湖南省攸县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0223民初7148号原告（反诉被告）：易曼云，男，1969年11月7日出生，汉族，湖南省攸县人，住湖南省攸县。委托诉讼代理人：王彦武，攸县长安法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。被告：湖南大胜集团有限公司，住所地：长沙市天心区南二环二段**兴威华天大酒店**。法定代表人：张学军，系总经理。委托诉讼代理人：崔丙欣，男，1983年11月13日出生，汉族，湖南省长沙人，住湖南省长沙市开福区，系该公司法务部员工，代理权限：特别授权。被告（反诉原告）：王建国，男，1951年11月9日出生，汉族，湖南省攸县人，住湖南省攸县。委托诉讼代理人：廖正春，湖南华安律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告易曼云与被告湖南大胜集团有限公司（以下简称大胜集团）、王建国建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年6月11日立案受理后，被告王建国于2019年7月8日提起反诉，本院依法合并审理。本院依法适用简易程序于2019年7月24日、9月10日公开开庭进行了审理。原告易曼云及其委托诉讼代理人王彦武、被告王建国及其委托诉讼代理人廖正春，被告大胜集团的委托诉讼代理人崔丙欣均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告易曼云向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程保证金84.3536万元；2、判令被告按约定向原告支付保证金后期延迟的违约金；3、判令被告承担本案的诉讼费及律师费。事实与理由：原告与被告大胜集团、王建国于2104年11月3日攸县东风蔚蓝国际项目工程签订了建设工程施工合同。后双方在结算过程中发生纠纷，原告起诉至攸县人民法院，攸县人民法院于2018年7月31日作出（2017）湘0223民初1677号民事判决书，后被告上诉到株洲市中级人民法院，中院作出维持原判的判决。在一审判决书中，已预留质保金84.3536万元没有处理，是因为原告起诉时质保期没有到期，所以一审法院对质保金没有作出判决。现质保金已到期，两被告又拒绝支付质保金，原告为维护其合法权益，故诉至法院。被告大胜集团辩称，同意被告王建国的答辩意见，原告没有在保修期内的按要求维修，要扣减相应的维修费用。被告王建国辩称：1、答辩人并不否认在本案中存在保证金，但该工程保证金存在扣减的情况，不能全额向原告进行返还，需扣减已发生部分的费用；2、原告要求被告王建国支付后期迟延的违约金，答辩人不予认可，原告作为施工方，没有按照合同的约定履行义务，且在合同中对于违约金没有明确的约定，故被告不存在向原告支付违约金。被告（反诉原告）王建国向本院提出反诉请求：1、依法判令原告（反诉被告）易曼云向被告（反诉原告）王建国赔偿因未完成施工和质量不合格而导致的损失39.5592万元；2、反诉诉讼费用由原告（反诉被告）易曼云承担。事实与理由：反诉原告王建国所属的大胜集团有限公司东风蔚蓝国际工程项目部，在承建攸县东风蔚蓝国际工程时，劳务（清包）工程部分交由反诉被告进行施工，双方于2014年11月3日签订了《蔚蓝国际建设工程合同书》。合同签订后，虽然反诉被告组织施工队伍进行施工，并完成了承包范围的大部分工程，但反诉被告在未按合同全部完成施工的情况下，即撤离施工现场。到目前为止，经发包方攸县东风投资置业有限公司、监理公司、物业公司的工作人员及反诉原告几次共同查看，发现反诉被告施工部分（2#栋、3#栋及地下室）存在瓷板空鼓、外墙渗水、内粉刷未完工及已粉刷部分空鼓、地、地下室刮顶未完工等问题反诉原告要求反诉被告及时完工，并对存在质量问题的部分返工维修时，反诉被告仅安排其兄易新乔负责。易新乔负责一个月左右后，也不愿意再进场负责。无奈之下，反诉原告另聘请施工人员来进行完工和返修，共花费了39.5592万元。反诉原告认为，反诉被告作为实际劳务施工人，对其施工部分应该按照合同约定全面履行义务，并保证施工符合相应的质量要求。反诉被告承包的工程未全面完工，且因施工工艺不符合要求产生了质量问题。对此，反诉被告负有不可推卸的责任。原告（反诉被告）易曼云辩称：1、反诉原告王建国不具有反诉主体资格。反诉被告所承建的案涉建筑物的房屋，系攸县东风投资置业有限公司投资开发，攸县东风投资置业有限公司已将房屋销售给第三人（即东风蔚蓝国际的业主），依据民法总则和物权法的规定，房屋在买卖合同成立和交付房屋时，房屋产权为东风蔚蓝国际的业主，反诉原告对涉案房屋没有所有权。故反诉原告不是直接利害关系人，即没有反诉原告主体资格；2、反诉原告王建国的反诉请求没有法律依据和合同依据。（2017）湘0223民初1677号判决书认定《蔚蓝国际建设工程合同书》为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》的规定，无效合同的建筑工程施工人仅有权请求支付合同约定工程价款，其无权依据合同主张合同违约责任和赔偿责任。当事人围绕诉讼请求、答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告（反诉被告）易曼云为支持其诉讼请求及反诉答辩意见向本院提供了如下证据：1、蔚蓝国际建设工程合同书复印件1份，拟证明合同约定预留3%的质保金的事实；2、攸县人民法院（2017）湘0223民初1677号民事判决书复印件1份，拟证明该判决确认已预留质保金84.3536万元的事实。被告王建国为支持其答辩意见及反诉请求，向本院提交了如下证据：1、蔚蓝国际建设工程合同书复印件1份，拟证明王建国将攸县东风蔚蓝国际劳务（清包）工程部分交由被反诉人进行施工，双方在合同书中对权利义务关系等进行了约定的事实；2、攸县人民法院（2017）湘0223民初1677号民事判决书复印件1份、施工现场照片13份，拟证明易曼云对其承包的施工的部分工程未完工及因施工工艺不符合要求而产生了质量问题等事实；3、建设工程造价咨询报告复印件1份，拟证明：①易曼云对蔚蓝国际1#栋只完成一层架空层主体机构，对地下室的部分砌体及装饰未施工；②易曼云未完成的建筑面积计入了该次鉴定报告结果中；4、东风蔚蓝国际物业管理处维修登记表、业主报修及维修登记表复印件1套，拟证明王建国另行聘请施工人员来进行扫尾施工和返修工程的事实；5、领款单及费用凭据复印件1套，拟证明王建国因另行聘请施工人员进行扫尾施工和返修而发生的费用为39.5592万元；6、证人倪某、谭某的证人证言，拟证明易曼云对其承包施工部分工程尚未完工，且存在部分工程质量问题而返工以及由此造成了王建国的经济损失等事实。被告大胜集团未向本院提交证据。被告王建国对原告易曼云提供的证据1的真实性无异议，对其关联性有异议，该份合同书对工程保证金的返还时间的约定是不明确的，没有明确具体的时间节点，所以原告请求的延期支付的违约金依法不予支持，合同第四条第二项第五款已明确约定，如因乙方原因造成质量问题，导致甲方的损失，甲方按双倍处罚乙方，并从乙方承包款中扣除，故反诉原告王建国在本案中主张的损失应当得到支持；对证据2，该判决书虽然认定了合同无效，但是合同无效并不影响合同的履行，从该判决书中第八页、第九页可以看出王建国已经向法院提供了施工现场照片28张、联系函、施工日志、返工照片、返工费用及证人证言等证据，证明了易曼云未完成上述工程的事实、返工已经发生的费用的情况及部分工程需要返工的事实。被告大胜集团对原告易曼云提供的证据的质证意见与被告王建国的质证意见基本一致；对被告王建国提供的证据1-6均无异议。原告易曼云对被告王建国提供的证据1的三性均无异议，对证明目的有异议，经法院判决确定该合同系无效合同，合同约定的权利义务已消失；对证据2中的判决书没有异议，对施工现场照片有异议，该照片并不能如实反映房屋的质量问题，反而说明了易曼云对涉案房屋进行了建设及劳务施工；对证据3，在（2017）湘0223民初1677案件一审过程中已说明涉案工程的竣工时间是2017年12月8日，因为对方对涉案工程验收后经原告多次催收不予结算，才向法院申请鉴定机构确定工程量，该报告作出的时间是2018年6月8日，与判决书确定的竣工时间不符，且原告易曼云承包的工程全部完工了，且经竣工验收合格；对证据4的三性均有异议，所有的返修需通知当事人，但是易曼云没有接到相应的通知，不符合程序，因为蔚蓝国际建设工程合同书系无效合同，反诉被告易曼云没有法定义务承担扫尾施工及返修工程的责任，依据合同法的规定，反诉原告应当向反诉被告履行告知义务；对证据5的三性均有异议，因蔚蓝国际建设工程合同书系无效合同，依据合同法的规定，反诉原告应当向反诉被告履行告知义务，反诉被告易曼云没有法定义务承担扫尾施工及返修工程的责任，且维修清单上的派遣单位为醴陵东风物业管理有限公司，反诉原告王建国不是本案的适格主体，该证据不能证明本案的事实；对证据6证人证言的三性均有异议，证人陈述其施工户数大致有209户，可以看出证人对实际施工的户数并不清楚，其证言的真实性无法认定，退一步讲，即使涉案工程存在返修，返修的费用及损失不能仅凭证人证言确定，应由具有相应资质的司法鉴定机构鉴定。本院经审查认为，原告易曼云提供的证据1、2，符合证据的有效要件，可以证明本案的基本事实，在本案中应作为证据采用；被告王建国提供的证据1、2、3的真实性，本院予以认定，对其证明目的，本院将结合全案证据及事实予以综合认定；被告王建国提供的证据4、5、6，的真实性本院予以认可，该证据可以证实易曼云施工的工程存在质量问题并进行了返修，对其证明王建国因另行聘请施工人员进行扫尾施工和返修而发生的费用为39.5592万元的证明目的，因原告易曼云不予认可，且被告王建国没有提供充足有效的证据予以证实，本院不予认可。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年12月15日，被告大胜集团通过公开投标，中标蔚蓝国际工程。2014年11月5日，被告王建国代表湖南大胜集团有限公司东风蔚蓝国际工程项目部（甲方）与原告易曼云（乙方）签订了《蔚蓝国际建设工程合同书》，双方约定：…第一条工程概况建筑面积：约100000平方米（以甲方提供的施工图纸为准，按国家现行标准计算建筑面积）。第二条承包方式及范围从清土、基础破桩开始到顺利交房所有施工图纸包含的土方人工清理工程、泥工工程、钢筋工程、模板工程、混凝土工程、架子工程、内墙抹灰、外墙打底贴片刷漆。包机械、包周转、辅助材料、包人工、包工期、包管理（施工员2人，安全员1人，由乙方负责费用配属项目部人员）、包质量、包安全、包进度、包临时设施及民工住宿，精装修为电梯前室精装修，包文明施工等所有清包工作，其中消防、弱电、防雷、防水、隔热、节能保温、油漆、门窗安装、防水、止水材料、预埋件制作、室内贴片，二次精装修部分，由甲方提供或另行发包。……第三条施工日期……第四条甲乙双方责任条款一、甲方责任条款……二、乙方责任条款……5、如因乙方原因造成质量问题，乙方无条件返工，并赔偿所发生的材料费用损失，如因乙方原因造成甲方收到建设方或总包单位有关进度、质量、安全处罚，甲方按双倍处罚乙方，并从乙方承包款中扣除。……第五条安全文明施工、质量、进度保证1、乙方签订本合同后在工程取得施工许可证三天内向甲方交纳信誉保证金肆佰万元，施工至一期地下室完工退还壹佰万元，以后每十层主体框架完工退壹佰万元，余款封顶全部退清。…第七条合同价款及支付方式1、按竣工最终结算面积计算，每平方米446元（不含税价）。建筑面积的计算以国家《建设工程建筑面积计算规范》为准，此前可按合约面积计算，多退少补（外墙内保温的粉刷不从乙方承包价款中扣除）。2、乙方完成基础至6层主体，甲方按乙方实际完成工程量拨付每平方米230元。标准层每个月按乙方实际完成工程量拨付每平方米230元，当每个月完成工程量少于进度计划，甲方不予支付工程进度款。另外，因甲方及建设方原因导致春节年前达不到预定进度计划六层时，应按实际完成工程量支付进度款。3、主体封顶后（含砌墙），按实际完成工程量付款300元每平方米支付进度款。4、内外抹灰、贴面砖、外墙漆等装修施工中按进度节点至总工资款的85%的月进度拨付，完工时付至总工资款的85%。5、竣工验收交付后预留总价3%保修金后拨付全部余款，保修金一年后一次性予以付清。合同书签订后，原告易曼云交纳了信誉保证金230万元，并组织人员进场施工。2017年12月8日，攸县东风蔚蓝国际工程2#、3#栋通过竣工验收。在施工过程中，大胜集团、王建国向易曼云支付了部分工程款、返还了部分信誉保证金。后易曼云与王建国、大胜集团、攸县东风投资置业有限公司因剩余工程款的支付、信誉保证金的返还等问题发生纠纷，易曼云于2017年6月20日起诉至本院。在该案审理过程中，本院依王建国的申请，依法委托湖南乐为工程造价咨询事务所有限责任公司株洲分公司对原告易曼云按设计图纸施工完成的攸县东风蔚蓝国际工程建筑面积进行鉴定。湖南乐为工程造价咨询事务所有限责任公司株洲分公司于2018年6月8日出具关于攸县东风蔚蓝国际工程按设计图纸施工的建筑面积鉴定报告，经鉴定，原告易曼云施工完成的建筑面积为63044.56㎡。本院于2018年7月31日对该案作出了（2016）湘0223民初1677号民事判决书，该判决书现已生效，该判决书确认：参照《蔚蓝国际建设工程合同书》中关于工程价款的约定，每平方米的合同价款为446元，故易曼云完成的工程价款为2811.7873万元，预留工程总价的3%作为质保金（即84.3536万元）在工程竣工验收一年后一次性付清。因该案判决时未达到预留质保金的支付时间，故本院在（2016）湘0223民初1677号民事判决书中未对该84.3536万元作出判决。2019年6月11日，易曼云认为预留的84.3536万元质保金已达付款期限，故诉至本院，请求被告大胜集团、王建国支付质保金84.3536万元及延期支付的违约金。另查明，原告易曼云所施工的工程存在漏水、墙面空鼓等问题，为此，王建国另雇请施工人员对涉案工程进行了维修。在本案审理过程中，被告王建国提起反诉，认为反诉被告易曼云未按合同全部完成施工且施工存在质量问题，反诉原告王建国另行雇请施工人员扫尾及维修共计花费了39.5592万元，依据《蔚蓝国际建设工程合同书》的约定，该损失应当由反诉被告易曼云承担。反诉被告易曼云同意在预留的质保金中扣除19.3536万元作为涉案工程的全部维修费用，反诉原告王建国对此亦予以认可，被告大胜集团也未提出异议。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。被告湖南大胜集团有限公司通过招投标的方式取得攸县东风蔚蓝国际工程承建权。2014年11月5日，被告王建国作为被告湖南大胜集团有限公司攸县东风蔚蓝国际工程项目部负责人与原告易曼云就攸县东风蔚蓝国际工程的劳务工程部分签订了《蔚蓝国际建设工程合同书》。被告王建国并非被告湖南大胜集团有限公司的员工，且被告湖南大胜集团有限公司并未举证证明其在资金、技术、设备、人力等方面给予被告王建国相应支持，故可以认定被告王建国系借用被告湖南大胜集团有限公司的名义对本案涉案项目进行实际承包。本案被告湖南大胜集团有限公司系本案涉案项目的承包人，其将本案涉案项目转包给没有施工资质的被告王建国，被告王建国取得本案涉案工程的实际承包权后，又将该工程的劳务工程部分以清包的方式发包给原告易曼云。原告易曼云系自然人，不是从事建筑施工的企业，又不具有劳务作业法定资质，不具有承接相关劳务承包的资格和能力，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，原告易曼云与被告湖南大胜集团有限公司东风蔚蓝国际工程项目部、王建国之间的《蔚蓝国际建设工程合同书》，应认定为无效合同。被告湖南大胜集团有限公司作为建筑施工企业，对相关法律规定应系明知，却违反规定由被告王建国挂靠经营，应对被告王建国的挂靠经营行为承担连带责任。涉案工程预留84.3536万元工程款作为质保金，参照《蔚蓝国际建设工程合同书》关于工程合同价款支付的约定，该款应在工程竣工验收一年后支付，即在2018年12月8日之后支付，现该款支付期限已届满，应予支付，故被告王建国应向原告易曼云支付质保金84.3536万元，被告大胜集团应对上述付款义务承担连带责任。原告易曼云请求对该质保金计付利息，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。反诉原告王建国主张由反诉被告易曼云承担其因反诉被告易曼云未完成施工及施工存在质量问题的损失39.5592万元。庭审中，反诉被告易曼云同意在预留的质保金中扣除19.3536万元作为涉案工程的全部维修费用，以65万元结算，反诉原告王建国对此亦予以认可，且大胜集团对此未提出异议，该认可行为系各方当事人对自身权利的合法处分，本院予以认定。综上，由被告王建国在本判决生效后十日内向原告易曼云支付65万元，被告大胜集团对上述付款义务承担连带责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告王建国在本判决生效后十日内向原告易曼云支付65万元；二、由被告湖南大胜集团有限公司对上述付款义务承担连带责任；三、驳回原告易曼云的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）王建国的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费12236元，减半收取6118元，由被告王建国、湖南大胜集团有限公司承担5150元，由原告易曼云承担968元；反诉案件受理费3617元，由原告（反诉被告）易曼云承担2085元，由被告（反诉原告）王建国承担1532元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。审判员  龙湘东二〇一九年九月十日法官助理肖约晨书记员丁艳附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。