山东省平阴县人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0124民初2814号原告：济南盛世儒逸置业有限公司，住所地山东省平阴县。法定代表人：李建平，董事长。委托诉讼代理人：赵建华，山东碧晨律师事务所律师。被告：乔某某，男，汉族，住山东省巨野县。委托诉讼代理人：姜广来，山东云翠律师事务所律师。第三人:山东百世建设集团有限公司，住所地山东省巨野县。法定代表人：仝保柱，总经理。委托诉讼代理人：步德田，山东泉泽律师事务所律师。原告济南盛世儒逸置业有限公司(以下简称盛世公司)与被告乔某某建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年10月17日立案后，依法适用简易程序。诉讼过程中，盛世公司于2018年12月5日申请追加山东百世建设集团有限公司（以下简称百世公司）为本案第三人参加诉讼。本院经审查准许盛世公司的申请，并于2018年12月10日向百世公司送达参加诉讼通知书等应诉手续。因盛世公司申请对涉案工程的土建工程单价进行司法鉴定，且双方当事人均同意继续适用简易程序审理本案，经本院院长批准，本案延长审限三个月。本案分别于2019年1月4日、2019年8月30日公开开庭进行了审理。原告盛世公司的委托诉讼代理人赵建华，被告乔某某及其委托诉讼代理人姜广来，第三人百世公司的委托诉讼代理人步德田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告盛世公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令乔某某返还盛世公司超支的工程款1871569.21元及利息（以1871569.21元为基数，自起诉之日起至付清之日止，按银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。诉讼过程中，盛世公司将第一项诉讼请求变更为“判令乔某某返还盛世公司超支的工程款1080547.3元及利息（以1080547.3元为基数，自起诉之日起至付清之日止，按银行同期贷款利率计算），并赔偿盛世公司主张权利的损失2807.35元”。事实和理由：盛世公司为盛世兰亭小区的开发商。盛世公司于2014年将该小区的部分工程发包给百世公司，百世公司又将F7号楼的土建工程转包给乔某某，后乔某某对F7号楼的土建工程进行了施工。盛世公司共向乔某某支付10442994元，经鉴定决算价款为9362448.09元，超支1080547.3元。现盛世公司诉至法院，诉求同前。被告乔某某辩称，2013年10月16日，盛世公司与百世公司签订建设工程施工合同（工程名称为济南平阴盛世兰亭二期工程F1#-F7#，F9#-F14#楼，合同价款为1.18亿元）。2014年3月13日，百世公司第十九分公司与乔某某签订平阴盛世兰亭二期工程承包协议（工程名称为平阴盛世兰亭小区二期工程F7#楼）。在工程施工过程中，乔某某对F7#楼土建工程（地槽）进行了加深，但盛世公司未有支付加深部分的工程款。盛世公司陈述的已付工程款数额有误，乔某某于2017年12月21日在F7#楼工程款中向高壮涛拨付水电工程款66万元，并由盛世公司财务高壮涛出具收条一份，且盛世公司陈述的款项中有20万元没有收到。乔某某认为盛世公司并未超支工程款。第三人百世公司述称，虽然盛世公司与百世公司签订了建设工程施工合同，但是该施工合同并未实际履行，百世公司既未组织施工，也未收到盛世公司的工程款，根本不存在超支工程款的情况，请求驳回对百世公司的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，本院分析认定如下：对于盛世公司提交的以下证据：1.盛世公司与百世公司于2013年10月16日签订的《建设工程施工合同》一份，拟证实盛世公司将涉案工程发包给百世公司施工；2.百世公司第十九分公司与乔某某于2014年3月13日签订的《平阴盛世兰亭二期工程承包协议》一份，拟证实乔某某系盛世兰亭二期F7#楼土建工程的实际施工人；3.菏泽圣航工程咨询管理有限公司（以下简称圣航公司）出具的《施工图预（结）算书》一份，拟证实盛世兰亭二期F7#楼土建工程建筑面积为7765.385平方米，工程造价为8571424.79元，每平方米造价为1103.8元；4.工程款明细表一份及收据40份，拟证实盛世公司已向乔某某支付工程款10442994元；5.《盛世兰亭二期工程F1#-F7#，F9#-F14#楼工程主要材料价格认证单》一份；6.本院（2016）鲁0124民初2933号案件第7页开庭笔录复印件一份，拟证实乔某某在该案庭审中陈述工程量没有变更，不需要鉴定，故涉案工程的工程量未有变更。经质证，乔某某对证据1认为该合同是盛世公司与百世公司所签订的，对其真实性及履行情况不清楚；对证据2的真实性无异议，但认为证据1中发包人的法定代表人签章是李建平，证据2中百世公司第十九分公司项目负责人的签字也是李建平，故认为二者之间存在关联性；对证据3的真实性有异议，认为该结算单价过低，明显低于该小区同类合同，且基础加深毛石砂石工程量并未计算在内；对证据4的真实性无异议，认可收条系由其出具，但是其中包括支付给高壮涛的水电工程款66万元，剩余款项才是乔某某实际收到的；对证据5的真实性有异议，认为该认证单没有签署时间，且该认证单记载的材料单价远远低于当时的市场价格；对证据6的真实性未提出异议，但认为乔某某当时表达的意思是基础以上的工程图纸没有变更，并不是指施工过程中基础以下没有增加工程量。百世公司对证据1的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为该合同并未实际履行；对证据2有异议，认为该公司并未设立第十九分公司，也没有第十九分公司的印章；对证据3、证据4认为与该公司无关，且该组证据更能证实合同履行主体为盛世公司与乔某某，百世公司并非合同相对方；对证据5有异议，认为该认证单上加盖的百世公司公章与施工过程中使用的公章并非同一枚公章；对证据6不清楚。对于乔某某提交的以下证据：1.高壮涛出具的证明一份，高壮涛、魏衍全出具的收条一份，拟证实乔某某出具的收到条记载的10442994元中包含支付给高壮涛的水电工程款66万元，故乔某某实际收到的款项为9782994元；2.《F7#楼基础毛石、砂石工程量》图纸复印件一份、工程造价清单一份，拟证实涉案工程的基础工程在图纸之外增加了毛石工程量886.36立方米、砂石工程量1355.6立方米；3.巨野佳景苑置业有限公司出具的《工程预（结）算书》一份，拟证实F7#楼的工程造价为11938311.92元；4.百世公司与盛世公司的案外人执行异议裁判文书网络查询打印件一份，拟证实盛世公司认可盛世兰亭小区F1号楼的土建工程单价为1300元/平方米；5.乔某某与盛世公司法定代表人李建平的通话录音一份，拟证实李建平认可工程单价在一千三四左右；6.济南澳润商品混凝土发货单一宗，拟证实乔某某施工了变更增加的毛石工程；7.F7#楼的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》及《住宅工程质量分户验收汇总表》复印件各一份，拟证实王善科系盛世公司的项目经理；8.山东正源工程检测报告复印件一宗、混凝土检测报告一宗及图纸复印件一宗，拟证实乔某某施工了F7#楼地下部分增加的工程量。经质证，盛世公司对证据1有异议，认为乔某某陈述高壮涛是百世公司工作人员，该证据不能证实乔某某的主张；对证据2有异议，认为项目签证是施工人增加工程量的唯一依据，应由施工人自行保存；对证据3有异议，认为该结算书系由乔某某单方制作的，且出具单位不具有鉴定资质；对证据4有异议，认为乔某某无法说明该证据来源，不能作为有效证据使用；对证据5有异议，认为乔某某未向法庭提交录音原始载体，如该录音属实，李建平陈述1300元左右可能是指工程总造价，并非土建工程；对证据6的真实性有异议，认为该发货单来源不清，不能证实发货物品，且与本案无关；对证据7的真实性无异议；对证据8的真实性有异议，认为该组证据均为复印件，不能作为有效证据使用。百世公司对证据1不知情，认为合同的履行情况与该公司无关；对证据2认为与该公司无关；对证据3认为合同的履行情况与该公司无关，该公司未有参与结算；对证据4的质证意见同盛世公司的意见；对证据5认为不是原始载体，且与该公司无关；对证据6认为与该公司无关；对证据7的真实性无异议，但认为该公司为配合盛世公司才在验收记录及验收汇总表上加盖该公司印章，但该公司未有参与F7#楼的施工；对证据8的质证意见同盛世公司的意见。对于山东金信达工程造价咨询有限公司（以下简称金信达公司）于2019年7月20日作出的鲁金信价鉴字（2019）08号《工程造价鉴定意见书》，经质证，盛世公司及百世公司无异议；乔某某对该鉴定意见虽有异议，但未提交充分证据加以佐证，亦未申请鉴定人员出庭接受质询，故对其异议本院不予采纳。根据当事人陈述以及经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.盛世公司作为发包人与百世公司作为承包人，于2013年10月16日签订《建设工程施工合同》，约定盛世公司将盛世兰亭二期F1#-F7#、F9#-F14#楼工程发包给百世公司施工，工程总造价为1.18亿元。盛世公司在该合同第一部分“协议书”尾部“发包人”处加盖“济南盛世儒逸置业有限公司合同专用章”印鉴一枚，并在“法定代表人”处加盖“李建平印”印鉴一枚；百世公司在该合同第一部分“协议书”尾部“承包人”处加盖“山东百世建设集团有限公司合同专用章”印鉴一枚，并在“法定代表人处”加盖“時聖存印”印鉴一枚。2.百世公司第十九分公司（甲方）与乔某某（乙方）于2014年3月13日签订《平阴盛世兰亭二期工程承包协议》，约定甲方将平阴盛世兰亭小区二期F7#楼的土建、装饰等工程分包给乔某某施工；承包方式为乙方施工总承包，包质量、工期、文明施工和安全生产；合同价款采用可调价格合同，据实决算，取费标准执行《山东省建筑工程消耗量定额》《山东省安装工程消耗量定额》2003版及其计价办法；工程量的确定依据经甲方签字认可的施工图、图纸会审文件、变更通知单及技术核定单、现场签证、工程量确认单、主材认价单……李建平在该合同尾部甲方“项目负责人”处签字，并加盖“山东百世建设集团有限公司第十九分公司”印鉴一枚，乔某某在乙方“项目负责人”处签字。3.乔某某自2014年4月16日起至2016年11月19日期间共向盛世公司出具收款收据、收条共计39份，金额合计10412994元；于2016年11月30日出具金额为3万元的借条一份，以上金额共计10442994元。乔某某于2018年11月29日证据交换时陈述实际收到其中的9782994元，于2019年8月30日庭审时又陈述实际收到其中9582994元。4.案外人高壮涛、魏衍全于2017年12月21日出具收条一份，载明:今收到盛世兰亭F7#楼水电工程款陆拾陆万元（?660000.00元）整，已核定（含未打条2014.7.2130万元条中10万元）。盛世公司在庭审中认可高壮涛系该公司工作人员。5.王善科制作F7#楼基础毛石、砂石草图及工程量清单一份，载明F7#楼基础增加毛石工程量886.36立方米，砂石工程量1355.6立方米。6.建设单位盛世公司、施工单位百世公司及监理单位山东天金和建设项目管理有限公司（以下简称天金和公司）于2016年8月1日共同签署《住宅工程质量分户验收汇总表》一份，载明盛世兰亭小区二期F7#楼的建筑面积为7785.43平方米，验收结论一栏载明“符合设计及施工规范规定”。盛世公司在建设单位处加盖公司印章，王善科在建设单位项目负责人处签字。盛世公司、百世公司及天金和公司于2016年8月19日共同签署《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》一份，载明盛世兰亭小区二期F7#楼的综合验收结论为“质量合格，同意验收”。盛世公司在建设单位处加盖公司印章，王善科在建设单位（项目）负责人处签字。7.本案在审理过程中，盛世公司申请对盛世兰亭小区二期F7#楼的土建工程单价进行司法鉴定，本院依法委托金信达公司对盛世公司申请事项进行司法鉴定。金信达公司于2019年6月20日作出《工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》，盛世公司、乔某某均提出书面异议。金信达公司于2019年7月20日作出鲁金信价鉴字（2019）08号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：盛世兰亭二期F7#楼土建工程的确定性工程造价为9462942.05元，建筑面积为7785.43平方米，折合工程单价为1215.47元/平方米；另外盛世公司对部分外墙抹灰及人防门归属有异议，盛世公司主张在鉴定金额9462942.05元、单方造价1215.47元/平方米的基础上扣减100493.96元，为9362448.09元，单方造价为1202.56元/平方米。金信达公司同时对盛世公司、乔某某的异议作出书面回复。盛世公司对该《工程造价鉴定意见书》及书面回复无异议，乔某某于2019年8月2日提出书面异议，认为部分工程量及造价较低。金信达公司于2019年8月12日针对乔某某的异议作出书面回复。本院认为，因乔某某作为自然人不具备建设工程土建工程的施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”规定，李建平代表百世公司第十九分公司与乔某某于2014年3月13日签订的《平阴盛世兰亭二期工程承包协议》应为无效合同。虽然该合同记载的甲方为百世公司第十九分公司，但百世公司否认曾设立该分公司，并陈述虽然该公司与盛世公司签订施工合同承包了涉案工程，但百世公司并未实际履行相关合同义务；结合李建平系盛世公司法定代表人的身份，以及盛世公司实际向乔某某支付工程款的事实，应认定该合同的双方当事人应为盛世公司与乔某某。本案争议的主要焦点为：一、涉案盛世兰亭二期F7#楼土建工程的总造价应如何确定；二、盛世公司是否超付乔某某工程款，如有超付，超付数额应如何确定。关于第一个争议焦点，本院认为，根据金信达公司于2019年7月20日作出的鲁金信价鉴字（2019）08号《工程造价鉴定意见书》记载，盛世兰亭二期F7#楼土建工程的确定性工程造价为9462942.05元。盛世公司虽然对部分外墙抹灰及人防门归属有异议，主张在此基础上扣减100493.96元，但未提交充分证据加以佐证，故对其主张本院不予采信；乔某某虽然认为鉴定意见记载的部分工程量及造价较低，亦未提交充分证据加以佐证，故对其异议本院不予采纳。因此，对于涉案盛世兰亭二期F7#楼土建工程造价本院认定为9462942.05元。对于乔某某主张的因基础加深增加的毛石、砂石工程量，已由鉴定机构在鉴定过程中一并进行鉴定，不再赘述。关于第二个争议焦点，盛世公司主张自2014年4月16日至2016年11月30日期间共向乔某某付款10442994元；乔某某不予认可，辩称其中20万元虽然出具了收条但实际未有收到，且其中包含应向高壮涛支付的水电工程款66万元，故认为实际收到9582994元。本院认为，乔某某在2019年8月30日庭审时陈述虽然出具了收条，但其中20万元未有实际收到，与其在2018年11月29日证据交换时陈述不一致，亦未提交充分证据加以佐证，故对其答辩意见本院不予采纳。虽然李建平代表百世公司第十九分公司与乔某某于2014年3月13日签订的《平阴盛世兰亭二期工程承包协议》约定的承包范围是施工图纸范围内的土建、装饰、电气、水暖工程，但盛世公司与乔某某均认可实际施工范围只有土建工程，并不包含水电工程；结合盛世公司工作人员高壮涛于2017年12月21日向乔某某出具收到盛世兰亭F7#楼水电工程款66万元收条的事实，可以证实盛世公司向乔某某支付的工程款中包含应向案外人支付的水电工程款66万元。综上，对于盛世公司向乔某某的付款数额本院认定为9782994元（10442994元-660000元），对于超付工程款数额本院认定为320051.95元（9782994元-9462942.05元），乔某某应予返还。对于利息，应以320051.95元为基数，自起诉之日即2018年10月17日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。盛世公司要求乔某某赔偿主张权利的损失即因申请诉讼财产保全而花费的保全责任保险费2807.35元，该费用不属于因本案诉讼支出的必要费用，故对盛世公司的该项主张本院不予支持。关于鉴定费，因盛世公司截至本案一审判决作出时未有提供鉴定费发票、收据、付款凭证等证据加以佐证，故对鉴定费本案不予处理。盛世公司可待证据充分后另案主张权利。综上所述，盛世公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持；乔某某的答辩意见部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告乔某某于本判决生效之日起十日内返还原告济南盛世儒逸置业有限公司超付工程款320051.95元；二、被告乔某某于本判决生效之日起十日内返还原告济南盛世儒逸置业有限公司超付工程款利息：以320051.95元为基数，自2018年10月17日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；三、驳回原告济南盛世儒逸置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7262元，由原告济南盛世儒逸置业有限公司负担5111元，被告乔某某负担2151元；保全申请费5000元，由原告济南盛世儒逸置业有限公司负担3519元，被告乔某某负担1481元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  安自强二〇一九年九月三十日书记员  程 欢