云南省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）云行终412号上诉人（一审原告）刘存金，男，汉族，1955年1月30日生，住云南省昭通市昭阳区。委托代理人刘世民，男，汉族，1985年2月27日生，住云南省昭通市昭阳区。系刘存金之子。代理权限：特别授权代理。委托代理人邱萍萍，北京京平律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（一审被告）昭通市昭阳区太平街道办事处。住所地：昭通市昭阳区医卫路**。负责人范怀斌，主任。委托代理人唐骏，云南宏通律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。刘存金因诉昭通市昭阳区太平街道办事处（以下简称太平街道办）土地行政强制一案，不服云南省昭通市中级人民法院于2018年12月17日作出的（2018）云06行初86-2号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日受理其上诉后，依法组成合议庭于2019年8月21日公开开庭审理了本案，上诉人刘存金及其委托代理人刘世民、邱萍萍，被上诉人太平街道办的负责人范怀斌及委托代理人唐骏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定：刘存金家在昭阳区太平办事处太平二社拥有合法土墙瓦房两间，地号分别为2-44、2-55，面积分别为38平方米、153平方米，合计面积为191平方米；在该房屋旁边另建有红砖平房340平方米，系未经批准修建的违章建筑。由于上述房屋位于昭阳区耕塘片区开发建设项目征地拆迁范围，2018年3月13日和4月17日，太平街道办先后对上述违章建筑和合法房屋实施了强制拆除。刘存金认为在未签订补偿安置协议、未进行补偿、未出示合法手续的情况下，太平街道办组织人员及工程机械分别在2017年12月25日、2018年3月13日、3月16日、4月27日将其房屋全部拆除完毕，强拆行为实体不当、程序违法，侵犯了其财产权益，请求依法确认太平街道办强制拆除刘存金房屋的行政行为违法。一审法院认为：第一，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告”之规定，太平街道办当庭认可对刘存金房屋实施了拆除行为，是本案的适格被告；第二，刘存金的房屋被纳入省耕塘片区开发建设项目征地拆迁范围，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定，“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行”，对于刘存金取得合法权属的房屋（合计191平方米），在其拒绝搬迁交出土地的情况下，应当由县级以上人民政府土地管理部门责令交出土地，拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。太平街道办在未经县级以上地方人民政府土地管理部门责令交出土地并申请人民法院强制执行的情况下，即将刘存金的房屋强制拆除，该行为超越了法定职权，违反了法定程序；第三，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款规定，“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续”，《云南省违法建筑处置规定》第二条规定，“本规定所称的违法建筑是指违反城乡规划管理法律、法规的建筑物、构筑物，包括城镇违法建筑和乡村违法建筑；城镇违法建筑是指在城市、镇规划区内未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证或者未按照许可内容进行建设的建筑，以及超过批准期限未拆除的城镇临时建筑；乡村违法建筑是指在乡、村庄（含镇辖村）规划区内未取得乡村建设规划许可或者未按照许可内容进行建设的建筑”，据此，刘存金未经批准修建、未取得合法权属的红砖平房340平方米属于违法建筑。根据《云南省违法建筑处置规定》第十七条规定，“违法建筑处置部门和乡（镇）人民政府作出违法建筑处置决定前，应当听取当事人的意见，对提出的事实、理由和证据进行记录、复核。当事人提出的事实、理由成立的，应当予以采纳；不予采纳的，应当说明理由”；第十八条规定，“违法建筑处置决定应当载明相关的事实、理由、依据以及不服决定的救济途径和期限等，并依法送达当事人。当事人不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人收到限期拆除违法建筑决定后，应当自行拆除；自行拆除确有困难的，可以申请违法建筑处置部门或者乡（镇）人民政府组织拆除”；第二十一条规定，“违法建筑依法应当予以强制拆除的，违法建筑处置部门或者乡（镇）人民政府应当发布强制拆除实施时间、相关依据、违法建筑内财物搬离期限等内容的强制拆除公告。强制拆除公告可以在违法建筑及其周围张贴，也可以通过当地新闻媒体发布”；第二十三条规定，“违法建筑处置部门和乡（镇）人民政府对违法建筑实施强制拆除的，应当书面告知当事人到场；当事人不到场的，应当在公证机构公证或者无利害关系的第三方见证下，实施强制拆除。强制拆除违法建筑，应当制作笔录，并拍照和录音、录像”。综上，太平街道办虽然具有处置违法建筑的法定职权，但对刘存金家的340平方米违章建筑只下达《限期改正违法行为通知》，并未依法作出处置决定，未听取当事人的意见，且通知限定自行拆除的时间只有一天，客观上无法实现自行拆除。在实施强制拆除前，太平街道办未依法发布强制拆除公告，未告知当事人不服决定的救济途径和期限等；在实施强制拆除的过程中，未通知当事人、公证机构或无利害关系的第三方到场，未依法制作现场笔录。因此，太平街道办强制拆除刘存金340平方米违章建筑的行为程序违法。第四，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（三）项规定，行政行为违反法定程序，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为；第七十四条第二款第（一）项规定，行政行为违法，但不具有可撤销内容的，人民法院判决确认违法。太平街道办强制拆除刘存金房屋的行为违反法定程序，但不具有可撤销的内容，应当确认违法。综上，刘存金要求确认太平街道办强制拆除其房屋的行为违法的诉讼请求成立，应予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（三）项、第七十四条第二款第（一）项，判决太平街道办于2018年3月13日和4月17日强制拆除刘存金房屋的行政行为违法。案件受理费50元，由太平街道办负担。刘存金上诉称：一、其房屋并非违法建筑，一审认定事实不清。没有任何行政机关将刘存金房屋认定为违法建筑，未经任何现场调查勘测，在此情况下，一审法院仅依据太平街道办庭前递交的已超过举证期限的《限期改正违法行为通知》将其房屋认定为违法建筑，认定事实不清，适用法律错误，属于越权行为。没有建设工程规划许可证并不必然导致其房屋为违法建筑，其房屋所在区域、甚至全国广大农村地区建房手续不齐现象普遍存在，属于历史遗留问题，不能一刀切。其及长子刘世文、次子刘世民、三子刘世龙一直在此共同居住，且三子均已成家，在宅基地上建设房屋符合一户一宅规定，直至2014年面临征收拆迁，将居住房屋下达《限期改正违法行为通知》，并未认定房屋为违法建筑，仅是要求自行拆除，执法目的昭然若揭。二、一审法院遗漏刘存金的诉讼请求，未查清案件事实。刘存金房屋被强制拆除四次，最终全部拆除完毕，一审法院仅审查两个强制拆除行为。四次强制拆除行为分别为：2017年12月25日拆除296平方米；2018年3月13日拆除340平方米；2018年3月16日拆除三个沼气池；2018年4月27日拆除191平方米，均有证。一审法院遗漏了2017年12月25日和2018年3月16日两次强制拆除行为。因此，请求撤销一审判决本院认为第三项关于刘存金房屋系违法建筑的认定部分，改判支持刘存金的全部诉讼请求；诉讼费用由太平街道办承担。太平街道办答辩称：一、一审判决认定的事实清楚，客观真实。刘存金共有531平方米建筑，仅有191平方米土坯房有证及符合农村一户一宅规定。一户一宅建筑不能超过规定面积，农村建房必须通过集体、乡镇批准后才能动工建设，且应当在建设用地而非耕地上建设，且太平街道属于城市规划区，未经批准的建筑属于违法建筑。对于刘存金无证的340平方米建筑，太平街道办城市管理服务中心已下发限期拆除通知，且经刘世民签字，已定性其房屋未经批准擅自修建，刘存金未提交340平方米无证部分属于合法建筑的证据。对刘存金房屋拆除的时间是2018年3月13日和2018年4月27日，刘存金提出还有其他拆除行为和拆除房屋，太平街道办不知情，也未进行过其他拆除。假设存在沼气池，也不属于建筑物而属于地上附着物，在征收时一并纳入征收土地相关政策兑现。请求驳回上诉，维持原判。本院认为，刘存金一审的诉讼请求为“请求依法确认被告强制拆除原告房屋的行政行为违法”，并在起诉的事实理由中提出太平街道办对其房屋进行了四次拆除，分别为2017年12月25日、2018年3月13日、2018年3月16日和2018年4月27日。一审判决在事实认定部分认定了两次拆除行为，并判决确认两次拆除行为违法，但没有对刘存金诉讼请求中所提出的全部四次拆除行为进行说理和裁判，遗漏了当事人的部分诉讼请求，依法应当发回重审。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条第三款的规定，裁定如下：一、撤销云南省昭通市中级人民法院（2018）云06行初86-2号行政判决；二、发回云南省昭通市中级人民法院重审。二审案件受理费人民币50元，退还刘存金。审判长 桂 蕾审判员 张 导审判员 苏雪峰二〇一九年九月九日书记员 林珊珊