宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终1553号 上诉人(原审被告、反诉原告)：宁夏川悦酒店管理有限公司。 法定代表人：陈某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘某。 被上诉人(原审原告、反诉被告)：宁夏大为通信技术咨询有限公司。 法定代表人：王某1。 委托诉讼代理人：王某2,宁夏朔方律师事务所律师。 上诉人宁夏川悦酒店管理有限公司因与被上诉人宁夏大为通信技术咨询有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初9098号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：1.撤销一审判决，在查清事实的基础上将第三方费用122500元予以扣除；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：涉案工程在被上诉人完工后，未能通过验收，尚存在十多处功能性的质量问题未得到解决，故目前未到达约定的付款条件。结合2016年12月25日、2017年4月5日双方来往的函件能确定涉案工程并未施工完毕，且从双方协商应由被上诉人在2017年1月20日前全部维修完毕，需达到合同约定质量要求来看，一审认定2016年12月26日为验收竣工日期是错误的。一审判决径直以被上诉人所陈述的不具备鉴定条件为由没有启动鉴定，直接以未经有效确认的《工程审计报告》为最终造价依据，明显错误。涉案工程经过两次验收，均未通过验收，一审直接判令上诉人支付未经结算的价款，属于适用法律错误。涉案工程自2015年5月6日开工后，在指定时间2016年3月25日未能完工，2016年12月24日第一次验收质量不符合约定，2017年4月5日二次验收质量仍不符合约定，并拒绝修复已完工程，致使上诉人依据合同约定，另行委托第三方修复，但一审判决认定上诉人系自行委托第三方施工产生的费用不应由被上诉人承担，属于对当事人约定事项的排除。 被上诉人辩称涉案工程已竣工验收合格并投入使用，最终验收资料及工程结算报告由上诉人确认。涉案工程已于2016年12月24日运行使用，上诉人回函要求被上诉人提供相应材料、整改补充证实被上诉人施工的工程已整体竣工验收、投入使用。一审法院已工程审计报告金额及被上诉人提供的其他证据认定工程价款，审计报告结合全案证据可以说明涉案工程已竣工验收并结算。一审判决认定事实清楚，应予维持。 宁夏大为通信技术咨询有限公司向一审起诉请求：1.川悦公司支付大为公司工程款361162元；2.本案的诉讼费由川悦公司承担。 宁夏川悦酒店管理有限公司反诉请求：1.大为公司支付川悦公司延期交工违约金503880元（按总工程价款1360000元每日万分之五的标准，自2015年8月7日计算至2017年8月18日）；2.大为公司支付川悦公司维修损失280000元；3.本案的本诉费用及反诉费用均由大为公司负担。 一审法院认定事实：2015年5月6日，大为公司与川悦公司签订《凯达酒店弱电智能系统工程施工合同》一份，约定川悦公司将位于银川市××区和清和街交汇处川悦酒店（凯达店）弱电智能系统工程交由大为公司施工，工程概况为室内外弱电线路敷设及设备安装；施工范围包括：1.总机房及四个节点机房机柜及设备安装调试，2.监控系统设备及监控头的安装调试（红外线探头），3.网络及无线AP覆盖系统设备、面板的安装调试（必须确保每个房间信号不掉线），4.语音电话系统设备、面板的安装调试（房间、卫生间、过道），5.有限电视系统设备、面板的安装调试（是否可考虑网络机顶盒），6.客房控制系统设备、面板的安装调试，7.机房建设、送静电地板、顶面，8.一层、二层独立背景音乐、三楼以上背景音乐与消防施工协商，9.酒店管理系统服务器设备、软件及外设设备的安装调试，10.酒店车辆管理系统，11.综合布线系统线路敷设及测试（国标线、中间无接头）；合同总价款为1360000元；除上述施工范围，在施工图范围外线路预留及设备的安装、调试需签证或者补充合同约定；质量要求达到国标《综合布线工程及验收规范》（GBJ50312-2007）、《建筑与建筑裙楼综合布线工程布线设计规范》（GBT/T50311-2000）为合格；工程价款的支付方式：1.施工图纸通过公司有关部门认可，施工人员进场施工时支付合同价款的40%（即544000元），在支付第一笔工程款时扣除履约保证金10%，在工程竣工验收后十日内全部返还，2.所有线路敷设、测试并标记完毕，经验收合格后支付合同价款的20%（即272000元），3.待所有设备及终端安装、调试完毕正常使用后，以竣工资料形式经全部确认签字后支付合同款的35%（即476000元），4.留5%（即68000元）为工程质保金，自系统正常运行验收合格完毕（以验收报告日期为准）一年后一次性付清，工程的质保期限为两年；如大为公司不能按约定的日期竣工，竣工时间每逾期一日，须向川悦公司支付本工程项目结算总价款0.5%作为违约金；当大为公司施工质量、进度、安全达不到川悦公司的要求，川悦公司有权随时将大为公司承包范围的全部或部分工程另行转包给其他施工单位，大为公司不得有异议，且仍应无条件配合并退场。大为公司持有的《凯达酒店弱电智能系统工程施工合同》中未约定施工期限，川悦公司持有的《凯达酒店弱电智能系统工程施工合同》中载明施工期限为90天。合同签订后，大为公司进场施工。施工过程中，为保护涉案工程的监控及附属设备，大为公司与川悦公司于2015年12月28日签订《爱品尚都市酒店（凯达店）弱电智能系统工程合同（临时监控架设安全保障协议）》，对涉案工程中监控及附属设备的损坏、丢失、污损价格进行了明确约定。汪明中作为川悦公司代理人在该《爱品尚都市酒店（凯达店）弱电智能系统工程合同（临时监控架设安全保障协议）》上签名，该协议上加盖有“宁夏川悦酒店管理有限公司合同专用章”。 施工过程中，川悦公司向大为公司陆续支付了工程款1094000元，并代付电费260元，另大为公司认可川悦公司以消费卡抵顶工程款80000元，以上合计1174260元；大为公司向川悦公司开具了价值1094260元的增值税普通发票。 庭审中，大为公司与川悦公司对工程内容、质量、工期及工程结算事宜存在争议。一、就工程内容方面，大为公司向法庭提交《一楼区域布线改造》、《二楼办公区域布草间安排》、《酒店房间号及电话》、《酒店办公区域电话分机号码》、《户型图》、《餐饮部改造事宜》、汪明中于2016年7月15日出具的《工程联系单》，内容为：“大为通信有限公司：望你单位急需给凯达项目解决以下问题：1、主楼电梯安装监控3台；2、三楼国际会议室监控（施工方自定）；3、二楼宴会厅监控（施工方自定）；4、主楼通地下室左右梯各一个；5、贵宾楼五楼办公室内外电话，凯达项目部，汪明中”、《凯达大酒店监控设备移交单》、《餐饮点菜系统报价单》、《酒店软件配套硬件产品报价单》、《凯达酒店项目追加清单》、《宁夏川悦酒店管理有限公司项目部工程会议纪要》。证明在施工过程中川悦公司又将一楼布线、二楼布草间、酒店门号、酒店电话及户型、餐饮部改造等变更或增项工程交由大为公司施工；大为公司按照合同完成涉案工程监控设备及监控头的安装调试，并已经向川悦公司移交，后川悦公司又将餐饮点菜系统、酒店软件配套硬件产品系统、库房管理软件系统交由大为公司施工。川悦公司认为上述证据不符合证据的形式要求，对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，认为即使存在监控设备的移交行为，也仅仅是阶段性施工内容的移交，并非涉案工程的最终结算和移交；认为上述两份报价单和项目追加清单没有经过川悦公司的确认，对餐饮部经理曹秀玲、客房部经理魏娥的签名无法确定，且该二人并未得到川悦公司的授权；对《宁夏川悦酒店管理有限公司项目部工程会议纪要》的真实性、合法性、关联性无异议，但认为涉案工程直至2016年1月仍未竣工，故以会议纪要的形式责令大为公司于2016年3月25日完工交接，该责令内容并非双方协商将工期顺延至2016年3月25日，从该会议纪要也可以看出因大为公司未能按期完工，川悦公司对其作出了相应的处罚。 二、就工程结算方面，大为公司提交2017年5月7日的《工程审计报告》，显示涉案工程造价为1535422.02元（包含合同总价款1360000元、酒店签证增项49509.52元、弱电签证增项168000元、合同内扣减60807.50元、合同内增加18720元），张闻、汪明中在该《工程审计报告》“负责人（签字）”处签名。川悦公司认为该《工程审计报告》非川悦公司出具，虽然汪明中在《工程审计报告》签名，但川悦公司并未审核通过该《工程审计报告》，该审计报告不能作为付款的依据。 三、就工程质量、工期方面，大为公司提交1、2016年1月19日大为公司给川悦公司出具的《爱品尚都酒店弱电工程施工工作联系单》，内容为因川悦公司未支付进度款，大为公司垫资压力较大，无法下订做加面板加工制作工作，不能按照施工进度表约定于2016年3月1日到货安装，如川悦公司能今日打款，大为公司协调下单最快也得3月15日发货，走物流至银川最快3月20日，按此计算，完成控制面板、调试工程进度需调整至4月15日；汪明中在该《爱品尚都酒店弱电工程施工工作联系单》“甲方签收”处签名。2、2016年12月25日川悦公司出具的《银川凯达酒店弱电工程验收质量问题整改通知书》，内容为川悦公司于2016年12月24日组织人员对大为公司施工工程进行验收，参与验收人员包括董事张建国、鲜永强、孙志祥及项目经理汪明中、酒店管理人员张闻、孟宪良等，通过验收发现大为公司施工工程存在21项问题，经协商，由大为公司在2017年1月20日前全部维修完毕，达到合同约定质量要求，并经建设单位验收确认，整改完毕施工单位自检合格后，报建设单位申请复验。3、2016年12月25日大为公司出具的《告知函》，内容为厂家要求大为公司于2016年12月27日前付清货款，如不支付则停止硬件工作，大为公司请求川悦公司于2016年12月27日前支付工程款。4、2016年12月26日川悦公司出具的《关于凯达酒店弱电、监控及酒店管理系统工程问题的回函》，内容为川悦公司已收悉大为公司来函，大为公司施工工程与合同不符，设备存在质量问题，运营过程中屡遭客户投诉，要求大为公司交付审核表、施工方案等20项资料。5、《工程资料递交确认单》，内容为应川悦公司2016年12月26日回函，按回函要求，将20大项重新编辑交付川悦公司。汪明中、张闻于2017年1月16日在该《工程资料递交确认单》“建设单位（盖章）”处书写“收到竣工资料一套”并签名。川悦公司对《爱品尚都酒店弱电工程施工工作联系单》的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，认为该证据只能证明川悦公司工作人员签收了该联系单，但该联系单并未经过川悦公司的最终签字确认；对《银川凯达酒店弱电工程验收质量问题整改通知书》的真实性、合法性、关联性无异议，但认为汪明中虽是涉案工程项目负责人，但川悦公司并未授予其具体权；认为《告知函》系单方制作，不予认可；对《关于凯达酒店弱电、监控及酒店管理系统工程问题的回函》无异议；认为《工程资料递交确认单》真实性无法确定，不予认可。 就上述争议事项，川悦公司向法庭提交《爱品尚都市酒店（凯达店）弱电系统系统工程投标文件》、《凯达酒店弱电智能系统工程施工合同》、《宁夏川悦酒店管理有限公司项目部工程会议纪要》、《工程返修联系单》、《工程联系单》、《银川凯达酒店弱电工程初验质量问题整改通知书》、《关于银川凯达酒店弱电、监控及酒店管理系统工程问题的回函》、《关于验收设备型号不符说明》、《关于川悦酒店（凯达店）二次验收问题回复函》、《银川凯达酒店弱电智能网络系统工程施工合同》、《工程结算书》、《项目（工程验收交接表）》、《银行业务回单》，以证明涉案工程经大为公司投标并中标，双方于2015年5月6日签订正式施工合同，约定工程总价款为1360000元，投标文件确定工期为150天，后在签订书面施工合同时协商变更工期为90天，大为公司应当在2015年8月7日前交工，如不能按期竣工并验收的，每逾期一日按照合同总价款承担0.5%的违约金，且川悦公司有权随时将涉案工程的全部或者部分另行分包给第三方，大为公司须无条件配合并自动退场；截止2017年4月5日，涉案工程历经多次返工维修仍达不到合同约定的质量标准，大为公司应当承担逾期交工的违约责任；因大为公司的施工内容不符合合同要求，川悦公司根据施工合同于2017年8月18日另行委托第三方对涉案工程进行维修、整改，并最终竣工验收结算，为此川悦公司共计支付维修、整改费用280000元及逾期交工违约金。大为公司认为招投标文件并非双方就涉案工程的最终定性文件，合同的履行应当以最终签订的书面施工合同为准，川悦公司提交的《凯达酒店弱电智能系统工程施工合同》上本工程工期为“90天”的字样系川悦公司自行添写；《工程联系单》系川悦公司单方制作，并无大为公司的签字确认，不予认可；大为公司所提交的《凯达酒店弱电智能系统工程施工合同》上并未约定本工程的施工期限；对《宁夏川悦酒店管理有限公司项目部工程会议纪要》、《工程返修联系单》、《银川凯达酒店弱电工程初验质量问题整改通知书》、《关于银川凯达酒店弱电、监控及酒店管理系统工程问题的回函》、《关于验收设备型号不符说明》、《关于川悦酒店（凯达店）二次验收问题回复函》的真实性、合法性、关联性无异议，大为公司认为川悦公司提交的证据恰恰能够证实大为公司已经按照施工内容及竣工验收中存在的问题进行了施工、整改，并及时对川悦公司提出的问题在回函中予以答复，且大为公司已经向川悦公司交付了涉案工程的全部工程资料，不存在延期交工、工程质量不合格等问题；对《银川凯达酒店弱电智能网络系统工程施工合同》、《工程结算书》、《项目（工程验收交接表）》及《银行业务回单》的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，认为《银川凯达酒店弱电智能网络系统工程施工合同》的签订日期为2017年8月18日，该合同约定的施工内容与大为公司所施工的工程内容并不相同，且大为公司所施工的涉案工程已在2016年12月24日进行了竣工验收，2017年1月15日递交全部竣工资料，2017年5月7日进行工程竣工结算，故大为公司所施工工程已经完工，即使川悦公司委托第三方进行了工程施工，该工程款也与本案无关。 另大为公司称其施工工程已通过竣工验收并投入使用，后因川悦公司需加盟维也纳酒店，按照维也纳酒店的加盟要求将大为公司施工工程调整并覆盖。川悦公司称大为公司施工至2017年4月5日仍不能交付合格工程，川悦公司依据合同要求大为公司退场后，另行委托第三方进行了维修整改，于2017年9月6日经验收合格后使用。 一审法院认为，大为公司与川悦公司签订的《凯达酒店弱电智能系统工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同，双方均应严格遵守合同约定，全面履行各自的合同义务。现大为公司向川悦公司主张工程款，川悦公司认为大为公司施工工程与合同约定不符，未达到合同约定的验收标准，部分工程无法使用，大为公司无权主张工程款。根据审理查明川悦公司于2016年12月25日对涉案工程进行验收时，提出了工程存在的质量问题，并要求大为公司整改，但根据川悦公司于2016年12月26日出具的《关于凯达酒店弱电、监控及酒店管理系统工程问题的回函》中有“运营过程中屡遭客户投诉”字样，说明川悦公司在进行验收前，已实际经营酒店，使用了大为公司施工工程，应视为川悦公司接受了大为公司已施工工程，故大为公司可向川悦公司主张其已完成工程的工程价款。对于涉案工程造价问题，大为公司主张按照该公司与汪明中、张闻签订的《工程审计报告》为主，川悦公司辩称未授权汪明中对工程造价进行结算。对于汪明中是否有权代表川悦公司进行结算，根据大为公司与川悦公司签订的《爱品尚都市酒店（凯达店）弱电智能系统工程合同（临时监控架设安全保障协议）》来看，汪明中为川悦公司的代理人，川悦公司出具的《银川凯达酒店弱电工程验收质量问题整改通知书》也明确载明汪明中是涉案工程项目经理，张闻为酒店负责人员，同时，从施工过程中大为公司与川悦公司来往资料文件来看，汪明中均作为川悦公司涉案工程负责人身份签收相关文件，且涉案工程已由第三人进行改装，不具备鉴定条件，故一审法院认定涉案工程造价以《工程审计报告》为准，为1535422.02元。《凯达酒店弱电智能系统工程施工合同》约定分期付款，预留5%为工程质保金，自系统正常运行验收合格完毕（以验收报告日期为准）一年后一次性付清，工程的质保期限为两年。现大为公司与川悦公司没有进行最终竣工验收，但根据川悦公司出具的《关于凯达酒店弱电、监控及酒店管理系统工程问题的回函》来看，川悦公司在2016年12月26日前已实际使用工程，大为公司于2017年1月16日也将相应工程资料交付川悦公司，故一审法院根据此《关于凯达酒店弱电、监控及酒店管理系统工程问题的回函》确定2016年12月26日为质保金支付期限和质保期限的计算起始时间。现合同约定的付款条件已经成就，川悦公司应将剩余工程款361162.02（1535422.02元-1174260元）足额支付大为公司，大为公司现主张361162元，一审法院予以支持。 对于川悦公司要求大为公司支付逾期交工违约金的反诉诉请，根据《工程审计报告》及双方往来函件载明的内容显示，涉案工程存在变更、增项，且川悦公司未按合同约定及时支付工程款，故一审法院对川悦公司主张的逾期交工违约金不予支持。对于川悦公司要求大为公司赔偿损失的反诉诉请，因川悦公司在大为公司施工后已于2016年12月实际使用工程，应视为接受了大为公司施工工程，川悦公司自行委托第三人装改工程所产生的费用要求大为公司承担，一审法院不予支持。本案经一审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决：一、宁夏川悦酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内支付宁夏大为通信技术咨询有限公司工程款361162元；二、驳回反诉原告宁夏川悦酒店管理有限公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费6717元，反诉案件受理费5879元，均由被告宁夏川悦酒店管理有限公司负担。 二审期间，双方当事人均无证据提交。 经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同，本院予以确认。 本院认为，上诉人上诉要求在查清事实的基础上将第三方费用122500元予以扣除，经查，上诉人在一审期间提交了施工合同及验收交接表证明该公司另行委托第三方对涉案工程进行了维修、整改，但项目工程验收交接表中的验收情况载明为“完全符合深圳维也纳酒店集团公司信息部无线网络要求”，故上诉人提交的证据不足以证明案外人施工工程系针对涉案工程的维修、整改，上诉人亦未提交证据证明其在委托案外人进行施工前通知被上诉人进行维修，因此上诉人的上诉请求无事实及法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12596元，由上诉人宁夏川悦酒店管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李根贤 审判员  王建玲 审判员  张 婧 二〇一九年九月四日 书记员  刘岱玮 附:本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。