文书内容广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终2365号上诉人（原审原告）：山东天士力医药有限公司，住所地山东省济南市历下区解放东路**山东轻工业学院南校区实验楼**，统一社会信用代码91370102772050876Y。法定代表人：闫凯境，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔秀丽，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：曼秀雷敦（中国）药业有限公司，，住所地广东省中山市三乡镇第二工业区统一社会信用代码91442000618120303U。法定代表人：冼启聪，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡怀玉，北京厚大合川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李杨杰，男，1981年6月9日出生，汉族，住广东省广州市白云区。原审第三人：山东九州通医药有限公司，，住所地山东省济南市高新开发区天辰大街**统一社会信用代码91370100763687736M。法定代表人：龚翼华，该公司董事长。上诉人山东天士力医药有限公司（以下简称天士力公司）因与被上诉人曼秀雷敦（中国）药业有限公司（以下简称曼秀雷敦公司）、李杨杰、原审第三人山东九州通医药有限公司（以下简称九州通公司）合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初7536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。天士力公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持天士力公司一审全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清。首先，一审法院对天力士公司与曼秀雷敦公司之间是否存在合同关系，三方合作合同书是否生效认定事实不清。天士力公司与曼秀雷敦公司及九州通公司之间的2015年度三方合作合同书是天士力公司作为曼秀雷敦公司二级分销商而签订且合同的版本为曼秀雷敦公司统一制作统一提供给二级分销商。根据行业惯例，该分销协议签订流程是由供应商与一级商沟通确定二级分销商后，由供应商将分销合同带到二级分销商处盖章签订，待二级分销商签订后再到一级商处盖章，再返回到供应商处盖章，最后由供应商将盖章后的合同逐次返回给一级商及二级分销商。在本案中，天士力公司之所以有三方合作合同书，便是曼秀雷敦公司选定天士力公司为二级分销商，同天士力公司存在合作关系的最有利证明。且在天士力公司员工刘国卷与曼秀雷敦公司员工李杨杰之间的短信聊天中也提及该三方合作合同书，并向曼秀雷敦公司索要合同书原件。根据证据规则规定，在天士力公司能说明相关证据在曼秀雷敦公司处保留时，要求法院让曼秀雷敦公司提交，其不提交的，应承担不利的后果。但一审法院在天士力公司已阐明行业惯例及提交初步证据情况下，明知三方合作合同书原件在曼秀雷敦公司处，却不要求其提交，并认定双方不存在合作关系，是认定事实错误。其次，一审法院对李杨杰及曼秀雷敦员工徐斌的授权问题认定事实错误。根据医药行业的行业惯例，因供应商不直接与二级商发生业务往来，故供应商仅对一级商出具授权委托书，对二级商不出具授权委托书，但对二级商的业务合作等情况均有由负责二级商的业务代表或供应商的省总等直接对接处理，其权限包括但不限于协助二级商分销产品，给予相关销售政策等。本案中，李杨杰为曼秀雷敦员工，负责在山东省全省业务，从行业惯例来说称为曼秀雷敦公司在山东省的省总，其在山东省代表曼秀雷敦公司的地位类似于企业的法定代表人。徐斌为曼秀雷敦公司在山东省部分地区负责二级商的业务代表，职务角度属于李杨杰的下属，其有权对接二级商的业务，协助二级商分销、给予相关承诺政策等。天士力公司在签订三方合作合同时是李杨杰出具名片及与九州通公司一起且带着曼秀雷敦公司三方合作合同版本的基础上进行洽谈、沟通，徐斌也是在李杨杰的指定下来天士力公司处洽谈从九州通公司处购进曼秀雷敦产品，并对购进的产品分销进行分销以及签订备忘录，天士力公司已尽到谨慎义务。事实上，根据行业惯例曼秀雷敦公司不会给二级分销商出具其员工的授权委托书，故天士力公司有理由相信李杨杰、徐斌对二级商的承诺就等同于曼秀雷敦公司的承诺，曼秀雷敦公司应承担相应的责任。第三，一审法院对曼秀雷敦公司拖欠天士力公司销售折让及库存补贴等认定事实不清。根据三方合作合同书约定，天士力公司从九州通公司处购进曼秀雷敦产品，曼秀雷敦公司给予天士力公司采购金额的2%的销售奖励。天士力公司在2015年度从九州通公司处购进的曼秀雷敦产品金额为1031443.12元，曼秀雷敦公司应向天士力公司支付2015年度的销售折让20628.86元。根据李杨杰、徐斌于2015年3月3日、8月6日签字确认的备忘录中，明确表述了曼秀雷敦公司应向天士力公司支付库存补贴14123.77元、差价补贴132637元。徐斌作为曼秀雷敦公司的员工，其可以代表曼秀雷敦公司对天士力公司的相关政策给予承诺、确认，差额补贴金额备忘录上有徐斌签字确认，足以说明曼秀雷敦公司应承担对应支付义务。（二）一审法院适用法律错误。一审法院在审理时，明知李杨杰是曼秀雷敦公司的员工，其行为可以构成表见代理，但却故意忽略表见代理的相关法律规定，以天士力公司要求李杨杰与曼秀雷敦公司承担连带责任无法律依据为由，做出错误判决，是适用法律错误。曼秀雷敦公司辩称：（一）天士力公司与曼秀雷敦公司无合同关系，天士力公司、曼秀雷敦公司、九州通公司2015年度并未签订三方合作合同，三方实际也并未履行任何合同。天士力公司在本案中主张其作为二级经销商要求曼秀雷敦公司给予2%的销售奖励无事实依据。（二）曼秀雷敦公司与九州通公司2014年度、2015年度有买卖合同关系，但与天士力公司无关联，天士力公司向曼秀雷敦公司主张票折或补贴无事实依据。曼秀雷敦公司与九州通公司签订了《2014年度产品经销合同书》《2015年度产品经销合同书》，合同约定：曼秀雷敦公司同意九州通公司在双方商定的区域内销售曼秀雷敦公司的乐敦系列产品。曼秀雷敦公司同意九州通公司为曼秀雷敦公司医药类系列产品在山东地区的特约经销商。九州通公司应积极拓展所属地区的销售，对其交易信用管理独自承担全部责任，曼秀雷敦公司对九州通公司不承担任何责任。根据合同所建立的曼秀雷敦公司和九州通公司的关系仅属卖方和买方的关系，任何一方均无权对九州通公司代表表示代表另一方，或以另一方的名义签订合同。（三）曼秀雷敦公司未授权李杨杰有权对外承诺给予票折或补贴。曼秀雷敦公司与徐斌无劳动合同关系，曼秀雷敦公司未授权徐斌有权代表曼秀雷敦公司对外给予票折或补贴。综上，2014年度、2015年度曼秀雷敦公司与九州通公司为买卖合同关系，九州通公司有权在山东省范围内销售曼秀雷敦公司乐敦系列产品，九州通公司独立销售，九州通公司向山东省范围内包括天士力公司在内的任何一方销售乐敦系列产品的行为对曼秀雷敦公司不产生任何债权债务，不存在曼秀雷敦公司因九州通公司的销售行为须承担债务的法律规定。九州通公司无权代表曼秀雷敦公司与任何第三方签订合同。曼秀雷敦公司对其员工如有授权，其授权范围没有对被授权人有给予任何一方优惠或补贴的承诺授权。李杨杰没有向本院提交书面答辩意见。九州通公司没有向本院提交书面陈述意见。天士力公司向一审法院提起诉讼请求：请求依法判令曼秀雷敦公司、李杨杰向天士力公司履行债务l67389.63元及违约金32008.43元（146760.77元自欠款之日2015年9月30日至判决生效之日，同期银行贷款利率的1.3倍为标准，20628.86元自欠款之日2016年4月1日至判决生效之同，同期银行贷款利率的1.3倍为标准）。一审法院经审理认定事实如下：天士力公司主张曼秀雷敦公司（甲方）、天士力公司（乙方）、九州通公司（丙方）三方签订《曼秀雷敦（中国）药业有限公司分销合作三方合同书》，合同书载有：甲方同意乙方为其医药系列产品在山东地区济南区域的二级经销商；甲方同意丙方向乙方提供产品的销售、物流配送、销售奖励的支持；甲方有义务向乙方提供甲方产品的宣传材料和相关证书；合同还约定了乙方责任、丙方责任、价格和奖励以及违约责任等事项。但天士力公司未向一审法院提交该合同的原件，其提供的复印件也仅有天士力公司盖章，并未有曼秀雷敦公司及九州通公司的盖章确认。天士力公司提供的《山东九州通医药有限公司随货同行单》显示，九州通公司分别于2015年3月6日、8月6日、10月1日、10月23日向天士力公司供应复方门冬维甘滴眼液、复方牛磺酸滴眼液、叶酸片、别嘌呤片等各类药品，货款金额分别为：989568元、5705.28元、24891.2元、608020元。2015年1月1日，曼秀雷敦公司出具《法人委托书》，委托书载有：兹委托李杨杰在山东、河北地区办理下列业务中作为曼秀雷敦公司的代表，委托期限为2015年1月1日至2015年12月31日，授权委托范围如下：1.代表曼秀雷敦公司接受订货单并在订货单上签字（如需要）；2.在曼秀雷敦公司的销售及服务中负责联络与协调；3.核查购进、销售及库存信息；4.代表曼秀雷敦公司催收货款及收取应收账款对账函回执；5.代表曼秀雷敦公司收取发票回执。特别注意事项：1.受委托人在上述授权范围外无权代表曼秀雷敦公司作出任何承诺，除非经曼秀雷敦公司盖章或特别书面授权后方为有效；2.受委托人的委托期限或授权范围若有改变，我公司将以书面形式通知；3.贵公司支付曼秀雷敦公司的货款或其他款项应以电汇方式付至曼秀雷敦公司的账户内，曼秀雷敦公司不允许受委托人接受现金……2014年7月17日，案外人徐斌（乙方）与广东南油对外服务有限公司（甲方）签订《广东南油对外服务有限公司外包服务员工劳动合同》一份，合同约定：2014年7月17日至2015年4月30日止，乙方同意由甲方安排到业务发包单位曼秀雷敦（中国）药业有限公司北京分公司工作，乙方工作地点为淄博；合同还约定了其他事项。2015年5月1日，徐斌与广东南油对外服务有限公司续签了劳动合同，合同期限自2015年5月1日起至2018年4月30日止。2015年3月3日，李杨杰、案外人徐斌作为供方代表，杨柳作为需方代表，双方签订《备忘录》一份，备忘录载有：曼秀雷敦公司对所供给天士力公司的品种作如下承诺：1.实施优惠起止时间为2015年3月3日至2015年3月31日；2.实施优惠品种的政策：从山东九州通购进新乐敦、小乐敦共计240件，3月31日前销完，享受二级商返利，如若产生销售差价，差价由厂家全额补偿，补偿款60天内支付，30天未销完，给予库存补贴1%每月，如果产生破损，滞销由供货方负责……本备忘录是双方签订年度协议的补充，若与年度协议约定政策不一致的地方，以本备忘录约定为准，本备忘录经双方业务代表签字后与年度协议具同等法律效力；备忘录还载有兑现时间、兑现方式的事项。李杨杰、案外人徐斌、天士力公司的代表杨柳在备忘录落款处签名确认。2015年8月6日，案外人徐斌作为供方代表，出具《备忘录》一份，备忘录载有：“供货方曼秀雷敦公司对所供给给天士力公司的品种做如下承诺……2.实施优惠品种的政策：①新乐敦40件，进货价格14.65，销售价11.85……安徽华源40件×288×2.8=32256；②其他客户补差金额69827，小乐敦30554，合计100381元”，备忘录还载有其他事项。该备忘录仅有案外人徐斌的签字。天士力公司与曼秀雷敦公司交易过程中，天士力公司主张曼秀雷敦公司尚需向天士力公司支付相关销售折让及相关费用167389.63元，并据此诉至一审法院，提出前述实体权利。一审法院另查，2014年1月1日，九州通公司（购货方即乙方）与曼秀雷敦公司（供货方即甲方）签订《曼秀雷敦（中国）药业有限公司产品经销合同书》一份，合同书约定：甲方同意乙方医药类系列产品在山东地区的特约经销商，甲方负责将乙方所订甲方医药类系列产品在双方约定的时间期限内送至乙方指定地点，并承担入库前的运输费及保险费；产品送达后，若乙方不予收货或拖延收货的，由此产生的运输、储存及保险等费用及产品的一切风险均由乙方承担……三、回款奖励，1.奖励条款：奖励条款详见“附件六”，但乙方需同时满足“附件四”的全部要求，否则，甲方不予任何奖励；2.奖励支付方式和时间：①奖励支付方式：奖励作为价格折扣从甲方给予乙方的新采购单上扣除，在甲方新开给乙方的发票中体现；②奖励支付时间：回款奖励按月结进行结算，经乙方申请、甲方批准支付奖励的当月或次月起，在乙方的新订单中予以支付。每次支付奖励的金额由甲方根据乙方订单金额自行决定，一般不超过订单金额的50%。如果乙方连续几个月没有新订单，则奖励支付顺延至由新订单之时……本合同有效期自2014年1月1日起至2014年12月31日止，到期后自动终止，若双方需继续保持经销关系，需在本合同期限届满前重新订立新的《经销合同书》或通过签订书面《补充协议》的方式将本合同的期限延长；合同还约定了其他事项，并附有九个文件。九州通公司、曼秀雷敦公司在合同落款处盖章确认。《曼秀雷敦（中国）药业有限公司产品经销合同书》的“附件六”载有：在合同有效期内，甲方将依据下表给予乙方回款奖励（“回款奖励”）：                  付款期限/方式              回款奖励      （以发票含税金额为基础计算）                  预付款              4%                  1-30天内现金回款              3%                  31-40天内现金回款              2%                  41-50天内现金回款              1%      该附件另注有说明：1.乙方完成甲方认可的当次采购金额，并预先付款给甲方的，甲方给予乙方发票含税金额的4%作为奖励；2.乙方完成甲方认可的当次采购金额，并从甲方开出的发票日开始计算1-30天之内回款，甲方给以乙方发票含税金额的3%作为奖励；依此类推。《曼秀雷敦（中国）药业有限公司产品经销合同书》的“附件九”载有：1.甲方对乙方的任何承诺，无论是否涉及经济利益，均应向乙方出具加盖公章的书面文件方为有效。除此之外的任何形式的承诺，甲方均不予认可，也不承担责任；2.乙方应收取甲方的费用，须经甲方指定的经理或总监人员签字，并取得甲方盖章方能生效。甲方希望每月与乙方确认到上月底为止的各项费用及扣款代垫的费用，然后及时支付给乙方；3.乙方不得自行与客户确认有关甲方的费用。如有自行确认而未通过甲方书面同意的，所有费用由乙方承担，对由此可能产生的不良影响（包括品牌价值的影响），甲方保留对乙方追讨赔偿的权利。2015年1月1日，九州通公司、曼秀雷敦公司签订《曼秀雷敦（中国）药业有限公司产品经销合同书》，合同约定的事项与双方于2014年签订的合同基本一致。一审法院又查：李杨杰与曼秀雷敦公司于2013年8月12日签订《劳动合同》一份，合同约定曼秀雷敦公司聘用李杨杰从事商务主管岗位工作，工作地点为济南等事项。劳动合同期限自2013年9月20日起至2016年9月19日止。2016年8月10日李杨杰从曼秀雷敦公司离职。一审法院认为，本案系合同纠纷，双方争议的主要焦点为：一、天士力公司与曼秀雷敦公司之间是否存在合同关系；二、李杨杰是否应当对天士力公司诉求的金额承担清偿责任。关于焦点一，天士力公司主张，其与曼秀雷敦公司、九州通公司实际履行了《曼秀雷敦公司（中国）药业有限公司分销合作三方合同书》，且李杨杰作为曼秀雷敦公司员工在备忘录中签名，构成表见代理，天士力公司与曼秀雷敦公司存在合同关系；曼秀雷敦公司主张，曼秀雷敦公司从未与天士力公司签订合同或存在业务往来，也未授权李杨杰与天士力公司交易并作出承诺；李杨杰主张其签名仅是履行授权委托书中的职务行为，并未对差价及补偿进行核实。对此，一审法院认为，首先，天士力公司提交的《曼秀雷敦公司（中国）药业有限公司分销合作三方合同书》并未有曼秀雷敦公司的盖章确认，送货单、备忘录亦无曼秀雷敦公司的盖章确认，天士力公司亦未能提交由曼秀雷敦公司盖章确认的对账单；其次，天士力公司提交的送货单也仅证明其与九州通公司存在业务往来，但并无法证明曼秀雷敦公司实际履行了《曼秀雷敦公司（中国）药业有限公司分销合作三方合同书》；再次，李杨杰虽然为曼秀雷敦公司的员工，且持有曼秀雷敦公司于2015年1月1日出具的授权委托书，但天士力公司明确并未收到曼秀雷敦公司委托书，只是因为九州通公司员工和李杨杰等人在一起，且李杨杰持有公司名片，认为李杨杰有权代理曼秀雷敦公司，据此，一审法院认为天士力公司并未尽审慎义务，未核实李杨杰、徐斌是否有权代表曼秀雷敦公司承诺备忘录中所记载的优惠政策、票折金额，并不构成表见代理中“有理由相信行为人有代理权”这一条件，故李杨杰、徐斌两人在备忘录的签名，并未构成表见代理。综上，天士力公司起诉称曼秀雷敦公司已经实际履行了《曼秀雷敦公司（中国）药业有限公司分销合作三方合同书》的事实，缺乏依据，一审法院不予采信。关于焦点二，天士力公司主张李杨杰作为曼秀雷敦公司的员工，取得曼秀雷敦公司的授权，应与曼秀雷敦公司连带承担本案责任；李杨杰主张，其在备忘录上的签名系履行职务行为，其未以个人名义承诺给予天士力公司所谓的优惠返利。一审法院认为，如焦点一所述，李杨杰在2015年3月3日备忘录中的签名，并不能构成表见代理，天士力公司主张李杨杰与曼秀雷敦公司承担连带清偿责任，并无法律依据。从备忘录内容来看，李杨杰未以个人名义承诺补偿优惠款项或差价的具体金额，天士力公司主张李杨杰个人承担本案诉求中的款项，亦缺乏事实依据。故天士力公司主张李杨杰履行债务及支付违约金，缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，天士力公司证据未能证明其诉求的合理性，应当承担举证不能的责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回天士力公司的全部诉讼请求。案件受理费4288元（该款天士力公司已预交），由天士力公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天士力公司提交2016年1月8日承诺人为李杨杰出具的确认书复印件一份，拟证明1.李杨杰曾向济南罗欣出具过促销政策及根据政策核算促销金额为361339.64元，该费用由曼秀雷敦公司支付；2.诉请金额中的130235.89元正是由曼秀雷敦公司通过山东瑞朗要求，说明曼秀雷敦公司对李杨杰承诺政策认可且选择性支付。曼秀雷敦公司质证称：真实性、关联性、合法性不确认。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：一审庭审中，一审法院询问天士力公司如何确认李杨杰、徐斌是代表曼秀雷敦公司，天士力公司回答：“九州通公司聂少华与李杨杰、徐斌一起到我司签订三方合同，李杨杰、徐斌都拿着公司名片。”一审庭审中，天士力公司陈述没有收到曼秀雷敦公司出具的2015年年度给李杨杰的法人委托书。本院认为，本案为合同纠纷。本案争议焦点为：一、天士力公司与曼秀雷敦公司之间是否存在合同关系；二、天士力公司主张李杨杰对诉请金额承担连带责任的理据是否充分。关于焦点一。天士力公司主张其与曼秀雷敦公司、九州通公司已实际履行了三方合作合同，天士力公司与曼秀雷敦公司存在合同关系，李杨杰出具备忘录构成表见代理，并提交三方合作合同、九州通公司出库单、李杨杰、徐斌签字的备忘录等证据拟证明其主张。本院认为，天士力公司提交的三方合作合同为复印件且只有天士力公司一方盖章，曼秀雷敦公司不予确认；出库单为九州通公司出具的，没有曼秀雷敦公司的签字确认，只能证明天士力公司与九州通公司存在合同关系，无法证明天士力公司与曼秀雷敦公司已实际履行三方合作合同；上述证据均不能证明天士力公司与曼秀雷敦公司存在合同关系。虽然李杨杰为曼秀雷敦公司的员工，但天士力公司一审庭审中已明确表示没有收到曼秀雷敦公司出具的委托书，且李杨杰仅向天士力公司出示其公司名片，天士力公司据此认为李杨杰有权代表曼秀雷敦公司承诺备忘录中涉及的优惠政策等，并未达到表见代理中“相对人有理由相信其有代理权”这一构成要件，故李杨杰在备忘录上签字的行为不构成表见代理。天士力公司主张从2015年开始与曼秀雷敦公司交易，交易金额达100多万元，但至本案2017年12月受理时，天士力公司与曼秀雷敦公司均没有任何对账行为，综上，本院认为天士力公司主张与曼秀雷敦公司存在合同关系的事实缺乏事实依据，本院不予采信。关于焦点二。如上论述，李杨杰在备忘录上签字的行为不构成表见代理，李扬杰也不是以个人名义向天士力公司作出补偿承诺，故天士力公司主张李杨杰与曼秀雷敦公司承担连带清偿责任无法律依据，其该诉讼主张，本院不予支持。综上所述，天士力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4288元，由山东天士力医药有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈亦和审判员  阮碧婵审判员  刘运充二〇一九年九月二十七日法官助理麦琳书记员莫琰