山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终5659号上诉人(原审原告)：温二刚，男，1986年出生，汉族，山西省清徐县农民。上诉人(原审被告)：周立群，男，1984年出生，汉族，河北省无极县农民，住山西省清徐县。委托诉讼代理人：王晓霞，山西赛诺律师事务所律师。上诉人(原审被告)：郎翠勤，女，1986年出生，汉族，河北省无极县农民，住山西省清徐县。委托诉讼代理人：王晓霞，山西赛诺律师事务所律师。上诉人(原审被告)：周亚静，女，1981年出生，汉族，河北省无极县农民，住山西省太原市。委托诉讼代理人：王晓霞，山西赛诺律师事务所律师。上诉人(原审被告)：郎立伟，男，1979年出生，汉族，河北省无极县农民，住山西省太原市。委托诉讼代理人：王晓霞，山西赛诺律师事务所律师。上诉人温二刚因与上诉人周立群、郎翠勤、周亚静、郎立伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省清徐县人民法院（2019）晋0121民初512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。温二刚上诉请求：1.请求二审法院在一审判决的基础上由周立群、郎翠勤、周亚静、郎立伟继续赔偿3500元。2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在认定周立群、郎翠勤、周亚静、郎立伟给我垫付医疗费时没有核实清楚，导致在判决结果中从总赔偿额127913.8元中扣除周立群、郎翠勤、周亚静、郎立伟垫付的1842.95元。事实上，在我住院时垫付了医疗费共11000元，山西医科大学第一医院的住院医疗费实际产生为10157.05元，医院退还了我842.95元，故一审法院在判决时多核减了1000元，周立群、郎翠勤、周亚静、郎立伟应依法赔偿我127913.8元扣除842.5元为127070.85元。二、一审法院在判决时仅以我未提供发票为由不予支持鉴定费是错误的。上诉人是委托一审法院申请做伤残鉴定，由于我持鉴定费票据是第二联，故鉴定费票据第一联和鉴定意见正常在委托人法院及其承办法官处，所以没有重复提供。况且因伤残而产生的鉴定费用2500元是客观存在的，并有正规发票。一审法院未向上诉人调查核实的情况下就未予认定，明显损害了我的合法权益。周立群、郎翠勤、周亚静、郎立伟辩称，关于伤残等级鉴定费用，温二刚没有任何票据，我们不认可。我们一共是垫付了21269元，在清徐医院门诊是6269.12元，在山西医科大学第一医院是花费了10157.05元。剩余的钱退还给了温二刚4842.95元，这些钱应该核减，但我们没有对方出具的收据，所以对此未提异议，但是远远超过温二刚所提出的1000元。周立群、郎翠勤、周亚静、郎立伟上诉请求：1.依法撤销清徐县人民法院（2019）晋0121民初512号民事判决第一项；2.依法改判周立群、郎翠勤、周亚静、郎立伟不承担赔偿责任；3.本案一审、二审诉讼费用由温二刚承担。事实与理由：一、温二刚作为专业司机对事故发生有重大过错，一审法院以交通事故的责任认定书的结论作为判断我们与温二刚之间劳务关系的过错的依据，属于事实认定错误，更显失公平。1.温二刚作为专业司机，驾驶过程中未保持安全距离或者超速驾驶，导致追尾前方车辆，是发生交通事故的原因，其对本次事故发生有故意或者重大过失的过错。一审庭审中温二刚的陈述以及上诉人从清徐县公安局交警支队调取的《交通事故现场勘查笔录》、《交通事故现场图》、《交通事故照片》、《询问笔录》等证据，均可证明：当时交通事故发生位于滨河西路，属于城市快速路的快速道上，当时路面状况良好、照明良好、无障碍物、路面无刹车痕迹、车辆受损部位位于车辆正前脸且损毁严重、交警部门对温二刚的询问笔录以及其庭审中认可事故原因是温二刚追尾前方车辆所致，其对本次事故发生有故意或者重大过失的过错，本应负交通事故的全部或主要责任。2.交警部门的交通事故责任认定书只能判定事故责任，不等同于劳务关系中的过错认定，本案是劳务关系纠纷，事故认定书无法认定劳务关系中的责任及过错。《交通事故责任认定书》只是交警部门对交通事故发生原因及原因力大小的分析，作为事故双方承担责任比例的依据。本案中，交警部门认定温二刚无责的原因在于事故相对方逃逸，也就是说因为相对方逃逸，所以无论温二刚有多大过错，都由逃逸人承担全部责任，并不代表温二刚没有过错。而本案并非处理交通事故，而是提供劳务受害责任纠纷，如前文所述，温二刚对其受害有故意或重大过失的重大过错，应自行承担责任。3.我们已经尽到注意义务，对被温二刚受伤无过错。我们提供了劳务过程中所需要的经车检部门检验合格的车辆，有车辆年检合格为证，同时也核验过温二刚拥有合格驾驶证，已经尽到了安全注意义务，我们没有过错。4.温二刚受伤与是否给我们提供劳务没有必然的因果关系。温二刚不尽安全注意义务违反道路交通法规，在我们已经提供了符合安全标准的车辆后仍然发生事故，足以证明与是否给我们提供劳务没有因果关系。众所周知，车辆驾驶完全由司机操控，只有司机本人尽到应由的谨慎注意义务及安全文明驾驶义务，随时注意车辆运行状况，及时处理车辆故障等，才有可能减少交通事故发生。否则，再严格的管理都无意义，是否提供劳务无关。5.一审法院机械的以交通事故责任认定书认定温二刚无责就认定我们应承担全部责任，显示公平。事故发生后，我们积极配合温二刚的治疗，垫付了全部的医疗费并支付额外的补偿，同时与公安交警部门积极寻找逃逸车辆，但是一直没有结果而且希望微乎其微。一审法院认为我们承担赔偿责任以后可以向逃逸者追偿，是根本不可能实现的，一审法院将全部责任背负在我们身上，也就是让本无过错的人承担了全部责任，而作为有重大过错的温二刚却不承担任何责任，显失公平。二、一审法院适用法律错误。1.我们与温二刚之间形成的个人劳务关系，依据新法优于旧法、上位法优于下位法的原则，应适用《侵权责任法》第35条之规定的过错责任原则，而非《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条之规定，对各项费用按照过错比例分担，一审法院适用法律错误。依据《侵权责任法》第35条的规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，也就是适用过错责任原则。而《人身损害赔偿司法解释》第11条规定，提供劳务受害责任纠纷适用无过错责任。本案发生在《侵权责任法》颁布后，依据新法优于旧法的原则，《侵权责任法》是最新实施的法律，无疑在时间效力优于《人身损害赔偿司法解释》。根据上位法优于下位法的原则，全国人大常委会制定的《侵权责任法》在位阶效力上显然高于最高人民法院出台的《人身损害司法解释》。因此，均应适用《侵权责任法》的过错责任原则，对各项费用损失按照过错比例承担责任。2.一审法院关于误工期的计算适用法律错误，应按照鉴定意见的误工期间算。根据《人身损害误工期、护理器、营养期评定规范》5.1.17本案温二刚眶壁骨折非手术治疗的误工期为60-90日。根据本案山西医科大学司法鉴定中心出具的鉴定意见：温二刚误工期为60-90日。根据《交通事故处理程序规定》第四十条第二款规定：当事人因交通事故致残的，在治疗终结后，应当由具有资格的伤残鉴定机构评定伤残等级，2018年5月28日出院，2019年6月16日才定残，时隔11个月，远远超过司法鉴定及三期鉴定的期限。一审法院机械的适用《人身损害司法解释》第二十条第二款的规定，将误工时间计算至定残日前一天，适用法律错误。3.一审法院关于残疾赔偿金的计算适用法律错误。根据《人身损害司法解释》第二十五条之规定：受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。本案中，温二刚目前工作没有受到任何影响，目前已经在其他单位就职，收入也没有受到影响。应当依法予以调整。4.一审法院关于精神损害赔偿金的计算适用法律错误。《侵权责任法》第二十二条：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿，适用的是侵权纠纷，因本案是提供劳务者受害责任纠纷，我们并非直接侵权人，其承担的是接受劳务者责任，故不应承担精神损害抚慰金。温二刚辩称，我在行驶过程中没有过错，交警有事故认定书，对于一审判决我认可。温二刚向一审法院起诉请求：1.请求依法判令周立群、郎翠勤、郎立伟、周亚静共同赔偿温二刚误工费3500元/月/30天×(13天+210天)=26016.67元，护理费127.93元×(13天+30天)=5500.99元，营养费50元×（13天+60天)=3650元，住院伙食补助费1300元，交通费2000元，残疾赔偿金20922元×20年×20%=83688元，被扶养人生活费父亲9172元×7年×20%/4=3210.2元，母亲9172元×10年×20%/4=4586元，精神损害抚慰金10000元，合计139951.86元。2.诉讼费、鉴定费由周立群、郎翠勤、郎立伟、周亚静承担。一审法院认定事实：周立群、郎翠勤是夫妻，郎立伟、周亚静是夫妻，郎立伟、周亚静是郎翠勤的哥嫂。温二刚陈述，2017年4月起，其由周立群、郎翠勤、郎立伟、周亚静雇佣，负责开车送药，月工资3500元。周立群、郎翠勤、周亚静承认和温二刚存在雇佣关系。郎立伟否认和温二刚存在雇佣关系。温二刚和山西椿基药业有限公司确认劳动关系一案劳动争议仲裁开庭时，郎翠勤出庭作证陈述：是郎翠勤和郎立伟雇佣的温二刚，工资由周亚静转卡发放，月工资3500元。温二刚提供的中国建设银行交易明细清单载明，周亚静在2018年1月4日电子汇入2432元，在2018年2月5日、2月8日分别汇入2432元、650元，在2018年3月8日汇入750元，在2018年4月10日汇入3161元，在2018年5月4日汇入2917元工资。2018年5月17日下午，周亚静安排温二刚给客户送货，返回时在22时42分许，温二刚驾驶×××号长安牌普通小型客车沿滨河西路由北向南行驶至滨河西路文源桥北时，与一辆车发生碰撞，致温二刚受伤及×××车损坏的道路交通事故。发生事故后，肇事车辆逃逸。清徐县公安局交警大队于2018年7月9日作出第140121120180000080号道路交通事故认定书，认定未知名逃逸人负事故的全部责任，温二刚无责任。清徐县公安局交警大队对温二刚询问时，温二刚回答他车速约65迈，他的车头撞了对方车尾，他没发现对方车，直接撞上了，没采取什么措施，撞时向左打了把方向躲来。事故发生后，温二刚被周立群送往清徐县人民医院治疗，后转往山西医科大学第一医院住院，诊断为：1.急性内开放性颅脑损伤、脑挫伤、额骨骨折、颅底骨折伴鼻漏、头皮裂伤；2.右眼外伤；3.右眶壁多处骨折。温二刚于2018年5月30日出院，住院12天，出院医嘱：1.注意休息，1周后复查头颅CT，门诊定期复查就诊；2.化验提示胆红素升高，继续口服葡醛内酯片50mg3次/天，定期化验血生化复查；3.患者复视并右睑上抬无力，遵我院眼科会诊意见，建议继续眼科专科诊治；4.遵整形外科会诊意见，半年后整形科门诊确定是否处理疤痕；5.随诊。温二刚的门诊医疗费6269.12元和在山西医科大学第一医院住院医疗费10157.05元已由四被告支付，四被告共为温二刚垫付18269.12元，除医药费外，多垫付1842.95元。本案受理后，根据温二刚申请，受本院委托，山西医科大学司法鉴定中心于2019年6月16日作出山西医科大学司法鉴定中心【2019】临鉴字第134号司法鉴定意见书，温二刚因交通事故所致的目前眼球内陷程度符合九级（玖级）伤残情况；温二刚的损伤需误工60-90日，护理23-30日，营养30-60日。温二刚系农业户口，有兄妹四人，父亲温占成1946年3月18日出生，现年73岁，母亲赵拉云19**年5月18日出生，现年70岁。一审法院认为：周立群、郎翠勤、周亚静认可雇佣温二刚开车，郎翠勤在劳动争议仲裁开庭时出庭作证陈述是郎翠勤和郎立伟雇佣的温二刚，因此可以认定周立群、郎翠勤、郎立伟、周亚静雇佣温二刚，温二刚和该四人形成雇佣关系。温二刚在送货返回途中即从事雇佣活动中发生交通事故致自己受伤，本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷，周立群、郎翠勤、郎立伟、周亚静应承担共同赔偿责任。温二刚在交通事故中无责任，周立群、郎翠勤、郎立伟、周亚静在承担赔偿责任后，待公安交警部门找到事故逃逸者后，可以向该人追偿。温二刚请求的误工费，从事故发生之日2018年5月17日到定残前一日2019年6月16日共11个月，温二刚主张7个月误工费，符合法律规定，予以支持；温二刚按每月3500元主张误工费，虽然郎翠勤在仲裁庭审作证时承认温二刚月工资3500元，但温二刚提供的银行卡明细载明周亚静在2018年2月5日、2月8日汇入3082元，2018年3月8日汇入750元，2018年4月10日汇入3161元，2018年5月4日汇入2917元，说明温二刚在事故发生前2018年1-4月工资分别为3082元、750元、3161元、2917元，因2月份过春年休息时间较长，可不作平均，其他3月平均工资为3053元，温二刚的月收入应按实际平均工资3053元计算，不能按每月3500元计算，误工费为21371元。护理费，营养费，温二刚开放性颅脑损伤，参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》4.8.1开放性颅脑损伤不伴有神经系统体征的规定：护理20-30日、营养30-60日规定，和鉴定意见的护理20-30日、营养30-60日，温二刚的护理期、营养期分别认定为20日、30日；护理费，参照2018年度山西省居民服务业年收入46693元计算，每天127.93元，为2558.6元；营养费，每天30元计，为900元。住院伙食补助费，温二刚住院12天，参照山西省国家机关一般人员出差伙食补助标准，每天按100元计，为1200元。交通费，温二刚虽然无证据，但其就医、鉴定必然产生相应的费用，酌情支持400元。残疾赔偿金，根据山西省高级人民法院《关于规范山西省机动车道路交通事故纠纷案件人身损害赔偿计算标准的通知》意见，因山西省统计局近两年对“农村居民人均纯收入”统计数据未予公布，计算农村居民的残疾赔偿金和死亡赔偿赔偿金时，可参照“农村居民人均生活消费支出”与“农村居民人均可支配收入”之和的标准执行，温二刚系农业户口，被鉴定为9级伤残，按照山西省2018年农村居民人均可支配收入11750元、农村居民人均生活消费支出9172元之和计算，残疾赔偿金为（11750元+9172元）×20年×20%=83688元。被扶养人生活费，温二刚有兄妹四人，父亲温占成、母亲赵拉云分别73岁，70岁，均是农业家庭户口，按照山西省2018年农村居民人均生活消费支出，温占成被扶养人生活费为9172元×7年×20%÷4人=3210.2元，赵拉云被扶养人生活费为9172元×10年×20%÷4人=4586元，共计7796.2元。精神损害抚慰金，温二刚九级伤残，根据山西省的标准，对温二刚请求的10000元予以支持。鉴定费，温二刚未提供发票，不予支持。综上所述，本院支持的温二刚的损失为误工费21371元、护理费2558.6元、营养费900元、住院伙食补助费1200元、交通费400元、残疾赔偿金83688元、被扶养人生活费7796.2元、精神损害抚慰金10000元，共计127913.8元，由雇主周立群、郎翠勤、郎立伟、周亚静赔偿温二刚，但应扣除医药费外已垫付的1842.95元。判决：1.周立群、郎翠勤、郎立伟、周亚静于本判决生效后十日内赔偿温二刚误工费21371元、护理费2558.6元、营养费900元、住院伙食补助费1200元、交通费400元、残疾赔偿金83688元、被扶养人生活费7796.2元、精神损害抚慰金10000元，共计127913.8元，扣除周立群、郎翠勤、郎立伟、周亚静已垫付的1842.95元，周立群、郎翠勤、郎立伟、周亚静再实际赔偿温二刚126070.85元；2.驳回温二刚的其他诉讼请求。本院二审查明事实与一审查明事实一致。二审期间温二刚提交了新证据，2019年5月15日伤残鉴定费2500元的发票。周立群、郎翠勤、周亚静、郎立伟质证认为对真实性不予认可，开票日期是在一审过程中，该证据不是在一审庭后取得的，也不是温二刚无法取得的，所以不属于新证据的范围。周立群、郎翠勤、周亚静、郎立伟未提交新证据。在一审开庭笔录第6页,温二刚自述郎立伟垫付的住院押金12000元。二审询问时温二刚称是因为自己眼睛重影看错了数字。本院认为，关于温二刚的上诉请求，首先是主张核减的1000元，温二刚在上诉中称垫付的医药费为11000元，但在其一审笔录中明确表示垫付的是12000元。故该项上诉主张不予支持。关于2500元的鉴定费，虽二审期间提交鉴定费票据不属于新证据，但一审中温二刚进行伤残鉴定的事实客观存在，故该项费用应予支持。关于周立群、郎翠勤、周亚静、郎立伟的上诉请求，首先是温二刚在涉案交通事故发生时是否存在重大过错的问题，周立群、郎翠勤、周亚静、郎立伟认为事故发生的原因是温二刚与前车追尾所致，温二刚存在重大过错。但公安机关交通管理部门经过查证后，根据当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的程度，确定当事人的责任，并出具责任认定书，认定温二刚无责任。故现有证据不能证明温二刚在从事雇佣活动中存在过错，一审认定由周立群、郎翠勤、周亚静、郎立伟共同承担赔偿责任并无不当，应予维持。关于误工期、伤残赔偿金的计算问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证据确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”故一审法院依据此司法解释的规定，在温二刚主张的误工期未超过该规定的情况下，认定7个月误工期符合法律规定。周立群、郎翠勤、周亚静、郎立伟主张温二刚已经有新的工作，但其未提供证明温二刚因人身损害以后未减少或丧失收入的证据。故一审对上述两项费用的认定正确，应予支持。关于精神损害抚慰金，属于温二刚受到人身损害导致九级伤残的赔偿范围，周立群、郎翠勤、周亚静、郎立伟虽不是侵权人，但其作为雇主，应当赔偿相应的精神损害抚慰金。再向侵权人主张追偿。综上所述，温二刚的上诉请求部分成立，本院予以支持。周立群、郎翠勤、周亚静、郎立伟的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持山西省清徐县人民法院（2019）晋0121民初512号民事判决；二、周立群、郎翠勤、郎立伟、周亚静于本判决生效后十日内赔偿温二刚鉴定费2500元；三、驳回温二刚的其他上诉请求；四、驳回周立群、郎翠勤、郎立伟、周亚静的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1550元，由温二刚负担150元，周立群、郎翠勤、郎立伟、周亚静负担1400元。温二刚二审案件受理费50元，由温二刚负担15元，周立群、郎翠勤、郎立伟、周亚静负担35元。周立群、郎翠勤、郎立伟、周亚静二审案件受理费2821元，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长 张江冰审判员 曹轶群审判员 冯金林 二〇一九年九月二十四日书记员 党秋霞