江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终2306号 上诉人（原审原告）：周维弟（曾用名周维国），男，1968年11月4日生，汉族，住南京市江宁区。 委托诉讼代理人：王明鑫，江苏苏晟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南京城建生态环境有限公司，住所地南京. 法定代表人:王元春，总经理。 委托诉讼代理人：陈喜刚，江苏天豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：嵇建国，江苏天豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：环绿生态景观建设集团有限公司，住所地南京市玄武区。 法定代表人：吴娟，总经理。 委托诉讼代理人：徐赟，江苏同盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴萍，江苏同盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南京春耀城工程项目管理有限公司，住所地南京市玄武区。 法定代表人：杨兰。 原审第三人：瞿光荣，男，1970年3月16日生，汉族，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：陈久根，江苏纵联律师事务所律师。 上诉人周维弟因与被上诉人南京城建生态环境有限公司（以下简称城建公司）、环绿生态景观建设集团有限公司（以下简称环绿公司）、南京春耀城工程项目管理有限公司（以下简称春耀城公司）、原审第三人瞿光荣建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2019）苏0612民初1180号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人周维弟上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、一审法院未查明工程款有无支付完毕。城建公司代理人称已结清与环绿公司的工程款，环绿公司未曾确认。一审法院对此认定事实不清。二、一审法院认定周维弟不具备实际施工人资格，属于适用法律错误。瞿光荣与周维弟签订《绿化工程合作承包协议》，约定利润共享，风险共担。周维弟作为合伙人，有权主张工程款。三、瞿光荣作为必要的诉讼参与人，一审法院未追加其为共同原告，违反法定程序。四、一审法院根据瞿光荣的单方陈述认定周维弟退出合伙，缺乏事实依据。瞿光荣在一审中陈述周维弟退出合伙存在多处矛盾，不足以采信。周维弟已找到协议原件，背面无周维弟退出合伙的记载。 被上诉人城建公司答辩称，城建公司已将全部工程款支付给环绿公司，在二审中可提供对账单予以证明。上诉人混淆个人合伙关系与建设工程施工合同关系。即使周维弟是合伙人，也不属于实际施工人。对司法解释中的实际施工人不宜扩大解释至实际施工人的合伙人。 被上诉人环绿公司答辩称，周维弟在一审未提供与瞿光荣签订的合作协议原件，一审法院认定周维弟退出合伙关系并无不当。周维弟起诉时将瞿光荣列为第三人，瞿光荣又表示不愿意提起诉讼，一审法院不应将瞿光荣列为原告。周维弟未举证证明其实际施工的事实，不具有实际施工人的身份。案涉工程款的支付情况与周维弟无关。 被上诉人春耀城公司未答辩。 原审第三人瞿光荣述称，瞿光荣才是工程的实际施工人。周维弟曾与瞿光荣签订内部承包协议，但协议已协商终止，瞿光荣将投资款退还给了周维弟。工程结束后的苗木维护均由瞿光荣负责。请求驳回上诉，维持原判。 周维弟向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令三原审被告支付工程款716772元（工程审定价2791931.24元×40%-已支付400000元）及利息（自起诉之日起按银行同期同类贷款利率计付利息至实际付款之日止，暂计1000元）；2.诉讼费由原审被告承担。 一审法院查明事实如下：2015年12月7日，城建公司（原南京市江宁区城建园林工程有限公司）通过招投标被确定为南通北收费站和平潮高速出口绿化提升工程勘测设计项目的中标人，中标价3758625.02元。2015年12月14日，城建公司与发包人南通鼎通交通工程有限公司（以下简称鼎通公司）签订施工合同，合同价款3758625.02元。付款方式为：交工初验合格后一个月内支付合同价款的40%,2016年底前根据成活率及养护情况再支付合同价的30%，余款待审计结束后付清。 2015年12月10日，城建公司项目负责人丁红燕（甲方）与环绿公司（乙方）签订借名承包协议，约定乙方借用甲方名义内部承包南通北收费站和平潮高速出口绿化提升工程勘测设计项目，甲方作为名义承包人，除承担配合义务外，无需承担《工程施工内部承包协议》项下承包人的任何义务和责任，亦不享有《工程施工内部承包协议》项下承包人权利和利益。乙方作为实际承包人，除按本协议约定享有权利和承担义务外，还享有《工程施工内部承包协议》的全部承包人权利和利益，并承担全部承包人义务。乙方承诺严格履行和承担城建公司和鼎通公司所签施工合同项下，城建公司的全部义务和责任，严格履行和承担甲方与城建公司所签《工程施工内部承包协议》项下，甲方的全部义务和责任。 2015年12月12日，春耀城公司与第三人瞿光荣签订项目内部承包合同，约定由第三人瞿光荣对案涉工程承包施工，承包人按最终结算价款的6%（不含税金）上缴公司，另上缴相关企业管理代扣管理费用3%。 2015年12月10日，第三人瞿光荣（甲方）与周维国（乙方）签订绿化工程合作承包协议，约定：双方共同承包案涉工程，利润共享，风险共担；双方共同投资，出资按比例进行，瞿光荣占60%，周维国占40%，先期投资100万元，打入指定账户，不足部分视工程状况按比例追加；双方分工合作，发挥各自优势。协议签订后，周维弟将投资款项打给了瞿光荣（周维弟陈述其共投入40万元，瞿光荣陈述周维弟共投入39万元）。周维弟具体组织施工，瞿光荣负责财务管理。工程于2016年1月26日通过验收。2016年5月20日，瞿光荣打给周维弟30万元，加上之前瞿光荣打给瞿光荣的款项（周维弟陈述之前瞿光荣给了10万元，瞿光荣陈述之前给了周维弟9万元），至此，瞿光荣已将周维弟投入的款项全部返还。2018年9月，经通州区审计局审计，案涉工程审定价为2791931.24元。 2018年12月25日，环绿公司股东万成兴（甲方）与瞿光荣（乙方）签订房屋买卖协议，约定：因环绿公司资不抵债，未解决甲乙双方相关债务及工程款事宜，应乙方的要求以房产处理了结双方的一切债权债务，甲方表示同意。乙方向甲方购买位于云南大理镇白鹤溪环路垒翠园3栋2号别墅（317.59平），甲方净得340万元，甲方欠乙方的债务及所有工程款（54万元按照75%折算为40万元）了结，全部冲抵剩余房款。该协议签订后，万成兴并未将该房屋交付瞿光荣。 审理中，瞿光荣陈述，“周维国具备绿化施工技术能力，恰好这方面是我的弱项，所以我们进行合作。所有施工是由周维国一个人操办，在2016年1月2日左右完成施工。后周维国发现种植的苗木死亡率达到60%左右，他找到我说这个项目他不参与了，他自愿退出，不参与项目的利益分红或损失分担。当时我不清楚苗木死亡率这么高，所以我答应他退出，在原合作协议反面写了他自愿退出的协议，时间是在2016年5月19日。所以我把他投入的39万退给他，之前已经支付过9万，还有30万在2016年5月20日退还了，所以原合作协议作废。我们的合作协议、中标通知书、所有施工签证等原件都放在我办公室。合作的时候我办公室配了把钥匙给周维国的，在合作协议作废终止后，我办公室所有相关原件全部丢失，包括合作协议、中标通知书、施工过程中所有签证”。 周维弟陈述，“项目从投标、施工、结账都是我在现场，资料有很多，由于我和第三人签订的协议没有印章，我做了复印，进入施工现场之后就复印的，与施工资料放在一起。因为材料比较多，中间经过几次转移，当时没有特别重视，直到起诉时律师提出才发现这个情况，后来找了没找到该份证据原件。复印件没有注意看，看不出是复印件，以为是原件”。 一审法院认为，案涉工程由城建公司中标，城建公司通过其项目负责人丁红燕以签订借名承包协议的形式，将案涉工程转包给了环绿公司，春耀城公司又将案涉工程转包给了瞿光荣，瞿光荣系案涉工程的实际施工人。城建公司将案涉工程转包给环绿公司，春耀城公司又将案涉工程转包给第三人瞿光荣，均违反法律禁止性、效力性规定，故案涉春耀城公司与第三人瞿光荣之间签订的项目内部承包合同无效。 周维弟通过与第三人签订合作协议的方式，实际参与了案涉工程的施工，与第三人系合伙关系。现瞿光荣认为周维弟已于2016年5月19日在原合作协议原件的反面签署了退出协议，且已于2016年5月20日将投资的剩余款30万元全部退还给了周维弟，要求提供合作协议的原件进行核实。而周维弟不能提供合作协议原件，导致法院无法根据合作协议原件判断其有无退出与第三人的合伙，周维弟应承担举证不能的不利后果。周维弟仅凭与第三人合作协议的复印件向三原审被告（工程转包方）主张工程款，明显依据不足，复印件不能单独作为认定事实的依据。虽然瞿光荣认可双方之间签订过合作协议，但瞿光荣主张的周维弟于2016年5月19日在原合作协议原件的反面签署了退出合作协议，与第三人于2016年5月20日将30万元全部退还的事实能够相吻合，瞿光荣的陈述具有可信性。周维弟现在保存、持有诸多施工资料的原件，却没有保存好关系自己切身利益的合作协议原件，陈述可信度较低。 瞿光荣作为案涉工程的实际施工人，其明确表示不同意起诉三原审被告，且明确只欠工程款540000元，而周维弟在本案中主张工程款716772元，其主张的金额也没有依据。退一步讲，即使周维弟未退出与第三人的合作协议，在第三人明确不起诉主张工程款的情况下，周维弟也只能向瞿光荣主张合伙利润，而不能直接向第三人的上一手主张工程款，因为周维弟不具有案涉工程实际施工人地位。此外，周维弟以审定价的40%扣除从第三人处的付款金额（也是其投资款的金额），作为主张的工程款金额，没有事实和法律依据。综上，周维弟向三原审被告主张工程款716772元及利息，依据不足，法院难以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决驳回周维弟的诉讼请求。案件受理费减半收取5489元，由周维弟负担。 周维弟在二审中提供了：1、《绿化工程合作承包协议》原件，证明协议原件背面无周维弟退出合伙的记载；2、微信聊天记录，证明瞿光荣原本和周维弟协商共同起诉。城建公司提供了《对账确认函》，证明城建公司已将全部工程款支付给环绿公司。本院组织当事人质证，并审核证据认为，周维弟提供的《绿化工程合作承包协议》背面确无周维弟退出合伙协议的记载，但周维弟是否退出合伙，非本案审查范围，本院对此不予认定。微信聊天记录难以证明双方原协商共同起诉的事实。《对账确认函》仅有公司印章，无经办人签字，环绿公司在审理中不予确认，本院难以认定其真实性。 经审理查明，原审查明事实正确，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人指转包合同和违法分包合同的承包人。本案中，实际施工人应为瞿光荣。周维弟是瞿光荣的合伙人，与环绿公司无施工合同关系，无权以实际施工人的身份提起诉讼，要求发包人或者转包人承担建设工程分包合同的责任。周维弟扩大理解实际施工人的概念，其诉讼主张因缺乏法律依据，本院难以支持。一审法院判决驳回其诉讼请求，合法有据。至于周维弟是否退出合伙，其与瞿光荣之间的合伙纠纷如何处理等问题，非本案审查范围，本院对此不予理涉。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10978元，由上诉人周维弟负担。 本判决为终审判决。 审判长  季建波 审判员  罗 勇 审判员  杨 盛 二〇一九年九月四日 书记员  施惠惠