江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终2727号 上诉人（原审原告）：刘国忠，男，1976年6月17日出生，汉族，住上海市松江区。 委托诉讼代理人：武玉红，上海益澄泓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建发展集团有限公司，住所地福建省福州市。 法定代表人：黄良应，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：蔡鹤飞，江苏山水律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄圣玺，江苏山水律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：南通中伟业房地产开发有限公司，住所地江苏省如皋市。 法定代表人：倪宏芳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：龚守南，该公司副总经理。 上诉人刘国忠因与被上诉人福建发展集团有限公司（以下简称福建发展集团）、南通中伟业房地产开发有限公司（以下简称中伟业公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服江苏省如皋市人民法院（2017）苏0682民初4220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘国忠上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；一审、二审诉讼费和鉴定费由福建发展集团及中伟业公司负担。事实和理由：1.一审法院未采信案涉补充协议错误。李某,4录音资料未经法庭质证，不应作为认定事实的依据，一审法院仅凭该录音转换文字就否认补充协议的真实性明显错误。公安机关对于补充协议签字日期进行鉴定后未认定协议中载明的日期系倒签，李某,4系案涉工程施工单位生产负责人，在补充协议上签字产生的法律后果应当由福建发展集团承担。一审法院未对其提交的11组证据进行审查认定，而仅仅以主观判断否认补充协议的真实性不具有说服力。2.一审中其未坚持一定以补充协议进行鉴定，一审未予鉴定错误。一审中其多次主张要求对工程实际造价进行鉴定，但一审法院一方面否认补充协议效力，另一方面又不予鉴定，显然违反法律规定，且是否鉴定，以何种方式鉴定不以当事人意志为转移，而属于法院自由裁量的范围。3.一审法院未能及时审结本案，导致其支付了大额的高利贷利息，给其造成巨大损失。一审法院一方面否认补充协议的真实性不予鉴定，一方面又让其另行主张权利，显然相互矛盾。 福建发展集团辩称，一审法院2017年7月26日下午庭审笔录第十页中刘国忠方已对李某,4录音资料进行质证，其二审中主张该证据未经质证违反诚信诉讼原则。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 中伟业公司辩称，案涉工程已经竣工验收，工程款已经结算，刘国忠与福建发展集团之间纠纷与其没有任何关系。 刘国忠向一审法院起诉请求：1.福建发展集团给付工程款1100万元以及自2012年12月28日至给付之日止按照同期银行贷款利率计算利息。2.中伟业公司承担连带责任。3.本案诉讼费由福建发展集团和中伟业公司承担。 一审法院认定事实：2011年5月28日，福建发展集团（承包人）与中伟业公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定中伟业公司将如皋港江城明珠一期工程发包给福建发展集团施工，总工程内容包括：设计施工图纸范围内所有土建工程及水电安装工程及招标文件规定的所有工程量；承包方式为：包工包料，约定开工日期为2011年6月8日，竣工日期为2012年7月18日，工程总价为75486600元。2011年9月27日，刘国忠与福建发展集团的实际施工人洪荣德签订一份《报价单》，主要内容为：“港区项目劳务班组主体工程承包价格”：标准层钢筋31元/平方米、泥工41元/平方米、模板25元/平方米，非标层包括地下室模板30元/平方米，出水带电、电渣压力焊另计。以上价格包括每个工种落手清、主体工程没有任何点工发生，包括卸材料以及文明施工。2012年12月27日，刘国忠班组的负责人栾林胜与福建发展集团项目负责人赵远清、李某,4签字确认《福建发展集团如皋港江城明珠项目部工程刘国忠班组施工项目清单（大清包）》一份，确认的施工范围包括：图纸范围内所有的泥工工程、钢筋工程、木工工程、电渣压力焊、直螺纹、闪光对焊、零星点杂工及签证、后浇带制作及止水钢板焊接安装、五个塔吊基础及一个地磅基础的泥工、木工、钢筋工项目。2013年12月21日，刘国忠班组的负责人栾林胜、窦贤有与福建发展集团项目现场负责人林增应（总工程师）签订《班组结算单》四份，确认的内容包括：零星点工、木工、粉刷工、钢筋工的工程量，其中在双方在后三份结算单上注明：“合同内工程量以合同单价为准，合同外工程量单价部分请刘国忠与洪总协商解决！” 因双方对于总的工程量有争议，刘国忠曾于2014年6月诉至本院要求福建发展集团给付剩余工程款11127455.71元以及相应利息。审理中，刘国忠提供落款时间为2012年7月20日的《劳务清包补充协议》（以下简称补充协议）一份，主要内容为：1.在刘国忠班组进场施工后由于考虑方便现场施工的具体管理特将刘国忠班组从单向的劳务承包改为劳务大清包，双方约定劳务队伍的所有管理由刘国忠大清包班组自行负责，刘国忠安排相关的人员对各单项劳务施工队伍进行管理，包括人员调配、进度、质量、安全等方面的所有管理。双方约定管理费为工程总造价的15%，此15%的管理费包括刘国忠大清包班组所有管理人员的工资（从开工至竣工验收）。刘国忠大清包班组所有管理人员的工资全部由刘国忠自行发放，以上为闭口价，不做任何调整。施工单价方面对已有的单项施工单价不做调整，另补充粉刷单项工程单价为71元/平方米建筑面积。2.由于单项施工单价的签订时间为2011年9月份，现实际用工人工工资上涨，结合2012年市场行情及江苏省建设厅发布的人工单价调整文件，经双方协商，2012年度施工的工程量按原有的单价上调10%进行调差。为了最终结算方便，双方协商后约定所有的工程单价按5%上调进行调整。以上为最终调整，在此调整后刘国忠大清包班组不得再以工资上调为由进行单价调整，同时也不得以人工单价上涨为由拖延工期。3.为了节约成本减少浪费，刘国忠大清包班组所用的所有小型机械及小五金材料（不含压力焊及直螺纹）双方约定包干使用，按现行的市场行情小五金材料15元/平方米建筑面积、小型机械8元/平方米建筑面积计算，即共计23元/平方米单价包干给刘国忠大清包班组。刘国忠大清包班组对此费用自负盈亏，以后不做任何调整。4.压力焊及直螺纹的施工按江苏20**定额承包给刘国忠大清包班组，材料及人工单价按施工期间江苏省建设厅发布的调整文件为准。5.点工签证按实际签字的点工及签证量为准（点工签证不得与工程量签证重复）。6.刘国忠大清包班组必须将其大清包范围内的工程量施工完毕，施工完成后待竣工验收结束后方可将所有人员撤场。所有的修补工作全部包含在以上单价之内，刘国忠大清包班组不得以任何理由推脱施工或要求增加双方以上的约定单价内的任何补偿。该协议的抬头和落款均加盖有“福建发展集团有限公司如皋港区江城明珠一期工程项目部内业资料章”字样的印章。李某,4在“甲方代表”处签字，栾林胜在“乙方代表”处签字，刘国忠在向本院起诉后，私自在协议落款“乙方”处补签字。后福建发展集团认为该协议存在伪造，遂向如皋市公安局丰乐派出所报案。因公安机关对刘国忠涉嫌诈骗罪立案侦查，本院于2015年4月28日将该案件材料移送南通市公安局崇川分局处理。2016年8月10日，南通市公安局崇川分局对案涉补充协议落款的印章进行鉴定后，认为与样本的印文是同一枚印章所留。2017年3月6日，南通市公安局崇川分局对案涉的补充协议落款处的时间、“李某,4”签名的形成时间，以及二者形成的先后进行鉴定后，认为：“李某,4”书写在前，印文后盖；两者形成时间均无法判断。2017年3月9日，南通市公安局崇川分局因犯罪事实无充分证据证实，撤销案件。 2014年7月31日，李某,4在如皋市公安局丰乐派出所接受询问的过程中，与刘国忠进行通话,李某,4在电话中表示：“这个事情你最好是不要弄大你知道吗，因为我跟你讲实话，就是我们去年年底签订的，时间上写的是7月30号，实际上到时候它如果做司法鉴定出来的话不好的啊，是不是？”刘国忠回答：“这个没事的。他问你，你就说你什么都记不得就OK了，确实有些我也记不得了，反正你说记不得就行了，其他都别讲。”证人李某,4在2014年7月30日公安机关的询问笔录中陈述：“这份劳务清包协议的时间有出入，我签字的时间是2012年7月20日，但实际我当时签的时间是2013年的下半年”；“2012年8、9月份，项目老板洪荣德去世后由他的弟弟接手这个项目。到2013年3、4月份的时候，洪荣德的弟弟在工地上怪我没有把项目的进度做上去，我就跟他说他带的班组我管理起来有问题，但他还是怪我，我当时一气之下就离开江城明珠项目……大概是2013年12月份前后的样子，具体时间日子记不清了，刘国忠拿了一份拟定好的劳务清包补充协议给我，让我帮他签个字，我跟他说我签这个字没有效果，他说没事。老板没有给我签这个协议的权限，7月20日这个时间，洪总应该在美国，这样比较合情合理。”“我签字的时候，协议是完全空白的，没有其他人签过字，也没有公章在上面。”刘国忠陈述：“我和洪荣德在2011年9月27日草拟了一份协议，没有抬头，内容就是做小包。2012年过完春节，洪荣德找到我，说想让我做工程的大清包，就是整个大工程材料和人工都是由我来出、洪荣德和我谈的时候给一个报价，后来商定管理费是总造价的20%。我拟好协议后，想让洪荣德签字，但他都说忙回不来。洪荣德在电话里交代让李某,4签字，当时李某,4是项目的现场负责人。公章是8月份的时候，我找到老板洪荣德盖了章。我认为这个时候，这份协议也就生效了。”审理中，刘国忠申请对其所完成的工程造价进行鉴定。 一审法院认为，本案的争议焦点为补充协议的真实性以及是否对双方当事人的法律约束力。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，从合同的订立主体看，补充协议不仅对《报价单》上原有工程单价进行了提高，而且增加了“工程总造价15%”管理费的内容，是对双方整个工程施工计价的一揽子协议。该补充协议不同于一般零星工程协议，也不同于单纯的工程量确认，理应由双方的主要负责人即刘国忠与洪荣德进行协商确定，且无委托他人代签的必要。事实上，补充协议上“刘国忠”的签字系事后自行添加，签字的主体仅为“李某,4”与“栾林胜”。根据公安机关的鉴定意见，李某,4在签字时补充协议上并无单位印章，无证据证明其签字获得福建发展集团或者洪荣德的授权。即使依照刘国忠的陈述，其事后找洪荣德加盖印章时亦具备让洪荣德补签字时间和条件。其次，从合同的形成时间看，补充协议的落款时间分别是2017年7月13日（乙方）和2017年7月20日（甲方）。李某,4在公安机关中对协议签订的时间、地点以及签字细节的多次陈述稳定一致。特别是李某,4在2014年7月31日的电话录音中对补充协议“我们去年年底签订”，并提出自己的担忧时，刘国忠对此并未否认，只要求李某,4推说“忘记，记不得了”。刘国忠所陈述的协议实际签订时间的地点，令人存疑。再者，2012年12月27日的《班组施工项目清单》仅是对刘国忠施工项目的确认，该清单所列项目虽超出原有《报价单》的内容，但并不影响双方对未约定的工程单价继续进行协商。综上，对刘国忠所提供的补充协议的真实性，不予确认。经一审法院释明后，刘国忠仍然坚持以补充协议作为主要证据进行造价鉴定并主张权利，难以支持。刘国忠在如皋市如皋港江城明珠一期项目工程实际进行施工，且大部分工程量已经得到双方确认，其仍可另行主张相关权利。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回刘国忠的诉讼请求。案件受理费87800元，由刘国忠负担。 二审中,双方当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，刘国忠向福建发展集团主张工程款，应当对其与福建发展集团存在施工合同关系以及欠付工程款承担举证责任。刘国忠提交案涉补充协议，主张按照该补充协议约定结算工程款。本院认为，刘国忠因案涉补充协议等问题涉嫌诈骗罪，被公安机关立案侦查，公安机关经侦查后以犯罪事实无充分证据证实，撤销案件，但并不因此而当然能够认定案涉补充协议真实有效，对于补充协议的认定还要结合查明事实综合评判。本院认为，案涉补充协议中虽有李某,4作为福建发展集团江城明珠一期项目部代表签字，同时盖有该项目部内业资料章，但根据李某,4在公安机关以及一审法院笔录中陈述，协议落款时间“2012年7月20日”系倒签，实际签字时间应为2013年年底，签字时其已经离开案涉工程项目部，其根据刘国忠指示在协议中签字，并未得到福建发展集团或相关负责人授权，刘国忠知晓其在案涉项目部工作期间仅负责现场生产、协调，并无对外签署协议的权利，因其离开案涉项目部时与负责人产生矛盾，福建发展集团尚结欠其部分工资，比较气愤，所以才同意在案涉协议中签字。再结合李某,4在公安机关与刘国忠电话通话录音，刘国忠亦未否定李某,4关于伪造合同的陈述，而是要求李某,4推说记不得。此外，刘国忠亦未提交证据证明李某,4享有或其有理由相信其享有对外签署案涉补充协议的权利。退一步讲，即使案涉补充协议真实，根据协议约定，发包方向承包方支付15%管理费，由承包方安排相应的人员对各单项劳务施工队伍进行管理，包括人员调配、进度、质量、安全等方面的所有管理，刘国忠作为承包方亦未能提交证据证明其实际履行了上述全部合同义务，其主张按照上述补充协议约定对双方工程造价进行结算没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院综合已经查明的事实，对案涉补充协议进行认定并无不当，刘国忠主张一审法院仅根据李某,4录音转换文字否认案涉补充协议效力，且录音资料未经质证，本院不予采信。 根据一审庭审笔录记载，刘国忠代理人在法庭调查以及法庭辩论期间多次明确坚持以案涉补充协议作为工程造价鉴定的依据，经一审法院释明后仍坚持按照补充协议约定进行鉴定。二审中，其主张一审中未坚持以补充协议进行鉴定并多次要求按照实际工程造价进行鉴定没有事实和法律依据，本院不予采信。因刘国忠坚持按照补充协议进行造价鉴定，因此产生的不利后果应当由其自行承担。二审中，刘国忠再次申请对案涉工程造价进行鉴定，本院不予准许。一审法院在不予采信补充协议而刘国忠又坚持以补充协议作为造价鉴定依据的情况下，结合案件事实，在本案中驳回刘国忠诉讼请求，但同时保留刘国忠对已完成工程量另行主张的权利并无不当，本院予以确认。如刘国忠有其他证据可以证明福建发展集团尚欠其工程款，其可另案主张。 综上所述，刘国忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费87800元，由刘国忠负担。 本判决为终审判决。 审判长 曹 璐 审判员 陆海滨 审判员 高 雁 二〇一九年九月二十五日 书记员 朱媛帅