上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终10777号上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州画海典象文化创意有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区丽水路******。法定代表人：张乃文，总经理。委托诉讼代理人：张弛，上海大度律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海焱圣文化传媒有限公司，住所地上海市，住所地上海市奉贤区南虹路****法定代表人：黄元鑫，总经理。委托诉讼代理人：施盈莹，上海希良成律师事务所律师。上诉人杭州画海典象文化创意有限公司（以下简称画海公司）与被上诉人上海焱圣文化传媒有限公司（以下简称焱圣公司）承揽合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2019）沪0105民初2182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。画海公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回焱圣公司一审全部本诉诉请，支持画海公司一审全部反诉诉请。事实和理由：1.一审判决对合同总价的认定错误。画海公司的经办人没有对补充协议作出任何肯定或否定的意思表示，不能据此推断得出画海公司认可补充协议内容和总价变更的结论。双方从未按照补充协议的约定进行过实际履行，焱圣公司并无证据证明其提供了补充协议中所涉产品和服务，画海公司所支付款项亦仅是针对双方盖章签订的《2018杭州XX城沉浸式剧场搭建合同》（以下简称搭建合同）。一审认定系争合同总价为589,410元，缺乏相应事实依据。2.一审判决对违约责任的认定错误。焱圣公司延误工期、未按约使用防火材料，实际违约在先，画海公司的付款条件并未成就。与此同时，焱圣公司的违约行为给画海公司的经营造成巨大损失，合同签订目的无法实现，画海公司要求焱圣公司返还合同价款并支付违约金的诉请符合相应法律规定。3.一审判决对道具的返还认定错误。搭建合同第七条第4项中明确约定道具归画海公司所有，且道具清单上焱圣公司的报价同购买价格一致，而非租赁价格，由此亦可知该些道具系焱圣公司代为购买，应属画海公司所有。现焱圣公司将道具搬走，导致画海公司后续项目中只能重新购置道具，故画海公司要求焱圣公司支付道具折价款有相应法律依据。焱圣公司辩称，搭建合同签订后，双方又通过微信方式对补充协议予以确认，画海公司的经办人对该补充协议及其报价均无异议，且已依照补充协议的约定支付增加的预付款20,000元，一审判决对合同总价认定正确；焱圣公司已经完成承揽工作，依约在指定期限内交付搭建的设备设施，不存在迟延交付和影响画海公司经营的情形，画海公司以此为由拒不支付剩余款项缺乏相应事实和法律依据；搭建合同中已经明确约定，包括但不限于展台、组合部件、配件、灯具等可移动道具均归焱圣公司所有，只有画海公司出资购买的物品才归画海公司所有，画海公司关于道具的主张缺乏合同依据。焱圣公司向一审法院起诉请求：1.画海公司支付合同余款439,410元；2.画海公司支付违约金88,000元；3.画海公司支付滞纳金，计算方法为：按每日千分之一，以200,000元为基数，自2018年10月5日计算至实际支付之日，以274,774.60元为基数，自2018年10月8日计算至实际支付之日;4.诉讼费用由画海公司负担。一审审理中，画海公司提出反诉请求：1.焱圣公司返还已支付的合同款项150,000元；2.焱圣公司支付违约金88,000元；3.焱圣公司返还道具，如无法返还，则赔偿113,490元（根据《2018.07密室逃脱道具布置搭建报价》明确的项目扣除门、窗、地基、人工安装及运、地基）；4.诉讼费用由焱圣公司负担。一审法院认定事实如下：2018年8月17日，双方签订搭建合同，约定焱圣公司（乙方）为画海公司（甲方）开展沉浸式话剧展台的设计制作、搭建、拆除工作，地点是杭州XX城，，地点是杭州XX城度2.5米。备料定制日期是2018年8月10日，搭建日期是2018年9月24日至29日，维护日期是2018年9月30日至10月30日，撤场时间是2018年10月31日至11月1日，合同价款440,000元（不含税），乙方在收到全部款项后出具相应金额的发票，税点为6%，由甲方另行支付。付款方式是：甲方于合同签订之时支付130,000元，展台项目搭建并经验收完成之日起3个工作日内支付170,000元，项目搭建安装到位后3个工作日内支付50,000元，活动项目启动一周内（即2018年10月8日）前，甲方应结清剩余尾款90,000元，以及基于双方附加条款、补充协议等或因各类变动协商确定的各类款项。合同第六条第2项约定，甲方确认设计图纸后，在制作及施工过程中，甲方如需修改、变更设计和/或追加项目，双方应就合同价款的增加、交付时间等签订变更明细表或补充协议；甲方同意承担增加的价款、由此造成的其他各类费用，并承担工期顺延之责任。该条第3项约定，如甲方逾期付款，应支付每日千分之一的滞纳金。在甲方逾期付款时，乙方有权中止履行本合同项下义务、顺延交付日期，直至甲方支付应付款项；若甲方逾期付款超过十日，乙方有权解除合同并要求甲方支付违约金。上述合同明确订单有效期自2018年8月17日至2018年10月30日。合同所附2018.07密室逃脱道具布置搭建报价共计156,260元，税金9,375.60元，合计165,635.60元。工程报价单金额为285,600元，税金17,136元，合计302,736元。工程报价单明确墙体部分材料为“木工板、夹板、乳胶漆（防火涂料）装饰”。工程报价单备注条款载明：1.搭建所用各项材质，在报价项目里除去已作说明的以外，其余未尽说明各项，均按乙方提供的实物小样为准，密室主结构及各部分辅助设施在活动运营结束后由乙方全部回收。2.合同签订后，甲方如有合理的添加物品之需要，合同外增加的物品费用不在此报价范围内而由甲方额外承担，因此达成的协议作为合同附加协议。……合同第七条第4项约定，乙方负责撤展，由甲方出资购买的物品归甲方所有，其余可移动物资均归乙方所有（包括但不限于展台、组合部件、配件、灯具等）。同日，双方另行签订工程质保维修合同，约定2018年9月30日至2018年10月30日期间，焱圣公司为上述搭建的展台进行保修，工程尾款18,500元作为工程质量保修金预留在画海公司处，在质量保修期满后三日内，由画海公司无息返还给焱圣公司。上述搭建合同、维修合同由焱圣公司负责人黄元鑫与画海公司项目负责人吴某通过微信签署后回传形成。2018年8月28日，画海公司向焱圣公司支付130,000元。2018年9月14日，焱圣公司负责人黄元鑫与画海公司负责人吴某通过微信协商补充协议。焱圣公司询问“整体清单能定下了吗，定了的话我下单同时会补个补充协议给你，然后根据现在这个清单，预付款也得补一些”，画海公司答复“能定下了，道具软装我跟杨闻天沟通一下，晚上可以确定，硬装部分要是赶就先操作”，“硬装部分今天就开搞吧，24进场”等。2018年9月20日，焱圣公司通过微信向画海公司发送沉浸式剧场补充协议、工程报价清单，工程搭建清单显示工程搭建金额为472,800元、项目软装清单显示项目软装金额为116,610元，合计589,410元，含税金额为624,774.60元。其中，项目软装清单部分项目标注“已有”并未计价。焱圣公司同时要求画海公司增加预付款80,000元。2018年9月24日，焱圣公司进场搭建。同日，画海公司在其微信公众号发布《洛克斯小镇穿越指北！9月30日XX城见！》，表示大型真人实景沉浸式狼人杀《血月传说》将于9月28日、29日内测，将于9月30日正式开放。2018年9月27日，焱圣公司在微信中表示“明早封顶加部分灯给他们走台，50几万我预付垫了10W了，还是缺，没法办，大件软装今天进不来，等你款子”。画海公司于次日向焱圣公司支付20,000元。9月30日下午，焱圣公司在微信中表示“我今天晚上会重拉一套控台和灯过来，效果会提一个档次，这是导演要求的”，“费用我不会坑你，但不足的6W预付和中期款你真是要给我打点过来了……”。9月30日至10月1日期间，画海公司通过微信向焱圣公司发送多张展台内部照片，要求焱圣公司进一步调整。国庆假期期间，焱圣公司通过微信催要款项，画海公司于10月7日回复“明天我们股东会确定一下，现在几个股东意见不一样……”。2018年10月8日，画海公司向焱圣公司发出律师函，认为焱圣公司在施工中严重违反电力施工安全、消防材料安全等标准，导致项目被商场列入施工黑名单，于2018年10月1日才完工，施工的最终效果与双方确认的设计方案不符，造成无法按时开业经营期间的直接经济损失120,000元等，要求解除搭建合同、补充合同及相关附件，并赔偿经济损失220,000元、违约金88,000元等。2018年10月18日，焱圣公司向画海公司发出律师函，表示展台已于2018年9月30日交付，画海公司已正常营业至今，要求画海公司于10月23日前支付剩余款项474,774.60元及违约金88,000元。2018年10月30日，画海公司委托公证人员对展台现场进行了公证。2018年10月31日至次日凌晨，双方因展台拆除、费用结算等问题发生纠纷，遂报警。一审另查明，2018年8月29日，画海公司与杭州A有限公司XX分公司签订场地使用协议，由画海公司租用XX城“泰悦厅”200平方米场地用于经营狼人杀沉浸式剧场。2018年10月12日，画海公司负责人在朋友圈发布“《血月》项目上线两个星期，呈现出一个规律——客人购买99的半小时券后，体验后要么转身离去，或者补购390的两小时券，继续深入洛克斯小镇……这是我想要的作品”。2018年11月9日，画海公司在微信公众号发布《沉浸式狼人杀第二季！洛克斯小镇即将再次开放！》，表示10月31日洛克斯小镇第一季的故事《血月传说》伴随着万圣节在XX城完美收官，第二季将于11月18日在大悦城再次开放。2018年11月16日，画海公司与浙江B有限公司签订大悦城购物中心场地租用合同，用于经营“第Ⅻ宫”品牌，面积789平方米。一审法院认为，案件的争议焦点包括：1.合同总价的认定；2.焱圣公司是否构成违约的认定；3.道具归属的认定。关于合同总价的认定。焱圣公司主张双方形成了补充协议，应按工程搭建清单的472,800元、项目软装清单确定116,610元，合计589,410元确定总价；画海公司则主张补充协议、工程搭建清单、项目软装清单均针对第二个项目，应按搭建合同确定的440,000元确定总价。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条规定，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。本案中，首先，双方的搭建合同、维修合同由焱圣公司负责人黄元鑫、画海公司项目负责人吴某通过微信沟通、发送合同版本、签署后回传形成，表明上述两人均有权分别代表焱圣公司、画海公司从事民事行为。其次，补充协议明确所用术语与本案搭建合同相同，表明两者具有关联性。第三，双方负责人通过微信就补充协议、整体清单的确定与否进行了沟通，画海公司负责人表示确认，并要求焱圣公司先操作硬装部分，其要求的进场时间即为搭建合同确定的进场时间9月24日。第四，画海公司负责人在微信中表示“第二家商场问我要平面cad图了”、“套我们项目的cad进入就行”、“真正的方案周五一起去勘测后再说”，表明画海公司所称第二个项目仍未签约、勘测，双方在尚未就其他项目签订基础合同的情况下即提出所谓的补充协议、报价单，与常理不符。第五，画海公司虽然没有就项目软装清单作出明确确认，但软装部分的116,610元低于原搭建合同所附软装清单的156,260元，且在焱圣公司一再催讨的情况下，画海公司亦无任何否定、反对变更合同价款的意思表示。因此，一审法院认为双方已就补充协议、工程搭建清单、项目软装清单意思表示达成一致，补充协议成立并生效，应以589,410元确定合同总价。关于焱圣公司是否构成违约的认定。画海公司主张焱圣公司2018年10月1日完成搭建，但并没有使用防火材料，电线裸露，构成违约；焱圣公司主张2018年9月28日完成搭建，经画海公司同意更换墙面材料并增加灭火器，合同对电线排放未作约定，且已收进盒子，不存在违约行为。一审法院认为，搭建合同、补充协议均未对展台搭建完成后的交付验收标准、电线处置等作出明确约定，双方均无证据证明双方于2018年10月1日进行了现场验收。从微信记录看，双方确实在9月30日、10月1日就现场存在的问题进行进一步沟通处理，焱圣公司主张9月28日已完成搭建并交付、经画海公司要求更换墙体材料，缺乏充分证据予以证明，一审法院难以采信。一审审理中，焱圣公司亦自认因未使用防火材料而增加了灭火器，经画海公司要求又对电线进行了处理，确实会对画海公司的经营造成一定的影响。但画海公司主张因此而无法经营，与画海公司在微信公众号等公布的信息不符，一审法院亦难以采信。结合合同履行的情况，一审法院酌定画海公司应继续支付焱圣公司合同款项321,528元。画海公司要求焱圣公司返还已支付的150,000元的反诉请求，一审法院不予支持。关于违约金部分，因双方的搭建合同、补充协议已履行完毕，双方均未解除合同，有关支付88,000元解约违约金的本诉、反诉请求，一审法院均不予支持。因焱圣公司在完成搭建的时间、消防问题的处置等方面亦存在一定的过错，对于要求画海公司承担逾期付款滞纳金的请求，亦不予支持。关于道具归属的认定。画海公司主张2018.07密室逃脱道具布置搭建报价上载明的道具，均系画海公司委托焱圣公司购买，应归画海公司所有，焱圣公司应予返还。焱圣公司主张根据合同约定，可移动物资均归焱圣公司所有，焱圣公司无需返还。经查，搭建合同约定，焱圣公司负责撤展，由画海公司出资购买的物品归画海公司所有，其余可移动物资均归焱圣公司所有（包括但不限于展台、组合部件、配件、灯具等），工程报价单亦明确，密室主结构及各部分辅助设施在活动运营结束后由焱圣公司全部回收。一审法院认为，根据文义解释，可移动物资、辅助设施已约定归焱圣公司所有，如根据画海公司的主张，本案展台所有物资均系焱圣公司购买，画海公司根据约定支付合同款项，则该条关于可移动物资归属的约定无适用余地可言。故一审法院采信焱圣公司的主张，画海公司的相关反诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，一审法院判决如下：一、画海公司应于判决生效之日起十日内支付焱圣公司321,528元；二、驳回焱圣公司的其余本诉请求；三、驳回画海公司的全部反诉请求。一审本诉案件受理费9,428元，适用简易程序减半收取计4,714元，焱圣公司负担1,653元，画海公司负担3,061元。一审反诉案件受理费3,286.17元，由画海公司负担。二审中，画海公司围绕其上诉请求提交如下证据：焱圣公司同案外人签订的合同一份，用以证明焱圣公司将案涉项目转包给案外人完成，且价格远低于搭建合同约定的总价，故最终搭建的布景质量较差，不符合合同要求；微信记录及附件一组，证明双方就案涉项目实际价值发生争议后，焱圣公司拒不配合进行价值鉴定，且拆除布景阻碍评估。焱圣公司质证认为，对合同真实性不予认可，且该份合同仅涉及灯光和部分场景，仅为案涉工程的一部分，反而可以证明焱圣公司为履行合同支付大量费用；对微信记录及附件，附件的真实性不予认可，焱圣公司也从未表示或同意过要委托第三方鉴定。本院认证认为，因焱圣公司并不认可该两份证据的真实性，且该些证据同本案并无直接关联，不能证明其所主张的证明目的，故本院不予采信。二审中，焱圣公司未提交新的证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实均属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点在于，双方当事人之间合同总价是否变更，焱圣公司是否有权要求支付剩余合同价款，画海公司对道具所提出的主张是否应予支持。对此，本院分述如下：关于合同总价是否变更。双方的争议在于补充协议的认定。画海公司主张，其从未表示过认可该补充协议的意思表示，双方也从未依照补充协议的约定履行，补充协议内容是针对大悦城项目。对此本院认为，从签订方式来看，补充协议系双方项目负责人通过微信方式进行持续协商达成，符合双方之间磋商和签约习惯。从协商过程来看，焱圣公司负责人在2018年9月14日的微信中即询问画海公司整体清单是否能确定及增加补充协议，画海公司负责人在微信中亦确认可以定下来，由此可知双方在搭建合同签订后对报价单内容进行过变更。画海公司虽称该补充协议是针对大悦城项目，然而画海公司负责人在9月14日微信中却明确“24进场”，大悦城项目需至2018年11月方才开始，从时间上看二者亦并非同一项目，因此画海公司的该项主张难以成立。从后续履行来看，画海公司在依照搭建合同支付130,000元后，又增加支付20,000元款项，亦可以印证双方变更合同总价及增加预付款的事实。画海公司虽称该20,000元系被迫提前支付的搭建合同项下价款，然而本院亦注意到，焱圣公司在2018年9月14日、9月20日、9月30日微信记录中均明确该款项性质为补充的预付款，画海公司从未对款项性质和付款方式提出过异议，现仅以被迫支付为由予以解释，本院难以采信。从争议发生后的处理来看，画海公司向焱圣公司所发送的律师函中，亦明确要求解除搭建合同和补充合同及相关附件，由此亦可得知双方通过补充协议对合同内容及总价予以变更这一事实。综上，一审法院关于补充协议成立并生效，双方合同总价发生变更的认定并无不当。关于焱圣公司是否有权要求支付剩余合同价款。画海公司主张，焱圣公司违约在先并导致其合同目的无法实现，其有权行使合同解除权并要求焱圣公司返还已付合同价款及支付违约金。对此本院认为，焱圣公司已经完成合同约定的展台搭建和交付义务，画海公司的微信公众号及其负责人朋友圈所发布的信息亦表明项目已进行过运营，因此画海公司所称合同目的无法实现并要求行使合同解除权，本院不予认可。至于画海公司所称焱圣公司未使用防火材料、电线裸露、延误工期的问题，本院认为，焱圣公司在搭建展台过程中存在不当给画海公司造成影响，但画海公司拒不支付合同价款的违约行为亦属客观存在，且案涉项目现已进行过实际运营，在此情形下画海公司仅以焱圣公司存在违约为由抗辩而拒绝履行剩余全部合同价款的支付义务，该项主张难以成立。与此同时，一审法院依照双方合同实际履行情况，已经驳回焱圣公司要求支付违约金、滞纳金的诉请，对剩余合同价款亦予以酌减，故画海公司要求焱圣公司支付违约金的诉请本院亦不予支持。关于道具返还问题。画海公司称案涉道具清单上所涉道具均为其委托焱圣公司所购买，应属画海公司所有。对此本院认为，依搭建合同之约定并不能得出画海公司所称，道具清单上所涉道具均为其委托焱圣公司所购买的意思。搭建合同第七条第4项明确，除画海公司出资购买的物品外，其余可移动物资均归焱圣公司所有，包括但不限于展台、组合部件、配件、灯具等，就其约定内容来看，案涉道具应是以归焱圣公司所有为原则，画海公司所有为例外，画海公司关于道具返还的主张明显违背合同约定的文本含义，本院亦不予支持。综上，本院认为，画海公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,428元，由上诉人杭州画海典象文化创意有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆文芳审判员  敖颖婕审判员  王 敬二〇一九年九月二十五日书记员  吴娟娟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……