辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽01民终10423号上诉人（原审被告）：赵振伟，男，汉族，住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：张彩霞,沈阳市铁西区国脉法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：何刚，男，汉族，住辽宁省灯塔市。委托诉讼代理人：艾月，辽宁一腾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳贯通封头有限公司。住所地：沈阳市沈阳经济技术开发区**街**。法定代表人：张弛，该公司总经理。上诉人赵振伟因与被上诉人何刚、沈阳贯通封头有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2018）辽0191民初4383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵振伟上诉请求：1、请求二审法院依法撤销沈阳经济技术开发区人民法院（2018）辽0191民初4383号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案全部诉讼费由何刚等承担。事实和理由：2018年7月1日何刚在沈阳经济技术开发区新建厂房干活时被沈阳瑞达混凝土公司的泵车砸伤。本案责任划分比例不妥。何刚工作时没有佩戴安全帽，头部受伤严重，应自担至少30%的责任。一审法院认定事实错误，遗漏实际侵权人。本案实际侵权人为沈阳瑞达混凝土公司，应追加该公司为本案被告。何刚辩称，同意一审判决，请求维持原判。我方从未要求追加沈阳瑞达混凝土有限公司为本案被告。沈阳贯通封头有限公司辩称，我方认为应该追加沈阳瑞达混凝土有限公司为被告，并且沈阳瑞达混凝土有限公司租了一个泵车，所以也应该把泵车车主追加进来。何刚向一审法院起诉请求：1.判令赵振伟赔偿何刚医疗费83891.76元、护理费8141元（护工护理费7680元+家属护理费461元[居民服务标准42157元/年÷365天×一级护理2人×2天）]、住院伙食补助费1500元（100元/天×15天）、误工费1950元（130元/天×15天）、交通费1000元；2.判令沈阳贯通封头有限公司对上述赔偿承担连带责任。诉讼过程中，何刚增加诉讼请求：判令赵振伟赔偿何刚营养费1100元（100元/天×11天）。事实和理由:2018年6月末，因生产经营需要，沈阳贯通封头有限公司在沈阳经济技术开发区新建厂房，并将这一工程发包给赵振伟，赵振伟雇佣何刚等人在此施工，何刚日工资为130元。2018年7月1日，何刚在施工现场作业期间被砸伤。受伤后，何刚被送往医院接受治疗。经医院诊断为：右侧顶骨骨折、右侧多发肋骨骨折等。何刚共住院15天，共花费医疗费83891.7元。何刚系提供劳务的过程中遭受到的人身伤害，沈阳贯通封头有限公司将工程发包给不具备建设工程施工资质的个人，属于违法发包，根据法律规定，应与赵振伟承担连带赔偿责任。现何刚诉至法院，请求支持何刚诉讼请求。一审法院认定事实：沈阳贯通封头有限公司2018年6月在沈阳经济技术开发区新建厂房，将这一工程发包给赵振伟。赵振伟雇佣何刚等人施工。何刚日工资为130元。2018年7月1日，沈阳瑞达混凝土有限公司的混凝土泵车倾倒，车臂砸到了正在施工的何刚。何刚受伤后，被送往医院接受治疗。经医院诊断为：右侧顶骨骨折、右侧多发肋骨骨折等。何刚共住院15天，共花费医疗费83891.7元。住院期间，赵振伟支付何刚住院费用1万元，沈阳瑞达混凝土有限公司支付1万元，泵车司机支付2万元。上述事实，有当事人陈述、住院病志、门诊病历、医学检查报告单、医药费票据等证据，经开庭质证，并予以采信。一审法院认为，关于责任主体。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”赵振伟雇佣何刚从事劳务工作，因沈阳瑞达混凝土有限公司的混凝土泵车倾倒砸伤了正在施工的何刚，导致何刚肋骨、锁骨骨折和头部受伤。因何刚未按要求戴安全帽，对头部受伤也有一定过错，何刚亦应承担部分责任。因治疗费、护理费等无法区分治疗部位所产生，故酌情认定何刚对其伤害承担10%的责任，由赵振伟承担90%的责任。沈阳贯通封头有限公司将新建厂房工程违法发包给不具备建设工程施工资质的个人赵振伟，应当与赵振伟对何刚的损失承担连带赔偿责任。关于医疗费。何刚共花费医疗费（含120急救费）83891.76元。赵振伟没有异议，但其主张何刚本身头部有个囊肿，在做开颅手术时一并作了切除手术，该费用4378元应予以扣除。对此一审法院认为主张合理，予以支持，故何刚的医疗费应认定为79513.76元。关于护理费。何刚请护工共花费护理费7680元，赵振伟辨称护理费过高，因何刚住院期间是重症监护及一级护理，需要专业的护理人员，该费用合理。赵振伟主张该费用过高，没有证据予以证明，不予采信。另何刚家属自行护理两天，何刚主张这两天护理费为230元，赵振伟同意支付，予以采信。关于交通费。何刚主张的交通费为1000元，酌定何刚应当花费的交通费为500元。关于误工费、住院伙食补助费、营养费。何刚主张的误工费1950元、住院伙食补助费1500元及营养费1100元，符合法律规定,赵振伟亦未提出异议，予以采信。关于费用总额。以上费用共92474元，何刚应承担10%的责任，即9247元，赵振伟承担90%的责任即83227元，扣除何刚已经收到4万元住院费用，赵振伟应当继续支付何刚的赔偿款为43227元。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，判决如下：一、赵振伟于本判决发生法律效力之日起十日内支付何刚赔偿款43227元；沈阳贯通封头有限公司就此款项给付承担连带赔偿责任；二、驳回何刚其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费965元，由赵振伟负担。本院二审期间，何刚、沈阳贯通封头有限公司均未向本院提交新证据，赵振伟向本院提交《情况说明》一份。证明所有工人进入工地时，赵振伟均向其发放安全帽并要求佩戴，在休息室均有规章制度纸质版粘贴，因此，何刚对造成的伤害应当自己承担30%的责任。何刚质证称，对该份证据的真实性有异议，该证据并未加盖任何公章，并且证据的内容是事先打好的，再要求其他人签字，没有证据能够证明签字人是事故发生时赵振伟雇佣的工人，而且该证据上没有标明时间，如果确实是赵振伟在工地施工时对其他工人也有这样的要求，应当在一审开庭时提出，但其在二审程序中才提出，不符合《民事诉讼法》二审新证据的规定，请求二审法院对此证据效力不予认可。沈阳贯通封头有限公司质证称，对该份证据无异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人在二审中的争议焦点为：1.应否追加沈阳市瑞达混凝土有限公司为本案被告；2.一审法院认定的事故责任比例是否正确。关于应否追加沈阳市瑞达混凝土有限公司为本案被告的问题，本案中，各方当事人对何刚与赵振伟存在劳务关系、沈阳贯通封头有限公司将建设工程发包给赵振伟，何刚在从事相关建设工程工作中受伤的事实均予认可，对此，本院予以确认。何刚要求赵振伟承担赔偿责任系基于其与赵振伟之间的劳务关系，即本案属于提供劳务者受害责任纠纷。《最高人民法院》规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。何刚要求赵振伟承担赔偿责任符合上述规定。何刚对请求雇主承担赔偿责任还是请求第三人承担赔偿责任具有选择权。沈阳市瑞达混凝土有限公司不属于本案必要的共同被告，故本案无需追加沈阳市瑞达混凝土有限公司为被告。赵振伟关于沈阳市瑞达混凝土有限公司为侵权人，其应承担赔偿责任的问题与本案不属于同一法律关系，本案不予处理。关于本案责任比例分担是否正确的问题，何刚系在工作中被沈阳瑞达混凝土有限公司的混凝土泵车倾倒砸伤，而非因自身工作时操作不当受伤，对该伤害，何刚难予预料和避免，且何刚受伤部位较多，头部受伤仅仅是众多受伤部位的一部分。因此，一审以何刚未按要求戴安全帽，对头部受伤也有一定过错为由，判决何刚对其伤害承担10%的责任，赵振伟承担90%的责任是妥当的。一审判决认定的责任比例正确，本院予以维持。综上所述，赵振伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费965元，由赵振伟负担。本判决为终审判决。审判长  朱晓英审判员  冯立波审判员  孔祥政二〇一九年九月十日法官助理焦龙书记员施跃本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。