江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终2802号上诉人（原审被告、反诉原告)：中汉建设江苏有限公司，住所地连云港经济技术开发区商业一条街与二条街交汇处物产大厦**。法定代表人：陈恒亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：高永荣，江苏田湾（连云）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）江苏科威建材有限公司，住所地连云港市开发区昌圩路**。法定代表人：葛恒闯，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱启明，江苏连大律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱睿文，江苏连大律师事务所律师。上诉人中汉建设江苏有限公司（以下简称中汉公司）因与被上诉人江苏科威建材有限公司（以下简称科威公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院(2018)苏0703民初2679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中汉公司的上诉请求：撤销原判，查明事实后改判，或发回重审。事实和理由：1.涉案双方之间系施工合同关系。双方所签合同虽名为《工矿产品购销合同》，但根据合同第三、七、九条，墙板的安装施工由科威公司自行完成，符合建设工程中专项分包特征，只是工程款按实际安装的墙板面积计算，因此双方之间系工程分包合同关系，原审认定为买卖合同关系与事实不符。2.科威公司施工质量存在缺陷，上诉人另行委托他人整改的事实清楚。上诉人原审所举的反诉证据一、二、三、四证明被上诉人施工质量存在个别板观感不符合规范要求(2017年6月28日）；内墙板未用机械切割，采用锤砸截断，破损严重;内墙板使用的U型卡厚度不符合要求；内墙板安装底部未使用细实混凝土填实；内墙板离梁底高度偏大(2017年6月30日）；内墙板接缝未用灰浆连接，板接头未错开，在梁底部位板小于30CM高(2017年7月12日）；内墙板离梁底高度偏大，U型卡不起作用，内墙板接缝宽度超标，内墙板安装使用小于30cm的短板，接缝未按要求填实(2017年7月25日）；1#楼五层墙板安装接缝未按规定错开，门边未灌实(2017年7月28日）等质量缺陷，存在安全隐患。尤其是2017年8月15日监理人的《工程联系单》证明砼板墙抹灰工程存在普遍横向或竖向裂缝，要求采取抹灰层质量补强措施，保证抹灰层工程质量。上述证据充分证明，被上诉人的施工质量存在质量缺陷。因被上诉人整改不到位及拒绝整改，为了不影响学校整体交工及开学，上诉人迫不得己于2017年8月25日与吴留华签订《质隔墙板加强补措施工合同》，委托吴留华对被上诉人遗留的板缝、板墙质量问题进行处理，合同价款419765元。上诉人2018年2月14日己付300000元，尚有119765元未付。综上所述，原审对涉案合同系施工合同，被上诉人施工质量存在缺陷，上诉人己委托他人整改的基本事实未正确认定，请求根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项，支持上诉请求。被上诉人科威公司辩称，1.本案属于买卖合同关系。合同名称为购销合同，标的物有规格、型号，以平米计算单价，与建设施工合同以工程量计算价款有明显区别。合同中约定的包安装系买卖合同附随义务，是售后服务的一种，上诉人以售后服务的方式提出改变合同属性无事实和法律依据。2.上诉人提出的工程质量问题发生于2017年7月，涉案合同签订时间是2017年8月1日，在时间上没有联系。所述质量问题的内容是砼墙板和小于30公分的短板，与本案的石膏墙板，规格二米多长、60公分宽、9公分厚度的板材形状不是一类物品。3.上诉人提出2017年8月25日与吴留华签订《质隔墙板加强补救措施合同》，而本案石膏板供应安装结束进行验收的时间是2017年9月26日，这时才确定实际供货安装使用的面积是16144.8平米，在时间上相差一个多月。上诉人在答辩人供货安装没有结束时就知道16144.8平米这么精确的质量问题需要补救明显破绽百出，这份证据是伪造的，应追究其提供伪证、妨碍民事诉讼的法律责任。科威公司向一审法院起诉请求：1.判令中汉公司立即支付货款846520元，逾期付款利息62642元（从2018年4月1日起至起诉之日止）以及违约金42326元，以上合计951488元；2.中汉公司承担案件诉讼费用。中汉公司向一审法院反诉请求：1.判令科威公司给付维修工程款人民币419765元、违约金80000元，两项合计499765元；2.科威公司承担案件反诉费用。一审法院认定事实：2017年连云港市中云建设工程有限公司（以下简称为中云公司）变更为中汉公司。2017年8月1日，科威公司（供方）与中云公司（需方）签订一份合同编号为连科建（2017）0615号《工矿产品购销合同》，合同约定：科威公司向中云公司供应规格为90mm厚的轻质墙板20000㎡，供中云公司承建的连云区新城小学宿舍楼工程使用，每平方米含税价100元;供方按需方要求开具实际发生货款金额的增值税专用发票;供方需在进场之日起至2017年8月10日完成1号、2号楼所有内墙板安装;合理损耗及计算方法：供方以实际安装的面积数向需方结算；验收标准、方法及提出异议期限：按国家行业相关标准进行验收，如供方墙体材料及安装质量发生问题所产生的一切费用，由供方负责。结算方式及期限：合同签订后，需方按照工程进度进行付款，供方完成安装工程量一半时，需方向供方支付工程款30万元，安装工程结束后，经建设单位验收合格后，需方向供方付款至总货款的80%，余货款六个月内付清。违约责任：双方在约定的条款内单方不得违约，如单方违约，违约方按违约金额5%赔偿对方。合同签订后，科威公司向中云公司供应轻质墙板。2017年9月26日，双方经结算，科威公司供给中云公司轻质墙板计16144.8㎡。2017年8月1日，科威公司与中云公司签订一份合同编号为（2017）06151号《工矿产品购销合同》，合同约定：科威公司供给中云公司规格型号为260×240×190复合保温砌块500立方米，每立方米单价260元，供给配块，每配块1元。结算以双方对账数量为准，供方按需方要求开实付款的专票。结算方式及期限，合同签订后，供方每供货5万元，需方向供方结清一次，然后依次类推，货完帐清。违约责任：如需方在使用供方产品的同时，混用其它厂家的同类产品，供方有权停止供货，同时需方必须在二日内一次性付清货款；如单方违约，违约方向对方支付违约金额的5%作为赔偿。2017年7月14日，双方经对账，从2017年6月23日至2017年7月11日，科威公司供给中云公司保温砖25916块、配块砖12600块；2017年9月28日，双方经对账，从2017年7月12日至2017年7月23日，科威公司供给中云公司保温砖11140块、配块砖5040块。中云公司工地收料员在向科威公司出具保温砖对账单时，将保温砖实收写为壹仟壹佰肆拾块。科威公司供给中云公司轻质墙板既包括供货又负责免费安装；供给的保温砖和块砖仅为供货，不另附其它义务。2017年9月26日，科威公司轻质墙板供货并安装完毕，轻质墙板供货量为16144.80㎡，计款1614480元；保温砖和配块砖合计价款应为131847.62元。从2017年7月11日至2017年9月1日，中云公司共支付给科威公司货款900000元，扣除应在供货后结清保温砖和块砖货款131847.62元，中云公司支付给科威公司轻质墙板货款768152.38元（900000元－131847.62元），剩余轻质墙板款846327.62元，中云公司没有支付给科威公司。中云公司承建的连云新城小学宿舍楼工程的监理单位是连云港建明达建设监理有限公司。中云公司提供的2017年6月30日连云港建明达建设监理有限公司向江苏登壹建设工程有限公司的监理通知单中写明事由：内墙混凝土板的安装质量存在以下质量问题：1、内墙板未用机械切割，采用锤砸截断，破损严重；2、内墙板使用的U型卡厚度不符合要求；3、内墙板安装底部未使用细实混凝土填实；4、内墙板离梁底高度偏大。2017年6月28日的监理通知单的写明事由为内墙砼板质量内容为现正施工的新城小学宿舍楼工程，发现正在安装的内墙砼板，个别板观感质量不符合规范要求，要求你单位认真检查，督促整改。2017年7月9日的监理通知单事由为内墙混凝土板的施工进度。内容为：你单位现正施工的新城小学宿舍楼工程，内墙板安装的施工进度严重滞后，要求你单位认真检查，督促整改。2017年7月13日的监理通知单写明事由：内墙板的安装质量，内容为：你单位现正在施工新城小学宿舍楼工程，存在内墙板接缝未用灰浆连接，板接头未错开，在梁底部位板小于30㎝高，要求你单位认真检查，督促整改。2017年7月25日的监理通知单写明事由为内墙混凝土板施工质量，内容为：你单位现在施工的新城小学宿舍楼工程，存在以下质量问题：1、内墙板离梁底高度偏大，U型卡不起作用；2、内墙板接缝超标；3、内墙板安装使用小于30㎝的短板，接缝未按要求填实。要求你单位认真检查，督促整改。2017年7月28日的监理通知单写明事由：内墙混凝土施工质量，内容为：你单位现正施工的新城小学宿舍楼工程存在1号楼五层墙板安装接缝未按规定错开，存在严重的质量隐患，要求你单位认真检查，督促整改。不符合质量要求的必须做返工处理，确保工程质量符合合格标准要求。江苏登壹建设工程有限公司针对连理公司的监理通知单分别作出回复单，针对监理公司提出的问题进行了整改，并由监理机构人员签收。2017年8月15日，连云港建明达建设监理有限公司向江苏登壹建设工程有限公司发出《工程联系单》，事由为：内墙粉刷质量，内容为：你单位现在施工的砼板墙抹灰工程，我监理部现场检查发现存在普遍横向或竖向裂缝，要求你单位在保证质量的前提下采取抹灰层质量补强措施，保证抹灰层工程质量。2017年8月25日，中汉公司（中云公司变更名称）与吴留华签订《轻质隔墙板加强补措施工合同》，工程名称为：新城小学教学楼轻质板墙加强补措合同；墙体安装总面积：约16144.8㎡；施工单价：包工包料26元／平方米，合计总价419765元；中汉公司提供2018年2月14日由吴留华作为借款人并签名的借款事由为新城小学公费、借款金额为300000元的借据复印件一张，借据上盖有“银行付讫”字样，但没有提供银行付款凭证，主张其已经支付给吴留华工程款300000元。中云公司已经支付给科威公司的款项900000元，科威公司没有开具相应数额的增值税发票给中云公司。一审法院认为，科威公司与中云公司签订的涉案两份《工矿产品购销合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。科威公司与中云公司签订的供应轻质墙板的《工矿产品购销合同》是附随条件的买卖合同，同时双方签订的供应保温砖、块砖的《工矿产品购销合同》是单一的买卖合同关系，科威公司与中云公司的争议，应按买卖合同关系处理。中云公司主张应按建设工程合同纠纷予以处理，一审法院依法不予采纳。关于未付轻质墙板款项的付款条件是否成就的问题，供应轻质墙板的合同中约定：安装工程结束后，经建设单位竣工验收合格后需方向供方付款至总货款的80%，余货款六个月内一次性付清。新城小学宿舍楼已经交付实际使用的时间至今已经大于合同约定的应付清货款期限六个月，应视为已经验收完毕，故科威公司要求中云公司支付剩余货款的条件已经成熟，中汉公司对应付未付科威公司的轻质墙板款846327.62元，承担继续给付的义务。由于中汉公司没有按照合同约定的期限履行给付剩余货款的义务，按照合同约定对科威公司构成违约，应当承担违约责任。科威公司既主张违约金，又主张逾期付款利息，在违约金和逾期付款利息同时主张的情形下，一审法院根据违约方的违约程度、给对方造成的损失等综合因素考虑，对科威公司主张的逾期付款利息，一审法院依法不予支持。根据违约过错程度，科威公司主张的违约金，以剩余未付款项846327.62元为基数乘以违约金比例5%计算为42316.81元。关于中汉公司主张的科威公司安装质量存在问题，反诉请求科威公司承担其与吴留华签订的合同约定的应支付给吴留华的工程款419765元，由于其提供的反诉请求所依据的证明科威公司安装存在质量问题的证据除连云港建明达建设监理有限公司的《工程联系单》和其与吴留华签订的《轻质隔墙板加强补措施工合同》为原件外，其他均为复印件，且其也没有提供要求科威公司进行整改的书面证据，科威公司也不认可中汉公司通知其因安装存在问题而要求其整改的事实。科威公司对中汉公司提供的复印件的真实性不予认可。一审法院对中汉公司以科威公司安装质量存在问题而要求科威公司给予赔偿419765元，不予认定和处理。中汉公司有确切证据可另行主张。按照合同约定，科威公司应当在进场之日起至2017年8月10日完成安装，科威公司没有在合同约定的期间内完成安装任务；同时，按照合同约定，供方按需方要求开具实际发生货款金额的增值税发票，对中汉公司已经支付给科威公司的货款900000元，科威公司没有开具相应额度的增值税发票给中汉公司，科威公司对中汉公司构成违约，依据合同约定，应当向中汉公司承担违约责任。根据违约过错程度，以已经给付的款项900000元为基数乘以违约金比例5%计算，科威公司应当承担给付中汉公司违约金45000元。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、中汉公司于判决发生法律效力之日起十日内给付科威公司货款人民币846327.62元；二、中汉公司于判决发生法律效力之日起十日内给付科威公司违约金人民币42316.81元；三、科威公司于判决发生法律效力之日起十日内给付中汉公司违约金45000元；四、上述二、三项相抵后，中汉公司于判决发生法律效力之日起十日内给付科威公司款项人民币843644.43元；五、驳回中汉公司其他反诉请求。一审本诉案件受理费13315元，由科威公司承担1510元，中汉公司承担11805元（中汉公司承担的部分，于判决生效后十日内给付科威公司）；一审反诉案件受理费4398元，由中汉公司承担4002元，科威公司承担396元（科威公司承担的部分，于判决生效后十日内给付中汉公司）。本院二审期间，上诉人中汉公司提供一审提交的监理通知单、监理会议纪要、监理通知回复单及施工日志原件，证明涉案内墙板安装工程存在质量问题，科威公司在2017年6月25日已经进场施工，涉案《工矿产品购销合同》是在合同实际履行后补签的。本院组织双方进行质证，对该证据认证意见为：监理通知单、监理会议纪要、监理通知回复单均系案外人制作，且系发生在涉案轻质墙板安装过程中，不能证明涉案轻质墙板未通过竣工验收，施工日志系中汉公司单方制作，科威公司不予认可，不能确认其真实性。本院经审理查明：一审法院查明事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、本案合同系建设工程施工合同还是附随安装义务的买卖合同；二、若本案系附随安装义务的买卖合同法律关系，则科威公司提供的产品及安装义务是否存在质量问题。本院认为，科威公司与中云公司签订的涉案两份《工矿产品购销合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，本院予以确认。关于争议焦点一。本院认为，本案合同系附随安装义务的买卖合同。理由：根据合同法相关规定，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买卖合同的内容还可以包括包装方式、检验标准和方法、结算方式等条款。本案有两份《工矿产品购销合同》，中汉公司称产品名称为轻质墙板的连科建（2017）0615#《工矿产品购销合同》中关于进度要求、验收标准方法、结算方式及期限的相关约定符合建设工程中专项分包的特征，该合同应认定为建设工程施工合同。本院认为，上述（2017）0615#关于轻质墙板的购销合同符合买卖合同的基本特征，中汉公司所称该合同中的上述约定并未超出法律关于买卖合同特征的相关规定，应认定为附随安装义务的买卖合同。关于争议焦点二。本院认为，中汉公司称科威公司供应的轻质墙板及履行的安装义务均存在质量问题无事实和法律依据。理由：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应提供证据加以证明。首先，中汉公司一审提交的监理反馈的相关材料及施工日志无法证明涉案轻质墙板最终未能通过验收，且中汉公司未提交证据证明其在合理期限内将轻质墙板及安装存在质量问题的情况以书面或口头形式向科威公司提出过异议。其次，根据涉案连科建（2017）0615#购销合同的约定，中汉公司完成安装工程量一半时，中汉公司向科威公司支付工程款30万元，安装工程结束经建设单位验收合格后，中汉公司向科威公司付款至总货款的80%。根据一审法院查明的事实，至2017年9月1日，中汉公司向科威公司支付的（2017）0615#轻质墙板购销合同的款项已达70万余元，即按照合同约定应在验收合格后支付的款项，中汉公司已经支付了40万余元；再次，中汉公司称其为了解决涉案轻质墙板的质量问题与案外人吴留华签订了《轻质隔墙板加强补措施工合同》，本院经审查，该合同签订在涉案双方结算供货数量之前，但约定的补措墙体面积与实际结算面积一致，该施工合同约定的工程款亦未得到科威公司认可，且中汉公司提供的吴留华出具的借据复印件不能证明其已向吴留华支付合同对价，不能证明该合同已经实际履行，故中汉公司称科威公司安装的涉案轻质墙板建设单位至今未验收合格的观点，本院不予采纳。综上，对于中汉公司称科威公司供应的轻质墙板及履行的安装义务均存在质量问题，并以与案外人签订的《质隔墙板加强补措施工合同》约定的价款向科威公司主张维修费用的上诉请求，本院不予支持。综上所述，中汉公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17713元，由上诉人中汉建设江苏有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  任 慧审 判 员  曹守军审 判 员  周文元二〇一九年九月十日法官助理  李文晓书 记 员  任 燕法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。