湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终8277号上诉人（原审原告）：创金天地投资有限公司，住所地：天津自贸试验区（空港经济区）西三道****902-B。法定代表人：耿君彩，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄齐圣，该公司员工。上诉人（原审被告）：武汉协创汽车服务有限公司，住，住所地：武汉市硚口区崇仁路沿河星城****/div>法定代表人：罗康。上诉人（原审被告）：罗康，男，1986年11月12日出生，汉族，住武汉市江岸区，上诉人（原审被告）：罗佳文，男，1992年10月8日出生，汉族，住武汉市江岸区，上诉人（原审被告）：钟敏，男，1986年4月14日出生，汉族，住武汉市东西湖区，上诉人创金天地投资有限公司（以下简称创金公司）因与上诉人武汉协创汽车服务有限公司（以下简称协创公司）、罗康、罗佳文、钟敏民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院(2018)鄂0104民初6013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。创金公司上诉请求：撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求，本案一、二审案件受理费、公告费由协创公司、罗康、罗佳文、钟敏承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。创金公司利用自有资金进行投资，属于会员内部的民间借贷，不属于非银行类业务。2.一审判决适用法律错误。认定扰乱金融秩序属金融监管部门的职责，在没有金融监管部门的认定下，一审错误认定创金公司的出借服务属于银行类业务，导致适用法律错误。协创公司、罗康、罗佳文、钟敏上诉请求：撤销一审判决，判决驳回创金公司的全部诉讼请求或裁定本案中止审理。事实和理由：1.创金公司提交的交易凭证不足以证明创金公司向协创公司支付了借款，不能证明协创公司收到了借款。2.本案借贷事实中涉嫌刑事犯罪，应本着先刑事后民事的原则处理本案。创金公司向一审法院起诉请求：1.判令协创公司偿还创金公司借款93000元；2.判令协创公司向创金公司支付违约金25668元（欠款额10%的当月违约金，及按欠款额日千分之一计算至2018年9月14日的迟延履行违约金，并要求计算至实际付清之日止）；3.判令罗康、罗佳文、钟敏对协创公司的还款义务承担连带担保责任；4.判令本案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用等及创金公司为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由协创公司、罗康、罗佳文、钟敏承担。一审法院查明，创金公司与协创公司、罗佳文、罗康、钟敏于2017年8月14日签订了编号为QD01JA129470的轻易贷系列合同（包括:《借款及担保协议》、《声明》、《担保函》、《服务协议》等）。根据合同约定：创金公司通过轻易贷平台向协创公司出借一定金额款项，借款利率为4.25%/180天；各方一致确认，双方借款通过各自登录自己的轻易贷会员账号后，以网络在线点击确认本协议电子文本的方式而最终达成，本协议至协创公司还清在轻易贷发生的所有借款本金、利息、违约金、其他费用时终止；协创公司承诺通过线下签署的《借款及担保协议》样本和《担保函》以及通过网络在线点击方式确认的《借款及担保协议》等均为借款人真实意思表示，对借款人有约束力，一经确认不可撤销或变更；各方均认可并同意，借款的支付方式为：出借人委托平台方将已充值至出借方轻易贷会员账户的出借资金划转至借款方轻易贷会员账户，当借款方轻易贷会员账户收到平台方划转的出借资金后，即为出借人收到借款；如借款人未按时足额偿还出借人款项的，借款人须向出借人一次性交纳借款本金金额10%的款项作为违约金，且借款人在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款本金的1‰向出借人或债权人支付延迟履行违约金，并自愿承担由此产生的其他费用；借款人同意收到每笔借款时，均须一次性向平台方支付借款本金的2.5%作为服务费；借款方同意在收到每笔借款时一次性向河北汇通非融资性担保有限公司支付借款本金的7.5%作为履约保证金；罗康、钟敏、罗佳文同意为借款人在轻易贷以网络在线点击确认的方式签署的每笔借款及担保协议项下的借款提供连带担保责任等等。罗康于2017年9月18日向创金公司中信银行账户转账31060元，于2017年9月21日向创金公司中信银行账户转账4310元，合计转账35370元。2017年9月20日，协创公司作为借款人，向轻易科技有限公司、创金公司等出具《运营贷Ⅲ借款确认书》，内容为：“本企业协创公司自愿偿还钟敏在轻易贷平台发生的业务编号为鄂武汉市SCD0120的欠款本金93399.58元、利息4250元、各项违约金30448.4元，合计欠款128097.98元……现借款人自愿按下列方式偿还原欠款：支付本金9940元、利息4250元及违约金21180元，以上合计支付35370元后，申请减免违约金9268.4元，剩余欠款83459.58元，借款人通过轻易贷平台以运营贷Ⅲ向创金公司、出借人或其他债权人借得93000元偿还，并承诺借款人按照在轻易贷平台点击确认的借款及担保协议履行义务，在运营贷Ⅲ借款到期时足额还款，同时，借款人不可撤销地同意在轻易贷平台已经借得的运营贷Ⅲ借款用于偿还原欠款”。同日，协创公司与创金公司签订编号为J20170923189317的《借款及担保协议》，约定由创金公司出借给协创公司93000元，借款利率为4.25%/180天，借款期限为180天，自2017年9月23日起至2018年3月22日，借款人到期还款日21点前一次性付清本息96952.5元。此份合同无双方签字盖章，创金公司称该份协议系协创公司借款时通过轻易贷网络平台点击生成。关于上述借款的支付方式，创金公司称其于2017年9月22日向协创公司轻易贷账户发放了93000元，在扣除手续费等费用之后于9月23日将剩余83700元通过轻易贷账户账目调整冲抵了上述《运营贷Ⅲ借款确认书》中载明的原债务。还有，2016年9月1日协创公司与案外人河北旭华贸易有限公司签订了车辆买卖合同，约定：车款为25万元，其中16万元可直接从钟敏银行借记卡划扣，剩余9万元由协创公司指定借款人通过轻易贷网站借款支付。河北旭华贸易有限公司认可于2016年9月2日收到了钟敏垫付宝额度9万元并已将该额度进行了提现操作。另外，根据创金公司提交的其向垫富宝投资有限公司支付款项的银行回单涉及的合同明细显示，创金公司向多人发放贷款。创金公司营业执照载明的经营范围为“以自有资金对批发零售业、租赁和商业服务业、住宿和餐饮业、制造业、建筑业、信息传输、计算机服务和软件业、交通输运、仓储和邮政业、文化、体育和娱乐业企业进行投资（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”，并不包括经营贷款业务。协创公司原法定代表人为钟敏，于2016年8月30日变更登记为罗康，该公司登记的股东为钟敏、罗佳文。一审法院认为，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”、《贷款通则》第二十一条“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。创金公司未经批准从事金融活动，未依法取得经营放贷业务资质，其通过轻易贷网络平台从事发放贷款的行为违反了法律的强制性规定，故创金公司与协创公司签订的上述《借款及担保协议》应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。协创公司自愿偿还钟敏的欠款，而创金公司也免除了钟敏债务83459.58元，故协创公司应赔偿给创金公司83459.58元。考虑到合同无效中双方的过错程度，酌定协创公司按照中国人民银行同期存款基准利率向创金公司支付资金占用损失。协创公司、罗康辩称其将公司公章交给他人使用，不清楚借款事宜，一审法院认为，案涉合同中加盖有协创公司公章，罗康、罗佳文、钟敏有签字确认，并且罗康还履行了部分还款义务，协创公司对本案所涉债权债务是清楚的，即便是协创公司将公司公章等交给他人使用，其也应承担相应的法律后果，故对协创公司的辩称理由不予采纳。借款合同无效，协创公司的担保合同亦无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”之规定，本案中罗佳文、钟敏作为协创公司股东、罗康作为公司法定代表人未尽审慎审查义务提供担保，对担保无效存在过错，应对协创公司不能清偿部分的三分之一向创金公司承担连带赔偿责任。创金公司要求协创公司承担公告费、邮寄费、律师费等未产生、也无相关证据证明的费用，故不予支持。罗佳文、钟敏经依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，由此产生的不利后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国担保法》第五条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、武汉协创汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内给付创金天地投资有限公司83459.58元，并支付资金占用利息（以83459.58元为基数，按中国人民银行同期存款基准利率，自2017年9月23日起计算至款项清偿完毕之日止）。二、罗康、罗佳文、钟敏对本判决第一项确定的债务在武汉协创汽车服务有限公司不能清偿部分的三分之一向创金天地投资有限公司承担连带赔偿责任。罗康、罗佳文、钟敏承担连带赔偿责任后，有权向武汉协创汽车服务有限公司追偿。三、驳回创金天地投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2674元，由创金天地投资有限公司负担806元，由武汉协创汽车服务有限公司负担1868元（此款由创金天地投资有限公司垫付，武汉协创汽车服务有限公司在支付上述款项时将此款一并给付创金天地投资有限公司）。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，协创公司、罗康、罗佳文、钟敏虽递交了上诉状，但未在指定的期限内向本院交纳上诉费，协创公司、罗康、罗佳文、钟敏亦未参加二审诉讼活动。本院认为，协创公司、罗康、罗佳文、钟敏虽递交了上诉状，但未在指定的期限内向本院交纳上诉费，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条规定，视为协创公司、罗康、罗佳文、钟敏自动撤回上诉。关于创金公司上诉主张其利用自有资金进行投资，属于会员内部的民间借贷，不属于非银行类业务的问题。创金天地公司未经批准，通过网络向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，贷款对象主体众多，其出借行为具有反复性、经常性、营业性，擅自从事经常性的贷款业务，违反了《银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”强制性规定，且不符合《贷款通则》第二十一条“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记”规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，一审判决认定案涉《借款及担保协议》无效并无不当。另外，创金公司主张协创公司偿还93000元，因协创公司自愿偿还钟敏的欠款，创金公司也免除了钟敏债务83459.58元，故一审判决协创公司应赔偿创金公司83459.58元亦无不当。综上，创金天地公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费806元，由创金天地投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 兵审判员 李斌成审判员 周 晨二〇一九年九月三十日法官助理范义伟书记员范义伟