四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终2276号 上诉人（原审被告）:江西省城建建设集团有限公司（原江西省建设施工有限公司），住所地：江西省高安市瑞阳大道世博华城。 法定代表人：王建平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：戚锐，四川启道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：袁刚，男，1977年11月30日出生，汉族，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：郭小强，三台县梓州法律服务所法律工作者。 原审被告：冯波，男，1970年4月3日出生，汉族，住四川省江油市。 上诉人江西省城建建设集团有限公司（以下简称江西城建公司）因与被上诉人袁刚、原审被告冯波建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省三台县人民法院（2018）川0722民初3843号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江西省城建建设集团有限公司上诉请求：1.请求贵院依法撤销(2018)川0722民初3843号民事判决书，并改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、上诉人不应向被上诉人袁刚支付任何工程款。(一)上诉人与被上诉人衰刚之间没有签订任何合同或口头协议，上诉人仅仅将案涉工程分包给了一审被告冯波,袁刚称其与冯波之间口头约定转包案涉工程，则应当由袁刚向冯波主张工程款。上诉人与被上诉人袁刚之间无任何合同关系，被上诉人向上诉人主张工程款无任何法律依据。(二)结算协议书系袁刚和冯波二人所签订，被上诉人仅能依据该结算协议书向冯波主张权利。建筑工程结算都应当有发包人与施工方在场方能进行结算，本案中上诉人为总包方,冯波单方面给袁刚签订的结算协议书仅有冯波和袁刚二人的签字,而冯波也没有获得上诉人的授权，且结算协议也无上诉人的签字盖章。故一审法院不应仅仅依据该结算协议书判决上诉人应支付被上诉人袁刚工程款，即便一审法院认为该结算协议有效，该结算协议也仅仅能约束被上诉人袁刚和一审被告冯波,袁刚仅仅能依据该协议向冯波主张工程款,而不能向上诉人主张任何权利。(三)上诉人已经按照合同包干价将案涉工程的全部工程款转账支付给了一审被告冯波,故不应再支付任何工程款。根据上诉人与冯波之间签订的《劳务分包合作协议书》约定，上诉人以包干价17690062元将案涉工程分包给冯波。而据上诉人转账统计，业主方三台县教体局累计向上诉人转账17554782.19元，上诉人累计向一审被告冯波转账16689365.28元(不含履约保证金)，上诉人与一审被告冯波约定的合同金额为17690062元，按照合同价，在扣除上诉人在另一判决中支付给三标段施工人陈钰的618270元以及履约保证金、外经证费用和约定的管理费后，上诉人已经向冯波支付了全部的工程款。一审法院判决认定“…该公司将部分款项转给了实际施工人冯波，冯波向原告支付了部分款项，故江西城建公司对冯波所负的与该工程有关的债务亦应当与冯波承担共同给付责任…”属于认定事实错误，上诉人已经按照合同包干价将业主方支付给上诉人的全部案涉工程款支付给了一审被告冯波，而非“支付了部分款项”。若袁刚确系实际承建人，而冯波未向被上诉人袁刚支付的工程款也应当由冯波向袁刚支付，上诉人所支出的工程款不应当超出业主方付给上诉人的金额。二、被上诉人袁刚仅仅能向一审被告冯波主张实际尚欠的工程款。业主方支付给上诉人的案涉工程款已经由上诉人按照合同价悉数支付给了冯波。而按照业主方的审计价，业主方三台县教育和体育局、广化小学、东塔小学尚有部分工程款未支付给上诉人。故,若被上诉人袁刚确系案涉工程实际承建人,其也应当直接向一审被告冯波主张权利而无权要求上诉人承担支付任何工程款。三、一审被告冯波和被上诉人恶意签订虚假结算协议，二人涉嫌虚假诉讼，望贵院依法将本案移送公安机关。(一)一审被告冯波和被上诉人袁刚签订的结算协议书中确认的金额完全不合常理，明显为虚假协议。假设袁刚确系实际承建人且冯波确实未向其支付仝部工程款,根据上诉人掌握的资料显示，业主方审计金额为2177629.4元，冯波已经向袁刚支付了1155870元(有转账凭证)，按照业主审计金额和目前所有的转账记录，冯波实际尚欠袁刚工程款1021759.1元，且该金额还并不包括案涉工程的管理费、电缆费、税费等费用。而冯波和袁刚之间签订的结算协议却确认尚欠工程款1051759.4元。如此计算下来，冯波将案涉工程转包给被上诉人袁刚，不但不收取任何管理费，还要由冯波亏损税费、管理费等费用以及超出业主方审计金额3万元工程款，这是严重不符常理的。(二)一审被告冯波和被上诉人袁刚二人涉嫌虚假诉讼，望贵院依法将本案移送公安机关。一审被告冯波和被上诉人袁刚二人对于双方已经转账的金额和业主方的审计金额是明知的，所以该结算协议明显是一审被告冯波和被上诉人之间恶意签订虚假结算协议，意欲损害上诉人的合法权益。且袁刚仅仅依据人员工资发放表与冯波二人签订的结算协议书向一审法院提起诉讼，本身证据不足。而案涉工程中，上诉人与冯波签订了分包合同，冯波对于合同价是明知的，对于上诉人将所有合同价约定的工程款都已经转给了他也是明知的，所以一审被告冯波明知上诉人不应再支付任何工程款,但为了达到让上诉人支付义务外工程款的目的，冯波作为本案被告不但认同被上诉人袁刚为实际承建人、认可二人签订的结算协议书，还在诸多事实证据上对袁刚的主张予以佐证。冯波的各种行为明显表明二人签订虚假结算协议书，串通勾结，意欲通过虚假诉讼损害上诉人的合法权益，让上诉人支付不应由其承担的工程款。 综上所述，一审法院在错误认定案件事实的基础上判决上诉人向被上诉人支付工程款，请求查清事实,依法裁判。 被上诉人袁刚辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉和起诉应当予以驳回。 原审被告冯波未到庭陈述。 一审法院经审理认定事实如下：对当事人双方没有争议的事实予以确认。关于冯波与袁刚是否存在案涉工程转包关系的问题，由于袁刚提供了案涉工程工地的人工工资发放表，且冯波对袁刚带资修建案涉工程及出具结算协议书的事实无异议，故一审法院认定冯波与袁刚之间工程转包关系。袁刚亦是案涉工程的实际施工人。关于冯波向袁刚出具的结算协议书是否受案外人陈学军所为，因其未提供相关证据予以证明，故对其主张的事实不予认定。 一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取到建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第二条:建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，江西城建公司中标案涉工程后，与冯波签订劳务分包协议，约定由冯波对工程进行施工。由于实际施工人冯波和袁刚均未取得从事建筑活动的资格，故江西城建公司与冯波签订的《劳务分包合作协议书》及冯波与袁刚之间达成的口头转包协议均应当认定无效。虽然该合同认定无效，但袁刚可以参照其与冯波达成的工程款结算协议主张权利，故冯波应当向袁刚支付所欠工程款。双方对欠付工程款的利息的计算方式的约定不违反法律规定，故对原告主张的工程款利息631055.64元（从审计报告出具之次日起至起诉之日止）予以支持。关于被告江西城建公司辩称的该工程已转包给了冯波，并已基本付清了该工程款，如果还欠工程款也只能由冯波支付的辩称理由。由于本案案涉工程的承包方是被告江西城建公司，发包方三台县教育局支付的工程款均转入江西城建公司的账户，该公司将部分款项转给了实际施工人冯波，冯波向袁刚支付了部分款项，故江西城建公司对冯波所负的与该工程有关的债务亦应当与冯波承担共同给付责任，其辩解理由不能成立。关于江西城建公司辩称冯波与袁刚之间涉嫌虚假诉讼，因无证据证明其主张，故其辩解理由亦不能成立。综上，一审法院对袁刚的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款(五)项、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款(一)项、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百六十条之规定，遂判决：由江西省城建建设集团有限公司、冯波共同向袁刚支付修建三台县广化中学、东塔学校所欠的工程款1051759.40元及资金占用利息631055.64元，合计1682815.04元。此款限本判决发生法律效力之日起二十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费19945元，减半收取9972.50元，财产保全执行5000元，合计14972.50元，由江西省城建建设集团有限公司、冯波共同负担(此款已由袁刚垫付，在执行时由江西省城建建设集团有限公司、冯波一并付给袁刚)。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。除经二审审理查明的事实与一审一致外，还查明：一、冯波作为甲方与袁刚作为乙方于2016年6月29日签订的《三台县中小学灾后重建项目附属工程三标段广华中学、东塔学校结算协议书》载明：该两处学校工程审计价为2177629.4元，甲方已支付乙方工程款1125870元，甲方未支付乙方工程款1051759.4元。双方均同意按以下方式支付未付款项：1.两处未付工程款定于2017年6月30日前付清。2.未付工程款利息从出具审计结论之日起计算至付清工程款之日止，按照年利率10%支付。二、江西城建公司在二审中向本院出具承诺书载明：1.我司同意代冯波向袁刚支付工程款30万元，但该款的支付不等同于我司认可冯波与袁刚签订的《三台县中小学灾后重建项目附属工程三标段广华中学、东塔学校结算协议书》为我司授权和同意或追认，同时请贵院在判决书中确认在2019年12月31日前支付，我司可在应付冯波的款项中直接扣减。2.冯波与袁刚签订的《三台县中小学灾后重建项目附属工程三标段广华中学、东塔学校结算协议书》剩余未支付的款项与为司无关。 本院认为：袁刚据以提起诉讼的证据是《三台县中小学灾后重建项目附属工程三标段广华中学、东塔学校结算协议书》，而该协议书的签订主体是冯波个人与袁刚，并没有江西城建公司，且冯波也未使用江西城建公司的名义，根据合同的相对性，该协议书仅能约束冯波与袁刚，对江西城建公司没有约束力。同时至二审庭审结束时，袁刚也未提交其与江西城建公司之间形成直接合同关系的相应证据。故一审判决江西城建公司承担责任与本案客观事实及证据不符，本院将予以纠正。但江西城建公司基于本案纠纷的妥善处理，在二审中向本院出具承诺书，同意代冯波向袁刚支付工程款30万元，并承诺在2019年12月31日前支付。对江西城建公司的自愿代付行为，本院予以认可；在江西城建公司代付后，可在应付冯波的款项中直接扣减。针对协议书中的欠款，除江西城建公司自愿承担的30万元外，剩余欠款本息1382815.04元冯波承担支付责任。 综上，原判决认定事实基本清楚，但判决江西城建公司与冯波共同承担支付责任不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百起算条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 一、撤销四川省三台县人民法院（2018）川0722民初3843号民事判决； 二、由江西省城建建设集团有限公司在2019年12月31日前给付袁刚工程款30万元； 三、由冯波在判决生效后二十日内向袁刚支付尚欠工程款本息1382815.04； 四、驳回一审原告袁刚的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9972.50元、财产保全费5000元，二审案件受理费19945元，均由冯波承担。 本判决为终审判决。 审判长 左 迪 审判员 罗 琴 审判员 冯安石 二〇一九年九月三十日 法官助理潘怡佳 书记员龚泾羽