中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法行再172号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：同城酒库电子商务有限公司。住所地：山西省太原市杏花岭区解放北路**万达中心****。 法定代表人：宫全生，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：侯玉静，北京市集佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张美君，北京市集佳律师事务所实习律师。 被申请人(一审被告、二审被上诉人)：国家知识产权局。住所地：北。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**> 法定代表人：申长雨，该局局长。 委托诉讼代理人：王钒，该局审查员。 再审申请人同城酒库电子商务有限公司（以下简称同城酒库公司）因与被申请人国家知识产权局（原国家工商总局商标评审委员会，以下简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终5018号行政判决，向本院申请再审。本院于2019年6月28日以（2019）最高法行申4720号行政裁定提审本案。提审后，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 同城酒库公司申请再审称，1.原审判决及被诉决定中认定其申请注册的第21322216号“同城酒库WINELIBRARYOFCITY及图”商标（以下简称诉争商标，见附件）与第5316651号“同城光电TONGCHENGGUANGDIAN及图”商标(以下简称引证商标一，见附件)、第16340173号“同城妙不可言”商标(以下简称引证商标二，见附件)、第20042577号“58同城”商标(以下简称引证商标三，见附件)构成近似商标，属于认定事实错误。诉争商标和三枚引证商标均包含“同城”二字，但是其作为常见的地点状语，本身显著性极弱。在认定商标近似性时，对于显著性较弱的部分应当予以次要考虑，这一点从三枚引证商标可以共存上也能得出这个结论。如将诉争商标与引证商标的“同城”二字弱化后再进行比较，诉争商标与引证商标无论从商标构成要素，还是从发音、含义、整体外观上来看均不构成近似。被申请人在其作出的商评字【2016】第0000030340号《关于第15050741号“同城酒库及图”商标的驳回复审决定书》中，对与本案诉争商标高度近似的他类商标就近似性得出了完全相悖的结论，其行政行为不具有合理性和合法性，造成同城酒库公司的信任利益和可期待利益遭受损害，不符合商标审查的统一性原则。2.商标审查的个案审查原则不应违背基本的商标审查标准。本案中，原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）同时引用三枚包含“同城”二字的引证商标，被诉决定和两审判决中却以诉争商标和引证商标均包含“同城”为由驳回申请，这在逻辑上自相矛盾。即使均包含“同城”二字，引证商标之间不构成近似，本案的诉争商标与三枚引证商标同理也不构成近似。3.引证商标一的所有人与申请人已经签订了商标共存协议，同意诉争商标在第9类相关商品上的注册，故引证商标一已经不再构成诉争商标获准注册的权利障碍。4.引证商标二的所有人已经注销，未来亦没有投入市场进行使用的可能，因此不会造成消费者的混淆误认，该商标不应再成为诉争商标注册的阻碍。5.诉争商标经申请人的宣传推广，已具有一定的影响和知名度，诉争商标与引证商标不会导致相关公众的混淆、误认。综上，同城酒库公司根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第九十条、第九十一条第二项、第三项的规定，向本院申请再审，请求：1.依法撤销商标评审委员会作出的商评字[2018]第0000009831号《关于第21322216号“同城酒库WINELIBRARYOFCITY及图”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），并责令其重新做出决定；2.撤销北京知识产权法院作出的（2018）京73行初3230号《行政判决书》；3.撤销北京市高级人民法院作出的（2018）京行终5018号《行政判决书》。 国家知识产权局提交书面意见称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，请求本院驳回同城酒库公司的再审请求。 商标评审委员会以同城酒库公司申请注册的第21322216号“同城酒库WINELIBRARYOFCITY及图”商标构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条、第三十一条所指的情形，于2018年1月19日作出被诉决定，决定驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。 同城酒库公司一审诉称，1.诉争商标与引证商标一、二、三及第21104817号“同城实体TONGCHENGSHITI及图”商标(以下简称引证商标四)未构成使用在相同或类似商品上的近似商标；2.经同城酒库公司查询，包括本案引证商标一、二、三在内，在第9类0901群组、0907群组、0908群组上已有大量包含“同城”字样的商标共存。依据相同的商标审查标准，诉争商标应予注册；3.引证商标二所有人已被注销，不应成为诉争商标核准注册的权利障碍。因此，请求撤销被诉决定，责令商标评审委员会重新作出决定。 商标评审委员会辩称，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回同城酒库公司诉讼请求。 一审法院根据诉争商标和引证商标档案、行政阶段相关材料及当事人陈述等证据，查明：同城酒库公司在庭审中明确表示对诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二、三核定使用的商品构成类似商品没有异议；被诉决定认定鉴于引证商标四的注册申请已被驳回，故诉争商标与引证商标四不存在在先商标权利冲突。商标评审委员会对此无异议。 一审法院认为：根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为诉争商标是否违反商标法第三十条、第三十一条的规定。 商标法第三十条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标法第三十一条规定:“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。” 本案中，至本案审理时，引证商标二仍处于合法有效状态，为有效的在先注册商标。引证商标二的所有人虽然已于2017年11月13日核准注销，但引证商标二的商标权利仍然存在，且引证商标二所有人被注销时间并不长，故引证商标二仍为诉争商标申请注册的在先权利障碍。 诉争商标申请日期为2016年9月18日，引证商标三申请日期为2016年5月23日，初步审定日期为2017年4月13日，故相对于诉争商标，引证商标三为在先商标。 商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。 本案中，诉争商标为图文组合商标，其显著识别部分为汉字“同城酒库”，与引证商标一的显著识别部分“同城光电”、引证商标二“同城妙不可言”、引证商标三“58同城”，均含有汉字“同城”，分别在文字构成、呼叫及整体视觉效果上相近，构成近似商标。且同城酒库公司在庭审中明确表示对诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二、三核定使用的商品构成类似商品没有异议，一审法院经审查对此予以确认。故诉争商标与引证商标一、二、三构成使用在类似商品上的近似商标。 商标审查具有个案性。对于这种“个案性”，至少包括两个方面的内容：一是商标注册制度本身由一系列的制度构成，即使获得初步审定，其后还有商标异议制度，获准注册的商标仍然面临着商标无效等制度的考验，而且部分案件中商标审查的结论可能还要接受法院的司法审查；二是商标能否获准注册还与商品或服务的内容、商标的使用状况、引证商标的情况等一系列因素相关。因此，坚持商标个案审查原则并非对商标审查标准的破坏，而恰恰是遵循商标审查标准的体现。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他类似商标大量共存的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。同城酒库公司的相关主张缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。 因此，商标评审委员会认定诉争商标的申请注册与引证商标一、二违反了商标法第三十条、与引证商标三违反了商标法第三十一条之规定并无不当，一审法院予以支持。综上，一审法院认为，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。同城酒库公司的诉讼理由缺乏事实和法律依据，其诉讼请求不予支持。据此，依照行政诉讼法第六十九条的规定，判决如下：驳回同城酒库公司的诉讼请求。 同城酒库公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决和被诉决定。其主要理由是：1.诉争商标与引证商标一、二、三在文字构成、呼叫等方面存在较大差异，不构成近似商标；2.引证商标二的所有人已于2017年11月13日被核准注销，该商标不应成为诉争商标注册的障碍。 商标评审委员会服从一审判决。 二审法院查明： （一）诉争商标 1.申请人：同城酒库公司。 2.申请号：21322216。 3.申请日期：2016年9月18日。 4.标志：(见附件)。 5.指定使用商品:计算机存储装置;计算机外围设备;计算机软件(已录制)；计算机程序(可下载软件)；电子出版物(可下载)；便携式计算机；数据处理设备；便携式媒体播放器；网络通讯设备；微处理机(截止)。 （二）引证商标 引证商标一 1.注册人：朱大海。 2.注册号：5316651。 3.申请日期：2006年4月26日。 4.专用权期限至2019年5月13日。 5.标志：(见附件) 6.核定使用商品:天体照像用镜头;天体照相机镜头;目镜；光学镜头；光学品；镜(光学)；光学器材和仪器；摄谱仪；光学字符阅读机；光学数据媒介(截止)。 引证商标二 1.注册人：山西卡尔乐电子商务有限公司。 2.注册号：16340173。 3.申请日期：2015年2月9日。 4.专用权期限至2026年4月6日。 5.标志：（见附件） 6.核定使用商品：商品电子标签;计算机软件(已录制);可下载的计算机应用软件；计算机程序(可下载软件)；电子出版物(可下载)；计算机游戏软件；可下载的影像文件；可下载的音乐文件；电子公告牌；已录制的计算机操作程序(截止)。 引证商标三 1.注册人：北京五八信息技术有限公司。 2.注册号：20042577。 3.申请日期：2016年5月23日。 4.专用权期限至2027年7月13日。 5.标志：（见附件） 6.核定使用商品:已录制的计算机程序(程序);磁性身份识别卡;计算机软件(已录制)；电子出版物(可下载)；可下载的计算机应用软件；电子记事器；考勤机；发光标志；导航仪器；电子监控装置(截止)。 （三）被诉决定相关信息（同上文，略）。 （四）其他事实 同城酒库公司在原审庭审中明确表示对诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二、三核定使用的商品构成类似商品没有异议；被诉决定认定鉴于第21104817号“同城实体TONGCHENGSHITI及图”商标(简称引证商标四)的注册申请已被驳回，故诉争商标与引证商标四不存在在先商标权利冲突。同城酒库公司、商标评审委员会对此均没有异议。 二审法院认为：本案中，截至本案审理时，引证商标二仍处于合法有效状态，为有效的在先注册商标。引证商标二的所有人虽然已于2017年11月13日核准注销，但引证商标二的商标权利仍然存在，故引证商标二仍为诉争商标申请注册的在先权利障碍。诉争商标为图文组合商标，其显著识别部分为汉字“同城酒库”，与引证商标一的显著识别部分“同城光电”、引证商标二“同城妙不可言”、引证商标三“58同城”，均含有汉字“同城”，分别在文字构成、呼叫及整体视觉效果上相近，构成近似商标。商标评审委员会及一审法院认定诉争商标与引证商标一、二、三构成使用在类似商品上的近似商标并无不当，同城酒库公司所持相关上诉理由缺乏依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。同城酒库公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求二审法院不予支持。依照行政诉讼法第八十九条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。 再审审查过程中，同城酒库公司向本院提交了三份新证据：1.公证书，欲证明同城酒库公司已经通过线上经营使该商标享有一定的知名度；2.与引证商标一的权利人朱大海签订的《商标共存协议书》，欲证明引证商标一已不再是诉争商标获得注册的权利障碍；3.二审法院另案判决，欲证明引证商标二的权利人已被注销的情况下，二审法院的以往做法是认定该引证商标不再是诉争商标的权利障碍。 对同城酒库公司提交的新证据，国家知识产权局均不予认可。 本院再审查明，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。 本院再审认为，根据双方当事人的诉辩主张及在案证据所查明的事实，本案双方争议的焦点问题是：诉争商标与引证商标是否构成近似商标。 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。经比对，诉争商标与各引证商标除均包含“同城”二字之外，其余部分的构图、文字等要素以及整体结构均不相似，不构成近似商标。此外，商标评审委员会出具的商评字[2016]第0000030340号《关于第15050741号“同城酒库及图”商标的驳回复审决定书》对与本案诉争商标高度近似的他类商标就近似性得出了完全相悖的结论，该决定认定：诉争商标整体外观与引证商标尚存在一定区别，诉争商标与引证商标共存已经形成了相对稳定的市场秩序，相关公众对同一种或类似服务上的诉争商标与引证商标不易产生混淆误认，未构成使用在同一种或类似服务商的近似商标，遂决定：诉争商标予以初步审定，由商标评审委员会移交商标局办理相关事宜。现同城酒库公司已在该类（第35类）商品上获准注册。亦即，被申请人针对相类似的商标，在其他类的审查意见与本案不一致。本院认为，商标审查及司法审查虽然要考虑个案情况，但审查的基本依据均为商标法及其相关法律、司法解释的规定，亦不能以个案审查为由忽视执法标准的统一性。因而，就本案来说，诉争商标与各引证商标的整体外观并不近似，且从商标审查的一致性原则来说，在被申请人未向本院举证证明诉争商标相较于商评字[2016]第0000030340号《关于第15050741号“同城酒库及图”商标的驳回复审决定书》中第15050741号“同城酒库及图”商标具有必须予以特殊考量的个案因素的情况下，对诉争商标和与其文字及图案高度近似的第15050741号“同城酒库及图”商标作出不同的认定，有违审查标准的一致性，应予纠正。一、二审法院对该决定书予以维持，属认定事实不清，适用法律不当，应予改判。同城酒库公司的该部分再审申请理由能够成立，本院予以支持。 至于同城酒库提出的其他再审申请事由，由于诉争商标与引证商标的近似性未予认定，本院不再评述；其提交的新证据，虽然形式上符合再审新证据形式要件，但从证明力来看，尚不足以推翻原审判决，故其依据行政诉讼法第九十一条第二项申请再审的理由不能成立，本院不予采纳。 综上，同城酒库公司的部分再审申请理由符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第三项规定的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2018）京行终5018号行政判决； 二、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初3230号行政判决； 三、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2018]第0000009831号《关于第21322216号“同城酒库WINELIBRARYOFCITY及图”商标驳回复审决定书》； 四、由国家知识产权局就第21322216号“同城酒库WINELIBRARYOFCITY及图”商标重新作出复审决定。 一、二审案件受理费各人民币100元，共200元，由国家知识产权局负担。 本判决为终审判决。 审判长  王艳芳 审判员  钱小红 审判员  晏 景 二〇一九年九月二十七日 法官助理包硕 书记员张栗萌 附：诉争商标及引证商标标识简表                            诉争商标             （第21322216号）                       引证商标一             （第5316651号）                       引证商标二             （第16340173号）                       引证商标三             （第20042577号）                                           ?                                               ?                                               ?                                               ?