湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂知民终158号上诉人（原审被告）：泰安志远文化传媒有限公司，住所地山东省泰安市迎胜街**。法定代表人：张志远，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈延涛，泰安泰山岱庙法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：湖北瑞银普惠金融服务有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区静安路**尚文科技大厦第****。法定代表人：谢智平，该公司总经理。委托诉讼代理人：李小亮，湖北忠三律师事务所律师。委托诉讼代理人：董筱筱，湖北忠三律师事务所律师。上诉人泰安志远文化传媒有限公司（以下简称泰安志远公司）因与被上诉人湖北瑞银普惠金融服务有限公司（以下简称湖北瑞银公司）不正当竞争纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民初4770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泰安志远公司的法定代表人张志远、委托诉讼代理人陈延涛，被上诉人湖北瑞银公司的委托诉讼代理人李小亮、董筱筱到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。泰安志远公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担侵权赔偿责任，驳回被上诉人湖北瑞银公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，判令上诉人支付被上诉人维权合理费用8000元（人民币，下同）于法无据。1.上诉人委托的软件开发商泰安市诺盾网络有限公司（以下简称泰安诺盾公司）提供的证明材料可以证明上诉人对应用宝瑞银分期APP介绍中出现被上诉字样并不知情，2017年12月16日上诉人得知后即将瑞银分期APP全部下架，可见上诉人没有冒用被上诉人名称的主观故意，不存在冒用被上诉人名称获利的动机。2017年7月底，上诉人已将瑞银分期APP停用，不会侵害被上诉人的权益。被上诉人未举证证明其企业名称在行业内享有知名度，有一定影响，且上诉人公司规模很小，影响力微小，开办的瑞银分期APP也从未做成一笔业务，不可能对被上诉人造成什么影响和经济损失。2.一审判决适用1993年实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》错误。本案被控侵权行为虽然发生于2017年11月27日之前，但诉讼裁判发生在2018年1月1日新的《中华人民共和国反不正当竞争法》实施之后，根据新法优于旧法的效力原则，本案应适用新的《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定，认定上诉人不构成侵权。3.一审在被上诉人没有提交诉讼代理费发票的情形下，仍判决上诉人支付被上诉人为本案维权支出的合理费用8000元（包括律师费），无事实和法律依据，属裁量不当。湖北瑞银公司辩称，上诉人委托他人开发了涉案瑞银分期APP且在软件应用信息中出现被上诉人的相关信息，误导公众，且涉案APP下载和申请人次数量巨大，侵犯了被上诉人的商业信誉。上诉人称被上诉人没有知名度的主张不成立，也不是其滥用被上诉人商誉的正当理由。被上诉人一审时出示了委托代理合同，也实际委托两位律师出庭，一审认定维权合理费用包括律师费是正当的。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。湖北瑞银公司向一审法院起诉请求：1.泰安志远公司立即停止擅自使用湖北瑞银公司有一定影响力的企业名称行为；2.泰安志远公司向湖北瑞银公司支付商业信誉损失20万元；3.泰安志远公司向湖北瑞银公司支付合理费用21500元；4.泰安志远公司立即消除影响，在湖北武汉当地有影响力的媒体公开声明并道歉；5.泰安志远公司负担本案诉讼费用。一审庭审中，湖北瑞银公司明确放弃第一项诉讼请求。一审法院认定事实：湖北瑞银公司成立于2014年3月27日，经营范围为企业管理咨询，投资咨询（不含期货、金融及证券）、商务信息咨询（不含商务调查）、对工业、农业、商业、生物、医疗行业的投资等；泰安志远公司成立于2015年5月8日，经营范围为文化艺术交流策划、商务信息咨询等。本案中，湖北瑞银公司、泰安志远公司均未提交各自知名度和影响力的相关证据。2017年11月27日，湖南省长沙市星城公证处依申请对湖北瑞银公司委托代理人周琼浏览相关网页的过程及内容进行保全证据公证，并于其后出具了（2017）湘长星证民字第13733号公证书。该公证书显示，在应用宝官网搜索“瑞银分期”，第一个搜索结果即为该软件，其上显示下载量1.4万次，已申请人数225694人。点击该软件，进入“应用详情”页面，下拉进度条后点击“显示更多”，在该软件的“应用信息”中，载明：“瑞银分期是湖北瑞银普惠金融服务有限公司旗下高学历年轻人群体的微创业与消费借贷金融大数据营销公司。借款只需身份证和基本资料填写，应急借款现金极速到账，是以“安全、高效、快捷”为宗旨的借贷平台和工具。目前，分期贷款已深受年轻人的喜爱，成为专注于年轻人的贷款分期平台。”一审庭审中，泰安志远公司陈述上述下载量和申请人数均为委托案外人宣传的虚假数据，同时主张被控侵权的相关信息并非该公司所写，系被盗取QQ账号登陆应用宝开放平台修改形成，该公司已向公安机关报案。湖北瑞银公司主张为本案支出公证费1500元，律师费20000元，并提交了公证费发票以及湖北瑞银公司与湖南天润人合律师事务所签订的委托代理合同，但未提交律师费付款凭证。一审法院认为，被控侵权行为发生于2017年11月27日之前，本案应适用1993年实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》。根据该法第五条之规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品，属于不正当竞争行为。本案中，泰安志远公司在其开发的“瑞银分期”APP的应用信息介绍中，称其属于湖北瑞银公司旗下，该行为易使用户产生混淆误认，构成不正当竞争。至于泰安志远公司辩称该表述非其所为，系他人盗取账户修改，以及APP下载量为虚假等，未提供相应证据证明，一审法院不予采信。关于泰安志远公司应当承担的责任。泰安志远公司行为构成侵权，应当承担停止侵权，赔偿损失的责任。因双方均明确被控侵权行为已停止，湖北瑞银公司也当庭明确放弃“判令泰安志远公司立即停止擅自使用湖北瑞银公司有一定影响力的企业名称行为”的诉讼请求，一审法院予以准许，对此不再评述。关于具体赔偿数额，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条之规定，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行，鉴于本案湖北瑞银公司的经济损失及泰安志远公司的侵权获利数额不详，故一审法院综合考虑湖北瑞银公司的知名度、泰安志远公司侵权行为的性质、持续时间、涉案APP的下载量等因素，酌情确定赔偿数额。此外，湖北瑞银公司主张为本案诉讼支出的费用，公证费在合理范围之内，律师费虽未提交支付凭证，但已提交合同且有律师出庭，一审法院将结合案件实际情况，对其中的合理部分予以支持，上述维权合理开支依法由泰安志远公司承担。湖北瑞银公司还主张泰安志远公司应公开声明消除影响并道歉，鉴于湖北瑞银公司没有举出证据证明泰安志远公司的行为造成其社会评价或商誉受损等后果，该主张缺乏事实依据，同时考虑到双方均未提交企业知名度的证据，而涉案软件也已经下架，该项诉讼请求，不予支持。综上，依据1993年实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、泰安志远公司于判决生效之日起十日内赔偿湖北瑞银公司经济损失15000元；二、泰安志远公司于判决生效之日起十日内赔偿湖北瑞银公司为本案维权支出的合理费用8000元；三、驳回湖北瑞银公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4622.5元，由泰安志远公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人泰安志远公司提交了五组证据。证据一，泰安诺盾公司出具的《腾讯应用宝开放平台任何人都可修改说明》及截图八张，拟证明任何人可在腾讯应用宝上更改涉案APP软件，不排除是被上诉人恶意修改相关信息后进行诉讼；证据二，泰安诺盾公司出具的《腾讯应用宝开放平台任何人都可修改演示说明》及相关截图，拟证明腾讯应用宝不同于其他安卓应用商店，可以通过QQ登录，任何人可在盗取泰安志远公司QQ账号和密码后对涉案APP软件进行信息修改，泰安志远公司从未要求在瑞银分期APP加上湖北瑞银公司的内容；证据三，泰安诺盾公司出具的《应用宝下载量证据说明》及截图一张，拟证明瑞银分期APP下载量是该公司从“猪八戒”网站花200元刷的下载量，非实际下载量；证据四，泰安诺盾公司出具的《服务器停用时间》及截图六张，拟证明泰安志远公司瑞银分期APP服务器是2017年6月25日从阿里云购买，实际运营一个多月即停用了服务器，没有对被上诉人造成影响和损失；证据五，企业信用信息公示报告，拟证明泰安诺盾公司客观真实存在，现仍在经营。被上诉人湖北瑞银公司对上述五组证据的真实性均无异议，但不认可其关联性，认为达不到上诉人所主张的证明目的。本院认为，上诉人提交的五组证据，均系原件且经被上诉人当庭核实，对其真实性应予以确认。其中，证据一、证据二系上诉人委托开发涉案APP软件的案外人泰安诺盾公司出具的说明材料，与本案上诉人是否构成侵权的相关待证事实有关，具有关联性。但该两组证据仅能证明在掌握上诉人QQ账号和密码的前提下，可在腾讯应用宝上对涉案APP软件进行修改，并不能证明被上诉人实施了盗取上诉人QQ账号和密码并恶意修改涉案APP软件信息的事实，即达不到上诉人所主张的证明目的，故本院对该两组证据不予采信。关于证据三、证据四，虽与认定涉案APP下载量及侵权行为持续时间有关，但该两组证据无法证明涉案APP显示的下载量及申请人数均系泰安诺盾公司从“猪八戒”网站购买及涉案APP服务器停用具体时间的事实，故达不到上诉人所主张的证明目的，本院亦不予采信。关于证据五，系泰安诺盾公司的企业信用信息公示报告，被上诉人对其真实性无异议，本院予以采信。被上诉人湖北瑞银公司未提交证据。二审经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案二审争议焦点为：1.上诉人泰安志远公司的行为是否构成不正当竞争？若构成，其责任如何承担；2.一审适用法律是否正确；3.一审判决上诉人支付被上诉人维权合理费用8000元是否适当。针对上述焦点问题，评判如下：（一）关于上诉人的行为是否构成不正当竞争及如何承担责任的问题1993年施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；……”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被上诉人湖北瑞银公司一审时提交的（2017）湘长星证民字第13773号公证书，证明上诉人泰安志远公司作为涉案瑞银分期APP的开发商，擅自使用被上诉人湖北瑞银公司的企业名称，易使用户产生混淆误认，引人误认为是湖北瑞银公司的商品，构成不正当竞争。泰安志远公司上诉提出其未实施不正当竞争行为，对涉案APP中出现被上诉人企业名称不知情，不排除系被上诉人盗取其QQ账号和密码后恶意修改涉案APP相关内容再进行诉讼。但泰安志远公司未提交相应证据证明其主张，故应承担举证不能的不利法律后果。泰安志远公司提出一审认定事实不清，其不构成不正当竞争的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人泰安志远公司的行为构成不正当竞争，依法应当承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。因被上诉人湖北瑞银公司认可侵权行为已停止，并在一审时放弃了要求上诉人停止侵权的诉讼请求，一审法院综合考虑上诉人侵权行为的性质、持续时间及涉案APP下载量等因素，酌情确定上诉人赔偿被上诉人经济损失15000元适当。（二）关于一审适用法律是否正确的问题本院认为，本案二审开庭时，上诉人泰安志远公司明确陈述涉案瑞银分期APP于2017年6月25日上架，同年7月底停用，12月16日下架，而被上诉人公证保全证据的时间为2017年11月27日，即本案被控不正当竞争行为发生在2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》实施之前，故应适用侵权行为时的法律即1993年施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》。一审法院适用1993年施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》及现行有效的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》正确。故泰安志远公司提出一审适用法律错误的上诉理由，不能成立，本院不予支持。（三）关于一审判决上诉人支付被上诉人维权合理费用8000元是否适当的问题1993年施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，商标法规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。本案中，被上诉人湖北瑞银公司一审时提交了公证费发票及委托代理合同，虽然未提交支付律师费的凭证，但一审法院考虑到其聘请的律师确已出庭参加诉讼，该律师费用客观上已产生的实际情况，酌情确定泰安志远公司赔偿湖北瑞银公司维权合理费用8000元，并无不当，依法应予维持。故泰安志远公司提出一审判决其支付被上诉人维权合理开支8000元无事实和法律依据的上诉理由，不能成立，本院亦不予支持。综上所述，泰安志远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费375元，由上诉人泰安志远文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周佳念审判员  彭 胜审判员  冯雅婧二〇一九年九月十日书记员  聂玮焜