贵州省修文县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）黔0123刑初6号 公诉机关贵州省修文县人民检察院。 被告人徐飞，别名小徐飞，男，1985年10月9日出生于贵州省修文县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地贵州省修文县，捕前住贵州省贵阳市。因犯盗窃罪，于2005年12月5日被贵州省贵阳市乌当区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年5月22日被贵州省修文县公安局刑事拘留，同年6月14日经贵州省修文县人民检察院批准逮捕，次日由贵州省修文县公安局执行逮捕。现羁押于贵州省修文县看守所。 辩护人杨祀训，贵州泉湖律师事务所律师。执业证号15201201310738637。 被告人顾黄平，绰号土牛，男，1989年10月20日出生于贵州省大方县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地贵州省大方县，捕前住贵州省贵阳市。因犯盗窃罪，于2009年9月29日被贵州省贵阳市白云区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二千元；因犯故意伤害罪，于2014年9月15日被贵州省贵阳市南明区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2015年2月27日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年5月9日被贵州省修文县公安局刑事拘留，同年6月14日经贵州省修文县人民检察院批准逮捕，次日由贵州省修文县公安局执行逮捕。现羁押于贵州省息烽县看守所。 辩护人杨正英，贵州沁哲律师事务所律师。执业证号15201201311716162。 贵州省修文县人民检察院以修检公诉刑诉[2018]442号起诉书指控被告人徐飞、顾黄平犯聚众斗殴罪，于2019年1月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，审理中，因被告人顾黄平对公诉机关指控的事实提出异议，依法变更为普通程序，公开开庭审理了本案。贵州省修文县人民检察院指派检察员王洪奎出庭支持公诉，被告人徐飞及其辩护人杨祀训、被告人顾黄平及其辩护人杨正英、被害人刘某1及其委托诉讼代理人陈某4到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控：刘某2（另案处理）在做渣石工程过程中与被害人刘某1发生矛盾，遂心存报复。2017年8月14日刘某2邀约被告人徐飞、被告人徐飞邀约被告人顾黄平，与李某1、陈某1、刘某3（均另案处理）等十几人驾驶租来的两辆面包车在扎佐镇新东路一家钢材销售店购买了钢管，在扎佐镇襄阳南路一家商店购买了木棍和口罩，刘某2要求参加打架人员都戴上口罩并遮挡车辆号牌，打架时不要打击对方头部，主要目的是把对方打残。准备好后，刘某2先开一辆面包车来到扎佐镇高潮村确认刘某1的所在位置，随后返回将两车人员带至高潮村陈某3家门口，刘某2先下车手持钢管追着刘某1打，随后李某1、陈某1、刘某3等人也手持钢管、木棒追着刘某1打，致使刘某1腿部、头部等多处受伤。其间，被告人徐飞、顾黄平手持钢管、木棒准备追打刘某1过程中，因附近村民前来帮忙面逃离现场。经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定：刘某1因钝性外力致左胫腓骨粉碎性骨折属轻伤一级、因钝性外力致左肱骨外髁骨折属轻伤二级、因钝性外力致右耳廓皮肤软组织裂伤属轻微伤。 2018年5月9日，被告人顾黄平在贵阳市小河143厂公交车站附近被抓获；2018年5月21日，被告人徐飞在凯里市威尼斯酒店701房间被抓获。 公诉机关随案移送与案件相关的二被告人的人口信息、受案登记表、抓获经过等书证；证人伍某、王某、刘某2等的证词；被告人徐飞、顾黄平的供述与辩解；鉴定意见；刘某2辨认徐飞、二被告人相互辨认、二被告人辨认作案现场笔录等证据，认为二被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第四项之规定，应以聚众斗殴罪追究二被告人的刑事责任，并建议对徐飞在有期徒刑三年至四年的幅度内量刑，对被告人顾黄平在有期徒刑二年至三年的幅度内量刑。 被告人徐飞对公诉机关指控的事实无异议，表示认罪。 被告人徐飞的辩护人杨祀训提出，1、本案定性有误，应定故意伤害罪；2、被告人徐飞系从犯、当庭自愿认罪、被害人对于本案的发生存在过错的辩护意见。综上，请求对被告人徐飞在三年以下判处刑罚。 被告人顾黄平辩解称自己在聚众斗殴中未持械，表示认罪。 被告人顾黄平的辩护人提出，1、被告人顾黄平在共同犯罪中起次要作用，系从犯；2、顾黄平如实供述自己的犯罪事实；3、被告人顾黄平无主观故意。 经审理查明：李某2（在逃）在做渣石工程过程中与刘某1发生矛盾，心存报复，遂安排刘某2（另案处理）对刘某1进行报复。2017年8月13日，刘某2电话告知被告人徐飞自己在做渣石工程过程中与被害人刘某1发生矛盾，想报复刘某1，邀约被告人徐飞帮忙去打架，然后徐飞又邀约被告人顾黄平。2017年8月14日，被告人徐飞、顾黄平与刘某2邀约的李某1、陈某1、刘某3（均另案处理）等10余人驾驶租来的2辆用“百年好合”遮挡住号牌的面包车将10余人带至高潮村陈某3家门口刘某2事前确认刘某1所在的位置，参与斗殴人员按刘某2的要求，戴上口罩，持事先准备好的钢管、木棒冲下车，刘某2先下车手持钢管追着刘某1打，随后李某1、陈某1、刘某3等人也手持钢管、木棒追着刘某1打，致使刘某1腿部、头部等多处受伤。其间，被告人徐飞、顾黄平手持钢管、木棒参与追打刘某1过程中，因附近村民前来帮忙而逃离现场。经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定：刘某1因钝性外力致左胫腓骨粉碎性骨折属轻伤一级、因钝性外力致左肱骨外髁骨折属轻伤二级、因钝性外力致右耳廓皮肤软组织裂伤属轻微伤。 2018年5月9日，被告人顾黄平在贵阳市小河143厂公交车站附近被抓获；2018年5月21日，被告人徐飞在凯里市威尼斯酒店701房间被抓获。 认定上述事实的证据如下： （一）书证 1.受案登记表、立案决定书、管辖决定书：证实本案的办案程序合法。 2.户籍信息：证实案发时，二被告人已达完全刑事责任年龄。 3.到案经过：证实二被告人系被公安机关抓获。 4.扣押决定书、清单：证实在侦查过程中，依法扣押同案刘某2（另案处理）小型面包车一辆、行车证一本、手机一部、木棒二根、口罩十三个。 5.情况说明：证实二被告人系公安机关通过技术侦查手段查获。 6.刑事判决书：证实被告人徐飞有犯罪前科，被告人顾黄平系累犯。 （二）证人证言 1.同案证人刘某2（又名刘超娃）的证词：证实2017年8月13日刘某2给徐飞打电话邀约徐飞，让徐飞第二天来帮忙打架。2017年8月14日上午10点，刘某2与其邀约的陈某1、刘某3（又名刘企鹅）、李某1、张老幺以及张老幺帮邀约的人、被告人徐飞及其帮邀约的被告人顾黄平共计十一人在扎佐街上购买了木棒、在贵钢大道一家门店购买了十根钢管，在扎佐安置小区购买了遮挡车牌用的结婚用的贴纸，张老幺事先准备了口罩，刘某2给参与的人吩咐打的时候往手、脚处打。刘某2让其余人在扎佐连接线等他，刘某2先到扎佐镇高潮村确认刘某1在吕哥家修的厂房旁边，于当天13时左右，刘某2返回与邀约的人汇合后，刘某2给其余讲要打的人所在位置，大家共乘两个面包车到达现场后，刘某2持钢管、李某1、陈某1、刘某3持木棒，其余人持钢管或木棒冲到刘某1面前，刘某1看到后开始跑，没跑几步就摔倒了，刘某2没讲什么就用木棒朝这名男子的手臂处打，李某1、陈某1、刘某3也对该名男子实施了殴打，每人打了五、六下，其余的人在门口附近，没有动手。约一分钟见村民往这里起来，我不敢去开我开来的车，我们来的人就全部坐李某1开的车跑了。打架用的钢管和木棒是我准备的，口罩是张老幺准备的，陈某1买了几张“百年好合”红纸把两辆车的车牌都盖着。刘某2不认识被打的人。开去打架的车是二辆面包车，一辆是我在平平租赁公司租赁的银灰色面包车，当时车是小李进开。另外一辆车是2017年8月10日左右的一天我喊小文荣给我找的，具体从哪来的我不清楚，我没有问，遗留在打架现场，听说被公安机关扣了。打架时我们打人的四个没有蒙面，和我们去的另外七个人是蒙面的。在高潮村找到要打的那人以后，我就拿着东西冲下车去了，徐飞他们是跟着我冲上去的，那个人跳下土坎后，徐飞在旁边看，但是没有动手，后来村里面来人了，我们就一起跑了，事情就是这样的。 2.同案证人李某1的证词：证实（1）被我们打的人我不认识，是刘某2邀约我们去打的。（2）2017年8月13日刘某2邀约李某1、陈某1、刘某3一起吃饭，刘某2提到扎佐镇高潮村有人和他抢运砂石，让李某1等人帮忙打架。第二天刘某2邀约的人在刘某2家中集中，李某1到时已经准备好了两辆面包车和钢管、木棒、口罩、鸭舌帽等。由刘某2、刘某3分别各开一辆车，车牌用结婚用的“百年好合”贴纸遮挡，两车共有十多个人。车开到高潮村时，刘某2先去先去确认被打对方的位置，刘某2开的车停在一边，刘某3开的车绕过水库停在另一边，在水库旁边找到了要打的人后，李某1拿木棒、刘某2提钢管，刘某2说“就是这个厮儿，打他”，随后李某1与刘某2、刘某3、陈某1追赶该男子，刘某2最先用钢管殴打，随后三人用木棒朝该男子身上殴打。因为看到来的村民太多，丢下一辆面包车，所有人共挤上一辆面包车跑了。 3.同案证人陈某1的证词：证实（1）李某1和刘某2都是陈某1朋友，李某1给陈某1讲，刘某2因为拉砂石的问题与他人发生矛盾，刘某2叫李某1带人去和对方打架，李某1就喊陈某1。（2）李某1带陈某1与刘某2等十多人汇合时，已经准备好了两辆车、钢管、木棒、口罩等工具。（3）开车带人到现场的人是刘某2和刘某3，参与打架的人共有十多人，陈某1殴打对方的手和脚，其他殴打的人有刘某2、李某1、刘某3。其余人并不认识，是否动手也不清楚。（4）陈某1没有参与事前商量，刘某2要求怎么办就怎么办。我们这边有十多个人，对方有七八个，我都不认识。（5）事后，李某2让刘某3、陈某1等人去自首并承诺若刘某3、陈某1等人将事情扛下后每人补偿30或者50万元，因为此次打架是帮李某2打的，李某2不想被牵连，因此要陈某1等人去自首并承诺给予金钱补偿。 4.同案证人刘某3的证词：证实2017年8月14日刘某3在家中和陈某1在一起时，接到刘某2电话，刘某2称和人发生矛盾，邀约刘某3和陈某1一起去打架。刘某3遂驾驶面包车和陈某1到扎佐镇百味书屋与刘某2汇合，当时刘某2已经喊了十多个人参与打架。由刘某2开车在前面，刘某3开车尾随。达到现场后面包车上的人都冲了下来，追赶要打的这名男子，追赶过程中该男子摔倒，刘某3朝这名男子腿上打了两棒，参与打的还有刘某2、李某1和陈某1。后来因为看到村民跑过来，所有人就挤上一辆车跑了。事后，李某2让刘某3等人去自首并承诺若刘某3等人将事情扛下后每人补偿30或者50万元，于是刘某3分析认为这件事情是李某2和刘某1之间的矛盾，李某2安排刘某2打的刘某1。 5.证人伍某的证词：证实一个叫万金油（姓名不详）的朋友请伍某用驾照在扎佐镇租车行租赁了一辆银白色面包车。后来听说万金油将车借给他人出去打架，后被村民追赶，车子被留在现场。 6.证人王某的证词：证实2017年8月14日中午，王某接到刘某2电话，按刘某2的要求到扎佐二小天桥位置帮刘某2接他的七八个朋友到百味书屋喝茶，然后离开。 7.证人成全万的证词：证实其是在扎佐镇大龙村销售钢材，2017年8月14日一名不认识的20多岁的男子到其店中购买了两根钢管，并将每根钢管切割成五节，每节1.2米。 8.证人罗某的证词：证实其在扎佐经营一家五金店，2017年8月14日上午，一个不认识的20多岁的男子到其店内购买了二十多根洋铲铲把。 9.证人宋某1的证词：证实一个叫伍某的男子曾向其租赁了一辆五菱面包车，租期三天，车牌号为贵Ａ×××××，其并不认识租车的人，不知道租车的用途。 10.证人张开军的证词：证实李某1打架当天天黑时，李某1曾打电话给张开军称他们在高潮水库那边打架了，具体原因李某1未向张开军说明，张开军曾在电话中劝李某1等人去自首。第二天中午，李某2告诉张开军称李某1他们打架的事情与李某2有关，李某2因为工程上的事情与一个叫刘某6的扯皮，于是安排李某1等人打了刘某6一顿。之后李某2与李某1等人就打架一事商量时，张开军劝几人去自首，之后李某2表示愿意等李某1几人进去后出钱帮他们修房子，待服刑出来后李某2给李某1等人30或者50万补偿。几人协商好后第二天，张开军驾车带李某1几人到公安机关投案自首。 11.证人刘某4的证词：证实其兄刘某1于2017年8月14日下午2时许，刘某4、吕某、刘某5见一辆银色面包车停在村里水库边，里面的人都戴着口罩，见我们注意他们就走了。同日下午3时许，刘某1被打后打电话给吕某，刘某4此时正和吕某在一起，刘某4知道刘某1被打后立即与吕某、刘某5、陈某2等人赶到水库旁边，其发现十多个戴口罩帽子的人从玉米地走出来，往之前我们看见的那辆面包车走去，刘某4就同吕某等人持锄头、木棒等追赶这群人，后从旁边玉米地中又冲出几人用石头砸向刘某4一方，刘某4脖子被石头砸伤。刘某1当时躺在玉米地中起不来，但神志清醒，其告诉刘某4左小腿部位和左手臂被打伤。 12.证人吕某、陈某2、刘某5、陈某3的证词：证实2017年8月14日当天上午，属于该村土地的一处工地要进场开工，因为土地征拨款还没有支付，遂邀约刘某1等村民阻止开工，最终施工队没有进场施工。之后约一小时，一辆遮挡号牌的银灰色面包车出现，车上的人戴口罩和帽子，该车在高潮村四组转了一圈后离开。下午两点，这辆面包车又出现在路边，车上下来五六个戴口罩的男生，手里还提着一米长的钢管、木棒。同时接到刘某1电话称上午来的人又来了，刘某1骂了一句后挂断电话，吕某认为可能出事，和其他几个村民就朝刘某1所在位置跑去，发现这几名男生朝刘某1方向跑去，对方还想倒回来打吕某一方，双方捡起石头互砸，过了一分钟左右对方往一边跑去，这时吕某发现还有一辆面包车停在另一边路上，从车上下来几个戴口罩的男生，准备冲过来打吕某等人，因为刘某7、陈某2等人提了洋铲和锄头冲过去，对方害怕就上车逃跑了，有四五个男生还吊在面包车外面。后来吕某找到刘某1发现其躺在路边包谷地中，耳朵、脸上都有伤，右手手臂有淤青，右小腿被打伤，刘某4左边脖子也被石头砸出血。刘某1称其伤情是被对方用钢管打伤的，钢管一头是尖的。当天对方参与打架的共有十多个男生，看不清长相，年龄二十多岁，本地口音，均不认识。吕某还证实其泥土坝土石方的石头是刘某4、蒋某、刘某8、詹德方拖的，土方是刘某4拖的，不认识刘某2、刘某3，没有相处过。 13.证人龚某的证词：证实其系贵州润源酒庄股东，其公司润源酒庄工程准备开工时有村民挡工，并要求将工程拿给村民小组来做。后找到扎佐工业园区管委会胡焰主任反映，期间胡焰接到电话称一个叫刘某1的小组长被打了，但龚某并不知道是怎么回事。 14.证人张某的证词：证实其系修文县润源酒庄有限公司法人，公司选址位于扎佐镇高潮村。公司于2017年8月14日准备搞奠基仪式，但是因村民的土地征收款没有支付，被村民阻挠不准开工。后来龚某接到扎佐园区办电话称当天在项目部地址的一个村民被打了，但具体情况张某并不清楚。 15.证人周某的证词：证实周某系扎佐镇经开区管委会招商部工作人员，润源酒庄有限公司选址在扎佐镇高潮村高潮水库旁边的中关村产业园，润源酒庄老板是龚某。2017年7月，润源公司经修文县发改局等召开会议同意落户建设，并与县发改局签订了项目投资合作协议，同月扎佐镇工业园区将各项规划指标提供给润源公司要求尽快完成规划设计报审，同年8月14日上午10点半扎佐镇工业园区管委会召开班子会议，审议润源酒庄有限公司的项目规划设计，且管委会之前已经告知该公司在项目审核合格前，建设项目不能动工，8月14日润源公司的项目不具备施工资格。具体土地征收事宜是管委会胡焰副主任与扎佐镇镇政府对接，不清楚征地情况。 16.证人唐某1的证词：证实张开军在2017年7、8月份是和五个年轻人在唐某1家待了半小时左右后便离开了唐某1家。 17.证人文某的证词，证实本案案发前几天的下午，在与李某2、刘某2、刘某3、李某1、陈某1及几个不认识的年轻人一起吃饭过程中，听到李某2说他在做工程过程中有个叫刘某6的男子得罪了他，李某2让刘某2等人吃饭后带几个兄弟去打刘某6，好好教训一下他，刘某2他们答应了这个事情。过了一、两天文某便听到刘某2等人召集人将刘某6打了。刘某2等人被抓后，文某听到李某2说他已经安排好了的，刘某2等人到公安机关会将事情扛下来，不会把李某2供出来，等扛下来后李某2会给他们安置房屋或者经济补偿。 18.宋某2的证词，证实：宋某2系刘某2、刘某3表叔，2017年8月一天，刘某2和刘某3的大哥刘某9给宋某2打电话称刘某2、刘某3在高潮村打到人了并称刘某2、刘某3打人是李某2安排的，宋某2告知其去自首。刘某2等人自首后一天，刘某9打电话给宋某2称因为李某2承诺若刘某2等人不将其供述来便给刘某2等人经济补偿，于是刘某2等人准备将事情扛下来没有把李某2供出来。之后宋某2未再过问此事。 （三）被害人刘某1的陈述：证实2017年8月14日起代供电局人员为村民改造电线，下午14点到陈某3家门口时突然听到有停车声，一帮戴口罩帽子手持钢管的男生冲进陈某3家院坝，直接用钢管打在其右脚上，刘某1感觉是冲自己来的，因为没有打其他人，也没有说一句话，后来刘某1被打下坎，其本能的用手抱头，对方一直朝其右手、右脚打，头部也被打了一下，大概十来分钟后没有打了，接着听到一个男生吼起说“限你十天之内把这段时间的一哈给我吐出来”，之后在其身上打了几下才离开的，后来其让人打电话给120。刘某1还陈述案发当天上午，因为村里的一处土地被征用来搞工程，因为土地征收款还没有支付，作为小组长的刘某1认为自己有义务去过问，遂到工地发现有挖车和推土机停在路口，其中有一个叫张某是来搞开工典礼的，刘某1称村里还没得钱，不同意开工，双方为此并没有发生冲突。刘某1不认识打他的人，也没和刘某2、刘某3、李某1、陈某1等打他的人有任何矛盾，没有工程竞争，刘某1认为这是做工程的李某2指使的。 （四）被告人的供述与辩解 1.被告人徐飞的供述：证实2017年8月13日，徐飞接到刘某2电话联系到扎佐帮忙打架，后徐飞联系顾黄平喊人到扎佐帮忙打架，徐飞先到扎佐与刘某2等人见面，顾黄平才来与徐飞等人会合。徐飞同意帮刘某2喊人来打架是因为同刘某2关系好和为了混点生活费。刘某2邀约他们打对方的目的是“为了让超娃能顺利的拖渣石到扎佐高铁站的工地上，因为刘某2他们不在的时候有人堵路不让他们拖渣石到工地上”。同月14日，在刘某2等人准备好钢管、木棒、口罩后，徐飞、顾黄平一起与刘某2等人乘坐两辆面包车至修文县扎佐镇一村子里面，在刘某2指出要殴打的人后，刘某2、刘某3、陈某1、顾黄平、李某1等人冲下去追着被打的人打，被殴打的人被刘某2他们追打到苞谷地里，旁边老百姓扔石头来打我们，徐飞在冲过去打的途中被老百姓甩石头砸在脖子上，就往高潮水库方向跑，途中遇到逃跑的顾黄平，二人一同逃离现场。没有看见顾黄平得打没有。 2.被告人顾黄平的供述：证实2017年热天的一天，徐飞邀约顾黄平到扎佐去帮人打架。到扎佐后，徐飞打电话让他的朋友开了一辆面包车来接我们到扎佐一条新修路上时，另一辆面包车开过来，车上的人从面包车上抱了一些钢管、木棒放在我们坐的面包车上。车开到打架地点后，有一人指着站在一户新修房屋门口的男子称“就是那个人”，徐飞和车上的人就手提钢管、木棒冲上去，顾黄平提了一根木棒跟着下车并从另外一条路绕过去，看见徐飞提一根钢管和他们追着一名男子打到包谷地里面，但徐飞是否打到人不知道。在顾黄平还没有绕到的时候就看到跑过来的徐飞他们从包谷地里跑出来，同时很多村民提着锄头、镰刀追过来，捡石头砸徐飞等人，徐飞喊跑，顾黄平就与徐飞一起往停车地方跑并开着车跑离现场。 （五）贵州医科大学法医司法鉴定中心司法鉴定意见书：证实经鉴定，刘某1因钝性外力致左胫腓骨粉碎性骨折属轻伤一级、因钝性外力致左肱骨外髁骨折属轻伤二级、因钝性外力致右耳廓皮肤软组织裂伤属轻微伤。 （六）勘验、检查、辨认、侦查实验、搜查、提取等笔录 辨认笔录:证实经刘某2辨认，被告人徐飞系刘某2叫去帮忙打架的人；经徐飞辨认，徐飞叫去帮忙打架的“土牛”系本案被告人顾黄平；经顾黄平辨认，邀约其到修文县扎佐镇高潮村聚众斗殴的人系同案被告人徐飞；经徐飞、顾黄平辨认，聚众斗殴的作案地点位于修文县扎佐镇高潮村水库后一院坝大门处一土坎下。 上述证据之间相互印证，形成证据锁链，具有客观性，关联性，合法性，并经庭审举证质证，本院予以采信，作为本案的定案依据。 关于被告人顾黄平提出其未持械的辩解，经查，有证人刘某2等人证人证言、被告人顾黄平的供述等证据相互印证，证实案发当日，刘某2等人已经事前准备好了钢管和木棒，到达现场后均分别持有钢管或者木棒下车，顾黄平也供述自己手持木棒在现场，故对被告人顾黄平提出的上述辩解，本院不予采纳。 关于辩护人杨祀训提出本案应定性为故意伤害及辩护人杨正英提出被告人顾黄平无主观故意的辩护意见，经查，本案中被告人徐飞受刘某2邀约参与斗殴，被告人顾黄平又受被告人徐飞的邀约参与斗殴，且斗殴行为实施时亦有众人参与，符合聚众的形式要件，同时，刘某2事前纠集人手时已明确告知是邀约一起去打架，并事先购买了钢管、木棍等作案工具，被告人徐飞、顾黄平明知是多人参与斗殴而仍然前往参加，故二被告人主观上存在聚众斗殴的犯罪故意。聚众斗殴的实行行为是斗殴，对象是对方的身体健康甚至是生命安全。根据刑法第二百九十二条第二款规定，聚众斗殴致人重伤或死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。由此可见，聚众斗殴罪已经将轻伤害的犯罪结果包容在本罪的犯罪结果中，因此聚众斗殴罪致人轻伤的，不认定为故意伤害罪，仍然应当以聚众斗殴罪论处。综上，对辩护人提出的上述辩护意见本院不予采纳。 关于辩护人杨祀训提出被害人存在过错的辩护意见，经查，在本案庭审举证质证的证据中，无证据证实被害人刘某1对本案的发生存在过错，辩护人提出的上述辩护意见本院不予采纳。 本院认为，被告人徐飞、顾黄平持械与众人共同参与斗殴，并致被害人一处轻伤一级、一处轻伤二级、一处轻微伤，二被告人的行为已构成聚众斗殴罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人徐飞、顾黄平犯聚众斗殴罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本案中，被告人徐飞系受刘某2邀约参与斗殴，被告人顾黄平系受被告人徐飞邀约而参与斗殴，均系积极参加者，但二人在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，其中被告人徐飞的作用较之于被告人顾黄平稍显重要。被告人顾黄平曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放未满五年再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人徐飞有犯罪前科，量刑时可酌情从重处罚；二被告人均系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；被告人徐飞归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；被告人顾黄平归案后如实供述自己的犯罪事实，庭审中对部分事实予以否认，量刑时可综合其认罪态度及悔罪表现酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议，本院部分予以采纳。综合本案案情、情节及二被告人在庭审中的认罪态度和悔罪表现，决定对二被告人减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条：“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（四）持械聚众斗殴的”、第六十七条第三款：“被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”、第二十五条：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”、第二十七条：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”、第六十五条：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”之规定，判决如下： 一、被告人顾黄平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年四个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月9日起至2020年9月8日止。） 二、被告人徐飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月22日起至2020年5月21日止。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向贵州省贵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李沙沙 人民陪审员  罗林敏 人民陪审员  刘艳红 二〇一九年九月十日 书 记 员  朱 瑾