福建省龙岩市新罗区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0802刑初732号 公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。 被告人李杰，男，1989年3月6日出生，汉族，小学文化，农民，户籍住址地湖南省娄底市双峰县。因本案于2019年2月24日被刑事拘留（2019年2月18日到案），2019年3月29日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 辩护人华盛南，福建坤朗律师事务所律师。 福建省龙岩市新罗区人民检察院以龙新检公刑诉[2019]674号起诉书指控被告人李杰犯诈骗罪，于2019年8月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙岩市新罗区人民检察院指派检察员连艳芳出庭支持公诉，被告人李杰及其辩护人华盛南到庭参加诉讼。现已审理终结。 福建省龙岩市新罗区人民检察院指控：2011年7月14日，被告人李杰打电话联系被害人林某，假称其是连城宏达森木业有限公司的业务员“周某”，因公司资金紧张，要低价处理一批集成板。2011年7月19日，林某与被告人李杰协商购买170万元的集成板，由林某预付100万元货款。2011年7月20日，周某（已判决）应被告人李杰的要求，用身份证到中国农业银行股份有限公司龙岩分行营业部开卡后将银行卡卖给被告人李杰。2011年7月28日，林某按被告人李杰的要求将人民币100万元预付款存入被告人李杰提供的周某农业银行账户。随后，被告人李杰伙同周某等人在三天内用该卡到银行取现及购物消费共计人民币897393.1元。2019年2月18日，被告人李杰到湖南省双峰县公安局龙田派出所投案。上述事实，有被告人李杰的户籍证明、到案经过、刑事判决书、扣押物品清单等书证，证人周某的证言，被害人林某的陈述，被告人李杰的供述和辩解，辨认笔录等为证。公诉机关认为。被告人李杰以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物100万元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。请依法判处。 被告人李杰辩解其没有对被害人林某实施诈骗，也没有向周某购买银行卡，是犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪。 辩护人辩称：公诉机关指控被告人李杰犯诈骗罪，证据不足，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得对被告人李杰定罪；认定被告人李杰掩饰、隐瞒犯罪所得的数额应为897393.1元，周某卡内尚有102701.9元的余额应当从犯罪数额中予以扣除；被告人李杰系初犯、偶犯，具有自首情节，认罪、悔罪态度好，应当对其从轻、减轻处罚。 经审理查明： 2011年7月29日至2011年7月31日，被告人李杰与周某等三人明知户名周某账号62×××17的账户内100万元为违法所得，仍多次使用非本人身份证明开设的银行卡共同取现、消费共计897393.1元。 2019年2月18日，被告人李杰到湖南省双峰县公安局龙田派出所投案。 上述事实，公诉机关提供以下证据予以证实： 1．接受刑事案件登记表、立案决定书，证实林某2011年8月8日报案，公安机关于2011年8月8日对周某涉嫌诈骗案立案侦查。 2．户籍证明、前科证明，证实：被告人李杰的户籍证明及无前科情况。 3．到案经过，证实：2019年2月18日15时许，李杰到双峰县公安局龙田派出所投案。 4．银行交易明细，证实户名周某账号62×××17的账户开户信息（2011年5月27日开户）、余额及2011年7月28日以来的交易明细。 5．连城宏达森木业有限公司营业执照及证明，证实营业执照的内容和周某非福建省连城宏达森木业有限公司职工。 6．（2012）龙新刑初字第176号刑事判决书，证实同案人周某因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑四年即涉案赃款赃物等财物的处理。 7．扣押物品清单、照片，证实公安机关向周某扣押现金8万元、现金102791.62元、千足金挂坠1个、千足金项链3条、摩托车一辆、手机一部。 8．龙岩市计量所证明，证实送检的一条黄金项链经龙岩市计量所称重，重量为80.552克。 9．领条，证实林某领回80000元、102791.62元，合计182791.62元。 10．中国农业银行股份有限公司出具的说明，证实：周某于2011年7月29日因银行卡遗失在农行龙岩分行营业部办理了银行卡挂失并补发了新卡，卡号62×××17。 11．情况说明，证实公安机关向农业银行调取有客户签名的申报银行卡原始资料，但案发时间时隔较远，只能调取单据的扫描件，扫描件不能作为笔迹鉴定的原本。待调取到原件时制作笔记鉴定。 12．提取笔录、提取照片，证实被告人李杰辨认出照片一到三中的人员是周某、照片四到七中的人员是其本人；当时被告人李杰属中分发型，头发不长。 13．同案人周某的辨认笔录，证实周某辨认出被告人李杰。 14．被告人李杰供述与辩解，主要内容：2011年7月的一天，其接到周某的电话叫其去龙岩苏溪村他租住的房子找他，其过去了，看见“球胖子”也在。周某叫其去帮他取点钱来用，并说不会亏待其。周某先带其到龙岩中山路一家手机店买了一部价值2000多元的ＯＰＰＯ手机，然后周某在龙岩找了一辆黑的士，载其、周某、“球胖子”到长汀的一家金店，其用周某给其的银行卡（开户人为周某，账号为62×××17的农业银行卡）刷了一条价值2万多元的金项链。之后又去江西的一家金店，用同样的方法刷了一条价值1.7到1.8万元的金项链。三人在江西玩了两、三天，其没有再帮他们取钱或刷过东西。其不知道周某给其的那张银行卡里有多少钱，他说银行卡是他自己的。其有问他银行卡里是什么钱，他说是他自己的钱，叫其放心刷。其帮周某刷两条金项链，他给了其一个4000元，13ｇ多的金戒指、一部ＯＰＰＯ手机和2000元现金。周某自己在江西用那张银行卡取现过多次，他也有去金店刷卡消费，送其的金戒指就是他自己刷的。“球胖子”也有去刷过卡，有没有取现其不记得了。其没有参与诈骗，不知道林某是谁。其因涉嫌电信网络诈骗被公安机关网上追逃，2019年2月18日到龙田派出所投案自首。2011年7月30日，在福建省长汀县机消费的27485元是其刷卡消费的。同日在江西省吉安市刷卡消费的59525元和68025元的其中一笔是其刷卡消费的。其之前说在江西省内刷卡消费的金额其忘了，但记得刷卡的地点是在吉安市。周某名下的农行账户消费记录只有三天时间，2011年7月28日100万元到账，从次日开始取现或刷卡消费至2011年7月31日，这段时间其一直和周某在一起。他去取现或刷卡时，其有时在车上等他，有时他开一个房间给其休息。其不清楚为何周某骗钱后要邀其一起去挥霍诈骗款，还要分钱给其，可能当时两人关系不错，玩的挺要好的。 上述证据，均经庭审质证，取得程序合法，主要内容真实有效，各证据能够相互印证证明本案的犯罪事实，可以作为定案依据，本院予以确认。 针对本案被告人及辩护人提出的定性问题，本院作出评判如下： 公诉机关指控被告人李杰犯诈骗罪，证据不足，不予采纳，现有证据只能证明被告人李杰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，数额为897393.1元。本案被害人林某的证言前后存在矛盾，2011年8月8日，被害人林某的询问笔录中提到“2011年的7月14日，我接到一个电话，对方自称小周，是连成宏达森木业有限公司的业务员……”，“我原来不认识小周，我也只见了他一次”；2011年12月20日被害人林某的询问笔录中提到“骗我钱的自称小周的人2011年6月第一次用138××××9255的手机与我联系了”；2019年2月27日被害人林某的询问笔录中提到，“我跟他见过两次，一次在漳州，一次就是在新罗区城天龙富贵九楼。”且被害人林某2011年8月8日辨认笔录辨认出同案人周某为与其接触的诈骗人员、2011年12月20日辨认笔录却无法辨认出周某，这两次辨认所使用的周某照片在发型上有所不同，第一次辨认的照片为长发、第二次的照片头发稍短；而2019年5月10日被害人林某在辨认笔录中陈述其不认识周某，辨认出被告人李杰为与其接触的诈骗人员，陈述当时的诈骗人员身高约165ＣＭ、留长发、身材较瘦，但当时被告人李杰中分发型、头发不长，与辨认所使用的照片一致。被害人林某前后询问笔录存在矛盾，三次辨认笔录均得出不同结果，2011年8月辨认笔录与2011年12月辨认笔录，两次辨认时间相近，被害人却某1不同结论且未能作出合理解释，最后一次辨认笔录与案发时间间隔多年，被害人却某2辨认出被告人李杰为与其接触的诈骗人员，前后无法相互印证，无法排除合理怀疑，故被害人林某的证言和辨认笔录无法证实被告人李杰为与其接触的诈骗人员。同案人周某供述其是应被告人李杰的要求于2011年7月20日将银行卡开户然后卖给被告人李杰，而根据银行交易明细可以看出，银行卡是于2011年5月27日开户，2011年7月12日已经存在交易信息，与同案人周某的供述相互矛盾。综上所述，认定被告人李杰犯诈骗罪的证据不足，无法认定。根据被告人李杰的供述以及银行交易明细等证据可以证实被告人李杰有同周某一起取现、消费，足以认定被告人李杰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪。 本院认为，被告人李杰明知是犯罪所得，仍多次参与使用非本人身份证明开设的银行卡帮助他人取现、消费共计897393.1元，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，公诉机关指控的罪名不成立，不予采纳。辩护人提出被告人李杰构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪等辩护意见，理由成立，予以采纳。被告人李杰能自动投案并基本如实供述自己的罪行，属自首；当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款，第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人李杰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月18日起至2022年8月17日止。罚金限判决生效的第二日起一个月内缴清。） 二、继续追缴被告人李杰（同案人周某未退部分的）赃款，予以归还被害人林某。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长 陈  定  华 人民陪审员 李    展 人民陪审员 余  亿  明 二〇一九年九月二十五日 书 记 员 刘毅超(代) 附相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。