江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终1943号 上诉人（原审被告）：沈漫雪，女，1969年9月8日生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。 委托诉讼代理人：黄志勇，江西东昉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江西文晟投资有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区博能佰瑞琪大厦****（第**），统一社会信用代码：91360125578768200B。 法定代表人：张春文，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄志勇，江西东昉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：深圳文业装饰设计工程有限公司，住，住所地：广东省深圳市福田区福强路沙嘴工业区**整栋一社会信用代码：91440300192189177W。 法定代表人：范少周，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄伟，广东广和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：叶修记，男，1975年8月12日生，汉族，住江西省南昌市南昌县。 委托诉讼代理人：毛建武，北京大成（南昌）律师事务所律师。 原审第三人：江西诚建建筑装饰工程有限公司，住所地，住所地：江西省南昌市南昌县小蓝经济开发区富山大道中段****会信用代码：9136010076979513XP。 法定代表人：余庆勇，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：许志强，北京大成（南昌）律师事务所律师。 上诉人沈漫雪、江西文晟投资有限公司（以下简称文晟投资公司）、深圳文业装饰设计工程有限公司（以下简称文业装饰公司）因与被上诉人叶修记及原审第三人江西诚建建筑装饰工程有限公司（以下简称诚建公司）民间借贷纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初4070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沈漫雪、文晟投资公司的委托诉讼代理人黄志勇，上诉人文业装饰公司的委托诉讼代理人黄伟，被上诉人叶修记的委托诉讼代理人毛建武，原审第三人诚建公司的委托诉讼代理人许志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 沈漫雪、文晟投资公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、沈漫雪出具给叶修记的95万元借条并未实际发生，该95万元实际是一笔工程转包非法收益。叶修记在明知非法的情况下，以合法形式掩盖非法目的，从各自关联的工程往来款项中挑选四笔款虚构成借款，要求沈漫雪出具95万元的《还款协议书》。2、本案即使叶修记主张的95万元工程转包款成立，也应当与叶修记拖欠沈漫雪的100余万元工程款相互抵扣，沈漫雪不应支付叶修记任何款项。3、因本案主债务不存在，上诉人文晟投资公司不应承担任何担保责任。 文业装饰公司上诉请求：请求撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、案涉借款并未实际发生，被上诉人企图以合法形式掩盖非法目的，故原审判决沈漫雪向被上诉人偿还95万元借款不当，事实认定不清。2、文业装饰公司南昌分公司的印章并非沈漫雪加盖，原审法院依据担保法的相关规定判令上诉人承担连带赔偿责任，适用法律错误。 叶修记答辩称，沈漫雪、文晟投资公司、文业装饰公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 诚建公司述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 叶修记向一审法院起诉请求：1．沈漫雪向叶修记归还借款本金95万元及利息931,000元（按月息2%计算，自2014年5月1日起暂计算至2018年5月31日，其后利息继续按月息2%计算，直至还清本息之日止）；2．文晟投资公司对沈漫雪所欠叶修记之债务承担连带保证责任；3．文业装饰公司南昌分公司、文业装饰公司对沈漫雪所欠原告之债务承担连带清偿责任；4．本案诉讼费、保全费、律师费等原告实现债权之费用全部由被告承担。 一审法院认定事实：深圳市文业装饰设计工程股份有限公司于2018年11月1日变更为本案被告文业装饰公司。文业装饰公司南昌分公司系被告文业装饰公司的分支机构，2016年10月24日前，被告沈漫雪一直系文业装饰公司南昌分公司的负责人，2018年9月7日文业装饰公司南昌分公司登记注销，故原告撤回对文业装饰公司南昌分公司的起诉。因经营需要，被告沈漫雪向原告借款。2012年2月23日，原告委托第三人向被告沈漫雪转款40万元；2012年7月30日、2012年9月29日，原告委托第三人向被告沈漫雪指定的文业装饰公司南昌分公司账户分别转款50万元、100万元；2013年4月17日，原告委托江西中都建设有限公司向被告沈漫雪指定的文业装饰公司南昌分公司账户转款40万元，共计230万元。2014年1月29日，被告沈漫雪向原告出具《借条》一份，载明：“今借叶修记95万元，于2014年5月1日前归还，如逾期按日息2‰计违约金”。2015年6月19日，被告沈漫雪（借款人）、文业装饰公司南昌分公司（担保人1）、被告文晟投资公司（担保人2）共同向原告叶修记出具《还款计划书》一份，载明：“因经营需要，沈漫雪先后四笔向叶修记借款共计230万元，其中第一笔是2012年2月23日通过诚建公司向沈漫雪转账40万元，第二、三笔是叶修记应沈漫雪要求通过诚建公司向沈漫雪指定的文业装饰公司南昌分公司账户分别于2012年7月30日和2012年9月29日转账支付的50万和100万元。第四笔是2013年4月8日叶修记通过江西中都建设有限公司向沈漫雪指定的文业装饰公司南昌分公司账户转账40万元。以上借款截至2014年1月29日尚欠95万元整未还，应于2014年5月1日前归还，如逾期按日息2‰计算违约金。2015年8月30日前，沈漫雪一次性支付95万元借款本金及相关利息，本次民间借贷法律关系就此消灭。上述借款及还款计划系双方真实意思表示，借款人如未按上述协议进行归还，出借人有权在南昌市东湖区人民法院提起诉讼，要求借款人应承担还本付息的义务及因诉讼所产生的各项费用，包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、邮寄费、公告费、公证费。以下担保人现自愿对上述债务承担连带责任保证，保证期限为自主债务诉讼时效届满之后二年。本担保为独立不可撤销之担保，不因主合同的法律效力瑕疵而无效。”因被告未还清借款本息，原告于2016年1月29日诉至一审法院，2018年5月7日原告向一审法院申请撤诉，一审法院裁定予以准许。2018年6月14日，原告再次诉至一审法院，为此支付律师费5万元。 另查明：本案借款发生后，被告沈漫雪于2012年2月27日向原告转账归还20万元；2012年10月24日、11月6日、11月19日、11月26日，被告沈漫雪通过文业装饰公司南昌分公司账户分别向原告指定的第三人账户转账归还借款25万元、15万元、10万元、50万元，共计120万元。 一审法院认为，根据原告的起诉和被告的答辩，本案的争议焦点为：一、原告与被告沈漫雪之间是否存在民间借贷关系？二、如存在民间借贷关系，未归还借款本金应为多少？三、文业装饰公司南昌分公司提供担保的效力及文业装饰公司是否应当承担担保责任？针对前述争议焦点，作如下评析：一、关于原告与被告沈漫雪之间的法律关系问题。被告沈漫雪向原告借款，有其向原告出具的《借条》、《还款计划书》及原告提交的转账凭证为凭，双方在《还款计划书》中已经明确了借款事实，从《借条》和《还款计划书》的内容来看，原告将230万元借款分四次转入被告沈漫雪及其指定的收款账户系经过双方一致认可，且与原告提交的转账凭证能够相互印证。被告辩称《借条》所载明的资金是非法转包收益款项，对应的借款事实并不存在，虽提供了《工程项目合作经营协议》、转账凭证等证据，但并不足以证明其主张，故对被告的辩解，证据不足，本院不予采纳。原告与被告沈漫雪之间应为民间借贷关系，双方的借款真实有效。 二、关于未归还借款本金问题。被告沈漫雪于2012年2月27日向原告转账20万元，2012年10月24日、11月6日、11月19日、11月26日，被告沈漫雪通过文业装饰公司南昌分公司账户分别向原告指定的第三人账户转账25万元、15万元、10万元、50万元，原告对前述120万元系归还本案借款无异议并自认被告沈漫雪尚欠借款本金95万元，本院予以确认。被告辩称2011年1月30日文业装饰公司南昌分公司向第三人转账的20万元，2012年1月11日文业装饰公司南昌分公司会计韩炤向第三人转账的20万元，2012年1月17日、2月6日文业装饰公司南昌分公司会计韩炤向原告转账的10万元、2万元，均系归还原告的款项，因该四笔款项均发生在被告沈漫雪向原告借款之前，《借条》及《还款计划书》对此并未予以涉及，庭审中，被告亦自认原告与被告沈漫雪之间资金往来频繁，沈漫雪与原告及其控制的企业存在多起往来款（包括借款），无法区分每笔款项的具体情况，故对被告的辩解，于法无据，不予采纳。被告辩称2012年8月8日、8月9日文业装饰公司南昌分公司会计韩炤向第三人会计万某转账的40万元、90万元，系归还原告的款项，因双方对此并无约定，庭审中，证人万某已确认该两笔款项并非被告归还本案的借款，故对被告的辩解，于法无据，不予采纳。被告辩称2013年2月7日文业装饰公司南昌分公司向原告指定的江西新赣商实业有限公司账户归还90万元、2013年4月25日文业装饰公司南昌分公司向江西新赣商实业有限公司账户转账20万元系归还原告的款项，但并未提供证据证明双方对此已有约定，且2013年2月7日的90万元仅提供了《确认函》，故对被告的辩解，证据不足，不予采纳。 三、关于文业装饰公司南昌分公司提供担保的效力及文业装饰公司是否应当承担担保责任问题。一审法院认为，公章系经相关机关批准、备案后刊刻的一种代表公司的符号，对外宣示其意思表示。现实生活中，为方便公司经营，未经批准、备案刊刻公章并使用的情况亦存在，对于公章是否代表公司，需要个案甄别，并不能仅依据公章是否经过批准、备案而认定该公章是否能代表公司意思表示。本案中，《还款计划书》中载明的内容与银行转账的事实能够相互印证，被告沈漫雪向原告的230万元借款中有190万元支付至文业装饰公司南昌分公司账户，归还的借款中亦有100万元通过文业装饰公司南昌分公司账户转账归还，且2016年10月24日前被告沈漫雪一直系文业装饰公司南昌分公司的负责人，原告主张《还款计划书》中文业装饰公司南昌分公司的公章系由被告沈漫雪加盖，即使加盖的公章并非批准、备案的公章，原告亦有足够理由相信系文业装饰公司南昌分公司的真实意思表示，同时，自原告2016年1月29日起诉至今，文业装饰公司南昌分公司及被告沈漫雪、文业装饰公司从未向有关部门进行过报案等处理，亦未提供证据证明本案《还款计划书》中文业装饰公司南昌分公司的印章存在他人伪造并由他人加盖的情形，故一审法院认定文业装饰公司南昌分公司在本案中所提供的担保系其真实意思表示。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第十七条第一款规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理”，原告未提供文业装饰公司向文业装饰公司南昌分公司出具可对外提供保证的书面授权的相关证据，故文业装饰公司南昌分公司在《还款计划书》中提供的担保无效。综上，文业装饰公司提出对《还款计划书》中所加盖文业装饰公司南昌分公司印章进行鉴定的申请，不予准许。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”本案中，虽然《还款计划书》系双方真实意思表示，但原告作为债权人、文业装饰公司南昌分公司作为担保人，在明知文业装饰公司南昌分公司未经文业装饰公司书面授权的情况下，仍由文业装饰公司南昌分公司提供担保，双方均存在过错，根据《担保法解释》第七条关于“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿的二分之一”之规定，文业装饰公司南昌分公司在沈漫雪不能清偿债务时，应承担沈漫雪不能清偿部分二分之一的责任。因文业装饰公司南昌分公司无独立法人资格且已注销，其民事责任应由文业装饰公司承担。 综上所述，原告依约向被告沈漫雪支付了借款230万元，被告沈漫雪未按约归还，属违约，现原告要求被告沈漫雪归还所欠借款本金95万元，并从2014年5月1日起按月利率2%支付利息的诉讼请求，于法不悖，予以支持。原告提供的证据已证明其为本案支付律师费5万元，此款双方在《还款计划书》中已有约定，故应由被告沈漫雪承担。被告文晟投资公司作为担保人承诺对被告沈漫雪的债务承担连带责任保证，故对原告要求被告文晟投资公司对被告沈漫雪的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。前已述及，被告文业装饰公司应对被告沈漫雪不能清偿部分的债务承担二分之一的赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十八条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十七条第一款，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、沈漫雪于本判决生效之日起十日内归还叶修记借款本金95万元及利息（以95万元为本金，自2014年5月1日起至还清之日止，按年利率24%计算）；二、沈漫雪于本判决生效之日起十日内向叶修记支付律师费5万元；三、江西文晟投资有限公司对本判决第一、二项确定的债务承担连带清偿责任，承担清偿责任后，有权向沈漫雪追偿；四、深圳文业装饰设计工程有限公司对本判决第一、二项确定的债务承担沈漫雪不能清偿部分的二分之一的赔偿责任，承担赔偿责任后，有权向沈漫雪追偿；五、驳回叶修记的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告预交的案件受理费21,730元、财产保全费5,000元，合计26,730元，由沈漫雪承担，江西文晟投资有限公司对此款承担连带责任，深圳文业装饰设计工程有限公司对其中的10,692元承担连带责任。 本院二审期间，上诉人沈漫雪围绕上诉请求依法提交了两组证据。证据一、2011年1月7日至2013年4月25日沈漫雪支付给叶修记共计17笔款项的明细，其中第1、3、10、11、16笔为新证据，用以证明沈漫雪累计向叶修记及其控制的关联人及关联公司转款479.7万元，足以冲抵叶修记所提出的金钱给付要求。证据二、《工程业务提成协议》、《工程业务提成补充协议》以及《承诺书》复印件，该组证据系对一审提交的《承诺书》的真实性的补强。 被上诉人叶修记质证称，证据一的真实性、合法性无异议，对其关联性及证明目的有异议。上诉人提供的第1-6笔发生在本案借款发生前，与本案无关。第7、12、13、14、15笔在一审时已自认是还款。除上述款项外，其余均是文业装饰公司与诚建公司的往来款或保证金。证据二的《工程业务提成协议》、《工程业务提成补充协议》真实性、合法性无异议，对其关联性及证明目的有异议，以上协议载明的内容与本案无关，亦不能作为一审提交的《承诺书》的补强证据。因《承诺书》系复印件，没有原件，故对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。一审提交的《承诺书》系双方对账的承诺，而非双方债权债务结清的承诺，且一审提交的《承诺书》上“属实，双方公司债权债务已结清”系沈漫雪要求昌辉公司自行添加。 被上诉人叶修记提交两组证据，证据一、银行电子回单，为证明2012年8月30日及2012年8月31日文业装饰公司南昌分公司转款给诚建公司30万元、20万元均是用友项目的保证金；证据二、2012年7月30日的50万元借款单，为证明该笔借款的真实性。上诉人文业装饰公司质证称，对证据一的真实性有异议。该备注系单方手写而成，且该份证据不能证明其款项用途。上诉人沈漫雪质证称，对证据一的意见同文业装饰公司意见一致；对证据二借款单上的“沈漫雪”印章可能是其财务所盖，但签名并非其本人所签。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点之一是《还款计划书》中载明的四笔借款是否真实发生。沈漫雪于2014年1月29日向叶修记出具95万元借据，于2015年6月19日就95万元借款出具《还款计划书》，其中载明的四笔借款与叶修记提交的转账凭证能够相互印证，沈漫雪上诉称案涉95万元是非法转包收益款项，证据不足，本院不予采纳。一审认定叶修记与沈漫雪之间的借款真实有效，并无不当，应予维持。文晟投资公司在《还款计划书》担保人一栏中加盖公章，应视为其自愿作为担保人，对沈漫雪的债务承担连带责任保证，其上诉称不应承担任何担保责任的请求，本院不予支持。 本案争议的焦点之二是文业装饰公司是否应当承担清偿责任。二审中文业装饰公司向本院提出鉴定申请，要求对《还款计划书》中文业装饰公司南昌分公司公章的真伪进行鉴定。本院经审查认为，《还款计划书》载明的借款中有190万元支付至文业装饰公司南昌分公司账户，且沈漫雪当时是文业装饰公司南昌分公司的负责人，其特殊身份足以使叶修记对其产生合理信赖，对公章仅为形式审查，不负有鉴别公章真伪的实质性审查义务，故文业装饰公司提出对公章真伪的鉴定申请，本院不予采纳。文业装饰公司南昌分公司在《还款计划书》中提供的担保虽无效，但并不因此免除文业装饰公司的清偿责任。 综上所述，沈漫雪、江西文晟投资有限公司、深圳文业装饰设计工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21,730元，由沈漫雪负担8,692元，深圳文业装饰设计工程有限公司负担4,346元，江西文晟投资有限公司负担8,692元。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 兰 审 判 员  周 雪 审 判 员  万俊健 二〇一九年九月十二日 法官助理  胡 萍 书 记 员  陶梦婷