山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终4157号上诉人（原审原告）：鞠华卫，男，汉族，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：鲍荣军，山东圆梦律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔秀丽，山东圆梦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：济南昊东广告有限公司，住所地济南市。法定代表人：尹世民，经理。委托诉讼代理人：刘根，山东昊舜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东高速服务区管理有限公司济南经贸发展分公司（原山东高速管理有限公司经贸部），住所地济南市。负责人：张世龙，经理。委托诉讼代理人：李庆帅，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周冉冉，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东高速服务区管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：张震，执行董事。委托诉讼代理人：李庆帅，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周冉冉，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人鞠华卫因与被上诉人济南昊东广告有限公司（以下简称昊东公司）、山东高速服务区管理有限公司济南经贸发展分公司（以下简称高速服务区经贸分公司）、山东高速服务区管理有限公司（以下简称高速服务区公司）劳务合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2015）天民园初字第364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。鞠华卫上诉请求：1.撤销（2015）天民园初字第364号民事判决，改判支持鞠华卫的诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件诉讼费用由昊东公司承担。事实和理由:一、原审判决对案件基本事实认定不清。原审判决除对昊东公司承包的高速服务区经贸分公司四川乐山至自贡高速公路11合同段相关工程（以下简称“乐自高速11合同段工程”）的合同条款、昊东公司指派马光勇担任现场施工负责人、工程实际开工与竣工日期、昊东公司在齐河法院起诉马光勇的案件相关事实作出认定外，对与本案劳务费纠纷相关的基本事实认定不清。具体如下：（1）昊东公司承包的高速服务区经贸分公司乐自高速11合同段工程是谁具体施工完成的？是如何施工完成的？工程量是多少？（2）昊东公司与马光勇等施工人员之间的法律关系？（3）昊东公司除委托指派马光勇担任现场施工负责人外，是否安排其他人员在施工现场监督或管理施工？上述事实是解决本案争议劳务费应予查清的基本问题，并在此基础上进行工程量鉴定。原审判决对此并未涉及。二、原审判决脱离工程施工实际，分析认定违反正常逻辑。（1）鞠华卫及其他施工人员与昊东公司之间是雇佣关系，鞠华卫受雇为昊东公司承包的工程提供劳务施工。（2）鞠华卫及其他施工人员提供劳务的天数应自鞠华卫到施工现场开始起算，至离开施工现场返回济南截止。期间如有逾期开工、停工、窝工等问题，属于高速服务区经贸分公司之间的合同应予解决的问题，而不应将逾期开工、停工、窝工等责任归咎于鞠华卫及其他施工人员，更不能因此不予计算其劳务费用。三、原审判决在认定鞠华卫提供劳务的天数方面没有合理分配举证责任。施工期间，昊东公司未安排其他人员在施工现场监督或管理施工，也没有人对鞠华卫等施工人员记录考勤。根据昊东公司指派马光勇为现场施工负责人的职责，马光勇为施工人员管理需要，有权自行或安排其他施工人员记录考勤，在昊东公司无相反证据推翻考勤记录或未安排其他人员对劳务施工情况记录考勤的情况下，法院应予认定鞠华卫提交的考勤记录的效力。四、原审判决应就鞠华卫主张的劳务费与齐河法院对昊东公司起诉马光勇的判决对相关费用综合进行认定，而不应以相关人工费用无法确定是否是本案主张的劳务费为由一推了之。（1）原审判决引用齐河法院对昊东公司起诉马光勇的判决未予认定的人工费支出2840元、4800元、4200元，并称该部分人工费支出与其他用工费用支出单据不一致，无法确认是马光勇的劳务费支出，还是其他工人的劳务费支出。事实上，该部分费用支出在相关费用支出明细中均记载费用发生时间，支出目的是工程施工中临时雇佣个人零工及三轮车搬卸从济南运至施工现场的路牌，再分送至每个安装点，为安装施工作准备工作，这些工作是工程施工必须的组成部分，且在昊东公司提交的费用明细表“说明”一栏中均标注支出原因，与实际施工事实相符，之所以没有收款人签字理由有二：一是该部分劳务系在工程当地临时雇佣当地人员完成的，属于即时结清的简单劳务雇佣关系，符合传统交易习惯；二是与当地受雇人员语言交流有困难，且多数不会写字。关于马光勇与昊东公司之间的结算明细中的其他人工费，以及齐河法院案件中马光勇提交的其他用工费用支出单据等问题，是因为工程在实际施工中，涉及较大路牌的运输、装卸、安装等须在工程当地租用施工机械、临时雇佣人员帮助施工等发生的费用，该部分费用与马光勇本案主张的劳务费不是同一个问题。（2）工程施工中，马光勇仅根据昊东公司承诺的劳务费标准支付鞠华卫劳务费用16800元，余欠11000元，昊东公司至今未付。综上，鞠华卫与其他施工人员均受雇于昊东公司，鞠华卫与其他施工人员是受昊东公司安排，于2013年7月20日到施工现场提供劳务施工，鞠华卫与其他施工人员提供的劳务实际上是出卖自己的时间与劳动力，换取应得的报酬。昊东公司承包的高速服务区经贸分公司乐自高速11合同段工程是由鞠华卫及案涉其他施工人员为主提供劳务施工，在工程当地购买施工所需的相关设施与材料，使用马光勇的车辆采购运送设施材料，租用当地的机械运输装卸，间或临时雇佣当地的人员配合施工等共同完成的。即使工程逾期开工或施工期间偶有停工，也不是鞠华卫等施工人员的原因，且鞠华卫等施工人员还需为施工做准备工作，原审判决以鞠华卫无法证明实际提供劳务的天数为由不支持鞠华卫主张的劳务费是错误的，希望二审法院支持鞠华卫的上诉请求。昊东公司辩称,1.本案中，鞠华卫与昊东公司之间的纠纷为劳务合同纠纷，双方之间的法律关系已经明确。2.马光勇是施工负责人，施工的包括劳务费在内的各种款项均是由昊东公司依据马光勇的申请直接支付给马光勇，再由马光勇向其他施工人员及时发放。昊东公司在一审中提交的乐自高速路付马光勇费用明细二份，以及马光勇于2014年1月6日出具的收条一份,可以证明昊东公司已经向马光勇支付了416335.99元，且在德州法院的判决中得到了认定。因此，昊东公司并不欠鞠华卫的劳务费。3.鞠华卫所主张的昊东公司对其所欠的劳务费的数额，都是根据自己所主张的提供的劳务天数以及自己认为的昊东公司应当提供每人每天200元劳务费和30元生活费的基础上进行计算而得出的，但并未得到昊东公司的认可，且鞠华卫也未能提交相应的证据来充分证明其提供的具体劳务天数，另外，也没有提供证据证明昊东公司承诺向其提供每人每天30元的生活费。每人每天200元劳务费和30元生活费只是马光勇个人向他们作出的承诺，并未得到昊东公司的认可。昊东公司只是答应给鞠华卫每个施工天200元的劳务费并包吃包住，鞠华卫主张的劳务天数是根据马光勇提供的考勤表所得出的，但是考勤表是马光勇在施工结束后自行作出的，且考勤表显示所有施工人员均是全勤，不分节假日，这显然不符合常理，也不符合法律关于劳动的强制性规定。至于鞠华卫持有的欠条，是马光勇以个人名义所写，欠条上没有昊东公司的盖章和签字。因此，鞠华卫所主张的劳务费一审法院不予支持是正确的。综上，鞠华卫所主张的劳务费和施工天数均未提交相应的证据予以证明，昊东公司已经根据马光勇的申请即时结清了所有劳务人员的劳务费，双方不存在拖欠劳务费的情况。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回鞠华卫的上诉并维持原判。高速服务区经贸分公司、高速服务区公司辩称，涉案工程已经发包给昊东公司，已经全部支付完成工程款，上诉人的诉讼请求与我两公司无关。鞠华卫向一审法院起诉请求：1.判令昊东公司支付鞠华卫劳务费11000元及该款自起诉之日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率计算的利息；2.判令高速服务区公司对上述款项支付承担连带责任；3.昊东公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年7月16日，高速服务区经贸分公司与昊东公司签订工程合同一份，约定：高速服务区经贸分公司将四川乐山至自贡高速公路11合同段工程承包给昊东公司施工，开工日期2013年7月20日，竣工日期2013年9月20日，合同工期60天，本工程总造价暂定239万元。2013年7月20日昊东公司指派案外人马光勇到四川乐山至自贡高速公路11合同段昊东公司承包的工程中担任现场施工负责人，确定马光勇的职责为施工人员管理、工程进度安排、相关设备的采购等，双方未签订书面协议。工程正式开工日期为2013年8月20日，2014年年初工程完工。2014年7月23日昊东公司与马光勇进行了核算，昊东公司共计支付马光勇款项为416335.99元。2014年7月29日，昊东公司以马光勇、蔡丽为被告向山东省齐河县人民法院提起诉讼，诉请判决两被告向其返还工程款195364.99元及赔偿税费损失31801元。山东省齐河县人民法院于2015年10月10日作出（2014）齐宣民初字第1576号民事判决书，判决：一、马光勇、蔡丽于本判决生效后七日内一次性共同返还昊东公司工程款86103.99元；二、驳回原告（昊东公司）的其他诉讼请求。马光勇、蔡丽不服以上一审判决，向山东省德州市中级人民法院提起上诉，该法院于2016年2月24日作出（2016）鲁14民终4号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。以上事实，有鞠华卫提交的（2014）齐宣民初字第1576号、（2016）鲁14民终4号民事判决书予以证实。案外人马光勇找来鞠华卫，与鞠华卫共同在昊东公司承包的四川乐山至自贡高速公路11合同段工地提供劳务进行施工。昊东公司称鞠华卫由马光勇雇佣来为其涉案工程提供劳务，马光勇给其说过，其知道此事。现鞠华卫提起本案诉讼，要求昊东公司支付其劳务费11000元及利息，并要求高速服务区公司承担连带责任。对有争议的证据及事实，一审法院认定如下：鞠华卫对其主张的劳务费11000元，提交2013年7月至2014年1月的考勤表一份（共9页），证明其在工程施工现场提供劳务的天数；提交乐自高速路付马光勇费用明细二份，证明昊东公司向马光勇为工程施工转账付款明细情况，及其参加劳务的情况，该明细中载明的“吕”即为吕彬，“鞠”即为鞠华卫；提交案外人马光勇自己记录的劳务费计算明细一份，证明马光勇与昊东公司在工程完工后为了结算劳务费，在经高速服务区经贸分公司见证与调解下马光勇书写的该劳务费计算明细，其中其提供劳务的天数是139天，每天劳务费为200元，共计27800元，已支付了16800元，尚欠11000元未支付；马光勇出具的欠条一份，证明马光勇作为昊东公司的施工管理人员对其提供劳务的劳务费进行结算，其劳务费共计27800元，已支付了16800元，尚欠11000元未支付。昊东公司对鞠华卫以上考勤表一份的真实性及证明内容均提出异议，不予认可，认为该考勤表系鞠华卫制作，鞠华卫系本案利害关系人，且该表是在工程完工后为骗取劳务费所制作，制作时间为2014年7月23日至24日，在高速服务区公司经贸部处填写的；昊东公司对以上乐自高速路付马光勇费用明细二份的真实性没有异议，但认为该证据还少一页，该明细能证明其向马光勇支付款项共计416335.99元，包括材料款及鞠华卫在内的全部工人的工资；昊东公司对以上劳务费计算明细一份的真实性及证明内容均不予认可，认为该明细是马光勇自己书写的，不符合事实，且马光勇与鞠华卫有利害关系；昊东公司对以上欠条的真实性没有异议，但认为该欠条是利害关系人马光勇在结算以后出具的，不符合事实，鞠华卫的劳务费已经结清。高速服务区经贸分公司、高速服务区公司均认为以上鞠华卫提交的证据不是与其两单位之间发生的，对上述证据的真实性及内容其均不清楚，也与其没有关系。鞠华卫提交的上述考勤表中载明制表人系其本人及案外人马光勇，考勤表是对出工人员实际出工情况的记录，鞠华卫及马光勇均是涉案工程的出工人员，其实际的出工情况按常理应由接受劳务一方即昊东公司进行记录，或者按双方约定的方式对出工天数等情况进行确认，在昊东公司对上述鞠华卫及马光勇自行制作的考勤表的记录情况不予认可的情况下，鞠华卫应提供每天的出工日记录或日出工签到材料等其每天实际出工情况的相关证据予以印证其实际出工的事实，因此，鞠华卫仅提供其与马光勇自行制作的考勤表，在昊东公司不认可的情况下，不能证明其与其他工人提供劳务的天数，对该考勤表，不予采信；鞠华卫以上提供的乐自高速路付马光勇费用明细二份，昊东公司对该证据的真实性没有异议，对该证据的真实性予以认定；鞠华卫以上提交的案外人马光勇自己记录的劳务费计算明细一份、马光勇出具的欠条一份，马光勇与鞠华卫有利害关系，该明细及收条未经昊东公司盖章或签字进行确认，且昊东公司也不予认可，不予采信。昊东公司提交乐自高速路付马光勇费用明细复印件二份、马光勇于2014年1月6日出具的收条复印件一份，证明其向案外人马光勇共计付款416335.99元，对此德州法院判决书中也予以认定。鞠华卫对上述证据的真实性及证明内容均无异议，认为2014年1月6日收条中的款项是工程快结束时马光勇支付给在四川当地临时雇佣的其他工人的费用，也说明工程是在2014年1月6日之后竣工。高速服务区经贸分公司、高速服务区公司均认为对以上证据的真实性及内容不清楚，也与其没有关系。关于鞠华卫的劳务费双方是如何约定的问题，鞠华卫称当时案外人马光勇在工地带队施工，负责现场管理，马光勇告知其每天劳务费为200元、生活费30元，马光勇说上述标准是经过昊东公司同意的，只是口头约定的。昊东公司对此提出异议，其认为在正常施工的情况下，普通工人劳务费每天200元，包吃包住，没有约定30元的生活费，在不施工的情况下，就没有劳务费，而仅是包吃包住，劳务费按实际施工日计算，由马光勇提出后由其拨付，然后由马光勇具体支付给鞠华卫，支付时间没有约定。关于昊东公司是否向鞠华卫支付了全部劳务费的问题，昊东公司认为其已经根据马光勇的申请而将鞠华卫的劳务费全部结清，其提交的乐自高速路付马光勇费用明细复印件二份、马光勇于2014年1月6日出具的收条复印件一份中，有的支付款项书写为工资，有的没有书写为工资，上述证据中其支付的款项就是其与马光勇对马光勇及包括鞠华卫在内的其他四个工人的全部劳务费及部分材料款的结算，但无法具体区分。鞠华卫认为施工期间马光勇代昊东公司向其支付了劳务费16800元，其从工地回到济南后找到马光勇按照其出勤天数对劳务费进行了结算，马光勇向其出具了欠条，昊东公司的上述证据中所支付的款项是用于施工中购买材料，该费用的金额及其提交的材料费单据已经由德州市法院判决予以认定，但判决中未涉及劳务费，而且对马光勇在工地上已经支付给其与张冬冬、吕彬、苏兆山四个工人的共计47800元劳务费也没有涉及，其在本案中主张的是该47800元以外的尚未支付的劳务费。鞠华卫认为其受雇于昊东公司，为昊东公司提供劳务，昊东公司应向其支付尚欠的劳务费11000元，自约定的开工日期2013年7月20日至2013年12月6日其从工地返回济南共139天，约定每天为200元，共计27800元，施工期间马光勇已代昊东公司向其支付了劳务费16800元，尚欠11000元未支付；鞠华卫要求昊东公司支付利息，其明确利息计算方式为：以劳务费11000元为基数，自起诉之日即2015年6月8日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。昊东公司坚持以上关于劳务费陈述的意见，对鞠华卫以上主张的劳务费及利息均不予认可，认为其已向鞠华卫结清了全部劳务费。高速服务区经贸分公司、高速服务区公司称对鞠华卫的劳务费不清楚。鞠华卫认为涉案工程是昊东公司承包的高速服务区经贸分公司的，高速服务区经贸分公司应当在欠付工程款范围内对其劳务费承担支付责任，因高速服务区经贸分公司不是独立的法人单位，所以高速服务区公司作为总公司应承担连带法律责任。高速服务区经贸分公司、高速服务区公司认为其不应承担责任。一审法院认为，本案中，鞠华卫与昊东公司、高速服务区经贸分公司、高速服务区公司之间为劳务合同纠纷。对于鞠华卫的劳务费，鞠华卫与昊东公司均认可由昊东公司向马光勇拨付款项后，再由马光勇向鞠华卫支付劳务费，鞠华卫的劳务费标准为每天200元。对于鞠华卫主张的劳务费11000元，首先，鞠华卫主张其提供劳务的天数自约定的开工日期2013年7月20日至2013年12月6日其从工地返回济南共139天，鞠华卫提交的证据不能充分证明其实际提供劳务的天数，且涉案工程正式开工日期为2013年8月20日，对鞠华卫提供劳务的天数计算的起始时间双方是如何约定的，鞠华卫并未提交证据予以证明，因此对鞠华卫主张的上述提供劳务的天数，不予采信；其次，关于昊东公司与鞠华卫是否已结清了劳务费的问题，在2014年7月23日马光勇与昊东公司经对账双方签订的2张乐自高速路付马光勇费用明细中，载明或以现金支付，或以转账支付，除2013年12月6日6000元载明为“鞠和吕工资打卡（转账）”、12月10日3000元载明为“给张东东工资”外，其余大部分转账或现金的用途均没有注明，另外在2014年1月6日马光勇出具的收条中，也未载明马光勇收到的银行转账35665元的具体用途，鞠华卫也未提交证据证明上述费用明细及收条中载明的已支付款项的具体用途，且昊东公司认为上述证据中的支付款项是其与马光勇对马光勇及其他工人的全部劳务费及部分材料款的结算；另外，以上2张费用明细、1张收条中支付的款项共计416335.99元，在山东省齐河县人民法院（2014）齐宣民初字第1576号民事判决书中，载明“对于被告马光勇先期提供的票据原告不予认可部分中，金额分别为2840元、4800元、4200元的人工费用的支出，单据中未有相关领款人员的签字，亦与被告提供的其他用工费用支出单据不一致，且原告不予认可，被告亦未能提供其他证据相佐证，本院不予认定。”，上述判决书所载明内容其中的“亦与被告提供的其他用工费用支出单据不一致”，可以证明在上述（2014）齐宣民初字第1576号案件中马光勇提供的“其他用工费用支出单据”中的用工费用在上述判决中并没有予以否认，从而证明在上述判决中认定的（被告）马光勇支出的费用中应包括用工费用即劳务费，该用工费用是马光勇本人的劳务费还是鞠华卫等其他工人的劳务费及劳务费的具体数额，上述判决中均未予载明，鞠华卫也未提交相关证据证明，致使一审法院无法查清昊东公司向鞠华卫已支付劳务费的具体数额等相关事实，因此，鞠华卫主张昊东公司尚欠其劳务费11000元，不予采信。综上，鞠华卫就其主张的提供劳务的天数及已支付劳务费的相关事实，未提供充分的证据予以证明，其主张的劳务费11000元，证据不足，不予支持。根据以上所述，在对鞠华卫主张的劳务费11000元不予支持的情况下，鞠华卫要求支付利息及要求高速服务区经贸分公司、高速服务区公司承担连带责任的主张，没有事实根据和法律依据，不予支持。综上一审法院判决：驳回鞠华卫的全部诉讼请求。案件受理费80元，由鞠华卫负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。高速服务区经贸分公司、高速服务区公司提供记账凭证、发票、付款凭证、往来资金结算票据、（2015）天执字1368号裁定书及执行通知书（上述证据均为原件及复印件），欲昊东公司在服务区公司剩余款即质保金已经全部付清。张冬冬、昊东公司对上述证据真实性均无异议。二审查明，2019年4月3日，山东高速服务区管理有限公司经贸部名称变更为山东高速服务区管理有限公司济南经贸发展分公司。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”劳务合同是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同,本案中，鞠华卫与昊东公司认可双方之间为劳务合同关系，鞠华卫向昊东公司提供劳务，昊东公司应向鞠华卫支付劳动报酬。鞠华卫所主张的劳动报酬11000元由马光勇出具的欠条予以证实，马光勇受昊东公司指派为涉案工程现场负责人，负责施工人员的管理、工程进度安排、相关设备材料的采购等，马光勇所做的与施工有关的行为应认定为职务行为，相应的后果应由昊东公司承担，昊东公司应向鞠华卫支付11000元的劳动报酬，对于鞠华卫主张的利息，因欠条未对利息进行约定，本院不予支持。昊东公司主张已付清鞠华卫的劳务报酬，但其提供的乐自高速路付马光勇费用明细并未对款项支出逐一标注用途，不能确定就是支付鞠华卫的劳务费，且（2014）齐宣民初字第1576号一案中并未对鞠华卫等人主张的劳务费用进行审理，昊东公司虽然支付给马光勇416335.99元，但根据昊东公司的起诉陈述的事实和理由及（2014）齐宣民初字第1576号一案认定的事实，该款项还包括相应设备采购款、交通费等，昊东公司提供的证据不能证实其已经付清鞠华卫的劳动报酬。因高速服务区公司已就涉案工程向昊东公司履行完相应的工程款支付义务，鞠华卫要求高速服务区经贸分公司、高速服务区公司承担连带责任没有事实依据，不予支持。综上所述，鞠华卫的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市天桥区人民法院（2015）天民园初字第364号民事判决；二、济南昊东广告有限公司于本判决生效之日起十日内支付鞠华卫劳动报酬11000元；三、驳回鞠华卫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费80元，由被上诉人济南昊东广告有限公司负担；二审案件受理费80元，由被上诉人济南昊东广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 刘晓菲审判员 焦玉兴二〇一九年九月九日书记员 孙 娜