安徽省安庆市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）皖08民终2004号 上诉人（原审原告）：钱伟，男，1982年8月21日出生，汉族，住武汉市洪山区。 委托诉讼代理人：丁飞，湖北省雄楚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宿松县临江三达水务有限公司，住所地：安徽省宿松县复兴镇临江产业园明星路南侧。 法定代表人：陈伯雷。 委托诉讼代理人：曹建安，安徽松圣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽振风建设有限公司，住所地：合肥市经济技术开发区繁华大道**中环购物中心**825、8二单元25上。 法定代表人：陈锦山。 委托诉讼代理人：胡喆，安徽皖松律师事务所律师。 上诉人钱伟因与被上诉人宿松县临江三达水务有限公司（以下简称临江三达水务公司）、被上诉人安徽振风建设有限公司（以下简称振风公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院（2019）皖0826民初510号民事载定，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人钱伟的委托诉讼代理人丁飞、被上诉人宿松县临江三达水务有限公司委托诉讼代理人曹建安、被上诉人安徽振风建设有限公司委托诉讼代理人胡喆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 钱伟上诉请求：撤销原审判决，依法改判被上诉人将工程尾款、质保金共计93万元支付给钱伟或者发回原审法院重审。诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由：临江三达水务公司与振风公司签订《建设工程施工合同》、《宿松临江产业园复兴污水处理厂机电管道安装工程施工合同》、《围墙施工合同书》，约定将宿松临江产业园复兴污水处理厂土建工程、机电管道安装、围墙施工项目发包给振风公司。2013年5月20日钱伟与振风公司签订《工程项目内部责任承包协议》约定宿松临江产业园复兴污水处理厂工程交由钱伟施工，钱伟仅向振风公司缴纳管理费。涉案工程在2016年11月竣工验收。振风公司陷入多起诉讼后导致作为实际施工人的上诉人权益被侵害。上诉人早于振风公司提起案涉工程尾款和质保金的诉讼，且上诉人为案涉工程实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条相关规定，上诉人的诉讼符合相关法律规定。从便于查明案件事实角度出发，原审法院应准许三方参与诉讼对程序和实体进行审理。 临江三达水务公司辩称，1、我方认可下欠工程尾款实际是952176.5元；2、根据合同相对性原则，如果有工程尾款没有支付完毕的话，应当支付给振风公司；3、我公司被法院两次冻款，第一次是上诉人欠乔华来205082元。第二次是振风公司欠杨娟民间借贷款611420元，共计被冻款816502元。3、上诉人要求将其与振风公司、临江三达水务公司的案件合并审理不是本案二审审查范围。 振风公司辩称，1、上诉人提出的前期挂靠振风公司承包临江三达水务公司的工程是事实，但工程因上诉人原因没有完工，振风公司组织施工未完成的工程并垫付工程款。2、上诉人在承包期内拖欠的民工工资和材料款，宿松县劳动争议仲裁委和宿松县人民法院以振风公司为被告承担了相应的还款义务。3、振风公司已经于2019年1月30日就临江三达水务公司的工程尾款和质保金向宿松县人民法院提起诉讼并已开庭审理，振风公司将相应证据已提交法庭，从临江三达水务公司和振风公司的对账单上拖欠的工程尾款是2255798.5元而不是上诉人起诉的93万元，临江三达水务公司也不认可93万元。4、上诉人起诉主体不适格，没有事实根据，一审裁定驳回上诉人起诉是符合事实及法律规定的，请求驳回上诉人上诉。 钱伟向一审法院起诉请求：1.判令临江三达水务公司向钱伟支付工程尾款及质保金930000元；2.本案诉讼费用由振风公司承担。事实与理由：2015年6月30日安庆振风建筑安装有限责任公司名称变更为安徽振风建设有限公司。2013年4月16日、2013年11月18日，临江三达水务公司与振风公司签订编号（6F-1999-0201)《建设工程施工合同》、《宿松临江产业园复兴污水处理厂机电管道安装工程施工合同》、《围墙施工合同书》，约定将宿松临江产业园复兴污水处理厂土建工程、机电管道安装、围墙施工项目发包给振风公司。合同签订地为厦门市集美区集美大道1300号创新大厦21层。上述合同签订后振风公司将该工程转包给钱伟。合同约定发生纠纷在合同签订地法院提起诉讼。钱伟己按约向临江三达水务公司交纳了投标保证金。2016年临江三达水务公司向钱伟返还了投标保证金。2016年11月该涉案工程竣工验收。现质保期己过，钱伟多次向临江三达水务公司索要工程尾款及质保金，都受到振风公司的限制。现钱伟起诉至法院要求判如所请。 一审法院认定事实：2013年4月16日，临江三达水务公司与振风公司签订编号为SSLJ-2013-01《建设工程施工合同》，约定临江三达水务公司将宿松临江产业园污水处理厂土建工程发包给振风公司承建。2013年11月18日，临江三达水务公司与振风公司签订编号为SSLJ-AL-13-04《宿松临江产业园复兴污水处理厂机电管道安装工程施工合同》，约定临江三达水务公司将复兴污水处理厂一期项目机械设备、工艺管线、电气设备和管线安装工程发包给振风公司承建。临江三达水务公司与振风公司签订《围墙施工合同书》，约定临江三达水务公司将安徽省宿松县复兴污水处理厂围墙项目工程发包给振风公司承建。2013年5月20日，振风公司与钱伟就宿松县临江产业园污水处理厂工程签订了《工程项目内部责任承包协议》。现工程已完工，但钱伟与振风公司之间就涉案工程在施工中所花费的部分材料款以及部分工人工资应由谁负担，和临江三达水务公司所欠工程尾款及质保金数额双方存有争议。再查明，2019年1月30日，振风公司向宿松县人民法院起诉要求临江三达水务公司退还建筑工程质量保证金2255798.5元，该案正在审理中。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十五条“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”之规定，现钱伟以其为涉案工程实际施工人向临江三达水务公司主张权利。但钱伟未举出充足证据证明振风公司怠于行使到期债权，且对涉案工程在施工中所花费的部分材料款以及部分工人工资应由谁负担，钱伟与振风公司之间存有争议。另，振风公司已向本院起诉向临江三达水务公司主张相关权利，该案正在审理中，且两案中当事人诉请的涉案工程下欠工程款与质保金数额存在差异。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十四条第一款第三项，裁定：驳回原告钱伟的起诉。原告钱伟已缴纳的诉讼费6550元予以退还。 本院认为，虽然钱伟未按照其与振风公司的合同约定完成案涉工程施工项目，振风公司亦抗辩钱伟退场后的未完工部分已由振风公司、临江三达水务公司和后期施工人协商完成，但钱伟作为前期施工人诉请发包人临江三达水务公司支付相应工程款于法有据，且各方当事人对案涉工程已经竣工验收并交付使用无异议。钱伟之诉系其依法行使自己的诉权，并非因振风公司怠于向临江三达水务公司行使到期债权而提起的代位权之诉，因此振风公司是否向临江三达水务公司提起索要工程款的诉讼并不影响钱伟依法行使诉权，原审判决以转包人或者违法分包人未怠于向发包人行使到期债权为由，驳回钱伟的起诉不当。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销安徽省宿松县人民法院（2019）皖0826民初510号民事载定； 二、本案指令安徽省宿松县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长 江 韵 审判员 马 骥 审判员 潘 红 二〇一九年九月十一日 书记员 储贻燕 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。