河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终10370号 上诉人（原审被告）：石家庄市恩健公交广告有限公司，住所地石家庄市裕华区建设南大街**凯莱金第**。指定送达地址河北省三河市燕效开发区行宫东大街132号河北京拓律师事务所，代收人贾颖（联系电话130××××4976）。 法定代表人：李惠芳,该公司执行董事。 委托诉讼代理人：贾颖，河北京拓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄市津成线缆贸易有限公司，住所地河北，住所地河北省石家庄市长安区和平东路**书香华苑****0105> 委托诉讼代理人：刘福申，男，汉族，1981年8月10日出生，住河北省南宫市，系该公司员工。 委托诉讼代理人：张权，辽宁君盈律师事务所律师。 上诉人石家庄市恩健公交广告有限公司（以下简称恩健广告）因与被上诉人石家庄市津成线缆贸易有限公司（以下简称石家庄津成）广告合同纠纷一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恩健广告上诉请求：1.依法撤销石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初783号的民事判决书中的第二项判决，依法改判或发回重审。2.本案诉讼费由石家庄津成承担。事实与理由：恩健广告与石家庄津成签订了《公交车体广告发布合同》（未注明签订日期）约定石家庄津成使用恩健广告广告媒体发布广告，广告形式为全车贴，投放的公交车辆为18辆，合同总金额306,000元。恩健广告一直按照石家庄津成确定的稿样上刊，石家庄津成提交的《关于公交公司下刊客户广告的情况说明》《验收单》等关键证据均存在瑕疵，其提交的《通知》恩健广告未曾收到，上述证据均不能证明恩健广告下刊的广告数量及下刊日期。综上所述，恩健广告认为，一审法院判决认定事实不清、适用法律错误。恳请贵院查明事实，依法给予改判，支持恩健广告的上诉请求，维护恩健广告的合法权益。 石家庄津成答辩称，恩健广告上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 石家庄津成向一审法院起诉请求：1.依法判令解除双方广告发布合同；2.恩健广告返还石家庄津成广告费132,000元；3.判令恩健广告支付石家庄津成违约金61,200元；4.恩健广告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：石家庄津成、恩健广告双方于2018年6月签订公交车体广告发布合同，约定由恩健广告为石家庄津成在公交车上发布广告，数量18台，广告内容为津成电线电缆，形式为全车贴。合同总金额306,000元，其中制作费108,000元，媒体费198,000元，发布时间一年，以实际上刊日期计算发布期。合同签订后，石家庄津成按约定履行付款义务，广告也已经于2018年6月19日上刊。至2018年10月18日，恩健广告发布的公交广告陆续下刊。经与恩健广告多次沟通，恩健广告迟迟不能解决，恩健广告行为构成根本违约。 一审法院认定事实：石家庄津成与恩健广告签订《公交车体广告发布合同》一份（未注明签订日期），约定石家庄津成使用恩健广告广告媒体发布广告，广告形式为（公交车）全车贴，广告内容为津成电线电缆，投放广告的公交车辆为18辆，投放周期为12个月，合同总金额306,000元（其中制作费108,000元，媒体费198,000元）。由于恩健广告原因未按约定期限发布广告的，应按违约部分广告费的日千分之一比例计付违约金，逾期超过15天未发布广告，石家庄津成有权单方面解除合同，恩健广告应在三日内退还已付款，另按广告费总金额的20%支付违约金。广告发布期内，因不可抗力（含政府、公交公司行为）而导致公交车体广告发布合同不能正常履行的，合同自行终止，双方互不追究责任，恩健广告按照广告实际发布天数收取广告媒体费，剩余部分广告媒体费退还石家庄津成。石家庄津成于2018年6月11日、2018年6月28日向恩健广告转账支付广告费153,000元、153,000元，合计306,000元。恩健广告加盖印章的验收单显示：涉及的公交车共计100辆（包含原恩健广告合同约定的18辆），广告刊登的起止时间为2018年6月19日至2019年6月19日，广告品牌为：津成电线线缆。另82辆公交车广告为案外人天津市津成电线电缆有限公司刊登。2018年10月23日恩健广告向天津市津成电线电缆有限公司发出《关于公交公司下刊客户广告的情况说明》，内容为：石家庄市公共交通总公司在没有给恩健广告任何通知的情况下自2018年10月19日起恶意下刊贵司在刊的车体广告，严重侵犯了贵司的利益，恩健广告作为受害方，正在协助调查此事，尽快给贵司答复，截止2018年10月23日发现涉及津成线缆下刊58部（公交车），42部留存。另石家庄津成提交石家庄市公共交通总公司出具的通知（照片）一张，内容为：该公司与恩健广告解除合同关系，请（接收通知）公司将剩余款项直接提交至该公司，该公司将出具承诺函保证剩余发布期的权益，如不接受以上方案，该公司将于2018年10月19日开始下刊刊登在公交车体上的广告内容。一审法院认为，（一）合同的解除，石家庄市公共交通总公司已经下刊了本案涉及的车体合同，诉涉双方签订的合同已不能履行，石家庄津成要求解除合同，符合法律规定，该院予以支持。合同解除后，恩健广告应退还剩余广告费198,000元÷3×2（已经履行四个月，剩余8个月即三分之二未履行）=132,000元。（二）违约责任，虽然合同明确约定因公交公司行为导致合同不能正常履行的，石家庄津成、恩健广告互不追究责任，但恩健广告应在广告下刊时及时将剩余广告媒体费退还石家庄津成，恩健广告不能及时退还，构成违约，应按照中国人民银行同期贷款基准利率向石家庄津成支付违约损失，根据合同性质违约损失起算时间以下刊后第十日即2018年10月29日为宜。石家庄津成主张的违约金，缺乏事实依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决一、解除石家庄市津成线缆贸易有限公司与石家庄市恩健公交广告有限公司签订《公交车体广告发布合同》；二、石家庄市恩健公交广告有限公司于本判决生效后五日内返还石家庄市津成线缆贸易有限公司广告费132,000元，并支付违约损失（违约损失自2018年10月29日起至付清之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，计算基数为132,000元，返还广告费的相应扣减计算基数）；三、驳回石家庄市津成线缆贸易有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,164元，减半收取计2,082元，由石家庄市恩健公交广告有限公司负担。 本院二审期间，恩健广告提交数张照片予以证明其为石庄津成所发布于公交车的广告于2018年11月26日、27日仍正常发布于公交车车身。本院组织当事人进行了证据交换和质证。石家庄津成质证认为恩健广告所提交的照片并非原始载体，不予认可，且照片中所显示的车辆并非双方合同约定的车辆不能证明对恩健广告所主张内容。其他事实与一审查明基本一致，本院予以确认。 本院认为，根据当事人上诉、答辩情况，诉涉双方对解除双方签订的《公交车体广告发布合同》没有争议，争议焦点在于石家庄市公共交通总公司是否系2018年10月19日将诉涉车体广告下刊。2018年10月23日恩健广告向天津市津成电线电缆有限公司发出的《关于公交公司下刊客户广告的情况说明》明确说明石家庄市公共交通总公司自2018年10月19日起下刊在刊的车体广告，截止2018年10月23日发现涉及津成线缆下刊58部（公交车），42部留存。情况说明中涉及的100部公交车包括本案诉涉双方约定的18部车辆，恩健广告提交的照片并非原始载体，照片中的车辆亦非双方约定的公交线路车辆。故对恩健广告认为车体广告于2018年10月27日仍在刊的主张，本院不予采纳。一审法院根据恩健广告向天津市津成电线电缆有限公司发出的《关于公交公司下刊客户广告的情况说明》认定2018年10月19日诉涉车体广告下刊应属正确。 综上所述，石家庄市恩健公交广告有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,940元，由石家庄市恩健公交广告有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 贾 虹 审判员 刘明军 审判员 李 超 二〇一九年九月六日 法官助理聂瑞强 书记员王歌