浙江省金华市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2019）浙07刑终917号 原公诉机关暨刑事附带民事公益诉讼起诉人义乌市人民检察院。 上诉人（原审被告人暨刑事附带民事公益诉讼被告）刘建中，男，1965年8月9日出生于湖南省冷水江市，汉族，初中文化，住冷水江市。因本案于2018年4月9日被义乌市公安局刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现押义乌市看守所。 上诉人（原审被告人暨刑事附带民事公益诉讼被告）张小安，男，1958年4月18日出生于广西壮族自治区灵川县，汉族，中专文化，住灵川县。因本案于2018年4月16日被义乌市公安局刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现押义乌市看守所。 原审被告人暨刑事附带民事公益诉讼被告朱继英，女，1971年8月12日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，住义乌市。因本案于2018年4月9日被义乌市公安局刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现押义乌市看守所。 原审被告人暨刑事附带民事公益诉讼被告杨梅，女，1977年1月9日出生于云南省牟定县，彝族，初中文化，住元谋县。因本案于2018年4月16日被义乌市公安局刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现押义乌市看守所。 义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人刘建中、朱继英犯非法吸收公众存款罪、被告人张小安、杨梅犯生产、销售假药罪，同时对四被告人提起附带民事公益诉讼一案，于2019年8月16日作出（2019）浙0782刑初203号刑事判决。被告人刘建中、张小安不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：一、生产、销售假药部分 2015年7月份以来，被告人张小安在未取得药品相关生产资质情况下，从广州、桂林等地购买制丸机、粉碎机、搅拌机、烘干机、封口机等机器，以相应的中药材为底料，将去痛片等西药碾碎加到部分底料中，制条、制丸、抛光后制成骨刺痛风丸、神仙五子丸、舒经活络丸、青香白芨丸、化慈丹5种药丸，购买空白塑料瓶封口或直接用塑封袋包装，用于诊所或通过妻子即被告人杨梅在微信上进行销售。2018年4月16日，在灵川县张小安中医诊所共查扣骨刺痛风丸76.6公斤，神仙五子丸189.5公斤，舒筋活络丸43.4公斤，青香白芨丸10.5公斤，化慈丹36.2公斤及大量标签纸、宣传单、空白塑料瓶。被告人杨梅通过向被告人刘建中销售骨刺痛风丸共计非法所得人民币24万元。经金华市市场监督管理局认定，在浙江旭森农业开发有限公司共查扣骨刺风痛王茶110瓶、生命延寿仙茶89瓶及在张小安中医诊所共查扣骨刺痛风丸76.6公斤，神仙五子丸189.5公斤，舒筋活络丸43.4公斤，青香白芨丸10.5公斤，化慈丹36.2公斤均按假药论处。 二、非法吸收公众存款部分 2015年8月以来，被告人刘建中在义乌市注册成立浙江旭森农业开发有限公司，担任公司法定代表人并负责运营，通过开展养生讲座、赠送茶籽油方式吸引中老年客户加入公司成为会员，与会员签订投资协议，承诺会员每份6600元的投资在两年后可以得到7920元的福利（连本带利）。被告人朱继英任股东并协助被告人刘建中管理公司。至2016年6月，被告人刘建中在未取得药品生产许可的情况下，从张小安中医诊所以80、100元不等的价格购买空白瓶封口好的“骨刺痛风丸”，自己根据对方的标签纸、广告宣传单等内容，到打印店添加旭森缘商标、公司地址、零售价等信息后打印标贴，安排被告人朱继英等人贴牌或用小纸袋包装成“骨刺风痛王茶”、“生命延寿仙茶”，用于分发、赠送给会员服用，并自己印刷浙江旭森农业开发有限公司股金证进行分发，鼓吹公司挂牌上市，以吸引会员投资。截至2018年4月9日，在义乌、上海吸收300余名中老年人共1409余份（期间到期145份，返还115万余元）投资，共计930万余元。已到公安机关报案人员共计20名，涉案金额153万余元，已返现14万余元。 公安机关从刘建中处扣押了电脑主机三台、电脑一台。 原判根据上述事实，并依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第三十七条之一，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条第二款之规定，判决如下：一、被告人刘建中犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三十万元；二、被告人朱继英犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币二十万元；三、被告人张小安犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元；四、被告人杨梅犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币二十万元；五、被告人刘建中、朱继英的犯罪所得予以追缴，返还集资参与人，追缴不足部分，由被告人刘建中、朱继英予以退赔；六、扣押在案的电脑主机三台、电脑一台由公安机关予以没收，上缴国库；扣押在案的骨刺风痛王茶110瓶、生命延寿仙茶89瓶、骨刺痛风丸76.6公斤、神仙五子丸189.5公斤、舒筋活络丸43.4公斤、青香白芨丸10.5公斤、化慈丹36.2公斤等，由公安机关予以没收；七、禁止被告人张小安、杨梅、刘建中、朱继英自刑罚执行完毕之日或者假释之日起三年内从事药品生产、销售及相关经营性活动；八、刑事附带民事公益诉讼被告刘建中、朱继英、张小安、杨梅于判决生效之日起三十日内在全国性的媒体上公开赔礼道歉，并刊登声明。 被告人刘建中上诉称其不构成非法吸收公众存款罪。 被告人张小安上诉请求对其从轻、减轻处罚。 被告人朱继英、杨梅对原判无异议。 经审理查明，原判认定的事实，有证人李某等人的证言，集资参与人杨某等人的陈述，微信记录截图、银行流水，假药认定意见书，搜查笔录，扣押清单及照片，义乌市市场监督管理局财物清单，图片，消费积分会员认购协议书，宣传资料，营业执照，税务登记证，证书，账本，金华市食品药品检验检测研究院检验报告，辨认笔录及照片，电子证物检查工作记录及电子光盘，各被告人的供述及其到案经过、身份信息等证实证实。上述证据形式合法，内容客观，与本案具有关联，应予确认。 针对被告人刘建中的上诉理由，经查，被告人刘建中向不特定社会公众宣传，称投资其公司可获取20%回报，并有其他福利，共向300余名不特定社会公众吸收存款930余万元，所吸收的资金，刘建中并未用于生产经营，其行为应以非法吸收公众存款论处。 本院认为，被告人刘建中、朱继英非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪；被告人张小安、杨梅违反国家药品管理规定，生产、销售假药，情节严重，其行为均已构成生产、销售假药罪。被告人朱继英、杨梅系从犯，一审依法对其减轻处罚，被告人朱继英、张小安、杨梅归案后如实供述自己的罪行，一审依法对其从轻处罚。被告人刘建中、朱继英在非法吸收公众存款过程中向集资参与人“赠送”假药，属变相销售假药，被告人张小安、杨梅、刘建中、朱继英生产、销售假药的行为损害了社会公共利益，应承担法律责任。被告人张小安生产、销售假药情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，一审判处其有期徒刑三年，已经是法定最低刑。被告人刘建中非法吸收公众存款数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，一审判处其有期徒刑三年六个月，已经充分予以从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，判决适当。被告人刘建中、张小安的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审 判 长  于 江 审 判 员  李 晔 审 判 员  薛焕梅 二〇一九年九月二十九日 代书记员  徐 照