内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内08民终945号上诉人（原审原告）：乌拉特前旗园区鸿豪泰商贸有限公司，住所地，乌拉特前旗黑柳子工业园区。法定代表人：郭世荣，董事长。委托诉讼代理人：任立先，男，汉族，公司员工。委托诉讼代理人：贾敏，内蒙古子阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东荷建建筑集团有限公司。法定代表人：李信强，董事长。委托诉讼代理人：高攀泉，内蒙古塞星律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩月宽，男，汉族，分公司经理。上诉人乌拉特前旗园区鸿豪泰商贸有限公司（以下简称鸿豪泰商贸公司）因与上诉人山东荷建建筑集团有限公司（以下简称山东荷建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院（2018）内0823民初3139号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鸿豪泰商贸公司的委托诉讼代理人任立先、贾敏、上诉人山东荷建公司的委托诉讼代理人高攀泉、韩月宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿豪泰商贸公司上诉请求：1、请求中级人民法院依法撤销内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院(2018)内0823民初3139号民事判决书中第二项和第三项并依法改判。2、上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实部分错误。一审法院认为：被上诉人未按设计图纸施工，在施工中将三级钢筋更换成二级钢筋，有监理人员签字确认，且依据在卷施工人员韩春、杨广明、韩华荣证人证言足以说明原告对被告更换钢筋是明知的，默许的，同意的，对此上诉人应当承担次要责任，被上诉人承担主要责任。故被上诉人承担加固费用（4184262元X60%）2510557元，承担两次鉴定费用（175000元X60%）105000元，支出人工费用(15000元X60%)9000元，案件受理费（44374元X60%）26624元。对此，上诉人认为一审法院认定事实有误，不能依据施工人员的一面之词认定上诉人对此事是明知的，默许的，同意的，要求上诉人承担次要责任，并承担40%的费用。因为上述提供证人证言的施工人员韩春、杨广明、韩华荣与实际承包人韩月宽具有雇佣和亲属关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”再者，人民法院认为有监理人员签字确认，所以要求上诉人承担责任。之所以有监理人员签字确认，是因为在施工送检钢材过程中，需要监理人员签字确认后，检测站方可进行质量检测。并且在送检中被上诉人给检测站提交的是图纸规定的三级钢材，而实际施工使用的确是二级钢材。此行为也是对监理及检测人员的欺骗。依据上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款，第四、质量与检测的约定，其中第十五条第一款的约定：“工程的质量应当达到协议约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检测评定标准为依据。因承包人的原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。”；第十六条约定“承包人应认真按照标准、规范和设计图纸要求以及工程师依据合同发出的指令施工，随时接受工程师的检查检验，为检查检验提供便利条件”。现由于被上诉人未按照合同约定和设计图纸的要求进行施工，出现了质量问题。上诉人在2016年9月向人民法院提出了质量鉴定，市中级人民法院委托巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司，对工程的质量进行司法鉴定。依据巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司的《工程质量鉴定报告》，鉴定结论第七条第2款为“本鉴定项目设计要求梁、柱的钢筋除箍筋外，其余钢筋均为三级钢筋；现浇板钢筋除分布筋外，板底筋及负筋均为三级钢筋。现场实测以上钢筋为二级钢筋。本鉴定项目的钢筋混凝土结构中的钢筋级别不符合设计要求。”鉴定结论第七条第3款为；“本鉴定项目无需推倒重建，但必须严格按照加固方案进行加固，加固完成后，应重新组织结构验收，验收合格后，本鉴定项目的钢筋混凝土结构可以满足安全使用功能。”被上诉人之所以更换钢材，是因为钢材等级不同其价位也不同，根据施工当年巴彦淖尔市住房和城乡建设委员会公布的成本信息价的通知，二级钢材和三级钢材每吨差价约100元。被上诉人将三级钢材更换为二级钢材施工，在成本上可以节约约30万元。但这种行为却导致了工程质量出现了严重的问题，不符合图纸设计的要求。另外，依据鉴定部门的鉴定报告，以及《中华人民共和国建筑法》第五十八条：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅修改工程设计。”；第五十九条：“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。”；第六十条：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。”及《建设工程质量管理条例》第三十二条：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。”；根据《建筑法实施细则》第五十四条规定：“建设单位不得以任何理由，要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中，违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量。建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反前款规定提出降低工程质量的要求，应当予以拒绝。”所以，本案被上诉人即使在施工过程中得到上诉人的要求更换钢材，被上诉人也应坚决予以拒绝，否则承担全部责任。上诉人根据巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司的鉴定结论，于2017年2月份向乌拉特前旗人民法院提出了加固费用的鉴定申请。巴彦淖尔市中级人民法院委托了内蒙古中烨工程造价咨询有限公司对该工程加固费用进行司法鉴定，鉴定结论为：“该工程加固所需费用为4184262元”。被上诉人是施工企业，将图纸设计的三级钢筋偷工减料换为二级钢筋，导致工程质量不合格，应承担全部赔偿责任，并承担全部费用。综上所述，被上诉人在此次合同履行过程中，存在严重责任，应承担全部责任，并应承担全部费用，及加固费用4184262元，承担两次鉴定费用175000元，支出人工费用15000元，一审案件受理费44374元。山东荷建公司辩称，我们认为鸿豪泰公司应当对二级钢的施工结果承担全部责任，因在前旗即基础和一层由鸿豪泰公司自己施工完成，使用的就是二级钢，2-9层仍然按照鸿豪泰公司的指示继续使用二级钢。山东荷建公司上诉请求：一、请求中级人民法院依法判决撤销乌拉特前旗人民法院(2018)内0823民初3139号《民事判决书》；二、请求中级人民法院依法裁定本案发回重审；三、由被上诉人负担本案的一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院事实不清。1、上诉人已完成的工程是否存在质量问题事实不清。上诉人认为，上诉人施工的工程是不存在质量问题的。被上诉人举证的鉴定报告只是说明“钢筋混凝土结构中的钢筋级别不符合设计要求”，“不符合设计要求”并不等于“不符合质量标准”。鉴定报告并没有给出“不符合质量标准”的明确结论，如果符合质量标准的话，即使不符合设计要求，施工单位也不承担赔偿责任。关于是否存在质量问题，本案被上诉人举证的鉴定报告结论明显含糊不清，一审法院也没有进行明确的认定，而是以“不符合设计要求”为依据直接判决如何承担责任，该种判决明显错误，是一种没有事实依据的判决。2、一审法院认定的加固费用明显不合理。上诉人与被上诉人结算总工程款为6182516元，而认定加固费用为418.4262万元，加固费用几乎和新建造价一致！这在建筑行业内是个明显荒谬的评估价格，其合理性根本无从谈起！！而且加固方案也并不是最合理经济的加固方案，属于技术性最差、成本最高的一种方案。上诉人完全不认可该鉴定报告的合理性，之所以没有提出重新鉴定申请是因为该鉴定报告的举证本身存在明显的不合法问题，因此上诉人主张该证据属于无效证据，所以没有主张重新鉴定。但这并不等于上诉人认可该报告的合理性，如果合法性存在问题，合理性更是无从谈起的。二、一审法院漏列监理公司为本案被告。本案中整个工程的施工完全由被上诉人指挥进行，包括上诉人在内的施工单位、监理单位、均完全听从被上诉人的指挥安排，虽然原始设计使用的是三级钢，但被上诉人为了节约成本，明确要求使用二级钢，因此上诉人根据被上诉人的要求使用了二级钢，监理单位在监理过程、分部分项验收过程中均完全知悉工程使用的是二级钢，并且都在分部分项验收文件、工程进度款申请书上签字盖章予以确认。上诉人认为：1、按照一审法院的裁判理由，如果上诉人应当承担未按照图纸设计要求使用三级钢筋的责任，那么监理公司作为监理单位，在监理过程中明知上诉人使用的是二级钢筋，而未予监督，其过错是非常明显的。根据《中华人民共和国建筑法》第三十二条第二款之规定：“工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正。”而本案的监理公司明显没有履行自己的法定监理职责。根据《中华人民共和国建筑法》第三十五条之规定：工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。”据此，如果本案中确实存在工程质量问题，监理公司依法应当承担相应的赔偿责任。本案中不仅建设单位（被上诉人）、施工单位（上诉人）应当承担工程质量问题，监理单位、也应当承担相应责任，一审中仅有建设单位、施工单位，而遗漏监理单位、存在明显的遗漏主体问题，应当全部予以追加，才能公平合理的处理本案，因此应当发回一审法院重审，并予以追加监理公司、作为本案的当事人。三、一审法院证据采信不当。一审法院关于是否存在问题、加固工程造价是多少两个问题的认定，依据的是被上诉人提供的两个鉴定报告，这两个鉴定报告并不是在本案中所做的鉴定，是被上诉人在上一案中申请鉴定产生的报告，在本案中直接采信明显不当。1、从证据认证采信角度来看，一审判决书中并没有完整、明确的对双方的举证情况进行公开认证。双方各自提交了哪些证据？欲证明哪些问题？对方的质证意见如何？法院对真实性、合法性、关联性如何认定？是否采信？这一系列问题，一审判决书中几乎没有任何体现，只是笼统的提起了两个有利于被上诉人的鉴定结论。这样的判决充满了神秘主义色彩，看不懂法院到底是如何用证据查明事实，进而作出判决的。2、从时效性角度来看，任何一份评估报告不可能是无限期适用的，一般只有一年的适用期，超过此期限，该评估报告就不能适用了。本案中两份报告作出的时间是2016年，而本案的判决时间是2019年，如果确需加固施工的话，2016年的施工造价必定与2019年的造价不同，之间的差额怎么处理？非常明显，一审法院根本没有考虑到这个问题。3、从权利救济角度来看，当事人对鉴定报告不服的，可以申请重新鉴定。但是本案中两份报告作出的时间是2016年，按照其给定的重新鉴定期限，再长也不可能延长至3年后的2019年。而一审法院在本案庭审中也没有告知或释明我方重新鉴定的权利，这就导致我方失去了要求重新鉴定的权利机会，明显不合理。4、上一案早在2016年就已经撤诉，这两个报告并没有进过开庭质证，法院对其证明效力也没有进行过认证，该证据不能直接认定为有效证据在本案中直接采信。综上所述，上诉人认为，一审判决存在事实不清、漏列主体、证据采信错误的问题，依法应当发回重审。望中级人民法院依法纠正一审判决之错误，公正判决！鸿豪泰商贸公司辩称，1、对于两份鉴定结论，该两份结论是委托法院进行鉴定的，鉴定程序合法，两份鉴定结论没有任何问题，人民法院应依法予以采信。2、对于上诉状中主张的漏列监理公司为被告的问题，山东荷建公司在施工前送检了钢材样本为合格的三级钢，但在实际施工使用却是使用的二级钢，其偷工减料欺骗建设单位以及监理单位具有绝对的主观过错，因此应当承担全部的赔偿及加固费用，与监理公司没有任何关系，不存在漏列主体的问题。鸿豪泰商贸公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告承担因工程质量不合格的返工（加固）费用4184262元。2、解除双方承包合同。3、本案产生的诉讼费、鉴定检测费175000元、人工费用15000元由被告承担。一审法院认定事实，2011年5月19日，被告通过邀请招标的形式中标了原告位于乌拉特前旗工业园区综合办公楼及商业楼工程。2011年5月28日，原告与被告签订建设工程施工合同，约定乌拉特前旗工业园区综合办公楼及商业楼工程由被告负责施工。工程内容：施工图纸所含全部内容。2012年9月28日双方就工程事项签订补充协议，内容为“甲方已完成工程量不计入预算（甲方已完成基础、地梁，**（1）-（1）-（1/G）的梁、板、柱钢筋砼）。2013年4月25日原告向被告发出停工通知。2013年5月9日原、被告双方因工程停工签订补充协议，约定“已完工程量的结算办法：由山东荷建建筑集团有限公司编制预算，甲方审核，双方盖章认可。停工后，甲方在一个月内将已完成工程量的欠款付清乙方，否则所欠乙方工程款甲方按月利息1%支付乙方利息”。“具体复工时间另行通知，待复工条件具备仍由乙方继续施工至交工验收，复工后发生的费用结算方法仍然按2012年9月28日签订的补充协议结算办法执行”等内容。2015年10月22日双方经对账原告已付被告工程款4381034元。该工程经委托精诚建筑勘察设计院有限公司，对该工程的质量进行司法鉴定，本次鉴定的项目为二-九层。鉴定结论为：1、本鉴定项目的混凝土强度符合设计要求及《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-20022011年版）要求。2、本鉴定项目设计要求梁、柱的钢筋除箍筋外，其余钢筋均为三级钢筋；现浇板钢筋除分布筋外，板底筋及负筋均为三级钢筋。现场实测以上钢筋为二级钢筋。本鉴定项目的钢筋混凝土结构中的钢筋级别不符合设计要求。3、本鉴定项目无需推倒重建，但必须严格按照加固方案进行加固，加固完成后，应重新组织结构验收，验收合格后，本鉴定项目的钢筋混凝土结构可以满足安全使用功能。本次鉴定费用支出15万元。支出人工费用15000元。根据该鉴定结论，内蒙古中烨工程造价咨询有限公司对该工程加固费用鉴定结论为：该工程加固费用为4184262元。支出费用25000元。该工程的基础及一层混凝土中钢筋级别2017年10月27日经内蒙古科利京工程咨询监理有限责任公司工程质量鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心出具内科建监字（2018）第01号鉴定报告，结论为：经现场对未隐蔽的基础混凝土中钢筋与综合楼实体框架柱的钢筋剥离检验，使用的钢筋级别为二级钢。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原告解除合同是否符合约定和法定解除条件？2、原告的第一项诉讼请求返工和加固费用是否有事实和法律依据？3、原告的第三项诉讼请求是否应当由被告承担？对上述争议焦点，本院分析认定如下：2011年5月28日，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》中约定“有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行”，该工程于2013年4月25日停工至今，故原告解除合同的请求符合约定解除合同条件，且鉴于目前情况履行合同已成为不可能，故本院对于其该项请求予以支持。被告承建原告乌拉特前旗工业园区综合办公楼及商业楼工程，应当按照合同约定内容“施工图纸所含全部内容”进行施工，而其在施工过程中均未按照图纸设计要求，钢筋混凝土结构中的钢筋级别不符合设计要求，对造成此纠纷应承担主要责任。被告未按设计图纸施工，在施工中将三级钢筋更换成二级钢筋，有监理人员签字确认，且依据在卷施工人员韩春、杨广明、韩华荣证人证言足以说明原告对被告更换钢筋是明知的，默许的，同意的，对此原告应当承担次要责任。该工程加固费用4184262元，二次鉴定费用175000元，支出人工费用15000元。故被告应承担加固费用（4184262元ⅹ60%）2510557元，承担二次鉴定费用（175000元ⅹ60%）105000元，支出人工费用（15000元ⅹ60%）9000元。被告辩称，原告曾在2016年9月1日就同一事实及理由、同一诉讼请求向乌拉特前旗人民法院提起诉讼，最终撤诉，原告的本次诉讼属于变相的重复诉讼的抗辩意见。本院认为，原告之前提起的诉讼本院并未作出处理结果，原告申请撤诉，故被告辩称原告重复诉讼的抗辩意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条之规定判决：一、解除原、被告于2011年5月28日签订的《建设工程施工合同》及二份《补充协议》。二、被告山东荷建建筑集团有限公司承担工程的加固费用2510557元，该款于判决生效后二十日内给付原告乌拉特前旗园区鸿豪泰商贸有限公司。三、被告山东荷建建筑集团有限公司承担鉴定费105000元，支出人工费用9000元，该款于判决生效后二十日内给付原告乌拉特前旗园区鸿豪泰商贸有限公司。案件受理费44374元，由被告山东荷建建筑集团有限公司承担26624元，由原告乌拉特前旗园区鸿豪泰商贸有限公司承担17750元。二审期间，鸿豪泰公司提供新证据。乌拉特前旗建设工程质量检测站钢筋物理性能检测报告单两份。举证意图：证明山东荷建公司在施工中送检的样品为合格的三级钢，但在实际使用中并不是送检钢材的型号。还证明报告单的送检人是山东荷建建筑集团有限公司。山东荷建公司质证称，1、对证据的真实性不认可，鸿豪泰公司口口声声说证据是原件，但请法庭注意证据仍属于复印件，我们认为鸿豪泰公司提供的证据不是原件，这份证据是复印以后盖的章。2、报告单并不是我公司送检的，也没有任何我公司的盖章及经办人员的签字，该证据属于鸿豪泰公司冒充我公司名义假报的材料。山东荷建公司提供新证据。1、项目管理承包协议书。2、乌拉特前旗园区鸿豪泰商贸有限公司章程。3、营业执照。4、任金娥的身份证复印件。以上四份证据举证意图：证明本案工程的基础和一层由鸿豪泰公司的股东任金娥实际施工，其自行安排使用二级钢，因此造成的相关责任应当由鸿豪泰公司承担。5、录音资料。举证意图：证明1、鸿豪泰公司同意使用二级钢并承诺办理变更手续，但最终未予兑现。2、鸿豪泰公司控股股东利用个人关系托请有关领导违规办案。鸿豪泰公司质证称，对1-4号证据，对协议的真实性持有异议，即便协议是真实的，也与本案没有任何关系。本案诉争的工程是2-9层，而协议中是基础和一层。任金娥是在2015年12月才成为鸿豪泰公司股东，而这份协议是在2011年5月24日签订的。我们并没有放弃对基础和一层没有按照图纸施工追究法律责任的权利。对5号证据的真实性持有异议，证明意图不认可，该份证据并没有相关本案的事实，也没有鸿豪泰公司利用个人关系请托办案的内容，其中牵扯一个案件是双方另一个诉讼案件，与本案无关。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、本案是否漏列主体。2、上诉人山东荷建公司是否应承担涉案工程加固费、鉴定费、支出人工费用，数额是多少。关于本案是否漏列主体的问题。本案鸿豪泰公司与山东荷建公司签订的建设工程施工合同及补充协议系双方的真实意思表示,山东荷建公司在施工前送检了钢材样本为合格的三级钢，但在实际施工使用却是使用的二级钢，根据合同相对性原则应由订立合同的双方当事人承担责任与监理公司无关。如有证据证实监理公司未按照法律法规、有关技术标准、设计文件和工程承包合同进行监理，对施工质量承担监理责任的应另行主张，本案不存在漏列主体的问题。关于上诉人山东荷建公司是否应承担涉案工程加固费、鉴定费、支出人工费用，数额是多少的问题。鸿豪泰公司上诉称，山东荷建公司是施工企业，将图纸设计的三级钢筋偷工减料换为二级钢筋，导致工程质量不合格，应承担全部赔偿责任，山东荷建公司上诉称，本案中整个工程的施工完全由鸿豪泰公司指挥进行，包括山东荷建公司在内的施工单位、监理单位、均完全听从鸿豪泰公司的指挥安排，虽然原始设计使用的是三级钢，但鸿豪泰公司为了节约成本，明确要求使用二级钢，因此山东荷建公司根据鸿豪泰公司的要求使用了二级钢，监理单位在监理过程、分部分项验收过程中均完全知悉工程使用的是二级钢，并且都在分部分项验收文件、工程进度款申请书上签字盖章予以确认。经审查，依现有证据不足以支持二上诉人的上诉请求。原审以山东荷建公司承建鸿豪泰公司乌拉特前旗工业园区综合办公楼及商业楼工程，应当按照合同约定内容“施工图纸所含全部内容”进行施工，而其在施工过程中均未按照图纸设计要求，钢筋混凝土结构中的钢筋级别不符合设计要求，对造成此纠纷应承担主要责任。山东荷建公司未按设计图纸施工，在施工中将三级钢筋更换成二级钢筋，有监理人员签字确认，且依据在卷施工人员的证人证言足以说明鸿豪泰公司对山东荷建公司更换钢筋是明知的，默许的，同意的，对此鸿豪泰公司应当承担次要责任。故根据鉴定意见由山东荷建公司承担工程的加固费用2510557元和鉴定费105000元及支出人工费用9000元并无不妥。综上所述，鸿豪泰公司、山东荷建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64921元，由乌拉特前旗园区鸿豪泰商贸有限公司负担20547元。由山东荷建建筑集团有限公司负担44374元。本判决为终审判决。审判长 杜 彬审判员 罗一民审判员 付桂梅二〇一九年九月四日书记员 马宇涛