江苏省高级人民法院 行 政 判 决 书 (2018)苏行再7号 再审申请人(一审原告、二审上诉人)扬州市盛林旅游用品厂，住所地江苏省扬州市生态科技新城杭集镇。 负责人刘菊兰，该厂厂长。 委托代理人胡庆生，江苏尚鼎律师事务所律师。 委托代理人曹君，江苏尚鼎律师事务所实习律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）扬州市人民政府，住所地江苏省扬州市文昌西路**。 法定代表人朱民阳，该市市长。 委托代理人杨杰，江苏省扬州市生态科技新城杭集镇人民政府副镇长。 委托代理人滕梅森，江苏理华律师事务所律师。 再审申请人扬州市盛林旅游用品厂（以下简称盛林厂）诉扬州市人民政府（以下简称扬州市政府）不履行土地行政管理法定职责一案，江苏省扬州市中级人民法院作出（2014）扬行初字第00023号行政判决，驳回盛林厂的诉讼请求。盛林厂不服，提出上诉。2015年6月3日，本院作出(2015)苏行终字第00230号行政判决，驳回上诉，维持原判决。盛林厂仍不服，向最高人民法院申请再审。2018年1月23日，最高人民法院作出（2016）最高法行申2905号行政裁定书，指令本院再审。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。盛林厂委托代理人胡庆生、曹君，扬州市政府委托代理人胡震、腾梅森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 盛林厂起诉称，2000年初，盛林厂为扩大生产准备兴建厂房，向原扬州市邗江区杭集镇人民政府（后因区划调整，改为扬州市广陵区杭集镇人民政府，以下简称杭集镇政府）提出报告。杭集镇政府同意，要求盛林厂向有关部门申请用地，并就建设项目进行选址。盛林厂遂选定位于杭集村××一块非耕地，于2000年6月8日在杭集镇××村村民委员会的见证下，与杭集村杭东组签订征地协议，按照协议约定支付了征地费用。后因盛林厂经济困难，决定先申请3.65亩农用地转为建设用地，并同时向杭集镇政府和扬州市邗江区国土资源局（以下简称邗江国土局）提出书面申请。邗江国土局受理了申请，并要求盛林厂到相关部门办理建设项目的立项、环评等手续，对盛林厂申请的3.65亩农用地转为建设用地进行了测绘。2000年8月，盛林厂将全部手续提交至邗江国土局，8月4日该局收取了盛林厂6.9350万元的报省征地费用。2013年8月16日，盛林厂得知江苏省国土资源厅已于2000年12月批复同意盛林厂提出的将3.65亩农用地转为建设用地的申请，但盛林厂至今仍未取得建设用地批准书。盛林厂认为，扬州市政府负有向其核发建设用地批准书和土地权属证书的法定职责，但一直未能依法履行上述职责，对盛林厂的合法权利造成了侵害。请求依法判令扬州市政府为盛林厂办理位于杭集镇××××面积为3.65亩农用地转为建设用地建设用地批准书和土地权属证书，承担各项损失合计1188.5977万元，承担本案全部诉讼费用。 扬州市政府答辩称：盛林厂起诉要求其向盛林厂颁发建设用地批准书和土地权属证书，而根据《建设用地审查报批管理办法》第二十一条的规定，以有偿使用方式提供国有土地使用权的，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订土地有偿使用合同，并向建设单位颁发《建设用地批准书》。土地使用者缴纳土地有偿使用费后，依照规定办理土地登记，依据该条规定，建设用地批准书的颁发主体并非被告，而是土地行政管理部门，且土地使用者在获得建设用地批准书并缴纳土地有偿使用费后，方可依法办理土地登记。因此，盛林厂的诉讼请求没有相应法律依据，请求依法驳回盛林厂的全部诉讼请求。 扬州市中级人民法院经审理查明，盛林厂系以刘菊兰为投资人的个人独资企业，成立于2001年。2000年6月8日，盛林厂与原邗江县杭集镇××村村民委员会签订协议，盛林厂使用该村部分集体土地，面积为“柒亩捌分壹厘”，并以杭慎林的名义缴纳了相关费用。同年7月8日，盛林厂向原邗江县计划委员会提交《关于要求办理邗江县盛林厂新建生产厂房工程项目的申请》，申请办理生产厂房工程项目手续。8月1日，原邗江县计划委员会批复同意盛林厂提交的《生产高档旅游用品项目建议书》，批复项目规模为规划建设用地3.65亩。8月14日，盛林厂缴纳了3.65亩土地“报省征地费用”69350元。2000年12月4日，江苏省国土资源厅作出苏国土资地复[2000]403号批复(以下简称《403号批复》)，同意原邗江县国土管理局拟定的农用地转用方案，将杭集镇××村集体土地0.2436公顷（3.654亩）农用地转为建设用地；同意原邗江县国土管理局拟定的征用土地方案，将上述土地征为国有。12月6日，盛林厂向原邗江县建委递交申请报告，申请办理有关建设手续。12月29日，原扬州市国土管理局作出《关于邗江县2000年度第五批次村镇建设用地的批复》（扬国土[2000]地字**），内容与江苏省国土资源厅批复内容一致。 扬州市中级人民法院经审理认为，首先，根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第十一条第三款规定，单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称《土地管理法实施条例》）第二十二条第一款规定，具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的，按照下列规定办理：（三）供地方案经批准后，由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。根据本案已经查明的事实，经江苏省国土资源厅批复，盛林厂扩建厂房所使用的3.65亩土地已转征为国有建设用地。盛林厂欲使用该土地，必须依照上述规定办理相关手续，在供地方案经批准后，由市、县人民政府颁发建设用地批准书。因此，扬州市政府负有颁发建设用地批准书和国有土地使用权证书的法定职责。《土地管理法实施条例》在性质上属于行政法规，应当作为本案认定法定职责的依据。扬州市政府认为依照《建设用地审查报批管理办法》第二十一条的规定和法院调取的扬州市国土资源局复函，其并不具有颁发建设用地批准书法定职责的主张，依法不予采纳。 其次，盛林厂起诉扬州市政府不履行颁发建设用地批准书和国有土地使用权证书法定职责的理由不能成立。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款规定，在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。根据《土地管理法实施条例》第二十二条第一款的规定，一方面，市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书，应当以建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟订供地方案，且相应供地方案经依法批准为前提；另一方面，土地权属登记应当由土地使用者依法提出申请。本案中，盛林厂未能提交相应证据足以证明其曾经向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请或曾向扬州市政府申请土地登记的事实，其提交的《关于要求办理邗江县盛林厂新建生产厂房工程项目的申请》以及《申请报告》的被申请部门均非土地行政管理部门，且均与办理土地登记无关。其提交的邮件查单、国内挂号信函，靖江市国土资源局向江苏中舟海洋工程装备有限公司填发的建设用地批准书以及致朱民阳市长的信函仅能反映其曾向扬州市委、市政府主要领导进行信访的事实。关于盛林厂认为颁发建设用地批准书系扬州市政府应当依职权主动作出的具体行政行为，其在2000年就已经向原邗江县国土管理局提出了申请，后由于扬州市区划调整的原因杭集镇划归广陵区管辖，但不能否认其已经提出申请的事实。对此，一方面，依照《土地管理法实施条例》第二十二条第一款第（三）项的规定，若建设单位未向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，则不存在市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书的后续处理。另一方面，盛林厂所主张的曾于2000年向原邗江县国土管理局提出过申请，但并未能提供直接证据予以证明，其提交的《关于要求办理邗江县盛林厂新建生产厂房工程项目的申请》虽由原邗江县国土管理局签署“同意”的意见，但该证据的被申请单位为原邗江县计划委员会，且申请内容亦非办理建设用地批准书和国有土地使用权证书，而是办理项目立项手续。其提交的《申请报告》的被申请单位亦非土地行政主管部门，而是原邗江县建委。因此，对盛林厂的上述主张，依法不予采纳。最后，盛林厂提出的行政赔偿请求不应予以支持。本案中提出行政赔偿请求是以扬州市政府不履行颁发建设用地批准书和国有土地使用权证书法定职责导致盛林厂合法权利受到损害为前提，但根据已经查明的事实，盛林厂认为扬州市政府不履行上述法定职责的理由并不能成立。 综上，盛林厂认为扬州市政府未依法向其核发建设用地批准书和国有土地使用权证书的理由不能成立，其提出的行政赔偿请求亦不应予以支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决驳回盛林厂的诉讼请求。 一审判决后，盛林厂不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，赔偿其损失。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院二审中，扬州市政府向本院提交了5份证据：证据1江苏省人民政府和扬州市政府批文，证明原邗江县管辖的杭集镇经区域调整现归生态科技新城代管；证据2邗江区国土管理局行政处罚决定书和邗江区人民法院裁定书，证明盛林厂因违法占用涉案土地被处罚并进入法院执行程序；证据3原邗江县华美彩印厂供地材料，证明省政府批准农用地转为建设用地并征为国有后，还需办理供地手续，由建设单位提出用地申请，供地方案经批准后才能颁发建设用地批准书；证据4邗江区政府办公会议纪要及邗江区国土局批复、国有土地使用权出让合同，证明涉案土地不能进入供地程序后，政府另行出让了一块土地给盛林厂并签订了国有土地使用权出让合同；证据5规划图一份，证明涉案土地规划已由工业用地变更为商业用地，不可能再出让给盛林厂使用。经庭审质证，盛林厂认为扬州市政府提交上述证据超过了法定举证期限，不予认可。本院审查认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条规定，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。因此，扬州市政府无正当理由在二审中提供的证据，本院不予接纳。 本院二审认为，1.关于扬州市政府是否具有法定职责的问题。涉案3.65亩土地已经江苏省国土资源厅批准转为建设用地并征收为国有。上述土地所在杭集镇原属邗江县管辖，经行政区划调整现归生态科技新城管理委员会管辖，生态科技新城管理委员会为扬州市政府派出机构。依据《土地管理法》第十一条第三款和《土地管理法实施条例》第二十二条第一款的规定，扬州市政府具有颁发涉案土地建设用地批准书和国有土地使用权证书的法定职责。2.关于扬州市政府不履行颁发建设用地批准书和国有土地使用权证书法定职责是否正确的问题。《土地管理法》第五十三条规定，经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件，向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经土地行政主管部门审查，报本级人民政府批准。《土地管理法实施条例》第二十二条第一款第（二）项规定，建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟定供地方案，报市、县人民政府批准；需要上级人民政府批准的，应当报上级人民政府批准。第（三）项规定，供地方案经批准后，由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。根据上述法律法规的规定，市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书，应当以建设单位持建设项目有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟定供地方案，且供地方案经市、县人民政府批准为前提。《土地管理法实施条例》第五条第一款规定，单位和个人依法使用的国有土地，由土地使用者向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，核发国有土地使用权证书，确认使用权。第二十二条第一款第（四）项规定，土地使用者应当依法申请土地登记。根据上述法规的规定，县级以上人民政府进行土地登记并核发国有土地使用权证书应当由土地使用者先依法提出申请。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款规定，在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。本案中，盛林厂未能提供证据证明其曾向市、县人民政府土地行政主管部门提出过建设用地申请，也未能提供证据证明其曾向县级以上人民政府土地行政主管部门提出过土地登记申请。其提交的《关于要求办理邗江县盛林厂新建生产厂房工程项目的申请》和《申请报告》，被申请主体分别为邗江县计划委员会和邗江县建委，均非土地行政主管部门；且申请内容分别为新建生产厂房和办理有关建设手续，均非建设用地申请或土地登记申请。此外，盛林厂主张其曾于2000年8月14日缴纳报省征地费用时向邗江县国土管理局提交过建设用地申请，但未能提供证据予以证明。因此，盛林厂认为扬州市政府不履行颁发建设用地批准书和国有土地使用权证书法定职责的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。3.关于盛林厂的赔偿请求是否有事实根据和法律依据的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形且造成损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。本案中，扬州市政府不存在不履行颁发建设用地批准书和国有土地使用权证书法定职责的事实，盛林厂要求赔偿的主张没有事实根据和法律依据，本院不予支持。综上，盛林厂的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。 盛林厂申请再审称，1.申请人缴纳报省征地费用属于事实申请行为，原审判决认定申请人未提出建设用地申请、土地登记申请属于事实认定错误。2.原审判决将提出申请的举证责任分配给申请人属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款，应免除申请人对申请的举证责任。3.被申请人的行政不作为给申请人造成了利益损失，应支持申请人提出的行政赔偿请求。 被申请人扬州市政府认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回申请人的再审申请。 当事人在一、二审中提交的证据已随案移送本院。经审查，本院认为一、二审法院采信的证据可以作为认定本案事实的依据。本院经再审查明的事实与一、二审法院查明的一致。 本院根据各方当事人的诉讼主张，并结合已查明的案件事实，将本案争议的焦点问题归纳为：扬州市政府未向盛林厂颁发《建设用地批准书》和土地权属证书是否合法，即颁发《建设用地批准书》和土地权属证书是否需要提出申请及盛林厂是否提出了申请。现分析如下： 第一，扬州市政府具有颁发《建设用地批准书》和土地权属证书的法定职权，但其向盛林厂履行颁证职责，应当以盛林厂向相关职能部门提出申请为前提。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款规定，在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。本案中，盛林厂扩建厂房需使用的3.65亩土地已转征为国有建设用地。盛林厂欲使用该土地，必须依照《土地管理法实施条例》第二十二条的规定办理相关手续，即在供地方案批准后，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查拟订供地方案，再由市、县人民政府审查是否应当颁发建设用地批准书。也就是说，法律法规明确规定，土地权属登记应当由土地使用者依法提出申请。本案在案证据证实，盛林厂未能提交其曾经向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请的证据，其在原审中提交的有关申请材料均与办理建设用地申请无关。依照《土地管理法实施条例》第二十二条第一款第（三）项的规定，因盛林厂未向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，不发生市、县人民政府向其颁发建设用地批准书的后续行为。另，本案中，盛林厂虽然缴纳了相关征地费用，但并不必然获得建设用地批准及相应的土地权属证书，盛林厂仍需在征地批复后向职能部门提出建设用地申请。综上，扬州市政府未向盛林厂颁发《建设用地批准书》和土地权属证书，履职并无不当。 第二，盛林厂提出本案应当适用《土地管理法实施条例》第二十三条规定，为其颁发建设用地批准书无须提出申请的理由不能成立。《土地管理法实施条例》第二十三条第一款规定，具体建设项目需要使用土地的，必须依法申请使用土地利用总体确定的城市建设用地范围内的国有建设用地。能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目确需使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地，涉及农用地的，按照下列规定办理：……。该条第一款前段明确规定，具体建设项目需要使用土地的，必须依法申请使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地。后段系对能源、交通、水利、矿山、军事设施等五种特殊项目确需使用农用地的审批程序做出的特别规定。本案所涉《403号批复》是对农用地转为建设用地、征用集体土地方案和补充耕地方案的批复，系批次用地转为国有用地的情况。盛林厂需要使用国有建设用地，应当由其向土地管理机关提出申请，土地管理机关审查后拟定供地方案报人民政府批准。盛林厂用地不属于《土地管理法实施条例》第二十三条规定的特殊用地范畴，不应当适用此条的相关规定。 综上，盛林厂要求扬州市政府履行向其颁发《建设用地批准书》和土地权属证书法定职责的理由不能成立。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第七十六条之规定，判决如下： 维持本院(2015)苏行终字第00230号行政判决。 本判决为终审判决。 审判员 刘 刚 审判员 刘景玉 审判员 卢 宁 二〇一九年九月四日 书记员 江 静 附：相关法律法规 《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十二条第一款具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的，按照下列规定办理： （一）建设项目可行性研究论证时，由土地行政主管部门对建设项目用地有关事项进行审查，提出建设项目用地预审报告；可行性研究报告报批时，必须附具土地行政主管部门出具的建设项目用地预审报告。 （二）建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟订供地方案，报市、县人民政府批准；需要上级人民政府批准的，应当报上级人民政府批准。 （三）供地方案经批准后，由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同；划拨使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书。 （四）土地使用者应当依法申请土地登记。 第二十三条第一款具体建设项目需要使用土地的，必须依法申请使用土地利用总体确定的城市建设用地范围内的国有建设用地。能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目确需使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地，涉及农用地的，按照下列规定办理： (二)建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟定农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案和供地方案(涉及国有农用地的，不拟订征收土地方案)，经市、县人民政府审核同意后，逐级上报有批准权的人民政府批准；其中，补充耕地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准；供地方案由批准征收土地的人民政府在批准征收土地方案时一并批准(涉及国有农用地的，供地方案由批准农用地转用的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准) 第三十二条土地行政主管部门履行监督检查职责，除采取《土地管理法》第六十七规定的措施外，还可以采取下列措施： （四）对涉嫌土地违法的单位或者个人，停止办理有关土地审批、登记手续；