陕西省礼泉县人民法院刑 事 判 决 书（2018）陕0425刑初77号公诉机关：礼泉县人民检察院。被告人：王某，男。2016年9月30日因涉嫌犯诈骗罪被礼泉县公安局取保候审，2017年9月30日被礼泉县人民检察院取保候审。辩护人：高恩林，男，汉族，1951年10月30日出生，住咸阳市秦都区，系被告人王某亲属。礼泉县人民检察院提起公诉的被告人王某诈骗一案，本院于2018年1月23日受理后，于2018年6月1日作出（2018）陕0425刑初31号刑事判决书，被告人王某不服提起上诉。2018年9月20日咸阳市中级人民法院以（2018）陕04刑终126号刑事裁定书将该案发回本院重审。本院于2018年11月7日立案后，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。礼泉县人民检察院指派检察员郭强出庭支持公诉，被告人王某及其辩护人高恩林到庭参加了诉讼。现已审理终结。在审理过程中，被告人王某及其辩护人提出非法证据排除申请，称办案民警对其有诱供行为。申请对2016年9月26日被告人王某在公安机关的讯问笔录进行排除。公诉人针对非法证据排除程序，认为被告人王某系主动投案，如实陈述其犯罪事实，不存在诱供的情形，提交了以下证据：1、礼泉县公安局证明一份，证明该局办案民警无刑讯逼供、诱供行为。2、礼泉县检察院同办案民警的谈话笔录，证明被告人王某系主动投案，在侦查过程中无刑讯逼供、诱供行为。经审查侦查机关办案程序合法，没有证据证明办案民警存在诱供行为，且被告人王某及辩护人亦未提交相关证据证明，故被告人王某及其辩护人非法证据排除申请理由不能成立，不予支持。礼泉县人民检察院指控，2016年5月，被告人王某和被害人潘某某约定，由潘某某代还王某名下中国银行信用卡（卡号XXXXXXXXXXXX1022），该卡由潘某某保管，还款后在潘某某经营的文具店POS机上将还款全额刷回，王某付300元手续费。按约定进行三次代还后，2016年7月28日，王某再次电话联系潘某某让其代还欠款33800元，潘某某还款后，王某当天用自己名下卡号为XXXXXXXXXXXX0928的中国银行信用卡（和卡号XXXXXXXXXXXX1022信用卡共享额度）在澳门分三次套现38974.74澳门元，7月29日取现1285.54港元用于个人消费，后不再与潘某某联系。公诉机关提交的证据有：书证、证人证言、被害人陈述以及被告人的供述与辩解等。公诉机关认为，被告人王某诈骗公私财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。同时认为被告人王某虽自动投案，但本次庭审不能如实陈述自己的犯罪事实，在公安机关的供述中有隐瞒事实的行为，在案发前不久激活了共享额度的信用卡，能够证实其非法占有的主观故意。被告人当庭陈述其曾给被害人潘某某说过三天后归还，但在案证据不能证明被告人主动联系潘某某，被告人说将钱用于归还车差价款，属于赃款去向问题，不影响对本案的定性。同时认为和解程序为量刑程序。庭审中，被告人王某辩称其和潘某某之间属民事纠纷，不属于诈骗，他只是挪用了钱，他的行为错了，但他还了钱，被害人也出具了谅解书，他的行为不构成犯罪。辩护人辩称一、原一审认定被告人王某构成诈骗罪的事实错误、证据不足：1、被告人主观上没有非法占有他人财物的故意；2、认定构成诈骗罪的证据不足。二、根据刑事诉讼法的规定本案可以适用刑事和解程序，但公安机关、公诉机关适用法律错误。综上，辩护人认为被告人王某的行为不构成诈骗。经审理查明，2016年5月初，被告人王某和被害人潘某某约定：由潘某某代还王某的中国银行XXXXXXXXXXXX1022信用卡透支欠款，潘某某还款后在其经营的文具店POS机上将还款全额刷回，王某支付其300元报酬，该卡由潘某某保管。同年5月5日、6月3日、7月5日，潘某某按照双方约定三次代还王某信用卡欠款，并用其POS机将所还款项刷回。2016年7月28日，潘某某接被告人王某电话后代还XXXXXXXXXXXX1022信用卡欠款33800元，王某向潘某某妻子杨某某的微信支付报酬300元。王某当天用自己另一张XXXXXXXXXXXX0928的中国银行信用卡（与XXXXXXXXXXXX1022信用卡共享额度）在澳门分三次消费支出38974.74澳门元（折合人民币32512.7元），7月29日取现1285.54港币（折合人民币1102.3元）。当日，潘某某发现其POS机不能从XXXXXXXXXXXX1022信用卡刷回自己还款后，联系被告人王某未果，遂于2016年8月3日向礼泉县公安局报案。另查明，2016年7月20日，被告人王某激活其与卡号为XXXXXXXXXXXX1022信用卡具有共享额度的卡号为XXXXXXXXXXXX0928的银行信用卡，同年7月28日去澳门，8月1日入境。9月20日，王某父亲王某某代为退赔潘某某33800元，潘某某对王某的行为表示谅解，希望对其从轻处罚，同年9月26日王某到礼泉县公安局投案。上述事实，有公诉机关提交并经法庭举证、质证的下列证据证明：1、受案登记表、立案决定书各一份。证明：2016年8月3日，潘某某向礼泉县公安局报案称：王某以让其代还信用卡为手段，诈骗其33800元，2016年8月30日该局决定立案侦查。2、中国银行XXXXXXXXXXXX1022信用卡一张。经被告人王某当庭辨认无异议。3、中国银行凭条一张。证明：2016年7月28日16时40分，潘某某向XXXXXXXXXXXX1022信用卡存入33800元。4、信用卡已出账单查询单四份、信用卡未出账单查询单一份、对账单六份、中国银行证明三份。证明：（1）卡号XXXXXXXXXXXX1022的银行卡2016年5月4日存入、5日支出33800元；2016年6月2日存入、3日支出33700元；2016年7月4日存入33700、7月5日支出33800元；2016年7月28日存入33800元。（2）卡号XXXXXXXXXXXX0928信用卡7月28、29日支出澳门元38974.74、港币1285.44。（3）王某名下共享额度信用卡XXXXXXXXXXXX0928及XXXXXXXXXXXX1022在2016年7月29日临时额度为36400元。（4）卡号XXXXXXXXXXXX0928银行卡2016年7月28日三笔为刷卡消费，7月29日为取现；到期还款日为每月6日。（5）2016年7月28日澳门元汇率为83.42-83.48；港币汇率为85.75-85.86。（6）卡号XXXXXXXXXXXX0928银行卡激活日期为2016年7月20日。5、账户27040924012001000000942的交易明细查询表一册。证明：潘某某在礼泉县XX社XX社账户（POS机）的交易记录。6、被害人潘某某陈述，证明：他在经营“万利达教育电子”文具店。2016年5月4日，王某来他店里，让他给其卡号为XXXXXXXXXXXX1022的中国银行信用卡还款，再用他店里的POS机将还款刷回，给他300元手续费，他觉得有利可图就答应了。后他于2016年5月4日、6月2日、7月4日均以同样方式还款后用POS机刷回，王某每次支付他300元手续费。2016年7月28日，他再次向其信用卡还款33800元，王某通过其妻子杨某某微信支付300元手续费，由于停电，他于7月29日在POS机上刷卡时发现他还的钱已经被刷走了，他接着打电话问王某，但是王某不接电话，后来就联系不上了，他意识到被骗后就报案了。2016年7月28日他替王某还信用卡款至7月29日他发现钱被刷走期间，王某没有通过微信和他联系，他没加王某微信，王某通过微信转账支付手续费是转到他妻子杨某某的微信上，7月28日之后王某再没有和他妻子通过任何方式联系过。2016年7月29日至他报警期间，王某没有和他通过任何方式联系过，王某父亲王某某把钱赔给他。被告人王某申请被害人潘某某出庭，潘某某出庭陈述内容与以上陈述一致。7、证人杨某某（潘某某妻子）证言，证明：因潘某某代王某还信用卡欠款，王某通过微信给她的微信帐号转过两次各300元。其中一次是王某从外地刷走款的这次，王某没有对她说过将该款用几天的话。8、被告人王某在侦查阶段的供述，证明：他有两张共享额度的中国银行信用卡。 2016年4月份，他因经济紧张，与潘某某约定让其替他还款后再用其经营的文具店的POS机将还款刷回，他每次给潘某某300元报酬。2016年5月4日、6月2日、7月4日潘某某三次以约定方式还款后刷回并取得报酬。2016年7月28日，他又打电话给潘某某让其还款，并向其支付300元报酬，因他当时经济紧张就想用另一张共享额度的信用卡将潘某某还的钱套现。在潘某某还钱后他手机收到信息，他用另一张信用卡把钱套现了。因另一张卡只能在境外使用，于是他去澳门将卡套现38974.74澳门元及1500港币，这些钱均用于个人消费。2016年9月22日，他回礼泉后得知潘某某以诈骗将他告到礼泉县公安局，2016年9月20日他父亲已将33800元赔偿给潘某某。在审理过程中被告人王某称办案民警对其进行诱供，申请对其在公安机关第一次讯问笔录进行排除。9、电子证据光盘一张。证明：王某微信转账300元的事实。10、礼泉县公安局出入境查询单三份。证明：王某2016年7月28日出境，8月1日入境。11、收条、谅解书各一份。证明：2016年9月20日，王某父亲王某某赔偿潘某某33800元，潘某某出具谅解书一份。12、到案经过一份。证明： 2016年8月29日礼泉县公安局对该案立案侦查，同年9月26日，王某到礼泉县公安局投案。13、户籍证明、任职证明各一份。证明：被告人王某，男，1984年4月6日生，汉族，高中文化。上述证据，来源合法，内容真实，相互关联且相互印证，予以认定。本院认为：被告人王某在自己信用卡透支还款到期日前让潘某某代还其信用卡欠款，其支付潘某某一定报酬，并将自己信用卡交潘某某保管，由潘某某代还信用卡欠款后通过其POS机从该信用卡以消费方式刷卡将所还款项刷回。被告人王某虽与被害人潘某某按照约定进行了多次交易，但王某未告知潘某某其同时还拥有另一张共享额度信用卡，且隐瞒在案发前激活该卡等事实，其主观上具有非法占有他人钱财的故意。被告人在被害人还款后随即在澳门将所还款项刷出，骗取被害人钱财，客观上实施了占有他人钱财的行为，且被告人刷卡后采取拒接电话等方式躲避被害人。被告人王某诈骗他人财物且数额较大，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第二百六十六条所规定的诈骗罪。礼泉县人民检察院指控被告人王某犯诈骗罪的犯罪事实及罪名成立。被告人王某虽主动投案，但未能如实供述其犯罪事实，其行为不构成自首。被告人王某辩称在其刷走33800元后与潘某某微信联系，潘某某答应他几天后还款的情节，因被害人潘某某陈述及证人杨某某证言均不能证实该情节，且本案亦无相关证据证明，故该辩解理由不能成立。被告人王某及辩护人高恩林辩称，王某的行为不构成诈骗罪的意见不能成立，不予支持。被告人王某从信用卡刷卡透支33800元至被害人潘某某报案时间较短，且被告人家属已退赔被害人潘某某全部损失，并征得被害人谅解，其犯罪情节轻微，对被告人王某可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三十七条第一款之规定，判决如下：被告人王某犯诈骗罪，免予刑事处罚。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本两份。  审  判  长  刘  晓  婷                         审  判  员  谢      媛                         审  判  员  张      曼 二0一九年九月五日 书  记  员  袁      瑞      附法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第三十七条  对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。......   1