山西省吕梁市离石区人民法院刑事判决书（2019）晋1102刑初70号公诉机关吕梁市离石区人民检察院。被告人樊某，女，汉族，中专文化程度，籍贯山西省临县，户籍所在地山西省太原市，现住太原市，因涉嫌诈骗罪，经离石区公安局决定，于2018年6月29日被离石区公安局刑事拘留，于2018年8月2日经离石区人民检察院批准，同年8月4日被执行逮捕，现羁押于吕梁市看守所。辩护人左某、张某，山西晋凯律师事务所律师。吕梁市离石区人民检察院以离检刑刑诉（2019）23号起诉书及离检刑刑诉（2019）2号变更起诉决定书指控被告人樊某犯诈骗罪，于2019年1月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，经两次补充侦查，于2019年3月12日、5月7日、8月21日三次公开开庭进行了审理。吕梁市离石区人民检察院指派检察员闫永平出庭支持公诉，被告人樊某及辩护人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。吕梁市离石区人民检察院指控:2017年10月份以来，被告人樊某以其代理ZUZU护肤品公司搞活动，订12500元的护肤产品送美图手机一部，订58000元的护肤品送苹果手机一部，订68000元的护肤品送苹果X手机一部，订19800元的护肤产品送电视机一台，订300000元的护肤产品送汽车一辆为幌子，先后骗取受害人薛某393861.39元。公诉机关认为，被告人樊某的行为构成诈骗罪，并提供相关证据，请依法判处。被告人樊某对公诉机关指控的罪名及部分犯罪事实无异议，但对指控的诈骗金额有异议。其辩称，其以ZUZU化妆品搞活动送东西为由，实际诈骗薛某十余万元；其与薛某交易往来中有借款，其中包括穆永奇的54000元、白琴琴的10000元、其爸17000元、刘四艳25000元，案发前其通过微信转给薛某丈夫5000元、其父亲通过微信转给薛某5000元，其现金给薛某2000元；薛某通过无卡存款给边飞转96000元、罗某信用卡套刷38160元，其不清楚。被告人樊某的辩护人辩称，第一，据以认定被告人樊某的诈骗总金额不准确，即在案根据调取微信、支付宝、银行明细等，未对款项性质加以区别，无法准确区别犯罪数额。第二，据以认定被告人与被害人之间往来的证据明显不足，不应予以认定。其中，薛某无卡存款转给边飞的96000元，并无客观证据证明被告人樊某收到该款项，故该笔款项“证据不足”；罗某信用卡套刷38160元，仅有被害人薛某、证人罗某的陈述，没有客观证据可证实系樊某套刷，故该笔款项亦“证据不足”。第三，案涉款项中106000元属于借款，即穆永奇54000元、白琴琴10000元、樊某爸爸17000元、刘四艳25000元，该四笔借款被害人薛某亦当庭认可，故应予以核减。第四，案发前樊某退还薛某丈夫5000元、樊父亲退还薛某5000元、樊某退还薛某现金2000元，该款项被害人薛某亦当庭认可，故亦应予核减。第五，涉案财产3部手机、1台电视机，价值31700元，具有较高的经济价值，且对于相对人薛某来说可以通过变现来弥补受损金额，具有一定的客观价值，故该财物的价值部分亦应当从诈骗数额中予以扣除。被告人樊某的诈骗数额应为110001.39元；且被告人樊某家属已退还被害人薛某三十万元，用于退赔、偿还被害人薛某的全部损失，并取得被害人薛某的谅解，请求依法从轻判处。经审理查明：被告人樊某与受害人薛某系朋友关系。2017年10月份以来，被告人樊某以其代理ZUZU护肤品公司搞活动，订12500元的护肤产品送美图手机一部，订58000元的护肤品送苹果手机一部，订68000元的护肤品送苹果X手机一部，订19800元的护肤产品送电视机一台，订300000元的护肤产品送汽车一辆为幌子，受害人薛某通过微信、支付宝、信用卡等参与被告人编造的活动。除中途归还部分及案发前被告人父亲通过微信退赔薛某5000元其本人通过微信退赔薛某老公5000及其给付薛某现金2000外，受害人薛某被骗金额为179861.39万元。这期间被告人樊某通过微信、支付宝、银行卡向受害人薛某借款，归还刘四艳2.5万元，白琴琴借款1万元，借给穆永奇5.4万元，1.7万元给其爸。审理过程中，被告人家属对受害人退赔全部赃款及借款，受害人对被告人予以谅解。证明上述事实的证据有：被告人樊某的供述与辩解：2017年10月份，我做护肤品生意，10月10日我告诉薛某：我进12500元的货公司送一部美图手机，我没有进货钱，货已经有人要了，让薛某给我转账12500元，一半天把货卖出去把钱还给她，送的手机也给她。薛某答应后，微信给我转了12500元，我联系不到厂家就把薛某的12500元转回去了。10月11日我又以同样的理由和薛某拿了12500元，由于太原总代理秦京慧有事没进成货，我就又把前还给薛某。10月14日，薛某看到我朋友圈发的送苹果8手机活动，通过微信、支付宝给我转58000元，三四天左右，我把薛某的58000元还回去并把承诺的一部苹果8手机送给她。10月20日薛某再次联系我让进58000元货，送的手机要给她老公，薛某给我转款58000元，隔了约五天后，我又用网银给薛某转回去并送她一部苹果X手机。2017年11月初，薛某再次联系我让进68000元的货，送的手机她老公的姐姐娟娟要了，薛某给我转了68000元，过了两三天我把68000元给薛某还回去，我自己花钱在太原买了一部苹果X手机给了薛某。11月5日，薛某再次联系我让进68000元的货，送的手机她老公的姐夫要了，薛某给我转了68000元，我把手机给了她，钱没有还她。12月份，我告诉薛某公司搞活动送奔驰车，薛某连同前面的68000元，共给我转了30万元。期间，薛某以还信用卡等要回去十多万元。我还和薛某借款，以穆永奇借了薛某54000元、偿还白琴琴借了薛某10000元、借给我爸爸借了薛某17000元、还刘四艳借了薛某25000元。我通过微信转给薛某丈夫5000元、我父亲通过微信转给薛某5000元，我现金给薛某2000元；薛某通过无卡存款给边飞转96000元、罗某信用卡套刷38160元，我不清楚。证人证言1、王某证言：我叫王某，2017年10月份，樊某和我说他们公司搞活动，只要给她转58000元，有了转账记录让公司看转账截屏，公司送苹果8手机。我告诉樊某我姐薛某正要换手机，并将薛某的手机号告诉樊某。过几天后，樊某和我说薛某要弄苹果8手机，并把钱打给她了。当天我和樊某去了太原柳巷附近，樊某联系的卖手机拿了一部苹果8手机，樊某又联系的顺风车司机让把手机捎回去给了薛某。2、秦小军证言：我叫秦小军，2017年11月，薛某和我说她亲戚樊某是某化妆品在山西的总代理，樊某代理化妆品公司搞活动完成业绩30万元免费送大众朗逸车，80万元送奔驰车，钱只要放在樊某账户，公司查完帐就把钱还回来，到时候大众朗逸车和奔驰车给了我们，我当时不相信。后来，薛某说樊某通过公司活动已经给她弄了三部苹果X手机，公司还有完成业绩送旅游的活动，我就相信了。2017年12月至2018年1月份，薛某和我说樊某说业绩未完成、公司要查账，先后多次次给薛某转账17万。2018年1月24日，樊某打电话让我去太原提车，后又称公司太原负责人弄错时间，找车把我们送回临县；2018年2月1日，樊某又让我去太原车管所选车牌，去后联系不上樊某，询问工作人员得知那里已经取消上户业务，我就返回临县。3、秦京慧证言：我叫秦京慧，2017年底我开始兼职做微商卖ZUZU化妆品，通过我弟弟认识樊某，其多次通过我拿货，其中两次欠我货款17917元。我代理的ZUZU化妆品从2017年10月至今没有搞过活动，也没有送过旅游、车辆。4、白琴琴证言：我叫白琴琴，我是开化妆美甲店，樊某经常在我店里美甲，这样认识了。后来，樊某让我把她的化妆品放在我店里让帮忙卖，我们经常相跟。2017年11月份，樊某和我说她们公司有活动，交上10万元就可以弄到一辆大众朗逸车，到时10万元也会还回来。那段时间，樊某给人们弄下苹果X手机，我就相信了她。2017年12月18日，我通过微信、支付宝、信用卡套现给了樊某不到45000元，后来大众朗逸车没有给我，我向樊某将钱都要回来了。5、刘四艳证言：我叫刘四艳，2017年12月21日下午樊某在我新天地地下室的商店内向我借了25000元还她的信用卡，后来樊某说钱还到信用卡暂时刷不出来。后樊某让她朋友薛某通过微信给我转10000元，通过支付宝转15000元。三、被害人薛某陈述：在樊某骗其搞活动期间通过微信、支付宝、信用卡给樊某的款，当初报案时其都认为是诈骗数额，实际还有樊某向其的借款。四、书证：1、离石区人民检察院的情况说明以及腾讯公司（深圳）调取的樊某、薛某的微信往来明细整理表：经整理，樊某微信收取薛某93483.39元。2、离石区公安局的情况说明城北派出所的情况说明以及支付宝公司（杭州）调取的樊某、薛某的支付宝往来明细整理表，樊某招商银行账单、薛某建设银行账单、薛某手机转账账单、边飞建设银行卡账单：经整理薛某向樊某支付宝转账204000，樊某向薛某支付宝转账164280元;通过对樊某招商银行卡账单整理，薛某向樊某招商银行卡转账45000元，樊某向薛某建设银行卡转账251000元:通过对薛某手机转账记录及边飞建设银行卡账单整理，薛某通过边飞信用卡套现241798元，边飞通过支付宝转给樊某169104元，通过招商银行卡向樊某62840元;经与薛某核实，薛某向边飞建设银行卡无卡存入45700元、9600元并在樊某支付宝账单上整理，边飞于当日向樊某转账45700元，在边飞建设银行卡账单中，薛某转给边飞的960000边飞转给一个叫席梦瑶的人，目前，边飞和席梦瑶正在进一步侦查:樊某以抵作化妆品的费用让薛某在刘四艳处还信用卡25000元;樊某以送手机名义刷取罗某信用卡38160元，共计300378元。3、罗某的情况说明：2017年12月中旬，我弟媳和樊倩娜（樊某）在我妈家，樊某告诉我她代理的ZUZU化妆品公司有活动，拿货78000元送苹果X手机，我当时没有钱就把我的交通信用卡给了薛某。2017年12月21日我信用卡刷走38160元，薛某说信用卡樊某拿着。2017年12月薛某给我一部苹果X手机，38160元一直没有给我。4、樊某户籍证明：被告人樊某的基本身份信息。5、前科劣迹调查表：被告人樊某无前科劣迹。6、视听资料、电子数据：樊某与秦小军的谈话内容；薛某、樊某微信、支付宝的电子数据等证据在案佐证，本院予以确认。以上证据，经庭审举证、质证，足以认定被告人犯罪事实。本院认为，被告人樊某以非法占有为目，使用欺诈方法，骗取他人钱财，被告人的行为构成诈骗罪，公诉机关指控其犯诈骗罪的罪名成立，本院予以确认。公诉机关指控的犯罪数额中关于受害人薛某通过无卡存转给边飞的9.6万元。经查，受害人本人与边飞之间有资金往来，现无客观证据证明该款系被告人樊某收取，被告及辩护人的该意见本院予以采纳。关于罗娟的3.816万元。经查，薛某、受害人罗娟均能证明，该款系受害人罗娟参与被告人所谓的78000元送苹果X活动的款，并且受害人罗娟之后拿到其弟媳薛某的一部苹果X手机。被告人樊某关于该款其不清楚的辩解与事实相悖，本院不予采纳。关于被告人向被害人所拿5.4万元借给穆永奇、1万元归还白琴琴、2.5万元归还刘四艳，1.7万元给樊某爸爸，被害人均认可为借款。故以上数额均应在指控数额中予以剔除。关于案发前归还薛某的12000元，根据《最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》意见：“即在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗数额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。”且被害人薛某对上述款项12000元亦表示认可，故本院予以扣除。被告人樊某以送手机、送电视为诱饵取得被害人薛某的信任，赠与的手机、电视机是被告人樊某为了实施诈骗行为的一种手段或工具，属于“犯罪成本”。根据2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的金额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金额诈骗的犯罪数额。”故辩护人关于送给薛某的3部手机、1台电视机价值31700元，从诈骗数额中予以扣除的辩护意见，本院不予采纳。被告人樊某为一己之利，背信弃义全然不顾与受害人的朋友关系，诈骗数额达179861.39万元，数额巨大，依法应予严惩。现被告人能认识自己的错误，家属积极退赔受害人的经济损失，被告人的行为取得受害人的谅解，双方矛盾已化解。本院考虑被告人与受害人平时的关系、赃款退赔、以及被告人为初犯、偶犯等情节，结合社区矫正机构同意对其进行矫正的意见，为了给其改过自新的机会，对被告人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人樊某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向吕梁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长 杨明霞人民陪审员 徐建美人民陪审员 吴亚林 二○一九年九月十二日书 记 员 霍丽娟