湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘04民终2031号 上诉人（原审原告）：刘彦利，女，汉族，1988年8月6日出生。 委托诉讼代理人：肖辉民，湖南群利律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：衡阳市第一人民医院。 法定代表人：黄志坚，系该院院长。 委托诉讼代理人：佘珍君，湖南金雁律师事务所律师。 上诉人刘彦利、衡阳市第一人民医院劳动争议一案，不服衡阳市珠晖区人民法院（2019）湘0405民初535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘彦利上诉请求：撤销原审判决，判令被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金126407.41元；判令被上诉人向上诉人支付自2014年7月1日起至2018年11月10日止未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额人民币261865.86元。事实与理由：根据法律规定，计算经济赔偿金的标准为发生劳动争议之日起前十二个月的收入来计算月平均工资，即应当按应发工资计算，且不得考虑个人所得税、个人缴纳的社保或其他扣除，原审判决认定按照实发工资标准计算经济赔偿金系认定事实不清且适用法律错误。原审判决认定医院无需向刘彦利支付未签订无固定劳动期限劳动合同的双倍工资差额属于适用法律错误，第三次签订劳动合同应签订无固定期限劳动合同是用人单位的法定职责，被上诉人主张是劳动者提出订立固定期限劳动合同的，应当举证予以证明，若不能提供证据证明的，则应当承担不利的法律后果，即被上诉人拒绝与上诉人签订无固定期限劳动合同的，原审判决要求上诉人举证证明属于举证责任分配错误。 衡阳市第一人民医院辩称，上诉人未提供证据证明其月工资为7600余元，且其要求支付双倍工资的请求超过一年仲裁时效，上诉人在固定期限劳动合同处签字，我方与其签订固定期限劳动合同并不违法；上诉人的上诉已经超过上诉时效，综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 衡阳市第一人民医院上诉请求：撤销原审判决第一项；请求判决上诉人无需支付被上诉人经济赔偿金。事实和理由：上诉人与被上诉人签订的三份劳动合同均明确约定：劳动者参加医院合同制护士专业考核不合格者，医院可以解除劳动合同并不予支出经济补偿，该合同是在双方平等、自愿的基础上建立的约定，原审法院却认定该合同与劳动合同法相抵触，无法律依据。上诉人的合同制专业技术人员管理办法明确告知劳动者考核不合格，则采用优分录用制，上诉人可以随时解除分数较低劳动者的聘用合同，但原审法院却认为上诉人的排名较后不能成为解除劳动合同的理由，从而否认上诉人的专业考核约定。双方的劳动合同有效，被上诉人未能取得合格成绩其自身存在重大过失，上诉人解除与被上诉人的劳动合同并未违反法律规定，更无需支付双倍经济补偿。 刘彦利辩称，衡阳市第一人民医院的上诉请求无事实与法律依据，刘彦利的考试成绩属于合格，且其并未违反第一人民医院的规章制度，医院是无正当理由单方面的解除劳动合同，系违法解除劳动合同，根据相关法律规定，应当支付赔偿金，且衡阳市第一人民医院未与劳动者签订无固定期限劳动合同，医院应当向刘彦利支付双倍工资。 刘彦利向一审法院起诉请求：1、判令衡阳市第一人民医院向刘彦利支付解除劳动合同经济赔偿金人民币126407.41元，并自2018年11月11起按年息6%计付利息至支付完毕之日止；2、判令衡阳市第一人民医院向刘彦利支付自2014年7月1日起至2018年11月10日止未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额261865.86元（计算基数暂未记入单位代扣的个人所得税），并按年息6%计付利息至支付完毕之日止；3、判令衡阳市第一人民医院支付刘彦利为本次诉讼所支付的律师费8000元；4、本案诉讼费由衡阳市第一人民医院承担。 一审法院认定事实：刘彦利于2010年7月1日进入衡阳市第一人民医院单位，担任护士一职，劳动合同期限为1年。2011年7月1日续订合同，期限3年，即2011年7月1日至2014年6月30日。2014年双方再次续订合同，期限为5年，自2014年7月1日起至2019年6月30日止。2018年10月，衡阳市第一人民医院组织临时聘用合同制护士考核，刘彦利67.58分，在全部111名临时聘用合同制护士中排名110名。2018年10月10日，衡阳市第一人民医院以双方签订的劳动合同中“乙方（劳动者）有下列情形之一，甲方可以解除合同，并可不予支付经济补偿金。……2、严重违反甲方规章制度的：……（4）参加院考试，考核不合格的。”的约定及衡阳市第一人民医院制定的管理规章制度的规定“聘用人员发生下列情形之一的，医院或科室可以随时单方面解除聘用合同：……7、工作能力及业务能力不能达到相应的岗位要求，考核不合格的”的规定，通知刘彦利：“根据我院护理业务工作的实际情况，医院研究决定于2018年11月10日解除你与医院的劳动合同关系。”刘彦利于2019年3月1日向衡阳市珠晖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年4月19日作出衡珠劳人仲委决字[2019]第10号裁决书：一、被申请人衡阳市第一人民医院支付申请人刘彦利经济赔偿金47997.8元（5646.8元/月×8.5个月）；二、申请人其他仲裁请求本委不予支持。刘彦利不服该裁决，故提起诉讼。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，对当事人争议的焦点分述如下：一、关于衡阳市第一人民医院是否违法解除劳动合同的问题。衡阳市第一人民医院根据医院的管理需要出台内部规章制度是合理必要的，但不得与劳动合同法相抵触，刘彦利被解除劳动合同的理由是衡阳市第一人民医院认定刘彦利考核不合格违反单位规章制度，但认定考核不合格的依据仅是考核名次排名靠后，该院认为，刘彦利没有严重违反规章制度的行为，考核名次靠后仅是客观状态，不是主观行为，且在此次考核后，衡阳市第一人民医院没有对刘彦利进行轮岗、培训，仅仅以一次考核不合格认定刘彦利不能胜任工作而解除劳动合同，与劳动合同法认定的合法解除劳动合同的情形不相符。该院认定刘彦利在被解除劳动合同前的月平均工资为5646.8元，衡阳市第一人民医院应支付刘彦利8.5个月的双倍经济赔偿金。二、关于刘彦利要求衡阳市第一人民医院因未签订无固定期限劳动合同应支付双倍工资的问题。衡阳市第一人民医院解除与刘彦利的劳动合同关系是2018年11月10日，刘彦利于2019年3月1日向劳动仲裁委员会申请仲裁。刘彦利要求衡阳市第一人民医院支付2014年7月1日至2018年2月28日期间的双倍工资的请求超出一年的劳动仲裁时效，但刘彦利要求衡阳市第一人民医院支付自2018年3月至2018年11月10日期间的双倍工资的请求并未超过一年的劳动仲裁时效，对衡阳市第一人民医院提出的该项诉讼请求超过诉讼时效的抗辩理由，该院部分予以采纳。衡阳市第一人民医院与刘彦利在连续二次签订固定期限劳动合同后，再次签订固定期限劳动合同，刘彦利对于其再次签订固定期限劳动合同未提供证据证明其是在违背真实意思表示的情况下签订的，应承担举证不能的后果，故刘彦利请求衡阳市第一人民医院支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资无事实与法律依据，该院不予支持。三、关于刘彦利要求衡阳市第一人民医院支付因本次诉讼所支付的律师费8000元及经济补偿金利息的诉讼请求，不符合劳动争议受案范围，该院对该部分请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款（三）项、第三十九条（二）项、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条第一款之规定，判决如下：一、衡阳市第一人民医院支付刘彦利双倍经济赔偿金95995.6元（5646.8元/月×8.5个月×2）；二、驳回刘彦利的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人未提交新证据，对于一审法院查明的相关事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议的焦点是：一、衡阳市第一人民医院是否存在违法解除与刘彦利劳动合同的情形。经查，2010年7月1日，衡阳市第一人民医院（甲方）与刘彦利（乙方）签订了《劳动合同书》。2014年再次签订了劳动合同，期限为五年，其中第二十六条第二项约定，严禁违反甲方规章制度的具体情形之四：参加院考试，考试不合格。衡阳市第一人民医院医疗质量管理规章制度规定：“聘用人员发生下列情况之一的，医院或科室可以随时单方面解除聘用合同：工作能力及业务能力不能达到相应岗位要求、考试不合格的。”2018年10月，衡阳市第一人民医院对110名临时聘用合同制护士进行考核。刘彦利得67.58分，排名110名，据此该院于2018年11月10日下达通知，解除与刘彦利的劳动合同关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度。本案中上诉人刘彦利的考核成绩虽排名靠后，但并非因其业务能力或工作能力未达标或严重违反劳动纪律等行为而造成严重后果或恶劣影响导致解除劳动合同。因此，衡阳市第一人民医院解除与刘彦利的劳动合同行为于法无据，属违法行为，故上诉人衡阳市第一人民医院的该诉讼请求不能成立，本院不予支持。 二、衡阳市第一人民医院是否应当支付刘彦利未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，用人单位与劳动者协商一致，不订立无固定期限劳动合同，有下列情形之一，劳动者提出同意续订、订立劳动合同的，除劳动者订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同，（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；…（三）连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有违反第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。本案中刘彦利虽与衡阳市第一人民医院先后签订了二份固定期限劳动合同，但刘彦利主张支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资，应负被动续签无固定期限劳动合同的举证责任，但未提供相应证据，应承担举证不能的不利后果。相反，根据上诉人衡阳市第一人民医院提供的编内聘用合同，劳动合同人员合同期满续签审批表显示，可以认定先由刘彦利提出续签劳动合同申请，再由用人单位审批同意续签固定期限劳动合同的事实。因此，上诉人刘彦利的该上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 三、关于一审判决认定刘彦利被解除劳动合同前12个月的月平均工资计算是否存在错误的问题。经查，根据衡阳市第一人民医院提供的工资表证明2018年10月、11月应发工资均为3584元，另根据衡阳市第一人民医院提供的刘彦利被解除劳动合同前十二个月平均工资5646.8元，刘彦利未提供相反证据予以反驳。一审法院并未按实发工资计算月平均工资。故上诉人刘彦利的该上诉请求缺乏事实与法律依据。本院不予支持。 综上所述，刘彦利、衡阳市第一人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 袁柏岳 审 判 员 刘文斌 审 判 员 姚贤辅 二〇一九年九月二十五日 法官助理 陈彩蝶 书 记 员 欧亚超