四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川民再631号 抗诉机关：四川省人民检察院。 申诉人(一审原告、二审上诉人)：王仕国，男，汉族，1969年12月9日出生，住四川省万源市。 委托诉讼代理人：钟安全，四川法鑫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨永权，四川天维律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审上诉人）：万源市红欣煤矿，住所地四川省万源市。 法定代表人：朱小三，董事长。 委托诉讼代理人：项立锋，四川省万源市太平法律服务所法律服务工作者。 申诉人王仕国因与被申诉人万源市红欣煤矿（以下简称红欣煤矿）工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省达州市中级人民法院（2015）达中民终字第566号民事判决，向四川省人民检察院申诉。四川省人民检察院作出川检民（行）监〔2018〕51000000112号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）川民抗38号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。四川省人民检察院指派检察员李惠明出庭。申诉人王仕国及委托诉讼代理人钟安全、杨永权，被申诉人红欣煤矿委托诉讼代理人项立锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 四川省人民检察院抗诉认为，二审法院适用法律错误，且超出王仕国的诉讼请求。根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费……从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”第三十四条第一款规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”第三十五条第一款规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金……(二)从工伤保险基金按月支付伤残津贴……”，用人单位缴纳了工伤保险，职工发生工伤时，以上工伤保险待遇支付主体应为工伤保险基金。用人单位作为投保人，只有按时足额交纳工伤保险费的义务，职工作为被保险人在发生工伤损害时，应由保险人的工伤保险基金就规定的内容承担保险金的给付责任，且工伤保险制度设立的目的是为分担用人单位的工伤风险，若仍认为工伤待遇支付主体为用人单位，则与该立法目的相悖。因此，二审法院判令由红欣煤矿向王仕国支付应当由工伤保险基金支付的伤残待遇属适用法律错误。王仕国诉讼请求的内容为工伤保险基金未能覆盖的损失由红欣煤矿承担赔偿责任的部分，而二审法院判令由红欣煤矿向王仕国支付工伤保险待遇已覆盖的工伤保险基金应支付的伤残待遇部分，属超出王仕国的诉讼请求。 申诉人王仕国的申诉理由除与检察机关的抗诉理由一致外，另补充认为，二审判决认定王仕国的实际月工资为3846.73元有误。王仕国作为钻井平台的技术工以及班组长，其工资高于班组的其他四人，二审法院没有将其工资分三类进行罗列而是采取平均分配不当，其本人的实际月工资应为6046.47元。二审判决认定的生活护理费偏低。王仕国系重危病人被评定为二级伤残，需要特别护理。虽二审法院根据《工伤保险条例》第三十五条的规定按2013年度达州市职工的平均工资2941元的40%即1176.40元支付了护理费，但实际上该费用不可能请到护工。我国虽不是判例法国家，但四川省成都市中级人民法院（2012）成民终字第5798号民事判决中对于重危病人的护工每人每月支付的护理费为3000元，故王仕国请求红欣煤矿补足其护理费的差额应予支持。 红欣煤矿辩称，检察机关的抗诉理由以及王仕国的申诉理由均不能成立。王仕国申称的月工资为6046.47元无事实和法律依据。红欣煤矿并不是直接将工资支付给王仕国，而是发放给李明来班组以计件方式给付劳动报酬，且王仕国系间断性劳动，故根据做工不足12个月并没有稳定或固定的工资标准而导致无法计算其工资的，应按达州市统筹地区职工平均工资计算或者按红欣煤矿缴纳的工伤保险月工资基数为准。王仕国虽评定为二级伤残，但在诉讼请求事项中涉及工伤医疗期间的工资福利待遇计算不当和标准过高，其中王仕国的医疗期间只有9个月,并非主张的12.5个月,且没有经劳动能力鉴定委员会确认延长的情形,更不存在二人护理的相关证据和计算二人护理费用的问题。王仕国请求红欣煤矿赔偿工伤保险待遇差额等损失于法无据。红欣煤矿依法给王仕国办理了工伤保险，根据《工伤保险条例》的规定，王仕国从工伤保险基金中已按月领取了生活护理费，再请求红欣煤矿支付护理费每月的差额并依据人身损害赔偿进行计算，明显适用法律错误。我国不适用判例法，王仕国提交的四川省成都市中级人民法院（2012）成民终字第5798号民事判决不能适用。请求驳回王仕国申诉请求。 王仕国向一审法院起诉请求：1.判令红欣煤矿支付王仕国停工留薪期间的工资福利待遇12.5个月，按本人工资8827.70元计算,计110346.25元;支付王仕国停工留薪期间12.5个月的护理费,住院期间9个月2人护理,出院3.5个月雇用1人护理,实际每人每月护理工资3000元,计64500元,两项合计为174846.25元。2.从2014年4月29日确定伤残等级之日起,按照最低雇用1人,每月实际生活护理费3000元,年龄差30.6年计算,因工伤保险基金只支付每月护理费1176.40元,红欣煤矿应向王仕国支付每月生活护理费差额669625.92元。3.判令红欣煤矿未如实申报职工工资给王仕国造成的工伤保险待遇损失:一次性伤残补助金差额151575元;按月伤残津贴与工伤保险基金伤残津贴差额1892383.56元,共计2043958.56元。4.判令红欣煤矿向王仕国赔偿精神抚慰金20万元。5.判令红欣煤矿依照职工基本养老保险、基本医疗保险相关规定，为王仕国办理并一次性缴纳应当交付的养老、医疗保险费用，并按企业关闭相关规定为王仕国办理伤残退休手续。6.本案诉讼费由红欣煤矿承担。 一审法院认定,2011年9月开始，王仕国在红欣煤矿上班，从事井下工种，计件制薪酬，未签订劳动合同。2012年9月至2013年2月红欣煤矿停产整顿，2013年3月恢复生产，王仕国继续在该煤矿上班。2013年4月14日上午8时，王仕国在714#巷道排查隐患时，因发生冒顶被悬浮石砸中腰部而受伤，后被送往万源市中心医院秦川分院治疗，诊断为：腰1椎体爆裂性骨折伴瘫痪，脊髓圆锥损伤，左侧第8、9、10肋骨骨折。2013年10月18日出院，同日再次入院，于2014年1月13日出院，医疗费用已由红欣煤矿支付，王仕国受伤后向红欣煤矿共借支95000元。该医院出具证明证实王仕国在住院期间需两人护理，出院后需1人长期护理。2013年6月18日，由四川省达州市人力资源和社会保障局作出达市人社工决（2013）万33号工伤认定决定书，认定王仕国为工伤。2014年4月29日经达州市劳动能力鉴定委员会评定为二级伤残，大部分护理。双方就赔偿事宜未达成一致意见，王仕国向万源市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，万源市劳动争议仲裁委员会于2015年1月23日作出万劳人仲案（2015）7号仲裁裁决书，裁决内容为：“一、被申请人红欣煤矿支付申请人王仕国停工留薪期工资12月×2686.75元／月=32241元；住院期间伙食补助费9月×30天×20元／天=5400元；护理费12月×2686.75元／月=32241元，共计64482元，扣减申请人王仕国原借支的95000元，申请人王仕国还需支付被申请人红欣煤矿人民币30518元（大写叁万零伍佰壹拾捌元）。责令被申请人红欣煤矿于本裁决生效五日内到万源市人力资源和社会保障局为申请人王仕国办理工伤待遇手续。二、以伤残津贴2283.70元为基数，申请人王仕国与被申请人红欣煤矿按万源市医保局规定共同缴纳基本医疗保险，并参加城镇职工养老保险。三、在申请人王仕国达到法定退休年龄时，被申请人红欣煤矿为申请人王仕国办理养老保险的退休手续，停发伤残津贴。四、申请人王仕国其他诉请于法无据，不予支持。”王仕国不服该裁决起诉至人民法院。在庭审中，王仕国要求红欣煤矿支付其在住院期间的伙食补助费。 根据李明来记录的王仕国班组的工资发放情况，扣除水电费、炸药材料费等费用后，2012年4月该班组5人共收入24575元，2012年5月该班组5人共收入13410元（借支200元），2012年6月该班组5人共收入22456元，2012年7月该班组5人共收入19384元，2012年8月该班组5人共收入10944元，2013年3月该班组6人共收入25544元（借支3775.5元）。四川省达州市2013年度职工月平均工资为2941元。 一审法院认为，职工因工受伤应享受相关的工伤待遇。王仕国在工作中受到伤害，被认定为工伤，应依法享受工伤待遇。根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，王仕国被评定为二级伤残，应保留劳动关系，退出工作岗位，享受一次性伤残补助金、按月领取伤残津贴、生活护理费等待遇。（一）关于王仕国本人工资的认定。庭审中双方对李明来记录的王仕国班组2012年4月-8月和2013年3月的领取工资情况均无异议，结合案情，按照王仕国班组的月收入除以工人人数计算出工人的月平均工资，作为王仕国每月的实际工资基数较为合理。据此，王仕国该6个月的月平均工资为3846.73元{［（24575元÷5人）＋[（13410元＋200元）÷5人]＋（22456元÷5人）＋（19384÷5人）＋（10944元÷5人）＋[（25544元＋3775.5元）÷6人）]÷6个月}。（二）关于王仕国的一次性伤残补助金和每月伤残津贴的认定。根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，王仕国的一次性伤残补助金为本人工资的25个月即96168.25元（3846.73元／月×25个月）；停工留薪期之后的每月伤残津贴为本人工资的85%即3269.72元／月（3846.73元／月×85%）。（三）关于王仕国受伤后的停工留薪期及待遇的认定。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”。本案中，因王仕国未提供经达州市劳动能力鉴定委员会确定延长停工留薪期间的证据，结合医嘱和王仕国的伤情，确定王仕国停工留薪期为12个月，其停工留薪期待遇为46160.76元（3846.73元／月×12个月）。（四）关于王仕国伤后护理费用和人数的认定。根据《工伤保险条例》第三十四条的规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”本案中，万源市中心医院证明和达州市劳动能力鉴定委员会鉴定结论均载明了王仕国的护理人数和护理程度，故王仕国停工留薪期间（住院期间为2人护理，出院后为1人护理）的护理费为50400元（80元／天×30天×9个月×2人＋80元／天×30天×3个月×1人）；王仕国停工留薪期间结束（2014年4月14日）之后每月生活护理费，金额为达州市上年度职工月平均工资的40%（2014年度每月为1176.4元（2941元×40%）］。（五）关于王仕国住院期间的生活补助费的认定。根据《工伤保险条例》第三十条的规定，确定王仕国住院期间的生活补助费为5400元（20元／天×30天×9个月）。综上，王仕国诉请过高的部分应不予支持。王仕国伤后借支的95000元，应予扣减。王仕国诉请红欣煤矿为其缴纳养老保险金和基本医疗保险费，符合法律规定应予支持。王仕国诉请红欣煤矿支付精神损害赔偿金、一次性支付伤残补助金差额、伤残津贴差额、生活护理费差额等工伤保险待遇损失，于法无据，不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条和四川省人民政府关于贯彻国务院关于修改《工伤保险条例》决定的通知（川府发（2011）28号）第二条第（二）项的规定，四川省万源市人民法院于2015年5月19日作出(2015)万源民初字第282号民事判决：一、王仕国的停工留薪期间待遇46160.76元、停工留薪期间护理费50400元、一次性伤残补助金96168.25元、住院期间伙食补助费5400元，共计198129.01元，扣减95000元（王仕国借支款），下余103129.01元，由万源市红欣煤矿在本判决生效后一个月内支付王仕国。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、万源市红欣煤矿从2014年4月14日起按月支付王仕国伤残津贴3269.72元；王仕国达到退休年龄后办理退休手续，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。三、万源市红欣煤矿从2014年4月14日起按月支付王仕国生活护理费，支付金额为达州市上年度职工月平均工资的40%（2014年度每月为1176.40元）。四、万源市红欣煤矿从2011年9月起为王仕国补缴单位应缴纳的社会养老保险金（以万源市社会保险事业管理局核定的金额为准）。五、万源市红欣煤矿和王仕国从2014年4月起以伤残津贴3269.72为基数缴纳基本医疗保险费。六、驳回王仕国的其他诉讼请求。案件受理费10元，由红欣煤矿负担。 王仕国不服一审判决，上诉请求：撤销一审的部分判决，维持一审判决对住院期间生活补助费及补缴社会基本养老保险和医疗保险的判决；二审诉讼费由红欣煤矿承担。 红欣煤矿不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法判决。一审法院对王仕国的停工留薪月工资以及护理费标准有误，判决红欣煤矿为王仕国缴纳养老保险，于法无据。 二审法院认定的事实与一审法院认定的事实一致。 二审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十五条：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：…二级伤残为25个月的本人工资…；从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：…二级伤残为本人工资的85%…；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费”、第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或30%”的规定，王仕国因工作中受到事故伤害被认定为工伤，应依法享受相应的工伤待遇。 一、关于王仕国本人工资的认定。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”的规定，王仕国的本人工资本应系红欣煤矿为其缴纳的月缴费工资。本案中，案外人李明武作为王仕国所在班组的管理人员客观记录了所在班组工资的发放情况，一审法院按照前述事实认定王仕国实际月工资，虽高于红欣煤矿为其缴纳的月缴费工资，但未超过达州市2013年度职工平均工资的300%。因此，一审法院认定王仕国的月工资虽超过用人单位为其缴纳的月缴费工资，但该月工资金额符合客观事实，且已充分考虑王仕国的病情和家庭生活等实际困难，应予维持。故王仕国的实际月工资为3846.73元。 二、关于王仕国一次性伤残补助金和每月伤残津贴的认定。根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，王仕国的一次性伤残补助金为25个月的本人工资即96168.25元（3849.73元／月×25个月）；王仕国停工留薪后的每月伤残津贴为本人工资的85%即3269.72元／月（3846.73元／月×85%）。 三、关于王仕国停工留薪期及停工留薪待遇的认定。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”的规定，王仕国因未向人民法院提供经达州市劳动能力鉴定委员会确定延长停工留薪期间的证据，一审法院结合医嘱和伤情确定其停工留薪期为12个月，符合法律、法规的规定，应予维持。因此，王仕国停工留薪期待遇为46160.76元（3846.73元／月×12个月）。 四、关于停工留薪期满王仕国护理费的认定。根据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%、30%。”的规定，因王仕国出院后需1人专人护理，其护理费应为达州市上年度职工月平均工资的40%即1176.4元（2941元×40%）。故王仕国请求补充赔偿护理费，没有法律依据不予支持。 五、关于王仕国主张一次性支付伤残津贴的问题。根据《工伤保险条例》第三十五条第（二）项的规定，因王仕国工伤被鉴定为二级伤残，不能被解除劳动关系，依法应享受按月支付的伤残津贴。故上诉人王仕国主张一次性支付伤残津贴不符合法律、法规规定不予支持。 六、关于王仕国主张精神抚慰金的问题。工伤保险待遇系无过错责任赔偿，目前我国的法律、法规关于工伤保险待遇赔付尚无精神抚慰金赔付事项。故王仕国主张精神抚慰金缺乏法律依据不予支持。 综上，王仕国和红欣煤矿的上诉理由均不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，四川省达州市中级人民法院于2015年8月3日作出（2015）达中民终字第566号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王仕国与红欣煤矿各负担5元。 本院再审认定的事实除与原审认定的事实一致外，另查明，红欣煤矿就王仕国工伤保险向万源市社会保险事业管理局（以下简称万源社保局）缴纳的费用为：2011年9月至2011年12月单位月缴费基数为2380元，单位实缴月费为119元；2012年2月至2012年8月单位月缴费基数为2760元，单位实缴月费为138元；2013年4月单位月缴费基数为3160元，单位实缴月费为158元。 同时查明，万源社保局对王仕国工伤保险待遇审批表载明：王仕国，男，1969年12月出生，工伤发生时间2013年4月14日，鉴定时间2014年4月29日，伤残等级二级，护理等级大部分护理依赖，本人工资2760元，本人伤前12个月平均缴费工资2760元，受伤时间上年月平均工资2686.75元。一次性待遇中的一次性伤残补助金为69000元;定期待遇中的伤残津贴2346元,护理费1176.40元。以上工伤待遇经审核，同意由工伤保险基金支付。其中定期待遇按月发放，开始享受的时间为2014年5月。 还查明，红欣煤矿于2012年9月至2013年2月停产，2013年3月恢复生产。2014年4月王仕国评定为二级伤残后，因双方赔偿金额发生争议，王仕国至今未到万源社保局办理工伤保险的相关事宜，也未领取工伤保险基金应支付的相关费用。 本院再审认为，本案的争议焦点是原审判决是否适用法律错误以及是否超出王仕国的诉讼请求；原审判决认定王仕国的月工资为3846.73元是否有误；红欣煤矿是否应赔偿未如实申报王仕国的月工资，造成王仕国工伤保险待遇降低的差额损失；王仕国评残后的生活护理费除了每月在工伤保险基金领取该费用外，红欣煤矿是否应承担补足该生活护理费的差额等问题。 一、关于原审判决是否适用法律错误以及是否超出王仕国的诉讼请求的问题。检察机关抗诉以及王仕国申诉均认为，红欣煤矿已为王仕国缴纳了工伤保险费用，王仕国发生工伤时，其享受的工伤保险待遇应根据《工伤保险条例》的规定，由用人单位红欣煤矿和工伤保险基金分别向王仕国支付。二审判决将工伤保险基金支付的伤残待遇判令由红欣煤矿向王仕国支付属于适用法律错误，且从王仕国的起诉请求看，王仕国请求是工伤保险基金没有覆盖的部分应由红欣煤矿支付的伤残待遇费用，但二审判决却将工伤保险基金已经覆盖的部分一同判令由红欣煤矿支付已超出王仕国的诉讼请求。本院认为，根据《工伤保险条例》第一条“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例”、第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费……从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”、第三十四条第一款规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”、第三十五条第一款规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金……(二)从工伤保险基金按月支付伤残津贴……”、《工伤保险条例》第三十三条的规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需护理的，由所在单位负责。”据此，根据上述《工伤保险条例》的规定可以看出，对于工伤职工享受工伤待遇的费用是从用人单位和工伤保险基金两个支付主体中获得。其中用人单位需向工伤职工支付其在停工留薪期内的工资福利待遇和停工留薪期间内生活不能自理的护理费以及停工留薪期满后仍需治疗的，支付工伤医疗费用。工伤保险基金应支付一次伤残补助金、一至四级伤残的伤残津贴、住院伙食补助费、劳动能力鉴定委员会确定需要护理依赖的护理费等费用。本案中，用人单位系红欣煤矿，已为王仕国缴纳了工伤保险费用，王仕国经认定为工伤并被评定为二级伤残，故应根据《工伤保险条例》的规定享受其二级伤残的工伤待遇。虽一、二审法院根据《工伤保险条例》的规定，对王仕国应享受的工伤待遇进行了认定，但却将王仕国所享受的工伤待遇中应由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、伤残津贴、劳动能力鉴定委员会确定需要护理依赖的护理费用、停工留薪期间的伙食补贴，判令由用人单位红欣煤矿支付系适用法律不当。从王仕国向一审法院起诉请求可以看出，因红欣煤矿为其缴纳的工伤保险费用中的月工资标准比达州市最低月工资标准还低的费用进行缴纳的，故而造成王仕国所享受的一次性伤残补助金和伤残津贴和工资福利待遇的差额损失，请求红欣煤矿予以赔偿，并没有请求工伤保险基金应支付的部分。原审法院虽对于王仕国的诉讼请求进行了分析和认定，但对于应由工伤保险基金支付的部分也判令由红欣煤矿支付，其超出王仕国的诉讼请求。故检察机关对此的抗诉理由和王仕国对此的申诉理由成立。 二、关于原审判决认定王仕国的月工资为3846.73元是否有误的问题。王仕国在一审起诉中主张其月工资为8827.80元，没有得到原审的支持。在再审中，申诉人王仕国又主张其月工资为6046.47元，为支持其主张除了向本院举示了原审的部分证据外，还举示了新的证据①2018年11月16日王方绪、柳尚斌、夏章恒三人出具的证人证言各一份，共同证明王仕国系煤矿钻工又是代理班长，王仕国在2012年-2013年4月工作期间的实际工资由三部分组成，其实际工资为6046.47元，高于其余人的工资。②王仕国工资收入一览表，证明王仕国的实际工资为6046.47元。经红欣煤矿质证认为，对于所举的原审证据的质证意见与原审保持一致。对于新证据中的三份证人证言认为，该三人系与王仕国有利害关系，不具有证明力，且证人证言的形式要件不合法，无证明的内容，所证明的内容缺乏关联性，其证人证言不具备证据的三性。王仕国的工资收入一览表是王仕国自制的，不能证明王仕国本人的月工资，该计件工资是李明来支付给王仕国的，而不是由红欣煤矿支付的，且王仕国的工作时间有间断，其计件工资也是不特定的。本院认为，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，王仕国的工资应为因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。虽从红欣煤矿向万源社保局缴纳工伤保险费用中显示，王仕国月工资的基数为2760元，但经原审以及再审查明，王仕国从2011年9月起在红欣煤矿工作，双方并没有签订劳动合同，且采用的是计件工资制，其工资并不是由红欣煤矿直接向王仕国支付，而是由红欣煤矿支付给李明来（大班组长），李明来支付给王仕国，而王仕国再向其班组的其他成员支付。对于双方计件工资的发放方式，王仕国并没有相应的证据证明红欣煤矿向其直接支付工资，且李明来支付给王仕国的计件工资中也只有发放的总金额记录，并没有记载其每人工资的金额，而王仕国也没有证据证明在其班组中能领取的工资金额。在原审以及再审中，王仕国虽举示了班组中王方绪、柳尚斌、夏章恒等其他班组成员的证词，但因该证人均在王仕国班组工作，且在证言中也没有直接证明王仕国工资的金额，均不能达到王仕国的证明目的。由于红欣煤矿在2012年9月至2013年2月停产，2013年3月恢复生产，从2011年9月起至王仕国2013年4月发生事故时止，王仕国实际在红欣煤矿工作时间先后只有12个月。对此，原审法院根据庭审中双方对李明来记录的王仕国班组2012年4月至8月和2013年3月所领取的工资均无异议的情况下，充分考虑王仕国的病情和家庭生活等实际困难，以王仕国班组的月收入除以工人人数计算出工人的月平均工资，作为王仕国每月的实际工资基数较为合理。据此，原审判决认定王仕国实际月工资为3846.73元并无不当。王仕国申称其月工资实为6046.47元没有充分的事实和证据予以证明，本院不予支持。王仕国请求红欣煤矿按6046.47元的月工资支付停工留薪期间的工资福利待遇的申诉理由不能成立。 三、三三）理由不能成立，并没有记载其每人工资的金额。王仕国在原审中关于红欣煤矿是否应赔偿未如实申报王仕国的月工资，造成的王仕国工伤保险待遇降低的差额损失的问题。王仕国申称，红欣煤矿没有按王仕国本人的实际工资为基数缴纳工伤保险费用而导致王仕国所享受的工伤保险待遇过低，请求红欣煤矿赔偿其差额损失。本院认为，王仕国被认定为工伤并被评定为二级伤残，根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，其应享受从工伤基金中领取一次性伤残补助金（本人工资×25个月），每月领取伤残津贴（本人工资×85%）。经原审以及本院再审均已认定王仕国的本人工资为3846.73元。根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，王仕国实际应在工伤保险基金中领取一次性伤残补助金为96168.25元（3846.73元×25个月）和每月领取伤残津贴为3269.72元（3846.73元×85%）。从王仕国在原审以及再审中双方无异议的万源社保局对王仕国工伤保险待遇审批表能证实，红欣煤矿是以王仕国的月工资2760元为基数向万源社保局缴纳的工伤保险费用。经万源社保局核准，王仕国为二级伤残，由工伤基金支付一次性伤残补助金为69000元（2760元×25个月），每月领取的伤残津贴2346元（2760元×85%）。据此，由于红欣煤矿在向万源社保局缴纳工伤保险费用中少报了王仕国的实际月工资的数额存在过错，造成王仕国所享受的与本人月工资相关的工伤待遇降低，确已造成了王仕国在工伤保险基金所领取一次性伤残补助金的差额损失为27168.25元（96168.25元-69000元）和每月领取的伤残津贴的差额损失为923.72元（3269.72元-2346元）。据此,根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。……”以及中华人民共和国人力资源和社会保障部《关于执行若干问题意见》人社部发[2013]34号文第九条“按照本意见第八条规定被认定为工伤的职业病人员，职业病诊断证明书（或职业病诊断鉴定书）中明确的用人单位，在该职工从业期间依法为其缴纳工伤保险费的，按《条例》的规定，分别由工伤保险基金和用人单位支付工伤保险待遇；未依法为该职工缴纳工伤保险费的，由用人单位按照《条例》规定的相关项目和标准支付待遇”的规定,用人单位红欣煤矿没有依法足额为王仕国缴纳工伤保险费用存在过错,红欣煤矿应承担补足其差额损失的责任。对于一次性伤残补助金的差额27168.25元应由红欣煤矿一次性支付。因考虑到用人单位红欣煤矿属于生产经营性企业，存有一定的不确定性，王仕国已被评定为二级伤残,其生活困难，为了保护王仕国的合法利益以及生活的便利，对于伤残津贴的差额损失也由红欣煤矿一次性支付。对此，根据《工伤保险条例》的规定，伤残津贴需领取到60岁，而王仕国为1969年12月9日出生，伤残津贴从2014年5月开始领取，故红欣煤矿应向王仕国一次性支付15年8个月（188个月）的伤残津贴差额损失为173659.36元(923.72元×188个月)。原审判决虽以王仕国的工资3846.73元计算一次性伤残补助金和伤残津贴，但将由工伤基金支付的部分判令由用人单位红欣煤矿支付不当。王仕国主张红欣煤矿承担支付一次性伤残补助金和伤残津贴差额损失的申诉理由成立。 四、关于王仕国评残后的生活护理费用除了每月在工伤保险基金领取该费用外，红欣煤矿是否应承担补足该生活护理费差额部分的问题。王仕国申称，评残后的生活护理费在工伤基金中领取的费用为1176.40元，但实际每月支付的生活护理费为3000元，故请求红欣煤矿补足其差额。为支持其主张向本院举示了2018年12月20日,万源市紫溪乡柿子坝村民委员会和万源市紫溪乡人民政府出具证明,证明王仕国家庭情况，因其生活无法自理，聘请罗素芬进行护理，工资为3000元。经红欣煤矿质证认为，该证明没有负责人签名，其形式要件不合法。本院认为，王仕国虽主张评残后的护理费每月需支付3000元，但根据《工伤保险条例》第三十四条：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”的规定，结合万源市中心医院证明和达州市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论已载明了王仕国的护理人数以及护理程度和评残之后每月生活护理费用应由工伤基金支付的规定，原审认定评残后的护理费金额应为达州市上年度职工月平均工资的40%即每月为1176.4元（2941元×40%）并无不当。虽该护理费的金额不能完全满足王仕国护理费用的支出，但该护理费的支付标准是由《工伤保险条例》直接规定的，且是按评残后的上一年度的统筹地区即达州市职工月平均工资计算的，与工伤人员实际支付的护理费无关。至于王仕国再审中举示的四川省成都市中级人民法院（2012）成民终字第5798号民事判决中，对于重危病人护工每人每月的护理费为3000元的问题，虽我国不适用判例，但从该判决中可以看出，该工伤人员是因评残后仍需继续住院治疗而维持其生命所需护理的情形，与本案中王仕国评残后所需护理的情形不同。故王仕国请求红欣煤矿对该护理费的差额予以补足于法无据，王仕国对此的申诉理由不能成立。 综上所述，王仕国认定为工伤并被评定为二级伤残，应根据《工伤保险条例》的相关规定享受其工伤待遇。作为用人单位的红欣煤矿应向王仕国支付:停工留薪期间的工资待遇为46160.76元;受伤后住院治疗期间为9个月护理人员2人,出院后至评残前为3个月护理人员1人,共计护理费用为50400元；一次性伤残补助金的差额损失为27168.25元和一次性伤残津贴的差额损失为173659.36元，上述费用中扣除王仕国借支的95000元，红欣煤矿还应向王仕国一次性支付202388.37元。因用人单位红欣煤矿已向万源社保局为王仕国缴纳了工伤保险费用，已参加工伤保险，王仕国应按《工伤保险条例》的规定，自行办理和领取应由工伤基金支付的工伤待遇的相应款项。王仕国达到退休年龄后，应办理退休手续，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。红欣煤矿应从2011年9月起为王仕国补缴用人单位应缴纳的社会养老保险以及红欣煤矿和王仕国从2014年4月起以伤残津贴3269.72元为基数缴纳基本医疗保险费。由于原审判决将由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、住院期间伙食补助费、按月支付的伤残津贴和生活护理费均判令由用人单位红欣煤矿支付以及没有对王仕国主张的红欣煤矿未如实申报其工资而造成的王仕国工伤保险待遇降低的差额损失不予支持系认定事实和适用法律错误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省达州市中级人民法院（2015）达中民终字第566号民事判决； 二、维持四川省万源市人民法院（2015）万源民初字第282号民事判决第四项、第五项即万源市红欣煤矿从2011年9月起为王仕国补缴单位应缴纳的社会养老保险金（以万源市社会保险事业管理局核定的金额为准）；万源市红欣煤矿和王仕国从2014年4月起以伤残津贴3269.72为基数缴纳基本医疗保险费； 三、撤销四川省万源市人民法院（2015）万源民初字第282号民事判决第一项、第二项、第三项、第六项即王仕国的停工留薪期间待遇46160.76元、停工留薪期间护理费50400元、一次性伤残补助金96168.25元、住院期间伙食补助费5400元，共计198129.01元，扣减95000元（王仕国借支款），下余103129.01元，由万源市红欣煤矿在本判决生效后一个月内支付王仕国。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；万源市红欣煤矿从2014年4月14日起按月支付王仕国伤残津贴3269.72元；王仕国达到退休年龄后办理退休手续，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇；万源市红欣煤矿从2014年4月14日起按月支付王仕国生活护理费，支付金额为达州市上年度职工月平均工资的40%（2014年度每月为1176.40元）；驳回王仕国的其他诉讼请求； 四、万源市红欣煤矿在本判决生效后三十日内向王仕国支付停工留薪期间的工资待遇46160.76元、王仕国受伤住院治疗时起至评残前的护理费用50400元、王仕国一次性伤残补助金的差额损失27168.25元、一次性支付王仕国的伤残津贴的差额损失173659.36元，扣除万源市红欣煤矿借支的95000元,万源市红欣煤矿还应向王仕国一次性支付202388.37元； 五、驳回王仕国的其他诉讼请求。 如果万源市红欣煤矿未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元均由万源市红欣煤矿负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 红 审 判 员  张碧芳 审 判 员  何 雪 二〇一九年九月九日 法官助理  尤战洪 书 记 员  刘士龙 附：相关的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款【二审裁判】第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 第二百零七条第一款【再审审理】人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。