山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终2977号上诉人（原审被告）：中建七局安装工程有限公司，住所地：河南省郑州市金水区北外环**，统一社会信用代码91410100268024564P。法定代表人：肖俊生，董事长。委托诉讼代理人：金雨时，山东文思达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁中和，男，1975年1月5日出生，汉族，农民，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：周元，山东中昊律师事务所律师。上诉人中建七局安装工程有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2018）鲁0828民初979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中建七局安装工程有限公司(以下简称中建七局)上诉请求：依法撤销山东省金乡县人民法院作出的(2018)鲁0828民初979号民事判决，并依法改判驳回袁中和的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。1.一审法院认定2015年2月16日网银转账的50000元与2015年2月14日收条中载明的50000元是同一笔款项是错误的，在庭审时被上诉人已经认可上述收条和转账凭证并非同一笔款项，之后又改口称是同一笔款项，根据禁止反言的原则，应当认定为收条和转账凭证并非同一款项，因此，上诉人已支付的工程款金额应当认定为2572400元。2.一审法院认定上诉人垫付商砼款650000元、保温材料款87670元证据不足是错误的。在庭审中上诉人提交了(2013)金商初字第264号判决书，上诉人与山东博海威建材有限公司签订的协议书和山东博海威建材有限公司出具的65万元商砼款收据足以证明上诉人支付商砼款650000元的事实，并且，在庭审过程中被上诉人一直认可上诉人垫付商砼款的事实，仅对于650000元的金额不认可，被上诉人自认垫付的商砼款金额为49万余元。另外，关于保温材料款，上诉人提交了被上诉人雇佣人员签字的销货清单，可以证实被上诉人实际收取了87670元的保温材料。3.一审法院认定被上诉人应得的工程款不应扣除157159.6元的税金是错误的。本案所涉全部工程款均已认定为被上诉人所有，上诉人未收取任何管理费及税金，但在向建设单位领取工程款时均是上诉人开具的发票，被上诉人未开具发票，因此，被上诉人应当承担开具发票的税金，否则将导致上诉人收取的工程款不足以支付被上诉人的情况，违反公平原则。4.一审法院认定鉴定报告中的全部工程均系被上诉人施工是错误的，该鉴定报告是根据上诉人与发包人的结算书所制作的，而被上诉人并未进行全部工程的施工，在上诉人与被上诉人签署的工程量确认单中也明确注明确认的工程量未扣除未施工内容，而上诉人提供的证据中也有与发包人签署的现场未完工程核算确认书等可以证实被上诉人并未完成全部施工，因此，该鉴定报告应当扣除被上诉人未施工的部分276584.64元。综上所述，一审法院认定事实错误，上诉人对被上诉人不存在欠款情况，且已经实际超付了工程款，故上诉人为维护自身合法权益，上诉至贵院，望判如所请。袁中和答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请依法维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据。袁中和向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付拖欠的工程款2734074.7元及利息（利息按照银行同期贷款利率计算，自2015年10月15日起计算至实际付清之日止）；2、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实，2010年2月8日，发包人山东济矿民生热能有限公司与承包人中建七局安装工程有限公司签订建筑安装施工合同，中建七局安装工程有限公司承包了山东济矿民生热能有限公司焦炉煤气综合利用项目建设工程，双方约定的合同价款为：“1、本工程合同价款=建筑工程价款×（1-11%）+安装工程价款×（1-22.5%）；其中：建筑、安装工程价款=最终审定施工图预算（含设计变更费用）+签证。2、施工图预算的编制原则和费用组成依据下列规定执行：2.1定额执行《电力建设工程预算定额》（2006年版）及相关规定。取费执行《火力发电工程建设预算编制与计算标准》（2006年版）……人工单价按电定总造2007【12】号文调整。施工机械台班单价按照上述定额执行，不再随政策调整；建筑工程材料和装置性材料价格按甲、乙双方签证的价格执行，其他辅助材料价差按电力定额站发布的相关规定调整。2.2合同价款还包括但不限于以下内容所产生的费用。（1）所有窝工损失，包括图纸、设备的暂时脱供等（合同规定不可抗力的原因所造成的除外）；（2）现场情况可能导致的设备、材料、土石方的倒运费用。2.3合同价款包括施工承包人在合同执行过程中的所有成本、利润、税金、物价上涨、政策性调整、合同规定的风险、所有的责任、义务、风险和相关的税费等可能发生的一切费用。2.4按批准的施工组织设计，大型机械进出场费，承包人只计取一次，其他不计。大型机械的进出场安排，承包人必须服从发包人的协调。2.5建筑工程对二次搬运费、已完工程保护费和总承包服务费不予计取；安装工程对总承包服务费不予计取。2.6施工机构迁移费用不予计取。2.7本工程用水、用电及设备管线由承包人统一免费管理、维护。承包人负责向本工程厂区内的其他施工单位提供电源、水源和通信的接口，并收取电费、水费、话费等费用。承包人自身施工过程中用水、电、通讯等费用和收取的其他单位的上述费用，均由承包人按照市场价格向供电、供水、通讯部门或向发包人直接缴纳支付。承包人须服从发包人、监理的协调、指挥，并自觉交纳各种费用。”中建七局安装工程有限公司负责管理的项目经理为牟国相。2010年8月份，袁中和开始对中建七局安装工程有限公司承包的上述工程中的部分项目进行施工，但未与中建七局安装工程有限公司签订施工承包合同。2015年10月15日，牟国相对袁中和实际施工的项目进行了确认，并在济矿民生热能分包工程施工清单上签署了“此壹拾捌项工程作为内容进入决算，没有扣除无施工部分”的内容。后双方因工程价款支付问题产生纠纷，袁中和曾于2017年1月18日将中建七局安装工程有限公司、山东济矿民生热能有限公司诉至本院，要求支付案涉工程欠款2734074.7元及相应利息。2017年9月28日，本院作出（2017）鲁0828民初623号民事判决书，认为“原告主张涉案工程造价为4994574.7元，并向法庭提交了其自行制作的建筑工程决算书，被告中建七局安装工程有限公司对该建筑工程决算书并不认可。由于原告未能举证证明被告对原告主张的工程造价4994574.7元予以认可，或者举证证明上述工程造价属于双方合同约定的视为认可的情形，因此，对于原告的该项主张，证据不足，本院不予支持。原告认可涉案工程价款未与被告决算，故双方可共同进行决算，如仍存有纠纷，原告可再行主张权利。”遂判决“驳回原告袁中和的诉讼请求。”2017年10月20日，袁中和向中建七局安装工程有限公司邮寄了其自行制作的工程结算书，主张案涉工程造价应为4994574.7元。中建七局安装工程有限公司向本院提交了其自行制作的工程结算书，主张袁中和施工的工程造价为1674995.2元。2018年2月12日，袁中和再次来院提起诉讼。2018年4月16日，袁中和申请对案涉工程量和工程造价进行鉴定。后本院依法委托济宁科元工程造价咨询有限公司进行鉴定，在鉴定过程中，由于双方对案涉工程量及工程造价标准存有争议，2018年6月28日，济宁科元工程造价咨询有限公司根据双方的争议提供了两种工程量、工程造价鉴定方案，供袁中和与中建七局安装工程有限公司选择确定，其中第二种方案内容为：“1、因申请人与被申请人未提供生产区签证、生活区签证的相关鉴定资料，但申请人与被申请人提供法院技术室转于鉴定机构的‘工程结算书’中生产区签证、生活区签证的工程造价一致，建议鉴定中采用此工程造价。2、因申请人所提供职工餐厅、北大门及门卫的相关鉴定资料不完善（部分图纸及工程量计算书，且被申请人对申请人提供鉴定资料中的施工内容双方存在争议无法达成一致），无法对该鉴定项目的实际工程量及工程造价进行鉴定，建议鉴定中采用被申请人提供法院技术室转于鉴定机构的“工程结算书”中职工餐厅、北大门及门卫建筑工程结算书中的工程造价（建筑与装饰）。3、因申请人与被申请人所提供主厂房一层砌砖、厂区电缆沟、主厂房地下设施及设备基础、锅炉房底设备基础、点火油泵房、化水车间房管沟、循环水泵房砖砌体、废水沉淀池、澄清池、400立方米无阀滤池、空压机房外基础、石灰石粉基础的相关鉴定资料不完善（只有以上各项目的部分图纸，且被申请人对申请人图纸中的施工内容双方存在争议无法达成一致），但申请人与被申请人提供法院技术室转于鉴定机构以上各项目（申请人）的工程量计算书一致，建议鉴定中工程量采用申请人与被申请人提供法院技术室转于鉴定机构计算书中的工程量，工程造价鉴定采用被申请人提供法院技术室转于鉴定机构的‘山东济矿民生热能有限公司焦炉煤气综合利用项目建筑安装施工合同’中专用条款有关‘合同价款’第2条中的相关规定进行鉴定，其中甲方供材价格采用被申请方提供法院技术室转于鉴定机构的‘工程结算书’中‘博微甲供材汇总表’中的材料价格，其他木材、商品砼、水泥、机砖、黄沙、碎石、石灰的材料价格采用被申请方提供法院技术室转于鉴定机构的‘工程结算书’中职工餐厅建筑工程结算书中‘建筑工程材机汇总表’中的材料价格。”后袁中和与中建七局安装工程有限公司均同意选用上述第二种方案进行鉴定。2018年11月12日，济宁科元工程造价咨询有限公司作出济科工报[2018]第221号审计鉴定报告，其审计鉴定结果为：“一、工程量的鉴定结果依据法院技术室转来的双方当事人对关于‘确定鉴定方案的通知’的回复，审计鉴定调查情况、审计鉴定依据，对双方当事人提供相同部分的工程量不变，不同部分（职工餐厅土建及装饰、北大门及门卫土建及装饰、生活区签证、生产区签证、废水沉淀池、240m3/h澄清池、400m3/h无阀滤池）的工程量以被申请方提供的2016年5月工程结算书中的工程量为准。二、工程造价的鉴定结果依据法院技术室转来的双方当事人对关于‘确定鉴定方案的通知’的回复及工程量的鉴定结果，最终鉴定委托目的要求的工程造价鉴定结果为4649692.61元（其中甲供材料1058318.8元）。另外：本审计鉴定结果，仅供贵院审理（2018）金法技评字第44号技术‘鉴定委托（函）书’中的鉴定目的要求一案参考。”袁中和支付鉴定费50000元。2018年12月2日，中建七局安装工程有限公司对上述审计鉴定结果提出书面异议，认为“1、在鉴定报告中有许多项目对方未施工，总计276584.64元。2、鉴定结果中未扣除建设方提供的主材价款，共计1058318.8元。3、鉴定结果中未扣除我方代缴的工程税款，计157159.6元。4、鉴定结果中未扣除总包合同中规定的审计结果下浮11%作为让利，计377763.56元。5、另外，对方施工中所用的水电费均由我方提供，约30000元。”针对上述异议，济宁科元工程造价咨询有限公司作出回函，内容为：“对中建七局安装工程有限公司提出审计鉴定报告结果的异议部分，其异议不在我公司鉴定范畴内，我公司是严格按照贵院技术室转来的（2018）金法技评字第44号技术鉴定委托（函）书中的‘鉴定目的要求’、贵院技术室转来的‘双方当事人对关于确定鉴定方案的通知的回复’进行鉴定，并出具‘济科工报字2018第221号’审计鉴定报告（具体内容详见‘济科工报字2018第221号’审计鉴定报告中相应说明）。”中建七局安装工程有限公司仍有异议，认为还有其垫付的商砼款650000元、保温材料款87670元、因袁中和施工不完善增加整改支出47840元，均未从工程价款中予以扣除。关于案涉工程价款的支付情况,本院认定如下：一、中建七局安装工程有限公司主张已向袁中和支付的工程价款，包括：1、2010年9月13日通过网银转账支付给袁中和工程款100000元、2010年9月30通过网银转账支付给袁中和工程款50000元、2010年10月21日通过网银转账支付给袁中和工程款260000元、2010年11月23日通过网银转账支付给袁中和工程款100000元、2010年12月5日通过网银转账支付给袁中和工程款100000元、2010年12月29日通过网银转账支付给袁中和工程款200000元，上述款项合计810000元，袁中和认可该款系中建七局安装工程有限公司支付的工程款。2、2011年1月26日，袁中和从中建七局安装工程有限公司处领取工程款100000元；2011年1月28日，袁中和从中建七局安装工程有限公司处领取工程款100000元；2011年3月9日，袁中和从中建七局安装工程有限公司处领取工程款100000元;2011年5月7日，袁中和从中建七局安装工程有限公司处领取工程款100000元；2011年6月15日，袁中和从中建七局安装工程有限公司处领取工程款100000元；2011年6月17日，袁中和从中建七局安装工程有限公司处领取工程款100000元；2011年8月12日，袁中和从中建七局安装工程有限公司处领取工程款100000元，上述款项合计700000元，袁中和亦无异议，本院予以确认。3、2011年1月31日，通过初盛旭银行账户向袁中和转账支付80000元，袁中和对此不予认可，抗辩主张双方还存在其他经济往来，该款不属于支付的工程款，但其未能举证证实上述款项是支付的工程款之外的其他款项，故对袁中和的上述主张，本院不予支持，上述款项应认定为中建七局安装工程有限公司向袁中和支付的工程款。4、2014年1月8日，袁中和从中建七局安装工程有限公司处领取工程款550000元，包括以车辆折款抵付工程款350000元、转账支付30000元、支付现金170000元。袁中和不予认可，主张该款系中建七局安装工程有限公司为其垫付的商砼款。由于双方均认可案涉工程使用的商砼不属于甲供材范围，因此，上述款项应认定为中建七局安装工程有限公司向袁中和支付的工程款。5、2015年2月14日，袁中和向中建七局安装工程有限公司出具收条一份，内容为：“今收到银行承兑汇票1050005321560415贰拾伍万元整￥250000.00现金五万元整50000.00补2014年收款84000.00袁中和2015.2.14号6227002212019857426济宁建行”，2015年2月16日，通过网银转账支付给袁中和工程款50000元。袁中和对上述转账支付的50000元有异议，主张2015年2月16日的网银转账款项系2015年2月14日收条中载明的50000元款项。由于中建七局安装工程有限公司未能提交证据证实上述网银转账款项与收条中载明的现金是两笔不同的款项，因此，双方存有争议的该转账款项不应再计入已付的工程款中。6、2011年4月8日支付给袁中和工程款50000元，袁中和不予认可，中建七局安装工程有限公司亦未能提交付款凭证，故对其该项主张，本院不予支持。二、袁中和认可中建七局安装工程有限公司以车辆抵付工程款的形式支付工程款300000元，并提交了2016年8月9日牟国相出具的证明一份，内容为：“证明就奥迪车鲁Ｈ×××**抵账一事35万，甲方退还伍万元。以此为证牟国相2016.8.9号”。中建七局安装工程有限公司认为上述车辆款350000元包含在2014年1月8日袁中和出具的金额为550000元的借据中，中建七局安装工程有限公司的该项主张系对己方权益的自由处分行为，亦不损害袁中和的利益，本院应予以支持。综上，可以认定中建七局安装工程有限公司已向袁中和支付工程款2524000元（810000元+700000元+80000元+550000元+250000元+50000元+84000元）。一审法院认为，袁中和虽未与中建七局安装工程有限公司签订建设合同施工合同，但根据牟国相在施工清单上签署的内容，能够认定袁中和对案涉工程进行了实际施工，双方之间存在建设工程施工合同关系。在本案鉴定过程中，双方均同意选择确定济宁科元工程造价咨询有限公司提供的第二种鉴定方案，其中“工程造价鉴定采用被申请人提供法院技术室转于鉴定机构的‘山东济矿民生热能有限公司焦炉煤气综合利用项目建筑安装施工合同’中专用条款有关‘合同价款’第2条中的相关规定进行鉴定”，因此，案涉工程价款的结算亦应适用上述合同条款约定的内容，即应在工程价款中扣除11%的让利，袁中和关于上述合同条款对其没有约束力的主张，与事实相悖，本院不予支持。中建七局安装工程有限公司对济宁科元工程造价咨询有限公司作出的济科工报[2018]第221号审计鉴定报告认定的案涉工程价款为4649692.61元（其中甲供材料1058318.8元）有异议，认为“1、在鉴定报告中有许多项目对方未施工，总计276584.64元。2、鉴定结果中未扣除建设方提供的主材价款，共计1058318.8元。3、鉴定结果中未扣除我方代缴的工程税款，计157159.6元。4、鉴定结果中未扣除总包合同中规定的审计结果下浮11%作为让利，计377763.56元。5、另外，对方施工中所用的水电费均由我方提供，约30000元。”由于双方共同选定的第二种鉴定方案中除双方提交的工程结算书工程造价一致或者工程量计算一致的以外，对有争议的工程量采用的是“被申请人提供法院技术室转于鉴定机构的“工程结算书”中职工餐厅、北大门及门卫建筑工程结算书中的工程造价（建筑与装饰）”，即根据中建七局安装工程有限公司主张的工程造价确定的工程价款，中建七局安装工程有限公司再主张鉴定工程造价包括袁中和未施工部分的价款276584.64元，与事实不符，本院不予支持。中建七局安装工程有限公司主张应扣除的工程税款157159.6元，现有证据不足，本院亦不予支持。中建七局安装工程有限公司认为其垫付的商砼款650000元、保温材料款87670元、整改支出47840元，亦应从应付工程款中扣除，袁中和不予认可，其该项主张现有证据亦不足，本院不予支持。案涉工程的甲供材料款1058318.8元，应从审计鉴定报告认定的案涉工程价款4649692.61元中扣除。综上，中建七局安装工程有限公司就案涉工程应支付给袁中和的工程价款为3196322.69元[4649692.61元—1058318.8元-（4649692.61元-1058318.8元）×11%]，扣除中建七局安装工程有限公司已经支付的工程价款2524000元，中建七局安装工程有限公司还应再支付袁中和工程价款672322.69元。由于中建七局安装工程有限公司的项目经理牟国相于2015年10月15日书面确认了袁中和的施工项目，该日期应视为案涉工程的交付日期，因此，袁中和要求中建七局安装工程有限公司自即日起支付逾期付款利息的主张，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，本院应予以支持。袁中和支付的鉴定费50000元，系为查明案件事实产生的合理支出，根据公平原则，应由双方分担为宜。由于本案诉讼主体与本院（2017）鲁0828民初623号案件的诉讼主体并不相同，本案并不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定的情形，因此，中建七局安装工程有限公司关于本案属于重复起诉的辩解，于法无据，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十七条规定，判决：一、被告中建七局安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告袁中和工程价款672322.69元及利息（以672322.69元为基数，自2015年10月15日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告袁中和的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28752元，减半收取计14376元，由原告袁中和负担9114元，被告中建七局安装工程有限公司负担5262元。鉴定费50000元，由原告袁中和负担25000元，被告中建七局安装工程有限公司负担25000元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于2015年2月16日网银转账的50000元与2015年2月14日收条中载明的50000元是否同一笔款项问题，因2015年2月16日网银转账的账号与2015年2月14日收条中载明的账号相一致，故应认定为同一笔款项，一审判决对2015年2月16日网银转账的50000元不再计入已付的工程款，并无不当；关于中建七局主张的垫付商砼款，袁中和已认可2014年1月8日出具的55万元即为中建七局垫付的商砼款一审判决也已认定该55万元为中建七局向袁中和支付的工程款。但中建七局主张该55万元是由车辆折款抵付工程款35万元、2014年1月17日通过牟照东账户转款3万元、现金17万元构成。袁中和对车辆折款抵付工程款30万元、转款3万元予以认可，该款项应认定中建七局已向袁中和支付的款项，应予扣除；中建七局上诉所称的垫付保温材料款87670元及袁中和未施工部分的价款276584.64元，证据不足，不予支持；关于中建七局上诉称应扣除157159.6元税金，因开具增值税发票系案涉合同的附随义务，不能成为其履行付款责任的主合同义务的抗辩理由，且中建七局也未提供相应证据，故对中建七局该上诉主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销山东省金乡县人民法院（2018）鲁0828民初979号民事判决第二项；二、变更山东省金乡县人民法院（2018）鲁0828民初979号民事判决第一项为：中建七局安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿付袁中和工程价款342322.69元及利息（以342322.69元为基数，自2015年10月15日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回袁中和的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费28752元，减半收取计14376元，由袁中和负担12576元，中建七局安装工程有限公司负担1800元。鉴定费50000元，由袁中和负担25000元，中建七局安装工程有限公司负担25000元。二审案件受理费10523元，由袁中和负担2843元，中建七局安装工程有限公司负担7680元。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年九月十六日书记员  李梦琦