江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终2450号上诉人（原审原告、反诉被告）：连云港锦绣香江置业有限公司，住所地江苏省连云港经济技术开发区东方大道**。法定代表人：谢郁武，该公司总经理。委托诉讼代理人：李一鸣，该公司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）：临沂星月门窗有限公司，住，住所地山东省临沂市兰山区枣沟头工业园/div>法定代表人：岳龙泉，该公司经理。委托诉讼代理人：杜维清，山东沂河律师事务所律师。上诉人连云港锦绣香江置业有限公司（以下简称锦绣香江公司）因与被上诉人临沂星月门窗有限公司（以下简称星月门窗公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2017）苏0703民初4084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人锦绣香江公司上诉请求：一、撤销一审判决，由二审法院依法改判；二、被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清、判定对方重做费用过低，且漏判我方本诉中关于重做的利息诉求、漏判对方质量严重不合格的违约责任。1、一审判决已认定涉案工程质量问题存在普遍性，并了解到合计210套房屋中至今仍有47套别墅未能售出且门窗质量问题未解决，另在2012至2016年间仅68套己售房屋的塑钢门窗因质量问题导致的赔付款就已高达1225849.9元，一审判决按照总工程款的20%比例计算重做费用仅566085.8元，既与合同约定“材料与约定标准的任何一项不符合，乙方必须全部返工”相悖也远远低于我方实际损失。2、我方诉求不但要求对方承担重做费用，还要求自2013年8月31日开始按银行贷款利率计息，一审判决中缺乏对利息诉求的判定。该工程自2011年至今已8年有余，相应工程造价早己提高了数倍，我方要求计息是合理要求。3、重做费用的诉求仅仅是对工程的补救，我方在对方反诉阶段中提出的追究对方工程质量严重不合格的违约责任，一审判决认定对方工程存在质量及施工问题，却在判决中忽视了我方关于追究此方面违约责任的诉求，认定对方有错，却又判定我方需全额支付工程款项及利息，这既与合同中关于保修义务、质保金、及违约条款相悖，亦不符合合同法107条之规定。4、我方提出对方关于未付工程款的诉求己过诉讼时效，但一审判决却认定对方未能及时提起起诉的责任在于（2015)港民初字第1286号案程序问题。（2015)港民初字第1286号判决是我方提起的诉讼，因对方在未告知一审法院的情况下，直接向连云港中级人民法院提出关于诉讼管辖的上诉，导致一审法院所作出的（2015)港民初字第1286号判决因程序问题被撤销。实际受损害方是我方，而对方自2014年12月16日之后完全可以提出自己的诉求，却一直未予提出，不存在所谓的“阻碍”。5、一审判决以部分工程主体结构竣工验收时间较迟就推导出门窗安装分项受土建工程影响，竣工时间也应相应滞后的结论。忽视了主体竣工验收时间仅是验收时间并非主体工程竣工时间，分项工程的施工也并不需要主体验收之后才能施工的实际情况。6、我方在上诉阶段补充提交68套己售房屋的补偿协议，用以证明，因对方施工、产品存在严重质量问题，且拒不履行保修等义务，导致我方在2012至2016年间向业主合计赔偿了1225849.9元。星月门窗公司无权要求我方支付尾款及利息。二、判决结果显失公平、不利于维护建设工程市场有序发展。星月门窗公司未按期完工，所负责的门窗工程在保修期内一再出现质量问题，对方也一直未能予以修缮，导致购房业主一再投诉及索赔，我方无奈将剩余未结工程款支付给业主，作为赔偿金，另外我方还多支出80余万元，但最终判决我方不但要向对方全额支付工程款，还得向对方支付利息。而我方实际获得的赔偿几乎为零，显失公平。被上诉人星月门窗公司辩称：一、一审关于重做费用的认定符合本案事实。1、本案在一审判决时已经充分考虑如下事实：第一、涉案门窗工程已经分项工程检验批质量验收合格和五方主体竣工体验收合格的事实。第二、在本案判决时保修期早已届满，至本案一审判决书已达八年之久，相当一部分门窗的质量是上诉人在工程交付后自然老化、看管不到位部件丢失或损坏，人为或者管理不善所导致的。第三、门窗材料出现质量问题，上诉人有过错。涉案工程所用门窗制作材料均为上诉人要求和指定的品牌，根据最高院关于审理建设工程施工合同司法解释第十二条，上诉人应付主要过错责任。第四、认定涉案工程质量存在问题的鉴定报告不合法。上海华碧检测技术有限公司没有获得司法鉴定许可证，出具的鉴定报告的三位工作人员没有获得司法鉴定人执业证，该公司或上诉人也未提供其具有鉴定资格和鉴定能力的证明文件。第五、涉案工程绝大部分已经交付业主正常使用，物业权属发生转移，继续维修已无现实可能性，更不具现实的可操作性。二、上诉人关于重做费用利息的诉求无事实与法律依据。1、本案对于上诉人要求重做及重做费用的诉讼请求，未经审理判决，不能必然会得到法院支持，需要法院作出裁决方能确定。不确定的待定债权何谈利息损失。2、在起诉前，上诉人并没有委托第三方进行重做或保修，重做费用并没有确定也没有实际支出，因此，不存在利息损失问题。三、一审支持被上诉人的反诉请求事实清楚，证据确实充分。1、涉案工程经过了竣工验收，为合格工程协涉案工程早已经交付使用。被上诉人已经按约履行了合同义务，上诉人理应履行支付工程价款的合同义务。2、有关工程价款的诉求贯穿于上诉人整个诉讼过程中，本案自锦绣香江公司在2013年提起诉讼至本案2018年开始实体审理，星月门窗公司对于欠付工程款请求权的主张一直贯穿在整个过程中，不存在怠于主张权利的事实，诉讼时效因此发生了中断中止的情形，没有超过诉讼时效。3、对于涉案工程的工期，在合同履行过程中，因土建工程的没有按期给予被上诉人可供安装门窗的操作面，双方业已通过事实行为对施工期限进行了调整和变更，不存在违约的事实。4、上诉人主张2012年至2016年期间给予业主的补偿款已经作为赔偿金支付业主的事实不能成立。首先对与这些协议的真实性有异议，被上诉人不予认可。其次，被上诉人支付业主补偿款的事实与涉案工程是否与门窗质量相关联不能确定。第三，在被上诉人没有介入并认可的情况下，上诉人擅自与业主签定的事关门窗质量问题的协议，被上诉人有权不予认可。第四、绝大部分（61份）是在保修期内之内的，对于上诉人未经报修也没有委托第三人维修，就擅自协议赔偿，显然无权也不能以此抵扣应付的工程款。综上，请求驳回上诉，维持原判。锦绣香江公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令星月门窗公司向锦绣香江公司支付工程质量保修费用965000元（实际费用金额以鉴定机构确定的金额为准）；2.判令星月门窗公司支付锦绣香江公司不履行保修义务的违约金965000元；3.判令星月门窗公司向锦绣香江公司支付逾期竣工违约金486834元；4.本案诉讼费由星月门窗公司承担。2015年7月30日，锦绣香江公司将上述第1、2项诉讼请求变更为1.判令星月门窗公司限期更换不合格门窗；2.如果星月门窗公司未在限定期限内履行完毕返工重做的义务，应立即向锦绣香江公司支付重做费用2830429元。在（2015）港民初字第1286号案审理过程中，锦绣香江公司又将上述第1、2项诉讼请求变更为要求星月门窗公司支付重做费用2830429元。在本案审理过程中，锦绣香江公司再次将诉讼请求变更为1.要求星月门窗公司支付重做费用2830429元，并自2013年8月31日起按银行贷款利率计算利息；2.星月门窗公司支付逾期竣工违约金486834元；3.星月门窗公司承担受理费33338元，鉴定费76000元。星月门窗公司向一审法院提出反诉请求：1.判令锦绣香江公司支付星月门窗公司欠付工程款465057.23元及逾期付款利息，利息以扣除质保金外的欠款323535.78元为基数，自2013年1月16日开始计算至质保期满2013年9月25日；从质保期满2013年9月26日开始，以欠款465057.23元为基数，计算至付清欠款日止；2.返还工程保证金5万元；3、反诉费由锦绣香江公司承担。一审法院认定事实如下：2011年2月1日，锦绣香江公司（甲方）、星月门窗公司（乙方）签订《塑钢门窗制作安装工程施工合同》，约定由锦绣香江公司将连云港锦绣香江昌圩湖首期铝合金塑钢门窗制作安装工程（2#商业街除外）发包给星月门窗公司施工。工程承包范围：连云港锦绣香江昌圩湖首期铝合金塑钢门窗制作安装工程（2#商业街除外）的制作、安装、调试；门窗框四周防水胶密封；门窗洞口填塞；塑钢门窗三性试验；竣工清理及成品保护等工作，以及双方签章确认的附件1施工图纸及设计说明、附件2技术要求、招标文件、联系函中明确的其他工程内容或范围。合同第三条约定：“3.1.1.本合同工期总日历天数46天（含节假日在内），开工日期为2011年2月18日，竣工日期为2011年4月4日。合同约定的开工、竣工日期与双方签订的开工确认书确定的日期不一致的，以开工确认书为准，但合同总工期不变。3.1.2.工期上乙方应服从甲方的管理。如因甲方原因或不可抗力因素造成工期须顺延的，乙方应在工期顺延事项发生后24小时内向甲方提出书面申请，并提供相应完整有效的证明资料，双方签署工期延期补充协议，补充协议经双方加盖公章或合同专用章生效。未经双方加盖公章或合同专用章的任何工期延期文件或申请、承诺等均都不能视为工期延期的依据。”第4.3.5条约定：“保修期满后乙方向甲方申请验收，甲方对工程质量、保修期内的保修事项、乙方履行保修责任的情况综合评估后办理保修金结算，保修期内工程无任何质量问题或者虽有质量问题但乙方及时有效的履行了保修义务的，保修金返还给乙方（不计利息）；保修期内乙方未按甲方通知及时履行保修义务、甲方委托他人修理的，乙方按所发生费用的双倍向甲方支付违约金，由甲方直接从保修金中扣除，不足部分甲方有权向乙方追偿。”第6.1条约定：“中标确认书签署后3日内乙方向甲方交纳履约保证金，即人民币5万元。”第6.2条约定“在双方结算完毕，违约责任已经处理完毕的情况下，履约保证金在工程竣工验收合格后7日内退还（无息）。”第7.1.1条约定：“本工程计价方式为固定总价包干，固定总价或报价清单单价中已包含人工费、材料费、机械使用费、措施费、管理费、利润、规费、税金、风险费等一切费用。本价款不因市场行情或政策变化而调整。”第7.1.2条约定：“本工程的合同总价为人民币2830429元（包含备案金90000元）。”第7.3条约定：“7.3.1工程款按工程进度支付，乙方应于每月20日前上报当月完成的工程量结算资料，经过甲方认可后按当月工程量的80%支付。7.3.2备案费在扣除履约保证金后余额在第一次工程进度结算付款时一并支付。7.3.3工程全部完工并经甲方初步验收质量符合合同约定后15天内，甲方向乙方支付合同总价的85%。7.3.4工程质量符合合同约定且门窗的节能技术指标能通过当地政府主管部门验收、工程通过竣工验收，取得相关验收合格证并向甲方提供完整的竣工资料和结算资料。结算资料由甲方在三个月内审核完毕，经双方确认后的15天内，甲方向乙方支付至实际结算合同总价的95%。7.3.4余下的5%作为工程质量保证金，具体支付方式和支付条件见附件5。”第11条约定：“11.2如乙方不能按照本合同约定时间竣工，延期在10天以内的，每延期一天，按合同总价款千分之三承担违约金；延期超过10天但不超过30天的，每延期一天，按合同总价款千分之五承担违约金；延期超过30天的，每延期一天，按合同总价款百分之一承担违约金，且甲方有权解除合同。11.4甲方逾期付款，每逾期一日，以应付未付金额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付延期付款利息。11.5乙方必须保证用于本合同工程所有的材料设备的品牌、型号、规格、质量等符合本合同的要求，严禁假冒伪劣产品，严禁以次充好，严禁未经甲方批准即以其他产品（包括乙方的产品）顶替本合同及招投标文件中规定的产品。甲方（包括甲方委托的材料设备检验机构）或监理工程师抽查乙方的工程材料，发现所检查的材料与合同约定标准的任何一项不符合时，乙方必须全部退货、返工。”该合同附件2《技术及品牌要求》中双方对材料及配件的品牌及技术标准要求进行了确认。附件5《开工确认书》中约定：“2011年2月18日具备开工条件，甲方于该日将施工场地移交给乙方，由乙方组织设备材料和人员进场施工，开工日期从该日开始计算，按照合同约定，乙方完成该工程的总工期为46个日历天，乙方应于2011年4月4日前完工且通过初步验收。”附件6《工程质量保修书》中约定：“本工程的质量保修期为两年，从工程竣工验收合格并移交给甲方使用之日起计算。属于保修范围、内容的项目，乙方应在接到保修通知之日起24小时内派人保修。乙方不再约定期限内派人保修，甲方可委托其他人员修理，发生的维修费用经甲方或物业公司数目确认后乘以2倍从乙方保修金中扣除，保修金余额不足的，乙方应向甲方补足差额部分。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。保修期满两年后，双方对质量保证金的使用与扣除情况进行结算，在甲方书面确认乙方已经按要求履行了保修义务的前提下，乙方在结算完毕之日起14日内将质量保证金无息支付给乙方（付款时，将应扣除的修理费用及其他费用同期扣除）。”该合同签订后，星月门窗公司称其于2011年2月18日开工，经锦绣香江公司与星月门窗公司确认，涉案工程于2011年9月26日经验收合格，目前已投入使用，仅余约47套房屋尚未售出。一审法院另至连云港经济技术开发区档案馆调取涉案工程主体结构分部工程质量验收记录以及塑料门窗分项工程质量验收记录，因涉案工程房屋较多，验收资料无法全部调取，一审法院调取其中B、C区别墅C19、B16、C5以及A21四栋别墅上述验收资料。C19栋房屋主体结构部分于2011年5月22日经验收合格，门窗安装分项部分于2011年7月29日经验收合格；B16栋房屋主体结构部分于2011年3月22日经验收合格，门窗安装分项部分于2011年7月15日经验收合格；C5栋房屋主体结构部分于2011年5月22日经验收合格，门窗安装分项部分于2011年7月12日经验收合格；A21栋房屋主体结构部分于2011年6月3日经验收合格，门窗安装分项部分于2011年9月26日经验收合格。另外，1#商业街门窗安装分项部分于2011年3月8日经验收合格。星月门窗公司于2010年9月26日向锦绣香江公司交纳2万元投标保证金（后转为履约保证金），锦绣香江公司已向星月门窗公司支付工程款2365372.12元（其中实际汇款2335372.12元，另外3万元星月门窗公司认可收到该工程款，锦绣香江公司认可星月门窗公司实际交纳了3万元履约保证金）。据此，星月门窗公司合计向锦绣香江公司交纳5万元保证金。锦绣香江公司与星月门窗公司均确认尚欠星月门窗公司工程款数额为465057.23元。2011年6月2日，星月门窗公司与案外人连云港惠尔佳门窗幕墙有限公司签订《战略合作伙伴协议》，约定由连云港惠尔佳门窗幕墙有限公司以其名义为星月门窗公司施工的涉案工程办理验收、备案、办理相关节能认证的服务工作，并协助验收一次通过，并负责星月门窗公司工程竣工后的验收申报事宜，以及相关资料的整理。2012年7月31日，经锦绣香江公司委托，江苏省建筑工程质量检测中心有限公司对星月门窗公司施工的塑钢门窗工程质量进行检查。该公司主要对上述工程中A17-102幢别墅进行检查，并出具《检查报告》，检查意见为：“经检查，本工程塑料门窗因部分选材不符合标准要求，制作、按照不规范，导致外观、使用性能降低，推拉门安全性能不足。建议修复问题门窗，更换推拉门。”在该公司检查过程中，锦绣香江公司申请连云港公证处对检查过程进行了公证。另查明，2013年8月21日，锦绣香江公司将星月门窗公司诉至一审法院，要求星月门窗公司支付其保修费用暂定965000元、不履行保修义务违约金965000元、逾期竣工违约金486834元。后锦绣香江公司在该案中变更诉讼请求为要求星月门窗公司支付其保修费用暂定720000元以及不履行保修义务的违约金720000元。星月门窗公司在该案中提起反诉，要求锦绣香江公司支付其工程欠款494303.63元、利息70000元、保证金5万元及利息。一审法院于2014年12月16日作出（2013）港民初字第1543号民事裁定，裁定准许锦绣香江公司撤回本诉，准许星月门窗公司撤回反诉。在该案审理过程中，经一审法院于2014年5月23日委托，江苏方建工程质量鉴定检测有限公司司法鉴定所对涉案工程门窗及推拉门制作安装工艺质量进行鉴定。该所抽取A10-102室、A13-102室、A25-103室、A25-102室、A26-103室的塑钢门窗及推拉门进行现场检查、检测，并于2014年8月25日出具《司法鉴定检验报告书》，鉴定意见为：“根据对连云港锦绣香江昌圩湖一期门窗工程抽样检查、检测结果，门窗、推拉门制作安装工艺存在严重质量缺陷，不符合相关规范、标准要求。建议对存在制作安装工艺质量缺陷的门窗做返工处理。”经一审法院于2014年7月1日委托，上海华碧检测技术有限公司对涉案工程中门窗和推拉门的型材及推拉门的玻璃质量进行鉴定。该公司抽取涉案工程中推拉门型材8套（含门框和门扇）、塑窗型材13套（含窗框和窗扇）、推拉门玻璃16块为样品进行检测，并于2014年11月24日出具《塑窗型材及玻璃产品质量鉴定报告》，鉴定意见为：“1.涉案推拉门型材壁厚及增强型钢壁厚不符合JG/T140-2005《未增塑聚氯乙烯（PVC-U）塑料窗》的要求；2.涉案推拉门型材壁厚及增强型钢壁厚不符合JG/T180-2005《未增塑聚氯乙烯（PVC-U）塑料门》的要求；3.涉案推拉门部分中空玻璃总厚度不符合合同及GB/T11944-2002《中空玻璃》的要求；部分单片玻璃厚度及单片玻璃碎片状态不符合GB/T15763.2-2005《建筑用安全玻璃第2部分：钢化玻璃》的要求。剩余12块涉案推拉门中空玻璃有6块露点＞-40℃。”锦绣香江公司为此支付鉴定费55000元，星月门窗公司对上述三份鉴定报告均不认可。在本案审理过程中，经一审法院释明，锦绣香江公司坚持要求星月门窗公司支付其重做费用2830429元及利息，不变更该项诉讼请求。一审法院认为本案争议焦点为：1.锦绣香江公司要求星月门窗公司支付其重做费用2830429元是否应予支持。2.星月门窗公司是否应承担逾期竣工的违约责任。3.星月门窗公司的反诉请求是否已超过诉讼时效。对于第一个争议焦点，首先，关于涉案3份鉴定报告，2012年7月31日《检查报告》抽取A17-102室别墅进行检查，检查过程虽委托进行了公证，但该报告为锦绣香江公司单方委托所做，星月门窗公司并未参与，且该报告并无鉴定人员签字，也无鉴定人员资格的说明，因此一审法院对该《检查报告》不予采纳。2014年8月18日《司法鉴定检验报告书》以及2014年11月24日《塑窗型材及玻璃产品质量鉴定报告》均为锦绣香江公司申请，经一审法院委托所做，程序合法，星月门窗公司对其提出的鉴定内容、举证期限等抗辩主张并无事实和法律依据，一审法院不予支持。《司法鉴定检验报告书》虽载明鉴定所依据的材料包括66份工作联系单，但检查过程实际是抽取A10-102室、A13-102室、A25-103室、A25-102室、A26-103室5栋别墅进行检查，与66份工作联系单并无关联，其鉴定意见能够证实在该期间内上述房屋门窗、推拉门制作安装工艺确实存在质量问题。《塑窗型材及玻璃产品质量鉴定报告》系一审法院委托，由上海华碧检测技术有限公司出具，星月门窗公司向一审法院提供的上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所登记信息仅能够证明该所的基本情况，不能证实上海华碧检测技术有限公司没有鉴定资质，一审法院对星月门窗公司该抗辩理由不予采纳。该报告抽取其中推拉门型材8套、塑窗型材13套、推拉门玻璃16块进行检测，检测结果能够证实上述选材确实存在质量问题。关于星月门窗公司辩称系工程材料如存在质量问题也是因所有门窗型材均由锦绣香江公司指定品牌，过错在于锦绣香江公司。一审法院认为，涉案工程承包方式为包工包料，涉案合同附件2《技术及品牌要求》仅载明双方对材料及配件的品牌、基数标准要求进行确认，锦绣香江公司仅是指定具体品牌，具体仍是由星月门窗公司负责购买材料，故星月门窗公司辩称材料存在质量问题过错在于锦绣香江公司并无依据，一审法院依法不予支持。一审法院对上述两份鉴定意见予以采纳。涉案工程于2011年9月26日竣工验收，质量保修期为两年，截止到2013年9月25日，锦绣香江公司第一次将星月门窗公司诉至一审法院是在2013年8月21日，在质量保修期内，一审法院委托的两份鉴定报告的鉴定时间虽已超过质保期，但锦绣香江公司在质保期内已对质量问题提出异议。根据合同约定，涉案工程竣工验收后，如存在质量问题，星月门窗公司应履行保修义务，如星月门窗公司在接到保修通知后未及时履行保修义务，锦绣香江公司可委托其他人员修理，费用在保修金中扣除。涉案工程竣工验收以后，根据锦绣香江公司于2012年提供的多份工程联系函，锦绣香江公司确实因涉案工程存在质量问题要求星月门窗公司保修，星月门窗公司虽对工程联系函中临沂星月门窗有限公司接单人马士通的签字提出异议，但锦绣香江公司与星月门窗公司均认可星月门窗公司确实曾接到过联系单，且履行了部分保修义务。关于星月门窗公司是否应承担重做费用，根据一审法院委托所做的两份鉴定报告，鉴定公司抽样检查的A10-102室、A13-102室、A25-103室、A25-102室、A26-103室5栋别墅以及部分推拉门型材、塑窗型材、推拉门玻璃均存在质量问题，并建议对存在制作安装工艺质量缺陷的门窗做返工处理。从鉴定情况来看，因涉案工程房屋数量较多，锦绣香江公司因鉴定费用等问题未对全部工程进行鉴定，但鉴定公司抽取的5栋房屋及部分门窗型材均存在一定质量问题，也能够反映涉案工程质量问题应存在普遍性。上述事实能够证实星月门窗公司并未完全履行保修义务，应承担相应保修责任。因自保修期满至今已逾6年，目前对于涉案工程在质保期内存在的质量问题以及星月门窗公司应履行保修义务的范围已无法确定。但在锦绣香江公司要求星月门窗公司维修后星月门窗公司未完全履行保修义务，其应承担相应责任，另因涉案房屋大部分已售出等原因，要求星月门窗公司继续维修已无实际可能，故对锦绣香江公司主张的重做费用，一审法院酌情予以支持。关于重做费用的数额，综合考虑本案的实际情况，一审法院酌情按2830429元*20%=566085.8元予以支持。对于第二个争议焦点，根据涉案合同及《开工确认书》约定，涉案工程于2011年2月18日具备开工条件，总工期为46个日历天，星月门窗公司应于2011年4月4日前完工且通过初步验收，而星月门窗公司实际竣工验收时间为2011年9月26日，故星月门窗公司存在逾期竣工的事实。关于逾期竣工的原因，星月门窗公司称双方在合同履行过程中，以事实行为对施工工期进行了调整和变更，同时涉案工程土建部分有的不具备施工条件，也是造成工期推迟的原因。一审法院认为，星月门窗公司提供的部分工程工序质量报验单及验收记录、单位工程竣工验收报告、工程监理质量评估报告与一审法院至连云港经济技术开发区档案馆调取的验收资料相互印证，能够反映出涉案工程施工的过程，一审法院对上述证据依法予以采纳。从上述证据来看，涉案门窗安装工程并非同时进行施工，各房屋的主体结构竣工时间也并不完全一致，如1#商业街门窗安装分项部分于2011年3月8日即竣工验收，B、C区别墅C19栋、C5栋房屋因主体结构工程于2011年5月22日才竣工验收，故该房屋门窗安装分项部分受土建工程影响，竣工时间也相应滞后，于2011年7月份竣工验收。A21栋房屋主体结构部分于2011年6月3日竣工验收，门窗安装分项部分于2011年9月26日竣工验收。据此，《开工确认书》虽约定涉案工程于2011年2月18日具备开工条件，但该确认书与涉案合同系同时签订，与涉案工程实际情况并不相符。因此，星月门窗公司的抗辩主张有事实依据，其虽存在逾期竣工的事实，但责任并不均在于星月门窗公司，锦绣香江公司也未能举证证明因星月门窗公司原因造成逾期竣工的天数，故其要求星月门窗公司承担逾期竣工172天的违约责任并无事实和法律依据，一审法院不予支持。对于第三个争议焦点，一审法院认为，星月门窗公司的反诉请求未超过诉讼时效。理由如下：涉案工程于2011年9月26日竣工验收，锦绣香江公司于2013年8月21日将星月门窗公司第一次诉至一审法院，在该案中星月门窗公司对锦绣香江公司提起反诉，要求锦绣香江公司支付其工程款、保证金及利息。锦绣香江公司在该案审理过程中未对上述反诉请求提出诉讼时效抗辩，故星月门窗公司在该案中的反诉请求未超过2年诉讼时效。（2013）港民初字第1543号案锦绣香江公司与星月门窗公司于2014年12月16日撤诉后，锦绣香江公司于2015年7月3日再次将星月门窗公司诉至一审法院，因（2015）港民初字第1286号案程序问题星月门窗公司未参与诉讼，直至2018年11月14日，星月门窗公司对锦绣香江公司提起反诉。因（2015）港民初字第1286号案程序问题直至连云港市中级人民法院于2018年10月22日作出（2018）苏07民辖终160号民事裁定后才予以纠正，故星月门窗公司未能及时提起反诉请求的责任不在于星月门窗公司。自2013年8月21日锦绣香江公司第一次起诉至本案审理过程中，星月门窗公司要求锦绣香江公司支付工程款及保证金的主张一直贯穿于整个诉讼，且（2015）港民初字第1286号判决虽已被撤销，但该判决也对星月门窗公司主张的工程款予以处理。综上，星月门窗公司的反诉请求未超过诉讼时效。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案锦绣香江公司与星月门窗公司签订的《塑钢门窗制作安装工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。该合同签订后，星月门窗公司完成了施工，涉案工程也已经过竣工验收，锦绣香江公司应向星月门窗公司支付相应工程款，经锦绣香江公司与星月门窗公司确认，尚欠工程款为465057.23元，该款锦绣香江公司应支付星月门窗公司。另根据合同约定，保修期满后，双方应对质量保证金的使用与扣除情况进行结算，因一审法院已对锦绣香江公司主张的重做费用作出处理，故该部分质保金锦绣香江公司应一并支付星月门窗公司。关于星月门窗公司主张的利息，根据合同约定，锦绣香江公司应于工程经初步验收质量符合合同约定后15天内付至合同总价的85%，于双方对工程竣工资料和结算资料确认后15天内付至合同总价的95%。因涉案合同价款为固定总价包干，不进行调整，无需另行结算，且锦绣香江公司于2011年9月26日即对工程进行验收，应视为双方对工程竣工资料进行确认，锦绣香江公司应于2011年10月11日前付至星月门窗公司合同总价的95%。锦绣香江公司主张自2013年1月16日起计算利息未超过上述范围，一审法院依法予以支持，对星月门窗公司主张的利息，一审法院按以323535.78元为基数，自2013年1月16日起至锦绣香江公司实际支付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算予以支持。关于星月门窗公司主张的质保金部分的利息，因锦绣香江公司在质保期内提出质量问题后，双方就质保金的使用与扣除问题因诉讼一直未能结算，质保金尚未满足付款条件，故一审法院对质保金的利息不予支持。关于星月门窗公司向锦绣香江公司交纳的5万元保证金，根据合同约定，锦绣香江公司应于工程竣工验收合格后7日内退还，故锦绣香江公司应返还星月门窗公司5万元保证金。锦绣香江公司辩称9万元备案金不符合支付条件，一审法院认为，双方均认可该款包含在合同总价2830429元中，根据合同约定，备案费在扣除履约保证金后余额在第一次工程进度结算付款时一并支付，故该费用应已实际包含在已付款2365372.12元中，一审法院对锦绣香江公司的抗辩理由不予采纳。关于（2013）港民初字第1543号案锦绣香江公司支付的2次鉴定费合计76000元，该款系锦绣香江公司为查明涉案工程是否存在质量问题必然支出的费用，应由星月门窗公司承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、星月门窗公司于判决发生法律效力之日起十日内支付锦绣香江公司涉案工程的重做费用566085.8元、鉴定费76000元，合计642085.8元。二、驳回锦绣香江公司其他诉讼请求。三、锦绣香江公司于判决发生法律效力之日起十日内支付星月门窗公司465057.23元及利息，利息以323535.78元为基数，自2013年1月16日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算。四、锦绣香江公司于判决发生法律效力之日起十日内返还星月门窗公司履约保证金5万元。案件受理费33338元、反诉费4621元，合计37959元，由锦绣香江公司负担27739元，由星月门窗公司负担10220元（因锦绣香江公司预交33338元、星月门窗公司预交4621元，星月门窗公司于支付上述款项时将5599元一并支付锦绣香江公司）。本院二审期间，上诉人锦绣香江公司向本院提交以下证据：64位业主的补偿协议及付款凭证,涉及68套别墅，总额1225849.9元。经质证，被上诉人星月门窗公司发表质证意见为：不属于新证据，该证据在一审时已经提交过；对于上诉人和业主达成的协议涉及门窗的部分，因被上诉人作为工程施工方并未参与，协议内容无法显示门窗的补偿是因为施工本身的问题，不能排除是施工因素之外的其他原因导致，因此该协议书有关赔偿的约定对本案没有证据效力；上述协议书绝大部分是发生在涉案工程保修期内，对于协议当中的门窗质量问题上诉人并没有向被上诉人报修过，因此这是上诉人自行与业主达成的协议，在没有证据证明系施工制作因素的前提下，单凭一纸协议书就要求被上诉人赔偿款项不能支持。经审查，本院对以上证据认证意见如下：该证据系上诉人与案外人达成的补偿协议，无其他证据予以佐证，且被上诉人不予认可，本院不予采纳。本院经审查认为，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为为：1、上诉人锦绣香江公司主张的重做费用金额如何认定；2、一审是否漏判重做金额的利息及被上诉人逾期竣工的违约责任；3、被上诉人星月门窗公司主张的工程款是否超过诉讼时效。针对第一个争议焦点，本院认为，锦绣香江公司对星月门窗公司施工的涉案门窗工程已进行了验收，验收结果为合格，且对于锦绣香江公司在质保期内发函的维修项目，星月门窗公司也进行了维修，故锦绣香江公司主张星月门窗公司按照施工合同价款2830429元支付重做费用没有依据，本院不予支持。关于重做费用的金额，本院认为，根据2014年8月18日《司法鉴定检验报告书》以及2014年11月24日《塑窗型材及玻璃产品质量鉴定报告》的两份司法鉴定报告，星月门窗公司所完成的涉案门窗工程部分存在质量问题，锦绣香江公司所举证补偿协议系其与业主单方协商的结果，不能如实反映相关门窗更换的金额，故本院对其举证目的不予采信。一审法院综合本案实际情况，酌定的重做费用并无不当，本院予以支持。针对第二个争议焦点，本院认为，上诉人所主张的重做金额的利息实际是要求星月门窗公司承担因质量问题造成的违约责任，一审法院对于该违约责任已经通过酌定重做费用予以统一处理，故并无漏判重做金额的利息问题，对该上诉理由本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人逾期竣工的违约责任，本院认为，门窗安装公司受土建工程影响，一审法院根据涉案工程主体结构竣工时间等证据认定逾期竣工责任并不在星月门窗公司并无不当，本院予以支持，一审法院不存在漏判该诉讼请求问题。针对第三个争议焦点，本院认为，在（2013）港民初字第1543号锦绣香江公司诉星月门窗公司案中，星月门窗公司提出反诉主张工程款，涉案工程于2011年9月26日竣工，锦绣香江公司于2013年8月23日起诉，且该案中锦绣香江公司亦未提出诉讼时效抗辩，故此案中星月门窗公司的工程款主张并未超过诉讼时效。后因双方于2014年12月16日均撤回诉讼请求，（2013）港民初字第1543号案审理终结。2015年7月3日，锦绣香江公司再次起诉将星月门窗公司，案号为（2015）港民初字第1286号，因星月门窗公司提出管辖权异议，一审法院裁定驳回后，星月门窗公司提出上诉。因一审法院未收到管辖权异议裁定，于2015年9月28日对双方诉争作出判决。后因程序问题，（2015）港民初字第1286号民事判决被依法撤销，案件恢复至（2015）港民初字第1286-1号裁定上诉程序，2018年10月22日，本院作出（2018）苏07民辖终160号民事裁定，驳回星月门窗公司管辖异议裁定，本案进入实体审理程序。星月门窗公司因程序问题，至2018年11月8日反诉提出工程款主张，并未超过三年诉讼时效，故上诉人锦绣香江公司关于星月门窗公司主张工程款超过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人锦绣香江公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37959元，由上诉人连云港锦绣香江置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  张淑媛审 判 员  王学明二〇一九年九月四日法官助理  徐林杉书 记 员  王 冰法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。