湖南省新邵县人民法院 刑 事 判 决 书 (2019湘05**刑初116号 公诉机关湖南省新邵县人民检察院。 被告人傅新旺，曾用名付新旺，男，1958年4月26日出生于湖南省新邵县，汉族，专科文化，住湖南省新邵县。因涉嫌诈骗犯罪于2019年5月7日被新邵县公安局取保候审，同年6月10日被本院决定取保候审。现在家。 辩护人肖化林，湖南刚正律师事务所律师。 湖南省新邵县人民检察院以新检公诉刑诉﹝2019﹞119号起诉书指控被告人傅新旺犯诈骗罪，于2019年6月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序并组成合议庭，因具有不适用简易程序审理的情形，2019年7月2日转为普通程序，于2019年9月2日公开开庭进行了审理。湖南省新邵县人民检察院指派检察员孙永泉出庭支持公诉，被告人傅新旺及辩护人肖化林均到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。 湖南省新邵县人民检察院指控：2016年2月，被告人傅新旺向谢某借款9万元，以自己名下新邵县金三角市场三楼的房产作为抵押，并将房屋产权过户给谢某。2016年10月，傅新旺隐瞒房屋已经过户的事实真相，将此房屋以15.08万元的价格卖给被害人吕某1，后吕某1分三次支付购房款13万元给傅新旺，吕某1知道傅新旺无法提供房产证，拒绝继续付款，傅新旺没有及时归还谢某的借款本息也没有退款给吕某1。案发后，傅新旺返还吕某1的购房款及损失费16万元，取得谅解。公诉机关认为，傅新旺隐瞒事实真相骗取他人财物，数额达13万元，应以诈骗罪追究其刑事责任。有案发后归还被害人经济损失取得谅解的情节，如认罪，应认定自首，建议在三年以下有期徒刑内量刑，并处罚金，可适用缓刑，因庭审不认罪，公诉机关建议本院在有期徒刑三年至五年内量刑，并处罚金，不宜适用缓刑。 被告人傅新旺对指控的事实和罪名均有异议。对指控的事实异议是：1、他只收到了12.99万元，起诉书上是13万元；2、他还了谢某2万元的利息和4.8万元的借款本金。对指控的罪名异议是：他认为自己主观上不是想骗取吕某1的购房款，不构成诈骗罪。 辩护人肖化林的辩护意见是：1、被告人傅新旺由于信用卡透支急于还款而向谢某借款9万元，并用自己的房屋作为抵押，符合民间借贷的相关规定，且傅新旺还款6.8万元给谢某后谢某又给了7.1万元给吕某1，再结合本案发生的过程，无证据证明被告人傅新旺主观上存在诈骗钱财的直接故意；2、本案三方已经妥善处理好纠纷，傅新旺退还吕某116万元，被害人请求政法机关不予追究责任。综上，被告人傅新旺不构成诈骗罪。 经审理查明：被告人傅新旺在新邵县拥有建筑面积为68.26平方米（房产证登记产权面积为53.81平方米）的住房一套。2016年2月1日，傅新旺因信用卡还款周转困难，便以金三角市场内的该住房进行抵押向谢某借款9万元，并签订协议约定傅新旺借款月息最高不超过5分、还款时间为1年。如傅新旺不能如期还清借款本息，则该房屋归谢某所有，同时借款本息两清。因新邵县房产局不能办理个人与个人的房产抵押手续，2016年2月5日，傅新旺将该房过户给谢某，以实现抵押借款的目的。 2016年10月，吕某2与妹妹被害人吕某1找到被告人傅新旺要求购买该房屋并口头约定购房价为15.08万元，傅新旺没有将此房已过户给谢某的事实告知吕某1。吕某1于2016年10月28日、2016年12月7日、2017年1月22日分三次付给傅新旺购房款5万元、7万元、9900元，合计12.99万元。2017年1月23日，傅新旺因欲把房子赎回便还了2万元利息给谢某，2017年5月10日，傅新旺又还了4.8万元本金给谢某，吕某1支付的其他购房款傅新旺大部分用于归还信用卡透支款。傅新旺在收到吕某1的第二次购房款后将钥匙交给了吕某1，吕某1即对该房进行了装修。在装修过程中，因谢某不知傅新旺将房子出卖，便要其哥哥住进了该套住房，为此吕某1便找傅新旺要房产证，傅新旺将已经把该房屋进行抵押贷款的事实告诉了吕某1，傅新旺又找到谢某，谢某表示只要傅新旺将钱还清，便将房子退给傅新旺，让他哥哥搬出来，但傅新旺一直没有还清欠款。吕某1分别于2017年4月25日、2018年9月10日到公安机关报案，因不符合立案条件，公安机关未予立案。2017～2018年期间，吕某1一直有傅新旺的联系电话，傅新旺也多次到过吕某1家里，在吕某1找傅新旺要房产证后，傅新旺去的次数少了，有时傅新旺电话打不通，但傅新旺在手机号码更换后通知了吕某1的儿子，并一直向谢某表示要还清本金赎回房子。 2019年3月25日，吕某1以房屋买卖合同纠纷向本院提起民事诉讼，在民事案件审理过程中，本院发现该案有可能涉嫌诈骗犯罪，遂将该案移送新邵县公安局。2019年4月29日，双方达成退还预购房款协议书，约定由傅新旺在同年5月5日前退还吕某1购房款12.99万元。傅新旺便找谢某商量，要谢某退还已偿还的6.8万元，并承担部分装修费用，同年5月2日，谢某退还7.1万元（其中包括3000元装修费）给傅新旺，并直接由谢某通过银行转账给了吕某1。后傅新旺又付了5.9万元给吕某1，但吕某1要求赔偿损失，同年5月7日，傅新旺又支付了3万元，傅新旺共计退还吕某116万元购房款和补偿费，取得了被害人吕某1的谅解。 另查明，2019年4月22日，新邵县公安局酿溪派出所民警到被告人傅新旺户籍所在地及新邵县某某局进行传唤，未找到傅新旺。2019年4月23日，公安机关以诈骗案立案侦查，并委托傅新旺的妻弟何某甲送达传唤证，此后傅新旺多次主动与民警联系，2019年5月6日，傅新旺主动到新邵县公安局酿溪派出所投案，并在投案后如实供述了自己的涉案事实。同时还查明，由傅新旺实际使用的银行卡都处于呆账、欠账或者极少余额的状态。 上述事实有经当庭质证并经查证属实的如下证据予以证明： 1、新邵县人民法院案件移送函及案卷资料证明，被害人吕某1曾因房屋买卖合同纠纷至本院起诉被告人傅新旺，本院在审理过程中发现可能涉嫌刑事犯罪，故移送新邵县公安局处理，被告人傅新旺一共收到吕某1商议购房款129900元并出具收条； 2、被告人傅新旺出具的收条证明，2016年10月28日傅新旺收到被害人吕某1的购房押金5万元，2016年12月8日傅新旺收到吕某1购房款7万元，2017年1月22日，傅新旺收到吕某1购房款1万元（以转账为准），2018年3月4日，傅新旺向被害人出具了收条，注明收到购房款合计12.99万元； 3、借款协议书证明，2016年2月1日，被告人傅新旺用本人金三角家属房做抵押向谢某借款9万元，约定还款时间为一年，月息最高不超过5分，如傅新旺不能如期还清借款本息，则房屋则归谢某所有同时借款本息两清，但房屋内的家具电器不作为借款抵押物； 4、新邵县不动产产权信息情况表、房屋分层分户图、新邵县房屋所有权登记审批表、房屋买卖协议、协议书、新邵县房屋所有权转移登记申请审批表、房屋所有权证证明，2016年2月1日，被告人傅新旺自愿将自己在金三角市场（原某某局家属楼）的房屋以9万元的价格出售给谢某。2016年2月5日，因为产权交易的原因，产权证为026926坐落在酿溪镇新涟街金三角市场（县的建筑面积为68.26平方米的房屋由傅新旺、何某乙共同共有变为谢某、易某珊共同共有； 5、退还预购房款协议书、转账记录、收条、领据、报告书、吕某1的户籍资料证明，2019年4月29日，傅新旺与吕某1达成协议，由傅新旺于2019年5月5日前退还吕某1购房款12.99万元。2019年5月2日，雷某生、吕某1收到谢某通过银行转账的购房款7.1万元，同年5月4日吕某1收到傅新旺归还的购房款1万元，同年5月4日，吕某1收到傅新旺银行转账归还的购房款4.9万元，同年5月7日，吕某1收到傅新旺归还的购房款损失及利息3万元；傅新旺共计退还16万元购房款给吕某1。2019年5月7日，因吕某1外出有事，吕某1的丈夫雷某生到公安机关出具报告书，请求政法机关不追究傅新旺的刑事责任。2017年1月23日，谢某收到傅新旺的借款利息2万元，2017年5月10日，谢某收到傅新旺的欠款4.8万元； 6、户籍证明证明，被告人傅新旺案发时已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力； 7、被告人傅新旺出具的收条及转账记录证明，2019年5月2日，谢某共退还7.1万元给傅新旺，其中包括房屋装修费3000元； 8、情况说明、刑事案件立案报告书证明，2017年4月25日及2018年9月10日，被害人吕某1到新邵县公安局酿溪派出所报案，但因公安机关2017年当时查到该房屋仍属于傅新旺故未立案处理，2018年9月10日公安机关认为该房屋过户的目的是为了抵押借款，因而未立案处理； 9、银行卡复印件及银行流水证明，傅新旺的建设银行户头中余额为5.6元，何某乙建设银行户头中余额是50.36元，周满芝的中国银行卡是“转呆”状态，傅新旺的中国农业银行卡应还款项是12682.08元，刘立民的中国农业银行卡应还款项是12392.88元，王双武中国农业银行卡应还款项是14098.32元，傅新旺的华融湘江银行卡中余额是0.18元； 10、到案经过、抓获经过及通话清单截图证明，2019年4月22日，新邵县公安局酿溪派出所民警到被告人傅新旺户籍所在地及新邵县某某局传唤，未找到傅新旺。2019年4月23日，公安机关委托傅新旺的妻弟何某甲送达传唤证。此后傅新旺多次用156××××2832主动和民警联系，2019年5月6日，傅新旺主动到新邵县公安局酿溪派出所投案； 11、证人周某的证言及新邵县不动产登记中心业务查档工作单证明，她是新邵县不动产登记中心审核股工作人员，因为2016年新邵县不动产登记中心刚刚成立，承接了原属于新邵县房产局的房屋所有权登记业务，当时属于过渡期，很多资料和系统里的数据未交接到不动产登记中心，他们只能查询到不动产系统的信息，所以2017年4月26日她只能查询到新房证号026296的房产属于傅新旺、何某乙所有，而经她2018年9月18日的再次查询，这套房子从2016年2月5日开始属于谢某、易某珊共同所有； 12、证人吕某2的证言证明，她是吕某1的姐姐。2016年10月，她得知新邵县某某局傅新旺在金三角有一套房子卖后，她就和妹妹吕某1一起去看了下房子，傅新旺提出来房子要卖15万元，她和吕某1商量了下，决定买下来，傅新旺表示还要和妻子商量一下才行。她们看了房子后十来天左右，她与吕某1和傅新旺两口子约定他们两个以15.08万元的价格买下该套房子，傅新旺要吕某1先交5万元的押金。2016年10月28日，她陪同吕某1交了5万元的押金给傅新旺，傅新旺给吕某1写了一张收条。后来听吕某1说又分两次给傅新旺交了钱，一次是7万元，一次是1万元，共计13万元给傅新旺，而且吕某1还请人花了7000多元搞装修，结果房子被别人住了，想找傅新旺解决问题，傅新旺不见面。傅新旺讲有房子卖，没拿房产证给他们看，双方也没有签订购房协议； 13、证人谢某的证言证明，2016年2月1日傅新旺来找他借款，因为他和傅新旺之间不是很熟悉，所以他有点不太放心就要傅新旺提供抵押，傅新旺就拿出房产证，开始他们只是想去房产局办理抵押手续，那个时候房产局不对个人办理抵押业务，所以就将房子过户给他了，但他们也在协议上写明只要傅新旺一年内将借款还清，他就把房子还给傅新旺。2016年2月3日，傅新旺和妻子和他们到房产局办理了过户手续，当时还写了买卖协议，又在地税局交了税，将傅新旺在某某局家属楼3栋302号房子过户给他。过户后他就借了9万元给傅新旺，他与傅新旺签订了一个协议，约定傅新旺在一年内将本息还给他他就将这套房子还给傅新旺，如果傅新旺一年内没有归还本息给他那么这套房子归他所有。2017年1月份，傅新旺还了2万元给他，这2万元他不记得是利息还是本金了。2017年5月，傅新旺又还了4.8万元给他，后有半年的时间他联系不上傅新旺了。2017年年底的时候，傅新旺又主动联系他，说还2万元给他，后傅新旺带着买房子的人找到他表示自己将该套房子卖掉了，购房人还欠2万购房款，傅新旺想让买房人将2万元付给他，但是买房人不愿意，他才知道傅新旺将房子卖掉了。他在不知道傅新旺已经卖掉房屋的情况下要自己的哥哥去该套房子住了，2018年六七月份的时候，他有次碰到傅新旺，傅新旺还主动提出要找个时间把这个事好好扯一下，见过面后又没什么联系了。2019年四五月份，傅新旺又主动来找他，他就将傅新旺还的6.8万元退还给了傅新旺并承担了3000元的装修费用，总计给了傅新旺7.1万元，是直接转到买主的户头上的； 14、被害人吕某1的陈述证明，2016年10月，她姐姐吕某2得知新邵县某某局的退休干部傅新旺在金三角有一套房子，她和吕某2去看了一下，傅新旺提出卖房的价格要15万元，她表示想买，傅新旺讲还要和妻子商量一下。十来天后，她与吕某2和傅新旺两口子商量好此房的价格为15.08万元，但没有签订购房协议。傅新旺要她先交5万元的押金。2016年10月28日，她和姐姐吕某2一起找到傅新旺，将押金5万元交给了傅新旺，傅新旺给了她一张收条。2016年12月8日，傅新旺又打电话给她要她把余款交清，她就和儿子雷吕一起去转了7万元购房款给傅新旺，傅新旺在信用社收到钱后给他打了一张7万元的收条，并注明欠3.8万元。2017年1月22日，傅新旺又要她交了1万元购房款，是她儿子转账过去的。傅新旺在她交第二次钱的时候给了她钥匙，她拿到钥匙后对房屋进行了装修，在装修期间房子被别人住进去了，她就找傅新旺要房产证，傅新旺开始表示只将房子押给别人，等她将余款全部还清就把房子给她，但后来傅新旺表示房子的房产证押在别人手里，因没还钱所以别人把锁换了，而且房产证已经过户做了抵押。她和傅新旺一起找到谢某，谢某表示房子已经过户，她就要傅新旺退钱或者交付房屋，当时她想要房子她老公想要钱，傅新旺则还了一部分钱给谢某，傅新旺表示会帮她办好但是一直都没有办好。傅新旺没有完全躲避她们，她们还是有傅新旺的联系方式，傅新旺开始也到她家里来,后面她找傅新旺要房产证，傅新旺来的少了些，后面有时候她们打电话给傅新旺，傅新旺会不接电话。谢某也表示只要傅新旺还清钱，愿意归还房屋给傅新旺。她也知道傅新旺是在新邵县某某局上班的。傅新旺改了电话号码后，她儿子一直有傅新旺的联系方式。2019年4月傅新旺承诺给他16万元，现在已经全部到位，她也没什么意见和想法，希望政府能从宽处理； 被告人傅新旺的供述证明，2016年2月1日他因信用卡还款周转问题向朋友谢某借款9万元，并约定是3～5分的月息，谢某提出要他用新邵金三角的一套面积为53.81平方米的住房做抵押，当时房产局说不能办理个人对个人的房屋抵押手续，谢某就提出要将房屋过户到他的名下，他急需用钱就办理了过户手续，并签订了一份房屋抵押借款协议书，约定在一年内连本带息还清后就可以将房屋赎回，如果在期限内不能还清对方借款本息房屋归对方所有，借款不需再偿还，他在借款后没有发布相关的卖房信息。2016年九月或十月份，吕某2找到他表示想帮妹妹吕某1购买房屋，他心想将房子卖给吕某1将卖房子的钱还给谢某然后房产证再转户给吕某1，就跟吕某1、吕某2两姐妹说如果现在要买房子目前办不了过户手续，因为当时除了商品房外其他房子都办不了过户，但是没有和吕某1说房子已经抵押过户给谢某的事实，吕某1也表示可以不办理过户手续。于是双方当时谈好房价是15.08万元，并约定定金为5万元，但没有签订正式的房屋买卖协议，只是口头达成协议。2016年10月，吕某1支付了5万元定金给他，他本来准备还给谢某，但认为可能还不清谢某的全部借款加之信用卡的债务需要偿还，就还了一部分的钱到信用卡上。到2016年12月8日，吕某1又交了7万元给他，他在收到这笔钱后又用一部分钱用来还信用卡了。2017年1月23日，当天吕某1实际支付了9900元给他，他写了1万元的收条给吕某1，他收到这笔钱后当天就付了谢某2万元现金的利息，他总共收了吕某112.99万元，他用这些钱基本用于还信用卡，其他部分都存在了存储卡。后来他看吕某1交了这么多钱，同日就把房间钥匙交给了吕某1，也还了2万元的利息给谢某，当时谢某没有向他要房子的钥匙，而且房子的价格不可能只有9万元，吕某1接了钥匙后对房屋进行了部分装修，大概花费了七八千元。2017年5月10日他又还了4.8万元本金给谢某，他当时想把卖房子的钱还给谢某，把房子卖了后他自己还能剩余1～2万元。装修期间不知道是什么原因谢某的一个哥哥就强行住进去了，吕某1就来找他要房产证，他告诉吕某1自己借了谢某的钱，需要还钱后才能把房子给吕某1。而谢某表示钱什么时候还清什么时候就把房子退还给他。期间他也跑了国土局问能否过户，国土局答复他过不了户，2019年4月他和吕某1一家沟通后，吕某1表示想要钱。谢某就从银行直接转账71000元给吕某1，他自己也凑了5.9万元给吕某1，但吕某1还希望他赔偿3万元钱的损失。2016年他大概欠了20万块钱的信用卡，他当时手上信用卡有他本人的，还有他单位周满芝、王双武、黄松柏、刘立民的信用卡，还有他妻弟何某甲的信用卡，另外就是谢某那里欠了9万元钱，总共欠账29万元。他之所以没有先去还谢某的钱是因为吕某1是分几次给的购房款，他一次还不清谢某的钱，谢某后面也表示把房子的钱还清后就会把他哥哥喊出来，将房子还给他。在这期间，他和吕某1的家人一直有联系，他在2017～2018年多次去过吕某1家里，包括他更换联系方式，他都把新的联系方式告诉了吕某1及其儿子，没有因为此事躲避过吕某1及其家人。他卖房子给吕某1主观上是想把房子卖给她，不是想骗钱；他把吕某1的钱放在存储卡中是准备还给谢某，因为谢某说不要一点一点还。 对于被告人傅新旺当庭提交的六份证据，证人翟某、谢某、吕某1的证明，不符合证据的形式要件，且证据的来源不合法，婚姻登记复议件、结婚证复印件、滨江时代物业中心的证明，与本案没有关联性，故对傅新旺当庭提交的六份证据本院均不予采信。 本院认为：被告人傅新旺以非法占有为目的，在签订、履行房屋买卖合同中，隐瞒房屋已经过户的真相，骗取他人数额较大的财物，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，但指控傅新旺构成诈骗罪，与审理认定的罪名不一致，应予以变更。傅新旺犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，已全部退赃并赔偿了被害人经济损失，取得了被害人谅解，可认定为犯罪较轻，依法可以免除处罚。 被告人傅新旺及辩护人不构成诈骗罪的辩解和辩护意见，经查，傅新旺明知房屋已经过户给谢某，在被害人要求购买该房屋后，隐瞒已经过户给他人的事实真相，与被害人约定标的、价款并收取定金，傅新旺没有履行合同交付房屋的实际能力，收取被害人的购房款后也没有履行合同的实际行动，具有非法占有的目的，符合合同诈骗的构成要件，故对傅新旺及辩护人不构成诈骗罪的辩解和辩护意见本院不予采纳。 据此，为打击犯罪，维护市场秩序和公民的财产所有权，对被告人傅新旺适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款（二）项之规定，判决如下： 被告人傅新旺犯合同诈骗罪，免除刑事处罚。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  周山青 审 判 员  宋阳龄 审 判 员  李超成 二〇一九年九月十九日 法官助理肖宙 代理书记员  谢晓琴 附相关法条: 《中华人民共和国刑法》 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。 具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。