江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终3055号 上诉人（原审被告、原告）：余学新，男，1964年11月29日出生，住湖北省赤壁市。 委托诉讼代理人：王海燕，广东瀚诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、被告）：南通市恒达机械制造有限公司，住所地江苏省海安。 法定代表人：崔恒全，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯香琪，江苏伯策律师事务所律师。 上诉人余学新因与被上诉人南通市恒达机械制造有限公司（以下简称恒达公司）劳务合同纠纷一案，不服江苏省海安市人民法院（2019）苏0621民初1746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余学新上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1.双方签订的入职协议书属于劳动合同，双方之间关系受劳动法以及劳动合同法保护，一审法院认定双方之间关系适用公司法规定，但却未能明确具体的法律规定。其入职后接受恒达公司管理，遵守公司规章制度，恒达公司亦支付了工资，双方之间系典型的劳动合同关系。一审中恒达公司对其主张双方之间建立劳动关系未持异议，且协议中约定一方违约，另一方可按照劳动法追究违约责任。2.一审法院对于其加班时间、恒达公司违反协议约定以及劳动法的规定、解除劳动关系的事实未能查明，应予以纠正。恒达公司要求其加班并拖延支付工资，其迫于无奈才向恒达公司发出书面解除劳动合同通知。本案系劳动争议纠纷，无需缴纳诉讼费，一审通知其缴纳2375元诉讼费没有事实和法律依据。 恒达公司辩称，余学新系公司项目经理，其提供专利技术，享受提成，具体工作由其自己安排，属于公司高管，应当适用公司法的相关规定，其主张加班工资以及经济补偿金不应得到支持。 恒达公司向一审法院起诉请求：1.恒达公司不予支付余学新工资、加班工资、电话补助46××7.52元；2.确认与余学新之间劳动合同无效；3.余学新返还工资160958元；4.余学新赔偿损失279590元。余学新向一审法院起诉请求：恒达公司支付10月份工资15172元；2.恒达公司支付2018年3月15日到2018年9月30日加班工资181159.88元；3.恒达公司支付电话补助费2100元；4.恒达公司支付解除劳动合同经济补偿金3万元；5.恒达公司支付交通费1500元；以上共计229931.88元。 一审法院认定事实：2018年3月7日，余学新填写南通恒达公司人事登记表，并对其简历作如下填写，1985年9月至1989年6月在华中工学院机械工程系进修，会电脑设计，熟悉PLC，液压、气动控制、能独立设计开发机械工程项目等；1989年9月至1993年元月，在赤壁市建材工业局技改办任主任工程师；1993年2月至1995年12月在顺德锦兴机械厂任主任工程师；1996年元月至1999年12月在福建海源机械厂任主任工程师；2000年元月至2003年12月在福建群峰机械厂任主任工程师；2004年元月至2005年在广州数控机床厂任工程师；2006年元月至2015年12月在武汉丰留集团任主任工程师；2016年元月在湖北鑫青德自动化设备有限公司总工程师、总经理。同时还填写，在彩瓦全自动生产线和环保全自动喷油机这两项适用的发明专利并取得证书。余学新声称能独当一面，完成城市固体垃圾再生利用工程生产线建设，完成1100吨、1300吨全自动液压砖机的生产制作，完成年产15万方、20万方、30万方加气砖的生产制作，以上有全套图纸可供使用，有建材市场方面的业务往来客户，可将业务引到公司来，拓宽公司的业务领域。2018年3月8日，余学新与恒达公司签订入职协议书，约定：恒达公司聘余学新为公司项目经理、项目总工程师，免费提供套房住宿和生活必需的物件；余学新在入职公司前所取得的专利产品无偿提供给恒达公司使用；余学新在恒达公司工作期间所取得的产品发明专利，双方共同所有，不得转让给第三方；恒达公司自2018年3月15日起开始计算余学新工资，恒达公司每月发放余学新当月税后工资3万元，年终按照余学新主导签订的销售合同合计总金额（货款两清的情况下）3.5%发放销售提成，他人联系的业务，余学新技术支持（货款两清情况下）按0.5%提成；每月的电话补助300元；每年春节来回上班路费凭车票报销；余学新在恒达公司上班，享受恒达公司的福利和社保待遇，上班时间遵守恒达公司的作息时间和享受国家的法定节假日，特殊情况需上班的余学新自行安排，不享受加班工资；协议有效期为1年……。余学新于2018年3月13日到恒达公司上班，担任项目经理、项目总工程师。2018年10月4日后，余学新未再到恒达公司处工作。在此期间，恒达公司已支付余学新20**年3月至9月的工资合计195000元（其中，2018年3月1.5万元、2018年4月至9月3万元/月）。2018年10月起，恒达公司未再支付余学新工资。 一审庭审中，恒达公司主张余学新采取欺骗手段骗取董事长的信任，从而取得入职的机会，并提交以下证据：第一组证据，微信截图，证明余学新生产出来的自动喷油机性能不符合其当时承诺。微信截图为余学新和崔恒全的聊天，部分余学新聊天内容：2017年2月5日这是我的专利产品，在生产线安装（附图片），这是改进后的第二代在客户安装调试中（附图片），微信头像是本人，曾在大学做过机械系讲师，身体良好，期望鸡年跟您做一番事业；2017年11月19日，崔总：您好，我发明的双缸增压日产20万标砖设备全自动生产线，属环保项目，您有兴趣吗？我静候您的佳音，后附设备图，图片上的人是我，这台设备2013年出口到印度，我11月底到南京，您在海安，可以跟您面谈，您若能协助我做融资资料，我的专利证书可以争取到首期2800万元资金，可以做更多的建材自动化设备；您把我来厂工作的条件准备好，13号前来厂，15号上班，16号跟着您去洽谈业务合同，跟着发财，您发大财，我发小财；第二组证据，实用新型专利证书复印件，证明余学新所称的环保高效不挑油全自动喷油机是实用新型专利证，不是发明专利。该实用新型专利证书复印件上载有，实用新型名称：环保高效不挑油品全自动喷油机，发明人：余学新，专利号：ＺＬ20172116××××.6，专利申请日：2017年9月11日，专利权人：余学新，授权公告日：2018年5月4日。第三组证据，买卖合同及售后服务外出派工单，证明余学新入职后组织生产的喷油机已销往淮安汇能新型建材有限公司，无法使用，考虑退货，尚未给付货款。余学新对微信截图的真实性不予确认，对实用新型专利证书无异议，对买卖合同真实性认可，但售后服务外出派工单真实性无法确认，质量问题并非余学新造成。余学新提供考勤表照片3份，恒达公司对其真实性表示认可。该考勤表照片载明，2018年10月1日至10月4日余学新出勤3.5天。 一审法院另查明，2018年10月17日，余学新向海安市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，以单位欠薪、不解除合同构成违约要求恒达公司支付余学新解除劳动合同经济补偿等。2018年10月19日，余学新以拖欠工资、未依法缴纳社会保险等为由，向恒达公司邮寄书面解除劳动关系通知。2018年12月11日，余学新向仲裁委提出撤回仲裁申请。当日，余学新又重新向仲裁委申请仲裁，要求恒达公司支付10月份工资15172元、支付2018年3月15日至2018年9月30日加班工资81159.88元、电话补助费2100元、被迫解除劳动合同经济补偿金30000元、交通费1500元。仲裁委于2019年2月15日作出海劳人仲案字（2019）第10号仲裁裁决，部分支持余学新的请求。裁决书送达双方后，恒达公司不服，向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年3月6日立案受理，依法适用简易程序审理。余学新对上述裁决书不服，亦向一审法院起诉，一审法院于2019年3月11日立案受理，因两案所涉纠纷系基于同一事实而发生，一审法院于2019年3月14日作出（2019）苏0621民初1882号民事裁定，将（2019）苏0621民初1882号案件并入（2019）苏0621民初1746号案件审理。另外，2019年1月，恒达公司向仲裁委申请仲裁，要求确认与余学新之间劳动合同无效、裁决余学新返还恒达公司工资160958元、裁决余学新赔偿恒达公司损失279590元。仲裁委经审理后作出海劳人仲案字（2019）第28号仲裁裁决，对恒达公司的仲裁请求不予支持。恒达公司不服，向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年3月6日立案受理。就上述案件于2019年4月23日公开开庭进行了审理，恒达公司的委托诉讼代理人冯香琪、余学新的委托诉讼代理人王海燕到庭参加诉讼。2016年6月6日，鉴于1755号、1746号所涉纠纷仍基于同一事实而发生，一审法院作出（2019）苏0621民初1568号民事裁定，再次将（2019）苏0621民初1755号案件并入（2019）苏0621民初1746号案件审理。 一审法院认为，民事主体依照法律规定和当事人约定履行民事义务，承担民事责任。本案中，双方签订的入职协议应为合法有效。恒达公司主张余学新是通过欺诈手段与恒达公司达成入职协议，但恒达公司审查后仍与余学新达成入职协议，且双方已按照入职协议的约定履行了各自的权利义务，恒达公司按照3万元/月标准支付了余学新20**年3月至9月工资，即便余学新在入职前介绍自己时有夸大的因素，但不足以影响入职协议的效力，故恒达公司主张确认入职协议无效，难以采信。双方既已约定工资标准，应当按照双方的约定处理，恒达公司主张返还已支付的工资160958元并赔偿损失279590元，不予支持。恒达公司因考虑到余学新的专利产品任其为项目经理、项目总工程师，并给予税后3万每月的工资，提成另算，且双方在入职协议上约定特殊情况需上班的由余学新自行安排，不享受加班工资，此种身份的人员不属于《劳动法》《劳动合同法》保护的范围，不适用《劳动法》《劳动合同法》对一般劳动者的特别保护规定，双方之间关系应当适用《公司法》对公司高级管理人员的规定。基于公司利益，此种身份之解除，除非法律或合同约定不能任意解除，均适用任意解除的规定。公司高级管理人员的合同解除，不适用《劳动法》《劳动合同法》有关经济补偿金、违法解除赔偿金、加班工资的规定，但相对方自愿补偿的除外。故余学新主张2018年10月1日至4日的工资属于加班工资，不应支持。其主张的2018年3月15日至2018年9月30日的加班工资亦为加班工资，不应支持。其主张的经济补偿金，同样不应支持。根据双方签订的入职协议书，余学新每月的电话补助为300元，故恒达公司还应当支付余学新20**年3月15日至10月4日的电话补助费2010元。余学新主张的其余电话补助费，无事实和法律依据，不予支持。另余学新主张恒达公司支付其交通费1500元，因余学新未能提供票据，亦不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条、第一百五十二条第一项、第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决：一、恒达公司支付余学新20**年3月15日至10月4日的电话补助费2010元。二、驳回恒达公司的其他诉讼请求。三、驳回余学新的其他诉讼请求。案件受理费13612元减半收取6806元，由恒达公司负担4431元，由余学新负担2375元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。二审中，余学新提交照片一张，证明恒达公司向其提供不符合饮用标准的水，意图将其赶走；提交专利申请照片打印件一份，证明入职时已经告知恒达公司专利申请情况，并不存在欺骗或夸大事实。恒达公司质证认为，仅凭照片不能达到其证明目的，余学新入职时未提交该专利申请材料给公司。本院经审查认为，余学新提交的照片无法反应供水以及用水等详细情况，不能达到其证明目的。专利申请照片打印件非原件，真实性无法核实，且仅凭该打印件亦无法证明其入职时提供了该材料，综上，本院对其提交的上述证据均不予认可。二审中，恒达公司未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，恒达公司与余学新签订的入职协议书合法有效，双方应当按照约定全面履行各自义务。根据双方协议约定，余学新系恒达公司项目经理、项目总工程师，除每月税后工资3万元外还享有销售提成、免费套房住宿等优越条件，恒达公司亦按照合同约定履行了义务，一审法院据此认定余学新系恒达公司高级管理人员并无不当。高级管理人员的工作性质、工作岗位、职责范围符合不定时工作制特点，再根据双方入职协议明确约定“特殊情况需上班的乙方自行安排，不享受加班工资”，因此对于余学新主张加班工资的诉讼请求不予支持。余学新以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定事由向仲裁机构申请仲裁并要求解除劳动合同，但事先未通知恒达公司解除劳动合同并说明理由，事后又以《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定为由要求恒达公司支付经济补偿，本院不予支持。余学新主张交通费，但未能提交支出交通费凭据，一审法院未予支持并无不当。关于诉讼费，本案系劳务合同纠纷，一审法院依法按照诉讼标的收取案件受理费并无不当。 综上所述，余学新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13612元，由余学新负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 盛 审判员 罗 勇 审判员 季建波 二〇一九年九月二十九日 书记员 施惠惠