山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终5129号上诉人（原审原告）：济南恒森人力资源管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：孙联忠，总经理。委托诉讼代理人：李德华，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：姜翮，男，1981年7月12日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王胜军，山东居高律师事务所律师。委托诉讼代理人：于瑞娟，山东居高律师事务所实习律师。原审第三人：海航冷链控股股份有限公司，住所地北京市。法定代表人：王杰，董事长。委托诉讼代理人：吴利东，男，该公司员工。上诉人济南恒森人力资源管理有限公司（以下简称恒森人力公司）因与上诉人姜翮、原审第三人海航冷链控股股份有限公司（以下简称海航冷链公司）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初7487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒森人力公司上诉请求：1.判决恒森人力公司2018年5月26日解除与姜翮劳动关系不违反法律规定；2.判决恒森人力公司不予支付姜翮2017年度未休年休假工资报酬4597.7元；3.判决恒森人力公司不予支付姜翮违法解除劳动合同赔偿金20000元；4.本案诉讼费由姜翮承担。事实与理由：恒森人力公司、姜翮之间不存在事实上的劳动关系，恒森人力公司不应该支付姜翮赔偿金和未休年休假工资。具体如下：一、恒森人力公司、姜翮之间虽签有书面劳动合同，但只是形式上的，双方无实际用工，姜翮从未来恒森人力公司上半天班，姜翮一直在海航冷链公司工作，恒森人力公司认为，双方不存在劳动关系。依据《劳动合同法》第七条之规定，劳动关系的建立，应以自实际用工之日起确立，因此，建立劳动关系的判断标准是发生实际用工，而不应以有没有劳动合同为依据。恒森人力公司、姜翮双方没有实际用工，双方就不存在劳动关系；双方的合同因期满而终止，恒森人力公司更不存在违法解除劳动合同的问题，恒森人力公司不应支付姜翮赔偿金。二、裁决恒森人力公司向姜翮支付未休年休年休假工资、赔偿金、解除合同系违反法律规定，属于适用法律错误。事实上，姜翮的人事招聘、劳动岗位、工资报酬等均是与其实际用工单位海航冷链公司商榷，恒森人力公司只是受实际用工单位委托代发工资、代缴社保。并且，姜翮一直在该公司济南车联网部工作，依据《关于确立劳动关系有关事项通知》第一、二条之规定，姜翮和海航冷链公司之间存在实际的劳动关系。恒森人力公司、姜翮双方签订的合同仅仅是形式上的，合同期满后，双方更不存在劳动关系，且在合同期满后，姜翮仍然在海航冷链公司工作，非恒森人力公司派遣，说明真正的劳动关系主体双方是姜翮和海航冷链公司。三、裁决书认定事实不清，姜翮存在旷工，严重违反海航冷链公司规章管理制度的情形。姜翮的工作岗位为市场专员，姜翮在劳动仲裁时提交的海冷车联网部会议纪要内容为业务经理不坐班，姜翮岗位非业务经理，不在不坐班之列。2018年1月16日，海航冷链公司向姜翮发邮件告知其必须连续考勤，但姜翮收到邮件后仍无故旷工严重违反用人单位规章制度。综上所述，历下区劳动人事争议仲裁委认定事实不清，适用法律不当。恒森人力公司、姜翮之间不存在事实上的劳动关系，恒森人力公司不应该支付姜翮赔偿金和年休假工资。依据《中华人民共和国民事诉讼法》、《劳动合同法》等相关规定，向贵院提起诉讼，请依法支持恒森人力公司的诉讼请求。姜翮辩称，一、姜翮与恒森人力公司2016年4月1日签订书面劳动合同，合同期限至2017年3月31日，恒森人力公司将姜翮派遣至海航冷链车联网事业部工作，并为姜翮缴纳社会保险和发放工资；合同到期后，恒森人力公司未与姜翮续签书面劳动合同，双方仍按照原劳动合同内容履行各自义务，恒森人力公司与姜翮之间存在劳动关系，有事实和法律依据。恒森人力公司罔顾劳动派遣的事实，以姜翮未在恒森人力公司处上班为由否定双方劳动关系和劳务派遣制度规定，系恒森人力公司推脱作为用人单位的法律责任。二、恒森人力公司未安排姜翮享受2017年的带薪年休假待遇，按照法律规定，恒森人力公司应依法向姜翮支付未休年休假工资。三、恒森人力公司解除与姜翮之间劳动关系，没有事实与法律依据，其单方面解除劳动合同行为违法，应依法向姜翮支付违法解除劳动合同赔偿金。四、2018年2月7日至2018年5月26日期间属于姜翮被退回后的无工作期间，恒森人力公司未安排姜翮工作岗位，按照《劳务派遣暂行规定》第十二条第二款规定，恒森人力公司应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向姜翮按月支付报酬。姜翮上诉请求：1.撤销一审民事判决第二项，判决恒森人力公司支付姜翮违法解除劳动合同赔偿金25000元；2.撤销一审民事判决第四项，判决确认恒森人力公司与姜翮劳动关系于2018年5月26日解除，恒森人力公司支付姜翮2018年2月7日至5月26日无工作期间的报酬6636元；3.一、二审诉讼费由恒森人力公司承担。事实与理由：一、一审法院推定恒森人力公司与姜翮之间劳动关系解除时间为2018年3月23日，没有法律和事实依据，属于错误推定。首先，海航冷链公司于2018年2月7日将包括姜翮在内的派遣人员退回用人单位（即恒森人力公司），这是导致姜翮2018年3月23日之后再未向用工单位提供过实际劳动的原因。上述事实并不能作为一审法院推定姜翮与恒森人力公司劳动关系解除时间的事实依据。其次，姜翮在2018年7月10日（向劳动仲裁提起本次劳动争议的时间）之前，并未要求解除与恒森人力公司之间的劳动关系。2018年5月26日，姜翮收到恒森人力公司邮寄的解除劳动合同书面通知，此时姜翮才知道恒森人力公司单方面解除了与姜翮之间的劳动合同。因此2018年5月26日是双方劳动关系解除的时间，劳动仲裁认定正确，一审法院认定错误。如果按照一审法院的推定逻辑，姜翮与恒森人力公司劳动关系解除时间为2018年3月23日，则与恒森人力公司2018年5月26日通知姜翮解除劳动合同行为相矛盾，也与恒森人力公司向姜翮支付违法解除劳动合同赔偿金相矛盾，因此一审法院推定的劳动合同解除时间不能成立。姜翮2016年4月1日与恒森人力公司建立劳动关系，2018年5月26日解除劳动合同，工作时间为2年1个月，姜翮月工资为5000元，因此恒森人力公司支付姜翮违法解除劳动合同赔偿金应为25000元（5000元×2.5年×2倍=25000元）。恒森人力公司有义务按照济南市人民政府公布的最低工资标准向申请人支付2018年2月7日至2018年5月26日无工作期间的报酬6636元。《劳务派遣暂行规定》第八条第二款规定：“被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”因此，恒森人力公司有义务向姜翮支付2018年2月7日至2018年5月26日无工作期间的报酬6636元。恒森人力公司辩称，同其上诉意见。海航冷链公司未到庭参加诉讼。恒森人力资源公司向一审法院起诉请求：1.判决恒森人力公司2018年5月26日解除与姜翮劳动关系不违反法律规定；2.判决不予支付姜翮2017年度未休年休假工资报酬4597.7元；3.判决不予支付姜翮违法解除劳动合同赔偿金25000元；4.本案诉讼费由姜翮承担。一审法院认定事实：2016年4月1日，姜翮与恒森人力公司签订劳动合同，合同期限自2016年4月1日至2017年3月31日，合同约定姜翮从事市场专员工作，月工资5000元。恒森人力公司为姜翮缴纳2016年5月至2018年1月的社会保险费。2018年2月7日，海航冷链公司向恒森人力公司和姜翮发送劳务派遣员工退回通知书，载明：因姜翮连续旷工三日，严重违反公司规章制度，公司决定将姜翮退回至恒森人力公司。2018年5月26日，姜翮收到恒森人力公司出具的解除劳动关系通知书，载明：因2018年2月7日收到海航冷链公司发出的退回通知书，恒森人力公司与姜翮解除劳动关系，工资截至2018年1月16日，社会保险费缴纳截至2018年1月30日。2018年7月10日，姜翮向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.确认恒森人力公司2018年5月26日单方面解除劳动关系违法；2.要求恒森人力公司支付自2018年2月7日至2018年5月26日无工作期间的报酬6636元；3.要求恒森人力公司支付应休年假工资4597.7元；4.要求恒森人力公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金25000元。该委做出济历下劳人仲案[2018]604号裁决书，裁决如下：1.恒森人力公司于2018年5月26日解除与姜翮劳动关系行为违反法律规定；2.恒森人力公司支付姜翮赔偿金25000元；3.恒森人力公司支付姜翮未休年休假工资4597.7元。恒森人力公司不服该裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。姜翮、海航冷链公司未在法定期限内起诉。另查明，姜翮自2004年12月开始由交通银行股份有限公司山东省分行缴纳社会保险费。一审法院认为：济历下劳人仲案[2018]604号裁决书裁决恒森人力公司不予支付姜翮2018年2月7日至5月26日无工作期间报酬，各方均未向一审法院提起诉讼，视为对裁决该部分的认可，一审法院予以确认。姜翮提交2016年4月1日与恒森人力公司签订的《劳动合同》，恒森人力公司在庭审中不予认可但起诉状中称签有书面劳动合同，且姜翮提交社保交费记录佐证，对该《劳动合同》的效力一审法院予以确认。海航冷链公司提交的2018年与恒森人力公司之间的《劳动派遣协议》，不违反法律规定，三方当事人均认可，对其效力一审法院予以确认。恒森人力公司不认可与姜翮之间存在劳动关系，结合上述《劳动合同》、《劳动派遣协议》及恒森人力公司向姜翮寄送的解除劳动关系通知书内容，可以证明恒森人力公司与海航冷链公司之间存在劳动派遣关系。姜翮与恒森人力公司签订自2016年4月1日至2017年3月31日的劳动合同，合同到期后姜翮仍在用工单位原来的岗位工作，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第十六条的规定，应视为姜翮与恒森人力公司均同意以原条件继续履行劳动合同。恒森人力公司与姜翮之间存在事实劳动关系。海航冷链公司以姜翮连续旷工三日，严重违反公司规章制度为由，向恒森人力公司和姜翮发送劳务派遣员工退回通知书，恒森人力公司既无证据证明给姜翮重新安排工作或培训而姜翮不能胜任，也没有证据证明按本单位规章制度经过法定程序对姜翮进行告知并出具解除合同通知书，而是到2018年5月25日才向姜翮邮递EMS通知其解除合同，根据《劳动合同法》第五十条的规定，属于单方违法解除劳动合同。因此，对恒森人力公司要求确认2018年5月26日解除与姜翮劳动关系不违法，一审法院不予支持；根据《劳动合同法》第八十七条的规定，恒森人力公司应按经济补偿金的二倍向姜翮支付赔偿金。2018年3月23日，姜翮向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其中请求支付解除劳动合同补偿15000元，结合其自2018年3月23日之后再未向用工单位提供过实际劳动，应视为姜翮于2018年3月23日有解除劳动关系意愿。因此，一审法院确认姜翮自2016年4月1日至2018年3月23日与恒森人力公司之间存在劳动关系，根据其与恒森人力公司之间的劳动合同，每月工资标准为5000元，恒森人力公司应向姜翮支付赔偿金2万元（5000×2×2=20000）；根据《职工带薪年休假条例》第四条、第五条的规定，姜翮至2017年4月工作已满十年不满二十年，可以享受年休假十天，恒森人力公司未向一审法院提交姜翮已休年休假的证据，应当承担不利后果，因此恒森人力公司要求不予支付姜翮未休年休假工资4597.7元，一审法院不予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、确认原告济南恒森人力资源管理有限公司单方解除劳动关系行为违法；二、原告济南恒森人力资源管理有限公司于判决生效之日起十日内向被告姜翮支付违法解除劳动合同赔偿金2万元；三、原告济南恒森人力资源管理有限公司于判决生效之日起十日内向被告姜翮支付未休年休假工资4597.7元（5000元÷21.75天×5天×2=4597.7）；四、确认原告济南恒森人力资源管理有限公司与被告姜翮之间的劳动关系于2018年3月23日解除；原告济南恒森人力资源管理有限公司不予支付被告姜翮2018年2月7日至5月26日无工作期间的报酬。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由济南恒森人力资源管理有限公司负担。经审理，本院认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明，2018年3月23日，姜翮向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.恒森人力公司支付1月份工资差额3458.34元；2.恒森人力公司支付2月份工资5000元；3.恒森人力公司支付未签订劳动合同双倍工资差额（2017年5月至2018年3月）55000元；4.恒森人力公司支付解除劳动合同补偿金15000元。济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会作出济历下劳人仲案【2018】180号裁决书，认为：“2018年2月8日，恒森人力公司以姜翮自动离职为由将姜翮社会保险减员，解除了与姜翮的劳动合同，该行为违反了双方签订的劳动合同及法律规定，姜翮要求恒森人力公司支付解除合同补偿金的仲裁请求，不符合支付经济补偿的情形，不应支持。”该裁决书裁决结果如下：一、恒森人力公司支付姜翮2018年1月工资差额2511.63元、2月份工资1379.31元；二、恒森人力公司支付姜翮2017年5月至2018年2月未签书面劳动合同两倍工资46379.31元；三、驳回姜翮的其他仲裁请求。恒森人力公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼，诉讼请求为：不予支付姜翮2018年1月工资差额2511.63元、2月份工资1379.31元、姜翮2017年5月至2018年2月未签书面劳动合同两倍工资46379.31元。姜翮未向一审法院起诉。一审法院于2018年11月5日作出（2018）鲁0102民初3443号民事判决，认为：恒森人力公司和姜翮均未就“驳回姜翮解除劳动合同经济补偿金15000元的仲裁请求提起诉讼”视为对该裁决的认可，一审法院予确认。并判决如下：一、恒森人力公司支付姜翮2018年1月工资差额2511.63元、2月份工资1379.31元；二、恒森人力公司支付姜翮2017年5月至2018年2月未签书面劳动合同两倍工资38784.5元；三、恒森人力公司不予支付姜翮解除劳动合同经济补偿15000元。恒森人力公司不服，提起上诉。本院于2019年9月26日作出（2019）鲁01民终7501号民事判决，认为：“恒森人力公司主张与姜翮不存在劳动关系的意见不能成立”。并判决如下：驳回上诉，维持原判。该判决已经生效。本院认为，已经生效的法律文书已经确认恒森人力公司与姜翮存在劳动关系，因此，恒森人力公司系用人单位，应当承担用人单位的义务，故一审法院判决恒森人力公司支付姜翮未休年休假工资并无不当。关于双方劳动合同解除时间，济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会作出济历下劳人仲案【2018】180号裁决书已经认定恒森人力公司已经于2018年2月8日通过社保减员的形式解除了与姜翮之间的劳动合同，并认定为违法解除。恒森人力公司与姜翮均未对该问题提出起诉，一审法院（2018）鲁0102民初3443号民事判决对该问题也予以确认，且恒森人力公司对此未提出上诉，应当视为恒森人力公司对该问题的认可，本院亦予以确认。因此，恒森人力公司与姜翮于2016年4月1日至2018年2月8日存在劳动关系。恒森人力公司于2018年2月8日违法解除劳动合同，姜翮每月工资5000元。一审法院判决恒森人力公司支付违法解除劳动合同赔偿金2万元并无不当。因双方的劳动合同已经于2018年2月8日解除，故恒森人力公司于2018年5月26日再次作出解除劳动合同决定，不能再产生解除劳动合同的效果。姜翮要求确认恒森人力公司2018年5月26日单方面解除劳动合同违法的仲裁请求不能成立，仲裁和一审法院支持姜翮的该项请求不当，本院予以纠正。一审法院确认双方劳动关系于2018年3月23日解除错误，本院予以纠正。关于解除劳动合同时间及是否违法解除的问题已经过生效法律文书处理，本院在本案中不再予以处理。综上所述，对一审判决正确的部分，本院予以维持；对一审判决错误的部分，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初7487号民事判决第二、三项。二、撤销济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初7487号民事判决第一、四项。三、上诉人济南恒森人力资源管理有限公司不予支付被上诉人姜翮2018年2月7日至5月26日无工作期间的报酬。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人济南恒森人力资源管理有限公司负担10元，上诉人姜翮负担10元。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 许海涛审判员 曹 强二〇一九年九月二十九日书记员 孙 雪