重庆市第四中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)渝04民终1007号 上诉人（原审原告、原审被告）：彭水分树建材有限责任公司，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭街道上塘村**，统一社会信用代码91500243699296641N。 法定代表人：邹开平，该公司经理。 委托诉讼代理人：汪小平，重庆渝东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原审原告）：宁环容，女，1971年2月22日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。 委托诉讼代理人：赵广华（与宁环容系夫妻关系），1975年10月19日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。 委托诉讼代理人：赵广秀，重庆市彭水县江北法律服务所法律工作者。 上诉人彭水分树建材有限责任公司（以下简称分树建材公司）因与被上诉人宁环容劳动争议纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院（2019）渝0243民初1211号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人分树建材公司的委托诉讼代理人汪小平，被上诉人宁环容及其委托诉讼代理人赵广华、赵广秀到本院接受询问。本案现已审理终结。 分树建材公司上诉请求:撤销原判，依法改判支持上诉人的上诉请求。事实和理由：1.分树建材公司不存在违法解除劳动关系的行为，不应当支付宁环容双倍的经济补偿金。2.技改期间生活费依照《重庆市工资支付条例》第二十八条规定，按当地城市居民最低生活保障标准计算。3.年休假待遇已经超过了诉讼时效，不应享有。 宁环容辩称，1.分树建材公司违法解除了与宁环容的劳动合同，依照法律规定，应当赔偿宁环容经济补偿金。2.技改期间生活费，一审法院按照当地最低工资标准的75%计算正确。3.宁环容一直在分树建材公司工作，不存在年休假待遇超过诉讼时效的问题。 宁环容向一审法院起诉请求：分树建材公司支付宁环容违法解除劳动关系经济赔偿金65250元（7.5×4350元×2）、失业赔偿金24480元（17月×1200元/月×120%）、未签订书面劳动合同的二倍工资差额47850元（4350元/月×11月）、2017年9月至2018年5月的技改期间的生活费10080元（1400元/月×80%×9）、未休年假工资16000元（5天×8年×4350元/月/21.75×200%），合计163660元。 分树建材公司向一审法院起诉请求：1.分树建材公司不向宁环容支付经济补偿金；2.分树建材公司不向宁环容支付失业赔偿金；3.案件受理费由宁环容承担。 一审法院认定事实：宁环容系分树建材公司职工，从事码砖工作，2017年9月至2018年4月，分树建材公司停工技改，2018年5月，技改结束后，宁环容回分树建材公司继续上班。2018年9月6日，分树建材公司向宁环容送达了声明，载明：“根据公司研究决定，8月31日已经终止赵广华、宁环容二位同志劳动关系，当天已通知赵广华、宁环容本人，公司已张贴解除劳动关系的通告，现在仍然上班。一、在本公司解除劳动关系过后，仍强行上班、公司不给予报酬和劳动补助……。” 宁环容入职分树建材公司后，公司未与宁环容签订劳动合同，未办理失业保险。2018年3月1日，双方签订了一份《劳动合同》，载明劳动合同期限为2018年3月1日至2018年8月31日。关于宁环容入职时间，分树建材公司举示了宁环容的参保证明，该证明记载分树建材公司自2016年6月开始为宁环容办理工伤保险。宁环容同样举示了参保证明，记载宁环容在分树建材公司参保工伤保险时间开始于2011年3月。 2019年1月17日，宁环容以分树建材公司为被申请人，向彭水苗族土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求分树建材公司支付其违法解除劳动关系赔偿金65250元、失业保险赔偿金 24480元、二倍工资差额47850元、生活费10080元。该委于2019年2月20日作出渝彭劳人仲案字（2019）第20号仲裁裁决书裁决，分树建材公司一次性支付宁环容解除劳动关系经济补偿19151元（2013年7月-2018年8月31日即：5.5×3482元）；技改期间生活费2184元（2018年1月-2018年4月即4个月×546元）；失业赔偿金 21600元（2013年7月-2018年8月31日即15×1200×120%），以三项费用共计42935元，终止申请人与被申请人的劳动关系。 关于解除劳动关系前宁环容的工资情况，分树建材公司举示2017年5月至2018年8月期间的工资表复印件，宁环容发表了质证意见。一审法院要求分树建材公司提交工资表原件以供真实性鉴定，分树建材公司提交书面说明，以工资表原件丢失为由无法提供。 一审法院认为，该案系一起劳动争议，其争议焦点在于：1.分树建材公司是否违法解除与宁环容的劳动关系；2.宁环容的诉讼请求是否应当得到支持。 关于分树建材公司是否违法解除与宁环容的劳动关系。根据宁环容举示的参保证明，该院认定宁环容2011年3月进入分树建材公司，分树建材公司未按规定与宁环容签订书面劳动合同，按照《劳动合同法》第十四条的规定，自2012年4月开始，视为双方已经订立无固定期限劳动合同，虽然2018年3月，双方又签订了固定期限的劳动合同，但在合同期满，宁环容有权向分树建材公司提出续订无固定期限劳动合同，除特殊情形外，分树建材公司不得拒绝；双方没有签订书面续订劳动合同的，视为双方劳动关系继续存在。分树建材公司于2018年8月31日决定不与宁环容续订劳动合同，但未举示证据证明存在不与宁环容续订劳动合同的正当事由，其于2018年9月6日公告强行解除与宁环容的劳动关系，属于违法解除与宁环容的劳动关系。 关于宁环容的诉讼请求是否应当得到支持。1.宁环容主张经济赔偿金65250元（7.5×4350元×2）；关于宁环容解除劳动关系前的平均工资，分树建材公司举示的2017年9-12月份工资复印件，因宁环容不予认可，否认该月份期间发放工资，分树建材公司不能举示工资表原件或者其他发放工资的证据，且该复印上宁环容签名与前面月份工资表签名笔迹明显不同，因此认定，该月份期间分树建材公司未向宁环容发放工资；2018年5月，技改未结束，不属于正常上班时间；综上，宁环容解除劳动关系前的平均工资按照2017年5、6、7、8月以及2018年6、7、8月的平均工资计算为3313元，宁环容2011年3月入职分树建材公司至2018年9月解除劳动关系，经济赔偿金为49695元（3313元×7.5×2）。2.宁环容主张失业赔偿金24480元（17月×1200元/月×120%）；分树建材公司未按规定为宁环容办理失业保险，应当赔偿损失，为23040元（16月×1200元/月×120%）。3.宁环容主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额47850元（4350元/月×11月）。该项主张2011年4月至2012年3月期间的双倍工资差额，已经超过了一年的仲裁时效，不予支持。4.宁环容主张2017年9月至2018年5月的技改期间的生活费10080元（1400元/月×80%×9）。2018年5月，宁环容开始上班并领取工资，不应发放生活费。生活费标准酌情按照本地最低工资的75%计算，为8400元（1400元/月×75%×8月）。5.宁环容主张未休年假工资16000元（5天×8年×4350元/月/21.75×200%）。宁环容2012年4月开始享有带薪年休假的权利，2012年带薪年休假工资为457元（3天×3313元/21.75×2），2013年、2014年、2015年、2016年带薪年休假工资为6093元（5天×3313元/21.75×2×4年），2017年、2018年技改期间，宁环容各有四个月未上班，不享受带薪年休假；综上，带薪年休假工资为6550元（457元+6093元）。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、十一条、十二条，《工资支付暂行规定》第十二条，《重庆市失业保险条例》第二十四条、第二十五条，《重庆市失业保险条例》第二十四条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、分树建材公司在判决生效之日起十日内支付宁环容经济赔偿金49695元、失业赔偿金23040元、生活费8400元、带薪年休假工资为6550元，以上合计87685元。二、驳回宁环容的其余诉讼请求。三、驳回分树建材公司的其余诉讼请求。案件受理费10元（宁环容已预交5元），减半收取为5元，由分树建材公司承担。（2019）渝0243民初1439号案件受理费10元（分树建材公司已经预交5元），减半收取为5元，由分树建材公司承担。 本院二审期间，当事人均无新证据提交。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：1.上诉人是否属于违法解除与被上诉人的劳动关系；2.技改期间的生活费计算标准如何确定；3.被上诉人主张的未休年休假工资是否超过仲裁时效。分别评析如下： 一、上诉人是否属于违法解除与被上诉人的劳动关系。 宁环容于2011年3月进入分树建材公司工作，分树建材公司自用工之日起满一年未与宁环容签订书面劳动合同，视为双方已经订立无固定期限劳动合同。虽然2018年3月，双方签订了固定期限的劳动合同，但在合同期满，宁环容有权向分树建材公司续订无固定期限劳动合同，分树建材公司于2018年8月31日合同期满后不与宁环容续订劳动合同，没有正当事由，一审判决认定其单方解除与宁环容的劳动关系属于违法解除，并无不当。 二、技改期间的生活费计算标准如何确定。 上诉人主张技改期间宁环容的生活费按当地城市居民最低生活保障标准支付，没有相关法律依据。根据《工资支付暂行规定》第十二条规定“非因劳动者原因造成单位停工，停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有规定办理”，由于重庆市并未制定具体规定，一审法院酌情按照当地最低工资的75%计算为8400元并无不当。 三、被上诉人主张的未休年休假工资是否超过仲裁时效。 因未休年假工资属于职工的劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”，2018年9月6日上诉人向被上诉人送达解除劳动关系声明，被上诉人于2019年3月6日即提起诉讼，其主张的未休年假工资请求不存在超过仲裁时效。但一审判决计算被上诉人2012年带薪年休假工资为457元错误，应为914元，由于被上诉人未提出上诉，视为服判。 综上所述，彭水分树建材有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人彭水分树建材有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁咏梅 审 判 员 王军峰 审 判 员 陈明生 二〇一九年九月二十七日 法官助理 孙正心 书 记 员 陈思羽