四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川10民终742号 上诉人（原审被告）：四川世纪三隆科技有限公司，住所地：四川省隆昌市金鹅镇云峰路**。 法定代表人：文明，执行董事。 委托诉讼代理人：黄贵平，四川省隆昌市金鹅法律服务所法律工作者（一般授权）。 被上诉人（原审原告）：郑常明，男，1967年7月15日出生，汉族，住四川省隆昌市。 委托诉讼代理人：郭维宇，北京天驰君泰（重庆）律师事务所律师（特别授权）。 上诉人四川世纪三隆科技有限公司（以下简称“三隆公司”）因与被上诉人郑常明劳动争议纠纷一案，不服四川省隆昌市人民法院（2019）川1028民初1435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三隆公司的委托诉讼代理人黄贵平、被上诉人郑常明的委托诉讼代理人郭维宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人三隆公司上诉请求：1.撤销四川省隆昌市人民法院（2019）川1028民初1435号民事判决，改判上诉人不承担责任；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.上诉人与被上诉人之间名为聘用，实为合作，且双方已于2018年3月终止了合作关系，已进行了结算；2.四川省隆昌市劳动人事争议仲裁委员会隆劳人仲案（2019）18号仲裁裁决书认定事实清楚，处理准确，理应维持；3.四川省隆昌市人民法院适用法律错误。 被上诉人郑常明辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。 被上诉人郑常明向一审法院起诉请求：1.判决被告支付拖欠原告2018年1月至2月期间的工资16000元（8000元×2个月=16000元）；2.判决被告支付原告的销售提成工资22878元；3.判决被告支付原告2017年4月1日至2019年2月28日期间解除劳动合同经济补偿金16000元。 一审法院认定事实：2017年4月1日，原告郑常明与被告三隆公司签订聘用协议：郑常明的工作岗位为三隆公司销售部总经理，聘用期限为2017年4月1日-2022年3月31日，聘用期间的待遇，每月基本工资为8000元（含五险一金），另加三隆公司及云南峨山志远玻璃有限公司发往贵州乳白料销售按全厂货款回笼总金额1%提成。合同双方还对解除聘用协议的情形进行了约定。2018年3月12日，被告三隆公司与原告郑常明签订了关于郑常明在云南峨山志远玻璃有限公司、三隆公司任销售总经理期间工资待遇及货款回收相关问题的纪要，主要内容为：2017年至2018年元月8日，郑常明的提成工资为311554元，被告三隆公司和郑常明双方不存在异议，2018年双方重新签订协议。2019年2月22日，原告以被告三隆公司未按时支付其工资向被告邮寄送达解除劳动关系通知书，被告于2019年2月28日收到了该通知书。2019年2月21日，原告向隆昌市仲裁委员会申请仲裁。 另查明，卢远志系被告三隆公司的唯一持股人，系云南峨山志远玻璃有限公司90%持股人，另一持股人彭文琼系其妻，持股10%。2018年2月23日，被告三隆公司向原告出具对账明细，贵州猛酱2018年1-2月共计付款为2287800元，公司视为已收货款。 一审法院认为：原告郑常明与被告三隆公司于2017年4月1日签订聘用协议，原告郑常明被聘用为被告三隆公司销售部总经理，聘用期限为2017年4月1日至2022年3月31日，劳动报酬为月基本工资8000元加三隆公司及云南峨山志远玻璃有限公司发往贵州乳白料销售按全厂货款回笼总金额1%的提成等内容。该聘用协议的主要内容均符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的签订劳动合同的基本要素，故该“聘用协议”应视为双方签订的“劳动用工合同”。因此，被告三隆公司主张双方形成的是合作关系，并非劳动关系的观点与事实和法律不符，故其辩称主张不能成立，不予采纳。 关于双方的劳动合同关系何时解除的问题，原告与被告三隆公司签订的劳动期限至2022年3月31日，按照双方的合同约定以及《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，用人单位和劳动者双方可以协商解除劳动合同，尽管双方于2018年3月12日形成的纪要中阐明“2018年公司和郑常明重新签订合作协议，2017年郑常明客户还是归属郑常明管理，用于约束双方行为。”但被告三隆公司并未举证其与郑常明重新签订了劳动合同，也未提供其与郑常明达成协议解除了劳动合同的证据，或者书面明确并通知郑常明与其解除劳动合同，因此，不能以该纪要视为解除双方劳动关系的依据，因而被告三隆公司主张原告郑常明申请仲裁超过仲裁时效，无事实依据，不予采纳。原、被告双方解除劳动合同的时间，应当以2019年2月21日原告郑常明向隆昌市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求与被告公司解除劳动合同的时间为双方解除劳动合同时间。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”，本案原告主张被告三隆公司拖欠其2018年1-2月的劳动报酬（基本工资16000元及提成工资22878元）未支付，对此，被告三隆公司未向法庭提供证据证明其按时足额支付了原告的工资，被告三隆公司应当承担举证不能的法律后果，原告请求被告三隆公司支付劳动报酬，并以此为由提出与被告解除劳动关系，其证据充分，且于法有据，予以支持。 关于经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，被告三隆公司应当向原告支付经济补偿金，原告请求被告三隆公司支付两个月的经济补偿金16000元，予以照准。 综上所述，原告郑常明与被告三隆公司劳动关系成立，被告三隆公司应当按照双方签订的协议和法律规定按时足额支付原告郑常明的劳动报酬，其未支付原告郑常明工资的行为引起本案劳动争议，应当向原告郑常明支付经济补偿金。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出判决：被告四川世纪三隆科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告郑常明支付劳动报酬38878元（基本工资16000元+提成工资22878元），经济补偿金16000元。 经二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人三隆公司是否应当向被上诉人郑常明支付劳动报酬38878元（基本工资16000元+提成工资22878元），经济补偿金16000元。2017年4月1日，上诉人三隆公司与被上诉人郑常明签订聘用协议，该聘用协议的主要内容符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的签订劳动合同的基本要素，应视为双方签订的“劳动用工合同”，故双方形成劳动关系。同时，上诉人三隆公司与被上诉人郑常明签订的劳动期限至2022年3月31日，按照双方的合同约定以及《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，用人单位与劳动者可以协商解除劳动合同，尽管双方于2018年3月12日形成的纪要中阐明“2018年公司和郑常明重新签订合作协议”，但上诉人三隆公司并未举证证明其与被上诉人郑常明重新签订劳动合同或已解除劳动合同，不能以该纪要视为解除双方劳动关系的依据，因此，上诉人、被上诉人双方解除劳动合同的时间，应当以2019年2月21日被上诉人郑常明向隆昌市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求与上诉人三隆公司解除劳动合同的时间为双方解除劳动合同时间。 关于是否支付劳动报酬38878元（基本工资16000元+提成工资22878元）的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”的规定，本案被上诉人主张上诉人三隆公司拖欠其2018年1-2月的劳动报酬（基本工资16000元及提成工资22878元）未支付，对此，上诉人三隆公司未向法庭提供证据证明其按时足额支付了被上诉人的劳动报酬，应当承担举证不能的法律后果，被上诉人请求上诉人三隆公司支付劳动报酬，并以此为由提出与上诉人三隆公司解除劳动关系，应予以支持。 关于是否支付经济补偿金16000元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……”的规定，上诉人三隆公司应当向被上诉人郑常明支付两个月的经济补偿金16000元。 综上所述，上诉人三隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人四川世纪三隆科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 夏 宇 审判员 马晋川 审判员 娄伟光 二〇一九年九月三日 书记员 严 靖