内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内08民终1238号上诉人（原审原告）：常凤玲,女,1960年4月8日出生,汉族,无业,现住内蒙古巴彦淖尔市。上诉人（原审原告）：刘茂琼，男，1984年1月5日出生，汉族，现住内蒙古巴彦淖尔市。上诉人（原审原告）：刘茂勋，男，1986年1月15日出生，汉族，现住内蒙古呼和浩特市。三上诉人委托诉讼代理人：贾颖慧，内蒙古金川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莫睬煜，男，1973年11月1日出生，汉族，退休干部，现住内蒙古巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：张龙龙，北京市安理（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴军，内蒙古恒众尧律师事务所律师。原审第三人：内蒙古天旗房地产开发有限公司，住所地内蒙古呼和浩特市。法定代表人：付海林，系公司董事长。委托诉讼代理人：王立军，系公司副董事长。上诉人常凤玲、刘茂琼、刘茂勋因与被上诉人莫睬煜、原审第三人内蒙古天旗房地产开发有限公司（以下简称天旗房地产公司）案外人执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市磴口县人民法院（2018）内0822民初2423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人常凤玲、刘茂琼、刘茂勋的委托诉讼代理人贾颖慧，被上诉人莫睬煜的委托诉讼代理人张龙龙、吴军，原审第三人天旗房地产公司委托诉讼代理人王立军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。常凤玲、刘茂琼、刘茂勋上诉请求：1.请求依法撤销磴口县人民法院作出的（2018）内0822民初2423号《民事判决书》，发回重审或者改判终止执行位于磴口县巴镇贺兰南路和黄河路交汇处磴口县万里川大酒店附属楼房的涉案地产。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。判决书第11页，一审法院认为：“《商品房认购协议书》是刘三平与天旗房地产公司之间的抵债行为，该协议的目的在于消灭刘三平对天旗房地产公司的债权而非单纯的房屋买卖”这一认定是错误的。事实是房屋买卖的行为导致双方债权债务的消灭，因为有抵顶行为就否定买卖合同的效力是不正确的。即使该协议书不是单纯的房屋买卖，但是双方签订买卖协议是买卖房屋真实的意思表示。未能过户是因该涉案房屋还不具备过户条件，并不能归责于上诉人。二、关于案外人执行异议的案件，最高人民法院有指导性案例及观点。实践中不动产登记制度尚不完善，对于买受被执行不动产等需要登记财产的案外人而言，即使没有取得物权，但如果其因为合同而对该财产享有的物权登记请求权等债权符合物权期待权保护条件的，人民法院也不能执行。法律之所以要对案外人对执行标的物之物权期待权进行保护，概其原因在于，物权期待权从性质上仍属债权范畴，但该债权不同于一般的债权。本案中，上诉人既已经依照合同履行完毕支付取得物权之对价，预期物权将确定无疑的变动到其名下，在与被上诉人莫睬煜一般债权发生冲突时，法律应当选择优先保护上诉人的物权期待权。三、根据法庭调查以及一审原、被告双方的举证质证情况，上诉人认为，上诉人完全具备足以排除执行的物权期待权，依据最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定之二十九条之规定即：1.在法院查封涉案房屋前已经签订合法有效的买卖合同。2.未办理产权登记的原因不可归责于案外人。3.已经履行了买卖合同的全部价款支付义务。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。莫睬煜辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉人的上诉请求。一、一审法院认定事实清楚。一审庭审中，上诉人及第三人均认可天旗公司欠刘三平1200万元债务不能偿还，经协商天旗公司将涉案房屋建筑抵顶刘三平的欠款，已经自认双方之间的《商品房认购协议书》是以房顶债，并不是上诉人作为普通的商品房买受人购买的房屋，所以一审法院认定“该协议的目的在于消灭刘三平对天旗房地产公司的债权而非单纯的房屋买卖”是符合事实的。二、上诉人的主张适用法律错误。物权期待权系基于最高人民法院查封规定及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》所产生之学理概念，上诉人引用的《最高人民法院关于执行异议和复议若干问题》的规定之二十九条保护的是房屋消费者物权期待权的保护条件，该案中，涉案房屋并不是用于居住的商品房，并且尚未建设完工，上诉人也没有占有使用，不符合该条所要求的“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”条件，故上诉人适用法律错误，其请求依法不应予以支持。三、上诉人没有取得物权期待权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题》的规定，不动产物权期待权的取得必须同时符合相应的条件，本案中上诉人提供的《商品房认购协议书》只是认购书，根本不属于商品房买卖合同，而且天旗房地产公司未取得商品房预售许可证，更不可能签订合法有效的商品房买卖合同。案涉在建工程主体工程仍未完工，不可能符合合法占有的情形。所以上诉人不可能取得物权期待权。四、上诉人对涉案房地产不享有实体权益，更不能排除人民法院的强制执行。本案为案外人执行异议之诉纠纷，依据《最高人民法院民事诉讼法司法解释》第311条之规定，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。我国物权法规定，不动产物权的取得以公示为标准，本案中《商品房认购协议书》这一以物抵债协议约定的房产未完成权属变更登记手续，并没有引起案涉在建房地产项目的所有权变动，并且，认购协议书只产生预约合同的效力，对合同涉及的双方主体不产生实体权利的约束。故上诉人基于该认购书既不享有实体权益，也没有形成优于被上诉人的债权的利益，以物抵债协议不能阻却有合法权利的被上诉人基于生效法律文书申请强制执行。综上，该案中上诉人不能证明其享有足以排除强制执行的民事权益，其上诉理由不能成立，依法应驳回其上诉请求，维持原判。天旗房地产公司述称：坚持一审答辩意见。常凤玲、刘茂琼、刘茂勋向一审法院起诉请求：1、请求磴口县人民法院判令终止执行贵院（2017）内0822执1105号执行裁定轮候查封的位于内蒙古自治区巴彦淖尔市磴口县巴镇贺兰南路和黄河路交汇处磴口县万里川大酒店附属楼在建工程项目（面积1476.96平米）房地产。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，磴口县人民法院依据生效的（2016）内0822民初1772号民事判决书，对莫睬煜申请执行天旗房地产公司建设工程合同纠纷一案执行的过程中，2017年12月8日作出（2017）内0822执1105号执行裁定书，裁定轮候查封天旗房地产公司在磴口县巴镇贺兰南路和黄河路交汇处磴口县万里川大酒店附属楼在建工程项目（面积8458平方米）。现该工程未完工。另查明，2012年10月20日，天旗房地产公司与刘三平签订了《商品房认购协议》，该认购协议载明：刘三平认购天旗房地产公司开发建设的磴口县学府花园楼盘酒店附属楼超市南1476.96平方米，合计1200万，本协议签订后刘三平向天旗房地产公司一次性全额支付认购以上商品房1200万元及刘三平认购的商品房天旗房地产公司于2013年12月31日前交付刘三平使用等内容，同时由天旗房地产公司出具收据，但该认购协议中买方处及收据交款人处均签有任根来代刘三平字样。庭审中常凤玲、刘茂琼、刘茂勋及第三人认可天旗房地产公司因欠刘三平借款1200万元不能按期偿还，经协商，天旗房地产公司以其建设开发的磴口县学府花园楼盘酒店附属楼超市南一层1476.96平方米建筑抵顶欠刘三平的借款1200万元。又查明，刘三平于2015年10月14日死亡，常凤玲是刘三平的妻子，刘茂琼、刘茂勋是刘三平的儿子。一审法院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条之规定，判决执行标的能否执行，需认定案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条之规定，案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。该案中，常凤玲、刘茂琼、刘茂勋提供了2018年11月15日由天旗房地产公司出具的情况说明、付款凭证、刘三平与天旗房地产公司签订的《商品房认购协议书》、售房收据及编号为2015001号预售报告，但以上证据中的案涉《商品房认购协议书》的订立是基于常凤玲、刘茂琼、刘茂勋的被继承人刘三平与天旗房地产公司之间的抵账行为，案涉《商品房认购协议书》性质上是以物抵债协议，该协议的目的在于消灭刘三平对天旗房地产公司的债权而非单纯的房屋买卖。本案刘三平与天旗房地产公司之间的以物抵债协议，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，只是债务人履行债务的变通方式，不必然导致房屋权属的变动。况且天旗房地产公司没有按约定完成工程，没有将该房产交付常凤玲、刘茂琼、刘茂勋，故其并未合法占有该房产。综上，常凤玲、刘茂琼、刘茂勋对案涉执行标的不享有能够排除强制执行的民事权益，常凤玲、刘茂琼、刘茂勋的诉讼请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项之规定判决：驳回常凤玲、刘茂琼、刘茂勋的诉讼请求。案件受理费100元，由常凤玲、刘茂琼、刘茂勋负担。二审经审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为：案外人执行异议之诉的目的是通过诉讼阻却、排除人民法院对执行标的的强制执行。本案的《商品房认购协议书》是基于刘三平与天旗房地产公司的抵债行为，性质上是以物抵债协议，该协议的目的在于消灭刘三平对天旗房地产公司的债权而非单纯的房屋买卖。刘三平与天旗房地产公司之间的以物抵债协议，只是债务人履行债务的变通方式，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，不能必然导致房屋权属的变动。本案中，涉案房屋尚未建设完工，并未取得商品房销售许可证，亦未竣工验收，因此不存在将房屋交付上诉人及完成权属登记的变更手续，据此债权人只有债权请求权，而非物权。基于此，以房抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以房抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。本案的《商品房认购协议书》的订立并不能阻却有其他合法权利的第三人基于生效法律文书申请强制执行。上诉人常凤玲、刘茂琼、刘茂勋对案涉执行标的不享有能够排除强制执行的民事权益。综上，上诉人常凤玲、刘茂琼、刘茂勋的上诉请求不能成立，本院对其上诉请求和理由不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人常凤玲、刘茂琼、刘茂勋负担。本判决为终审判决。审判长 蔡 勇审判员 海 波审判员 李智平二〇一九年九月十日书记员 张 倩附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。