四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川06民终823号 上诉人（原审原告）：德阳中鼎建筑装饰有限公司，住所地：四川省绵竹市剑南镇景观大道东侧回澜大道南侧东汽竹苑商业门面******。 法定代表人：曹雷，该公司总经理。 委托诉讼代理人：江冬梅，四川贞明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李多富，男，1963年2月12日出生，汉族，住四川省绵竹市。 委托诉讼代理人：曾强，四川蜀一律师事务所律师。 上诉人德阳中鼎建筑装饰有限公司（以下简称中鼎公司）因与被上诉人李多富装饰装修合同纠纷一案，不服四川省绵竹市人民法院（2019）川0683民初285号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中鼎公司的法定代表人曹雷及其委托诉讼代理人江冬梅，被上诉人李多富的委托诉讼代理人曾强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人中鼎公司上诉请求：撤销绵竹市人民法院（2019）川0683民初285号民事判决，依法改判上诉人不承担责任。事实与理由：1.关于孔凡英户的损失，一审判决认为上诉人提交的工程结算单和瓷砖收据不足以认定中乾世纪城5-1-3-2孔凡英维修产生的费用，以及该户屋顶花园防水部分是否由被上诉人施工处于真伪不明的状态是认定事实错误。上诉人提交了与业主签订的《施工合同》、《关于花园施工质量不合格返工证明》、维修的工程结算单、瓷砖收据、证人证言、照片、工程预算表的证据。该部分证据证实花园防水工程由被上诉人施工，及损坏返工的情况，足以证明该户的损失。2.关于刘少英户的损失，一审判决认为伊顿庄园7-2-8-4刘少英的装修不是李多富所为，是事实认定错误。上诉人提交的（2018）川0683民初792号案件中四次庭审笔录中证实：被上诉人李多富就该户装修全额主张了承包款，可以证明该户是被上诉人装修。3.关于卢浮世家4-18-1业主龙岩生户，天悦11-1-6-5业主闫金成户、塞纳维10-2-5-1许晴户的损失，一审判决认为上诉人提供的证据不足以认定损失，是事实认定错误。上诉人认为该三户业主均依据《施工合同》拒付工程尾款，且工程尾款在合同中均予以了明确，这足以说明损失的客观存在。4.关于刘华丽户、梅亚兰户的损失，一审判决认为卢浮世家4-1-17-1业主刘华丽的损失，以曾经上诉人在792号案件中说过被上诉人仅仅是提供劳务（但判决认定是包工包料）及维修尚未实际返工，估算金额不能作为认定损失的依据；一审判决认为上诉人提供伊顿庄园4-1-4-1业主梅亚兰照片不足以证明损失是由上诉人造成，且尚处于返修阶段，损失无法确定，均是事实认定错误。综上所述，上诉人认为，上诉人与孔凡英等业主签订合同后，将工程转包给被上诉人，被上诉人应按上诉人提供的工程预算表以及其他文件材料进行施工，但被上诉人违反约定造成装修工程质量不合格，应当承担违约责任。 被上诉人李多富辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一审中，上诉人并未提交符合法律规定的证据证明被上诉人施工的过程中存在施工瑕疵或者违约行为给其造成损失。一审法院对上诉人的每一项一审诉请均作出了详细的分析判断，一审法院认定准确，损失不应由被上诉方承担。 中鼎公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告损失合计146558元；2.本案诉讼费、保全费1170元、律师费由被告承担。诉讼过程中，原告将第一项诉讼请求中的损失标的额减少为132620元。具体为：1.将伊顿庄园7-2-8-4刘少英户的损失减少为55500元；2.将卢浮世家4-1-17-1刘华丽户的损失减少为21420元；3.将天悦11-1-6-5闫金成户减少为2000元。其他户的损失标的额未作调整。 一审法院认定事实：本案中，双方当事人的争议事实为原告主张的7户装修工程存在质量问题所产生的损失能否认定为被告违约给原告造成的损失。现一审法院结合原、被告双方当事人的举证、质证情况，对双方争议事实予以认定：第一，孔凡英户（中乾世纪城5-1-3-2）的损失认定。原告认为，孔凡英户三楼花园漏水返修产生的费用39700元，属于被告施工存在质量问题给其造成的损失，并提交了孔凡英出具的证明、工人签字领款的工程结算单、购买瓷砖的收据、现场施工照片、工程预算表及申请证人出庭作证等予以证实。被告则提交了一份工程预算表及孔凡英签字确认的验收单，用以证实孔凡英户的装修施工内容并不包含屋顶防水部分，且经业主验收合格。一审法院认为，从现有证据来看，可以认定孔凡英户的屋顶花园漏水进行过维修，但仅有工人签字的工程结算单及购买瓷砖的收款收据（注：原告主张该项损失金额的依据为该两份证据）尚不足以认定维修产生的费用几何，特别是收据还存在明显瑕疵——收据签发时间是08年9月28日。同时，屋顶花园防水工程是否系由被告施工的事实也存在疑问。原告提交的孔凡英出具的证明中记载“在装修验收过程中，发现花园露台有多处漏水情况”后通知被告作善后处理，被告以“未在公司任职为由拒绝处理”。但孔凡英并未到庭予以证实。从被告提交的工程预算表（孔凡英户）来看，其中的施工内容确无屋顶花园防水部分，被告在792号案件的庭审笔录中在原告提出装修存在质量问题时也明确表示没有做过孔凡英户的屋顶防水。在本案庭审过程中，（原告对其申请的证人出庭作证的证言发表意见时）原告也陈述到“杨龙他给他们父亲在我们公司是负责我们全公司的一个防水施工，但我们公司一年的一个施工量大概是200套左右，都是由他们一家人在做”。从以上分析来看，孔凡英户的屋顶花园防水部分是否由被告施工这一事实尚处于真伪不明的状态。综上所述，根据现有证据尚不足以将原告主张的孔凡英户的损失即认定为系被告违约给原告造成的损失这一事实。第二，刘少英户（伊顿庄园7-2-8-4）的损失认定。原告认为，被告在对该户进行装修施工时存在偷换材料造成工艺验收不达标，工程完工后，经整改后仍然不达标造成业主终止合同而产生的有关损失应由被告承担。被告则称，该业主的装修并非是其所做，当然不用赔偿损失。从现有证据来看，刘少英户的装修合同工期是2017年1月12日至2017年4月12日，原告与刘少英签订《关于房屋装修的补充协议》对经验收不合格的装修工程进行整改的时间是在2017年9月24日，而被告与原告合作的终止时间最迟在2017年2月，也就是说，刘少英户的装修工程及后续的整改工程应都不是由被告完成的，此时，仅以施工合同中记载施工队负责人为被告为由，就要求被告为原告的行为买单，太过牵强。同理，之后因原告整改不合格于2018年1月18日与刘少英签订《关于终止房屋装修合同的补充协议》而向业主赔偿的10000元也不能认定为被告给原告造成的损失。至于，原告所称该户的损失系因被告偷换材料所引发的意见，现尚无证据可以证实，在此也难以认定。第三，龙岩（雨）生户（卢浮世家4-18-1）的损失认定。本案中，原告提交了与业主签订的施工合同及一份微信聊天记录，以证实其损失。从该份聊天记录来看，是星城国际业主群“5-1-14-2”号业主与“4-2-6-1”号业主（昵称芯恋）的对话。“4-2-6-1”号业主发消息“中鼎装饰的服务和质量都跟不上。我已经遭过了，现在都还有尾款没给他们，他们也不好意思来收。装修是个大事情，大家要小心谨慎”，“5-1-14-2”号业主询问“这个装饰公司是绵竹的”，“4-2-6-1”号业主回复“就是。基装和细节问题做的差”。一审法院认为，据原告提交的前述证据尚不足以认定该户业主还欠付原告5000元工程价款的事实，更不能认定该工程价款未收回系由被告施工存在工程质量所致的事实。第四，刘华丽户（卢浮世家4-1-17-1）的损失认定。一审法院认为，本案中原告并未提交证据证实该户存在质量问题系被告施工不当所致（工艺问题），或是由被告购买的建材所致（材料问题，原告在792号案件中称被告仅系提供劳务而已，本案中原告也承认建材购买地点由其指定）。且该户尚未实际返修，原告所估算的返修金额也不能作为认定损失的依据。第五，梅亚兰（男）户（伊顿庄园4-1-4-1）的损失认定。一审法院认为，虽然原告提交了该户存在质量问题的照片，但并不足以证实存在的质量问题系由被告施工不当所致，或系由被告购买的建材所致。且该户正处于返修阶段，损失尚未确定。第六，闫金成（天悦11-1-6-5）和许晴（塞纳维10-2-5-1）两户的损失认定。本案中，就该两户的损失，原告仅提交了一份与业主的施工合同。一审法院认为，凭此难以认定该两户的装修存在质量问题，更不用说据之认定责任在被告并进而认定为被告给原告造成的损失。综上所述，现有证据尚不足以认定原告主张的7户装修工程存在质量问题所产生的损失即为被告违约给原告造成的损失这一事实，一审法院对原告主张的该事实不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：中鼎公司的经营范围包括室内外建筑装饰设计与施工。2015年至2017年2月期间，中鼎公司将其承包的部分装饰装修工程交由李多富施工。其中，施工所需部分建材由李多富在中鼎公司指定的建材经营部购买。2018年4月19日，李多富以中鼎公司欠付其工程价款为由诉至一审法院，请求判令中鼎公司支付其工程价款268400元并承担相应资金利息。一审法院于2018年7月4日作出（2018）川0683民初792号民事判决，判决中鼎公司支付李多富工程价款191976.54元及相应资金利息。中鼎公司不服一审判决提起上诉。二审中，中鼎公司与李多富达成调解协议。四川省德阳市中级人民法院于2018年11月7日作出（2018）川06民终1140号民事调解书，主要内容：1.中鼎公司于2018年12月31日前支付李多富135000元。该款项包括了清单中未罗列的中鼎公司向李多富转包的工程款，李多富自愿放弃其他诉讼请求。2.如中鼎公司未按期支付，双方按一审判决内容执行。2018年12月28日，中鼎公司申请对李多富在中国农业银行绵竹市支行账户内的银行存款予以保全，支付保全费1170元。后中鼎公司于2019年2月1日向一审法院提起本案诉讼。 一审法院认为，本案的法律适用争议为原告提起的本案诉讼是否构成重复起诉。从查明的事实来看，原告并未在本院受理的（2018）川0683民初792号案件中就装修工程质量问题给其造成的损失提起反诉，在二审达成的调解协议中双方也未就工程质量损失赔偿问题作出处理，故本案不构成重复起诉。对于本案原告所主张的损失应否支持，一审法院在前文争议事实认定部分已作了详细阐述，在此不再赘述。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中原告提交的证据不足以认定其主张的案涉7户装修工程存在质量问题所产生的损失系因被告违约所致这一事实，应由其就此承担举证不能的不利后果，对其的相应诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告中鼎公司的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中鼎公司提交了以下证据：1.工程预算表，主要是中鼎公司在另案中提交的刘少英户的工程预算。2.思源建材发货单，该组证据系来源于另案中李多富向绵竹市人民法院提供的书证。3.德阳市家庭居室装饰装修工程施工合同，系刘少英户的合同。4.刘少英的视频资料及装修的情况记录。5.孔凡英户的建材发货单，工程预算表、《李多富从事中鼎公司转包的装饰装修房屋计价明细表》、项目经理工程转包价格及孔凡英的出庭作证，孔凡英陈述谈合同是与中鼎公司的小曹（指向曹雷），防水工程是李多富施工的，认为所有的装修工程均是李多富施工，对于李多富询问的“你现在回忆还记不记得施工工程里面包括屋顶防水，屋顶花园的装修是谁做的？”证人“都是全部包给李多富做的”“是李多富做的还是请人做的？是否清楚”“这个我不清楚，反正就是包给他做的”，“开始预算是只有小花园，后来增加了一个花园”，孔凡英并陈述返工的就是屋顶花园。6.闫金成户的视频资料。以上证据主要证明李多富对孔凡英户进行了防水施工，并非其所称未进行防水施工。根据发货单的记载及刘少英的陈述，可以看出李多富系对刘少英户进行了施工。综上，中鼎公司所提出的损失是客观存在的。李多富质证认为，证据1、2、3、4系针对刘少英户，李多富在中鼎公司指定的建材商拿货，李多富有时是代为签署名字，工程预算表无李多富签字，不能证明刘少英户的装修与李多富有关，刘少英的陈述并没有说是李多富承建了装修工程，仅说到了工程有哪些问题，与本案无关。证据5李多富是承建过孔凡英户的室内装修工程，李多富不清楚工程预算表的内容，但认可项目经理工程转包价格，对该工程预算表真实性、合法性有异议，对孔凡英的证言不予认可。证据6关联性有异议，不知道拍摄时间等。 本院经审查认为，对于证据1、2、3、4，从另案所提交的证据《李多富从事中鼎公司转包的装饰装修房屋计价明细表》来看，李多富起诉工程款时有24户，其中并未包括刘少英户，与李多富的抗辩理由一致，虽然（2018）川0683民初792号案有关于刘少英户的证据，但双方当事人各执一词，（2018）川06民终1140号民事调解书也未细分装修业主为哪户，根据现有证据，关于李多富是否对刘少英户进行了施工，处于真伪不明的状态，该组证据也不能证明系李多富偷换材料导致质量问题，对该组证据不予采信。证据5中鼎公司提交的工程预算表中中乾世纪城5-1-3-2预算价为76470.4元，其中花园及洗衣房为15919元，德高防水109M2，在转包价格表中显示，转包价格48940.8元，增项18493元，减项11835元，无法核实增项与减项的具体项目，在另案中，当事人陈述转包价格为工程预算价的64%，而在中鼎公司一审提供的装饰装修工程结算单中，显示防水重做面积为200M2，与中鼎公司二审提供的预算单中记载面积不一致，且孔凡英在出庭陈述时言词有矛盾之处，综上，中鼎公司提交的上述证据不能证明其主张，不予采信。证据6，无法核实闫金成的身份，中鼎公司也未能举证证明其损失的具体金额，不予采信。 二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是，中鼎公司主张的损失应否得到支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据查明的案件事实，中鼎公司提交的证据不足以认定其主张的案涉7户装修工程存在质量问题所产生的损失系因李多富施工所致，故中鼎公司应对此承担举证不能的不利后果，一审对此认定并无不当，中鼎公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人中鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2976元，由德阳中鼎建筑装饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  费元汉 审判员  陈书娟 审判员  吴 剑 二〇一九年九月二日 书记员  吕筱瑜