安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖15民终1784号上诉人（原审被告）：张善华，男，1967年10月17日生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：汤红琼，安徽百协律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张停，男，1982年10月7日生，汉族，住河南省项城市。委托诉讼代理人：朱熠华，安徽启延律师事务所律师。原审被告：合肥市宏润建设工程有限公司，住所地安徽省肥东县店埠镇龙泉西路**，统一社会信用代码91340122774979013Q。法定代表人：王浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴芳芳，安徽百协律师事务所律师。上诉人张善华因与被上诉人张停、原审被告合肥市宏润建设工程有限公司（以下简称宏润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张善华委托诉讼代理人汤红琼、被上诉人张停委托诉讼代理人朱熠华、原审被告宏润公司委托诉讼代理人吴芳芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张善华上诉请求：1.依法改判张善华仅需支付191464.64元（实际减少支付87135.36元）；2.本案一、二审诉讼费用全部由张停承担。事实和理由：一、一审判决未扣除质保金27965元严重错误。2015年2月4日，经双方结算，张停施工的2#、3#楼防水工程总价款为559307元，质保金为5%。2015年8月20日，经双方对账，张善华总计尚欠张停40万元，出具欠条一份，同时双方其他条据收回作废。张善华出具的40万元欠条已包含质保金，按照通常理解，如果质保金不含在欠条范围内，张停应要求张善华在欠条中注明另有质保金多少元，没有注明，当然除此欠款外，双方无其他欠款。欠条出具后张善华共计支付了6.5万元，剩余工程款应为335000元。无论是从张停诉请还是法庭查明看，张停施工的防水工程质保期均未届满，应付工程款理应预留5%的质保金27965元，结算单明确注明质保金比例，一审法院却以欠条未再次注明不予支持，判决严重错误。二、发包人代为支付的防水工程维修费用115570.36元，应全部由张停承担，从张善华应付工程款中抵扣。1、张停一直怠于履行维修义务。张善华与张停约定其施工的防水工程质保期为5年，张停施工的涉案2#、3#楼防水工程在完工交付后，出现了诸多质量问题，按双方约定，张停应承担维修义务。在发包人和宏润公司多次催促下，张善华无数次通知张停履行维修义务，但张停均不予理睬，张善华又让发包人和宏润公司联系张停，张停也不予理睬。2、前期已产生的维修费用59170.36元事实清楚、证据充分，一审判决不予抵扣完全错误。前期防水维修工程大多是零星工程，有突发性、紧迫性、金额小等特点，不可能所有的零星维修都单独进行招投标，这也是不现实的。招投标也需要时间筹备，业主房屋漏水，不及时维修会造成更大的财产损失，发包人不可能因为张停拖延维修而放任更大的损害后果的发生。对物业公司提出的报修申请，经发包人、宏润公司和张善华三方协商，由发包人委托第三方代为维修，并经宏润公司和张善华确认。该部分维修费用59170.36元应由张停承担，且该费用发包人已全部从应付的2#、3#楼的工程款中扣除，宏润公司也已从张善华工程款中扣除，张善华损失已实际发生。对于该部分维修费用张善华提交了工程维修通知单、维修清单、维修方收条、身份证复印件、发票、转账凭证等，已形成一个完整的证据锁链，事实清楚，证据充分，依法应予支持。三、张停剩余工程款，应全部作为后期维修费保证金，等质保期满后再行结算。张停施工的工程存在严重质量问题，总工程价款50多万元，截止目前已产生并被发包人扣除的维修费用已高达115570.36元，超过工程价款的20%，张停施工的防水工程质保期尚未届满，按原约定预留5%的质保金显然过低，且不足以抵偿后期的维修费用，因此，张停剩余工程款应全部作为后期维修费保证金。退一步讲，至少也要预留总价款20%的质保金，以避免将来质保金不足以抵偿维修费用而产生新的诉累。张停辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。质保金问题，一审认定清楚，关于双方工程款总额有欠条予以证实，欠款数额也有欠条予以证实。关于欠款中包含质保金，应当由张善华予以举证。欠条的出具方是张善华，只是其予以认可，张善华作出对自己有利的理解，不应予以采信。宏润公司同意张善华的上诉意见。张停向一审法院起诉请求：1.判令张善华立即支付剩余工程款335000元，利息42421.7元，合计377421.7元（利息暂计算至2018年4月2日，按中国人民银行同期贷款利率计算，以后的利息计算至还本付息结算之日止）；2.判令宏润公司对上述款项承担连带清偿责任；3.判令张善华、宏润公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：六安市金安区三十铺镇工程皖西轻纺城2#、3#、6#、7#及附属工程系张善华挂靠宏润公司承接，2014年4月，张善华与张停达成口头协议约定皖西轻纺城2#、3#楼防水工程项目由张停实际施工，实际造价以最后决算时实际完成面积计算。2014年5月，张停进场施工，2015年1月，张停依照合同约定完成了施工，工程经过竣工验收合格后交付给张善华，2015年2月4日双方经过决算，工程实际造价为559307元，质保金为总工程款款5%即27965元,质保期为5年。支付部分工程款后，张善华于2015年8月20日出具欠条一份，注明“今欠到皖西轻纺城2#、3#楼防水工程款及工人工资肆拾万元整（￥400000元）”。2016年2月3日张善华支付张停25000元，2017年1月25日宏润公司支付张停40000元。另查明，张停、张善华均不具建筑施工或劳务施工资质。案涉工程已经竣工验收合格并交付使用。再查明，张停认可张善华通过招投标处理的维修费用56400元，并同意在未付的工程款中扣除。一审法院认为，张善华挂靠宏润公司承接皖西轻纺城2#、3#、6#、7#及附属工程，并口头约定将其中2#、3#楼防水工程项目由分包给张停实际施工，张停作为实际施工人履行了双方约定的施工工程，且该工程已经竣工验收并交付使用，张善华应支付双方确认的下剩工程款335000元。张善华关于该工程款中包含质保金27965元的主张，因张善华于2015年8月20日出具的欠条中并未提及质保金，且张善华未提供相关证据予以佐证，故该院不予支持。张善华关于扣除张停施工项目后期产生维修费用115570.36元的主张，张停认可并同意扣除其中通过招标处理的维修费56400元，该院予以支持，但对于剩余的维修费用，张停不同意扣除，张善华提供的证据证明力不足且未提出反诉，该院不予支持。综上，张善华应支付张停工程款278600元（335000元-56400元）。关于张停的利息诉请，双方虽未约定，但根据法律规定，可从应付工程价款之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，因张停未举证证明实际交付时间或提交竣工结算文件时间，该院酌定自张停起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计息。张善华不具有建筑施工资质，宏润公司同意其挂靠自身公司承接涉案工程，依法应对张善华欠付的款项承担连带清偿责任。据此，该院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告张善华于本判决生效之日起七日内一次性支付原告张停工程款278600元；二、被告张善华对上述第一项判决款项自2019年1月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率向原告张停支付利息，至款清之日止；三、被告合肥市宏润建设工程有限公司对上述第一、二项支付款项承担连带清偿责任；四、驳回原告张停的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7170元，减半收取计3585元，由原告张停负担885元，由被告张善华、合肥市宏润建设工程有限公司负担2700元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、张停诉请的335000元是否包含27965元质保金；二、张善华要求扣除前期产生的维修费用59170.36元，应否支持。关于焦点一。2015年2月4日，张善华与张停就防水工程价款进行了结算，确认“工程总价款559307元，质保金按5%为27965元”，由此可见，质保金是依据工程总价款按5%比例计算所得，包含在工程总价款中。2015年8月20日，张善华向张停出具“今欠到皖西轻纺城2#、3#楼防水工程款及人工工资400000元”的欠条，因质保金实际属于工程款的一部分，在欠条未备注欠款不包含质保金的情况下，应推定欠款金额包含质保金。因案涉工程质保期尚未届满，故张善华要求扣除27965元质保金，于法不悖，应予支持。在已按约扣除5%质保金的情况下，张善华要求将全部剩余工程款最起码20%工程款扣留不予支付的意见，不能成立，不予支持。关于焦点二。张善华一审中提供了维修通知单、工程量统计一览表、皖西轻纺城维修工程结算清单及业主投诉表、部分维修协议、转账凭证及维修单位开具的维修工程发票，相关单据上有相关人员、部门、单位的签字及意见，维修事宜应属真实。张善华提供的汇安公司“张工”与张停的通话录音，可以认定汇安公司已于2016年4月8日、4月9日、4月16日通知张停进行维修。因汇安公司系案涉工程发包人，是需向业主直接承担质量责任的主体，故其有权就案涉工程质量向承包人、实际施工人主张权利包括要求进行维修，张停在接到汇安公司要求维修的通知后，应及时进行维修。因张停未及时进行维修，汇安公司安排他人进行维修进而产生的相应费用，已从宏润公司工程款中予以扣除，宏润公司又从张善华工程款中予以了扣除，现张善华要求从张停的工程款中予以扣除，于法不悖，应予支持。当然，由于张善华提供的证据只能证明汇安公司于2016年4月8日开始通知张停进行维修，故对于发生在该日前的维修费用5523.36元、450元、450元，因不能证明已通知张停维修而张停未进行维修，故不予支持。综上所述，张善华的上诉请求基本成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持安徽省六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初822号民事判决第二、三项，即二、被告张善华对上述第一项判决款项自2019年1月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率向原告张停支付利息，至款清之日止；三、被告合肥市宏润建设工程有限公司对上述第一、二项支付款项承担连带清偿责任；四、驳回原告张停的其他诉讼请求。二、变更安徽省六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初822号民事判决第一项为：张善华于本判决生效之日起七日内一次性支付张停工程款197868元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7170元，减半收取3585元，由张停负担1585元，张善华、合肥市宏润建设工程有限公司负担2000元；二审案件受理费1980元，由张善华负担280元，张停负担1700元。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 魏晶晶审判员 王 丽二〇一九年九月三十日书记员 刘 军附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。