河北省秦皇岛市中级人民法院民事判决书（2019）冀03民终2779号上诉人（原审原告）：肖廷江，男，1956年3月9日出生，满族，住所地河北省青龙满族自治县，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：韩柏，河北韩柏律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玉琴，河北蓝澳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张小飞，女，1972年8月14日出生，满族，住所地河北省青龙满族自治县，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：吕国亮，河北清亮律师事务所律师。上诉人肖廷江因与被上诉人张小飞民间借贷纠纷一案，不服河北省青龙满族自治县人民法院（2019）冀0321民初974号民事裁定，向本院提出上诉，本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。肖廷江上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判张小飞立即偿还拖欠肖廷江的借款本金共计20万元，并支付相应利息；二、一审二审诉讼费用由张小飞负担。事实和理由：一、一审判决认定的事实不清，是导致本案错判的根本原因。首先，一审判决既然认定了肖廷江当庭提交的2008年6月5日、2008年6月15日两份《借款协议》内容完全一样的原始书证，即民事判决书中第23页上半部分内容“···具有客观性，关联性，且未发现违法性，可以作为认定案件事实的依据···”，而且认定这两份《借款协议》系“自然人之间民间借贷行为，为实践合同，合同生效，取决于借款是否交付及交付的时间···（详见判决书26页中间部分内容）”。那么当2008年6月5日这份《借款协议》中第一条明确约定“甲方（肖廷江）借给乙方（张小飞）购房款壹拾万元人民币，此款于协议签字之日一次性支付给乙方。”在张小飞签字之时，肖廷江就向张小飞支付了上述约定的借款，即借款本金10万元的现金，这是张小飞收到10万元现金之后，才在《借款协议》上签字按手印的。如果肖廷江没有实际向张小飞交付这10万元借款现金，则张小飞不可能，也不会在协议上签字的。但这一至关重要的法律事实，一审判决却没有按照肖廷江提供的原始书证所记载的内容去确认，是导致本案错判的根本原因。试想，张小飞作为一个具有完全民事行为能力的人，又有文化，具备最起码的法律常识，她见到这份2008年6月5日《借款协议》，并在该协议上签字按手印，亲笔书写自己的身份证号码，在协议第一条明确约定签字之日即付钱之时，她只有收到10万元现金才能签字，如果没有见到10万元现金或称借款，则不会签字，但是一审判决在如此重大的情节上，却避而不谈，而是转移话题，且借题发挥，致使本案错判，故原审判决对此认定的事实不清，应予纠正改判。其次，一审判决既然认定2008年6月15日这份《借款协议》是可以作为认定案件事实的依据，那么只有当肖廷江又确实按照该份借款协议，向张小飞履行约定支付借款10万元现金义务之后，张小飞才在协议上签字按手印，这是顺理成章的基本事实。但一审判决再次恶意地对此予以回避，避而不谈，再次转移话题，欲盖称彰。试想，如果在2008年6月5日，张小飞受到肖廷江的欺诈蒙蔽，在没有收到借款10万元现金的基础上，稀里糊涂地在协议上签字按手印，那么第二次即在时隔十天之后的2008年6月15日，还会再次上当受骗吗？回答是否定的。就张小飞当今的答辩应诉能力，如此高明、耿敏、睿智，两次一审判决胜诉可见一斑。怎么会在2008年6月5日、2008年6月15日这两天却如此弱智，如此轻易地让肖廷江欺骗了呢？如果说第一次被骗，尚情有可原，怎么在时隔十天之后第二次又让肖廷江欺骗了呢？前后如此巨大的反差，说明了什么问题？其实答案并不复杂，那就是，张小飞针对肖廷江的主张，所提出的答辩理由是虚假的，是站不住脚的，是没有事实及法律依据的，是根本不值一驳的谎言。但是，让人感到十分惊奇与意外的是，张小飞的这种虚假荒谬的答辩理由，居然堂而皇之地被一审法院予以采信，今人百思不得其解···，但是一审判决对此认定的事实不清，是导致本案错判的根本原因之所在。所以必须得到纠正与改判。否则法院的公信力将荡然无存。二、一审法院以肖廷江举证不能而判决肖廷江一审败诉，违反了我国《民事诉讼法》及其他相应司法解释的强制性规定，必须予以纠正改判。首先，肖廷江当庭提交的2008年6月5日、2008年6月15日这两份《借款协议》的原始书证，作为最重要，最直接，最原始的书证，是证据之王。既然已被一审法院当庭对其作为本案认定事实的依据，那么根据该协议中第一条约定的肖廷江的给付义务，可以被视为本案的借据、收据、欠条等债权凭证，但是被一审法院曲解为仅仅是借款协议，并不等同于借据、收据、欠条等债权凭证，这是错误的认定。如果肖廷江不按协议第一条约定履行给付义务，则张小飞不会，不可能，也不应该在时间上相差十天的两份《借款协议》上签字，一审判决强行地、非法地另行为肖廷江设置了一条必须实际给付借款20万元现金的举证责任，与《民事诉讼法》第63条、第64条规定的举证责任相违背，与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第70条、第77条的规定相违背，肖廷江对自己的主张已经完成了举证责任。但一审判决却错误地、非法地为肖廷江另行设置具体给付的举证责任，应予纠正。其次，肖廷江为更好地完成自己的举证责任，在当庭提交2008年6月5日、2008年6月15日两份原始的具有给付义务约定的《借款协议》（实际上即可视为借据）的基础上，又向一审法院提交了相应补充的证据，印证在2008年6月5日、2008年6月15日肖廷江具有向张小飞支付两笔借款现金，每次10万元，共计20万元现金的相应证据，完全符合当时借款金额、交付方式和交付习惯。但肖廷江提交的这些类似证据、被一审法院不加区别地予以否定，是导致其错判的另一个重要原因。三、张小飞的答辩人理由没有事实依据，一审判决支持其答辩主张是错误的，应予纠正。（一）肖廷江于2008年6月5日与2008年6月15日分两次向其借款，每次10万元，系现金，共20万元，一审判决对此不予认定是错误的。如上所述，既然原审判决认定借款协议系实践性合同，如果肖廷江不按交易习惯，向张小飞交付实际借款，则合同不成立，张小飞作为具有完全民事行为能力的公民，在《借款协议》第一条明确约定借款本金10万元于签字之日一次性支付给乙方（张小飞）的意思表示，准确、清楚、明白无误的情况下，张小飞在没有见到10万元借款现金的情况下，是不会在《借款协议》上签字的，尤其在事隔十天之后的2008年6月15日，当第二份借款协议出现的时候，她在没有收到第二笔借款现金10万元的基础上，是根本不可能，也不会在这份《借款协议》上签字的，一审判决对此认定是没有事实依据的错误判决。（二）张小飞于2008年6月初打算在秦皇岛市买房，与房主达成口头意向之后，即于6月5日向肖廷江借款10万元用于买房，后认为这10万不够用，于2008年6月15日再向肖廷江借款10万元，当其与卖房人达成协议后，觉得还可以申请购房贷款，于是又申请了购房贷款，但其申请购房贷款，与向肖廷江以购房为由借款，两者之间并不对立，不矛盾，更不冲突，而是相辅相成，相得益彰的。张小飞一方面以购房为由，从肖廷江处借款20万元现金归自己使用，用于资金周转，另一方面申请购房贷款也获得成功，张小飞没有正当职业，没有固定收入，正因为有了肖廷江这2笔共计20万元借款，才使得她与别人合伙做生意，而且肖廷江这笔借款为10年期限。肖廷江当初并不知道她是还要申请购房贷款，更不曾料到她在2013年就将自己购置的房屋卖掉，张小飞明知与肖廷江有借款协议，有20万元的借款本金及利息未还，用自己购买的楼房作为抵押，但其居然在2013年1月份还清贷款之后，就将所购房屋处理卖掉，这一行为本身对肖廷江构成欺诈，一审判决对此不做任何处理意见，是错误的，应予纠正。（三）张小飞答辩称为了欺骗前夫吴起军，为了避免其分割财产，才在肖廷江授意下制造的假借款协议，如果上述答辩观点成立，那么有以下几个疑点不能得到合理解释：（1）借款协议的文书是谁提供的？是肖廷江提出制造的假借款协议后，当场制作的？还是事先制作好的？（2）制作借款协议的地点在什么地方？由谁起草打印成稿的？（3）2008年6月5日与2008年6月15日这两个日期，到底是两个日期，还是一个日期？如果是一个日期，为什么要分开写成2个日期，两份协议？（4）张小飞明明知道协议书第一条约定的借款10万元现金于签字之日一次性付支付给乙方（张小飞），在没有得到借款现金的情况下，是怎么签字的？是分别在2008年6月5日和6月15日分两次签字的？还是在某一个时间节点上签字的呢？上述诸多疑点、一审判决没有查明查清就确认肖廷江的主张不成立，承担举证不能责任，是错判。（四）张小飞与前夫吴起军早在2002年10月18日经法院判决不准离婚，到2008年6月份，自己打算购买楼房，其与前夫早已分居生活，经济互不往来，张小飞购买的楼房与前夫吴起军没有任何关系，根本不属于夫妻共同财产，吴起军针对该楼房没有出资，也非张小飞用夫妻共同财产购买的，根本无需担心防范吴起军，这是最基本的常识性问题，故张小飞答辩称系肖廷江为其授意，今其制作假的借款协议，用于防范吴起军是子虚乌有的，纯属无稽之谈。（五）从张小飞与吴起军两人在2011年4月11日的离婚协议书上约定的两人无共同财产，无共同债权、债务，足以印证张小飞答辩称肖廷江这两份《借款协议》是用来规避吴起军分割财产，是张小飞自己杜撰的虚假的陈述。（六）2019年5月30日本案在一审法院开庭审理时，当日下午吴起军与张小飞一起出现在一审法院内，吴起军作为有前科，有劣迹的重点管控人口，有纹身，一个黑社会老大的派头，曾经威胁肖廷江及为肖廷江出庭作证的证人，这一事实，有一审法院的电子监控录制的视听资料予以证明。由此可见，张小飞与吴起军虽然离婚了，系和平分手，且在2002年以后经济各自独立，各自独立生活，互不相扰。张小飞2008年6月份，欲在秦皇岛市购买二手楼房（价值13万元），根本无需防范吴起军，更无需肖廷江帮助其制造假的借款协议，用以规避吴起军以后分割财产，事实上吴起军在离婚时也没有对张小飞主张分割其购买的二手楼房。何况在2019年5月30日，吴起军还在关心张小飞，渴望张小飞打赢与肖廷江的这场官司，那么张小飞当初购买楼房，还需要制造假的借款协议，用以对抗吴起军吗？回答是否定的。故张小飞的答辩理由于情、于理、于法都是站不脚的，是虚假陈述，意在逃避欠肖廷江的20万元借款本金及利息的债务，而一审判决怡怡为其老赖，充当了罪凶。四、如果张小飞的答辩主张成立，即这两份借款协议系张小飞为了防范规避吴起军分割该楼房，而制作的假的借款协议，那么当张小飞与吴起军在2011年4月11日通过民政局办理离婚手续后，就应该向肖廷江主张确认这两份借款协议无效或通过法律程序确认无效，但是张小飞明知有这两份借款协议的事实存在，却听之任之，没有任何的事实行为或法律行为来主张自己的权利，可见这两份借款协议真实合法有效的，印证了张小飞的答辩主张不成立。综上所述，肖廷江认为，一审判决认定的事实不清，采信的证据不足，适用法律错误，审判程序违法，由此作出的判决，严重侵害了肖廷江的合法债权，故不服一审判决，提出上诉，请求二审法院依法支持肖廷江的上诉请求，以实现肖廷江之上诉目的。张小飞辩称，第一点，张小飞认为一审判决认定事实清楚，一审判决源于合同法210条规定，肖廷江与张小飞之间于2008年6月5日，6月15日形成的两份借款协议，不谈形成背景，这两份协议仅仅是证明了双方针对借款行为达成合意，那么是否已经生效应该以肖廷江是否将借款交付给张小飞的那一刻才发生法律效力，那么在两次一审庭审过程中肖廷江均没有确实充分的证据能够证实协议中约定的借款交付给张小飞，仅仅是强调两份协议中第一条约定来主张自己已经将借款实际交付给张小飞，如果依据该借款协议就能够认定肖廷江将借款实际交付了张小飞，那么就不会存在这借条、收条、付款凭证、欠条等债权凭证，如果仅仅是双方协议就能够证实付款行为，要这些债权凭证有何意义，生活实践过程中双方签订合同之后并未履行的情况比比皆是，所以肖廷江如果要想使自己诉讼请求得到法律支持，必须向法庭提交确实充分的证据证实自己将借款交付张小飞，这一点一审法院的举证责任分配是恰当合理的。第二点，张小飞抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理的说明，第一，在这两份协议中，本案肖廷江明确知道张小飞购房的事实，所以并不存在着虚构借款用途的情况下，张小飞却是以银行的贷款支付了购房款，至此双方在协议中约定的借款用途在事实上不存在，第二，双方约定的借款期限长达10年，那么在借款期限内肖廷江作为所谓的债权人其有充分的理由来行使抵销权，其却在2011年11月27日向张小飞支付了拖欠张小飞的13.3万元，如果肖廷江合法持有对张小飞债权，13.3万元肖廷江还会替张小飞还款吗？综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，庭审程序合法，适用法律正确，请求依法维持。肖廷江向一审法院起诉请求：一、判令张小飞偿还借款本金人民币20万元及利息，利息分两部分计算：1.以10万元为本金，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，计息期间自2008年6月5日起至实际清偿之日止；2.以10万元为本金，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，计息期间自2008年6月15日起至实际清偿之日止；同时判令由被告向原告支付违约金人民币4万元。二、本案诉讼费用及保全费用由张小飞负担。一审法院认定事实：2008年6月，张小飞以其一人名义，购买了一套小面积的二手楼房，即秦皇岛市海港区新和安里小区109栋3单元602室，建筑面积为49.95平方米，总房价接近20万元。肖廷江与张小飞为朋友关系，肖廷江也确切知道张小飞购买上述楼房的事实。2008年6月5日和6月15日，把购买新和安里小区109栋3单元602室楼房作为借款用途，张小飞与肖廷江签订了两份《借款协议》。协议内容完全一样，每份《借款协议》均约定了借款金额为“壹拾万元”，并于“协议签订之日一次性支付给乙方（指借款人）”。《借款协议》还约定了借款期限为“拾年”；借款利息为“银行同期贷款利息”；在借款期限内，借款人可随时还款，且数额不限。不仅如此，《借款协议》又特别约定“在借款期间内，不得将新和安里小区109栋3单元602室楼房向他人抵押，如违约，支付违约金贰万元。”再有，“借款期满后，不能偿还全部借款时，乙方把新和安里小区109栋3单元602室楼房所有权转移给甲方（指出借人），乙方自动搬出住房，并协助甲方办理产权过户手续”。事实上，在张小飞交付少量的首付款后，其通过向中国工商银行股份有限公司秦皇岛西港路支行贷款150000.00元，付清了购房余款。张小飞所借的150000.00元贷款，在2008年6月25日直接发放给了房屋出卖人刘海涛。其后，张小飞月供还款，并在2013年1月30日提前清偿了该笔贷款。在张小飞按月供偿还贷款期间，2011年12月27日，肖廷江以其工商银行卡汇款方式，支付给张小飞133000.00元。此笔交易中，肖廷江的汇款卡号为×××，张小飞的收款卡号为×××。至于交易性质，在当日张小飞写给肖廷江的收条中载明“今收到肖廷江给张计华还借款（10万元整）利息（33000元整）”，但张小飞否认其本人曾经借钱给张计华的事实，辩称是肖廷江欠张小飞的钱，经肖廷江之手借给了张计华，所以最后也由肖廷江还给了张小飞。另查明，2011年4月11日，张小飞与前夫吴起军在青龙县民政局办理《离婚证》时，既未涉及张小飞以其名义购买的上述楼房，也未提到张小飞与肖廷江签订的上述两份《借款协议》，因在其二人签订的《离婚协议》中，载明“没有共同财产，没有共同债权债务”。还有，肖廷江与张小飞也并未因上述借款协议，就张小飞购买的××里房办理过抵押登记。张小飞已于2013年卖掉了上述楼房，并办理了产权过户。肖廷江以两份《借款协议》为据，主张张小飞偿还其借款本金20万元，并支付相应利息和违约金4万元。张小飞则抗辩《借款协议》为虚假的意思表示，也并未实际交付和履行，请求驳回肖廷江的诉讼请求。一审法院认为，根据《合同法》第二百一十条的规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”由此可见，自然人之间的民间借贷行为，为实践性合同，虽然双方达成合意，并签订了借款协议，但其也仅表明合同已经成立，尚未生效。是否生效，何时生效，取决于借款是否交付及交付的时间。本案中，肖廷江持有张小飞签字按押的《借款协议》，表明其与张小飞已达成合意，借款合同已经成立。由于张小飞抗辩借贷行为尚未实际发生，因此，需由肖廷江继续承担交付借款的举证责任。对此，肖廷江以《借款协议》第一条约定“此款于协议签订之日一次性支付给乙方”为据，主张既然张小飞已在《借款协议》上签字按押了，那么结合该条约定，就能证实和认定肖廷江已经履行了交付借款义务。因为借款协议并不等同于借据、收据、欠条等债权凭证，况且根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，即使是依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，如果被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院还要结合借贷金额、交易方式和交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断借贷事实是否发生。因此，肖廷江仅以不是债权凭证的《借款协议》，并不能完成交付借款的证明责任。不仅如此，张小飞也就借款未履行作出了合理说明。其一，在肖廷江确切知道张小飞购房事实，并不存在虚构借款用途的情况下，张小飞事实上却以银行贷款支付了购房款。至此，约定的借款用途已事实上不存在。其次，虽在借款期限内，但肖廷江作为“债权人”，其有理由行使抵销权，而不去履行或不去代履行向张小飞支付133000.00元的给付义务。如此，才更为符合情理与常理，但肖廷江确实在2011年12月27日向张小飞汇款支付了133000.00元。再有，肖廷江也没有履行《借款协议》的其它佐证，诸如以张小飞所购房屋办理抵押登记等。综上，肖廷江对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，其未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由其承担不利的后果。判决：驳回肖廷江的诉讼请求。一审案件受理费6700元，由肖廷江负担。本院二审期间，张小飞提交张计华出具的书面证明，证明在发回重审期间肖廷江在法庭强调替张计华还了13.3万，不是这个事实，相反是肖廷江与张计华存在债权债务关系。肖廷江质证称，对该证据真实性、合法性、关联性不认可，与2011年12月27日收条上张计华不是一个人，且证人没有出庭作证，无法核实。这份证据与本案无关联性，上诉人不认可。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。双方《借款协议》中约定借款用途为购房，现有证据表明事实上张小飞以银行贷款支付了购房款，故《借款协议》约定的借款用途事实上并不存在。在借款期限内，张小飞并未按照《借款协议》约定给付借款利息，肖廷江未行使抵销权，在2011年12月27日向张小飞汇款支付了133000元，亦不符合常理。综上，本案双方虽签订了两份《借款协议》，但肖廷江并未提供充分证据证明其已经按照《借款协议》的约定履行了交付相应款项的义务。张小飞抗辩借贷行为尚未实际发生亦能作出合理说明，结合借贷金额、款项交付、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，一审法院认定本案借贷事实并未发生，判令驳回肖廷江的诉讼请求，并无不当。综上所述，肖廷江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由肖廷江负担。本判决为终审判决。审 判 长 高晓武审 判 员 史福占审 判 员 权金伶 二〇一九年九月二十九日代书记员 杨洪超