陕西省汉中市中级人民法院刑事裁定书 (2019)陕07刑终152号 原公诉机关汉中市汉台区人民检察院。上诉人（原审被告人）冯哲，外号“肉娃”，男，汉族，生于1973年7月2日，初中文化，农民，户籍所在地陕西省汉中市固县，现住城固县，身份证号码:612XXXXXXX********，2002年10月22日因犯敲诈勒索罪被城固县人民法院判处有期徒刑六个月，2003年4月30日因涉嫌犯盗窃罪被汉中市汉台区人民检察院批准逮捕（外逃），2019年2月27日被青海省西宁市公安局城东分局民警抓获，并于2019年2月27日至3月2日临时羁押于西宁市第二看守所，2019年3月2日因涉嫌犯盗窃罪被汉中市公安局汉台分局刑事拘留，同年3月12日被该局执行逮捕，现羁押于汉中市汉台区看守所。指定辩护人张超，陕西华沃律师事务所律师。指定辩护人纪瑞华，陕西华沃律师事务所律师。汉中市汉台区人民法院审理汉中市汉台区人民检察院指控被告人冯哲犯盗窃罪一案，于2019年6月3日作出（2019）陕0702刑初100号刑事判决，原审被告人冯哲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取指定辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：1、2000年7月26日晚，被告人冯哲伙同冯某甲（已判刑）二人携带作案工具撬棍，骑摩托车来到汉台区XX路原汉中市轻化建材公司综合部，将窗子钢筋拉开爬进室内，将室内一保险柜撬开，盗得柜中现金35000元逃离现场。被告人冯哲分得赃款17500元。2、2000年8月一天晩上，被告人冯哲伙同冯某甲携带作案工具撬棍、断线钳等，来到汉台区XX路原汉江轻化五金工具有限公司门市部，撬开防盗门进入室内，将室内一保险柜撬开，盗得柜中现金300元逃离现场。被告人冯哲分得赃款150元。3、2000年10月25日晚，被告人冯哲伙同冯某甲携带作案工具撬棍、断线钳等，来到汉台区XX环路原汉中变压器厂销售部，撬开防盗门进入室内，将一铁皮柜撬开，盗得柜中现金5000元，作案后，二人又来到隔壁原汉中市长恒工贸公司，撬开防盗门进入室内，将室内一保险柜撬开，发现柜中无钱便逃离现场。被告人冯哲分得赃款2500元。4、2001年3月17日晚，被告人冯哲伙同冯某甲、徐某某(已判刑)三人携带作案工具撬棍、断线钳等，乘坐徐某某驾驶的“野马”牌汽车，来到汉台区前进西路原汉中地区工交物资供应公司(原宇凌公司)，剪断后门门锁进入室内，将一保险柜撬开，盗得柜中现金600元；作案后，三人又来到原汉运司交通物资公司红运轴承门市部，撬开卷闸门进入室内，将室内一保险柜盗出，搬上徐某某驾驶的车辆运至汉江河边，撬开保险柜，盗得柜中现金400元，将保险柜丢弃。被告人冯哲共分得赃款300元。5、2001年7月3日晚，被告人冯哲伙同冯某甲、高某某(已判刑)携带作案工具撬棍、断线钳等，来到汉台区XX路原汉中市五交化总公司影视音响器材经营部，撬门入室，盗得室内VCD机、 功放机若干台，后因赃物去向不明未进行价格鉴定。6、2001年7月12日晩，被告人冯哲伙同冯某甲、高某某，携带作案工具撬棍、断线钳等，来到汉台区XX路原汉中亿源物资贸易有限责任公司，由被告人冯哲望风看人，冯某甲、高某某二人剪开卷闸门进入室内，将室内一保险柜撬开，盗得现金21000元、香烟若干包；随后，仍然由被告人冯哲望风看人，冯某甲、高某某来到隔壁正泰集团汉中销售分公司，采取同样方式，撬开门后进入室内，将室内一保险柜撬开，盗得100元假币一张。盗窃所得香烟被三人抽完，被告人冯哲分得赃款7000元。7、2001年11月8日晚，被告人冯哲伙同冯某甲、高某某、徐某某来到城固县XX小区，由被告人冯哲望风看人，冯某甲等人来到该小区七号楼，盗走秦建明号牌为陕 F15769的红色汉江微汽面包车一辆；作案后，四人携带作案工具撬棍、断线钳等，来到汉台区汉中供电局客户服务中心营业厅，由被告人冯哲、徐某某望风看人，冯某甲、高某某二人撬开卷闸门进入室内，将室内一保险柜盗出，四人一同将该保险柜搬上车拉至汉台区汉中氮肥厂北面一路边，撬开保险柜，发现柜中无钱，将保险柜丢弃；作案后，四人又来到汉台区XX路原陕飞汉中物资工贸公司，仍然由被告人冯哲、徐某某望风看人，冯某甲、高某某撬开卷闸门进入室内，将室内一保险柜偷出，四人又一同将该保险柜搬上车拉至汉台区XX镇XX镇一路口处，撬开保险柜，发现柜中无钱， 将保险柜丢弃至路边一尿坑内；作案后四人驾车返回城固，将盗得车辆丢弃在城固县XX小区大门口附近，此车后被被害人秦建明自行找回。经原汉中市汉台区XX中心鉴定，秦建明被盗车辆鉴定价格为21600元人民币。    综上，被告人冯哲于2000年7月至2001年11月，伙同他人七次盗窃作案十起，其中盗窃未遂四起，共窃取现金人民币62300元，以及VCD、功放机和香烟等财物，个人分得赃款27450元全部用于日常开支。另查明，一审法院审理期间被告人冯哲家属主动退缴违法所得27450元。据此，原审法院认为，被告人冯哲以非法占有为目的，伙同他人多次盗窃财物价值62300元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，汉中市汉台区人民检察院指控被告人冯哲犯盗窃罪的事实和罪名成立，应依法惩处。其辩护人的辩护意见：一、对被告人冯哲犯盗窃罪的基本犯罪事实和罪名无异议；二、冯哲到案后能如实供述其犯罪事实，具有如实供述的情节。经查，该辩护意见与事实相符，故对该辩护意见予以采纳；三、被告人冯哲系从犯。经查，被告人仅在第六、七起犯罪中进行望风，其余几起犯罪中行为积极，且采用破坏性手段盗窃，应为主犯，故对该辩护意见不予采纳；四、本案应当适用“从旧兼从轻”原则，作出对被告人有利的量刑。该辩护意见符合法律规定，依法予以采纳；五、被告人冯哲当庭主动认罪，认罪、悔罪态度好。该辩护意见与事实相符，依法予以采纳；六、被告人在本次犯盗窃罪后没有再重新犯罪，社会危害性相对较小。经查，被告人此次犯罪为了逃避法律的追究，外逃长达近十九年，其主观恶性较大，对该辩护意见不予采纳。被告人冯哲具有前科，可以酌定从重处罚；被告人冯哲多次盗窃，依法应从重处罚；被告人冯哲采用破坏性手段盗窃，依法应从重处罚；被告人冯哲为实施盗窃偷开他人汽车，依法应从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第十条第三项、第十一条第一项之规定，判决：一、被告人冯哲犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金20000元。二、被告人冯哲家属退缴违法所得27450元依法没收，上缴国库。上诉人冯哲提出，在第七起犯罪事实中其并没有为冯某甲等人偷盗面包车进行望风，也没有偷开面包车，请求二审法院从轻判处。上诉人冯哲的辩护人提出，一审法院对被告人冯哲的量刑过高。被告人冯哲有以下法定或酌定从轻、减轻处罚情节：1、到案后能如实供述犯罪事实，构成坦白；2、应适用被告人认罪、认罚、从宽制度；3、应适用“从旧兼从轻”原则，作有利于被告人的量刑；4、主动认罪，认罪态度好，有悔罪表现；5、积极退赃；6、被告人冯哲系从犯。请求二审法院改判被告人冯哲五年六个月有期徒刑。经审理查明，原审判决认定上诉人冯哲犯盗窃罪的事实是清楚的、正确的。上述事实，有以下证据证实：1、被告人冯哲的户籍证明；2、抓获经过；3、临时羁押证明；4、现场检测报告书；5、在逃人员登记表；6、批准逮捕决定书；7、前科刑事判决书；8、同案犯刑事判决书；9、案发现场照片；10、汉台系列保险柜被盗窃案件一览表；11、被害人报案材料及其陈述；12、被告人冯哲的供述与辩解；13、同案犯冯某甲、高某某、徐某某的供述；14、鉴定意见；15、勘验、辨认笔录；16、视频光盘等。以上证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法，相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人冯哲以非法占有为目的，伙同他人多次盗窃财物价值62300元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。原公诉机关指控上诉人冯哲犯盗窃罪的犯罪事实和罪名成立，依法应予惩处。在共同犯罪中，上诉人伙同他人盗窃七次作案十起，其中四起未遂，上诉人除在第六、七起犯罪中负责望风，其余犯罪中均积极参与并实施具体的盗窃行为，应为主犯。上诉人到案后能如实供述自己的罪行，构成坦白，依法可从轻处罚。上诉人家属在一审审理期间主动退缴违法所得27450元，可酌情从轻处罚。上诉人为实施盗窃犯罪，伙同冯某甲等人偷开他人车辆作为作案工具，依法应从重处罚。上诉人采取破坏性手段盗窃财物，依法应从重处罚。上诉人提出，其在第七起犯罪事实中没有为冯某甲等人偷盗面包车进行望风的上诉理由，经查，上诉人在侦查阶段有三次供述其参与第七起偷盗面包车并进行望风的犯罪事实，在卷亦有同案犯冯某甲、高某某供述、徐某某生效判决予以佐证，据此，上诉人的该上诉理由，不能成立。上诉人提出，其没有偷开面包车的上诉理由，上诉人伙同冯某甲等人盗窃面包车后，乘坐其他同案犯驾驶的该车继续实施盗窃，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条第（三）项规定的为实施盗窃犯罪偷开他人车辆的情形，依法应从重处罚，据此，该上诉理由，不能成立。上诉人的辩护人提出，上诉人具有法定或酌定从轻、减轻处罚情节，一审法院对被告人量刑过高的辩护意见，经查，一审法院已认定被告人具有到案后如实供述犯罪事实、认罪、悔罪态度好、主动退赔等情节，结合上诉人参与盗窃的次数、金额、后果大小、在共同犯罪中的作用地位、并适用“从旧兼从轻”原则，对被告人从轻处罚，量刑并无不当，故该辩护意见，不予采纳。上诉人的辩护人提出，本案应适用被告人认罪、认罚、从宽制度的辩护意见，经查，一审法院已根据上诉人认罪、悔罪情况，对其从轻处罚，故对该辩护意见，不予采纳。上诉人的辩护人提出，上诉人应属从犯的辩护意见，经查，上诉人伙同他人盗窃作案十起，其中四起未遂，两起犯罪中负责望风，其余犯罪中均以破坏性手段实施了具体的盗窃行为且参与分赃，在共同犯罪中作用较大，应认定为主犯，据此，对该辩护意见，不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，量刑适当，审判程序合法，惟引用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件具体应用法律若干问题的解释》错误，应为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，对此，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。  审  判  长   庞 军 权审判员   刘 晓 敏审判员   张 小 娟  二〇一九年八月二十七日   法  官助理  李 思 彤                            书  记  员   薛雯 1