上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终2306号上诉人（原审原告）：武汉泰海机械有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区三阳路三阳广场**2502。法定代表人：陈兵，执行董事。委托诉讼代理人：何军，男，该公司员工。委托诉讼代理人：郑杰锋，上海以恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭明高，男，1964年10月23日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。被上诉人（原审被告）：吴璇，女，1981年4月5日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：薛敏，上海市诚至信律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：顾超，上海市诚至信律师事务所律师。原审第三人：上海友客国际贸易有限公司，住所地上海市松江区松卫北路****。法定代表人：吴璇，执行董事。委托诉讼代理人：薛敏，上海市诚至信律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾超，上海市诚至信律师事务所律师。上诉人武汉泰海机械有限公司（以下简称泰海公司）因与被上诉人谭明高、吴璇及原审第三人上海友客国际贸易有限公司（以下简称友客公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初8663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭，于同年3月21日公开开庭进行了审理。上诉人泰海公司的法定代表人陈兵、委托诉讼代理人何军及郑杰锋律师，被上诉人吴璇、两被上诉人及第三人的共同委托诉讼代理人薛敏律师，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人泰海公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、第三人系独立法人，依法独立经营独立核算，XX集团系非独立法人，没有主体经营资格，XX集团的存在仅用于调整旗下各公司股权分配比例。XX集团作为非独立法人，从未从事任何经营活动，既没有销售凭证，也没有销售收入，XX集团从没有法律意义上的公司账簿，只有集团内部各下属公司上交分红款的汇总账及分红支出账。一审判决将第三人的应收账款认定为非法人单位XX集团的应收账款，严重损害了第三人的法人财产权，违反了公司法和我国财务管理规定，适用法律错误。二、被上诉人谭明高与XX集团是两个不同的主体，一审判决将两者等同为同一人，将谭明高名下9714卡等同于XX集团公用账户是错误的，认定事实不清。1、谭明高9714号卡并未通过股东会决议或者公司正规程序进行确认，在未确认之前，上诉人的委托代理人何军并不清楚合情合理。所谓的集团卡有很多，9714号卡资金走向十分随意，仅凭部分资金转入转出并不能证明9714号卡系XX集团的公用账户，只能说明资金的流转状况。2、第三人公司系财务独立核算，有自己独立的银行账户，第三人公司与XX集团的账目是相互独立的，与谭明高9714号卡的账户更是毫无关系。3、即使第三人公司的分红款列入XX集团，但前提是在收回货款后，经报税核定后，才能确定有多少分红款，而不是税前自由确定。4、即使该卡曾有部分资金用于XX集团股东分红，并不表明第三人公司的货款已经收回。本案案由是损害公司利益责任纠纷，而不是股东分配权益纠纷，谭明高作为第三人公司实际控制人，滥用股东权利将第三人应收货款转入其个人卡上，是对第三人法人财产权的侵害。三、一审法院在程序上有重大瑕疵，上诉人在一审中表示可以配合查阅邮箱，但并未接到查阅的通知，一审判决以被上诉人权限受阻为由要求上诉人承担不利后果，举证责任倒置，认定错误。被上诉人谭明高、吴璇及第三人友客公司共同辩称：1、XX集团是拟制的实体，经一审查明，本案第三人就是该集团下属公司之一。集团对下属公司是统一结算、核算、分配，谭明高的9714银行卡是集团公共使用的，由财务保管。对于邮箱问题，上诉人申请了两个域名，所有集团的公司、邮箱邮件、行政管理等，全都是集团管理。股东发生冲突后，上诉人控制了这些邮箱和电子数据，并且把纸质账本实际控制。一审庭审过程中，上诉人自己确认停掉了其他人的登陆密码，导致被上诉人和第三人无法登陆。目前所有电子数据都由上诉人控制。2、本案是股东代表诉讼。上诉人作为股东代表泰海公司提起诉讼，主张的应该是第三人的业务。目前提出的仅有两笔是第三人业务，而且是第三人单独报关、核销，货款已经收回，其他都是集团业务。上诉人主张业务混同，是因为上诉人授权第三人两个商标，凡是出口境外结算的，都通过第三人。凡是内地交货，人民币结算的，都是集团业务。3、XX集团下属成员分布各公司，一套人马，多个机构。吴璇既是第三人的法定代表人，也在上诉人处领取报酬。吴璇签字涉及集团业务的均是代表集团的职务行为，在第三人处签字是代表第三人。故请求二审驳回上诉，维持原判。泰海公司向一审法院起诉请求：1、谭明高向友客公司返还货款人民币（以下币种均为人民币）911,151.85元；2、谭明高向友客公司赔偿占用上述资金期间的利息损失（以911,151.85元为基数，自2018年4月2日起算至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3、吴璇对谭明高上述第一、二项义务的履行承担连带清偿责任。一审法院认定事实：一、关于泰海公司主张的订单情况。泰海公司内部部分电子邮件显示：1、2014年3月27日左右，YK14AA012的俄罗斯销售订单，抬头为武汉泰海销售订单，商品为XX系列产品,吴璇在订单尾部签字；货款现金26,463.85元存入谭明高名下银行卡内【中国农业银行卡号：XXXXXXXXXXX********，以下简称“9714号卡”】（该款已经实际入账）。2、2014年3月8日左右，YK14AA011的斯里兰卡销售订单，抬头为英文武汉泰海销售订单，商品为XX系列产品。吴璇通过电子邮件告知员工魏某，客户将7,550元货款转入谭明高名下9714号卡（该款已经实际入账）。3、2014年6月3日左右，YK14AA014号的马来西亚销售订单，抬头为英文友客公司销售订单，商品包括XX、XX等系列产品；员工刘某电子邮件的联系单位为泰海公司，联系电话为上海的座机号021-6783****；员工刘某通过电子邮件告知员工魏某，客户将149,578元货款转入谭明高名下9714号卡（该款已经实际入账）。4、2014年5月15日左右，YK14AA016的玻利维亚销售订单，抬头为武汉泰海销售订单，商品包括XX等系列产品，吴璇在订单尾部签字；员工刘某电子邮件的联系单位为泰海公司，联系电话为上海的座机号021-6783****；员工刘某通过电子邮件告知员工魏某，客户将32,531元货款转入谭明高名下9714号卡（该款已经实际入账）。2014年7月22日左右，YK14AA016的玻利维亚销售订单，抬头为英文友客公司销售订单，商品包括XX等系列产品；员工周某通过电子邮件告知员工“小顾姐”，客户将75,900元货款转入谭明高名下9714号卡（该款已经实际入账）。5、2015年12月24日左右，YK15SH001的马里销售订单，抬头为英文友客公司销售订单，员工赵某电子邮件的联系单位为友客公司，联系电话为上海的座机号021-6783****；员工赵某通过电子邮件告知员工魏某，客户将61,900元货款转入谭明高名下9714号卡，该款已经实际入账。2015年2月2日，员工周某通过电子邮件告知员工“小顾姐”，客户将126,830元货款转入谭明高名下9714号卡（该款已经实际入账）。6、2014年4月1日左右，YK15GZ001的印度销售订单，抬头为英文友客公司销售订单，尾部留有人民币账户信息即谭明高名下9714号卡；员工周某通过电子邮件告知员工“小顾姐”，客户将9,500元货款转入谭明高名下9714号卡（该款已经实际入账）。2015年4月21日，员工周某发送电子邮件给“吴经理”，称印度客户已分两批（银行转账9500元+广交会现金收取9000元）支付货款。7、2015年5月9日左右，YK15SH013的马里销售订单，抬头为英文友客公司销售订单；员工李某2电子邮件的联系单位为泰海公司，联系电话为上海的座机号021-6783****；员工李某2向员工“小顾”发送电子邮件，称马里客户将93,000元货款转入谭明高名下9714号卡（该款已经实际入账）；员工李某2向员工吕某发送电子邮件，称马里客户将86,200元货款转入谭明高名下9714号卡（该款已经实际入账）；员工周某发送电子邮件，称马里客户将199,235元货款转入谭明高名下9714号卡（该款已经实际入账）。8、2015年7月17日左右，YK15AA020的俄罗斯销售订单，抬头为友客公司销售订单；员工周某向员工卫某、邓某分别发送电子邮件，称客户将13,000元、12,355元货款转入谭明高名下9714号卡（该款已经实际入账）。9、2015年9月18日左右，YK15AA025的俄罗斯销售订单，抬头为友客公司销售订单；员工周某向员工邓某发送电子邮件，称客户将8,109元货款转入谭明高名下9714号卡（该款已经实际入账）。二、关于XX集团的情况：泰海公司成立于2003年9月10日。此后，何军、陈兵、李某1、陈某、谭明高、龙某等共同创办经营XX集团，XX集团并非法律实体，而由上述几方作为代表设立、控制、参股C公司、泰海公司及其他海外公司等实现运营。2010年2月，何军、陈兵、李某1、陈某、谭明高、龙某及其他小股东等共同签订《股东手册》，载明：XX集团所有或按出资比例拥有泰海公司、C公司、Z公司、菲律宾分公司、缅甸分公司、柬埔寨分公司（等资产）。2012年7月26日，XX集团部分股东参加的会议纪要显示：拟在上海市松江区成立XX及XX品牌销售子公司，任命吴璇为法定代表人。2013年3月13日、16日，谭明高、陈某、何军、龙某等人参加的两份会议纪要均显示：XX集团下各公司2012年的净利润、分红数据；其中，“上海友客”2012年净利润33万元，2012年分红33万元。2013年4月11日，友客公司成立，股东为吴璇（占10%股权）和泰海公司（占90%股权），法定代表人为吴璇，监事为龙某。公司章程第三十九条第二项规定：执行董事、高级管理人员不得将公司资金以其个人名义或者以其他人名义开立账户存储。泰海公司提供的部分借款单、报销单等显示：2014年期间，谭明高名下9714号卡曾用于龙某、谭某、谭明高、吴璇等人预支奖金。2015年2月10日，何军书面确认其2014年度XX集团的分红769,138.31元转入其名下农业银行账户。同月13日，谭明高名下9714号卡向何军上述银行卡转账769,088.31元。2015年2月13日，陈兵书面确认2014年度XX集团的分红1,264,372.99元转入其名下农业银行账户。次日，谭明高名下9714号卡向陈兵上述银行卡转账1,264,321.77元。2015年10月29日，何军、陈兵、李某1、陈某、谭明高、龙某于C公司会议室签订《XX集团股东会决议》一份，载明：XX集团的资产包括泰海公司、C公司、Z公司、友客公司的90%资产、柬埔寨公司75%资产、缅甸公司51.03%资产、现金及房产，由参会股东按XX集团实际比例拥有，不以工商文件为准……2018年2月，泰海公司曾分别以吴璇、龙某为收件人，通过EMS向友客公司的注册地发送请求函，要求收件人履行职责，向谭明高等追讨货款。两份快递均由他人签收。一审法院认为，法人的合法的民事权益受法律保护。一方面，股东为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，应符合相应条件。现泰海公司向龙某、吴璇寄送的快递，尽管地址为友客公司的地址，签收人为他人，但鉴于龙某为友客公司监事、吴璇为该公司法定代表人，故现有证据足以说明泰海公司已积极履行法律规定的前置程序，完成内部救济。泰海公司作为股东，具备提起本案诉讼的主体资格。友客公司有关泰海公司未履行前置程序的意见，一审法院不予采纳。另一方面，XX集团虽未注册登记，但客观存在，友客公司隶属于XX集团。首先，泰海公司提供的证据表明，XX集团内部存在“一套人马，多块牌子”的情形：YK14AA012、YK14AA011订单抬头为泰海公司，但友客公司的法定代表人吴璇却签字确认；员工电子邮件落款的联系单位分别为泰海公司或友客公司，但联系电话均为上海的同一座机号；双方当事人均确认吴璇等人领取两家公司的工资等。其次，双方当事人及友客公司均确认XX集团有财务账册，但双方均未向一审法院提供。尽管谭明高、吴璇对此负有举证义务，但泰海公司的代理人何军自认自2015年起接管公司，其亦具有XX集团电子数据的管理员权限，现谭明高、吴璇因权限受阻无法登陆XX集团系统，致使其无法提交XX集团的账册的不利后果，应由泰海公司承担。再次，现有证据表明，谭明高名下9714号卡用于XX集团的收支：如作为集团内部的人民币收款账号附着于部分订单尾部，向股东转账奖金、分红的款项等。鉴于XX集团并未登记注册，资金往来必然需要使用账户。何军作为XX集团股东之一，其所谓不清楚集团使用何人账户的意见，有违常理，一审法院不予采纳。再次，鉴于XX集团已存续多年，包括泰海公司代理人何军在内的股东，收取分红，且未提出异议，应视为对XX集团相关账目的认可。且XX集团的会议纪要显示，在友客公司成立之前，XX集团内部即存在“上海友客”，并产生利润分红，可见XX集团是整体核算的事实。最后，泰海公司还主张，部分订单使用其他客户的货款冲抵做账。一审法院认为，基于前述理由，友客公司货款冲抵的事实仍不足以说明此前客户汇入谭明高账户的货款未纳入XX集团的账目。综上，XX集团客观存在，集团内部使用谭明高名下9714号卡用于收支，已经予以统一核算、结算并分配。至于YK15GZ001印度销售订单中的9,000元，泰海公司提供的证据显示该款系广交会上收取的现金，现有证据不足以证明谭明高收取了该款，故泰海公司要求谭明高返还货款并赔偿损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。吴璇作为XX集团内部员工，其在订单上签字、告知财务人员收款等行为均应视为XX集团内部的工作，与法不悖，泰海公司要求吴璇承担连带清偿责任的诉讼请求，亦于法无据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百一十二条规定，判决：驳回泰海公司的全部诉讼请求。一审案件受理费12,912元，由泰海公司负担。本院二审庭审中，上诉人提交了117份证据，庭审后又分四次补充提交了共104份证据（因证据数量众多，无法一一罗列）。两被上诉人及第三人质证认为，上诉人二审提交的证据不属于法律规定的新证据，且与本案没有关联性，故不予质证，对证据内容亦不予认可。两被上诉人及第三人未提交证据。经本院审核，上诉人提交的221份证据中，有一部分为一审判决书、一审庭审笔录及证据交换笔录、当事人向一审法院提交的审计申请及证人出庭作证申请、一审法院的举证通知书及开庭传票等，此部分均为一审期间的诉讼文件，并非案件事实证据，不作为证据采纳。其他证据中，有一部分系当事人在一审中已经提交的证据，故二审中不再重复认定；第二部分涉及泰海公司的知识产权侵权争议、公司决议效力纠纷等内容，与本案争议没有直接关联性，不予采纳；第三部分涉及泰海公司、友客公司的内部资料、财务报表、电子邮件、员工劳动合同及离职文件等等，其内容均与本案争议的9张销售订单没有直接关联性，且不属于二审新证据，故均不予采纳。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点在于：1、9714号卡的用途是谭明高的个人卡还是XX集团的卡，进入9714号卡的款项是否谭明高个人收取，谭明高、吴璇是否负有将这些款项返还给第三人友客公司的义务；2、XX集团的账册由谁控制，本案审理期间未能根据账册对XX集团的财务状况进行审计的后果应由哪方承担？关于争议焦点1，本院认为，上诉人提起本案诉讼主张第三人友客公司的9张销售订单项下的货款进入了谭明高个人的银行卡中，并据此要求谭明高将上述占用的款项返还给第三人友客公司。上诉人的主张如要成立，首先应当证明9714号卡系谭明高个人的银行卡，进入该卡的款项直接由谭明高个人收取。根据本案查明的事实反映，何军、陈兵、李某1、陈某、谭明高、龙某六人共同成立了拟制实体XX集团，上诉人泰海公司、第三人友客公司及其他相关公司均是XX集团的下属公司，本案中当事人提供的XX集团股东手册、股东会决议、分红凭证等材料均显示，XX集团虽未经登记，但其作为经营实体客观存在，且对下属各公司的经营业务进行集中管理，并汇总下属各公司的经营利润后在股东间进行统一分配。由于XX集团未经登记，并非法律实体，其经营业务必然由下属各公司分别以自己的名义进行操作，故本案系争的9张订单虽然抬头均为友客公司，但并不能据此认定这些订单都是友客公司的业务，而与集团无关。同样，XX集团因无法以集团的名义开立银行账户，收支款项，其必然借用其他主体的银行账户对其资金进行管理。谭明高名下的9714号卡即为XX集团使用的银行卡，该卡被用于向各股东（包括谭明高自己）发放分红、收取货款及投资款、支付股东退股款等，同时，龙某作为XX集团的财务总监在一审中作证陈述，9714号卡为集团卡，卡和密码均由财务人员掌握，故可以认定9714号卡虽然户名为谭明高，但实际由XX集团使用，并非谭明高的个人银行卡。本案系争9张订单项下的货款进入9714号卡，表明款项实际进入了XX集团账户，由XX集团管理使用，并不能认定系由谭明高个人收取。XX集团系由集团各股东协商一致而设立，属合伙性质，各股东同意将集团下属各公司的业务利润上交至集团进行统一分配，此系各股东对自己投资权利义务的约定，并无违反法律规定或侵害下属公司利益之处，上诉人主张XX集团损害下属公司财产权的理由不成立，本院不予采纳。目前并无有效证据显示谭明高曾直接使用过9714卡用于个人用途，故上诉人要求谭明高承担还款责任、要求吴璇承担连带责任的诉请，缺乏事实和法律依据，依法应不予支持。关于争议焦点2，本院认为，XX集团内部股东产生矛盾后，曾发生过相关资料物品失窃事件，此后原股东于2015年12月18日签订了六方协议，确认了龙某退出集团股东身份，谭明高、陈某夫妇的持股比例下降，并将泰海公司及C公司的经营权移交给陈兵、何军。在此过程中，双方对于相关资料物品的保管、占用及移交问题并未形成明确的书面文件加以确认，在本案诉讼期间双方又各执一词，故目前对于XX集团财务账册的具体下落难以作出准确的认定。同时，如前所述，上诉人在本案中起诉主张的是9张友客公司订单项下的货款，既然货款进入的9714号卡系由XX集团使用，则无法证明谭明高个人有侵占友客公司货款的行为，上诉人作为原审原告未能完成其举证责任，理应承担不利的后果，在其未能证明被上诉人持有XX集团财务账册且故意不提供的情况下，并不能免除上诉人的举证责任，故上诉人认为应由被上诉人承担举证责任的主张不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币12,912元，由上诉人武汉泰海机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 英审判员 杨 苏审判员 任明艳二〇一九年九月二十七日书记员 张立扬附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。