广东省开平市人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0783民初2964号原告：司徒秀美，女，1981年6月5日出生，汉族，住广东省开平市，委托诉讼代理人：谢逸，系广东谢氏律师事务所律师。委托诉讼代理人：劳冬莹，系广东谢氏律师事务所律师。被告：开平市俊裕棉纺织品有限责任公司，住所地：开平市赤坎镇五龙开发区温氏畜牧有限公司左侧，统一社会信用代码：914407835573331871。法定代表人：李亚保，系该公司的总经理。委托诉讼代理人：王瑞瑞，系广东风采新纪元律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁炜俊，系广东风采新纪元律师事务所律师。原告司徒秀美与被告开平市俊裕棉纺织品有限责任公司（以下简称俊裕公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月9日立案后，依法适用简易程序，于2019年8月12日公开开庭进行了审理，原告司徒秀美的委托诉讼代理人劳冬莹、被告俊裕公司的委托诉讼代理人王瑞瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告司徒秀美向本院提出诉讼请求：1、判决解除原告与被告的劳动合同；2、被告向原告支付经济补偿金21968元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：一、在原告与被告劳动关系存续期间，被告存在严重拖欠原告劳动报酬的事实。被告于2017年5月25日以迁厂为由，强制要求员工签订《搬厂期间放假协议》，迁厂期间从2017年6月至2018年9月。在此期间被告拒绝支付工资给原告，另外，在被告恢复正常生产后，又拖欠原告2019年4、5月份工资。《广东工资支付条例》第35条规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系；《中华人民共和国劳动法》第50条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。根据上述法律法规的规定，被告应当按月足额支付原告工资，但是，被告以各种理由一直拖欠原告工资达14个月之久，直到原告于2019年5月14日依法向开平市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁时被告仍未支付。二、在原告与被告劳动关系存续期间，被告未按法律强制性规定为原告缴纳社会保险费。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。原告于2011年11月份入职被告公司工作，但是，被告一直没有按法律强制性规定与原告签订书面劳动合同以及购买社会保险，被告的行为明显违反法律强制性规定。三、原告依法解除与被告的劳动合同，被告应当支付经济补偿金21968元给原告。如前所述，原告于2011年11月份入职被告公司工作至今8年，在原告与被告劳动关系存续期间，被告存在严重拖欠原告劳动报酬以及未按法律强制性规定为原告购买社保的事实。因此，原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第38条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”的规定，依法解除与被告的劳动合同，并请求被告支付经济补偿金21968元（按月平均工资2746元×8年=21968元）。综上，原告认为，在原告与被告劳动关系存续期间，被告存在严重违反法律强制性规定行为。为维护原告的合法权益，请求贵院根据事实和法律规定作出公正判决。被告俊裕公司辩称，一、被答辩人所称严重拖欠劳动报酬及入职时间、月平均工资2746元均不属实。1、被答辩人不符合领取放假生活费的条件，放假生活费也不属于劳动报酬。2017年5月25日，答辩人与被答辩人双方就搬厂放假事宜达成一致意见，约定补贴需在确认在职的前提下，对准时复工的员工在新厂正常生产后逐月支付。被答辩人在仲裁阶段提交的其本人工资银行流水显示，被答辩人2017年6月至2018年8月曾在其它公司上班并领取工资，因此，被答辩人不符合领取生活费补贴的条件。劳动报酬是劳动者付出体力和脑力劳动所得的对价，体现的是劳动者创造的社会价值。放假生活费是停工、停产劳动者没有提供劳动的情况下为保障劳动者的基本生活而发放的。显然，放假生活费不属于劳动报酬。2、被答辩人主张的放假生活费，答辩人已经支付。答辩人本着化解纠纷的目的，于2019年6月3日向被答辩人支付了其主张的放假生活费。3、被答辩人主张的2019年4月、5月工资，答辩人已经依约支付。被答辩人的工资银行流水显示，在被答辩人上班期间每月均有工资收入，可以证明答辩人没有拖欠被答辩人劳动报酬及月平均工资情况。被答辩人本人签署的入职日期显示其曾于2012年6月第一次入职。本案被答辩人诉讼请求没有诉求支付放假生活费及2019年4月、5月工资也反证了答辩人没有拖欠劳动报酬的事实。二、双方劳动关系在被答辩人申请劳动仲裁时尚未解除，被答辩人要求解除劳动合同经济补偿金没有事实和法律依据。被答辩人及答辩人在仲裁阶段提交的证据请假条均显示，被答辩人因有事而分两次请假至2019年6月30日，被答辩人2019年5月14日申请劳动仲裁时双方劳动关系尚未解除。《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》【粤高法〔2017〕147号】第8条规定：“劳动者以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，应当在离职时明确提出，劳动者在离职时未以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，其之后以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同经济补偿金的，一般不予支持。”本案中，被答辩人在申请劳动仲裁前从未向答辩人表达过解除劳动合同的意思表示，更遑论解除依据的理由是《劳动合同法》第三十八条第一款，另其所主张的严重拖欠劳动报酬不属实，所以被答辩人要求解除劳动合同经济补偿金不应支持。综上所述，被答辩人的诉讼请求均缺乏事实和法律依据。请求贵院驳回被答辩人诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，原告司徒秀美提供的证据有：司徒秀美居民身份证复印件一份、企业机读档案登记资料打印件一份、俊裕纺织入职简历复印件一份、借记卡账户历史明细清单打印件二十二张、开劳人仲案终字（2019）233号仲裁裁决书原件一份、开平市劳动人事争议仲裁委员会送达回证复印件一份。被告俊裕公司提供的证据有：营业执照复印件一份、李亚保身份证复印件一份、俊裕纺织入职简历原件一份、新员工入职须知原件一份、借记卡账户历史明细清单复印件十三张、中国工商银行电子银行回单复印件三张、搬厂期间放假协议原件一份、请假单原件两张、EMS全球邮政特快专递复印件一份、通告复印件一份。本院依法调取的证据有：开劳人仲案字（2019）233号庭审笔录复印件一份、劳动人事争议仲裁申请书复印件一份、仲裁请求和事实理由变更复印件一份、开劳人仲案字（2019）233号送达回证复印件两份、劳动人事争议仲裁专递邮件详情单复印件两份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院认定如下：对于原告提供的俊裕纺织入职简历复印件，被告对其真实性予以确认，但证明内容不予确认。本院认为，上述证据并未能单独证明原告于2011年11月入职被告处，但该证据来源合法，且与本案具有关联，能与其他证据相互印证证明原告的入职时间，本院对该证据予以采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告司徒秀美主张其于2011年11月入职被告俊裕公司，被告则主张原告于2012年6月1日入职其公司，但双方均确认原告在被告处从事值车工作，约定原告每月工资为基本工资1350元+奖金。通常情况下，被告于次月月底或第三个月月初通过银行转账的方式向原告发放当月工资。2017年5月25日，被告因搬迁厂房需停产，向包括原告在内的员工出具《搬厂期间放假协议》一份，协议内容为“在放假期间为了员工的生活保障及公司用工稳定员工的前提，经过商讨，作以下方案给全体员工们自愿选择：（1）现在职的各位员工，在放假期间按开平市劳动局统一每人每月补贴1350元的生活费，在放假期间各员工可以自行到其他单位打零工，但需每月的10日、20日、30日回来公司打卡报到，如三天内未能按时报到而又未得到公司相关负责人确认在职的员工当放弃协议作自动离职处理；在确认在职的前提下：原告购买社保的继续由公司购买，个人社保缴费部分在补贴中扣除，未能按时确认在职者，公司将会当作自离处理，当月停止购买该员工社保及取消补贴；放假期间如有需要通知到厂里干其他杂活，出勤者按正常上班工资发放；如有通知复工的员工，需在三天内回厂复工，三天内没有到厂复工者当自离，取消所有的补贴；新厂正常生产后，对各位按要求准时复工的员工，公司将会逐月返还补贴。（2）希望每月发放补贴的员工，请在5月28日起按三班正常出勤时间回厂打卡上班，每月四天假期，每星期休息一天，当月补贴按以往工资发放时间发放。（3）如有不愿留职者，可以即辞即走，公司算清产量工资后全额发放在职期间应得的工资。以上三点协议，请员工认真阅读并认知，在平等自愿的前提下选择自己的意向，请在选项及签名后按上指纹确认。”原告司徒秀美选择了上述协议中的第（1）项方案，并在《搬厂期间放假协议》上签名按捺指印。签订协议后，原告自2017年6月起开始停工，直至2018年9月1日，原告回被告公司复工。原告复工后，被告未向原告发放停工期间生活费。2019年5月14日，原告司徒秀美以俊裕公司为被申请人向开平市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、解除申请人与被申请人的劳动合同关系；二、被申请人向申请人支付2017年6月份至2018年8月份的工资20250元；三、被申请人向申请人支付经济补偿金13730元。2019年5月15日，司徒秀美向开平市劳动人事争议仲裁委员会提交《仲裁请求和事实理由变更》一份，变更第二项仲裁请求为：被申请人向申请人支付2017年6月份至2018年8月份的工资20250元、2019年4月工资2800元、5月工资560元，合计为23610元；变更第三项仲裁请求为：被申请人向申请人支付经济补偿金21968元。此外，司徒秀美于《仲裁请求和事实理由变更》事实和理由部分载明其申请解除与俊裕公司之间的劳动合同关系的理由是俊裕公司没有与其签订书面劳动合同、没有为其购买社会保险及拖欠其工资达15个月。2019年5月15日、16日，开平市劳动人事争议仲裁委员会先后向俊裕公司发出司徒秀美提交的仲裁申请书、仲裁请求和事实理由变更书及仲裁阶段其他相关法律文书，俊裕公司于2019年5月17日收到上述材料及法律文书。2019年6月4日，开平市劳动人事争议仲裁委员会对申请人司徒秀美与被申请人俊裕公司解除劳动关系争议一案开庭进行了审理，司徒秀美的委托代理人、俊裕公司的委托代理人到庭参加了仲裁庭审。2019年6月25日，开平市劳动人事争议仲裁委员会作出开劳人仲案终字（2019）233号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人的全部仲裁请求。上述仲裁裁决为终局裁决，司徒秀美不服，遂向本院提起本案诉讼。另查明，原告司徒秀美因事分别于2019年5月9日、2019年5月17日向被告提出请假申请，请假期限分别为：2019年5月9日至2019年5月29日、2019年6月1日至2019年6月30日。原告申请仲裁后，被告于2019年6月3日通过银行转账的方式向原告发放了2017年6月至2018年8月期间生活费20250元，于2019年6月6日向原告发放了2019年4月工资2688元，于2019年7月5日向原告发放了2019年5月工资518.46元。2019年7月6日，被告俊裕公司向原告司徒秀美发出《通告》一份，《通告》载明“俊裕纺织主管短信通知司徒秀美于2019年7月1日回厂上班，至2019年7月5日未见其回厂上班，现根据公司相关规定，一个月内连续3天擅自不回厂上班的属自动离职，现记司徒秀美自动离职，公司作除名处理。”本案庭审中，原、被告双方均确认原告自2019年5月上旬起没有再回被告公司上班，被告称其与原告之间的劳动关系已于2019年7月6日解除，原告确认已收到被告向其发出的《通告》，但认为其与被告之间的劳动关系于仲裁庭审当天即2019年6月4日已解除。还查明，原告司徒秀美在被告俊裕公司工作期间，被告未为原告缴纳社会保险。庭审中，原、被告双方均确认，原告2017年2月至5月期间工资分别为2541.67元、3593.25元、3593.75元、2475.75元；2018年9月至2019年5月期间工资分别为2785元、2800元、2800元、2800元、1400元、3500元、2800元、2688元、518.46元。本院认为：本案属劳动争议纠纷。原告司徒秀美在被告俊裕公司处工作，双方形成劳动关系，该劳动关系合法、有效，依法应受法律保护。根据双方当事人的诉辩意见以及庭审的情况，结合相关证据，现对双方当事人争议的问题具体分析如下：关于本院应否判决解除原告司徒秀美与被告俊裕公司劳动合同关系的问题。本案庭审中，原告主张因被告拖欠其工资及未依法为其购买社会保险，其已于仲裁阶段向被告提出解除劳动关系，故其与被告之间的劳动关系已于仲裁庭审当天即2019年6月4日解除；被告亦主张因原告严重违反公司制度其已向原告发出关于解除劳动的《通告》，故其与原告之间的劳动关系已于2019年7月6日解除，另外，原、被告双方均确认原告自2019年5月上旬起没有再回被告公司上班，且被告亦没有向原告发放自2019年6月起的工资。故此，本院认定，原、被告之间的劳动合同关系实际上已于原告提起本案诉讼前解除，现原告仍诉请判决解除其与被告之间的劳动合同关系，没有事实依据，本院不予支持。关于被告俊裕公司应否向原告司徒秀美支付经济补偿21968元的问题。被告出具的《搬厂期间放假协议》第（1）项方案中载明“现在职的各位员工，在放假期间按开平市劳动局统一每人每月补贴1350元的生活费，在放假期间各员工可以自行到其他单位打零工，但需每月的10日、20日、30日回来公司打卡报到，如三天内未能按时报到而又未得到公司相关负责人确认在职的员工当放弃协议作自动离职处理;……如有通知复工的员工，需在三天内回厂复工，三天内没有到厂复工者当自离，取消所有的补贴；新厂正常生产后，对各位按要求准时复工的员工，公司将会逐月返还补贴。”庭审中，原、被告双方均确认原告已于2018年9月1日回被告公司复工，原告称其停工期间每月10日、20日、30日均有回被告公司打卡报到，被告则称原告未在上述期间回公司打卡报到，但未能向本院提供考勤记录予以证明。因考勤记录由用人单位即被告方保管，现被告未能提供，应承担举证不能的不利后果，故本院对被告主张的原告未按要求打卡报到不予采信。另外，根据《搬厂期间放假协议》第（1）项方案“在放假期间各员工可以自行到其他单位打零工”的约定，原告可于停工期间到其他单位工作。综上，原告符合《搬厂期间放假协议》约定领取停工期间生活费的条件，被告应按约定在原告复工后逐月向原告发放2017年6月至2018年9月停工期间的生活费。另根据《广东省工资支付条例》第三十九条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”的规定，被告公司非因原告原因造成其停工，其没有安排原告工作，亦应当向原告支付停工期间的生活费。然而，自原告于2018年10月1日复工后至于2019年5月14日提起劳动仲裁请求与被告解除劳动合同关系前，被告均没有按《搬厂期间放假协议》约定向原告发放停工期间的生活费。另外，被告确认原告在职期间未为原告缴纳社会保险费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”的规定，原告司徒秀美可随时解除其与被告俊裕公司的劳动合同关系。被告主张停工期间生活费并非劳动报酬没有法律依据，本院不予采信。另虽然被告俊裕公司于原告申请劳动仲裁后即2019年6月3日向原告支付了2017年6月至2018年9月停工期间生活费21600元，但不能以此否定原告提出解除劳动合同关系前拖欠上述期间生活费的事实。原告于2019年5月14日通过申请劳动仲裁的方式，首次向被告提出解除劳动合同关系，且在《劳动人事争议仲裁申请书》及《仲裁请求和事实理由变更》中载明提出解除劳动合同关系的原因是被告未为其缴纳社会保险费及拖欠其工资，可视为原告在离职时已明确向被告提出被迫解除劳动合同关系的原因，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，被告应向原告支付经济补偿。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，计算经济补偿，需确认劳动者在用人单位的工作年限和劳动合同解除前十二个月的平均工资。关于原告司徒秀美在被告俊裕公司处的工作年限问题。原告主张其于2011年11月入职；被告则主张原告于2012年6月1日入职，并向本院提供《俊裕纺织入职简历》、《新员工入职须知》予以证明。庭审中，原告确认《俊裕纺织入职简历》、《新员工入职须知》中的手写内容为其本人填写，且《俊裕纺织入职简历》显示原告填写简历的时间为2012年5月25日、《新员工入职须知》显示原告填写其入职时间是2012年6月1日，被告向本院提供的上述两项证据能相互印证，证明原告于2012年6月1日入职，故本院对被告主张的原告于2012年6月1日入职其公司予以采信。另对于原、被告解除劳动合同关系的时间问题，双方亦存在争议，原告认为双方劳动合同关系于仲裁庭审当天即2019年6月4日解除，被告则认为双方劳动合同关系于2019年7月6日解除。本院认为，被告拖欠原告停工期间生活费及未依法为原告缴纳社会保险费，原告可随时解除与被告之间的劳动合同关系。原告于2019年5月14日向开平市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求解除与被告之间的劳动合同关系，俊裕公司于2019年5月17日收到仲裁申请书等相关仲裁法律文书，并知悉原告提出与其解除劳动合同关系，原、被告之间的劳动合同关系原应于被告收到仲裁申请书之日解除，但由于原告于被告收到仲裁申请书等相关仲裁法律文书当天仍向被告提出请假申请，直至仲裁庭审当天即2019年6月4日于庭审中当场再次向被告方提出解除劳动合同关系，且此后没有再回被告处上班，故此，本院认定，原、被告之间的劳动合同关系于2019年6月4日正式解除，即原告在被告处的工作年限为2012年6月1日至2019年6月4日。关于原告在劳动合同解除前十二个月的平均工资问题，本案中，原、被告双方均认为如计算经济补偿应以原告正常工作月份即2018年9月至2019年4月的月平均工资计算经济补偿。由于原告于2017年6月至2018年8月期间停工长达14个月，于2019年5月请假多天，即原告在劳动合同解除前十二个月中仅有2018年9月至2019年4月是正常上班，故此，本院对原、被告主张的以原告2018年9月至2019年4月期间的工资计算劳动合同解除前十二个月的平均工资予以采纳。另由于原、被告双方均确认原告2018年9月至2019年4月期间工资分别为2785元、2800元、2800元、2800元、1400元、3500元、2800元、2688元，以上计算所得原告在劳动合同解除前十二个月的平均工资为2696.63元【（2785元+2800元+2800元+2800元+1400元+3500元+2800元+2688元）÷12个月】。故此，被告俊裕公司应向原告司徒秀美支付经济补偿20224.73元（2696.63元/月×7.5个月）。综上所述，本院对原告司徒秀美的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条，《广东省工资支付条例》第三十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告开平市俊裕棉纺织品有限责任公司应自本判决生效之日起五日内支付经济补偿20224.73元给原告司徒秀美；二、驳回原告司徒秀美的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，适用简易程序减半收取计5元（原告司徒秀美已预交），由被告开平市俊裕棉纺织品有限责任公司负担。原告司徒秀美已预交的案件受理费5元，由本院予以退回；被告开平市俊裕棉纺织品有限责任公司应向本院补缴案件受理费5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审判员  梁丽冰二〇一九年九月二十六日书记员  谭晓玲