江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终2522号 上诉人（原审原告）：汪克和，男，汉族，1965年8月16日生，住江西省南昌市新建区。 委托诉讼代理人：蔡定铂，江西竞平律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：涂金妹，女，汉族，1985年6月24日生，住江西省南昌市新建区。 委托诉讼代理人：万焕作，江西经辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐云霞，江西经辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西千泰建材有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县武阳镇武阳村，统一社会信用代码：91360100314756791T。 法定代表人：骆旭东。 委托诉讼代理人：胡建平，江西华赣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁二十局集团有限公司，住所地：陕西省西安市未阳区太华北路**，统一社会信用代码：91610000220523065J。 法定代表人：邓勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵景峰，该公司项目副经理。 被上诉人（原审被告）：管小文，男，汉族，1991年7月7日生，住江西省抚州市临川区。 上诉人汪克和、涂金妹与被上诉人江西千泰建材有限公司、中铁二十局集团有限公司、管小文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省南昌市新建区人民法院（2018）赣0112民初3203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人汪克和上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判由被上诉人江西千泰建材有限公司承担上诉人汪克和提供劳务受害的全部赔偿责任，赔偿上诉人汪克和损失216738.10元。二、如二审判决被上诉人涂金妹承担上诉人汪克和提供劳务受害的部分责任，则请求改判被上诉人江西千泰建材有限公司对被上诉人涂金妹承担的责任向上诉人汪克和承担连带清偿责任。三、由被上诉人江西千泰建材有限公司承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、上诉人的劳务费用是由被上诉人江西千泰建材有限公司付，不是由被上诉人涂金妹支付。一审判决认定上诉人汪克和劳务费用由被上诉人涂金妹支付缺乏事实证据。在一审中江西千泰建材有限公司的工作人员管小文陈述，他从公司领取每人每天300元的工资交给涂金妹，涂金妹陈述她从管小文那里领取每人每天300元的工资，然后如数交付给了汪克和同事汪槐兵，以上证实涂金妹从中未赚钱，汪克和不是其雇佣。2、被上诉人江西千泰建材有限公司作为上诉人汪克和的雇主应承担全部赔偿责任。上诉人汪克和摔伤是因为脚手架受到外力作用所致，而不是因为汪克和本人的过错所致，故本人不应当承担责任。3、如果认定涂金妹是雇主需承担部分责任，那么被上诉人江西千泰建材有限公司对此也应承担连带赔偿责任。4、后续治疗费35000元应当一并判决赔偿，另外一审认定的赔偿总额漏算了被上诉人江西千泰建材有限公司垫付的医疗费94598.66元，应予纠正。 涂金妹答辩称，一、涂金妹与汪克和并非雇佣关系，涂金妹仅系介绍人，依法不应承担本案民事赔偿责任。二、汪克和对本次事故发生存在重大过错，依法也应承担相应责任，而被上诉人江西千泰建材有限公司作为雇主依法也应承担相应责任，即本案全部民事责任应由上诉人汪克和及被上诉人江西千泰建材有限公司承担，与涂金妹无关。即使涂金妹应承担相应责任，也应优先扣除被上诉人江西千泰建材有限公司已垫付的94598.66元。三、上诉人汪克和主张的35000元后续治疗费并未实际发生，其应当待实际发生后另行起诉，且该款项涂金妹亦不应承担任何民事责任。 江西千泰建材有限公司答辩称，一、我方与上诉人汪克和没有雇佣关系，上诉人汪克和的雇主是上诉人涂金妹。二、上诉人汪克和从事是简单劳务活动，并且相关工具自带，不需要特定资质，因此我方不存在选任过错，不应承担责任。三、我方与上诉人汪克和之间不存在事实上的法律责任，因此不应与上诉人涂金妹承担连带责任。请求驳回上诉人的诉请。 中铁二十局集团有限公司答辩称，其已将涉案工程合法分包给具备相应资质的江西千泰建材有限公司，中铁二十局在本案中没有过错，亦不是本案的劳务接受方，不应承担赔偿及连带责任。 管小文未发表答辩意见。 上诉人涂金妹上诉请求：一、要求二审法院依法维持南昌市新建区人民法院（2018）赣0112民初3203号民事判决书第三项，撤销第一、二项，并依法改判上诉人无需承担赔偿责任；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定的本案主要事实不清、证据不足，且适用法律不当、判决错误。原判决认定汪克和是涂金妹到劳务市场所请，报酬由其支付，且派出所出警调当事人陈述均证实汪克和系其雇请，被告涂金妹亦未提供相反证据，第二次开庭涂金妹经法院合法传唤无正当理由未到庭，应视为其对第二次开庭中质证的答辩权的放弃。这明显系错误的。2018年4月12日管小文因作业需要，通过上诉人涂金妹的介绍雇请汪克和为江西千泰建材有限公司位于南昌市新建区长堎镇花果山大道工地粉刷外墙水泥，当时双方口头约定300元／天。因管小文与汪克和之前并不认识，故由上诉人代被上诉人汪克和领取报酬后再由上诉人全额支付给被上诉人汪克和，上诉人在此次业务中即没有要求获得利益，更没有实际获得利益，其仅系作为业务的介绍人，故依法不应承担本案民事赔偿责任。汪克和在一审诉请中已明确陈述2018年4月12日江西千泰建材有限公司通过管小文、涂金妹、雇请汪克和到南昌市新建区长堎镇花果山大道工地粉刷外墙水泥，即汪克和作为了解本案客观情况的当事人已承认涂金妹仅系介绍人而非雇请汪克和的雇主。同时涂金妹提交一份2019年7月22日与汪克和的电话录音，该份录音中，汪克和也明确陈述涂金妹并不是其老板，而汪克和之所以将涂金妹列为被告，也仅仅系因上诉人涂金妹之前不愿为汪克和出庭作证。此外汪克和一审庭审中申请汪槐兵出庭作证也证实了汪克和与涂金妹并不存在雇佣关系。一审法院仅以上诉人涂金妹代收代付汪克和领取报酬就片面的认定其与汪克和系雇佣关系，明显与客观事实不符。二、原判决还认定汪克和系以自己的技能，自带作业工具进行作业并交付工作成果，故汪克和与江西千泰建材有限公司之间应为承揽关系。即使汪克和与江西千泰建材有限公司之间系雇佣关系，汪克和作为一个完全行为能力人，其在粉刷外墙水泥时应预料到可能存在的风险，且汪克和在作业时并未佩戴安全帽、安全绳，从而导致本次事故的发生，即汪克和未采取任何相应的保障措施，故汪克和应对自己的受伤承担主要责任，而江西千泰建材有限公司作为雇主也应承担相应责任。一审庭审中被上诉人江西千泰建材有限公司已明确陈述要求对其先行垫付医药费94598.66元进行合并审理，然而，一审法院在以无相关依据要求被上诉人江西千泰建材有限公司另行诉讼的同时，在一审判决时又同意被上诉人江西千泰建材有限公司垫付费用从赔偿金额中予以扣除，明显互相矛盾，判决错误。三、一审法院判决赔偿金额明显过高，部分没有事实和法律依据。汪克和的伤残赔偿金应按农村标准计算。一审中被上诉人汪克和虽提交了《房产证》、《户口本》及二份《证明》，但上述证据仅能证明汪克和与汪彪为父子关系，并不能证明汪克和居住在南昌市新建区长堎镇幸福北路356号12栋1单元401室，同时汪克和提交二份《证明》并没有经办人员的签字，故依法不能作为本案判决的依据。误工费应为5264元，汪克和并提供任何证据证明其收入水平，故其误工费应按江西省最低工资标准计算。 汪克和答辩称，一、上诉人涂金妹不是我方的雇主，但如果二审查明涂金妹是雇主那么需要承担部分责任，江西千泰建材有限公司也需承担连带责任。二、涂金妹认为本案是承揽关系，我方认为是雇佣关系，我方是自带工具去做事，汪克和摔下来是因为吊篮摆动导致受伤，在施工过程中也没有其他人在场，作为建筑企业及雇佣人应对施工现场承担安全保障义务。三、我方在一审提供了居委会证明及房产证，证明汪克和与儿子居住在城镇，根据相关法律规定，即可按照城镇标准进行赔偿。 江西千泰建材有限公司答辩称，一、我方与上诉人汪克和没有雇佣关系，上诉人汪克和的雇主是上诉人涂金妹。二、上诉人汪克和从事是简单劳务活动，并且相关工具自带，不需要特定资质，因此我方不存在选任过错，不应承担责任。三、我方与上诉人汪克和之间不存在事实上的法律责任，因此不应与上诉人涂金妹承担连带责任。请求驳回上诉人的诉请。 中铁二十局集团有限公司答辩称，中铁二十局已将涉案工程合法分包给具备相应资质的江西千泰建材有限公司，中铁二十局在本案中没有过错，亦不是本案的劳务接受方，不应承担赔偿及连带责任。 管小文未发表答辩意见。 汪克和向一审法院提出诉讼请求：1.判令四被告共同赔偿原告人身伤害损失216738.10元人民币，并判令四被告相互承担连带清偿责任；2.本案诉讼费由四被告承担。 一审法院审理查明：2017年11月被告中铁二十局礼步花园安置房项目经理部与千泰建材公司签订《保温工程专业分包合同》，约定中铁二十局礼步花园安置房项目经理部承揽修建的礼步花园（乌沙河整治及其周边旧城改造二期安置房项目）所属施工范围内的保温工程委托千泰建材公司施工。千泰建材公司将部分外墙粉刷事务交由涂金妹承担，选定后千泰建材公司未审查涂金妹是否具备相关资质，亦没有坚持签订书面施工合同，明确约定双方的权利义务和安全责任。2018年4月12日被告涂金妹到劳务市场雇请原告汪克和等人到礼步花园粉刷外墙，原告王克和自带泥刀、贴板等工具。2018年4月15日上午9时，原告正站在脚手架上粉刷水泥，脚手架突然晃动，致原告摔落受伤。同日13时52分27秒原告妻子周凤英报警，南昌市公安局新建公安分局长堎派出所处警情况载明，民警正在出警中（2018-4-1513:58:57长堎派出所）民警于13时57分到达新建区长堎镇花果山大道礼步湖湖花园工地内报警现场。报警人周凤英（身份证号码，联系电话是135××××2803）新建区长堎镇花果山大道礼步湖花园工地内；上午9点老公在工地房子四楼摔下来，现双方在中医院住院部四楼415房。我所民警接到群众报警后立即到达现场，调查了解情况，其老公王克和（,158××××7062在工地上做事从4楼摔下受伤），雇佣者是涂金妹。原告受伤后，被送到新建区中医院治疗，共住院63天，花费医疗费94598.66元由千泰建材公司垫付。出院医嘱：1.加强营养，坚持患肢功能锻炼，避免运动再损伤。三个月内避免患肢负重及剧烈运动。2.坚持门诊预防感染治疗，坚持口服续筋接骨类药物治疗。3.坚持每月复查X片，术后一年视骨折愈合情况遵医嘱拆除金属内固定装置。4.门诊随诊。2018年7月18日，原告经江西人民法医学鉴定所鉴定：王克和损伤构成多等级伤残，左股骨粗隆间骨折评定为九级伤残、左尺骨鹰嘴骨折评定为十级伤残、左桡骨远端骨折评定为十级伤残、左跟骨粉碎性骨折评定为十级伤残，后续治疗费需35000元，误工期、护理期、营养期分别评定为270日、180日、180日。原告支付鉴定费2090元。2018年7月25日原告购买可孚逸稳轮椅468元。另查明：原告王克和与涂金妹均无其相应建筑施工资质。原告王克和自2016年7月至2018年3月一直在城镇居住、生活。被告管小文系千泰建材公司的员工，在此案中是履行职务行为。2018年6月30日、8月13日被告千泰建材公司分别向被告涂金妹支付3700元、11500元。原告王克和费用由被告涂金妹支付。上述事实，有南昌市公安局新建分局长堎镇派出所出具的出警证明、新建区中医院出院记录、江西人民法医鉴定所鉴定意见书、疗费鉴定发票、器械费发票、户口本信息、房产证、居民委员会证明、病历、医疗费用发票、出院记录、医院的明细汇总单、分包合同、建筑企业资质证书复印件、付款凭证、证人证言等证据及当事人陈述予以证实。 一审法院认为，公民的人身权受法律保护，侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。原告以自己的技能，自带作业工具，受雇于被告涂金妹提供劳务，被告涂金妹应对原告的损害承担相应责任。被告涂金妹辩称其不是老板，不应成为被告。一审法院认为，原告由其到劳务市场所请，报酬由其支付，且派出所出警调查和当事人陈述均证实原告系其雇请，被告涂金妹亦未提供相反证据，第二次开庭涂金妹经法院合法传唤无正当理由未到庭，亦应视为其对第二次开庭中质证和答辩权的放弃，故一审法院对被告涂金妹的辩解意见不予采信。被告千泰建材公司选定不具备相应资质的涂金妹承揽外墙粉刷，且未签订书面施工合同，亦承担相应的责任。被告管小文系千泰建材公司工作人员，在一审法院中是其履行职务行为，依法对原告的损害不应承担责任。原告王克和系完全民事行为能力人，工作时应小心谨慎，且不具备相应的施工资质而进行施工，亦应承担一定的责任。被告中铁二十局在本案中没有过错，其对原告的损害不应承担责任。综合一审法院具体案情，一审法院酌定被告涂金妹承担55%的赔偿责任，被告千泰建材公司承担30%的赔偿责任，被告千泰建材公司已垫付原告医疗费94598.66元，可以冲抵其在一审法院中应承担的赔偿款，原告王克和自行承担承担15%的责任。根据原告诉讼请求，结合一审法院具体情况，一审法院认定原告的各项损失为：1.残疾赔偿金143510.8元（31198元/年×20年×23%）；2.误工费11224.89元（43586元/365天×94天）；3.护理费33662元/365天×63天=5810.15元，原告主张5352.41元，一审法院依法核定为5352.41元；4.住院伙食补助费6300元（100元/天×63天）；5.营养费1260元（20元/天×63天）6.精神损害抚慰金原告主张10000元过高，一审法院认定为6000元为宜；7.交通费原告主张1500元过高，一审法院认定为500元为宜；8.鉴定费2090元；9.残疾辅助器具费468元；10.后续治疗费原告主张35000元，鉴于原告未证明该费用实际发生，一审法院对该费用不予支持，原告可在实际发生后另行诉讼。上述原告损失合计为174616.1元。被告涂金妹应承担金额为174616.1元×55%=96038.86元，被告千泰建材公司应承担金额为174616.1元×30%=52384.83元，但其先行支付原告医疗费94598.66元，冲抵后无需支付，由于原告方未就医疗费主张权利，医疗费可另行解决，被告王克和应承担金额为174616.1元×15%=26192.42元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、被告涂金妹于本判决生效之日起十日内赔偿原告王克和损失96038.86元；二、被告江西千泰建材有限公司赔偿原告王克和损失52384.83元（该款在其垫付医疗费94598.66元冲抵，冲抵后无需支付）；三、驳回原告王克和的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4552元，由被告涂金妹承担2017元，原告王克和负担2535元。 本院二审期间，汪克和、江西千泰建材有限公司、中铁二十局集团有限公司、管小文均未提交新证据证明自己的主张，涂金妹提交汪克和与其的电话录音（光盘及文字版）一份，证明上诉人涂金妹与汪克和不存在雇佣关系，汪克和对此证据没有异议，江西千泰建材有限公司对此证据三性均有异议，认为该组证据是一审庭审结束后产生的，不排除双方为了逃避法律责任，而做的电话录音，故该组证据不应当作为本案认定事实的依据。 本院二审查明江西千泰建材有限公司因部分外墙粉刷事务通过其职工管小文认识的涂金妹介绍雇请汪克和进行施工，并通过管小文按照300元/天的标准支付报酬给涂金妹，由涂金妹全额转付给汪克和。本院二审查明其他事实与一审法院一致，本院对此予以确认。 本院认为，一、关于涂金妹是否应承担赔偿责任问题。根据管小文、涂金妹、汪槐山、汪克和一审庭审陈述可知，管小文系江西千泰建材有限公司正式聘用职工，因涉案礼步花园安置房项目需进行部分外墙粉刷作业，管小文通过其认识的涂金妹联系到汪槐山，再由汪槐山联系汪克和，最后汪克和到涉案项目进行施工，相应的劳务报酬为300元/天，由管小文支付给涂金妹，涂金妹全额转付给汪槐山，汪槐山支付给汪克和，另外中铁二十局集团有限公司在答辩状中也明确陈述“汪克和经江西千泰建材有限公司现场管理人员管小文带入施工现场，从事外墙水泥粉刷工作并接受其管理，该工作属合同明确约定的由江西千泰建材有限公司负责施工的内容”，本院认为管小文、涂金妹、汪槐山、汪克和、中铁二十局集团有限公司作为涉案当事人，熟悉涉案工程施工的相关情况，其陈述、证言能够相互印证，本院予以采信。派出所的接处警登记表虽记载“汪克和雇佣者是涂金妹，小包工头是管小文”，但该记载只是出警民警对现场询问当事人所做的记录，并无足够证据予以证实。被上诉人江西千泰建材有限公司虽主张涉案项目已交付涂金妹承揽完成，但既无书面合同也无其他相关证据予以证实，本院不予采信。综上，本院认为本案没有证据证明本案涉案项目由涂金妹承包并雇佣汪克和进行施工，现有证据足以认定江西千泰建材有限公司与汪克和构成雇佣关系，故涂金妹在本案中不存在与汪克和的雇佣关系，也没有证据证实其对汪克和的受伤存在过错，故不需要承担汪克和损害的赔偿责任。 二、关于本案各方应如何承担汪克和提供劳务受害责任问题。本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，系提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害，应根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。本院认为，在本次事故中，江西千泰建材有限公司作为接受劳务一方，未提供安全的工作环境，应承担本次事故主要责任。汪克和未佩戴安全帽未系安全绳，未尽到足够的安全注意义务，应承担本次事故次要责任。综合本案其他案情，本院认定江西千泰建材有限公司承担本次事故85%的责任，汪克和自行承担本次事故15%的责任。中铁二十局集团有限公司在发包相关工程给江西千泰建材有限公司中不存在过错，管小文作为江西千泰建材有限公司员工，在本案中系履行江西千泰建材有限公司指示的职务行为，如对汪克和的损害存在过错其责任也应由江西千泰建材有限公司承担，根据前述评议，涂金妹不存在过错，故本案汪克和的损害赔偿责任与上述三者无关，应由江西千泰建材有限公司和其自己承担。 三、关于汪克和损害的伤残赔偿金、后续治疗费、误工费、医药费应如何认定问题。汪克和主张其在本案事故发生前一年连续居住于江西省南昌市新建区幸福北路356号12栋1单元401室，并提交有该房产的房产证、居委会及物业公司出具的《证明》、水电费缴费记录等证明该房产为其儿子汪彪所有，其自2016年7月一直与家人居住于此并在城镇从事相关劳务。本院认为本案事故发生时汪克和即在新建区从事粉刷外墙等相关劳务，汪克和陈述的其已脱离农业生产通过陆续从事劳务作业赚取生活来源，其主要收入来源为劳务收入的可信度较高，结合相关生活经验，其在事发前一年连续居住于城镇且主要收入来源于城镇可能性较大，一审法院认定其伤残赔偿金按照城镇标准计算，本院认为并无不当。同理，汪克和的误工费在其无法证明前一年的固定收入或最近三年的平均收入时，一审按照所从事行业的平均收入计算并无不当。汪克和的后续治疗费经鉴定为35000元，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”之规定，可一并予以计算，本院予以认定。江西千泰建材有限公司垫付的医疗费94598.66元，本院一并予以确认。因各方未对汪克和损害各项损失计算方法、标准、结果提出其他异议，本院予以确认，汪克和各项损失总计306304元。汪克和自行承担15%的责任为45945.6元，江西千泰建材有限公司承担85%的责任为260358.4元，因其已垫付医药费94598.66元，尚需支付165759.74元。 综上所述，上诉人汪克和、涂金妹的上诉请求部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江西省南昌市新建区人民法院（2018）赣0112民初3203号民事判决； 二、江西千泰建材有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿汪克和各项损失165759.74元； 三、驳回涂金妹的其他上诉请求； 四、驳回汪克和的其他上诉请求。 一审案件受理费4552元，二审案件受理费5091元，共9643元，由江西千泰建材有限公司负担8196.55元，汪克和负担1446.45元。 本判决为终审判决。 审 判 长  段 毅 审 判 员  刘卫平 审 判 员  李 恒 二〇一九年九月二十七日 法官助理  宋 丽 书 记 员  陈思思