内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终894号上诉人（原审原告）：张保利，男，1972年11月9日出生，汉族，住内蒙古自治区鄂伦春自治旗。委托诉讼代理人：张建军，内蒙古喆林律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵继成，男，1953年8月8日出生,汉族，住内蒙古自治区鄂伦春自治旗。委托诉讼代理人：王程，黑龙江正旗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：呼伦贝尔市鲜卑源酒业有限公司，住所地内蒙古自治区鄂伦春自治旗。法定代理人：姜传舵，经理。上诉人张保利、赵继成因与被上诉人呼伦贝尔市鲜卑源酒业有限公司（以下简称鲜卑源公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民法院（2018）内0723民初738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。张保利上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、改判赵继成、鲜卑源公司共同赔偿张保利医疗等费用合计人民币226034.35元(己扣除给付的3000元)；3、赵继成、鲜卑源公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决鲜卑源公司不承担赔偿责任错误。鲜卑源公司承包给赵继成工程包含房屋拆除工程，张保利在房屋拆除过程当中被倒塌的墙体砸伤。根据《建筑法》第五十条“关于房屋拆除应当有具备保证安全条件的建筑施工单位承担并由建筑施工单位负责人对安全负责”的规定，赵继成作为公民个人不具有建筑施工资质，更不是合法的建筑施工单位。同时，再结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿司法解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害发包人知道接受分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，鲜卑源公司将房屋拆除工程发包给无建筑施工资质的个人施工，发生安全事故其应与赵继成共同承担连带赔偿责任。故一审判决鲜卑源公司不承担赔偿责任没有事实及法律依据。二、一审判决张保利在工作期间未尽到安全注意义务，承担10%的责任是错误的。张保利系因他人在身后实施拆墙行为导致墙体突然坍塌被砸伤，赵继成在现场而放任另一作业人员突然将张保利身后的强度用电镐切割倒塌，事故是张保利不能预见无法避免的事项,并不是张保利自身过错原因所导致的损害后果，不应承担任何责任。赵继成不具有安全生产条件，没有安全员，没有安全防护措施包括安全帽安全绳索，以及召开安全生产会议等。张保利饮酒作业不成立，可以从当天下午14时入院医生注射先锋时专门问张保利，16:14给张保利注射的是先锋可以在病历当中有体现。足以证实赵继成称张保利喝酒，违规操作错误，故一审认定事实有错误。三、本案应对张保利的伤残等级进行重新鉴定，张保利的伤情很严重，最低也应评为九级伤残，鉴定书所依据的大兴安岭地区人民医院住院诊断，在附属当中缺少腰三棘突骨折描述，该鉴定结论遗漏掉鉴定的相关事项，该鉴定结论应当补充鉴定。在一审张保利已经多次口头提出，未获一审法院认同，也未获批准重新鉴定，并且张保利为三个十级伤残，不应按12%的比例计算。张保利所收到的司法鉴定书与法院的司法鉴定书不一致，如不能重新鉴定则应将伤残赔偿金的数额应按20%比例赔偿即按142680元。张保利所产生的交通费用为7269元均属于合理费用，该费用中包含张保利出院时产生的从哈尔滨至甘河打车费用4500元，张保利出院时只是临床治疗好转其腰部及身体多处受伤并没有完全康复无法行走，伤残结论也能证实该事实，故该费用属于合理费用应当给予支持，张保利所主张的二次手术费用人民币6000元，该费用有司法鉴定结论支持，张保利主张该费用有事实依据，一审判决待实际发生后再主张没有依据。四、张保利妻子收到的赵继成给付的2000元系购买生活物品的款项，不应当从总的赔偿款中扣除。另外，张保利主张的医疗费用中不包含赵继成垫付的医疗费用，因此，一审判决不应将赵继成所垫付的医疗费用从总额中扣除。综上，一审判决认定部分事实有错误，适用法律不当。赵继成辩称，一、因张保利是在饮酒后进行工作，因其站立不稳，所以在从事门体拆除时是坐在地上进行的，事故发生时张保利不能及时躲避，是其造成受伤后果的主要原因。所以张保利在本次受伤事故中应承担次要30%的责任。二、关于交通费4500元，一审法院认定不属于合理性支出完全正确，因其向当庭表述没有进行住院治疗，有4500元的车费支付，明显不符合当庭的表述。因住院属于情况紧急需要抢救，所以属于雇车前去治疗，而出院时并不存在情况紧急的情形，其雇车费用属于扩大损失部分，应由其自己负责。三、关于缺少腰三棘突骨折，在2017年的第608号司法鉴定意见书里已经表述。四、因赵继成承包的活儿只是大门拆除，并不算上是什么工程，不可能就因为拆除一个大门，就去提供相应的责任开安全生产会议，所以张保利的上诉请求没有事实与法律的依据，请求法院予以驳回。鲜卑源公司辩称，一审法院认定事实正确，完全符合国家相关法律法规的规定维护公民和民营小微企业的合法权益。请求人民法院依法驳回张保利的上诉请求，维持一审法院的判决。一、依据《建筑法》第七条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证;但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外”的规定，鲜卑源公司更换门窗属“限额以下小型工程”，故不用需要施工方提供资质。二、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第二人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第二人承担赔偿责任”，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定鲜卑源公司和张保利没有雇佣关系，鲜卑源公司更不是造成张保利伤害的第三方，故不应该承担赔偿责任。赵继成上诉请求：1、撤销一审判决第一项并依法改判张保利承担30%责任，依法不予支持张保利要求赔偿营养费、误工费、精神损害抚慰金的诉讼请求；2、张保利承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、本案一审认定事实不清，本案中张保利受雇于赵继成从事劳务，在2017年7月30日张保利早上饮酒后来到工作现场工作，因其饮酒在拆除大门工作时无法正常站立工作，就坐在地上对门进行拆除，在墙体倒塌时因饮酒无法迅速躲离现场，造成其受伤。张保利因严重违反工作期间不许饮酒的规定其在受伤的事故中存在重大过错，故依法应承担30%的责任。二、本案中张保利司法鉴定的申请中并未对误工期进行申请鉴定，一审法院将伤后医疗终结日150天认定为误工日错误。伤后医疗终结日与误工期是两个完全不同的法律概念，医疗终结日是诊断治疗过程基本结束，整体而言是对伤者检查、确诊、药物治疗、手术治疗以及术后的必要医疗维护等医疗手段的结束根本就不等同于误工期，所以一审法院判决误工期为150日明显错误，即没有事实的依据也没有法律作为依据。三、根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任的规定，张保利对其发生的损害结果有重大过错，所以关于精神抚慰金应依法不予支持，一审法院支持明显错误，严重违反法律规定。四、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中张保利凭鉴定机构的意见主张营养费明显违背了法律规定的由医疗机构的意见确定营养费的规定，所以本案应依法不予支持张保利的营养费主张。综上，本案一审法院事实不清，适用法律错误。请求二审法院查明事实，以此维护赵继成的合法权益。张保利辩称，一，张保利承担30%的责任无依据，根据本案情形，张保利不应承担任何责任。赵继成明知张保利进行拆门作业，放任另一作业人员突然将张保利身后的墙垛用电稿切割倒塌，导致被砸伤，事故是张保利不能预见，一审认定张保利承担10%的责任没有依据。张保利不具有安全生产条件，没有安全员，也没有安全防护措施，是导致事故的全部原因。张保利饮酒作业不成立，当天下午14时入院，16时14分给张保利注射先锋，足以证实张保利喝酒完全是捏造事实。二、委托进行的治疗终结日对应的即为误工期，赵继成将其区分，毫无依据。三、如前所述，张保利无过错，精神抚慰金应依法维护。四、鉴定机构根据张保利伤残情况参照医疗机构的意见确定营养期限，和《最高院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条，并无冲突，赵继成对该十一条的理解完全是断章取义。综上，驳回上诉，维护张保利的上诉请求。鲜卑源公司辩称，赵继成上诉并未指向鲜卑源公司，没有答辩意见。张保利向一审法院起诉请求：要求赵继成、鲜卑源公司赔偿医疗费23324.35元、误工费16960元、护理费9540元、伙食补助费3800元、营养费6000元、交通费7269元、残疾赔偿金142680元、精神抚慰金5000元、鉴定及鉴定费4460元、检查费1001元、二次手术费6000元、以上共计为226034.35元。一审法院认定事实：2017年5月16日鲜卑源公司将厂内生产设备、设施的改造升级，部分工程承包给赵继成。赵继成雇佣张保利干力工活，当时口头约定每天120元劳务费，在2017年7月30日上午11时左右，张保利在拆除鲜卑源公司机械设备房屋时，被倒塌的墙体砸伤，之后张保利在大兴安岭总医院治疗23天，支付医疗费70321.55元，此费用由赵继成垫付。由于伤情较重于2017年9月22日转入哈尔滨医大二院住院治疗12天，支付医疗费15388.25元。经张保利申请，一审法院委托黑龙江民强鉴定司法中心做伤残等级鉴定。赵保利于2017年12月12日和2018年11月14日两次到哈尔滨做鉴定，黑龙江民强鉴定司法中心出具了黑民司临鉴字【2017】第某某号、黑民司临鉴字【2018】第某某号司法鉴定书函一份。鉴定意见如下：被鉴定人张保利，多发性腰椎横突棘突骨折构成十级伤残。右侧胫腓骨构成十级伤残，做踝关节构成十级伤残，伤后150日医疗终结，需1人护理90日，营养期限90日。择期需取胫腓骨和踝部骨折内固定物手术，估算需医疗费人民币6000元左右或根据实际治疗费用结算。在治疗期间赵继成为张保利共垫付医疗费70221元，在哈尔滨垫付医疗费15500元、垫付交通费6850元。张保利在住院期间由其女儿张丽丽护理，张丽丽没有职业。一审法院认为，本案张保利提供劳动者受害责任纠纷诉至法院，本案争议焦点：1、张保利所受伤害赔偿主体如何确定。2、张保利所受损害赔偿数额如何确定。根据一审法院查明鲜卑源公司将厂内的生产设备，设施改造升级承包给赵继成。赵继成雇佣张保利干力工活，张保利与赵继成形成事实上雇佣关系。鲜卑源公司不应承担张保利所受损害的赔偿责任。因鲜卑源公司与张保利不存在雇佣关系。由于张保利在工作期间未尽到安全注意义务，应承担10%的民事责任。赵继成在组织干活时，由于没有做好安全防范措施存在安全隐患，赵继成应承担90%的民事责任。关于张保利所受损失数额，根据黑龙江民强司法鉴定中心作出的鉴定意见，张保利诉讼请求各项赔偿均依照内蒙古城镇居民标准计算。关于张保利请求赔偿数额：1、误工费、根据鉴定意见张保利的误工日为伤后150日，应为108.60元/日×150日为16290元。张保利请求16900元，超出此范围部分不予支持。2、护理费、根据鉴定意见张保利伤后90日需1人护理，108.60元/日×90日为9774元，张保利请求9540元，不超过此范围予以支持。3、营养费、根据鉴定意见张保利营养期限为90日，100元/日×90日为9000元，张保利请求9000元不超过此范围，予以支持。4、伙食补助费、张保利两次住院共计治疗35天，35天×100元/日为3500元，张保利请求3800元超过此范围，不予维护。5、医疗费、在大兴安岭总医院花销医疗费70321.55元、在河边医大二院花销医疗费15388.25元合计85709.80元，因赵继成已将大兴安岭总医院的费用已支付，张保利只请求哈尔滨医大二院的医疗费23324.35元，支持医疗费为85709.80元。6、交通费、赵继成垫付6850元，张保利垫付2678.50元，合计9528.50元，符法律规定予以支持。7、残疾赔偿金、张保利请求142680元共计内蒙古自治区2018年上一年度城镇居民人均可支配收入为35670元，张保利评定为3个十级伤残，则伤残赔偿金为36570元/年×20年×12%为85608元，张保利请求超出此范围不予支持。8、精神抚慰金5000元符合法律规定予以支持。9、鉴定费4460元，两次鉴定检查费1001元，经审核票据为5461元，予以支持。10、二次手术费6000元，因没有实际发生，待实际发生后可另案主张权利，故不予支持。上述各项损失合计224176.30元。张保利自行负担22417.63元。赵继成负担201758.67元。上述赔偿标准系参照《2018年内蒙古道路交通事故损害赔偿项目和计算方法》。判决：一、赵继成在本判决生效十日内赔偿张保利医疗费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、精神损害抚慰金、交通费、各项损失的90%即201758.67元，扣除张保利以支付的92571元（交通费6850元+大兴安岭总医院住院医疗费70221元，在哈尔滨垫付医疗费15500元），赵继成还应给付张保利109187.67元；二、驳回张保利的其他诉讼请求。案件受理费4691元，由赵继成负担4281元，张保利负担410元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，证据如一审判决所列，应予确认。本院认为，根据本案中查明的事实，上诉人张保利系在拆除厂房仓库门垛的过程当中被砸伤，拆除门垛的作用系拆门扩宽用于拉运设备。除此以外，鲜卑源公司要求赵继成完成的工作内容还包括地面瓷砖修补、门窗拆卸，地面零活。此种维修应当属于国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程，不需要相应的资质，张保利亦未就该工程属于必须具有建筑施工资质进行建筑施工提供相应的证据证明。张保利系受到赵继成雇佣从事力工工作，张保利与赵继成形成事实上雇佣关系，清楚明确。对于张保利受到的人身损害，赵继成应当承担雇主责任。一审法院根据本案实际情况，认定张保利在工作期间未尽到安全注意义务，应承担10%的民事责任，赵继成在组织干活时，由于没有做好安全防范措施存在安全隐患，赵继成应承担90%的民事责任并无不当，本院予以确认。赵继成上诉主张因张保利存在重大过错，应承担30%责任，依据不足，本院不予支持。此外，本案在一审审理过程中，经黑龙江民强鉴定司法中心对张保利的伤情进行伤残等级鉴定，黑龙江民强鉴定司法中心出具了黑民司临鉴字【2017】第608号、黑民司临鉴字【2018】第453号司法鉴定书函，鉴定意见为张保利多发性腰椎横突棘突骨折构成十级伤残、右侧胫腓骨构成十级伤残，踝关节构成十级伤残，伤后150日医疗终结，需1人护理90日，营养期限90日。择期需取胫腓骨和踝部骨折内固定物手术，估算需医疗费人民币6000元左右或根据实际治疗费用结算。一审法院根据鉴定结论，确认张保利的误工费为16290元、营养费为9000元，择期手术费用待实际发生计算亦属正确。张保利对于应当对伤残等级进行重新鉴定，主张最低也应评为九级伤残，并且三个十级伤残，不应按12%的比例计算的上诉主张，未提供证据证明鉴定程序存在违法或明显依据不足的情形，也不能说明比例计算存在错误，因此该上诉主张不能成立。一审判决确定的交通费、精神抚慰金等费用及其他各项应给付费用经二审核实无误，本院予以确认。综上，张保利、赵继成的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经双方当事人庭外和解，最终未达成一致意见，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9382元，由张保利负担4691元，由赵继成负担4691元。本判决为终审判决。审判长 彭 程审判员 傅玺发审判员 蒋忠顺二〇一九年九月二十五日书记员 范晨阳附：本案判决所依据的相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”第一百七十条第一款第一项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。