黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑05民终452号上诉人（原审原告）：周国均，男，1970年2月16日出生，汉族，无职业，住浙江省杭州市萧山区。委托诉讼代理人：戴晓坤，黑龙江宝正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建泉州市二建工程有限公司双鸭山市分公司，住所地双鸭山市尖山区黑鱼泡路**。负责人：郭亚大，系该公司经理。委托诉讼代理人：秦红光，黑龙江中程佳易律师事务所律师。上诉人周国均因与被上诉人福建泉州市二建工程有限公司双鸭山市分公司（以下简称泉州二建双鸭山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省双鸭山市尖山区人民法院（2019）黑0502民初684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。周国均上诉请求：一、撤销一审判决，支持上诉人要求对评估鉴定的请求；二、要求被上诉人给付人工费4162097.65元；三、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由，一、原审判决书认定案件事实不清，证据不足，适用法律不当。案涉咨询报告程序和实体方面均有错误，不应当成为双方结算的依据：1.评估公司超过了法律、法规规定的评估资质5000万元的范围；2.评估标准错误；3.评估范围错误，裙楼部分没有评估；4.鉴定专家没有到鉴定现场，只是根据被上诉人提供的资料进行的评估，评估报告上没有鉴定专家的签字；5.评估报告不是法院委托；6.鉴定人员未提供资质，上诉人对华江评估公司的评估报告有异议，后期又自行委托北京华诚永信公司对联丰国际裙房（一次结构部分）的工程预（结）算进行了评估，工程造价为46395049.17元。该评估报告客观真实地计算了上诉人施工的裙楼部分的造价，应当成为双方对裙楼部分结算的依据。二、原审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第13条的规定不符合本案诉前鉴定的情形，2015年2月份四方签订的协议书虽然约定上诉人和被上诉人按照评估结论进行结算，但是，此时还没有委托评估机构，不知道评估结论是否客观、公正，评估程序是否合法。2015年7月3日三方委托的评估机构，该评估机构在资质、程序、评估人员未去现场又有落项的情况下，作出评估报告显然是错误的。该条司法解释出台的法理解释是当事人诉前选择的鉴定机构作出的鉴定结论，无论从程序上还是实体上都是客观公正的，最主要的是鉴定结论先作出来，当事人作出受鉴定结论的约束的表示才能生效。本案中，鉴定机构未选定前就确定受鉴定结论的约束，显然是本末倒置，顺序错误。所以，原审法院不支持上诉人要求鉴定的申请是不正确的。泉州二建双鸭山公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。本案双方事先已约定以评估结果为结算依据，是双方在诉前共同委托有关机构对工程造价出具咨询意见，双方明确表示接受该咨询意见约束。案涉华江工程项目管理公司做出的007号咨询报告对本案双方当事人均有约束力。一审不予准许重新鉴定正确。周国均向一审法院起诉请求：1.要求被告给付劳务费暂定10000元整（待鉴定后确定）；2.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：案外人双鸭山市联丰房地产开发有限公司（以下简称联丰公司）将“联丰滨河国际”城市商业综合体2010-07地块（一期南区）工程承包给福建泉州市二建工程有限公司，该公司双鸭山市分公司将其中的A座办公楼、B座酒店、C座公寓分包给了没有施工资质的周国均，劳务分包合同约定：“主体结构工程（包括基础）2013年9月30日完工，二次结构2013年11月25日完工，竣工验收2014年8月30日。劳动报酬：主体一次结构（含地基）工程以每平方米250元进行大清包，一次性包死价格；塔楼部分二次结构工程以每平方米90元、装修工程以每平方米110元、安装工程以每平方米40元，三项合计每平米240元进行大清包，一次性包死价格，裙楼部分另计（内容详见劳务分包合同书）。”后双方又签订联丰滨河国际（南区）综合体工程施工劳务分包合同补充协议，双方约定：“对甲乙双方原签订的施工劳务合同中‘第17条劳务报酬’中滨河国际（南区）综合体塔楼部分不变，裙楼部分劳务报酬补充如下：二次结构砌筑工程、内墙抹灰工程、屋面工程（不含防水）人工费按市场价格并加10％的管理费。2015年2月，联丰公司（甲方）与泉州二建双鸭山公司（乙方）、周国均（丙方）、木工组、瓦工组、钢筋组、架子组、粉刷组、直筋组、外墙粉刷（丁方）签订协议书，四方达成协议：1、甲方于2015年2月12日前委托乙方拨付给丙方叁佰伍拾万元整，用于解决丙方所拖欠的农民工工资；2、丙方确保将该款项足额发放到每名农民工手中，不得截留，否则出现一切后果由丙方承担；3、乙方与丙方工程款争议（合同未约定事项）问题，甲、乙、丙三方商定找工程造价评估公司进行工程计量、计价评估，以评估结果为标准进行结算。结算后，如乙方欠丙方工程款，乙方将工程款一次性拨付给丙方，如乙方不能支付，由甲方承担支付责任。丙方负责将其拖欠的工人工资全部支付给所雇佣的工人；4、在未完成工程项目造价评估前，丙方、丁方须确保农民工稳定，春节前不得进行聚集上访，如出现上访问题，由丙方、丁方承担全部责任。各方在协议上盖章、签字予以确认。2015年7月3日，周国均与联丰公司和泉州二建双鸭山公司及黑龙江华江工程项目管理有限公司签订了“联丰滨河国际（南区）综合体A座办公楼、B座酒店、C座公寓及其裙房工程造价咨询合同”，黑龙江华江工程项目管理有限公司于2016年1月17日作出黑华管［2016］第007号造价咨询报告，造价咨询结论：按照建筑经济技术准则，确认联丰滨河国际（南区）综合体A座办公楼、B座酒店、C座公寓及其裙房工程，扣除甲供材以外的土建、装饰、水电工程合同约定内容扩大劳务的结算费用为64416068.65元。后周国均对该咨询结论有异议，又自行委托北京华诚永信工程管理有限公司对联丰国际裙房（一次结构部分）的工程预（结）算进行了评估，该评估书没有编制日期、无评估专家签字、无评估过程记录。工程预（结）算书载明工程名称：联丰国际裙房（一次结构部分）；工程造价：46395049.17元；建筑面积：113000m2；平米指标410.58元／m2。造价工程师（张玉成）专用章上记载有效期至2016年12月31日。庭审中原告周国均自认福建泉州市二建工程有限公司现已给付其工程款57150000元。诉讼中，原告周国均就原、被告签订的《黑龙江省建设工程施工劳务分包合同》及《联丰滨河国际（南区）综合体工程施工劳务分包合同补充协议》所涉及的工程项目（A／B／C三栋楼及其裙房从地基基础至一次结构、二次结构到装饰部分）的大清包扩大劳务费进行评估鉴定。一审法院经审查后认为，周国均与被告泉州二建双鸭山公司通过委托合同已明确表示接受咨询意见约束，周国均的鉴定申请不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条的规定，对周国均的鉴定申请不予准许。2018年10月19日被告泉州二建双鸭山公司将原告周国均起诉至一审法院，要求：一、请求法院确认泉州二建分公司与周国均签订的《黑龙江省建设工程施工劳务分包合同》无效；二、请求法院判令周国均赔偿泉州二建分公司经济损失人民币1610000元；三、塔吊3台归泉州二建分公司所有，电梯2台、钢管1000米，扣件300个撤出场地；四、周国均负担诉讼费用。一审法院经审理后于2018年11月23日作出（2018）黑0502民初2301号民事判决，判决结果为：一、原告福建泉州市二建工程有限公司双鸭山市分公司与被告周国均签订的《黑龙江省建设工程施工劳务分包合同》无效；二、驳回原告福建泉州市二建工程有限公司双鸭山市分公司其他诉讼请求。判后福建泉州市二建工程有限公司双鸭山市分公司不服，提起上诉，双鸭山市中级人民法院于2049年3月25日作出（2019）黑05民终5号民事判决，判决结果为：一、维持黑龙江省双鸭山市尖山区人民法院（2018）黑0502民初2301号民事判决第一项；二、周国均于本判决生效后十日内将案涉电台2台、钢管1000米、扣件300个撤出场地；三、驳回福建泉州市二建工程有限公司双鸭山市分公司其他诉讼请求。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。2015年2月，联丰公司（甲方）与泉州二建双鸭山公司（乙方）、周国均（丙方）、木工组、瓦工组、钢筋组、架子组、粉刷组、直筋组、外墙粉刷（丁方）签订的协议书，是四方当事人的真实意思表示，甲、乙、丙三方商定找工程造价评估公司进行工程计量、计价评估，以评估结果为标准进行结算。所以该协议内容对签订各方均具有约束力。现原告周国均主张此协议是在乘人之危的情况下签订的，没有事实和法律依据，其辩解意见不能成立。2015年7月3日，周国均与联丰公司和泉州二建双鸭山公司及黑龙江华江工程项目管理有限公司签订了“联丰滨河国际（南区）综合体A座办公楼、B座酒店、C座公寓及其裙房工程造价咨询合同”，黑龙江华江工程项目管理有限公司于2016年1月17日作出黑华管［2016］第007号造价咨询报告，因原、被告双方事先已约定以评估结果为标准进行结算，所以造价咨询结论对双方均具有约束力。故一审法院对周国均的鉴定申请不予准许。周国均自行委托北京华诚永信工程管理有限公司对联丰国际裙房（一次结构部分）的工程预（结）算进行了评估，该评估书没有编制日期、无评估专家签字、无评估过程记录且无原件，该评估书不具有证明力，一审法院不予采信。至此周国均要求泉州二建双鸭山公司给付10000元劳务费的诉讼主张无证据证明，该诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告周国均的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取计50元，由原告周国均负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。因上诉人周国均提供的说明与本案并无关联性，故本院对该份证据不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”上诉人周国均一审起诉请求为给付劳务费10000元，二审期间增加为要求被上诉人泉州二建双鸭山公司给付人工费4162097.65元，泉州二建双鸭山公司拒绝对该事项进行调解，故本院二审对周国均增加诉讼请求部分不予审理。上诉人周国均与被上诉人泉州二建双鸭山公司达成一致意见，共同委托评估公司进行工程计量，计价评估，并以评估结果为标准进行结算。该协议该约定不违反法律规定，合法有效，当事人应受该咨询报告内容约束。现上诉人周国均未能提供充分有效的证据证明该协议约定存在无效或者可撤销情形，故一审法院不予准许周国均的鉴定申请正确。综上所述，周国均的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人周国均负担。本判决为终审判决。审判长 杨志超审判员郭彦超审判员霍拓二〇一九年九月二十四日书记员 杨      镇      宁