云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云07民终630号上诉人（原审被告）:云南叁玖网络科技有限公司。统一社会信用代码：91530102557780382H。住所地：云南省昆明市五华区学府路**金鼎科技园**标准厂房**。法定代表人：陈鸿睿，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权代理）：裴雷，男，汉族，1987年11月25日生，大学文化，湖北省浠水县人，云南叁玖网络科技有限公司法务，住。被上诉人（原审原告）：章永虹，男，汉族，1990年6月16日生，中专文化，云南省永胜县人，公司员工，住，住丽江市古城区/div>上诉人云南叁玖网络科技有限公司因与被上诉人章永虹劳动合同纠纷一案，不服丽江市古城区人民法院（2018）云0702民初936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人云南叁玖网络科技有限公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人已为被上诉人购买社会保险，险种齐全，已履行法律规定义务，不应承担补偿金支付义务。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条之规定，劳动者可以解除劳动合同而用人单位应当依法支付补偿金的前提条件是用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费。再根据《云南省高级人民法院云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二条第四项的规定及会议精神以及各地司法实践，应区分未缴纳、未足额缴纳、欠缴社保费以及未按规定的险种缴纳不同情形。其指的应当是未缴纳与未完全依照法定险种缴纳的情形。在此情形下，劳动者解除劳动关系的，用人单位应支付解除劳动关系的经济补偿金。而未足额缴纳和晚缴纳不应当属于上述情形，用人单位补齐即可。截止到开庭日，被申请人仍然为申请人缴纳社保，包括法定养老、医疗、失业、工伤、生育五种法定险种。单位己为劳动者建立社保账户且险种齐全，只是存在缴纳年限不足的问题。劳动者的社保权益可通过单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现。在此情形下，劳动者辞职，不属于法律所规定的应当支付解除劳动关系经济补偿的情形，其被迫辞职并要求补偿金的事实和法律依据并不充分。2、申请人计算补偿金的基数存在错误，结合公司的工资发放记录显示其月工资应为4470.51元。根据被上诉人提供的工资流水显示，其前12个月平均月工资为4470.51元。被上诉人提交的5600元/月的收入证明是因买房便于其申请银行贷款而要求上诉人开具的，在仲裁结算时其也承认开具的目的是购买房屋使用。被上诉人章永虹二审中未提交答辩意见。被上诉人章永虹向一审法院诉讼请求：1、被告支付原告解除劳动关系经济补偿金22400.00元；2、被告支付原告2014年7月至2018年7月合计48个月加班工资186772.32元；3、被告支付原告因不能补缴社会保险造成的损失50176元。一审法院认定事实：原告章永虹于2014年7月入职被告云南叁玖网络科技有限公司。于2014年7月7日与被告签订了书面劳动合同。该劳动合同约定，合同期限自2014年7月7日至2017年2月28日，试用期自2014年7月7日至2014年8月1日止；原告从事的岗位为客服，双方执行标准工作制，在劳动合同履行期内，被告支付原告的工资不低于当地最低工资标准。上述合同约定的期限届满后，双方于2017年3月1日重新签订了书面劳动合同，约定合同期限自2017年3月1日至2020年2月28日止，原告从事的岗位为客服，双方执行标准工作制，在劳动合同履行期内，被告支付原告的工资不低于当地最低工资标准1570元。至2018年6月26日，原告向被告公司法定代表人送达了《被迫辞职通知书》，以被告未按时为原告缴纳社会保险为由解除劳动合同。并于同日向丽江市古城区劳动仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、解除与被告的劳动关系，被告提供离职证明、归还失业就业登记证；2、被告补缴原告2014年7月至2017年4月期间社会保险费，如不能补缴，被告支付原告损失50176.00元；3、被告支付经济补偿金22400元；4、被告支付原告2014年7月至2018年7月合计48个月加班工资186772.32元；5、被告支付原告2018年6月份全额工资。丽江市古城区劳动仲裁委员会于2018年8月1日作出仲裁裁决：1、解除双方劳动关系，被告向原告开具解除劳动关系证明和归还失业就业登记证；2、被告按照《中华人民共和社会保险法》的规定，按照昆明市社保经办机构的相关规定为原告补缴2014年7月至2017年4月期间的社会保险费，原告个人应缴部分由用人单位做代扣代缴处理；3、对于原告的其他仲裁申请，丽江市古城区仲裁委员会不予支持。原告不服上述仲裁裁决，提起诉讼，要求被告1、支付原告解除劳动关系经济补偿金22400.00元；2、支付原告2014年7月至2018年7月合计48个月加班工资186772.32元；3、支付原告因不能补缴社会保险造成的损失50176.00元。另查明，在双方第一次签订劳动合同后，被告以用工成本为由，未替原告购买社会保险。至2017年3月1日，双方第二次签订劳动合同后，被告替原告购买了社会保险（含城镇职工基本医疗保险、生育保险、工伤保险、基本养老保险及失业保险）。至原告离职时，被告共替原告购买了15个月社会保险。在2018年6月，原告离职前，根据原告提供的考勤记录，原告存在加班的情况。被告主张原告月工资为4470.51元，原告主张其月工资为5600元，并提交了被告人事部门出具的收入证明一份。原、被告双方确认，原告离职时间为2018年6月27日。一审法院认为，原、被告双方于2014年、2017年签订的《劳动合同》系双方真实意思表示，合法有效。原告于2014年7月7日入职被告公司，故确认，自2014年7月7日起，原、被告双方已确立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。庭审查明，自原告入职后至2017年2月28日，被告未依法为原告缴纳社会保险费，现原告依据此要求解除劳动合同并要求被告方支付经济补偿金，符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资，六个月以上不满一年的，按一年计算。自2014年7月7日至2017年2月28日，原告在被告处工作共两年零七个月。按照上述规定，被告应当支付原告共计三个月经济补偿金。庭审中，被告主张原告月工资为4470.51元，原告不予认可，并提供由被告人事部门出具的收入证明一份，证实其月收入为5600元。被告对该工资证明不予认可，主张该收入证明系因原告买房而出具，但未能提交证据予以证实，对被告上述主张不予认可，并结合原告提交的工资流水等确定原告月收入为5600元。综上，被告应支付原告经济补偿金数额为5600元/月×3个月=16800元。针对原告诉请被告因未及时为原告缴纳社会保险而造成的损失50176元，但原告未能提交证据证实其因被告未缴纳社会保险而额外支出医疗费及其个人丧失养老保险参保等证据，不予支持。根据原告提供的考勤记录，其在2018年6月份至其离职期间存在加班的情况，但加班统计的时间并不明确，且其未能提交其他证据证实自原告入职后共计加班的情况，故对原告诉请被告支付加班工资186772.32元不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定判决：一、被告云南叁玖网络科技有限公司于判决生效之日起十日内支付原告章永虹经济补偿金16800.00元；二、驳回原告章永虹其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告云南叁玖网络科技有限公司负担。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人及被上诉人均未提交新证据。对一审认定的事实，本院予以确认。于此不赘。本院认为，劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。对劳动者与用人单位发生的劳动合同纠纷，应坚持依法保护劳动者合法权益与维护用人单位生存发展并重的原则进行调整和裁判。根据本案事实，归纳双方当事人的诉辩主张及理由，本案二审主要争议焦点为上诉人应否需要给予被上诉人经济补偿及依何标准计算经济补偿金。关于应否需要给予被上诉人经济补偿的问题。首先，根据仲裁及一审认定的事实和证据，被上诉人章永虹在履行与上诉人签订的劳动合同中，并不具有《中华人民共和国劳动法》第二十五条及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形。其次，从2018年6月21日《交接证明》、同年6月26日被上诉人递交的《被迫辞职通知书》到仲裁申请的提起，均不能确认解除该劳动合同系被上诉人单方行为所致。再次，通过对上诉人已派员接手被上诉人负责的工作，却未明确安排被上诉人其他工作的过程加以分析，作为用人单位的上诉人存在未为被上诉人提供劳动保护或劳动条件的行为。因此，根据《中华人民共和国劳动法》第二十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第七项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二项的规定，上诉人应当给予被上诉人经济补偿。其关于已为被上诉人购买社会保险，险种齐全，已履行法律规定义务，不应承担补偿金及支付义务的上诉主张，于法无据，于理不合，本院不予采纳。关于依何标准支付经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，一审法院按每月5600元工资的标准，判决上诉人支付被上诉人三个月经济补偿金16800元并无不当。上诉人关于结合公司的工资发放记录显示，被上诉人平均月工资为4470.51元，5600元/月的收入证明是因被上诉人买房便于申请银行贷款而应其要求开具，一审以此为基数计算补偿金错误的主张，既不符合国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条的规定精神，又与其于2018年6月20日出具并加盖有公司人事专用章，内容为“其最近六个月平均月收入（含各类固定性奖金、补贴）为人民币伍仟陆佰元整。我单位保证所提供的上述收入证明确实属实，并愿意承担由此引起的法律责任。”的《个人收入证明》相悖。为维护诚实信用原则，本院对上诉人的该项请求不予采信。望双方当事人摒弃前嫌，秉持诚实，恪守承诺，维护和谐的劳动关系。综上所述，上诉人云南叁玖网络科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人云南叁玖网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李建华审判员  王雪飞审判员  马 昕二〇一九年九月三日书记员  冯宁慧