安徽省芜湖市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）皖02民终2108号上诉人（原审原告）：尹慧祥，男，住安徽省芜湖市。被上诉人（原审被告）：芜湖经济技术开发区城市管理局，住所地安徽省芜湖经济技术开发区汽经一路。法定代表人：王家锁，该局局长。委托诉讼代理人：尚涛，安徽文理律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢文婕，安徽文理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许健，男，住安徽省芜湖市镜湖区。被上诉人（原审被告）：潘东，男，住安徽省芜湖市芜湖县。被上诉人（原审被告）：范继文，男，，住安徽省芜湖市镜湖区。被上诉人（原审被告）：王凯，男，住安徽省芜湖市镜湖区。被上诉人（原审被告）：张淼，男，住安徽省芜湖镜湖区。被上诉人（原审被告）：黄盛，男，住安徽省芜湖市鸠江区。被上诉人（原审被告）：曹盛，男，住安徽省芜湖市镜湖区。被上诉人（原审被告）：汪进，男，住安徽省芜湖市弋江区。上诉人尹慧祥因与被上诉人芜湖经济技术开发区城市管理局（以下简称经开区城管局）、许健、潘东、范继文、王凯、张淼、黄盛、曹盛、汪进健康权纠纷一案，不服安徽省芜湖市经济技术开发区人民法院于2019年7月12日作出的（2019）皖0291民初1764号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尹慧祥上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、经开区城管局的八名城管队员着城管制服在城管局的授权下执行公务过程中对其实施了殴打行为，应判决经开区城管局连带承担赔偿责任。2、上诉人不应当承担30%的赔偿责任。3、一审判决中的误工费、交通费认定有误。经开区城管局辩称，第一，上诉人的伤情并非城管队员履行职责过程中造成的，属于职务范围以外的行为，不应由经开区城管局承担责任。第二，城管队员属于正当防卫，判决上诉人承担30%的赔偿责任已经充分照顾了上诉人的利益。第三，上诉人已承诺放弃赔偿请求，双方已经调解了结纠纷，上诉人再次主张没有依据。许健、潘东、范继文、王凯、张淼、黄盛、曹盛、汪进未作书面答辩。尹慧祥向一审法院起诉请求：1.判令原审被告赔偿其各项费用共计21587.87元，其中医疗费用5077.87元、住院伙食补助费210元、营养费1800元、护理费840元、误工费13400元、交通费260元；2.各原审被告向其作出书面赔礼道歉即在市级报刊上公开登报道歉。一审认定的事实：2018年8月7日8时许，经开区城管局二中队城市协管员汪进带领七名聘用制城管队员（许健、潘东、范继文、王凯、张淼、黄盛、曹盛）对辖区奇瑞BOBO城南门有油烟污染的摊贩进行巡查，当巡查到尹慧祥经营的平锅炒面摊点时，因可能产生油烟污染让其不要再摆摊，双方发生争执，尹慧祥情绪激动，称“不给搞，我就玩命”，汪进等人得知后遂回到尹慧祥摊点，指示撤收尹慧祥摊点，尹慧祥随手捡起两块半截水泥砖块阻止城管队员收自己的摊位，双方相持期间，汪进推拉尹慧祥一下，尹慧祥遂右手持砖块砸向汪进头部左侧，后许健等城管队员将尹慧祥控制，在此过程中，尹慧祥和汪进均受伤。经法医鉴定出具芜公物鉴（损伤）字[2018]180号鉴定文书称，汪进因外力作用致头部损伤，损伤程度为轻伤二级；尹慧祥因外力作用致全身多处损伤，头面部软组织肿胀，右手肘部有一处擦伤，左大腿根部皮肤挫伤，损伤程度为轻微伤。事发后尹慧祥被送往芜湖市第五人民医院检查治疗，2018年8月14日出院，经诊断为全身多处软组织挫伤、左大腿根部内侧血肿，医嘱休息半个月、加强营养、随诊及复查，后尹慧祥于2018年8月30日、2018年9月16日、2018年10月1日前往芜湖市第五人民医院诊断复查，医嘱意见均为注意休息（休息半个月）、加强营养，尹慧祥治疗过程中共用去医疗费用5077.87元。该院（2019）皖0291刑初12号刑事判决书认定尹慧祥因案涉事件犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年。一审法院认为，公民享有生命健康权，尹慧祥因案涉事件受伤，有权获得相应的赔偿。结合本案查明的事实和审核的证据，尹慧祥的合理损失有：1.医疗费：经审核与事件相关的发票原件后的医疗费为5077.87元，系尹慧祥治疗伤情的客观支出，该院予以支持；2.住院伙食补助费：尹慧祥住院7天，按照30元/天计算，应为210元（7天×30元/天）；3.营养费：根据最高人民法院相关司法解释之规定，营养费需根据受害人的伤残情况并参照医疗机构的意见确定，根据尹慧祥伤情实际并参考鉴定意见，酌定60天，按照30元/天计算，应为1800元（60天×30元/天）；4.护理费：依据尹慧祥伤情并参考尹慧祥住院情况，酌定840元（7天×120元/天）；5.误工费：尹慧祥主张13400元误工费，但尹慧祥未提交收入减少证明，该院参考尹慧祥受伤的时间、年龄、自述的行业等因素，结合上一年度城镇居民收入标准及医院医嘱意见，酌定按100元每天计算，计6000元（100元/天×60天）；6.交通费：结合本案的实际情况，酌情认定交通费为100元。上述各项损失合计14027.87元。尹慧祥的伤情系汪进等八人共同造成，故汪进等八人应对其行为致尹慧祥受伤承担赔偿责任，但尹慧祥在汪进等八人要求其不再摆摊时，在阻拦汪进等八人收摊位的过程中持砖头砸伤汪进致汪进受伤，汪进等八人在控制尹慧祥的过程中，才致尹慧祥受伤，故尹慧祥对其受伤亦存在一定过错，该院综合本案事实情况酌定尹慧祥对其损失承担30%的责任。经开区城管局辩称尹慧祥家属代尹慧祥出具承诺书已对案件的民事赔偿一次性解决，但案涉承诺书系妻子所出具，且尹慧祥否认其授权其妻子签订，经开具城管局亦无证据证明该承诺书系尹慧祥意思表示，故该院对经开区城管局的意见不予认可。该院（2019）皖0291刑初12号刑事判决书（已生效）认定尹慧祥犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，故尹慧祥与汪进等八人之间的行为系一般侵权。汪进等八人在控制尹慧祥的过程中致尹慧祥受伤，八人的行为已超出其正常的工作范围，并非履行职务行为，在八人均未提供证据证明自身未参与控制尹慧祥的情形下，汪进等八人应对其行为致尹慧祥受伤共同承担赔偿责任，经开区城管局对尹慧祥的损失不承担赔偿责任。因此，汪进、许建、潘东、范继文、王凯、张淼、黄盛、曹盛应连带赔偿尹慧祥9819.51元（14027.87×70%）。针对尹慧祥要求九原审被告向尹慧祥作出书面赔礼道歉即在市级报刊上公开登报道歉的诉请，因案涉事件中尹慧祥因情绪激动并持砖块砸伤汪进，其因该行为已被判处刑事处罚，对其受伤存在过错，故该院对其该项诉请不予支持。许健、潘东、范继文、王凯、张淼、黄盛、曹盛经该院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证和质证的诉讼权利。综上所述，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、汪进、许建、潘东、范继文、王凯、张淼、黄盛、曹盛于判决生效之日起十日内连带赔付尹慧祥医疗费等各项损失9819.51元；二、驳回尹慧祥的其他诉讼请求。案件受理费减半收取170元，由尹慧祥负担93元，汪进、许建、潘东、范继文、王凯、张淼、黄盛、曹盛共同负担77元。本院二审期间，尹慧祥围绕上诉请求依法提交2019年9月19日拍摄的照片一组，用以证明事发当时被上诉人并非因其摆摊平锅炒面而争执，而是其未及时缴纳保护费。本院组织当事人进行了证据交换及质证。经开区城管局质证认为该证据与本案无关联性。本院认为，该证据无法反映事发当时的情况，与本案无直接关联，也达不到证明目的，不予采信。二审查明的事实同一审。本院认为，根据安徽省芜湖市经济技术开发区人民法院（2019）皖0291刑初12号已生效刑事判决书查明的事实，尹慧祥诉称的伤害系经开区城管局工作人员在对辖区奇瑞BOBO城南门有油烟污染的摊贩进行巡查行为过程中产生，并非民事侵权产生的损害，该巡查行为是否违法以及该损害是否能否获得行政赔偿均不属于民事案件受理范围，一审法院仅凭尹慧祥被认定为故意伤害罪便认为上述经开区城管局工作人员的行为不是职务行为属于适用法律错误，应予纠正。尹慧祥可依据《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国国家赔偿法》等法律规定向有关行政机关主张权利，也可依法提起行政诉讼请求赔偿。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销安徽省芜湖市经济技术开发区人民法院（2019）皖0291民初1764号民事判决书；二、驳回尹慧祥的起诉。一审案件受理费减半收取170元，退还尹慧祥；上诉人尹慧祥预交的340元二审案件受理费予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 李 贺审判员 徐海军审判员 后 伟二〇一九年九月二十四日法官助理张平书记员张琼附：本案适用法律条款《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。