浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终3428号 上诉人（原审被告）：梁景波，男，1968年4月20日出生，汉族，住河北省保定市雄县。 委托诉讼代理人：钱骏、金丽智，北京观韬中茂（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江奇汇电子提花机有限公司。住所地：浙江省杭州高新技术产业开发区（滨江区）教文路**。 法定代表人：王月敏，总经理。 委托诉讼代理人：韩琳珺、丁敏敏，浙江浙经律师事务所律师。 原审被告：梁大藏，女，1952年1月15日出生，汉族，住河北省保定市雄县。 委托诉讼代理人：周贺林，河北惠通律师事务所律师。 上诉人梁景波为与被上诉人浙江奇汇电子提花机有限公司（以下简称奇汇公司）及原审被告梁大藏合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院(2018)浙0108民初4718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月12日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 梁景波上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回奇汇公司的全部诉讼请求；2.判令奇汇公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院未正确认定案涉债务性质，从而导致事实认定错误。案涉债务系由债务转移而形成。2016年2月21日，奇汇公司与梁景波签订《协议书》一份，奇汇公司同意河北创兴纺织机械有限公司（以下简称创兴公司）将其在（2013）杭滨商初字第356号《民事调解书》项下的全部义务转移给梁景波承担，至此，依据《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定，创兴公司已退出与奇汇公司的债权债务关系。但该《协议书》签订后，奇汇公司仍依据(2013)杭滨商初字第356号《民事调解书》向法院申请强制执行。梁大藏与奇汇公司签订《担保协议书》一份，约定梁大藏同意为梁景波所欠奇汇公司的债务承担连带担保责任。奇汇公司依据(2013)杭滨商初字第356号《民事调解书》向法院申请强制执行的同时，又以该《民事调解书》为依据另案起诉梁景波，该行为属于重复诉讼，一审法院应当驳回奇汇公司的起诉。依据《中华人民共和国合同法》第八十五条的规定，债务人转移义务的，新债务人可以主张创兴公司对债权人的抗辩。根据(2013)杭滨商初字第356号《调解笔录》记载，创兴公司同意支付奇汇公司货款1009520元，而对2012年3月15日的4份发货清单、2012年2月29日的4份发货清单以及2012年5月8日的2份发货清单均不予以认可，因此创兴公司就该992080元货款债权未予以确认，梁景波有权主张抗辩。奇汇公司现主张该992080元债权系奇汇公司与创兴公司因货物买卖合同项下货物欠款所形成的债权。一审法院应对该部分债务的形成进行实际审查，奇汇公司也应当举证证明上述债务的存在，即奇汇公司应当提供其与创兴公司签订的《货物买卖合同》、发货单及相关付款情况等证据以证明上述债务的存在。二、案涉《协议书》第一条约定，梁景波欠奇汇公司的200.16万元债务系因创兴公司（原）欠奇汇公司的货款而形成，其中（2013）杭滨商初字第356号《民事调解书》确认创兴公司支付奇汇公司货款及诉讼费共计1021463元，剩余992080元尚需核对后确认。由于（2013）杭滨商初字第356号案件与查明本案事实有密切关系，梁景波因客观原因无法调查取得相关材料，因此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款之规定向一审法院申请调取（2013）杭滨商初字第356号案件的全案卷宗资料。但一审法院不予准许，违反法定程序，且导致事实认定错误。 奇汇公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、判决结果恰当，亦不存在重复诉讼及程序违法问题。一、就案涉债权债务，梁景波与奇汇公司于2016年2月21日以书面协议形式进行了确认，对债务金额、还款时间、违约责任等事项均有明确约定。后梁景波未按约履行协议书，奇汇公司据此起诉其要求付款，并无不当。二、梁景波原为创兴公司股东、控制人兼法定代表人。创兴公司与奇汇公司自2009年起开始贸易往来，由奇汇公司向创兴公司供应电子提花机。至2012年左右，由于创兴公司逾期支付货款已达200.16万元之多，且多次催告无果，2012年12月奇汇公司诉至滨江法院。后在法院调解下双方达成协议，约定无争议的1009520元于2014年1月30前付清，有争议的992080元另行处理。但直至调解书确认的履行期限届满，创兴公司仍分文未付，故2014年4月奇汇公司向滨江法院申请强制执行，同年7月，滨江法院委托河北省保定市雄县人民法院依法执行。但在该案的执行中，奇汇公司并未执行到任何款项。2016年2月双方核对确认债务金额仍为200.16万元，且梁景波自愿以其个人财产支付该款项，故本案并不构成重复诉讼。三、（2013）杭滨商初字第356号案卷宗材料及执行情况形成于2012年至2014年，彼时梁景波一直是创兴公司的股东、控制人兼法定代表人，本身就掌握有相关资料，不符合需由法院调查取证的条件。 案涉债权债务关系，已有协议书、担保协议书、证券质押登记证明等证据可予充分证明，梁景波亦未否定前述证据的真实性，上述卷宗材料及执行情况与本案缺乏直接关联性，也无调取的必要性。综上，请求二审法院驳回上诉、维持原判。 梁大藏述称，同意梁景波的上诉理由，即使应由梁景波、梁大藏与创兴公司“承担共同还款责任”，梁大藏及梁景波所承担的债务也应以创兴公司的债务为限，并享有创兴公司对奇汇公司的抗辩权。一审法院未将创兴公司列为被告属于程序不当。创兴公司不参加诉讼也无法客观的认定债务事实。一审法院判决梁大藏及梁景波所承担的债务，超出了创兴公司债务范围，依据不足。一审中创兴公司提交书面材料明确表示对几笔债务不予认可，奇汇公司对主张的债权负有举证证明责任，并承担举证不能的法律后果。一审中仅以梁景波是创兴公司的实际控制人签字确认为由，便认定该债务成立，依据不足。一审法院判决梁大藏及梁景波承担10%的利息过高，超出了前案中创兴公司与奇汇公司的约定，应调整为按中国人民银行贷款利率计算。奇汇公司未向创兴公司开具增值税发票，应在奇汇公司主张的债权金额中扣减相应税款，一审法院对此未予处理，亦属不当。 奇汇公司向一审法院起诉请求：1.判令梁景波向奇汇公司支付货款本金1851600元及利息损失1051100.05元（以1851600元为基数自2013年1月1日起按每年10%暂计至2018年9月3日为1051100.05元，之后至实际付清之日止的利息损失照此继续计算）；2.判令梁景波承担律师费59000元；3.判令梁大藏对梁景波上述债务承担连带保证责任；4.判令奇汇公司有权对梁大藏质押的杭州创兴云智能设备科技股份有限公司（以下简称创兴云公司）40万股（质押登记编号为1603080011）拍卖、变卖或折价后所得价款优先受偿；5.判令梁景波、梁大藏承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年12月6日，该院做出（2013）杭滨商初字第356号《民事调解书》，该调解书确认：创兴公司应支付奇汇公司货款1009520元，该款创兴公司于2014年1月30日之前付清。奇汇公司确认至今未收到上述款项。 2016年2月21日，奇汇公司与梁景波签订《协议书》1份，约定：双方共同确认创兴公司尚欠奇汇公司200.16万元货款，其中（2013）杭滨商初字第356号《民事调解书》确认创兴公司支付奇汇公司货款1009520元以及诉讼费11943元，合计1021463元，剩余992080元货款经梁景波核对确认后同意支付；梁景波作为创兴公司的实际控制人同意以个人财产支付上述200.16万元款项，2016年2月24日前支付15万元，剩余款项185.16万元于2016年9月30日前支付完毕，梁景波未依约归还的，应当支付奇汇公司自2013年1月1日起至还清欠款之日止按照200.16万元本金计算每年10%的利息损失；如提起诉讼的，奇汇公司所支付的律师费应当由违约方承担。 2016年3月4日，奇汇公司与梁景波、梁大藏签订《担保协议书》1份，约定：奇汇公司与梁景波于2016年2月21日签订书面协议书，梁景波确认支付奇汇公司200.16万元货款，2016年2月24日前支付15万元，剩余款项185.16万元于2016年9月30日前支付完毕，梁景波未依约归还的，应当支付奇汇公司自2013年1月1日起至还清欠款之日止按照200.16万元本金计算每年10%的利息损失；梁大藏同意对梁景波的上述债务提供不可撤销的连带责任保证担保，担保期限为2年，并同意将创兴云公司的股份40万股作为股权质押担保；如提起诉讼的，奇汇公司所支付的律师费应当由违约方承担。后双方办理了证券质押登记。 2016年10月，奇汇公司曾就案涉纠纷起诉梁景波、梁大藏，后该案按自动撤诉处理。 奇汇公司为该案支付律师费59000元。奇汇公司确认：于2016年3月1日收到150000元。 另查明，创兴公司未履行（2013）杭滨商初字第356号《民事调解书》项下任何付款义务。 一审法院认为，本案各方当事人所签订的《协议书》、《担保协议书》系各方真实意思表示，且不违反相关法律规定，依法成立并生效。梁景波未按约付清货款，应支付200.16万元及利息损失。扣除已支付的150000元，梁景波还应支付1851600元。该1851600元中包括创兴公司在（2013）杭滨商初字第356号《民事调解书》项下应承担的付款金额，应视为梁景波对此承担共同还款责任。奇汇公司在保证期内向梁大藏主张保证责任，该院予以支持。涉案股权经质押登记，该院予以确认。就律师费，有合同约定，该院予以支付。就梁景波提出的150000元付的是调解书项下款项抗辩，因其未提供相应证据证明，该院不予采信。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第二百二十三条、第二百二十六条的规定，判决：一、梁景波于判决生效之日起十日内向奇汇公司支付1851600元；二、梁景波于判决生效之日起十日内向奇汇公司支付利息损失（以1851600元为基数，自2013年1月1日至实际付清之日，按年利率10%计算）；三、梁景波于判决生效之日起十日内向奇汇公司支付律师费59000元；四、梁大藏对梁景波上述第一项、第二项、第三项、承担连带保证责任；五、判令奇汇公司有权对梁大藏质押的杭州创兴云智能设备科技股份有限公司40万股拍卖、变卖或折价后所得价款享有优先受偿权。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15247元，由梁景波、梁大藏承担。于判决生效后七日内缴纳。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，案涉《协议书》经梁景波签名、捺印予以确认，属其真实意思表示，且内容合法有效，梁景波应依约履行其合同义务。该《协议书》第一、二条明确约定，梁景波作为创兴公司实际控制人与奇汇公司共同确认创兴公司尚欠奇汇公司货款共计2001600元，梁景波同意以其个人财产支付前述款项。该《协议书》并未免除创兴公司的给付义务，前述约定属债务加入，梁景波关于双方通过案涉《协议书》将创兴公司所负债务转移至梁景波处的上诉理由，与协议内容明显不符，本院不予采信。如前所述，梁景波在作出前述债务加入之意思表示的同时，还在上述《协议书》中就案涉债务金额进行了确认，明确除（2013）杭滨商初字第356号《民事调解书》确认的1009520元货款外，另有992080元欠付货款需要支付，其需向奇汇公司付款共计2001600元。基于该节事实，梁景波向一审法院提出的调取（2013）杭滨商初字第356号案件材料的调查取证申请并无准许之必要，一审法院据此认定梁景波所负债务金额亦无不当，梁景波关于一审法院对其调查取证申请不予准许属程序不当且对案涉债权金额认定有误的上诉主张，本院亦不予采纳。另，经审理查明，（2013）杭滨商初字第356号案件中奇汇公司系基于其与创兴公司之间的交易关系以买卖合同纠纷为由起诉创兴公司要求其支付买卖合同项下的货款，本案中奇汇公司系基于案涉《协议书》中梁景波所作债务加入之意思表示及其确认的欠款事实以合同纠纷为由起诉梁景波要求其承担还款责任，本案并不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定的重复起诉的构成要件；且为避免本案中梁景波所负债务与（2013）杭滨商初字第356号《民事调解书》中确定的创兴公司的付款义务出现重复清偿之情形，一审法院已在一审判决中明确（2013）杭滨商初字第356号《民事调解书》中确认的货款需由梁景波与创兴公司承担共同还款责任。梁景波关于本案构成重复起诉的上诉理由，欠缺事实和法律依据，本院亦不予采信。综上所述，梁景波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30494元，由上诉人梁景波负担。 本判决为终审判决。 审判长 舒  宁 审判员 袁 正 茂 审判员 王杨沁如 二〇一九年九月二十六日 法官助理余凯 书记员骆芳华