河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终4179号上诉人（原审被告）：河北省安装工程公司第三分公司，住所地保定市莲池区工业园区天润街**，统一社会信用代码：91130600105963874C。法定代表人：刘宝，该第三分公司经理。委托诉讼代理人：刘兴义，该公司员工。委托诉讼代理人：刘文章，河北三和时代律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北瑞华新能源科技发展有限公司，住，住所地保定市高新区保定市北三环路周庄一社会信用代码：911306056636665245。法定代表人：宋永利，该公司经理。委托诉讼代理人：宋海鹰，该公司业务经理。委托诉讼代理人：殷明会，河北磅礴律师事务所律师。原审被告：河北省安装工程有限公司保定分公司，营业场所河北省保定市莲池区工业园天润街536号，统一社会信用代码：91130606MA07M4C6X5。法定代表人：刘宝，该公司经理。委托诉讼代理人：刘兴义，公司员工。原审被告：河北省安装工程有限公司，住，住所地河北省石家庄市桥**新华路**一社会信用代码：91130000104320324H。法定代表人：张国友，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘兴义，公司员工。上诉人河北省安装工程公司第三分公司（以下简称“第三分公司”）因与被上诉人河北瑞华新能源科技发展有限公司（以下简称“瑞华公司”）、原审被告河北省安装工程有限公司保定分公司（以下简称“保定分公司”）、河北省安装工程有限公司（以下简称“安装公司”）分期付款买卖合同纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2018）冀0606民初2907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人第三分公司的委托诉讼代理人刘兴义、刘文章，被上诉人瑞华公司的委托诉讼代理人宋海鹰、殷明会，原审被告保定分公司和安装公司的委托诉讼代理人刘兴义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。第三分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判为由瑞华公司先行开具全额发票，再由第三分公司向瑞华公司支付货款本金，并且驳回瑞华公司要求给付违约金的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清。上诉人一审抗辩的事实与理由为，案涉《关卖合同》第七条第2款约定“总价款付至60%时开具全额发票”，但上诉人于2014年25月27日签订《还款协议》并又支付部分款项后，发现被上诉人并未按照双方约定向上诉人开具全额发票，欠票739138元，于是向被上诉人提出要求开具，但被上诉人表示因与产品生产厂家的代理关系终止，无法再向上诉人开具，由此，上诉人决定待被上诉人开具全额发票后再行付款，由此，上诉人的不继续付款行为构成行使先履行抗辩权，而不构成违约，反而被上诉人不开具发票的行为构成违约。然而，一审法院对此事实竟全未调查，进而根本不予认定，形成认定案件基本事实不清。二、原判决适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”本案买卖合同法律关系的双方主要义务，固然是交付货物和支付货款，但双方采取订立合同条款的方式将开具全额发票的义务约定成了被上诉人的主要义务，因而当事人互负的义务之间有先后履行顺序，应予适用合同法先履行抗辩权的法律规定。综上所述，原判决认定案件基本事实不清，适用法律错误，二审人民法院应在查清案件基本事实的基础上撤销原判决，改判为由被上诉人先行为上诉人开具全额发票，再由上诉人向被上诉人支付货款本金，并且驳回被上诉人针对违约金的诉讼请求。瑞华公司辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，第三分公司的上诉理由没有事实和法律依据，应予驳回。安装公司、保定分公司述称，同意第三分公司的意见。瑞华公司向一审法院起诉请求：1.判令安装公司、第三分公司、保定分公司给付买卖合同欠款190178.6元；2.判令安装公司、第三分公司、保定分公司给付买卖合同欠款至还清之日止的违约金（按日息0.5%计算）；3.判令安装公司、第三分公司、保定分公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年4月26日，瑞华公司与第三分公司签订《长城汽车股有限公司徐水分公司一食堂项目太阳能热水系统技术协议》和《买卖合同》,合同主要约定：第三分公司购买瑞华公司真空管集热器等设备，由瑞华公司将设备运到施工地点并负责安装调试；结算条件、方式及期限为合同签订后买方预付合同金额的20%，所定货物全部到场买方验收合格付合同金额的40%，安装完毕调试合格付合同金额的35%，剩余5%质保金质保两年无质量问题后付清；总价款付至60%时开具全额发票。买卖合同签订时，买方处为第三分公司，买方签章处加盖安装公司购销(租赁)合同专用章（3）。该工程于2013年12月31日安装完毕。2014年2月27日,第三分公司（甲方）与瑞华公司（乙方）订立还款协议一份，主要内容为：“甲、乙双方于2013年4月26日签订的长城徐水分公司一食堂太阳能项目设备采购合同乙方已于2013年12月31日安装完毕，按合同约定甲方尚欠乙方工程款280000元，但是由于甲方资金压力过大，乙方考虑鉴于与河北省安装公司第三分公司多年的友好合作关系，经双方同意并认可，延长8个月分三次将以上所欠工程款支付给乙方，暨2014年4月31日前支付壹拾万元整给乙方；2014年8月31日前再支付壹拾万元给乙方；2014年10月31日前支付捌万元整给乙方，如不能履行，甲方承担所欠款额每日0.5%的违约金责任，特此签订此协议”。瑞华公司与第三分公司在还款协议上加盖了公章。还款协议签订后，第三分公司于2016年2月4日前给付瑞华公司部分欠款，尚欠190178.6元至今未付。现瑞华公司诉至一审法院。另查，1、第三分公司成立于1989年11月24日，为全民所有制企业。2、安装公司成立于1980年11月22日，原名称河北省安装工程公司，于2013年5月17日变更为现名称，系有限责任公司（法人独资），保定分公司为其分公司。3、2012年10月22日，瑞华公司为第三分公司开具增值税普通发票一张，金额为455302元。以上事实有瑞华公司提交的《技术协议》、《买卖合同》、还款协议、工商登记和第三分公司提交的增值税发票及当事人的陈述予以证实。一审法院认为，瑞华公司与第三分公司签订的买卖合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，双方买卖合同关系成立，应受法律保护。瑞华公司已按约履行了交货安装义务，但第三分公司未按约给付货款，属违约行为。在双方签订还款协议后，第三分公司仍未按协议履行，现瑞华公司起诉要求其偿还欠款，予以支持。关于欠款本金，双方对尚欠款本金190178.6元均予认可，第三分公司认为2016年2月4日还款方式为承兑汇票，产生2799元贴息，应由瑞华公司负担，故尚欠金额为187379.6元，对于此主张无法律依据，不予采信。关于违约金，瑞华公司主张违约金，被告不予认可，在双方签订的还款协议中，第三分公司承诺承担所欠款额每日0.5%的违约金责任，现被告尚欠原告货款，应给付违约金，对于违约金数额，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，根据上述法律规定，瑞华公司与第三分公司约定的所欠款额每日0.5%的违约金过高，应予减少，以所欠款项自违约之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算至付清之日止为宜。瑞华公司主张安装公司、保定分公司承担共同还款责任。虽然通过工商登记显示，安装公司与第三分公司各自为独立法人，在本案中河北省安装工程有限公司不是涉案货物实际购买人和使用人，但在签订买卖合同时其允许第三分公司使用其购销（租赁）合同专用章，导致本案买卖关系的发生，其应承担相应责任，应当在第三分公司不能清偿的范围承担给付货款及违约金的责任，保定分公司与本案无关，不应承担责任。第三分公司辩称之所以没有支付货款，是因为瑞华公司没有按照合同约定开具发票，违约在先。买卖合同中出卖人的主要合同义务是交付货物，买受人的主要合同义务是支付货款。在出卖人已交付货物的情况下，买受人理应按照合同约定支付货款，开具增值税发票并非出卖人的主要合同义务，仅是附随义务，且双方合同中并未约定将先开具增值税发票作为付款条件，故被告主张缺乏事实和法律依据，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款规定，判决：“一、被告河北省安装工程公司第三分公司于本判决生效后十日内给付原告河北瑞华新能源科技发展有限公司货款人民币190178.6元及违约金（以人民币190178.6元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%自2016年2月5日计算至付清之日止）。二、被告河北省安装工程有限公司在被告河北省安装工程公司第三分公司不能给付货款及违约金的数额内承担给付责任。三、驳回原告河北瑞华新能源科技发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,104.0元，减半收取计2,052.0元，由被告河北省安装工程公司第三分公司、河北省安装工程有限公司负担。”二审中，当事人没有提交新证据。二审庭审中，上诉人提交了书面补充上诉意见，因其提交补充上诉意见已过上诉期，对其提交的书面补充上诉意见，依法不作为本案二审审理范围。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。本院认为，瑞华公司与第三分公司签订的《长城汽车股有限公司徐水分公司一食堂项目太阳能热水系统技术协议》、《买卖合同》及还款协议是双方的真实意思表示，合法有效，瑞华公司与第三分公司均应按照合同约定享有权利，承担义务。《买卖合同》总价款为44万元整（以上价格含税及送达运费、安装费用），结算条件、方式及期限约定：合同签订后买方预付合同金额的20%，所定货物全部到场买方验收合格付合同金额的40%，安装完毕调试合格付合同金额的35%，剩余5%质保金质保两年无质量问题后付清；总价款付至60%时开具全额发票。该工程于2013年12月31日安装完毕，但第三分公司并未按照合同约定的期限、金额支付款项。至2014年2月27日时,第三分公司仍欠瑞华公司工程款280000元（占合同总价款63.64%）未给付。由上述事实可以看出，第三分公司违约在先。因第三分公司违约未按合同约定期限、数额支付款项，瑞华公司与第三分公司于2014年2月27日订立还款协议一份，主要内容为：“甲、乙双方于2013年4月26日签订的长城徐水分公司一食堂太阳能项目设备采购合同乙方已于2013年12月31日安装完毕，按合同约定甲方尚欠乙方工程款280000元，但是由于甲方资金压力过大，乙方考虑鉴于与河北省安装公司第三分公司多年的友好合作关系，经双方同意并认可，延长8个月分三次将以上所欠工程款支付给乙方，暨2014年4月31日前支付壹拾万元整给乙方；2014年8月31日前再支付壹拾万元给乙方；2014年10月31日前支付捌万元整给乙方，如不能履行，甲方承担所欠款额每日0.5%的违约金责任，特此签订此协议”。该还款协议是对《买卖合同》中结算条件、方式及期限的变更，变更后的内容中并未约定开具发票是付款的先行条件，且第三分公司在签订还款协议后仍未按协议约定期限、数额支付款项，第三分公司再次违约。在此情况下，第三分公司上诉主张其享有先履行抗辩权、不够成违约的上诉请求明显不成立，本院依法不予支持。综上所述，第三分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4104元，由上诉人河北省安装工程公司第三分公司负担。本判决为终审判决。审判长  李舒淼审判员  白 月审判员  王洪月二〇一九年九月十日法官助理佟锡尧书记员于惠