湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘04民终2315号 上诉人（原审原告）：曹开花，女，1984年2月12日出生。 委托诉讼代理人：凌婧，湖南居安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：衡阳市雁峰区博雅学校。 法定代表人：周元制。 委托诉讼代理人：蒋超，湖南纲维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾海斌，男，汉族，1981年5月13日出生。 上诉人曹开花因与被上诉人衡阳市雁峰区博雅学校（以下简称博雅学校）劳动争议一案，不服衡阳市雁峰区人民法院（2019）湘0406民初958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭，进行了询问。本案现已审理终结。 曹开花上诉请求：撤销原审法院做出的（2019）湘0406民初958号民事判决书，并依法改判支持上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉认承担。事实和理由：原审法院事实认定错误，适用法律不当。被上诉人博雅学校单方面违法解除与上诉人曹开花的劳动关系，应当向上诉人曹开花支付8万元经济赔偿金。原审法院适用法律不当，被上诉人博雅学校应当向上诉人曹开花支付2018年9月18日至2019年2月15日期间的工资4万元。被上诉人博雅学校应当向上诉人曹开花支付失业救济金13728元。 博雅学校辩称，被上诉人教务处工作人员通知上诉人返校上班及对上诉人工作进行安排，但上诉人并未按时返校并且拒绝返校，因而该行为属于主动离职，不符合相关法律规定支付经济补偿金的条件。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 曹开花向一审法院起诉请求：1、判决博雅学校与曹开花解除劳动关系；2、判决博雅学校向曹开化支付经济补偿金80000元；3、判决博雅学校向曹开花支付2018年9月18日至2019年2月15日期间工资40000元；4、判决博雅学校按《失业保险条例》、湖南省实施《失业保险条例》办法规定向曹开花支付失业救济金13728元；5、诉讼费由博雅学校承担；6、对劳动仲裁不服提起诉讼。事实和理由：曹开花于2014年受聘到博雅学校上班，双方成立劳动关系。2018年9月17日，由于曹开花怀孕即将生产，于当天申请休产假，博雅学校予以批准。2018年12月10日要求曹开花销假回到工作岗位，2019年1月3日向博雅学校发送律师函要求返岗上班，但博雅学校单位却要求曹开花继续休假。曹开花认为已休满产假，应立即安排返岗工作并予以支付相应的劳动报酬，博雅学校单方面要求曹开花休满产假后继续休假且不予支付曹开花休假期间工资的行为属于“变相单方面违法解除劳动者与博雅学校的劳动关系行为，博雅学校应承担自身违法行为的法律责任”。再者，曹开花在博雅学校工作期间，未为曹开花缴纳失业保险费，不履行法定义务，严重侵害原告合法权益，特诉至法院，请求判如所请。 一审法院认定事实：曹开花自2014年9月进入衡阳市雁峰区博雅学校工作，任小学数学教师,双方按年度签订劳动合同。2018年6月29日双方签订了《衡阳市民办教育机构教职员工（教师合同）聘用合同书》，双方约定：一、聘用岗位及职务，甲方因工作需要聘用乙方在数学教师岗位工作，并聘任小一职务；二、聘用合同期限，1.本合同自2018年8月15日至2019年8月14日止，期限为1年；2.本合同效力自2018年6月30日至合同中约定之解除或终止合同的条件出现时止。四、工作报酬，1.甲方根据《博雅学校聘任教师工资分配方案》和实际完成工作任务的情况按月核发乙方应得工资、奖金及各种津补贴；3.根据《民办教育促进法》的规定，甲方负责在与公办学校、公办教师一视同仁的前提下，按有关法律和政策规定为乙方办理养老、医疗、失业、生育、工伤保险。4.甲、乙方约定的其它劳动报酬内容：按甲方《教师工资分配方案》执行。五、工作纪律：1.甲方根据国家法律、法规的有关规定制定工作纪律和规章制度，乙方应自觉遵守甲方的工作纪律和规章制度，服从甲方管理。合同还约定了其他相关内容。合同签订后，曹开花担任博雅学校的数学教师。2018年9月17日，曹开花向博雅学校申请休产假，当天经批准从2018年9月18日开始休假，2018年12月10日曹开花申请销假，实际休假83天，博雅学校因法定产假期限未满、临近学期末为由，告知曹开花下学期再回学校上课。2019年1月3日曹开花向博雅学校邮寄一份《律师函》要求博雅学校“自收到律师函的3天内同意其返回工作岗位并予以支付相应劳动报酬”。庭审中曹开花自述称2019年1月8日已经知道学校安排其下学期回校任教，但其不愿意再回校任教。博雅学校于2019年1月21日向曹开花发放了附加津贴500元。2019年2月15日曹开花向衡阳市雁峰区劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年2月17日，博雅学校教务处通知曹开花18日上午返回学校开会，曹开花拒绝回校，同年2月23日，博雅学校出具一份《关于曹开花同志旷工处理通告》，解除与曹开花的劳动关系，但未送达曹开花本人。博雅学校为曹开花缴纳了养老保险、医疗保险、住房公积金、大病互助至2018年12月，缴纳工伤保险至2019年2月，未缴纳失业保险。博雅学校制定的《博雅学校请假制度》中载明：一、审批程序（二）教师请假5、婚假、丧假、产假必须依法休假，不得任意延长，特殊情况下需延长者视为事假。（三）教辅人员请假8、学校出于教学工作的需要，要求女教师提前结束产假上班者，按实际提前时间计发工资，并按500元每月的标准予以奖励；二、请假的处理（一）产假、婚假、丧假、公假是法定假，不扣工资奖金，但不发课时津贴。女教师休产假最多提前15天（从请假之日到生产之日），超过部分作事假处理。以上制度已告知曹开花。2019年2月15日，曹开花以博雅学校不允许其提前回校上班且未发放产假期间工资为由，向衡阳市雁峰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、依法裁决曹开花与博雅学校解除劳动关系；2、博雅学校向曹开花支付经济补偿金80000元；3、博雅学校向曹开花支付2018年9月18日至2019年2月15日期间工资40000元；4、博雅学校支付失业救济金13728元。衡阳市雁峰区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月6日出具了雁劳人仲案字[2019第12号]仲裁裁决书，裁决：一、曹开花与博雅学校的劳动关系已解除；二、驳回曹开花的其他仲裁请求。 一审法院认为，曹开花于2019年2月15日起未到博雅学校上班，并且提起仲裁要求博雅学校支付相应费用，双方的劳动关系于2019年2月15日解除。本案的争议焦点为，曹开花提起仲裁的请求是否合法有据，一审法院综合分析认定如下：1、经济补偿金。2018年12月10日曹开花在法定产假未休满的情况下向博雅学校申请提前返岗，博雅学校通知曹开花下学期来校上课。并由教务处人员通知曹开花2019年2月18日开大会，安排了曹开花的工作岗位，曹开花明确予以拒绝。庭审中曹开花称拒绝的理由是提前返岗申请未被批准，在新学期安排工作中只安排了数学教师岗位未安排教务处副主任职务，博雅学校是变相解除劳动关系。依据双方签订的劳动合同，双方对工作岗位的约定是“数学教师岗位工作，并聘任小一职务”，博雅学校新学期的工作安排并未违反双方劳动合同的约定，故对于曹开花的主张，一审法院不予支持。因此，曹开花在工作单位博雅学校安排了工作岗位通知其按时报道上班后，拒绝上班系主动离职，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的条件，对其经济补偿金的诉讼请求一审法院不予支持。2、产假期间工资。双方在庭审中均认可女职工休产假期间的工资由劳动局确定发放生育津贴，由生育保险基金支付3个月生育津贴，单位支付2个月的产假期间工资。根据《中华人民共和国人口与计划生育法》第二十五条规定，符合法律、法规规定生育子女的夫妻，可以获得延长生育假期的奖励或者其他福利待遇。以及《湖南省人口与计划生育条例》第二十一条规定，符合法定生育条件的夫妻，女方除享受国家规定的产假外增加产假六十天，增加的产假视为出勤。曹开花系生育三胎，不符合《湖南省人口与计划生育条例》第十五条、十六条中提倡生育两名子女的规定，因此不应享受额外产假及产假期间福利待遇，故对于其诉请要求支付产假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。3、失业金。根据《湖南省实施办法》第二条第三款规定：“本办法所称失业人员，是指非因本人意愿中断就业，终止或者解除劳动（工作）关系，用人单位不发给工资或者生活费并且办理了失业登记的人员。”曹开花系经单位通知后拒绝返岗上班，属自动离职，不符合领取失业保险金的条件。对于曹开花要求博雅学校支付失业救济金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国人口与计划生育法》第二十五条，《湖南省人口与计划生育条例》第十五条、第十六条、第二十一条，《湖南省实施办法》第二条第三款之规定，判决:驳回曹开花的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由曹开花负担。 本院二审期间，上诉人为证明其诉讼主张向本院提交了2份证据，证据1、谈话录音；证据2、短信截图，拟证明因上诉人的丈夫向教育局举报了被上诉人违规补课的事情，被上诉人出于报复，以不安排上诉人工作的方式，变相解除其与上诉人的劳动关系。被上诉人对证据1、2的真实性、合法性、关联性均有异议，且不能达到上诉人的证明目的。本院认为，对上诉人提交的证据1、2的真实性、合法性不予认可，上诉人提交的谈话录音，双方当事人的身份无法进行确认，且录音未显示时间，证据来源合法也存疑，短信截图也是上诉人单方制作的短信，并没有对方相关回复，不能达到上诉人所要证明的目的，本院不予采信。 经审理查明，与原判认定的事实相一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案双方当事人争执的焦点是，一、被上诉认博雅学校是否存在违法解除与上诉人曹开花的劳动关系，是否应当支付给曹开花的经济补偿金问题。经查，曹开花因提前结束休产假，博雅学校以法定产假期限未满，临近学期末为由，告知下学期再回学校上课。2019年1月3日曹开花向博雅学校邮寄一份《律师函》要求博雅学校“自收到律师函的3天内同意其返回工作岗位并予以支付相应的劳动报酬”。另查，根据曹开花在一审庭审时陈述称，2019年1月8日，她知道学校让其去任教。2019年2月17日，博雅学校教务处通知曹开花2月18日返回学校开会。本院认为，博雅学校因考虑曹开花产期未到，也是从维护其妇女合法权益出发的。同时，学校临近期末快放寒假了，故通知曹开花下学期再上班。博雅学校之举合法，也符合情理。但曹开花明知博雅学校于2019年2月18日是新学期开学之日，却拒绝返校，属其自动离职。其行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的法定条件。故上诉人的该上诉请求于法无据，本院不予支持。二、博雅学校是否应当支付给曹开花自2018年9月18日至2019年2月15日期间的工资4万元。依照《湖南省人口与计划生育条例》第十四条规定，提倡一对夫妻生育两个子女，符合本条例第十五条规定条件的，可以申请再生育一个子女，禁止违法生育、非法收养，禁止歧视、虐待生育女婴的妇女和不育的妇女，禁止歧视、虐待、遗弃女婴和病残婴儿。本案中上诉人曹开花已生三胎，属触犯地方行政法规禁止性规定。另查，双方当事人在一审庭审时均认可，女职工休产假期间的工资由当地社保部门确定发放生育津贴，由生育保险基金支付3个月生育津贴，用人单位支付2个月。鉴于曹开花违法生育，不应享受额外产假及产假期间的福利待遇。因此，上诉人的该上诉请求也于法无据，本院不予支持。三、博雅学校是否应当支付给上诉人失业救济金。根据国务院《失业保险条例》第十四条规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的《湖南省实施办法》第二条第三款规定，本办法所称失业人员，是指非因本人意愿中断就业，终止或者解除劳动（工作）关系，用人单位不发给工资或者生活费并且办理了失业登记的人员。上诉人曹开花系自动离职，解除了劳动关系，不符合领取失业保险金条件。因此，上诉人的此上诉请求也不能成立，本院不予支持。 综上所述，曹开花的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘文斌 审 判 员 姚贤辅 审 判 员 廖鸣平 二〇一九年九月二十六日 法官助理 洪汇涓 书 记 员 欧亚超