重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民终1731号上诉人（原审被告，反诉原告）：重庆墨龙机械有限公司，住所地重庆市九龙坡区陶家镇工业园区**，统一社会信用代码915001076912215735。法定代表人：周英勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张金彪，重庆和茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：万声萍，女，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：冯羡，男，1986年9月27日生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：任风行，重庆津台律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯永国，男，系冯羡之父。上诉人重庆墨龙机械有限公司（以下简称墨龙公司）因与被上诉人冯羡买卖合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2017)渝0107民初6423号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。墨龙公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回冯羡的诉讼请求并判令冯羡退还货款70万，赔偿损失20万元；2.判令本案一审、二审诉讼费由冯羡承担。事实和理由：1.按照合同约定，冯羡已经退出供货体系，其要求支付货款的条件未成就。配套款余额自动转作质量保证金，从最后一次挂账时起24个月后，经甲方确认后才退款。按照约定，冯羡最早也应当到2019年7月后才能主张。同时，冯羡因供货不合格而对墨龙公司造成损失。2.冯羡生产的产品质量不合格，应当由冯羡负责包换包退。冯羡辩称，一审事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持一审判决。冯羡向一审法院反诉请求：判令墨龙公司支付冯羡货款668373元，并支付资金占用损失（以668373元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为标准，从2016年8月28日起计算至付清时止），本案诉讼费由墨龙公司负担。墨龙公司向一审法院起诉请求：1.判令冯羡退还货款70万元；2.判令冯羡赔偿损失20万元；3.本案本诉及反诉诉讼费由冯羡负担。一审法院认定事实：墨龙公司作为甲方与如祥配件厂作为乙方分别于2014年11月5日、2016年4月30日签订了2份《采购合同》。约定了产品规格及数量、单价；付款方式及期限：甲方按每月25日前的实际供货数量扎账，在当月28-31日与乙方对账、挂账，挂账后30日内付款。乙方在供货及市场出现质量问题造成损失的，甲方有权按《质量合同》相关条款进行处置，甲方有权从乙方挂账金额中扣除相应损失。乙方因某种原因要求停止供货，必须提前90天以书面形式通知甲方，若无故停货给甲方造成损失的，甲方按违约处理，从乙方挂账金额中扣除相应损失。乙方退出甲方配套体系或解除《采购合同》，配套款余额自动转作质量保证金，从最后一次挂账时间起24个月后，经甲方确认市场三包，售后件提供等相关问题妥善处理完毕，退还乙方配套余款。合同还约定了有效期限为1年。同时，墨龙公司作为甲方与如祥配件厂作为乙方签订了2份《质量合同书》，约定：甲方应向乙方提供产品图、相关技术标准，在乙方进行零部件试制前，向乙方进行图面说明、标准解释以及提出质量方面的特殊要求。甲方在生产过程中发现的不合格品和甲方用户退回甲方的不合格品，由乙方负责包换包退。墨龙公司与如祥配件厂的产品图中明确约定铝材型号为ADC12。诉讼中，冯羡认可其提供的产品不符合ADC12，只是接近ADC12标准。合同签订后，如祥配件厂向墨龙公司陆续提供货物，墨龙公司亦陆续支付货款，截止2016年7月28日，墨龙公司尚欠如祥配件厂668373元。此后，墨龙公司退回如祥配件厂产品1115套，共计货款46830元。品迭后，截止2016年10月16日，墨龙公司尚欠如祥配件厂621543元。2016年7月29日，墨龙公司向如祥配件厂发出《供应商质量问题整改通知单》。载明：二代壳体质量问题，即B面螺纹过孔破裂，AB面组装后漏气，漏加工。质管部意见是因如祥配件厂7月屡次送货不合格，导致我公司无法正常发货，新鸽公司已电话通知我司整顿，暂停发货。现通知如祥配件厂，整顿产品质量、管理产品进度，并将整顿措施及对策汇报我司质管部，整顿好后重新送样。2016年8月5日，冯永国在原因分析栏中注明，另选一家加工，估计5-7天送样。诉讼中，墨龙公司称其从2015年9月至2017年6月陆续收到第三方退回货物28829套。该退货均系变速箱整体退回，而非仅为壳体，故在双方的挂账中未予扣减。墨龙公司称变速箱由齿轮、轴承、壳体等组成，其中齿轮由墨龙公司生产，其余部件均由墨龙公司对外采购，并组装成变速箱后销售。冯羡以如祥配件厂为字号成立的个体工商户，并于2017年3月登记注销。一审法院认为，如祥配件厂与墨龙公司签订的《采购合同》、《质量合同书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应为有效。各方当事人均应按合同之约定全面履行义务。双方签订合同后，如祥配件厂陆续向墨龙公司提供货物，截止2016年10月16日，墨龙公司尚欠如祥配件厂621543元。因如祥配件厂系冯羡以个人名义设立的个体工商户，现如祥配件厂已注销，其权利义务应由冯羡享有和承担。现冯羡诉请墨龙公司支付货款的理由成立，证据充分，一审法院依法予以支持。至于墨龙公司辩称付款条件未成就的问题。按照双方的约定，即乙方退出甲方配套体系或解除《采购合同》，配套款余额自动转作质量保证金，从最后一次挂账时间起24个月后，经甲方确认市场三包，售后件提供等相关问题妥善处理完毕，退还乙方配套余款。因墨龙公司未举示证据证明冯羡退出甲方配套体系或解除了《采购合同》，故其辩解意见不能成立，一审法院依法不予主张。墨龙公司应予挂账后30日内付款，即应从2016年7月28日起30日内付款，逾期未付，应支付相应的资金占用损失，即以621543元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为标准，从2016年8月29日起计算至付清时止。由于变速箱是由多个部件组成，其中的壳体是如祥配件厂提供，轴承以及齿轮等部件均不是如祥配件厂提供。即使如祥配件厂提供的壳体材质不符合双方的约定，但其与变速箱崩裂、漏气以及被第三方整体退回之间是否存在因果关系。对此，墨龙公司未提供充分的证据予以证明。故墨龙公司主张冯羡退还货款并赔偿损失，缺乏事实依据，一审法院依法不予支持。判决：一、重庆墨龙机械有限公司在本判决生效后10日内支付冯羡货款621543元；二、重庆墨龙机械有限公司在本判决生效后10日内支付冯羡资金占用损失（以621543元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为标准，从2016年8月29日起计算至付清时止）；三、驳回冯羡的其他诉讼请求；四、驳回重庆墨龙机械有限公司的其他诉讼请求。本诉受理费5241元，由重庆墨龙机械有限公司负担5000元，冯羡负担241元；反诉受理费6400元，由重庆墨龙机械有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：1.墨龙公司向本院提交了如祥机械厂挂账单5份和质量赔偿通知单已经在一审中举示，不属于新证据；墨龙公司举示的微信聊天记录因不能确定其真实性，本院不予采信。2.关于鉴定意见书，该鉴定意见书系经墨龙公司申请由本院委托机械工业仪表材料产品质量监督检测中心鉴定形成。其一，该鉴定的主要目的是为了确定案涉变速箱是否存在质量问题以及与变速箱外壳材质是否存在因果关系。因现有技术不具备对变速箱进行整体性（不进行拆卸）鉴定的条件，鉴定机构采取拆卸后对变速箱外壳进行材质检测的方式进行鉴定并无不当。其二，冯羡一直对案涉鉴定提出异议，认为不应当拆卸取样而应当整体取样；鉴定没有按照委托事项进行；检测方式不符合技术规范等。对此本院认为，在不具备整体检测的情况下，鉴定机构在人民法院工作人员、双方当事人及其委托诉讼代理人在场见证下进行现场取样并装箱，符合法律规定和委托鉴定的主要目的。同时，经冯羡申请，本院通知鉴定人员到庭接受双方当事人和法庭的询问，对相关技术、鉴定事项等进行了说明，证明案涉鉴定意见书经合法程序形成，其检测结果和鉴定意见具有技术支撑。综合上述两点，该鉴定意见书的形成合法，该鉴定与本案基本事实有关，本院予以采信。3.冯羡向本院提交了案外人向墨龙公司提供的同类产品，以该同类产品同样不是ADC12的材质为由，据此证明墨龙公司允许使用非ADC12材质，其并未违约。冯羡以此为理由申请对该同类产品进行鉴定。本院认为，仅以案外人向墨龙公司提供非ADC12材质的产品，并不能认定墨龙公司明确允许冯羡可以提供非ADC12材质的产品，也不能以此来否认作为判断冯羡没有违约的事实根据，故对冯羡提供的该证据不予质证，对其申请对该证据材质进行鉴定的申请不予准许。4.墨龙公司举示了证据能够初步证明因质量问题而发生的退货数量；冯羡对墨龙公司提交的退货单等有异议，认为墨龙公司库存的退货并不完全是因质量问题进行的退货，还存在墨龙公司回购或正常更换的情况，并申请人民法院进行现场勘验。本院工作人员组织双方到现场勘验并由冯羡确定分辨的方式，但冯羡并不能对现场的变速箱外壳进行区分哪些系因质量问题发生的退货，哪些系墨龙公司回购或正常更换的货品。故，本院对冯羡的异议不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：根据墨龙公司的申请，经本院委托，机械工业仪表材料产品质量监督检测中心于2019年3月31日作出【2018】司鉴字第06-05号《司法鉴定意见书》。鉴定机构对鉴定事项进行如下分析：1.依据《GB/T9438-2013铝合金铸件》中4.6内部质量中表3规定“Ⅱ类铸件且壁厚>12～50mm，其气孔等级应小于3级，高密度夹杂物应小于1级”的要求以及《二代变速箱壳体A、B面的技术要求》，“其壳体应不存在气孔、沙眼、疏松等影响使用性能和机加工的缺陷”要求，进行X射线检测其变速箱壳体内部均发现较多气孔，夹杂等缺陷，仅2.2#、4.2#、5.1#样品合格。2.金相检验发现其显微组织中存在大量气孔以及铁相夹杂，ADCl2虽并未存在明确的组织评级标准，但大尺寸初晶硅以及较多的铁相夹杂物在铝合金件中是不允许存在的，大尺寸初晶硅与较多的铁相夹杂物将会劣化其整体机械性能。3.依据《JISH5302-2000铝合金压铸件》以及《GB/Tl5115-2009压铸铝合金》进行成分检测，其结果显示，仅有l.2#、2.2#、5.1#符合((JISH5302-2000铝合金压铸件》成分要求，其他9个样品均不合格；全部l2个样品按《GB/Tl5115-2009压铸铝合金》则均为不合格。通过成分检测结果还印证了样品缺陷的内在原因：铁(Fe)元素超标现象占比很大，也从侧面印证了金相组织中铁相夹杂物较多尺寸较大的结果，铁元素超标影响其铝液流动性，增加了气孔疏松等缺陷的形成率，且使材料脆性更大。硅(Si)元素含量较低也是影响铝液粉性能的主要原因之一，硅(Si)也作为强化相的构成之一，含量过低必然导致其部件强度偏低，在使用过程中势必更易受损(开裂)。镁(Mg)也属于强化元素之一，含量超标将导致塑性下降，使材料变脆。铜(Cu)作为其强化元素，也应该按照其相关要求含量来进行控制。综合以上结论，C面及重要尺寸结果符合《二代变速箱壳体A、B面的技术要求》的要求，C面平行度也基本符合要求；X射线探伤结果显示，仅2.2#、4.2#、5.1#符合《GB／T9438．2013铝合金铸件》、《二代变速箱壳体A、B面的技术要求》的要求。若依据((JISH5302-2000铝合金压铸件》成分要求仅1.2#、2.2#、5.1#，总体上仅2-2#一件样品符合要求。若依据((GB/Tl5115-2009压铸铝合金》成分要求则全部不合格，整体上也全部不合格。鉴定机构的鉴定意见为：本次委托鉴定的变速箱存在明显“YF”标记；变速箱存在严重气孔、疏松，不符合《二代变速箱壳体A、B面的技术要求》中的相关要求，也不符合《GB/Tl5115-2009压铸铝合金》的要求；变速箱化学成分不符合《JISH5302-2000铝合金压铸件》及《GB/Tl5115-2009压铸铝合金》的要求；变速箱Si、Mg、Fe、Cu等元素含量严重超差将导致工件结构上的缺陷以及强度上的问题，最终在使用过程中将因为这些缺陷的存在而使变速箱更容易发生破坏，漏气等现象。成分上的不符合与结构上的缺陷对变速箱来说将是致命的。本院另查明，墨龙公司于2017年5月5日向一审法院提起反诉请求。本院查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，对于双方之间的合同关系，以及冯羡的诉讼请求等，一审法院进行了认定，本院不再赘述。二审中，本案的主要争议焦点是案涉变速箱外壳是否存在质量问题以及该质量问题与墨龙公司损失之间的因果关系；冯羡是否应当对墨龙公司承担损失赔偿责任。关于案涉变速箱外壳是否存在质量问题以及该质量问题与墨龙公司损失之间的因果关系问题。首先，冯羡认可其向墨龙公司提供的变速箱外壳产品所用材质并非ADC12，且根据鉴定，其所使用的材质制造的变速箱外壳大部分不合格，故在双方当事人没有就使用材质进行变更的情况下，冯羡擅自使用非约定材质且制造的产品多数不合格，明显构成违约。其次，根据鉴定意见可知，冯羡提供的变速箱外壳存在严重气孔、疏松不符合技术标准；其中因Si、Mg、Fe、Cu等元素含量严重超差将导致工件结构上的缺陷以及强度上的问题，最终在使用过程中将因为这些缺陷的存在而使变速箱更容易发生破坏，漏气等现象。最后鉴定意见特别强调：成分上的不符合与结构上的缺陷对变速箱来说将是致命的。由此可知，因为冯羡所使用的材质不符合约定与变速箱发生破坏、漏气是有直接因果关系的。关于冯羡是否应当对墨龙公司承担损失赔偿责任的问题。墨龙公司因变速箱发生破坏、漏气而产生的损失，大部分系冯羡违约使用非ADC12材质制造的不合格变速箱外壳造成的，故此，冯羡对此应当承担相应的赔偿责任。墨龙公司请求冯羡赔偿其因退货而发生的损失70万元，但根据鉴定，退货中有3/4的变速箱外壳质量不合格，其应当对该部分不合格产品造成的损失承担赔偿责任。综合本案事实，本院酌情责令冯羡向墨龙公司赔偿52.5万元退货款。对于该部分退货款，自墨龙公司在一审中请求赔偿之日即2017年5月5日起按照中国人民银行同期贷款利率计算资金占用损失，但总额不得超过20万元。此外，因鉴定意见书与本案事实有关，且系冯羡的原因导致该鉴定程序，故鉴定费应当由冯羡承担。综上所述，墨龙公司的上诉请求部分成立，应予支持。基于新证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市九龙坡区人民法院(2017)渝0107民初6423号民事判决第一项、第二项；二、撤销重庆市九龙坡区人民法院(2017)渝0107民初6423号民事判决第三项、第四项；三、冯羡于本判决生效后10日内向重庆墨龙机械有限公司偿付退货款52.5万元及其资金占用损失（以52.5万元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为标准，从2017年5月5日起计算至付清时止,总金额不得超过20万元）；四、驳回冯羡的其他诉讼请求；五、驳回重庆墨龙机械有限公司的其他反诉请求。一审本诉受理费5241元，由重庆墨龙机械有限公司负担5000元，冯羡负担241元；一审反诉受理费6400元，由重庆墨龙机械有限公司负担2400元，冯羡负担4000元；二审受理费6400元，由重庆墨龙机械有限公司负担2400元，冯羡负担4000元；二审鉴定费40000元，由冯羡负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 淳审 判 员  严永鸿审 判 员  柳光洪二〇一九年九月二十四日法官助理  熊学敏书 记 员  彭夕弋