河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)冀06民终4921号上诉人（原审被告）：涿州市金九房地产开发有限公司，住所地：涿州市松林店艾潮村南大街**。统一社会信用代码：91130681MA07U9Q668。法定代表人：陈汉毅，该公司董事长。委托诉讼代理人：王琳，河北博典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：焦全保，男，1983年2月22日出生，汉族，住保定市竞秀区。被上诉人（原审被告）：北京迎龙房地产经纪有限公司，，住所地：北京市密云区鼓楼大街**山水大厦****-2221（北京云创谷经济开发中心集中办公区）统一社会信用代码：91110228MA005X6B2A。法定代表人：冯朝彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：李文龙，该公司员工。上诉人涿州市金九房地产开发有限公司（以下简称：涿州市金九公司）因与被上诉人焦全保、北京迎龙房地产经纪有限公司（以下简称：北京迎龙公司）商品房预售合同纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。涿州市金九公司上诉请求：撤销原判第三项中要求上诉人与被上诉人北京迎龙公司承担连带责任返还推广服务费30000元及利息的内容，并驳回被上诉人焦全保针对该部分的诉讼请求。事实和理由：1、一审中，上诉人就提出本案案由是商品房销售合同纠纷而非居间合同纠纷，原告把两个性质完全不同的合同一起起诉是错误的，当事人不了解法律规定可以理解，而一审法院坚持一起处理是适用法律错误；2、推广费十一局居间合同的约定由被上诉人北京迎龙公司收取的，上诉人没有收取一分钱该部分费用。如非要一起处理中介费的问题，应当先行处理居间合同的效力，在此前提下如判令返还，也应由收取人返还，要求上诉人承担连带责任没有任何道理；3、上诉人与被上诉人焦全保之间签订的节约声明中提到电商费用与开发商无关是双方当事人的真实意思表示，是对处理合同约定的解决方式，一审法院没有采纳此约定是错误的；4、合同无效是各方的过错，对于利息的主张就不应当支持，一审法院要求上诉人承担首付款的利息显属不当。请求二审法院查清事实，支持上诉请求。焦全保答辩称，解约声明是开发商出具的格式条款，对开发商应承担的义务和责任进行了规避，这种规避与法律和法规不符，不应予以采纳。解约声明中的签字和条款并非本人真实意思表达。北京迎龙公司答辩称，同意一审判决，电商服务费应由金九公司承担。焦全保一审起诉请求：1、请求法院确认原告与被告涿州市金九公司签订的商品房买卖协议书无效。2、判决被告涿州市金九公司、北京迎龙公司返还原告购房款228854元、推广服务费30000元，共计258854元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年12月3日起至实际付清之日止）。3、诉讼费由被告负担。一审法院认定的事实：2016年12月3日，原告与第一被告签订商品房买卖协议书一份，约定原告购买被告开发的位于涿州市品项目中房屋一套。当日，原告向第一被告交纳涉案房屋首付款228854元，第一被告向其出具涉案房屋首付款收据一张。2016年11月29日，原告向第二被告交纳涉案房屋推广服务费30000元。截止到庭审结束之日，涿州市品项目未取得商品房预售许可证。一审法院认为，房地产开发公司及接受委托进行销售的经纪公司，在出售商品房时均应依法进行。截止到庭审结束之日，被告涿州市金九公司未取得涉案房屋商品房预售许可，原告诉请确认双方所签的商品房买卖协议书无效，本院予以支持。原告以合同无效要求返还首付款及电商服务费的主张，本院予以支持。第一被告系商品房买卖协议签订相对方及首付款收取方，应当返还原告首付款。第二被告系居间方，原告主张其对首付款承担连带清偿责任，理据不足，本院不予支持。关于原告主张的推广服务费30000元，因二被告主观均有过错，应对该费用互负连带清偿责任。关于原告主张的房屋首付款及推广服务费的利息损失，本院认为，合同无效后因合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此受的损失，结合原告的诉请，被告应自2016年12月3日其起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至还款之日止。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第一百一十三条之规定，判决如下：一、原告焦全保与被告涿州市金九房地产开发有限公司于2016年12月3日所签商品房买卖协议书无效。二、被告涿州市金九房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内返还原告焦全保房屋首付款228854元及利息（自2016年12月3日起至还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。三、被告涿州市金九房地产开发有限公司、被告北京迎龙房地产经纪有限公司于本判决生效后十五日内连带返还原告焦全保推广服务费30000元及利息（自2016年12月3日起至还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。四、驳回原告焦全保其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5183元，由被告涿州市金九房地产开发有限公司负担。二审审理期间，当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人涿州市金九房地产开发有限公司与被上诉人焦全保之间系商品房买卖合同关系，被上诉人焦全保基于商品房买卖合同能够成立的前提下，向被上诉人北京迎龙房地产经纪有限公司交纳推广服务费。现因上诉人未取得预售许可证而导致其与被上诉人焦全保之间签订的《商品房买卖协议》无效，进而使被上诉人焦全保与北京迎龙房地产经纪有限公司之间签订的《电商团购登记单》所约定内容不能实际履行，被上诉人北京迎龙房地产经纪有限公司应退还相应的推广服务费。为减少当事人的诉累，一审法院在本案中一并处理推广服务费问题并无不妥。上诉人与被上诉人焦全保签订的《解约声明》第七条约定“电商费的收取主体为北京迎龙房地产经纪有限公司，此电商费用与开发商无关，本人自行找北京迎龙房地产经济有限公司解决”。被上诉人焦全保虽主张并不了解该声明的内容，但并未就此提供相关证据，故该声明应认定为被上诉人焦全保行使处分权利的真实意思表示。一审法院判决上诉人与被上诉人北京迎龙房地产经纪有限公司就推广服务费及利息承担连带返还责任显属不妥，本院予以纠正。本院认为，推广服务费30000元及利息应由被上诉人北京迎龙房地产经纪有限公司承担返还责任。关于涉案房屋首付款的利息。上诉人金九公司未取得商品房预售许可即对外销售涉案房屋，违反法律强制性规定，一审法院依据本案事实判令上诉人返还涉案房屋首付款及利息，并无不当。综上所述，涿州市金九房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初841号民事判决第一、二项，即“一、原告焦全保与被告涿州市金九房地产开发有限公司于2016年12月3日所签的商品房买卖协议书无效。二、被告涿州市金九房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内返还原告焦全保房屋首付款228854元及利息（自2016年12月3日起至还清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）”；二、变更河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初841号民事判决第三项为被上诉人北京迎龙房地产经纪有限公司于本判决生效后十五日内返还被上诉人焦全保推广服务费30000元及利息（自2016年12月3日起至还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回被上诉人焦全保的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5183元，由被告涿州市金九房地产开发有限公司4604元，由被告北京迎龙房地产经纪有限公司负担579元；二审案件受理费550元，由被上诉人北京迎龙房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王志强审判员  张晓清审判员  杨玉龙二〇一九年九月三日书记员  卢 创