四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川07民终1888号 上诉人（原审原告）：四川省绵阳市红光实业有限责任公司，住所地：四川省绵阳市涪城区御旗路**，统一社会信用代码：91510703205450857P。 法定代表人：李胜清，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈伟，四川远阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张翠烈，四川远阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丁宁，男，汉族，生于1968年12月5日，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：秦果，四川法奥（绵阳）律师事务所律师。 上诉人四川省绵阳市红光实业有限责任公司（以下简称“红光公司”）因与被上诉人丁宁劳动争议一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2018）川0703民初7989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人红光公司的委托诉讼代理人张翠烈，被上诉人丁宁及其委托诉讼代理人秦果到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 红光公司上诉请求：1.判决上诉人不予支付被上诉人经济赔偿金144272.88元；2.判决上诉人不承担违约金10000元；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人公司生产经营发生严重困难情况属实。公司在与被上诉人依法解除劳动合同前，就曾多次发生过因亏损未及时发放工资的情形，2018年2、3、4月，工资拖欠达近三个月，在涪城区劳动保障监察大队等单位的约谈督促下，公司多方举债勉强为员工发放了工资，此后为保障员工的基本生活，公司通过贷款和借款尽量按月为员工发放了工资；公司在2016—2017年经营呈持续亏损状态，2016年亏损44.4万元，2017年公司亏损62.2万元，2018年前三个月，公司亏损16.3万元，以上事实，有上诉人向税务部门提交的纳税申报表和贷款可以证实。二、一审法院以纳税申报表系上诉人自行制作、无税务部门盖章为由不予认可错误。不管从实践操作层面还是在法律规定层面，对企业纳税申报表都能够如实反映一个企业的真实经营状况,应当予以认可。再从上诉人出租厂房的事实,也侧面反映了公司的连续亏损状况。三、一审法院对被上诉人解除劳动合同前12个月平均工资数额认定不实。被上诉人解除劳动合同前12个月的平均工资为1977.83元，而非一审认定的2671.72元。 丁宁辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 红光公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决原告不予支付被告一次性经济赔偿金110758.48元；2.原告不支付被告违约金10000元。 丁宁向一审法院提出诉讼请求:1.判决原告支付经济赔偿金207284.05元；2.判决原告支付未提前一个月通知裁员的工资2435.99元；3.判决原告支付违约金10000元；4.判决原告在十五日内为被告办理社保移转手续。 一审法院认定事实：被告于1991年1月到原告处工作，2010年12月20日签订《无固定期限劳动合同》。该合同除对工作岗位及工资等作出明确约定外，还约定任何一方的违约行为致使本合同无法履行的，应支付对方违约金10000元。2018年4月18日，原告向绵阳市涪城区人力资源和社会保障局、区残联及区总工会等报送《情况汇报》，称公司召开了职工大会，听取了职工的意见，并有针对性的作了解释，同时附拟裁减43人的《四川省绵阳市红光实业有限责任公司经济性裁员方案》。同年5月9日，绵阳市涪城区人力资源和社会保障局作出《关于四川省绵阳市红光实业有限责任公司裁员情况的告知书》，告知原告提交的裁员备案材料存在公司裁员经济补偿预案未载明经济补偿金计算方法、计算结果混乱、未提交工会或职工意见材料等问题，并要求原告补正材料报该局备案。之后，原告向该局补充提交了43名员工的《裁员经济补偿金支付预案》及红光公司工会出具的《关于四川省绵阳市红光实业有限公司提出的意见》。2018年7月20日，原告向被告发出《解除劳动合同通知书》，称“你于1991年1月起就职于我公司，工作岗位:纸管生产，并于2010年12月21日与我公司签订无固定期限合同。由于我公司生产经营发生严重困难，我公司根据《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律的规定，解除与你的劳动合同关系，我公司现就与你解除劳动合同关系相关事宜通知如下：一、我公司将从2018年7月25日解除与你的劳动合同关系，我公司为你发放工资至2018年7月，缴纳社会保险截止时间为2018年7月；二、请你务必于收到本决定之日起五日内到公司办理相关离职手续，届时我公司将根据国家法律规定向你支付解除劳动合同经济补偿金；逾期未办理造成的一切后果概由你自行承担”。同年7月31日，原告向被告发出《解除劳动合同经济补偿金领取通知书》，载明“我公司已于2018年7月25日与你解除劳动合同关系，根据公司财务提供的工资表，你2017年6月至2018年5月12个月平均工资为2590.12元，你应领取解除劳动合同经济补偿金56982.64元。请你于2018年8月1日前到公司财务部领取上述金额。”双方因对经济补偿金的计算标准及最终金额产生争议，被告遂向绵阳市涪城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决被申请人支付经济补偿金103642.02元；2.裁决被申请人支付经济赔偿金207284.05元；3.裁决被申请人支付一个月工资2435.99元；4.裁决被申请人支付违约金10000元；5.裁决被申请人在十五日内为申请人办理社保转移手续。该委于2018年10月12日作出绵涪劳人仲案[2018]322号仲裁裁决：被申请人向申请人一次性支付经济赔偿金110758.48元，违约金10000元，并为申请人办理社会保险转移手续。原、被告均不服仲裁裁决，遂向本院提起诉讼。又查明，被告每月“应发工资”包含“单位交保险费”和“单位交公积金”等项目。该“应发工资”扣除“单位交保险费”、“单位交公积金”及“个人交保险及公积金”等金额后为“实发工资”。被告2017年6月-2018年5月的工资扣除“单位交保险费”和“单位交公积金”外应发32060.6元，12个月的平均工资为2671.72元。被告在庭审中称，2018年6-7月因公司非正常经营，仅为其发放800元左右。原告至今未为被告办理社会保险转移手续。另查明，原告共有员工43人，首次报送的裁减预案是裁减全部员工。原告称向绵阳市涪城区人力资源和社会保障局提交裁员报告并被告知问题后保留了15名员工。该15位员工除李素渝、李海清在门卫上班外，其余人员均未上班，每月仅发基本工资。原告从2018年6月1日起没有生产经营，厂房现已出租，但公司还未解散。原、被告均认为无法继续履行劳动合同。庭审中，原告为证明其公司严重亏损，向一审法院提交了2016年至2018年的《纳税申报表》及2016年12月、2017年12月、2018年9月的资产负债表、损益表。被告认为纳税申报、资产负债表、损益表系原告自行编制，没有税务机关的盖章认可，且红光公司属残疾福利企业应享受税收减免。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一是原告解除与被告的劳动合同是否合法的问题；二是赔偿金的计算标准问题；三是原告是否应支付被告一个月工资及违约金的问题。关于原告解除与被告的劳动合同是否合法的问题。原告解除劳动关系的理由是公司经营困难进行经济性裁员，但原告提交的资产负债表、损益表、《纳税申报表》系其自行制作，且《纳税申报表》仅加盖公司印章，无税务部门的盖章，上述证据均不能达到原告公司出现严重亏损及生产经营发生严重困难的证明目的。同时，从庭审查明来看，原告在解除与被告的劳动合前按月向其发放了工资，未出现过因生产经营发生严重困难而导致长期停产或者半停产、连续多月降低或欠发职工工资以及拖欠职工社会保险等情况。综上，原告主张因公司生产经营发生严重困难而进行经济性裁员的证据不足，其解除与被告的劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第（二）项的规定，系违法解除。由于原告已停止经营，并将厂房出租，双方劳动合同事实上已无法继续履行。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”之规定，被告主张原告支付经济赔偿金的请求成立，一审法院予以支持。关于赔偿金计算标准的问题。原告主张以实发工资作为计算依据，被告认为应以应发工资为准。一审法院认为，被告应发工资中单位交纳的保险费及公积金部分不属于其工资收入，而被扣除的个人交纳的保险费及公积金属于工资收入。被告从1991年1月至2018年7月31日在原告处工作了26年零7个月，原告应支付的经济赔偿金144272.88元（2671.72元×27个月×2）。关于被告主张原告办理社会保险转移手续的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，原告在双方劳动关系解除后，理应为被告办理社会保险转移手续。故对于被告的该项主张，一审法院予以支持。关于被告主张原告支付一个月工资2435.99元的问题。本院认为，原、被告之间劳动合同的解除不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，其请求于法无据，一审法院不予支持。关于被告主张原告支付违约金10000的问题。一审法院认为，原、被告签订的《无固定期限劳动合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应严格履行。原告违法解除与被告的劳动合同已构成违约。故被告主张其支付违约金的请求，与双方约定相符，于法有据，一审法院予以支持。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》的第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条的规定，判决如下：一、原告四川省绵阳市红光实业有限责任公司于本判决生效后十日内向被告丁宁支付经济赔偿金144272.88元；二、原告四川省绵阳市红光实业有限责任公司于本判决生效后十日内向被告丁宁支付违约金10000元；三、原告四川省绵阳市红光实业有限责任公司于本判决生效后十五日内为被告丁宁办理社会保险的转移手续；四、驳回原告四川省绵阳市红光实业有限责任公司、被告丁宁的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告四川省绵阳市红光实业有限责任公司负担。 二审中,红光公司向本院提交一份四川德联会计师事务所出具的红光公司最近四年的财务报告，拟证明红光公司生产经营发生严重困难。丁宁质证称，该财务审计报告不属于新证据，没有看到报告中所列明的企业的财务报表，是否系税务部门认可的财务报表也不清楚，该份证据达不到上诉人的证明目的，目前企业并不是资不抵债，不认可该份报告。经二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，结合争议双方诉辩意见，本院归纳争议焦点如下：一、上诉人红光公司与被上诉人解除劳动合同是否合法，是否应当向被上诉人支付经济赔偿金。二、一审法院对被上诉人解除劳动合同前12个月平均工资数额认定是否正确。三、上诉人是否应当向被上诉人支付违约金10000元。 对争议焦点一，红光公司为了证明公司严重亏损，向一审法院提交了资产负债表，纳税申报表等证据，但其仅有红光公司自己的盖章，本院认为,在没有其他来源于第三方的相关证据予以佐证的情况下，红光公司的上述证据无法达到证明红光公司“生产经营发生严重困难”符合经济性裁员条件的证明目的。在二审中，虽然红光公司向本院提交了一份由四川德联会计师事务所出具的审计报告，但依据报告中所列明内容并无法认定红光公司已达到了经济性裁员的标准，且在庭审中，红光公司对该审计报告所依据的材料等也未能做出明确的说明。综上所述，红光公司对于己方的公司生产经营发生严重困难，所以进行经济性裁员的主张，未能提供充足的证据予以证明，其应当承担举证不能的法律后果。为此,红光公司解除其与劳动者签订的劳动合同属于违法解除，应当向劳动者支付经济赔偿金。 对争议焦点二，由于社会保险中个人应当缴纳的保险费及公积金部分,是由单位从工资中扣缴，该部分费用应当属于劳动者薪资的组成部分，属于工资收入，上诉人主张以扣缴后的实发工资作为确认平均工资的标准不当，本院不予支持。 关于争议焦点三，《中华人民共和国劳动合同法》中，对用人单位和劳动者在签订劳动合同时，并未限制违约行为应当承担违约金的情节，而本案双方当事人在合同中约定支付违约金的情况，系双方当事人自愿、真实的意思表示，在红光公司违法解除劳动合同的情况下，应当按照双方合同约定向丁宁支付违约金。 综上所述，四川省绵阳市红光实业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人四川省绵阳市红光实业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  兰大波 审判员  赵 志 审判员  田 苑 二〇一九年九月二日 法官助理肖子熙 书记员杨薇