贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终3115号 上诉人（一审本诉原告，反诉被告）：史鸿文，男，1978年9月27日出生，汉族，住广州市天河区。 委托诉讼代理人（特别授权）：孙升阳，浙江永大律师事务所律师，执业证号：13306201410717023。 上诉人（一审本诉被告，反诉原告）：贵州丰盛房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区三板桥办事处草海大道浙商城****办公区。统一社会信用代码：91520502587289543N。 法定代表人：黄义军，该公司副总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：陆奎，贵州黔信（毕节）律师事务所律师，执业证号：15224201610103995。 委托诉讼代理人（一般授权）：赵英豪，贵州黔信（毕节）律师事务所（实习）律师，证号：230713011110497。 上诉人史鸿文与上诉人贵州丰盛房地产开发有限公司（下称：丰盛公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初174号民事判决，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 史鸿文上诉请求：1.撤销一审判决第三、四项，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，并驳回被上诉人丰盛公司的反诉请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人丰盛公司负担。事实及理由：一、丰盛公司未按照合同约定将案涉商品房交付给上诉人，导致上诉人的预期收益（年租金25350元）受损，应当赔偿上诉人违约金及租金损失；二、我方提交的证据证实，在案涉商品房购买期间，我方在别处购置了其他不动产，并成功办理了按揭，案涉商品房无法办理按揭不是我方原因造成；三、虽然余款未付不是我方原因造成，但我方愿意给付余款。 丰盛公司上诉请求及答辩理由：1.请求依法撤销毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初174号民事判决，将本案发回重审，或查明事实后依法改判维持该判决第三项，撤销第一项、第二项并驳回被上诉人史鸿文的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人史洪文承担。事实及理由：一、一审遗漏当事人，严重违反法定程序，依法应发回重审。涉案房屋已由贵州浙商城商业贸易有限公司（以下简称“浙商城商贸公司”）出租给案外人魏跃龙，且目前仍处于合同租赁期限内，本案的处理结果与该二主体存在法律上的利害关系，一审应依职权将该二主体追加为本案当事人而未追加。另外，根据被上诉人史洪文所举的《浙商城商贸广场前期物业协议》《浙商城·乐购广场商铺租赁合同书》显示，被上诉人应已接收涉案房屋，且其与浙商城商贸公司存在租赁合同关系。出于查明涉案房屋是否已实际交付等案件基本事实、处理纠纷和调整合同当事人权利义务的角度，应追加浙商城商贸公司而未追加。二、一审认定事实错误。一审认定浙商城商贸公司为上诉人丰盛房开公司的关联公司，没有证据证明。事实上，两者为不同的法律主体，且人员、财产、管理等相互独立。三、一审认定上诉人未交付涉案房屋构成违约，属于适用法律错误。1.上诉人在涉案《商品房买卖合同》中的义务为交付房屋，被上诉人在涉案《商品房买卖合同》中的义务为支付购房款。根据双方订立合同的目的、合同的约定和交易习惯及《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第六十七条等相关规定，被上诉人履行支付全额购房款义务应当在前，上诉人交付房屋的义务应当在后。同时根据双方所签订的《补充协议》，被上诉人尚欠付剩余购房款，无权向上诉人主张交付房屋和逾期交房违约金。2.因被上诉人史洪文尚未支付完毕购房款，涉案房屋已由案外人魏跃龙承租，且仍处于合同期限之内。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……”等相关规定，在合同期限届满前，上诉人丰盛房开公司客观上无法向包括被上诉人史洪文在内的其他任何人交付涉案房屋。 针对丰盛公司的上诉请求，史鸿文答辩称：史鸿文与丰盛公司所签订的商品房买卖合同合法有效，现案涉房屋已由案外人承租，丰盛公司的行为已经构成违约，应当承担交房的义务并承担相应的违约责任；是否追加案外人与本案所需查清的事实之间并无法律上的关联性。 史鸿文一审诉讼请求：1、判决被告立即交付位于毕节市××大道××城·××商城××号商铺；2、请求判令被告赔偿原告自2015年7月22日起的租金损失，至2018年12月21日的租金损失暂计86,612.50元；3、判决被告向原告支付自2016年7月31日起至商铺实际交付之日止的迟延交付违约金，至2018年12月31日的违约金暂计126,880.04元;4、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2015年7月22日，原、被告签订了《商铺订购协议》，约定：“原告购买被告位于毕节市××商城××号商铺”。同日，原告缴纳了定金及诚意金合计30,000.00元，同年7月27日，原告与被告关联公司浙商城商贸公司签订了《浙商城商贸广场前期物业协议》、《浙商城·乐购广场商铺租赁合同书》各1份，约定：浙商城将位于贵州省××市××大道××商城·××广场××、××号商铺设施租赁给原告，用于经营服装；合同期限为5年，自2015年11月22日起至2020年11月21日止；E1220商铺的租赁价格为25,350.00元/年。此外，合同还约定了保证金条款、违约责任条款等其他权利义务。2016年5月6日，被告要求重新签订1份《商品房买卖合同》，约定“原告向被告购买铺号为E1220的商铺”，总价款为718,460.00元；被告承诺于2016年7月31日前交付该商铺，逾期未交付的，被告应按日计算向原告支付已付房款万分之二的违约金。合同签订后，原告依约履行了合同义务，被告至今未履行交付商铺的义务，已违反相关法律的规定，构成违约，应承担相应的违约责任。 丰盛公司反诉请求：一、判令被反诉人支付购房尾款350,000.00元及违约金（以350,000.00元为基数，按日万分之二标准计付，从2019年1月30日起至实际履行完毕之日止）；二、本案诉讼费由被反诉人负担。事实和理由：2016年5月6日，反诉人与被反诉人签订2015-E1220号《商品房买卖合同》，合同第八条约定了付款方式和期限，其中第三项约定：买受人在本合同签订之日向出卖人交付首期房款368,460.00元，余款350,000.00元以银行按揭支付。因买受人的原因导致买受人未能获得贷款或者获得贷款少于申请贷款数额的，出卖人同意买受人在收到书面通知之日起15日内，支付不足余款；逾期，出卖人有权解除合同，合同解除后15日内将已付款退还买受人；签订合同后，被反诉人向反诉支付了368,460.00元，因被反诉人个人征信存在问题，不满足银行贷款条件，银行未向被反诉人办理贷款，反诉人多次向被反诉人催要购房款，被反诉人至今未支付，已构成违约。 一审法院认定事实如下：2015年7月27日，原告与被告关联公司浙商城商贸公司签订了《浙商城商贸广场前期物业协议》、《浙商城·购广场商铺租赁合同书》各1份，约定：浙商城商贸公司将位于贵州省××市××大道××商城·××广场××、××商铺及经营设施租赁给原告，用于经营服装；合同期限为5年，自2015年11月22日起至2020年11月21日止；载明购买商号E1220的商铺租赁价格为25,350.00元/年。此外，合同还约定了保证金条款、违约责任条款等其他权利义务。2016年5月6日，原、被告签订《商品房买卖合同》1份，约定“原告向被告购买铺号为1E-1220的商铺”，总价款为718,460.00元；贷款方式支付；买受人在本合同签订之日向出卖人交付首期房款368,460.00元，余款350,000.00元以银行按揭支付。因买受人的原因导致买受人未能获得贷款或者获得贷款少于申请贷款数额的，出卖人同意买受人在收到书面通知之日起15日内，支付不足余款，不承担本合同第十条约定的违约责任；逾期，出卖人有权解除合同，合同解除后15日内将已付款退还买受人；第十条逾期付款责任：买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别（（1）和（2）不作累加），（1）逾期在30日之内，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金，并于实际支付应付款之日即日内向出卖人支付违约金，合同继续履行……。被告应当在2016年7月31日前向买受人交付该商品房，逾期超过120日未交付的，被告应按日计算向原告支付已付房款万分之二的违约金；合同还约定了其他事项。合同签订后，原告履行了合同约定的支付首付房款368,460.00元的义务，但是，原告征信未能通过按揭贷款未足额支付被告1E-1220号商铺的余款350,000.00元。对未能办理贷款之事，被告直到提出反诉前未向原告发出书面通知。被告至今也未履行交付商品房给原告的义务。原告起诉后，被告提出反诉，法院依法通知原告，并于2019年2月28日送达反诉状给原告。 另查明:2016年7月7日，被告的关联公司浙商城商贸公司与魏跃龙签订《浙商城·购广场商铺租赁合同书》，约定将涉案商品房及其他商铺共同租赁给魏跃龙经营饰品，未约定具体租金。租期为2016年7月7日至2020年11月21日。2019年1月28日，被告丰盛房开公司取得黔（2019）毕节市不动产权第0003720号不动产权证书，涉案商品房属于该证范围，已具备交付条件和办理转移登记条件。 一审法院认为，综合原、被告诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点主要是：1.被告应否交付涉案商铺给原告，并承担违约责任（支付赔偿租金损失和支付违约金）；2.原告是否应支付被告涉案商铺余款和承担违约金。 关于焦点1，原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行义务。原、被告签订了《商品房买卖合同》，合同约定，被告应当在2016年7月31日前向买受人交付该商品房，但被告至今未向买受人交付商品房，未履行合同约定的义务，已构成违约，应承担违约责任，且涉案商品房取得大证，具备交付条件。因此，原告要求被告交付涉案商品房的诉讼请求，予以支持；对原告要求的租金损失，从被告提交的商铺租赁合同书已载明涉案商品房每年的租金价格为25,350.00元，该约定系原告与被告关联公司浙商城商贸公司签订，且出租人系浙商城商贸公司，原告系承租人，即支付租金的人应是原告，但涉案商品房未实际交付使用，租金未产生，原告并未受到损失。因此，对原告的该诉讼请求，不予支持；对原告要求支付的违约金，因双方签订的合同有明确约定：被告应当在2016年7月31日前向买受人交付该商品房，逾期超过120日未交付的，被告应按日计算向原告支付已付房款万分之二的违约金，该约定系双方当事人的真实意思表示，双方均应履行该义务，被告未在合同约定的时间内交付涉案商品房，应按合同的约定支付原告违约金。违约金以原告已付购房款368,460.00元为基数，按日万分之二计算，从涉案商品房应交付的次日，即2016年8月1日起计算至实际交付房屋之日止。对被告主张先履行抗辩权，根据双方合同的约定：原告以按揭贷款方式支付被告购房余款。没有具体约定支付余款的时间，故不能确定是先支付余款还是先交付涉案房屋，被告也一直未书面通知原告要求其支付购房余款，对被告的该抗辩理由，不予支持。 关于焦点2，本案中，史鸿文未履行支付余款的义务，办理按揭贷款又由于史鸿文原因不能办理，故史鸿文应当履行支付购房余款的义务，按双方合同的约定，涉案房屋总房款为718,460.00元，买受人只支付了368,460.00元，尚欠出卖人余款350,000.00元，原告应履行支付义务，故被告要求原告支付购房余款350,000.00元的反诉请求，予以支持；对被告反诉要求原告支付以350,000.00元为基数，按日万分之二标准计付，从2019年1月30日起至实际履行完毕之日止的违约金的反诉请求。因双方商品房买卖合同约定：“因买受人的原因导致买受人未能获得贷款或者获得贷款少于申请贷款数额的，出卖人同意买受人在收到书面通知之日起15日内，支付不足余款，不承担本合同第十条约定的违约责任”；被告虽未向原告发出书面通知，但其在本案中提出反诉请求，在法院依法送达反诉状之日视为原告收到被告通知之日，即2019年2月28日的次日起，十五日内原告便应支付被告涉案商品房余款的义务，可原告未在该期限内支付，也构成违约，应承担违约责任，对反诉原告的该反诉请求，予以支持，但计算违约金的时间应从原告收到一审法院通知之日起的15日起，即从2019年3月16日起计算，以原告尚欠被告购房款350,000.00元为基数，按双方约定的日万分之二计算至原告履行完毕购房款之日止，超过部分的反诉请求，不予支持。 综上所述，对原告要求被告交付涉案商品房的诉讼请求，予以支持；对原告要求被告支付违约金和赔偿租金损失的诉讼请求，支持赔偿违约金的诉讼请求；对被告要求原告支付涉案商品房余款的反诉讼请求，予以支持；对被告要求原告支付逾期付款违约金的反诉请求，支持从2019年3月16日起至实际履行完毕之日止的违约金。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百三十条、第一百三十五条、第一百三十八条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）贵州丰盛房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内将涉案商品房交付原告（反诉被告）史鸿文；二、被告（反诉原告）贵州丰盛房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告（反诉被告）史鸿文逾期交付涉案商品房的违约金（以368,460.00元为基数，按日万分之二计算，从2016年8月1日起至涉案商品房实际交付原告（反诉被告）史鸿文之日止）；三、原告（反诉被告）史鸿文于判决发生法律效力之日起十日内支付被告（反诉原告）贵州丰盛房地产开发有限公司涉案商品房余款350,000.00元及逾期付款违约金（违约金以所欠房款350,000.00元为基数，按日万分之二计算，从2019年3月16日起至原告（反诉被告）史鸿文实际履行完毕支付购房款之日止）；四、驳回原告（反诉被告）史鸿文的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）贵州丰盛房地产开发有限公司的其他反诉请求。案件受理费2,251.00元，由被告贵州丰盛房地产开发有限公司负担1,000.00元，原告史鸿文负担1,251.00元；反诉费3,275.00元，由原告史鸿文负担。 本院二审过程中，上诉人丰盛公司向本院提交了双方签订的《商品房买卖合同》附件十二《补充协议》，用以证明：根据该《补充协议》2.1.2条的约定，史鸿文没有付清所有款项前，丰盛公司有权拒绝交房。史鸿文质证意见：该份证据不是新证据，对真实性、关联性有异议，我方已支付首付款并约定余款用按揭方式支付，我方并不存在违约情形，出卖方不能以此拒绝交付商铺。经审查，该《补充协议》有双方当事人签章，来源真实，予以采纳作为本案证据使用。 经审理查明：2015年7月27日，史鸿文与浙商城商贸公司签订《浙商城商贸广场前期物业协议》、《浙商城·购广场商铺租赁合同书》各1份；2016年7月7日，浙商城商贸公司与魏跃龙签订《浙商城·购广场商铺租赁合同书》。除此之外，本院对一审认定的其余事实予以确认。另查明，史鸿文与丰盛公司在签订《商品房买卖合同》时，签订了该合同的附件十二《补充协议》，该协议2.1.2约定：“买受人未付清本合同约定之全部应付款项、政府部门规定费用（含买受人委托出卖人代交税费、专项维修基金、办证手续费、登记费等）或者银行按揭（月供）欠款等或买受人有其它违反合同义务的行为，出卖人有权拒绝交房，直至买受人付清欠款为止，且因此产生费用和标的物风险等损失或费用均由买受人自行承担。” 本院认为：依法成立的合同，自成立时即有效，双方当事人均应全面履行自己的义务。本案中，史鸿文与丰盛公司签订了《商品房买卖合同》及《补充协议》，对于上诉人史鸿文所主张的交房及逾期交房的违约责任问题，《商品房买卖合同》第十一条交付时间和条件中约定：“出卖人应当在2016年7月31日前向买受人交付该商品房……”第十三条逾期交房责任中约定：“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间分别处理（（1）和（2）不作累加）：……（2）逾期超过120日，买受人有权退房……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之二的违约金……”根据在案事实，上诉人丰盛公司已将案涉商铺租给案外人，且交房条件已成就。虽然双方在《补充协议》2.1.2约定：“买受人未付清本合同约定之全部应付款项、政府部门规定费用（含买受人委托出卖人代交税费、专项维修基金、办证手续费、登记费等）或者银行按揭（月供）欠款等或买受人有其它违反合同义务的行为，出卖人有权拒绝交房，直至买受人付清欠款为止，且因此产生费用和标的物风险等损失或费用均由买受人自行承担。”但在案事实显示，史鸿文已交清首付，并与丰盛公司约定通过按揭贷款的方式支付余款，丰盛公司并未提供证据证实史鸿文未配合贷款或在不能贷款的情况下未按合同约定接丰盛公司书面通知后及时付清余款，丰盛公司怠于索要余款，不应成为其拒绝交房的理由，其应按照双方所签《商品房买卖合同》约定的时间向史鸿文交房。丰盛公司至今未交房已经构成违约，依法应当承担违约责任。一审根据双方合同约定支持史鸿文关于违约金的请求，本院予以确认。设置违约金的主要目的就是填补守约方因对方违约而产生的损失，史鸿文上诉主张在支持违约金的同时还应支持其赔偿损失的请求，但其未能提供证据证实违约金尚不足以弥补其损失，对此上诉理由本院不予采纳，对其上诉请求，不予支持。 对于上诉人丰盛公司所主张史鸿文支付余款及承担逾期付款的违约责任问题，双方在该《商品房买卖合同》第八条付款方式及期限中选择第3种方式付款：“3.贷款方式付款。买受人以[银行按揭][公积金贷款]付款的，应于本合同签订之日向出卖人交付首期房款（小写）计368460元，余款（小写）350000元以[√银行按揭]支付。买受人应在接到出卖人书面通知之日起10日内，将申请办理银行按揭或公积金贷款所需的全部资料提交给出卖人，在接到出卖人或贷款人书面通知后20日内前往指定地点办理贷款相关手续，并按要求交清相关款项和费用；买受人逾期履行上述义务的，按照本合同第十条处理。因买受人的原因导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，出卖人同意买受人在收到书面通知之日起15日内，支付不足款项，不承担本合同第十条约定的违约责任……”第十条逾期付款责任中选择按第1种方式处理：“1.按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加），（1）逾期在30日之内，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金……”根据双方所签了《商品房买卖合同》及《补充协议》，在不能获得贷款的情况下，史鸿文应在接丰盛公司书面通知之日起15日内支付不足款项，丰盛公司在一审诉讼时反诉要求史鸿文一方给付余款符合双方合同约定，且史鸿文一方在诉讼中也表示愿意给付余款，故一审判决史鸿文在接丰盛公司反诉后按双方所约定的期限给付余款并承担逾期的违约责任并无不当。 关于上诉人丰盛公司上诉所提丰盛公司与案外人浙商城商贸公司非关联公司，应追加案外人浙商城商贸公司及魏跃龙为当事人的问题。根据在案的《商铺订购协议》、《浙商城商贸广场前期物业管理协议》、《商品房买卖合同》、《商铺租赁合同书》等证据及丰盛公司一方的自认，丰盛公司与浙商城商贸公司确实存在关联关系，但现有证据尚不足以证实上述二公司符合有关法律法规中关于关联企业的认定标准，一审法院将其认定为关联公司不当，本院予以纠正。浙商城商贸公司与史鸿文的物业服务、商铺租赁及与魏跃龙的商铺租赁，与本案所审理的商品房预售合同纠纷非同一法律关系，本案的处理并不直接涉及其权益，一审未予追加浙商城商贸公司及魏跃龙为当事人并无不当。 综上，二上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求予以驳回。一审判决基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11052元，由上诉人史鸿文负担6550元，上诉人贵州丰盛房地产开发有限公司负担4502元。 本判决为终审判决。 审判长  杨孝春 审判员  罗 珣 审判员  郭少华 二〇一九年九月二十六日 法官助理胡伟科 书记员  何曼青