云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终735号上诉人（原审被告）：加油传媒有限公司红河分公司，住所地蒙自市文萃路龙泰花园B9-1。负责人：范召峰委托诉讼代理人：夏璐，云南湄澜律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：上海美术电影制片厂有限公司，住所地上海市静安区万航渡路**。法定代表人：速达，总经理。委托诉讼代理人：郑利烈，云南华序律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：加油传媒有限公司，住，住所地云南省昆明经开区信息产业基地春漫大道**云南海归创业园******/div>法定代表人：谈冠钰，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：谈琳琳，该公司股东兼副总经理，特别授权代理。上诉人加油传媒有限公司红河分公司（以下简称红河分公司）因与被上诉人上海美术电影制片厂有限公司（以下简称上海美术电影制片厂）及原审被告加油传媒有限公司（以下简称加油传媒公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日受理后依法组成合议庭并于2019年8月14日公开开庭审理了本案。上诉人红河分公司的委托诉讼代理人夏璐，被上诉人上海美术电影制片厂的委托诉讼代理人郑利烈，原审被告加油传媒公司委托诉讼代理人谈琳琳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人红河分公司上诉请求1、撤销（2018）云01民初253号判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由为：一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致错判。一、上诉人发表的文章《时隔30年，“新葫芦娃”明天正式播出！这“喜羊羊”的即视感观，我也是醉了……》，其中对于“葫芦娃”相关作品形象的使用确系法定合理使用。上诉人不存在过度使用的问题。本文系转载作品，来源于《齐鲁晚报》的新闻报道，文章中的图片及文章结尾均标明了作品来源，上诉人本身也没有侵权的故意。文章属于正常的新闻报道，客观阐述《新葫芦兄弟》的播出时间、作品特点及网友的观点。二、被上诉人起诉上诉人2015年8月6日发表的文章《假如葫芦娃来红河打工，谁挣的钱多……》侵权，确实已经超过了诉讼时效。一审法院以公证保全的时间作为诉讼时效计算的起算点明显不当。该文章注明了来源于网络且作为媒体的初衷为以本地化的形式来向受众传播喜闻乐见的大众文化。此外，文章全文语句语调以褒扬为主，未出现对“葫芦娃”形象的歪曲和抹黑，也未出现用于任何商业用途的字句。其次，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第28条规定，侵犯著作权的诉讼时效从著作权人知道或应当知道侵权行为之日起计算。此处“应当知道”需从著作权人本身的认知来判断。被上诉人最早的维权诉讼始于2009年，此后每年都有相关诉讼。其中，2014年有137件著作权维权诉讼，2015年有42件。由此可见，被上诉人一直致力于维护其著作权，怎么可能对于发生在网络上的侵权行为视而不见呢？被上诉人在2015年时，应当知道《假如葫芦娃来红河打工，谁挣的钱多……》可能存在侵权的情形。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，遗漏应该参加诉讼的当事人上海和缘文化传播有限公司，涉案的部分图片不属于被上诉人所有，不构成侵权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定提出上诉，请求根据事实和法律保护上诉人的合法权益。被上诉人答辩称，原判决认定事实清楚，证据确实充分，请求维持原判，驳回上诉。事实及理由如下：一、对方认为第一篇文章，时隔30年这篇文章，系合理使用。我方认为是上诉人属于侵权，不属于合理使用。因为从整个图片及文字比例严重失调，对方在该篇文章当中引用了我方享有著作权的图片22幅之多，和文字明显不成比例，完全不符合《中华人民共和国著作权法》第十二条第二项所规定的少量引用。二、对方认为本文系转载作品。被上诉人享有合法的著作权，转载作品美术作品著作权仍属于被上诉人，上诉人并未经过被上诉人的授权转载，仍然属于侵权行为。三、上诉人认为其属于正常的新闻报道主张不能成立。因为新闻报道主要是以文字进行相应的报道。上诉人引用的我方的图片和文字严重不成比例，已经偏离了新闻报道本身应有的实质性内涵。四、本案上诉人侵权行为一直发生到起诉之前仍然存在，所以本案不存在超过诉讼时效的问题。五、本案上诉人主张遗漏当事人，被上诉人起诉的系自己享有著作权的作品，而非必要共同诉讼的当事人，不存在遗漏必要共同诉讼当事人。另被上诉人对涉案图片享有著作权系不争的事实。原审原告上海美术电影制片厂向一审法院起诉请求：一、判令被告立即停止涉案侵权行为；二、判令被告连续五日在微信公众号显著位置刊登未经授权使用原告作品的《声明》、《声明》内容须经原告确认；三、判令被告赔偿原告经济损失及因调查、制止侵权所支付的合理费用共计人民币10万元整；四、判令被告全部承担本案诉讼费。原审经审理确认以下法律事实：1988年3月，中华人民共和国广播电影电视部电影事业管理局编印的影片目录（1987年）载明美术片片名为《葫芦兄弟》（10）捕风捉影、《葫芦兄弟》（11）巧夺如意、《葫芦兄弟》（12）妖迷心穹、《葫芦兄弟》（13）七子连心的出品厂为上美（即上海美术电影制片厂），完成日期为5月13日，片种为剪纸；1990年3月，中华人民共和国广播电影电视部电影事业管理局编印的影片目录（1989年）载明美术片片名为《葫芦小金刚》第一集妖雾重回，完成日期为11月10日，出品厂为上美、《葫芦小金刚》第二集斗法比武，完成日期为11月10日，出品厂为上美、《葫芦小金刚》第三集迷梦廻旋，完成日期为12月12日，出品厂为上美，片种为剪纸；1991年7月，中华人民共和国广播电影电视部电影事业管理局编印的影片目录（1990年）载明美术片片名为《葫芦小金刚》第五集花谷脱险，完成日期为12月24日，出品厂为上美，片种为剪纸；1992年3月，中华人民共和国广播电影电视部电影事业管理局编印的影片目录（1991年）载明美术片片名为《葫芦小金刚》第六集除妖灭怪，完成日期为7月10日，出品厂为上美，片种为剪纸。2015年12月30日，上海市静安区市场监督管理局下发准予变更（备案）登记通知书载明，原企业名称上海美术电影制片厂变更后企业名称为上海美术电影制片厂有限公司。1988年5月30日，中华人民共和国广播电影电视部授予上海美术电影制片厂摄制的《葫芦兄弟》（第3、4集）1986年、1987年年优秀美术片奖。1989年6月，中华人民共和国广播电影电视部、文化部、国家教委、全国妇联、共青团中央委托中国儿童少年电影学会评选上海美术电影制片厂出品的《葫芦兄弟》为优秀美术片奖，获第三届童牛奖、小红花奖。1993年6月，中华人民共和国广播电影电视部、文化部、国家教委、全国妇联、共青团中央委托中国儿童少年电影学会评选上海美术电影制片厂出品的剪纸系列片《葫芦小金刚》为优秀美术片奖，荣获第五届童牛奖。1993年6月，中国儿童少年电影学会评选上海美术电影制片厂摄制的《葫芦小金刚》第5、6集获优秀美术片奖、童鸡奖。2008年9月29日，上海美术电影制片厂的作品《葫芦兄弟》在2008年9月28日至10月1日举行的第五届中国（常州）国际动漫艺术周国际动画比赛中，荣获电影长片类评审团特别奖。2009年4月28日，上海电影集团公司、上海文广新闻传媒集团、上海美术电影制片厂创作的动画片《葫芦兄弟》在第五届中国国际动漫节2009“美猴奖”的评选中，获得“美猴奖”中国动画长片大奖。2011年8月4日，上海市黄浦区人民法院作出（2010）黄民三（知）初字第28号胡进庆、吴云初诉上海美术电影制片厂著作权权属纠纷一案《民事判决书》，该判决书认定1985年底，上海美术电影制片厂指派其员工胡进庆等人担任导演、吴云初担任造型设计，两人共同绘制了“葫芦娃”角色造型稿，葫芦七兄弟造型一致，其共同特征是：四方的脸型、粗短的眉毛、长长的睫毛、明亮的大眼、敦实的身体、头顶葫芦冠、颈戴葫芦叶项圈、身穿坎肩短裤、腰围葫芦叶围裙，葫芦七兄弟的服饰颜色分别为赤、橙、黄、绿、青、蓝、紫。1988年胡进庆先后绘制《葫芦小金刚》六集分镜头台本，“金刚葫芦娃”的造型与“葫芦娃”基本一致，仅改为身穿白衣、颈项佩戴金光闪闪的葫芦挂件，以示“金刚葫芦娃”由葫芦七兄弟合体而成。结合“葫芦娃”创作当时的时代背景、历史条件、当时法律法规的规定、单位的规章制度、胡进庆、吴云初取得奖励等情况，上海市黄浦区人民法院判决认定《葫芦兄弟》及其续集《葫芦小金刚》系列剪纸动画电影中“葫芦娃”角色形象造型原创美术作品属于特定历史条件下胡进庆、吴云初创作的职务作品，由上海美术电影制片厂享有著作权，胡进庆、吴云初仅享有表明其作者身份的权利。后上海市第二中级人民法院以（2011）沪二中民五（知）终字第62号民事判决书维持了上述判决。动画片《新葫芦兄弟》由上海美术电影制片厂有限公司与上海合源文化传播有限公司联合制作并出品。2015年3月，上海美术电影制片厂与深圳市腾讯计算机系统有限公司签订《〈葫芦兄弟〉、〈黑猫警长〉版权许可合同》，上海美术电影制片厂将其许可的内容基于“，上海客户端开发并运营“户端开表情、QQ主题、QQ聊天气泡等现在或将来的全部在线装扮内容非独占性许可深圳市腾讯计算机系统有限公司使用，许可使用费为60万元。2016年10月18日，上海美术电影制片厂有限公司与北京童梦商贸有限公司签订《形象衍生产品授权合作协议书》，约定上海美术电影制片厂有限公司将设计、制造、销售含有电视剧《葫芦兄弟》的文字、形象和/或标志的许可商品，限可动性塑胶手板玩具类产品授权给北京童梦商贸有限公司使用，授权期限至2019年1月17日，授权使用费为50万元。2017年3月3日，上海美术电影制片厂有限公司与掌上纵横信息技术（北京）股份有限公司签订《游戏授权开发合同》，上海美术电影制片厂有限公司将其拥有的《葫芦兄弟》动画作品著作权授权掌上纵横信息技术（北京）股份有限公司开发游戏，授权期限至2020年6月15日止，授权金额为保底预付分成180万元及分成。2017年7月17日，上海美术电影制片厂有限公司与网易（杭州）网络有限公司签订《授权合作协议》，上海美术电影制片厂有限公司将《葫芦兄弟》动画片中的动画形象（包括不限于人物造型）、剧情、场景、音乐配音、视频、名称等内容普通许可给网易（杭州）网络有限公司使用，授权金为50万元。2017年12月25日，原告的委托代理人王硕向上海市卢湾公证处申请证据保全，公证员刘某和工作人员杨竹现场监督了王硕使用该公证处提供的清洁的iphone手机（IMEI：358353069223585）及无线网络接入互联网，随后进行如下操作：一、查看上述手机“设置”中的“关于本机”，打开“打开““，打开““，搜索、下载、运行、登录“微信”。二、在“微信”中搜索“加油红河假如葫芦娃来红河打工”，查看搜索结果中的文章“时隔30年，‘新葫芦娃’明天正式播出！这‘喜羊羊，的即视感，我也是醉了…羊羊，的，并查看刊载该文章的公众号“加油红河”，随后查看刊载于该公众号的文章“假如葫芦娃来红河打工，谁挣的钱最多？”同时对上述过程中部分页面进行截屏。公证员刘某对上述过程进行录像，共得视频文件一段，并从上述照片中选取二十张附于本公证书之后，后于2018年1月3日作出（2017）沪卢证经字第4564号公证书。原告为此支付包括其他案件在内的律师费1万元，公证费2500元。微信公众号“加油红河”于2016年7月10日发布的《时隔30年，“新葫芦娃”明天正式播出！这“喜羊羊”的即视感，我也是醉了……》文章所附图片共22张，其中图1、图2、图12、图22经比对与原告享有著作权的作品《葫芦兄弟》及《葫芦小金刚》（完成时间为1987年、1989年、1990年、1991年）中葫芦娃形象完全相同，图3至图10经比对与原告享有著作权的作品《新葫芦兄弟》中的美术作品完全相同，图14至图21经比对与原告享有著作权的作品《葫芦兄弟》及《葫芦小金刚》中葫芦娃、蛇精形象构成实质性相似，图11及图13经比对与原告享有著作权作品《葫芦兄弟》及《葫芦小金刚》中的葫芦娃形象构成实质性相似。微信公众号“加油红河”于2015年8月6日发布的《假如葫芦娃来红河打工，谁挣的钱最多？》文章中所附图片共7张，经比对，其中图1、2、3、4、5、7与原告享有著作权的作品《葫芦兄弟》、《葫芦小金刚》中葫芦娃及爷爷的形象构成相同，图6与原告享有著作权的葫芦娃形象构成实质相似。另查明，《云南加油报》系经国家新闻出版广电总局批准发行的报纸，由云南日报报业集团主办，随着不断的发展，《云南加油报》开设新兴媒体“加油红河”微信公众号，“加油红河”（微信号：×××）的微信公众号的运营主体为被告加油传媒有限公司红河分公司，该公司系成立于2012年3月31日的有限责任公司分公司，经营范围为设计、制作、代理、发布国内各类广告；承办会议及商品展览展示活动、企业营销策划及形象设计。被告加油传媒有限公司系成立于2011年11月17日的有限责任公司，经营范围为设计、制作、代理、发布国内各类广告；承办会议及商品展览展示活动、企业营销策划及形象设计、保险业务代理。被告加油传媒有限公司红河分公司是被告加油传媒有限公司的分公司。原审法院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第七条第一款规定“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”原审法院认为，国家广播电影电视部电影事业管理局的影片目录载明《葫芦兄弟》、《葫芦小金刚》的出品厂为原告，上海市中级人民法院终审判决认定《葫芦兄弟》、《葫芦小金刚》的著作权人为原告，以及结合原告获奖情况，在无相反的证据证明的情况下，原审法院依法认定原告系《葫芦兄弟》、《葫芦小金刚》动画片中“葫芦娃”、“蛇精”、“蝎子精”、“爷爷”形象的著作权人；同时，原告同时为《新葫芦兄弟》的联合制作出品厂，故原告亦为《新葫芦兄弟》的著作权人。关于被告加油传媒有限公司红河分公司是否侵犯了原告著作权的问题。原告认为被告加油传媒有限公司红河分公司在其微信公众号“加油红河”中于2015年8月6日发布了《假如葫芦娃来红河打工，谁挣的钱最多？》以及2016年7月10日发布的《时隔30年，“新葫芦娃”明天正式播出！这“喜羊羊”的即视感，我也是醉了》两篇文章中共29幅图片使用了原告享有著作权的“葫芦娃”、“爷爷”、“蝎子精”、“蛇精”的动画形象，侵犯了其著作权，对此原审法院认为，卡通形象是借助线条、色彩等独创性美术元素所塑造的具有鲜明个性特征和外形神态的美术造型，卡通形象往往通过连续的画面来表达动态美术造型。卡通人物的侵权比对，不能完全静止的、孤立的比较，而应从整体形象比对全部特征。经比对，《时隔30年，“新葫芦娃”明天正式播出！这“喜羊羊”的即视感，我也是醉了。》文章中图1至图10、图12、图22、图14至图21，与原告享有著作权的葫芦娃形象雷同，均为中国男童形象，四方的脸型、粗短的眉毛、明亮的大眼敦实的身体、头顶葫芦冠、颈戴葫芦叶项圈、身穿坎肩短裤、腰围葫芦叶围裙。图11的九连图为中国男童形象，四方脸型、头顶葫芦冠、身穿葫芦坎肩、腰围葫芦叶围裙，仅在面部表情、五官手脚造型、短裤等细节上与原告享有著作权的葫芦娃形象不用，二者在整体视觉构成实质性近似。图13为人物模仿造型图，经比对，该图男子颈戴葫芦叶项圈、身穿坎肩、腰围葫芦叶围裙，与原告享有著作权的葫芦娃形象也构成实质性近似。《假如葫芦娃来红河打工，谁挣的钱最多？》文章中图1、2、3、4、5、7与原告享有著作权的葫芦娃形象雷同，均为中国男童形象，四方的脸型、粗短的眉毛、明亮的大眼、敦实的身体、头顶葫芦冠、颈戴葫芦叶项圈、身穿坎肩短裤、腰围葫芦叶围裙。图6为中国男童形象，头顶葫芦冠、身穿坎肩短裤、腰围葫芦叶围裙，仅在发型、脸型、五官、手脚造型、面部表情等细节处与原告享有著作权的葫芦娃形象有细微差别，二者构成实质性近似。被告加油传媒有限公司认为“加油红河”微信公众号发布的《时隔30年，“新葫芦娃”明天正式播出！这“喜羊羊”的即视感，我也是醉了》一文中对“葫芦娃”相关美术作品形象图片的使用系为了介绍评论《新葫芦兄弟》播出事件，符合著作权法规定的合理使用，故不构成著作权侵权，对此原审法院认为，著作权法第22条第2款规定的合理使用是指为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其他权利。结合上述法律之规定，适用合理使用规则应考虑以下几方面的因素：被引用的作品是否已经发表，引用的目的是否为介绍、评论某一作品或说明某一问题，被引用的内容在被诉侵权作品中所占的比例是否适当，以及《著作权法实施条例》第21条规定的不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。本案中，《时隔30年，“新葫芦娃”明天正式播出！这“喜羊羊”的即视感，我也是醉了》一文主要内容为介绍《新葫芦兄弟》播出事件、新旧葫芦娃设计造型的区别及网友对于《新葫芦兄弟》动画片中“葫芦娃”造型的评价，该文章采取图文结合的方式编排，即一小段文字后配一张葫芦娃图片（例如文字“葫芦娃兄弟是不少80后的童年回忆”后配图1；文字“相比较老版葫芦娃凌厉的面部表情，新版的葫芦娃在外观上明显萌了不少”后配图5等）该文章中对葫芦娃美术作品图片的使用虽然符合为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中引用他人已经发表的作品的情形，但该文章文字介绍较少，葫芦娃形象图片共使用22张占据极大的版面，被告加油传媒有限公司红河分公司引用原告作品所占比例较大，不符合少量适当使用；同时被告加油传媒有限公司红河分公司在涉案文章中使用原告享有著作权的“葫芦娃”形象美术作品未指明作品名称，损害了原告的合法利益，故被告加油传媒有限公司红河分公司在该文中对葫芦娃美术作品形象的使用不构成合理使用。另，被告加油传媒有限公司认为《假如葫芦娃来红河打工，谁挣的钱最多？》一文系于2015年8月6日发表，该文也并未重复推送，故原告主张该文中对葫芦娃形象图片的使用构成侵犯其著作权已超过诉讼时效，对此原审法院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第28条规定，侵犯著作权的诉讼时效为两年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过两年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算两年计算。本案中，原告公证保全的时间为2017年12月25日，虽然文章发表时间为2015年8月6日，但被告无证据证明其发表该文章时，原告已经知道或者应当知道被告实施的侵权行为，故应当以公证保全的时间作为诉讼时效计算的起算点原告于2018年1月29日向本院提起诉讼主张权利并未超过两年的诉讼时效，故对被告该辩解，原审法院不予支持。综上，被告加油传媒有限公司红河分公司未经原告许可，在其公众号上推送的两篇文章中的29张图片使用原告享有著作权的葫芦娃卡通人物形象，其行为侵犯了原告的信息网络传播权。关于两被告如何承担法律责任的问题。如前所述，被告加油传媒有限公司红河分公司在其微信公众号“加油红河”上发表的两篇文章中对葫芦娃美术作品的使用已经构成著作权侵权，故其应承担相应的侵权责任。对于原告要求被告加油传媒有限公司红河分公司立即停止侵权行为的主张，属于制止侵权行为的合理要求，故对原告该诉请予以支持。关于原告要求被告加油传媒有限公司红河分公司在其微信公众号刊登未经授权使用原告作品的声明的主张，原审法院认为，公开发表声明是著作权人的人身权利受到损害导致声誉受损时应承担的责任承担方式，本案中原告无证据证明其声誉受到损失，故对该项诉讼请求，原审法院不予支持。对于原告要求被告加油传媒有限公司红河分公司赔偿经济损失及因调查、制止侵权所支出的合理费用10万元的诉讼请求，因原告未能提供证据证明其实际损失或侵权人的非法所得，根据《著作权法》第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，原审法院综合考虑涉案美术作品的性质、知名程度和被告侵权行为持续时间、侵权图片使用数量及情况、侵权方式以及本地区经济发展状况等因素，酌定被告加油传媒有限公司红河分公司赔偿原告经济损失及维权的合理费用共计30000元，同时，因被告加油传媒有限公司红河分公司系被告加油传媒有限公司的分公司，故就赔偿金额不足部分由被告加油传媒有限公司承担补充责任。综上所述，原告的诉讼主张部分成立，对其诉讼请求，原审法院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条第一款第（十二）项、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告加油传媒有限公司红河分公司于判决生效之日起立即停止侵害原告上海美术电影制片厂有限公司“葫芦娃”美术作品著作权的行为，即在微信公众号“加油红河”上删除《假如葫芦娃来红河打工，谁挣的钱最多？》、《时隔30年，“新葫芦娃”明天正式播出！这“喜羊羊”的即视感，我也是醉了…即视感》两篇文章；二、被告加油传媒有限公司红河分公司于判决生效之日起十日内赔偿原告上海美术电影制片厂有限公司经济损失及维权合理费用共计人民币30000元，不足赔偿部分由被告加油传媒有限公司承担补充责任；三、驳回原告上海美术电影制片厂有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币2300元，由原告上海美术电影制片厂有限公司负担800元，被告加油传媒有限公司红河分公司、被告加油传媒有限公司负担1500元。本院二审期间，上诉人、被上诉人、原审被告均未再提交新的证据。对一审法院认定的事实，上诉人认为：对“判决书图14及图21，经比对与原告享有著作权的作品构成实质性的相似”不予认可，上诉人认为这一部分并未构成侵权。对一审法院认定的其他事实，当事人均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点是：一、本案是否遗漏必要共同诉讼当事人？二、本案是否已经超过诉讼时效？三、本案中上诉人是否构成侵权？1、关于本案是否遗漏必要共同诉讼当事人问题。上诉人认为本案遗漏应该参加诉讼的当事人上海和缘文化传播有限公司，程序违法。上诉人主张涉案的新葫芦娃兄弟系被上诉人及上海和缘文化传播有限公司联合制作并出品，根据著作权法相关规定，著作权由合作作者共同享有。故本案应由上海和缘文化传播有限公司共同参加诉讼。被上诉人认为其起诉上诉人侵权的系自己享有著作权的作品，上海和缘文化传播有限公司并非本案必要共同诉讼当事人。本院认为，已有生效判决和查明的本案事实表明“葫芦娃”角色形象造型原创美术作品属于特定历史条件下胡进庆、吴云初创作的职务作品，由被上诉人上海美术电影制片厂享有著作权。被上诉人作为涉案作品著作权人，有权对上诉人的侵权行为提起诉讼。本案中，被上诉人为《新葫芦兄弟》的联合制作出品厂，其亦为《新葫芦兄弟》的著作权人，上诉人认为本案遗漏必要共同诉讼当事人，但其并未提交证据证明，故对其主张本院不予支持。2、关于本案是否已经超过诉讼时效的问题。上诉人认为本案被上诉人起诉时已经超过诉讼时效，涉案文章《假如葫芦娃来红河打工，谁挣的钱最多？》系于2015年8月6日发表，已经超过诉讼时效。被上诉人则认为自其向原审人民法院提起诉讼时，上诉人的侵权行为从未停止，上诉人的侵权行为一直在持续到被上诉人起诉之日，本案不存在超过诉讼时效的问题。本院认为，本案中，被上诉人公证保全的时间为2017年12月25日，虽然文章发表时间为2015年8月6日，但一直持续至2017年12月25日保全时均可以查询到。另上诉人无证据证明其发表该文章时，被上诉人已经知道或者应当知道上诉人实施的侵权行为，故应当以公证保全的时间作为诉讼时效计算的起算点。被上诉人于2018年1月29日向一审法院提起诉讼主张权利，并未超过诉讼时效。上诉人认为本案被上诉人起诉时已经超过诉讼时效的主张不能成立，本院不予支持。3、关于本案中上诉人是否构成侵权的问题。上诉人认为其在本案中对于“葫芦娃”相关作品形象的使用系法定合理使用，而且对于葫芦兄弟、葫芦小金刚、新葫芦兄弟等，单系新葫芦兄弟就有260集，葫芦兄弟、葫芦小金刚各自有十多集，有几十万张的图片，上诉人仅仅引用其中一小部分，系少量引用，故未构成著作权侵权。被上诉人认为上诉人在涉案的两篇文章中引用属于大量引用，文字只占一小部分，而且系不合理使用，已经构成对其著作权的侵权。本院认为，在涉案被控侵权文章中，上诉人29幅图片使用了被上诉人享有著作权的“葫芦娃”、“爷爷”、“蝎子精”、“蛇精”的动画形象，经比对，与被上诉人享有著作权的作品构成雷同或者实质上的近似。本案中，《时隔30年，“新葫芦娃”明天正式播出！这“喜羊羊”的即视感，我也是醉了》一文对葫芦娃美术作品图片的使用虽然符合为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中引用他人已经发表的作品的情形，但该文章文字介绍较少，葫芦娃形象图片共使用22张占据极大的版面，上诉人引用被上诉人作品所占比例较大，不符合少量适当使用；同时上诉人在涉案文章中使用被上诉人享有著作权的“葫芦娃”形象美术作品未指明作品名称，损害了著作权人的合法利益，故上诉人在该文中对葫芦娃美术作品形象的使用不构成合理使用。综上，本案中上诉人已经构成侵权，其未构成侵权的上诉主张不能成立，本院亦不予支持。综上所述，上诉人加油传媒有限公司红河分公司的上诉请求没有事实和证据证明，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2300元，由上诉人加油传媒有限公司红河分公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。审判长 冉 莹审判员 任志祥审判员 沈 灵二〇一九年九月十九日书记员 朱可欣