新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院             新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院   民 事 判 决 书   （2019）兵1101民初92号     原告：中建钢构有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道中心路**中建钢构大厦****，统一社会信用代码914403006803525199。   法定代表人：王宏，该公司董事长。   委托诉讼代理人：彭超，男，该公司项目经理。   委托诉讼代理人：李腾蛟，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被告：新疆华美大地建筑科技有限公司，住所地新疆乌，住所地新疆乌鲁木齐经济技术开发区兵团工业园米兰街**代码91650100MA776GQ164。   法定代表人：杨琳琪，该公司董事长。   被告：新疆华美大地房地产开发有限公司，住所地新疆乌，住所地新疆乌鲁木齐高新区（新市区）河北东路南一巷**驰达大厦********代码916501000688067488。   法定代表人：王生年，该公司总经理。   以上二位被告的共同委托诉讼代理人：张兴权，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。   以上二位被告的共同委托诉讼代理人：王文亮，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。   原告中建钢构有限公司（以下简称中建公司）与被告新疆华美大地建筑科技有限公司（以下简称华美建筑公司）、新疆华美大地房地产开发有限公司（以下简称华美房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月15日立案后，依法适用简易程序进行审理。后因案情复杂，由简易程序转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告中建公司的委托诉讼代理人彭超、李腾蛟，被告华美建筑公司、华美房产公司的共同委托诉讼代理人张兴权、王文亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告中建公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告华美建筑公司支付工程款6 699 649.84元，利息375 289.23元及违约金9 222 090.052元；2、判令被告华美房产公司承担保证担保责任；3、判令被告承担原告为实现债权而发生的费用（包括但不限于案件受理费、诉讼保全费用、律师代理费等）。事实与理由：2016年12月，原告与被告华美建筑公司签订了《远大住工预制装配式建筑PC构件新疆生产研发基地建设项目钢结构制作供应及安装专业分包合同》（以下简称《专业分包合同》），约定被告华美建筑公司将远大住工预制装配式建筑PC构件新疆生产研发基地建设项目交由原告施工，工期自2016年12月1日至2017年5月20日，工程采用清单综合单价计价模式，工程总价暂定为46 110 450.26元。合同签订后，原告按照合同约定施工，该项目于2017年7月25日投入使用，2017年11月结算办理完成，结算总金额为48 469 890.45元，被告华美建筑公司仅支付工程款41 770 240.61元，余款6 699 649.84元未付，2017年6月15日，被告华美房产公司出具担保函，愿意为被告华美建筑公司欠付的工程款及原告实现债权发生的费用承担担保责任，故原告诉至法院。   被告华美建筑公司辩称，原告施工的厂房整体及房顶采光天窗密封不严，因质量问题我公司多次要求原告整改，原告未进行整改，故质量保修期应当中断，我公司不应支付原告质保金。我公司申请对涉案工程质量进行鉴定，并申请反诉。另，原告要求支付工程款利息过高，应当予以调整，本案利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，我公司虽未严格按合同及承诺函的付款时间付至合同总金额95%的工程款，但已支付合同总金额86%的工程款，原告要求我公司按照合同总金额20%支付违约金过高，请求予以降低。   被告华美房产公司辩称，我公司就被告华美建筑公司欠付原告的工程款承担的是一般保证担保，在未经审判或仲裁的情况下，原告不能要求我公司承担担保责任，故应驳回原告对我公司的诉讼请求。   原告围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1、《专业分包合同》，拟证明原告与被告华美建筑公司之间存在建设工程施工合同关系，双方对权利义务均进行了约定。被告认可以上证据的真实性、合法性，但认为合同约定原告应先开具发票再由被告支付工程款，被告迟延付款是因为原告迟延开具发票，合同约定竣工验收满一年内支付质保金，该约定违反规定，应为无效条款。双方当事人对以上证据的真实性均无异议，本院予以确认。2、《结算审查签署表》、《建设项目工程结算审查汇总对比表》、《工程结算审查对比表》，拟证明被告华美建筑公司对于案涉工程的工程款予以确认。被告认可以上证据，但认为原告应先开发票，被告再付款，原告迟延开具发票，被告可拒绝付款。双方当事人对以上证据无异议，本院予以确认。3、被告华美建筑公司出具的《企业询证函》，拟证明原、被告对欠付工程款予以确认。被告认可以上证据的真实性，但证据中手写部分不是被告所写，故不予认可。双方对以上证据的真实性无异议。本院对以上证据予以确认。4、原告开具的已付工程款发票9张，拟证明被告华美建筑公司欠付6 699 649.84元工程款。被告对以上证据无异议。双方当事人对以上证据均无异议，本院予以确认。5、工程移交单，拟证明原告施工的工程已于2017年7月24日交工，经验收合格，符合付款条件。被告认可以上证据的真实性、合法性，但认为该证据中建设单位2017年10月10日签名，故验收时间应为2017年10月10日，验收意见明确为观感验收，相关方没有对工程实体进行验收。双方当事人对以上证据真实性无异议，本院予以确认。6、收款情况表，拟证明被告支付工程款的时间及金额。被告认可支付原告工程款41 770 540.61元，但认为以上证据是原告单方制作的，不予认可。鉴于双方当事人对被告支付款项无异议，本院对以上证据予以确认。7、2017年6月15日的承诺函，拟证明被告华美建筑公司2017年6月15日承诺付款。被告认可以上证据的真实性，但认为承诺函是附条件的，原告未向被告移交工程资料及发票，故被告不应承担逾期付款利息及责任。双方当事人对以上证据的真实性无异议，本院予以确认。8、2017年8月18日的承诺函，拟证明被告如未支付工程款，应支付合同暂定总价20%的违约金。被告认可以上证据的真实性，但认为以上证据是农民工在楼顶威胁索要劳务费的情况下出具的，不是被告的真实意思表示，且违约金过高。双方当事人对以上证据的真实性无异议，本院予以确认。9、担保函及2017年第一次临时股东会会议决议，拟证明被告华美房产公司作为一般保证人，承诺对被告华美建筑公司欠付的工程款承担保证责任。被告华美建筑公司对工程款部分的担保予以认可，对原告主张债权产生费用的担保因担保函未约定，故不予认可。被告华美房产公司认可以上证据的真实性，但认为一般担保，享有先诉抗辩权。双方当事人对以上证据的真实性无异议，本院予以确认。10、收据、发票，拟证明原告为诉讼支出案件受理费、保全费，保全担保保险费、律师代理费。被告认可以上证据的真实性，但认为案件受理费应为败诉方承担，保全费用不是实现债权必然发生的费用，应当由原告自行承担，律师代理费应有代理合同印证，且也无双方当事人的约定。以上证据除律师代理费发票外均系原件，本院对以上证据予以确认。因双方当事人对律师代理费未约定，故律师代理费发票与本案无关，本院不予确认。11、主体工程质量验收意见表、屋面及墙面围护结构工程质量验收记录、钢结构工程质量验收记录，拟证明被告华美建筑公司2017年7月27日函中反映的问题原告已进行整改并经验收合格。被告认为以上证据虽有监理单位、设计单位、施工单位、勘察单位盖章，但没有被告华美建筑公司的印章，故对以上证据不予认可。以上证据均为原件，且加盖由相关单位印章，本院对以上证据予以确认。   被告华美建筑公司提交了如下证据：1、原告与被告华美建筑公司签订的《专业分包合同》，拟证明双方约定先开发票后支付工程款，合同第五条、第六条属无效条款。法律规定质保期为一年。原告认可以上证据的真实性。被告华美房产公司对以上证据无异议。双方当事人对以上证据真实性无异议，本院予以确认。2、关于厂房整体及屋顶采光天窗密封不严的函、关于厂房屋顶气楼密封不严的函、关于华美建筑公司厂房质量问题的函及照片，拟证明至起诉日原告未对涉案工程存在的质量问题进行整改，并未尽到维修质保责任。原告认为其未收到以上函件，但函件反映的问题已整改。被告华美房产公司对以上证据无异议。因案涉工程已交付使用，故本院对以上证据不予确认。3、监理工程师通知单，拟证明2017年7月27日的监理工程师通知单载明的问题未得到解决，故原告提交的验收单为预验收，工程未作实质验收。原告认可以上证据的真实性， 认为通知单上的问题已进行整改并通过验收，工程现已投入使用，应视为质量合格。被告华美房产公司对以上证据无异议。因案涉工程已交付使用，故本院对以上证据不予确认。4、2019年3月11日原告给被告华美建筑公司出具的《关于华美建科（2019）1号函的回复》，拟证明原告拒绝承担质保责任，未进行维修。原告认可以上证据的真实性，但函件中载明的问题不是原告施工原因造成的，即便如此原告仍进行了维修。被告华美房产公司对以上证据无异议。因案涉工程已交付使用，以上证据与本案无关联性，本院对以上证据不予确认。5、协议书，拟证明原告主张的2017年8月18日的承诺函约定的20%违约金是因原告一百多名农民工现场阻拦施工情况下出具的，不是被告华美建筑公司的真实意思表示。原告认可以上证据的真实性，但认可以上证据不是被告受胁迫出具的。被告华美房产公司对以上证据无异议。本案无证据证明被告华美建筑公司受胁迫签订协议书，故本院对以上证据予以确认。   被告华美房产公司提交了以下证据：担保函复印件，拟证明被告华美房产公司的担保为一般责任担保，享有先诉抗辩权。原告认可以上证据的真实性，但不认可要证明的问题。被告华美建筑公司对以上证据无异议。双方当事人对以上证据的真实性无异议，本院予以确认。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   2016年12月26日，原告中建公司（乙方）与被告华美建筑公司（甲方）签订一份《专业分包合同》，约定被告华美建筑公司将远大住工预制装配式建筑PC构件新疆生产研发基地建设项目交由原告施工；工程范围为钢柱、钢梁、吊车梁、檩条、拉条、撑杆、制动桁架、支撑、爬梯及楼梯制作及现场安装，墙面板、屋面板、天沟、气楼、采光屋脊供应及现场安装、钢结构防火施工，门窗工程、屋面融雪系统及屋面雨排水管等工作内容（此部分造价由补偿协议确定）；工程数量为项目钢结构制造与安装工作按甲方提供的设计图纸要求完成；工程工期自2016年12月1日具体开工时间以甲方发出的实际开工令为准至2017年5月20日工程全面竣工验收；本工程采用清单综合单价计价模式，合同价款工程量详见清单，合同暂定总价为46 110 450.26元，仅包含合同所列清单项目，若实际施工中发生除上述所列清单项目以外的工作内容，费用另行计算，最终以审计结算金额为准；工程量计算方式为最终结算以乙方实际完成并经甲方、监理验收认可的钢结构深化设计图纸和围护结构（含屋面板、墙面板、天沟、气楼、采光屋脊）；本合同为制作安装固定综合单价合同，在合同执行过程中不做任何调整，钢材采购部分价格根据市场情况由甲方给予调整；本合同为含税价格，11%增值税均包含在价款中，乙方在获得结算进度款前，应向甲方提供付款等额的正规有效发票；乙方应每月20日前向甲方提交当月完成工程量报表及下月工程量计划，同时乙方每周五向甲方递交下一周工程量计划，乙方按照合同规定完成且验收合格后，凭以下资料向甲方结算工程款：提供结算（含进度结算）清单及应付款等额发票，业主、监理、甲方出具或认可的验收资料，合同签订后7个工作日内按合同暂定总价的10%支付预付款；乙方应每月20日前向甲方提交当月完成工程量报表，甲方收到乙方月进度报量资料后7个工作日内完成审核，并于月度报量核实后7日内，按当月完成审核确认工程量的70%支付进度款；结算款的支付为合同范围内工程竣工验收合格付至暂定总价的80%暂停，工程完工在乙方上报竣工结算6个月内，甲方或第三方审计机构应完成审核确认，最终结算价款按甲方审核或委托第三方审计机构最终审定的结果确认，按审核确认后的结算金额在30日内，支付至结算审核确认金额的95%；质保金按最终结算金额5%作为质量保修金，且质保金从合同范围内工程验收合格之日起算，并在质保期1年满后的30个工作日内支付；合同对违约责任约定为乙方递交的竣工结算报告及结算资料，经甲方审核完毕且签字确认结算金额后30天内不支付工程竣工结算价款，乙方可以催告甲方支付竣工结算价款，甲方收到乙方催告通知后仍不按期支付竣工结算价款的，甲方应从结算审核双方确认之日第31日起向乙方支付应付结算价款的贷款利息，并承担违约责任。   合同签订后，原告进场施工，2017年7月左右工程完工，2017年10月左右交付使用，后双方进行结算，原告及被告华美建筑公司及第三方审核公司均在结算审查签署表上加盖印章确认案涉工程结算造价为48 469 890.45元。   庭审中，原、被告华美建筑公司均认可被告华美建筑公司共支付原告工程款41 770 540.61元。   2017年6月15日，被告华美建筑公司出具承诺函，载明:华美建筑公司于2017年8月10日前付款至累计确认总产值的80%；于2017年11月30日前完成工程结算审核确认，并支付至审核确认结算总金额的95%；质保金于本项目正式投产之日起满1年后的30个工作日内付清剩余5%的质保金，并承诺本项目自交工之日起30日内投产；以上承诺由华美房地产公司出具担保函进行担保。   2017年6月15日，被告华美房地产公司给原告出具担保函，载明：华美房地产公司自愿作为华美建筑公司的保证人，对其2017年6月15日向原告出具的承诺函提供担保，在承诺函承诺的相应节点付款条件成就，债务人不能履行债务时，保证相应比例工程款按时支付，以确保债权实现；担保方式为一般责任保证担保；担保范围为债务人欠付的全部工程款逾期支付利息、违约金、及为实现债权发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）；保证期限自债务人在承诺函中承诺的2017年8月10日的付款节点之日起两年内。   2017年8月18日，被告华美建筑公司出具承诺函，载明：被告华美建筑公司向原告中建公司承诺于2017年9月12日按照双方签订的专业分包合同约定，支付原告中建公司至双方确认的总产值的80%工程款。剩余工程款结算支付按照合同约定和已出具的承诺函办理，若违约按合同暂定总价的20%支付违约金。   案件审理过程中，被告华美建筑公司申请对案涉工程的质量进行鉴定，并申请反诉。   另查明，1、根据原告的申请，本院于2019年2月19日作出（2019）兵1101财保7号民事裁定书，2019年8月15日作出（2019）兵1101民初92号之一民事裁定书，对被告的财产采取了保全措施。   2、原告为诉讼支出案件受理费119 582.17元、保全费5000元、财产保全担保保险费32 594.06元。   本院认为，原告中建公司与被告华美建筑公司于2016年12月26日签订的《专业分包合同》是合同双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，应为有效协议，合同当事人均应按照约定的内容认真全面的履行自己的义务。原告已按约施工，被告华美建筑公司仅支付部分工程款，其行为属违约行为，应承担违约责任，原告要求被告华美建筑公司支付工程款的诉讼请求成立，具体数额应按双方均加盖印章的结案审查签署表确定的数额，扣减双方均认可的已付款计算，为6 699 349.84元（48 469 890.45元-41 770 540.61元），原告超出部分的诉讼请求，本院不予支持。被告华美建筑公司认为原告施工工程质量有问题，要求对工程质量进行鉴定，并申请反诉且不支付原告质保金的抗辩意见，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，本案涉案工程已交付使用，根据以上规定，对被告华美建筑公司认为不应当支付质保金的抗辩意见，本院不予采纳。对被告华美建筑公司要求对工程质量进行鉴定的申请，本院不予准许。原告要求反诉，可通过另案诉讼处理。   对原告要求被告支付利息及违约金的诉讼请求，因原告主张的利息和违约金的请求明显过高，本院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，按照年利率24%计算原告的利息和违约金，应为444 910.25元（因结案审查签署表无时间，故自双方对账后询证函确认日2018年9月30日起，以6 699 349.84元为基数，按照年利率24%，计算至原告起诉日2019年1月11日止，计101天），原告超出部分的诉讼请求，本院不予支持。   对原告要求被告华美房产公司承担责任的诉讼请求，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十五条规定：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”根据以上规定，被告华美房产公司应在被告华美建筑公司的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由其承担保证责任。   对原告要求被告赔偿律师代理费的诉讼请求，因双方当事人就赔偿律师代理费没有约定，故本院对原告的该项诉讼请求，不予支持。   对原告要求被告赔偿财产保全担保保险费的诉讼请求，本院予以支持。   对原告要求被告负担案件受理费、保全费的诉讼请求，应当按照原告的胜诉比例由双方当事人分担。   综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，判决如下：   一、被告新疆华美大地建筑科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告中建钢构有限公司支付工程款6 699 349.84元；   二、被告新疆华美大地建筑科技有限公司支付上述款项的同时向原告中建钢构有限公司支付利息、违约金合计444 910.25元并赔偿财产保全担保保险费32 594.06元；   三、被告新疆华美大地建筑科技有限公司的财产在依法强制执行后仍不能履行上述债务时，由被告新疆华美大地房地产开发有限公司承担保证责任；   四、驳回原告中建钢构有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费119 582.17元，保全费5000元，合计124 582.17元，由原告中建钢构有限公司负担68 520.19元，被告新疆华美大地建筑科技有限公司负担56 061.98元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院。         审判长  侯丽敏   审判员  张高豫   人民陪审员  林明武         二〇一九年九月五日     书记员  王立琴       1