四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终1314号 上诉人（原审原告）：杨兴茂，男，汉族，1963年4月10日出生，高中文化，住四川省三台县。 委托诉讼代理人：郑碧茂，四川道融民舟（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川中医药高等专科学校附属医院，地址：绵阳市长虹大道中段**、南河路**、体运村路**。 法定代表人：侯再金。 负责人：李庆之，系医院院长。 委托诉讼代理人：袁玉梅，四川春雷律师事务所律师。 杨兴茂与四川中医药高等专科学校附属医院（以下简称附属医院）医疗损害责任纠纷一案，杨兴茂不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2017）川0703民初550号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人杨兴茂及其委托诉讼代理人郑碧茂、被上诉人附属医院的委托诉讼代理人袁玉梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 杨兴茂上诉请求：1.撤销原判，改判被上诉人赔偿营养费960元、护理费4800元、误工费36000元、残疾赔偿金113340元，返还手术费13000元，由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：1.一审法院直接采用司法鉴定意见，判定60%的过错参与度不当，被上诉人始终未提供手术第一助手医生资质证书，属于无证行医，被上诉人采取的治疗方案错误，盲目进行手术是导致上诉人永久残疾的根本原因，上诉人不存在任何过错。2.一审采用行业平均工资明显不当，上诉人从事采矿管理职务，每月工资6000元符合实际情况，应当予以认定。3.上诉人神经受损，提出6个月的误工期符合规定。4.一审判决没有支持上诉人提出的返还手术费的诉请不当。 被上诉人附属医院答辩称，治疗方案是医生靠专业知识判断，并无不当，一审查明了医生具有外科资质，按照司法鉴定意见判决赔偿比例并无不当。一审认定上诉人提交的工资表和收入证明不具有真实性，工资表上30天满勤没有休息且没有加班工资，上诉人自称工资为6000元但工资表上的工资是8000元，自相矛盾，工资表不具有真实性；为上诉人出具证明的公司2014年才成立，但上诉人称2012年就在公司上班；上诉人是农村户口伤残赔偿金应该按照农村标准计算；医院收取的治疗费不应当退还。 杨兴茂向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告伤残赔偿金40万元、营养费3000元、护理费9000元、误工费36000元；2．判令被告返还原告支付的手术费用1.3万元；3．本案诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明的事实：2015年12月16日，原告因反复右下肢疼痛1个月到被告处就诊，被告要求住院治疗，原告于同日入院，入院诊断为腰椎间盘突出症。2015年12月17日行腰2/3、腰3/4、腰4/5椎间盘臭氧消融＋射频消融＋胶原酶化学溶解术，术后予腰肢小针刀松解治疗。又于2015年12月25日行腰5椎板切除减压术。术后查体：左、右侧臀部、大腿后侧压痛感减轻。左小腿、左大腿肌力较前有所恢复，左踝关节及足拇趾主动背屈不能，左腿肌肉萎缩无加重，左小腿下段外侧、外踝关节、左足背内侧、足底和足底内侧、拇趾和第二趾皮肤感觉无明显改善，右小腿肌肉萎缩程度较前好转，肌力有所恢复，右足背内侧及右足拇趾浅感觉部分丧失。术口甲级愈合已拆线。经专家会诊，建议患者回家行功能锻炼，与患者及家属沟通后，征得患者及家属的同意，向患者及家属讲明院外注意事项，于2016年2月1日办理出院手续。出院医嘱门诊随访1年，继续营养神经治疗，在专科医师指导下行功能康复训练，如有不适及时来院。 原告出院后，自觉病情没有得到缓解，与被告协商未果，遂起诉至一审法院。 庭审中，原告申请对被告相关医师是否具备涉案手术的资质、诊疗和手术过程是否存在过错进行鉴定；被告申请对案涉医疗行为是否存在过错进行鉴定，若存在过错，则医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系、医疗行为在损害后果中的参与度进行鉴定。2018年3月1日，四川民生法医学司法鉴定所出具鉴定意见，认为被告在对原告患“腰椎间盘突出症”的诊疗行为中存在过错；医疗过错所产生对患者身体造成的损害构成因果关系；应承担医疗损害的主要责任，医疗过错损害参与度不大于60%。 2018年8月6日，绵阳维益司法鉴定中心对杨兴茂的伤残等级鉴定为八级。 另查明：杨兴茂常年在城镇务工。 一审法院认为，原告到被告处求医，双方建立了医疗服务合同，被告及其医务人员应在医疗活动中严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，恪守医疗服务职业道德，对患者进行及时、正确的诊断。经鉴定机构鉴定，被告在对原告患“腰椎间盘突出症”的诊疗行为中存在过错；医疗过错所产生对患者身体造成的损害构成因果关系；应承担医疗损害的主要责任，医疗过错损害参与度不大于60%。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”之规定，被告应对原告的损失按其过错程度承担60%的赔偿责任。 关于原告主张的营养费、护理费、误工费和残疾赔偿金，本院根据本案的证据法律规定认定如下： 原告在附属医院住院48天，结合当地经济水平，一审法院认定营养费为960元（20/天×48天）、护理费为4800元（100/天×48天）。 原告提供的证据不能证明其实际工资收入，本院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，以四川省2016年度居民服务、修理和其它服务业的职工年平均工资36218元/年为基数计算4762.92元（36218元/年÷365天×48天），按四川省2016年全省城镇居民人均可支配收入28335元/年为基数计算原告八级伤残的残疾赔偿金为113340元（28335元/年×20年×20%）。 原告要求被告返还手术费用1.3万元属于另一法律关系，原告可另案主张。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告四川中医药高等专科学校附属医院在本判决生效之日起十日内向原告杨兴茂赔偿营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金合计74317.75元［（960元＋4800元＋4762.92元＋113340元）×0.6］；二、驳回原告杨兴茂的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1325元，由被告四川中医药高等专科学校附属医院负担。 二审审理中，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，杨兴茂上诉请求改判由附属医院赔偿营养费960元、护理费960元、残疾赔偿金113340元，其上诉主张的金额与一审认定的金额一致，但根据四川民生法医学司法鉴定所出具的鉴定意见，一审判令附属医院承担60%的责任并无不当。至于误工费的问题，杨兴茂提交的证据不足以证明其从事的具体工作及主张的工资金额，故一审按照居民服务、修理和其他服务业的职工年平均工资为基数计算误工费并无不妥，予以维持。 综上，上诉人杨兴茂的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3662元，由上诉人杨兴茂负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 志 审判员 陈兴旺 审判员 田 苑 二〇一九年九月十六日 书记员 杨 薇