江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终5116号上诉人（原审原告）：苏州高新区芳争禹木材经营部，住所地江苏省苏州市浒墅关镇木材市场管理有限公司内6-4，系个体工商户。经营者：林福林，男，1971年3月16日出生，汉族，住福建省仙游县。委托诉讼代理人：荀和山，该公司员工。被上诉人（原审被告）：苏州嘉盛建设工程有限公司，住所地江苏省苏州吴中经济开发区天灵路**。法定代表人：尤效明，该公司经理。委托诉讼代理人：陆福明，江苏力信律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄玲娟，江苏力信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓宏兴，男，1956年5月2日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。上诉人苏州高新区芳争禹木材经营部（以下简称芳争禹经营部）因与被上诉人苏州嘉盛建设工程有限公司（以下简称嘉盛公司）、邓宏兴买卖合同纠纷一案，不服江苏省苏州市虎丘区人民法院（2018）苏0505民初5581号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。芳争禹经营部上诉请求：1、撤销原判，发回重审或直接改判支持芳争禹经营部的一审诉讼请求；2、上诉费由嘉盛公司和邓宏兴负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。芳争禹公司认为嘉盛公司和邓宏兴之间是内部承包关系，并且邓宏兴在嘉盛公司内部任领导职务。二、一审法院适用法律错误。不论该项目资料章是由嘉盛公司还是邓宏兴刻制，嘉盛公司都应当起到相应的管理义务，项目部对外发生的责任都应当由施工单位承担。芳争禹经营部的材料直接送到尹山工地，邓宏兴所购的材料全部用于嘉盛公司的尹山工地（瑞晶化工）工程上，嘉盛公司为受益人，且已经支付货款20万元。当邓宏兴指示嘉盛公司向芳争禹经营部支付原材料货款，嘉盛公司未进行审查只管支付，构成对该供货协议的追认。尽管供货协议上加盖的是项目资料章，但其追认行为仍使该供货协议对嘉盛公司具有约束力。三、一审法院判决显失公平。邓宏兴向芳争禹经营部出具的承诺书并不说明嘉盛公司免除还款责任，而是属于邓宏兴加入嘉盛公司的债务，与嘉盛公司共同承担合同义务。嘉盛公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉请求，维持原审判决。第一，嘉盛公司与芳争禹经营部之间不存在买卖合同，因为如果一方主张买卖合同关系，除了应当提供供货合同之外，还应当提供送货单、发票以及相关的付款凭证，以此证明双方之间达成并且履行了买卖合同。但是从芳争禹经营部在一审过程中提供的证据来看，其与嘉盛公司之间并未签订合同，并未开具发票，而且项目的实际施工人是邓宏兴，芳争禹经营部与嘉盛公司之间也没有买卖的合意，更没有货物的交付。而对于芳争禹经营部所称的20万元的付款也是由嘉盛公司代邓宏兴支付，此情况在邓宏兴向芳争禹经营部出具承诺书中也明确表示这20万元为代付款，因此无法证明嘉盛公司与芳争禹经营部之间是存在买卖关系的。第二，嘉盛公司并非涉案供货协议的需方，芳争禹经营部要求嘉盛公司承担相关的付款责任没有依据。邓宏兴是案涉项目的实际施工人，这一情况不管是在嘉盛公司与邓宏兴签订的协议中,还是在一审庭审中，芳争禹经营部都是认可的。而且不管是协议的签订人还是送货单的签收人，非嘉盛公司的员工,芳争禹经营部也认可上述人员均是邓宏兴的人员,与芳争禹经营部发生买卖关系的始终是邓宏兴，因此根据合同的相对性原则，不应当由嘉盛公司来承担相关责任。芳争禹经营部向一审法院起诉请求：1、判令嘉盛公司、邓宏兴共同支付芳争禹经营部货款234070元；2、判令嘉盛公司、邓宏兴互负清偿连带责任；3、判令本案诉讼费用由嘉盛公司、邓宏兴负担。一审法院认定事实如下：芳争禹经营部提交的供货协议首部载明，供方为芳争禹经营部（甲方），需方为嘉盛建设发展有限公司（乙方），因乙方承建工程项目（本工程具体地点为）需用建材，经甲、乙双方友好协商达成以下一致协议。货物为大模板122×244，规格1.3左右，单价为87元/张（含税）、85元/张（不含税）；本松板183×91.5，规格1.3左右，单价为56元/张（含税）、54元/张（不含税）。备注以送货单价格、数量签收为准。乙方指定工地验、收货人为梁树生。交货方式为甲方根据乙方通知予以准时送达乙方工地，并由乙方或工地指定收货人予以验收、点数，经确认无误后予以签收，所产生的运费由甲方承担。结算方式、时间及支付时间约定为每个月付送货款60%，到2014年8月底结清总货款。乙方未按所约定时间付款的，应承担未付货款每日3%的违约金，逾期超过一个月的，甲方有权解除本合同，并且乙方必须在拾天内付清所有货款。在该协议尾部甲方处加盖芳争禹经营部的合同专用章，芳争禹经营部的经营者林福林在负责人处签字，日期手写为2014年3月6日；乙方处加盖“苏州嘉盛建设工程有限公司项目资料章（3）”的印章，经办人处签有“周惠良”，日期手写为2014年3月6日。芳争禹经营部提交的2014年3月6日至2014年10月23日的送货单14份，收货方处记载为“苏州嘉盛建设邓老板尹山工地”、“苏州嘉盛建设邓老板工地”或“苏州嘉盛建设（邓老板工地）”。收货单位及经手人处均签有“梁树生”，送货单位及经手人均为林福林。2014年5月8日，芳争禹经营部的经营者林福林在收到邓宏兴通过卡转账的85000元后出具收条一份，载明：收到木材款捌万伍仟元正。2015年9月29日，芳争禹经营部向一审法院起诉嘉盛公司买卖合同纠纷一案。在该案中，芳争禹经营部提供了梁树生出具的证明三份及其自行制作的计算说明一份，该计算说明中载明“一、货款：1、2013年被告尚欠货款140166元；2、2014年被告购货款总额为442904元，其中已付款260000元，仍欠货款182904元。被告2014年付款时间与数额：（1）2014年7月11日付50000元；（2）2014年9月30日付30000元；（3）2014年10月30日付80000元；（4）2015年2月15日付100000元，小计260000元。货款2013年欠140166元+2014年欠182904元=合计323070元”，另该计算说明中还明确了该案中主张的违约金的计算方法。2015年11月6日，邓宏兴（甲方）与林福林（乙方）签订协议书一份，载明：甲方原系个体企业挂靠苏州嘉盛建设工程有限公司承建吴中尹山工地（瑞晶化工）工程，因需模板等向乙方购买。自2013年12月18日起至2015年9月17日止，甲方共欠乙方323070元（不包括陈欠款65000元），乙方由于甲方未能还清随即向法院起诉甲方的挂靠单位，现甲方主动和乙方协商达成协议如下：1、甲方承诺老账新账一起付清，具体：A：甲方应在2015年11月30日前还给乙方20万元；B：余下新账123070元和老账65000元甲方应均在2016年1月30日前一次性还清；C：乙方原起诉费由甲方承担6000元和负担乙方聘请律师代理费1万元，合计16000元人民币，超出部分由乙方自负。此款在2016年1月30日前甲方第二次付款时一并付清。2、甲乙双方商定：A：甲方未能按照本协议约定的日期和数额还款给乙方，甲方应承担违约金2万元整；B：如甲方未能按照上述承诺和商定的条件履行，乙方有权另行起诉甲方就未还清的数额及违约金以及实现债权的所有费用一并通过法院向甲方主张。3、本协议经甲乙双方签字后生效。4、本协议成立于2015年11月6日。5、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。同日，芳争禹经营部以被告已主动履行付款义务为由向一审法院提出撤诉申请，一审法院于2015年11月10日作出（2015）虎商初字第01212号民事裁定书，准许芳争禹经营部撤回起诉。2016年2月5日，嘉盛公司向芳争禹经营部转账200000元。2017年3月24日，邓宏兴向芳争禹经营部出具承诺书一份，载明：本人邓宏兴欠苏州高新区芳争禹木材经营部（林福林）木材货款224070元，（大写）贰拾贰万肆仟零柒拾元正。（不包括苏州嘉盛建设工程有限公司代为偿还的贰拾万元在内），上述欠款现本人再次承诺在2017年6月25日前一次性还清，如逾期，本人自愿承担违约金壹万元。一审庭审中，芳争禹经营部陈述2013年12月就开始供货了，供货协议是供货之前先协商好并写好，然后由邓宏兴拿回去盖章，盖了一段时间，协议上的日期就是盖章的当日，当时瑞晶化工就是跟邓宏兴谈的，邓宏兴称周惠良是嘉盛公司的材料员，合同由周惠良签就行。芳争禹经营部确认其与邓宏兴之前有合作过，邓宏兴是春艰建设公司的老板，因春艰公司资质低，所以挂靠高的公司才能接工程。梁树生系邓宏兴指派的员工，其回收了2013年的送货单。嘉盛公司支付的20万元就是2015年协议书中约定的20万元。芳争禹经营部明确2017年3月的承诺书中的224070元是以2013年欠款140166元加上2014年欠款182904元，合计323070元，减去公司支付的200000元，尚欠123070元，还有之前陈欠65000元，第一次诉讼对方承担的诉讼费6000元及律师费10000元，以及违约金20000元，以上总计224070元，根据承诺书，邓宏兴再承担违约金10000元，故其起诉金额为234070元。芳争禹经营部明确要求二被告承担共同付款责任。一审庭审中，嘉盛公司陈述，涉案的项目名称是河东工业园建设项目工程，项目是其中标的，包给了邓宏兴，邓宏兴是项目的实际施工人。施工合同签订是在2013年4月，签订施工合同后就整体包给了邓宏兴，开工时间是2013年5月31日。2016年2月7日是大年三十，在过年前几天，其被涉案工程的农民工及材料商堵门吵闹，后来经询问知道是邓宏兴，跑了不出来支付相关工资和费用，才吵到公司，经与邓宏兴取得联系，邓宏兴让公司代付该费用，自己不出面了，嘉盛公司在逼不得已的情况下，将邓宏兴留在公司账上的一部分工程款于2016年2月5日即小小年夜时支付了芳争禹经营部200000元。嘉盛公司明确周惠良及梁树生均不是其公司人员。关于嘉盛公司是否是案涉供货协议的需方及案涉供货协议对嘉盛公司是否具有约束力的问题，根据芳争禹经营部提供的供货协议，其首部载明的需方为嘉盛建设发展有限公司，在协议尾部加盖的是“苏州嘉盛建设工程有限公司项目资料章（3）”。嘉盛公司对于该印章不予认可，并表示从未刻制使用该印章，而芳争禹经营部称该印章是邓宏兴盖好后将协议交给芳争禹经营部，其不清楚如何加盖，其也未提供嘉盛公司在其他场合使用过该印章的证据。一审法院认为，嘉盛公司并未在供货协议中加盖其公章或合同专用章，项目资料章并无对外签订合同的权限及功能，且嘉盛公司对供货协议中的项目资料章并不予认可，芳争禹经营部也陈述该印章是邓宏兴盖好后将协议交予芳争禹经营部，芳争禹经营部并无证据证明该印章为嘉盛公司使用，故不能仅依据该印章认定嘉盛公司系该供货协议的需方。关于周惠良的签字是否属于履行职务行为，一审法院认为，芳争禹经营部并无周惠良系嘉盛公司的员工的证据，也无周惠良经嘉盛公司授权的证据，故不能认定周惠良签字系履行职务行为即代表嘉盛公司签订该供货协议。关于加盖项目资料章并有周惠良签字是否构成表见代理，一审法院认为，芳争禹经营部在庭审中陈述邓宏兴告知其周惠良系嘉盛公司的材料员，指定的验、收货人梁树生是邓宏兴指派的员工，本案所涉供货协议当时芳争禹经营部是与邓宏兴谈的，而芳争禹经营部也确认其与邓宏兴之前有合作过，邓宏兴是春艰建设公司的老板，因春艰公司资质低，所以挂靠高的公司才能接工程。结合上述情况，芳争禹经营部在签订供货协议时明知邓宏兴没有嘉盛公司的授权，也非嘉盛公司的人员，其并无理由认定邓宏兴能够代表嘉盛公司与其签订供货协议，而其听信邓宏兴所述周惠良系嘉盛公司的材料员，由周惠良作为合同经办人签字，并由邓宏兴将协议带回盖章，其自身存在过错，不能认定为善意相对人，上述行为并不构成表见代理。另芳争禹经营部提供的送货单均载明是“邓老板工地”，其起诉嘉盛公司后系与邓宏兴签订协议书，协议书中也明确记载邓宏兴系挂靠嘉盛公司，因需模板等向芳争禹经营部购买，邓宏兴共欠芳争禹经营部323070元货款，由于邓宏兴未能还清货款后芳争禹经营部起诉嘉盛公司，双方协商由邓宏兴向芳争禹经营部还款。从上述协议书的内容可以确定，芳争禹经营部知晓邓宏兴向其购买模板，也确认是邓宏兴结欠款项未还，并约定邓宏兴归还欠款的时间及金额，故其买卖合同的相对方实为邓宏兴，而非嘉盛公司。虽然嘉盛公司支付过芳争禹经营部200000元，但芳争禹经营部也确认该200000元即为其与邓宏兴签订的协议书中的200000元，嘉盛公司表示该款项系其代付并进行了相应解释，芳争禹经营部也无证据证明嘉盛公司存在其他付款行为，而邓宏兴出具的承诺书也确认该200000元为嘉盛公司代其支付，芳争禹经营部对该承诺书予以接受，均与嘉盛公司的陈述相印证，故综合上述情形，一审法院对嘉盛公司的陈述予以确认，不能仅以此付款行为认定嘉盛公司为供货协议的需方。综上，嘉盛公司并非案涉供货协议的需方，该协议对其并无约束力，故一审法院对芳争禹经营部要求嘉盛公司支付货款的诉讼请求不予支持。关于芳争禹经营部要求邓宏兴支付货款的诉讼请求，一审法院认为，芳争禹经营部提供的其与邓宏兴签订的协议书，以及邓宏兴向芳争禹经营部出具的承诺书，均系邓宏兴对结欠芳争禹经营部款项的确认，邓宏兴对此并未提出异议，一审法院对此予以确认，且承诺书中约定的违约金也未明显过高，一审法院予以支持，故邓宏兴应支付芳争禹经营部货款224070元及违约金10000元，合计234070元。至于嘉盛公司提出2014年5月8日邓宏兴向芳争禹经营部支付的85000元应予扣除的意见，一审法院认为，芳争禹经营部与邓宏兴于2015年11月6日签订了协议书，对款项进行了确认，明确存在陈欠款，而芳争禹经营部也陈述该85000元属于支付的陈欠款部分，邓宏兴未单独提出该85000元，另在2017年3月邓宏兴出具的承诺书也与协议书能够印证，均不涉及该85000元，故该85000元不应再在上述款项中进行扣除。另，邓宏兴经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的举证、质证及抗辩的权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、邓宏兴应于判决生效之日起十日内支付芳争禹经营部货款224070元及违约金10000元，合计234070元；二、驳回芳争禹经营部的其他诉讼请求。案件受理费4812元，公告费600元，合计5412元，由邓宏兴负担。二审经审理查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。二审中，当事人未提交新的证据。本案争议焦点：嘉盛公司是否为案涉合同相对方。本院认为，首先，《供货协议》上抬头乙方虽为嘉盛公司，但是落款处乙方加盖的是嘉盛公司项目资料章并由周惠良签名。芳争禹经营部作为合同一方当事人，应当知晓资料章顾名思义用于在资料上加盖，其效力并不及于对外签订合同。芳争禹经营部也未能证明周惠良有权代表嘉盛公司或者其有理由相信周惠良能够代表嘉盛公司。其次，送货单签收人员为梁树生，芳争禹经营部亦未能提供证据证明梁树生系代表嘉盛公司签收货物。第三、2015年邓宏兴与林福林签订的《协议书》中明确，邓宏兴原系个体企业挂靠嘉盛公司承建吴中尹山工地（瑞晶化工），因需模板等向林福林购买，即邓宏兴明确表示其以个人名义向林福林购买货物，林福林签订了《协议书》并向一审法院撤诉，表明其认可合同相对方为邓宏兴个人。第四、关于嘉盛公司向芳争禹经营部支付的20万元，嘉盛公司称系代邓宏兴支付，而邓宏兴2017年3月24日以个人身份向芳争禹经营部出具的《承诺书》中，也载明嘉盛公司支付给芳争禹经营部的20万元系代为偿还。综合上述证据，芳争禹公司主张嘉盛公司为其合同相对方，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，芳争禹经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，且程序亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4812元，由苏州高新区芳争禹木材经营部负担。本判决为终审判决。审判长  韩小安审判员  李晓琼审判员  冯月青二〇一九年九月二十五日书记员  吴丹娜