山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终3748号上诉人（原审被告）：江苏一箭建设工程有限公司，住所地：江苏省盐城市滨海县市中路**。法定代表人：贾循国，总经理。委托诉讼代理人：夏平，江苏一箭建设工程有限公司员工，住。委托诉讼代理人：赵彬，江苏一箭建设工程有限公司员工，住。被上诉人（原审原告）：花少成，男，1962年4月17日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：孙宏磊，河南洲冠律师事务所律师。原审被告：周祖应，男，1970年8月13日出生，汉族，住安徽省舒城县。原审被告：临沂市罗庄区付庄街道陈岭村村民委员会，住，住所地：临沂市罗庄区付庄街道陈岭村驻地/div>主要负责人：周洪章，主任。委托诉讼代理人：于治水，山东百正律师事务所律师。上诉人江苏一箭建设工程有限公司（以下简称江苏一箭公司）因与被上诉人花少成及原审被告周祖应、临沂市罗庄区付庄街道陈岭村村民委员会（以下简称陈岭村村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2016）鲁1311民初2868号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏一箭公司上诉请求：1.依法撤销山东省临沂市罗庄区人民法院（2016）鲁1311民初字第2868号民事判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案诉讼费用及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与陈岭村村委会建设工程施工合同无关。本案中上诉人与陈岭村村委会从未签订过《建设工程施工合同》，该合同上加盖的“江苏一箭建设工程有限公司”的章印是伪造的，上诉人的账户上也没有任何涉案工程款的往来，原审法院仅凭一些不相关的人员就片面认定陈岭村村委会与上诉人存在合同关系，实属认定事实错误。二、原审认定一审周祖应及闻会生系表见代理属认定事实和适用法律错误。本案中上诉人的单位章印是伪造的，周祖应、闻会生上诉人根本不认识，亦不是上诉人单位的工作人员，也从未授权给任何人与陈岭村签订施工合同，不符合表见代理的特征，故原审认定周祖应、闻会生属表见代理无事实依据和法律依据，且亦属实用法律错误。三、原审突破合同相对原则属适用法律错误。本案的施工合同本与上诉人无关，就此案中周祖应系实际施工合同的承包人，周祖应与花少成又签订了工程承包合同，系周祖应与花少成发生的施工合同关系，依据法律规定，不应突破合同相对的原则，应当由直接发生合同关系的相对人承担民事责任。本案中实际承包人为周祖应，应当由周祖应承担民事责任，原审对与本案中与上诉人无任何合同关系及施工关系的人，认定为合同当事人实属认定事实和适用法律均错误。综上所述，原审判决认定事实和适用法律均错误，请求二审依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人花少成答辩：一审法院认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法正当，适用法律正确，上诉请求不成立，应该依法驳回江苏一箭公司的上诉请求。事实和理由，一、江苏一箭公司与原审被告陈岭村村委会建设工程施工合同合法有效，且双方均履行合同相关内容，依法应当予以保护。根据江苏一箭公司一审提交的临沂市罗庄区人民法院（2013）临罗民初字第1276号民事判决书，证明江苏一箭公司认可该判决认定的事实和依据，该判决书第五页中间认定“由于村委与江苏一箭公司签订协议承建该工程，江苏一箭公司将工程转包给周祖应进行施工。”证明江苏一箭公司在2013年对于该工程的情况十分清楚，证明该工程由周祖应负责该工地的事实。在该案中江苏一箭公司委托诉讼代理人蒋小平参加诉讼，并进一步证明江苏一箭公司不知道该工程，签订合同的用印是伪造的，与客观事实不符，系故意混淆是非，请法庭查清该事实，依法对江苏一箭公司予以训诫和罚款，并对江苏一箭公司违法转包的行为向行业主管部门发函，予以负面评价其不良行为。二、江苏一箭公司认为一审判决周祖应和闻会生的表见代表，属于认定事实和适用法律的错误，也明显是不成立的。根据江苏一箭公司提交的证据证明，其自2013年就知道涉案建设工程，以及周祖应实际参与该工程建设，但从未提出过异议或者要求追究相关责任。期间通过财务与甲方结算工程款，且根据一审法院调取的证据能够印证该事实，现在提出来认定错误，明显不合情理，也根本不成立。三、江苏一箭公司认为原审突破合同相对性原则属于适用法律错误，是根本不成立的，花少成就是江苏一箭公司转包的工程实际施工人，双方就是合同关系，合同关系人的双方当事人即花少成和江苏一箭公司。周祖应与花少成签订《建筑施工承包协议》是履行职务行为，实际合同相对人系花少成和江苏一箭公司，何谈突破合同相对性原则。综上所述，江苏一箭公司的上诉理由根本不成立，其在故意拖延案件处理。该涉案工程完工长达八年的时间里，江苏一箭公司违背诚实信用，违法不结算清包劳务工程款，造成农民工四处上访，给党和政府脸上抹黑，因此应当对江苏一箭公司予以负面评价，并作出限制江苏一箭公司高管人员行业禁入的处罚。花少成向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令临沂市罗庄区傅庄街道陈岭村村民委员会支付原告欠款711,337元及利息；2.诉讼费由临沂市罗庄区傅庄街道陈岭村村民委员会负担。一审法院认定事实：2011年，陈岭村村委会作为发包人、江苏一箭公司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，陈岭村村委会将陈岭村旧村还建住宅楼1#、2#、4#、6#、8#号楼的土建、水、电、暖、气安装工程发包给江苏一箭公司，闻会生作为江苏一箭公司委托代理人在合同尾部签字确认并加盖“江苏一箭建设工程有限公司”印章。合同签订后，闻会生将工程交由被告周祖应具体负责施工。2011年6月25日，周祖应与花少成签订《建筑施工承包协议》，周祖应将上述五栋楼以包清工的方式分包给花少成，并加盖“江苏一箭建设工程有限公司项目部专用章”。合同签订后，花少成即组织人员进场施工，并依据协议约定从事土建、砼浇筑、钢筋制作等工作。同年12月30日，陈岭村村委会与江苏一箭公司签订《陈岭村居民楼建设工程补充条款》，双方对付款方式及工程期限进行了补充约定，被告周祖应作为江苏一箭公司负责人在合同尾部签字确认并加盖“江苏一箭建设工程有限公司”印章。2012年10月，周祖应离开在建工地，在工地留有李启伦、汪大稳负责工程事宜。陈岭村村委会时任负责人陈玉安、周启堂要求花少成继续施工，后花少成继续组织人员施工，陈岭村村委会支付花少成部分工程款。至2013年7月，花少成施工完毕，花少成要求陈岭村村委会支付剩余工程款，陈岭村村委会予以拒绝。2015年1月25日，花少成找到周祖应，经双方结算，尚欠原告工程款831,337元，周祖应向花少成出具欠条一份。2015年2月28日，陈岭村村委会支付花少成工程款120,000元，余款711,337元经原告多次催要未果，为此成诉。另查明，2011年11月4日，闻会生支取工程款97万元，闻会生向陈岭村村委会开具收款收据一份，并加盖“江苏一箭建设工程有限公司财务专用章”。2012年1月3日，赵彬支取工程款130万元，赵彬向陈岭村村委会开具收款收据一份，并加盖“江苏一箭建设工程有限公司财务专用章”。还查明，（2014）临商终字第357号王发海与江苏一箭公司买卖合同纠纷二审民事判决已认定闻会生系江苏一箭公司职工。再查明，陈岭村旧城改造项目1#、2#、4#、6#、8#号楼未经竣工验收，但均已实际使用。一审法院认为，周祖应将陈岭村旧城改造项目1#、2#、4#、6#、8#号楼以包清工的方式分包给花少成，花少成雇佣人员实际从事了上述五栋楼的土建、砼浇筑、钢筋制作等工作，花少成应为工程实际施工人。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案中，闻会生、周祖应持有“江苏一箭建设工程有限公司”印章与陈岭村村委会签订《建设工程施工合同》、《陈岭村居民楼建设工程补充条款》，周祖应在工程施工期间，持有“江苏一箭建设工程有限公司项目部专用章”与花少成订立《建筑施工承包协议》，闻会生、赵彬作为江苏一箭公司职工，持有“江苏一箭建设工程有限公司财务专用章”向陈岭村村委会处支取工程款并向陈岭村村委会出具收款收据，花少成有充分理由相信陈岭村旧村还建工程承包人系江苏一箭公司，周祖应系江苏一箭公司在工程中的负责人，有权代理江苏一箭公司与其签订《建筑施工承包协议》，并将工程分包给花少成。对《建设工程施工合同》、《陈岭村居民楼建设工程补充条款》中加盖的“江苏一箭建设工程有限公司”与江苏一箭公司在印章管理部门备案的印章不属同一枚印章的问题，作为合同签订人的闻会生、周祖应使用非备案印章签订合同，已超出花少成的预知范围，闻会生、周祖应使用非备案印章签订合同构成表见代理，作为被代理人的江苏一箭公司应承担表见代理的后果。江苏一箭公司将1#、2#、4#、6#、8#号楼以包清工的方式违法分包给花少成并拖欠花少成工程款711,337元，有江苏一箭公司项目负责人周祖应出具的欠条予以证实，法院依法予以确认。现花少成要求江苏一箭公司支付欠款711,337元，理由正当合法，法院予以支持。江苏一箭公司逾期支付花少成工程款，给花少成造成一定损失，江苏一箭公司应自周祖应向花少成出具欠条之日即2015年1月25日始按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付原告利息损失。周祖应系江苏一箭公司项目负责人，其代表江苏一箭公司与原告订立合同并向原告出具欠条的行为均系履行职务行为，原告要求周祖应承担付款责任的诉讼请求，法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，作为发包人的陈岭村村委会应当在欠付工程款范围内对欠款承担连带责任。陈岭村村委会辩称已付清江苏一箭公司全部工程款，但未提供双方签字确认的审计报告及结算证明等充分证据予以证实，法院不予采信。被告江苏一箭公司主张原告应负担其公司申请鉴定支出的鉴定费11,200元，但未提供证据予以证实，法院依法不予处理。被告周祖应、江苏一箭公司经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，由此产生的不利后果，应由其自行承担。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告江苏一箭建设工程有限公司支付原告花少成工程款711,337元及利息（以711,337元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2015年1月25日起至被告实际给付之日止），于本判决生效后十日内履行；二、被告临沂市罗庄区傅庄街道陈岭村村民委员会在欠付的工程款范围内对上述付款义务承担连带责任；三、驳回原告花少成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行所给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,914元，由被告江苏一箭建设工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。江苏一箭公司提交证据：通知函两份，主张闻会生私刻印章冒用我公司名义与村委签订合同，我公司声明因该合同发生一切事宜与我公司无关。花少成质证意见：首先对该证据的真实性不予认可，该证据系复印件且没有邮寄单，无法证明上诉人的证明目的，该证据并非二审意义上的新证据，根据相关司法解释二审新证据为一审审理后新产生的证据是新证据，即使该通知函是真实的，其形成时间也是2012年，上诉人未在一审中举证，逾期举证的不利后果应由其承担。陈岭村村委会质证意见：同上，补充：即使为私刻公章，一审相关证据开庭调查以及举证仍能证明上诉人知晓该工程以上诉人名义签订合同并且施工的情况，因此上诉人仍要承担相应责任。周祖应未质证。另查明，本院于2014年6月4日作出的关于上诉人江苏一箭公司上诉被上诉人王发海、原审被告江苏一箭公司朱柳屯旧村改造项目部买卖合同纠纷一案的（2014）临商终字第357号民事判决书认定：审理过程中，江苏一箭公司在答辩中主张徐兵、闻会生构成伪造印章和诈骗罪，王发海到费县公安局报案，费县公安局经调查朱柳屯村负责人李成刚并调取江苏一箭公司和朱柳屯村的建筑工程施工合同，认为该案不属公安机关办理的案件，未予立案处理。法院根据王发海的申请，依法调取了公安机关的相关材料，查明了江苏一箭公司和朱柳屯村签订建筑工程施工合同的情况和工程施工的基本情况。并认定该项目部有现场施工的工地，合同上加盖的江苏一箭公司公章，具备让一般自然人认为该项目部即为江苏一箭公司施工工地的客观表象，至于加盖的公章真伪已经超出善良相对人的一般注意和审查义务。从合同的订立及履行看，被上诉人王发海均善意无过失。故即便赵荣与朱柳屯村签订建设工程施工合同并非基于上诉人江苏一箭公司的授权，依据《最高人民法院印发＜关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见＞的通知》第13、14条，《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权中止后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，赵荣以江苏一箭公司名义与朱柳屯村签订建设工程施工合同的行为亦构成表见代理。被代理人江苏一箭公司亦应对朱柳屯项目部与王发海签订的买卖协议承担付款责任。本院二审判决维持了一审法院作出的“江苏一箭公司于判决生效后五日内偿付原告王发海货款548562元及利息”的判决结果。二审期间，上诉人的代理人赵彬在二审中不认可一审法院认定的其向陈岭村委开具收款收据一份，并加盖“江苏一箭公司财务专用章”，从而支取工程款130万元的事实。对一审判决认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：江苏一箭公司是否应承担本案的还款责任。在江苏一箭公司与陈岭村村委会签订的《建设工程施工合同》、《陈岭村居民楼建设工程补充条款》上，闻会生、周祖应分别作为江苏一箭公司的委托代理人、负责人在合同尾部签字确认并加盖“江苏一箭公司”公章。上述合同签订后，周祖应又持有“江苏一箭建设工程有限公司项目部专用章”与花少成订立《建筑施工承包协议》，将涉案工程分包给花少成。陈岭村村委会支付给花少成部分工程款，同时周祖应向花少成出具欠条一份，以上事实清楚，证据确凿，依法应予确认。自本院于2014年6月4日作出的（2014）临商终字第357号民事判决前后至今，在长达六、七年的时间，江苏一箭公司始终未向公安机关就闻会生等人伪造其公司印章涉嫌犯罪行为进行报案，违背常情。上诉人江苏一箭公司虽提供了自己的公章印模及对上述合同上加盖的公章自行委托了司法鉴定，但均不能证实上述合同上加盖的公章系他人伪造。故上诉人主张涉案公章系伪造，无事实和法律依据，依法不能成立，本院不予支持。涉案的工程现已投入使用，作为承包方的江苏一箭公司，依法应承担付款责任，一审法院判决并无不当，依法应予维持。综上所述，江苏一箭建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,914元，由上诉人江苏一箭建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波法官助理魏英鸽二〇一九年九月二十九日书记员  张 宁