广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终15553号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市益浩创新投资有限公司法定代表人：许守全，系该公司经理。委托诉讼代理人：张灏，广东品方律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市柏旺达玻璃有限公司法定代表人：廖发章，系该公司经理。委托诉讼代理人：廖珍华，系该公司员工。原审被告：廖珍华原审第三人：吴抒上诉人深圳市益浩创新投资有限公司（以下简称益浩公司）与被上诉人深圳市柏旺达玻璃有限公司（以下简称柏旺达公司）及原审被告廖珍华、原审第三人吴抒建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初18303号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。益浩公司的上诉请求：1、变更原审判决第一项，确认柏旺达公司未施工部分的工程款为245585.8元（原审判决第一项仅认定114555元），并判决该金额抵扣柏旺达公司主张的工程款（如有的话）；2、维持原审判决第二项，即柏旺达公司向益浩公司支付维修费6200元；3、判决柏旺达公司支付逾期违约金人民币50000元；4、撤销原审判决第三、四项。上诉事实与理由：一、益浩公司具有施工劳务资质，涉案合同合法有效。益浩公司具有《建筑业企业资质证书》，证书编号为xxxxxx,资质类别及等级为“施工劳务不分等级”。益浩公司与柏旺达公司签订涉案《铝合金门窗工程分包合同》（下称分包合同），其内容为包工包料包安装，即益浩公司与柏旺达公司有材料采购关系，同时益浩公司对柏旺达公司以班组形式进行施工劳务管理。因此，涉案分包合同不存在施工资质的问题，合法有效。二、柏旺达公司违反承诺逾期未能完工，依约应支付违约金5万元。（一）关于违约金的约定。益浩公司与柏旺达公司于2016年12月17日签订的分包合同后面的注1约定“第四批36万款收到三天之内将该项目的铝合金全面安装及五金配件安装完成，若乙方收到款后，未能按约定日期完成，乙方自愿罚款5万元”。（二）柏旺达公司承诺完工的期限。而原审判决书第11页第1段查明，柏旺达公司于2016年12月17日收到工程款26万元，于2017年1月24日收到工程款12万元，并注明其中10万元为“第四笔款所应付的”。因此，柏旺达公司收到“第四批36万款”的时间为2017年1月24日，柏旺达公司应于2017年1月26日前全面完工，否则应承担上述违约责任（罚款）5万元。（三）柏旺达公司未按承诺完工的事实。原审判决书第13页第1段记载，柏旺达公司自认应属其施工而未施工的工程确实由案外人于2017年3月才施工（原审判决书第12页），证明了柏旺达公司违反了其关于“第四批36万款收到三天之内”（2017年1月26日前）完工的承诺，按约定其应向益浩公司支付5万元的违约金（罚款）。三、柏旺达公司应施工而未施工部分的工程款应为245585.8元，益浩公司已在原审中就反诉进行答辩时主张予以抵扣。（一）益浩公司在原审中就反诉答辩时请求法庭驳回柏旺达公司的反诉请求，即为主张将柏旺达公司未完工部分的工程款抵扣柏旺达公司反诉的工程款。益浩公司认为，柏旺达公司未施工部分的工程款为245585.8元，益浩公司在原审中请求法院予以确认；益浩公司同时在原审反诉中答辩，柏旺达公司“未按照合同约定对涉案工程施工完毕，益浩公司不应当支付后续的尾数”，“益浩公司对柏旺达公司部分未施工的工程不得已另行发包给其他的施工方施工，施工的工程价款为245585.8元，已超出了柏旺达公司反诉的工程款余款（243664元），因此应当驳回被柏旺达公司的反诉请求”（原审判决书第6页第2段），该答辩主张实际上是请求原审法庭将柏旺达公司未完工部分的工程款抵扣柏旺达公司反诉的工程款。因为柏旺达公司反诉的工程款是其合同总包价中未领取的余额，是以工程全部由其施工完成为前提条件的，而实际上柏旺达公司在原审庭审己自认其中114555元的工程不是其施工的，这也说明益浩公司在原审的答辩主张已得到柏旺达公司的部分确认，该款当然应与柏旺达公司主张的工程余款予以抵扣。此外，原审庭审中，益浩公司将原第一项诉讼请求由“柏旺达公司返还未施工的预付工程款245585.8元”，变更为“确认柏旺达公司未施工部分的工程款245585.8元”，因益浩公司起诉前以为多付了该款，庭审前发现该款是柏旺达公司未施工部分的工程款，与柏旺达公司原审反诉的工程余额一致（仅相差1921.8元=245585.8—243664），故而在反诉答辩时主张驳回柏旺达公司的反诉请求时，没有主张返还。益浩公司在原审时认为，法庭只需要在本诉中确认柏旺达公司未施工部分的工程款后，在反诉中驳回柏旺达公司的反诉请求就可以了。益浩公司在原审中本诉主张及反诉中答辩的本意亦在于二者相抵扣，原审判决对于此点误会较深，导致原审判决查明了部分事实（柏旺达公司自认价值114555元的工程未做），却产生了新的纷争（柏旺达公司不同意抵扣，并以惯用手段，持该未生效判决书到建设单位信访部分投诉益浩公司，声称其要求的工程款得到法院支持而其未完工部分是不用负责任的）。请二审予以明察并予以纠正。（二）柏旺达公司未施工部分的工程款为245585.8元，并非仅柏旺达公司在原审中自认的114555元。原审判决书第14页第2段查明，“本案诉讼过程中，益浩公司制作了施工情况确认表”，“益浩公司在表中列明共计143个项目，并注明柏旺达公司未施工的有37项，廖珍华在其中33项中备注‘此项不在任务范围内’”。（1）柏旺达公司虽在施工确认表中有33项备注“此项不在任务范围内”，但原审庭审时又确认一部分在其应施工范围内而没有做，说明柏旺达公司的“此项不在任务范围内”的备注是不正确的。这部分的价款原审判决已认定为114555元。（2）确认表中有部分柏旺达公司确认“没有施工”，但并未备注“此项不在任务范围内”，见《xx中学教学楼铝合金施工情况确认表》第6、10、11、16、55项，该部分未做的工程的价款应予扣减，包括在为我方证据××深圳市xx建设工程有限公司的报价42032.8元中。（3）涉案分包合同中约定了所有铝合金门窗、幕墙都在被上诉人的承包范围内，柏旺达公司虽手备注“此项不在任务范围内”，但与分包合同中的约定不符，又与其庭审中对该手写备注项目的自认(在柏旺达公司任务范围内但未做)相矛盾。益浩公司提交的证据20与证据5、6、7、21，与柏旺达公司的部分自认，相互印证，能够形成有效的证据链，证明柏旺达公司应施工而未施工的工程价款为245585.8元。综上所述，请求二审法院依法查明事实，支持益浩公司的上诉请求。柏旺达公司、廖珍华答辩称：中铁十局、益浩公司上诉的都是没有道理的，114555元本不在我工作范围内，一审的法院查清的事实是清楚的。他们上诉就是在为难我们，故意拖延我们，我们也没到信访部门去投诉，我们一直在等判决生效，他们上诉也是一直还是在为难我们，我们被他们已经拖了2年多，是他们一直逼迫我们要法院减去114555元，只给我们12万多。我们要求他们把判决书拿给教育局局长阅处（有照片为证），邓科长就说拿给局长看了，说局长也说应该扣去114555元，邓科长就说拿给教育局法务科也看了，他们都要说扣去114555元，邓科长还说要我抓紧和他们协商，邓科长还好意提醒我说他们结算下来了，马上就要搬走了，学校也在赶他们走，说老师没有地方住，说到时候我们连人都找不到。按照南山法院的判决书，他们就应该给我243664元，所以我们请求二审法院维持原判。我们对南山法院作出的判决有一点疑问，就是受理费6504.1元分摊给我们的2264多元，也应该由他们承担。我们这些下游企业只是一点微薄的利润，被他们一拖拖2年，在追讨中多少产生了一些咨询费、车油费、停车费，已经完全是白做，请求二审驳回上诉，尽快的申请执行。本来当时是定2400000元，被余雄彬威胁手段要我们让步1万，最后确定包干价2390000元，当时我们考虑到能有一点点利润就没算那些细小的成本，大概有7万多，细算还没有这个利润，当时要是包括所有的都做完，那我们合同价应该是2844515元，是他们逼我们让步才导致这样的。我们只是请信访部门把这个判决书转给教育局长阅处一下，邓科长还欺骗我说局长也说要扣除，邓科长还说教育局的法务部意见都是要扣去114555元，说只给我们12万多。其实我们根本没有采用惯性手段，我们是合理、合法的正常渠道，被他们逼得，他们还说局长也是这个意思，认为南山法院的判决书要扣掉116555元，我们只是想让局长阅处。吴抒答辩称，基本同意柏旺达公司、廖珍华的意见。柏旺达公司申请我作为证人出庭参与柏旺达公司与中铁十局、益浩公司合作一案，立案后柏旺达公司提出反诉，我被定为第三人，开庭时被追加为被告。案件的基本情况如一审所查和廖珍华之陈述，据廖珍华说，本来一口价240多万元，要求给个面子减1万，如果合同价作为280多万时，廖珍华说确实有那些未确认的工程量。据廖珍华说，一审判决后，对方和教育局一直想要廖珍华让利10多万，我的意见是敬请二审维持原判，并支持廖珍华的请求，尽快结案了事，定纷止争。益浩公司向一审法院起诉请求：1、柏旺达公司、廖珍华返还未施工的预付工程款245585.8元；2、柏旺达公司、廖珍华支付工人住宿费及水电费45153.8元；3、柏旺达公司、廖珍华支付违约金5万元；4、柏旺达公司、廖珍华就其施工的工程出现的质量问题支付维修费6200元；5、本案诉讼费用由柏旺达公司、廖珍华承担。柏旺达公司反诉请求：1、驳回益浩公司在本诉中的全部请求；2、益浩公司支付未支付的工程款243664元及2017年1月27日至今的利息（按国家法律法规支付利息）；3、诉讼和反诉费全部由益浩公司承担。一审法院认定事实：2015年4月5日，中铁十局集团有限公司与益浩公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将xx中学迁址重建工程分包给益浩公司。2016年5月9日，益浩公司（甲方）与吴抒（乙方）签订《铝合金门窗工程分包合同》，约定：甲方将xx中学迁址重建工程项目的铝合金门窗、幕墙等工程发包给乙方进行施工；该工程按施工图、按付款节点分项计算工程量，以市场综合单价包工包料包安装报价，按图纸综合单价大包干，包图纸深化设计、包测量放线、包制作（现场制作）、包安装、包门窗边塞缝（甲方提供水泥、沙浆）、外窗防水、包机械、包主材及辅材、包送检合格（甲方负责三性试验合格费用，不合格由乙方承担）、包安全及文明施工、包工期、包资料；塔吊、施工电梯、外脚手架、施工水电、工人宿舍、加工场地由甲方提供，该综合单价不含土建配合费、脚手架费及水电费，乙方包主材【铝材：坚美、玻璃：南玻（原片）、五金配件：坚朗】及所有辅材，材料要求按照业主指定品牌及颜色进行采购；工程造价暂定1981681元，结算时按实际完成工程量清单结算；付款方式:1、工人及第二批铝材材料进场后预支20%，工程进度款支付如下：铝合金门窗施工完成到90%后，按实完工程量价款的80%支付；2、工程全部完工验收合格后付至全部工程量造价的90%；3、工程竣工验收合格后，办理结算支付至工程结算款的95%；4、剩余5%的质保金在项目竣工验收合格满二年后付清；施工工期:严格按照甲方要求的施工进度计划施工，无正当理由拖延工期时，甲方有权按照对业主处罚甲方的罚款基数加倍处罚乙方，如因乙方责任发生影响工期（如停工）的情况，每发生一起罚款3000元，在工程进度款或押金中扣除，乙方必须按照甲方制定的阶段性进度计划组织施工，因乙方自身的原因拖延工期，每延误一天，罚款壹仟元整；本工程免费质量保修期为二年，自项目竣工验收合格之日起计算，质量保修期内，质量存在问题，乙方接到通知之日起3日内不进行维修的，甲方可以请第三方维修，维修费用在质量保证金中扣除；及其他内容。该合同第三条列明了10个具体的门窗、幕墙分项工程及其单价。2016年12月17日，益浩公司（甲方）与柏旺达公司（乙方）签订《铝合金门窗工程分包合同》，约定：工程名称为xx中学迁址重建工程，甲方将铝合金门窗、幕墙等工程发包给乙方进行施工；该工程按施工图、按付款节点分项计算工程量，以市场综合单价包工包料报价，按图纸综合单价大包干，包测量放线、包制作（现场制作）、包安装、包门窗边塞缝、包机械、包主材及辅材、包安全及文明施工、包工期（不包含一切送检费用以及工程竣工验收的一切费用）；塔吊、施工电梯、外脚手架、施工水电、工人宿舍、加工场地由甲方提供，该综合单价不含土建配合费、脚手架费及水电费，乙方包主材及辅材，材料要求按照业主指定品牌及颜色进行采购；本工程合同总造价为总包干价239万元，付款方式:第一次收396336元整，第二次收80万元整，第三次收57万元整，第四次收36万元整，第五次收191964元整，质保金第六次收71700元整；施工工期:按照业主对甲方要求的工期及施工进度计划施工，无正当理由拖延工期时，甲方有权按照对业主处罚甲方的罚款基数加倍处罚乙方，如因乙方责任发生影响工期（如停工）的情况，每发生一起罚款500元，在工程进度款或押金中扣除，乙方必须按照甲方制定的阶段性进度计划组织施工，因乙方自身的原因拖延工期，每延误一天，罚款伍仟元整；工程质量必须严格按图纸进行施工，工程施工图和变更图均应符合国家及地方规范、标准、规定；因乙方施工质量达不到设计和规范要求的，甲方有权要求乙方返工或返修，其费用由乙方承担，影响工期的，由乙方承担违约责任；本工程免费质量保修期为二年，自项目竣工验收合格之日起计算，质量保修期内，质量存在问题，乙方接到通知之日起3日内不进行维修的，甲方可以请第三方维修，维修费用在质量保证金中扣除；注：第四批36万元收到三天之内将该项目的铝合金全面安装及五金配件安装完成，若乙方收到款后、未能按约定日期完成，乙方自愿罚款5万元；工程竣工验收合格后3天内付至全部工程量总款的97%（即第五次收款）；含税价（2016年12月17日前的工地所有罚款一律无罚处理）；及其他内容。各方当事人均确认，益浩公司与吴抒、柏旺达公司分别签订的分包合同针对的系同一工程，工程范围为益浩公司与吴抒签订的合同第三条约定的10个分项工程。柏旺达公司、吴抒称：吴抒退出前，工程已经完成了80%。关于益浩公司就同一工程分别与吴抒、柏旺达公司签订分包合同的原因。益浩公司称：廖珍华自称吴抒系柏旺达公司、廖珍华的合伙人，虽然吴抒与益浩公司签订了分包合同，但实际由廖珍华以柏旺达公司的名义进行施工并收取工程款，廖珍华负责管理，因柏旺达公司一直拖延工期、窝工，并且组织工人上访，益浩公司为赶工期只好被迫增加了工程款，并与柏旺达公司重新签订分包合同。柏旺达公司则称：其与吴抒并非合伙关系，吴抒与益浩公司签订合同后，请廖珍华来管理工程，并指定益浩公司将工程款直接支付给柏旺达公司，合同履行过程中，因铝合金材料及人工涨价，吴抒要求增加工程款，益浩公司一直不同意，故吴抒退出工程，益浩公司遂提出由柏旺达公司完成工程并同意增加工程款，在此情况下，益浩公司与柏旺达公司签订分包合同。庭审中，益浩公司确认，2016年5月9日与2016年12月17日签订的两份分包合同的相对方分别为吴抒、柏旺达公司。2016年8月5日、2016年11月7日、2016年11月25日，柏旺达公司分别出具收据，载明收到益浩公司支付的工程款396336元、80万元、57万元。吴抒确认其承包涉诉工程期间请廖珍华管理工程，并确认上述三笔款项均系益浩公司向其支付的工程款，因益浩公司提出要对公账户，故吴抒指定柏旺达公司收款。2016年12月17日，柏旺达公司出具收据，载明收到工程款26万元。2017年1月24日，廖珍华出具收条，载明收到工程款12万元，并注明其中10万元为“第四笔款所应付的”。庭审中，柏旺达公司、廖珍华表示：上述26万元以及12万元中的10万元系合同约定的第四笔工程款，12万元中的另外2万元系益浩公司为柏旺达公司垫付的工人工钱。益浩公司称，因柏旺达公司未按照合同约定完成相应的工程量，故益浩公司未支付尾款。2017年1月24日，廖珍华出具如下书面承诺：项目部于2017年1月24日支付12万元，所有xx中学迁址重建铝合金门窗及幕墙班组工人工资（包括后续收尾及保修工人工资）已结清；本班组工人工资与剩下的班组工人工资均与xx中学迁址重建工程项目部无关，由本人负责支付，并且不能由此事由去闹事或上访，若再发生上述情况，则项目部不再支付余款，特此承诺；本人郑重承诺xx中学迁址重建铝合金门窗及幕墙工程于2017年2月15日前全部按合同、图纸及相关规范完成全部工程，待建设主管部门、业主、监理及项目部验收合格通过后三天内由中铁十局集团有限公司支付尾款（除保修金外）。益浩公司主张：柏旺达公司拖延工期、窝工，导致益浩公司为了赶工，不得不另行寻找案外人完成柏旺达公司未完工的部分。为证明柏旺达公司未按期施工，益浩公司提交了如下证据：（1）监理工程师通知单，拟证明工程监理梁秉云于2017年2月16日出具了一份内容为“项目于1月19日已竣工验收，但存着个别部位尚未完成，要求施工单位务必在2017年2月25日18点之前对教学楼、体育馆气动窗设备、食堂生活服务楼铝合金门窗工程及幕墙护窗栏杆全部安装完毕”的通知单；（2）罚款单，拟证明益浩公司于2017年2月17日对柏旺达公司作出5万元的罚款单，柏旺达公司并未支付罚款。为证明其委托案外人继续施工，益浩公司提交了如下证据：（3）工程联系单。拟证明益浩公司委托深圳市君安劳务派遣有限公司负责食堂一层南大门的不锈钢门定制及安装，面积18平方米，价格750元/平方米，工程款共计13500元；（4）安装及采购承包合同、工程量及单价汇总表、建行回单、电子回执、收款收据，拟证明2017年3月12日，益浩公司与柳胜就xx中学迁址重建工程签订了《安装及采购承包合同》，总价130053元，益浩公司依据合同报价向柳胜支付了工程款共计122224.55元，达到总价款的95%；（5）电动窗供货及安装合同、建行电子回执、建行回单，拟证明2017年3月5日，益浩公司与深圳市鑫悦装饰工程有限公司签订《电动窗供货及安装合同》，总价6万元，益浩公司依据合同向该公司支付了工程款共计57000元，达到合同总价款的95%；（6）铝合金工程报价单、施工图纸，拟证明益浩公司于2017年3月2日委托深圳市xx建设工程有限公司进行施工，工程报价为42032.8元。柏旺达公司否认其拖延工期，并称益浩公司找案外人施工的内容并不完全属于柏旺达公司承包的工程范围。庭审中，柏旺达公司确认上述第（3）项证据、第（4）项证据中工程量及单价汇总表列明的第1、2项工程属于柏旺达公司承包范围，第（4）项证据中工程量及单价汇总表列明的第3项工程、第（5）、（6）项证据所涉工程非属柏旺达公司承包范围。柏旺达公司另称，柳胜并未与益浩公司签订过合同，但其确实为益浩公司做了工程。益浩公司表示其第1项诉讼请求即是按照上述（3）-（6）项证据的工程款金额主张。经查，上述第（4）项证据中工程量及单价汇总表列明的第1项工程“阅览室铝合金平开窗”总价为70860元、第2项工程“阅览室门”总价为30195元。益浩公司称：2016年7月至2017年2月期间，柏旺达公司的工人前后共使用益浩公司搭建的工程用房20间，柏旺达公司应支付工人住宿费及水电费。为此，益浩公司提交了班组住宿登记汇总表、水电费通知单及收据、板房搭建费收据。柏旺达公司对此不予认可，表示双方合同系包干价，上述费用应由益浩公司自行承担。益浩公司另提交了铝合金门窗质量缺陷保修函、玻璃更换报价书、照片、收据，主张柏旺达公司安装的门窗存在问题、需要维修，益浩公司已委托案外人进行维修并支付维修费6200元。柏旺达公司对此无异议，同意承担维修费6200元。柏旺达公司提交了在工程地点拍摄的工程竣工标示牌的照片，标示牌显示：xx中学迁址重建工程于2015年4月13日开工，于2017年1月19日竣工。益浩公司称标示牌针对的系总体工程验收，柏旺达公司应当完成的工程并未在2017年1月19日完工。柏旺达公司称：其承包的工程2017年1月已经基本完工，没有完成的部分只是几扇铝合金窗户的边条，边条未能安装的原因是放在工地的边条被偷走了，2017年春节后柏旺达公司便将边条安装完毕，工程全部完工；完工后即交付给益浩公司，益浩公司没有通知进行验收，也未表示工程有质量问题。益浩公司则表示双方并未进行交接。双方均确认涉案工程已投入使用。本案诉讼过程中，益浩公司制作了施工情况确认表，与柏旺达公司进行确认，廖珍华代表施工方签署了确认表。益浩公司在表中列明共计143个项目，并注明柏旺达公司未施工的有37项，廖珍华在其中33项中备注“此项不在任务范围内”。庭审中，吴抒、柏旺达公司确认其无相关的施工资质，柏旺达公司表示其经营范围为玻璃贸易。益浩公司、柏旺达公司表示不对吴抒提出诉讼请求，不要求其承担合同责任。益浩公司明确：其诉请的违约金系依照与柏旺达公司的合同备注条款中“乙方自愿罚款5万元”的约定。柏旺达公司称工程为包干价，其不应支付罚款，并明确：其反诉诉请的工程款243664元的计算方式为益浩公司未付的第五、六笔款项合计金额减去益浩公司垫付的工人工钱2万元（191964＋71700－20000）。庭审中，经一审法院释明，益浩公司、柏旺达公司均表示不变更诉讼请求。一审法院认为，吴抒、柏旺达公司自认其并无相关的施工资质，故其分别与益浩公司签订的工程分包合同违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，应属无效，无效的合同自始没有法律约束力。虽然合同归于无效，但各方当事人对于施工事实、工程范围及约定的工程价款均无异议，一审法院可予采信。吴抒退出工程以前，应付工程款已经支付，后柏旺达公司承接了吴抒承包的工程，益浩公司与柏旺达公司均表示不对吴抒提出诉讼请求，不要求其承担合同责任，一审法院予以照准。关于益浩公司主张的柏旺达公司未完工部分，其制作了施工情况确认表，列明共计143个工程项目，并注明柏旺达公司未施工的有37项，廖珍华虽然代表施工方签署了确认表，但在其中33项未施工的项目备注“此项不在任务范围内”，故该证据不能反映出哪些工程属于柏旺达公司承包范围但未完工的工程。益浩公司另提交了其委托案外人针对柏旺达公司未完工部分继续施工的相关证据，柏旺达公司对其中的部分予以确认，对于柏旺达公司不予确认的部分，因没有证据相予佐证，一审法院依法不予采信。柏旺达公司确认深圳市君安劳务派遣有限公司负责的食堂一层南大门的不锈钢门定制及安装工程（价款13500元）、柳胜负责的阅览室铝合金平开窗工程（价款70860元）、阅览室门工程（价款30195元）属于柏旺达公司承包的工程范围，故一审法院确认柏旺达公司未施工部分的工程款为114555元，益浩公司请求一审法院确认柏旺达公司未施工部分的工程款为245585.8元，证据不足，一审法院不予支持。益浩公司请求柏旺达公司支付工程维修费6200元，柏旺达公司表示同意支付，一审法院对益浩公司的该项请求予以支持。益浩公司诉请的工人住宿费、水电费，没有依据，且双方约定工程价款为包干价，故一审法院对益浩公司的该项请求不予支持。庭审中，益浩公司明确，其仅诉请法院确认柏旺达公司未施工部分的工程款，不要求柏旺达公司返还工程款，且益浩公司亦未主张将未施工部分工程款从未付的工程尾款中抵扣，故柏旺达公司诉请益浩公司支付工程尾款，一审法院予以支持。关于其中第六笔工程款（质保金）71700元，双方未经竣工验收，但都确认工程已投入使用，益浩公司未能证明工程转移占有的时间，柏旺达公司主张完工及交付时间为2017年春节后，该时间与xx中学迁址重建工程整体竣工时间趋近，且迄今已逾两年。参照双方约定的质保期两年，益浩公司在此期间因工程维修支出的费用，益浩公司已在本案中提出相应诉讼请求，一审法院也已支持，故柏旺达公司请求益浩公司支付第六笔工程款（质保金）71700元，一审法院予以支持。综上，益浩公司应向柏旺达公司支付工程尾款（第五、第六笔工程款），柏旺达公司自愿从中扣除益浩公司垫付的工人工钱2万元，一审法院予以照准，益浩公司应向柏旺达公司支付工程款243664元（191964＋71700－20000）。关于益浩公司诉请的违约金（罚款）5万元、柏旺达公司诉请的工程款利息，因双方未明确约定工期，亦未进行竣工验收及结算，且合同已归于无效，而对于合同无效，双方均有过错，故双方的上述请求缺乏事实及法律依据，一审法院均不予支持。廖珍华并非益浩公司的相对方，益浩公司请求廖珍华与柏旺达公司共同承担责任，没有依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、确认柏旺达公司未施工部分的工程款为114555元；二、柏旺达公司于判决生效之日起十日内向益浩公司支付维修费6200元；三、益浩公司于判决生效之日起十日内向柏旺达公司支付工程款243664元；四、驳回益浩公司的其他诉讼请求；五、驳回柏旺达公司的其他反诉请求。本诉受理费6504.1元，由益浩公司负担4240.1元，柏旺达公司负担2264元；反诉受理费2478元，由益浩公司负担。本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，益浩公司将涉案工程分包给吴抒、柏旺达公司施工，因施工人没有相应施工资质，原审法院认定涉案施工合同无效符合法律规定，本院予以确认。益浩公司上诉主张涉案合同应为有效理据不足，本院不予采纳。因涉案合同无效，益浩公司请求支付违约金缺乏法律依据，原审法院未予支持并无不当，本院予以确认。一审法院根据柏旺达公司的自认确认未施工部分的工程款为114555元，柏旺达公司对此未提出上诉，本院予以确认。益浩公司上诉主张柏旺达公司未施工部分的工程款应为245585.8元，因柏旺达公司对此不予认可，益浩公司未提供充分证据证明其他未施工部分属于涉案工程范围，原审法院对益浩公司超过114555元部分的主张未予支持并无不当，本院予以确认。但原审法院在确认了柏旺达公司存在部分未施工的事实的情况下，仍然按照合同约定的总工程款支持柏旺达公司的工程款请求存在不当，本院予以纠正，柏旺达公司无权就未施工部分请求支付工程款，故益浩公司应支付的工程款为129109元（243664元-114555元）。综上所述，益浩公司的上诉请求部分成立，对成立的部分本院予以支持；一审判决处理结果部分不当，本院相应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初18303号民事判决第一、二项；二、撤销深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初18303号民事判决第四、五项；三、变更深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初18303号民事判决第三项为：益浩公司应于本判决生效之日起十日内向柏旺达公司支付工程款129109元；四、驳回益浩公司的其他诉讼请求；五、驳回柏旺达公司的其他反诉请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费6504.1元，由益浩公司负担4240.1元，柏旺达公司负担2264元，益浩公司多预交的2264元由一审法院予以退回，柏旺达公司应在本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳一审本诉受理费2264元；反诉受理费2478元，由益浩公司负担1478元，柏旺达公司负担1000元，柏旺达公司多预交的1478元由一审法院予以退回，益浩公司应在本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳一审反诉受理费1478元；二审案件受理费6920.42元，由益浩公司负担4920.42元，柏旺达公司负担2000元，益浩公司多预交的2000元由本院予以退回，柏旺达公司应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳二审受理费2000元，拒不缴纳，法院依法强制执行。本判决为终审判决。审判长 吴  思  罕审判员 邓    媛审判员 许  莹  姣二〇一九年九月十九日书记员 谢文琦（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。