河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终3535号上诉人(原审被告、申诉人):新野县福临东方商务酒店有限公司，住所地新野县汉城路中段南侧。法定代表人：王金停，该公司总经理。委托诉讼代理人：王小磊，河南隆翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被申诉人）：吴军华，女，1965年9月20日出生，汉族，市民，住新野县。委托诉讼代理人：金瑞强，河南梅溪律师事务所律师。原审被告：黄玉涛，男，1981年9月17日出生，回族，住河南省新野县。上诉人新野县福临东方商务酒店有限公司（以下简称新野福临酒店）因与被上诉人吴军华、原审被告黄玉涛民间借贷纠纷一案，不服河南省新野县人民法院（2018）豫1329民再6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月2日公开开庭进行了审理。上诉人新野福临酒店委托诉讼代理人王小磊，被上诉人吴军华及其委托诉讼代理人金瑞强到庭参加诉讼。原审被告黄玉涛经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新野福临酒店上诉请求：1.撤销河南省新野县人民法院（2018）豫1329民再6号民事判决第二项，改判驳回吴军华的诉讼请求；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.事实部分认定不清。“2015年2月26日的凭证”不能作为证据使用。凭证上的公章未经鉴定，不能确定是否系福临东方酒店的公章。即使公章为真，也属于偷盖行为，并非福临东方酒店的真实意思表示。凭证上并无法定代表人或经办人的签名。黄玉涛与本案有直接利害关系，其陈述不能作为认定事实的证据。在认定主合同无效的情况下，应当将支付的利息作为本金予以扣除，一审判决对此未作认定确有不当。2.一审判决程序违法。本案涉嫌犯罪，依法应当移送公安机关，但一审法院并未移送而是继续审理。与本案类似的赵小丽、翟晓刚案件经一审法院审理后依法驳回起诉，与本案出现同案不同判的情况。3.本案适用法律错误。本案适用合同法和担保法中国关于无效担保的法律规定是错误的。4.新野县人民法院（2015）新城民初字第549号判决卷宗中吴军华的起诉状并未主张利息，但法院却支持利息，应将已付利息折抵本金。吴军华辩称，1.涉案担保书合法真实，新野福临酒店并未对其真实性提出异议，且在二审中当庭认可印章是真实的，系黄玉涛加盖，应视为新野福临酒店的真实意思表示。2.黄玉涛关于“加盖福临东方酒店的章”的陈述，系有关机关的合法询问，且能相互印证，应依法认定。3.新野福临酒店并无证据显示已支付利息，也并未收到利息，不存在折抵的情况。4.本案涉及担保问题，一审法院依据民间借贷司法解释判决担保人责任并无不当。黄玉涛未答辩。吴军华向一审法院起诉请求：1.判令新野福临酒店、黄玉涛偿还借款本金290000元并承担连带责任；2.诉讼费由新野福临酒店、黄玉涛承担。新野福临酒店向新野县人民检察院申诉请求：依法驳回吴军华的诉讼请求。一审法院认定事实：黄玉涛系南阳市福鼎酒店有限公司派驻新野县东方福临商务酒店有限公司的负责人。2014年9月11日，吴军华与骏马国际投资担保有限公司和郑州金珠置业有限公司签订骏马国际借保字（2014）第100401、1007001、1007002、1007003、1028001、1028002号借款担保合同显示，共计300000元。内容如下：“甲方（××）吴军华身份证号码：412931196509200769乙方（借款人）郑州金珠置业有限公司法定代表人郭宗领地址郑州市金水区花园路与农业路交汇处西北角丙方（保证人）骏马国际投资担保有限公司……根据《担保法》《合同法》以及相关法律、法规的规定，当事人各方本着平等自愿、诚实守信的原则，经协商一致达成如下协议：第一条借款金额、期限、利率及用途：1、甲方向乙方提供借款人民币，借款期限为3个月……借款利率为月息1.5%，从××实际交付借款之日起计算至本金结清之日止。实际交付借款日与本合同期限起始日不一致的，从实际交付借款日起计算借款期限和利息。甲方应保证其出借资金来源合法，并按合同约定时间将资金足额转入账户，否则承担相关违约责任。2、借款用途为用于河南国贸大厦项目流动资金，乙方保证借款用于正当经营，不从事非法经营及非法用途。3、结算方式：按月结算，每月十五号为还息日。逾期的乙方按日支付双倍利息作为违约金。乙方应按时足额将利息存入甲方指定的银行账户或委托丙方代为支付甲方利息。……第二条保证1、保证期间：保证期间为借款期限届满之日起六个月。2、保证范围：本合同项下借款本金、利息、违约金、损害赔偿金以及××实现债权的费用。3、保证人承担连带保证责任；有两个以上保证人的，保证人承担共同连带保证责任。4、如需延期还款，乙方必须在借款到期前20日内向甲方提出延期申请，经甲方同意后，签订延期还款协议，延期协议签订后，应书面告知丙方，甲乙双方应得到丙方的书面同意，丙方才继续承担保证责任。否则，丙方不再承担保证责任。5、丙方应按甲方与乙方签订的《借款担保合同》，向甲方出具《担保函》。……”合同内容显示吴军华借给郑州金珠置业有限公司290000元，由三方签字盖章并支付利息至2015年1月27日。2015年2月26日，新野县东方福临商务酒店有限公司向吴军华出具证明一份，内容为：“下有吴军华29万、宋丽平7万、刘璐12万、宋相甫12万、陈明亮6万、李清珍3万、刘晓6万、郭瑞19万总合计94万。全部融资到南阳骏马国际投资担保公司，若公司无力偿还本金及利息，下有新野县东方福临商务酒店有限公司（原新野县东方宾馆）名下偿还本金及利息。担保人新野县东方福临商务酒店有限公司2015年2月26日。”2016年8月4日黄玉涛因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被依法逮捕。南阳市宛城区人民法院作出的（2017）豫1302刑初455号刑事判决书查明事实：2012年4月份，郑州三赢投资担保有限公司南阳分公司在南阳市宛城区仲景路汽车东站北侧成立，2013年11月份更名为骏马国际投资担保有限公司南阳办事处，实际一直从事非法吸收存款业务。骏马国际投资担保有限公司南阳办事处在南阳设立有业务部，财务部，行政部等，业务部下设四个分部和唐河、社旗、新野分部，主要负责开展吸收公众存款业务，新野分部经理郑颖，黄玉涛。骏马国际投资担保有限公司新野分部于2013年年底在新野县东方宾馆成立，魏晓（另案处理）系新野县主要负责人，魏晓通过新野分部业务经理郑颖，黄玉涛利用熟人关系，以口口相传的方式向新野县城及部分乡镇发展客户，吸收资金，业务员层层分发提成。被告人黄玉涛2012年12月—2015年2月期间，在新野县共吸收社会公众资金涉及51户共计7440000元（其中黄玉涛以妻子焦丽的名义存380000元），全部汇给骏马公司，黄玉涛通过骏马公司向集资户偿还资金累计310000元，尚未偿还金额7130000元（其中含焦丽380000元）；2013年7月—2014年10月期间，黄玉涛获得业务提成416710元。遂判决认定，被告人黄玉涛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金100000元，责令退赔陈明亮50000元、宋相甫120000元、李清珍30000元、吴军华560000元、宋丽平70000元、刘晓10000元。本院维持了该判决。另查明，新野县福临东方商务酒店有限公司再审中提供的吴军华与郑州金珠置业有限公司、骏马国际投资担保有限公司所签订的合同，郑州金珠置业有限公司的公章系伪造，且该公司予以否认该笔借款存在。一审法院认为，黄玉涛在时任新野县福临东方商务酒店有限公司经理时，由吴军华与郑州金珠置业有限公司、骏马国际投资担保有限公司签订借款合同向吴军华吸收存款，并由新野县福临东方商务酒店有限公司为该笔借款提供担保。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“担保合同是合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者××的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者××的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”本案中，因黄玉涛假借郑州金珠置业有限公司名义与吴军华签订借款合同，以合法形式掩盖非法目的，且属于欺诈行为并构成刑事犯罪，该合同为无效合同。故新野县福临东方商务酒店有限公司为吴军华提供的担保亦属无效，因黄玉涛系新野县福临东方商务酒店有限公司的负责人且以该公司名义给吴军华提供担保存在过错，应当对该笔借款原审被告黄玉涛不能清偿部分的三分之一范围内承担担保责任。新野县福临东方商务酒店有限公司辩称黄玉涛未经其许可，利用职权及其掌握的公章私自对外使用，此与申诉人无关的理由亦未举证证明，且原审于2016年3月17日经询问黄玉涛，其承认新野县福临东方商务酒店有限公司为该借款提供了担保，故其不应承担责任的辩解理由不能成立，不予支持。再审中，新野县福临东方商务酒店有限公司提供了吴军华与郑州金珠置业有限公司和骏马国际投资担保公司所签订的合同属于新的证据。原审认定新野福临酒店为主债务人判决其承担还款责任实属不当，故原判决认定事实不清，适用法律错误，应予以改判。因吴军华与郑州金珠置业有限公司、骏马国际投资担保公司所签订的合同属于无效合同，故其双方约定的利息不予支持。吴军华请求新野福临酒店和黄玉涛支付利息的请求，依法不予支持。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百二十条规定：“人民法院审理因人民检察院抗诉或者检察建议裁定再审的案件，不受此前已经作出的驳回当事人再审申请裁定的影响。”故再审中吴军华辩称本案程序违法不应进入再审程序的理由不当，该案再审程序合法，应当进入再审。南阳市宛城区人民法院已判决由黄玉涛退赔给吴军华290000元，故不做重复处理。故此，经一审法院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第五条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百二十条之规定，一审判决:一、撤销新野县人民法院（2015）新城民初字第00549号民事判决；二、新野县福临东方商务酒店有限公司对黄玉涛退赔吴军华的290000元不能清偿部分的三分之一范围内承担赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5650元，由黄玉涛负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新野福临酒店向本院提交以下证据：1.河南省新野县人民法院（2019）豫1329民初28号、29号民事裁定书及送达回证，拟证实同本案被上诉人情况类似的其他案件均驳回起诉。2.河南省新野县人民法院（2015）新城民初字545号民事判决案卷材料，新野福临酒店委托诉讼代理人与黄玉涛的微信聊天截图，拟证实本案被上诉人借款支付过利息，应当在查明具体数额后抵扣本金。3.河南省新野县人民检察院对黄玉涛的调查笔录，拟证实出具担保并加盖公章系黄玉涛个人所为，与新野福临酒店无关。吴军华对证据1的关联性有异议，认为与本案情况不同，不具有参考性。对证据2中案卷材料真实性无异议，但认为与本案无关。对聊天记录的真实性有异议，认为与本案无关，且利息也并非新野福临酒店支付，不应予以抵扣。对证据3的关联性有异议，且该证据可以证实黄玉涛系职务行为。本院认为，对于证据1，因该证据与本案无关，故本院依法不予采信。对于证据2，因吴军华对案卷材料的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以采信。微信聊天截图系黄玉涛的个人陈述，应当结合其他证据来确定其证明效力。对于证据3，本院对该证据的真实性予以认定。吴军华未向本院提交新证据。本院认为，本案的争议焦点为：1.本案一审程序是否违法；2.新野福临酒店应否对涉案借款承担担保责任。关于本案一审程序是否违法的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，××请求担保人承担民事责任的，人民法院应予支持。”第十三条规定：“借款人或者××的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定,认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者××的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由,主张不承担民事责任的,人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度,依法确定担保人的民事责任。”可见，对于借款人涉嫌犯罪或已经被认定构成犯罪的案件，并不影响××向保证人主张权利。本案中，黄玉涛虽因犯非法吸收公众存款罪被追究刑事责任，但并不影响涉案借款的××向保证人新野福临酒店主张但保证责任，一审法院据此继续审理本案并无不当。上诉人新野福临酒店关于本案应当移送公安机关的上诉理由，于法无据，本院依法不予支持。关于新野福临酒店应否对涉案借款承担担保责任的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，2015年2月26日新野福临酒店向吴军华等人出具的担保承诺书，在担保人处加盖新野福临酒店的公章。公司作为独立的企业法人，公司印章是其对外进行活动的有形代表和法律凭证。公司负责人或其他管理人员，经过公司授权后，只是印章的暂时持有者和保管着，其行使印章所产生的权利义务，应当由公司自身承担责任。公司自愿将公司印章交由他人使用，应视为公司授权他人使用公司印章，由此产生的权利义务关系应由该公司承担。本案二审庭审过程中，新野福临酒店对该公章的真实性并无异议，且新野福临酒店确将公司印章交由黄玉涛使用，故新野福临酒店应当承担担保责任。因新野福临酒店对公司印章管理不善，在内部管理上缺乏对公司印章持有人的必要监督与约束，对导致涉案担保合同无效的发生确有过错，应当承担与其过错相应的担保责任。新野福临酒店如主张黄玉涛偷盖公章，可另案主张权利。新野福临酒店虽主张双方借款发生后已经支付部分利息，应当作为借款本金予以扣除，但并未提供相关证据予以证实，故对该辩解理由，本院不予支持。综上，一审法院以新野福临酒店存在过错为由，认定其应当承担涉案借款不能清偿部分三分之一范围内的赔偿责任，并无不当。新野福临酒店关于不应对涉案借款承担保证责任的上诉理由，于法无据，本院不予支持。综上所述，新野福临酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2216元，由上诉人新野县福临东方商务酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  牛永权审判员  孙小刚审判员  杨 乐二〇一九年九月二日法官助理赵琳书记员郭璐