河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终9153号上诉人（原审原告）：班天聪，男，1998年5月2日出生，汉族，住河北省石家庄市元氏县。委托诉讼代理人：许丽华，河北晟舜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司清苑支公司，住所地河北省保定市清苑区振兴北路**。法定代表人：刘雪庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵庆雨，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。原审被告：贾彬，男，1981年12月25日出生，汉族，住址保定市清苑区。原审被告：刘志刚，男，1984年2月19日出生，汉族，住址保定市清苑区。上诉人班天聪、中国人民财产保险股份有限公司清苑支公司（以下简称人保公司）因与原审被告刘志刚、贾彬机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省元氏县人民法院（2019）冀0132民初904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人班天聪的委托诉讼代理人许丽华、上诉人中国人民财产保险股份有限公司清苑支公司的委托诉讼代理人赵庆雨到庭参加诉讼，原审被告刘志刚、贾彬经本院合法传票传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人班天聪上诉请求：1.请求二审法院依法增加一审判决中少判被上诉人保险公司赔偿上诉人的护理费7469.80元、鉴定费450元。二、本案二审诉讼费用由被上诉人负担。上诉理由：1.本案的基本事实：2017年6月16日9时50分许，贾彬驾驶登记车主为刘志刚的车牌号为冀Ｆ×××**、冀Ｆ×××**的重型货车，沿红旗大街由南向北行驶至红旗大街与滨河大道交叉口右转时，与由南向北驾驶电动自行车的原告相撞，因而发生交通事故。2017年6月16日，元氏县公安局交通警察大队作出第1301326201700188号《道路交通事故责任认定书》，认定责任为：贾彬负全部责任、班天聪无责任。班天聪受伤后在河北医科大学第三医院住院治疗。贾彬系刘志刚雇佣的司机，本案事故车辆在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险、商业三者险，且不计免赔。一审原告班天聪的部分损失已出(2017)冀0132民初1737号民事判决书判决确定，保险公司已赔付。二次手术后的损失，保险公司没有赔偿，为此形成诉讼。(2019)冀0132民初904号民事判决书原告的护理期仅仅计算了9天，且鉴定费也让原告负担了450元。为此，上诉人不得不提起上诉。2.(2019)冀0132民初904号民事判决适用证据错误，导致判决结果错误。(2017)冀0132民初1737号民事判决书对上诉人的各项损失已经作出判决。该判决中已计算护理时间为98天。本次起诉对护理期作出鉴定，护理期为180天。本次计算误工时间为82天(180天-98天=82天）。按照(2017)冀0132民初1737号民事判决书计算护理费，护理费为23206元(283元*82天）.按照“一审庭审时保险公司的答辩意见，护理费按照居民服务业标准37349元/年计算，护理期应为82天，一审只认定住院期间的9天，如此认定显然没有依据。审少判赔偿护理费7469.80元【37349元÷365天X(82天-9天)】。另外，一审判决让上诉人承担鉴定费450元也没有依据。综上所述，敬请二审法院查明事实，正确适用法律，依法公正判决。上诉人中国人民财产保险股份有限公司清苑支公司上诉请求：1.依法撤销元氏县人民法院作出的(2019)冀0132民初904号民事判决书，发回重申或者在查清事实的基础上改判上诉人少承担18429.279元(61430.93元*30%);2.本案一审和二审费用由被上诉人等共同承担。事实与理由：第一，被上诉人班天聪右股骨原有囊肿存在，元氏司法鉴定中心鉴定意见记载“2、车祸外伤在右股骨颈骨折中起到主要作用”，因此一审法院认定的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费和交通费等各项损失，上诉人不应全额赔付，根据鉴定意见，在总额的基础上按照70%的比例赔付较为符合实际损失。第二、被上诉人班天聪在事故发生时仅为19周岁，本次诉讼时也仅为21周岁，本次诉讼被上诉人并没有提供出相关的用人单位工资扣发证明等证据材料，因此在没有提供相关证据的前提下，一审法院按照第一次诉讼时认定的每日118.6元误工费标准过高，上诉人认为即使支持该费用，按照农林牧副渔业每日64元标准较为合理。请二审法院重新认定该项损失。第三，鉴定费和诉讼费属于间接损失，不应由上诉人承担。此项损失应由直接侵权人承担。综上。一审法院裁判部分错误。请二审法院依法撤销一审判决。并在查清事实的基础上进行改判。中国人民财产保险股份有限公司清苑支公司答辩称，第一，一审法院按照居民服务业的标准计算九天的护理费符合本案的事实及法律规定，班天聪所主张的护理费唯一的证据是元氏司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书。该鉴定书是班天聪单方委托作出，不符合民诉法关于鉴定的程序性规定，本身不具有合法性，而且该鉴定意见书对护理费鉴定为180天明显与三期鉴定（人身损害误工期、护理期、营养期）评定规范的标的不一致。也说明该鉴定意见书不具有真实性，一审法院根据班天聪第二次住院时间来核算护理期限是在班天聪没有其他证据证明的情况下作出的。护理费的标准也是按居民服务业的行业工资来核定的，因此班天聪主张一审法院少判7469.8元的护理费没有依据。由于班天聪提交的司法鉴定意见书没有被一审法院完全采纳，其花费的鉴定费应由班天聪来承担。班天聪答辩称，一审法院判决的医疗费、伙食补助营养费、误工费、护理费、交通费所依据的是2017年6月16日道路交通事故认定书中关于事故责任划分来确定的。而元氏县司法鉴定中心鉴定意见记载的车祸外伤在右股骨胫骨骨折中所起的主要作用，该认定仅是对伤残等级有影响，对其它的赔偿项目是没有关联的。因此除伤残赔偿金之外的赔偿项目不应当按照车祸外伤所起作用的比例进行赔付。第一次诉讼时一审法院已经对班天聪的误工费进行了认定，并且保险公司也没有对此进行上诉。该判决已经发生法律效力。虽然班天聪在第二次诉讼时没有提交用人单位工资扣发的证明，但是误工费的产生是依据班天聪事故发生时误工收入进行的认定。因此一审法院第二次诉讼时直接引用班天聪第一次诉讼时所认定的误工费是正确的，应当予以认定。鉴定费和诉讼费属于保险公司未主动履行赔偿义务而选择法院诉讼产生的实际损失，根据保险法第23条、26条规定，应当支持班天聪的上诉请求。刘志刚未答辩。贾彬未答辩。班天聪向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告赔偿因交通事故给原告造成的医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、鉴定费及精神损害抚慰金等项费用85000元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年6月16日9时50分许，被告贾彬驾驶车牌号为冀Ｆ×××**/冀Ｆ×××**的重型货车，沿红旗大街由南向北行驶至红旗大街与滨河大道交叉口右转时，与由南向北原告驾驶电动自行车发生交通事故。该事故致原告受伤，电动自行车受损。发生交通事故后，被告贾彬未立即停车，未保护现场。2017年6月16日，元氏县公安局交通警察大队作出道路交通事故责任认定书，认定贾彬负全部责任、原告无责任。原告受伤后在河北医科大学第三医院住院治疗。后原告以贾彬、人保公司为被告向本院提起诉讼，要求被告赔偿原告因交通事故造成的损失医疗费、住院伙食补助、营养费、误工费、护理费、交通费等共计20万元。2017年9月26日本院作出(2017)冀0132民初1737号民事判决，判决“一、被告中国人民财产保险股份有限公司清苑支公司于本判决生效后十日内向原告班天聪赔偿损失120086.4元。二、驳回原告班天聪的其他诉讼请求。”2018年10月15日原告再次在河北医科大学第三医院住院治疗，2018年10月24日出院，共住院9天，花去医疗费23543.8元。河北医科大学第三医院长期医嘱记录单载明：“家陪一人。”本案事故车辆在被告人保公司投保了机动车交通事故责任强制保险、商业三者险，且不计免赔。一审法院认为，原告医疗费23543.8元，有医院票据，费用清单为证，被告人保公司没有异议，应予认定。原告住院9天，住院伙食补助费为900元（100元×9天）。原告提交的司法鉴定意见书系原告单方委托，被告人保公司提出异议。根据公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）第10.2.8.b条规定，股骨颈骨折，“手术治疗：误工180-365日，护理90-150日，营养90-180日”，因此该鉴定意见“护理期180日”明显存在问题，被告人保公司异议成立，对误工期365日、营养期180日予以认定，对护理期180日不予认定。原告营养期扣除上次判决部分，应为82天，营养费为4100元（50元×82天），误工费依据本院(2017)冀0132民初1737号民事判决标准，扣除上次判决98天，为31666.2元（118.6元×267天）。护理费因鉴定意见存在问题，原告提交的病历、诊断证明均无医嘱护理期，应按住院期间计算。原告并没有提交本次护理人身份证明、劳动合同、收入情况证明、本次护理期间停发工资证明，故应按居民服务业标准计算。护理费应为920.93元（37349元÷365天×9天）。原告没有提交构成伤残的证据，对原告要求支付精神抚慰金的请求不予支持。交通费原告没有提交票据，根据原告居住地及医院的距离，结合本案实际情况，酌定为300元。机动车发生交通事故造成损害的，应该依照有关规定承担赔偿责任。本案中被告贾彬此次事故的全部责任，原告无事故责任。事故车辆在被告处投保了交强险、商业三者险。被告应先行在交强险范围内对原告损失予以赔付，剩余部分在商业三者险范围内赔付原告。原告损失共计61430.93元，没有超出被告保险公司承保本案涉案车辆交强险、三责险的赔偿范围，被告保险公司应予赔偿。依照《中华人民共和国保险法》第二十三条、第六十四条、第六十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条。之规定，判决如下，被告中国人民财产保险股份有限公司清苑支公司于判决生效后五日内赔付原告班天聪各项损失61430.93元。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1926元，减半收取963元，由被告中国人民财产保险股份有限公司清苑支公司负担；鉴定费900元，由原告班天聪、被告中国人民财产保险股份有限公司清苑支公司各负担450元。本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，1.上诉人班天聪委托的鉴定意见中关于护理期的鉴定意见结论与其所依据的公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）第10.2.8.b条规定内容相矛盾，明显不符合常理，故一审判决对该鉴定结论中护理期不予认定并无不当，上诉人班天聪亦并未提交其他证据证明出院后确实存在他人护理的事实，应承担举证不能的不利后果，对其确定本次事故护理期为180日的主张，本院不予支持。2.上诉人班天聪委托的鉴定意见并未完全被法院采信，一审法院酌定其承担450元的鉴定费并无不当，本院依法予以维持。3.鉴定结论虽指出鉴定人右股骨原有骨囊肿存在，但该鉴定意见并非专业的外伤参与度鉴定或原因力大小鉴定，且受害人个人体质状况属于客观因素，对于事故的发生及损害结果的发生或者扩大均无过错，不属于《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条和《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定的减轻侵权人责任的法定事由，故一审判决依据《道路交通事故认定书》判令上诉人人保公司承担全部赔偿责任并无不当，对于上诉人人保公司只承担70%责任的主张，本院不予支持。4.本案作为同一起交通事故二次起诉的案件，上诉人班天聪的收入情况已经有(2017)冀0132民初1737号生效判决加以认定，上诉人人保公司如认为在第一次诉讼判决生效之后上诉人班天聪的工作和收入有变化，应承担相应的举证责任，但其并未提交任何相关证据，故一审判决依照已生效的(2017)冀0132民初1737号民事判决标准确定上诉人班天聪的误工费并无不当，本院依法予以维持。5.本案中鉴定费属于被保险人为查明和确定保险标的损失程度所支付的合理费用，因一审法院已部分采信了相关鉴定结论，故一审判决上诉人人保公司承担450元的鉴定费并无不当，本院依法予以维持。综上所述，班天聪、中国人民财产保险股份有限公司清苑支公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1976元，由班天聪承担50元，由中国人民财产保险股份有限公司清苑支公司承担1926元。本判决为终审判决。审判长  刘俊平审判员  姜瑞祥审判员  李 曼二〇一九年九月六日书记员  孙 梦