陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民终516号 上诉人（原审原告）：何小春，男，1974年8月15日出生。住四川省南部县。居民身份证号码：XXXXXXXXXX********。 被上诉人（原审被告）：咸阳金恒建筑劳务有限公司。住所地咸阳市文汇路西段**裕塬城市花园小区院内。统一社会信用代码：91610400675139043E。 法定代表人：刘思财，任公司董事长。 委托诉讼代理人：刘思友，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：刘维飞，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：陕西泰康房地产开发有限公司。住所地西安市莲湖区西关正街******。统一社会信用代码：91610104333806248。 法定代表人：田慧洁，任公司总经理。 被上诉人（原审被告）：史玉勤，男，1964年6月28日出生，住四川省南部县。居民身份证号码：XXXXXXXXXX********。 上诉人何小春因与被上诉人咸阳金恒建筑劳务有限公司（以下简称金恒公司）、陕西泰康房地产开发有限公司(以下简称泰康公司）、史玉勤建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省岐山县人民法院(2018)陕0323民初1526号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人何小春，被上诉人金恒公司委托诉讼代理人刘思友、刘维飞到庭参加诉讼。被上诉人泰康公司及史玉勤未到庭。本案现已审理终结。 何小春上诉称，请求二审法院查明事实，依法改判以维护上诉人合法权益。1、改判被上诉人支付上诉人工程款合计875916.84元；2、判令被上诉人支付上诉人要账费用11000元；3、判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:1、一审未全部支持上诉人请求的补工人生活费、误工费损失285600元，仅支持了85000元错误。该85000元仅为工程中途误工形成的书面签证单，而非工程全部完工后工人误工的实际结算数额。2、一审以借条不能证明史玉勤收取上诉人保证金，未支持上诉人退还50000元保证金的请求错误。根据该收条及张雄普出具的模工班分项工程结算单第14项“交保证金50000元”足以证明史玉勤收取上诉人保证金50000元且至今未退还的事实。3、一审未支持上诉人请求的要账费用11000元错误。该工程结束至今已二年之久，上诉人及其他农民工为了要账四处奔波，各项花费远超请求数额，请二审法院予以支持。 被上诉人金恒公司答辩认为，被上诉人与何小春及泰康公司无任何关系。被上诉人与何小春无书面合同，泰康公司与史玉琴的合同是不成立且没有法律效力的。请求恢复被上诉人名誉，驳回何小春的上诉。 何小春向一审法院提出诉讼请求：请求依法判决三被告支付原告多名工人工资共计875916.84元；判令三被告承担原告这几年的要账费用15000元；本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：2015年6月，被告史玉勤借用金恒公司资质，与泰康公司项目经理蒋平签订蔡家坡康泰花园《建筑工程劳务扩大承包合同》，约定泰康公司将康泰花园A号、B号楼主体工程施工发包给金恒公司、工程承包范围包括钢筋制作、绑扎、混凝土浇筑、模板工程等分项工程。A号楼从6层施工、B号楼从10层阶段施工。2014年10月20日，原告与被告史玉勤口头约定由其分包被告史玉勤承包的位于岐山县蔡家坡镇康泰花园A＃、B＃楼的模板工程。原告实际的施工时间为2015年3月至2016年8月。2015年9月19日，原告与被告史玉勤指派的现场总管达成协议一份，约定因“以前建设方广汇建筑打扰工人造成的不能正常干活的误工费，每人每天按120元计算”。10月3日，原告给被告史玉勤出具签证单一份，此签证单上记载的误工费认定为85000元，被告史玉勤在此签证单上签字为“以公司结算后张经理的上账为依据核对，该增加就增加，该扣除就扣除”。2016年7月30日，经原告与被告金恒公司康泰花园项目部工地现场总管张开汉核算，其给原告开具了一张2016年3月-7月的“木工结算单”，此结算单记载在其管理现场期间，原告的工程总价为77869.94元。此后经原现场总管张雄普核算，张雄普给原告出具模工班分项工程量结算单一份（此结算单的总数额包含张开汉所开具的结算单数额在内），此结算单记载：A号楼小计561345.39元；B号楼小计560434.95元；零工9480元；A号楼拆以前模板25964.8元；拆B号楼以前模板30091.7元；赵翠萍指挥塔吊3000元；结合上述被告史玉勤认可的给原告所补工人生活费、误工费85000元；上述款项共计1275316.8元。 另查，1、2017年5月15日，被告泰康公司给岐山县人民法院提交执行异议书一份，该异议书载明“一、到目前为止，我公司与咸阳金恒建筑劳务公司之间的工程款并未结算。之前，我公司已付该劳务公司工程款约叁百万元。二、该劳务公司将其外欠的租赁费、劳务费等工程款，已转至我公司”。 2、2015年3月18日，史玉勤与金恒公司签订《劳务资质借用协议》，该公司许可史玉勤借用其建筑业资质开展施工业务。2016年3月17日，双方达成《自愿解除劳务挂靠合同协议书》一份，约定自2016年3月17日解除双方之间劳务挂靠协议。自解除之日起，史玉勤所有劳务纠纷、经济纠纷与金恒公司无任何牵扯。 3、岐山县蔡家坡康泰花园工程项目，前期开发由陕西康泰置业有限公司负责，2015年6月后由被告泰康公司承继开发。 4、涉案工程于2016年7月25日完工。自原告带领工人入场至其所分包工程完工，各被告分八次共计给付原告工程款650800元，现尚欠原告工程款624516.8元。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。故被告金恒公司与被告史玉勤所签订的《劳务资质借用协议》违反法律规定，属无效协议。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设施工合同无效。故史玉勤借用金恒公司资质承揽工程并与泰康公司所签订的《建筑工程劳务扩大承包合同》亦属无效合同。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”，原告系自然人，不具有承接建设劳务工程的资质，故原告与被告史玉勤之间口头签订的《模板工程劳务分包合同》违反法律的强制性规定，系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。原告与被告史玉勤之间签订的《模板工程劳务分包合同》虽为无效合同，但本案所诉工程已完工并已实际交付，且被告史玉勤现场负责人张雄普按约定价格给原告出具了结算单，被告史玉勤及被告泰康公司已支付原告部分工程款，故原告关于要求被告史玉勤按工程结算单支付其剩余工程款的主张，证据充分，对其主张中合法的部分予以支持。原告所主张的误工损失与其向史玉勤所提供的误工损失记载金额不一致，故对其主张的误工损失，以其向史玉勤所出具的签证单上的金额为准，对其主张的其余误工损失不予支持。原告与被告史玉勤虽在口头中约定了质量保证金5万元，但原告向本院提供关于保证金的证据系借条一份，因被告史玉勤未到庭，无法证实此借条的真实性，且原告无其他证据证实其向被告史玉勤或其他二被告实际交纳了上述保证金，故原告关于要求被告退还其保证金的主张，证据不足，对其主张不予支持。原告所主张的要账交通费，因其在与史玉勤的口头协议中对此并无约定，且其无其他证据印证其所支出的交通费系其催要欠款所花费，故原告关于要求被告支付其要账损失的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条规定，“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼法人”。被告金恒公司将其建筑资质借用给被告史玉勤使用，作为资质出借人和被挂靠人，其公司虽与史玉勤有内部合同约定，但对外不能对抗善意第三人即本案原告何小春的诉求，故对拖欠原告的工程款其应承担连带清偿责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。被告泰康公司作为发包人，虽与金恒公司就其完成的工程量至今未最终结算，但其在向法院提交的执行异议书中表述“金恒公司外欠部分的租赁费、劳务费等工程款已转入我公司”，此表述可证实其拖欠金恒公司工程款的事实，原告系涉案工程的实际施工人，故被告泰康公司应在其拖欠工程款范围内对原告承担连带责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条、第二十六条第二款之规定，遂判决：一、被告史玉勤于本判决书生效后十日内支付拖欠的原告何小春的工程款624516.8元，被告咸阳金恒建筑劳务有限公司对此承担连带支付责任；二、被告陕西泰康房地产开发有限公司在欠付被告咸阳金恒建筑劳务有限公司工程款的范围内对原告承担连带给付责任；三、驳回原告何小春的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12709元，由原告承担4709元，由被告史玉勤及被告咸阳金恒建筑劳务有限公司承担8000元。 二审法院补充查明：2018年7月30日，咸阳市渭城区人民法院工作人员与张雄普谈话笔录载明“张雄普系蔡家坡案涉项目工程总管,负责工程结算。分项工程结算单系其根据张开汉出具的资料于2018年8月份出具的，该结算单的原件在其处保管”。张雄普出具的分项工程结算单载明“蔡家坡康泰花园AB楼模工班组分项工程结算单，A号楼小计561345.39元；B号楼小计560434.95元；零工9480元；A号楼拆以前模板25964.8元；拆B号楼以前模板30091.7元；赵翠萍指挥塔吊3000元；因甲方原因停工、补助工人生活费、误工费285600元，交保证金50000元，上述款项合计1525916.84元。其余事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1、一审法院认定的欠付工程款数额是否正确。2、上诉人主张的为索要账款支出的11000元应否予以支持。 焦点一：关于欠付工程款数额的问题。 1、关于张雄普的身份问题。2018年7月26日，史玉勤的委托诉讼代理人在咸阳市渭城区人民法院庭审笔录中陈述“张雄普与史玉勤是劳动合同关系，他给史玉勤负责整个项目，由他进行结算，签字，项目没有干完，我们之间也没有结算。”结合咸阳市渭城区人民法院工作人员与张雄普谈话笔录，可以印证张雄普系案涉项目工程总管,负责工程结算。张雄普出具的分项工程结算单作为结算依据。根据张雄普出具的分项工程结算单载明，上诉人施工部分的工程总造价为1525916.84元。该总价中包含有因停工、补助工人生活费、误工费的285600元和50000元保证金。 2、关于补助工人生活费、误工费的问题。根据张雄普出具的分项工程结算单载明，因甲方原因停工、补助工人生活费、误工费2380个工日，每天120元，合计285600元。同时结合2015年9月19日的协议内容“以前建设单位，从三月份工地受到打扰，造成不能正常干活，造成的误工费用按照实际上班人数，每人每天120元，办理结算时同工程尾款一并支付”而张雄普出具的分项工程结算单系2018年8月份出具，一审法院认定的签证单系施工期间出具的，且该签证单并未载明工程分项的价款，仅是对误工时间和人数的统计。本案的误工费应当以张雄普出具的分项工程结算单作为结算依据。因此，一审法院按照签证单裁判不当，应予纠正。故，因停工、补助工人生活费、误工费的数额应按285600元确定。 3、关于5万元的性质问题。从上诉人的陈述来看，其认为该5万元系其缴纳的保证金，亦提交了史玉勤向其出具的5万元借条。从本案查明的事实看，史玉勤对何小春劳务分包的事实及时间没有异议，且该借条的时间也在施工之前的合理期限内出具。同时，结合张雄普出具的分项工程结算单记载有5万元保证金的事实，上诉人的陈述和结算单载明的事实能够互相印证。据此，本院综合认定该5万元借据名为借条，实为上诉人缴纳保证金的凭证。故该5万元借条应当认定为保证金凭证。上诉人主张5万元的借据系保证金凭证的理由成立，本院予以支持。 基于上述事实的认定，本案的欠付工程款数额为875116.84元（1525916.84元-650800元已=875116.84元）。 焦点二:上诉人主张的为索要账款支出的11000元应否予以支持。本案中，上诉人何小春虽然提交了交通费票据，但无其他证据印证其所支出的交通费系其催要欠款支出。同时，上诉人亦没有提交主张该损失的合同依据。故上诉人主张索要账款损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人何小春的部分上诉理由成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持陕西省岐山县人民法院(2018)陕0323民初1526号民事判决第二项； 二、撤销陕西省岐山县人民法院(2018)陕0323民初1526号民事判决第一项、第三项； 三、史玉勤于本判决书生效后十日内支付何小春工程款875116.84元，咸阳金恒建筑劳务有限公司对上述款项承担连带清偿责任； 四、驳回何小春的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12709元，由何小春承担127元，由被告史玉勤及咸阳金恒建筑劳务有限公司承担12582元。二审案件受理费5236元，由上诉人何小春承担1236元，史玉勤及咸阳金恒建筑劳务有限公司承担4000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙亚峰 审 判 员 姚 坤 审 判 员 刘勇东 二〇一九年八月二十三日 法官助理 张 娜 书 记 员 高 霞 1