江苏省南通市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）苏06民终2525号 上诉人(原审被告):冒刘锁，男，1964年7月20日生，汉族，住江苏省如皋市。 上诉人(原审被告):冒培培，女，1987年10月30日生，汉族，住江苏省如皋市。 上诉人(原审被告):陶敏，男，1986年4月2日生，汉族，住江苏省如皋市。 三上诉人委托诉讼代理人：许波华，江苏厚高律师事务所律师。 三上诉人委托诉讼代理人：陈建云，江苏厚高律师事务所律师。 被上诉人(原审原告):刘金莲，女，1971年5月11日生，汉族，住如皋市。 被上诉人(原审原告)：汤小红，女，1978年11月22日生，汉族，住江苏省如皋市。 二被上诉人委托诉讼代理人：钱琴，北京汉卓（上海）律师事务所律师。 上诉人冒刘锁、冒刘培、陶敏因与被上诉人刘金莲、汤小红民间借贷纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2018）苏0682民初11490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 冒刘锁、冒刘培、陶敏上诉请求：撤销一审判决，依法改判，被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1、案涉借贷并不真实存在，借款发生的事实基础不存在。2、冒刘锁与两被上诉人丈夫系个人合伙关系。3、案涉借条是冒刘锁与两被上诉人丈夫在内部结算合伙人各自应得工程款时的依据。一审法院适用法律不当，没有按照最高院司法解释分配举证义务，两被上诉人承担的对其诉讼请求成立的积极举证责任。案涉30万是合伙人杨建华、宗飞指示被上诉人交付给他人的。案涉30万是冒刘锁、杨建华、宗飞共同合伙承建工程所产生的支出，应当由合伙人共同承担，该款项并非用于其个人所需，而是用于支付工人工资。该款项是杨建华、宗非垫资的款项，被上诉人实际参与了工人工资发放，杨建华认可工程是三人共同做的，但是钱基本是其垫资的。被上诉人提供支付90万元的付款依据是其单方制作，相互矛盾，无法确认真实性。一览表中预付款金额与被上诉人主张的金额不符合。被上诉人提供的两张表中并非基于相同付款项目，瓦工、消防项目差额巨大。即便认定借款关系成立，该借款系合伙经营期间的债务，应当由合伙人承担连带责任。 被上诉人辩称：一审认定事实清楚，本案系民间借贷关系，本案借贷有银行流水等书面证据佐证，款项已经交付。本案双方签订了名为转让协议视为附带抵押的借款协议，后又签订借条一份，双方具有借款合意。上诉人主张与其有合伙关系，应当提供证据证明，还应当证明双方不存在借贷关系，即便双方是合伙关系，合伙人之间的借贷可以单独审理，与合伙关系无关。 刘金莲、汤小红向一审法院起诉请求：1.判令冒刘锁、冒培培、陶敏共同偿还其借款30万元，并支付利息（以30万元为基数，从2017年1月14日按年利率1/6计算至实际清偿之日）；2.诉讼费用由冒刘锁、冒培培、陶敏承担。后于庭审中明确第一点诉讼请求为：要求冒刘锁、冒培培、陶敏对30万元借款本金承担共同偿还责任；并要求冒刘锁、冒培培共同给付利息（以30万元为基数，按年利率六分之一，自2017年1月14日起计算至实际清偿之日止），陶敏对逾期利息（以30万元为基数，按中国人民银行同期同档贷款基准利率，自2018年2月17日起计算至实际清偿之日止）承担连带给付责任。 一审法院认定事实:刘金莲与杨建华（男，1974年4月10日生，居民身份证号码，汉族，住如皋市系夫妻关系，汤小红与宗飞（男，1979年1月15日生，居民身份证号码，汉族，住如皋市系夫妻关系；冒培培与陶敏系夫妻关系；冒培培系冒刘锁之女。宗飞、杨建华、冒刘锁三人共同承建位于启东市的“海监工程”，工程项目主要为土建和油罐安装。 2017年1月13日，双方之间签订《转让协议》，主要内容如下：“由于冒刘锁、陶敏、冒培培2016年工程资金紧张，现借刘金莲、汤小红人民币叁拾万元整，采用如皋市如城镇光华村16组20号，房屋为：南通顾理称流中心的市场配套用房叁南侧的（由东向西数）14轴至18轴（共四间两层）。主体结构为钢筋混凝土结构；作为抵押。如果在2018年春节前冒刘锁、陶敏、冒培培无偿还能力，房屋归刘金莲、汤小红所有。”，双方均在该协议下方签名捺印。 刘金莲、汤小红陈述：因“海监工程”需要发放人工工资和材料款，故冒刘锁、宗飞及杨建华三人商定，三人共同出资90万元，一人平均负担30万元，而因冒刘锁当时没有资金，遂向刘金莲、汤小红借款30万元并与其女冒培培、女婿陶敏共同出具上述《转让协议》作为借款依据；协议出具后，刘金莲、汤小红为冒刘锁垫付了工人工资和材料款共计30多万元，对于超出30万元的部分并未要求冒刘锁承担。冒刘锁对上述《转让协议》的真实性予以认可，冒培培亦确认当时确因冒刘锁无力出资才要求刘金莲、汤小红为其垫资发放人工工资和材料款，但认为刘金莲、汤小红未真正足额垫付30万元。 关于30万元的借款交付，刘金莲举证其如皋农商行尾号为2399的银行账户流水明细，证明其于2017年1月13日向马德涛转账支付10300元，于2017年1月14日分三次共计向於海建转账支付33000元、向何宏斌转账支付22000元；汤小红举证其中国建设银行如皋北门支行尾号为0813的银行账户流水明细，证明其于2017年1月14日向沈兵转账支付5000元、向汤建辉分两次共计支付10000元。并说明，马德涛是“海监工程”中做油漆的，於海建是做木工的，何宏斌是做瓦工的，沈兵是做钢筋的，汤建辉是做混凝土的，举证“海监人工材料一览表”中对应的账户进行佐证。 2018年1月20日，冒培培、冒刘锁再次向刘金莲、汤小红出具借条，内容为“今借到刘金莲汤小红人民币现金叁拾伍万元整（￥350000′00元）”，冒培培在该借条中借款人处签名捺印，冒刘锁签名确认。同日，宗飞、杨建华向冒培培出具《承诺书》，承诺书大体内容为：“刘金莲、汤小红在收到冒刘锁冒培培还的叁拾伍万元还款后”，2016年4月28日冒刘锁、冒培培出具给宗飞的45万元借条、50万元借条及上述2017年1月13日的《转让协议》全部作废。冒培培确认，该《承诺书》的内容为其所写，写好后由宗飞、杨建华签字确认。 庭审中，刘金莲、汤小红及冒培培一致确认，上述2018年1月20日的35万元借条因2017年1月13日的《转让协议》形成，实际都是指的本案30万元借款，5万元是利息，双方未约定具体的利息计算标准。刘金莲、汤小红主张该5万元计算的是2017年1月13日至2018年1月20日期间的利息；冒培培陈述，对于利息的起算日期及计算标准均未进行约定，直接加入了5万元利息。另，冒刘锁抗辩，刘金莲、汤小红未足额为冒刘锁垫付30万元发放“海监工程”的工人工资和材料款，并主张《转让协议》和35万元的借条均是为了与宗飞、杨建华进行合伙结算才被欺骗、胁迫出具，但对此未能提供任何证据佐证，并抗辩宗飞、杨建华至今未与冒刘锁就“海监工程”进行利润核算、分配，故不应承担还款义务。 一审法院认为，债务应当清偿。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。不能提供证据或者提供的证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担对其主张不利的法律后果。 本案中，关于本案30万元的借贷合意，有冒刘锁出具的《转让协议》、冒刘锁和冒培培出具的35万元借条、冒培培的庭审自认及其举证的《承诺书》佐证；关于30万元的借款交付，刘金莲、汤小红举证了各自的银行流水明细及“海监人工材料一览表”佐证证明为冒刘锁垫付30万元用于发放“海监工程”人工工资和材料款，故对冒刘锁向刘金莲、汤小红借款30万元的事实，一审法院予以认定。冒刘锁等虽抗辩《转让协议》和35万元的借条系基于欺骗、胁迫出具，但未提供任何证据佐证，一审法院对此不予采信，且冒刘锁以合伙人之间的利润至今未分配为由拒绝偿还刘金莲、汤小红的借款，于法无据。 关于利息。冒刘锁等2017年1月13日共同向刘金莲、汤小红出具《转让协议》，向刘金莲、汤小红借款30万元，2018年1月20日，冒培培、冒刘锁再次出具借条，将借款金额书写为35万元，且庭审中，刘金莲、汤小红与冒培培一致确认，该35万元的借条因冒培培、冒刘锁、陶敏无力偿还2017年1月13日《转让协议》中的30万元，遂承诺5万元作为利息再次出具借条，刘金莲、汤小红主张该5万元是计算的2017年1月13日至2018年1月20日期间的利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，一审法院认为，该5万元并未超过按照年利率24%计算的利息，故可计入30万元本金，35万元应认定为借条出具后的借款本金。但因该35万元的借条中未载明利息如何计算及还款日期，故对于资金占用期间的利息，一审法院认定按照年利率6%自起诉之日（2018年12月18日）起算，刘金莲、汤小红主张仍按六分之一计算于法无据，一审法院不予支持。另，介于冒培培和陶敏系夫妻关系，陶敏在《转让协议》中作为共同借款人签字，因此，35万元的借条中虽然没有陶敏的签字，但陶敏仍应对35万元借款及逾期利息（以35万元为本金，按照年利率6%，自2018年12月18日起计算至实际给付之日止）承担共同还款责任。又因，刘金莲、汤小红诉求中主张陶敏偿还借款本金30万元及利息（以30万元为基数，按中国人民银行同期同档贷款基准利率自2018年2月17日起计算至实际清偿之日止），自愿减轻了陶敏的给付责任，一审法院无异，故对于陶敏的给付义务，按照刘金莲、汤小红的主张进行认定。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、冒培培、冒刘锁于判决生效之日起五日内共同给付刘金莲、汤小红35万元及利息（以35万元为本金，按照年利率6%，自2018年12月18日起计算至实际给付之日止）；二、陶敏在30万元及利息（以30万元为基数，按中国人民银行同期同档贷款基准利率，自2018年2月17日起计算至实际清偿之日止）范围内对冒培培、冒刘锁的上述第一项给付承担共同偿还责任；三、驳回刘金莲、汤小红的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3620元，由刘金莲、汤小红负担230元，冒刘锁、冒培培、陶敏负担3390元（此款刘金莲、汤小红已垫付，履行上述判决义务时一并给付）。 本院认为，经查，案涉借条系因冒刘锁与刘金莲、汤小红各自丈夫三人合伙期间，除冒刘锁之外的合伙人称人工工资、材料款确定为90万元，故各合伙人每人应当付款30万元，冒刘锁出具借条由此而来。刘金莲、汤小红陈述该90万元系三人合伙期间的人工工资、材料款所结欠的债务，但所涉合伙组织并未结算、分配，虽冒刘锁就合伙期间的部分债务以借款的形式向另外两合伙人的配偶出具借条，但冒刘锁出具借条所依据的基础法律关系为合伙关系，且冒刘锁对是否支付了30万元合伙债务有异议，刘金莲、汤小红与冒刘锁之间债权纠纷并非民间借贷关系所引起，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理，本案应当按照基础法律关系即合伙关系审理。经本院向刘金莲、汤小红释明，二人坚持以民间借贷法律关系起诉，故本院依法驳回其起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条规定，裁定如下： 一、撤销江苏省如皋市人民法院（2018）苏0682民初11490号民事判决； 二、驳回刘金莲、汤小红的起诉。 一审案件受理费3620元，退还刘金莲、汤小红，上诉人冒刘锁、冒培培、陶敏预交的二审案件受理费7240元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 金 玮 审判员 杜太光 审判员 刘彩霞 二〇一九年九月二十四日 书记员 倪宇骄