山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终1531号上诉人（原审原告）：大同市城区李先生加州牛肉面清远店，住所地：大同市城区清远西街熙诚小区综合楼商业区****商铺。经营者：段向东，经理。委托诉讼代理人：吴汉宁，山西星瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈杨，山西星瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告）：罗保元，男，汉族，1969年2月20日出生，现住大同市。委托诉讼代理人：王雅娟，大同市平城区新华街街道法律服务所法律工作者。上诉人罗保元与大同市城区李先生加州牛肉面清远店劳动争议一案，均不服山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人罗保元及其委托诉讼代理人王雅娟，上诉人大同市城区李先生加州牛肉面清远店的委托诉讼代理人吴汉宁、陈杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大同市城区李先生加州牛肉面清远店上诉请求：依法改判上诉人不承担因未签订书面无固定期限的劳动合同的二倍工资差额34364元。事实和理由：一、原审法院要求上诉人给付被上诉人因未签订书面无固定期限的劳动合同的二倍工资差额34364元错误。被上诉人在上诉人单位工作期间，报酬是按照小时计发的，多劳多得，不劳不得，所有工资统一月结。被上诉人上班期间，工作时间也比较自由，从上诉人在一审提供的证据来看，被上诉人经常性地缺勤，来去自由且不受限制。因此，双方之间形成的应当是非全日制用工关系，依据我国《劳动合同法》第69条，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。一审法院认定双方之间存在无固定期限的劳动合同没有事实和法律依据，亦不存在一审法院所述的应当签订劳动合同而存在的工资差额。二、原审法院要求支付二倍工资差额的判决也超过了被上诉人的仲裁请求。应签而未签书面无固定期限的劳动合同的二倍工资差额，在仲裁委申请仲裁时，被上诉人并没有提出该项申请，在一审时，上诉人也没有提出该项诉求，原审法院的审理超出了被上诉人的申请和上诉人的起诉主张，违反了民事诉讼法的“不告不理”原则。三、原审法院要求支付二倍工资差额的判决也超过了诉讼时效。依据我国《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”。因此，假如被上诉人申请要求支付因未签无固定期限的劳动合同期间的双倍工资，被上诉人从2000年开始在上诉人处上班，最晚应当于2011年提出，故该项主张也已经超过法律诉讼时效的规定日期。罗保元辩称，我方与上诉人存在事实劳动关系，我方到上诉人处办理了销假事宜，却被上诉人无故辞退，在此期间，上诉人并未以书面形式通知我方。2018年11月28日，我方提起劳动仲裁，并未超过仲裁时效。上诉人违反法律规定，未与我方签订无固定期限劳动合同，且我方未违反单位规章制度，故上诉人应当支付我方经济补偿金等费用。罗保元上诉请求：1、请求人民法院依法撤销山西省大同市平城区人民法院(2019）晋0213民初870号民事判决书，改判被上诉人应多赔偿上诉人206607元。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，上诉人于1996年在被上诉人处工作，劳动关系持续至2017年。在劳动关系存续期间，每日接受被上诉人安排从事工作，并按工作时间最少计收劳动报酬。一审法院认定被上诉人与上诉人存在劳动关系正确。二、被上诉人应当支付2008年2月至2017年10月间双倍工资差额。上诉人自入职于被上诉人期间，完全服从被上诉人的工作安排。但被上诉人却严重违法未与上诉人签订书面劳动合同。故应向劳动者支付双倍工资差额。由于大同市平城区劳动人事争议仲裁委员会确认上诉人入职与离职时间为2008年2月至2017年10月，且在此期间上诉人已实际收到正常领取的工资部分。故被上诉人仍应支付差额部分206607元。三、上诉人在工作期间从未违反工作制度，一审法院认定不当，一审法院以“未提供其向原告提交请假或者续假手续的相关证据”为由，认定上诉人存在过错。然而，上诉人在工作期间已完全履行了相应的请、消假程序，并没有违反单位工作制度,擅自离岗。上诉人在办理请、消假的过程中已将相应的书面申请提交于被上诉人，该部分保存于被上诉人处，上诉人无权要求被上诉人交付该证据，且举证责任分配上也应由被上诉人承担。现被上诉人无故辞退上诉人，理应依法支付上诉人经济补偿金等费用。大同市城区李先生加州牛肉面清远店辩称，一、一审法院认定单位无需向罗保元支付自2008年2月至2017年10月期间的双方工资差额，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、单位无须向罗保元支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。首先，一审法院认定罗保元未办理请假手续，擅自离岗。其次，罗保元在明知单位规章制度下无故离开单位，构成自动离职。再次，本案自罗保元自动离职到申请仲裁已经超过时效。三、一审法院认定罗保元在工作期间未遵守单位规章制度正确。罗保元本人明知单位规章制度的情况下擅自离岗视为旷工，故不符合用人单位支付经济赔偿金的法定情形。大同市城区李先生加州牛肉面清远店向一审法院起诉请求：1．依法判令确认原、被告之间存在非全日制劳动合同关系；2．依法判令原告无须向被告支付2008年2月至2017年10月期间双倍工资的差额。一审法院认定事实：2001年1月起，被告在原告处担任厨师工作。双方一直未签订书面劳动合同。2017年11月17日，被告未履行请假手续，离开工作岗位。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。原告作为用人单位，应当依法与劳动者签订书面的劳动合同书。被告在原告处工作近二十年，双方一直未签订书面劳动合同，原告与被告之间，依法成立无固定期限的劳动合同关系。现原告主张未签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资差额，符合法律规定，一审法院予以支持。对于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的二倍工资主张，因超出仲裁时效，一审法院不予支持。由于被告未履行原告处的工作制度离岗，故被告主张经济赔偿金，无事实以及法律根据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十四条第三款、第四十条、第六十八条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条规定，判决：原告大同市城区李先生加州牛肉面清远店于判决生效之日起十日内给付被告罗保元因未签订书面无固定期限的劳动合同的二倍工资差额34364元；原告大同市城区李先生加州牛肉面清远店无须向被告罗保元支付用工起一个月至不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的二倍工资差额；原告大同市城区李先生加州牛肉面清远店无须向被告罗保元支付经济赔偿金。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案争议焦点为：李先生加州牛肉面清远店是否应当向罗保元支付未签订书面劳动合同以及未签订无固定期限劳动合同的二倍工资及数额是多少？本院认为，根据一审时双方提供的证据能够证明双方存在劳动关系，本院对李先生主张双方是非全日制合同关系不予采纳。《劳动合同法》第九十七第二款规定，本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。《劳动合同法》从2008年1月1日起施行，本案罗保元与李先生于《劳动合同法》施行前已建立劳动关系，故应双方应从2008年1月1日起签订书面劳动合同，二倍工资应从2008年2月计算至2008年12月。因李先生主张该期间的二倍工资超过仲裁时效，故本院对该期间的二倍工资不予支持。关于未签订无固定期间劳动合同是否支付二倍工资一节。本院认为，根据《劳动合同法》第八十二条第二款规定，“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。该条款的立法目的在于明确用人单位违反劳动合同法第十四条第二款有关“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”的规定，在劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的情况下不与劳动者订立无固定期限劳动合同，损害劳动者享有的签订无固定期限劳动合同的权利时，应当承担的法律责任。但为了劳动者的上述权利得以保障，劳动合同法第十四条第三款同时规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。也就是说，在符合第十四条第三款规定的情况时，劳动者签订无固定期限劳动合同的权利已经足以得到保障。在此情形下，再对用人单位施以二倍工资的惩罚，缺乏相应的法律依据。罗保元从工作至今未与李先生签订过书面劳动合同，属于“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。此外，亦无证据证实罗保元于连续工作满十年时提出或者同意订立劳动合同被拒绝等事实。综上所述，本院对其该项诉讼请求不予支持。一审法院认定李先生应支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额34364元显系不当，本院予以纠正。综上所述，大同市城区李先生加州牛肉面清远店的上诉请求成立，予以支持；罗保元的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初870号民事判决第一项，即“原告大同市城区李先生加州牛肉面清远店于本判决生效之日起十日内给付被告罗保元因未签订书面无固定期限的劳动合同的二倍工资差额34364元”。二、维持山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初870号民事判决第二项、第三项，即“原告大同市城区李先生加州牛肉面清远店无须向被告罗保元支付用工起一个月至不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的二倍工资差额；原告大同市城区李先生加州牛肉面清远店无须向被告罗保元支付经济赔偿金。”三、大同市城区李先生加州牛肉面清远店无须向罗保元支付因未签订书面无固定期限的劳动合同的二倍工资差额。一、二审案件受理费30元，由罗保元负担。本判决为终审判决。审判长 屈胜肖审判员 苗建萍审判员 齐立波 二〇一九年九月十日书记员 李 丽