福建省永安市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0481民初632号 原告：张福平，男，1970年2月15日出生，汉族，住永安市。 委托诉讼代理人：刘新生，福建建州联兴律师事务所律师。 被告：永安兴元力工贸有限公司，住所地：永安市尼葛工业园****，统一社会信用代码：91350481565353399R。 法定代表人：黄海华，执行董事。 原告张福平与被告永安兴元力工贸有限公司（下称兴元力公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2019年1月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张福平的委托诉讼代理人刘新生到庭参加诉讼，被告兴元力公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本案现已审理终结。 张福平向本院提出诉讼请求：一、兴元力公司支付原告工程款计人民币236412元，并从起诉之日按银行同期贷款年利率支付至款项实际付清时止的占用利息；二、原告对所承建的工程项目折价或拍卖所得价款在兴元力公司欠付工程款236412元范围内享有优先受偿权；三、兴元力公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：2015年8月19日，永安市书礼修缮队(实为原告)与兴元力公司就承建兴元力公司厂区护坡工程和设备基础签订了《建设工程施工合同》，合同第一、二条约定兴元力公司将位于永安市尼葛工业园北区1175号厂区护坡工程及设备基础以费用总包干的形式承包给原告；工程造价约200000元，按实际结算；第八条对工程款支付方式约定：1、工程进度款拨付：先预付工程款50000元，而后按甲方规定拨付工程进度款，…工程验收合格后，乙方应在20天内完成工程结算材料编制送甲方办理决算手续，以审核后的工程量按七条规定的单价办理工程决算。2：工程决算款支付：决算审定后乙方按照决算造价总额扣除甲方已支付的工程进度款后的金额提供税票，甲方结工程尾款。此外《建设工程施工合同》还对工程质量和安全管理、工程验收、工程造价及结算依据工程保修、违约责任等方面也作了约定。该《建设工程施工合同》签订和生效后，原告积极组织施工人员和材料进场施工，并根据兴元力公司的要求施工。2015年8月21日，兴元力公司先对原告所完成的水泥基座工作量给予了确认。在原告施工过程中，兴元力公司因外债问题停止经营活动，但原告所承包项目仍于2015年10月初完工。兴元力公司已向原告预付了工程款50000元。永安市书礼修缮队虽与兴元力公司签订厂区护坡工程和设备基础项目建设工程施工合同，但并未实际履行，而是由原告组织人员包工包料施工实际完成，原告为实际施工人，兴元力公司也是将预付工程款付给原告，也是原告与兴元力公司人员对所完成的工作量进行签单，原告承诺放弃以实际施工人身份向永安市书礼修缮队主张工程款及其他责任的权利，该工程承包施工所发生的债权债务及权利义务与永安市书礼修缮队无关。原告向兴元力公司结算、催讨款项未果，故提起诉讼。 兴元力公司未作答辩。 张福平围绕诉讼请求向本院提交如下证据（复印件）： 证据一：身份证复印件，证明：原告的主体身份。 证据二：工商登记查询，证明：兴元力公司的基本信息。 证据三：《建设工程施工合同》，证明：2015年8月19日，原告与兴元力公司就承建厂区护坡工程和设备基础签订了《建设工程施工合同》并对相关权利义务进行了约定。 证据四：《证明书》，证明：建设工程施工合同中的厂区护坡工程和设备基础的工作实际由原告完成，原告为实际施工人。 证据五：工程量确认单，证明：兴元力公司对原告所完成的基础底座的工作量的认可。 根据张福平的申请，本院于2019年4月3日委托福建省亿达工程咨询有限公司对涉案工程的造价进行鉴定，该公司于2019年8月15日向本院提交亿达咨询[2019]0392号《工程造价鉴定意见书》，确定涉案工程总造价为160115元。 兴元力公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，对上述证据也未提交质证意见，视为其放弃举证、质证和抗辩的权利。本院对张福平提交的证据及《工程造价鉴定意见书》予以确认，并在卷佐证。 根据张福平的陈述及确认的证据，本院认定事实如下： 2015年8月19日，建设单位（甲方）兴元力公司与施工单位（乙方）永安市书礼修缮队签订一份《建设工程施工合同》，兴元力公司将位于永安市尼葛工业园北区1175号厂区护坡工程及设备基础工程以费用总包干的形式承包给永安市书礼修缮队承建，合同约定：概算造价约200000元，按实际结算；先预付工程款50000元，而后按甲方规定拨付工程进度款，…工程验收合格后，乙方应在20天内完成工程结算材料编制送甲方办理决算手续，以审核后的工程量按七条规定的单价办理工程决算：决算审定后，乙方按照决算造价总额扣除甲方已支付的工程进度款后的金额提供税票，甲方结清工程尾款；工程结算下浮率为5%；工程竣工时间为2015年10月30日前；《建设工程施工合同》还对工程质量、工程验收、工程造价及结算依据、工程保修、违约责任等方面作了约定。该《建设工程施工合同》生效后，工程实际由张福平施工。由于兴元力公司的原因，工程竣工后，无法组织竣工验收和结算，经鉴定，工程造价为160115元（已下浮5%），兴元力公司已预付工程款50000元，尚欠工程款110115元。张福平承诺放弃以实际施工人身份向永安市书礼修缮队主张工程款及其他责任的权利，表示该工程承包施工所发生的债权债务及权利义务与永安市书礼修缮队无关。 本院认为，永安市尼葛工业园北区1175号厂区护坡工程及设备基础工程由张福平施工完成，张福平系实际施工人。案涉工程未能组织竣工验收和结算，张福平认为是由于兴元力公司因外债问题停止经营活动所致。由于兴元力公司无正当理由未到庭参加诉讼，未提出抗辩意见，本院认可张福平的意见，案涉工程应认定为已通过验收。工程造价经鉴定为160115元，张福平对此没有意见，兴元力公司没有提出意见，故工程价款应为160115元，扣除兴元力公司预付款50000元，兴元力公司尚有工程价款110115元未支付，因兴元力公司未提出抗辩意见，该欠款的支付条件也应视为已成就。张福平要求兴元力公司从起诉之日起按银行同期贷款年利率支付利息至款项实际付清时止的请求亦符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定。鉴定程序系因兴元力公司不能配合确认工程量、组织竣工验收、结算等引起，故其应承担鉴定费用。但是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，才可以主张工程价款优先受偿权。本案与发包人订立建设工程施工合同的承包人是永安市书礼修缮队，张福平是实际施工人，因此其无权主张工程价款优先受偿权。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，本应追加永安市书礼修缮队为本案第三人，以便查明兴元力公司欠付永安市书礼修缮队建设工程价款的数额。但根据永安市书礼修缮队出具的证明文书及张福平的陈述，永安市书礼修缮队不知道工程款支付情况及施工的具体情况，包括无法确定工程量，追加永安市书礼修缮队为本案第三人，不能实现司法解释第二十四条规定所要达到的可以确认工程价款的目的，为了减少讼累，本院没有追加永安市书礼修缮队为本案第三人参加诉讼。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 1、永安兴元力工贸有限公司应于本判决生效之日起十日内，向张福平支付工程款110115元，并应以尚欠工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，向张福平支付从起诉之日起至欠款实际付清时止的利息； 2、永安兴元力工贸有限公司应于本判决生效之日起十日内，向张福平支付鉴定费3415元； 3、驳回张福平的其他诉讼请求。 如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4846元，减半收取2423元，由张福平负担1300元、永安兴元力工贸有限公司负担1123元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。 审判员 陈 斌 二〇一九年九月三日 书记员 林永虹 附：本判决适用的主要法律条文和申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第17条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。