甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2019）甘09民终1072号上诉人（一审原告）：杨某，住瓜州。被上诉人（一审被告）：甘肃西脉矿冶有限公司，统一社会信用代码91620922675925036G。法定代表人：余某。委托诉讼代理人：李某，甘肃永奋律师事务所律师。上诉人杨某因与被上诉人甘肃西脉矿冶有限公司劳动合同纠纷一案，不服甘肃省瓜州县人民法院（2019）甘0922民初239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨某上诉请求：1.撤销一审判决；2.将本案发回重审或依法改判支持上诉人的全部上诉请求；3.诉讼费全部由被上诉人负担。事实和理由：2015年4月至9月，被上诉人并未通知上诉人来单位上班。上诉人被停产放假后，双方均未作出解除劳动合同的意思表示，双方于2008年签订的无固定期限劳动合同依然有效，因被上诉人未履行法定程序解除劳动合同，上诉人与被上诉人之间的劳动关系仍然存续。虽然双方确实处于“两不找”状态，事实上是上诉人所在的单位停产放假至今，上诉人没有劳动岗位履行自己的劳动义务，且被上诉人于2016年11月2日通知上诉人调岗也未事先与上诉人协商，该调岗行为属于被上诉人的单方、无效行为，因此，是双方之间的劳动合同在“两不找”期间没有自动解除，一审法院认定劳动合同已经解除与法律规定的立法原意相违背。因上诉人至今也未收到用人单位解除或终止劳动关系的书面通知，双方之间的劳动关系仍然存续至今，上诉人提出的仲裁申请没有超过法律规定的仲裁时效期间。一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法公正处理。被上诉人甘肃西脉矿冶有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。杨某向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与被告之间的劳动合同；2.被告向原告给付2015年1月至2019年1月停产期间工资73330元[按瓜州县最低工资标准计算：2015年度17040元（1420元×12个月）；2016年度17040元（1420元×12个月）；2017年度18840元（1570元×12个月）；2018年度18840元（1570元×12个月）；2019年度1570元（1570元×1个月）]；3.被告赔偿原告1995年2月至2019年5月基本养老保险费141875.35元、医疗保险费25799.38元、失业保险费2579.83元，合计170254.56元；4.被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金131448元（按照2017年度统筹地职工月平均工资5477元补偿24个月）；5.本案诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：1995年2月，原告杨某经被告甘肃西脉矿冶有限公司录用在其铅锌矿金选厂工作，被告未与原告签订书面劳动合同，原告具体工作是破碎工。2008年原告与被告签订了书面的无固定期限劳动合同。2014年1月瓜州县环境保护局、瓜州县安全生产监督管理局等单位对被告下发瓜州县安全生产监督管理局等六部门《关于印发深入开展尾矿库综合治理行动实施方案的通知》，同时瓜州县环境保护局下发《关于限期办理建设项目竣工环境保护验收手续的通知》，责令被告单位限期补办建设项目竣工环境验收手续，并停产整顿。2015年1月原告所工作的选矿厂停产，原告离开被告单位，2015年4月至9月原告在离被告选矿厂不远的挂靠在瓜州县柳园镇搬运装卸六队的大西北景鑫矿冶有限公司（湖南铅选厂）上班，期间被告通知原告来单位上班，2016年11月2日被告又书面通知原告，告知将原告工作岗位调整，要求原告在接到通知书后45个工作日内报到，后原告一直未到被告单位上班。自2016年原告在瓜州县元通农副产品批发贸易有限公司从事维修水暖工作至2019年2月。期间签订2016年1月1日至2017年12月31日的劳动合同，并在瓜州县人力资源和社会保障局鉴证备案。2018年12月3日原告向瓜州县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求仲裁裁决：1.解除原告与被告之间的劳动合同；2.被告向其给付1997年3月至1998年1月未签订劳动合同工资11000元;3.给付2015年1月至2018年10月待岗工资68620元；4.给付未按期支付工资赔偿金68620元；5.补缴社会保险金、利息、滞纳金；6.补发带薪年休假工资和赔偿金118800元；7.支付解除劳动合同经济补偿金120494元。瓜州县劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月28日作出瓜劳人仲案字[2018]26号仲裁裁决书，认定原、被告之间劳动关系已经解除，且已超过劳动仲裁申请时效，驳回原告的全部仲裁请求，原告收到仲裁裁决书后向一审法院起诉。一审法院认为，本案的争议焦点：1.原、被告之间的劳动关系是否已解除；2.原告的劳动争议仲裁申请是否超过仲裁时效其诉讼请求能否支持。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。对类似劳动者与用人单位之间几年未曾联系，劳动者在此期间未向用人单位提供劳动，用人单位未给劳动者发放工资、福利待遇等，但双方之间未正式解除劳动关系，或者劳动者主张双方之间存在劳动关系，而用人单位主张双方劳动关系已经解除但不能证明已经将解除劳动关系的书面通知送达给劳动者。而如今，劳动者提起仲裁或诉讼，要求补发工资福利待遇补贴、补缴社会保险费、办理退休手续等，司法实践中对此种情况认定为“长期两不找”。对劳动关系的存在应由双方是否存在维持劳动关系的意愿和履行劳动关系的实质行为来确定。首先，认定具有劳动关系是否存在应当考察双方是否有维持劳动关系的合意。在长期“两不找”的状态中，劳动者从最后提供劳动之日后再不与单位联系，表明了其不愿意再维持劳动关系的意思；用人单位不要求劳动者返岗继续工作，则是对劳动者不再提供劳动的意愿表示认可。所以，双方没有形成继续维持劳动关系的合意。其次，劳动关系本质上是一种交换关系，即劳动者向用人单位给付劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬，从而完成劳动力和资本的交换。而在“两不找”的状态下，劳动者不提供劳动，用人单位不支付劳动报酬，双方没有发生完成交换关系的任何行为，所以双方的劳动关系自劳动者离开用人单位之日已经解除。对于劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也长期不再向劳动者支付劳动报酬等相关待遇，双方处于“长期两不找”的状态，应认定此期间双方不享有和承担劳动法上的权利义务。结合本案，原、被告双方虽于2008年签订无固定期限的劳动合同，但原告自2015年1月离开被告单位后，在其他单位上班，不再受被告单位管理，未向被告提供劳动，同时被告也未向原告支付劳动报酬，原、被告均不享有和承担劳动过程中的权利义务，且被告于2016年11月书面通知原告调整岗位上班及不到岗的后果，原告未到岗，据此双方已通过具体实际行为解除了劳动关系。故原、被告之间的劳动关系已于2016年12月17日事实解除。关于原告申请仲裁是否超过仲裁时效及诉讼请求能否支持问题。1.对原告要求被告给付停产期间工资请求。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。给付停产期间的工资前提是原告为被告提供劳动，双方存在劳动关系，本案原、被告之间的劳动关系已于2016年12月事实解除，原告未举证证明2015年1月至2019年1月期间其与被告单位之间存在劳动关系，为被告提供劳动的事实，故原告的上述请求，缺乏事实依据，该院不予支持。2.原告要求被告赔偿1995年2月至2019年5月期间社会保险费、支付解除劳动关系经济补偿金的请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法(?http:?/??/?155.24.0.4:8080?/?FullText?/?javascript:SLC(100677,0)?)》第二十七条(?http:?/??/?155.24.0.4:8080?/?FullText?/?javascript:SLC(100677,27)?)的规定：劳动争议申请仲裁的时效时间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。另《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）(?http:?/??/?155.24.0.4:8080?/?FullText?/?javascript:SLC(79057,0)?)》第一条(?http:?/??/?155.24.0.4:8080?/?FullText?/?javascript:SLC(79057,1)?)第（三）项规定：劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。据此劳动争议申请仲裁的时效为一年，劳动合同解除或终止为劳动争议发生之日。本案原告自1995年2月起即在被告处工作，按规定被告应在1995年3月起就应给原告缴纳社会保险费，但被告一直未给原告缴纳社会保险费，此时原告应当知道自己的权利受到侵害，关于缴纳社会保险费的争议已经发生。如果原告因被告未缴纳社会保险费给其造成损失要求赔偿社会保险费，也应在双方发生劳动争议时起一年内申请劳动仲裁。另原告于2015年1月离开被告单位到其他单位工作，被告停发工资，双方均以具体实际行为解除了双方之间的劳动关系，被告未支付经济补偿金，原告此时应当知道自己的权利受到侵害，双方劳动关系解除之日即2016年12月17日为双方劳动争议发生之日。原告如果主张权利，最迟应在2017年12月16日前向仲裁机构申请仲裁。针对上述请求，原告于2018年12月向瓜州县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请时均已超过了法定仲裁申请期限，且原告未举证证明仲裁时效期间存在中止、中断的情形，故原告的上述请求依法不能成立。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(?http:?/??/?155.24.0.4:8080?/?FullText?/?javascript:SLC(35573,0)?)》第三条(?http:?/??/?155.24.0.4:8080?/?FullText?/?javascript:SLC(35573,3)?)的规定，原告杨某的劳动争议申请已超过仲裁期限，对原告的诉请应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法(?http:?/??/?155.24.0.4:8080?/?FullText?/?javascript:SLC(100677,0)?)》第二十七条(?http:?/??/?155.24.0.4:8080?/?FullText?/?javascript:SLC(100677,27)?)、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(?http:?/??/?155.24.0.4:8080?/?FullText?/?javascript:SLC(35573,0)?)》第三条(?http:?/??/?155.24.0.4:8080?/?FullText?/?javascript:SLC(35573,3)?)、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(?http:?/??/?155.24.0.4:8080?/?FullText?/?javascript:SLC(35573,0)?)（二）》第一条(?http:?/??/?155.24.0.4:8080?/?FullText?/?javascript:SLC(35573,1)?)第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法(?http:?/??/?155.24.0.4:8080?/?FullText?/?javascript:SLC(183386,0)?)》第六十四条(?http:?/??/?155.24.0.4:8080?/?FullText?/?javascript:SLC(183386,144)?)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告杨某的全部诉讼请求。二审查明的事实与一审认定无误，有双方当事人陈述、杨某身份证复印件、结婚证复印件、瓜州县劳动人事仲裁委员会庭审笔录、瓜州县劳动人事仲裁委员会仲裁裁决书及送达回执、证人马某、张某询问笔录、员工调动通知书、2015年4、9月份大西北景鑫矿业有限公司多金属选厂职工工资表、瓜州县柳园镇搬卸六队情况说明、瓜环发[2014]5号、瓜安监字[2014]25号两份文件、2016年1月1日杨某与元通公司签订的简易劳动合同、2007年9月24日劳动合同等证据证实。本院认为，上诉人杨某自2015年1月离开被上诉人公司后，到其他用人单位上班，不再接受被上诉人管理，未向被上诉人提供劳动，同时被上诉人也未向上诉人支付劳动报酬，一审法院认定双方当事人处于劳动关系“两不找”的状况并无不当。2016年11月2日，被上诉人给上诉人杨某发出书面调岗通知，要求上诉人在收到通知书之日起45日内到单位报到。上诉人在签收通知书后，既未向用人单位提出异议，也未向用人单位报到，而是与其他用人单位签订并履行了新的劳动合同，上诉人的行为，属于自行与用人单位（即被上诉人公司）解除劳动合同关系的自动离职行为。虽然用人单位与劳动者的劳动合同关系解除或终止时，用人单位负有向劳动者出具解除或终止劳动合同关系证明的法定义务，但不能仅因用人单位没有给劳动者出具解除或终止劳动合同关系证明，在劳动者长期拒绝向用人单位提供劳动的情况下，就一概认定双方之间的劳动关系长期存续，否则，对用人单位和劳动者来说既不公平，也不合理。因此，上诉人与被上诉人之间的劳动合同关系已于2016年12月17日终止，上诉人主张与被上诉人之间的劳动合同关系存续至今的上诉理由不成立。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”因上诉人杨某与被上诉人甘肃西脉矿冶有限公司之间的劳动合同关系已于2016年12月17日终止，上诉人于2018年12月3日向仲裁部门申请仲裁劳动争议各项费用，期间也无仲裁时效中断、中止事由，已经超过了法律规定的仲裁时效期间，一审法院据此判决驳回上诉人杨某的诉讼请求符合法律规定，杨某的该项上诉理由不成立。综上，杨某的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨某负担。本判决为终审判决。审判长 陈立庆审判员 董 海审判员 刘 平 二〇一九年九月十二日书记员 魏玺颖