重庆市綦江区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0110民初6801号原告：重庆朝国混凝土有限责任公司，住所地重庆市綦江区篆塘镇珠滩14社，统一社会信用代码915002220548077666。法定代表人：戴兴荣，董事长。委托诉讼代理人：王晨光，重庆言实律师事务所律师。委托诉讼代理人：綦欣，重庆言实律师事务所律师。被告：重庆市綦江区市场建筑安装有限公司，住所地重庆市綦江区扶欢镇宜春路，统一社会信用代码91500222203451768K。法定代表人：罗小红，董事长。委托诉讼代理人：肖晖，重庆舟济律师事务所律师。被告：林斌，男，1958年2月12日出生，汉族，住重庆市綦江区。原告重庆朝国混凝土有限责任公司与被告重庆市綦江区市场建筑安装有限公司、林斌买卖合同纠纷一案，本院于2019年7月19日立案受理后，依法由审判员张元明独任审判，适用简易程序于2019年8月26日公开开庭审理，原告重庆朝国混凝土有限责任公司之委托诉讼代理人王晨光、綦欣与被告重庆市綦江区市场建筑安装有限公司之委托诉讼代理人肖晖到庭参加本案诉讼，被告林斌经本院合法传唤，逾期未到庭参加诉讼，本案依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告重庆朝国混凝土有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、判决二被告立即向原告支付货款275298.40元，并以该款项为基数从2015年3月20日起按照2%每月的标准计算逾期付款赔偿金至该款付清时止；2、本案诉讼费、保全费、保全担保费用由二被告承担。事实与理由:被告重庆市綦江区市场建筑安装有限公司系重庆市綦江区博雅电源科技有限公司二期工程的施工单位。2014年1月2日，原告与被告重庆市綦江区市场建筑安装有限公司签订《重庆市建设工程预拌混凝土供应合同》，约定被告重庆市綦江区市场建筑安装有限公司向原告订购规格不等的预拌混凝土用于上述工程，单价根据强度等级的区别各不相同(具体以合同第四条附表约定为准)，最后结算以实际供应量计算，并对付款方式进行了明确约定。若被告重庆市綦江区市场建筑安装有限公司未按时支付货款的，则按照日息0.8‰计算赔偿金。被告林斌作为被告重庆市綦江区市场建筑安装有限公司的委托代理人在合同落款处签字。合同签订后，经双方对账结算，截止2015年2月12日，原告共计向被告重庆市綦江区市场建筑安装有限公司供应了混凝土7264立方米;截止2015年9月9日，被告重庆市綦江区市场建筑安装有限公司尚欠275298.40元未支付，原告多次催收未果，故诉至法院要求解决。被告重庆市綦江区市场建筑安装有限公司辩称：我公司没有与原告签订《重庆市建设工程预拌混凝土供应合同》，更没有与原告结算和对账，林斌、钱希炳和易先进均不是我公司人员，均没有我公司的授权，我公司在合同对账单、结算单和和解协议上并没有签章，原告并未查验林斌身份，原告已收的货款没有从公司账户或法定代表人账户转账，林斌签署合同和对账行为并不能构成表见代理，即使原告所诉事实成立，该案已经超过诉讼时效，故应当驳回原告的诉讼请求。被告林斌未作任何答辩。经审理查明，原告经办人汪三军与被告林斌于2014年1月2日签订的《重庆市建设工程预拌混凝土供应合同》载明：“使用方(以下简称甲方):重庆市綦江区市场建筑安装有限公司，供应方(以下简称乙方):重庆朝国混凝土有限责任公司。遵照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》和《重庆市建筑管理条例》的有关规定，结合重庆市建设工程推广使用预拌混凝土的具体情况，甲方同意将本工程所需的预拌混凝土向乙方订购，为明确甲乙双方应承担的责任，经双方协商一致，签订本合同。一、工程名称:博雅电源科技有限公司二期工程。二、工程地点:綦江工业园区。三、工程概况:混凝土约8000立方米。四、甲方向乙方订购以下预拌混凝土，其强度等级、数量、单价清单如下(详见一—“预拌混凝土订购清单”)。说明:1、表中单价按照“重建委发[1996]104号文件”和“渝建价发[1998]8号文件规定及市场情况确定。2、表中预拌混凝土数量(立方米)为订购概算数量，不作为结算数。3、预拌混凝土供应时间:从2013年12月01日起，至2015年12月30日止。4、超过合同供应终止时限以后的单价，双方另行商议。5、本协议单价为普通混凝土的单价，如有特殊要求，须提前7天书面通知乙方，单价另行商议。6、混凝土中如需用UEA单价按800元/吨，ZY（1）单价按1200元/吨，SL单价按元/吨，根据配合比实际用量计价。如使用其他膨胀剂或抗裂防水剂等特殊材料，其单价另行协商。7、混凝土中如需掺纤维，除材料费外，另加收加工费10元/m³。8、“如果甲方指定使用37m、40m车泵，单价按30元/m³(单次车泵泵送不足50m³的，按50m³结算)结算;如使用柴油泵、车载泵，单价按15元/m³(单次车载泵泵送不足60m³的，按60m³结算)。9、泵送所需砂浆、水由现场免费提供;若需乙方提供砂浆按元/方、洗泵用水按元/次进行收费。预拌混凝土订购清单为强度等级≤C20、数量以供应量为准、单价330元/m³，强度等级为C25、数量以供应量为准、单价340元/m³，强度等级为C30、数量以供应量为准、单价350元/m³，强度等级为C35、数量以供应量为准、单价370元/m³，强度等级为C40、数量以供应量为准、单价390元/m³，强度等级为C45、数量以供应量为准、单价420元/m³，强度等级为C50、数量以供应量为准、单价450元/m³。备注：1、以上价格含自流、塔吊及税金。2、细石混凝土、早强混凝土、水下混凝土单价按同等级普通混凝土提高一个等级的混凝土单价计价。3、本协议单价为普通混凝土的单价，如有特殊要求，须提前7天书面通知乙方，单价另行商议。五、本工程预拌混凝土计量及结算付款方法:1.本工程预拌混凝土计量方法:预拌混凝土供货量按乙方运到施工现场实际签证的供应量计算，以体积计，以m3为单位。甲方可随时对乙方的混凝土运输车实际装载量过磅抽检(混凝土容重2.36吨/m³)，若抽检中发现误差超过国家计量允许范围(±2%)，则按该批次供应的预拌砼总量乘超过允许误差部分，并从该批次供应总量中扣除(24小时为一批次，若24小时内混凝土供应量超过100m³，则100m³为一批次)，但取样车除外。2.本工程预拌混凝土结算付款办法:(1)甲乙双方每月26日结清当月预拌混凝土供应量，填写结算单据，并签字(以甲方指定现场收料员；核对、结算员;项目负责人；作为甲方合同计量结算委托代理人，若因甲方内部人员变更需在下次混凝土浇注前以书面形式通知乙方并完善有关手续，或盖章生效(公司或项目部章均有效)。次月5日前支付上月全部结算工程款。(2)甲方因故延后合同约定时间支付乙方混凝土货款，甲方应赔偿由此给乙方造成的直接及间接经济损失按日息0.8‰计算赔偿金给乙方;若甲方因故延后合同约定时间5天还未支付乙方混凝土货款的，乙方有权停止该工程的混凝土供应，一切责任由甲方自行承担。(3)若该工程在30天内未使用商品混凝土或30天内使用商品混凝土量不足300方时，则甲方须在5天内付清该工程所有未付混凝土货款。(4)甲方支付乙方混凝土款时，支付方法应为现金或转帐支票。六、甲方责任:1、根据工程进度需要，甲方填写“重庆市建设工程预拌混凝土供应计划表”，并至少提前24小时书面通知乙方。因各种原因需要更改供应计划，甲方应提前8小时书面通知乙方。因通知不及时所造成损失，由甲方负责。2、甲方负责输送混凝土所必需的电力、照明、水源、占道、车辆通行证和临时清洁车辆场地，负责施工现场保卫和安全，协调周边城管及交通事宜，施工现场应做到道路平整、畅通，费用由甲方承担。3、甲方负责派人对混凝土运输车进出施工现场进行调度，并派一人配合乙方混凝土运输车卸混凝土、车辆和场地的清洁。甲方应负责混凝土输送管道进岀场的确认签收、现场内泵机和混凝土输送管道的保管。协助泵机的进出场和混凝土输送管道的铺设、迁移，负责对现场输送管道的加固和输送管道的垂直运输，及对加固管件的拆卸。4、预拌混凝土运到施工现场后，未经乙方技术负责人同意，甲方不得掺入外加剂、掺合物、注水，因违规操作而引发的混凝土质量事故，由甲方负责。甲方应提前不少于一月，组织有关人员对重要结构部位及特殊要求的混凝土，作技术交底，否则，造成工期延后或发生质量问题由甲方负责。5、乙方按照“重庆市建设工程预拌混凝土供应计划表”要求，运送预拌混凝土到施工现场后，甲方应及时组织浇捣。1小时内甲方未能及时组织浇捣引发的质量事故和造成的经济损失，由甲方承担责任。6、甲方在浇注混凝土过程中，应严格执行现行国家有关技术规范标准，我市现行有关技术规范和质监部门的质量监控要求，制作试块，并严格按GB50204国标条款执行。因甲方原因造成的质量问题，由甲方负责。七、乙方责任:1、乙方必须持有市建委审查颁发的资质等级证书，并严格按照资质，等级证书核定的营业范围供应预拌混凝土。2、乙方在预拌混凝土生产过程中，应严格执行现行国家有关技术规范标准，以及我市现行有关技术规范标准，并将出厂检验的混凝土强度报告及相关资料提供给甲方。3、乙方收到“重庆市建设工程预拌混凝土供应计划表”后，应按合同要求及时供应预拌混凝土(遇交通管制和不可抗拒因素除外)，确保施工进度和工程连续浇捣需要。4、乙方应按照“重庆市建设工程预拌混凝土供应计划表”要求，负责预拌混凝土的强度等级设计试验，并向甲方及质监部门提供水泥、砂、石等材质试验报告及出厂合格证。5、如因乙方在预拌混凝土生产和运输过程中的原因，造成工程质量事故的直接经济损失，由乙方承担责任。6、乙方应派专人到施工现场与甲方共同协调预拌混凝土供应有关事宜。乙方进入施工现场人员应遵守甲方有关安全的规章制度。因乙方原因造成的安全事故，由乙方承担责任。八、其它约定:1、预拌混凝土运送到施工现场，在搅拌车卸预拌混凝土时，由甲方负责预拌混凝土坍落度的验收，若预拌混凝土坍落度大(含预拌混凝土离析和泌水)，甲方应当即拒绝卸料和收货并禁止入模，乙方无条件退货;若预拌混凝土坍落度小或损失过大，乙方添加减水剂按规定进行二次调整，经调整后预拌混凝土坍落度过小，甲方应当即拒绝卸料或收货并禁止入模，乙方无条件退货，否则视为甲方无条件收货。2、甲方应就近为乙方提供专门地方放置管件，同时甲乙双方应对乙方进入施工现场的泵、泵管和扣件进行清点，并办理现场交接手续，甲方负责对乙方泵、泵管和扣件在甲方施工现场的保管工作。若丢失或因甲方原因造成损坏，甲方按相应的市场价格赔偿乙方。3、甲方与乙方作业时应避免交叉作业造成安全隐患，泵送过程中泵管下严禁站人，严禁甲方人员在泵管下作业，否则造成安全事故由甲方自行承担责任。乙方在甲方现场的作业人员服从甲方的管理，如因甲方的扣件、钢管落下造成乙方人员伤害，由甲方负责。九、争议、违约与索赔(一)争议解决方式1、甲、乙双方在合同执行过程中发生争议时，应及时协调，协商不成时，由建设行政主管部门调解，若调解不成，双方可作如下选择:(1)仲裁委员会仲裁;(2)项目当地人民法院起诉。2、争议未得到妥善解决前，除非出现下列情况，双方都应继续履行合同。(1)合同确已无法履行(包括未按合同约定支付工程款);(2)双方协议同意停止执行;(3)调解要求停止执行，且为双方接受;(4)仲裁机关要求停止执行；(5)法院要求停止执行。(二)违约与索赔1、甲方不按合同履行各项义务，不按时支付混凝土款，以及发生其它使合同无法履行的行为，应承担违约责任，并支付合同总价2%的违约金。2、乙方不能够按合同供应预拌混凝土，或因其它原因给甲方造成损失，应承担违约责任，并支付合同总价2%的违约金。3、因一方违约使合同不能履行，另一方欲中止或解除合同，应至少提前7天书面通知对方，对方在接到通知后7天内必须给予答复，如7天内不予答复，应视为已经同意对方要求。因中止方或解除合同造成的经济损失应由违约方承担责任。4、因违约而索赔时，索赔方应提供索赔的有关证据;并在14天内向违约方发出要求索赔的书面通知，对方在接到索赔通知后7天内必须给予答复，如7天内不予答复，应视为已经同意对方索赔要求。十、本合同自甲、乙双方签章之日起生效。预拌混凝土供应完毕，甲方按结算总价支付完毕，乙方将有关资料全部交付甲方后，本合同即告终止。十一、在本合同有效期内及任何时候，没有乙方盖章确认，凡乙方的销售代理人、委托人、经办人员、员工、管理人员以个人名义出具的白条，对乙方无任何约束力，乙方不承担任何责任。十二、本合同为标准格式合同，经手写补充、更改后无效。十三、本合同一式_肆份。其中正本两份，具有同等效力，甲、乙双方各执一份。副本贰份，由甲、乙双方分送有关部门。甲方（章）：、经办人：汪三军（签字捺印）、电话：18983******，乙方（章）：、委托代理人：林斌（签字捺印），合同订立时间：2014年1月2日”，合同签订后，原告于2013年12月26日至2015年2月12日向被告林斌送去预拌混凝土7264立方米，共计货款2621967.4元，结算表中收货代表为易先进和钱希炳的签字，原告向被告重庆市綦江区市场建筑安装有限公司开具了增值税普通发票交付林斌，被告林斌于2015年9月9日签字确认已经支付2346669元，尚欠275298.4元未予支付，并出具承诺书载明：“重庆朝国混凝土有限责任公司：截止2015年9月8日我司还差欠贵司混凝土款275298.4元（大写：贰拾柒万伍仟贰佰玖拾捌元肆角）。我司承诺在2016年4月1日前，将差欠贵司的混凝土款275298.4元（大写：贰拾柒万伍仟贰佰玖拾捌元肆角）全部支付给贵司。否则我司承担因此造成的一切损失及法律责任。特此承诺，承诺人：林斌，重庆市綦江区市场建筑安装有限公司（为打印，未盖章），2015年9月9日，林斌（签字）（承包人）、电话：138832553328”，2017年9月29日原告申请对被告重庆市綦江区市场建筑安装有限公司财产进行诉前财产保全，本院依法冻结了被告重庆市綦江区市场建筑安装有限公司在中国建设银行綦江支行的账户，原告的经办人李德川与被告林斌达成和解协议载明：“甲方：重庆市綦江区市场建筑安装有限公司，乙方：重庆朝国混凝土有限责任公司。依据甲乙双方签订的《重庆博雅电源科技有限公司二期项目》供货合同，向甲方确认尚欠乙方货款275298元（大写：贰拾柒万伍仟贰佰玖拾捌元），由于工程处于停工状态，甲方不能及时支付乙方货款，属于甲方违约，违约金为;170685(大写：壹拾柒万零陆佰捌拾伍元)，经双方协商，达成如下协议：1、甲方确认尚欠乙方货款为275298元（大写：贰拾柒万伍仟贰佰玖拾捌元）；2、双方协议违约金5折收取，即为：85342元（大写：捌万伍仟叁佰肆拾贰元）；3、约定所欠款项的支付方式：由甲方起诉重庆正龙机械有限公司案件或甲方起诉重庆博雅电源科技有限公司案件执行后首先支付乙方所有款项；4、乙方及时撤销对甲方所有账户的诉前查封；5、以上协议一式两份，双方各执一份，经签字盖章后生效。甲方：林斌（签字捺印），乙方：李德川（签字捺印），2017年10月11日”，和解协议签订后，原告随即申请解除对被告重庆市綦江区市场建筑安装有限公司的账户冻结，但被告一直没有履行义务，原告诉来本院要求解决。庭审中，被告重庆市綦江区市场建筑安装有限公司陈述其为博雅电源科技有限公司二期工程的总承包人，林斌为该工程的实际施工人，但不是项目负责人，被告重庆市綦江区市场建筑安装有限公司将博雅电源科技有限公司二期工程转包给林斌，但并未签订书面的合同，易先进和钱希炳为林斌聘请的收货人，原告所收取的货款来自于林斌账户而非被告重庆市綦江区市场建筑安装有限公司账户，原告对此表示认可。以上事实，有原告提供的《重庆市建设工程预拌混凝土供应合同》、混凝土工程结算表、对账单、重庆增值税普通发票7张、承诺书、（2017）渝0110执保482号相关的执行裁定书，协助执行通知书、被告重庆市綦江区市场建筑安装有限公司提供的和解协议、建筑业企业资质证书、重庆市綦江区市场建筑安装有限公司从2013年1月1日以来的社保参保记录、以及原告之委托诉讼代理人、被告重庆市綦江区市场建筑安装有限公司之委托诉讼代理人的陈述笔录在案为凭，经庭审质证和本院审查，可以认定。本院认为，被告重庆市綦江区市场建筑安装有限公司虽然为博雅电源科技有限公司**工程的总承包人，原告虽然向被告重庆市綦江区市场建筑安装有限公司出具的购货发票，林斌为实际施工人但非项目负责人，原告方经办人与林斌签订的《重庆市建设工程预拌混凝土供应合同》并未加盖双方的公司印章，原告并未提供林斌的代理手续证明林斌具有代理重庆市綦江区市场建筑安装有限公司的权限，在随后的结算单、对账单、承诺书、和解协议上被告重庆市綦江区市场建筑安装有限公司均未加盖公司印章，原告已收取的货款并非来自重庆市綦江区市场建筑安装有限公司账户，原告的发票交付林斌而非重庆市綦江区市场建筑安装有限公司，被告林斌的上述行为不具备代表重庆市綦江区市场建筑安装有限公司的表象，不构成表见代表行为，林斌的上述行为其法律后果应当由林斌自己负担，林斌签署对账单、和解协议已经构成诉讼时效中断，林斌未按约定支付货款已经构成违约，依法应当承担违约责任，虽然双方约定的逾期付款违约金为日0.8‰，但原告只要求被告支付月2%的逾期付款赔偿金，故对原告要求被告林斌支付货款及其逾期付款赔偿金的请求，本院依法予以支持；而对于原告要求被告重庆市綦江区市场建筑安装有限公司支付货款及其逾期付款赔偿金的请求，本院依法予以驳回。因原告并未举示保全担保费的相关证据，故对原告请求该部分费用，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国民合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告林斌在判决生效后立即支付原告重庆朝国混凝土有限责任公司货款275298.4元及其逾期付款损失（逾期付款损失按月息2%计，以所欠货款275298.4元为基数，从2016年4月1日起至该款付清时止）；二、驳回原告重庆朝国混凝土有限责任公司的其余诉讼请求。如果被告林斌未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取4694元，由被告林斌承担（此费原告已预缴，被告在判决生效后一并支付原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 员 张元明二〇一九年九月九日法官助理 张 目书 记 员 陈 思