中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终446号 上诉人（原审原告）：甘敦斌，男，汉族，1966年7月18日出生，住湖北省潜江市。 委托诉讼代理人：高汉生，湖北奇睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王斌，湖北奇睿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潘美多，男，汉族，1970年3月14日出生，住安徽省滁州市南谯区。 被上诉人（原审被告）：潘潘，女，汉族，1970年2月12日出生，住安徽省滁州市南谯区。 被上诉人（原审被告）：安徽大雄华东投资发展有限公司，住所地安徽省滁州市南谯工业开发区。 法定代表人：潘美多，该公司董事长。 三被上诉人共同的委托诉讼代理人：倪升山，安徽会峰律师事务所律师。 上诉人甘敦斌因与被上诉人潘美多、潘潘及安徽大雄华东投资发展有限公司（以下简称安徽大雄公司）股权转让合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2016）鄂民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。甘敦斌的委托诉讼代理人高汉生、王斌，安徽大雄公司、潘美多、潘潘的委托诉讼代理人倪升山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 甘敦斌上诉请求：（一）撤销（2016）鄂民初17号民事判决，改判潘美多、潘潘共同赔偿甘敦斌损失1.1亿元。（二）改判安徽大雄公司对潘美多、潘潘的债务承担连带清偿责任。三、本案一审、二审诉讼费、保全费均由三被上诉人承担。 事实与理由：（一）原审对《股权转让协议》中3.2.2条约定的违约损失赔偿不予支持，驳回上诉人的诉讼请求，属认定事实不清，证据不足。《股权转让协议》3.2.2条是对潘美多、潘潘、安徽大雄公司违约行为产生后所选择承担违约责任方式及赔偿损失的计算方法，是协议主体契约自由的体现。原审法院把因违约给对方造成的损失且愿意进行赔偿的这一当事人真实意思表示，混同于股权转让兑价款，属理解错误。且因被上诉人违约致使未解除潜江大雄公司的担保责任，导致渤海国际信托有限公司（以下简称渤海信托）主张权利时，追究湖北潜江大雄投资发展有限公司（以下简称潜江大雄公司）的保证责任而查封潜江大雄公司土地资产后，致使甘敦斌蒙受了巨大的经济损失（见审计报告和相关证据）。对此，潘美多、潘潘、及安徽大雄公司依约应承担赔偿责任。 潜江大雄公司土地资产和房产被查封后，给其生产经营带来了严重的影响，造成了巨大的经济损失：已销售的商铺办不了产权证，未销售的商铺不能交易，导致潜江大雄公司无法回笼的资金达数千万（因查封未办按揭的款项及业主购房欠款），潜江大雄公司在资金周转压力巨大的情况下，不得已高息对外借款以维持公司的运转，几年来光利息就达3000多万元。 更为严重的是，因土地资产被查封无法为业主办理产权证，业主不能进行正常的融资、抵押、交易等相关经济活动，发生了群体性事件，造成了严重的社会负面影响。为了维护稳定，上诉人在内外交困的情况下，被迫对业主承诺：因延误办证本应由业主支付的税费、办证费、配套费、房屋维修基金及产权证办理到位之前的物业费等全部由潜江大雄公司承担，才得以平息事态。仅此承诺，潜江大雄公司就又得损失数千万元。 （二）原审法院认为“本案中，甘敦斌主张的1.1亿元损失明确为其所支付的股权转让款……，并非原审法院所述的甘敦斌将其支付的股权转让款作为损失予以主张。”的表述并非上诉人所述，上诉人所述的根据3.2.2条约定仅按1.1亿元股权转让款的对价作为赔偿计算标准。 根据《股权转让协议》4.1条、2.5条、2.6条约定，甘敦斌受让股权投入为支付股权转让款1.1亿元及应支付披露的潜江大雄公司债务8919.31万元，合计19919.31万元，其余除此之外，上诉人受让潜江大雄公司时，潜江大雄公司自身带来的、未在股权转让协议中披露的债务就达1.8亿元（工程欠款1.2亿、融资债务6000万），其中的2000万元融资债务利息高达4分，加上前述因潜江大雄公司资产被查封带来的巨额损失，上诉人实际投入与损失远远大于1.1亿元，而上诉人仅以约定的股权转让价款1.1亿元标准提出的诉讼赔偿请求，既于法有据，也合情合理，人民法院应予支持。 潘美多、潘潘及安徽大雄公司辩称，（一）案涉的基础法律关系是股权转让协议。双方在订立股权转让协议时，潘美多、潘潘就向甘敦斌告知潜江大雄公司为安徽大雄公司向渤海信托融资信托提供无限连带责任担保的事实，并无隐瞒和欺诈行为。而甘敦斌在签订股权转让协议时，明知潜江大雄公司对外存在担保行为，仍然受让其股权，说明已对潜江大雄公司担保行为进行了风险评估，并做好了承担相关风险的准备。所以，潜江大雄公司的担保责任应在甘敦斌可预见且能够承受的风险范围内。（二）双方签订的股权转让协议第3.2.1和3.2.2条系无效约定。该条款的核心内容是要求解除潜江大雄公司对渤海信托所承担的担保责任。该约定涉及渤海信托的权益，能否免除潜江大雄公司的担保责任取决于债权人渤海信托的意志，本案潜江大雄公司股权的出让方和受让方无权免除该担保责任。故该条款约定无效。（三）甘敦斌的损失既未实际发生也无证据支持。潜江大雄公司资产被法院查封，但未被实际处分。甘敦斌向被上诉人追偿或要求赔偿的要件尚未成就。如甘敦斌有新的证据证明损失已发生，可另行主张权利，一审法院已为其保留了权利救济渠道。（四）甘敦斌未按股权转让协议约定向渤海信托支持回购溢价款1348万元导致渤海信托提起诉讼，进而导致潜江大雄公司财产被法院查封。其责任系甘敦斌未按协议约定付款的违约行为导致，即使损失发生，也应由甘敦斌自行承担。（五）《股权转让协议书》约定的股权转让款1.1亿元，并非直接向被上诉人支付。根据协议约定该股权转让款多用于支付潜江大雄公司应承担的债务，实际支付给潘美多和潘潘的股权转让款仅有500余万元。所以，甘敦斌要求赔偿1.1亿元损失与事实不符，与法律相悖也显失公平。 甘敦斌向一审法院起诉请求：（一）潘美多和潘潘共同赔偿甘敦斌损失人民币1.1亿元。（二）安徽大雄公司对潘美多、潘潘债务承担连带赔偿责任。三、本案诉讼费、保全费等所有费用由潘美多、潘潘、安徽大雄公司共同承担。 一审法院认定事实：2014年9月15日，甘敦斌（乙方）与潘美多、潘潘（甲方）、安徽大雄公司（丁方）签订《股权转让协议书》一份，约定：乙方受让甲方持有潜江大雄公司（简称为目标公司）100%股权，进而取得目标公司的控制权以及受让目标公司的资产并得以自主运营目标公司的行为。协议书第二条约定，甲方对目标公司重大资产、对外提供保证担保、享有债权及承担债务等信息做如下披露：2.2宗地建设状况如下：2.2.1宗地210500038-3号［国有土地使用权证号为：潜国用（2012）第1932号］地上建筑物面积28000㎡；2.2.2宗地210500038-4号［国有土地使用权证号为：潜国用（2012）第1933号］地上建筑物面积71307.94㎡；2.3宗地抵押情况如下：2.3.1国有土地使用权证号为潜国用（2012）第1930号及潜国用（2012）第1931号两宗地均抵押至锦州银行股份有限公司北京国贸支行名下；2.3.2国有土地使用权证号为潜国用（2012）第1934号、潜国用（2013）第0210104号、潜国用（2013）0210105号、潜国用（2013）0210106号四宗地均抵押至潜江市兴民小额贷款有限责任公司名下。2.4本协议签订之日目标公司享有的债权和承担的债务以双方确认的财务对账为准。2.5本协议签订之日起目标公司对外承担债务为：2.5.1目标公司委托长富汇银投资基金管理（北京）有限公司委托锦州银行股份有限公司北京国贸支行贷款本金4000万元整及利息；2.5.2目标公司向潜江市兴民小额贷款有限责任公司贷款本金2000万元整及利息；2.5.3应付未付往来账款（含中建一局850万元）、人工工资等期间费用共计2919.31万元；2.5.4应缴未缴税金及规费，由目标公司承担，但政府相关主管部门的行政罚款由甲方承担；2.6本协议签订之日目标公司对外享有债权为：潜江市人民政府向目标公司的借款762万元整。2.7甲方承诺及披露对外提供担保为：2.7.1目标公司为安徽大雄公司向上海相卫鸿安投资管理中心（有限合伙）借款1500万元提供连带保证责任担保；2.7.2目标公司为安徽大雄公司向渤海信托融资信托资金人民币17000万元（已放款14790万元）提供无限连带责任保证担保。协议书第三条约定股权转让先决条件：3.1甲方应在本协议签订后七个工作日内，负责办理上海相卫鸿安投资管理中心（有限合伙）主张对安徽大雄公司借款纠纷一案的调解，并解除对目标公司房产及国有土地使用权的查封事宜，最终由乙方与上海相卫鸿安投资管理中心（有限合伙）在执行法院主持下签订调解协议。3.2本协议生效后，乙方预留甲方股权转让款1348万元。该款以保证安徽大雄公司向渤海信托融资信托基金人民币17000万元（已放款14790万元）而应支付自本协议签订后二次（6个月）回购溢价款及协议签订前欠付回购溢价款的担保责任。在乙方代为支付前，甲方及丁方应与渤海信托就已经逾期支付回购溢价款达成一致意见并不予追究目标公司的担保责任，乙方方能按本协议约定履行义务。3.2.1在预留期间，因乙方未按时代为支付回购溢价款而造成渤海信托主张权利而追究目标公司的保证责任，甲方和丁方不承担该责任和损失。如甲方解除目标公司对安徽大雄公司向渤海信托融资信托基金的无限连带责任保证担保的，乙方应将预留剩余款按本协议第五条约定支付给甲方。3.2.2预留期满后，如甲方未解除目标公司的担保责任的，甲方、丁方应保证即时履行与渤海信托签订贷款合同的义务，否则由此造成渤海信托主张权利而追究目标公司的保证责任，视为甲方严重违约且甲方和丁方共同按乙方已投入总额的100%赔偿乙方损失。协议书第四条约定股权转让价款：4.1股权转让总价款为人民币壹亿壹仟万元整。4.2股权转让总价款包含如下明细：4.2.1目标公司应予清偿的上海相卫鸿安投资管理中心（有限合伙）借款本金及利息，具体以甲方、乙方及上海相卫鸿安投资管理中心（有限合伙）签订和解协议书并由人民法院下发正式的民事调解书为准；4.2.2乙方预留人民币1348万元整，以保证安徽大雄公司向渤海信托融资信托基金人民币17000万元（已放款人民币14790万）而应支付自本协议签订后的二次（6个月）回购溢价款及协议签订前欠付的回购溢价款；4.2.3截止2014年7月31日前本协议第2.5.1条、第2.5.2条约定目标公司向外借款共计人民币6000万元应付利息（不包括本金）；4.2.4回购目标公司出售陈松汉等18人并已备案商铺1044套（建筑面积共计为58334.06㎡）的回购款［见附件三］。上述明细价款总计不得超过股权转让总价款，否则视为甲方严重违约，并赔偿乙方的全部损失（包括但不限于甲方为收购目标公司而支出的审计、律师服务等各项直接支付和间接损失），乙方有权解除合同。4.3股权转让总价款扣除本条4.2项确认的价款后的价款后的余款为甲方应得股权转让款。协议书第五条约定付款方式、期限及付款条件。5.1在本协议生效后，甲、乙双方履行第三条第3.1款约定后，乙方依据执行法院达成的调解协议约定代为甲方付款。5.2在潘春燕、潘燕群二人与目标公司、甲方、乙方或乙方指定第三方签订商铺回购协议（商铺325套，面积共计14157.26㎡）且潘春燕及潘燕群出具不可撤销的经公证的授权委托书（受托人为陈松汉、甘敦安二人）［授权委托书样本见附件四］后五个工作日内，乙方按本协议第4.2.2约定代为安徽大雄公司向渤海信托融资信托基金的欠付回购溢价款和签订后第一次回购溢价款。5.3在陈松汉等16人与目标公司、甲方、乙方或乙方指定第三方签订商铺回购协议（商铺719套，面积共计44176.79㎡）且陈松汉等16人出具不可撤销的经公证的授权委托书（受托人为陈松汉、甘敦安二人）［授权委托书样本见附件五］后七个工作日内支付回购款总价款的50%，回购余款自首笔支付完毕后45个工作日内付清。5.4乙方完成对甲方的尽职调查工作，确认甲方在本协议披露的信息不存在故意隐瞒、重大遗漏和误导性陈述之前提下，乙方按本协议约定支付股权转让款。5.5如乙方代为甲方支付本协议约定的各项款项时，股权转让总价款不足以支付的，甲方负有及时补足的义务。如经甲方在乙方催告的期限内后仍不补足的，还应自应补足之日起按乙方已付总额的20%支付违约金。5.6双方办理完股权变更登记手续、除第2.3条约定国有土地使用权外的国有土地使用权及其地上建筑物的他项权利取得解除出具不可撤销的经公证的授权委托书或全部解除或办理至乙方或乙方指定第三方名下完毕后（以备案登记为准）十日内，乙方将剩余股权转让款支付甲方。5.7甲方同意指定乙方代为支付本协议甲方应付第三方的各项款项后剩余股权转让款的收款账户信息为：收款人为潘燕群；开户行为建行潜江支行；账号为62×××03。协议书第十二条特别约定12.3甲方同意在股权转让过程中，为便于本协议的履行，甲方二人均应委托潘燕群作为委托代理人，甲方出具委托书的内容应注明自授权之日起一年内不可撤销授权委托并经公证机关公证。授权委托书具体内容［见附件七］；12.4丁方的担保范围为甲方履行本协议约定合同义务、所有偿还债务等义务，包括因违约责任而赔偿损失及承担违约金义务。12.5丁方的担保期限为自本协议生效之日起至双方股权、法定代表人变更登记完成之日后届满二年为有效担保期限。12.6丁方承担担保责任方式为无限连带责任保证担保，且具有完全独立性，不因本协议的效力、变更、撤销等因素而终止。12.6如甲、乙双方在履行本协议过程中签订补充协议，即使未经丁方同意，丁方仍同意按本协议约定承担保证责任，但补充协议未在保证期限内签订的除外。《股权转让协议书》还对双方当事人的其他权利义务做了详细约定。 2014年9月25日至2015年1月2日，甘敦斌共计支付股权转让款1.1亿元，均由潘美多、潘潘共同授权委托人潘燕群出具收条，庭审时安徽大雄公司予以确认。其中：2014年9月25日至2014年11月11日，代安徽大雄公司向渤海信托支付回购溢价款1033.177万元；2014年10月23日、11月12日分别向潘燕群支付股权转让款260万元、245.5万元；2014年11月18日代潜江大雄公司清偿应由潘美多、潘潘向上海相卫鸿安投资管理中心（有限合伙）的借款1600万元；2014年10月22日至2014年12月1日，支付潜江大雄公司出售给陈松汉等人商铺1044套回购款7680.8635万元；2014年12月11日、2015年1月1日分别代为支付潘美多、潘潘对外所欠利息160万元、19.4595万元。 2015年2月6日，潜江大雄公司股东由潘美多、潘潘变更为甘敦斌、郑国栋，法定代表人由潘潘变更为甘敦斌，高级管理人员由潘美多、潘潘变更为甘敦斌、刘小平。 2015年4月9日，渤海信托向河北省石家庄市中级人民法院提出诉前财产保全申请，请求依法查封或冻结安徽大雄公司、潜江大雄公司、潘美多、潘潘、潘豪杰价值16133.54万元的财产，该院于2015年4月9日作出（2015）石立保字第00077号民事裁定书，裁定冻结安徽大雄公司、潜江大雄公司、潘美多、潘潘、潘豪杰名下16133.54万元的银行存款或查封同等价值的其他财产。2015年4月14日，河北省石家庄市中级人民法院向湖北省潜江市房管局送达（2015）石立保字第00077-1号协助执行通知书，请协助执行：一、查封潜江大雄公司名下的大雄江汉城达到预售条件未销售的31384.41平方米的房产；二、查封期限自2015年4月16日至2018年4月14日止。同日，河北省石家庄市中级人民法院向湖北省潜江市国土资源局送达（2015）石立保字第00077-2号协助执行通知书，请协助执行：一、查封潜江大雄公司名下的土地使用权：潜国用（2012）第1933号坐落于潜江市泰丰办事处红梅东路使用权面积67069.47平方米的土地，查封期间不得转让、抵押、设立权利负担；二、查封期限自2015年4月16日至2018年4月15日止。 2016年7月7日，河北省高级人民法院作出（2015）冀民一初字第6号民事判决书，判决安徽大雄公司对渤海信托支付特定资产收益权回购本金、回购溢价款、罚息共计158243048.33元。自2015年5月12日起至实际给付之日止的回购溢价款罚息、损失等以本金14790万元为基数，按照年利率24%计算。潜江大雄公司、潘美多、潘潘对安徽大雄公司所欠债务承担连带清偿责任。安徽大雄公司提起上诉，2016年11月21日，最高人民法院作出（2016）最高法民终611号民事裁定书，裁定该案按自动撤回上诉处理。 2017年1月19日，河北省高级人民法院作出（2017）冀执2号执行裁定书，裁定将（2015）冀民一初字第6号民事判决，指定石家庄铁路运输法院执行。2017年2月6日，石家庄铁路运输法院立案执行渤海信托与安徽大雄公司、潜江大雄公司、潘美多、潘潘金融借款合同纠纷一案，并向潜江大雄公司送达（2017）冀8601执3号执行裁定书。2017年2月16日，石家庄铁路运输法院向潜江大雄公司送达（2017）冀8601执3号之一报告财产令，目前该案正在执行中。 一审法院认为，本案的争议焦点是：（一）《股权转让协议书》第3.2.2条的效力认定问题。（二）潘美多、潘潘、安徽大雄公司是否应当承担违约责任及赔偿损失数额确定的问题。 甘敦斌与潘美多、潘潘、安徽大雄公司签订的《股权转让协议书》系双方真实的意思表示，其内容未损害国家利益和他人利益，不存在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条规定的合同无效的情形，应当认定合法有效。 本案中，甘敦斌依据《股权转让协议书》第3.2.1条的约定履行了义务。但预留期满后，潘美多、潘潘、安徽大雄公司未与渤海信托协商解除潜江大雄公司的担保责任，也未向渤海信托支付特定资产收益权回购本金及回购溢价款义务，导致渤海信托追究潜江大雄公司的担保责任，潘美多、潘潘、安徽大雄公司的行为构成违约。《股权转让协议》第3.2.2条约定，“预留期满后，如甲方未解除目标公司的担保责任的，甲方、丁方应保证即时履行与渤海信托签订贷款合同的义务，否则由此造成渤海信托主张权利而追究目标公司的保证责任，视为甲方严重违约且甲方和丁方共同按乙方已投入总额的100%赔偿乙方损失”。在不考虑该条属于第三条股权转让的先决条件及该条在合同结构体系中所处位置的情况下，可将该条视为违约责任条款，安徽大雄公司作为保证人，已代潘美多、潘潘提出抗辩。依据《合同法》第一百一十四条的规定，违约金具有惩罚性和补偿性，以补偿性为主，且应有证据证明损失及其数额。潜江大雄公司财产被查封造成了公司的经营损失且在持续增加中，但是潜江大雄公司财产尚未被拍卖，未实际承担担保责任，甘敦斌亦未就查封行为本身造成的损失主张赔偿，本案中，甘敦斌主张的1.1亿元损失明确为其所支付的股权转让款。根据本案查明的事实，甘敦斌于2015年1月2日前支付股权转让对价1.1亿元后，已办理了相关股权变更登记，双方股权转让行为已经完成。甘敦斌所支付1.1亿元绝大部分是以承担目标公司原债务的方式支付，该款项是接受股权的对价，不能被界定为因潘美多、潘潘的违约造成的损失。甘敦斌将其支付的股权转让款作为损失予以主张依据不足，不予支持。《股权转让协议》3.2.2条约定的违约损失赔偿，应建立在实际损失的基础上。对于渤海信托诉讼案中因查封给潜江大雄公司造成的实际经营损失，以及因潘美多、潘潘、安徽大雄公司违约行为造成的其他损失，甘敦斌可另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条的规定，一审法院判决：驳回甘敦斌的诉讼请求。 二审期间，甘敦斌向本院提交下列两组材料作为新证据：（一）《湖北潜江大雄投资发展有限公司专项审核报告》（以下简称《审核报告》）、网上银行电子回单等票据及《借款合同》一份，拟证明由于土地使用权被查封，从而导致资信受损，无资产对外融资，不得已向外借款产生高额利息成本损失64614557.01元。（二）《承诺书》一份及照片八张，拟证明因被上诉人的违约行为给潜江大雄公司经营造成极大经济损失及名誉损失。 潘美多、潘潘及安徽大雄公司质证认为：（一）对于第一组证据，首先，不认可甘敦斌提交的证据，《审核报告》是其单方委托的，审计过程中，依据的是甘敦斌单方提供的财务资料，对财务资料的真实性没有办法核对。其次甘敦斌是股权的受让方，其提供的《审核报告》，针对的是潜江大雄公司，主体不同，不能将潜江大雄公司的损失视为甘敦斌的损失，进而向被上诉人主张权利。（二）对于第二组证据，甘敦斌主张的垫付业主税费、办证费用等，没有证据支持。在经营过程中，潜江大雄公司放弃权益，不能向被上诉人主张权利。 本院对甘敦斌提交新证据的认证意见：（一）对于第一组证据，因《审核报告》系甘敦斌单方委托，在审核资料未经相对方认可的情形下，《审核报告》无法直接作为认定案件事实的依据。（二）对第二组证据，可以证明渤海信托的查封行为给潜江大雄公司造成了经济损失，但无法证明具体的损失金额。本院对一审查明的事实以及双方均认可的事实予以确认。 本院认为，本案有以下争议焦点，一是关于《股权转让协议书》3.2.1和3.2.2条款的效力问题；二是甘敦斌投入的总金额是多少；三是渤海信托提起诉讼，查封潜江大雄公司财产，是否系甘敦斌未按协议约定付款而导致；四是甘敦斌的实际损失数额是多少；五是甘敦斌主张1.1亿元的损失有无事实和法律依据。 关于《股权转让协议书》3.2.1和3.2.2条款的效力问题。（一）3.2.1及3.2.2条款系约定甘敦斌未按时支付回购溢价款，潘美多、潘潘、安徽大雄公司的责任承担问题及潘美多、潘潘承诺解除潜江大雄公司保证责任及违约后果等事项的条款。本院认为，上述条款系当事人的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，亦不存在《合同法》第五十二条规定的合同无效情形，该约定应为有效。（二）有关双方约定潘美多、潘潘解除潜江大雄公司对安徽大雄公司向渤海信托的无限连带保证责任问题，本院认为该约定并非处置渤海信托的相关权利，而是出于双方真意而设定的甘敦斌应将预留剩余款支付给潘美多及潘潘的前提条件，且能否解除潜江大雄公司的担保责任，也并非如被上诉人答辩称取决于渤海信托的意志，依据《股权转让协议书》3.2条的约定，潘美多、潘潘、安徽大雄公司应与渤海信托就已经逾期支付回购溢价款达成一致意见，并不予追究潜江大雄公司的担保责任，在前述行为无果后，潘美多、潘潘、安徽大雄公司可以以清偿债务或者提供新的担保方式解除潜江大雄公司的担保责任。因此被上诉人辩称“该约定涉及渤海信托的权益，能否免除潜江大雄公司的担保责任取决于债权人渤海信托的意志，潜江大雄公司股权的出让方和受让方无权免除该担保责任”的理由不成立。综上，应认定《股权转让协议书》3.2.1和3.2.2条款均有效，双方应按约定履行自己的义务。 关于甘敦斌投入的总金额。一审查明，2014年9月25日至2015年1月2日，甘敦斌共计支付股权转让款1.1亿元，均由潘美多、潘潘共同授权委托人潘燕群出具收条，一审庭审时安徽大雄公司予以确认。其中：2014年9月25日至2014年11月11日，代安徽大雄公司向渤海信托支付回购溢价款1033.177万元；2014年10月23日、11月12日分别向潘燕群支付股权转让款260万元、245.5万元；2014年11月18日代湖北潜江大雄公司清偿应由潘美多、潘潘向上海相卫鸿安投资管理中心（有限合伙）的借款1600万元；2014年10月22日至2014年12月1日，支付湖北潜江大雄公司出售给陈松汉等人商铺1044套回购款7680.8635万元；2014年12月11日、2015年1月1日分别代为支付潘美多、潘潘对外所欠利息160万元、19.4595万元。在二审中，双方亦均认可甘敦斌投入的总金额为1.1亿元，本院对此予以确认。 关于渤海信托提起诉讼，查封潜江大雄公司财产，是否系甘敦斌未按协议约定付款而导致。（一）《股权转让协议》3.2约定：“在甘敦斌代为支付前，潘美多、潘潘及安徽大雄公司应与渤海信托就已经逾期支付回购溢价款达成一致意见并不予追究目标公司的担保责任，甘敦斌方能按本协议履行义务”。本案，被上诉人并未提供证据证明其已经履行前述义务。（二）三被上诉人承认甘敦斌已全额支付股权转让协议约定的转让价款1.1亿元，其中还包括代安徽大雄公司向渤海信托支付的回购溢价款1033.177万元，上述事实说明甘敦斌已履行相应支付义务，其再向渤海信托支付超过股权对价款的回购溢价款不具有合同依据。因此不能认定渤海信托提起诉讼、查封潜江大雄公司财产，是由于甘敦斌未按协议约定付款而导致。 关于甘敦斌的实际损失数额的认定。甘敦斌主张其实际损失高于1.1亿元，分为四部分，第一部分损失是对外借款利息损失，该部分损失系由于土地使用权被查封，从而导致资信受损，无资产对外融资，不得已向外借款产生高额利息成本损失64614557.01元；第二部分损失是企业的商誉损失；第三部分损失是因为土地被查封，能够达到符合预售条件的房屋没有办法对外出售，潜江大雄公司没有办法正常经营所造成的经营损失；第四部分损失是已经正常出售的房产没有办法回笼销售资金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。据此，甘敦斌的实际损失数额应由其提供证据予以证明，而甘敦斌在诉讼中并未提供能够确定损失金额的相关证据，故对甘敦斌的实际损失数额无法做出确切认定。但甘敦斌提交的证据能够说明因为渤海信托诉讼案件的查封行为导致其损失是客观存在的。 关于甘敦斌主张1.1亿元的损失有无事实和法律依据。（一）《合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。《股权转让协议》3.2.2款载明：“由此造成渤海国际主张权利而追究目标公司的保证责任，视为甲方严重违约且甲方和丁方共同按乙方已投入金额的100%赔偿乙方损失”。应认定在《股权转让协议》中当事人约定了因违约产生的损失赔偿额的计算方法。（二）《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》）第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。二审中，被上诉人认为“赔偿的依据要有证据证明实际损失发生。本案中，甘敦斌在一、二审没有举证证明甘敦斌基于股权转让协议的损失已经实际发生，所以其主张不能成立”。但其认可如3.2.2条款存在效力，则由此造成渤海信托主张保证责任视为潘美多、潘潘严重违约，应当参照1.1亿元承担责任。上诉人甘敦斌也明确表态认可法院基于公平原则的自由裁量。基于上述情形，依据《合同法》及《合同法司法解释（二）》的相关规定，本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行义务。当事人一方不履行义务或履行义务不符合约定的，应承担违约责任。本案中潘美多、潘潘未按合同约定履行义务，存在违约情形，而甘敦斌已经按照合同约定全额支付对价，虽然甘敦斌未提出其具体损失数额的证据，但根据合同约定、法律规定以及甘敦斌存在实际损失的事实，潘美多、潘潘、安徽大雄公司应支付甘敦斌违约金。综合考虑甘敦斌已经全额支付被上诉人潘美多、潘潘1.1亿元四年多时间，并结合各方当事人合同履行情况，参照同期银行贷款利率及另案查封时间的长短，根据公平原则和诚实信用予以衡量，本院认为潘美多、潘潘、安徽大雄公司应按照甘敦斌全部投入的20%即2200万元（1.1亿元*20%）进行赔偿。 综上所述，甘敦斌的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖北省高级人民法院（2016）鄂民初17号民事判决； 二、潘美多、潘潘、安徽大雄华东投资发展有限公司赔偿甘敦斌损失2200万元。 三、驳回甘敦斌的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费591800元，保全费5000元，由原告甘敦斌负担477440元，由被告潘美多、潘潘、安徽大雄华东投资发展有限公司负担119360元。二审案件受理费591800元，由上诉人甘敦斌负担473440元，由被上诉人潘美多、潘潘、安徽大雄华东投资发展有限公司负担118360元。 本判决为终审判决。 审判长  万会峰 审判员  方 芳 审判员  关晓海 二〇一九年九月三十日 法官助理丁勇虎 书记员贺权