福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽06刑终318号 原公诉机关福建省诏安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）钟桂生，男，1991年6月2日出生于福建省诏安县，畲族，小学文化，务工，住福建省诏安县。曾因犯包庇罪于2013年5月27日被判处有期徒刑七个月，2013年8月24日刑满释放。因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年1月3日被抓获并寄押于厦门市第一看守所，2019年1月7日被刑事拘留，2019年1月18日被执行逮捕。现羁押于诏安县看守所。 福建省诏安县人民法院审理福建省诏安县人民检察院指控原审被告人钟桂生犯合同诈骗罪一案，于2019年6月21日作出（2019）闽0624刑初169号刑事判决。原审被告人钟桂生不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年9月20日公开开庭审理了本案。福建省漳州市人民检察院指派检察员欧阳伟、代理检察员林贵苗出庭履行职务，上诉人钟桂生到庭参与诉讼。现已审理终结。 原判认定： 2018年10月14日，被告人钟桂生以非法占有为目的，使用骗租的方法在龙海市“傲宇名汽车租赁行”向被害人郑某骗取一部所有人为颜某、车牌号为闽Ｅ×××××的丰田小轿车，并于次日在诏安县将该车以人民币100000元抵押给钟某，钟某扣除其中的人民币10000元作为利息和押金，当场付给被告人钟桂生人民币90000元。 经诏安县价格认证中心价格认定，闽Ｅ×××××丰田牌小轿车的市场价格为人民币188392元。 2019年1月3日16时，厦门铁路公安处杏林车站派岀所民警在厦门市湖里区乌石浦二里190-192号欣云峰酒店3007室抓获钟桂生，并于2019年1月3日寄押于厦门市第一看守所，2019年1月7日离所。 2018年12月10日，钟某将闽Ｅ×××××丰田小轿车提交给诏安县公安局，诏安县公安局对该车予以扣押。 2018年12月14日，诏安县公安局将闽Ｅ×××××丰田小轿车发还给车辆所有人颜某。 另查明，2013年5月27日，钟桂生因犯包庇罪被诏安县人民法院判处有期徒刑七个月，2013年8月24日刑满释放。 原判认定上述事实的证据有：户籍证明、嫌疑人信息核查登记表、在逃人员登记表、到案经过、刑事判决书、刑满释放证明书、转账记录，车辆租赁合同、身份证明、行驶证、营业执照、抵押书、借条、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单等书证；辨认笔录、提取笔录；价格认定结论书；被害人郑某、颜某、钟某的陈述；被告人钟桂生的供述与辩解等。 原判认为，被告人钟桂生以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额人民币188392元，系数额较大，其行为构成合同诈骗罪，应予刑事处罚，其违法所得应予以追缴，以返还被害人。被告人钟桂生具有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人钟桂生虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行，可以从轻处罚。鉴于涉案车辆已由公安机关扣押并发还车辆所有人颜某，对被告人钟桂生可酌情从轻处罚。原审依法判决：一、被告人钟桂生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；二、被告人钟桂生的违法所得闽Ｅ×××××的丰田小轿车1辆予以追缴，以返还被害人颜某（已追缴并返还）；三、继续追缴被告人钟桂生的违法所得人民币九万元，以返还被害人钟某。 上诉人钟桂生提出，其已向钟某归还部分汽车抵押借款，原判量刑偏重，请求二审对其从轻处理。 二审庭审中，检察机关向法庭出示两份二审期间出现的新证据，一是诏安看守所出具的《酌情从轻处罚建议书》，说明钟桂生在羁押期间的表现及悔罪、认罪态度较好，建议对其酌情从轻处罚；二是钟桂生关于其已归还钟某人民币15000元的供述及手机银行转账截图，但未取得钟某的证言予以印证。检察员认为，根据证据存疑有利于被告人原则，应对上述事实予以认定。该事实虽对本案犯罪数额未产生影响，但是从减少被害人实际损失的角度出发，建议将该事实作为本案的一个酌定量刑情节予以考虑。检察机关提出出庭意见：上诉人钟桂生以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额为人民币188392元，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法。鉴于二审期间出现新的证据，建议二审法院综合本案事实和证据依法作出裁判。 经二审审理查明，原判认定上诉人钟桂生以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，价值人民币188392元，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。二审经审理另查明，上诉人钟桂生在羁押期间的表现及悔罪、认罪态度较好，可以对其酌情从轻处罚；钟桂生在案发前已向被害人钟某返还涉案汽车抵押借款人民币15000元，上述事实分别有经二审庭审举证、质证的诏安看守所出具的《酌情从轻处罚建议书》、上诉人钟桂生的供述及手机银行转账截图等予以证实，可以认定。 本院认为，上诉人钟桂生以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，价值人民币188392元，数额较大，其行为构成合同诈骗罪。钟桂生归案后如实供述自己罪行，可以从轻处罚。钟桂生具有犯罪前科，可酌情从重处罚。涉案车辆已由公安机关扣押并发还车辆所有人颜某（判项不再赘述），对钟桂生可酌情从轻处罚。钟桂生在案发前已向钟某返还涉案汽车抵押借款人民币15000元，减轻被害人实际损失，在羁押期间的表现及认罪、悔罪态度较好，可以对其酌情从轻处罚；原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。鉴于二审出现新的事实、证据，根据查明本案的事实、性质、情节，综合本案的社会危害性及行为人的认罪、悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第三项之规定，判决如下： 一、维持福建省诏安县人民法院（2019）闽0624刑初169号第一项对被告人钟桂生的定罪、并处罚金部分的判决。 二、撤销福建省诏安县人民法院（2019）闽0624刑初169号第一项中对被告人钟桂生的量刑部分、第二项和第三项判决。 三、上诉人钟桂生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年1月3日起至2020年7月2日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。） 四、继续追缴上诉人钟桂生的违法所得人民币七万五千元，以返还被害人钟某。 本判决为终审判决。 审判长  黄永红 审判员  庄永明 审判员  杨 健 二〇一九年九月二十九日 法官助理蔡琛华 书记员林潇璇 附相关法律条文 1.《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追丿缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 2.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。