河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终3006号 上诉人（原审原告）：宋林章，男，1961年12月5日出生，汉族，住址河北省邢台市邢台县。 委托诉讼代理人：王均成，男，汉族，1975年1月10日出生，住邢台市任县。社区推荐。 被上诉人（原审被告）：中电建路桥集团有限公司，住所地北京市海淀区。 法定代表人：汤明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王有俊，男，系该公司项目计划合同部主任。 原审第三人：葛延云，男，1987年2月2日出生，汉族，住河北省邢台市邢台县。 上诉人宋林章因与被上诉人中电建路桥集团有限公司（以下简称路桥公司）、原审第三人葛延云确认劳动关系纠纷一案，不服河北省邢台县人民法院（2019）冀0521民初743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋林章及其委托诉讼代理人王均成，被上诉人路桥公司委托诉讼代理人王有俊、原审第三人葛延云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宋林章上诉请求：一、撤销原判，发回重审或依法改判确认宋林章与路桥公司存在事实劳动关系（或由被上诉人承担用工主体责任）。二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实不清。虽然一审依据（2018）冀0521民初1590号民事判决书认定上诉人是受葛延云雇佣，但是并没有查清护坡工程施工承包主体单位，上诉人所从事的护坡工程属太行高速公路建设的一部分，高速公路作为国家大型建设工程，承包工程必须由具有用工主体资格和施工资质的单位通过招投标承包，这是法定程序。葛延云作为不具有用工主体资格的自然人，必然是从建设单位承包或者是借用资质从上级发包单位承包。一审法院并未将有关事实查清。二、确认宋林章与路桥公司存在事实劳动关系（或由被上诉人承担用工主体责任）证据充分、事实明确。太行高速公路邢台县段属被上诉人总承包建设工程是邢台县建设部门共知之事实。包括上诉人在内本次交通事故受伤工人受被上诉人项目部管理。并且上诉人也参加了被上诉人公司安全教育考试。葛延云自称从福建人何平手中承包的工程，实际上何平属于被上诉人太行高速路基5队副队长，而并非上级包工头。虽然1590号民事判决认定上诉人是受葛延云雇佣，但葛延云最多属于内部承包。被上诉人与上诉人仍然属于劳动关系。即使上诉人与葛延云雇佣关系成立。由于葛延云不具有用工主体资格，依据以下相关法律法规条文被上诉人也应承担工伤赔偿的用工主体责任：1、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号文第四条；2、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定全文》法释（2014）9号第三条；3、《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》人社部发（2013）34号之七。在被上诉人总承包相关工程事实明确，被上诉人有义务证明相关工程合法分包给下级单位，但被上诉人不能证明或无合法下级承包单位的情况下，应当判决被上诉人与上诉人存在劳动关系（或由被上诉人承担用工主体责任）。 路桥公司辩称，我方与上诉人不存在劳动关系。我方与福建老板何平之间存在分包合同关系。我们把工程分包给叶团，叶团是分包队伍的队长，庭后提交与叶团签订的合同。 葛延云述称，上诉人与我是雇佣关系，与路桥公司没有关系。我从福建一个叫何平的老板手里承包的防护工程，清包工，一立方80元，我给上诉人结算是按每立方60元，我和路桥公司没有关系，所以上诉人与路桥公司不存在劳动关系。路桥公司不应承担用工主体责任。 宋林章向一审法院起诉请求：1、依法判决确认原告与被告存在事实劳动关系（或由被告承担用工主体责任）；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：第三人葛延云临时雇佣申怀志、石爱林、宋风群、王成兰、申河臣、宋林章、王章林、邵九魁、赵拉顺等人在太行高速垒公路护坡，施工地点在邢台县，工作由葛延云安排，按完成的土方量计算报酬，工资由葛延云支付。2018年4月5日当天，申艾臣驾驶农用三马车载上述工人前往工地途中与高建立驾驶的冀Ｅ×××××冀Ｅ×××××号重型仓栅半挂车发生交通事故，事故造成原告受伤。本院已生效的（2018）冀0521民初1590号民事判决书已对原告因事故受伤造成的损失及赔偿责任做出认定，保险公司已履行赔偿义务。事故发生后，被告葛延云为原告宋林章垫付了医疗费25865.9元，由于垫付费用超过了葛延云应付给原告的工资数额，原告工资葛延云尚未结算。2019年4月，原告宋林章向邢台县劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认原告与被告存在事实劳动关系（或由被告承担用工主体责任），邢台县劳动人事争议调解仲裁委员会做出邢县劳人仲案［2019］第41号仲裁裁决书，驳回了原告宋林章的仲裁请求，后宋林章诉至本院，要求确认其与被告之间存在劳动关系或被告承担用工主体责任。 一审法院认为，在未签订书面劳动合同的情况下，认定劳动者与用人单位是否存在劳动关系，可以参照劳动者是否接受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动等情况认定。本案中，原告宋林章没有与被告中电建路桥集团有限公司签订劳动合同，原告又未提交证据证明其接受被告管理、从事被告安排的工作、在被告处领取工资报酬等相关事实，同时原告受第三人葛延云雇佣从事垒护坡工作的事实本院（2018）冀0521民初1590号民事判决书对此已做出明确认定，原告对此无异议，第三人葛延云对雇佣原告的事实也无异议；因此原告宋林章要求确认其与被告中电建路桥集团有限公司存在事实劳动关系或承担用工主体责任的诉讼请求，无事实及法律依据、证据不足，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第九十条的规定，判决：一、原告宋林章与被告中电建路桥集团有限公司不存在事实劳动关系。二、驳回原告宋林章的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告宋林章负担。 本院二审期间，宋林章提交：1、2018年11月20日被上诉人官方网站上发布的新闻。2、2018年12月10日被上诉人官方网站上发布的新闻。拟证明路桥公司承包了上诉人所从事的工程建设。路桥公司和葛延云对证据的真实性无异议，但对证据的关联性有异议。路桥公司提交：路桥公司与中国水利电第四工程局有限公司签订的太行山高速公路（邢台段）工程承包框架协议、第四工程局与福建省融埔建筑工程有限公司签订的太行山高速公路（邢台段）路基工程劳务分包合同，拟证明本案双方当事人不存在劳动关系。宋林章质证认为：建设工程分包应当在发包方招投标协议中予以注明，或者事后报发包单位同意，被上诉人提交的没有显示经发包单位同意，或者在招投标文件中显示将相关业务进行分包，而建设工程合同未经发包方同意，不得进行二次分包，所以我方对两份合同的真实性无异议，对两份合同的合法性有异议。 本院认证意见：因上诉人提交的证据真实性无争议，可以证明路桥公司承包了太行山高速邢台段工程，本院予以采信。路桥公司提交的证据真实性各方无异议，足以达到其证明目的，本院予以采信。 一审认定的事实本院予以确认。本院另查明，路桥公司将其承包的部分工程分包给了中国水利电第四工程局有限公司。上述事实有路桥公司提交的合同予以证实。 本院认为，宋林章没有与路桥公司签订劳动合同，又未提交证据证明其接受路桥公司管理、从事路桥公司安排的工作、在路桥公司处领取工资报酬等相关事实，因此宋林章要求确认其与路桥公司存在劳动关系无事实依据。路桥公司已经将有关工程合法分包给案外人，宋林章请求由路桥公司承担用工主体责任没有法律依据。 综上所述，宋林章的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人宋林章负担。 本判决为终审判决。 审判长  梁国彬 审判员  张振防 审判员  张志春 二〇一九年九月二十四日                                                                                                      法官助理 王雷                                                                                                       书记员  邱岳