安徽省岳西县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0828民初1018号 原告：郎溪县金港商品混凝土有限公司，住所地：安徽省宣城市郎溪经济开发区，统一社会信用代码：913418215518230540。 法定代表人：鲍顺友，董事长。 委托诉讼代理人：岑宽，安徽明和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：岑家龙，安徽明和律师事务所律师。 被告：安徽国能建设工程有限公司，住所地：安徽省岳西县经济开发区双河创业园**办公楼**（莲云乡腾云村），统一社会信用代码：913401007647512855。 法定代表人：高强，总经理。 委托诉讼代理人：方阔，安徽安天行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李晶，安徽安天行律师事务所律师。 被告：陶敏，男，汉族，1976年1月7日出生，住安徽省霍山县。 原告郎溪县金港商品混凝土有限公司（以下简称“郎溪金港公司”）与被告安徽国能建设工程有限公司（以下简称“安徽国能公司”）、陶敏买卖合同纠纷一案，本院于2019年4月2日立案后，依法适用简易程序。本院分别于2019年5月8日、2019年6月19日公开开庭进行了审理。原告郎溪金港公司委托诉讼代理人岑宽、被告安徽国能公司委托诉讼代理人方阔到庭参加诉讼，被告陶敏经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郎溪金港公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告一立即给付原告混凝土货款885105元，并从2018年1月1日起对以上货款按年利率6%向原告支付逾期付款违约金至债务清偿之日；2、判令被告一支付原告因本案支出的律师费18000元；3、判令被告二对以上欠款及违约金、律师费承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由：原告经营商品混凝土的生产及销售业务，被告一因承建位于郎溪县项目建设工程，向原告购买混凝土。双方于2016年8月4日订立了“预拌混凝土购销合同”，合同对混凝土的价格、货款结算方式、违约责任、解决争议方式等作了具体、明确的约定。原告按约向被告一履行了供应混凝土的义务，从2016年7月15日开始供应至2017年11月9日结束。2017年11月10日，经双方最终书面结算确认，原告供应被告一混凝土的总货款合计为1213105元，被告一仅支付了328000元，尚欠货款885105元。对所欠货款原告多次催要，但两被告至今仍未予支付。故具状人民法院，请求判决准予所请。 安徽国能公司辩称，1、原告诉请给付混凝土货款885105元不属实，证据不充分。其一，陈世奎是我司签收货物的临时聘用工作人员，仅具有确认方量的签字权，不具有最终的对账签字权，故原告方提供的《对账确认函》不能作为结算依据；其二，原告的单方调价行为不符合合同约定，且陈世奎和陶敏不具有代表我司签署调价确认函的权限；其三，合同第四条第二款约定“余款在2016年年底前付清”，即双方合同履行的期限最迟为2016年12月31日，原告在合同履行期限届满后继续供货的行为违反了合同约定，且侵害了我司的合法权益；2、违约金计算标准应按合同约定确定，即违约金计算标准应为每月千分之一；3、原告仅提供《授权委托协议书》和发票，未提供律师费支付证明，无法证实律师费实际发生，故本案所发生的律师费用不应支持。 陶敏未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩材料及相关证据。 郎溪金港公司向本院提交了以下证据：1、郎溪金港公司《营业执照》；2、安徽国能公司企业基本信息查询单；3、《预拌混凝土购销合同》；4、七张《对账确认函》及七张《销售发货单列表》；5、《授权委托协议书》及律师费发票；6、案涉混凝土买卖的三张《调价函》及对应的三张《价格表》；7、同期郎溪金港公司与其他混凝土买受方之间的六张《调价函》及对应的六张《价格表》。 安徽国能公司向本院提交了以下证据：1、二十二张QQ聊天记录；2、两张《复核测算误差表》；3、七张《销售发货单列表》及一张光盘（载有七张《销售发货单列表》照片）。 对于上述证据，本院认定如下： 1、对于郎溪金港公司《营业执照》、安徽国能公司企业基本信息查询单及《预拌混凝土购销合同》。郎溪金港公司及安徽国能公司对该三组证据的三性均无异议，故本院对该份证据予以采纳。 2、对于七张《对账确认函》、七张《销售发货单列表》（郎溪金港公司提交）。该组证据的证明目的系安徽国能公司及陶敏尚欠郎溪金港公司混凝土货款本金885105元。 在第二次庭审中，郎溪金港公司及安徽国能公司均认为未调价的合同总价款为1073175元，如果按调价后的总价款则为1213105元。在7张《对账确认函》、6张《销售发货单列表》上均有双方买卖合同约定的“往来业务签单人”陈世奎的签字。虽然，安徽国能公司在第一次庭审中提出对是否系陈世奎本人的签字有异议，但在本院依法释明后，安徽国能公司并未申请进行笔迹鉴定。故无证据证明陈世奎的签字非其本人所签。对于2016年12月31日的《销售发货单列表》，虽然该列表上没有陈世奎的签字，但是结合2017年元月5日的《对账确认函》，可知该份列表所载事项与上述《对账确认函》一致。 郎溪金港公司及安徽国能公司对于2016年7月15日至2017年11月9日的案涉混凝土规格型号、交付方量、是否泵送无异议，本院对此予以采纳。对于总价款及2017年10月5日以后所涉及的混凝土单价如何认定，本院将结合本案其他证据综合作出认定。 3、对于《授权委托协议书》及律师费发票。郎溪金港公司所提交的授权委托协议书，仅能证明其与委托律师之间存在委托关系，而律师费发票并不能确切证明律师费的实际发生，郎溪金港公司未提交明确的支付凭证予以佐证，故本院对该组证据不予采纳； 4、对于案涉混凝土买卖的三张《调价函》及对应的三张《价格表》。该组证据的证明目的系证明案涉混凝土单价上涨系双方协商一致的结果，郎溪金港公司按约履行了告知义务，也得到了安徽国能公司的书面认可。鉴于案涉混凝土单价系本案的争议焦点，故本院将结合本案其他证据对该份证据综合作出认定。 5、对于同期郎溪金港公司与其他混凝土买受方之间的六张《调价函》及对应的六张《价格表》。庭审中，安徽国能公司对该份证据的三性无异议，仅对证明目的有异议，鉴于该组证据证明目的系对案涉混凝土买卖的三张《调价函》及对应的三张《价格表》证据三性及证明目的的佐证，故本院将结合本案其他证据对该份证据综合作出认定。 6、对于二十二张QQ聊天记录。该聊天记录的证明目的系证明郎溪金港公司供货时未与安徽国能公司负责人联系，且直至第一次庭审前安徽国能公司因郎溪金港公司未提供原始单据，无法对供货情况进行核实。鉴于安徽国能公司在第二次庭审中对供货的规格型号、交付方量、是否泵送情况予以确认，该份证据自然不再具有证明意义，故本院对于该份证据不予采纳； 7、对于两张《复核测算误差表》。该份证据系安徽国能公司基于未调价的价格与郎溪金港公司基于调价后的价格所制作的不同单价的货款误差表。因双方对于混凝土单价不能达成合意，且案涉混凝土单价系本案的争议焦点，故该份证据仅仅是双方对货款误差的计算，并不能达到其证明目的，故本院对该份证据不予采纳； 8、对于七张《销售发货单列表》（安徽国能公司提交）及一张光盘（载有七张《销售发货单列表》照片）。安徽国能公司提交的七张《销售发货单列表》及光盘所载有的七张《销售发货单列表》照片，与郎溪金港公司所提交的七张《销售发货单列表》内容完全一致，故本院对该组证据认定同上。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定如下：安徽国能公司因承建位于安徽省宣城市郎溪县整治工程需要，与郎溪金港公司于2016年8月4日订立了《预拌混凝土购销合同》，安徽国能公司签字代表为其公司财务办公室主任、财务负责人刘莹，郎溪金港公司签字代表为其公司销售经理刘晓锁，二公司均在合同签章位置有签字代表的签字并加盖了公章，陶敏作为安徽国能公司连带责任保证人在上述合同担保方处签字。 合同约定的连带责任保证期为自主合同履行期届满之日起两年，合同约定的连带责任保证范围为安徽国能公司所欠货款及相关违约责任。 合同约定通用预拌混凝土按强度等级进行定价，“C15强度等级”（以下简称“C15”）为泵送260元/m3、非泵送250元/m3；“C20强度等级”（以下简称“C20”）为泵送270元/m3、非泵送260元/m3；“C25强度等级”（以下简称“C25”）为泵送280元/m3、非泵送270元/m3；“C30强度等级”（以下简称“C30”）为泵送290元/m3、非泵送280元/m3；“C40强度等级”（以下简称“C40”）为泵送345元/m3、非泵送335元/m3。合同约定混凝土若有其他要求的按照要求加收费用，“抗渗等级P6”（以下简称“P6”）加收15元/m3；“膨胀剂以C30为标准”加收40元/m3，每增加一个等级标号再加收5元/m3；“细石混凝土”（以下简称“细石”）加收20元/m3。合同约定陈世奎对郎溪金港公司及安徽国能公司的往来业务签单。合同约定逾期付款违约金为每月千分之一。合同对“原材料价格调整”规定如下“如遇原材料价格浮动，产品价格随之调整，如产品价格调整，供方应以书面形式通知需方，需方收到通知后三日内书面确认回复供方”。 2016年7月15日至2017年8月26日，郎溪金港公司共计向安徽国能公司交付1760m3预拌混凝土，种类及方量如下：1、C15（泵送）预拌混凝土80m3；2、C15（非泵送）预拌混凝土7m3；3、C15（细石、泵送）预拌混凝土36m3；4、C20（泵送）预拌混凝土45.5m3；5、C20（细石、泵送）预拌混凝土22m3；6、C25（泵送）预拌混凝土1168.5m3；7、C25（P6、泵送）预拌混凝土80m3；8、C30（泵送）预拌混凝土313m3；9、C30（细石、膨胀剂、非泵送）预拌混凝土8m3。 2017年10月5日郎溪金港公司以《调价函》方式对预拌混凝土单价进行调整，调整单价如下：“C15”为泵送340元/m3、非泵送330元/m3；“C20”为泵送350元/m3、非泵送340元/m3；“C25”为泵送360元/m3、非泵送350元/m3；“C30”为泵送370元/m3、非泵送360元/m3；“C40”为泵送405元/m3、非泵送395元/m3。 2017年10月5日至2017年10月9日，郎溪金港公司共计向安徽国能公司交付C40（非泵送）预拌混凝土847m3。 2017年10月10日郎溪金港公司以《调价函》方式对预拌混凝土单价进行调整，调整单价如下：“C15”为泵送360元/m3、非泵送350元/m3；“C20”为泵送370元/m3、非泵送360元/m3；“C25”为泵送380元/m3、非泵送370元/m3；“C30”为泵送390元/m3、非泵送380元/m3；“C40”为泵送425元/m3、非泵送415元/m3。 2017年10月11日至2017年11月9日，郎溪金港公司共计向安徽国能公司交付971m3预拌混凝土，种类及方量如下：1、C15（泵送）预拌混凝土136m3；2、C15（细石、非泵送）预拌混凝土39m3；3、C20（泵送）预拌混凝土59m3；4、C20（非泵送）预拌混凝土198m3；5、C40（非泵送）预拌混凝土539m3。 对上述郎溪金港公司交付给安徽国能公司的预拌混凝土，安徽国能公司至今支付了预拌混凝土价款328000元。 陶敏是安徽国能公司的担保人。在第二次庭审中，安徽国能公司称“芜申运河马（鞍山）至整治工程”项目有可能就是陶敏承包的，郎溪金港公司称陶敏确系“芜申运河马（鞍山）至整治工程”项目的实际施工人。综合全案分析可以认定，陶敏是“芜申运河马（鞍山）至整治工程”项目的实际施工人，《预拌混凝土购销合同》中的预拌混凝土用于该项目，陶敏事实上是安徽国能公司在《预拌混凝土购销合同》中权利义务的最终承担人。 二公司所签订的《预拌混凝土购销合同》并未对合同的履行届满期限进行明确的约定，仅在《预拌混凝土购销合同》第四条第2款约定“余款在2016年年底前付清”。即使认定2016年12月31日系合同的届满时间，《预拌混凝土购销合同》的第九条也对后续业务往来的有效性进行了明确约定，该约定内容为“合同到期后，双方继续发生买卖业务往来，在未签订新的合同前，继续按本合同执行。”郎溪金港公司与安徽国能公司在2016年12月31日之后并未重新签订新的合同，故二公司于2016年12月31日之后的预拌混凝土买卖应按照双方签订的《预拌混凝土购销合同》继续执行。预拌混凝土用于“芜申运河马（鞍山）至整治工程”项目，何时需要预拌混凝土主要由安徽国能公司视该项目建设情况决定，且2016年12月31日之后郎溪金港公司所交付的预拌混凝土安徽国能公司均予以接收并用于上述工程项目建设。综上，2016年12月31日之后，二公司之间的预拌混凝土买卖有效，且应按照双方签订的《预拌混凝土购销合同》继续执行。 另查明，《预拌混凝土购销合同》签订时，安徽国能公司名称为“合肥国能建设工程有限公司”，2017年9月25日变更为“安徽国能建设工程有限公司”。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点如下：一、两次调价是否有效；二、违约金是否过低。 一、对于争议焦点一，案涉《预拌混凝土购销合同》第九条约定，“本合同约定的产品价格是含税票价格，该价格是目前原材料基础上的暂定价，如遇原材料价格浮动，产品价格随之调整，如产品价格调整，供方应以书面形式通知需方，需方收到通知后三日内书面确认回复供方。”故双方已在合同中约定了可以在原材料价格浮动之时，相应的对预拌混凝土价格进行调整。 对于第一次调价。郎溪金港公司于2017年10月5日向安徽国能公司发出一式两份的《调价函》通知进行调价，郎溪金港公司在《调价函》中对调价理由作出说明，称“近段时间原材料价格涨幅很厉害”，本院在“中国水泥网”进行检索，通过“华东混凝土价格指数走势图”查悉，2017年3月至2018年1月华东地区混凝土价格一直处于上涨趋势，其中，2017年9月下旬至2017年10月初涨幅明显。且郎溪金港公司向本院提交的郎溪金港公司与安徽祥明仪表机箱有限公司、江苏润来建设集团有限公司亚太公馆项目部、亚太新天地三期四期项目部之间的同期3张《调价函》及3张《价格表》，亦能够佐证郎溪金港公司于2017年10月5日发出调价请求具有事实依据，符合双方合同约定的价格调整理由。 该调价通知系郎溪金港公司以书面形式作出。 一式两份的《调价函》，其中一份《调价函》的接收方签字处有具有方量签收确认权的陈世奎于2017年10月5日的确认签字，在另一份《调价函》的接收方签字处有实际施工人陶敏于2017年11月2日的签字追认。这两张《调价函》内容完全一致，足以说明安徽国能公司对此次调价已经作出确认回复。《调价函》系郎溪金港公司以书面形式作出，安徽国能公司有陈世奎的签字确认和陶敏的签字追认，可以认定安徽国能公司也是以书面方式作出确认。本院认为，郎溪金港公司以书面《调价函》通知安徽国能公司调价，而安徽国能公司有方量签收确认权人和实际施工人共同在《调价函》上签字确认，该调价符合双方合同约定，也符合通常交易习惯。故本院对第一次调价予以认可。 对于第二次调价，郎溪金港公司于2017年10月10日向安徽国能公司发出的《调价函》通知进行调价，此次调价与第一次调价时间仅间隔5天，间隔时间过短，不符合通常交易习惯。且此次调价仅有陈世奎的签字确认，没有实际施工人陶敏的签字确认或事后追认，故本院对第二次调价不予认可。 二、对于争议焦点二，案涉《预拌混凝土购销合同》第七条第2款第5项约定，“需方应按合同及时付款，如逾期付款，应按拖欠款数额以每月千分之一的标准向供方支付违约金”。郎溪金港公司认为该违约金约定过低，应从2018年1月1日起对未给付货款按年利率6%向原告支付逾期付款违约金至债务清偿之日止。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十八条规定，“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失为限”。 合同约定的违约金标准为年利率1.2%，综合考虑安徽国能公司违约、郎溪金港公司损失、中国人民银行同期同类贷款利率，本院认为该违约金标准约定过低，不足以弥补郎溪金港公司的利息损失（目前，各大商业银行对企业所需流动资金的贷款年利率为5.4%，中小银行贷款年利率超过7.4%。在当前经济下行压力较大的情况下，绝大多数企业需要在商业银行办理贷款，而在县级行政区，大部分企业只能从中小银行办理贷款）。故本院对于违约金标准适当予以调整，为方便当事人进行计算，违约金标准确定为年利率6%。安徽国能公司最后一次收货时间是2017年11月9日，双方事后及时进行了结算，安徽国能公司理应及时付清货款。郎溪金港公司自认从2018年1月1日开始计算违约金，不违反合同约定和法律规定，本院予以认可。 综上所述，由于安徽国能公司对郎溪金港公司交付的预拌混凝土规格型号、交付方量、是否泵送无异议，自2016年7月15日至2017年11月9日止，郎溪金港公司共计交付预拌混凝土3578立方米，预拌混凝土货款总计1190895元（具体计算方式详见“附件1”），扣除安徽国能公司已经支付的预拌混凝土货款328000元，安徽国能公司仍应支付下剩预拌混凝土货款862895元。违约金自2018年1月1日起按本金862895元、年利率6%计算至款清之日止。 对于律师费，郎溪金港公司所提交的《授权委托协议书》，仅能证明其与委托律师之间存在委托关系，而律师费发票并不能确切的证明律师费的实际发生，郎溪金港公司未提交明确的支付凭证予以佐证，故本院对于该项诉讼请求不予支持。 被告陶敏经本院开庭传票传唤，未到庭质证、抗辩。按照案涉《预拌混凝土购销合同》约定，陶敏所承担的连带担保责任的保证期限为主合同履行期限届满之日起两年，即2017年11月10日至2019年11月10日，该保证期限至今仍未届满，陶敏应当承担对安徽国能公司应付货款及其违约金的连带赔偿责任。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告安徽国能建设工程有限公司在本判决生效之日起一个月内支付原告郎溪县金港商品混凝土有限公司预拌混凝土货款862895元及违约金（违约金自2018年1月1日起按本金862895元、年利率6%计算至款清之日止）； 二、被告陶敏对上述货款及违约金承担连带赔偿责任； 三、驳回原告郎溪县金港商品混凝土有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13362元，减半收取6681元，由被告安徽国能建设工程有限公司、陶敏负担。 如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式三份，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审判员  殷正宇 二〇一九年九月十一日 书记员  吴惠颖 附件：1、预拌混凝土总价计算方式 2、相关法条 附件1：预拌混凝土总价计算方式 一、2016年7月15日至2017年8月26日，预拌混凝土价款495565元。 1、C15（泵送）：80m3×260元/m3=20800元； 2、C15（非泵送）：7m3×250元/m3=1750元； 3、C15（细石、泵送）：36m3×（260元/m3+20元/m3）=10080元； 4、C20（泵送）：45.5m3×270元/m3=12285元； 5、C20（细石、泵送）：22m3×（270元/m3+20元/m3）=6380元； 6、C25（泵送）：1168.5m3×280元/m3=327180元； 7、C25（P6、泵送）：80m3×（280元/m3+15元/m3）=23600元； 8、C30（泵送）：313m3×290元/m3=90770元； 9、C30（细石、膨胀剂、非泵送）：8m3×（280元/m3+20元/m3+40元/m3）=2720元。 二、2017年10月5日至2017年10月9日，预拌混凝土价款334565元。 C40（非泵送）：847m3×395元/m3=334565元。 三、2017年10月11日至2017年11月9日，预拌混凝土价款360765元。 1、C15（泵送）：136m3×340元/m3=46240元； 2、C15（细石、非泵送）：39m3×（330元/m3+20元/m3）=13650元； 3、C20（泵送）：59m3×350元/m3=20650元； 4、C20（非泵送）：198m3×340元/m3=67320元； 5、C40（非泵送）：539m3×395元/m3=212905元。 四、以上预拌混凝土货款总计1190895元。 附件2：相关法条 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。