广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民初190号原告（反诉被告）：广州先新能源科技有限公司，住所地广东省广州市增城荔城街。法定代表人：梁志炜。被告（反诉原告）：金雕创意科技（广州）有限公司，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：刘杨志，执行董事。委托诉讼代理人：周克，广东唯杰律师事务所律师。广州先新能源科技有限公司（以下简称先新公司）与金雕创意科技（广州）有限公司（以下简称金雕公司）计算机软件开发合同纠纷一案，本院于2019年1月10日立案受理后，金雕公司提出反诉，本院依法组成合议庭，公开开庭对本诉和反诉合并进行了审理。先新公司的法定代表人梁志炜，金雕公司的委托诉讼代理人周克到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。先新公司在本诉中请求判令：1.依法解除双方签订的《跨境O2O全渠道云商系统开发及服务合同》；2.金雕公司退还多支付的7万元；3.金雕公司双倍返还定金合计6万元；4.金雕公司承担本案诉讼费。事实与理由：2016年5月6日，先新公司与金雕公司签订《跨境O2O全渠道云商系统开发及服务合同》，因为金雕公司业务经理对此项目频繁推销，先新公司在签订合同前和支付首期款之前就跟金雕公司业务经理说定该项目没有这么快开始（后来实际也一直没有开始），并且在首期款付款一两个月左右，先新公司就向金雕公司业务经理口头提出解除合同协商退款。金雕公司业务经理告知退款很难，并表示可以找到有需要的第三方客户来转让合同。于是先新公司要求金雕公司业务经理协助留意安排。但是期间，合同约定的金雕公司两位项目固定负责人刘衍辉、黄盈科相继离职，2017年1月先新公司联系金雕公司第二任业务经理赖越，在2018年11月再联系时已被告知离职4个多月，并且无法提供金雕公司认识的人和联系方式。金雕公司与先新公司联系的3个人的调整、离职，金雕公司均未沟通跟进，或者有再次建立联系的意思。最后先新公司联系了金雕公司的总经理刘杨志，金雕公司提出只有通过介绍客户给金雕公司，金雕公司适当提高合同价款以佣金的方式返还先新公司预付的10万元。先新公司表示无法介绍客户，金雕公司不愿意对此项目进一步协商。现先新公司在合同期间已经明确表示双方不再履行主要义务，故合同应当解除。先新公司所付10万元款项中，有3万元属于定金，另外7万元款项金雕公司应当返还，金雕公司作为收受定金一方不履行约定的人员变动通知义务，应双倍返还定金6万元。金雕公司在本诉中辩称，1.本案所涉合同已履行完毕，不存在解除条件。2.根据合同第四条第一款的约定，先新公司诉讼请求第一项所主张的款项是第一期系统联合运营服务费，先新公司诉求第三项无合同依据。3.先新公司拒绝验收，不履行合同义务。双方签订合同后，金雕公司如约履行软件交付，调试及相关工作，但因先新公司原因项目终止，先新公司欲退回部分费用，但金雕公司已完全履行并拒绝退费，才产生此纠纷。4.先新公司属恶意诉讼，先新公司向金雕公司采购软件使用权，但因先新公司自身原因项目无法继续，但金雕公司已完成了交付并为其提供了服务，先新公司不但拒绝支付尾款，反而要求金雕公司退费，在正常渠道无法如愿的情况下，选择混淆款项的方式，利用金雕公司人员变动未及时通知的瑕疵，追求利益，属于恶意诉讼。金雕公司在反诉中请求判令：1.先新公司支付合同约定服务费5万元；2.先新公司支付违约金3万元；3.先新公司承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年5月金雕公司与先新公司签订涉案合同，合同约定金雕公司将已开发的“O2O全渠道云商”系统交付先新公司使用并提供相应服务，合同第四条第一款约定系统联合运营服务费15万元，合同生效2日内支付10万元，系统搭建验收完成上线运营后支付5万元。签订合同后先新公司支付10万元，金雕公司将合同约定的相关系统全部交付给先新公司，已协助其上线。但因先新公司自身原因未确定经营方向、无法完成货品销售拒绝确认验收，金雕公司多次要求支付尾款，其以业务未开始为由拒绝支付。本案实为计算机软件著作权许可使用合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，先新公司应支付拖欠服务费并承担违约责任。请法院查清事实，维护金雕公司的合法权益。先新公司在反诉中辩称，1.根据合同第四条第一款约定，系统搭建验收完成上线试运营后才支付第二期款项，先新公司认为尚未达到付款条件。2.金雕公司人员变动并未通知先新公司，属于违约在先，故违约金不应由先新公司承担。当事人围绕本诉和反诉的诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、关于合同的签订及内容甲方（先新公司）与乙方（金雕公司）经过友好平等协商，就乙方为甲方提供（以下提供系统功能已经开发完成，可以正常应用）：“O2O全渠道云商”系统及服务，包括：二维码手机商城子系统、自动分单子系统、经销商手机订货系统、O2O促销子系统、O2O电子会员子系统、手机销售激励子系统、病毒营销子系统、手机微商城子系统、网络分销子系统、手机APP商城子系统、PC商城子系统、触屏商城子系统、防伪溯源子系统、O2O积分兑换子系统、跨境电商子系统、门店收银子系统、物流仓储子系统。服务达成如下条款，供双方共同遵守。一、双方的权利和义务（一）甲方的权利和义务:1.在合同生效第一年内使用乙方的“O2O全渠道云商”系统及服务时，甲方必须保证在甲方公司可控制范围内乙方软件或系统的著作权、专利、商标、名称标记权、发明等知识产权为乙方所拥有。3.甲方使用乙方“O2O全渠道云商”系统及服务只能自用，若因此导致的消费纠纷及法律后果均由甲方承担；因此给乙方造成的损失包括但不限于直接损失、间接损失、相关的调查费用、相关的诉讼费用以及公证费用应予赔偿。（二）乙方的权利和义务:5.联合运营期间，乙方有责任保证甲方在使用乙方系统的过程所产生数据的安全性及保密性，提供灾难性数据备份方案及相应措施，同时系统所产生数据的所有权归甲方。二、“O2O全渠道云商”系统组成：16.跨境电商子系统实现“O2O全渠道云商”系统与各大海关系统的对接，并能实现订单拆分单和订单分仓功能。同时具备各类跨境商品税率计算，并且应用于PC商城、移动商城及APP商城。三、“O2O全渠道云商”服务组成:6.“O2O全渠道云商”系统运营服务：（4）乙方将在甲方项目上做固定项目负责人投入，项目执行人黄盈科，项目监管人刘衍辉。在不离职的前提下，两人的岗位和责任不得随意变动，如果变动要提前两个月通知甲方，甲方有权决定继续合作还是终止合同。在项目投入上至少有四个岗位人员做支持，支持内容包括：技术支持、UI支持、培训支持。四、费用及支付方式:1.系统联合运营服务费总计15万元。合同生效日起，2日内按照乙方提供的付款方式付款，首付款10万元；系统搭建验收完成上线试运营后支付第二期款项5万元。3.服务器空间租赁收费标准：合同有效期日内，乙方不收取甲方服务器空间租赁费用；超出合同有效期后，每年收取服务器空间租赁年费1万元，甲方将乙方应得款项存入乙方账户。五、合同期限1.合同有效期为三年，自2016年3月21日起至2019年3月22日止。2.合同到期，双方无任何异议，则合同自动续约，每次续约时间为一年。八、违约责任:2.任何一方均应按照合同约定履行义务，甲方应按照合同约定支付费用，逾期支付的，应按合同金额每日千分之三支付违约金。3.除本合同约定或法定情形外，在本合同履行期间任何一方不得擅自解除或终止合同，否则违约方应按本合同总金额百分之二十向对方承担违约责任。若一方违约，守约方按本合同约定或法律规定提出解除或终止合同的，违约方亦应按前述规定承担违约责任。合同落款处加盖有两公司的公章，甲方落款处的签订日期为2016年5月6日，乙方落款处的签订日期为2016年3月21日。二、关于合同履行的相关事实2016年5月17日，先新公司的法定代表人梁志炜向金雕公司支付10万元。先新公司在合同签订后，因为涉案软件不符合公司的发展方向，提出解除合同。双方曾就解除合同进行过协商，但未达成解除合同的一致意见。双方后协商同意双方寻找合适的第三方，将先新公司在合同中的权利义务转让给第三方，但一直未有合适的第三方承接上述权利义务。先新公司提供的与金雕公司赖越的聊天记录显示，2017年1月20日，先新公司表示“你好，赖总，我们新先供应链公司的合同系统，如果有客户可以转，请麻烦留意告诉一下。谢谢”。赖越回复“好”。2017年2月4日，先新公司又发出了同样的微信消息，赖越回复“好的”。2018年11月23日先新公司再次联系赖越时，赖越表示他已经换工作了，建议先新公司直接找老板。2018年11月26日，先新公司联系上金雕公司的法定代表人刘杨志表示协商安排退款，刘杨志回复“您使用权可以转让给第三方，但是退款的话，如果我们没有违约的前提下，估计比较难处理。”先新公司就此回复“那还是之前那样，你有客户我们将合同所有权转给他没问题，但希望最近。我也希望友好处理。”刘杨志回复“好的，但这种转让，最好您那边安排，可能会比较合适，我们正常来说，也无法和客户沟通说是客户转让的。”先新公司确认金雕公司提供涉案软件给其使用，双方均确认双方并没有开始合作运营，先新公司也没有申请域名和服务器空间。金雕公司提供的O2O云商平台界面显示，登陆“广州新先供应链管理有限公司”账号可见后台的数据有171条。金雕公司提供的前端展示显示商城页面设计正常，扫描二维码可以进入商城页面，但二级页面无法打开。2016年5月18日先新公司回复的邮件显示“您好，app图标，电话界面哪些有设计图片吗？”。2016年5月26日先新公司回复的邮件显示，“您们好：产品分类，和产品清单（详情单页参考网址链接，把里边店铺和快递信息去掉，请保留产品介绍部分）请安排做PC端和移动端详情页了。谢谢”。合同有效期内，合同约定的项目人员黄盈科、刘衍辉以及赖越均已不在金雕公司工作，金雕公司认为先新公司已经提出了不再继续项目合作，故并未通知先新公司。先新公司认为上述人员离职并未及时通知，导致合同无法继续履行，根据双方合同第三条第六款第四项的约定及合同法第九十四条第二项的规定，主张解除合同。金雕公司主张涉案软件已经交付上线，故主张先新公司支付二期款5万元。先新公司认为金雕公司提供的平台是公用的，只需要输入公司名称更改一些信息就可以展示，系统真正的上线运行需要ICP备案及银行、海关的对接，这些对接均未进行，故第二期付款条件未成就。关于合同性质，金雕公司认为本合同并非计算机软件开发合同，而是计算机软件著作权许可使用合同，理由如下：1.合同明确写明金雕公司为先新公司提供的如下系统已经开发完成，系统包括“O2O全渠道云商”及各项子系统，大部分软件在合同签订之前已经开发完成取得著作权登记证书。2.合同明确表明系统产生的数据归先新公司，知识产权归金雕公司。3.合同第三条明确规定系统只能自用。4.合同第五条合同有效期的规定是对著作权使用期限的规定。先新公司亦认为本合同为计算机软件著作权许可使用合同，但表示双方签订合同时有使用和开发软件的目的。另查明，金雕公司于2019年2月15日收到起诉状及证据材料副本。以上事实有双方提交的证据及本院庭审笔录附卷为证。本院认为，结合合同的相关条款、双方当事人的陈述以及合同履行初期双方的电子邮件沟通情况可知，涉案软件实际是在金雕公司提供的基本软件的框架下进行调整和订制，属于计算机软件开发合同。先新公司与金雕公司签订的合同是双方真实意思表示，且未违反我国法律和行政法规的效力性强制性规定，上述合同合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据庭审查明的事实及双方诉辩意见，本案的争议焦点如下：一、双方的合同能否解除；二、先新公司要求金雕公司退还合同款7万元及双倍返还定金共6万元能否得到支持；三、金雕公司要求先新公司支付5万元合同款能否得到支持；四、金雕公司要求先新公司支付3万元违约金能否得到支持。一、关于双方的合同能否解除的问题双方当事人并未就解除合同达成一致，故本案合同并未协商解除。至于本案合同是否符合约定解除或法定解除的条件，还需要根据合同条款和履行情况综合判断。合同第三条第六款第四项明确约定，黄盈科、刘衍辉在不离职的情况下，两人岗位不得随意变动，如果变动要提前两个月通知先新公司，先新公司有权决定继续合作还是终止合同。后黄盈科、刘衍辉二人均不在金雕公司工作，但金雕公司并未通知先新公司。在金雕公司人员变动未履行通知义务情况发生时，先新公司有权依据该条之规定选择是继续履行该合同还是行使单方解除权解除合同。结合双方的聊天记录可知，先新公司在2017年1月20日知晓二人离职的情况下，与接手该项目事宜的金雕公司员工赖越商谈将合同权利义务转让给第三方的问题。先新公司公开表示转让意向意味着项目不再继续开展，其虽未发出解除合同的通知，但该转让合意实际具备不再继续履行合同的意思表示,金雕公司亦认可合同不再履行。从双方其后的履行行为来看，在先新公司表示转让合同之后，金雕公司并无证据显示此后双方还有进一步推进涉案软件的开发工作。在2018年1月20日达成合同权利义务转让合意后，涉案软件的开发陷入停滞，后赖越离职，金雕公司一直没有人员与先新公司联系沟通，金雕公司亦认为先新公司提出不再继续项目合作，故而人员变动没有必要通知先新公司。2018年11月26日，在知晓赖越离职后，先新公司与金雕公司法定代表人协商退款无果，于2019年1月10日到本院起诉要求解除合同，亦属于在合理期限内行使合同约定的单方解除权。解除合同的通知达到金雕公司后双方的合同解除。金雕公司于2019年2月15日收到起诉状及证据材料副本，双方的合同于2019年2月15日解除。故本院对先新公司诉请解除双方合同的主张予以支持。二、关于先新公司要求金雕公司退还合同款7万元及双倍返还定金共6万元能否得到支持的问题如上所述，双方合同已经解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案为计算机软件开发合同，由于合同本身的特殊性，显然无法适用“恢复原状”的处理方式，只能根据双方当事人的损失情况、违约过错程度以及合同的履行情况，公平合理地决定双方应当承担的责任。本案合同不能履行的重要原因系先新公司自身业务的调整使得涉案软件没有开发的必要，金雕公司人员变动亦未及时通知先新公司导致合同一直处于不确定状态，金雕公司也存在一定程度的过错，再考虑到金雕公司在合同签订初期开展了一定的开发工作，综合上述因素，本院酌定由金雕公司向先新公司返还4万元开发款。关于是否要双倍返还定金的问题，因双方签订的合同并未约定定金条款，金雕公司亦不认可双方存在定金条款的约定，先新公司支付的10万元均属于合同款，不具有定金性质，其主张其中3万元属于定金缺乏合同及事实依据，要求双倍返还定金6万元的主张本院不予支持。三、关于金雕公司要求先新公司支付5万元合同款能否得到支持的问题合同约定第二期款项5万元的付款条件是在系统搭建验收完成上线试运营后。双方均确认双方没有合作运营涉案软件，在先新公司没有申请域名和服务器空间，没有打通海关接口和银行接口的情况下，涉案软件显然是无法上线运行的。当庭扫描商城二维码亦不能打开商城二级页面。金雕公司并未提供证据证明涉案软件已经上线试运营，故此时第二期款项约定的付款条件并未成就，金雕公司主张先新公司支付第二期款项5万元的主张不能成立，本院不予支持。至于金雕公司所称先新公司拒不验收，因金雕公司并未提交相关证据证明，本院不予采信。四、关于金雕公司要求先新公司支付3万元违约金能否得到支持的问题金雕公司主张先新公司逾期未支付第二期5万元开发款，认为其构成违约，应当按照合同第八条第二款的规定，按合同金额的千分之三每日支付违约金，考虑到先新公司违约时间过长，综合第八条第三款根本违约和解除合同情况下按合同总金额20%计算违约金的约定，按照较低的金额主张3万元违约金。如上所述，因合同约定的第二期付款条件并未成就，先新公司未付款不构成违约，金雕公司据此主张违约金缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，先新公司的部分诉讼请求于法有据，本院予以支持。金雕公司的反诉请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、广州先新能源科技有限公司与金雕创意科技（广州）有限公司签订的《跨境O2O全渠道云商系统开发及服务合同》于2019年2月15日解除；二、金雕创意科技（广州）有限公司于本判决生效之日起十日内返还广州先新能源科技有限公司开发款40000元；三、驳回广州先新能源科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回金雕创意科技（广州）有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费2963.7元，由广州先新能源科技有限公司负担2053.7元，由金雕创意科技（广州）有限公司负担910元。反诉受理费900元，由金雕创意科技（广州）有限公司负担（本诉受理费已由广州先新能源科技有限公司预交，其同意金雕创意科技（广州）有限公司应负担部分在本判决生效之日起十日内向其迳付）。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审 判 长  谭海华人民陪审员  徐燕琼人民陪审员  曲敏华二〇一九年九月二十九日法官助理曾维亮法官助理张嘉惠书记员盛燕冰