湖北省宜昌市伍家岗区人民法院 行 政 判 决 书 (2019)鄂0503行初13号 原告：蔡光喜，男，1962年1月23日出生，汉族，住湖北省宜昌市。 原告：孙容，女，1962年4月6日出生，汉族，住湖北省宜昌市。 委托诉讼代理人：陈婉枫，北京京平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡靖，系两原告之子，1985年4月13日出生，汉族，住湖北省宜昌市伍家岗区。 被告：宜昌市伍家岗区城市管理执法局，统一社会信用代码114205030661200057，住所地宜昌市伍家岗区东艳路**。 代表人：黄勇，该局局长。 出庭负责人：江金萍，该局副局长。 委托诉讼代理人：冯验，该局工作人员。 委托诉讼代理人：卢永军，湖北西陵律师事务所律师。 原告蔡光喜、孙容因要求撤销被告宜昌市伍家岗区城市管理执法局（以下简称伍家城管局）作出的宜伍城执拆字[2019]第34006号《责令限期拆除决定书》，于2019年4月2日向本院提起行政诉讼。本院于同年4月9日立案后，于4月11日向被告伍家城管局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年5月21日公开开庭进行了审理。原告蔡光喜、孙容及其委托的诉讼代理人陈婉枫、蔡靖，被告伍家城管局的出庭负责人江金萍、委托诉讼代理人冯验、卢永军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告伍家城管局于2019年3月6日作出宜伍城执拆字（2019）第34006号《责令限期拆除决定书》，认为蔡光喜于2004年未取得《建设工程规划许可证》，擅自在宜昌市××路××号建设四处房屋。分别为一层砖混房屋，面积34.2㎡；二层砖混房屋，面积68㎡；二层砖混房屋，面积76㎡；一层砖混房屋，面积24.7㎡；总面积202.9㎡。并责令蔡光喜自接到本决定书之日起3日内自行拆除上述202.9平方米房屋。 原告蔡光喜、孙容诉称，原告在宜昌市××路××号拥有合法房屋，因伍家岗区沿江大道延伸段、滨江公园延伸段项目建设，该房屋被纳入征收范围内，由于补偿不合理，原告一直未同征收方达成一致协议，因此一直没有签字搬迁。2019年3月6日，被告针对原告该房屋作出涉案责令限期拆除决定，责令原告自行拆除房屋。原告认为被告作出决定书从实体到程序均违法，侵害了原告的合法权益，应当撤销，故诉至法院，要求判决：1、撤销被告作出的宜伍城执拆字[2019]第34006号《责令限期拆除决定书》；2、被告承担本案诉讼费用。 为证明自己的主张，原告向本院提交并出示了下列证据：证据1、原告身份证及两原告夫妻关系证明，拟证明两原告具有主体资格，是房屋共同产权人，被告的拆除决定事实调查不清；证据2、《申请》、《陈述和申辩》、2018年12月19日孙容与被告录音材料，拟证明涉案房屋建房时间为2005年，被告没有依法对基本事实进行查明，作出决定没有依法保障原告陈述申辩权，程序违法；证据3、《房屋征收决定书》一份、《责令限期拆除决定书》，拟证明原告房屋位于拆迁征收范围内，被告作出拆除决定实际是以拆违代为拆迁，执法目的不当。 被告伍家城管局辩称，答辩人作出的《责令限期拆除决定书》认定事实清楚、证据确凿充分、程序合法、适用法律依据正确。一、答辩人执法主体资格适格；二、原告蔡光喜为案涉行政行为相对人；三、答辩人依法作出《责令限期拆除决定书》；四、本案适用法律正确，综上，原告的诉讼请求及事实与理由均不成立，答辩人依法作出宜伍城执拆字[2019]第34006号《责令限期拆除决定书》正确，原告诉称主张撤销理由不能成立，应该依法予以驳回。 被告伍家城管局向本院提交并出示了下列证据：证据1、《国务院关于进一步推进相对集中行使行政处罚权工作的决定》（国发【2002】17号）、《关于在宜昌市开展相对集中行政处罚权工作的批复》（鄂政函【2003】6号）、《关于进一步推进和规范相对集中行使行政处罚权工作的通知》（鄂政办发【2007】22号）、《宜昌市城区城市管理体制改革实施方案的通知》（宜府办发【2013】11号）、《伍家岗区人民政府办公室关于印发的通知》（宜伍府办法【2013】29号）、《宜昌市城区城市管理行政执法实施办法》（宜昌市人民政府令第160号令）、《宜昌市政府办公室关于规章和规范性文件清理结果的决定》（宜府发【2017】32号），拟证明城市规划管理方面的行政处罚权、行政强制权下放到区城管执法局，被告具有执法主体资格；证据2、城管执法人员执法证件资料，拟证明办案执法人员具有执法主体资格；证据3、现场检查笔录及现场检查示意图、现场照片2张、调查笔录2份、身份证明4份，拟证明原告未取得《建设工程规划许可证》，于2004年擅自在宜昌市××路××号建设砖混凝结构房屋，违建面积合计202.9平米，原告涉案建（构）筑物违法；证据4、宜伍城执告字[2018]第34204号《当事人权利告知书》及送达回证、宜伍城执拆字[2019]第34006号《责令限期拆除决定书》及送达回证，拟证明被告相关行政行为的事实及法律依据，履行了权利告知、行政决定及送达等相关法律程序，被告的具体行政行为程序合法。 原告对被告宜昌市伍家岗区城市管理局提交的证据质证后认为，证据1无异议，证明目的持异议，被告提交的证据4反而可以证明被告的内设机构及人员编制并不完善，自身组织机构混乱；证据2都是复印件，三性持异议；证据3三性及证明目的持异议，现场检查笔录事实不清，涉案房屋当事人为两原告，非原告蔡光喜一人，原告房屋建于2005年，不是2004年，检查笔录没有注明当事人拒签原因，照片没有出示照片原始载体，关联性不认可，且该照片无法看出具体拍摄时间及人员，无法达到被告证明目的，调查笔录三性及证明目的不认可，笔录都是机打，内容基本一致，调查流于形式，其次笔录存在很多问题及违法之处，笔录的被调查人不同，但联系电话一样，两份笔录被调查人没有签注日期，导致被调查及具体时间存疑，第一份调查笔录中显示被调查人为郭晓芳，年龄54岁，但下方的记录又是郭晓燕，年龄29岁，被调查人及回答人不是同一人，两份笔录中第二页被调查人均陈述其是通过走访龙盘湖社区居民得知原告房屋没有取得规划许可证件，但没有出示任何证据，无法证明其是否确实进行过走访，被走访的常住居民是谁无法查实，且其没有说明走访目的，因为其本身没有职权对违法建筑进行调查处罚；证据4三性持异议，原件可看出是先盖章才有后面的字，该证明出具时间是2018年9月18日，但是调查笔录对调查人进行调查时间2018年10月16日，也就是在此证明之后，故无法证明调查时备案调查人是否还是社区工作人员，向艳丽身份证签字与调查笔录中不一致，第三组证据无法达到被告证明目的；证据5三性持异议，该告知书对于房屋产权人、建房事实均调查错误，且被告没有证据证明对建房时间及建设主体进行调查，告知书法律适用错误，适用的城市规划法于2018年1月1日废止，被告依据废止的法律进行处罚违法，且根据行政处罚法第12条规定，行政机关作出处罚前，应当告知当事人有进行听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应该组织听证，但本案被告没有组织听证，程序违法，告知书送达程序违法，应该先向受送达人送达，受送达人不在交其同住成年家属，家属拒绝签收的方可采取留置送达的方式，被告没有说明受送达人拒绝签收的理由，也未举证证明向其同住成年家属送达过，直接采用留置送达方式违法，宜伍城执拆字[2019]第34006号《责令限期拆除决定书》合法性及证明目的不认可，根据行政处罚法第32条规定，行政机关必须听取当事人意见，对当事人提出的事实理由及证据应该进行复核，原告之前向被告进行过陈述和申辩，明确告知其建房时间为2005年，但被告作出决定事实部分是2004年，从此可知被告未依法听取原告陈述申辩意见，导致原告的陈述及申辩权没有得到保障，被告作出拆除决定书程序违法，该决定书适用法律错误，适用的是已经废止的法律，且根据其依据了城市规划法40法规定，处罚应该渐进式适用，而不是在没有建设工程许可证情形下拆除，被告处罚过当，该条款对内容另有一个规定，必须在严重影响城市规划的情况下，被告没有举证证明原告房屋严重影响规划，没有证明原告房屋属于无法改正措施的情形，其作出直接拆除的处罚不符合比例原则，关于送达回证，可看出是直接送达给原告之一孙容，也就是被告认定的受送达人的同住成年家属，那么此送达回证可以证明证据1中的权利告知书的送达程序违法。被告伍家城管局对原告提交的证据质证后认为，证据1夫妻关系事实无异议，但不能证明原告是房屋共同产权人，因为违建的房屋没有产权；证据2陈述申辩材料、录音材料真实性无异议，证明目的持异议，该份证据足以证明被告是履行了告知义务，保护了原告陈述申辩权，《申请》三性持异议，申请的主体不适格，龙盘湖公司没有行政许可权，没有同意建房资格，该申请不能证明涉案房屋建于2005年；证据3征收决定书与本案无关，本案不是房屋拆迁征收案件，不属于被告的法律职责，责令限期拆除决定书真实性无异议，不能证明原告观点，责令限期拆除主要依据是原告没有取得建设规划许可证，属于违法建筑。 经庭审举证、质证，本院对以上证据作如下确认：对原、被告无异议证据，本院予以认定，作为本案认定事实的根据。原告提交的《房屋征收决定书》与本案不具有关联性，本院对此不予采纳。被告提交的证据虽形式上存在轻微瑕疵，但并不影响对本案基本事实的认定，与本案具有关联性，本院均予以采信。 根据上述确认的有效证据和双方当事人的陈述及本案开庭笔录，本院认定以下事实： 一、孙容与蔡光喜于1984年结婚至今，孙容原系宜昌市龙盘湖水上娱乐城职工。2005年11月15日，孙容向宜昌市龙盘湖水上娱乐城提出《申请》，载明：“兹有龙盘湖水上娱乐城职工孙蓉下岗待业两年多，无经济来源，而且家中有两位年高体弱，长期生病的父母，儿子读书费用较高，家庭生活特别困难，负担十分沉重。特申请在318国道边新建50-60平方米的小屋，做早点和小吃来解决就业和补贴家用。敬请给予批准为盼！”等内容，并在该申请底部签名“孙蓉”。次日，宜昌市龙盘湖水上娱乐城在该申请上加盖公章。孙容与蔡光喜共同在宜昌市××路××号的地段陆续建设共计四处房屋，面积约为202.9㎡。 二、2018年10月16日，伍家城管局向宜昌市伍家岗区龙盘湖社区居委会工作人员郭晓芳、向丽艳询问了关于蔡光喜、孙容建设争议房屋的基本情况后，于同日向蔡光喜作出宜伍城执告字[2018]第4204号《当事人权利告知书》，认为蔡光喜未取得建设工程规划许可证，于2004年开始在宜昌市××路××号进行房屋建设的行为违反了《中华人民共和国城市规划法》第二十九条、第三十二条的规定，依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条的规定，要对上述房屋予以拆除，并告知了陈述及申辩的权利。同日，伍家城管局将《当事人权利告知书》留置送达给蔡光喜。2019年3月6日，伍家城管局作出宜伍城执拆字[2019]第34006号《责令限期拆除决定书》，认为蔡光喜未取得《建设工程规划许可证》，于2004年在宜昌市××路××号建设四处房屋，分别为一层砖混房屋，面积34.2㎡；二层砖混房屋，面积68㎡；二层砖混房屋，面积76㎡；一层砖混房屋，面积24.7㎡；总面积为202.9㎡。以上行为违反了《中华人民共和国城市规划法》第二十九条、第三十二条的规定。该行为影响城市规划的事实且无法采取改正的措施消除影响，依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条的规定，责令蔡光喜于3日内自行拆除以上建设的全部面积。并告知了申请复议及提起行政诉讼的权利。次日，伍家城管局向孙容送达了上述《责令限期拆除决定书》。直至庭审时，上述房屋仍未取得建设工程规划许可，亦未取得房屋产权证及土地证，且已经全部予以拆除。 三、2006年2月26日宜昌市人民政府颁布政府令第125号，决定施行《宜昌市城区城市管理行政执法实施办法》，该办法第五条规定，“市城市管理行政执法局依法对公民、法人或其他组织是否遵守城市管理法律、法规、规章实施检查监督，并集中行使下列行政处罚和行政强制权：……（二）城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；强制拆除责令停止建设后继续建设部分的建筑物或设施。”被告宜昌市伍家岗区城市管理局于2013年4月18日经宜昌市伍家岗区人民政府批准成立。2013年10月18日宜昌市人民政府颁布政府令第160号，决定修改《宜昌市城区城市管理行政执法实施办法》，修改后的实施办法第四条为“市、区人民政府设立城市管理行政执法机关依法履行省、市人民政府规定集中履行的行政执法职责。……区城市管理执法机关负责本辖区内的城市管理行政执法工作。”第六条为“区城市管理执法机关在本辖区内依法对公民、法人或其他组织是否遵守城市管理法律、法规、规章实施检查监督，并集中行使下列行政处罚和行政强制权。”2017年12月18日，宜昌市政府办公室发布宜府发[2017]32号文件，确定继续实施上述宜昌市人民政府颁布的第160号文件。 本院认为，一、被告宜昌市伍家岗区城市管理局于2013年4月18日经宜昌市伍家岗区人民政府批准成立，2013年10月18日宜昌市人民政府颁布政府令第160号，对《宜昌市城区城市管理行政执法实施办法》作出了修改，修改后的实施办法第四条规定“市、区人民政府设立城市管理行政执法机关依法履行省、市人民政府规定集中履行的行政执法职责。……区城市管理执法机关负责本辖区内的城市管理行政执法工作。”第六条规定“区城市管理执法机关在本辖区内依法对公民、法人或其他组织是否遵守城市管理法律、法规、规章实施检查监督，并集中行使下列行政处罚和行政强制权。”该文件已被宜昌市政府确认继续予以实施。据此，被告宜昌市伍家岗区城市管理局有权行使辖区内的城市规划管理方面法律、法规和规章规定的行政执法及处罚权。 二、关于被告伍家城管局作出的宜伍城执拆字[2019]第34006号《责令限期拆除决定书》是否合法的问题。 蔡光喜与孙容于1984年结婚至今，系夫妻关系，两人在夫妻关系存续期间修建的房屋应当是夫妻共同共有。但两人修建的房屋直至拆除时，并未取得建设工程规划许可证、房产证和土地证，属违法建筑，并非合法财产。伍家城管局依据向社区居委会的调查及实地查勘，可以确认本案争议的房屋系蔡光喜建设，不论是2004年开始建设还是2005年开始建设，均属于违法建筑，故伍家城管局对蔡光喜作出上述《责令限期拆除决定书》并无不妥。 伍家区城管局援引《中华人民共和国城市规划法》条款对蔡光喜作出处罚，该法律已经于2008年1月1日被《中华人民共和国城乡规划法》废止。蔡光喜的违建行为属于延续性违法行为，则在对其进行处罚时应当援引《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定。蔡光喜违建的房屋直至拆除时仍未取得合法手续，不符合《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，仍属违法建筑，应当予以拆除。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，行政行为适用法律、法规错误的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。现蔡光喜违建的房屋已经予以拆除，故对于上述《责令限期拆除决定书》确定的内容已经没有必要重新作出行政行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条之规定，行政行为违法、但不具有可撤销内容的，人民法院判决确认该行政行为违法。故对于伍家城管局作出的宜伍城执拆字[2019]第34006号《责令限期拆除决定书》，本院确认属违法行政行为。综上所述，依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下： 确认被告宜昌市伍家岗区城市管理执法局作出的宜伍城执拆字[2019]第34006号《责令限期拆除决定书》违法。 案件受理费50元，由被告宜昌市伍家岗区城市管理执法局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。 审 判 长  李 琳 审 判 员  左 荷 人民陪审员  陈盛模 二〇一九年九月三日 书 记 员  钟圆媛