江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终5388号上诉人（原审原告、反诉被告)：连云港城宇盛虹纺织有限公司，住所地江苏省灌云县临港产业区高新技术园创业路**。法定代表人：杨石夫，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁向萍，江苏联合合力律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告)：杜冬梅，女，1967年1月27日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：何其凯，江苏维一律师事务所律师。委托诉讼代理人：卞钱忠，江苏维一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陆颂安，男，1963年8月14日出生，汉族，住江苏省张家港市。被上诉人（原审被告）：齐纪良，男，1959年6月12日出生，汉族，住河北省保定市高阳县。委托诉讼代理人：何其凯，江苏维一律师事务所律师。委托诉讼代理人：卞钱忠，江苏维一律师事务所律师。上诉人连云港城宇盛虹纺织有限公司（以下简称城宇公司）因与被上诉人杜冬梅、陆颂安、齐纪良买卖合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2018）苏0582民初11852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人城宇公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判杜冬梅、陆颂安支付上诉人货款84万元及逾期付款利息。2.一、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。二审调查时，城宇公司增加一项上诉请求：改判齐纪良承担共同付款责任。事实和理由：一、2017年8月31日协议书的内容约定违法而无效。协议签订时包括至今，陈刚和城宇公司之间没有发生诉讼案件，杜冬梅和陈刚对于尚未发生的案件进行输赢约定是违法的。二、杜冬梅在2017年8月7日之前，就已基本提清全部货物。杜冬梅主张已付30万元，根据“谁主张、谁举证”原则，应由杜冬梅对30万元有无支付承担举证责任。三、2017年8月31日协议书与本案设备提取没有必然的关联性。一审庭审中，杜冬梅提供的运货清单显示，主要设备的提取时间主要集中在2017年的6月、7月，杜冬梅的最后一次出货时间是2017年8月7日，该次出货没有经过门卫的清点，应视为杜冬梅已经提取了全部货物。根据合同约定，杜冬梅在所拆设备提走前，就应付清全部货款，本案付款条件已经成就。四、杜冬梅和陈刚等人在城宇公司不知情、不在场的情况下，签订了所谓的垫付款协议书(落款时间：2017年8月31日)，有弄虚作假的重大嫌疑。综上所述，本案设备买卖的付款条件已经成就，被上诉人应付清全部余款。五、齐纪良与杜冬梅系合伙关系，就本案货款的支付，其应当承担共同付款责任。被上诉人杜冬梅辩称，一审法院对30万货款予以扣减，尊重了杜冬梅当初垫付该款的根本原因，体现了法律维护公平正义的属性，一审判决得当，依法应予维持。城宇公司在签订合同之初隐瞒了案涉设备被灌云县人民法院查封的事实，杜冬梅为顺利拆提设备而不断提前付款以及向城宇公司的债权人付款，该事实在一审双方提交的证据中均有体现。本案中双方争议的30万是杜冬梅为避免损失的进一步扩大而采取的自力救济。首先，综合本案的证据，城宇公司与陈刚之间确实存在未了的债权债务纠纷。其次，城宇公司违背承诺不与陈刚进行结算，是导致杜冬梅垫付该款的根本原因。最后，城宇公司据以主张84万元货款的承诺书是城宇公司自己起草的，承诺书明确载明了双方进行结算的付款前提，城宇公司在一审中也明确了该结算包括了杜冬梅向第三方付款。目前双方就该30万款项仍未能达成一致，所以该30万的付款条件没有成就。被上诉人陆颂安辩称，其不是涉案买卖合同的主体，仅是中介人，请求撤销一审判决，依法改判。被上诉人齐纪良辩称，一审法院判决正确，适用法律得当，依法应予维持。原审原告城宇公司向一审法院起诉请求：1.判令杜冬梅、陆颂安、齐纪良向城宇公司支付货款84万元；2.判令杜冬梅、陆颂安、齐纪良支付自2017年9月6日起至实际付款之日止按照同期银行贷款利率计算的逾期付款利息，并承担本案的诉讼费用。反诉原告杜冬梅向一审法院反诉请求：1.判令城宇公司退还定金90万元。2.本案全部诉讼费用由城宇公司承担。一审法院认定事实如下：2017年5月6日，城宇公司（甲方）与杜冬梅、陆颂安（乙方）签订《设备转让合同》，约定：“1.甲方连云港城宇盛虹纺织有限公司现将连云港市灌云县燕尾港镇临港工业产业园内整套纺织设备库房配件及配套纺织器材变压器、电线电缆等总体出售给乙方(主要设备附清单)，总价格为450万元。2.合同签订后，乙方三日内预付甲方壹佰伍拾万元整，作为设备定金(最后定金转为货款)。3.拆卸期间，甲方为乙方无偿提供车间照明，生活用水。4.设备的拆卸由乙方负责，甲方全力配合拆装运输设备，在拆装过程中如有拆卸设备体积过大无法出车间的情况下需拆墙运出车间，但须征得甲方同意给予配合。5.乙方拆提过程中，如有第三方阻拦或提出其他异议，甲方积极处理，确保乙方正常拆提，如由于甲方确实无法排除阻拦造成乙方设备无法拆运，甲方无条件退还乙方设备定金，同时造成的经济损失由甲方负责赔偿。6.甲方已将拟出售的全部设备现状向乙方做详细说明，乙方对所购的全部设备现状在双方办理交接手续前两日由乙方对拟移交的设备进行审查验收，如有任何异议，应及时向甲方提出；相关的设备在交付乙方后，乙方不得对设备数量、型号、质量问题提出异议。乙方付定金后厂区内所有主机配套相关设备整体打包扫地出门，由乙方自行保管。7.交接日起(5月6日至9月6日之前完成)，乙方全部设备拆装运完，拆装、运输过程中安全问题均由乙方自己负责。8.付款方式：按乙方拆卸进度，在乙方将所有拆设备提走前，分三次付清货款。9.合同签订后甲乙双方应认真履行，在履行合同期间，如果乙方违约，定金不退，并承担由此造成的全部损失，如果甲方违约，甲方退还乙方的定金和乙方交过的设备款，及由此造成的损失。……”合同签订后，杜冬梅于2017年5月6日将150万元定金支付至城宇公司指定的经办人殷小其的银行账户。2017年6月15日，灌云县人民法院出具民事裁定书，解除对案涉设备的查封。同日，杜冬梅等人开始从城宇公司出货。2017年6月17日，灌云县公安局临港派出所因陈刚等人阻拦从城宇公司拉走设备而出警。同日，城宇公司（甲方）与陈刚（乙方）达成《协议书》，约定：“鉴于乙方承接了甲方发包的位于连云港灌云县临港工业区甲方厂房基建工程，目前双方未就工程款结算及付款达成一致，现就前期甲方支付部分工程款及后期办理计算等相关事宜，双方达成协议如下：1.甲方前期向乙方支付40万元工程款，其中30万元于2017年6月17日支付，余款10万元于5日内支付，后期该款从结算款中扣除；2.鉴于甲方已将厂区内所有设备转让给第三方杜冬梅，厂区的所有设备归属杜冬梅所有，待甲乙双方结算清楚达成协议后，乙方不得参与或指示他人阻扰第三方（杜冬梅）出货运输设备，乙方同时承诺不以任何方式破坏厂区内的设施设备等，否则自愿承担一切法律责任；……”协议签订后，城宇公司委托杜冬梅一方向陈刚支付了40万元。同日，殷小其代表城宇公司出具《承诺书》，承诺：“城宇公司承诺杜冬梅一方于十日内办理好与陈刚的工程款结算手续。负责，城宇公司负责协调杜冬梅出货运输。如果公司未能协调出货的，公司愿意承担因此产生的损失赔偿责任。”之后，杜冬梅等继续提取货物。2017年6月20日以后又有陈刚等人阻拦，杜冬梅等人报警。2017年6月21日，杜冬梅通过微信向殷小其反映：“陈刚家人带着汽油要在厂里同归于尽”、“除了汽油还有农药除草剂”等等。2017年6月28日、2017年8月1日，杜冬梅等人提取货物又被阻拦，并因此报警。在协调沟通的过程中，杜冬梅一方也在陆续出货，并已经提取了大部分设备。杜冬梅一方通过支付货款、代偿债务的方式共支付城宇公司货款366万元。2017年8月26日，杜冬梅作为承诺人出具《承诺书》，主要内容为：“本人杜冬梅于2017年5月6日与城宇公司签订了一份合同，约定由本人购买城宇公司厂区内的设备，合同价款450万元。目前，本人已经支付了366万元。现向城宇公司出具如下承诺：一、本人承诺尚结欠城宇盛虹84万元设备款，待甲乙双方最终结算后于2017年9月6日前支付完毕。二、就本人上述付款承诺，齐纪良愿意向城宇公司承担连带保证责任。”齐纪良作为担保人签字。嗣后，双方协商未果，为此涉诉。一审另查明：案涉《设备转让合同》签订前，由于城宇公司有作为被执行人的案件在灌云县人民法院处理，该公司厂房土地及案涉设备均被灌云县人民法院查封。其中，灌云县人民法院（2015）灌杨民初字第0420号民事调解书确认：一、城宇公司分别于2015年11月10日、12月10日、2016年1月10日、2月10日前支付陈刚工程款60万元、30万元、30万元、30万元；二、双方就未完成的工程及合同外的相关事宜另行协商处理。之后，城宇公司未能按调解书确定的义务履行，陈刚向法院申请执行。2016年9月21日，灌云县人民法院分别出具（2016）苏0723执恢196、242、243号《结案通知书》，明确陈刚向灌云县人民法院申请执行的（2015）灌杨民初字第420号民事调解书中城宇公司的共计150万元债务已经执行完毕。2017年6月15日,杜冬梅向殷小其支付150万元用于清偿城宇公司在灌云县人民法院所涉债务。同日，灌云县人民法院出具（2015）灌执字第1569号之一、1640号之一、1674号之一、（2016）苏0723号执42、81、265号之一……《执行裁定书》，明确“因被执行人连云港城宇盛虹纺织有限公司已履行法律义务，现依据申请人申请……裁定如下：1.停止对被执行人连云港城宇盛虹纺织有限公司所有机器的拍卖；2.解除对被执行人连云港城宇盛虹纺织有限公司所有的位于灌云县临港产业区西侧的土地及厂房的查封；3.解除对被执行人连云港城宇盛虹纺织有限公司所有的机器设备的查封。”一审再查明，根据案涉《设备转让合同》后附主要设备清单及《出货清单》的对比，杜冬梅一方已提取变压器2台、废棉打包机2台、并条（1310）5节、并条（306）7节、并条（302）4节、粗纱（1415）3台、粗纱（454）1台、清梳联（203A）半套，自络SMARO60锭1台、细纱机10年456锭12台、细纱机02年44锭21台、细纱机05年44锭15台、清梳联（简易）1套、201B大棉箱、高并（SFA716）半台、倍捻114锭15台，梳棉箱201B4台，杜冬梅一方认为尚有空压机2台、合毛机1台、除尘3套、清梳联（203A）半套、高并（SFA716）3.5台、倍捻114锭13台未提取。城宇公司认为，根据约定，在买方支付定金后，所有设备均由买方自行保管，出货时存在不书写出货清单的情况，比如出货清单中“清梳联（203A）半套”实际是将16台主机拆走了，买方还另外运走了设备清单以外的空调机、小皮辊、挡棉机、并条机等，同时，从2017年8月7日殷小其与杜冬梅微信聊天中“杜总，不是说好了今天不出货吗，等齐总今天到了再说，怎又在出货”、“出的是废铁不值2000元，你的人堵门”等内容可以看出，杜冬梅一方已经设备全部拉走，否则不可能有好的设备不拉只拉些废铁，且由于对方不支付尾款，才要求他们出具《承诺书》。对于杜冬梅要求扣除垫付的30万元，杜冬梅陈述，其在支付2017年6月17日《协议书》项下的40万元给陈刚后，在陈刚继续阻扰出货，殷小其对陈刚避而不见，不予结算的情况下，被迫再次于2017年6月22日与陈刚、公证人沈某1、张某签订《协议书》，约定将设备余款90万元转给沈某1以便继续拆提设备，如三方不能及时确认债务关系和办理债务手续，沈某1从2017年6月23日起满八个月将该款项无条件付给陈刚。杜冬梅实际将75万元付给了张某。2017年8月31日，其又与陈刚、公证人沈某1、张某签订《协议书》，约定将其中30万元付给陈刚，待陈刚与城宇公司的官司结束且款项到位后，由陈刚退还给杜冬梅。杜冬梅为证明其主张，向一审法院提供了2017年6月17日、2017年6月22日、2017年8月31日三份《协议书》及银行流水明细佐证。城宇公司对此不予认可，认为城宇公司不结欠陈刚任何债务，陈刚也没有证据证明城宇公司结欠其债务。杜冬梅单方面付款给陈刚未经城宇公司认可，也无城宇公司追认，该笔付款不应作为杜冬梅一方的付款从货款中扣除。2017年8月26日《承诺书》是城宇公司制作，殷小其拿给杜冬梅、齐纪良签字的。对于该承诺书中“待甲乙双方最终结算后于2017年9月6日前支付完毕”的约定，杜冬梅及齐纪良认为是应该将代付陈刚的30万元及未提取设备价值从货款中扣除再行支付，城宇公司认为主要是因为“部分零星设备没有拉取，以及代向第三方的付款总金额可能需要核对，所以预留了双方最终结算的空间。”该《承诺书》出具后，城宇公司与杜冬梅并未进行最终结算。上述《承诺书》签订前后，殷小其一直在通过微信与齐纪良联系。2017年9月28日至2017年11月8日间，殷小其多次与齐纪良联系，询问“有没有回港”、“可到张家港”、“你那怎说”、“是否安排个日子过来”等，齐纪良表示联系过程中殷小其从未要求其承担保证责任。上述事实，有《设备转让合同》、《出货清单》、灌云县公安局临港派出所出警记录、《协议书》、《承诺书》、灌云县人民法院《结案通知书》、《执行裁定书》、微信聊天记录、银行流水明细、双方当事人陈述及庭审笔录等予以佐证。一审法院认为，城宇公司与杜冬梅、陆颂安签订的《设备转让合同》系双方当事人的真实意思表示。虽然在合同签订时乃至之后的一段时间内，该合同项下设备被灌云县人民法院查封，但2017年6月15日城宇公司清偿债务后，灌云县人民法院裁定解除对涉案设备的查封，该《设备转让合同》已具备履行的条件，该合同的约定不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。合同当事人均应按照约定履行各自的义务。本案的争议焦点主要有三点：一是杜冬梅垫付的30万元是否应在诉争84万元货款中扣除；二是城宇公司是否应退还定金90万元；三是城宇公司要求齐纪良承担保证责任是否已超过保证期间。对于争议焦点一，结合涉案《设备转让合同》明确“甲方已将拟出售的全部设备现状向乙方做详细说明”、该合同签订后双方配合到灌云县人民法院清偿债务解除涉案设备的查封及在此期间买受人并未对设备权利状况提出异议的情况看，杜冬梅等作为买受人至少对设备状况及城宇公司的基本情况有一定的了解且无异议，才会在合同中约定“乙方拆提过程中，如有第三方阻拦或提出其他异议，甲方积极处理，确保乙方正常拆提……”的内容。在之后拆除、提取设备的过程中出现了第三方（陈刚等人）阻扰出货的情况。2017年6月17日，城宇公司与陈刚达成协议，可以看出合同前期城宇公司在积极处理第三方阻扰出货的问题，但是在2017年6月21日至8月1日期间，又发生陈刚等人阻扰出货的情况后，只有杜冬梅一方的报警记录而无城宇公司处置该问题的记录。灌云县人民法院（2015）灌杨民初字第0420号民事调解书中城宇公司与陈刚约定“就未完成的工程及合同外的相关事宜另行协商处理”，说明城宇公司与陈刚确有其他纠纷未处理，城宇公司也未能按照2017年6月17日《承诺书》的承诺在十日内办理好与陈刚的工程款结算手续。结合《协议书》、承诺书的形成过程、微信聊天记录及杜冬梅与陈刚、沈某1、张某的两份《协议书》的内容，可以初步认定2017年6月21日后又发生陈刚阻扰后，城宇公司存在怠于排除第三方妨碍的情形，杜冬梅陈述更为符合常理，一审法院依法予以采信。按照合同约定，城宇公司排除第三方妨碍的合同义务并不以第三方是否对其享有明确的债权为限。城宇公司认为陈刚并无法定债权并不能成为其怠于排除妨碍的理由。在第三方多次阻扰，城宇公司怠于处理的情况下，杜冬梅为继续履行合同，与陈刚等人签订《协议书》并垫付30万元，系杜冬梅为避免因城宇公司违约导致损失扩大采取的适当措施，不违反法律及双方的约定。2017年8月26日《承诺书》系城宇公司制作并提供给杜冬梅、齐纪良签字，双方对其中约定“待甲乙双方最终结算后于2017年9月6日前支付完毕”的内容，均表示“最终决算”包含需对杜冬梅支付给第三方的款项进行核实结算的意思表示。双方在《承诺书》确认对杜冬梅已支付366万元无异议，表明城宇公司对于杜冬梅支付给其他第三方的款项并无异议，而此时，双方有且只有本案中杜冬梅按照2017年6月22日、2017年8月31日《协议书》垫付30万元存在争议且没有达成一致意见，故承诺书中包含需对杜冬梅支付给第三方的款项进行核实结算仅是指杜冬梅按照2017年6月22日、2017年8月31日《协议书》垫付30万元。由于该笔垫付款发生后，杜冬梅提取了大部分货物，该笔垫付款是否合理及是否已实际支付给陈刚，涉及案外人权利。现城宇公司、杜冬梅及陈刚、张某等人未对该笔垫付款未进行结算，也未在本案中达成一致意见，城宇公司主张杜冬梅支付该款，付款条件尚不成就，一审法院不予支持。城宇公司可在与杜冬梅、陈刚等人结算后，另行主张。杜冬梅辩称因城宇公司违约导致其存在其他损失，但未提供相应的证据，一审法院不予采信。故对于其余54万元货款，杜冬梅、陆颂安作为买受人，应当支付。杜冬梅、陆颂安未按照合同约定及承诺书付款，已构成违约，应依法承担相应的违约责任。城宇公司主张按照同期银行贷款利率计算逾期付款利息，符合法律规定，一审法院依法予以支持，但逾期付款利息应自2017年9月7日起算。陆颂安辩称其仅是中介人，与合同约定不符，一审法院不予采信。对于争议焦点二，涉案《设备转让合同》约定“如果甲方违约，甲方退还乙方的定金和乙方交过的设备款，及由此造成的损失”，从该约定的内容看，双方约定的定金应为违约定金，是否退还应根据当事人的履约是否存在违约及违约的性质进行综合认定。按照涉案合同中“乙方付定金后厂区内所有主机配套相关设备整体打包扫地出门，由乙方自行保管”的约定，买受人杜冬梅在支付定金后，涉案合同项下设备所有权已交付买受人，标的物在买受人实际控制之下，保管义务已相应转移至买受人。根据出货清单载明的内容，杜冬梅等人已从城宇公司提取了大多数设备。在杜冬梅根据2017年6月22日《协议书》垫付款项后，提取大部分设备。杜冬梅作为买受人应按照约定在所有拆设备提走前付清全部货款。在其未支付余款的情况下，城宇公司于2017年8月7日阻扰其继续提货不违反合同约定，且在2017年8月26日《承诺书》出具后，至合同约定的2017年9月6日前杜冬梅一方有充分的时间继续提取设备，城宇公司也明确表示杜冬梅可以继续提货，杜冬梅未提取全部设备，自身存在过错。故对于杜冬梅要求将未能拆提的设备款从总的设备款中予以扣除的抗辩意见，一审法院不予采纳。在城宇公司已履行主要合同义务，并不存在根本违约导致合同目的不达或落空的情况下，杜冬梅主张城宇公司退还定金90万元，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。对于争议焦点三，齐纪良系连带保证责任的保证人。《担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。从城宇公司经办人殷小其与齐纪良的微信聊天记录看，殷小其的语言比较含糊，并未明确要求齐纪良承担担保责任，齐纪良明确否认殷小其曾要求其承担保证责任，城宇公司也未提供证明其在保证期间内要求齐纪良承担保证责任的相关证据，故城宇公司于2018年8月起诉主张齐纪良承担付款责任，已超过保证期间，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定，一审法院判决：一、杜冬梅、陆颂安应支付连云港城宇盛虹纺织有限公司货款54万元及逾期付款利息（以54万元为基数，自2017年9月7日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算），于判决生效之后10日内履行。二、驳回连云港城宇盛虹纺织有限公司的其他诉讼请求。三、驳回杜冬梅的反诉请求。本诉案件受理费12612元、保全费5000元，合计17612元由连云港城宇盛虹纺织有限公司负担5012元，杜冬梅、陆颂安负担12000元。反诉案件受理费减半计取6400元，由杜冬梅负担。二审中，城宇公司向本院提交其向杜冬梅、陆颂安、齐纪良发送的函及邮寄凭证一份，杜冬梅一方代表张鹤强出具的声明一份，拟证明2017年8月7日杜冬梅一方最后一次提货至今两年，厂区内的残余物品一直没有清场。2019年8月12日，拆卸设备时遗留下来的残损物品已经全部打包扫地出门。杜冬梅、齐纪良质证认为，对证据真实性没有异议。但函与声明都反映遗留在现场的设备变成了残损的配件，对于该部分损失，其将另案诉讼。陆颂安质证认为其对上述证据的真实性不清楚。杜冬梅、齐纪良向本院提交沈某1出具的证明一份、沈某1个人独资经营的连云港三益砼制品有限公司向陈刚的儿子陈尚尚转款15万元的汇款记录一份，以及沈某1的身份证复印件一份，拟证明沈某1应陈刚要求将15万元支付给陈刚儿子陈尚尚，应陈刚要求将15万元支付给连云港三益砼制品有限公司（陈刚结欠连云港三益砼制品有限公司混凝土款项），故杜冬梅已经通过沈某1向陈刚履行了30万元的付款义务。城宇公司质证认为，沈某1本人未到庭作证，对沈某1出具的证明不予认可。转账记录为打印件，对转账记录的真实性不予认可。对沈某1身份证复印件的真实性予以认可。陆颂安质证认为，其对上述证据的真实性不清楚。本院认为，关于沈某1出具的证明，沈某1本人未出庭接受询问和质证，且该证明内容亦未经过陈刚的确认，本院不予采信。关于给陈尚尚的汇款记录，该汇款记录系打印件，真实性难以确认，本院亦不予采信。二审调查后，杜冬梅、齐纪良向本院提交银行流水交易明细打印件一份，拟证明杜冬梅、齐纪良在2017年6月23日、2017年6月25日已经将80万元打入沈某1账户中。二审查明，2017年6月22日杜冬梅、陈刚、公证人沈某2订《协议书》，约定：城宇公司出售设备给杜冬梅一方，设备余款共计玖拾万元。从明天起，杜冬梅一方从城宇公司继续拆提设备，余款交给沈某1暂时保管。待杜冬梅一方、陈刚和城宇公司（具体责任人殷小其）确认该款项后，沈某1及时将此款一次性付给陈刚。如果三方不能及时确认债务关系和办理债务手续，沈某1从明天（2017年6月23日）起满八个月将该款项无条件付给陈刚。2017年8月31日杜冬梅、陈刚、公证人张某、公证人沈某2订《协议书》，约定：杜冬梅与陈刚在2017年6月22日签订的《协议书》要求杜冬梅付玖拾万元给公证人沈某1，实际杜冬梅通过中间人张某付给沈某1柒拾伍万元整。现经双方协商一致，要求公证人沈某3叁拾万元付给陈刚，肆拾伍万元退给张某。付给陈刚的叁拾万元待陈刚与城宇公司的官司结束并且款项到位后，由陈刚退还杜冬梅。协议双方与公证人之间再无任何纠纷。以上事实，由2017年6月22日《协议书》、2017年8月31日《协议书》、函、邮寄凭证、声明、证明、汇款记录、身份证复印件、银行流水交易明细以及本院调查笔录予以证明。本院二审认定的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点为杜冬梅通过中间人垫付的30万元款项是否应在诉争的84万元货款中予以扣除。本院认为，首先，城宇公司与杜冬梅、陆颂安签订的《设备转让合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。城宇公司与杜冬梅签订的合同中约定城宇公司有确保出货的义务，城宇公司向杜冬梅出具的承诺书也约定城宇公司负责协调出货。城宇公司违反合同及承诺书的约定构成违约的，应承担相应的违约责任。承诺书中表述的“如果公司未能协调出货的，公司愿意承担因此产生的损失赔偿责任”，也是由城宇公司承担违约责任的意思表示，并未授权杜冬梅向陈刚直接支付货款。其次，2017年6月22日杜冬梅、陈刚、沈某2订协议书，约定“杜冬梅将余款90万元交给沈某1暂时保管，待杜冬梅、陈刚和城宇公司（具体责任人殷小其）确认该款项后，沈某3该款一次性付给陈刚”，该份协议书城宇公司并未参与签订，也无证据证明事后城宇公司对该协议书内容予以确认。再次，2017年8月26日杜冬梅出具承诺书（由城宇公司制作），确认“已经支付366万元，尚欠84万元，待双方最终结算后于2017年9月6日前支付完毕”，其中已经支付的366万元中不包含争议的30万元。在此情况下，应当由杜冬梅举证证明在最终结算时城宇公司对争议的30万元予以认可。最后，2017年8月31日杜冬梅、陈刚、张某、沈某1又签订协议书，约定“杜冬梅实际通过中间人张某给付沈某175万元，要求沈某330万元给陈刚，45万元退给张某”，该份协议同样没有城宇公司的参与和事后确认。二审中杜冬梅、齐纪良举证的证据均涉及案外人，真实性难以确定，且陈刚也非本案当事人，无法核实确定陈刚是否实际收到30万元。故无法确定陈刚实际收到30万元。另，2017年8月31日协议书还约定“付给陈刚的30万元待陈刚与城宇公司的官司结束并且款项执行到位后，由陈刚退还杜冬梅”，但根据本案查明的事实，陈刚与城宇公司之间的案件早在2016年9月21日已经执行完毕，之后陈刚与城宇公司之间并无新的诉讼。综上，本院认为，杜冬梅辩称向陈刚垫付30万元，但未能提供证据证明城宇公司对此予以认可，故30万元不应在欠付的84万元货款中予以扣除。城宇公司请求杜冬梅、陆颂安支付货款84万元及逾期付款利息，合法有据，应予支持。关于齐纪良的责任，本院认为，齐纪良虽非《设备转让合同》当事人，但在2017年8月26日杜冬梅出具的承诺书上齐纪良作为连带责任保证人签字。因未约定保证期间，城宇公司有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。城宇公司未能提供充分有效证据证明其在保证期间内要求齐纪良承担保证责任，2018年8月城宇公司向一审法院起诉主张齐纪良承担付款责任时，已超过保证期间，故城宇公司上诉请求齐纪良承担共同付款责任，本院不予支持。另，被上诉人陆颂安在答辩中称，其不是涉案买卖合同的主体，仅是中介人，请求撤销一审判决，依法改判，对此本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，陆颂安未在法律规定的上诉期间提出上诉，本院对其请求不予理涉。综上，一审判决对杜冬梅主张的30万元垫款予以扣除，依据不足，本院予以纠正，其他实体处理并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省张家港市人民法院（2018）苏0582民初11852号民事判决主文第三项即“驳回杜冬梅的反诉请求”。二、撤销江苏省张家港市人民法院（2018）苏0582民初11852号民事判决主文第一、二项。三、杜冬梅、陆颂安于本判决生效之日起十日内支付连云港城宇盛虹纺织有限公司货款84万元及逾期付款利息（以84万元为基数，自2017年9月7日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。四、驳回连云港城宇盛虹纺织有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费12612元、保全费5000元，合计17612元由杜冬梅、陆颂安负担。一审反诉案件受理费减半计取6400元，由杜冬梅负担。二审案件受理费12612元，由杜冬梅、陆颂安负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 红审 判 员  黄文杰审 判 员  赵 东二〇一九年九月九日法官助理  史学树书 记 员  朱冰丽许彤彤法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。