山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终3029号上诉人（一审被告）：蓬莱市北沟镇徐家集卫生院。住所地：蓬莱市北沟镇徐家集村。法定代表人：贾蓬斌，该院院长。委托诉讼代理人：杨顺良，山东宸来律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：许立军，男，1971年6月26日出生，汉族，居民，住龙口市。委托诉讼代理人：曲永海，山东崇真律师事务所律师。上诉人蓬莱市北沟镇徐家集卫生院与被上诉人许立军合伙协议纠纷一案，先经山东省龙口市人民法院（2014）龙民三初字第793号案审理，蓬莱市北沟镇徐家集卫生院向本院提起上诉，本院以（2016）鲁06民终2842号民事裁定将该案发回重审，龙口市人民法院以（2017）鲁0681民初2985号民事判决审理了本案，蓬莱市北沟镇徐家集卫生院不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人蓬莱市北沟镇徐家集卫生院上诉请求：撤销一审法院（2017）鲁0681民初2985号民事判决书判决主文第一项；改判驳回被上诉人要求上诉人支付违约金80000元的诉讼请求；由被上诉人许立军承担一、二审案件受理费。事实与理由：一、一审法院认定本案的《投资合作合同》为有效合同属于适用法律错误，该《投资合作合同》应认定为无效合同。理由如下：从双方签订的《投资合作合同》内容可以看出，该合同是上诉人负责提供场所、办公设施等，被上诉人负责出资48万元购买意大利E-30型臭氧仪一台等，双方共同合作设立“卫生院臭氧治疗中心”，从事诊疗活动并分享利益的合作模式，这种合作模式的目的是盈利。那么，双方这种约定是否合法、是否损害社会公共利益呢？首先，上诉人系政府举办的非营利性乡镇卫生院，其《医疗机构执业许可证》载明的诊疗科目分别为：预防保健科、内科、外科、妇产科（妇科专业）、急诊医学科、医学检验科、医学影像科、中医科共8项，后增加为11项，并没有合同约定的“卫生院臭氧治疗中心”或“臭氧治疗”这一项诊疗科目。《医疗机构管理条例》第二十七条：“医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动”；第二十条：“医疗机构改变名称、场所、主要负责人、诊疗科目、床位，必须向原登记机关办理变更登记”；2008年《卫生部关于医疗机构审批管理的若干规定》第七项“要严格按照《医疗机构诊疗科目名录》等规定核定医疗机构诊疗科目，确保医疗机构执业范围和服务项目与医疗机构的类别、规模及所承担的功能和任务相适应，禁止只登记一级诊疗科目的医疗机构开展技术复杂、风险大、难度大、配套设施条件要求高的医疗服务项目”。上述规定表明，诊疗活动的开展必须在监管部门核准的诊疗科目范围内。本案约定设立“卫生院臭氧治疗中心”，超出《医疗机构执业许可证》载明的诊疗科目且双方均不具备使用臭氧仪开展诊疗活动的能力，事前或事后也未获得监管部门核准，假设该合同履行，即属于违法违规行为，依法应受到处罚，因此，该《投资合作合同》的订立违反了上述法律规定。其次，一审法院认为“根据《医疗机构诊疗科目名录》的记载，其中没有“臭氧治疗中心”的诊疗科目，故无法认定双方要设立新的诊疗科目，对被告的辩称本院不予采信，故《投资合作合同》应为有效合同”。一审法院这种观点是错误的，于法不符。《医疗机构诊疗科目名录》是原卫生部制定的，全国各级医疗机构的诊疗科目必须是《医疗机构诊疗科目名录》范围内的，具有强制性。《医疗机构诊疗科目名录》内的诊疗科目必须经监管部门审批设立，超出《医疗机构诊疗科目名录》的诊疗科目绝对不允许设立，也不允许当事人自行约定。即使是按照被上诉人所讲是在已有原诊疗科目下的进行，也同样必须经过行政审批。如果准许任何人顶着原诊疗科目的名义进行实际超出诊疗科目范围内的诊疗活动，那么国家制定《医疗机构管理条例》、《医疗机构诊疗科目名录》作用何在？审批监管的作用何在？因此，无论“臭氧治疗中心”是否属于新设的诊疗科目，是否在《医疗机构诊疗科目名录》内，只要未经监管审批，均属违法。故一审法院认定合同有效是错误的。再次，《投资合作合同》共同设立“卫生院臭氧治疗中心”实行独立核算并分享收入，这种合作模式也是国家禁止的。自2000年起，国家多部委共同多次发布文件，明确禁止这种合作模式。例如国医发《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》第二条第7项规定，政府举办的非营利性医疗机构不得投资与其他组织合资合作设立非独立法人资格的营利性的科室、病区、项目，以投资与其他组织合资合作举办的科室、病区、项目的，应停办或经卫生行政和财政等部门批准转为独立法人单位。国家卫计委、公安部等六部委2013年关于《进一步整顿医疗秩序打击非法行医行动方案》的通知第二条规定，严肃查处医疗机构、计划生育服务机构的违法违规行为。一是查处将科室出租、承包给非医疗机构人员或其他机构从事诊疗活动的行为；二是查处聘用非卫生技术人员行医的行为；三是查处超出登记范围开展诊疗活动的行为。此后，相关部委也共同发布了类似规定的文件。上述规定充分说明，双方这种合作模式或者擦边球的行为是国家禁止的，即使在登记的诊疗科目范围内也不行。最后，从社会公共利益方面看，医疗卫生关系到人民群众生命××医疗机构的诊疗行为不同于企业的经营行为，××治疗，具有很强的社会公共利益属性，相关主体签订的从事诊疗活动为目的的合同等文件，应严格执行法律、行政法规、行政规章等规范性文件的要求来操作。本案既要从合法性的角度也要从公共利益角度来判断《投资合作合同》效力，即便法律、行政法规对合同的效力规定不明确的情况下，也应参照行政规章、命令等规范性文件的规定执行。因此，请求对本案《投资合作合同》给予否定的价值判断，认定为无效合同。二、一审法院认定《投资合作合同》有效，酌定判决上诉人支付80000元违约金，没有法律依据。上诉人认为《投资合作合同》无效，不适用违约金条款。假如《投资合作合同》有效，对被上诉人主张违约金的请求也应驳回。违约金是以补偿为主惩罚为辅的，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条均规定违约金数额应以实际损失为参考，目的是为了防止违约金主张金额过分脱离实际损失，造成双方的权利义务不对等，按相关法律规定，对于违约金中的实际损失，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中被上诉人没有任何证据证明其存在损失，一审法院在判决中认定了被上诉人未支付48万元购买臭氧仪，也就是说被上诉人在此案中没有损失，没有损失的情况下一审法院依据什么计算出80000元违约金？如果说是惩罚性的违约金，本案的违约不是上诉人故意违反诚信原则的恶意性违约，而是《投资合作合同》约定设立“卫生院臭氧治疗中心”不合法导致合同不能履行，此种情形判定支付违约金80000元不妥。三、法院应当给予被上诉人民事制裁。纵观被上诉人在整个诉讼过程中的行为，被上诉人企图通过诉讼侵犯他人的合法权益的主观恶性非常明显，且存在伪造、隐藏、毁灭证据、虚构和隐瞒事实、恶意诉讼、无视司法权威等一系列不诚信的行为，严重干扰了诉讼秩序，浪费司法资源、损害对方当事人权益。但一审法院不但不制裁其违法行为，反而支持其违约金的请求，请予明察。被上诉人许立军辩称：被上诉人对一审判决不服，但是由于这个项目给被上诉人造成了巨大损失，没有钱交上诉费；上诉人的上诉理由不成立，双方之间签订的投资合作合同合法有效，被上诉人提供的臭氧仪是从意大利进口，上诉人违约并不是设备的的原因，而是上诉人主管部门没有批准上诉人经营臭氧仪项目，导致合同无法履行。许立军向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告之间签订的投资合作合同，并判令被告赔偿原告损失480000元；2、诉讼费由被告承担。诉讼中，原告增加诉讼请求，要求被告支付违约金144000元。原审法院审理查明，被告蓬莱市北沟镇徐家集卫生院原名蓬莱市北沟镇徐家集卫生所，系事业单位法人，2014年12月30日，更名为蓬莱市北沟镇徐家集卫生院。2014年8月7日，原告许立军与原蓬莱市北沟镇徐家集卫生所签订《投资合作合同》，约定甲方（蓬莱市北沟镇徐家集卫生所），乙方（许立军），根据有关法律法规，本着平等互利的原则，通过友好协商，双方决定在甲方所在地投资建立“卫生院臭氧治疗中心”。合同第一条约定合作期限为5年（60个月）；第二条约定合作设备为意大利E-30型臭氧仪一台，设备价格人民币480000元；第四条约定收益分配为臭氧治疗中心实行独立核算，由甲方负责按当地物价局规定统一收费，设备产生的所有治疗收入都计入中心收入，臭氧治疗中心收入甲乙按比例分配；第五条约定甲方的义务，甲方负责诊断治疗办公用房、水暖设施、水电费、工作人员的工资福利、提供办公设施、接待上级部门检查……；第六条约定乙方的义务，乙方负责设备的安装、调试、运行、应用培训、市场运营；第七条约定组织管理，臭氧治疗中心为相对独立核算单位，行政业务上由甲乙双方共同任命的中心主任管理，工作人员由双方共同配备；第八条约定设备的所有权归乙方，使用权属于臭氧治疗中心，合作期满并结清所有款项后设备的所有权转移；第九条约定重大变故的处理……因政策调整导致合作无法正常进行，甲方须对乙方进行补偿，即补偿金额根据实际合作时间，按月折旧，一次性付给乙方，设备的所有权归甲方所有，计算公式补偿金=（60个月-合作时间）×48万/60个月；第十条约定违约责任，甲乙双方任一方单方面终止本合同，要向对方支付违约金，违约金为设备买断价格的30%，同时按照9.3条规定的补偿金额，支付对方补偿金。2014年8月28日，原蓬莱市北沟镇徐家集卫生所为原告出具证明一份，载明：法院原定开展的臭氧治疗中心协议，因卫生局不同意开展，决定终止该协议。2014年10月11日，原告诉至法院，称其于2014年8月12日花费480000元购买了欧恩兰牌臭氧仪一台，要求被告赔偿损失。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、《投资合作合同》是否有效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，只有当双方签订的合同违反法律、行政法规中效力性强制性规定时，该合同才能被认定无效。被告辩称《投资合作合同》违反《医疗机构管理条例》第二十七条“医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动”的规定。《投资合作合同》虽然约定双方投资建立“卫生院臭氧治疗中心”，但对于该合同目的双方解释不一致，原告称是购置设备后在已有的诊疗科目下进行，被告称是设立新的诊疗科目。根据《医疗机构诊疗科目名录》的记载，其中没有“臭氧治疗中心”的诊疗科目，故无法认定双方要设立新的诊疗科目，对被告的该辩称法院不予采信，故《投资合作合同》应为有效合同。关于该合同的解除时间，被告主张双方于2014年8月13日已解除合同，原告不予认可，被告未提供证据证实，法院不予采信。被告于2014年8月28日书面通知原告解除合同，原告未提出异议，故双方的合同自通知到达原告时解除。现原告起诉要求再次解除合同，法院不予支持。二、原告请求被告赔偿损失并承担违约责任能否支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，原告要求被告赔偿其损失，应当举证证明其因履行合同所遭受的损失金额。为此原告提供了一份2014年8月12日盖有北京中科恒健国际医学科技有限公司（以下简称中科公司）印章的金额为480000元的《工商服务业统一收款收据》和一份编号为20140803的原告与济南费格医疗器械有限公司签订的《销售合同书》，被告对这两份证据的真实性均提出异议，并提供了一份盖有中科公司印章的证明（内容为该公司未与原被告发生买卖臭氧仪业务，未收取原被告货款，0410402号收据不是该公司收款收据，所盖印章系伪造，该公司收款收据所盖印章为财务专用章）、一份盖有中科公司印章的收款收据样本、一份盖有中科公司印章、中科公司财务专用章、中科公司合同专用章的样本，和一份山东省蓬莱市公证处出具的《公证书》（内容为李月飞认可前三份证据系中科公司出具的，原告提供的收款收据非中科公司出具）作为反驳的证据。法院认为，综合分析双方的证据，被告提出的反驳证据足以反驳原告证据的真实性，原告的证据不足以证明其因履行《投资合作合同》购买了价值480000元的臭氧仪设备，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原告应当承担不利后果。故原告要求被告赔偿损失480000元，无事实依据，法院不予支持。关于原告主张的违约金144000元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，被告主张违约金过高，请求予以适当减少，法院予以支持。从合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素考量，法院酌定被告支付原告违约金80000元为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院于2018年12月3日判决：一、被告蓬莱市北沟镇徐家集卫生院于判决生效后十日内给付原告许立军违约金80000元；二、驳回原告许立军的其他诉讼请求。案件受理费10040元，由原告许立军负担8753元，由被告蓬莱市北沟镇徐家集卫生院负担1287元。本院审理查明的事实同原审一致。本院认为，本案二审双方争议在于，2014年8月7日双方签订的投资合作合同是否有效；如有效，违约金应如何认定。关于双方合同的效力。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，结合一审双方举证证据，本案双方签订的合伙协议未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合同有效。关于违约金应如何认定。双方的合伙协议中要开展的臭氧治疗项目，未事先经过批准，此后，臭氧治疗项目未能审批通过，致合伙协议不能履行，对此，许立军有过错，蓬莱市北沟镇徐家集卫生院作为专业的医疗机构，也存在一定过失。一审法院从合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素考量，酌定蓬莱市北沟镇徐家集卫生院支付许立军违约金80000元，并无不妥。综上所述，上诉人蓬莱市北沟镇徐家集卫生院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人蓬莱市北沟镇徐家集卫生院负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇一九年九月二十日书记员  王 琪