湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终1602号上诉人（原审原告）：黄光达，男，1951年5月14日出生，汉族，湖南省湘阴县人，住湖南省湘潭市雨湖区。上诉人（原审被告）：杨斯尧，男，1979年11月23日出生，汉族，湖南省湘潭市人，住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：苏险安，湘潭市潭城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：田秋良，男，1968年10月15日出生，汉族，湖南省湘潭县人，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：韩亮军，女，1970年1月18日出生，汉族，湘潭县人，住湘潭县（系田秋良之妻）。上诉人黄光达因与上诉人杨斯尧、被上诉人田秋良装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2018）湘0302民再17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人黄光达、上诉人杨斯尧及其委托诉讼代理人苏险安、被上诉人田秋良委托诉讼代理人韩亮军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。黄光达上诉请求：1.请求判令由杨斯尧、田秋良从2014年10月16日起至本案判决生效日止按合同约定的200元/天计算支付违约金；请求判令由杨斯尧返还一审法院漏判的7000元开关面板费用；本案诉讼费由杨斯尧、田秋良负担。杨斯尧答辩称，黄光达擅自变更合同，以致房屋装修未按时完工，违约责任不在答辩人；7000元开关面板不在鉴定结论之内，不应审理；黄光达的损失是因自己未采取措施防止损失扩大而导致的。田秋良答辩意见与杨斯尧一致。杨斯尧上诉请求：撤销（2018）湘0302民再17号民事判决，发回重审或改判。1.田秋良是黄光达在再审中撤回起诉后再起诉的，是重复起诉；2.一审法院认定的黄光达自己安装的石栏杆等费用1980元与倒制门前踏步费用1600元，未经杨斯尧同意不予退回；金刚网15000元未在鉴定结论内，不予退回；15000元设计费包含在已付工程款内，不能重复计算。综上，杨斯尧应返还的工程款为90102元；3.违约金认定没有依据。黄光达擅自变更合同，妨碍延误了合同的履行，导致工程未按期完工，责任在黄光达，原审认定杨斯尧、田秋良违约，并以湘潭市中级人民法院（2016）湘03民终1441号民事判决书内容作为裁判理由，属认定事实偏颇，颠倒是非；4.本案诉讼费及鉴定费负担不公。黄光达辩称，石材是在杨斯尧同意下由黄光达于2014年5月购回，石材安装与倒制前门踏步一起发生的1980元及1600元费用是市场价格，杨斯尧之前从未提出过异议；15000元金刚网和7000元开关面板是杨斯尧亲自列明的项目，鉴定结论中对未完工或未购买的项目直接从预算金额中扣减，因此应由杨斯尧退回；设计费15000元是另外通过杨斯尧支付给设计师的，杨斯尧出具了证明；认定杨斯尧田秋良违约事实清楚，但违约金认定太少；受理费、鉴定费等费用是杨斯尧故意拖延诉讼造成，理应由他方负担。田秋良答辩意见与杨斯尧上诉意见一致。黄光达一审诉讼请求：1、解除原审原、被告签订的《家庭装修工程施工合同书》和补充签订的《三方协议》；2、原审被告赔偿原审原告违约金67550元（自2013年11月16日起至2014年10月16日止，计335天，按《家庭装修工程施工合同书》约定的50/天计算，小计16750元；自2014年10月16日起至判决之日止，暂计254天，按《三方协议》约定的200/天计算，小计50800元。共计67550元）；3、原审被告杨斯尧返还原审原告多余支付的装修费用170000元；4、原审被告杨斯尧、田秋良赔偿原审原告返工损失20000元；5、原审被告赔偿原审原告精神损害费5000元；6、本案的诉讼费用由原审被告杨斯尧、田秋良负担。黄光达补充诉讼请求：请求将遗漏计算的金刚网15000元和开关面板7000元共计22000元纳入退回。判令原审被告支付原审原告因工程质量问题造成的损失40000元。一审查明事实：原审原告黄光达于2013年上半年开始与原审被告杨斯尧洽谈逸墅庄园A39栋3901号房屋的装修业务，并2013年4月29日向原审被告杨斯尧支付工程材料定金4000元。2013年6月28日签订《家庭装修工程施工合同书》，约定原审原告黄光达将其妻子陈孟姣名下位于湘潭市雨湖区响水乡宝马路以北逸墅庄园A39栋3901号房屋交由原审被告杨斯尧负责装修，工程委托人（甲方）为黄光达，工程承包人（乙方）为杨斯尧，本工程设计师为尹建斌、施工队负责人为田秋良，工期自合同签订之日起至2013年11月15日止，装修工程承包方式为杨斯尧全包工、包料（由乙方提供包括水电材料、墙、地面瓷砖、各房间地板、洁具、五金等主材在内的承包方式。乙方提供各项主材的品牌明细表，经甲方签字认可后使用），乙方义务明确“严格按照施工图纸及施工预算进行施工，不得私改施工方案，不得随意增加施工金额”，工期延误明确“对以下原因造成竣工日期延误，至甲方确认，工期相应顺延：（1）工程量变化和设计变更；（2）不可抗力（停水，停电，物业及自然原因等）；（3）甲方同意工顺的其他情况；（4）因甲方未按约定完成其应负责的工作而影响工期的；（5）因甲方提供的村料、设备质量不合格而影响工程质量需进行返工的；（6）甲方未按支付工程款，合同工期相应顺延。因甲方因素导致的返工及工程延误，所发生返工、误工费用由甲方负责承担。因乙方责任不能按期开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延；因乙方原因造成工程质量存在问题需返工的，工期不顺延。”工程价款为432000元，合同打印的付款批次为“第一次：于签署本合同当日，甲方向乙方一次性支付工程总造价的65%作为备料款。第二次：当木工制作大部分完成，油漆工具备进场施工条件时，甲方向乙方支付第二次工程工程款，为工程总造价的30%。第三次：剩余5%装修工程余款，自工程完成起7天内，工程验收合格当日，由甲方一次性向乙方支付完毕”，旁边手写内容有黄光达写的“根据家装工程进度，按需支付，不得延误”，杨斯尧写的“已收24000元，余下按需支付”，违约责任约定有甲方（黄光达）未按期支付工程款的，每延误一天向对方支付违约金50元，旁边手写内容有不能如期完工，乙方（杨斯尧）每延误一天向对方支付违约金50元，该合同一式两份，双方各执一份。《家庭装修工程施工合同书》签订后，原审被告杨斯尧找来原审被告田秋良由其作为施工队负责人组织施工。装修工程刚开始进展正常，之后因双方在实地购买材料时就材料材质及价格发生分歧，部分材料变由原审原告黄光达自行出资购买，同时因双方就装修的质量等琐事发生分歧、杨斯尧与田秋良之间就施工总价款等发生分歧，致装修进展缓慢。2014年8月12日，原审原告黄光达（甲方）与原审被告杨斯尧（乙方）、田秋良（丙方）为解决后续装修问题，签订了《三方协议》，约定：工期为75天，从2014年8月1日起至10月15日完工，如因丙方（田秋良）原因导致逾期，按照每天200元进行赔偿，并继续施工直至施工完成，如因乙方（杨斯尧）原因导致逾期，与丙方承担同等责任，如因甲方（黄光达）原因导致逾期，则工程按照拖延时间顺延；整体工程项目丙方工资为人民币柒万贰仟元（72000元），此工资金额包含完成该工程项目所需的各项工种工资，包括施工至今所发生的增补项目及返工工资。丙方必须对该工程项目中二、三楼地面找平，以及三楼衣帽间屋顶钢筋承担终身免费保修义务；工程质保金人民币叁仟伍佰元（3500元），工程结束二年后，丙方从甲方处结清。剩余人民币陆万捌仟伍佰元（68560元），由乙方于工程结束后与丙方结清。以上四点，由甲、乙、丙三方共同协商订立，签字认可后生效。如丙方违反相关承诺，乙方可要求丙方退场，另择其他工程队进场施工直至完工，其中所产生工程费用，从丙方72000元工程款项中抵扣。但此后装修工程仍进展缓慢直至停工，至今仍未完工。原审原告黄光达于2013年4月29日向原审被告杨斯尧支付工程款4000元、于2013年6月28日支付20000元、于2013年8月26日支付200000元、于2014年1月21日支付50000元，共计274000元。另由原审原告黄光达通过原审被告杨斯尧向尹建兵支付了家装设计费15000元。另查明，一、装修工程总价款432000元，其中主材260090元包含{铝合金门窗改造（包含阳光房）65800元；厨卫、衣柜门（次卧）、卫生间隔断6300元；金刚网15000元；洁具19320元；主门及防盗门6720元；瓷砖16800元；灯具（预估）10000元；整体橱柜19000元；全屋水龙头700元；全屋石材38000元；实木扶手楼梯（一梯一柱）18200元；水电材料15400元；开关面板（西门子）（预估）7000元；五金拉手（全屋）（预估）850元；门锁（预估）2000元；实木地板19000元}，半包金额171910元。在主材项目中金刚网（纱窗）杨斯尧并未购置。在装修过程中，因双方在实地购买材料时就材料材质及价格发生分歧，经协商，由原审原告黄光达自行出资购买了铝合金门窗、防盗门及石材，根据原审被告杨斯尧出具的预算，该三部分预算分别为65800元、6720元、38000元，共计110520元。此外，原审原告黄光达自行请人安装石栏杆扶手花费安装费用1980元、倒制前门踏步钢筋混凝土花费材料及人工费1600元。二、经湖南锦程司法鉴定中心［2016］经鉴字第15号司法鉴定意见书鉴定，该房屋装修工程七个项目存在质量问题，修复完善补偿费用为2800元，八个项目双方争议较大，需进一步举证确认，修复完善费用为7150元，未完工项目价格为161382元（其中在主材清单中有约定的为：厨卫、衣柜门、卫生间隔断6300元；洁具17320元；灯具10000元；整体橱柜19000元；金属水龙头700元；实木扶手楼梯18200元；水电安装7500元；门锁2000元；实木地板19000元。其中与主材约定不符的部分为：主材约定五金拉手850元，评估为700元；主材约定主门及防盗门6720元，评估为17150元），争议较大的未完工项目价格为49559元，已完工部分价格为270618元（不含争议项目价格）。主材清单中金刚网15000元未列入评估范围。再查明，杨斯尧就黄光达合同违约、合同变更等问题向一审法院另案提起了诉讼，一审法院于2016年8月15日作出了（2015）雨法民一初字第548号民事判决书，该判决书认定：关于黄光达的违约责任：一、主门已由杨斯尧购置花费5000元，但因门洞涉及承重墙而不能安装，虽然出现该问题的根本原因在于设计，根据合同相对性，应由黄光达向杨斯尧承担相关民事责任，黄光达可另行向设计方主张权利；黄光达自行出资购买了铝合金门窗、防盗门及石材，根据杨斯尧出具的预算，该三部分预算分别为65800元、6720元、38000元，除去主门的5000元，共计105520元，根据《家庭装修工程施工合同书》约定，未下料工程项目，甲方（黄光达）按删减部分总造价2%向乙方支付材料准备费，已下料工程项目，甲方（黄光达）按该项目总造价50%向乙方支付材料准备费及人工费，故黄光达应向原告支付未下料工程项目105520元×2%=2110.4元、支付已下料工程项目5000元×50%=2500元，合计2110.4元+2500元=4610.4元，对杨斯尧要求判令“黄光达违反合同第二条，应赔偿杨斯尧153900元”的诉讼请求中的超出部分不予支持；二、虽然存在返工及因购买主材花费较长时间的客观事实，杨斯尧未举证证明系黄光达原因导致，之后原、被告和田秋良签订的《三方协议》重新约定了工期及违约金，应视为对之前《家庭装修工程施工合同书》的变更，《三方协议》并未提及签订《三方协议》前原、被告双方的违约责任，而购买主材所花费时间在签订《三方协议》之前，故一审法院认定根据《三方协议》的约定，原、被告均放弃了主张对方之前的违约责任，至于杨斯尧所主张黄光达与泥工师傅的纠纷致使工程停工，即使该情况属实，杨斯尧亦可另行安排泥工施工，不必然引起工程延误，因此一审法院对杨斯尧要求判令“黄光达违反合同第六条，应赔偿原告129200元”的诉讼请求不予支持；一审法院已对杨斯尧所述黄光达与泥工师傅的纠纷致使工期延误的主张进行了分析，且杨斯尧并未举证证明其在2014年12月要求黄光达妻子答复更换施工队、而黄光达至今未答复的事实，因此一审法院对杨斯尧要求判令“黄光达违反合同第九条，应赔偿原告20000元”及“黄光达违反《三方协议》，应赔偿原告54800元”的诉讼请求均不予支持。黄光达、杨斯尧均不服，上诉至湘潭市中级人民法院，湘潭市中级人民法院于2017年2月27日作出（2016）湘03民终1441号民事判决书，驳回黄光达、杨斯尧的上诉，维持原判。一审法院（2015）雨法民一初字第548号民事判决书及湘潭市中级人民法院（2016）湘03民终1441号民事判决书均已生效。一审法院认为，原审原告黄光达与原审被告杨斯尧签订的《家庭装修工程施工合同书》、黄光达与杨斯尧及田秋良签订的《三方协议》是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。原审原、被告之间形成了装饰装修合同关系，该合同关系原审原、被告在审理过程中均同意解除，一审法院予以支持；合同解除后，尚未履行的部分，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，原告黄光达应将被告杨斯尧已履行部分的相应对价支付给被告杨斯尧。一审法院归纳的争议焦点：一是原审被告杨斯尧已履行部分的认定问题；二是违约责任的承担问题。一、被告杨斯尧已履行部分的认定问题。根据司法鉴定意见中确认已完工部分价格为270618元（不含争议项目价格），而争议较大的未完工项目价格49559元为原告黄光达单方面主张，并未经过鉴定也无其他证据佐证，加之司法鉴定意见书中的未完工部分已按主材预算单计算了厨卫、衣柜门（次卧）卫生间隔断项目价格6300元，而主材预算单中除此之外并无涉及成品欧式衣柜移门（15143元）、衣帽间定制成品欧式移门（6000元）项目，原审原告主张的该两项共计21143元不应计入未完工部分，故不宜从已完工部分价格270618元中再扣除该争议较大的未完工项目49559元；因铝合金材料、防盗门、石材事实上已由原告黄光达购买，为方便核算被告杨斯尧所组织施工已完工部分价格，在已完工部分价格270618元中按照主材预算内容核减铝合金门窗改造（包含阳光房）项目价格65800元、主门及防盗门项目价格6720元、石材项目价格38000元，因鉴定意见中未完工部分价格中已计算涉及铝合金的4个项目（铝合金推拉门、三楼阳光房铝合金推拉门、厨房铝合金推拉门、卫生间铝合金玻璃门）共计11600元，该4个项目11600元被重复核减，故应加上该11600元，再减去原告黄光达自行请人安装石栏杆扶手花费安装费用1980元、倒制前门踏步钢筋混凝土花费材料及人工费1600元，同时应扣除鉴定意见中遗漏的预算主材中列明的金刚网15000元，计算公式为270618元－65800元－6720元－38000元+11600元－1980元－1600元－15000元=153118元，该153118元即为被告杨斯尧已履行部分价格；二、需扣除的修复完善补偿费用。司法鉴定意见中确认该房屋装修工程七个项目存在质量问题，修复完善补偿费用为2800元，该费用应从原告黄光达应支付给被告杨斯尧的对价中扣除；双方争议较大需进一步举证确认的八个项目修复完善费用7150元，因原告黄光达未提交证据证明，且被告支付给原告的违约金也足以弥补该损失，故对该7150元不从被告杨斯尧已履行部分价格中扣除；综合以上两点被告杨斯尧已履行部分的相应对价为被告杨斯尧已履行部分价格153118元－修复完善补偿费用2800元=150318元；原告黄光达已支付被告杨斯尧工程款274000元，抵扣原告黄光达应支付给被告杨斯尧已履行部分的相应对价150318元，被告杨斯尧还应返还原告黄光达274000元－150318元（一审误写为153318元，应予纠正）=123682元。二、关于违约责任的问题。关于黄光达的违约责任问题，一审法院在杨斯尧诉黄光达装饰装修合同纠纷一案（2015）雨法民一初字第548号民事判决书及湘潭市中级人民法院（2016）湘03民终1441号民事判决书中作出了处理，杨斯尧、田秋良均陈述是由于黄光达因合同外增加工程量拖欠泥工工钱导致泥工不愿到工地施工造成，即使该情况属实，两原审被告亦可另行安排泥工施工，而不能以此为由拖延工期；《家庭装修工程施工合同书》约定了杨斯尧逾期的违约金为50元/天，但之后原审原告黄光达与杨斯尧、田秋良签订的《三方协议》重新约定了工期及违约金，应视为对之前《家庭装修工程施工合同书》的变更，《三方协议》并未提及签订《三方协议》前原审原、被告双方的违约责任，且在两份协议签订的期间，原审原告黄光达变更双方约定自行购置铝合金门窗，为此花费了三四个月时间，客观上对工期存在一定影响，故一审法院认定根据《三方协议》的约定，原审原、被告均放弃了主张对方之前的违约责任，因此一审法院对原审原告黄光达该部分的诉讼请求不予支持；原审原告黄光达、原审被告杨斯尧在《家庭装修工程施工合同书》内容中的工程款支付方式部分均手写“按需支付”，视为双方对工程款支付期限的特别约定，而根据一审法院在前段杨斯尧应返还黄光达工程款的认定，原审原告黄光达并无拖欠工程款的情况，不存在《三方协议》中顺延工期情形。原审原告黄光达的房屋装修至今未完成现实存在，杨斯尧作为施工负责人和承包人、田秋良作为直接施工人，两原审被告作为《三方协议》的相对方，均没有按《三方协议》约定按期完工，构成违约，根据《三方协议》的约定及原审原告黄光达的诉讼请求应共同承担按200元/天从2014年10月16日起至本案判决生效日止向原审原告黄光达支付违约金的违约责任；原审被告杨斯尧提出《三方协议》约定的200元/天赔偿金不合理、不平等的主张，可视为包含有主张约定的违约金过高请求予以适当减少的意思表示，一审法院综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等，根据公平原则和诚实信用原则，酌情以杨斯尧未完工合同总价款278882元（合同总价款432000元－杨斯尧已履行部分153118元）元的10%计算违约金；一审法院已根据司法鉴定意见处理了装修工程修复完善补偿费用，加之一审法院确认原审被告杨斯尧、田秋良应向原审原告黄光达支付违约金，故一审法院对原审原告黄光达其他的诉讼请求不予支持。此外，根据司法鉴定意见，原审被告杨斯尧提出的在装修过程中合同外增加装修事项的造价不在该次鉴定的委托事项，属另案申请鉴定的项目，当事人已另行主张了权利。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、解除原审原告黄光达与原审被告杨斯尧签订的《家庭装修工程施工合同书》及原审原告黄光达与原审被告杨斯尧、田秋良签订的《三方协议》；二、原审被告杨斯尧在本判决生效之日起十日内返还原审原告黄光达多支付的工程款123682元；三、原审被告杨斯尧、田秋良在本判决生效之日起十日内共同向原审原告黄光达支付违约金27888.2元；四、驳回原审原告黄光达的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5240元，由原审原告黄光达负担2057元，原审被告杨斯尧负担2169元，原审被告杨斯尧、田秋良共同负担1014元，司法鉴定费25600元，由原审被告杨斯尧、田秋良共同负担。二审期间，黄光达向本院提交了广客兴石材店陈亮出具证明，拟证明石材厂出售的石材不包安装，石栏杆安装等费用1980元与倒制门前踏步等费用1600元是市场价。杨斯尧质证认为，该证据不具有证据三性。本院认证认为，本院已生效的（2016）湘03民终1442号民事判决已对“……黄光达自行请人安装石栏杆扶手花费安装费1980元、倒制前门踏步钢筋混泥土花费材料及人工1600元”予以了认定。故本院对该事实予以确认。另查明，湖南锦程司法鉴定中心［2016］经鉴字第15号司法鉴定意见书第七条第四项第3点说明：合同内约定主材项目因未购买或施工，按预算金额直接扣减。鉴定主材清单中开关面板7000元未列入评估范围。还查明，2014年5月25日，杨斯尧出具证明，证实该房屋装修设计费15000元由杨斯尧转交给设计师尹建兵收。本院对一审法院查明的其它事实予以确认。本院认为，黄光达与杨斯尧签订的《家庭装修工程施工合同书》、黄光达与杨斯尧及田秋良签订的《三方协议》是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。合同履行过程中产生纠纷各方均同意解除合同，本院予以支持。根据合同约定、合同履行情况和本案查明事实，各方应将合同履行过程中所产生的相应对价进行支付。根据双方上诉请求，综合认定如下：一、关于违约责任和违约金认定问题。本院认为，本案涉房屋装修至今未完工现实存在，杨斯尧作为施工负责人和承包人、田秋良作为直接施工人，没有按《三方协议》约定按期完工，杨斯尧、田秋良构成违约，一审法院对违约责任的分析认定并无不当。杨斯尧提出不构成违约，不应支付违约金的上诉请求不予支持。黄光达提出应按合同约定从2014年10月16日起至本案判决生效之日止按合同约定的200元/天计算支付违约金的上诉请求，本院认为，一审法院综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等，根据公平和诚实信用原则，酌情以杨斯尧未完工合同总价款的10%计算违约金并无不当，故黄光达的该项上诉请求依法不予支持。二、关于15000元金刚网和7000元开关面板应否计算问题。虽然湖南锦程司法鉴定中心［2016］经鉴字第15号司法鉴定意见书中对装修未完工部分中未涉及该两项费用，但该两项费用均是杨斯尧出具的主材项目费用内容，且杨斯尧均未施工或购买。根据该鉴定中“合同内约定主材项目因未购买或施工，按预算金额直接扣减”意见，该两项费用应予扣减。杨斯尧提出一审法院不应计算15000元金刚网费用，二审法院不应支持7000元开关面板费用的上诉请求依法不予支持。黄光达要求二审增加7000元开关面板费用的上诉请求依法予以支持。三、关于杨斯尧的其他上诉请求问题。1.田秋良是黄光达在再审中撤回起诉后再起诉的，属重复起诉问题。本院认为，本案一审是撤销原判、发回重审的案件，不构成重复起诉条件，故对杨斯尧该项上诉请求依法不予支持。2.黄光达自己安装的石栏杆等费用1980元与倒制门前踏步费用1600元不予退回问题。本院已生效的（2016）湘03民终1441号民事判决中对该事实予以了确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条：“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，故对杨斯尧该项上诉请求依法不予支持。3.设计费15000元已包含在已付工程款内，不能重复计算问题。本院认为，杨斯尧所收工程款均由杨斯尧出具了收条，并未有载明设计费用途，且杨斯尧还出具了证明，证实设计费由杨斯尧转交给设计师尹建兵收，故杨斯尧该项上诉请求没有事实依据，依法不予支持。4.一审诉讼费及鉴定费负担不公问题。一审法院根据双方履约情况和违约责任的划分确定诉讼费及鉴定费的负担并无不当，故杨斯尧该项上诉请求不予支持。综上所述，一审法院认定杨斯尧应返还黄光达多支付工程款123682元（黄光达已付杨斯尧工程款274000元–杨斯尧已完工部分工程款150318元）中，漏判了7000元开关面板费用，应予纠正，杨斯尧实际已完工部分工程款为143318元（150318元–7000元），故杨斯尧应返还黄光达多支付工程款为130682元（274000元–143318元）。一审法院认定以杨斯尧未完工合同总价款278882元（合同总价款432000元–杨斯尧已履行部分153118元）的10%计算违约金有误，应为288682元（合同总价款432000–杨斯尧已履行部分143318元）的10%计算违约金即28868.2元。黄光达的上诉请求部分成立，部分予以支持，杨斯尧的上诉请求不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2018）湘0302民再17号民事判决第一项；二、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2018）湘0302民再17号民事判决第二、三、四项；三、杨斯尧在本判决生效之日起十日内返还黄光达多支付的工程款130682元；四、杨斯尧、田秋良在本判决生效之日起十日内共同向黄光达支付违约金28868.2元；五、驳回黄光达的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5240元，由黄光达负担2057元，杨斯尧负担2169元，杨斯尧、田秋良共同负担1014元，司法鉴定费25600元，由杨斯尧、田秋良共同负担。二审案件受理费3394元，由黄光达负担2057元，杨斯尧负担1337元。本判决为终审判决。审 判 长  颜文军审 判 员  刘 静审 判 员  肖瑞芬二〇一九年九月十七日代理书记员  梁 莎附适用的法律条文：《中华人民共和国民法总则》第三条民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条第一款当事人协商一致，可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己的主张，有责任提供证据。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。