山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终5400号上诉人（原审被告）：山西军威科技有限公司，住所地山西综改示范区太原学府园区龙兴街******，统一社会信用代码×××。法定代表人：陈成功，执行董事。委托诉讼代理人：贾向平，山西艾伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西冶金岩土工程勘察有限公司，住所地太，住所地太原市三桥街**信用代码×××。法定代表人：杨玩明，总经理。委托诉讼代理人：李世强，山西谦诚（临汾）律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦海兵，男，该公司清欠办主任，住山西省侯马市红军街311队家属区**楼****。上诉人山西军威科技有限公司因与被上诉人山西冶金岩土工程勘察有限公司建设工程合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2018）晋0105民初2494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西军威科技有限公司委托诉讼代理人贾向平，被上诉人山西冶金岩土工程勘察有限公司委托诉讼代理人李世强、秦海兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西军威科技有限公司上诉请求：一、撤销太原市小店区人民法院作出的（2018）晋0105民初2494号判决书，依法改判；二、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、原审法院以上诉人与被上诉人签订的合同未约定挖桩间土费用和垫路摊销费用应由被上诉人承担为由，径行判决被上诉人不承担上述费用违反了公平公正原则。（一）挖桩间土费用理应由被上诉人承担。根据被上诉人提供的建筑安装工程（进度）结算书显示，双方于2014年8月21日确认的进度结算款为16904857.00元。案涉工程的施工工序为桩基施工完后才开始挖桩间土的工作，桩间土开挖后露出桩头，然后进行破桩头工作。从施工工序的过程可知，被上诉人在破桩头工程施工前，必然要进行的施工内容是挖桩间土工程。也即，挖桩间土工程是破桩头工程的前置程序。因此，挖桩间土的费用和破桩头费用收集滞后于桩基施工完的进度。双方于2014年8月21日签订的工程进度结算书并无法对该部分费用进行确认并予以扣除。被上诉人应承担整个工程的费用，当然包括挖桩间土的费用，虽然在双方签订的合同中并未约定该项费用，但是从工程整体不可分割的角度看，被上诉人就必然要对该项费用负责。（二）垫路摊销费用应由被上诉人与案外人山西省宏图建设集团有限公司基础分公司、闫俊生、太原市福顺旺运输有限公司根据公平合理的原则共同分摊该项费用。三个案外人的施工均是在被上诉人承包的工期之内进行的，被上诉人在施工期间对三个案外人铺垫的道路均进行了有效使用，产生了效益，但却没有分摊该块费用，根据合同法及我国相关法律的公平公正原则，被上诉人应该按照相应的比例分摊垫路费用，否则，将对三个案外人不公平，也很难达到良好的法律效果与社会效果的统一。二、上诉人不应该退还被上诉人履约保证金。因被上诉人在工程施工过程中不按照合同中关于文明施工的约定进行文明施工，以致上诉人对其不文明施工行为进行处罚，且其施工的桩基工程严重的超灌。原审审理中被上诉人也认可前述罚款足以说明其已经承认自己违约。因被上诉人存在以上违约行为，上诉人认为不应该支付被上诉人该笔履约保证金。山西冶金岩土工程勘察有限公司辩称，1、上诉人在上诉状中确认桩间土费用和垫路摊销费用在合同中均未约定，因此上诉人的第一项诉请没有事实和法律依据。2、根据合同5.5.2条约定，上诉人应于验桩合格后30日内一次性返还被上诉人履约保证金。一审判决上诉人返还履约保证金正确的。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。山西冶金岩土工程勘察有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程欠款854857元。2、判令被告向原告返还投标保证金100000元。3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年1月24日，原告山西冶金为乙方与被告军威科技为甲方签订桩基工程施工合同并附桩基工程预算表（旋挖钻机成孔），主要内容为：乙方承包甲方下列工程。第一条工程概况1.1工程名称为中心街军威新能源创新园项目桩基工程。1.2工程地点为太原市荣军南街以北，中心街以南，天能科技公司以东。1.3承包范围为军威新能源创新园项目A座、B座、D座桩基工程施工图纸涉及全部工程的施工。……3.1.9如桩顶标高、桩身等超出设计图纸部分增加的费用由乙方负责，桩凿时乙方应与相关单位施工人员共同做好相关的现场记录及指导配合工作。……5.3合同总价款为16826136元，最终据实结算。5.4工程款支付甲方按月支付乙方已完合格工程量50%的工程进度款，撤场时付至总价款的70%，桩基施工完毕检测合格后付至总价的90%，主体封顶或2014年年底，以先到者计算，付至工程总价的95%，质保金5%于桩验收合格满两年后结清。5.5履约保证金递交与返还时间乙方在签署本工程合同前，向甲方缴纳100000元作为承接本工程的工期进度、工程质量、安全生产、文明施工、工伤等履约保证金。履约保证金甲方于验桩合格后30日内一次性无息返还。在合同履行期间如发生争议，由双方友好协商解决，协商不成时，可向工程所在地人民法院提起诉讼，并约定其他权利义务内容。2014年1月21日，原告通过银行转账的方式向被告转账支付100000元，并在用途一栏注明“工程款”。2014年8月21日，经原告加盖公司印章，被告公司主管“薛直威”、编制“李凤英”分别签字确认的建筑安装工程（进度）结算书显示，军威新能源创新园A、B、D桩基工程自开工至8月20日完成的工程量为：工程桩576根、试桩9根、锚桩36根，工程总价为16904857元。薛直威系被告的工作人员。2015年4月2日山西省太原市小店区地方税务局出具付款方军威科技，收款方山西冶金的建筑业统一发票（代开），内容为：结算项目中心街“军威新能源创新园项目桩基，金额16050000元。”另查明，2018年10月10日，被告向本院提交工程造价鉴定申请书，请求对涉案工程中挖桩间土费用、破桩费用、垫路费摊销费用、补桩费用进行造价鉴定。经原、被告双方协商一致，本院委托山西智渊工程造价咨询服务有限公司进行鉴定，2019年6月，山西智渊工程造价咨询有限公司出具晋智造鉴（2019）第004号军威新能源创新园破装费用工程造价鉴定报告，鉴定结果为：军威新能源创新园破桩费用确认工程造价为179320元，争议造价为180元。原告与被告对鉴定意见书均无异议。庭审中，原告同意对被告提出的补桩费3330元、罚款5800元予以核减。一审法院认为，原告与被告争议的焦点是原告是否应承担桩间土费用548550元、垫路费摊销费139376.9元。桩基工程施工合同是原、被告双方真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以采信。原、被告双方均应依约履行。原告已履行涉案工程的施工义务，按照建筑安装工程（进度）结算书和建筑业统一发票（代开），可以证明双方确认涉案工程结算工程价款为16904857元，被告已向原告支付工程款16050000元，剩余工程款854857元未支付。原告与被告对晋智造鉴（2019）第004号军威新能源创新园破装费用工程造价破桩费用179320元与争议造价180元的鉴定报告均无异议，本院予以采信；原告同意对被告提出补桩费用3330元、罚款5800元予以扣除，是原告对其权利作出的处分，本院予以认可，被告应支付剩余工程款的计算方式为854857元-179320元-180元-3330元-5800元=666227元。被告抗辩原告应当负担挖桩间土费用548550元、垫路费用摊销费用139670元，虽然被告曾对上述费用提出鉴定，但原告与被告签订的桩基工程施工合同并未约定该费用由原告承担，被告也无其他证据予以佐证，且被告的工作人员薛直威在建筑安装工程（进度）结算书签字时，也未要求原告承担上述费用，在原告与被告没有约定，被告也无证据证明桩间土费用548550元、垫路费用摊销费用139670元由原告承担的情形下，对其提出的鉴定申请并未认可，故对被告提出原告应承担承担桩间土费用548550元、垫路费用摊销费用139670元的抗辩意见，理由和证据不足，本院不予采纳。原告主张被告返还投标保证金100000元，原、被告双方签订的桩基工程施工合同中写明“原告在签署本工程合同前，向被告缴纳100000元作为承接本工程的工期进度、工程质量、安全生产、文明施工、工伤等履约保证金。履约保证金被告于验桩合格后30日内一次性无息返还，”原告已向被告支付履约保证金100000元，2014年8月21日签订的建筑安装工程（进度）结算书，可以证明双方已完成涉案工程的最终结算，也就是涉案工程已竣工验收合格，故对原告提出被告应当返还其已支付保证金100000元的诉讼请求，理由和证据充分，本院予以支持。被告未提供原告存在违约的证据，故对其提出不应返还保证金的抗辩意见，理由和证据不足，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告山西冶金岩土工程勘察有限公司于本判决生效起十日内向原告山西军威科技有限公司支付工程款666227元、保证金100000元，以上共计766227元。二、驳回原告山西冶金岩土工程勘察有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.挖桩间土费和垫路摊销费用是否应由被上诉人承担；2.上诉人是否应退还被上诉人10万元履约保证金。关于争议焦点一：《桩基工程施工合同》系上诉人与被上诉人双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。该合同并未明确约定挖桩间土费和垫路摊销费用由被上诉人承担，且上诉人工作人员薛直威在建筑安装工程（进度）结算书签字时也未提及应由被上诉人承担挖桩间土费和垫路摊销费用，上诉人也无证据证明桩间土费用548550元、垫路费用摊销费用139670元由被上诉人承担的情形下，该两项费用应由上诉人承担。关于争议焦点二：《桩基工程施工合同》约定：被上诉人向上诉人缴纳10万元作为承接本工程的工期进度、工程质量、安全生产、文明施工、工伤等履约保证金。履约保证金上诉人于验桩合格后30日内一次性无息返还。被上诉人已向上诉人支付履约保证金10万元。上诉人对工程款进行确认，涉案工程已竣工验收合格，故上诉人应当依约返还被上诉人10万元履约保证金。综上所述，山西军威科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13349元，由山西军威科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郝利亚审 判 员 任 华审 判 员 王庆河 二〇一九年九月二日法官助理 李 静书 记 员 冯 莉