广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终2271号 上诉人（一审被告）：全州济民医院。住所地：全州县全州镇桂黄中路（广桂字第**）。统一社会信用代码：914503247791331483。 法定代表人：徐昌斌，院长。 委托诉讼代理人：蒋小林，广西永富律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：邓连香，女，1971年12月1日出生，汉族，居民，住广西全州县。 委托诉讼代理人：廖海龙，全州县中心法律事务所法律工作者。 上诉人全州济民医院因与被上诉人邓连香医疗损害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区全州县人民法院（2018）桂0324民初317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人全州济民医院的法定代表人徐昌斌及委托诉讼代理人蒋小林，被上诉人邓连香的委托诉讼代理人廖海龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人全州济民医院上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实与被上诉人的实际病情不符，导致判决错误。一审以“颈椎间盘脱出前椎间盘摘除”属于第二类医疗技术临床应用能力技术管理项目，必须经相关卫计委政府主管部门批准，才能开展此项诊疗活动为由，认为上诉人不具第二类医疗技术临床应用能力技术，也未经相关卫计委政府主管部门批准，其行为属于超范围执业行为，对被上诉人所造成的损失应承担全部责任。上诉人认为一审以上认定是错误的。首先被上诉人在上诉人单位诊断治疗过程中，不存在诊断失误和治疗过错。被上诉人在上诉人单位诊断、治疗的行为是一种正常的医患关系，其开销是正常开支，不存在损失的说法。上诉人超范围执业属行政违法行为，其行为应由行政主管部门对其行为做出行政处罚，行政主管部门并没有认定上诉人的行为系行政违法行为。且被上诉人在上诉人单位诊断、治疗与上诉人的超范围执业没有因果关系，不存在承担赔偿责任。二、一审判决认定的事实与判决的结果存在矛盾。一审认定被上诉人在其它医院检查、治疗共计25天。虽然有医院的出院记录和检查报告单证实，但未提供医疗费票据证实，其损失部分无法认定，待有证据证实其损失后，可另行主张权利。一审判决却在误工费、护理费、营养费的计算包含了在其它医院治疗的25天。三、一审判决上诉人承担被上诉人误工费从2015年3月手术后到2017年1月止，缺乏事实法律依据。被上诉人在上诉人单位诊断、治疗中，没有任何依据证实上诉人的诊断有误和治疗过错。相反从被上诉人提供的在其它医院诊断报告证明上诉人对被上诉人的疾病诊断、治疗是正确的。那么被上诉人在上诉人的治疗行为是正常的医治，也就不存在损失的说法。故一审判决上诉人承担被上诉人在上诉人处治疗期间的误工费、护理费、营养费、住院期间的伙食补助费是错误的。而被上诉人在其它医院诊断、治疗的损失，是被上诉人患有其它的疾病所产生的费用应由被上诉人自己承担。四、一审判决上诉人承担被上诉人精神抚慰金10000元，没有事实法律依据。一审认为被上诉人在上诉人单位诊断、治疗是医疗事故。医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，误诊采取治疗措施不当导致病员智力、身体不同程度损害或漏诊延误时机造成损害的事故。确定是否为医疗事故目前需要医疗事故鉴定委员会鉴定才能认定。而被上诉人在上诉人处诊断、治疗的行为在目前没有任何单位做出任何处理结果。根本不存在医疗事故的说法。相反由被上诉人提供的在其它医院的诊断报告证实上诉人的诊断治疗是正确的。根本不存在给被上诉人造成精神损害的事实。综上，一审认定的事实错误，判决结果缺乏事实和法律依据，请求本院查明事实，依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人邓连香辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。 被上诉人邓连香向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告赔偿原告经济损失250140元(医药费100000元、误工费41040元、护理费50400元、营养费18000元、交通费10000元、后续治疗费8000元、鉴定费8800元、精神抚慰金10000元、住院伙食补助费3900元)；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年3月27日，原告因“左肩部疼痛”到被告医院住院治疗，经检查，诊断为：1、C4/5、C5/6椎间盘突出；2、颈椎退行性改变；3、L4/5椎间盘突出，2015年3月30日，对原告C4/5、C5/6椎间盘突出进行了多靶点射频控温热凝消融术，术后未见好转，2015年4月4日，被告对原告C4/5、C5/6椎间盘突出实施了前路椎间盘摘除+脊髓减压松解+钛网植骨植入+钢板内固定术,共住院治疗41天，花去医疗费29508.19元，住院期间的2015年3月29日、30日到桂林医学院附属医院检查治疗，花去医疗费1547.53元。术后，原告的病情未得到恢复，2015年5月19日至29日到广西医科大学第一附属医院住院治疗11天；2015年12月17日原告到中南大学湘雅医院检查治疗，花去医疗费447.72元；2016年8月6日至8日到桂林市人民医院检查治疗3天；2017年1月3日至7日到厦门市中医院检查治疗5天；2017年1月11日至16日到北京大学第三医院检查治疗6天，检查结果为：颈椎曲度直，顺列可，椎体缘及椎小关节骨质增生，C4-6椎体内，椎间隙内及椎体前方见金属固定器影，椎管未见明显狭窄，脊髓于术区位置前移，其内见小斑片状稍长T2信号。经一审法院委托，2018年9月17日，桂林市正兴司法鉴定所对邓连香与全州济民医院的医疗过错与损害的因果关系、伤残等级、护理依赖程度、后期医疗费进行了评估鉴定，其鉴定意见为：一、全州济民医院存在医疗过错：过错与损害之间存在因果关系：医疗过错的参与度为100%；二、取出颈椎间盘摘除钢板内固定物所需后期医疗费人民币8000元；三、人体损伤致残程度不构成伤残等级；四、人身损害护理依赖程度评定为无护理依赖，用去鉴定费8800元。 一审另查明：全州济民医院系个人独资企业，成立于2013年10月28日，经营范围：急诊医学科、内科、外科、妇产科、儿科、麻醉科、中医科、耳鼻咽喉科、医药检验科、医学影像科（二级科目详见诊所科目核准记录）：老年人、残疾人养护服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。） 一审法院认为，2015年3月27日，原告因“左肩部疼痛”到被告医院住院治疗，诊断为：1、C4/5、C5/6椎间盘突出；2、颈椎退行性改变；3、L4/S椎间盘突出。被告为原告实施前路椎间盘摘除+脊髓减压松解+钛网植骨植入+钢板内固定术，依照《卫医政发（2009）18号》“颈椎间盘脱出前路椎间盘摘除”属于第二类医疗技术临床应用能力技术管理项目，必须经相关卫计委政府主管部门批准，才能开展此项诊疗活动；《国发（2015）57》取消了第二类医疗技术临床应用准入的行政审批事项；取消时间为2015年10月11日，即2015年10月11日以前临床应用“颈椎间盘脱出前路椎间盘摘除”必需经相关主管部门批准。被告全州济民医院在为原告行“颈椎间盘脱出前路椎间盘摘除”时即不具第二类医疗技术临床应用能力技术，也未经相关主管部门批准，其行为属于超范围执业行为，因此，对原告所造成的损失应承担全部责任。 对于原告主张的各项赔偿项目金额，一审法院认定如下，医疗费：在全州济民医院住院治疗41天的医疗费29508.19元、桂林医学院附属医院检查治疗的医疗费1547.53元、中南大学湘雅医院检查治疗的医疗费447.72元有流水帐和发票所证实，予以认定；原告到广西医科大学第一附属医院住院治疗11天、到桂林市人民医院检查治疗3天、到厦门市中医院检查治疗5天、到北京大学第三医院检查治疗6天，共计25天，虽然有医院的出院记录和检查报告单证实，但未提供医疗费票据证实，其损失部份无法认定，待有证据证实其损失后，可另行主张权利；误工费：原告从2015年3月手术后到2017年1月止，一直在康复治疗中，要求被告赔偿误工费41040元（114元/天×360天），予以支持；护理费：原告要求被告赔偿护理费50400元的请求过高。护理费住院才有护理费用，从原告提供的证据中，原告共住院治疗66天，护理费应为7531.96元(66天×41654元÷365天)；营养费：原先要求被告赔偿营养费18000元的请求过高，营养费应为2640元(66天×40元）；住院伙食补助费：原告要求被告赔偿住院伙食补助费3900元，未超过法律规定，予以支持；原告要求赔偿精神抚慰金10000元：因本次医疗事故的发生，原告经过了一年多的康复治疗，还需取出颈椎间盘摘除钢板内固定物，给原告造成的精神损害显而易见，原告要求被告赔偿精神抚慰金10000元，予以支持；交通费：虽然原告未提供交通费票据，但原告为康复治疗，在一年多的时间里去了多家医院是事实，酌情支持6000元；原告要求被告赔偿后续治疗费8000元、鉴定费8800元的请求符合法律规定，予以支持。综上，参照《2018年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目标准》计算，本起医疗事故给原告造成的合理损失有：1、医疗费31503.44元；2、住院伙食补助费3900元；3、误工费41040元（114元/天×360天）；4、护理费7531.96元(66天×41654元÷365天)；5、营养费2640元（40元/天×66天）；6、后续治疗费8000元；7、鉴定费8800元；8、交通费6000元；9、精神抚慰金10000元，以上合计119415.4元。为保护公民的合法权益不受侵犯，依照《中华人民共和国民法通则》第一零六条、一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条的规定，判决：一、由被告全州县济民医院赔偿原告邓连香各项经济损失共计人民币119415.4元；二、驳回原告邓连香的其它诉讼请求。本案受理费4050元，由原告负担2000元，被告负担2050元。 本院二审期间，上诉人提供了2019年9月2日桂林市医学会出具的《关于邓连香病情的医学分析意见》；拟证明上诉人的医疗行为没有造成被上诉人的损害，上诉人的医疗行为没有过错。被上诉人对该证据发表质证意见认为，上诉人单方申请作出的分析意见不全面客观；被上诉人的损害是客观存在的；对该证据的三性均不予认可。双方对一审判决认定的事实无异议。 经审查，一审查明基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人名称应为“全州济民医院”，一审判决写为“全州县济民医院”，该表述欠妥，本院予以纠正。关于被上诉人的损害与上诉人的医疗行为是否存在过错等问题。经一审法院委托，桂林市正兴司法鉴定所进行了评估鉴定，该鉴定机构认为，上诉人为被上诉人行“颈椎间盘脱出前路椎间盘摘除”时即不具第二类医疗技术临床应用能力技术，也未经相关主管部门批准，属于超范围执业行为，上诉人作为医疗机构存在过错；“颈椎间盘脱出前路椎间盘摘除”术后疗效不明显，患者增加病痛，增加医疗费用支出，是超范围执业的医疗过错导致的医疗损害，过错与损害有因果关系；医疗机构超范围执业，“颈椎间盘脱出前路椎间盘摘除”的医疗过错行为，视为无质证、无相应医疗技术能力的临床应用，诊疗服务导致患者的医疗损害，医疗机构应负全责，医疗过错参与度为100%。因此，一审判决根据该鉴定意见，认定上诉人对被上诉人的损害承担全部的赔偿责任，并无不当。至于上诉人在本案二审期间提供桂林市医学会出具的《关于邓连香病情的医学分析意见》；该意见不属于司法鉴定范围，且系上诉人单方委托进行，对该意见的客观性存疑，尚不足以完全否定桂林市正兴司法鉴定所作出的鉴定意见，本院不予采纳。 关于被上诉人的损失认定问题。被上诉人在其他医院检查、治疗共计25天，因被上诉人未提供医疗费票据，故一审未支持被上诉人的医疗费损失；但被上诉人提供的相关证据可以证明其在其他医院进行治疗的事实，故一审法院按照法律的规定支持被上诉人相关的误工费、护理费、营养费，并无不当。关于被上诉人主张的后续治疗费8000元问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，对其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉；但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。按照桂林市正兴司法鉴定所的鉴定意见，被上诉人取出颈椎间盘摘除钢板内固定物所需后期医疗费人民币8000元。但是，根据上诉人在本案二审期间提供桂林市医学会出具的《关于邓连香病情的医学分析意见》提出，该手术植入的内固定装置，按照目前的医疗常规，无需取出。本案中，桂林市医学会出具的专家意见可以供被上诉人在是否进行相关的后续治疗作为参考，被上诉人是否取出颈椎间盘摘除钢板内固定物，应当由被上诉人自行决定。因此，被上诉人主张取出颈椎间盘摘除钢板内固定物所需后期医疗费，可以待被上诉人决定实施该后续治疗，并实际发生后续治疗费后，另行向上诉人主张。故，本案不予支持被上诉人主张的后续治疗费8000元。关于一审判决上诉人承担被上诉人精神抚慰金10000元问题。一审判决将本次医疗损害表述为医疗事故，的确存在不妥。但，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，以及根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，对精神损害抚慰金的确定，应当综合考量上诉人的过错程度以及造成被上诉人损害后果的情况予以确定。本案中，根据鉴定意见，上诉人对被上诉人的医疗行为存在医疗过错，医疗过错的参与度为100%。故，一审法院确定上诉人赔偿被上诉人精神抚慰金10000元，符合法律规定的考量范围，并无明显不当。综上，被上诉人的损失为：1、医疗费31503.44元，2、住院伙食补助费3900元，3、误工费41040元，4、护理费7531.96元，5、营养费2640元，6、鉴定费8800元，7、交通费6000元，8、精神抚慰金10000元；以上合计111415.4元。 综上所述，上诉人全州济民医院的主要上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，但考虑本案出现新情况的因素，对被上诉人损失的确定，本院予以部分调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、变更广西壮族自治区全州县人民法院（2018）桂0324民初317号民事判决第一项为：由上诉人全州济民医院赔偿被上诉人邓连香各项经济损失共计人民币111415.4元； 二、撤销广西壮族自治区全州县人民法院（2018）桂0324民初317号民事判决第二项； 三、驳回被上诉人邓连香的其他诉讼请求。 一审案件受理费4050元，由被上诉人邓连香负担2000元，由上诉人全州济民医院负担2050元；二审案件受理费4050元，由被上诉人邓连香负担50元，由上诉人全州济民医院负担4000元。 上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕。逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 鹏 审 判 员  徐 刚 审 判 员  唐国登 二〇一九年九月三十日 法官助理  张 芳 书 记 员  文 静