江西省鄱阳县人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣1128刑初145号公诉机关江西省鄱阳县人民检察院。被告人章清华，男，1967年9月21日出生，汉族，江西省余干县人，高中文化，户籍所在地江西省上饶市余干县。因涉嫌非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪，于2014年4月25日被刑事拘留，于2014年5月20日被取保候审，于2019年1月9日被逮捕。现羁押于鄱阳县看守所。辩护人赖波、万梁，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。江西省鄱阳县人民检察院以鄱检刑诉（2019）106号起诉书指控被告人章清华犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪一案，于2019年4月1日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭分别于2019年5月16日、2019年7月1日、2019年8月29日公开开庭进行了审理。鄱阳县人民检察院指派检察员孙某出庭支持公诉，被告人章清华及其辩护人赖波、万梁均到庭参加诉讼。2019年5月30日，鄱阳县人民检察院要求退回补充侦查，建议延期审理，2019年6月4日，本院决定延期审理，2019年6月27日本案恢复审理。现已审理终结。江西省鄱阳县人民检察院指控，2014年1月的一天，被告人章清华打电话给戴某（已判刑），说他有天鹅需要出售。后戴某打电话给吴某（已判刑）问其要不要天鹅，吴某说要。2014年1月22日，被告人章清华与戴某约定当晚送货，戴某将这一消息告诉了吴某。当晚19时许，吴某、朱明旺（已判刑）来到鄱阳县鄱阳镇管驿前宴公庙附近准备接货，但是因被告人章清华未将货送到，吴某和朱明旺便离开了宴公庙，说好明天再取货。当晚21时左右，被告人章清华与戴某在鄱阳镇馆驿前宴公庙附近的堤坝上进行了交易，被告人章清华将车上用蛇皮袋装好的20只天鹅（死体）交给戴某，戴某付给被告人章清华现金11000元。交易完成后，章清华驾车驶离。同时，戴某叫不知情的张某将装有天鹅的蛇皮袋帮忙运回家中，后戴某将其中14只天鹅平铺在其亲家母二楼的房间里，将另外的6只天鹅拔毛后准备出售。2014年1月23日9时许，吴某、朱明旺在鄱阳镇新民路与鄱阳中学新路交界处碰头。到达宴公庙后，吴某、朱明旺下车随同戴某一起来到戴某亲家母家二楼一房间内，戴某将房间内的14只天鹅（死体、未拔毛）装进了3只大纸箱。之后，戴某、吴某、朱明旺三人将装有14只天鹅的3只大纸箱搬运至朱明旺的停车处，放进了车后备箱中，吴某付给戴某现金8400元，后吴某、朱明旺乘车离开。尔后，吴某在鄱阳镇新民路与鄱阳中学新路交界处下车上了自己的车，朱明旺独自驾车，途径鄱阳镇建设路口时被抓获，几分钟后，吴某在湖都饭店附近被抓获。公安人员在朱明旺的车后备箱中当场查获用纸箱装着的14只死体天鹅，14只死体天鹅均被依法扣押并送往江西分宜亚林林业司法鉴定中心鉴定，经鉴定，上述14只候鸟均为小天鹅，属国家二级重点保护野生动物。针对上述指控，公诉机关当庭出示、宣读了相关证据证实。当庭确认被告人章清华非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物小天鹅，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪追究其刑事责任；提请本院依法判处。被告人章清华辩解其没有出售任何野生动物给戴某，起诉指控的事实不能成立。辩护人赖波、万梁提出的辩护意见：1、公诉机关指控章清华出售珍贵、濒危野生动物罪事实不清、证据不足。（1）本案鉴定意见存在重大程序违法，不应作为本案定案依据。鉴定人未对涉案“小天鹅”实体进行鉴定；本案检材来源不明，检材不具备同一性；鉴定受理程序违法；鉴定检验过程和分析说明缺乏科学性；鉴定内容有明显遗漏；鉴定结论缺乏客观性。仅凭两张不完整的照片鉴定出照片中的死体为“小天鹅缺乏客观依据。（2）被辨认人列表、被辨认人身份情况说明，不能作为本案定案依据。（3）戴某、张某口供前后矛盾，无法相互印证。2、起诉书指控章清华将20只天鹅出售给戴某证据不足，鉴定的“小天鹅”数量仅为14只，另外6只从何而来；3、涉案“小天鹅”是在吴某的车上所查获的，吴某并不认识章清华，与章清华无任何交集。如何证明吴某车上查获的“小天鹅”是章清华出售的这是本案定案不可或缺的重要一环。纵观全案，只有同为共犯戴某的供述，无其他证据加以佐证；4、涉案小天鹅并非在章清华车上查获，即全案并无章清华贩卖小天鹅的直接证据，均为间接证据；5、国家林业局森林公安司法鉴定中心的鉴定欠缺明确性和结论性，不能作为定案的依据；6、本案两份鉴定的检材来源不明，检材不具备同一性。经审理查明，2014年1月的一天，被告人章清华打电话给戴某（已判刑），说他有天鹅出售。后戴某打电话给吴某（已判刑）问其要不要天鹅，吴某说要。2014年1月22日，章清华与戴某约定当晚送货，戴某将这一消息告诉了吴某。当晚19时许，吴某和朱明旺来到鄱阳县鄱阳镇馆驿前宴公庙附近准备接货，但是因章清华未将货送到，吴某和朱明旺便离开了宴公庙，说好明天再取货。当晚21时许左右，章清华与戴某在鄱阳镇馆驿前宴公庙附近的堤坝上进行了交易，章清华将车上用蛇皮袋装好的20只天鹅（死体）交给戴某，戴某付给章清华现金11000元。交易完成后，章清华驾车逃离。同时，戴某叫不知情的张某将装有天鹅的蛇皮袋帮忙运回了家中，后戴某将其中14只平铺在其亲家母二楼的房间里，将另外6只天鹅拔毛后准备出售。2014年1月23日9时许，吴某、朱明旺在鄱阳镇新民路与鄱阳中学新路交界处碰头。见面后，吴某将自己的车停放在原地，坐上朱明旺驾驶的车牌号为赣Ｅ×××**的小轿车一同前往鄱阳镇馆驿前宴公庙。到达宴公庙后，吴某、朱明旺下车随同戴某一起来到戴某亲家母二楼一房间内，将房屋内的14只天鹅（死体未拔毛）装进了3只大纸箱。之后，戴某、吴某、朱明旺三人将装有14只天鹅的3只大纸箱搬运至朱明旺的停车处，放进了车后备箱中，吴某付给戴某现金8400元，后吴某、朱明旺乘车离开。尔后，吴某在新民路与鄱阳中学新路交界处下车上了自己的车，朱明旺独自驾车，途径鄱阳镇建设路口时被抓获，几分钟后，吴某在湖都饭店附近被抓获。侦查人员在朱明旺的车后备箱中当场查获用纸箱装着的14只死体小天鹅。经鉴定，查获的14只死体鸟类动物至少有11只系小天鹅，属于国家二级重点保护野生动物。2014年4月24日，鄱阳县森林公安局根据情报，在余干县瑞洪镇集镇将章清华抓获，2014年5月20日因鄱阳县人民检察院不批准逮捕，同日被取保候审，后于2019年1月9日，公安机关将被告人章清华予以逮捕。另查明，2015年6月1日，经上饶市中级人民法院中级终审判决，戴某因非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，被判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元；吴某犯非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十年六个月；朱明旺犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。上述事实，有下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书，证明：本案于2014年1月23日经匿名举报受案并于同日立案侦查。2、归案情况说明二份，证明：2014年4月24日，鄱阳县森林公安局根据情报，在余干县瑞洪镇集镇将章清华抓获，2014年5月20日因鄱阳县人民检察院不批准逮捕，同日被取保候审，后于2019年1月9日，公安机关将被告人章清华予以逮捕。3、江西省鄱阳县人民法院（2014）鄱刑初字第159号刑事判决书一份、江西省上饶市中级人民法院（2015）饶中刑一终字第53号刑事判决书一份，证明：（1）该判决书经审理查明确认章清华出售20只天鹅（死体）交给戴某，非法获利11000元；（2）2015年6月1日，经上饶市中级人民法院中级判决，戴某因非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，被判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元；吴某犯非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十年六个月；朱明旺犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。4、认定被告人章清华贩卖20只天鹅（死体）给戴某的证据：（1）证人戴某的证言，证明：2014年1月22日上午，一个余干县瑞洪镇人章清华打电话（手机号为135××××****）问我天鹅在鄱阳是否能卖掉，然后我打电话给吴某，说我的余干朋友有些天鹅他要不要，吴某说要，我问过章清华后，和吴某说好550元一个。那天章清华来鄱阳的路上在电话里就跟我说过今天带了20只天鹅过来，我就把11000元钱准备好了。到了晚上9点左右，他打电话给我说他到鄱阳了，并叫我来接他，我就告诉他我在高门口丁字路口那里等他，大概9点半左右，他就开了一部红色的装鱼的货车来（车头是红色的，车斗上装着一个大雨箱，中间分了几个格子，车斗上还有一个氧气瓶），当时我是骑着摩托车去接他的，接到他之后，我就带着章清华把车停在过鄱阳中学的堤坝上，那个位置有一条水泥路直通我们村的晏公庙，距离大概200多米，在带章清华过去的过程中，我就打电话给一个叫张某的人，叫他帮我拉货回去，我们到了之后，张某也到了，章清华就从后面轮胎上爬到车斗里下货（天鹅），我和张某在车子下面接货并搬上黄包车，一共是5个蛇皮装的，每个蛇皮袋里面有4只。下好货后，我就付了11000元给章清华，章清华接到钱后就开车回去了。他回去的时候大概是10点左右，他走了之后，我就和张某一起把这些货拉了回去，是拉到我家旁边的巷子里下货，我给了张某20元钱的运费，他就回去了。我就一个人把这些天鹅搬到了我的亲家母家里，我就把14只天鹅从蛇皮袋子里倒了出来，放在二楼小房间的地上，另外6只我就放到一楼卫生间里拔毛，拔了2个多小时，然后我就回家睡觉了。到了第二天早上8点多钟，吴某到了晏公庙打我的电话说他过来拿货了，当时他是和朱明旺一起来的，是朱明旺开的车，他们下车时候并从车上拿下来了3个纸箱，我们三个就一起走到我亲家母家里去二楼去装天鹅，吴某、朱明旺和我三个人一人搬了一箱走到他们的车子，并将箱子放在车子的后备箱，放好之后，吴某拿了8400元钱给我，然后他们就从晏公庙走堤坝上走了，我就回家了。（2）证人吴某的证言，证明：2014年1月22日晚10点左右，我打电话给戴某问他有没有天鹅，他说他来联系，有的话就通知我。十几分钟后戴某就打我电话说余干的朋友那有天鹅，我就说我要十只，他说有14只，我就说14只也可以，然后我就问多少钱一只，他说600元。我就说明天早上来拿货。之后就没有跟戴某通过电话，到了1月23日早上，我就准备驾驶我自己的黑色比亚迪牌F3小轿车（车牌号为：赣Ｅ×××**)到县城来，发现车子方向机出了问题，我打电话联系了朱明旺，叫朱明旺到鄱阳来帮我带点东西回去，朱明旺没有问是带什么东西就答应了，大概9点左右，我就打电话给朱明旺告诉他我在新民小区门口等他，朱明旺就驾驶他的黑色比亚迪F3小桥车（车牌号为：赣Ｅ×××**）到了，我就上了他的车，然后和他一起到管驿前村晏公庙往前一百米左右的地方停下，戴某在放天鹅的房子的路口上等我就进去了，我在一个弄子里检了三个大纸箱，我们和戴某一起进了一个弄子，我就看见了三个蛇皮袋，然后就蛇皮袋里的天鹅装进大纸箱，2个纸箱里装了5只，还有一个箱子装了4只。装了大概5分钟，装好之后，戴某叫就说余干人还在这里，叫我付钱，我就把8400元付了给戴某，戴某当时还说他自己一分钱都没有赚，还叫我给他200元钱抽烟，但是我没有给。我就和我选明把大纸箱往朱明旺的车上搬，到了车跟前，我就叫朱明旺把车后备箱打开，朱明旺当时在车上，他就把后备箱打开了，我就把纸箱放了进去我搬了二箱趟，戴某搬了一趟。在这过程中，朱明旺有没有看到装的是什么东西我就不清楚了。然后我就坐他的车子出来，大概在9点十几分的时候我们就到了新民小区我就下车了。下车之前，我就叫朱明旺把车开到湖都饭店附近来，我就上了自己的车，开到湖都饭店附近等朱明旺，然后就被你们抓获了。（3）证人张某的证言，证明：那天晚上（2014年1月22日）大概8点多钟，我接到戴某打的电话，他说叫我帮他拉货，我就答应了然后我就骑着我的黄包车到了戴某家里，当时，戴某没有在家，我就在他家里看了一会电视，大概到了9点多钟，戴选用又打电话过来，叫我到后面的堤坝上去接货，我就从他家里骑黄包车蓄过去了，几分钟后，我就到闸口位置，我到的时候看到有一部大货车停在那里（货车是用来装鱼的那种，车头是什么颜色我没注意到，车斗上装有一个一体的玻璃钢鱼箱，玻璃钢鱼箱是什么颜色的我也没看清楚），当时，这辆货车的车头位置是对向鄱阳中学的方向也就是开进来，之后调好了头的。我到的时候，有一个男的正在车斗里面的玻璃钢鱼缸里面下货出来，戴某在旁边接货，下好货后，戴某就把货物搬到我车上，然后我就骑车帮他把东西运到他家的旁边的巷子里，戴某就给我10元钱的运费，然后我就回家去了。（4）被告人章清华的供述，证明：其出售过野生动物给戴某，其认识戴某，其的手机号码为135××××****；其有一辆红色东风火车（货车的车斗后面装有大的玻璃鱼缸，有9个格子，车载一个氧气瓶），车牌号为赣EM827**。（5）章清华与戴某的通话记录一份、章清华手机活动轨迹，证明：章清华与戴某于2014年1月22日有多次通话，其中21:28：39章清华与戴某有长达156秒的通话时长，而此时章清华手机定位在鄱阳县三庙前和丰附近，21:37:08分在城东四方公司，22:03:40在高门砂场，与戴某交代其在鄱阳县馆驿前宴公庙附近交易的时间、地点可以相互印证。（6）机动车查询单一份，证明：赣Ｅ×××**号车持有人章清华。5、认定章清华至少出售了11只国家二级保护动物（小天鹅）给戴某的证据：（1）现场勘验笔录一份、现场示意图、现场照片，证明：2014年1月23日15时30分至2014年1月23日16时05分，朱明旺所驾驶的黑色的比亚迪牌F3小轿车（车牌号为赣Ｅ×××**），在车子的后备箱内发现有三个用于装金圣盛世典藏的大纸箱，经清点，纸箱内共装有14只死体天鹅，天鹅特征白羽，死因不明。（2）指认照片二张，证明：吴某、朱明旺驾驶汽车照片，朱明旺汽车中检出的天鹅照片，吴某、朱明旺指认14只天鹅照片。（3）分宜亚林林业司法鉴定中心出具的鉴定一份（2014）鉴字14号，证明：2014年1月24日，经分宜亚林林业司法鉴定中心鉴定，鄱阳县森林公安局提供的检材照片中的14只鸟均为小天鹅，是国家二级重点保护野生动物。（4）国家林业局森林公安司法鉴定中心物证鉴定书（2019）1116号，证明：在鄱阳县人民法院审理过程中，章清华的辩护律师申请重新鉴定，根据公安机关移送吴某、朱明旺指认的动物照片中有11只确定为小天鹅，有3只动物形态特征不清楚，无法确定具体种属。6、章清华2014年归案情况说明、章清华2019年归案情况说明，证明：2014年4月24日，鄱阳县森林公安局根据情报，在余干县瑞洪镇集镇将章清华抓获，2014年5月20日因鄱阳县人民检察院不批准逮捕，同日被取保候审，后于2019年1月9日，公安机关将被告人章清华予以逮捕。7、人口信息标、违法犯罪记录查询情况说明P，证明：章清华已年满十八周岁，已达法定刑事责任年龄，无违法犯罪前科。上述所列证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，证据间相互印证，本院予以确认和采信。本院认为，被告人章清华以谋利为目的，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物，情节特别严重，其行为构成非法收购、运输、出售珍贵野生动物罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。关于被告人章清华及其辩护人所提章清华出售野生动物给戴某的事实不清，证据不足的辩解和辩护意见。经查，根据戴某的供述及指认，结合证人张某、吴某的证言以及章清华手机活动轨迹、章清华与戴某的通话记录、被告人章清华的供述，以上证据能够相互印证，足以证实章清华出售了20只鸟类动物给戴某。该辩解和辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。关于被告人章清华的辩护人所提本案的检材来源不明、检材不具备同一性的辩护意见。经查，2014年1月23日，公安机关抓获朱明旺时，在朱明旺驾驶的黑色比亚迪小轿车后备箱内查获天鹅14只（死体），并当场对这14只天鹅进行了扣押，并制作了扣押物品清单交由朱明旺签字确认，侦查人员还让吴某和朱明旺对14只天鹅进行了现场指认并拍照。因此，本案移送鉴定部门的检材照片上的动物系从吴某、朱明旺处扣押的动物，而吴某、朱明旺系从戴某购得，而根据现已查明的事实，戴某出售给吴某、朱明旺的14只动物系章清华出售，故对该辩护意见不予采纳。关于被告人章清华的辩护人所提本案的鉴定意见和重新鉴定意见均不能采信的辩解和辩护意见。经查，公安机关将朱明旺指认的天鹅照片交给了鉴定机构进行鉴定，鉴定机构鉴定出该14只天鹅均为国家二级重点保护野生动物小天鹅。在本院审理过程中，辩护人申请了重新鉴定，经对朱明旺指认的14只天鹅照片的动物种属进行重新鉴定，鉴定出至少11只天鹅系国家二级重点保护野生动物小天鹅。以上两份鉴定意见均来源合法，鉴定过程符合相关专业规范要求，鉴定意见明确具体。故对该辩解和辩护意见不予采纳。综上，根据被告人章清华的犯罪情节、性质和对社会的危害性的程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：被告人章清华犯非法收购、运输、出售珍贵野生动物罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月9日起至2030年12月4日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  冯林彬人民陪审员  李贵芳人民陪审员  余国水二〇一九年九月五日书 记 员  张亚萍