云南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云民终745号 上诉人（原审原告）：怒江利通房地产开发有限公司。住所地：云南省泸水市六库镇向阳西路东侧。 法定代表人：李治天，该公司总经理。 委托诉讼代理人：柳涛，云南天之泰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：云南滇洱古道生物开发有限公司。住所地：云南省楚雄彝族自治州楚雄市鹿城镇青龙桥鲍家村。 法定代表人：何光平，该公司总经理。 上诉人怒江利通房地产开发有限公司（以下简称“利通公司”）与被上诉人云南滇洱古道生物开发有限公司（以下简称“滇洱公司”）委托代建合同纠纷一案，本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月16日公开开庭审理了本案，上诉人利通公司的法定代表人李治天及其委托诉讼代理人柳涛到庭参加诉讼，被上诉人滇洱公司经本院依法送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。 利通公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。事实和理由为：1.一审判决将本案案由定性为委托代建合同纠纷，属定性不当，应为建设工程合同纠纷；2.利通公司对案涉工程实际进行了施工建设，有权要求滇洱公司支付工程款，一审法院若认为利通公司据以主张工程款的证据不足，可以释明启动鉴定程序，本案中，一审法院草率驳回利通公司的诉讼请求，不利于纠纷解决。 被上诉人滇洱公司未到庭答辩。 利通公司向一审法院起诉请求：1.判令滇洱公司向利通公司支付工程款99389247.46元；2.判令滇洱公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院经审理确认如下法律事实：滇洱公司于2007年4月6日注册成立，法定代表人为何光平。利通公司于2012年5月21日注册成立，经营范围为房地产开发经营，法定代表人李治天。云南利通天水投资集团有限公司（以下简称“利通天水公司”）于2013年5月29日注册成立，于2013年10月21日成为利通公司股东，至2013年12月30日持利通公司94.56%的股权。利通天水公司于2013年11月25日变更法定代表人为代莉，代莉持股83%，至2015年2月28日，代莉持股93%。代莉于2017年6月13日将其持有该公司93%的股权转让给王文杰，王文杰于2018年1月5日将股权转让给尹军；现利通天水公司的法定代表人为尹军。利通天水公司于2017年7月20日将其持有的利通公司94.56%的股权转让给李治天。审理期间，一审法院要求利通公司提交以上股权转让协议及支付股权转让对价凭证，利通公司未予提交。 代莉与何光平系夫妻关系。 2014年5月1日，利通公司与滇洱公司签订了《怒江国际生态大酒店建设工程承包合同》，合同约定：由利通公司承建滇洱公司位于怒江州泸水市的怒江国际风光假日大酒店（以下简称“案涉项目”）加建楼和汤泡楼及酒店整个装饰工程，工程承包范围为：1.案涉项目加建楼和汤泡楼，具体以设计图纸为依据。2.根据甲方确认的设计方提供的设计施工图纸完成案涉项目装饰装修工程（以甲方发布的施工范围为准）包工、包部分材料采购的方式承包。合同工期自2014年5月1日开工，于2016年5月1日竣工，工期共计730天，合同价款为1.6亿元，此合同价为暂估价格。……工程款支付时间，待工程施工进展到全部工程的60%支付总工程量的80%的工程款，过程中不支付工程进度款。合同还对竣工验收、工程质量、工程款的结算、违约责任等其他相关事宜做了具体的约定。 利通公司以已完成《怒江国际生态大酒店建设工程承包合同》约定60%工程量且双方已对完成工程进行了结算为由，向一审法院提出以上诉请，并提交1.其与云南实信工程监理有限公司（以下简称“实信监理公司”）于2012年9月12日签订《建设工程监理合同》，载明双方约定由实信监理公司对利通公司承建案涉项目工程进行监理和提供相关服务，附实信监理公司怒江项目监理部分别于2014年9月5日和2015年8月20日对空调设备、厨房设备、洗衣设备、1-25层铝合金门窗及观光电梯铝合金幕墙项目、1号楼外墙干挂石对项目进行工程量审核并在《工程量审核表》、《专业工程进度款支付申请表》、《工程进度款工程表》上加盖印章。2.利通公司与滇洱公司于2017年3月1日形成的《结算书》，附华城博远工程咨询有限公司（以下简称“博远咨询公司”）作为造价咨询人对工程出具过程结算，载明结算依据完成的项目有酒店加建工程、酒店改造工程、酒店7-25层装修工程、酒店1-4层装修工程、酒店样板房装修工程、电气给排水工程、1-6层暖通工程、弱电工程、通风空调工程、消防工程、1-6层水电工程、1号楼外墙干挂石材、7-25层幕墙及门窗工程、1-6层幕墙及门窗工程、管理费、汤泡楼土建工程，总结算金额为123159327.27元，利通公司认可已经收到滇洱公司支付的工程款23770079.81元。 一审法院认为，关于案由定性的问题。本案案涉的《怒江国际生态大酒店建设工程承包合同》从内容和性质上看，应当属于委托代建合同。委托代建合同，是指建房人获得土地使用权后，委托房地产建设企业代建房屋，并向受托房地产建设企业支付酬金的协议。故本案案由应当定性为委托代建合同纠纷。 关于滇洱公司是否应当向利通公司支付款项及支付多少的问题。双方签订《怒江国际生态大酒店建设工程承包合同》时，建房人滇洱公司的法定代表人为何光平，委托代建企业利通公司94.56%的股权由利通天水公司持有，利通天水公司的法定代表人为代莉，而何光平与代莉系夫妻关系。即建房人滇洱公司与委托代建企业利通公司的实际控股人系夫妻，签订的代建合同主体之间存在关联。 本案中，双方签订的合同履行期间和出具结算期间，委托代建企业利通公司的实际控股人为代莉，代莉虽于2017年6月13日将其持有的利通天水公司93%的股权转让给王文杰，利通天水公司于2017年7月20日将其持有的利通公司94.56%的股权转让给李治天，但均未能提供股权转让支付对价凭据，提供的证据不足以证明利通公司与滇洱公司之间无关联。2.利通公司主张结算款的依据与其提供的证据之间不能形成一一对应。利通公司与滇洱公司形成的结算书涉及的项目有酒店加建工程、酒店改造工程、酒店7-25层装修工程、酒店1-4层装修工程、酒店样板房装修工程、电气给排水工程、1-6层暖通工程、弱电工程、通风空调工程、消防工程、1-6层水电工程、1号楼外墙干挂石材、7-25层幕墙及门窗工程、1-6层幕墙及门窗工程、管理费、汤泡楼土建工程，但利通公司提供的证据材料合同、装修合同、设计合同及零星合同等，利通公司提交的证据证明内容与结算书完成项目不能形成对应，不能记明其完成了《结算书》对应的工程项目，且证据所反映的金额与《结算书》确定的金额之间差异较大，二者间不能形成印证。3.利通公司提供证据证明其于2012年9月12日与实信监理公司签订《建设工程监理合同》，约定由实信监理公司对利通公司承建案涉项目进行监理和提供相关服务，但利通公司与滇洱公司于2014年5月1日才签订的《怒江国际生态大酒店建设工程承包合同》，即利通公司在签订代建合同前就与监理公司签订合同对代建工程进行监理和提供相关服务，与常理不符。故因利通公司与滇洱公司实际控股人有关联，且利通公司主张其已经完成了《结算书》涉及的工程项目的证据不足，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张应及时提供证据。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，利通公司应当承担不利后果，对其诉讼请求依法不予支持。 关于滇洱公司提出的应当由利通公司完善代建手续和支付案涉工程国有土地使用权竞拍款905万元的答辩主张，因滇洱公司未提交相应证据证明应当由利通公司完善待代建手续和承担案涉工程国有土地使用权竞拍款。故对其答辩主张不予支持。 综上所述，利通公司主张案涉工程结算款的证据不足，一审法院依法不予支持，经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告怒江利通房地产开发有限公司的所有诉讼请求。本案案件受理费538746元，由原告怒江利通房地产开发有限公司负担。”，经征询各方当事人对一审法院确认事实的意见，上诉人利通公司对一审认定事实部分无异议。 本案二审期间，利通公司提交了三组证据。 第一组证据：利通公司登记（备案）申请书、利通公司《章程修正案》、利通公司《股权转让协议》、《股权转让完毕证明》、李治天《中国农业银行已销户活期账户细清单》、利通公司《中国工商银行业务回单》各一份，欲证明李治天、刘兰香通过股权转让方式，承接了利通公司的股权，并通过银行转账的方式支付了转让股权的对价900万元。李治天、刘兰香合法取得利通公司股东身份，应享有公司债权，承担公司义务； 第二组证据：怒江滇洱古道大酒店有限公司（以下简称“怒江滇洱公司”）及怒江滇缅旅游文化投资有限公司（以下简称“怒江滇缅公司”）工商登记信息六份，欲证明怒江滇缅公司系被上诉人滇洱公司的全资子公司； 第三组证据：云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院（2018）云33号民初3号民事判决书、云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院（2018）云33执58号执行通知书各一份，欲证明利通公司承建的涉案工程已被第三人申请查封拍卖，案涉工程无法继续履行合同，滇洱公司构成违约，利通公司要求支付工程款的请求合法。 滇洱公司未到庭应诉，未发表质证意见。 对于利通公司提交的第一、二组证据，本院认为，本案系利通公司与滇洱公司因委托代建合同产生的纠纷，并非李志天与利通公司之间的股权转让纠纷，故李治天及刘兰香如何以900万元通过股权转让的方式继受利通公司100%股权与本案处理无关联，对该两组证据本院在本案中不予理涉；对于第三组证据，本院认为系人民法院依法作出的生效裁判文书，故能够证明利通公司承建的涉案工程已被第三人申请查封拍卖，但并不能证明案涉工程无法继续履行合同，滇洱公司构成违约，利通公司要求支付工程款的请求合法。 归纳各方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议的焦点是：滇洱公司应否向利通公司支付工程款项？如应支付，金额如何确定？ 本院经审理查明认为，第一，本案系委托代建合同纠纷，利通公司在本案终结提交的《怒江国际生态大酒店建设工程承包合同》、《工程量审核表》、《专业工程进度款支付申请表》、《工程进度款工程表》等，以及二审期间提交的第三组证据能够证明其与滇洱公司之间存在委托代建合同关系，并且其实际履行了代建行为。 第二，利通公司在本案中要求滇洱公司向其支付工程款99389247.46元的依据是2017年3月1日与滇洱公司形成的《结算书》，但该《结算书》经一、二审审查，存在与结算明细之间，无论是施工项目还是合计金额，均不能形成对应关系，继而不能证明利通公司实际完成了该《结算书》指向的工程价款数额。同时，本院与一审法院一样注意到该《结算书》形成时，利通公司由云南利通天水投资集团有限公司绝对控股，而云南利通天水投资集团有限公司当时的大股东是代莉，代莉与滇洱公司的法定代表人、股东何光平系夫妻，即该《结算书》形成时利通公司与滇洱公司之间存在关联关系。 第三，利通公司提出其于2012年9月12日与实信监理公司签订《建设工程监理合同》，能证实其实际完成了案涉工程的施工并据以主张案涉工程价款，但利通公司作为施工单位与委托方滇洱公司在2014年5月1日方才签订《怒江国际生态大酒店建设工程承包合同》，即利通公司在与滇洱公司签订代建合同之前便与实信监理公司签订监理服务合同，显与常理不符。 由此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条中“谁主张，谁举证”、“举证责任分配及举证不能后果承担”的规定，确认利通公司与滇洱公司之间存在关联关系，并认定利通公司主张其实际完成案涉工程，并主张按照《结算书》请求滇洱公司支付欠付工程款的依据不足，由其承担不利后果，遂驳回对其诉讼请求的意见并无不当，本院予以确认。 综上所述，利通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费538746元，由怒江利通房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 龚 睿 审判员 周惠琼 审判员 刘亚东 二〇一九年九月二十日 书记员 王应娇