河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终3490号上诉人（原审原告）：罗承法，男，1962年10月14日出生，汉族，住湖南省安乡县。委托诉讼代理人：张晶超，河南国厚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省育兴建设工程管理有限公司，住所地郑州市金水区纬五路**河南教育学院教育中心**。法定代表人：靳鹏飞,总经理。委托诉讼代理人：杨万群，男，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：袁玉涛，河南永中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：侯希魁，男，1954年9月13日出生，汉族，住安阳市龙安区。委托诉讼代理人：侯振华(系侯希魁之子)，男，1980年7月13日出生，汉族，住安阳市龙安区。上诉人罗承法因与被上诉人河南省育兴建设工程管理有限公司（以下简称育兴公司）、侯希魁侵权责任纠纷一案，不服安阳市龙安区人民法院（2019）豫0506民初406号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人罗承法及其委托诉讼代理人张晶超，被上诉人育兴公司的委托诉讼代理人杨万群、袁玉涛，被上诉人侯希魁的委托诉讼代理人侯振华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。罗承法上诉请求：撤销安阳市龙安区人民法院（2019）豫0506民初406号民事判决，发回重审或者依法改判支持上诉人诉讼请求。被上诉人承担本案的上诉费用。事实与理由：一、一审程序违法。一审审理过程中，上诉人提出如果对于上诉人的损失双方认识不一，法院应明确上诉人是否应该鉴定，法院既没有通知，又没有在判决书中回答是否应该鉴定，属于程序错误。二、事实认定错误。本次上诉人提起侵权诉讼，主要是解决育兴公司是否有权利下达拆除指令，如果没有法律规定赋予其这一权利，育兴公司应该对违法下达拆除指令造成的结果承担侵权责任。候希魁应当承担共同侵权责任。另外候希魁拆除后，没有把拆除后的窗框交付给上诉人，并且也没有尽到妥善保管义务，目前已经全部毁损。候希魁理应对自己的上述侵权行为承担侵权责任。三、判决书书写不完整。针对质检站刘寅平的调查笔录没有回应。被上诉人育兴公司答辩称：一、原审程序合法。一审开庭审理前已经对当事人的权利进行告知，上诉人委托有专业律师，且罗承法本人在此前的诉讼中已经申请过鉴定，上诉人以一审法院没有通知鉴定程序违法无事实依据。二、原审判决查明的基本事实已为原一二审的生效判决所认定，经上诉人申请再审、申请抗诉等程序均被驳回，育兴公司的监理行为有合同依据和法律依据，不属于侵权行为，不应承担责任，已在一审答辩中详细说明了，二审不再展开说。三、关于原审被告侯希魁，上诉人是基于同一法律关系、同一事实提起的诉讼，在原一二审生效判决认定原审被告侯希魁不构成违约的情况下，更不应构成侵权行为，不应承担侵权责任。育兴公司和候希魁不存在共同侵权行为。原审判决书不存在不完整的情形，对调查笔录是原审法院对证据的采信，法院无需作出解释。育兴公司发出监理通知和上诉人罗承法是否发生损失无任何法律上的因果关系。上诉人罗承法主张的窗框损失仍然是工程款，应当按照合同纠纷处理，以侵权为由向育兴公司主张无法律依据。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人候希魁答辩称，一、候希魁并未确认罗承法的框架安装。二、候希魁拆除框架并不构成侵权。1、在候希魁与罗承法《塑钢窗承包协议》履行过程中，双方发生了争议，继而引发诉讼，安阳市龙安区人民法院作出（2016）豫0506民初1562号民事判决，安阳市中级人民法院作出（2018）豫05民终65号民事判决驳回上诉，维持原判。（2016）豫0506民初1562号民事判决认定：（1）罗承法“未见到施工图纸，仅按照被告候希魁交付的窗型草图进行施工”的陈述并不符合建设工程施工的常规，也不符合法律及行政法规的规定。（2）罗承法作为窗户施工方，所用材质应当符合基本的施工技术标准及规范要求，涉诉工程经监理单位认定，所用材质不符合工程设计要求。（3）罗承法在安装部分塑钢窗框后便提起诉讼，诉讼期间双方也未就窗框的维修事宜达成一致意见，致使工期一再拖延。（4）虽罗承法已安装2号楼、3号楼的大部分窗框，但窗框制作安装及材质不符合图纸设计及规范要求，且没有按照监理、建设单位要求及时进行整改。安阳市中级人民法院（2018）豫05民终65号民事判决认定：能够证明罗承法制作安装的塑钢窗在材料、规格等方面均存在问题，但一直未进行整改或整改不到位，无法满足工程质量需要，导致最终被监理公司通知拆除。2、上诉人罗承法在一审起诉状中也认可侯希魁拆除框架是依据2016年7月30日河南省育兴建设工程管理有限公司出具的监理通知单，通知单上载明：窗框制作安装及材质不符合图纸设计及规范要求，且没有按照监理部、建设单位要求及时进行整改，现已严重影响工期，不能按时交工，建议更换施工队伍，限一周内拆除并重新制作安装。3、侯希魁拆除框架是在两次通知罗承法自行拆除未果的基础上，为了工程进度考虑迫不得已而采取的措施，且侯希魁的拆除费用罗承法至今没有给付。拆除下来的框架仍然放在工地外墙一侧，罗承法也没有自行运走。4、侯希魁是在上诉人罗承法安装的窗框不符合图纸设计及规范要求的情况下将窗框拆除，并非过错侵害罗承法的民事权益，因此。上诉人要求侯希魁承担侵权责任，没有事实和法律上的依据。综上，侯希魁不构成侵权。罗承法向一审法院起诉请求：一、判令两被告连带赔偿出具监理通知单侵权造成的原告的损失237247.34元；二、判令两被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：被告育兴公司（监理人）与安阳市贞元置业有限责任公司（委托人）签订建设工程委托监理合同，由委托人委托监理人监理香洲名郡B-1-1地块、A-2-1地块等工程，合同约定了双方的权利义务。2013年5月6日，原告罗承法与被告侯希魁签订了一份《塑钢窗承包协议书》。2013年5月22日，原告罗承法开始施工，截止2013年9月14日，因龙门架占用原因，原告罗承法完成涉诉工程2号楼、3号楼大部分塑钢窗框架安装（不包含地下室）。2014年9月29日，安阳市建筑工程质量监督站监督一科发出建设工程质量整改通知单，该通知单显示，香洲名郡A-2-1地块2#、3#楼工程（形象进度：装饰巡查），经查存在有质量问题，其中问题包括有洞口尺寸及窗型不符合图纸设计及标准图集的要求。原告罗承法因与被告侯希魁在履行《塑钢窗承包协议书》过程中工程款结算问题向法院提起诉讼，安阳市龙安区人民法院于2015年7月22日受理，公开开庭审理后作出（2015）龙民一初字第264号民事判决，判决书显示：“一、确认原告罗承法与被告侯希魁于2013年5月6日订立的塑钢窗承包协议予以解除，由原告将其安装的塑钢窗及玻璃自行拆除；二、驳回原告罗承法其他诉讼请求”。原告罗承法不服提起上诉。2016年7月21日，安阳市中级人民法院作出（2016）豫0506民终2209号民事裁定,裁定书显示：“一、撤销河南省安阳市龙安区人民法院（2015）龙民一初字第264号民事判决；二、发回安阳市龙安区人民法院重审”。2016年7月30日，原告育兴公司就涉诉工程发出监理通知单，内容为：香洲名郡A区项目工程2#、3#楼窗框制作安装及材质不符合图纸设计及规范要求，且没有按照监理部、建设单位要求及时进行整改。现已严重影响工期不能按时交工，建议更换施工队伍，限一周内拆除并重新制作安装。监理工程师崔四只在通知单尾部签字，并加盖监理单位公章。安阳市中级人民法院将该案发回重审后，安阳市龙安区人民法院经审理于2017年10月23日作出（2016）豫0506民初1562号民事判决，该判决书显示：“本案中，罗承法在安装部分塑钢窗框后便提起诉讼，诉讼期间双方也未就窗框的维修事宜达成一致意见，致使工期一再拖延，侯希魁于2016年将罗承法安装的窗框全部拆除。综上，虽罗承法已安装2号楼、3号楼的大部分窗框，但窗框制作安装及材质不符合图纸设计及规范要求，且没有按照监理、建设单位要求及时进行整改，故罗承法要求侯希魁支付工程款237247.34元及违约金和利息的诉请，不予支持”、“一、解除罗承法与侯希魁于2013年5月6日签订的塑钢窗承包协议；二、驳回罗承法的其他诉讼请求；三、驳回侯希魁的反诉请求”。原告罗承法不服提起上诉，安阳市中级人民法院审理后作出（2018）豫05民终65号民事判决，维持原判决。2018年4月27日，就安阳市北关区昊轩法律服务所调查安阳市建筑工程质量监督站2014年9月29日发出的建设工程质量整改通知单有关事宜，安阳市建筑工程质量监督站向安阳市北关区昊轩法律服务所出具复函，复函显示安阳市建筑工程质量监督站提出的建设工程质量整改通知单真实、准确，且与罗承法诉讼一案中提及的窗框质量问题无关联。原告罗承法不服安阳市龙安区人民法院（2016）豫0506民初1562号民事判决及（2018）豫05民终65号民事判决向安阳市中级人民法院申请再审，原告罗承法认为有新的证据证明安阳市建筑工程质量监督站整改通知单与其窗框质量无关，原审认定事实错误，适用法律错误。2018年10月17日，安阳市中级人民法院作出（2018）豫05民申309号民事裁定，该裁定显示，罗承法在再审期间提交的安阳市建筑工程质量监督站复函不能证明罗承法的再审主张，驳回罗承法再审申请。以上事实有原告罗承法提交的（2015）龙民一初字第264号民事判决书、（2016）豫0506民终2209号民事裁定书、（2016）豫0506民初1562号民事判决书、（2018）豫05民终65号民事判决书、（2018）豫05民申309号民事裁定书、建设工程质量整改通知单、安阳市建筑工程质量监督站的复函、监理通知单，被告育兴公司提交的建设工程委托监理合同及当事人陈述予以证实，所有证据经当庭举证、质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为:本案系侵权责任纠纷。关于案涉窗框是否符合图纸设计及规范要求，对此生效的（2016）豫0506民初1562号民事判决已经作出了认定，后原告罗承法认为有新的证据证明安阳市建筑工程质量监督站整改通知单与其窗框质量无关，申请再审，最终其再审申请被驳回。对比本案中原告罗承法提交的相关证据，大部分证据已经在（2016）豫0506民初1562号案件中出现并经过质证，原告罗承法在前审之后提交的并认为能够证明其主张的证据主要为安阳市建筑工程质量监督站的复函，仔细阅读安阳市建筑工程质量监督站的复函，首先，该复函并未否认建设工程质量整改通知单的内容，亦未否认塑钢窗抗风压性能不满足图纸设计要求的问题；其次，该复函虽然结论为建设工程质量整改通知单与罗承法诉讼一案中提及的窗框质量问题无关，但理由并不充分，且未对案涉窗框是否符合图纸设计及规范要求作出说明。综上所述，原告罗承法提交的证据不能推翻（2016）豫0506民初1562号民事判决已经作出认定的问题，故法院认定案涉窗框不符合图纸设计及规范要求。关于案涉窗框是否有质量问题，质量标准千差万别，但无论何种质量标准，均应符合图纸设计及规范要求，只有在符合图纸设计及规范要求的前提下，探究质量问题才有实际意义。根据前文所述，案涉窗框不符合图纸设计及规范要求，这时再审查质量是否达标已经没有意义，故法院对此不予审查。在案涉窗框不符合图纸设计及规范要求的情况下，当事人未就窗框的维修事宜达成一致意见，致使工期一再拖延，导致被告侯希魁于2016年将原告罗承法安装的窗框全部拆除，被告侯希魁是在原告罗承法安装的窗框不符合图纸设计及规范要求的情况将窗框拆除，并非因过错侵害罗承法的民事权益，故原告罗承法要求被告侯希魁承担侵权责任，没有事实和法律上的依据，在此情况下，原告罗承法要求被告育兴公司承担侵权责任，更加没有事实和法律上的依据。故原告罗承法的诉讼请求，没有事实和法律上的依据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条之规定，判决如下:驳回原告罗承法的诉讼请求。案件受理费4859元减半收取计2430元，由原告罗承法负担。二审期间，上诉人罗承法提供有以下证据：一、安阳市香洲名郡A区2号楼和3号楼现在窗户照片（7张）；二、材料、构配件进场验收记录（1张），工程材料/构配件/设备报审表（1张）。经审理查明事实与原审查明事实相一致。本院认为：在罗承法诉侯希魁承揽合同纠纷一案中，罗承法请求侯希魁支付工程款237247.34元及违约金和利息，二审生效判决书已经认定：罗承法制作安装的塑钢窗在材料、规格等方面均存在问题，但一直未进行整改或整改不到位，无法满足工程质量需要，导致最终被监理公司通知拆除，合同目的无法实现，故作为定作人的侯希魁有权拒绝向罗承法支付报酬。本案中，2016年7月30日河南省育兴建设工程管理有限公司在履行监理合同中对施工单位作出的监理通知单，与罗承法之间不具有直接的法律关系，罗承法诉称河南省育兴建设工程管理有限公司下发的监理通知单对其构成侵权，请求判令育兴公司赔偿出具监理通知单侵权造成的其损失237247.34元，无事实和法律依据，本院依法不予支持。罗承法在一审诉讼过程中又申请追加被告侯希魁作为共同侵权人承担连带赔偿责任，理由亦不能成立，本院亦不予支持。综上所述，上诉人请求撤销一审判决、依法改判或者发回重审，理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4859元,由上诉人罗承法承担。本判决为终审判决。审判长  宁小昆审判员  杨 晓审判员  苗 飞二〇一九年九月二十三日书记员  李亚蔚