河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终17142号上诉人（原审被告）:郑州德润土地整理有限公司，住所地郑州市中原区中原中路****楼******。法定代表人：郑好永，该公司总经理。委托诉讼代理人：王玉，河南绿城律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟会娟，河南绿城律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:河南省农垦土地复垦有限公司，住所地郑，住所地郑州市郑东新区商都路北、康平路**楼**1006。法定代表人：王理志，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙国战，北京市中创（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘泽朋，北京市中创（郑州）律师事务所律师。上诉人郑州德润土地整理有限公司因与被上诉人河南省农垦土地复垦有限公司居间合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2018）豫0102民初7202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。郑州德润土地整理有限公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，将本案发回重审或依法改判。2、本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院查明事实不清，适用法律错误，导致错误的判决结果。一审法院并未依法查明上诉人向被上诉人支付款项的性质，尤其是《项目合作协议书》签订前支付款项的性质。本案中，《项目合作协议书》签订前支付款项无论是100万元还是300万元，其性质应认定为居间活动的费用，应在1200万元报酬中予以冲抵。二、一审判决上诉人支付2013年5月3日起延期付款的违约金，超出了被上诉人的诉讼请求，违反了处分原则。三、被上诉人的诉请已明显超过法定诉讼时效，一审法院存在认定事实错误。河南省农垦土地复垦有限公司辩称，一、根据《合作合同书》第1条、第3条约定，上诉人应向被上诉人支付的费用包括两部分：一是按每万亩500万元支付前期项目策划费，二是按被上诉人30%、上诉人70%支付被上诉人项目利润，两种款项性质不同，前期费用不应从利润中扣除。二、被上诉人要求上诉人自2014年4月10日起支付违约金是因为起诉时计算逾期付款违约金的扣除方法与一审法院认定违约金的计算方法不一致。三、被上诉人从没有放弃或中断向上诉人主张权利，本案不存在超诉讼时效问题。河南省农垦土地复垦有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告利润本金500万元，并自2014年4月10日起按年利率24%的标准支付原告违约金至付清之日止；暂计算至起诉之日的违约金3378630.14元；（共计8378630.14元）；2.本案诉讼费及保全费由被告承担。一审法院认定事实：一、原、被告之间法律关系的内容、性质及效力。关于案涉法律关系的内容。原、被告对双方之间具体的权利和承担的义务内容存有不同表述，原告诉称双方签订合作合同书之前，原告为与汝阳县土地中心沟通土地整理事宜及签订土地整理合同，投入大量的人力财力物力。当时被告股东李忠阳提出双方进行合作，经过协商，双方签订《合作合同书》，约定被告按每万亩500万元向甲方支付前期项目策划费用作为成本费用，利润最后按照3/7分成。后被告和土地中心签订的合同是5000亩，按照4/6分成，被告分得2000亩占补平衡，当时价格是每亩4万元，计8000万元，减去投资成本1800万元，剩余6200万元，利润按照3/7分成，原告应分得1860万元，因为需要交纳税费，经双方多次协商签订《项目合作协议书》，约定被告应分三次共向原告支付税后利润1200万元，被告在协议书签订前向原告支付100万元，协议书签订后支付前两次利润款700万元、违约金200万元，剩余500万元利润未支付；被告辩称原告向被告发出可协调与汝阳县土地开发整理中心签订万亩以上土地开发协议的要约，但是原告没有资金，要求被告与其签订合作合同，被告接受要约，双方签订《合作合同书》，合同约定如被告与汝阳县土地开发整理中心成功签订万亩以上土地开发协议，即需要向原告支付500万元费用，并要收取该项目利润分成30%，后因无法签订万亩以上土地投资协议，双方协商终止该合同书的履行，重新签订了《项目合作协议书》，将原告的利润额固定为1200万元，明确约定原告负责项目前期运作，这1200万元包括原告的前期运作费用，被告无需向原告支付除此1200万元之外的任何费用。被告在协议书签订前已向原告直接支付100万元，被告或被告法定代表人向原告法定代表人直接或委托支付共计200万元，协议书签订后已向原告支付900万元，已共计向原告足额支付1200万元。通过原、被告以上陈述，虽双方就被告应支付、已支付价款的总额及款项性质存有异议，但比对在卷证据及陈述，已可推定上述法律关系的基本内容为：原告在促成被告与汝阳县土地开发整理中心订立土地复垦开发相关合同后，由被告按照每万亩（和业主签合同未分成指标总数）新增耕地开发规模向原告支付500万元前期项目策划业务费，此费用作为成本在共同账上开支，同时被告向原告支付一定数额的利润（先约定为最后纯利润的30%，后变更为固定数额：税后利润1200万元）。关于案涉法律关系的性质。原告称双方之间系合同关系，被告在答辩中称双方之间为联营合同，在法庭调查时称双方之间为企业之间的合伙关系。首先，从在卷证据及事实上看，双方没有成立法人型联营体，也未注册登记合伙型联营体，虽然存在合作的约定，但各方的权利义务均系对汝阳县2012年第二批补充耕地项目进行的单一特定事项约定，非双方针对不特定主体在一定时间内就土地复垦开发事宜缔结稳定、连续的协作关系，不符合协作型联营合同的特性，故双方之间非联营合同法律关系。此外，上述两份合作文本均明确原告负责项目前期运作，被告负责项目的资金投入和管理实施，双方达成的合意仅限定于原告促成被告与汝阳县土地开发整理中心订立合同相关的法律后果，而非原、被告作为共同一方，事实上，被告也是单方与汝阳县土地开发整理中心先后签订《土地复垦开发合同书》、《土地开发投资协议书》，原告非合同相对方之一，未有证据证明双方对汝阳县2012年第二批补充耕地项目（5000亩）签约后，对该项目的实际运营存有合伙经营、共同管理、共享盈亏等具备企业合伙的形式外观和实质要件的意思表示和履约行为，故双方之间非企业间合伙法律关系。综上，基于双方先后签订的《合作合同书》、《项目合作协议书》载明的内容，结合在卷的证据及陈述，特别是关于上述两份合同文本形成前后的要约、承诺、合意达成和履约过程的证据及陈述，根据本案所涉法律关系的主要权利义务内容、特点及履行状态，比对我国现行合同法相关规定，案涉基础法律关系符合居间合同的基本表征，与居间合同的法律要件最为接近，应参照居间合同进行处理，即原告作为居间人向委托人被告提供了与汝阳县土地开发整理中心订立合同的媒介服务，委托人被告支付报酬。关于案涉两份合作文本的效力。原告称该两份合作合同合法有效，被告称该两份合作合同约定原告只享受利润，不承担合同风险，违反合同法的基本原则，但是未违反法律、行政法规的强制性规定，属于有保底条款的联合经营合同，为无效合同。据前述查明事实，原、被告之间的基础法律关系应参照居间合同进行处理。被告认为双方系联营合同，推定合作合同中存有联营合同中的保底条款，并据此推定上述两份合作文本无效，依据不足，不予确认。此外，原、被告均未向该院提供或陈述本案存在合同法第五十二条规定的合同无效的法定情形，在本判决作出前，基于在卷证据及陈述，原审法院通过法庭调查，仍无法查明本案存在合同无效的情形。二、被告尚欠原告利润数额。原告称被告应向其支付前期项目策划业务费和1200万元税后利润，被告已向其支付前期成本费用100万元、利润本金700万元及逾期支付利润违约金200万元，尚欠利润本金500万元。被告称双方就该合作项目包含前期费用和利润总计应向原告支付1200万元，被告已按期足额向原告支付1200万元合同款项，不存在违约行为。首先，被告在《项目合作协议书》签订前支付的款项的性质。其一，基于2012年8月16日签订的《合作合同书》第1条、第3条分别约定的利润分配比例和按照每万亩（和业主签合同未分成指标总数）新增耕地开发规模向原告支付500万元前期项目策划业务费的内容，可确定双方约定的利润和前期项目策划业务费非同一性质款项；其二，2013年3月23日签订的《项目合作协议书》载明原告应得总利润（税后）1200万元，系固定数额，与《合作合同书》约定的比例分配不一致，但并未载明该1200万元是否包含前期项目策划业务费；其三，被告称其于《项目合作协议书》签订前已向原告直接支付100万元，被告或被告法定代表人向原告法定代表人直接或委托支付共计200万元，如按被告所述合同款项共计1200万元，那么在协议书签订时，理应将被告已支付款项予以扣除结算，无论是原告认可的100万元，还是被告主张的300万元，均未在《项目合作协议书》提及。综上，被告主张在《项目合作协议书》签订前支付的款项系履行《项目合作协议书》约定的总利润（税后）支付义务，依据不足，不予确认。其次，被告在《项目合作协议书》签订后支付的900万元的性质。被告在《项目合作协议书》签订后先后于2013年4月10日、2014年1月28日通过对公账户银行向原告转账500万元、400万元，基于收据载明的款项性质，比对《项目合作协议书》约定的付款节点和金额，虽然被告支付500万元时已经逾期，但原告向被告出具的收据中载明该款项为工程款，而非其诉称的工程款及违约金，现原告主张该款项中200万元为违约金，依据不足，不予确认，上述900万元的性质均为利润，故被告尚欠原告利润本金300万元。3.被告应否向原告支付逾期付款违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”对于如何认定约定的违约金过分高于造成的损失问题，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据上述规定，确认约定的违约金数额是否过高，应以实际损失数额作为确认的基础。但本案中，原告未主张且亦未举证证明逾期付款利息损失之外存在其他损失，以及可以量化的损失金额。因此，本案无法根据实际损失与违约金的差额作出违约金是否过高的判断。在此情况下，可以结合合同的约定及履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等，根据公平原则对违约金是否过高作出裁量。根据《项目合作协议书》第5条约定，逾期付款违约金的支付标准为按未付金额日5‰计算，原告在起诉时并未参照，而是主张按照未付金额年利率24%计付，被告称原告主张逾期付款违约金没有依据，应予驳回，其上述抗辩意见系根本否定其应承担违约责任，可视为其提出了违约金过高的依据，原告主张的逾期付款违约金计算标准为年利率24%，显然属于《中华人民共和国合同法》第一百一十四条所规定的约定违约金过分高于损失的情形，根据该条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，对于原告、被告承担不足逾期付款的损失问题，双方当事人均未提交证据予以证明，原审法院综合衡量全案情况认为，逾期付款损失为款项接收方即原告的利息损失。同时考虑到，我国合同法规定当约定违约金过分高于或低于违约造成的损失时可予以调整的立法本意，旨在以弥补损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性，因此案涉违约金的计算，在比对参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条确定的资金占用期间利息标准为年利率6%的基础上，按照年利率9%（0.25‰）确定逾期付款损失计算标准。关于案涉项目竣工验收完成的时间，原告主张汝阳县2012年第二批补充耕地项目（5000亩）竣工验收完成的日期为2013年7月5日，为证明该主张，原告向该院提交了加盖日期为2013年7月5日、印文为洛阳市国土资源局公章的文件末页复印件两张，被告称该两份证据均是复印件，真实性无从考证，不符合证据的基本要件，不应予以采信。从内容上看，该两份复印件载明该局对汝阳县2013年第二批、第三批补充耕地项目进行了验收，面积分别为199.8公顷、158.95公顷，该信息与被告与汝阳县土地开发整理中心签订的《土地开发投资协议书》载明的项目面积接近，其他信息不完全一致。庭审中，该院询问被告案涉项目验收完成的时间，被告委托诉讼代理人称“具体的验收时间代理人不清楚。但是被告的法定代表人称验收完成后已经向原告结清项目款。具体结算时间代理人不清楚，代理人庭下核实。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。被告作为上述项目的相对方，理应掌握该项目竣工验收完成的相关资料，在本判决做出之日，被告仍未向该院反馈核实情况或补充提交相关证据，同时结合被告最后一次付款的时间，原审法院确认竣工验收完成的时间为2013年7月5日，即第三次付款时间为2013年7月15日。根据前述查明事实，第二次付款时间为2013年5月2日前，应付实付货款为200万元，实际付款时间为2014年1月28日，逾期271天，应付逾期利息损失为135500元（200万元×0.25‰/天×271天）。第三次付款时间为2013年7月15日前，应付货款为500万元，实际付款200万元，实际付款时间为2014年1月28日，逾期197天，应付逾期利息损失为98500元（200万元×0.25‰/天×197天）；尚欠300万元应按照上述标准，自2013年7月15日起暂计至2018年6月25日，逾期1806天，应付逾期利息损失为1354500元（300万元×0.25‰/天×1806天）。综上，截至2018年6月25日，被告应向原告支付逾期付款违约金1588500元（135500元+98500元+1354500元）。4.原告诉请主张是否超过诉讼时效。原审法院认为，本案中被告最后一次付款时间为2014年1月28日，非按期足额履行款项支付义务，原告应当知道权利已经受到损害，可以诉请人民法院保护其请求权。被告抗辩原告提起本案债权请求权已超过诉讼时效，因本案纠纷发生在《中华人民共和国民法总则》施行之前，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，据前述查证事实，原告主张被告支付利润的诉讼时效在2016年1月28日届满。针对被告提出的诉讼时效抗辩，原告向该院提供的证据已可证明本案存在诉讼时效期间，原告向被告主张权利发生诉讼时效中断效力的事实，故被告提出的诉讼时效抗辩事由不成立。一审法院认为，原审法院认为，原、被告双方先后签订的《合作合同书》、《项目合作协议书》系双方真实意思表示，未有证据显示存在合同无效的法定情形，内容应合法有效，各方均应遵循诚实信用原则依约全面履行己方义务。被告逾期未向原告足额支付全部利润，尚欠300万元，显属违约，应承担继续履行责任，并承担支付违约金的义务。原告诉请尚欠利润金额及逾期付款违约金过高部分，依据不足，不予支持。被告关于已足额支付合同款项，及原告诉请债权超过诉讼时效抗辩，依据不足，不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第四百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、被告郑州德润土地整理有限公司自判决生效之日起十日内支付原告河南省农垦土地复垦有限公司利润3000000元、违约金1588500元，共计4588500元，并支付以3000000元为基数，以0.25‰/天为标准，自2018年6月26日计算至本款项付清之日止的违约金；二、驳回原告河南省农垦土地复垦有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70450元，诉讼保全费5000元，共计75450元，由原告河南省农垦土地复垦有限公司负担26942元，由被告郑州德润土地整理有限公司负担48508元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，根据案涉《合作合同书》的内容，双方对案涉《项目合作协议书》签订之前的付款情况及是否折抵总利润并未进行约定，故一审法院认定上诉人郑州德润土地整理有限公司在案涉《项目合作协议书》签订之前支付的款项不含在《项目合作协议书》约定的总利润中，并无不当。郑州德润土地整理有限公司主张《项目合作协议书》签订之前支付款项应在1200万元报酬中予以冲抵的上诉理由，没有依据，本院不予采纳。关于违约金问题，一审法院支持的违约金数额并未超出河南省农垦土地复垦有限公司起诉主张的违约金数额，因此，郑州德润土地整理有限公司主张一审判决郑州德润土地整理有限公司支付2013年5月3日起延期付款的违约金，超出了河南省农垦土地复垦有限公司的诉讼请求的上诉理由，不能成立。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。本案中，河南省农垦土地复垦有限公司一审提供的住宿费、餐饮费及车辆通行费等证据证明其一直在向郑州德润土地整理有限公司主张权利。故郑州德润土地整理有限公司关于本案已超过诉讼时效的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，郑州德润土地整理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43508元，由上诉人郑州德润土地整理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李继军审判员邵晓斐审判员董忠智二〇一九年九月二十一日书记员 冯             昱