云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终2629号上诉人（原审原告）：杨茜，女，1992年5月3日生，白族，住云南省大理白族自治州云龙县。委托诉讼代理人：杨鲜萍，女，1968年8月4日生，白族，住云南省大理白族自治州云龙县，系杨茜母亲，特别授权代理。委托诉讼代理人：陈永通，云南义成律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明大商汇实业有限公司，住所地：云南省昆明市西山区前兴路大商汇商贸中心****。法定代表人：黄小明。委托诉讼代理人：李益奎，云南华恒律师事务所律师，特别授权代理。上诉人杨茜因与被上诉人昆明大商汇实业有限公司（以下简称：大商汇公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初4931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经依法报请批准延长审理期限，现已审理终结。上诉人杨茜上诉请求：1.撤销原判；2.改判支持其原审全部诉讼请求；3.由被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。主要上诉事实和理由：原判认定事实不清。上诉人购买被上诉人开发的预售房，被上诉人大商汇公司在宣传该楼盘时以宣传单、宣传视频方式宣称项目建成后将拥有希尔顿酒店、甲级写字楼、休闲商业街、1.4万平中庭美景，在设计效果图中附有篮球场、室内房间布置等内容。而大商汇公司在原审中已确认该项目无大型水景、篮球场、希尔顿酒店。商品房小区内及周边配套设施对房屋价格至关重要。但原判错误认定住宅小区周边设施不足以对合同订立及房屋价格的确定产生重大影响。另外，涉案房屋还存在未隔断、水管布局不合理、阳台未封窗、房屋实际面积与购买面积不符、公摊面积过大、电梯有下坠危险等问题，但原审均未认定。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人大商汇公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨茜向一审法院起诉请求：1、被告大商汇公司按照购房总价的10%赔偿原告商品房的销售广告和宣传资料就开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺与事实不符的损失80195.8元；2、被告按照购房总价的10%赔偿原告实际房屋功能区与合同约定不符的损失80195.8元；3、被告按照购房单价赔偿原告未实际赠送11.56平方米面积房屋的损失116231.52元；4、被告立即赔偿原告阳台封窗费5900元；5、被告承担本案诉讼费。一审法院经审理确认以下事实：2015年9月3日，原告杨茜与被告大商汇公司签订《商品房购销合同》一份，约定：原告向被告购买昆明大商汇商贸中心·希望花园Ⅲ项目2号楼一单元21层2104号房，按套内建筑面积计价，该商品房套内建筑面积为79.76平方米，单价为每平方米10054.63元，总价款为801958元。同日，双方签订了《商品房购销合同补充协议》(以下简称：补充协议)，约定：被告展示的装修（装饰）示范单位仅为空间布局向导、装修装饰和家具布置参考，非买卖双方的房屋（含花园）交付标准，买卖双方以合同及附件约定的标准进行房屋交付；被告所有的关于本项目的广告及宣传资料中的景观效果、建筑物外立面及其色彩效果与实际建成后的效果可能会有差别或有局部调整；被告为整体综合需要，有权在本项目的场地内选址、建设、调整公建配套设施，如植物、景观小品、自行车棚、配电室、管道井、消防道、消防栓等。沙盘、模型、样本间所展示的上述环境配套设施仅供参考，最终以交付房屋时的实际状况为准；买受人对已完成竣工验收的房屋设计、质量、管道设置等问题提出异议的，应自行向国家法定机构申请质量鉴定，并根据鉴定结果确定出卖人是否应当承担法律责任；买卖双方均同意以《商品房购销合同》、《补充协议》及其附件所约定之条款为界定双方权利、义务之最终有效依据，《商品房购销合同》、《补充协议》及其附件之外的任何要约、要约邀请，均不对合同双方具备约束力。合同所附户型图左上及中下房间中各有虚线标示的隔墙一道。2016年7月4日，昆明市西山区园林绿化局在《昆明日报》刊登了希望花园（大商汇商贸中心A1-1）建设项目绿化工程设计方案进行了公示，载明：A1-1地块总用地面积为51616.56平方米，净用地面积为51616.56平方米，属商业服务设施用地兼容居住用地。项目绿化工程设计方案经昆明市西山区园林绿化局审查，绿地面积13959.52平方米。绿地率27.04%。满足《昆明市城镇绿化条例》及《国有建设用地使用权出让规划条件》规定的绿地率要求。所涉项目经建设单位组织验收合格于2016年12月5日进行了竣工验收备案。经云南精正测绘有限公司测量案涉房屋套内建筑面积为79.76平方米，建筑面积为110.63平方米。2016年12月6日，原告签署了《物业移交确认单》确认接房，验收意见表中未提出隔墙、窗存在问题。另查明，被告制作的宣传广告载明涉案房屋户型建筑面积110.63平方米、赠送面积11.56平方米、实得面积122.19平方米。被告售楼部悬挂的D户型户型图载明建筑面积约110.63平方米、赠送面积约11.56平方米、实得面积约122.19平方米，本户型图所标尺寸仅供参考，交房尺寸以合同约定为准。相同户型单位因楼栋、楼层、单元等差别，局部结构、面积等可能不同。案涉项目沙盘旁被告制作了提示牌，提示模型因制作比例所限，与实景存在一定的差异；模型仅供参考，具体建设结果会与模型效果存在区别，一切未有列举事项或模型更改，不在另行通知，最终交付结果则以政府部门核准文件以及双方合同约定内容为准。案涉项目开盘销售前被告通过互联网发布视频及网页宣传资料称：项目建成后将拥有一线滨江品质华宅、希尔顿花园酒店、、地标甲级写字楼“水岸天街”休闲商业街、一站式全方位购物商场，项目打造1.4万平中庭美景。所附设计效果图中有项目整体夜景、篮球场、植物绿化、景观小品、室内房间布置等内容。经现场勘验，双方一致确认案涉项目现无大型水景、篮球场、希尔顿酒店，小区内有健身设施、园林绿化、名为“耍街”的商业街一条，原告购买的房屋已进行了装修，现无合同所附户型图左上及中下房间中虚线标示的隔墙。一审法院认为：原告杨茜与被告大商汇公司所签订的《商品房购销合同》及合同补充协议系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。现原告认为被告在销售广告和宣传资料中对案涉项目所作的说明和允诺与实际不符要求被告按购房总价的10%进行赔偿，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”，被告在销售时确宣传案涉项目建成后将拥有希尔顿花园酒店、、地标甲级写字楼“水岸天街”休闲商业街、一站式全方位购物商场。但原告购买的房屋系住宅，小区内是否拥有酒店、写字楼等设施并不足以对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定产生重大影响。经现场勘验小区内有名为“耍街”的商业街一条，其与宣传资料中介绍的“水岸天街”休闲商业街、一站式全方位购物商场虽有名称、规模、具体包含内容等差别，但考虑到双方签订买卖合同时案涉项目尚处在建状态，商业的招商、发展、运营也处在不断变化中，实际过程中产生以上差异不能据此视为违反合同约定。对于宣传资料中所称的打造1.4万平中庭美景、篮球场，双方合同约定被告所有的关于本项目的广告及宣传资料中的景观效果、建筑物外立面及其色彩效果与实际建成后的效果可能会有差别或有局部调整；被告为整体综合需要，有权在本项目的场地内选址、建设、调整公建配套设施，如植物、景观小品、自行车棚、配电室、管道井、消防道、消防栓等，案涉项目的绿化工程设计方案经昆明市西山区园林绿化局审查公示，绿地面积13959.52平方米，绿地率27.04%，项目完工后经建设单位组织验收合格。被告对具体公建配套设施进行调整经主管部门审核通过，且与宣传资料所称总体绿地面积相当。另经现场勘验小区内亦建有运动健身设施。上述调整不应视为违反合同约定。对于原告所称下水管道不合理、电梯不合格、公摊面积过大的问题，合同约定买受人对已完成竣工验收的房屋设计、质量、管道设置等问题提出异议的，应自行向国家法定机构申请质量鉴定，并根据鉴定结果确定出卖人是否应当承担法律责任，原告未举证证明所涉项目存在下水道、房屋主体设计不合理、电梯不合格、公摊面积违反承诺等问题，原告主张无法支持。对于原告主张被告交付的房屋缺少隔墙，导致实际房屋功能区与合同约定不符应按购房总价的10%赔偿原告的诉讼请求，经现场勘验现确无合同所附户型图左上及中下房间中标示的隔墙，但因该房屋现已进行过装修改造，而根据被告提交的《物业移交确认单》原告在验收房屋时并未提出缺少隔墙的问题，现又主张该房屋交付时不符合合同约定，原告主张的事实难以认定，无法支持。对于被告应向原告交付房屋的面积问题，《商品房购销合同》约定房屋按套内建筑面积计价，该商品房套内建筑面积为79.76平方米，被告交付的房屋经测量符合该合同约定。现原告主张被告实际交付的房屋面积与宣传不符应赔偿其损失，一审法院认为房屋面积系房屋买卖合同的主要内容，对合同的订立及房屋价款的确定具有重要影响，双方对合同房屋面积的约定应合理关注、审慎考虑、明确界定。本案中合同除明确约定了房屋的面积外，同时约定买卖双方均同意以《商品房购销合同》、《补充协议》及其附件所约定之条款为界定双方权利、义务之最终有效依据，《商品房购销合同》、《补充协议》及其附件之外的任何要约、要约邀请，均不对合同双方具备约束力，且原告提交的被告售楼部悬挂的户型图也提示户型图所标尺寸仅供参考，交房尺寸以合同约定为准。被告对其宣传内容亦进行了必要提示说明。双方所称“实得”面积是否包含阳台按测量面积一半计算部分并不明确。原告主张难以支持。对于原告主张的阳台封窗费，双方合同中未约定案涉房屋应当封闭阳台，原告要求被告承担其封闭阳台的费用无事实与法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“驳回原告杨茜的全部诉讼请求。”一审案件受理费4896元，由杨茜承担。二审中，上诉人杨茜提交小区照片四张，欲证明：小区实际建成后与当初宣传内容不一致，实际建成房屋栋数增加、容积率减少，居住品质下降。经质证，被上诉人认可真实性，不认可关联性和证明目的，认为上诉人所在小区为一期，在建小区为二期，二者并非同一规划范围；一期未增加栋数，二期栋数变化经政府报批批准建设，合法合规。本院对证据真实性予以确认，但因照片内容不足以证实上诉人的证明目的，本院对证明目的不予采信。被上诉人大商汇公司没有提交新证据。经审查，本院对一审法院审理确认的案件事实依法予以确认。另补充：《补充协议》第十条明确约定：“关于项目优化调整和合理变动的特别约定：在房屋修建过程中，出卖人有权根据具体情况对整个【希望花园】项目的规划、设计方案，以及对买受人所购买的具体房屋进行优化调整和合理变动，出卖人无须一定通知买受人，买受人不得据此拒绝收房、主张解除合同或者要求出卖人承担违约责任。”综合诉辩主张，本案的争议焦点是：被上诉人大商汇公司是否应当承担上诉人杨茜主张的违约责任？本院认为，本案《商品房购销合同》、《补充协议》系当事人自愿订立，双方意思表示真实，内容不违反法律强制性规定，合同依法成立，双方均应依约履行。上诉人主张依据被上诉人的宣传资料,涉案小区应配备有希尔顿花园酒店、、地标甲级写字楼、14万平中庭美景及篮球场等设施。本院认为，首先，《商品房购销合同》、《补充协议》及其附件明确被上诉人有权对整个项目的规划、设计方案进行优化调整、合理变动及合同外任何要约、要约邀请均不对双方具备约束力，对此，上诉人并无证据证实其在签订合同及补充协议时提出了异议，且以签名行为表示对前述内容的认可。故根据约定，买卖双方均同意以《商品房购销合同》、《补充协议》及其附件所约定之条款为界定双方权利、义务之最终有效依据，《商品房购销合同》、《补充协议》及其附件之外的任何要约、要约邀请，均不对合同双方具备约束力。上诉人所主张的前述酒店、写字楼、中庭美景等周边设施并未纳入合同条款，并非双方合意的具有合同约束力的内容。其次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”该条司法解释要求出卖人的广告宣传须针对商品房开发规划范围内的房屋及相关设施，相关说明和允诺须具体明确，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响，方能视为合同内容。而从被上诉人的广告宣传看，虽提及“希尔顿花园酒店”、“希望水岸天街”、“绿色水景园林”等，但对是否在其开发规划范围内及具体坐落、面积等均未作明确，且被上诉人已提示“仅供参考，最终以政府批文为准”、“最终交付结果以政府部门核准文件以及双方合同约定内容为准”，表明其不受广告宣传内容约束的意思，故被上诉人相关广告宣传不构成要约。再次，案涉项目经建设单位组织验收合格，被上诉人对配套设施的调整经主管部门审核通过，实际绿地面积与其宣传的总体绿地面积相当，亦建有名为“耍街”的商业街及运动健身设施等，与宣传内容虽有名称、规模、数量的差异，但根据合同约定，被上诉人有权进行上述调整，上诉人不得就此主张违约责任。故上诉人以销售广告和宣传资料就开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺与事实不符为由，要求被上诉人承担违约责任的主张不能成立，本院不予支持。关于上诉人所提涉案房屋实际功能区与合同约定不符合的问题。上诉人认为，交房时小卧室内缺少隔墙一道，由此无法区分卧室和书房的区域。从涉案房屋验收意见表看，业主接房时对“墙面”意见勾选为“满意”，未备注异议。上诉人主张其向被上诉人提出过异议，但在被上诉人对此不予认可的情况下，上诉人亦未提交证据证实。即便上诉人确曾就此向被上诉人提出了异议，根据双方补充协议约定，被上诉人有权对上诉人所购房屋进行优化调整、合理变动而无需通知上诉人，且上诉人不得以此主张违约责任。换言之，双方已以协议方式赋予被上诉人在涉案房屋分户平面图的基础上对房屋作适当调整的权利，根据双方约定，只要该调整未超出合理限度，上诉人不得以此主张违约责任。结合庭审中上诉人自认小卧室如果进行隔断则空间不足以放床的陈述，可以认定被上诉人对于小卧室隔墙的变动系优化调整、未超出合理限度，并不违反双方约定。同时，上诉人也未举证证实自己因此存在相应损失，其以此要求赔偿损失不能成立，本院不予支持。关于上诉人所提赠送面积未实际赠送、实购面积与宣传不符、小卧室未封窗、阳台封窗费用的问题。首先，有关是否赠送面积及赠送多少的情况并未反映在双方据以界定各自权利义务的《商品房购销合同》、《补充协议》及其附件中。其次，上诉人主张赠送面积的依据为被上诉人在户型图中的文字标注内容，而该户型图同时亦标注“交房尺寸以合同约定为准”，即房屋具体尺寸仍以合同约定作为规范依据，户型图本身并非合同附件，亦不产生法律拘束力。再次，根据被上诉人的解释，所谓赠送面积系因报规要求未封闭阳台的一半面积不计入建筑面积计价，其对未计价部分作为赠送面积；并因此，上诉人所谓“小卧室、书房”的位置，被上诉人设计报规时为“小阳台”，故交房时未封窗；其宣传的赠送面积系包含前述“小阳台”在内的房屋所有未封闭阳台的一半面积加总计算。被上诉人该辩解不违背房屋销售时的建筑面积计算规范，亦符合常理，本院予以采信。同时，因涉案房屋系以套内建筑面积计价，且实测面积与之相符。上诉人并未就前述赠送面积实际支付购房款；合同对阳台并未约定封窗。故现上诉人以赠送面积未实际赠送、实购面积与宣传不符、小卧室及书房（实为报规时的“小阳台”）未封窗、阳台未封窗为由要求赔偿损失及封窗费的主张不能成立，本院不予支持。有关上诉人所提下水管道不合理、电梯不合格、房屋设计不合理、公摊面积过大等问题。根据补充协议约定，被上诉人应保证房屋设计和施工符合国家强制性规范，如上诉人对已完成竣工验收的房屋设计、质量、管道设置等提出异议的，应自行向国家法定机构申请质量鉴定，并根据鉴定结果确定被上诉人是否应当承担法律责任。涉案房屋经建设单位组织竣工验收合格，现上诉人提出前述异议，根据双方约定，其异议是否成立的判断依据应为上诉人申请的国家法定机构质量鉴定结果。本案一审中，上诉人未能在法院指定举证期限内提交相应质量鉴定结果，依法应承担举证不能的不利后果。故对上诉人所提上述主张，本院不予支持。综上，上诉人杨茜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4896元，由上诉人杨茜承担。本判决为终审判决。审判长 杨 艳审判员 朱 欢审判员 符圆圆二〇一九年九月二十八日法官助理黄佩书记员陈俊宇