云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终5257号上诉人（原审被告）：云南省世博工程总承包有限公司,住所地：云南省昆明市世纪城金源国际商务中心****。法定代表人：张友才。委托诉讼代理人：段学妮，女，汉族，1986年9月11日出生，住址：云南省昆明市盘龙区，公司员工，特别授权代理。上诉人(原审被告）：云南省世博总承包有限公司第二分公司，住，住所地：云南省昆明市西山区环城西路**云南省社会科学院科研大楼11F/div>负责人：陈建。委托诉讼代理人：段学妮，女，汉族，1986年9月11日出生，住址：云南省昆明市盘龙区，公司员工，特别授权代理。被上诉人（原审原告）:袁明熊，男，汉族，1985年1月12日生，身份证住址：云南省宣威市。委托诉讼代理人：陈泽、赵云曙，云南冰鉴律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：曹玉广，男，汉族，1959年8月10日生，身份证住址：重庆市潼南县。原审被告：曹平，男，汉族，1985年12月19日生，身份证住址：重庆市潼南县。上诉人云南省世博工程总承包有限公司（以下简称云南世博公司）、云南省世博总承包有限公司第二分公司（以下简称云南世博第二分公司）与被上诉人袁明熊，原审被告曹玉广、曹平劳务合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初5916号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。云南世博公司、云南世博第二分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回袁明熊对云南世博公司、云南世博第二分公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.本案没有任何证据证明曹玉广与云南世博公司、云南世博第二分公司有直接法律关系。原判在《欠条》出具人未到庭确认，亦未进行鉴定，根据真伪不明的《欠条》判决云南世博公司、云南世博第二分公司承担《欠条》本金及逾期违约金连带偿还责任，属于事实认定不清。2.本案在未穷尽送达的情形下不应适用缺席审理，缺席审理严重损害云南世博公司、云南世博第二分公司合法权益，不利于案件的公正判决。3.原判适用法律错误且违反合同相对性原则，连带责任是一种法定责任，只有法律明确规定的情况下，相应责任主体才承担连带责任。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的适用前提是个人承包经营违反劳动合同法的规定招用劳动者并给劳动者造成损害，本案系劳务报酬纠纷，原审法律适用错误。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》适用的前提是“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应当承担拖欠工资连带责任。本案仅为劳务分包，不是工程发包、分包，不适用该规定。云南世博公司、云南世博第二分公司与袁明熊之间无任何合同关系、雇佣关系，并且，云南世博公司、云南世博第二分公司已将曹平劳务分包合同项下的所有工程劳务费结算并支付完毕，没有任何拖欠。因此，根据合同相对性原则，如确实存在拖欠情形，袁明熊也应直接向曹平主张，无权向云南世博公司、云南世博第二分公司主张。被上诉人袁明熊答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审判决后曹玉广向袁明熊支付了5000元，请求在本案赔偿数额中予以扣除。原审被告曹玉广陈述：案涉合同没有约定违约金，水电工要在保修期内负责保修，袁明熊并未在约定的保修期内进行保修，因此，曹玉广、曹平并没有违约，不应当承担违约金。一审判决后曹玉广向袁明熊支付了5000元，请求在本案赔偿数额中予以扣除。原审被告曹平陈述：案涉工程由曹玉广完成，曹平未在欠条上签字，本案与曹平无直接关系。一审未通知曹平、曹玉广到庭导致错误判决。袁明熊已领款5000元，且袁明熊的工作内容没有全部完成。袁明熊的一审诉讼请求：1.判令曹玉广、曹平、云南世博公司、云南世博第二分公司向袁明熊支付工程款735640元及违约金22069.2元，合计95633.2元；2.判令曹玉广、曹平、云南世博公司、云南世博第二分公司承担本案受理费用。一审法院认定事实如下：曹玉广与曹平系父子关系，云南世博第二分公司系云南世博公司的分公司，云南世博第二分公司承包奥宸及润城回迁房的工程，云南世博第二分公司将奥宸一期回迁商品房A1-1地块及润城水电工程分包给曹平。2017年1月26日，曹平向云南世博第二分公司出具《确认书》一份，确认内容为：1.2017年1月26日所向工人发放的工资数额及人员准确无误，如果人员及数额有误，我曹平本人自行负责；2.润城的工程款已全部结清；3.奥宸一期回迁房商品房A1-1工程款已全部结清；4.世博二分公司的材料款已全部结清(收据年后补交)。袁明熊系曹平雇佣的工人，袁明熊陈述，其在润城从事每户电线穿线工程，其班组下还有10多个工人，2016年4月至6月30日交工，共计做了工程价款110000元左右，中途曹玉广女婿秦海容支付20000多元生活费。工程完工后，袁明熊与曹玉广、曹平于2017年2月28日进行最终结算，曹玉广向袁明熊出具《欠条》一份，约定曹玉广、曹平欠到袁明熊润城穿线工费73564元，其中1000元待查，此款在2017年中秋节内付清，否则未付部分加倍支付，途中付款在此款扣减。《欠条》落款人为曹玉广：5102271959××××××××（187××××****），曹平：5002231985××××××××（136××××****），由曹玉广本人签名捺印，并代曹平签名。一审法院经审理后认为，本案的争议焦点为：1.袁明熊的诉讼请求是否应当得到支持？2.本案云南世博公司、云南世博第二分公司是否应当对袁明熊诉请的款项承担连带清偿责任？针对第一个焦点，一审法院认为，袁明熊为曹玉广、曹平提供了劳务，双方之间的劳务工资已经结算确认，按照《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”曹玉广、曹平作为合同相对方并未举证证明其在结算后已支付了全部或部分款项，其应承担举证不力的诉讼后果，故一审法院对袁明熊要求曹玉广、曹平支付劳务报酬工资73564元的诉讼请求予以支持。对于袁明熊要求曹玉广、曹平支付袁明熊违约金22069.2元的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款之规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案《欠条》明确约定“此款在2017年中秋节内付清，否则违约部分加1倍支付。”一审法院认为本案约定的违约金高于以合同金额73564元按借款年利率24%（中国人民银行同期贷款利率的四倍）计算的利息，属于违约金高于造成的损失的情形，故一审法院对袁明熊的该项诉讼请求应以双方约定的合同到期第二日，即2017年10月5日至袁明熊主张权利之日（起诉之日2018年6月6日）酌情认定违约金金额，故一审法院以出借本金73564元为基数按年利率24%计算的违约金金额以8个月计，酌情支付违约金人民币11770.24元予以支持。针对第二个争议焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条之规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”;参照原劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条规定：企业应将工资直接发给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人……及第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应当承担拖欠工资连带责任。”本案中，袁明熊与曹玉广、曹平形成了劳务雇佣关系，从上述规定看，云南世博第二分公司将工程分包给不具备施工主体资格的被告曹平已经违反法律、法规的禁止性规定，应当对拖欠的农民工工资承担连带责任；根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动的，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。依据上述法律规定，云南世博第二分公司应当在其管理的财产范围内对曹玉广、曹平拖欠袁明熊的劳务工资承担连带责任，不足以承担的部分，由云南世博公司承担。云南世博公司和云南世博第二分公司承担连带清偿责任以后，有权向曹玉广、曹平追偿。综上，曹玉广、曹平经一审法院依法送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，鉴于本案事实清楚，证据确实、充分，可依法缺席判决。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条,《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百零三条及国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条、第二十九条之规定，判决：一、被告曹玉广、曹平于本判决生效之日起十五日内共同向原告袁明熊支付拖欠的劳务工资73564元及逾期违约金11770.24元，共计85334.24元。二、云南省世博总承包有限公司第二分公司在其管理的财产范围内对曹玉广、曹平拖欠袁明熊的劳务工资承担连带责任，不足以承担的部分，由云南省世博工程总承包有限公司承担。被告云南省世博工程总承包有限公司和被告云南省世博总承包有限公司第二分公司承担连带清偿责任以后，有权向被告曹玉广、曹平追偿。三、驳回原告袁明熊的其他诉讼请求。案件受理费2190元（原告已预交），由被告曹玉广、曹平、云南省世博工程总承包有限公司、云南省世博总承包有限公司第二分公司承担（于本判决生效之日起十五日内支付原告）。二审期间，双方均没有新证据提交。被上诉人袁明熊、原审被告曹玉广主张一审判决之后，曹玉广向袁明熊支付了5000元，应当在本案劳务工资中予以扣减，云南世博公司、云南世博第二分公司对该事实无异议。经审查，一审法院确认的案件事实，与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。根据当事人的自认，本院另查明：一审判决之后，曹玉广向袁明熊支付了5000元劳务工资。本案争议的焦点是：1.劳务工资付款责任主体的确定；2.案涉劳务工资及逾期违约金如何认定；3.一审审理程序是否合法。本院认为，本案中云南世博第二分公司将奥宸一期回迁商品房A1-1地块及润城水电工程分包给不具备施工主体资格的曹平，曹玉广、曹平与袁明熊形成了事实劳动关系，本案适用《中华人民共和国劳动合同法》及《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反劳动合同法的规定招用劳动者并给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。曹平属于个人承包经营者，其与袁明熊形成了事实劳动关系，但未及时足额支付劳动报酬，依法应当由发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。云南世博第二分公司主张其已将曹平劳务分包合同项下的所有工程劳务费结算、支付完毕，但根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条的规定，企业应将工资直接发给农民工本人，云南世博第二分公司将工程分包给不具备施工主体资格的曹平，并且未将工资直接发给农民工本人，应当承担拖欠工资连带责任。云南世博第二分公司是云南世博公司的分支机构，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动的，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。云南世博第二分公司应当在其管理的财产范围内对曹玉广、曹平拖欠袁明熊的劳务工资承担连带责任，不足以承担的部分，由云南世博公司承担。云南世博公司、云南世博第二分公司关于原审法律适用错误，云南世博公司、云南世博第二分公司不应承担连带责任的上诉意见不能成立。曹玉广在二审对《欠条》的真实性予以认可，因此，《欠条》是双方当事人真实意思表示，一审根据《欠条》确定袁明熊的劳务工资并无不当。《欠条》关于未支付款项加倍支付的约定表明逾期付款则双倍支付违约金，但当事人关于逾期双倍支付的违约金约定过分高于造成的损失，一审以劳务工资金额按年利率24%计算逾期违约金并无不当。双方于2017年2月28日进行了劳务工资结算，结算中并未提到质量保修等附加条件，曹玉广主张袁明熊未在约定的保修期内进行保修，曹平主张袁明熊的工作内容没有完成，但均不能提供证据予以证实，应自行承担举证不力的法律后果。因此，曹玉广关于本案不应支付逾期违约金的意见不能成立，云南世博公司、云南世博第二分公司关于原判认定事实不清的上诉意见不能成立。基于一审判决后，曹玉广向袁明熊支付了5000元劳务工资，一审判决的73564元劳务工资应当予以扣减5000元，二审依法予以改判。本案一审对曹平、曹玉广进行了公告送达，曹平、曹玉广无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理并无不当，云南世博公司、云南世博第二分公司关于一审程序违法的上诉意见不能成立，本院不予以采纳。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，基于二审中出现的支付款项本院依法予以改判。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初5916号民事判决；二、曹玉广、曹平于本判决生效之日起十五日内共同向袁明熊支付拖欠的劳务工资73564元及逾期违约金11770.24元，扣除已经支付的5000元，还应当支付80334.24元。三、云南省世博总承包有限公司第二分公司在其管理的财产范围内对曹玉广、曹平拖欠袁明熊的劳务工资承担连带责任，不足以承担的部分，由云南省世博工程总承包有限公司承担。被告云南省世博工程总承包有限公司和被告云南省世博总承包有限公司第二分公司承担连带清偿责任以后，有权向被告曹玉广、曹平追偿。四、驳回袁明熊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2190元（袁明熊已预交），由袁明熊承担290元，曹玉广、曹平、云南省世博工程总承包有限公司、云南省世博总承包有限公司第二分公司承担1900元。二审案件受理费1933元由曹玉广、曹平、云南省世博工程总承包有限公司、云南省世博总承包有限公司第二分公司共同承担。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。审判长 张 霞审判员 陈 红审判员 方云红二〇一九年九月十七日书记员 李昱蓉李亭侯