湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘12民终2161号上诉人（原审原告）黄民有，男，汉族，1958年1月29日出生，户籍地址湖南省中方县。委托代理人滕树根（特别授权），湖南鹤洲律师事务所律师。委托代理人黄民茬，男，汉族，1969年5月20日出生，住湖南省中方县，系黄民有弟弟。被上诉人（原审被告）向玉清，男，汉族，1963年10月11日出生，住湖南省怀化市鹤城区。委托代理人李亮（特别授权），湖南宏峰律师事务所律师。委托代理人宋桂英，女，汉族，1965年4月6日出生，住湖南省怀化市鹤城区，系向玉清妻子。原审被告段惟建，男，汉族，1969年10月25日出生，住湖南省洪江市。委托代理人袁发均，怀化市鹤城区云邵法律服务所法律工作者。上诉人黄民有因与被上诉人向玉清及原审被告段惟建提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初1807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄民有上诉请求为：1、撤销原判；2、改判被上诉人向上诉人支付各项经济损失616272元（770340ｘ80%）；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人是在工作过程中因墙体爆炸受伤，而非使用电锤而受伤，原审责任划分不准，对上诉人损失计算过低。故特提起上诉。向玉清二审答辩称：上诉人的上诉主张及理由不能成立，应维持原判，驳回上诉。黄民有向一审法院所提诉讼请求为：1、判令两被告赔偿原告经济损失820181.3元（医疗费23649.3元、住院伙食补助费2200元、伤残赔偿金33948元/年×20年×80%=543168元、营养费45天×30元/天=1350元、护理费45天×（47885÷365天）=5904元、误工费120天×150元/天=18000元、后续治疗费10000元、精神损害赔偿40000元、鉴定费2900元、抚养费11534元/年×4年+11534元/年×7年=173010元）；2、由两被告承担本次诉讼的全部费用。一审法院认定事实：2018年7月左右，被告向玉清将其位于城北机务南村的房屋内部装修翻新工程承包给被告段惟建，但因需要将厨房、浴室内旧的瓷砖以及入门处一部分墙壁（该处墙壁拆除后用来做鞋柜）拆除，被告段惟建将被告向玉清房屋有瓷砖及墙壁拆除工程一事告诉原告黄民有，随后，原告黄民有随被告向玉清、段惟建来到被告段惟建城北机务南村的房屋中，原告黄民有与被告向玉清约定，瓷砖及墙壁拆除工程按150元/天点工工资支付，在原告黄民有从事拆除工作过程中，被告向玉清经常来工地对其进行监督指导。2018年7月8日，原告拆除入门处墙壁时，因用电锤打墙而受伤，被立即送入怀化市第一人民医院住院治疗，医院诊断为双眼爆炸伤，面部软组织多发性异物、左手皮肤软组织爆炸伤、右侧睾丸鞘膜积液皮肤裂伤。2018年7月19日，原告出院，但未与医院办理结算手续。原告住院期间，被告向玉清为原告预付了医疗费20000元，并向原告支付生活费1200元。2018年11月26日，原告委托怀化市鹤洲司法鉴定所对其伤残程度、误工期、营养期、护理期、后续治疗项目和时限、护理依赖程度进行评定，并支付鉴定费2900元。2018年11月29日，怀化市鹤洲司法鉴定所出具怀鹤洲司鉴所[2018]临鉴字第498号司法鉴定意见书，鉴定意见为黄民有的损伤被评定为三级伤残，后续医疗费10000元，误工时间为120天，护理时间为45天，营养时间为45天，部分护理依赖。另查明，原告黄民有于2018年1月起已经居住在怀化市世雄物业管理有限公司提供物业服务的绿海明珠。原告黄民有与妻子易桂莲生有一子一女，儿子黄雄伟2003年9月17日出生，女儿黄晶晶2010年9月24日出生。一审法院认为：被告向玉清雇佣原告黄民有工作，被告与原告之间已形成劳务关系。原告黄民有在拆除墙体时受伤，该损害行为系发生在原告的工作过程中，被告向玉清应当承担赔偿责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，本案中原告在工作的过程中，因使用电锤打墙而受伤，原告作为一个长期做小工的工人，在工作时未注意自身安全防范，没有做好防护措施，也存在疏忽大意的过失。结合本案情况及各方当事人的过错责任，本院认为对于原告的损害结果，由被告向玉清负担20%的责任，原告黄民有负担80%的责任。对于被告向玉清认为其房屋翻修工程已全部承包给被告段惟建，原告黄民有系被告段惟建雇佣，因原告在庭审认可原告的工资由被告向玉清支付，工程的内容由被告向玉清确定，在工作过程中也是由被告向玉清监督指导，且被告向玉清并未提供其他证据证明其主张，故本院对被告向玉清上述意见不予认可。关于原告住院天数，因原告提供的病历显示其住院时间为2018年7月8日至2018年7月19日，故认定原告住院天数为11天。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，各项损失计算如下：1、医药费，因原告至今未与医院结算，本院无法确认，故在本案中不予计算，原告可在与医院结算后再另行主张；2、住院伙食补助费，酌定11天×50元/天=550元，被告向玉清已经支付1200元，剩余650元（1200元-550元）抵扣其他费用；3、伤残赔偿金，原告主张33948元/年，未超过法定数额，予以认可，故33948元/年×20年×80%=543168元；4、营养费，酌定45天×30元/天=1350元；5、护理费，参照2018年湖南省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资及鉴定结论，47885元÷365天×45天=5904元；6、误工费，原告主张18000元（120天×150元/天），经审查，因原告在工地做小工，但未提供证明其收入的证据，应参照建筑业的在职职工年平均工资标准（48596元/年）计算为：48596元/年÷365天×120天=15976元，超过部分，不予支持；7、后续治疗费10000元，参照鉴定结论，予以认可；8、精神损害抚慰金，原告主张40000元，根据原告的损害后果及当地社会平均生活水平，予以认可；9、鉴定费2900元，有鉴定费票据予以佐证，故予以确认；10、抚养费，原告主张11534元/年，计算为：（11534元/年×3年+11534元/年×10年）÷2=74971元，超过部分，不予认可；以上费用共计694819元,被告向玉清应向原告支付各项经济损失：694819元×20%-650元=138313.8元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条之规定，判决如下：一、被告向玉清于本判决生效之日起10日内支付原告黄民有因伤所致的伤残赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项经济损失138313.8元；二、驳回原告黄民有的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12002元，由原告黄民有负担10000元，被告向玉清负担2002元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。原审对证据的采信和对事实的认定正确，本院二审予以确认。本院认为：黄民有在使用电锤给向玉清进行墙体施工作业过程中受伤的事实客观存在，原审对黄民有受伤的事实及因受伤导致除医药费以外的经济损失共计694819元正确。向玉清作为房屋的所有人和接受劳务一方应对黄民有的上述损失承担赔偿责任。同时，黄民有作为一个长期做小工的工人，在工作时未注意自身安全防范，没有做好防护措施，也存在疏忽大意的过失，应自负相应的责任。根据本案实际情况，应确定向玉清和黄民有各承担50%的责任，即向玉清应向黄民有支付各项经济损失：694819元×50%-650元=347409.5元，其余损失由黄民有自负。黄民有所提原审对损失金额认定不当的上诉主张不能成立，黄民有所提原审责任划分不当的上诉主张及理由成立。关于黄民有因受伤导致的医药费，原审以黄民有至今未与医院结算、无法确认为由，确定本案对医药费不予确认、黄民有可在与医院结算后再另行主张并无不当。综上，黄民有的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初1807号民事判决；二、由向玉清于本判决生效之日起10日内支付黄民有因伤所致的伤残赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项经济损失347409.5元；三、驳回黄民有的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12002元，由黄民有负担6001元，向玉清负担6001元。二审案件受理费8469元，由黄民有负担的4234.5元依法予以免交，由向玉清负担4234.5元。本判决为终审判决。审判长  杨代绪审判员  刘士平审判员  黄丽霞二〇一九年九月二十七日书记员  戴蚁玲