浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙01行终744号 上诉人（原审原告）张龙，男，1976年4月13日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 被上诉人（原审被告）杭州市公安局西湖区分局,住所地浙江省杭州市西湖区晴川街**。 法定代表人汤文全，局长。 委托代理人郭怡、赵松涛，该单位工作人员。 原审第三人王彩霞，女，1978年8月26日出生，汉族，户籍地甘肃省西和县。 上诉人张龙为与被上诉人杭州市公安局西湖区分局（以下简称西湖公安分局）、原审第三人王彩霞治安行政处罚一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审理终结。 2018年11月6日，西湖公安分局向王彩霞作出杭西公（北）行罚决字[2018]10260号《不予行政处罚决定书》（以下称涉案不予处罚决定），载明：“2018年7月10日18时28分许，张龙在杭州市下城区龙游路新白鹿餐厅就餐并结账离开后，新白鹿餐厅工作人员王彩霞认为张龙的网上付款未进行确认，要求张龙返回餐厅进行付款确认，张龙认为其已确认付款，王彩霞没有理由对其进行拉拽和尾随，后在杭州市××区环城西路与××交叉口对王彩霞进行了殴打，造成王彩霞头部受伤。2018年9月19日张龙指控王彩霞对其尾随和拉拽的行为构成寻衅滋事，经调查，王彩霞的行为违法事实不能成立。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第九十五条第二项之规定，现决定不予行政处罚”。 原审法院经审理查明，2018年9月19日16时23分，西湖公安分局所属北山派出所接张龙报警称：7月10日18时25分至50分，其在西湖区沿线被人寻衅滋事。西湖公安分局于同日受案后，即向张龙作出《受案回执》，并制作询问笔录。张龙称：7月10日18时28分许，张龙在下城区龙游路新白鹿餐厅就餐并结账离开后，餐厅工作人员王彩霞暨第三人认为其网上付款未进行确认，要求张龙返回餐厅进行付款确认。张龙告知其已确认付款，但王彩霞仍对其尾随、拉拽，并有抢夺张龙单肩包的行为；张龙在西湖区环城西路与××交叉口对王彩霞进行了殴打，造成王彩霞头部受伤。此后，西湖公安分局调取了其于7月11日对张龙、王彩霞所作的询问笔录，其于7月10日对证人冉某、蔡某、赵某所作的询问笔录及张龙提交的交易信息照片、新白鹿餐厅龙游店提供的视听资料、案发现场照片、王彩霞医院伤情检查通知单、体表原始伤情记录表、伤势照片、鉴定意见报告单、鉴定意见通知书、张龙病情证明书、门诊病历等证据。10月18日，因案件复杂，西湖公安分局决定延长办案期限至11月18日。后西湖公安分局经调查、询问，并结合相关证据材料，认为王彩霞的行为违法事实不能成立，遂于11月6日作出涉案不予处罚决定。张龙不服，诉至原审法院，请求判令：确认杭西公(北)不罚决字[2018]10260号不予行政处罚决定违法并予以撤销。原审法院另查明，2018年7月11日，西湖公安分局向张龙作出杭西公（北）行罚决字[2018]14106号《行政处罚决定书》，载明：“2018年7月10日18时28分许，张龙在杭州市下城区龙游路新白鹿餐厅就餐并结账离开后，新白鹿餐厅工作人员王彩霞认为张龙的网上付款未进行确认，要求张龙返回餐厅进行付款确认，张龙认为其已确认付款，王彩霞没有理由对其拉拽和尾随，后在杭州市××区环城西路与××交叉口对王彩霞进行了殴打，造成王彩霞头部受伤，后张龙于2018年7月10日被我公安机关查获。张龙的行为已构成殴打他人的违反治安管理的行为。根据《治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，决定给予张龙行政拘留八日并处罚款三百元的行政处罚。”张龙不服，诉至原审法院。原审法院于2018年11月12日作出（2018）浙0106行初227号判决驳回张龙的诉讼请求。张龙不服，提起上诉。杭州市中级人民法院于2018年12月28日作出（2018）浙01行终954号行政判决，驳回上诉，维持原判。 原审法院认为，《治安管理处罚法》第九十一条规定，治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定，故西湖公安分局作出涉案不予处罚决定具有职权依据。《治安管理处罚法》第九十五条第（二）项规定，治安案件调查结束后，公安机关应当根据不同情况，分别作出以下处理：（二）依法不予处罚的，或者违法事实不能成立的，作出不予处罚决定。《治安管理处罚法》第二十六条规定：“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：（一）结伙斗殴的；（二）追逐、拦截他人的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的；（四）其他寻衅滋事行为。”据此，寻衅滋事行为，是指行为人无理取闹，实施结伙斗殴，追逐、拦截他人，强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物等故意挑起事端，滋生是非，扰乱社会正常公共秩序的违法行为。本案中，张龙以被人寻衅滋事为由向西湖公安分局进行报案。西湖公安分局受案后进行了调查、询问。张龙与王彩霞之间因餐费结算问题发生纠纷，王彩霞跟随、拉阻张龙的目的系希望张龙随其返回餐厅就是否已结算餐费一事进行核实确认。且当时王彩霞身着餐厅工作服。主观上王彩霞并非寻求刺激、发泄情绪、无事生非。从客观方面看，跟随、拉阻张龙的行为系为解决张龙与新白鹿餐厅龙游路店之间可能存在的民事纠纷的行为，其并未实施强拿硬要、无理取闹等扰乱社会正常公共秩序的违法行为。因此，西湖公安分局认定王彩霞的行为违法事实不能成立，依据《治安管理处罚法》第九十五条第（二）项之规定决定对王彩霞不予行政处罚，属认定事实清楚，适用法律正确。西湖公安分局接到报案后依法立案，并进行调查取证，经审批延长办案期限，在查明事实后作出不予行政处罚决定并向张龙及王彩霞送达。西湖公安分局办案程序合法。综上，张龙要求撤销被诉行政行为的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回张龙的诉讼请求。案件受理费50元，由张龙负担。 宣判后，张龙不服，向本院上诉称：原审公开开庭时出示涉及个人隐私的证据，未通知证人和鉴定人员出庭，违反了司法解释的相关规定。一审法院无理驳回上诉人要求对现场录像进行司法鉴定及调取第三人病历的请求。对上诉人相关证据的认定未详细说明理由，且未采信相关证据错误。第三人系文盲，认知能力存在缺陷，这是冲突的根本原因。上诉人在店外已经出示了手机帐单，第三人没有独立核对帐单的能力，反而向已经离店的顾客要钱，或者要求其重返店内，都是违背上诉人意愿的无理要求。被上诉人反复拒绝，第三人一路追逐、拦截以限制上诉人人身自由，最后演变为强拿硬要上诉人的随身财物，上诉人随即反抗，将其制服在地。上诉人当时包里有现金110元，手机购买价格6188元，案发时价格超过2000元。依据《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项，第三人的行为属于“情节严重”，构成犯罪，该案实际属于刑事案件。第三人虽身着制服，但不在工作场所，外人又不熟悉其服装，一审法院没有站在上诉人的角度考虑问题。第三人存在持续性、严重性的现实不法侵害。本案因第三人过错引起，王彩霞对张龙有拉拽和尾随行为，符合寻衅滋事的构成要件。警方没有为本案向第三人传唤、询问，不去鉴定行为过程，更未对赃物进行价格鉴定，程序明显违法，原审法院不予理会。综上，原审法院违反法定程序、认定事实错误，请求撤销原审判决。 被上诉人西湖公安分局答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求维持一审判决。具体理由与一审一致。 原审第三人王彩霞二审未提交新的答辩意见。 二审期间，张龙向本院提交一组材料（包括提交材料清单、行政裁定书、受案通知书、告知审判庭组成人员通知书等）。因上述材料不属于二审新证据，本院不予组织质证及进行认证。 二审期间，张龙申请对案涉路面监控视频资料进行司法鉴定。经查，张龙在一审期间已向原审法院提出该鉴定申请，原审法院未予准许。本院认为，在案证据已足以认定案件事实，对该申请不予准许。 经审查，对原审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，《治安管理处罚法》第二十六条规定：“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：（一）结伙斗殴的；（二）追逐、拦截他人的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的；（四）其他寻衅滋事行为。”本案张龙报案称王彩霞对其寻衅滋事，但纠纷发生时王彩霞身着新白鹿餐厅工作服，张龙在公安询问笔录中亦自述“……我就说钱付过了，并拿出手机给她（王彩霞）看刚刚付款的电子帐单……”，可见事发时张龙明知王彩霞的餐厅服务人员身份，其对王彩霞跟随、拉阻行为的本意系希望张龙随王彩霞返回餐厅就是否已结算餐费一事进行核实确认亦属明知。王彩霞主观上不具有无事生非、骚扰他人或非法侵占财物的恶意，客观上实施的跟随、拉阻行为等亦不构成强拿硬要、无理取闹等扰乱社会正常公共秩序的违法行为。因此，西湖公安分局认定王彩霞的行为违法事实不能成立，依据《治安管理处罚法》第九十五条第（二）项之规定决定对王彩霞不予行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确。另，在案的西湖公安分局对涉案人员、证人等所作的询问笔录、现场照片、伤情鉴定意见、视听资料等证据相互印证，足以认定相关案件事实，原审法院对张龙关于调取证据及鉴定等申请不予准许，并无不当。根据本案具体情况，无需通知证人和鉴定人员出庭。在案证据不涉及个人隐私，原审庭审时当庭出示相关证据并组织质证，程序合法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张龙负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓辉 审判员  王银江 审判员  刘 斌 二〇一九年九月四日 书记员  寿 芳