湖南省湘潭市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）湘03民终1416号上诉人（原审被告）：赵勇刚。委托诉讼代理人：熊君，湖南湘晋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：项学辉。委托诉讼代理人：张铁军，湖南康泰律师事务所律师。上诉人赵勇刚因与被上诉人项学辉合伙协议纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2018）湘0302民初3523号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵勇刚上诉请求：1、依法撤销原判，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对190，040元借条究竟是何款项、是否实际支付的事实未予查明。项学辉就该借款所涉款项先后两次向法院起诉，第一次起诉称是借款，第二次起诉却称是工程款结算，项学辉关于款项性质的说法前后矛盾，法院对其主张不应采信。二、项学辉仅就借条190，040元进行起诉，主张的是借贷法律关系，从未主张结算款，法院在未释明的情况下，将案由从借款合同纠纷变更为合伙合同纠纷，改为支持项学辉工程结算款，严重违反“不告不理”原则。三、即使项学辉起诉的是合伙结算，双方也因未达到结算条件而无法结算。1、争议工程实际由项学辉负责承建，由于工程质量问题，建设方解除了与晨辉公司的合同，至今未与晨辉公司结算，因而晨辉公司也未与项学辉进行结算；2、上诉人与项学辉之间的合伙结算应当根据双方签订的《个人合作协议》以及工程的投资、支出、收款情况进行整体结算。四、如上诉人2014年4月18日签字确认“以上数据已核”视为结算行为的话，项学辉的起诉也已过诉讼时效。项学辉辩称：一、答辩人与上诉人共同承包了湘潭信访中心的建筑装修业务，双方签订了合伙承包协议，该项目后因意外情况而提前终止。项目终止后，双方依据已完成的工程量、已支付的工程款等情况进行了内部结算，结果是该项目亏损284，332元，依据双方的协议，由于该项目赵勇刚未实际出资，所有投资都是被上诉人所出，故赵勇刚同意承担亏损的三分之二，即190，040元，因赵勇刚当时无力以现金方式承担，故出具借款证明双方的债权债务关系。二、上诉人的上诉理由均不成立。1、答辩人凭借条以民间借贷提起诉讼，经法庭查明，本案不是民间借贷法律关系，故撤回起诉，再另行起诉符合诉讼程序；2、答辩人以民间借贷提起诉讼，在庭审时要求将本案以合伙合同关系进行审理，对方未提出异议；3、上诉人、答辩人与发包单位未进行正式结算是实，但本案是因项目提交终止合同，发包方已支付工程款后，上诉人、答辩人对已支付工程款的金额没有异议后，对亏损进行分摊，与发包单位是否结算与本案没有关系；4、上诉人在整个诉讼过程中从未就诉讼时效提出过异议，答辩人自上诉人约定的债务履行期限届满后就一直不间断的催促其履行债务，从2017年起即就该债务提起了诉讼，不存在已过诉讼时效的情形。项学辉一审诉讼请求：1.判令被告偿还原告借款190,040元，并支付资金占用利息（以190,040元为基数，按年利率6%从2014年5月18日起计算至还清之日止）；2.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定，2013年，被告赵勇刚以晨辉建筑工程（集团）有限公司（以下简称晨辉公司）的名义承接了湘潭市城市建设投资经营有限责任公司（以下简称湘潭城建投）发包的“湘潭市人民来访接待中心维修改造工程项目”。随后，湘潭城建投（发包人）与晨辉公司（承包人）签订了《合同协议书》，合同主要内容：工程名称为湘潭市人民来访接待中心维修改造工程项目，建筑面积约3700㎡，承包方式为包工包料，工期为2013年11月1日至2013年12月31日，合同价款为2,960,436.75元。该合同还就付款方式、工程管理等事项进行了约定。上述合同签订后，2013年11月1日，原告项学辉（乙方）与被告赵勇刚（甲方）签订《个人合作协议》，协议约定：一、甲、乙双方合伙经营湘潭市人民来访接待中心维修改造工程项目，总投资150万元，甲方出资50万元，乙方出资100万元，并于2013年12月5日前将投资款转入共同指定账户；二、乙方负责办理与晨辉公司签订承包协议、产生的账务往来、收取工程款的结算；三、合伙经营期限至工程验收合格完工止。如果需要延长期限的，在期满前三个月办理有关手续；四、盈余与债务承担：合伙双方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏。债务按同等比例负担（各占50%）。任何一方对外偿还债务后，另一方应当按比例在十日内向对方清偿自己负担的部分；五、他人可以入伙，但须经甲乙双方同意，并办理增加出资额的手续和订立补充协议。合同还就合伙终止的条件以及双方的其他权利、义务进行了约定。合作协议签订后，原、被告双方自2013年11月5日组织人员进驻现场施工。2013年12月2日，原告项学辉（承包方、乙方）与晨辉公司（发包方、甲方）签订《工程项目施工管理内部承包合同》，合同主要内容：乙方为甲方承接的湘潭市人民来访接待中心维修改造工程项目负责人，工程造价为296.04万元，税金由乙方自行缴纳，乙方按工程总造价的2.5％向甲方交付管理费，管理费按建设方所付工程款比例扣缴。该维修改造项目完工后，晨辉公司于2014年1月14日对涉案工程质量提请验收，但涉案维修工程项目未能通过相关职能部门组织的验收，且受到相关部门领导的批评。为此，建设方湘潭城建投解除了与晨辉公司所签订的《合同协议书》，并与省建三公司签订该项目维修改建合同，导致原、被告双方与晨辉公司所签订的《工程项目施工管理内部承包合同》工程款至今未进行结算，同时，晨辉公司亦未与湘潭城建投进行结算。2014年9月12日，湘潭市信访局向市城乡建设集团发出《关于解决市人民来访接待中心建设改造项目遗留问题资金问题的函》，该函显示，该工程在晨辉公司改造过程中，存在一系列问题，后经省建三公司整改，大部分问题得到解决，仍有部分问题未整改到位。另查明，（一）2014年4月18日，原、被告双方就涉案工程项目开支情况进行了结算，原告提供的现金账显示，该工程总开支为2,315,060.29元。2014年4月18日，被告赵勇刚在原告提交的现金账上签字，其内容为：“以上数据已核，合计貮佰叁拾壹万伍仟零陆拾元（￥2,315,060元）。赵勇刚，2014.4.18”。（二）涉案工程建设方湘潭城建投已支付晨辉公司工程款2,030,728元（其中：2014年1月15日付款1,030,728元，2014年1月24日付款1,000,000元）。晨辉公司在扣除2.5%的管理费用50,768.2元后，余款1,979,959.8元分别于2014年1月15日、2014年1月27日支付给原告项学辉（管理费、税费已包含在原告提交的总开支中）。（三）2014年4月18日，被告赵勇刚向原告项学辉出具《借条》一张，其内容如下：“今借到项学辉人民币壹拾玖万零肆拾元整（￥190,040元），叁个月内归还。借条人赵勇刚，2014.4.18日”。周建军以证明人身份在该《借条》上签字见证。原告项学辉陈述该《借条》的来源是：涉案工程总支出为2,315,060元，扣除收到的工程款203万元，实际亏损为285,060元。实际履行过程中，双方口头约定被告占2/3股份，即亏损额被告承担2/3，金额为190,040元（计算方式为285,060×2÷3＝190,040元）。（四）本案原告曾依据被告出具的二张《借条》（另一张借条金额为11万元）于2017年3月17日诉至本院。2017年9月13日，该院作出（2017）湘0302民初852号民事判决。该判决生效后，被告赵勇刚及张小艳不服该判决，向该院申请再审。2018年4月27日，该院作出（2018）湘0302民申3号民事裁定，再审该案。在再审过程中，因被告对其中的190,040元有异议，原告撤回对该笔的诉讼。随后，该院于2018年10月25日作出（2018）湘0302民再12号民事判决。原告就撤回诉讼部分再次诉至该院。一审法院认为，本案立案案由为民间借贷，但依据双方所提交的证据，其《借条》形成的原因实质上是双方合伙经营“湘潭市人民来访接待中心维修改造工程项目”的工程款项，其基础法律关系是因合伙协议所产生的纠纷，并非民间借贷，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款之规定，本案案由应为合伙协议纠纷。原告项学辉与被告赵勇刚于2013年11月1日签订的《个人合作协议》，系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按协议履行。涉案工程截止至2014年4月18日，总开支为2,315,060元（被告认可数据），总收入为2,030,728元，实际亏损金额为284,332元，其亏损额应按双方所签《个人合作协议》第四条“债务按同等比例负担（各占50%）”的约定予以处理，即原、被告各应负担亏损额142,166元。因本案亏损额原告已垫付，故被告赵勇刚应支付原告垫付的工程款142,166元。原告提出结算时被告承担2/3，庭审中，原告未提交相关证据，且被告不予认可，故对原告提出的被告承担2/3亏损额的结算方式，该院不予采信。被告庭审中提出的后期投入未结算，因原告不予认可，且本案维修工程项目至今尚未与晨辉公司及建设方进行结算，如后期实际发生费用，被告可就后期部分另行诉讼。原告提出“支付资金占用利息”的请求，结合原、被告双方所签订的《个人合作协议》第四条“任何一方对外偿还债务后，另一方应当按比例在十日内向对方清偿自己负担的部分”的约定及被告赵勇刚出具的《借条》，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，该院支持自2014年7月19日起按年利率6％支付资金占用利息的请求。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第三十条、第三十五条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款、第二十九条第二款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告赵勇刚在本判决生效之日起十日内支付原告项学辉工程款142,166元，并按年利率6％支付资金占用利息（以本金142,166元为基数，时间自2014年7月19日起计算至清偿之日止）。二、驳回原告项学辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4100元，由原告项学辉负担1000元，被告赵勇刚负担3100元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院审理查明，2017年3月项学辉向湖南省湘潭市雨湖区人民法院提起诉讼，请求法院判决赵勇刚、张小艳共同偿还两笔借款共计300040元。湖南省湘潭市雨湖区人民法院于2017年9月13日作出（2017）湘0302民初852号民事判决，判决由赵勇刚、张小艳共同偿还300040元借款本金及利息。赵勇刚、张小艳不服该判决，向湖南省湘潭市雨湖区人民法院申请再审，经法院裁定该案进入再审。在再审审理审理过程中，项学辉申请撤回对赵勇刚、张小艳偿还其中一笔金额为190040元借款的起诉，法院予以了准许。2018年11月11日，项学辉就该190040元借款再次起诉至法院，要求赵勇刚偿还该190040元借款本金及利息。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第四百一十条第二款规定，一审原告在再审审理过程中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。本案一审原告项学辉在再审审理过程中撤回了本案所涉190040元借款的诉讼请求后，现又就撤回诉讼部分再次起诉至法院，法院应不予受理。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2018）湘0302民初3523号民事判决；二、驳回项学辉的起诉。一审案件受理费4100元，由湖南省湘潭市雨湖区人民法院退还被上诉人项学辉；上诉人赵勇刚预交的二审案件受理费4100元，由本院予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  朱卫平审判员  向兴礼审判员  王 芳二〇一九年九月二十六日书记员  谭 茜本案适用的法律条文：《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。