山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终7022号 上诉人（原审原告）：朱京胜，男，1959年6月20日出生，汉族，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：蔡锐，山东琴德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈晓，山东琴德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛大荣机动车检测有限公司，住所地青岛市即墨区龙山街道办事处大留村、鳌蓝路以南。 法定代表人：林萍，经理。 被上诉人（原审被告）：朱京春，男，1971年5月17日出生，汉族，住青岛市即墨区。 被上诉人（原审被告）：林萍，女，1978年1月5日出生，汉族，住青岛市崂山区。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：韩民，山东海卓律师事务所律师。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：江顺，山东海卓律师事务所律师。 上诉人朱京胜因与被上诉人青岛大荣机动车检测有限公司（以下简称大荣公司）、被上诉人朱京春、被上诉人林萍股东出资纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院(2018)鲁0282民初10942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朱京胜的委托诉讼代理人陈晓，被上诉人大荣公司、朱京春、林萍的共同委托诉讼代理人韩民，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人朱京胜上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；由三被上诉人承担本案全部诉讼费。事实与理由：1.一审判决认定上诉人与被上诉人大荣公司之间为合伙关系缺乏事实和法律依据。上诉人朱京胜与被上诉人朱京春协商一致签订投资协议，本意为出资筹建大荣公司，绝非合伙，且并没有进行工商登记注册，实际上并不存在合伙企业。且工商档案信息显示被上诉人大荣公司是自然人独资公司，被上诉人林萍为唯一股东，并非合伙企业。退一万步讲，即使双方签订的是合伙协议，那么在上诉人履行支付投资款的义务后，合伙企业并未成立，被上诉人应返还投资款。2.一审判决认定前后矛盾：一审法院判决认定上诉人并非被上诉人大荣公司的股东，那么上诉人有理由要求被上诉人返还投资款及利息。而一审法院却最终以上诉人不具股东资格为由，驳回其合理合法的诉讼请求。3.一审法院程序严重违法，一审判决中称本案“依法组成合议庭”，公开审理了本案，但实际上本案两次开庭均适用简易程序。 被上诉人大荣公司、朱京春、林萍共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 朱京胜向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除其与大荣公司签订的《协议》；2、判令大荣公司、朱京春、林萍返还投资款1000000元；3、判令大荣公司、朱京春、林萍赔偿自2017年7月17日起至判决生效之日止按中国人民银行逾期贷款利率计算的利息损失；4、判令大荣公司、朱京春、林萍承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：朱京胜与朱京春就共同经营大荣公司达成意向，朱京胜于2017年6月29日汇入大荣公司账户700000元。2017年7月9日，朱京胜与大荣公司签订《协议》，内容为双方就出资筹建大荣公司达成如下协议：朱京胜出资1000000元，占投资总额30%，在公司正常经营期间，双方出资为公司财产，不得随意请求分割；双方按出资比例分取利润或亏损；未经协商一致单方面造成公司损失由单方承担全责；出资人有下列情形之一，可以退资：1、经营期限届满，朱京胜不愿继续经营。2、有正当理由提前三个月告知大荣公司并经大荣公司同意。3、公司因故难以继续正常经营。4、…….5、……。协议另约定其他条款。朱京胜于2017年7月17日汇入300000元后，朱京胜与朱京春、林萍共同经营大荣公司，双方经营至2018年9月14日。朱京胜与朱京春签订《协议书》，内容为：1、从2018年9月1日起一切费用由两人签字有效，费用在200元以上包括200元，由朱京胜、朱京春二人协商是否购买,通过后双方签字有效。如有一人不同意则无效……。2、公司每天收入由会计存入两人指定银行账户，密码由两人分开保管，提钱时两人同去。协议签订后，朱京胜发现其并非大荣公司的股东，要求查看账目遭拒后便离开公司并诉讼来院。 另查明，大荣公司成立于2017年4月27日，为自然人独资的有限责任公司，法定代表人为林萍，林萍认缴出资额5580000元，出资比例100%，林萍与朱京春系夫妻关系。 在案件审理过程中，朱京胜称大荣公司股东为林萍，出资额5580000元，出资时间为2047年12月31日前，所以朱京春与林萍并非实际出资，而是借用朱京胜投入的1000000元作为公司经营资金，所以要求返还投资款。朱京春、林萍对朱京胜诉称未认可，并提交了大荣公司自2017年5月31日起至2018年12月31日公司支出5433822.84元的账务凭证，证明大荣公司经营至今已支出5000000余元费用，除去朱京胜投入的1000000元，朱京春、林萍已投入4000000余元的事实。朱京胜称朱京春、林萍提交的财务账本及凭证与本案无关。 上述事实，有朱京胜提交的协议书、银行转账记录、工商登记材料等证据及双方当庭陈述在案佐证，证据已经当庭质证，足以采信。 一审法院认为，朱京胜与大荣公司签订的出资合同系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律及行政法规的强制性规定，合同合法有效。本案争议的焦点问题：朱京胜是否具有股东资格，如不具有股东资格双方合同关系如何确定。一、股东资格是投资人取得和行使股东权利、承担股东义务的基础，公司法规定股东应当交纳出资，公司成立后应当向股东签发出资证明书，置备股东名册并将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记。本案中，朱京胜与大荣公司签订出资协议时间为2017年7月9日，大荣公司成立时间为2017年4月27日，公司章程显示大荣公司唯一股东为林萍，持股比例100%。2017年7月9日之后大荣公司的公司章程、股东人数、股东持股比例均未发生变更，所以朱京胜不具有大荣公司股东资格。二、朱京胜与大荣公司签订出资协议后，朱京胜按照协议约定向公司交纳出资款1000000元，之后朱京胜参与公司的日常经营，所以朱京胜与大荣公司之间系合伙关系，故本案应为合伙协议纠纷，而非股东出资纠纷。根据双方合伙协议第九条约定了出资人退出出资应当具备五种情形之一方可退出合伙，第十条约定了公司解散应当进行清算等。庭审中朱京胜虽然提交了相关证据，但其提交的证据不足以证实其待证事实，大荣公司尚在经营中，亦不具备清算条件。朱京胜要求解除合同、返还出资款之请求大荣公司、朱京春及林萍均不同意。综上，朱京胜诉请证据不足，不予支持。大荣公司、朱京春、林萍辩称成立，予以支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回朱京胜的诉讼请求。案件受理费14520元，由朱京胜负担。 二审审理期间上诉人朱京胜提交林萍与韩玉梅之间的股权转让协议复印件一份及大荣公司股东会决议复印件一份、股东出资证明书复印件一份，该证据来源于韩玉梅家属（代理人不清楚名字）。欲证明：1、被上诉人以转让股权为名义骗取他人投资，2、被上诉人林萍、朱京春没有向公司投入一分钱，公司的资金全部是上诉人以及其他投资人投入，被上诉人利用上诉人以及他人的投资款经营自己掌控的投资公司赚取利润，并且投资人在实际投入投资款之后，被上诉人至今未进行企业变更，没有变更股东、企业类型及公司章程等。三被上诉人共同质证称：该宗证据系复印件，假如证据真实，从目前大荣公司登记情况看并没有股权转让的事实，也不存在韩玉梅变更为大荣公司股东的事实，另外被上诉人认为该宗证据来源不合法，且不是新证据，即使真实也不能作为定案依据。本院认证认为，基于上诉人提交的系复印件，且该证据与本案无关，故本院对该证据的证明力不予采信。 二审审理期间，上诉人又主张本案100万元系借款，但未提交相应的证据。二审中上诉人明确其本案中诉请解除协议的理由为：被上诉人没有履行应当履行的变更股东、企业类型及公司章程的义务；上诉人认可双方协议中没有约定变更股东、企业类型及公司章程。 二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案中上诉人主张解除案涉协议的理由是被上诉人未将上诉人变更为公司股东，据此本案案由应为股东出资纠纷，至于双方是否合伙关系不属于本案处理范畴。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人主张解除协议的事实理由系被上诉人没有履行应当履行的变更股东、企业类型及公司章程的义务，但是双方签订的协议中并未约定变更股东、企业类型及公司章程；且从诉争协议的内容来看，并无上诉人朱京胜成为大荣公司股东的意思表示，据此上诉人以三被上诉人违约而要求解除案涉协议、返还100万元的主张，证据不足，本院不予支持。另，上诉人主张其本意为出资筹建大荣公司，但依据查明的事实，上诉人朱京胜于2017年6月29日汇入大荣公司账户70万元，收款主体为大荣公司；2017年7月9日朱京胜与大荣公司签订诉争《协议》，该协议的甲方系大荣公司，据此，无论是在上诉人汇款时还是在签订案涉协议时上诉人已明知大荣公司已成立，据此，上诉人关于筹建大荣公司的主张，与事实相悖，本院不予采信。 关于上诉人提出的一审程序违法的问题，经核查一审卷宗，2018年12月26日的庭审系由审判员独任审判并公开开庭审理，2019年1月21日的庭审中，审判员告知双方当事人案件转为普通程序，并与两名人民陪审员共同组成合议庭公开开庭审理，据此，上诉人提出的一审程序违法问题并不存在。 综上所述，上诉人朱京胜的上诉理由依法不能成立，其上诉请求本院不予支持，双方是否合伙关系不属于本案处理范畴。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14520元，由上诉人朱京胜负担。 本判决为终审判决。 审判长  栾桂玲 审判员  唐明光 审判员  卞冬冬 二〇一九年九月十日 法官助理 费晓宇 书记员姚莉