黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑10民终875号上诉人（原审被告）:徐喜龙，男，1963年8月27日出生，汉族，住黑龙江省。委托诉讼代理人：王玮平，黑龙江博学律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：郭金锋，男，1969年4月15日出生，汉族，住黑龙江省。委托诉讼代理人:李红艳(系郭金锋妻子),住黑龙江省。上诉人徐喜龙因与被上诉人郭金锋生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2018）黑1003民初1198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。本案现已审理终结。郭金锋上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回郭金锋的诉讼请求或依法发回重审；一、二审诉讼费由郭金锋承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定郭金锋欲至室外解手是错误的，该事实没有证据证实，仅为郭金锋自行陈述。郭金锋从未向徐喜龙或工作人员询问过茅厕的地点，也未表达过要去茅厕解手。郭金锋是否是去茅厕解手这一目的不能证实。如郭金锋不是去茅厕解手，那么便超出了徐喜龙的服务范围和义务。2.一审判决认定郭金锋掉入茅厕旁边的方形排粪口导致受伤是错误的。郭金锋在其诉状中和一审第一次庭审过程中均阐明和表述其掉入排水沟受伤，但在一审第二次庭审中又变更为掉入的是排粪口。其两次庭审中陈述的案件事实不符。郭金锋证明其掉入排粪口的证据仅为其亲属的证人证言，该证言不能作为认定案件事实的根据，两证人证言之间存在不相同和矛盾之处，与郭金锋的陈述也相矛盾。根据病历所体现，郭金锋的急诊和现场救护为牡丹江市第二人民医院，急诊病例中记载郭金锋自述是走路过程中摔倒，而不是上厕所过程中掉入沟中，转院到牡丹江市第一人民医院后，郭金锋说的是掉入排水沟，即便是转院手术治疗的陈述，郭金锋所陈述的仍为排水沟，而非排粪口。二、一审判决适用法律错误。1.举证责任分配错误。郭金锋的证据不能证明掉入排粪口这一事实。事发当时徐喜龙及工作人员均未在现场，事发经过均系郭金锋所陈述，所以徐喜龙不可能有直接证据证明，但是不能以此来认定徐喜龙举证不能。2.一审法院对于徐喜龙未尽到合理安全保障义务和因果关系认定错误。现有证据无法证实郭金锋是去茅厕解手，其应当是自行因事宜出门或并不是到茅厕解手而是自己到路边解手，不属于在经营活动和服务过程中受伤，徐喜龙履行安全保障义务的前提是客人是去茅厕解手，此时徐喜龙可以通过多种方式保障客人安全，包括带领、提供照明和提示等。本案中，郭金锋没有询问地点、没有去茅厕解手，也就没有产生徐喜龙的安全保障义务。徐喜龙是否有营业执照和餐饮相关资质并不是侵权的要件，与郭金锋受伤没有因果关系。本案庭审中郭金锋主张是按照侵权责任法九十一条，其只要证明掉入排粪口即可，其没有主张徐喜龙承担安全保障义务责任，也未就此主张举证，因此一审适用侵权责任法第三十七条属于适用法律错误。郭金锋辩称，一是徐喜龙说的不是在他家吃饭上厕所摔伤这个事情，在一审中已经提交了多个证据证实确实是在他家吃饭时上厕所时摔伤的。二是，郭金锋分不清排粪口和排水沟的名称，摔伤后五天左右，郭金锋的委托诉讼代理人和家人去找徐喜龙，一起说话时，徐喜龙说是排水沟，郭金锋的委托诉讼代理人只知道是一开门旁边的那个，郭金锋的委托诉讼代理人赶到的时候，其外甥和一个朋友正在把郭金锋往外整，郭金锋的委托诉讼代理人是和其三叔公一起到的，当时其三叔公进去喊徐喜龙，说你家厕所摔人了，接着郭金锋家人来把车灯打开，郭金锋的委托诉讼代理人和其他家人叫的120，等对方出来时候，郭金锋已经被拽出来了，放在他家侧面沟边上了，当时是二院的120车来的，用临时固定把郭金锋抬上车，当时120问去哪个医院，直接去了林业医院，没去别的医院。三是，郭金锋及家人去徐喜龙家吃饭，上饭店的厕所，掉进厕所排粪口的事情是事实，一审中郭金锋提供的证据中都能证实，所以一审判决是公正的，恳请维持一审原判，驳回徐喜龙的请求。郭金锋向一审法院起诉请求：1.依法判令徐喜龙支付郭金锋人身损害赔偿暂定费用总额为53434.15元。其中：医疗费43138.00元、辅助治疗器具费1190.00元、误工费3846.15元（5000.00元÷26天×20天）、陪护费3200.00元（4800.00元÷30天×20天）、伙食补助费2000.00元（100.00元×20天）、交通费60.00元（3.00元×20天）；2.依法批准郭金锋做伤残等级、误工时间、陪护天数、二次手术费四项司法鉴定；3.案件受理费、鉴定费等由徐喜龙承担。审理过程中，郭金锋变更诉讼请求为：1.依法判令徐喜龙支付郭金锋人身损害赔偿费用总额为159577.13元。其中：医疗费43759.60元、辅助治疗器具费892.00元、急救费用293.80元、误工费30000.00元[5000.00元÷30天×（150+30）天]、陪护费12034.73元[58569.00元÷365天×（60+15）天]、伙食补助费3500.00元[100.00元/天×（20+15）天]、交通费105.00元[3.00元/天×（20+15）天]、二次手术费10000.00元、伤残赔偿金54892.00元（27446.00元×20年×10%）、精神损害抚慰金2000.00元、司法鉴定费2100.00元；2.案件受理费等由徐喜龙承担。一审法院认定事实：郭金锋在本案伤前代为牡丹江市东安区后后化妆品店经营者管理店铺，2018年8月9日晚8时左右，郭金锋因其岳父去世，一行人到牡丹江龙凤公墓吊唁后，至徐喜龙经营管理的四道村大酒楼用餐。期间，由于郭金锋要小解，因该酒楼室内无洗手间，郭金锋欲至室外该酒楼管理的茅厕解手，因当日天色渐晚，室外可视度下降，徐喜龙经营的四道村大酒楼提供光源照射有限，郭金锋亦未携带任何照明设施，行至该茅厕附近，郭金锋不慎掉入该茅厕旁边的方形排粪口，导致郭金锋受伤，后证人庞鸿刚、逄旭等人将郭金锋救出，并等待救援。经家属呼叫急救中心，当日晚8时32分，牡丹江市第二人民医院救护车赶至事发地点，经现场处置后，应郭金锋家属要求将郭金锋送至牡丹江市林业中心医院救治，当日晚10时50分收院治疗。经诊断，郭金锋右胫骨平台骨折、右腓骨头骨折、哮喘。住院治疗20天，郭金锋于2018年8月29日临床治愈出院。治疗期间，郭金锋共支付医疗费42188.09元，其中徐喜龙在郭金锋住院期间给付郭金锋5000.00元。郭金锋住院期间，由其妻子无业人员李红艳对其进行护理。2018年12月10日，经郭金锋申请，一审法院组织双方对检材进行举证、质证及抽取鉴定机构，牡丹江市第一人民医院司法鉴定所根据法院的委托，对郭金锋因此次事故造成的伤残程度、误工损失日、医疗护理、二次手术费用及误工、护理出具鉴定意见认为：1.郭金锋右胫骨平台骨折、右腓骨头骨折钢板内固定植骨术后，其右下肢功能丧失25%以上，达伤残十级；2.根据伤情，其误工损失日为150日；3.根据伤情，伤后需一人护理60日；4.根据伤情，择期行右胫骨平台、右腓骨头内固定物取出术，其医疗费用约人民币10000.00元或以实际合理发生为准，其误工损失日为30日，需一人护理15日。以上事实，有郭金锋提供的照片、院前急救病历、出院证及诊断证明、住院病案、黑龙江省医疗住院费票据、病人费用汇总单、辅助医疗器具费票据、司法鉴定费用票据、证明、营业执照、委托书、陪护证明、陪护人员身份证明、司法鉴定意见书、视听资料、徐喜龙经营的四道村大酒楼出具的收据、证人庞鸿刚、逄旭证言及双方当庭陈述附卷佐证。一审法院认为，本案的争议焦点及调查重点是：1.郭金锋所受伤害给其造成的经济损失具体数额是多少，如何计算；2.徐喜龙是否应当承担赔偿责任，如果承担，具体数额如何确定。具体分析如下：关于郭金锋所受伤害给其造成的经济损失具体数额是多少，如何计算的问题，确定郭金锋各项合理损失数额为：1.医疗费（含急救费）：42188.09元，依据为郭金锋提供的住院病案、院前急救病例、病人费用汇总单、医疗住院费票据、出院证及诊断证明等，对郭金锋主张的其余医疗费用，因郭金锋无证据证实与本案存在关联性或无证据证实该费用存在且徐喜龙提出异议，不予支持；2.辅助器具费：840.00元，依据为出院及诊断证明显示注意事项1.石膏或者支具固定4周复查X线片的医嘱、腋下拐、大腿膝关节固定支具的票据等，因病案及其他证据未显示郭金锋因本案有肋骨骨折且徐喜龙提出异议，郭金锋提供该票据与本案缺乏关联性，故对该52.00元费用不予支持；3.二次手术费：10000.00元，依据为郭金锋提供的司法鉴定意见书；4.残疾赔偿金：54892.00元，郭金锋为城镇户口，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。郭金锋经鉴定伤残等级为十级，2017年黑龙江省城镇居民人均可支配收入为27446.00元，27446.00元×20年×0.1=54892.00元；5.鉴定费：2100.00元，依据为郭金锋提供的鉴定费票据；6.精神损害抚慰金：2000.00元，郭金锋因本次事故造成伤残，给其身体和精神上造成一定痛苦，故酌定保护其精神损害抚慰金2000.00元；7.住院伙食补助费：2000.00元，原告住院治疗20日，按照每日100.00元计算，共计2000.00元，对于二次手术期间产生的住院伙食补助费，因尚未实际发生，郭金锋可待实际发生后另行主张，故其主张的二次手术住院期间伙食补助费在本案中不予支持；8.误工费：28883.34元，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，郭金锋提供证据证明其在牡丹江市东安区后后化妆品店代为个体工商户经营者管理店铺，工资为5000.00元，徐喜龙对郭金锋提供证据提出异议但对其主张未提供证据予以证明，郭金锋虽提供证据证明其工作地点、工作性质及工资计算明细，但对其收入未提供完税证明，故视为郭金锋不能举证证明其收入情况，参照郭金锋所从事行业即居民服务业上一年度（2017年）职工平均工资58569.00元计算，误工损失日根据司法鉴定意见书为180日，误工费为58569.00元÷365日×180日=28883.34元，对于郭金锋主张超出部分不予保护；9.护理费：12034.73元，依据为司法鉴定意见书，郭金锋伤后需一人护理60日，二次手术需一人护理15日，共计75日，护理人员李红艳无工作和收入来源，护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，即58569.00元÷365日×75日=12034.73元；对于郭金锋主张的交通费105.00元因无证据予以证实，不予保护。以上共计154938.16元。关于徐喜龙是否应当承担赔偿责任，如果承担，具体数额如何确定的问题。本案属于违反安全保障义务责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”本案中，经过庭审调查，双方对于事故发生时郭金锋系在徐喜龙所经营的“饭店”吃饭及在该“饭店”吃饭时受伤均无异议。郭金锋通过证人证言等相关证据证明其受伤地点为徐喜龙所经营管理“饭店”厕所旁的排粪口，徐喜龙对于郭金锋受伤地点提出异议，但未提供证据证实其观点，故可以认定郭金锋系在徐喜龙经营“饭店”用餐时掉入其经营管理的“饭店”厕所旁排粪口导致受伤的事实。经庭审调查，徐喜龙所经营的四道村大酒楼并未进行工商、食品卫生监督、消防等部门的登记和审批即对外开放营业，属于违规经营，在工商机关2015年通知其办理营业执照后仍未及时进行办理仍对外开放经营至案发。徐喜龙虽未办理相关手续，但对外开放经营酒楼的内容属于餐饮经营活动，徐喜龙作为管理者应当尽到符合社会一般价值判断的安全保障义务，其在相关审批通过前的违法经营活动中甚至应当对其经营场所更为严格管理和维护，避免出现安全隐患。本案中，徐喜龙并未在郭金锋等人至其经营场所其提供服务时告知郭金锋其不具有经营餐饮的相关资质，且在室外无公共照明的情况下存在其负责管理、保障、维护的厕所门外照明设施损坏，门内照明设施提供光源有限，饭店内及排粪口旁未设置对排粪口存在隐患的安全警示标志，亦无足够防止他人掉入排粪口的围栏、挡板等足以排除该安全隐患的安全保障设施，徐喜龙在提供服务时也未告知上述隐患的存在，在安全保障措施上疏于管理，没有尽到一个理性经营者应当尽到的合理限度范围内的注意义务，违反了安全保障义务，存在过错，并与郭金锋摔倒受伤存在因果关系，应当承担侵权责任。郭金锋作为完全民事行为能力人，未在至徐喜龙经营管理的餐饮场所时审视其是否具有经营资质，在室外光源有限的情况下未携带或打开相关照明设施，并对周围环境进行充分足够的观察，亦属未尽到自身安全的注意义务，存在过错，与其摔倒受伤亦存在因果关系。综合比较双方各自的过错及原因力，徐喜龙应负主要责任即60%责任为宜，郭金锋应付次要责任即40%责任为宜。结合郭金锋在此次事故中的合理损失154938.16元，徐喜龙应当按照其应负的责任比例60%计算，赔偿郭金锋各项损失共计92962.90元，因徐喜龙在郭金锋住院期间已经给付郭金锋5000.00元，故徐喜龙仍应赔偿郭金锋87962.90元，对于郭金锋超出部分的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十七条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、徐喜龙于本判决生效后十日内，赔偿郭金锋各项损失共计87962.90元；二、驳回郭金锋的其他诉讼请求。案件受理费898.00元，减半收取计449.00元，由郭金锋负担201.00元，徐喜龙负担248.00元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。根据当事人陈述、结合一审诉辩主张、一审认证证据及二审审理情况，本院查明事实与一审查明的事实相一致。本院认为，一审判决认定郭金锋欲至室外解手，该事实并非只有郭金锋自行陈述，郭金锋所举示的照片、住院病案、视听资料、证人证言等证据形成了证据链，能够证实该项事实。徐喜龙经营的酒店厕所门口的排粪口和排水沟在厕所门的合页一侧紧挨在一起，郭金锋受伤时间是晚上8时左右，事发地光源有限，且其摔伤导致腿部骨折，在此情况下不能要求其准确区分排粪口和排水沟，一审法院根据证据证明的情况认定其是掉入排粪口摔伤并无不当。郭金锋受伤后由牡丹江市第二人民医院救护车急救，然后送往牡丹江林业中心医院住院治疗，并未转院到牡丹江市第一医院，也不存在在牡丹江市第一医院陈述掉入排水沟的事实。徐喜龙上诉称郭金锋应当是自行因事宜出门或并不是到茅厕解手而是自己到路边解手，该项主张仅为徐喜龙的主观猜测，并无任何证据证实。徐喜龙未办理营业执照、不具有餐饮相关资质虽然不是导致郭金锋受伤的直接原因，但一审法院综合考虑案件事实对双方进行区分责任并无不当。一审庭审中经法庭询问，郭金锋同时要求按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条、第九十一条的规定判令徐喜龙承担责任，一审法院根据当事人的诉讼请求及查明的案件事实，适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条的规定并无不当。综上，徐喜龙关于一审判决认定事实错误、适用法律错误的上诉主张均不成立，本院不予支持。综上所述，徐喜龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1999元，由上诉人徐喜龙负担。本判决为终审判决。审判长  李慧宇审判员  钱大龙审判员  李仲斌二〇一九年九月九日书记员  庄伟丹