重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝02民终2581号上诉人（原审被告）：重庆钧鹏建筑工程有限公司，住所地重庆市云阳县双江街道三合路******，统一社会信用代码9150023559795640XN。法定代表人：方绪锐，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：谭竣升，重庆利瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：靳方钰，男，1962年10月19日出生，汉族，住重庆市奉节县。被上诉人（原审被告）：张立兵，男，1973年6月26日出生，汉族，住重庆市奉节县。被上诉人（原审被告）：李崇桂，女，1970年10月21日出生，汉族，户籍地重庆市奉节县，现住重庆市江**。上诉人重庆钧鹏建筑工程有限公司（以下简称钧鹏建司）因与被上诉人靳方钰、张立兵、李崇桂民间借贷纠纷一案，不服重庆市奉节县人民法院（2018）渝0236民初2683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。钧鹏建司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判驳回靳方钰对钧鹏建司的全部诉讼请求；3.依法判决靳方钰、张立兵、李崇桂承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.授权委托书、项目经理任命书均是钧鹏建司向中建五局第三建设有限公司出具的，具体的委托事项为该工程项目的投标、开标、评标、合同签订及中标后的一切经济活动，也就是说凡是涉及到与中建五局第三建设有限公司就案涉合同所发生的经济活动，张立兵可以代表钧鹏建司。即该授权委托书、项目经理任命书是对特定单位进行授权，而不是针对不特定的单位和个人进行的授权。因此，张立兵与中建五局第三建设有限公司之间发生的民事法律行为属于职务行为或授权委托行为，除此之外，张立兵向其他人的融资等民事法律行为不能认定为职务行为。2.投资合同第2条明确记载钧鹏建司法定代表人方绪锐授权委托张立兵与乙方签订本协议，乙方就是靳方钰，一审中靳方钰并未向法庭举示方绪锐授权张立兵签订该合同的授权委托书，可以认定靳方钰是明知张立兵无权代表钧鹏建司签订融资合同。3.张立兵并非是钧鹏建司的职工，与钧鹏建司并未形成劳动关系或者雇佣关系，且钧鹏建司并未对张立兵进行任何的公司职责授权。在一审庭审记录中，查明张立兵与钧鹏建司属于工程挂靠关系。因此，项目经理在无公司明确授权的情形之下不具备对外借款的职权。4.靳方钰自始明知张立兵、李崇桂是工程项目合伙关系，与钧鹏建司是工程挂靠关系。这一基本事实在一审庭审笔录中已经查明，可以得知靳方钰明知案涉工程的实际施工人应为张立兵、李崇桂，而并非是钧鹏建司。钧鹏建司坚持认为案涉款项是张立兵的个人借贷行为，与钧鹏建司无关。况且，案涉款项并未转入钧鹏建司的账户，也未转入项目部的专用账户。在一审庭审记录中，张立兵明确陈述案涉款项500000元并未用于案涉工程。因此，钧鹏建司认为本案也不属于表见代理的情形，且靳方钰并未举示证据证明自己存在善意且无过失。5.本案合同定性为名为投资实为借贷，一审判决利息没有事实依据。综上所述，一审认定张立兵是职务行为或形成表见代理与本案的客观事实不符，望二审法院查清本案事实后依法改判。靳方钰辩称，钧鹏建司委托张立兵中标中建五局第三建设有限公司的项目，找靳方钰借了500000元用于项目建设。钧鹏建司全权委托张立兵去做案涉项目，开标、中标等经济活动钧鹏建司均承担责任。靳方钰看了授权委托书等后，才愿意与张立兵签订合同。中标是张立兵给中建五局第三建设有限公司签订的合同，是张立兵全权代表钧鹏建司进行的业务。案涉款项没有转到公司账户中，是因为钧鹏建司为了逃避税务，私下划到私人账户，张立兵收到款项后是出具了收条的。工程2018年就基本结束了，靳方钰找到张立兵要求结算，张立兵就说钱已经和公司投到另外的项目中，靳方钰没有办法向重庆市奉节县人民法院起诉，钧鹏建司要求张立兵、李崇桂与靳方钰进行结算，说了一个总数1000000元，有结算单。结算后，一直没有履行，靳方钰就没有撤诉，靳方钰就将钧鹏建司的钱冻结了1000000元。钧鹏建司称是张立兵的个人行为不能成立，授权委托书上是全权代理，中标后，签订合同是跟中建五局第三建设有限公司签订的，并不是另一个项目。所以钧鹏建司委托张立兵的行为是有效的。合伙做事要共同承担责任和义务。按照相关法律规定，挂靠是违法的。请求二审法院依法维持原判，保护靳方钰的合法权益，驳回钧鹏建司的上诉请求，并判决其承担上诉费用。张立兵、李崇桂未参加本案二审审理，也未向本院提交书面答辩意见。靳方钰向一审法院起诉请求：1.判令钧鹏建司、张立兵、李崇桂退还投资款500000元及利润共计1000000元；2.诉讼费和交通费由钧鹏建司、张立兵、李崇桂承担。在本案诉讼过程中，靳方钰变更诉讼请求为：1.判令钧鹏建司、张立兵、李崇桂共同偿还投资款500000元，并按月利率2%计付自2016年10月14日起至付清之日止的利息；2.诉讼费、保全费、保险费、交通费由钧鹏建司、张立兵、李崇桂承担。一审法院认定事实：2016年10月13日，张立兵以钧鹏建司名义(甲方)与靳方钰（乙方）签订《投资合同》一份，协议约定：甲方要求乙方投资500000元用于甲方在《恒大大方扶贫产业链主体及配套建设工程》项目的分包工程的保证金；钧鹏建司法定代表人方绪锐授权委托张立兵与乙方签订本协议；投资的本金及利润分红期限为一年，甲方每月给付乙方红利25000元，乙方不记利息、不参与任何管理，利润付至本金还清为止；甲方在建设中造成亏损，违规违法造成的一切经济责任和法律责任自行负责，与乙方无任何关系；甲乙双方不得违约，违约方应支付违约金50000元；由李崇桂全权负责担保乙方的本金及利润收回，如甲方款项不能按协议给付乙方由担保人负责给付。李崇桂作为担保方在该协议上签名捺印。协议签订后，靳方钰于2016年10月14日向李崇桂银行账户转款500000元，并由张立兵于同日出具收条一份，收条确认收到靳方钰现金500000元。2018年7月1日，张立兵、李崇桂作为甲方代表与靳方钰（乙方）签订结算清单一份，清单确认：2018年7月1日通过甲乙双方清算，恒大大方扶贫产业链主体配套建设工程结算为乙方应进投资款及利润共计1000000元，未付的税款、工人工资等一切其他开支由甲方负责，与乙方无关，该款项于2018年10月内付一半，余款于2018年年底付清。另查明，2016年，中建五局第三建设有限公司（甲方）与钧鹏建司（乙方）签订《重庆分公司大方县第四扶贫牛超市项目工程专业分包合同》一份，合同约定中建五局第三建设有限公司将贵州省毕节市大方县第四扶贫牛超市项目的材料设备供应、材料设备安装、工程施工、工程保修等分包给钧鹏建司，张立兵在该合同中钧鹏建司的委托代理人处进行签名。该合同载明的乙方项目经理为张立兵，开工日期暂定于2016年11月15日，竣工日期暂定于2017年1月15日，另附有钧鹏建司向中建五局第三建设有限公司出具的授权委托书一份，该委托书载明“我方绪锐系钧鹏建司的法定代表人，现授权张立兵为我公司代理人，以本公司名义参与中建五局三公司重庆分公司恒大大方扶贫产业链主体及配套建设项目产业链工程的投标，代理人在开标、评标、合同谈判、合同签订及中标后的一切经济活动，所签署的一切文件及对所有相关事务的处理，我均予以认可”。钧鹏建司出具《项目经理任命书》一份，委托张立兵为恒大大方扶贫产业链主体及配套建设项目产业链工程的项目经理。一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。靳方钰向一审法院举示了重庆分公司恒大大方扶贫产业链主体及配套建设工程产业链专业分包合同（附授权委托书）、大方县第四扶贫牛超市项目工程专业分包合同（附授权委托书、项目经理任命书），上述合同虽系复印件，但经向中建五局第三建设有限公司核实授权委托书及项目经理任命书均系真实的，张立兵系以钧鹏建司名义与靳方钰签订合同，在签订合同时向靳方钰出示了授权委托书及项目经理任命书，由于授权委托书明确载明张立兵以公司名义参与恒大大方扶贫产业链主体及配套建设项目产业链工程的投标，代理人在开标、评标、中标后的一切经济活动，所签署的一切文件及对所有相关事务的处理，公司均予以认可，另项目经理任命书也确认委托张立兵为该工程的项目经理，项目经理的有关行为应视为公司法定代表人的行为，对公司具有约束力，双方签订的投资合同也系针对钧鹏建司承建的工程项目，故应认定张立兵有权代表公司与靳方钰签订投资合同，靳方钰也有理由相信张立兵有权代表公司与之签订投资协议。至于款项交付未直接转至公司账户或项目部专属账户，属于合同履行及钧鹏建司内部管理问题，靳方钰将款项转至个人账户，并不影响本案责任主体的认定。关于本案合同定性问题，一审法院认为共同承担风险是合伙关系成立的必要条件，而靳方钰提交的《投资合同》中约定靳方钰投资500000元，不参与任何管理，在建设中造成亏损违规违法的一切经济责任和法律责任均与靳方钰无关，期限一年，每月固定分红25000元直至本金还清为止，从内容来看，靳方钰不参与管理，提供资金后收取固定回报，不承担任何风险，应认定为借贷关系，故本案应按民间借贷关系处理，本案案由应为民间借贷纠纷。虽双方约定每月分红25000元，但该约定超出法律规定范围，故本案利息依法应按月利率2%予以计付。李崇桂自愿在《投资合同》上作为担保人签字确认，因双方当事人对具体保证方式并未进行明确约定，李崇桂依法应按连带责任保证承担保证责任，李崇桂作为保证人承担保证责任后，有权向债务人进行追偿。对靳方钰主张的交通费及因诉讼保全而产生的保险费，因双方并未对此进行约定，一审法院不予支持。综上所述，对靳方钰的诉讼请求，符合法律规定部分，一审法院予以支持，不符合法律规定部分，本院依法处理。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、钧鹏建司于一审判决生效后十日内偿还靳方钰借款本金500000元，并按月利率2%计付自2016年10月14日起至付清之日止的利息；二、李崇桂在上述第一项债务范围内承担连带清偿责任；三、驳回靳方钰的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12040元，减半收取6020元，诉讼保全费6040元，合计12060元，由钧鹏建司、李崇桂负担。二审中，靳方钰向本院提交以下证据：1.李崇桂的对私客户账户明细。拟证明：案涉款项打到李崇桂账户后，李崇桂打到了叶冬玉、张立兵、代敏等人账户中，他们都是钧鹏建司的工作人员，钱是通过私人账户用于了钧鹏建司。2.中国建设银行网上银行电子回执。拟证明：中建五局第三建设有限公司在靳方钰冻结钧鹏建司账户1000000元后在2019年1月29日还给钧鹏建司打款1200000元，即中建五局第三建设有限公司还在给钧鹏建司支付工程款。钧鹏建司质证认为，从证据合法性来讲，对私客户账户明细并不是靳方钰的银行卡，而是李崇桂的，对证据来源存疑。该份证据不能达到靳方钰的证明目的，支付后的款项是否进入钧鹏建司账户也无法看出，上述叶冬玉等人也不是钧鹏建司的人，该份证据也不属于新证据。对于第二组证据的真实性存疑，不是证据原件，与本案不具有关联性，钧鹏建司代理人不清楚中建五局第三建设有限公司是否给钧鹏建司打款，如果是银行打出来回执应该有银行的盖章。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。另查明，钧鹏建司向中建五局第三建设有限公司出具项目经理任命书，载明：兹任命张立兵为我司承接的贵司恒大大方扶贫产业链主体及配套建设项目产业链工程的项目经理，我司授权其负责与产业链工程相关一切事宜，包括但不限于现场管理、协调、资料相关签字、工程款支付及结算签字等。本院认为，一审法院认定案涉《投资合同》名为投资，实为借贷，双方当事人对此并无争议，故本案的案由应当确定为民间借贷纠纷。本案二审争议的焦点为：本案借款偿还责任的主体认定问题，即张立兵以钧鹏建司的名义与靳方玉签订案涉《投资合同》的行为是否属于代表钧鹏建司的职务行为，若不属于职务行为，则是否构成表见代理。靳方玉为证明张立兵以钧鹏建司的名义与其签订案涉《投资合同》的行为是代表钧鹏建司的职务行为，提供了钧鹏建司与中建五局第三建设有限公司就案涉工程签订的专业分包合同以及钧鹏建司向中建五局第三建设有限公司出具的授权委托书、项目经理任命书的复印件，经一审法院向中建五局第三建设有限公司核实，能够确认前述证据的真实性。案涉工程的专业分包合同中，张立兵系以钧鹏建司的委托代理人身份签名。授权委托书虽然系钧鹏建司针对特定单位的授权，但项目经理任命书系钧鹏建司任命张立兵为案涉工程项目经理的公开性文件，对外具有一定的约束力，能够确认张立兵系钧鹏建司任命的其承建工程的项目经理。项目经理任命书明确载明，钧鹏建司授权张立兵负责与产业链工程相关一切事宜，包括但不限于现场管理、协调、资料相关签字、工程款支付及结算签字等，即张立兵作为案涉工程的项目经理，是钧鹏建司的法定代表人在工程项目上的代表人。而本案中，张立兵以钧鹏建司的名义与靳方玉签订的案涉《投资合同》，约定的内容也是靳方玉投资500000元用于钧鹏建司所承建案涉工程的保证金。故张立兵以钧鹏建司的名义与靳方玉签订案涉《投资合同》的行为属于代表钧鹏建司的职务行为，对钧鹏建司具有约束力。而靳方玉在签订案涉《投资合同》的过程中，查看了张立兵向其提供的前述授权委托书、项目经理任命书以及案涉工程的专业分包合同，尽到了合理的审慎义务。后靳方玉将出借款项转账至保证人李崇桂账户，而未转账至钧鹏建司账户，是根据张立兵的指示而为，其本质上属于合同履行以及钧鹏建司的内部管理问题，并不影响本案借款偿还责任的主体认定。另，靳方玉在本案一审庭审中虽然陈述在签订案涉《投资合同》时，其知晓张立兵与钧鹏建司之间的挂靠关系，但其同时陈述签订案涉《投资合同》是认为与钧鹏建司建立了合伙关系，法律上其只认可钧鹏建司，即其签订案涉《投资合同》时认可的合同相对方是张立兵作为项目经理所代表的钧鹏建司，而不是张立兵个人，故也不影响本案借款偿还责任的主体认定。钧鹏建司上诉主张张立兵无权代表钧鹏建司与靳方玉签订案涉《投资合同》的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，钧鹏建司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12060元，由上诉人重庆钧鹏建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 洪审 判 员  李学文审 判 员  李 斌二〇一九年九月十九日法官助理  胡玉婷书 记 员  唐 垚