河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终5190号上诉人（原审被告）：天津市滨海区金吉祥建筑工程有限公司顺平分公司，住所地顺平县蒲阳镇东五岗村。负责人：翟永仓，该公司经理。委托诉讼代理人：杨爱伟，河北迈越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢卫明，男，1974年3月22日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。被上诉人（原审原告）：綦大顺，男，1960年9月2日出生，汉族，住四川省西充县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李玉仙，顺平县城关益民法律服务所法律工作者。原审被告：翟雪，女，1990年4月10日出生，汉族，住顺平县。委托诉讼代理人：杨爱伟，河北迈越律师事务所律师。上诉人天津市滨海区金吉祥建筑工程有限公司顺平分公司因与被上诉人卢卫明、綦大顺及原审被告翟雪建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省顺平县人民法院（2019）冀0636民初608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。天津市滨海区金吉祥建筑工程有限公司顺平分公司上诉请求：1、依法撤销河北省顺平县人民法院（2019）冀0636民初608号民事判决书。2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由:一、一审法院将本案案由定为建设工程施工合同纠纷，与一审原告所诉的返还定金事实不相符，本案案由应定为定金合同纠纷。二、原审法院认定上诉人与被上诉人之间签订的建设工程施工合同无效，超出原审原告的诉讼请求，超出法院的审理范围。三、原审认定建设工程施工合同无效的事实及法律依据不清楚，法院未查明真相，从而作出了错误的认定。四、本案中定金的性质未查清。定金条款属于解决争议类条款，退一步讲，即使主合同无效，并不能导致定金合同无效。五、上诉人收到被上诉人自愿交纳的定金，并出具收条。根据《担保法》的规定，綦大顺未履行约定义务，已构成根本违约，无权要求返还定金。因为被上诉人的违约，直接导致上诉人向发包方违约，致使我方向发包方交纳的17万保证金被扣留，造成巨大的损失。卢卫明、綦大顺辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。上诉人承包工程后转包给二被上诉人，其行为违反了建筑法等相关规定，因此双方所签订的承包协议是无效的。根据合同法的相关规定，无效的合同应当依法返还定金。一审法院审理正确，适用法律正确。翟雪辩称，我系上诉人公司员工，实施的是职务行为，不应对收取的定金承担返还责任。卢卫明、綦大顺向一审法院起诉请求：依法要求二被告返还人民币伍万元整，赔偿经济损失2万元，诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2018年11月12日，河北帮顺房地产开发有限公司（发包方)与被告天津滨海顺平分公司（承包方）签订阳光大棚工程承包协议，协议约定被告天津滨海顺平分公司承建河北帮顺房地产开发有限公司位于唐县农业生态园建设工程。2019年1月8日，被告天津滨海顺平分公司与原告卢卫明签订协议书，协议内容为：原、被告双方就唐县唐川农业生态园阳光大棚工程建设施工事项达成共识，具体按大合同内容执行实施，出现任何事故、施工责任、违法行为、包括材料款一切投资、拖欠债务等由原告负责。同日，原告卢卫明与原告綦大顺签订合伙协议书，双方就唐川农业生态园阳光大棚工程建设施工项目以合伙人形式施工。2019年1月8日，原告綦大顺向被告天津滨海顺平分公司负责人女儿翟雪转账50000元，被告天津滨海顺平分公司于当日向原告出具50000元工程定金收到条一张。因缴纳森林防火费问题原告与被告天津滨海顺平分公司发生分歧，原告未能进场施工。2019年5月14日，被告天津滨海顺平分公司向原告发出通知书，内容为“唐川智能大棚项目承包方：卢卫明、马旭亮。我单位顺平县吉祥建筑有限公司，正式通知你方于2019年5月15到我公司缴纳森林防火费。若不能按时缴纳，则为你方违约，按自动放弃唐川智能大棚项目处理"。2019年5月16日，河北帮顺房地产开发有限公司向被告天津滨海顺平分公司发出进场通知书，通知唐川生态项目已具备开工条件，特此通知安排进场施工的相关事宜。同日，河北帮顺房地产开发有限公司又与被告天津滨海顺平分公司签订合同终止通知书，通知以被告天津滨海顺平分公司不能履行合同，无能力进行施工为由解除合同。原告提供的证据有：河北帮顺房地产开发有限公司与被告天津滨海顺平分公司签订的阳光大棚工程承包协议一份、原告与被告天津滨海顺平分公司签订的施工协议书一份、二原告的合伙协议一份、银行转账记录一份、定金收到条一张、交通费及住宿费票据四张（金额2220元）。被告对原告提供的交通费、住宿费票据提出异议，认为该费用为原告正常的业务支出，与案件没有关联性，对其它证据无异议，认为双方签订的施工协议说明原告系被告招揽的施工队，50000元定金也是保证进场施工的费用，二原告未进场施工，故定金不予返还。被告天津滨海顺平分公司提供的证据有：河北帮顺房地产开发有限公司与被告天津滨海顺平分公司签订的阳光大棚工程承包协议一份、原告与被告天津滨海顺平分公司签订的施工协议一份、2019年5月14日被告天津滨海顺平分公司向原告发出的缴纳森林防火费的通知书一份、2019年5月16日河北帮顺房地产开发有限公司向被告天津滨海顺平分公司发出的进场通知书一份、2019年5月16日河北帮顺房地产开发有限公司发出的解除合同通知书一份，原告称未收到2019年5月14日的缴纳森林防火费的通知书，认为被告与河北帮顺房地产开发有限公司解除合同的损失与其无关。一审法院认为，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。被告天津滨海顺平分公司承包河北帮顺房地产开发有限公司的唐川农业生态园阳光大棚工程后，将该工程的全部施工事项转包给没有任何建设资质的二原告进行施工，违反了建设工程施工合同的强制性规定，故二原告与被告天津滨海顺平分公司签订的关于唐川农业生态园阳光大棚施工协议无效。合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；故被告天津滨海顺平分公司应将原告的50000元定金予以返还。原告明知自己无任何建设资质却与被告天津滨海顺平分公司签订唐川农业生态园阳光大棚工程施工协议，其自身存在过错行为，故对原告要求被告赔偿交通费等经济损失的主张，不予支持。被告翟雪收取原告綦大顺50000元系代表被告天津滨海顺平分公司收取定金的职务行为，且被告天津滨海顺平分公司已经为原告出具了定金收到条，故对原告要求被告翟雪承担责任的诉求不予支持。被告天津滨海顺平分公司以二原告系其招揽的施工队为由进行抗辩，但其要求原告缴纳森林防火费的行为及其提供的2019年5月14日的通知书已明确说明其已将唐川农业生态园阳光大棚工程转包给原告，原告非其公司的施工队，故对被告该理由不予采信，对其拒绝退还定金的主张不予支持。综上所述，被告天津滨海顺平分公司应因与原告所定协议无效将收取的原告的50000元定金予以返还。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条的规定，判决：一、被告天津市滨海区金吉祥建筑工程有限公司顺平分公司于判决生效后三日内返还原告卢卫明、綦大顺定金50000元。二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费775元（已减半），由二原告负担250元，被告天津市滨海区金吉祥建筑工程有限公司顺平分公司负担525元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人天津市滨海区金吉祥建筑工程有限公司顺平分公司提交以下证据：证据1、河北邦顺房地产开发有限公司出具的证明一份，证明马旭亮、卢卫明参加公司会议时介绍自己是项目部管理人员，不是承包人。2、上诉人与马旭亮签订的协议书一份，签订时间是2018年11月15日，证明本案所涉唐川农业生态园工程并没有全部转包给被上诉人卢卫明，在与卢卫明签订协议之前，上诉人与马旭亮签订了协议书，从而证实两份协议均是工长责任协议书，并非转包协议。被上诉人卢卫明、綦大顺对上诉人提交的上述证据的质证意见为，我方不予以质证，上述证据均不属于新的证据。原审被告翟雪对上诉人提交的上述证据的质证意见为，认可证据的真实性。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人天津市滨海区金吉祥建筑工程有限公司顺平分公司与河北帮顺房地产开发有限公司就唐川农业生态园工程签订《阳光大棚工程承包协议》后，又将涉案工程转包给没有施工资质的被上诉人卢卫明、綦大顺，依据法律规定，上诉人与被上诉人卢卫明之间签订的《协议书》应属无效。因二被上诉人交纳定金是为了能够如期进场，保证顺利开工，故协议书与定金收条应视为统一的整体。上诉人与二被上诉人产生纠纷是基于转包协议不能履行，进而产生定金是否应予退还的争议，故一审法院以《协议书》为基础审理本案将本案案由定为建设工程施工合同纠纷，并就合同效力作出认定并无不当。因《协议书》违反法律的强制性规定无效，导致上诉人收取二被上诉人定金的行为亦归于无效，故一审法院认定上诉人返还定金符合相关法律规定。上诉人主张二被上诉人未按约定进场施工，已构成根本违约，但其并未提供二被上诉人违约的相关证据，故本院不予采信。综上所述，天津市滨海区金吉祥建筑工程有限公司顺平分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人天津市滨海区金吉祥建筑工程有限公司顺平分公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 娟审判员 田 苗审判员 万丙申二〇一九年九月十九日法官助理陈绍文书记员卢灏辰