湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终7878号上诉人（原审被告）：长沙人民广播电台交通广播，住所地湖南省长沙市雨花区。法定代表人：谢妍，总监。委托诉讼代理人：刘汉宝，湖南联合创业律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅勇，湖南联合创业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潇湘晨报社，住所地湖南省长沙市韶山路**潇湘晨报大厦。法定代表人：龚曙光，社长。委托诉讼代理人：罗淇予，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨超慧，湖南金州律师事务所律师。原审第三人：湖南中南国际会展有限公司，住，住所地湖南省长沙市天心区韶山南路**潇湘晨报综合楼**/div>法定代表人：陈昕，董事长。委托诉讼代理人：袁小露，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：费思易，湖南金州律师事务所律师。上诉人长沙人民广播电台交通广播（以下简称长沙广播电台）因与被上诉人潇湘晨报社及原审第三人湖南中南国际会展有限公司（以下简称中南公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初8183号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。长沙广播电台上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判并驳回潇湘晨报社的全部诉讼请求；2、由潇湘晨报社承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：1、本案三方当事人关于共同持有“长沙橘洲音乐节”品牌的约定没有法律约束力，一审法院支持潇湘晨报社之诉讼请求没有法律依据。“长沙橘洲音乐节”系长沙广播电视集团向长沙市政府请示后发起设立，是长沙市一张文化名片，本案三方当事人自行约定共同持有该品牌与不得单独举办，自然不具有法律约束力，前述约定擅自处分了第三方的民事权益甚至是公共利益；2、2016年“长沙橘洲音乐节”经营状况亏损，不存在分配利润的事实基础。一审法院支持潇湘晨报社的诉讼请求，违背了“以事实为根据”的民事诉讼基本原则；一审法院判决长沙广播电台向潇湘晨报社支付“违约金”属于法律适用错误。潇湘晨报社辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、本案三方当事人共同签订的《合作协议》内容真实合法有效，对三方均具有约束力。2、长沙广播电台违反合同约定单独举办橘洲音乐节已构成违约，应当承担违约责任，具体经营状况不影响其责任承担。中南公司述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、合同是三方真实意思表示，没有合同法第52条规定的情形，因此合同条款合法有效，应当被遵守。2、一审法院判决支付违约金适用法律正确。3、中南公司从没有表示亏损就不举办，而且一直强调按照合同共同举办，共负盈亏。潇湘晨报社向一审法院起诉请求：1、判令长沙广播电台承担相应违约责任，向潇湘晨报社支付2016年的运营收益损失320244元；2、判令长沙广播电台支付该案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2009年，长沙市广播电视局与橘子洲开发建设指挥部、长沙市岳麓山风景名胜区管理局共同向长沙市人民政府提出《关于举办“2009长沙橘洲音乐节”的请示》，发起举办“长沙橘洲音乐节”，获得长沙市政府批准，纳入建国60周年系列活动安排。2010年8月27日，潇湘晨报社（甲方）与长沙广播电台（乙方）以及中南公司（丙方）三方共同签订《合作协议》，约定：1、合作基础。乙方打造了“长沙橘洲音乐节”品牌，具备“长沙橘洲音乐节”所有项目运营的决策、决定权利，且乙方具备独立法人资格；三方同意“长沙橘洲音乐节”是由三方共同运营的项目，本合同履行期间及本合同终止或期满后，“长沙橘洲音乐节”由三方共同持有，均不得单独使用“长沙橘洲音乐节”品牌。2、合作年限。自2010年8月27日到2016年8月27日，为期六年；2016年合作期满前，三方需进行唯一、排他性续约，为期五年，本合同效力将自行延长五年。3、合作内容。2010年“长沙橘洲音乐节”由乙方独立执行运营，由乙方承担安全责任的风险及后果、以及盈亏等责任，甲方丙方不承担任何责任；甲乙丙以参股方式自2011年1月1日起组建“长沙橘洲音乐节”项目运营团队，共同出资，其中甲方出资40%，乙方出资45%，丙方出资15%，三方在支付各项运营成本后，分享利润，分担亏损。三方共同确认，各自应承担的出资股本金应于签订本协议后的10个工作日内，分别付至丙方的公司账户，该账户由三方共管；根据项目运营团队的请求，三方各自投入自身最大的媒介宣传资源和社会资源，共同做好音乐节包含宣传在内的一切运营事宜；三方不得对外泄露本协议合作内容；三方同意，本协议约定的合作期间及续约合作期间均到期终止，三方均具备相互优先续约权。4、违约责任。除地震等不可抗力因素外，本协议必须如约履行，任何一方不得擅自中止、拖延、终止本协议合作内容的履行，否则，由此造成的一切损失由违约方承担。《合作协议》签订后，长沙广播电台按照协议在潇湘晨报社及中南公司的宣传等协助下，单独举办了2010年“长沙橘洲音乐节”。2011至2014年，潇湘晨报社、长沙广播电台及中南公司共同举办了“长沙橘洲音乐节”，每年赢利，三方按照出资比例分配利润，其中，潇湘晨报社所分得利润共计1280976.65元，平均每年赢利320244.16元。2015年中断举办。2016年3月2日，长沙广播电台发函邀请长沙市旅游局、长沙市会展行业办公室与其共同作为2016年橘洲音乐节的主办单位，该两单位同意主办，长沙广播电台承办。该音乐节以“橘洲音乐节”的名义进行，使用“橘洲音乐节”“八年橘洲”等宣传词语作宣传推广及招商运营。2016年5月21日、22日，音乐节在长沙洋湖湿地公园举办。2016年6月12日，中南公司委托律师向长沙广播电台发出（2016）金律函字第917号律师函，提出立即停止侵权行为，不得以“橘洲音乐节”这一知名品牌单独进行任何招商宣传活动等多项要求。潇湘晨报社认为长沙广播电台未经允许，单独使用“橘洲音乐节”名称举办2016年音乐节，且进行宣传推广及招商运营，其行为严重违反三方签署的《合作协议》约定，诉至该院。另查明，长沙广播电台提交的“湖南笛扬联合会计师事务所司法鉴定意见书”系在与该案相关联的（2016）湘0111民初5521号案件审查中，经长沙广播电台申请，法院委托湖南笛扬联合会计师事务所对长沙广播电台承办2016年橘洲音乐节所产生的财务盈亏情况进行的审计鉴定，该事务所于2017年11月1日出具了《司法鉴定意见书》，其中鉴定过程载明：没有提供长沙人民广播电台交通音乐广播的收入汇总结算原始单据，鉴定人员通过实地征询也没有获取收入汇总结算的相关原始单据，鉴定机构对所有收入是否全部入账不能发表意见。鉴定意见为：2016年“长沙橘洲音乐节”可以确认的收入为2641453.57元（其中门票收入1141201.57元，招商收入1500252元），可以确认的支出为4037285.8元，可以确认的亏损为1395832.23元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。潇湘晨报社、长沙广播电台与中南公司三方签订的《合作协议》系合法民事主体的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定或损害社会公共利益，合法有效。不论《合作协议》中关于“‘长沙橘洲音乐节’由三方共同持有”的约定内容其外部约束力如何概定，但对协议三方具有内部约束力，协议三方应当本着诚实信用原则共同遵守。但在协议约定期限内，长沙广播电台撇开另外两个合作方，单独策划，并于2016年5月21日—22日自行举办2016年“橘洲音乐节”，显然未履行约定，属于违约。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。潇湘晨报社要求长沙广播电台承担违约责任的诉讼请求，该院应予支持。长沙广播电台关于“长沙橘洲音乐节”品牌系长沙市广播电视局（集团）发起并经长沙市人民政府批示、且在该案三方当事人合作之前就已经创立的意见与长沙广播电台是否违反《合作协议》约定无关；长沙广播电台关于“长沙橘洲音乐节”系带有浓厚地域特色的长沙文化品牌，未经政府部门或者其他相关主体书面同意，该案三方当事人无权就‘长沙橘洲音乐节’品牌使用作出任何限制的意见，以及关于其自身系获得授权的2016年“长沙橘洲音乐节”活动承办单位，在该案中不存在任何违约行为的意见，与《合作协议》约定不符，该院不予采纳。长沙广播电台关于潇湘晨报社与中南公司未实际参与2016年“长沙橘洲音乐节”筹备与举办活动也未实际投入启动资金，且2016年“长沙橘洲音乐节”严重亏损，潇湘晨报社无权要求长沙广播电台支付2016年橘洲音乐节的运营收益的意见，该院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成的损失应当赔偿，这不以违约方实际盈利为条件，故该项意见不予采纳。关于违约责任赔偿金数额问题。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。该案中，《合作协议》中没有对违约责任的赔偿数额作约定，潇湘晨报社没有证明因长沙广播电台违约所遭受的实际损失额，提出以2011年至2014年三方共同举办“长沙橘洲音乐节”4年的年平均盈利的45%（潇湘晨报社出资比例）计算的主张，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，该院予以支持。长沙广播电台辩称2016年举办“橘洲音乐节”出现了亏损，并提供湖南笛扬联合会计师事务所的鉴定意见，确认亏损为1395832.23元。但该鉴定意见载明，因长沙广播电台未提交收入的原始单据，故对所有收入是否全部入账不能发表意见。因此，该鉴定意见并未明确长沙广播电台违约举办2016年音乐会的全部实际收入，不能作为定案依据，该院不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下：长沙人民广播电台交通广播于判决生效之日起7日内支付给潇湘晨报社违约金320244元。如果未按判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费6104元，由长沙人民广播电台交通广播负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案双方诉争的焦点问题为：1、关于“长沙橘洲音乐节”品牌性质及三方《合作协议》对内约束力的问题；2、一审法院判决长沙广播电台承担的违约责任数额是否有依据。关于第1个焦点问题，“长沙橘洲音乐节”由长沙市广播电视局与橘子洲开发建设指挥部、长沙市岳麓山风景名胜区管理局共同向长沙市人民政府请求同意举办后，经长沙广播电台、中南公司及潇湘晨报社三方共同努力打造的品牌，虽该品牌不享有排他性的权利，但就该品牌三方签订的《合作协议》对三方均具有约束力，“不得单方使用”是三方应履行的合同义务。长沙广播电台认为协议处分了第三方的民事权益并无证据证实。关于第2个焦点问题，在三方合作期内，长沙广播电台单独举办2016年“长沙橘洲音乐节”，属于违约行为，应承担违约责任。长沙广播电台在关联案件中提交的《司法鉴定意见书》明确载明：没有提供长沙广播电台收入汇总结算原始单据，鉴定人员通过实地征询也没有获取收入汇总结算的相关原始单据，故鉴定机构对所有收入是否全部入账不能发表意见。一审法院认为上述鉴定意见不能作为认定事实的依据是正确的。而潇湘晨报社以2011年至2014年三方共同举办期间的平均赢利主张违约损失是合理的，一审法院判决长沙广播电台承担的违约责任数额是有依据的。综上所述，长沙广播电台的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6104元，由上诉人长沙人民广播电台交通广播负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  李建新审判员  邓 安二〇一九年九月二十六日书记员  焦傲雷附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。