贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔02民终1217号上诉人（原审被告）：马鲁祥，男，1998年4月1日生，汉族，户籍所在地贵州省六盘水市钟山区，现住贵州省六盘水市钟山区。特别授权委托诉讼代理人：惠天艺，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201710329530。被上诉人（原审原告）：陶福，男，1995年10月29日生，汉族，住贵州省水城县。特别授权委托诉讼代理人：陶华，男，1993年2月13日生，汉族，住贵州省水城县，系被上诉人陶福的哥哥。上诉人马鲁祥因与被上诉人陶福合伙协议纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初1653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马鲁祥上诉请求：1、依法撤销六盘水市钟山区人民法院(2019)黔0201民初1653号民事判决第一项和第二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系，上诉人只收到被上诉人82600元，并没有收到133000元。二、上诉人不是本案适格的被告，原审判决遗漏诉讼主体。上诉人系六盘水鸿畅银商贸有限公司员工，受公司委托全权处理位于水城××高仲村临时砂石厂所有事宜。2018年9月16日签订合同时，上诉人已明确告知被上诉人其系六盘水鸿畅银商贸有限公司代理人，并出具了相应的授权委托书，双方订立的合同中甲方为六盘水鸿畅银商贸有限公司，虽然合同中没有加盖六盘水鸿畅银商贸有限公司的公章，但并不影响上诉人的行为属于职务行为。同时，被上诉人在民事起诉状中也陈述经公案机关询问后，知道了上诉人的行为是其母亲授权（上诉人母亲系六盘水鸿畅银商贸有限公司的法定代表人），即被上诉人在立案起诉时，已经明确知道上诉人的代理人身份。上诉人在一审庭审中出示的六盘水鸿畅银商贸有限公司的证明，证明上诉人系该公司的代理人，与被上诉人之间的行为所产生的法律后果均由六盘水鸿畅银商贸有限公司承担。因此，原审判决遗漏重要诉讼主体，程序违法。三、上诉人在2018年9月16日与被上诉人签订合同时并未收到50000元现金。上诉人收到被上诉人和廖某的款项共计83000元，其中被上诉人转给上诉人的400元与本案无关，上诉人实际只收到82600元，而非被上诉人主张的133000元。上诉人与被上诉人开始是合作水城蟠龙镇的农村五改建设项目和组组通公路项目，后因该两个项目未能实施，双方商量将被上诉人与廖某投入的款项转投向六盘水鸿畅银商贸有限公司位于蟠龙镇的临时砂石厂项目，上诉人于2018年9月14日将被上诉人及廖某通过微信转账的50000元出具了收条交给被上诉人。2018年9月16日，被上诉人约上诉人到花渔洞的一家小吃店签订书面合同，因合同约定的款项为60000元，而上诉人已经出具了一张50000元的收条，故合同签订当日廖某又通过微信转给上诉人10000元。被上诉人原审庭审中提交的照片和廖某的证人证言均不能证明上诉人收到了50000元的现金，而原审判决却对以上证据予以采信，以此作为认定上诉人收到50000元现金的依据，明显属于认定事实不清，证据不足。四、原审判决中认定“对原告主张的133500元，本院予以采信，但要扣除陶福自愿赠与马鲁祥的500元，应为133000元，”属于认定事实错误。被上诉人陶福的第二项诉请是要求返还133000元，并没有主张133500元，在原审庭审质证中，上诉人对微信转账400元提出异议，陶福也认可该笔转账与本案无关，则应在133000元的基础上扣减400元，而不是在133500元的基础上扣减500元。此外，合同中明确约定亏损各自承担一半，砂石厂目前一直处于亏损状态，被上诉人理应承担一半的损失。综上，上诉人认为原审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，请求二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。陶福辩称，一、双方于2018年9月16日签订合同时，被上诉人未收到过上诉人所称的授权委托书，被上诉人与其母亲、父亲的录音可以证明，六盘水鸿畅银商贸有限公司从未授权委托上诉人，合同中未加盖该公司公章，亦无该公司法定代表人签字，该公司出具的证明、授权委托书均与事实不符。因此，上诉人在本案中签订合同的行为系个人行为，本案并未遗漏诉讼主体。二、上诉人与被上诉人签订合同的性质是购买砂石，与收条的性质不符。案涉合同是由于上诉人未履行2018年9月14日之前的合伙，双方重新约定合伙购买砂石销售而签订的新协议，合同约定由被上诉人重新投资60000元进行合伙（实际约定70000元，其中，50000元系现金支付，20000元已由廖某、陶福分别微信转账支付10000元）。因此，上诉人称签订合同时没有收到50000元现金，且合同中的60000元有50000元系2018年9月14日的收条转化而来与事实不相符。三、被上诉人在原审中主张的金额为133500元，一审判决写为133000元系打印有误，待原审法院予以更正即可。133500元中有500元系被上诉人主动扣减，原审法院认定扣除后为133000元并无不当。综上所述，原审判决认定事实正确，请求维持原判。陶福向一审法院起诉请求：1．请求判决解除双方合伙关系；2．要求被告返还原告合伙资金133,000元；3．判决被告支付原告资金占用损失（按银行同期贷款年利率计算），自其收到款项开始至其还清所有合伙款项之日止，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年9月初，原告与被告协商合伙做“农村五改”、“乡村通路”等项目，从2018年9月5日开始，原告（含廖某转款）通过微信多次转账给被告马鲁祥，后因该项目未得到实施，2018年9月14日，被告向原告出具一张收条，内容为：“今收到陶福项目合伙资金50,000元（伍万元整）收款人：马鲁祥”。2018年9月16日，原告陶福与被告马鲁祥在一打字复印店又拟定了一份《合同》载明：“甲方：鸿畅银商贸有限公司（此处为手写，无加盖公司印章）乙方：陶福甲方提供临时砂石场，位于蟠龙镇大水井供应农村五造建设砂石，乙方向甲方购买砂石60000人民币（大写陆万元整）再由甲方帮助出售，利润以五造需供应砂石中抽取，以一个半月付款一次，乙方不得参与砂石支配与管理，不得私自变卖砂石于他人，亏损甲方和乙方承担一半。甲方：鸿畅银商贸有限公司（此处为手写，无加盖公司印章）马鲁祥乙方：陶福该《合同》尾部还特别注明：“乙方需本金要提前半个月告知甲方”。庭审中，上述《合同》60,000元，原告陈述系在一小吃店以现金方式将其中50,000元支付给被告马鲁祥，另10,000元是通过本案证人廖某用微信转账给付。被告马鲁祥对微信转账10,000元予以认可，对现金给付50,000元不予认可，提出该50,000元是2018年9月14日《收条》上的这笔合伙资金。一审法院认为，一、对原告主张解除双方签订的合伙关系，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许”之规定，鉴于双方合伙项目未实施，被告在2019年5月7日收到本案民事起诉状副本，应视为原告提出解除合伙关系的意思表示在该日到达被告，故应确认双方合伙关系于2019年5月7日解除。二、《合同》相对方是被告马鲁祥还是案外人六盘水鸿畅银商贸有限公司。本案双方提交的《合同》上虽有手写的“鸿畅银商贸有限公司”字样，但根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，“当事人采取合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立”。该《合同》上并无六盘水鸿畅银商贸有限公司的印章和公司法人签字，且被告也未提供证据证明双方在签订《合同》时告知原告陶福，马鲁祥系代表公司，故马鲁祥的行为非公司行为，系个人行为，因此，对被告辩称系六盘水鸿畅银商贸有限公司行为，不予采信。三、本案被告应退还原告多少款项。庭审中，被告马鲁祥对原告诉请133,500元中的50,500元不予认可，提出其中的500元是原告赠与给被告马鲁祥，庭审中，原告对赠与的500元予以确认。另被告提出50,000元是2018年9月14日《欠条》款转换而来。一审法院认为，《合同》明确约定，合同中的60,000元是原告购买的砂石款，与《收条》上的合伙款是两类不同性质的款项，如系《收条》中的合伙款转换而来，根据日常生活经验，被告马鲁祥应从原告处收回该《收条》或在未当场收回的情况下，应在《合同》上注明《收条》作废等字样。本案中，在原告持有该《收条》及双方还在《合同》尾部备注，“如陶福需本金，要提前半个月告知甲方”字样下，可知被告马鲁祥已收到上述60,000元（其中含廖某微信转账10,000元）。综上，对原告主张的133,500元，应予以采信，但要扣除陶福自愿赠与给马鲁祥的500元，应为133,000元。四、对原告主张的资金占用损失，本案因系合伙产生的纠纷，在双方未进行结算的情况下，原告主张损失无事实和法律依据，不予支持。同理，对被告提出砂石销售不成，一直处于亏损中，原告应承担一半损失的抗辩，也因双方未进行结算，不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认原告陶福与被告马鲁祥之间的合伙关系于2019年5月7日解除；二、被告马鲁祥在判决生效后十日内返还原告陶福133,000元；三、驳回原告陶福的其他诉讼请求。案件受理费1,480元（已减半）由被告马鲁祥负担（原告已预交，由被告在判决生效后十日内返还原告）。二审中，上诉人马鲁祥当庭向本院提交了彭某于2018年9月16日在水城农村信用联社的取款记录复印件一份，取款金额为60000元，证明被上诉人在一审中的陈述及二审提交的答辩状均为虚假陈述，案外人的取款与本案无关，也未实际交付给上诉人。被上诉人陶福的质证意见是：对该组证据的真实性、合法性无异议，但达不到上诉人的证明目的，取款凭证与本案有关联性。被上诉人陶福申请证人彭某作证，证人彭某出庭陈述证言。上诉人马鲁祥对证人彭某证言的质证意见是：对三性均有异议。证人是被上诉人的亲戚，有利害关系，存在倾向性，且证人的陈述前后矛盾。被上诉人陶福对证人彭某证言的质证意见是：对三性无异议。本院对双方当事人提交证据的分析认定：对于上诉人马鲁祥当庭向本院提交的彭某于2018年9月16日在水城农村信用联社的取款记录，因被上诉人陶福质证对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，故本院对该证据的三性予以确认，但对于是否能够达到上诉人马鲁祥的证明目的，应当结合全案事实进行认定。对于被上诉人陶福申请出庭作证的证人彭某所陈述的证言，上诉人马鲁祥质证对三性均有异议，被上诉人陶福质证对三性无异议。本院认为，证人彭某所陈述证言的三性应当结合全案证据和事实进行认定。二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。另查明，被上诉人陶福于2018年9月16日支付上诉人马鲁祥现金50000元。再查明，被上诉人陶福分别在一、二审中明确表示对2018年9月12日的转款400元、2018年9月15日的转款9500元其中的500元放弃主张权利。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、上诉人马鲁祥是否是本案适格被告，原审是否遗漏诉讼主体；二、上诉人马鲁祥收到被上诉人陶福的合伙款项及应当返还的合伙款项分别是多少。关于上诉人马鲁祥是否是本案适格被告，原审是否遗漏诉讼主体的问题。本案中，上诉人马鲁祥与被上诉人陶福先是口头协商合伙做农村五改建设项目及组组通公路项目，后双方当事人又于2018年9月16日签订涉案《合同》合伙经营砂石，该《合同》首部的甲方为“鸿畅银商贸有限公司”，尾部的甲方为“鸿畅银商贸有限公司”“马鲁祥”，该《合同》中并未加盖“鸿畅银商贸有限公司”的印章，且该《合同》系上诉人马鲁祥与被上诉人陶福签订，《合同》亦未注明上诉人马鲁祥是甲方代理人，同时，该《合同》中“鸿畅银商贸有限公司”名称与上诉人马鲁祥上诉主张的合同相对人“六盘水鸿畅银商贸有限公司”名称不相符，故不能以此认定该《合同》的相对人就是“六盘水鸿畅银商贸有限公司”。另外，被上诉人陶福亦是将合伙投资款交付给上诉人马鲁祥，而非交付给“六盘水鸿畅银商贸有限公司”，故一审判决认定上诉人马鲁祥与被上诉人陶福在本案中系合伙关系并无不当。上诉人马鲁祥上诉主张其与被上诉人陶福之间不存在合伙关系，其是六盘水鸿畅银商贸有限公司的代理人，其行为是职务行为，其不是本案适格被告，原审遗漏诉讼主体的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人马鲁祥收到被上诉人陶福的合伙款项及应当返还的合伙款项分别是多少的问题。第一，关于上诉人马鲁祥收到被上诉人陶福的合伙款项是多少的问题。本案中，上诉人马鲁祥认可收到了被上诉人陶福以下款项：1、2018年9月5日案外人廖某转给马鲁祥5000元（微信转账）；2、2018年9月5日陶福转给马鲁祥1500元（微信转账）；3、2018年9月6日陶福转给马鲁祥3500元（微信转账）；4、2018年9月8日陶福转给马鲁祥3500元（微信转账）；5、2018年9月9日陶福转给马鲁祥6500元（微信转账）；6、2018年9月10日陶福转给马鲁祥2400元（微信转账）；7、2018年9月12日陶福转给马鲁祥1600元（微信转账）；8、2018年9月12日陶福转给马鲁祥400元（微信转账）；9、2018年9月14日陶福转给马鲁祥15600元（微信转账）；10、2018年9月14日陶福转给马鲁祥1000元（微信转账）；11、2018年9月15日陶福转给马鲁祥9500元（微信转账）；12、2018年9月16日案外人廖某转给马鲁祥10000元（微信转账）；13、2018年9月17日陶福转给马鲁祥10000元（微信转账）；14、2018年9月19日陶福转给马鲁祥7000元（微信转账）；15、2018年9月23日陶福转给马鲁祥6000元（微信转账），以上款项共计83500元。但上诉人马鲁祥对于2018年9月12日的转款400元、2018年9月15日的转款9500元中的500元有异议，且被上诉人陶福分别在一、二审中明确放弃对上述款项共计900元主张权利，故可以确认上诉人马鲁祥收到上述转款中的82600元（83500元-900元）为涉案合伙款项。另外，被上诉人陶福主张在2018年9月16日现金支付上诉人马鲁祥合伙款项50000元，但马鲁祥否认收到该50000元，结合被上诉人陶福分别在一、二审中申请出庭作证的证人廖某、彭某的证言及上诉人马鲁祥在二审中提交的彭某于2018年9月16日在水城农村信用联社的取款记录，足以认定上诉人马鲁祥在2018年9月16日收到了被上诉人陶福现金支付的50000元合伙款。因此，上诉人马鲁祥在本案中共计收到了被上诉人陶福合伙款132600元（82600元+50000元）。第二，关于上诉人马鲁祥应当返还的合伙款项是多少的问题。本案中，上诉人马鲁祥共计收到被上诉人陶福的合伙款为132600元，现双方当事人未对合伙事务进行结算，上诉人马鲁祥亦未提交证据证实将被上诉人陶福交付的合伙款132600元全部或者部分用于合伙事务，上诉人马鲁祥在本案中依法应当承担举证不能的法律后果，在双方当事人解除合伙关系的情形下，上诉人马鲁祥继续占有使用被上诉人陶福交付的合伙款项无法律依据，故上诉人马鲁祥应当返还被上诉人陶福的合伙款项金额为132600元。一审判决返还133000元有误，本院二审予以纠正。综上所述，上诉人马鲁祥的上诉请求部分成立，本院对成立的部分予以支持，对不成立的部分予以驳回；一审判决认定部分事实不清，判决结果不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初1653号民事判决第一项，即“一、确认原告陶福与被告马鲁祥之间的合伙关系于2019年5月7日解除”；二、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初1653号民事判决第二项、第三项，即“二、被告马鲁祥在本判决生效后十日内返还原告陶福133,000元；三、驳回原告陶福的其他诉讼请求。”；三、上诉人马鲁祥在本判决生效后十日内返还被上诉人陶福132600元；四、驳回被上诉人陶福的其他诉讼请求。若义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1480元，二审案件受理费2960元，合计4440元，由上诉人马鲁祥负担4425元，被上诉人陶福负担15元。本判决为终审判决。审判长  张德权审判员  罗 敏审判员  龙 婷二〇一九年九月三日法官助理徐严书记员张莉