广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终10590号上诉人（原审原告）：张兵，男，汉族，1959年8月20日出生，住深圳市南山区。委托诉讼代理人：王玉竹，广东商达（福田）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市康厨厨具工程有限公司，住所地深圳市南山区。法定代表人：刘苏仪。委托诉讼代理人：王莉，广东正罡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘苏仪，女，汉族，1980年6月22日出生，住湖北省团风县。委托诉讼代理人：王莉，广东正罡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北康劲厨具制造有限公司，住所地湖北省团风县。法定代表人：漆有元。被上诉人（原审被告）：深圳市博林机电有限公司，住所地深圳市福田区。法定代表人：陈雪燕，总经理。被上诉人（原审被告）：漆有元，男，汉族，1968年1月19日出生，住深圳市宝安区。上诉人张兵因与被上诉人深圳市康厨厨具工程有限公司（以下简称康厨公司）、刘苏仪、深圳市博林机电有限公司（以下简称博林公司）、湖北康劲厨具制造有限公司（以下简称康劲公司）、漆有元民间借贷纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初20294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张兵上诉请求：撤销原判，依法改判或将本案发回重审。事实与理由：一、一审判决滥用“自由心证”原则，剥夺了上诉人的程序权利与实体权利。证人证言属于民事诉讼法规定的法定证据种类，证人有出庭作证的义务。根据民事诉讼法及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证词或者视听资料或者通过视听传输技术手段作证。因诉讼时效事关上诉人重大实体权益，上诉人于举证期限内的2017年10月25日向一审法院提交了《申请证人出庭作证申请书》，请求涉案款项的实际经办人员陈某以证人的身份出庭作证，以便查清案件事实。庭审时，上诉人再次明确了该项请求，并请求法院依职权向包括证人陈某在内的第三方调取由第三方可能保存的涉案相关证据。但遗憾的是，一审法院对上诉人的该项请求是否准许并未明确。二、本案诉讼时效应当适用民法总则的相关规定，而不应适用民法通则的相关规定。上诉人于一审庭审中补充提交的两份民事判决书证明了本案存在诉讼时效中断的情形。1、民法总则于2017年10月1日起施行。民法总则施行后，虽然民法通则暂不废止，但民法总则与民法通则不一致的，根据新法优于旧法的原则，应当适用民法总则的规定。根据民法总则第一百八十八条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。据此，根据民法通则第一百三十五条、第一百三十七条之规定作出的一审判决无疑属于法律适用错误。2、在深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初10138号与深圳市中级人民法院（2018）粤03民终7771号占有物返还纠纷案中，作为深圳市通某公司法定代表人的本案上诉人实施的民事侵权行为是上诉人的个人行为，而非职务行为，其法律后果理应由本案上诉人自行承担，而与案件中作为原告和上诉人的深圳市通某公司无关。在上述案件中，本案上诉人所实施的个人行为即扣押本案刘苏仪名下汽车的行为，系其向本案刘苏仪主张本案债权、行使权力的真实意思表示，只是超出了必要的限度而已。此种情形应当属于诉讼时效中断的法定事由，并不妨碍本案债权诉讼时效发生中断的事实。上述案件事实与本案债权是否已经超过诉讼时效的认定是密切相关的。因此，一审判决认为上述案件与本案无关，尤其是本案债权已经超过诉讼时效的认定，明显属于事实认定不清，法律适用错误。康厨公司、刘苏仪辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。博林公司、康劲公司、漆有元未答辩。张兵向一审法院起诉请求：1、被告康厨公司偿还原告借款本金400000元，并向原告支付自2014年5月6日起至本金清偿之日止的违约金，共计338133.33元（暂计算至2017年10月25日）；2、其余被告对上述债务承担连带保证清偿责任；3、各被告共同承担本案的诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2012年4月20日，原告与五被告签订《借款协议书》，约定由康厨公司向原告借款40万元，借款期限为一个月，该借款由原告或原告委托其他人支付给康厨公司。康厨公司保证在协议约定的借款期限内主动偿还，如未能一次性还款，则先还利息，再还本金，利随本清。如康厨公司未按期还款，自约定的还款期限之日起，每延期一日，康厨公司应向原告另行支付借款总金额3‰的违约金，直至欠款付清之日止。博林公司、康劲公司、漆有元、刘苏仪分别以公司资产或个人资产为上述借款协议项下的主债务设定连带责任保证担保。同日，博林公司、康劲公司、漆有元、刘苏仪分别向原告出具《无条件的不可撤销的保证书》。同日，原告向康厨公司转账支付364000元，康厨公司和刘苏仪分别在载明收到原告转账支付的364000元和现金支付的36000元的两张借据上签字、盖章。之后，由刘苏仪代表康厨公司陆续向原告指定的收款人支付8笔款项，共计131000元。其中，最后一笔付款时间为2014年5月5日。博林公司、康劲公司和漆有元未向原告付款。原告主张上述债权债务的诉讼时效未过，提交两份民事判决书作为证据。其中，（2017）粤0305民初10138号民事判决书系刘苏仪诉被告深圳市通某公司占有物返还纠纷一案的裁判文书，该案的立案时间为2017年6月14日，原告要求该案被告向其返还两台车辆及行驶证副本、车钥匙，并赔偿涉案车辆的租金。该案一审判决后，被告不服判决提起上诉，（2018）粤03民终7771号民事判决书系该案的二审裁判文书。康厨公司、刘苏仪辩称上述两份民事判决书是本案刘苏仪与原告任职公司之间的占有物返还纠纷，与本案没有关联。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外；第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，康厨公司向原告最后偿还借款的时间是2014年5月4日，该债权债务的诉讼时效期间应从次日起算。因原告未提交证据证明在此后两年内曾向各被告催付借款的事实，其提交的两份民事判决书也不能证明诉讼时效期间有中止、中断等情形，应承担举证不能的法律后果。对各被告的抗辩意见予以采纳，确认原告诉求的借款本金及违约金的诉讼时效期间已过。原告的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告张兵的全部诉讼请求。案件受理费11181.34元、保全费4210.66元、公告费500元，均由原告张兵负担。二审中，张兵提交了三份广东省深圳市前海公证处2019年6月11日作出的公证书，该公证书对申请人陈某（身份证号码）现场操作该处电脑进行保全并打印当时页面所得内容进行了记载。根据该公证书的截屏记录，c_n×××@163.com邮箱中，2014年6月15日、6月18日、6月24日、10月13日和12月18日分别收到显示为“漆有元”的六封邮件，前两封邮件名为“函件”，后三封邮件名为“康厨和解协议”，邮件内容显示，发件人“漆有元另查明，本案各保证人出具的保证书载明的保证期间均为自放款之日起2年。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定，民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。一审法院认定本案诉讼时效起算期间为2014年5月4日，则至民法总则2017年10月1日施行时，二年诉讼时效已经届满，一审法院适用民法通则规定的二年诉讼时效，适用法律并无不当。（2017）粤0305民初10138号与（2018）粤03民终7771号案件系刘苏仪诉深圳市通某公司的占有物返还诉讼，生效判决查明深圳市通某公司分别从2014年1月6日和3月17日起占用刘苏仪的两台车辆，均在前述本案诉讼时效起算日期之前，即使该占有行为表明被上诉人主张过债权，也不能因占有行为持续而认定诉讼时效持续中断，刘苏仪的起诉更不能作为本案上诉人张兵中断诉讼时效的法定事由，故该案诉讼不能作为认定本案诉讼时效未届满的依据。陈某作为上诉人申请的证人，在一审法院已同意其出庭作证的情况下没有到庭，自然应当由上诉人承担举证不能的不利后果。上诉人主张陈某未出庭作证系一审法院剥夺上诉人的诉讼权利和实体权利，完全是不顾事实、胡乱指责，本院予以训诫。上诉人二审期间提交了陈某与“漆有元”之间的电子邮件往来，但漆有元系本案担保人，并非主债务人，本案保证期间为自放款之日2年，即至2014年4月20日届满，而漆有元发送的电子邮件开始于2014年6月15日，此时，涉案借款的保证期间已届满，故上诉人向漆有元主张权利亦不构成诉讼时效的中断。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11181.34元，由上诉人张兵负担。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 付璐奇审判员 李卫峰二〇一九年九月九日书记员 何明辉