湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘民初31号原告：弈成新材料科技（上海）有限公司，住所地上海市宝山区上大路****。法定代表人：季刚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙仕琪，北京市竞天公诚律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：张聪聪，北京市竞天公诚律师事务所上海分所律师。被告：湘电风能有限公司，住所地湖，住所地湖南省湘潭市吉安路**v>法定代表人：谭文理，该公司董事长。委托诉讼代理人：聂克，湘电集团有限公司律师事务部律师。委托诉讼代理人：彭旭光，湘电集团有限公司律师事务部律师。被告：湘潭电机股份有限公司，住所地湖南，住所地湖南省湘潭市下摄司街**>法定代表人：柳秀导，该公司董事长。委托诉讼代理人：聂克，湘电集团有限公司律师事务部律师。第三人：南通东泰新能源设备有限公司，住所地江苏省启，住所地江苏省启东经济开发区南苑工业区div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>诉讼代表人：陈标，该公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：仇松林，江苏格非律师事务所律师。委托诉讼代理人：施斌，江苏格非律师事务所律师。原告弈成新材料科技（上海）有限公司（以下简称弈成科技公司）与被告湘电风能有限公司（以下简称湘电风能公司）、湘潭电机股份有限公司（以下简称湘潭电机公司）、第三人南通东泰新能源设备有限公司（以下简称南通东泰公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2018年5月14日受理后，湘电风能公司提出管辖异议，本院于2018年11月1日作出（2018）湘民初31号民事裁定书，驳回湘电风能公司的管辖异议。湘电风能公司不服，提起上诉，最高人民法院于2019年2月28日作出（2019）最高法民辖终73号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2019年4月28日，本院再次受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。弈成科技公司委托诉讼代理人张聪聪，湘电风能公司委托诉讼代理人聂克、彭旭光，湘潭电机公司委托诉讼代理人聂克，南通东泰公司委托诉讼代理人仇松林、施斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。弈成科技公司向本院提出诉讼请求：1、判令湘电风能公司向弈成科技公司支付人民币100924354.05元；2、判令湘潭电机公司就湘电风能公司前述债务承担连带清偿责任；3、判令湘电风能公司、湘潭电机公司、南通东泰公司承担本案律师费、保全费、保全担保费、诉讼费。事实与理由：2016年至2017年间，弈成科技公司与南通东泰公司签订多份关于销售风电叶片真空灌注环氧树脂系统等生产原材料的《采购合同》。弈成科技公司完整履行合同项下供货义务后，南通东泰公司未依月足额付款，欠付货款金额合计92853041.63元。后经弈成科技公司起诉南通东泰公司，上海市第二中级人民法院作出（2017）沪02民初1235号判决，判令南通东泰公司向弈成科技公司支付欠款92853041.63元；判令南通东泰公司向弈成科技公司支付以92853041.63元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款利率计算，自2017年8月24日起算至判决生效之日止的利息损失；判令南通东泰公司支付弈成科技公司律师费80万元；判令南通东泰公司支付弈成科技公司保全保险费185706元。案件受理费及诉讼保全费合计521800元由南通东泰公司负担。弈成科技公司与南通东泰公司签订《债权转让协议》后，又向其提供价款为3537700元的货物，南通东泰公司至今未支付前述货款。因南通东泰公司与湘电风能公司签订有多份采购合同，湘电风能公司尚拖欠南通东泰公司货款未作清偿。根据湘电风能公司2017年11月2日在南通东泰公司发出《往来款询证函》所作确认，湘电风能公司截至2017年6月30日至少拖欠南通东泰公司167985738元。南通东泰公司至今未以诉讼方式或仲裁方式向湘电风能公司主张其到期债权，也未对弈成科技公司做债务清偿，已严重损害债权人利益。同时，因湘电风能公司系一人有限责任公司，湘潭电机公司系湘电风能公司唯一股东，湘潭电机公司如不能证明湘电风能公司财产独立于股东自己财产，则应对公司债务承担连带责任。2019年5月10日，弈成科技公司向本院提交《变更诉讼请求申请书》，提出因南通东泰公司已于2018年12月3日进入破产清算阶段，弈成科技公司向南通东泰公司申报债权100152972.89元，故依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十一条第二款的规定，将诉讼请求变更为：1、判令湘电风能公司向南通东泰公司支付人民币103857382.04元，上述追回款项归入南通东泰公司的破产财产；2、判令湘潭电机公司就湘电风能公司前述债务承担连带清偿责任；3、判令湘电风能公司、湘潭电机公司承担本案保全费5000元、保全担保费100000元及诉讼费。湘电风能公司辩称：一、按照湘电风能公司与南通东泰公司所签合同的履行情况，南通东泰公司对湘电风能公司没有到期债权。二、南通东泰公司交付给我方的货物存在批次性质量问题，我方已向湘潭仲裁委递交仲裁申请，本案应当中止审理。三、为解决叶片质量问题，我方自行自费修理叶片，故我方不需要对这197套叶片付款，南通东泰公司还应赔偿我方损失。湘潭电机公司辩称：一、我方与湘电风能公司都是独立的法人主体，两者并非人格混同，也不是本案的适格被告。二、弈成科技公司提出的诉讼请求没有任何证据支撑，湘潭电机公司不是本案的债务人，也不是本案的次债务人，弈成科技公司依据湘潭电机公司为湘电风能公司唯一股东，就将湘潭电机公司列为被告，不符合法律规定。南通东泰公司辩称：弈成科技公司的诉讼请求中有300多万元管理人尚未确定，其他的管理人均予以认可。湘电风能公司提出有质量问题的产品，款项均已支付完毕，湘电风能公司实际欠付南通东泰公司的是2017-2018年的到期债权，故湘电风能公司提出因产品质量问题提起的仲裁申请，与本案无关，本案无需中止审理。湘潭电机公司提交的证据并不能证明其答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对弈成科技公司提交的证据1、2、4、5、9，湘电风能公司提交的证据1-4，湘潭电机公司提交的第一组证据、第三组证据，对方当事人均对真实性无异议，且与本案有关联，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：弈成科技公司提交的证据3、8无原件，真实性不能认定，不予采信；证据6、7系弈成科技公司与南通东泰公司之间的往来材料，虽有部分未提交原件，但南通东泰公司对其无异议，可以确认为定案证据。湘电风能公司提交的证据5系在第二次调查时提交的补充证据，为各风场叶片质量损失证据，该部分证据因未提交证据原件，真实性无法确认，弈成科技公司和南通东泰公司亦不予认可，故不予采信。湘潭电机公司提交的第二组证据和第四组证据是湘电风能公司和湘潭电机公司的内部文件，且不完整，其关联性结合本案其他证据综合认定。南通东泰公司提交的证据因无原件，不予采信。根据弈成科技公司的申请，本院向大信会计师事务所（特殊普通合伙）长沙分所调取了询证函三份，经各方质证，可以作为本案证据予以采信。根据双方提交的证据以及庭审情况，本院查明如下事实：南通东泰公司分别与弈成科技公司、湘电风能公司存在长期的买卖合同关系。弈成科技公司认为南通东泰公司未及时向湘电风能公司主张债权，导致南通东泰公司不能向弈成科技公司支付货款，故于2018年4月28日提起债权人代位权诉讼，并支付财产保全担保费10万元。2018年12月3日，江苏省启东市人民法院作出（2018）苏0681破16号民事裁定书，裁定受理申请人上海诚脉紧固件有限公司、惠柏新材料科技（上海）股份有限公司对被申请人南通东泰公司的破产清算申请。2019年7月12日，江苏省启东市人民法院作出（2018）苏0681破16号之一民事裁定书，裁定宣告南通东泰公司破产。一、南通东泰公司与弈成科技公司之间的债权债务关系。2017年8月24日，弈成科技公司与南通东泰公司签订《债权转让协议》，约定因第三方湘电风能公司拖欠南通东泰公司货款共计约4.7亿元，该应收账款均已到期，南通东泰公司为偿还对弈成科技公司的负债，将其对湘电风能公司享有的债权中的92853041.63元转让给弈成科技公司，用于抵销南通东泰公司对弈成科技公司所欠的相应数额的债务。南通东泰公司于当日向湘电风能公司出具了《债权转让通知》。之后因湘电风能公司依据其与南通东泰公司之间签订的《买卖合同》的约定，对债权转让不予认可，弈成科技公司遂向法院起诉南通东泰公司要求支付货款。2018年4月20日，上海市第二中级人民法院作出（2017）沪02民初1235号民事判决书，判决：一、南通东泰公司于本判决生效之日起十日内支付弈成科技公司欠款92853041.63元；二、南通东泰公司于本判决生效之日起十日内支付弈成科技公司以92853041.63元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款利率，自2017年8月24日起计算至判决生效之日止的利息损失；三、南通东泰公司于本判决生效之日起十日内支付弈成科技公司律师费80万元；四、南通东泰公司于本判决生效之日起十日内支付弈成科技公司保全保险费185706元。2017年6月29日，弈成科技公司与南通东泰公司签订《南通东泰新能源设备有限公司采购合同》（编号DTZ170036），由弈成科技公司继续向南通东泰公司出售风电叶片用真空灌注环氧树脂系统，弈成科技公司于2017年8月26日发货，该合同项下对应发票金额940500元。2017年8月28日，双方又签订《南通东泰新能源设备有限公司采购合同》（编号DTZ170044）,该合同项下对应三张发票金额为2503150元。2017年9月11日，弈成科技公司应南通东泰公司要求，在没有签订合同的情况下向南通东泰公司供货，弈成科技公司提供了发票一张，计94050元。弈成科技公司主张上述三笔货款共计3537700元发生在《债权转让协议》之后，南通东泰公司均未予支付。2019年1月25日，弈成科技公司依据上海市第二中级人民法院（2017）沪02民初1235号民事判决书向南通东泰公司管理人第一次申报债权100152972.89元（含欠款本金92853041.63元、利息损失2715177.69元、律师费800000元、保全保险费185706元、加倍债务利息3599047.57元），南通东泰公司召开第一次债权人会议，确认弈成科技公司的债权金额为96553925.32元，未予确认的3599047.57元认为系迟延利息，不属于破产债权。2019年4月12日，弈成科技公司依据《债权转让协议》之后发生的三笔债权向南通东泰公司管理人第二次申报债权3704409.15元（含本金3537700元，利息166709.15元）。南通东泰公司管理人于2019年5月9日出具《补充申报破产债权认定通知书》，对于弈成科技公司补充申报的3704409.15元货款及利息予以确认。二、南通东泰公司与湘电风能公司之间的债权债务关系。南通东泰公司与湘电风能公司自2010年起，存在长期的买卖合同关系。从2017年至2019年，湘电风能公司聘请的大信会计师事务所（特殊普通合伙）长沙分所每年都以湘电风能公司的名义向南通东泰公司发出《询证函》，根据湘电风能公司的账簿记录，询证湘电风能公司与南通东泰公司的交易及往来账项。询证函上均加盖了湘电风能公司的公章。三份询证函分别载明：截止2015年12月31日，欠南通东泰公司2146373.48元（备注：应付账款）；截止2016年12月31日，欠南通东泰公司111519811.15元；截止2017年12月31日，欠南通东泰公司320106347.15元；截止2018年12月31日，欠南通东泰公司215913652.85元（本公司科目：应付账款）。南通东泰公司对2017年和2018年的询证函均无异议，盖章予以确认，在2019年询证函注明：“东泰公司账面反映湘电风能欠付418047475.15元”。2018年5月21日，湘电风能公司以南通东泰公司为被申请人在湘潭仲裁委员会提起了仲裁申请，提出因2015年4月13日、2015年8月25日，2016年7月12日所签订合同项下的叶片存在严重的质量问题，形成批次性质量事故，故申请：1、确认南通东泰公司依据该三份合同向湘电风能公司交付的197套叶片存在严重质量问题，不符合合同约定；2、确认湘电风能公司无需就上述197套叶片向南通东泰公司支付相应货款；3、南通东泰公司赔偿湘电风能公司损失5575.5万元；4、南通东泰公司承担本案全部仲裁费用。湘潭仲裁委员会于2018年5月29日受理了该案。2018年12月7日，因江苏省启东市人民法院裁定受理南通东泰公司的破产清算一案，湘潭仲裁委员会决定中止仲裁程序。2019年7月12日，湘潭仲裁委员会恢复仲裁程序并进行了第一次审理。经组织双方核对，确认以下事实：1、关于合同签订情况。双方确认从2010年至今共签订了44份买卖合同。双方签订的合同对于进度款的支付略有不同，但基本上约定供方向需方出具所收设备货款100%的增值税发票，供方向需方提供合同总金额5%的银行保函作为质保函。合同第4章“交付”中均约定批次合同设备在供方出厂前，需方根据供方《交货清单》、《风力发电机组风轮叶片终检清单》以及《合格证》对合同设备进行出厂前验收。在确定所交合同设备完整无误后，需方代表签署《交货清单》一式两份，双方各持一份。2、关于发货情况。南通东泰公司向本院提交了《交货清单》，湘电风能公司对其真实性无异议，但认为有部分《交货清单》上虽有物流发货的签字确认，但“现场验货结论”中没有湘电风能公司的盖章签字，同时，湘电风能公司确认《交货清单》上“客户验收结论”上的签字是湘电风能公司驻南通东泰公司的工作人员进行的出厂验收签字。湘电风能公司主张自己没有收到货，但其未向法院提交《交货清单》或其他收货凭证予以核对，其表示一直在核实收货情况，就目前已经核实的，尚未出现没有收到货的情况。3、关于付款情况。对于南通东泰公司开具的发票，湘电风能公司对真实性无异议，但认为南通东泰公司不能证明交付发票，湘电风能公司也因交易量太大无法核实。对于2016年6月前的货款，南通东泰公司主张湘电风能公司不存在欠付货款，且尚有25907359.86元预付款；湘电风能公司在2019年6月20日的调查中认可不欠付货款，但存在多的预付款，需要庭后核实，但在本院2019年7月18日的调查中仍不能提交核对结果和相关付款凭证。对于付款情况，南通东泰公司主张湘电风能公司2016年7月至12月付款161870592元，2017年付款247158789元，2018年付款25240000元，并提交了《东泰公司与湘电风能公司货款支付差额对照表（2010至2018年）》，湘电风能公司对此无异议。双方确认2010年至2018年付款的差异主要体现在：（1）2015年7月31日湘电风能公司预付货款5000万元；（2）2016年6月30日湘电风能公司预付货款5000万元；（3）2018年湘电风能公司抵扣受让湘电新能源有限公司债权5300万元；（4）2018年湘电风能抵扣受让株洲时代新材料科技股份有限公司债权两笔合计1275000元；（5）2018年、2019年湘电风能公司抵扣产品质量问题扣款三笔合计170592468.7元。以上5笔差额经核对，双方的意见是：（1）湘电风能公司确认南通东泰公司向其退还了2015年7月31日预付的5000万元款项。（2）湘电风能公司确认南通东泰公司向其退还了2016年6月30日预付的5000万元款项。（3）因湘电新能源有限公司向南通东泰公司出借5000万元人民币，湘电新能源有限公司与湘电风能公司签订《债权转让协议》，将湘电新能源有限公司对南通东泰公司享有的到期债权本金5000万元和利息300万元转让给湘电风能公司，用于抵销湘电新能源有限公司对湘电风能公司应付的5300万元设备款。南通东泰公司法定代表人龙嗣河于2018年5月19日签收了湘电风能公司发出的《债权转让及债务抵消通知书》。湘电风能公司主张应抵销其对南通东泰公司5300万元的应付账款。南通东泰公司对债权本身没有异议，但主张湘电新能源公司和湘电风能公司之间存在关联关系，这种转让存在损害其他债权人利益的情况，根据破产法第四十条规定，不发生破产抵销的效力。（4）2017年5月31日，湘电风能公司（甲方）、南通东泰公司（乙方）和株洲时代新材料科技股份有限公司（丙方）签订《三方支付协议》，约定在2017年6月25日前，由甲方代乙方支付欠丙方的部分货款1275000元给丙方，丙方收到甲方支付的货款后，甲方直接冲减对乙方的应付账款，丙方冲减对乙方的应收账款。在甲方向丙方支付人民币1275000元后，丙方不得再要求乙方支付此笔债务。该笔账目记载于湘电风能公司2018年11月的财务帐。湘电风能公司主张其代南通东泰公司支付了1275000元，应抵扣应付货款，因与株洲时代新材料科技股份有限公司之间货款是滚动付款，故无法提交有针对性的转账凭证，对于做账时间晚的问题，是财务的疏漏。南通东泰公司对《三方支付协议》的真实性无异议，但认为实际抵扣时间是在2018年11月8日，根据破产法第四十条规定，不产生破产抵销的法律效力。（5）产品质量问题扣款，湘电风能公司依据其与第三方签订的若干份风场检修合同以及验收单、发票，主张除了在湘潭仲裁委员会提起的仲裁案件外，南通东泰公司的叶片质量问题给湘电风能公司造成损失170592468.4元。南通东泰公司认为对方没有提供证据原件，所有证据不能证明是南通东泰公司的叶片质量问题，即便存在质量问题，南通东泰公司要承担赔偿责任，根据破产法的规定，也应当向管理人主张，管理人有异议的，可以向法院起诉，而不应当在本案中直接抵销。三、湘电风能公司与湘潭电机公司之间的关系湘电风能公司系于2006年6月9日成立的有限责任公司，登记住所地为湘潭市吉安路**，登记董事长谭文理，董事王邵潭、刘海强、龙辛、陈怡，监事钟学超。根据湘潭电机公司提供的湘电风能公司成立以来的数份验资报告显示：湘电风能公司成立之初注册资本11000万元，股东为湘潭电机公司和株式会社原弘产，各占50%；2009年11月增资至90000万元，股东为湘潭电机公司占51%，湘电集团有限公司占49%；2011年8月湘电集团有限公司将其持有的49%股权转让给湘潭电机公司，湘电风能公司成为湘潭电机公司的全资子公司。湘潭电机公司系于1999年12月26日成立的股份有限公司，，登记住所地为湘潭市下摄司街**登记董事长柳秀导，副董事长王林，董事马小平、温旭辉、赵亦军、张越雷、徐海滨、汤鸿辉、何进日、周健君、陆国庆，监事刘春玲、钟学超、刘少诚、肖仁章、刘宁先。湘电风能公司与湘潭电机公司有各自独立的公司章程和审计报告，湘潭电机公司提交了其与湘电风能公司2015年至2017年三年的审计报告，但审计报告均不完整，缺少财务报表附注等内容。经法院要求，其认为湘潭电机公司的审计报告在网上可以查询，不需提交。本院认为，本案系弈成科技公司因南通东泰公司怠于向湘电风能公司行使到期债权，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，以自己的名义代位行使南通东泰公司对湘电风能公司的债权，故本案案由应确定为债权人代位权纠纷。根据代位权行使的前提条件以及当事人的诉辩主张，本案的争议焦点主要有以下几个：一、南通东泰公司是否对湘电风能公司享有到期债权；二、弈成科技公司是否对南通东泰公司享有到期债权，以及南通东泰公司怠于行使到期债权是否对弈成科技公司造成损害；三、湘电风能公司与湘潭电机公司是否构成财产混同；四、本案是否应当中止审理；五、湘电风能公司和湘潭电机公司是否应当承担本案的保全担保费和保全费。一、南通东泰公司是否对湘电风能公司享有到期债权。南通东泰公司主张其已经交付了44份合同项下所有叶片，并全部开具了增值税发票，而湘电风能公司尚余398047475.15元款项未付清，故其对湘电风能公司享有到期债权。湘电风能公司主张没有收到货物，质保期未过，且叶片存在质量问题，故南通东泰公司对湘电风能公司不享有到期债权。本院认为，首先，涉案《询证函》可以作为认定双方到期债权的依据。根据法院依申请调取的证据，2017年至2019年，湘电风能公司连续三年委托大信会计师事务所（特殊普通合伙人）长沙分所向南通东泰公司发出往来询证函，要求南通东泰公司对截至上一年度湘电风能公司欠付南通东泰公司的账款予以确认。南通东泰公司对前两次的询证函上载明的欠款金额均予以确认，但对2019年发出询证函上载明的欠付款项215913652.85元不予确认，认为欠付款项为418047475.15元。询证函载明数据出自湘电风能公司的账簿记录，是湘电风能公司的真实意思表示，可以视为湘电风能公司对欠付南通东泰公司款项的自认。故，截至最后一份询证函出具的2019年1月22日，湘电风能公司自认欠付南通东泰公司账款215913652.85元。其次，双方的对账情况表明南通东泰公司对湘电风能公司享有到期债权。南通东泰公司与湘电风能公司自2010年起存在长期的买卖合同关系，双方确认先后签订过44份采购合同，由湘电风能公司向南通东泰公司采购风力发电机组风轮叶片。南通东泰公司提交了《交货清单》以证明合同项下货物均已交付，湘电风能公司虽认为部分《交货清单》上“现场验货结论”没有其签字盖章，但也认可“客户验收结论”上的签字是湘电风能公司驻南通东泰公司的工作人员进行的出厂验收确认，且《交货清单》上均有物流发货的签字确认，同时，根据双方采购合同的约定，《交货清单》系供方需方各持一份，湘电风能公司虽然主张没有收到全部货物，但其未提交自己持有的《交货清单》供双方核对，也不能提供未交货物对应合同的具体情况及相关证据，故结合双方提交的证据及陈述，可以认定南通东泰公司已完成交付货物的义务。湘电风能公司认为其没有收到货物的理由不能成立，依法不予支持。南通东泰公司既已按照合同约定交付了所有货物，湘电风能公司就应当按约支付货款。现南通东泰公司主张在2016年6月30日之前湘电风能公司已不欠付货款，相反，还有多余的预付款25907359.86元，湘电风能公司认为截至2016年6月，公司的预付款数额不止25907359.86元。从双方的诉辩主张看，双方对于截止2016年6月30日湘电风能公司不欠付货款，反而多支付至少25907359.86元这一事实没有异议，应予确认，双方的经济往来也可以此为时间节点进行梳理。湘电风能公司主张其预付的款项不止25907359.86元，但其在法院指定的期间内未提交预付款余额的具体数据，且经组织对账，双方对于2016年6月30日之前湘电风能公司付款金额的差距仅在于湘电风能公司于2015年7月31日支付的5000万元和2016年6月30日支付的5000万元，后湘电风能公司确认南通东泰公司向其退还了该两笔5000万元，故双方对于2016年6月30日之前的付款情况并无异议，湘电风能公司认为其截至2016年6月30日多支付货款不止25907359.86元的主张因无证据支持，不能成立。对于2016年7月至2018年湘电风能公司的应付款金额，南通东泰公司提交了该时期开具的所有发票，发票上注明的数量与《发货清单》《采购合同》均能吻合，根据发票金额，2016年7月至2018年南通东泰公司对湘电风能公司的产品销售金额为858224216元。对于2016年7月至2018年湘电风能公司的已付款金额，南通东泰公司主张的金额是434269381元（其中2016年7月至12月付款161870592元+2017年付款247158789元+2018年付款25240000元），经组织双方核对，付款金额的差距主要集中在3笔款项上：（1）2018年湘电风能公司抵扣受让湘电新能源有限公司债权5300万元。因湘电新能源有限公司与湘电风能公司签订了《债权转让协议》，将湘电新能源有限公司对南通东泰公司享有的到期债权5300万元转让给湘电风能公司，用于抵销湘电新能源有限公司对湘电风能公司应付的5300万元设备款。该债权转让行为已以书面形式告知南通东泰公司，并通知南通东泰公司行使抵销权，直接从应付货款中冲抵。南通东泰公司法定代表人龙嗣河于2018年5月19日签收了该份《债权转让及债务抵销通知书》。因抵销权系形成权，依照权利人单方意思表示就可以使已经成立的民事法律关系发生变化。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销……当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。本案湘电风能公司和南通东泰公司互负的到期债务均为金钱债务，湘电风能公司主张抵销，该抵销产生的法律效力应自2018年5月19日南通东泰公司签收通知时生效。故湘电风能公司与南通东泰公司之间5300万元的互负债务在南通东泰公司破产之前已经抵销，南通东泰公司财务账簿上没有抵扣并不影响抵销的生效。湘电风能公司主张该笔款项应予抵扣，有事实依据，予以支持。南通东泰公司认为这种转让损害其他债权人利益，且因属于破产抵销，应当向管理人申报，不得自行抵销，没有事实和法律依据。（2）2018年湘电风能公司抵扣受让株洲时代新材料科技股份有限公司债权两笔合计1275000元。根据2017年5月31日签订的《三方支付协议》，湘电风能公司于2017年6月25日前代南通东泰公司向株洲时代新材料科技股份有限公司支付货款1275000元，该份协议应产生债务抵销的效力。南通东泰公司主张依据《中华人民共和国企业破产法》第四十条的规定，不产生破产抵销的效力。因该债务抵销发生在南通东泰公司破产之前，南通东泰公司也无证据证明株洲时代新材料科技股份有限公司向其主张了债权，各方已经达成抵销合意并履行完毕，不符合该法第四十条规定的债权人在破产申请受理前对债务人负有债务，故无需向管理人主张抵销，南通东泰公司的抗辩理由不成立。（3）2018年、2019年湘电风能公司因产品质量问题扣款三笔合计170592468.4元。湘电风能公司用以支持这一主张的证据均为复印件，真实性无法确定，南通东泰公司亦不予认可，且湘电风能公司没有提交证据证明该笔费用符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，是在合理期间内提出的质量异议，并符合南通东泰公司未按要求修理，或是情况紧急的情形，故对湘电风能公司这一要求抵扣货款的主张不予支持。故，湘电风能公司欠付的款项应为343772475.14元（产品销售金额858224216元-预付款余额25907359.86元-已付款金额434269381元-债权转让抵扣金额53000000元-三方支付协议抵扣金额1275000元）。综上，不论是在双方往来询证函中湘电风能公司自认的欠付货款215913652.85元，还是经过组织双方对账可以初步确认的欠付货款343772475.14元，南通东泰公司对湘电风能公司均享有至少215913652.85元到期债权。即便如湘电风能公司抗辩所主张的质保期未过，因每份合同的质保金仅为总金额的5%左右，南通东泰公司依旧对湘电风能公司享有足以覆盖本案标的额的债权。湘电风能公司主张南通东泰公司对其不享有到期债权的抗辩理由不能成立，应予驳回。二、弈成科技公司对南通东泰公司是否享有到期债权，以及南通东泰公司怠于行使到期债权是否对弈成科技公司造成损害。代位权诉讼的另一个前提条件是债务人对债权人负有到期债务，且因其怠于行使对次债务人的债权而对债权人造成损害。本案中，南通东泰公司对弈成科技公司的到期债务主要由以下两部分组成：一是2017年8月24日之前的债务，经上海市第二中级人民法院（2017）沪02民初1235号民事判决确认为本金92853041.63元以及相应的利息损失，律师费800000元和保全保险费185706元。该笔债权在南通东泰公司进入破产程序后被第一次债权人会议所确认，具体金额为96553925.32元（含欠款本金92853041.63元、利息损失2715177.69元、律师费800000元、保全保险费185706元）。对于计算至2018年12月3日的加倍债务利息3599047.57元，债权人会议暂未予确认。本院认为，该笔款项系经生效判决予以确认，现当事人未提交破产法院对迟延债务利息不予确认的生效法律文书，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条关于“破产申请受理后，债务人欠缴款项产生的滞纳金，包括债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金，债权人作为破产债权申报的，人民法院不予确认”规定的精神，对于计算至破产申请受理前债务人欠缴款项的滞纳金，人民法院可以确认作为破产债权申报。故对于计算至破产裁定之日2018年12月3日的加倍债务利息3599047.57元，本院可以确认为弈成科技公司享有的到期债权。二是2017年8月24日之后新形成的债权，三笔货款共计3537700元，有弈成科技公司的合同和发票为证，南通东泰公司第二次债权人会议对债权3704409.15元（含本金3537700元+利息166709.15元）予以确认。以上两笔债权合计103857382.04元，应确认为弈成科技公司对南通东泰公司享有的到期债权。而因南通东泰公司怠于行使其对湘电风能公司的到期债权，导致弈成科技公司无法实现债权，弈成科技公司有权代位南通东泰公司向湘电风能公司主张债权。因南通东泰公司已于2018年12月3日进入破产程序，弈成科技公司据此将诉讼请求变更为“追回款项归入第三人南通东泰公司的破产财产”，符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十一条第二款关于“债务人破产宣告后，人民法院应当依照企业破产法第四十四条的规定判决驳回债权人的诉讼请求。但是，债权人一审中变更其诉讼请求为追收的相关财产归入债务人财产的除外”的规定，应予准许。三、湘电风能公司与湘潭电机公司是否构成财产混同。弈成科技公司主张一人公司是否人格混同应实行举证责任倒置，由被告承担举证责任。湘潭电机公司主张弈成科技公司未完成其举证责任，且湘潭电机公司已提交充分证据证明其与湘电风能公司不存在人格混同。本院认为，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。该规定采取举证责任倒置的方式，要求股东对公司财产与股东独立承担举证责任，其目的在于保护公司债权人的利益。因此在本案中，应当由湘潭电机公司举证证明其与湘电风能公司之间不存在财产混同。而判断一人公司财产与股东财产是否混同，主要审查公司是否建立了独立规范的财务制度，财务支付是否明晰，是否具有独立的经营场所等。湘潭电机公司提交了验资报告，能证明湘潭电机公司对湘电风能公司的出资到位；提交了财务制度、营业执照、章程、董事会决议等，能证明公司和股东分别建立了独立的财务制度，有独立的经营场所；提交了其与湘电风能公司近三年的审计报告，能证明公司财产与股东财产分别列支列收，独立核算。同时，湘潭电机公司作为一家上市公司，其财务体系和每年的审计报告亦要接受证监会的监管。因此，湘潭电机公司提交的证据能证明其财产独立于湘电风能公司，弈成科技公司主张湘潭电机公司和湘电风能公司存在财产混同，但没有提供任何反驳证据，故对其要求湘潭电机公司承担连带责任的主张不予支持。四、本案是否应当中止审理。湘电风能公司主张南通东泰公司交付的叶片存在严重的质量问题，其已在湘潭仲裁委员会提起仲裁，要求南通东泰公司赔偿损失，南通东泰公司对湘电风能公司是否享有到期债权，取决于仲裁结果，故本案应当中止审理。弈成科技公司和南通东泰公司主张湘电风能公司在弈成科技公司提起诉讼之后申请仲裁，属于故意拖延诉讼程序，且南通东泰公司已经进入破产程序，即便湘电风能公司对南通东泰公司享有债权，也应当向管理人主张抵销，管理人有异议的还可以提起诉讼，但不能直接抵销。本院认为，湘电风能公司就质量问题已经提起了仲裁，而本案审理的代位权纠纷是以南通东泰公司可享有的合法债权为限，南通东泰公司在仲裁案件中应向湘电风能公司支付的赔偿款可以在执行程序中解决。此其一。其二，南通东泰公司已进入破产程序，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第四十一条规定，债权人依据企业破产法第四十条的规定行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张。第四十二条规定，管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。因此，在债务人破产后，债权人主张对债务人享有债权应予抵销的，应当向管理人主张，管理人如有异议，还可以提起诉讼。如果法院在案件审理过程中直接对双方债权债务予以抵销，不仅代行了管理人的职责，有越俎代庖之嫌，还可能侵犯管理人的异议权，剥夺管理人提起诉讼的权利。故，即便经过仲裁认定南通东泰公司的叶片存在质量问题，湘电风能公司对南通东泰公司享有债权，其也只能向南通东泰公司管理人提出抵销主张，由管理人审核决定，其合法权利仍有救济渠道。本案并不必然要以仲裁结果为依据，故无需中止审理。湘电风能公司提出中止审理的主张没有事实和法律依据，依法予以驳回。五、湘电风能公司和湘潭电机公司是否应当承担本案的保全担保费和保全费。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的,人民法院应当依法准许”的规定,弈成科技公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保,而非必须以自己的财产或他人财产担保。因湘电风能公司未依约支付货款引起本案诉讼,弈成科技公司为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费10万元系弈成科技公司支出的合理必要费用,属弈成科技公司的损失部分，可向湘电风能公司主张。同时，根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项关于“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括:(二)申请费”及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院申请下列事项,应当交纳申请费:(二)申请保全措施”的规定,弈成科技公司申请财产保全需要向法院交纳申请保全费,该费用属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，诉讼费用由败诉方负担。综上，弈成科技公司的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第九十九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十一条、第四十一条、第四十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条之规定，判决如下：一、湘电风能有限公司在本判决生效之日起十日内向南通东泰新能源设备有限公司支付人民币103857382.04元，上述追回款项归入南通东泰新能源设备有限公司的破产财产；二、湘电风能有限公司在本判决生效之日起十日内向弈成新材料科技（上海）有限公司支付保全担保费损失100000元；三、驳回弈成新材料科技（上海）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费546400元，财产保全费5000元，合计551400元，由湘电风能有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉至最高人民法院。审判长 王 莉审判员 邓志伟审判员 李 娟二〇一九年九月十一日法官助理罗荇书记员罗仁泽附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。《中华人民共和国公司法》第六十三条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条买受人在检验期间、质量保证期间、合理期间内提出质量异议，出卖人未按要求予以修理或者因情况紧急，买受人自行或者通过第三人修理标的物后，主张出卖人负担因此发生的合理费用的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十一条破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：（一）主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的；（二）主张债务人的出资人、发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等直接向其承担出资不实或者抽逃出资责任的；（三）以债务人的股东与债务人法人人格严重混同为由，主张债务人的股东直接向其偿还债务人对其所负债务的；（四）其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼。债务人破产宣告后，人民法院应当依照企业破产法第四十四条的规定判决驳回债权人的诉讼请求。但是，债权人一审中变更其诉讼请求为追收的相关财产归入债务人财产的除外。债务人破产宣告前，人民法院依据企业破产法第十二条或者第一百零八条的规定裁定驳回破产申请或者终结破产程序的，上述中止审理的案件应当依法恢复审理。第四十一条债权人依据企业破产法第四十条的规定行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张。管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外。第四十二条管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效。管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持。人民法院判决驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求的，该抵销自管理人收到主张债务抵销的通知之日起生效。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条破产申请受理后，债务人欠缴款项产生的滞纳金，包括债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金，债权人作为破产债权申报的，人民法院不予确认。