吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终1597号上诉人（原审原告）：吉林市骄阳建筑装修有限责任公司，住所地吉林省永吉县永吉经济开发区。法定代表人:尹少红，该公司董事长。委托诉讼代理人：母晓东，吉林兰达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林市舒雅苑养老服务有限公司,住所地吉林省吉林市龙潭区。法定代表人:张彦森，该公司董事长。委托诉讼代理人：周伟，该公司员工。委托诉讼代理人：张原硕，吉林乾华律师事务所律师。上诉人吉林市骄阳建筑装修有限责任公司（以下简称骄阳建筑公司）因与被上诉人吉林市舒雅苑养老服务有限公司（以下简称舒雅苑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2019）吉0203民初452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人骄阳建筑公司的法定代表人尹少红及委托诉讼代理人母晓东，被上诉人舒雅苑公司的委托诉讼代理人周伟、张原硕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。骄阳建筑公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求，或者发回重审。事实与理由：一审判决认定事实不清。一审中舒雅苑公司已经承认骄阳建筑公司建造的舒雅苑居家养老项目，以及对变更后的建设工程施工完毕的事实。但舒雅苑公司辩称已经结算了所有工程款，一审法院也采信了上述事实。但实际情况是舒雅苑公司仅向骄阳建筑公司支付了10,212,781元工程款,比协议书约定的972万元工程款多支付了30万元，而该工程实际变更项目的造价远远超出30万元。增加的合同以外的项目包括对西大门的加大建造、前排门市网点的整体结构变更、前排门市网点门窗变更、外墙体装饰造型、新增加5个地下酒窖、6栋楼房的越冬防护、楼宇之间的6个地沟工程等。上述增加的工程量是经舒雅苑公司指示和同意施工的，骄阳建筑公司也实际交付了劳动成果，舒雅苑公司理应支付该增加部分的工程款。舒雅苑公司辩称，一审判决结果正确，请求法院依法维持一审判决，驳回上诉请求。骄阳建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令舒雅苑公司给付拖欠骄阳建筑公司的工程款300万元;2.判令舒雅苑公司给付以300万元为基数，自2017年1月1日起至实际履行之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算。);3.本案诉讼费、鉴定费由舒雅苑公司负担。一审法院认定事实：2015年9月9日,骄阳建筑公司与舒雅苑公司签订建筑工程协议书，骄阳建筑公司为舒雅苑公司建造的舒雅苑居家养老项目。舒雅苑公司已经向骄阳建筑公司支付工程款10,212,781元。一审法院认为，骄阳建筑公司称舒雅苑公司变更协议书项目所产生的工程价款300万元未给付。舒雅苑公司主张已经向骄阳建筑公司支付工程款10,212,781元，超出协议书约定工程款972万元，舒雅苑公司主张变更部分工程款已包含在该工程款内。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第八条第二款“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案审理过程中，经法院说明并询问，骄阳建筑公司对是否已经收到工程款10,212,781元，表示对具体数额不知晓，不能做出明确的表态。故视为骄阳建筑公司已经收到舒雅苑公司支付工程款10,212,781元的事实，对该事实予以认定。骄阳建筑公司主张的舒雅苑公司欠其变更部分的工程款300万元，因未提供双方约定的具体的变更项目工程的证据，亦未提供相关证据证明已经收到的工程款是何具体项目的工程款，故骄阳建筑公司应承担举证不能的法律后果。对其要求舒雅苑公司支付工程款300万元及利息的诉讼请求，不予支持。对骄阳建筑公司申请对变更工程量价款的鉴定，无事实依据，不予准许。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条、第八条第二款规定，判决：驳回骄阳建筑公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人提供的证据，本院认定如下：1.骄阳建筑公司提供的施工变更效果图、刘喜君证人证言，无法证明待证事实，且不属于新证据，本院不予采信；2.骄阳建筑公司提供的变更工作联系单、舒雅苑（已完成及在建）工程项目款未结清明细均为复印件，对方当事人对证据的真实性提出异议，该两份证据本院不予采信。本院经审理查明：2015年9月9日,骄阳建筑公司与舒雅苑公司签订建筑工程协议书，骄阳建筑公司为舒雅苑公司建造的舒雅苑居家养老项目。协议中约定，工程量为：6栋养老公寓以及6栋二层门市，养老公寓每栋楼面积为810平方米，门市每栋楼面积570平方米。在价款计算中约定，协议项下工程采用固定单价每平方米1200元，该固定单价包括的风险范围不限于人工费、材料费、机械费等费用及合同包含的所有风险责任等。价款支付中约定，工程全部竣工并验收合格后三十日内，支付合同总价款95%的工程款，剩余合同总价款5%留作工程质量保修金，工程竣工满五年，并按规定对工程缺陷维修完毕后，支付质保金。施工过程中，实际工程量发生了变化，双方均认可6栋养老公寓以及6栋二层门市实际施工面积为8100平方米（6栋楼×810平+6栋×540平），合同价款为972万元。另外，增加了大门及地窖两项工程。针对大门的工程款，双方均承认签订了合同并进行了约定为40万元。针对地窖的工程款，舒雅苑公司同意给付20万元，骄阳建筑公司不认可。舒雅苑公司现已经向骄阳建筑公司支付工程款10,212,781元，舒雅苑公司主张已支付全部工程款，包含大门的40万元工程款，未保留质保金。本院认为，骄阳建筑公司与舒雅苑公司签订的建筑工程协议书系双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应为合法有效，双方当事人均应全面履行合同义务。合同履行过程中，舒雅苑公司已经向骄阳建筑公司支付工程款10,212,781元，骄阳建筑公司主张在约定工程量之外进行了变更，并增加了大门、地窖两项工程，故请求增加的工程款费用。针对骄阳建筑公司主张的前排门市网点的整体结构变更、前排门市网点门窗变更、外墙体装饰造型、越冬防护、地沟工程等，其承认是在施工过程中与发包方的口头协议，没有双方签字确认的变更签证作为证据，舒雅苑公司不予认可。而且，双方在协议中约定了工程价款固定单价，并约定每平方米1200元包括的风险范围不限于人工费、材料费、机械费等费用及合同包含的所有风险责任等，骄阳建筑公司无证据证明此几项工程施工内容不包含在约定的工程施工范围内，故骄阳建筑公司针对此几项的工程价款，因证据不足，本院不予支持。关于增加的大门的工程款，庭审中，双方当事人均承认对于大门的工程款有协议约定为40万元，骄阳建筑公司主张40万元不够，口头约定增加了工程款，但没有证据证明，故对于骄阳建筑公司主张增加了大门的工程予以确认，大门的工程款本院确定为40万元。关于增加的地窖的工程款，根据双方当事人的诉辩及庭审陈述，可以认定合同之外增加了5个地窖，但该工程并非应舒雅苑公司要求施工，而是舒雅苑公司同意抵账给骄阳建筑公司五栋楼，故骄阳建筑公司自行增加了五个地窖。但后来没有用该房屋抵顶工程款，五个地窖也交由舒雅苑公司处理，故舒雅苑公司应当支付相应的工程款。但因双方没有书面约定该项工程的价款，现舒雅苑公司也没有提供图纸等相应证据可以通过鉴定确定工程价款，二审庭审中，舒雅苑公司自认“当时约定同意补偿20万元”，本院确定五个地窖的工程价款为20万元。双方合同约定的工程价款为972万元，加上增加的大门工程款40万元、五个地窖的工程款20万元，合计1032万元，庭审中，舒雅苑公司主张已支付工程款10,212,781元，骄阳建筑公司上诉状中予以认可，故本院确认骄阳建筑公司已收到工程款10,212,781元，尚欠工程款（1032万元－10,212,781元）107,219元，舒雅苑公司应承担给付责任。双方在协议中约定工程竣工满五年，并按规定对工程缺陷维修完毕后支付质保金，现虽未满五年，但因在合同履行过程中，舒雅苑公司并没有按合同约定保留质保金，庭审中亦未提出该项抗辩，故对于骄阳建筑公司的诉讼主张中的合理部分107,219元予以支持，对于该笔款项的利息损失，本院不予支持。综上所述，骄阳建筑公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林市龙潭区人民法院（2019）吉0203民初452号民事判决；二、吉林市舒雅苑养老服务有限公司于本判决生效后五日内给付吉林市骄阳建筑装修有限责任公司尚欠的工程款107,219元；三、驳回吉林市骄阳建筑装修有限责任公司其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15,400元，由吉林市骄阳建筑装修有限责任公司负担14,850元，由吉林市舒雅苑养老服务有限公司负担550元；二审案件受理费33,080元，由吉林市骄阳建筑装修有限责任公司负担32,000元，由吉林市舒雅苑养老服务有限公司负担1080元。本判决为终审判决。审判长 李 洁审判员 王 东审判员 赵 靖二〇一九年九月二十三日书记员 周双媛