河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终10458号、10424号上诉人（原审原告、原审另案被告）：石家庄市冀粤生物质能发电有限公司，住所地石家庄市元氏县营里村东。统一社会信用代码：91130132056533826J。法定代表人：邱剑涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩兵，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：付红亮，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审另案原告）：张雪霞，女，1976年5月18日出生，汉族，住石家庄市元氏县。委托诉讼代理人：江芳敏，北京大成（石家庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵红娟，北京大成（石家庄）律师事务所实习律师。上诉人石家庄市冀粤生物质能发电有限公司（以下简称冀粤公司）因与上诉人张雪霞劳动争议一案，双方均不服河北省元氏县人民法院（2019）冀0132民初1079、1095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭对两案件合并进行审理。本案现已审理终结。张雪霞上诉请求：一、依法撤销元氏县人民法院作出的（2019）冀0132民初1079号、1095号民事判决中第一项，并依法改判为被上诉人给付上诉人违法解除劳动关系赔偿金87887.54元；二、依法撤销一审判决第二项，并依法改判为被上诉人给付上诉人2018年5月1日至2018年12月10日工资65482.76元；三、依法撤销一审判决第三项，并依法改判为被上诉人给付上诉人应休未休年休假工资24000元；四、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决关于上诉人在被上诉人处工作年限认定错误，经济赔偿金月工资标准适用法律错误。违法解除劳动关系经济赔偿金的数额应为87887.54元。1、一审法院认定上诉人是2017年1月1日到被上诉人处工作的，系认定事实错误。张雪霞自2014年1月1日起到被上诉人处工作（有2014年双方签订的《劳动合同》、《社保缴纳证明》的缴费记录、《仲裁裁决书》为证），至2018年12月10日被上诉人单方违法解除劳动关系之日止，共工作4年11个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”因此上诉人的经济赔偿金应为10个月工资，一审判决计算了8个月，计算错误。2、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条：“应以劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资计算经济补偿金及赔偿金。”根据发放工资流水，经统计上诉人合同解除前12个月平均工资约为8788.754元，因此经济赔偿金为8788.754×5×2=87887.54元。二、一审判决书仅依据《劳动合同书》中“月基本工资5700元”的约定就认定上诉人月工资为5700元，而未将上诉人每月固定补贴的交通费3000元、通讯费300元，计入其工资组成部分，系事实认定不清、适用法律错误。三、一审判决将社保费用、税费在拖欠上诉人工资数额中二次扣除，无事实和法律依据。四、不认可一审判决以5700元标准计算年休假工资，且上诉人自2005年参加工作已逾10年，年休假应为10天，一审判决认定为5天系认定事实不清，被上诉人应给付上诉人应休未休年假工资24000元。冀粤公司答辩称，一、冀粤公司与张雪霞解除劳动关系系合法解除，张雪霞主张冀粤公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金没有事实和法律依据。即使需要支付经济补偿，也以上诉人月工资5700元为计算标准。上诉人张雪霞作为基力公司的代表，当基力公司不再具有冀粤公司股东身份后，冀粤公司必然将调整由其派驻的高管人员，双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，双方的劳动合同已无法履行，因此冀粤公司与上诉人协商解除了劳动关系。二、上诉人主张的交通费、通讯费并非固定发放的补贴，冀粤公司向其支付工资待遇时不应包括上述报销费用。冀粤公司一审提交的《劳动合同》、《养老保险参保缴费证明》均可证明上诉人工资收入为每月5700元。三、冀粤公司发放工资不存在二次扣除社保的问题。四、张雪霞作为原股东基力公司委派的高管人员，享有不进行考勤记录的权利，其实际休假天数早已超过年休假天数。冀粤公司上诉请求：一、撤销河北省元氏县人民法院（2019）冀0132民初1079、1095号民事判决书第一项，依法改判上诉人不支付张雪霞违法解除劳动关系经济补偿金45600元。二、撤销河北省元氏县人民法院（2019）冀0132民初1079、1095号民事判决书第三项，依法改判上诉人不支付张雪霞应休未休年休假工资4717.3元。三、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、冀粤公司与张雪霞的劳动合同系合法解除，一审判决冀粤公司支付张雪霞违法解除劳动关系经济补偿金适用法律错误。二、上诉人冀粤公司的年休假系按年度组织安排，不跨年享受。且该项诉请已超过了一年的仲裁时效。张雪霞答辩称，冀粤公司系违法解除劳动关系，应当支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。单位应当给付张雪霞应休未休年休假工资，关于年休假方面的证据应由被答辩人提供，且该请求并未超过一年的仲裁时效。张雪霞向一审法院起诉请求：1、撤销元氏县劳动人事争议调解仲裁委员会作出的元劳人仲字（2019）第09号《裁决书》；2、判决被告向原告支付拖欠的劳动报酬65482.76元（自2018年5月1日至2018年12月10日止，月工资9000元）；3、被告向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金87887.54元；4、被告向原告支付应休未休年休假工资24079.35元；5、诉讼费由被告承担。石家庄市冀粤生物质能发电有限公司向一审法院起诉请求：1、判令原告不支付解除劳动关系经济补偿金28500元；2、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年1月1日石家庄市基力绿色能源有限公司委派张雪霞到冀粤公司任财务部长，张雪霞与冀粤公司签订了书面无固定期限劳动合同，冀粤公司为张雪霞缴纳了社会保险，双方约定张雪霞月工资5700元，交通费、通讯费每月有权在限额内凭票报销，张雪霞的工资发放至2018年5月。河北省石家庄市桥西区人民法院作出（2017）冀0104执恢303号之五《执行裁定书》，裁定：“石家庄市基力绿色能源有限公司在石家庄市冀粤生物质能发电有限公司享有的49%股权的所有权归买受人广东省广业环保产业集团有限公司所有。所有权自本裁定送达买受人时起转移。”2018年12月10日冀粤公司作出《通知书》：“张雪霞：根据公司决定，你已经被我司免职辞退。请你接到本通知书五日内，到我司办理相关手续并搬离本人物品。如超过我们规定时间不办理，责任自负。”该通知书邮寄送达张雪霞。张雪霞2019年2月向元氏县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，仲裁委作出元劳人仲字（2019）第09号《裁决书》：“一、被申请人于本裁决生效之日起15日内给付申请人2018年5月1日至12月10日工资38362.04元；二、被申请人于本裁决生效之日起15日内给付申请人解除劳动关系经济补偿金28500元；三、驳回申请人其他仲裁请求。”张雪霞和冀粤公司均不服仲裁裁决书分别向本院提起诉讼。张雪霞要求：1、撤销元氏县劳动人事争议调解仲裁委员会作出的元劳人仲字（2019）第09号《裁决书》；2、判决被告向原告支付拖欠的劳动报酬65482.76元（自2018年5月1日至2018年12月10日止，月工资9000元）；3、被告向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金87887.54元；4、被告向原告支付应休未休年休假工资24079.35元。冀粤公司要求：判令原告不支付解除劳动关系经济补偿金28500元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据双方签订的《劳动合同书》，双方约定张雪霞月工资5700元。《河北省工资支付规定》第十六条规定：“以下费用由用人单位从劳动者工资中代扣代缴：…（二）应当由劳动者个人缴纳的社会保险费；…”，本院对冀粤公司提供的《张雪霞2018年5月-12月10日工资明细》予以采信，冀粤公司应向张雪霞支付2018年5月1日至2018年12月10日工资38362.04元。张雪霞主张冀粤公司应向其支付违法解除劳动合同的经济赔偿金87887.54元，冀粤公司以张雪霞系石家庄市基力绿色能源有限公司委派至冀粤公司的高管人员，2018年2月公司股东发生变更，石家庄市基力绿色能源有限公司在冀粤公司的股权被石家庄市桥西区人民法院强制执行，根据公司章程公司决定免除原股东派驻的财务部长，决议解除与张雪霞的劳动合同，不同意赔偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”因此冀粤公司与张雪霞解除劳动关系，不符合法律规定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，应给付张雪霞经济补偿金（5700元×4个月×2倍）=45600元。张雪霞主张冀粤公司应向其支付应休未休年休假工资24079.35元，依据《河北省职工带薪年休假实施细则》的规定，冀粤公司应向张雪霞支付应休未休年休假工资,因300%工资报酬中包含了用人单位支付的正常工作期间的工作收入部分，实际应按照200%计算2017年1月1日至2017年12月31日为5700元÷21.75×5×200%=2620.7元；2018年1月1日至2018年12月10日340天÷365天×5=4天，5700元÷21.75×4×200%=2096.6元，合计4717.3元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第四十七条、第八十二条、《劳动合同法实施条例》第七条、《河北省工资支付规定》第十六条、《河北省职工带薪年休假实施细则》第四条、第八条之规定，判决：一、被告（另案原告）石家庄市冀粤生物质能发电有限公司于本判决生效后十日内给付原告（另案被告）张雪霞违法解除劳动关系经济补偿金45600元；二、被告（另案原告）石家庄市冀粤生物质能发电有限公司于本判决生效后十日内给付原告（另案被告）张雪霞2018年5月1日至2018年12月10日工资38362.04元；三、被告（另案原告）石家庄市冀粤生物质能发电有限公司于本判决生效后十日内给付原告（另案被告）张雪霞应休未休年休假工资4717.3元；四、驳回原告（另案被告）张雪霞的其他诉讼请求；五、驳回被告（另案原告）石家庄市冀粤生物质能发电有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人张雪霞提交了一份2014年1月1日与上诉人冀粤签订的《劳动合同书》，证明其入职时间是2014年1月1日，庭审中，冀粤公司对张雪霞入职时间予以认可。二审查明的其他事实同一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中上诉人张雪霞与上诉人冀粤公司为劳动关系，双方在履行过程中产生纠纷，根据双方上诉人的上诉请求和理由，主要的争议焦点在于：一、张雪霞的工资是否应该包括交通费、通讯费，冀粤公司欠付张雪霞的工资(2018年5月1日至2018年12月10日）数额是多少。二、冀粤公司是否应支付解除劳动合同经济赔偿金以及数额是多少。三、关于未休年假工资是否应支付，以及数额如何计算。关于第一个焦点问题。《关于工资总额组成的规定》第四条规定“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴;(五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。第八条规定，津贴和补贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴。”第八条规定“……（二）物价补贴。包括：为保证职工工资水平不受物价上涨或变动影响而支付的各种补贴……”另，《关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》第四项“关于工资总额不包括的项目的范围（一）有关劳动保险和职工福利方面的费用。具体有：职工死亡丧葬费及抚恤费、医疗卫生费或公费医疗费用、职工生活困难补助费、集体福利事业补贴、工会文教费、集体福利费、探亲路费、冬季取暖补贴、上下班交通补贴以及洗理费等。……”综上，故上诉人张雪霞关于月工资为5700元加上交通费、通讯费的主张不予支持。一审认定张雪霞月基本工资为5700元并无不当。上诉人冀粤公司提交的《张雪霞2018年5月-12月10日工资明细》，虽然该明细是冀粤公司单方提供，但其是以张雪霞的月工资数5700元计算，根据《河北省工资支付规定》第十六条规定：“以下费用由用人单位从劳动者工资中代扣代缴：……（二）应当由劳动者个人缴纳的社会保险费；…”的规定，扣除张雪霞每月应扣缴的保险费，冀粤公司应向张雪霞支付2018年5月-12月10日工资38362.04元，一审判决并不无当。关于第二个焦点问题，上诉人冀粤公司称张雪霞系石家庄市基力绿色能源有限公司委派到冀粤公司处的高管人员，2018年2月份公司股东发生变更，根据公司章程决定免除原股东派驻的财务部长，决议与张雪霞解除劳动合同，该做法不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”因此，冀粤公司与张雪霞解除劳动合同系违法解除，应给付张雪霞经济赔偿金。关于经济赔偿金的数额，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。上诉人称自2014年到冀粤公司工作，在二审庭审中，冀粤公司予以认可，故冀粤公司应支付经济赔偿金为5700×5个月×2倍=57000元。一审法院计算错误，应予以纠正。关于第三个焦点问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，已满10年不满20年的，年休假10天，已满20年的，年休假15天。第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。上诉人冀粤公司称年休假系按年度组织安排，不跨年享受。因员工考勤表由用人单位掌握，关于年休假事项的证据应由用人单位提供，冀粤公司并未提交张雪霞已休年假或张雪霞同意不休年假的相关证据，故对冀粤公司的主张不予支持。且未休年假工资属于工资的范畴，不受一年仲裁时效的限制。另，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”根据张雪霞提交的《社保缴纳证明》可知其从2005年6月1日开始缴纳社会养老保险，也即2005年正式参加工作，距今已满10年不满20年，其年休假天数应为10天，2017年1月1日至2017年12月31日为5700÷21.75×10×200%=5241元。2018年1月1日至2018年12月10日340天÷365天×10=9天，5700元÷21.75×9×200%=4717元。合计9958元。综上所述，石家庄市冀粤生物质能发电有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持河北省元氏县人民法院（2019）冀0132民初1079号、1095号民事判决第二项：石家庄市冀粤生物质能发电有限公司于本判决生效后十日内给付张雪霞2018年5月1日至2018年12月10日工资38362.04元；二、变更河北省元氏县人民法院（2019）冀0132民初1079号、1095号民事判决第一项为石家庄市冀粤生物质能发电有限公司于本判决生效后十日内给付张雪霞违法解除劳动关系经济赔偿金57000元；三、变更河北省元氏县人民法院（2019）冀0132民初1079号、1095号民事判决第三项为石家庄市冀粤生物质能发电有限公司于本判决生效后十日内给付张雪霞应休未休年假工资9958元；四、驳回张雪霞的其他诉讼请求；五、驳回石家庄冀粤生物质能发电有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由石家庄市冀粤生物质能发电有限公司负担。二审案件受理费20元，由石家庄市冀粤生物质能发电有限公司负担10元，张雪霞负担10元。本判决为终审判决。审判长 许毅鹏审判员王淑芳审判员张楠二〇一九年九月十八日书记员 徐            佳