山西省长治市上党区人民法院   刑事判决书   （2019）晋0404刑再1号   原公诉机关：长治市上党区人民检察院   原审被告人：赵海青，男，1968年7月13日出生，汉族，小学文化，农民，住山西省长治市。2019年6月18日因犯非法占用农用地罪经本院决定取保候审。   指定辩护人：张晨阳，山西盛一律师事务所律师   长治市长治县人民检察院（现更名为上党区人民检察院）指控被告人赵海青犯非法占用农用地罪一案，本院于2017年12月14日作出（2017）晋0421刑初172号刑事判决，该判决已发生法律效力并执行完毕。2019年1月7日长治市人民检察院以原判决认定事实和适用法律错误向长治市中级人民法院提出抗诉，长治市中级人民法院于2019年4月22日作出（2019）晋04抗诉1号再审决定书，指令我院对本案进行再审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行审理此案。长治市上党区人民检察院检察员张旭慧出庭履行职务，原审被告人赵海青及其指定辩护人张晨阳到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审认定的事实与证据：2013年以来，被告人赵海青未经县级以上人民政府土地行政主管部门批准，擅自占用长治县（现名为上党区）荫城镇南王庆村集体土地，建造长治县海顺工贸有限公司储煤场，造成耕地大量破坏。2017年7月14日，经长治县国土资源局鉴定：长治县海顺工贸有限公司储煤场项目，以建造建筑物及路面铺垫煤矸石方式造成21.58亩耕地无法耕种，上述事实由山西省第四地质工程勘察院长治县违法占地勘查量报告、长治市国土资源局耕地破坏鉴定书、证人证言、被告人指认现场笔录、照片说明及被告人供述等证据证实。   原审裁判理由和判决结果：原审认为被告人赵海青的行为违反土地管理法规、非法占用农用耕地，改变土地用途，数量较大，造成耕地大量破坏，构成非法占用农用地罪。被告人赵海青能当庭认罪，并如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；被告人赵海青有悔罪表现，且对其宣告缓刑对居住地没有重大不良影响，故根据被告人犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，判决被告人赵海青犯非法占用农用地罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金5000元。   检察院抗诉意见：2017年12月14日长治县人民法院（现更名为长治市上党区人民法院）作出一审判决期间，被告人未采取复垦等有效措施将非法占用耕地恢复原貌或者腾退。一审判决生效之后，2018年9月12日长治县国土资源局对其违法占地行为作出行政处罚。从原审被告人赵海青客观行为表现来看，其未积极主动恢复土地原貌非法占地处于持续状态，原审判决认定具有“悔罪表现”并对其适用缓刑，属于认定事实错误、适用法律错误，不符合缓刑适用条件，提出抗诉，依法判处。   再审中，公诉机关公诉意见及新的事实和证据：1、被告人非法占用农用地21.58亩的犯罪事实清楚，一审认定正确，但被告人在原审诉讼期间未对非法占用农用地进行复垦或腾退亦是客观事实，被告人的非法行为持续存在，就本罪而言，原审认为被告人有悔罪表现存在认定错误，近而判处缓刑存在适用法律不当。2、在本案再审期间，被告人赵海青主动对其非法占用的农用地进行了复垦，且经长治市上党区国土资源局会同农业农村局、生态环境局对土地复垦行为进行验收，对18.21亩复垦土地认定原则上复垦通过，其中的200平米看护房和3余亩修路占地未复垦。对新的事实，公诉人提供了三份证据：一是由上党区国土资源局联合部门出具的土地复垦情况说明一份；二是上党区荫城镇南王庆村委出具的分别就200平米看护房和修路占用的未复垦3亩耕地证据材料，证明在××区之时会占用未复垦的这一部分土地。针对新的事实和证据，公诉机关认为被告人认罪认罚，且在再审期间将非法占用的农用地原则复垦到位，建议法庭在法定刑范围内予以从轻处罚。   再审中，被告人及其辩护人辩护意见：庭审中被告人对自己的犯罪行为未作辩护，当庭认罪认罚。被告人的辩护人提出辩护意见，认为被告人在侦查阶段通过公安局治安大队证明被告人曾有将部分土地复垦的行为，再审期间全部复垦到位，200平米板房也全部拆除，被告人用其实际行动将土地恢复了原貌，且被告人在其居住地一贯与大家相处的好。希望法庭针对被告人的悔罪表现依法予给判处缓刑。被告人的辩护人向法庭提交照片两张，证明涉案土地全部予以复垦。   经再审查明：一审判决后，被告人交纳了罚金和国土部门的行政处罚罚款，缓刑考验期内未发生新的犯罪，缓刑考验期已结束。被告人赵海青在原审期间及之后的缓刑考验期内未对破坏的耕地进行复垦或修复。在本院依法再审期间，被告人对破坏的耕地进行了复垦，经长治市上党区自然资源局会同相关部门验收，认为被告人复垦行为原则上达到了土地复垦要求。   本院认为：本案中，被告人赵海青的犯罪行为是对耕地的破坏，就犯罪客体而言，被告人有无悔罪表现，应集中体现在能否对破坏的耕地进行全面有效的复垦。原审中，虽然被告人当庭认罪认罚，但在审理期间及缓刑考验期内没有对其破坏的土地主动采取腾退、修复等具体措施，而是继续占用。因此，原审认定被告人有悔罪表现的理由不够充分，近而适用缓刑不当，存在对事实及法律适用上的错误，检察机关的抗诉意见有事实和法律依据，本院予以支持。针对再审期间出现土地已复垦的新事实，公诉机关建议在法定刑范围内对被告人从轻处罚的公诉意见有事实和法律依据，本院予以采纳。再审期间，被告人始终认罪认罚，态度诚恳，并主动对破坏的耕地进行了复垦，被侵害的耕地得到修复，能够认定被告人确有悔罪表现。庭审中，辩护人提出“被告人赵海青认罪态度好，主动向国土部门缴纳了罚款，并按照土地复垦的要求进行了复垦，确有悔罪表现”的辩护意见，本院予以采信。综合被告人赵海青再审期间犯罪事实的变化及犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，经上党区司法局调查评估，被告人符合社区矫正条件，可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，经本院审委会讨论决定，判决如下：   撤销本院（2017）晋0421刑初172号刑事判决书；   被告人赵海青犯非法占用农用地罪，判处拘役三个月、缓刑四个月，并处罚金5000元（已缴纳）。   （缓刑考验期从本判决确定之日起计算）   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山西省长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本五份。   审 判 长 李建平   审 判 员 王潞伟   审 判 员 崔阿勇     二〇一九年九月十七日   法官助理 杨远疆   书 记 员 孙彩琴   附相关法律条文：   《中华人民共和国刑法》第三百四十二条非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量损坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。   第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行避免严重后果发生的，可以减轻处罚。   第七十二条对于判处拘役、三年以下的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人，怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：   (一)犯罪情节较轻；   （二）有悔罪表现；   没有再犯罪的危险；   （四）宣告缓刑对居住社区没有重大不良影响。   《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，依照刑法第三百四十二条的规定，以非法占有耕地罪定罪处罚:   （一）非法占用耕地“数量较大”是指非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上。   （二）非法占用耕地“造成耕地大量毁坏”，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。   《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所做的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。