广东省河源市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤16刑终173号原公诉机关广东省连平县人民检察院。上诉人（原审被告人）朱晓识，男，1986年8月12日出生，汉族，广东省连平县人，初中文化，户籍所在地为广东省河源市连平县。2018年6月14日因本案被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于连平县看守所。法律援助机构河源市法律援助处。指定辩护人焦海洋，广东正显律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄淑平，女，1987年6月20日出生，汉族，广东省连平县人，初中文化，户籍所在地为广东省河源市连平县。2018年6月14日被公安机关抓获，同日因本案被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于连平县看守所。辩护人田大龙，广东卓献律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邱建涛，男，1980年7月9日出生，居民身份证号码4416231980********，汉族，广东省连平县人，初中文化，户籍所在地为广东省河源市连平县。2018年6月14日因本案被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于连平县看守所。法律援助机构河源市法律援助处。指定辩护人朱定龙，广东卓献律师事务所律师。广东省连平县人民法院审理广东省连平县人民检察院指控原审被告人朱晓识、邱建涛、黄淑平犯贩卖毒品罪一案，于2019年6月23日作出（2019）粤1623刑初1号刑事判决。宣判后，原审被告人朱晓识、邱建涛、黄淑平不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷及审查上诉材料，依法讯问了上诉人朱晓识、邱建涛、黄淑平，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。本案现已审理终结。原判认定，1.被告人朱晓识多次贩卖毒品给吸毒人员的事实：（1）2017年5月4日，被告人朱晓识在其位于连平县三角镇新村村车坪屋的家中将重约0.8克的毒品冰毒以人民币300元的价格贩卖给吸毒人员吴某1。（2）2017年9月至2018年3月期间，被告人朱晓识26次贩卖毒品冰毒给吸毒人员黄某3，总重约14.5克，共计得款人民币11655元。（3）2018年1月至4月期间，被告人朱晓识3次贩卖毒品冰毒给被告人邱建涛，总重约0.8克，共计得款人民币900元。（4）2018年5月份，被告人朱晓识7次贩卖毒品冰毒给吸毒人员黎某，每次均是由朱晓识将毒品放置到连平县三角镇新村小学候车亭旁的猪肉桌让吸毒人员自行去拿，总重约2.6克，共计得款人民币2613元。（5）2017年至2018年7月期间，被告人朱晓识多次贩卖毒品冰毒给吸毒人员黄某4，每次均是由朱晓识将毒品放置到连平县三角镇新村村高速桥附近后通知吸毒人员自行去拿，重约6.3克，共计得款人民币5090元。2.被告人邱建涛多次贩卖毒品给吸毒人员的事实：（1）2018年4月至5月期间，被告人邱建涛在位于连平县忠信镇食为天宵夜店、三角镇计生办对面巷子4次贩卖毒品冰毒给吸毒人员叶某2，总重约1.2克，共计得款人民币1350元。（2）2018年5月期间，被告人邱建涛4次贩卖毒品冰毒给吸毒人员吴某2，总重约1克，共计得款人民币800元。（3）2018年6月10日，被告人邱建涛在连平县忠信镇伯爵俱乐部门口将重约0.3克的毒品冰毒贩卖给吸毒人员罗某。3.2018年6月中旬，被告人黄淑平联系被告人朱晓识购买毒品用于贩卖给他人，朱晓识找到汕头贩卖毒品的上家（微信号×××）后同意帮黄淑平购买毒品，并与黄淑平约定，帮黄淑平购买人民币24000元毒品“冰毒”（约定每克冰毒350元，约68克）。6月13日中午，朱晓识约到被告人邱建涛后，由朱晓识驾驶粤Ｐ×××**从连平县忠信镇开往汕尾市甲子镇找上家购买毒品，在朱晓识去往汕尾市的途中，朱晓识告知邱建涛去往汕尾市的目的是购买毒品冰毒，随后邱建涛通过微信转账给朱晓识1200元让朱晓识帮忙购买冰毒。到达汕尾市甲子镇后，黄淑平通过朋友叶某1支付了24000元到朱晓识的邮政储蓄银行账户，黄淑平本人还通过微信转账466元给朱晓识作为朱晓识购买毒品的路费、油费，朱晓识联系上家并见面，见面后由邱建涛现场试货，随后，朱晓识支付给上家18000元（微信转账3000元，现金支付15000元，剩余6000元仍在朱晓识的账户），上家拿到钱后不交付毒品且无法联系上。朱晓识发觉被骗后将被骗的事情告知了黄淑平。6月13日晚23时50分许，朱晓识、邱建涛驾驶车辆回程途径连平县龙怀高速忠信东出口时公安机关现场抓获，同时在邱建涛身上搜获并扣押到一小包白色封口袋包装的疑似毒品物品0.2克。经鉴定，该疑似毒品物品检出甲基苯丙胺成分。上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审举证质证的下列证据予以证实：手机6部，银行卡1张，力帆牌小汽车1辆，被告人前科证明，被告人前科情况协查复函，现场检测报告书，行政处罚决定书，扣押物品，文件清单，户籍证明及抓获经过，社会危险性情况证据表，情况说明，中国邮政储蓄银行冻结执行回执单，证人叶某1、黄某1、黄某2、黄某3、吴某1、罗某、黎某、黄某4、叶某2、吴某2、黄某5、黄某6、严某的证言、被告人朱晓识、邱建涛、黄淑平的供述与辩解，河源市公安司法鉴定中心出具的鉴定文书[河公（司）鉴（化）字（2018）06039号]，浙江千麦司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料、电子数据，通话记录等。原判认为，被告人朱晓识以牟利为目的，多次向他人贩卖毒品冰毒约93克（其中68克未遂）；被告人邱建涛以牟利为目的，多次向他人贩卖毒品冰毒约70.5克（其中68克未遂）；被告人黄淑平以牟利为目的，向他人贩卖毒品冰毒约68克（未遂），其行为均已构成贩卖毒品罪。三被告人对贩卖毒品68克有犯罪未遂情节，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人邱建涛在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法可以从轻或减轻处罚。被告人黄淑平在公安侦查阶段能如实供述自己主要的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。综上，根据被告人的犯罪事实、犯罪情节及认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十三条、第二十七条、第六十四条、第六十七条的规定，判决：一、被告人朱晓识犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金一万元。二、被告人黄淑平犯贩卖毒品罪（未遂），判处有期徒刑九年六个月，并处罚金七千元。三、被告人邱建涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金五千元。四、随案移送的作案工具手机六部、力帆牌小汽车一部依法予以没收。五、被告人朱晓识账户内冻结在案的毒资人民币6000元依法予以没收，上缴国库。上诉人朱晓识的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见：一、现有的证据不能完全指认上诉人朱晓识实施了多次贩卖毒品行为，原判认定上诉人朱晓识贩卖毒品的事实不清，证据不足；二、上诉人朱晓识到汕尾市未购买到毒品，且毒品的价格一直有变化，原判依据毒品价格计算上诉人朱晓识购买毒品未遂的数量为68克，事实不清，证据不足。综上，请求二审法院依法予以改判。上诉人黄淑平的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见：，一、上诉人黄淑平没有贩卖过毒品，原判认定上诉人黄淑平构成贩卖毒品罪，事实不清，证据不足；二、上诉人黄淑平未购买到毒品，且毒品交易的价格一直在变化，原判以上诉人黄淑平购买毒品金额为24000元，每克350元，计算上诉人黄淑平贩卖毒品的数量，事实不清，证据不足。综上，请求二审法院依法予以改判。上诉人邱建涛的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见：上诉人邱建涛没有与朱晓识共同购买68克毒品贩卖的故意，原判认定上诉人邱建涛参与贩卖毒品的数量68克的事实不清，证据不足，请求依法改判。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人朱晓识以牟利为目的，多次向他人贩卖毒品冰毒约93克（其中68克未遂）；上诉人邱建涛以牟利为目的，多次向他人贩卖毒品冰毒约70.5克（其中68克未遂）；上诉人黄淑平以贩卖为目的购买毒品冰毒约68克（未遂），其行为均已构成贩卖毒品罪，应予刑罚处罚。三上诉人对贩卖毒品68克有犯罪未遂情节，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。上诉人邱建涛在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人黄淑平在公安侦查阶段能如实供述自己主要的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。对于各上诉人的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见，本院作如下综合评判：对于上诉人朱晓识是否多次贩卖毒品的问题。经查，根据证人黄某4（2018年至今，其向阿某买过四、五冰毒，阿某的联系方式为138××××****，微信昵称“统领三界”。）、黎某（2018年5月7日至14日，其向阿某微信昵称“统领三界”购买过六七次毒品冰毒，是通过微信转账给啊晓，毒品放在猪肉桌上拿木板挡着）、黄某3、吴某1证言、微信转账记录、上诉人朱晓识供述等证据，证实上诉人朱晓识多次贩卖毒品冰毒给黄某4等人。以上事实并有辨认笔录、现场检测报告书等证据相互印证，足资证实。因此，上诉人朱晓识及其辩护人认为上诉人朱晓识没有贩卖毒品给吸毒人员的上诉理由和辩护意见不成立，不予支持。对于上诉人黄淑平是否构成贩卖毒品罪的问题。经查，首先，上诉黄淑平多次稳定供述，其购买毒品的目的是要卖出去赚点钱，并且在购买毒品之前已联系好了下家“常平姐”；其次，有黄某6、黄某5、严某等多个证人指正他们曾向黄淑平购买过毒品，而且从黄淑平手机提取的与他人微信通话中有“卖出去赚点数的”等有关贩卖毒品的内容，与其购买毒品卖出去赚钱的供述相印证；第三，上诉人黄淑平辩称购买毒品是用于自己吸食，但其供述和现场检测报告显示其本人并不吸食毒品，其一次性支付24000元购买冰毒68克用于吸食也不符合常理，该辩解不能采信。综合上述分析，应认定上诉人黄淑平购买毒品的目的是为了贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，因此，上诉人黄淑平及其辩护人认为上诉人黄淑平不构成贩卖毒品罪的上诉理由和辩护意见不成立，不予支持。对于贩卖毒品未遂数量的问题。经查，上诉人黄淑平稳定供述（其叫朱晓识购买24000元毒品，朱晓识告诉其现在冰毒价格每克350元，只能购买70克左右的毒品），上诉人邱建涛、朱晓识供述，转账记录，微信聊天记录等证据，证实上诉人朱晓识、黄淑平意图购买的冰毒数量是68克，上诉人邱建涛明知上诉人朱晓识前往汕尾市甲子镇的目的是购买毒品仍然提供帮助，因被骗而未能得逞的事实。因此，应认定上诉人黄淑平、朱晓识、邱建涛贩卖毒品未遂的数量应为68克，上诉人黄淑平、朱晓识、邱建涛认为原判认定其三人贩卖毒品未遂数量为68克，事实不清证据不足的上诉理由和辩护意见不成立，不予支持。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  雷志平审判员  许 科审判员  刘 杰二〇一九年九月十二日书记员  吴朝幼