安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终1223号上诉人（原审被告）：沈宏，男，1988年11月22日出生，汉族，住江苏省徐州市。委托诉讼代理人：徐兵，江苏彭嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：芜湖才美文化传媒有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区北京西路**（**）。法定代表人：万文宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：鲍观民，安徽深蓝律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴剑婷，北京市炜衡律师事务所律师。上诉人沈宏因与被上诉人芜湖才美文化传媒有限公司（以下简称芜湖才美公司）合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2018）皖0202民初3245号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，因双方当事人未提出新的事实及理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。沈宏上诉请求：依法撤销原审判决，改判或将本案发回重审。事实和理由：1、芜湖才美公司以沈宏违约为由诉至法院，沈宏负责芜湖才美公司所有的886频道的运营，双方签订的合同协议中约定按照7:3比例对实际收入进行分成，按照芜湖才美公司提供的材料可以得知一年收入接近500万元，按照前述分成比例，沈宏应得收入150万元以上，而实际仅分配给沈宏30余万元，可知芜湖才美公司违约在先。2、一审法院认定了芜湖才美公司一年收入近500万元，却对沈宏提出的分配问题不予处理，违反法律规定。3、沈宏离开886频道后，该频道是芜湖才美公司自行关闭或是不运营所产生的损失，不应由沈宏承担。芜湖才美公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。芜湖才美公司向一审法院起诉请求：1、判令沈宏向芜湖才美公司支付违约金3494850元；2、判令沈宏承担本案公证费用3540元。一审法院认定事实：2017年1月26日，芜湖才美公司与沈宏签订了一份《合作协议》，双方就芜湖才美公司拥有的多玩语音平台游戏陪练频道YY886的运营合作作出了具体约定：双方共同运营“多玩语音平台-歪歪频道”（公会），双方基于公会平台实行合作，公会前期如需有资金预支出要求芜湖才美公司先行垫付，正式运营取得收益后，由芜湖才美公司以盈利款项扣收垫付的本金。基于沈宏的申请，芜湖才美公司同意并许可沈宏使用公会ID，并对于乙方进行相关业务知识培训，包括但不限于表演、直播、工资设定、管理架构、管理学知识等，并利用自有的资信、信息、财物等资源，协助沈宏拓展业务，实现收益。对于公会运营产生的纯收入，扣除芜湖才美公司垫付的成本后按照70:30的比例对产生的收益进行分配。沈宏与芜湖才美公司或公会之间属合作关系，双方均要求严格按照合同条款履行义务，不同意建立劳动关系。芜湖才美公司对于公会的有形和无形资产、公会频道ID、涉及的设施设备、商务信息等全部资源拥有完全的所有权。芜湖才美公司与平台运营商结算的佣金到账后，芜湖才美公司应于约定付款周期内向沈宏如实告知并及时结算，按照双方分成比例一次性金额支付。芜湖才美公司原则上不介入沈宏在合作期间内的日常经营活动，当在沈宏的行为可能损害公会正常运营时，芜湖才美公司有权向沈宏提出建议和直接干涉，沈宏应当服从。沈宏不得故意向其他公会挖角或挤占资源。沈宏不得利用芜湖才美公司许可使用的频道开展违法、违规活动，不得侵犯第三方权利。未经双方同意，不得更换YY频道的ID。芜湖才美公司运营模式、内部制度、人事及财务情况、芜湖才美公司与第三方的合作方式以及本协议的全部条款均属商业秘密。沈宏未经甲方同意，任何场合任何时间均不得向第三方泄露，否则应向芜湖才美公司支付违约金30万元。沈宏在获得芜湖才美公司分配的公会获益（佣金）后，若未经芜湖才美公司同意拒绝履行本协议或怠于履行本协议的，须向芜湖才美公司支付相当于已领取的总收益5倍的违约金，已经领取的总收益5倍低于30万元的，以30万元计算。双方解除本协议后，未经芜湖才美公司同意，沈宏在此后一年内不得自营或经营与芜湖才美公司或芜湖才美公司公会类似的业务，也不得劝告、引诱、拉拢经营公会包括但不限于人员、团队等资源脱离芜湖才美公司及公会的合作关系。否则，支付相当于已领取总收益5倍的违约金，已经领取的总收益5倍低于30万元的，以30万元计算。双方发生争议，由芜湖才美公司所在地人民法院管辖。鉴于双方在履行本协议后会有后续附属合作，将会有后期追加投入相应成本，为避免双方利益受损，除经双方协商一致或任何一方终止此项业务外，双方合作关系应在法律许可的最长期限内维持。本协议未尽事宜，双方可另行签订补充协议，补充协议具有同等法律效力。《合作协议》签订后，芜湖才美公司依照协议的约定，将所属YY频道886交予沈宏运营。至2018年1月20日，YY频道886在沈宏运营管理期间，YY账号18×××55（886频道）于2018年1月20日3:50:25在频道73221479播放色情内容，被封禁账号99×××99小时，芜湖才美公司YY频道886的OW账号丧失了对该频道的管理运营能力。此后，沈宏及管理该频道的高管尽数离开886频道，前往318频道的会员有接单记录的就达146人。沈宏还在直播平台及其个人微信的朋友圈发布类似于“频道升级318”等方式引导大量的客户资源由886频道转移至频道318，导致频道886处于无人管理的状态，公会收益较前期相比严重缩水。合作协议履行期间，芜湖才美公司通过万文宇、万建华、朱建杰使用支付宝、微信支付方式或委托第三方宁波诚薪企业管理服务有限公司支付沈宏共计349485元。另查明，ID886公会2017年10月收益309182.38元；2017年11月收益377393.2元；2017年12月收益383114.8元；2018年1月1日-1月20日收益220746.55元；而2018年1月20日-1月31日收益为36元；2018年2月收益为2.7元。2018年1月20日前，ID886频道平均日收益12651.34元，2018年1月20日后，平均每日收益0.96元，平均每日损失收益12650.37元，自沈宏违约之日2018年1月20日，计算至2019年3月31日，芜湖才美公司损失5490260元。还查明，芜湖才美公司为保全证据支付公证费3540元。一审法院认为,双方签订的《合作协议》，系当事人双方真实意思表示，不违背法律、行政法规强制性规定，合法有效，对当事人双方均有法律约束力。当事人双方应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。一、关于芜湖才美公司主体资格问题。沈宏抗辩称《合作协议》约定的“芜湖才美公司独立出资购买多玩语音平台-游戏陪练频道ID全归芜湖才美公司所有”，频道所有权人是霍尔果斯中娱娱乐传媒有限公司,芜湖才美公司并不是此频道的所有权人。该院认为，YY是一个通信社交平台，通过语音、文本和视频等形式让用户参与实时的在线群组活动。YY886频道系中娱传媒有限公司旗下80000频道在2016YY约战年度最佳王者公会（行业第一）获奖所得，市场购买价格30万至100万元不等，拥有频道实际所有权的核心是“账号、密码管理及手机号绑定”，就像拥有QQ、微信账号。双方签订协议前，YY886频道实名认证人霍尔果斯中娱娱乐传媒有限公司将该频道实际所有权让与芜湖才美公司，既没有违反华多公司的相关规定，也不违反法律规定。芜湖才美公司拥有YY886频道的实际所有权与沈宏签订《合作协议》，构成合作关系，具备诉讼主体资格。二、关于违约方的认定及责任处理。按照双方协议，芜湖才美公司依约将YY频道886交予沈宏经营管理并收益，沈宏应按合同约定最大限度的维持双方合作关系。沈宏入驻YY886经营后，芜湖才美公司陆续导入陪玩资源，沈宏旗下其他公会给予资源扶持。沈宏按照芜湖才美公司培训计划和规定接受培训并完成设置的培训目标与学习计划。沈宏不得利用芜湖才美公司特许使用的频道开展违法违规活动，不得侵犯第三方的权利，否则应承担全部法律和经济后果。沈宏与芜湖才美公司的其它连锁公会和人员应当互相扶持，不得故意向其他公会挖角和挤占资源。为保证合作业务长期稳定发展，在双方皆未同意更换YY频道的情况下，不得中途更换频道ID。协议4.2条约定沈宏在获得芜湖才美公司分配的公会获益后，若未经芜湖才美公司同意拒绝履行本协议和怠于履行本协议，应承担已领取总收益5倍的违约金。协议4.3条约定双方解除本协议以后，未经芜湖才美公司同意，沈宏在此后一年内不得自营和经营，与芜湖才美公司或芜湖才美公司公会类似的业务，也不得劝告引诱拉拢公会包括但不限于人员、团队等资源脱离于芜湖才美公司及公会的合作关系。否则均应承担已领取总收益5倍的违约金。根据该院查明的事实，沈宏管理YY886期间，频道公会于2018年1月20日出现A类违规事件，导致YY886被查封99×××99小时。沈宏亦借此离开YY886，并以频道广播“频道升级318”、“其它一切不变”等方式并拉拢公会高管及会员前往YY318，合作协议已实际终止履行。沈宏在管理公会频道期间，其在履行合同义务中不能尽职尽责，出现违法违规行为，非但不及时制止，还借机离开频道公会，显然违反合同4.2条的约定，构成根本违约，依合同约定应承担约定的违约责任即给付芜湖才美公司已领取总收益5倍的违约金。《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第九十二条规定“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。双方正是基于YY语音直播平台这一新兴行业的特殊性，才约定了“双方运营模式、内部制度、人事及财务情况、芜湖才美公司与第三方的合作方式以及本协议的全部条款均属商业秘密”，将高收益与其保密义务之间挂钩，因此，双方《合作协议》第4.3条的规定符合上述法律规定，双方按合同约定并未建立劳动合同关系，沈宏相关抗辩意见没有法律依据，不予采信。根据沈宏行为的性质，沈宏离开YY频道886后，实际参与YY频道318的经营并以管理员的身份管理该公会，违反了合同第4.3条的约定，亦构成违约，依法应承担合同约定的违约责任即给付芜湖才美公司已领取总收益5倍的违约金。诉讼中沈宏以芜湖才美公司违约在先抗辩。但从双方履行合作协议起至本起诉讼发生期间，沈宏并未提交证据证明其已就芜湖才美公司未按约定履行双方约定的合作分成方案向芜湖才美公司主张违约责任。况且合同约定双方分成及时结清。沈宏以芜湖才美公司诉讼中提交的YY886频道公会收益证明芜湖才美公司应继续给付沈宏100万元的合作分成款。因双方均未提交其具体的合作分成方案，《合作协议》不仅约定了7:3的最终分配比例，还约定了扣除芜湖才美公司投入的资金、资源等等其他成本，因此，芜湖才美公司是否违反该分成比例不能确定。沈宏亦未提起反诉请求，其可另行主张。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人约定的违约金，低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”。第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时，预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度，以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此在认定违约金是否过高的问题上，不仅要考察守约方的实际损失，还包括预期利益等其他因素。在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，如果仅将违约成本限制在实际损失单项范围内，不利于对守约方的保护。本案中，芜湖才美公司主张应按沈宏已领取实际收益5倍计算违约金，沈宏抗辩认为合同约定的违约金加重了沈宏的违约责任，应予调整。合同约定的违约金以已领取收益的5倍计算是否过高应当以芜湖才美公司因沈宏违约造成的损失为衡量依据。该院认为，首先，违约条款系双方协商一致的结果。沈宏在本案诉讼发生之前，并未对该合同条款效力提出质疑，可见其认可该违约条款的效力。其次，多玩语音平台系近年依托互联网而新起的产业，对于主播主导下的陪玩团队依赖性强，频道品牌资源价值很高，合作方约定了较高的收益分成。同时对于恶意违约行为约定高额赔偿违约责任，已成为行业惯例。根据双方合作的结果看，随着市场行情的向好，芜湖才美公司对沈宏的培训及相关资源的投入使得频道公会步入正轨，双方长期合作意向也被写入协议内容。因此，根据华多公司提供的数据，芜湖才美公司YY886公会在2017年7月至2018年1月20日之间的收益趋于稳定，ID886频道平均日收益12651.34元，2018年1月20日后，平均每日收益0.96元，平均每日损失收益12650.37元，自沈宏违约之日2018年1月20日计算至2019年3月31日，芜湖才美公司损失5490260元。如果协议正常履行，此部分收益为芜湖才美公司合理期待利益，依法可以作为计算芜湖才美公司损失的依据，此外，沈宏经营YY318频道的收益也可以作为芜湖才美公司损失的重要参考。根据华多公司提供的数据，沈宏参与经营的YY318在没有芜湖才美公司参与及资源投入的情况下日均收益为18476元，平均月收益554297元，按此标准计算，318频道公会一年的收益为6651564元。据此，对比YY886在2018年1月20日前的收益和YY318频道2018年1月20日后的收益，芜湖才美公司主张按双方合同约定的沈宏已领取总收益349485元的10倍计算违约金总额为3494850元，没有超过芜湖才美公司因沈宏二次违约造成的实际损失，符合法律规定，予以支持。芜湖才美公司诉请沈宏给付公证费3540元，因芜湖才美公司已主张违约金，故对该项费用不予支持。判决：一、沈宏于判决生效之日起十日内支付芜湖才美公司违约金3494850元；二、驳回芜湖才美公司其他诉讼请求。案件受理费34787元，由沈宏负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，1、本案中，沈宏在管理案涉YY886频道期间存在违约行为，且在离开芜湖才美公司后亦违反合同约定在YY318频道经营，一审法院认定芜湖才美公司因此所产生的损失，并以此作为确定违约金金额的参考依据，但其并非认定芜湖才美公司、沈宏双方合作期间的实际收益，沈宏不能以此要求按照该金额计算其利润分成。且，沈宏未就利润分成提起反诉，故沈宏该项抗辩主张不属于本案审理范围，一审法院未予支持，符合法律规定。2、沈宏主张芜湖才美公司未能足额支付其应得的利润分成款，芜湖才美公司违约在先，但其未能提交充分证据证明该事实。且本案中沈宏的行为构成违约，事实清楚，一审法院判决其承担违约责任，并无不妥。结合本案沈宏的违约事实，以及芜湖才美公司的损失情况，本院认为一审法院认定的违约金数额过高，酌定为沈宏收益的5倍即1747425元。综上，沈宏的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2018）皖0202民初3245号民事判决第二项；二、将安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2018）皖0202民初3245号民事判决第一项变更为：“被告沈宏于本判决生效之日起十日内支付原告芜湖才美文化传媒有限公司违约金1747425元”。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费34787元，由上诉人沈宏负担18787元，被上诉人芜湖才美文化传媒有限公司负担16000元；二审案件受理费34759元，由上诉人沈宏负担18759元，被上诉人芜湖才美文化传媒有限公司负担16000元。本判决为终审判决。审判长 文 勇审判员 蔡 俊审判员 徐红梅二〇一九年九月三十日书记员 徐 希附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。