湖北省孝感市孝南区人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂0902民初2378号原告：湖北博源科技电气股份有限公司。住所地：湖北省大悟县经济开发区迎宾大道**。法定代表人：涂仁涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵发权，该公司副总经理。代理权限为：代为起诉，应诉，查阅案卷，代为承认、变更、放弃诉讼请求，和解，调解，签收法律文书等。委托诉讼代理人：张伟，该公司副总经理。代理权限为：代为起诉，应诉，查阅案卷，代为承认、变更、放弃诉讼请求，和解，调解，签收法律文书等。被告：孝感新宏基房地产开发有限公司。。住所地：孝感市孝**南大工业园**统一社会信用代码：914209025627315265。法定代表人：陈幼平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：程世强，湖北自强律师事务所律师。代理权限为：代为起诉，应诉，查阅案卷，代为承认、变更、放弃诉讼请求，和解，调解，签收法律文书等。委托诉讼代理人：程石砚，该公司员工。代理权限为：一般代理。湖北博源科技电气股份有限公司与孝感新宏基房地产开发有限公司建设工程施工合同一案，本院于2018年2月9日作出（2017）鄂0902民初896号民事判决，原、被告均不服判决，向孝感市中级人民法院提起上诉。孝感中级人民法院于2018年6月20日作出（2018）鄂09民终704号裁定，发回重审。本院于2018年7月3日立案受理后依法另行组成合议庭。于2019年8月29日本院对本案公开开庭进行了审理。湖北博源科技电气股份有限公司的委托诉讼代理人赵发权、张伟，被告孝感新宏基房地产开发有限公司委托诉讼代理人程世强、程石砚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。湖北博源科技电气股份有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告及时向原告支付工程款1600000元及利息损失；2.被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2016年6月28日，原湖北博源科技电气有限公司变更为湖北博源科技电气股份有限公司，湖北博源科技电气股份有限公司继承原湖北博源科技电气有限公司的全部资产、债权、债务，享有并承担其全部权利义务。2012年被告在孝感市××北路开发建设“新宏基站前一号公馆”商住楼盘，需在该楼盘建设10KV两回电力专线，因该电力专线存在很多缺陷，故国网孝感市孝南区供电公司一直未正式向被告开发的楼盘送电。2015年9月29日，被告为了其开发的楼盘顺利通电，遂找到原告，要求原告建设其10KV配电二期工程，经协商，原、被告签订了《孝感市新宏基房地产开发有限公司10KV配电二期工程合同》，合同约定：原告承接该楼盘10KV配电二期工程（工程含10KV专线验收通电、专变、户表配电工程及专变配电出线工程，但专线施工外包除外，专线施工外包包干总价必须经原、被告双方签字确认为准），并对付款方式等作出了详细约定，具体内容见《合同》。当日，原、被告双方还对新宏基站前一号公馆所有未完成的工程签订了《补充协议》，协议约定由原告负责完成新宏基站前一号公馆所有未完成的电力工程，工程定价1100000元，原告保证通过验收并通电。2015年10月28日，经被告许可，原告与湖北顺炎电力工程有限公司订立《施工协议书》，将孝感新宏基房地产开发有限公司10KV配电二期工程中的“10KV两回专线缺陷整改”项目发包给湖北顺炎电力工程有限公司，湖北顺炎电力工程有限公司针对电力部门提出的28项缺陷进行整改，严格按规定完成施工，经原告与相关部门协调，10KV两回专线通过国网孝感市、孝南区两电力公司验收合格，供电公司正式向新宏基站前一号公馆及二期10KV专线供电。与此同时，原告又组织人员对新宏基一号公馆所有未完成的电力工程进行施工整改，并对一期原有的四台箱变、线路等设备进行了维修、更换和计量加装、检测，新宏基站前一号公馆也顺利通过国网孝感市孝南供电公司验收，并正式送电。2016年7月17日，被告召集原告和孝感市庆源电力器材销售安装有限公司召开专题会议，三方达成会议纪要，其中涉及本案的条款是：三方同意将二期工程除10KV专线工程外的合同全部解除并终止，专线工程已施工部分仍按原签订的《工程合同》约定履行并结算。经原告结算，被告还应向原告支付新宏基站前一号公馆电力工程款1100000元、1OKV两回专线缺陷整改工程款1700000元。后原告多次找被告要求按照《合同》、《协议》据实结算支付工程款，但被告只支付100000元工程款，余下工程款被告既不结算也不支付，为维护原告的合法权益，依据相关法律规定特提起诉讼，请求法院支持原告诉求。被告孝感新宏基房地产开发有限公司辩称，（一）《关于孝感新宏基房地产开发有限公司1OKV配电二期两回专线缺陷整改工程》，以湖北大有工程咨询有限公司出具的鉴咨字（2019）第221号《造价鉴定意见书》为准，该鉴定所涉及的28项缺陷工程，鉴定结论为98255.04元。被告已经向原告预支了100000元的工程款，两者冲抵后，原告还需退还1744.96元，被告保留要求原告返还不当得利的权利。该《鉴定意见书》系人民法院依法委托有资质的第三方鉴定机构所作出的鉴定结论，鉴定机构前往现场进行了实地踏勘，鉴定程序合法，鉴定结果客观、公允，应当以该鉴定结论作为定案依据。（二）原、被告虽于2015年9月29日签订了《孝感市新宏基房地产开发有限公司10KV配电二期工程合同》及《补充协议》并未实际履行，原告也无实际履行的证据，人民法院应当驳回其诉讼请求。1.《孝感市新宏基房地产开发有限公司1OKV配电二期工程合同》中所涉及的工程项目与被告与案外第三人孝感市庆源电力器材销售安装有限公司的项目重合，该合同原告并未实际履行。2.《补充协议》对完工的项目约定不明确，原告无法出具有效的工程量清单，更无法提供工程量现场签证，也未提供工程量结算资料及依据。3.原告未提供证据证明该工程在约定的时间（2015年年底）内通过验收并通电。4.原告在原一审过程中，其代理人说，这里面有很多费用有人情关系等支出，纯粹的送电和工程没有1100000元，工程造价也与他们无关。5.关于补充协议当中的1100000元只是粗略的工程估算价格，并不是合同结算价格。（三）原告违法将工程转包给湖北顺炎公司，原告自始至终未提供有效的资质证明，双方签订的《孝感市新宏基房地产开发有限公司10KV配电二期工程合同》及《补充协议》无效。根据《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定合同无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”的规定，原告未取得建筑施工企业资质，其与被告签订的《孝感市新宏基房地产开发有限公司10KV配电二期工程合同》及《补充协议》因违反法律、法规的强制性规定而不具有法律效力。综上所述，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，故恳请人民法院依法驳回原告之诉讼请求。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的证据3、4的真实性认可，对其合法性不予认可；对证据5、6证明目的不予认可；对证据7、8、10、12、13、14真实合法与本案具有关联性，结合本院认定事实，对上述证据予以采信；对证据9的真实性予以确认，对其合法性、证明目的不予认可；证据11与本案无关联，不予认可。2.被告提交的证据2、3不具有合法性，本院不予采信；对其提交的证据4系《造价鉴定意见书》，本院认为，该鉴定意见是有资质的第三方作出，鉴定程序合法，认定事实清楚，对双方有争议的内容作出说明，鉴定意见客观公正，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年9月29日，湖北博源科技电气有限公司与孝感新宏基房地产开发有限公司签订了《孝感市新宏基房地产开发有限公司10KV配电二期工程合同》一份，双方约定工程内容为：10KV专线验收通电，专变、户表配电工程及专变配电出线工程，户外10KV专变进、出环网箱工程均以专业设计院设计的施工蓝图为准。施工期限为：本工程专线、专变、户表至各栋号或各用电部位的二次低压出线部分，送电时间以甲方主体工程进度时间为准；承包方式为：包工包料。总价款约定为：本工程公变、专线、户表、专变工程总价暂定人民币20000000元。付款方式为：进入二期小区工程施工阶段十五天后，被告按本期工程量总价款的20％支付工程进度款，相关设备及材料全部进场后支付35%，专变、专线、户表工程及变配电部分有关手续办理完毕且通电后支付到该期总价的95%，余款5％在专线、专变、户表工程，该期工程变配电相关手续办理完毕通电且移交甲方后支付到该期总价100%，无质保金（如乙方施工完毕后因乙方的自身原因导致本工程迟迟不能供电，除甲方有权将工程移交给其他单位外，余下的工程款甲方有权拒付）；合同还对其他事项进行了约定。当日，双方还签订了《补充协议》一份，协议约定由湖北博源科技电气有限公司负责完成被告新宏基站前一号公馆所有未完成的电力工程，剩余的工程款包括乙方施工材料费用，人工工资等共计价1100000元，湖北博源科技电气有限公司需按电力部门的要求，保证通过验收和通电，同时，必须保证一期未完成电力项目在2015年年底完成，否则二期工程合同无效。2015年10月28日，湖北博源科技电气有限公司与湖北顺炎电力工程有限公司订立《施工协议书》，将孝感市新宏基房地产开发有限公司10KV配电二期工程中的“10KV两回专线缺陷整改”项目交给湖北顺炎电力工程有限公司施工。经对孝感市新宏基房地产开发有限公司10KV配电二期工程中的10KV两回专线缺陷进行整改，10KV两回专线通过国网孝感市、孝南区两电力公司验收合格，2016年5月27日，供电公司已向二期10KV专线供电。被告孝感新宏基房地产开发有限公司已支付原告工程款100000元。2016年7月17日，原告与被告孝感新宏基房地产开发有限公司、孝感市庆源电力器材销售安装有限公司就10KV配电二期工程问题达成一致意见形成《会议纪要》，其主要内容为：三方同意将二期工程除10KV专线工程外的合同全部解除并终止，专线工程已施工部分仍按原签订的工程合同约定履行并结算。本案在审理过程中，根据孝感市新宏基房地产开发有限公司的申请，本院委托湖北拓展工程造价咨询有限责任公司对孝感市新宏基房地产开发有限公司10KV配电二期两回专线缺陷整改工程造价进行鉴定，2019年8月5日，湖北拓展工程造价咨询有限责任公司作出鄂拓价鉴字(2019)第0221号《造价鉴定意见书》，鉴定意见：孝感市新宏基房地产开发有限公司10KV配电二期两回专线缺陷整改工程的费用造价鉴定为98255.04元。另查明，湖北博源科技电气有限公司于2012年1月12日成立，2016年6月28日，湖北博源科技电气有限公司企业名称变更为湖北博源科技电气股份有限公司。再查明，湖北博源科技电气有限公司经营范围：高低压成套控制柜、箱式变电站、避雷器、互感器、真空断路器、熔断器、隔离开关、负荷开关、穿墙套管、电力金具、绝缘子及引拨棒制造销售；凭许可证承装、承修电力设施；软件开发、咨询、采购、系统集成及技术服务；光学、光电元器件、LED电子显示屏及镜头的制造、设计、安装、销售、服务；仓储服务。（涉及许可经营项目，应取得相关部门许可方可经营）本案在审理过程中，原告未能向本院提交承装、承修电力设施许可证。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，湖北博源科技电气有限公司在未取得承装、承修电力设施许可证，没有建筑施工资质的情形下，与被告孝感市新宏基房地产开发有限公司签订的《孝感市新宏基房地产开发有限公司10KV配电二期工程合同》及《补充协议》违反了法律规定，属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案中，原告对孝感新宏基房地产开发有限公司10KV两回专线缺陷进行整改后，验收合格，并已交付使用，被告应向原告支付工程价款。但从原、被告签订合同来看，双方虽然对工程总造价、承包方式等进行了约定。然而实际施工中原告所施工工程并未达到双方约定的工程总造价，故对原告施工工程应以实际造价结算为宜。对其工程量造价的计算，本院委托湖北大有工程咨询有限公司对孝感市新宏基房地产开发有限公司10KV配电二期两回专线缺陷整改工程造价进行鉴定，鉴定意见为：该工程造价为98255.04元，本院对此予以确认。对于原告提出《补充协议》工程价款1100000元的主张，因原告没有提交其实施了该工程或工程结算等相关证据，故对其主张不予支持。鉴于被告已支付给原告工程款100000元，超过被告应支付原告的工程造价款（98255.04元），故对原告的诉讼请求应予驳回。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告湖北博源科技电气股份有限公司的全部诉讼请求。案件受理费19200元，由原告湖北博源科技电气股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。审 判 长  宋汉军人民陪审员  沈梦雅人民陪审员  黄 兰二〇一九年九月十一日法官助理李建群书记员楚维附相关法律条文：1.《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，由责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的的后果。附证据目录：1.原告湖北博源科技电气股份有限公司提交的证据:证据1、原告营业执照（副本）、企业变更登记资料。证明原告系合法登记企业，继承了原湖北博源科技电气有限公司的全部资产、债权、债务，享有并承担其全部权利义务的事实；证据2、被告的营业执照、税务登记证、法定代表人身份证复印件。证明被告系合法登记企业的事实；证据3、《孝感市新宏基房地产开发有限公司10KV配电二期工程合同》。证明被告将“新宏基站前一号公馆”商业及住宅楼盘10KV配电二期工程发包给原告施工的事实；证据4、《补充协议》，证明被告将“新宏基站前一号公馆”所有未完成的电力工程发包给原告。协议包干价110万元的事实；证据5、被告的授权委托书及用电负荷申请。证明被告授权原告公司职工赵发权办理用电报装及相关事宜，原告据实履行《合同》和《协议》的事实；证据6、被告对电力部门用电设备及供电方式的承诺。证明供电公司对被告“新宏基站前一号公馆”的658户业主及商户专变专供，由物业统一收费管理，供电公司不是针对“新宏基站前一号公馆”的658户业主及商户直接的专变专供；证据7、10KV新宏基一、二回线缺陷登记表。证明被告的10KV的配电专线存在28项缺陷，电力部门现场向被告下达缺陷整改清单的事实；证据8、照片一组。证明被告的10KV的配电专线存在缺陷和重大安全隐患；证据9、施工协议书及施工明细表。证明：1.原告将承接的“新宏基站前一号公馆商业及住宅楼盘10KV配电二期工程”中的10KV专线缺陷整改工程发包给湖北顺炎电力工程有限公司；2.10KV专线缺陷整改工程造价为110万元；证据10、整改后电力相关部门的验收报告。证明10KV配电二期工程缺陷整改项目完成并通过验收，被告应支付二期整改项目工程款；证据11、建立专线运维小组。证明10KV配电二期正式供电，维护费每年30000元的事实；证据12、送电申请。证明原告按照《合同》完成了10KV配电二期工程缺陷整改的全部施工；证据13、调度协议及供电合同。证明：1.国网孝南供电公司正式向被告开发的楼盘供电；2.原告履行《合同》、《协议》的施工义务；3.被告应向原告支付工程款的事实；证据14、《会议纪要》。证明被告已经解除《合同》，原告已完工的二期10KV专线工程除外的事实；2.被告孝感新宏基房地产开发有限公司提交的证据证据1、被告支付给原告一号电力工程款的转账回单和领款单。证明被告已经支付给被告10万元电力工程款。证据2、补充协议。证明协议上2015年底完成通电并验收。证据3、原审庭审笔录第七页复印件。证明原告曾在一审中承认110万工程款包括很多费用，还有人情关系等支出，其实际工程量没有110万的。证据4、造价鉴定意见书。证明专线缺陷项目造价为98255.04元，原、被告应当以鉴定机构所出具的鉴定意见书为最终结算依据。