江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终2696号上诉人（原审被告）：李刚，男，1974年10月14日出生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：苏兆军，江苏田湾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：连云港赣榆凡柯特建筑保温材料厂，住所地连云港市赣榆区青口镇华荣路。法定代表人：徐加运，该厂厂长。委托诉讼代理人：陈西飞，江苏衡信达律师事务所律师。原审被告：连云港赣榆惠隆建筑安装工程有限公司，住所地连云港市赣榆区塔山镇土城村工业路**。法定代表人：孙传泗，该公司总经理。上诉人李刚因与被上诉人连云港赣榆凡柯特建筑保温材料厂（以下简称凡柯特保温材料厂）、原审被告连云港赣榆惠隆建筑安装工程有限公司（以下简称惠隆工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2018）苏0707民初6078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李刚上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决对工程造价鉴定报告书予以采信错误，本案工程造价鉴定报告书不能作为定案依据。1、在工程造价鉴定报告书中，上诉人对被上诉人施工的工程量存在异议，在司法鉴定现场勘查记录中对被上诉人施工面积即工程量有争议也有记录，工程造价鉴定报告书违背现场勘查记录随意改变被上诉人的实际施工的工程量，仅按照施工图纸作为鉴定工程量依据，没有按照现场勘查被上诉人的实际施工面积计算工程量，严重损害了上诉人的合法权益。2、在工程造价鉴定报告书预报告出来后，上诉人就预报告已经提出书面异议，鉴定人无视上诉人对鉴定提出的真实合法的异议，既不组织会商，也不对异议作出书面回复，不符合鉴定程序规定。二、2011年12月4日施工协议书是被上诉人私刻印章伪造的，上诉人已经在一审时提出异议，一审法院对其予以认定并作为案件判决依据，属于事实不清，证据不足。三、一审中，上诉人已近提供证据证明为被上诉人代付材料款71325元，该笔款项应当从上诉人应付的工程款中扣除，而一审法院却没有扣除。2013年8月28日、2013年7月29日、2012年2月8日、2015年2月16日、2015年2月17日上诉人以现金的方式支付被上诉人10.3万元工程款，一审法院对该部分证据不予认定，也没有从上诉人应付工程款中扣除，明显事实不清，上诉人应付工程款数额认定错误。被上诉人凡柯特保温材料厂辩称，一、工程造价鉴定报告书真实合法，鉴定时李刚到现场确认，鉴定预报告出来后双方针对报告中出现的异议进行了核实，在此基础上鉴定机构才出具了最终的鉴定结论。二、施工协议书上的公章不是被上诉人伪造的，是上诉人方加盖的，该施工协议书是否加盖公章并不能否认被上诉人为上诉人施工的事实。三、代付的材料款3万元已经在一审认定的已付款415000元中，该笔3万元代付款也就是上诉人方提供的日期为2013年8月6日、收据号为0071326号的收据所载明的3万元，所以不应该再重复进行冲抵。对于所谓的收款10.3万元，因为在收据上均注明转账和实际到账为准的字样，但是上诉人方没有提供转账凭证，被上诉人也没有实际收到此10.3万元的工程款，所以一审认定10.3万元没有实际交付是准确的。综上，一审认定事实清楚，判决结果公正，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审被告惠隆工程公司未到庭答辩，未提交书面答辩意见。凡柯特保温材料厂向一审法院提出诉讼请求：1、判令李刚、惠隆工程公司连带给付凡柯特保温材料厂工程款499000元及诉后利息；2、诉讼费由李刚、惠隆工程公司承担。一审庭审中，凡柯特保温材料厂将诉讼请求第一项变更为要求李刚、惠隆工程公司连带给付工程款333707.38元及诉后利息。一审法院认定事实如下：2010年，惠隆工程公司承包连云港市赣榆区海头初级中学办公楼、专用教学楼及女生宿舍楼工程，李刚挂靠于惠隆工程公司实际施工了上述工程。2011年12月4日，凡柯特保温材料厂与李刚签订《施工协议书》，李刚将海头初级中学办公楼、专用教学楼外墙保温工程承包给凡柯特保温材料厂施工。协议约定工程范围为海头初级中学办公楼、专用教学楼，外墙A级硬泡聚氨酯防火板厚度40mm，粘结砂浆粘结，保温钉固定，玻纤网格布一道，抹面砂浆粉面，工程为包工包料。工程价款为按外墙实际保温面积计取费用，硬泡聚氨酯板保温按120.00元/㎡计算，钢丝网部分另加10.00元/㎡。2013年6月24日，凡柯特保温材料厂与李刚签订《外墙涂料施工协议书》，李刚将海头初级中学办公楼、专用教学楼、女生宿舍楼外墙弹性乳胶漆工程承包给凡柯特保温材料厂施工。协议约定工程范围为海头初级中学办公楼、专用教学楼、女生宿舍楼外墙弹性乳胶漆，雅士利外墙弹性乳胶漆施工综合价按25.00元/㎡（展开面积）计算。另宿舍楼由于是2009年先期施工，故基层应予处理，用砂纸将松动部位打磨掉，满刷水泥基乳液加固，本部分费用另外计算，按5元/㎡计算，工程完工后双方按实际施工面积结算。凡柯特保温材料厂施工完成后，双方对工程量及工程造价未进行结算。本案审理过程中，凡柯特保温材料厂申请对涉案工程的工程面积进行鉴定。一审法院委托江苏宏业工程项目管理咨询有限公司进行鉴定。2019年4月26日，该公司作出工程造价鉴定报告书，鉴定结论为：1、涉案工程海头初级中学办公楼外墙保温面积为：729.705平方米，专用教学楼外墙保温面积为：2448.15平方米；2、涉案工程海头初级中学办公楼、专用教学楼门窗侧面网格布及抗裂砂浆工程造价为：7375.77元；3、涉案工程海头初级中学办公楼、专用教学楼外墙保温工程中添加钢丝网部分的面积为：441.84平方米；4、涉案工程海头初级中学办公楼外墙弹性乳胶漆面积为：1845.143平方米，其中一层大厅顶面乳胶漆为：748.63平方米，专用教学楼外墙弹性乳胶漆面积为：7704.171平方米，其中走道顶及墙面乳胶漆为：1692.472平方米；女生宿舍楼外墙弹性乳胶漆面积为2127.232平方米；5、涉案工程海头初级中学女生宿舍楼外墙满刷水泥基乳液加固的面积为2127.232平方米。外墙保温工程量中不包含门窗洞口侧面面积。凡柯特保温材料厂、李刚对于教学楼走道、连廊及办公楼一层的乳胶漆部分是否是凡柯特保温材料厂协议约定的施工范围存在争议。庭审中，凡柯特保温材料厂认可李刚已付款415000元，但对李刚提交的2013年8月28日、2013年7月29日、2012年2月8日、2015年2月16日、2015年2月17日注明为转账的收据不予认可。另凡柯特保温材料厂将其诉讼请求变更为要求李刚、惠隆工程公司连带给付工程款333707.38元及诉后利息。另查明，李刚无相应施工资质。一审法院认为，凡柯特保温材料厂按照协议约定实际施工完成，李刚应按照协议约定向凡柯特保温材料厂支付工程款。李刚无施工资质，惠隆工程公司作为李刚的被挂靠单位，应与李刚承担连带给付责任。凡柯特保温材料厂与李刚对于教学楼走道、连廊及办公楼一层的乳胶漆部分存在争议，凡柯特保温材料厂未向一审法院提交证据证明该部分系协议约定的施工范围，故对该部分工程一审法院不予认定。对李刚提交的2013年8月28日、2013年7月29日、2012年2月8日、2015年2月16日、2015年2月17日注明为转账的收据，因凡柯特保温材料厂对此不予认可，李刚亦未提交其他证据予以证明，故对该部分收据一审法院不予认定。涉案工程总价款为：1、海头初级中学办公楼外墙保温面积为：729.705平方米，专用教学楼外墙保温面积为：2448.15平方米，共计3177.855平方米×120元=381342.6元；2、海头初级中学办公楼、专用教学楼门窗侧面网格布及抗裂砂浆工程造价7375.77元；3、海头初级中学办公楼、专用教学楼外墙保温工程中添加钢丝网部分的面积441.84平方米×130元=57439.2元；4、海头初级中学办公楼外墙弹性乳胶漆面积为：1845.143平方米，其中一层大厅顶面乳胶漆为：748.63平方米，专用教学楼外墙弹性乳胶漆面积为：7704.171平方米，其中走道顶及墙面乳胶漆为：1692.472平方米；女生宿舍楼外墙弹性乳胶漆面积为2127.232平方米，扣除双方争议部分，即一层大厅顶面乳胶漆748.63平方米、走道顶及墙面弹性乳胶漆1692.472平方米，共计9235.444×25元=230886.1元；5、海头初级中学女生宿舍楼外墙满刷水泥基乳液加固的面积为2127.232平方米×5元=10636.16元。上述费用共计687679.83元，扣除已支付的415000元，李刚还应支付凡柯特保温材料厂工程款272679.83元。综上所述，对凡柯特保温材料厂的诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条第一款之规定，一审法院判决：李刚应于判决生效之日起十日内向凡柯特保温材料厂支付工程款272679.83元及利息（利息自2018年11月14日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算），惠隆工程公司对以上款项承担连带给付责任。一审案件受理费8785元，鉴定费13000元，共计21785元，由凡柯特保温材料厂承担3395元，李刚、惠隆工程公司承担18390元（该款项凡柯特保温材料厂已预交，李刚、惠隆工程公司应于判决生效后十日内给付凡柯特保温材料厂）。本院二审期间，上诉人李刚向本院提交以下证据：徐进宽及孙涛的证明两份，中国建行个人活期账户交易明细一份以及微信转账记录，证明上诉人替被上诉人代付材料款71300元没有从相应的工程款扣除。经质证，被上诉人凡柯特保温材料厂发表质证意见为：对2013年9月10日的证明真实性无异议，我方认可上诉人代付了3万元，该3万元付款时间是2013年8月6日，收据编号是0071326号；孙涛的转账及证明与本案无关，因为李刚认为涂料是其自己购买和进行粉刷的，并且在一审的时候法院已将走道、连廊和办公楼一层的乳胶漆部分进行了扣除，说明孙涛另外向李刚出售了涂料，他们之间的结算与本案无关。经审查，本院对以上证据认证如下：上诉人李刚所举上述证据不属于新证据，且不能证明其证明目的，本院对其不予采纳。本院经审查认为，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1、2011年12月4日的施工协议书能否作为定案依据；2、一审法院委托的鉴定结论应否采信；3、上诉人李刚已付工程款金额如何认定。本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。本案中，李刚挂靠惠隆工程公司实际施工涉案工程，并将部分工程非法转包给凡柯特保温材料厂，凡柯特保温材料厂与李刚签订的《施工协议书》无效。但涉案工程已经完工，故李刚应给付凡柯特保温材料厂相应工程款。惠隆工程公司作为李刚的被挂靠单位，应与李刚承担连带给付责任。针对第一个争议焦点，上诉人李刚主张协议书中的项目部公章是被上诉人私刻的，因李刚在一审庭审质证中认可施工协议书真实性，二审庭审中亦认可协议书的内容及其签名的真实性，故一审法院采信《施工协议书》并将其作为定案依据并无不当，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采纳。针对第二个争议焦点，一审鉴定过程中，鉴定人员通过现场查勘，发现涉案工程施工图纸不能准确反映涉案工程的实际情况，又结合涉案工程施工结构图，组织双方进行现场勘查、询问，并根据双方当事人对预报告的异议，最终出具工程造价鉴定报告书，鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定结论应予采信。上诉人主张鉴定结论中的工程量有误，但未提供相应证据证明，本院对该上诉理由不予采纳。针对第三个争议焦点，上诉人李刚已付款金额问题。上诉人主张2012年2月8日、2013年7月29日、2013年8月28日、2015年2月16日、2015年2月17日的五份合计金额为10.5万元的收据款项为已付工程款，但2012年2月8日的收据收款事由为海头法庭外墙保温工程款，与本案涉案工程无关，上诉人主张该笔款项为已付工程款无事实依据，本院不予采信。2013年7月29日、2013年8月28日、2015年2月16日、2015年2月17日的收据内收款方式均注明为转账或转账（以实际到账为准），被上诉人对该收据不予认可，上诉人亦未提供相应转账凭证，故对上述收据本院不予采信。上诉人主张代付工程材料款71325元，因证据不足，本院对该上诉理由不予采纳。一审法院认定上诉人已付款415000元并无不当，本院予以支持。综上，上诉人李刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8785元，由上诉人李刚负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  张淑媛审 判 员  王学明二〇一九年九月二日法官助理  徐林杉书 记 员  王 冰法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。