江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣11民终1424号上诉人（一审被告）：陈桂华，男，1976年8月16日出生，汉族，住江西省玉山县。委托诉讼代理人：余抗锋，江西帝经律师事务所律师。委托诉讼代理人：章超，江西帝经律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：占礼恽，男，1975年11月9日出生，汉族，泥水工，住江西省玉山县。委托诉讼代理人：柳英，玉山县四股桥法律服务所法律工作者。原审被告：刘明伟，男，1974年10月24日出生，汉族，医生，住江西省玉山县。上诉人陈桂华因与被上诉人占礼恽、原审被告刘明伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省玉山县人民法院（2019）赣1123民初350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人未提交新的证据、事实和理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈桂华上诉请求：撤销江西省玉山县人民法院（2019）赣1123民初350号民事判决第一项，直接改判上诉人无需承担赔偿责任；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与原审被告刘明伟承揽关系并不成立，实际上上诉人系原审被告刘明伟的雇员，一审中也并无任何证据佐证上诉人与原审被告系承揽关系；2、一审认定上诉人与被上诉人成立雇佣关系错误，实际上上诉人与被上诉人同系原审被告刘明伟的雇员，被上诉人在一审起诉状上也是这么述称的，且无任何证据能够证明上诉人与被上诉人之间系雇佣关系；3、一审认定上诉人与原审被告刘明伟之间成立承揽关系、认定上诉人与被上诉人之间成立雇佣关系违背了谁主张谁举证的基本规则，一审法院在刘明伟以及占礼恽与陈桂华间的关系并无证据证实的前提下简单概况作出认定系错误的；4、退一万步讲，即便上诉人与被上诉人之间系雇佣关系，上诉人与刘伟明之间系承揽关系，一审判决各方承担责任的比例、性质仍然是错误的。被上诉人身为一个富有多年建筑工作经验的老师傅，在阳台贴地砖时突然坠落至一楼，其自身存在极其重大的过失行为，同时本案施工现场阳台无护栏是客观事实，根据最高人民法院《人身损害赔偿解释》第十一条第二款的规定，刘明伟应与上诉人承担连带赔偿责任；5、一审认定被上诉人及其被抚养人系城镇居民且相关赔偿标准适用城镇标准错误。占礼恽答辩称，刘明伟与陈桂华口头约定将房屋的泥水工程承揽给陈桂华，因刘明伟房屋的工程量较大，陈桂华亲自到占礼恽家，临时雇佣占礼恽帮工，按210元每天计算报酬，2018年8月23日陈桂华安排占礼恽去房屋三楼阳台贴地砖，在施工中不慎从三楼阳台摔落在地，经治疗，至今还坐在轮椅上，生活不能自理。被上诉人住所地经国家统计局公布，该区划城乡分类为城镇，故相关赔偿标准应当适用城镇标准。本案中系陈桂华没有向雇员占礼恽提供劳动安全保障义务，故应由陈桂华承担全部责任。刘明伟答辩称，江西省玉山县冰溪镇武安一号公馆6栋6号的房屋装修是我口头约定承包给陈桂华的，我与占礼恽是不认识的，而且我在房屋外面搭建了架子做好了安全保障义务，当时因为陈桂华提出做事的时候不好做，所以我让人把架子拆除了，我觉得主要责任还是在陈桂华。占礼恽向一审法院起诉请求：一、依法判决两被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损失抚慰金等其他费用共计人民币496,365.35元整【赔偿清单：1、残疾赔偿金：33,819元/年×20年×24%=162,331.2元；2、被扶养人生活费：55,636.8元。占洁（女儿）5年×20,760元/年×24%÷2=12,456元；占德清（父亲）12年×20,760元/年×24%÷3=19,929.6元；章琴芳（母亲）14年×20,760元/年×24%÷3=23,251.2元；3、医疗费：126,470.35元；4、残疾辅助器具（轮椅、拐杖）：1,062元；5、护理费：120天×120元/天＋另雇护工810元=15,210元；6、交通费8,350元；7、鉴定费：3,715元；8、住院伙食补助费：57天×100元/天＋住宿178元＋餐费212元=6,090元；9、营养费：90天×50元/天=4,500元；10、后续治疗费：42,000元；11、精神损失抚慰金：8,000元；12、误工费：300天×210元/天=63,000元】；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：刘明伟位于江西省玉山县冰溪镇武安一号公馆6幢6号的房屋装修，与陈桂华口头约定将房屋的泥水工程（粉刷、贴瓷砖等）承揽给陈桂华，材料由刘明伟购买，工具由陈桂华自带，按面积计算报酬，以完成工程结算费用。因房屋工程量较大，陈桂华雇佣了占礼恽，口头约定占礼恽工资按每日210元计算，由陈桂华在刘明伟处预支、结算报酬后再支付给占礼恽。2018年8月23日上午10时许，占礼恽在该房屋无护栏的三楼阳台处贴地砖，不慎从三楼摔落受伤。当日即被送往玉山县人民医院进行抢救，住院治疗2天，花费医疗费12,288.33元、救护车费3,000元，医嘱转上级医院。2018年8月25日，占礼恽被转到南昌大学第一附属医院住院治疗55天，花费医疗费112,979.02元。陈桂华为占礼恽垫付了医疗费55,000元，刘明伟垫付了医疗费20,000元。2018年11月27日，经江西铭志司法鉴定中心鉴定，占礼恽左膝损伤的伤残等级为八级，左股骨骨折的伤残等级为九级；需后续治疗费41,000元；误工期300日，护理期120日，营养期90日。花费鉴定费2,100元。审理期间，陈桂华向该院申请重新鉴定，占礼恽也通过该院向同一鉴定机构申请头面部、牙齿、听力损伤鉴定。2019年4月22日，江西求实司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，鉴定占礼恽左膝关节功能障碍伤残九级、头面部损伤伤残九级、牙齿损伤伤残十级、左髋关节功能障碍伤残十级、听力不构成伤残，评定后续治疗费为42,000元。占礼恽花费鉴定费1,615元，陈桂华花费鉴定费1,895元。另查明，占礼恽有三名被扶养人，即父亲占德清（1950年12月17日出生）、母亲章琴芳（1952年8月3日出生）、女儿占洁（2005年2月14日出生），其父母共生育三个子女。占礼恽及三被扶养人均居住在江西省玉山县冰溪街道殿口村湖埂小组，国家统计局公布的该区划城乡分类为城镇。一审法院认为，雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成权利义务关系。雇佣关系是雇主和受雇人达成契约的基础上成立的，雇佣合同可以是口头也可以是书面的。占礼恽受雇于陈桂华从事贴瓷砖工作，由陈桂华支付计天工资，占礼恽与陈桂华之间形成雇佣关系。陈桂华从占礼恽的劳动中获得利益，占礼恽在从事雇佣活动中受伤，根据有损害必有救济及权利、义务相一致原则，雇主陈桂华对此应承担赔偿责任。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。陈桂华按照刘明伟的要求，从事装修工程中的粉刷、瓷砖等工作，以完成一定工作量为交付成果，刘明伟以成果支付报酬，双方形成承揽关系。对装修中的粉刷、贴瓷砖工作，现尚无取得资质的要求，故对占礼恽的受伤，定作人刘明伟不承担赔偿责任。但刘明伟对陈桂华的安全施工措施缺少监督，酌情由其承担适当的赔偿责任。占礼恽系成年人，对从事的工作有安全注意义务，因占礼恽疏忽大意而致工作摔伤，占礼恽具有一定的过错，应当适当减轻雇主的赔偿责任。陈桂华辩称其与占礼恽是一同受雇于刘明伟，其不应承担责任的意见，与查明的事实不符，该院不予支持。陈桂华辩称施工现场采取防护措施是刘明伟的义务的意见，无事实及法律依据，雇主有向雇员提供劳动安全保障的义务，陈桂华疏于采取安全措施，不可归责于定作人，故该院不予支持。因此，该院酌定由占礼恽承担15%的责任，由陈桂华承担80%的责任，由刘明伟承担5%的责任。占礼恽主张的赔偿项目：1、医疗费128,267.35元（含救护车费用3,000元），占礼恽提供了医疗票据，于法有据，予以支持；2、后续治疗费42,000元，有《司法鉴定意见书》为据，予以支持；3、营养费，原告涉残，按5,000元×伤残系数24%=1,200元计算，占礼恽的诉求超出部分不予支持；4、住院伙食补助费，占礼恽提出100元/天的标准，超过当地标准40元/天，超出部分不予支持；5、护理费，占礼恽按120元/天的标准计算，超过当地私营单位居民服务业就业人员工资标准（102.54元／天），超出部分不予支持，护理天数按实际住院天数计算，另雇护工的费用不予重复计算；6、占礼恽主张按城镇标准计算残疾赔偿金的诉求，因占礼恽居住地为城镇，故予以支持，赔偿系数为24%；7、被扶养人生活费，占礼恽的三名被扶养人均系城镇居民，占礼恽主张按城镇居民人均年生活消费支出20,760元计算，符合法律规定，依法予以支持，赔偿系数为24%；8、精神损害抚慰金，占礼恽因本次事故造成二处九级、二处十级伤残，给其精神造成严重的损害，该院酌定为7,200元；9、误工费，因占礼恽未能证明其最近三年的平均收入状况，可参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度私营单位就业人员的平均工资计算，占礼恽提出210元/天的标准，超过建筑业平均工资标准（128.77元/天），超出部分不予支持。误工天数应计算至定残前一日，即242天；10、交通费，占礼恽提供了票据予以证明，但部分票据并非必要开支，对不必要的交通费该院不予支持。结合实际异地住院情况及重新鉴定交通费支出情况，该院酌定交通费共为3,000元；11、购买护垫、拐杖、轮椅等费用，为医疗、残疾辅助所需，该院予以支持500元；12、鉴定费，为查明损失程度所支付的必要、合理费用，应由赔偿义务人按责任承担。因此，占礼恽在本案中的损失为：医疗费128,267.35元、后续治疗费42,000元、营养费5,000元×24%=1,200元、住院伙食补助费57天×40元/天=2,280元、护理费57天×102.54=5,844.78元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）33,819元/年×20年×24%＋占洁（女儿）5年×20,760元/年×24%÷2＋占德清（父亲）12年×20,760元/年×24%÷3＋章琴芳（母亲）14年×20,760元/年×24%÷3=162,331.2元＋12,456元＋19,929.6元＋23,251.2元=217,968元、精神损失抚慰金7,200元、误工费242天×128.77元/天=31,162.34元、交通费3,000元、购买轮椅等费用500元，合计人民币439,422.47元（不含鉴定费5,610元）。综上所述，占礼恽的诉讼请求过高，不合理部分该院不予支持。陈桂华应赔偿占礼恽439,422.47元×80%=351,537.98元（含已垫付的55,000元），刘明伟应赔偿占礼恽439,422.47元×5%=21,971.12元（含已垫付的20,000元），由占礼恽自负65,913.37元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十第、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由陈桂华于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿占礼恽各项经济损失合计351,537.98元（含陈桂华已垫付的55,000元）；二、由刘明伟于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿占礼恽各项经济损失合计21,971.12元（含被告刘明伟已垫付的20,000元）；三、驳回占礼恽的其他诉讼请求。案件受理费7,292元，减半收取计3,646元，鉴定费5,610元，合计9,256元，由占礼恽负担1,080元，陈桂华负担7,696元（已支付鉴定费1,895元），刘明伟负担480元。本院二审期间，占礼恽向本院提交了玉山县冰溪镇殿口村委会证明一份，证实占礼恽家的耕地2017年被征收后只剩下0.62亩，家庭人口6人，属于失地农民，陈桂华代理人质证后认为对该证据的真实性、合法性不持异议，但是对关联性有异议，对于耕地数量多少的证明应当由乡镇土地管理部门出具，本案占礼恽是否属于城镇人口应当按照其户口本登记为准，本院认为该证明事只有基层组织盖章并无证明出具人以及基层组织负责人签字，证据形式不合法，故对此不予认定。被上诉人刘明伟向本院提交了便条一张及收条三张，证实其向陈桂华支付了2.5万元工钱，陈桂华代理人质证后认为对于该收条没有异议，可以证实陈桂华收到的是工钱，可以推翻其与刘明伟之间系承揽关系的认定，对于便条不予质证，占礼恽代理人质证后认为，对该情况不知情。本院对三张收条予以认定，对于便条无法判断出自谁手，不予认定。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、三方当事人之间的法律关系如何认定？2、一审判决的责任认定是否适当？3、占礼恽损失中的被抚养人生活费是否应当按照城镇标准计算？根据各方当事人及其代理人陈述的意见，结合法律规定，本院对此综合分析评判如下：1、关于占礼恽、陈桂华及刘明伟之间在本案中的法律关系问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，基于承揽合同所形成的法律关系称之为承揽关系。本案中刘明伟为了装修房屋，将部分装修工程交由陈桂华施工，按照面积计算报酬，刘明伟不对陈桂华的施工行为进行管理，仅接收陈桂华的施工成果，故刘明伟与陈桂华之间系承揽法律关系，虽然双方之间没有签订书面的承揽合同，但是从双方当事人在一审庭审中的陈述可以得出该结论，故陈桂华辩称其与刘明伟之间系雇佣关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。占礼恽系陈桂华雇请去做事，按照每日210元计算报酬，占礼恽的报酬由陈桂华负责支付，故占礼恽与陈桂华之间系雇佣关系，一审法院对三位当事人之间的法律关系认定并无不当。2、关于一审判决的责任认定是否适当的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中占礼恽系为陈桂华提供劳务，占礼恽为提供劳务一方，陈桂华为接受劳务一方，占礼恽在提供劳务过程中造成自己损害，应当按照双方各自的过错承担相应的责任，由于占礼恽系职业泥水工，有多年的从业经验，其在提供劳务时未充分注意自己的周边环境，在三楼阳台施工时不慎坠落，对于损害的发生具有过错，本院酌定由其自负全部损失的20%的责任，即87,884.5元（439,422.47元×20%）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任由过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中刘伟明作为定作人，其将房屋的部分装修工程交由没有资质的陈桂华施工，具有选任的过失，且其提供的施工现场安全条件不够，致使本案的发生，其亦应承担一定的责任，本院酌定由刘伟明承担占礼恽损失的20%，即87,884.5元（439,422.47元×20%），扣除刘明伟已经垫付的20,000元，刘明伟还应赔偿占礼恽67,884.5元。剩余责任由陈桂华负担，即263,653.5元（439,422.47元×60%），扣除陈桂华已经垫付的55,000元，陈桂华还应赔偿占礼恽208,653.5元。同时根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。刘明伟作为发包人，其将房屋的部分装修工程发包给没有资质的陈桂华施工，导致陈桂华雇请的雇员受到人身损害，其应当与陈桂华一起向受害人承担连带赔偿责任，上诉人陈桂华提出的刘明伟应当与其承担连带赔偿责任的理由成立，本院予以支持。3、关于占礼恽的损失中被抚养人生活是否应当按照城镇标准计算的问题。因占礼恽需要抚养的人住所地均为江西省玉山县冰溪街道殿口村湖梗小组，按照国家统计局公布的标准，该区划为城镇区域，且占礼恽主要的收入来源并非从事农业生产，故一审法院按照城镇标准进行计算并无不当。综上所述，陈桂华的上诉理由部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致裁判结果错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省玉山县人民法院（2019）赣1123民初350号民事判决的第三项，即“驳回占礼恽的其他诉讼请求”；二、撤销江西省玉山县人民法院（2019）赣1123民初350号民事判决的第一、二项；三、由陈桂华在本判决生效后十日内赔偿占礼恽各项经济损失共计208,653.5元；四、由刘明伟在本判决生效后十日内赔偿占礼恽各项经济损失67,884.5元；五、陈桂华与刘明伟在本判决三、四项的责任范围内共同向占礼恽承担连带责任；六、驳回上诉人陈桂华的其他上诉请求。一审案件受理费7,292元，减半收取计3,646元，鉴定费5,610元，二审案件受理费6,573元，合计15,829元，由刘明伟负担3,165.8元，由占礼恽负担3,165.8元，由陈桂华负担9,497.4元。本判决为终审判决。审判长  范全敏审判员  付 强审判员  聂晓红二〇一九年九月二十五日书记员  程 梦