重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝民终640号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：重庆市玮益房地产有限公司，住所地重庆市潼**桂林街道办事处朝阳路****，统一社会信用代码9150022356874079XC。法定代表人：陈素华，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭毅忠，重庆志和智律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙仲春，重庆志和智律师事务所律师。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：四川省第十五建筑有限公司，住所地四川省南充市顺庆区金鱼岭路**，统一社会信用代码915113007400009039。法定代表人：李云龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：张念，重庆钜沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴锦华，重庆钜沃律师事务所律师。上诉人重庆市玮益房地产有限公司（以下简称玮益房地产公司）因与被上诉人四川省第十五建筑有限公司（以下简称十五建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2016）渝01民初948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年7月17日进行了询问审理。上诉人玮益房地产公司的委托诉讼代理人谭毅忠、孙仲春，被上诉人十五建筑公司的委托诉讼代理人张念到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。玮益房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判：在十五建筑公司向玮益房地产公司开具等额发票后，玮益房地产公司向十五建筑公司支付工程款6075016.09元。2.撤销一审判决第三项，依法改判：十五建筑公司向玮益房地产公司支付工期违约金1277550元（63877529.91元×2%）。3.本案一、二审本诉、反诉案件受理费由十五建筑公司负担。事实和理由：1.一审法院对工程造价认定错误。在十五建筑公司未举示相关证据证实其已经实际施工且又不愿意接受现场开仓检查的情况下，应当承担举证不能的法律后果，故在《工程造价鉴定意见书》确定的工程造价中应扣减相应金额952441.57元。另外，在《工程造价鉴定意见书》供选择的工程造价中下列费用也不应当予以认定：⑴下部为房间的露台屋面保温板厚度。设计图和竣工图反映下部为房间的露台屋面保温板厚度A4、A5号楼为50mm，A6+A7、A8+A9为60mm，现场开仓抽查A5号楼三单元4-2下部为房间的露台屋面，抽查点保温板厚度为20mm。在开仓检查已经证实存在不按设计图纸施工的情形，这种情况下，应当由十五建筑公司承担举证责任。故下部为房间的露台屋面保温层厚度应依据现场抽查的20mm计算，即使不同意按照20mm计算也应当经过权威机构进行鉴定分析保温板变形的合理范围，以此来确定施工时的保温层厚度。⑵外墙砖墙面是否用勾缝剂施工。设计图和竣工图反映外墙砖墙面面层做法为面砖+勾缝剂，但十五建筑公司并未按设计要求采用勾缝剂施工，实际为水泥砂浆补缝，且十五建筑公司也未提供其进行勾缝剂施工的相关证据（包括施工工艺、施工影像、施工所用材料的采购合同等），玮益房地产公司所能提供的就是现场，随时可以查看，可以取芯检验。在十五建筑公司不能举示证据证明其已经按照设计施工又不同意现场勘验的情况下，应当承担举证不能的后果，而设计图纸和竣工图纸不能当然推定十五建筑公司已经实际履行。⑶A4、A5号楼有保温部分内墙面20mm水泥砂浆抹灰层是否按设计施工。施工图和竣工图反应A4、A5号楼有保温部分内墙面做法从内到外为：20mm水泥砂浆抹灰，20mm无机保温砂浆，设计总厚度40mm。现场开仓抽查内墙面水泥砂浆和无机保温砂浆总厚度未达到设计总厚度40mm，故20mm水泥砂浆层未施工，不应计取工程费用。⑷外墙文化石及阳角文化石费用计算问题。《认价签证单》上并未单独核价，一审法院单方采信十五建筑公司观点按照91.9元/平方米计算没有任何依据。⑸屋面水泥瓦每平方米材料单价。认价签证单载明S形水泥瓦材料核定单价为4.0元/块，但未载明材料规格，无法确定材料每平方米的价格。根据合同约定，材料的核价权在发包人，故一审法院应当按照玮益房地产公司的单价进行计算，不应当按照十五建筑公司的主张计取差额。⑹材料采购及保管费是否计算问题。根据《重庆市建设工程费用定额》的解释，定额直接工程费的材料费中含采购及保管费，而合同约定材料单价是按相应施工阶段的信息价的算术平均值调整，故不应当计算材料采保费。另外，关于监理单位签字认可、玮益房地产公司未签字的挖孔桩抽水台班不应当计价，土石方塌方签证计时工也不应当计价。综上，本案的工程造价金额应当为确定的造价金额扣除实际上未施工的金额，即64829971.66元-952441.75元=63877529.91元。2.玮益房地产公司实际应当支付的工程款中除了应当扣除已付费用外，还应当扣除十五建筑公司违约行为给玮益房地产公司造成的损失，以及十五建筑公司使用玮益房地产公司挖机的费用和水电费用等。3.一审法院判决玮益房地产公司支付工程欠款资金占用损失错误。根据双方于2012年9月25日签订的《补充协议》关于付款条件约定“每次付款前乙方（十五建筑公司）必须向甲方（玮益房地产公司）提供相应的足额、合法有效的税务发票，因乙方原因导致甲方延期付款则付款时间予以顺延”，玮益房地产公司支付工程款的前提条件之一为十五建筑公司向玮益房地产公司提供足额、合法有效的税务发票，截止到目前，十五建筑公司尚欠发票1200余万元，在十五建筑公司未按合同约定提供足额的合法有效的税务发票的情况下，玮益房地产公司拒绝支付工程余款符合合同约定，不构成违约。4.一审法院认定玮益房地产公司未在合同约定时间内就工期违约向十五建筑公司进行索赔，属于认定事实错误，十五建筑公司应当支付工期延误的违约金。⑴案涉工程开工日期为2012年9月15日，竣工日期为2014年8月27日，已经远远超过合同约定的绝对工期，在不存在工期顺延的情形下，十五建筑公司工期违约的事实客观存在。⑵根据合同约定，工期违约金为结算价格的2%，在结算时予以扣除，而双方尚未完成结算，工期违约金的支付问题是未完成结算的原因之一，且从双方往来的函件中能够明确玮益房地产公司已经就工期违约向十五建筑公司主张了权利。5.一审法院关于鉴定费负担的裁判错误。根据合同约定，十五建筑公司报送的工程结算金额不得超过预算结算金额的15%，否则超出部分的审计费用应当由十五建筑公司承担。本案虽然未经过审计，而是进行司法鉴定，但审计和鉴定都是结算的一种方式，根据十五建筑公司举示的结算书以及诉求来看，其单方的报送结算金额为84367319.34元，远远超过了司法鉴定结算金额的15%，故鉴定费用应由十五建筑公司承担。十五建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由：1.玮益房地产公司恶意拖延结算，在一审法院采信的鉴定意见金额已远远低于工程实际造价的情况下，还通过上诉程序故意拖延付款。工程竣工后，十五建筑公司向玮益房地产公司提交了结算资料，但玮益房地产公司长达一年迟迟不予办理结算，十五建筑公司不得不起诉。一审中玮益房地产公司曾提出调解意见，愿意再支付1100万元工程款了结此案，但因十五建筑公司自知该工程施工成本已不低于7000万元，故而未予同意。但从玮益房地产公司提出的该调解意见可知，玮益房地产公司自身也算过细账，其深知即便再支付1100万元工程款也不亏。工程进入司法造价鉴定程序后，因十五建筑公司签证管理失当，确有部分工程虽实际进行了施工，但由于签证不完善或鉴定机构未予采信，未能计入工程造价中，已损失惨重。2.玮益房地产公司恶意拖延结算导致十五建筑公司在完工至今近四年拿不到工程款，应承担逾期付款违约责任。发票问题不能免除其逾期付款违约责任。双方在诉前交涉过程中，玮益房地产公司从未将发票问题作为延期付款的理由，在诉讼中也未举证证明其对十五建筑公司提交的结算进行了审核并告知。产生本案纠纷的原因并非发票问题，而是玮益房地产公司迟迟不审核结算导致的。另外，双方在合同实际履行过程中并未将工程款发票作为工程款支付的前提。3.鉴定意见依法依约未采信玮益房地产公司提出的减少金额，客观正确，并无不当。4.玮益房地产公司关于工期索赔的请求是颠倒黑白，不能成立。首先，合同约定了玮益房地产公司对十五建筑公司的索赔期限必须在索赔事件发生后2年内进行，现已超出该期限，且此前双方交涉过程中，玮益房地产公司从未提出过工期问题。其次，相关证据可以证明，导致工期延长的责任并不在十五建筑公司，而在玮益房地产公司。5.一审法院对争议项金额的采信，合理合法，并无不当。6.诉讼费、鉴定费的负担不属于上诉审查的范围，且鉴定费负担的规则是依据过错并结合案情确定，一审法院分配并无不当。十五建筑公司向一审法院起诉，请求：1.判令玮益房地产公司向十五建筑公司支付工程款26676315.34元及资金占用利息，资金占用利息以26676315.34元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2015年8月30日（取得备案登记证次日）起计算至付清之日止，截止2017年3月31日，利息暂计为2044628.47元；2.本案诉讼费、保全费由玮益房地产公司承担。一审法院认定事实：2012年9月25日，玮益房地产公司、十五建筑公司就上城华府一期工程项目签订了《建设工程总承包合同》及《施工总承包补充合同补充协议》，约定：十五建筑公司承建玮益房地产公司所开发的“上城华府”一期地下室（含顶板）与商业1#、商业2#、A4、A5、A6拼B1（后改为A6拼A7）、A7拼A8（后改为A8拼A9）楼所有的包括基础工程、土建、安装、初装修工程、给排水工程、电气工程、弱电及其它安装工程（属分包工程范围及合同有约定的除外）；总建筑面积约为45818.76平方米，其中A4号楼地下建筑面积约811.58平方米，地上6层，地上**建筑面积约为4486米，A5号楼与A4号楼面积相等。本工程执行2008年《重庆市建筑工程计价定额》《重庆市安装工程计价定额》《重庆市建设工程费用定额》，缺项换算执行2008年《重庆市装饰工程计价定额》等建委现行相关配套文件规定，安全文明施工费按渝建发〔2010〕158号文件规定执行；人工单价、设备和机械台班单价、材料单价等均按该相应施工阶段内重庆市造价管理总站公布的各期《重庆建设工程造价信息》信息价的算数平均值调整。合同约定开工日期：2012年9月15日，合同日期：2013年6月10日，自开工之日起要求十五建公司在绝对天数为270天内按合同要求完成全部工程。（合同“天数”为日历天数，含节假日在内）。发包人分包工程的总包管理费和总包配合费各为分包总合同价的2%；甲方（指玮益房地产公司）需在收到乙方（指十五建筑公司）资料后15天内检查完毕，经检查资料齐全后对结算资料予以正式签收。如乙方原因资料不齐全，则待乙方按合同约定完善后再给予正式签收。工程竣工结算审核工作的时间与配合工作要求：（1）开始时间：乙方提交完整的结算资料经甲方检查确认并正式签收之日后第3天起计算；（2）初审时间：从结算开始时间起计第20天内甲方就本工程结算结果回复正式意见给乙方；（3）复审时间：乙方须自收到甲方回复的结算审核意见之日起30天内确认或提出不同意见，甲方亦须自收到乙方回复的结算审核意见之日起30天内确认或提出不同意见，直到双方均不再提出不同意见；（4）确认时间：甲乙双方任何一方自收到对方就结算复核提出的意见后45天后仍不书面提出异议，则视为对方认同该结果。双方应在45日内共同办理完成最终结算确认手续。甲乙任何一方违反以上条款的约定并导致本工程最终结算工作长时间停滞或拖延引起的全部责任均由违约方承担。合同工期天数若有拖延，十五建筑公司须向玮益房地产公司支付工期违约金。如十五建筑公司合同工期违约天数大于90天，十五建筑公司愿意按“本合同结算总价×万分之四×拖延天数”的标准向玮益房地产公司支付工期违约金。双方约定本工程工期违约金须在涉诉工程竣工结算价款中进行冲抵，且十五建筑公司自愿放弃对工期违约约定的异议权。工程竣工结算资料报送的内容。十五建筑公司需要按合同的约定的期限报送完整合格的结算资料包含：1）真实的竣工图（须玮益房地产公司签字确认，含电子档）；2）整理成册的设计变更（含必要的电子档）；3）玮益房地产公司（甲方）通知往来函件；4）合格的现场签证（含相关计量与照片等辅助资料）；5）合格的认价签证（含相关计量与照片等辅助资料）；6）完整的工程量计算书（含EXCEL电子表格计算底稿）；7）完整的结算书（含电子底稿）；8）相关计价计量与现场图片资料等（含电子图片稿）；9）其他双方签字确认的会议记录、承诺及协商协议；10）合同文件（含中标报价文件）复印件；11）工程开工报告、竣工验收报告（评定表）及中间节点工期证明等；12）其他相关必要及辅助资料。甲方（玮益房地产公司）对乙方（十五建筑公司）的任何索赔，均在索赔时间发生后两年内进行。案涉工程已经于2014年8月27日竣工验收合格。玮益房地产公司已向十五建筑公司支付工程款57691004元。2015年9月2日，十五建筑公司向玮益房地产公司移交《结算资料移交清单》，玮益房地产公司由经办人员“张旭”签字并加盖了玮益房地产公司的公章，玮益房地产公司在《结算资料移交清单》上备注部分内容为复印件。另查明，十五建筑公司于2018年12月28日缴纳本案鉴定费用550000元，玮益房地产公司于2018年12月28日缴纳本案鉴定费用250000元，本案鉴定费用共计800000元。一审法院认为，十五建筑公司与玮益房地产公司签订的《建设工程总承包合同》及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。综合审理情况，双方当事人主要的争议焦点在于：一、玮益房地产公司是否负有向十五建筑公司支付工程款及相应资金占用损失的义务；二、十五建筑公司是否存在违约行为及是否承担相应的违约责任。一、玮益房地产公司是否负有向十五建筑公司支付工程款及相应资金占用损失的义务本案中，十五建筑公司按照约定进行了施工，且案涉工程已经于2014年8月27日竣工验收合格，玮益房地产公司负有向十五建筑公司支付相应工程款的义务。1.关于本案工程造价的认定本案中，因鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》对案涉工程造价包含两部分，一是确定的工程造价鉴定意见；二是供选择性的工程造价鉴定意见。一审法院对《司法鉴定意见书》中供选择性的工程造价项目进行逐一评述：（1）下部为房间的露台屋面保温板厚度是否按设计施工问题设计图和竣工图反应下部为房间的露台屋面保温板厚度A4、A5号楼为50mm，A6+A7、A8+A9为60mm，鉴定机构现场开仓抽查A5号楼三单元4-2下部为房间的露台屋面，抽查点保温板厚度为20mm。一审法院认为，虽然现场抽查反应保温板厚度为20mm，但考虑到施工时经工人踩踏和施工后保温板上承受刚性屋面混凝土等原因可能会造成保温板压缩变形，难免存在局部的厚度变化，且抽查结果只能反映局部情况，不能证明所有保温层厚度未按设计要求施工，客观上本工程已通过工程竣工验收合格，故应按设计计算该项费用，该7341.28元应计入工程造价鉴定中。（2）外墙砖墙面是否用勾缝剂施工设计图和竣工图反应外墙砖墙面面层做法为面砖+勾缝剂。经鉴定机构现场勘察，鉴定人员未予以明确外墙砖是否采用勾缝剂施工，且玮益房地产公司也未提供相应的证据予以证明未采用勾缝剂施工，故一审法院认为应按勾缝剂计算该项费用，该168572.03元应计入工程造价鉴定中。（3）A4、A5号楼有保温部分内墙面20mm水泥砂浆抹灰层是否按设计施工施工图和竣工图反应A4、A5号楼有保温部分内墙面做法从内到外为：20mm水泥砂浆抹灰；20mm无机保温砂浆，设计总厚度40mm。现场开仓抽查内墙面水泥砂浆和无机保温砂浆总厚度未达到设计总厚度40mm，因鉴定机构现场开仓抽查只能体现局部厚度未达到40mm，不能说明十五建筑公司没有实施20mm水泥砂浆抹灰层，且案涉工程已通过竣工验收，故该实施20mm水泥砂浆抹灰层涉及的价格114347.88元应计入工程造价鉴定中。（4）监理单位签字认可、玮益房地产公司未签字认可的挖孔桩抽水台班是否计价《施工总承包补充合同补充协议》第39页、40页“签证管理”第十条（二）显示现场收方签证每次金额在2万元以下（含2万元）由相关人员共同签字确认，在2万元以上需由相关人员签字并加盖双方公章确认。虽然涉及的签证单仅有监理单位签字，而玮益房地产公司未签字，但从监理签字确认来看，该项费用已实际发生，且每份签证单抽水台班签证费用均未超过2万元，故一审法院认为该部分3472.96元应计入工程造价鉴定中。（5）土石方塌方签证计时工是否计价土石方塌方计时工签证监理已签字确认，虽然玮益房地产公司签署意见为土方塌方系十五建筑公司吊车压塌，但对此十五建筑公司未予以认可，现在也无法核实土方塌方原因，鉴于该费用经监理确认且已实际发生，故该部分1014.35元应计入工程造价鉴定中。（6）玮益房地产公司修筑地下管网时使用了十五建筑公司材料是否计价虽然该项事实客观存在，但双方未对管网长度进行签证，无法核实材料数量，故相应金额无法核算，因此，该部分费用不计入工程造价鉴定中。（7）塔基移位产生的土石方工程量是否计算虽然该项事实客观存在，但未经玮益房地产公司签字确认，因此，该部分费用不计入工程造价鉴定中。（8）外墙文化石及阳角文化石费用计算认价签证单分别核定外墙文化石综合材料费57元/平方米和阳角文化石综合材料费52元/米，故可知阳角文化石综合材料费应单独另行计算，故十五建筑公司申报的文化石材料综合单价平面和阳角折算后按91.9元/平方米计算较为合理，一审法院予以支持，该部分费用379338.97元计入工程造价鉴定中。（9）屋面水泥瓦每平方米材料单价认价签证单反应S形水泥瓦材料核定单价为4.0元/块、脊瓦为4.5元/块，封头瓦为18元/块、沟瓦为6元/块、三向转脊瓦为20元/块，未核定每平方材料单价。十五建筑公司要求屋面水泥瓦按53.56元/平方米计算，玮益房地产公司要求屋面水泥瓦按39.68元/平方米计算。一审法院认为，因认价签证单未明确S形水泥瓦、脊瓦、封头瓦、沟瓦、三向转脊瓦规格，故无法确定每平方米屋面水泥瓦单价，经折中，酌定采取双方认定价格总和的一半确定为屋面水泥瓦单价，即46.62元/平方米，该部分23261元应计入工程造价鉴定中。（10）材料采购及保管费是否计算问题本案中，补充协议中工程计价原则第1条“本工程执行2008年《重庆市建设工程费用定额》”，该定额中说明材料费包括采购及保管费；补充协议中工程计价原则第2条“人工单价、设备和机械台班单价、材料单价等均按相应施工阶段内重庆市造价管理总站公布的各期《建设工程造价信息》信息价的算术平均值调整”，是否另计算材料采购及保管费未明确说明，但这仅仅涉及对材料单价的变更约定，并不能当然否定采购及保管费，故该部分721566.11元应计入工程造价鉴定中。综上，本案工程造价鉴定金额为鉴定机构确定的工程造价鉴定金额+一审法院上述部分认定的供选择性的工程造价金额（64829971.66元+1418914.58元），共计66248886.24元。2.玮益房地产公司应支付十五建筑公司工程欠付的工程款金额及相应资金占用费现双方确认玮益房地产公司已支付工程款为57691004元，尚欠十五建筑公司工程款8557882.24元，对十五建筑公司要求超出8557882.24元部分的诉讼请求一审法院不予支持。对玮益房地产公司辩称应抵扣第三方赔偿金、违约金、施工水电费、租用挖机费用、补开发票税金等相应费用，因无事实和法律依据，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工合同司法解释）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”《补充协议》中工程竣工结算审核工作的时间与配合工作要求：开始时间，乙方提交完整的结算资料经甲方检查确认并正式签收之日后第3天起计算；初审时间，从结算开始起计算30天后甲方就本工程计算结果回复正式意见给乙方；确认时间，甲乙双方任何一方自收到对方就结算复核提出的意见后45天后仍不书面提出异议，则视为对方认同该结果，双方应在45日内共同办理完成最终结算确认手续；甲乙双方任何一方违反以上条款的约定并导致本工程最终结算工作长时间停止或拖延引起的全部责任均由违约方承担。工程全部完成并经验收合格并办理结算手续后甲方支付至最终审核结算总价款的97%，余留3%待合同约定的工程质量责任保修期满二年后30天内无息退还。本案中，十五建筑公司于2015年9月2日向玮益房地产公司移交《结算资料移交清单》，玮益房地产公司并未举示证据证明其收到结算资料后对资料内容提出过任何异议，虽然案涉工程造价暂定金额不能依据十五建筑公司单方结算为准，应根据本案鉴定机构出具的鉴定意见予以确定，但这仅仅涉及工程款欠付金额的具体数额认定问题，并不能影响玮益房地产公司应承担的逾期支付工程款的利息起算时间，按照上述《补充协议》的约定，应认定2015年9月5日为玮益房地产公司结算开始时间，而玮益房地产公司未在30日内回复初审意见，其应在随后的45天内办理完成结算确认手续，确认结算的时间应截止于2015年11月19日，玮益房地产公司应于2015年11月20日对十五建筑公司支付工程款，故玮益房地产公司欠付工程款的利息应从2015年11月20日起算。另，因补充协议约定预留3%待合同约定的工程质量责任保修期满二年后30天内无息退还，现案涉工程于2014年8月27日竣工验收合格，预留3%的质保金应于2016年8月27日起30天无息退还，即质保金应于2016年9月25日前予以退还，超过30日应承担相应的利息，预留的3%的质保金应从2016年9月26日起支付利息。故玮益房地产公司应自2015年11月20日起以应付工程款为基数按中国人民银行同期贷款利率承担资金占用利息至付清时止[2015年11月20日起至2016年9月25日止，以6570415.65元（66248886.24×0.97-57691004）为基数计算；自2016年9月26日起至付清时止，以8557882.24元为基数计算]。二、十五建筑公司是否存在违约行为及是否承担相应的违约责任根据双方签订的《施工总承包补充合同补充协议》约定：玮益房地产公司对十五建筑公司的任何索赔，均在索赔事件发生后两年内进行。本案合同约定自2012年9月15日开工，要求十五建筑公司必须于开工之日起在绝对天数为270天内按合同要求完成全部工程。现案涉工程于2014年8月27日竣工验收合格，超过合同约定完工期，十五建筑公司存在违约行为，玮益房地产公司按照补充合同约定，从竣工验收合格之日起在两年内必须对十五建筑公司的违约行为进行索赔，也就是说玮益房地产公司至迟于2016年8月27日前应对十五建筑公司的迟延竣工行为进行索赔，而玮益房地产公司在2017年4月12日向一审法院提起反诉，超过双方约定的时间，故对玮益房地产公司要求十五建筑公司承担违约责任的反诉请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，建工程合同司法解释第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十八条之规定，一审法院判决：一、玮益房地产公司于本判决生效之日起十五日内向十五建筑公司支付工程款8557882.24元及资金占用利息（自2015年11月20日起至2016年9月25日止，以6570415.65元为基数计算按中国人民银行同期贷款利率计算；自2016年9月26日起至付清时止，以8557882.24元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回十五建筑公司的其他诉讼请求；三、驳回玮益房地产公司的反诉请求。一审本诉案件受理费185414.72元，由十五建筑公司负担113103元，由玮益房地产公司负担72311.72元；反诉案件受理费7800元，由玮益房地产公司负担。鉴定费800000元，由玮益房地产公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院另查明：2012年9月25日，玮益房地产公司与十五建筑公司签订了《补充协议》，“……㈢工程竣工结算审核工作内容：……工程竣工结算审核工作的时间与配合工作要求等：开始时间：乙方提交完整的结算资料经甲方检查确认并正式签收之日后第3天起计算；初审时间：从结算开始时间起计第20天内甲方就本工程结算结果回复正式意见给乙方。复审时间：乙方须自收到甲方回复的结算审核意见之日起30天内确认或提出不同意见，甲方亦须自收到乙方回复的结算审核意见之日起30天内确认或提出不同意见，直到双方均不再提出不同意见。确认时间：甲、乙双方任何一方自收到对方就结算复核提出的意见后，45天后仍不书面提出异议，则视为对方认同该结果。双方应45日内共同办理完成最终结算确认手续。……工程施工进度款的审核与支付：4.……按照国家现行税法和有关部门现行规定，乙方或其分包人需交纳的一切税金和费用，均应由乙方或其分包人承担并自行支付。每次付款前乙方必须向甲方提供相应的足额、合法有效的税务发票，因乙方原因导致甲方延期付款则付款时间予以顺延。”一审审理期间，根据十五建筑公司申请，一审法院委托重庆康华工程造价咨询有限责任公司（以下简称康华咨询公司）对案涉工程造价进行司法鉴定、康华咨询公司于2018年12月18日作出《工程造价鉴定意见书》，认定：1.确定的工程造价金额为64829971.66元，十五建筑公司认为在确定的工程造价金额基础上还应增加7455102.35元，玮益房地产公司认为在确定的工程造价金额基础上还应减少952441.75元；2.供选择的工程造价金额1446500.54元，其中“下部为房间的露台屋面保温层厚度是否按设计施工”金额为7341.28元；“土石方塌方签证计时工是否计价”金额为1014.35元；“外墙文化石及阳角文化石费用计算”金额为379338.97元。一审判决之后，玮益房地产公司于2019年5月16日向十五建筑公司发出函件，要求十五建筑公司开具已付款的发票及双方无争议的工程款发票，以便玮益房地产公司支付工程款。十五建筑公司于2019年5月27日复函表示在本案诉讼前，玮益房地产公司均未提出过发票问题的抗辩；在合同实际履行过程中；玮益房地产公司在未收到相应发票的情况下也支付了进度款项，从履行可行性看，根据《国家税务总局关于加强和规范税务机关代开普通发票工作的通知》等规定，十五建筑公司委托税务机关开具发票需要提供交易合同或接受依据，然而根据双方的现有交易凭据，合同中仅载明暂定金额3500万元，十五建筑公司已经无法开具更多金额的发票，除非双方签署工程结算报告；从正常交易流程看，本应是玮益房地产公司审定工程结算金额并与十五建筑公司签订结算报告，十五建筑公司根据结算报告向税务机关申请开具发票。但因玮益房地产公司长期拒不履行审定结算义务，导致不能开具发票。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、玮益房地产公司应付十五建筑公司的工程款金额；二、玮益房地产公司是否应向十五建筑公司支付工程款利息；三、十五建筑公司是否应向玮益房地产公司赔偿工期延误损失。关于玮益房地产公司应付十五建筑公司工程款金额的问题玮益房地产公司应付十五建筑公司的工程款金额为8170187.64元。事实和理由如下：1.玮益房地产公司主张应从确定工程造价中扣减以下项目：下部为阳台的露台屋面，玮益房地产公司认为十五建筑公司实际施工为水泥砂浆施工，应当按照水泥砂浆施工来计价；JS防水涂料施工厚度，玮益房地产公司认为实际施工厚度为0.5mm甚至更少，应当按照0.5mm价算；屋面挤塑聚苯乙烯泡沫施工厚度，玮益房地产公司认为应按35mm厚度计价；挖孔桩护壁钢筋实际未施工；相邻两户阳台保温墙面，玮益房地产公司认为应按水泥砂浆计价；屋面刚性层钢筋，玮益房地产公司认为应按4mm钢筋计价；商业圈梁钢筋、混凝土，玮益房地产公司认为实际未施工，不应计价；电梯井抹灰、保温、公共走道、入户门厅等C20细石混凝土找平，玮益房地产公司认为实际未施工，不应计价。本院认为，建设工程施工过程中，有甲方现场代表、甲方聘请的监理单位在现场对施工过程进行监督，隐蔽工程在隐蔽前甲方现场代表或者监理单位应进行确认，工程完工后，隐蔽工程的状态可以通过签证资料反映。通过对隐蔽工程进行破坏性开仓检查来确定工程造价对已完工程的质量将造成不可逆转的破坏，不符合建设工程结算的一般原则。工程竣工时，双方根据施工设计图纸以及施工过程中双方确认的资料形成竣工图，竣工图是双方确认的工程状态，如无相反证据，则应当以经过双方确认的竣工图作为工程结算的依据。对此，康华咨询公司按照施工图和竣工图计取前述项目费用，符合工程造价鉴定规则及合同约定，玮益房地产公司关于若不能对全部隐蔽工程开仓检查则由施工方承担举证不能的后果的理由缺乏法律和合同依据，本院不予支持。2.关于玮益房地产公司认为不应计入工程结算造价的“供选择性的工程造价鉴定意见”：⑴下部为房间的露台屋面保温板厚度如何计价的问题。尽管根据设计图和竣工图反映此处保温板厚度A4、A5号楼为50mm，A6+A7、A8+A9为60mm，但现场踏勘时，在玮益房地产公司和十五建筑公司双方同意的情况下，康华咨询公司对A5号楼取点进行破坏性检测的结果是保温板厚度为20mm。十五建筑公司提出“保温板厚度可能是施工时经工人踩踏和施工后保温板上承受刚性屋面混凝土等原因造成的变形”。首先，尽管从理论上分析，保温板在踩踏和承受重压后可能会发生变形，但本案中抽查的保温板厚度与设计厚度相差30mm，仅为设计厚度的五分之二，是否属于保温板变形的合理幅度仍需十五建筑公司举证证明，否则本院对其辩解理由难以采信。其次，尽管各方仅仅是对保温板进行了取点抽查，并未对所有施工的保温板进行检查，但玮益房地产公司已经履行了举证责任，十五建筑公司需要举示相反证据证明其余保温板厚度符合设计图和竣工图要求，否则，十五建筑公司关于按照设计图和竣工图的厚度计取此部分费用的请求本院难以支持，故《司法鉴定意见书》单列的20mm厚度与50mm、60mm厚度保温板价差7341.28元不应计入工程结算造价，玮益房地产公司的该项上诉请求成立。⑵外墙砖墙面是否应按勾缝剂计取费用的问题。玮益房地产公司认为根据设计图的要求和竣工图的反映，外墙砖墙面面层为面砖+勾缝剂，但十五建筑公司未使用勾缝剂而是使用水泥砂浆勾缝，不应计取勾缝剂的费用。十五建筑公司认为实际施工中就是使用的勾缝剂勾缝，且有竣工图对该事实予以确认。康华咨询公司经过现场踏勘后表示该司无法确定案涉工程勾缝使用的是勾缝剂还是水泥砂浆，遂按照水泥砂浆计入工程造价，将水泥砂浆和勾缝剂的价差计入供选择的工程造价鉴定金额。本院认为，经过康华咨询公司组织玮益房地产公司、十五建筑公司现场踏勘，尚不能判断外墙砖勾缝材料系玮益房地产公司所称的水泥砂浆，故在玮益房地产公司未举示相反证据的情况下，应当以玮益房地产公司、十五建筑公司共同确认的资料为准，按照勾缝剂的价格计入工程造价，玮益房地产公司的该项上诉请求不能成立。⑶A4、A5号楼有保温部分内墙面20mm水泥砂浆抹灰应否计入工程造价的问题。玮益房地产公司称根据施工图和竣工图反应，A4、A5号楼有保温部分内墙面做法从内到外为：20mm水泥砂浆抹灰、20mm无机保温砂浆，设计总厚度40mm，但现场开仓抽查的内墙面水泥砂浆和无机保温砂浆总厚度未达到40mm，因此十五建筑公司未实施20mm水泥砂浆抹灰工序，该部分费用不应计入工程计算造价。本院认为，根据“现场开仓抽查内墙面水泥砂浆和无机保温砂浆总厚度未达到设计总厚度40mm”的鉴定意见，可以证明水泥砂浆和保温砂浆两道工序均已施工，仅仅是总厚度未达到40mm的抽检结论尚不能否定水泥砂浆层未施工。故玮益房地产公司关于水泥砂浆施工造价不应计入工程结算总价的上诉理由缺乏事实依据，不能成立。⑷外墙文化石及阳角文化石的费用如何计算的问题。玮益房地产公司认为根据《认价签证单》，文化石材料费应按57元/平方米计算，一审法院单方采信十五建筑公司的观点对文化石材料费按91.9元/平方米计算没有依据。本院认为，玮益房地产公司在《认价签证单》上核定外墙文化石综合材料费57元/平方米，阳角文化石综合材料费52元/米，故文化石工程量应当按照57元/平方米计算。十五建筑公司自行测算的所谓文化石和阳角文化石综合单价91.9元/平方米没有计算过程和依据，本院难以采信。并且阳角文化石系按照使用长度计取费用，而外墙文化石系按照使用面积计取费用，十五建筑公司将两种不同取费单位的材料进行折算也缺乏科学依据，文化石材料费不应按照91.9元/平方米计算。十五建筑公司若认为现场使用了阳角文化石，应当举示使用数量，再按照《认价签证单》上核定的阳角文化石综合材料费52元/米计取费用。故玮益房地产公司的该项上诉请求成立，外墙文化石及阳角文化石费用价差379338.97元不应计入工程结算金额。⑸屋面水泥瓦单价如何确定的问题。《认价签证单》仅确认了屋面S形水泥瓦单价为4元/块，但未表明水泥瓦的规格，故无法折算出S形水泥瓦每平方米的单价。一审法院遂酌定采取十五建筑公司主张的53.56元/平方米和玮益房地产公司主张的39.68元/平方米价格总和的一半即46.62元/平方米作为水泥瓦的结算单价。本院认为，十五建筑公司和玮益房地产公司对于在《认价签证单》中未能明确水泥瓦规格以及在本案诉讼过程中未能举证证明水泥瓦规格均具有过错，故一审法院酌定按照双方主张价格的平均值确定水泥瓦结算价格公平合理，并无不当，玮益房地产公司认为应当按照39.68元/平方米价格计算的上诉请求不能成立。⑹应否计取材料采购和保管费的问题。玮益房地产公司认为根据《施工总承包补充合同补充协议》第一部分第五条（二）项约定，相关费用均被视为已包含在合同总价之中，故不应再计取材料采购和保管费。第二部分第四章第二十七项约定，十五建筑公司需要对设备材料作适当贮存、第十一章第二条第（一）项约定“本工程实行固定包干总价，总价包括材料费、报关费、措施费”，故也不应再计取材料采购和保管费。本院认为，根据《施工总承包补充合同补充协议》第一部分第五条（二）项约定，案涉工程的计价原则是根据施工图纸、工程量清单，按《重庆市建设工程工程量清单计算规则》组价，参照2008年《重庆市建筑工程计价定额》《重庆市市政工程计价定额》《重庆市安装工程计价定额》《重庆市建设工程费用定额》等文件规定执行。2008年《重庆市建设工程费用定额》的材料费包括了采购及保管费，玮益房地产公司所提到的合同条款均未否认或改变按照定额计取费用的约定，故采购及保管费应当按照定额规定计算，玮益房地产公司的该项上诉请求不能成立。⑺关于有监理单位签字认可、没有玮益房地产公司签字认可的挖孔桩抽水台班费用是否应当计入结算造价的问题。本院认为，监理单位由业主方聘请，接受业主方委托对施工现场进行监管。十五建筑公司对于发生的对挖孔桩内的地下水进行抽水、排水作业提出了签证申请，签证单载明了施工的具体部位、机具数量、型号及抽水时间，监理单位依职责进行了签证，可以对该事实的发生起到基本的证明作用。尽管玮益房地产公司未在签证单上签署同意的意见，但该公司在签证事由发生时也未提出反对的意见。故施工方十五建筑公司要求根据监理单位签证的工程量进行结算并无不当。玮益房地产公司的该项上诉请求不能成立。⑻土石方塌方签证计时工作量是否应当计入结算造价的问题。十五建筑公司向玮益房地产公司报送的《施工现场签证单》载明由于雨水不断，基坑大开挖放坡系数不足，导致边坡塌方，用人工清运塌方土方，用工136小时，按200元/工日计价。监理单位签署“属实”意见。玮益房地产公司签署意见“吊车压塌，施工方自行解决”的意见。本院认为，十五建筑公司施工过程中产生需要签证的事项后向发包人提出支付费用申请，在玮益房地产公司作出不予解决的意见后未提出异议，现又要求将该部分费用纳入结算造价，缺乏合同依据。故玮益房地产公司关于该部分单列费用1014.35元不应计入工程造价的上诉请求成立。综上，本院认为，在一审法院认定的工程结算金额基础上应当扣除387694.6元（7341.28元+379338.97元+1014.35元），即本案工程造价金额为65861191.64元（66248886.24元-387694.6元），扣除已付工程款57691004元，尚欠8170187.64元。玮益房地产公司认为应付工程款中应当扣除十五建筑公司使用玮益房地产公司挖机、水电的费用，但未举示相应证据，故本院不予支持。关于玮益房地产公司认为应付工程款中还应当扣除十五建筑公司违约行为造成的损失的主张本院在后面的焦点里进行评述。二、关于玮益房地产公司是否应向十五建筑公司支付工程款资金占用利息的问题本院认为，根据2012年9月25日《补充协议》中工程进度款的审核与支付第4条约定，即工程全部完成并经验收合格并办理完结算手续后，玮益房地产公司支付至最终审核结算总价款的97%，余留3%待合同约定的工程质量责任保修期满二年后30天内无息退还，并在保修完成证书发出后，按工程保修证书之规定支付保修金。案涉工程已经于2014年8月27日竣工验收合格，十五建筑公司也已于2015年9月2日向玮益房地产公司提交了结算资料。玮益房地产公司应当根据2012年9月25日《补充协议》第二条第（三）项的约定进行工程竣工结算审核工作，即应当在收到十五建筑公司提交的结算资料后20天内作出回复。十五建筑公司收到该回复后30天内确认或提出不同意见。若提出不同意见的，玮益房地产公司自收到该意见之日起30天内确认或提出不同意见，直到双方均不再提出不同意见。任何一方自收到对方就结算复核提出的意见后45天仍不书面提出异议的，视为认同该结果。但本案中，玮益房地产公司在2015年9月2日收到十五建筑公司提交的结算资料后直至十五建筑公司提起本案诉讼之时并未作出初审意见，玮益房地产公司不按约履行结算义务，应当视为付款条件已经成就。一审法院根据《施工总承包补充合同补充协议》第六条第（六）项约定的工程竣工结算审核时间，认定玮益房地产公司未在30天内回复初审意见，应在随后的45天内办理完成结算确认手续，该约定的初审回复时间为30天，比2012年9月25日《补充协议》约定的20天更长，对玮益房地产公司更加有利，因十五建筑公司未提出上诉，故本院对一审法院认定的97%工程款应付款时间即2015年11月19日，3%质保金退还时间即2016年9月25日不予更正。玮益房地产公司提出，根据2012年9月25日《补充协议》中工程进度款的审核与支付第4条关于“每次付款前，十五建筑公司必须向玮益房地产公司提供相应的足额、合法有效的税务发票，因十五建筑公司原因导致玮益房地产公司延期付款则付款时间予以顺延”的约定，本案中因十五建筑公司未按约开具发票，故玮益房地产公司有权拒绝支付工程余款。本院认为，前述约定系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，十五建筑公司应当遵守约定向玮益房地产公司开具工程款发票。因玮益房地产公司未按约履行工程结算审核义务，导致案涉工程欠款未按期支付，因此给十五建筑公司造成的资金占用损失应当由玮益房地产公司承担。但玮益房地产公司在本案一审判决之后即向十五建筑公司发出函件，要求十五建筑公司开具工程款发票，以便玮益房地产公司支付工程款，十五建筑公司复函表示拒绝。故自十五建筑公司于2019年5月27日对玮益房地产公司提出开具发票以便支付工程欠款的要求予以拒绝时起，玮益房地产公司有权依据《补充协议》的约定对付款时间予以顺延，因此玮益房地产公司对97%工程欠款即6194351.89元（8170187.64元工程欠款-1975835.75元质保金）承担资金占用损失的时间应自2015年11月20日起至2019年5月27日止，对3%质保金即1975835.75元（65861191.64元×3%）承担资金占用损失的时间应自2016年9月26日起至2019年5月27日止。三、关于十五建筑公司是否应向玮益房地产公司赔偿工期延误损失的问题本院认为，案涉工程竣工验收时间为2014年8月27日，玮益房地产公司系于2017年4月12日在本案一审程序中才提出工程违约赔偿的反诉请求。该公司未按照《施工总承包工程补充合同》第二十三章第五条约定的在索赔事件发生后两年内提出索赔，无论其索赔事由是否成立，其索赔的权利都已经丧失，故其该项上诉请求不能成立。综上，玮益房地产公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持重庆市第一中级人民法院（2016）渝01民初948号民事判决第三项；二、撤销重庆市第一中级人民法院（2016）渝01民初948号民事判决第二项；三、变更重庆市第一中级人民法院（2016）渝01民初948号民事判决第一项为：重庆市玮益房地产有限公司于本判决生效之日起十五日内向四川省第十五建筑有限公司支付工程款8170187.64元及资金占用利息（自2015年11月20日起至2019年5月27日止，以6194351.89元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2016年9月26日起至2019年5月27日止，以1975835.75元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；四、驳回四川省第十五建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费185414.72元，由四川省第十五建筑有限公司负担129790.72元，由重庆市玮益房地产有限公司负担55624元；反诉案件受理费7800元，由重庆市玮益房地产有限公司负担；鉴定费800000元，由四川省第十五建筑有限公司负担160000元，由重庆市玮益房地产有限公司负担640000元。二审案件受理费36883.33元，由四川省第十五建筑有限公司负担3688.33元，由重庆市玮益房地产有限公司负担33195元。本判决为终审判决。审 判 长 唐渝梅审 判 员 李 震审 判 员 郭 勇二〇一九年九月二十八日法官助理 尹文勇书 记 员 何 苗