朝阳市双塔区人民法院民 事 判 决 书（2017）辽1302民初1328号原告（反诉被告）朝阳市双塔区首席红馆娱乐有限公司，住所地辽宁省朝阳市双塔区新华路三段**1东第****。法定代表人孙超，经理。委托代理人曹俊东，男，1976年6月14日出生，汉族，公司员工，住朝阳市双塔区。委托代理人孙冰洁，辽宁开疆律师事务所律师。被告（反诉原告）朝阳万豪装饰工程有限公司，，住所地朝阳市双塔区朝阳大街一段8-8-3统一社会信用代码9121130231872245X9。法定代表人王朝刚，经理。被告（反诉原告）王朝刚，男，1986年7月5日出生，汉族，住朝阳县。被告（反诉原告）陈占军，男，1985年3月3日出生，汉族，住朝阳县。三被告（反诉原告）共同委托代理人王子湖，辽宁帅旗律师事务所律师。原告（反诉被告）朝阳市双塔区首席红馆娱乐有限公司与被告（反诉原告）朝阳万豪装饰工程有限公司、王朝刚、陈占军装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）委托代理人孙冰洁、曹俊东，三被告（反诉原告）委托代理人王子湖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）朝阳市双塔区首席红馆娱乐有限公司向本院提出的诉讼请求：1、判令解除双方签订的《首席红馆KTV装修工程承包合同》和《首席红馆KTV土建工程施工协议》；2、判令被告（反诉原告）赔偿因工程质量安全问题给原告（反诉被告）造成的损失（以评估为准）；3、判令被告（反诉原告）赔偿原告（反诉被告）预期收益损失；4、判令被告（反诉原告）支付违约金；5、被告（反诉原告）承担本案的诉讼费用。事实与理由：2016年9月，原告（反诉被告）将首席红馆KTV装修工程发包给被告（反诉原告），双方签订了书面合同，施工过程中，被告（反诉原告）未按合同约定及设计图纸进行施工，并拒绝整改，至被告（反诉原告）未按期交公，给原告（反诉被告）造成经济损失。被告（反诉原告）朝阳万豪装饰工程有限公司辩称，原告（反诉被告）的诉讼请求和事实理由不能成立，工程竣工后，原告（反诉被告）未予验收，就提前使用，依据法律规定未经验收的工程发包方提前使用所发生的质量问题，应有发包方自行承担，所以不应由被告（反诉原告）承担质量责任。另该合同系原告（反诉被告）违约在先，未按合同约定给付工程款，不存在延误工期的事实，按合同约定，工程已竣工，原告（反诉被告）首席红馆已提前使用，试营业后正式营业，至今该工程未验收。并反诉要求原告（反诉被告）支付拖欠工程款1,435,000元，支付违约金。被告（反诉原告）王朝刚、陈占军辩称，二被告（反诉原告）不是涉案装饰装修合同的向对方，不应承担合同义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对双方无争议的原告（反诉被告）提供的24张收据，总包合同，2016年9月10日施工协议，经法院判决以房屋抵付工程款395,000元的事实，本院予以确认并在卷为凭。对双方有争议的事实及证据，本院认定如下：1、原告（反诉被告）提供的2016年9月10日签订的土建工程施工协议，约定的工程内容为土建拆改、墙地面砌筑及抹灰、临时用电、沙发地台砌筑、茶几底座制作及安装等，总价款707,600元；另一份未注明签订时间的装修工程承包合同，约定工程内容为一二层砌墙和墙壁抹灰，砌墙总面积3,700平方米，总价款235,000元，该两份合同中约定的墙体砌筑及抹灰，应为同一施工内容，对原告（反诉被告）主张235,000元工程款，不应计算在总价款内的主张，本院予以采信；2、2018年6月12日收条，收款人康阳，载明今收首席红馆代陈占军付大理石定制款67,000元，收款人出庭作证，可证明原告（反诉被告）主张的事实，本院予以采信；3、辽宁省建设科学研究院司法鉴定所鉴定检验报告鉴定结论为实际施工的装饰装修工程材料品种、规格与设计要求不符，实际要求的施工项目实际未施工、施工做法不符合设计要求，并制作了修复方案，可证明被告（反诉原告）未按双方合同的约定施工及应予修复的事实，对该报告本院予以采信；4、辽宁博宇麟工程造价鉴定报告，可证明涉案工程拆除、重做工程造价，本院予以采信；5、杭州郑凡装饰设计有限公司情况说明、营业执照，可证明原告（反诉被告）已对实际图纸及施工要求向被告（反诉原告）作了明确说明；6、原告（反诉被告）提供的维修费收据、发票，可证明在原告（反诉被告）使用过程中，被告（反诉原告）施工的装修工程出现卫生间地面积水、装饰造型脱落开裂、瓷砖脱落、墙漆脱落、电路等工程质量问题，进行临时性维修支付的费用，对此被告（反诉原告）未提供证据予以否定，对该组证据，本院以采信，原告（反诉被告）为保障正常经营，防止损失扩大，属合理支出，但在鉴定机构进场勘查后发生的修理费与评估重做的部分存在重叠，2017年9月4日前发生的修复费用，本院予以采信，2017年9月4日之后发生的修复费用，本预案不予确认；7、关于被告（反诉原告）称原告（反诉被告）自行维修支付费用的发票开具时间与实际施工时间不符的抗辩，本院认为，原告（反诉被告）的维修具有连续性的，先施工后开发票不违反法律规定，原告（反诉被告）的抗辩理由不成立；原告（反诉被告）为保障正常经营，减少损失，但在鉴定机构进场勘查后发生的修理费与评估从做的部分存在重叠，2017年9月4日前发生的修复费用，本院予以采信，2017年9月4日之后发生的修复费用，本预案不予确认；8、原告（反诉被告）提供的租赁合同，可证明房屋租金的数额，本院予以采信。9、原告（反诉被告）主张可得利益损失，其提供的证据不足以支持其主张，本院不予确认；10、被告（反诉原告）称原告（反诉被告）在工程未验收的情形下，使用涉案工程应自行承担质量责任，对此原告（反诉被告）称系为避免损失扩大的理由，符合法律规定，本院予以认可。综上，本院认定事实如下：2016年8、9月间原告（反诉被告）将其开办的首席红馆KTV装饰装修工程承包给被告（反诉原告）朝阳万豪装饰工程有限公司，其中土建工程等基础施工总造价707,600元，装饰装修工程总工程款4,500,000元，两项合计5,207,600元，工程期限自2016年10月8日至2016年12月20日，并约定被告（反诉原告）朝阳万豪装饰工程有限公司按原告（反诉被告）提供的施工图纸施工，付款方式为住宅40%、现金60%，保修期12个月，因质量问题产生的返工费用由被告（反诉原告）负担，并承担原告（反诉被告）租金、既得利益和违约金，按合同总价款的日3‰赔偿。在合同履行过程中，原告（反诉被告）给付被告（反诉原告）工程款4,055,000元，尚余1,152,600元工程款未付。在本案审理过程中，经原告（反诉被告）申请，委托鉴定机构对被告（反诉原告）朝阳万豪装饰工程有限公司的装修工程进行鉴定，鉴定结论为，实际施工的装饰装修工程材料品种规格与设计要求不符、设计要求的施工项目未实际施工、施工做法不符合设计要求、实际施工的工程存在质量问题，并制定了修复方案，方案要求，对材料品种、规格与设计不符的部分，将现有装修工程移除，按照设计要求重新施工，未施工的部分，按设计要求进行施工；对施工做法不符合设计要求的部分，按设计要求进行拆除重新施工；对施工的工程质量存在的问题，按设计要求清理后重做。根据修复方案的要求，经评估，涉案装饰装修工程不符合设计要求部分及施工质量问题的重做修复工程总造价为544,724.27元，另鉴定机构现场勘查前即2017年9月4日前，原告（反诉被告）经营期间，支付修理费198,410元。鉴定评估支付评估鉴定费175,000元。本院认为，原被告之间签订的装饰装修合同，系双方真实意思表示，合同合法有效。在合同履行过程中，被告（反诉原告）朝阳万豪装饰工程有限公司，未按合同约定使用符合设计要求的装饰装修材料，而是使用价格低廉的装饰装修材料，其行为存在主观恶意，并给原告（反诉被告）造成重大损失，构成根本违约，应赔偿原告（反诉被告）的损失743,134.27元。（其中包括鉴定结论的修复工程总造价544,724.27元以及在鉴定勘验现场前为防止扩大损失发生的修理费198,410元）另双方在合同中约定了违约金，但违约金的计算方法约定不明确，根据相关法律规定及被告（反诉原告）朝阳万豪装饰工程有限公司在履行合同过程中存在，在明知原告（反诉被告）装修要求的情况下以次充好等恶意违约行为，违背诚实信用原则，给原告（反诉被告）造成重大损失的情形，对被告（反诉原告）的违约行为应予制裁，本院酌定被告（反诉原告）朝阳万豪装饰工程有限公司支付与原告（反诉被告）实际损失等额的惩罚性违约金743,134.27元，两项合计1,486,268.54元，扣减未付工程款1,152,600元，被告（反诉原告）朝阳万豪装饰工程有限公司应支付原告（反诉被告）损失及违约金333,668.54元。被告（反诉原告）王朝刚、陈占军不是涉案装饰装修合同的相对方，无合同义务，不应承担违约责任。另原告（反诉被告）支付的鉴定费、评估费系实现权力的必要支出，应由被告（反诉原告）朝阳万豪装饰工程有限公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，第一百零七条、《关于适用若干问题解释（二）》第二十九条一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）朝阳万豪装饰工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）朝阳市双塔区首席红馆娱乐有限公司赔偿款、违约金及评估鉴定费508,668.54元。二、驳回被告（反诉原告）朝阳万豪装饰工程有限公司的反诉请求。三、驳回原告（反诉被告）朝阳市双塔区首席红馆娱乐有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。诉讼费9,088.21元（原告（反诉被告）预交、已减半收取），反诉费8,858元，由被告（反诉原告）朝阳万豪装饰工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于朝阳市中级人民法院。审判员  张朝亮二〇一九年九月十八日书记员  宋 彬