湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘09民终1411号上诉人（原审原告）：湖南金地型材有限责任公司，住所地益阳市会龙路**。法定代表人：王建光，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王建良，男，1961年2月2日出生，汉族，住益阳市资阳区五一西路**，系王建光之兄，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：胡跃华，益阳市资阳区法律援助中心律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：哈尔滨万慧伟业房地产开发有限公司，住，住所地哈尔滨市南岗区信恒现代城美园******/div>法定代表人：于志伟，系该公司经理。委托诉讼代理人：杨立敏，黑龙江恒金律师事务所律师，代理权限为特别授权。第三人：刘国荭（曾用名刘国红），女，1970年3月17日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市松花江街******。第三人：刘海忠，男，1940年12月8日出生，汉族，住，住黑龙江省哈尔滨市香坊大街******刘国荭之父。上诉人湖南金地型材有限责任公司（以下简称湖南金地公司）与被上诉人哈尔滨万慧伟业房地产开发有限公司（以下简称哈尔滨万慧公司）、第三人刘国荭、刘海忠民间借贷纠纷一案，湖南省益阳市赫山区人民法院于2018年5月21日作出（2016）湘09民初1488号民事判决，宣判后，湖南金地公司、哈尔滨万慧公司均不服，向本院提起上诉。本院于2018年8月16日裁定将本案发回重审。湖南省益阳市赫山区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2019年3月27日作出（2018）湘0903民初4233号民事判决，湖南金地公司仍不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月16日公开开庭进行了审理。上诉人湖南金地公司的委托诉讼讼代理人王建良、胡跃华、被上诉人哈尔滨万慧公司的委托诉讼代理人杨立敏到庭参加了诉讼，第三人刘国荭、刘海忠经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。湖南金地公司上诉请求：1、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2018）湘0903民初4233号民事判决；2、改判由哈尔滨万慧公司支付剩余欠款890万元；3、由哈尔滨万慧公司承担延迟还款违约金，并赔偿损失。事实与理由：一、应当直接认定借款本金为1000万元。2009年元月，刘国荭受哈尔滨万慧公司之托向湖南金地公司推介项目，湖南金地公司确认了该项目的真实性后，因哈尔滨万慧公司缺少启动资金，在双方协商期间，刘国荭两次在湖南金地公司支取62万元，合同签订后，再支付了938万元，湖南金地公司提供了1000万元的支付凭证，哈尔滨万慧公司也以收条的形式确认收到了1000万元，哈尔滨万慧公司收款后未提出异议，且第三人刘海忠的答辩状中也证实了上述事实。一审法院将先期支付的62万元排除在外错误。二、一审以表见代理认定刘国荭收款由湖南金地公司负责不能成立。依据《民法总则》第172条规定，认定刘国荭为湖南金地公司的表见代理人，存在认定事实和适用法律错误。湖南金地公司与哈尔滨万慧公司协商及合作过程中，湖南金地公司从未确认刘国荭为代理人。相反，作为招商引资代理人，刘国荭一直以哈尔滨万慧公司的代理人身份出现。因此，湖南金地公司向哈尔滨万慧公司付款，一直是转给哈尔滨万慧公司的代理人刘国荭，哈尔滨万慧公司以收条的形式确认刘国荭在为其代收款的行为合法有效。哈尔滨万慧公司在诉讼过程中称未足额收取1000万元，却出具了1000万元收条，恰好证明哈尔滨万慧公司为刘国荭的招商引资行为支付了报酬。湖南金地公司提交的合作协议中的委托代理人一栏中并没有刘国荭的签名，而哈尔滨万慧公司提交的协议中的委托代理人一栏中确有刘国荭的签名，但哈尔滨万慧公司提交的证据是非法的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第73条规定，应当由哈尔滨万慧公司举证证明刘国荭为湖南金地公司代理人，哈尔滨万慧公司显然举证不能。刘国荭也不构成《民法总则》第172条的表见代理。根据合作协议第六、七条规定：甲方（哈尔滨万慧公司）应在2010年11月1日前将乙方（湖南金地公司）投入的1000万元资金返还给乙方，所得利润，扣税后付至乙方指定账户，哈尔滨万慧公司明知湖南金地公司的收款人为法定代表人王建光，有联系电话和付款账号，哈尔滨万慧公司在没有湖南金地公司授权情况下多次重复向刘国荭付款，系恶意损害湖南金地公司的行为，其责任应由哈尔滨万慧公司承担，因此，哈尔滨万慧公司付款296万元给刘国荭的责任只能由哈尔滨万慧公司来承担。三、湖南金地公司的损害赔偿，一审判决不当。一审法院仅判决由哈尔滨万慧公司承担欠款的诉后利息，显然不够。双方所签订的协议并不是简单的借款合同，而在合作开发房地产的协议，规定了双方的权利义务和收益分配，从该项目启动后的十年中，哈尔滨和长沙的商品房价格上涨了3-10倍，哈尔滨万慧公司利用湖南金地公司的资金取得了巨大的经济利益，与此相反，湖南金地公司因哈尔滨万慧公司违约遭受了巨大的经济损失，且湖南金地公司提供的资金中，有66%属于融资，需支付20%以上的利息，哈尔滨万慧公司未按双方签订的协议向湖南金地公司还款，构成违约，根据《合同法》第31条的规定，哈尔滨万慧公司应当承担违约责任，湖南金地公司提供的证据中，仅融资损失一项就超过了1500万元，哈尔滨万慧公司应当承担赔偿责任。哈尔滨万慧公司答辩称：一、湖南金地公司所提交的证据不能证明湖南金地公司履行了投资1000万元的义务，主张还款890万元本金和利息，事实不清，证据不足，依法不应得到支持。1、根据《合作协议书》第十条约定：本协议以甲方所办理的规划控详正式文件下达和乙方投资款到账之日正式生效，可以证明协议签订时，哈尔滨万慧公司并没有收到湖南金地公司的投资款。2、证据《收条》存在涂改，落款时间是打印与手写的组合，哈尔滨万慧公司出于合作诚意，湖南金地公司延时付款、未实际履行合作协议时就出具空白日期的收条，出具时间为2011年，所以只有“2011年月日”，经过涂改后变为“2011年6月24日”，根据民事诉讼法、证据规定的相关规定，该证据不具备证明效力。湖南金地公司在庭审中提供的多份银行转账凭证，均不能证明其直接向哈尔滨万慧公司履行了1000万元出资的义务。多份证据均为案外人舒铁桥、文益娜、易菊香个人向刘国荭、刘海忠个人转款，并不能证明上述转款为哈尔滨万慧公司收到，其中苏铁桥2010年6月26日、6月27日的银行业务凭证、易菊香2010年6月26日的转账凭证的时间均晚于收条时间，故收条不能证明湖南金地公司的实际投资。二、湖南金地公司主张刘国荭为哈尔滨万慧公司的委托代理人，与事实不符。1、湖南金地公司的代理人在原一审（2016湘09**民初1488号）诉讼过程中承认刘国荭、刘海忠为湖南金地公司的代理人。2、哈尔滨万慧公司提供的《合作协议书》原件可以证明刘国荭为湖南金地公司的代理人。刘国荭、刘海忠的行为均代表湖南金地公司行为。三、现有证据不足以证明湖南金地公司的主张，湖南金地公司仍需继续举证。因湖南金地公司不具备投资房地产的资金实力，对付款金额的来源、款项交付、付款金额等承担举证责任。四、人民法院应当中止审理，并将犯罪线索移送公安机关或者检察机关，待刑事程序终结后恢复审理。1、本案存虚假诉讼的可能；2、本案第三人刘国荭、刘海忠涉嫌侵占，根据《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》和《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，人民法院应当中止本案的审理，并将犯罪线索移送公安机关或者检察机关，待刑事程序终结后再恢复审理。湖南金地公司向一审法院起诉请求：判令哈尔滨万慧公司依双方于2010年5月31日签订的《合作协议书》第六条返还湖南金地公司合作投资款项本金900万元及利息（利息按照银行同期贷款利息的4倍从2010年11月1日起计算至还清之日止），并赔偿损失。一审法院认定事实：湖南金地公司、哈尔滨万慧公司经第三人刘国荭、刘海忠介绍，于2010年5月31日就哈尔滨市南岗区芦家小文昌社区棚改建设项目签订《合作协议书》，约定了十一条内容，其中第三条：双方共同对该项目进行开发建设，共同对该项目进行经营、管理，……。第四条：双方各投入1000万元人民币，共计人民币2000万元，……。第六条：哈尔滨万慧公司保证湖南金地公司投入到该项目的1000万元人民币在2010年11月1日前返还。第十条：本协议以哈尔滨万慧公司所办理的规划控详正式文件下达和湖南金地公司投资款到账之日正式生效。湖南金地公司在协议书上加盖了公章及王建光私章，第三人刘国荭在湖南金地公司代理人处签字；哈尔滨万慧公司加盖了合同专用章，代理人肖传良签了名。协议签订后，湖南金地公司积极组织资金汇款给第三人刘国荭、刘海忠，再由第三人刘国荭交给哈尔滨万慧公司，具体如下：1、2010年6月4日，湖南金地公司财务人员易菊香汇款300万元给第三人刘国荭；2、同月8日，湖南金地公司债权人文益娜和舒铁桥分别汇款72万元和150万元给第三人刘海忠；3、同月10日，第三人刘国荭现金存款4万元；4、同月11日，第三人刘国荭分别转账4万元和现金存款21万元；5、同月22日，舒铁桥向第三人刘国荭付款78万元；6、同月23日，易菊香向第三人刘海忠汇款78万元；7、同月26日，舒铁桥、易菊香向第三人刘国荭分别付款70万元和60万元；8、同月27日，舒铁桥向第三人刘国荭付款71万元；9、同年10月25日，第三人刘国荭汇款30万元；合计938万元。2010年6月24日，哈尔滨万慧公司向第三人刘国荭出具收条，收条载明：“收刘国荭交合作资金壹仟万元整”。收条加盖哈尔滨万慧公司公章。第三人刘国荭此后将该收条转交湖南金地公司。收条出具后，哈尔滨万慧公司向湖南金地公司付款情况如下：1、2011年12月29日，向王建良账户存款10万元；2、2013年4月23日，哈尔滨万慧公司原出纳李洪杰向王建光汇款30万元；3、同月27日，李洪杰向王建光汇款20万元；4、同年6月7日，李洪杰向王建光汇款30万元；5、同月8日，李洪杰向王建光汇款20万元。合计110万元。哈尔滨万慧公司向第三人刘国荭付款情况如下：从2010年11月24日至2013年2月7日，李洪杰通过银行汇款和现金存款的方式共计支付给第三人刘国荭241万元；2011年8月5日，第三人刘国荭收李洪杰返回合作资金53万元；同年12月15日，第三人刘国荭收哈尔滨万慧公司司机孙茂盛2万元。合计296万元。哈尔滨万慧公司向第三人刘海忠付款情况如下：从2011年8月8日至2014年4月11日，第三人刘海忠通过领取现金和支票的方式共计收取哈尔滨万慧公司资金77.8万元。从2014年6月至同年11月，湖南金地公司委托代理人王建良多次找哈尔滨万慧公司委托代理人肖传良索要剩下的欠款，哈尔滨万慧公司至今未付分文。一审法院认为：本案是湖南金地公司、哈尔滨万慧公司签订合作开发房地产的合同，约定湖南金地公司提供资金，但不承担经营风险，只收取固定数额货币，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，应认定为企业借贷纠纷。双方之间的借贷关系成立，合法有效。湖南金地公司向哈尔滨万慧公司实际出借资金938万元，哈尔滨万慧公司已向湖南金地公司归还110万元，哈尔滨万慧公司已向第三人刘国荭支付296万元，哈尔滨万慧公司已向第三人刘海忠支付77.8万元。第三人刘国荭作为湖南金地公司的委托代理人签订合作协议书，湖南金地公司向哈尔滨万慧公司支付的款项均由第三人刘国荭转交，且哈尔滨万慧公司也是向第三人刘国荭出具收条，哈尔滨万慧公司有理由相信第三人刘国荭有权代湖南金地公司收取款项，哈尔滨万慧公司向第三人刘国荭支付资金的行为，应当视为向湖南金地公司履行了还款义务。第三人刘国荭在收到哈尔滨万慧公司的资金后如没有转交给湖南金地公司，湖南金地公司可另案主张权利。本案中没有证据证实第三人刘海忠系湖南金地公司委托代理人，哈尔滨万慧公司向第三人刘海忠支付77.8万元的行为，不能认定为哈尔滨万慧公司向湖南金地公司履行了还款义务。哈尔滨万慧公司尚欠湖南金地公司本金532万元，应当偿还。湖南金地公司诉求中超过认定的资金数额部分，因证据不足，不予支持。湖南金地公司要求哈尔滨万慧公司支付利息，双方对借款期限内的利息并无约定，对湖南金地公司的这一诉讼请求，支持自湖南金地公司起诉之日即2016年5月23日起按年利率6%支付利息至借款实际清偿之日止，湖南金地公司主张赔偿损失，但没有证据证实，应不予支持。哈尔滨万慧公司辩称本案已过诉讼时效，湖南金地公司于2014年11月还在找哈尔滨万慧公司委托代理人肖传良催款，至起诉时并未超过诉讼时效，故对此意见应不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、哈尔滨万慧伟业房地产开发有限公司在判决生效后五日内偿还湖南金地型材有限责任公司借款532万元并支付利息（以532万元为本金，按年利率6%从2016年5月23日计算至清偿之日）；二、驳回湖南金地型材有限责任公司的其它诉讼请求。案件受理费74800元，由湖南金地型材有限责任公司负担25760元，哈尔滨万慧伟业房地产开发有限公司负担49040元。二审中，当事人双方均未向法庭提交新的证据。二审经审理查明：1、一审中，湖南金地公司向法庭提交的双方于2010年5月31日签订的《合作协议书》上，湖南金地公司的委托代理人处为空白。哈尔滨万慧公司提交的该《合作协议书》上湖南金地公司委托代理人处有刘国荭的签名。2、刘海忠虽未到庭参加诉讼，但在一审中，刘海忠向法庭提交的书面答辩状中称：第一、本人仅是双方的业务中介人。本人向原告（湖南金地公司）推荐了被告（哈尔滨万慧公司）在哈尔滨市南岗区芦家小文昌社区的棚改建设项目，引见双方负责人，但该项目的考察论证、协商至合同签订均未参与；第二、本人没有侵占和截留该项目的资金。虽然原告通过本人银行账号付的工程款，当即与女儿刘国荭一道，全额交给了被告，被告向我们出具了1000万元的收据，并将此据交付给原告，并告知了双方，资金已经交付到位，本人七十多岁的人了，不愿意与双方发生经济上的关系；第三、本人没有收过被告分文的工程款。本人和家庭成员与万慧公司肖传良个人有经济上的往来，这与本案没有任何关系。二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。本案中，湖南金地公司与哈尔滨万慧公司签订合作开发房地产的合同，约定湖南金地公司提供资金，但不承担经营风险，只收取固定数额货币，依照上述法律规定，应当认定为企业借贷纠纷。双方之间的借贷关系成立，且合法有效。《合作协议书》签订前后，湖南金地公司多次向第三人刘国荭、刘海忠转款1000万元，并提供了相应的转账凭证予以证实，哈尔滨万慧公司向刘国荭出具了1000万元收条，之后，刘国荭将该收条转交给湖南金地公司。本院结合刘海忠于2018年10月30日在一审的《答辩状》中陈述：“虽然原告（湖南金地公司）通过本人银行账号付的工程款，当即与女儿刘国荭一道，全额交给了被告（哈尔滨万慧公司）”，足以认定哈尔滨万慧公司收到了案涉的的1000万元投资款的事实。因此，湖南金地公司上诉所提“本案实际借款本金应为1000万元”的上诉理由成立，本院予以采信。一审认定湖南金地公司实际出借资金938万元错误，二审应予以纠正。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。该法第七十三条还规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。本案中，湖南金地公司向法庭提交的《合作协议书》中没有刘国荭的签名，而哈尔滨万慧公司所提交的《合作协议书》中在湖南金地公司代理人处确有刘国荭的签名，因湖南金地公司对此并不予认可，根据上述法律规定，哈尔滨万慧公司应当举证证明刘国荭为湖南金地公司的委托代理人。另外，刘海忠在一审的《答辩状》中陈述其仅为双方的业务中介人。根据各方当事人陈述以及上述法律规定，本院认定刘国荭并非湖南金地公司代理人。对哈尔滨万慧公司的该抗辩意见，本院不予采信。因刘国红荭未到庭参加诉讼，导致本院无法查清哈尔滨万慧公司与刘国荭之间的其他经济往来。且刘海忠在一审《答辩状》中陈述“刘海忠及其家庭成员与哈尔滨万慧公司肖传良有经济上往来，与本案没有任何关系”。故对哈尔滨万慧公司主张该296万元为偿还本案借款的抗辩意见，本院不予采纳。一审法院认定哈尔滨万慧公司向刘国荭支付的296万元为偿还本案借款的依据不足，二审应予纠正。湖南金地公司上诉所提“哈尔滨万慧公司支付给刘国荭296万元应由哈尔滨万慧公司自行负责”的上诉理由成立，本院予以支持。借款后，哈尔滨万慧公司向湖南金地公司还款110万元，双方均未提出异议，本院予以确认。因此，哈尔滨万慧公司应向湖南金地公司的偿还借款本金890万元。哈尔滨万慧公司向第三人刘国荭支付的296万元、向刘海忠支付的77.8万元，应当另案处理。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定：未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理；（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案中，湖南金地公司在一审中向法庭提交了相关证据，证实湖南金地公司因自有资金不够，无法向银行正常贷款的情况下，向案外人融资，支付了相应利息的事实，要求哈尔滨万慧公司按同期银行贷款年利率的4倍计算利息，并承担相应损失。但因《合作协议书》并未作约定利率和违约责任。根据上述法律规定，本院酌情判令由哈尔滨万慧公司以890万元为基数，从2010年11月1日起至实际清偿之日止，按年利率6%的标准支付资金占用期间利息。湖南金地公司在二审中提出哈尔滨万慧公司按《合作协议书》第七条“该项目在扣除有关成本和税金后，双方各得50%的利润”的约定履行，不属于同一法律关系，应另案主张权利。综上所述，湖南金地公司上诉理由部分成立，对成立部分应予支持。原审认定事实清楚，适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2018）湘0903民初4233号民事判决；二、哈尔滨万慧伟业房地产开发有限公司于本判决生效后五日内偿还湖南金地型材有限责任公司借款本金890万元并支付资金占用期间利息（资金占用利息以890万元为本金，按年利率6%从2010年11月1日计算至实际清偿之日）；三、驳回湖南金地型材有限责任公司的其它诉讼请求。如果未本按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费74800元，二审案件受理费10000元，共计84800元，由哈尔滨万慧伟业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾艳红审判员  周佑明审判员  彭 青二〇一九年九月十日书记员  姚 瑜