广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终4486号上诉人（原审被告）：贵州星天地影视文化传媒有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区万里路星力城A馆**，统一社会信用代码：91520300322002682E。法定代表人：曾红生，总经理。委托诉讼代理人：徐建，北京市汉威（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大地影院管理有限公司，住所地：广东省深圳市前海深港合作区临海大道**海运中心主塔楼**-14035，统一社会信用代码：91440300MA5DT9377A。法定代表人：刘荣，董事长。委托诉讼代理人：林杰，广东广信君达律师事务所律师。上诉人贵州星天地影视文化传媒有限公司（以下简称星天地公司）因与被上诉人大地影院管理有限公司（以下简称大地影院公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2018）粤0391民初1308号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。星天地公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判星天地公司无需向大地影院公司返还定金及支付利息。事实和理由：一、一审法院对关键事实未查清且出现重大错误。1、《电影院业务及资产收购意向书》（以下简称意向书）约定，三家影院的消防合格证是此次并购业务是否成功进行的核心必要条件，从一审查明的事实来看，星天地公司已于尽职调查期间充分获取了三家影院的消防合格证，完全具备收购进行的必要条件。从意向书签订之日直至大地影院公司于2017年10月26日终止交易，大地影院公司均未提及星天地公司不予配合并不提供相关证照手续等问题，大地影院公司的代理人在一审开庭时才提出该问题,不符合法律常识及收购的必要常识。从法律常识及重大交易常识角度，作为一项高达数千万元的并购交易，大地影院公司提及的星天地公司未提供三家影院的消防合格证等问题若属实，则在交易各方长期的微信以及邮件沟通中必然会有所体现。关于该项核心证据的认定，一审法院推定星天地公司已获得该消防合格证但未向大地影院公司提供，与事实不符。2、一审法院并未查明此次收购的模式问题,而该模式与尽职调查的内容认定具有重大因果联系。星天地公司与大地影院公司之间的收购模式是资产收购而非股权收购，大地影院公司收购的是目标公司所拥有的三家标的影院资产，包括租赁合同、设备设施及装修、院线资源、会员系统等，而目标公司的历史遗留问题，比如潜在债务、劳动合同、法律纠纷以及与目标公司相关的税务问题、处罚问题等，均不在此次收购资产范围之内。所以，目标公司的相关历史遗留问题不应作为大地影院公司不履行《电影院业务及资产收购意向书》并擅自终止收购的抗辩理由。大地影院公司在起诉状以及律师函回函中反复提及的不开具合法租金发票、处罚停业等问题，不应作为大地影院公司擅自违约终止收购的抗辩理由。意向书明确约定，此次收购并非直接收购目标公司的股权，而是收购目标公司的核心影院资产。依据星天地公司及大地影院公司提供的证据材料，双方约定的交易模式如下：双方将目标公司的三家影院核心资产从原有的目标公司剥离出来，注入一家在深圳前海新设立的公司（“深圳泰坦影院管理有限公司”）,这家公司属于干净公司，并无任何历史遗留问题，能满足大地影院公司直接收购三家影院核心资产的收购目的。因此，从该交易模式设计并结合合同第六条、第九条约定的影院证照手续可充分说明，大地影院公司关注的是收购标的（影院资产）的消防证照手续是否齐全，比如消防问题、经营许可证问题等，而目标公司的历史遗留问题，比如负债、劳动关系、行政处罚或税务问题等，均与此次资产收购无任何关联。况且，通过此次尽职调查也发现，星天地公司与业主签订的租赁合同均约定了税费承担及税票开具义务，但是，业主未提供发票属于业主方的行为，星天地公司并无构成任何违法，而且这也不会导致影院无法合法继续经营。另外，对于大地影院公司关注的广电部门行政处罚问题，在尽职调查期间的前期（2017年5月27日前）,星天地公司下属的金沙影院已按照政府主管部门要求完成了各项整改，并在尽职调查的中期（2017年5月27日前）彻底解决，通过各方提供的微信聊天记录，也可说明大地影院公司在督促星天地公司尽快予以解决，退一步讲，大地影院公司在尽职调查的前期或当时并未以影院被主管部门处罚为由立即发函或告知星天地公司终止此次收购业务，反而是积极要求星天地公司尽快解决该项问题，在星天地公司顺利解决完毕之后，大地影院公司向星天地公司也提出签订正式转让协议的问题（见2017年7月5日的微信聊天记录），据此可以认定大地影院公司的尽职调查并未出现合同第六条、第九条约定的影响交易双方签订正式合作协议的证照手续不合格问题，在大地影院公司第一次正式提出终止收购之前或当时（2017年10月26日），标的影院的各项手续包括但不限于消防、经营许可等均完整、合法、有效，这也符合各方在合同第六条的约定内容，完全具备继续履行《电影院业务及资产收购意向书》并实现合同交易目的的条件。二、一审法院对定金的处理存在适用法律错误。依据《中华人民共和国担保法》等相关法律规定，定金基于定金合同而产生，定金的性质是合同。所谓定金合同，是指依附于主合同，为担保债权实现而设定金钱权利义务关系的从合同。其典型法律特征是，定金合同是从合同。订立定金合同的目的在于保证债权人债权的实现，因此，定金对债权人与债务人的债权债务关系就具有附属性，具体表现在定金的产生、变更与消灭都依赖于主合同的产生、变更与消灭。定金合同不能离开主合同而独立存在。一审法院认定意向书的法律性质不属于买卖合同而是定金合同，该认定属于适用法律错误。首先，定金合同必须依附于主合同，若意向书不属于主合同，则定金合同无法有效独立存在；其次，意向书必然属于买卖合同法律关系（“意向买卖”），因为意向书已明确约定了收购标的、价格、定金、权利与义务、违约金等内容，而500万元的定金在本收购意向书属于定金条款存在而非独立的定金合同。三、一审法院对交易各方在履行交易过程中的责任承担、过错分析以及过错责任承担依据等未作出认定，在事实查明以及法律适用等方面存在明显缺失。1、在何种情形之下，影院并购可以继续？依据双方签订的《电影院业务及资产收购意向书》,“在乙方完成对标的影院的尽职调查后，如标的影院并不存在违反消防等法律法规的规定从而无法满足合法经营要求的情形，则乙方或其指定方根据尽职调查情况与甲方签署正式的转让协议。”依据本条内容，正式交易文件签署前须具备两个前提条件：（1）完成尽职调查（2017年1月17日启动尽调，尽调结束时间为2017年7月5日或者2017年7月5日至2017年10月26日之间的某个时间点）。结合本案证据材料，可证明案外人陈峙廷为大地影院公司主持此次尽职调查的负责人，案外人曾红彬与陈涛进行交流。通过本案证据和一审庭审，尽职调查的启动日期应当是在2017年1月17日。2017年7月5日曾红彬与陈涛之间的微信聊天记录显示：“您好,陈总橙天的消防证已经拿到！”陈涛回复,“好的,曾总,那我们是否可以签约了？”由此，可认定大地影院公司的尽职调查在等大地影院公司办理橙天影院的消防证照手续，而在该项消防证照手续于2017年7月3日下发之后，大地影院公司直接提出了签订正式交易文件的询问意见，可见，尽职调查应当在2017年7月5日结束。即便后续有补充调查，也应在2017年10月26日陈涛提出终止收购之日前结束。据此，可认定尽职调查的结束时间应当在2017年7月5日或2017年7月5日至2017年10月26日之间的某个时间点。（2）标的影院并不存在违反消防等法律法规的规定及无法满足合法经营要求的问题。在尽职调查完成时（2017年7月5日或2017年7月5日至2017年10月26日之间的某个时间点），三家收购标的影院的消防检查合格证、卫生许可证、工商证照、放映许可证等意向书第九条约定的各项证照手续均齐全完备，并符合意向书第六条及第九条的各项约定内容，意向书具备继续履行条件，合同交易目的能够实现。由此，三家影院并购业务应当予以继续,大地影院公司不应单方违约，擅自终止收购。2、在何种情形之下，并购可以终止？大地影院公司单方终止并购的理由是否成立？若三家标的影院在尽职调查结束后，发现标的影院的现有条件不符合消防、卫生、工商、放映等政府主管部门的办证要求，无法办理影院合法经营所要求的证照而终止本次收购的，不视为大地影院公司违约，星天地公司应在扣除为履行本收购意向书支出的相关费用后将剩余定金返还大地影院公司。尽职调查结束时（2017年7月5日或2017年7月5日至2017年10月26日之间的某个时间点），三家标的影院的现有条件均完全符合消防、卫生、工商、放映等政府主管部门的要求，星天地公司全部证照手续均齐全完备，最后一项证照手续（橙天影院消防合格证）是2017年7月3日下发取得，并及时告知了大地影院公司，且陈涛提出了签约的询问意见。由此可见，大地影院公司终止并购的理由并不符合意向书约定以及实际情况，正式收购合同具备各项交易条件，应当继续履行。3、并购终止的责任应由谁承担？无论是依据法律规定，还是依据意向书第九条约定的违约责任条款，并购终止的责任应由大地影院公司承担。（1）责任法定情形。依据《中华人民共和国合同法》等关于定金的法律规定，定金的生效条件以及定金罚则的适用等均有明文规定。此次影院并购业务未能完成完全是因大地影院公司的过错，按照法律规定，定金应当由星天地公司予以没收，不予退回。（2）责任约定情形。意向书第九条约定了违约责任，“如因大地影院公司尽职调查发现标的影院的现有条件不符合消防、卫生、工商、放映等政府主管部门的办证要求，无法办理影院合法经营所要求的证照而终止本次收购的，不视为大地影院公司违约，星天地公司在扣除为履行本收购意向书支出的相关费用后将剩余定金返还大地影院公司。”由此可见，大地影院公司不承担违约责任的前提是，三家标的影院在尽职调查结束后，发现标的影院的现有条件不符合消防、卫生、工商、放映等政府主管部门的办证要求，无法办理影院合法经营所要求的证照。尽调结束时，意向书第九条约定的全部证照手续，星天地公司均完整齐备合法，不存在该第九条约定的相应情形，因此，违约责任应当由大地影院公司承担，定金不予退还。四、关于星天地公司是否充分配合大地影院公司尽调以及相关关键证照手续资料提供等问题。通过星天地公司提供的公证证据材料（公证邮件）以及微信聊天记录，星天地公司已充分配合大地影院公司，提供了与此次尽职调查相关的全部核心资料，并不存在大地影院公司开庭时所述的不配合提供资料问题，更不存在不提供核心消防证照手续问题。星天地公司配合大地影院公司提供尽调资料的方式如下：1、邮件反馈。通过星天地公司提供的公证邮件文书，可充分说明星天地公司在积极履行意向书约定的相关内容，对于大地影院公司在邮件中要求配合或对接提供的相关材料，星天地公司均积极充分准备并反馈，并不存在消极或不予配合等问题。星天地公司最后一项橙天影院消防手续，于2017年7月3日下发取得后，星天地公司也及时通过微信告知大地影院公司。关于本案中的其他证照手续，比如其他影院消防证、全部卫生许可证、全部放映许可证件、全部工商证照等，均在2016年、2017年初便已经合法取得。因此，依据交易常识可推定，星天地公司不会也不可能不提供给大地影院公司。另外，通过星天地公司提供的邮件公证资料也可发现，星天地公司已积极提供资料并通过邮件方式提供给大地影院公司。2、微信聊天反馈。通过星天地公司提供的微信聊天记录可说明，星天地公司在微信中对尽调及合同交易等相关问题积极充分沟通，微信聊天是比较重要的尽调沟通渠道。3、书面材料提供（邮寄、当面提供等）。大地影院公司提供的证据载明：陈峙廷说，“麻烦处理完毕后给我们一套完整的书面材料，包括处罚决定和证明。”曾红彬说，“好的，陈总，我把资料全部整理好给您。”陈峙廷说，“北京市大兴区亦庄开发区地盛西路1号楼数码庄园B座二层法务部赵蒋云收。”4、电话沟通（略）。由此可见，星天地公司通过各种方式积极配合大地影院公司进行尽职调查，并不存在任何消极或不予提供相关资料的行为。二审庭审中，星天地公司补充上诉事实和理由：1、大地影院公司没有证据证明已经完成了尽职调查报告，《电影院业务及资产收购意向书》约定了大地影院公司应当在《电影院业务及资产收购意向书》签订后三个月内完成尽职调查，但是大地影院公司没有证据证明其已经完成尽职调查，且尽职调查的报告只是双方签订合同的重要参考。依据《电影院业务及资产收购意向书》第六条、第九条约定，尽职调查主要与标的影院的消防、工商、放映等证照关联。在证照手续齐备的前提下对方擅自终止合同履行，已经构成合同约定的根本违约。一审判决的认定脱离了双方签订的《电影院业务及资产收购意向书》条款，无论是从事实认定或法律适用都没有与《电影院业务及资产收购意向书》的约定挂钩，尽职调查的最终目的也是确定影院是否证照手续齐备。2、在大地影院公司发函终止收购前，星天地公司已经取得意向书约定的所有相关证照手续，大地影院公司要求终止收购，退还定金的条件并没有成就。3、《电影院业务及资产收购意向书》并未约定大地影院公司可以以尽职调查所有其他与《电影院业务及资产收购意向书》无关的内容为由擅自终止合同，比如大地影院公司提出的影院的出租方未能足额开具发票、标的影院曾经被主管部门作出行政处罚等（见大地影院公司于2017年12月发函的几个事由）在标的影院满足签订正式合同的前提条件下，大地影院公司却以上述非合同约定的核心事由为依据终止合同，不符合《电影院业务及资产收购意向书》的约定。且当时星天地公司的发票开具问题及行政处罚事项等均已解决或正在解决，不存在导致合同不能继续履行的情形，合同履行不存在根本障碍。4、本意向书属于双方的资产买卖合同关系，因为本意向书已经约定了交易的标的、价款、违约责任、权利义务、纠纷解决等合同必备的相关条款，本意向书并不属于合同交易一方支付定金，而进行尽职调查，同时定金支付方可以依据尽职调查的相关情况选择履行或解除的情形。《电影院业务及资产收购意向书》应当受到各方权利义务的约束，而本意向书也应当成为本案审理的重要依据。5、星天地公司及其实际控制人为配合大地影院公司本次收购事宜花费了大量金钱、精力及资源，甚至放弃了与万达院线的收购机会，机会成本非常高，损失巨大。在意向书签订后，星天地公司为履行意向书内容，积极配合大地影院公司做了长达近一年（2017年1月17日至2017年10月26日）的尽职调查，并按照大地影院公司的指令及要求，星天地公司委托第三方提供了并购交易模式及合法税务筹划方案（见证据六微信记录），同时，星天地公司主导并委托第三方在福建闽清成立了两家有限合伙企业（见证据五），并以有限合伙企业作为股东于深圳前海成立了干净的壳公司，由壳公司承接从目标公司剥离的标的影院资产，为此，星天地公司及其实际控制人花费了大量金钱、精力及资源。综上，星天地公司认为，为促使交易目的实现，星天地公司积极履行意向书各项内容，而大地影院公司的终止收购缺乏合同依据及事实依据，构成根本违约。大地影院公司辩称，星天地公司的上诉理由不成立。一、大地影院公司终止收购符合意向书约定，合理合法。1、星天地公司在大地影院公司尽职调查过程中，向大地影院公司提供虚假文件，存在隐瞒、欺诈的严重违反诚信义务的行为。大地影院公司终止收购合理合法。2、拟收购的标的影院存在消防、税务、隐瞒票房等严重违法违规行为，大地影院公司终止收购符合双方约定，合理合法。（1）拟收购标的影院存在违反消防法规提前投入营业等严重违法行为，并且星天地公司方一直拒不提供完整的影院消防手续资料。取得《公众聚集场所投入使用、影院前消防安全检查合格证》并不意味着所有消防证照（包括但不限于消防设计审核意见书、消防验收合格意见书）均已取得，也不能仅依此直接认定所有消防手续已经完备。直至大地影院公司通知星天地公司终止收购止，金沙星天地影院、橙天影院的消防设计审核意见书、消防验收合格意见书、经审核通过的一次消防设计图纸和二次消防设计图纸始终未予提供。星天地公司主张已提供该等证照、资料，应由其举证。星天地公司一直未提供该等证据，应自行承担举证不能的不利后果。（2）标的影院场地出租方均不依法开具发票，影院协助场地出租方偷逃税，自身也偷逃税。并且，这导致影院租金无法在成本中列支而使影院“多缴纳”所得税。如果大地影院公司收购，将不能合法经营，并有就此前偷逃税、协助偷逃税的违法行为被处罚的风险。（3）标的影院存在隐瞒票房的严重违法行为，并已被广电总局处罚。（4）依据意向书第6、9条规定，由于拟收购的标的影院消防方面存在消防手续资料不齐和违法提前投入营业的严重违法违规行为，税务方面存在不开具合法发票、自身及协助出租方偷逃税款的严重违法违规行为并存在隐瞒票房等严重违法违规行为，均不能满足大地影院公司合法经营的要求，大地影院公司终止收购符合双方约定，合理合法。3、星天地公司未及时依约提供大地影院公司需要的尽职调查文件，大地影院公司终止收购符合双方约定，合理合法。二、意向书虽然约定本项目为业务及资产收购，但因收购范围内的业务及资产存在合法性问题并且无法转移，本项目在收购谈判过程中，基于实际情形，实际已转按股权收购进行调查、谈判。三、星天地公司所谓已依约履行义务，拟收购标的影院证照合法齐全，经营合法的主张不符合事实，其提供证据不能证明其主张。四、大地影院公司已及时通知星天地公司终止收购，并要求星天地公司在2017年12月20日退回款项。大地影院公司要求星天地公司退回定金并自2017年12月21日起计息合理合法。大地影院公司向一审法院起诉请求:判令星天地公司退回500万元并自2017年12月21日起按银行同期同类贷款利率计付利息至付清款日止，判令星天地公司承担公证费用9160元。一审法院认定事实：2017年1月17日，大地影院公司与星天地公司签订了《电影院业务及资产收购意向书》，合同约定，星天地公司将名下拥有的星天地国际影城遵义星力城店（以下简称遵义店）、橙天嘉禾影城（青春影城）（以下简称橙天店）、星天地国际影城金沙店（以下简称金沙店）共三家影院（含租赁场地）转让给大地影院公司；合同签订后三个工作日内，大地影院公司向星天地公司支付500万元作为定金，双方签署正式的转让协议后，该笔定金根据转让协议的约定转为相应的转让价款；星天地公司在收到大地影院公司支付的定金后，应按照大地影院公司的要求提供三家影院的尽职调查资料，配合大地影院公司完成对三家影院的尽职调查，尽职调查应当在合同签署后三个月内完成；合同签署后，在正式的交易文件内容符合合同约定的前提下，双方应当签署正式的交易文件，若星天地公司拒绝签署正式的交易文件，则大地影院公司有权解除合同，星天地公司应当向大地影院公司双倍返还定金，若大地影院公司拒绝签署正式的交易文件，则星天地公司有权解除合同，大地影院公司无权要求返还定金；如因大地影院公司尽职调查发现三家影院的现有条件不符合消防、卫生、工商、放映等政府主管部门的办证要求，无法办理影院合法经营所要求的证照而终止收购的，不视为大地影院公司违约，星天地公司在扣除为履行合同支出的相关费用后将剩余定金返还大地影院公司。合同签订后，大地影院公司于2017年1月24日向星天地公司支付了500万元定金。随后，大地影院公司开始了尽职调查，并要求星天地公司向其提供调查所需要的相关资料。在尽职调查过程中，大地影院公司发现了如下问题：1.2017年3月22日，国家新闻出版广电总局电影局发出对遵义店、金沙店等326家违法影院进行处罚的通知，处罚原因为瞒报票房情况；2.星天地公司一直未能提供遵义店、橙天店、金沙店三家影院的公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证；3.星天地公司一直未能提供遵义店、橙天店、金沙店三家影院的租金发票。针对上述三项问题，星天地公司与大地影院公司进行过多次的沟通与协商，但双方一直存在分歧。2017年10月26日，大地影院公司通过微信通知星天地公司项目终止。2017年12月1日，大地影院公司向星天地公司函发告知星天地公司项目终止，并要求星天地公司退还定金500万元至大地影院公司指定账户。星天地公司收到函件后未将定金退回大地影院公司，大地影院公司遂起诉至法院，并前往中华人民共和国北京市志诚公证处和北京市方正公证处对微信聊天记录等证据进行了公证，并于2018年4月3日、2018年4月8日、2018年4月11日收到公证费发票，金额分别为3000元、2500元、3660元，办理公证产生费用共计9160元。2017年7月3日，橙天店获批公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证；2017年7月5日，星天地公司通知大地影院公司橙天店的公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证已拿到。双方当事人存在争议的事项如下：1.大地影院公司正式启动尽职调查的时间是否为2017年3月15日？2.星天地公司是否于2017年7月5日前已经根据国家新闻出版广电总局电影局的要求将违法情况全部整改完毕？3.星天地公司是否一直未向大地影院公司提供遵义店、橙天店、金沙店三家影院的公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证？4.星天地公司是否未提供且明确表态不提供遵义店、橙天店、金沙店三家影院的租金发票？关于第一项有争议事实，大地影院公司主张于2017年1月16日向星天地公司发出尽职调查清单，星天地公司表示确于当日收到该清单。星天地公司主张大地影院公司开始尽职调查的时间为2017年3月15日，大地影院公司认为其在合同签署后就开始了尽职调查，开始日期在2017年3月15日之前。大地影院公司提供了大地影院公司员工与遵义店曾某某的微信聊天记录以及对相应聊天记录的公证书，在该记录中显示，大地影院公司于2017年3月15日时向曾某某索要尽职调查所需要补充的资料，大地影院公司以此证明，早在2017年3月15日前就已经开始尽职调查，3月15日仅是要求星天地公司补充材料而非开始调查。《电影院业务及资产收购意向书》中约定，星天地公司在收到大地影院公司支付的定金后，按照大地影院公司的要求向其提供标的影院的尽职调查资料，配合大地影院公司完成对标的影院的尽职调查，大地影院公司的尽职调查应当在签署《电影院业务及资产收购意向书》后的三个月内完成。根据合同中的约定，大地影院公司与星天地公司针对大地影院公司方开始尽职调查的时间约定不明确，仅对尽职调查完成的时间约定了具体的期限。大地影院公司与星天地公司均不能确认大地影院公司开始尽职调查的具体期日，而尽职调查的启动日期事实上并不影响合同内容的履行，因此，对第一项有争议事实中尽职调查正式启动的时间不予认定。关于第二项有争议事实，大地影院公司提交了《遵义市文化广电新闻出版局关于〈遵义市星天地国际影城瞒报票房收入〉一案结案报告》、贵州遵义星天地2016年补款申报、星天地公司向贵州省新闻出版广电局汇款的电汇凭证、星天地公司向北京华夏某某院线公司汇款的电汇凭证、《金沙县文体广电旅游局关于〈金沙县星天地国际影城瞒报票房收入〉一案结案报告》、金沙某某文化传媒有限公司向贵州省新闻出版广电局汇款的国内支付业务付款回单，证明金沙县文体广电旅游局于2017年5月27日发布结案报告称金沙店已经通过验收，符合营业要求；遵义市文化广电新闻出版局于2017年6月25日发布结案报告称遵义店经过停业整顿已经符合恢复营业的要求。星天地公司对上述证据所证明的事实予以认可，因此，一审法院认定，星天地公司于2017年7月5日前已经按照国家新闻出版广电总局电影局的要求将违法情况整改完毕。关于第三项有争议事实，星天地公司提供了遵义店、橙天店、金沙店三家影院的消防安全检查合格证，三家影院取得消防安全检查合格证的时间分别为2016年10月14日、2017年7月3日、2017年5月27日。大地影院公司对星天地公司取得消防安全检查合格证的时间予以认可，但是大地影院公司主张直至2017年10月26日大地影院公司通知星天地公司项目终止时，星天地公司都未将全部三家影院的消防安全检查合格证提供给大地影院公司。大地影院公司提供了编号为（2018）京方正内经证字第00839号公证书，证明大地影院公司曾于2017年2月21日向星天地公司方发送一份尽职调查需要星天地公司补充提交的资料清单，清单中包括要求星天地公司提供三家影院的消防安全检查合格证；大地影院公司另提供了编号为（2018）京方正内经证字第00838号公证书，证明大地影院公司于2017年7月18日向星天地公司发送了请求星天地公司补充提供尽职调查所需资料的邮件，其中包括请求星天地公司提供三家影院的消防安全检查合格证。星天地公司提供了与大地影院公司员工的微信聊天记录，证明在2017年7月5日通过微信告知对方橙天店的消防安全检查合格证已经拿到，大地影院公司随即回复询问是否可以签约，用以证明大地影院公司在收到橙天店已经取得消防安全检查合格证的消息之后并未表现出异议。根据上述证据，一审法院对三家影院已经取得公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证的事实和取得时间予以认定。大地影院公司提供的证据可以证明其进行尽职调查所需要的资料包括三家影院的消防安全检查合格证并已经要求过星天地公司提供，星天地公司提供的证据可以证明其确实已经取得三家影院的消防安全检查合格证且告知过星天地公司，但是大地影院公司未能提供证据证明星天地公司没有向其提供三家影院消防安全检查合格证，星天地公司也未能提供证据证明其将三家影院消防安全检查合格证原件或复印件提供给大地影院公司。因此，一审法院认定，星天地公司虽取得了三家影院的公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证，但仅将获得该合格证的事实告知大地影院公司而未向大地影院公司提供。关于第四项有争议事实，大地影院公司提供了两份合同，一份是签订于2013年7月23日的合同编号为13072302的《商场商铺租赁合同》，出租方出租的店铺位于贵州省××××层，其中约定第一年至第二年每年的租金为1830000元；另一份是签订于2013年12月16日的合同编号为RJ2013-005的合同，出租方出租的店铺位于贵州省××××层，其中约定第一年度的租金为1000080元，证明星天地公司针对橙天店的租赁与出租方签订了两份合同。大地影院公司另提供了与星天地公司联络人曾某某自2017年3月14日至2018年2月15日的微信聊天记录及相应公证书，证明大地影院公司与星天地公司就三家影院的租金发票事宜进行过相应的协商，且星天地公司不同意向大地影院公司交付遵义店、金沙店两家影院的租金发票的事实。星天地公司提供了其与遵义市某某管理有限公司签订的合同编号为13072302的《商场商铺租赁合同》一份、星天地公司与欧某、罗某、王某共同签订的《合同》一份、贵州某某开发有限公司与金沙某某文化传媒有限公司签订的《朗月广场购物中心租赁合同》一份，上述三份合同分别证明星天地公司针对橙天店、遵义店、金沙店三家影院的开办已经向承租方租赁场地并签署合同，三份合同中除了星天地公司与欧某、罗某、王某共同签订的《合同》之外，其他两份均有出租房应当向星天地公司开具发票或凭证的约定。星天地公司另提供了遵义市某某管理有限公司于2017年9月21日向其开具的增值税专用发票六张，发票名称为房屋租赁，其中五张金额为10万元，第六张金额为10054元。一审法院认为，星天地公司为三家影院选址进行了一定的准备工作，找到影院场地的出租方并签订了相应的租赁合同。关于大地影院公司认为星天地公司针对橙天店的租赁与出租方签订了两份合同，一份合同是正常履行，一份合同是为了逃避税务的主张，星天地公司陈述两份合同的产生是原业主将物业出售给了欧某、罗某、王某，三个新业主重新与星天地公司签订租赁合同，因此才导致出现了两份租赁合同，且大地影院公司未能出示证据证明星天地公司存在逃避税务的行为，一审法院对大地影院公司的该项主张不予认可。大地影院公司要求星天地公司必须提供三家影院的租赁发票，与星天地公司进行了多次的协商，虽然星天地公司在陈述中表明了未能提供的原因主要是出租方一直未将发票提供给星天地公司，因此，星天地公司才一直未将租赁发票提供给大地影院公司，还主张己方在这其中不存在偷税漏税等违法行为，但是事实上星天地公司确实未将自己支付租金给出租方所应当得到的发票递交大地影院公司。星天地公司虽然提交了六张房屋租赁发票，但是仅凭该项证据不能证明已经将三家影院的房租发票提供给大地影院公司，因此，一审法院认定，星天地公司未能向大地影院公司提供遵义店、橙天店、金沙店三家影院的租金发票。一审法院认为，大地影院公司与星天地公司虽然有意对涉案三家影院进行买卖交易，但双方尚未就买卖的价格、标的物的交付时间等内容达成合意，因此，双方之间尚未形成买卖合同关系，双方所签订的《电影院业务及资产收购意向书》仅是为了订立正式的买卖合同而进行的前期准备行为。从《电影院业务及资产收购意向书》来看，大地影院公司的义务是向星天地公司支付定金，权利是有权向星天地公司收集尽职调查需要的资料，星天地公司的义务是配合大地影院公司完成尽职调查，权利是有权收取大地影院公司支付的定金。根据该合同权利义务关系的约定，双方之间所签订的合同性质属于定金合同。定金可以分为立约定金、成约定金、解约定金和违约定金。当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的为立约定金。本案中，大地影院公司向星天地公司支付了定金，目的是为了双方将来订立主合同提供担保，因此，当事人之间所交付的定金属于立约定金。定金作为担保方式之一，属于担保法调整的范围，而定金合同也属于平等主体之间的民事权利义务关系的协议，同时亦应当受合同法的调整。合同法规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。解除权人基于约定的条件解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案合同中当事人约定了解除合同的条件，大地影院公司于2017年12月1日发函至星天地公司，通知星天地公司终止涉案项目并要求返还定金，属于解除合同的行为。大地影院公司通知星天地公司解除合同，依据的是合同中约定的解除条件，星天地公司若对此有异议，应当请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。星天地公司未请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，大地影院公司发送给星天地公司的终止收购的通知已经生效，《电影院业务及资产收购意向书》已经按照合同所约定的条件解除。《电影院业务及资产收购意向书》约定，如因大地影院公司尽职调查发现标的影院的现有条件不符合消防、卫生、工商、放映等政府主管部门的办证要求，无法办理影院合法经营所要求的证照而终止本次收购的，不视为大地影院公司违约，星天地公司在扣除为履行收购意向书支出的相关费用后将剩余定金返还大地影院公司。按照合同约定，大地影院公司有权请求星天地公司返还支付的定金，但是应当扣除星天地公司为履行合同所支付的必要费用。大地影院公司依据上述情况向星天地公司提出解除合同，星天地公司应当在扣除为履行收购意向书支出的相关费用后将剩余定金返还大地影院公司，因星天地公司未按期向大地影院公司返还定金，还应当向大地影院公司支付未按期返还定金所产生的利息。关于大地影院公司要求星天地公司从2017年12月21日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准向大地影院公司支付逾期利息的请求，大地影院公司最后一次通知星天地公司解除合同的时间为2017年12月1日，其已经给予星天地公司相应的异议期间，但是星天地公司仍然未在该合理期间内提出异议或向大地影院公司返还定金，因此，大地影院公司可以请求从该合理期限过后开始计算星天地公司未按期返还定金的利息，且大地影院公司所请求的计算利息的利率标准不违反法律规定，予以支持。关于星天地公司为履行合同所支付的必要费用的具体金额，星天地公司在开庭审理时陈述其支付的费用金额约为250万元，但是未能针对其支出的费用提供相应的证据进行证明，应当承担举证不能的后果。在调解过程中，大地影院公司提出以50万元来认定星天地公司为履行合同所支付的费用数额，但是根据民事诉讼法的规定，案件调解不成的，调解过程中所确认的事实不能作为定案的依据。因此，由于双方未能成功完成调解，大地影院公司所提出的金额不能作为本案认定事实的依据。对星天地公司所支出的费用按照双方当事人的意愿酌情考虑，酌定星天地公司因履行合同支出了30万元的必要费用，大地影院公司请求星天地公司返还定金前，应当扣除星天地公司因履行合同所支出的30万元的费用。关于大地影院公司请求星天地公司承担大地影院公司因办理公证产生的公证费9160元，该项费用是大地影院公司在诉讼过程中为了加强证据的证明力而自愿支出的合理费用，应当由大地影院公司自行承担，因此，对大地影院公司该项诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十三条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条之规定，判决：一、星天地公司向大地影院公司返还定金470万元，于判决生效后三日内一次性付清；二、星天地公司向大地影院公司支付逾期还款利息（以人民币470万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准，自2017年12月21日起计算至所有款项付清之日止）；三、驳回大地影院公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47333元，由星天地公司负担。二审审理查明，对于一审判决认定“星天地公司一直未能提供遵义店、橙天店、金沙店三家影院的公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证”，以及“星天地公司一直未能提供遵义店、橙天店、金沙店三家影院的租金发票”的事实，星天地公司有异议。一审中，星天地公司主张，三家影院的公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证均在2017年7月3日前取得并已交给大地影院公司，遵义店、橙天店、金沙店的消防安全检查合格证分别于2016年10月14日、2017年5月27日、2017年7月3日取得。对于星天地公司上述主张，大地影院公司对合格证的真实性无异议，但主张：直至2017年10月26日其通知终止收购，星天地公司并没有向其提供三家店的消防安全检查合格证。三家影院的营业时间远远早于消防安全检查合格证的签发时间，是星天地公司为了配合卖出影院而补办的，之前一直处于非法经营的状态。大地影院公司主张，星天地公司提供的证据不能证明2017年10月26日终止收购前星天地公司已将尽调所需的所有必要证件提供给大地影院公司；在2017年7月18日大地影院公司向星天地公司发出的需补充资料中仍然包括金沙店的消防安全检查合格证、消防设计合格意见书及影院经过消防审定合格的土建消防竣工图、装修消防竣工图，以及橙天店的消防安全检查合格证、影院装修工程消防合格意见书、影院验收合格意见书、影院经过消防审定合格的土建意见书等资料。对此，星天地公司称，三家影院的消防安全检查合格证都是完整齐全的，其没有理由不提供，微信聊天记录也可以证实消防安全检查合格证已取得并已提供。一审中，大地影院公司主张，星天地公司不能提供遵义店、金沙店影院交纳租金的发票，橙天店影院采用的是阴阳合同，即有两份租赁合同，星天地公司与场地出租方实际履行的是年租金183万元的合同。对此，星天地公司称，三家影院的租赁合同对出租方的开票义务及相关税额承担均有明确约定，有两家影院的出租方没有按照合同约定向星天地公司提供发票，但该事项与本案处理没有关联性。橙天店影院确实有两份租赁合同，其中一份合同是真实履行的合同，另一份合同用于办理租赁备案手续，与本案处理没有关联性，交税与否是场地出租方的义务，星天地公司对该影院具有完整合法的租赁权，不影响双方签订的意向书合同目的的实现。一审中，星天地公司主张，其为了完成大地影院公司收购三家影院事项支付了费用约250多万元，包括：注册前海公司的费用，在福建办理两个有限合伙企业的费用，专门组织公司员工对影院资产等进行盘查整改，招待费用。对此，大地影院公司不予确认。一审判决认定的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，星天地公司与大地影院公司签订的《电影院业务及资产收购意向书》系双方真实意思的表示，且未违反法律法规的强制性规定，合法有效。该意向书约定，在正式的交易文件内容符合合同约定的前提下，双方应当签署正式的交易文件。因此，该意向书的法律性质应为预约合同。现有证据表明，星天地公司已于2017年7月3日前取得遵义店、橙天店、金沙店三家影院的消防安全检查合格证并已将此事项通知大地影院公司，大地影院公司并未提出异议，大地影院公司负责尽调沟通联络工作的人员和星天地公司负责配合尽调工作的人员在微信聊天记录中也没有提到消防安全检查合格证存在问题，因此，大地影院公司主张星天地公司不配合尽职调查并以此为由主张星天地公司违约，理由不成立，本院不予采纳。涉案意向书约定，在正式的交易文件内容符合合同约定的前提下，双方应当签署正式的交易文件；若星天地公司拒绝签署正式的交易文件，则大地影院公司有权解除合同，星天地公司应当向大地影院公司双倍返还定金，若大地影院公司拒绝签署正式的交易文件，则星天地公司有权解除合同，大地影院公司无权要求返还定金；如因大地影院公司尽职调查发现三家影院的现有条件不符合消防、卫生、工商、放映等政府主管部门的办证要求，无法办理影院合法经营所要求的证照而终止收购的，不视为大地影院公司违约，星天地公司在扣除为履行合同支出的相关费用后将剩余定金返还大地影院公司。该三家影院所使用的建筑物均不属于星天地公司所有。大地影院公司成功收购三家影院的前提是，影院场地出租方同意将场地转租给大地影院公司（或新设立的企业）。根据星天地公司的陈述，遵义店、金沙店影院的场地出租方未开具租金发票，橙天店影院的场地出租方未足额开具租金发票。星天地公司没有举证证明影院场地出租方同意将场地转租给大地影院公司（或新设立的企业），也没有举证证明影院场地出租方在收取租金后同意开具租金发票，即不能保证大地影院公司在完成收购后该三家影院仍可以正常经营。因此，大地影院公司要求解除涉案意向书，理由成立，本院予以支持。根据双方约定，大地影院公司终止收购的行为不应视为其违约，星天地公司在扣除为履行合同支出的相关费用后应将剩余定金返还大地影院公司。星天地公司称其因本次收购支出的费用约250万元，但未能举证加以证实。考虑到本次收购耗费的时间较长、星天地公司为本次收购进行了多项工作等实际情况，因此，本院酌定星天地公司因本次收购支出费用的金额为100万元。星天地公司在扣除上述费用100万元后，应将其余款项400万元返还给大地影院公司。一审判决关于利息的计算标准及起算时间并无不当。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但实体处理有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳前海合作区人民法院（2018）粤0391民初1308号民事判决第三项；二、变更广东省深圳前海合作区人民法院（2018）粤0391民初1308号民事判决第一项为：上诉人贵州星天地影视文化传媒有限公司向被上诉人大地影院管理有限公司返还定金400万元，于本判决生效后三日内一次性付清；三、上诉人贵州星天地影视文化传媒有限公司向被上诉人大地影院管理有限公司支付逾期还款利息（以400万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准，自2017年12月21日起计算至所有款项付清之日止）；四、驳回被上诉人大地影院管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47333元，由上诉人贵州星天地影视文化传媒有限公司负担37866.4元，由被上诉人大地影院管理有限公司负担9466.6元。二审案件受理费44400元，由上诉人贵州星天地影视文化传媒有限公司负担35520元，由被上诉人大地影院管理有限公司负担8880元。本判决为终审判决。审判长 曹  启  选审判员 翁  艳  玲审判员 雒  文  佳二〇一九年九月十一日书记员 张予潆（兼）