山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁02行终445号 上诉人（原审原告)王雅楠，女，1991年1月13日出生，汉族，现住莱西市。 委托代理人吴惊涛，山东福泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）莱西市综合行政执法局，住所地莱西市烟台南路**。 法定代表人胡克宇，局长。 出庭负责人姜勇，副局长。 委托代理人李言起，该单位副主任科员。 委托代理人郑媚，该单位法规科科长。 被上诉人（原审被告）莱西市人民政府，，住所地莱西市北京中路** 法定代表人姜水清，市长。 出庭负责人李红，该单位行政复议委员会办公室副主任。 委托代理人王华全，莱西市司法局工作人员。 委托代理人王振林，山东瀚生律师事务所律师。 上诉人王雅楠因诉被上诉人莱西市综合行政执法局、莱西市人民政府文化旅游行政处罚及行政复议一案，不服山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285行初140号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月5日在第二十七审判庭公开开庭审理了本案。上诉人王雅楠的委托代理人吴惊涛，被上诉人莱西市综合行政执法局的出庭负责人姜勇及委托代理人李言起、郑媚，被上诉人莱西市人民政府的出庭负责人李红及委托代理人王华全、王振林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2018年6月8日5时45分，王雅楠招徕王艺蓉、张丽蓉等52名游客乘坐车牌号为鲁Ｂ×××××旅游大巴车辆去蓬莱旅游，被被告莱西市综合行政执法局查获。经查明，王雅楠未办理从事旅行社业务的相关证照，其行为违反了《中华人民共和国旅游法》第二十八条规定，未经许可擅自从事旅行社业务经营活动。该局按照法定程序于2018年6月23日向原告送达了《行政处罚告知书》和《行政处罚听证告知书》，告知原告有陈述、申辩和申请听证的权利。原告于2018年6月26日提出听证申请，莱西市综合行政执法局受理后并于2018年7月12日举行了听证会，听取了原告提出的观点和理由。2018年7月24日，莱西市综合行政执法局作出西综执罚决字[2018]SJ第06011号《行政处罚决定书》，并于2018年7月25日送达给原告。原告不服，于2018年9月17日向被告莱西市人民政府申请行政复议。被告莱西市人民政府受理后，于同日向被告莱西市综合行政执法局发出提出答复通知书。被告莱西市人民政府经审查后认为，被诉行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确，程序合法，遂于2018年11月13日作出西政复决字[2018]105号行政复议决定，内容如前所述。原告仍不服，提起本案诉讼。 原审法院认为，《中华人民共和国旅游法》第二十八条规定，设立旅行社，招徕、组织、接待旅游者，为其提供旅游服务，应当具备下列条件，取得旅游主管部门的许可，依法办理工商登记：（一）有固定的经营场所；（二）有必要的营业设施；（三）有符合规定的注册资本；（四）有必要的经营管理人员和导游；（五）法律、行政法规规定的其他条件。第九十五条规定，违反本法规定，未经许可经营旅行社业务的，由旅游主管部门或者工商行政管理部门责令改正，没收违法所得，并处一万元以上十万元以下罚款；违法所得十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；对有关责任人员，处二千元以上二万元以下罚款。本案原告没有取得旅行社业务经营许可证，即从事招徕、组织游客旅游业务，违反了旅游法的相关规定，被告对其作出行政处罚决定事实清楚，证据确凿、适用法律正确。在执法程序方面，市综合行政执法局接到投诉举报后，按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定进行了立案、调查、行政处罚事先告知、听证、作出处罚决定并送达，且告知相对人不服处罚决定依法享有的救济权利及途径，上述执法程序合法。被告莱西市人民政府依据《中华人民共和国行政复议法》的规定受理了原告的行政复议申请，并经审查后，于法定期限内作出行政复议决定，程序正确。原告的诉讼请求理由不足，法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告王雅楠的诉讼请求。案件受理费50元，由原告王雅楠负担。 上诉人王雅楠不服该判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：原审法院没有查清本案事实，对罚款数额如何计算没有进行详细的质证询问。被上诉人作出的处罚决定载明“按照《行政处罚法》关于教育处罚相结合的精神，决定在法定处罚幅度内减轻处罚”，据此，被上诉人莱西市综合行政执法局应在处罚幅度最低限额以下处罚。所以，对上诉人的处罚应在一万元以下，而不应为二万元，原审法院未查清本案事实。综上，请求二审法院依法撤销原审判决或依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人莱西市综合行政执法局答辩称，被上诉人作出的被诉《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确。上诉人未取得旅行社业务经营许可证即从事招徕、组织游客旅游业务，其行为违反了《中华人民共和国旅游法》第二十八条之规定，上述有现场照片、录像视频、《现场检查（勘验）笔录》、《询问（调查）笔录》等证据为证。依据《中华人民共和国旅游法》第九十五条第一款的规定，被上诉人作出了责令上诉人改正违法行为，给予没收违法所得壹仟玖佰贰拾元整并处罚款人民币贰万元的处罚决定。被上诉人所作行政处罚决定事实清楚、证据确凿、适用法律正确。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人莱西市人民政府答辩称，一、莱西市人民政府作出被诉行政复议决定符合法定程序要求。莱西市人民政府收到上诉人行政复议申请，依法审查后作出《行政复议案件受理通知书》并送达；同日，莱西市人民政府作出《提出答复通知书》并送达莱西市综合行政执法局，该局于2018年9月26日提交了书面答复、证据、依据等材料。经审理，莱西市人民政府于2018年11月13日作出被诉《行政复议决定书》并送达双方当事人。二、莱西市人民政府作出的被诉行政复议决定认定事实清楚、适用依据正确。原审判决认定事实清楚，适用依据正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 关于原审法院的审判程序，上诉人未提出异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 被上诉人莱西市综合行政执法局原审时向法院提交的证据有：1、案件来源登记表、《莱西市综合行政执法局行政处罚立案审批表》；2、现场勘验笔录、照片4张、视频光盘1张；3、游客名单、照片复印件；4、《责令停止违法行为通知书》及送达回证；5、《案件调查（陈述申辩）通知书》及送达回证、王雅楠《调查询问笔录》、身份证复印件、照片2张、《法律文书送达地址确认书》、视频光盘1张；6、游客王艺蓉《调查询问笔录》、身份证照片1张、调查询问照片1张、微信支付截图3张、视频光盘1张；7、张倩、仇军的微信支付截图4张、照片1张、视频光盘1张；8、游客张丽蓉《调查询问笔录》、调查询问照片1张、微信付款截图1张，视频光盘1张；9、段峰超微信红包截图3张、视频光盘1张；10、李甜微信红包截图1张、身份证复印件1张、视频光盘1张；11、莱西市综合执法局《关于旅游许可备案信息的协查函》1份；12、莱西市旅游局《证明》1份、《关于进一规范重大活动期间旅行社安全用车的通知》1份；13、莱西市交通稽查大队提供加盖公章《现场笔录》、《从业资格证》、《道路运输证》、鲁西交04简罚（2018）9076号《行政处罚决定书》复印件共4份；14、驾驶员于龙远程取证视频光盘1张；15、《莱西市综合行政执法局案件调查终结报告》、《莱西市综合行政执法局案件处理审批表》；16、《莱西市综合行政执法局行政处罚事先告知书》及送达回证、《莱西市综合行政执法局听证告知书》及送达回证、送达签收照片、视频光盘1张；17、《莱西市综合行政执法局行政处罚案件集体讨论记录》；18、《莱西市综合行政执法局重大行政处罚决定法制审核意见书》；19、听证申请书；20、《莱西市综合执法局行政处罚听证通知书》及送达回证；21、《听证会当事人权利、义务》及送达回证；22、《听证授权委托书》、王雅楠和史晓东身份证复印件；23、史晓东签名的《听证会当事人权利、义务》；24、王雅楠《听证陈述申辩书》；25、《听证会纪律和注意事项》；26、《行政处罚听证会参加人员签到表》；27、《听证会主持词》；28、《王雅楠未经许可擅自经营旅行社业务案执法人员听证陈述书》；29、《行政处罚听证笔录》；30、《行政处罚听证报告审批表》；31、《行政处罚听证报告》；32、《案件处罚决定审批表》；33、《莱西市综合行政执法局行政处罚决定书》及送达回证；34、《关于公布莱西市综合行政执法局行政执法主体和执法范围的通知》；35、《莱西市综合行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定方案》；36、《社会会团体从事旅行社业务经营活动的复函》；法律依据：《中华人民共和国旅游法》第二十八条、第九十五条。 被上诉人莱西市人民政府原审时向法院提交的证据有：1、行政复议申请书；2、行政复议案件受理通知书、提出答复通知书及送达回证；3、行政复议答复书；4、行政复议决定书及送达回证；法律依据：《中华人民共和国行政复议法》。 上述证据已经原审法院庭审质证、认证，并已随案移送本院。 二审庭审中，上诉人明确表示对违法事实予以认可，有鉴于此，合议庭将本案的争议焦点归纳为：1、被上诉人莱西市综合行政执法局对上诉人违法数额的认定证据是否充分；2、被上诉人莱西市综合行政执法局所作处罚裁量是否适当。围绕上述焦点问题，各方当事人进行了举证、质证和辩论。各方当事人对上述证据的质证意见与原审时相同，对上述焦点问题的意见与其上诉、答辩意见相同。 经审查，本院同意原审法院对上述证据的认证意见，并据此确认原判认定事实成立。 本院认为，关于被上诉人莱西市综合行政执法局对上诉人违法数额的认定问题。被上诉人莱西市综合行政执法局原审5号证据即对王雅楠的调查询问笔录中记载“问：车上共有多少人？答：共有52人…问：扣除租车费用本次旅游获利是多少？答：这52人中有8个小孩是不收费的，这样是3520元，扣除包车费1600元，获利是1920元”…上诉人对该询问笔录真实性予以认可，该询问笔录与原审6-10号证据部分游客的询问笔录及转账付款截图等证据相互印证，可以形成完整的证据链，证实上诉人王雅楠组织招徕52名游客赴蓬莱旅游，其中8名儿童不收取费用，剩余成人每人收费80元，扣除包车费用1600元，剩余1920元即是上诉人组织本次旅游获利金额，即本案违法所得数额。被上诉人莱西市综合行政执法局据此认定上诉人违法所得为1920元事实清楚，证据充分。上诉人主张其并未营利的理由缺乏事实依据，本院不予采纳。 关于被上诉人莱西市综合行政执法局所作行政处罚决定裁量是否适当的问题。《中华人民共和国旅游法》第九十五条规定，违反本法规定，未经许可经营旅行社业务的，由旅游主管部门或者工商行政管理部门责令改正，没收违法所得，并处一万元以上十万元以下罚款；违法所得十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；对有关责任人员，处二千元以上二万元以下罚款。本案中，上诉人王雅楠未经许可经营旅行社业务，违法所得并未超过十万元以上，故应适用《中华人民共和国旅游法》第九十五条第一款的规定，没收违法所得并处一万元以上十万元以下罚款。被上诉人莱西市综合行政执法局对上诉人处罚款二万元，符合上述规定处罚裁量的法定幅度范围之内，于法有据，裁量适当。上诉人认为被上诉人作出的处罚决定中载明“按照《行政处罚法》关于教育处罚相结合的精神，决定在法定处罚幅度内减轻处罚”，故应在处罚幅度最低限额以下设罚的上诉理由，本院认为，根据《中华人民共和国旅游法》第九十五条第一款的规定，被上诉人莱西市综合行政执法局处罚权限为在法定处罚幅度内即一万元以上十万元以下进行处罚，要求被上诉人突破法律明确规定的幅度范围进行处罚，于法无据。故上诉人该理由缺乏法律依据，本院不予支持。 上诉人对行政处罚决定程序及行政复议决定程序均未提出异议，经查，被诉行政处罚决定及行政复议决定程序合法，本院予以确认。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费50元，由上诉人王雅楠负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 英 审判员 徐奎浩 审判员 孙志刚 二〇一九年九月十二日 法官助理 张杰 书记员赵洪峰 书记员王倩倩