浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙02刑终339号 原公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑旭，女，1958年6月16日出生于浙江省宁波市鄞州区，汉族，大专文化，原系慈溪市龙山养鸡有限公司法定代表人、执行董事、股东，慈溪市海珠山农业生态休闲农庄法定代表人，慈溪市金墪置业有限公司法定代表人、执行董事、股东，慈溪市龙东置业有限公司法定代表人、执行董事、总经理、股东，住宁波市鄞州区。2016年4月28日因拒不履行生效法律文书确定的义务被浙江省慈溪市人民法院司法拘留十五日。因涉嫌犯职务侵占罪于2017年5月24日被浙江省慈溪市公安局刑事拘留，同年6月29日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。 辩护人李崇杰、陈东豪，浙江靖霖（宁波）律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。 原审被告人朱国芬，女，1964年4月17日出生于浙江省宁波市海曙区，汉族，高中文化，原系慈溪市龙山养鸡有限公司、慈溪市海珠山农业生态休闲农庄、慈溪市金墪置业有限公司、慈溪市龙东置业有限公司员工，住宁波市海曙区。因涉嫌犯虚假诉讼罪于2017年7月4日被浙江省慈溪市公安局刑事拘留，同年8月7日被依法逮捕。现被取保候审。 浙江省慈溪市人民法院审理浙江省慈溪市人民检察院指控原审被告人郑旭犯诈骗罪、职务侵占罪、虚假诉讼罪；原审被告人朱国芬犯虚假诉讼罪一案，于2019年4月19日作出（2018）浙0282刑初419号刑事判决。原审被告人郑旭不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）郑旭，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。经浙江省高级人民法院批准，本案延长审理期限两个月。现已审理终结。 原判认定： 一、职务侵占事实 （一）2015年年初，被告人郑旭在担任慈溪市龙某置业有限公司（下称龙某公司）法定代表人、执行董事、总经理等职务期间，以龙某公司资金紧张为由，向宁波市绿顺集团股份有限公司下属的宁波市家乐典当有限责任公司员工胡某1推销由龙某公司开发建设的“凤某佳苑”商铺及住宅。胡某1与同事戎某1说起此事，戎某1通过胡某1与被告人郑旭联系、沟通，后被告人郑旭将1-101、1-201，1-102、1-202，1-103、1-203三套商铺的买卖合同及龙某公司同意并委托戎某1将购房款人民币300万元转至被告人郑旭尾号9442工商银行账户的委托支付房款书通过胡某1转交给戎某1。戎某1签订购买三套商铺的买卖合同后，于2015年3月30日将人民币300万元转至被告人郑旭上述工商银行账户，被告人郑旭将上述款项予以侵吞。 （二）2014年11月25日，被告人郑旭利用其时任慈溪市金墪置业有限公司（下称金墪公司）法定代表人、执行董事的职务便利，以金墪公司的名义与凯盛建设有限公司（下称凯盛公司）签订工程施工协议，约定由凯盛公司承建金墪公司开发的慈龙山I201302#地块房产项目，并约定凯盛公司向金墪公司支付工程履约保证金人民币200万元。后凯盛公司根据上述协议，分别于2014年12月1日及同月23日将履约保证金共计人民币200万元支付至金墪公司账户，被告人郑旭将上述200万元予以侵吞。2015年12月17日，经凯盛公司多次催讨，被告人郑旭以金墪公司名义归还人民币20万元。 （三）2015年2月18日，被告人郑旭利用其任龙某公司法定代表人、执行董事、总经理的职务之便，谎称龙某公司缺少资金，在慈溪市其办公室，以龙某公司名义向林某2、陈某7母子借款人民币118.3万元，并以“凤某佳苑”1-108、1-208商铺及B701住宅作为抵押，后将上述款项予以侵吞。 （四）2015年4月21日，被告人郑旭利用其上述职务之便，将于某通过销售员代缴的购买“凤某佳苑”B404室住宅的房款共计人民币10万元予以侵吞。 （五）2015年6月3日，被告人郑旭利用其上述职务之便，将汪某、张某2夫妇通过其代缴的购买“凤某佳苑”B503室住宅的房款共计人民币15万元予以侵吞。 （六）2015年6月18日至同年8月31日期间，被告人郑旭利用其上述职务之便，将蔡某1通过其代缴的购买“凤某佳苑”1-106、1-206，1-107、1-207商铺的房款共计人民币150.9864万元予以侵吞。 综上，被告人郑旭利用其担任龙某公司、金墪公司法定代表人等的职务之便，侵占上述公司款项，用于赌博及归还个人债务。2016年1月20日，被告人郑旭将人民币50万元汇入龙某公司，用于归还其侵占的款项。 二、虚假诉讼事实 2013年11月7日，慈溪市龙山镇人民政府与养鸡公司签订《房地产收购协议书》，约定龙山镇政府收购养鸡公司坐落在龙山××西门外村七宗土地，收购总价款为人民币5105.8743万元，上述收购的房地产在慈龙山I201302#地块内，收购后依法出让。2014年3月17日，慈溪市国土资源局与金墪公司签订《慈溪市国有建设用地使用权拍卖出让成交确认书》，确认金墪公司竞拍得慈龙山I201302#地块国有建设用地使用权，成交总价为人民币5400万元。 2014年4月23日，龙山镇财政所将金墪公司支付的土地出让金人民币1100万元转入养鸡公司账户作为征地成本返还款。同日，时任养鸡公司、海珠山农庄法定代表人的被告人郑旭指使被告人朱国芬将该款由养鸡公司账户转入海珠山农庄账户，再转入被告人朱国芬尾号2466的农村商业银行账户，最后转入被告人朱国芬尾号2719的工商银行账户。2014年4月29日，龙山镇财政所再次将金墪公司支付的土地出让金人民币1600万元转入养鸡公司账户作为征地成本返还款。同日，被告人郑旭指使被告人朱国芬将其中的人民币1100.005万元由养鸡公司账户转入海珠山农庄账户，再将其中的人民币1100万元转入被告人朱国芬尾号2466的农村商业银行账户，最后转入被告人朱国芬尾号2719的工商银行账户。 2014年4月23日、同月29日，被告人朱国芬分别将上述各人民币各1100万元汇入金墪公司账户。2014年4月25日、同月30日，金墪公司将上述2200万元款项作为土地出让金分别缴入慈溪市财政局非税资金专户。2014年4月29日，时任金墪公司法定代表人的被告人郑旭以金墪公司需要支付国土资源局土地出让金为由，伪造了金墪公司向被告人朱国芬借款人民币2200万元的借条。 2015年6月23日，被告人郑旭指使被告人朱国芬以伪造的借条向浙江省慈溪市人民法院提起民事诉讼，请求判决金墪公司归还借款人民币2200万元，支付利息人民币429万元，并为被告人朱国芬聘请了浙江和义观达律师事务所律师陆某2等人作为委托诉讼代理人。浙江省慈溪市人民法院于2015年9月8日、11月24日两次公开开庭对该案进行了审理，后于同年12月11日作出（2015）甬慈商初字第1076号民事判决，判决驳回被告人朱国芬的诉讼请求。尔后，被告人郑旭指使被告人朱国芬上诉至宁波市中级人民法院，宁波市中级人民法院于2016年2月14日立案，经审理于同年11月7日作出（2016）浙02民终471号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。后被告人郑旭又指使被告人朱国芬于2017年4月1日向浙江省高级人民法院申请再审，同年10月浙江省高级人民法院裁定驳回再审申请。 被告人朱国芬到案后，如实供述上述犯罪事实。 原审法院根据以上事实和相关法律规定，判决：一、被告人郑旭犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币一百万元；犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。二罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一百万元、罚金人民币十万元；二、被告人朱国芬犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；三、被告人郑旭违法所得的财物继续予以追缴，退赔给各被害单位。 上诉人（原审被告人）郑旭及其辩护人提出，原判事实不清、证据不足；郑旭虽然使用了原判认定的相关公司钱款，但因公司亦欠郑旭钱款，郑旭的行为未造成公司损失，郑旭不构成职务侵占罪。郑旭依据协议规定取得2200万元，后通过朱国芬将2200万元汇入金墪公司账户，朱国芬与金墪公司间存在借款关系，郑旭通过朱国芬以诉讼的方式要求金墪公司向朱国芬归还借款，不构成虚假诉讼罪。请求二审法院改判上诉人郑旭无罪。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）郑旭犯职务侵占罪的事实有证人戎某1、胡某1、许某1、林某1、周某1、俞某、陈某7、于某、汪某、蔡某1、胡某2、叶某、陈某1、梁某、陈某2、蔡某2、袁某、包某、徐某、刘某、程某、岑某1、岑某2、张某1、黄某、陈某3、陈某4、罗某、许某2、陈某5、金某、朱某、谢某、朱国芬、陆某1、陈某6、王某1、王某2的证言及相关商品房买卖合同、委托支付房款书、银行存款回单、发票、银行贷款合同、抵押借款协议、协议、借条、存折复印件、借据、收据、银行交易明细，当票、租赁合同、工程施工协议、调取证据通知书及慈溪市规划局龙山分局出具的证明、收款收据、公司资料、借款协议书、记账凭证、内部股权协议书、龙山商城二期合作开发协议、补充协议、合作协议书、房屋面积分配明细表、协议书、承诺函、承诺书、情况说明、工资支付凭证、凤湖佳苑销售情况登记表、相关记账凭证、发票、调取证据通知书及商品房合同备案情况、凤湖佳苑已销售房源清单、银行详单、公司登记基本情况、公司章程、验资报告、房屋租赁协议、宁波市工商行政管理局慈溪分局行政处罚决定书、清算报告、股东会决议、公司登记基本情况、股东会议、股份转让协议书等、非公司企业法人基本情况、控告报案书、补充报案材料、关于龙某公司资产被非法侵占案专项审计报告、借款协议、借条、结算清单、银行交易明细及相关凭证、公司基本情况、营业执照、公司基本信息、股权转让协议书、股东会决议等证据证实，郑旭亦有相关供述及辩解在案。 原判认定上诉人郑旭、原审被告人朱国芬犯虚假诉讼罪的事实有证人陆某1、林某1、邱某、陆某2、周某2的证言，民事起诉状、开庭文书、民事判决书、民事上诉状等、宁波市江东区人民法院（2009）甬东商初字第702号民事调解书、执行通知书、执行裁定书、协助执行通知书、送达回证、谈话笔录、撤回执行申请书、吉林省高级人民法院（2015）吉民一终字第143号民事判决书、白山市浑江区人民法院（2014）浑执字第667号执行裁定书、再审申请书、受理案件及告知合议庭成员通知书、民事裁定书，银行汇款记录、银行详单、龙山镇人民政府财政所明细分类账及相关记账凭证、划款情况说明、地税局上解入库明细报告表、国家税务总局慈溪市税务局龙山税务所出具的情况说明及入库查询情况、借条、合作投资意向协议、协议、估价函、房地产收购协议书、借用协议、土地使用权拍卖出让成交确认书、国有建设用地使用权出让合同、养鸡场开发合作协议、协议书、补充协议、承诺、合作投资意向协议、三方协议、执行和解协议和抓捕经过、身份证明等证据证实，郑旭、朱国芬亦有相关供述及辩解在案。上述证据均经一审法庭质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院均予确认。原判事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由和辩护意见。经查，1.职务侵占部分。郑旭未经许可，利用职务便利擅自将龙某公司、金墪公司钱款归个人使用，非法占为己有，其行为符合职务侵占罪的特征。郑旭所称与公司间的其它债权债务关系，并非其可以擅自使用公司钱款的合法理由。2.虚假诉讼部分。郑旭称其是依据协议取得的2200万元，但其取得该款项的合法性在相关民事诉讼中未得到法院支持，现亦无确实证据支持其主张。朱国芬与金墪公司间无真实的借款关系，朱国芬、郑旭以捏造的事实提起民事诉讼，要求金墪公司归还借款，原判以虚假诉讼定性，并无不当。郑旭及其辩护人要求宣告郑旭无罪等上诉理由、辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）郑旭身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，且属数额巨大。上诉人郑旭、原审被告人朱国芬以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，其行为均已构成虚假诉讼罪，且属情节严重。在虚假诉讼共同犯罪中，郑旭起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；朱国芬系从犯，依法应当减轻处罚。郑旭一人犯二罪，应当予以并罚。朱国芬到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。郑旭违法所得的财物应予以追缴，退赔给被害单位。郑旭及其辩护人要求宣告郑旭无罪等上诉理由、辩护意见，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百零七条之一第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  陈 靖 审 判 员  丁朝松 审 判 员  潘效国 二〇一九年九月二日 代书记员  钱 娉