河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终1646号上诉人（原审原告）：张桂斌，男，1971年8月21日出生，汉族，现住怀来县。委托诉讼代理人：陈林祥，河北格诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：怀来华蒂凯机电设备制造有限公司，住所地怀来县东花园镇中小企业孵化基地****。法定代表人：魏文江，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁军，该公司员工。上诉人张桂斌与被上诉人怀来华蒂凯机电设备制造有限公司（以下简称华蒂凯机电公司）劳动争议一案，河北省怀来县人民法院于2018年12月11日作出（2018）冀0730民初1982号民事判决书。宣判后，张桂斌不服，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日作出（2019）冀07民终162号民事裁定书，裁定发回重审。原审法院经重审，于2019年6月18日作出（2019）冀0730民初1026号民事判决，上诉人张桂斌仍不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张桂斌及其委托诉讼代理人陈林祥，被上诉人华蒂凯机电公司的委托诉讼代理人梁军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张桂斌上诉请求：一、请求张家口市中级人民法院依法撤销怀来县人民法院（2019）冀0730民初1026号判决；二、改判上诉人张桂斌与被上诉人华蒂凯机电公司之间自2018年5月23日至2018年7月30日存在事实劳动关系或将全案发回重审；三，本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，一审法院认定“上诉人工作期限一个多月，一个多月完工后结算工资，如原告中途不干走人直接按照所干天数结算工资”属于对本案事实认定不清。上诉人自2018年5月23日开始上班。2018年7月30日因工资发放不及时，才和其他工人一起辞职不干，走上追偿工资报酬的维权道路，辞职的原因是无法及时发放工资。而不是因为工程结束，更不是因为自身“想干就干，不想干就走人，菜园门式的工作模式”。事实上，上诉人与单位工人除了每天工作待遇不一样外，其他的各项权利义务都是一样的，并不存在差异。二、一审法院认定事实错误，适用法律错误。（一）、一审法院认定“两位证人仅能证明原告在被告公司上班及原告受伤的过程”，属于认定事实错误。一审期间，两位证人出庭不仅说明了上诉人在被上诉人单位工作的情况。还表述了上诉人在工作中，不仅是服从单位管理、所于工作性质、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、生活待遇等各方面均和两位证人无异的情况，而一审中被上诉人代理人在庭审期间明确表示认可两位证人是公司的员工，与公司建立的是劳动关系。一审法院将同一类劳动者进行暴力区分，认定成两类关系，属于事实认定错误，也违背劳动法平等保护劳动者的原则的，属于适用法律错误。（二）、一审法院认定上诉人在庭审期间仅提供工资表证明双方存在劳动关系系孤证，双方未签订书面劳动合同，并依据上诉人在本案之前因被上诉人未向上诉人支付工资提起的诉讼，判决均为劳务合同纠纷，认定上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系，是对本案事实认定的错误。也是适用法律错误。上诉人2018年5月21日在怀来县招聘信息网站上看到被上诉人发布的招聘信息，经单位厂长梁军实践（电焊操作）考核，通过后于2018年5月23日开始在被申请人处上班，双方未签订书面劳动合同。上班后，上诉人一直由梁军负责管理，小组长石维生安排日常任务，适用单位“上六休一”、每天工作八小时的作息制度，同时由石维生负责记录上诉人记工考勤，制作工资表，被上诉人参照工资表记录向上诉人发放工资。工作期间，因被上诉人从未向上诉人发放过工资，上诉人多次讨要无望，于2018年7月30日开始便不再到被上诉人处上班。同年，上诉人及几位工友向怀来县法院起诉，要求被上诉人支付劳动期间工资，怀来县法院于2018年10月23日作出（2018）冀0730民初1507号判决，判决被上诉人向上诉人支付劳动工资9900元；因上诉人在起诉主张权利时未注明案由（法律也未明文规定要求必须标注案由），怀来县立案庭便将本案划归为提供劳务纠纷，又因上诉人缺乏法律素养，加上所定案由并不影响最终判决结果，上诉人当时并未提出任何异议，结果导致案由定错。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。一审期间，被上诉人代理人梁军明确表示被上诉人和两位证人属于劳动关系，而两位证人和上诉人一样，在追偿劳动报酬的过程中怀来县人民法院也将案件定性为追偿劳动报酬，如按一审判决推断，是否也能得出两位证人与被上诉人之间是劳务关系而非劳动关系，违背事实的荒谬结论，因此（2018）冀0730民初1507号判决所定案由明显错误，一审法院据此断定上诉人与被上诉人不存在劳动关系属于认定事实不清，适用法律错误。三、劳动关系和劳务关系的最根本区别在于，劳动关系中劳动者不仅仅与用人单位之间存在经济关系，还存在人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度（如考勤、考核）等，成为用人单位的内部职工。但劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系。没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。纵观本案，上诉人从开始应聘，接受考核，办理入职，接受用人单位的指派，安排从事生产工作，遵从单位的作息制度，到接受用人单位负责考勤，制作考勤记录表，再到发生生产事故后向用人单位履行请假批准手续。无不显示出被上诉人在生产活动中的主导地位，上诉人处于被支配的地位。再者，从另一个角度来说，上诉人作为适格的劳动者，被上诉人作为依法成立并具备用人资质的单位，双方具备建立劳动关系的身份。且上诉人是从事电焊工作，被上诉人作为机械生产厂家，上诉人提供的劳动也是被上诉人业务的组成部分。符合劳动部关于确立劳动关系有关事项的通知,劳社部发（2005）12号中职工与用人单位鉴定事实劳动关系的规定。因此，与被上诉人之间是劳动关系，而非一审法院认定的劳务关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”，以及该法第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，上诉人与被上诉人自2018年5月23日已经形成了事实劳动关系，自2018年6月23日开始双方已经建立了无固定期限劳动合同。一审人民法院认为双方未签订书面劳动合同就不属于劳动关系既是认定事实的错误，适用该条判决上诉人与被上诉人不存在劳动关系也是适用法律的错误。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，明确规定建立劳动关系的唯一标准是劳动者实际提供劳动。换言之，只要劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，就建立了劳动关系。不论劳动者是否签订了书面的劳动合同，将受到同等保护。一审人民法院认定事实错误，适用法律错误。请求二审人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定改判判决上诉人与被上诉人之间自2018年5月3日起至2018年7月30日之间形成事实劳动关系或以事实认定不清为由将全案再次发回，为上诉人主持公道，维护上诉人的合法权益。被上诉人华蒂凯机电公司答辩称：上诉人在一审中找的两位证人是按月发放工资的，而当时招聘上诉人是按天结算工资的，我公司与上诉人是劳务关系。张桂斌向一审法院起诉请求：2018年5月21号，原告在怀来县招聘信息网上看到被告发布的招聘信息，原告通过考核后，于2018年5月23日到被告处上班，从事焊工岗位，每天工资180元，每周日休息一天，每天工作8小时，上午8点到12点，下午2点到6点。2018年6月2号下午5点20分左右，车间主任安排原告盖剪板机盖时，意外从2米高的梯子上摔下，致使原告受伤。伤后经公司厂长梁军、工人赵洋、工人刘万春送往怀来县医院住院治疗，经诊断为7颗门牙掉落。因原告与被告之间未签订书面劳动合同，为后期申报工伤，原告请求法院判令原告与被告自2018年5月23日至2018年7月31日之间存在事实劳动关系，本案诉讼费由被告承担。华蒂凯机电公司在一审法院中辩称，我公司招聘原告到公司从事焊工工作，工资按天计算，是临时人员，仅是劳务关系，亦未与原告签订合同，干一天有一天，更未上劳动保险。原告要求不符合事实。一审法院认定事实：张桂斌在怀来县招聘信息网上看到华蒂凯机电公司发布的招聘信息后，应聘到该公司，并于2018年5月23日到华蒂凯机电公司租赁的厂区上班，从事电焊工作，工作期限一个多月，每天工资180元，一个多月完工后结算工资，如果张桂斌中途不干走人直接按所干天数结算工资，每周日休息一天，休息日无工资，华蒂凯机电公司管吃管住，双方就此未签订任何书面协议，仅为口头约定。2018年6月2日下午近五点半时，张桂斌在厂房内从梯子上面摔下致七颗牙齿掉落，华蒂凯机电公司派人将张桂斌送至县医院住院治疗，并支付了治疗费用。张桂斌出院在家休息一周后，又去上班，一直上到2018年7月底，此后未再去上班。原因曾因华蒂凯机电公司未给其发放工资，而于2018年8月15日诉至法院，要求华蒂凯机电公司支付共计55天的工资合计9900元，法院于2018年10月23日作出（2018）冀0730民初1507号民事判决，判决华蒂凯机电公司给付张桂斌工资9900元。当时所定案由为劳务合同纠纷。2018年9月25日，张桂斌申请劳动仲裁，要求确认与华蒂凯机电公司之间存在劳动关系。怀来县劳动人事争议调解仲裁委员会于2018年10月24日作出怀劳仲案决字（2018）第68号仲裁裁决书，对张桂斌的仲裁申请不予受理，后张桂斌向法院提起诉讼。一审法院认为，企业与个人之间建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。张桂斌与华蒂凯机电公司未签订过书面劳动合同，张桂斌请求确认与华蒂凯机电公司存在事实劳动关系，仅提供了仲裁裁决书、考勤表作为支持其诉讼请求之证据，仲裁裁决书因张桂斌提起诉讼，已不发生法律效力；考勤表只能作为是否建立劳动关系的一项参考凭证，而非唯一凭证。考勤表在本案中系孤证，不能形成证据链，其与张桂斌陈述相结合，亦不能确认张桂斌与华蒂凯机电公司之间存在劳动关系。重审期间，张桂斌申请了两位证人出庭，两位证人仅能证明张桂斌在华蒂凯机电公司上班及张桂斌受伤过程。此外，因华蒂凯机电公司未支付张桂斌工作期间的工资，张桂斌提起诉讼，立案、结案案由均为劳务合同纠纷。故本院对张桂斌请求确认与华蒂凯机电公司存在事实劳动关系的诉讼请求不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决驳回张桂斌的诉讼请求。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审中另查明，张桂斌自2018年5月23日起至2018年7月30日在被上诉人处工作。因被上诉人未给付工资而自行离职。本院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳动关系的确定必须符合以下标准（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法，制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提出的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人与被上诉人之间虽然没有签订书面的劳动合同，但是，上诉人是根据被上诉人的招聘广告，到被上诉人处应聘工作。上诉人受用人单位的管理、从事用人单位安排的工作、成为用人单位的成员、从用人单位领取劳动报酬，双方之间已经形成事实上的劳动关系。因此上诉人上诉主张双方系劳动关系本院予以认定。华蒂凯机电公司在一审中辩称，我公司招聘张桂斌到公司从事焊工工作，工资按天计算，是临时人员，仅是劳务关系，该辩称与《劳动合同法》相悖。《劳动合同法》第七条明确规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。因此，本院对被上诉人在一审时的抗辩理由不予采信。综上所述，原审判决适用法律错误。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河北省怀来县人民法院（2019）冀0730民初1026号民事判决；二、张桂斌与怀来华蒂凯机电设备制造有限公司自2018年5月23日起至2018年7月30日属于劳动关系。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由被上诉人怀来华蒂凯机电设备制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王艳龙审判员  牟 键审判员  姜 兵二〇一九年九月六日书记员  常晓梅