河南省平顶山市新华区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0402民初445号原告：李宁，男，1984年4月16日出生，汉族，住河南省郏县。委托诉讼代理人：张豪帅，系河南德晟事务所律师。委托诉讼代理人：马亚丹，系河南德晟事务所律师。被告：何占标，男，1963年4月5日出生，汉族，住河南省襄城县。被告：河南省鑫河建设有限公司，住所地林州市红旗渠大道西段**，统一社会信用代码914105817270081697。法定代表人：符林强。委托诉讼代理人：吴德春，男，公司员工。第三人：河南恒峻天城房地产开发有限公司，住，住所地平顶山市新华区园林路与长青路交叉口李庄综合办公楼**一社会信用代码914104003960403317。法定代表人：范钦正，总经理。委托诉讼代理人：李军，河南大乘律师事务所律师。原告李宁与被告何占标、被告河南省鑫河建设有限公司、第三人河南恒峻天城房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李宁及其委托诉讼代理人张豪帅、马亚丹，被告河南省鑫河建设有限公司的委托诉讼代理人吴德春、第三人河南恒峻天城房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李军到庭参加了诉讼。何占标经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席审理，本案现已审理终结。李宁向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告退还原告支付《建设工程施工内部劳务大清包合同》的履约保证金90万元；2、请求被告支付原告损失赔偿金324000元（损失计算方式为90万元为本金按照每月1.5分利率自2016年12月26日计算至2019年1月8日，并自2019年1月9日计算至实际偿还完毕之日止）2.案件受理费由被告承担。原告申请变更诉讼请求为：1、请求依法判令第三人河南恒骏天城房地产开发有限公司代被告何占标支付偿还履约保证金90万元及损失赔偿金324000元（损失计算方式为90万元本金按照每月1.5分利率自2016年12月26日计算至2019年1月8日，并自2019年1月9日计算至实际偿还完毕之日）；2、案件受理费由被告及第三人承担。事实与理由：2016年10月30日，被告何占标、河南省鑫河建设有限公司以其中标第三人河南恒骏天城房地产开发有限公司的工程名称为恒骏雍景天城1#、2#、3#楼项目工程（施工地为平顶山市园林路与长青路），与原告李宁签订了《建设工程施工内部劳务大清包合同》，在双方合同签订过程中，原告按照合同约定和被告何占标、河南省鑫河建设有限公司的要求分两次向被告支付了90万元履约保证金。在后期施工过程中，被告因自身原因撤离了施工项目，原告多次找被告追要保证金无果，故诉至法院。何占标未到庭亦无答辩意见提交。河南省鑫河建设有限公司辩称，何占标是经别人介绍认识的，但是我们从未与他发生过业务往来，也从未委托过他，也无任何经济往来。第三人河南恒峻天城房地产开发有限公司辩称，原告起诉要求我公司代何占标支付保证金及损失无法律依据，原告所诉工程是我公司承包给宝鼎公司的，何占标是宝鼎公司的法定代表人，我公司与何占标个人没有任何关系。也不欠何占标任何钱，至于中级法院下发的（2018）豫04民终4835号判决，我们正在申请再审中。我们认为我们公司不欠何占标任何的钱。经审理查明，2016年10月30日，何占标与李宁签订《建设工程施工内部劳务大清包合同》，工程名称为恒骏雍景天城1#、2#、3#楼，该合同内容显示合同签订的甲方为河南省鑫河建设有限公司，乙方为李宁，工程地点为平顶山市园林路与长青路交叉口，工程承包的方式为大清包包干方式。该合同中约定履约金保证金90万。签订合同时缴纳保证金。保证金退还时间为封顶退完不计利息。该合同尾部有甲方何占标签字按捺指印，乙方李宁签字按捺指印。2016年10月26日，何占标出具收条一份，载明：“今收到雍景天城1#、2#、3A#、3B#保证金柒拾万元整（700000）元整。收款人何占标.2016年10月26号”。2016年12月1日，何占标向李宁出具收到条，载明：“今收到李宁工程保证金贰拾万元整（200000）元整。收款人何占标.2016年12月1日。”另查明，河南华宏科建劳务有限公司授权委托李宁为参加恒峻雍景天城1#、2#楼项目工程的全权代表，并出具有授权委托书。河南华宏科建劳务有限公司与漯河市第一建筑工程有限公司签订《建筑工程劳务施工分包合同》中载明工程名称为恒峻雍景天城1#、2#楼项目，工程地址为平顶山市长青路与园林路交叉口。该合同尾部附有发包人漯河市第一建筑工程有限公司合同专用章签章和承包人河南华宏科建劳务有限公司签章.代表人李宁签字。再查明，（2018）豫04民终4835号民事判决书中查明，何占标于2017年1月26日向河南恒峻天城房地产开发有限公司提出退出施工现场，并进行工程结算。河南恒峻天城房地产开发有限公司与何占标就恒峻雍景天城1#、2#楼进场费用已经进行过结算，且何占标有权直接向河南恒峻天城房地产开发有限公司主张《恒峻雍景天城1#、2#楼进场费用》所列的合计2976166.79元费用。上述事实有李宁提供的《建设工程施工内部劳务大清包合同》、《建筑工程劳务施工分包合同》、收到条、（2018）豫04民终4835号民事判决书及庭审笔录在卷予以证实。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法定七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案中，何占标向李宁出具保证金收到条，共计收到保证金900000元。何占标与李宁在《建设工程施工内部劳务大清包合同》中约定：“保证金90万。签订合同时缴纳保证金。保证金退还时间为封顶退完不计利息。”现何占标已退出施工现场，并与河南恒峻天城房地产开发有限公司就恒峻雍景天城1#、2#楼进场费用进行过结算，何占标与李宁签订的《建设工程施工内部劳务大清包合同》已不能实现合同目的，何占标应向李宁退还保证金900000元。因经（2018）豫04民终4835号民事判决书查明，何占标在河南恒峻天城房地产开发有限公司享有2976166.79元的债权，且本案庭审中河南恒峻天城房地产开发有限公司确认何占标未向河南恒峻天城房地产开发有限公司主张其债权，故河南恒峻天城房地产开发有限公司作为次债务人应在欠付何占标2976166.79元的债权范围内向李宁支付900000元。因双方在《建设工程施工内部劳务大清包合同》中约定保证金退还时间为封顶退完不计利息，故对李宁请求支付损失赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。河南省鑫河建设有限公司在《建设工程施工内部劳务大清包合同》上并未加盖签章，且河南省鑫河建设有限公司不认可其委托何占标与李宁及河南恒峻天城房地产开发有限公司签订合同，故河南省鑫河建设有限公司于本案不承担任何责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：河南恒峻天城房地产开发有限公司在欠付何占标2976166.79元的债权范围自本判决生效之日起十日内向李宁支付900000元。驳回李宁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15816元，保全费5000元，由何占标负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本同时缴纳上诉费用，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审判长  张曙光审判员  张文革审判员  王焕丽二〇一九年九月四日书记员  姚丽娜