鞍山市千山区人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）辽0311执异38号 案外人：陈某某，男，汉族，1964年4月13日出生。 现住辽宁省鞍山市铁东区营城路52栋1单元4层8号，身份证号码：2103021964××××××××。 申请执行人：庞某，男，汉族，1982年4月5日出生，现住山东省威海经济技术开发区。 委托代理人：王某某，男，汉族，1956年12月13日出生，现住鞍山市铁**，系鞍山市普派法律服务所法律工作者。 申请执行人：庞某某，女，汉族，1929年12月13日出生，现住鞍山市铁**。 被执行人：鞍山市西河南铸钢厂，住所地：鞍山市千山区东鞍山镇西河南村，统一社会信用代码：9121031170158755B。 法定代表人：徐某，系该厂厂长。 被执行人：徐某，男，汉族，1961年2月28日出生，现住鞍山市铁**。 被执行人：徐某某，男，汉族，1986年4月22日，现住鞍山市铁**。 在本院执行庞某、庞某某与鞍山市西河南铸钢厂、徐某、徐某某民间借贷纠纷一案中，案外人陈某某对查封鞍山市西河南铸钢厂400KV电容量及400KV变压器一台、一吨中频炉二配一壹套、混砂机一台、吊车7台、退火窑一座、抛丸机一台、办公楼一座400平方米、厂房及工人休息室2000平方米、循环水两套提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 案外人陈某某称：案外人陈某某在法院对本案争议标的物查封之前，已经取得了上述厂房及设备的所有权及土地的使用权，申请人享有排除对被申请人执行的权利。本案查封的时间为2019年6月5日，在此之前即2017年12月26日申请人与第三人鞍山市西河南铸钢厂签订了顶帐协议，该协议约定因第三人鞍山市西河南铸钢厂向陈某某拆借原材料及流动资金共欠申请人陈某某80万元，后双方商议用鞍山市西河南铸钢厂顶帐作价130万元来偿还此欠款，申请人于协议签订后向鞍山市西河南铸钢厂支付了50万元对价，并实际占有使用该厂房、设备至今。 申请人认为其在受让争议的标的物时是善意第三人，已全额支付了对价，并实际占有了标的物，且当时鞍山市西河南铸钢厂也向申请人保证厂房及设备无抵押、无担保并无条件配合申请人办理转交手续，申请人系基于对第三人的信赖才签订的顶帐协议并依约履行，且申请人一直占有使用至今。故依据最高院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第24、25、28、31条规定，申请人陈某某系争议标的物的权利人，其有权排除被申请人庞某、庞某某执行的权利。 申请执行人庞某、庞兆头珍称：1、被执行人鞍山市西河南铸钢厂法定代表人徐某于2013年因企业经营急需资金向答辩人借款本息92万元，后因无力偿还，答辩人于2015年诉至千山区人民法院，经审理答辩人于被执行人于2015年8月20日达成（2015）鞍千民二初字第677号民事调解书，调解书生效后，被执行人仍不履行偿还义务，答辩人于2016年3月17日向法院申请强制执行，法院以（2016）辽0311执184号立案执行后，被执行人只给付5万元，余款仍未履行。2017年11月16日，被执行人在法院执行局和答辩人的多次催要下与答辩人签订一份“执行担保书”，在担保书中约定：1、被执行人鞍山市西河南铸钢厂以厂内全部设备、房产估价50万元、被执行人的外部债权50万元，提供担保。2、如被执行人引进新入伙资金进行合营，资金到位后以50%比例，首先偿还答辩人的债务。3、担保人承诺在2018年2月10日前偿还2万元，在2018年5月偿还5万元，如担保人难以履行还款义务，债权人可以要求担保人以自己个人和家庭财产提供担保。另又约定对担保财产的处理方式：被执行人、担保人提供担保后，如申请执行人认为被执行人无力偿还债务，申请执行人可以申请法院评估、拍卖担保财产抵偿债务。 以上所述，答辩人的债权是经法院确认的合法债权，且债权已在法院进入强制执行程序，即被执行人的所有财产以及外部债权，已经为答辩人的全部债权向法院提供担保。所以，被执行人向答辩人和法院提供的担保财产符合《民事诉讼法》第231条、《物权法》第170条、180条、《担保法》第6条的规定，因此，答辩人认为：债务担保系被执行人自愿签订，且以企业的全部财产和外部债权；个人和家庭财产提供担保，目的是保证答辩人的债权实现，避免被执行人承担拒不履行法院判决的刑事责任。 2、“案外人顶账协议”是在被执行人与答辩人2017年11月16日签订“执行担保协议”之后，于2017年12月26日与被执行人签订的“顶账协议”，该协议人存在债权未经司法确认，债权真实性令人质疑，而且是在被执行人已将全部财产向法院提供执行担保之后，有与被执行人恶意串通、虚构债权之嫌。被执行人的行为违反《物权法》第191条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部份归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”的规定，所以顶账协议因违反《合同法》第52条第2款、第3款、第5款之规定不具有法律效力。 3、“案外人顶账协议”的异议人在顶账前，有义务对顶账财产进行核实，而不是单纯依赖被执行人片面之词。但答辩人依据（2015）鞍千民二初字第677号民事调解书：“第1条：鞍山市西河南铸钢厂与法定代表人徐某承诺共同对债务承担无限连带还款责任；第2条：鞍山市西河南铸钢厂与法定代表人徐某承诺：如鞍山市西河南铸钢厂进行出让或被政府行政征收，所得款项先偿付债务，不得用于他用”。的判决内容，有权认定“案外人顶账协议”行为无效。对于第三人隐瞒事实，异议人应依据《合同法》规定向被执行人提起合同违约赔偿，而不能以实际占有为由，向法院及答辩人主张排除执行权力。 4、“案外人顶账协议”异议人在与被执行人签订协议时，明知被执行人企业为合伙企业，依据《合伙企业法》第31条“除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意；第3款处分合伙企业的不动产；第4款转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利”的规定，异议人签订的“顶账协议”未经合伙企业其他人一致同意，其协议侵害了合伙企业其他合伙人的权利，致使“顶账协议”依法应为无效。 5、“顶账协议”被执行人虽然将全部财产顶账，但答辩人依据最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释：第71条“主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。”的规定，抵押人仍有权依法行使抵押权。 综上所述，答辩人依据《民法总则》第154条“行为人与相对人恶意串通损害他人合法权益的民事法律行为无效”的规定和以上答辩意见，请法院依法驳回异议人的执行异议，维护答辩人的合法权益不受侵害，并保障答辩人执行权力的实现。 被执行人鞍山市西河南铸钢厂称：同意陈某某的意见。当时由于流动资金缺少及工人工资发放，所以与陈某某达成顶账协议，陈某某所述情况真实。 被执行人陈某某称：同意鞍山市西河南铸钢厂的意见。 被执行徐某某未向法庭提交答辩意见。 本院查明：鞍山市千山区人民法院于2015年8月12日作出（2015）鞍千民二初字第677号民事调解书，调解如下“一、被告鞍山市西河南铸钢厂欠原告庞某、庞兆头珍本息合计人民币92万元，鞍山市西河南铸钢厂系合伙企业，其法定代表人徐刚承诺与鞍山市西河南铸钢厂共同承担上述债务的无限连带还款责任，双方约定，2015年年底前先偿还5万元，2017年8月31日之前还清剩余欠款；二、被告鞍山市西河南铸钢厂法定代表人徐某承诺，如鞍山市西河南铸钢厂进行出让或该厂所在地被政府行政征收，所的款项用于先行偿付上述债务，不得用于他用；三、被告鞍山市西河南铸钢厂法定代表人徐某承诺，在上述债务未清偿之前，徐某不得变卖、赠与或以其他形式转移其个人资产及夫妻共同财产。四、双方无其他纠纷。案件受理费11867元，减半收取5934元，由被告鞍山市西河南铸钢厂承担。”申请执行人庞某、庞某某于2017年9月5日依据鞍山市千山区人民法院（2015）鞍千民二初字第677号民事调解书向本院申请执行，同日本院予以立案受理。 本院在本院执行庞某、庞某某与鞍山市西河南铸钢厂、徐某、徐某某民间借贷纠纷一案中，于2018年11月6日扣划徐某名下6228450588055000574账户银行存款13673元；于2019年3月21日冻结鞍山市西河南铸钢厂7200000001433671帐户银行850000元，已冻结17.8元；于2019年5月5日查封被执行人鞍山市西河南铸钢厂投资人徐某与李正红共有房产：位于铁**大德翠韵华庭面积：137.33m2、产籍号：1-43-86-3091；投资人徐某某与刘璐璐共有房产：位于铁**汇园大首******，面积122.27m2,产籍号：42-112-55-110的房产；于2019年6月5日查封被执行人鞍山市西河南铸钢厂400KV电容量及400KV变压器一台、一吨中频炉二配一壹套、混砂机一台、吊车7台、退火窑一座、抛丸机一台、办公楼一座400平方米、厂房及工人休息室2000平方米、循环水两套。 另查：本院于2019年4月29日追加徐某、徐某某为本案被执行人。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，有关单位必须办理。”本案中鞍山市西河南铸钢厂作为被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，本院有权扣划其财产。 关于异议人称其与被执行人鞍山市西河南铸钢厂已达成顶账协议并就涉案厂房及设备已取得所有权及土地的使用权一节，因异议人与被执行人鞍山市西河南铸钢厂所签订的顶账协议是否真实有效需要进行实体审理，不属于执行异议审查的范围，异议人可另行通过诉讼予以确认，故对异议人的该项请求，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条规定，裁定如下： 驳回案外人陈某某提出的异议请求。 案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 审判长 ： 范 洁 审判员 ：刘志华 审判员 ：吕晋峰 二〇一九年九月二日 书记员 ：伊传俊