广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终1922号上诉人（原审原告）：蔡阳翠，女，汉族，1963年3月13日出生，身份证住址：四川省广安市广安区。委托诉讼代理人：杨建全，男，1964年8月19日出生，汉族，身份证住址：四川省广安市广安区。被上诉人（原审被告）：珠海市悦兴制衣有限公司，住所地：珠海市南湾北路。法定代表人：刘金谷，副厂长。委托诉讼代理人：刘金成，系该公司职员。上诉人蔡阳翠因与被上诉人珠海市悦兴制衣有限公司（以下简称悦兴公司）劳动争议一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初2746号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。蔡阳翠上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持蔡阳翠一审诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由悦兴公司承担。事实及理由：一、一审法院对蔡阳翠在悦兴公司务工起止时间认定不清。蔡阳翠于2002年5月4日起至今一直在悦兴公司工作，职位为中查岗位，双方签订了劳动合同（合同统一存放于悦兴公司），现月工资3000元左右。期间蔡阳翠办理了暂住证，悦兴公司在此期间为蔡阳翠购买了三个月的社会保险（2007年10月-2007年12月），蔡阳翠于2013年3月13日年满50岁，但双方均没有解除劳动关系的意思表示，原工资福利待遇及职位等均没有发生变化直至蔡阳翠向法院提起诉讼。以上事实有蔡阳翠入职时的押金条、暂住证、部分社保证明、工资条等相关证据予以证明。一审法院除错误认定从2013年3月13日起双方为劳务关系外，对蔡阳翠在一审中提交的相关证据均没有予以采信，没有认定蔡阳翠的入职时间为2002年5月4日，也没有认定蔡阳翠从2002年5月4日至今的劳动关系。二、一审法院适用法律错误。1.一审关于退休年龄的规定适用法律错误。我国现行《劳动法》并未对劳动者何时退休、怎样退休作出具体规定，目前关于退休的规定仍执行国务院于1978年6月2日发布的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号），即男性年满60周岁，女性年满50周岁退休，但根据该暂行办法第一条“全民所有制企业、事业单位和国家机关、人民团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休”之规定，该暂行办法适用范围为全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，但对于农民工，则不在达到规定年龄就应当退休之列，达到法定退休年龄不必然就是退休人员。因而一审法院生搬硬套适用该暂行办法将原本劳动关系认定为劳务关系系适用法律错误。2.相关法律、法规规定达到法定退休年龄并不必然退休。《劳动法》并没有规定劳动关系中的劳动者的年龄不得超过法定退休年龄，因此只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。虽然《劳动合同法实施条例》第二十一条赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有劳动关系的终止权，但并不意味着用人单位与员工的劳动关系在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。根据《劳动合同法》第四十四条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同才终止。也就是说，劳动者领取基本养老金或退休金之日，劳动合同的法律效力依法被消灭，未领取基本养老金或退休金的，劳动合同的法律效力依然存在。而且《劳动合同法》是《劳动合同法实施条例》的上位法，《劳动合同法》的法律效力应优于《劳动合同法实施条例》。按照《劳动合同法》的规定，劳动者达退休年龄并不必然导致劳动合同终止。《劳动合同法》这一规定是在《劳动法》的基础上，对劳动合同终止情形作出的进一步细化与完善。因此，当劳动者超过法定退休年龄但又未依法享受基本养老保险待遇而继续在用人单位从事劳动的，劳动者与用人单位存在劳动关系。同时依据最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复[(2015)民一他字第6号]中“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”的答复，超龄农民工与用人单位的劳动关系是否终止，以劳动者是否享受养老保险为前提。并且最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复[(2010)行他字第10号]中规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”由此可见，既然超过法定退休年龄的进城务工农民在务工期间受伤尚能认定，从而也认可了超过法定退休年龄的进城务工农民与用人单位之间存在劳动关系，由此可见，农民工在达到退休年龄但没有领取退休金的，不能认定为劳动关系终止，而应认定为双方继续存在劳动关系。三、蔡阳翠与悦兴公司存在劳动关系而非劳务关系与客观事实相符。尽管蔡阳翠在2013年3月13日达到退休年龄，双方均享有终止劳动合同的权利。但是蔡阳翠和悦兴公司均没有提出终止劳动关系，仍然按照原相关待遇继续履行，表明双方自愿继续保持劳动关系。蔡阳翠在达到法定退休年龄后，没有依法享受养老保险待遇，继续向悦兴公司提供劳动，悦兴公司也继续向蔡阳翠支付劳动报酬。因此，2013年3月14日至今，悦兴公司与蔡阳翠之间的劳动关系仍然存续，劳动合同终止时间应以蔡阳翠实际离开时间为准。综上所述，一审法院事实认定不清、适用法律错误，严重侵犯了蔡阳翠的合法权益。特向贵院提起上诉，请求贵院支持蔡阳翠的上诉请求。悦兴公司辩称，一审法院判决合情合理合法，应予以维持。蔡阳翠向一审法院起诉请求：1.解除蔡阳翠、悦兴公司之间的劳动关系；2.判令悦兴公司向蔡阳翠支付一次性经济补偿金60000元(2002年5月4日至今)；3.判令悦兴公司向蔡阳翠支付因未购买社保导致无法购买的社保损失9万元；4.判令悦兴公司向蔡阳翠支付2002年5月4日至今的加班工资5万元；5.本案诉讼费由悦兴公司承担。蔡阳翠在庭审中变更第2项诉讼请求为悦兴公司向蔡阳翠支付一次性经济补偿金45900元（按照2002年至今16年9个月，按照17年计算17个月，每月2700元，2700元乘以17个月）。一审法院查明，蔡阳翠于2019年2月13日向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，仲裁请求为：1.要求被申请人支付已到退休年龄的补偿金（2002年5月4日至2019年2月13日，16年9个月）；2.要求确认劳动关系（2002年5月4日至2019年2月13日）；3.要求补偿未买社会保险金；4.年岁已大，请求辞工。珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月24日以申请人已到了法定退休年龄为由，作出珠香劳人仲不字[2019]64号不予受理通知书。为此，蔡阳翠向一审法院提起诉讼。蔡阳翠主张从2002年5月4日至2019年2月13日止在悦兴公司处工作。蔡阳翠提供的《暂住证》显示，蔡阳翠的服务处所：珠海市悦兴制衣有限公司，有效期：2003年1月20日至2004年1月20日。悦兴公司从2007年10月至2007年12月为蔡阳翠缴纳了3个月的社会保险。悦兴公司不认可蔡阳翠主张的入职日期，认可蔡阳翠在50周岁时仍在悦兴公司处工作，一直工作至2019年2月12日。蔡阳翠主张在悦兴公司处工作的岗位为中查（检查衣服质量），工资计算为计时，平均每月工资3000元。一审法院认为，蔡阳翠于1963年3月13日出生，2013年3月13日达到法定退休年龄，蔡阳翠在达到法定退休年龄后，继续在悦兴公司工作，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十一条规定：“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”因此，蔡阳翠达到法定退休年龄后在悦兴公司工作，双方形成的用工关系按劳务关系处理。蔡阳翠从2013年3月14日起至2019年2月12日与悦兴公司之间形成的劳务关系，双方所产生的纠纷不适用劳动法律、法规调整，而是适用民事法律处理。蔡阳翠提出第1项诉讼请求，在申请劳动仲裁主张请求辞工，在起诉时主张解除劳动关系。现行法律法规并未对劳务关系的解除作出限制性规定，也即是说，无论是提供劳务的一方，还是接受劳务的一方，均有权随时解除劳务关系，因此，蔡阳翠于2019年2月13日起没有在悦兴公司工作，其请求解除双方的劳动关系有误，应为解除双方的劳务关系，一审法院予以支持。蔡阳翠要求悦兴公司支付经济补偿60000元。蔡阳翠于2013年3月13日达到法定退休年龄，其与悦兴公司的劳动关系终止，悦兴公司没有义务向蔡阳翠支付经济补偿；此后，蔡阳翠与悦兴公司形成的劳务关系，悦兴公司也没有义务向蔡阳翠支付经济补偿。蔡阳翠请求悦兴公司支付补偿金，没有法律依据，一审法院不予支持。蔡阳翠要求悦兴公司支付因未购买社保导致无法购买的社保损失9万元，其认为该款项以退休人员每月享受养老金1223.96元，按16年计算，但只请求9万元。参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第一条第二款规定：“劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的，不作为劳动争议处理，劳动人事仲裁机构或人民法院应告知劳动者向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决。”至于蔡阳翠以悦兴公司没有为其缴纳社会保险而要求用人单位直接支付其养老金，则没有法律依据，一审法院不予支持。蔡阳翠要求悦兴公司支付2002年5月4日至2019年2月12日的加班工资5万元。蔡阳翠在本案中以劳动争议的案由提出起诉，而不是以一般民事案件起诉，对于蔡阳翠在申请劳动仲裁时没有主张加班费，没有经过仲裁程序，本案不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百三十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，一审法院判决如下：一、蔡阳翠与悦兴公司的劳务关系于2019年2月13日解除；二、驳回蔡阳翠的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由蔡阳翠负担。二审时，各方均未提供新的证据。本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。综合本案的事实和证据，结合双方的上诉请求和答辩意见，本院综合评判如下：本案争议焦点有四：一是蔡阳翠在达到法定退休年龄之后与悦兴公司是否存在劳动关系；二是悦兴公司是否应当支付蔡阳翠经济补偿金；三是悦兴公司是否应支付蔡阳翠无法购买社保的损失；四是悦兴公司是否应支付蔡阳翠加班工资。关于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十一条规定：“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”本案中，蔡阳翠于1963年3月13日出生，2013年3月13日达到法定退休年龄，蔡阳翠在达到法定退休年龄后，虽然继续在悦兴公司工作，但双方形成的用工关系依法应按劳务关系处理。故一审法院认定蔡阳翠从2013年3月14日起至2019年2月12日与悦兴公司之间构成劳务关系，并无不当，本院予以维持。蔡阳翠上诉主张其在达到法定退休年龄之后，依然与悦兴公司存在劳动关系，系对法律理解有误，本院予以驳回。关于焦点二。蔡阳翠于2013年3月13日达到法定退休年龄，其与悦兴公司的劳动关系依法终止，此后，蔡阳翠与悦兴公司形成劳务关系，现蔡阳翠要求终止劳务关系，并要求悦兴公司支付经济补偿60000元，缺乏法律依据，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。关于焦点三。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，蔡阳翠于2013年3月14日达到法定退休年龄，其要求用人单位赔偿未购买社保损失应在退休后一年之内进行仲裁，蔡阳翠于2019年2月13日才提起劳动仲裁，已超过法定仲裁时效。悦兴公司在一审庭审中主张蔡阳翠的该项诉讼请求超过仲裁时效，具有法律依据，本院予以支持，故蔡阳翠的该项上诉请求，本院予以驳回。关于焦点四。蔡阳翠要求悦兴公司支付2002年5月4日至2019年2月12日的加班工资5万元，蔡阳翠的该项诉讼请求，在仲裁阶段未提出，基于审判程序所限，本院不予审处，一审认定正确，本院予以维持。综上，蔡阳翠的上诉请求理据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由蔡阳翠负担。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇一九年九月十二日书记员  陈宝玲