河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终8127号 上诉人（原审被告）：孙凤菊，女，1955年9月17日出生，汉族，住石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：董丹峰，男，1954年10月19日出生，汉族，住石家庄市裕华区，系上诉人孙凤菊之夫。 被上诉人（原审原告）：张玉杰，女，1964年11月11日出生，汉族，住石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：张艳霞，女，1979年9月23日出生，汉族，住石家庄市长安区。 上诉人孙凤菊因与被上诉人张玉杰合伙协议纠纷一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初2059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙凤菊上诉请求：1.依法撤销河北省石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初2059号民事判决第一项，发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决既然确认了双方签订的合作协议合法有效，在双方合作经营期间理应全面按协议衡量。商场经营头一年，双方共同盘货亏损15万元，当时展场里只有家具已无足够资金去进货，被上诉人没能按协议比例负担其应付的亏损，是上诉人先后追加投资15万元（这是被上诉人认可的，在被上诉人所提供的现金账户上均有记载），才使商场的生意逐步好起来，上诉人新的注资已经改变了双方的投资比例，上诉人所承担的风险也因此加大，投资已不再是之前的各自50%，所以应按实际投资比例分配。原审判决未考虑双方在经营中实际出资的不同，风险承担程度的不同，只是简单、片面的强调了“利润共享”。原审法院不公平的判决使得被上诉人脱开协议原则，坐享其成，不劳而获。原审判决上诉人给付被上诉人50%的利润，有失公允，实际是将风险判给上诉人独自承担，严重侵害了上诉人的合法权益。原审判决对上诉人在双方合作生意处于严重亏损时的再注资问题，未予理睬，且未依法查明合作经营期间的获利情况，原审法院的判决难以让人信服，严重损害了上诉人的合法权益。二、原审判决未依法适用民诉法的相关规则，有失公允。原审判决对被上诉人提交的证据材料和上诉人提交的证据材料采信标准是截然相反的，关于上诉人与爱人一同到红木厂家进货产生的误工费问题：误工费的产生除去当时上诉人年纪较大的原因外，还有去厂家进货谈判业务的需要。原审认为上诉人提交的证据仅证明其爱人董丹峰有误工费，但不能证明与本案涉及的经营有关，且原告提交报销单载明已报销相关费用而不予支持。真实情况是，从被上诉人提供的报销单看就足以证明误工费和经营是密切相关的。被上诉人提供的飞机票、火车票、住宿票等均有上诉人爱人的实名登记，保险单据上日期、出差人姓名及报销的费用都有显示，单据上明确记载只报销了交通费和住宿费，并无误工费及差旅补助等费用。被上诉人提供的报销单据也证明了上诉人要求的误工费3450元是真实的。被上诉人提供的12份证据都是董丹峰办理的业务并打印交给被上诉人的，可以证明董丹峰为双方合作经营做了大量工作，报销其为了商场的业务而产生的误工费是合理的要求。关于上诉人购买的1587.62元展场装饰品，有购买时的截图及展场使用照片，该部分应予认可。原审判决给付被上诉人的利润数额里还有上诉人已经付出但没有记账的15500元、顾客要求退货的3000元、上诉人的误工费3450元、展场装饰品1587.62元，合计23537.62元，应从利润里减去。由于上诉人的再投资已改变了双方的投资比例，被上诉人不应该再主张剩余利润。三、上诉人与被上诉人对利润分配有约定，应当按照约定进行分配。上诉人与被上诉人决定不再经营之后协商过利润分配问题，当时双方均认可上诉人投入的时间和资金较多，在利润分配的时候应该多分，由上诉人提交的录音证据可以证实。 张玉杰答辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实、充分。上诉人认可了《合伙经营协议》的真实性，且认可该协议是上诉人丈夫董丹峰起草的，该协议约定共同出资、利润共享、风险共担，合作经营期间的利润、费用、亏损均由双方各按50%的比例分担，约定了记账核算，增加出资事项也做了约定。双方在经营过程中偶尔各有临时垫资的情况，都是两、三万的数额，没有上诉人所称的数额，且都是临时使用几天后抽回，上诉人在实际经营过程中伙同其丈夫董丹峰将厂家所给回扣或折扣据为己有，都没有入账。上诉人在经营过程中与其丈夫董丹峰出去借出差的借口游山玩水，费用都是从合伙的钱中出，答辩人并不认可其丈夫的所做作为，考虑到合伙经营的需要才将其费用报销，现上诉人还念念不忘误工费，毫无道理，且其丈夫董丹峰参与合伙事务并没有得到答辩人的认可。答辩人提交的财务报表显示合作关系解除后盈余82783元，上诉人对此数额认可，上诉人称其爱人有误工费，但是不能证明与本案涉及的经营有关，且答辩人提交报销单载明已报销相关费用。对于展厂装饰品费用未报销，上诉人并未提供有效证据证明，理应不予认可。所有证据及庭审笔录等在卷佐证，形成完整的证据链，据此一审法院认定事实清楚，据以认定事实的证据确实充分。一审法院在正当程序下严格依法审理该案，适用法律正确，判决认定事实清楚，据以认定事实的证据确实、充分，依法有据。故请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 张玉杰向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还原告经营利润人民币41391.5元；2.依法判令被告向原告支付生效判决指定的履行期满日前的利息损失；3.全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年8月28日，原告张玉杰与被告孙凤菊签订《合作经营协议》，约定共同出资，利润共享，风险共担。合作经营期间的利润、费用、经营中出现的亏损均由双方各按50%的比例分担；并约定记账核算等事项。协议签订后，双方开始经营红木家具。2018年11月12日双方解除合作协议，账面盈余82783元。被告主张合作协议是其爱人草拟的，没有细则，自己出资多、卖货多、出勤多；并且有装饰品1587.62元没有入账，其爱人陪同出差的误工费及差旅费均应从中扣除；另外有售后需要维修的产生费用。原告对此不认可，认为在商场租赁场地尚有25000元的保证金作为售后问题的处理。被告对自己主张提交河北成信保险代理有限公司证明等证据；原告对证据不认可，提交报销单。 一审法院认为，原被告签订的《合作经营协议》系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，该院予以确认。依据协议，对盈亏双方各50%享有和负担。原告提交合作关系解除后盈余为82783元，被告对此数额认可，但认为有费用未报销，提交的证据仅证明其爱人有误工费，但是不能证明与本案涉及的经营有关，且原告提交报销单载明已报销相应费用；因此对被告该主张该院不予支持。对于装饰品费用未报销，被告未提交有效证据证明，因此对被告主张该院不予支持。关于售后问题，有25000元保证金可以负担，如若超出，被告可另案主张。因此本案原告应分得的盈利为82783元÷2=41391.5元。因双方尚有售后问题存在，因此原告主张利息，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条的规定，判决：一、被告孙凤菊在本判决生效后十日内，一次性给付原告张玉杰经营利润41391.5元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费417元，由被告负担。 二审中，上诉人孙凤菊提交了以下证据：证据一、上诉人往厂家打款的银行回单，拟证明账本上没有显示，少计算了我垫付的货款17500元；证据二、我方购买的装饰品，拟证明我买装饰品是真实的；证据三、2018年12月上诉人与被上诉人之间的电话录音，拟证明我方应该多分合伙利益。被上诉人质证称，证据一电子回单我方不认可与本案的关联性，二人在合作期间进货都是由上诉人转账或者现金支付；证据二的物品我方没见过该装饰品，我方认为与本案没有关系；证据三我方认可真实性，是二人的通话录音，但录音也提到了上诉人多卖货、多出工我方不认可，并且双方卖货多少、出工多少与合伙经营协议无关，因为卖货存在不确定性，不知道顾客什么时候来商场买货。 被上诉人张玉杰提交了一份署名袁世安的证明，拟证明上诉人分得的家具比被上诉人分得家具多。上诉人质证称，我不认可证据的真实性，我与被上诉人二人是平均分的家具，袁世安是我方临时用过的搬运工，不是四年一直都用的人员。 二审查明的其他基本事实与一审查明的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 首先，关于上诉人与被上诉人的盈余数额。被上诉人主张双方解除合作关系后的盈余数额为82783元，上诉人主张应当从该盈余数额中扣除自己付款但没有记账的15500元货款、顾客要求退货的3000元货款、误工费3450元、展场装饰品1587.62元，盈余数额应为59242.38元。但上诉人二审中提交的银行回单、饰品照片不能证明是上诉人与被上诉人合作经营家具期间支付了15500元货款和1587.62元的展场装饰品费用，其所主张的3000元退货款、3450元误工费，均未提交充分的证据予以证明。故上诉人主张盈余数额为59242.38元，理据不足，双方解除合作关系后的盈余数额应为82783元。 其次，关于上诉人与被上诉人之间的盈余分配。上诉人主张自己投入的资金比被上诉人多，应当多分配利润，被上诉人不认可上诉人的主张。二审中，上诉人提交了双方之间的通话录音，被上诉人认可该录音的真实性，虽然被上诉人辩称自己在该录音中不认可上诉人多卖货、多出工，但被上诉人在该录音中同意分配利润时上诉人多分。故根据上诉人提交的录音证据，并结合本案案情，本院酌定双方之间的利润分配为上诉人占比六成、被上诉人占比四成，即被上诉人的利润分配为82783元×0.4=33113.2元。 综上所述，孙凤菊的上诉请求成立部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销河北省石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初2059号民事判决第二项； 二、变更河北省石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初2059号民事判决第一项为上诉人孙凤菊在本判决生效后十日内，一次性给付被上诉人张玉杰经营利润33113.2元； 三、驳回被上诉人张玉杰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费417元、二审案件受理费834元，共计1251元，由上诉人孙凤菊负担1000元、被上诉人张玉杰负担251元。 本判决为终审判决。 审判长  刘立红 审判员  任永奇 审判员  刘瑞英 二〇一九年九月九日 书记员  许钰芳