江西省九江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣04刑终361号原公诉机关江西省德安县人民检察院。上诉人（原审被告人）章俊林，男，1984年10月20日出生于江西省瑞昌市，汉族，大专文化，案发前系南昌略创投资管理有限公司德安县杨桥新城新家园**销售负责人，住江西省瑞昌市。因涉嫌犯职务侵占罪，2018年11月1日被刑事拘留；同年12月7日因涉嫌犯挪用资金罪被逮捕。现羁押于德安县看守所。辩护人李智，江西常足律师事务所律师。江西省德安县人民法院审理江西省德安县人民检察院指控原审被告人章俊林犯挪用资金罪、诈骗一案，于2019年7月10日作出（2019）赣0426刑初84号刑事判决。宣判后，原审被告人章俊林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月23日公开开庭审理本案。九江市人民检察院指派检察员张某1出庭履行职务，上诉人章俊林及其辩护人李智到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定，2018年5月28日，德安鸿祥房地产开发有限公司（以下简称鸿祥公司）与南昌略创投资管理有限公司（以下简称略创公司）签订《新家园二期营销代理合同》，鸿祥公司将其开发的德安县新家园二期尾房58套委托给略创公司销售（包括储藏间、车库等），按比例向略创公司支付佣金；原审被告人章俊林受略创公司聘请担任新家园二期销售负责人，在售房过程中有以下犯罪事实：一、挪用资金2018年6月至同年10月间，原审被告人章俊林利用职务之便，违反鸿祥公司与略创公司之间的约定，采取自行购买收据、偷盖鸿祥公司印章等手段，私自收取本应由鸿祥公司收取的客户购房首付款、契税、维修基金等共计1130776元（人民币，以下同），用于网络赌博或归还网贷和信用卡。具体事实如下：1.2018年6至7月间，章俊林收取冯某购房款项263000元，除1万元交给鸿祥公司外，7万元用于个人归还网贷，余款用于赌博。2.2018年6月，章俊林收取袁某购房款项共120675元，后将19575元用于赌博。3.2018年6月，章俊林收取郑某购房款项和评估费共131980元，用于归还网贷。同年7月28日，因郑某哥哥郑国龙发现鸿祥公司未收到其购房款而报警。后经协商，章俊林退出81050元，鸿祥公司垫付5万余元再以略创公司佣金抵扣、略创公司以章俊林提成抵扣。章俊林至今尚有41700元未归还。4.2018年6月，章俊林收取汤某购房款项134000元，后将其中5万元用于归还网贷，余款用于赌博。5.2018年7月，章俊林收取潘勇（熊某丈夫）购房款111433元。后将其中3万元用于归还信用卡，余款用于网络赌博。6.2018年7月，章俊林收取贾祖乾、贾某购房款项161370元，后用于网络赌博。7.2018年8月，章俊林收取雷某为其子雷银波购房款项87460元，全部用于网络赌博。8.2018年8月，章俊林收取张某2购房款项85996元，全部用于网络赌博。9.2018年8月，章俊林收取林某购买储藏间款项14280元，用于网络赌博。10.2018年9月，章俊林收取桂某购买储藏间款项16200元，用于网络赌博。11.2018年9月，章俊林收取钱盛应购房款91123元，用于网络赌博。12.2018年9、10月间，章俊林收取吴某购房款108234元，全部用于网络赌博。13.2018年10月，章俊林收取邓德兴（梅某丈夫）购房款项113154元，后将其中6405元挪用于网络赌博。二、诈骗2018年10月，刘某1通过原审被告人章俊林想购买杨桥新城12-3-502房（已售），章俊林隐瞒该房为二手房的事实，与刘某1签订鸿祥公司的商品房定购书，收取刘某1购房定金3万元用于赌博。另查，原审被告人章俊林在售房过程中，以是底价向购买人售房为由，除收取购房等款项外，还以个人名义另行收取中介费、提成费共计46438元：收取汤某提成16000元，收取潘勇（熊某）8500元，收取雷某提成费10000元，收取钱盛应提成费6202元，收取邓德兴（梅某）中介费5736元。2018年11月1日，德安县公安局接杨某报警称章俊林将约55万元的售楼款占为己有。民警赶到杨桥二期售楼部，将与杨某在一起的原审被告人章俊林传唤到派出所接受讯问。上述事实，有证人杨某、沈某、刘某2、冯某、袁某、郑某、汤某、熊某、贾某、雷某、张某2、林某、桂某、钱盛应、吴某、梅某、刘某3、章某的证言、新家园二期营销代理合同、略创公司营业执照、收款收据、商品房买卖合同、合同补充协议、新家园商品房定购书、转账凭证、被害人刘某1的陈述、收据、交易记录、人口信息、归案情况说明及原审被告人章俊林的供述等证据证实。原审认为，原审被告人章俊林作为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用单位资金数额较大归个人使用或进行非法活动，构成挪用资金罪；以非法占有为目的，隐瞒真相骗取他人财物，数额较大，构成诈骗罪。原审被告人章俊林犯数罪，依法数罪并罚。挪用资金和诈骗所得用于赌博，不能退还，酌情从重处罚；案发后主动投案，系自首，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第二百六十六条、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、原审被告人章俊林犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年八个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。二、责令原审被告人章俊林退赔人民币1160776元，发还被害人。宣判后，原审被告人章俊林不服，向本院提出上诉称，1.原判责令其退赔1160776元中包含了鸿祥公司已经退赔刘某1的30000元，原审该部分事实认定错误。2.刘某3授权其代为出售房屋，其与刘某1之间系民事纠纷，刘某1已通过民事诉讼获得退赔款，故其行为不构成诈骗罪；即使涉嫌诈骗，其利用订立房屋买卖合同来实施，应定性为合同诈骗。3.其家属赔偿了刘某1的损失，获得谅解，可对其从轻处罚。其辩护人的辩护意见与上诉理由一致，另补充辩护认为，原审对挪用资金罪量刑过重。二审检察员出庭意见为，1.原审认定犯罪事实清楚，证据确实充分。2.刘某1出具的谅解不属于刑事意义上的谅解，不能作为减轻量刑的理由。3.章俊林诈骗所得三万元应当退赔，考虑到鸿祥公司已垫付，可退赔给公司。4.合同本身系章俊林捏造，应定性为诈骗罪。本院经审查核实，原审判决书确认的证据能够证明本案事实，证据之间具有客观性、关联性，证据来源合法，已经原审庭审质证属实。本院对原审判决书所列证据予以确认。二审期间，上诉人章俊林辩护人提交下列证据材料：1.德安县人民法院（2019）赣0426民初74号民事判决书，证明2019年3月12日，德安县人民法院对刘某1诉鸿祥公司商品房预约合同纠纷一案作出判决，解除刘某1与鸿祥公司签订的新家园商品房定购书，鸿祥公司在判决生效之日起三日内返还刘某1定金30000元。2.刘某1出具的收条及谅解书，证明鸿祥公司已退赔刘某130000元，2019年7月16日，章俊林父亲赔偿刘某1误工费、诉讼费及律师费共计7000元，刘某1对章俊林的犯罪行为表示谅解。关于上诉人章俊林及其辩护人提出原判责令其退赔1160776元中包含了鸿祥公司已经退赔刘某1的30000元，原审该部分事实认定错误的上诉理由与辩护意见。经查，通过民事诉讼，鸿祥公司退还刘某1定金30000元，但上诉人章俊林不应因其犯罪行为获利，其诈骗所得30000元作为赃款，应当责令退赔，原审判赔并无不当。可在案件执行阶段对该笔款项依法进行处理，退赔给鸿祥公司。故上诉人章俊林及其辩护人提出的上述上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人章俊林及其辩护人提出刘某3授权其代为出售房屋，其与刘某1之间系民事纠纷，刘某1已通过民事诉讼获得退赔款，故其行为不构成诈骗罪；即使涉嫌诈骗，其利用订立房屋买卖合同来实施，应定性为合同诈骗的上诉理由与辩护意见。经查，上诉人章俊林以非法占有为目的，将涉案房产作为未出售的新房出售给被害人刘某1，并签订商品房定购书，收取被害人购房定金三万元，后用于赌博。上诉人章俊林的目的在于骗取被害人的购房定金，签订商品房定购书只是其诈骗被害人的形式和手段，原审对其行为以诈骗罪定性并无不当。鸿祥公司与刘某1之间的民事法律关系及章俊林的诈骗行为属于两种不同的法律关系，鸿祥公司依法承担民事责任不影响上诉人章俊林刑事责任的承担。故上诉人章俊林及其辩护人提出的上述上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人章俊林及其辩护人提出其家属赔偿了刘某1的损失，获得谅解，可对其从轻处罚的上诉理由与辩护意见。经查，2019年1月刘某1起诉鸿祥公司，鸿祥公司后退还定金三万元给刘某1，上诉人章俊林并未退赔。原审根据上诉人章俊林的诈骗犯罪事实和情节，对其依法判罚，量刑适当。本案一审宣判后，上诉人章俊林家属赔偿刘某1律师费、诉讼费等共计7000元，刘某1遂出具谅解书。上诉人章俊林退赔7000元并非针对刑事犯罪退赔赃款，不足以对上诉人章俊林从轻处罚。故上诉人章俊林及其辩护人提出的上述上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人提出原审对挪用资金罪量刑过重的辩护意见。经查，上诉人章俊林作为公司营销人员，利用职务便利，收取13名购房者钱款，大部分用于赌博非法活动，无法偿还。原审综合其挪用资金犯罪事实、数额、情节以及对社会的危害程度，对其依法判罚，量刑并无不当。故辩护人提出该项辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人章俊林作为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用公司资金数额较大归个人使用或进行非法活动，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，构成挪用资金罪；上诉人章俊林以非法占有为目的，隐瞒真相骗取他人钱款，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。上诉人章俊林犯数罪，应当数罪并罚。上诉人章俊林明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，并如实供述其犯罪事实，系自首，可以从轻处罚；其挪用、诈骗的款项被用于个人还债或赌博挥霍，酌情从重处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蔡报刚审判员  夏 亮审判员  吴 思二〇一九年九月二十七日法官助理潘丹书记员黄瑞