文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝04民终1193号上诉人（原审被告）：重庆丰硕房地产开发有限公司，住所地重庆市石柱土家族自治县南宾街道城东路**第**4-1，统一社会信用代码91500240MA5U58CD5N。法定代表人：古中良，该公司经理。委托诉讼代理人：李爽，泰和泰（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴磊，泰和泰（重庆）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：重庆磊业建筑工程有限公司，住，住所地重庆市石柱土家族自治县南宾街道南宾路**负**一社会信用代码91500240MA5U6FBA9L。法定代表人：杨莲，该公司经理。委托诉讼代理人：康小平，重庆舒义律师事务所律师。上诉人重庆丰硕房地产开发有限公司（以下简称丰硕房地产公司）因与被上诉人重庆磊业建筑工程有限公司（以下简称磊业建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院(2019)渝0240民初523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月22日对上诉人丰硕房地产公司的委托诉讼代理人李爽、吴磊，被上诉人磊业建筑公司的委托诉讼代理人康小平进行了询问。本案现已审理终结。丰硕房地产公司上诉请求：撤销一审判决第一项后半项对停工损失、违约金的判决，改判丰硕房地产公司按照中国人民银行同期同类贷款利率支付停工损失、违约金；一、二审诉讼费由磊业建筑公司负担。事实和理由：1.一审判决适用法律错误，应当依法改判。一审判决适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，对停工损失和违约金未超过年利率24%的部分进行了支持。而本案属于建设工程施工合同纠纷，并非民间借贷，一审判决明显适用法律错误。2.磊业建筑公司主张的违约金过高，应当予以调低，按照中国人民银行同期贷款利率计算。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过实际损失的百分之三十的，可以认定为“过分高于造成的损失”，当事人因此主张约定的违约金过高而请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出调整。一审法院认为磊业建筑公司的停工损失和违约金主要体现在利息损失。磊业建筑公司并未举示任何证据证明其支付了高额的利息。因此，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息相对公平，也符合常理。磊业建筑公司辩称，1.一审判决适用法律正确。磊业建筑公司在一审中主张的停工损失及违约金每月高达20万元，为此，一审法院参照民间借贷司法解释第30条的规定，对磊业建筑公司所主张的停工损失、违约金过高进行了调整。2.磊业建筑公司在一审中主张的停工损失、违约金过高，一审法院根据丰硕房地产公司的要求已经予以调低，丰硕房地产公司再次要求调低的上诉请求不应得到支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。磊业建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令丰硕房地产公司立即支付所欠工程进度款5485000.00元；2.返还工程保证金1500000.00元；3.赔偿停工损失330000.00元（从2018年3月1日至2019年2月1日止）及违约金1650000.00元（从2018年3月1日至2019年2月1日止）；4.2019年2月1日后的损失按每月30000.00元计算，直至全部进度款付清时止，2019年2月1日之后的违约金按每日5000.00元计算至进度款全部支付完毕时止；5.上述共计8965000元。一审法院认定事实：2017年2月15日，丰硕房地产公司（甲方、发包方）与磊业建筑公司（乙方、承包方）签订《渝东·金街项目施工总承包合同补充协议一》，约定丰硕房地产公司将渝东·金街项目的土建、给水、排水、建筑电气、弱电、燃气、空调、消防等工程发包给磊业建筑公司施工。合同约定：8.12履约保证金的交纳及退还。8.12.1履约保证金为3000000.00元，在签订合同之日，向发包方全额缴纳履约保证金。若承包方不按时支付履约保证金，则发包方有权单方面解除此合同，对工程另行发包，且不承担任何责任及费用。8.12.2履约保证金分贰次平均无息退还。8.12.2.1所有工程全部钢筋混凝土框架结构主体封顶，并且所有基础、地下、地下车库及独立商业全部封顶的次月30日前退还工程履约保证金1500000.00元。8.12.2.2本工程施工完毕后且验收完成后的次月15日前退还剩余的工程款履约保证金。15.违约责任：15.1本合同签章生效后，到本合同工程全部完工验收合格以前，发、承包方双方任何一方未经对方同意，单方面不履行合同为违约，违约一方应按本合同价款的5%支付给对方。15.22如发包方不按时支付承包方工程款，则发包方按该次应付款年利息15%向承包方支付违约金，但承包方不得以此为由停工，如停工承包方应承担所有甲乙双方的停工损失及违约金；如发包方在高层全部封顶后不按时支付承包方工程款，则发包方的应付工程款可以按房屋开盘价的九折抵房给承包方。2017年2月17日，磊业建筑公司向丰硕房地产公司交纳了3000000.00元保证金。上述工程的建设工程用地规划许可由丰硕房地产公司办理完成，但丰硕房地产公司至今未办理建设工程规划许可，系因丰硕房地产公司资金断链无法办理。2018年2月7日，丰硕房地产公司向磊业建筑公司出具了《工程款支付承诺书》，承诺：“重庆磊业建筑工程有限公司承建的康德渝东·金街项目，我公司承诺按以下方式支付工程款：1.2018年2月9日前支付5000000.00元（大写：伍佰万元整），此次付款不开据发票，待下次付款时再开据发票。2.2018年4月1日前支付4000000.00元（大写：肆佰万元整）。3.2018年5月1日前支付4000000.00元（大写：肆佰万元整）。4.2018年8月1日前支付5000000.00（大写：伍佰万元整）。在没有按承诺工程款的80%约定支付完毕以前，磊业公司不开工，2018年3月1日－2018年8月1日前停工造成的损失（塔吊、钢管租金等）每月3万/月由我公司承担。如我公司不按以上承诺给磊业公司按时支付，愿意承担每天伍仟元的违约金，直到支付到承诺款付完为止。”丰硕房地产公司向磊业建筑公司出具书面承诺书后，于2018年2月9日支付工程款5000000.00元、4月11日支付2000000.00元、5月10日支付2000000.00元、6月28日支付1500000.00元。2018年4月2日，因丰硕房地产公司未能按时足额支付《工程款支付承诺书》中2018年4月1日前应支付的4000000.00元，遂向磊业建筑公司出具欠条一张，载明：“今欠到重庆磊业建筑工程有限公司承建的我司开发的康德渝东·金街项目工程进度款2000000.00元万元（贰佰万元整），因我司未通按2018年2月7日的承诺按时足额支付给重庆磊业建筑工程有限公司，我司愿承担未支付金额2000000.00元（贰佰万元整）的资金利息，资金利息按每月2%计算，直到付清为止。”该欠条签有丰硕房地产公司及其法定代表人印章。2018年8月30日，丰硕房地产公司（甲方）与磊业建筑公司（乙方）签订了《抵款协议书》，内容为：“一、2018年8月1日，甲方应支付乙方修建康德渝东·金街项目的工程款人民币5500000.00元。如未能支付，则甲方按该款2%的月息承担一个月（2018年8月1日至2018年9月1日）的利息。二、2018年9月1日，甲方未能向乙方支付本协议第一条规定的工程款，则甲方以康德渝东·金街项目的31个车位向乙方抵偿工程款人民币2015000.00元。……。三、甲方以车位抵偿乙方人民币2015000.00元后，甲方未向乙方支付的3485000.00元工程款，甲方承担2%的月息，利息支付时间从2018年9月1日至该款支付完毕。……。五、乙方已完成的工程量，甲方应当在2018年11月1日前将工程量核对完毕。”因丰硕房地产公司资金链断裂，未按《承诺书》约定支付至承诺金额的80%，磊业建筑公司于2018年2月停工后一直未复工。磊业建筑公司向丰硕房地产公司缴纳的3000000.00元履约保证金，丰硕房地产公司于主体封顶时已退还了1500000.00元，后磊业建筑公司发函致丰硕房地产公司要求退还剩余的履约保证金1500000.00元，丰硕房地产公司至今未退还。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第二款规定：“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”本案丰硕房地产公司因为资金链断裂没有办理建设工程规划许可，并以未办理建设工程规划许为由可主张合同无效，不予支持。对于工程进度款支付问题。丰硕房地产公司自愿向磊业建筑公司出具《工程支付承诺书》，承诺书中明确载明工程款共计为18000000.00元，并约定了具体的支付时间及支付金额，后丰硕房地产公司也按照《承诺书》的约定支付了一部分工程进度款，以上属于丰硕房地产公司对欠磊业建筑公司18000000.00元工程进度款的自认。丰硕房地产公司于2018年2月9日支付工程款5000000.00元、4月11日支付2000000.00元、5月10日支付2000000.00元、6月28日支付1500000.00元，8月30日用“康德渝东·金街”项目的31车位个抵偿工程款2015000.00元。故，丰硕房地产公司尚欠磊业建筑公司工程进度款5485000.00元。故对磊业建筑公司要求丰硕房地产公司支付5485000.00元工程进度款的请求予以支持。对于返还剩余1500000.00元工程履约保证金的问题。双方签订的《渝东·金街项目施工总承包合同补充协议一》中约定：“本工程施工完毕后且验收完成后的次月15日前退还剩余的工程款履约保证金。”现合同约定的条件未成就，对磊业建筑公司要求返还剩余的1500000.00元工程履约保证金的请求不予支持。对于停工损失和违约金的问题。丰硕房地产公司认为磊业建筑公司主张的违约金过高，要求调低违约金，磊业建筑公司也未举证证明其实际损失，一审法院认为其停工损失和违约金主要体现在利息损失，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”对磊业建筑公司主张的停工损失和违约金超过年利率24%的部分不予支持。根据丰硕房地产公司给磊业建筑公司出具的《工程款支付承诺书》，2018年2月9日应支付的5000000元按时支付，不计算利息；2018年4月1日应支付4000000元，同月11日支付2000000元，4月2日至4月11日的利息以欠付金额4000000元为本金，按月利率2%计算，10天的利息为26666.67元；2018年4月12日至2018年5月1日按欠付金额2000000元为本金，按月利率2%计算，20天的利息为26666.67元；2018年5月1日应支付4000000元而未支付，加上之前欠付的2000000元，应支付金额为6000000元，2018年5月2日至2018年5月10日按欠付金额6000000元为本金，按月利率2%计算，9天的利息为36000元；2018年5月10日支付了2000000元，欠付金额为4000000元，2018年5月11日至2018年6月28日按欠付金额4000000元为本金，按月利率2%计算，49天的利息为130666.67元；2018年6月28日支付了1500000元后还欠2500000元，欠付的2500000元的利息从2018年6月29日起按月利率2%计算至2018年8月1日止共计34天的利息为56666.67元；2018年8月1日应支付5000000元，加上之前欠付的2500000元，欠付金额为7500000元，2018年8月2日至2018年8月30日的利息以7500000元为本金，按月利率2%计算，29天的利息为145000元；2018年8月30日，丰硕房地产公司用车位抵偿2015000元，欠付金额为5485000元，从2018年8月31日起以欠付的5485000元为本金，按月利率2%计算至付清之日止。综上，截止2018年8月30日，磊业建筑公司应得的的停工损失、违约金共计421666.68元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、丰硕房地产公司于本判决生效之日起十日内支付磊业建筑公司工程进度款5485000元及停工损失、违约金（截止2018年8月30日为421666.68元，从2018年8月31日起以5485000元为本金，按月利率2%计算至付清之日止）；二、驳回磊业建筑公司其余诉讼请求。案件受理费74555元，由磊业建筑公司负担20873元，丰硕房地产公司负担53682元。二审中，双方未提交新证据本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案二审争议的焦点为：磊业建筑公司主张的停工损失、违约金计算标准应以中国人民银行同期同类贷款利率计算还是以每月2%计算。现就此评述如下：磊业建筑公司一审主张停工损失和违约金的标准依据的是其与丰硕房地产公司签订的《工程款支付承诺书》的约定，即停工损失为3万元/月、违约金为5000元/天。一审判决根据丰硕房地产公司关于磊业建筑公司主张停工损失和违约金过高的抗辩，以及合同实际履行情况，对磊业建筑公司主张的标准进行了调整，即参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，统一以每月2%的标准对磊业建筑公司的主张予以支持。该调整符合法律规定，且与双方后面达成的未按时足额支付工程款，按照每月2%的标准承担利息的约定一致，也低于《工程款支付承诺书》中约定的标准。因此一审认定的每月2%的计算标准并无不当。此外，丰硕房地产公司虽上诉主张应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算停工损失和违约金，但未提交任何证据初步证明一审判决认定的每月2%的标准仍过份高于磊业建筑公司的实际损失，亦应承担举证不能的不利后果。综上所述，丰硕房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19455元，由重庆丰硕房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 王 宏审 判 员 万永福二〇一九年九月十一日法官助理 翟维玲书 记 员 聂 潇