云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终7116号上诉人（原审原告）：昆明市西山区人民政府永昌街道办事处，住所地云南省昆明市西山区采莲路共信时代广场附楼**。负责人：杨怡菲，该办事处主任。委托诉讼代理人：肖九香，云南天外天律师事务所律师。委托诉讼代理人：张诗慧，云南天外天律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：周正美，男，1982年4月2日生，汉族，住云南省宣威市。委托诉讼代理人：张仁维、陈玲，北京大成（昆明）律师事务所律师。上诉人昆明市西山区人民政府永昌街道办事处与被上诉人周正美因劳动争议纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初4496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人昆明市西山区人民政府永昌街道办事处上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：双方建立的是劳务关系，被上诉人对此是明知的，而一审法院却认定双方存在劳动关系，并判令上诉人向被上诉人支付二倍工资差额经济补偿金有误。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人周正美答辩称，一审认定案件事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。上诉人昆明市西山区人民政府永昌街道办事处向原审法院起诉请求：1.原告与被告之间不存在劳动关系；2.原告不承担向被告支付解除劳动关系经济补偿金2826元的民事责任；3.原告不承担向被告支付失业保险金损失2826元的民事责任；4.原告不承担向被告支付2017年12月到2018年5月的二倍工资差额16956元的民事责任；5.原告不承担为被告补缴2017年12月到2018年5月基本养老保险费及基本医疗保险费的责任；6.本案诉讼费由被告承担。原审法院认定事实：2017年12月，被告进入原告处从事协管员工作，在职期间原告未与被告签订劳动合同，未购买相关社会保险。在职期间，原告通过银行代发的形式向被告每月发放工资，2018年1月至2018年6月期间的月平均工资为2568元。2018年6月1日，被告从原告处离职。离职后，被告与云南伍卫保安服务有限公司签订《云南省农民工劳动合同书》约定岗位为保安，合同期限自2018年6月1日起至2020年6月1日止。庭审中，对于被告的离职原因，原告表示因街道办不再设立协管员岗位，故被告与原告协商一致后离职；之后被告与保安公司签订劳动合同，现在以劳务派遣的方式继续在原告处工作。被告表示原告因政策需要，在与被告解除劳动关系后又安排被告与保安公司签订劳动合同继续工作。对于被告的工资收入，原告表示其中1800元为基本工资，超出部分为补贴，补贴不应计入工资。被告认可其基本工资为1800元，但认为超出部分属于加班工资。因双方发生劳动争议，周正美向昆明市劳动人事争议仲裁院提出仲裁，请求裁决：1.双方的劳动关系于2018年6月1日解除；2.支付因未签订书面劳动合同的双倍工资147130元（2017年12月至2018年5月，每月2826元）；3.支付解除劳动关系的经济补偿2826元（工作时间2017年11月至2018年6月，每月2826元）；4.支付2个月的失业保险金损失2826元；5.补缴2017年12月至2018年6月期间的基本养老保险及基本医疗保险费。经审理，该仲裁院作出昆劳人仲案字（2019）第33号仲裁裁决书，裁决如下：一、周正美与昆明市西山区人民政府永昌街道办事处之间的劳动关系于2018年6月1日解除；二、昆明市西山区人民政府永昌街道办事处应当自裁决书生效之日起十五日内支付周正美解除劳动关系经济补偿金2826元；三、昆明市西山区人民政府永昌街道办事处应当自裁决书生效之日起十五日内支付周正美失业保险损失2826元；四、昆明市西山区人民政府永昌街道办事处应当自裁决书生效之日起十五日内向周正美支付2017年12月至2018年5月的二倍工资差额16956元；五、昆明市西山区人民政府永昌街道办事处应当按照社会保险经办机构核定数为周正美缴纳2017年12月至2018年6月的基本养老保险费及基本医疗保险费，单位部分单位承担，个人部分个人承担。此外，仲裁庭审中，原告认可被告于2017年12月入职，其工资以银行流水为准，并认可与被告存在劳动关系。原审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，只要劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，双方就建立了劳动关系。对于原告与被告是否建立劳动关系的争议，原告在仲裁阶段已明确认可与被告建立劳动关系，虽然其在本案审理中辩称双方系劳务关系，但对此未提交确实、充分的证据推翻其在仲裁阶段的陈述，且通过原告安排被告工作、每月向被告发放报酬的事实来看，双方之间亦符合劳动关系的认定，故确认双方之间存在劳动关系。此外，结合庭审查明的情况，确认双方之间的劳动关系于2018年6月1日解除。对于被告主张的双倍工资，因被告入职后原告未依法与其签订劳动合同，故原告应向被告支付2018年1月至2018年5月期间的二倍工资差额。至于双方争议的月工资标准，虽然原告认为被告领取的超出1800元部分的款项不应认定为工资，但其并未提交证据证实该部分款项属于《关于工资总额组成的规定》第十一条中规定的不列入工资总额的范围，且原告在仲裁庭审中认可被告的工资标准与银行流水载明的一致，故确定被告离职前的月平均工资为2568元。故此，原告应按此标准计算向被告支付上述期间未签订劳动合同的二倍工资差额12840元（2568×5）。对于被告主张的解除劳动关系的经济补偿金，原告表示因不能继续提供协管员的工作岗位故而提出与被告协商一致解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿的情形，故原告应以被告月平均工资计算向其支付在职期间的经济补偿金2568元（2568×1）。对于被告主张的失业保险金损失，因被告在离职后即与云南伍卫保安服务有限公司签订《云南省农民工劳动合同书》，实际上并未发生失业待岗的情况，故其并不符合领取失业保险金的条件，故对此项主张不予支持。对于被告要求原告为其补缴相关社会保险费的主张，因不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，故在本案中对此不予审理及处理。据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、原告昆明市西山区人民政府永昌街道办事处与被告周正美之间的劳动关系于2018年6月1日解除；二、原告昆明市西山区人民政府永昌街道办事处于本判决生效之日起十日内支付被告周正美未签订劳动合同的二倍工资差额12840元；三、原告昆明市西山区人民政府永昌街道办事处于本判决生效之日起十日内支付被告周正美解除劳动合同的经济补偿金2568元；四、驳回原告昆明市西山区人民政府永昌街道办事处的其他诉讼请求。”二审中，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审判决认定的案件事实均无异议，本院依法予以确认。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、双方是否建立了劳动合同关系，劳动合同是否已经解除？二、责任如何承担？本院认为，关于第一个争议焦点，本案中，被上诉人在上诉人处根据上诉人的安排进行工作，上诉人按月向被上诉人支付劳动报酬。且上诉人在仲裁中认可双方已建立劳动关系，对此并未提出异议。上诉人现提出双方建立的是劳务关系，且被上诉人对双方建立劳务关系是明知的，对此上诉人并未提交证据予以证明，故对其主张本院不予支持。被上诉人在上诉人处已工作多年，却于2018年6月1日与云南伍卫保安服务有限公司签订《云南省农民工劳动合同》后，仍被派遣到上诉人处进行工作，据此能够认定上诉人因用工方式变更，经与被上诉人协商后而向被上诉人提出解除双方的劳动合同关系，故一审判决确认双方的劳动关系已于该日解除并无不当，本院予以确认。关于第二个争议焦点，对于被上诉人主张的双倍工资差额，因其入职后上诉人未依法与其签订劳动合同，故上诉人应向被上诉人支付2018年1月至2018年5月期间的双倍工资差额12840元。对于被上诉人主张的经济补偿金，上诉人与被上诉人协商一致解除劳动合同，上诉人应按劳动合同解除前十二个月的平均工资2568元作为月工资向被上诉人支付经济补偿金。截止双方解除劳动合同时，被上诉人到上诉人处已工作6个月，上诉人应支付被上诉人经济补偿金2568元，一审法院对此认定无误，本院依法予以维持。上诉人提出合同解除前十二个月工资中含有各项补助，不应当计入工资，但未提交证据予以证明，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人昆明市西山区人民政府永昌街道办事处承担。本判决为终审判决。审判长 王 瑞审判员 王思予审判员 杨 雪二〇一九年九月二十四日法官助理王本福书记员刘晏彤