河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终10295号上诉人（原审原告）：刘某，男，1974年12月30日出生，汉族，现住河北省新乐市。委托诉讼代理人：冉长潇，河北世纪联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘苗，河北世纪联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王某，男，1977年1月15日出生，汉族，现住石家庄市鹿泉区。委托诉讼代理人：侯合书，河北农合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广厦湖北第六建设工程有限责任公司，住所地：武汉市无偿中北路**。法定代表人：许欣华，该公司经理。上诉人刘某因与被上诉人王某、广厦湖北第六建设工程有限责任公司（以下简称广厦公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省石家庄高新技术产业开发区人民法院（2019）冀0191民初444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘某及其委托诉讼代理人冉长潇、刘苗、被上诉人王某委托诉讼代理人侯合书到庭参加诉讼。被上诉人广厦公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘某上诉请求：1、撤销河北省石家庄高新技术产业开发区人民法院(2019)冀0191民初444号民事判决书，支持上诉人诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人不是被上诉人王某的员工而是实际施工人，被上诉人王某仍欠上诉人工程款未结清。1、一审庭审的证据不能证明上诉人与被上诉人王某是劳务关系。涉及上诉人参与施工的项目都是由上诉人独立雇佣工人、组织工人施工、提供劳动作业工具并且向其雇佣的工人结算工钱。因此上诉人为实际施工人。2、一审法院认定上诉人完成了206000元工程量，依据的是上诉人只在206000元工程量结算单上签字。而事实上《长久实业集团有限公司工程预（概）算、结算审核意见书》[审价2018（冀）结字{026}]才能作为工程量结算依据，上面有施工单位、报审单位、审算部、公司领导四部门的签字确认。该意见书中施工单位意见处签字人为被上诉人王某，并没有上诉人签字，而一审法院认定被上诉人王某已经将该笔费用支付给了上诉人。3、在《长久实业集团有限公司工程预（概）算、结算审核意见书》[审价2016（冀）结字{025}]中，施工单位的签字人为上诉人。按照事实与一审法院的认定思路：谁签字由谁负责完成工程并且应当领取工程款。则206000元工程结算书中的签字方为被上诉人王某，320000元工程结算书中的签字为上诉人。既然由被上诉人王某签字结算的工程款都支付给了上诉人，那么由上诉人签字的320000元工程款的项目理当是由上诉人进行施工完成，该笔工程款的相应费用应当由被上诉人王某支付给上诉人。4、被上诉人王某签订206000元结算书的时间为2018年12月29日，而上诉人出具的收条时间为2017年，被上诉人王某没有收到结算款就将费用支付给了上诉人明显违背常理。另外2018年2月10日上诉人出具的结算单上并非上诉人本人签字，该证据是伪造的。5、直至2018年底，上诉人给被上诉人王某多次电话沟通，协商工程款事宜，被上诉人王某在电话里承认了还欠上诉人工程款，是因为还没有结算等原因。因此，上诉人为实际施工人，被上诉人王某仍欠上诉人工程款未付清。二、一审判决适用法律错误，该判决依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条作出，该条款规定的是侵害知识产权的民事责任，而本案案由是建设工程分包合同纠纷，与本案无关联。综上所述，一审法院判决驳回上诉人诉讼请求，系认定事实错误、适用法律不当。特此上诉，请求二审法院查明事实，判如所请。王某答辩称，一、上诉人是被上诉人所雇佣干活的人，而非上诉人所称以被上诉人之间存在分包合同关系，更不是上诉称的其为实际施工人。一审时被上诉人提供了证人潘某、沈某出庭作证，均证实上诉人是被上诉人所雇佣来干活的人，两位证人和上诉人同时在长久公司进行干活。上诉人所称与被上诉人之间存在分包合同关系，但其并未提交任何证据证明二人之间存在书面的合同关系以及口头的约定。被上诉人在长久公司的工程当中以两位证人和上诉人均在实际施工，而不存在被上诉人分包给上诉人，而自己并未参与施工的事实。因此上诉人所称其为实际施工人是没有事实依据的，是不能成立的。二、被上诉人实际承包的长久公司的资金工程，虽然没有直接和长久公司签订书面的承包合同，但在广厦公司在一审时提交的相关证据中显示工程审批意见书当中，送审单位是显示是被上诉人和毛美康，而毛美康承包该工程后，其因在江苏有其他项目并未实际对该项目施工，而实际由被上诉人承接该工程进行施工。同时广厦公司作为该工程的总承包人，其在工程完工后将工程款给被上诉人进行了结算，这充分说明被上诉人是该工程的实际承包人。三、被上诉人已向上诉人结清了劳务费。一审时被上诉人提交由上诉人给被上诉人打的三张收条为证，证明被上诉人已给上诉人结了人工费。四、一审法院在判决书中所认定的由广厦公司提供的结算材料中206000元工程量统计表中关于签字来确定工程量的依据，是说假如该证据的复印件属实的话，那么按照签字来确定工程量，上诉人完成的是206000元的工程量，而并非按照签字来确定上诉人实际完成的工作量。上诉人作为一审原告其并没有提供有效证据证明其完工的工程量以及工程款多少以及计算标准，但是根据被上诉人提交的证据却显示已经与上诉人结清了人工费。五、被上诉人从没有给上诉人说过还欠其工程款这个话，也没有给其签过任何书面的材料。六、一审判决中关于适用法律，其引用的民法通则第118条，被上诉人认为是笔误。因为民法总则118条当中规定了民事主体依法享有债权，被上诉人认为该条符合本案的实际。综上所述，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律虽有瑕疵，但应属于笔误，二审法院应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。广厦湖北第六建设工程有限责任公司未出庭，未做答辩。刘某向一审法院起诉请求：1、依法判令两个被告给付原告工程款32.65万元。2、诉讼费及财产保全费由被告负担。一审法院认定事实：2014年2月至2017年12月，被告王某承揽了天悦花园、石家庄长久中心公园9号、海兰嘉园三个工地的部分植筋工程，原告刘某受雇于被告王某在上述工地从事盖楼打眼植筋工作，在工期紧张的时候，被告王某又将部分工程分包给原告。其中，天悦花园于2014年7月份完工，海兰嘉园项目于2016年5月份左右完工，石家庄长久中心公园9号于2017年年底完工。2016年1月30日，原告刘某向被告王某出具收条一份，内容为：今收到世华传媒公司工人工资217500元，工人工资以全部给清。2017年1月20日，原告刘某向被告王某出具收条一份，内容为收到长久公司植筋工资65000元整（工资付清），东营工资10000元。2018年2月10日原告向被告王某出具结算单一份，其中结尾处为：东营植筋刘某（工人工资以清）。东营及海兰嘉园，世华传媒是长久的项目。庭审中，对于被告广厦公司发包的石家庄长久中心公园9号的部分工程，原告与被告王某均认可被告广厦公司已与被告王某结清了工程款。双方当事人对以下证据存在争议：原告提供了天悦花园和海兰嘉园工程量结算单的复印件以证明被告王某欠原告工程款。被告王某称，1、天悦花园的没有被告王某的签字，我方不予认可，且单子上未显示单价和总价，不能证明原告想要证明的工程款数额。2、海兰嘉园原告提供的是复印件，对其真实性不予认可，且该复印件无王某的签字确认，故对其显示的款额并不能证明其欠原告款项。对于被告广厦公司提供的结算材料，原告认为此证据证明被告王某欠其工程款，而被告王某认为，此材料系复印件，无法核实其真实性，据表格显示内容，能够证明我方系长久项目植筋工程的负责人，32万元的项目中送审单位显示是王某，而原告在施工单位意见有签字，只是作为我所雇佣工作人员的代表所签署意见，不能证实此工程系原告所承包。在显示金额为206000元，施工单位意见是有我签字确认的，且显示送审单位是毛美康，因其对该项目签订合同后，其在江苏，让被告王某实际为分包的工程，即该项目是王某替其来做的，即王某为实际施工人。以上事实，有收条、广厦公司提供的结算材料、证人证言、工资表、工作量表格、分包合同及庭审笔录等证据在案为证。一审法院认为，原告刘某提供的天悦花园和海兰嘉园工程量结算单没有王某的签字，也不能体现与被告王某有任何关系，且均为复印件，真实性无法考证，故原告主张上述工程款不予支持。对于广厦公司提供的结算材料，其中的206000元的工程量统计表中原告刘某在施工单位签字栏签字，另外的320000元的工程量统计表中为被告王某在施工单位签字栏签字，即使上述复印件真实，也只能证明原告刘某完成了206000元的工程量，而被告王某提供的收条能够证明其已向原告结清该笔工程款，故原告主张该工程款不予支持。被告广厦经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审法院判决：驳回原告刘某的诉讼请求。案件受理费6128元减半收取计3064元，由原告刘某负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人刘某提交与被上诉人王某之间的通话记录一份，拟证明长久公司未向王某结账，因而王某未向上诉人结账。王某质证认为，其并不欠刘某钱，双方款项已结清，通话记录反映的工程不属于长久公司。被上诉人广厦公司未质证。因上诉人提供的通话记录形成于一审辩论终结前，不属于新证据，且被上诉人王某提出相反意见，故本院对该证据不予采信。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人刘某主张其为涉案工程实际施工人，被上诉人王某应支付工程款，应当就上述主张承担证明责任，但上诉人刘某提供的证据不足以证明被上诉人王某仍欠其本案诉争项目工程款这一待证事实，具体原因一审法院已作详细说明，本院不再赘述。对于其他项目的欠款纠纷，本案不予审理，上诉人可另行解决。对于上诉人主张的一审判决适用法律错误。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，原判决认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，二审法院可以在判决中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。本案中，一审法院所依据法律为《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，系法律适用笔误瑕疵，本院予以纠正。该瑕疵未对判决结果产生不利影响，本院对一审判决予以维持。综上所述，刘某的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,128.0元，由上诉人刘某负担。本判决为终审判决。审判长  孟志刚审判员  李荣水审判员  史兆宏二〇一九年九月九日法官助理王婷书记员任琳