贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终614号 上诉人（原审被告）：毕节久盛房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省毕节市七星关区天河东路**，统一社会信用代码：91520502722169983T。 法定代表人：李道吉，系该公司总经理。 上诉人（原审被告）：李道吉，男，汉族，1960年4月14日出生，住贵州省毕节市。 以上二上诉人共同委托代理人:蔡建平、陆奎,系贵州黔信(毕节)律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：徐树，男，汉族，1976年11月22日出生，住重庆市涪陵区。 委托代理人：钟飞、邓昭丹，贵州富迪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黎贞杰，男，汉族，1981年4月26日出生，住重庆市涪陵区。 委托诉讼代理人：孙建桥、樊敬，贵州锐驰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川华海建设集团有限公司，，住所地：成都市金牛区一环路西三段**统一社会信用代码：91510000201854432E。 法定代表人：夏征宇，系该公司总经理。 上诉人毕节久盛房地产开发有限责任公司（下称：久盛公司）、李道吉、徐树因与被上诉人黎贞杰、四川华海建设集团有限公司（下称：华海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初4408号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，因本案审理需以一审法院受理的（2018）黔0502民初6838号民事案件结果为依据,本院于2019年4月4日作出(2019)黔05民终614号民事裁定中止本案审理。后因一审法院裁定准许久盛公司撤回（2018）黔0502民初6838号案件的起诉，本院恢复本案审理。本案现已审理终结。 上诉人久盛公司、李道吉上诉请求：改判驳回被上诉人黎贞杰对上诉人毕节久盛房地产开发有限责任公司、李道吉的一审全部诉讼请求或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人黎贞杰、四川华海建设集团有限公司、徐树承担。 事实和理由：一、原审认定事实错误。（一）一审未查清被上诉人四川华海建设集团有限公司中途退场的原因，上诉人毕节久盛房地产开发有限责任公司至今未与华海公司进行结算。（二）一审认定上诉人擅自使用涉案边坡工程并判决上诉人在欠付工程款范围内承担支付责任错误。 二、原判决适用法律错误。1、一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条错误。一审法院在未认定上诉人是否欠付被上诉人华海公司工程款及欠付工程款具体数额的情况下，判决被上诉人在欠付工程款范围内承担连带责任，系适用法律错误。2、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条错误。本案中上诉人对涉案边坡工程并没有擅自使用，一审法院依据《解释》第十三条之规定判决上诉人承担支付责任错误。 三、一审法院未正确行使释明权，属程序严重违法，导致上诉人久盛公司及上诉人李道吉合法利益受损。1.一审法院未向上诉人久盛公司、李道吉依法释明，就已付款及不存在欠付的理由进行举证，程序违法。2.一审法院未释明上诉人李道吉，就其本人财产独立于公司财产进行举证，程序违法。3.一审法院未释明上诉人久盛公司、李道吉就涉案边坡支护工程质量问题申请鉴定，程序违法。 被上诉人未予答辩。 徐树提出上诉，但收到二审缴纳上诉费通知后未按期交费，且二审调查时其明确表示要撤回上诉。本院将另行制作民事裁定书裁定徐树的上诉按其自动撤回上诉处理。 原审原告向一审法院起诉请求：1、判决四被告毕节久盛房地产开发有限责任公司、李道吉、四川华海建设集团有限公司、徐树连带向原告返还保证金500000元(伍拾万圆),并按月息2%从2015年2月1日起计算至支付完毕之日止的利息；2、判决被告四川华海建设集团有限公司、徐树向原告支付工程款3779702元,并按月息2%从2016年7月20日起计算至支付完毕工程款之日止的利息；3、判决被告毕节久盛房地产开发有限责任公司、李道吉在欠付工程款范围内对第2项诉请承担连带支付责任；4、判决四被告赔偿原告经济损失暂计10万元；5、判决由四被告承担本案所有诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年6月28日，被告久盛公司（甲方）与被告华海公司（乙方）签订了《边坡支护承包合同》，久盛公司将其开发建设位于毕节市××区××杜鹃大道“久盛房开‘聚星苑’项目”的边坡支护工程发包给华海公司承建，被告徐树是华海公司的委托代理人。合同约定，工程承包范围：抗滑桩喷锚边坡支护，其中包含人工修边，人工挖孔、钢筋笼制作、钢筋笼放置，混凝土浇筑、搭拆施工脚手架、定位、钻孔、安放锚杆、灌浆、安放泄水管、制作、铺设、绑扎、焊接钢筋网片，喷射混凝土护坡、机械设备进出场等所有工作内容。承包方式为乙方包工包料，所有一切机械设备及产生的一切直接或间接费用由乙方负责。结算方式为按实结算，以甲乙双方现场工作人员核实签证结果为准。承包单价：锚索（6索、8索）综合价：330元/米、锚杆综合价：160元/米、格构梁综合价：2150元/立方米、喷浆及挂网综合价150元/平方米、抗滑桩综合价：2080元/米、抗滑桩顶部未浇筑部分多余挖孔米数按500元/立方计算，多余钢筋按4500元/吨计算、主体基础如用人工挖孔桩按1100元/立方计算，如用挖机控孔按500元/立方计算、每棵锚杆及锚索成孔如深度超过40米，超出米数按定额计算。付款方式为本工程自愿垫资到转换层（第六层）完成后15天内付总额的90%后停止付款。留10%待主体工程封顶后7日内支付完。除了边坡支护工程，徐树在“聚星苑”工地还与久盛公司签订了另外的两份合同，分别承包土石方外运及修建大楼主体劳务。按合同约定，徐树向久盛公司支付1,000,000.00元保证金，其中的500,000.00元是徐树支付的，另外的500,000.00元是原告黎贞杰于2014年7月1日按徐树的要求打款到久盛公司的法定代表人李道吉的账户。2014年7月1日，被告徐树（甲方）与原告黎贞杰（乙方）签订了《边坡支护承包合同》，徐树将华海公司承建的边坡支护工程转包给原告施工，其中：工程名称、工程地点、工程内容、工程承包范围、承包方式、结算方式、承包单价、付款方式均与被告久盛公司与被告华海公司签订了《边坡支护承包合同》约定的一致。被告徐树与原告黎贞杰签订了《边坡支护承包合同》约定，签订合同生效之日，乙方向甲方缴纳工程质量、安全、工期保证金50万元；平基工程抗滑桩完工时全额退还乙方所缴纳的50万元保证金，如甲方不按时退还乙方保证金，甲方应按逾期资金占用费月息两分的利息结算给乙方。如甲方未按合同约定按时支付乙方工程进度款，甲方应该以合同约定支付工程款日期起，按月息2%计算支付乙方逾期资金占用费。合同签订后，原告黎贞杰按合同约定于2014年7月1日支付了500,000.00的保证金，并组织人员进场施工。原告持有涉案工程的工程量清单、签证单、锚索施工记录表、甲方混凝土实用方量签证、聚星苑抗滑桩钎探、久盛公司聚星苑项目计量单、久盛房开公司聚星苑项目抗滑桩工程、久盛公司聚星苑项目锚杆计量单原件，上述签单所载明原告施工的工程量，结合《边坡支护承包合同》约定的单价，经计算得出如下数据：锚索1,117,529.00元、锚杆318,320.00元、挂网喷浆165,809.00元、抗滑桩1,604,724.16元，上述工程价款合计为3,206,382.16元。“久盛公司聚星苑项目计量单”上建设单位与施工单位的签名落款时间为2015年2月14日，可知抗滑桩工程的完工时间为2015年2月14日。2015年2月13日，原告以借款的方式从被告徐树处领取了280,000.00元的工程款。2016年7月19日，原告被久盛公司赶出涉案工地。现涉案工程已修建至转换层以上，被告华海公司、徐树未向原告支付工程款，也未退还原告交纳的500,000.00元保证金。被告久盛公司也未支付工程款给被告华海公司。原告向被告华海公司、徐树索要工程款无果，故以上述请求诉来一审法院。 另查明，被告徐树作为被告华海公司的委托代理人与被告久盛公司签订《边坡支护承包合同》，被告华海公司与被告徐树之间存在挂靠关系，被告徐树是实际承包人。 一审法院认为：原告黎贞杰与被告徐树签订的《边坡支护承包合同》，因原告黎贞杰无建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，该承包合同系无效合同。但原告黎贞杰已按照合同的约定向被告徐树指定的银行账户缴纳500,000.00元保证金，并对涉案工程进行了实际施工，履行了合同约定的义务，2016年7月19日，原告被久盛公司赶出工地前，完成的工程量有相应的签证单予以证明，原告取得向被告华海公司主张权利的资格，被告华海公司应当参照《边坡支护承包合同》的约定支付原告工程款及向原告退还保证金。由于被告徐树与被告华海公司之间存在挂靠关系，被告徐树应当对华海公司欠付原告的工程款及保证金承担连带责任。对于原告主张被告久盛公司、李道吉、华海公司、徐树连带返还保证金500,000.00元并按月息2%从2015年2月1日起计算至支付完毕的诉请，根据合同相对性原则，对于原告主张被告久盛公司、李道吉返还保证金及支付利息的诉请，一审法院不予支持；对于原告主张被告华海公司、徐树连带返还保证金及支付利息的诉请，一审法院予以支持，因抗滑桩的完工时间是2016年2月14日，则利息应以500,000.00元为基数，按月息2%从2016年2月15日计算至支付完毕之日止。本案中的两份《边坡支护承包合同》的第九条均约定：“本工程自愿垫资到转换层（第六层）完成后15天内付总额的90%后停止付款。留10%款待主体工程封顶后7日内支付完。”现涉案工程已修建到转换层，支付90%工程款的条件成就，故对原告主张被告华海公司、徐树支付工程款3,779,702.00元，并按月息2%从2016年7月20日起计算至支付完毕工程款之日止的诉请，对工程款一审法院以2,605,743.94元（3,206,382.16元×90%-280,000.00元=2605743.94元）为限予以支持；对于利息，因涉案项目修建转换层的时间不明，工程价款也未结算，故利息起算时间应为原告起诉之日，则利息应以2,605,743.94元为基数，按月息2%从2017年7月21日起计算至工程款支付完毕之日止。对于剩余的10%的工程款，原告可待支付条件成就时另行主张。对于原告组织施工的非《边坡支护承包合同》约定的工程，原告可另行向受益人主张工程款。因久盛公司系自然人独资公司，且未向华海公司支付涉案工程的工程款，故对原告主张久盛公司、李道吉在欠付工程款范围内对工程款及利息承担连带支付责任的诉请，一审法院予以支持。对于原告主张四被告赔偿原告经济损失10万元的诉请，没有事实依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决： 一、限被告四川华海建设集团有限公司、徐树于本判决发生法律效力之日起三十日内返还原告黎贞杰保证金500,000.00元及利息，利息以500,000.00元为基数，按月息2%从2015年2月15日起计算至支付完毕之日止； 二、限被告四川华海建设集团有限公司、徐树于本判决发生法律效力之日起三十日内向原告黎贞杰支付工程款2,605,743.94元及利息，利息以2,605,743.94元为基数，按月息2%从2017年7月21日起计算至工程款支付完毕之日止； 三、被告毕节久盛房地产开发有限责任公司、李道吉在欠付工程款范围内对工程款2,605,743.94元及利息向原告黎贞杰承担支付责任； 四、驳回原告黎贞杰的其他诉讼请求。 案件受理费41,838.00元，由被告四川华海建设集团有限公司、徐树负担。 二审中，上诉人久盛公司、李道吉提交的一审法院（2018）黔0502民初6838号案件的鉴定通知可以证明久盛公司在（2018）黔0502民初6838号案件中对涉案工程的质量提出抗辩及申请质量鉴定，（2018）黔0502民初6838号案件的审理构成本案中止情形，本院予以采纳。上诉人久盛公司、李道吉提交的通知、借款单等证据与本案基本事实无关，本院不予采纳。 经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。 二审另查明，二审中，上诉人久盛公司表示除了返还给盛海公司100万元保证金外，其尚未支付盛海公司任何工程款，经法院询问后久盛公司表示不能提供证据证明其法定代表人的个人财产独立于公司财产。上诉人在撤回（2018）黔0502民初6838号案件起诉后,又以其已另案起诉本案被上诉人建设工程施工合同纠纷一案【案号：（2019）黔0502民初6996号】为由向本院申请中止本案审理。经查，在（2019）黔0502民初6996号案件中，上诉人未对涉案工程质量提出抗辩也未申请对工程质量进行鉴定，上诉人在该案中诉请主张的延误工期损失及违约金与本案被上诉人黎贞杰诉请支付的工程款可同时审理，本案无需以（2019）黔0502民初6996号案件的审理结果为依据，故对上诉人的第二次中止审理申请不予准许。 二审争议的焦点：涉案工程款支付条件是否达成。上诉人久盛公司、李道吉应否对涉案工程款承担责任，承担何责任。 本院认为：关于涉案工程款支付条件是否达成的问题。被上诉人黎贞杰与上诉人徐树签订的建设工程施工合同系无效合同的理由，一审判决已作充分论述，本院予以确认。 黎贞杰在签订合同后进场实际施工，虽提前中途退场，但其已完成了部分建设工程，黎贞杰完成的建设工程部分已实际使用（后续施工中使用），且上诉人久盛公司作为工程的发包人虽然在（2018）黔0502民初6838号民事案件中对涉案工程提出质量抗辩及质量鉴定申请，但其又撤回了起诉，再次起诉后的（2019）黔0502民初6996号案件未对工程质量提出异议，视为其放弃对涉案工程的质量抗辩，故本院据此确认黎贞杰完成部分的工程已竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”规定，黎贞杰完成部分的工程款（以工程签证单载明的工程量，参照合同约定单价予以计算）已达到支付条件。 关于上诉人久盛公司、李道吉应否对涉案工程款承担责任，承担何责任的问题。久盛公司将涉案工程发包给盛海公司，徐树代表盛海公司又将工程转包给黎贞杰承建。根据上述司法解释第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，久盛公司明确其尚未支付盛海公司工程款，则其应在欠付工程款范围内对实际施工人黎贞杰承担工程款支付责任。其次，久盛公司系自然人独资的有限责任公司，李道吉系久盛公司法定代表人及唯一的自然人股东，二审中久盛公司及李道吉的代理人已表示无法提供证据证明李道吉的个人财产独立于久盛公司的公司财产，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”规定，李道吉作为自然人独资的久盛公司唯一股东应对久盛公司的本案债务承担连带责任。 上诉人久盛公司、李道吉上诉认为原审认定事实和适用法律错误，上诉人对涉案边坡工程并没有擅自使用的上诉主张依据不足，与涉案工程的实际情况不符（黎贞杰退场后，久盛公司在黎贞杰修建的边坡支护工程基础上已将涉案工程修建至转换层视为其实际使用），本院不予采纳。 关于上诉人久盛公司、李道吉认为一审法院程序违法，未尽到释明义务的主张，经查，上诉人久盛公司、李道吉主张一审法院应向其释明就涉案边坡支护工程质量问题申请鉴定，鉴于一审法院已在举证通知书中告知上诉人具有鉴定的权利，该事项不属于法院必须再行释明的内容。至于其主张的另两项事项：即一审法院释明上诉人久盛公司、李道吉对其已付款及不存在欠付的理由进行举证，上诉人久盛公司、李道吉就久盛公司法定代表人本人财产独立于公司财产进行举证，系当事人诉讼过程中，应承担的举证责任和诉讼义务，不属于人民法院依法应予释明的范畴，故对于上诉人关于一审程序违法的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，上诉人久盛公司、李道吉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉人毕节久盛房地产开发有限责任公司、李道吉的上诉，维持原判。 二审案件受理费41838元，由上诉人毕节久盛房地产开发有限责任公司、李道吉负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 张 晶 审判员 唐 琳 二〇一九年九月三日 书记员 邱诗韵