中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申2945号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：林卫正，男，1975年7月31日出生，汉族，住浙江省温岭市箬横镇中库村后中库**。 委托诉讼代理人：周长生，北京盈科（武汉）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金明，北京盈科（武汉）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：姚仲毅，男，1975年3月11日出生，汉族，住，住广东省东莞市企石镇东山第二村民小组**/div> 委托诉讼代理人：刘伟，湖北山河律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：武汉宏通置业发展有限公司，住所地湖北省武汉市汉**汉南大道**。 法定代表人：林建成，该公司董事长。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张国宏，男，1966年11月28日出生，汉族，住湖，住湖北省武汉市江岸区智民里******div> 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王强，男，1969年7月7日出生，汉族，住湖北，住湖北省武汉市江汉区焕英里******iv> 再审申请人林卫正因与被申请人姚仲毅、武汉宏通置业发展有限公司（以下简称宏通公司）、张国宏、王强申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2018）鄂民终951号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 林卫正申请再审称，一、原审法院以《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）作为裁判依据，属于适用法律错误。案涉在建工程办理抵押的时间为2007年6月，此时《物权法》尚未实施。根据法不溯及既往的原则，本案关于抵押权的设立及其法律效力应当以《中华人民共和国担保法》和《城市房地产抵押管理办法》等作为裁判的依据。《执行异议和复议规定》系执行程序中的司法解释，不能直接适用于执行异议之诉。二、姚仲毅未依法完成在建工程抵押程序，不具有对抗买受人的法律效力。广发银行持有的是《期房抵押证明》，并非《房屋他项权证》，并且《期房抵押证明》上已经备注：抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。但是本案并未重新办理抵押登记。由于抵押登记存在瑕疵，其抵押登记的效力不能对抗第三人。三、林卫正享有排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）（以下简称《建设工程价款优先受偿权批复》）明确规定了房屋买受人的权利优先于建筑工程承包人的优先受偿权与抵押权人的抵押权。广发银行在明知案涉房屋在售的情况下，没有采取任何监督措施，其自身存在重大过错。广发银行与宏通公司签订的《抵押合同》内容不符合《城市房地产抵押管理办法》第二十八条规定。因符合《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条规定的情形，林卫正享有排除强制执行的民事权益。四、一审法院违反法律程序。林卫正提出执行异议后，湖北省武汉市中级人民法院于2017年3月30日作出执行裁定书，而本案执行异议之诉于2017年7月4日立案，超过法律规定的期限。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定，请求再审本案，撤销一、二审判决，并驳回姚仲毅的诉讼请求，案件诉讼费用由姚仲毅、宏通公司、张国宏、王强承担。 本院经审查认为，根据《建设工程价款优先受偿权批复》精神，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定法规标题最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定 制定机关最高人民法院效力等级司法解释 公布日期2004.11.04时效性现行有效 》（以下简称《查扣冻规定》）第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”本院认为，前述批复与规定系为保护公民的基本生存权利而在司法实践层面作出的特别规定。根据物权优于债权的原则，原则上物权期待权不能对抗担保物权。但是，在担保物权人和商品房买受人利益发生冲突时，在满足一定的特殊条件下，对于作为商品房买受人的消费者就其享有的必要的居住生存权益等，可以给予适当的保护。《执行异议和复议规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”该规定进一步对作为商品房买受人的普通消费者的物权期待权保护作出规定。根据前述规定，普通消费者以其享有的物权期待权可以对抗执行标的之上设立的物权，但是，须同时符合该规定的三项条件，且消费者自身无过错。此外，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本院认为，在开发商取得商品房预售许可的情况下，消费者买房人基于对开发商取得预售许可而进行房屋销售的合理信赖，所签商品房预售合同可以认定为有效，且考虑普通消费者买房人不能便捷查询商品房抵押登记，不能当然推定消费者不能办理过户登记是因为其签订合同前未尽到审慎的注意义务，其自身存在过错。 具体到本案中，因宏通公司向广发银行借款并以其开发的“香港丽都”大楼提供抵押担保，双方于2007年6月15日就含案涉房屋在内的“香港丽都”大楼分别办理了《期房抵押证明》和《土地他项权证》。作为房地产开发商的宏通公司就出售其开发的位于武汉市江汉区香港路318号香港丽都第21层10号商品房，在取得《国有土地使用权证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》后，就“香港丽都”总层数为22层（包含林卫正所购置的21层）在内的商品房已取得了武开管内销字2007（110）号《商品房预售许可证》。林卫正为证明其享有案涉房屋物权期待权可以对抗上述抵押权，在再审审查中，向本院提交了《武汉市房屋交易权属登记合同备案信息查询结果》、户口本和结婚证复印件等证据，以此证明林卫正与其配偶除案涉房产外名下无其他房产，符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定的条件。据一审法院查明事实，在执行程序中，该院在法院网络执行查控系统查询，案外人林卫正名下无房产登记信息。二审法院认为“林卫正在一、二审期间均未提交其名下房产登记信息的相关证据，不能证明其购买的涉案房屋系用于居住且名下无其他用于居住的房屋”，与一审查明事实不一致。综上所述，原审法院未能就林卫正是否同时符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定的相关条件涉及到的案件基本事实查证清楚，未充分考虑到在特定条件下对于民事权利的优先保护，未理顺物权期待权与抵押权在符合特定条件情形下的权利保护顺位关系，在认定事实和适用法律上均有不当。 综上，林卫正的部分再审申请理由成立，其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的应当再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下： 一、指令湖北省高级人民法院再审本案； 二、再审期间，中止原判决的执行。 审判长 宁 晟 审判员 李相波 审判员 万会峰 二〇一九年九月五日 法官助理张杨民 书记员张晓旭