上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终11498号上诉人（原审原告）:上海陆家嘴金地停车场建设管理有限公司，住所地上海市奉贤区庄行镇安东路******。诉讼代表人：徐桂枝，监事。委托诉讼代理人：范辰，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐而进，男，1968年4月24日生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：傅春明，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐鑫，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人上海陆家嘴金地停车场建设管理有限公司（以下简称金地停车场公司）因与被上诉人徐而进损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初79302号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。金地停车场公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或者改判支持金地停车场公司一审的诉讼请求。事实和理由：徐而进利用职务之便，将本属于金地停车场公司的两个项目转让给徐而进担任董事长的关联公司上海A有限公司（以下简称A公司），并利用其董事地位，要求解散金地停车场公司。徐而进违反忠实、勤勉义务，给金地停车场公司造成损失，应赔偿金地停车场公司相应损失。徐而进辩称，不同意金地停车场公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。徐而进担任董事是出于XX集团下关联公司的任职，是集团指派任职，徐而进没有任何损害金地停车场公司的行为。涉案两个项目是到期后没有与金地停车场公司续签，召集临时股东会也不是徐而进的决策，与徐而进无关。金地停车场公司向一审法院起诉请求：1、徐而进赔偿金地停车场公司直接经济损失1,884,205.41元；2、徐而进赔偿金地停车场公司可得利益损失3,288,687.20元；3、本案诉讼费用由徐而进负担。一审法院认定事实：一、金地停车场公司的设立情况与现状。2008年11月11日，上海XX股份有限公司（以下简称XX股份公司）作为甲方与上海B有限公司（以下简称B公司）作为乙方签订《合作备忘录》，约定双方拟共同成立上海陆家嘴金地停车场建设管理有限公司（暂定名）；双方约定第一个合作项目为XX中心停车库管理，在金地停车场公司未成立前，以乙方名义参加XX中心停车库的项目招投标，一旦中标即由金地停车场公司负责进行管理，由乙方全权负责XX中心停车库的项目招投标工作，甲方配合做好相应的沟通、协调工作；金地停车场公司的业务项目限于出资方或出资方的关联方建设的商业、办公楼宇停车场管理项目，主要经营范围为停车场的经营管理、设施建设等；公司注册资本100万元，股权比例为各50%，以后如需设施建设投资再进行增资；本备忘录是一种诚意表示和确认，将作为双方签订正式合同之前的非正式基础。2009年5月4日，XX股份公司作为甲方、B公司作为乙方签订《补充协议（一）》，约定双方根据XX中心停车库管理项目及情事变更的实际需求，同意对《合作备忘录》作如下变更：第二条第3项变更为公司注册资本200万元，股权比例为各50%，以后如需设施建设投资再进行增资；第三条变更为注册地点为上海市浦东新区XX路XX弄XX室，办公地点由新公司自行落实。2009年5月20日，XX股份公司作为甲方、B公司作为乙方签订《补充协议（二）》，约定双方同意金地停车场公司的公司住所变更为奉贤区XX镇XX路******。2009年7月13日，金地停车场公司登记成立，股东为XX股份公司（持股50%）、B公司（50%），住所地，住所地为上海市奉贤区XX镇XX路******业期限为2009年7月13日至2019年7月12日。金地停车场公司设立时的公司章程规定，公司经营范围为停车场（库）经营管理，建筑工程施工，物业管理，企业管理咨询机械化停车场的涉及和开发及相关业务的咨询服务；公司注册资本200万元；公司设董事会，由四名董事组成；公司设监事2人，由双方委派；公司营业期限届满、股东会决议解散等可以解散公司。庭审中，金地停车场公司、徐而进双方均确认：B公司将其持有的金地停车场公司股权全部转让给了案外人刘某，后刘某将其持有的金地停车场公司全部股权转让给了上海C有限公司（以下简称C公司）。金地停车场公司现登记股东为XX股份公司和C公司。二、金地停车场公司运营XX广场停车场项目、XX中心停车场项目情况及两项目现状。就XX广场停车场项目，金地停车场公司与上海D有限公司（以下简称D公司）签订《XX广场地下停车库委托管理服务合同》，约定D公司委托金地停车场公司对XX广场地下停车库进行停车运营管理，委托管理服务期限自2016年1月1日至2016年12月31日。2016年11月25日，D公司向金地停车场公司发送《告知函》，载明双方于2015年12月签订了编号为“XX广场153SYBG-0515”的《XX广场地下停车库委托管理服务合同》将于2016年12月31日到期，鉴于诸多因素，D公司将不再与金地停车场公司续签有关XX广场地下停车库委托管理服务合同，望金地停车场公司接到此函后做好移交工作。就XX中心停车场项目，2010年8月1日，金地停车场公司与V公司（以下简称V公司）签订《上海XX中心停车场管理服务合同书》，约定V公司委托金地停车场公司对上海XX中心的停车场、停车楼实施专业化管理，合作期限自2010年8月1日至2015年7月31日止。此后，双方续签《上海XX中心停车场管理服务合同书》，约定V公司委托金地停车场公司对上海XX中心的停车场、停车楼实施专业化管理，合作期限自2015年8月1日至2016年7月31日止。庭审中，金地停车场公司、徐而进双方均确认，XX广场停车场项目、XX中心停车场项目现在的运营管理方均为A公司。徐而进称，A公司于2017年1月1日承接XX广场停车场项目，于2016年8月1日承接XX中心停车场项目。三、XX股份公司和C公司就解散金地停车场公司产生纠纷的情况。2016年12月12日，XX股份公司向C公司发送《上海陆家嘴金地停车场建设管理有限公司临时股东会会议通知》，提议于2016年12月23日召开金地停车场公司临时股东会，审议事项为：1、金地停车场公司2016年度总经理工作报告（该报告的报告人为景某，内容涉及，为了XX中心停车场项目的招标，金地停车场公司做了两套方案，但事与愿违，金地停车场公司于2016年6月29日接到甲方XX中心的正式通知，告知金地停车场公司2016年7月31日合同到期后不再续约；XX广场停车场项目于年底到期，并于2016年11月29日收到甲方的回复告知合同不再续期）；2、金地停车场公司财务工作汇报；3、关于解散金地停车场公司并成立公司清算组的议案等。2016年12月23日，C公司向XX股份公司发送《关于召开上海陆家嘴金地停车场建设管理有限公司临时股东会回复》，载明，2016年6月30日XX股份公司未和C公司协商，陆续收回金地停车场公司全部项目资源，并提出解散金地停车场公司，本着公平合理原则，要求妥善处理C公司的利润补偿、员工补偿、工资发放等赔偿要求后再议金地停车场公司解散事宜等。2017年1月23日，XX股份公司向C公司发送《关于的回函》，载明，C公司提出的利润补偿无合法依据，员工经济补偿应由金地停车场公司承担，员工工资应以劳动合同为依据，根据公司解散进程支付，提议由双方股东形成解散金地停车场公司进入清算程序的决议并要求金地停车场公司进行回复等。2017年2月13日，C公司向XX股份公司发送《关于回函的回复》，载明，金地停车场公司营业期限至2019年7月12日，要求XX股份公司返还40万元设备款，同意与XX股份公司协商解决争议等等。2017年2月24日，XX股份公司向C公司发送《回函》，载明，返还40万元设备款无合法依据，要求C公司对解散事宜书面回复等等。2017年3月3日，C公司向XX股份公司发送《关于回函的回复》，载明，要求XX股份公司就提前解散金地停车场公司给C公司带来的伤害和损失如何解决给予明确答复。2018年3月，XX股份公司起诉金地停车场公司要求解散金地停车场公司，C公司为该案第三人。2018年6月，上海市奉贤区人民法院作出（2018）沪0120民初5568号民事判决，驳回XX股份公司的诉讼请求。XX股份公司提起上诉，2018年11月，上海市第一中级人民法院作出（2018）沪01民终8573号民事判决，驳回上诉，维持原判。四、徐而进的任职情况。金地停车场公司股东为XX股份公司和C公司，2009年6月起，受XX股份公司委派，徐而进担任金地停车场公司董事。A公司的股东为XX股份公司，2015年7月1日起，受XX股份公司委派，徐而进担任A公司董事；2017年12月21日起，徐而进担任A公司董事、法定代表人。XX股份公司的股东为上海XX（集团）有限公司等，2005年5月30日起，徐而进担任XX股份公司董事。V公司的股东为上海E有限公司（以下简称E公司）和U公司，2007年2月起，受E公司委派，徐而进担任V公司董事。D公司的股东为XX股份公司等，2005年7月起，受XX股份公司委派，徐而进担任D公司董事。另查明，2018年5月10日，C公司向金地停车场公司监事陈某发送《关于提请监事陈某代表公司起诉徐而进的函》，内容涉及，C公司认为，徐而进利用其董事地位，不续约涉案XX广场停车场项目和XX中心停车场项目，而是转让给其担任法定代表人、董事长的关联公司A公司，并利用董事地位终止金地停车场公司股东合作、要求解散金地停车场公司，为自己的关联公司谋取本属于金地停车场公司的商业机会和利益，违反了公司法规定的董事忠实、勤勉义务，给金地停车场公司造成损失，故C公司作为金地停车场公司股东，提请监事陈某代表金地停车场公司起诉徐而进。而后，陈某作为诉讼代表人代表金地停车场公司提起本案诉讼。一审法院认为，本案系损害公司利益责任纠纷，应当适用《中华人民共和国公司法》及相关司法解释处理各方争议。根据法律规定，董事、高管侵犯公司合法权益，有限责任公司的股东可以请求监事向人民法院提起诉讼。本案金地停车场公司系有限责任公司，陈某系金地停车场公司监事，在金地停车场公司权益受到侵害时，陈某可以按照股东的要求，作为诉讼代表人代表金地停车场公司提起本案诉讼。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人应当承担不利后果。金地停车场公司明确依据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条第一款第（五）项、第（八）项主张徐而进违反《中华人民共和国公司法》规定的董事忠实、勤勉义务，为自己的关联公司谋取本属于金地停车场公司的商业机会和利益，损害了金地停车场公司利益，给金地停车场公司造成损失，金地停车场公司应承担相应的举证责任。一审法院认为，金地停车场公司提供的证据并不足以证明其主张：第一、《合作备忘录》《补充协议（一）》《补充协议（二）》系金地停车场公司成立前发起人金地停车场公司与XX股份公司之间的约定，仅对金地停车场公司与XX股份公司具有法律约束力，虽约定金地停车场公司的业务项目限于出资方或出资方的关联方建设的商业、办公楼宇停车场管理项目，但此约定并非金地停车场公司章程内容，且《合作备忘录》亦载明“本备忘录是一种诚意表示和确认，将作为双方签订正式合同之前的非正式基础”，故《合作备忘录》、《补充协议（一）》、《补充协议（二）》对本案金地停车场公司、徐而进并无法律约束力。第二、金地停车场公司与V公司签订《上海XX中心停车场管理服务合同书》已于2016年7月31日到期终止。金地停车场公司与D公司签订《XX官场地下停车库委托管理服务合同》已于2016年12月31日到期终止，且D公司也发函告知金地停车场公司不再续约。因此，上述两个项目期满后即属于市场主体均可获取的商业机会，并非专属金地停车场公司所有。作为两个项目的委托方和合同当事人，V公司、D公司均有权决定在合同到期后是否继续委托金地停车场公司管理、是否与金地停车场公司续约，并非徐而进的原因造成。第三、金地停车场公司、A公司、V公司、D公司、XX股份公司系上海XX（集团）有限公司下的关联公司，徐而进担任上述公司董事均系受公司股东的推荐或委派，并非金地停车场公司所称自营或为他人经营与所任职公司同类的业务。第四、金地停车场公司解散的争议发生在金地停车场公司股东XX股份公司与C公司之间，解散之诉案件的起诉主体也是金地停车场公司的股东XX股份公司而并非徐而进，且生效判决书已经判决驳回XX股份公司要求解散金地停车场公司的诉讼请求。第五、就金地停车场公司主张的直接经济损失即清退人员支付的工资和补偿款和间接经济损失即可得利益损失，金地停车场公司称其清退员工系因徐而进利用其董事地位将合作项目收回、不再续约、并要求遣散金地停车场公司，导致金地停车场公司不得不进行项目移交并遣散员工，无法经营。一审法院认为，金地停车场公司营业范围涉及内容较广，并非仅限于涉案XX广场停车场项目和XX中心停车场项目，金地停车场公司可依据其营业范围依法开展其他业务；生效民事判决书已经判决驳回XX股份公司要求解散金地停车场公司的诉讼请求，金地停车场公司可以依法继续经营，主动参与开展市场竞争和经营活动；支付员工工资和补偿款系金地停车场公司依据《中华人民共和国劳动法》和劳动合同应当履行的义务，并非徐而进原因而产生；故金地停车场公司要求徐而进赔偿其直接经济损失和可得利益损失，缺乏事实和法律依据。综上，金地停车场公司的诉讼请求缺乏依据，一审法院难以支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回金地停车场公司的诉讼请求。一审案件受理费24,005元，由金地停车场公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原判认定的事实属实，有相应证据证明，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：徐而进是否违反忠实勤勉义务给金地停车场公司造成损失。现金地停车场公司认为，徐而进利用职务之便，将本属于金地停车场公司的两个项目转让给徐而进担任董事长的关联公司A公司，并利用其董事地位，要求解散金地停车场公司。徐而进违反忠实、勤勉义务，给金地停车场公司造成损失，应赔偿金地停车场公司相应损失。对此本院认为，关于涉案两个项目的归属问题，涉案两个项目均是金地停车场公司与案外人签订的，合同到期后，案外人有权选择是否与金地停车场公司继续续约，金地停车场公司无证据证明是徐而进的原因造成案外人不选择与金地停车场公司续约，故对于金地停车场公司该上诉理由，本院不予采信。关于要求解散金地停车场公司一节，金地停车场公司解散的争议发生于金地停车场公司股东之间，并非徐而进要求解散金地停车场公司，且法院生效判决也已经驳回了解散金地停车场公司的诉讼请求，故对于金地停车场公司该上诉理由，本院亦不予采信。综上所述，金地停车场公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24,005元，由上诉人上海陆家嘴金地停车场建设管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 施 杨审判员 何 玲审判员 卢 颖二〇一九年九月二十九日书记员 周璐珺附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……