广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终8066号上诉人（原审原告）：肖圣琦，男，汉族，1972年4月7日出生，住湖南省蓝山县，委托诉讼代理人：邓雄锋，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。上诉人（原审被告)：东莞市骏鹏建筑工程有限公司，住所地：广东省东莞市塘厦镇四村社区爱民街**广基大厦****。法定代表人：林永有，任总经理。委托诉讼代理人：郑境治，广东弘名律师事务所律师委托诉讼代理人：麦建伟，广东弘名律师事务所实习律师。上诉人肖圣琦因与上诉人东莞市骏鹏建筑工程有限公司（以下简称骏鹏公司）劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初5351号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理,现已审理终结。肖圣琦向原审法院提起诉讼，请求判令：1.确认解除肖圣琦与骏鹏公司的劳动关系；2.骏鹏公司向肖圣琦支付：一次性伤残补助金差额：13个月×9000元/月-62452元（社保已支付）=54548元、一次性工伤医疗补助金差额：6个月×9000元/月-28824元（社保已支付）=25176元、一次性伤残就业补助金：25个月×9000元/月=225000元、护理费：200元/天×（105+73+7+60）天=49000元、停工留薪期工资：2017年7月7日-2018年11月1日，共16个月：9000元/月×16个月=144000元、后续手术医疗费：18000元、营养费：5000元/次×4次住院=20000元、精神损害抚慰金：20000元、交通费：5000元。骏鹏公司亦向原审法院提起诉讼，请求判令：1.骏鹏公司无须向肖圣琦支付：一次性伤残就业补助金120100元；2017年7月7日至2017年10月20日、2018年7月10日至2018年7月17日的护理费14388元；2017年7月7日至2018年10月14日工伤停工留薪期工资73300元。2.受理费由肖圣琦负担。原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、参照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第六十六条，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认肖圣琦与东莞市骏鹏建筑工程有限公司之间的劳动合同解除；二、东莞市骏鹏建筑工程有限公司自判决发生法律效力之日起五日内向肖圣琦支付一次性伤残就业补助金120100元；三、东莞市骏鹏建筑工程有限公司自判决发生法律效力之日起五日内向肖圣琦支付2017年7月7日至2017年10月20日、2018年7月10日至2018年7月17日护理费共计16800元；四、东莞市骏鹏建筑工程有限公司自判决发生法律效力之日起五日内向肖圣琦支付2017年7月7日至2018年10月14日停工留薪期工资73300元；五、驳回肖圣琦的其他诉讼请求；六、驳回东莞市骏鹏建筑工程有限公司的全部诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由肖圣琦及东莞市骏鹏建筑工程有限公司各负担5元。双方均已预交。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初5351号民事判决。宣判后，肖圣琦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决的第二、三、四、五项判决，改判为：骏鹏公司向肖圣琦一次性支付：1.一次性伤残补助金差额：一次性伤残补助金差额：13个月×9000元/月-62452元（社保已支付）=54548元；2.一次性工伤医疗补助金差额：6个月×9000元/月-28824元（社保已支付）=25176元；3.一次性伤残就业补助金：25个月×9000元/月=225000元；4.护理费：200元/天×（105+73+7+60）天=49000元；5.停工留薪期工资：2017年7月7日-2018年11月1日，共16个月：9000元/月×16个月=144000元；6.后续手术医疗费：18000元。事实和理由：一、一审按照肖圣琦受伤前缴纳的工伤保险月平均缴费工资4804元来认定肖圣琦的月平均工资为4804元，并以此工资标准计算肖圣琦的各项工伤待遇，认定事实错误。本案应按照肖圣琦受伤前的实际月平均9000元计算各项工伤待遇。二、一审认定肖圣琦的停工留薪期从2017年7月7日受伤计算至2018年10月14日，认定事实错误。肖圣琦的停工留薪期应从2017年7月7日受伤计算至2018年11月1日评残之日。三、肖圣琦对诉求的后续手术医疗费18000元，有提交塘厦医院出具的“诊断证明书”予以证实。为避免肖圣琦的诉累，应在本案一并予以判决和支持。四、肖圣琦在第二次住院（2017年11月30日至2018年2月11日，73天）和第四次住院（2018年8月15日至2018年10月14日，60天）期间的护理费应予以支持。且，护理费应参照医院实际护工标准200元/天计算。综上，肖圣琦恳请法院查清事实，依法改判如所请。骏鹏公司答辩称：一、肖圣琦不是骏鹏公司的员工，且其在案涉工地工作未满一个月就受伤，无法以其本人工资参加工伤保险，肖圣琦要求骏鹏公司支付一次伤残补助金差额54548元、一次性工伤医疗补助金差额25176元，该上诉请求缺乏事实与法律依据。二、肖圣琦并没有证据证明护理人员是其妻子，骏鹏公司不予确认，肖圣琦也没有证据证明已支付护理费，骏鹏公司认为肖圣琦无需护理，没有产生护理费损失，且据骏鹏公司了解，按肖圣琦的伤残等级护理费每天30-50元，肖圣琦主张护理费每天200元过高，故骏鹏公司无需向肖圣琦支付护理费49000元。三、肖圣琦没有提供医疗病历证明需要治疗至2018年11月1日，也没有提供劳动鉴定委员会的鉴定意见确认医疗终结期是2018年11月1日，故肖圣琦主张2017年7月7日至2018年11月1日的停工留薪期工资没有事实依据，骏鹏公司不同意支付。四、肖圣琦主张后续手术医疗费未实际发生。骏鹏公司不同意支付，且案涉工程项目已参加工伤保险，即使日后发生也是由工伤保险基金支付，骏鹏公司无需向肖圣琦支付，请求二审法院驳回肖圣琦该上诉请求。五、其他意见与骏鹏公司的民事上诉状一致。综上，请求法院驳回肖圣琦的上诉请求。骏鹏公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.二审法院撤销一审判决第一项，并改判为：确认骏鹏公司与肖圣琦之间不存在劳动关系；2.二审法院撤销一审判决第二项，并改判为：骏鹏公司无需向肖圣琦支付一次性伤残就业补助金120100元；3.二审法院撤销一审判决第二项，并改判为：骏鹏公司无需向肖圣琦支付2017年7月7日至2017年10月20日、2018年7月10日至2018年7月17日护理费合计16800元；4.二审法院撤销一审判决第二项，并改判为：骏鹏公司无需向肖圣琦支付2017年7月7日至2018年10月14日停工留薪期工资73300元；5.本案一审、二审的全部诉讼费用由肖圣琦承担。事实和理由：一、骏鹏公司与肖圣琦存在社会保险关系，但不存在劳动关系，骏鹏公司已为肖圣琦申请工伤认定，并配合肖圣琦办理领取工伤保险待遇，骏鹏公司无需向肖圣琦支付因存在劳动关系而产生的工伤待遇。二、退一步讲，法院认定骏鹏公司与肖圣琦之间存在劳动关系，但肖圣琦的工资没有达到4804元/月，一审法院认定以4804元/月计算肖圣琦的一次性伤残就业补助金与工伤停工留薪期工资，骏鹏公司认为不合理，且一审法院认定肖圣琦的停工留薪期时间过长，导致计算一次性伤残就业补助金与工伤停工留薪期工资过高，骏鹏公司请求贵院给予调整。三、根据肖圣琦的伤残情况及东莞市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，骏鹏公司认为一审法院按150元/天的标准核算护理费，该标准过高，导致护理费过高，故骏鹏公司请求贵院给予调整。综上，骏鹏公司恳请贵院查清事实，依法改判如所请。肖圣琦答辩称:双方存在劳动关系，理由：1.在仲裁时骏鹏公司有提交一份劳动合同证明双方有劳动关系；2.骏鹏公司曾提出解除劳动关系的仲裁请求，这是骏鹏公司自认；3.东莞社保局认定肖圣琦在骏鹏公司的工地受伤属于工伤。工伤认定是建立在双方存在劳动关系基础上。工伤认定后骏鹏公司没有提出复议或者行政诉讼，因此骏鹏公司是确认双方存在劳动关系；4.肖圣琦受伤前的工资是骏鹏公司发放的，肖圣琦在住院期间骏鹏公司发放了六千多元工资，但是骏鹏公司没有提交工资表反映；5.骏鹏公司主张工程是分包给其他公司，再转包给其他人，没有事实依据。骏鹏公司没有申请其他公司出庭作证，也没有分包合同，不应该支持。其他与起诉状一致。本院经审理，确认一审判决查明的事实。本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对肖圣琦和骏鹏公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据肖圣琦和骏鹏公司在二审中的上诉意见和答辩人的意见。本案的争议焦点是：1.肖圣琦与骏鹏公司之间是否存在劳动关系；2.肖圣琦诉请各项赔偿金额能否支持。对此，本院分析如下：对焦点一。肖圣琦与骏鹏公司曾签订一份《建筑工人劳动合同》，另东莞市社会保障局经查实认定肖圣琦在工作中受到的事实伤害属于工伤，事实清楚，本院予以确认。骏鹏公司上诉主张与肖圣琦之间不存在劳动关系，双方签订上述劳动合同仅是为了购买工伤保险。本院对此认为，骏鹏公司与肖圣琦签订的《建筑工人劳动合同》约定了工资、岗位等内容，符合劳动合同的特征，没有违反法律规定，应合法有效，骏鹏公司主张签订劳动合同仅为了购买工伤保险，未能提供任何证据予以证明，本院不予采信。既然双方签订了劳动合同，又经东莞市社会保障局认定肖圣琦在工作中受到的事故伤害是属于工伤，上述证据能够相互形成证据链证明双方存在劳动关系，一审法院对此处理正确，本院予以维持。对焦点二。骏鹏公司主张肖圣琦的工资按每天100元计算，肖圣琦主张按每天300元计算，但双方都未能提交证据证明工资数额的情况，一审法院依据俊鹏公司为肖圣琦缴纳的工伤保险月平均缴费工资4804元计算肖圣琦的月平均工资处理无误，本院予以维持。一审法院按照上述月平均工资4804元计算一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资处理正确，经核算数额无误，本院不再赘述。肖圣琦上诉主张一次性伤残补助金差额和一次性工伤医疗补助金差额，理据不足，本院不予支持。肖圣琦受伤后于2017年7月7日前后共四次入院治疗，根据诊断证明、病历、出院小结等反映，肖圣琦仅在2017年7月7日至2017年10月20日和2018年7月10日至2018年7月17日的住院期间有医嘱“住院期间留陪一人”，故一审法院认定护理期间为112天，按每天150元计算无误，本院予以维持。因后续治疗费未实际产生，本院不予支持。综上所述，上诉人肖圣琦和骏鹏公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20元，由骏鹏公司负担10元，肖圣琦负担10元(已预交)。决为终审判决。审判长  张海亮审判员  黎淑娴审判员  邹凤丹二〇一九年九月一日书记员  官嘉欣