山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终6095号 上诉人(原审原告）：董见廷，男，1974年12月21日出生，汉族，农民，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：朱利群，男，青岛海盟盛世文化传播有公司法律顾问。 被上诉人(原审被告）：青岛市黄岛区大场镇蔡家村村民委员会，住所地青岛市黄岛区大场镇蔡家村。 法定代表人：孟兆勇，该村委会主任。 委托诉讼代理人：肖彩慧，山东光浩律师事务所律师。 上诉人董见廷因与被上诉人青岛市黄岛区大场镇蔡家村村民委员会(以下简称“蔡家村委会”)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初11021号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人董见廷及其委托诉讼代理人朱利群(受青岛海盟盛世文化传播有限公司推荐)，被上诉人蔡家村委会的委托诉讼代理人肖彩慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 董见廷向本院上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原判认定事实错误。双方通过招投标程序于2009年8月28日签订了中标施工合同，该合同约定涉案村内排水沟工程由上诉人施工，合同固定总价为116000元。上诉人依约完成施工义务，被上诉人验收合格后未提出任何异议并使用至今，原判已对该事实进行确认，上诉人在一审提交的施工合同书以及被上诉人法定代表人孟某、该工程监理人朱某、徐某的证人证言均证明了上述事实。而且，上诉人在一审提交的《蔡家村排水沟验收明细表》、《排水沟拨款申请》、《押金支出凭证》也印证了涉案工程的工程内容、承包范围与双方签订的中标合同内容一致。因此，原判认定施工合同书约定的工程内容、承包范围、工程价款不明确，与在案证据证明的事实严重不符。二、原判适用法律错误。1、根据《招投标法实施条例》第五十六条的规定，招标人应当保存招标过程中的文件资料至少15年，而双方施工合同系根据被上诉人的招标文件签订，故被上诉人作为招标人应承担招标文件的举证责任。因此，原审以上诉人未提交招标文件为由认定施工合同约定的工程内容、承包范围不明确，违反证据规则。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，原审既已组织双方当事人质证并确认中标合同价款为固定总价116000元，却释明上诉人对工程价款申请鉴定，被拒后竟然判决上诉人承担举证不能的法律后果，违反上述司法解释的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定:“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”本案所涉中标施工合同约定的工程价款与招投标文件、中标通知书载明的工程价款一致，原审应依据该合同约定的价款认定涉案工程价款为116000元。但原审适用法律错误导致判决不公。 蔡家村委会辩称：原审判决正确，请求维持。 董见廷向一审法院起诉请求：1.判令蔡家村委会给付承包费116000元；2.判令案件受理费由蔡家村委会承担。诉讼过程中，董见廷将第1项诉讼请求变更为:判令蔡家村委会给付董见廷工程款38937元。 一审法院认定事实如下：董见廷与蔡家村委会于2009年8月28日签订了《合同协议书》一份，约定：工程名称为胶南市大场镇蔡家村村内排水沟工程，工程地点为大场镇蔡家村，工程内容见图纸，承包范围为招标文件规定范围内的排水沟工程；开工日期为2009年9月15日，竣工日期为2009年10月31日；合同价款为采用固定总价合同，金额为116000元；工程款支付方式为根据施工进度酌情分次付给启动资金，最多不超过5万元，工程竣工验收合格后，拨付工程款3万元，尾款一年质保期满内付清，缺陷责任期一年。《合同协议书》还约定了其他内容。《合同协议书》签订后，董见廷对蔡家村委会排水沟工程进行了施工，2009年9月16、17号开工，2009年10月27、28号竣工，工程验收合格，蔡家村委会没有提出过质量异议。 因区划调整，胶南市大场镇蔡家村村民委员会现为青岛市黄岛区大场镇蔡家村村民委员会。 一、关于合同协议书约定的图纸和招标文件 董见廷提交了蔡家村排水沟示意图一份，并表示该蔡家村排水沟示意图就是合同协议书约定的图纸。蔡家村委会质证后表示对真实性不予认可，不能确定是否是合同协议书约定的图纸。经审查，该蔡家村排水沟示意图没有蔡家村委会方的签字或盖章。对于合同协议书约定的图纸，蔡家村委会表示不清楚有没有图纸，蔡家村委会找过图纸，但没有找到。为证明董见廷提交的蔡家村排水沟示意图系合同协议书约定的图纸，董见廷提交了照片14张作为证据，董见廷称该14张照片是蔡家村委会排水沟的照片。蔡家村委会质证后表示有异议，照片不能证明是合同协议书签订时发包的工程，排水沟示意图不能证明是发包时的图纸。 董见廷表示没有招标文件，蔡家村委会表示没有找到招标文件。 二、对于合同协议书约定的工程内容、承包范围 董见廷申请证人孟某、朱某、徐某出庭作证。证人孟某在庭审过程中陈述：蔡家村委会的排水沟工程是镇政府招的标，证人孟某作为书记兼主任招的标，但记不清担任书记兼主任的任职期间；蔡家村委会的排水沟工程是董见廷干的，验收了，质量没有问题，没有出现缺少数量。董见廷对证人孟某的证人证言没有异议。蔡家村委会表示证人记不清自己的任职时间，对合同协议书的签订及履行情况起不到证明作用。证人徐某在庭审过程中陈述：董见廷干的蔡家村委会的排水沟工程，证人徐某担任监理，没有见过双方签订的合同，工程量记不清了。董见廷对证人徐某的证人证言没有异议。蔡家村委会表示证人徐某的证人证言不属实，无法证实具体的工程量。证人朱某在庭审过程中陈述：董见廷干的蔡家村委会的排水沟工程证人朱某担任监理，大约是2009年秋天，具体几月记不清楚了；证人见过招标合同，合同约定的工程量好像是七条街的排水沟，董见廷干的排水沟工程质量合格并验收了，数量应该够数，工程款是一次性包死，董见廷干的工程量是村干部量的。董见廷对证人朱某的证人证言没有异议。蔡家村委会表示证人朱某陈述工程款是包死价，又陈述完工后确定工程量后才能确定工程款，证人朱某的证人证言前后矛盾。 董见廷表示蔡家村排水沟示意图，证人孟某、徐某、朱某的证人证言以及蔡家村委会排水沟2391.6米长度与蔡家村排水沟示意图相符的事实可以确定合同协议书约定的工程内容、承包范围。 蔡家村委会表示不清楚如何确定合同协议书约定的工程内容、承包范围，但根据双方的履行情况，可以确定实际施工量、单价及最终结算款的金额。 三、关于工程款的数额 蔡家村委会主张双方结算的工程款为77063元，因结算时董见廷不便出面结算，由其前妻丁桂青进行结算，结算时董见廷与丁桂青尚未离婚。董见廷认为工程款为116000元，双方没有结算。蔡家村委会申请丁桂青作为第三人参加诉讼。 蔡家村委会主张丁桂青领取了工程款77063元，并向法庭提交了付款记帐凭证两份、《关于给我村排水沟工程拨款的申请》一份、《蔡家村排水沟验收明细表》一份、署名为王录昌的《证明》一份作为证据。经审查，付款记帐凭证无董见廷或丁桂青的签字，《关于给我村排水沟工程拨款的申请》有署名为“丁桂青”的签字，载明排水沟工程单价为32.2元/米，收方工程量为2391.6米，工程价款为77063元。董见廷质证后认为付款记帐凭证没有董见廷的签字，只有蔡家村委会拿出董见廷的签字或丁桂青认可的签字，才能算董见廷支取了工程款；工程款为116000元，不是77063元；对王录昌的《证明》不予认可。蔡家村委会申请王录昌作为第三人参加诉讼。 本案在审理过程中，双方当事人同意对其争议的丁桂青是否领取了工程款77063元另案处理，蔡家村委会不申请追加丁桂青、王录昌作为第三人参加诉讼。 对于董见廷施工的排水沟的工程价款，双方当事人均不申请鉴定。法庭向董见廷释明应由董见廷申请鉴定，董见廷仍表示不申请鉴定。 一审法院认为，蔡家村委会提交的付款记帐凭证、《关于给我村排水沟工程拨款的申请》没有董见廷的签字且董见廷未予认可，不能证明董见廷完工工程的价款。本案争议焦点是合同协议书约定的工程内容、承包范围能否确定。蔡家村排水沟示意图没有蔡家村委会的签字或盖章，且蔡家村委会不认可是合同协议书约定的图纸，故蔡家村排水沟示意图不能认定是《合同协议书》约定的图纸。董见廷提交的照片与蔡家村排水沟示意图是否是《合同协议书》约定的图纸无关联性，不能证明蔡家村排水沟示意图是合同协议书约定的图纸。又因董见廷未提交招标文件，原审认定合同协议书约定的工程内容、承包范围不明确。证人孟某、朱某虽然陈述董见廷施工的工程数量符合合同约定，但未能证明《合同协议书》约定的具体的工程量以及董见廷施工的具体的工程量，且证人朱某对于工程量未作肯定的陈述，证人徐某没有见过双方签订的合同，故证人孟某、徐某、朱某的证人证言不能证明董见廷施工的排水沟符合《合同协议书》的约定，不能依据证人孟某、徐某、朱某的证人证言确定合同协议书约定的具体工程内容、承包范围。蔡家村排水沟示意图不能认定是《合同协议书》约定的图纸，即使蔡家村委会排水沟的实际长度与蔡家村排水沟示意图相符亦不能据此确定《合同协议书》约定的具体工程内容、承包范围。因合同协议书约定的工程内容、承包范围不明确且无法确定《合同协议书》约定的具体工程内容、承包范围，故董见廷施工的排水沟的工程价款不能依据《合同协议书》的约定确定。对董见廷施工的排水沟的工程价款可以通过鉴定的方式确定，应由董见廷承担举证责任。原审向董见廷释明后董见廷表示不申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。董见廷要求蔡家村委会支付工程款38937元，原审不予支持。蔡家村委会申请追加丁桂青、王录昌作为第三人参加诉讼后又放弃追加，系对自己诉讼权利的处分，应予准许。原审依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回董见廷的诉讼请求。案件受理费2620元，董见廷在法庭调查终结前变更诉讼请求，退回1847元，剩余案件受理费773元，由董见廷负担。 二审期间，上诉人提交下列证据：1、被上诉人三位法定代表人孟某、丁明新、孟兆勇出具的书面证言三份，以证明上诉人与被上诉人签订的施工合同合法有效；涉案工程如期完工验收合格，对工程总量、工程总价款没有异议；上诉人长期追讨工程款没有结果。2、证人丁某的证言，以证明上诉人承揽的涉案工程是被上诉人招标文件中规定的工程，与被上诉人签订中标合同，并且如期完工被上诉人验收合格，没有提出任何异议。上述书面证据经当庭出示、证人经当庭作证后，被上诉人质证称：1、对三份书面证人证言均不认可，根据法律规定证人应该出庭作证，三证言无法证明上诉人想证明的目的；2、对证人丁某的证言的真实性不予认可。 根据上述证据及其质证意见，1、因出具书面证言的证人未出庭作证，被上诉人对其书面证言的真实性也不予认可，故本院对其真实性不予采信。2、因证人丁某当庭陈述称其系听他人说涉案施工合同是固定总价合同，而该证言并无其他书面证据相佐证，被上诉人对此也不予认可，故本院不予采信。 本院二审查明，上诉人董见廷与被上诉人蔡家村委会双方于2009年8月28日签订的《合同协议书》第五条“合同价款”约定：1、本合同价款采用1.1方式确定。1.1采用固定单价合同。1.2采用固定总价合同。2、金额：人民币116000元（大写：壹拾壹万陆仟元整），其中安全文明施工措施费占2%。 二审查明的其他事实与原审查明一致。 本案经调解，双方当事人未达成一致意见。 本院认为，蔡家村委会将其村内排水沟工程发包给并无建设工程法定施工资质条件的董见廷个人施工，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十二条关于“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”的强制性规定，故应认定蔡家村委会与董见廷为此订立的排水沟工程施工合同为无效合同。但鉴于董见廷依约完成其施工义务后，涉案排水沟工程已经竣工验收合格并交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，董见廷有权请求蔡家村委会参照双方合同约定支付相应的工程价款。虽然双方对董见廷已完成的排水沟工程量为2391.6米的事实均无异议，但因双方施工合同并未约定工程量单价，且当事人也未约定按照固定总价结算工程款，故董见廷主张其已完工工程造价为116000元，依法应承担举证证明责任。因董见廷既无有效证据证明其已完工工程造价为116000元，且经原审法院释明也未就其已完工工程造价的确认申请司法鉴定，依法应承担举证不能的不利后果，故原审对其关于涉案工程造价为116000元的诉讼主张不予采纳并对其本案诉讼请求不予支持并无不当。董见廷上诉称涉案工程施工合同为固定总价为116000元的合同，与事实不符；其主张应按照116000元的总价结算涉案工程价款，也无有效证据证明，本院不予采纳。 综上，董见廷的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费773元，由上诉人董见廷负担。 本判决为终审判决。 审判员 孙 琦 审判员 安太欣 审判员 高中日 二〇一九年九月十二日 书记员 胡浩东 书记员 庞连捷