湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终314号上诉人（原审被告）：长沙市雨花区见才食品店，经营地址湖南省长沙市雨花区永定社区**。经营者：郭晶波，男，1991年3月27日出生，汉族，住湖南省汉寿县。被上诉人（原审原告）：烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，住所地山东省烟台市大马路**。法定代表人：周洪江，董事长。委托诉讼代理人：廖宏露，江苏玖润律师事务所律师。上诉人长沙市雨花区见才食品店（以下简称见才食品店）因与被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下简称张裕公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初1984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。由于本案当事人均未提出新的事实、证据和理由，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，合议庭决定不开庭审理本案。上诉人见才食品店的经营者郭晶波到庭接受询问。本案现已审理终结。见才食品店上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费由张裕公司负担。事实和理由：1.张裕公司公证取证与起诉时间间隔一年之久，其维权是为了牟利而非净化市场；2.公证取证不合法：公证取证时其不知情；公证取证实物未当场当面封存；3.被诉侵权产品有合法来源；4.一审法院所判赔偿数额过高。张裕公司向一审法院起诉请求：1.判令见才食品店立即停止侵犯张裕公司注册商标专用权的行为；2.判令见才食品店赔偿张裕公司经济损失3万元；3.判令见才食品店赔偿张裕公司因制止侵权行为而支付的合理费用5000元（包括公证费1000元；调查费1000元；律师费3000元）；4.判令见才食品店承担本案的诉讼费用。一审法院确认如下事实：第5595235号“张裕”文字商标的注册人为烟台张裕集团有限公司，注册有效期至2019年7月6日，核定使用商品种类为第33类，包括：葡萄酒；白兰地；果酒（含酒精）；苹果酒；鸡尾酒；酒（利口酒）；酒（饮料）；米酒；烧酒；开胃酒。该商标被中华人民共和国商务部认定为“中华老字号”。第1748888号“解百纳”文字商标的注册人为烟台张裕集团有限公司，注册有效期经国家商标局核准续展至2022年4月13日，核定使用商品种类为第33类，包括：酒（饮料）；果酒（含酒精）；烧酒；蒸馏酒精饮料；鸡尾酒；葡萄酒；白兰地；威士忌。2012年4月27日，国家商标局认定烟台张裕集团有限公司使用在第33类葡萄酒商品上的“解百纳”注册商标为驰名商标。第3200644号“盾牌图形”商标的注册人为烟台张裕集团有限公司，注册有效期经国家商标局核准续展至2023年6月20日止，核定使用商品种类为第33类，包括：酒（饮料）；烧酒；米酒；白兰地酒；威士忌酒；葡萄酒；鸡尾酒；果酒（含酒精）；酒（利口酒）；汽酒。第3883120号“城堡图形”商标的注册人为烟台张裕集团有限公司，注册有效期经国家商标局核准续展至2025年11月27日，核定使用商品种类为第33类，包括：果酒（含酒精）；烧酒；蒸馏酒精饮料；蒸馏饮料；苹果酒；鸡尾酒；白兰地；威士忌酒；酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）。2015年12月17日，烟台张裕集团有限公司出具《授权书》，将其持有的第5595235号、1748888号、5019117号、3200644号、3883120号商标授权许可张裕公司在其产品（含包装、广告、销售及经销）上使用，并授权其以自己的名义对侵犯上述商标专用权的行为进行调查取证（含证据保全）、产品鉴定、提起诉讼，以及处理其他与商标维权相关的诉讼事宜，授权期限为上述商标注册有效期及续展期间。2017年12月15日，南京市石城公证处出具（2017）宁石证经内字第11346号公证书证实：2017年11月17日15时,公证申请人南京维邦知识产权代理有限公司的委托代理人史卫康以普通消费者的身份在长沙市雨花区、门头名称为“红星二锅头快乐惠”的商铺内支付85元购买了标有“解百纳干红葡萄酒”字样的葡萄酒一瓶，并现场取得收款收据小票一张，该店内放有“长沙市雨花区见才食品店”等字样的证照。一审法院当庭组织拆封了上述公证实物。被控侵权产品系一瓶葡萄酒，瓶身标贴上标注了“百年张裕”、“解百纳干红葡萄酒”、“张裕葡萄酿酒股份有限公司”、“厂址：九龙长沙湾道72号”以及盾牌、城堡图形等标识。另查明，见才食品店系于2014年4月15日开业的个体工商户，以预包装食品、非酒精饮料及茶叶、烟草制品、调味品、国产酒类、化妆品及卫生用品、工艺品的零售为经营范围。张裕公司为本案维权支出公证费1000元、公证购买费85元。一审法院认为，张裕公司经第5595235号、第1748888号、3200644号、3883120号商标的注册人烟台张裕集团有限公司授权许可使用，并且有权就上述商标以自己的名义维权，故人民法院应当对其享有的商标权益予以保护。本案中，被控侵权商品为葡萄酒，与张裕公司第5595235号、第1748888号、3200644号注册商标核准使用的葡萄酒以及第3883120号注册商标核定使用的果酒（含酒精）构成相同商品，且在隔离状态下，被控侵权产品上的“百年张裕”、“解百纳”文字标识、盾牌、城堡图形标识分别与张裕公司的第5595235号、第1748888号、3200644号、3883120号注册商标在视觉上基本无差别，构成相同商标。因此被控侵权商品属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项规定的侵犯张裕公司上述商标权的商品，见才食品店实施了销售该商品的行为，构成商标侵权，应当承担停止销售、赔偿损失的侵权责任。关于赔偿数额的确定。本案中，张裕公司并未提供证据证明因侵权所受损失、见才食品店侵权获利以及商标许可费等情况，故一审法院综合考虑张裕公司商标的声誉、见才食品店实施的系销售行为、见才食品店的规模、侵权产品为酒类商品等情节，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，适用法定赔偿，对张裕公司主张的经济损失予以部分支持。关于张裕公司主张的维权支出，一审法院对于有票据印证的公证费、购买费予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、（六）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、(三)项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定，判决如下：一、长沙市雨花区见才食品店（经营者郭晶波）立即停止销售侵犯烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司第5595235号、1748888号、3200644号、3883120号注册商标专用权的商品；二、长沙市雨花区见才食品店（经营者郭晶波）于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司经济损失人民币14000元；三、长沙市雨花区见才食品店（经营者郭晶波）于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司维权支出的合理费用1085元；四、驳回烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费675元，由长沙市雨花区见才食品店（经营者郭晶波）负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。对一审法院认定的事实，本院经审查依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）张裕公司维权和公证取证程序是否合法；（二）见才食品店的合法来源抗辩是否成立；（三）一审判决确定的赔偿数额是否合理。（一）张裕公司维权和公证取证程序是否合法。本院认为，1.本案系权利人依法维护自有商标权所提起的民事诉讼，权利人通过行政查处或者公证取证等方式固定侵权事实后，是否决定起诉，何时起诉，选择起诉销售者、批发商或者生产者，均系其对自身权利的处分，并不违反法律规定。2.未告知公证目的的公证符合证据公证保全的基本规律。为保证公证取证的成功性，公证人员只能尽量避免在公证现场暴露公证取证目的，且该公证行为并未给被诉侵权人带来负担和损害。3.本案公证过程全程在公证员监督下进行，涉案公证书详细记载了购买被诉侵权产品并封存的全过程，公证书上有公证员的签字和公证处的公章，封存包装物上有公证处的公章及封条，一审庭审中亦确认公证封存完好并当庭拆开比对。且，相关公证法律法规没有规定公证取证时公证人员必须公开身份，亦未规定必须在购买现场封存公证取证实物，故在无相反证据的情况下，可以认定本案公证程序合法。综上，见才食品店的该项上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。（二）见才食品店的合法来源抗辩是否成立。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。根据该规定，合法来源涉及两个事实，一是销售者是否知道销售的产品是侵权商品，该事实应当由权利人举证；另一事实是商品来源，该事实应由被诉侵权人举证，即见才食品店应对被诉侵权产品的来源承担举证责任。本案中，见才食品店未提交能够证明其具有合法授权或所售商品有合法来源的有效证据,其依法应当承担举证不能的不利后果。因此，见才食品店上诉称其销售的商品具有合法来源的主张没有事实和法律依据，其关于不用承担赔偿责任的主张，本院不予支持。（三）一审判决确定的赔偿数额是否合理。张裕公司在本案中并未举证证明其因侵权所受损失、侵权人因侵权违法所得以及商标许可使用费情况，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，本案适用法定赔偿。考虑涉案商标的知名度，被诉侵权商品系关系生命健康的酒类商品，同时考虑见才食品店的经营时间、权利人因维权所支付的合理开支等因素，本院认为，一审法院酌情确定的赔偿数额并无不当，本院予以维持。综上所述，见才食品店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由上诉人长沙市雨花区见才食品店（经营者郭晶波）负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  刘雅静二〇一九年九月二十六日法官助理伍超颖书记员田明钰