安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终6468号 上诉人（原审被告）:黄征，男，1978年12月4日生，汉族，住上海市普陀区。 委托诉讼代理人:陈进文,安徽威名律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谭国勇，男，1971年10月5日生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：林尘，安徽汉合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许晨钰，安徽汉合律师事务所律师。 上诉人黄征因与被上诉人谭国勇民间借贷纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初1213号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄征的委托诉讼代理人陈进文，被上诉人谭国勇及其委托诉讼代理人许晨钰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄征上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回谭国勇的一审诉讼请求。事实与理由：1、谭国勇主张向黄征现金出借20万元，但除了借条及证人证言外，无其他证据证明借贷关系的真实发生。而根据《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第十条的规定，民间借贷中，出借人主张现金交付的，对于借贷事实是否发生，出借人负有举证责任。出借人只提供借据、欠条等债权凭证的，不能视为其完成了举证责任。谭国勇一审申请的证人刘某1、刘某2均是其朋友，证人证言不具有真实性。2、案涉借条是因为黄征欠付刘某1赌债，其应刘某1的要求而向谭国勇出具了借条。黄征与谭国勇并不相识，谭国勇本人也未向黄征交付现金，关于借款的用途、交付的对象也仅是刘某1、刘某2告知谭国勇。3、黄征借款时未约定利息，预扣1.2万元利息均是刘某1的意思，刘某1不是债权人却以债权人的名义约定及预扣利息，若谭国勇陈述的借款事实真实发生，真正的借款人也应当是刘某2、刘某1。4、黄征一审开庭前未收到法院的诉讼材料，一审法院未合法送达，程序违反。 谭国勇辩称：1、一审中谭国勇为证明款项已经交付的事实，申请了两名证人出庭作证，全面向法庭陈述了借贷关系发生的全过程。黄征未到庭参与诉讼，放弃了对于证人证言的质证，其在二审才提出证人证言为虚假陈述的主张显然不符合程序规则，其依法应当承担不利的法律后果。黄征主张两名证人均与谭国勇存在利害关系，证人证言真实性存疑，但其并未提供证据加以证明，无法否定证人证言的真实性。因本案双方当事人并不相识，是通过证人刘某1、刘某2作为中间介绍人及见证人，因而谭国勇未将款项直接交付黄征，而是由刘某1、刘某2承担了现金流转义务。2、刘某2共计分两次将上述出借款支付给黄征，分别于2013年10月15日交付出借现金12万元，于2013年10月16日通过银行转账方式出借现金68000元，这也同时印证了黄征共计借款188000元的客观事实。由于出借款项并非一次性给付，因此谭国勇并未于出借当天收到借条，而是通过刘某2转交预先扣除的12000元利息及借条，该事实佐证了刘某2于2013年10月16日向被答辩人黄征转账68000元尾款的客观事实。3、案涉借款预先扣除利息12000元，可以说明双方约定了利息的计付标准，刘某1、刘某2作为中间人，为了平衡出借双方的经济利益，提出借款方给付一定的利息也符合日常交易习惯。4、黄征并未提供证据证明原审法院送达程序存在瑕疵并故而使其丧失辩论权，其应承担举证不能的法律后果。 谭国勇向一审法院起诉请求：1、黄征归还借款本金200000元，暂付息252000元（200000×0.02×63个月，本清息止）；2、黄征承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：谭国勇与黄征经朋友刘某1介绍认识，黄征因做工程资金短缺向谭国勇借款，谭国勇将200000元现金交给刘某2。2013年10月15日10时左右，刘某2在肥东县教育体育局附近将现金188000元交给黄征，按照月利率两分扣除一个季度利息12000元，黄征当场出具借条一份载明：“借条今借到谭国勇人民币贰拾万元整（¥200000）借款人：黄征2013.10.15”。借款时刘某2、刘某1和黄征三人在场，之后2013年10月20日左右刘某2将借条和12000元现金交给了谭国勇。 一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。谭国勇主张黄征向其借款200000元，但借款时黄征实际收到现金188000元，剩余12000元黄征并未收到，一审确认黄征差欠谭国勇借款本金188000元。双方当事人在借款时对利息未作出明确约定，现谭国勇主张要求黄征按照月利率2%支付利息，证据不足，一审法院确认黄征自起诉之日起按年利率6%支付资金占用期间的利息。黄征经传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，系其放弃答辩及质证权利，一审法院依法缺席判决。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、二百零六条、二百一十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：黄征于判决生效之日起十日内支付谭国勇借款本金188000元，并自2019年1月22日起按年利率6%计付利息，款清息止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为4040元，由谭国勇负担440元，黄征负担3600元。 二审中，谭国勇提交工商银行个人业务凭证一份，证明谭国勇通过刘某2将借款中的6.8万元转账支付给黄征。 黄征认为，转款时间发生在借条出具后，转款与本关联性，且转款的事实与证人第一次开庭陈述的款项交付的过程相矛盾。 本院对以上证据的认证意见将在本院认为部分一并予以论述。 本院认为：根据诉辩双方的意见，本案二审主要争议焦点为：案涉借贷有无实际发生？谭国勇主张案涉20万元其是以现金方式出借，并经由中间人刘某1、刘某2转交于黄征。但20万元属较大数额的款项，谭国勇主张该20万元为其家中存放现金，就款项来源除谭国勇的个人陈述外并无其他证据作证。而本案中，谭国勇与黄征并不相识，也自始未有接触，就款项交付的事实谭国勇一审申请了证人刘某1、刘某2出庭作证，而刘某1、刘某2就是案涉款项的实际经手人，与本案存在重大利害关系，其就款项交付做出的陈述不能作为认定案件事实的依据。况且就款项交付的经过刘某1、刘某2二审做出了与一审相矛盾的陈述。综合以上事实，本院认为，谭国勇主张的已向黄征实际交付出借款的事实无法足以让人相信该事实的成立具有高度可能性，其应承担举证不能不利后果。一审法院判决黄征偿还谭国勇18.8万元确有不当，本院予以纠正。 黄征主张案涉借条系因去欠付刘某1赌债，其应刘某1要求而出具，其并未受到任何出借款。但黄征就其主张的赌债相关事实其未提交证据证明，在本院释明其需向公安机关及时报案后，其以在外地工作为由也未报案，二审开庭时其本人也拒不到庭参加诉讼。而二审中谭国勇提交了工商银行个人业务凭证一份，该份凭证有出具银行加盖公章，可以证明刘某1于2013年10月16日向黄征转账支付6.8万元。该款项发生于借条出具后次日，与借条的出具时间紧密，而黄征不能对所收取款项的性质做出解释，现刘某1本人又认可其该笔转款即为谭国勇支付给黄征的出借款，根据谭国勇、黄征的陈述及所举证据，再结合黄征实际出具借条的行为，本院认为以上6.8万元应认定为黄征向谭国勇的借款。案涉款项虽经由刘某1交付，但黄征出具借条的相对方为谭国勇，因而案涉借贷的债权人谭国勇。黄征关于借贷主体非谭国勇的主张无事实和法律依据，本院不予支持。 关于程序问题。一审法院已通知黄征开庭时间，黄征拒不到庭参加诉讼，视为其对自己权利的放弃。黄征就程序提出的上诉请求不能成立，本院不予采纳。 综上所述，黄征的部分上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初1213号民事判决； 二、黄征于本判决生效之日起十日内支付谭国勇借款本金6.8万元及利息（自2019年1月22日起，以6.8万元本金为基数，按年利率6%计算，款清息止）； 三、驳回谭国勇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取为4040元，由谭国勇负担3432元，黄征负担608元；二审案件受理费4060元，由黄征负担1469元，谭国勇负担2591元。 本判决为终审判决。 审判长  李昌文 审判员  王养俊 审判员  栾 蕾 二〇一九年九月三十日 书记员  彭瑜琳 附：本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。