文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝03民终1043号上诉人（原审原告）：重庆天檐外墙装饰工程有限公司，住所地重庆市经开区万寿路经开大厦**，统一社会信用代码91500108083091357R。法定代表人：范正强，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢文良，重庆志和智律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁炜，重庆志和智律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司，住所，住所地重庆市涪陵区兴华东路**丝绸大厦**社会信用代码915001022085078398。法定代表人：薛宇良，该公司总经理。委托诉讼代理人：张德金，重庆山语律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市嘉信超远实业(集团）有限公司，住所地，住所地重庆市涪陵区兴华东路**丝绸大厦**会信用代码91500102711657041Y。法定代表人：薛单玶，该公司执行董事。上诉人重庆天檐外墙装饰工程有限公司、重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司因与被上诉人重庆市嘉信超远实业(集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2016)渝0102民初8618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人重庆天檐外墙装饰工程有限公司法定代表人范正强及其委托诉讼代理人丁炜、上诉人重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司的委托诉讼代理人张德金均到庭参加了诉讼(询问）。被上诉人重庆市嘉信超远实业(集团）有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆天檐外墙装饰工程有限公司上诉请求：1、撤销(2016)渝0102民初8618号民事判决书第一项，依法改判；2、该案的上诉费用由重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司与重庆市嘉信超远实业(集团）有限公司承担。事实和理由是：1、一审判决认定重庆市嘉信超远实业(集团）有限公司并非工程项目的发包人是错误的，重庆市嘉信超远实业(集团）有限公司是案涉工程项目的业主单位、发包人，因其未向重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司支付工程款，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，重庆市嘉信超远实业(集团）有限公司应在未支付工程款的额度内承担连带责任；2、一审判决第10-11页对线条型号2的单价认定错误。重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司的李志农（项目经理）、刘波（公司副总经理）签字确认的线条单价对于原约定单价的变更有效，但该签字确认的内容已经明确单价不下浮5%，而一审判决却将单价下浮5%计算错误；3、一审判决驳回其关于违约金的主张是错误的。根据双方合同的约定，重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司未按合同约定支付进度款的行为，已构成根本违约，应承担违约责任，支付合同总金额5%的违约金。4、一审判决认定扣除质保金3%是错误的。因为案涉工程存在的外观瑕疵是第三方造成的，一审法院根据[2018]建鉴075号司法鉴定意见得出案涉工程项目存在外观质量问题由其进行整改的结论不当。同时该司法鉴定的鉴定方法及依据也存在问题，一审法院据此扣除质保金是错误的。综上，一审法院认定部分事实错误，适用法律不当。重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司辩称：1、一审法院认定重庆市嘉信超远实业(集团）有限公司不是案涉工程项目的发包人是正确的。重庆市嘉信超远实业(集团）有限公司与案涉工程没有任何关联，不是案涉工程的业主单位，也不是发包单位，司法鉴定书载明的信息有误。重庆市嘉信超远实业(集团）有限公司与重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司是两个完全独立的法人，上诉人重庆天檐外墙装饰工程有限公司没有任何证据证明两者是高度混同的。本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的相关规定。该条适用的前提是工程存在转包或违法分包，案涉工程并不存在转包或违法分包情形。且重庆天檐外墙装饰工程有限公司并无证据证明重庆市嘉信超远实业(集团）有限公司欠付重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司工程款；2、一审法院按照合同约定判决线条型号2价格下浮5%并无不当，该价格是双方在合同中明确约定了的；3、一审法院未支持重庆天檐外墙装饰工程有限公司要求支付违约金的诉求是正确的。重庆天檐外墙装饰工程有限公司在施工过程中偷工减料，导致线条质量不合格，达不到合同约定的验收合格条件，重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司多次要求整改，其并未修复整改，该行为构成了违约。重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司未支付其进度款是符合合同约定的，并未违约；4、重庆天檐外墙装饰工程有限公司诉称线条外观质量是第三方造成的，理由不成立。重庆天檐外墙装饰工程有限公司施工工艺出问题是导致线条开裂、不平整等问题出现的原因，而非第三人所致；5、一审判决重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司支付工程款及利息给重庆天檐外墙装饰工程有限公司是不正确的。重庆天檐外墙装饰工程有限公司做的线条质量不合格，因此不应支付其工程款。综上，重庆天檐外墙装饰工程有限公司的上诉理由不成立，请求驳回其上诉请求。重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司上诉请求：1、依法撤销(2016)渝0102民初8618号民事判决书第一项，改判驳回重庆天檐外墙装饰工程有限公司的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由重庆天檐外墙装饰工程有限公司承担。事实和理由：1、一审判决认定事实部分错误。一审判决认定元丰造价【2017】字第230号鉴定意见中“可确定的造价为1443796.23元”是错误的。因双方对线条型号10-1、型号20的单价存在争议，元丰造价【2017】字第230号鉴定意见将这两种型号的线条涉及金额纳入“无法确定部分项目的造价结论”进行单列，但同时又将这两种型号线条涉及金额在“可确定的造价结论意见”中进行重复计算，线条型号10-1重复计算金额24171.18元，型号20线条重复计算金额为14032.08元。同时一审判决认定元丰造价【2017】字第230号鉴定意见中“无法确定的造价为1672027.12元”是错误的。该无法确定的造价这一部分中包括了不应单独计价的线条造型2的锚栓费117453元、不应单独计价的线条造型8的锚栓费8673元、不应计价的挂网工程量73896.06元；2、一审判决适用法律错误。案涉工程质量经鉴定外观质量存在缺陷，其质量不满足国家规范和规定，其质量不合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定应当驳回重庆天檐外墙装饰工程有限公司的诉讼请求。重庆天檐外墙装饰工程有限公司辩称：1、一审法院采信元丰造价【2017】字第230号鉴定意见中造价金额是正确的。该鉴定意见在一审中双方已进行了质证，一审法院再综合庭审事实将鉴定意见书中可确定的造价和无法确定造价部分进行确认是恰当的；2、案涉工程项目已完工并经过了重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司的验收。2015年9月，重庆天檐外墙装饰工程有限公司已经完成案涉工程项目的施工，并向重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司进行了书面报告，重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司现场施工人员在进行验收后，开具了相应的发票，并安排了案外第三方进行下一道再施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司已经对案涉工程项目进行了验收，却未按照合同约定支付工程款的行为已构成根本性违约，应当承担违约责任。根据双方工程联系单，可以看出其单位施工完成后，重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司进行了验收，EPS线条被其他单位破坏的事实。综上，重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司的上诉理由不成立，主张驳回其上诉请求。重庆天檐外墙装饰工程有限公司2016年10月20日向一审法院起诉请求：判决重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司、重庆市嘉信超远实业(集团）有限公司立即支付工程款2836387.53元及逾期付款造成的利息损失。一审法院认定事实：2014年10月12日，重庆天檐外墙装饰工程有限公司（乙方）与重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司（甲方）签订《外墙EPS线条生产及安装工程施工合同》，约定：甲方将重庆市涪陵北山颐府一期1-41栋别墅及会所的外墙EPS线条生产安装及售后服务等工作发包给乙方，乙方按施工图纸向甲方供应产品并负责安装到位。在价格方面约定：《外墙EPS线条生产及安装报价表》所确定的价格为甲方订购该产品需向乙方支付的全部采购、运输、施工损耗、安装及售后服务费用，该价格包括但不限于产品的生产、供应、包装、运输（含保险费）、成品保护费、安装、监督检验检测费、管理费、利润、税金以及因质量问题引起的维修、更换、保修，货到甲方指定地点，乙方负责堆放到甲方指定地点所发生的一切费用、场内二次搬运费、二次装卸费、现场技术指导、现场协调、现场配合验收等一切直接和间接费用，若有漏项，视为已包含在价格中。合同确定的价格在合同期内不因市场变化而进行涨价、降价。在产品质量要求方面，双方约定：乙方必须按规定提供全部完整无损、全新的产品，产品应有明显的质量标识。本产品的原材料必须采用阻燃级的EPS聚苯板。产品除符合JG149-2003中的聚苯板粘贴剂技术要求外，必须满足国家及地方的产品规范以及行业质量技术标准。EPS线条必须粘接牢固，完全符合国家规范和规定，并且能承受一定的重量。施工完成后，双方按国家规定的验收标准及本合同约定的标准及要求验收，验收合格交付给甲方。在付款方式上，双方约定：进度款按每做完十栋楼验收后，支付一次进度款，按工程量80%支付，次月20日前支付，工程量以实际收方为准；会所施工验收完后，单独支付，10日内付工程量80%的工程款，工程量以实际收方为准；EPS线条竣工验收后累计付款按总造价金额97%，预留3%作为质保金。质保期一年，保修期满后一次付清余款。违约责任方面约定：EPS线条若在安装完成后出现脱落、起壳，乙方负责更换产品，由此产生的费用由乙方承担。在质保期内出现的产品质量问题，由乙方负责维修，并承担因此而造成的一切损失和费用。在本合同约定的有效期内，若甲方未按合同约定支付工程进度款及结算款项，则乙方有权解除本合同，且甲方应向乙方支付合同总额5%的违约金，并且照价赔偿已生产成品EPS线条损失，单价按附件一计算。在附件一的报价表中，双方确定涪陵北山颐府会所外墙EPS线条供货及安装价格为：1、EPS-型号4，51.25元/米；2、EPS-型号5，34.84元/米；3、EPS-型号6，31.77元/米；4、EPS-型号7，165.93元/米；5、EPS-型号8，546.53元/米。涪陵北山颐府1#-41#别墅外墙EPS线条供货及安装价格为：1、EPS-型号1，96.41元/米；2、EPS-型号2，197.02元/米；3、EPS-型号3，126.05元/米；4、EPS-型号4，51.25元/米；5、EPS-型号5，34.84元/米；6、EPS-型号6，31.77元/米。上述附件一中均备注报价不含配合费，施工过程中因其他单位施工损坏EPS线条则照价赔偿，修补人工费另计，工程量以实际收方为准。时任重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司法定代表人的舒朝明在该附件一中手书“各项线条单价下浮5%执行”。重庆天檐外墙装饰工程有限公司的法定代表人亦批注同意下浮5%，同时加盖天檐外墙公司印章。协议签订后，重庆天檐外墙装饰工程有限公司即组织人员进场施工。当月22日，重庆天檐外墙装饰工程有限公司给重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司出具的《北山颐府线条尺寸及单价调整报告》载明：“由于现场工作面不符合设计施工图的尺寸，所以线条尺寸以现场实际测量尺寸为准，需修改原合同型号2线条和型号8线条尺寸及单价，具体尺寸及单价详见附件一。取消原合同型号7线条，原因为此处已由土建施工单位施工为混凝土结构线条”，其附件一涪陵北山颐府1#-41#别墅及会所线条尺寸调整后报价表载明：“EPS-型号2，205元/米；EPS-型号8，511元/米，各项EPS线条单价下浮5%执行”，舒朝明在该报价表上批注“同意按此执行”。2014年12月15日，重庆天檐外墙装饰工程有限公司（乙方）与重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司（甲方）签订《EPS线条制作安装补充协议》，约定：1、甲方按照建设单位提出的为防止渗漏及裂纹现象发生，要求对门两侧及顶面与墙体连接处（网宽度为5㎝）、窗四周与墙体连接处（网宽度为5㎝）、外墙线条与墙体或女儿墙连接处（网宽度为8㎝）增加挂设网格布及抹抗裂砂浆两遍的工作内容。2、甲乙双方协商，对线条挂网价格为：不分型号、规格，按挂网长度计算，统一为人民币6元/米（其中人工费为3元/米，挂网及抹抗裂砂浆材料费为3元/米）。为了保证工程质量及工程进度，此次价格不按照双方签订合同《外墙EPS线条生产及安装工程施工合同》单价下浮5%，而是单独计算。3、此价格包括人工费、材料费及税金，纳入《外墙EPS线条生产及安装工程施工合同》中，工程量按照乙方实际挂网长度进行收方结算，按照主合同一并进行及支付工程款。4、本补充协议与甲乙双方之前签订的《外墙EPS线条生产及安装工程施工合同》具有同等法律效力。如有抵触，以本补充协议为准。次日，舒朝明签字确认的由重庆天檐外墙装饰工程有限公司制作的涪陵北山颐府新增外墙EPS线条综合单价报价表载明：“EPS-型号11，40元/米；EPS-型号12，79元/米；EPS-型号13，68元/米；EPS-型号14，30元/米；EPS-型号15，65元/米；EPS-型号16，80元/米；EPS-型号17，60元/米；EPS-型号18，73元/米；EPS-型号19，55元/米”。2014年12月17日，舒朝明签字确认的重庆天檐外墙装饰工程有限公司制作的涪陵北山颐府新增外墙EPS线条综合单价报价表载明：“EPS-型号9，88元/米；EPS-型号10，113元/米”。涪陵北山颐府1#-41#别墅及会所线条尺寸调整后报价表载明：“EPS-型号2，205元/米；EPS-型号8，575元/米”。2015年2月12日，重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司的副总经理刘波对EPS-型号20的单价签名确认为72元/米。同年5月28日，重庆天檐外墙装饰工程有限公司就已完工程情况向重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司提交了进度报量，重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司的现场代表简学江、李志农在该报量单上签名确认。2015年10月10日，刘波与李志农共同签名确认EPS-型号10-1的单价为133.27元/米、EPS-型号2的单价为247元/米。重庆天檐外墙装饰工程有限公司施工期间，多次函告重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司，要求其按约支付进度款，重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司亦回函重庆天檐外墙装饰工程有限公司要求其对施工中的瑕疵部分进行整改。重庆天檐外墙装饰工程有限公司在回函重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司整改完毕，并要求其组织验收无果后，于2016年4月退场。在此期间，重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司共计支付给重庆天檐外墙装饰工程有限公司工程款50万元。因双方一直未对重庆天檐外墙装饰工程有限公司所完工程进行验收结算，重庆天檐外墙装饰工程有限公司起诉来院。诉讼中，该院根据重庆天檐外墙装饰工程有限公司的申请，依法委托双方共同选定的重庆元丰工程造价咨询有限公司对重庆天檐外墙装饰工程有限公司所完工程进行造价鉴定，其作出的元丰造价【2017】字第230号鉴定意见载明：“依据鉴定资料，通过资料审核、现场核实，形成本工程的鉴定意见。因当事各方存在争议，本案鉴定意见同时包含可确定的造价结论意见和无法确定部分项目的造价结论意见。可确定的造价为1443796.23元”。此次鉴定费43000元已由重庆天檐外墙装饰工程有限公司交纳。鉴于重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司提出重庆天檐外墙装饰工程有限公司施工部分质量不合格，并经其申请，该院依法委托双方共同选定的四川中正司法鉴定所对重庆天檐外墙装饰工程有限公司施工的重庆市涪陵区北山颐府一期1-41栋别墅及会所的EPS线条的安全性和使用性（材料及施工质量）进行司法鉴定，其川中司鉴[2018]建鉴075号司法鉴定意见载明：“受鉴工程重庆市涪陵区北山颐府一期1-41栋别墅及会所的EPS线条工程使用的材料及粘连性能满足相关规范要求，参照《民用建筑可靠性鉴定标准》GB50292-2015中第7.4.3、7.4.4、7.4.5、7.4.6条，受鉴EPS线条工程的安全性评为Bsu；受鉴EPS线条工程线条连接多处存在裂痕、线条边的平直度偏差、多处起皮等外观质量缺陷不满足相关规范要求，参照《民用建筑可靠性鉴定标准》GB50292-2015中第8.4.1条、8.4.2条、8.4.4条，受鉴工程重庆市涪陵区北山颐府一期1-41栋别墅及会所的EPS线条的正常使用性评为Css级。即上述受鉴工程的安全性满足相关规范要求，正常使用性不满足相关规范要求。从以上鉴定可以得出，受鉴工程的材料、粘接性能符合合同约定，施工符合相关规范要求，外观质量不满足相关规范要求，对线条连接处裂缝及线条边平直度偏差、起皮等外观质量缺陷，按照相关规范进行整改后，即可满足正常使用性要求。参考规范《外墙外保温工程技术规程》（JGJ144-2004）第3.0.1、3.0.2、3.0.4、3.0.10的规定判断，外观质量问题与闲置没有关联性”。鉴定人员在出庭接受质询时陈述造成外观质量问题的原因很多，是综合因素，其鉴定只针对现状，不对原因作具体分析。此次鉴定费80000元，已由重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司交纳。一审法院认为：重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司将重庆市涪陵北山颐府一期1-41栋别墅及会所的外墙EPS线条生产安装及售后服务等工作发包给重庆天檐外墙装饰工程有限公司，双方签订的《外墙EPS线条生产及安装工程施工合同》和《EPS线条制作安装补充协议》是其真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方当事人应当根据诚实信用的原则全面履行。重庆天檐外墙装饰工程有限公司施工后，重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司应当按约将工程款支付给重庆天檐外墙装饰工程有限公司。因双方对已完工程的工程量和质量发生争议而未进行验收结算，结合重庆天檐外墙装饰工程有限公司及重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司举示的证据以及重庆元丰工程造价咨询有限公司的司法鉴定意见，该院对重庆天檐外墙装饰工程有限公司所完工程的工程款认定如下：1、司法鉴定意见中可确定的造价为1443796.23元，重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司质证中虽不认可该金额，但并未举示充分证据证明其计算依据不实致计算错误。因此，该院对可确定的造价为1443796.23元予以确认。2、司法鉴定意见中无法确定的造价中，对线条型号2的单价，重庆天檐外墙装饰工程有限公司及舒朝明在2014年12月17日共同签名确认的单价是205元/米，但2015年10月10日李志农、刘波与重庆天檐外墙装饰工程有限公司共同签名将线条型号2的单价确认为247元/米。虽然重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司认为李志农、刘波无权对单价作调整，但因刘波系重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司的副总经理，李志农系施工现场工作人员，重庆天檐外墙装饰工程有限公司有理由相信其有权代表重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司。因此，该院认定李志农、刘波对线条单价的签名确认应属重庆天檐外墙装饰工程有限公司与重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司对单价的变更，但该单价应按约下浮5%计算造价，即应按234.65元/米计算。对于鉴定人员按计算公式统计的数据高于《工程签证单》中记载数据的问题，因《工程签证单》是重庆天檐外墙装饰工程有限公司制作，故应按其记载的数据计算。因此，该院对司法鉴定意见中无法确定的造价认定为1672027.12元。对重庆天檐外墙装饰工程有限公司主张从起诉之日（2016年10月20日）起算逾期付款利息的问题，因重庆天檐外墙装饰工程有限公司与重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司未就欠付工程价款需支付利息，以及计息标准作约定，且重庆天檐外墙装饰工程有限公司施工的工程既未交付使用，重庆天檐外墙装饰工程有限公司与重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司之间也未办理结算，故重庆天檐外墙装饰工程有限公司的该请求符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条的规定，予以支持。重庆市嘉信超远实业(集团）有限公司与重庆天檐外墙装饰工程有限公司无合同关系，也非工程项目的发包人，其不应对重庆天檐外墙装饰工程有限公司承担付款责任。因重庆天檐外墙装饰工程有限公司所完工程外观质量存在缺陷，但按照相关规范进行整改后，可满足正常使用性要求。因此，重庆天檐外墙装饰工程有限公司作为施工方，应对外观质量瑕疵进行整改，若在预留质保金不足以对质量缺陷进行整改时，重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司可另行向重庆天檐外墙装饰工程有限公司予以主张。综上，重庆天檐外墙装饰工程有限公司所完工程的工程款为3115823.35元（1443796.23元+1672027.12元），扣除3%的质保金后的工程款为3022348.65元，减去重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司已付的500000元，重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司现应支付重庆天檐外墙装饰工程有限公司的工程款为2522348.65元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：1、重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司于该判决生效后10日内支付重庆天檐外墙装饰工程有限公司工程款2522348.65元，并支付该款从2016年10月20日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的资金占用利息损失。2、驳回重庆天檐外墙装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30825元，由重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司负担。司法鉴定费123000元，由重庆天檐外墙装饰工程有限公司负担80000元，重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司负担43000元。本院二审查明：一、重庆天檐外墙装饰工程有限公司在二审庭询时向本院举示的证据有：1、重庆市嘉信超远实业(集团）有限公司与重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司的基本信息（包括高管、股东、变更信息），拟证明两者存在地址、人员及业务的混同，实际上对外就是一个公司，且一审中重庆市嘉信超远实业(集团）有限公司与重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司共同委托了同一个委托诉讼代理人；2、其单位2018年9月18日与重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司之间的录音资料光盘两张，拟证明薛单玶是处理案涉工程项目的负责人，重庆市嘉信超远实业(集团）有限公司与重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司是存在关联的。重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司对上述证据质证认为：1、工商登记信息不是最新的，其公司的法人代表薛良宇是外聘人员，不是股东，薛单玶是重庆市嘉信超远实业(集团）有限公司与重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司的股东，但两个公司是具有独立法人资格的公司，不能因为股东相同，就认定两个公司是同一个公司。薛单玶作为重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司的实际控股人，大股东，负责案涉工程项目并无不当。一审判决书可以证明该两个公司在一审中的诉讼代理人并不相同，重庆天檐外墙装饰工程有限公司提交的上述两项证据不能达到其证明目的；2、重庆天檐外墙装饰工程有限公司提交的光盘资料产生于一审判决前，重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司拒绝质证。重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司在二审庭询时向本院举示的证据有：1、重庆市大简房地产开发有限公司与重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司签订的北山颐府施工合同一份，拟证明案涉工程的业务单位不是重庆市嘉信超远实业(集团）有限公司，而是重庆大简房地产开发有限公司。重庆天檐外墙装饰工程有限公司对该证据质证认为：重庆市大简房地产开发有限公司的实际控制人李建华同时也是重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司的股东，重庆市大简房地产开发有限公司与重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司是关联公司，且该证据是复印件，不认可其真实性。二、从一审证据卷68页中可以看出，重庆天檐外墙装饰工程有限公司法定代表人范正强2015年10月10日与重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司刘波（副总经理）和李志农（施工现场工作人员）共同签名确认的《北山颐府新增外墙EPS线条综合单价报价表》上，载明了：EPS-型号2的单价为247元/米；且在注明的第4项明确：EPS线条单价已下浮5%执行。从重庆元丰工程造价咨询有限公司对本案工程作出的元丰造价【2017】字第230号《鉴定意见书》第7页上可以看出，该鉴定结论在无法确定的造价中包含了“EPS-型号10-1的单价为133.27元/米，金额总计24171.18元；EPS-20的单价72元/米，EPS-型号10-1的单价133.27元/米的标准，金额总计为14032.08元”。但从该《鉴定意见书》附件中又可以看出可确定的造价部分也包括了“EPS-型号10-1的单价为133.27元/米，金额总计24171.18元；EPS-20的单价72元/米，EPS-型号10-1的单价133.27元/米的标准，金额总计为14032.08元”。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，该案争议的主要焦点为：1、重庆市嘉信超远实业(集团）有限公司该不该承担本案工程款的支付责任；2、重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司支付本案工程款的条件是否具备，该不该承担本案的违约责任；3、本案工程款中该不该扣除质保金；4、一审判决认定本案中“可确定的工程造价为1443796.23元，无法确定的造价为1672027.12元”是否准确；5、一审判决适用法律是否错误。从重庆天檐外墙装饰工程有限公司与重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司签订的本案《外墙EPS线条生产及安装工程施工合同》及补充协议上看，与重庆天檐外墙装饰工程有限公司签订该合同及补充协议的相对方均是重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司，并非重庆市嘉信超远实业(集团）有限公司；且在本案合同履行过程中实际支付部分工程款（50万元）的仍然是重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司，从现有的证据看，重庆市嘉信超远实业(集团）有限公司没有以其单位的名义参与本案工程建设；尽管重庆市嘉信超远实业(集团）有限公司是重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司的控股股东，两个公司之间具有关联性，但重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司与重庆市嘉信超远实业(集团）有限公司仍然是两个独立的法律主体，按照合同的相对性原理，重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司才是本案工程合同的相对方。重庆天檐外墙装饰工程有限公司虽然提出重庆市嘉信超远实业(集团）有限公司是案涉合同项目的业主单位、发包人，但在诉讼中并未向法院举示相应、充分的证据予以证明；相反，重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司则向法院提交了重庆市大简房地产开发有限公司与其公司签订的北山颐府施工合同，证明重庆市大简房地产开发有限公司才是案涉工程项目的发包人，因此，重庆天檐外墙装饰工程有限公司上诉要求重庆市嘉信超远实业(集团）有限公司承担本案工程款支付责任的理由，没有相应的事实根据和法律依据，依法不能成立。重庆天檐外墙装饰工程有限公司在施工期间多次函告重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司要求按约定支付进度款，而重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司亦回函重庆天檐外墙装饰工程有限公司要求其对施工中的瑕疵部分进行整改，后重庆天檐外墙装饰工程有限公司又回函重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司已整改完毕，并要求其组织验收无果，才于2016年4月退出施工现场；双方当事人对此没有异议，依法应予确认。由此可以看出，重庆天檐外墙装饰工程有限公司与重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司在履行本案合同过程中均存在违约行为，重庆天檐外墙装饰工程有限公司上诉要求重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司单方承担本案违约责任既不公平，也不合理，并没有相应的法律依据，依法不予支持。鉴于重庆天檐外墙装饰工程有限公司对本案工程项目已经进行了实际的施工建设，且经四川中正司法鉴定所作出的川中司鉴[2018]建鉴075号司法鉴定意见确认：受鉴工程的材料、粘接性能符合合同约定，施工符合相关规范要求，外观质量不满足相关规范要求，对线条连接处裂缝及线条边平直度偏差、起皮等外观质量缺陷，按照相关规范进行整改后，即可满足正常使用性要求。而重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司又实际使用了重庆天檐外墙装饰工程有限公司施工完成的本案项目，表明重庆天檐外墙装饰工程有限公司已经按照双方合同约定履行了主要义务，本着诚实信用与公平合理的原则，重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司依法应当承担支付相应工程款给重庆天檐外墙装饰工程有限公司的民事责任。按照双方签订的《外墙EPS线条生产及安装工程施工合同》约定，重庆天檐外墙装饰工程有限公司作为本案工程的施工单位对其案涉工程项目的质量负责；该约定不但符合相关的法律规定，也符合双方的合同约定；本案工程现经四川中正司法鉴定所作出的川中司鉴[2018]建鉴075号司法鉴定意见确认“外观质量不满足相关规范要求，对线条连接处裂缝及线条边平直度偏差、起皮等外观质量缺陷”的事实存在，尽管双方在合同中约定了质保期一年，但双方并没有按照合同约定对本案工程进行验收和交接，因此，一审判决以扣除质保金的方式作为重庆天檐外墙装饰工程有限公司履行质保责任的方式是正确的，并无不当。一审法院针对重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司与重庆天檐外墙装饰工程有限公司对该案工程没有进行验收和结算的客观情况，依法委托重庆元丰工程造价咨询有限公司对该案工程造价进行了司法鉴定，其作出的元丰造价【2017】字第230号《鉴定意见书》已经一审法院依法进行了庭审质证审查，重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司与重庆天檐外墙装饰工程有限公司又均未依法申请重新鉴定，故该《鉴定意见书》依法应当作为本案审理的有效证据。因重庆天檐外墙装饰工程有限公司法定代表人范正强2015年10月10日与重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司刘波（副总经理）和李志农（施工现场工作人员）共同签名确认的《北山颐府新增外墙EPS线条综合单价报价表》上载明了：EPS-型号2的单价为247元/米；且在该报价表上注明的第4项中又明确了：EPS线条单价已经下浮5%执行。而一审判决在对该EPS-型号2的单价计算时从247元/米再下浮5%，即按234.65元/米计算，属于重复下浮5%计算，不符合双方的约定，也无相应的法律依据。另外，重庆元丰工程造价咨询有限公司作出的元丰造价【2017】字第230号《鉴定意见书》第7页上载明：在无法确定的造价中包含了“EPS-型号10-1的单价为133.27元/米，金额总计24171.18元；EPS-20的单价72元/米，EPS-型号10-1的单价133.27元/米的标准，金额总计为14032.08元”。但从该《鉴定意见书》附件中又可以看出可确定的造价部分也包括了“EPS-型号10-1的单价为133.27元/米，金额总计24171.18元；EPS-20的单价72元/米，EPS-型号10-1的单价133.27元/米的标准，金额总计为14032.08元”。表明该《鉴定意见书》中对本案工程中的“EPS-型号10-1的单价为133.27元/米，金额总计24171.18元；EPS-20的单价72元/米，EPS-型号10-1的单价133.27元/米的标准，金额总计为14032.08元”部分进行了重复计算，而一审判决又在确定本案工程造价时没有将该重复计算的数额予以剔除不当。因此，一审判决认定的部分事实错误，依法应予改判。根据重庆元丰工程造价咨询有限公司作出的元丰造价【2017】字第230号《鉴定意见书》，结合本案现有的证据，考虑到一审判决对部分项目单价错误下浮和将部分项目金额重复计算，以及双方当事人对该鉴定结论的其他项目在二审中没有异议的实际情况，综合确定本案工程中“无法确定的部分项目”造价为:1656686.58元（1976+804711.18+24107.52+2952+231226.58+427329.3+2400+960+169697-8673）;加上本案工程项目中“可确定的部分项目”造价1443796.23元，共计3100482.81元；然后再按双方约定扣除3%的质量保证金93014.45元，又减去双方无争议的已付款500000元，因此，重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司实际应该支付重庆天檐外墙装饰工程有限公司的本案工程价款可确定为2507468.33元。鉴于一审判决“本案工程欠款的资金占用利息损失从2016年10月20日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”后，双方当事人对此无异议，经审查符合相关的法律规定，依法应予确认。重庆天檐外墙装饰工程有限公司完成的案涉工程项目虽然经四川中正司法鉴定所鉴定确认外观质量不满足相关规范要求，对线条连接处裂缝及线条边平直度偏差、起皮等外观质量缺陷；但该司法鉴定意见同时又明确了该工程按照相关规范进行整改后，即可满足正常使用性要求，并未明确确认本案工程的质量不合格；重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司以本案工程质量不合格为由拒绝支付工程款的理由，不符合双方的合同约定，没有相应的事实根据和法律依据。经审查，一审判决适用法律并无不当，是正确的。重庆天檐外墙装饰工程有限公司上诉提出“一审判决在对本案项目EPS-型号2的单价计算时不应当重复下浮5%计算”的理由成立，其上诉主张予以部分支持；重庆天檐外墙装饰工程有限公司的其他上诉理由，因其未向本院举示足够、充分的证据予以证明，依法不能成立。重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司上诉提出“一审判决在对本案项目中EPS-型号10-1、EPS-20、EPS-型号10-1的费用确定时进行了重复计算”等理由成立，其上诉主张本院也予以部分支持；但重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司的其他上诉理由，仍然未向本院举示足够、充分的证据予以证明，依法也不能成立。综上，重庆天檐外墙装饰工程有限公司与重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司的上诉理由均部分成立，其上诉主张本院均予以部分支持。一审判决驳回重庆天檐外墙装饰工程有限公司的其他诉讼请求正确，依法予以维持；但一审判决认定的部分事实错误，且对本案损失数额的计算不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持重庆市涪陵区人民法院(2016)渝0102民初8618号判决第二项；撤销重庆市涪陵区人民法院(2016)渝0102民初8618号判决第一项；二、由重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司支付重庆天檐外墙装饰工程有限公司工程款2507468.33元，并支付该款从2016年10月20日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的资金占用利息损失。一审案件受理费30825元，司法鉴定费123000元，共计人民币153825元，由重庆天檐外墙装饰工程有限公司负担30765元，由重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司负担123060元（重庆天檐外墙装饰工程有限公司已预交了一审案件受理费30825元和鉴定费43000元，多预交的一审案件受理费和鉴定费共43060元，由重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司在执行兑现时直接支付给重庆天檐外墙装饰工程有限公司）。本案二审案件诉讼费用30825元，由重庆天檐外墙装饰工程有限公司负担6165元（重庆天檐外墙装饰工程有限公司多预交的二审案件受理费24660元，由本院直接退还）；由重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司负担24660元（重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司多预交的二审案件受理费6165元，由本院直接退还）。本判决为终审判决。审 判 长  张 斌审 判 员  陈胜友审 判 员  蔡 伟二〇一九年九月十九日法官助理  杨丽彦书 记 员  尹 童