浙江省乐清市人民法院 执 行 裁 定 书 (2019)浙0382执异114号 异议人（被执行人）：何少娇，女，1973年10月23日出生，汉族，住乐清市。 申请执行人叶选武，男，1966年11月20日出生，住乐清市。 本院依据已经发生法律效力的（2018）浙0382民初1714号民事判决，于2019年3月19日立案执行申请执行人叶选武与被执行人何少娇保证合同纠纷一案。被执行人何少娇以法院在其未收到执行通知书、财产申报表等执行文书的情况下对其采取强制措施提出书面异议，认为该执行行为违法，并主张其对申请执行人叶选武享有的600万元债权应抵销本案债务。本院受理后,依法进行了审查,现已审查终结。 异议人何少娇述称，首先，其从未收到法院的执行文书，法院也从未要求其申报财产，根据《民事诉讼法》第二百四十二条之规定，法院应当先行通知申请人申报财产，申请人违背财产申报制度的，法院才可采取其他强制措施。在此期间，申请执行人可提起诉讼保全保证其债权实现。现法院未通知异议人申报财产，也未向异议人发出书面执行裁定，径行冻结其账户，显属违法，应当排除。其次，异议人享有对申请执行人叶选武的债权600万元。异议人于2012年7月19日转账600万元给申请执行人，后异议人对该债权提起诉讼，经乐清市人民法院、温州市中级人民法院审理，判决认为异议人起诉超过诉讼时效被驳回，但未否认异议人对申请执行人的债权所有权。故现异议人请求以600万元的债权与本案进行抵销。根据（2012）浙温商终字第56号民事判决书的判决认定：“对于已过诉讼时效的自然之债不得用于抵消法院并无禁止性规定。”本案异议人与申请执行人之间的债务均为货币的给付之债，双方之间互负的到期债务种类、品质相同，符合《合同法》规定的债的抵销之情形。故本案应当予以抵销，抵销后，异议人不欠申请执行人债务，而申请执行人尚欠异议人自然债420万元！为维护异议人的合法权益，请求法院解除对其采取的强制措施，包括但不限于查封、冻结等措施。 本院查明，2012年9月4日，叶选武就要求何少娇承担案外人包乐丹向其借款600万元的保证责任向本院提起诉讼，同时，何少娇提起反诉要求叶选武偿还其借款本金600万元及利息。该案经审理，本院认为关于本诉部分，因叶选武明确放弃对主债务人包乐丹的债权，作为保证人的何少娇因担保的主债务消灭而不再承担保证责任；关于反诉部分，何少娇在汇款时未注明款项的用途，事后也未取得借据，因无法提供双方存在借贷合意的证据，其主张与叶选武存在借贷关系证据不足；故作出（2012）温乐商初字第868号民事判决：一、驳回本诉原告叶选武的诉讼请求；二、驳回反诉原告何少娇的诉讼请求。何少娇就该判决提起上诉，二审法院作出（2013）浙温商终字第289号民事判决，驳回上诉，维持原判。2018年4月13日，本院立案审理何少娇诉叶选武不当得利纠纷一案，何少娇诉请判决叶选武返还不当得利600万元并赔偿利息损失。本院作出（2018）浙0382民初3551号民事判决，判决表述为“经审理查明：2012年7月19日，何少娇将600万元通过乐清市国联电器厂在乐清市联合村镇银行的账户汇给叶选武。……本院认为，……在本案的诉讼中，原告何少娇称案涉600万元是被告叶选武因资金周转困难而向其借款的，亦与案外人包乐丹的集资诈骗案没有任何关联性。因此，正如原告诉状上所称的法院判决驳回其反诉请求的判决书生效之日她就知道自己的合法权益受到损害。原告何少娇的诉讼时效应从（2013）浙温商终字第289号判决书的送达之日起计算，该判决书于2013年4月22日送达何少娇，其在2018年4月13日又以不当得利为由提起诉讼，已经超过了诉讼时效。依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条第一款之规定，判决驳回原告何少娇的诉讼请求。”何少娇不服该判决，提起上诉，二审法院作出（2018）浙03民终2548号民事判决，认定包乐丹是否构成犯罪、叶选武是否是刑事案件的被害人均不影响何少娇行使诉权，何少娇提出应待刑事案件审结后才可提起诉讼的主张不属于法律规定的诉讼时效中止、中断事由；何少娇于2013年4月22日收到（2013）浙温商终字第289号民事判决书，已经知晓其借款主张不成立，其应于次日起两年诉讼时效期间主张不当得利，何少娇于2015年3月19日曾委托律师发函向叶选武主张归还借款，导致诉讼时效中断，故诉讼时效从2015年3月19日起重新计算两年至2017年3月18日止，何少娇于2018年4月才起诉叶选武不当得利，明显超过两年的诉讼时效期间，故判决驳回上诉，维持原判。 2018年2月8日，本院立案审理叶选武与何少娇保证合同纠纷一案，后作出（2018）浙0382民初1714号民事判决，认为因借款人包乐丹系集资诈骗，本案中主合同即借款合同无效，故本案的保证合同亦无效；如不能证明自己不存在过错，则推定叶选武及何少娇都有过错；本院根据本案的具体情况，根据叶选武、何少娇的过错程度，认定保证人何少娇应赔偿叶选武借款600万元的30%（即180万元）。故判决：一、被告何少娇应在本判决生效后十日内赔偿原告叶选武借款180万元，款交本院民事审判第四庭转付；二、驳回原告叶选武的其他诉讼请求。该判决生效后，经叶选武申请强制执行，本院立案执行（2019）浙0382执1925号申请执行人叶选武与被执行人何少娇保证合同纠纷一案，于2019年3月25日向被执行人何少娇发出执行通知书、报告财产令、财产申报表、限制消费令、失信决定书、风险告知书、执行裁定书，交由邮政特快专递邮寄，投递员经上门送达、电话联系无果后，于2019年3月27日将上述执行法律文书张贴在何少娇住所地乐清市乐成街道双雁花苑的公告栏。现何少娇向本院提出了执行异议。 以上事实有（2012）温乐商初字第868号民事判决书、（2013）浙温商终字第289号民事判决书、（2018）浙0382民初3551号民事判决书、（2018）浙03民终2548号民事判决书、（2018）浙0382民初1714号民事判决书、法律文书特快专递凭证及回执、公告照片、谈话笔录予以认定。 本院认为,本院在立案执行申请执行人叶选武与被执行人何少娇保证合同纠纷一案后，按照法律规定通过法院专递方式向被执行人何少娇邮寄送达执行通知书、报告财产令、财产申报表等执行法律文书，并在向何少娇本人或其成年同住家属无法当面投递的情况下，于2019年3月27日在何少娇住所地的公告栏予以张贴执行法律文书，视为已经公告送达，何少娇未立即履行生效判决确定的义务的情况下，本院对被执行人何少娇采取冻结银行账户存款等强制措施，符合法律规定，并无不当。故何少娇要求本院解除对其的强制措施没有依据，本院不予支持。关于何少娇要求以其对叶选武享有的600万元自然之债抵销本案何少娇应偿付叶选武180万元保证债务的主张，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条规定：当事人互负到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务符合下列情形的，除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外，人民法院应予支持：（一）已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可；（二）与被执行人所负债务的标的物种类、品种相同。本案中何少娇主张的600万元债权既未经生效法律文书确认，申请执行人叶选武亦不认可，故不符合债务抵销的条件。何少娇主张“对于已过诉讼时效的自然之债不得用于抵消法院并无禁止性规定”，但根据双方当事人之间2012年本诉保证合同、反诉民间借贷纠纷一案以及2018年不当得利纠纷一案一审、二审民事判决认定，法院仅查明何少娇于2012年7月19日将600万元通过乐清市国联电器厂在乐清市联合村镇银行的账户汇给叶选武，并未确认该笔款项系何少娇借给叶选武的借款，而因已过诉讼时效被驳回不当得利的诉讼请求，故600万元不当得利之债亦未经审理得以确认，因此是否存在600万元的债务、是何种债务法院均未作出认定，故何少娇提出以该笔600万元自然之债抵销本案保证债务的异议理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条的规定,裁定如下： 驳回异议人何少娇的异议申请。 如不服本裁定，可自裁定书送达之日起十日内向温州市中级人民法院申请复议。 审 判 长 倪亚蓓审判员陈茂芳人民陪审员孙积 二〇一九年九月十九日 代书记员 薛       甜       甜