文书内容江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣11民终1276号上诉人（原审原告）：周宏，男，1963年5月1日出生，汉族，江西省上饶市信州区人，经商，住江西省上饶市信州区。上诉人（原审被告）：俞兴华，男，1967年10月26日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，银行职员，住江西省上饶市信州区。委托诉讼代理人：吕国继，江西六尺条律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：肖建明，江西六尺条律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：余恒赞，男，1984年2月14日出生，汉族，浙江省乐清市人，经商，住浙江省乐清市。被上诉人（原审被告）：江西兴发铜材发展有限公司，住所地江西省横峰县工业园区。法定代表人：余恒赞，该公司董事长。上诉人周宏、上诉人俞兴华因与被上诉人余恒赞、江西兴发铜材发展有限公司民间借贷纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2018）赣1102民初3613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周宏上诉请求：1、依法改判被上诉人余恒赞归还上诉人借款本金3,920,737.4元，并支付逾期还款利息、违约金，按月利率2%（已付利息按月利率3%计算）算至全部清偿之日止；2、本案案件受理费、保全费由被上诉人余恒赞、俞兴华、江西兴发铜材发展有限公司负担。事实和理由：本案涉及的民间借贷中，应认定出借人官淑芬与借款人余恒赞约定了借款利息。首先官淑芬出借给余恒赞的资金系从上诉人周宏等人处按月息5%拆借而来，故官淑芬不可能做赔本生意把高息拆借来的资金无偿借给在这之前不认识的余恒赞；二、被上诉人汇款的金额是按照约定的利息计算得出来的，其汇款的金额与利息计算结果相一致；三、被上诉人于2004年7月21日的汇款50万元，因余恒赞已说明其在浙江兰溪申请的一般贷款资金很快到账，故该笔汇款应认定为本金；四、2014年4月3日，余恒赞向官淑芬出具700万元借条的同时，一并代表三垣置业有限公司、江西兴发铜材发展有限公司签署了担保书，并根据当时借款双方的口头约定，由余恒赞签写了口头约定的利息，这也完全可以证明有利息的约定，同时也可以认定借条上打印的违约金系文员格式化打印失误；五、在2015年6月24日及8月9日的录音资料中，俞兴华、姬灵力、龚璐良、官淑芬和上诉人在算账中都认同了利息。俞兴华答辩称，一、本案借款合同中并未约定利息，上诉人周宏主张借款时就有利息约定没有事实依据，本案主债务人余恒赞出具的借条并未约定借款期限内的利息或逾期利息，且上诉人也没有证据证实主债务人在借款时就利息作出过承诺或约定。上诉人周宏主张的利息款项的支付没有任何规律可循，仅仅是其单方杜撰，没有任何依据；二、借条中约定的延期违约金的性质不同于借款利息，故被上诉人俞兴华已经支付的部分款项应当先用于折抵借款本金，延期违约金在性质上明显异于借款利息，故被上诉人俞兴华已经支付的款项应当按照一审法院认定的先本金后违约金的标准执行。上诉人俞兴华上诉请求：1、撤销上饶市信州区人民法院（2018）赣1102民初3613号民事判决，将本案发回重审或依法改判，认定2014年5月19日汇出的100万元是用于抵扣涉案借款本金，本案延期违约金按照银行同期贷款利率计算；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人委托姬灵力于2014年5月19日向官淑芬汇款的100万元应认定用于偿付涉案债务，并从借款本金中予以抵扣。案外人姬灵力受上诉人委托将100万元汇入官淑芬账户，这个事实姬灵力在（2016）赣1102民初1310号案件第二次庭审笔录中亦予以认可的，确认该笔汇款是用于代上诉人向原债权人官淑芬还款，虽然姬灵力与官淑芬在该次庭审笔录中认可双方存在其他债务往来，但双方均确认截止本案债务发生前，双方的债务已结清。而本案债务发生时间是在2014年4月3日，姬灵力向官淑芬汇款100万元的时间是在2014年5月19日，故该笔100万元汇款应认定为偿还本案借款本金；2、原审法院对延期违约金计算标准过高，应当参照银行同期贷款利率计算。被上诉人周宏主张的延期违约金，本质上等同于违约责任，用于填补当事人遭受的损失，故违约金的计算应当以实际损失为基础，虽然被上诉人已主动将延期违约金计算标准调整至年利率24%，但仍过分高于其实际的资金占用损失。周宏答辩称，上诉人俞兴华所述的100万元与本案没有关系。本案存在利息的约定，就算没有约定也应当按年利率24%计算，且上诉人俞兴华的违约金应当予以支付。被上诉人余恒赞、江西兴发铜材发展有限公司未到庭应诉，未提交书面答辩意见。周宏向一审法院起诉请求：1.判令被告余恒赞即时偿还原告借款本金500万元并支付利息（其中以借款本金700万元为基数的利息按月利率2%计算自2014年9月1日起至起诉之日止为280万元，之后利息以借款本金500万元为基数按月利率2%计算至借款还清之日止）。原告当庭变更此项诉讼请求为：判令被告余恒赞偿还原告借款本金500万元及延期违约金（以借款本金500万元为基数，按年利率24%，从2014年4月16日起算至借款本金清偿之日止）；2.被告江西兴发铜材发展有限公司、俞兴华对上述欠款承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费用由三被告共同承担。一审法院认定事实，2014年4月3日，被告余恒赞因资金需要向案外人官淑芬借款700万元并出具借条一份，载明：“今借到官淑芬人民币7,000,000元整（大写柒佰万元整）。借期2014年4月3日至2014年4月15日。如到期未归还，双方约定延期违约金按每日千分之三累计计算，若有纠纷经双方协商不成，由债权人向所在地上饶市信州区人民法院提起诉讼。借款人：余恒赞，2014年4月3日。”被告兴发铜材公司对该笔借款承担连带保证责任，被告俞兴华在担保书上注明“如到期不按时偿还，本人愿为余恒赞偿还所有借款。”2016年3月10日，案外人官淑芬与原告签订债权转让协议，将本案债权转让给原告；债务履行期限届满后，2014年5月9日前，原债权人官淑芬即向被告余恒赞和江西兴发铜材发展有限公司、被告俞兴华催要还款，被告俞兴华于2014年5月9日履行担保责任，向原债权人官淑芬支付38万元款项。债权转让给本案原告前后，原债权人官淑芬及案外人龚璐良及原告多次通过面谈及手机发送信息的形式向被告俞兴华主张权利，被告俞兴华作出表态“会履行担保责任”“我要担当，钱确保还给你”“人不死，债不烂”。对被告俞兴华已付的款项。一审法院经审查认定被告俞兴华已支付的款项总计159万元，具体付款情况如下：2014年5月9日支付38万元、2014年6月27日支付64万元、2014年7月21日支付50万元、2015年2月16日支付5万元、2015年9月29日支付2万元。一审法院对被告俞兴华所提交的2014年5月19日姬灵力受被告俞兴华委托向官淑芬汇款100万元的工行个人业务凭证1份的关联性不予认可。理由：（1）被告俞兴华提供的上述100万元转账凭证的汇款人为姬灵力，收款人为官淑芬，而其二人在（2016）赣1102民初1310号案件庭审中均认可，双方存在涉及其他法律关系的经济往来。本院将（2016）赣1102民初1310号案件的庭审笔录交由当事人庭审质证，该笔录中记载，被告俞兴华在（2016）赣1102民初1310号案件中提交了，姬灵力2014年4月29日转账200万元给官淑芬的银行凭证，姬灵力陈述此200万元是其出借给官淑芬的款项，故该证据足以证实本案所涉借款发生后，姬灵力与官淑芬之间仍存在其他经济往来；（2）姬灵力为被告俞兴华的继子，与本案存在利害关系，故其证言不能单独作为证据，而俞兴华也未提交证据证实，姬灵力是受其委托转账此100万元给官淑芬，是用于偿付本案所涉债务，即该100万元转账与本案有关联性。且原告与收款人官淑芬均不认可此100万元转账与本案有关联性；（3）被告俞兴华在（2016）赣1102民初1310号案件的特别授权委托代理人提交的代理词中，也明确认可，被告俞兴华为承担本案原告所诉500万元借款担保责任，而支付的关联款项为159万元，且所述的具体支付情况与原告所举证的上述情形一致，现被告俞兴华不能提供相反证据予以推翻其原代理人的上述代理意见。一审法院审理认为，案外人官淑芬与本案债务人余恒赞之间的民间借贷法律关系，其与被告江西兴发铜材发展有限公司、俞兴华之间的保证合同关系，其与本案原告周宏的债权转让合同关系均合法有效，予以确认。债务人余恒赞逾期未履行还款义务，存在违约行为，故对原告周宏要求被告余恒赞归还500万元借款本金的诉讼请求予以支持；借款合同所约定的延期违约金计算标准过高，原告主动调整予以降低为按年利率24%的标准计算，符合法律规定，本院予以支持。本案争议的焦点为：一、本案约定的保证方式是一般保证还是连带保证？是否过了保证期间？对此一审法院认为，本案所涉保证方式应为连带保证。理由：1.《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的为一般保证。该规定中“债务人不能履行债务”是指主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，及不存在《中华人民共和国担保法》第十七条第三款规定的情形，一般保证人才承担保证责任。而上述保证人在担保书约定“到期不按时偿还”，被告江西兴发铜材发展有限公司、俞兴华承担还款责任，该约定不仅表明存在债务人客观履行不能情况，也包含债务人主观不履行债务的情形，保证人承担保证责任。同时，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案未明确约定保证方式，故一审法院认定，被告江西兴发铜材发展有限公司及俞兴华的保证方式为连带保证；2.本案未过保证期间。理由：本案主合同约定的借款期间为2014年4月3日至2014年4月15日，而本案借款的原债权人在6个月的保证期间向保证人主张还款，被告俞兴华履行保证责任于2014年5月9日向原债权人付款38万元，并于2014年6月、7月均有履行保证责任付款给债权人的行为。之后被告俞兴华还表态“会履行担保责任”“我要担当，钱确保还给你”“人不死，债不烂”。上述事实已足以证明原告在保证期间内向被告江西兴发铜材发展有限公司、俞兴华主张权利的事实，故本案债权并未超过保证期间，被告江西兴发铜材发展有限公司及俞兴华应承担连带保证责任。争议的焦点二：保证人担保的范围是什么？被告俞兴华认为，其仅对本案500万元借款本金提供担保，原告主张的延期违约金不在其担保范围。一审法院认为，本案保证担保的约定范围不仅限于借款本金且约定不明。理由：1.被告俞兴华在（2016）赣1102民初1310号案件审理中，陈述并举证证明其向原债权人支付了部分“利息”，据此表明保证人在签署担保书时，对保证担保的范围的意思表示不仅限于借款本金；2.被告江西兴发铜材发展有限公司与俞兴华分别出具的《担保书》与本案借款主合同均写在同一页纸上，而主合同明确约定的主债务为借款本金及延期违约金，故被告江西兴发铜材发展有限公司、俞兴华对主债务的范围是明确了解的，但被告江西兴发铜材发展有限公司、俞兴华所签署的《担保书》均写为“自愿为余恒赞向官淑芬借款人民币7,000,000元借款做担保，如余恒赞不按时偿还，愿为余恒赞偿还所有借款。”故一审法院结合《担保书》的上下文及主合同的约定，认为《担保书》所写保证范围为“所有借款”不是明确约定保证范围仅为借款本金。综上所述，一审法院认为，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款规定：“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”，即被告江西兴发铜材发展有限公司与俞兴华保证范围应为借款主合同所约定的全部债务。争议的焦点三：被告尚欠借款本金及延期违约金的数额为多少？首先，对被告俞兴华已支付的159万元的性质认定问题。1.一审法院认为，本案所涉借款主合同未约定借期内和逾期利息。理由：（1）本案所涉借款主合同未书面约定借期内和逾期利息；（2）原告不能举证证明本案借款的债权人与主债务人口头约定了利息。因为：原告提交的录音和短信证据足以证明被告俞兴华及其继子姬灵力与本案债务人余恒赞存在利害关系，故被告俞兴华及其继子姬灵力关于其向原债权人支付了部分“利息”的陈述，不能单独作为证据，因无其他证据予以印证原债权人与主债务人口头约定了利息，也无证据证实主债务人实际支付了利息，故一审法院认为，对原告的该陈述不予采信。被告俞兴华作为保证人，从债务人，即使其与债权人口头约定借款利息，也不具有法律效力。2.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，原告已明确主张延期违约金，且计算标准已达年利率24%，故本案被告俞兴华已支付的159万元不应作为已支付的逾期利息；3.被告俞兴华已支付的159万元应作为归还的借款本金。（1）本案当事人约定了延期违约金，但未约定还款的抵充顺序，且法律对本金与违约金的清偿顺序未作明确规定。故本院认为，违约金是当事人通过约定而预先确定的，在违约后生效的，故本案借款本金的履行期限先于“延期违约金”；（2）违约金是独立于履行行为之外的给付不仅具有担保债务履行的功能，且具有补偿功能和惩罚功能，其性质类似于强制执行过程中一般债务利息的加倍部分债务利息，而《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》所确定的清偿顺序，即先本金后违约金。综上，被告俞兴华已支付的159万元不足以清偿全部借款本金，应依据先本金后延期违约金的抵充顺序处理。综合上述理由，本院计算被告尚欠借款本金及延期违约金数额如下表：            名称      时间              被告支付时间      及金额              尚欠本金              欠付延期违约金                  2014年4月16日-2014年5月8日              0              500万元              23天×500万元×0.00067=77,050元                  2014年5月9日-2014年6月26日              2014年5月9日付款38万元              462万元              49天×462万元×0.00067=151,675元                  2014年6月27日-2014年7月20日              2014年6月27日付款64万元              398万元              24天×398万元×0.00067=63,998元                  2014年7月21日-2015年2月15日              2014年7月21日付款50万元              348万元              210天×348万元×0.00067=489,636元                  2015年2月16日-2015年9月28日              2015年2月16日付款5万元              343万              225天×343万元×0.00067=517,073元                  2015年9月29日-2019年4月3日              2015年9月29日付款2万元              341万              1283天×341万元×0.00067=2,931,270元      综上，一审法院认为，截止至2019年4月3日，被告尚欠原告借款本金341万及延期违约金77,050元+151,675元+63,998元+489,636元+517,073元+2,931,270元=4,230,702元，之后延期违约金计算至借款本金清偿之日止，对原告提出的上述数额范围内的诉讼请求予以支持，对原告超出部分的诉讼请求不予支持。争议的焦点四：本案是否应予中止审理？被告俞兴华认为，本案所涉借款的另一保证人三垣置业有限公司已进入破产程序，原告已向该公司破产管理人申报了700万元债权，如本院判决被告在破产程序尚未终结前履行保证责任，而原告在破产程序中又获得部分受偿，则可能出现同一债务双重受偿的结果，故在本案中即便被告应承担保证责任，也应在该公司破产程序终结后，对原告未受偿部分承担责任。一审法院对被告俞兴华的上述意见不予支持。三垣置业有限公司并非本案的主债务人，根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第二十条第二款第四项的规定，本案应继续审理，且原告虽申报债权，但其债权至今未经法院生效法律文书确认，且该破产案件尚未开始分配财产，实质上也不会导致原告重复受偿。另，被告江西兴发铜材发展有限公司、俞兴华履行担保责任后，可向被告余恒赞追偿。另，原告在（2016）赣1102民初1310号案件庭审笔录证实，被告俞兴华在该案中提交2014年4月19日其继子姬灵力转账200万元给官淑芬的银行凭证，认为该款是其为履行被告余恒赞向官淑芬借款700万元的保证责任而支付给官淑芬的款项，而姬灵力当庭陈述此200万元为其出借给官淑芬的款项，现作为俞兴华承担本案还款责任的还款。原告当庭同意将上述200万元抵扣本案借款本金，并当庭将原诉讼请求第一项：判令被告余恒赞归还借款本金700万元及延期违约金300万元（按月息2%，从2014年4月16日起至起诉之日止，为336万元，原告自愿放弃36万元违约金），变更为：要求被告归还借款本金500万元及利息（其中700万元的本金为基数从2014年9月1日起至起诉之日止按月利率2%计算为280万元，之后以500万元本金为基数按月利率2%计算至借款还清之日止）。原告与被告俞兴华均认为此200万元是双方债务的抵销，但双方本案中对抵销的确定之日有争议。对此，一审法院认为，原告在本案再次变更诉讼请求，其主张延期违约金的计算以500万元为基数，而非此前诉请是以700万元为基数，故该200万元是否产生延期违约金已不属本案的审理范围。且根据《中华人民共和国合同法》第八十三条的规定，债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。而本案借款本金于2014年4月15日到期，姬灵力于2014年4月29日转账200万元给官淑芬，故原告与被告俞兴华及案外人姬灵力在本案中的关于抵销200万元的意见，应经案外人官淑芬的认可。原告与被告俞兴华就此争议，应另行处理。依据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、被告余恒赞于本判决生效之日起十日内偿付原告周宏借款本金341万元及延期违约金（其中截止2019年4月3日的违约金为4,230,702元，之后的延期违约金按年利率24%计算至借款本金清偿之日止）；二、被告江西兴发铜材发展有限公司、俞兴华对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告周宏的其他诉讼请求。案件受理费63,684元，保全费5,000元，合计68,684元，由被告余恒赞负担；由被告江西兴发铜材发展有限公司、俞兴华连带负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，上诉人周宏向本院提交两份证据：1、官淑芬书写的情况说明及对本案的处理意见，拟证明本案借款是约定了利息的，只因笔误写成延期违约金；2、横峰县经济开发区派出所在2019年1月19日出具的证明一份，拟证明余恒赞于2014年8月4日在江西兴发铜业发展有限公司厂房内亲手在担保补充上写有利息约定。上诉人俞兴华质证认为，关于官淑芬的情况说明及其对本案的处理意见，无法确定是否是官淑芬本人出具的，且仅凭官淑芬出具的情况说明无法证明案涉借款是否有利息约定，延期违约金与利息有明显的区别，不可能会在书写中发生混淆；对派出所证明因系复印件，其真实性无法确认，且与本案无关。对此，本院认为，仅凭官淑芬个人书写的情况说明无法证明案涉借款存在利息约定，且本案诉争借款的借条上只约定了延期违约金，并未有利息的约定，上诉人俞兴华的质证意见成立，本院予以采信。派出所出具的证明上仅写明“2014年8月4日，接江西兴发铜材发展有限公司报警称有经济纠纷，经济开发区派出所民警出警到场并调解”，仅凭该证明内容无法达到上诉人周宏的证明目的，故对上诉人周宏提交的两份证据本院不予采信。双方当事人向原审法院提交的证据材料已全部向本院随案移送，本院经审查核实，对其证据效力予以确认。本院二审查明的事实与原一审法院认定的事实一致。本院认为，根据两上诉人的诉辩意见，本案二审双方争议的焦点为：一、案涉借款是否约定了利息？二、2014年5月19日姬灵力向官淑芬汇款的100万元是否应认定为偿还本案案涉借款？本案主债务人余恒赞出具的借条上只约定逾期违约金为每日千分之三，并未约定借期内的利息和逾期利息，上诉人周宏亦没有证据证明借贷双方在借款后就利息作出变更承诺或约定，故上诉人周宏主张案涉借款有利息约定没有事实依据，本院不予采信。对于2014年5月19日案外人姬灵力向原债权人官淑芬汇款的100万元，因姬灵力与官淑芬双方之间存在其他的债务往来，且上诉人周宏与原债权人官淑芬均不认可该100万元转账与本案案涉借款有关联，故上诉人俞兴华主张该100万元转账应从案涉借款本金中抵扣没有事实依据，本院不予采信。一审法院认定上诉人俞兴华已支付的款项为159万元并无不当，本院予以支持，上诉人俞兴华对于该100万元汇款可另案主张。综上，上诉人周宏与上诉人俞兴华的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,800元，由上诉人俞兴华承担。二审案件受理费8,907元，由上诉人周宏承担。本判决为终审判决。审判长  郑晓霞审判员  徐迎风审判员  李 虹二〇一九年九月五日书记员  姚业毅（本页无正文）