山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终3389号上诉人(原审原告)：丁莎，女，汉族，1981年10月2日出生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：潘行昌，山东德衡（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁德云，男，汉族，1953年3月26日出生，系上诉人父亲。被上诉人（原审被告）：莱阳市东方化工有限公司。住所地：莱阳市龙旺庄街道办事处石沟村。法定代表人：董宪廷，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚辉，山东明颖律师事务所律师。原审第三人：董宪廷，男，1958年12月24日出生，汉族，住莱阳市鹤山路****楼****，系莱阳市东方化工有限公司股东。委托诉讼代理人：姚辉，山东明颖律师事务所律师。上诉人丁莎因与被上诉人莱阳市东方化工有限公司公司决议效力纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2018）鲁0682民初4261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、依法撤销原判决并依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审判决对于法律准确分析认定后，偏离问题的焦点和本源，以致于适用法律错误，导致判决结果错误。关于本案均无争议基本事实和法律规定为：1、2014年11月18日第三人董宪廷因犯罪被莱阳市人民法院判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。2、被上诉人于2007年成立，股东为丁德云、董宪廷，公司章程规定执行董事为公司法定代表人。3、2015年9月25日，股东会作出两项决议，1)丁德云的股权转让给上诉人；2)选举董宪廷为执行董事，并依据决议修改章程法定代表人变更为董宪廷。4、《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条有下列情形之一的，不得担任法定代表人:“（二）正在被执行刑罚；（四）因犯有其他罪，被判处刑罚，执行期满未愈三年的。”一审判决准确总结本案的焦点“修改章程所依据的公司决议是否因违反法律、行政法规的规定而无效”。因而本案的法律依据应为《公司法》第二十二条，审查的重点为对事实1的作出法律判断的基础上认定决议的内容即上列事实3是否违反上列法律依据4的规定。正如一审判决在关于事实1的法律分析时所言：刑罚的种类包含主刑和附加刑。其中主刑包括有期徒刑，附加刑包括罚金刑。那么，在基础认定方面，毫无疑问本案第三人董宪廷已经被处以刑罚（包括有期徒刑和罚金）。那么问题的焦点变转到缓刑上，关于缓刑的性质，根据我国刑罚的体系规定，缓刑列入“第四章刑罚的具体运用”，一审判决准确确定的认定其不是一种独立的刑种，属于一种刑罚执行制度，即为一种刑罚的执行方法。既然缓刑作为一种执行制度，那必然存在执行期和执行期满的两个过程和时间节点。虽然刑法也规定了如在缓刑考验期内如无刑法第77条之规定的情形，原判刑罚不再执行，这也仅仅是不再收监羁押而已，即便如此根据刑法第72条之规定，“被宣告缓刑的犯罪分子，如被判处附加刑，附加刑仍须执行。”而附加刑也是可以独立适用的刑罚种类。也就是说，不管是有期徒刑缓期执行还是罚金刑方面，本案所涉决议作出时，第三人董宪廷正在被处以刑罚执行过程中。同时，缓刑考验期满时，也是缓刑这一执行方法结束的起点起算时间。但是，一审判决在上列分析之后，以“本案审理过程中，董宪廷的缓刑考验期己满，原判刑罚并未执行”得出董宪廷的情形不适用【《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条有下列情形之一的，不得担任法定代表人：“（二）正在被执行刑罚；（四）因犯有其他罪，被判处刑罚，执行期满未愈三年的；”】规定的结论，不仅与其自身关于缓刑性质的认定相互矛盾，也遗漏附加刑独立使用并必须仍旧执行之规定，选择执行期满未愈3年这一个方面，而没有考虑决议作出时的时间恰在有期徒刑缓刑考验期内执行的这一事实，做出错的结论，从而违背了决议无效的根本在于决议作出时原始无效，仅仅是纠纷发生后对该事实的确认而已，而不是事后无效，混淆并忽视本案焦点和问题的本源。在本应对董宪廷能否被选举为执行董事并作为法定代表人这一焦点问题的合法性先行作出审查时反而以其是经决议决定的待证命题为基础依据作出董宪廷就应当是公司法定代表人的结论，也犯了逻辑循环论的错误。综上，上诉人认为，一审判决在总结结论是因没有全面综合考量和分析本案法律问题，在准确总结本案焦点，本应适用《公司法》第二十二条以及《公司法》司法解释（四）的情况下，依据片面信息，得出片面结论，从而导致判决结果错误，请二审法院依法纠正。被上诉人辩称，上诉人上诉理由中认为只要是被判处缓刑，在缓刑考验期内即属于《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条第二项“正在被执行刑罚”支规定的观点是错误的。缓刑并不是独立的刑种，不存在上诉人所称的执行期和执行期满的情形，因为是否执行刑罚，要依据《中华人民共和国刑法》第七十六条之规定“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不在执行，并公开予以宣告。”，被判处缓刑，是否被执行刑罚是不确定的，是根据缓刑考验期内，被宣告缓刑的犯罪分子是否存在刑法第七十七条规定的情形，如果存在，则执行原判刑罚；如果不存在，则原判的刑罚就不再执行。《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条第二项规定的很明确，是正在被执行刑罚而不是被判处刑罚，而上诉人的观点则认为，只要被判处缓刑，则就是在执行刑罚，显然，上诉人的观点违背了这一法律规定。《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条“因犯有其他罪，被判处刑罚，执行期满未逾三年的”不得担任法定代表人这一规定说明，担任法定代表人的限制条件是被判处刑罚执行期满未逾三年，被执行刑罚执行期满三年后尚可担任法定代表人，而缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行的情形要比执行刑罚的情节更轻，第三人董宪廷依法可以担任企业法定代表人。二、《公司法》第二十二条规定“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”由于公司章程和股东会议决议的实质均系股东各方就公司经营管理等事宜达成的合意，本质上属于契约，因此，应当适用《合同法》的规定。即内容违反法律、行政法规的股东决议无效，且该处违反法律，行政法规是指违反法律法规中的效力性强制性的规范，最高院认为，判断某项规定属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定的根本在于是否严重侵害国家、集体和社会公共利息，是否需要国家权力对当事人意思自治行为予以干预。《企业法人法定代表人登记管理规定》是为了行政管理或秩序管理的需要，是针对企业登记机关在核准企业登记过程中的一种行政管理行为作出的规定，该规定并不必然导致被上诉人公司决议的无效。本案中，被上诉人的股东决议并不侵害国家。集体和社会公共利益，作出股东决议时，上诉人当时并非是被上诉人的股东，是时任股东双方真实意思表示，该股东决议并未侵害上诉人的合法权益，不应当认定该股东决议无效。三、上诉人在北京联合大学下属学院任职教师，北京联合大学是北京市属事业单位学校，依据《中华人民共和国公务员法》第五十九条“公务员应当遵纪守法，不得有下列行为：（十六）违反有关规定从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。”第一百一十二条“法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员，经批准参照本法进行管理”、《事业单位工作人员处分暂行规定》第十八条“有下列行为之一的，给予警告或者记过处分；情节较重的，给予降低岗位等级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分；（六）违反国家规定的，从事、参与营利性活动或者兼任职务领取报酬的”之规定，上诉人作为事业单位工作人员，不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。如果第三人董宪廷不得担任法定代表人，被上诉人则没有符合条件的法定代表人担任。被上诉人向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告关于依据2015年9月10日的决议修改的公司章程的内容“（二）由董宪廷担任企业法定代表人”因违反法律效力性规定而无效；2、判令被告向登记机关（莱阳市市场监督管理局）申请撤销依据该修改而所做的法定代表人变更登记；3、诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：莱阳市东方化工有限公司于2007年成立，原法定代表人为丁德云，股东分别为丁德云、董宪廷。公司章程规定执行董事为企业法定代表人。2015年9月25日，经股东会议做出决议，丁德云的股权转让给原告丁莎、选举第三人董宪廷为执行董事、修改公司章程。依据该决议企业法定代表人变更为董宪廷。另，被告莱阳市东方化工有限公司法定代表人董宪廷因犯非法买卖制毒物品罪，于2014年11月18日被莱阳市人民法院（2014）莱阳刑初字第301号刑事判决书判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。审理中，原告主张被告法定代表人董宪廷因犯非法买卖制毒物品罪被判刑两年九个月，公司决议任命其为执行董事、法定代表人是发生在董宪廷刑罚执行期间且截止到现在执行完毕不满三年。莱阳市市场监督管理局给董宪廷下发了责令改正通知书，要求撤销原有法定代表人登记。被告则主张，董宪廷适用的是缓刑，缓刑不属于刑罚，不适用上述规定。原告提交的责令改正通知书是复印件，且未加盖莱阳市市场监督管理局公章，因该案已在莱阳人民法院立案，所以莱阳市市场监督管理局没有正式下达给被告，是否下达要依据法院判决书，该整改通知书并未生效。莱阳市市场监督管理局下达通知书的行为是行政管理行为，不能做为本案确认决议无效之诉的依据。原告为支持其主张向法院提交了以下证据：1、企业登记信息；2、莱阳市人民法院（2014）莱阳刑初字第301号刑事判决书；3、责令改正通知书；被告、第三人均未提交证据。原审法院认为，公司章程为社团的自治性宪章，是公司组织和活动的基本规则，体现全体公司股东的共同意思。本案的焦点在于被告制订公司章程所依据的公司决议是否因违反法律强制性规定而无效。《中华人民共和国刑法》第三章刑罚一章中，明确对刑罚的种类做了规定，刑法第三十二条“刑罚分为主刑和附加刑”、第三十三条“主刑的种类如下：(一)管制;(二)拘役;(三)有期徒刑;(四)无期徒刑;(五)死刑”、第三十四条“附加刑的种类如下：(一)罚金;(二)剥夺政治权利;(三)没收财产。附加刑也可以独立适用”。缓刑不是一种独立的刑种，从裁量是否执行所判刑罚的意义上说，缓刑是一种量刑制度；从刑罚执行的意义上说，缓刑是一种刑罚执行制度。《刑法》第七十六条规定“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。”说明缓刑是指对触犯刑法、经法定程序确认已构成犯罪，暂不执行判处的刑罚，如果没有第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行。《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条第（二）、（四）项规定的适用前提是正在执行刑罚或执行刑罚未愈法定期限的不得担任法定代表人。本案审理过程中，第三人董宪廷的缓刑考验期已满，原判刑罚并未执行，其情形不适用该条规定，故原告诉请理由不当，依法不予支持。董宪廷担任被告法定代表人是根据公司章程规定，经过公司股东会决议一致通过并经企业登记机关核准登记产生，原告要求判令被告向登记机关（莱阳市市场监督管理局）申请撤销依据该修改而所做的法定代表人变更登记，理由不当，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十三条及有关民事法律、法规之规定，判决：驳回原告丁莎的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的案件事实同一审。本院认为，《中华人民共和国刑法》第七十六条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。”缓刑是指对触犯刑法、经法定程序确认已构成犯罪，暂不执行判处的刑罚，如果没有第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行。缓刑并非刑罚本身，缓刑期间实为是否执行刑罚的考验期，是一种有条件不执行被判处的刑罚的一种特殊制度。如果在缓期期间内遵守规定，未再犯罪，则不再执行刑罚；如果缓刑期间内不遵守规定，或犯新罪或发现漏罪，则需撤销缓刑继续执行原判刑罚，或与新罪和漏罪并罚。故缓刑期间并不是刑罚执行期间或过程。就本案而言，董宪廷因犯罪被判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年。其被判处的刑罚为“有期徒刑二年九个月”，而“缓刑三年”则是是否执行该刑罚考验期间。董宪廷在三年考验期间内未犯新罪，故其被判处的刑罚无需再执行。既然刑罚无需执行，则根本不存在“正在被执行刑罚”或“执行期满”的问题。故，上诉人主张公司决议作出时，董宪廷正在被处以刑罚执行过程中没有事实和法律依据。上诉人以此主张该公司决议第（二）项违反法律规定而无效理由不成立，原审法院驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人丁莎上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人丁莎负担。本判决为终审判决。审判长  张秀波审判员  孙 威审判员  王汝娟二〇一九年九月二十七日书记员  战 琛