湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终5510号上诉人（原审原告）：张爱英。委托诉讼代理人：艾河清，湖南楚一律师事务所律师。上诉人（原审原告）：程伟。委托诉讼代理人：艾河清，湖南楚一律师事务所律师。上诉人（原审原告）：程高。委托诉讼代理人：艾河清，湖南楚一律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区定王台街道解放中路**蓝色地标**。法定代表人：邱杰，总经理。委托诉讼代理人：王英帅，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟志勇，湖南金州律师事务所律师。上诉人张爱英、程伟、程高与上诉人湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司合同纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初7632号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。张爱英、程高、程伟上诉请求：撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初7632号民事判决，依法改判被上诉人湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司给付上诉人张爱英、程伟、程高赔偿款252241.35元。一审法院对本案法律关系的认定是正确的，被上诉人程某德之间形成了事实护理合同关系；被上诉人与张献红属于劳动合同关系；张献红在履行职务过程中产生的相关责任应由被上诉人承担。但一审法院认定被上诉人仅承担上诉人经济损失的15%过轻，有违公平原则。理由如下：一、张献红提供护理服务存在重大过错，而不是一审法院认定的存在瑕疵。其一，张献红系受过专业培训的护理人员，由程某德患病是急性脑梗塞，正处于疾病的发作期，左侧肢体麻木无力，生活不能自理，病人不能单独坐在一个没有安全保护的凳子上，而张献红有违常识程某德放在一张没有扶手的方凳上；其二、上诉人请张献红是进行24小时陪护，并且一再告知张献红十二点多家属会来医院，而张献红擅自外出买饭且十多分钟未回病房，正是因为张献红的重大过错行为才导程某德摔倒死亡这一后果。二、应由被上诉人举证证程某德的死亡非因被上诉人违约行为导致。根据《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”合同法对违约责任采用的是严格责任的方式，即只要当事人一方违约，无论是否有过错，就应当承担责任，除非违约方能举证证明免责事由的存在。本案的举证责任应当这样分配：1、上诉人主张权利时，只要证明有损害事实，即护理期程某德死亡这一事实，上诉人负担的举证责任即履行完毕；2、被上诉人抗辩时应当证明自己尽到妥善护理之义务，其应当证程某德的摔倒与护理失职无关程某德的死亡与摔倒无关，即提供免责事由存在的证据，从而排除自己的责任。被上诉人不能证程某德的摔倒与护理失职无关程某德的的死亡与摔倒无关，那么被上诉人就应当赔偿的主要责任。三、上诉人因处理丧葬事宜支付了1500元左右交通费用（包括尸体运送到殡仪馆的费用）。虽然当时未留票据，但是本案实际发生的费用。此外，为处理老人后事以及维权，上诉人起诉主张了三天的误工费，根据日常生活经验法则这两笔费用可以推定，但一审法院对交通费以及误工费均未根据实际情况予以酌定。综上所述，被上诉人履行合同义务存在违约行为，并导致受害人程某死亡的后果发生，被上诉人应向上诉人承担主要赔偿责任。一审法院虽然部分支持了上诉人的诉请，但判决仍然有失公正，上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第164条之规定，特向贵院提起上诉，请求贵院依法撤销长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初7632号民事判决，依法支持上诉人的上诉请求。湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司上诉请求：1、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初7632号民事判决书，依法改判或发回重审。2、判决一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与张献红之间仅属于居间服务合同关系，一审法院认定上诉人与张献红之间属于“劳动关系”没有事实和法律依据。（一）张献红不是上诉人公司的员工，双方没有签订劳动合同，只是基于介绍业务签订了一份《生活护理服务居间协议》，属于居间服务合同关系。上诉人仅提供平台，在获取业务信息后，介绍给张献红，由张献红提供护理服务。被上诉人及程某与上诉人不发生任何法律关系，上诉人也仅根据不同情况收取10%—20%不等的介绍费，其他收入均归张献红所有。张献红不受上诉人的劳动管理，自己也可以在医院寻找护理业务，所得收入全部归其个人。（二）虽然上诉人的营业执照中列明经营范围不包含中介服务，但该情况属于上诉人应当办理的行政审批手续，不能据此否认上诉人实质上从事的是中介性质的服务，更加不能据此认定上诉人与张献红之间存在劳动关系。二、被上诉人没有证据证明其系通过上诉人聘请张献红提供护理服务。（一）被上诉人未与上诉人签订护理服务合同，也未向上诉人支付任何费用。（二）一审法院仅根据被上诉人的单方陈述，认定“原告程高了解到被告在该医院有专门从事住院陪护的联络点，经护士站工作人员指路，被告找到被告公司负责程某所在楼层的小组长，该小组长安排张献红给程某作陪护”，没有其他证据进行佐证，不应当采信。且被上诉人在一审庭审过程中陈述系被上诉人自己找到上诉人公司负责该楼层的小组长，没有陈述是“原告找到被告公司负责程某所在楼层的小组长”，一审法院的认定与事实不符。三、程某死亡系自身疾病所致，不是摔倒导致死亡的，程某死亡与上诉人及张献红之间不存在任何因果关系。一审法院在判决书中也认可没有直接证据证明程某的死亡系因上诉人的违约行为导致的，此种情况仍然判决上诉人承担15%的赔偿责任不符合法律规定。（一）程某已经73岁高龄，因患有严重的疾病才入院治疗的，根据湖南中医药大学第一附属医院出具的《病历记录》显示，程某患有心阳暴脱症、脑梗塞、脑萎缩、肺气肿、冠心病、心脏骤停等系列严重的疾病，随时都有发生突发情况的可能性，也随时会产生生命危险，被上诉人也是因程某存在这些严重疾病才送医院治疗的。（二）现有的证据恰好能够证明程某死亡系自身疾病导致的。根据湖南中医药大学第一附属医院出具的《居民死亡医学证明（推断）书》，可以证实程某死亡的原因为心脏骤停、冠心病，这两种疾病在程某的《病历记录》中早就记载了，是程某生前即患有的疾病，因此，其死亡不是因为从凳子上摔倒导致的猝死，而是自身疾病发作导致的。（三）若被上诉人认为程某系从凳子上摔倒导致猝死的，根据“谁主张、谁举证”的原则，被上诉人应当对程某系摔倒导致死亡的原因承担举证责任，否则应当承担举证不能的不利后果。被上诉人方既没有证据证明程某系摔倒导致猝死的，也没有就程某的死亡原因及其死亡与上诉人存在的关联性向一审法院申请司法鉴定，应当承担举证不能的不利后果。一审法院在判决书中也认可没有直接证据证明程某的死亡系因上诉人的违约行为导致的，被上诉人也没有提供其他间接证据证明程某的死亡系摔倒导致猝死的，应当承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人与张献红不存在劳动关系，且被上诉人没有证据证明程某死亡与上诉人及张献红的护理服务之间存在任何因果关系，此种情况下一审法院不应当判决上诉人承担赔偿责任。一审法院认定事实不清，证据不足，依法应予纠正。故请求贵院撤销长沙市雨花区人民法院作出的（2018）湘0111民初7632号民事判决书，发回重审，或者依法改判。针对张爱英、程伟、程高的上诉，湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司答辩称：一、被答辩人认为张献红在本案中存在重大过错与答辩人没有任何关系。（一）答辩人与案外人张献红只是居间合同关系，不是雇佣关系，张献红不是答辩人公司的员工。答辩人根据居间协议为张献红介绍护理业务时，根据不同情况只收取10%-20%固定的介绍费，剩余费用均支付给张献红，双方没有任何管理关系或者隶属关系，张献红自己也可以寻找护理业务，所得收入全部归其个人。（二）被答辩人聘请张献红提供护理服务没有经过答辩人，被答辩人没有与答辩人签订相应的护理服务合同或者是居间服务协议，也没有向答辩人支付任何费用，若是因为张献红的过失给被答辩人造成了损失，答辩人不应当承担赔偿责任。二、程某的死亡与张献红的护理行为是否具有因果关系应当由被答辩人进行举证。我国民法确定的举证原则是“谁主张、谁举证”，被答辩人向答辩人主张赔偿的，必须提交充分的证据证明其遭受了损失且损失与答辩人的违约行为存在因果关系，否则应承担举证不能的不利后果。被答辩人在上诉状中主张，应由答辩人对程某死亡与摔倒不存在因果关系进行证明，这是对法律的严重理解错误。违约责任系严格责任的法律含义是指守约方无需证明违约方的主观过错，而非指守约方无需证明损害事实与违约行为之间的因果关系。三、本案程某死亡的原因为自身疾病，并非答辩人或者张献红的原因造成的，已经有居民死亡医学证明推断书足以证明，程某的死亡与答辩人没有任何关联性，被答辩人无需承担责任。程某入院时已经达到73岁的高龄，其去医院也是因为身患疾病，根据湖南中医药大学第一附属医院的病历记录，死者程某患有心阳暴脱症、缺血性中风，且还是急性期，冠心病、陈旧性下壁心肌梗死、脑梗赛（急性期）等多种疾病，居民死亡医学证明推断书也显示程某死亡原因为心脏骤停、冠心病，没有任何证据显示程某是从凳子上摔倒导致猝死的，程某的死亡与答辩人没有任何因果关系。综上所述，被答辩人要求答辩人支付医疗费、死亡赔偿金、交通费、误工费等没有任何依据，所有费用答辩人均不应当支付，一审法院判决答辩人承担15%的责任也没有事实和法律依据。针对湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司的上诉，张爱英、程伟、程高答辩称：与我方上诉状意见一致。在一审认为部分对张献红与康博雅医院之间的关系进行了认定，其认定是真实有效的。我方提交的证据可证明张献红与康博雅医院之间存在劳务合同关系，并不是居间合同。本案是违约之诉，应当是严格举证责任，我方与张献红签订的是24小时陪护，但张献红未尽到合同义务，其从事劳务的公司应当承担责任。张爱英、程伟、程高向一审法院提出诉讼请求：判令湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司、张献红连带给付张爱英、程伟、程高赔偿款302241.35元（包括医疗费2612.35元、死亡赔偿金213872元、丧葬费32997元、精神损害抚慰金50000元、交通费1500元、误工费1260元）。诉讼中，张爱英、程伟、程高变更诉讼请求为：湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司给付张爱英、程伟、程高赔偿款252241.35元（包括医疗费2612.35元、死亡赔偿金213872元、丧葬费32997元、交通费1500元、误工费1260元）。一审法院经审理查明，张爱英是程某之妻，程高、程伟系程某之子。2018年6月25日，程某因左侧上肢麻木乏力、口角歪斜到湖南中医药大学第一附属医院就诊，经诊断为急性脑血管病：脑梗塞可能性大、冠心病等疾病，当天在该院办理了住院。次日，程高了解到湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司在该医院有专门从事住院陪护的联络点，经护士站工作人员指路，程高找到湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司负责程某所在楼层的小组长，该小组长安排张献红给程某作陪护。双方未签订书面合同，口头约定24小时陪护，护理费170元/天，护理费待护理结束后一次性支付。2018年6月28日中午约12时，程某坐在病房里一张没有扶手的方凳上，张献红外出买饭。在此过程中，程某突然倒地、意识不清，经抢救无效于当天13时10分去世。居民死亡医学证明（推断）书载明，程某死亡原因为心脏骤停、冠心病。程某住院期间共花费医疗费用9015.64元，其中报销6403.29元，自费2612.35元。程某去世后，张爱英、程伟、程高多次与湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司协商无果，张爱英、程伟、程高遂诉至一审法院，请求判如所请。另查明，湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司的经营范围包括：住院陪护（限分支机构）；家庭服务；家政服务；人力资源外包服务；医疗信息、技术咨询服务；物业清洁、维护；药品研发。2018年4月10日，湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司（甲方）与张献红（乙方）签订一份《生活护理服务居间协议》，约定甲方引荐乙方在“中医附一”医院（护理项目医院）从事以“科室为单位的整体循环服务模式”的患者生活护理服务，双方达成以下一致意见:1.甲方为乙方在“护理项目医院”护理员岗位从事以“科室为单位的整体循环服务模式”的生活护理提供居间服务，乙方表示接受；2.乙方确认自己符合护理项目医院生活护理员的资格要求，并承诺不断通过培训加强自身服务能力，甲方免费为乙方提供培训服务；3.甲方免费为乙方提供工作服装及工作牌，但乙方需交纳押金给甲方；4.乙方愿意接受甲方所提议的居间服务报酬支付方式，即甲方的居间服务报酬由甲方从乙方的护理服务报酬中长期稳定的按约定的比例直接扣除后再交付给乙方的分配方式；5.甲方的报酬计算方式为：甲方为乙方所引荐安排的护理科室的乙方月护理服务报酬总额乘以合理的绩效系数，所得部分为甲方应得的居间服务报酬；6.乙方授权甲方从被服务者处统一收取护理服务报酬，并在护理服务报酬中扣除甲方应得的居间服务报酬后其余部分交付给乙方。根据被服务者的需要，乙方可委托甲方代开发票，其税费由乙方或被服务者承担；7.为支持乙方在护理员岗位开展生活护理服务工作，甲方给乙方补足差额部分作为生活补助费，乙方的护理服务报酬及生活补助费在每月的15日提取；8.乙方因个人原因需要解除本协议，需提前一个月告知甲方并经甲方同意，乙方解除协议后，不再获得护理服务报酬及生活补助费；乙方未经甲方同意解除协议的，须向甲方赔偿违约金500元；9.协议有效期自签订之日起至2018年8月10日。一审法院认为，本案争议焦点为，一、湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司是否应向张爱英、程伟、程高承担赔偿责任；二、张爱英、程伟、程高损失的认定问题。一、关于湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司是否应向张爱英、程伟、程高承担赔偿责任的问题。本案中，湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司与程某的护理人员张献红签订的《生活护理服务居间协议》，除了湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司为张献红提供生活护理业务“居间服务”的约定外，还包括湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司为张献红免费提供培训服务、提供工作服及工作牌，湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司从被服务者处统一收取护理服务报酬后，按月支付张献红护理服务报酬及生活补助费；在被服务者需要的情况下，湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司可开具发票；张献红要求解除协议时，需提前告知湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司并经湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司同意等内容。据此，湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司与张献红之间并不是单纯的居间合同关系，张献红除了受湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司“引荐”为患者提供生活护理服务，还受湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司的管理，双方在经济上和人身上均存在依附关系，且湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司公司特征也与中介公司不符，其经营范围也不包括中介服务的内容，故湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司与张献红之间属于劳动关系，张献红为程某提供生活护理服务系履行职务行为。湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司与程某之间形成事实护理服务合同关系，张献红在履行职务过程中产生的相关责任，应由湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司承担。本案中，双方约定为24小时陪护，且湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司工作人员在明知程某患有急性脑梗塞、冠心病等多种疾病的情况下，将程某独自留坐在没有扶手的方凳上，致使程某摔倒并经抢救无效死亡，湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司工作人员提供的护理服务存在一定瑕疵，应当承担相应的违约责任。鉴于程某自身患有多种疾病，且居民死亡医学证明（推断）书载明程某死亡原因为心脏骤停、冠心病，没有直接证据证明程某的死亡系因湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司违约行为导致，故一审法院酌情认定湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司对因其违约行为造成张爱英、程伟、程高的损失承担15%的赔偿责任。二、关于湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司应赔偿的项目及数额问题。结合本案查明的事实，一审法院对张爱英、程伟、程高主张的各项损失分析如下：1.医疗费2612.35元，有票据予以证实，一审法院予以认定；2.死亡赔偿金，按照湖南省2017年度城镇居民人均可支配收入33948元的标准，主张213872元，一审法院予以认定；3.丧葬费：按照2017年湖南省在岗职工月平均工资计算6个月为32997元（65994元÷12个月×6个月）；4.交通费：交通费损失指受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，本案中，张爱英、程伟、程高均在长沙市居住，且未提交票据予以证实，一审法院不予认定。5.误工费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。据此，误工费是指因侵权行遭受人身伤害的受害人的误工费用。本案中，张爱英、程伟、程高主张的受害人家属误工费，缺乏法律依据，一审法院不予支持。以上1至5项合计249481元，湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司应赔偿张爱英、程伟、程高各项损失费用共计37422元（249481元×15%）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿张爱英、程高、程伟37422元；二、驳回张爱英、程高、程伟的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1811元，由湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司负担。本案二审中，双方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为:一、关于湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司是否应向张爱英、程伟、程高承担赔偿责任的问题。居间合同，又称“中介服务合同”。是指居间人根据委托人的要求为委托人与第三人订立合同提供机会或进行介绍，而委托人须向居间人给付约定报酬的协议。本案中，湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司与程某的护理人员张献红签订的《生活护理服务居间协议》，张献红除了受湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司“引荐”为患者提供生活护理服务，还受湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司的管理，双方在经济上和人身上均存在依附关系，且湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司经营范围也不包括中介服务的内容，故湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司与张献红之间事实上形成了劳务关系，而不是居间合同关系。张献红为程某提供生活护理服务系履行职务行为，湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司与程某之间形成事实护理服务合同关系，张献红在履行职务过程中产生的相关责任，应由湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司承担。二、关于本案赔偿责任的认定问题。本案中，双方约定为24小时陪护，张献红在明知程某患有急性脑梗塞、冠心病等多种疾病的情况下，将程某独自留坐在没有扶手的方凳上，致使程某摔倒并经抢救无效死亡，张献红提供的护理服务存在一定瑕疵，应当承担相应的违约责任。因程某自身患有多种疾病，且居民死亡医学证明（推断）书载明程某死亡原因为心脏骤停、冠心病，没有直接证据证明程某的死亡系因湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司违约行为导致。故一审法院酌情认定湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司对因其违约行为造成张爱英、程伟、程高的损失承担15%的赔偿责任，并无不当。综上所述，张爱英、程伟、程高和湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费1811元，由上诉人张爱英、程伟、程高和上诉人湖南瑞泉康博雅护理服务有限公司各负担905.5元。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  王晓虹审判员  常晓华二〇一九年九月六日书记员  毛 娟附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。