湖南省娄底市娄星区人民法院民 事 判 决 书（2017）湘1302民初4400号原告肖勇志，男，汉族，1970年12月19日出生，户籍所在地：娄底市娄星区。委托代理人姚继鹏，湖南人和人（娄底）律师事务所律师。委托代理人王乐，湖南人和人（娄底）律师事务所律师。被告娄底市鸿星房地产开发有限公司，所在地：娄底市娄星区路。法定代表人付鸿飞，该公司执行董事。委托代理人刘俊生，湖南晨辉律师事务所律师。委托代理人张菊华，湖南晨辉律师事务所律师。被告娄底工程建设有限公司，所在地：娄底市氐星路。法定代表人张爱慧，该公司董事长。委托代理人谷雄伟，湖南民声律师事务所律师。委托代理人颜文辉，湖南民声律师事务所律师。原告肖勇志与被告娄底市鸿星房地产开发有限公司（以下简称鸿星公司）、娄底工程建设有限公司（以下简称工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告肖勇志的委托代理人姚继鹏、王乐，被告鸿星公司的委托代理人刘俊生、张菊华，被告工程公司的委托代理人颜文辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖勇志请求判令：1、两被告向原告支付“鸿星新天地1＃栋”剩余工程款800万元及相关利息损失、违约金；2、两被告支付原告履约保证金的利息124.6万元；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年，原告以被告工程公司名义承建了被告“鸿星新天地1＃栋”项目，原告依约交纳履约保证金800万元，2015年项目完工并经验收合格，工程总造价为58,603,216.65元，但被告一直未将履约保证金利息计剩余工程款支付到位。被告鸿星公司答辩要点：1、根据鉴定结论，“鸿星新天地1＃栋”总工程款为4200余万元，被告鸿星公司已支付4,100余万元，已达97%，除去质保金，原告要求支付800万元剩余工程款没有事实依据；2、被告已经将履约保证金全部返还。请求驳回原告的全部诉讼请求。被告工程公司答辩要点：1、被告工程公司收到被告鸿星公司工程款39,154,293.33元，扣除税费等其余36,643,574.73元，已全部支付给原告肖勇志；2、被告鸿星公司没有按照约定办理竣工结算手续，应当由被告鸿星公司承担责任。请求驳回原告肖勇志对被告工程公司的诉讼请求。经审理查明，2013年10月23日，被告鸿星公司与被告工程公司签订《鸿星·新天地施工合同》，约定由被告工程公司（甲方）承包被告鸿星公司（乙方）鸿星·新天地项目的施工，合同对工程承包范围、工期、质量标准、价款、付款方式、履约保证以及违约责任等进行约定。合同约定总工期为510天，合同第一部分第六条规定，在全部工程完成验收合格后，支付工程款至90%，工程结算对审完毕，双方签字确认审计结果后付至工程造价的95%，余下5%作为质保金；第七条规定，乙方在合同签订三天内向乙方交纳履约保证金1,000万元，地下室完工后返还50%（不计息部分），主体竣工验收后返还50%，其中500万元不计取利息（到账三个月后如未开工，超过三个月起直至开工之日止按1.5分计取月利息），余下500万元到账三个月后至返还之日按1.5分计取月利息（如乙方未按合同约定返还日完工超过部分不计利息）；合同第二部分第三十四条规定，保修期限为基础和主体工程为本工程设计使用年限，屋面、卫生间和外墙等有防水要求的工程为5年，其余为2年，保修金在保修期届满一年后返还2%，满二年后返还1%，满三年后返还1%，满四年后返还0.5%，满五年后返还0.5%。2014年1月16日，原告肖勇志与被告工程公司签订《内部目标考核责任书》，约定被告工程公司将鸿星·新天地1#栋项目的施工委托给以原告肖勇志为责任人的项目部，由项目部按被告工程公司与被告鸿星公司签订的施工合同履行，合同履行过程中所发生的债权债务、经济纠纷均由原告肖勇志处理并承担责任，项目的营业税由原告肖勇志承担并由被告工程公司代扣代缴，原告肖勇志按结算总价向被告工程公司交纳1.5%目标考核利润。原告肖勇志于2013年5月10日、16日、6月11日共计交纳履约保证金800万元。被告鸿星公司于2014年1月22日至2015年2月16日分8次予以退还。鸿星·新天地1#栋项目于2013年12月1日开工至2015年12月4日竣工。被告鸿星公司共支付给被告工程公司工程款39,164,000元，被告工程公司在扣除税费、利润以及代付款项后支付给原告肖勇志36,643,574.73元。另，被告鸿星公司直接支付原告肖勇志工程款100万元，垫付环保费用27,000元、保险及安监费405,405元、水电费用495,277.17元、其他材料款等14,430元，代原告肖勇志支付娄底市鸿星洗煤有限公司煤款424,964.3元。因双方为工程结算发生争议，原告肖勇志于2017年12月28日向本院提起诉讼，诉讼中，本院要求双方进行对审结算，原告肖勇志于2018年3月25日向被告鸿星公司提交了工程造价为58,603,216.65元的结算书，被告鸿星公司于2019年5月30日出具工程结算书，工程造价为37,881,989.9元，双方不能就结算结论达成一致意见，本院委托湖南世纪龙工程造价咨询有限公司对鸿星·新天地1#栋项目的工程造价进行鉴定，湖南世纪龙工程造价咨询有限公司于2019年7月22日和8月11日作出世纪龙［2019］造鉴字第10号、11号工程造价鉴定意见和补充意见，认定本工程造价为42,815,203.48元，另尚有如下问题：1、筏板砼垫层的问题【已计入本次鉴定金额】：厚度图纸标注为100mm，被告提供的照片资料显示实际施工的厚度是60mm砼，其他为碎石。而施工单位蒋金江讲的施工情况与建方提供的照片资料基本相符，但双方未协商一致，我公司对60mm的砼，按330元/m3计价，工程量为238m3：对40mm的碎石，按170/m3计价，工程量为158m3；2、楼面未做水泥砂浆找平，但在混凝土面原浆打磨的问题【已计入本次鉴定金额】：住宅部分【卫生间除外、共计23031㎡、约12万元】按加浆抹光计取【扣料费】，但因无文字依据和根据现场勘查情况，我公司不能百分之百肯定全部混凝土面是原浆打磨；3、签证过程中的北面基坑加固挡土墙问题【未进入本次鉴定金额】：因无建设方签字认可，且杨能只签认挡土墙施工属实，且复印件文字、数据不全，我公司暂按施工单位计算的金额计算，约16.6万元；4、水电费用的问题【已进入本次鉴定金额】：我公司按法院委托只负责对工程造价进行鉴定，水电费用的扣减为公司之间的财务往来问题，本次鉴定共计算了约46.6万元水电费用，至于如何扣减由法院裁决。5、工期考核问题【未进入本次鉴定金额】：虽然合同有约定，但我公司无法确认工期的延误是谁的责任，故不能计算相关费用，由法院裁决；6、施工单位未按合同P6页5.9条完成甲方另行分包电梯、门、窗、消防、强电、弱电等配套单位的土建修补、维护，配套费的问题【已进入本次鉴定金额】：因无具体文字依据，配套费我公司按合同【3元/㎡】计价，而被告认为施工单位只完成了部分配套工作只同意按【1.5元/㎡】计价，相差48590＊1.5=72,885元。本院认为：第一、关于双方合同的认定问题。被告鸿星公司与被告工程公司签订《鸿星·新天地施工合同》，约定由被告工程公司承包被告鸿星公司鸿星·新天地项目的施工，系双方真实意思的表示，并不违反法律法规的强制性规定，应当认定为有效；原告肖勇志与被告工程公司签订《内部目标考核责任书》，约定被告工程公司将鸿星·新天地1#栋项目的施工交由原告肖勇志施工，名为项目责任，实为分包，由于原告肖勇志不具有施工资质，应当认定为无效，原告肖勇志实为实际施工人，现工程已经竣工验收，其工程价款可按双方合同约定结算，当然，被告工程公司在施工过程中，进行了一定的管理，可适当收取一定的管理费用，可按双方约定的利润比例1.5%确定，因工程施工应当交纳的税费，亦应当由原告肖勇志负担，并由被告工程公司代扣代缴。第二、关于工程造价的认定。原被告双方因为意见不一而没有最后结算，诉讼中，双方当事人一致同意本院委托鉴定机构做出工程造价鉴定，经本院委托，湖南世纪龙工程造价咨询有限公司通过听取当事人意见，现场察看根据双方提供的资料分析计算，作出的工程造价鉴定意见和补充意见，程序合法、结论客观公正，应当予以认定。对于在鉴定过程和庭审质证中双方当事人提出的意见，大部分作出了回应和处理，本院予以认可。对鉴定意见中提出的问题，本院认定如下：1、筏板砼垫层的问题，图纸标注厚度为100mm，被告提供的照片资料显示实际施工的厚度是60mm砼，其他为碎石。而施工方认可施工情况与建方提供的照片资料基本相符，故鉴定机构按60mm砼、40mm碎石计算较为合理，本院予以认定；2、楼面未做水泥砂浆找平，但在混凝土面原浆打磨的问题，因无文字依据，鉴定机构根据现场察看情况，按加浆抹光计取【扣料费】，本院予以认可；3、签证过程中的北面基坑加固挡土墙问题，根据双方在鉴定过程中以及庭审中的陈述，建设方认可施工方进行了施工，现双方均不能提交图纸、签证等依据，本院按照施工方计算的价款16.6万元认定；4、水电费用的问题，施工方在施工过程中所产生的水电费用，应当由施工方承担，故建设方为工程施工而支付的水电费用应当列抵已支付的工程款；5、施工单位未按合同完成甲方另行分包电梯、门、窗、消防、强电、弱电等配套单位的土建修补、维护，配套费的问题，因建设方未能提交足够的证据证明施工方未完成而另行委托他人施工的证据，本院对建设方只按合同约定的一半计价的要求不予支持。因此，本院认定鸿星·新天地1#栋项目的工程造价为42,981,203.48元。第三、关于已付工程款。被告鸿星公司支付被告工程公司工程款39,164,000元（已开发票），被告工程公司支付原告肖勇志36,643,574.73元，在施工过程中，被告鸿星公司直接支付给原告肖勇志的工程款、支付的水电费、环保费以及代原告肖勇志支付的煤款、其他材料款等共计2,367,076.47元，应当认定为被告鸿星公司已经支付的工程款，因此，本院认定被告鸿星公司已支付工程款41,531,076.47元。尚欠工程款1,450,127.01元。第四、关于管理费与税费。被告鸿星公司向被告工程公司支付的工程款，被告工程公司在扣除利润、税费及代付款后已经支付给原告肖勇志，向被告鸿星公司出具了发票，根据本院上述认定，被告鸿星公司直接支付给原告肖勇志的工程款以及代付代交的费用和欠付的工程款合计3,817,203.48元，被告工程公司可收取1.5%的管理费和4.2%的税金，计217,580.6元，并向被告鸿星公司出具相应的发票。第五、关于质保金（保修金）。被告鸿星公司与被告工程公司的施工合同约定扣除总工程款的5%作为质保金，约定返还期限保修期后满一到五年，其中基础和主体工程的保修期为本工程设计使用年限，而房屋设计合理使用期限至少四十年，故施工合同对保修金返还期限的约定不合实际，本院不予采信，同时，“鸿星新天地1＃栋”项目竣工已近四年，被告鸿星公司所支付的工程款已经超过总工程款的95%，故保修金可不再预留。第六关于履约保证金、工程质量及违约责任。原告肖勇志作为实际施工人，履行被告工程公司与被告鸿星公司的施工合同，享有和承担被告工程公司的权利、义务。原告肖勇志在施工合同签订之前向被告鸿星公司交纳了800万元的履约保证金，被告鸿星公司至2015年2月16日已全部退还，而“鸿星新天地1＃栋”项目延期开工、工期延长，竣工验收后未能及对审时结算，双方均有违反施工合同约定的行为，因此，原告肖勇志要求被告鸿星公司支付履约保证金利息的诉讼请求，本院不予支持，双方的违约责任本院亦不予追究。至于被告鸿星公司提出因工程质量瑕疵所产生的维修费用，因没有提出反诉，本案不予处理，被告鸿星公司可另行依法主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告娄底市鸿星房地产开发有限公司尚欠的鸿星·新天地1#栋项目工程款1,450,127.01元，在本判决生效后十日内支付被告娄底工程建设有限公司217,580.6元、原告肖勇志1,232,546.41元，被告娄底工程建设有限公司出具工程款为3,817,203.48元的发票给被告娄底市鸿星房地产开发有限公司；二、驳回原告肖勇志的其他诉讼请求。案件受理费69,000元，财产保全申请费5,000元，合计74,000元，由原告肖勇志负担54,000元，被告娄底市鸿星房地产开发有限公司负担20,000元，鉴定费312,000元，由原告肖勇志负担120,000元，被告娄底市鸿星房地产开发有限公司负担192,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于娄底市中级人民法院。审 判 长  贺国强人民陪审员  贺德娥人民陪审员  严贵家二〇一九年九月二十五日书 记 员  刘双林附本判决所引用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。