浙江省三门县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙1022民初3565号 原告：郑米连，男，1957年8月2日出生，汉族，住三门县。 委托诉讼代理人：杨英长，三门县海游法律服务所法律工作者。 被告：三门县浦坝港镇茂林村村民委员会，住所地：三门县浦坝港镇茂林村。 法定代表人：林金兵，该村民委会主任。 委托诉讼代理人：项子昇，浙江新台州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶炜，浙江新台州律师事务所律师。 原告郑米连与被告三门县浦坝港镇茂林村村民委员会（以下简称“茂林村委会”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月13日作出（2017）浙1022民初3171号民事判决。被告不服该判决，向台州市中级人民法院提起上诉，台州市中级人民法院作出（2018）浙10民终1435号民事裁定，撤销三门县人民法院（2017）浙1022民初3171号民事判决，本案发回三门县人民法院重审。本院于2018年8月1日重新立案后，依法另行组成合议庭进行审理，并于2018年8月20日依法委托台州安信工程咨询有限公司对涉案工程进行补充鉴定，本院于2019年5月29日收到该公司出具的《工程造价咨询报告书》。本案于2019年8月27日公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人杨英长、被告的法定代表人林金兵及委托代理人项子昇均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告郑米连向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付给原告道路十至十一号、主横路路面硬化工程尚欠的工程款249550元，并支付自2013年4月1日起至实际付款之日止按日万分之三计算的违约金；2、本案受理费由被告负担。庭审过程中，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告支付给原告十至十一号道路、主横路路面硬化、桥梁工程尚欠的工程款359653元，碎石垫层造价38500元，并支付自2012年10月14日起至款项付清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。事实和理由：2012年4月12日，被告将村内桥梁、路面硬化工程发包给原告施工。工程施工项目为桥梁一座、主横路路面硬化、路基挖土外运及路基回填塘渣、泥结碎石稳定层、浆砌石挡墙、钢筋制安、路面防滑槽、窨井等。工程实行包工包料，合同工程款282980元，竣工验收合格后先支付56596元，余款由乙方向县项目管理相关单位争取解决，被告逾期付款按日万分之三计算支付违约金。合同订立后，原告组织机械、人工、材料进行施工，并按期完成道路硬化及配套工程。经竣工结算工程款核增247元，计283227元，被告已付款56596元，涉案工程经法院委托造价鉴定，桥梁、道路十号、十一号工程造价为359653元，故原告于庭审过程中变更了诉讼请求。由于行政区划撤并导致被告的合同项目未能立项，造成合同余款无法解决，经原告多次催讨，被告至今未付余款分文。故原告诉至法院，请求法院依法支持原告的诉讼请求。 被告茂林村委会答辩称，一、根据鉴定报告书，本案鉴定的项目为桥梁、道路十、十一、主横路路面硬化工程，鉴定意见所确定的工程款为359653元，被告已经按照合同约定支付到合同价款282980元的20%，即支付了56596元，该款项应当在本案中扣减。另外，被告于2013年2月1日、2015年6月4日分别向原告支付工程款50000元、105742元，共计155742元，上述款项也需在本案工程款中扣减。实际上，根据合同约定，被告只需承担工程款的20%，其余80%由原告自行向三门县项目主管单位争取工程专项资金予以解决。二、原告诉请要求支付自2012年10月14日起至付清之日止的利息损失，被告认为因原告没有施工资质，涉案合同无效。因合同无效，需要赔偿损失的，就要考虑相关的过错，根据合同约定，原告争取80%的工程专项资金，被告仅负有协助和配合的义务，被告已经履行了配合的义务，且将来也会协助、配合原告，故被告不存在过错，不需要承担赔偿利息的责任。三、涉案工程还存在质量问题，工程未经竣工验收。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告郑米连为证明其主张的事实，向本院提交了以下证据： 第一组证据、《茂林村桥梁、路面硬化工程施工合同》原件一份，拟证明2012年4月12日被告将原小雄镇茂林村桥梁、路面硬化工程发包给原告，虽然合同无效，但工程已经施工并投入使用，被告应当参照合同约定支付工程款的事实。 第二组证据、《完工报告》原件一份，拟证明涉案工程于2012年10月14日完工的事实，但是因行政区划调整，被告立项、报送材料均需要以被告的名义，故完工报告上加盖的是“三门县浦坝港镇茂林村经济合作社”的公章，这是符合事实的。 第三组证据、台州安信工程咨询有限公司台安咨（2019）15号鉴定报告书原件一份，拟证明茂林村村内桥梁、道路十号、十一号与主横路路面硬化工程的工程造价为359653元。另外原告主张的碎石垫层造价为38500元，该费用由法院酌情认定。 第四组证据、2013年2月1日由被告出具的付款凭证（50000元）、2015年6月4日三门县地方税务局代开的发票（105742元）复印件各一份，拟证明被告答辩该两笔款项与本案工程款无关。其中50000元是康庄工程采石费用，105742元是下洋路水渠工程项目工程款。 被告三门县浦坝港镇茂林村村民委员会对原告提交的上述证据质证称：对施工合同的真实性无异议，协议中明确约定“其余80%（工程款）由原告向三门县项目管理相关单位争取工程专项资金予以解决”，被告仅负有协助、配合的义务，不能解决的风险应当由原告自己承担，且根据该合同无法明确付款时间。对完工报告的真实性无异议，但对其证明对象有异议，对完工时间有异议。完工报告上加盖的是“三门县浦坝港镇茂林村经济合作社”的公章而非村委会公章，该公章是2013年11月25日浦坝港镇成立之后加盖的，是事后补盖，且原告记不清公章系何人所盖，根据被告村两委成员反映，无人加盖过该公章。对鉴定报告书的真实性、合法性、关联性均有异议。首先鉴定报告书正文第一页写的是“重新鉴定”，如果是重新鉴定，应当重新委托鉴定机构，而不应由原来的鉴定机构进行鉴定，“朱晓鸥”不是本案的鉴定人，不具有出具鉴定报告的资格。其次，鉴定报告计算程序表里包含桥梁及道路工程的规费，被告认为规费应当在工程款中予以扣减，分别是3014.48元、4535.28元，规费包含排污费、社保费、公积金、民工工伤保险费，因为原告是个人施工，不存在上述费用问题。最后，原告主张的碎石垫层，鉴定报告中虽有载明，但没有作为工程款，而是由法院酌定，且双方已经在2018年7月16日的现场勘察中签字确认碎石垫层没有施工，该项费用不纳入工程款，故鉴定报告书只是记载碎石垫层造价金额，不应作为工程款计算。对付款凭证及发票的真实性无异议，需要说明的是被告按约支付了合同价款的20%，剩余工程款由原告启动、被告配合，向县主管单位争取到该两个项目，而实际上项目是虚构的，没有施工。所以该两笔工程款是为了配合原告争取剩余工程款的，原告认为系另外工程的工程款，应当提供相应的合同。被告认为155742元的工程款应当在本案中予以扣除。 被告三门县浦坝港镇茂林村村民委员会为证明自己的主张向本院提交了以下证据： 第五组证据、茂林村集体经济组织领（付）款凭证复印件五份（其中2013年2月1日30000元、2013年2月1日50000元、2013年8月23日30000元、2013年9月27日15010元、2015年6月4日105742元），拟证明被告要求2013年2月1日50000元、2015年的6月4日的105742元（共计155742元）在本案工程款中予以扣减，其余三笔放弃。 原告郑米连质证称：对该证据的真实性无异议，对关联性有异议。以上两笔款项是用于支付其他工程的工程款，其中50000元是采石费用，105742元是下洋路水渠工程项目工程款，均与本案无关。 原告提交的第一组证据，被告对证据的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。对于双方有争议的证据，本院具体认证如下： 原告提交的第二组证据《完工报告》，虽然完工报告上加盖的是“三门县浦坝港镇茂林村经济合作社”印章，但该合作社是被告茂林村委会设立的经济实体，负责管理本村经济事务，两者管理人员基本相同，职能存在交叉，存在经济及人格上的混同，被告质证称不能确定印章的真实性及由谁所加盖，应该由被告来承担相应的举证责任，否则，应认定盖章行为是代表村方的一种确认，可以证明涉案工程已经于2012年10月14日完工，故本院予以采信。原告提交的第三组证据，即台州安信工程咨询有限公司出具的台安咨（2019）15号《工程造价咨询报告书》，由于原一审时台州安信工程咨询有限公司出具的鉴定报告存在数据认定上的错误，有必要进行补充鉴定，在补充鉴定前，本院召集原、被告双方就工程鉴定计价标准重新进行了协商，确认涉案工程造价按照浙江省市政工程预算定额下浮10.5%计算，在台州安信工程咨询有限公司作出补充鉴定报告之后，本院在开庭之前已将被告就鉴定报告提出的书面异议（已包含全部质证异议）交由鉴定机构进行复核，鉴定机构已于2019年6月28日进行书面回复，解释了鉴定报告上专业咨询人员朱晓鸥的身份是鉴定项目组成员，参与鉴定辅助工作，规费和税金是根据《浙江省建设工程施工费用定额》计算，并在附件上提供了现场踏勘记录、现场签证单复印件，被告对鉴定报告的异议理由依据不足，本院不予采纳，对该鉴定报告予以采信。原告提供的第四组证据与被告提供的第五组证据相同，即2013年2月1日由被告出具的付款凭证（50000元）、2015年6月4日三门县地方税务局代开的发票（105742元），其中50000元是康庄工程采石费用，105742元是下洋路水渠工程项目工程款，本院认为该工程范围均未在合同上约定的施工内容内，且款项来源分别为“小雄康庄办公积公益金上级拨入”和“三门县扶贫基金”，因关联案件工程均未向上级立项申报成功，无法取得上级资金扶持，故这两笔付款所对应的工程，系原告为被告施工建设的关联案件外工程项目的可能性较大，这两笔款项现不应在本案工程款中予以扣除。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年2月2日，茂林村委会经原小雄镇招投标办公室审批通过，决定就茂林村“道路路面硬化、后洋桥工程”进行公开招投标。2012年4月9日，被告对外发布招标公告，公告招标项目、招标底价、招标方式、招标对象、投标时间等内容。2012年4月12日，被告向参与投标人员发放投标须知，并就茂林村桥梁路面硬化工程公开进行招投标活动。当天，原告郑米连参与投标并中标。后原告于2012年4月12日与被告签订《茂林村桥梁、路面硬化工程施工合同》，于2012年4月15日与被告签订《茂林村村内道路路面硬化工程施工合同》（包括村内道路一至六号路）、《茂林村村内道路路面硬化工程施工合同》（包括村内道路七至九号路），后又于2012年7月12日与被告签订了《茂林村整治村工程补充协议》，于2012年12月18日与被告签订了《茂林村整治村工程补充协议》。原、被告在上述五份建设施工合同中约定施工范围、工程量、工程款额及支付方式。 在2017年4月12日原、被告订立的《茂林村桥梁、路面硬化工程施工合同》中约定：被告将桥梁、路面硬化工程发包给原告施工；工程施工项目为桥梁一座、主横路路面硬化、路基挖土外运及路基回填塘渣、泥结碎石稳定层、浆砌石挡墙、钢筋制安、路面防滑槽、窨井等；工程实行包工包料，合同工程款282980元，竣工验收合格后先支付56596元，余款由原告向县项目管理部门争取解决。原告于2012年4月15日开始施工，于2012年10月14日完成合同范围内所有工程内容，本涉案工程已投入使用。被告按约于2012年12月21日向原告支付了56596元工程款。 涉案工程造价经台州安信工程咨询有限公司补充鉴定，于2019年5月20日作出台安咨（2019）15号《工程造价咨询报告书》，鉴定意见：三门县茂林村村内桥梁、道路十号、十一号与主横路路面硬化工程不含碎石垫层的工程造价为359653元，其中桥梁造价为113573元，道路十-十一号与主横路路面硬化工程造价为246080元，原告主张的碎石垫层造价为38500元。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。因原告郑米连不具备任何建筑资质而承包建筑工程，违反了法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，故原、被告签订的《茂林村村桥梁、路面硬化工程施工合同》应认定为无效。原告郑米连已于2012年10月14日完成涉案工程项目施工，涉案工程也由被告茂林村委会实际占有并使用多年，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，以及该司法解释第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故本院认定涉案工程已视为竣工验收，对被告主张的工程未经竣工验收的抗辩意见不予采纳。关于原告郑米连主张的工程价款及利息损失诉讼请求是否应予支持问题，本院认为，原、被告之间签订的合同因违反法律强制性规定而无效，合同约定工程款由原告向相关政府部门争取专项资金予以解决的条款也应认定为无效，被告不能以此约定作为拒付工程价款的理由。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程价款的支付可根据该司法解释的规定进行处理。至于涉案工程价款数额如何认定问题，原、被告在补充鉴定前已经就工程价款鉴定标准达成了一致意见，即按照浙江省市政工程预算定额下浮10.5%计算，并没有附加其他条件，鉴定机构根据当事人事后约定的计价标准出具的鉴定意见，应作为认定涉案工程价款的依据，被告主张原告是个人承包不能计算规费的理由依据不足，本院不予采纳；至于原告主张的碎石垫层造价38500元能否计算问题，原、被告在鉴定机构于2018年7月16日制作的现场踏勘记录中确认垫层未施工，鉴定机构在鉴定意见中也没有将此费用直接列入工程造价范围，只是写上“原告主张的碎石垫层造价为38500元”，在原告不能举证证明碎石垫层实际已施工的情况下，不能将原告单方主张的碎石垫层费用计入工程造价。本院认定涉案工程造价为359653元，已经确认支付56596元，故扣除已支付部分，被告应当支付给原告工程价款303057元，对原告主张的碎石垫层部分工程价款38500元的诉讼请求不予支持。对于被告主张应当在已付的工程款中扣除155742元的问题，本院认为根据被告目前提供的证据尚不能证明这部分付款就是与本案原告承包的建设工程有关联，且原告也不承认，本院对于被告的这一主张不予采纳。建议补充相关证据后可另案处理。关于原告主张的要求从2012年10月15日开始按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至工程价款付清之日止利息损失的诉讼请求，本院认为，原告在不具备任何建筑资质的情况下承包建筑工程，并且在与被告签订的《茂林村村桥梁、路面硬化工程施工合同》中约定自行向相关政府部门争取专项资金予以解决，对垫付工程款利息也没有约定，原告在合同签订时持博弈心态，存在明显的过错，从公平原则及利益平衡角度考量，垫付工程款的利息损失应由原告自行承担，故本院对于原告主张的利息损失诉讼请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、由被告三门县浦坝港镇茂林村村民委员会支付给原告郑米连工程款303057元，款限本判决生效后十日内付清； 二、驳回原告郑米连的其他诉讼请求。 如果被告三门县浦坝港镇茂林村村民委员会未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7273元（按变更后的诉讼请求计算），由原告郑米连负担1738元，由被告三门县浦坝港镇茂林村村民委员会负担5535元；鉴定费6900元（原告已支付），由原、被告各半负担3450元（被告应负担部分鉴定费以执行款方式支付给原告）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于台州市中级人民法院。 本案申请执行期限为二年 审 判 长  叶春娟 人民陪审员  何爱娟 人民陪审员  黎松益 二〇一九年九月三十日 法官助理郑舒静 代书 记员  奚聪聪