广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终1871-1872号上诉人（原审原告）：徐泽年，男，汉族，1964年12月29日出生，住湖南省华容县。委托诉讼代理人：张德斌，广东常成律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯星，广东常成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：珠海辉帛复合材料有限公司，住所地：珠海市香洲区前山工业片。法定代表人：汤翊，总经理。委托诉讼代理人：刘宇杨，广东中晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王君，广东中晟律师事务所律师。上诉人徐泽年因与上诉人珠海辉帛复合材料有限公司（以下简称辉帛公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初11700、12076号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。徐泽年上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.依法改判一审判决第二项为辉帛公司需要向徐泽年支付2014年3月14日至2018年8月6日的周末加班费42924.98元、平时加班费76207.62元；3.辉帛公司向徐泽年支付年休假工资11501.32元；4.判令辉帛公司承担本案一审、二审案件全部诉讼费用。事实及理由：一、辉帛公司在劳动仲裁阶段认可了徐泽年所提交的2014年3月22日至2016年10月30日期间共计741天买菜记录，该记录足以证明徐泽年存在加班的情况，所以对于“两年部分”的加班费，徐泽年已经完成了举证责任，法院应当支持徐泽年2014年3月14日至2018年8月6日的加班费。二、实践中很多时候实发工资均是高于合同约定的标准，符合市场交易习惯，不能直接推定高于合同标准的金额属于加班费，而且在劳动仲裁阶段辉帛公司否认劳动者存在加班情况，既然辉帛公司认为徐泽年没有加班，其客观上不可能支付加班费，因此平均工资3706元不应当认定为包含加班费，同时徐泽年在一审中提交了若干个月的工资条，在没有相反证据予以反驳的情况下，应当认定该证据的真实性。三、一审过程中辉帛公司没有就经济补偿金或者赔偿金进行起诉，至少应当视为用人单位认可经济补偿金的裁决。辉帛公司辩称：一、辉帛公司仅是承认徐泽年自2014年3月22日开始入职公司从事厨师一职，而且当时公司与徐泽年约定的是承包方式，将厨房的事务承包给徐泽年，买菜记录在没有考勤打卡记录的佐证下，仅凭该记录不能证明徐泽年在2014年3月22日至2016年10月30日期间存在加班情况。二、根据相关法律规定，用人单位已支付的工资中高于合同约定部分可以认定为加班工资。三、关于辉帛公司没有起诉经济补偿金的问题，因为辉帛公司没有权利起诉，所以辉帛公司向珠海中院提出了撤销仲裁裁决的申请，在此期间徐泽年因不服仲裁裁决向一审起诉，辉帛公司就撤回了撤销仲裁裁决的申请，关于经济补偿金一审已经进行了审理，并不代表辉帛公司对经济补偿金没有异议。综上，恳请二审法院依法驳回徐泽年的上诉请求，支持辉帛公司的上诉请求。辉帛公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项，依法改判辉帛公司向徐泽年支付加班费差额为7035.21元。事实及理由：一、辉帛公司不存在违法解除徐泽年的情形，依法无需向徐泽年支付赔偿金，一审法院认定事实错误。徐泽年在一审庭审中承认，在员工中午集体就餐时，向辉帛公司其他员工绘声绘色的描述其所见的“白衣女子”的场景，并讲述自己当时惊吓的心理活动。徐泽年作为一个完全民事行为能力人，应知晓一般人的生活禁忌，了解一般人群在听到这些描述后的情绪反应——徐泽年见到“女鬼”。辉帛公司的员工在听到徐泽年的这些描述后，人人恐慌，纷纷表示不愿上晚班，要求请假，给辉帛公司的生产造成了一定的影响。徐泽年的上述行为已证明了其在辉帛公司公开散播鬼怪之说，其行为给辉帛公司造成了一定的影响，对其被辞退一事存在过错。《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。辉帛公司的《员工手册》第三章第六条第四款规定，重大违纪：凡下列情形之一者，罚款20-100元视情节予以解雇。（2）散布谣言，影响公司正常经营；制造不稳定因素者。徐泽年作为完全民事行为能力人，应自觉崇尚科学，抵制迷信，且经辉帛公司多次劝说，仍执意散播鬼怪之说，徐泽年的行为已严重违反了辉帛公司的规章制度，辉帛公司可以解除与徐泽年的劳动合同，依法无需向其支付赔偿金或经济补偿金。二、一审认定加班费差额为22328.28元错误。辉帛公司的伙食标准为二荤一素一汤，从徐泽年的买菜记录可知，荤菜大多数为烧鸡、烧鸭之类的成品，买回来后，根本不需要再加工。所以，徐泽年每天其实只需准备两菜一汤而已，下午的菜品相对中午要简单，很多时候是中午吃剩的，晚上再加点菜烧一下即可。虽然考勤记录显示每天上班时间10个小时，但这期间包括徐泽年2-3顿用餐的时间，以及遛狗、休息的时间。其实，辉帛公司从来没有严格要求徐泽年的上班时间，对其要求很简单，只要开饭时间能让员工正常吃到饭菜即可，其他时间由徐泽年自行安排。如果一定要认定徐泽年存在加班，应结合厨师工作特点、用餐人数、餐食标准、自己用餐时间、遛狗、休息时间等，其每天加班时间应认定为一小时较合理。徐泽年离职前两年正常工作日的加班工资为13500元（3000元/月÷21.75天/月÷8小时/天×1小时×150%×21.75天/月×12个月/年×2年）。关于2016年8月7日至2018年8月6日的休息日加班时间为52天，这期间的加班工资为16137.93元（3000元/月÷21.75天/月÷8小时/天×9小时×200%×52天）。徐泽年在离职前两年的加班工资合计为29637.93元，劳动合同约定徐泽年工资3000元/月，其离职前十二个月平均每月应发工资为3941.78元/月，则辉帛公司每月已支付徐泽年加班工资941.78元，2016年8月7日至2018年8月6日期间，辉帛公司共已支付加班工资22602.72元。辉帛公司应向徐泽年补足加班工资差额7035.21元（29637.93-22602.72元）综上所述，一审法院认定事实错误，辉帛公司恳请二审法院依法予以改判。徐泽年辩称：1.我没有公开传播所谓的鬼怪，我只是跟同事描述相关事实，鬼怪之说是其他员工传出去的，与我本人无关，用人单位也没有提交相关证据证明我本人有主动传播的言行。2.关于加班费的问题，坚持我的上诉状意见。徐泽年向一审法院起诉请求：1.非法辞退赔偿金2014年3月14日至2018年8月17日，平均3706×4.5个月×2=33354元；2.未足额支付周末和平时加班费：（1）周末自2014年3月14日至2018年8月6日金额为42924.98元；（2）平时加班自2014年3月14日至2018年8月6日工资为76207.62元；3.年休假工资22.5天×170.39×3=11501.32元。辉帛公司向一审法院起诉请求：1.确认辉帛公司无需向徐泽年支付2014年3月22日至2018年8月5日期间工作日及周六日加班费差额22507.27元；2.判令徐泽年承担本案诉讼的全部费用。一审法院查明，一、徐泽年入职时间：2014年3月14日。二、徐泽年工作岗位：厨师兼职买菜。三、签订劳动合同情况：2014年8月1日，徐泽年、辉帛公司签订了《劳动合同书》，约定合同期限为2014年8月1日至2015年8月1日，试用期1个月。此后双方多次续签了劳动合同，2018年8月1日，双方签订了无固定期限劳动合同。四、合同约定徐泽年工资：试用期工资2800元/月，试用期满工资3000元/月。辉帛公司主张徐泽年每月实际领取的平均工资为3700元左右，该工资中已包含了加班费。五、徐泽年的工资构成：徐泽年提交了2015年1月至2018年4月的部分工资条，工资条显示工资构成为基本工资+工龄补贴+全勤奖金+住房补助+其他补助。辉帛公司对工资条不予认可，主张每月通过银行转账形式向员工发放工资，并没有签收工资条的习惯。六、合同约定徐泽年工作时间：实行标准工时工作制，每天工作时间8小时，每周工作5天。合同同时约定休息日和法定节假日，甲方（辉帛公司）依法安排乙方（徐泽年）休息休假，因工作需要安排乙方（徐泽年）休息日加班的，应依法安排补休或支付加班费，因工作需要安排乙方（徐泽年）休息日加班的，应依法支付加班费。七、徐泽年的考勤情况：徐泽年、辉帛公司都提交了考勤表，徐泽年主张每天仅需打卡两次，平均每天工作约11个小时，且周末经常加班，具体工作时间辉帛公司规定8点上班打卡，其一般7点40分就买菜回单位了，员工中午12点开餐，下午5点下班开始就餐，中午不回家，在餐厅只有半个小时休息，下午下班6点30分到40分。辉帛公司对此不予认可，主张徐泽年工作时间相对自由，上午11点半至下午4点中间有近4个小时的休息时间，每天工作时间并未超过8小时。八、徐泽年的加班情况：徐泽年主张其2014年工作日加班585个小时，周末加班330个小时，2015年工作日加班693个小时，周末加班40个小时，2016年工作日加班705个小时，周末加班47个小时，2017年工作日加班401个小时，周末加班400个小时，2018年工作日加班262个小时，周末加班280个小时。辉帛公司不予认可，并提交了《部分员工加班申请单》，主张员工加班需经申请程序，徐泽年未申请过加班，但根据考勤记录、买菜记录及报餐人数统计表，确认徐泽年休息日加班52天，但给徐泽年发放的工资中已经包含了上述时间的加班工资，无需另行支付加班费。九、徐泽年离职前十二个月平均工资：实发工资3706元/月，扣除个人应缴社保费用235.78元/月，即徐泽年离职前十二个月平均每月应发工资3941.78元/月。十、相关规章制度：辉帛公司提交了《员工手册》，其中载明：“4、重大违纪：凡下列情况之一者，罚款20-100元并视情节予以解雇…（2）…散布谣言，影响公司正产经营；制造不稳定因素者。”辉帛公司将《员工手册》张贴在公司公告栏进行公示，并于2017年10月10日，组织公司员工代表对《员工手册》进行培训，辉帛公司提交的《培训记录表》有部分员工代表的签到签名。徐泽年对此不予认可，主张《员工手册》没有经过民主制定程序，公司也未公示或告知徐泽年，徐泽年从未见过该手册。十一、解除劳动合同的时间：2018年8月6日。十二、解除劳动合同的原因及经过：辉帛公司主张徐泽年在公司公开场合传播鬼怪之说，造成员工恐慌，损害公司利益，严重违反公司规章制度。后辉帛公司出具了一份《员工辞职申请表》，确认徐泽年正式离职日期为2018年8月6日，在离职原因一栏辉帛公司载明“因在饭堂传播不良信息，造成员工恐慌，经公司领导商议后给予辞退，以上为公司辞退理由”。但徐泽年个人描述为“快到吃中午饭的时候，我看到1个女孩穿着白汗衫来吃饭，过了2分钟给她去开门就没有看了，我说我出了一身冷汗，这是我原话。”徐泽年在《员工辞职申请表》手书“以上是辉帛公司辞退我的理由，而非我的辞职书”。十三、仲裁请求：2018年8月17日，徐泽年向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出仲裁请求如下：被申请人向申请人支付：1.违法辞退赔偿金34200元（3800元×4.5×2）；2.2014年3月14日至2018年8月6日周末加班费83916元、平时加班费86950.8元；3.2014年3月14日至2018年8月6日年休假工资10489元。2018年9月6日，辉帛公司向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求徐泽年赔偿经济损失258707.5元。十四、仲裁结果：2018年10月29日，仲裁委对徐泽年的申请作出珠香劳人仲案字[2018]1543号仲裁裁决书，裁决如下：1.被申请人辉帛公司于裁决生效之日起三日内向申请人徐泽年支付2014年3月22日至2018年8月5日期间平时及周六日加班费差额22507.27元；2.被申请人辉帛公司于裁决生效之日起三日内向申请人徐泽年支付解除劳动合同补偿金17100元；3.驳回申请人徐泽年的其他仲裁请求。2018年10月29日，仲裁委对辉帛公司的申请作出珠香劳人仲案字[2018]1718号仲裁裁决书，裁决驳回申请人辉帛公司的仲裁请求。徐泽年、辉帛公司对珠香劳人仲案字[2018]1543号仲裁裁决书均不服裁决结果，故向法院提起诉讼。一审法院认为，一、赔偿金。徐泽年主张辉帛公司违法解除劳动合同，应支付赔偿金。辉帛公司主张徐泽年在公司员工集中就餐时公开传播鬼怪之说，造成员工恐慌无法正常工作，导致公司利益受损，已严重违反公司的规章制度，辉帛公司系依法解除与徐泽年的劳动合同，无须向其支付赔偿金或经济补偿金，辉帛公司为此提交了微信聊天记录、《员工手册》、培训记录等证据。徐泽年对上述证据不予认可，主张从未见过该手册，辉帛公司也没有经过民主程序告知徐泽年。另查明，徐泽年在离职申请表中个人描述“我看到一个女孩穿着白汗衫来吃饭，过了2分钟给她去开门就没有看了，我说我出了一身冷汗”，徐泽年主张从未跟他人讲过看见鬼怪，只是跟人描述过上述事实，鬼怪之说是员工传出去的，与其无关。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”辉帛公司主张徐泽年公开传播鬼怪之说，导致员工恐慌无法正常工作，公司利益受损，但其未提交充分证据予以证明徐泽年有上述传播鬼怪之说的言行，微信聊天记录及员工加班申请单作为间接证据，无法直接证明徐泽年确有传播鬼怪的行为，辉帛公司以此为由认为徐泽年严重违反公司规章制度，无事实依据，因此，一审法院认定辉帛公司系违法解除与徐泽年的劳动合同。徐泽年在职期间为4年5个月，其主张离职前十二个月平均工资为3706元，并要求辉帛公司支付违法解除劳动合同赔偿金33354元（3706元/月×4.5个月×2），一审法院予以支持。二、加班工资。徐泽年主张2014年3月14日至2018年8月6日，在职期间每天工作11个小时，工作日加班时间为2646个小时，加班费为76207.62元，周末加班时间为1097个小时，加班费为42924.98元，徐泽年为此提交了劳动合同、工资条、报餐表、买菜记录、考勤记录等证据予以证明；辉帛公司主张合同约定徐泽年每月工资3000元，但实际每月发放3700元左右，徐泽年每月工资中已包含加班费，辉帛公司为此提交了考勤表、徐泽年工资银行流水等证据。根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十九条第二款规定：劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。根据上述规定，一审法院对徐泽年2016年8月6日之前的加班工资不予支持。徐泽年、辉帛公司都提交的考勤表显示，徐泽年考勤打卡时间一般为7:40-18:45，可以认定徐泽年上班时间为8：00时，下班时间为18：00时，期间10小时，扣除其中午就餐和半小时休息时间共1小时。此外，徐泽年买菜酌情按1小时计算，因此徐泽年每天工作时间为10小时，每天加班2小时。徐泽年称公司从未发放过加班费，辉帛公司称每月发放的3700元中已包含加班费，根据徐泽年提交的银行流水，一审法院核定徐泽年离职前十二个月平均工资为3706元。《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十七条规定：用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。劳动合同约定徐泽年每月工资为3000元，但辉帛公司实际每月发放3700元左右，根据上述法律规定，一审法院认定，工资中高于3000元部分应视为徐泽年的加班工资。徐泽年离职前2年正常工作日的加班工资为27000元（3000元/月÷21.75天/月÷8小时/天×2小时×21.75天/月×12个月/年×2年150%）。关于2016年8月6日至2018年8月6日的休息日加班时间为52天，故辉帛公司应向徐泽年支付2016年8月6日至2018年8月6日加班工资17931元（3000元/月÷21.75天÷8小时/天×10小时×52天×200%）。徐泽年在离职前2年的加班工资合计44931元，而劳动合同约定徐泽年工资3000元/月，其离职前十二个月平均每月应发工资3941.78元/月，则辉帛公司每月已支付徐泽年加班工资941.78元，辉帛公司尚欠徐泽年加班工资22328.28元（44931元-941.78元/月×12个月/年×2年）。三、关于年休假工资。徐泽年确认每年春节期间有2周带薪放假，故可以认定辉帛公司已安排徐泽年休年休假，徐泽年主张每年5天年休假工资，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、参照广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十七条、第二十九条第二款之规定，一审法院判决如下：一、辉帛公司在判决生效之日起三日内支付徐泽年赔偿金33354元；二、辉帛公司在判决生效之日起三日内支付徐泽年2016年8月7日至2018年8月6日期间加班工资差额22328.28元；三、驳回徐泽年的其他诉讼请求。如果辉帛公司未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由辉帛公司负担。二审时，徐泽年提交2014年3月至2017年7月的买菜记录，证明徐泽年存在加班。辉帛公司需向徐泽年支付加班费用。辉帛公司质证称，对买菜记录的真实性、合法性、关联性不予认可，1.徐泽年提交的该份证据不属于新证据，不符合人民法院对二审证据的审查；2.该证据仅能证明买菜的价格，徐泽年应提交考勤记录及其他证据予以佐证存在加班情形或辉帛公司未支付加班费的情形，仅凭该证据既不能证明其存在加班，也不能证明辉帛公司未支付其2014年至2016年期间加班工资。本院对于一审法院审理查明的其他事实予以确认。综合本案的事实和证据，结合双方的上诉请求和答辩意见，本院综合评判如下：一、关于辉帛公司是否违法解除劳动合同并应支付赔偿金的问题。徐泽年主张辉帛公司违法解除劳动合同，应支付赔偿金。辉帛公司主张徐泽年在公司员工集中就餐时公开传播鬼怪之说，造成员工恐慌无法正常工作，导致公司利益受损，已严重违反公司的规章制度，辉帛公司系依法解除与徐泽年的劳动合同，无须向其支付赔偿金或经济补偿金，辉帛公司为此提交了微信聊天记录、《员工手册》、培训记录等证据。徐泽年对上述证据不予认可，主张从未见过该手册，辉帛公司也没有经过民主程序告知徐泽年。《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第二十条规定，劳动合同法实施后，用人单位制定修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据，但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。本案中，1.辉帛公司提交的公告栏公示员工手册的照片以及员工代表关于《员工手册》培训的记录表，能够证明辉帛公司已将《员工手册》向劳动者进行告知的可能性较大。本案中并无证据显示辉帛公司制定的《员工手册》存在违反法律、行政法规及规章政策的情形，《员工手册》可以作为本院裁判的依据。2.《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”辉帛公司的《员工手册》第四条规定，重大违纪：凡下列情形之一者，罚款20-100元，并视情节予以解聘。（2）……散布谣言,影响公司正常经营;制造不稳定因素。徐泽年在其《离职申请表》以及仲裁、一审、二审庭审中均承认其在上班的时候见到一个女孩穿着白汗衫来吃饭，过了两分钟给她去开门就没有看到了，还说自己吓出了一身冷汗，并且其将该情形告知前来食堂吃饭的公司员工。辉帛公司提交的微信聊天记录以及员工加班申请单上均显示公司的多名员工声称听食堂师傅说见到了鬼，所以晚上不敢加夜班。本院认为，徐则年作为一个完全民事行为能力人，理应知晓一般人的生活禁忌，其在公司公开散播鬼怪之说，致使人心惶惶，确实在一定程度上影响了辉帛公司的正常经营。辉帛公司以此认定徐泽年严重违反公司规章制度，并解除徐泽年的劳动关系，并不存在违法之处，无需支付徐泽年赔偿金以及经济补偿金，一审对此认定不当，本院依法予以纠正。辉帛公司就此节上诉意见成立，本院予以采纳。二、加班工资。根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十九条第二款规定：劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。本案中，徐泽年主张2014年3月14日至2018年8月6日，在职期间每天工作11个小时，工作日加班时间为2646个小时，加班费为76207.62元，周末加班时间为1097个小时，加班费为42924.98元，徐泽年为此提交了劳动合同、工资条、报餐表、买菜记录、考勤记录等证据予以证明。辉帛公司主张合同约定徐泽年每月工资3000元，但实际每月发放3700元左右，徐泽年每月工资中已包含加班费，辉帛公司为此提交了考勤表、徐泽年工资银行流水等证据。本院认为，1.徐泽年主张2014年3月14日至2016年8月6日之间的加班工资，并提供了该期间的买菜记录，能够证明其存在加班的可能性较大，故对该期间徐泽年请求的加班费，本院予以支持，一审对此认定不当，本院予以纠正。2.根据考勤表显示，徐泽年考勤打卡时间一般为7:40-18:45，可以认定徐泽年上班时间为8：00，下班时间为18：00，期间10小时，徐泽年每日买菜，酌情按1小时计算，故徐泽年每日工作11个小时，扣除其中午就餐和半小时休息时间共1小时，徐泽年每天工作时间为10小时，每天加班2小时。3.2014年3月22日至2016年10月30日期间买菜记录显示徐泽年买菜共计741天，故周六日加班共计97天，平时延时加班共计644天。2016年11月至2018年7月期间，根据考勤记录及报餐表显示，徐泽年周六日加班共计36天，平时延时加班共计465天。综上，2014年3月22日至2018年8月5日期间，徐泽年平时延时加班共计1109天，周六日加班共计133天。劳动合同显示，徐泽年正常工作时间工资为3000元/月，故徐泽年上述期间平时延时加班费为57362.07元（3000元÷21.75天÷8小时×1109天×2小时×150%），周六日加班费45862.07元（3000元÷21.75天÷8小时×133天×10小时×200%），两项共计103224.14元。4.《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十七条规定：用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。劳动合同约定徐泽年每月工资为3000元，但辉帛公司实际每月发放3700元左右，根据上述法律规定，工资中高于3000元部分应视为徐泽年的加班工资，一审认定正确，本院予以确认。徐泽年主张实发工资中未包含加班工资，理据不足，本院不予支持。5.双方均未提交2017年7月之前的工资发放凭证，考虑到徐泽年长期的工作内容及时间较为稳定，故以离职前十二个月平均每月应发工资3941.78元/月核算其全部在职期间的工资情况。徐泽年在职时间为2014年3月14日至2018年8月5日，在职约52.5个月，徐泽年离职前的加班工资合计103224.14元，而劳动合同约定徐泽年工资3000元/月，其离职前十二个月平均每月应发工资3941.78元/月，则辉帛公司每月已支付徐泽年加班工资941.78元，辉帛公司尚欠徐泽年加班工资54063.22元（103224.14元-941.78元/月×52.2个月/年）。三、关于年休假工资。徐泽年确认每年春节期间有2周带薪放假，故可以认定辉帛公司已安排徐泽年休年休假，徐泽年主张每年5天年休假工资，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，辉帛公司、徐泽年的上诉请求部分成立，本院对其有理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初11700、12076号民事判决第一项、第三项；二、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初11700、12076号民事判决第二项为：珠海辉帛复合材料有限公司于本判决生效之日起三日内支付徐泽年2014年3月14日至2018年8月6日期间加班工资差额54063.22元；三、驳回徐泽年的其他诉讼请求；四、驳回珠海辉帛复合材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由珠海辉帛复合材料有限公司负担；二审案件受理费20元，由徐泽年、珠海辉帛复合材料有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇一九年九月二十七日书记员  陈宝玲