浙江省泰顺县人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0329民初1996号原告：浙江泰顺农村商业银行股份有限公司，住所地：浙江省泰顺县罗阳镇泰景路**。法定代表人：赖立明，系该公司理事长。委托代理人：汪成林，男，系该公司职工。委托代理人：欧自琢、沈海燕，浙江欧扬律师事务所律师。被告：夏杰，男，1989年7月27日出生，汉族，住泰顺县。委托代理人：钱招脉，浙江招脉律师事务所律师。浙江泰顺农村商业银行股份有限公司（以下简称泰顺农商行）为与夏杰保证合同纠纷一案，于2019年7月22日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员彭成庚独任审判。本案因与本院同日受理的泰顺农商行与雷宁为保证合同纠纷一案的标的同一类，为节约司法资源并经双方当事人同意，于2019年8月22日两案合并公开开庭进行了审理，泰顺农商行的委托代理人汪成林、欧自琢，夏杰、雷宁及其委托代理人钱招脉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰顺农商行起诉称：2014年12月9日，借款人叶小英以房屋装修为由向泰顺县农村信用合作联社（后改名泰顺农商行）借款人民币150000元，借款期限两年，按月利率9.8875‰计算利息，并由夏杰承担连带责任保证。同日，贷款150000元发放至叶小英银行账户。由于办理该笔贷款的经办人夏伟涉及刑事犯罪，泰顺县人民法院于2016年12月14日作出（2016）浙0329刑初202号刑事判决，认定本案借款的实际占用人夏伟，除应承担刑事责任外，责令夏伟退赔本案款项150000元（刑事判决书责任总额退赔3460000元）。刑事判决生效后，泰顺农商行就退赔事宜向泰顺县人民法院申请强制执行，但因夏伟无可供执行财产，终结本次执行程序。根据《中华人民共和国担保法》和双方签订的《个人保证借款合同》等，夏杰作为连带保证人应对本案借款150000承担连带偿还责任。在审理中认为夏杰存在过错，要求其承担赔偿责任。泰顺农商行请求依法判令：1.夏杰赔偿泰顺农商行借款本金150000元；2.本案诉讼费由夏杰负担。泰顺农商行为证实其主张，提交证据如下：1.泰顺农商行营业执照及变更登记情况一份、法定代表人身份证及证明书一份、夏杰身份证复印件各一份，以证明原被告诉讼主体资格；2.合同编号为8631120140032908《个人保证借款合同》、借款借据、普通贷款开户发放确认单各一份，以证明个人保证借款合同的约定及泰顺农商行交付借款的事实；3.授权委托书、个人信用报告查询授权书各一份，以证明借款人叶小英委托夏杰办理贷款事宜，及夏杰为本案保证担保签字授权泰顺县农村信用合作联社营业部查询个人信用状况；4.本院（2016）浙0329刑初202号刑事判决书一份，以证明夏伟以虚假方式冒用叶小英名义进行贷款，判决书责令夏伟退赔占用的本案资金等事实；5.本院（2017）浙0329执567号执行裁定书一份，以证明刑事判决书责令夏伟退赔的执行款未得到有效执行；6.本院（2018）浙0329民初2042号民事裁定书一份，以证明本案曾于2018年7月23日向本院起诉的事实；7.浙江省农村合作金融机构综合业务系统操作规程（试行）、浙江省农村合作金融机构贷款操作规程、泰顺联社警示教育和业务内控知识培训工作方案、2013年度泰顺农信培训方案、2014年业务合规风险管理培训通知，以证明泰顺农商行对信贷业务是有一套完整的工作制度，并已对信贷业务流程和规范进行培训，且夏伟均有参加，对信贷工作尽了注意和防范工作，并无过错；8.公安机关询问笔录一份，以证明夏杰按夏伟的要求在合同编号为8631120140032908《个人保证借款合同》上签字确认承担连带责任担保并提交授权委托书帮助夏伟贷款入账，存在重大过错，应承担赔偿责任。夏杰未作书面答辩。在庭审中口头辨称：叶小英未向泰顺农商行提出借款，泰顺农商行也没有向叶小英发放贷款，本案合同系泰顺农商行的职工夏伟伪造，所有的叶小英的签名均由泰顺农商行职工夏伟冒签，收款账号也是泰顺农商行职工夏伟冒用办理，且银行卡掌握在夏伟手中，叶小英与泰顺农商行之间的合同未成立。夏杰与泰顺农商行之间的保证合同属于从合同，借款合同不成立，保证合同也不成立。本案涉及资金从未离开泰顺农商行的掌控，只是夏伟挪用，且该借款泰顺农商行的主张已由（2016）浙0329刑初202号刑事判决书当中责令夏伟退赔，泰顺农商行未因此遭受夏伟之外的资金损失。夏伟挪用资金中37户合计700万元，性质均一样，所归还的款项应按37户中各户的本金进行分摊，不应按户先后归还。故请求法庭驳回泰顺农商行的诉请。夏杰为证实其主张，提交证据如下：9.泰检公诉刑诉（2016）188号泰顺县人民检察院起诉书、（2016）浙0329刑初202号刑事判决书各一份、公安机关讯问夏伟的笔录三份，以证明保证合同未成立，夏伟挪用本案资金并未改变款项性质，仍是泰顺农商行内部资金，即使没有担保人夏杰的签字也会被挪用，担保人签字与否不存在因果关系；10.泰信联（2015）201号泰顺县农村信用合作联社关于给予夏伟处分的决定一份及与之有关的相关人员处分决定一份，以证明本案系泰顺农商行内部管理疏忽所致，应由泰顺农商行自行承担责任。经当庭举证、质证。夏杰对证据1、4、5、6的三性没有异议。证据2、3的真实性有异议，认为合同并不是泰顺农商行和叶小英之间形成的借款协议，系泰顺农商行职工夏伟自行伪造的合同，相当于泰顺农商行伪造的合同，不具有法律效力；夏伟已被追究刑事责任，且法院已责令夏伟退还，泰顺农商行以自己伪造的合同向夏杰主张担保责任，于法无据；夏杰并无过错，也不应承担赔偿责任；同时本案的诉讼时效也已过；确认单系由泰顺农商行工作人员夏伟冒用开设不符合贷款账户开设的程序和条件。证据7的真实性和待证事实均有异议，认为与本案无关联性。证据8的笔录三性没有异议，但只能证明夏伟冒用叶小英名义开设账户，夏杰系在夏伟及其朋友的要求下在借款合同上签字，并没有为叶小英担保，夏杰不存在过错。泰顺农商行对证据9的真实性无异议，但对待证事实有异议。对证据10的三性无异议。本院认定如下：证据1、4、5、6、8、9、10双方均无异议，作有效证据认定；证据2符合证据的形式要件，可作有效证据认定，该证据内容已被生效的（2016）浙0329刑初202号刑事判决书认定为夏伟利用职务之便冒用他人名义订立借款合同套取信用社资金的犯罪事实，借款合同（主合同）未成立，不能证明其待证事实；证据3，夏伟利用职务之便冒用他人名义订立借款合同套取信用社资金，系非法行为，夏杰是否积极提供担保，关键在于订立主合同的行为是否合法，主合同不成立未生效，不管从合同签订人的行为态如何，从合同无效，可作有效证据认定，但不能证明其待证事实不成立；证据7，因与本案无关联性，本院不予采信为定案的依据。根据以上认定的证据，结合双方当事人的庭审陈述，认定本案事实如下：泰顺县农村信用合作联社名称于2018年3月13日变更为泰顺农商行。夏伟原系泰顺县农村信用合作联社职工，于2015年12月被开除。夏杰与夏伟系朋友关系。2014年5月5日，夏杰在“叶小英”为委托人的《授权委托书》上以代理人身份签名捺印，确认因办理贷款事项，委托夏杰办理贷款事项中所签署的一切法律文书。2014年5月7日，夏伟利用职务之便冒用叶小英名义订立了《个人保证借款合同》一份，该《合同》主要约定：泰顺县农村信用合作联社营业部同意向借款人叶小英发放贷款人民币壹拾伍万元整……本合同借款期限自2014年5月7日起至2017年5月6日止……”并约定:“保证人夏杰、李慧平自愿为本合同贷款的债权提供连带责任保证……特别约定(一)本合同主合同若无效,保证条款仍然有效,且保证人对贷款人在主合同无效情况下的一切债权(权利)仍按本合同约定承担连带保证责任……”。其中叶小英、李慧平的签名和捺印并非其本人，夏杰在保证人栏签名并捺印提供连带责任担保。同日，夏杰以叶小英代理人名义办理了普通贷款开户发放确认单，泰顺县农村信用合作联社营业部向叶小英账户发放贷款150000元，夏伟套取该笔资金并挪用。2016年12月14日，本院作出（2016）浙0329刑初202号刑事判决书，认定：夏伟为资金周转需要，于2013年7月至2015年2月期间，利用自己身为泰顺县农村信用合作社信贷人员负责贷款调查业务的职务便利，采取伪造贷款资料的方式，先后冒用叶小英、刘万和等37人的名义套取信用社资金合计人民币700万元（不包括吴明庆贷款的人民币30万元），用于偿还个人民间借贷、偿还已到期的冒名贷款本金、支付冒名贷款利息。2015年8月，冒名贷款事实被发现后，夏伟将其名下泰顺县农村信用合作社股份、房产、商铺、车辆予以变卖积极筹款用于偿还未到期的冒名贷款。现已查明夏伟偿还冒名贷款本金人民币354万元，支付冒名贷款利息人民币106.124万元，尚有人民币346万元未归还。该判决书判决：一、夏伟犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年十个月；二、责令夏伟退赔其未退还的资金。但夏伟未退还挪用的本案资金150000元（包括在未退赔的346万元内），本院刑庭就退赔部份移送本院执行局执行，经执行夏伟名下无可供执行的房产、车辆、存款等财产，本院于2017年3月24日裁定（2017）浙0329执567号案件的本次执行程序终结执行。本院认为：泰顺农商行提供的保证借款合同、借款借据上“叶小英”的签名均非其本人所签，叶小英未取得借款，故原泰顺县农村信用合作联社与叶小英之间的借款合同关系不成立。本案实际取得、使用款项的主体是夏伟，其行为已构成挪用资金罪判处有期徒刑，并责令其退赔。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，该规定明确规定担保合同无效后，担保人有过错的，应承担民事责任。本案因贷款合同未成立，致保证合同无效，因此，夏杰对本案承担的责任是一种缔约上的过错责任，并非是按照保证合同约定承担的保证责任。由于原泰顺县农村信用合作联社与叶小英之间的借款合同未成立未生效，故夏杰与叶小英、原泰顺县农村信用合作联社之间的保证关系无效。夏杰作为担保人对其担保的事项包括借款人、主债权种类等的真实性负有审查义务。鉴于夏杰在提供连带责任担保前，未对借款人叶小英主体资格和借款真实性进行审核而存在过错，且以叶小英代理人名义开设贷款账户代为贷款入账，促成夏伟挪用资金，亦存在过错；并考虑夏伟对同类挪用资金总计700万元中已归还460.124万元，按公平原则并依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题解释》第八条的规定，本院酌情确定夏杰对本院（2016）浙0329刑初202号刑事判决书责令夏伟应退还泰顺农商行款项中就本案款项150000元不能退还部分承担九分之一的赔偿责任。泰顺农商行的其他诉讼请求，因于法不符，本院不予支持。夏杰的其他答辩意见，因不符合法律规定，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、夏杰对本院（2016）浙0329刑初202号刑事判决书责令夏伟应退还浙江泰顺农村商业银行股份有限公司款项中就本案款项150000元不能退还部分承担九分之一的赔偿责任；二、驳回浙江泰顺农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。本案受理费3300元，减半收取1650元，由浙江泰顺农村商业银行股份有限公司负担1500元，夏杰负担150元。当事人如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审判员  彭成庚二〇一九年九月十七日书记员  林荣烨?*ArabicDash?-8-??*ArabicDash?-7-?