湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘09民终1397号 上诉人（原审原告暨被告）：叶慧，女，1978年5月15日出生，汉族，住益阳市赫山区。 委托诉讼代理人：皮智文，湖南天声律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告暨原告）：益阳现代妇女儿童医院，住所益阳市龙洲路。 投资人：林椿。 委托诉讼代理人：罗龙，湖南义剑律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人叶慧因与上诉人益阳现代妇女儿童医院（以下简称现代医院）劳动争议纠纷一案，均不服益阳市赫山区人民法院（2018）湘0903民初5173号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人叶慧之委托诉讼代理人皮智文、上诉人现代医院之委托诉讼代理人罗龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 叶慧上诉请求：撤销一审判决，改判叶慧与现代医院的劳动关系于2018年4月15日解除，并由现代医院支付叶慧经济补偿金、双休日加班工资、年休假加班工资、失业保险待遇损失、拖欠的工资合计426874元。事实与理由：1、叶慧被辞退的时间为2018年4月15日，而非一审判决认定的2018年4月1日。现代医院以会议纪要形式辞退叶慧后，叶慧仍在申诉并坚守岗位。现代医院于2018年4月15日再次以口头形式通知叶慧解除劳动关系；2、一审判决对现代医院拖欠叶慧200000元工资的事实不予认定明显不当。叶慧向一审法院提交了内容为现代医院拖欠其200000元工资的《情况说明》，现代医院在《情况说明》上签注“交办医院处理”，能够证明现代医院知晓并要求医院管理人员处理拖欠叶慧200000元工资的事实。且现代医院提交产管中心的交接手续时，将关于拖欠叶慧200000元工资的凭据撕去部分，法院应当对此作出有利于叶慧的事实认定。一审判决对该事实不予认可，并将拖欠工资的举证责任转移给劳动者显失公平；3、一审判决认定叶慧与现代医院的劳动关系起始于2011年6月明显错误。虽然劳动合同签订的时间为2011年6月，但叶慧自医院成立之前就开始从事医院成立的前期工作，并已提供2009年9月25日签订的《合作协议书》为证。只是在医院成立之前，不具备签订劳动合同的条件，从办理医院设立起到劳动关系解除是一个连续的劳动用工过程，现代医院并未提供相应反证证明在此期间叶慧与其不存在劳动关系，因此一审判决认定的劳动关系起始时间与客观事实不符；4、一审判决认定2016年、2017年叶慧在现代医院加班100天有误。本案在劳动仲裁时，仲裁员要求现代医院提交叶慧的出勤表，叶慧也多次向仲裁庭提出请求现代医院提交出勤表，现代医院直至仲裁裁决结果出来也未提交，可以看出该证据对现代医院明显不利。一审开庭时现代医院提交了考勤表，叶慧提出该证据系伪造的可能性极大，因印章由现代医院管理，仲裁时没有提交且在仲裁庭多次催促下仍未提交；现代医院提交的出勤表与叶慧提交的出勤表明显不一致，一审判决对此应不予采信。 现代医院上诉称：撤销一审判决，改判判决第一项为劳动关系于2018年3月1日解除；改判判决第二项为由现代医院向叶慧仅支付经济补偿金35000元。事实与理由：1、一审判决对叶慧停止工作的原因认定错误。一审中叶慧并未提供任何证据证明其停止工作的原因，现代医院提供了2017年5月18日叶慧的辞职申请及2018年3月20日叶慧的辞职交接证明，证实叶慧系因个人原因主动辞职。一审判决对拖欠2018年月3月份工资的事实认定错误。叶慧主张现代医院拖欠其3月份的工资，但并未提供证据证明其3月份向现代医院提供了劳动服务，该部分事实的举证义务在叶慧，而非现代医院。事实上叶慧2018年1月底就已正式离职，2月出勤天数为0，3月份其名单从员工名册中去除，现代医院依法向叶慧发放了2月份工资及奖金，3月20日叶慧办理完交接手续，因此现代医院不存在拖欠工资的事实；2、一审判决在查明工资情况、年休假的事实过程中，举证责任分配错误。叶慧辞职前在现代医院担任执行董事职务，即医院的对内负责人，掌管公司的内部管理事务，包括但不限于人事考勤、工资发放、绩效考核等事务，医院上下有关内部管理事务的一切数据及信息均出自于叶慧。按照《工资支付管理办法》的规定，用人单位有义务对工资及绩效考核等情况保存两年，但在本案中，依叶慧所担任的职务，文档资料的收集及移交本身就是其工作职责范围。现代医院无法提供所保存的文档资料信息，系基于叶慧没有履行工作职责所致，其应为自己工作中的过错承担不利后果，故现代医院不能提供工资表的举证不能后果应由叶慧承担。同理，关于叶慧年休假的诉求，现代医院已提供基本的证据即《放假通知》，叶慧作为管理者，是现代医院内部制度和放假通知的直接执行负责人，发布放假通知以后的具体执行情况，理应由其负责和掌握。叶慧主张其未休年假，在现代医院依据发布了休假通知的前提下，其休假具体落实情况的举证责任应由叶慧承担；3、失业保险待遇损失不应赔偿。一审判决失业保险待遇损失适用法律有误，失业保险确未缴纳，但应先通过行政程序补缴。确系因未缴纳失业保险而产生的损失，也不应以劳动争议主张，而应以损害赔偿另行主张；4、现代医院认为叶慧的基本工资为5000元，平均工资为6563.6元，经济补偿金应以基本工资计算。 针对现代医院的上诉，叶慧在上诉意见的基础上辩称，现代医院存在未为叶慧缴纳失业保险、违法辞退、拖欠工资等情形，一审判决对叶慧停止工作的原因及现代医院拖欠叶慧2018年3月份工资的事实认定并无不当；现代医院认为叶慧作为医院的管理人员应当对叶慧的工资及年休假情况负举证责任无依据，一审判决对此作出有利于现代医院的认定有失妥当。请求驳回现代医院的上诉请求，支持叶慧的上诉请求。 针对叶慧的上诉，现代医院在上诉意见的基础上辩称，叶慧主张拖欠的200000元工资无证据支持，也未被仲裁裁决及一审判决认定，该项上诉请求不应得到支持。其他争议亦应支持现代医院意见。请求驳回叶慧的上诉请求，支持现代医院的上诉请求。 叶慧向一审法院所提诉讼请求：1、撤销益阳市劳动人事争议仲裁委员会益劳人仲字[2018]第122号《仲裁裁决书》；2、判令叶慧与现代医院的劳动关系于2018年4月15日解除，并由现代医院向叶慧支付解除劳动关系补偿金、双休日及年休假加班工资、拖欠工资、失业保险待遇损失等合计426847元。 现代医院向一审法院所提诉讼请求：1、判令现代医院与叶慧的劳动关系于2018年3月4日解除；2、判令现代医院无需支付叶慧经济补偿金82399元、失业保险待遇损失18432元、双休日加班工资95632元、年休假加班工资20690元、2018年3月份工资9694元。 一审法院认定事实：2009年9月25日，湖南省众森医院管理有限公司与叶慧签订《合作协议书》，协议约定湖南省众森医院管理有限公司委托叶慧办理《益阳现代妇女儿童医院》的设置批准书、执行许可证等医院经营手续，办理费用为30万元。现代医院于2010年8月13日成立。2011年6月21日叶慧与现代医院签订劳动合同，叶慧在现代医院处从事外联工作，合同期限为一年，后双方又两次续订劳动合同至2016年6月22日，最后一次双方签订了无固定期限劳动合同。叶慧曾于2017年5月18日由于个人原因向现代医院提出辞职申请，未经批准。后叶慧又认为现代医院一直拖欠工资等问题向现代医院提出离职，现代医院于2018年3月4日召开会议将叶慧辞退，但未向一审法院提交向叶慧送达解除劳动关系通知的证据，现代医院陈述其正式离职在2018年4月15日。离职前叶慧在现代医院处担任执行董事及产管中心主任一职。叶慧被辞退后向益阳市劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，请求：1、裁决现代医院向叶慧支付违法解除劳动关系经济赔偿金180000元；2、支付拖欠的2018年3月份工资9694元及2014年6月至2017年9月工资200000元；3、支付应休未休年休假工资39657元，支付法定双休日加班工资412435元；4、赔偿叶慧失业保险待遇损失28800元。2018年12月1日，益阳市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决：1、叶慧与现代医院劳动关系于2018年4月15日解除；2、现代医院向叶慧支付解除劳动关系经济补偿金82399元、赔偿失业保险待遇损失18432元、支付法定双休日加班工资95632元、支付年休假加班工资20690元、发放拖欠的工资9649元。关于叶慧在职期间的工资，现代医院陈述系现金发放，但未向本院提供叶慧签字领取工资的工资表，根据叶慧提供的2018年2月份的工资条，确认叶慧离职前月平均工资为9694元（基本工资5000元）。关于叶慧在职期间的工作时间，现代医院实行指纹打卡，在庭审时，双方均提交了部分考勤表，但叶慧提交的考勤表时间上不够连续，且根据叶慧在现代医院担任高管的情况，叶慧每月均是全勤不太符合事实，根据现代医院提交的考勤表确认叶慧2016和2017年双休日共加班100天。关于叶慧的年休假，现代医院仅向本院提交了放假通知，不能证明叶慧休了年休假，本院确认叶慧在现代医院处工作期间未休年休假。叶慧在现代医院处工作期间，现代医院为叶慧购买了基本养老保险，未购买医疗、失业等其他社会保险。 一审法院认为，本案的争议焦点为叶慧与现代医院劳动关系形成和解除时间具体为哪天、现代医院是否拖欠叶慧工资、现代医院应否支付叶慧经济赔偿金或者经济补偿金、现代医院应否支付叶慧双休日加班工资和应休未休年休假工资以及现代医院应否赔偿叶慧失业保险待遇损失。 关于叶慧与现代医院劳动关系形成和解除时间问题。2009年9月25日，湖南省众森医院管理有限公司与叶慧签订了《合作协议书》，明确了由叶慧代为办理现代医院的设置批准书、执业许可证等手续，且现代医院正式成立的时间为2010年8月13日，故叶慧主张的双方劳动关系形成的时间为2009年9月，不符合事实，叶慧又未提供其他证据证明在现代医院成立之后至2011年6月期间双方存在事实劳动关系，故依照双方第一次签订劳动合同的时间确定双方劳动关系建立的时间为2011年6月21日。对于叶慧的离职时间，现代医院虽于2018年3月4日开会辞退叶慧，但未提供解除劳动关系通知送达给叶慧的证据，亦无法确定叶慧正式离职时间，根据叶慧2018年3月20日仍在现代医院处交接相关工作材料的情况，认定双方解除劳动关系的时间为2018年4月1日。 关于现代医院是否拖欠叶慧工资的问题。叶慧在一审庭审中陈述现代医院自2016年6月起至2017年9月每月截留5000元共计40个月工资未发放给叶慧，但未提供任何证据证明，对叶慧的上述主张不予支持。至于2018年3月份的工资9694元，现代医院理应发放给叶慧。 关于现代医院应否支付叶慧经济赔偿金或者经济补偿金的问题。现代医院辞退叶慧系叶慧向现代医院提出辞职的基础上作出的行为，非现代医院无故违法解除劳动合同，不符合给付经济赔偿金的条件。叶慧虽曾在2017年5月18日因个人原因提出过辞职，但现代医院未批准，后叶慧又多次提出离职，现代医院才将叶慧辞退。叶慧在一审庭审中陈述提出离职的原因系现代医院拖欠叶慧工资，未为叶慧缴纳医疗、失业保险等而被迫辞职，叶慧虽没有证据证明现代医院拖欠其200000元工资，但现代医院确实没有为叶慧购买医疗、失业等社会保险，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七规定支付叶慧经济补偿金的情形，故现代医院应向叶慧支付解除劳动关系经济补偿金67858元（7个月×9694元/月）。 关于现代医院应否支付叶慧双休日加班工资和应休未休年休假工资的问题。叶慧在现代医院处工作，存在双休日加班和未休年休假的情形，现代医院理应支付叶慧双休日加班工资45977元（5000元/月÷21.75天×200%×100天）。但应休未休年休假工资的支付应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年的仲裁时效，考虑到年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，劳动者每年未休带薪年休假应获得年休假工资报酬的时间从第二年12月31日起算，根据叶慧申请仲裁的时间为2018年5月30日，故叶慧要求现代医院支付其应休未休年休假中法定补偿（200%福利部分）的年限为2016年和2017年。依照国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定，叶慧工作已满1年不满10年，年休假为5天，故现代医院应支付叶慧应休未休年休假（福利部分）工资4597元（5000元/月÷21.75天×200%×5天×2年）。 关于现代医院应否赔偿叶慧失业保险待遇损失的问题。叶慧在现代医院处工作期间，现代医院未依法为叶慧缴纳失业保险，导致叶慧离职后无法享受失业保险待遇，根据《湖南省实施办法》第九条、第十条规定，现代医院应向叶慧赔偿失业保险待遇损失16384元（1280元/月×80%×16月）。 综上，依照《中华人民劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《工资支付暂行规定》第十三条以及《湖南省实施办法》第九条、第十条规定，判决：一、叶慧与益阳现代妇女儿童医院劳动关系于2018年4月1日解除；二、益阳现代妇女儿童医院向叶慧支付2018年3月份工资9694元、解除劳动关系经济补偿金67858元、双休日加班工资45977元、应休未休年休假工资4597元、赔偿失业保险待遇损失16384元。上述款项共计144530元，限益阳现代妇女儿童医院在判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由叶慧负担7元，益阳现代妇女儿童医院负担3元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。叶慧提交了一份内容为“本人由2009年8月到公司上班，一直以来工作表现尚可，现特申请在原由工资基础上将工资水平提高一点。申请人叶慧2010.9.9”的《申请》影印件，申请上显示有现代医院印章并签注“同意按3600.工资发放”，拟证明叶慧2009年8月与现代医院建立了劳动关系。现代医院认为申请不属于新证据且非原件，对其真实性不予认可。同时该申请系叶慧单方申请，即使申请上现代医院的印章属实，现代医院系2010年8月成立，与叶慧的劳动关系应从正式《劳动合同》签订开始，且叶慧曾作为医院实际管理人保管过公章，不排除私自盖章的行为；现代医院提交2017年1-6月、2017年10月-2018年1月的工资条，拟证明叶慧的月平均工资非一审判决认定的9694元，而应为6563.6元。叶慧认为工资条不属于新证据且部分叶慧之签名有假，叶慧的平均工资应依据一审中提交的相关证据予以认定。 经审查，就劳动关系的建立时间，叶慧提供拟证明双方劳动关系建立时间为2009年的申请为影印件，现代医院之质证意见成立，该申请不能达到叶慧的证明目的，双方劳动关系的建立时间应按双方签订劳动合同的时间予以确认即2011年6月21日；就叶慧的平均工资，现代医院于一审中提交了叶慧2017年2月至2018年2月的工资表，因无叶慧的签名且叶慧不予认可，一审判决未予认定。二审中，现代医院提交了2017年1月至2018年1月期间部分月份的工资条，叶慧对其上部分签名提出异议。因现代医院在一、二审中提供的前述证据中，就2017年5月工资金额相互矛盾，且双方对此不能达成一致，故现代医院所提交相应证据不能达到其证明目的。一审判决结合本案实际，根据叶慧所提交相应月份工资条与现代医院所提交工资表中相应月份工资金额一致的情况，认定叶慧的平均工资为9694元并无不当。 一审判决认定的本案基本事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、双方劳动关系起止时间；二、经济补偿金的认定；三、失业保险待遇损失的认定；四、双休日加班工资及应休未休年休假工资的认定；五、拖欠工资的认定。现评析如下： 一、双方劳动关系的起止时间。叶慧以2009年9月25日与案外人签订了《合作协议书》约定由叶慧代为办理现代医院的设置批准书、执业许可证等手续为由，主张其与现代医院的劳动关系即为案外人签订《合作协议书》的时间。从合作协议签订的主体与内容看，均无法体现该协议系对叶慧与现代医院之间劳动关系的约定。故在叶慧未提供其他证据证明在现代医院成立之后至2011年6月期间双方存在事实劳动关系的情况下，一审判决依据其与现代医院签订劳动合同的时间确认双方劳动关系建立的时间为2011年6月21日并无不当。对于叶慧的离职时间，现代医院依其召开会议辞退叶慧的时间主张为2018年3月4日，但未提供解除劳动关系通知送达给叶慧的证据；叶慧主张解除劳动关系的时间为2018年4月15日，亦未提供证据证明。故在无法确定叶慧正式离职时间的情况下，一审判决依据叶慧2018年3月20日仍在现代医院交接相关工作材料的情况，认定双方解除劳动关系的时间为2018年4月1日并无不当，本院予以确认。 二、经济补偿金的认定。双方对现代医院需支付叶慧经济补偿金无异议，争议在于经济补偿金数额。根据查明的事实，叶慧在现代医院工作的时间为2011年6月至2018年4月，平均工资为9694元，故一审判决认定现代医院应向叶慧支付解除劳动关系经济补偿金67858元（9694元/月×7个月）并无不当，本院予以确认。 三、失业保险待遇损失的认定。叶慧在现代医院工作期间，现代医院未依法为其缴纳失业保险，造成叶慧离职后无法享受失业保险待遇，现代医院应承担叶慧的失业保险待遇损失。一审判决认定现代医院应向叶慧赔偿失业保险待遇损失16384元（1280元/月×80%×16月）并无不当，本院予以确认。 四、双休日加班工资和应休未休年休假工资的认定。关于双休日加班工资，双方争议在于双休日加班天数的认定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，叶慧于一审中提交了制表人为叶慧的2016年4月至2017年8月部分月份的考勤表，考勤表显示叶慧每个月均为全勤，与现代医院提交的制表人为肖卫的2017年度考勤表显示叶慧每月公休4-5天的内容矛盾。结合争议时段叶慧的管理人身份且其提交的考勤表制表人为其本人的事实，一审判决对叶慧提交的考勤表未予采信，而依据现代医院提交的考勤表认定叶慧双休日加班时间为100天并据此计算现代医院应支付叶慧双休日加班工资45977元正确；关于应休未休年休假工资。叶慧认可年休假工资按日工资的200%计算，年休假天数请求依法认定。本案中，一审判决依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年的仲裁时效，考虑到年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，认定现代医院应支付叶慧应休未休年休假工资中的年限为两年，并据此计算现代医院应支付叶慧应休未休年休假工资4597元正确。本院均依法予以确认。 五、拖欠工资的认定。叶慧主张现代医院自2016年6月起至2017年9月每月截留5000元共计200000元工资未发放给叶慧，未提交充分有效之证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，本院对叶慧的该项主张不予支持；就2018年3月份工资的支付问题，现代医院主张叶慧自2018年2月开始即未在现代医院上班，不存在拖欠叶慧2018年3月份工资。根据现代医院于一审中提交的《辞职交接证明》，叶慧在2018年3月20日还在现代医院办理交接工作，一审判决据此认定现代医院应支付叶慧2018年3月份工资9694元并无不当，本院予以确认。 综上所述，叶慧、现代医院的上诉请求均不能成立，均应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由叶慧负担10元，由益阳现代妇女儿童医院负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄  柯 审 判 员 陈 运 泉 审 判 员 蒋 远 军 二〇一九年九月二十六日 法官助理 龚 协 伟 书 记 员 欧阳帅祺