宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终390号 上诉人（一审原告）：华通鑫海源（宁夏）建设工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市上海西路天地奔牛科技大厦**。 法定代表人：武德鑫，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：傅国旺，北京市中银（银川）律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：中科建设开发总公司，住，住所地上海市自由贸易试验区锦绣东路****/div> 法定代表人：顾玮国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李刚，男，该公司员工。 一审第三人：宁夏香山房地产开发有限公司，住所地宁夏，住所地宁夏回族自治区中卫市沙坡头区应理北街西侧> 法定代表人：曹炜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李素琼，女，该公司办公室主任。 委托诉讼代理人：吴轶庭，宁夏辅德律师事务所律师。 上诉人华通鑫海源（宁夏）建设工程有限公司（以下简称华通公司）因与上诉人中科建设开发总公司（以下简称中科公司）、一审第三人宁夏香山房地产开发有限公司（以下简称香山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（2019）宁05民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华通公司委托诉讼代理人傅国旺、上诉人中科公司委托诉讼代理人李刚、一审第三人香山公司委托诉讼代理人李素琼、吴轶庭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 华通公司上诉请求：1.改判一审判决第二项，应支持华通公司主张的人工工资以及机械费损失6406155元，不服金额为1921846.5元；2.请求改判一审判决第三项，支持华通公司主张的项目部厨房餐具、灶具及伙食、项目指挥部财产登记表、飞机票及住宿、差旅费、金和三期房屋装修及租赁费用、周转材料、中卫旭龙劳务公司、气田博工队及房屋装修等费用总计1311672.3元；3.上诉费用由中科公司承担。事实与理由：（一）人工工资以及机械费损失1921846.5元应予支持。全部人工工资（除部分保安人员：工资外）均计算到2018年5月份以前，在第三人发出解除合同通知书以后，华通公司在没有提交新的工资表。当收到第三人的解除通知书后，华通公司已经对大部分工人进行疏散，并退还了大部分租赁的机械设备。华通公司所上报的工程量以及损失等费用是已经尽最大努力进行了控制，也正是因为如此，上述数据才得到中科公司的盖章确认。（二）项目部厨房餐具30631元、灶具及伙食3935.5元、项目指挥部财产登记表469713元、飞机票及住宿245709元、差旅费3023元、金和三期房屋装修及租赁费用38028.8元、周转材料490270元、中卫旭龙劳务公司24215元、田博工队及房屋装修6147元，总计1311672.3元应予支持。华通公司实际支出了这部分费用，此费用也是案涉工程必要产生的，对于整体项目而言，这部分费用是实际产生的，与案涉项目息息相关。且中科公司已经对这部分费用盖章确认，虽有部分可再利用，但最终也要对损失、损耗予以确认支持。 中科公司辩称，一审法院对于本案相关主要事实认定存在重大错误。华通公司上诉无事实法律依据，一审主张的标的近2000万元均不予认可，二审中的主张亦不予认可。华通公司上诉仅是一种技术处理手段，希望二审法院驳回华通公司上诉请求。 香山公司述称，（一）案涉工程的总造价6259248.26元。2018年5月14日，香山公司发出通知要求解除与中科公司签订的《建设工程施工合同》时，案涉“中卫香山国际城项目”工程一直处于停建状态。2018年6月11日，香山公司、中科公司及公证处，工程造价咨询公司共同在施工现场对已完成的工程量进行了核实，武德鑫以中科公司项目部的名义指派其助理乔源参与了工程量核实。宁夏三环信达建设工程咨询有限公司根据双方确定的工程量对工程造价进行了评估，并出具了工程造价咨询报告书，确定案涉工程总造价为5984247.31元。该工程造价中已经包括了施工所需的一切费用，包括：人工费、材料费、施工机械使用费等，给排水、电气工程费用也包括在造价结论范围之内。后，又加入了变压器安装费9.5万元、预交电费15万元、电信公司的光纤费3万元，案涉的工程款合计为6259248.26元。与武德鑫2018年11月1日确认的“中卫市香山国际城商住楼项目实体工程最终结算暨委托支付汇总表”中的数额吻合，印证案涉工程的总造价已得到确认。（二）工人工资、施工机械费均已包含在了6259248.26元的工程价款之中，一审法院在认定了案涉工程价款为6259248.26元的情况下，又认定了人工工资及机械费的损失为6406155元，属重复计算。华通公司诉讼请求中的多项费用均系重复计算，或虚假计算。1.给排水、电气工程已包含在工程造价结论范围之内。一审判决不仅认定了由双方确认的6259248.26元的工程款价款，又将给排水、电气工程另行计算一遍再次加入至应付工程款中。2.一审判决认定的宁夏海得龙劳务有限公司（以下简称海得龙公司）管理人员工资30.5万元，并未实际发生。宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院作出的（2019）宁0502民初61号民事判决认定海得龙公司因案涉工程产生的劳务费、材料费共计1814245.63元。该公司起诉后，香山公司支付了保安队的工资196700元，剩余1617545.63元，沙坡头区人民法院判令由中科公司承担支付责任。除此之外，海得龙公司再未主张其他费用。可见，华通公司提交的所谓损失清单中的数据并不是客观事实。3.机械费的损失方面，一审判决中所述的宁夏浩洲建筑工程有限公司和中卫市凯吉通土石方工程有限公司的机械窝工损失共计1522920元，不真实。实际上，宁夏浩洲建筑工程有限公司完成的工程价款为386289.25元，该费用实际是“中卫市香山国际城商住楼项目实体工程最终结算暨委托支付汇总表”中第十一项段自忠的费用，该费用已由中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初369号民事判决书确定了段自忠386289.25元的工程款由中科公司支付，段自忠并未主张其他窝工损失。中卫市凯吉通土石方工程有限公司完成的工程价款为410533.5元，该费用实际是“中卫市香山国际城商住楼项目实体工程最终结算暨委托支付汇总表”中第十二项雍军的费用，上述费用已经过了确认并且实际支付给了他们，浩洲建筑公司与凯吉通土石方公司再提起诉讼时，并未要求支付窝工损失。可见，华通公司要求支付的上述两家公司的窝工损失不具有客观真实性，其在一审时向法庭提交的相关证据，属于为了达到诉讼目的而编造的虚假证据。（三）一审法院认定的第三项费用，即实施工程或完成工程量有关的费用。该部分费用包括生产物资材料费、办公用品、广告制作等，该部分费用同样也结算在造价结论认定的数额之中。特别是其中的变压器安装费用，人民法院已判令由中科公司承担，与华通公司没有任何关系。 中科公司上诉请求：1.将本案发回重审或查明事实后径行改判驳回华通公司的诉讼请求；2.一、二审的案件受理费由华通公司负担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。1.中科公司与华通公司之间从未签订过任何协议书。2017年底，中科公司承包了香山公司的中卫市香山国际城商住楼建设项目。2018年3月20日成立了该项目指挥部，5月9日项目部授权武德鑫为项目部常务项目经理，朱永定为项目副经理。5月14日，香山公司以工程承包合同不真实、不具备开工条件和中科公司案涉较多为由解除了该承包合同。其间，中科公司未与华通公司签订过任何形式的协议。2.一审法院对于香山公司解除承包合同原因认定错误。一审庭审中，香山公司对于法庭提问，回答是“解除合同的原因以我方发出的解除通知函的内容为准”，并非是一审法院认定的“遂以中科公司违反了与香山公司关于案涉工程不得分包的约定，解除了与中科公司签订的建设工程施工合同”。3.对于中科公司出具给武德鑫、朱永定的授权委托书的时间、内容认定有误。中科公司于2018年5月9日委托武德鑫作为常务项目经理就该项目建设事宜与香山公司协商及办理。在香山公司解除与中科公司施工合同后，中科公司于7月2日又委托武德鑫、朱永定处理相关善后事宜，对于5月9日的委托书已在沙坡头区法院审理关联案件中经华通公司质证后认为“对证据1中武德鑫的授权委托书日期是2018年5月9日的三性及证明目的均予以认可”，从根本上否认了华通公司自行填写的2018年4月28日的日期，也同时否认了一审法院认定的“授权华通公司对案涉项目工程全部事宜进行处理，包括但不限于与项目业主进行结算，向项目业主追索工程款等”委托内容。对于7月2日的委托书能够和《善后处理协议》、工程例会的记录等内容相印证，且已经得到了沙坡头区法院生效法律文书的确认。4.一审法院对《劳务分包协议书》中项目部印章，认定中科公司是自愿加盖或是准许华通公司加盖的错误。中科公司坚称没有与华通公司签订过任何形式的分包合同，举证责任就应该转移至华通公司，应由华通公司对该《劳务分包协议书》的来源作出令人信服的解释和说明。5.华通公司未能提供相关的证据佐证其具体的施工内容，仅凭中科公司及香山公司均有异议的加盖了项目部印章的书面材料缺乏其他证据的证明，且数额远超现场实际工程量。6.对于唐政权写给一审法院的《一场阴谋浮出水面》中内容认定有误。该自述材料中没有提及所谓的“华通公司工作人员”，仅是陈述“2018年7月1日，乔源（武德鑫助理）来上海并携带大量申报资料要求我公司盖章以报香山公司审核”，武德鑫的身份始终是中科公司项目部的常务项目经理，对此事实，不仅有中科公司出具的委托书为证，而且香山公司也在庭审中陈述“武德鑫始终以中科公司项目经理的名义与我公司进行业务往来”,乔源也是中科公司委托的项目负责人之一，故不存在“华通公司工作人员”的说法。（二）一审法院适用法律错误。1.华通公司《劳务分包协议书》应依法认定为无效。该协议无签订日期、无签订人员、无签订地点、无骑缝章等形式要件，有违一般协议书的签订惯例。对于总额8.3亿元的合同仅就三页纸的约定内容，也有违建设工程施工合同的签订惯例。同时，华通公司法定代表人武德鑫无法说清该《劳务分包协议书》的合法来源。就内容来说，也应该认定为无效。假使存在该《劳务分包协议》，首先，鉴于中科公司与发包人的总承包合同约定“禁止分包”，而该协议名为“劳务分包”实际上内容属于非法转包，其效力因违反总承包合同约定和国家相关强制性规定而无效；其次，因华通公司不具有劳务承包的资质，依据最高人民法院〔2004〕14号司法解释第一条第一项规定，应认定该协议无效；再次，该分包协议系中科公司项目部所签，未经中科公司的事前授权和事后追认，属于项目部的无权代理行为，也应认定为无效；最后，该劳务分包协议书的内容明显与经过生效裁判文书确认效力的《善后处理协议》等内容相矛盾，且不符常理，故其内容是虚假的，应认定为无效。2.中科公司当庭提交成立项目部、刻制项目章、发放项目章的相关证据，一审法院以“逾期”为由不予质证和采信没有法律依据。3.一审法院对于表见代理的认定不符合法律规定。依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条、第14条规定，如果双方签订过《劳务分包协议书》，那么，华通公司在签订时发现项目部作为合同一方应该不具有合同的主体资格，况且，项目部的印章上明确标注有“签订经济合同无效”的字样，就更应该提出异议。实际上，华通公司未尽审慎注意义务，未能做到“善意且无过失”。在相对方有过错的情况下，不论该种过错是故意还是过失，无表见代理适用的余地。4.一审法院对于本案相关证据的审查和认定不符合法律规定。一审法院对于中科公司提供的刻制项目部印章的QQ截图、能够证明项目部印章的发放时间的《收条》及《善后处理协议》等均未作出任何解释和说明。而对于唐政权写的《一场阴谋浮出水面》未经庭审质证。对于涉及本项目的关联案件（沙坡头区法院61号和369号案件），业经沙坡头区法院审理结束，且已经发生法律效力。对于生效判决书中认定的事实依法可以直接作为定案的依据。 华通公司辩称，华通公司与中科公司之间的关系为劳务分包关系，在中科公司与香山公司签署《建设工程施工合同》之后，华通公司与中科签署了《劳务分包协议书》，确定双方为劳务分包合同关系。华通公司为劳务发包方，中科公司为劳务承接方。华通公司已经实际对工程进行施工，已经完成了部分工程量，同时应中科公司的要求以及为准备完成合同约定的工程任务，做了大量的前期准备工作，包括招收大量工程施工管理人员以及具体施工人员、对施工前的场地平整、道路修建维护、办公设施设备购买、餐厅餐具购置购买、机械设备的租赁、应业主要求开展的开工典礼宣传、围挡围墙建设以及相关辅助工作、建筑职工生活区建设等事宜，同时对部分工程基础进行了开挖。华通公司为此付出了大量心血，上述工作也得到了中科公司确认，中科公司对华通公司作出的上述工作对应的价值也部分予以盖章确认。根据双方签署的《劳务分包协议书》第七条约定，“乙方完成的工程量，经甲方签字或盖章确认后支付。”华通公司起诉的全部金额均为中科公司盖章确认，中科公司应该按照其盖章确认的数额支付相应工程款以及华通公司为本工程支出的费用。该费用合计为19590053.34元。案涉工程业主香山公司于2018年5月14日就函告中科公司，解除中科公司与香山公司签署的案涉工程的施工合同，华通公司并未对此提出实质性异议。华通公司施工所依赖的基础宣告消灭，因此华通公司为中科公司所做工作已经结束，发生的相关费用，中科公司应该予以支付。为何两方工程价款数额不同，原因是：计算基数不同；华通公司为案涉工程按8.7亿工程量所作的准备，香山公司并未考虑以上临建、上述为工程量所作准备的工程量；香山公司所确认的价款数额只是现场看到的，还有其他2017年、2018年相关费用华通公司已经实际付出，香山公司并未计入；华通公司为该工程所支付价款远远大于请求数额。综上，双方计算依据不同，但都是实际发生的数额，都有盖章确认，华通公司前期花费也应支付。中科公司的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回中科公司的上诉。 香山公司述称，请二审法院支持中科公司的上诉请求，对于其上诉事实及理由请根据本案查明事实进行认定。 华通公司向一审法院起诉请求：1.判令解除华通公司与中科公司签订的劳务分包协议书；2.判令中科公司支付华通公司工程款19590053.34元；3.中科公司承担自起诉之日到判决生效之间的欠款银行同期贷款利息以及自判决生效之日起至全部款项还清之日止的欠付款项的银行同期2倍的利息；4.判令华通公司就中科公司拖欠的工程款本息对中卫香山国际城商住楼拍卖所得价款享有优先受偿权；5.本案诉讼费由中科公司承担。 一审法院认定事实：2017年香山公司与中科公司签订建设工程施工合同，由中科公司承建香山公司开发的中卫香山国际城商住楼工程建设项目，建筑总面积376000平方米，工程内容和承包范围为施工图纸范围内的所有工作内容，以及土地红线区域内室外配套工程等，合同价款8.3亿元，计划开工日期为2017年8月18日，计价方式为据实结算，采用定额计价方式结算，取费类别为一类企业一类工程，并对主体结构、关键性工作范围禁止分包。2017年7月26日宁夏红枸杞产业集团有限公司关于香山国际城商住楼开发项目前期施工事项向中科公司发出工作安排通知。2018年3月20日，中科公司成立中科建设开发总公司中卫香山国际城商住楼工程建设项目施工指挥部。中科建设开发总公司中卫香山国际城商住楼工程建设项目部（以下简称中科公司项目部）与华通公司签订《劳务分包协议书》，将中卫香山国际城商住楼工程建设项目劳务分包给华通公司，协议约定的工程内容和承包范围与香山公司和中科公司签订的建设工程施工合同内容一致，承包形式为华通公司包工及必要的辅料，工程价款按中科公司项目部与业主合同约定方法计算，费用承担为华通公司完成的工程量，经中科公司项目部签字或盖章确认后支付。协议还对工程地点、质量标准、违约责任等进行了约定。合同签订后，中科公司项目部授权华通公司对案涉项目工程全部事宜进行处理，包括但不限于与项目的业主进行工程结算、向项目业主追索工程款等，前期全部处理费用由受托人（华通公司）承担，待委托人（中科公司项目部）对受托人（华通公司）代付款项以及明细盖章确认后予以支付。华通公司为履行合同进行开工前的准备，组织人力、物力、财力展开施工。2018年4月28日中科公司项目部授权武德鑫与香山公司就案涉工程建设事宜进行协商及办理。2018年5月14日，香山公司向中科公司发出通知，解除了双方的建设施工合同，给华通公司实施工程造成了停工和窝工损失。2018年7月2日中科公司项目部授权武德鑫、朱永定与香山公司就案涉工程的前期工程建设及前期相关活动的善后工作进行全面磋商，并授权二人与香山公司就案涉工程的前期工程建设及前期相关活动涉及的费用与香山公司进行结算并确定支付方式，武德鑫、朱永定对与香山公司结算最终结果负责，在最终结算结果双方书面认可后，中科公司项目部对结算结果予以确认。2018年11月1日武德鑫在中卫香山国际城商住楼项目实体工程结算暨委托支付汇总表中签字，认可李永强等人及银川雷利祥电气有限公司等工程款为6259248.26元。后经中科公司项目部对华通公司的32项费用进行确认，包括案涉项目工程价款、室外给排水工程费及室外电气工程费，工人工资及机械费的损失，实施工程或与完成工程量有关的费用，总计为9366438.03元。2018年12月19日宁夏回族自治区沙坡头区人民法院作出（2018）宁0502民特616号民事裁定书，确认刘轩等6人与武德鑫、朱永定、华通公司、中科公司达成的工程款（3114314.84元）支付协议有效。2018年11月19日宁夏回族自治区沙坡头区人民法院作出（2018）宁0502财保83号民事裁定书，冻结了武德鑫、朱永定、华通公司、中科公司在香山公司的工程款181万元。 一审法院另查明，2019年1月，海得龙公司和李永强、万虎等10人以武德鑫、朱永定、华通公司、中科公司为被告提起建设工程施工合同纠纷，经宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院审理，该院分别作出（2019）宁0502民初61号和369号民事判决，认定中科公司欠付海得龙公司工程款1814245.63元（含香山公司已支付的工人工资196700元）、李永强等10人工程款1085687.79元，并判决中科公司承担海得龙公司工程款1617545.63元（1814245.63元-196700元）、李永强等10人工程款1085687.79元，现两份判决已发生法律效力。 一审法院认为，中科公司对与华通公司签订的《劳务分包协议书》不予认可，认为该协议书无时间、无经办人、无骑缝章，不符合中科公司在项目管理中的规定，但该协议书的甲方为中科公司项目部，协议书尾部由中科公司项目部盖章确认。中科公司虽举证证明中卫香山国际城商住楼工程建设项目施工指挥部成立于2018年3月20日，但不是该“中科公司项目部”印章的启用时间，中科公司在庭审中陈述2018年5月7日才将该枚印章交于项目部使用，但香山公司出示的武德鑫《授权委托书》的签发日期为2018年4月28日，且中科公司对该《授权委托书》的证明目的及三性不表异议，从而不能证实2018年3月20日之前“中科公司项目部”印章没有启用。中科公司在庭审中陈述《中卫香山国际城商住楼项目前期工程善后处理协议》是存在的，并在代理意见中引用了乔源申请的《中科建设开发总公司印章使用审批表》证明其真实性，由此可见，项目部印章的使用是要经过中科公司领导的同意并审批，而《劳务分包协议书》中项目部印章，在中科公司没有证据证明华通公司或华通公司的法定代表人武德鑫及其工作人员偷盖的情形下，可以认定中科公司是自愿加盖或是准许华通公司加盖的。该项目部印章明确标注“签订经济合同无效”，但从中科公司给华通公司和武德鑫的授权及用印的管理审批中，可以让华通公司客观上有理由相信该印章能代表中科公司对外签订合同，足以让华通公司认为该项目部有代理权，代表中科公司签订合同，所以，项目部在该《劳务分包协议书》中盖章行为构成表见代理，对中科公司产生约束力，中科公司不能证实华通公司或华通公司的法定代表人武德鑫及其工作人员偷盖了该印章，因此，不能确定华通公司存在过失或恶意，故中科公司认为使用该印章没有得到其公司授权，该《劳务分包协议书》无效的理由不能成立。《劳务分包协议书》对工程内容、承包范围、承包形式、工程地点及费用承担、质量标准、违约责任等进行了约定，符合一般建设工程施工合同要件，香山公司对该协议的真实性认可，认为从工程内容及工程范围中可以看出是中科公司与华通公司签订的整体分包协议，遂以中科公司违反了与香山公司关于案涉工程不得分包的约定，解除了与中科公司签订的建设工程施工合同。且中科公司项目部曾授权华通公司对案涉项目工程全部事宜进行处理，包括但不限于与项目的业主进行工程结算、向项目业主追索工程款等，故华通公司系本案适格主体，中科公司认为华通公司无诉讼资格的理由不能成立。 因香山公司与中科公司于2018年5月14日解除了建设工程施工合同，导致华通公司与中科公司签订的《劳务分包协议书》无法履行，华通公司的合同目的无法实现，故对华通公司要求解除与中科公司《劳务分包协议书》的请求予以支持。 《劳务分包协议书》第七条约定：“乙方（华通公司）完成的工程量，经甲方（中科公司项目部）签字或盖章确认后支付”，明确约定了费用的承担及支付时间，从华通公司提供的33项费用中，除奠基庆典仪式方案产生的费用（第23项）701700元项目部没有盖章确认外，其他32项费用均盖有项目部印章，故对华通公司要求中科公司对盖章确认的实际发生的费用或实际完成工作量承担付款责任的请求予以部分支持，相关费用应由中科公司予以支付，现分述如下： 1.案涉项目工程价款、室外给排水工程费及室外电气工程费：庭审中华通公司对香山公司出示的《中卫香山国际城商住楼项目实体工程结算暨委托支付汇总表》的真实性认可，也承认该汇总表中应付金额6259248.26元包含在其诉讼请求中。海得龙公司和李永强、万虎等10人以建设工程施工合同纠纷为由提起对武德鑫、朱永定、华通公司、中科公司的诉讼，宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院分别作出（2019）宁0502民初61号、369号民事判决，认定中科公司欠付海得龙公司工程款1814245.63元（含香山公司已支付的工人工资196700元）、李永强等10人工程款1085687.79元，并判决中科公司承担海得龙公司工程款1617545.63元（1814245.63元-196700元）、李永强等10人工程款1085687.79元，两份判决已生效，故实体工程结算表中的应付工程款数额为6259248.26元。结合中科公司盖章确认的华通公司工程预算书的工程价款（第1项）为10015234.86元，中科公司应支付该项目的工程价款为3755986.6元（10015234.86元-6259248.26元）。同时，中科公司盖章确认的华通公司室外给排水工程费的工程价款（第32项）为157595.44元、室外电气工程费的工程价款（第33项）为385074.03元，华通公司的法定代表人武德鑫认可该两项费用包含了实体工程结算表中李永强的结算金额424121.57元，但李永强的结算金额包含在实体工程结算表的应付工程款数额6259248.26元中，已予以扣减，故中科公司应支付室外给排水和室外电气工程费为542669.47元（157595.44元+385074.03元）。以上合计4298656.07元。 2.工人工资及机械费的损失：在华通公司等待施工和香山公司解除与中科公司建设工程施工合同的情况下，华通公司的机械设备在工地停工等待施工或复工，还有相应的人员留守工地，存在停工、窝工的事实，发生了一定费用，华通公司提供的项目部餐厅及职工餐厅人工工资（第8项）为202880元、项目部管理人员工资（第9项）为2363900元、项目部保安工资（第14项）为282700元、海得龙公司管理人员工资（第24项）为305000元、水电安装班组工人工资（第25项）为405830元、汪德斌劳务班组工人工资（第26项）为297285元、中卫旭龙劳务有限公司班组工人工资（第30项）为571140元、宁夏腾远劳务有限公司班组工人工资（第31项）为454500元，同时，华通公司提供的宁夏浩洲建筑工程有限公司和中卫市凯吉通土石方工程有限公司的机械窝工损失（第3项）为1522920元，以上合计共6406155元，均由中科公司盖章确认，但《劳务分包协议书》对停工、窝工损失并没有约定，华通公司针对本案的实际情况，应对工程前景有合理的预期，对存在风险有理性的把控，应该采取积极措施降低损失，因而有义务做好人员和机械的安置工作，不应盲目等待放任停工状态持续以及停工损失的扩大，结合华通公司在履行合同中已实际发生的费用，应酌情由其自己承担30%责任，故中科公司应承担华通公司的人工工资及机械费的损失为4484308.5元（6406155元×70%）。 3.实施工程或与完成工程量有关的费用：华通公司提供的生产物资材料费用支付凭证（第5项）为16671元、办公用品支付凭证（第7项）为7488.5元、项目门面广告制作清单（第10项）为95232.12元、组装电脑费用（第11项）为18550元、变压器安装费、接电费及电费、预交电费汇总（第12项）为363644.59元、工区宿舍装修（第16项）为16439元、中卫市城市建设监察大队罚款（第17项）为10000元、开工奠基仪式工程量清单（第29项）为26300元，中科公司均盖章确认，共计554325.21元，应予支持。同时，华通公司提供的生活用品（第18项）为14869元、办公用品（第19项）为16962.5元、生活用品及办公用品支付凭证（第20项）为26465元，虽用于工程施工，与完成工程量密不可分，有收据凭证可以证实，中科公司也盖章确认，但以上物品尚有使用价值，不应由中科公司全部承担以上费用，中科公司宜承担50%的付款责任，为29148.25元[（14869元+16962.5元+26465元）×50%]，以上合计583473.46元。 另外，对华通公司提供的项目部厨房餐具及财产登记表（第2项）、灶具及伙食费（第4项）、项目指挥部财产登记表（第6项）、飞机票及住宿费（第13项）、差旅费（第15项）、金河三期房屋装修及租赁费用凭证（第21项）、项目周转材料统计表（第22项）、中卫旭龙劳务有限公司财产登记汇总表（第27项）、田博工队办公用品及房屋装修（第28项），虽由中科公司盖章确认，但以上费用有的仅系财产登记，无收据和销售发票，有的有使用价值，可继续使用，有的无管理人员签字，有的无证据证明与工程量有关，故对以上九项请求不予支持，如华通公司有新的证据能证明与完成的工程量有关联，可另行主张。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付。华通公司要求从起诉之日的2019年1月10日起至2019年2月21日止计算欠付的工程款利息，应予以支持，其要求按照中国人民银行发布的贷款利率6%计算不妥，应按照2019年贷款利率4.35%以欠付的工程款4298656.07元为基数计算，该期间的利息为20776.8元（4298656.07元×4.35%÷360天×40天），2019年2月21日之后的利息以贷款利率4.35%、工程款4298656.07元为基数计算至工程款付清之日，其请求按中国人民银行同期贷款利率2倍计息没有法律依据，不予支持。 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，华通公司请求中科公司就拖欠的工程款本息对案涉工程拍卖所得价款享有优先受偿权，因中科公司不是本案的发包人，华通公司又不要求香山公司承担责任，故对华通公司主张优先受偿权的请求不予支持。 综上，中科公司应支付华通公司的工程款4298656.07元，人工工资和机械费的损失4484308.5元，为实施工程产生的费用583473.46元及工程款利息20776.8元，共计9387214.83元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第一款第（四）项、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除华通公司与中科公司签订的《劳务分包协议书》；二、中科公司于判决生效后三十日内支付华通公司工程款4298656.07元，人工工资和机械费的损失4484308.5元，为实施工程产生的费用583473.46元及工程款利息20776.8元，共计9387214.83元，2019年2月21日之后的利息以贷款利率4.35%为标准和工程款4298656.07元为基数计算至工程款付清之日；三、驳回华通公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费139582元，由中科公司负担66885元，华通公司负担72697元。 本院二审中，华通公司坚持一审的举证质证意见。 中科公司对一审中华通公司提供的证据五《委托授权书》补充质证意见，认为该证据系华通公司伪造，不予认可，并申请对该份证据申请鉴定，证明是先盖章后打印文字，不符合一般性的委托流程，证明该证据系伪造。但中科公司并未否定中科项目部印章的真实性，本院对中科公司该项鉴定申请不予准许。中科公司对华通公司一审中提交的证据六《授权委托书》中落款时间有异议，认为时间2018年4月28日是华通公司自行填写，实际上中科公司出具该文书的时间是2018年5月9日。 香山公司对于一审香山公司提供的证据二补充举证意见，主张段自忠和雍军的费用实际是一审判决认定的浩洲建筑公司和凯吉通土石方公司的费用。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下： 中科公司提交2019年6月19日海得龙公司出具给中科公司的《中卫香山国际城商住楼项目支付承诺书》《项目部费用分摊明细表》，证明海得龙公司按照沙坡头区法院61号案件中确认的181424563元分摊案涉项目部管理人员工资、民工工资、零星材料费、机械费、税金等，一审法院不应再另行计算额外的工人工资及机械费等费用。该证据盖有海得龙公司印章，且与宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院分别作出（2019）宁0502民初61号民事判决书相互印证，但该证据载明的事实与中科公司盖章确认的本案工程造价并不矛盾，对该证据证明目的不予采信；中科建总（2018）16号文件系中科公司单方制作，不予采信；QQ聊天记录、发放项目部印章《收条》不能推翻中科项目部印章的真实性，不予采信。 香山公司提交（2018）卫证字第839号《公证书》其中包括公证书和保全证据工作记录、工程造价咨询报告、建筑工程结算书、现场复核记录单（手写），证明香山公司与中科公司及宁夏三环信达建设工程咨询有限公司在施工现场，对中科公司已完工程量进行据实测量、核实后，最终审定已完成的工程造价为5984247.31元；建筑工程结算书中明确人工费、材料费、施工机械使用费等费用，以及给排水、电气工程费用均包括在造价为5984247.31元之内；中科公司项目部经理武德鑫指派其助理乔源参与了工程量核实，并在“现场复核记录单”中签字确认；上述工程量核实过程由中卫市公证处予以公证。该公证书中的造价咨询报告委托人是香山公司，华通公司并未参与，对前述证据不予采信。宁夏回族自治区中卫市沙坡头区（2019）宁0502民初1894号《民事判决书》，证明“香山国际城商住楼”500KVA双杆变台一套，敷设外网高压电缆100米等，均是由银川雷利祥电气有限公司完成，因此产生工程费用95000元及逾期付款利息5672.14元，法院判决由中科公司承担该费用，香山公司在欠付工程款范围内承担支付责任，该部分费用与华通公司没有任何关系；2019年1月14日《付款单》、2019年1月17日《中国建设银行客户专用回单》、（2018）宁0502民特616号《民事裁定书》，证明香山公司根据（2018）宁0502民特616号民事裁定书中所确定的数额，通过中卫市沙坡头区人民法院向刘轩等人支付工程款2802883.35元；2019年2月27日《付款单》《收条》、2019年3月8日《中国建设银行客户专用回单》《说明》《委托付款书》，证明连仲辉从中科公司处承包案涉工程的部分项目，于2017年9月29日代中科公司向中卫市供电局交纳临时接电费15万元，香山公司于2019年2月28日将临时接电费15万元，按照连仲辉的要求通过银行转账方式退回至其女儿连华的银行账户中；2019年5月21日《付款单》、2019年5月24日《中国建设银行客户专用回单》、中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502执1235号执行裁定书、（2019）宁0502执1235号《协助执行通知书》，证明第三人通过中卫市沙坡头区人民法院向李永强等人支付款项977119元的事实。上述证据均不能证明上述费用开支与本案一审法院认定的费用的关联性，也不能否定中科公司的盖章确认有关费用的真实性，不予采信。 本院经审理查明，2019年3月7日，宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初61号案件庭审中，中科公司举证：“证据1授权委托书2份，分别是2018年5月9日、2018年7月2日。证明目的授权武德鑫作为常务经理，与香山公司就工程建设事宜进行协商及办理，委托武德鑫、朱永定与香山公司处理诉争项目前期工程进行善后处理。”华通公司质证认为：“对证据1中武德鑫的授权委托书日期是2018年5月9日的三性及证明目的不予认可，对于2018年7月2日授权委托书三性及证明目的不予认可，因授权委托书版本众多，无法辨别真伪。” 除以上查明的事实外，二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案二审的焦点问题是：（一）华通公司主张的人工工资以及机械费损失1921846.5元应否支持；（二）华通公司主张的项目部厨房餐具30631元、灶具及伙食3935.5元、项目指挥部财产登记表469713元、飞机票及住宿245709元、差旅费3023元、金和三期房屋装修及租赁费用38028.8元、周转材料490270元、中卫旭龙劳务公司24215元、田博工队及房屋装修6147元，总计1311672.3元应否支持；（三）一审法院表述香山公司解除承包合同原因认定有无不当；（四）中科公司出具给武德鑫、朱永定的授权委托书的时间、内容应如何认定，《劳务分包协议书》中项目部印章是否是中科公司自愿加盖或是准许华通公司加盖，中科项目部在该《劳务分包协议书》中盖章行为是否构成表见代理及该《劳务分包协议书》是否有效；（五）华通公司的施工内容及数量是否缺乏证据证明；（六）中科公司一审中是否举证成立项目部、刻制项目章、发放项目章的相关证据，中科公司提供的刻制项目部印章的QQ截图、《收条》《善后处理协议》等应否采信，一审法院对唐政权写给一审法院的《一场阴谋浮出水面》内容表述有无不当。现评析如下： （一）关于华通公司主张的人工工资以及机械费损失1921846.5元应否支持的问题。华通公司的机械设备在工地停工等待施工或复工，还有相应的人员留守工地，存在停工、窝工的事实，发生了一定费用。华通公司提供由中科公司盖章确认的证据主张停工、窝工损失共6406155元。一审法院基于《劳务分包协议书》对停工、窝工损失并没有约定，华通公司针对本案的实际情况，认定华通公司有义务做好人员和机械的安置工作，不应盲目等待放任停工状态持续以及停工损失的扩大，结合华通公司在履行合同中已实际发生的费用，一审法院酌情由华通公司承担30%责任，认定中科公司应承担华通公司的人工工资及机械费的损失为4484308.5元（6406155元×70%）并无不当，华通公司上诉主张其余30%损失，即人工工资以及机械费损失1921846.5元应由中科公司承担的理由不能成立，不予支持。 （二）关于华通公司主张的项目部厨房餐具30631元、灶具及伙食3935.5元、项目指挥部财产登记表469713元、飞机票及住宿245709元、差旅费3023元、金和三期房屋装修及租赁费用38028.8元、周转材料490270元、中卫旭龙劳务公司24215元、田博工队及房屋装修6147元，总计1311672.3元应否支持的问题。经查，上述费用支出虽由中科公司盖章确认，但华通公司提交的项目部厨房餐具及财产登记表、项目指挥部财产登记表、中卫旭龙劳务有限公司财产登记汇总表仅系财产登记，无收据和销售发票；灶具及伙食费、飞机票及住宿费、差旅费、金河三期房屋装修及租赁费用凭证、项目周转材料统计表、田博工队办公用品及房屋装修等费用不能证明与工程量有关。一审法院对于上述费用1311672.3元未予认定并无不当，华通公司上诉主张该项费用1311672.3元应予支持的理由不能成立，不予支持。 （三）关于一审法院表述香山公司解除承包合同原因认定有无不当的问题。本院认为，一审中香山公司质证对《劳务分包协议书》的真实性认可，认为从工程内容及工程范围中可以看出是中科公司与华通公司签订的整体分包协议，遂以中科公司违反了与香山公司关于案涉工程不得分包的约定，解除了与中科公司签订的建设工程施工合同。一审法院只是对香山公司的质证意见的表述，并未直接认定《劳务分包协议书》解除的原因，中科公司上诉主张一审法院对香山公司解除承包合同原因认定不当的理由不能成立，不予支持。 （四）关于中科公司出具给武德鑫、朱永定的授权委托书的时间、内容应如何认定，《劳务分包协议书》中项目部印章是否是中科公司自愿加盖或是准许华通公司加盖，中科项目部在该《劳务分包协议书》中盖章行为是否构成表见代理及该《劳务分包协议书》是否有效的问题。本院认为，首先，关于武德鑫的授权委托书的时间问题。在宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初61号案件庭审中，华通公司虽质证认为：武德鑫的授权委托书日期是2018年5月9日的三性及证明目的均予认可。但本案一审中，中科公司对香山公司出示的武德鑫《授权委托书》的签发日期为2018年4月28日，中科公司对该《授权委托书》的证明目的及三性不表异议，且中科公司出具的载明日期为2018年5月9日的《授权委托书》未能向香山公司及华通公司送达，故一审认定武德鑫授权委托书的2018年4月28日日期并无不当，中科公司该项上诉理由不能成立，不予支持。其次，案涉《劳务分包协议书》的甲方为中科公司项目部，协议书尾部由“中科公司项目部”盖章确认。华通公司以此认定双方存在分包合同关系，华通公司已经完成了举证责任。中科公司抗辩认为其没有与华通公司签订过分包合同，中科公司应就其主张承担举证责任，一审法院对举证责任分配并无不当。中科公司上诉主张举证责任转移至华通公司，需要其对该《劳务分包协议书》的来源作出令人信服的解释和说明的理由不能成立，不予支持。再次，虽然该项目部印章明确标注“签订经济合同无效”，但从中科公司给华通公司和武德鑫的授权及用印的管理审批中，可以让华通公司客观上有理由相信该印章能代表中科公司对外签订合同，足以让华通公司认为该项目部有代理权，代表中科公司签订合同。故中科公司项目部在该《劳务分包协议书》中盖章行为构成表见代理，对中科公司产生约束力，中科公司不能证实华通公司或华通公司的法定代表人武德鑫及其工作人员偷盖了该印章，因此，不能确定华通公司存在过失或恶意，故中科公司主张使用该印章没有得到其公司授权，该《劳务分包协议书》无效的理由不能成立，不予支持。 （五）关于华通公司的施工内容及数量是否缺乏证据证明的问题。案涉《劳务分包协议书》第七条约定：“乙方（华通公司）完成的工程量，经甲方（中科公司项目部）签字或盖章确认后支付”，明确约定了费用的承担及支付时间，从华通公司提供的33项费用中，除奠基庆典仪式方案产生的费用（第23项）701700元项目部没有盖章确认外，其他32项费用均盖有项目部印章，一审法院对华通公司要求中科公司对盖章确认的实际发生的费用或实际完成工作量承担付款责任的请求予以部分支持，判令相关费用应由中科公司予以支付并不缺乏证据证明，中科公司该项上诉理由不能成立，不予支持。 （六）关于中科公司一审中是否举证成立项目部、刻制项目章、发放项目章的相关证据，中科公司提供的刻制项目部印章的QQ截图、《收条》及《善后处理协议》等应否采信，一审法院对唐政权写给一审法院的《一场阴谋浮出水面》的内容表述有无不当的问题。经查，一审中中科公司的举证材料中并未举证成立项目部、刻制项目章、发放项目章的相关证据，其在二审中虽向法庭出示，但前述证据不能否定中科公司项目部印章的真实性，本院对上述证据不予采信。本案一审庭审于2019年2月21日闭庭，中科公司于2019年3月4日向一审法院提交代理意见时在附件中提交了《中科建设开发总公司印章使用审批表》《会议纪要》《收条》等材料，2019年4月1日向一审法院提了刻制项目部印章的QQ截图，一审法院对《中科建设开发总公司印章使用审批表》已经表述，对其他证据和材料未予采信和表述并无不当。另外，中科公司主张一审判决对于唐政权写给一审法院的《一场阴谋浮出水面》的内容认定有误，认为该自述材料中没有提及所谓的“华通公司工作人员”。经查，一审判决在第15页本院经审理查明以上部分中表述“庭审后，中科公司的工作人员唐政权向法庭提交了1份《一场阴谋浮出水面》的自述，对华通公司工作人员盖章情况作了说明”该表述并非是一审法院对证据和事实的认定，仅是对中科公司提交材料的表述，即使表述不当，也不影响本案的实体处理。中科公司该项上诉理由不能成立，不予支持。 综上，华通公司与中科公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费110179元，由华通鑫海源（宁夏）建设工程有限公司负担32668元，由中科建设开发总公司负担77511元。 本判决为终审判决。 审判长 吴 锋 审判员 宋成祥 审判员 马 豪 二〇一九年九月九日 书记员 张适清