河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终4630号上诉人（原审被告）：涞水县御品斋饭店，住所地：河北省涞水县永阳镇二十里铺村。经营者：李辉，男，1979年5月18日出生，汉族，住河北省保定市涞水县。委托诉讼代理人：刘同发，河北创客律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冀学振，男，1971年9月3日出生，汉族,住河北省涞水县。委托诉讼代理人：李保征，河北平一律师事务所律师。委托诉讼代理人：冀学山，男，1963年6月4日出生，汉族，住河北省保定市涞水县,系被上诉人冀学振哥哥。上诉人涞水县御品斋饭店因与被上诉人冀学振确认劳动关系纠纷一案，不服河北省涞水县人民法院（2019）冀0623民初874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。涞水县御品斋饭店上诉请求：一、请求判决撤销河北省涞水县人民法院（2019）冀0623民初874号民事判决书，依法改判或发还重审；二、请求二审法院判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由:上诉人收到河北省涞水县人民法院（2019）冀0623民初874号民事判决书后，认为一审法院认定牛宝玲生前与上诉人之间存在事实上的劳动关系无任何法律及事实依据，该判决认定事实错误，适用法律不正确。对于本案事实需要强调的是，上诉人与被上诉人及被上诉人的爱人牛宝玲（已故）并不相识，被上诉人的爱人牛宝玲也从未到上诉人处工作过，二者不存在任何事实或法律上的关系。一、一审法院认定牛宝玲生前与上诉人之间存在事实上的劳动关系的证据存在众多问题。第一、关于涞水县委会的证明。在一审庭审过程中，作为涞水县的村领导的冀某作为证人出庭作证，但该证人在庭审进行询问时，该证人明确表示，村委会在出证时，只是村长进行了提议，并未进行调查程序，仅依据村长的意见便出示了证据，因此该证据缺乏客观性及真实性，并不能反映案件的真实情况。同时作为村集体来证明劳动关系明显超出了村集体的证明范围。因此该证据证明内容不具有合法性。另，在上诉期间，上诉人到涞水县村委会进行了解情况，该证出现的前提是被上诉人为在死者牛宝玲交通事故一审中使用，要求村委会才为其开具该证明，村委会为了照顾本村村民，按被上诉人的要求开具的，并没有调查核实并出具了该证明，因此该证明证据来源也不合法。第二、关于被上诉人所提交的二份公证书。该二份公证书均系通过杨某证实，死者牛宝玲在上诉人处工作，但该两份证据中，一份证据应当属于证人证言，按法律规定，证人出庭作证应当出庭进行质证。因此该证据按法律规定并没有任何证据效力。另一份公证书内容系杨某与死者牛宝玲的聊天记录，但听取该证据内容，并没有任何与上诉人有关的任何内容。关于该证据需要说明的是，被上诉人一直强调杨某因为压力不能出庭作证，但在劳动仲裁时，仲裁员曾向杨某电话了解，杨某之所以到公证处，系因被上诉人骗杨某说到涞水县公安局交通警察大队作调查，杨某才上的车，到了公证处后杨某是被迫抄写的证明。正是因为此事，杨某的家人才决定不再向任何人出示任何证据，这也是上诉人没有举相反证据的原因，也是上诉人要求证人出庭进行质证的原因。关于三个证人庭审时所述内容并不真实，也无法考证。首先，该三人的证据所证实内容均系间接证据，并没有真实看到死者牛宝玲确实到被告处工作的事实。并且他们的证明各自独立，没有关联及交叉，相互无法证实各自的证明内容的真实性，证词没有任何事实可以考证。因此证词真实性无法考证。王某2的证言相互冲突，她首先说她听死者牛宝玲说2018年12月3日去上诉人处出席，可是上诉人在2018年12月3日没有办理任何酒席。后又说她自2018年12月2日后并没有见过牛宝玲，也就是说她不能确定2018年12月3日之后牛宝玲是否真实去干什么。后又说2018年12月4日牛宝玲确实去上诉人处了，是牛宝玲和她说的，可2018年12月4日凌晨牛宝玲便发生了交通事故死亡。因此她的证言自相矛盾不具备真实性。王某3的证言，该证言在仲裁并未出现过，在一审审理过程中，他陈述他晚上8点到了死者牛宝玲的家中，当时牛宝玲自己在家，证人与他一起待了20分钟，而二人的谈话的主要内容均是牛宝玲工作的事。这完全与常理不符，如按其他证人所述，牛宝玲是出流动席，牛宝玲应当知道她并不是长期稳定的在一处工作，因此不可能和证人说在上诉人处当服务员。而该证人是否真的到了死者家中根本没有办法核实，即使到了他们待了多久，具体聊什么了也没有办法证实。同时他与被上诉人也系亲属关系（亲表兄弟），在庭审过程中，他一直隐瞒该事实，可见他的证据不具备真实性。证人冀某的证言据其自己陈述他没有见过死者，他得到了消息系来自发生事故现场他人的传言，具体来自何人，现场有何人均没法查实。如按其他证人所述，牛宝玲是出席流动席，该事只需要她去2天，不可能和任何人都说此事，因此该内容也无法核实。现时证人冀某确实给上诉人打过电话，但冀某打电话的目的是让上诉人为被上诉人开具证明，证明死者牛宝玲在上诉人处上班，上诉人明确拒绝了冀某，告知冀某牛宝玲从未在上诉人处工作过，因此该证言也是虚假的。被上诉人应当向办酒席的家主调查取证，完全可以证实及还原本案的真实性情况，而被上诉人却只是找上述证据来实现自己的证明目的，从这一点完全可以相信被上诉人是为了掩盖本案真实情况。综上，以上是本案的大部分证据，该部分证据无论从证据的真实性、合法性、关联性均存在问题，一审法院依照上述证据认定本案事实，明显证据不足，显失公平。二、在审理过程中，被告所提交的证据所提交的证据及证人出庭所证实的内容完全证实牛宝玲与上诉人之间不存在任何法律关系。首先，作为本案的当事人，冀学振庭审中明确牛宝玲没有固定的工作事项，只是那里有流动饭店，去那里干活。可见其工作内容、工作地点的不确定性，均是临时性的工作内容，同时这里说明的是，牛宝玲的工作内容并不能与任何人或单位形成劳动关系，而是完成一定工作内容的雇佣关系。因此他与单位之间并没有直属领导关系，双方是平等的，且是临时性的工作内容，完成劳务任务后，双方便无任何关系，因此双方的工作内容及时间均不固定，也不存在社会保险的各方面内容。再者，证人王某1出庭进行质证时，明确表明，农村流动酒席业务是他个人经营的，与上诉人没有关系，同时他也确实去出过流动酒席。有流动酒席业务后，他系临时找人出工，再者找人出工的也并非他本人，而是他通过另外的人联系当天的出工人员，联系者再向出工人员发放工资，他对于具体谁当天去出流动饭店，他并不知情，也不认识。他也不认识牛宝玲，该证据完全可以证实上诉人与死者牛宝玲无任何关系，一审法院认定证人与上诉人有利害关系，没有采纳该证据，但上诉人只能通过自己的员工来证实自己的员工情况，上诉人已尽到了自己的举证责任。最后，上诉人提交了自己员工的证言及记工本完全可以证实上诉人处的员工并没有死者牛宝玲，牛宝玲从未到上诉人处工作过。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，特提起上诉，望支持诉请，以保障上诉人的合法权益。被上诉人冀学振辩称，一、一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回被答辩人的上诉，维持一审判决。二、被答辩人之所以否认与死者牛宝玲生前相识并具有劳动关系的基本事实，无非是想逃避应当承担的法律责任，其做法是极端错误的，更是不道德的，其上诉理由也是没有根据的，答辩人的诉讼请求有充足、合法、有效的证据支持，因此，一审法院通过庭审，充分听取了双方的意见，认真、细致梳理了双方的证据，去伪存真，还原了案件客观事实做出了正确判决。首先，关于涞水县村委会的证明，上诉人在一审庭审时对其真实性是认可的，上诉时又断然否认，足以反映其为了逃避责任无所不用其极的心理，冀某作为证人和涞水县委会的党支部书记，出庭作证时顺便介绍了村委会给上诉人出具证明的过程，当时是村长就是否给答辩人出具证明提议召开了村两委会议，而不是仅凭村长的个人意见，未进行调查就给答辩人出具了证明。村委会出具证明前召开会议正说明了村委会对出具这份证明的态度是审慎的，是通过多方求证后才出具的，仅凭出证过程就足以反映出这份证明是客观地、真实的，是经得住推敲的。该证明说明的是牛宝玲生前在被答辩人处工作，上班途中发生了交通事故，并没将牛宝玲与被答辩人之间的关系定性为劳动关系，不知被答辩人的说法从何而来，不论村委会是出于什么目的给答辩人出具了证明，只要出证程序合法、内容客观真实、与案件具有关联性，人民法院就应当采纳。其次，答辩人提交的两份公证书应当作为认定案件事实的证据。1、关于杨某的证言，在案发后答辩人起诉之前，答辩人为了固定证据邀请杨某到公证处按照法定程序就本案事实做出了实事求是的说明，在杨某作证前、作证时都没有受到过外界任何不良干扰，因此，其证言内容是真实、可信的，杨某之所以未能到庭作证，均是因为外界的不良干扰，其不敢出庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条她虽未出庭，其证言并非完全不应采信，仅仅是不能单独作为认定案件事实的依据而已。2、证人杨某与死者牛宝玲的聊天记录是直接证据、原始证据，在几种证据形式中其证据效力是最强的，结合牛宝玲的证言和本案其他证据，足以证实牛宝玲与被答辩人是存在劳动关系的。3、至于被答辩人提到的所谓仲裁员向杨某电话了解的情况，去公证时的作证过程等等，都是被答辩人杜撰的，都是没有根据的信口开河。第三、答辩人的证人王某2、王某3和冀某都曾出庭证明了案件事实，他们就各自了解的案件真实情况分别向一审法院作了说明，接受了当事人的质询，被答辩人却均以不真实的理由、不存在的事实予以否认，还大谈、特谈答辩人应当到哪取证、如何取证，表面一看好像冠冕堂皇、说法有理，这只不过是被答辩人推脱责任的一种手段而已，假如牛宝玲的死真的与被答辩人无关，他为什么在一审判决后上诉期内主动联系冀家沟村的村干部要求就牛宝玲的死向答辩人赔钱呢。第四，死者牛宝玲的工作时间长短、工作内容固定与否、与李辉认识与否均不影响本案事实的认定，只要牛宝玲的劳动受被答辩人支配、受其管理、其给牛宝玲发放劳动报酬、其符合劳动法规定的用工主体资格，就完全可以认定牛宝玲与被答辩人之间为劳动关系。应当指出的是，被答辩人的所有证据均不能作为认定案件事实的依据，不应认定的理由在一审均已说明，但必须强调的是：被答辩人的证人王某1作为旁听人员全程旁听了仲裁的审理过程，一审开庭时又作为被答辩人的证人出庭作证，显然是不合适的，更何况其证言属于孤证，其与被答辩人有利害关系，证言自相矛盾，因此不应采纳。原告冀学振向一审法院起诉请求：1、请求依法撤销涞劳人仲案字【2019】006号-1《仲裁裁决书》，认定牛宝玲生前与被告之间为事实劳动关系。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告的妻子牛宝玲，生前在被告涞水县御品斋饭店从事流动席工作，但未订立书面劳动合同。2018年12月4日早晨，牛宝玲在去饭店上班途中发生交通事故被撞死亡。涞水县劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年4月3日作出涞劳人仲案字【2019】006-1号《仲裁裁决书》，认定牛宝玲与被告之间不存在劳动关系。一审法院认为：本案为确认劳动关系纠纷。所谓事实上的劳动关系，是指用人单位与劳动者无书面合同、或口头协议代替书面协议形成劳动关系，劳动者接受用人单位管理支配、由用人单位支付其工资报酬。本案，原告主张妻子牛宝玲生前与被告涞水县御品斋饭店之间存在事实上的劳动关系。证人杨某在证明中详细说明了与牛宝玲在被告流动饭店工作，其两份经公证的证言和原告其他证据相互印证。原告证人冀某是死者牛宝玲冀家沟村党支部书记，其出庭证言说明了该村村委会出具证明的经过及证实被告有流动饭店的业务。被告主张与牛宝玲不存在劳动关系的证据不足，故法院对其主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第七条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：牛宝玲生前与被告涞水县御品斋饭店之间存在事实上的劳动关系。本案案件受理费10元，减半收取计5元，由原告自愿负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人申请杨某、王某1、何青、李艳红四名证人出庭作证，用以证明牛宝玲与上诉人之间不存在劳动关系，牛宝玲生前受雇于王某1，帮助王某1开办流动席，并且王某1在二审开庭前明确表示流动席属于临时性工作，是临时雇佣关系，牛宝玲与上诉人之间不存在事实劳动关系，证人杨某二审开庭作证,证实当时进行公证的全部经过以及杨某、牛宝玲均受雇于王某1的事实。被上诉人质证称：几位证人的证言足以证实牛宝玲与上诉人之间是存在劳动关系的，杨某证明可以证实牛宝玲与上诉人之间是有劳动关系，尤其是她刚才非常肯定的承认在公证处所写的书面证言是真实的，说明在2018年12月3日晚和4日凌晨通过微信和牛宝玲联系过，相约去御品斋饭店聚齐上班，其他三位证人证言与上诉人之间存在利害关系，除王某1外的两名服务员在一审没有出庭作证，不属于新证据，证言不应被采纳，通过王某1给上诉人作证，无意之间说明了流动饭店就是上诉人开办的，可以证实饭店只有王某1一个厨师，如果他离开后饭店将不能开展业务，其厨具均是存放在上诉人处。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位招用的劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被上诉人冀学振之妻（牛宝玲）生前从事的是流动席工作，随流动席之需出工，并没有固定的工作事项，其工作地点、工作时间具有不确定性。被上诉人方的证人证言与提交的证据并不能证实流动饭店是上诉人的业务组成部分，上诉人涞水县御品斋饭店与被上诉人冀学振之妻（牛宝玲）之间并未形成一种稳定的管理与被管理关系，上诉人主张与被上诉人之妻（牛宝玲）之间不存在事实上的劳动关系的上诉请求，本院予以支持。综上所述，上诉人涞水县御品斋饭店的上诉请求成立，应予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河北省涞水县人民法院（2019）冀0623民初874号民事判决；二、驳回被上诉人冀学振一审的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由被上诉人冀学振负担。二审案件受理费10元，由被上诉人冀学振负担。本判决为终审判决。审判长  王志强审判员  张晓清审判员  李国庆二〇一九年九月十九日法官助理赵云龙书记员李雪朔