湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘04民终2033号 上诉人(原审被告)：常宁市红旗生态农业园专业合作社。 法定代表人：刘亦麟，系该合作社总经理。 上诉人(原审被告)：湖南丽都三业生态农业发展有限公司。 法定代表人：刘亦麟，系该公司总经理。 两上诉人共同委托诉讼代理人：陈楷敏，广东天胜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘湘，女，汉族，1989年10月10日出生。 委托诉讼代理人：唐黎，常宁市宜城法律服务所法律工作者。 上诉人常宁市红旗生态农业园专业合作社（以下简称红旗合作社）、湖南丽都三业生态农业发展有限公司（以下简称丽都三业公司）因与被上诉人刘湘劳动争议一案，不服常宁市人民法院（2019）湘0482民初782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销原审判决并依法驳回起诉或改判；本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案被上诉人作为证据提交的《常劳人仲不字2019第01号不予受理案件通知书》中不予受理的理由为无法联系上诉人，但被上诉人并未穷尽一切手段联系上诉人，上诉人对其理由不予认可，因此，被上诉人未经劳动仲裁程序即提起诉讼，属于程序违法，应当驳回起诉。原审判决认定上诉人支付被上诉人的双倍工资12063元的请求不能成立，上诉人与被上诉人未签署劳动合同，被上诉人尚处于试用期内，因被上诉人自身能力不足，主动申请辞职。被上诉人主张的双倍工资与事实不符，应当按照基本工资950元／月计算，且被上诉人自行制作的工资表显示其基本工资为3000元，因此，即使上诉人应支付双倍工资也应当按照3000元工资标准计算。被上诉人于2018年9月11日入职，其双倍工资应从入职次月起算，即2018年10月11日计算至2018年12月10日，原审判决认定事实错误。 刘湘辩称，原审判决认定双方未签订劳动合同，上诉人的工资待遇以及要求上诉人支付双倍工资的认定是正确，原审程序并未违法，本案程序也未违法，被上诉人已经向劳动仲裁部门申请了仲裁，仲裁部门未予受理与本案被上诉人无关联，被上诉人已经履行了劳动前置程序。 刘湘向一审法院起诉请求：1、判决红旗合作社、丽都三业公司因未与刘湘签订劳动合同支付刘湘双倍工资17281元；2、判决红旗合作社、丽都三业公司承担案件诉讼费用。 一审法院认定事实：红旗合作社、丽都三业公司为同一法定代表人，具有共同管理层、共同经营场所、场地的关联企业。2018年9月10日，刘湘应聘到丽都三业公司任会计工作，同年12月离职。期间，双方没有签订劳动合同。丽都三业公司亦未为刘湘缴纳各项社会保险。 一审法院认为，一、关于诉讼程序问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知当事人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼”的规定，本案中，刘湘提举了证据一——常劳人仲不字2019第01号不予受理案件通知书，证明其在提起诉讼前已申请了仲裁，是因劳动争议仲裁委员会不予受理而才向法院起诉的。因此，本案诉讼程序合法。二、关于刘湘在丽都三业公司工作是否属于试用期及劳动关系成立与否的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第二十一条“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月”、《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。……”、第十条“建立劳动关系，应当订立劳动合同。……”的规定。由此可见，刘湘自应聘到丽都三业公司上班，即与丽都三业公司形成了劳动关系。因“试用期”应由劳动合同约定，而丽都三业公司与刘湘之间没有签订劳动合同，没有约定，故丽都三业公司辩称的“试用期”辩解意见不能成立，该院不予采纳。三、关于刘湘工资问题。刘湘主张，2018年9月份工资3808元、10月份工资6000元、11月份工资5410元、12月份工资2063元，而丽都三业公司辩解刘湘基础工资只有950元每月，即便要支付双倍工资也只能以950元每月支付。该院认为，根据国务院《关于工资总额组成的规定》（1989年9月30日国务院批准1990年1月1日起国家统计局令第1号发布）的规定，工资总额由计时工资、计件工资、资奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资组成。因此，丽都三业公司主张的仅以刘湘的基础工资标准确定刘湘的工资总额，不符合相关法律法规的规定，该院不予采纳。根据刘湘提举的证据二和丽都三业公司提举的证据一、二、三、四分析，该院确认刘湘20**年9月份工资3808元、10月份工资5000元、11月份工资5000元、12月份工资2063元。综上所述，丽都三业公司、红旗合作社为法定代表人同一、办公场地同一、管理人员同一的关联公司，用工时未与刘湘签订劳动合同，依法应当从用工之次月起向劳动者支付双倍工资，且红旗合作社、丽都三业公司应当共同担责。丽都三业公司辩解的诉讼程序不合法、刘湘是“试用期”用工及红旗合作社、丽都三业公司分担责任的抗辩意见，与事实法律相悖，该院不予支持。刘湘主张红旗合作社、丽都三业公司按其实际月工资标准支付双倍工资的主张，符合法律规定，该院予以采纳。刘湘主张自用工之日起和以高于其实际工资的工资标准计算双倍工资的意见，该院不予采纳，应予以核减。依照前述认定的事实，红旗合作社、丽都三业公司应当支付给刘湘的双倍工资是2018年10月份工资5000元、11月份工资5000元、12月份工资2063元，共计12063元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国公司法》第三条第一款、第二十条第三款规定，判决如下：限常宁市红旗生态农业园专业合作社、湖南丽都三业生态农业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘湘工资12063元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免收。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，对于一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、原审程序是否违法；2、原审法院判决支付双倍工资以及工资计算标准是否正确。 关于争议焦点一，上诉人主张本案被上诉人在原审时未经劳动仲裁前置直接向人民法院起诉，属于程序违法，被上诉人在原审时提供了证据证明其已经向常宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,仲裁委决定不予受理,应视为劳动争议仲裁机构对本案劳动争议作出了裁决,至于劳动仲裁机构送达是否合法不属于人民法院对劳动争议案件的审理范围，且人民法院的生效判决具有终局性，任何一方对仲裁裁决不服提起诉讼，劳动仲裁不发生法律效力，故本案并未违反劳动争议仲裁前置的要求,上诉人的该上诉理由不成立,本院不予采纳。 关于争议焦点二，被上诉人于2018年9月11日到丽都三业公司处工作,双方自用工之日起建立了劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，上诉人与被上诉人应在用工之日起一个月内订立书面劳动合同。但是，至2018年12月被上诉人离职时，双方仍未签订书面劳动合同,根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，上诉人应该向被上诉人支付用工之日起超过一个月不满一年期间每月二倍的工资,即上诉人应向被上诉人支付每月二倍工资的期间为2018年10月11日至2019年12月。双方当事人未签订书面劳动合同，也未存在劳动合同约定的试用期，因此上诉人与被上诉人并未约定试用期，故对于上诉人所称被上诉人处于试用期的上诉意见，本院不予采纳。关于工资计算标准问题，上诉人诉称应当按照基本工资950元／月计算，被上诉人主张按照每月实发工资计算。根据国务院《关于工资总额组成的规定》第四条规定:“工资总额由下列六个部分组成:(一)计时工资;(二)计件工资资;(三)奖金;(四)津贴和补贴;(五)加班加点工资;(六)特殊情况下支付的工资。”根据上述规定双倍工资差额应当以实际发放的工资为计算基数，上诉人主张按照基本工资计算双倍工资差额无事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定按照每月实发工资计算双倍工资并无不当，本院予以维持。 综上所述，湖南丽都三业生态农业发展有限公司、常宁市红旗生态农业园专业合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 袁柏岳 审 判 员 姚贤辅 审 判 员 刘文斌 二〇一九年九月二十九日 法官助理 陈彩蝶 书 记 员 宋耀芳