河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终2086号上诉人（原审被告）：王太生，男，1970年2月28日出生，汉族，住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：张春磊，河南永力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许东方，男，1988年10月4日出生，汉族，住漯河市。委托诉讼代理人：赵磊，河南长风律师事务所律师。原审被告：河南建合安防科技有限公司，住所地漯河市嫩江路工商联大厦****。法定代表人：张晓丽，该公司执行董事兼总经理。上诉人王太生因与被上诉人许东方、原审被告河南建合安防科技有限公司（以下简称建合公司）民间借贷纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2019）豫1102民初2549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王太生的委托诉讼代理人张春磊、被上诉人许东方的委托诉讼代理人赵磊到庭参加诉讼，原审被告建合公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王太生上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担被上诉人的律师代理费20000元。事实和理由：一审判决结果错误。原判决已经判決上诉人按年利率24％支付利息，又判决上诉人承担被上诉人律师代理费20000元，该判决违反《民间借贷司法解释》第三十条之规定，依法应予撤销，改判上诉人不承担被上诉人的律师代理费20000元。许东方辩称，1、一审判决支持的律师费用有合法依据，没有超过标准。2、借款人、担保人收到出借人款项后，违反诚实信用原则，既不还本也不还利息，开庭拒不到场，而是委托专业律师，其明显有过错。《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条规定，该费用系对被上诉人的赔偿费用，合理合法。3、借款手续把律师费明确写进合同，系对违约行为的惩罚，并且该部分律师费不是被上诉人获益的利息，而是被上诉人作为一审原告方支出的费用，与诉讼费性质相当。建合公司未出庭未答辩。许东方向一审法院起诉请求：1.判令王太生、建合公司偿还借款本金100万元及利息（按月息2分从2019年2月16日计算至实际还款完毕为止）；2.判令建合公司承担连带还款责任；3.判令许东方对建合公司位于源汇××××路与交通路交叉口昌建外滩4号楼4幢101号（房产证号为2××8漯河市不动产权第0018887号）的商品房享有优先受偿权；4.一审诉讼费、保全费、诉讼保险费、律师费等由王太生、建合公司承担。一审法院认定事实：2019年2月16日，许东方作为出借人，王太生作为借款人，建合公司作为抵押人、保证人，三方共同签订《借款担保合同》一份。合同约定：借款金额100万元，借款期为2个月，自2019年2月16日至2019年4月16日；借款利率为月2%；借款人的权利与义务：借款方承担本合同项下的有关费用，包括公证费、评估费、保险费、律师费、诉讼费、执行费等有关费用；本合同项下借款由第三方提供保证担保时，保证人承诺并遵守如下条款：保证方式为连带责任保证担保，保证范围为本合同项下全部借款本金、利息（包括罚息、复息等）、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，保证期间为本合同项下借款到期之日起两年；本合同项下借款由借款人或第三方提供抵押担保时，抵押人承诺并遵守如下条款：抵押担保范围为本合同项下全部借款本金、利息（包括罚息、复息等）、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，实现债权的费用包括律师代理费、催讨差旅费和其他合理费用；抵押物为建合公司产权证号为0018887号的房屋一套；等等。合同签订后，建合公司将抵押房屋的产权证书原件交付给许东方，但案涉抵押物一直未办理抵押登记。同日，许东方通过他人账户向王太生指定的银行账户转款92万元，王太生向许东方出具了金额为100万元的借条和收到条。此后，王太生未还本付息，建合公司亦未履行担保责任。一审另查明，建合公司为一人公司，股东为张晓丽；案涉借款发生时，建合公司向许东方出具了《公司股东决定》，该决定书载明建合公司股东于2019年2月15日决定用豫（2××8）漯河市不动产权0018887号不动产证作为抵押物抵押贷款100万元。2019年6月20日，许东方与河南长风律师事务所签订《委托代理合同》一份，约定河南长风律师事务所指派律师赵磊代理本案，律师代理费2万元。2019年7月16日，河南长风律师事务所向许东方开具了金额为2万元的河南省增值税普通发票。本案诉讼过程中，许东方向法院申请财产保全，为提供担保购买了财产保全险，为此向中国人民财产保险股份有限公司漯河市分公司支付保全险保费2750元。一审法院认为，许东方、王太生、建合公司共同签订的《借款担保合同》是各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对各方当事人具有拘束力。关于借款金额问题。借款合同签订后，许东方向建合公司指定的银行账户转款92万元，对于其余8万元借款，许东方主张系现金交付，王太生、建合公司对此不予认可，许东方又未能提供证据予以证实，因此，认定许东方实际出借的款项为92万元。关于本案保证合同是否成立的问题。建合公司主张其只提供了抵押担保而未提供保证担保，且《借款担保合同》未加盖其公章，故保证合同不成立。案涉《借款担保合同》首页明确载明建合公司为抵押人和保证人，且加盖了建合公司公章，落款处抵押人及保证人一栏中均有法定代表人张晓丽代表建合公司的签字。建合公司关于其未提供保证担保及《借款担保合同》未加盖其公章的主张，与事实不符，不予采信。关于本案抵押权是否设立的问题。案涉《借款担保合同》签订后，当事人未就抵押房产办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第180条、第187条的规定，以建筑物提供抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。因此，本案抵押权未设立。综上，《借款担保合同》合法有效，王太生应向许东方返还借款本金92万元并按照月利率20‰支付利息。该合同还约定由借款人负担律师费及保险费，故许东方关于王太生应支付律师代理费2万元及保全保险费2750元的诉讼请求，本院予以支持。该合同约定的保证范围为借款本金、利息以及包括律师费和其他实现债权的合理费用，保全保险费属于债权人实现债权的合理费用，故建合公司应在上述范围内承担连带保证责任。该合同还约定建合公司用其房产提供抵押，但因未办理抵押登记，抵押权未设立，故许东方关于对抵押物优先受偿的请求，本院不予支持。抵押合同生效后，办理抵押登记的主要义务应由抵押人建合公司承担，建合公司未办理抵押登记，应在约定的抵押物价值范围内承担违约损害赔偿责任，但鉴于建合公司亦是案涉借款的保证人，而保证人是以其全部责任财产作为对外债务的担保，在判令建合公司承担连带保证责任的同时，再判令其承担违约损害赔偿责任已无实益，故不再判令建合公司重复承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项之规定，判决：一、王太生于本判决生效之日起三日内返还许东方借款本金92万元并支付利息（利息以92万元为基数，自2019年2月16日起按月利率20‰计算至付清之日止），河南建合安防科技有限公司负连带责任；二、王太生于本判决生效之日起三日内支付许东方律师代理费2万元，河南建合安防科技有限公司负连带责任；三、驳回许东方的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7350元、财产保全费5000元、保全保险费2750元，合计15100元，由许东方负担550元；由王太生负担14550元，河南建合安防科技有限公司负连带责任。二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，二审双方当事人对一审判决认定的借款本金及利息均无异议，争议的是被上诉人支出的律师代理费20000元是否应由上诉人承担。首先，双方在借款合同中约定律师代理费由借款方承担；其次，本案标的100万元，河南长风律师事务所依法收取王太生律师代理费20000元，并提供了委托合同及正规发票，应予认定；再次，上诉人王太生向被上诉人许东方借款，到期后本金及利息分文未付，违反了诚实信用，被上诉人不得已向人民法院起诉，酿成本案诉讼的过错完全在于上诉人王太生。故一审判决上诉人王太生承担被上诉人许东方支出的律师代理费20000元并无不当。综上所述，王太生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人王太生负担。本判决为终审判决。审判长 刘 超审判员 缑兵伟审判员 曹光辉二〇一九年九月二十五日书记员 卫鸣晓