北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终13415号上诉人（原审原告、被告）：乐金电子（中国）有限公司。法定代表人：李东善，董事长。委托诉讼代理人：骆慧超，北京如佑律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘建波，北京如佑律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、原告）：王淑根，男,1973年3月19日出生，汉族，住北京市大兴区。上诉人乐金电子（中国）有限公司（以下简称乐金公司）因与上诉人王淑根劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初34123号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。乐金公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判乐金公司无须支付王淑根工资138494．99元；2．撤销一审判决第二项，改判乐金公司与王淑根自2007年9月25日建立劳动关系；3．本案一、二审诉讼费用由王淑根负担。事实和理由：一、王淑根在仲裁阶段仅申请了2016年6月7日至2017年9月25日期间工资，一审阶段主张的2017年9月26日至2018年3月7日期间工资未经劳动争议仲裁程序，该部分请求不应支持。王淑根在职期间工资由基本工资和绩效两部分构成。双方解除劳动关系后王淑根一直未上班，未提供劳动。王淑根主张期间的绩效工资不应当支付。二、一审认定入职时间存在错误。王淑根于2007年9月25日向乐金公司提交了入社申请、申明，均能证明王淑根入职时间。王淑根为提交充分证据证明其由2002年入职乐金公司。王淑根提交的证明为复印件，缺乏原件对应。王淑根未提交2007年以前的劳动合同，社保也非乐金公司缴纳，与乐金公司不存在劳动关系。即便被认定为派遣至乐金公司，乐金公司也并非用工方。王淑根针对乐金公司的上诉辩称，不同意乐金公司的上诉请求及事实理由。王淑根与乐金公司事实劳动关系是2002年6月2日建立，王淑根提供了收入证明等证据，证明双方在2002年6月起即建立劳动关系。乐金公司提交的入社申请书中记载了王淑根的工作经历，显示2002年6月为LG洗衣机支援，也可以证明双方之间的劳动关系。乐金公司主张不同意支付王淑根诉争期间工资没有依据。王淑根上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判乐金公司支付2016年6月7日到2018年3月7日期间工资172357元；2．维持一审判决第二项；3．撤销一审判决第四项，改判乐金公司支付2016年6月7日至2018年3月7日期间工资损失赔偿金43089元，支付2016年6月7日至2018年3月7日期间五险一金损失赔偿金30781元。事实和理由：王淑根诉争期间的工资计算基准应该按照前12个月的应发工资计算。一审判决按照基本工资和绩效计算缺乏依据。根据《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知（劳部发[1995]223号）第二条第四款、第三条的规定，以及劳动和社会保障部办公厅《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函（劳社厅函[2001]238号）》的规定，按照王淑根应得工资收入支付给乐金公司外，同时支付工资补偿25%赔偿金，以及赔偿王淑根保险损失25%的赔偿金。乐金公司针对王淑根的上诉辩称，王淑根提供的证据不足以证明其入职时间。从入社申请书记载的信息看，王淑根的工作单位应当是大中电器，2002年6月虽然没有明确标明单位名称，但是所载明的工作内容与此前工作内容是相同的。根据乐金公司的实际情况，LG洗衣机支援一般为派遣和外包员工，只是负责销售的是LG品牌的洗衣机，并不能证明与乐金公司存在劳动关系。相反，王淑根本人书写的声明载明了其2007年9月份加入乐金公司。综上，不同意王淑根的全部上诉请求。乐金公司向一审法院起诉请求：1．乐金公司无需支付2016年6月7日至2017年9月25日期间的工资127664元；2．撤销仲裁裁决第二项。王淑根向一审法院起诉请求：1．判令支付2016年6月7日至2018年2月23日期间工资167171元；2．判令支付2016年6月7日至2018年2月23日期间工资损失赔偿费41793元（工资损失的25%）；3．判令支付2016年6月7日至2018年2月五险一金损失赔偿30781元（保险损失的25%）；4．判令王淑根与乐金公司自2002年6月建立劳动关系；5．判令支付2016年4月22日至6月6日期间的工资损失赔偿2324元（工资损失的25%）；6．判令支付2016年5月五险一金损失赔偿977元（保险损失的25%）。诉讼过程当中，王淑根变更诉讼请求为：1．判令支付2016年6月7日至2018年3月7日工资172357元；2．判令支付2016年6月7日至2018年3月7日工资损失赔偿费43089元（工资损失的25%）；3．判令支付2016年6月7日至2018年2月五险一金损失赔偿30781元（保险损失的25%）；4．确认双方之间自2002年6月建立劳动关系；5．判令支付2016年4月22日至6月6日期间的工资损失赔偿2324元（工资损失的25%）；6．判令支付2016年5月五险一金损失赔偿977元（保险损失的25%）。一审法院认定事实：1．王淑根入职乐金公司，在市场部担任讲师岗位工作，双方签有2007年9月25日生效至2008年1月31日终止的劳动合同，后续订劳动合同至2015年9月30日，2015年10月30日双方续订自2015年10月1日起生效的无固定期限劳动合同，该合同约定王淑根的工作内容为营业及市场相关，报酬标准为基本月薪税前每月人民币4604元，绩效奖金根据业绩考核结果并以1973元/月为计算基准核算发放。2016年4月20日，乐金公司向王淑根发出劳动关系解除通知，以公司因连续亏损导致经营状况不佳为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”与王淑根解除劳动关系。当日，王淑根以乐金公司为被申请人向北京市仲裁委申请仲裁，要求：1．继续履行劳动合同；2．支付2016年4月22日至2016年6月6日的工资20000元。2016年8月11日，北京市仲裁委作出京劳人仲字[2016]第370号裁决书，裁决：一、乐金公司与王淑根继续履行劳动合同；二、乐金公司支付王淑根2016年4月22日至2016年6月6日的工资9865．5元；三、驳回王淑根其他仲裁请求。乐金公司不服该裁决，诉至一审法院，请求：1．判令乐金公司系依法解除劳动合同；2．无需支付王淑根2016年4月22日至2016年6月6日工资9865．5元。该院于2017年4月6日作出（2016）京0105民初52088号民事判决书，判决：一、乐金公司与王淑根继续履行2015年10月30日签订的自2015年10月1日起的无固定期限劳动合同；二、乐金公司支付王淑根2016年4月23日至2016年6月6日期间的工资损失6509．1元；三、驳回乐金公司的其他诉讼请求。王淑根及乐金公司均不服该判决上诉至北京市第三中级人民法院，二审期间，乐金公司提交了证据北京市社会保险网上申报查询系统截图，以证明王淑根在离职后正常缴纳社会保险，已经再就业的事实。北京市第三中级人民法院经审理后认定：“对于证据北京市社会保险网上申报查询系统截图的真实性因王淑根未提出异议，本院予以确认。但仅凭社保缴费记录不足以证明王淑根与其他单位建立劳动关系的事实，故对于证明目的本院不予确认……对于工资损失一节，本案中鉴于2016年4月23日至2016年6月6日期间双方劳动关系存续。乐金公司应按照王淑根工资标准支付自上述期间工资。一审法院以基本月薪作为工资基数进行核算不妥，本院予以纠正”。北京市第三中级人民法院于2017年6月6日作出（2017）京03民终6727号民事判决书，判决：一、维持（2016）京0105民初52088号民事判决第一项；二、撤销（2016）京0105民初52088号民事判决第二项；三、乐金公司支付王淑根2016年4月23日至2016年6月6日期间工资人民币9298．5元；四、驳回乐金公司的其他诉讼请求。乐金公司不服该判决，向北京市高级人民法院申请再审，北京市高级人民法院于2017年11月29日作出（2017）高民申4457号民事裁定书，裁定驳回乐金公司的再审申请。另查，王淑根认可2018年3月8日接到乐金公司发送的返岗通知，3月8日返岗上班，双方继续履行劳动合同至今。2．关于2016年6月7日至2018年3月7日期间工资，王淑根主张经生效判决认定乐金公司违法解除与其的无固定期劳动合同，造成王淑根不能回公司上班没有收入，因此乐金公司应当支付其上述期间工资，并且工资计算标准应当按照应发工资计算，除了基本工资加绩效，还有加班费、过节费，应按照离职前12个月月平均工资计算。王淑根就其主张提交如下证据：1．解除劳动关系通知书、京劳人仲字[2016]第370号裁决书、（2016）京0105民初52088号民事判决书、（2017）京03民终6727号民事判决书、（2017）高民申4457号民事裁定书；2．返岗通知书；3．工资截屏、工资收入明细。乐金公司对证据1的真实性认可，证明目的不认可；对“返岗通知书”的真实性认可，认可王淑根于2018年3月8日返回乐金公司工作；对工资截屏表示为复印件，真实性及关联性不认可；对工资收入明细的证明目的不认可。乐金公司主张无需向王淑根支付该期间的工资，因为双方劳动合同解除之后，王淑根并未向公司提供任何劳动，亦未向公司进行报到，根据权利义务对等的原则，乐金公司不应支付王淑根上述期间的工资，另有证据显示王淑根自离职后加入了北京奇贝儿教育科技有限公司，该公司经营范围没有代缴社保，王淑根与该公司建立了劳动关系，在此情况下，公司亦无须再支付其工资，且在王淑根未提供劳动情形下，即便支付工资，也应按照基本工资标准4064元计算。乐金公司就其主张提交如下证据：1．劳动合同；2．京劳人仲字[2016]第370号裁决书、（2016）京0105民初52088号民事判决书、（2017）京03民终6727号民事判决书、庭审笔录；3．人事代理协议，内容显示王淑根委托利贞劳联（北京）企业管理有限公司为其代理社会保险补缴、挂靠事宜，协议签订时间显示2017年3月29日，乐金公司表示实际为王淑根缴纳社保的单位为北京某教育科技有限公司。王淑根对证据1劳动合同表示以己方提交的为准；对证据2的真实性认可；对证据3的真实性无异议，认可自己确实找单位代缴社保，该单位又找了不同的公司为其缴纳社会保险。关于社保缴纳问题，王淑根提交了社保缴费记录，显示自2016年5月至2017年12月期间有多家公司为其缴纳了社会保险，王淑根称其与某企业管理有限公司签订代理协议，该公司又委托了其他多家公司为其代缴社保，因此自己不可能与这么多家公司建立劳动关系。乐金公司对社保缴费记录的真实性认可，但不认可证明目的。3．关于入职时间，王淑根主张其于2002年6月2日入职乐金电子（中国）有限公司北京分公司，因为一直在变化，到总公司的时间自己也记不清楚了，但公司一直是这个名称，之前没有签过劳动合同。王淑根就其主张提交证据：1、证明复印件，内容显示“兹有王淑根同志，身份证号×××自2002年6月2日至今在我单位工作，任讲师职务。其本人月收入为人民币（大写）贰仟叁佰元整，特此证明。”落款时间显示2003年03月05并加盖公司公章，备注：1．单位全称：乐金电子（中国）有限公司；2．“证明”两份，其中2014年12月23日的证明内容显示“兹证明我公司员工王淑根2003年12月至2013年3月使用其旧身份证号码×××申报个人所得税，由于其2013年3月办理新身份证件后使用其新身份证号码×××申报个人所得税，造成其使用新身份证无法打印2013年3月之前的完税证明。现申请手工开具其2003年12月至2013年3月的完税证明。”落款处盖有“乐金电子（中国）有限公司”字样的公章；3．收入证明，内容显示“兹证明王淑根是我单位员工，身份证号码：×××，在我单位工作12年，岗位为产品担当，年收入15万元（人民币）。本证明仅限于职工办理信用卡使用”，落款处盖有“乐金电子（中国）有限公司”字样的公章，时间显示2014年3月28日。乐金公司对“证明”复印件的真实性不认可，表示没有原件，该证据的内容存在造假，根据以往庭审查明，王淑根是2013年3月后才使用新的身份证号码即18位，但该证明落款时间为2003年，填写的却是新的身份证号为18位；对两份“证明”的真实性认可，不认可证明目的，表示该证据仅能证明2013年12月23日时王淑根为乐金公司员工，该证据未有任何字词体现公司与王淑根自2003年起建立劳动关系，该证据仅是向税务部门申请开具的证明，且该证明中清晰载明王淑根于2013年3月办理新身份证后使用了18位号，并且王淑根本人承认原来在北京分公司工作，后来转入总公司；对收入证明的真实性认可，但表示该证据仅限于办理信用卡使用，不能证明王淑根自2002年进入公司，不认可证明目的。乐金公司主张王淑根于2007年9月25日入职公司，当日双方签订了劳动合同。乐金公司就其主张提交证据“申明”、入社申请、Internet使用者誓约书、LG电子廉洁自律协议、2007年及2015年劳动合同。王淑根认可申明上的签字为其本人所签，但主张是被迫签订的；认可入社申请为其本人填写，表示有时部门切换也会让签这些材料；认可Internet使用者誓约书、LG电子廉洁自律协议的真实性；对劳动合同表示以己方提交的为准。另，经一审法院查询，乐金公司并未设立过北京分公司，乐金公司对此亦予认可。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于2016年6月7日至2018年3月7日期间工资，经生效判决认定乐金公司与王淑根解除劳动合同属违法解除，并判令双方之间继续履行2015年10月30日签订的无固定期限劳动合同，另，双方均认可2018年3月8日王淑根返回乐金公司工作，故，王淑根要求乐金公司支付2016年6月7日至2018年3月7日期间工资于法有据，该院予以支持。根据生效判决认定的“乐金公司应按照王淑根工资标准支付自上述期间工资”，现王淑根要求按照其离职前12个月平均工资计算工资损失（即包括加班费、过节费等），于法无据，该院不予支持。另，乐金公司虽提交了证据北京市社会保险网上申报查询系统截图，以证明王淑根在离职后正常缴纳社会保险，已经再就业的事实，但该证据在上一个案件中（北京市第三中级人民法院二审期间）已经提交，且已经北京市第三中级人民法院认定：“仅凭社保缴费记录不足以证明王淑根与其他单位建立劳动关系的事实”，王淑根在本案中对此亦再次做出了合理的解释说明，故对于乐金公司以此为由不支付王淑根上述期间工资损失，该院不予支持。综上，经核算，乐金公司应当支付王淑根2016年6月7日至2018年3月7日期间工资138494．99元（6577元÷21．75天×23天+6577元×20个月）。关于入职时间，确认之诉不受时效限制，且王淑根在京劳人仲字[2016]第370号仲裁当中并未提出确认劳动关系的仲裁请求，故该院对乐金公司关于王淑根该项诉讼请求已过诉讼时效及违反“一事不再理”原则的主张不予采信。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，用人单位应对劳动者的入职时间、工资标准、工资发放情况等负有举证责任。本案中，王淑根就其入职时间提交了乐金公司于2003年3月5日出具的证明、2014年12月23日及2015年10月28日分别出具的证明材料以及收入证明，上述证明中表述的王淑根入职时间均早于乐金公司主张王淑根的入职时间，且乐金公司提交的“入社申请书”中王淑根填写的工作经历亦显示“2002年6月LG洗衣机支援”，王淑根虽表述其2002年6月入职的是乐金公司北京分公司，但经查，乐金公司并未设立北京分公司，王淑根也表示其所述的公司名称系其理解有误。综上，该院对王淑根关于其2002年6月入职的主张予以采信。王淑根要求支付工资及五险一金损失25%的赔偿费均于法无据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、乐金公司于判决生效后七日内向王淑根支付二〇一六年六月七日至二〇一八年三月七日期间工资138494．99元；二、确认乐金公司与王淑根自二〇〇二年六月起建立劳动关系；三、驳回乐金公司的全部诉讼请求；四、驳回王淑根的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、乐金公司是否应向王淑根支付诉争期间工资及具体金额；二、乐金公司与王淑根之间劳动关系起始时间；三、王淑根主张的工资及五险一金损失赔偿金是否应予支持。针对第一项争议焦点，乐金公司上诉表示王淑根主张的部分期间工资未经仲裁前置程序，并且双方解除劳动关系后王淑根一直未上班，未提供劳动，故不同意支付诉争期间工资。对此本院认为，首先，生效判决认定乐金公司与王淑根解除劳动合同属违法解除，并判令双方之间继续履行2015年10月30日签订的无固定期限劳动合同。其次，双方均认可2018年3月8日王淑根返回乐金公司工作。王淑根要求乐金公司支付2016年6月7日至2018年3月7日期间工资，于法有据。再次，王淑根在仲裁中已提出该项请求，诉讼中，对于要求支付工资的期限延至返岗工作之前，亦具备合理性。一审法院予以一并处理并无不妥，本院依法予以确认。关于工资标准，双方劳动合同显示王淑根劳动报酬标准为基本工资加绩效奖金，合计6577元每月。一审法院据此认定诉争期间工资，符合事实及法律规定。王淑根上诉要求按照其离职前12个月平均工资计算工资损失（即包括加班费、过节费等），该项请求缺乏依据。乐金公司的相关上诉意见，亦不成立，本院不予采信。针对第二项争议焦点，乐金公司主张双方于2007年9月25日建立劳动关系，并提交了申明、入社申请书等证据。王淑根主张其于2002年6月入职乐金公司，同时提交乐金公司出具的证明、收入证明等。对此本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”在劳动争议案件中，对计算劳动者工作年限发生争议的，用人单位承担举证责任。本案中，王淑根提交的证据显示王淑根入职时间均早于乐金公司主张王淑根的入职时间，且乐金公司提交的“入社申请书”中王淑根填写的工作经历亦显示“2002年6月LG洗衣机支援”。乐金公司上诉中提出的相关意见缺乏充分证据予以佐证，亦不足以否定加盖有乐金公司公章的2014年、2015年《证明》原件各1份以及2014年《收入证明》原件1份所记载内容产生的证据效力。综合全案证据情况，一审法院采信王淑根的主张认定双方劳动关系于2002年6月建立，具备事实和法律基础，本院予以维持。针对第三项争议焦点，王淑根要求支付工资及五险一金损失25%的赔偿金。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬、经济补偿金等的，应由劳动行政主管部门责令限期支付，逾期不支付的加付赔偿金。现王淑根并未提供证据证明曾向劳动行政部门申请支付，并由劳动行政部门责令限期支付的事实，故王淑根该项上诉请求尚不具备主张加付赔偿金的事实基础。因此，对于王淑根该项诉求，本院不予支持。综上所述，乐金公司、王淑根的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由乐金电子（中国）有限公司负担10元（已交纳），由王淑根负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓茜审 判 员 胡新华审 判 员 郑吉喆二〇一九年九月三十日法官助理 张 禾书 记 员 郑海兴书 记 员 高 明