广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终5036号上诉人（原审原告）：吴东英，女，汉族，1974年10月19日出生，户籍住址：广东省惠州市惠阳区，委托诉讼代理人：梁运发，广东江畔律师事务所律师。上诉人（原审被告）：惠州市利达手袋制品有限公司（以下简称利达公司）。住所地：惠州市惠阳区永湖镇福岭路**。法定代表人：张辉顶。委托诉讼代理人：刘昭君，广东日升律师事务所律师。上诉人吴东英因与上诉人利达公司劳动争议纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初1054号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴东英及委托诉讼代理人梁运发、上诉人利达公司的委托诉讼代理人刘昭君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴东英上诉请求：1、撤销惠阳区人民法院作出的（2019）粤1303民初1054号民事判决书第二项，改判为被上诉人向上诉人支付2018年10月1日至2018年11月30日工资差额5555元（5000元×2-2200元-2245元）；2、撤销惠阳区人民法院作出的（2019）粤1303民初1054号民事判决书第三项，改判为被上诉人向上诉人支付经济补偿金49560元（4956元×10个月）；3、依法撤销惠阳区人民法院作出的（2019）粤1303民初1054号民事判决书第四项，判令被上诉人向上诉人支付2018年4月1日至2018年11月31日期间未签劳动合同双倍工资40000元。事实与理由：一、被上诉人向上诉人支付2018年10、11月份的工资差额应为5555元，并非一审法院认定的2022.65元。从上诉人的工资银行流水可知，自2018年3月起，上诉人工资调整至5000元，直至2018年10月份，被上诉人在未与上诉人就调薪事宜达成一致的情况下，单方将上诉人的工资调整为最低工资标准；根据相关法律的规定，用人单位无权单方私自调薪。被上诉人单方调薪行为严重损害上诉人的合法权益，故被上诉人仍应按照原工资标准5000元/月支付工资。二、一审法院认定的经济补偿金计算金额有误，关于“离职前十二个月的平均工资”应为4956元/月，并非一审法院认定的4461.72元/月。根据《劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿的支付按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。月工资是按劳动者劳动合同解除或者终止前12个月正常工作期间平均应得工资计算。首先上诉人在被上诉人处工作年限约为十年（2008年9月7日至2018年11月30日）。其次上诉人于2018年12月3日离职，上诉人离职前十二个月（2017年12月至2018年11月）工资分别为4800元、4800元、4873元、5000元、5000元、5000元、5000元、5000元、5000元、5000元、5000元、5000元，其中2018年10月、11月份补足后工资为5000元/月，即上诉人离职前十二个月平均工资数额为4956元/月。根据上述法律及事实，被上诉人应向上诉人支付补偿金的金额为49560元（4956元*10个月）。三、一审法院不支持被上诉人应向上诉人支付2018年4月1日至2018年11月31日期间未签劳动合同二倍工资40000元的诉求属事实认定不清。于2017年3月1日，上诉人与被上诉人签订《劳动合同》，其中规定合同期限按1、期限：从2017年3月1日起至2018年2月30日止。该合同签订生效后，视为对前份合同（2016年3月1日签订，期限为2016年3月1日起至2017年12月30日止）的变更，即前份劳动合同自新劳动合同成立生效起不具有法律效力，上诉人与被上诉人应按新签订的劳动合同履行，故双方劳动合同于2018年3月1日到期。双方劳动合同到期后，被上诉人未与上诉人续签劳动合同直至上诉人离职，故被上诉人应向上诉人支付2018年4月1日至2018年11月31日未签劳动合同二倍工资40000元。综上所述，惠阳区人民法院经审理作出（2019）粤1303民初1054号民事判决书认定事实错误，判决不符合法律的规定，有失公平、公正，为维护上诉人的合法权益，请求判如诉请。利达公司答辩称，我们认为吴东英与公司仍存在劳动关系，一审认定的经双方协商一致，利达公司认同吴东英辞职一事，所认定的事实和适用法律是错误的，根据公司提供的劳动合同及考勤记录显示，吴东英在2018年10月至2018年12月3日仍正常上下班，不存在违法解除劳动合同的情形，在此期间其不满意公司所提出的条件，要求公司给她支付经济补偿金，从这一事实可知公司并没有对其辞职一事表示认同。公司在知道其2018年12月3日之后没有正常上班，因此，上诉人利达公司无须向吴东英支付经济补偿金。上诉人利达公司上诉请求：1、依法撤销一审判决中第一项及第三项的判决内容，改判为上诉人利达公司不需向被上诉人吴东英支付经济补偿金；2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、上诉人与被上诉人仍存在劳动关系，一审法院认定经双方协商一致上诉人认同了被上诉人辞职一事，从而依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、四十六条第二项、第四十七条第一款，判决上诉人应支付被上诉人经济补偿金42386.34元，一审法院作出该事实认定是错误的。首先被上诉人与上诉人自动延续劳动合同；其次根据上诉人所提供的《考勤记录》显示，被上诉人于2018年10月至2018年12月3日仍在上诉人处正常上下班，期间上诉人一直向被上诉人支付工资，不存在解除劳动合同的情形；再次，上诉人在2018年12月3日后得知被上诉人没有继续按时上班，便提醒被上诉人按时到岗工作，按照以上事实，惠阳区劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月25日作出的仲裁裁决书（惠阳劳人仲案字[2018]772号）认定双方并未解除劳动合同是正确的。因此，一审法院认定上诉人与被上诉人于2018年12月1日协商一致解除劳动合同的事实是错误的。二、上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金42386.34元，请二审法院撤销原审判决并依法改判。根据本案事实，因被上诉人与上诉人的劳动合同并未解除，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条来认定涉案双方当事人协商一致解除劳动合同属法律适用错误。退一步来说，即便最终上诉人与被上诉人之间的劳动合同已经解除，那也是被上诉人单方面要求解除劳动合同的结果。相反，被上诉人在未与上诉人协商一致的情况下，既不办理请假手续，也不按时到岗属严重失职，已经违反了上诉人的公司规章制度，亦给上诉人造成了损失。因此，上述情形根本不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条第一款规定的应给予经济补偿金的情形。一审法院在事实认定错误的基础上作出的判决结果必然是错误的、对上诉人不公正的，请二审法院依法查明本案事实、以作出正确的事实认定，并依法改判上诉人不需向被上诉人支付经济补偿金。吴东英答辩称，原一审认定利达公司应当向吴东英支付经济补偿金适用法律正确，应当维持。本案发生原因是因为公司突然要求吴东英离职，并对吴东英离职前2018年10月、11月的工资进行克扣，严重不足额发放导致本案纠纷出现，根据《劳动合同法》第37条等相关规定，公司应当向吴东英支付经济补偿金。吴东英一审诉讼请求：1、依法判决解除原、被告的劳动关系（2008年9月7日－2018年12月4日）；2、依法判决被告向原告补发2018年10月1日至11月30日工资差额5555元（5000元×2－2200元－2245元）；3、依法判决被告向原告支付未依法签订劳动合同、未及时支付劳动报酬及未购买社保的经济补偿金52500元（10×5000元＋2500）（2008年9月7日－2018年11月30日）；4、依法判决被告向原告支付2018年4月1日至2018年11月31日未签劳动合同双倍工资40000元（5000元×8）。一审法院认定事实：原告吴东英于2009年9月入职被告，从2015年5月30日起原告的工资已有4200元，自2016年3月以后为车间管理员，至离职时管理人员级别职务。2018年9月，被告认为单位经济效差且原告不服从管理和妨碍生产为由调整原告的工资为惠州市职工最低工资标准，原告经与被告协商后，在2018年11月底从被告离职时。原告在离职前12个月工资情况：2017年12月份和2018年1月份均为4800元，2018年2月份工资4873元，2018年3月份至2018年9月份工资均为5000元，2018年10月和11月共计6467.65元，在此期间平均工资为4461.72元。原告从入职到离职未缴交社会保险费。一审另查：2016年3月1日，原、被告签订1份《劳动合同》，其中一（1）固定期限：从2016年3月1日起至2017年12月30日止（合同期满前一个月双方对本合同内容无异议，可长期有效延续）。十一、其他。（三）双方约定（内容不得违反法律法规及相关规定，可另加双方签名或盖章的附页）下列用笔书写“因各种原因，本人自动放弃购买社保”，吴东英否认是其书写的。一审法院认为，本案属于民事诉讼，证据规则适用于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》和有关规定。本案争议的第一个焦点问题是原告工作年限，从原告与被告法定代表人、被告厂长电话通话和厂牌以及工资银行流水清单证明，原告在2009年9月已入职被告；关于原告在离职前12个月的平均工资数额，双方均认可有加班费、补贴和绩效奖，且从2015年5月以来的原告的工资情况和离职前的职务反映，原告在离职前12个月的月平均工资为4461.72元；在离职前2个月，被告将原告的工资调整为最低工资标准执行，根据原告加班情况，被告应补回2022.65元给原告。原告不满被告调整工资变相迫其辞职，被告认为公司经营困难需要调整原告工资而原告闹情绪影响生产、只能在辞职时补偿1个月工资。双方对补偿问题产生争执，但对于原告辞职一事，双方达成一致意见。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，被告应给予原告经济补偿金42386.34元（4461.72元×9.5个月）。原告对合同约定“合同期满前一个月双方对本合同内容无异议，可长期有效延续。”无异议，被告也无提出异议，劳动合同可以顺延，故原告提出被告在2018年4月1日至2018年11月31日未签订劳动合同要求被告双倍工资的请求，原审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第三款、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条第一款和《广东省工资支付条例》第二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告吴东英与被告惠州市利达手袋制品有限公司于2018年12月1日解除劳动合同；二、被告惠州市利达手袋制品有限公司在判决发生法律效力之日起10日内支付给原告吴东英的2018年10月1日至2018年11月30日工资差额2022.65元；三、被告惠州市利达手袋制品有限公司在判决发生法律效力之日起10日内支付给原告吴东英经济补偿金42386.34元；四、驳回原告吴东英的其他诉讼请求。本案受理费，予以免交。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。经二审审理查明，原判查明事实基本清楚，本院予以认定。本院认为，本案系劳动争议纠纷。二审案件的争议焦点在于：1、上诉人吴东英2018年10月1日至11月30日被扣发工资数额的认定；2、上诉人利达公司是否应当支付吴东英解除劳动合同的经济补偿金及数额认定；3、吴东英请求未签订劳动合同的二倍工资差额有无依据。本院对此作如下评判：一、关于吴东英2018年10月1日至11月30日被扣发工资数额的认定问题。根据上诉人吴东英提交的银行流水，证实2018年1－9月份利达公司向吴东英发放工资为4800－5000元之间，利达公司庭审中亦承认每月工资于下月发放，故可认定吴东英在11月份离职时收到了10月份和11月份被降低标准发放的工资。利达公司主张以吴东英不服从管理和妨碍生产为由调整吴东英工资按惠州市职工最低工资标准发放，但未提供证据证实吴东英存在不服从管理的情形或降低工资标准的依据，应认定利达公司无故降低吴东英工资标准的行为缺乏依据，故对吴东英主张按照5000元的工资标准，补发2018年10月1日至11月30日的工资差额5555元（5000元×2－2200元－2245元）的上诉请求有理，本院予以支持。原判仅以加班情况认定补发吴东英工资差额2022.65元不当，本院予以纠正。二、关于利达公司是否应当支付吴东英解除劳动合同的经济补偿金及数额认定问题。关于吴东英的入职工作年限，原审依据吴东英提交的厂牌、吴东英与利达公司的法定代表人、厂长通话情况及银行流水清单等证据综合认定吴东英入职时间为2009年9月份正确。吴英东至2018年11月30日离职，工作年限为9年零2个月。因离职前二个月，利达公司无故调低吴东英的工资标准，利达公司认为吴东英不满被调整工资而闹情绪影响生产，只能在辞职时补偿一个月工资，而吴东英称被迫离职，双方仅对经济补偿问题产生争执，故一审认定双方对辞职一事达成一致意见并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，利达公司应给予吴东英解除劳动合同的经济补偿金。经济补偿金的数额应按照吴东英的工作年限，以吴东英离职前十二个月平均工资4956元[（4800元×2月+4873元+5000元×9月）÷12]计算，利达公司应支付吴东英经济补偿金为47082元（4956×9.5个月）。上诉人利达公司提出不需支付吴东英经济补偿金的上诉理由，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。三、关于吴东英请求的未签订劳动合同二倍工资差额问题。因双方签订的劳动合同约定“合同期满前一个月双方对本合同内容无异议，可长期有效延续”，双方在合同期满后均未提出异议并继续履行劳动合同，故应认定劳动合同可以顺延，对吴东英提出2018年4月1日至11月30日未签订劳动合同，要求给付双倍工资的请求，原判不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人吴英东的上诉请求部分有理，有理部分本院予以支持。上诉人利达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实部分不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初1054号民事判决第一项；二、撤销惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初1054号民事判决第二、三、四项；三、惠州市利达手袋制品有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付吴东英2018年10月1日至11月30日工资差额5555元；四、惠州市利达手袋制品有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付吴东英经济补偿金47082元；五、驳回上诉人吴东英的其他上诉请求；六、驳回上诉人惠州市利达手袋制品有限公司的上诉请求。本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审判长 周 娟审判员 严丽芳审判员 丁晓鹏二〇一九年九月二十九日法官助理钟鸣书记员赵顺东