甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2019）甘09民终945号上诉人（原审被告）：瓜州县三联建筑安装有限责任公司，统一社会信用代码91620922710255315H。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：张某。委托诉讼代理人：王某，甘肃河西律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金塔县鑫盛石材经营部，统一社会信用代码92620921MA7455Q18J。经营者：李香红，女，1978年10月3日出生，汉族，甘肃省金塔县人，住甘肃省××县，身份证号×××委托诉讼代理人：李某2，酒泉航天律师事务所律师。原审被告：桑某，甘肃省高台县人，住甘肃省金塔县。委托诉讼代理人：王某，甘肃河西律师事务所律师。上诉人瓜州县三联建筑安装工程有限责任公司（以下简称瓜州建安公司）因与被上诉人金塔县鑫盛石材经营部（以下简称鑫盛经营部）及原审被告桑某建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省金塔县人民法院（2019）甘0921民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瓜州建安公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费由鑫盛经营部负担。事实和理由：1.一审审理程序方面存在的问题。本案第一次开庭时，给了双方当事人充足的时间举证质证，法庭辩论结束调解未果，法院告知择日宣判。2019年3月9日，鑫盛经营部要求重新举证，案件中止审理。此后法院再次通知瓜州建安公司开庭举证。在鑫盛经营部当庭未申请提交新证据的情况下，一审再次开庭举证质证，属于程序瑕疵。2.一审判决认定事实不清，适用法律错误。（1）涉案工程未进行竣工验收，不具备结算条件，双方对工程量未清算。一审期间鑫盛经营部提交了工程量结算单复印件1份以证明工程量为3139.37平方米，该结算单没有瓜州建安公司盖章，也没有单位负责人签字。庭审时瓜州建安公司反复强调没有结算，工程量不明，不认可复印件，一审判决依据复印件认定工程量不当。（2）双方签订的干挂石安装工程合同约定，结算工程款的方式为一半用商品房抵顶，另一半在竣工验收扣除5%质保金后支付。一审判决认定由瓜州建安公司支付工程款579000元违反了合同约定，也没有扣除质保金。（3）根据干挂石安装工程合同的约定，鑫盛经营部延误工期30天构成违约，应承担相应的违约责任。一审庭审中瓜州建安公司提到，即使支付工程款，也应该扣除违约金。一审判决对鑫盛经营部应承担的违约责任未作认定错误。（4）干挂石安装工程合同约定，工程竣工验收合格后瓜州建安公司在应支付的工程款中扣除相应的质保金，但一审判决认定由瓜州建安公司支付全部工程款，未扣除质保金。（5）干挂石安装工程合同约定，鑫盛经营部要求瓜州建安公司支付工程款应先提供相应的税务发票，税率按照瓜州建安公司发票的税率开具。但鑫盛经营部未按约定提供税务发票，瓜州建安公司拒付工程款于法有据。鑫盛经营部辩称，1.关于审理程序问题。一审第一次开庭后鑫盛经营部申请提交证据，中止审理期间因鑫盛经营部提交了证据，一审恢复审理并组织双方进行了质证。一审审理程序不存在瑕疵。2.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。（1）一审期间鑫盛经营部提交了金塔县西域阳光老年服务中心竣工验收备案表、竣工验收报告，足以证明涉案工程经竣工验收合格并交付使用的事实，已具备合同约定的结算条件，事实上双方已对工程量进行了清算。虽然鑫盛经营部提交的是结算单复印件，但因结算单只有1份，原件由瓜州建安公司留存，根据法律规定瓜州建安公司应当向法庭提供原件。（2）合同虽约定50%的款项以西域阳光住宅小区商品房抵顶，但根据合同约定用50%工程款抵顶房屋是有条件和期限的。瓜州建安公司在安装工程竣工验收合格并实际交付后的一年多时间里，拒不支付剩余款项，现提出以房屋抵顶50%的款项，显然是一种拒不支付款项的理由。（3）关于违约金。合同履行过程中，违约方是瓜州建安公司，按照合同第三条约定，瓜州建安公司应当在工程验收合格后将剩余款项全部支付给鑫盛经营部。涉案工程于2018年1月全部验收合格，至2019年1月14日提起诉讼时瓜州建安公司并没有按照合同约定付款，目前尚欠鑫盛经营部工程款59万余元。本案中瓜州建安公司才是违约方。（4）关于质保金。瓜州建安公司认为应当扣除质保金的观点没有依据。合同第三条约定甲方留5%的质保金，从验收移交之日起一年后由甲方支付给乙方。从这一查明的事实看，工程于2018年1月26日验收合格交付使用，从鑫盛经营部起诉的时间计算也超过了一年时间。（5）关于税务发票的问题。双方签订的合同中并没有先提供税务发票，再付款的约定，支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，瓜州建安公司不能以未出具发票而拒付工程款。事实上，鑫盛经营部已向瓜州建安公司出具了79万元的发票，而瓜州建安公司仅支付了20多万元现金。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。桑某述称，一审判决涉及桑某的部分证据充分，判决合理。鑫盛经营部向一审法院起诉请求：1.判令瓜州建安公司、桑某支付工程款668000.56元，承担逾期付款利息50519.23元；2.案件受理费、保全费由瓜州建安公司、桑某负担。一审法院认定事实：2016年12月1日，鑫盛经营部、瓜州建安公司经协商一致签订了《干挂石安装工程合同》。合同约定，由鑫盛经营部为瓜州建安公司建设的位于金塔县中医院东侧西域阳光老年公寓1号、2号、3号商铺外墙干挂石工程进行施工。承包方式为包工包料，工程价款为每平方米360元，工期为2016年12月1日至12月30日完成钢条焊接，2017年3月30日全体完工。工程完工后经相关部门验收合格后办理工程结算。结算时按照安装产品总价50%工程款以西域阳光住宅小区商品房抵顶。其余50%工程款工程安装完毕后经验收合格预留5%作为质保金后，余款以现金支付。如果验收不合格施工方承担5000元违约金，工期内不能按期完工交付使用施工方承担5000元违约金。合同签订后鑫盛经营部按照合同约定履行了全部义务。2017年9月18日，瓜州建安公司按照合同约定用西域阳光住宅小区商品房一套抵顶工程款301172元，同时支付现金250000.64元。抵顶支现总计工程款551172.64元。其余579000.56元至今没有支付。2017年10月27日双方确认工程总面积为3139.37平方米。2018年1月25日工程全部验收合格。一审法院认为，鑫盛经营部与瓜州建安公司签订的《干挂石安装工程合同》，依法成立，合法有效。当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。根据查明的事实，鑫盛经营部已经全面履行了自己的义务。瓜州建安公司应向鑫盛经营部支付剩余工程款，履行合同义务。故鑫盛经营部要求瓜州建安公司支付剩余工程款579000.56元的诉讼请求成立。瓜州建安公司的辩解无法成立。鑫盛经营部要求瓜州建安公司承担逾期付款利息的请求，因合同双方在工程验收后，没有结算。所以不存在逾期付款问题，该请求不予支持。鑫盛经营部要求桑某支付2015年的欠款问题，因和本案非同一法律关系，可另行主张。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决：一、瓜州县三联建筑安装有限责任公司于本判决生效后五日内支付金塔县鑫盛石材经营部工程款579000.56元。二、驳回金塔县鑫盛石材经营部对利息的诉讼请求。案件受理费10982元，简易程序审理减半收取5491元，由瓜州县三联建筑安装有限责任公司承担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审查，一审判决认定的基本事实清楚，本院予以确认。二审另查明，二审期间桑某到庭陈述：“常泽是项目部的工作人员，他量完之后先要给项目经理上报；这个量是对的，工程量我们是承认的。”本院认为，瓜州建安公司将外墙干挂石工程交由鑫盛经营部施工，双方之间形成装饰装修法律关系。二审期间，瓜州建安公司陈述其是总承包单位，施工范围包括主体工程和外墙干挂，整体工程于2017年12月30日经竣工验收后移交发包方使用，截止鑫盛经营部提起诉讼时，已超过1年时间。瓜州建安公司主张鑫盛经营部施工的干挂石工程未进行竣工验收，不具备结算条件的理由，以及应扣留质保金的理由缺乏法律依据，不能成立。鑫盛经营部一审时的诉讼请求为要求瓜州建安公司及桑某支付剩余工程款及相应的利息，瓜州建安公司要求从剩余工程款中扣减鑫盛经营部延期交工违约金的上诉请求，不属于本案的审理范围，不予审查。桑某系瓜州建安公司金塔项目部负责人，常泽系瓜州建安公司金塔项目部工作人员，常泽与鑫盛经营部确认工程量的行为，应当认定为职务行为，常泽、胡俊英签字确认的工程量结算单，对瓜州建安公司及鑫盛经营部均具有约束力，应当作为认定工程价款的依据。干挂石安装工程合同第三条约定，50%的款项以西域阳光商品房抵顶，50%的款项在完成供货安装经工程验收合格后扣留5%质保金，剩余款项从验收移交之日起1年支付。2017年9月18日，瓜州建安公司与鑫盛经营部抵顶商品房1套价款301172元，截止目前双方对其他抵顶房屋的位置、面积及价款未达成一致意见，一审判令瓜州建安公司直接向鑫盛经营部支付剩余工程款，不存在加重瓜州建安公司付款义务的情形，并无不当。鑫盛经营部在领取工程款时，应当依据合同约定向瓜州建安公司出具发票。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，瓜州建安公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9590元，由瓜州县三联建筑安装有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 倩审判员 苏小红审判员 赵建兵 二〇一九年九月二十七日书记员 陈立玲