文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘04刑终441号原公诉机关湖南省衡阳市珠晖区人民检察院。上诉人（原审被告人）唐志蓉，女，1979年6月2日出生于湖南省耒阳市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为耒阳市，现住衡阳市石鼓区。2012年3月6日因犯贩卖毒品罪被湖南省衡阳市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元。2014年4月29日经湖南省高级人民法院判决维持。2019年3月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被衡阳市公安局珠晖分局决定刑事拘留。同年4月11日经衡阳市珠晖区人民检察院批准逮捕，次日由衡阳市公安局珠晖分局执行逮捕，现羁押于衡阳市女子看守所。辩护人唐衡虎，湖南八方律师事务所律师。辩护人尹珺晖，湖南八方律师事务所实习律师。原审被告人杨安平，男，1978年1月20日出生于湖南省衡阳市，汉族，初中文化，经商，户籍所在地为衡阳市石鼓区，现住衡阳市石鼓区。2019年3月5日因涉嫌犯非法持有毒品罪被衡阳市公安局珠晖分局决定刑事拘留。同年4月11经衡阳市珠晖区人民检察院批准逮捕，次日由衡阳市公安局珠晖分局执行逮捕，现羁押于衡阳市第二看守所。湖南省衡阳市珠晖区人民法院审理湖南省衡阳市珠晖区人民检察院指控原审被告人唐志蓉、杨安平犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2019年7月26日作出（2019）湘0405刑初79号刑事判决，被告人唐志蓉不服一审判决，于宣判后十日内提起上诉。本院于2019年9月4日受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人并听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，被告人唐志蓉与杨安平是上下线关系。2019年2月至3月期间，唐志蓉两次贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）给杨安平，合计贩卖毒品甲基苯丙胺98.28克，得款22000元，非法获利人民币2000元。具体犯罪事实如下：1、2019年2月27日，被告人杨安平微信联系被告人唐志蓉购买毒品，并转账人民币11000元给唐志蓉。唐志蓉以人民币9000元的价格从上线“小黑”（未到案，身份信息不详）处购进48.41克冰毒（经鉴定，含有甲基苯丙胺成分），并将上述毒品连同麻古（经鉴定，不含甲基苯丙胺成分）装入黄色芙蓉王烟盒内，随后到市石鼓区交给杨安平，从中获利人民币2000元。2、2019年3月7日，被告人杨安平在公安机关的控制下，微信联系被告人唐志蓉购买毒品，并转账人民币8000元给唐志蓉。唐志蓉从“小黑”处购进毒品后来到市石鼓区，将49.87克毒品（经鉴定，含有甲基苯丙胺成分）交给杨安平，杨安平支付现金人民币1000元给唐志蓉。随后唐志蓉被蹲点的民警当场抓获。2019年5月22日，唐志蓉的亲属代其退缴赃款人民币2000元。原审另查明，被告人杨安平是吸毒人员。2019年3月5日24时许，杨安平到市珠晖区维也纳酒店停车场，因形迹可疑被巡逻民警盘查，从其身上及住处查获48.41克疑似毒品的物质，经鉴定，该物质含有甲基苯丙胺成分。2019年3月7日，被告人唐志蓉被公安机关抓获归案。再查明，2011年1月8日，被告人唐志蓉因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留。2012年3月6日经衡阳市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元。2012年3月14日被告人唐志蓉被释放，共羁押一年零六十六天，罚金已缴纳。因部分被告人不服一审判决，上诉至湖南省高级人民法院，2014年4月29日经湖南省高级人民法院判决维持对被告人唐志蓉的判决。被告人唐志蓉的缓刑考验期自2014年4月29日起至2019年4月28日止。上述事实，原审有下列经庭审举证、质证的证据证实：1、户籍资料；2、接报案登记表；3、抓获经过；4、释放证明、刑事判决书、社区服刑人员司法奖惩案卷；5、搜查笔录、搜查照片、检查笔录、提取称量取样笔录；6、鉴定文书；7、扣押决定书、扣押物品、文件清单；8、辨认笔录；9、现场方位图；10、现场检测报告；11、微信聊天记录及转账记录；12、湖南省毒品收缴专用收据；13、情况说明；14、被告人的供述和辩解。原判据此判决：一、撤销（2013）湘高法刑三终字第195号刑事判决书对被告人唐志蓉宣告的缓刑；二、被告人唐志蓉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元，剥夺政治权利二年；与原判有期徒刑余刑一年零二百九十九天并罚，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处没收个人财产人民币二万元，剥夺政治权利二年；三、被告人杨安平犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元。上诉人唐志蓉上诉提出，原判认定事实错误，量刑不当，请求二审法院依法改判。唐志蓉的辩护人辩称，原审判决认定唐志蓉第二次贩卖毒品既遂不当，未考虑上诉人唐志蓉酌定从轻处罚情节，请求二审法院减轻处罚。经本院审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人唐志蓉违反国家毒品管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪，且数量大。原审被告人杨安平违反国家毒品管理规定，非法持有毒品甲基苯丙胺十克以上，其行为构成非法持有毒品罪。唐志蓉、杨安平到案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。杨安平协助公安机关抓获本案被告人唐志蓉，具有立功表现，依法可从轻处罚。唐志蓉系毒品再犯，依法应当从重处罚。唐志蓉积极配合公安机关退缴赃款，可酌定从轻处罚。唐志蓉在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，予以数罪并罚。唐志蓉上诉提出“原判认定事实错误，量刑不当”经查，与事实不符，本院不予采纳；唐志蓉辩护人辩称“唐志蓉第二次贩卖毒品不应认定为既遂，原判未充分考虑唐志蓉酌定从轻处罚情节，量刑不当”经查，唐志蓉第二次犯罪系侦查机关的侦查方式，虽属控制下交易，但依法应认定为犯罪既遂，原判已充分考虑了唐志蓉酌定从轻犯罪情节，处理并无明显不当，故对该辩称，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百四十八条、第三百五十六条、第六十九条第一款、第三款、第七十一条、第七十七条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条第一款、第五十八条、第五十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 李国锋审 判 员 凌 波审 判 员 陶 刚二〇一九年九月二十六日法官助理 黎丽娟书 记 员 李 怡            打印质量责任人：李国锋     校对质量责任人：李  怡      附：本裁定适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚.第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第五十八条附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督；不得行使本法第五十四条规定的各项权利。第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。