安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖02民终1768号 上诉人（原审原告）：刘大兵，住重庆市沙坪坝区。 上诉人（原审原告）：何俊霞，住安徽省无县。 上诉人（原审原告）：刘永林，住安徽省无县。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：胡云霞，安徽鸠兹律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：皖南医学院弋矶山医院，住所地安徽省芜湖市镜湖区赭山西路。 法定代表人：朱向明，该院院长。 委托诉讼代理人：刘虹，广东广和（芜湖）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁京京，广东广和（芜湖）律师事务所律师。 上诉人刘大兵、何俊霞、刘永林因与上诉人皖南医学院弋矶山医院（以下简称弋矶山医院）医疗损害赔偿责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初2659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘大兵、何俊霞、刘永林上诉请求：1.不服芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初2659号民事判决，请求二审法院在查明事实的基础上增加赔偿款83936元；2.一、二审诉讼费用由弋矶山医院承担。事实和理由：一审法院对于医药费用的计算错误。刘某在2017年6月28日后所有的医药费用都是治疗吻合口瘘的费用，也是医院为了弥补损害后果的治疗费用，治疗费用与赔偿的性质不同，不应按照参与度计算。医保或农合报销是基于患者有医保或农合，报销的支出应视为患者方的支出。根据医院结算单显示，医药费用为593840.76元，农合支付199940元，根据参与度80%计算，弋矶山医院需要承担的费用为475072.6元，但其没有医药费用的损失。而刘大兵、何俊霞、刘永林实际的医药费用支出为80250元，应计算到赔偿总额中。 弋矶山医院辩称，一、刘大兵、何俊霞、刘永林将医院收费及医院因过错给患者造成的损害承担赔偿责任混为一谈。正常逻辑是患者来就医就应该支付医药费用，如果医院因为自己的过错给患者造成损失，双方再另行主张赔偿。不是按照刘大兵、何俊霞、刘永林所述，因医院有过错，医院在服务过程中，不应当有任何医药费的收入。如果医院的医药费收入应当全部退赔给患者，双方应当按照医疗服务合同纠纷起诉，不是主张医疗损害责任纠纷。二、按照医保的规定，医疗损害责任纠纷的案件，医保应当不支出的，也就是说患者以及弋矶山医院应当将医保承担的19万元全额退还给医保，那弋矶山医院负担47万元，患者应当负担22万元的医疗费用，也就是说患者现在实际支出8万元，按照责任比例分担后，患者要向弋矶山医院再行支付14万元的医疗费用。 弋矶山医院上诉请求：1.请求二审法院改判弋矶山医院于判决生效之日起十日内赔偿刘大兵、何俊霞、刘永林各项损失151039.75元；2.一、二审诉讼费用由刘大兵、何俊霞、刘永林承担。事实与理由：一、一审法院判决认定参与度80%过高。一审法院认定参与度80%的依据是西南政法大学司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》，《鉴定意见书》认定弋矶山医院诊疗过错因素系患者刘某食管癌根治术后吻合口瘘的发生及肿瘤短期内复发后死亡后果的主要因素。主要因素的范围是55%至99%之间，法院在此范围内自由裁量权时应当充分考虑患者的年纪、自身疾病状况等因素，不能本着就高不就低原则认定。本案患者刘某是食管癌晚期患者、年龄超过60周岁，肿瘤可能复发，在此情况下认定参与度为80%明显过高。二、一审法院判决刘大兵、何俊霞、刘永林损失共计1097684.29元错误。首先，一审法院按照最高标准80000元来认定精神抚慰金显然错误且有违法理。其次，刘某入住ICU的时间是164天，在此期间患者家属或外聘的护理人员不能进入ICU病房。且弋矶山医院提交了费用清单。因此刘大兵、何俊霞、刘永林主张此期间的护理费缺乏事实依据。最后，《鉴定意见书》明确表示患者食管癌根治术后最好生存期为五至十年，一审法院置此情况不顾，依然按照15年计算死亡赔偿金错误。 刘大兵、何俊霞、刘永林辩称，一、本案从手术前至手术中以及术后医院都存在过错，而且对于患者手术切除范围严重不足，一审法院认定参与度80%是合理的。二、刘某住院347天，非常痛苦，其家人也经历了巨大的痛苦。一审法院判决精神抚慰金80000元合理。三、刘某所住的ICU是外科一个普通重症监护病房，并不是全天不能进入的重症监护病房。且因为刘某是口瘘，家人要为其准备各种流食，计算护理费并不为过。四、死亡赔偿金的计算有明确的法律规定，超过60岁，每满一岁减一年，本案中刘某65周岁，故死亡赔偿金按照15年计算正确。 刘大兵、何俊霞、刘永林向一审法院起诉请求：1.要求弋矶山医院赔偿各项损失共计744698元（其中伤残赔偿金34393×15=515895元、精神损害抚慰金8万元、丧葬费32575元、营养费30×347=10410元、住院伙食补助费30×347=10410元、护理费133元/天×347天×2人=92302元、住宿费4000元、交通费15000元、医疗费82500元、误工费50元/天×347天=17350元、鉴定费20500元，以上合计860442元，仅主张744698元）；2.判令弋矶山医院支付鉴定费20500元。 一审法院认定事实：刘某与何俊霞为夫妻关系，生育两子女刘大兵、刘永林。刘某2017年6月22日因食管中上段癌至弋矶山医院处入院就诊，6月28日行食管中上段癌根治术，术后发生食管吻合口瘘，又于2017年7月19日行空肠造瘘术，术后治疗效果不佳，一直住院治疗，直至2018年6月4日去世。期间产生医疗费593840.76元，农合支付199940元、个人支付80250元，尚欠313650.76元;其中截止2017年6月28日的医疗费为26507.43元。2018年8月6日，双方申请芜湖市卫生和计划生育委员会委托西南政法大学司法鉴定中心对刘某死亡原因予以鉴定。西南政法大学司法鉴定中心西政司法鉴定中心（2018）鉴字第2841、2841-1号司法鉴定意见书认为：1、刘某符合中晚期食道癌术后发生吻合口瘘、肿瘤复发、继发肺部、支气管化脓性感染导致循环衰竭死亡；2、弋矶山医院的诊疗行为存在过错；3、弋矶山医院诊疗过错因素系刘某食管癌根治术后吻合口瘘的发生及肿瘤短期内复发后死亡后果（最好生存期为五至十年）的主要因素。双方共计支付鉴定费24500元，其中刘大兵、何俊霞、刘永林支付20500元，弋矶山医院支付4000元。另查明，刘某生前为重庆宝礼莱商贸有限公司员工，每月工资1500元，自2014年4月起随其子刘大兵在重庆市工作生活。 一审法院认为：刘某在弋矶山医院处就诊并出现损害后果，经鉴定，弋矶山医院的医疗行为存在过错，刘大兵、何俊霞、刘永林作为刘某的法定继承人有权向弋矶山医院主张损害赔偿责任。参考鉴定意见，该院确认医院的过错参与度为80%。关于刘某损失认定的问题，截止2017年6月28日行食管中上段癌根治术前所产生损失系治疗刘某自身疾病产生，应由其自行承担，不应列入该案讼争的损失赔偿范围。结合住院情况，认定刘大兵、何俊霞、刘永林损失如下：1、关于医疗费，刘某住院期间共产生医疗费593840.76元，扣除农合支付的199940元，其医疗费损失为393900.76元。其中截止2017年6月28日行食管中上段癌根治术前所产生的医疗费26507.43元为治疗自身疾病花费应予扣除，综上刘某的医疗费损失为367393.33元。2、精神损害抚慰金80000元，予以确认。3、丧葬费32575元，有法律依据，予以支持。4、刘某住院347天，其中治疗自身疾病的6天应予以扣除。经核算，营养费应为30×341=10230元。5、住院伙食补助费同营养费，为10230元。6、护理费标准参照安徽省2017年居民服务业平均工资收入48500元∕年计算，护理费为45310.96元（计算方法为：48500元∕年÷365天×341天）。刘大兵、何俊霞、刘永林主张按两人计算护理费，既无医嘱，也无鉴定依据，不予支持。弋矶山医院辩称应扣除刘某入住ICU期间的护理天数，该辩解无事实依据，不予支持。7、办理丧事支出的相关费用（住宿费）4000元，有法律依据，予以支持。8、交通费15000元，有事实依据，予以支持。9、误工费50元/天×341天=17050元，予以支持。10、死亡赔偿金34393×15=515895元，予以确认。依据法律规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。根据上述规定，对受害者死亡赔偿金采取的是根据年龄定额赔偿，而并不考虑受害者实际可能的生存期限。即受害者实际可能的生存期限，并不能作为减轻侵权人赔偿责任的依据。且癌症患者术后生存期限是医学理论观点，实际上因个体差异的不同差距很大，故以不存在的事实假设刘某在手术成功后只能生存不超过5至10年，缺乏事实与法律依据，故对弋矶山医院辩称死亡赔偿金按10年计算的意见不予采纳。以上损失合计1097684.29元，由弋矶山医院承担80%即878147.43元。鉴定费24500元，由刘大兵、何俊霞、刘永林承担3060元，弋矶山医院承担21440元。扣除刘某尚欠的医疗费313650.76元，弋矶山医院仍应支付各项损失合计581936.67元（878147.43+20500-3060-313650.76）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款规定，判决：弋矶山医院于判决生效后十日内赔偿刘大兵、何俊霞、刘永林各项经济损失581936.67元。案件受理费减半收取5623.5元（刘某已预缴），由刘某负担2050.5元，皖南医学院弋矶山医院负担3573元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据刘大兵、何俊霞、刘永林、弋矶山医院的上诉请求与理由，结合查明的事实，本院分析认定如下： 一、关于医药费问题。刘某住院期间产生医疗费593840.76元，其中包含农合支付199940元，因农合支付属于社会医疗保障范畴，并非其实际损失，该部分应予以扣除。现刘大兵、何俊霞、刘永林上诉主张农合的支出应视为患者方的支出，要求增加赔偿款83936元无事实与法律依据，本院不予支持。 二、关于参与度、精神抚慰金、护理费、死亡赔偿金问题。因医疗机构的医疗过错行为导致患者人身受到损害的，医疗机构应承担损害赔偿责任。本案中，一审法院根据西南政法大学司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》中鉴定意见并结合案件的实际情况确定弋矶山医院的过错参与度为80%并无不当，本院予以维持。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地平均生活水平。本案中，刘某的死亡，无疑会给其亲属带来精神上的伤痛，弋矶山医院应当给予抚慰。据此，一审法院结合弋矶山医院的过错程度、损害后果严重性等因素，酌情确定精神损害抚慰金80000元并无不妥，本院予以维持。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。弋矶山医院上诉主张应扣除刘某入住ICU期间的护理天数，对此弋矶山医院虽提交了费用清单，但一、二审期间并未提交相应诊疗记录予以佐证，故一审法院按照一人计算护理费并无不当，本院予以维持。患者刘某死亡时65周岁，根据法律规定，其应当以15年时间计算死亡赔偿金，现弋矶山医院上诉主张按照生存期限10年计算刘某死亡赔偿金，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，刘大兵、何俊霞、刘永林与弋矶山医院的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9661元，由上诉人刘大兵、何俊霞、刘永林负担1898元，由上诉人皖南医学院弋矶山医院负担7763元。 本判决为终审判决。 审判长  王桂珍 审判员  鲍 迪 审判员  叶 彪 二〇一九年九月十六日 法官助理吴媛媛 书记员江飞 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。