吉林省松原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉07民初1号 原告：黄永山，男，1970年11月24日生，汉族，住吉林省前郭县。 委托诉讼代理人：张利峰，吉林东镇律师事务所律师。 被告：刘占武，男，1964年12月20日生，汉族，住吉林省桦甸市。 被告：綦长新，男，约60岁，汉族，住吉林省桦甸市。 被告：松原市德远经贸有限责任公司，住所地松原市宁江区，统一社会信用代码9122xxxxx。 法定代表人：王宝林，经理。 委托诉讼代理人：郑潇，吉林创一律师事务所律师。 原告黄永山与被告刘占武、綦长新、松原市德远经贸有限责任公司民间借贷纠纷一案，本院于2019年1月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄永山及其委托诉讼代理人张利峰，被告刘占武，被告松原市德远经贸有限责任公司的法定代表人王宝林及委托诉讼代理人郑潇到庭参加诉讼，綦长新经依法传唤未到庭。本案现已缺席审理终结。 黄永山向本院提出诉讼请求：一、依法解除黄永山与三被告之间的合伙经营关系；二、依法判令刘占武、松原市德远经贸有限责任公司立即返还黄永山投资本金16，389，713元及利润；三、保全费用、保险费用和诉讼费用由三被告承担。事实和理由：德远公司是刘占武设立的一人有限公司，以和松原市供热公司合作经营煤炭为主。2016年5月刘占武因经营需要，找到黄永山与綦长新欲以德远公司的名义合伙经营，三人之间没有书面合伙协议，口头约定各方按照投入金额收取固定利润为各自投入金额的24%，如有利润，黄永山与刘占武、綦长新按照40%、40%、20%的比例分担，亏损同上。合伙期间，黄永山投入投资款26笔，总金额21，119,713元，截止2018年10月11日，刘占武签字确认，由德远公司返还投资本金4，730,000元，固定利润6，300,000元，上述每笔投资和返还均有刘占武签字确认，剩余本金和固定利润至今未付，后三方商定，各方计算固定利截止2018年12月31日。综上，黄永山认定，原被告因各种原因导致无法继续合伙，故合伙关系应当解除。合伙各方约定按照各自投入分得固定利润加剩余部分分红的模式不违反法律规定，三被告在返还部分投入并支付部分固定利润之外，其余未按约定履行，现经与三被告协商未果，故提起诉讼，请求法院依法支持原告的上述诉讼请求。 刘占武辩称，刘占武对黄永山提起告诉的案涉资金为投资性质不予认可。黄永山已于2019年1月4日在有其签名的诉状中认可上述案涉资金系德远公司向其借款，现德远公司亦对上述事实予以认可，双方已经达成借贷合意。根据《民事诉讼法解释》第92条之有关规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”故刘占武对上述案涉资金属于民间借贷性质无需进一步举证证明，如黄永山坚持认为该案涉资金系投资款应由其承担举证责任。二、刘占武并非本案适格当事人不应作为被告参加本次庭审活动，请求人民法院予以确认。首先，本案中借款人应为德远公司与刘占武无关，刘占武虽然经手部分上述案涉资金，但全部转交给德远公司或代为付款并未私作他用。其次，黄永山给付借款后均由德远公司加盖公章予以确认且在部分汇款凭证中也载明了系投资利息。三、对于公司的账目记载的黄永山、刘占武的投入资金的数额没有异议，认为黄永山诉请的投资中包括的120万元的银行贷款不应当支持。该贷款是以刘占武个人名义申请，以黄永山所有的房屋进行抵押，实际用于公司经营，利息由公司支付，不属于黄永山的投资。 綦长新未出庭，未答辩。 德远公司辩称，一，德远公司就本案争议的涉诉资金以投资纠纷为由起诉与事实不符。德远公司因资金周转需要经与黄永山协商后，由黄永山出借资金用于公司经营。上述事实黄永山在2019年1月4日呈交的民事起诉状中予以确认。而后黄永山变更民事起诉状，改称双方系合伙投资经营。两份起诉状所述事实截然不同且发生本质性变化，属违背“禁止反言”原则应按第一次的诉状认定案涉资金的性质。二、黄永山主张共计向德远公司交付21，119,713元，但黄永山对2016年9月1日向案外人王玉平交付280万元存在异议。德远公司未委托王玉平代收款项，王玉平也不是公司法定代表人或财务人员，王玉平收到280万元后只向公司转账206万元，剩余款项应当予以查清。三、黄永山主张自2016年5月3日至2018年9月3日实际交付2,000余万元借款，德远公司自付或通过刘占武代付了13720,000元和2520,000元。应当予以折抵。四、黄永山主张按月利二分支付利息无事实依据，请求人民法院对该项诉讼请求予以调整。依照《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款之规定由人民法院根据双方交易习惯、交易方式、市场利率第二款等诸多因素综合确定，而不应按照黄永山直接按照法律规定的合法利息的最高上限予以全额保护。 本院查明：德远公司成立于2014年12月12日，是刘占武持100%股权的有限责任公司。经王玉平介绍，2016年5月1日到2018年12月31日期间，黄永山与刘占武、綦长新三人合伙以德远公司的名义向松原市供热公司供煤。未签订书面合伙协议，口头约定：因向供热公司供煤需大量资金，各方投资数额不限，所有人投入的资金均按月利二分计算固定收益，扣除固定收益后的合伙利润或亏损，刘占武、黄永山各占40%，綦长新占20%进行分配或分担。合伙期间刘占武、黄永山共同参与经营管理，綦长新未投入资金，未参与经营管理。黄永山共投入资金19，919,713元，已收回本金473万元。刘占武投入资金17755,924.65元，已收回本金15093,234.61元。2018年年末因松原市供热公司不再向德远公司购煤，合伙关系终止。 在本院的主持下，刘占武与黄永山及会计姜云晶对德远公司的账目进行逐项核对，刘占武对于德远公司账本上本人的签字均认可。刘占武仅提出现金账本记载的630万元为黄永山收回的固定收益有异议，不认可黄永山的投资按年利率24%计算固定收益，也不同意按合伙分配利润。双方对下列账目记载无异议：自2016年5月1日起截止到2018年12月31日止，德远公司账目上现金为11,011元，银行存款为646.42元。应收账款合计28986,441.99元，包括松原市供热公司19070,716.76元；白振国、王然8052,196.96元（[2018]松仲经裁字第83号确认的债权：借款本金7018,506.96元+固定收益100万元+仲裁费33,690元＝8052,196.96元）；綦长新25万元；刘占武借款1613,528.27元。应付账款为2517,425.44元，包括：前郭县阳光村镇银行贷款本金1200,000元，利息64,098.96元（截止到2019年6月13日欠息），欠付运费（廉树宝）584,939.19元，刘占武垫付款114,317元（其中4万元有争议，王玉平称是他垫付的钩机款，本案对此争议不作处理），王玉平加油款25,060元，韩振伟的钩机款5,000元，于海亮的翻斗车款32,300元，职工工资67,500元，各项税款424,209.99元（增值税357,512.64元+所得税5,830.28元+地税60,867.07元）。 另查明，德远公司对白振国、王然8052,196.96元的债权形成过程如下：2015年11月6日德远公司向松原惠民村镇银行股份有限公司借款600万元，之后将该笔款项全部出借给白振国、王然。后因白振国、王然未及时还款，惠民村镇银行起诉德远公司还款，宁江区人民法院作出（2017）吉0702民初759号民事判决，宁江区人民法院于在（2017）吉0702执2214号执行过程中直接从德远公司在松原市供热公司应当得煤炭销售结算款中进行扣划走7018,506.96元。德远公司为2018年德远公司就该笔债权申请仲裁，松原仲裁委员会作出[2018]松仲经裁字第83号对上述债权予以确认。 再查明，2018年8月20日刘占武以其个人和德远公司的名义与案外人石洪彦签订结算清单，载明2016年4月29日和2017年10月16日分别向石洪彦借款本金500万元和100万元，两笔借款利息截止到2018年8月31日利息为301万元，之后按月利2分计算到实际给付日止。石洪彦与刘占武、德远公司经吉林省桦甸市人民法院调解，达成调解协议：刘占武、德远公司于2018年9月30日前偿还石洪彦本金600万元及利息301万元，之后的利息按月利2%另行计算到实际给付之日，案件受理费37,435元由刘占武、德远公司负担。（2018）吉0282民初2865号民事调解书对双方达成的协议予以确认。调解书生效后法院强制执行过程中，扣留并提取德远公司在松原市供热公司的应收账款（供煤款）930万元。刘占武称该借款不是合伙经营煤炭所产生的借款，因此，被扣划的930万元应当为刘占武和德远公司的借款。德远公司在松原市供热公司能够支配的债权为9770,716.76元。 2018年8月28日，刘占武以其个人和德远公司的名义与案外人郑艳杰签订结算清单，载明分别于2016年4月29日、2017年4月17日、2018年1月5日、2018年1月8日、2018年3月29日分别借款本金500万元、50万元、150万元、150万元、20万元，偿还342万元，尚欠本金528万元，五笔借款利息截止到2018年8月31日利息为71万元，之后按月利2分计算到实际给付日止。郑艳杰与刘占武、德远公司经吉林省桦甸市人民法院调解，达成调解协议：刘占武、德远公司于2018年9月30日前偿还郑艳杰本金528万元及利息71万元，之后的利息按月利2%另行计算到实际给付之日，案件受理费26,865元由刘占武、德远公司负担。（2018）吉0282民初2866号民事调解书对双方达成的协议予以确认。该笔债务尚未执行德远公司的资产。同上，该笔债务也不应当计入合伙债务进行分担。 双方争议的焦点问题：1.黄永山提供资金的行为是与刘占武、綦长新的合伙投资还是向德远公司借款，本案为合伙纠纷还是民间借贷纠纷；2.黄永山、刘占武、綦长新三人如何分配合伙资产，其中包括固定收益是按月利2分还是按银行同期贷款利率进行计算，黄永山收回的640万元是本金还是固定收益。3.在阳光村镇银行申请的120万元贷款，黄永山是否能够在本案中主张权利。 本院认为，针对焦点一，黄永山提供资金的性质及案由的确定。黄永山称是合伙投资，而刘占武及德远公司称是向德远公司提供的借款。个人合伙的基本特征是两个以上的公民按照协议各自提供资金、实物、技术等，对合伙事务共同经营、共享收益、共担风险的联合体；即使不参与合伙经营、劳动、但约定参与盈余分配的，也可视为合伙人。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十条的规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，刘占武、黄永山、綦长新虽然没有签订书面的合伙协议，但公司账目上黄永山投入的资金记载为投资，黄永山提供了办公场所，且证人王玉平、姜云晶的证实，黄永山、刘占武、綦长新三人达成了口头协议，黄永山与刘占武共同参与公司的经营管理，对于扣除固定收益外的利润或亏损由三人按比例分担。因此，黄永山、刘占武、綦长新为合伙关系。根据合伙经营情况看，黄永山、刘占武、綦长新三人合伙的事项是以德远公司的名义向松原市供热公司供煤，供煤需垫付大量资金，合伙时因无法确定各自能够提供的资金数额，由于黄永山、刘占武的投资来源是个人资金加上向他人借款或向银行贷款，如松原市供热公司回款的情况下，合伙人若急需偿还个人借款，则可以根据情况抽回部分出资。基于上述情况，每个合伙人的投资数额不确定，无法约定平均分配或按投资比例进行盈余和亏损的分配，所以黄永山、刘占武、綦长新约定投入的资金均先按月利2分计算固定收益，若有剩余利润或亏损按比例分配，符合三人合伙的实际情况，该约定不违反法律地强制性规定合法有效，各合伙人均应当遵守诚信原则依约履行。关于刘占武所称黄永山提供资金属于民间借款的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条的规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付固定收益的合同。”本案中，双方虽约定先按月利2分计算固定收益，但双方并非按月支付固定收益，而是在最终的结算中，一起按固定收益和利润两部分计算每个合伙人的收益，若存在亏损则从中扣除，这与借款合同规定的到期还本付息存在本质的区别。综上，黄永山提供的资金为合伙投资，非向德远公司提供的借款，刘占武的主张本院不予支持，本案案由应为合伙纠纷。 针对焦点二，黄永山、刘占武、綦长新可以分得的本金、固定收益及利润的数额问题。首先，刘占武、黄永山对于合伙期间无亏损的事实无争议，按约定各自投入的资金应当返还。本案中刘占武、德远公司对于黄永山、刘占武投入资金的数额无争议。双方争议的是黄永山自2018年8月至2018年10月期间收回的640万元为本金还是利息。德远公司会计姜云晶称刘占武、黄永山每次从德远公司支付款项时都是两人协商一致后，由会计记入公司账目，所以公司的现金账中收回的是本金还是利息有明确记载，该640万元为黄永山收回的利息。公司现金账中记载640万元分四笔支付，每笔均有两份凭证入账，分别是收据和费用报销单，四枚收据分别记载：“上款系黄永山收回（德远）投资利息”，费用报销单项目栏记载：“黄永山收回投资利息”，并由刘占武和姜云晶的签字。刘占武对费用报销单上自己的签字的真实性无异议，称自己在签字时没有看清写有“利息”的字样。根据姜云晶的证言和德远公司现金账可以证明双方争议的640万元为黄永山收回的投资利息即固定收益，不应当从投资本金中扣除。黄永山的投资本金为19919,713元，已收回本金473万元，尚未返还的本金为15189,713.00元。关于固定收益计算标准的问题，证人王玉平称双方当时约定的是月利2分，会计姜云晶称双方除特殊情况另有约定外均按月利2分进行计算，其中2017年8月30日刘占武向公司投入资金275万元，还曾按月利三分进行计算。黄永山主张固定收益按月利2分计算，刘占武仅提出异议，未提出计算标准的相关证据。因双方的投资非全部为个人资金，大部分为银行贷款及向他人借款，结合松原市民间借贷的利息标准，黄永山对双方约定固定收益按月利2分计算的举证证明程度已达到了高度盖然性，本院对黄永山关于固定收益的诉请予以支持。黄永山共计投入资金19919,713元，合伙期间收回投资473万元，应当收取固定收益8499,340元，扣除已经收回的固定收益640万元，还应当收到固定收益209.934万元；刘占武共计投入资金17755,924.65万元，合伙期间收回投资15093,234.61元，应当收取固定收益1067,108元；綦长新无投入无固定收益。关于刘占武对会计姜云晶计算方式有异议的问题，本院已经示明刘占武可以申请对合伙期间的盈亏进行审计，经询问刘占武本人明确表示不申请。本院认为关于账目的计算，会计为专业人员，刘占武不申请审计也未能提出另外的计算方式及标准，故本案的数据以会计姜云晶计算数额为准，但姜云晶在计算刘占武和黄永山的投资固定收益中均按天数进行的计算，因本案中双方约定的固定收益是月利2分，本院在计算固定收益时对此进行了纠正，按月利2分进行计算，不足月的部分按天计算。 关于合伙期间的利润数额问题。黄永山、刘占武投入的资金按月利2分计算固定收益应为公司运营成本，应当在计算利润前予以扣除。可供分配的合伙资产有现金11,011元、银行存款646.42元、白振国、王然的到期债权8052,196.96元和松原市供热公司的债权9770,716.76元，綦长新25万元，刘占武借款1613,528.27元，刘占武和德远公司共同借款930万元（桦甸市人民法院在（2018）吉0282执1325号执行案件中扣划的款项）。以上合伙资产合计28998,109.81元。另合伙人綦长新与刘占武在借用合伙资金是否计算利息的问题，因刘占武是在经营过程中出差等事由支取钱款，后因销账过程中存在差额认定的借款，因此不应当计收利息，且三人合伙时未约定合伙人借用合伙资金需支付利息，因此姜云晶在计算应收账款时计入了刘占武、綦长新的借款本金无误，但计入的利息本院不予支持。合伙利润应为合伙资产28998,109.81元-应付账款2517,425.14元-应返还的投资款17852,403.04元（黄永山15189,713元+刘占武2662,690.04元）-未支付的运营成本即尚欠固定收益3166,448元（2099,340元+1067,108元）＝5461,833.63元。刘占武分得合伙利润的40%即2184,733.45元、黄永山分得合伙利润的40%为2184,733.45元、綦长新分得合伙利润的20%即1092,366.73元。 针对焦点三，关于以刘占武的名义在前郭县阳光村镇银行的贷款120万元，黄永山称该贷款是由黄永山提供自有房屋进行的抵押，因此要求按投资款进行返还。双方均认可该笔贷款用于合伙期间的共同经营，应当为双方对外的共同债务，以共同资产进行偿还。因本案为合伙纠纷，双方争议的120万元并不是由黄永山以自己的名义及财产抵押进行的贷款，不属于其投资款，因此，黄永山以投资为主张返还，本院不予支持。 综上所述，刘占武、黄永山、綦长新三人的合伙关系解除，黄永山应当收回的投资本金15189,713元，固定收益2099,340元，利润2184,733.45元。刘占武应当收回的投资本金为2662,690.04元，固定收益1067,108元，利润2184,733.45元。刘占武及德远公司从合伙资产中借款10913,528.27元，扣除其个人在合伙中应当返还的本金及利润，刘占武及德远公司尚欠借款4998,996.78元应当返还。綦长新应分得利润1092,366.73元，扣除其个人借款25,0000元，剩余842,366.73元。綦长新作为合伙人，在本次诉讼中，本院以传票、电话等多种形式通知其参加诉讼，但綦长新不参加诉讼，也未提交书面意见。故本院对綦长新合伙份额的分割不作处理。合伙期间的对外应付账款2517,425.14元为共同债务按约定刘占武、黄永山、綦长新按4：4：2比例承担，黄永山应当承担1006,970.06元。因计算利润时已扣除上述债务，因此黄永山应当收回的本金及利润共计19473,786.45元。目前可供分配的合伙资产有德远公司的现金11,011元，银行账户存款646.42元，松原市供热公司债权9770,716.76元，白振国、王然的债权8052,196.96元。因三人合伙以德远公司的名义进行经营，上述款项的债权人均为德远公司，德远公司应当返还黄永山的投资本金及利润。依照《中华人民共和国公司法》第六十二条：“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计事务所审计。”第六十三条：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”刘占武占有德远公司100%的股权，德远公司未编制经会计师事务所审计的财务会计报告，刘占武不能证明公司财产独立于其自己的财产，因此应当对德远公司给付黄永山的投资本金及利润承担连带责任。同时刘占武作为合伙人之一，合伙资产全部在其控制之下，其作为合伙人具有返还义务。另外刘占武、德远公司与案外人达成的（2018）吉0282民初2865号民事调解书的执行中扣走德远公司在松原市供热公司的应收账款（供煤款）930万元，导致德远公司名下的现有资产不足以返还黄永山的投资本金、固定收益及利润。综上，刘占武、德远公司应共同返还黄永山的投资本金并给付固定收益及利润。另关于黄永山在诉讼保全过程中向中国人民财产保险股份有限公司松原市分公司投保诉讼保全责任保险，由保险公司向本院提出担保函，黄永山诉请该保险费10,018.87元由被告承担，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十五条、第五十八条的规定，判决如下： 一、解除黄永山与刘占武、綦长新的合伙关系； 二、刘占武、德远公司于本判决生效后立即返还黄永山投资本金15189,713元，给付固定收益2099,340元及利润2184,733.45元，以上各项合计19473,786.45元； 三、驳回黄永山在本案中的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务固定收益。 案件受理费123,800元，由刘占武、德远公司负担；保全费5,000元，由刘占武、德远公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。 审判长  孙世雁 审判员  徐 芳 审判员  翟会青 二〇一九年九月二十五日 书记员  马明纬