广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终3658号上诉人（一审被告、反诉原告）：东莞市建隆房地产开发有限公司，住所地：广东省东莞市黄江镇中惠金士柏山花园商业**105。法定代表人：莫凤娟，总经理。委托代理人：杜建军，广东大洲律师事务所律师。上诉人（一审被告）：东莞市康尚贸易有限公司，住所地：广东省东莞市南城区鸿福路**中盛商务大厦办公**。法定代表人：莫志其，总经理。委托代理人：黎永乐，广东大洲律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：东莞市永安消防水电工程有限公司，住所地：，住所地：广东省东莞市万江区万江社区新风蟹地街**v>法定代表人：谢非，总经理。委托代理人：汤济源，广东南天星律师事务所律师。委托代理人：周文迪，广东南天星律师事务所实习律师。上诉人东莞市建隆房地产开发有限公司（以下简称建隆公司）与被上诉人东莞市康尚贸易有限公司（以下简称康尚公司）、东莞市永安消防水电工程有限公司（以下简称永安公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初10880号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。永安公司向一审法院起诉请求：1.判令建隆公司、康尚公司连带向永安公司支付工程款859351.06元及违约金（违约金以859351.06元为标准，按每日千分之一计算，由2017年12月1日起暂计至2018年6月14日违约金为167573.44元，并要求计至工程款付清时止）；2.判令建隆公司、康尚公司连带赔偿永安公司窝工损失54330元。建隆公司反诉请求：1.判决永安公司向建隆公司支付逾期竣工违约金人民币912808.2元；2.判令永安公司对实际施工与合同约定和图纸不相符之处进行返工和改建至符合合同约定和图纸要求。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条的规定，于2018年10月30日判决：一、限东莞市建隆房地产开发有限公司、东莞市康尚贸易有限公司连带向东莞市永安消防水电工程有限公司支付工程款859351.06元及违约金（违约金分两部分计算，第一部分以669815.51元为本金，从2017年12月1日计至付清之日止；第二部分以189535.55元为本金，从2018年8月24日计至付清之日止；利率按照每日1‰计算）；二、驳回东莞市永安消防水电工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回东莞市建隆房地产开发有限公司的全部反诉请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费14531.3元，保全费5000元，合计19531.3元（永安公司已预缴），由永安公司负担1161.39元，由建隆公司、康尚公司负担18369.91元。本案反诉受理费6492.12元（建隆公司已预缴），由建隆公司负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初10880号民事判决书。宣判后，建隆公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第三项，改判：一、撤销一审判决第一项，依法改判建隆公司不承担违约金。二、撤销一审判决第三项，依法改判：1.永安公司向建隆公司支付逾期竣工违约金918423.51元；2.永安公司对实际施工与合同约定和预支不相符之处进行返工和改建至符合约定和图纸要求；3.如永安公司拒不进行返工和改建，应将实际施工与合同、图纸不相符的工程量所减少的工程款返还给建隆公司；4.如永安公司拒不进行返工和改建，永安公司应赔偿建隆公司损失，包括建隆公司自行聘请第三方进行返工和改建支出的费用。事实与理由：一、一审认定事实不清。关于逾期竣工问题，建隆公司在工程联系函中指定的完工日期是为了让永安公司抓紧施工，尽快完成合同义务，不能视为同意工期顺延。《建设工程施工合同》的每一项变更、修改都有严格的要求，一审认定建隆公司同意顺延是不妥当的。一审判决建隆公司承担逾期竣工全部责任不合理。二、一审法院适用法律错误。1.根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第七十四条以及《建设工程质量管理条例》第二十八条、第六十四条的规定，无论是基于法定还是约定，施工单位应当对其在施工过程中未按照设计图纸施工、偷工减料的违法行为承担赔偿责任。一审认定违反法律规定。三、一审认定违约金过高。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，一审认定违约金过高。康尚公司答辩称同意建隆公司的上诉意见。永安公司答辩称建隆公司的上诉请求第二、四项不明确，第三项上诉请求属于新增的诉讼请求，不在二审的审理范围内。案涉工程逾期竣工的责任不在永安公司，建隆公司诉请永安公司支付违约金没有事实及法律依据。请求维持原判。康尚公司亦向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回永安公司诉讼请求。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律错误。一、根据合同相对性原则，上诉人不是本案合同当事人，即不是适格当事人。二、康尚公司与建隆公司财务制度互相独立，账目清晰，不存在财务上的混乱，是可以证明两者财产相互独立。建隆公司答辩称同意康尚公司的上诉。永安公司答辩称请求维持原判。本院经审理查明，对一审查明事实，本院予以确认。另查明，根据建隆公司二审提交的工商银行凭证及永安公司的自认，可以认定建隆公司已经于2019年1月14日向永安公司支付案涉工程款859351.06元。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对建隆公司、康尚公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：（一）案涉工程逾期竣工责任。（二）永安公司是否存在实际施工与图纸不符。（三）康尚公司是否应当承担案涉付款责任。关于焦点一。建隆公司主张自身不存在违约行为以及永安公司存在施工迟延的违约行为，并提供监理日志及工程联系函等证据予以证明，但上述证据未能有效证明由于永安公司原因导致工程进度缓慢。结合工程施工联系单及JL2017049工程联系函的内容，证明双方多次对工程进度进行协商后建隆公司重新指定完工期限，一审由此认定建隆公司同意顺延工期并无不妥。建隆公司主张永安公司存在施工迟延的违约行为没有事实依据，本院不予支持。建隆公司违反《消防合同》约定迟延支付工程款，一审认定建隆公司应支付相应违约金具有事实依据，本院予以维持。关于焦点二。鉴于案涉消防工程及整体工程已经竣工验收完毕，该验收行为经建隆公司及永安公司共同参与，双方均未就案涉消防工程提出异议，建隆公司诉前也从未向永安公司提出实际施工存在不符合图纸的情况，故一审法院认定驳回建隆公司要求永安公司返修等主张合法有据，本院予以维持。关于焦点三。康尚公司未能提供有效证据证明其与建隆公司财务相互独立，一审法院根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定认定康尚公司对建隆公司的案涉债务承担连带责任合法有据，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。建隆公司、康尚公司的上诉理由不成立，本院不予支持。建隆公司在一审判决之后向永安公司支付的案涉工程款859351.06元，各方可在执行阶段核算处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案建隆公司上诉部分二审受理费23355.04元，由上诉人建隆公司负担（已预交）。本案康尚公司上诉部分二审受理费15158.61元，由上诉人康尚公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 陈文静审判员 徐华毅二〇一九年九月十二日书记员 李敏肖