四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）川04民初59号 原告（反诉被告）：中国十九冶集团有限公司，住所地四川省攀枝花市**炳草岗。统一社会信用代码：91510400204350723Y。 法定代表人：潘必义，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗仲奎，四川三才律师事务所律师。执业证号：15104199910518340。 委托诉讼代理人：向华，四川三才律师事务所律师。执业证号：15104200910494554。 被告（反诉原告）：攀枝花银泰商业管理有限公司，住所地四川省攀枝花市仁和区仁和街**。统一社会信用代码：915104000560939716。 法定代表人：王立勇，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：付元,男,该公司工作人员。 委托诉讼代理人：王宓，浙江天册律师事务所律师。执业证号：13301201610143199。 原告（反诉被告）中国十九冶集团有限公司（以下简称：十九冶）与被告（反诉原告）攀枝花银泰商业管理有限公司（以下简称：银泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月13日立案受理后，依法适用普通程序进行审理。诉讼过程中，本院于2016年12月28日作出（2016）川04民初59之二民事裁定，裁定：本案中止诉讼。2018年2月1日本案恢复审理。2018年4月27日，攀枝花市逸东商贸有限公司（以下简称：逸东公司）以其是实际施工人为由，申请作为本案第三人参加诉讼，本院审查后作出口头裁定，裁定：驳回逸东公司的申请。2018年3月14日，本案移送本院技术室进行工程造价司法鉴定。2019年4月7日鉴定机构向本院提交鉴定意见书，十九冶申请李剑、周兴平，银泰公司申请赵胜君、杨东作为其专家辅助人，在庭前会议中对鉴定所涉及的专业问题向鉴定人员进行询问、对质。本院审查认为争议问题尚需进行补充鉴定，通知鉴定机构进行补充鉴定。2019年9月2日鉴定机构向本院提交鉴定意见。本院于2019年4月28日、2019年7月16日两次公开开庭对本案进行了审理。十九冶的委托诉讼代理人罗仲奎、向华，银泰公司的委托诉讼代理人付元、王宓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 十九冶向本院提出诉讼请求：1.判令银泰公司立即与十九冶办理竣工结算，根据竣工结算结果支付十九冶工程款75390299元（暂定，以最终结算为准）；2.判令银泰公司自2016年4月13日起至工程欠款全部付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率，以35362893.71元为基数，向十九冶支付逾期付款利息；3.判令银泰公司按照工程结算总价款的5%向十九冶支付工程质保金，并按照中国人民银行同期贷款利率支付至质保金付清之日止的利息；4.判令十九冶对其施工完成的案涉“攀枝花银泰城南地块项目工程”8#-15#共计8栋楼享有优先受偿权；5.案件受理费、诉讼保全费、诉讼保全担保费、鉴定费由银泰公司负担。事实和理由：经过合法的招投标程序，十九冶中标并于2013年6月24日与银泰公司签订《攀枝花银泰城南地块项目总承包合同施工合同》（以下简称：《施工合同》）。《施工合同》约定十九冶总承包范围为12#、13#、14#住宅楼，8#-11#商业，地下车库，人防工程及15#幼儿园工程；包括土建、综合机电和公共区域装修工程；合同采用固定综合单价，暂定总合同金额为213682473元。十九冶在合同签订后随即组织施工，但银泰公司未按合同约定履行付款义务，十九冶在资金极度紧张情况下，多方筹措资金保质保量完成合同约定的施工工作，并于2016年3月完成工程竣工验收备案工作，十九冶计算工程结算总价款为233323691.48元,银泰公司应当支付尚欠部分工程款。因银泰公司采用各种方法拖延办理结算，银泰公司延迟支付工程款的行为给十九冶造成极大损失，银泰公司应当支付逾期付款利息。另外，因诉讼过程中质保期届满，《施工合同》约定的支付质保金条件已经成就，银泰公司应当按照约定支付工程结算价款5%的质保金以及利息。 银泰公司辩称：一、关于利息。《施工合同》24.2.1.1.e约定明确。案涉工程2016年3月18日竣工验收，根据“专用条款”26.2.6约定，竣工结算期限为竣工验收合格之日起12个月，十九冶2016年9月12日提起本案诉讼，导致正常结算被打断，本案才需要法院委托鉴定机构通过司法鉴定程序确认工程结算价款。银泰公司具体需要支付多少工程款，需要鉴定、法院审理判决才能确定。十九冶提出逾期付款利息从2016年4月13日开始计算没有依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：《建设工程司法解释》）第十八条规定，即使支付利息，也应该从应付工程款之日起开始计算。十九冶的利息主张也不符合该司法解释规定，其请求不能成立；二、关于质保金。合同约定工程结算价款5%的质保金返还分两年。案涉工程约定质保期已经届满，但是工程结算价款尚未定论，银泰公司无法计算需要支付多少质保金。质保期届满后，十九冶从未向银泰公司催讨，直至2019年4月27日十九冶增加诉讼请求才进行索要。根据《中标通知书》第四条F、J相关约定，质保金在质保期内不给付利息，质保金支付前5个工作日十九冶应当向银泰公司出具等额正式发票，否则银泰公司有权拒付。十九冶该诉讼请求不能成立；三、关于优先受偿权问题。对十九冶在六个月内主张优先受偿权无异议，但是十九冶不能按照施工范围对8#-15#共计8栋楼主张优先受偿权。因为8#-15#楼大部分房屋已经销售登记在购房业主名下，银泰公司认为目前尚未销售的房屋可以成为十九冶主张优先受偿权的对象。 银泰公司向本院提出反诉诉讼请求：1.判令十九冶支付银泰公司工程转包违约金39384277.8元；2.判令十九冶支付银泰公司工期延误赔偿金4273649.46元；3.判令十九冶支付因分包多支出的工程款5238916元；4、反诉案件受理费由十九冶负担。事实和理由：一、转包违约金。《施工合同》7.7.7条约定，若十九冶出现整体工程转包行为，十九冶须支付扣除分包合同暂定造价后合同总价的20%作为违约金。2013年8月5日，十九冶与逸东公司签订《工程项目合作协议书》，将《施工合同》涉及的所有施工范围、内容全部转包给逸东公司。《施工合同》总价为213682473元，2016年3月1日银泰公司、十九冶、攀枝花市天洪建筑劳务有限公司（以下简称：天洪公司）签订的《攀枝花银泰城南地块项目工程协议书》（以下简称：《三方协议》）约定的包干总价为2200万元，所对应的《施工合同》工程造价款为15226762元、措施费为1534322元。由此计算，十九冶应当支付银泰公司转包违约金为：（213682473元－15226762元－1534322元）×20%＝39384277.8元；二、工期延误赔偿金。案涉工程开工时间为2013年6月24日（更正反诉状中书写开工时间2013年7月），约定工期497日历天，十九冶实际竣工日期为2016年3月18日。依照《施工合同》17.7.2条约定，十九冶应当向银泰公司支付合同总价款2%的整体工期延误赔偿金。计算为：213682473元×2%＝4273649.46元；三、由于十九冶延误工期，银泰公司为防止广大消费者因银泰公司无法按约交房而退房索要巨额赔偿金，银泰公司征得十九冶同意情况下，不得不将部分工程分包给天洪公司施工，分包价格为2200万元，而对应《施工合同》该部分工程内容的工程造价为15226762元、措施费为1534322元，由此银泰公司多支付工程款5238916元。该费用系十九冶违约行为导致，应由十九冶承担。 十九冶辩称：一、关于转包问题。十九冶与逸东公司签订《工程项目合作协议书》属实，但该协议约定内容并不是工程转包性质，协议也未得到实际履行。十九冶在整个案涉工程施工过程中，履行了工程总承包人的合同约定义务，承担了工程总承包人的合同责任。十九冶不存在工程转包行为，银泰公司的该反诉请求不能成立；二、关于工期延误问题。案涉工程开工时间在开工报告中记载清楚，是2014年2月16日。2015年5月7日前，因为施工过程中的原因（包括银泰公司逾期支付工程进度款）确实导致施工进度缓慢，在2015年5月7日十九冶、银泰公司磋商形成的会议纪要中，已经约定对工期延误问题互不追究责任，在2015年5月7日以后案涉工程一直未发生过停工问题。银泰公司主张工期延误赔偿损失无事实依据；三、关于分包多支付工程款问题。《三方协议》是银泰公司、十九冶、天洪公司通过自愿协商的方式，将本属于十九冶施工的部分工程内容另行发包给天洪公司施工。另外，银泰公司没有证据证明《三方协议》约定2200万元工程款所涉施工内容，对应《施工合同》所约定的施工内容，银泰公司为此多支付了工程款500余万这一事实成立，也没有证据证明这500余万元的工程款是因十九冶违约原因支付。银泰公司该项诉讼主张不能成立。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对当事人无争议的案件基本事实认定如下： 案涉攀枝花银泰城南地块项目工程依法进行了招投标。2013年5月7日，银泰公司向十九冶发出的《中标通知书》载明：实际开工日期以发包人具体通知为准；F.质保金（结算金额的5%）支付方式：自工程竣工验收合格之日起满1年后28天内，支付2.5%；自工程竣工验收合格之日起满2年后28天内，支付2.5%；质保金支付不计利息。J.上述付款方式亦不包括措施费以及照管费的支付，措施费按照合同价款的支付比例同期支付；照管费在全部建筑竣工并“四方验收”后15个工作日内支付等内容。2013年6月24日，十九冶、银泰公司签订《施工合同》。《施工合同》总目录载明“第一部分合同协议书、第二部分中标通知书、第三部分合同条款、第四部分招标往来函件、第五部分工程规范和技术说明、第六部分招标函及其附件、第七部分招标须知、第八部分合同图纸目录及合同图纸、第九部分工程量清单及附件”。 工程施工中，2016年3月1日，十九冶、银泰公司、天洪公司签订《三方协议》，约定将十九冶与银泰公司签订的《施工合同》中部分施工工程分包给天洪公司施工，《三方协议》约定总包干价为2200万元（已另案审理完毕）。2016年3月18日，案涉工程形成《竣工验收报告》载明:建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位签署的验收结论为：同意验收等内容。2016年3月21日，案涉工程进行竣工备案登记。案涉工程约定质保金支付期限已经届满。 本院审理过程中，十九冶、银泰公司分别向本院提交鉴定申请。十九冶申请鉴定事项为：请求对十九冶施工完成的案涉工程中未经银泰公司签字确认部分工程造价进行司法鉴定。银泰公司申请鉴定事项为：1.对案涉工程总承包施工替干费用予以鉴定（预估金额：4423046.61元）；2.对案涉工程重计量已经计算但实际未施工部分项费用予以鉴定（预估金额：12228773.37元）；3.对案涉工程材料调价差项费用予以鉴定（预估金额：5606419.90元）。 本院对当事人争议的事实认定如下： 1.开工时间认定问题。经审理查明，案涉工程实际开工时间与《工程施工许可证》载明开工时间不一致，十九冶主张开工时间为《工程施工许可证》载明时间2014年2月16日，银泰公司主张开工时间为《施工日志》载明时间2013年6月24日。经本院审查，对于实际开工时间，十九冶未提交发包人或者监理人发出的开工通知这一证据。而十九冶提交的《施工日志》记载2013年9月6日举行工程开工仪式，《监理日志》载明2013年5月3日，十九冶就进行12#楼、毛石挡墙施工。综合《施工合同》合同专用条款约定“17.1工期：攀枝花银泰城南地块项目关键节点及完成时间开工日期最晚完成时间2013年4月1日。……”，以及2014年1月24日攀枝花市仁和区住房建和城乡建设局就案涉工程发出《停工整改通知单》的事实，以及十九冶未提交证据证明其虽然实际进场，但现场尚不具备施工条件的证据，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定，本院对银泰公司主张的开工日期2013年6月24日依法予以认定。 2.合同约定工期认定。《施工合同》合同协议书约定合同工期497日历天，合同专用条款约定计划合同总工期为517日历天，而《中标通知书》、合同协议书均载明合同的组成及解释顺序如下：⑴合同协议书；⑵中标通知书；⑶合同专用条款；⑷合同通用条款；……。因此，合同约定工期应当认定为497日历天。 本院根据当事人的诉讼请求、答辩意见，归纳本案争议焦点问题如下：一、案涉工程结算价款确认；二、银泰公司应当支付十九冶的工程款金额以及利息计算；三、银泰公司应当支付十九冶的质保金金额以及利息计算；四、十九冶对案涉工程享有的优先受偿范围确定；五、十九冶是否存在工程转包违约行为？违约金如何确定；六、十九冶是否存在工期延误违约行为？违约金如何确定；七、《三方协议》与《施工合同》的工程款差额部分是否应由十九冶承担赔偿责任。本院就上述争议问题，逐一评判如下： 本院认为：争议焦点问题一、本案工程结算价款确认。双方当事人均未对鉴定机构、鉴定人员的鉴定资质提出异议，经本院审查，鉴定机构、鉴定人均具备《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第四条、第五条规定;鉴定机构采用的鉴定方法双方当事人均无异议,经本院审查,鉴定机构出具的鉴定意见书符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定的形式要件，本院依法对鉴定意见进行审查。 （一）关于重计量工程价款应否再纳入鉴定范围据实鉴定结算问题。 虽然重计量行为发生在2016年3月18日工程竣工验收之后，但是依据《施工合同》合同通用条款“21.2条.工程量计算规则。工程量计算规则是指《工程规范和技术说明》中的工程量计算规则，其适用于工程量清单的编制，也适用于本合同执行中的暂定数量重计量及工程变更增减费的计量。26.6.1.2总承包商提交的竣工结算报告和结算资料视为仅供业主审核，并不能直接构成本合同结算。业主可按本合同的规定而拒绝、认可或者更改总承包商的结算，亦可委托有关工程顾问对总承包商的结算书提供审核意见。26.2.1业主将对总承包商呈报的竣工结算资料进行审核。若业主不同意或不能证实该仅供结算报告（草案）中的某些内容，总承包商应根据业主的合理要求而提供任何进一步的必要资料，以使相关疑问获得尽早和妥善的解决。26.2.3最终结算报告的内容需包括：……(n)暂定数量重计量调整结算净加/减账；……”。《施工合同》“工程量计算规则总则。计算规则的适用性。A本工程量计算规则乃说明工程量清单的计算规则及单价或价款所应包含的费用，既适用于编制工程量清单，也适用于工程完成后的暂定数量重计量及工程变更增减费的结算”约定内容，重计量应当是双方当事人对已完工程量的暂定确认行为。由此，本院对十九冶主张重计量是双方的结算确认行为，重计量部分工程价款不应当再纳入鉴定范围进行鉴定的意见，依法不予支持。 （二）对十九冶申请鉴定事项争议问题的认定。 1.放坡工程价款。《施工合同》并未约定土方开挖计算放坡，经审核十九冶提交计算放坡的证据，即2014年8月8日《南地块签证会议纪要及需承包商完成审核前工作》载明内容，也只能证明对《技术、经济签证审核单-008》计算放坡，而十九冶主张计算放坡的签证单不是《技术、经济签证审核单-008》。同时，由十九冶编制报送、银泰公司盖章的《四川省建设工程造价预（结）算书》载明：南地块总包机械挖土方综合单价载明工程造价8.51元/立方米。因此，在既没有合同约定，《南地块签证会议纪要及需承包商完成审核前工作》未明确说明其他挖土方也比照执行《技术、经济签证审核单-008》情况下，本院对十九冶提出挖土方应当计算放坡工程量的鉴定异议意见，依法不予采纳。 2.增加抗裂钢筋应否计算工程价款。十九冶主张增加抗裂钢筋是设计单位设计失误造成，十九冶对此未提交证据予以证明。银泰公司同意十九冶提出增加抗裂钢的施工方案，但十九冶未提交银泰公司同意另行计量计价的相关证据，鉴定机构认为增加抗裂钢筋属于《施工合同》约定的措施费用，依照《施工合同（下册）》“第一章.措施项目费用E措施钢筋”约定，不应单独计价。本院对十九冶提出应当计算增加抗裂钢筋费用的鉴定异议意见，依法不予采纳。 3.红线外水管整改费用。银泰公司对十九冶进行了红线外临时水管整改这一事实不持异议，依据（PZH-YTC-JA—JZGC-016-XCQZ-160）《现场工程签证单》载明“签证事项名称：红线外临时水管整改。签证发生原因：我单位（十九冶）红线外的施工用水临时管道经过12#楼外连接线道路，因连接线道路施工，故要求需将临时水管拆除后重新安装至路面以下4m处”内容，结合《施工合同》“工程规范和技术要求4.19.1本项目所需之临时用水水源已由业主提供至本项目建筑红线以内区域，红线内的供水管线及储水设施则由总承包商负责”。《临时设备、工地设施及施工措施等项目之责任分工表》载明“5.由承包人负责提供、维持及最后拆除临时施工水、电及排污。19.由承包人负责重整因进行市政配套槽沟开挖工程受影响的红线外车道及人行道。30.提供临时排水系统及移走”约定内容，十九冶提出应当计算该笔费用的鉴定异议意见理由成立，本院依法予以采纳。 4.银泰公司应否承担50%预拌砂浆费用。银泰公司与十九冶在2014年9月28日形成的《关于对南地块预拌砂浆的专题会议会议》中，明确约定了银泰公司承担50%预拌砂浆费用的条件，从日常生活情理分析，如果银泰公司认为条件不成就，不同意承担50%预拌砂浆费用，那么银泰公司、十九冶就无需再在2016年2月20日双方协商形成的《会议纪要》中约定“关于预拌砂浆调价事宜：增加的费用按照原会议精神各自承担一半”。另外，预拌砂浆费用属于施工中必须产生费用，《施工合同》约定采用现场预拌砂浆费用标准进行计价，而攀枝花市在2013年就明确规定不允许在施工现场采用现场混泥土搅拌方式进行建设工程施工。如果仍然严格按照合同约定计价，将可能导致工程计价低于成本价的情况出现，有违我国法律明确禁止低于工程成本价招投标签订合同的规定，也不利于确保工程施工质量。十九冶作为攀枝花施工企业应当知道该规定，对于该争议问题的发生存在过错，其自身应当承担一定责任。双方当事人对鉴定机构予以审核计算预拌砂浆费用3359863元无异议，本院确认银泰公司承担50%，即1679931.50元。 5.P25中鉴定不确定部分。该部分争议所涉的设计变更、现场签证未履行合同约定的审核、审批程序手续，银泰公司也不予认可。十九冶提出应当计算工程价款的异议意见没有合同依据和法律依据，本院依法不予采纳。 （三）对银泰公司申请鉴定事项争议问题的认定。 1.扣减给排水系统套管费用。双方当事人均认可按照GB50242-2002施工规范，给排水系统应当安装套管，十九冶施工中没有安装套管，而重计量价款中已经计算了套管相关费用，本院对十九冶主张不应当扣减套管费用的异议意见，依法不予采纳。 2.扣减防火门施工灌浆费用。银泰公司、十九冶均认可防火门施工中灌浆是施工规范要求，而十九冶认可其没有施工，本院对十九冶主张没有计算费用就不应当进行费用扣减的异议意见，依法不予采纳。 3.扣减鉴定报告中15项费用。虽然十九冶认为设计图中有两种加固方法，十九冶采取了梁顶张贴钢板方法，而且业主方签证中也只计算了这种方法的工程量，而这种方法并未要求钢板与原钢筋焊在一起，并陈述十九冶加固后梁体支座开裂严重、造成墙体开裂的原因是消防分包打洞造成。但是经鉴定机构审核，图纸所示加固方案要求梁的钢筋要与加固钢板焊接在一起，而十九冶施工的照片显示未焊在一起，没有形成一个新的整体，照片和加固方案对比发现十九冶没有按照加固方案进行施工。同时，十九冶未提交在其加固完成后，因为消防施工打洞原因造成梁体支座开裂的证据。本院十九冶提出不应当扣减费用的异议意见，依法不予采纳。 4.扣减电梯进水赔偿费用。2015年11月24日针对电梯进水问题形成了专题会议纪要，十九冶参加了该次会议，虽然十九冶未在会议纪要上签名，但是会议纪要载明了电梯进水原因是总承包单位违规操作造成水管爆裂引起电梯主板损坏。结合银泰公司已经实际支付该费用的事实，十九冶承担其中三分之二的损失70000元并无不当。本院对十九冶提出的异议意见，依法不予采纳。 5.《重计量已计算但未实际施工部分》P39第七章13#楼地上住宅土建中“防鼠钢丝网”。合同对防鼠钢丝网施工作出了明确约定，十九冶未按照合同约定的清单项目特征描述要求制作防鼠钢丝网，该费用就应当予以扣除。对十九冶的异议意见，依法不予采纳。 6.《重计量已计算但未实际施工部分》P37第六章中5项。现场查明确认十九冶已经施工，不应扣除该费用，对十九冶的异议意见，依法予以采纳。 7.《总承包施工项替干费用扣除部分》P48（1-14），罚款金额90000元。银泰公司主张依照《施工合同（上册）》中《违约项目及违约金列表》，罚款费用应由十九冶承担。经本院审核，银泰公司主张的罚款中，4张《工作联系单》载明因十九冶不服从要求加快施工进度管理、窝工、不按照协议的一致意见停止外架拆除作业、建渣掉落存在安全隐患原因，银泰公司对十九冶处以违约金；3张《罚款单》载明因十九冶现场工人偷盗其他施工队伍工程材料、多次催促十九冶清理建筑垃圾，进行覆盖填埋未果、高空抛洒建筑垃圾屡禁不止原因处以罚款，银泰公司提交《工作联系单》载明的违约金不在《违约项目及违约金列表》范围内，《罚款单》备注“本表完善程序后，交财务处，作为罚款依据”，银泰公司未提交程序完善的相关证据。本院对银泰公司主张的罚款应由十九冶承担的意见，依法不予采纳。 8.《总承包施工项替干费用扣除部分》22“南地块8#-11#楼走道、露台地面石材砂浆垫层”。鉴定机构已经明确由于该争议施工项属于隐蔽工程，导致室外超高的原因有可能是结构层不平整，也有可能是二装施工未按图纸要求引起，超高原因无法判断。银泰公司未提交证据证明是十九冶施工造成，该费用不应扣除。 9.《重计量已计算但未实际施工部分》P49中14.10项中乳胶漆部分。首先，根据工程施工工序，踢脚线应当在腻子工程施工完成后才能进行施工，而腻子工程由《三方协议》抢工队伍施工完成；其次，十九冶陈述踢脚线工程由一通公司完成，十九冶可以提交与一通公司之间的结算资料予以证明，但十九冶并未提交相应证据。本院对十九冶提出不应当扣减工程款的异议意见，依法不予支持。 10.针对重计量中隐蔽工程价款。因案涉工程已经竣工验收合格，对十九冶、银泰公司重计量认可的隐蔽工程扣减工程款争议，银泰公司对此应当承担举证证明责任。银泰公司未对其主张提交证据予以证明，本院对银泰公司主张扣减工程价款的意见，依法不予采纳。 11.关于《三方协议》涉及的工程甩项部分措施费扣除问题。《施工合同（上册）》PC/10页21.3.11中约定：“2）措施项目费应被视为覆盖根据本合同进行施工的全部工程（混凝模板费并入分部分项清单工程量清单），包括业主根据合同条件所指令的任何增减变更，即措施项目费用不应因进行变更工程而作出调整。……”。十九冶、银泰公司均是《三方协议》的签约合同主体，依据《三方协议》第十一条“因天洪公司在本协议完成工程内容属于银泰公司、十九冶原签订《施工合同》约定的总包范围，银泰公司、十九冶同意天洪公司的施工内容按《施工合同》约定的施工范围及计价原则从《施工合同》中扣除，……”这一约定，足以认定措施费所涵盖的工程施工项目已经发生变化，应当扣减《三方协议》对应措施费。因《三方协议》载明“根据工程范围即《2015四川省建设工程工程量清单计价定额》计价19364857.31元”，而《施工合同》暂定合同总价为213682473元，约定的措施费是固定价格19550322.93元的事实，本院对银泰公司主张扣减措施费1534322.08元，依法予以支持。 本院据此计算：一、十九冶、银泰公司签字部分重计量价款172892284.58元（184711611.94元-11909327.36元＋90000元）；二、措施费：18016000.85元（合同约定19550322.93元-《三方协议》措施费1534322.08元）；三、总包服务费866480.00元；四、设计变更部分确认工程价款1174062.33元；五、工程签证单：3730828.26元。其中：1.无争议部分，即“1-21号、24号签证单”工程总价款2411790.64元；2.争议部分部分签证单确认工程价款1319037.62元；六、重计量争议部分确认工程价款878272.02元；七、预拌砂浆费用（50%）3359863元÷2=1679931.5元。总计，十九冶应当获得的工程总价款为:199237859.54元。 争议焦点问题二、银泰公司应当支付十九冶的工程款金额以及利息计算。 （一）银泰公司已付十九冶工程款数额认定。因十九冶对银泰公司主张已付工程款147242870.69元中部分水电费、5笔罚款、扣款存在争议，本院对争议费用认定如下： 1.关于水电费争议。十九冶、银泰公司均认可其他施工队伍进场后重新加装了水电分表的事实。另外，银泰公司陈述建设工程施工中水电费一般比例为1.5%以下，十九冶陈述水电费比例正常状况在1.2%左右，而本案银泰公司扣除的十九冶水电费在0.8%左右。本院对十九冶提出的水电费异议，依法不予采纳。 2.罚款问题。⑴银泰公司主张的罚款19000元、25500元、30000元，只有银泰公司内部签字审核材料，没有十九冶认可的相关证据，且银泰公司未证明《施工合同》中作出了罚款明确约定，本院对银泰公司主张上述罚款74500元应当作为已付工程款扣减的意见，依法不予采纳。⑵罚款100000元。依据2014年9月2日攀银商管第2014（23）号《关于对南地块进购三无产品的处罚决定》载明内容，该罚款是银泰公司2014年8月28日检查发现十九冶2014年8月27日进场的直径6.5HPB300钢筋为三无产品，十九冶不执行银泰公司发出的退场通知，银泰公司对此予以罚款，另外银泰公司因此也对监理单位罚款1万元。经审查，该笔罚款的扣款时间为2014年9月4日，此时银泰公司审核批准同意支付十九冶工程进度款300万元，而银泰公司实际支付十九冶290万元。由此，即便银泰公司不能提交将该罚款文件送达给十九冶的相关证据，但是依据施工常理，十九冶必然关注、重视工程进度款的支付事宜，在十九冶明知应当支付300万元实际支付290万元情况下，如果没有上述情况发生，十九冶不可能不予追究。因此，综合分析十九冶应当明知扣款事实。结合《施工合同》中《违约项目及违约金列表》载明“故意隐瞒和安装存在质量问题物料于工程违约金，相当于相关材料、工程设备之材料费的3倍的罚款”约定，基于建设工程必须确保工程质量的原则，本院对银泰公司提出这100000元罚款扣减工程款的意见，依法予以采纳。⑶赔偿款10735.13元。依据已经发生法律效力的（2018）川0411民初315号民事判决查明事实，该赔偿费用是因施工质量问题所致，应由十九冶承担赔偿责任，本院对银泰公司提出扣减工程款的意见，依法予以采纳。 本院确认银泰公司已经支付十九冶的工程款为：147242870.69元-74500元=147168370.69元。 综上，十九冶应当获得的工程结算款199237859.54元，扣减已经支付的工程款147168370.69元，银泰公司还应支付十九冶工程款(95%)数额为：42107595.87元。因《施工合同》合同专用条款约定“G.以上款项支付前5个工作日，总承包商应向业主出具等额、正式发票，否则业主有权拒绝付款”，十九冶应当在银泰公司付款前5个工作日，向银泰公司出具等额、正式发票。 （二）工程款利息。 虽然《施工合同》合同专用条款约定“26.2.6（a）约定竣工结算期：整体总承包工程竣工验收合格之日起计12个月”，十九冶在约定竣工结算期限未届满情况下提起本案诉讼，但是十九冶提起诉讼的行为并未违反法律、行政法规的强制性规定，事实上在双方当事人之间出现结算争议情况下，十九冶以诉讼方式主张与银泰公司进行结算。因此，银泰公司关于不应支付逾期支付工程款利息的抗辩意见没有事实和法律依据，本院依法不予采纳。 关于利息起算时间问题。《施工合同》合同专用条款约定“24.2.1.1付款方法。C.全部建筑竣工并经业主、监理工程师、建设主管部门、设计单位验收合格后15个工作日内，支付至所有已完工程工程量80%；D.本工程竣工资料在市城建档案馆归档备案后15个工作日内，支付至所有已完工程量85%.24.E.竣工验收完成后，总承包商报送经业主认可的正式完整的结算报告，经业主审核完成并与总承包商达成一致意见出具最终结算报告（参《合同条件附件6：关于结算、付款、变更、签证的相关规定》），收到造价咨询单位出具的竣工结算付款单后15个工作日内，支付至结算金额的95%；……。26.竣工结算。26.2.6.（a）竣工结算期：整体总承包工程竣工验收合格之日起计12个月”，本案已查明竣工验收日期为2016年3月18日，竣工备案登记日期为2016年3月21日，双方当事人在合同中未约定逾期付款利息、利率，依照《建设工程司法解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。……”规定，本院根据十九冶提出的利息主张，确认：1.工程结算价款的85%工程款计算为169352180.61元，扣减已付款147168370.69元，工程结算总价款的支付尚未达到85%部分22183809.92元，应当从2016年4月13日起开始计算逾期付款利息至付清之日止；2.工程结算总价款未支付85%-95%部分19923785.95元，从2017年4月13日起计算支付逾期付款利息至付清之日止。 关于利率问题。十九冶主张按照年利率4.75%计算利息，不符合《建设工程司法解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”规定，本院不予支持，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。 争议焦点问题三、应当支付的质保金金额以及利息计算。 （一）应当退还质保金数额。 银泰公司对十九冶主张支付质保金的诉讼请求不持异议，《施工合同》约定质保金为结算价款的5%，质保金计算为9961892.98元。对于银泰公司提出依照《施工合同》合同专用条款约定“24.2.G.以上款项支付前5个工作日，总承包商应向业主出具等额、正式发票，否则业主有权拒绝付款”约定，银泰公司有权拒付质保金的抗辩意见，因该条款并未明确约定十九冶未出具等额、正式发票，银泰公司不支付质保金，并且十九冶出具发票只是合同的附随义务，而银泰公司支付工程价款是其应当履行的主要合同义务，银泰公司不能以十九冶未履行合同附随义务作出其有权不履行合同主要义务的抗辩。因此，银泰公司应当支付十九冶质保金9961892.98元。但十九冶应当在银泰公司付款前5个工作日，向银泰公司出具等额、正式发票。 （二）利息计算。 案涉工程2016年3月18日竣工验收合格，依照《施工合同》合同专用条款“24.F.质保金（结算金额的5%）支付方式：自工程竣工验收合格之日起满1年后28天内，支付2.5%；自工程竣工验收合格之日起满2年后28天内，支付2.5%；质保金支付不计利息”的约定，本院确认：1.第一笔应支付的质保金4980946.49元，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付从2017年4月15日起至款项付清之日止的利息；2.第二笔应支付的质保金4980946.49元，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付从2018年4月15日起至款项付清之日止的利息。 争议焦点问题四、十九冶享有的优先受偿权。 因本院确认银泰公司尚欠十九冶工程价款（含质保金）数额为52069488.85元，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”的规定，银泰公司认为十九冶对其承建的案涉工程中仍然登记在银泰公司名下的住宅、商业优先受偿符合法律规定，本院确认十九冶对至2019年8月30日止，登记权利人为银泰公司的案涉工程折价或者拍卖价款优先受偿。 争议焦点问题五、十九冶是否存在工程转包违约行为、违约金如何确定。 银泰公司主张十九冶存在违法转包违约行为，其提交的证据为：1.十九冶与逸东公司签订的《工程项目合作协议书》、（2017）川0411民初83号民事判决书、（2017）川04民终1137号民事判决书、监理例会纪要10份、专题会议纪要1份以及十九冶提供的《竣工结算书》（说明：这些资料中有熊毅和付德文签名，而《工程项目合作协议书》载明付德文是逸东公司负责人，熊毅是逸东公司的项目现场负责人）。十九冶质证意见：1.对证据的真实性、合法性均无异议，但是对关联性有异议；2.《工程项目合作协议书》约定的内容不能认定为工程转包，且并未完全实际履行；3.在所有的施工文件资料中，付德文、熊毅的身份都是十九冶的项目部员工；4.判决书中载明的仅是逸东公司的单方陈述，逸东公司主张是实际施工人身份并未得到法院认定，其提交的证据法院也未采纳。本院认为，虽然十九冶对银泰公司提交的《工程项目合作协议书》真实性、合法性无异议，但是对协议性质是否属于工程转包、是否实际完全履行等均提出异议。而已经发生法律效力的（2017）川0411民初83号民事判决书、（2017）川04民终1137号民事判决书，人民法院并未对逸东公司提出其是工程实际施工人这一身份予以确认。另外，从银泰公司提交的工程施工资料，以及双方当事人对案件基本事实的陈述中，也反映出十九冶实际组织、参与工程施工的客观事实。因此，银泰公司对其主张十九冶存在工程转包违约行为这一争议事实所提交的证据，尚未达到《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”规定的证明标准，本院依法对银泰公司主张的该事实不予认定。由此，本院对银泰公司主张十九冶应当承担将工程违法转包的违约责任、要求支付违约金的诉讼请求不再审理认定。 争议焦点问题六、十九冶是否存在工期延误违约行为、工期延误违约金如何确定。 本院前述已经认定开工日期为2013年6月24日，合同约定工期497日历天，依约，案涉工程应当在2014年12月2日竣工。本案中，十九冶没有提交其完成施工提交竣工报告请求进行竣工验收具体时间的相关证据，目前只能依据工程竣工验收时间为2016年3月18日认定，由此十九冶工程施工日期超过合同约定工期的事实客观存在。本院依法审核十九冶证明其不存在工期延误违约行为的证据：1.十九冶提交2015年4月14日《关于对十九冶〈催款来函〉的复函》内容，证明十九冶施工中工期延误、银泰公司未按约定时间支付工程款的事实成立；2.2015年5月7日《会议纪要》载明“1.对于前期银泰公司和十九冶各自提出的索赔，双方都表示不再追究。2.银泰公司尽快支付299万元，十九冶立即组织复工，十九冶保证按期入伙，双方排出一个可行的计划，加紧组织安排施工。3.工期紧，资金压力比较大，虽然合同是双方履约依据，前期已经垫入大量资金。后期肯定牵涉到抢工，资金量需求量更大，需要银泰公司对后期资金进行保证，并对后期资金拨付比例提高到80%”。证明双方之间约定对2015年5月7日前期的违约行为索赔互不追究，十九冶在银泰公司支付299万元后，应当保证银泰公司在2015年12月31日入伙的事实成立。十九冶未提交证据证明银泰公司未履行上述《会议纪要》约定支付299万元工程款义务，确认十九冶工期延误78天。 《施工合同》专用合同条款约定“17.7工期延误赔偿。17.7.2整体项目延误赔偿率：按整体工程的工期要求计算，每延误一天赔偿业主人民币壹拾万元整、不足一天亦按一天计算。总额不超过合同总价的百分之二”。银泰公司主张工期延误造成其具体损失的范围为：（购买土地、支出报建费用、设计费用、监理费用、成本咨询）融资成本财务损失、逾期交房违约金等。因本案查明工期延误与十九冶施工管理不力造成工期滞后、银泰公司未按约支付工程款均有关联，并且实际工程施工中存在工程变更情形，同时双方还协商形成《会议纪要》，对2015年5月7日前各自的违约赔偿互不追究。综合银泰公司提出的融资财务成本损失数额是其单方计算出具，本院无法对此直接予以认定这一因素，本院对十九冶提出违约金过高，请求人民法院降低违约金的抗辩意见，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”规定，本院依法予以采纳，并对银泰公司主张的违约金酌情予以支持200万元。 争议焦点问题七、《三方协议》与《施工合同》工程款价差是否应由十九冶承担赔偿责任。 《三方协议》系2016年3月1日十九冶、银泰公司、天洪公司协商一致后自愿签订。银泰公司作为案涉工程的建设单位，在签订《三方协议》时已经明知案涉工程远超合同约定的竣工时间，且《三方协议》约定工程价款明显高于《施工合同》约定工程价款情况下，未向十九冶提出《三方协议》与《施工合同》工程款差额应由十九冶承担的主张，而且本案已查明银泰公司逾期支付工程款也是工程未能按照约定时间竣工的原因之一。因此，虽然《三方协议》约定是抢工协议，但是银泰公司主张签订《三方协议》是为了防止损失扩大，十九冶应当赔偿合同差价损失的理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。 关于本案诉讼费用负担问题。1.十九冶向本院申请对银泰公司价值7500万元的不动产予以查封，十九冶以中国平安财产保险股份有限公司出具的《担保保函》向本院提供担保，十九冶、银泰公司之间对于诉讼保全担保费没有约定，十九冶未举证证据证明这属于十九冶必须的、合理的支出费用，故该费用120000元应由十九冶自行负担；2.诉讼保全费用5000元，依法由银泰公司负担；3.鉴定费、案件受理费，本院根据案件的具体情况决定十九冶、银泰公司各自负担的数额。 综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款规定，判决如下： 一、攀枝花银泰商业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内，支付中国十九冶集团有限公司剩余工程价款（95%）42107595.87元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付逾期付款利息。利息支付时间如下：1.工程价款22183809.92元的利息从2016年4月13日起计算至付清之日止；2.工程价款19923785.95元的利息从2017年4月13日起计算至付清之日止。中国十九冶集团有限公司应当在攀枝花银泰商业管理有限公司付款前5个工作日，向攀枝花银泰商业管理有限公司出具等额、正式发票； 二、攀枝花银泰商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内，支付中国十九冶集团有限公司质保金9961892.98元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付逾期付款利息。利息支付时间如下：1.质保金4980946.49元的利息从2017年4月15日起计算至付清之日止；2.质保金4980946.49元的利息从2018年4月15日起计算至付清之日止。中国十九冶集团有限公司应当在攀枝花银泰商业管理有限公司付款前5个工作日，向攀枝花银泰商业管理有限公司出具等额、正式发票； 三、中国十九冶集团有限公司对至2019年8月30日止，登记所有权人是攀枝花银泰商业管理有限公司的攀枝花银泰城南地块项目工程不动产折价、拍卖价款，在52069488.85元范围内优先受偿； 四、中国十九冶集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付攀枝花银泰商业管理有限公司工期延误违约金2000000元； 五、驳回中国十九冶集团有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回攀枝花银泰商业管理有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费507954元，由中国十九冶集团有限公司负担204141元,攀枝花银泰商业管理有限公司负担303813元；反诉案件受理费143142.11元，由中国十九冶集团有限公司负担5855元，攀枝花银泰商业管理有限公司负担137287.11元；诉讼保全申请费5000元，由攀枝花银泰商业管理有限公司；鉴定费950573.03元，由中国十九冶集团有限公司负担666639.03元，攀枝花银泰商业管理有限公司负担283934元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  徐贝贝 审 判 员  李 涛 人民陪审员  石应昌 二〇一九年九月三日 法官助理潘红梅 书记员潘红梅