广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终1769号上诉人（原审原告）：杨淑仪（系广州市越秀区淑蔚美容院经营者），女，汉族，1962年9月12日出生，住广州市荔湾区。委托代理人:黄树平，广东安国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市越秀区市场监督管理局（原广州市越秀区工商行政管理局）。住所地：广州市越秀区解放北路**。法定代表人：谢文，局长。委托代理人：祝艺菲、李毅，该局工作人员。被上诉人：（原审被告）：广州市市场监督管理局（原广州市工商行政管理局）。住。住所地：广州市天河区天河路**/div>法定代表人：姚建明，局长。委托代理人：陈露、邝俊凌，该局工作人员。上诉人杨淑仪因诉被上诉人原广州市越秀区工商行政管理局（以下简称原越秀区工商局）、原广州市工商行政管理局（以下简称原市工商局）广告行政处罚决定及行政复议决定一案，不服原广州铁路运输第一法院（2018）粤7101行初719号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结原审法院经审理查明：淑蔚美容院系经原越秀区工商局核准于2015年6月29日成立的个体工商户，经营者杨淑仪，经营场所广州市越秀区流花路**自编**中国大酒店**H段**。2016年3月29日，原越秀区工商局到上述经营场所检查，发现杨淑仪涉嫌违反《广告法》第九条第（三）项、第十一条第二款、第十二条、第十七条规定，发布违法广告，遂立案调查。经原越秀区工商局调查，杨淑仪确认为了强调美容院的专业实力吸引顾客，其自行设计并委托他方制作广告宣传资料，从2015年9月开始发布以下广告：1、在经营场所正门口入口处墙体设置含有“无惧岁月痕迹，逆转时光的秘密源自1987年的美丽专家超五星休闲养生空间世界级顶尖美容技术”等内容的广告牌。2、经营场所放置含“超、经营场所放置含“超声刀优势1的超声刀美容紧肤技术”“冷激光减肥仪溶脂是目前国际公认最安全、高效、舒适的全新第五代减肥塑身技术……其治疗方法安全、无副作用、无痛苦”“养生纤体吸脂仪……结合现今三大最有效的纤体科技RF+负压+LED聚焦软光”“海洋香氛海泥……选用来自死海中心洁净无污染最好的海泥”“萃取国际领先科技与艺术的精华”等内容的海报、宣传册。3、经营场所放置含有“、经营场所放置含有“由11种阿尔卑斯山独有植物淬炼而成”等引证内容没有依据。4、经营场所放置“鹿角、经营场所放置“鹿角灵芝预防疾病……防癌”等未标明专利号和专利种类的海报。5、经营场所放置含有“、经营场所放置含有“养生泡浴优先具有养生与治疗双重疗效的上等中草药可有效增强人体免疫力有效去除体内湿毒物副作用”“其治疗方法安全、无副作用、无痛苦”等涉及治疗用语的宣传册。上述广告牌、海报及宣传册中所使用的绝对化用语，所引证的内容均没有依据和标明出处等，无法证实其真实性，且发布费用无法计算。2017年3月20日，原越秀区工商局向杨淑仪作出《行政处罚听证告知书》，告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容，以及享有陈述、申辩和要求听证的权利。2017年4月10日，原越秀区工商局根据杨淑仪的申请向其作出《行政处罚听证通知书》，通知其听证的时间、地点、、地点项及如未申请延期听证又无正当理由不出席的后果，并于2017年5月11日召开听证会。2017年6月22日，原越秀区工商局作出穗越工商处字〔2016〕238号《行政处罚决定书》，对杨淑仪涉案发布违法广告的数行为，作出责令杨淑仪停止发布上述广告，在相应范围内消除涉及医疗用语广告的影响，并对其罚款20万元的行政处罚。2017年7月5日，原越秀区工商局向杨淑仪直接送达上述处罚决定书。杨淑仪不服，向原市工商局申请复议，请求撤销该处罚决定。2017年9月4日，原市工商局受理杨淑仪复议申请后作出《行政复议受理案件通知书》，并书面通知原越秀区工商局提交答复书、证据、依据及其他有关材料。复议期间，由于案件情况复杂，原市工商局根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款规定，决定延长审理期限30日，并于2017年10月27日作出《行政复议延期审理通知书》，通知复议双方。2017年11月28日，原市工商局作出穗工商行复〔2017〕186号《行政复议决定书》，决定维持原越秀区工商局于2017年6月22日作出的穗越工商处字〔2016〕238号《行政处罚决定书》。2017年11月30日及12月1日，原市工商局通过邮寄方式将上述复议决定书分别送达杨淑仪和原越秀区工商局。杨淑仪仍不服，提起本案行政诉讼。另查，原越秀区工商局于2016年7月19日就杨淑仪的涉案发布违法广告行为作出穗越工商处字〔2016〕238号《行政处罚决定书》。杨淑仪不服，向原市工商局提出复议申请。原市工商局受理并经审查，于2016年11月5日作出穗工商行复〔2016〕95号《行政复议决定书》，撤销原越秀区工商局作出的上述行政处罚，责令其重新作出处理。原越秀区工商局根据该复议决定，重新对杨淑仪发布违法广告的行为作出本案调查处理。原审法院认为：根据《广告法》第六条第二款：“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”的规定，原越秀区工商局作为工商行政管理部门，依法具有对其辖区内的广告违法行为进行查处的行政职责，是本案的适格被告。根据杨淑仪、原越秀区工商局的诉辨意见，本案的争议焦点在于杨淑仪是否本案的广告主以及原越秀区工商局作出的涉案具体行政行为是否合法。对此，法院认为，关于杨淑仪是否本案广告主的问题。根据《广告法》第二条第二款规定：“本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”本案中，杨淑仪为了强调美容院的专业实力吸引顾客，自行设计并委托他方制作涉案广告牌及宣传册，并从2015年9月开始在经营场所发布涉案广告，符合上述法律的规定，原越秀区工商局据此认定杨淑仪系本案的广告主，合法有据，法院予以支持。关于原越秀区工商局作出的涉案具体行政行为是否合法的问题。《广告法》第九条规定：“广告不得有下列情形：……（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语；……。”第五十七条规定：“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款；……（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；……。”据此，《广告法》对绝对化用语是绝对禁止，目的是为了防止对商品作虚假宣传欺骗误导消费者，其限于作为表示程度最高级形容词或类似语句，但不限于《广告法》所列的“国家级”“最高级”“最佳”三个词。本案中，杨淑仪确认其在经营场所发布“超声刀优势1.紧——世界上最先进的超声刀美容紧肤技术”“冷激光减肥仪溶脂是目前国际公认最安全、高效、舒适的全新第五代减肥塑身技术……其治疗方法安全、无副作用、无痛苦”“养生纤体吸脂仪……结合现今三大最有效的纤体科技RF+负压+LED聚焦软光”“海洋香氛海泥……选用来自死海中心洁净无污染最好的海泥”等广告内容，对此，法院予以采信。杨淑仪基于此主张使用上述广告用语主要是对美容效果的描述，可能会有夸张成分与事实不符，但不应纳入使用绝对化广告用语的范围。对此，法院认为，杨淑仪作为广告主，在其发布的广告中使用“世界上最先进”“国际公认最安全”等均属于最高级的形容词，这些广告用语对广告的受众具有很大的欺骗、误导性，足以引起消费者对商品的误解。杨淑仪的上述主张，没有事实和法律依据，法院不予采纳。原越秀区工商局依据《广告法》的上述规定，对杨淑仪作出责令其停止发布广告，罚款20万元的决定，认定事实清楚，适用法律准确。《广告法》第十一条第二款规定：“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。……。”第五十九条第一款规定：“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处十万元以下的罚款；……（二）广告引证内容违反本法第十一条规定的；……。”本案中，杨淑仪确认在经营场所放置含有“由11种阿尔卑斯山独有植物淬炼而成”等引证内容没有依据、未表明出版的海报、宣传册，且无法证明引用数据真实性及出处，据此，原越秀区工商局作出责令杨淑仪停止发布广告决定，合法有据。《广告法》第十二条第一款规定：“广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。”第五十九条第一款规定：有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处十万元以下的罚款：……（三）涉及专利的广告违反本法第十二条规定的；……。”本案中，杨淑仪确认经营场所放置含有“鹿角灵芝，专利科技的精华……预防疾病……防癌”等宣传海报未标明专利号和专利种类，据此，原越秀区工商局作出责令杨淑仪停止发布广告决定，合法有据。又《广告法》第十七条规定：“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”第五十八条第一款规定：“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；……（二）违反本法第十七条规定，在广告中涉及疾病治疗功能，以及使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语的；……。”本案中，杨淑仪确认其在经营场所放置含有“养生泡浴优先具有养生与治疗双重疗效的上等中草药可有效增强人体免疫力有效去除体内湿毒、提升生殖功能避免药物副作用”“其治疗方法安全、无副作用、无痛苦”等涉及治疗用语的宣传册，原越秀区工商局据此作出责令杨淑仪停止发布广告，并在相应范围内消除影响的决定，合法有据。对杨淑仪上述广告违法行为，原越秀区工商局鉴于其具体违法情节，及案发后的改正情况，在法定处罚幅度内作出责令杨淑仪停止发布上述广告，在相应范围内消除涉及医疗用语广告的影响，并罚款20万元的处罚决定。该决定认定事实清楚，适用法律正确，裁量适当。关于杨淑仪认为其违法行为轻微、没有造成危害后果，应不予行政处罚以及未经责令整改就直接处罚于理不合的主张，没有事实和法律依据，法院不予采纳。经查，原越秀区工商局依据《中华人民共和国行政处罚法》及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》中的相关规定，履行了立案、调查、处罚前告知、处罚决定送达等程序，合法有据。杨淑仪关于撤销原越秀区工商局于2017年6月22日作出的穗越工商处字〔2016〕238号《行政处罚决定书》的诉请，理据不足，法院不予支持。《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”本案中，杨淑仪不服原越秀区工商局作出的涉案处罚决定，向原市工商局申请行政复议，原市工商局有权依法进行行政复议。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；……。”第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”本案原越秀区工商局作出的涉案处罚决定事实清楚，程序合法，原市工商局在法定期限作出维持的复议决定，亦符合上述法律规定。综上，杨淑仪请求撤销原越秀区工商局于2017年6月22日作出的穗越工商处字〔2016〕238号《行政处罚决定书》和原市工商局于2017年11月28日作出的穗工商行复〔2017〕186号《行政复议决定书》，理由不成立，法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决驳回杨淑仪的诉讼请求。上诉人杨淑仪不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原越秀区工商局在没有整改通知前，直接对上诉人处以巨额罚款于理不合。因为新广告法出台后，对广告的违法行为的处罚的力度、金额都十分大，确实对违法者有很强的震慑力，但在新旧法过渡的期间，原越秀区工商局应做好宣传、教育和指导工作。深圳市市场监督管理局的《深圳市市场监督局关于广告执法办案若干问题的意见》第六点的规定，对于发现存在使用绝对化用语等涉嫌广告违法行为的，应当场责令改正，并事后回访确认是否改正，对不改正的再严肃处理。上诉人违法行为显著轻微，未造成严重影响，原越秀区工商局应该给上诉人机会整改再处罚。二、原越秀区工商局没有新证据情况下再次作出相同处罚，并且依法没有对违法行为情节的轻重及危害程序作出论述，未按照过罚相当原则对上诉人的行为作出认定，违反相关法律的规定。三、广州市御美会美容用品有限公司才是涉案发布违法广告的广告主，上诉人所经营的淑蔚美容院只是加盟店，不应对上诉人进行处罚。按照该公司的要求，上诉人才在店内外设置相应的广告牌、海报及宣传册。四、上诉人未使用绝对化广告用语，不应依据违法使用绝对化广告用于处以二十万的巨额处罚。上诉人使用的广告用于只是对自身产品设备的特色进行描述，并未损害同行竞争者利益，上诉人使用的广告语不应纳入使用绝对化广告语的范围。五、上诉人违法情节轻微，未造成危害后果，应对上诉人免除处罚。上诉人经营时间较短，造成的影响也是有限的。综上所述，请求法院撤销原判，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求，即撤销原越秀区工商局作出穗越工商处字〔2016〕238号《行政处罚决定书》和及原市工商局作出的穗工商行复〔2017〕186号《行政复议决定书》被上诉人广州市越秀区市场监督管理局答辩称：首先，原越秀区工商局认定事实清楚，证据充分，法律适用准确，处罚适当，程序合法。其次，根据广告法的规定对违法行为的处断不以责改为要件，此外上诉人提出的所谓深圳市出台的文件，与本案并无关联，更不是行政诉讼赖以作出裁决的法律文件，上诉人该观点缺乏法律依据。再者，被诉行政处罚决定是经二次复议后重新作出的行政处罚决定，无论在对当事人违法事实的认定上还是在作出处罚决定的依据和理由上，都与2016年作出的不同。上诉人在广告中所使用的含有“世界级顶尖”“世界上最先进”“目前国际公认最安全、高效、舒适”“世界上最先进”等广告用语，结合其所宣传的服务内容加以判断，属于绝对化用语。原越秀区工商局将上诉人的行为认定为违法广告的广告主，符合客观事实，证据充分。上诉人提出自己并非广告主的申辩理由无视客观事实，逃避应尽的责任。最后，原越秀区工商局对违法行为的定性及处罚裁量均是符合《中华人民共和国广告法》《中华人民共和国行政处罚法》及市局《行政处罚裁量标准》的规定，体现过罚相当的原则。综上所述，原越秀区工商局作出的被诉行政处罚决定并无不当，请求法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人广州市市场监督管理局答辩称：上诉人通过在其经营场所设置广告牌、张贴海报、放置宣传册等方式，宣传其美容服务所使用的技术和产品，从而推销其所提供的美容服务，符合广告法第二条对广告主的定义，据此原越秀区工商局作出被诉处罚决定认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、内容适当。原市工商局经审查后作出被诉行政复议决定维持原行政行为，合法、合理，并无不当。上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回上诉，维持原判。经审查，原审法院查明事实清楚，且有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为：关于被诉行政处罚决定和行政复议决定的合法性，一审法院已从证据审核和事实认定、法律法规依据、行政程序规范等方面进行了详细的分析论述，认为被诉行政处罚决定和行政复议决定符合法律规定，本院认同一审法院的上述意见，理由不再赘述。关于上诉人所提其并非本案广告主问题。上诉人主张其所经营的淑蔚美容院只是加盟店，应广州市御美会美容用品有限公司的要求才在店内外设置相应的广告牌、海报及宣传册，但该事由并不能免除上诉人作为违法行为直接实施人所应承担的责任，故本院不予采纳。关于上诉人所提其使用的广告语只是对自身产品设备的特色进行描述，并未损害同行竞争者利益，不应纳入使用绝对化广告语的范围问题。根据《中华人民共和国广告法》第九条的规定，上诉人的广告用语“世界上最先进的美容紧肤技术”“国际公认最安全的减肥塑身技术”等均包含最高级的形容词，且均指向上诉人所使用的产品和技术，与上诉人提供的服务密切相关，具有很大的欺骗、误导性，足以造成不公平竞争，故属于法律禁止的绝对化广告用语。关于上诉人提出原越秀区工商局作出被诉处罚决定前未作出整改通知以及处罚明显不当的问题。根据广告法的规定对违法行为的处断不以责改为要件，且原越秀区工商局对违法行为的定性及处罚裁量均符合相关法律法规规章的规定，并未违反过罚相当的原则。上诉人的上述意见于法无据，本院不予采纳。综上，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人杨淑仪负担。本判决为终审判决。审判长 丁 玮审判员 余树林审判员 金 霞二〇一九年九月三日此件与原本核对无异法官助理马淼书记员马可茗