山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终3713号上诉人(原审原告)：曹国华，女，1957年10月16日出生，汉族，西山焦煤集团有限公司退休工人，住太原市。委托诉讼代理人：王永光，山西智涵律师事务所律师。委托诉讼代理人：安波，山西智涵律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陈爱华，男，1959年6月6日出生，汉族，太原市新华印刷厂下岗职工，住太原市。上诉人曹国华因与被上诉人陈爱华机动车交通事故责任纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初704号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹国华上诉请求：1、依法撤销太原市万柏林区人民法院作出的(2019)晋0109民初704号民事判决,改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。2、一审诉讼费、二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以上诉人系退休职工为由不予支持误工费的认定错误，于法无据。一审法院认为上诉人关于误工费的主张不符合误工赔偿的法律规定,但是并未在判决中予以阐明具体是哪部法律。依据《侵权责任法》第16条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定可知,误工费是因遭受人身损害而减少的收入,是根据误工时间和收入状况来确定的。前述法律及解释中关于误工费的认定并没有区分退休人员和未退休人员,也没有规定退休人员即为无劳动能力之人。同时,我国法律也没有关于禁止退休人员再就业的规定,相反,退休人员参加劳动并获取劳动报酬,是宪法赋予公民最基本的一项权利。可见,误工费与是否退休没有必然联系,因此即便是退休人员,只要具有劳动能力,并存在“个人收入”和“误工时间”,就有主张误工费的权利。上诉人虽系退休职工,但并没有丧失劳动能力,相反,上诉人受伤之前在山西胖达餐饮服务有限公司工作,每月工资收入3000元。上诉人受伤后,由于伤势严重,至今都没能恢复,无法继续工作,由此导致上诉人的收入实际减少,该损失理应由被上诉人承担。二、一审法院对上诉人主张的护理费以及营养费明显认定过低通过上诉人在万柏林区中心医院的住院病历以及出院记录可知,上诉人腰椎受伤严重(构成九级伤残),身体活动明显受限,即使出院也并不代表已痊愈,因此出院医嘱明确要求上诉人严格卧床,在2018年1月8曰的诊断建议书中也清楚载明“建议严格卧床8-12周,专人陪护”,2018年7月5日的诊断建议书中依然要求上诉人“多卧床休息”。由此可见,上诉人从出院后仍旧需要长时间的卧床休养,日常生活根本无法自理。事实上,上诉人为了方便生活起居,从住院至能脱离护理前,一直是其朋友王中新进行护理,时间共计3.5个月,但是一审法院只认定25天的护理时间明显偏低。此外,一审法院错误按照山西省上年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资的标准计算护理费用,该标准无法体现出上诉人在卧床期间是需要全天24小时陪护的客观情况,依据标准所计算出的费用与上诉人实际支付的护理费明显不符,一审法院单纯以该标准认定护理费过于草率,应当以上诉人实际产生的损失予以认定。结合上诉人的受伤程度,在治疗以及康复期间进行营养摄入是必然的,并且在2018年1月8口的诊断建议书中明确载明“营养支持”,因此上诉人关于营养费的主张并无不当,一审法院对于此项的认定从时间上以及每日的标准上均明显过低。三、上诉人持有的各项医疗费票据均是由上诉人自行支付，这其中便包括住院费,事实上被上诉人并没有为上诉人垫付1500元住院费,并且被上诉人在庭审中所出示的他人银行流水也无法证明其观点,一审法院对此事实认定系属错误。陈爱华辩称，误工费不应当给她，不是我撞的她，是她撞的我，调出监控就可以证明，交警认定就不是我的责任。曹国华向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告按责任划分后的损失为:医疗费5109.28元,误工费19500元,护理费10500元,营养费9000元,住院伙食补助费1250元,残疾赔偿金58264元,精神损害抚慰金5000元,鉴定费750元,交通费1173.2元,共计110546.48元;2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月13日15时许，被告陈爱华驾驶“爱玛牌”电动二轮车沿本市万柏林区迎泽西大街南侧非机动车道由西向东行驶至下元公交出站口处，与从地下通道出来由北向南步行的原告曹国华发生碰撞，造成原告受伤的交通事故。事故发生后，被告陈爱华随同急救车送原告曹国华到太原市万柏林区中心医院救治。经太原市公安局交通警察支队万柏林一大队《道路交通事故认定书》认定，原告曹国华与被告陈爱华负事故同等责任。原告曹国华的伤情医生主要诊断为：多发性腰椎骨折（3.4.5）；其他诊断为：陈旧性腰椎骨折（2）、腰背部挫伤、大腿挫伤、头部外伤，住院治疗25天；出院医嘱为：严格卧床，持续腰围外固定等。经山西智涵律师事务所委托，山西医科大学司法鉴定中心于2018年11月6日作出司法鉴定意见书，原告曹国华的损伤构成九级伤残。事故发生后，被告陈爱华于2017年12月13日支付原告在太原市万柏林区中心医院住院费1500元，该费用支付凭证包括在原告提交的住院医疗费票据内。一审法院认为，太原市公安局交通警察支队万柏林一大队作出的《道路交通事故认定书》，认定事实清楚，应当作为本案定案依据，被告陈爱华因交通事故造成原告身体受到伤害，应当承担相应的赔偿责任；本次事故中，被告陈爱华与原告曹国华均负同等责任，原、被告应各自承担50%的责任；对原告曹国华要求被告陈爱华赔偿经济损失的诉讼请求，合理部分予以支持。原告曹国华的经济损失核算如下：1.医药费，为10218.56元；2.住院伙食补助费，按每天100元计算25天，为2500元；3.护理费，按照山西省上年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资38547元的标准，计算25天，为2640.2元；4.营养费，按每天50元标准计算25天，为1250元；5.交通费，根据原告的伤情、就医的情况和家庭与医院间的距离，酌情计算为500元；6.残疾赔偿金，按照山西省上年度城镇居民人均可支配收入29132元×20年×20%计算，为116528元；7.精神损害抚慰金，为10000元；9.鉴定费，为1500元；以上原告的损失未划分责任前不包括鉴定费共计143636.76元，按责任划分后被告陈爱华承担50%的赔偿责任即71818.38元，核减被告已支付的1500元，实际再支付70318.38元。原告要求的误工费，因其系退休职工，不符合误工费赔偿的法律规定，对该诉讼请求，不予支持。被告陈爱华辩解另支付原告住院期间其他费用3000元，但原告否认，被告也未提交相应的证据证实，对被告的该辩解意见，不予采纳。依法判决如下：一、被告陈爱华于本判决生效之日起十日内赔偿原告曹国华各项经济损失70318.38元。二、驳回原告曹国华的其他诉讼请求。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人主张误工费损失，但未提供劳动或劳务合同也无用人单位支付工资的证明，其仅有山西胖达餐饮有限公司出具的证明，但该证明无法充分有效地证明上诉人在发生交通事故前在山西胖达餐饮有限公司打工的事实，也不能证明交通事故使上诉人遭受误工损失，原审法院未支持误工费，并无不妥。上诉人认为原审判决认定的护理费及营养费明显过低，本院注意到在2018年1月8日太原市万柏林区中心医院出具的诊断治疗建议书中建议：严格卧床8-12周、专人陪护、营养支持。根据该诊断建议书可以证明上诉人在出院后仍应卧床并专人陪护和营养支持，原审判决仅支持住院期间的护理费及营养费，显然不符合客观实际，应予纠正，本院对出院后的护理费酌情支持70天为7392元，对出院后营养费酌情支持30天为1500元，两项合计8892元，根据双方的责任比例，被上诉人应负担4446元。被上诉人抗辩其在交通事故中没有责任，但其在交警部门作出责任认定书后未提出行政复议，也无证据证明其在交通事故中没有责任，且在原审判决后未提起上诉，视为其对原审判决的认可，二审中被上诉人抗辩其在交通事故中没有责任，理应不予支持。被上诉人主张其在上诉人住院当日向太原市万柏林区中心医院支付住院费1500元，有被上诉人女婿王杰的转账凭证，原审以此证据认定被上诉人已经垫付住院费1500元，并无不妥，上诉人认为被上诉人未垫付的理由和证据不足，不予支持。综上所述，曹国华的上诉请求部分成立，予以支持；部分不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初704号民事判决第二项；二、变更太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初704号民事判决第一项为被上诉人陈爱华于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人曹国华各项经济损失74764.38元。一审案件受理费2511元，由曹国华负担914元，陈爱华负担1597元；鉴定费1500元，由曹国华负担750元，陈爱华负担750元。二审案件受理费1558元，由曹国华负担779元，由陈爱华负担779元。本判决为终审判决。审判长 温冠华审判员 王庆河审判员 郝利亚 二O一九年九月十九日书记员 任丽杰