云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终6656号上诉人（原审被告）：四川省泸县加明建筑工程有限公司。法定代表人：杜建勋，董事长。委托诉讼代理人：陈先均，四川九狮律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：刘建川，男，汉族，1975年9月18日出生。委托诉讼代理人：石磊筑，云南民定律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审第三人）：云南冰海投资有限公司。法定代表人：魏小林，执行董事。委托诉讼代理人：何佳欣、周丁，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人四川省泸县加明建筑工程有限公司(以下简称加明公司)与被上诉人刘建川，原审第三人云南冰海投资有限公司（以下简称：冰海公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省石林彝族自治县人民法院(2019)云0126民初613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人加明公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决书第一项，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人刘建川举出的防水施工合同，工程任务结算单上签名是刘增烈，根据合同的相对性，刘增烈才该为本案的被告。原审判决漏列当事人，本案的事实无法查清，程序严重违法。二、原判认定的基本事实不清，证据不足。首先，原审认定刘增烈是项目负责人毫无依据。其次，原审认定由上诉人承担，实属没有事实与法律依据。上诉人与被上诉人无任何协议合同，也没有与被上诉人结算，其责任不能由上诉人承担。根据合同相对性，上诉人不是适格的被告。再者，刘增烈未与冰海投资公司结算，付款条件不成熟，上诉人也没有付款的条件，一审强行判决立即支付，违背双方的约定，打破付款条件。原审认定上诉人与被上诉人约定的付款期限已经届满，缺乏基本的事实和法律依据。最后，原审认定加明公司应承担尚欠196560元工程款责任的判决有误。三、原审认定被上诉人冰海公司不在工程款范围内承担责任是有误的。另外，该工程实际是由刘增烈来承包的，加明公司只是转包。综上，请求依法发回重审或改判。被上诉人刘建川答辩称：刘建川与加明公司从签订协议到对所施工工程量的确认，其成果已经体现在建设工程中，行为的利益归属于上诉人加明公司，由此形成的债务应由上诉人加明公司承担。被上诉人冰海公司答辩称：冰海公司与加明公司是签订了施工合同的，但是与刘建川没有任何关系，且我公司已按合同约定超额支付了工程进度款，并未存在欠付工程款。原审原告刘建川向一审法院提出诉讼请求：判令被告四川省泸县加明建筑工程有限公司立即支付拖欠原告刘建川剩余的196560元工程款；判令第三人云南冰海投资有限公司在欠付被告四川省泸县加明建筑工程有限公司工程价款范围内对原告刘建川承担相应责任；判令本案的诉讼费用由被告四川省泸县加明建筑工程有限公司、第三人云南冰海投资有限公司承担。一审法院认定事实如下：第三人冰海公司与被告加明公司于2015年签订《建设工程施工合同》，由被告加明公司承建第三人冰海公司开发的石林冰雪海洋世界工程项目的一期工程，签约合同价暂定56000000元，计划竣工日期为2016年10月15日。合同中对合同项目付款作了明确约定。该工程完工后经石林冰雪海洋世界验收后已经竣工验收合格，并投入使用。2015年8月24日被告加明公司石林冰雪海洋世界项目一期工程项目部与原告签订《劳务承包合同》载明：“加明公司石林冰雪海洋世界项目一期工程项目部将其承建的工程的酒店、商业的内、外粉刷、屋面找平层和防水保护层、卫生间和厨房的找平层及防水保护层、底层的面层、公共部分的粘贴、室外的化粪池和散水沟的粉刷、拉毛、定钢丝网、熬胶水、屋面封堵拉杆眼洞等工程给原告刘建川施工，合同甲方盖有四川省泸县加明建筑有限公司石林冰雪海洋世界项目一期工程项目部的印章并由甲方委托代理人陈先楷及质安员薛亚麟签字，乙方由刘建川签字。工期约定为2015年9月1日至按业主要求交房时间执行。”2016年8月22日的《工程任务结算单》上载明：“刘建川总工程款为2911560元，扣除先借资2325000元，下欠586560元，本款在刘增烈与冰海结算后三个月内分次付清，刘增烈同意。”2017年6月20日，刘增烈出具工程量清单载明：“刘建川在的临时设施的粉水和贴砖的总款为60000元”。之后，原告刘建川通过预支、领取现金等方式收到工程款450000元。2018年4月10日，昆明市中级人民法院（2018）云01民终870号判决书载明：“由上诉人四川省泸县加明建筑工程有限公司于本判决生效后五日内配合被上诉人云南冰海投资有限公司办理工程竣工验收备案。”另查明，2017年7月12日，加明公司与冰海公司签订的《工程预（结）算书》载明外装饰工程预结算造价4800000元。昆明松岛工程造价咨询有限公司于2017年9月25日出具《石林冰雪海洋世界一期项目工程结算审核异议情况反馈意见的回复》。2017年10月21日加明公司出具《关于石林冰雪海洋世界一期工程（A）项目工程结算审核异议情况反馈意见的回复》。至今冰海公司向加明公司共计支付工程款45898398.36元，其双方尚未完成最终结算。另经生效的裁判文书、加明建工文件[川泸加建工（2016）10号]可核实，刘增烈为被告加明公司承建石林冰雪海洋世界一期项目工程的负责人，易崇于为被告加明公司承建石林冰雪海洋世界一期项目工程的项目技术负责人。一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”，第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定。本案中，被告加明公司石林冰雪海洋世界项目一期工程项目部与原告签订《劳务承包合同》，因原告刘建川系没有资质的实际施工人，应当认定为无效合同。经一审法院查明，原告所实际施工的工程已完工并在2016年8月22日做出工程任务结算单、2017年6月20日做出工程量清单，二份材料可证实被告尚欠原告工程款646560元，之后原告先后又收到了工程款450000元，现被告实际尚欠原告工程款196560元。石林冰雪海洋世界工程项目的一期工程已经竣工验收合格，并投入使用，被告加明公司应承担支付尚欠196560元工程款的民事责任。对于支付工程款期限问题，2016年8月22日的《工程任务结算单》约定，其工程款在被告加明公司与第三人冰海公司结算后三个月内付清。根据第三人冰海公司与被告加明公司于2015年签订《建设工程施工合同》载明签约合同价暂定56000000元，按形象进度实际完成工程量的75%支付，即应支付42000000元，现冰海公司已支付45898398.36元，被告加明公司与第三人冰海公司未进行结算，第三人冰海公司作为发包人对于应付被告加明公司工程款数额不能确定，亦无法确定欠付工程款的具体数额，故在未付工程款无法确认的情况下，原告请求第三人冰海公司在欠加明公司工程款范围内承担相应责任的请求依法不能成立。但根据第三人冰海公司提交的《工程预结算书》、《石林冰雪海洋世界一期项目工程结算审核回复》、汇款凭证、委托支付函件等文件可以证实被告加明公司与第三人冰海公司双方已对部分工程进行结算，另2018年4月10日昆明市中级人民法院（2018）云01民终870号判决书载明：“由上诉人四川省泸县加明建筑工程有限公司于本判决生效后五日内配合被上诉人云南冰海投资有限公司办理工程竣工验收备案。”一审法院认为，原告与被告加明公司约定付款期限已经届满，故原告刘建川请求被告加明公司支付所欠的工程尾款196560元依法成立。被告加明公司关于“自己不是合同的相对方，不是适格的被告及应追加刘增烈为被告，项目章系刘增烈私刻，依法应由刘增烈承担责任而不能由加明公司承担责任”的辩解，根据本案查明的事实及生效法律文书确认的事实，在其没有证据证实的情况下，其辩解依法不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告四川省泸县加明建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘建川支付工程欠款196560元；二、驳回原告刘建川的其他诉讼请求。二审中，上诉人提交责任承包合同、合作协议，欲证据案涉工程是刘增烈承包的。经质证，刘建川对证据三性不认可。被上诉人冰海公司两份证据的真实性、合法性及关联性均不予以认可。认为未提供原件予以核实，无法确定真实性，而冰海公司并不是该两份协议的当事人，不清楚合同的签订及履行情况，真合法性及关联性不予认可。经举证、质证，本院认为上诉人提交的证据为复印件，且协议为上诉人与案外人签订，案外人并未到庭对真实性发表意见，本院在本案中对其真实性不予评判。被上诉人未提交新证据。二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点是本案是否遗漏必要共同诉讼参加人？上诉人应否向刘建川支付工程款？未付工程款应如何认定？对于第一个争议焦点，本院认为，从审理查明的事实来看，可以认定加明公司的项目部对外与刘建川签署《劳务承包合同》，该项目部不具备独立承担责任的能力，其法律后果应由加明公司承担，故该合同效力约束加明公司与刘建川之间，虽刘建川并无建设工程施工资质，合同应认定无效，但合同无效后，刘建川有权就完成的工程向加明公司主张工程款的支付。至于上诉人提出《劳务承包合同》为案外人刘增烈与刘建川签订的观点，本院认为，刘增烈持有加明公司的项目部公章，且据被上诉人刘建川关于签订合同的地点在案涉工程的施工工地现场，上诉人在施工工地设有项目部陈述，冰海关于刘增烈为案涉工程的项目总负责人，以及在卷有关刘增烈为加明公司承建案涉工程的项目总负责人的任职通知，结合刘增烈以加明公司名义与冰海公司进行与案涉工程相关的交涉的材料来看，足以使刘建川相信刘增烈具有代理权代理上诉人与其签订协议，故上诉人要求四川建设公司承担工程款支付责任而提起的本案诉讼，具有事实和法律依据，刘增烈并非本案必要共同诉讼参加人，追加与否对本案案件事实的审查以及案件结果的处理并无实质影响，故上诉人认为本案遗漏当事人，应发回重审的主张，本院不予采纳。对于应付欠付工程款的认定问题，刘建川与加明公司就工程款签署《工程任务结算单》、《工程量清单》，可证实上诉人尚欠刘建川工程款646560元，刘建川自认及冰海公司亦予陈述已付工程款450000元，现加明公司实际尚欠刘建川工程款196560元，故一审对未付工程款认定并无不当，应予维持。综上，上诉人加明公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2116元由上诉人四川省泸县加明建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李希审判员  蔡芸审判员  李娜二〇一九年九月二十六日法官助理石瑾书记员杨亚娇