黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终4799号上诉人（原审原告）：姜冬冬，男，1975年12月8日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：郭宝辉，黑龙江福峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马宇航，女，1979年7月25日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市松**。委托诉讼代理人：赵文欢，黑龙江天辅律师事务所律师。上诉人姜冬冬因与被上诉人马宇航民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初7218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人姜冬冬及其委托诉讼代理人郭宝辉、被上诉人马宇航的委托诉讼代理人赵文欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姜冬冬上诉请求:撤销一审判决，判令马宇航偿还欠款本金149.7万元。事实和理由：1.一审未查清案件事实即以姜冬冬证据不足驳回诉讼请求错误。一审判决对姜冬冬提交的鉴定书、银行转账凭证只字未提，对欠据的照片没有阐明是否采纳的理由。欠据照片属于民事证据种类之一，不是复制品、复印件，是独立存在的原始证据，证据中体现的内容能够清晰的分辨出“欠据”原件存在的客观状况，并且结合银行转账凭证印证了欠据文字表述的真实性。鉴定书是姜冬冬委托具备合法资质的鉴定机构针对“欠据”照片中马宇航的签名和马宇航向法院提交的诉讼材料签名所作的文痕对比鉴定，但该鉴定被一审法院遗漏。银行转账凭证证明了马宇航向姜冬冬还款、之后利用投机取巧的手段又将所还款项转出的过程，该证据同样被遗漏。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定：“书证应当提交原件，物证应当提交原物，提交原件原物确有困难的，可以提交复制品，照片，副本，节录本。”本案中，姜冬冬提交的照片清晰反映出欠据原件的真实内容，并且通过鉴定报告证实了马宇航签名的真实性，具有银行转账凭证印证，马宇航没有提出任何反驳证据，而一审法院对上述证据未在判决中列明即作出姜冬冬证据不足的结论错误。2.马宇航的答辩意见属于的捏造事实。马宇航答辩称其向姜冬冬账户内转款150万元是为了给姜冬冬办理光大银行信用卡，该事实是马宇航捏造的。姜冬冬至今从未具有光大银行的信用卡，马宇航存入姜冬冬账户150万元后当天就转走149.7万元，根本不符合银行办理信用卡的审批流程，且马宇航在一个转账过程中还在姜冬冬账户内留有3000元未转出，如果是为了给姜冬冬办理信用卡应该是转入多少金额即转出多少金额。马宇航对其答辩意见未提交任何证据加以证明，不应被法院采信。且在本案一审中姜冬冬以书面形式向一审法院强烈申请马宇航出庭对质，马宇航本人拒绝出庭，一审法院并没有为了查清案件事实而要求马宇航本人出庭，影响了案件的公正审理。马宇航辩称，1.姜冬冬诉讼的借贷事实不存在，其在一审中并未提供款项来源、交付时间等证明双方借贷关系存在的基本事实。2.关于姜冬冬举示的欠据照片，该照片为复制品，在没有经过与原件核对的前提下，不具有法律效力，其单方委托的鉴定因程序违法，不应予以采信。姜冬冬曾于2018年初起诉过马宇航，经法院摇号指定的新颂司法鉴定中心对姜冬冬提供的欠条照片进行鉴定，新颂司法鉴定中心明确回函法院，姜冬冬提供的欠条为数码照片，放大倍数后文字出现失真、模糊，其马宇航的签名是否存在伪造、模仿等事实，无法得到确认。3.一审中姜冬冬提及的银行转账凭证，其最开始的付款单位是黑龙江信通开发有限公司，其最终的收款人是孙天来，孙天来是黑龙江信通开发有限公司的工作人员，该款通过银行流水形成了一个闭环，并非姜冬冬所述的偿还姜冬冬借款后，又转出的情况。综上，请求二审法院维持一审判决。姜冬冬向一审法院起诉请求：马宇航偿还149.7万元，承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：姜冬冬庭审中举示“欠据”拍摄照片一张，内容为：“欠款人马宇航自2010年至2012年底多次向姜冬冬借款共计151万元，用于马宇航开店、购车、装修别墅。马宇航承诺，自今日起，一年内如果无法偿还所有借款，就将马宇航名下座落于学府路福顺尚都8栋2单元202室的住房过户给姜冬冬，当做偿还所有借款。经双方同意，于2013年8月29日立此据为证。立据人：姜冬冬，欠款人：马宇航。姜冬冬庭审陈述，该欠据已返还给马宇航，马宇航对此予以否认。2013年12月2日，姜冬冬光大银行账户存入150万元，当日转出149.7万元至案外人孙天来招商银行账户内，转出业务由马宇航作为姜冬冬的代理人进行办理。审理中，姜冬冬垫付公告费260元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。《最高人民法院本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：姜冬冬举示的证据一、哈尔滨市道外区典典陶瓷营销部出具的证明。拟证明2012年6月至9月，姜冬冬在典典陶瓷购得价值12万余元的瓷砖，用于马宇航保利水韵长滩B16-3号别墅装修使用，该装修款是姜冬冬为马宇航垫付，后形成马宇航的欠款。马宇航对证据的真实性、关联性均有异议，认为该证据并非二审期间形成的新证据，从证据属性看属证人证言，应出庭接受法庭询问，从逻辑上讲该营销部无法证明姜冬冬与马宇航存在债权债务关系。本院认为，制作该证明材料的单位及人员均未出庭，无法核实真实性，不予采信。证据二、2016年姜冬冬起诉马宇航民间借贷一案南岗区法院庭审笔录（复印件），拟证明此次诉讼中姜冬冬申请了证人郭某出庭作证，郭某证实2011年2月马宇航在北京购买汽车，由姜冬冬、马宇航共同的朋友为其垫付车款53万元，后该车款由姜冬冬为马宇航偿还，进而形成了马宇航对姜冬冬的欠款。马宇航对证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为该证据并非新证据，姜冬冬在一审过程中并未提交，该证言没有其他辅助证据予以补充、佐证，不能仅以证人证言的形式证明双方存在借款或欠款事实。马宇航也申请了证人孙某出庭作证，孙某能够证明马宇航所述的银行转账凭证是用于为姜冬冬及孙某办理银行信用卡，姜冬冬与马宇航之间不存在借贷或欠款关系。本院认为，该证据为另案证人证言笔录，与本案具有关联性，且马宇航在庭审中也确认了其在北京购买宝马车时姜冬冬的朋友替其垫付款项53万元，故对该证据予以采信。马宇航举示的证据一、2014年1月17日马宇航向姜冬冬转账35万元的银行流水、2013年5月23日黑龙江龙奥达二手车中心收购、置换合同（复印件），拟证明马宇航曾将其名下原奥迪车置换，置换后的车辆登记在姜冬冬现妻子孙炎名下，当年姜冬冬与马宇航是男女朋友，孙炎当时也是姜冬冬的女朋友，马宇航把车给孙炎是为了姜冬冬与孙炎分手，两份证据综合说明马宇航自身有经济条件，无需向姜冬冬借款，后马宇航又主张35万元汇款是姜冬冬向其的借款。姜冬冬对银行流水的真实性无异议，主张2013年12月2日，马宇航谎称还款150万元，后又转走149.7万元，姜冬冬一直认为自己账户里有150万元，2014年1月姜冬冬准备买房，交款时发现自己账户里没有钱，便打电话问马宇航，开始马宇航说不知道，姜冬冬要报警时，马宇航承认是其又转走了149.7万元，并承诺慢慢还，马宇航在2014年1月17日给姜冬冬转账35万元，后又称办事急用5万元，同日姜冬冬又给马宇航转回了5万元，通过此银行流水能更加充分说明马宇航拖欠姜冬冬欠款的事实，但马宇航明确表示该款是转给姜冬冬个人花的，并没有主张从欠款中扣除。姜冬冬对黑龙江龙奥达二手车中心收购、置换合同真实性有异议，主张该证据是复印件，但后庭审中认可马宇航奥迪车在4S店置换作价24.5万元，置换新车落户到姜冬冬妻子名下，姜冬冬主张将该24.5万元以现金方式支付给了马宇航。本院认为，姜冬冬对35万元银行流水的真实性无异议，且对马宇航奥迪车置换作价款的自认与黑龙江龙奥达二手车中心收购、置换合同内容能够吻合，故上述二证据能反映姜冬冬与马宇航存在经济往来的事实，与本案具有关联性，予以采信。证据二、马宇航申请调取的2011年马宇航父亲马永财向姜冬冬汇款的银行流水、马永财开卡申请及存款记录**口、马永财出具的情况说明及照片，拟证明2011年3月3日、6月30日、7月1日，马宇航让其父亲马永财通过银行转帐向姜冬冬支付了50.2万元，该款是用于给付姜冬冬朋友垫付购置宝马X5的款项，与姜冬冬主张的借贷无关。马永财因病身体状况不好，现在北京居住，无法到庭，马永财代马宇航向姜冬冬转款的情况说明是本人书写。姜冬冬对户口的真实性有异议，认为其与现使用的通用制式居民户口簿不一致，并且在该户口中马永财户主的姓名是由手写更改所致。对马永财的开户申请及银行流水真实性无异议，对证明问题有异议，认为该笔资金流水发生在2011年3月3日至2011年6月30日，是姜冬冬、马宇航之间借款关系形成之前姜冬冬与马永财之间的资金往来，与本案债权债务无关。2011年，姜冬冬以现金方式借款给马永财用于在海南购买房产，后由马永财以转帐方式向姜冬冬偿还，在姜冬冬的帐户中无任何转帐记录，姜冬冬在2011年-2014年期间由于生意经营需要，始终在银行提取现金，用现金交易和现金支付，因此在银行流水中只能体现马永财向姜冬冬还款的记录。对情况说明真实性无异议，对证明问题有异议，认为该证据中载明马宇航让马永财代给姜冬冬转帐用于支付的购车垫款，说明了在2011年3月-6月转帐期间，姜冬冬的朋友已经为马宇航购车进行了垫款，而事实是马宇航购车时间是在2012年，也就是该笔转帐业务发生一年后，该情况说明所表明的内容与马宇航购车的时间存在矛盾，所以该情况说明内容是虚假的。本院认为，姜冬冬虽对马永财的户口真实性有异议，但不否认马永财与马宇航的父女关系，故对该户口的证明问题予以采信。姜冬冬对马永财开卡申请及转账流水、马永财情况说明的真实性没有异议，虽主张马永财的转账与姜冬冬与马宇航之间的借款无关，为马永财向姜冬冬的借款，但姜冬冬不能举示马永财向其借款的任何证据，故对姜冬冬的主张不予采纳，马永财证明该款为替马宇航向姜冬冬的汇款，该证据与本案具有关联性，予以采信。二审审理中，为查清案件事实，合议庭向光大银行信用卡中心发函询问，马宇航是否代姜冬冬办理过大额信用卡。信用卡中心回函答复：在我行正规渠道提交成功的信用卡申请，无论审审批结果如何，均可在系统中查到客户申请信息，马宇航于2013年在我行申请过信用卡，该申请被拒绝，申请书提供了身份证、营业执照、工作证明、房产证、推荐函五种原件的影印件，姜冬冬在我行系统中未查询到申请记录。姜冬冬申请法院调取其父母账户流水，拟证明其借款来源，因其无法证明其父母账户的流水均由姜冬冬使用及与本案的关联性，故不予调取。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，2014年1月17日，马宇航向姜冬冬转账35万元。2011年3月3日，马宇航父亲马永财向姜冬冬转账40万；2011年6月30日，马永财向姜冬冬分两笔转账5万、4.9万元；2011年7月17日，马永财向姜冬冬转账0.3万元。本院认为，姜冬冬主张与马宇航存在150万元的借款关系，该笔借款由三部分构成：2010年马宇航开美容院借款30万元，姜冬冬现金交付；2011年马宇航去北京购车，姜冬冬与马宇航共同的朋友垫付53万，在4S店刷卡，后由姜冬冬偿还；2012年马宇航装修保利水韵长滩B16-3号别墅，姜冬冬垫付装修款、材料款及人工费共计68万。马宇航否认与姜冬冬存在借款关系，否认欠据的真实性，称2013年12月2日向姜冬冬光大银行卡转入150万元是为帮助姜冬冬办理大额信用卡，该款是案外公司支付马宇航的工程款，后马宇航转走149.7万元返还案外公司。姜冬冬为证明与马宇航借款关系成立举示的证据为马宇航欠据照片、2013年12月2日姜冬冬光大银行卡转入150万元的流水，姜冬冬委托具有资质的鉴定机构对欠据照片中马宇航签名进行的鉴定。马宇航为否认借款关系的成立举示了2014年1月17日马宇航向姜冬冬转账35万元的流水、2011年马宇航父亲马永财向姜冬冬转账50.2万元的流水，2013年5月23日马宇航奥迪车的置换合同，主张马永财向姜冬冬转账50.2万元是偿还姜冬冬朋友垫付的购车款，马宇航向姜冬冬转账35万元是姜冬冬向马宇航的借款，奥迪车抵价24.5万后置换的新车落户到姜冬冬妻子名下。关于姜冬冬及马宇航各自举示证据的效力问题。姜冬冬举示的欠据照片不能与原件核对，虽经哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心鉴定，出具鉴定意见为欠据上马宇航的签名字迹与提供的样本字迹是同一人所书写，但在另案中法院委托的新讼司法鉴定中心对该欠据也出具过终止鉴定告知书：因检材为数码照片，放大倍数后文字出现失真模糊，检材不是原件，许多问题信息不能反映出来，特别是检材签名是否存在伪造、摹仿等事实无法确认。对同一欠据，不同的鉴定机构认识不同，故在鉴定检材为照片不能与原件核对的情况下，姜冬冬举示的鉴定意见又为其单方委托，检材及样本均未经过马宇航确认，该鉴定结论效力较弱，不能单独作为认定双方借款关系成立的依据，需结合全案综合情况考察姜冬冬与马宇航借款关系是否成立。姜冬冬主张借款构成的三部分，其中2011年垫付马宇航购车款部分，马宇航举示了马永财2011年代马宇航向姜冬冬转款50.2万元的流水，主张为偿还该款，姜冬冬虽否认该款与马宇航本案借款的关联性，主张为马永财向姜冬冬的借款，但姜冬冬对其主张不能举示证据证明，故对姜冬冬的该主张不予采纳。马永财出具情况说明证明该款是代马宇航所转，故对该款与本案的关联性予以采纳，姜冬冬主张的此部分借款构成不能成立。姜冬冬主张借款构成的另两部分，其不能举示交付现金的证据，也不能提供充分的款项来源，其举示了马宇航向姜冬冬转款150万元流水证明双方借款关系的成立及款项的交付。马宇航抗辩该款为替姜冬冬办理信用卡所转，虽经向光大银行核实，马宇航的抗辩理由没有证据证明，但结合马宇航举示的奥迪车置换合同及2014年1月17日向姜冬冬转账35万元的流水，证明双方存在数笔经济往来，该150万元转款不具备向姜冬冬还款的唯一性，不具有证明姜冬冬向马宇航交付借款的效力。且姜冬冬将其光大银行卡及身份证均交给马宇航转款，无法证明马宇航转入150万元又转出149.7万元为欺骗行为。姜冬冬主张的马宇航提供其福顺尚都房产作为抵押让姜冬冬居住多年可以佐证借款关系的成立，但居住该房产可能有多种原因，在马宇航否认的情况下，姜冬冬居住马宇航房产的事实起到佐证借款关系成立的效力较弱。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张的事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”规定的原则，根据本案双方当事人各自所举证据的证明效力，姜冬冬作为主张借款关系成立的一方，其举示证据的效力不能达到证明借款关系成立的高度可能性，马宇航举示的证据可以形成对双方借款关系成立产生真伪不明的效力，故对姜冬冬主张的待证事实不予支持，一审判决符合双方的举证情况及法律规定，应予以维持。综上所述，姜冬冬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,136元，由姜冬冬负担。本判决为终审判决。审判长 张 宇审判员 唐新元审判员 徐晓娟（）二〇一九年九月二十日书记员 胡恬田