福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终6796号 上诉人（原审原告）：薛由金，男，1953年8月12日出生，香港特别行政区居民，住香港荃湾区。 委托诉讼代理人：薛命煌，福建伟峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：薛高仑，男，1948年2月28日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：余轶力，福建法美律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭铨，福建法美律师事务所律师。 上诉人薛由金因与被上诉人薛高仑排除妨害纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2018）闽0181民初5865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 薛由金上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由薛高仑承担。事实和理由：一、本案存在2条排水沟，薛高仑破坏排水沟，侵害薛由金合法权益的事实清楚。本案存在1条因地势和自然水流流向形成排水沟，薛由金的房屋位于薛高仑房屋的西面，地势南北高，西高东低，水自南北西三面汇聚向东流。薛由金在一审时提交的的相关证据与薛高仑提交的证据照片相互印证，证明薛由金在一审阶段主张的历史形成的这条自西向东的排水沟是客观存在的，且薛由金提交的《购买粪池的证明》系粪池的原所有人或知情人，村、镇政府、司法所人员在场共同确认出具的，能够证明薛由金购买7坑粪池的事实及粪池的方位，其中载明的第5点“水路位于粪池南向东流”，能够证明上述排水沟的存在和流向。薛由金按照高山镇政府指定的方向铺设了1条排水沟，同时为了避免排水漫溢公用地而铺设白色排水管道，但薛高仑三番五次将其破坏，并填堵排水沟，薛由金曾多次报警要求薛高仑停止侵害无果。为了避免纷争，薛由金同意村委和镇政府的意见，将原排水沟稍加改动向公路沟排出。薛由金在一审时提交的第2组证据水淹房屋现场照片的第10张照片，可以清楚地看到原排水沟的位置已经修复平整，结合薛由金提交的证据“与来福通话记录”“与林片通话”及《历史水路示意图》，能够证明薛由金已经按照高山镇政府指定的方向铺设了1条排水沟的事实及排水沟的方位。薛由金因排水沟被薛高仑破坏而造成经济损失及房屋安全受到影响的事实，薛由金在一、二审均有提供相关证据予以佐证。由于在《购买粪池的证明》及《历史水路示意图》上签名的证明人大多年迈，一审时未能出庭作证，属情有可原，以上证据已经形成完整的证据链，薛由金在一审阶段完成举证。一审法院于2019年4月28日派员前往现场勘验时，也已了解到薛由金的房屋处于低洼地带，周边邻居的排水及雨水都会从高处流向薛由金的房屋所在之处的事实。若之前没有排水沟，薛由金的房屋早就不复存在了。二、薛高仑辩称从两栋房屋之间的公共弄取直接入大真线排水主管道的方案，是明显不合理且错误的。本案中已经有2条排水沟，1条已经形成数十年，1条系按照镇政府指定的方向铺设形成的，这2条排水沟的合理性是毋庸置疑的。据了解，大真线排水主管道铺设的排水管直径仅为50厘米，若从两栋房屋之间的公共弄取直接入大真线排水主管道，流经该取直管道的水将与流经大真线排水主管道的水对冲，取直管道的水根本无法排出，会产生倒灌现象，造成更严重的损害及房屋危险。薛高仑在一审时提交的民用新（扩）建住房申请报告表，载明薛高仑申请新（扩）建土地面积129平方米，房屋建筑面积86平方米，西邻乌淋厝，南邻红朱厝，北邻公路，滴水均为50厘米，能够证明土地四至滴水之外的土地不是薛高仑的宅基地。根据现场的情况及薛由金一审时提交的《购买粪池的证明》和《历史水路示意图》，土地北面滴水之外的土地系薛由金购买的7坑粪池及公用地，2条排水沟都是位于公用地之处，与薛高仑的宅基地无关。薛高仑破坏上述2条排水沟，提出从两栋房屋之间的公共弄取直接入大真线排水主管道，则排水管道必然要铺设在薛由金已购买的粪池之处。照此方案，不仅无法追究薛高仑破坏2条排水沟的过错行为，反而造成薛由金要为薛高仑的过错承担责任，这显然是不公平的。三、一审法院判决时间长，且未对薛由金申请财产损失的鉴定评估请求予以答复，造成薛由金的经济损失无法查清。 薛高仑辩称，首先：一审认定事实清楚。根据薛高仑厝、大真线、薛乌淋厝三者的形成的时间以及位置关系，一审薛高仑提交的《集体土地建设用地使用证》所附的图纸标明薛高仑房屋边沿的切线、未修建房屋的土地是薛高仑的院子、“埕地”，即该图纸上虚线的部分。薛高仑的最北端的一间房屋因大真线拓宽、已被拆除的客观事实，与《集体土地建设用地使用证》相互印证。薛高仑一审提交的照片，充分证明薛由金擅自在薛高仑宅基地上挖一条水沟，并用薛高仑房屋拆下来的条石垒水沟的事实。薛由金提供的《购买粪池的证明》系2018年6月11日所形成的。薛由金没有购买粪池交易原始单据，比如说断契、价金交付等相关证据，该证据真实性、合法性都有问题，依法应不予采信。其次，融高集建（1992）字第03342号《集体土地建设用地使用证》显示“北：本墙邻空地，本界址邻埕地”，在案涉区域是薛高仑埕地，即院子地。因此，薛由金所主张的水沟位置如果实际存在的话，需要穿过薛高仑的埕地以及因征迁被拆除的东北侧的房屋。更不用说因为大真线建设需要，图示的“杂地”被政府征收部分也是薛高仑的土地。没有一个人会把自己的房子建造在排水管道之上，与常情常理相悖。薛高仑的房屋长期有人居住，薛高仑的院子地也不可能让案外人建粪池。再者，一审法院现场勘查后已经明晰，从公共弄取直直接接入公共排水管道最简单、便捷的，也是最优的排水路线，事实上公路沿线水路都就近直接接入大真线的公共排水系统。薛由金以公共排水系统无法满足排水需要为由是行不通的。 薛由金向一审法院提出诉讼请求:1.薛高仑立即停止侵害，并将历史形成的排水沟被毁坏、堵塞、拦堵恢复原貌，确保薛由金排水沟畅通；2.薛高仑赔偿薛由金所遭受的经济损失九万元（2016年3月13日水淹房屋造成第三女儿结婚嫁妆、酒席用品、客人彩礼等损失一万多元；2017年7月31日强台风暴雨水淹房屋损失，其中厨具损失二万多元，杂物损失一万多元，房屋下坠造成裂缝损失五万多元）。 一审法院认定事实：薛由金、薛高仑均为福清市高山镇薛港村村民，后薛由金迁居香港。薛由金提交的《关于薛港村薛乌淋房屋情况的说明》记载薛港村十一组村民薛乌淋与俞爱玉夫妻已故多年，育有薛由昌、薛由案、薛由金、薛由珠、薛由建、薛幼琴、薛华琴共七个子女；上世纪八十年代，薛乌淋在薛港村路下自然村自建一座房屋，该房屋为土木结构，由于使用年长，房屋外观出现裂缝破损、频临危房；为消除安全隐患，现由其子薛由金负责日常管护工作。被告薛高仑提交的融高集建（1992）字第03342号《集体土地建设用地使用证》记载福清市高山镇薛港村路下8段地号12的土地使用者为薛高伦。薛由金以其房屋与薛高仑相邻，薛高仑毁损、堵塞历史水路导致薛由金房屋被雨水淹没为由向本院提起本案诉讼。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，薛由金主张薛高仑毁坏、堵塞、拦堵历史形成的排水沟，使薛由金房屋被淹造成损失，要求排除妨害。薛高仑抗辩不存在历史形成的排水沟，排水沟可走两栋房屋之间的公共弄直接接入大真线的排水管道。由此，薛由金应对存在历史形成排水沟的事实承担举证责任，但薛由金所举的证据《购买粪池的证明》既无所出具村民的身份证明，证明人也未出庭说明，其真实性无从考证，且薛由金未提供其他的证据证明存在历史形成排水沟的事实。故薛由金所举证据不足以证明其事实主张，应承担举证不能的不利后果。况且，如果排水问题按薛高仑同意的从两栋房屋之间的公共弄取直接入大真线排水主管道的方案解决，比薛由金所主张的走向弯曲的排水沟方案更为合理。因此，薛由金诉请被告立即停止侵害，将历史形成的排水沟被毁坏、堵塞、拦堵恢复原貌，确保薛由金排水沟畅通并赔偿经济损失9万元，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告薛由金的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。薛由金向本院提交了五份证据材料。证据1：光盘、证明、照片、通话文档，旨在证明薛由金按照镇政府指定的方向铺设排水沟；薛高仑雇佣挖机破坏排水沟的事实；7坑粪池原所有人及村镇政府领导、司法所人民调解员到现场确认上诉人购买7坑粪池，及粪池方位和排水沟流向的事实。证据2：历史水路示意图，旨在证明在薛由金购买的7坑粪池之外的公用地上，存在1条自西向东的历史水路及薛由金按镇政府指定方向铺设的排水沟。证据3：报警回执，旨在证明薛高仑破坏排水沟，薛由金多次报警求助的事实。证据4：民用新（扩）建住房申请报告表，旨在证明薛由金购买的7坑粪池及公用地，不是薛高仑的宅基地。证据5：《收条》证据五份，旨在证明薛由金向薛某2、薛某1等人购买七坑粪池的事实。二审期间，薛由金申请证人薛某1、薛某2、薛某3、薛某4到庭作证。本院对以上证据认证如下：薛由金向本院提交的证据1、证据3、证据4无法证明薛由金修建的水沟是历史水沟，且无法证明薛由金购买的粪池与薛高仑宅基地的位置，本院不予采信；证据2系薛由金单方制作，缺少其他证据佐证其主张，本院不予采信；关于证据5及证人证言，因其中三位证人对薛高仑最北端房屋因大真线扩建而拆除的情况不了解，粪坑买卖发生在十几年前，几位证人关于粪坑大小及相关距离的证言均为证人根据回忆估算，无法还原客观情况，不能证明薛高仑存在侵害事实，故本院不予采信。 本院认为，本案的争议焦点为：薛由金主张薛高仑毁坏、堵塞、拦堵的排水沟是否为历史水沟。薛由金对存在历史形成排水沟的事实负有举证证明责任，但其提供的证据不足以证明存在历史形成排水沟的事实，应承担举证不能的不利后果。薛由金主张从两栋房屋之间的公共弄取直接入大真线排水主管道，会导致取直管道的水无法排除而产生倒灌，缺乏论证依据。一审法院对薛由金主张薛高仑立即停止侵害，将历史形成的排水沟被毁坏、堵塞、拦堵恢复原貌并赔偿经济损失的诉讼请求不予支持，是合法正确的。基于本案现有证据无法认定薛高仑存在侵权，故一审法院未同意薛由金申请财产损失的鉴定评估请求并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 综上所述，薛由金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2050元，由薛由金负担。 本判决为终审判决。 审判长  林伟 审判员  谢芬 审判员  陈雯 二〇一九年九月二十九日 法官助理郑芬芳 书记员陈钰 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。