广东省韶关市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤02民申19号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：邓贵康，男，1955年8月7日出生,汉族，住广东省仁化县。委托诉讼代理人：钟达文，广东韶信律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：邓济明，男，1967年5月12日出生，汉族，住广东省仁化县。再审申请人邓贵康因与被申请人邓济明侵权责任纠纷一案，不服韶关市中级人民法院（2018）粤02民终1674号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。邓贵康申请再审称，一、邓贵康有新的证据证明涉案围墙没有超出红线，围墙建设在旧址所建，符合法律规定。邓贵康于2018年12月10日到仁化县国土资源局（以下简称国土局）查询到了《行政处罚决定书》（仁国土资执决字[2017]20号）的相关证据：1.邓贵康询问笔录；2.勘测笔录；3.现场图、现场照片。2017年1月12日《邓贵康询问笔录》证明围墙是在宅基地上建起来的，邓贵康到过国土所询问办证的事宜，而且消除了违法事宜，把围墙（桩墩）移了40公分，依据政府工作人员要求按原来的墙位建设围墙，没有田里建设围墙了。土地是生产队分的，经村小组同意。1981年建了房子，2015年10月拆旧建新。2016年10月22日，《国土资源违法案件现场勘测笔录》证实，经国土局刘建浩、罗大伟现场勘测，邓贵康违法建设围墙的位置靠近××××组土名“长坦”集体土地的围墙（此违法行为已得到纠正），现场勘测图显示邓贵康家靠近邓济明家的围墙并没有超过红线，是在自家宅基地上所建。邓贵康建围墙示意图[图幅号：G49G067094]也显示违建围墙在靠近××××组土名“长坦”集体土地的围墙，在靠近邓济明家“上坦”农田位置围墙没有违法行为。邓贵康在集体土地上打桩墩建围墙的照片清晰显示，邓贵康在靠近××××组土名“长坦”集体土地的围墙违法，而靠近邓济明家的围墙桩墩并没有超过红线。2017年2月22日的《行政处罚决定书》证明：邓贵康修建的围墙没有侵占邓济明的农田。二、邓济明的承包地面积不足事出有因，不是个别现象。邓贵康名下的承包地也多出5.35亩。1.根据邓贵康持有的《农村集体土地经营权证书》第5页:邓贵康与村小组签订的《仁化县第二轮土地承包合同书》，承包期限从2000年1月1日到2029年12月31日，共三十年。签证日期为1999年11月20日；2.在《农村集体土地经营权证书》第8页载明：地名为“大坑口、乌亚龙、门口”总面积为5.66亩；3.根据邓贵康2017年7月3日领取的《中华人民共和国农村土地承包经营权证》记载“承包地块情况：地块名称有门口实则5.66亩；乌亚龙0.12亩；乌亚龙4.11亩；大坑口1.12亩，共计11.01亩”；4.根据以上两个不同时间的承包证可以得知，邓贵康名下的土地面积比之前共多了11.01-5.66=5.35亩；5.邓济明与邓贵康同是本村人，所以邓济明名下的土地登记面积与实际不符合事出有因，且不是个别现象。三、一审判决认定事实错误且事实不清。1.一审判决认定：邓济明提交的《农村土地承包经营证书》系2017年7月3日由仁化县政府颁发，适用规范的航拍定位技术予以测量，不存在第一轮、第二轮土地承包证记载土地四至、面积存在误差的情况属于认定事实错误。一审法院并没有查明邓济明的第一轮土地承包情况；2.一审判决查明邓济明承包土地经营权证登记面积为1926.67平方米，经测量的面积与权证登记面积相差40.99平方米，除去一审法院“推定”邓贵康占用的面积也才8.31平方米，余下的32.68（40.99-8.31）平方米不知所踪，此为事实不清；3.一审法院认定误差的微小面积为32.68平方米，与前面认定“不存在误差”前后矛盾，此为事实认定错误；4.一审法院没有查清《土地承包经营权证》中土地面积的测量方法，也没有查明国土局的测量方法中是否一致，属于事实不清。四、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定，本案中，邓济明提交的三组证据并不能证明侵权的法律事实存在，一审法院应该要求邓济明承担举证的责任。退一步而言，即使法院依职权委托仁化县国土资源信息中心出具的《情况说明》和《现场勘验笔录》，也仅仅是数据而已，最多是证明《土地承包经营权证》登记的面积不一致而已，并不能证明邓贵康存在侵权的事实。五、本案性质应该为土地权属纠纷，一审法院程序错误。依据《广东省土地权属纠纷处理条例》土地权属纠纷是指法人与法人之间、法人与个人之间、个人与个人之间发生的土地所有权或者使用权纠纷。本案实质应该为土地权属纠纷。依据《广东省土地权属纠纷处理条例》第三条：“各级人民政府依法负责本行政区域内发生的土地权属纠纷的调解和处理（以下简称调处)工作”、第四条：“人民政府调处土地权属纠纷，必须坚持以事实为依据，以法律为准绳，尊重历史，照顾现实，充分协商，妥善调处农村集体土地权属纠纷”。依照《中华人民共和国土地管理法》第八条和有关法律、法规调处。第十八条：“当事人对人民政府处理决定不服的，可在接到处理决定之日起30日内，向上一级人民政府申请复议，对复议决定不服的，可依法向人民法院起诉；也可在接到处理决定之日起30日内直接向人民法院起诉。”结合本案，足以认定本案为土地权属纠纷，应当适用人民政府调处的前置程序。未经调解，人民法院应当驳回诉讼请求。所以一审法院程序错误。综上所述，邓贵康再审请求：1.撤销二审判决，裁定本案再审；2.驳回邓济明的诉讼请求或发回重审；3.一、二审诉讼费用由邓济明负担。邓济明提交意见称，对二审判决没有异议，请求驳回邓贵康的再审申请。邓贵康提交了新的证据：6月3日提交的四张照片：第1张是国土局的现场勘查照片，图片上的钢筋这一面是国土局认为涉嫌超红线的一面，另一面涉及本案围墙的地基，本案的围墙没有超红线，第2张是取自农业局的航拍图，经过技术处理，为了证明涉案围墙跟田埂平行，第3张是涉案围墙的另一头下面的钢筋，跟第1张图片共同证明地基经过测量没有超红线，第4张是证明田埂与土地确权时航拍的不一致，被人为的改变过。第二组照片第1张是邓贵康旧房子靠近下丘的围墙原貌，在靠近墙脚的位置与下丘相邻的地方可以看到田埂；第2、3、4张也是墙脚的放大图，清晰地显示田埂是一直连过去，与涉案围墙平行并且有一条水沟的距离；第5张是邓贵康拆完围墙后拍摄的位置，最远处可以看到有围墙跟狮角湾山岭的地形，3、4、5张照片对比可以看出是同一位置；第6、7张可以证明航拍后靠近涉案围墙的部分田埂被人为改变过；第8张跟第3、4、5张证明目的一致；第9张图片是证明拆了后的围墙，但是墙脚跟上丘有另外一道围墙相接；第10张图片证明旧房基的外墙也与一米高的墙相接，并且是垂直的，涉案土地跟上丘的田埂是平行的；11号图片是为了证明涉案围墙与旧围墙有三、四十公分的距离；第12张是涉案围墙延伸过来与邻居小围墙的交界状态；第13张图片为了证明新围墙与邻居的墙基是缩进了3—40公分；第14张图片是证明现场的状况，围墙转角处有个钢筋，是原来国土局去勘测的时候打的基础，当时经过测量没有超红线，根据国土局的勘测笔录等资料，邓贵康的围墙是在旧围墙的墙基基础上缩进了30公分左右。根据第11、13、14号照片和勘测笔录，可以证明新围墙的墙基是在老房基的基础上缩进了约30公分，结合在农业局调取的土地确权的航拍资料可以证实涉案围墙与上丘存在田埂并且有明显的距离，以上材料可以证明邓贵康的围墙未超过红线范围。邓济明质证意见为：邓贵康提交的这19张图片都可以到现场去核实，一审期间，法院也曾经去看过现场，一审法院委托国土部门对于现场的情况（邓贵康是否侵害邓济明土地的事实）进行了确认，法官可到现场去核实。对图1的三性都有异议，因为该照片并没有国土局的盖章确认；对图2农业局的航拍图三性也有异议，航拍图是否真实、合法有异议，也没有经过农业局确认；对图3、4的关联性有异议，真实性申请法院去现场核实，图片存在拼图编辑的可能性。第二组照片的真实性、合法性需要到现场去核实，对关联性也有异议。邓贵康主要是想证实建围墙没有超过红线范围，实际上第二组证据总共是15张照片，都不能够充分的证实所建的围墙没有超出红线，也不能证实邓贵康建围墙的行为没有侵害邓济明承包土地，所以对三性都有异议。再审期间，本院经双方现场确认，邓济明的田埂除了涉案的田埂改变过以外，其他田埂未进行变更。本院经审查认为，根据当事人主张的再审事由，本案的争议焦点是：一、一审法院程序是否错误；二、邓贵康的再审请求应否支持。一、关于一审法院程序是否错误的问题。邓贵康认为本案属土地权属纠纷，应先经政府的调处，对政府处理决定不服的才可以向法院起诉，本案未经调解，法院应当驳回原告即邓济明的诉讼请求，一审法院程序错误。对于该理由，本院认为，邓济明领取了涉案土地的《中华人民共和国农村土地承包经营权证》，对涉案土地享有土地承包经营权，权属明确。邓济明起诉是要求邓贵康停止侵权，拆除建在其家庭承包农田上的围墙和水泥水沟，恢复农田的原状。邓贵康答辩意见是其围墙在1984年已经建好，因年久失修于2016年重建，没有侵占邓济明的承包地范围，请求驳回邓济明的诉求，也就是说邓贵康对于邓济明享有涉案农田的承包权是认可的，涉案农田的权属并不存在争议。综上，邓贵康该理由缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于邓贵康的再审请求应否支持的问题。邓贵康在再审期间提交了两组照片拟证明其所修建的围墙未超出红线范围。首先，对于该证据，本院认为照片只能反映当时的事实状态，对于是否超出红线范围，无法单凭照片通过肉眼进行分辨。其次，两组照片也不能证明邓贵康的新围墙是在旧墙基的基础上修建。最后，邓贵康与邓济明均确认涉案农田除了涉案的田埂，其他田埂未发生过改变，也就是说不存在因为变更过田埂其他第三人侵占过涉案农田的事实。因此，一审法院根据仁化县国土资源信息中心出具的《关于邓济明承包地块测量情况的说明》认定邓贵康兴建的围墙及围墙底部的水泥平台侵犯了邓济明的土地承包经营权并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回邓贵康的再审申请。审判长 李 罡审判员 黄颖红审判员 梁晓芳二〇一九年九月十八日书记员 陈 灿