河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终1839号上诉人（原审原告）：郝红军，男，汉族，1969年10月12日出生，住河南省襄城县，现住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：田改香，河南九九律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡桂萍，河南九九律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王玉风，男，汉族，1955年3月15日出生，住河南省漯河市召陵区。被上诉人（原审被告）：周青善，男，汉族，1970年8月8日出生，住河南省漯河市召陵区。委托诉讼代理人：刘顺利，漯河市开发区天平法律服务所法律工作者。上诉人郝红军与被上诉人王玉风、周青善建设工程合同纠纷一案，不服漯河市召陵区人民法院（2019）豫1104民初2324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郝红军及其委托诉讼代理人田改香、蔡桂萍，被上诉人王玉风、被上诉人周青善的委托诉讼代理人刘顺利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郝红军上诉请求：1、撤销召陵区人民法院（2019）豫1104民初2324号民事判决，依法改判被上诉人支付上诉人工程款111264.28元，或发回重审；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人一审将二被上诉人列为原审被告并无不妥。涉案的博顺未来城一期项目9#楼屋面和地平的承包人是被上诉人周青善，周青善又将改工程整体承包给了被上诉人王玉风和案外人樊中华，樊中华又将上述工程承包给了上诉人。因此，上诉人将二被上诉人列为原审被告并无不妥。2、被上诉人王玉风与樊中华应认定为合伙关系，上诉人将其中的任何一个人列为被告均符合法律规定。被上诉人周青善与樊中华、王玉风在一审提交的2017年11月2日双方签订的合同上签名是樊中华、王玉风，故应当认定为合伙关系。一审法院也认定周青善将博顺未来城一期项目9#楼整体粉刷工程承包给樊中华、王玉风，既然是整体承包，对外就应当认定为合伙关系。3、上诉人工程量和工程劳务费的计算有事实依据。上诉人与樊中华签订的施工协议约定了工程款的计算标准，周青善与樊中华、王玉风2017年11月2日签订的承包合同中约定有屋面、地坪面积，乘以上诉人与樊中华合同中约定的价格，就应当是上诉人的工程量及劳务费。4、被上诉人王玉风应当承担支付工程劳务费的民事责任。王玉风与案外人樊中华是合伙承包关系，二人依法应当承担连带支付上诉人工程劳务费的民事责任，上诉人具有选择权。且被上诉人周青善已将工程款全部支付给王玉风、樊中华，其中王玉风领取工程款占绝大部分，王玉风之前曾经支付上诉人工程劳务款32000元，这些证明上诉人是为被上诉人施工的，王玉风应当承担支付工程款的责任。综上，请求判如所请。王玉风答辩称，郝红军、樊中华这两个人我都不认识，我只知道樊中华在那里干活，因为我也在那里干活。后来樊中华跑了，我把尾巴活接住了，我接住之后只干些小杂活，但是一直也没经手过钱，具体包活的情况我不知道。樊中华没有跑的时候，当着郝红军和技术员等二十几人我说：“周青善给的钱，樊中华这钱干什么去了？”樊中华说：“钱我给干活的人清完了。”当时我还问郝红军：“钱到底清完没？”郝红军没有回答。综上，请求二审法院依法裁判。周青善答辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与案外人樊中华签订的合同，我方不知道，上诉人应当向案外人樊中华主张支付工程劳务费。2、上诉人起诉的数额没有任何法律依据，完全是自己凭空想象出来的。3、我方已经按照和约定，将全部工程款分别支付给两个承包人樊中华和王玉风，根据相关法律规定，上诉人起诉我方无任何法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。郝红军向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告王玉风支付原告工资款111264.28元；2、判令被告周青善负连带责任。3、本案诉讼费由二被告承担。一审法院审理查明：2017年8月15日，原告郝红军与樊中华签订博顺未来城一期项目工程9#屋面和地平劳务承包合同，合同价款及约定方法：1、合同价款：屋面：36/平方地平：6.0元/平方等，王继刚在合同注明证明该工程由郝红军施工（价格不作证明）。2017年11月2日，樊中华、王玉风与被告周青善签订博顺未来城一期项目工程9#全部粉刷的工程合同（名为证明），该合同上有工程量计算方式，合计工程款价1078783元，证明方：王继刚。周青善与王玉风还另外签订合同（名为证明），该合同的工程是博顺未来城9#楼地下车库工程，工程价款14548元，计算人：王继刚。原告郝红军在开庭时向本院提交其自己计算的工程量及价款，计算的依据是周青善与樊中华、王玉风签订证明中标准层面积及商业房面积乘以郝红军与樊中华签订的合同中约定的合同价款而算出，共计143263.92元。原告郝红军已领取32000元工程劳务费。另查明：被告周青善将博顺未来城9#楼的粉刷工程劳务费与樊中华、王玉风全部结清，提交有支付工程劳务费的清单及樊中华、王玉风的收到条为证。一审法院认为，原告郝红军与樊中华签订博顺未来城一期项目工程9#屋面和地平的合同，合同双方分别为原告郝红军，案外人樊中华，原告主张支付工程劳务费，应向合同的另一方樊中华主张。被告周青善将博顺未来城一期项目工程9#整体粉刷工程（合同价值1078783元）承包给樊中华、王玉风，在施工中，该工程的劳务费已全部由樊中华、王玉风领取，原告未和被告周青善签订承包合同，故原告要求被告周青善支付工程劳务款本院不予支持。被告王玉风、案外人樊中华从被告周青善处承包博顺未来城一期项目工程9#整体粉刷工程，仅从合同（名为证明）上并不能认定王玉风与樊中华系合伙关系，而原告从案外人樊中华处承包的9#屋面和地平粉刷工程系樊中华、王玉风承包的9#整体粉刷工程中的一部分，被告王玉风从周青善处领取部分工程劳务款并不能当然推定为包含原告郝红军承包工程的劳务费，故原告要求被告王玉风支付工程劳务款，法院不予支持。原告在庭审中提交的工程量、计算方法及未付工程劳务费，应由合同的双方当事人即原告、案外人樊中华进一步确定，从原告提交的合同及被告周青善提交的合同（名为证明），不能推算出实际工程量和劳务费。综上，原告的诉请没有法律依据和事实依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告郝红军的诉讼请求。案件受理费2520元减半收取1260元，由原告郝红军负担。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的案件事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人郝红军主张樊中华与王玉风系合伙关系问题。因涉案合同仅有樊中华与郝红军签字，并未有王玉风签字，且王玉风对此也不予认可。同时，对于涉案工程劳务的演变过程，周青善辩称为：包给樊中华，樊中华走之后王玉风才接手。现有证据达不到证实樊中华与郝红军系合伙关系的标准，本院对其此项主张不予支持。对于上诉人郝红军所主张的工程量、计算方法及劳务费。由于本次诉讼中上诉人未起诉樊中华，在案外人樊中华未确认的情况下，一审法院认为仅凭上诉人提交的证据，不能推算出实际工程量和劳务费，符合证据规则的认定规定，并无不当。因此，上诉人郝红军因未提供充足证据证实其主张，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2525元，由上诉人郝红军负担。本判决为终审判决。审判长  林晓光审判员  刘冬凯审判员  翟朝飞二〇一九年九月十八日书记员  杨 阳