重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终6225号上诉人（原审原告）:付小红，女，1974年2月5日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：何勇，北京市京师（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟晓琴，北京市京师（重庆）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：重庆仟翻建筑劳务有限公司，住所地重庆市南岸区。法定代表人：王团，该公司总经理。委托诉讼代理人：庞炼，重庆竞豪律师事务所律师。上诉人付小红因与被上诉人重庆仟翻建筑劳务有限公司（以下简称仟翻公司）民间借贷纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初7522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人付小红及其委托诉讼代理人何勇、钟晓琴；被上诉人仟翻公司的委托诉讼代理人庞炼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付小红上诉请求：1.依法撤销一审判决并改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。上诉人借款给被上诉人，是因为被上诉人承担了国有土地看护项目，因被上诉人急需缴纳保证金，由其公司的实际控制人陈某出面为被上诉人借款。被上诉人的股东陈某、邹某、卢某三人，按被上诉人的章程规定，全部股东的出资时间为2026年8月31日，上诉人借款时间是2017年3月3日，明显与章程不符。一审法院查明的陈某以被上诉人名义在外面借款对象不仅是上诉人，还有其他人，最终被上诉人筹足200万元，将上述款项直接用于保证金支付给第三方，用于公司经营且为被上诉人创造了利益。被上诉人的股东陈某等的股权转让协议，股权转让价为1元，如果按照一审法院认定的陈某为公司出资125万元，不符合逻辑和商业规则。一审程序错误，一审法院开庭传票与开庭审判人员不一致。违反了程序规定。仟翻公司答辩称，上诉人所称一审法院查明陈某以公司名义借款175万元不属实，一审法院对此并没有做任何陈述。2.上诉人并不是基于对被上诉人信任转款给公司，而是基于对陈某个人的信任。工商行政查明最晚出资期限为2026年8月31日，在此之前，陈某是可以履行其出资义务的。3.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。付小红向一审法院起诉请求：判令仟翻公司归还借款100万元并支付利息（利息以100万元为基数，从2017年3月3日起按月利率2%计算至本息偿清为止）。一审法院经审理查明，2017年3月3日，付小红通过其重庆农村商业银行账户（账号为62146510********）向仟翻公司的中国银行账户（账号为1144********）分三次转入100000元、450000元、450001元，合计1000001元，每笔转款均备注用途“投资款”。另查明，仟翻公司中标渝地公司的土地看护项目，该公司于2017年3月6日通过上述中国银行账户向渝地公司转账200万元，备注款项用途“履约保证金”。该200万元款项包含上述由付小红转入仟翻公司的100万元，仟翻公司时任股东陈某转入的25万元（未备注款项用途），以及案外人赵世娟转入的32.5万元、向波转入的30万元、何霞转入的12.5万元（该三笔款项均备注款项用途“保证金”）。2016年10月20日的仟翻公司章程载明：公司由邹正强、陈某、卢晓红三个股东出资设立，其中陈某出资比例为25%，出资额为125万元，出资时间为2026年8月31日截止，公司法定代表人是邹正强。2018年7月12日，陈某、邹某、卢某与案外人宋发容、蒋某、杨渝、张某分别签订股权转让协议，将三人持有的仟翻公司的全部股权转让给了上述四人。审理中，付小红举示一份陈某出具的情况说明，拟证明陈某为仟翻公司的实际负责人与财务负责人，涉案100万元是陈某受仟翻公司委托向付小红借款。对该情况说明，仟翻公司不认可其真实性。该院认为该说明实为陈某的证人证言，因陈某未到庭接受双方询问、质证，该院无法核实其真实性，故对该证据该院不予采纳。一审法院认为，本案争议焦点为付小红支付仟翻公司的100万元是否为该公司的借款。首先，付小红向法庭陈述，仟翻公司的股东陈某告知其所在的仟翻公司急需100万元交纳土地看护项目的投资款，并询问付小红是否愿意借款给公司。该陈述表明，付小红主张的借款是根据陈某的意思支付于仟翻公司。付小红举示仟翻公司的银行流水拟证明陈某是公司的负责人与财务负责人，有权代表公司借款。该院认为，该银行流水仅能证明仟翻公司银行账户与陈某银行账户之间有款项往来，不足以证明陈某是公司的实际负责人或控制人。而陈某当时的身份是仟翻公司的股东，并非公司的法定代表人，在无授权情况下，无权代表公司对外借款。因此，陈某作出的仟翻公司向付小红借款的意思表示不能直接约束仟翻公司，付小红亦不能因陈某的身份认定陈某可代表该公司作出借款的意思表示，故付小红基于该意思表示而付款对仟翻公司不发生借款效力。其次，仟翻公司在收到付小红的100万元后，确实将该款与他人的款项一并支付渝地公司作为履约保证金，证明100万元用于了公司经营活动，但公司使用款项与公司借款并无必然因果关系。付小红诉称，仟翻公司系空壳公司，其经营活动由实际负责人陈某对外借款维持，该诉称意见无证据证明，如若属实，则付小红在明知仟翻公司为空壳公司情况下仍然支付100万元，足以表明付小红的支付行为是基于对陈某借款的信赖，而不是对公司借款的信赖。第三，付小红依据银行转账凭证主张借款，属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定的“原告仅以金融机构转账凭证”提起民间借贷诉讼的情形。依据该规定，被告提供相应证据证明并非是借款的主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。付小红支付仟翻公司的款项用途备注为“投资款”而非借款，表明在付款时并无明确的借款意思。仟翻公司辩称，案涉100万元系陈某个人向付小红借款，用于陈某向公司缴纳出资款，并举示了陈某向公司转账25万元的证据以及公司章程。该院认为，根据公司章程，陈某应当向公司缴纳的股东出资款为125万元，付小红支付的100万元加上陈某支付的25万元，其总金额与出资款一致，仟翻公司的辩称意见具有一定的事实依据。付小红应进一步举证证明其支付仟翻公司的100万元为借款。因付小红未能举证证明，其主张的借款事实不能成立，该院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回付小红的诉讼请求。本案案件受理费13800元，减半收取6900元，由付小红负担。二审中，上诉人举示记账凭证打印件一张、科目余额表打印件一张，拟证明2017年借给被上诉人100万。被上诉人对此的质证意见是：不属于新证据、不认可该证据的真实性，也不能证明付小红与被上诉人之间的借贷关系。上诉人举示录音光盘一份，拟证明晏某是仟翻公司代账公司的会计，向法庭提交的记账凭证及余额表是晏某打印给上诉人的。被上诉人对此的质证意见是：证据来源不明，不清楚晏某是何人；该证据属于证人证言，需到庭接受讯问，才能采信；该录音中，付小红本人陈述当时做的是债务，也说明该笔债务是做出来的，况且代账公司仅是从会计代账的角度代账，并不清楚双方具体的法律关系，并不能达到上诉人的证明目的，也不能证明双方的借贷关系。上诉人另申请陈某出庭作证，陈某陈述的主要内容是：2017年2月份，重庆渝地公司要与仟翻公司签合同，要仟翻公司打保证金，当时陈某与股东商量保证金的事，重庆渝地公司说三天不打款就合同作废，股东们就商量以公司名义去借钱。付小红是陈某的朋友，就找到付小红借款，也说明项目是真实的，付小红就将款打给公司了，钱也是借给公司的。上诉人对证人证言的质证意见为：1.证人证词属实，陈某是原仟翻公司股东，并负责公司的财务。2.陈某是以公司名义对外进行借款，该借款用于公司支付保证金，其保证金之后的收益也归属于仟翻公司。3.陈某并未向仟翻公司支付注册资本金，若陈某要为仟翻公司注册资本金，也只能以陈某本人账户向其支付，才符合我国公司法的相关规定。4.仟翻公司的股东由原来的陈某等人转让给张某等人，所签订的股份转让协议是陈某及张某等人之间的事，根据合同的相对性，不能将其股份转让协议的内容用于对抗善意的第三人。5.陈某证实了仟翻公司有完整的财务制度，并有相应的财务凭证及报表，相关财务凭证及报表已由仟翻公司保管，仟翻公司在一审未出示相关凭证报表来证明仟翻公司收到付小红的100万不属于借款。被上诉人的对陈某证言的质证意见为：1.证人证言不属实，陈某本人陈述其借款是股东之间商量的借款，实际股东之间并未商量，公司也没委托陈某对外借款，也没对其进行授权，因此陈某对外的借款与公司无关。2.陈某实际向公司缴纳出资款，陈某本人账户转入公司的25万，并未如其所述马上转走，该款实际为出资款，就算125万元公司用于缴纳保证金，实际为公司所用，但这是由于出资后系公司财产，公司理所当然享有打了保证金的权利。3.公司用款并不一定是民间借贷关系，可能是其他关系产生的，本案不属于民间借贷。二审中，被上诉人举示个人业务收款回单，拟证明仟翻公司已实际支付430万元给原股东。上诉人质证意见是：真实性无异议，关联性、证明目的有异议；付款人蒋某，收款人邓某，不能证明是仟翻公司付的；付款性质不清楚；邓某不是原股东。关于上诉人举示的记账凭证、科目余额表，因系打印件，被上诉人也不认可，故本院不予采纳。对于上诉人举示的录音，因无法核实其真实性，本院不予采纳。对于陈某的证言，其与当事人之间存在法律上的利害关系，本院对其证言不予采信。对于被上诉人举示的个人业务收款回单，因不能达到其证明目的，本院不予采纳。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点是付小红与仟翻公司是否存在借贷法律关系。从本案查明的事实看，付小红与仟翻公司没有签订借贷合同，仟翻公司也未向其出据收条或收具，即没有充分证据双方存在借贷合意。陈某虽为仟翻公司股东，但其不是仟翻公司的法定代表人，也没有仟翻公司委托授权，故陈某无权代表公司从事民事活动。付小红凭银行转账凭证主张双方为借款，但付小红支付仟翻公司的款项用途备注为“投资款”，该“投资款”备注能反映付小红当时的真实意思不是借款，故付小红主张双方存在借贷法律关系不成立，其请求按借贷法律关系要求仟翻公司归还100万元的理由不成立。关于程序问题，经查，一审法院不存在违反法定程序问题。综上，付小红的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由付小红负担。本判决为终审判决。审判长 林 杰审判员 刘健红审判员 胡 军二〇一九年九月三十日（院印）书记员 谭虹滟