云南省南华县人民法院民 事 判 决 书（2019）云2324民初351号原告：北京国泰建设集团有限公司统一社会信用代码：91110000722678497K法定代表人：武尚涛，职务：董事长。地址：北京市丰台区双林东路1号院1号楼。委托诉讼代理人：黄春明、杨宗辉，云南大韬律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：陈昌权，男，汉族，1982年6月12日，小学文化，系北京国泰建设集团有限公司职工，住云南省宣威市羊场镇鸡场村委会，代理权限为特别授权代理。被告：福建雨润集团有限公司统一社会信用代码：913502000948420481法定代表人：俞加明，职务：经理（未到庭）。地址：福建省厦门市湖里区江头台湾街289号之一A幢618室。被告：南华县职业高级中学统一社会信用代码：125323244319154563法定代表人：刘忠富，职务：校长。地址：云南省南华县龙川镇西云社区上四旗。委托诉讼代理人：施锦龙，云南精益律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告：南华县人民政府统一社会信用代码：11532324015173465N法定代表人：何文明，职务：县长。地址：云南省南华县龙川镇华强路县公务中心。委托诉讼代理人：苏琳珍，云南精益律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原告北京国泰建设集团有限公司（以下简称“北京国泰”）诉被告福建雨润集团有限公司（以下简称“福建雨润”）、南华县职业高级中学（以下简称“南华职中”）、南华县人民政府（以下简称“南华县政府”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月11日受理后，因被告福建雨润及其法定代表人俞加明下落不明，故本院依法于2019年4月17日在《云南法制报》刊登公告，向其公告送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票、举证通知书等诉讼材料，并确定于举证期限届满后第三日下午三时在本院公开开庭审理（遇法定假日顺延）。在举证期限届满后，依法适用普通程序于同年7月22日公开开庭进行了审理。原告北京国泰委托诉讼代理人黄春明、杨宗辉、陈昌权到庭参加诉讼，被告南华职中法定代表人刘忠富、委托诉讼代理人施锦龙，被告南华县政府委托诉讼代理人苏琳珍到庭参加诉讼，被告福建雨润及其法定代表人俞加明经本院合法传唤未到本院应诉。本案经合议庭评议，现已审理终结。原告北京国泰向本院提出诉讼请求：一、判令被告福建雨润向原告支付工程欠款1400000元；二、判令被告南华职中、南华县政府对所欠工程款承担连带偿还责任；三、诉讼费由被告承担。事实与理由：被告福建雨润经被告南华县政府招商引资进入南华市场搞项目开发。2014年12月9日，南华县政府与福建雨润签订《合作协议书》，约定合作开发南华县劳务输出职业技能培训基地建设项目。后福建雨润以自己的名义将南华县职校改建装修工程对外发包。2015年6月30日，福建雨润与原告签订《改建装修工程施工合同》，约定：福建雨润将南华县职中改进装修工程发包给原告承建。承包方式为：包设计、包测绘、包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安全、包调试、包维护、包验收合格，并由福建雨润承担相应费用，工程总工期为180个日历天。合同签订后，原告垫资将合同约定的全部工程建设完成，并交付南华职中使用至今。该工程经审计结算，工程总造价为5220219.19元。但工程完工后，被告福建雨润就工程款的支付问题一直拖延扯皮。后在被告南华县政府的协调下，由南华职中先后向原告支付工程款3220219.19元和600000元，合计3820219.19元，剩余工程款1400000元至今未支付。现福建雨润联系不上。原告认为，被告福建雨润将南华职中的改造装修工程发包给原告承建，原告已经按照合同约定将工程建设完成并交付南华职中使用至今，其应向原告支付全部的工程款。但至今，被告尚欠原告工程款140万元未支付；被告南华职中和南华县政府作为该建筑物的所有人和实际受益人，应对上述工程欠款承担连带清偿责任。因雨润公司现在已没有履约能力，其与南华县政府的招商引资协议已经终止，招商引资所涉及到的南华职中的项目所有的资产及权利义务已经全部移交给了南华职中享有和承担。为维护合法权益，特起诉请求支持原告的全部诉讼请求。原告委托诉讼代理人的主要代理意见：一、1、本案的基本事实：法庭调查已经查明，本案诉争建设项目系2014年12月9日，南华县政府与第一被告福建雨润签订的招商引资项目，双方在《合作协议书》中约定以福建雨润出资，南华县职中出房地和资源，共同设立南华雨润教育事业发展有限公司（简称新公司）的方式合作建设营运南华县劳务输出职业技能培训基地。但由于所设新公司双方均未实际出资，只是一个空壳公司，无法正常开发建设本诉争项目，故在实际操作中，是由福建雨润与南华职中以直接合作方式组成联合体进行该项目的建设。因此2015年6月30日在诉争项目土地和房子仍在南华职中名下时，福建雨润就代表联合体同原告签订《改建装修工程施工合同》将诉争项目工程发包给原告承建。南华职中及其上级主管单位南华教育局也派人对整个工程建设进行了监管，特别是在福建雨润因无力履行与南华县政府的招商引资协议而退出本诉争项目后，事实上就是由南华职中接管和承担了该项目的建设和管理工作。并在原告垫资对全部工程承建完毕后，根据该工程结算情况，南华职中向原告支付了部分工程款380余万元，承担了付款义务。在庭审中，被告南华职中也当庭承认本案诉争项目的土地和房产所有权人就是南华职中，且现在正由其使用和享有，是整个诉争项目真正的业主和实际受益人；2、被告资格：从本案已查明的事实来看，被告福建雨润代表联合体同原告签订了《改建装修工程施工合同》系本案法律形式上的发包人，对本案工程款应承担付款责任，系本案适格的被告。而南华职中从本诉争项目建设的事前、事中、事后来看均是积极参与其中，既主动参与了对工程建设的监督和管理，又承担起工程建设的付款义务，并在合同实际履行上已取代了福建雨润的地位，特别是在福建雨润无力履约退出后，是由南华职中代表联合体在履行本诉争项目的工程建设合同的义务并享受其相应利益。且南华职中还是本案诉争项目的所有权人和唯一受益人，是本项目的真正业主。所以无论是从《合同法》的有关规定还是依据《民法通则》关于处理受益情形的公平原则出发，南华职中都应对本案争议的工程款承担付款责任，系本案适格的被告。南华县政府将福建雨润招商引资进入南华市场搞项目开发，同南华雨润签订了《合作协议书》，同时系南华职中的上级主管部门，在本案纠纷发生后，组织原、被告对本案工程款进行结算、鉴定。并同原、被告几方签订了付款《协议书》，对本案工程款负有监督、督促、履行的义务，并督促南华职中向原告支付了大部分工程款。对本案工程款支付应承担连带责任，系本案适格的被告。二、原告诉请三被告承担连带责任向原告支付工程款1400000.00元，合法有据，请依法予以支持。如上所述，该工程竣工后，南华职中将全部工程接收并实际使用至今。工程竣工后，经南华县人民政府组织协调，并经审计确认本案工程总造价为5220219.19元。2017年1月19日经南华县人民政府协调，几方签订《协议书》一份，注明经审计工程总造价为5220219.19元。2017年南华职中分两次向原告支付工程款共计3820219.19元，至今尚欠工程款1400000.00元未支付。综上，原告认为，第一被告福建雨润系本案法律形式的发包人；第二被告南华县职中系是本案改建装修工程的所有权人、业主，诉争项目建设真正的监管方，并在实际履行中已取代了福建雨润成为代表合作体履行本诉争项目工程建设合同的权利义务的主体，应是本案的实际发包人和受益人；第三被告南华县政府将福建雨润招商引资进入南华市场搞项目开发，同南华雨润签订了《合作协议书》，同时系南华职中的上级主管部门，在本案纠纷发生后，组织原、被告对本案工程款进行结算、鉴定。并同原、被告几方签订了付款《协议书》，对本案工程款负有监督，督促履行的义务。三被告对欠付本案工程款有共同的故意和过失，依法应承担连带付款责任。原告诉请三被告承担连带责任向原告支付工程款合法有据，请法庭依法予以支持。被告辩称该案未经招投标，建设工程施工合同无效的理由，依法不能成立。首先，本案涉及建设工程是要通过招投标程序，还是其他程序，要由发包人决定。本案中，发包人并未走招投标程序；其次，该案所涉工程经相关验收合格，并由南华职中接收，实际使用。最后，退一步说，即使该案施工合同无效，但工程经验收合格，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定。综上所述，原告代理人认为，本案从2016年初工程竣工至今已三年有余，原告等农民工为追索工程款，劳动报酬，费尽了心力。由于南华县政府多次组织协调，原告等农民工才收到了大部分的工程款，现仅欠工程款140余万元。现各方应积极努力，协商调解妥善解决后续工程款支付事宜。而不应相互推诱，制造矛盾，影响社会稳定，使南华县政府多方协调的成果，毁于一旦。请法庭依据上述事实和法律的规定，判令三被告承担连带责任向原告支付工程款及利息，以维护原告的合法权益。被告福建雨润及其法定代表人俞加明未到庭，也未提交答辩意见。被告南华职中辩称：1、南华职中是涉诉房屋的所有权人，现在尚未办理不动产登记证书，但不是建设项目的发包人，因为原告依据的法律条文是实际施工人向发包人主张工程款的法律规定，在本案中，没有实际的施工人。南华职中已经先后向原告垫付工程款3220219.19元和600000.00元，合计3820219.19元，从原告的起诉状中已经认可了这个事实；2、原告主张承担连带责任是基于侵权行为，在本案中是建设工程合同的合同之债，并没有侵权行为而产生侵权之债。若法庭审理认为答辩人应当承担剩余的给付责任，答辩人愿意付款。被告南华县政府辩称：南华县政府没有与原告签订过建设工程施工合同，没有向原告发包过工程，也不是本案涉诉的项目业主，南华县政府不应当承担支付工程款的责任。县政府与福建雨润成立项目公司，由项目公司实施南华职中劳务输出职业技能培训基地项目，后来项目公司是成立了，但是没有运作，福建雨润公司把南华职中的工程擅自发包给原告。因为雨润公司没有报告过县政府，后来是因发生纠纷以后，县政府协调过，由南华职中垫付过部分工程款，这个工程目前已经完工，已经通过审计。福建雨润不是项目业主，也没有得到县政府或南华职中的授权，其擅自将南华职校改造工程进行发包，根本没有发包资格，同时涉诉工程项目没有经过招投标，是违法行为，正是福建雨润与原告的共同过错，擅自将第三人的工程发包及承包，才导致今天的后果，如果有过错，也应由福建雨润与原告自行承担过错责任，南华县政府没有过错，不存在要承担过错责任或者侵权责任的说法；南华县政府与原告从来没有签订过建设工程施工合同，也没有向原告发包过工程，更不是涉诉工程的业主，原告要求县政府承担连带付款责任没有事实依据和法律依据。原告为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据材料：第一组：原告北京国泰建设集团有限公司营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件、企业登记信息各一份，证明原告的基本信息及诉讼主体资格；第二组：被告福建雨润集团有限公司企业登记信息一份，证明被告的基本信息及诉讼主体资格；第三组：《合作协议书》，证明南华县政府与福建雨润公司签订南华县劳务输出职业技能培训基地建设项目合作协议，以及明确双方权利义务的事实；第四组：《改建装修工程施工合同》一份，证明2015年6月30日被告福建雨润集团有限公司与原告签订《改建装修工程施工合同》，将南华县职校改建工程发包给原告施工；第五组：《协议书》一份，证明工程竣工后，因工程款的支付发生纠纷扯皮，经北京国泰建设集团有限公司、福建雨润集团有限公司和南华县人民政府协商，约定由南华县人民政府代福建雨润集团有限公司向北京国泰建设集团有限公司垫付工程款3220219.19元；第六组：回复意见一份，证明因福建雨润集团有限公司无法联系，经原告反映，南华县教育局于2017年11月16日向北京国泰建设集团有限公司垫付工程款60万元；第七组：南华县审计局建设工程造价认定表、结算审核汇总表、审计取证表，证明经审计，原告北京国泰建设集团有限公司于被告福建雨润集团有限公司均认可案涉工程的审计结算价为5220219.19元。扣除被告已支付的款项外，尚欠140万元工程款未支付。经庭审质证，被告福建雨润集团有限公司未到庭，视为放弃举证质证的权利。被告南华职中质证认为，对第1、2、5、6、7组证据没有异议；对第3组证据三性没有异议，只是对原告所要证实的问题中与本案无关的，我方不予认可；对第4组证据南华职中不是合同的相对方，对该组证据我方不发表意见。被告南华县政府质证认为，对第1、2组证据没有异议；对第3组证据真实性没有异议，对原告所要证明的对象不予认可，因为双方的权利义务要在新公司成立并运作的基础上，但是新公司虽然成立，没有运作；对第4组证据，南华县政府并不清楚，我方不发表意见；对第5组证据，我方可以明确甲方是福建雨润公司，乙方是原告，丙方是南华职中，代垫的工程款也是由南华职中代垫，具体数额以法院查清的为准；对第6组证据，具体是由县教育局作出的回复，证明的内容以及真实性，以法院查明的为准；对第7组证据以各方认可的金额为准。被告南华职中向本院提交以下证据材料：第一组：南华县审计局建设工程造价认定表、结算审核汇总表、审计取证表，证明涉案工程审计结算价5220219.19元；第二组：《协议书》，证实因工程款问题发生争议后，原告与福建雨润、南华职中三方经过协商，由南华职中代垫工程款3220219.19元，剩余200万元，由福建雨润支付给原告；第三组：《协议书》，证明2017年11月22日，经过原告与南华职中协商，同意由南华职中再次垫付工程款60万元；第四组：三张发票及收条一份，证实南华职中代垫付工程款共计3820219.19元；第五组：土地使用权证一份，证实该工程项目的建设用地为国有划拨，土地使用权人为南华县职业高级中学。经庭审质证，原告北京国泰对以上五组证据三性均予以认可。被告福建雨润集团有限公司未到庭，视为放弃举证质证的权利。被告南华县政府对以上5组证据均无异议，对1、2、3组证据，因南华县政府没有参与，以法院查明的为准。对无异议的证据，本院依法予以采纳。对有异议的第五组证据《协议书》，本院评析认为，根据《协议书》落款表明是福建雨润公司（甲方）、北京国泰公司（乙方）和南华职中（丙方）协商，并非南华县政府，故对原告北京国泰认为是南华县政府的主张，本院不予采纳。根据原、被告的陈述和确认的证据，认定本案的法律事实如下：2014年12月9日南华县人民政府与福建雨润集团有限公司签订了南华县劳务输出职业技能培训基地建设项目合作协议书，双方以股份制合作方式在南华县组建注册成立新公司，新公司注册之日代表甲乙双方行使本协议约定的权利义务，甲方以南华县职业高级中学原有土地及地面附着物入股，乙方以资金投资入股，甲方股份比例占10％。2015年6月30日福建雨润集团公司与北京国泰建设集团有限公司签订了《改建装修工程施工合同》将南华县职业高级中学改建装修工程发包给北京国泰公司承建（该工程未进行招投标，没有南华县政府、南华县职中认可的相关材料）。2015年8月5日新公司成立，名称为“南华雨润教育事业发展有限公司”公司法定代表人杨继忠，职务为公司董事长兼总经理。2015年8月18日，北京国泰公司将施工改造工程交给陈昌权负责实施。2016年12月27日工程结束完工，同日南华县审计局对该工程进行了审计，审计定价5220219.19元；对该审计结果，福建雨润公司盖章和委托代理人周兆科签字，北京国泰公司盖章和委托代理人陈昌权签字，南华县职中盖章进行了认可。2017年1月19日，福建雨润公司委托代理人周兆科（甲方）、北京国泰公司委托代理人陈昌权（乙方）、南华县职业高级中学（丙方），三方共同协商签订了《协议书》：1、由丙方南华县人民政府代付乙方北京国泰公司工程款3220219.19元；2、经乙方北京国泰公司和丙方南华县人民政府协商，于2017年1月20日支付；剩余2000000元工程款经甲方福建雨润公司与乙方北京国泰公司协商，由甲方福建雨润公司于2017年5月19日之前支付乙方北京国泰公司。该协议有福建雨润公司委托代理人周兆科、北京国泰公司委托代理人陈昌权的签名，南华县职业中学的印章（没有南华县人民政府、南华县教育局委托人签字和印章）。南华县职业高级中学于2017年1月20日代福建雨润公司支付工程款3220219.19元给北京国泰公司。2017年11月8日南华县教育局出具了关于陈昌权反映南华县职业中学提升改造拖欠工程款问题的回复意见，同意2017年11月16日前代福建雨润公司垫付工程款60万元给北京国泰公司。2017年11月22日北京国泰公司和南华县职业高级中学达成协议，由南华县职业高级中学代福建雨润公司垫付工程款60万元。南华县职业高级中学于2017年11月22日代支付工程款60万元给陈昌权（有陈昌权出具的收条）。南华县职业高级中学已先后垫付工程款总计3820219.19元。另查明，根据本院发生法律效力的（2018）云2324民初270号民事裁定书确认的事实和证据；能确认本案涉诉工程实际上是由福建雨润公司发包给北京国泰公司承建，工程竣工后，经审计，工程总造价为5220219.19元，福建雨润公司和北京国泰公司均认可。南华职中及南华县教育局在2018年8月1日开庭审理中均对此事作了辩称：“北京国泰公司所主张的款项已经实际履行完毕，不存在还欠付工程款的问题；本案所争议的建设项目作为发包人福建雨润公司已经向原告北京国泰公司付了276万元工程款，南华职中已经向北京国泰公司分两次垫付工程款3820219.19元，工程款总计已经支付6580219.19元，已经超出审计的价格，请求法庭驳回。”并对南华职中及南华县教育局所提交的各五组证据，予以认定为定案证据。本院认为：根据确认的事实和证据，被告福建雨润虽然是南华县政府招商而来的公司，再没有经南华县政府授权或南华职中委托，以及南华县政府与福建雨润签订南华县劳务输出职业技能培训基地建设项目合作协议书要成立南华雨润教育事业发展有限公司前，未经招投标程序就擅自将南华职中改建装修工程发包给原告北京国泰公司，并与福建雨润的名称与北京国泰公司签订了《改建装修工程施工合同》，其行为违反了《合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。合同当事人应当在平等、自愿、合法的前提下签订的合同受法律保护，而该《改建装修工程施工合同》所涉业主与此规定相悖。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项规定，认定原告北京国泰公司与被告福建雨润签订的《改建装修工程施工合同》无效，目前鉴于该《改建装修工程施工合同》已经完工并通过审计确认该工程总造价为人民币5220219.19元。被告南华职中作为该建筑物的实际受益人是具有独立民事行为的法人单位，已经代福建雨润向北京国泰公司分两次垫付工程款共计人民币3820219.19元，被告福建雨润和南华职中所付款项总金额已经超过审计确认的工程总造价，故原告北京国泰公司起诉要求三被告支付剩余工程款140万元的诉请与本案查明的事实不相符，其诉请依法不予支持。被告南华县政府在本案中不是涉诉工程的业主，与原告北京国泰公司没有任何相对应的权利义务关系，故其在本案中不是适格被告。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告北京国泰建设集团有限公司的诉讼请求；二、驳回原告北京国泰建设集团有限公司对被告南华县人民政府的起诉。案件受理费人民币17400元，由原告北京国泰建设集团有限公司承担（已交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。审判长  刘彦华审判员  吕光虎审判员  张 莹二〇一九年九月十七日书记员  罗仕鸿