安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖08民终1665号 上诉人（原审被告）：长虹塑料集团英派瑞塑料股份有限公司，住所地安徽省芜湖县湾沚镇安徽新芜经济开发区快速通道**。 法定代表人：郑元和，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡晓慧，安徽甄昭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汪海涛，男，1968年2月27日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。 委托诉讼代理人：江大永，安庆市龙山法律服务所法律工作者。 上诉人长虹塑料集团英派瑞塑料股份有限公司（以下简称英派瑞公司）因与被上诉人汪海涛居间合同纠纷一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2019）皖0802民初536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 英派瑞公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回汪海涛的诉讼请求；2、案件诉讼费用由汪海涛承担。事实与理由：一、一审对案涉《合作协议》性质认定错误。一审认定原、被告签订的合作协议为居间合同错误。首先，《合作协议》中未涉及“居间”约定的内容，从《合作协议》载明的内容以及证人证言可见，双方当事人的本意是通过被上诉人在投标方面的专业知识、技术优势为上诉人提供服务，促使上诉人中标。除此之外，还约定被上诉人利用其销售渠道及社会关系资源为上诉人开拓市场、销售产品等，故案涉《合同协议》为有偿服务协议，并非居间合同。其次，案涉投标项目是国家电网的采购项目，该项目是国企强制招投标项目，不存在居间工作的空间。二、被上诉人举出的录音证据不能作为本案的定案依据。录音证据的收集人是被上诉人的代理人，录音证据形成时间是一审法院受理本案后，被上诉人代理人电话联系上诉人协商本案调解时录音的，故两份电话录音不能作为本案的定案依据。三、案涉《合作协议》既未签订生效，也未实际履行。《合作协议》抬头处载明的乙方虽为汪海涛，但尾部乙方落款处的签名却是胡某，而非汪海涛。本案合同的主体是上诉人与胡某，而非上诉人与汪海涛。一审认定《合作协议》乙方当事人为汪海涛错误，汪海涛非本案适格的原告。《合作协议》亦未实际履行。案涉项目上诉人是最低价中标的，无需任何额外居间工作，上诉人投标后经测算发现履约将导致巨额亏损，曾通知被上诉人这个项目不做了，且双方当事人对《合作协议》不再履行是达成合意的。 汪海涛辩称：1、案涉《合作协议》属居间合同。一审庭审中，根据两份电话录音及证人胡某证人证言可知，被上诉人在此次投标过程中提供了专业知识、专业信息方面的技术支持和服务，协助办理了投标相关事宜，已履行了居间人的义务，并促成了上诉人中标。根据合作协议的约定，应当获得相应报酬。《合作协议》中虽未出现居间字样，但合同应当根据内容确定其性质。《合作协议》的主要内容就是上诉人委托被上诉人办理投标相关事宜，提供订立合同的相关媒介服务和技术支持，上诉人支付被上诉人报酬，为居间合同。2、《合作协议》生效并实际履行。证人胡某系受被上诉人委托帮助其与上诉人签订相关合作协议。被上诉人为帮助上诉人中标，一直在合作项目地四川省各地实地对投标项目进行考察、观测，尽心尽力为标书的制作提供最新最有利的技术信息支持。3、被上诉人举出两份电话录音证据合法有效。上诉人对于被上诉人提交的录音证据的三性并无异议。电话录音并非上诉人受胁迫情况下所录制，证据取得形式合法，内容是上诉人真实意思表示，能够反映本案的客观事实，应当作为本案的定案依据。 汪海涛向一审法院起诉请求：1、被告给付原告居间服务费587174元及利息（自2017年1月3日起，按同期银行贷款利率4倍计算至款项付清之日止）；2、本案诉讼、保全费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告汪海涛与被告英派瑞公司经案外人胡某介绍于2016年11月22日签订《合作协议》，主要内容为：合作项目名称：国网四川省电力公司2016年第二批次物资协议库存招标采购电能计量箱。合作期限自2016年11月12日起至投标结果公布日止。佣金的计算方法：汪海涛协助英派瑞公司中标后，在电子商务平台公布中标候选人后一周内按10%一次性汇款至汪海涛指定账户，一周内未付清，按中标总额的1%罚款并负所有法律责任。为了汪海涛做好销售工作，英派瑞公司同意汪海涛办理入职手续，为区域经理并附授权委托书，负责全面工作。此协议有英派瑞公司盖章和汪海涛的委托人胡某的盖章签字。2016年12月5日开标，英派瑞公司投标价格为5871740.63元，并以此价格中标成功。后原告汪海涛的委托人胡某多次要求被告英派瑞公司支付佣金未果，遂致成讼。 一审法院认为，居间合同是指居间人向委托人提供订立合同的机会等信息或订立合同的相关媒介服务，而委托人支付报酬的合同。本案中原、被告签订的合作协议符合居间合同的特征，属于居间合同。被告委托诉讼代理人庭审中认为中标系英派瑞公司职工盛长江负责代理，系最低价中标，无需额外工作，故此次中标与原告无关。协议没有实际履行，协议乙方落款系胡某，而非原告汪海涛，故协议形式上也未生效，且原告也未按协议入职被告公司工作，故不同意给付约定的佣金。但从证人胡某的出庭作证，特别是原告提供的两份电话录音，可以证实双方通过中间人胡某介绍签订了合作协议，按照协议的约定，原告受被告委托办理和协助办理了投标相关事宜，促成中标，只是由于此项中标业务发生亏损，被告便不愿按照协议的约定金额给付佣金。被告委托诉讼代理人的辩解与被告法定代表人及销售负责人的录音陈述相互矛盾。至于原告入职被告公司应该系双方作为才能成功，且双方约定的合作期限仅仅到投标结果公布之日为止。被告不给付约定的佣金的抗辩理由不能成立。双方协议落款处的胡某签名系原告的授意，双方签订的合作协议，合法有效。居间合同关系成立，双方均应全面履行。原告要求被告按照协议给付居间费用的诉求应予支持。但原告同时提出的按照银行同期贷款利率的4倍计算利息的诉求，法律依据不足，应按照协议约定，承担违约责任，即中标价的1%，据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告长虹塑料集团英派瑞塑料股份有限公司于判决生效后十日内给付原告汪海涛居间服务费587174元，并给付违约金58717.40元；二、驳回原告汪海涛其它诉讼请求。案件受理费11672元，减半收取5836元，保全费4020元，合计9856元，由被告长虹塑料集团英派瑞塑料股份有限公司负担。 本案二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院二审另查明：汪海涛举出的两份电话录音载明英派瑞公司陈述的主要内容为：我们确实叫他去帮我们运作这个标，但中标是以最低价中标的，项目工程做下来公司要亏好多钱。我们当时就和胡某说给10万元，但他们要求至少30万元，所以一直未谈下来，后协商我们答应给他们20万元。 本院认为，综合当事人上诉请求及诉辩理由，本案二审争议焦点问题为：1、汪海涛所举的两份电话录音能否作为本案的定案依据；2、本案案由的问题；3、汪海涛是否系本案适格的原告，案涉《合作协议》是否实际履行的问题。 关于争议焦点一。英派瑞公司上诉称，汪海涛所举的两份电话录音证据，形成于一审法院审理过程中，英派瑞公司为达成调解协议作出的陈述不能作为认定本案事实的依据，一审将两份电话录音作为本案的定案依据不当。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”本案中，从两份电话录音载明的内容看，双方当事人虽有和解的意思表示，但因双方分歧较大无果。从上述司法解释的规定来看，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。但本案中，英派瑞公司陈述的双方当事人当初履行合同的情况，并非其为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，该陈述不适用上述司法解释的规定。一审采信两份电话录音中当事人对合同履行情况的陈述并无不当。英派瑞公司该节上诉理由不成立，本院不予采纳。 关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”案涉《合作协议》，虽名为合作协议，但从其及两份电话录音、上诉状载明的内容看，本案双方当事人间纠纷为居间合同纠纷。英派瑞公司上诉所称的一审法院将本案案由定性为居间合同纠纷错误的上诉理由不成立，本院不予采纳。 关于争议焦点三。案涉《合作协议》尾部乙方签章处虽为胡某签章，但抬头载明的乙方当事人为汪海涛。本案中，胡某向一审法院出具了《证明》，并出庭作证，胡某在《证明》中和一审庭审中均认可其在《合作协议》尾部的签名系受汪海涛委托所签，结合《合作协议》抬头处载明的乙方当事人为汪海涛，应当认定《合作协议》的乙方当事人为汪海涛。据此，汪海涛享有本案的原告诉讼主体资格。从本案当事人的陈述、两份电话录音载明的内容及英派瑞公司中标的事实综合分析看，对《合作协议》，双方当事人已实际履行。英派瑞公司上诉称，案涉《合作协议》双方当事人并未实际履行，与事实不符，本院不予采信。 综上所述，英派瑞公司上诉请求不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11672元，由长虹塑料集团英派瑞塑料股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨再松 审判员  查世庆 审判员  王纯兵 二〇一九年九月二日 法官助理丁俊 书记员毕雅茹