湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘02民终1730号上诉人（原审原告）：刘光辉，男，1955年12月3日出生，汉族，住茶陵县。委托诉讼代理人：刘光耀，男，1959年12月16日出生，汉族，住茶陵县城关镇云阳街桥头新村**，系刘光辉的弟弟。被上诉人（原审被告）陈勇，男，1967年1月8日出生，汉族，住茶陵县。被上诉人（原审被告）陈超，女，1989年10月20日出生，汉族，住茶陵县。被上诉人（原审被告）陈小龙，男，1988年3月25日出生，汉族，住茶陵县。共同委托诉讼代理人：陈勇，系陈超、陈小龙之父。上诉人刘光辉因与被上诉人陈勇、陈超、陈小龙民间借贷纠纷一案，不服湖南省茶陵县人民法院（2019）湘0224民初451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘光辉上诉请求：1．撤销一审判决第二项，发回重审或依法改判；2．判令陈小龙、陈超履行借款协议书的约定，承担本金70000元以及2015年2月8日起至借款本息全部偿清之日止；3．判令陈勇、陈小龙、陈超按借款协议书之约定承担逾期利息的25％违约金，计11760元（2015年2月8日至2019年9月30日）；4．判令被上诉人陈勇、陈超、陈小龙承担实现债权的费用，计12000元（误工费、车旅费、住宿费、律师咨询费用）。事实和理由：一审法院适用法律错误，虽然陈勇在被告催讨债务后向刘光辉出具了承诺书，但该承诺书内容未实际履行，主合同的变更不影响保证人承担保证责任。且在出具承诺书之后，刘光辉多次向陈勇、陈超、陈小龙催讨债务，陈超、陈小龙多次承诺还款。陈勇、陈超、陈小龙共同辩称：还款利息远超过本金，陈超陈小龙不应承担保证责任。刘光辉向一审法院起诉请求：1．判令陈勇偿还所借刘光辉本金70000元；2．判令陈勇支付以本金70000元为基数按月息1.2％计算从2015年2月8日至借款本金清偿日止的利息；3．判令陈小龙、陈超承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2009年1月22日，刘光辉作为出借方（甲方）与作为借款方的陈勇（乙方）、作为担保人的陈小龙、陈超（丙方）签订《借款协议书》，约定借款用途为竹木加工，借款本金为70000元，月息1.2％，丙方担保金额为70000元及其相应的利息和违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。丙方对上述所列款项承担连带清偿责任。如乙方不按借款协议或还款协议的约定偿还借款本、息和相应费用，甲方有权直接向丙方追偿。丙方保证在甲方追偿时应一次性清还上述款项，否则甲方有权向丙方追偿至丙方偿清上述款项止。同日，刘光辉支付70000元给陈勇后，陈勇出具借条给刘光辉，载明“今借到刘光辉现金柒万元整，是实。利息按月息1.2％计算。”2009年7月2日，刘光辉向陈勇催讨借款，陈勇出具承诺书一份给刘光辉，载明：“我于2009年1月22号借到刘光辉柒万元整人民币。将在2009年12月以前完清。如到时间不还可以找我家人。”2015年2月7日，陈勇出具欠条一张给刘光辉，载明：“今欠到刘光辉、刘晚元共计贰拾捌万元整，利息计柒万玖仟肆佰元整，是实。”2017年8月5日，陈勇又出具承诺书给刘光辉，承诺在8月13日前还10000元。2019年1月13日，陈勇出具保证书给刘光辉，保证在2019年1月25日偿还20000元。2019年2月4日，刘光辉到陈勇家再次催讨借款。另查明，陈勇于2012年1月25日向刘晚元（刘光辉妻子）借款210000元，约定月息1.2％。该笔借款，刘晚元已于2019年3月26日向一审法院起诉，案号为（2019）湘0224民初449号。从2015年2月7日至今，陈勇仅偿还了44500元，刘光辉自述已在（2019）湘0224民初449号民事案件中予以抵充210000元借款本金的利息。一审法院认为：本案系民间借贷纠纷，合法的借贷关系，应受法律保护。根据本案情况，一审法院确定本案存在以下争议焦点：1．本案陈勇还款数额、性质以及本案尚欠本金、利息数额。2．陈小龙、陈超是否应当承担保证责任。焦点1，本案陈勇主张其于2013年偿还刘光辉50000元，2014年偿还了20000元，2015年后偿还了44500元，70000元本息均已偿还完毕，其所还款项与向刘晚元所借款项无关。刘光辉则主张，陈勇还款时未区分还的是哪笔欠款，也未区分本金和利息，因此先还的钱应抵作两笔借款的利息。经查，刘光辉与刘晚云系夫妻关系，双方无婚内财产独立的约定。2015年2月7日，刘光辉、陈勇双方对陈勇所欠本金及利息进行了一次结算，由此形成了陈勇向一审法院提交的利息结算清单两张，刘光辉向一审法院提交的陈勇出具的欠条一张。两张利息结算清单明确将陈勇所还每笔款额（除44500元）抵充两笔借款（70000元与210000元）的利息，截至2015年2月7日，两笔借款最终剩余79400元利息未付。为此陈勇出具的欠条明确载明“欠到刘光辉、刘晚元共计贰拾捌万元整，利息计柒万玖仟肆佰元整”，可见陈勇已认可刘光辉与刘晚云系两笔借款（70000元与210000元）的共同债权人，其2015年2月7日前所还款项均系同时抵充两笔借款之前的部分利息，并未区分哪笔借款。至于陈勇于2015年2月7日之后所偿还的44500元，其还款之时未就该款抵充本案借款本金的问题，与刘光辉形成合意；另外，刘光辉已在（2019）湘0224民初449号一案中将该款抵充了相应借款利息，本案对此不予处理。综上，一审法院对刘光辉要求陈勇偿还借款本金70000元及以70000元借款本金为基数，按月息1.2％计算从2015年2月8日起至借款本金清偿日止利息的诉请予以支持，对陈勇的辩称意见不予采纳。焦点2，《借款协议书》第七条的约定，保证人对借款本息承担连带清偿责任……保证人保证在刘光辉追偿时应一次性清还上述款项，否则刘光辉有权向保证人追偿至保证人偿清上述款项止。由此，本案保证人的担保方式为连带保证，保证期间为两年。本案《借款协议书》及借条均未约定借款期限，刘光辉依法可催告陈勇在合理期限内偿还。2009年7月2日，刘光辉向陈勇催讨借款，陈勇向刘光辉出具承诺书，承诺所借其70000元于2009年12月以前还清。该承诺书上所载期间应为刘光辉要求陈勇履行还款义务的宽限期，宽限期满陈勇并未依约偿还借款本息。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条的规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。故此，本案保证期间为2010年1月1日至2011年12月31日。因本案刘光辉未向一审法院提交任何证据证明其在该保证期间曾要求保证人陈小龙、陈超承担保证责任，故保证人陈小龙、陈超免除保证责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条、第三十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、陈勇在本判决生效之日起十五日内偿还刘光辉借款本金70000元及利息（该利息按月利率12‰计算自2015年2月8日起至借款本金全部偿清之日止）。二、驳回刘光辉的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1266元，由陈勇负担。刘光辉已向一审法院预交1858元，多交的592元退还刘光辉。二审中，刘光辉向本院提交了以下证据：证据一、证人肖海平另案出庭作证笔录和肖海平证明，拟证明刘光辉向保证人陈小龙、陈超主张债权的事实；证据二、证人汪文刚、陈树旺出庭证言，拟证明刘光辉向保证人陈小龙、陈超主张债权的事实；证据三、照片，拟证明2019年2月4日晚上10点至2019年2月5日零点在债务人陈勇家，向保证人陈小龙、陈超催讨债务时，在外叫唤陈勇母亲，陈勇老婆厮打刘光辉撕破皮衣的经过；证据四、结算清单，拟证明刘光辉和债务人陈勇三次结算利息；证据五、陈勇写的保证书，拟证明事情发生经过；证据六、陈勇承诺书，拟证明承诺还款，但未兑现。陈勇、陈超、陈小龙质证意见：对证据一，肖海平和刘光辉可能有利害关系，有可能是事实，但证明的是2011年的事情，肖海平当时确实来我家里了，我也记不清楚了；证据二与陈勇无关；证据三照片不清楚；证据四结算清单是刘光辉写的，不承认；证据五、六是陈勇所写。本院认证：证据一，陈勇、陈超、陈小龙承认刘光辉与肖海平到过陈勇、陈超、陈小龙家中，结合案情和陈超等人的自认，能够证明2011年向陈勇、陈超、陈小龙主张过案涉债务，本院对该证人证言予以采信。证据二系证人证言，证人是刘光辉的债务人，无其他证据佐证，其刘光辉与陈勇家庭有其他债务往来，该证据无法证实，案外人无法证实刘光辉催讨的是本案债务，故本院不予采信。证据三，因照片无全景无法辨识照片场景和人物，本院不予采信。证据四系一审已经提交，本院对该证据不予认证。证据五、六的真实性予以确认。本院二审查明：2011年底，刘光辉与肖海平到陈勇家中，向陈勇主张债权，向陈超、陈小龙主张担保责任。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是一审是否遗漏诉讼请求，陈超、陈小龙的保证期间是否届满。首先，刘光辉上诉称其多次向一审法院变更、增加诉讼请求，但未提交相应的证据，一审卷宗亦未有相应记录，刘光辉上诉请求的第3项、第4项关于陈勇、陈超、陈小龙承担逾期利息的25％违约金和实现债权的费用的请求，不在一审诉讼请求的范围内，故该两项请求为新增加的诉讼请求，本院不予审理，刘光辉可以另行起诉。其次，因借款合同未约定借款期限，一审法院根据陈勇2009年7月2日出具的承诺书确定还款宽限期2009年12月正确，故保证期间应当从2009年12月31日开始计算2年。从本案事实来看，刘光辉于2年内向陈超、陈小龙主张过承担保证责任，故自刘光辉主张权利之日即2011年底起，刘光辉与陈超、陈小龙之间的债权债务关系成立，陈超、陈小龙应当对案涉债务承担连带保证责任。一审法院认定保证责任免除系认定事实错误，本院予以纠正。综上所述，刘光辉的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖南省茶陵县人民法院（2019）湘0224民初451号民事判决第一项；二、撤销湖南省茶陵县人民法院（2019）湘0224民初451号民事判决第二项；三、陈超、陈小龙对湖南省茶陵县人民法院（2019）湘0224民初451号民事判决第一项债务承担连带责任。陈超、陈小龙承担连带责任后，有权向陈勇追偿。四、驳回刘光辉的其他诉讼请求。二审案件受理费2144元，由陈超、陈小龙负担1550元，刘光辉负担594元。本判决为终审判决。审 判 长  羊 敏审 判 员  卢飞虎审 判 员  曹 阳二〇一九年九月二十六日法官助理  陈 河书 记 员  杨 青