云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终948号上诉人（原审原告）卢善州，男，汉族，1964年10月11日出生，住浙江省临海市。委托诉讼代理人胡佩、王峻峰，云南堃茂律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）范开强，男，汉族，1966年9月27日出生，住云南省昭通市水富县。委托代理人罗文康，四川富绅律师事务所律师，特别授权。上诉人卢善州因与被上诉人范开强劳务合同纠纷一案，不服云南省绥江县人民法院（2018）云0626民初478号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理确认如下事实：绥江县中城镇城关中学BT融资建设项目的发包方系绥江县教育局，承建方为云南建投第一水利水电建设有限公司。“2014年6月，卢善州以云南建投第一水利水电建设有限公司的名义承建了绥江县中城镇城关中学迁建工程的劳务部分，整个工程劳务部分工作的开展均是卢善州个人负责组织施工、劳务方面的结算等也是卢善州具体负责办理；该公司并未实际参与劳务施工和管理。云南建投第一水利水电建设有限公司并未实际参与劳务施工和劳务管理，故卢善州以该公司名义实施该项目的劳务工作所产生的一切权利和义务与该公司无关，由卢善州个人享有权利、承担义务。另，卢善州与相关单位和个人处理该项目劳务方面的一切事务，该公司均无异议”云南建投第一水利水电建设有限公司于2018年8月27日出具载明有上述内容的《情况说明》给卢善州。卢善州在施工过程中将挡土墙工程、室外附属工程口头协议分包给范开强施工。经戴新华与范开强于2017年9月1日结算，分别签署了绥江县城关中学挡土墙工程量汇总表（范开强）、室外附属工程量结算明细，经双方确认范开强班组所做挡土墙工程浆砌石为13411.93m3、C15毛石砼为26200.012m3，单价分别为195元/m3、268元/m3，价款合计为9636929元；范开强所做附属工程量，合计价款为3731709.89元，扣除20%为2985367.912元，约定该单价为甲方（卢总）同业主（绥江县教育局）的暂时结算单价（未审定），待正式结算单价出来后以结算单价为准，双方再进行结算。工程量双方核对准确无误。漏项为护栏的相关附属工程，最终结算时补相关的工程量。2017年9月1日，范开强向卢善州出具欠条，载明“今有范开强欠卢善州1534000元。该欠条在最终决算还款后自动作废。（待绥江县中城镇城关中学项目双方进行结算时，结算尾款从该欠款中增减）（金额明细见双方签字的拨款记录）。此据签字后生效”。经刘延涛、戴新华与范开强于2017年9月11日确认，在2015年1月29日至2017年春节期间，范开强共收到卢善州人民币及材料款合计14156777元。另查明，经绥江县教育委托，云南平商工程造价咨询有限公司对绥江县中城镇城关中学BT融资建设项目竣工结算进行了审核，于2018年8月8日出具《绥江县中城镇城关中学BT融资建设竣工结算审核报告》给绥江县教育局。原审法院认为，当事人对自己的主张，应提供证据予以证明。卢善州主张范开强应予返还其多付的工程款1898082.01元，其提供了范开强出具的《绥江县中城镇城关中学BT融资建设竣工结算审核报告》（以下简称《审核报告》）、欠条、绥江县城关中学挡土墙工程量汇总表（范开强）、室外附属工程量结算明细以及卢善州单方据《审核报告》作出的计算表，综合卢善州提供的上述证据，双方对室外附属工程量及价款争议较大，双方对该内容进行确认时明确载明“该单价为甲方（卢总）同业主（绥江县教育局）的暂时结算单价（未审定），待正式结算单价出来后以结算单价为准，双方再进行结算。工程量双方核对准确无误。漏项为护栏的相关附属工程，最终结算时补相关的工程量。”，现卢善州、范开强未就双方签署的《室外附属工程量结算明细》所确认的工程量对照《审核报告》确认工程款，也未对在《室外附属工程量结算明细》中标明的漏项工程量予以确认，卢善州、范开强双方未就范开强所做工程量及价款予以最终结算确认，故无法确认卢善州、范开强双方系卢善州超付工程款还是欠付工程款；且卢善州在绥江县中城镇城关中学BT融资建设项目实施中的身份，卢善州是否具有主张权利的主体资格还需卢善州进一步举证予以证明；综上，卢善州提供的证据不能证明其主张，故应驳回卢善州的诉讼请求。范开强申请对绥江县中城镇城关中学迁建工程室外附属工程进行工程造价的司法鉴定，卢善州不同意对该工程进行造价鉴定，并明确表示不参与鉴定，而绥江县中城镇城关中学BT融资建设项目系绥江县教育局发包并由云南建投第一水利水电建设有限公司承建，发包方和承建方均不是本案当事人，范开强申请的鉴定内容与发承包方可能有利害关系，双方均未参与程序上可能存疑；本案系卢善州提起的诉讼，范开强未提起反诉，对范开强提出的鉴定在本案中不予进行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回卢善州的诉讼请求。案件受理费21883元，由卢善州负担。判决后，卢善州不服提起上诉要求发回重审或查清事实后，依法改判被上诉人返还上诉人多付的款项1898082.01元，并承担2017年9月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息到清偿之日止，上诉费由被上诉人承担。具体理由为：1.原审法院通过庭审已经查明上诉人在本案中的主体资格适格，本案案涉工程的发包方为绥江县教育局，承建方为云南建设第一水利水电建设有限公司，云南建设第一水利水电建设有限公司于2018年8月27日出具《情况说明》：“2014年6月，卢善州以云南建投第一水利水电建设有限公司的名义承建绥江县中城镇城关中学迁建工程的劳务部分，整个工程劳务部分工作的开展均是卢善州个人负责办理，该公司并未实际参与劳务施工和管理，故所产生的一切权利、义务与该公司无关，由卢善州个人享有权利、承担义务，卢善州与相关单位和个人处理该项目劳务方面的一切事务，该公司均无异议。”，二审法院应当依法认定上诉人在绥江县中城镇城关中学BT融资建设项目实施中的身份具有主张权利的主体资格。2.首先上诉人提交的证据已经能够证明被上诉人实际完成的工程量及价款，上诉人的举证责任已经完成，已表明被上诉人差欠上诉人1898082.01元；其次根据2017年9月1日结算分别签署的《绥江县城关中学挡土墙工程量汇总表》（范开强）、《室外附属工程量结算明细》，双方对被上诉人所做工程量无争议，结算单价为上诉人与绥江县教育局正式结算单价为准，漏项为护栏的相关附属工程，最终结算时补相关的工程量。上诉人根据如此清晰、明确的结算约定和《审核报告》的相关内容进行核算，有依据，被上诉人对上诉人的算法，仅口头答辩不予认可，并未出示相关不予认可的证据，被上诉人应当承担不利后果；再次被上诉人认为有部分完成工程款未报送审核，审计工程价款不合理，误差为634万元，但未向法院提交相关证据证明误差634万元和提起反诉，应当不采信被上诉人的答辩理由。最后一审法院已经明确对被上诉人的鉴定申请不予进行，又未否定《审核报告》的效力，依法应当按照《审核报告》的价格清单确定价款。3.一审法院认定事实不清，证据采信不明。一审法院对上诉人的举证，一方面“足以认定”，一方面又认为不能证明其主张，自相矛盾。且被上诉人提交的证据及答辩意见是否成立，是否可以达到反驳上诉人主张的效力，不置可否。被上诉人范开强未进行答辩。本院二审审理中通知双方分别进行了询问，范开强向本院提交了2019年1月14日结算补充协议，卢善州对该结算补充协议无异议，本院予以采信。上诉人对原审法院认定的事实未提出实质性异议，本院确认原审法院认定的事实。本院二审另查明的事实为：范开强、卢善州双方于2019年1月14日在永善县天力凯旋酒店再次核对后对有争议的部分作了结算补充说明：1.挡墙栏杆工程量存在漏项，工程量由原来的516.9米调整为1736.4米（总长度），增加工程量1219米，单价为184.23元，增加总价224668.485*80%=179734.788元；2.跌水井存在漏项，增加三个跌水井，单价每个22355.1元，增加单价为22355.1*3*80%=53652.24元；3.与第二项配套的混凝土管按照审计工程量及审计单价予以调整。调减金额为152945.65元；4.运动场边坡格构梁护坡返工部分工程量经双方核实，增加总价为50000.00元；5.食堂背后格构梁护坡返工工程量经双方核实增加总价为10000.00元；6.格构梁基础开挖增加工程量2675.13元，单价为41.72元/立方米，补充总价为111606.42*80%=89285.136元。”。范开强在结算补充说明上签字注明仅认可工程量，但不认可价款。归纳诉辩双方主张，本院二审争议的焦点主要是：卢善州要求范开强退还多支付的1898082.01元劳务费及利息的主张是否成立？本院认为，2014年6月，卢善州以云南建投第一水利水电建设有限公司的名义承建了绥江县中城镇城关中学迁建工程，云南建投第一水利水电建设有限公司并未实际参与施工和管理，卢善州将绥江县中城镇城关中学迁建工程的挡土墙、室外附属工程发包给范开强施工，尽管涉及本案工程的承包合同因卢善州、范开强无相应资质无效，但因工程已完工，案涉的工程量及价款应当依照双方约定进行结算。2017年9月1日，卢善州与范开强对范开强完成的挡土墙工程量、室外附属工程量、卢善州拨付款项进行了确认，范开强完成的挡土墙工程量为“桨砌石195.00元/立方米，毛石砼挡墙268元/立方米，合计金额为9636929元。室外附属工程量合计金额为3731709.89元，结算金额（按20%计算）为2985367.912元，范开强收到卢善州支付的款项为14156777元，范开强向卢善州出具收条记载：“今有范开强欠卢善州1534000元，该欠条在最终结算还款后自动作废。后绥江县教育局委托云南平商工程造价咨询有限公司对绥江县中城镇城关中学BT融资建设项目竣工结算进行了审核并出具了审核报告。依照双方2017年9月1日结算的工程量，范开强完成的挡土墙价款为9412613.566元，室外附属工程的款项为3557601.78元，按照双方约定审核的附属工程的款项扣除20%后为2846081.424元，范开强应得款项为12258694.99元。因范开强认为审核报告中对其完成的工程量存在漏项，双方再次于2019年1月14日核对后作了结算补充说明为“挡墙栏杆工程量增加工程量为1219米，单价为184.23元，增加总价224668.485*80%=179734.788元；增加三个跌水井，单价每个22355.1元，增加单价为22355.1*3*80%=53652.24元，与之配套的混凝土管按照审计工程量及审计单价调减金额为152945.65元；运动场边坡格构梁护坡返工部分工程量经双方核实，增加总价为50000.00元；食堂背后格构梁护坡返工工程量经双方核实增加总价为10000.00元；格构梁基础开挖增加工程量2675.13元，单价为41.72元/立方米，补充总价为111606.42*80%=89285.136元。”，范开强实际完成的工程量为2017年9月1日双方结算的工程量加上结算补充说明上增加的工程量。关于范开强主张审定价格过抵的问题，因范开强在2017年9月1日双方核定的室外工程表上签字承诺“结算价最终以绥江县教育局的审定单价扣除20%为准”，该约定系其真实意思表示，未违反法律规定，双方应当依照该约定进行结算，故范开强所得的劳务费应当依照绥江县教育局委托的云南平商工程造价咨询有限公司对绥江县中城镇城关中学BT融资建设项目竣工结算审核报告中的审定单价进行结算后为：9412613.566+2846081.424+179734.788+53652.24+89285.136=12581367.154元，结算补充说明中卢善州应支付范开强的返工费用为6万元，本院予以认可，在此一起扣减。而结算补充说明中认为与第二项配套的混凝土管按照审计工程量及审计单价调减金额为152945.65元，但未说明调减该金额的是些什么费用，本院不予支持152945.65元的调减金额，故范开强应当获得的总款项为12581367.154元+60000元=12641367.154元。范开强认可其承建的工程系从卢善州处分包，之前所得劳务费也是由卢善州支付，故范开强多得款项也应当直接退还卢善州，本院予以支持卢善州要求范开强返还多支付款项金额为1515410.00元。关于卢善州要求范开强支付利息的主张，因双方未做约定，本院不予支持。综上，原判认定事实不清，适用法律有误，判决不当。卢善州的上诉理由部分成立，本院予以采纳。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条三款、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项，之规定，判决如下：一、撤销云南省绥江县人民法院（2018）云0626民初478号民事判决；二、范开强于本判决生效之日起30日内返还卢善州1515410.00元工程款；三、驳回卢善州的其余诉讼请求。一审案件受理费20572元，由范开强承担18000元，卢善州承担2572元；二审案件受理费21882元，由范开强承担19000元，卢善州承担2882元。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长  周严惠审判员  陈 丹审判员  余 帅二〇一九年九月十七日书记员  刘明琼