山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终3750号上诉人（原审原告）：李家庆，男，1969年12月9日出生，汉族，住烟台市福山区。委托诉讼代理人：王承强，山东滨海正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭令，山东滨海正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盛新卫，男，1968年2月28日出生，汉族，户籍地山东省招远市，现住招远市。委托诉讼代理人：吕秀娜，山东鼎然律师事务所律师。上诉人李家庆因与被上诉人盛新卫身体权纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2018）鲁0611民初542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李家庆上诉请求：依法判令被上诉人支付上诉人2016年6月30日至7月14日期间在烟台山医院住院期间的医疗费17463元、误工费7000元、护理费5466.36、住院伙食补助费420元、交通费660元，共计31009.36元。事实和理由：上诉人经多方了解和咨询，上诉人下肢血栓的发生不能排除因上诉人被打伤长期卧床所引发。一审判决所依据的司法鉴定结论缺乏科学依据，完全是人为操纵鉴定结论的结果。一审判决以错误的司法鉴定结论为依据，不支持上诉人因治疗血栓的各项损失，没有事实和法律依据。二审中，上诉人补充上诉意见称，上诉人受伤后长期卧床导致气滞血瘀形成血栓，请求对上诉人左下肢深静脉血栓与外伤后长期卧床休息是否存在因果关系给予司法鉴定。盛新卫辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人提出重新鉴定不符合民诉法相关规定，请求依法驳回该诉请。李家庆向一审法院起诉请求：判令被告支付原告各项损失共计45878.45元。一审法院经审理认定事实如下：2016年4月27日下午14时左右，在原告工作的烟台宝钢车轮有限公司门卫室，原告、被告及纪文平三人因被告外甥女梁凯慧是否遭受原告骚扰一事发生争执，继而三人发生厮打，致原告受伤。事发当日，原告至烟台市福山天府中医医院住院治疗，入院、出院诊断均为：头部外伤，腰部外伤，腰3横突骨折。原告住院34天，花费医疗费7759.20元。2016年6月30日，原告至烟台市烟台山医院住院治疗，入院、出院诊断均为：左下肢深静脉血栓形成，陈旧性腰椎骨折。原告住院14天，花费门诊医疗费9195.91元，住院医疗费17061.34元，医保报销8614.25元。原告主张医疗费25402.20元，住院伙食补助费按照每天30元计算48天计1440元。原告主张受伤前月工资为2000元，误工费按照月平均工资2000元计算5个月计10000元；原告主张由妻子王延英护理，护理费按照2016年度山东省城镇居民家庭人均可支配收入31545元计算3个月计7886.25元；另主张交通费1000元。原告为证明其主张，提交烟台市公安局福山分局福新路派出所警情说明，烟台市福山天府中医医院门诊病历、住院病案、用药明细、医疗费单据，烟台市烟台山医院门诊病历、住院病案、医疗费单据、烟台市城镇居民基本医疗保险统筹费用结算单，误工证明，王延英身份证号、户口簿复印件等证据。经质证，被告误工证明真实性有异议，对其他证据真实性无异议。但认为警情说明中仅说明原告与被告发生了肢体冲突，但并未说明原告的伤是被告所致；烟台市福山天府中医院短时间内多项诊治重复，这些重复的检查是不必要的，盆腔彩超、肝胆胰脾肾的彩超检查均与外伤无关，不属于本案赔偿的范围；烟台山医院的入院诊治确定原告是陈旧性腰椎骨折，并且原告的主诉是左下肢肿胀并疼痛7天，而6月30日距2016年的5月31日已经有一个月，5月31日是原告从天府中医院住院的日子，也就是说原告在天府中医院已经治疗完好。原告在福山区公安局技术科和山东省公安厅的伤情鉴定报告中明确记录，原告的腰椎在2016年4月27日之前即有陈旧性的外伤，因此，原告的腰椎伤与被告无关，在烟台山医院的诊治已经有城镇医保进行了报销，如果是因为被告殴打导致的，则不在医保的报销范围之内。由此，足以证明原告在烟台山医院所做的诊治与被告无关。关于2016年9月28日、10月24日原告在烟台山医院的诊治，门诊病历中记载是原告自己要求医生开具医药，关于2016年10月24日一项870元的CT刻录光盘费用，根本与治疗无关，并非医嘱，因此不在诊疗费用应承担的范围之内。另外，烟台山医院中的住院病案里记载，原告入院诊断为：1、右下肢深静脉血栓形成；2、陈旧性腰椎骨折，城镇医保的统筹费用结算单里写的治疗结果是治愈，××名称是有坐骨神经痛，这些病情均非外伤导致，不应由被告承担；误工费的证明应有原告受伤前三到六个月的工资表予以证明，仅能证实受伤前的工资收入，但不能证实原告在发生此次纠纷后仍旧是该物业公司的职工；护理费证据无法证明是城镇户口，其主张三个月的护理费没有事实和法律依据，不予认可；交通费因无证据，不予认可。一审法院调取了烟台市公安局福山区分局福新路派出所李家庆与盛新卫一案的卷宗材料，该卷宗材料中的“到案经过”载明：“2016年4月27日16时许，烟台宝钢车轮有限公司保安李家庆报警称被人打了，接警后，福新路派出三民警迅速到达现场并展开调查。经查，梁凯慧称多次进出该公司办理业务经过大门递材料时被保安李家庆多次趁机故意摸手骚扰，遂告知其舅舅盛新卫。盛新卫当天和纪文平一起来到该公司与李家庆理论时，双方发生肢体冲突。违法嫌疑人盛新卫即在现场，遂民警将盛新卫等人带回所进一步调查。”对盛新卫的询问笔录载明：“2016年4月25日，我外甥梁凯慧跟我说她在烟台宝钢车轮公司递材料给门卫的保安时，保安摸她的手。我告诉我外甥，递材料的时候触碰手是避免不了的，不应该是故意摸的。我外甥说保安都摸到她的手腕了，我也没有太在意她说的话。4月27日，我外甥梁凯慧又跟我说那个保安就是不老实，她跟我说今天她递材料的时候为了避免对方碰到自己的手，她就拿了资料的一个角递给保安，保安理应直接就能拿到资料不会碰到自己的手，但是那个保安还是故意趁势又摸到手了。这时我感觉不对劲，我感觉这个保安应该是故意摸我外甥的手，他是猥琐行为。我正好在烟台办事，我办完事后，我就让司机纪文平开车拉着我去烟台宝钢车轮有限公司找那个保安理论一下。我到了烟台宝钢车轮有限公司时，我外甥就在公司门外等着我，我和司机刚到门口，在保安室里的那个保安看见我去了，那个保安就打电话说有人来找我事，你马上过来之类的话。之后我就问我外甥是不是这个保安摸的你的手，我外甥说是。那个保安说就是我摸的怎么地，反正我已经道歉了。我跟那个保安说你以为这个孩子没有人管吗。这时我的手就从门卫室的窗户指着门卫室里面的保安，那个保安说你是来打架的，还是来干什么的。我跟保安说我今天来告诉你这个孩子不是没有人管。然后我俩就骂起来，这个保安就抓住我的手把我拉倒在公司小门上，因为我倒在门上，当时把门的上半部分转轴就碰开了（感觉应是时间久了门轴本来就快掉了）。这时给我开车的司机看我倒在门上，他就一脚把没倒的那一块踹开了，然后我的司机在前面我在后面我俩就进入到门卫室里面。进门后，那个保安就直接抡起门卫室里的凳子打我们俩。我俩进去本来就是为了跟他说说他猥琐我外甥的事，但是一进门他就开始打我们，我们一看没法理论了就赶紧招架，我的司机本来是劝架的也被他用凳子把胳膊打肿了，还把司机的左脸部也打肿了，我的手也被打肿破了。后来我们俩就把保安手里的凳子夺了下来，保安一看不好就朝门外跑。当时，我气急了就直接追出去，我在院子追上以后就朝那保安的头部打了一下，之后他们厂子就下来人了劝架，再过一会警察就到现场了。”对纪文平的询问笔录载明：“2016年4月27日14时许，我老板盛新卫叫我开车拉他到烟台宝钢车轮有限公司，到了之后盛新卫的外甥女在那等他。我听他外甥女讲这个单位的保安总是趁她进出公司登记递材料时摸她的手。然后，我和盛新卫就朝门卫门口走，这时保安就与盛新卫发生争吵，这个保安还从保安室窗户里伸出手把盛新卫拉倒在小门上，小门倒了一半，我就跟保安说有事我们进去说，保安不开门，于是我一脚把小门踢开。然后我在前盛新卫在后我们就进了保安室。保安一看我们进去后直接抡起保安室的凳子打我们，我本来是劝架的，这下倒好被保安用凳子打了，我的胳膊被他打肿了，后来我和盛新卫就一起把保安手中的凳子夺下来。在撕扯中，保安还用拳头打我的脑门，把我的左太阳穴打肿了。再后来，我们把保安的凳子夺下后，保安就往院子里跑了，盛新卫追上去打了他一下，然后被公司里出来的人劝下了。再过会警察就到现场了。”对梁凯慧的询问笔录载明：“2016年4月25日我在公司是招聘部的，我负责宝钢车轮外协的招聘，我进宝钢车轮厂子的时候需要在门卫填个表，我把表填完以后我拿着这张表的一个角递给那个保安，而那个保安不接表格，顺手握住我的手不放，之后我把我的手抽回来我就走了，走后我就和我舅说了这件事，他可能是无意之间摸到的，今天我又到宝钢车轮的时候那个保安要给我张表让我填上，在我拿表格的时候那个保安又顺手把表格故意放在我的手上达到用他的手摸我的手的目的，在我拿表的另一边的时候那个保安就用手直接抓住我的手，我使劲才把手抽出来，之后我就进厂子了，在我从厂子出来的他又来摸我的手，之后我就打电话给我舅，一会我舅的司机开着车拉着我舅来了，我和我舅还有我舅的司机就一起到门外那里，当时我们过去的时候那个保安不知道在跟谁打电话找人，说有人找他的事，那个保安打完电话以后就开始拉我舅，他一下把我舅拉倒在厂子门口的小门上，我舅当时把厂子的小门碰倒了，我舅的那个司机就用脚踹了那个门一下，门完全开了以后我舅就和那个司机一起到门卫室里面了，我后来进去的时候我看见那个保安拿着门卫室里面的凳子打我舅和我舅的司机，具体是怎么打的我也不清楚，当时场面挺混乱，我没有看清，最后那个保安打了我们一下就朝办公楼的地方跑了，当时我舅就去追那个保安，追上以后我舅就打了那个保安头部一下，之后他们厂子就出来人拉开了，一会警察就到场了。”对李家庆的询问笔录载明：“2016年4月27日14时许，管我们厂子外协招聘的女的进厂子的时候给我那女的单子的时候那个女的说我摸她手，之后那个女的就从我厂子出去在道边等她舅来，过了一会她舅来了，还领了一个人，她舅和领那个人把我们厂子的门踹开以后，来到门卫室她舅就和领那个人用手打我的头部，然后用凳子打我的腰部，之后我就跑出门卫室，找我们公司的下来，一会我们办公室的人下来了以后把我拉着，我们王总就报警了。”经质证，原告对上述材料真实性无异议，认为上述材料恰恰证明了被告将原告殴打致伤的情况，但被告以及被告的司机纪文平、外甥梁凯慧所称起因是梁凯慧被原告摸手，完全与事实不符，公司有监控录像，是否存在上述情况，不可以被告及被告亲属和纪文平的证言为准，被告完全是在为其无故殴打原告制造借口。被告对上述材料真实性无异议，认为该材料首先证实原告对被告的外甥女梁凯慧性骚扰多次，纠纷发生当日，原告又对梁凯慧进行了性骚扰，被告作为长辈在知道这一消息之后，到公司找原告理论，原告不仅不赔礼道歉认清自己的过错，反而打电话纠集人众意图对被告实施打击报复未果，自己拿起保安室的凳子对被告进行殴打，被告在自保的情况下与原告发生了撕扯，过错完全在原告方。经原告申请，一审法院委托，烟台信恒翔司法鉴定所于2018年11月23日出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：李家庆的左下肢深静脉血栓形成及L3椎体左侧横突陈旧性骨折没有依据认定与本次外伤存在因果关系；建议误工时间为45日，第一次住院期间1人护理28日。经质证，原告对该司法鉴定意见书第一项有异议，认为左下肢深静脉血栓正是因为受到被告方的殴打，致使原告长期卧床血脉不畅导致血栓；被告对该司法鉴定意见书无异议。2016年度山东省城镇居民家庭人均可支配收入31545元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。被告与纪文平因故与原告发生争执，继而厮打，导致原告头部外伤，腰部外伤，事实清楚，证据确凿。被告主张双方发生厮打系因原告骚扰被告外甥所致，原告对此负有主要责任。一审法院认为，公安机关的卷宗材料只有双方当事人的陈述，原告对骚扰被告外甥一事予以否认，被告无证据证明其主张，故对被告此主张一审法院不予支持。被告与纪文平二人的行为造成原告受伤，应共同承担赔偿原告损失的责任。原告主张被告赔偿其损失，证据充分，于法有据，一审法院予以支持。司法鉴定意见原告的左下肢深静脉血栓形成及L3椎体左侧横突陈旧性骨折没有依据认定与本次外伤存在因果关系，原告对该鉴定结论不认可，认为其左下肢深静脉血栓正是因为受到被告方的殴打，致使原告长期卧床血脉不畅导致血栓。一审法院认为，司法鉴定意见书系具备法定资质的鉴定机构出具的，合法有效，一审法院予以采信，原告无证据证明其主张，故对原告此主张一审法院不予支持。原告在烟台市烟台山医院治疗左下肢深静脉血栓形成、陈旧性腰椎骨折的相关费用不应由被告承担，对原告此部分主张，一审法院不予支持。原告主张在烟台市福山天府中医医院的医疗费7759.20元，被告认为其中有重复性检查及与伤情无关检查，对此部分费用不予认可。一审法院认为，医院采取的检查、治疗措施系医院根据伤情需要作出的，非由当事人决定，其相关费用已实际支出，侵权人应予赔偿，对被告此主张一审法院不予支持，原告主张的医疗费证据充分，一审法院予以确认。原告主张误工费按照事发前月平均工资2000元计算，被告不认可。一审法院认为，原告的证据足以证明其事发前收入情况和因伤误工减少收入情况，原告主张按照月平均工资2000元计算误工费合理，司法鉴定意见原告误工时间45天，误工费计3000元，原告此主张超出部分一审法院不予支持。原告主张护理费按照2016年度山东省城镇居民家庭人均可支配收入31545元计算，被告不认可。一审法院认为，原告护理人员系城镇户口，其按照该标准计算护理费合理，司法鉴定意见原告护理时间28天，护理费计2419.89元，原告此主张超出部分一审法院不予支持。原告主张交通费1000元，被告不认可。一审法院认为，原告在烟台市福山天府中医医院住院期间，护理人员必然有交通费用支出，原告主张交通费合理，但数额过高，一审法院酌情认定340元，原告此主张超出部分一审法院不予支持。原告主张住院伙食补助费按照每天30元计算，其主张合理，原告在烟台市福山天府中医医院住院34天，住院伙食补助费计1020元，一审法院予以确认。综上，原告损失合计14539.09元，被告应予赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条规定，判决：一、被告盛新卫于本判决生效后十日内赔偿原告李家庆损失14539.09元；二、驳回原告李家庆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费946元、鉴定费2080元，由原告李家庆负担2067元，被告盛新卫负担959元，公告费260元，由被告盛新卫负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审判决认定事实一致。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中，经上诉人申请，一审法院委托烟台信恒翔司法鉴定所对上诉人左下肢深静脉血栓形成与殴打受伤之间是否存在因果关系进行了鉴定，烟台信恒翔司法鉴定所出具鉴定意见认为上诉人的左下肢深静脉血栓形成没有依据认定与本次外伤存在因果关系。一审鉴定意见系具备法定资质的鉴定机构出具，鉴定程序合法，鉴定结论明确。上诉人不认可该鉴定结论，但上诉人未提交证据证明一审鉴定结论存有缺陷或具有法定的应予重新鉴定的情形。一审依据该鉴定结论认定案件事实并无不当。上诉人主张应支付治疗血栓的各项损失，无事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费212元，由上诉人李家庆负担。本判决为终审判决。审判长  张燕华审判员  栾建伟审判员  于 青二〇一九年九月十六日书记员  王雪燕