广东省云浮市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤53民申12号再审申请人（一审被告，二审上诉人）：新兴县润富房地产开发有限公司。所在地：新兴县。法定代表人：李海军，董事长。委托诉讼代理人：李政，广东碧辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴升南，广东碧辉律师事务所律师助理。被申请人（一审原告，二审被上诉人）：彭显泉，男，1947年9月20日出生，汉族，住罗定市。一审被告：肇庆市建筑工程有限公司。所在地：广东省肇庆市。法定代表人：匡德云，董事长。再审申请人新兴县润富房地产开发有限公司（以下简称新兴润富公司）因与被申请人彭显泉、一审被告肇庆市建筑工程有限公司（以下简称肇庆建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省新兴县人民法院2018年6月15日作出的（2017）粤5321民初1866号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。再审申请人新兴润富公司申请再审称：1.依法撤销新兴县人民法院作出的（2017）粤5321民初1866号民事判决书，重新审理该案；2.对涉案未完成的工程量不予结算，不确认《竣工结算书》的结算价款23002307.07元，重新确认《润富家园工程结算编制报告》结算价款16354451.79元；3.因涉案的合同及协议无效，依法驳回被申请人主张支付工程款利息的请求；4.因本案是建设工程施工合同纠纷，依法驳回被申请人主张归还借款2000000元及利息的请求；5.一审诉讼费用全部由被申请人承担。事实与理由：（一）依据广东普信项目管理有限公司出具的《结算编制报告》，涉案工程结算价为16354451.79元，该《报告》是真实、客观、科学的。1.一审法院依据被申请人提交的《竣工结算书》认定的工程款23002307.07元，与实际工程量严重不符。部分项目没有进行竣工验收，也没有申请人及监理的确认，是被申请人单方面申请认定，与客观事实不符。（1）申请人与肇庆建筑公司、彭显泉签订的《施工合同》第一部分，协议书约定：“二、工程承包范围：施工图纸范围内的土建、安装工程施工总承包。”其中建设工程包括：土石方工程、桩基工程、基坑支护工程、主体结构工程、屋面工程、临时供水工程、防水工程、门窗工程、装饰装修工程；安装工程包括施工图范围内的给排水工程、电气工程、通风空调工程、消防工程、弱电预埋工程等。申请人与被申请人合同约定的大部分工程未完成，仅完成了主体结构工程，且只取得《结构工程验收备案表》，合同约定的部分工程均没有完成，不应进行结算。（2）塔楼装饰工程造价为2395388.21元。主体结构工程是建筑的主要承重及传力体：包括梁、柱、剪力墙及楼面板；屋面梁及屋面板；基础、梁、柱、板、承重墙、楼梯间、屋面、墙体。但室内上下水、电、煤气、暖通、通讯、闭路、宽带等各种管道、线路安装工程、楼地面工程、墙体抹灰喷涂贴砖、门窗安装、防水工程、屋面瓦铺设、立面及屋面造型安装等等都不属于主体结构工程，属于基本装修。塔楼装饰工程并不是主体结构工程部分，也不属于取得《结构工程验收备案表》验收范围，既然被申请人并未进行塔楼装饰工程施工，申请人无法支付该项工程的费用。从监理公司出具的《润富家园市建未做工程》反映，共有15项工程未完成，但《竣工结算书》中却对未完成工程进行了结算。（3）签证工程造价为2334534.02元。工程签证指在施工合同履行过程中，承、发包双方根据合同的约定，就合同价款之外的费用补偿、工期顺延及因各种原因造成的损失赔偿达成的补充协议，对签证工程的认定至少应有设计方、工程施工方和成本方三方的签字确认，而《竣工结算书》中签证工程并没有提交签证资料，也没有进行三方确认。（4）《竣工结算书》对材料、工程量给出的单价超出了实际水平，造价过高与实际不符。如配电箱的单价为490.94元，实际市场价不足10元。该《结算书》仅有承包人肇庆建筑公司盖章，没有发包人及监理单位盖章，首页没有注明和核对时间，对材料的定价没有注明材料类型、厂家等，也没有造价师的签名，缺乏计算依据及参照标准。另外，在计算税费时依据的税率高于新兴县税率3.413%，在人工上采用的是第一类地区（广州）的计算标准，预算包干费的计算中采用了2%，在合同没有约定的情况下，按公平合理的原则，应按照1%计算。（5）《润富家园工程施工合同》约定涉案工程预算总价为30000000元-33000000元，彭显泉主张结构工程仅为涉案工程的一部分，后续工程（如装修、电梯、防雷等工程）实际占涉案总工程的一半工程量，而彭显泉完成的结构工程造价约23000000元，占涉案总工程总价的67%至73%，严重超出了实际结构工程占比。（6）一审法院认为《竣工结算书》出具的机构具有工程造价鉴定资质，但是该机构并不具有司法鉴定资质，其出具的《竣工结算书》属于送审结算，并非工程结算，且该鉴定机构也未到庭接受质证及询问，故其《竣工结算书》并不能直接作为工程量认定的直接依据。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条的规定，申请人已向一审法院提出了重新鉴定申请，但一审法院直接采用《竣工结算书》的造价结论作为认定涉案工程的工程量的依据，驳回申请人的申请，违反法定程序。2.广东普信项目管理有限公司出具的《润富家园工程结算编制报告》，结算价为16354451.79元，与《竣工结算书》的结算价相差了6647855.28元。广东普信项目管理有限公司具有工程造价鉴定资质，鉴定人员具有注册造价工程师资格，并签名、盖章确认，其作出的报告具有合法性。《润富家园工程结算编制报告》是对被申请人实际完成工程部分进行结算，反映的情况有计算的依据、实际工程量、计算的价款，理据充分，合理合法。另外，申请人提交的《润富家园工程结算编制报告》及《润富家园市建未做工程》是新证据，足以推翻一审判决认定的工程量，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，人民法院应当再审。（二）涉案工程对工程量结算方式有明确约定，在涉案工程不符合竣工验收条件的前提下，一审法院依据《竣工结算书》认定涉案工程的工程量、工程款结算，违背事实与法律规定。《润富家园工程施工合同》中第三部分专用条款中明确约定了工程量确认和工程款支付方式，在此情况下，法院应当根据当事人的约定作为判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。（三）一审法院直接对彭显泉主张的2000000元借款合同关系进行裁判，程序违法。彭显泉提出的第三项诉请是借款合同纠纷，与本案中的建设工程施工合同纠纷不是同一法律关系。借款合同纠纷的解决应另案处理，一审法院直接在本案中处理，违反法定程序。一审法院在申请人与被申请人、一审被告终止合同关系的前提下，判决退还履约保证金2000000元错误。（四）一审法院判决被申请人彭显泉对承建的工程享有优先权没有法律依据。被申请人彭显泉不是主张承建工程优先受偿权的适合主体。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定，已明确对工程享有优先权的是承包人，而不是挂靠人。另依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，涉案工程并未竣工，因此，不具有主张优先受偿权的条件。综上，一审法院在涉案工程的施工合同及协议未解除的前提下，直接采纳由一审被告单方面委托相关部门作出的送审结算错误。一审判决认定事实和适用法律错误，违反法定程序，剥夺了申请人申请重新鉴定的权利，依法应撤销原裁定，重新审理该案。被申请人彭显泉、一审被告肇庆建筑公司没有提交答辩意见。本院查明，彭显泉在一审诉讼期间提交的《结构工程验收备案表》上，有新兴县建设工程质量监督站于2017年11月3日的盖章确认，同意备案，但没有建设单位、设计单位、施工单位、监理单位、检测单位等单位的盖章。再审申请人新兴润富公司在申请再审期间，向本院提交了其委托广东普信项目管理有限公司对润富家园工程进行结算后，广东普信项目管理有限公司于2018年12月27日出具的《润富家园工程结算编制报告》，结算价为16354451.79元。根据新兴润富公司作为发包人，肇庆建筑公司作为承包人签订的《广东省建设工程标准施工合同》约定：“当合同工程具备相应条件时，承包人应当向发包人提交竣工验收申请报告。发包人收到承包人提交的竣工验收申请报告后，应通知监理工程师及时进行核查并组织合同工程验收。竣工验收申请报告被认可后，则表明已完成合同工程，并视为竣工验收合格。”本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据新兴润富公司与肇庆建筑公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》，新兴润富公司与肇庆建筑公司、彭显泉签订的《润富家园工程补充协议》、《润富家园工程补充协议（二）》等合同反映，彭显泉与肇庆建筑公司是挂靠与被挂靠关系，彭显泉是实际施工人。彭显泉认为涉案工程已竣工，但其提交的《结构工程验收备案表》仅有新兴县建设工程质量监督站盖章，没有建设单位、设计单位、施工单位、监理单位、检测单位等单位的盖章确认。而且，新兴润富公司与肇庆建筑公司均对上述备案表不予认可，亦否认涉案工程已竣工验收合格备案。一审法院就上述问题向新兴县城乡建设局查询，该局出具的复函认为经五方项目负责人一致评定该主体结构合格，同意通过分部验收。但新兴润富公司在一审庭审中认为该复函没有附验收会议记录、验收表，且其没有在验收表上出具意见。肇庆建筑公司则在一审庭审中认为该复函注明是分部验收，并非双方约定的施工范围的整体验收，应待整体工程完成后再行竣工验收。因此，对于案涉工程是否竣工验收，各方当事人均存在争议，现有证据亦不足以支持彭显泉认为涉案工程已验收合格的主张。彭显泉认为涉案工程已竣工验收，并以肇庆建筑公司的名义委托珠海市正达丰造价事务所有限公司对案涉工程结算。但根据现有证据反映，未能证实彭显泉已依合同约定向新兴润富公司提交竣工验收申请报告或竣工结算书。即本案各方当事人并未对涉案工程进行工程量结算，亦没有证据证实新兴润富公司存在怠于进行竣工验收及拖延工程量结算的行为。因此一审判决按照彭显泉提交的单方委托作出的竣工结算书认定案涉工程量错误。综上所述，一审判决认定事实不清，导致实体处理有误。再审申请人新兴县润富房地产开发有限公司的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：一、指令新兴县人民法院再审本案。二、再审期间，中止新兴县人民法院（2017）粤5321民初1866号民事判决的执行。审判长  彭国荣审判员  陈灿良审判员  黎洪靖二〇一九年九月九日书记员  黄靖茹附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。第二百零六条按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行，但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。