浙江省象山县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0225民初2898号 原告：宋伟平，男，1959年6月5日出生，汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：蔡华东，浙江丹峰律师事务所律师。 被告：象山石浦公共汽车客运有限公司。住所地：象山县石浦镇凤栖路**，统一社会信用代码91330225561275143K。 委托诉讼代理人：许见红，浙江信大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：俞漂漂，浙江信大律师事务所律师。 第三人：象山县城乡公共交通有限公司。。住所地：象山县丹东街道象山港路**统一社会信用代码91330225091909534J。 原告宋伟平与被告象山石浦公共汽车客运有限公司（以下简称石浦客运公司）、第三人象山县城乡公共交通有限公司（以下简称象山公交公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月15日受理后，依法由审判员陶振明独任审理。5月14日，本院对本案公开开庭进行了审理，原告宋伟平的委托诉讼代理人蔡华东，被告石浦客运公司的委托诉讼代理人许见红到庭参加诉讼，第三人象山公交公司未到庭参加诉讼。原、被告在审理中申请和解期三个月，本院审核后予以准许。本案现已审理终结。 原告宋伟平起诉请求判令：一、被告向原告支付2018年5月14日至2018年6月9日期间未签订劳动合同的双倍工资8490.6元；二、被告支付原告2017年度、2018年度应休未休年休假工资12413.元；三、被告支付原告劳动合同终止的经济补偿金76776.33元；四、补缴2002年1月至2011年2月期间的社会保险。事实与理由：原告系被告处的员工，因被告与第三人的兼并行为，导致原告与被告之间发生劳动争议纠纷。2018年6月10日，原告在被告与第三人的安排下与第三人重新签订《劳动合同》，并约定：被告员工历史遗留问题，未能通过协商解决的，可通过仲裁或司法诉讼，经县国资局确定后，由石浦镇人民政府执行解决。事后，原告依法向象山县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称象山仲裁委）申请仲裁，该委员会作出浙象山劳人仲案（2019）54号仲裁裁决书。事实上，第三人在2018年12月25日象山县交通集团与石浦镇集体资产经营公司签订《框架协议》后，才正式兼并被告。因此，浙象山劳人仲案（2019）54号仲裁裁决书认定事实错误，且适用法律不当。 综上所述，原告认为被告的行为已经严重违反劳动法律法规，理应向原告承担责任。 被告石浦客运公司在法定期限内作书面答辩称：未签订劳动合同双倍工资不应当支付，此系列案件之前已经开庭，相关案件也在宁波市中级人民法院开过庭，涉及到两个公司吸收兼并，兼并过程是公开的。2018年4月30日完成兼并，5月2日召开会议宣布兼并完成。5月2日起用工关系已经与兼并单位第三人象山公交公司建立，所以继续签订合同义务并不在于被告。针对原告提出未休年休假工资，对2017年可以认可，2018年应休未休年休假工资不应支付，原因同上。2018年5月2日起用工主体责任为第三人象山公交公司继续履行，应当向第三人主张而非被告。关于经济补偿金，不应支付，原因是被告是被兼并，双方继续发生用工关系，未终止用工关系，且被告对原告主张的工资标准有异议，原告主张过高，应扣除营运成本，按照实际工资计算。关于补缴社会保险，已经超过仲裁时效，不应当支持。 第三人象山公交公司在法定期限内作书面陈述称：第三人成立于2014年2月，系独立的企业法人。2018年6月，因上级主管部门主导兼并了被告石浦客运公司。2018年6月10日，原告签订了《劳动合同》，故第三人认为原告主张的工资、福利待遇等，应与第三人无关，且原告诉讼未对第三人主张权利，第三人在本案中的身份应界为无独立请求权的第三人，不承担相应的民事责任。 因政府主管部门主导企业兼并，原告与被告石浦客运公司签订的《劳动合同》于2018年4月14日到期，4月15日至6月9日未签订劳动合同事出有因，6月10日新的《劳动合同》已经成立，故原告主张双倍工资和经济补偿金，缺乏事实证据，也不符合法律规定。 被告石浦客运公司成立于2010年9月，现原告起诉要求补缴2010年9月以前的社会保险，没有事实依据，不应得到支持。 综上所述，第三人认为本案原告起诉被告石浦客运公司的诉讼请求依法不能成立，更与第三人无关。 第三人未到庭参加诉讼，应视为对举证、质证权利的放弃，经到庭的原、被告举证、质证，本院认证如下： 1.原告提供浙象山劳人仲案仲裁裁决书1份，以证明原告因与被告的劳动争议纠纷向象山仲裁委提起仲裁申请，且原告不服该仲裁裁决的事实。被告质证后对于裁决书的证据三性均无异议。本院认为，鉴于原告对仲裁裁决不服，故本院对裁决书真实性予以采信，但对于相关内容需结合其他证据予以确认。 2.原告提供照片2张，第一张照片以证明被告与第三人的兼并工作分别是由双方出资人在2018年12月5日签订框架协议，之后落实各项兼并工作。第二张照片以证明第三人于2019年1月4日在酒店召开象山新公交石浦分公司成立动员大会的事实。被告质证后对照片的真实性、关联性有异议，照片显示内容模糊，只有一行字看得清“听取审议公司2018年工作报告”，是否涉及到框架协议的内容不得知，照片只是一个会议现场，与本案无关。被告不是从2018年的5月5日才开始兼并工作的，关于兼并的时间，象山仲裁委、象山法院、宁波中院的二审判决都已经做出了生效的判决，没有必要再重新进行认定，兼并工作在5月2日已经发出公告，新公司已经与各原告签订了劳动合同。本院认为，照片仅显示开会现场，至于涉及的内容如何不明，故并不能证明原告要证明的目的，本院对此不予确认。 3.被告提供民事判决书1份，以证明原告的工资构成，工资不应包含营运成本的事实。原告质证后对真实性无异议，对关联性、合法性有异议，原告的诉请与当时的审理事项存在不同，该民事判决书作出相应的判决事项是在当时举证、质证条件下作出的结果，本次庭审原告提供了新证据，对于部分事实作出变更与调整。本院认为，该判决书系已生效的法律文书，本次审理并不是再审程序，原告的异议不成立，且相关事实与本案有关联，因此，对已生效的法律文书应予采信。 4.被告提供驾驶员工资标准、营运成本核定表各1组，以证明原告等人工资构成的事实，工资应该以工资成本来计算，营运成本不包含在内。原告质证后对证据的三性均有异议，工资清单从2016年开始，其中一个签名人许奭系2016年公交公司的中层管理人员，这份证据完全是原告在提交仲裁之后被告的不诚信行为，仲裁庭对该证据进行采纳不符合法律规定，因为没有法定的证明力，对此不予采纳。对于被告所述当时原、被告采取的是劳动工资加绩效工资，若是真实有效，原告的转账记录又该如何解答，被告提交的证据不能达到其证明目的，劳动仲裁时计算的金额应当以原告主张的为准。本院认为，上述证据系被告对原告工资发放，核定运行成本的两个部分，原告认为应以其转账记录为准，实际转账包含被告举证的两个部分，只是在转账记录中未体现出来，本院对此予以采信。 5.被告提供公交车经营合同1份，以证明被告与原告等人实行经济责任制考核的事实。原告质证后认为经营合同属复印件，对证据的三性均不予确认，且该经营合同上的签字并非原告本人所写。同时该经营合同的内容与运营成本不相对应，该经营合同原告没有收到过，对被告提交的该份证据不予认可。本院认为，原告对其异议并未向本院举证，本院核定原件无异，对此予以采信。 6.被告提供（2019）浙0225民初1119号民事判决书、诉状、公交车经营合同各1份，以证明被告与原告等入职人员进行责任制考核的事实。原告质证后对真实性、合法性无异议，对本案的关联性有异议，5万元保证金的诉讼是2015年12月6日签订过公交车辆考核合同，但合同期满，被告并未进行续订，原告部分工资属于考核制的内容，原告对该部分不予认可，该部分款项理应属于驾驶员，是对于驾驶员的激励奖金，该部分款项理应纳入到工资范畴。本院认为，上述证据系已生效的法律文书中确认的事实，且与原告等均相同的驾驶人员有相同的考核，本院对此予以采信。 综上原、被告的诉辩陈述，结合本院认证，案经审理本院可确定的本案事实如下： 原告曾系被告的驾驶员，双方签订的最后一份劳动合同到期时间为2018年4月14日，劳动合同到期后未续签，原告继续为被告工作。2017年7月至2018年5月期间，被告处于与第三人合并协商阶段，于4月30日兼并完成。2018年5月2日，第三人吸收兼并被告后召开大会并告知原告等，原告与第三人于6月10日签订《劳动合同》。2015年12月至2018年５月期间，被告未安排被告年休假休息。2019年1月22日，原告向象山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决“一、向申请人支付2018年5月14日至6月9日未签订劳动合同的双倍工资8490.6元；二、支付申请人2017年、2018年度应休未休年休假工资12413.8元；三、支付申请人劳动合同终止后的经济补偿金76776.33元；四、为申请人补缴2002年1月至2011年1月的社会保险”，该仲裁委于3月22日作出浙象山劳人仲案（2019）54号仲裁裁决书，裁决“一、被申请人象山石浦公共汽车客运有限公司应支付申请人宋伟平2017年1月1日至2018年5月1日期间应休年休假工资2218.83元；上款，被申请人应于本裁决书生效起十日内履行完毕。二、驳回申请人的其他仲裁请求”。原告不服该裁决，遂向本院起诉。 另查明，被告于2010年9月8日设立，自2011年2月开始为原告缴纳社会保险，自2016年起对原告运营线路经营考核，双方并签订有合同，其中核定线路运营成本，被告工资中剔除加班工资等后2016年、2017年月平均工资分别为4721.58元、4466.5元。 再查明，原告等驾驶员与被告签订《公交车辆经营合同》，并缴纳押金。另案王根青于2019年2月12日提起诉讼，要求被告返还押金5万元，该案经审理后本院于2019年3月11日作出（2019）浙0225民初1119号民事判决书，其中载明“原告向被告递交的《要求减免事故赔款的申请报告》中，已明确自认其需要承担事故理赔款50000元，该事实清楚。现被告同意该申请，并将其缴纳的50000元保证金作为事故理赔款予以抵扣，且已将该部分款项支付给受害人，原、被告之间的权利义务终止，此事实清楚，证据充分。现原告要求被告退还保证金及支付利息的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持”，判决“驳回原告王根青的诉讼请求”。 本院认为，关于原告主张未签订劳动合同的双倍工资的问题。根据本案查明的事实可知，原、被告之间原合同于2018年4月14日到期，被告系2018年5月2日由第三人吸收兼并，因此，原告自2018年5月2日起与第三人建立劳动关系，本院已有生效的系列案件判决确认，现原告要求被告支付未签订劳动合同双倍工资的请求，不符合劳动法有关未签订劳动合同应支付双倍工资的规定，而原告认为有新证据表明与第三人的用工关系并不是5月2日，但本院对此不予采信，如要撤销之前的生效判决，在诉讼程序上不符。由此，原告如要主张未签订劳动合同双倍工资的时间也应自2018年5月2日起至6月2日后的时间段，但原告与第三人已在6月10日签订劳动合同，故主张未签订的劳动合同时间也在6月2日至6月10日，但原告在仲裁时并未向第三人主张，未经仲裁前置，因此，对于该段时间的有关未签订劳动合同应支付双倍工资的主张，原告可另行理直。 关于经济补偿金的问题。用人单位终止与劳动者的劳动关系，应当支付相应的经济补偿金，但是法律规定的除外。本案中，原、被告之间的劳动合同于2018年4月14日期满后，原告继续在被告处工作，但是双方没有签订劳动合同，双方之间的劳动关系继续，而被告于2018年5月2日起已由第三人兼并，因此，兼并后的用工主体为第三人，第三人应当于原告发生用工关系之日起一个月内与原告签订劳动合同，否则应当承担未签订劳动合同的相应责任。但是原告已经与第三人在2019年6月10日签订劳动合同，原告的劳动关系并没有因此得到终止，故原告主张被告支付经济补偿金的请求本院难以支持。 关于2017年、2018年休假工资的问题。原、被告在2016年起对公交车辆进行运营成本考核，这涉及到与原告类似的众多驾驶人员，被告对运营成本予以核定，至于超过成本由原告等承担，因此，该部分不属于工资之内。根据本院查明的2016年、2017年月平均工资分别为4721.58元、4466.5元，鉴于原告2017、2018年度未享受年休假，被告对于该项裁决并无异议，本院对此可以支持。原告据此可主张相应的年休假工资，时间可计自2017年1月1日至2018年5月1日。按照原告工作年限，原告可享受年休假为每年5天，则2017年度年休假为5天，2018年度按企业带薪年休假办法，不足一整天部分不支付休假工资，2018年度可主张天数为：120天÷365天×5天＝1.64天，据此可主张为1天，则原告可主张的年休假工资为：4721.58÷21.75×5×200%+4466.51÷21.75×1×200%＝2581.55（元）。 关于补缴社会保险的问题。被告于2011年2月开始为原告缴纳社会保险，原告此时应当知情，而原告于2019年1月22日申请仲裁请求补缴2011年2月之前社会保险已过仲裁时效。被告成立于2010年9月8日，而原告提起的补缴社会保险系2002年1月至2011年1月期间，显然不符合事实，且2010年9月8日之前原告与何用人单位建立劳动关系的主体不明，不应将被告成立之前的社会保险要求由被告承担，法律上没有此规定。再者，即使由被告承担补缴社会保险，也不属于人民法院受案之内。由此，对于原告申请向象山县石浦镇经营资产公司申请调查相关事实，与本案无关，且不属于法律规定当事人不能调取的证据，本院对此不予准予。据此，依照《中华人民共国劳动合同法》第四十六条，《职带薪年休假条例》（国务院令第514号）第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第1号）第三条、第十条第一款、第十一条第一款、第二款、第十条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下： 一、被告象山石浦公共汽车客运有限公司支付原告宋伟平2017年1月1日至2018年5月1日期间应休未休年休假工资2581.55元，款定于本判决生效后五日内付清； 二、驳回原告宋伟平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告象山石浦公共汽车客运有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审判员  陶振明 二〇一九年九月二十九日 书记员  叶涵阳