浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终5079号 上诉人（原审被告）：陈建华，男，1979年1月21日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。 上诉人（原审被告）：俞杰，男，1986年7月3日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。 被上诉人（原审原告）：谭小勇，男，1968年3月4日出生，汉族，住四川省苍溪县。 被上诉人（原审原告）：郭坤，男，1985年3月16日出生，汉族，住四川省苍溪县。 被上诉人（原审原告）：宋永邦，男，1954年2月12日出生，汉族，住四川省苍溪县。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：许文洁，浙江华光律师事务所律师。 原审被告：焦明芬，女，1982年1月26日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 上诉人陈建华、俞杰因与被上诉人谭小勇、郭坤、宋永邦，原审被告焦明芬合同纠纷一案，不服浙江省杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111民初6584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一审判决认定：2017年5月16日，富阳乐汇城金都物业作为甲方、富阳市乐汇城便民服务队作为乙方，签订《工程施工合同》一份，约定：一、工程名称：现浇隔楼、楼梯及敲打搬运、买黄沙、水泥、砖块等；二、工程地点：富阳市（区）乐汇城；三、承包范围及内容：1.服务队进场施工时，物业必须提供堆放材料及垃圾的场地及工具保管室一间；2.……；3.物业与我们（乙方）签订合同后，不能再和别的单位和个人签订施工合同；……。合同落款处甲方加盖浙江金都物业管理有限公司浙江供销商贸城（即乐汇城）物业服务中心公章，俞杰并签字捺印。焦明芬在乙方处签字捺印。合同下方空白处备注：乐汇城内所有房都归乙方（支模倒板、敲打、搬运黄沙、水泥、砖）。 同日，焦明芬（甲方）与谭小勇（乙方）签订《协议》一份，约定：富阳区乐汇城二栋所有房屋现浇、敲打搬运、卖沙石、水泥、砖块等材料由乙方全权承包，成立一个专业服务队，总价协商为500000元，一切事（务）由金都物业负责管理，只能进入乙方服务队。如交房后有其他服务队干扰进入本小区影响乙方工程，一切后果由甲方负责。合同签订后预付现金300000元，余款在乙方进驻15-20天内付清。如交款后工程被别人做，甲方将退还全款给乙方。协议下方双方均签字捺印。 2017年5月17日，谭小勇通过其中国建设银行账户向焦明芬转账200000元，并于次日再次转账100000元，共计300000元。 2017年5月28日，焦明芬（甲方）与陈建华（乙方）签订《委托管理乐汇城夹层变更工程协议》一份，约定：一、甲方委托乙方全权管理甲方在乐汇城（的）夹层变更工程；二、乙方工作主要内容如下：1.跟乐汇城金都物业对接一切与工程相关事宜；2.如期建立办公室和堆放材料的场所；3.按进度获得乐汇城客户资料；4.原材料的采购；5.工程质量的监督；6.解决投诉和各类纠纷；三、甲方每月支付乙方人民币80000元为管理报酬，直至工程结束……。双方在协议下方均签字捺印。 2017年9月30日，陈建华（甲方）、谭小勇（乙方）签订《乐汇城夹层变更补充协议》一份，约定：1.甲方经金都物业俞杰和焦明芬授权，全权处理乙方与金都物业和焦明芬之间的协议，并全面继承和落实乙方与金都物业俞杰和焦明芬签订的协议中的各项权利和义务；2.甲方向乙方提供乐汇城材料土头的堆放点；3.甲方为乙方接洽乐汇城夹层变更工程不少于240套房；4.甲方保证乙方施工期间不受（非不可抗拒外部因素）干扰直到乙方主动放弃乐汇城工地为止；5.甲方保证乙方正常接单期间，尽量将单价保持在420元/方，若有乙方引起的工程质量、服务态度等主观错误导致业主投诉影响甲方接单接洽，甲方有权中止本协议并协商处理后续问题；6.乙方自愿向甲方支付乐汇城工程中的管理费用，乙方必须落实与焦明芬之间达成的协议中相关费用问题，并全额支付；7.乙方在乐汇城工程工作期间，必须听从甲方的意见和指导，不得擅自更改甲方既定方针；8.若甲方违约，乙方有权要求甲方退还乙方向甲方支付的乐汇城工程的管理费用并赔偿乙方违约金（60000元）；若由乙方质量问题和服务态度问题引起的违约，甲方无需担责。陈建华在协议下方甲方处签字捺印，谭小勇、郭坤、宋永邦在乙方处签字，谭小勇并捺手印，焦明芬在甲方授权人处签字捺印。 2017年12月18日，谭小勇、郭坤、宋永邦（甲方）、陈建华、俞杰、焦明芬（乙方）就乐汇城夹层变更事宜再次协商并签订《乐汇城夹层变更协议》一份，协议载明：1.甲、乙双方在乐汇城接夹层变更工程不少于100套房（以钢木结构为准），钢木结构每套不低于人民币17000元；2.甲、乙双方就甲方出资30万人民币的事实进行确认，乙方保证甲方出资回本；3.乙方聘请业务员专门进行接单，每月不低于7套，每月基本保持15套；4.在乐汇城夹层变更总量达90%以上，乙方未接到100套房，乙方按比例退还甲方出资款；5.本协议为甲、乙双方最终协议，前2份协议到此中（终）止；6.以上条款经甲、乙双方友好协商一致同意，至此签字确认。谭小勇、郭坤、宋永邦在协议上甲方代表处均签字捺印，陈建华、俞杰、焦明芬在乙方代表处均签字捺印。 另查明，乐汇城小区内公寓系LOFT结构，谭小勇、郭坤、宋永邦以个人名义向该小区有隔层需求的业主承接房屋夹层改造工程并实际施工，其三人并无相关的专业施工资质，也从未登记设立过前述的“富阳市乐汇城便民服务队”。 2018年8月28日，谭小勇、郭坤、宋永邦诉至一审法院，请求判令：1.陈建华、俞杰、焦明芬退还出资款300000元；2.陈建华、俞杰、焦明芬支付未退还出资款的利息损失，自2017年5月19日起至退还日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；3.诉讼费由陈建华、俞杰、焦明芬承担。一审审理中，谭小勇、郭坤、宋永邦要求变更诉讼请求为：1.确认谭小勇、郭坤、宋永邦与陈建华、俞杰、焦明芬2017年12月18日签订的《乐汇城夹层变更协议》无效；2.陈建华、俞杰、焦明芬返还出资款300000元；3.诉讼费由陈建华、俞杰、焦明芬承担。 一审庭审时，谭小勇、郭坤、宋永邦自述已于2018年3月从乐汇城小区撤场，撤场前承接到该小区5套房屋的夹层改造工程。陈建华、焦明芬则称应有7套。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。谭小勇、郭坤、宋永邦作为不具备施工资质的个人，向案涉乐汇城小区业主承接房屋夹层改造工程并进行施工，该行为因违反了我国法律法规的强制性规定而不具有合法性。本案争议的焦点在于谭小勇、郭坤、宋永邦与陈建华、俞杰、焦明芬双方签订的《乐汇城夹层变更协议》是否因此而归于无效。我国《合同法》第四百二十四条规定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。从本案已查明的事实来看，案涉《乐汇城夹层变更协议》的性质应为居间合同，陈建华、俞杰、焦明芬实际是为促成谭小勇、郭坤、宋永邦向乐汇城小区业主承接房屋夹层改造工程提供居间服务，案涉300000元出资款实系双方约定的居间报酬。但前文已述，双方约定的居间服务内容并不具有合法性，故该居间协议亦不合法，应属无效协议。 无效的合同自始不具有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还。故本案谭小勇、郭坤、宋永邦基于与陈建华、俞杰、焦明芬签订的上述协议而支付的300000元款项，陈建华、俞杰、焦明芬应予返还，该款项虽通过转账形式支付给了焦明芬，但俞杰、陈建华在协议上共同作为乙方代表签字，故应承担共同返还该款项的责任。综上，对谭小勇、郭坤、宋永邦的诉讼请求依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六、五十八条、第四百二十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、确认谭小勇、郭坤、宋永邦与陈建华、俞杰、焦明芬于2017年12月18日签订的《乐汇城夹层变更协议》无效；二、陈建华、俞杰、焦明芬返还谭小勇、郭坤、宋永邦300000元款项，于判决生效之日起十五日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，减半收取2900元，由陈建华、俞杰、焦明芬承担。 宣判后，陈建华、俞杰不服，向本院提起上诉称：一审判决缺乏事实证据和法律依据。1.一审庭审谭小勇、郭坤、宋永邦并没有举证陈建华拿到钱的证据。2.一审期间谭小勇、郭坤、宋永邦代理人当庭承认焦明芬是代表谭小勇、郭坤、宋永邦。陈建华是受聘于谭小勇、郭坤、宋永邦的业务人员。3.根据谭小勇提供的中国建设银行转账记录等，把陈建华列为第一被告不适当。4.2018年4月陈建华以业务员的身份给谭小勇、郭坤、宋永邦接了富阳东都府70多套业务。期间未收取谭小勇、郭坤、宋永邦任何额外费用，也能证明陈建华是受聘于谭小勇、郭坤、宋永邦的业务人员。5.一审法院认定谭小勇、郭坤、宋永邦没有专业的施工资质，也跟事实不符。郭坤系厦门鸿晟蜀鑫建筑工程有限公司法定代表人，该公司于2011年3月9日成立至今。郭坤与谭小勇均系该公司股东。厦门鸿晟蜀鑫建筑工程有限公司有专业的施工资质。2017年12月18日达成的协议并没有损害第三方及公共利益，双方通过正常的市场竞争进行合作，承接工程，进场施工的事实已经发生。认定2017年12月18日双方签订的《乐汇城夹层变更协议》合同无效缺乏法律依据。该合同是可撤销的有效合同。在履行合同期间对物业公司实际产生的各种费用均是俞杰承担的。其费用包括办公室租金，场地使用费，垃圾清运费等合计50000元。2018年4月，陈建华介绍谭小勇、郭坤、宋永邦做富阳东都府类似工程70多套，一旦有质量问题追责一定是厦门鸿晟蜀鑫建筑工程有限公司。6.依据事实情况确认陈建华、俞杰、焦明芬各自承担的责任。一审调解阶段双方提出协调的方案为陈建华承担30000元，焦明芬承担100000元，俞杰承担80000元。该方案明确了陈建华、俞杰、焦明芬的各自承担责任的事实。由于陈建华是由焦明芬聘请的管理人员，所以一审调解阶段陈建华不愿接受协调方案。一审最后庭审阶段的代理律师当庭承认焦明芬是代表谭小勇、郭坤、宋永邦的。焦明芬的双重身份不可忽视，焦明芬是最大的利益获得者，应该承担主要责任。7.案涉协议签订时陈建华、俞杰并不知情，对此证据有异议。焦明芬和俞杰签订的《工程施工合同》中并没有约定合同金额。焦明芬有隐瞒事实和合同诈骗的行为。焦明芬因销售假冒伪劣产品获刑，属监外执行人员，焦明芬诚信有严重问题。综上请求判令：1.撤销一审判决；2.依据事实情况确认陈建华、俞杰、焦明芬各自承担的责任，其中陈建华返还30000元、俞杰返还50000元、焦明芬返还220000元；3.一二审案件受理费由谭小勇、郭坤、宋永邦承担。 谭小勇、郭坤、宋永邦答辩称：一、谭小勇、郭坤、宋永邦是以个人名义承接改造工程，并无相关施工资质。根据我国法规的强制性规定，是不具有合法性的，所以双方签订的案涉《乐汇城夹层变更协议》是无效协议。双方约定的居间服务内容不具有合法性，应属于无效协议，不得请求报酬。 二、谭小勇、郭坤、宋永邦是基于与陈建华、俞杰签订的协议而支付的300000元款项。陈建华、俞杰在协议上共同作为乙方代表签字，所以应该承担共同的款项返还的责任。因此请求驳回上诉，维持原判。 焦明芬二审期间未发表意见。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，案涉《乐汇城夹层变更协议》甲方为谭小勇、宋永邦、郭坤，乙方为陈建华、俞杰、焦明芬。双方均在协议落款处签名并捺印。陈建华、俞杰认为郭坤系厦门鸿晟蜀鑫建筑工程有限公司法定代表人，谭小勇系该公司股东，该公司具有施工资质，因案涉协议双方均系自然人，并非厦门鸿晟蜀鑫建筑工程有限公司，故上诉人相应上诉理由不能成立，本院不予采信。案涉协议中约定甲乙双方就甲方出资300000元人民币的事实进行确认，乙方保证甲方出资回本。就双方约定居间的改造工程谭小勇、宋永邦、郭坤均无施工资质，因此一审法院认为该《乐汇城夹层变更协议》无效并无不当，陈建华、俞杰、焦明芬作为乙方收取该款项，一审法院判令陈建华、俞杰、焦明芬返还收取的300000元款项并无不当，陈建华、俞杰要求确认陈建华返还30000元、俞杰返还50000元，焦明芬返还220000元的理由本院不予采信。综上所述，陈建华、俞杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4600元，由陈建华、俞杰负担。陈建华、俞杰已预交二审案件受理费5800元，应退1200元。 本判决为终审判决。 审判长 盛 峰 审判员 胡 宇 审判员 金瑞芳 二〇一九年九月五日 书记员 朱创威