山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁17民终2148号上诉人（原审原告）：鲁玉赠，男，1987年9月22日出生，汉族，居民,住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：张煜，湖北雄楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马佰虎，男，1969年11月2日出生，汉族，居民，住菏泽市牡丹区。委托诉讼代理人：王洪磊，山东君诚仁和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：菏泽帝景置业有限公司，住所地：菏泽市牡丹区东城街道办事处牡丹南路**。法定代表人：张炎，董事长。委托诉讼代理人：田杭，男，1988年9月26日出生，汉族，住菏泽市牡丹区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：山东屈起建筑工程有限公司。住。住所地：菏泽市牡丹区黄堽镇关庙里北纬一路万弘超市**/div>法定代表人：马海滨，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王洪磊，山东君诚仁和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东韵双建筑工程有限公司，住，住所地：菏泽市开发区丹阳街道办事处金鼎凤凰城****/div>法定代表人：程建伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李志伟，山东君诚仁和律师事务所律师。原审被告：王有，男，1991年1月3日出生，汉族，居民，住菏泽市牡丹区。原审被告：崔顺峰，男，1983年3月1日出生，汉族，居民，住东明县。委托诉讼代理人：乔广松，山东曹州律师事务所律师。原审被告：张艳超，男，1987年8月2日出生，汉族，居民，住菏泽市牡丹区。上诉人鲁玉赠因与被上诉人马佰虎、菏泽帝景置业有限公司（以下简称帝景公司）、山东屈起建筑工程有限公司（以下简称屈起公司）、山东韵双建筑工程有限公司（以下简称韵双公司）及原审被告王有、崔顺峰、张艳超侵权责任纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2018）鲁1702民初3013号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲁玉赠上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、帝景公司应当在欠付工程款范围内对上诉人承担连带责任。二、韵双建筑公司将渣土工程违法转包给屈起公司，应当对上诉人承担赔偿责任。截止案发时屈起公司仍未取得相应资质，且韵双公司转包时没有经过发包人许可，也没有在分包后进行统一管理，夜间施工没有路灯也没有安全护栏和安全提示。双方签订的渣土外运合同没有落款日期，是案发后为逃避责任补签的。三、马佰虎拥有的挖掘机只有挖掘臂左侧有灯，在夜间施工时存在安全隐患，雇佣的司机在案发时没有挖掘机驾驶资格，应当对上诉人承担赔偿责任。四、上诉人已经尽到了安全注意义务，不应当承担责任。现场没有照明设施，没有护栏和安全提示，挖掘机存在严重照明缺陷。五、上诉人长期在城镇务工，应当按照2018年城镇居民人均可支配收入计算伤残赔偿金。被上诉人马佰虎答辩称：本案不适用最高人民法院建设工程施工合同方面的司法解释，本案是侵权责任纠纷；上诉人的第三、四、五理由不能成立，挖掘机是屈起公司的挖掘机，在一审中已经提交了和韵双公司的合同，完全可以证实挖掘机系屈起公司的，上诉人的受伤是因为其违反操作规程，其行为存在重大过失，其本人应当承担与其过错相应的法律责任。通过上诉人的身份信息可以看出属于农村居民，伤残赔偿金应当按照农村居民纯收入来计算，所以上诉人的上诉理由不能成立。被上诉人帝景公司答辩称：本案为侵权纠纷，上诉人针对帝景公司的上诉理由适用于建设工程施工合同纠纷，与本案无关。被上诉人韵双公司答辩称：一审法院判决韵双公司不承担赔偿责任认定事实清楚，适用法律正确，公司将涉案工程发包给屈起公司不违反法律规定，因此上诉人针对韵双公司的上诉理由依法不成立。被上诉人屈起公司答辩称：一审法院判决屈起公司承担80%责任与其过错程度不相符，不应当由公司承担80%责任。原审被告王有答辩称：其与上诉人不认识，与王有无关。原审被告崔顺峰答辩称：原审法院判决引用法律条款和判决结果互相矛盾，依据相关法律规定不应该判决崔顺峰承担责任，应由崔顺峰的雇主屈起公司承担赔偿责任。原审被告张艳超未发表意见。鲁玉赠向一审法院提出诉讼请求：1.要求被告支付原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、假肢费等50000元；2、要求被告承担诉讼费及其他费用。诉讼中原告变更诉讼请求，要求被告赔偿损失共计1250000元。事实与理由：2018年4月4日原告在菏泽市牡丹区魏海恒大地产开发的工地上干活时，被告马佰虎雇佣的挖掘机司机操作失误，将原告的腿挖断，造成原告重大经济损失。一审法院认定案件事实：2017年12月31日帝景公司与韵双公司签订了《菏泽恒大绿洲项目围挡及首期土石方工程施工合同》，将工程范围内的土石方工程承包给韵双公司。韵双公司与屈起公司签订《渣土外运合同》将所承包的菏泽恒大项目的渣土外运承包给屈起公司。2018年4月4日19点左右，屈起公司的挖掘机司机崔顺峰在装运渣土操作过程中，将渣土车运输司机鲁玉赠的右下肢挖断，鲁玉赠被送往菏泽市第二人民医院住院治疗40天，花费医疗费39636.85元。鲁玉赠1987年9月22日出生，李琳（系鲁玉赠之妻子）1984年5月27日出生，鲁佑（系鲁玉赠之儿子）2014年1月19日出生，鲁恩（系鲁玉赠之女儿）2008年10月28日出生；鲁子光（系鲁玉赠之父亲）1950年12月20日出生，李妮花（系鲁玉赠之母亲）1950年2月22日出生，鲁子光与李妮花共生育四个子女，均是农村户籍。屈起公司为原告垫付医疗费42000元。2018年11月27日，江西求实司法鉴定中心作出赣求司[2018]医鉴字第11115号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人鲁玉赠右下肢损伤伤残等级评定为六级。（二）被鉴定人鲁玉赠后续治疗费评定为3000元。（三）被鉴定人鲁玉赠自损伤之日起护理费评定为90日，营养期评定为90日，护理期间的护理人数原则上评定为一人。2018年11月26日，江西求实司法鉴定中心作出赣求司[2018]假辅鉴字第1108号辅助器具鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人鲁玉赠系右大腿截肢，适合配置：骨骼式镁铝合金多轴膝关节储能脚大腿假肢，价格为35000元，该款假肢属于国产普通适用型大腿假肢，需每四年更换一次，总维修费用为假肢配置单价的20%（包括更换接受腔的费用）。2、专用残肢的硅胶套，价格为5000元，该硅胶套属于国产普通适用型康复辅助用具，质保6个月，需每两年更换一次，无维修费用。首次安装及完成所有训练科目时间为45天，以后每次安装及完成所有训练科目时间为20天，安装适配期间需一成人陪护。3、大腿假肢功能训练350元/天，用于大腿截肢患者的功能训练。4、假肢配置的费用，不包含配置假肢时的交通、食宿及护理费用。鲁玉赠残疾器具辅助费共计716750元。原告支付鉴定费7020元。另查明：山东省2017年农村居民人均可支配收入为15118元,山东省2017年农村居民人均消费支出为10342元。一审法院认为，根据原告提供的证据及一审法院认定的事实，原告的损失认定如下：1、医疗费：39636.85元。2、护理费：9000元（100元×90天×1人）。3、误工费计算至评残前一天：23700元（100元×237天）。4、住院伙食补助费：3200元（80元×40天）。5、伤残赔偿金：151180元（15118元×20年×50%）。6、被抚养人生活费：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被抚养人鲁佑、鲁恩、鲁子光、李妮花的生活费应为：134446元（10342元×12年+10342元×2年÷2人）。7、精神损害赔偿金酌情认定：10000元。8、交通费酌情认定：500元。9、鉴定费：7020元。10、后续治疗费：3000元。11、营养费酌情认定：2700元（30元×90天）。12、残疾器具辅助费：716750元。鲁玉赠的损失共计1101132.85元。《中华人民共和民法总则》第一百二十条规定：“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。屈起公司的挖掘机司机崔顺峰在装运渣土操作过程中，将渣土车运输司机鲁玉赠的右下肢挖断，致使原告受到伤害，崔顺峰作为侵权人应当承担主要责任，被告崔顺峰是被告屈起公司的挖掘机司机，应由被告屈起公司承担赔偿责任，一审法院认为应承担80%的赔偿责任为宜。原告未尽到安全注意义务，应承担次要责任，一审法院认为应承担20%的赔偿责任为宜。综上，被告屈起公司应赔偿原告鲁玉赠880906.28元（1101132.85元×80%），已支付原告42000元，屈起公司应再赔偿原告838906.28元（880906.28元-42000元），被告崔顺峰在工作过程中，造成鲁玉赠伤害，存在重大过失，应与屈起公司承担连带赔偿责任。被告马佰虎为屈起公司的法定代表人，在本案中不承担责任；被告王有、张艳超、帝景公司、韵双公司对鲁玉赠的伤害无过错，不构成侵权，在本案中不承担责任。原告要求过高部分的请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条规定，判决如下：一、被告山东屈起建筑工程有限公司于判决书生效后十日内赔偿原告鲁玉赠损失838906.28元。被告崔顺峰承担连带赔偿责任。二、被告马佰虎、王有、张艳超、菏泽帝景置业有限公司、山东韵双建筑工程有限公司在本案中不承担责任；三、驳回原告鲁玉赠过高部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16200元，被告山东屈起建筑工程有限公司负担12610元，被告崔顺峰承担连带赔偿责任。原告鲁玉赠负担3590元。本院二审期间，上诉人鲁玉赠向本院提交以下证据：证据一、河南省民政厅文件豫民行批（2011）80号《关于永城市龙岗乡撤乡建镇的批复》，结合一审上诉人提供的证明材料共同证明上诉人居住在城镇的事实，应按照城镇居民的标准计算伤残赔偿金。证据二、在网上查询到屈起公司的工商登记资料复印件，拟证明屈起公司工商核准日期是2019年1月31日，在本案事故发生的同时屈起公司在法律意义上还未存在。证据三、在网上查询到韵双公司的工商登记资料复印件，拟证明韵双公司在承包该工程时并未获得地基基础工程专业承包资质。被上诉人马佰虎发表质证意见：证据一不是上诉人要求计算伤残赔偿金按城镇居民计算的证据，撤乡换镇的户口信息仍然是农村户口，从该证据中也可以显示，该份证据不是法定按照城镇户口计算残疾赔偿金的有效证据；证据二上诉人在网上查询到的不准确，在网上查到的成立时间是2018年2月28日，营业期限也是从2018年2月28日至无限期，核准日期是变更法定代表人的日期，信息显示2019年1月30日原法定代表人马佰虎变更为马海滨，并且于同日予以核准，公司成立后才以公司名义与韵双公司签订合同，完全符合法律规定；证据三查询到的信息也不准确，营业执照显示营业范围包括该资质，上诉人的证据无法证明其目的，两份查询到的资料与本案无关。被上诉人帝景公司、韵双公司、屈起公司、原审被告王有质证意见同马佰虎意见，被上诉人崔顺峰发表质证意见：证据一不属于二审新证据范围，该文件是2011年的文件，不予质证，其他同马佰虎意见。本院经审查认为，对上述证据其他当事人提出异议，应结合其他证据综合分析认定其效力。本院二审期间，其他各方当事人均未提交新的证据。本院审理查明：本案伤害事故发生后菏泽市公安局双河派出所对相关涉案人员进行了调查询问，马佰虎在案发当天调查询问时称：“个人承包挖掘机工作，……我的挖掘机在魏海工地工作时，将一名渣土车司机的腿给挖断了，……我的挖掘机是我的司机崔顺峰驾驶的，他大概半个月前开始跟我干活的，我没有与他签订劳动合同，……周边没有其他的施工挖掘车辆，只有我的挖掘机一辆车”；崔顺峰在案发当天调查询问时称：“挖掘机老板的名字叫马佰虎，我只负责开挖掘机。我们是工资月结，没有签订劳动合同，也没有查验我关于挖掘机方面的从业资格等证件，……只有挖掘机的挖掘臂左侧有灯，工地周边也没有照明，所以看不到挖掘臂右侧的情况，也看不到伤者所在的位置。”一审诉讼期间鲁玉赠提交事发后马佰虎与鲁玉赠家人的电话录音资料，拟证明双方就伤害事故进行协商、挖掘机是马佰虎的，马佰虎对该通话录音并无异议。另查明，屈起公司成立于2018年2月28日，注册成立时公司类型系自然人投资或控股企业，马佰虎系公司控股股东及法定代表人；本案诉讼期间马佰虎将公司股权转让，2019年1月30日变更核准为自然人独资企业，马海斌系一人独资股东及法定代表人。截止本院二审宣判前，屈起公司没有提交建筑业企业资质证书，尚无法确定是否具有地基基础工程专业承包或者土石方工程承包资质。还查明，山东省2017年农村居民人均可支配收入为16297元,山东省2017年农村居民人均消费支出为11270元。本院审理查明的其他事实与原审一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、马佰虎、韵双公司、帝景公司是否应当对本案人身损害事故承担赔偿责任；二、原判认定的赔偿责任比例、赔偿数额和计算标准是否符合法律规定。关于焦点一。2018年4月4日晚7时许，挖掘机司机崔顺峰在装运渣土操作过程中，将渣土车运输司机鲁玉赠的右下肢挖断，该事实各方当事人均无异议，本院依法予以确认。鲁玉赠选择按照侵权责任纠纷提起民事诉讼，并据此寻求司法救济，人民法院应当尊重当事人的起诉请求选择权，应当依照当事人选择起诉的法律关系性质和请求权基础进行审理案件。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”崔顺峰系在提供劳务过程中造成他人损害，故准确认定雇主身份对于界定赔偿责任主体具有重要作用。判断雇员职务行为，主观上要求雇员的行为以雇主的授权或者指示为基础，雇主享有对雇员的行为加以控制、安排的权力，客观上要求表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系。本院审查认为：第一、案发后涉案当事人第一时间在公安机关的调查询问笔录能客观真实地表述其权利义务关系。马佰虎称个人承包挖掘机工作，涉案挖掘机归其实际控制，雇佣崔顺峰驾驶挖掘机时将别人的腿挖断了；崔顺峰称挖掘机老板的名字叫马佰虎，半个月前受雇负责开挖掘机，其老板马佰虎告知作业时间和地点等。上述两人在公安机关调查时隔离询问期间的陈述内容一致，能够相互印证二人存在安排、指示等管理关系。第二、一审期间鲁玉赠提交的数份鲁玉赠家人与马佰虎的通话录音显示，事发后马佰虎认可涉案挖掘机归其实际控制、挖掘机司机是其找的，并承诺积极筹钱救助赔偿受害人。第三、马佰虎原系屈起公司控股股东及法定代表人，诉讼期间转让公司股权虽不排除公司经营需要，但没有提供股权转让协议及对价支付凭证等材料，尚无法充分证明其转让的客观性和真实性，有规避诉讼风险的嫌疑。第四、本案一、二审期间基于诉讼利益的需要马佰虎称崔顺峰系屈起公司雇佣的司机，但是截止本院二审宣判前马佰虎、屈起公司并未提供相应证据以证明屈起公司实际所有或者控制涉案挖掘机并雇佣崔顺峰进行作业。据此，根据当事人陈述等相关证据，本院认定崔顺峰的实际雇主是马佰虎，该二者形成雇佣关系，崔顺峰在提供劳务过程中因劳务造成他人损害，马佰虎应当承担赔偿责任。本院特别注意到，屈起公司在本案诉讼期间自愿认可雇佣崔顺峰从事挖掘机作业，并且对一审判决认定屈起公司承担赔偿责任未提起上诉，应视为债务加入，即自愿加入原有侵权之债关系，与原债务人共同对债务承担责任，该债务加入之法律行为系当事人的自愿意思表示，且不违反法律规定，本院依法予以认定。一审判决崔顺峰对鲁玉赠损失承担连带赔偿责任，崔顺峰对此未提起上诉，应视为同意认可一审判决结果，故本院不予再行审查。关于韵双公司是否承担赔偿责任的问题。韵双公司与帝景公司签订土石方工程施工合同，承包施工恒大绿洲项目围挡及土石方工程。韵双公司称将其中部分渣土外运分包给屈起公司，一审诉讼期间提交渣土外运合同（注：没有签订时间和相关人员签字，仅加盖公司印章）。韵双公司与屈起公司之间应系承揽关系，对此本院审查认为：第一、屈起公司或者实际施工人尚未完全具备安全施工或者安全生产条件。涉案施工现场夜间施工没有照明设施，没有安全防护措施或者警示提示，涉案挖掘机只有挖掘臂左侧有灯，挖掘臂右侧没有照明设备，致使驾驶员无法看清施工现场周边状况，对此各方当事人均无异议，况且屈起公司或者实际施工人未提供地基基础工程专业承包或者土石方工程承包资质，亦未提供安全生产许可证书等材料。第二、韵双公司系土石方工程专业承包单位，应独立完成专业承包施工任务，其将渣土外运分包给其他单位施工，事先未经过建设单位认可，亦未充分履行对分包单位的统一管理责任。据此，韵双公司将渣土外运承包给不具备安全生产施工条件的其他单位，具有选任过失，依法应当承担与其过错程度相适应的赔偿责任。帝景公司与韵双公司签订菏泽恒大绿洲项目围挡及首期土石方工程施工合同，韵双公司具备地基基础工程专业承包资质，现有在案证据不能证明帝景公司对涉案事故具有过错，鲁玉赠上诉请求帝景公司承担责任，法律依据不充分，依法不能成立。关于焦点二。关于赔偿数额问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，“农村居民人均纯收入”等数据，按照一审法庭辩论终结时的上一统计年度，政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。本案一审法庭辩论时间是2019年3月14日，山东省统计局、国家统计局山东调查总队公布《2018年山东省国民经济和社会发展统计公报》的时间是2019年3月1日，据此本案应当适用2018年的统计数据计算赔偿数额。一审法院适用2017年的统计数据计算赔偿数额，应属不当，本院依法予以纠正。鲁玉赠提交的身份信息资料显示，其户籍地在河南省夏邑县，系农村居民身份，其上诉主张按照城镇居民标准赔偿，但是没有提供其失去土地且以城镇收入作为主要生活来源的相关证据，故一审法院按照农村居民标准赔偿并无不当。鲁玉赠的该项上诉主张主要证据不充分，本院不予支持。据此，鲁玉赠的残疾赔偿金是162970元（16297元×20年×50%）；被抚养人生活费是95795元[（11270元×8年÷2人+11270元×14年÷2人+11270元×12年÷4人+11270元×12年÷4人）×50%]。一审法院对该两项赔偿项目计算有误，应予纠正。综上，鲁玉赠的损害赔偿范围和数额是：1、医疗费：39636.85元；2、护理费：9000元；3、误工费计算至评残前一天：23700元；4、住院伙食补助费：3200元；5、伤残赔偿金：162970元；6、被抚养人生活费：95795元；7、精神损害赔偿金酌情认定：10000元；8、交通费酌情认定：500元；9、鉴定费：7020元；10、后续治疗费：3000元；11、营养费酌情认定：2700元；12、残疾器具辅助费：716750元，总额共计是1074271.85元。关于各赔偿主体的责任比例问题。本案系侵权责任纠纷，应当按照过错程度界定当事人的赔偿责任比例。挖掘机驾驶员崔顺峰系直接侵权人，其在从事雇佣活动中因劳务致人损害，依法应当由实际雇主马佰虎承担主要赔偿责任，根据本案实际情况和各方当事人的过错责任程度，本院酌定马佰虎在本案损害事故中承担责任比例是60%；屈起公司诉讼期间自愿加入承担原有侵权之债，对此应当承担共同赔偿责任；崔顺峰对一审判决承担责任未提起上诉，视为同意对此承担连带赔偿责任；韵双公司将渣土外运承包给不具备安全生产条件的施工单位，具有选任过失，应承担一定的责任，本院酌定责任比例为20%；鲁玉赠在从事渣土运输过程中自行离开车辆，在周边没有照明设施的情况下停留在施工现场，未尽到自身安全注意义务，本院酌定自行负担20%责任。原判认定赔偿责任比例失当，本院依法予以纠正。综上，原判认定部分事实有误，适用法律不当，本院依法予以纠正。鲁玉赠的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，判决如下：一、维持山东省菏泽市牡丹区人民法院（2018）鲁1702民初3013号民事判决第三项；二、变更山东省菏泽市牡丹区人民法院（2018）鲁1702民初3013号民事判决第二项为：“被上诉人菏泽帝景置业有限公司、原审被告王有、原审被告张艳超在本案中不承担责任”；三、变更山东省菏泽市牡丹区人民法院（2018）鲁1702民初3013号民事判决第一项为：“被上诉人马佰虎、山东屈起建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人鲁玉赠医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、营养费、后续治疗费、残疾器具辅助费等各项损失共计602563.11元，被上诉人崔顺峰承担连带赔偿责任”；四、被上诉人山东韵双建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人鲁玉赠医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、营养费、后续治疗费、残疾器具辅助费等各项损失共计214854.37元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16200元，由被上诉人马佰虎、山东屈起建筑工程有限公司负担9720元，被上诉人山东韵双建筑工程有限公司负担3240元，上诉人鲁玉赠负担3240元；二审案件受理费16200元，由被上诉人马佰虎、山东屈起建筑工程有限公司负担9720元，被上诉人山东韵双建筑工程有限公司负担3240元，上诉人鲁玉赠负担3240元。本判决为终审判决。审判长  路凤娟审判员  侯圣春审判员  李 兴二〇一九年九月十六日书记员  邢 辉