河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终15087号上诉人（原审被告）：聂德才，男，1990年5月10日出生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：唐柏莉，河南良仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：康锏中，河南良仁律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：吴红伟，女，1966年11月13日出生，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：杨春瑞，河南良邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋艳飞，河南良邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：郑州元通房地产有限公司，住所地河南省郑州市中原区郑上路中段****。统一社会信用代码91410100697346756B。法定代表人：姜克宏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈华，女，该公司员工。上诉人聂德才因与被上诉人吴红伟、郑州元通房地产有限公司（以下简称元通公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。聂德才上诉请求：1.撤销一审民事判决书第三项判决，依法改判聂德才不承担连带责任或发回重审；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案中吴红伟与元通公司签订《商品房买卖合同》后，之所以发生诉讼纠纷，是因为涉案商铺经营业态的改变，即由原来的医药港改为灯饰城。并且涉案商铺经营业态的改变是在河南掌房网络科技有限公司（以下简称掌房公司）与元通公司包销协议结束之后即2018年3月份，掌房公司在合法履行完自己的包销服务之后，元通公司私自将涉案商铺业态改变，掌房公司是没有任何权利、任何能力进行干预的。二、一审判决认定部分事实不清。上诉人聂德才经营的掌房公司和元通公司为包销合同法律关系，并非委托代理关系，故一审法院认定元通公司与掌房公司为代理关系属于认定事实错误。退一步讲，即使法院认定元通公司与掌房公司之间为代理关系，掌房公司也不应当承担连带责任。本案中，掌房公司与元通公司签订的有销售协议和委托书，销售协议明确约定掌房公司负责销售《郑州国际医药港》项目，且由元通公司保证该项目符合法定出售条件，故本案的代理事项为销售《郑州国际医药港》商铺。掌房公司在销售该项目时，完全按照相关法律法规和元通公司的授权进行销售，公示了五证，并不存在违法销售行为，故掌房公司的代理事项并不违法。三、一审法院适用法律错误。掌房公司与元通公司签订包销协议，双方为包销合同法律关系，上诉人聂德才一审中提供的证据也足以证明双方符合包销合同法律关系的特征。本案存在两个法律关系，被上诉人吴红伟以商品房买卖合同法律关系进行诉讼，而买卖合同的相对方为元通公司和吴红伟，根据合同相对性，聂德才就不是本案的适格被告，也就不存在承担连带责任的情形。掌房公司作为一个合法履行包销义务的包销人因买卖合同一方或者双方的过错，就判决聂德才承担连带责任是明显不当的，且没有相关法律法规规定包销人要与出卖人承担连带责任。一审法院认定元通公司与掌房公司之间为代理关系，并根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条规定判决聂德才承担连带责任，属于适用法律错误。四、一审法院存在同案不同判的情形。吴红伟辩称：一、一审法院认定基本事实清楚，判决聂德才承担连带责任适用法律正确。一审法院认定掌房公司与元通公司之间是委托代理关系完全符合本案事实和相关法律。该事实由聂德才在一审时提交的销售协议和授权书予以充分证明。掌房公司在履行销售协议过程中存在违法代理情形和知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理的行为，应当承担连带责任。掌房公司的违法销售行为发生在注销之前，聂德才在不能证明公司财产独立于其作为股东的个人财产的情况下，其作为掌房公司的唯一股东，是本案的适格被告，应当对掌房公司的债务承担连带责任。二、一审法院的（2018）豫0102民初9895号案件与本案并非是同案不同判情形。（2018）豫0102民初9895号案件中，李某已经和元通公司解除了协议。本案与李某的案件情况存在实质性差异，虽然是类似案件，但具体细节并非完全一致。吴红伟在一审时已经提交了足够证据证明掌房公司配合元通公司共同实施违法销售行为，其代理行为本身就存在过错，依据法律规定应当共同承担责任，其以服务费名义收取的房款应当予以退还，在此数额内与元通公司承担连带退还责任。综上，一审法院认定聂德才承担连带责任的事实清楚，证据充分，适用法律正确，聂德才的上诉请求不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。元通公司辩称：一、涉案房屋买卖合同成立并生效，元通公司有权基于合同收取吴红伟支付的购房款及维修基金。该款项数额未超过合同约定金额，故不存在多收吴红伟费用的问题，因此不应当退还。二、本案不存在法定解除合同的情形。本案中，元通公司在收取吴红伟首付款后，将能够办理权属转移登记的商业房产交付于吴红伟，吴红伟也能基于此将其购买的房屋登记至自己名下，因而吴红伟购房目的已经实现。据此，本案不存在《合同法》第九十四条第（四）项规定的情形。三、涉案商场改变业态，非元通公司造成。华联新光公司决定将商场变更为灯饰城，是华联新光基于其与大多数购房者签订的委托经营协议，行使的经营决定权，元通公司无权去干涉。所以，元通公司对商场经营方向的改变不存在过错。四、元通公司不应对掌房公司收取的平台服务费承担任何责任。首先，掌房公司收取的平台服务费并非购房款。理由：1.收款主体不同。购房款由元通公司工作人员收取，款项直接进入元通公司；掌房公司收取平台服务费，由掌房公司雇佣人员收取，款项直接交由掌房公司支配。2.收款内容不同。元通公司收取的款项，由元通公司向购房者出具收款凭证，并明确在收据中载明为“首付款”；掌房公司收取的款项，由掌房公司向购房者出具收款凭证，并明确载明为“平台服务费”。3.元通公司收取的购房款，不论是单价还是总价，均是按照房屋买卖合同约定收取，其中并未包含“平台服务费”，故收款的主体、内容、资金数额、资金流向均存在明显差异。其次，掌房公司是以其个人名义向吴红伟收取的费用，该收款行为明显不属于代理行为。再次，掌房公司在收取吴红伟服务费后，并没有将服务费交给元通公司，因此元通公司客观上也没有获得、使用该笔款项。结合以上情形，可以确定“平台服务费”并非购房款，元通公司在未使用该笔款项的情况下，不应对平台服务费承担任何责任。综上所述，元通公司在履行合同过程中，不存在违约及过错，涉案房屋亦能够满足交付、过户条件，不存在吴红伟购房目的无法实现的情形。据此，在吴红伟与元通公司未协商一致的情况下，合同不应当解除。吴红伟向一审法院起诉请求：1.依法判决解除吴红伟与元通公司签订的商品房买卖预约合同，由元通公司、聂德才退还吴红伟已交房款203667元，退还维修基金1251元，合计204918元；2.依法判决元通公司、聂德才赔偿吴红伟损失10883.30元（按已付款同期银行贷款利率计算至2018年11月15日，最终计算至实际付清之日）；3.本案的诉讼费、保全费、担保费、律师费用6200元由元通公司、聂德才承担。一审法院认定事实：2017年8月1日，元通公司（甲方）和掌房公司（乙方）签订《元通·郑州国际医药港项目销售协议》一份，主要约定：一、物业地址。1.甲方为元通纺织城《郑州国际医药港》项目（以下简称：“本项目”）开发公司。2.销售物业信息：郑州国际医药港项目，位于郑州市××区××路西北角，元通纺织城1号馆，本次销售的楼盘物业形态为商铺。二、包销期限。1.该协议约定期限为2017年8月1日至2017年12月31日。三、销售约定。1.甲方保证本项目符合法定出售条件，并提供相关证书、材料给乙方以及乙方的有效客户。2.乙方为包销服务，项目宣传推广费用、项目活动费用、项目媒体推广费用、项目销售服务人员工资及佣金等，包括且不限于上述与项目有关的各营销费用由乙方承担。3.甲方应提供该项目图纸及销售证件，销售费用均由乙方承担。双方还约定了其他内容。2017年8月20日，元通公司向掌房公司出具授权书一份，载明：“郑州元通房地产有限公司开发的位于河南省郑州市××区××路以南、××路以东郑州国际医药港项目，我司授权河南掌房网络科技有限公司组织本次商铺的团购事宜，并通过其平台享受相应的优惠政策。”2017年9月14日，吴红伟与元通公司签订《签约确认单》，确认吴红伟购买郑州国际医药港1号馆××层××号房屋，总价332852元，首付款50%及以上：172852元（其中自付20%及以上73852元，借款30%及以下99000元）；贷款160000元，维修基金1251元，需补款55103元。吴红伟与元通公司签订《商品房买卖合同》（合同编号17××××84）载明：吴红伟购买元通公司开发的位于××区××路南、××路东××号馆××层××号房屋，载明总金额为332852元。付款方式约定为：买受人应于2017年12月10日前支付首付款172852元，剩余160000元贷款支付。买受人承诺已对按揭贷款政策充分了解且具备按揭贷款条件。贷款方式为商业性贷款，买受人同意出卖人指定银行，买受人应按贷款银行的要求于2017年12月10日前向贷款方提交并签署申请贷款所需的资料、交清因按揭贷款而产生的相关费用；出卖人应提供因买受人贷款所需由出卖人提供的资料。因出卖人的过错导致未能获得银行贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，买受人可以选择于30日内一次性交纳剩余房款或者选择退房。吴红伟举证交通银行消费凭条打印件、POS签购单等显示：吴红伟分别在商户名称“郑州元通房地产有限公司”消费20000元、55103元；在商户名称“郑州元通医药港”消费113315元。2017年9月14日，郑州元通房地产有限公司出具《收据》两份（NO.30××75、NO.30××76），主要载明收到吴红伟首付款（20%）73852元、维修基金1251元，共计75103元；河南掌房网络科技有限公出具《收据》一份（NO50××28），主要载明吴红伟交付平台服务费113315元。吴红伟举证《首付分期借款合同》（合同编号：ZY××××29）、《借款补充合同》（合同编号：ZY××××10）显示：孙某向吴红伟出借99000元，用于吴红伟购买位于郑州市××区××路南、××路东“郑州（元通）国际医药港”编号为1馆××层××号的商铺。吴红伟指定的收款账户为户名吴红伟的中国银行账户（62×××65）；孙某指定的还款收款账户为周某中信银行账户（62×××78）。吴红伟举证中国银行借记卡历史数据明细打印件显示：2017年9月23日，由吴红伟银行账户（卡号62×××65）向郑州元通房地产有限公司转入99000元。2018年3月21日，吴红伟通过银行转账（卡号62×××65）向周某（账号62×××78）跨行汇款16500元。在一审法院已受理的靳某等同类相关案件中，当事人提供的电话录音显示：吴红伟申请的贷款资料银行审核后认为由于开发商的过错，不予办理贷款，并退还资料。另查明，郑州市住房保障和房地产管理局于2018年7月5日出具的《信访事项答复意见书》一份，处理意见一栏显示：“1.对信访群众提出的‘元通集团以医药港向我们出售商铺，而后无医药港，单方面违约且不退款’的问题，根据《广告法》第五十五条、《郑州市城市房地产开发经营管理条例》第三十九条等规定，虚假宣传由工商行政管理部门监督管理，建议信访人向工商管理部门反映处理，至于认购群众及三家公司之间的经济纠纷退款问题，鉴于掌房网络公司已经注销、清雅贤居公司无法联系、元通公司要求司法解决态度明确等因素，我局无力协调，建议通过司法途径解决。2.对信访群众提出的‘商户支付房款之后开的收据一部分盖元通章，一部分盖其他公司的章，属于欺骗。并且以团购费和服务费的名义不予退款’的问题，根据调查情况看，商铺销售方式为包销，是一种销售模式，不是房地产经纪行为，没有相关法律法规禁止代理销售公司通过包销赚取收益，由此，建议通过协商解决此问题，协商不成可向人民法院起诉解决；3.对信访群众提出的‘合同备案价和实际销售相差巨大，每平相差8000元左右的问题’的问题，根据《商品房销售明码标价规定》第十三条、十六条规定，应由价格主管部门监督管理，建议信访人向价格主管部门反映处理。4.对河南掌房网络科技有限公司未备案的违规问题，根据《房地产经纪管理办法》第十一条规定，该公司应当自领取营业执照之日起30日内，到我局备案，但鉴于该公司已经注销，无法采取具体行政措施……7.对元通公司涉嫌违规提供购房首付融资问题，根据《住房城乡建设部人民银行银监会关于规范购房融资和加强反洗钱工作的通知》第三条第七款规定，决定将其列入严重违法失信企业名单，并共享给银行业协会和银行业金融机构，在开发资质审查中进行重点审核。”还查明，掌房公司为一人公司，股东为聂德才，现已经注销。一审法院认为，吴红伟与元通公司签订的《商品房买卖合同》目前无证据证明存在《中华人民共和国合同法》规定的合同无效情形，双方应按照约定全面、诚信履行合同。合同附件约定的合同条款：由于出卖人的过错导致买受方无法办理贷款的，买受方有权退房，应认定为合同解除条款。从吴红伟提交的已受理的靳莹等同类相关案件中当事人提供的电话录音及《借款合同》《借款补充合同》《关于部分房地产企业违规行为的通报》等证据可以印证：吴红伟贷款无法办理系由元通公司过错造成，故双方约定的合同解除条件已经成立，故吴红伟主张解除双方买卖合同的诉讼请求，应予支持。合同解除后，已经取得的财产应当予以返还，过错方应赔偿对方因此遭受的损失。针对吴红伟举证其通过向孙玉卓借款支付元通公司房款99000元部分，吴红伟本案主张退还16500元，一审法院予以支持，剩余部分，因吴红伟本案未主张，故一审法院在本案中不予处理。诉讼中，吴红伟、元通公司、聂德才针对由掌房公司出具收据而收取的113315元的退款义务主体发生争议。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条规定：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”本案中，结合郑州市住房保障和房地产管理局于2018年7月5日出具的《信访事项答复意见书》，元通公司和掌房公司作为具有房地产营销知识的专业公司，在郑州市从事经营活动，理应知道法律、法规及当地相关部门有关房地产销售的规定，但仍违反上述规定从事经营行为，符合《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条规定之情形，应当承担连带责任。聂德才作为掌房公司股东，在掌房公司注销后，应当对该公司负有债务承担责任，故一审法院对吴红伟要求聂德才对掌房公司所收取的113315元及相应利息同元通公司承担连带责任的诉讼请求予以支持。针对吴红伟主张利息的诉讼请求，元通公司的违约行为确给吴红伟造成了损失，故吴红伟主张自款项支付之日至实际返还之日，以中国人民银行同期贷款利率计收利息的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。以此计算，截至2018年11月15日，吴红伟主张利息数额10833.3元不高于法律规定，一审法院予以支持，之后的利息仍应按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日。基于前述认定，聂德才应就113315元所产生的利息承担连带责任，一审法院予以支持。针对吴红伟主张律师费6200元、担保费500元的诉讼请求，因其提供的证据不足以证明其请求，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、原告吴红伟与被告郑州元通房地产有限公司2017年12月10日签订《商品房买卖合同》（合同备案号17××××84）自本判决生效之日起解除；二、被告郑州元通房地产有限公司自本判决生效之日起十日内向原告吴红伟返还款项共计204918元，并支付相应利息（利息计算方式：1.2018年11月15日之前的利息数额为10833.3元；2.自2018年11月16日至实际清偿之日，按中国人民银行同期贷款利率计付）；三、被告聂德才对被告郑州元通房地产有限公司上述204918元返还义务中的113315元及所对应的利息承担连带返还责任（利息计算方式：以113315元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2017年9月14日计算至实际返还之日）；四、驳回原告吴红伟其他诉讼请求。案件受理费4630元、保全费1599元，共计6229元，由被告郑州元通房地产有限公司负担。二审期间，聂德才提交河南省郑州市中原区人民法院（2018）豫0102民初9895号民事判决及生效证明一份，拟证明李某案件与本案属系列案，该判决确认李某与元通公司解除购房合同，元通公司退还全部购房款，掌房公司不承担任何责任。吴红伟提交河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民终14843号、（2019）豫01民终14847号、（2019）豫01民终14849号民事判决，拟证明，本案属系列案，该系列案已有三份终审判决，均是维持原判，聂德才承担连带责任。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。元通公司收到吴红伟购房费用后，因元通公司原因造成吴红伟贷款无法办理，双方约定的合同解除条件已经成立。吴红伟要求解除双方买卖合同关系的诉讼请求，一审法院予以支持，并无不当。吴红伟因购房共交纳的购房费用为204918元，元通公司应当予以返还并支付利息。掌房公司以自己的名义收取平台服务费，且该费用后期以高于费用本身较多的数额冲抵购房首付款，配合了元通公司在首付款比例未达标的情况下销售房屋的行为，且对涉案房屋抵押情况未尽到审慎注意义务，存在过错，故原审法院判决掌房公司应在收取平台服务费范围内承担连带返还责任，并无不当。由于掌房公司系一人公司，已办理注销登记，聂德才作为该公司唯一股东，应当承担该公司的债务。聂德才上诉称其经营的掌房公司提供合法包销服务，因《商品房买卖合同》中任何一方的违约行为导致合同解除，不应由其承担连带责任的理由，无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，聂德才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2566元，由上诉人聂德才负担。本判决为终审判决。审判长  吕家祥审判员  董正方审判员  郭凤彩二〇一九年九月十七日书记员  乔梦龙