广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终7633号上诉人（原审原告）：赵志佳，男，1983年3月20日出生，汉族，身份证住址吉林省梨树县。委托诉讼代理人：刘芳，广东钦达律师事务所律师，系深圳市法律援助处指派律师。委托诉讼代理人：肖翩翩，广东钦达律师事务所实习律师，系深圳市法律援助处指派律师。被上诉人（原审被告）：王宏志，男，1984年10月13日出生，汉族，身份证住址吉林省梨树县。委托诉讼代理人：唐华升，广东深楚华律师事务所律师。上诉人赵志佳因与被上诉人王宏志健康权纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初8593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。上诉人赵志佳上诉请求：1、判令被上诉人向上诉人支付误工费36552.25元、住院伙食补助费3100元、护理费3914元、营养费1550元、交通费1500元、残疾赔偿金89266元、鉴定费800元。以上共计：136682.25元（结合一审判决结果，不服判决的标的为108395.35元）。2、判令本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人在事故过程中存在疏忽大意的过错，仅判决被上诉人承担50%的责任，该认定及判决没有事实及法律依据。被上诉人雇佣上诉人在其承包的装修工地上工作，双方之间形成雇佣关系，这一事实一审判决也予以确认，上诉人在被上诉人处打工，工作场地是被上诉人提供的，工作范围是根据被上诉人的指示开展的，双方存在一定的人身依附关系，上诉人与被上诉人之间是雇佣关系而非劳务关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，……。”依据该规定，被上诉人应承担100%的责任。《侵权责任法》中调整劳务关系的相关规定不适用于本案。另外，一审判决认为上诉人在事故过程中存在疏忽大意的过错，该认定没有依据。被上诉人没有提供有效证据证明上诉人存在过错，上诉人不存在违反工作纪律、违规操作等问题。事实是，上诉人在事故发生时没有任何过错，一审判决认定上诉人疏忽大意，并要求上诉人自己承担50%的责任，完全没有公正可言。二、一审判决以广东省2015年农村居民人均纯收入计算上诉人的残疾赔偿金是错误的，应按深圳市城镇居民2017年的标准计算残疾赔偿金。上诉人受伤之前离开家乡在外打工已经多年，一直在城镇生活工作，应按城镇居民的标准计算残疾赔偿金。另外，本案实际是在2018年庭审辩论终结，应依据2017年的人均可支配收入标准计算赔偿金，一审法院引用2015年的标准计算，违背了司法解释的规定。三、一审法院称：“本院依法参照本院所在地2016年度国有同行业（建筑业）年平均工资56313元/年计算。原告误工费数额为：32849.25元（56313元/年÷12个月×7个月），原告仅主张25053元，视为对自己权利的处分，本院判如所请”，该认定存在错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度平均工资计算。”根据该规定，一审判决应参照一审法院所在地2017年度同行业年平均工资的标准来计算上诉人的误工费用，一审判决采纳2016年的标准是错误的。上诉人在提出误工费的诉求时，引用了2015年的标准，是因为当时只能查找到2015年的行业工资标准，但上诉人并未放弃以2015年之后的标准计算误工费的诉求，对此情况一审判决未予考虑不妥。且因为上诉人对误工时间可以计算到定残前一天的规定不了解，导致遗漏了8个月的误工费没有在本案中提出诉求，但上诉人没有放弃自己的权利，将会另行起诉主张权利。四、上诉人提出的护理费、营养费及部分交通费的诉求有充分依据，一审判决未予支持，违反了相关法律规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”根据上述法律规定，上诉人有权要求被上诉人支付护理费、营养费等相关费用。关于护理费。一审判决称：“无医嘱证明需要护理，原告主张护理费没有事实依据，本院不予支持。”该认定遗漏了重要事实，事实认定错误。根据上诉人提供的住院病历证据中的《长期医嘱单》可知，上诉人在2013年12月份及2015年5月份入院期间，医嘱均表明上诉人需要I级及II护理，而上诉人合计住院共31天，按照深圳市2015年度深圳职工月平均工资，参照《工伤保险条例》第34条，按照生活大部分不能自理40%的折算比例计算上诉人的护理费为：117432元/12×40%=3914元，因此上诉人主张护理费有事实依据。关于营养费。上诉人在从事雇佣活动时角钢砸下来造成腿踩骨骨折，经历两次手术，为了尽快康复，需要加强补充营养是常理。按照50元/天的标准计算，营养费为：50元/天×31天=1550元，被上诉人应支付该笔营养费。关于交通费。上诉人认为在上诉人就医过程中，上诉人因为就诊及复诊多次往返医院，并且均有家属陪护，因此上诉人主张1500元的交通费是合理的。五、一审判决程序违法。2015年11月上诉人在被上诉人户籍所在地吉林省梨树县人民法院提起本案诉讼，被上诉人提出管辖异议，要求将案件移送至深圳市宝安区法院审理，2016年2月23日，当地法院裁定本案移送。之后，经过上诉人多方联系催促，2017年3月28日本案才得以重新立案，本案立案后，一直拖延审理，上诉人在2018年12月14日才收到一审法院通过邮寄方式送达的一审判决书，一审程序经过了一年九个月，本案审理过程严重违反了民事诉讼法关于审限的规定。为了本案，上诉人从吉林来到深圳，在深圳聘请律师应诉，返回吉林后，又被要求来深圳做第二次伤残鉴定，上诉人为此费尽心力，一审法院又如此拖延审理，上诉人非常焦虑。被上诉人在庭审中提出了重新鉴定申请，直到2018年7月一审法院才通知上诉人批准了被上诉人重新鉴定的申请，并通知上诉人在2018年7月19日到法院提交鉴定资料，在当日双方到法院对材料进行质证并签署了笔录，重新鉴定的鉴定书下发后，一审法院对该证据未组织开庭质证，只是要求上诉人提交书面意见，该做法违背了民诉法的规定。一审法院此举是为了将庭审辩论终结的时间固定在2017年以得到对被上诉人有利的结果，一审判决确实也是这样认定的。实质上一审庭审辩论终结的时间是2018年，一审判决的认定是错误的。上诉人后来变更了委托代理人，提交鉴定资料时提交了新的委托手续，新的委托人参加了证据质证，并向法院提交过书面文件，但判决书对此没有任何记载，显然并没有允许上诉人变更代理人，一审法院的做法没有道理。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，是明显偏袒一方的枉法判决。上诉人特上诉至上级人民法院，请求上级法院维护上诉人的合法权益，判如所请。被上诉人王宏志答辩称，一、对于一审上诉人与被上诉人之间的责任划分，被上诉人在此事件当中已经尽到了安全保障的义务，被上诉人将方钢堆好，上诉人坐在上面进行摇晃，导致方钢倒塌，砸伤上诉人，所以被上诉人认为主要责任应该由上诉人自行承担。二、关于误工费，上诉人在一审当中有进行司法鉴定，鉴定书的三期鉴定当中，误工损失日是120日，既然上诉人在一审当中已经提交了证明其误工的证据，法院应当按其意思进行判决。三、关于上诉人的住院伙食费，一审当中上诉人已经在庭审当中确认被上诉人已经支付了医疗费、伙食费以及护理费。赵志佳向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付误工费3579元/月×7月=25053元；2、判令被告向原告支付住院伙食补助费31天×100元/天=3100元；3、判令被告向原告支付护理费117432÷12×40%=3914元；4、判令被告向原告支付营养费31天×50元/天=1550元；5、判令被告向原告支付交通费1500元；6、判令被告向原告支付残疾赔偿金44633×20×10%=89266元；7、判令被告向原告支付鉴定费800元；8、判令本案诉讼费由被告承担。原审法院查明，原被告双方系雇佣关系，被告雇佣原告从事装潢装饰工作。2013年12月17日，原告在从事雇佣劳务过程中，被方钢砸伤。原告于2013年12月20日到四平市中心人民医院治疗，经诊断为“右双踝骨折”，后于2014年1月4日出院，住院15天，出院医嘱：骨折愈合后取出内固定。2015年5月4日，原告再次入院取出固定物，并于2015年5月20日出院，住院16天；出院医嘱为患肢保护3个月。2016年3月13日，吉林至诚司法鉴定所出具《吉林至诚司法鉴定所法医学鉴定意见书》，鉴定意见为原告因伤致“右双踝骨折”构成道路交通事故10级伤残；其误工损失日为120日。原告为此支出鉴定费800元。本案审理过程中，因被告对上述鉴定意见不服，法院委托广东中一司法鉴定所对原告是否构成伤残重新进行鉴定。2018年9月19日，广东中一司法鉴定鉴定原告赵志佳右双踝骨折致右踝关节功能丧失52.6%伤残程度为十级伤残，原告预交鉴定费2280元。以上事实，有原告提交的住院病历、司法鉴定意见书、鉴定费发票及庭审笔录等在卷为证，可以认定。原审法院认为，原被告系雇佣关系，且双方均为个人。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，本案中，被告作为提供施工场地的一方，对施工场地负有管理职责，被告未能安全合理地摆放施工现场的材料，未充分尽到安全保障义务，致使施工现场存在安全隐患，对事故的发生负有一定的责任。同时原告在事故过程中存在疏忽大意的过错，对事故的发生未尽充分的注意义务，其亦应承担一定责任。综上，法院酌定被告对原告受伤承担50%的赔偿责任。经法院依法核算，原告各项损失如下：1、关于原告主张的误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告主张7个月，未超过该期限，法院予以确认。又原告不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，法院依法参照法院所在地2016年度国有同行业（建筑业）年平均工资56313元/年计算。原告误工费数额为：32849.25元（56313元/年÷12个月×7个月），原告仅主张25053元，视为对自身权利的处分，法院判如所请。2、关于原告主张的住院伙食补助费。根据出院记录，原告合计住院31天，该项费用为3100元（31天×100元/天），被告主张已经支付，但未提供有效证据证明，法院不予采信。3、关于原告主张的护理费，不予支持。原告主张：其住院31天，按照深圳2015年度深圳职工均工资，根据工伤保险条例34条，按照生活大部分不能自理的折算比例40%，计算损失为3914元。法院认为原告住院期间，无医嘱证明需要护理，原告主张护理费没有事实依据，法院不予支持。4、关于原告主张的营养费1550元，不予支持。因原告未提供证据证明需要加强营养，故法院对该项诉讼请求不予认可。5、关于原告主张的交通费1500元。因原告未提供证据证明交通费数额，但考虑实际存在交通费的情形，法院酌情认定900元。6、关于原告主张的残疾赔偿金。原告系农村居民，其未提供证据证明在城镇居住满一年以上并有固定收入，故法院依法参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，依据2015年全省农村居民人均纯收入计算原告残疾赔偿金数额为26720.8元（13360.4元/年×20年×10%）7、关于鉴定费。原告主张的鉴定费800元，该费用有相关票据，被告应予以支付。被告主张已经支付，但未提供证据予以证明，故法院不予采信。因被告对原告提交的鉴定意见不服而重新进行鉴定所产生的鉴定费用2280元，由被告自行承担。以上共计56573.8元。根据法院酌定的赔偿比例，被告应赔偿原告误工费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费共计28286.9元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、被告王宏志于判决生效之日起十日内向原告赵志佳支付赔偿款共计28286.9元；二、驳回原告赵志佳的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币1154.83元，由原告赵志佳负担893.83元，被告王宏志负担261元。本院二审审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明：一、双方同意诉讼费由败诉方径付胜诉方。二、上诉人确认其仅对残疾补偿金、误工费、护理费、营养费、交通费有异议，对其他项目没有异议。上诉人亦确认其一审诉讼请求中主张的各项赔偿的计算标准是按照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》中的相关数据主张，其在一审期间没有提出变更计算标准。上诉人还确认其没有提供其在北京打工、生活的相关证据。本院认为，本案争议焦点为：一、涉案责任承担如何划分？二、原审判决认定残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、交通费是否有误？关于争议焦点一，本案中，赵志佳受王宏志的雇佣，在王宏志负责的装修工地工作，双方形成了雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此赵志佳上诉主张王宏志应对其人身损害承担全部赔偿责任，理由成立，本院予以支持。原审判决适用法律错误，本院予以纠正。关于争议焦点二，1、残疾赔偿金问题。赵志佳主张其在北京打工，应当按照城镇标准计算残疾赔偿金，但其亦确认其没有提供相关银行流水、社保记录等任何证据证明其已经在北京居住满一年以上并有固定收入，因此其上诉主张应按城镇标准计算残疾赔偿金，依据不足，本院不予支持。关于残疾赔偿金计算的参照标准，赵志佳二审确认其一审诉讼请求中主张的各项赔偿的计算标准是按照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》中的相关数据主张。赵志佳在一审期间亦没有提出变更计算标准。因此原审判决参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，按照2015年全省农村居民人均纯收入计算残疾赔偿金并无不当。赵志佳上诉主张应当按照深圳市城镇居民2017年的标准计算残疾赔偿金，理由不成立，本院不予支持。2、误工费问题。赵志佳对误工费的计算标准有异议，主张应当按照2017年度的同行业年平均工资标准计算误工费。如上所述，该主张理由不成立，本院不予支持。而且赵志佳诉讼请求中关于误工费的数额亦仅主张25053元，原审判决已经全部予以支持，现赵志佳上诉主张误工费应当为36552.25元，已经超出其诉讼请求范围，本院不予支持。关于护理费、营养费、交通费，赵志佳未提供医嘱等相关证据予以证明，原审判决不予支持，并无不当。赵志佳该部分上诉请求，依据不足，本院亦不予支持。据此，赵志佳各项损失共计56573.8元，应由王宏志承担全部赔偿责任。综上，上诉人赵志佳的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。原审判决认定事实清偿，但适用法律错误，处理不当，本院予以纠正。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初8593号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初8593号民事判决第一项为：被上诉人王宏志应于本判决生效之日起十日内向上诉人赵志佳支付赔偿款56573.8元；三、驳回上诉人赵志佳的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1154.83元，由上诉人赵志佳负担634.83元，由被上诉人王宏志负担520元。二审案件受理费2468元，由上诉人赵志佳负担1358元，由被上诉人王宏志负担1110元，被上诉人应在本判决生效之日起十日内迳付上诉人赵志佳。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  陈俊松审判员  李东慧二〇一九年九月三日书记员  钟文俊附相关法条：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第三十五条本解释所称＂城镇居民人均可支配收入＂、＂农村居民人均纯收入＂、＂城镇居民人均消费性支出＂、＂农村居民人均年生活消费支出＂、＂职工平均工资＂，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。＂上一年度＂，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。