山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终4351号上诉人(原审原告)：孔卫国，男，1977年出生，汉族，无业，住太原市。委托诉讼代理人：吴小华，山西云石律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司，营业场所太原市迎泽区迎泽大街300号省公司综合办公大楼7-9层。负责人：方江团，总经理。委托诉讼代理人：王亚东，男，该公司法务，住太原市。被上诉人(原审被告)：吴六一，男，1971年出生,汉族，司机，住山西省新绛县。被上诉人(原审被告)：山西顺唐工程机械运输有限公司，住所地太原市小店区小店村十家庄2巷**。法定代表人：周智军。上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司、孔卫国因与被上诉人山西顺唐工程机械运输有限公司、吴六一机动车交通事故责任纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。孔卫国上诉请求：1.请求人民法院依法改判被上诉人按照同责比例赔偿上诉人伤残辅助器具费406950元，更换、维修假肢期间的食宿费31000元、交通费14500元；2.请求人民法院依法认定被上诉人的误工费用58507元；3.请求人民法院依法改判认定被上诉人的护理费用为26085元；4.请求人民法院依法改判被上诉人对事故承担同等责任；5.上诉金额共计377997.14元，另请人民法院依法判决二审上诉费用由各被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人安装、维修、更换假肢的相关费用应当得到支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准，辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。本案中，上诉人因交通事故致右小腿截肢，为弥补其缺损的肢体，需要装配假肢事实清楚，本案一审法院委托山西省荣军康复辅具中心出具了假肢适配意见书，对上诉人的假肢安装、维修、更换费用进行了评估，却以该费用未实际产生为由，未支持上诉人诉请。上诉人因本次事故已花费巨额医药费，给贫困的家庭带来沉重的负担，无力继续承担安装假肢的费用，山西省荣军康复辅具中心假肢适配意见书程序合法、适用标准正确，望二审法院能够参考其建议，对上诉人相关费用予以支持，减少上诉人的诉累。二、一审法院漏判上诉人的误工费用，请予以改判。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条,受害人遭受人身损害，因就医支出的各项费用以及因误工减少的费用，包括误工费等，赔偿义务人应当予以赔偿，上诉人在事故发生前收购废品维持生计，因事故受伤影响其劳动能力，其误工费用应当得到赔偿。三、一审法院的判决中对上诉人的护理费用认定过低。一审判决中对上诉人的陪护其仅仅认定住院期间，陪护费用认定为9350元，与上诉人受伤情况不符合。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，上诉人因事故致右小腿截肢，左小腿剥脱伤，双下肢肌肉严重萎缩，均丧失自主生活能力，出院后依旧需要护理的事实清楚，故上诉人的护理期限至少应计算至上诉人能够自己照料日常生活时止。上诉人因家庭实际情况，已尽力尽快不成为家人负担，然一审判决中对上诉人的护理期限仅计算为住院期间与事实严重不符，显示公平。四、被上诉人吴六一肇事逃逸，应对事故承担同等责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十二条，发生交通事故后，当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任，有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻责任。本案中，事故现场视频显示，吴六一驾车逃离现场的事实清楚，事后也没有主动投案，其逃避责任的主观意图明显，然交通事故认定书根本没有考虑到其逃逸情形，对其“驶离现场”的认定没有任何事实和法律依据，望二审法院查清事实，对事故责任依法重新认定。中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司辩称，本次事故是肇事逃逸，不属于理赔范围。1.关于假肢费用，一审认定正确，为规避道德风险，该项费用待实际发生后可另行主张。2.一审时孔卫国就没有工作，所以不判误工费是正确的。3.护理费判的过高，仅凭加强护理的医嘱判这么多是不合理的,一审开庭没有提供介休医院的相关病例资料。4.关于责任的分担，以交警责任认定为主，一审认定正确。吴六一辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，建议法庭驳回上诉，维持原判，上诉费用由上诉人承担，交通事故应该以交警的责任认定为依据，对方是主要责任，我是次要责任。山西顺唐工程机械运输有限公司未到庭，未作答辩。中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司上诉请求：1.请求依法撤销太原市小店区人民法院作出的(2019)晋0105民初30号一审民事判决书,并改判上诉人不承担一审法院多判决我司承担的179025.95元费用或发回重审。2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院错误认定事实,被上诉人吴六一在本次交通事故中存在逃逸行为,按照法律规定及保险合同约定,上诉人在商业险内拒赔。一、在事故认定书中明确记载吴六一驾车离开现场,在机动车商业保险条款第三者责任免除第二十四条第(二)款第1条“事故发生后,在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场”保险公司是不承担赔偿责任。二、在一审开庭时有原告及视频资料证明被上诉人吴六一属肇事逃逸行为。三、被上诉人吴六一的逃逸行为属于违反法律、行政法规禁止性规定的行为。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第10条“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由,保险人对该条款作出提示后,投保人、被保险人或受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款无效的,人民法院不予支持。”综上,请求二审法院重新核对上述损失,依法予以改判,以维护法律尊严和上诉人的合法权益。孔卫国辩称，一审认定事实基本清楚，在判令上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司承担商业保险责任方面没有法律适用的错误问题。一、根据本案保险单，中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司承担保险责任的依据是本案保单及承保险种对应的保险条款，根据保险单，中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司需要将保险单特别是承保险种对应的保险险种条款交给保险人和被保险人认定的保险险种，但是中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司从未将承保险种对应的保险险种条款交给保险人和被保险人，被保险人和投保人等对承保险种对应的保险条款，特别是承保险种对应的免责范围不知情，更别说法律禁止性规定情形约定为保险合同内容作为免责事由为内容约定，也没有进行说明及提示。此外，中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司也未提供有力证据，证明其已经在签订保险合同时将保险单承保险种对应的保险条款特别是免责条款交给被保险人等。根据合同相对性及意思一致性要求，上诉人认为商业险应当能赔。我方根据视频推测认为对方逃逸。事故发生后，对方没有管就走了，我叫人录了视频，所以认定逃逸。根据合同法第三十九条，即便存在双方认可的合同，但格式合同中的免责条款也需要提示说明。但上诉人既无条款也无说明。根据最高院合同法司法解释二，也需要提供格式条款，对具体的条款也需要引起投保人注意的。根据保单没有具体条款提示。综上请法庭驳回上诉人的上诉请求。吴六一辩称，交通事故是否属于逃逸需要交警部门认定，交警部门有询问我的笔录，应以笔录为准，事实上当时我就不知道事故的发生，对方醉驾，碰撞到花池后倒向我的车。事故认定书上都有，我不存在逃逸。单位说车有一百万的商业险，如果车没有保险我就不开。山西顺唐工程机械运输有限公司未到庭，未作答辩。孔卫国向一审法院起诉请求：1、对太原市公安局交通警察支队小店一大队作出的道路交通事故认定书不服,请求依法按照同等事故责任进行认定;2、请求依法判令被告中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司在交强险范围内直接支付122000元;在商业保险合同范围内按照同责赔偿611242.9元,诉讼金额共计733242.9元;3、上述保险赔偿金不足支付的部分,请求依法判令吴六一、山西顺唐工程机械运输有限公司承担赔偿责任;4、精神损害抚慰金在交强险的范围内优先受偿;5、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年9月13日23时17分许,孔卫国持有准驾车型为C1的机动车驾驶证,醉酒驾驶无号牌JINGPN牌正三轮摩托车在小店区沿港丽城小区前道路由东向西行驶至马练营路时,碰撞道路中心隔离花池,导致孔卫国和正三轮摩托车侧翻至道路西侧车道,倒地后被由北向南的吴六一驾驶的×××号陕汽牌重型自卸货车碾压,后吴六一驾车向南驶离现场,造成孔卫国受伤,正三轮摩托车受损的交通事故,该事故经山西省太原市公安局交通警察支队小店一大队认定孔卫国承担事故主要责任,吴六一承担次要责任。孔卫国受伤后被送往山西大医院治疗,经诊断为双下肢碾压伤、左侧第五趾骨粉碎骨折、右小腿剥脱伤、右胫前、胫后动脉损伤断裂、右腓总神经损伤、低压白血症等,住院12天,到2017年9月26日出院,同日入住介休市德康创伤手足外科医院治疗,于2018年3月20日出院,其在山西大医院治疗期间共花医药费192388.8元,急救费1733元,急诊门诊费9725.29元,以上共计203847.09元,另外购药990元,介休市德康创伤手足外科医院花住院费139685.9元(实缴87000元，欠51985.9元)。孔卫国起诉后,经孔卫国申请对其交通事故所受伤进行伤残等级鉴定,经当事人共同选定,本院委托山西儒林司法鉴定所进行了伤残等级评定,该所于2019年3月22日出具晋儒林司鉴所[2019]临鉴字第11号司法鉴定意见书,鉴定意见结论为1、孔卫国小腿截肢,构成七级伤残一处。2、孔卫国皮肤瘢达体表面积16%,构成九级伤残一处。为此支付鉴定费1500元。另查明,孔卫国事故前在小店区居住多年从事废品收购,其夫妇生有一子一女,其女孔鑫鑫出生于2005年4月20日,就读于西温庄第一初级中学,其子孔令硕出生于2007年8月3日,从2012年起就读于西温庄乡薛店小学校,孔卫国父亲孔凡更出生于1943年3月14日,有包括孔卫国在内的三子女,其中长子孔卫得为无劳动能力的壹级残疾人。山西省荣军康复辅具中心于2019年3月14日出具康复假字【2019】3号假肢适配建议意见书建议孔卫国假肢适配价值每只28500元,硅胶套价值6000元一只,更换系数为4年,更换次数计9次,残肢套更换次数17次,每年维修保养费为假肢价格的5%,维修期一般为5天,安装更换期一般为25天,需一人陪护。再查明,×××重型自卸货车系山西顺唐工程机械运输有限公司所有,吴六一系其雇佣司机,发生事故时由吴六一驾驶。×××车辆在人保太原市分公司投有交强险和1000000元第三者责任险,事故发生在保险期间。孔卫国因涉嫌危险驾驶罪被太原市小店区人民检察院提起公诉,2018年8月8日,本院作出(2018)晋0105刑初362号刑事判决书,判决孔卫国犯危险驾驶罪,判处拘役四个月,缓刑六个月,并处罚金10000元,该判决已经生效。一审法院认为，孔卫国与吴六一机动车交通事故的相关责任认定已经交警部门认定。孔卫国虽然对其事故认定有异议,但其所提供的证据不足以证明事故认定的结论存在错误,故本院采纳交警部门对事故的认定结论,孔卫国负事故主要责任,吴六一负事故次要责任。对孔卫国的损害后果本院酌定由吴六一承担30%的赔偿责任。因吴六一系山西顺唐工程机械有限公司的工作人员,其在执行工作任务过程中造成孔卫国损害,依法由山西顺唐工程机械运输有限公司承担侵权责任,人保太原市分公司作为事故车辆的保险人,应在保险责任范围内先行赔付,关于人保太原市分公司认为交通事故中吴六一驾车驶离现场,依法应只在交强险限额内承担赔偿责任的抗辩意见,因事故发生后,交警部门未认定吴六一驾车驶离现场系逃逸行为,故依法不采纳其抗辩意见。孔卫国的损害后果包括医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、残疾器具辅助费、精神抚慰金等。医疗费用:山西大医院及急救中心的203847.09元,有相关票据,本院予以认定;外购的人血白蛋白990元,有医嘱佐证,本院予以认定;介休市德康创伤手足外科医院的139685元,有该院交费单及证明,且孔卫国确已在该院治疗因本次交通事故造成的伤害,故也予以认定,以上共计344522.09元;住院伙食补助,按每天100元,计算187天,计18700元;营养费按每天50元,计算187天,计9350元;护理费按一人护理按2017年居民服务业平均年收入38547元,计算187天,计19749元;伤残赔偿金,因孔卫国已在太原居住一年以上,按居民标准计算20年的42%计算,计29132元/年×20年×42%=244708.8元;精神抚慰金酌定21000元;被抚养人生活费,孔卫国父亲孔凡更居住于农村,按2017年农村居民人均消费支出8424元计算，因其已过75周岁,计算5年,因有两个赡养人，除以2人,即8424元×5年×42%÷2=88452元;其另一子孔卫得因残疾一级无生活能力不计算,另孔卫得因其父亲健在,非孔卫国必须赡养之人,不计算被扶养费生活费;孔卫国婚生女孔鑫鑫出生于2005年4月,至十八周岁按城镇居民平均生活费计算5年,即18404元/年×5年÷2×42%=19324.2元,其子孔令硕于2007年8月出生,至十八周岁计算7年,即18404元/年×7年÷2×42%=27053.88元;关于伤残辅助器具费问题,因该部分费用虽然存在但并未实际产生,依法应在产生后由孔卫国另行起诉;摩托车损失酌定1000元;交通费酌定2000元;鉴定费1500元,以上共计717753.17元。由人保太原市分公司在交强险范围内赔付121000元,剩余596753.17元的30%即179025.95元由人保太原市分公司在第三者责任险范围内赔付原告。山西顺唐工程机械运输有限公司经合法传唤未到庭参加诉讼,视为对诉讼权利的放弃,法律后果由其自行承担。故判决：1.中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司于本判决生效后十日内在交强险和第三者责任险范围内赔付孔卫国的医疗费等各项损失300025.95元。2.驳回孔卫国的其他诉讼请求。本院二审查明的事实与一审查明事实一致。二审中，当事人未提交新证据。关于交通事故认定，孔卫国称提出过复核被驳回。中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司未申请复议。本院认为，首先，关于吴六一是否存在肇事逃逸的问题。根据《中华人民共和国道路交通安全法》、《交通事故处理程序规定》的相关规定，发生交通事故时，公安机关交通管理部门经过查证后，应当根据当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的程度，确定当事人的责任，并出具责任认定书。现《道路交通事故认定书》中并未确认吴六一存在肇事逃逸行为，孔卫国称对事故认定不服，申请复核被驳回。中国人民财产保险股份有限公司并未申请复核。现有证据亦不能认定《道路交通事故认定书》的结论存在错误。故孔卫国主张因吴六一存在肇事逃逸，要求对事故承担同等责任及中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司主张因吴六一存在肇事逃逸而不应承担商业险的上诉请求,无事实依据，本院均不予支持。其次，关于孔卫国主张的误工费和出院后护理费的问题。支付误工费的前提是上诉人在事故之前有工作和收入，并且因为事故就医误工导致收入减少。本案上诉人未提供收入证明，也未提供因此次交通事故造成收入减少的证据，应承担举证不利的后果。关于护理费，在介休德康创伤手足外科医院出院记录及出院证的医嘱中，并未体现孔卫国所主张的加强护理的医嘱。一审法院根据医嘱、孔卫国的残疾情况及年龄、健康状况对误工费及护理费的认定并无不当。最后，关于孔卫国主张的伤残辅助器具的相关费用问题。安装残疾辅助器具，有助于孔卫国提高自身生活质量，有助于其从事生产劳动，改善家庭生活。考虑到孔卫国的经济状况，且一审已就假肢适配的问题经辅助器具配置机构的意见确定相应的合理费用标准，各方当事人对山西省荣军康复辅具中心假肢建议意见书均未提异议，故该项费用应予支持。一审法院未予支持不当，应予纠正。根据山西省荣军康复辅具中心假肢建议意见书的建议意见，假肢适配为国内普及型，价格为28500元/只，安全使用年限为4年，每年维修保养、腔体更换等费用为假肢价格的5%，需配置硅胶残肢套，价格为6000元/只，假肢安装、更换次数为9次，残肢套配置次数共计17次，假肢安装期、更换期时间为25天，假肢维修期为5天，更换维修期间需陪护一人。故计算为1.假肢配置费：28500元×9次＝256500元。2.配置硅胶残肢套费：6000元/只×17次＝102000元。3.维修保养、腔体更换等费：28500元×5%×4年×9次＝51300元。4.食宿护理费：64788元，假肢每年维修期间的护理费按照山西省2017年居民服务业平均年收入38547元计算5天，为528元，食宿费按照100元/天计算5天，为500元，维修期间食宿、护理费为（528元+500元）×36次=18528元；假肢的安装、更换期按照25天计算，共计更换9次，期间的护理费按照山西省2017年居民服务业平均年收入38547元计算25天为2640元，食宿费按照100元/天计算25天为2500元，安装更换假肢期间的食宿、护理费为（2640元+2500元）×9次=46260元。因孔卫国居住在太原市小店区,故交通费酌情认定500元,综上伤残辅助器具的相关费用共计475088元，按照30%的责任比例应为142526元。由中国人民财产保险股份有限公司在第三者责任险范围内承担。综上所述，孔卫国的上诉请求部分成立，本院予以支持。中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初30号民事判决第二项；二、变更太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初30号民事判决第一项为中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司于本判决生效后十日内在交强险和第三者责任险范围内赔付孔卫国的医疗费等各项损失442551.95元；三、驳回孔卫国的其他上诉请求；四、驳回中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2396元，由山西顺唐工程机械运输有限公司负担。孔卫国二审案件受理费2389元，由孔卫国负担1489元，山西顺唐工程机械运输有限公司负担900元；中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司二审案件受理费2720元由其自行负担。本判决为终审判决。审判长 张江冰审判员 曹轶群审判员 冯金林 二〇一九年九月四日书记员 党秋霞