内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终1330号上诉人（一审被告）：辽宁中天建设（集团）有限公司，住所地：抚顺市。法定代表人：曾庆柱，职务：总经理。委托诉讼代理人：董燕生，男，汉族，1964年10月16日出生，该公司职工，现住辽宁省抚顺市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：杨光，辽宁泽隆律师事务所律师。上诉人（一审被告）：通辽利业房地产开发有限责任公司，住所地：内蒙古自治区通辽市。法定代表人：关艳君，职务：董事长。委托诉讼代理人：刘国静，通辽市148指挥中心第四法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李一，女，1988年10月28日出生，汉族，该公司职员，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码×××。被上诉人（一审原告）：余红林，男，汉族，1968年9月15日出生，现住湖北省孝感市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：谭振春，通辽市148指挥中心第二法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：苏日那，通辽市148指挥中心第二法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：孙士权，男，汉族，1952年8月24日出生，退休，现住辽宁省昌图县，公民身份号码×××。上诉人通辽利业房地产开发有限责任公司（以下简称利业公司）、辽宁中天建设（集团）有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人孙士权、余红林劳务合同纠纷一案，不服通辽市科尔沁区人民法院（2018）内0502民初7961号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。辽宁中天建设（集团）有限公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项,判决上诉人不承担给付责任,驳回对上诉人的诉讼请求或发回重审;二、一、二审诉讼费用由被上诉人余红林承担。事实和理由：一、一审认定诉讼时效中断,属于认定事实和举证责任分配错误,有违法律公正，程序违法。余红林从未向中天公司主张过权利,中天公司也根本不知道余红林这个人。起诉前已超过诉讼时效期间。因孙士权未到庭应诉,判决中天公司承担连带责任,孙士权所享有的抗辩权，当然由中天公司行使。上诉人以诉讼时效抗辩,法院应要求余红林承担举证责任,而不能以孙士权对此未否认时效问题及经合法传唤未到庭应诉为由，认定视同放弃权利。相互矛盾的表述，变相剥夺了上诉人的诉讼权利。二、一审判决认定孙士权以中天公司所属项目部名义与余红林形成建设分包合同关系，系认定事实错误。余红林从事瓦工工作,并不是中天公司或中天公司项目部分包。一审中余红林未提供证据证明中天公司向其发包工程,所出具的欠条中并无“中天公司”印章,仅有孙士权签名,且欠款性质为剩余劳务欠款,不是工程款。因此,余红林实际上是孙士权个人雇佣，从事抹灰、贴砖、挂瓦的大清包的负责人。孙士权与余红林属于挂靠方与第三方之间的劳务纠纷，余红林不具备实际施工人身份。三、一审判决中天公司承担连带给付责任无事实和法律依据，突破了合同相对性。余红林所主张的工程款实际是孙士权所拖欠的人工费(劳务报酬)。中天公司对孙士权组织何人、雇佣何人均不知情。余红林不能突破合同相对性向中天公司主张权利。庭审中中天公司变更上诉请求：根据科尔沁区人民法院（2017）内0502民初7478号民事判决能认定中天公司不承担给付责任，应由利业公司及孙士权承担相应的法律责任。利业公司辩称，答辩人将工程直接发包给中天公司，与他人无关。对于其他人的纠纷，答辩人不清楚。涉案工程款已全部结算，支付给中天公司。余红林辩称，服从一审判决，中天公司所依据的（2017）内0502民初7478号民事判决，孙士权已上诉，故该判决尚未发生法律效力，不能作为证据使用。孙士权辩称，活儿是答辩人干的，余红林是给答辩人干活的。一共是五栋楼，欠款也是事实。余红林每年都去我家要钱，利业公司年年算账，一共算了四年的账，算完账在结算单上也不签字。利业公司上诉请求：撤销一审判决第三项。事实与理由：一审判决“被告利业公司在举证期限内未提供充分有效证据证明其已按合同约定向被告中天公司结清了工程款,因此被告利业公司应当在欠付工程款的范围内对中天公司的欠款承担给付责任”，属于认定事实不清。理由如下:一、审理结果应以另案为依据。上诉人与孙士权、中天公司建设工程合同纠纷一案正在审理中,因另案中我公司提交“结算单”能证明我公司与中天公司结算金额为201684544元,且我公司已向中天公司支付全部工程价款,孙士权在另案诉状中也自认收到我公司结算工程价款总计21174038.32元(超出结算总价)。中天公司是否将全部工程款支付给孙士权、余红林是本案应当查清的事实。二、中天公司、孙士权将工程违法分包给原告施工,未经我公司同意,应当承担全部过错责任。我公司系通过招投标将工程发包给中天公司,中天公司是涉案工程唯一有权施工单位、是与我公司结算的主体。余红林诉请的劳务费用应通过劳动仲裁，按照其实际投入的成本主张权利，否则其作为有资质的劳务一方应当向我公司或中天公司缴纳总包管理费用、承担劳务收入的税费。中天公司辩称，一、另案中，法院已经认定利业公司直接将工程款支付给孙士权，并未通过中天公司账户。二、另案中，孙士权在诉状中表述，其承建工程是利业公司的办公室主任指定，并判决利业公司向孙士权支付工程款。三、孙士权已表态其与余红林之间的履行行为范围不仅限于涉案工程，还包括孙士权挂靠通铁公司所干的工程。一审判决将欠条所载明的债务范围限定为中天公司合同范围，系认定事实错误。余红林辩称，服从一审判决。利业公司未提供证据证明其与中天公司已结清工程款。请求二审法院依法驳回利业公司的上诉请求。孙士权辩称，答辩人欠余红林的钱，利业公司欠答辩人1000多万元，包括以通铁公司和中天公司名义施工。余红林向一审法院起诉请求：一、判令中天公司、孙士权连带给付余红林工程款356016元;二、判令利业公司就上述款项在欠付工程款范围内向原告承担垫付责任;三、判令本案诉讼费用由三被告共同承担。一审法院认定事实为，2010年9月27日,被告中天公司的前身抚顺中天建设(集团)有限公司与利业公司签订《建设工程施工合同》一份,双方约定:由抚顺中天建设(集团)有限公司承建被告利业公司发包的位于通辽市××区、民主路、白音太来村的金灿家园2#小区30#、35#、36#、38#、39#、40#、2#-1l#,3#小区48#-52#楼的土建、水暖、电气工程,开工日期为2010年10月1日,竣工日期为2011年7月25日,合同工期总日历天数298天,工程质量标准为合格,合同价款为69578800元,采取平米包干方式确定,砖混结构按860元/平方米计算。但抚顺中天建设(集团)有限公司承建的金灿家园2#、3#小区48#、51#、52#、35#、36#楼实际系由被告孙士权借用该被告所属通辽项目部资质进行施工建设。被告孙士权在施工期间,又将上述48#、51#、52#楼的抹灰、贴砖、挂瓦工程的劳务部分分包给了原告,双方口头约定人工费每立方米59元,原告组织人员施工,并于2013年12月份完工。2014年4月15日,被告孙士权以抚顺中天建设集团有限公司通辽项目部名义与原告进行了结算,并向原告出具了结算单,根据结算结果,被告孙士权尚欠原告劳务费556016元,其中48#楼3862元×59元/立方米=227858元;51#楼1700元×59元/立方米=100300元;52#楼3862元×59元/立方米=227858元。此款经原告索要,被告孙士权仅向原告支付20万元,并就剩余劳务欠款356016元于2014年7月28日向原告出具欠条一枚。此笔欠款经原告多次索要,被告孙士权至今未支付,被告中天公司与被告利业公司亦未向原告支付。2012年6月6日,抚顺中天建设(集团)有限公司变更名称为辽宁中天建设(集团)有限公司。另查明,本案中涉案的金灿家园48#、51#、52#楼在施工结束后于2014年8月1日竣工验收合格,经通辽市住房和城乡建设委员会备案,并已实际交付被告通辽利业公司,现已实际入住。2016年1月24日,被告中天公司与被告利业公司就金灿家园2#、3#小区48#、51#、52#、35#、36#楼进行结算,并形成《工程结算单》,被告中天公司与被告利业公司均在该结算单的落款处加盖各自公章,被告孙士权以被告中天公司工程负责人名义在施工单位处署名签字。又查明,被告孙士权于2017年10月24日向一审法院提起另案诉讼,要求被告中天公司在收到被告利业公司支付的工程款范围内支付被告孙士权工程款5553414.13元及相应利息;被告利业公司在欠付工程款范围内支付原告工程款5553414.13元及相应利息。诉讼中,被告孙士权对日期为2016年1月24日的工程结算单中工程负责人处“孙士权”的签名字迹是否属于复印件申请鉴定,一审法院依法委托吉林公正司法鉴定中心对上述鉴定事项进行鉴定,但由于被告孙士权在规定的时间内拒不缴纳鉴定费用,致使鉴定工作无法进行。2019年2月15日,吉林公正司法鉴定中心作出(编号)2019文鉴字第28号《吉林公正司法鉴定中心终止鉴定告知书》,并将该案退回至一审法院。一审法院认为，根据庭审查明的事实,本案中的金灿家园48#、51#、52#楼工程是由被告利业公司发包给被告中天公司施工建设,被告利业公司与被告中天公司之间属于发包人与总承包人的关系。庭审中,被告中天公司辩称其与被告孙士权之间不存在任何关系。但根据被告利业公司提供的结算单,能够证明被告孙士权借用被告中天公司资质的事实,因此被告中天公司的辩解理由无证据支持,不予采信。涉案工程是由被告中天公司承建,被告孙士权挂靠被告中天公司进行施工,对于被告孙士权在施工期间以被告中天公司通辽项目部名义所产生的债务,被告中天公司负有过错,应当承担连带给付责任。被告孙士权以被告中天公司所属通辽项目部的名义与原告就涉案工程的抹灰、贴砖、挂瓦部分人工分包事宜达成口头协议,由原告组织人员进行施工,双方形成的是建设工程分包合同关系,因此本案案由应为建设工程分包合同纠纷,原告系该分包合同的相对方,是适格的当事人,被告中天公司认为原告不是本案适格当事人的辩解主张，不予采纳。原告不具备劳务作业的法定资质,其以劳务分包的形式与被告孙士权达成的口头协议违反了法律的强制性规定,属无效行为。原告与被告孙士权之间的劳务分包行为虽然无效,但根据庭审查明的事实,涉案工程已经完工并实际交付使用,三被告均未提供证据证明原告所施工的工程存在质量问题,且被告孙士权已向原告出具了欠条用以证明其欠付原告人工费的情况,因此被告孙士权欠款事实清楚,证据充分,原告要求被告孙士权支付人工费的诉讼请求符合法律规定,予以支持。被告中天公司作为被挂靠方应对被告孙士权的欠款承担连带给付责任。涉案工程完工后已实际投入使用,被告中天公司与被告利业公司应根据双方合同约定的结算时间和方式及时对工程款进行结算,但二被告至今就工程款结算仍存在争议,被告利业公司在举证期限内未提供充分有效证据证明其已按合同约定向被告中天公司结清了工程款,因此被告利业公司应当在欠付工程款的范围内对被告中天公司的欠款承担给付责任。被告中天公司辩称原告诉讼请求已超过法定的诉讼时效期间,对此一审法院认为,原告在起诉状及庭审中均称多次向被告孙士权主张权利,而被告孙士权对此亦未否认,根据法律规定,原告向被告孙士权主张权利构成诉讼时效的中断,而被告中天公司作为被挂靠方,对于被告孙士权所欠债务应承担连带给付责任,根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款的规定:对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由,应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。因此被告中天公司认为本案已超过诉讼时效的辩解理由不成立,不予采纳。被告孙士权经合法传唤未到庭参加诉讼,视为其放弃举证、质证的权利,由此引起的不利法律后果应自行承担。综上,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条,《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,判决:一、被告孙士权给付原告余红林劳务费356016元,于本判决生效后立即执行;二、被告辽宁中天建设(集团)有限公司对本判决第一项中被告孙士权的欠款承担连带给付责任;三、被告通辽利业房地产开发有限责任公司在欠付被告辽宁中天建设(集团)有限公司的工程款范围内对本判决第一项中的欠款承担连带给付责任。案件受理费3320元,由被告孙士权、辽宁中天建设(集团)有限公司、通辽利业房地产开发有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。余红林出示新证据：2018年5月18日劳动保障监察调查询问笔录复印件一份，拟证明余红林曾向劳动监察部门主张权利，孙士权在劳动监察大队做笔录时曾提及欠余红林356000元，认可已出具欠条并承诺优先还款。中天公司对该证据的真实性无异议，但对关联性有异议。笔录中孙士权称系三期工程欠款，而我方承建的是一期和二期工程。根据另案中利业公司直接将工程款给付孙士权，孙士权不可能拖欠余红林任何费用。通过劳动保障监察主张权利，更证明孙士权拖欠的不是工程款。余红林与孙士权之间的债务与中天公司无关。利业公司以新证据为复印件为由，不予质证。孙士权对新证据无异议。中天公司出示新证据：科尔沁区人民法院（2017）内0502民初7478号民事判决书，拟证明利业公司与孙士权之间直接发生法律关系，进行结算，与中天公司无关，另案的判决结果也是判由利业公司给付孙士权，与中天公司无关。余红林未就诉讼时效提供证据。余红林对新证据判决书的真实性无异议，但该判决因一方上诉而尚未生效。孙士权对该判决书的真实性、合法性无异议，但其已上诉。利业公司对判决书有异议，该判决书因上诉而尚不具备法律效力。利业公司及孙士权未出示新证据。孙士权对余红林复举的结算单、欠条均无异议，孙士权对利业公司复举的2017内0502民初7478号案件传票及起诉状无异议，对2016年1月24日的工程结算单有异议，对建设工程竣工验收备案表无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：余红林出示新证据即2018年5月18日劳动保障监察调查询问笔录为复印件，故本院不予采信，但孙士权作为被询问人认可余红林通过劳动监察部门向其主张权利，该自认对孙士权具有约束力。中天公司出示的判决书与本案不具有关联性，故本院不予采信。二审查明，孙士权对一审判决查明事实无异议，其认可余红林曾多次向其主张权利，余红林曾于2017年通过劳动监察部门向其主张权利，其承诺还款。二审查明其他事实及采信证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，余红林施工内容为抹灰、粘砖、挂瓦，故其与孙士权之间为劳务合同关系，本案案由应为劳务合同纠纷。涉案工程虽系中天公司承建，但孙士权与余红林的结算单上未加盖中天公司公章，亦无证据证明孙士权有相关授权。依据合同相对性，余红林应向孙士权主张权利，中天公司不是合同相对人，在本案中不承担责任。对于诉讼时效问题，孙士权认可余红林数次向其主张权利及于2017年曾向余红林承诺还款，且未就诉讼时效提出抗辩。对于工程价款，余红林用以主张权利的结算单中48#、51#、52#楼的建筑面积与加盖有利业公司、中天公司公章的工程结算单中的建筑面积相吻合，孙士权对结算单亦认可，故余红林主张孙士权就余欠工程款356016元承担给付责任，本院予以支持。余红林与利业公司无合同关系，故余红林主张利业公司在未付工程款范围内承担给付责任，本院不予支持。综上所述，通辽利业房地产开发有限责任公司、辽宁中天建设（集团）有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定判决如下：一、维持科尔沁区人民法院（2018）内0502民初7961号民事判决第一项；二、撤销科尔沁区人民法院（2018）内0502民初7961号民事判决第二、三项；三、驳回被上诉人余红林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，还应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3320元，由孙士权负担，二审案件受理费13280元（中天公司及利业公司各预交6640元），由余红林负担。本判决为终审判决。审判长 刘 娟审判员 李雁北审判员 石 莹二〇一九年九月十日书记员 王宏静