山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）晋08刑终295号 抗诉机关夏县人民检察院。 上诉人（原审被告人）毛红霞，曾用名毛素娟，女，1980年12月8日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地山西省运城市夏县，农民，住夏县。2018年6月22日因涉嫌开设赌场罪被夏县公安局刑事拘留，同年7月26日被夏县人民检察院批准逮捕，次日被夏县公安局执行逮捕，现羁押于盐湖看守所。 辩护人王开通，山西瑶峰律师事务所律师。 夏县人民法院审理夏县人民检察院指控原审被告人毛红霞开设赌场罪一案，于2019年3月11日作出（2019）晋0828刑初16号刑事判决。夏县人民检察院提出抗诉，被告人毛红霞也提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月20日公开开庭审理了本案。运城市人民检察院指派检察员王跃、李庚生出庭履行职务，原审被告人毛红霞及其辩护人王开通到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2017年以来，被告人毛红霞从王某（另案处理）处获得网络百家乐赌博账号和密码，后将赌博账号和密码提供给他人进行赌博，毛红霞与王某之间通过银行转账对赌博资金进行结算的数额为2207400元。2017年4月至2017年11月，梁某通过银行转账等方式多次给毛红霞资金用于购买赌博筹码，毛红霞多次从王某处获得网络百家乐赌博账号和密码并提供给梁某，梁某先后多次在网上“阳光在线”（后升级为“诚信在线”）进行百家乐赌博。毛红霞与梁某之间通过银行转账对赌博资金进行结算的数额为965700元。毛红霞大概赚了洗码费一万余元人民币。 以上事实，有下列经过当庭举证、质证的证据予以证实： 1、被告人毛红霞户籍证明，证实：被告人的基本信息情况与起诉书载明一致。 2、抓获情况说明，证实：2018年5月23日9时许，梁英正来到夏县公安局治安管理大队报案称，在毛红霞处获得百家乐账号和密码进行网络赌博，累计输了170万元。后经立案侦查，于2018年6月22日，毛红霞被传唤到夏县公安局办案区接受调查询问，同日，毛红霞因涉嫌开设赌场罪被夏县公安局依法刑事拘留。 3、报案材料，证实：报案人梁某，男，1970年3月10日出生，身份证号码，住址夏县夏埝路，夏县法院上班。报案人于2017年4月至11月底期间在夏县瑶峰镇南关村5条巷毛红霞家，通过毛红霞提供的赌博平台（诚信在线），他给毛红霞转账、现金、刷卡等方式支付换取赌博筹码，在毛红霞处共输了114多万。后来，毛红霞直接介绍她的上线王某出赌博筹码，他在王某处输了60余万。 4、毛红霞的讯问笔录，证实：她和梁某是通过打麻将认识的，梁某在2017年6月至11月期间在她家电脑上玩了七、八次。梁某把钱给她后，梁某给王某打电话，然后让她接电话，王某确认她已经收到钱后，王某通过电话告诉梁某百家乐账号和密码，并在电脑上上了相应的筹码。她从总流水中抽取千分之八的洗码费。洗码费有时是王某直接把钱给她，有时是她把钱给王某时直接扣除。每次梁某在她跟前玩百家乐后，输赢情况她都及时给她的上线王某说下。梁某如果赢了，有时是她，有时是梁某给王某打电话，王某把钱给她后，她再把钱给梁某。要是梁某输了，王某过来把梁某的钱取走，在王某取钱时，她会把洗码费扣下来。筹码是一元人民币换一分筹码。百家乐是先用电脑下载“诚信在线”（或“阳光在线”）软件，用账号和密码登录“诚信在线”平台，进行百家乐赌博。登录以后，“诚信在线”平台就显示有一定的筹码，再用筹码进行压注，压“庄”“闲”“和”，压中了可以获得不同倍数的奖励，压中“庄”和压中“闲”都是一倍，压中“和”不知道是几倍的倍率。梁某的输赢均通过她的工商银行账号62×××75进行交易，梁某在她跟前赢了钱后，她通过上述卡号给梁某转账或者给现金。王某是她的上线，和王某的交易也是通过这个账户进行的。她大概赚了洗码费一万余元人民币，且全部用于日常消费了。她丈夫在外开大车，没有给梁某放过筹码。她和王某、梁某之间除了赌博资金交易，没有其他的资金往来，账单上显示的都是百家乐赌博往来资金。在王某之前，她从瑶峰镇南关村四条巷“建立”处获得百家乐筹码。在2017年的时候（具体时间记不清了），她需要筹码的时候给“建立”的媳妇“荣”联系，她把钱通过微信转账的方式给“荣”，随后获取相应的百家乐账号和密码，她再把账号和密码给梁某。在“荣”处没有赚取洗码费，从“荣”处获得了多少筹码记不清了。 5、梁某的询问笔录，证实：2017年4月份的一天，毛红霞找到他让他玩百家乐，因为他和毛红霞之前就是朋友关系，所以他就在毛红霞处开始玩百家乐。毛红霞给他提供账号和密码，他在毛红霞家的电脑上登录“诚信在线”平台，每次玩的时候，他通过现金或者转账的方式把钱给毛红霞，毛红霞再在他的百家乐账号上分。每次的账号和密码都不一样，毛红霞把账号和密码给他后，他把密码更改后才开始玩。他在毛红霞处输了114.2万元，时间是2017年11月24日、11月25日，他把邮政卡和工行卡给毛红霞，之前告诉过毛红霞密码，毛红霞在邮政卡上刷走了82万元，在工行卡上刷走了28万元，在工行公积金信用卡上刷走了3万元，在邮政信用卡上刷了1.2万元，共计114.2万元。后毛红霞在他的百家乐账号上陆陆续续上了114.2万分，后来都输了。他在毛红霞处玩百家乐时，他通过刷卡、转账等方式给毛红霞，毛红霞可以直接和庄家联系，庄家有可以刷大额的POS机，毛红霞通过POS机结算把钱拿上上分。2017年11月25日，毛红霞说不出码了，让他和王某直接联系，后他在王某处陆陆续续输了60余万。百家乐是通过“诚信在线”平台，之后通过账号和密码登录，用现金换取筹码，1块钱是1个筹码，用筹码进行压注，压“庄”、“闲”、“和”，压中了可以获得不同倍数的奖励，压中“庄”玩家要出5%的水钱，压中“闲”是一倍，压中“和”是8倍的返利。毛红霞的盈利方式主要是赚取0.8的洗码费和返点钱，王某的盈利方式主要是占成钱,王某曾说过占两成。他和毛红霞、王某除了赌博资金交易，没有其他资金交易往来。在毛红霞家里玩的时候，有时毛红霞不在家，他把钱通过转账或者现金的方式给毛红霞的丈夫李某2，李某2给毛红霞打电话，毛红霞再给他上相应的分。有一次他输完了，还想玩，李某2带他到别人家把车抵押给对方，获取赌资后，李某2带着他再次到毛红霞家玩百家乐赌博。李某2给他提供了王某的POS机，通过POS机把他的钱刷走。李某2和毛红霞都知道他的银行卡密码。李某2和毛红霞都赚取洗码费，毛红霞共赚了60万洗码费。他还在毛红霞的姐姐毛某家里玩过好多次，有时是毛红霞和李某2跟着他去，有时候是一个人过去。一个人去毛某家赌博的时候，有时他把钱给毛某，毛某给毛红霞打电话，毛红霞确认钱已经给毛某后，才给他上相应的分。有时是先把钱给王某，王某给他上相应的分，然后王某载着他到毛某家。有时候是先把钱给毛某，毛某给王某打电话，王某确认钱已给毛某后，才给他上相应的筹码。 6、王某的询问笔录，证实：2018年9月26日，因为听说他被公安局上网追逃，所以到夏县公安局治安管理大队投案自首。他和毛红霞的丈夫李某2认识比较早，之前经常在一起打麻将，后来就和毛红霞比较熟悉了。2017年的一天，因为他之前玩过网络上的百家乐，毛红霞知道他能获得百家乐筹码，就让他帮忙找人出筹码。他就打电话联系他的朋友张某1，获取百家乐赌博的账号和密码，然后再告诉毛红霞。毛红霞赌博结束后就打电话告诉输赢情况，如果毛红霞赢了，他就联系张某1，从张某1处取钱，把钱给毛红霞。如果毛红霞输了，他就从毛红霞处取钱给张某1，他听说张某1在赌博中占成。他在中间起的就是介绍人的作用，没有盈利。他的一台P**机放在毛红霞家里，绑定的是他的工行卡（6622），毛红霞用他的POS机刷别人的卡，钱会进入他的卡上，他再把钱通过银行转账或现金的方式给毛红霞。毛红霞和张某1通过银行转账、微信转账、支付宝等形式把钱给他，他再给对方，毛红霞和张某1之间不认识。他之前和梁某就认识，后来梁某找到他联系出筹码，他就联系了他的朋友李建昆，梁某先把钱通过现金、支付宝、网银转账、微信等方式给他，李建昆通过电话把百家乐的账号和密码告诉他，他再电话告诉梁某。李建昆在百家乐赌博中占成。 7、毛红霞、王某、梁某的银行流水、微信转账记录、赌资交易明细等，证实：毛红霞卡号62×××75与梁某赌资交易明细为965700元，与王某赌资交易明细为2207400元。被告人毛红霞赌资合计3173100元。 8、梁某的的行政处罚决定书，证实：2018年9月28日，梁某因在“诚信在线”网络赌博平台进行赌博，被夏县公安局行政拘留十二日并处罚款一千元。 9、治安大队关于张某2的情况说明，证实：据张某2供述是2017年（具体时间记不清楚）在被告人毛红霞处参与赌博，根据治安管理处罚法第二十二条，违反治安管理行为六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。 10、毛红霞的辨认笔录，证实：2018年6月22日，被告人毛红霞通过辨认，没有辨认出王某。 11、梁某的辨认笔录，证实：2018年6月26日，梁某通过辨认，辨认出王某。 12、毛红霞的人身检查笔录，证实：毛红霞的体表特征等情况。 13、吸毒现场检测报告书，证实：经检验，毛红霞检测结果呈阴性。 14、扣押决定书和扣押清单，证实：被告人毛红霞的台式计算机主机一台和手机一部被夏县公安局扣押。 15、李某2的传唤证，证实，2018年6月27日，李天义经夏县公安局传唤，李某2不在家。 16、李某2的在逃人员登记表，证实2018年5月24日，李某2因涉嫌开设赌场，被夏县公安局上网追逃。 17、卫某的在逃人员登记表，证实：2018年5月24日，卫某因涉嫌开设赌场，被夏县公安局上网追逃。 18、毛某的传唤证。证实2018年7月2日，毛淑霞经夏县公安局传唤，毛某不在家。 据上述事实和证据，原审法院认为，被告人毛红霞以营利为目的，收取参赌人员的赌资，并帮助他人为参赌人员提供网上赌博的账号和密码，其行为系为赌博网站担任代理并接受投注，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”，被告人毛红霞的行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控罪名成立，应予支持。同时，被告人毛红霞的赌资流水符合开设赌场罪情节严重的情形。被告人毛红霞因开设赌场非法获利的一万余元，属于违法所得，本院决定按照一万元予以追缴。被告人毛红霞在与王某的共同犯罪中，从王某处获取赌博账号和密码，然后提供给参赌人员，自己并没有在赌博网站上设置赌博账号和密码的权利，其行为在共同犯罪中只是从事某一方面的犯罪活动，在共同犯罪中的作用相对较小，在共同犯罪中起辅助作用。辩护人关于被告人毛红霞系帮助犯的辩护意见，本院予以采纳。辩护人的其他辩护意见，依法无据，本院不予采纳。被告人毛红霞在共同犯罪中起辅助作用，可以认定为从犯，决定减轻处罚。同时，被告人毛红霞当庭认罪悔罪，可以从轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二十七条、第五十二条、第六十四条、第三百零三条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第三项之规定，判决一、被告人毛红霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10000元；二、被告人毛红霞违法所得10000元予以追缴；三、扣押的台式计算机一台和手机一部，由扣押机关予以没收。 夏县人民检察院抗诉称：被告人毛红霞的行为不应认定为从犯，其开设赌场的行为属于情节严重的情形，一审判决对被告人毛红霞判处有期徒刑一年六个月属于重罪轻判，量刑畸轻。 上诉人（原审被告人）毛红霞上诉称：自己的行为是组织赌博的行为，不是开设赌场的行为。自己的行为属于情节轻微，请求对其从轻处罚。其辩护人辩护意见与其上诉意见一致。 经二审审理查明的事实和证据与原判所列相同。原判认定的证据经一审当庭举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。 关于夏县人民检察院所提抗诉意见，经查，毛红霞与王某之间通过银行转账对赌博资金进行结算的数额为2207400元。2017年4月至2017年11月，梁某通过银行转账等方式多次给毛红霞资金用于购买赌博筹码，毛红霞多次从王某处获得网络百家乐赌博账号和密码并提供给梁某，梁某先后多次在网上“阳光在线”（后升级为“诚信在线”）进行百家乐赌博。毛红霞与梁某之间通过银行转账对赌博资金进行结算的数额为965700元。期间，毛红霞大概赚了洗码费一万余元人民币。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（三）项、第三款第（二）项的规定，上诉人毛红霞的行为已构成开设赌场罪。赌资数额累计达到30万以上的属于情节严重。毛红霞与梁某之间的赌资数额远超过30万元，毛红霞在与王某的共同犯罪中，所起的作用相当。故夏县人民检察院所提该抗诉意见，本院予以支持。上诉人毛红霞的上诉意见和其辩护人的辩护意见理据不足，本院不予支持。 本院认为，上诉人(原审被告人)毛红霞以营利为目的，收取参赌人员的赌资，并帮助他人为参赌人员提供网上赌博的账号和密码，其行为系为赌博网站担任代理并接受投注，上诉人毛红霞的行为已构成开设赌场罪。上诉人毛红霞的赌资流水符合开设赌场罪情节严重的情形。上诉人毛红霞因开设赌场非法获利的一万余元，属于违法所得，决定按照一万元予以追缴。上诉人毛红霞在与王某的共同犯罪中，所起的作用相当。同时，上诉人毛红霞当庭认罪悔罪，可以从轻处罚。一审定罪准确，量刑不当，夏县人民检察院所提该抗诉意见，本院予以支持。上诉人毛红霞的上诉意见和其辩护人的辩护意见理据不足，本院不予支持。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（三）项、第三款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持夏县人民法院（2019）晋0828刑初16号刑事判决的第二项、第三项，即被告人毛红霞违法所得10000元予以追缴；扣押的台式计算机一台和手机一部，由扣押机关予以没收。 二、撤销夏县人民法院（2019）晋0828刑初16号刑事判决的第一项，即被告人毛红霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10000元。 三、被告人毛红霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月22日起至2021年6月21日止。） 本判决为终审判决。 审判长  董自强 审判员  侯麦菊 审判员  薛 钧 二〇一九年九月二十九日 书记员  王楷铭