安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民再22号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：孙世文，男，1960年3月26日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：袁小宝，男，1957年6月28日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。委托诉讼代理人：胡长余，安徽真见律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：何玲，女，1981年7月29日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：张茂胜，上海佳通律师事务所律师。委托诉讼代理人：范益民，安徽兴皖律师事务所律师。再审申请人孙世文、袁小宝因与被申请人何玲民间借贷纠纷一案，不服本院（2018）皖02民终1640号民事判决，向本院申请再审，本院于2019年5月20日作出（2019）皖02民申18号民事裁定，再审该案。本院依法组成合议庭，于2019年9月3日公开开庭审理。再审申请人袁小宝及其委托诉讼代理人胡长余，再审申请人孙世文，被申请人何玲及其委托诉讼代理人张茂胜、范益民均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙世文申请再审称：（一）本案实际借款人是施某，并非何玲。何玲一审自认实际出借人是其母亲施某，并且两次庭审陈述借款构成不一致。2015年9月7日我从施某处借了20万元，之前借了2万元。2015年11月3日施某要我把借的钱条息条转条给何玲，我答应了。给何玲打条前，施某答应再借10万元给我，我遂将借施某的息条、本金条及未付的借款加起来42万元，打了条子给了何玲。但我原来出具的借条施某没有及时退还。2015年12月14日施某拿了10万元给我，这10万元在出具42万元借条时已经打过借条，但我忘了，于是又给施某出了借条，后来施某用未退还给我的借条在法院起诉我。何玲则用42万元的借条起诉我。何玲的42万元没有实际支付给我，只是转一个借条。（二）本案除了一张借条，没有其他证据证明该笔借款实际出借。首先，该笔42万元大额借款，未使用银行转账，全部使用现金支付不符合常理。其次，二审中施某作为证人出庭作证，施某是何玲的母亲，更重要的是实际出借人。自己给自己作证，证明借款实际发生，显然其证言的法律效力极低。再次，邮政储蓄银行经办人沙莎系施某儿媳妇，与何玲、施某都有亲属关系，且沙莎本人未到庭作证，沙莎的《情况说明》不能作为本案认定案件事实的证据使用。最后，因为孙世文与施某之间多次借款，经常有资金往来，二审中何玲提交的录音证据，既不能证明是袁小宝本人的录音，也不能证明孙世文向施某借款就是该笔42万元。因此，何玲提交的这些证据都不能达到其证明目的。请求再审依法撤销二审判决，维持一审判决。何玲再审辩称：（一）案涉42万元是其母施某交给孙世文的，其中包含何玲的部分资金，该笔借款与施某出借给孙世文的32万元借款没有关联，也不存在孙世文所说的转借条之事。当时要孙世文向何玲出具借条，主要是考虑施某与孙世文、袁小宝之间关系密切，害怕催要借款会影响三人之间的关系，何玲催要便于债权早日实现。孙世文、袁小宝原审对借款由谁出借未提出过异议，只是对于借款金额、袁小宝是担保人还是见证人以及担保期限问题进行抗辩。（二）关于借款的构成。一审何玲没有出庭，其代理人庭审明确陈述42万元是2015年11月3日由施某分两次（16万+1万）从邮政银行取出现金，加上施某从自家带出的25万现金交付给孙世文的。孙世文收款后向何玲出具42万元借条时也注明是通过现金交付的，二审对于42万元构成的事实已经查明，不存在事实不清。（三）二审通过何玲提交的由孙世文出具的两张借条，施某的银行流水，施某的证言，施某与袁小宝的通话录音，邮政银行经办人沙莎出具的《情况说明》等证据，结合一审原告和被告方的主张、抗辩、举证以及二审庭审查明的事实综合认定借贷关系成立是正确的。孙世文认为没有实际出借的陈述与事实不符。1、本案42万元借款是一笔独立的借款，与另案即芜湖市镜湖区人民法院（2018）皖0202民初3634号民事判决中的三笔借款没有关联性。该另案中的三笔借款中有两笔是通过现金交付，孙世文也是认可的，不能因为是现金交付没有银行流水而否认本案42万元借款事实的存在。2、何玲、施某、沙莎虽有亲属关系，但法律并没有规定亲属不能作为证人，证人的证言与袁小宝在通话录音中所述一致，说明证人讲的是真实的，证人证言应当采信。3、案涉录音在二审庭审之前答辩人就已经刻光盘提交法庭，并制作了文字稿摘要，庭审时孙世文和袁小宝的代理人均要求二审不播放录音，且进行了质证，也没有提供相反的证据否认录音非袁小宝所讲。故孙世文认为该录音既不能证明是袁小宝的录音，也不能证明是案涉42万元借款的主张不应采纳。（四）2016年12月3日的借条是针对2015年11月3日借条的结算形成的结算条，并非新的借款。故答辩人只能提供2015年11月3日原始借条的银行取款记录等材料。综上，答辩人认为孙世文的再审申请理由和事实均不能成立，请求再审维持二审判决。袁小宝申请再审称：（一）施某与孙世文是多年朋友，两人经常相互拆借资金，每年都有经济往来而且数额巨大。2015年11月3日的42万元借款，也是施某拿出来借给孙世文的，何玲在起诉书中也自认了这一事实。（二）袁小宝与施某、孙世文都十分熟悉，在一起交往达20余年。当时何玲要求袁小宝对这笔借款进行见证，故袁小宝在2015年11月3日，2016年12月3日的借条上只签名而未表明是担保人，何玲、施某对此十分清楚。由于担心孙世文没有偿还能力，何玲就硬性地认为袁小宝是以担保人身份签名，却没有提供任何证据加以佐证。（三）袁小宝在前述另案中也只是在借条上签名，未表明为担保人，相应的判决未支持原告要求袁小宝承担连带责任的诉讼请求。本案二审没有认真审查这一事实，错误地将袁小宝认定为担保人，再审理应予以纠正；否则，存在人民法院对同一事实作出两种截然相反的认定，有损于司法公平公正的基本原则。（四）一审判决认定事实清楚，适用法律正确。何玲二审提供2018年8月17日施某与袁小宝的通话录音文字稿，用于证明借贷事实存在以及袁小宝自认是借贷的当事人等。袁小宝认为，这一录音材料根本不能作为证据采信。理由：1、这份通话录音是施某未经袁小宝同意的情况下秘密私录的，属于非法证据。2、通话录音整理的文字稿更是斩头去尾，断章取义完全违背了当事人的真实意思表示。3、通话录音已经进行了人为剪辑，不是完整版块的全部录音内容，有目的地进行了选择，是一份人为制造的非法证据。即便如此，从这一非法录音中，袁小宝也始终讲自己仅仅知道借钱之事，不必闹到法院去，让孙世文欠钱还钱，绝对没有承认自己是担保人，充其量是一个知情人、见证人。综上，请求再审撤销二审判决第三项，改判袁小宝对上述债务不承担连带担保责任。何玲再审辩称：（一）袁小宝的再审申请书第一段内容可以反映出本案2015年11月3日出借给孙世文的42万元是真实的。钱（其中包含何玲的钱）由施某交付给孙世文，由孙世文向何玲出具借据。孙世文、袁小宝均知情，也是同意的，所以才出现2015年11月3日原始借条和2016年12月3日出具的该笔42万元借款的结算条。借条不仅是孙世文自已所写，利息也是孙世文精确计算所得。（二）何玲与孙世文之前并不熟悉，只是因为袁小宝的担保才愿出借款项，袁小宝如果只是见证人的角色，何玲、施某是不会借钱给孙世文的。袁小宝提供的前述另案判决书不能达到其不是担保人的证明目的。该另案一审判决后孙世文承诺还款，施某考虑诉讼成本等因素未上诉，但对该另案判决认为袁小宝不承担保证责任的观点，何玲是不认同的。哪有只见证借条的出具，不见证借款是否发生，明显不符合常理，也与见证人的职责不符。本案二审判决袁小宝承担保证责任是符合法律规定和日常生活经验法则的。（三）袁小宝再审阶段提交的前述另案中施某起诉孙世文、袁小宝的民事起诉状、证据及民事判决书均不属于新证据。这些材料本案二审开庭前就已存在，袁小宝、孙世文并未提供，这些证据不能推翻本案二审判决。（四）录音材料不属于违法证据，二审判决也不是仅依据该份录音证据定案的，录音文字稿仅仅是根据录音内容进行的摘要，并非断章取义，斩头去尾，更没有进行人为剪辑。录音材料进一步证明案涉42万元借款是真实的。综上，袁小宝的再审申请的理由和事实均不能成立，请求再审维持二审判决。何玲一审起诉请求：判令孙世文、袁小宝共同偿还何玲借款42万元、利息254800元（2015年11月3日—2018年5月13日），自起诉之日起，按月利率2%，支付利息至还清止。一审法院查明：被告袁小宝与施某系多年的朋友关系，被告孙世文通过袁小宝认识施某后也成为朋友关系。2015年11月3日，被告孙世文给原告何玲出具借条一份，该借条载明“今借到何玲现金计肆拾贰万元（42万元）按月息2%计算，季息25200，按季息先付25200元”，借条上方还注明13个月息，109200元，被告袁小宝在借条上签字，但未注明系担保人或者在借款人栏目上签字。2016年12月3日，被告孙世文又给原告何玲出具借条一份，载明“今借到何玲现金计伍拾万肆仟元（504000元），月息2%，袁小宝在借条上签字，但未注明系担保人或者在借款人栏目上签字。对于这两笔借款，原告陈述2016年12月3日借条上借款系2015年11月3日42万借款本息转化而来；被告孙世文陈述两笔借款原告均未实际出借，借条都是在喝酒吃饭时，应原告的母亲施某要求所打，当时碍于朋友关系，被告在原告所写的借条上就签字了，实际并未发生借款。此外，原告虽然提供了施某银行卡取款记录，但与出具借条时间差距较大，且无法证明给付了被告孙世文。一审法院认为：民事主体的财产权利受法律平等保护。根据合同法的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。原告何玲虽然提供了被告孙世文书写的借条，但并未提供充分的证据证明其履行了交付资金的义务。虽然原告提供了其母亲银行卡取款记录，但时间与被告孙世文出具借条的时间明显不符，不符合民间借贷交易的惯例。2016年12月3日被告孙世文出具给原告的借条，原告也未提供证据证明其履行了交付资金的义务，故双方之间借款合同虽然已经成立，但合同并未生效。借款合同属于实践合同，需要以标的物的交付为合同成立的要件，故原、被告之间的借款合同尚未生效。此外，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》及《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，负有举证责任的原告没有证据证明借贷行为、金额、支付方式等案件主要事实的，人民法院对其主张的事实不予认定，鉴于原告提供的证据不足以证明上述事实，故对原告主张双方之间存在借贷关系的事实不予认定。综上，原告的诉讼请求因证据不足，不予支持，被告袁小宝虽然在2015年11月3日、2016年12月3日借条上签字，但并没有约定为担保人，因此原告何玲要求被告袁小宝承担连带责任的诉讼请求于法无据，不予支持。遂作出（2018）皖0202民初3633号民事判决：驳回原告何玲的诉讼请求。本案案件受理费减半收取5274元，由原告何玲承担。何玲上诉请求撤销一审判决，依法改判支持其在一审中的诉讼请求。本院二审查明：施某通过朋友袁小宝的介绍认识孙世文，并依孙世文的需要向其出借42万元。施某于2015年11月3日通过邮政储蓄银行取款17万元，并将携带的25万元现金一并给了孙世文。孙世文出具了一份借条载明：“今借到何玲现金肆拾贰万元（42万元），按月息2%计算，季息25200，按季息先付25200元。”在该借条（复印件）上方还注明“42万元，13个月息，109200元”字样。袁小宝在借条下方签名。孙世文对上述借款本息未支付。2016年12月3日，孙世文又给何玲出具借条一份，载明“今借到何玲现金计伍拾万肆仟元（计504000）月息2%”袁小宝在借条上签名。上述借款本息至今未支付。孙世文辩称借贷行为尚未实际发生，借条都是在喝酒吃饭时应何玲的母亲施某要求所打，当时碍于朋友关系，孙世文在何玲所写的借条上就签字了。孙世文此项辩解，认可前后两张借条是其出具，但并未收到实际款项，2016年12月3日，应施某要求又续了一张新借条。两张借条中的借款金额并不一致，利率约定均为2%，且在2015年11月3日前一张借条上方注明“42万元，13个月息，109200元”字样，袁小宝在两张借条上均签了自己的名字。孙世文、袁小宝对两张借条上注明的数字均未能作合理说明，此项辩称意见也与情理相悖。从一审庭审中孙世文、袁小宝的答辩意见来看，两被上诉人对施某主张归还借款的事实均未提出未收到借款的抗辩。从实际出借人施某二审陈述的内容来看，施某对借款的时间、金额、款项交付等均作了说明，施某女儿何玲一审提交的邮政储蓄银行施某一本通账户的交易明细，亦能反映2015年11月3日施某分两次从此账户中取款17万元的事实。对施某出借42万元给孙世文至2016年12月3日，13个月利息，按2%计算为109200元，扣除“按季息先付25200元”的数额，即为504000元，施某对两张借条上注明的相关数额及2016年12月3日孙世文出具借条后，将2015年11月3日的借条收回的事实，均作出较为合理的解释。关于袁小宝在两份借条上签名性质，袁小宝辩称其在借条上签名仅见证借据签名的行为，对借款的数额、给付地点、交付方式以及两张借条上注明的相关数额等情况均不做见证，亦未予较为合理的解释；根据施某与袁小宝多年的朋友关系，以及袁小宝与孙世文，施某与孙世文之间的关系来看，施某述称袁小宝作为担保人在两张借条上签字，更符合常理和民间交易习惯，具有一定的可信性。故袁小宝在两份借条上的签名与其辩称是见证人的身份显然不符。结合上诉人何玲在一审中提交的书证借据、银行明细，对于施某在二审中的证言，二审应予认定。本院二审认为：债务应当清偿。本案争议的焦点：1、上诉人何玲（施某）是否履行出借义务。2、被上诉人袁小宝在本案中处于何种法律地位。根据上诉人何玲一审提交的两张借据（其中2015年11月3日的借条系复印件），银行明细以及二审中施某所作的证言，上诉人何玲主张借款实际发生的事实应当予以认定。从2015年11月3日、2016年12月3日两张借条中“按季息先付25200元”，“今借到何玲现金504000元”的内容来看，对于何玲（施某）出借的款项42万元中，应予扣除25200元金额，实际出借金额应为394800元。上诉人何玲主张借款利息按月利率2%自2015年11月3日起计算，符合法律规定，本院予以支持。关于被上诉人袁小宝在两份借条上签名的性质，上诉人何玲主张袁小宝作为担保人，应承担还款责任，袁小宝辩称其仅是见证人，但其不见证借款是否实际发生，仅见证借条出具，明显与见证人职责不符，袁小宝不能就其在借据上签名作出合理解释，对其为见证人的辩解意见不予采纳。结合本案已查明的具体事实，应当推定袁小宝在借条上的签名行为是担保行为，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。袁小宝对孙世文的借款应承担本金394800元及相应利息的连带保证责任。袁小宝在一审中辩称，即使其作为保证人签名，由于何玲在借款到期后从未向其主张过还款责任，保证期间已经届满，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”何玲作为出借人与孙世文未约定还款期限，自其起诉之日2018年5月18日起至11月17日期间内，袁小宝作为保证人应予承担保证责任。袁小宝该项辩解意见，二审不予采纳。一审判决认定事实不清，适用法律错误，二审应予以纠正。综上，何玲的上诉请求部分成立。二审遂作出（2018）皖02民终1640号民事判决：一、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2018）皖0202民初3633号民事判决；二、被上诉人孙世文于本判决生效之日起十日内给付上诉人何玲借款本金394800元及利息（按月利率2%自2015年11月3日起计算至实际清偿之日）；三、被上诉人袁小宝对上述第二项债务承担连带责任，其在履行代偿义务后有权向孙世文追偿。四、驳回上诉人何玲其他诉讼请求。一审案件受理费5274元，由上诉人何玲承担317元，被上诉人孙世文、袁小宝承担4957元；二审案件受理费10548元，由上诉人何玲承担633元，被上诉人孙世文、袁小宝承担9915元。本院再审期间，袁小宝提交芜湖市镜湖区人民法院（2018）皖0202民初3634号民事判决书和录音资料各一份。前者证明袁小宝在该案中孙世文出具给施某的借条上只签名，没有注明身份，施某诉请袁小宝承担保证责任未获判决支持，该份生效判决在本案审理中应该参考。后者证明何玲所整理的录音文字稿斩头去尾，断章取义，完全违背当事人的真实意思。何玲质证意见：对民事判决书真实性无异议，但称不是新证据，也达不到袁小宝证明目的。录音材料不属于违法证据，二审判决也不是仅依据该份录音证据定案的，录音文字稿仅仅是根据录音内容进行的摘要，并非断章取义，斩头去尾。本院认证意见：该份民事判决书，再审予以参考。录音资料虽然双方存在分歧，但可作参考。孙世文再审庭审提供一份2015年11月18日给施某汇款30万元的凭证，证明何玲所诉42万元实际没有交付，因为孙世文没有收到这笔42万元借款，所以孙世文于2015年11月18日汇给施某的30万元，施某于2015年12月2日又还给了孙世文，如果42万元借款实际交付了，施某理应扣留这30万元。何玲质证意见：对这份汇款凭证的真实性无异议，但这份汇款凭证实际上是孙世文借用施某的账户周转一下，孙世文自己也是认可这一事实的，与何玲主张的42万元借款没有关联性，达不到其证明目的。本院认证意见：该份汇款凭证孙世文自认是借用施某账户用于周转，而何玲主张实际支付42万元借款的证据与该份证据没有关联性，故本院对该份证据不予采信。本院再审对二审查明的事实予以确认。本院再审认为，本案争议的焦点为：一是42万元借款是否实际支付，二是袁小宝在借条上签名的性质。（一）关于争议焦点一。首先，孙世文并未否定出具2015年11月3日和2016年12月3日两张借条，虽然认为42万元借条是一张转借条，但对42万元如何构成不能自圆其说，且对“转借条”后为何又在2016年12月7日、12月12日、12月14日出具给施某三张借条未能作出合理解释，更没有举证反驳为何要出具2015年11月3日和2016年12月3日这两张借条。故对孙世文认为42万元借条是转借条的主张，再审不予采信。孙世文是一个成年人，具有健全的认知能力，对其出具借条的行为以及所产生的法律后果，再审认为其应当具有判断能力。其次，何玲原审提供了孙世文出具的两张借据、施某银行取款的明细单，二审也申请了证人施某出庭作证，施某就2015年11月3日与2016年12月3日的两张借条的形成过程以及自已如何取款，又如何付给孙世文的情况，做了详细的说明。施某的证人证言与何玲提供的证据能够相互印证。虽然证人施某与何玲系母女，存在利害关系，但法律并没有规定利害关系人就一定不能作证，只是在采信证人证言时应予慎重。本案中的证人是整个事情的亲历者，最了解案情的真相，故二审采信施某的证言，并结合何玲提供的证据以及孙世文一审中的答辩意见，综合分析认为借款事实成立，再审认为并无不妥。再次，袁小宝再审申请书上的“何玲是施某的女儿，与孙世文是多年朋友，两个经常相互拆借资金，每年都有经济往来而且数额巨大，2015年11月3日的42万元借款，事实上也是何玲的母亲施某拿出来的，借给孙世文的”的内容，进一步证明本案的借款事实成立。综上，对于孙世文称借款事实不成立的主张，再审不予采纳。（二）关于争议焦点二。在孙世文于2015年11月3日和2016年12月3日出具给何玲的两张借条上袁小宝虽然签了自己的姓名，但并没有约定为担保人，也没有任何保证内容的意思表示。二审以袁小宝与施某系多年朋友的事实且对其签名未能给出合理解释，认定袁小宝在借条上的签名行为实际上是担保行为，再审认为二审该认定依据不足。综上，孙世文再审请求理由不能成立，不予支持；袁小宝再审请求理由成立，予以支持。二审判决存在部分法律适用不当。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）皖02民终1640号民事判决第三项。二、维持本院（2018）皖02民终1640号民事判决第一、二、四项。本案一审案件受理费5274元，由上诉人何玲承担317元，被上诉人孙世文承担4957元；二审案件受理费10548元，由上诉人何玲承担633元，被上诉人孙世文承担9915元。本判决为终审判决。审  判  长  张承荣审  判  员  洪 飞审  判  员  傅少农二〇一九年九月十九日法官助理施玛书记员（兼）  施 玛附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作出的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作出的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为,原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。