上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终10193号上诉人（原审被告）：味可拓(天津)餐饮管理有限公司，住所地天津市武清区汽车产业园云景道**汽车大厦**-8。法定代表人：邱明辉。委托诉讼代理人：王杰，上海中申律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：埃摩森人力资源(天津)有限公司，住，住所地天津市河**环湖中路55门601-01/div>法定代表人:冷伟，总经理。委托诉讼代理人：黎娜娜，女，该单位工作人员。上诉人味可拓(天津)餐饮管理有限公司（以下简称味可拓公司）因与被上诉人埃摩森人力资源(天津)有限公司（以下简称埃摩森公司）服务合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初1052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭对案件进行了公开开庭审理。上诉人味可拓公司的委托诉讼代理人王杰，被上诉人埃摩森公司的委托诉讼代理人黎娜娜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人味可拓公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回埃摩森公司一审诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由埃摩森公司承担。事实与理由：1.一审法院未尽合理送达义务即公告送达诉讼材料、违法缺席判决，严重违反法定程序。（1）民事诉讼法第七章“期间、送达”规定了人民法院进行送达的方式包括直接送达、电子送达等，受送达人拒绝接受诉讼文书的可以留置送达，受送达人下落不明或者用其他方式无法送达的公告送达。埃摩森公司在起诉状中明确了陈某的电话及邮箱，一审法院未通过邮件与陈某取得联系。（2）埃摩森公司在明确知道味可拓公司实际经营地址为天津市和平区XX大厦XX座XX室，却恶意隐瞒未向法院提供上述地址导致法院未送达相关诉讼材料及法律文书。（3）一审法院未向味可拓上海公司的地址送达诉讼材料。因此，一审法院未穷尽民事诉讼法规定的送达方式即以味可拓公司未到庭为由进行缺席判决，严重违反法定程序。2.一审判决认定案件事实不清。《埃摩森猎头服务协议》约定了候选人上岗之日起五日内，味可拓公司应当向埃摩森公司支付服务费70%，候选人度过保证期五日内，味可拓公司应向埃摩森公司支付剩余服务费。但事实上，埃摩森公司向味可拓公司推荐的人员并未满足味可拓公司的要求，且埃摩森公司经味可拓公司通知后仍未采取补救措施。因此，一审法院错误认定埃摩森公司完成约定义务。3.埃摩森公司不具备从事职业中介活动的资质。根据《人才市场管理规定》第八条，设立人才中介服务机构应当根据管理权限由县级以上政府人事行政部门审批。根据《天津市就业促进条例》第二十三条，设立职业中介机构应当向市劳动行政部门申请办理行政许可，经许可后到工商行政管理部门办理登记手续。未经许可和登记不得从事职业中介活动。因此，埃摩森公司在未取得《人力资源服务许可证》的情况下即从事职业中介活动不符合法律法规的规定。被上诉人埃摩森公司辩称：不同意味可拓公司的上诉请求及事实理由。1、原审法院程序正当。埃摩森公司向一审法院提供的味可拓公司地址为双方在《埃摩森猎头服务协议》中确认的地址。2、一审判决事实认定清楚，埃摩森公司根据《埃摩森猎头服务协议》约定按照味可拓公司的要求为其推荐了胡某，经埃摩森公司沟通后，味可拓公司与胡艳梅建立聘用关系。在胡艳梅上岗通过保证期后，味可拓公司应当按约支付剩余款项。3、埃摩森公司具有人力资源服务许可证。埃摩森公司向一审法院起诉请求：1、判令味可拓公司向埃摩森公司支付服务费43,200元；2、判令味可拓公司向埃摩森公司支付逾期违约金,以43,200元为基数，自2018年7月26日起计算至实际计算至支付之日,按照日千分之五计算。庭审中，埃摩森公司自愿将违约金计算标准调整为年利率24%。一审法院认定的事实：2018年1月25日，埃摩森公司（乙方）与味可拓公司（甲方）签订《埃摩森猎头服务协议》，约定：甲乙双方经友好协商，就甲方委托乙方为甲方、甲方关联企业或其指定企业寻访多项职位，甲方按约支付服务费事宜达成如下协议：1.1服务费为税前年薪总额20%；1.2每个职位最低服务费30,000元……5.1候选人上岗之日起五日内，甲方应向乙方支付服务费70%；候选人度过保证期五日内，甲方应向乙方支付剩余服务费。5.2若甲方未按约支付服务费的，每逾期一日按应付而未付费用的千分之五承担违约金……8.1若候选人在保证期内离职（包括主动离职和辞退），甲方应在候选人离职后七日内将载有候选人签字的离职材料以电子邮件的形式告知乙方（乙方邮箱），并说明原因。若甲方未在上述期限内书面告知乙方的，视为候选人已过保证期。甲方发出录用通知后撤销或暂缓的，导致候选人未能成功上岗的，应视为乙方推荐有效，甲方应向乙方支付金额等同于服务费的补偿款……。2018年4月4日，埃摩森公司向味可拓公司发送候选人推荐报告电子邮件，向味可拓公司推荐胡某，CHO职位，并附胡某简历，记载胡某基本信息、现状分析、教育经历、工作经验等信息，并发送安排胡某面试时间为2018年4月11日9:30的邮件。2018年4月16日，味可拓公司向胡某发送录取通知书。正式录用胡某，工作起始时间是2018年4月20日，任职职位CHO。试用期薪资为税前6万元/月，转正后的薪资为税前6万元/月。2018年4月20日，埃摩森公司向味可拓公司发送付款通知以及候选人上岗确认函，要求味可拓公司在2018年4月25日前支付70%服务费100,800元。2018年4月26日，埃摩森公司收到味可拓公司支付的70%服务费100,800元。但候选人保证期过后，味可拓公司未支付剩余服务费43,200元，遂埃摩森公司起诉。一审法院认为：埃摩森公司与味可拓公司签订的《猎头服务协议》合法有效，双方均应恪守履行。埃摩森公司按约向味可拓公司推荐了相关职位候选人胡某，味可拓公司已录用胡某。故埃摩森公司推荐有效。味可拓公司应当支付服务费。合同约定服务费为税前年薪总额的20%。故埃摩森公司主张服务费为14.4万元，于法有据。现味可拓公司已支付70%服务费，但在候选人度过保证期后，味可拓公司未支付剩余30%服务费，构成违约，应当支付违约金。故埃摩森公司诉请于法有据，一审法院予以支持。埃摩森公司将违约金计算标准调整至24%，并无不当，一审法院予以准许。味可拓公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为自愿放弃诉讼权利。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、味可拓公司于一审判决生效之日起十日内支付埃摩森公司服务费43,200元；二、味可拓公司于一审判决生效之日起十日内支付埃摩森公司逾期违约金，按年利率24%标准计算，以43,200元为基数，自2018年7月26日计算至实际支付之日。一审案件受理费1,409元、公告费600元，由味可拓公司负担。味可拓公司为证明一审法院送达程序违法，在本院二审期间提交下列证据材料：1.味可拓公司员工陈某与埃摩森公司员工肖某的微信聊天记录截图，证明陈某在2018年1月23日之前就已经告知肖某味可拓公司实际地址已经变更为XX大厦，也明确过味可拓上海公司的地址。2.XX速递快递单照片。证明肖某于2018年5月8日向味可拓公司的实际经营地邮寄过材料。3.陈某手机短信界面截图。证明陈某手机于2018年11月14日周三下午1时53分收到一审法院将本案立为诉前调解案件的12368短信，知道了本案应诉前的调解，但后续并未收到一审法院发送的开庭短信。4.陈某手机账单查询界面截图。证明在《猎头服务协议》中载明的陈某手机号自2018年11月至2019年4月期间始终保持正常使用状态，可以接听电话、收取短信。埃摩森公司在本院二审期间提交《人力资源服务许可证》，证明其具备从事职业中介的资质。经质证，埃摩森公司对味可拓公司提交的证据材料认为：1.对微信聊天记录截图真实性无异议，但不同意味可拓公司的证明目的。陈某确实在合作过程中向肖某提供了两个其他地址，但仅明确一个为总部地址，另一个为上海地址。一个公司具有多个联系地址的情况在现实生活中很正常，在多个地址的情况下，埃摩森公司更倾向于将《埃摩森猎头服务协议》确认的地址向法院提供。另外，味可拓上海公司与埃摩森公司并无合同关系，埃摩森公司没有理由向法院提供无合同关系的味可拓上海公司地址。2.对XX速递快递单照片的真实性无异议，但仅能证明双方使用该地址进行过联系。3.对陈某短信界面截图的真实性无异议。4.对电话账单查询的真实性无异议，但无法证明味可拓公司的证明目的。味可拓公司对埃摩森公司提交的《人力资源服务许可证》予以认可。本院认为味可拓公司提交的证据材料不能证明其证明目的，且超过举证责任期限，不符合二审新证据条件，本院不予认定为二审新证据。埃摩森公司提交的《人力资源服务许可证》系针对味可拓公司上诉所作的回复，味可拓公司予以认可，本院认定为二审新证据。本院经审理查明，一审判决认定事实无误，本院予以认定。本院认为，一、一审法院程序是否违法。1.味可拓公司于2018年1月25日签订的系争《埃摩森猎头服务协议》中确认其注册地址及联系人陈某的手机号码，一审法院按照该地址寄送本案起诉状副本、传票等诉讼材料，并注明味可拓公司联系人陈某的手机号，后因该地址无味可拓公司办公、陈某手机无法接通，邮件被退回。一审法院向味可拓公司确认的注册地址送达并无不当。2.陈某于2018年1月23日前向埃摩森公司员工确认其地址，但味可拓公司在之后签订《埃摩森猎头服务协议》时确定地址为其注册地址，故埃摩森公司向一审法院提供该地址并无不当。3.味可拓公司自认其员工陈某于2018年11月14日收到一审法院的短信，得知本案诉讼事宜，但味可拓公司也未及时与一审法院取得联系。我国民事诉讼法规定：经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。本案中，味可拓公司并未向一审法院确认可以通过电子邮件向陈某的电子邮箱发送邮件送达味可拓公司诉讼材料。故一审法院在无法向味可拓公司送达诉讼材料情况下通过公告方式送达，符合法律规定，并不存在违反法律程序情形。现味可拓公司认为一审法院应向陈某发送电子邮件送达本案诉讼材料的主张，本院不予采信。二、埃摩森公司已经履行《埃摩森猎头服务协议》项下义务，味可拓公司应当按约支付剩余服务费。味可拓公司上诉认为胡艳梅不符合其要求并通知埃摩森公司采取补救措施，但未提交证据证明，本院不予采信。三、埃摩森公司在本院二审中提交了人力资源服务许可证，可以从事职业中介活动。综上，味可拓公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费880元，由上诉人味可拓(天津)餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 清审判员 张薇佳审判员 桂 佳二〇一九年九月十九日书记员 张 庆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……