内蒙古自治区包头市中级人民法院   刑事裁定书   （2019）内02刑终137号   原公诉机关：内蒙古自治区包头市青山区人民检察院。   上诉人（原审被告人）：张某。户籍所在地内蒙古自治区巴彦淖尔市，捕前住内蒙古自治区包头市青山区。2017年8月13日因涉嫌诈骗罪被内蒙古自治区包头市公安局青山区分局刑事拘留。2017年9月15日被内蒙古自治区包头市公安局青山区分局取保候审。2018年9月4日被逮捕，现羁押于内蒙古自治区包头市青山区看守所。   指定辩护人：姚某，内蒙古云浩律师事务所律师。   内蒙古自治区包头市青山区人民法院审理内蒙古自治区包头市青山区人民检察院指控原审被告人张某犯诈骗罪一案，于2019年5月20日作出（2018）内0204刑初306号刑事判决。原审被告人张某不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区包头市人民检察院指派检察员刘某1出庭履行职务。上诉人张某及其指定辩护人姚某到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审法院认定，2011年6月27日，被告人张某、崔某夫妻以首付272927元的价格从被害单位包头市光辉置业有限公司（以下简称“光辉置业公司”）购买包头市青山区青东华庭1号楼2单元204号房屋一套，后因没有能力付清剩余房款而长期没有取得全款购买合同。2015年张某欲将涉案房屋销售非法获利，为实现该目的，张某先后编造办理贷款的银行要求提供其付清全部房款的收据和发票为由，骗取光辉置业公司的信任，光辉置业公司分别于2015年1月11日、2015年9月11日为其出具全额付款收据及全款不动产统一发票。随后，张某采取提供全款收据及全款不动产统一发票等手段谎称房屋系其全款购买，骗取第三人燕某、刘某2夫妻信任，以1030000元价格将房屋出售给燕某。后为顺利取得燕某全部房款，2015年12月23日，张某向光辉置业公司谎称需要以其亲属燕某（燕某与张某没有任何亲戚关系）名义办理贷款为名，让光辉置业公司将网签合同买受人变更为燕某，继而顺利骗取到燕某全部购房款1030000元。张某实际取得燕某1000000元房款后将该笔资金用于归还个人欠款并失去联系。2017年8月12日下午6时许，被告人张某被扭送至青山公安分局。   原审法院认定上述事实的证据有，被害人的报案材料及陈述，书证认购协议书，房屋买卖合同，商品房买卖合同，收据，收条，欠条，付款收据，不动产发票复印件，证明，身份证复印件，银行凭证，抓捕经过，民事起诉状，情况说明，中国农业银行交易明细，工作说明，商品房买卖合同信息表，常住人口基本信息，无前科证明，证人证言及被告人张某的供述与辩解。   原审法院认为，被告人张某以非法占有为目的，骗取他人财物，共计人民币522837元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人张某在庭审中拒不认罪且对起诉书、变更起诉书、追加起诉决定书有异议，对公诉机关庭审中放弃对张某坦白的认定，予以采纳。认为公诉机关追加起诉认定燕某为被害人，被告人张某诈骗燕某1000000元不当。理由是被告人张某从被害单位贷款购房开始，在不能办理贷款时就应该将全额付款收据及全款不动产统一发票退还被害单位，但被告人张某又谎称房屋系其全款购买，骗取燕某、刘某2夫妻信任，以1030000元价格将房屋出售给燕某，张某并没有将房款交予被害单位，而是将房款用于归还个人欠款，以达到非法占有的目的，其行为属于诈骗行为；燕某从被告人张某处购买青山区青东华庭1-204号房屋的行为属于民事行为，不属于本案审理的范围，故公诉机关追加起诉不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币80000元。二、赃款522837元继续追缴，返还被害单位包头市光辉置业有限责任公司。   上诉人张某的上诉请求是，一、依法撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2018）内0204刑初306号刑事判决；二、改判其无罪或者发回重审。理由是，1.其不构成诈骗罪，不存在刑法意义上诈骗包头市光辉置业有限公司的情形。2.其并未非法占有该涉案房屋，已经将房屋交付给燕某。3.不能顺利办理贷款是包头市光辉置业有限公司五证不全造成的；4.涉案房屋是不动产，该不动产至今无法办理不动产登记证书，至今该房屋所有权一直归包头市光辉置业有限公司所有，因此不存在包头市光辉置业有限公司受损的情形；5.其转卖房屋是正常的行为；6.上诉人张某并未造成包头市光辉置业有限公司财产损失不具有可罚性，对于其纠纷可以通过民事诉讼途径解决。7.其具有自首情节，没有前科，系初犯、偶犯，可从轻、减轻处罚。   其指定辩护人的辩护意见是，1.上诉人张某的行为不构成诈骗罪。（1）包头市光辉置业有限公司出具付清全部房款收据和发票由上诉人张某去包商银行裕丰支行办理贷款不存在欺诈，因为该借款的方法是双方协商一致的结果。（2）本案受害人包头市光辉置业有限公司不具备诈骗犯罪中被骗的特征。（3）包头市光辉置业有限公司作为专业卖房人明知网签就是房屋交易双方签订合同后，到房地产相关部门进行备案并在网上予以公布，用户可以根据网签号对合同进行查询。网签的目的是为了让房地产交易更加透明化，防止一房多卖的情况发生，是行政机关行使管理的手段，在物权法上无法律效力。（4）上诉人张某并未非法占有涉案房屋。本案没有产权证书，房屋所有权依然归包头市光辉置业有限公司所有；签订《房屋买卖合同》时上诉人张某并不存在欺骗的情形，后找多家银行办理贷款，最终贷款没有办理成功，上诉人张某自始至终没有非法占有的目的。2.上诉人张某不能顺利办理贷款是包头市光辉置业有限公司五证不全造成的；3.涉案房屋是不动产，该不动产至今无法办理不动产登记证书，至今该房屋所有权一直归包头市光辉置业有限公司所有，因此不存在包头市光辉置业有限公司受损的情形。反而是上诉人张某向包头市光辉置业有限公司交付购房款40余万元后，包头市光辉置业有限公司未能给上诉人张某办理产权证书并通过恶意方式追要剩余房款导致上诉人张某无法居住。4.上诉人张某转卖房屋是正常的行为。5.上诉人张某具有自首情节，没有前科，系初犯、偶犯，可从轻、减轻处罚。6.上诉人张某并未造成包头市光辉置业有限公司财产损失不具有可罚性，对于其纠纷可以通过民事诉讼途径解决。   内蒙古自治区包头市人民检察院出庭检察员的出庭意见是，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法。上诉人张某改判无罪或者发回重审的上诉请求不能成立，建议驳回上诉，维持原判。   经审理查明，2011年6月27日，上诉人张某及其妻子崔某从包头市光辉置业有限责任公司（以下简称“光辉置业公司”）购买包头市青山区科学路2号青东华庭1-204号房屋一套，崔某作为买房人签订购房认购书，约定总价款845764元，交付272927元，剩余房款572837元以贷款方式交付。之后的长时间内，张某既未办理贷款也未支付剩余房款。2015年张某欲将涉案房屋销售非法获利，为实现该目的，张某先后编造办理贷款的银行要求提供其付清全部房款的收据和发票为由，骗取光辉置业公司的信任，光辉置业公司分别于2015年1月11日、2015年9月11日为张某出具全额付款收据及全额销售不动产统一发票。随后，张某采取提供全额付款收据等手段谎称房屋系其全款购买，骗取第三人燕某、刘某2夫妻信任，以1030000元价格将房屋出售给刘某2。后为顺利取得刘某2、燕某全部房款，2015年12月23日，张某向光辉置业公司谎称需要以其亲属燕某（燕某与张某没有任何亲戚关系）名义办理贷款为名，让光辉置业公司将网签合同买受人变更为燕某，继而顺利取得燕某全部购房款1030000元。张某实际取得燕某1000000元房款后将该笔资金用于归还个人欠款。2016年2月3日，张某向光辉置业公司交纳50000元购房款后失去联系。2017年8月12日下午6时许，张某被扭送至包头市公安局青山区分局。至案发时张某共骗取光辉置业公司522837元。   认定上述事实的证据有：   1.被害单位光辉置业公司报案材料及法人刘广志的陈述，证实张某及崔某购买青东豪庭房屋后，以贷款为由欺骗光辉置业公司开具全额付款收据和全额销售不动产统一发票，张某以103万元将房屋卖给燕某，又欺骗光辉置业公司以张某亲戚可以办理贷款为由将买受人变更为燕某，骗取光辉置业公司57万购房余款的经过情况；同时证实其于2016年7月以后联系不上张某，后起诉张某及将张某扭送到公安机关的经过情况。   2.书证青东华庭认购协议书，证实崔某购买光辉置业公司青东华庭商品房的时间、价格、付款方式等情况。   3.书证合同编号为2014-0359683商品房买卖合同及付款收据，证实2015年1月11日光辉置业公司为崔某出具网签合同，崔某支付了部分房款，2016年2月3日支付50000元的事实。   4.书证光辉置业公司于2015年1月11日出具的收据及存根、2012年5月29日出具的收据，证实光辉置业公司开具崔某交清钱款的收据，存根联书写办理贷款用及交纳办理产权证费用的事实。   5.书证欠条，证实张某、崔某于2015年3月12日尚欠光辉置业公司购房款572837元的事实。   6.书证销售不动产统一发票，证明，张某、崔某身份复印件，证实光辉置业公司于2015年9月1日为崔某一方开具交清全部房款的发票，崔某一方出具使用全款发票的用途，尚欠购房款的事实。   7.书证房屋买卖合同，证实2015年12月16日崔某将其拥有已网签合同的位于包头市××区青东华庭1-204住宅房屋以103万元出售给刘某2的事实。   8.书证合同编号为2015-9038426的商品房买卖合同，证实张某欺骗光辉置业公司将包头市青山区科学路2号青东华庭1-204的网签合同于2015年12月23日变更为燕某的事实。   9.书证收条，证实张某于2016年3月8日书写收到刘某2房款530000元，在该收条上补充书写2016年4月6日付400000元，下欠100000元；2016年6月又付70000元，下欠30000元的事实。   10.书证银行凭证，证实刘某3、燕某向崔某、张某账户转款的事实。   11.书证包头市房管局出具的商品房买卖合同信息表，证实坐落于包头市××区房屋的购房人为燕某，预售许可证号2014-0107-001，合同签署日期2015年12月23日的事实。   12.书证中国农业银行银行卡交易明细清单，证实燕某、刘某3向张某、崔某银行卡转房款的事实。   13.书证情况说明，证实根据张某供述，张某收取燕某1000000元后，给全巴图信用社还款100000元、给两家小贷公司还款400000余元，现因全巴图信用社及小贷公司已经关门，无法核实上述款项的去向。   14.书证民事起诉状，证实光辉置业公司于2016年11月1日起诉张某、崔某的事实。   15.书证工作说明，证实2018年6月13日上午，包头市公安局青山区分局经侦大队侦查员到包商银行裕丰支行调取张某贷款的相关资料，该银行员工回复称系统中未查到张某在包商银行裕丰支行办理过贷款，包商银行工作人员未给经侦大队工作人员出具相关证明材料。   16.书证抓捕经过，证实2017年8月12日下午6时许，上诉人张某被报案人刘广志扭送至包头市公安局青山区分局经侦大队的事实。   17.书证常住人口基本信息表，无前科证明，证实上诉人张某的身份、基本情况，其已达刑事责任年龄，无犯罪前科情况。   18.证人崔某的证言，证实包头市青山区科学路2号青东华庭1-204号房屋以其名义购买，交了30多万元，剩余房款准备贷款，但一直没贷下来。后来协商贷款都是张某与开发商协商的，认购协议书是其本人签的，全款收据、证明、欠条等都不是其签的字，是张某签的，其不在场；证实将房子卖给刘某2是张某谈的，具体情况其不清楚，因为买房时是其签的合同，卖房时张某叫其去刘某2诊所签的合同及卖房款全部由张某支配的事实。   19.证人刘某2的证言，证实刘某2向张某和崔某买房及付款的经过。2015年12月16日张某、崔某与其签订了房屋买卖合同，约定价款1030000元，并约定付款方式。此后按照合同付款，张某将买受人变更为燕某。支付剩余款项前张某夫妇腾房交钥匙，累计支付房款1000000元的事实。   20.证人燕某的证言，证实向张某购买房子、变更网签合同等的经过情况。   21.证人刘某3的证言，证实刘某3系刘某2、燕某的儿子，2015年夏天听说张某想卖房子，10月份左右与张某商谈买房事宜、签订买房合同、交付购房款等的经过情况。   22.证人刘某4的证言，证实刘某4系光辉置业公司售楼部内勤，负责打印网签合同和审核售房资料。2015年1月11日崔某和张某以贷款为由让光辉置业公司售楼部开具了全额支付房款收据，2015年12月23日张某到光辉置业公司把买卖合同户主变更为其“表嫂”燕某办理贷款，开具收据及合同更名是由刘某4办理，之前崔某的商品房买卖合同因为更名而销毁的事实。   23.证人刘某5的证言，证实刘某5系光辉置业公司财务总监，刘志广让其给张某和崔某开具全额付款发票的经过情况。   24.证人苗某的证言，证实与张某的银行转账是因为双方存在债权债务关系的事实。   25.上诉人张某的供述与辩解，证实2011年与妻子崔某在光辉置业公司购买房屋一套，崔某作为买房人签字，未付清全款；2015年1月为办理贷款让光辉置业公司开具交清钱款的收据、欠条、9月1日开具全款发票的证明，均系自己以崔某名义书写签字；2015年10月和刘某2商谈卖房事宜，12月签订买卖合同，后将网签合同更名。为了让刘某2购买其房子，谎称已交清全款，将交清钱款收据及交办产权证费用收据交与刘某2。双方按照合同履约，2015年12月谎称刘某2妻子燕某是其亲戚，以燕某名义办理贷款为由，让光辉置业公司配合将该房屋网签合同更名至燕某名下。刘某2陆续打款累计1000000元，此款都用于还账的事实。   以上证据，均经原审法院庭审举证、质证和本院查证，证据之间能够相互印证，查明属实，本院予以确认。   本院认为，上诉人张某以非法占有为目的，骗取他人财物，共计人民币522837元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人张某以办理贷款为由骗取光辉置业公司的信任，欺骗光辉置业公司为其开具全额付款收据及全额销售不动产统一发票，期间谎称房屋系其全款购买将房屋出售给燕某、刘某2后，又欺骗光辉置业公司将网签合同变更为燕某，张某将房屋交付给燕某实际得款100万元后未将剩余房款支付给光辉置业公司，将该款用于归还个人欠款并失去联系，上诉人张某的行为符合诈骗罪的犯罪特征，故上诉人张某的上诉请求及其指定辩护人的辩护意见，因无事实和法律依据，本院不予采纳。内蒙古自治区包头市人民检察院出庭检察员的出庭意见成立，本院予以支持。原审判决认定的犯罪事实确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 付 贵   审判员 隋瑞迪   审判员 李巧瑜     二○一九年九月十九日   书记员 郝鹏莉   附：本裁定所援引相关法律条款内容   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。