贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终1384号上诉人（一审被告）：黔东南州凯威房地产开发实业有限责任公司，住所贵州省凯里经济开发区中昊大道。法定代表人：姜上桥，该公司经理。委托诉讼代理人：郭晓红，湖南云天（邵阳）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：徐妞，女，1982年4月8日出生，侗族，住贵州省剑河县。委托诉讼代理人：杨袆凌，贵州天云律师事务所执业律师。上诉人黔东南州凯威房地产开发实业有限责任公司（以下简称“凯威公司”）因与被上诉人徐妞商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院作出的（2018）黔2601民初6510号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。凯威公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决对被上诉人违约在先的事实不予认定，不适用合同法第67条的规定，从而作出错误的判决。上诉人与被上诉人签订的商品房预售合同第11条约定，上诉人交房日期为2015年12月31日，第8条约定被上诉人付清房款日期为2015年5月1日。被上诉人为先履行一方，上诉人为后履行一方。被上诉人至2015年5月1日，尚欠170000元未付清，至交房日期2015年12月31日，仍然欠170000元未付清。被上诉人直至2016年4月15日才付50000元，仍然欠120000元未付清。合同法第67条明确规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。基于先履行一方即被上诉人的严重违约在先，后履行一方即上诉人完全有权拒绝交房，在被上诉人未付清房款前，上诉人未交房对被上诉人不构成违约。二、原审判决对收据上载明的内容作出错误认定，从而导致判决完全错误。在被上诉人一直无力支付购房款的情况下，经上诉人多次催促，2016年4月15日，被上诉人向上诉人支付50000元，尚欠120000元。上诉人向被上诉人出具一份收据，经上诉人谅解，由上诉人工作人员在收据上签字载明：剩余尾款12万元按合同约定于交房时（以通知交房为准）全额付清。原审认定该收据载明内容为上诉人单方承诺，负有在先履行债务的是被上诉人，在被上诉人未全部履行债务前，上诉人对被上诉人不负有债务，上诉人不负债务，何来承诺，承诺的应该是被上诉人。收据只是上诉人发出的要约，被上诉人持有该收据并表示同意，则被上诉人承诺成立。因此，该收据反而是被上诉人对在先债务如何履行和何时履行的承诺，而非上诉人承诺。收据载明的内容可以理解为当上诉人通知被上诉人交房时，被上诉人应当将剩余尾款12万元全额付清。被上诉人仍然负有在先履行的义务，仍然是先履行一方。通知交房不等于交房，仍然是被上诉人付清全部房款后上诉人才履行交房义务。如果该收据上载明的内容是对被上诉人付款方式进行变更，那么该收据上载明的内容同样是对上诉人的交房日期进行变更，即使不分先后，也是同时。原审判决片面理解，十分偏颇。综上所述，上诉人不构成违约，原审认定事实错误，适用法律错误，请求上级法院依法撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求，以维护法律的正确实施。被上诉人徐妞答辩称：1、本案是上诉人违约，被上诉人没有违约。事实上徐妞在交纳第二笔购房款的时候楼盘已经烂尾了，事实证明上诉人至今不能交房，而不能交房的原因并非是被上诉人不交钱，而是上诉人自身开发的楼盘没有达到交房条件。上诉人不应享有先履行抗辩权，被上诉人享有不安抗辩权。2、从一审查明事实看，上诉人与被上诉人经过磋商，已经对付款时间和方式进行了变更，上诉人至今没有通知被上诉人交房，上诉人所开发的楼盘也没有达到交房条件。3、虽然被上诉人没有上诉，但被上诉人认为一审判决计算违约金的终止时间是错误的，正确的时间应该是2018年11月8日。徐妞向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告自约定日起至实际交付之日的逾期交房违约金，暂计至起诉之日为21489.05元（210677元×0.01%×1020天）；2.判令被告支付原告自约定日起至实际交付之日的逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金，暂计至起诉之日为18497.44元（210677元×1%+210677元×0.01%×778天）；3.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年8月14日，徐妞与凯威公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：2014001029）。合同主要内容为：1.徐妞购买凯威公司开发的凯威现代物流城3号楼2单元1层2-1-2号房，房屋建筑面积为106.67㎡，房款总价为330677.00元。2.买受人应当在2015年5月1日前分期支付房屋价款：买受人于2014年8月14日前支付总房款的48.59%，即人民币160677.00元，剩余51.41%的房款计170000元于2015年5月1日前付清。3.逾期付款责任：买受人未按照约定时间付款的，……自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金……4.出卖人应当于2015年12月31日前向买受人交付该商品房，出卖人未按约定期限将该商品房交付买受人的，自约定交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金。5.出卖人承诺于2016年6月30日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人，出卖人不能在约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。合同签订后，徐妞按约定在2014年8月14日前向凯威公司交付了购房款160677元。2016年4月15日，徐妞又向凯威公司支付房款50000元，凯威公司向徐妞出具了收据，并承诺：“剩余尾款120000元按合同约定于交房时（以通知交房为准）全额付清”。另查明，截至本案起诉之日前，本案诉争的房屋仍未交付。一审法院认为：《商品房买卖合同》签订后，徐妞已向凯威公司履行了支付部分房款210677元，对于剩余部分房款120000元，凯威公司于2016年4月15日承诺：“剩余尾款120000元按合同约定于交房时（以通知交房为准）全额付清”。本院认为，凯威公司承诺徐妞剩余尾款120000元按合同约定于交房时（以通知交房为准）全额付清，应当视为双方对付款方式进行了变更，即由原约定：“徐妞在2015年5月1日前向凯威公司付清170000元尾款”，在徐妞支付了50000元购房款后，变更为：“徐妞于交房时（以通知交房为准）付清尾款120000元”。付款方式发生变更后，徐妞并未逾期付款，因此，对凯威公司在本案答辩中提出徐妞逾期付款并要求追究徐妞相应的民事责任的意见，不予采纳。从2016年4月15日凯威公司向徐妞出具的《收据》所承诺的内容来看，当事人双方只是对合同的付款方式进行了变更约定，并未涉及合同其他内容的变更，因此合同的其他内容仍对双方当事人产生约束力。凯威公司未在约定时间内交付案涉房屋，同时未按约定时间取得案涉商品房所有权初始登记，并将办理商品房的有关文书交付买受人，违反了双方所签订合同的约定，依法应当承担相应民事责任。关于逾期交房违约金和逾期交付办理商品房的有关文书违约金。虽然双方在《商品房买卖合同》中约定案涉房屋交付时间为2015年12月31日，但在2016年4月15日，徐妞和凯威公司就付款方式的问题达成了“徐妞于交房时（以通知交房为准）付清尾款120000元”的一致意见，该一致意见其实是在凯威公司逾期交房与徐妞逾期付款的双方未约定情况下双方各退一步达成的变更约定，徐妞认可该承诺的内容，也应当视为其当时默认了交房时间至少在2016年4月15日之后。公平起见，凯威房开公司逾期交付房屋的时间从2016年4月16日开始计算较为合理，即逾期交房违约金的起算时间为2016年4月16日。因此，凯威公司应当支付自2016年4月16日至2018年9月13日（起诉之日）的逾期交房违约金为18539.58元（210677元×0.01%×880天）。根据双方签订的合同的约定，凯威公司应当支付自2016年6月30日至2018年9月13日（起诉之日）的逾期交付办理商品房的有关文书违约金为16959.50元（210677元×0.01%×805天）。关于2018年9月13日后的逾期交房违约金及逾期交付商品房转移登记有关文书违约金，考虑到可能出现的变数，双方可通过协商的途径解决，在协商不能的情况下，权利人可待实际产生后另行提起诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、黔东南州凯威房地产开发实业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付徐妞自2016年4月16日至2018年9月13日的逾期交房违约金为18539.58元；二、黔东南州凯威房地产开发实业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付徐妞自2016年6月30日至2018年9月13日的逾期交付办理商品房的有关文书违约金为16959.50元；三、驳回徐妞的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取400元，由徐妞负担45元，由黔东南州凯威房地产开发实业有限责任公司负担355元。本院二审期间，双方当事人均为未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”结合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：凯威公司是否违约，其对徐妞是否享有先履行抗辩权。首先，从商品房买卖合同约定来看，凯威公司应分别于2015年12月31日前交房和在2016年6月30日前取得商品房所有权初始登记，但凯威公司开发的商品房至今未达到交付条件，也未取得商品房所有权初始登记，显然，凯威公司已经违反了合同约定，构成违约。对于凯威公司对徐妞是否享有先履行抗辩权问题，根据凯威公司于2016年4月15日向徐妞出具《收据》上的承诺：剩余尾款120000元按合同约定于交房时（以通知交房为准）全额付清。”说明买卖双方当事人对商品房买卖合同购房尾款付款时间进行了变更，即由原约定：“徐妞在2015年5月1日前向凯威公司付清170000元尾款”，在徐妞支付了50000元购房款后，变更为：“徐妞于交房时（以通知交房为准）付清尾款120000元”。按照变更后的付款方式理解，徐妞在凯威公司通知交房后才应付尾款，在凯威公司实际通知交房前有权拒绝交纳尾款，而截止徐妞起诉前其购买的房屋未达到交付条件，凯威公司也未实际通知徐妞交房。因此，凯威公司上诉辩称徐妞违约在先，其享有先履行抗辩权的意见，与双方变更合同付款时间约定内容不符，应不予支持。综上所述，上诉人凯威公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人黔东南州凯威房地产开发实业有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  刘志红审判员  田 嫄审判员  王山地二〇一九年九月十日法官助理罗安松书记员汪玲