湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终7143号上诉人（原审原告）：湖北玺来乐药业有限公司，住所地武汉经济技术开发区枫树三路****车间**。法定代表人：郑金爽，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖丹，湖北天明律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡立才，湖北天明（汉南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉市宏康医药有限公司，，住所地：武汉市黄陂区前川民安街**法定代表人：熊利兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡正波，湖北二般律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁朝顺，男，汉族，1964年9月15日出生，住武汉市黄陂区，委托诉讼代理人：龙文详，湖北驰纵律师事务所律师。上诉人湖北玺来乐药业有限公司（以下简称玺来乐公司）因与被上诉人武汉市宏康医药有限公司（以下简称宏康公司）、丁朝顺合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2019）鄂0116民初1536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。玺来乐公司上诉请求：1.请求撤销（2019）鄂0116民初1536号《民事判决书》，发回重审或依法改判被上诉人丁朝顺向上诉人支付21万元罚款及高价回收窜货的差价40540.92元，合计250540.92元，被上诉人宏康公司承担连带责任；2．本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认为被上诉人丁朝顺为上诉人的员工，属于事实认定错误。一审判决在认定被上诉人丁朝顺为上诉人的业务人员时使用了“应为”二字，“应为”是一种推断性言论，而不是取得确切证据后的结论。实际上，丁朝顺在宏康公司第一次向上诉人采购丹参酮IIA磺酸钠注射液（以下简称“丹参酮”）时便已离职。具体依据如下：丁朝顺在玺来乐公司曾有过短暂入职，2018年5月即离职。一审开庭时，丁朝顺提供的薪资发放流水明显可以看出，工资发放日期为每月10日，工资3500元发放截至2018年5月10日，即被上诉人宏康公司第一次进货之前。2018年5月10日之后的流水记录已经打破了工资发放的时间和数额规律。一审开庭时，上诉人尊重事实，未对丁朝顺曾经的任职进行否认，但是对于上诉人提出的丁朝顺在宏康公司第一次采购丹参酮之前就已离职的观点，一审法院既未对此进行调查核实，又未在判决书中予以任何说明、引用及评判。在上诉人的代理律师与被上诉人丁朝顺2019年1月23日的谈话录音中，丁朝顺明确表示曾经是上诉人的员工，现在的身份类似于中介。所谓中介即不受上诉人公司员工管理制度的限制，不领取上诉人基本工资，而是运用自身在黄陂区域内的社会资源，搭建玺来乐公司与数家黄陂区的医药公司、基层卫生服务站等单位的药品购销关系，并从中赚取差价作为中介的佣金（见录音笔录）。在上诉人总经理郑策与丁朝顺的微信对话中，均称呼丁朝顺为“丁总”，从通常情况及合理性上看，公司总经理通常不可能如此称呼其下属业务员。故从丁朝顺个人主观表述以及客观事实综合来看，丁朝顺自2018年5月起便不再是上诉人的员工，其违反与上诉人的约定将丹参酮销往省外也并非执行职务行为。一审法院“玺来乐公司与宏康公司对于药品销售区域不存在任何约定，丁朝顺对上诉人所作出的任何保证的效力都不能及于宏康公司”的观点事实和法律认定均存在错误。上诉人玺来乐公司代理丹参酮湖北区域已一年有余，并非新进品种，丁朝顺作为上诉人曾经的业务人员，即便上诉人不强调，丁朝顺自身对于该品种的销售模式、罚款规则等也理应比旁人更加熟知，这是从事业务的基本素养。何况是上诉人一次又一次的向丁朝顺强调区域限制和窜货罚则，他也一次又一次承诺遵守，然而从两次的窜货罚款结果可以看出，丁朝顺的行为背弃了承诺，并且给上诉人带来了巨大的经济损失，故丁朝顺的赔偿责任无可厚非。然而，丁朝顺所作承诺的效力也应当及于宏康公司，理由如下：一审法院认为“丁朝顺的任何保证，其效力都不能及于被告宏康公司”的观点是片面的。玺来乐公司、丁朝顺、宏康公司三方在丹参酮买卖关系中是密不可分的整体，丁朝顺是联系沟通两公司意思表示的重要纽带，不能强行将其割裂。一审法院认为“丁朝顺作为玺来乐公司的员工，与宏康公司承担连带责任没有事实和法律依据”的观点没有法律依据。丁朝顺作为两公司之间交易的中介，与宏康公司恶意串通，将丹参酮销往省外牟利，对上诉人而言属于有意思联络的共同侵权行为，依法应当承担连带赔偿责任。虽然上诉人与宏康公司在《购销合同》中未对区域限制进行书面约定，但是口头约定同样具有法律效力。丁朝顺作为双方唯一的交易媒介，有责任和义务将丹参酮不允许销往省外一事向宏康公司尽到充分告知义务。上诉人为了实时监测丹参酮的销售区域，与两被上诉人定下了如下交易规则：现款现货，丹参酮售价13元/支，退补价2.5元/支，退补价在上诉人收到宏康公司的流向表后返给丁朝顺的银行账户，事实上三方也一直是依照此程序在操作。从宏康公司向上诉人发送销往黄陂区域内的虚假流向表以及制作一系列虚假的出货单据可以看出，宏康医药对于丹参酮的销售限制是明知的。若宏康公司坚称自己不知道交易限制，那么他们制作的流向表和出货单均显示为黄陂区域的行为是有悖常情的。由于丹参酮对于窜货罚则明确，如果宏康公司明确表示不同意受此限制，则上诉人势必不会向宏康公司供货。宏康公司在明知丹参酮的交易限制后，仍然愿意向上诉人采购，表明宏康公司在主观上愿意受此限制约束。此时，口头约定已经成立并生效。在一审法庭辩论阶段中，宏康公司的法定代表人明确表示知晓医药厂家区域限制，并称之为“行业的普遍规则”，此为大前提。丹参酮的厂家对于区域限制管控格外严厉，上诉人已向双方的交易媒介丁朝顺明确告知，此为小前提。在大前提和小前提的综合作用下，宏康公司仍然固执己见，认为自身可以不受此限制，这是对契约精神的践踏，也违反了民法基本原则中的诚实信用原则。丁朝顺和宏康公司无视双方合同中的交易限制，给上诉人造成了重大经济损失，构成违约，应当承担相应的违约责任并赔偿上诉人的经济损失。在上诉人收到罚款通知后，丁朝顺以交易中介的身份向上诉人书写了《承诺书》“将丹参酮7200支按原价退回玺来乐药业，没有退回三倍货款赔偿玺来乐”，玺来乐公司已向宏康公司汇款75600元，但丁朝顺既未督促宏康公司退回丹参酮，也未依承诺对上诉人进行分文赔偿，导致上诉人的损失进一步扩大，产生第二次罚款事件，两被上诉人在明知上诉人由于宏康公司窜货行为被罚款的前提下，仍然继续行使窜货行为，应当承担上诉人的全部损失。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求贵院在查清案件事实的前提下，依法作出公正裁判，维护上诉人的合法权益。宏康公司辩称：一审判决查明认定丁朝顺是上诉人公司业务员，以及查明认定上诉人玺来乐公司与被上诉人宏康公司之间没有约定涉案药品销售区域的事实是正确的。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。丁朝顺辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，答辩人在上诉状中歪曲事实、恶意诋毁答辩人，其主张无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、本案发生时，答辩人丁朝顺确实是被答辩人的员工，并非中介，一审认定事实正确。丁朝顺与案涉窜货行为无关，对答辩人不负赔偿责任。3、答辩人丁朝顺写的《保证书》无效，不具有法律责任。玺来乐公司向一审法院起诉请求：宏康公司、丁朝顺承担连带赔偿责任，向玺来乐公司支付210000元罚款及高价回收窜货的差价40540.92元，合计250540.92元。一审法院认定事实：玺来乐公司与宏康公司均为取得《药品经营许可证》，依法可以从事药品经营的企业。宏康公司持有没有填写任何具体内容，仅在格式条款处加盖了玺来乐公司印章的空白《购销合同》一份、玺来乐公司与宏康公司2018年1月1日签订的《质量保证协议》一份，该《购销合同》和《质量保证协议》上均未见有关于销售地域限制方面的文字。玺来乐公司与宏康公司之间的业务，均由丁朝顺经手办理，卖方玺来乐公司向丁朝顺支付报酬。没有证据证明丁朝顺与宏康公司之间存在有某类药品限制地域销售的约定。2018年10月31日，丁朝顺向玺来乐公司出具了《保证书》一份，内容为“丁朝顺保证上海……药业有限公司丹参酮IIA磺酸钠注射液……7200支11月3号宏康医药公司按原价退回玺来乐药业，没有退回3倍货款赔偿，玺来乐先行向宏康汇款柒万伍仟陆佰元，75600.-”。一审法院认为:本案宏康公司是与玺来乐公司买卖合同关系中的买方，在双方买卖合同对于买卖药品销售地域不存在任何约定的情况下，玺来乐公司起诉要求宏康公司支付窜货罚款及回收窜货差价，没有事实根据，也不存在有法律依据。丁朝顺经手办理玺来乐公司与宏康公司间的买卖业务，系由玺来乐公司支付报酬，其身份应为玺来乐公司一方的业务人员，丁朝顺向玺来乐公司作出的任何保证，其效力都不能及于宏康公司。丁朝顺作为本案买卖合同卖方玺来乐公司聘用的人员，玺来乐公司起诉要求其与宏康公司连带赔偿支付窜货罚款及回收窜货差价，同样没有事实根据和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：驳回玺来乐公司要求宏康公司、丁朝顺支付210000元罚款及高价回收窜货的差价40540.92元的诉讼请求。案件受理费5058元，由玺来乐公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：玺来乐公司提交的录音证据不能证明其主张，且不是二审新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，玺来乐公司没有证据证明其与宏康公司之间就涉案药品有限制销售区域的约定，玺来乐公司要求宏康公司支付罚款和回收差价没有事实和法律依据。玺来乐公司称丁朝顺是中介而不是其员工，但从现有证据来看，有玺来乐公司向丁朝顺进行薪资发放的银行流水，虽然从2018年5月10日后的流水记录为不固定发放，但不能由此就推定丁朝顺已不是其公司员工而是中介，玺来乐公司未提供丁朝顺是其与宏康公司之间的中介的其他证据，其上诉理由没有事实依据，本院不予支持。一审法院实体处理正确。综上所述，玺来乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5058元，由湖北玺来乐药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹芳审判员  裴露审判员  陈敏二〇一九年九月二日法官助理徐向云书记员丁洁