重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝02民终1489号上诉人（原审第三人）：邹世维，男，1966年11月6日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：程亚，重庆鹏舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓霞，重庆市开州区汉丰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆市万州区清江建筑工程有限公司，住所地重庆市万州区北山大道钟鼓楼购物广场****，统一社会信用代码915001017116024899。法定代表人：熊远清，该公司董事长。委托诉讼代理人：张泽萍，重庆百安律师事务所律师(特别授权）。被上诉人（原审原告）：曾银芳，女，1982年4月21日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：周云会，重庆奎龙律师事务所律师（特别授权）。上诉人邹世维因与被上诉人重庆市万州区清江建筑工程有限公司（以下简称清江公司）、曾银芳承揽合同纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2018）渝0154民初8989号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人邹世维及其委托诉讼代理人程亚、张晓霞，被上诉人清江公司的委托诉讼代理人张泽萍，被上诉人曾银芳的委托诉讼代理人周云会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邹世维上诉称，温泉卫生院公租房项目是由清江公司投标中标，投标文件、建设工程施工合同、授权委托书及相关函件均加盖了清江公司公章。无论清江公司的公章是否真实，但由清江公司名义履行施工合同，其对案涉项目从招投标到最终结算完全明知并认可。邹世维是清江公司委托的项目负责人，受托代办民工保障金及履约保证金，邹世维向清江公司交纳管理费20000.00元不是事实，一审清江公司提交的钟鼓楼派出所的笔录来源存疑，内容不具有真实性，没有挂靠合同等证明邹世维是挂靠清江公司的实际施工人。邹世维代表清江公司请曾银芳做墙漆，并与曾银芳进行结算后出具欠条，欠条加盖了温泉卫生院公租房项目部印章，该行为是在清江公司授权委托书的有效期限及范围内，一审认定的工程验收时间有误。邹世维作为清江公司委托的工程项目负责人处理工程有关事务，为代表公司的行为，并非个人行为，产生的相应法律后果应由清江公司承担。且有另案属于相同事实已判决由清江公司承担责任。综上，一审认定事实错误，适用法律错误。请求：撤销原判，改判由清江公司支付曾银芳工程款。清江公司辩称，本案清江公司的授权委托书上加盖的公章及法定代表人的印章均是他人私刻的，且委托书是出具给发包人，对其他人并不产生法律效力，邹世维称与清江公司是委托关系不成立。邹世维向清江公司缴纳20000.00元管理费是事实，清江公司提交了相关收据，原件由邹世维持有，清江公司还扣了3000.00元管理费也有证据证明。一审中清江公司提交的钟鼓楼派出所的笔录来源合法，邹世维并未提交证据予以推翻。一审认定邹世维与清江公司是挂靠关系理由成立。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回邹世维的上诉请求。曾银芳辩称，邹世维主张其与清江公司系委托关系的上诉理由成立，清江公司应当与邹世维共同承担支付工程款的责任。一审曾银芳起诉请求：1、判决清江公司及第三人邹世维共同支付曾银芳外墙漆工程款120000.00元，并从2014年9月12日起按1分月息支付资金利息。2、诉讼费用由被告清江公司负担。一审法院认定事实：被告清江公司中标了温泉卫生院公租房项目，2012年1月6日，被告向重庆开乾投资（集团）有限公司（以下简称开乾公司）和开县温泉中心卫生院出具了2012-1号清江公司法人授权委托证明书内容为：“重庆开乾投资（集团）有限公司：开县温泉中心卫生院：本人熊远清系清江公司的法定代表人，现委托邹世维为我方代理人，就温泉中心卫生院公租房项目与贵方接洽。代理人根据授权以我方名义处理工程相关事宜，其法律后果由我方承担授权期限：至本工程竣工验收结算完成。”2012年5月21日被告单位向开乾公司发出“关于启用清江公司温泉卫生院公租房项目部印章的函”明确了该印章使用范围。1.与业主单位及监理单位的一般衔接；2.用于工程资金的结算工程款划入我公司账户有效；3.不能用于购买材料及购配件合同使用；4.不能用于其他经营活动；5.项目部印章有效时间为工程开工至竣工结束。”当日监理公司对该工程向被告单位发出开工令，2012年5月21日邹世维以清江公司的名义向开县城乡建设委员会缴纳了50000.00元的民工保障金，邹世维还以清江公司的名义向开乾公司缴纳了履约保证金260000.00元。后第三人邹世维组织人员施工，在施工过程中，第三人邹世维向原告等人购买了建筑材料，给了一部分材料款。2013年10月12日，该工程竣工验收。后该工程经竣工结算审计，审计的结果是该工程合同金额为2666894.26元，送审金额为3746425.32元，审计认定造价为3472007.33元。开乾公司卫生项目先后转账支付被告清江公司共计3472007.33元。被告清江公司先后向第三人邹世维转账支付工程款共计3468932.33元（含2016年1月25日邹世维领质保金173600.37元；被告转给第三人的时间一般是在开乾公司转账给被告的三日内）。其中被告清江公司在2015年2月11日向第三人邹世维转账支付开乾公司卫生项目支付的1168406.96元的温泉公租房进度款时扣了3000.00元管理费。邹世维分别向被告出具了5张工程款（包含质保金）领条共3449007.33元比被告实际打给邹世维的工程款少19925.00元。2013年11月5日，开县城乡建设委员会向被告清江公司转账支付了农民工保障金50000.00元，清江公司2013年11月8日返还给了邹世维；2014年1月7日开乾公司退回履约保证金260000.00元给被告清江公司，2014年1月9日，清江公司返还给了邹世维259950.00元。邹世维分别向被告出具了退还民工保障金50000.00元的领条，退还履约保证金260000.00元的领条；邹世维还支付了崔炳会的建造师使用费10000.00元。邹世维在施工过程中请原告曾银芳做了内外墙漆工程，邹世维给了一部分，对下差的部分，由邹世维向原告曾银芳出具一份欠条，该欠条载明：今欠到曾银芳做开县温泉镇中心卫生院公租房内外墙漆工程款共计120000.00元（大写壹拾贰万元正），欠款人，经手人邹世维，落款载明的时间为2014年9月12日。并加盖有“重庆市万州区清江建筑工程有限公司开县温泉镇中心卫生院公租房项目专用章”。2016年4月原告曾银芳来院起诉，认为开县温泉镇中心卫生院公租房项目系被告中标建设工程，向原告出具欠条后未履行支付义务，要求被告支付下欠的工程款120000.00元及利息。重审时原告要求被告及第三人共同支付工程款120000.00元及利息。另查明，重庆市公信物证司法鉴定所的两次鉴定意见均证明原告方提供的3号证据中四枚检材“清江公司”公章印文与样本——温泉镇中心卫生院公租房（项目名称）1标段施工的投标文件上投标人盖章的“清江公司”同一枚印章所盖印。但该检材印章与被告向重庆市公信物证司法鉴定所提供的“清江公司”印章不一致。一审法院认为，本案的争议焦点：（一）邹世维与被告之间的行为是委托代理行为还是挂靠行为,邹世维的行为是否构成表见代理；（二）原告与第三人之间涉案债务真实性问题；（三）本案债务的责任主体。对此，本院分析如下：（一）邹世维与被告之间就本案工程项目的行为是挂靠行为。1、工程挂靠与委托代理有区别。所谓代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人(即本人)的名义同第三人(即相对人)实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任。代理的目的就是使第三人与被代理人、而不是代理人形成合意，第三人相信行为人的意思就是被代理人的意思才使得意思表示一致，代理始得成立，即第三人应当是一个善意的第三人，其缔约基础在于对被代理人的信任。工程挂靠人借用有资质的建筑施工企业名义，用被挂靠企业的印章和法定代表人章与发包人签订建设工程施工合同，在外部表现上也体现授权并产生代理的后果。但在买卖、租赁、以及借款等行为中，而且在许多情况下，被挂靠企业并未授权挂靠人实施上述行为。因此，工程挂靠并不等同于代理。挂靠与委托合同的区别，主要在于：一是委托合同约定受托人完成的委托事务由委托人承受，而挂靠是借用人借权经营的后果由借用人自负即受托人是为委托人完成事务，挂靠人却是为自己完成事务，自己享受经营成果;二是在有偿的情况下，受托人不需要向委托人支付费用，反而有请求委托人支付报酬或支付垫付费用的权利，而挂靠人却要向被挂靠企业支付一定的所谓管理费;三是委托合同的标的是履行委托事务，挂靠的标的则是建筑资质。本案没有挂靠协议，应当根据实际履行的原则进行审查判断，重点是审查工程的实际施工活动和工程款的实际领取人。本案事实上以包工包料形式独立完成了工程具体施工，双方还进行了工程款的结算，工程的实际施工人，是承建合同的真正相对方。名义承包人实际上未对工程投入技术、资金和施工，并且自工程开工至竣工验收甚至到起诉之日，名义承包人清江公司没有参与实际履行。本工程的实际施工活动和工程款的结算与实际领取人均是邹世维。邹世维不单是工程项目管理人，更重要的是实际施工人。首先，从隶属关系上看，单纯的工程项目管理人大多数是承包单位的在职职工或者为完成某项工作任务的临时聘用人员，而实际施工人则不存在任何隶属关系，仅为完成特定施工项目而彼此协作。其次，从对外履职上看，工程项目管理人在履行工作任务期间，均以总承包人的名义对外履行事务，而实际施工人则以本人的名义对外施行事务，包括聘用工人，采购原材料等；由此证明，承包人与实际施工人之间存在雇佣关系，即证明实际施工人的行为系职务行为的，反之，就不能认定为职务行为。邹世维提出被告叫自己帮忙垫付民工保障金、履约保证金没有证据支持。本案墙漆施工行为是邹世维与原告之间交易并支付部分工程款。本案第三人邹世维的实际施工管理，雇佣施工人员，并以清江公司的名义向开县城乡建设委员会缴纳民工保障金、向开乾公司缴纳了履约保证金，自己领取工程款凭据、收取工程款的银行交易记录、建造师费用交纳、保证金的退还等证据，综合以上各种因素，应当认定为挂靠关系，邹世维应当被认定为本案的实际施工人。本案原告及第三人依据被告清江公司出具的2012-1号清江公司“法人授权委托证明书”来否认第三人邹世维的实际施工人地位不成立。理由一，2012年1月6日，被告清江公司出具的2012-1号清江公司法人授权委托证明书，其发送对象是开乾公司和开县温泉中心卫生院，使用范围是委托邹世维与贵方接洽，以我方名义处理工程相关事宜至本工程竣工验收结算完成。没有授权邹世维与发包方和业主方以外的人之间的其他事宜，由此，只能认定邹世维与发包方和业主方以外的人之间的其他事宜是邹世维的自己个人行为。本案原告在庭审中认可在施工过程中已经知道“法人授权委托证明书”的内容，仍然与邹世维进行工程施工，不能证明原告是基于对被告公司是信任，在竣工后的邹世维出具的欠条中加盖邹世维掌握“重庆市万州区清江建工程有限公司温泉卫生院公租房项目专用章”缺乏善意。理由二，原告提供的欠条是工程竣工结束后，邹世维个人名义出具，由邹世维加盖自己掌握的“清江公司温泉卫生院公租房项目专用章”。而被告出具给开乾公司的“关于启用清江公司温泉卫生院公租房项目部印章的函”明确了该项目专用章使用范围和有效时间（工程开工至竣工结束），邹世维加盖该印章，不但超过使用范围，而且加盖时间是工程竣工结束半年后，不能证明得到了被告公司的委托授权。所以，本案原告及第三人依据清江公司2012-1号“法人授权委托证明书”主张被告与第三人属于委托代理关系来否认第三人邹世维的实际施工人地位的理由不成立。2、本案属于挂靠人对外请原告的墙漆施工的行为能否构成表见代理分析。表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。但是原告没有以被告公司名义和自己签订的购销合同，欠条也没有被告公司的印章或被告公司合同专用章，亦从未参与过履行。第一、邹世维作为挂靠的项目实际负责人，与原告之间材料买卖的行为是非职务行为。邹世维与该建筑公司不存在资产产权关系，没有统一的财务管理，亦无符合规定要求的任免、调动和聘用手续，因此邹世维不属于该公司的内部职工，二者之间没有行政隶属关系，是平等的主体；该工程项目实行独立核算、自负盈亏，工程结算皆由邹世维个人负责，该建筑公司从没有参与。从原告给邹世维工地供货并做工应当知道接受货物的主体，应当知道邹世维不是被告单位的职工，更不是被告单位的管理人员；第二、邹世维支付了一部分工程款，说明邹世维之初与原告约定墙漆工程，该交易的信赖主体是原告与第三人邹世维，也没有证据证明以被告清江公司的名义与原告进行买卖交易，缺乏表见代理的客观要件；第三、原告明知对施工墙漆付款均是第三人支付的情况下，又在工程竣工验收半年后与第三人之间对剩余工程款结算，此时该项目已经结束，第三人自己出具的欠条加盖项目部专用章，明显超过该项目专用章使用范围和有效时间，属于原告没有理由相信第三人对被告具有代理权；第四、原告陈述知道被告公司给第三人委托内容的时间是原告与第三人邹世维承揽合同约定之后的送货中途，是在欠条加盖项目部印章之前，且该公司对邹世维出具授权委托书指向的适用对象、委托范围是明确的，原告已经知道被告没有授权第三人就工程材料与他人签订买卖合同之权限，说明原告应当审查到第三人邹世维无权代表被告公司签订材料承揽合同，而原告仍然让第三人加盖过期的项目专用章。对此，缺乏相对人的善意要件。邹世维与原告之间交易并支付部分工程款，没有任何证据证明原告做该墙漆工程时邹世维是代表被告公司与原告之间进行的交易，只是工程竣工半年后邹世维出具的货款欠条上加盖了过期无效的项目专用章，不能认定原告在主观上的善意无过失。不能证明存在有权代理的客观表象形式要素。根据前述分析认为不构成表见代理。其买卖材料行为的法律后果不及于被告建筑公司。根据合同相对性原则，原告只能向合同的相对人邹世维主张权利。（二）债务真实性问题。依法成立的合同受法律保护。原告曾银芳现以第三人邹世维出具的欠条，来院起诉，要求被告清江公司支付工程款，该欠条有第三人邹世维与原告交易的记账凭证佐证。诉讼过程中，虽然被告提供了原告与第三人之间有高达数十万元的银行往来，但数额远超本案争议标的，且原告合理解释为案外其他往来，第三人通过记账表明和本人认可欠款的真实性，欠条上记载120000.00元，本院应当确认。关于利息问题，虽然没有约定，承揽合同的买方在合理期限内没有付清，卖方提出利息主张，买方没有反对，也没有明确认可，为公平公正处理，买方应当适当支付合理利息，为了便于计算与执行，其标准参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项的规定执行，其支付利息损失标准以年利率6%计算。时间以欠款出具时间的次日起计算符合法律情理。（三）责任主体。被挂靠企业应否对挂靠者的经济往来承担民事责任应视挂靠者在对外施工或经营中表现的身份而定，有证据证实是在以被挂靠企业名义进行施工或经营，且经济往来的相对人是善意、无过错时，被挂靠企业就应承担民事责任。反之，则只能由挂靠者自己承担。挂靠人明确以自己的名义进行施工或经营的。由于挂靠人在发生经济往来时向相对人表明了自己的身份，相对人是基于对挂靠者的信任才做出的意思表示。根据合同相对性原理，挂靠者与相对人做出的意思表示真实有效，相对人和挂靠人之间产生合同法律关系，他们之间的合同效力不得及于合同外的第三人，被挂靠企业不对挂靠者的经营行为对外承担民事责任。原告要求被告与第三人共同支付下欠工程款的理由不成立。本案中的承揽关系是邹世维与原告之间约定并交易，邹世维又给了一部分款的情况之下，与邹世维之间进行结算，并由邹世维自己书写欠条。邹世维在明知工程项目已经竣工验收，工程已经结束，项目专用章已经停止使用，却在自书的欠条上盖上自己管理的该项目部印章。不能认定为被告公司的买卖经营行为，也不能认定为被告对债务的加入。所以，对此债务应当由约定购买人邹世维承担。综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、第三人邹世维在本判决生效后十五日内支付原告曾银芳工程款余款120000.00元,并自2014年9月13日起按年利率6%计算利息至付款之日止。二、驳回原告曾银芳要求被告重庆市万州区清江建筑工程有限公司共同偿还及其他诉讼请求。案件受理费2700.00元，由第三人邹世维负担。邹世维二审提交以下证据：1.预验收会议签到表、重庆市建设工程备案验收登记证，拟证明涉案工程竣工时间为2015年6月8日，而非一审认定的2013年10月14日。2.清江公司与杨启明签订的大进中学《工程项目联营承包合同》、投标文件、管理费缴纳收据、温泉卫生院公租房投标文件，拟证明邹世维与清江公司不是挂靠关系。3.熊远胜的询问笔录，拟证明向德荣的行为清江公司是认可的，邹世维的行为应由清江公司承担责任。4.民事判决书、委托代理合同，拟证明邹世维转款25000.00元给陈元厚是缴纳另案诉讼费，与本案无关。5.清江公司收取向德荣风险保证金收据，拟证明邹世维垫付履约保证金不等于就是实际施工人。6.清江公司渝清建发［2012]24号、29号文件，拟证明向德荣系清江公司内设机构万州经营部负责人，2012年10月29日清江公司收回该经营部持有印章及各种资质原件资料，邹世维在此前基于经营部出具的委托书的行为应由清江公司承担责任。清江公司对以上证据质证意见为：证据1.2.3均不属于新证据。认可证据1、2的真实性，但与本案无关联性，不认可证明目的；不认可证据3的证明目的。证据4.5.6真实性无异议，不认可证明目的。曾银芳对证据1.6三性均无异议，证据2.3.4.5由法院依法认定。清江公司二审提交以下证据：1.重庆市万州区人民法院（2014）万法刑初字第00076号刑事判决书；2.重庆市公信物证司法鉴定所2018年3月13日的鉴定意见书。清江公司申请本院调取以下证据：1.清江公司2011年5月10日出具给杨啟明的《法人授权委托证明书》（编号2011-05/10）；2.清江公司2011年7月19日出具给胡建强的《授权托证明书》（编号20110719）；3.重庆市公安局物证中心万州鉴定室文件检验鉴定意见书〔万公安物鉴（文）［2013]24号〕；4.重庆市公安局物证中心万州鉴定室文件检验鉴定意见书〔万公安物鉴（文）［2013]29号〕。以上证据拟证明本案以清江公司名义出具的以邹世维为受托人的授权委托证明书及启用开县温泉卫生院公租房项目部印章的函上的公司印章系向德荣私刻的印章所盖。邹世维对以上证据的质证意见为：刑事判决书的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议；对重庆市公信物证司法鉴定所鉴定意见书的真实性无异议，但不能达到清江公司的证明目的。对清江公司申请调取的证据真实性无异议，对关联性和证明目的有异议。曾银芳对以上证据真实性、合法性无异议，关联性由法院判断，不认可证明目的。经审查，邹世维提交的证据1符合证据三性，本院予以采信。证据2.3.4.5.6不能达到其证明目的，本院不予采信。清江公司的证据证明本案以清江公司名义出具的以邹世维为受托人的授权委托证明书及启用温泉卫生院公租房项目部印章的函件上的公司印章均系向德荣私刻的印章所加盖，本院作为本案证据采信。对于原审查明事实，清江公司无异议，邹世维认为案涉工程竣工验收时间认定有误，曾银芳对认定是邹世维请其做内外墙漆工程有异议。经审查，案涉工程备案验收登记证载明竣工验收时间为2015年6月8日，原审认定2013年10月12日工程竣工验收有误，本院予以纠正。曾银芳系直接与邹世维进行接洽做工，本院对原审查明的事实，予以确认。二审另查明，根据重庆市公信物证司法鉴定所司法鉴定意见书〔渝公信［2018]（文）鉴字第018号〕显示，本案标称时间为2012年1月6日，编号为2012-1的《重庆市万州区清江建筑工程有限公司法人授权委托证明书》、渝清建（2012）0521-3号《关于启用清江公司温泉卫生院公租房项目部印章的函》与钟鼓楼派出所案件编号X5001018500002013075017的刑事侦查卷宗（证据卷）内编号为20110719号的《清江公司授权委托证明书》系同一枚印章加盖，前述侦查卷宗内授权委托书上清江公司的印章经重庆市万州区人民法院（2014）万法刑初字第00076号刑事判决认定系向德荣私刻的印章所加盖。本院认为，本案曾银芳以承揽合同纠纷主张由清江公司及邹世维支付欠付的工程款，一审认定曾银芳为案涉的温泉卫生院公租房项目工程做了内外墙漆工程及尚有工程款未收取的事实成立，并认定邹世维系工程实际施工人，为承揽合同的相对方应承担工程款支付责任。邹世维上诉主张案涉工程系清江公司承建，其系清江公司的委托代理人，对该工程项目负责管理，其实施的行为应由清江公司承担相应法律后果。清江公司对该工程以其名义进行招、投标并签订《建设工程施工合同》，发包人的所有工程款均打入公司账户并无异议，但否认委托邹世维为施工负责人，主张其系挂靠施工，邹世维实施的行为应自行承担责任。经审查，邹世维主张其系清江公司的委托代理人依据的是2012年1月6日该公司出具的《法人授权委托证明书》；加盖温泉卫生院公租房项目部印章的依据是2012年5月21日清江公司发出的《关于启用清江公司温泉卫生院公租房项目部印章的函》。前述文书中清江公司的印章二审查明是向德荣私刻的印章所加盖，无论向德荣是否系清江公司经营部的负责人，其使用私刻印章出具的文书均不能认定是清江公司的真实意思，故不能认定系清江公司向邹世维出具了授权委托证明书，亦不能认定系清江公司启用的温泉卫生院公租房项目部印章，且清江公司至今亦未予以追认，邹世维称其系清江公司的委托代理人缺乏依据。案涉工程由邹世维出资以清江公司的名义向相关部门缴纳了农民工保障金及履约保障金，并向清江公司缴纳了3000.00元管理费，以上情形与邹世维主张的与清江公司之间系委托代理关系的法律特征亦不相符。因此，一审综合相关证据认定邹世维与清江公司之间并非委托代理关系，而是挂靠关系，邹世维系案涉工程实际施工人并无不当。曾银芳的工程款由邹世维支付部分后，邹世维出具欠条，并加盖了温泉卫生院公租房项目部印章。如前述，该印章并不能约束清江公司，故邹世维作为实际施工人在施工过程中对外实施的行为应由其个人承担责任。一审判决邹世维支付曾银芳工程余款并无不当，邹世维称其受清江公司委托所实施的行为应由清江公司承担相应法律后果的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，邹世维的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3354.00元，由上诉人邹世维负担。本判决为终审判决。审判长  黄治康审判员  王 雷审判员  冉世均二〇一九年九月三日书记员  罗瑞琪