山东省邹城市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0883民初4065号 原告：曹小旺，男，住河南省。 委托诉讼代理人：秦威（特别授权），江苏瑞江律师事务所律师。 被告：菏泽市阳光建筑有限公司，住所地山东省。 法定代表人：陈立群，董事长。 委托诉讼代理人：孟泉培（特别授权），江苏日月泰律师事务所律师。 被告：丁建平，男，住江苏省。 原告曹小旺与被告菏泽市阳光建筑有限公司（下称阳光公司）、丁建平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月10日立案后，依法适用简易程序，于2019年8月30日公开开庭进行了审理。原告曹小旺及其委托诉讼代理人秦威、被告阳光公司的委托诉讼代理人孟泉培到庭参加诉讼,被告丁建平经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。 原告曹小旺向本院提出诉讼请求：1、判令两被告连带支付工程款822052元，违约金暂定478982.3元（从2017年2月18日起至实际付清之日止），同时按照中国人民银行同期银行贷款利率支付欠付工程款利息暂定119745.57（从2017年2月18日起至实际付清之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年5月8日，原告与阳光公司108项目部签订了防水工程专业分包合同，合同约定，由原告以包工包料的方式承包山东邹城华茂万商城一期屋面及地下室人防工程的防水施工，单价为屋面每平方米25元，地下室人防工程每平方米33元，具体作业面积按照做过防水材料实际面积结算，付款为工程全部完成并验收合格后3个月付60%，2015年春节前付至95%，留5%保修金。一期工程完工后，原告以同样的方式承接了邹城市华茂商城二期的防水工程，工程完工后，经双方对账，工程总价款为1894552元，被告支付了1072500元，剩余822052元未支付，另外合同约定甲方未按合同要求付款，甲方应每天向乙方赔偿合同总金额的5%的违约金。原告认为依法成立的合同自成立之日起生效，合同各方应按合同约定履行各自的义务，违约则应当承担违约责任。被告阳光公司是总包单位，被告丁建平是阳光公司的员工应承担连带责任，故依法向贵院提起诉讼，以维护原告的合法权益。 被告阳光公司辩称，一、原告对答辩人的诉讼请求缺乏相应的事实根据。1、案涉工程是虞汉英挂靠答辩人承接的工程，答辩人仅收取一定的管理费，对施工过程中的所有事务均不干涉，该工程真正的总承包人是虞汉英，丁建平是现场负责人。2、虞汉英、丁建平均非答辩人的员工，两人从未从答辩人处领取工资，答辩人也从未给两人办理过保险。3、案涉合同上加盖的阳光公司总108项目部的的印章不是答辩人所刻，答辩人未授权第三方刻制，答辩人不知道有该该印章一事，该印章不能代表答辩人的意思表示，对答辩人无约束力。4、丁建平与原告签订的防水合同是其个人行为，不是答辩人授权行为。二、原告诉求答辩人的清偿责任缺乏依据。根据合同相对性原则，合同外的答辩人没有义务对案涉合同承担清偿责任，如原告确已完成防水工程且不存在漏水等质量问题，尚未支付的防水工程款应由丁建平支付。三、原告主张违约金缺乏事实依据。1、案涉未付工程款为二期防水工程款，按丁建平写给原告的防水清单内容，反映以下内容，（1）防水总面积为81574平方米，其中一期工程防水面积为42670平方米，二期防水面积为38904平方米，一期防水面积为总防水面积的52.31%，一期防水工程款即为应付总款的52.31%。（2）防水工程款总额为1894552元，已付1102500元，未付款792052元，已付款为应付总款的58.19%。从上述内容可以看出，原告已收回所有一期防水工程款，二期防水工程款也部分收回，未付款部分为二期防水工程款。2、丁建平未就未付款部分承诺支付逾期利息及违约金。原告与丁建平于2014年5月8日就案涉工程一期防水工程签订了书面合同，二期防水工程未签订书面合同。丁建平仅承诺防水工程款余款于2017年11月5日全部结清，并未承诺如不能按期支付，需要支付利息及违约金，故原告主张的违约金、利息缺乏事实根据。3、原告主张违约金、利息的计算标准违反法律的规定。原告主张二者的总和，不能超过银行同期贷款基准利率的四倍，原告的请求显然已超过，如法院支持该部分的请求，答辩人认为，只能从起诉之日起，按银行同期同类款基准利率计算利息。综上所述，请求法院依法驳回原告要求答辩人对案涉防水工程款承担清偿责任的诉讼请求。 原告围绕诉讼请求提交以下证据： 证据1、防水专业分包合同原件，证明原告与阳光公司订立防水施工的事实，合同是2014年5月8日签订的，是一期的合同，合同上的章是菏泽市建筑有限公司108项目部，是被告丁建平加盖的。， 证据2、丁建平对账记录原件，一期是2015年1月28日，二期是2015年12月27号，证明原告与丁建平就工程量及付款、欠款的事实，截止到2016年已付172500元+车款53万元=110250元，车辆价值被告写的53万元，原告认为价值50万元，所以在诉状陈述1072500元。 证据3、原告与丁建平的通话记录，时间为2019年1月23日，证明欠款事实及具体欠款金额822052元。 证据4、济宁市中级人民法院判决书（2018）鲁08民终5331号，证明阳光公司承包，丁建平是其工作人员，丁建平系职务行为。 被告阳光公司对上述证据的质证意见是：对证据1真实性由于本案阳光公司没有参与该合同签订对于该合同无法判断，从合同上甲方盖章看，印章不清晰，不能证明是本案原告所述的该印章的内容为菏泽有限公司108项目部，即使该印章内容为菏泽有限公司108项目部，该印章并非是本案阳光公司刻制，也不是本案阳光公司掌管印章人员所盖，甲方代表处所签丁建平，该丁建平三字是否是案涉工程丁建平签字，由于本案丁建平未到庭，所以不能证明是案涉工程丁建平所签。即使是丁建平所签，阳光公司认为该签字行为是其个人行为，不能代表阳光公司.其不是阳光公司的员工，阳光公司没有授权于丁建平，事后也没有对其签字行为加以追认，阳光公司认为原告提供的证据不能证明该合同与阳光公司有关联性。对证据2真实性不予认同，理由1、本案被告丁建平未到庭，无法对该结算单的真实性予以确认。2、即使该结算单是丁建平出具，但该对账单仅代表其个人，不能代表阳光公司.3、从该份结算单内容看，假设结算单内容为真实的，已付款项应为1102500元，并非原告所述的1072500元，根据阳光公司在庭前向该工程承包人虞汉英了解，原告所做的防水工程存在严重质量问题，该质量问题原告经虞汉英及发包方多次要求维修，但原告并未采取措施，导致实际承包人及发包方另行安排人员处理，处理款项多达几十万，所以阳光公司认为该证据即使是真的，不能证明到目前为止丁建平还应支付原告70,80万案涉欠款。对证据3阳光公司对录音的双方是否是本案原告及案涉丁建平存疑，尤其是通话对方是否是丁建平，如果该份通话对方是丁建平，根据录音内容说明，1、该份录音内容证明原告自认防水应收款项为87万元，原告起诉的金额是82万多，原告自己对金额很模糊。2、原告和丁建平的通话认可款项应由丁建平和虞汉英承担，并没有说由阳光公司承担。该录音记录证明了原告的防水工程款与本案阳光公司没有任何关联性。对证据4内容真实性认可，但是该证据不能证明案涉丁建平是阳光公司的员工，因为丁建平是否是阳光公司的员工，应由阳光公司向丁建平在2014年5月8日签订的防水专业分包合同前后至少一年左右发放的工资单及阳光公司为丁建平所办理的员工相关社保资料加以证明。证据4并不能够形成一份完整的证据链证明丁建平是阳光公司的员工。 被告阳光公司提交以下证据： 证据1、两份承包合同，证明案涉工程是虞汉英以阳光公司名义承包的，其系挂靠阳光公司。 证据2、清单明细，从华茂财务那得到的，明细分类第1页，丁建平从发包方华贸置业领取了1700多万工程款，除了支付部分工程款外尚有不低于600万元款项在他那。 原告对上述证据的质证意见是：对证据1真实性不予认可，该合同是复印件，只是盖了阳光公司公章，签字前后不一致，即使是真实的可以说明虞汉英和阳光公司存在内部承包关系，不是被告陈述的挂靠关系。对证据2真实性不予认可，缺乏该明细账目来源方济宁华茂万公章，丁建平和济宁华茂置业往来借款性质不明。 被告阳光公司申请证人虞汉英出庭证明：我和原告有防水工程关系，我挂靠阳光公司，华贸万整个商城是我承包建设的，包工包料，我和阳光公司签订的合同，我和济宁华茂置业有限公司有关系，我承建的，菏泽阳光公司和济宁华茂置业有限公司签订的建设工程施工合同，是包工包料大包的，指定的项目经理是丁建平，我本人没有资格，丁建平有，我聘请的丁建平，丁建平的工资我给他发放，济宁华茂公司向菏泽阳光公司打款，很多是丁建平拿着，他自己挪用，对于他挪用的700万左右的钱没有报刑事案件，丁建平向原告付款具体数额我不清楚，欠款数额是通过诉状知道的，我于2016年年底，让丁建平付原告的款，丁建平没有给付原告，原告的钱应该由丁建平支付，我当时在华茂万从2013年到2015年年底都在施工现场，丁建平也在施工现场，丁建平领款没有授权，我安排丁建平往外付款。济宁华茂置业和阳光公司工程款没有结算完，不清楚差多少钱。我和丁建平不是阳光公司员工，原告在华茂公司做得防水工程有质量问题，联系原告没来，维修花费50万元左右，原告没给。原告找过我属实，但是没有结算单，当时讨论这个钱怎么付。结算单我第一次看到，单子是丁建平个人行为，现在差多少不知道。 原告对于证人证言的质证意见是：对真实性存疑，原告在庭审中第一次听到证人说因为原告施工存在质量问题而需要承担巨额维修费，在以往期间两被告包括证人从来没有向原告提出任何质量问题，因此对于被告所述要求承担维修质量问题的费用不予认可。证人说与被告1存在挂靠关系无事实依据。他们是内部承包关系，且从人民法院已经生效的判决认定虞汉英和丁建平就是被告1的员工，这和证人所述不相符合，证人存在作假证行为。我干完工程每次谈付工程款时没有接到说维修的事。 被告对证人的证言的质证意见是：没有意见，对于原告陈述不予认同，首先，原告代理人陈述的不是原告自诉，原告刚才对丁建平出具的结算单和谁签订的都不清楚，所以对于证人说诉的维修也不排除健忘的情形。3、挂靠是建立在公司以外的员工与公司所签订的合同，而内部承包合同存在公司员工与员工之间签订的合同，至于虞汉英，丁建平是否是公司员工，最有利证据就是公司有无对其发放工资报酬及社会保险，而证据可以通过法院向相关部门证实。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:2014年5月8日，原告（乙方）与被告阳光公司的108项目部（甲方）订立《防水工程专业分包合同》，约定：一、工程名称：山东邹城华茂万商城一期工程；三、承包方式：包工包料、四、工程内容：屋面、阳台、露台、卫生间、地下室人防工程防水。七、付款方式：工程全部完成并验收合格后三个月付60%，2015年春节前付至95%，留5%保修金，按保修合同的支付方式支付。十四、违约责任：1、任何一方因违反本合同给另一方造成损失，应给予补偿。2、甲方未按合同要求付款或违约造成的一切损失由甲方承担，甲方并每天须向乙方赔偿合同总金额的5%的违约金。3、乙方未按施工方案及合同规定施工，造成的一切损失由乙方承担，因此而影响工程进度的向甲方赔偿合同总金额的5%的违约金。甲方（盖章）阳光公司的108项目部，甲方代表：丁建平（签名）乙方代表：曹小旺（签名）。 上述合同订立后，原告完成了合同约定的防水工程，后原告又从阳光公司承接了华茂万商城二期的防水工程并已经完工。丁建平遂向原告出具一期防水工程的结算清单，载明：屋面27740㎡（包括伸缝没做6幢在其中）；2、卫生间1241㎡；3、25#①地坑3885㎡×2=7770㎡，②跑道502㎡×2=1040㎡，③立墙2720㎡×2=5440㎡，④立板汽车道340㎡×2=680㎡，⑤车库顶板4180㎡，⑥水池1415㎡，合计42670㎡。丁建平2015、1、28。2015年25#二期防水面积：（1）9#防水面积3839㎡（SBS）；（2）9#防水涂料1246㎡；（3）注浆8个工×200元/工=1600元；（4）工期：26180.42㎡；（5）9#立墙1995㎡地坑2763㎡；（1）+（2）SBS=30019.42㎡+4705㎡=34724㎡+42670㎡=77394㎡+4180㎡=81574㎡，伸缩缝8780㎡×0.25=2195㎡，已付172500元+车530000元丁建平2015、12、27。2017年11月5日全部结清，总1894552元，2016年止已付1102500（元），余1102500（元）不含维修2017、11、5；总计：1894552元2014：380000元2015：702500元2017：20000元余： 另查明，邹城华茂万商城工程的施工由阳光公司承建，丁建平系阳光公司的工作人员。 本院认为，本案争议的焦点问题一是原告和二被告之间是否存在建设工程施工合同关系及合同效力问题；二是被告欠付原告工程款的数额问题；3、被告是否向原告支付违约金及利息的问题。 关于第一个焦点问题，阳光公司108项目部是未经依法登记而为施工华茂万商城工程施工的临时组织，不具有独立的承担民事责任的能力，其行为的后果由阳光公司承担，阳光公司辩称108项目部的印章其未授权第三方刻制，不清楚该印章刻制，原告提交的《防水工程专业分包合同》印章的加盖不能代表答辩人的意思表示，华茂万商城系虞汉英挂靠其公司进行的施工，虞汉英及丁建平均不是其工作人员；但已生效的人民法院的裁判文书已确认虞汉英及丁建平均是阳光公司的工作人员，故本院对阳光公司的辩称意见不予采信。 原告系不具有建筑资质和劳务资质的自然人，其与阳光公司订立的《防水工程专业分包合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，为无效合同，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。原告虽没提交案涉工程竣工验收证明，但被告对案涉工程的工程量及工程款已予以确认，且被告辩称有有质量但未提交证据，且案涉工程已交付使用，故原告请求支付工程款本院依法予以支持。 关于第二个焦点问题，阳光公司的工作人员丁建平已向原告出具了防水工程一二期的工程量结算清单，对于工程款总额、已付款项和尚欠数额进行了确认，原告以结算清单中载明的抵账车款为530000元不予认可，认为车辆价值仅为500000元，原告主张被告欠其工程款为1894552元-380000元-702500元-20000元+30000元=822052元。本院认为，原告提交的工程款结算清单中载明的抵账车款为530000元，在该结算清单中，原告并未对该车款数额注明尚有异议，故对原告主张的车辆仅为500000元而不是结算清单中载明的530000元的主张不予确认；本院对结算清单中记载的工程款数额予以确认，则阳光公司欠原告工程款为1894552元-380000元-702500元-20000元=792052元。原告提交了由丁建平签名的结算单中已确认截至2017年11月5日，阳光公司尚欠原告工程款为792052元。 但双方一期工程合同约定工程款于2015年春节前付至95%，留5%质保金，按保修合同的支付方式支付。二期工程双方未订立合同，但参照一期合同的约定，二期防水工程的质保金的亦为5%，而结算清单中并未对质保金的数额予以扣除，则阳光公司尚欠原告的工程款792052元中包含了质保金94727.6元（1894552元×5%）。诉讼中，原告未提交双方合同中约定的保修合同关于质保期的问题，参照《建设工程质量管理条例》第40条的规定，防水工程的保质期为5年，原告没有提交验收报告的具体时间，以其提交的结算清单中载明一、二期工程结算日期2015年1月28日和2015年12月27日亦尚不足5年的质保期，故扣除未到期的质保金94727.6元，本院确认阳光公司向原告支付的工程款为697324.4元。 关于第三个焦点问题，本院认为，鉴于原告与阳光公司订立的《防水工程专业分包合同》为无效合同，合同中关于违约金条款的约定亦无效，故原告主张阳光公司向其支付违约金依法不予支持。关于原告主张的利息问题并不悖法律规定，其主张阳光公司向其支付从2015年12月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率至款项付清之日的利息亦符合法律规定，本院予以支持，其计算基数不当，以本院确认的697324.4元为基数。 关于原告请求丁建平承担连带责任的问题，丁建平系阳光公司的员工，其订立合同及进行工程款结算的行为为职务行为，原告请求丁建平承担连带责任本院依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四款之规定，判决如下： 一、被告菏泽市阳光建筑有限公司于本判决生效后十日内向原告曹小旺支付工程款697324.4元。 二、被告菏泽市阳光建筑有限公司于本判决生效后十日内向原告曹小旺支付利息（以697324.4元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算自2015年12月28日起至款项付清之日止）。 三、驳回原告曹小旺的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8793.51元，原告负担4477.62元，被告菏泽市阳光建筑有限公司负担4315.89元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。 审判员 吕 洁 二〇一九年九月五日 书记员 孟淑鑫