河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终7964号上诉人（原审原告）：闫小妮，女，1971年10月6日出生，汉族，住石家庄市长安区。上诉人（原审原告）：卢计银，男，1949年6月3日出生，汉族，住河北省藁城市。上诉人（原审原告）：赵书彩，女，1949年10月2日出生，汉族，住河北省藁城市。上诉人（原审原告）：卢帅虎，男，1994年12月24日出生，汉族，住石家庄市长安区。上诉人（原审原告）：卢某1，女，2005年10月14日出生，汉族，住石家庄市长安区。以上五上诉人共同委托诉讼代理人：刘立雄、王海霞，河北林平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石家庄腾银汽车服务有限公司，住所地河北省石家庄市长安区石津路**天津金桥焊材仓库院内**。法定代表人：王天杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴彦亮，河北英陆律师事务所律师。原审第三人：河北银册货运代理有限公司，住所，住所地河北省石家庄市长安区石津路**div>法定代表人：王健，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴彦亮，河北英陆律师事务所律师。上诉人赵书彩、闫小妮、卢帅虎、卢某1、卢计银因与被上诉人石家庄腾银汽车服务有限公司、原审第三人河北银册货运代理有限公司劳动争议一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法由组成合议庭进行了审理。上诉人赵书彩、闫小妮、卢帅虎、卢某1、卢计银及委托诉讼代理人王海霞,被上诉人石家庄腾银汽车服务有限公司与第三人河北银册货运代理有限公司均委托诉讼代理人吴彦亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫小妮、卢计银、赵书彩、卢帅虎、卢某1共同上诉请求：一、依法撤销长安区人民法院（2019）冀0102民初181号民事判决书；二、依法确认被上诉人与上诉人存在劳动关系；三、依法判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人家属卢某2于2017年9月经人介绍到被上诉人处工作，至2018年6月11日发生交通事故死亡于返回公司途中。卢某2所在的司机班具体工作时间为两班倒，白班上班时间为早上七点到晚上七点，夜班上班时间为晚上七点到早上七点，工资十天一结，有时候微信转账，有时是现金，工资为计件工资制，每件25元。每周休息一天为轮流休息制度，具体休息时间根据根据工作量来定，即来车多时不允许休息，来车不多时可提前打电话告知带班领导后休息。卢某2从事的汽车运输服务是被上诉人重要的业务组成部分，卢某2等人运输汽车所用的车辆为被上诉人所统一提供，加油维修等由被上诉人方统一安排。卢某2等人在工作时间内需要到被上诉人指定的地点，等候领导人员的工作安排和调度，所有司机只提供专业技术劳动，不承担其他风险。卢某2等司机因为工作性质原因，其考勤制度自然与其他朝九晚五的工作人员不同。原审法院仅仅依据2018年4月至6月两个月的工资表，便认定卢某2等不受被上诉人考勤制度管理，明显属于认定事实不清进而认定卢某2与被上诉人不存在劳动关系显然适用法律错误。综上所述，因为原审判决认定事实不清适用法律错误，故提出上诉，望贵院依法改判。石家庄腾银汽车服务有限公司答辩称，卢某2与被上诉人存在的是雇佣关系不是劳动关系。工作中虽存在工作安排和调动，但不能以此来认定劳动关系的存在，无论是雇佣关系还是劳动关系，只要进行工作必然会进行一定的安排，应当根据工作的内容来认定是否是劳动关系。卢某2不接受被上诉人公司规章制度所约束，劳动报酬标准每运输一台车25元，公司有活儿时就通知卢某2，没有活儿时则卢某2不用上班也不给卢某2报酬，报酬为十天一结件报费。类似于被上诉人工资在石家庄有很多，类似于卢某2这样的群体十分庞大，只要哪个公司有活儿干，卢某2这样的群体就相互介绍，只要有驾驶证可以驾驶车辆就可以干活，不需要面试培训。因此，被上诉人运输车辆所雇佣人员不固定，所以卢某2同被上诉人不存在劳动关系。赵书彩、闫小妮、卢帅虎、卢某1、卢计银向一审法院起诉请求：1、请求法院依法确认原告家属卢某2与被告之间存在劳动关系；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：卢某2与被告之间未签订书面劳动合同。2018年6月10日晚，卢某2按照被告石家庄腾银汽车服务有限公司安排，驾驶登记在第三人河北银册货运代理有限公司名下的冀Ａ×××**号专威牌轻型非载货专项作业车运送车辆返途过程中，于2018年6月11日07时10分许发生交通事故，造成驾驶人卢某2死亡，冀Ａ×××**号专威牌轻型非载货专项作业车损坏及部分路产损失。河北省高速交警总队石家庄支队石家庄大队出具道路交通事故认定书，认定卢某2负交通事故的全部责任。原告称,卢某2是2017年9月经老员工介绍到被告公司工作，白班上班时间为早上七点到晚上七点，夜班上班时间为晚上七点到早上七点，工资十天一结，有时候微信转账，有时候是现金，是计件工资制，每件25元，上班时间不需要打卡，没有固定的休息日，需要休息就请假。被告称因为石家庄市区不允许大拖车进市区，其公司的业务就是负责将汽车4S店的车辆用小拖车分别运入市区，公司雇佣了大量拖车司机，每拖一辆车25元，拖车司机有微信群，该微信群相当于劳务市场，公司的业务有时候是白天拖车，有时候是晚上拖车，所以雇佣的司机在时间上有一个安排，但是不接受被告公司的考勤制度，如果司机有事被告公司不会制止，没有权利要求司机一定来进行拖车，有的司机在被告公司干的时间长，被告安排活之后他们内部调整，到底由谁拖车公司都不干涉，谁拖车就给谁钱，公司负责记录，公司有拖车需要时就在群里说一声，谁有时间谁就来，跟被告公司一样的拖车公司还有很多，如果被告公司没有业务，司机们就去别的公司干活。被告公司用的拖车和司机都是有了活才找的。被告认可包括卢某2在内的司机的工资都是十天一结。原告为证明卢某2与被告存在劳动关系，提交证据：1、微信聊天记录，证明原告家属卢某2系被告员工，其工作由被告相关人员安排，且存在请假等考勤制度，受被告公司制度约束；2、卢某2驾驶车辆及公司其他车辆照片，证明卢某2的工作是由被告提供工作条件，其工作为被告所安排的工作事务；3、工资表，证明被告为卢某2发放工资；4、证人证言三份，证明卢某2等人在被告处是被告员工，而非雇佣关系；被告及第三人质证称，对证据1真实性无异议，但不能证明存在劳动关系，聊天记录内容是对死者从事劳务工作报酬计算方式的记载；对证据2真实性无异议，但与是否存在劳动关系没有关联性；对证据3真实性认可，该表的来源系被告在仲裁时提交，所谓的工资表实际是被告雇佣的所有拖车司机的劳务费用，该工资表证实被告雇佣的人员不需要接受被告公司考勤制度的管理，所雇佣的拖车司机收取报酬的方式为每送一台车25元，如没有业务则被告一分钱不给发放，拖车司机可根据自己的时间安排，多劳多得，未参与拖车业务的司机，被告不支付任何费用，也不扣除任何费用，所有的工资表能够显示被告雇佣了大量拖车司机，但各个工资表对比人员有一定的流动性，并不稳定，所有拖车的出勤天数完全依靠拖车司机个人的时间安排，公司无权对此强制干涉；对证据4真实性不认可，证人应当出庭作证，包括在仲裁阶段证人也没有出庭作证。被告称其公司的经营除所雇佣的拖车司机之外拥有将近30人的工人，这30人左右的工人和被告存在劳动关系，死者卢某2不属于被告的员工，双方不存在劳动关系，被告提交证据：事发前3个月被告公司的工资单，证明被告公司的所有员工均接受被告公司关于出勤率的考核，每月基本工资6000元，出勤每少一天，进行相应的扣减，同时工资中存在绩效考核，其他应发项目、其他应扣项目，工人实际领取的工资一般在3000-6000元不等。原告质证称，被告提供的上述证据显示基本工资从100元至8000元不等，而非被告称的每月基本工资6000元，该三份工资单没有关于考勤的记录及被告称的缺勤的扣发，该证据不能达到被告的证明目的，被告出具的工资单所列人员均为公司相应的管理人员，与司机的工作性质明显不同，司机的考勤制度也必然与管理人员的考勤制度不同，我方提交的微信聊天记录显示6月11日下午17点37分记载的内容说明司机有白班和夜班的区分，且司机出车的情况无法按正常上班的工作时间进行考勤，微信聊天记录6月9日下午13点06孙新龙艾特所有人的内容证明被告公司有关于司机的上班及考勤制度，聊天记录说明被告对司机是有考勤制度的。6月5日阿生通知开工资，阿生属于被告管理人员，5月24日显示个人工资问题，由此能得出被告给卢某2等人所发的应属于工资的劳动报酬而非被告说的雇佣费。微信记录夜班拖车兄弟群网名为奋斗的发的内容说明卢某2等人的工作存在有工作调动及其他岗位更换的情况，由此证明卢某2等人是公司员工，只是与其他管理人员适用的不同考勤制度。原告作为申请人，以被告为被申请人，要求确认卢某2与被告之间存在劳动关系向石家庄市长安区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，2018年10月30日，该仲裁委作出（2018）长劳裁字第261号裁决书，裁决驳回申请人申诉请求。原告对该裁决结果不服，诉至本院，请求事项如前所述。以上事实有原、被告提交的证据及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当订立书面劳动合同。用人单位录用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。本案中，原告家属卢某2与被告均具备建立劳动关系的主体资格。但原告提交的微信聊天记录并不能证明被告处的规章制度适用于卢某2，被告提交的其公司2018年4月至6月的工资表中亦未体现卢某2的姓名、出勤记录及工资的发放等情况。原告虽提交了司机工资表，但该表显示卢某2在2018年4月至6月期间，每天工资数额不定，多处日期工资为0，且无规律，原被告均认可工资系十天一结，按件计费，需要休息就请假，故本院认为，卢某2虽受被告安排，并支付相应报酬，但结合其工资发放表可间接得出其并不受被告处考勤规章制度管理，出勤更具随意性，其特性更符合劳务关系特征，故原告要求确认原告家属卢某2与被告之间存在劳动关系的请求，本院不予支持。综上，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条之规定，判决为：驳回原告闫小妮、卢计银、赵书彩、卢帅虎、卢某1的诉讼请求。案件受理费10元，由原告闫小妮、卢计银、赵书彩、卢帅虎、卢某1负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，同原审法院查明的事实基本一致。本院认为，上诉人家属卢某2与被上诉人未订立书面劳动合同，工资结算方式实行计件报酬，即每件25元，卢某2上班时间不需要打卡，工作时间不固定，上诉人一审虽提交微信聊天记录，但不能直接证明卢某2需要遵守被上诉人的考勤制度，结合上诉人原审提交的卢某2工资发放表，工资计算无规律，原审认定卢某2不受被上诉人考勤管理制度约束并无不妥。卢某2与被上诉人不存在紧密依附关系，不符合劳动关系的特征，故上诉人请求卢某2与被上诉人之间存在劳动关系不能支持。上诉人可以其他关系另行主张。综上所述，赵书彩、闫小妮、卢帅虎、卢某1、卢计银的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵书彩、闫小妮、卢帅虎、卢某1、卢计银负担。本判决为终审判决。审判长  郝福海审判员  李 伟审判员  杨根山二〇一九年九月九日书记员  赵 晓