河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终10580号 上诉人（原审原告）：白建龙，男，1969年2月7日出生，汉族，住石家庄市。 被上诉人（原审被告）：北京鸿永昌建筑工程劳务有限公司，住所地北京市门头沟区石龙南路****。 法定代表人：沈杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周汝浩，男，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：北京港源建筑装饰工程有限公司，住所地北，住所地北京市昌平区小汤山工业开发区大东流**v> 法定代表人：符剑平，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）崔颂标，男，1969年6月1日出生，汉族，住安徽省桐城市。 上诉人白建龙因与被上诉人北京鸿永昌建筑工程劳务有限公司、北京港源建筑装饰工程有限公司、崔颂标劳务合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初4357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 白建龙上诉请求：1.请求依法撤销（2018）冀0102民初4357号民事判决书中的判决第二项，裁定发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序错误。在一审过程中，上诉人白建龙和被上诉人北京鸿永昌建筑工程劳务有限公司对于已完工程量的金额存在异议，上诉人申请对该工程总造价进行鉴定。经过法院据号，选定了河北立信工程造价咨询有限责任公司作为鉴定机构进行相关的司法鉴定。鉴定机构依据程序向申请人发出征询意见稿后，鉴定人认为异形顶需要展开面积等新情况。故经再次现场勘验，作出了《工程造价鉴定意见书》，鉴定的工程总造价数额为292925.69元。上诉人对此提出异议，并申请鉴定人员出庭作证。在《鉴定意见书》中，明确工程造价的鉴定人员为中华人民共和国注册造价工程师董海涛、韩恒斌，上诉人申请鉴定人出庭作证，理应由承办该工程鉴定的工程师出庭，但实际出庭接受质询的人员并不是上述两位工程师，而是河北立信工程造价咨询有限责任公司的其他员工。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定；“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”，在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第二十七条中明确提到了可以申请重新鉴定的情形((（二）鉴定程序严重违法的（三）鉴定结论明显依据不足的；”，本案鉴定人应出庭而不出庭，其鉴定结论不能作为认定本案依据，上诉人提出应当重新鉴定，一审未依法重新鉴定，属程序错误。二、一审判决认定事实错误。1、上诉人白建龙与被上诉人北京鸿永昌建筑工程劳务有限公司双方之间合意签订《班组劳务分包合同》，合同中对于各项目的分包价格进行了明确的约定。现一审法院因被上诉人原因致使合同主要目的落空而判决合同解除，合同解除后应由被上诉人承担赔偿责任，该款项的确认应遵从双方合同中的意思自治。在申请鉴定机构鉴定工程款后，河北立信工程造价咨询有限责任公司先后两次出具了《鉴定征询意见稿》与《工程造价鉴定意见书》，在两次鉴定结论中依据的书面材料无具体事实变化，但鉴定机构作出的鉴定结果却大相径庭。在第一次鉴定意见中，对于项目编号为“011406003001”，项目名称为“满刮腻子”的项目中规定的综合单价为9.64元/m,而在第二次鉴定意见中，该项目单价却变更为7.82元/m,对于客观情况不变的情况下做出如此大的价格变动，上诉人对此无法信服，且存在投影面积未展开计算、所做出的价格远远低于市场价格和双方约定等问题，遂申请鉴定人员出庭质证。庭审中鉴定机构答辩称。在鉴定时要求当事人双方提交图纸，双方均未提交，因此只能根据定额占百分比法作出鉴定意见。根据冀高法2018年作出的44号《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》文件第十二条。对工程款鉴定作出了具体规定“建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以合同约定的固定价为基础根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。即由鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数。确定工程价款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，人民法院不予支持”，据以上规定，鉴定机构在双方约定固定价款的情况下，应该根据完成款和总价款计算出具体系数。再用合同约定价乘以系数的计算方法，本案鉴定意见以定额计算的工程款不符合规定，不得作为定案依据。该结论亦符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第二十七条第三款“（三）鉴定结论明显依据不足”的情况，应重新鉴定。由于本案所涉及的工程图纸由被上诉人方鸿永昌公司保存，原告无法举证，遂多次要求被告出示图纸。被告拒不出示图纸的行为视为对于原告主张的款认，应承担不利后果。2、本案审理过程中，上诉人对鉴定意见提出异议，并依法申请鉴定人出庭，但是鉴定人无正当理由没有出庭故根据民诉法的规定，《工程造价鉴定意见书》不能作为认定本案的依据，因此一审法院依据河北立信工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见书作出判决，属认定事实错误。 北京鸿永昌建筑工程劳务有限公司答辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应当依法驳回上诉。一审对工程造价的鉴定是由上诉人自己向法院提出的申请，鉴定机构由双方播号选择确定的，程序合法，鉴定结论公正，一审法院据此作出的判决于法有据。2.上诉人称鉴定人一审未出庭接受质询的说法是错误的，法律规定当事人对鉴定意见有异议，申请鉴定人出庭作证的，鉴定人应当出庭作证，这里的鉴定人指的是鉴定机构即本案河北立信工程造价咨询有限责任公司，而不是具体的某一位注册工程造价师，因为单单某一位注册造价工程师其是不能作为鉴定人的，本案一审中河北立信公司已经派出了专业人员到庭接受质询，相应异议也在一审中充分答复了上诉人，上诉人对此也是认可的。3.上诉人称一审鉴定机构依据定额占比法计算的工程造价不符合规定这一说法也是错误的，一是双方均没有工程图纸，鉴定机构客观上无法根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款，二是按照一审鉴定机构的定额占比款计算的工程造价实际上比上诉人所谓的鉴定方法鉴定出的工程造价还要高，综上，请求驳回上诉。 白建龙向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与被告鸿永昌公司于2016年8月5日签订的《班组劳务分包合同》；2.判令各被告互负连带责任，共同支付原告工程款及经济损失共计160000元；3.诉讼费用由各被告承担。 一审法院认定事实：被告港源公司承包了石家庄西兆通国际贸易城E区五层29-49轴的油工腻子涂料工程。后将部分工程分包给被告鸿永昌公司。2016年8月5日，被告鸿永昌公司与原告白建龙签订《班组劳务分包合同》，将该工程分包给原告，合同约定：“第一条分包项目名称及其工作内容1.1工程名称：石家庄西兆通国际贸易城E区五层1.2分包范围及工作内容：五层29-49轴所有油工、腻子涂料二遍。第二条合同工期2.1开工日期：2016年8月7日；完工日期：2016年9月25日，工期为48日历天。2.3因甲方原因造成窝工、停工，工期可顺延，应办理书面材料作为顺延工期的依据。2.4因乙方原因造成窝工、停工工期不顺延，所发生的费用由乙方承担，视情节轻重甲方有权对乙方进行处罚或提前终止合同。第三条合同价款及结算方式3.1劳务分包价格：异形顶22元刷乳胶柒：（中庭吊顶顶面，中庭侧挂板乳胶柒，电梯厅吊顶乳胶柒、步行街两头幕墙吊顶乳胶柒）墙面12元/㎡刷乳胶柒（二次结构墙、隔墙、管理用房、楼梯前室、走道吊顶、门楣内外侧、商管办公室墙面、顶面）柱子：16元/㎡刷乳胶柒商铺内及外漏所有柱子找垂直底层石膏、腻子二遍、涂料二遍、顶面喷黑3元/㎡走道铝方通顶面可视、商铺顶面按图影面积计算。施工要求：1.所有墙面顶面横平竖直，垂直度±3mm。2.所有计算方式：按图影面积计算。3.每个月按进度款60%计算工程量。付款：完工付80%，甲方验收合格后余下二个月付95%，5%半年后付清。4.不提供住宿：由分包班组自行负责。5.合同二次签订：第一次29-49轴，第二次9-29轴。6.油工辅料包括（纸带、角线、防锈柒、乳胶、砂纸、刷子、小桶、美纹纸、壁纸刀、刀片、脚手架、安全带、安全帽）7.以实际的工程量加0.5元㎡补贴辅料。……”合同签订后，中途多次停工，2016年11月停工后双方未再继续履行合同。原告称该合同已无法实际履行，要求解除该合同，被告鸿永昌公司称合同已到期，同意解除该合同。对于已完工程量，原告提交2018年4月24日由被告崔颂标签字确认的结算书确认初稿两份，对施工内容及工程量进行了确认。被告崔颂标对该结算书真实性认可。原告及被告鸿永昌公司均认可被告鸿永昌公司已向原告支付工程款240000元。原告称已完工工程价款为400013.9元，被告尚欠160000元，被告鸿永昌公司认可尚欠原告工程款，但金额不是160000元。后原告申请对该工程总造价进行鉴定。2019年5月6日，河北立信工程造价咨询有限责任公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为：本案涉及纠纷的工程总造价为292925.69元。原告对该鉴定报告有异议，并申请鉴定人出庭作证。被告鸿永昌公司及崔颂标对该鉴定结果无异议，称鉴定机构是双方摇号确定，程序合法，原告的异议在鉴定程序中已经全部提出，鉴定机构也全部予以答复，因此原告异议不能成立。对于被告港源公司与被告鸿永昌公司之间是否已经进行工程款结算，被告鸿永昌公司称双方未结算，港源公司未在指定期限内给予答复。被告鸿永昌公司及崔颂标均认可被告崔颂标是该项目的负责人。被告崔颂标称其是履行职务行为，其在项目负责人处签字代表鸿永昌公司和港源公司。被告鸿永昌公司称崔颂标代表其公司签订的合同，同时也是被告港源公司的工作人员。被告港源公司称崔颂标是否是其工作人员需要核实。上述事实有原、被告提交的证据及庭审笔录在卷佐证。 一审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。现原告主张解除其与鸿永昌公司之间的《班组劳务分包合同》，被告鸿永昌公司亦同意解除，故对原告该项请求本院予以支持。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告鸿永昌公司将石家庄西兆通国际贸易城E区五层29-49轴所有油工、腻子涂料二遍分包给原告白建龙，该工程虽未竣工验收，但被告鸿永昌公司认可尚欠原告工程款，故原告作为实际施工人，有权要求其支付工程价款。被告鸿永昌公司称被告港源公司与其公司并未结算，被告港源公司未在法庭指定期限内向本庭提交是否向鸿永昌公司支付工程价款的相关凭证，应承担不利后果，故被告港源公司应当在欠付鸿永昌公司工程款范围内对欠付原告的工程款承担连带责任。被告鸿永昌公司认可被告崔颂标系其公司项目负责人，项目中崔颂标的签字系履行职务行为，故原告要求被告崔颂标支付工程价款无事实及法律依据，本院不予支持。关于工程款数额，河北立信工程造价咨询有限责任公司出具工程造价鉴定结论，工程款数额为292925.69元，该鉴定机构系原被告双方通过摇号选择，鉴定人亦出庭接受质证，原告并未提交证据证实该鉴定结论存在重新鉴定的情形，亦没有其他证据能够证实其已完工工程价款数额，故本院对该鉴定结论予以采信，工程款数额应计为292925.69-240000=52925.69元。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，原告称其主张的经济损失为利息损失，对其利息损失，本院予以支持。原告及被告崔颂标签订的结算书确认初稿中有被告崔颂标签字，崔颂标亦认可其真实性，故本院对该结算书予以确认，该结算书可作为工程价款结算文件，被告鸿永昌公司应自2018年4月24日起至工程款全部支付完毕之日止，以52925.69元为本金，按中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、解除原告白建龙与被告北京鸿永昌建筑工程劳务有限公司于2016年8月5日签订的《班组劳务分包合同》；二、被告北京鸿永昌建筑工程劳务有限公司于本判决生效后十日内支付原告白建龙工程款52925.69元及利息（自2018年4月24日起至工程款支付完毕之日止，以52925.69元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、被告北京港源建筑装饰工程有限公司在欠付被告北京鸿永昌建筑工程劳务有限公司工程款范围内对本判决第二项承担连带付款责任。四、驳回原告白建龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，由原告白建龙负担2342.25元，被告北京鸿永昌建筑工程劳务有限公司、北京港源建筑装饰工程有限公司负担1157.75元；鉴定费10500元，由原告白建龙负担7026.75元，被告北京鸿永昌建筑工程劳务有限公司、北京港源建筑装饰工程有限公司负担3473.25元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案所涉河北立信工程造价咨询有限责任公司出具的《工程造价鉴定意见书》系原审期间经白建龙申请，原审法院依法对外委托所出具，白建龙的申请事项仅为“请求对申请人白建龙所分包工程已完成的工程量价值进行鉴定”，其并未申请对所分包工程的全部工程价款进行鉴定;且在原审鉴定程序中，白建龙与北京鸿永昌建筑工程劳务有限公司均未能提供工程图纸。基于以上原因白建龙所主张的河北立信工程造价咨询有限责任公司出具的《工程造价鉴定意见书》不应作为定案依据的理由本院不予采信。且原审期间，在白建龙申请鉴定人出庭作证后，河北立信工程造价咨询有限责任公司派员到庭出庭作证，故原审采信该《工程造价鉴定意见书》程序亦无不妥。综上，在白建龙未能提供充分证据证明《工程造价鉴定意见书》结论存在错误的情形下，原审将该《工程造价鉴定意见书》作为定案依据处理妥当，白建龙的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3500元，由上诉人白建龙负担。 本判决为终审判决。 审判长 卢 亮 审判员 张 楠 审判员 王淑芳 二〇一九年九月十日 法官助理靳传晔 书记员马莹 ——