宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终133号 上诉人（原审原告）：司马源，男，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 被上诉人（原审被告）：中信信托有限责任公司，住所地北京市朝阳区。 法定代表人：陈一松，该公司董事长。 委托诉讼代理人：牛未默、李薇，北京市兰台律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏隆湖房地产开发集团有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。 法定代表人：徐毅，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：王淑华，女，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 被上诉人（原审被告）：徐毅，男，宁夏隆湖房地产开发集团有限公司法定代表人，现在宁夏回族自治区银川监狱服刑。 上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘海燕，女，宁夏隆湖房地产开发集团有限公司职员，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 上诉人司马源与被上诉人中信信托有限责任公司（简称中信信托公司）、宁夏隆湖房地产开发集团有限公司（简称隆湖公司）、王淑华、徐毅案外人执行异议之诉一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问各方当事人，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》三百三十三条的规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 司马源上诉请求：1.撤销（2018）宁01民初796号民事判决书，将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一审法院未能查明事实，且适用法律错误。（一）一审法院未依法对执行依据展开全面审查，本案执行依据违法，因此应当终止执行。（二）司马源系出资购买房屋，是合法的，一审法院未查清事实。2011年3月9日，司马源向隆湖公司购买尚东帝景花园1-2-1001室房屋。隆湖公司给司马源出具收据载明收到司马源交来1-2-1001室房款1249500元为购房款。司马源自交房款后要求隆湖公司尽快办理相关产权登记手续，但因隆湖公司经营发生重大变故，无法办理过户手续，其原因是隆湖公司隐瞒该处房产已经办理抵押登记。在建工程办理抵押登记手续应当履行公告义务，以警示潜在购房人可能产生无法登记取得房屋产权证书的风险。然而，无论是负责监管隆湖公司的中信信托公司还是隆湖公司自身，均未在办理案涉房屋的他项权证时履行公告义务，以警示购房人和债权人此种情形的存在，也未在实施顶账行为时，告知债权入和购房人，抵押风险所在。因此，不能排除被上诉人之间恶意串通坑骗购房人的嫌疑。 中信信托公司提交书面答辩意见称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，司马源的上诉理由不成立，应驳回上诉，维持原判。（一）案涉房屋系以物抵债关系，不符合也不适用物权期待权的规定，不能排除执行。根据司马源在一审中的陈述及提交的证据材料，案涉房屋是隆湖公司抵顶司马源绿化景观工程款项，是以物抵债关系，并非事实上的买卖，司马源所称的出资购房不成立。司马源在中信信托设定抵押权后接受抵债，且未向隆湖公司实际支付全部房款、未占有案涉房屋，不符合物权期待权的规定，不能排除抵押权的执行。另外，以房抵债只是债务履行方式的变通，虽然司马源主张抵顶工程款，但所涉及工程非案涉房屋，对案涉房屋不形成优先于抵押权的优先受偿。若不享有优先受偿的债权通过以房抵债的方式获得物权期待权从而排除执行，将破坏债的相对性和受偿原则，损害中信信托公司的合法权益。因此，本案也不适用物权期待权的规定。一审判决认定司马源不享有排除执行的权利并无错误。（二）方圆公证处办理公证不违反法律规定，且公证书不存在瑕疵。本案虽涉及不动产项目，但其主要内容为中信信托公司发放贷款，并非不动产项目的物权，双方自愿在方圆公证处办理公证并不违反法律规定，抵押合同作为贷款合同的担保合同，一并办理公证亦无不当。司马源提出的公证债权文书的内容存在瑕疵与事实不符。 隆湖公司、王淑华、徐毅答辩称：请求法院依法判决。 司马源向一审法院起诉请求：1.停止对银川市兴庆区“尚东帝景花园”1-2-1001室房屋的执行，解除对上述房屋产权的查封、冻结；2.判决确认上述房屋产权归司马源所有；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明：2010年6月21日，隆湖公司将“尚东帝景花园项目”土地使用权抵押给中信信托公司并办理抵押登记；2010年6月29日隆湖公司将“尚东帝景花园项目”1号楼、3号楼（部分）、5号楼、6号楼（部分）、7号楼（部分）、9号楼（部分）、10号楼（部分）抵押给中信信托公司，并办理抵押登记；2011年1月20日将1号楼（66套）、3号楼（31套）、5号楼（88套）、6号楼（17套）、7号楼（50套）、8号楼（27套）、9号楼（14套）、10号楼（38套）、11号楼（8套）、16号楼（34套）、17号楼（67套）、21号楼（68套）房屋进行抵押，于2011年1月26日将30号楼（646套）、31号楼（136套）房屋进行抵押。 一审法院另查明，2012年2月29日，北京市方圆公证处作出（2012）京方圆内经证字第08130号《执行证书》，载明：一、被执行人：隆湖公司、徐毅、王淑华；二、执行标的为：（一）截止到2012年1月20日共计人民币479768683.13元（包括贷款本金367316126元，利息23608392.33元，违约金88844164.80元）；（二）自2012年1月20日起至实际清偿日止应向中信信托公司支付的违约金及罚息〔计算依据为《贷款合同》第11.4第（4）款〕；（三）执行费、评估费、拍卖费、公证费、公告费、律师费等执行费用（按实际发生额计算）；三、被执行人可供执行的财产：隆湖公司的全部资产权益及隆湖公司所拥有的坐落于银川市兴庆区红花渠东侧、北京东路北侧、兴庆区丽景街西侧合计136583.60平方米的国有土地使用权及137376.79平方米在建工程；徐毅、王淑华的全部个人财产。上述《执行证书》作出后，中信信托于2012年3月2日向宁夏回族自治区高级人民法院申请强制执行，该院于2012年4月24日指定该案由一审法院执行，一审法院于当日立案执行。在执行过程中，一审法院于2012年5月16日作出（2012）银执字第167号执行裁定书，裁定：一、冻结、划拨被执行人隆湖公司、徐毅、王淑华银行存款480315852.13元；二、若被执行人银行存款不足偿还之部分，则依法查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其相应价值的财产。该裁定作出后，一审法院查封了案涉房屋。 一审法院还查明，2011年1月26日，案涉楼抵押登记在中信信托公司名下。2008年，因司马源承包隆湖公司尚东国际北京路边绿化、土建等工程，隆湖公司将案涉房屋抵顶给司马源，隆湖公司于2011年3月9日给司马源出具交来1-2-1001号房款1249500元收据。 一审法院再查明，在一审法院执行中信信托公司与隆湖公司、徐毅、王淑华公证债权文书一案中，案外人司马源对一审法院拍卖行为不服，向一审法院提出书面异议。一审法院进行审查后作出异议裁定书，驳回了司马源的异议请求。 一审法院认为，根据《物权法》第一百八十二条规定以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。因案涉房产等所在土地使用权已经于2010年6月21日抵押给中信信托公司，中信信托公司对案涉项目土地上未办理抵押登记的不动产也享有抵押权。在中信信托公司拥有抵押权的前提下，司马源是否就案涉标的物享有足以排除执行的民事权益，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。司马源提交的房款收据出具时间在抵押权设立之后，且双方之间实质为抵债，系债的履行方式变通，非事实上的房屋买卖合同。不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的要件，对司马源要求确认对案涉标的物享有所有权、停止对案涉标的物执行的诉讼请求不能予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十九条规定，判决：驳回司马源的诉讼请求。案件受理费100元，由司马源负担。 二审中，当事人各方均未提交新证据仍坚持一审时的举证质证意见，对一审判决查明的事实均无异议。 二审对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审涉及的焦点问题是：司马源对案涉房屋是否享有足以排除人民法院对该房屋强制执行的合法权益。 经核，案涉房屋所在的土地使用权已于2010年6月21日抵押给中信信托公司并办理了抵押权登记。案涉房屋所在的1号楼已被隆湖公司于2010年6月29日、2011年1月20日抵押给中信信托公司并办理了抵押权登记，该抵押早于隆湖公司出具案涉房屋房款收据的时间（2011年3月9日）。据此，能够判断司马源与隆湖公司就案涉房屋进行相关交易时中信信托公司对案涉房屋享有在先的抵押权。 另经核，本案中司马源与隆湖公司间就案涉房屋并未签订商品房买卖合同，司马源也未提交足以证实其购买案涉房屋的证据，且司马源在案涉房屋执行异议审查程序及本案一审审理中均主张案涉房屋系隆湖公司以房抵顶司马源的相应工程款（尚书房小区、尚东帝景小区等项目承揽土方、灌溉、绿化等工程）。据此，司马源关于案涉房屋系其出资购买的上诉主张依据不足，不能成立。同时，案涉房屋以物抵债后，并无证据证实已发生物权变更登记，故司马源对案涉房屋依法亦不享有所有权。且司马源事实上也未实际占有案涉房屋。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定，因司马源与隆湖公司间就案涉房屋并非买卖关系，故其对案涉房屋也不享有物权期待权。据上，一审关于司马源要求确认对案涉标的物享有所有权、停止对案涉标的物执行的诉讼请求不能予以支持的判断并无不当。 另外，关于司马源上诉主张的执行依据违法、中信信托公司办理公证程序不合法、公证执行文书无法律效力的问题。因该主张涉及案涉执行依据公证《执行文书》，而执行依据本身合法与否不是案外人执行异议之诉制度解决的问题，故司马源的该主张不是本案审理的范围和对象，其可另行依法主张。一审对此问题的判断正确，应予维持。同时，在建工程抵押在政府不动产登记职能部门办理抵押登记的法律效果之一就是公示，故司马源本案中关于案涉在建工程抵押、案涉房屋抵押有关当事人未履行公告义务的上诉理由不能成立。 综上，司马源本案中不享有排除人民法院对案涉房屋强制执行的合法权益，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由司马源负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙泽诚 审判员  陶爱珍 审判员  罗卫江 二〇一九年九月二十三日 书记员  牟 荣