山东省青岛市市南区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁0202行初58号 原告青岛市市南区真诚美眼镜店，住所地：青岛市市**费县路**。 经营者许建兴，经理。 委托代理人孙世强、迟晓芳，山东惠强律师事务所律师。 被告青岛市市南区市场监督管理局，住，住所地青岛市市**南京路**/div> 法定代表人董晓斌，职务：局长。 出庭负责人管绍云，职务：副局长。 委托代理人朱鹏，山东诚功律师事务所律师。 委托代理人仉婷，该局工作人员。 原告青岛市市南区真诚美眼镜店诉被告青岛市市南区市场监督管理局行政处罚一案，于2019年4月8日向本院提起行政诉讼，本院于同日受理后，在法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年8月1日公开开庭审理了本案。原告经营者徐建兴、委托代理人孙世强、迟晓芳，被告出庭负责人管绍云、委托代理人朱鹏、仉婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，原告从不经营眼镜护理液业务，但原告经营者家人自用眼镜护理液。2018年10月份的一天，原告经营者许建兴经宋某峰的要求将自用的眼镜护理液出售其一瓶，宋某峰后到被告处举报，被告于2018年12月18日到原告处检查，从原告货架下方中间储物柜内找出原告家人自用的眼镜护理液进行扣押，涉案货值金额为171元。被告于2019年3月11日作出青南市监械处字[2019]92号《行政处罚决定书》，决定没收原告涉案货物，并处五万元罚款。原告不服，理由如下：一、行政处罚决定对原告的罚款数额畸重，属明显不当。1、被告作出的行政处罚依据的裁量因素不完整，原告符合减轻处罚的情形。原告的违法行为是销售了一瓶“卫康”新视隐形眼镜护理液，但该护理液是合格的，没有造成他人人身损害和财产损害。在案件查处过程中原告积极配合调查，认识并承认自身错误，积极悔改，危害后果显著轻微，且系初次违法。原告符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的”…本案中，原告销售的护理液系合格产品，并没有对消费者造成人身损害和财产损害。也主动消除或者减轻违法行为危害后果的，应当依法从轻或减轻行政处罚。被告在作出行政处罚时，不但应考虑从轻因素，更应该考虑减轻因素，以作出适当的、合理的、符合比例原则的处罚决定，取得良好惩戒效果和保护市场交易、稳定市场秩序、引导市场行为的社会效果。2、被告作出的行政处罚决定不符合过罚相当原则和比例原则。首先，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条之规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节程度相当，本案被告对涉案速法行为进行处罚时，仅考虑了货值较小这一情节予以从轻处罚，但没有考虑其他从轻、减轻情节，行政机关行使自由裁量权时应当考虑既实现管理日标，又应保护行政相对人的合法权益，并应以达到行执法目的为限。本案原告的违法行为是销售了一瓶护理液，该护理液是合格的，违法情节显著轻微，社会危害程度较小并未造成实际损害后果，被告对原告作出处罚50000元的决定超过了其行使行政管理措施的必要性，手段和目的不具有相称性，对原告的侵害明显大于社会公共利益因此的获益。其次，根据《中华人民共和国行政处罚法》第五条之规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。因此，行政处罚并不以惩戒作为唯一最终目的，而是在惩罚违法行为人的基础上对其进行教育。本案被告在行使自由裁量权作出罚款50000元的处罚决定时，没有充分考量处罚的教育功能，没有充分考量原告的实际承受能力，罚款数额不具有适当性和合比例性，且不利于使原告认识错误、纠正错误。对原告减轻处，客观上已经能够产生原告不能再行经营的后果，能够起到处罚原告及教育原告遵守法律的目的。二、被告作出的青南市监械处字（2019）2号《行政处罚决定书》违反法定程序，依法应予撤销。三、国家现在大力支持民营经济，不是让民营经济“逐渐离场”而是要通过改革逐步解决问题，让民营经济在“挑战一应战”中发展得更好。原告系个体经营，创业来之不易，法律意识单薄，通过这件事明白了很多，在以后的经营中保证遵纪守法。综上所述，对原告罚款50000元相当于原告一年的收入，这与原告本次违法行为所造成的后果明显不相当，存在显失公平。被告违背《中华人民共和国行政处罚法》第四条、第五条规定，单方面加重原告的行政义务，是侵害原告的公民合法财产权，严重失当，综合原告的违法行为的事实、情节、性质、后果、社会危害程度以及实际承受能力等因素，本着惩戒与教育相结合的原则，应当对涉案行政处罚决定的罚款数额予以核减变更。请求法院撤销被告作出的行政处罚决定。 被告青岛市市南区市场监督管理局辩称，一、行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，依法应予维持。被告执法人员接到投诉举报函、购买隐形眼镜护理液的视频光盘等材料后，于2018年12月18日对原告的经营场所进行现场检查。在原告经营场所货架下方中间储物柜发现多瓶隐形眼镜护理液，但原告并无第三类医疗器械经营许可证，无法提供进销货记录和索证索票。执法人员依法制作现场检査笔录，由原告工作人员进行了签字确认并对第三类医疗器械予以扣押。2018年12月24日，被告决定对原告违法行为进行立案调查。2019年1月8日，被告将《限期提供证据通知书》送达原告，要求其提交营业执照、负责人身份证复印件、供货商营业执照、销货记录、授权委托书等。2019年1月16日，被告决定延长扣押物品期限，并2019年1月17日将《廷期扣押物品决定书》《延期扣押物品清单》送达原告。2019年2月11日，被告作出《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》，并于2019年2月12日向原告进行了送达。原告2019年2月13日提出听证申请。被告于2019年2月27日召开听证会进行了听证，于2019年3月8日作出听证意见书，对原告提出的意见不予采纳。2019年3月11日，被告作出行政处罚决定和没收物品清单，并于2019年3月18日送达。2019年3月21日报告作出延（分）期缴纳罚款决定书并于当日送达。二、原告未取得第三类医疗器械经营许可证从事第三类医疗器械经营活动的违法事实清楚，证据充分，处罚金额适当，原告起诉理由不成立。1、原告无证经营第三类医疗器械的行为，不仅有投诉举报人提供的举报函及销售过程视频为证，还有2018年12月18日在原告经常场所内检查发现的实物为证。原告虽称护理液为自用，但现场查获的医疗器械涉及4个不同品牌、8个不同规格、11个批号（生产日期）且数量较多，其自用的说法明显不成立。同时，原告将其医疗器械出售给投诉举报人并大量放置于经营场所，按照《医疗器械经营监督管理办法》第六十二条第一款的规定已经属于经营行为。2、医疗器械直接或者间接用于人体，国家对医疗器械按照风险等级实行分类管理，第三类是具有较高风险，需要采取特别措施严格控制管理以保证其安全、有效的医疗器械。即使原告的经营行为尚未引起严重人体损伤，但其未进销货记录、无证经营行为无疑对购买、使用人存在较大风险。原告经营的隐形眼镜护理液的外包装均明确标注有“注册证号：国械注准…”，说明其为第三类医疗器械，《医疗器械监督管理条例》《医疗器械注册管理办法》等法规、规章均为公开发布，原告作为经营者均只要施以一般注意即可知晓。而在调查过程中，执法人员要求原告提供负责人身份证明、供货商营业执照复印件等，并向其送达限期提供证据通知书，但原告一直不予提供，也不配合询问调查，拒绝在相关送达文书上签字。3、被告作出的行政处罚决定属于法律规定的最低罚款数额，原告虽主张其无违法故意、不懂法，并请求宽容谅解，但该等理由并非减轻或免除处罚的法定事由，处罚与教育相结合并不等同于不予或者免于处罚。因此，原告请求减轻或撤销行政处罚的理由没有依据，其诉讼请求应予驳回。 被告向本院提交了以下的证据、依据： 证据一、举报人投诉举报函、购买隐形眼镜护理液的视频光盘，证明原告经营隐形眼镜护理液系列医疗器械的事实； 证据二、现场拍摄原告营业执照照片，证明原告的经营资格，且原告未取得第三类医疗器械经营许可证； 证据三、原国家食品药品监督管理总局网站截图5张，证明原告经营的隐形眼镜护理液属于第三类医疗器械； 证据四、现场检查笔录，证明执法人员依法询问并制作笔录，原告在无第三类医疗器械许可证情况下经营第三类医疗器械且不能提供进销货记录和索证索票； 证据五、现场拍摄照片16张，证明从原告处的货架发现多瓶隐形眼镜护理液； 证据六、查封（扣押）决定书、扣押物品清单及送达回执，证明2018年12月18日，依法对现场检查发现的隐形眼镜护理液等予以扣押； 证据七、立案审批表，证明2018年12月24日，决定对本案立案调查； 证据八、限期提供证据通知书及送达回执，证明2019年1月8日，执法人员将《限期提供证据通知书》送达原告，要求其提交营业执照、负责人身份证复印件、供货商营业执照、销货记录、授权委托书等； 证据九、查封（扣押）延期通知书、查封（扣押）延期物品清单及送达回执，证明2019年1月16决定延长扣押物品期限，并于2019年1月17日将查封（扣押）延期通知书、延期扣押物品清单送达申请人； 证据十、听证告知书、行政处罚事先告知书和送达回执，证明2019年2月11日，被告作出《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》，并于2019年2月12日向原告进行了送达； 证据十一、陈述申辩笔录、陈述申辩复核意见书、行政处罚陈述申辩意见书，证明原告提出要求减轻、免除处罚意见； 证据十二、听证通知书和送达回执，证明2019年2月15日，被告作出《听证通知书》，并于2019年2月18日向原告进行了送达； 证据十三、听证笔录及听证意见书，证据内容，被告于2019年2月27日召开听证会进行了听证，于2019年3月8日作出听证意见书，对原告提出的意见不予采纳； 证据十四、行政处罚决定书、没收物品清单及送达回执，证明2019年3月11日，作出行政处罚决定和没收物品清单，并于2019年3月18日送达原告； 证据十五、延期缴纳罚款申请书、延（分）期缴纳罚款决定书及送达回证，证明2019年3月18日原告提出分期缴纳罚款申请，2019年3月21日被告作出延（分）期缴纳罚款决定书并于当日送达。 证据十六、视频资料1份，证据内容，现场检查、限期提供证据通知书送达等情况。 经庭审质证，原告对被告提供的证据真实性无异议。但认为原告不存在经营护理液的行为，所查护理液是自用的，所以没有票据。被告作出处罚应当报食品药品监督管理部门负责人审查。未经负责人审查，集体讨论决定。 本院认为，被告证据真实、与作出的行政处罚决定相关联，予以确认。 经审理查明，被告根据投诉举报为查明原告无证销售隐形眼镜护理液，于2018年12月18日对原告的经营场所进行现场检查，在原告经营场所货架下方中间储物柜发现多瓶隐形眼镜护理液，但原告并无第三类医疗器械经营许可证，无法提供进销货记录和索证索票。2019年2月11日，被告作出《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》，并于2月27日召开听证会。3月11日，被告作出行政处罚决定和没收物品清单，并于2019年3月18日送达。2019年3月21日，被告作出延（分）期缴纳罚款决定书并于当日送达。原告对上述处罚决定不服，诉至本院。 本院认为，《医疗器械监督管理条例》第三十一条“从事第三类医疗器械经营的，经营企业应当向所在地设区的市级人民政府食品药品监督管理部门申请经营许可并提交其符合本条例第二十九条规定条件的证明资料。”第六十三条“有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监管理部门没收违法所得、违法生产经营的医疗器械和用于违法生产经营的工具、设备、原材料等物品；违法生产经营的医疗器械货值金额不足1万元的，并处5万元以上10万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下罚款；情节严重的，5年内不受理相关责任人及企业提出的医疗器械许可申请生产、经营未取得医疗器械注册证的第二类、第三类医疗器械的；未经许可从事第二类、第三类医疗器械生产活动的；（三）未经许可从事第三类医疗器械经营活动的，……”。本案中，原告所出售的隐形眼镜护理液属于第三类医疗器械，且属于直接作用于人体的用品。所以，根据法律法规规定属于具有较高风险，需要采取特别措施严格控制管理。原告无证经营第三类医疗器械也未有进销货记录，该类行为无疑对购买、使用人存在较大风险，且明显违反法律法规规定。原告主张根据《中华人民共和国行政处罚法》第五条之规定，实施行政处罚应当坚持处罚与教育相结合，教育公民法人或者其他组织自觉守法。但综合本案处罚情形，被告已经对原告采用了从轻处罚并且也同意了原告的延期缴纳罚款申请。综上，被告作出行政处罚认定事实清楚、证据充分、程序合法，原告的主张不予支持。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告青岛市市南区真诚美眼镜店的诉讼请求。 案件受理费人民币五十元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  吕 骏 人民陪审员  徐伟胜 人民陪审员  邢玉航 二〇一九年九月二十六日 书 记 员  费立杰