湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终5652号上诉人（原审原告）：曾小远。委托诉讼代理人：罗国平。上诉人（原审被告）：长沙东方医院有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区芙蓉中路二段**东泉井综合楼**。法定代表人：张国琪。委托诉讼代理人：蔡卫华，湖南联合天成律师事务所律师。上诉人曾小远与上诉人长沙东方医院有限公司（以下简称东方医院）医疗服务合同纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102民初3325号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。曾小远上诉请求：撤销一审判决且予以改判被上诉人承担赔偿责任，并承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实不清，偏袒被上诉人一方。1、被上诉人欺骗上诉人反复消费服用一种其自制的棕褐色粉剂达二十五、六次之多，其费用绝大部分是用于这种所谓的秘方药，而这种粉剂是被上诉人自制的，没有名称、品名、生产日期、生产配方或原料、生产地址、生产许可证等，完全是假冒伪劣、欺骗上诉人的工具或道具。2、被上诉人的工商登记经营范围没有男科也没有从事男性科目诊疗的卫生医疗许可证。被上诉人对外打着医院的幌子，而其实是从事医学影像、医学检测、妇产科的公司，主要从事男性方面的诊疗系有意隐瞒真相、虚构广告引诱上诉人上当。在本案中是借医疗服务为名，实则销售与经营自制药剂，从中牟取暴利而抓住上诉人的难言心态。3、被上诉人的男科经营和诊疗资质、广告宣传、店堂告示展览、价格与服务都是与实际相差甚远的虚假内容，上诉人有录音、工商登记、病历、收据、报告单、图片文字广告语等足以证实被上诉人存在过错。且系被上诉人有意欺诈，并非普通的医疗服务纠纷，也非上诉人自愿接受医疗服务的行为。粉剂是何物还不能确定。二、审理程序违法，随意应对上诉人。从2018年2月22日立案，上诉人只收到过受理案件通知书和开庭传票，且开庭传票上原承办法官为史某而涂改为卿琳。根据《民事诉讼法》的规定合议庭组成人员确定后应当在三日内告知当事人，而上诉人未得到书面的合议庭成员告知书。5月9日开庭时，自始至终都未见审判长卿琳到庭主持审理活动，均是由书记员在自审自记的。至2019年1月8日，上诉人查询案件审判结果时，以借口工作忙承诺一星期内出结果，严重超过了审理期限；审理的不判决，判决的不参加审理，故合议庭的组成不合法，且审理程序也不合法。三、适用法律严重错误，倾斜被上诉人一方。原审一方面将被上诉人的行为认定为医疗行为，案件系医疗服务合同纠纷，而省去了上诉人的知情权，被上诉人真实告知义务等。另一方面使用《侵权法》认定“对损害的发生都没有过错的，由双方分担损失”等，反而将举证责任推定为上诉人未充分证明东方医院在诊疗过程中存在过错。根据《关于民事诉讼针具的若干规定》第二条第二款、第四条（八）项之规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。一审法院适用法律错误。东方医院上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决。2、依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以公平原则，让上诉人合理分担被上诉人损失，退还被上诉人2万元医疗费，实则违反了公平原则。在医疗服务合同纠纷中，只要医疗机构严格履行了合同义务就无须支付、退还任何费用。本案中，上诉人对被上诉人进行诊治时，严格遵守法律、法规、部门规章、医疗规程，已遵守法律规定全面履行医疗服务义务。关于医疗费，收费标准是经过了物价局批准的，上诉人是按照经过批准的收费标准进行收费。医疗诊治具有复杂性、科学性等特点，治疗方法、治疗效果也因人而异。能否达到患者的预期效果，不是医疗机构和主治医师的意志能够左右的，一切都要依据现有的医学技术，都需尊重科学规律。因此，任何病情医疗机构对患者都不一定具有治愈义务。且，医学具有专业性，患者通常无法判断自己的要求是否合理，只迫切要求根治，但治病救人应尊重医学科学，而不是盲目的满足患者的无理需求。二、曾小远的诉讼请求、诉请数额与医院的医疗行为之间无直接的因果关系，请求二审法院驳回曾小远的全部诉讼请求。本案是医疗服务合同纠纷，被上诉人的诉讼请求的确是依《中华人民共和国消费者权益保护法》提出，这与本案的医疗服务合同纠纷无关，应当不予支持。而且，上诉人不存在欺诈行为，被上诉人作为适格的合同主体，具有理性行为人的正常判断，来上诉人处治疗是曾小远的自由选择，上诉人无过错。针对曾小远的上诉，东方医院答辩称：一、东方医院不存在欺骗曾小远的行为，东方医院的经营范围有外科，并无夸大宣传的行为，完全是按照医疗常规的相关规定依法治疗并严格按照收费标准进行收费。二、曾小远患有的病种，东方医院仅仅根据法律和医疗规则进行医疗治疗，并不具有一定治愈的保证和承诺。因此对于曾小远主张的上诉请求，请求法院予以驳回。针对东方医院的上诉，曾小远答辩称：一、曾小远与东方医院所建立的医疗服务关系是无效的，是在东方医院没有履行如实告知义务下建立的，曾小远受到了欺诈，并非其真实意思表示，合同应当认定为无效。曾小远享有知情权，东方医院有意的进行欺诈，应当加倍承担责任。二、一审混淆了事实，东方医院营业执照登记、工商登记均未有男科这一说法。因此，案件的性质发生的变化，不适用过错责任划分。本案是有意的欺诈行为，此案的举证责任在于东方医院，并非曾小远，请求驳回东方医院的上诉请求。曾小远请求一审法院依法判令：1、东方医院赔偿曾小远199167元；2、东方医院赔偿曾小远住宿费735元、交通费9100元。以上共计209002元。一审法院确定如下事实：2018年1月31日，曾小远就相关男性问题前往东方医院就诊。2018年2月至3月，曾小远多次前往东方医院进行治疗，共计花费66388元，曾小远提供了医疗费票据予以证明。因治疗后未达到预期效果，现曾小远认为东方医院存在夸大宣传、故意欺诈等行为，要求东方医院赔偿损失。双方协商不成，故诉至一审法院。一审法院认为：曾小远依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍的规定，主张东方医院赔偿曾小远所缴纳医疗费用66389元的三倍199167元。一审法院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》所调整的范围是消费者为生活消费需要购买、使用或者接受服务。本案系医疗服务合同纠纷，在以人体疾病为诊疗对象以及为社会公益而进行的医疗行为中，就诊者并非出于生活消费的目的而主动、自愿接受相关医疗行为，医患双方所进行的不是等价有偿的市场交易行为，不应将医疗机构作为《中华人民共和国消费者权益保护法》的经营者。故曾小远要求东方医院三倍返还医疗费用共计199167元，无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。曾小远于2018年1月至2018年3月共计在东方医院花费医疗费66388元，有医疗票据予以证明，东方医院对此当庭也予以认可。本案中曾小远未提交充分证据证明东方医院在诊疗过程中存在过错，东方医院对曾小远的多次治疗行为并未达到预期的效果。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”的规定，基于公平原则，东方医院应合理分担曾小远的损失，具体金额一审法院酌情认定东方医院退还曾小远2万元为宜。综上，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条的规定，判决：一、长沙东方医院有限公司在本判决生效后5日内支付曾小远2万元。二、驳回曾小远的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1800元，由曾小远负担1200元，长沙东方医院有限公司负担600元。本案二审中，曾小远提交如下新证据：一审传票，拟证明一审程序不合法，且开庭时未见审判长，只有两个审判员，以及书记员。开庭时均是书记员自己提问自己记录。东方医院质证称：一审时，我方传票未经涂改，确实是卿琳法官审理，一审程序合法。本院经审查认为，曾小远提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、关于东方医院是否存在欺诈行为的问题。男科学是指男子生殖系统的生理、病理变化的一门综合学科，综合医院的泌尿外科、皮肤（××）科以及中医科等都是针对男××的科室。东方医院经营范围：内科、外科、中医皮肤科、医学检验科、医学影像科、医学研究和试验发展。（依法须经批准的项目,经相关部门批准后方可开展经营活动）。曾小远以东方医院经营范围没有男科也没有从事男性科目诊疗的卫生医疗许可证等理由，主张东方医院虚构广告、隐瞒事实构成欺诈，依据不足。曾小远是身患疾病、需要医疗介入的病人，就诊目的在于医治疾病、恢复健康，所接受的医疗服务具有较强必要性，其接受医疗服务不能完全等同于生活消费,故本案不适用《消费者权益保护法》。依据曾小远提交的门诊费用明细及清单等证据，可以认定东方医院对曾小远实施了治疗行为，双方形成医疗服务合同关系。鉴于本案中曾小远未提交充分证据证明东方医院在诊疗过程中存在过错，东方医院对曾小远的多次治疗行为并未达到预期的效果。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条的规定，基于公平原则，确定由东方医院酌情分担曾小远的损失，即由东方医院退还曾小远医疗费2万元，并无不当。二、关于一审程序是否违法的问题。曾小远收到的开庭传票上承办法官名字及开庭时间存在修改，经核实，修改后的承办法官及开庭时间与告知审判人员通知书、庭审笔录记载一致。东方医院认为其收到的传票、告知审判人员通知书与庭审笔录记载的开庭时间及出庭人员一致，认为一审程序合法。故曾小远关于一审程序违法的上诉理由依据不足，本院不予采信。综上所述，曾小远、东方医院的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费1800元，由上诉人曾小远、东方医院各负担900元。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  王晓虹审判员  常晓华二〇一九年九月九日书记员  毛 娟附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。