江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣02民终608号上诉人（原审原告）：赵国安，男，1957年11月21日出生，汉族，住江西省景德镇市。委托诉讼代理人：金文杰，江西晨天律师事务所律师。委托诉讼代理人：章燕靓，江西晨天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张军，男，1974年10月10日出生，汉族，住江西省景德镇市。被上诉人（原审被告）：景德镇东鑫混凝土有限公司，住所地江西省浮梁县陶瓷工业园区（洪源镇中桥）。法定代表人：洪流。委托诉讼代理人：付旋斌，该公司员工。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司，住所地江西省景德镇市昌江区瓷都大道**。负责人：汪杰军，该分公司经理。委托诉讼代理人：张智悦，江西立宇律师事务所律师。上诉人赵国安因与被上诉人张军、景德镇东鑫混凝土有限公司（以下简称东鑫公司）、中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司（以下简称人民财保景德镇公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服景德镇市昌江区人民法院（2019）赣0202民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵国安上诉请求：1、请求撤销景德镇市昌江区人民法院（2019）赣0202民初554号民事判决并依法改判三被上诉人增加赔偿上诉人40687元；2、本案的二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未按照实际情况计算上诉人误工费29355.03元。原告举证的赵氏五交化经营部的营业执照和税务登记证，一审法院不采纳是完全错误的。该份证据系书证，赵国安于2002年开始经营赵氏五交化经营部，并在2002年办理了税务登记证，个体工商户的《营业执照》有效期为2018年4月，虽赵国安在到期后未继续办理新证，但是，现在因对个体经营户的免税政策及免年检的制度，赵国安的赵氏五交化经营部至今仍在正常经营，虽有违规，但客观确实真实存在，一审法院在未去查明真实状况而当庭不采纳，是错误的。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中，2018年城镇私营单位就业人员年平均工资43733元计算误工费，原告住院155天，医生建休3个月，误工费为：29355.03元。故，上诉人恳请二审法院予以纠正，误工费应当依法予以支持。二、上诉人伤残赔偿金应当增加10822.08元，恳请依法予以支持。上诉人发生交通事故时间为2018年10月11日，年龄为60周岁并未满61周岁，伤残赔偿金应按20年计算，而一审法院计算18年显然与事实不相符。故，上诉人恳请二审法院予以纠正。三、上诉人因鉴定伤残所产生的交通费510元，应当依法予以支持。上诉人之所以去南昌进行法医学鉴定，是根据景德镇市科信司法鉴定中心开具的《介绍证明》，目的是为了依法查清上诉人的实际病情，是司法鉴定所必须产生的鉴定交通费，一审未支持毫无事实依据。张军答辩意见：没有意见。东鑫公司答辩意见：没有意见。人民财保景德镇公司答辩意见：1、上诉人赵国安在营业执照注销的情况下，即使从事五金行业属实，也属于违法经营。依据国务院2017年8月6日颁布的《无证无照经营查处办法》第十三条规定：“从事无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处1万元以下的罚款。”也就是说，在未取得经营执照的情况下，从事经营活动所得为违法所得，依法都需要进行没收，不应当受到法律的保护。所以一审法院驳回其误工费诉请符合法律规定。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”可见，伤残赔偿计算年限是以定残日计算，而非上诉人所称的事故发生日。赵国安生于1957年11月21日，本案于2019年3月26日定残，定残时赵国安已经年满61周岁，故一审法院按18年计算伤残赔偿年限符合法律规定。3、上诉人上诉的鉴定交通费即使存在，也属于鉴定费用，与我方无关，我方不作答辩。赵国安向一审法院提出诉讼请求：1、判令三被告连带赔偿原告各项损失共计418414.49元；2、本案诉讼费由三被告承担。一审法院审理查明：2018年10月11日16时许，被告张军驾驶一辆赣Ｈ×××**的重型货车，沿景德西大道由西往东行驶至康佳花园路口地段右转弯时，与一辆同向行驶，与原告赵国安骑行的电动自行车相撞，致使原告赵国安受伤的交通事故。景德镇市公安局交通警察支队二大队对该起事故作出《道路交通事故认定书》，认定被告张军负此次事故的全部主要责任、原告赵国安不负此次事故责任。事故发生后，原告于当日被送至景德镇市中医医院治疗，花去急救费用210元，其入院诊断为：1.右三踝粉碎性骨折；2.右腓骨中段骨折；3.左侧肋骨骨折；4.右下肢外伤；5.右小腿皮肤碾挫伤；6.右足跟部皮肤缺损。原告住院治疗155天，用去医疗费129068.49元，出院医嘱载明：1.调饮食，避风寒，加强营养；2.定期复查骨折愈合情况，患肢拄拐下地，勿剧烈活动；3.骨折术后一年视骨折愈合请假，取出内固定装置，费用约1.5万；4.加强患肢关节主被动功能锻炼，避免创伤性关节炎及关节进一步僵硬，必要时建议医院康复科进行康复锻炼治理；5.植皮区避免接触过冷及过热物体，避免冻伤及烫伤；6.门诊随诊，病休意见为：休息治疗3个月。原告赵国安伤情痊愈后于2019年3月19日至景德镇科信司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2019年3月26日出具景德镇科信司法鉴定中心[2019]伤鉴字第112号司法鉴定意见书，认定原告赵国安的伤残等级为九级，后续治疗费（取内固定）15000元，右下肢瘢痕整复费用约30000元，花费鉴定费用2400元。后原告因赔偿问题，特诉至法院，在案件审理过程中，原告赵国安与被告人民财保景德镇公司就伤残系数、后续治疗费、瘢痕修复费用达成如下协议：1.原告赵国安起诉的伤残赔偿系数为20%，现自愿同意放弃4%，按照16%主张伤残赔偿金；2.原告起诉的后续治疗费为15000元，右下肢瘢痕修复费用为30000元，现原告自愿同意按照后续治疗费（取内固定）15000元，右下肢瘢痕修复费用14000元主张权利。另查明，被告张军系被告东鑫公司职工，其所驾驶的赣Ｈ×××**重型货车系被告东鑫公司所有。被告东鑫公司为其所有的赣Ｈ×××**重型货车在被告人民财保景德镇公司投保了交强险和保险金额为1000000元的第三者责任商业险，并购买了不计免赔险，保险期间自2018年2月10日至2019年2月9日，事故发生在保险期限内。还查明，事故发生后，被告东鑫公司垫付医疗费129278.49元，原告赵国安在住院期间向被告东鑫公司支付生活费14000元。一审法院认为，景德镇市公安局交通警察支队二大队对本起事故作出的《道路交通事故认定书》，被告张军负此次事故的全部主要责任、原告赵国安不负此次事故责任，该认定书事实清楚，责任划分得当，原、被告均无异议,该院对该认定书予以采信。因被告张军系在工作期间的职务行为造成的交通事故，故被告东鑫公司对原告赵国安应负全部赔偿责任。赣Ｈ×××**重型货车在被告人民财保景德镇公司投保了交强险和保险金额为1000000元的第三者责任商业险，故原告的损失，应先由被告人民财保景德镇公司在交强险责任限额内予以赔偿；超出部分，由被告人民财保景德镇公司在第三者责任险予以赔偿。对于被告人民财保景德镇公司提出请求核减15%的非医保用药和无关联用药，因被告未举证证明原告住院期间治疗了患有治伤以外的其他疾病，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”及《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十二条“医疗机构应当参照国务院卫生主管部门组织制定的有关临床诊疗指南，抢救、治疗道路交通事故中的受伤人员”的规定，原告赵国安的受伤用药应根据以上规定处理，并不是以是否符合医保用药为准，且人民法院仅对医疗费用的必要性、合理性进行审查，在程序上和实体上对医保费用和非医保费用不作界定和区分。故被告人民财保景德镇公司主张核减15%的非医保用药和无关联用药请求缺乏法律依据，该院不予支持。关于原告的合理损失的认定问题。1、医疗费，有用药清单和医疗费票据为证，核定为129278.49元；2、误工费，原告主张事故发生前，其在景德镇市赵氏五金经营部工作，但被告已达退休年龄，且被告人民财保景德镇公司举证证明赵氏五金经营部已于2018年3月13日注销，故误工费该院不予支持；3、护理费，该院酌定按150元/天计算，核定为23250元（150元/天×155天）；4、住院伙食补助费，该院酌定60元/天，核定为9300元（60元/天×155天）；5、营养费，根据原告伤残情况，核定为7750元（50元/天×155天）；6、交通费，原告主张按10元/天计算，符合有关规定，该院予以确认，核定为1550元（10元/天×155天），但原告主张鉴定所花费的交通费510元，因不是事故所导致的必要性支出，故该院不予支持；7、残疾赔偿金，因原告赵国安自愿按照伤残赔偿系数16%主张残疾赔偿金，故核定为97398.72元（33819元×18年×16%））；8、精神抚慰金，原告赵国安伤情被评定为九级伤残程度，给其带来一定的精神痛苦，故原告之精神损害抚慰金予以支持，核定为10000元；9、后续治疗费，因原告赵国安与被告人民财保景德镇公司达成和解协议，后续治疗费按照和解协议核定为29000元（其中取内固定费用15000元、右下肢瘢痕修复费用14000元）；10、财产损失，因原告未提供证据证明，故该院不予支持。综上，原告赵国安应获赔偿的合理费用合计307527.21元，其中，被告人民财保景德镇公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告赵国安医疗费10000元；在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告赵国安残疾赔偿金97398.72元、交通费1550元、精神抚慰金10000元，共计108948.72元；商业险范围内赔付剩余的医疗费119278.49元、护理费23250元、住院伙食补助费9300元、营养费7750元、后续治疗费29000元，共计188578.49元。上述款项先前被告东鑫公司已垫付129278.49元，故被告人民财保景德镇公司应支付178248.72元给原告赵国安，支付129278.49元给被告东鑫公司。对于原告在交通事故处理中向被告东鑫公司借支的生活费14000元，在被告人民财保景德镇公司向原告支付了理赔款后，应当返回给被告东鑫公司。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：“一、被告中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司于本判决生效之日起五日内支付给原告赵国安178248.72元，支付给被告景德镇东鑫混凝土有限公司129278.49元；二、原告赵国安于本判决生效之日起七日内返还被告景德镇东鑫混凝土有限公司生活费14000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。”如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7576元，减半收取3788元，鉴定费2400元，合计6188元，由被告景德镇东鑫混凝土有限公司承担。二审期间，上诉人补充提交两组证据：1、经营、经营地方的照片至今为止店仍在经营状态；2、两份证明；证明至今为止店仍在正常经营。人民财保景德镇公司质证意见为：关于开店是否属实，因为店就在那里，法院可以进行相关调查，本身店的地址也是照片，如果能从实地进行核查，我方对其开店的事实可以认可。但是无证经营的情况下取得的收入是违法所得，故我方认为违法所得不应该受到法律的保护，所以我方认为相关的误工费不应该在诉讼过程中得到相应的支持。张军质证意见为：我没有意见。东鑫公司质证意见为：我方没有意见。对上述证据，本院认为上诉人补充提交的证据不属于新证据，且一审中的证据可证明赵氏五金店经营部已经注销了，故对于补充提交的证据不予采信。二审确认一审认定的事实。本院认为，本案的争议焦点：1、误工费是否支持；2、残疾赔偿金的计算；3、因鉴定而产生的交通费是否支持。误工费是否支持。对于退休人员法律并未禁止其继续从事劳动，但其应提供证据证明其仍进行劳动，因交通事故导致实际收入减少，减少部分应认定为误工损失。本案，上诉人在一审期间提出营业执照的证据，但被上诉人人民财保景德镇公司提出反证证明赵氏五金店经营部已经注销了，一审法院认定赵国安举证不足，对其误工费的主张未予以支持，本院认为，一审法院认定并无不当，本院予以维持。残疾赔偿金的计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，伤残赔偿金的计算是以定残之日进行计算，而非事故发生日。一审法院认定的残疾赔偿期间并无不当，本院予以维持。因鉴定而产生的交通费是否支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费应以实际发生的费用进行计算，一审法院结合案情及证据事实认定交通费为1550元，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人赵国安的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费818元，由上诉人赵国安负担。本判决为终审判决。审判长  胡纯华审判员  舒振亚审判员  徐文生二〇一九年九月十日法官助理金勇胜书记员涂娜娜