云南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云民终746号 上诉人（原审原告）：昆明昊坤混凝土制造有限公司，住所地：云南省昆明市西山区春雨路**(原昆明水泥厂老矿山足球场)。 法定代表人：周典宗，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨斌，云南迪恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：云南工投资产管理有限公司(原云南国资物业管理有限公司),住所,住所地：云南省昆明市经开区顺通大道**div> 法定代表人：王显险，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴学成，云南勤业律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：云南昆明水泥厂有限公司（原昆明水泥厂），住所地，住所地：云南省昆明市西山区春雨路**iv> 法定代表人：石金桥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李依阳，云南勤业律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原审被告：周东红，男，1970年6月15日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。 委托诉讼代理人：潘晶晶，云南勤业律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。 原审被告：廖文琳，女，1967年3月20日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。 委托诉讼代理人：潘晶晶，云南勤业律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。 原审第三人：云南中建西部建设有限公司，住所地：云南，住所地：云南省昆明市经济技术开发区云大西路**新兴产业孵化区 法定代表人：姜雷山，该公司总经理。 委托诉讼代理人：舒鸿予，该公司员工。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：王惠民，北京市中闻律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人昆明昊坤混凝土制造有限公司（以下简称“昊坤公司”）与被上诉人云南工投资产管理有限公司（以下简称“工投公司”）、云南昆明水泥厂有限公司（以下简称“水泥公司”）、原审被告周东红、廖文琳、原审第三人云南中建西部建设有限公司（以下简称“中建公司”）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月3日公开开庭审理了本案，上诉人昊坤公司的委托诉讼代理人杨斌、被上诉人工投公司的委托诉讼代理人吴学成、被上诉人水泥公司的委托诉讼代理人李依阳、原审被告周东红及廖文琳的委托诉讼代理人潘晶晶、原审第三人中建公司的委托诉讼代理人舒鸿予、王惠民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 昊坤公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。事实和理由为：1.案涉水泥公司植被恢复项目系由王军冒用楚雄天马园林绿化工程有限公司（以下简称“天马公司”）与工投公司签订《土地租赁合同》进行施工，该份合同因王军的冒用行为，其合同效力业经云南省高级人民法院（2018）云民终217号民事判决所否定，且该植被恢复项目的责任主体应为水泥公司，而非王军，但一审法院仍认定王军在使用该土地租赁物，并作为弃土点，系认定事实错误；2.一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十八条判决本案，系适用法律错误，本案系因昊坤公司与工投公司和水泥公司之间的租赁合同关系产生，应适用《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、一百二十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十条、第十一条、第八十六条予以改判；3.一审中，水泥公司提出追加王军及天马公司为本案被告，在昊坤公司不同意的情况下，一审法院未依职权追加王军为本案被告，存在程序错误； 昊坤公司当庭放弃针对原审被告周东红、廖文琳的上诉主张，并不再将该二人列为被上诉人。 被上诉人工投公司答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回昊坤公司的上诉，维持原判。具体答辩意见为：1.王军系案涉事故发生的侵权责任人，由其承担相应责任，对此，业经生效判决所确定，对此昊坤公司亦予认可；2.上诉人提出在法律适用的问题上，既主张适用违约责任的规定，又主张适用共同侵权责任的规定，明显错误，在违约与侵权二者产生竞合的情况下，只能择一主张权利，故上诉人请求同时适用不同部门法来主张权利，依法不应得到支持。 被上诉人水泥公司提出其答辩意见与工投公司一致。 原审被告周东红、廖文琳提出其答辩意见与工投公司一致。 原审第三人提出其答辩意见与昊坤公司一致。 昊坤公司向一审法院起诉请求：1.判令工投公司、水泥公司、周东红、廖文琳共同连带赔偿其损失16289655元（第三人的直接损失3590393元、昊坤公司直接损失4126138元、12个月的间接损失每月714427元）、鉴定费15万元；2.案件受理费由工投公司、水泥公司、周东红、廖文琳共同承担。 一审法院经审理确认如下法律事实：水泥公司于1988年10月28日取得涉案土地的《采矿许可证》，工投公司与水泥公司同属云南省工业投资控股集团有限责任公司（以下简称“工业投资公司”）下属单位，工业投资公司将水泥公司的资产委托工投公司统一经营管理。水泥公司观音山采矿区（五采区）系采矿后形成的已关停矿山采空区，由于处于滇池流域面山位置，按政府要求应当进行植被恢复。 2013年12月18日，工投公司与天马公司签订租赁合同，约定：工投公司将位于水泥公司采矿区的部分场地租赁给天马公司使用，租赁面积为80亩，租赁用途为绿化，租期自2013年11月1日至2018年10月30日，租金共计120万元；在租赁期内，天马公司按照政府相关部门批准的《普坪观音山植被恢复造林设计方案》进行标的物内的荒山治理绿化施工；在租期内，因天马公司施工项目及管理造成他人的财产损失及人身安全问题由乙方承担责任。根据昆明市中级人民法院（2015)昆民一初字第236号民事判决及云南省高级人民法院（2018）云民终217号民事判决的认定，上述合同系王军冒用天马公司名义签订并履行。 昆明市西山区人民法院（2017）云0112刑初472号刑事判决确认：合同签订后，王军没有到相关部门办理植被恢复工程所需要的手续，而是将该采空区作为弃土点，倾倒建筑渣土，2015年5月12日23时，五采区山体堆土开始向下游滑动，垮塌土方量约为6万方，造成山体下游的中建商品混凝土云南公司春雨站停产，油料库和原料堆放场被掩埋，三个储料罐倒塌的损害后果。在案地质勘察报告载明，弃土场设置不合理、土体性质差、地形条件差及水、地形条件差及水的作用等多重原因导致上述山体滑坡事故 本案一审期间，水泥公司申请追加王军及天马公司为本案被告，经一审法院释明，昊坤公司告不同意追加王军及天马公司为被告，因本案事实的查明无须王军及天马公司参与诉讼，故一审法院未追加王军及天马公司参与本案诉讼。 一审法院归纳本案争议的焦点是：工投公司、水泥公司、周东红、廖文琳是否应承担本案侵权责任。 一审本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵杈责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第八十八条规定：“堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”本案中，王军在租赁物使用过程中，将该采空区作为弃土点，倾倒建筑渣土因山体堆土向下游滑动，造成土方垮塌，系本案侵权行为的行为人，经释明，昊坤公司拒不追加王军为被告，而工投公司、水泥公司、周东红、廖文琳并非本案侵权行为的行为人，故昊坤公司的诉讼请求无事实及法律依据，依法应予驳回。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八十八条之规定，判决：“驳回昆明昊坤混凝土制造有限公司的全部诉讼请求。案件受理费120438元由昆明昊坤混凝土制造有限公司负担。”由经征询各方当事人对一审法院确认事实的意见，上诉人昊坤公司提出四项异议：1.一审认为工业投资公司将水泥公司的资产委托工投公司统一经营管理表述不当，不是民事上的委托关系，应为国有资产托管；2.一审未对政府要求应当进行植被恢复的主体进行明确；3.王军冒用天马公司名义与工投公司签订的租赁合同，已经被依法确认无效，一审法院引用其内容不当；4.一审法院引述昆明市西山区人民法院（2017）云0112刑事判决中的说理部分，但未叙明主体； 工投公司、水泥公司、周东红及廖文琳提出一项异议，即一审认定工业投资公司将水泥公司的资产委托工投公司统一经营管理表述不当，委托的主体是水泥公司； 中建公司提出一项异议，即一审法院引述刑事判决，只认定了危害后果，未认定导致危险后果的责任； 对于各方当事人对一审认定事实无异议的部分，本院予以确认。 对于昊坤公司提出的四项异议，均系其主观意见，并未提交相关证据证明一审法院在引述及认定事实部分存在错误，故其所提异议不成立，本院不予认定。 对于公投公司、水泥公司、周东红及廖文琳提出本案中关于水泥公司资产委托给工投公司统一经营管理的委托主体系水泥公司的意见，由一审经举证质证的《确认函》在卷证实，可证实水泥公司因不具备管理改制分流资产的条件，将其名下全部资产委托给工投公司统一进行管理，故此，该项异议成立，本院予以认定，并对本案对应事实予以变更为：“水泥公司将其资产委托工投公司统一经营管理”； 对于中建公司提出刑事判决仅认定了危害后果，但未认定导致后果的责任的异议，本院认为，昆明市西山区人民法院（2017）云0112号刑事判决，针对王军涉嫌重大责任事故罪的犯罪事实，已依法予以认定，并科以刑罚，一审法院引述刑事判决的内容并无错误，至于王军引发本案事故的侵权责任，已有云南省高级人民法院（2018）云民终217号民事判决认定，且王军并非本案一审的当事人，故其该项异议不成立，本院不予认定。 本案二审期间，工投公司提交一组证据，即昆明市西山区人民法院（2017）云0112号刑事判决书一份，欲证明基于刑事判决的内容，可以认定王军在其承租的土地上倾倒渣土，其系本案的侵权行为人； 昊坤公司针对工投公司的该份证据，质证认为，对该份证据的真实性、合法性、关联性无异议，可以证明本案中履行植被恢复责任的主体是水泥公司，而水泥公司任由王军在没有任何施工设计的情况下倾倒渣土，可知水泥厂对此事认可的； 水泥公司、周东红、廖文琳质证认为，对该份证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均予认可； 中建公司针对工投公司的该份证据，质证认为，对该份证据的真实性、合法性、关联性无异议，同时，该份证证据证明了案涉事故系多因一果，并非王军一人的责任，王军之所以能冒用天马公司的名义签订租赁合同，工投公司对此也有疏忽的责任。 对于工投公司提交的该份证据，本院认为，该份证据系由人民法院作出的生效判决，故对其真实性、合法性、关联性予以确认，该组证据与本案查明事实相吻合，故对该组证据予以采信； 归纳各方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议的焦点是：1.一审是否存在程序错误？2.昊坤公司主张工投公司、水泥公司连带承担赔偿责任的上诉意见应否支持？ 对于一审是否存在程序错误的问题 本案中，昊坤公司提出因水泥公司在委托工投公司出租场地后，未预见到王军在租赁土地周围倾倒渣土的行为会导致危险发生，继而引发山体滑坡，违反法定的先合同义务，应承担侵权责任。一审中，基于昊坤公司上述主张的侵权责任主体涉及王军，水泥公司申请追加王军及天马公司为本案被告，但昊坤公司拒绝追加，一审法院遂对本案进行了审理。对此，本院认为，昊坤公司是否同意追加王军为被告系其诉权，亦是其对于诉讼权利的处分，应予尊重，但其亦应承担由此产生的法律后果。本案中，一审法院基于水泥公司追加被告人的申请，依法审查后向昊坤公司释明追加被告人并征求意见，但昊坤公司仍拒绝追加，应视为其放弃对王军的赔偿责任的主张，一审法院在本案的审理过程中，并不存在程序错误，故昊坤公司的该项上诉意见没有事实和法律依据，本院不予支持。 对于工投公司、水泥公司应否连带承担赔偿责任的问题 本院认为，就案涉事故的责任主体及责任承担，有昆明市西山区人民法院（2017）云0112号刑事判决及云南省高级人民法院（2018）云民终217号民事判决，分别从刑事犯罪和民事责任承担两个方面进行了认定和处理，可以确定的是王军因其犯罪行为，导致了案涉事故的发生，且其冒用天马公司的名义与工投公司签订合同，假植被恢复之名，行倾倒渣土之实，终引致山体垮塌造成损害，其系案涉事故的责任人，赔偿责任亦应由其承担。 对于昊坤公司提出工投公司及水泥公司未尽到安全保障义务，存在违约情形，并因其违约导致侵权行为的发生，故应承担赔偿责任的意见。本院认为，工投公司与昊坤公司之间签订《土地租赁合同》，该合同中关于租赁标的物的用途为生产用地，并未约定用作混凝土的生产加工，且该租赁合同中双方并未就应否保证昊坤公司的生产经营活动约定了工投公司及水泥公司的管理义务或保障责任。同时，水泥公司不是案涉《土地租赁合同》的签约方，故其对于昊坤公司而言，不是该租赁合同的相对方，该租赁合同对其不产生合同关系项下的权利义务，故其不应承担违约责任。如前所述，案涉事故系因王军的刑事犯罪行为引致，故昊坤公司主张依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条中的归责原则，及《中华人民共和国合同法》第一百二十二条中关于责任竞合应承担侵权责任的规定，工投公司应与水泥公司连带承担赔偿责任的意见没有事实依据，本院不予支持。 对于昊坤公司提出依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条中的建筑物等倒塌致害责任承担的规定，工投公司与水泥公司应连带承担赔偿责任的意见。本案中，工投公司与水泥公司并未与王军共同实施倾倒渣土的行为，也不存在因故意或过失应受责难的主观状态。昊坤公司虽因本案事故遭受损害，但究其原因系王军的犯罪行为所致。同时，昊坤公司也未提交证据证明工投公司及水泥公司两者有何侵权行为与其因案涉事故造成的损失之间存在因果关系。由此，无法证明工投公司与水泥厂系案涉事故的侵权责任人，故昊坤公司的该项上诉主张没有事实和法律依据，对其诉讼请求本院不予支持。 综上所述，昊坤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费120438元，由昆明昊坤混凝土制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 龚 睿 审判员 周惠琼 审判员 刘亚东 二〇一九年九月二十日 书记员 王应娇