湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终2115号上诉人（原审原告）：刘磊，男，1967年8月22日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：汪双云，湖南立华律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏常青，湖南弘一（岳阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张年村，男，1956年1月27日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。被上诉人（原审被告）：戴永晰，女，1958年4月7日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。被上诉人（原审被告）：张环，男，1983年9月6日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。被上诉人（原审被告）：岳阳九兴置业有限公司，住所地：岳阳市岳阳楼区东茅岭路左岸巴陵小区**。法定代表人：张年村，董事长。四被上诉人共同委托的诉讼代理人：陈元平，湖南嘉华律师事务所律师。上诉人刘磊因与被上诉人张年村、戴永晰、张环、岳阳九兴置业有限公司（以下称“九兴置业”）民间借贷纠纷一案，一审法院受理后，于2017年7月24日以（2016）湘0602民初3836号民事判决书驳回原告刘磊的诉讼请求。刘磊不服向本院提起上诉，2017年11月27日，本院以（2017）湘06民终2151号民事裁定书发回重审。一审法院重审后，于2019年3月21日以（2018）湘0602民初119号民事判决书驳回原告刘磊的诉讼请求。刘磊不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘磊的委托诉讼代理人汪双云、夏常青，被上诉人张年村及四被上诉人的共同委托诉讼代理人陈元平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。刘磊上诉请求：1、撤销楼区法院作出的（2018）湘0602民初119号民事判决，支持上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院将上诉人通过徐某出借给被上诉人张年村的款项，认定为来源于岳阳天恒置业有限公司属于认定事实错误。首先，徐某的借款是上诉人通过自己个人的银行账户转账，不是天恒公司的资金，徐某在庭审中出庭作证时也证实是向上诉人个人借款，不是向他人或者公司借款。其次，上诉人向天恒公司出具1000万元借条的时间为2012年5月28日，在其向徐某出借钱款的时间之后，天恒公司也是在当天向上诉人的账户转账480万元，同时，上诉人于2012年7月20日将天恒公司的该笔借款予以归还。因此，上诉人与天恒公司的借款与本案没有关联。2、司法鉴定报告应当作为本案的定案依据，一审法院歪曲了该司法鉴定意见的真实合法性。鉴定意见明确了没有充分的证据证明张年村的银行卡是“私卡公用”，但一审法院却认定并未排除该卡为“私卡公用”的可能性。3、民间借贷不属于必须签订书面合同的情形，法院不能没有书面合同就否定双方的借款事实。双方是口头约定协商借款的行为，不是必须签订书面借款合同。4、一审法院对法律理解错误，导致举证责任倒置。被上诉人张年村抗辩不归还通过徐某转账的1185万元，需要提供证据证明该笔款项系偿还双方之间的借款或其他债务。本案中，徐某转账之前根本不认识张年村，双方之前不存在业务和经济往来。一审法院在被上诉人没有提供任何证据的情况下，仍要求上诉人进一步举证属于法律理解错误。被上诉人张年村答辩称：1、一审判决没有认定被答辩人通过徐某出借给答辩人的资金来源于天恒公司，不存在认定事实错误。被答辩人出借给徐某的资金来源于天恒公司，是答辩人的意见。答辩人、被答辩人与他人成立天恒公司，拟开发房产项目。答辩人与被答辩人以岳阳大力建材有限公司为借款主体的合作贷款5000万元到账后，因项目没有启动，就做了一些民间借贷的运作，被答辩人利用其控制岳阳大力建材有限公司的便利条件，未经答辩人同意，瞒着项目财务打算出借1000万元给徐某。被答辩人2012年4月24日转账485万元给徐某被发现后将借款手续交给了项目财务，财务接着安排从被答辩人的账户转账450万元给徐某，2012年5月28日，被答辩人在徐某的1000万元借据上签字，同日以自己的名义向天恒公司出具了1000万元的借据。这两张借据金额一致，财务做在同一份会计凭证即0010号电子记账单中，因此，完全可以确定被答辩人出借给徐某的资金来源于天恒公司。2、一审判决没有采信鉴定意见是完全正确的。首先，鉴定机构受理鉴定不合法；其次，鉴定意见主观臆断，缺乏客观的分析和科学的论证；第三，鉴定结论含混不清，没有明确的鉴定意见，更不具有排他性。3、答辩人与被答辩人之间没有借贷关系。首先，没有书面资料、借据和借款合同，也没有直接的银行流水；其次，没有任何约定；第三，1185万元的巨额资金，借贷双方没有做过任何确认借贷的意思表示，在长达四年多的时间，没人提及此事。4、谁主张谁举证。被答辩人没有证据证明存在借贷关系，一审判决以证据不足驳回其诉讼请求是正确的。刘磊向一审院提出诉讼请求：一、被告张年村偿还原告借款1185万元本金及其利息（从每笔出借之日起计算至全部款项清偿之日止按月利率3%计算；二、由被告戴永晰、张环、九兴置业对上述债务本息承担连带清偿责任；三、本案的诉讼费由四被告承担。事实与理由：2012年上半年，徐某因资金周转需要，以半年为期，向原告借1000万元，约定月利率为3％。2012年下半年，被告张年村因经营需要向原告提出借款1000万元多者不限的请求，承诺按3％的月利率标准支村利息，原告同意把从徐某那里收回的借款本息借给张年村，张年村还向原告提供了他的银行账号。于是原告要求徐某还钱，并要他把钱转到张年村的那个账号上。2012年10月25日至2012年12月4日，徐某将之前借原告的1000万元借款本金和利息1185万元分六笔以转账方式汇付给了被告张年村，原告也随后及时通知了张年村款项已经转到了他的账户上。虽经原告多次催讨要求被告张年村偿还该笔借款，但被告张年村至今未还分文。因被告张年村与戴永晰系夫妻关系，该笔债务发生在夫妻关系存续期间，故属于夫妻共同债务，其子张环系成年子女，但与两被告父母共同生活在一起，故三被告应相互承担连带责任。另，原告有理由认为该笔借款用于了九兴置业的经营，且该公司系被告张年村和戴永晰的夫妻店，股东仅为该两人，故九兴置业亦应对该笔借款承担连带清偿责任。一审法院认定事实如下：原告刘磊为岳阳市大力建材有限公司（以下简称大力建材）的法定代表人；被告张年村为九兴置业的法定代表人；刘磊、张年村均为天恒置业的股东；徐某为岳阳市裕丰房地产开发有限公司的法定代表人。2012年上半年，徐某因资金周转需要，以半年为期向原告借款1000万元，约定月利率3%。原告刘磊于2012年4月24日、5月23日从其在岳阳市岳阳楼区信用社的帐号转帐485万元、450万元至徐某在工行岳阳南湖支行帐号为62×××78的帐号上，余款以现金方式支付。徐某于2012年5月18日向原告出具借据载明“今借到刘磊人民币1000万元，按月息3%计息，借期六个月。”（该借据复印件留存在天恒置业财务，刘磊在借据原件上签了名，徐某还款后，原件由徐某收回）。徐某向原告刘磊借款到期还款时，原告刘磊要求徐某把还款转到原告刘磊提供的被告张年村在工行岳阳开发区支行62×××80的银行卡上。于是，徐某于2012年10月25日、11月27日从其账户分别转款135万元、300万元，11月28日分三笔分别转款200万元、150万元、390万元，12月4日转款10万元，共计1185万元至被告张年村尾号为6480的银行卡上。另查明，三首贸易公司、九兴置业、大力建材之间的往来：1、2011年至2012年大力建材在东亚银行借款5000万元，并以九兴置业的资产作抵押。2012年8月27日，三首贸易公司与九兴置业签订《合同书》，约定三首贸易公司以九兴置业的资产作抵押，贷款流动资金5000万元，合作经营石化类贸易。2、由于九兴置业的资产已为大力建材的贷款设置了抵押、为消除抵押权，为三首贸易公司办理抵押手续。2013年2月20日，三首贸易公司分三笔转账1000万元至大力建材公司帐户。3、同日，大力建材将1000万元转帐至其开立在东亚银行的帐户与其他自筹资金一起偿还了其在东亚银行的贷款。4、当日，九兴置业签订《最高抵押合同》，以此前为大力建材借款提供抵押担保的自有房地产为三首贸易公司在东亚银行的贷款提供抵押担保，向东亚银行贷款6000万元。5、后因双方（三首贸易公司与九兴置业）合作发生纠纷，2014年10月9日，三首贸易公司向岳阳市中级人民法院提起诉讼，请求法院判决九兴置业，大力建材偿还人民币1000万元及相应利息。岳阳市中级人民法院判决九兴置业偿还三首贸易公司借款1000万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付从2014年4月4日至判决确定的清偿之日止的逾期付款违约金［（2014）岳中民二初字第83号判决］。九兴置业不服，上诉至湖南省高级人民法院，省高院于2015年7月10日，作出终审判决，以（2014）湘高法民二终字第16判决维持原判。6、九兴置业、张年村认为该1000万元的最终用途已明确是为大力建材偿还银行贷款，遂向本院提起诉讼，要求大力建材及股东刘磊、刘忠、张学龙偿还该1000万元借款本金，并按中国人民银行同期同类货款利率支付从2014年4月4日至实际清偿之日止的利息，本院于2015年1月24日判决大力建材偿还九兴置业1000万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付从2014年4月4日至实际清偿之日止的利息。大力建材不服，上诉至岳阳市中级人民法院，刘磊认为：三首贸易公司向大力建材转款1000万元是张年村偿还之前向其借款1185万元中的1000万元，尚欠185万元借款本金及利息。岳阳市中级人民法院于2016年7月28日判决维持原判决。基于上述事实，原告刘磊认为，既然张年村不承认三首贸易公司转账至大力建材的1000万元是九兴置业代张年村偿还向其借款1185万元中的1000万元，并相互冲抵，那么，张年村就应当偿还其向刘磊的借款1185万元。原告刘磊遂向本院提起诉讼，要求被告张年村偿还之前向其借款1185万元及利息。2018年6月7日，根据刘磊的申请，本院委托湖南天翔联合会计师事务所对岳阳天恒置业有限公司是否对被告张年村名下的卡号为62×××80的银行卡作为公司帐户经营使用，即该卡是否“私卡公用”进行司法鉴定。2018年8月16日，该所作出湘天翔会所（2018）审字第244号报告书（以下简称天翔报告书）鉴证意见为：贵院提供并经质证的与“天恒公司”关联的司法鉴定资料，我所注意到，该资料虽然存在凭证缺少情况，但不影响该委托鉴定发表意见。鉴于以张年村私人名义在工商银行岳阳分行开设的银行卡，未见公司股东共同指定的保管人员，且公司管理存在内控缺失，以及从上述“天恒公司”发生的各项经济业务活动情况看，没有充分的依据证明张年村在中国工商银行股份有限公司湖南省岳阳业务处理中心开设账号：62×××80（即卡号），是“私卡公用”。如若认定为私卡公用，我所认为必需满足如下条件：1、天恒公司管理层在开卡之初作出关于“以张年村的名义开设的银行卡作为公司使用”的相关议案；2、天恒公司批准“以张年村的名义开设的银行卡”由谁进行保管的相关文书；3、该银行卡办理和使用以来的银行流水及记入“天恒公司”帐面往来的对账情况说明（并提供明细账及银行卡流水）；4、截至当事人合作终止日，该银行卡要进行清理、存款余额转存“天恒公司”基本账户或利用其他方式清结账户的相关记录等。一审法院认为，本案争论的焦点是原、被告双方是否形成民间借贷法律关系。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用注律若干问题的规定》第十七条规定“原告仅依据金融机构明的转账凭证提起民同借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。在本案中，被告张年村对原告诉讼请求提出异议，并提供了原告向天恒置业出具的1000万的借据和留存在天恒置业财务的徐某向原告出具的1000万元借据复印件，且刘磊作为天恒置业分管财务的负责人于同日（2012年5月28日）分别在两张借据上签名。被告张年村提供上述证据证明其抗辩理由后，原告刘磊仍应就本案双方借货关系的成立承担举证责任。原告刘磊出借1000万元给徐某时，原告徐某向其出具了借据，刘磊向天恒置业公司借款时，刘磊向天恒置业出具了借据，本案刘磊所诉张年村的借款与上述借款相隔时同不久，如此巨额的民间借贷，原告刘磊不与借款人签订借款合同，不约定借款期限及借款利率、且双方个人与各自成立的公司天恒置业之间资金往来频繁、金额巨大，不要求被告出具借据，不符合民间借贷的交易习惯，虽然原告申请的证人徐某作证，但其所述张年村向刘磊借款并非徐某从被告张年村口中得知，而是听原告刘磊所言，故仍是原告自己本人的陈述。证人徐某的出庭证言，不能证明其向张年村尾号6480银行卡汇款1185万元是张年村向原告借款的事实。天翔报告书对张年村尾号6480银行卡尚不能确定是否为“私卡公用”。三首贸易公司等三家公司之间的资金往来与本案无关。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。故原告仅凭银行转账流水记录，不足以证明双方存在民同借贷的合意及借贷关系的事实。故原告主张被告张年村应当偿还其借款1185万元本金及利息的诉讼请求，证据不足。综上所述，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告刘磊的诉讼请求。二审期间，双方当事人对一审卷中岳阳天恒置业有限公司2012年12月31日的《会计报表》进行了质证，上诉人刘磊认为报表中已载明2012年5月31日公司贷款转出480万元，系刘磊借款1000万元当日转的，记账凭证也显示刘磊2012年5月28日借款1000万元，银行存款480万元，欠520万元，所以该1000万元借款与本案无关。被上诉人对该份证据的真实性、合法性和关联性均提出异议。对该份证据，双方当事人均提出系对方提交，证据来源不明，且没有加盖公司的印章，本院不予采信。经审理查明，上诉人刘磊为岳阳市大力建材有限公司（以下简称大力建材）及大力置业有限公司（以下简称大力置业）的法定代表人；被上诉人张年村为九兴置业的法定代表人；刘磊、张年村均为岳阳天恒置业有限公司（以下简称天恒置业）的股东；徐某为岳阳市裕丰房地产开发有限公司的法定代表人。2012年上半年，徐某向刘磊借款1000万元，约定月利率3%，并于2012年5月18日向刘磊出具借据载明“今借到刘磊人民币1000万元，按月息3%计息，借期六个月。”刘磊于2012年4月24日、5月23日从其在岳阳市岳阳楼区信用社的帐号62×××34分别转帐485万元、450万元至徐某在工商银行岳阳南湖支行62×××78的帐号上，余款以现金方式支付。借款到期还款时，刘磊称张年村要借款，要求徐某把钱还款转到张年村在工商银行岳阳开发区支行账号62×××80上。于是，徐某从其62×××78的帐户上分别于2012年10月25日转款135万元；11月27日转款300万元；11月28日分三笔转款200万元、150万元、390万元；12月4日转款10万元至张年村尾号为6480的账户上，共计转款1185万元。2012年5月28日，刘磊向天恒置业出具一张借条，借款金额为1000万元，约定月利率3%。当日，天恒置业从公司账号19×××87向刘磊中国银行账号45×××54分别转款80万元、400万元共计480万元，天恒置业2012年5月28日付出凭证载明刘磊借款480万元。另查明，2011年至2012年大力建材在东亚银行借款5000万元，以九兴置业的资产作抵押。2012年8月27日，三首贸易公司与九兴置业约定以九兴置业的资产作抵押贷款，合作经营贸易。由于九兴置业的资产已为大力建材的贷款设置了抵押，为消除抵押权，2013年2月20日，三首贸易公司转账1000万元至大力建材帐户。同日，大力建材偿还了东亚银行的贷款。后因三首贸易公司与九兴置业合作发生纠纷，九兴置业向法院提起诉讼，要求大力建材及其股东刘磊、刘忠、张学龙偿还该1000万元借款本金及利息，刘磊辩称三首贸易公司转款1000万元是张年村偿还之前向其借款1185万元中的1000万元，尚欠185万元借款本金及利息，一、二审支持了九兴置业的诉讼请求。刘磊遂向一审法院提起诉讼，要求张年村等偿还借款1185万元及利息。本院认为，本案的焦点是刘磊借款给案外人徐某的1000万元是刘磊本人的资金还是天恒置业的资金,刘磊与张年村之间是否形成民间借贷法律关系。经查，刘磊从其个人帐户将借款转给徐某，借款到期后，徐某将借款本息1185万元转到张年村的个人账户。上述事实双方当事人均认可。张年村辩称刘磊借给徐某的1000万元系天恒置业的钱，但其没有提供存款或汇款凭证证明该款来源于天恒置业。张年村提交了刘磊于2012年5月28日向天恒置业出具的一张金额为1000万元的借据，证明天恒置业发现刘磊的私自借款行为后，要求刘磊归还，刘磊于是向天恒置业出具了借据，徐某转款1185万元给其个人账户就是向天恒置业偿还刘磊挪用的1000万元本息。经查，刘磊向天恒置业出具借据的时间在刘磊向徐某提供借款之后，出具借据的当日，天恒置业即向刘磊账户汇款480万元，如果刘磊向天恒置业借款的1000万元与刘磊借给徐某的系同一笔款项，那么天恒置业再向刘磊账户汇款480万元，不符合逻辑和常理。结合本案其它证据，本院认为刘磊与天恒置业之间的借款与本案没有无关。刘磊要求他人向张年村的账户转款1185万元，张年村收到了该款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件”第（二）项“以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时”以及第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”的规定，张年村没有抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，仅辩称出借款系天恒置业的钱，但没有提供相应证据予以证明，则刘磊在提交转账凭证后无须再就借贷关系的成立承担举证证明责任，刘磊与张年村之间成立民间借贷法律关系。双方当事人没有约定借款期限，刘磊可以在合理的期限内催告张年村返还借款。刘磊要求被上诉人戴永晰、张环、九兴置业承担连带清偿责任，但其没有提交证据证明张年村将1185万元用于了九兴置业，1185万元已经超出了家庭日常生活需要，刘磊亦没有提交证据证明张年村将该款用于了家庭共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示借款，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定“夫妻一方在婚姻存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”，对该诉讼请求不予支持。刘磊要求被上诉人按照月利率3%支付每笔借款出借之日起至全部清偿之日止的利息，但没有提供相关证据证明双方约定了利息，视为双方没有约定利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一）项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，刘磊向一审法院起诉之日可视为为本案借款逾期之日，本院支持按照年利率6%自2016年9月14日起至清偿之日止的资金占用期间利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第一百九十六条、第一百九十七条第一款、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十七条、第二十九条第二款（一）项，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条以及以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民初119号民事判决；二、限被上诉人张年村于本判决生效后十日内偿还上诉人刘磊借款本金11850000元及以本金11850000元，按照年利率6%支付计算，从2016年9月14日起至清偿之日止的利息。三、驳回上诉人刘磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费92900元，一审案件受理费92900元，共计185800元，由被上诉人张年村负担。本判决系终审判决。审判长  汤洪清审判员  王延红审判员  冯 玲二〇一九年九月二十日书记员  杨 媛附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第十条：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第一百九十六条：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第一百九十七条第一款：借款合同采用书面形式，但自然人之间另有约定的除外。第二百零六条：借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百一十条：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。第二百一十一条：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条：具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；第十七条：原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。第二十九条第二款（一）：既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条：夫妻一方在婚姻存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；