鄂尔多斯市东胜区人民法院刑 事 判 决 书（2019）内0602刑初503号公诉机关鄂尔多斯市东胜区人民检察院。被告人张某1，户籍所在地鄂尔多斯市，现住鄂尔多斯市。辩护人曹某，系内蒙古易非律师事务所律师。被告人赵某1，户籍所在地鄂尔多斯市，现住鄂尔多斯市。辩护人张某2，系内蒙古易非律师事务所律师。东胜区人民检察院以东检一诉刑诉（2019）507号起诉书指控被告人张某1、赵某1犯销售假药罪，于2019年8月20日向本院提起公诉。本院受理后适用简易程序实行独任审判，公开开庭审理了本案。东胜区人民检察院指派检察员呼毕图出庭支持公诉，被告人张某1及其辩护人曹某、被告人赵某1及其辩护人张某2到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2017年7月至2018年7月间，被告人张某1通过微信、电话联系并通过快递邮寄药品，以微信或者转账支付费用等方式，以每小包10元的价格从销售人员王某(已起诉)处购买了价值15360元“祖传鼻炎通”。后被告人张某1、赵某1(系张某1妻子)明知该“祖传鼻炎通”为假药的情况将部分给家用服用以外将剩余部分存放于夫妻二人共同经营的东胜区“赵敏中医诊所”内，以每小包12-15元不等的价格向前来就诊的多名患者合计销售40小包，从中获利200余元。经鄂尔多斯市食品药品督管理局检验，上述“祖传鼻炎通”为假药。被告人张某1于2018年9月11日被公安民警抓获归案；被告人赵某1于2019年8月12日被公安民警电话传唤到案。公诉机关认为，被告人张某1、赵某1以营利为目的，明知是假药而向他人销售，应当以销售假药罪追究二被告人刑事责任且系共同犯罪。被告人张某1、赵某1对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。被告人张某1的辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，针对量刑情节提出以下辩护意见：1.被告人具有自首情节；2.被告人系初犯、偶犯、对法律认识不够且所售药品没有造成人员伤亡及销售数额较小等情况，酌情予以从轻处罚。综上，建议判处被告人缓刑。被告人赵某1的辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，针对量刑情节提出以下辩护意见：1.被告人具有自首情节；2.被告人系从犯；3.被告人系初犯、偶犯，表现一贯良好、主观恶性较小；4.本案的社会危害性较小、情节显著轻微，建议对被告人免于刑事处罚。经审理查明，2017年7月至2018年7月期间，被告人张某1通过微信向王某（另案处理）以每小包10元的价格购买了15360元的“祖传鼻炎通”。除供家人使用以外，被告人张某1伙同赵某1将剩余部分“祖传鼻炎通”在赵某1经营的“赵敏中医诊所”内，以每小包15元的价格向前来就诊的郭某、赵某2、王某、付某各出售10小包，共计出售40小包，销售金额为600元。经鄂尔多斯市食品药品监督管理局鉴定，被告人张某1、赵某1销售的鼻炎药适用于不需载明药品检验机构的质量检验结果即可按假药论处。同时，鄂尔多斯市药品医疗器械检验研究中心药品检测报告书显示，供试品溶液检出醋酸地塞米松对照品保留时间一致的色谱峰，且色谱峰的一级质谱及二级质谱与醋酸地塞米松对照品一致。另查明，赵敏中医诊所主要负责人为赵敏，该诊所取得医疗机构执业许可证。赵某1具有执业医师资格，负责看诊、抓药、收银，张某1负责打扫卫生。又查明，被告人张某1于2018年9月11日被公安民警电话传唤到案；被告人赵某1于2019年8月12日被公安民警电话传唤到案。再查明，案发后，被告人张某1、赵某1已向被害人郭某、赵某2、王某、付某各退赔违法所得150元并获得谅解。上述事实，被告人张某1、赵某1在开庭审理过程中均无异议，且有经公诉机关当庭出示并经质证的扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、调取证据通知书、调取证据清单、被告人户籍证明、归案情况说明、违法犯罪记录查询情况、微信截图、说明以及查询清单、谅解书、鄂尔多斯市食品药品监督管理局关于委托鉴定产品认定情况的函、鄂尔多斯市药品医疗器械检验研究中心药品检测报告、证人证言、被告人的供述与辩解等证据证实，足以认定。公诉机关出示的王海霞等人销售假药汇报材料、鄂尔多斯市微信中较大额购药记录，因上述两份证据来源不明，与本案无关，不予采纳。本院认为，被告人张某1、赵某1违反国家药品管理法，明知假药而向他人销售，已构成销售假药罪且系共同犯罪。公诉机关指控被告人张某1、赵某1犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。二被告人经公安机关电话传唤后归案，如实供述自己的犯罪行为，系自首，依法从轻处罚。被告人赵某1系医疗机构工作人员，酌情从重处罚。案发后，二被告人已退赔被害人损失并取得谅解，同时二被告人均系初犯、偶犯，酌情从轻处罚。对被告人张某1、赵某1辩护人的上述相关辩护意见予以采纳，其他辩护意见与查明事实不符，不予采纳。被告人张某1、赵某1销售假药的数量较少，社会危害性相对较小，结合被告人的犯罪情节、犯罪后的表现及对社会的危害程度，认为对其宣告缓刑不致再发生社会危害，对所居住社区亦无重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十二条之规定，判决如下：一、被告人张某1犯销售假药罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金三千元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金待判决生效后十日内一次性缴纳。）二、被告人赵某1犯销售假药罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金三千元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金待判决生效后十日内一次性缴纳。）三、责令被告人张某1、赵某1向被害人郭某、赵某2、王某、付某各退赔违法所得150元。（已退赔）四、扣押在案的金色直板手机一部，返还被告人张某1；扣押在案由被告人赵某1开具的七本门诊处方笺，其中2017年6月1日至2017年6月10日、2017年6月21日至2017年6月30日、2017年7月1日至2017年7月10日、2017年8月1日至2017年8月10日和2017年12月21日至2017年12月31日开具的五本处方笺依法返还被告人赵某1，2017年7月11日至2017年7月19日和2017年7月21日至2017年7月31日开具的两本处方笺依法予以没收，上缴国库。五、禁止被告人张某1、赵某1在缓刑考验期间从事药品销售及相关活动。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审判员 赵 芳二〇一九年九月六日书记员 奇宇飞相关法条链接：《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额2倍以上的罚金。共同罪犯的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的2倍以上。