广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤02民初140号原告：韶关市鹏源经贸有限公司。住所地：广东省韶关市曲江区马坝镇城南教育路北亿华城南商贸城**楼第**商铺。法定代表人：利丽芳，经理。委托诉讼代理人：蔡双飞，女，该司法务。被告：新丰县惠客隆商场。住所地：广东省新丰县丰城街道双龙路**。经营者：黄锋。委托诉讼代理人：文超，广东韶扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖燕青，广东韶扬律师事务所律师。原告韶关市鹏源经贸有限公司（以下简称鹏源公司）与被告新丰县惠客隆商场（以下简称惠客隆商场）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年10月18日立案后，依法适用普通程序，于2019年1月3日对本案进行了公开开庭审理，原告鹏源公司的委托诉讼代理人蔡双飞，被告惠客隆商场的委托诉讼代理人赖燕青到庭参加了诉讼。因案情疑难、复杂，本案延长审限六个月。本案现已审理终结。原告鹏源公司向本院提出诉讼请求：一、判令惠客隆商场立即停止使用“惠客隆”注册商标的招牌等超市宣传招牌广告、价格等商场物料。二、判令惠客隆商场支付鹏源公司商标侵权赔偿10000元。三、案件诉讼费用由惠客隆商场负担。事实和理由：1、鹏源公司于2015年10月21日成功注册“惠客隆”，商标号第14842993号，有效期至2025年10月20日，核定使用商品／服务项目：第35类：广告代理；电视广告；广告；张贴广告；户外广告；职业介绍所。2、鹏源公司于2018年4月21日成功注册“惠客隆”，商标号第20430708号，有效期至2028年4月20日，核定使用商品／服务项目：第35类：为第三方进行商业贸易的谈判和缔约；通过网站提供商业信息；补偿项目的商业管理(替他人)；进出口代理；替他人推销；替他人采购(替其他企业购买商品或服务)；市场营销；电话市场营销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；寻找赞助。3、韶关市东明商贸有限公司惠客隆商场(位置：韶钢东区商业大厦一、二层)于2002年1年17日成立，后注销；在同一场地，2007年4月13日成立广东东明股份有限公司广客隆韶钢中心店。鹏源公司与广东东明股份有限公司（以下简称东明公司）是关联公司(股东均一致)，鹏源公司拥有多个商标，其中“广客隆”、“东明广客隆”、“”为韶关人民知晓的本土大型零售连锁超市的“商号”。东明公司前身是韶关市东明商贸有限公司(法定代表人均为王东明)，在2002年就开始使用“惠客隆”商号，后因知晓商标已被第三方注册，所以在同一场地暂停使用该商号经营，改用“广客隆”。鹏源公司发现惠客隆商场在企业名称、招牌、广告、价格签等大规模使用“惠客隆”字样，不但严重侵犯了鹏源公司的商标专用权，同时也构成了不正当竞争。鹏源公司曾委托广东闻彰律师事务所在2018年6月7日、2018年7月17日分别向惠客隆商场发《律师函》，要求其在收到律师函后立即停止侵权行为并消除影响，停止一切使用“惠客隆”作为企业字号或者宣传的行为，且广东闻彰律师事务所还与惠客隆商场工作人员电话沟通催促停止行为，但是惠客隆商场均置之不理。截至鹏源公司起诉之日，未见惠客隆商场有任何停止侵权行为。惠客隆商场的商标侵权行为严重侵犯了鹏源公司的商标权益，极大伤害了鹏源公司的商誉，给鹏源公司造成了经济损失。为维护自身合法权益，现依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》之相关规定，特向法院提起诉讼，请法院支持鹏源公司的诉讼请求。惠客隆商场辩称:一、惠客隆商场并没有侵犯鹏源公司“惠客隆”商标专用权，惠客隆商场使用“惠客隆”字号经营超市的行为先于鹏源公司商标的注册，鹏源公司无权禁止惠客隆商场在原使用范围内继续使用“惠客隆”字号。惠客隆商场于2014年6月30日经过新工商行政管理局审核并发给营业执照，惠客隆商场由此便以“惠客隆”的字号在新开展了工商许可经营范围为“零售…”的超市经营，但鹏源公司注册的“惠客隆”商标注册编号第l4842993号核定使用商品/服务项目为：“第35类：广告代理；电视广告；广告；张贴广告；户外广告；职业介绍所”，商标注册编号第20430708号核定使用商品／服务项目为：“第35类：为第三方进行商业贸易的谈判和缔约；通过网站提供商业信息；补偿项目的商业管理(替他人)；进出口代理；替他人推销；替他人采购(替其他企业购买商品或服务)；市场营销；电话市场营销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；寻找赞助”，根据《国家工商管理总局商标局关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复(商标申字[2004]第171号)》：“商场、超市属于销售商品的企业，其主要活动是批发、零售。《商标注册用品和服务国际分类》第35类的注释明确说明，该类别服务的主要目的在于‘对商业企业的经营或管理进行帮助’，或者‘对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助’，且‘尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动’。因此，《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的服务项目不包括‘商品的批发、零售’，商场、超市的服务不属于该类的内容。”的规定，惠客隆商场使用“惠客隆”字号经营的是超市，主要活动是零售，与鹏源公司商标的核定服务类别不构成相同或类似，而鹏源公司的“惠客隆”商标并非驰名商标，故惠客隆商场对“惠客隆”的名号使用并未侵犯鹏源公司的商标权利。除此之外，惠客隆商场使用“惠客隆”字号经营超市的行为先于鹏源公司商标的注册。鹏源公司注册的“惠客隆”商标注册日期为2015年10月21日及2018年4月21日，彼时惠客隆商场的“惠客隆”超市已经经营了1年多之久，根据《商标法》第五十九条第三款：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标”的规定，鹏源公司无权禁止惠客隆商场在原使用范围内继续使用“惠客隆”商标。二、鹏源公司的“惠客隆”商标并未实际使用，导致惠客隆商场无法辨别是否侵权。惠客隆商场收到了鹏源公司委托的律师事务所寄来的律师函，该函件内并未附有鹏源公司商标注册的相关证件材料，惠客隆商场因此上网查询了有关“惠客隆”字样的商标使用情况，并未查询到鹏源公司使用过“惠客隆”的商标，故惠客隆商场并不认为侵害了鹏源公司的商标注册权，从而并未按照律师函的内容停止侵权或者是与鹏源公司协商。根据《商标法》第六十四条：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任”的规定，惠客隆商场认为鹏源公司此前3年内没有实际使用过“惠客隆”注册商标，因此惠客隆商场使用“惠客隆”商标没有令鹏源公司遭受损失，故鹏源公司在本案中不应承担赔偿责任。三、惠客隆商场使用“惠客隆”字号的行为没有构成不正当竞争，鹏源公司诉请要求惠客隆商场支付商标侵权赔偿l0000元没有事实依据。惠客隆商场在韶关市范围内并无使用“惠客隆”商标开展批发或者零售的商业活动，惠客隆商场使用“惠客隆”字号所对外从事超市零售营业，因系零售性质，对公众表达“优惠、实惠”的信息以吸引更多的客源，又寄予了“客满、兴隆”的美好愿望，是生意人的普遍愿景，并非对“广客隆”的刻意复制，而且惠客隆商场使用“惠客隆”作超市字号无论从文字、图形、颜色组合等均与“广客隆”有所差别，不会令公众将“惠客隆”与“广客隆”混淆或误认，故惠客隆商场使用“惠客隆”字号的行为没有构成不正当竞争。另外，惠客隆商场已自2014年6月在新双龙路l000余平方米房屋作为经营场所，该经营地点位于新中心地段，而且惠客隆商场经营的超市在新丰超市零售的市场中属于具有相当规模，且正式开业之前作了前期的宣传，许多消费者亦己争先办理会员卡，在新××一定的知名度，是新人民心目中采购、购物的首选之地。故惠客隆商场使用“惠客隆”字号在先，在对外宣传过程中亦沿用了开业时的名称及外形、颜色组合，其使用不会造成相关公众产生误认或混淆，没有违背市场公认的商业道德，惠客隆商场对“惠客隆”的使用为合法、正当使用。退一步来说，即使认定惠客隆商场确实侵犯了鹏源公司的商标专用权，但鹏源公司诉请的赔偿没有事实依据，根据《商标法》第六十三条：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额”的规定，鹏源公司并未提供相应的证据予以证实其因被侵权所受到的实际损失，而我国商标法对损害赔偿是填补损失和惩罚侵权的双重目标，在确定赔偿数额时，还可以将侵权者的主观恶意作为考量因素之一，惠客隆商场系在小县城注册成立的个体工商户，属于小本经营，从使用“惠客隆”的情况来看并非故意误导大众，惠客隆商场主观上没有恶意，请求法院在充分考虑本案的实际情况后，判令惠客隆商场无需承担赔偿责任。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。鹏源公司提交了如下证据：一、“惠客隆”《商标注册证》，商标号第14842993号，“惠客隆”《商标注册证》，商标号第20430708号，证明“惠客隆”商标权属于鹏源公司；二、2018年6月《律师函》、EMS快递单、EMS快递详情以及2018年7月《律师函》、EMS快递单、EMS快递详情，证明鹏源公司催促惠客隆商场在收到律师函后立即停止侵权行为并消除影响，停止一切适用“惠客隆”作为企业字号或者宣传的行为，且广东闻彰律师事务所还与惠客隆商场工作人员电话沟通催促其停止侵权行为，但是惠客隆商场置之不理，截止鹏源公司起诉之日，未见惠客隆商场有任何停止侵权行为，上述证据同时证明惠客隆商场主观恶意明显，即使鹏源公司发了律师函惠客隆商场还不纠正侵权行为；三、惠客隆商场在工商部门公示系统情况、惠客隆商场现场照片（含购物小票、购物收据、购物袋等），证明惠客隆商场在企业字号、宣传等方面大量使用“惠客隆”商标。四、《情况说明》、广东东明股份有限公司营业执照复印件、鹏源公司法定代表人核准变更通知书，证明鹏源公司与韶关市东明商贸有限公司、广东东明股份有限公司为关联企业，鹏源公司将拥有商标授权给关联企业使用。五、韶关市东明商贸有限公司惠客隆商场工商信息截图、新惠客超市发展有限公司工商信息截图，证明鹏源公司关联企业在2002年至2010年期间，使用过惠客隆字号。惠客隆商场对上述证据的质证意见是：一、对证据一关联性有异议，鹏源公司所拥有的“惠客隆”商标权是属于国际分类的第35类，关于商标总局的批复，35类是不包括批发零售的商场超市服务，惠客隆商场在使用“惠客隆”作为字号登记的个体工商户没有侵犯鹏源公司的商标权；二、对证据二关联性有异议，惠客隆商场认为鹏源公司没有实际使用过“惠客隆”商标，所以惠客隆商场没有造成鹏源公司损失，惠客隆商场不应当承担赔偿责任；三、对证据三关联性有异议，因为原告没有实际使用“惠客隆”商标，所以我方无需赔偿其损失，另外我方使用的字号与原告的有很大区别，所以没有侵犯其商标。四、对证据四真实性、合法性无异议，关联性有异议。广东东明股份有限公司与本案无关，惠客隆商标系2015年10月21日由鹏源公司注册获得。五、对证据五真实性、合法性、关联性有异议。鹏源公司所提交的证据仅系截图，无相关工商部门的确认。本案系商标权纠纷并非工商字号重复纠纷，鹏源公司所提出的使用“惠客隆”字号的商场于2002年注册，当时的“惠客隆”商标所有权并非鹏源公司或者广东东明股份有限公司，而是其他公司，因此该“惠客隆”商场才于2008年予以注销。而惠客隆商场使用“惠客隆”字号注册的商场已经工商部门审核字号是否重复等情况，并于2014年6月30日获得营业许可执照。鹏源公司于2015年10月21日才获得的惠客隆商标，惠客隆商场使用在先，鹏源公司无权禁止惠客隆商场在原使用范围内继续使用“惠客隆”商标。惠客隆商场提交了如下证据：一、惠客隆商场企业信用信息公示报告，证明惠客隆商场以“惠客隆”字号登记的个体工商户于2014年6月30日经过新工商行政管理局审核并发给营业执照，经营范围为“零售：预包装食品、乳制品、保健食品、烟、酒、日用品、家用电器、手机、首饰、蛋类、水产品”，并以“惠客隆”为字号的超市开始对外进行营业活动；二、图片若干，证明惠客隆商场适用“惠客隆”作为超市字号无论从文字、图形、颜色组合灯均与“广客隆”有所差别，不会造成相关公众产生误认或混淆；三、惠客隆商场会员卡信息（节选），证明惠客隆商场正式开业前做了前期宣传，许多消费者亦已争先办理了惠客隆商场会员卡，惠客隆商场在新××一定的知名度和影响力。鹏源公司对上述证据的质证意见是：一、企业信息公示报告，真实性合法性无意义，关联性有异议，“惠客隆”商标权属于鹏源公司，所以惠客隆商场以“惠客隆”字号从事对外经营活动是侵权行为；二、真实性合法性无异议，关联性有异议。“东明广客隆”和“广客隆”都属于鹏源公司，“惠客隆”也是鹏源公司的注册商标，且鹏源公司使用“惠客隆”字号先于惠客隆商场，因为2002年1月，东明公司“惠客隆”商场，位于韶钢**，鹏源公司从2002年开始就已使用“惠客隆”商号，2004年9月，东明公司合作在新当地成立了一家“新惠客超市发展有限公司”，当时使用的商号即为“惠客隆”，该场地是在新××**街道经营。与“惠福”合作，从2004年-2010年，优先于惠客隆商场使用，在韶关市与新丰当地打下了“惠客隆”商号的知名度；三、对于证据三性均有异议，此证据为惠客隆商场单方提供，无第三方证明，更不能证明知名度和影响力的问题。本院经审理查明，2015年10月21日，鹏源公司经原中华人民共和国工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准取得第14842993号“惠客隆”注册商标专用权，核定使用/服务项目为第35类“广告代理；电视广告；广告；张贴广告；户外广告；职业介绍所（截止）”注册有效期自2015年10月21日至2025年10月20日。2018年4月21日，鹏源公司经商标局核准取得第20430708号“惠客隆”注册商标专用权，核定使用/服务项目（国际分类：35）为第35类“为第三方进行商业贸易的谈判和缔约；通过网站提供商业信息；补偿项目的商业管理(替他人)；进出口代理；替他人推销；替他人采购(替其他企业购买商品或服务)；市场营销；电话市场营销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；寻找赞助（截止）”，注册有效期自2018年4月21日至2028年4月20日。另查明：2014年6月30日，新惠客隆商场经新工商行政管理局登记成立，经营范围为：零售：预包装食品、乳制品、婴幼儿乳粉、烟、酒、日用品、家用电器、手机、首饰、蔬菜、蛋类、水产品。2016年6月2日，经营范围变更为：“零售：预包装食品、乳制品、保健食品、烟、酒、日用品、家用电器、手机、首饰、蛋类、水产品。”根据鹏源公司提供的惠客隆商场现场照片显示，惠客隆商场在门口招牌、商场内的部分地方、商品价格标签上均印有“惠客隆”字样。本院认为，原告鹏源公司经商标局核准取得了第14842993号“惠客隆”注册商标，享有该注册商标的专用权,该注册商标处于有效保护期内，依法应当受法律保护。他人未经鹏源公司许可，不得在同类商品上使用上述商标。鹏源公司是上述注册商标专用权人，其有权向侵害涉案商标的行为人提起诉讼。根据本案查明的事实，本案是侵害商标专用权及不正当竞争纠纷。结合双方当事人的诉辩意见，归纳本案主要争议焦点为：一、惠客隆商场的行为是否侵犯了鹏源公司的注册商标专用权；二、惠客隆商场的行为是否构成不正当竞争。一、关于惠客隆商场的行为是否侵犯了鹏源公司的注册商标专用权的问题。根据《商标法》第四十八条：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，惠客隆商场在门口招牌、商场内的装潢、商品价格标签上均印有“惠客隆”字样，具有识别服务来源的作用，属于商标法意义上的使用。《商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”本案惠客隆商场使用“惠客隆”字号是在商场零售服务范围内，参照《国家工商管理总局商标局关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》（商标申字［2004］第171号）：“商场、超市属于销售商品的企业，其主要活动是批发、零售。《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的注释明确说明，该类别服务的主要目的在于‘对商业企业的经营或管理进行帮助’，或者‘对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助’，且‘尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动’。因此，《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的服务项目不包括‘商品的批发、零售”，商场、超市的服务不属于该类的内容。该类‘推销（替他人）’服务的内容是：为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。”惠客隆商场的“惠客隆”字号所使用在商场零售服务范围与鹏源公司的第14842993号“惠客隆”注册商标和第20430708号“惠客隆”注册商标所核定使用/服务项目不是同一种商品或服务。另外，两者在服务的目的、内容、方式、对象等方面均存在差别，不易使相关公众造成混淆，因此，两者也不构成类似商品或服务，鹏源公司也未举证证明“惠客隆”属于驰名商标。故惠客隆商场未侵犯鹏源公司的注册商标专用权。二、关于惠客隆商场的行为是否构成不正当竞争的问题。《商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”本案中，鹏源公司以其关联企业先使用“惠客隆”字号为由主张惠客隆商场构成不正当竞争。首先，按照鹏源公司的自述，其关联企业韶关市东明商贸有限公司惠客隆商场于2008年注销并停止经营，新惠客超市发展有限公司于2010年注销并停止经营，距惠客隆商场在2014年开业并开始使用“惠客隆”字号已长达约四年以上的时间，难以证明相关公众易误认为两者之间存在特定联系。再者，鹏源公司未举证证明新惠客超市发展有限公司有实际使用“惠客隆”字号，而韶关市东明商贸有限公司惠客隆商场经营地并不在新境内，其与惠客隆商场所服务的公众范围并不相同。最后，因鹏源公司未实际使用“惠客隆”字号，其主张惠客隆商场对其构成不正当竞争属主体不当。综上，本院认定惠客隆商场未对鹏源公司构成不正当竞争。综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十九条之规定，判决如下：驳回韶关市鹏源经贸有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告韶关市鹏源经贸有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长  江晓华审判员  张丽珊审判员  何伟军二〇一九年九月十二日书记员  唱胜男