甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终2733号上诉人（原审原告）：吕某，男，l983年6月29日出生，满族，住河北省。委托诉讼代理人：蔡一溶，甘肃韬合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陕西百威消防安全工程有限责任公司，住所地陕西省西安市莲湖区高新一路正信大厦****。法定代表人：张保平，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李伟涛，陕西科健律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰州亿家房地产开发有限责任公司，住，住所地甘肃省兰州市皋兰县名藩大道**/div>法定代表人：俞博，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周侃仁，甘肃策横律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜卫东，甘肃策横律师事务所律师。上诉人吕某因与上诉人陕西百威消防安全工程有限责任公司（以下简称：百威公司）、被上诉人兰州亿家房地产开发有限责任公司（以下简称：亿家公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省皋兰县人民法院（2019）甘0122民初316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人吕某及其委托诉讼代理人蔡一溶、上诉人百威公司的委托诉讼代理人李伟涛、被上诉人亿家公司的委托诉讼代理人周侃仁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。吕某上诉请求：1.依法撤销皋兰县人民法院(2019)甘0122民初316号判决，依法查清事实后改判，判令百威公司和亿家公司履行三方签订的抵房协议，向吕某交付抵款房屋或判令百威公司按2824865元支付工程款，亿家公司在百威公司未付款的范围内承担连带付款责任。2.判令百威公司、亿家公司承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定百威公司、亿家公司未能对工程款进行结算错误。一审法院已认定2018年8月百威公司与亿家公司进行结算，但以吕某当庭认可只结算了工程量为由不予认定相互矛盾，且吕某一直主张百威公司与亿家公司结算完毕，亿家公司仍拖欠百威公司工程款。百威公司与亿家公司签订的以物抵债协议合法有效，亿家公司并未否认涉案房屋抵付给了百威公司。二、一审法院认定吕某与百威公司签订的抵房协议无法实际履行，应按2429970元向吕某支付劳务费的事实有误。《更名申请书》和《告知书》表明百威公司已向亿家公司提出申请要求亿家公司将房屋登记在吕某名下，且亿家公司也表示同意。三、吕某在原审中明确，在以物抵债协议无法履行时，主张的工程款(包括可得利益)诉讼标的额为2824865元，完全符合我国《中华人民共和国合同法》第ll3条规定。一审法院既然认定吕某第一项请求无法实现，那么应该判决百威公司、亿家公司支付吕某2824865元的工程款。四、亿家公司拒绝办理房屋更名登记手续，其应承担连带支付责任。依据亿家公司的答辩意见，其对8434459.37元的工程款及已支付520万元的事实并无异议，原审直接驳回对亿家公司的起诉请求不当。百威公司针对吕某的上诉请求辩称，百威公司未与吕某签订任何协议，且不认识吕某，对涉案项目的相关情况一概不知，百威公司的印章被他人伪造并加盖在消防验收表上，致使百威公司的权益被严重侵害，百威公司向一审法院提出本案主体不适格，一审法院未采纳该项主张。吕某应向与其实际签订合同的白丽娜与古军良主张权利，并不应向百威公司主张权利。亿家公司针对吕某的上诉请求辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、亿家公司没有向吕某交付房屋或支付工程款的事实和法律依据。2017年1月15日，亿家公司与百威甘肃分公司签订了《皋兰“亿家·品尚”住宅小区消防工程施工合同》，百威甘肃分公司工程逾期共计440天，2018年12月27日，双方进行工程决算时，亿家公司要求从应付百威甘肃分公司的工程款中扣除工期逾期违约金1425086元后办理剩余房屋移交手续。因百威甘肃分公司原因致使工程量结算至今仍未办理，截止目前双方的工程款数额并未确定。百威甘肃分公司注销后，发票开具和后续维修责任均未明确，吕某要求亿家公司为其办理房屋及车库的过户手续或与百威公司连带清偿2824865元的条件未成就。二、亿家公司与吕某没有任何合同关系，且亿家公司与百威甘肃分公司签订的合同也禁止百威甘肃分公司转包。吕某与百威甘肃分公司签订的《抵房协议》并不能对亿家公司产生效力。百威公司上诉请求：1.依法撤销甘肃省皋兰县人民法院作出的(2019)甘0122民初316号民事判决，并改判驳回吕某的全部诉讼请求或将本案移送公安机关处理；2.一、二审诉讼费用由吕某承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。百威公司从未与亿家公司签订过任何《施工协议》，也没有从亿家公司处领过工程款，并未给其出具过正式的税务票据，是案外人白丽娜、古军良与吕某达成的协议。一审法院认定的主体不适格，吕某应向白丽娜、古军良主张权利。二、百威公司的企业印章遭人伪造并于2018年11月6月在竣工验收情况表上盖印，百威公司的印章在该时间段根本没有离开过西安，涉案项目百威公司根本不知情，经百威公司自行比对后确认该竣工验收情况表上的印章与百威公司的印章不一致。三、白丽娜的身份为原百威甘肃分公司(该分公司已注销)的负责人，古军良为百威甘肃分公司的实际控制人，涉案项目以及与吕某之间的纠纷都是此二人所为，与百威公司无关，另外百威公司也要向公安机关报案，依法维护自身合法权益。吕某针对百威公司的上诉请求辩称，一、百威公司主张其不具备本案一审被告主体资格的理由不能成立。百威甘肃分公司系百威公司设立的合法机构，百威公司实际控制人于2018年5月17日以百威甘肃分公司负责人的身份就公司注销一事向百威公司出具承诺书，白丽娜是百威公司认可的百威甘肃分公司的负责人，根据《中华人民共和国民法总则》第74条分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担的规定，百威公司是本案适格的诉讼主体。没有领取工程款和没有出具税务发票票据不能作为承担民事责任的抗辩理由。收取工程款和出具发票是百威公司的内部管理行为，对第三人不能产生抗辩的法律效力。二、百威公司并未提交有效证据证明其公司印章被人伪造并使用在涉案“竣工验收情况”上的事实。百威公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉。亿家公司针对百威公司的上诉请求述称，百威公司的上诉未针对亿家公司，是针对吕某提起的上诉，亿家公司只是原审被告。一审法院认定事实清楚，请求维持原判。吕某向一审法院提出诉讼请求：1.判令百威公司、亿家公司将皋兰“亿家·品尚”35#楼l单元201、202住宅及一层111#、ll2#、ll3#、114#、ll5#、ll6#、117#、118#车库，35#楼2单元201、202住宅及一层107#、108#、109#、110#、ll9#、l20#、l21#、122#车库所有权转移登记在吕某名下；2.若百威公司、亿家公司不履行吕某主张的第一项请求，则依法判令百威公司、亿家公司连带支付吕某工程款2824865元；3本案诉讼费由百威公司、亿家公司承担。一审法院认定的事实：2017年1月15日，亿家公司与百威甘肃分公司签订了皋兰“亿家·品尚”住宅小区消防工程施工合同，约定由百威甘肃分公司完成亿家公司开发的皋兰“亿家·品尚”住宅小区项目三期消防工程，合同对工程概况、承包内容、合同价款及工期、双方责任、付款方式、工程质量、验收及结算、保修期、违约及其它问题等进行了约定。同日，双方还签订了皋兰“亿家·品尚”住宅小区房屋抵房协议，约定亿家公司以开发建设的皋兰“亿家·品尚”住宅小区部分房屋及车库抵付百威甘肃分公司的消防工程款，合同对抵付房屋及车库的位置编号、面积、单价、抵房手续的办理、商品房买卖合同的签订等事项进行了约定。合同签订后百威甘肃分公司进行了消防工程施工，2018年8月31日双方形成皋兰“亿家·品尚”住宅小区三期消防工程结算书上册，金额8083839.44元，2018年10月10日双方形成皋兰“亿家·品尚”住宅小区三期消防工程结算书下册，金额350619.93元。涉案工程于2018年11月15日取得皋兰县公安消防大队皋公消竣备字[2018]第0008号建设工程竣工验收消防备案凭证，于2018年11月20日取得皋兰县公安消防大队皋公消验字[2018]第0010号建设工程消防验收意见书。亿家公司通过现金、抵房等支付了部分工程款。2017年3月13日，百威甘肃分公司与吕某签订了消防安装工程施工合同，将皋兰“亿家·品尚”住宅小区三期消防工程施工劳务分包给了吕某，合同约定计价方式为按工时计价，每个工时245元；付款方式为按照实际进度的70％付款，工程约定内容实施完毕，经建设单位及相关部门验收合格，消防主管部门验收合格，取得法律文书后两个月内支付至人工费的90％，决算结束确定最终费用后支付至总价款的97％，其余3％的质保款，质保期为自取得消防主管部门验收文书起两年。2018年12月3日，吕某与百威甘肃分公司签订抵房协议，内容为：2017年3月13日百威甘肃分公司与吕某签订了消防工程劳务合同结算总价为2769970元，已付款340000元，未付款2429970元，双方商定以实物方式抵支以上劳务费；实物来源为亿家公司皋兰“亿家·品尚”住宅小区35号楼2个单元16个车库，面积共393.16平方米，4套住宅面积共441.39平方米；实物实际价格共计2824865元，双方商定无论以上实物实际价格为多少，双方同意将以上车库和住宅抵支剩余的应付劳务费2429970元；办理房屋手续时百威甘肃分公司以出售的方式向亿家公司提出更名申请并同时以书面形式通知吕某，由亿家公司直接将上述房产登记在吕某名下，吕某与亿家公司签订商品房买卖合同生效后百威甘肃分公司不再向吕某支付与上述房款金额相同的劳务费，双方两清。百威甘肃分公司于2018年12月25日注销。古军良于2018年5月17日以百威甘肃分公司负责人的身份向百威公司出具了承诺书，就百威甘肃分公司注销的相关事宜作出了承诺。一审法院认为，吕某与百威甘肃分公司签订的消防安装工程施工合同，实质上是劳务分包合同，双方意思表示真实，权利义务关系明确，为合法有效的合同，双方都应该严格遵守。在吕某提供相应的劳务，完成约定工作后，百威甘肃分公司应当按照约定支付相应的劳务费用。双方虽于2018年12月3日签订抵房协议，但因百威甘肃分公司对抵债房屋尚不具有所有权，亿家公司并非抵房协议的一方当事人，抵房协议无法实际履行，百威甘肃分公司应当向吕某支付劳务费用。抵房协议中明确劳务合同结算价为2769970元，已付款340000元，未付款2429970元。根据吕某与百威甘肃分公司签订的消防安装工程施工合同3.2条约定，应扣留3％的质保金计83099元，现涉案工程尚在质保期内，质保金应当扣留，因此百威甘肃分公司应当支付吕某劳务费2346871元，质保金83099元应待质保期满后另行主张。百威甘肃分公司已经于2018年12月25日注销，因百威甘肃分公司是百威公司依法设立的分支机构，领取了营业执照，可以以自己的名义从事民事活动；古军良于2018年5月17日以百威甘肃分公司负责人的身份就公司注销一事向百威公司出具的承诺书，不能对抗第三人。故对百威公司认为百威甘肃分公司不具备独立的法人资格，所签合同属于无效、对百威公司没有约束力的合同，百威公司没有与亿家公司签订协议，不清楚有涉案的项目，未参与施工、领取工程款，权利义务应该由百威甘肃分公司的负责人及实际控制人承担的辩解意见不予采纳。百威公司应当承担相应的责任。关于亿家公司是否承担责任的问题，首先亿家公司与百威甘肃分公司签订的皋兰“亿家·品尚”住宅小区消防工程施工合同中有“工期：2016年11月1日至2017年8月30日(其中住宅楼必须于2017年6月30日前完工)”和“乙方如不能按期完成，每推迟一天按总造价的万分之四承担违约金”的约定，而涉案工程事实上迟延完工，就迟延完工一事百威甘肃分公司是否违约及违约金的数额并未确认；亿家公司与百威甘肃分公司虽然形成了工程结算书，但吕某当庭认可只结算了工程量，最终决算未做；另外还有质保金的扣留等问题。因此亿家公司拖欠百威甘肃分公司工程款的具体数额本案中不能最终确定。其次，亿家公司与吕某不存在合同关系。综上，本案中无法确定亿家公司拖欠百威甘肃分公司工程款的具体数额，吕某要求亿家公司在欠付工程款的范围内承担连带付款义务的请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决：一、陕西百威消防安全工程有限责任公司于本判决生效后三十日内支付吕某工程款2346871元；二、驳回吕某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29398元，减半收取计14699元，由吕某负担2000元，陕西百威消防安全工程有限责任公司负担l2699元。本院二审期间，当事人提交了新证据。本院组织双方当事人进行了质证。吕某提交百威公司的股东会决议复印件一份1页，系百威甘肃分公司向工商局申请注销时向工商局提交的，证明该决议的第二条是同意百威甘肃分公司的债权债务由百威公司承担。百威公司针对上述证据发表质证意见认为，对证据的真实性无异议，对证明目的不予认可。百威甘肃分公司上报的债权债务百威公司知晓，但对涉案项目百威公司一概不知。亿家公司针对上述证据发表质证意见认为，对该份证据的真实性和证明目的均无异议。百威公司提交证据一，皋兰县消防大队提供的涉案项目竣工验收情况表复印件一份1页（原件在皋兰县，百威公司印章备案回执两份2页，通过对比证明涉案项目竣工验收情况表上的印章不是百威公司备案的印章，该印章是有人伪造并使用的印章。证据二，百威公司的用印登记表复印件5页，证明2018年10月至2019年1月百威公司的印章一直在西安，一直未在外地使用。吕某针对上述证据发表质证意见认为，对证据一，竣工验收情况表是复印件，不能作为认定案件的依据，该证据只能反映施工过程中的用章情况，不能否认双方签订的施工合同的真实性。对证据二，是该公司的内部管理行为，不能否认双方的合同关系及合同确定的双方的合同义务关系。亿家公司针对上述证据发表质证意见认为，对两份证据的真实性无异议，但如何用印和用印规范是百威甘肃分公司与百威公司之间内部的事，是否伪造印章亿家公司不清楚。亿家公司提交皋兰县公证处于2019年6月12日出具的公证书复印件一份，证明百威甘肃分公司不履行维保义务，工程质量存在很多问题，很多消防设施设备不齐全，双方也未最终决算。吕某针对上述证据发表质证意见认为，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该公司提出的质量问题和迟延交付的违约问题是另一种法律关系，与本案主张的工程款无关。百威公司针对上述证据发表质证意见认为，对该份证据的真实性无异议，对证明目的不予认可，根据常理，公证处只能对客观事实作出相应判断，而非专业人员，因此公证书只是作了相应记录，并不能证明客观事实的真实存在，因此对其证明目的不予认可。本院对吕某提交的证据审核后认为，该份证据可以证明百威甘肃分公司的债权债务由百威公司承担的事实，本院予以认定。本院对百威公司提交的证据审核后认为，对证据一，因未提交专业机构的鉴定意见，仅凭对比无法得出该公司公章是否被盗用的事实，故对该份证据不予认定；对证据二，百威公司的用印登记表，因系该公司自行制作，未提交其他证据佐证，亦不予认定。本院对亿家公司提交的证据审核后认为，亿家公司提交的公证书仅能证明涉案工程的消防设施设备存在缺失或损坏的情形，无法证明百威甘肃分公司是否履行维保义务及工程质量问题，故本院不予认定。综上，一审判决认定的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同应受法律保护。吕某与百威甘肃分公司签订的《消防安装工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。现吕某按照合同约定提供了相应的劳务，百威甘肃分公司应向吕某支付相应的劳务费用。虽然百威甘肃分公司与吕某签订了《皋兰“亿家·尚品”住宅小区房屋抵房协议》，因皋兰“亿家·尚品”住宅小区系由亿家公司开发，而亿家公司并不是上述抵房协议的一方当事人，且在上述抵房协议签订后，亿家公司亦未对其进行追认，故上述抵房协议实际无法履行，百威甘肃分公司应按照双方约定向吕某支付劳务费。现百威甘肃分公司已经注销，因百威甘肃分公司系百威公司设立的分支机构，且百威甘肃分公司注销时，百威公司向工商局提交的股东会决议明确载明百威甘肃分公司的债权债务由百威公司承担，故一审判决由百威公司向吕某承担付款责任并无不当，百威公司关于其公司并未与吕某签订合同，其不是本案适格主体的上诉理由不能成立。关于劳务费的数额，一审按照双方约定的合同结算价，扣除已付款及质保金后计算为2346871元并无不当，吕某要求按照抵房协议约定的实物价值2824865元计算劳务费的上诉主张，因该抵房协议事实上无法履行，吕某的该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。吕某要求亿家公司与百威公司承担连带付款责任的上诉主张，因亿家公司作为工程的发包方，其虽然与百威甘肃分公司未作最终的决算，但亿家公司认可该公司因消防工程质量等问题，部分工程款未向百威甘肃分公司支付的事实，虽然亿家公司拖欠百威甘肃分公司工程款的具体数额无法确定，但不能否认拖欠工程款的事实，故亿家公司应在未付工程款的范围内与百威公司承担连带付款责任，一审对此未予认定不当，本院予以纠正。百威公司关于其公司印章被人伪造的上诉理由，因未提交充足的证据予以证明，故不予支持。百威公司关于涉案项目系原百威甘肃分公司负责人白丽娜、古军良所为，与该公司无关的上诉理由，因与吕某签订合同以及作出结算单位均为百威甘肃分公司而不是白丽娜或者古军良个人，故百威公司的该项上诉理由亦不能成立。综上，吕某的上诉理由部分成立，百威公司的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持甘肃省皋兰县人民法院（2019）甘0122民初316号民事判决第一项及案件受理费负担部分；二、撤销甘肃省皋兰县人民法院（2019）甘0122民初316号民事判决第二项；三、兰州亿家房地产开发有限责任公司在未付工程款的范围内与陕西百威消防安全工程有限责任公司承担连带付款责任；四、驳回吕某的其他诉讼请求。吕某预交的二审案件受理费8470元，由吕某负担5470元，由兰州亿家房地产开发有限责任公司负担3000元；陕西百威消防安全工程有限责任公司预交的二审案件受理费25398元，由陕西百威消防安全工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 新审判员 张海东审判员 靳文丽二〇一九年九月十日书记员 杨 琦