云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云25民终1517号上诉人（原审原告）：杨自发，男，1964年2月12日出生，汉族，农民，住屏边县。委托诉讼代理人：杨文华，男，1945年9月24日出生，彝族，农民，住屏边县。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：黄永福，男，1980年7月6日出生，苗族，农民，住蒙自市。委托诉讼代理人：陈国先，云南谣光律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人杨自发因与被上诉人黄永福农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省蒙自市人民法院（2019）云2503民初980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨自发上诉请求：1.依法判令由被上诉人支付上诉人建房合同欠款32196元；2.依法判令追究被上诉人的违约责任，赔偿原告的间接损失费25536元，两项合计57762元；3.一、二审诉讼全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定原告方直接损失、间接损失系单方制作，自行计算，无其他证据相互印证的理由不成立。（一）本案的核心是包工包料，扫地住房，在诉状中明确说明建房协议签订后因二间房子的建筑是同一单价，所以二间房子于2018年3月12日合起施工、合起进料、合起开单、合起付款、合起运送材、料材料合起堆放，地圈梁浇灌好柱子钢筋立好后，被上诉人不让建盖，双方结过一次帐，但被上诉人一直不付款，所以在起诉时上诉人用建房总费用求建房面积，得出平方面积造价，用平方面积造价求总面积，得出应赔偿数据，根据谁主张谁举证的法律规定，上诉人单方制作，自行计算不违反那条法律规定。（二）上诉人在一审法院提交了购买钢筋、水泥、铁丝，公分石、沙、运费、工人工资等证据，共支付各种费用65992元，按平方面积计算黄永福应承担直接损失费33755元，这些费用是有证据的，凭什么不认可,而且上诉人在2013年3月15日立案时就提交了证据，被上诉人认为证据不实，开庭时为什么不提供相应证据。（三）一审判决更不能接受的是立案时我己提交了五组证据，第五组证据一字不提，第四组证据是证实建房购买的材料，凭什么认定与本案无关联性，更不可思议的是第一组证据本人身份证都不认可，这就不难看出是审判长案件多，工作压力大错判，还是袒护、包庇。二、间接损失费：根据合同法的规定，对方不履行合同的应承担违约责任。（一）建房协议明确规定，乙方施工时甲方给付20000元开工费，地圈梁浇灌好后甲方给付30000元，一层屋面浇灌好后甲方给付20000元，建房完工后甲方一次性付清。可从开工到地圈梁浇灌好甲方分文不付，这不是违约是什么。（二）地圈梁浇灌好后，被上诉人说单价高要修改合同，我不同意修改，被上诉人说不同意你就自己垫钱盖好，钱我是一分都不会给你，在被告的逼迫下，我们无法施工回家，过了几天两被上诉人和他叔来结账，回去后打电话给我说房子不要你盖，钱一分都不付给你，你不得你去告，接着就把我们俩夫妇手机拉黑。未经我的同意，自行在我建盖的基础上建房，这是第二次违约。（三）庭审中被上诉人称质量不合格不让建盖是借口，质量不合格你未经过鉴定，凭什么说不合格，而且期路白乡冯书记看过几个老板盖的房子对我说你盖的房子质量好，寨子里有一家孤儿的房子给你盖。被上诉人说的质量不合格一是没有法定依据，二是施工期间你在现场进行质量监督，凭什么说质量不合格。（四）一审判决歪曲事实，庭审中审判长问质量问题原告给申请鉴定，答复是我们的质量不存在不合格，我们不申请鉴定，被告认为不合格由被告申请鉴定，可判决却歪曲对工程量原告不申请鉴定，工程量和质量根本扯不在一起，错判。（五）一审判决认定原告主张被告违约无证据证实，被告不按建房协议付款给违约，被告以各种借口把我赶走后，不让我建房，单方撕毁协议是不是违约，双方结帐后不付工程款是不是违约，还要什么证据。（六）间接损失费的计算公式用二幢房子的建筑面积×每平方间接损失金额，得出赔偿金额，肯定是自行计算，是合法的。黄永福辩称，一、一审法院以“原告提供造成其直接损失和间接损失费用的证据，系单方制作、自行计算，无其他证据相互印证，被告不认可，且原告明确表示对房屋工程量不申请鉴定，未能提供证据足以证明其事实主张”，根据谁主张谁举证的原则驳回上诉人的诉讼请求是正确的。本案中，双方发生争议的原因是工程质量问题，答辩人就工程质量问题多次找上诉人协商处理过，但上诉人一直拒绝协商，若当初能协商，就上诉人施工的部分双方是可以协商处理的，在上诉人拒绝协商的情况下，双方未对上诉人施工完毕的部分进行结算，其根据自己主观的方式结算工程款，要求法院判决支持其诉讼请求无事实及法律依据，上诉人若要主张其损失，应当与答辩人一起协商后双方对工程量结算，或者要求第三方机构对其施工完毕的工程量进行鉴定，在无结算清单无工程量鉴定意见的情况主张损失是无事实及法律依据的。且在一审庭审中一审法院对工程量是否申请鉴定作出释明，上诉人明确表示放弃鉴定，因此上诉人应当承担举证不能的法律后果。二、根据双方于2018年3月10日签订的《建房协议书》，答辩人已按协议约定向上诉人支付了20000元的的工程款，上诉人主张未向其付过工程款不符合事实。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。杨自发向一审法院起诉请求：1.请求判令由于被告违约应赔偿原告造成的直接经济损失33755元；2.判令追究被告的违约责任，赔偿原告的间接损失费28080元，两项合计61835元；3.本案诉讼费全部由被告承担。一审法院认定事实：蒙自市期路白乡松树坡村委会马鞍山村因扶贫建房，被告黄永福（甲方）与原告杨自发（乙方）于2018年3月10日签订《建房协议书》一份，约定：甲方以壹仟叁佰元（1300元）一个平方米，以包工包料的形式委托乙方为甲方建房。一、房子结构为12棵混凝土柱子的砖混结构。建筑面积待盖好房子后测量确定面积后再计算工程款。二、甲方要保证施工地点三通一平（水通、路通、电通、地基平）。水电费用由甲方负责。三、房子设计为四个卧室，一个客厅。房内为地板砖，滚墙漆，外墙喷砂。其中客厅墙要贴1.5米高的墙砖，四个卧室的灯由乙方负责，价格不低于250元一盏。客厅灯由甲方自负。照明用电由甲方负责拉通。室内地板砖规格为方方80公分，价格为20元左右。四、卧室门价格不少于800元一道，客厅门价格不少于3000元一道，由乙方负责。五、乙方开工时,甲方付给乙方贰万元（20000元）作为开工费；地圈梁浇灌好后甲方付给乙方叁万元（30000元）；第一层屋面浇灌好后甲方付给乙方贰万元（20000元），剩下的款待完工后由甲方一次性付清给乙方。六、乙方在5月30日前要做完房子的主体工程，因天气影响的除外。开工建房时间为2018年4月3日，同月期间，双方因建房事宜发生纠纷，原告遂离开停止施工。一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。原告与被告2018年3月10日签订《建房协议书》，是双方真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效，双方均应按合同全面履行各自的权利义务。本案中，原告主张被告存在违约行为，导致工程停工，均无证据予以证实，不予支持；原告提供造成其直接损失和间接损失费用的证据，系单方制作、自行计算，无其他证据相互印证，被告不认可，且原告明确表示对房屋工程量不申请鉴定，未能提供证据足以证明其事实主张，应由其承担不利的后果，故原告要求被告赔偿直接损失费33755元、间接损失费28080元的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，举证不能的责任后果由原告自行承担。综上所述，原告的诉讼请求，无证据足以证实，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告杨自发的诉讼请求。案件受理费1307元，减半收取计653.50元，由原告杨自发负担。二审中，上诉人杨自发向本院提交了李保明、陶自德、李云生、古家荣、姬会春的收条复印件3份证据，欲证明其已向个人支付了工资。经被上诉人质证，对三份证据的三性及证明目的均不认可，认为应当有相关人员出庭作证，没有相关人员证明，不能证明是这些人做的工。对上诉人提交的证据，本院认为，三份证据虽然被上诉人对三性和证明目的均不认可，但杨自发为黄永福、黄永明的建房完成部分工程并应支付工人工资是客观事实，本院予以采信。二审中被上诉人未提交新的证据。二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致。另查明，上诉人与被上诉人签订《建房协议》后，上诉人购买了部分钢筋、水泥，公分石等建筑材料，组织工人进行了施工，完成了地下12棵柱子及地圈梁的施工，后双方在履行《建房协议》中产生纠纷，上诉人停建被上诉人的建房工程，2018年4月29日双方对杨自发已完成的黄永福和黄永明两户已完成的工程进行了结算，结算金额合计51240元，在一、二审中双方均认可该事实。本院认为，上诉人杨自发与被上诉人黄永福2018年3月10日签订《建房协议书》，是双方真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效，双方均应按合同全面履行各自的权利义务。《建房协议书》签订后，杨自发对黄永福和黄永明两户的房屋建设工程开始进行施工，后虽因双方产生纠纷，上诉人杨自发停止施工，但上诉人购买了部分钢筋、水泥，公分石等建筑材料，组织工人进行了施工，完成了地下12棵柱子及地圈梁的工程系客观存在的事实，并且双方于2018年4月29日对已完成的工程进行了结算。关于上诉人杨自发的第一项上诉请求：依法判令由被上诉人支付上诉人建房合同欠款32196元是否应当得到支持的问题。上诉人一审的诉讼请求第一项虽为被上诉人违约造成的直接损失，但从其主张的事实和理由看，实为请求支付所欠工程款。按照《建房协议书》第五条约定：乙方开工时，甲方付给乙方贰万元（20000元）作为开工费，地圈梁浇灌好后甲方付给乙方叁万元（30000元）。被上诉黄永福人在一、二审中均辩解其已于2018年3月3日付杨自发开工费20000元，但杨自发不认可，并且黄永福主张的付款时间是在《建房协议书》签订之前，明显不符合常理，黄永福也不能提供证据证实其已支付20000元开工费的事实，应承担举证不能的不利后果。故对黄永福已付杨自发20000元开工费的辩解，本院不予支持。根据双方认可黄永福、黄永明两户建房的结算金额51240元，本案黄永福的结算金额应为25620元（51240元÷2=25620元）。综合双方签订的《建房协议书》的约定及双方履行协议的情况，本院支持上诉人的第一项诉讼请求25620元。对上诉人杨自发要求依法判令追究被上诉人的违约责任，赔偿其间接损失费28080元的的第二项上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，杨自发的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，实体处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销云南省蒙自市人民法院（2019）云2503民初980号民事判决；由黄永福于本判决发生法律效力之日起10日内支付杨自发建房工程款25620元；三、驳回杨自发的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费653.50元，由杨永福负担268元，杨自发负担385.50元；二审案件受理费1307元，由杨永福负担536元，由杨自发负担771元。本判决为终审判决。审判长  刘正平审判员  李云辉审判员  甘 峰二〇一九年九月十七日书记员  董之旋