宁夏回族自治区银川市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）宁01行终149号 上诉人（原审原告）银川市金盾化工厂。 法定代表人虎某。 委托代理人付某，北京大成（银川）律师事务所律师（特别授权）。 被上诉人（原审被告）银川市西夏区应急管理局（原银川市西夏区安全生产监督管理局）。 法定代表人陈某，局长。 委托代理人曹某，宁夏辅德律师事务所律师（特别授权）。 委托代理人杨某，宁夏辅德律师事务所律师（特别授权）。 上诉人银川市金盾化工厂因与被上诉人银川市西夏区应急管理局行政处罚一案，不服银川铁路运输法院（2019）宁8601行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院审理查明，2018年4月10日，自治区、银川市、西夏区安全生产监督管理局联合执法过程中，西夏区贺兰山西路同庄二队查处银川市金盾化工厂非法生产、储存、销售枫叶牌“叭叭响”104箱。2018年4月11日，银川市西夏区安全生产监督管理局就银川市金盾化工厂生产销售危险物品“叭叭响”问题对其法定代表人虎某进行了询问，并制作了询问笔录。2018年4月18日，银川市安全生产监督管理局向国家烟花爆竹产品质量监督检验中心出具《鉴定委托书》，要求对枫叶牌“叭叭响”的产品成分、是否含有烟火药、是否为烟花爆竹产品进行鉴定。国家烟花爆竹产品质量监督检验中心于2018年4月25日作出编号为×××6的《检验报告》，并作出“依据委托检验要求，所检样品为烟花爆竹玩具类产品。”的检验结论。2018年5月9日，银川市金盾化工厂向银川市安全生产监督管理局提交了《重新鉴定申请书》，认为该检验报告未按委托鉴定要求的事项进行鉴定，且没有任何鉴定过程及事实依据，不具有客观性及合法性，并提出该鉴定报告认定产品不含有烟火药成分，但又认定属于烟花爆竹，互相矛盾。2018年7月3日，银川市西夏区安全生产监督管理局作出（银西）安监管罚告〔2018〕（执法-01-1）号《行政处罚告知书》和（银西）安监管听告〔2018〕第（执法-01-1）号《听证告知书》，告知银川市金盾化工厂违反了《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》第十条、第十八条的规定，依据《安全生产违法行为行政处罚办法》第十五条第一款、第二款之规定，拟对其作出违法生产枫叶牌“叭叭响”依法销毁的行政处罚，告知银川市金盾化工厂有陈述、申辩和要求听证的权利，并向银川市金盾化工厂进行了送达。2018年7月12日，银川市安全生产监督管理局向国家烟花爆竹产品质量监督检验中心出具了《关于明确枫叶牌“叭叭响”产品成分及是否含有烟火药的函》。2018年7月13日，国家烟花爆竹产品质量监督检验中心《回函》，指出枫叶牌“叭叭响”所含药物为含银的起爆药，该产品所含药物不为烟火药，同时结合该产品的外观、标识、燃放试验及药物检测结果，确定该产品为烟花爆竹玩具类产品。2018年9月3日，依银川市金盾化工厂申请，银川市西夏区安全生产监督管理局主持召开了听证会，就涉案行政处罚听取了银川市金盾化工厂的意见。2018年9月17日，银川市西夏区安全生产监督管理局作出（银西）安监管罚字〔2018〕第（执法-01-1）号《行政处罚决定书》，依据《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》第三十三条之规定，对银川市金盾化工厂非法生产枫叶牌“叭叭响”依法没收，处以2000元罚款，并向银川市金盾化工厂进行了送达。银川市金盾化工厂不服，提起诉讼，请求依法判令：1.撤销（银西）安监管罚字﹝2018﹞第（执法-01-1）号《行政处罚决定书》；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认为，被告银川市西夏区安全生产监督管理局作为银川市西夏区安全生产监督管理部门，享有对其行政区域内违反烟花爆竹管理法律法规行为进行处罚的法定职权。《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》第十八条规定：“禁止生产、销售拉炮、摔炮、砸炮、发令纸等经撞击、摩擦即可自燃爆炸的危险品种。”第三十三条规定：“违反本条例第十条第三款、第十六条、第十七条第一款、第十八条规定行为之一的，由县级以上人民政府安全生产监督管理部门责令停止生产、销售，没收非法生产、销售、购进的烟花爆竹或者伪造的烟花爆竹专营检封标识；有违法所得的，没收违法所得，并处五百元以上二万元以下的罚款。”本案中，根据原告提供的《委托加工合同》和原告当庭陈述，原告因场址搬迁、技术人员返回原籍等原因，2015年至2018年自身停止生产枫叶牌“叭叭响”，但是委托浏阳海孚烟花制造有限公司生产鸣沙，每箱300盒，且在委托合同中约定“甲方产品进入乙方驻地后，加工工厂名称变更为乙方名称：银川市金盾化工厂，甲方的产品名称鸣沙变更为乙方的产品名称枫叶牌叭叭响。包装用的小盒子、大箱子由乙方自己提供，装箱工序由乙方完成，费用由乙方负担。”原告虽委托浏阳海孚烟花制造有限公司生产鸣沙，但是产品进入原告驻地后从产品名称到包装均变更为原告的枫叶牌“叭叭响”及其包装，枫叶牌“叭叭响”的生产主体仍为原告。原告生产的枫叶牌“叭叭响”经国家烟花爆竹产品质量监督检验中心鉴定，属于烟花爆竹玩具类产品。在GB10631-2013《烟花爆竹安全与质量》中，烟花爆竹玩具类（摩擦型）的定义为：用撞击、摩擦等方式直接引燃引爆主体的产品。因此，原告生产的枫叶牌“叭叭响”属于禁止生产、销售的产品范围。被告依据《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》第三十三条之规定对原告进行处罚符合法律规定。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”被告在作出行政处罚决定前向原告送达了《行政处罚告知书》和《听证告知书》，告知原告违反了《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》第十条、第十八条的规定，依据《安全生产违法行为行政处罚办法》第十五条第一款、第二款之规定，拟对其作出违法生产枫叶牌“叭叭响”依法销毁的行政处罚。但经原告申辩，被告作出对原告非法生产枫叶牌“叭叭响”依法没收，并处以2000元罚款的行政处罚决定，属于加重处罚，违法了法律规定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决：撤销被告银川市西夏区安全生产监督管理局2018年9月17日作出的（银西）安监管罚字﹝2018﹞第（执法-01-1）号《行政处罚决定书》。案件受理费50元，由被告银川市西夏区安全生产监督管理局负担。 宣判后，银川市金盾化工厂不服，向本院提起上诉称，一、上诉人销售的枫叶牌“叭叭响”不能认定为烟花爆竹玩具类产品。枫叶牌“叭叭响”不含烟火药，不符合法律法规对烟花爆竹的规定。国家烟花爆竹产品质量监督检验中心出具的《检验报告》（编号×××6），认定枫叶牌“叭叭响”为烟花爆竹玩具类产品没有依据且违反地方性法律法规，不能直接作为认定枫叶牌“叭叭响”是烟花爆竹的依据。二、一审法院应当根据涉案相关法律法规的规定及相关事实全案综合认定“叭叭响”的产品性质，而不能“以鉴代审、以鉴代判”。三、上诉人一审提交的相关鉴定报告都认定“叭叭响”只含银盐，不含烟火药，与被上诉人提交的《检验报告》认定“叭叭响”不含烟火药的结论是一致的。自治区安监局等依据上述鉴定结论将“叭叭响”不列入烟花爆竹管理是符合《烟花爆竹安全与质量》、《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》第三条的规定的。且被上诉人认可其是2018年4月10日才将“叭叭响”列入烟花爆竹管理，而上诉人的销售行为均是在2018年4月10日之前，符合法无禁止即可为。根据法不溯及既往原则，被上诉人不能处罚属于合法状态下的经营行为。四、一审法院未依法调取证据，剥夺了上诉人的权利，未查明历年来上诉人向各级部门申请办证的事实。综上，请求二审法院：1.撤销一审判决认定上诉人销售的枫叶牌“叭叭响”属于烟花爆竹玩具类产品及禁止生产、销售的产品范围及“被告依据《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》第三十三条之规定对原告进行处罚符合法律规定”之本院认为；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人银川市西夏区应急管理局辩称，一、上诉人对判决主文及结果没有异议，仅对事实认定不服的情况下提起的“上诉”，不存在上诉利益，应驳回上诉人的上诉请求。二、一审法院事实认定清楚，法律适用正确。上诉人的上诉请求无法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同，本院予以确认。 本院认为，被上诉人银川市西夏区应急管理局对上诉人银川市金盾化工厂生产、储存、销售枫叶牌“叭叭响”的行为予以立案后，经银川市安全生产监督管理局委托具有鉴定资质的国家烟花爆竹产品质量监督检验中心对该枫叶牌“叭叭响”的产品成分、是否含有烟火药、是否为烟花爆竹产品进行鉴定，该检验中心依照《烟花爆竹安全与质量》等相关检验依据，作出了认定“所检样品为烟花爆竹玩具类产品”的检验报告，后又再次出具了《回函》，明确了其检验结论及相关依据。且《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》较《烟花爆竹安全管理条例》而言，系下位法、旧法，故在两者对烟花爆竹定义不完全一致的情况下，应当适用《烟花爆竹安全管理条例》。上诉人认为涉案检验报告不能作为认定枫叶牌“叭叭响”产品性质的依据的上诉理由，没有事实和法律根据，本院不予支持。被上诉人在作出行政处罚前，虽履行了询问、告知及听证的程序，但作出的行政处罚决定违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条的规定，故一审判决撤销涉案行政处罚决定，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人银川市金盾化工厂负担。 本判决为终审判决。 审判长 丁 瑾 审判员 刘煜姗 审判员 宁 丽 二〇一九年九月十日 书记员 马丽雯 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第十一条人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……