山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4555号上诉人（原审原告）：烟台鑫丰源电站设备有限公司，住所地烟台市福山区永达街**。法定代表人：董凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：李鹏程，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：曹增良，男，汉族，1973年2月22日出生，现住山东省平度市。上诉人烟台鑫丰源电站设备有限公司（以下简称鑫丰源公司）因与被上诉人曹增良劳动争议纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2018）鲁0611民初1978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鑫丰源公司上诉请求：1.撤销烟台市福山区人民法院于2018年12月25号作出的（2018）鲁0611民初字1978号民事判决，依法改判或者将此案发回重审；2.一审、二审诉讼费用由曹增良承担。事实和理由：一、一审法院判决鑫丰源公司承担经济补偿金是错误的。从公司员工打卡记录中能看出曹增良从2018年1月3日就开始早退，正常下班时间是17：00，而他在16：56分就提前下班。2018年1月4日、5日是周四、周五，属于正常上班时间，且与曹增良同一工段的员工都在上班，但是在鑫丰源公司员工打卡记录中显示曹增良根本就没有来鑫丰源公司上班，属于旷工状态，而鑫丰源公司给曹增良下达调令的时间是在2018年1月5日，这就说明了曹增良在接到调令之前就已经开始旷工两天。打卡记录显示曹增良于2018年1月8日来公司上班，但在1月8日下午16：28分又开始早退（鑫丰源公司正常下班时间是下午17：00）一连三天严重违反公司规章制度。从2018年1月8日到鑫丰源公司于2018年1月15日通知与其解除劳动合同关系时止共计旷工9天，在这9天的时间里鑫丰源公司人事部门经常打电话催促曹增良来鑫丰源公司上班，但是曹增良就是无故不来，鑫丰源公司出于无奈在曹增良无口头或者书面请假单的情况下根据公司规章制度按照旷工做出除名处理。由于曹增良过错在先，严重违反了公司的规章制度，故鑫丰源公司按照劳动合同法第39条第二款之规定解除与其签订的劳动合同完全符合劳动合同法之规定，一审法院判决鑫丰源公司承担经济补偿金是错误的。二、一审法院没有根据法庭认定的事实作出判决。一审法院根据鑫丰源公司提供的员工考试成绩单（成绩为优）已经认定了曹增良对公司规章制度的知情了解，但一审法院并没有采纳。在曹增良旷工在先，严重违反公司规章制度的前提下，仍然判决了鑫丰源公司承担经济补偿金。故一审法院判决鑫丰源公司承担经济补偿金是错误的。三、一审法院认定经济补偿金数额的依据以及2017年12月工资、2018年1月份的工资是错误的。曹增良前12个月平均工资为3153.93元/月，而不是一审法院认定的3734.91元/月。鑫丰源公司工人工资计算标准已经在一审庭审中予以认定，均有生产车间来报，车间工资报表中显示曹增良2017年12月工资为1280元、2018年1月份工资为240元（2018年1月份共计上班时间：3天），且2018年1月份工资已经发放给曹增良，而不是一审法院认定的2017年12月工资1844.67元、2018年1月工资676.67元。故一审法院认定经济补偿金数额的依据以及2017年12月工资、2018年1月份的工资是错误的。综上，鑫丰源公司认为：1、鑫丰源公司在曹增良过错在先,严重违反了公司的规章制度的前提下解除与其签订的劳动合同的做法，完全符合劳动合同法第39条第二款之规定。2、一审法院认定经济补偿金数额的依据以及2017年12月工资、2018年1月份的工资是在没有查清楚的基础上予以认定的。为了维护公司自身合法权益，特提起上诉，请二审法院在查清楚事实的基础上予以改判。被上诉人曹增良辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回鑫丰源公司的上诉请求，维持原判。鑫丰源公司陈述与事实不符，曹增良没有旷工，曹增良岗位现有订单的活能干到2018年6月至7月，有那么多活可干却让曹增良去看大门，把曹增良的工作让公司领导的亲戚去干，看大门的工资与原岗位工资相差很大，公司调整岗位没有和曹增良协商。鑫丰源公司多次克扣曹增良的工资，一直到开始诉讼也没有补上。2018年1月15日鑫丰源公司单方面解除与曹增良的劳动合同，2018年2月5日去社保局把曹增良减员，曹增良去公司拿社保关系和解除劳动关系证明书，鑫丰源公司不给。鑫丰源公司向一审法院起诉请求：1、判令鑫丰源公司不支付曹增良经济补偿金37349.1元。2、判令鑫丰源公司不支付曹增良2017年9月1日至2018年1月15日的工资11954元。3、诉讼费用由曹增良承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫丰源公司为证明其主张，向一审法院提交了以下证据：1.仲裁裁决书。证明本案已经过仲裁，鑫丰源公司不服依法起诉。2.2017年9月至2018年1月工资表。证明鑫丰源公司不拖欠曹增良2017年9月至2018年1月期间的工资。3.2018年1月11日鑫丰源公司代理人李鹏程与曹增良之间的电话录音（李：156××××****；曹：132××××****）。证明鑫丰源公司根据规章制度解除与曹增良的劳动合同依法有据，因其违反了公司的规章制度。4.2017年1月至2018年1月工资表及财务原始凭证。证明鑫丰源公司不欠曹增良工资，对曹增良主张欠发其一万余元工资不予认可。5.鑫丰源公司规章制度制定流程原件，证明充分听取了工会及员工意见，在大家商量的前提下制定。人事规章管理制度原件，证明员工在工作中的管理规则，其中第三章第二条说明了员工连续旷工三天以上，公司可除名处理。鑫丰源公司全体人员培训记录签到表复印件，证明公司全体员工对公司规章制度的知悉情况。6.全体人员培训记录签到表及试卷原件。证明曹增良在工作中已经接触了关于人事规章制度的培训，且其测试成绩都是合格的，说明其完全知晓公司规章制度的内容。曹增良对鑫丰源公司提交的上述证据发表以下质证意见：对证据1真实性无异议。对证据2真实性及证明内容均有异议，该工资表是鑫丰源公司自行编写，工资表中没有曹增良的签字，曹增良的工资是发放至银行卡中的，该工资表中的内容与曹增良的银行卡流水不一致，鑫丰源公司欠发曹增良工资。对证据3真实性无异议，该录音恰恰证明了鑫丰源公司未与曹增良协商，擅自调动曹增良的岗位，致使曹增良无法胜任调动后的工作，曹增良没有旷工，曹增良到单位了，而且8号也上班并打卡，并非鑫丰源公司所述曹增良未上班，之后的几天曹增良也到单位了，只是因调动曹增良未到原岗位上班，所以鑫丰源公司给曹增良弄成旷工，曹增良并未旷工。对证据4真实性无异议，对部分月份发放的工资数额有异议，其中：2017年1月应发工资3550.67元，实发3392.45元；2017年3月应发工资4239.67元，实发4076.62元；2017年6月应发工资4536.67元，实发3997.87元；2017年7月应发工资4704.42元，实发3981.19元；2017年9月应发工资4263元，实发3372.67元；2017年10月应发工资3045.67元，实发1472.67元；2017年11月应放工资4212.67元，实发1472.67元；2017年12月应发工资1844.67元，鑫丰源公司未发放。2018年1月份应发工资676.67元，实发240元。对其他月份发放的工资无异议。以上差额是因鑫丰源公司未按照工票支付，少算了曹增良的工资。对证据5中规章制度制定流程及人事规章管理制度，鑫丰源公司均未见过，不予认可。对其中的全体人员培训记录签到表，仅第一页盖有公章原件，后面的内容包括手写的签名均为复印件，对该证据不予认可。对证据6中培训记录表不予认可，第一页没有曹增良的签名，第二页中曹增良的签字确实是曹增良本人所签，但两页间有多次装订的痕迹，无法证明两页间的关系，曹增良也未见过该证据第一页。该证据中试卷上曹增良的签字确系曹增良所签，但该证据系复印件，不予认可。曹增良为证明其主张，向一审法院提交了以下证据：1.鑫丰源公司的工资卡流水明细原件。证明至2017年10月鑫丰源公司的工资发放情况。2.鑫丰源公司为曹增良下发的单位员工调动通知单原件。证明鑫丰源公司未与曹增良协商，擅自调动曹增良的岗位。3.鑫丰源公司给曹增良的解除劳动合同通知书原件。证明鑫丰源公司单方面解除了与曹增良的劳动合同。4.2018年1月8日曹增良与鑫丰源公司生产老总柴晶的谈话录音文字整理材料，原始载体为手机。证明鑫丰源公司调动了曹增良的岗位，曹增良找鑫丰源公司协商。还证明鑫丰源公司欠发曹增良工资。5.2018年3月30日下午2点26分曹增良与单位专门负责工资的领导李进红的电话录音（曹：17166019808；李：0535-2136375）文字整理材料，录音原始载体为另一部手机。证明鑫丰源公司欠发曹增良的工资。6.曹增良工资流水明细。证明鑫丰源公司欠发曹增良2017年12月工资。鑫丰源公司对曹增良提交的上述证据发表以下质证意见：对证据1真实性无异议，但该证据无法显示鑫丰源公司拖欠曹增良工资，该流水明细与我方提交的是相吻合的，鑫丰源公司已经全部结清了曹增良的工资。对证据2真实性无异议，但鑫丰源公司不是仅针对曹增良一个人，工作调动只是暂时性的，如公司来活了，会再将职工调回去。对证据3真实性无异议，鑫丰源公司从2018年1月1日至3休班，4号上班，但4号时曹增良未来上班，鑫丰源公司也一直在通知曹增良来上班，直到11号代理人还通知曹增良来上班，但其一直不来。对证据4质证意见，1、针对曹增良所说的欠发工资，柴晶已经明确告知，工资的发放是根据车间产值来做的，没有那么多的产值所以工资就没有那么多，工资少，是所有人都少，并不是针对哪一个人把他的工资给做少了。所以不存在曹增良所说的欠发其工资这一事实。2、至于工作岗位的调动，公司已经事先在门卫处张贴通知，将其公司没有生产订单，涉及到的没有生产工序的相关岗位已经通知大家，将公司这样做的初衷已经向大家说明白了。不像曹增良所说的那样，在没有任何通知的情况下将其调离工作岗位(详见公司通知)。录音中柴晶已经很明确地说了，调岗不是只针对曹增良一人，凡涉及到没有订单的岗位都有调动。曹增良所从事的工序没有活了，从事原来工序工作12月份就能挣一千多点，因为车间是承包制，根据产值算工资，所以工人工资全部是由车间发放，现暂时调到保安，其工资是由公司发放，这样扣完保险还能挣得多点，等下批车间再有订单了，包括曹增良在内的调动岗位的员工再回原岗位从事原来工作。综上两点，曹增良的录音和实际情况有出入，而且曹增良是为了录音而录音，所以他总是话中套话，在录音中故意强调和总结他所述的一些情况，故意引诱让其对方默认他所述情况这一事实，其主观目的不正当，已经违背了《中华人民共和国民事诉讼法》诚实信用原则，对其录音内容应不予采纳，理应排除适用。对证据5质证意见，1、李进红在鑫丰源公司人事部从事人事专员工作，负责公司日常员工招聘、组织焊工考试培训等工作，不是人事部领导，也不是人事部负责人。在没有公司给其出具的授权委托的情况下，与公司之间形成不了代理关系。李进红的职务就是公司人事部的普通人事专员，与公司之间也形成不了代表关系。故，曹增良与李进红的通话录音，证明不了什么。2、录音中说:2017年12月、2018年1月工资没有发放，但实际是2018年1月份的工资已经发放给了曹增良，已经打到了曹增良的工资卡上（此笔工资有银行付款凭证为据）现在，就剩2017年12月份工资没有给其发放，原因是:2018年1月份曹增良就上了3天班，工资:240元，1月份工资还不足以支付当月的社保费用（当月社保个人承担部分:356.9元）所以，2017年12月份工资没有给其发放。对证据6真实性无异议，但该证据曹增良未在法院限期内提交，不应采纳。该证据显示的明细应与公司的财务凭证相吻合，我方仅欠发曹增良12月份工资。双方当事人对仲裁裁决书、鑫丰源公司代理人李鹏程与曹增良之间的电话录音、2017年1月至2018年1月工资表及财务原始凭证、工资卡流水明细、单位员工调动通知单、解除劳动合同通知书、工资流水明细的真实性均无异议，一审法院予以确认并在案佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：对鑫丰源公司提交的证据2.2017年9月至2018年1月工资表。鑫丰源公司提交该证据的目的在于证明鑫丰源公司不拖欠曹增良2017年9月至2018年1月期间的工资。对证据2真实性及证明内容均有异议，该工资表是鑫丰源公司自行编写，工资表中没有曹增良的签字，曹增良的工资是发放至银行卡中的，该工资表中的内容与曹增良的银行卡流水不一致，鑫丰源公司欠发曹增良工资。因该证据虽然系鑫丰源公司自行制作，没有曹增良的签字，但与曹增良提交的华夏银行个人账户明细账单显示的内容相吻合，故一审法院对该证据的真实性予以确认。对鑫丰源公司提交的证据5.鑫丰源公司规章制度制定流程原件，鑫丰源公司提交该证据的目的在于证明充分听取了工会及员工意见，在大家商量的前提下制定。人事规章管理制度原件，证明员工在工作中的管理规则，其中第三章第二条说明了员工连续旷工三天以上，公司可除名处理。鑫丰源公司全体人员培训记录签到表复印件，证明公司全体员工对公司规章制度的知悉情况。对证据5中规章制度制定流程及人事规章管理制度，鑫丰源公司均未见过，不予认可。对其中的全体人员培训记录签到表，仅第一页盖有公章原件，后面的内容包括手写的签名均为复印件，对该证据不予认可。对鑫丰源公司提交的证据6.全体人员培训记录签到表及试卷原件。鑫丰源公司提交该证据的目的在于证明曹增良在工作中已经接触了关于人事规章制度的培训，且其测试成绩都是合格的，说明其完全知晓公司规章制度的内容。对证据6中培训记录表不予认可，第一页没有曹增良的签名，第二页中曹增良的签字确实是曹增良本人所签，但两页间有多次装订的痕迹，无法证明两页间的关系，曹增良也未见过该证据第一页。该证据中试卷上曹增良的签字确系曹增良所签，但该证据系复印件，不予认可。因鑫丰源公司的规章制度是通过公会民主程序议定制定，且组织了全体职工培训，曹增良在培训记录中签到，且曹增良经过考试，成绩为优，这说明曹增良对公司的规章制度是知情并了解的，故一审法院对该证据的真实性及证明事项予以认可。对曹增良提交的证据4.2018年1月8日曹增良与鑫丰源公司生产老总柴晶的谈话录音文字整理材料，原始载体为手机。曹增良提交该证据的目的在于证明鑫丰源公司调动了曹增良的岗位，曹增良找鑫丰源公司协商。还证明鑫丰源公司欠发曹增良工资。对证据4质证意见，1、针对曹增良所说的欠发工资，柴晶已经明确告知，工资的发放是根据车间产值来做的，没有那么多的产值所以工资就没有那么多，工资少，是所有人都少，并不是针对哪一个人把他的工资给做少了。所以不存在曹增良所说的欠发其工资这一事实。2、至于工作岗位的调动，公司已经事先在门卫处张贴通知，将其公司没有生产订单，涉及到的没有生产工序的相关岗位已经通知大家，将公司这样做的初衷已经向大家说明白了。不像曹增良所说的那样，在没有任何通知的情况下将其调离工作岗位(详见公司通知)。录音中柴晶已经很明确的说了，调岗不是只针对曹增良一人，凡涉及到没有订单的岗位都有调动。曹增良所从事的工序没有活了，从事原来工序工作12月份就能挣一千多点，因为车间是承包制，根据产值算工资，所以工人工资全部是由车间发放，现暂时调到保安，其工资是由公司发放，这样扣完保险还能挣得多点，等下批车间再有订单了，包括曹增良在内的调动岗位的员工再回原岗位从事原来工作。综上两点，曹增良的录音和实际情况有出入，而且曹增良是为了录音而录音，所以他总是话中套话，在录音中故意强调和总结他所述的一些情况，故意引诱让其对方默认他所述情况这一事实，其主观目的不正当，已经违背了《中华人民共和国民事诉讼法》诚实信用原则，对其录音内容应不予采纳，理应排除适用。对曹增良提交的证据5.2018年3月30日下午2点26分曹增良与单位专门负责工资的领导李进红的电话录音（曹：17166019808；李：0535-2136375）文字整理材料，录音原始载体为另一部手机。曹增良提交该证据的目的在于证明鑫丰源公司欠发曹增良的工资。对证据5质证意见，1、李进红在鑫丰源公司人事部从事人事专员工作，负责公司日常员工招聘、组织焊工考试培训等工作，不是人事部领导，也不是人事部负责人。在没有公司给其出具的授权委托的情况下，与公司之间形成不了代理关系。李进红的职务就是公司人事部的普通人事专员，与公司之间也形成不了代表关系。故，曹增良与李进红的通话录音，证明不了什么。2、录音中说:2017年12月、2018年1月工资没有发放，但实际是2018年1月份的工资已经发放给了曹增良，已经打到了曹增良的工资卡上（此笔工资有银行付款凭证为据）现在，就剩2017年12月份工资没有给其发放，原因是:2018年1月份曹增良就上了3天班，工资:240元，1月份工资还不足以支付当月的社保费用（当月社保个人承担部分:356.9元）所以，2017年12月份工资没有给其发放。对曹增良提交的证据4、证据5，因该证据显示了曹增良与鑫丰源公司方柴晶的谈话录音，鑫丰源公司亦对录音的真实性予以认可，故一审法院对该证据的真实性予以确认。对本案的事实，根据当事人的陈述及经审查确认的证据，一审法院认定如下：曹增良于2008年5月1日到鑫丰源公司从事操作工工作，双方签订了劳动合同，鑫丰源公司为曹增良缴纳了2008年6月至2018年1月的社会保险费。2018年1月5日，鑫丰源公司以书面形式通知曹增良从一工段倒角调整至保安队从事保安工作。2018年1月15日鑫丰源公司给曹增良发放了书面的解除劳动合同通知书，以曹增良于2018年1月8日开始旷工8天，严重违反单位规章制度为由，按照公司《人事规章制度》的规定，“连续旷工超过3天以上，以及半年内累计旷工超过7天者，予以辞退”，以及《劳动合同法》第39条第2款解除了与曹增良的劳动合同。鑫丰源公司未给曹增良办理档案关系转移手续。解除劳动合同时曹增良前12个月平均工资为3734.91元。另查明，曹增良申请劳动仲裁，要求被申请人：1、支付经济补偿45000元；2、支付拖欠的工资11954元；3、支付因拖欠劳动报酬25%的经济补偿2988.5元；4、为申请人交接个人档案。烟台市福山区劳动人事争议仲裁委员会于2018年5月23日作出烟福劳人仲案字（2018）第56号裁决书：1、被申请人支付申请人2017年9月1日至2018年1月15日的工资11954元；2、被申请人支付申请人经济补偿37349.1（3734.91×10）元；3、被申请人为申请人办理档案关系转移手续；4、申请人的其他仲裁请求本委不支持。一审法院认为，关于工资问题：工资是用人单位依照国家法律规定或劳动合同的约定，支付给本单位劳动者的劳动报酬，不得克扣或拖欠。本案中，曹增良对鑫丰源公司提交的工资明细表未提出异议，从该工资表中显示了鑫丰源公司欠发曹增良2017年12月份工资，曹增良2017年12月工资应发1844.67元，扣除社会保险费654.66元，鑫丰源公司尚应支付曹增良2017年12月工资1199.01元。2018年1月鑫丰源公司应发曹增良工资676.67元，已发240元，尚欠曹增良436.67元，应予补发。以上鑫丰源公司共欠曹增良2017年12月至2018年1月工资1635.68元。关于解除劳动合同经济补偿金问题：鑫丰源公司在没有征得曹增良同意的情况下，擅自变更曹增良的工作岗位，导致曹增良旷工，并以此解除与曹增良的劳动合同，不符合法律规定及劳动合同的约定，违反了法律规定。曹增良要求鑫丰源公司支付其经济补偿金于法有据，一审法院予以支持。其经济补偿金按曹增良在鑫丰源公司的工作年限10年，支付10个月的经济补偿金，并按解除劳动合同时曹增良前12个月平均工资3734.91元的标准计算为37349.1元。关于档案转移问题：鑫丰源公司解除与曹增良的劳动合同关系，应当给曹增良办理档案关系转移手续。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第50条，《中华人民共和国劳动合同法》第46条、第47条、第50条之规定，一审法院判决：一、烟台鑫丰源电站设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付曹增良2017年12月至2018年1月工资1635.68元，解除劳动合同经济补偿金37349.1元。二、烟台鑫丰源电站设备有限公司于本判决生效之日起十五日为曹增良办理档案关系转移手续。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由鑫丰源公司负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫丰源公司提交2018年1月份考勤表一份，拟证明2018年1月份曹增良所在车间所有人都上班了，只有曹增良没有上班，鑫丰源公司是依据公司规章制度与其解除劳动合同。曹增良质证称：对该证据的真实性不认可，该证据系鑫丰源公司单方制作，上面也没有曹增良的签名。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，可以确认2018年1月8日鑫丰源公司向曹增良出具书面调令，将曹增良从一工段倒角调整至保安队工作，曹增良未去新岗位报道，2018年1月15日鑫丰源公司以曹增良旷工严重违反单位规章制度为由，作出了解除劳动合同通知书。单位单方调岗应具备合理性，鑫丰源公司调岗前未与曹增良进行协商，且调整后的岗位工资待遇与调整前相差较大，导致曹增良未去新岗位报道。鑫丰源公司解除与曹增良劳动合同系违法解除，曹增良主张鑫丰源公司支付其经济补偿金，一审法院判令鑫丰源公司支付曹增良经济补偿金37349.1元，事实清楚，于法有据。鑫丰源公司上诉主张不应支付曹增良经济补偿金及经济补偿金计算错误，没有事实和法律依据，本院不予采纳。用人单位不得无故拖欠劳动者工资报酬，鑫丰源公司欠发曹增良2017年12月工资及2018年1月份部分工资，一审法院判令鑫丰源公司支付曹增良2017年12月至2018年1月份工资差额1635.68元，并无不当。鑫丰源公司主张仅欠发曹增良2017年12月份工资625.34元，没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人鑫丰源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人烟台鑫丰源电站设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  董玉新审判员  杨卫东审判员  陈晓彦二〇一九年九月二十三日法官助理张素素书记员车丽翠