河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终17993号上诉人（原审原告）：张正菊，女，1983年8月5日出生，汉族。委托诉讼代理人：赵景华，河南扬善律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕稳辉，河南扬善律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：河南医学高等专科学院附属医院。法定代表人：何平，该院院长。委托诉讼代理人：王芳，河南亚太人律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋俊飞，河南亚太人律师事务所实习律师。原审被告：北京理贝尔生物工程研究所有限公司。法定代表人：张晓川，该公司董事长。委托诉讼代理人：张文宝，天津旗帜律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵海，天津旗帜律师事务所律师。原审被告：郑州云谷医疗器械有限公司。法定代表人：王留洋，该公司总经理。上诉人张正菊因与上诉人河南医学高等专科学院附属医院（以下简称医专附属医院）及原审被告北京理贝尔生物工程研究所有限公司（以下简称理贝尔公司）、郑州云谷医疗器械有限公司（以下简称云谷器械公司）医疗损害责任纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2018）豫0184民初3156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张正菊的委托诉讼代理人赵景华、毕稳辉，上诉人医专附属医院的委托诉讼代理人王芳、宋俊飞，原审被告理贝尔公司的委托诉讼代理人赵海，原审被告云谷器械公司的法定代表人王留洋到庭接受了询问。本案现已审理终结。张正菊上诉请求：撤销一审判决第一项，改判医专附属医院赔偿张正菊损失共计122208.5元，或将本案发回重审。事实与理由：1.一审法院认定医专附属医院应承担70%的责任，故应返还张正菊医疗费44351.21元的70%为31045.85元。张正菊2018年1月16日至2018年2月9日在河南中医药大学第三附属医院的医疗费用56579.98元的70%，即39605.99元应由医专附属医院承担。张正菊锁定钉取出术费用的70%，即5619.86元，应由医专附属医院承担。2.误工费应按照每月3260元计算180天，支持张正菊误工费19560元的70%为13692元。3.护理费应按照每年39522元，实际住院63天计算为10070元，该费用的70%为7049元。4.交通费应按照实际住院63天，每天20元的标准计算为1260元，该费用的70%为882元。5.住院伙食补助费按63天计算3150元的70%为2205元。6.营养费应按照93天计算2790元的70%为1953元。7.一审鉴定意见客观真实，应当采信。理贝尔公司认为鉴定依据的TA3标准错误，但没有证据证明涉案接骨板材质为TA4,且该接骨板已无法找回，无法再次鉴定，故不利后果不应由张正菊承担。医专附属医院上诉请求：撤销一审判决，驳回张正菊的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.医专附属医院已尽术后注意事项等告知义务。张正菊的出院证明确写明：每月来院复查、石膏固定1个月，视复查情况决定去石膏及下床活动，不适时随诊，8周内避免下床活动负重行走。因此，医专附属医院已尽告知义务。一审认定未告知张正菊出院医嘱、注意事项、复查时间等违背基本事实，损害医院的合法权利。2.张正菊未遵医嘱进行复查具有过错。张正菊于2017年2月23日出院后，仅在3、5月进行复查，并非一审认定的4次。直到2018年1月张正菊才去拍片检查。长达8个月时间，张正菊未遵守医嘱进行复诊。3.张正菊体内钢板断裂系其自身原因所致。一审法院未采纳鉴定意见是正确的。张正菊未举证证明系医专附属医院手术存在过错，只能是张正菊的自身原因所致。二、一审判决缺乏法律依据。医专附属医院承担的是过错责任。张正菊未提供证据证明医专附属医院医疗行为不符合医疗规范具有过错，以及医院与张正菊接骨板的断裂有因果关系。一审判决医专附属医院承担70%的责任不妥。针对张正菊的答辩意见基本同上诉意见。张正菊辩称，1.医专附属医院在出院证中只是告知四周后复查，未告知接骨板可能断裂的风险及接骨板留存期间的注意事项，以及发现受伤部位未愈合未如实告知病情，也未采取进一步治疗措施。2.医专附属医院的出院证中未告知每月复查，只告知四周后复查。张正菊分别于2017年2月3日、2月10日、3月24日、5月15日、2018年1月15日五次到医院复查并拍片，作为医务人员也未发现未愈合情况，也印证了医专附属医院未尽到注意告知义务。3.鉴定结论可以认定医专附属医院使用的接骨板存在质量问题。4.医专附属医院在手术中使用的接骨板存在质量问题，在治疗前、后未进行风险告知，在复查中发现伤口未愈合也未采取进一步治疗，延误病情，错过最佳治疗期，因此，医专附属医院存在过错，应与张正菊骨折未愈合存在因果关系，并对张正菊后续产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等损害后果有因果关系。理贝尔公司述称，1.一审判决认定事实正确，不同意张正菊的上诉请求。接骨板断裂的原因是张正菊过早负重造成的。2.一审法院未采纳浙江省机电产品质量检验所出具的《鉴定意见书》作为认定案件事实的依据是正确的。一审法院对理贝尔的辩称予以采信是正确的。请求维持一审判决。云谷器械公司述称，同理贝尔公司的意见一致。张正菊向一审法院起诉请求：判令医专附属医院、理贝尔公司、云谷器械公司赔偿张正菊医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费等共计174584元。张正菊保留后期追诉医专附属医院、理贝尔公司、云谷器械公司后续伤残部分和后续医疗费的权利。一审法院认定的事实：医专附属医院、河南省第二人民医院为一个医疗机构的两个名称。2017年2月3日12时许，张正菊因摔伤致右大腿肿胀、疼痛到医专附属医院住院治疗，被诊断为：右侧股骨下段粉碎性骨折。2017年2月9日，张正菊在全麻下行“右侧股骨下段粉碎性骨折切开复位内固定术+取骼骨植骨术”。张正菊在该院的病历中的手术记录中对处理步骤记载“先将股骨髁间骨折复位，垂直骨折线给予3枚空心螺钉固定，在外侧面选择11孔解剖锁定钛板1块，钻孔固定，用8枚锁定螺钉及1枚皮质螺钉固定，并用钢丝捆扎股骨下段处骨折端”等。医专附属医院向张正菊出具《高值耗材及植入物使用知情同意书》，载明了耗材名称、型号、规格、价格、数量，其中有锁定接骨板1块（型号为SDJP043、股骨远端外侧）的信息等；使用目的为固定骨折、促进愈合；不良反应第5项为植入物破损、断裂；张正菊家属在知情同意处签名。医用高值耗材标识码张贴页显示，锁定接骨板1块的生产单位为理贝尔公司。张正菊在该院住院治疗20天，共支付住院医疗费43578.55元，门诊医疗费772.66元。2017年2月23日出院，出院医嘱为：石膏继续固定4周，期间行肌肉收缩锻炼；4周后来院复查；8周内避免下床负重行走；如有不适，来院随诊。2018年1月15日，张正菊到医专附属医院拍摄右股骨中下段正位DR片，医学影像报告单显示：右股骨下段骨折内固定术后改变，钢板断裂。2018年1月16日，张正菊到河南中医药大学第三附属医院住院治疗，被诊断为：右股骨陈旧性骨折并骨不连。入院记录现病史处载明：患者于11月前因不慎从高处跌落，致右股骨远端粉碎性骨折，在河南省第二人民医院住院治疗，行“右股骨骨折切开复位内固定术”，切口愈合后出院；2周前右侧大腿轻微疼痛，未予重视，2日前因做家务后右侧大腿疼痛加剧，活动受限，再到河南省第二人民医院就诊，复查X线片显示，右股骨骨折愈合欠佳并内固定物断裂。辅助检查处影像检查处载明：CT示右股骨下段骨折内固定术后改变，内固定金属板中下段断裂，右股骨下段骨质疏松等。2018年1月18日，张正菊在全麻下行“右股骨陈旧性骨折髓内钉内固定术+骼骨取骨植骨术+内固定取出术+右膝关节松解术”。该院的病历中的手术记录中记载“依次切开皮肤皮下组织，显露内固定物（金属锁定板）断裂，骨折端骨不连，两骨折端内夹杂大量软组织，骨折端硬化，依次取出螺钉及金属锁定板，清除骨折间软组织，咬除骨折端硬化骨，显露新鲜骨折面”“穿入髓内钉，安装定向装置，钻孔由近向远安装锁定螺钉，髓腔内及骨折端周围植入自体髁骨及人工骨条”等。2018年2月9日出院，在该院共计住院24天。张正菊提交医疗住院收费票据复印件、住院患者费用结算清单复印件，拟证明其本次住院期间共计支付医疗费56579.98元，但医专附属医院、理贝尔公司、云谷器械公司均对该证据的真实性不予认可。2018年3月21日，张正菊为取出髓内钉到河南中医药大学第三附属医院住院治疗，被诊断为：右股骨陈旧性骨折。于2018年3月22日行“右股骨陈旧性骨折髓内钉固定装置锁定钉取出术”。在该院共计住院19天。张正菊提交医疗住院收费票据复印件、住院患者费用结算清单复印件，拟证明其本次住院期间共计支付医疗费8028.37元，但医专附属医院、理贝尔公司、云谷器械公司均对该证据的真实性不予认可。案件在审理中，张正菊申请对医专附属医院手术使用的锁定接骨板质量是否合格进行质量鉴定。浙江省机电产品质量检测所于2018年8月15日接受该院委托，对内固定物（金属板）（以下简称接骨板）质量是否合格及断裂原因进行质量鉴定。该所于2019年3月18日作出[2019]机电质鉴字第030号产品质量鉴定意见书。该鉴定意见书中第三项接骨板检测第2项接骨板材质检测处载明：鉴定机构委托专业实验室，按国家标准GB/T3810-2007《外科植入物用钛及钛合金加工材》对接骨板进行材质测试，并将接骨板化学成分测试结果以表1形式列出，其中，O（氧）的检测结果为0.39%，H（氢）的检测结果为0.011%。该鉴定意见书中第四项技术分析中第2项接骨板化学成分分析处载明：接骨板材料为纯钛，其中接骨板杂质元素含量检测结果与国家标准GB/T3620.1-2007《钛及钛合金牌号和化学成分》标准中TA3纯钛对比，杂质元素O（氧）含量不符合标准要求，其余杂质元素均符合标准要求，见表3；国家标准GB/T13810-2007《外科植入物用钛及钛合金加工材》对于TA3纯钛材质用于接骨板的杂质元素H（氢）含量的要求，需不大于0.010%，即接骨板的杂质元素H（氢）含量不符合国家标准GB/T3810-2007《外科植入物用钛及钛合金加工材》要求；杂质元素H（氢）含量对接骨板材质影响很大，必须严格控制，杂质元素H（氢）含量过高，易生成TIH，会导致接骨板材质的脆性增大，称为氢脆。而杂质元素O（氧）含量超标，会提高接骨板强度，但相应提高的脆性；第3项接骨板金相组织分析处载明：被检测的接骨板材料状态为变形态，处于变形态的接骨板，形变晶粒会导致接骨板硬度升高，脆性增加。第5项接骨板断口分析处载明：两处断口为摩擦损伤痕迹；根据断口特征可判断为疲劳断裂，接骨板当疲劳裂纹扩展到期表面约2㎜左右时，突然发生沿轴向45°方向瞬时断裂，即呈斜断面的介理河流花样脆性断裂特征，脆断区面积比疲劳区面积大得多，表明断裂发生瞬时的应力较大。第6项接骨板断裂原因分析处载明：通常，接骨板这类骨科植入物的断裂与植入物的本身质量有关外，还与外科医生的手术质量、患者自身原因（如摔倒等因素使植入物承受过大的载荷）等有关，根据法院委托，本次鉴定仅对接骨板的本案质量进行检测分析；综合上述分析，接骨板断裂的主要原因为接骨板化学元素中的杂质元素H（氢）、O（氧）含量过高，金相组织为形变晶粒，为非退火状态的变形态有关；这些均会使接骨板材质的脆性增大，不符合国家标准GB/T3620.1-2007《钛及钛合金牌号和化学成分》、国家标准GB/T13810-2007《外科植入物用钛及钛合金加工材》相关要求等。第五项鉴定意见为：接骨板存在制造质量问题，是导致接骨板断裂原因之一。张正菊支付鉴定费28794元。因张正菊起诉时，仅列医疗机构医专附属医院为被告，该院组织双方协商确定了鉴定机构，对鉴定检材进行了质证。云谷器械公司、理贝尔公司未参与鉴定程序。鉴定意见作出后，该院依医专附属医院的申请追加理贝尔公司、云谷器械公司为被告参与诉讼。理贝尔公司对浙江省机电产品质量检测所作出的[2019]机电质鉴字第030号产品质量鉴定意见书提出异议，认为浙江省机电产品质量检测所不具备司法鉴定资质，申请重新鉴定；并提交其公司2013年产品出厂时的出厂检验报告、纯钛板供货单位出具的产品质量证明书、国家有色金属及电子材料分析测试中心对本案涉案产品同一批次厂内留样产品出具的分析测试报告，以证明其公司生产的SDJP043-股骨远端外侧锁定接骨板使用的材质为TA4金属，鉴定机构使用TA3金属标准检测错误，其公司产品不存在质量问题。浙江省机电产品质量检测所对理贝尔公司的异议于2019年5月10日、2019年7月23日作出异议回复，载明：产品质量鉴定不执行司法部的登记管理制度，其检测所具备产品质量鉴定资质，组织了三名专业相关、具有高级职称的专家开展本次鉴定，符合相关要求；本案的金属材料分析是委托有通过计量认证的专业实验室进行检测，专家利用具有法定鉴定资质出具的检测数据，通过技术分析，形成更最后的鉴定意见，符合产品质量鉴定程序；涉案接骨板在检测过程中根据相关标准的检测方法已全部使用，没有留下涉案接骨板；因当事人未提供涉案接骨板的执行标准、材质要求，鉴定专家无法明确涉案接骨板属于（TA3、TA4）哪一种材料，但根据对杂质元素H（氢）含量测试接骨，无论接骨板材质为TA4或TA3，均不符合国家标准GB/T13810-2007《外科植入物用钛及钛合金加工材》要求，并且杂质元素H（氢）含量对接骨板材质影响很大，必须严格控制，杂质元素H（氢）含量过高，易生成TIH，会导致接骨板材质的脆性增大，因此，无论接骨板材质是TA3还是TA4都不影响鉴定结果等。理贝尔公司在本案庭审中确认因用于鉴定的接骨板已灭失，已不具备重新鉴定的条件。理贝尔公司提交锁定接骨板使用说明书，说明书下方第7项中记载：有骨缺损或陈旧性骨折一定要配合植骨，否则可能发生迟延愈合或骨不连，甚至发生植入物疲劳断裂。第8项记载：详尽的医嘱，术后护理及患者遵循医嘱是手术成功的重要因素，必须告诉患者过早、过量负重会引起植入物早期松动、迟延愈合，甚至植入物断裂。第9项记载：定期复查，如发现迟延愈合或骨不连时，应及早采取“补救措施”或取出植入物，否则板、钉会断裂；第11项记载：鉴于医生根据患者骨骼愈合情况，1-2年取出。产品可能产生的副作用第1项为骨不连或迟延愈合可导致植入物（钢板、螺钉）断裂。张正菊向该院提出鉴定申请，申请对医专附属医院诊疗过程行为与张正菊右股骨陈旧性骨折并骨不连、内固定物断裂的损害后果进行参与度鉴定，申请对其伤残等级、后续医疗费进行鉴定。医专附属医院提交《河南省医疗机构医用耗材购销合同》、产品转配送书，证明案涉接骨板系从云谷器械公司购得。云谷器械公司确认案涉接骨板系其从省级平台采购后供应给医专附属医院，接骨板的生产厂家为理贝尔公司。另查明，张正菊在2017年2月3日住院治疗出院后，于2017年2月3日、2017年2月10日、2017年3月24日、2017年5月15日四次到医专附属医院复查，分别拍摄有DR片。上述事实，有当事人陈述，医专附属医院的诊断证明、病历、出院证、医疗费票据，医学影像报告单，河南中医药大学第三附属医院的住院病历两份，产品质量鉴定意见书、鉴定费票据，出厂检验报告、产品质量证明书、分析测试报告，河南省医疗机构医用耗材购销合同、产品转配送书等证据予以证明。一审法院认为，张正菊于2017年2月3日到医专附属医院治疗因高处摔落所致右侧股骨下段粉碎性骨折,双方之间缔结医疗服务合同。本案争议焦点为医专附属医院植入张正菊右侧股骨下段的锁定接骨板质量是否合格及断裂原因，医专附属医院在对张正菊的治疗中有无过错。关于锁定接骨板质量是否合格的问题，浙江省机电产品质量检测所给出的鉴定意见为：接骨板存在制造质量问题，是导致接骨板断裂原因之一。该鉴定意见认定接骨板杂质元素H（氢）含量不符合国家标准GB/T13810-2007《外科植入物用钛及钛合金加工材》要求，但该鉴定意见是参照对于TA3纯钛材质用于接骨板的杂质元素H（氢）含量的要求，而理贝尔公司实际使用的是TA4纯钛材质，根据涉案接骨板杂质元素的测试结果，均符合国家标准GB/T3620.1-2016《钛及钛合金牌号和化学成分》标准中TA4纯钛化学成分要求；根据涉案接骨板硬度测试结果，均符合YY0017-2016《骨接合植入物金属接骨板》对接骨板硬度要求。鉴定机构认为无论接骨板材质是TA3还是TA4都不影响鉴定结果，接骨板存在制造质量问题，但未将TA4材质的国家标准列出对比，也未说明不符合国家标准GB/T13810-2007《外科植入物用钛及钛合金加工材》的具体事项，故该鉴定意见不符合客观科学性，该院对该项分析意见不予采纳。××患者过早、过量负重会引起植入物早期松动、迟延愈合，甚至植入物断裂；定期复查，如发现迟延愈合或骨不连时，应及早采取“补救措施”或取出植入物，否则板、钉会断裂；骨不连或迟延愈合可导致植入物（钢板、螺钉）断裂的副作用以明确告知。因此，理贝尔公司对涉案接骨板的断裂没有过错，不应承担赔偿责任。关于接骨板的断裂原因，鉴定机构给出的断裂分析意见为：根据断口特征可判断为疲劳断裂；接骨板当疲劳裂纹扩展到其表面约2㎜左右时，突然发生沿轴向45°方向瞬时断裂，即呈斜断面的介理河流花样脆性断裂特征，脆断区面积比疲劳区面积大得多，表明断裂发生瞬时的应力较大。结合张正菊2018年1月16日到河南中医药大学第三附属医院住院治疗的诊断结论“右股骨陈旧性骨折并骨不连”，及入院记录现病史处载明的“2周前右侧大腿轻微疼痛，未予重视，2日前因做家务后右侧大腿疼痛加剧，活动受限”，可以证明张正菊系因骨折不愈合，未尽注意义务,在右股骨下段植入锁定接骨板的的情况下从事家务，过早负重致使接骨板断裂。关于医专附属医院在对张正菊的治疗中有无过错，该院认为，张正菊的接骨板断裂虽是因其未尽注意义务,在骨折未愈合的情况下过早负重所致，但医专附属医院在对张正菊施行“右侧股骨下段粉碎性骨折切开复位内固定术+取骼骨植骨术”手术治愈伤情时，虽在向张正菊出具的《高值耗材及植入物使用知情同意书》告知了不良反应有植入物破损、断裂，但该告知为术后风险告知,并没有明确该风险存在的时间范围,且出院时未就张正菊出院后接骨板留存期间的注意事项作明确医嘱,张正菊出院后到该院复查四次，该院未举证证明已告知张正菊骨折尚未愈合，不能过早负重，致使张正菊未能对其过早负重行为的危险性提高警惕,因此,医专附属医院不审慎的医疗行为对张正菊接骨板断裂结果的产生存在一定的原因力,医专附属医院的该次医疗行为未全面履行双方医疗服务合同,并实际给张正菊造成损失,已构成加害给付。综合双方过错程度，该院认为，医专附属医院应对张正菊的相关损失承担70%的赔偿责任。经以上认定,依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定,张正菊有如下损失:1.医疗费部分,张正菊于2017年2月3日往医专附属医院治疗高处摔伤,共计支付医疗费44351.21元，有张正菊提供的医疗费发票为据,因医专附属医院未全面履行医疗服务合同义务,未作明确医嘱告知接骨板取出前的注意事项,术后复查时亦未告知张正菊需定期复查，如发现迟延愈合或骨不连时，应及早采取“补救措施”或取出植入物，在骨折尚未愈合的情形下不能过早负重，使得张正菊降低警惕以至于出现接骨板断裂后果,应认定医专附属医院该次治疗行为存在违约情形,造成张正菊人身受到损害。张正菊主张医专附属医院应返还相应医疗费作为损害赔偿,该院予以支持,但该告知义务属于附随义务,医专附属医院毕竟已经治愈张正菊因高处摔落所致损伤,因此,该院酌情认定,医专附属医院应当返还张正菊本次医疗费的15%作为赔偿,即6652.68元。张正菊于2018年1月16日在河南中医药大学第三附属医院住院手术治疗右股骨陈旧性骨折并骨不连并取出断裂的接骨板，其请求赔偿该部分医疗费，但提交的医疗费票据、费用结算清单为复印件并非原件，医专附属医院、理贝尔公司、云谷器械公司对证据的真实性不予认可，且张正菊本次住院治疗有“右股骨陈旧性骨折并骨不连”，内固定取出术与髓内钉内固定术、骼骨取骨植骨术、右膝关节松解术同时实施，具体医疗费用现不能厘清，故该院对其主张该部分医疗费暂不予支持。张正菊可待找寻到医疗费票据原件后另行主张与内固定取出术相关的医疗费损失。张正菊于2018年3月21日在河南中医药大学第三附属医院住院行髓内钉取出术，与接骨板断裂无因果关系，且提交的该次住院的医疗费票据、费用清单也是复印件并非原件，该院对该医疗费的主张不予支持。2.误工费部分,张正菊因高处摔伤致右侧股骨下段粉碎性骨折,原已遗留右腿活动受限的障碍,其主张2017年2月3日住院期间的误工费不应支持。但因接骨板断裂及手术取出存在一定误工期限,该院酌情认定张正菊因接骨板断裂及取接骨板术所致误工期限为30日。张正菊提交《劳动合同书》，拟证明其在新郑市华润陶瓷装饰材料有限公司工作，每月基本工资为3260元，医专附属医院对该证据的真实性不予认可，按张正菊户籍认定，其为农村居民，参照河南省上一年度农林牧渔业年平均工资40990元的标准，张正菊主张月误工损失为3260元并不超出该标准，该院予以支持。综上，应计误工损失为3260元。3.护理费部分，张正菊于2018年1月16日住院行“右股骨陈旧性骨折髓内钉内固定术+骼骨取骨植骨术+内固定取出术+右膝关节松解术”，共计住院24天，考虑手术取出断裂的接骨板的护理期限，该院对该次住院期间的护理费予以支持。张正菊未提交证据证明其护理人员因护理实际减少收入状况，参照河南省上一年度居民服务业和其他服务业职工平均工资39522元／年的标准，住院24天，按1人护理计算，可计护理费为2598.72元。4.交通费部分,依据张正菊取出断裂接骨板就医情形，该院对交通费酌定为500元。5.住院伙食补助费部分,张正菊因取出接骨板共计住院治疗24日,按50元/天的标准,可计住院伙食补助费为1200元。6.营养费部分,因接骨板取出共计住院24天，按照20元/天的标准，可计营养费为480元。7.鉴定费部分,因本案医疗损害责任纠纷需较强专业知识,张正菊为本案进行鉴定所支出的鉴定费是必要的损失，虽该院对接骨板存在制造质量问题的鉴定意见未予采纳，但鉴定意见中分析了接骨板断裂原因并对接骨板进行了科学检测，该院对鉴定费用28794元予以支持。上述2至7项损失共计36832.72元，医专附属医院应对此承担70%的赔偿责任计25782.90元。计入第1项损失后，共计32435.58元。由医专附属医院承担。云谷器械公司对张正菊的接骨板断裂无因果关系，不应承担赔偿责任。张正菊向该院申请对其伤残等级、后续治疗费进行鉴定，但张正菊系从高处坠落造成右侧股骨下段粉碎性骨折，医专附属医院已对其实施了医疗行为，其治愈后出院，故其伤残与医专附属医院的医疗行为无关，该院对该鉴定申请不予准许。张正菊申请对医专附属医院诊疗过程行为与张正菊右股骨陈旧性骨折并骨不连、内固定物断裂的损害后果进行参与度鉴定，可待本案接骨板质量案件诉讼结果确定后另行主张。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决：一、河南医学高等专科学院附属医院应赔偿张正菊损失共计32435.58元，于判决生效之日起十日内付清；二、北京理贝尔生物工程研究所有限公司不承担赔偿责任；三、郑州云谷医疗器械有限公司不承担赔偿责任；四、驳回张正菊的其他诉讼请求。案件受理费3792元，由张正菊负担3087元，由医专附属医院负担705元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。法院依法组织当事人举证、质证。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为,医专附属医院对张正菊施行“右侧股骨下段粉碎性骨折切开复位内固定术+取骼骨植骨术”手术，双方之间形成医疗服务合同，医专附属医院作为提供服务一方，应对植入的接骨板术前尽使用说明、术后尽康复指导义务，尤其是张正菊植入接骨板术后的功能恢复，应尽详细的指导、说明义务。张正菊住院20天，术后正在恢复期，医专附属医院在出具的出院证上，仅注明8周内避免下床行走，4周后来复查。对于4周后复查结果，未有进一步指导张正菊注意事项的说明，对于8周后行走、负重的具体量化等未有进一步的指导说明。故一审法院认定该告知义务属于附随义务，医专附属医院未全面履行义务，应承担70%的赔偿责任并无不妥。医专附属医院上诉称其不存在过错、不应承担赔偿责任的理由，本院不予采信。一审法院仅针对接骨板产生的相应医药费、后续取出术产生相应的护理费、误工费、交通费等予以赔偿并无不妥。因张正菊未提供相关医疗费票据的原件，一审法院未予支持，亦并无不妥。二审中，张正菊提交出院证、住院病历、结算清单等，未提供医疗机构开具的医疗费票据，不足以证明实际产生的医疗费数额，故本院不予采信。综上，张正菊、医专附属医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2655元，由张正菊负担2044元，河南医学高等专科学院附属医院负担611元。本判决为终审判决。审判长  赵玉章审判员  秦 宇审判员  李 黎二〇一九年九月二十六日书记员  米 彦