河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终4784号 上诉人（原审原告并案被告）：陈强波，男，1987年12月29日出生，汉族，农民，现住邯郸市永年区。 委托诉讼代理人：贺晓宇，河北天汉律师事务所律师。 被上诉讼人（原审被告并案原告）：王雄，男，1990年8月27日出生，汉族，农民，现住邯郸市永年区。 上诉人陈强波因与被上诉人王雄劳动争议一案，不服河北省邯郸市永年区人民法院（2019）冀0408民初1195号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月7日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 陈强波上诉请求：1、依法判决陈强波与王雄解除劳动关系；2、依法改判王雄支付陈强波一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、伤残辅助器具、护理费、住院伙食补助费、伤残鉴定费、交通费等各项工伤保险待遇共计368358元；3、依法判决王雄支付陈强波生活费33072元。事实和理由：一、一审判决将意外商业保险赔偿金从工伤保险待遇中予以扣除，不符合法律规定，于法相悖。1、根据最高人民法院《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》的相关规定向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第一款规定：“职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者是民事赔偿为由，作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的，人民法院不予支持”，第三款规定：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”根据上述规定，工伤职工或其近亲属依法有权获得两种不同性质的赔偿，可以同时获得民事赔偿和工伤保险待遇赔偿。2、《工伤保险条例》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费”，根据该规定，为职工缴纳工伤保险费是用人单位的法定义务，该法定义务不得通过任何形式予以免除或变相免除。《工伤保险条例》第六十二条第二款又进一步规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。陈强波享受的工伤保险待遇属于其法定权利，受法律保护。3、商业性意外伤害保险，性质上是用人单位为职工提供的一种福利待遇，但并不能免除或者抵扣用人单位负有的法定的缴纳工伤保险费的义务或支付工伤保险待遇的义务。陈强波获得意外伤害保险理赔是基于保险合同，适用《合同法》和《保险法》调整范围。陈强波依法享有工伤保险待遇是基于劳动关系和工伤认定，适用《劳动法》和《工伤保险条例》。二者并非同一法律关系，保险公司赔付陈强波的保险理赔款并不产生支付工伤保险待遇抵扣的法律后果。4、从社会效果上看，在参加社会保险方面的问题上，劳动者与用人单位之间存在利益博弈。劳动者希望用人单位能够为其缴纳“五险一金”，而用人单位则不希望在此方面投入太多资金以影响其经济效益。因此，为了促使用人单位依法为劳动者缴纳全部社会保险费用，维持劳动者的合法权益，社保部门并不允许用人单位仅参加工伤保险而不参加其他社会保险。而如果允许用商业保险赔偿款冲抵工伤待遇补偿款，实际放任用人单位不为劳动者缴纳社会保险的违法行为。故从最大限度维护劳动者合法权益出发，应当禁止用商业保险赔偿款抵扣工伤待遇补偿款。5、《最高人民法院公报》2017年第12期公布的判例，安民重、兰自姣诉深圳市水湾远洋渔业有限公司工伤保险待遇案，其中裁判规则“用人单位为职工购买商业性人身意外伤害保险的，不因此免除其为职工购买工伤保险的法定义务。职工获得用人单位为其购买的人身意外伤害保险赔付后，仍然有权向用人单位主张工伤保险待遇。”二、一审判决认定陈强波获得意外商业保险赔偿金20000元，毫无根据。一审诉讼中，王雄未提供保险合同，保险公司亦未出具相关证据材料，一审法院亦未调取商业保险理赔的相关文书，对于该事实，一审法院并未依法查明。一审法院认定陈强波获取了保险理赔款20000元，毫无根据。三、一审判决认定双方于2017年7月终止劳动关系，且缺乏证据证明，导致判决工伤保险待遇标准和数额不当，双方解除劳动关系的时间应为2019年1月陈强波劳动仲裁时提出的解除劳动关系之时，应当按照2018年公布的2019年度河北省职工平均工资标准计算一次性工伤医疗补助金和工伤就业补助金。四、一审判决按照2016年公布的2015年制造业年平均工资标准47660元计算认定陈强波月平均工资不当，导致计算一次性伤残补助金和停工留薪期工资数额错误。陈强波发生工伤事故时间为2016年10月28日，故应按照2017年公布的2016年制造业年平均工资标准50983元计算月平均工资。五、一审判决未支持陈强波主张的护理费、交通费和生活费，不符合法律规定。《河北省工伤保险实施办法》第二十七条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。经工伤职工或者其近亲属同意，用人单位也可以按本单位上一年度职工月平均工资一人的标准支付护理费。第二十八条规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明并报经办机构同意到本设区的市以外的地区就医途中所需的交通、住宿费，由工伤保险基金支付。综上，请求二审法院依法改判支持陈强波的上诉请求。 王雄答辩称，陈强波的上诉没有事实依据，陈强波的意外险是王雄给投保的，现已经理赔，应当予以扣除。一审认定工资标准计算过高，在医疗院的交通费、护理费、后期医疗费都是王雄支付的，不应再次支付。 陈强波向一审法院起诉请求：一、依法判决陈强波与王雄解除劳动关系。二、依法判决王雄支付陈强波一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、交通费、护理费、停工留薪期工资、伤残辅助器具费、伤残鉴定费等各项工伤保险待遇共计368358元。三、依法判决王雄支付陈强波生活费33072元。 王雄向一审法院起诉请求：一、请求人民法院对王雄应当支付陈强波的工伤保险待遇各项费用重新认定。二、诉讼费用由陈强波承担。 一审法院认定事实：永年县刘营雄波紧固件厂于在工商行政管理部门办理了工商登记并领取了营业执照，类型为个体工商户，经营者为王雄，组成形式为个人经营。2017年4月18日，永年县刘营雄波紧固件厂因停止经营而注销。陈强波从2015年春天起开始在王雄的紧固件厂处干活，使用该紧固件厂的标准件机器进行标准件加工，获取劳动报酬的方式是计件工资制，标准件的加工费为每吨80元。2016年10月28日上午11时许，陈强波在永年县刘营雄波紧固件厂处工作的过程中右手被机器挤伤，发生了伤害事故。后王雄方将陈强波先后送至永年区第一医院、中国人民解放军第二八五医院治疗并为陈强波支付了医疗费，陈强波共计住院38天。，邯郸市永年区劳动人事争议调解仲裁委员会作出邯永劳人仲案[2017]第15号裁定书，裁定陈强波与永年县刘营雄波紧固件厂存在事实劳动关系。永年县刘营雄波紧固件厂不服仲裁裁决向法院提起诉讼，一审法院作出（2017）冀0429民初1366号民事判决，确认陈强波与永年县刘营雄波紧固件厂存在事实劳动关系。永年县刘营雄波紧固件厂不服提起上诉，邯郸市中级人民法院作出（2017）冀04民终5082号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2017年10月26日，邯郸市人力资源和社会保障局在陈强波的申请下作出冀伤险认决字[2017]04054680号《认定工伤决定书》，认定陈强波受到的事故伤害属于工伤，该《认定工伤决定书》现已发生法律效力。2018年，邯郸市劳动能力鉴定委员会作出邯劳鉴办2018年1358号《初次鉴定结论书》，认定陈强波的伤残等级为七级伤残；无生活自理障碍；停工留薪期为8个月；需配置部分手假肢（10002）；该《初次鉴定结论书》也已发生法律效力。2019年3月25日，邯郸市永年区劳动人事争议调解仲裁委员会作出邯永劳人仲案[2019]9号仲裁裁决书，裁决如下：一、王雄支付陈强波一次性伤残补助金56776.46元、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金170961元、停工留薪期工资34939.36元、住院伙食补助费760元、鉴定费600元，各项费用共计264036.82元。二、王雄为陈强波配置部分手假肢（10002）。三、对陈强波的其他请求，不予支持。陈强波、王雄均不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。另查明，陈强波在王雄的紧固件厂工作期间，王雄虽然未依法为陈强波参加工伤保险；但是为陈强波投保了意外伤害商业险，陈强波在工作中受伤后领取了意外伤害险赔偿金20000元。陈强波主张其月工资为6000元，王雄不予认可，陈强波也未能提供证据予以证明；在仲裁阶段，陈强波主张的工资是包工，没有固定工资，月工资3000元到5000元不等。一审法院责令王雄限期提供陈强波于2016年10月前12个月领取工资的凭证，王雄在规定期间内未提供。此外，陈强波未能就其主张的交通费、护理费提交相关证据。 一审法院认为，陈强波与王雄开办的永年县刘营雄波紧固件厂存在事实劳动关系，已经有生效的判决书予以确定，予以认定。陈强波在王雄厂工作期间遭受事故伤害，经邯郸市人力资源和社会保障局认定为工伤，邯郸市劳动能力鉴定委员会鉴定王雄的工伤为七级伤残，事实清楚，证据充分，陈强波应享受工伤保险待遇。鉴于王雄未为陈强波缴纳工伤保险，故应由王雄按工伤保险待遇支付给陈强波。陈强波受伤住院治疗后至停工留薪期满未再到王雄处工作，王雄也未再要求陈强波上班，应认定双方的事实劳动关系于2017年7月终止。关于陈强波月工资问题，陈强波主张其月工资为6000元，王雄不予认可，王雄也未能提供证据予以证明，故对陈强波月工资6000元的主张，不予支持；鉴于陈强波从事的标准件加工系制造业，陈强波的月工资按照河北省2015年制造业年平均工资47660计算为宜，故认定陈强波的月工资为47660元除以12即3971.67元。陈强波主张的交通、护理费因未向本院提交相关证据，不予支持。根据《工伤保险条例》规定，陈强波应享受的七级工伤待遇为：1.一次性伤残补助金：七级伤残标准为13个月的本人工资。被告的月平均工资按3971.67元计算，即3971.67元×13个月＝51631.71元。2.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金：《河北省工伤保险实施办法》第三十四条规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的标准应按双方解除劳动关系时本省上一年度职工月平均工资计算，鉴于双方于2017年7月终止双方了的事实劳动关系，应参照河北省2016年度在岗职工年平均工资56987元的标准。一次性工伤医疗补助金为（56987元/年÷12个月）×26个月＝123471.83元；一次性伤残就业补助金为（56987元/年÷12个月）×10个月＝47489.17元。4、停工留薪期工资：《工伤保险条例》第三十三条规定，职工在停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位发放。陈强波的停工留薪期为8个月，陈强波的月工资按3971.67元计算，即：3971.67元×8个月＝31773.36元。5、住院伙食补助费：河北人保厅提出落实新《工伤保险条例》十个具体意见第四条第一款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，统筹地区以内20元/天/人。陈强波住院38天，即20元×39天＝760元。6、鉴定费：王雄因工伤伤残鉴定支付鉴定费600元。判决：一、王雄于本判决生效之日起十日内支付陈强波一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、鉴定费共计255726.07元（王雄为陈强波投保的、陈强波已经领取的意外伤害险赔偿金20000元应从中扣除）。二、王雄于本判决生效之日起十日内为陈强波配置部分手假肢（10002）。三、驳回陈强波的其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由陈强波承担。 本院二审期间，双方均未提交新的证据，依据原审卷宗及当事人陈述与一审认定一致。 本院认为，关于双方劳动关系解除时间的问题。陈强波与王雄开办的永年县刘营雄波紧固件厂存在事实劳动关系，双方未签订书面劳动合同约定劳动期限，陈强波受伤住院治疗后至停工留薪期满未再到王雄处工作，王雄也未再要求陈强波上班，一审法院认定双方的劳动关系于停工留薪期满的2017年7月终止符合法律规定。陈强波上诉提出双方劳动关系解除的时间为2019年1月没有事实和法律依据，本院不予支持。对于陈强波提出支付生活费的问题，因为双方劳动关系在2017年7月终止，不符合支付生活费的情形，所以陈强波要求支付生活费没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于商业保险理赔数额是否扣除的问题。王雄为陈强波投保了意外伤害商业保险，其目的是为了分担自己的支付责任，因此应从王雄应承担的责任予以扣除。对于商业保险理赔的数额，王雄向法院提交了与陈强波的电话录音证据，虽然陈强波只认可领到了七到八千元，但是未向法院提交证据证明其领取的具体数额。因此陈强波上诉提出不应扣除商业险理赔数额没有事实和法律依据，本院不予采信。 关于陈强波工资标准的问题。本案事故发生在2016年10月，王雄未提交陈强波受伤前月平均工资的证据，应参照2016年度河北省发布的制造业年平均工资47660元计算，一审法院按此标准计算陈强波的月平均工资符合法律规定，陈强波上诉提出平均工资计算标准错误没有事实和法律依据，本院不予采信。 关于陈强波护理费、交通费是否应予支持的问题。陈强波未向法院提交交通费、护理费损失的证据，且王雄陈述在陈强波住院期间所产生的费用均是由其支付，因此陈强波上诉要求支付护理费、交通费的请求，本院不予支持。 综上所述，陈强波的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由陈强波负担。 本判决为终审判决。 审判长  温永国 审判员  段子勇 审判员  刘 勇 二〇一九年九月三十日 书记员  李 朋