江西省宜丰县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0924民初388号 原告：李建芳，男，1962年9月14日出生，汉族，住宜丰县。 委托代理人：罗玲，江西崇文律师事务所律师。 被告：胡军虎，男，1971年1月4日出生，汉族，住宜丰县。 被告：于新胜，男，1971年4月23日出生，汉族，住宜丰县。 被告：尹时平，男，1966年1月30日出生，汉族，住宜丰县。 被告：兰春生（曾用名张春生），男，1971年12月4日出生，汉族，住宜丰县。 被告：胡玉波，男，1974年4月17日出生，汉族，住上饶市鄱阳县。 以上五被告共同委托代理人：龚明发，江西竹郷律师事务所律师。 原告李建芳与被告胡军虎、于新胜、尹时平、兰春生（张春生）、胡玉波买卖合同纠纷一案，本院于2019年3月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李建芳的委托代理人罗玲，被告胡军虎、于新胜、尹时平、兰春生、胡玉波及其委托代理人龚明发均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判决五被告双倍返还定金10万元；2.判决五被告承担违约损失291069.46元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告合同纠纷一案贵院已经受理，且因五被告做出明确不履行合同的意思表示，诉讼过程中，原告变更诉求要求被告赔偿违约损失，但因程序问题，贵院作出（2018）赣0924民初1399号判决，判决书确认了原告与五被告签订的《购买隧道洞碴的协议》合法有效且同时也解除了该协议，认定原告对于违约损失可另行起诉主张。原告认为：被告明确表示不履行协议的行为导致法院解除了双方签署的协议，被告的意思表示行为违反了合同法的规定，应当承担违约损失。经计算原告的预期损失共计970231.55元，根据法律规定原告主张不超过损失30%违约金291069.46元。且被告不按协议履行，应当双倍返还原告已经支付的定金，双倍罚则为10万元。现因各方无法协商一致，特诉至法院。 被告辩称，五被告明确不履行合同意思表示并非事实，判决书认为原告是在有违约损失的情况下，可以另行主张。甲方系长坑石场股份合作社，诉讼主体不适格，法院认为无法达到合同目的判决解除协议，判决早已生效。原告交付的是5万元提货押金，收条注明十分清楚，不适用定金罚则。事实上，原告违约明显，10万元定金未交付，自始也未按协议履行，如协议约定6.5元/吨，而实际后续供货是9元/吨，并履行了一段时间，还支付了部分货款，约定原告自行装车，而实际上是被告安排装车，协议签订后原告自始未露面履行协议，也未按约定运走洞碴等。被告没有任何违约行为，不承担违约责任。原告自始未按协议履行主要债务，明显违约。上级部门从税务、环保等严令禁止出售洞碴，无法达到合同目的，不能认定被告违约。协议约定“如遇政策因素，本合同终止”。原告主张预期损失97万多元，违约金29万多元，完全是无稽之谈。原告诉请毫无事实依据和法律依据，请依法驳回。 综合原、被告的陈述，并征询当事双方的意见，本案争议焦点是：1、5万元是定金还是押金，被告是否双倍返还？2、原告诉请被告赔偿违约损失的依据及数额。 原告围绕诉讼请求提交了以下证据：（一）原告身份证复印件、《关于购买隧道洞碴的协议》、（2018）赣0924民初1399号判决书。（二）委托书、任发明调查笔录。（三）卢贫证言。（四）任发明、邹海明、张晓威、张红伍调查笔录。 被告为支持辩称提交了以下证据：胡玉波开具的收条。 对原告的上述举证，被告经质证认为：对证据（一）无异议。对证据（二）不予认可，证人要出庭作证，否则不能作为证据。对证据（三）不予认可，以前开庭卢贫都旁听过，了解案情，过了举证期限，卢贫与原告是股东，实际上也是当事人。对证据（四）不认可，过了举证期限，证人要出庭作证，接受法庭询问。 对被告的上述举证，原告经质证认为，收条写的是定石块押金，只是理解不同。判决书中明确说明这是定金，被告并未提起上诉。 本院调取了（2018）赣0924民初1399号的开庭笔录及李建芳询问笔录。原告均无异议，被告对开庭笔录无异议，但不认可询问笔录。 本院对上述证据认证如下：对原告提供的证据（一）、被告提供的收条，（2018）赣0924民初1399号开庭笔录、李建芳询问笔录，均予以确认。对原告提供的证据（二）、（三）、（四）将结合案件事实和其他证据综合认定。 综上认证，本院认定的本案事实为：2018年5月3日，长坑石场股份合作社（甲方）与李建芳（乙方）签订《关于购买隧道洞碴的协议》,协议约定“甲方愿将位于宜丰县石花尖长坑（铁路隧道出口）的洞碴出售给乙方，总量为贰拾万吨，价格为6.5元/吨,由乙方自行装车。签订协议后，乙方立即付给甲方壹拾万元作为定金。乙方到甲方场地装运洞碴，每装满壹万吨即与甲方结算一次货款。最后合同履行完毕时，壹拾万元定金在最后一批洞碴可冲抵货款。协议有效期：2018年5月3日至2019年1月30日止。在2018年10月30日止，乙方必须拖走捌万吨，在2019年1月30日如乙方未拖完贰拾万吨洞碴，则本合同终止。甲方无偿退回乙方定金壹拾万元。如遇政策和人类不可抗拒的自然灾害等因素，本合同终止。本协议双方签字盖章后即刻生效。”于新胜、胡军虎、胡玉波、尹时平、张春生在协议“甲方（代表）签字”处签名并按手印。当日，李建芳支付给胡玉波5万元，胡玉波出具“收到李建芳交定块石押金伍万元整”的收条一张。因被告方与他人先前签订了洞碴买卖合同，在签订本协议前，被告说明清楚洞碴不得用来加工。签订后，李建芳说要在黄岗附近加工，但被告坚决不同意，并提出李建芳不要再付5万元，已付的5万元也要退回，但双方并未达成一致。之后，原告也未支付另5万元。 2018年6月21日至6月25日和7月22日至7月25日，原告委托卢贫从石花尖长坑共拖走洞碴4220.53吨和1733.16吨，合计5953.69吨，均由被告负责安排装车，按照9元/吨的价格结算，原告给付了6月份的货款。之后，因遇洞碴价格上涨，被告提出要加价，双方协商不成，原告去拖运洞碴时遭到阻止。原告购买的5953.69吨洞碴全部转售他人，其中4000多吨以14元/吨的价格卖给了任发明，1000多吨以11.5元/吨卖给了雷伟。 2018年9月10日，原告诉至本院：1.请求确认双方签订的《关于购买隧道洞碴的协议》有效；2.判决被告继续履行协议。被告提出反诉：1.判决解除《关于购买隧道洞碴的协议》；2.判决原告支付20798元洞碴款。2018年11月13日，原告申请变更诉讼请求：1.解除《关于购买隧道洞碴的协议》；2.判决被告双倍返还定金10万元；3.判决被告承担违约损失262550.5元。被告对原告变更诉求，提出异议，称应当另行起诉。本院认为因原告在法庭辩论结束后，提出变更诉求，不符合法律规定，但可另行主张权利。2018年12月3日，本院作出一审判决：一、确认原、被告双方签订的《关于购买隧道洞碴的协议》有效。二、解除《关于购买隧道洞碴的协议》。三、原告支付被告洞碴款15598.44元。宣判后，原、被告均未提出上诉，判决已生效。2019年3月13日，原告再次提起诉讼，4月9日提出申请对原告的预期利润损失进行评估鉴定，因原告买卖洞碴没有任何财务报表、票据、账薄等，而无法鉴定评估。 另查明，洞碴买卖的当地行情从2018年6、7月份至2019年1月份，每吨8元、10元、12元、14元、18元至20元左右不等。长坑石场股份合作社未注册登记，五被告所占股份等额。 本院认为，原、被告在自愿协商的基础上，签订《关于购买隧道洞碴的协议》，是双方真实意思表示，合法有效，当事人应按约全面履行义务。在履行协议过程中，原、被告对洞碴价格、装车方式、结算方式等进行了变更，不违反法律规定，双方对此均认可，并按此实际履行了一段时间。造成协议不能继续履行，并最终导致解除，其根本原因是遇洞碴价格上涨，被告不再履行义务，不再出售给原告，被告的违约应赔偿给原告造成的损失。合作社没有注册登记，于新胜等5人作为代表，在协议上签字，现作为被告主体资格，并无不当。被告辩称的其他内容，与事实不符，于法无据，不予支持。 本案争议的焦点之一：原告支付给被告的5万元是定金还是押金，被告是否双倍返还？收条虽写的是“定块石押金”，但不能仅从字面去理解含义，这并非原告初衷意思，也不符合协议的本意，被告也没有证据证明双方将“定金”变更为“押金”，5万元应理解为定金而非押金。根据定金罚则，定金作为债的担保，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。但本案中，原告未完全履行协议，有5万元定金没有交付，自身存在一定违约，所以由被告直接返还5万元，不宜适用定金罚则，由被告双倍返还。 争议的焦点之二：被告赔偿违约损失的依据及数额。《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第131条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”原告与被告签订20万吨洞碴的买卖协议，按商业常理判断，原告本身是有利润预期和追求，但协议只履行了5953.69吨，被告即违约造成合同不能履行，使原告的利润预期无法实现，原告客观上存在可得利益损失。根据《合同法》第97条和113条之规定，合同解除后，原告有权要求被告赔偿违约损失，被告应予赔偿。原告购得被告的洞碴，全部转售给他人，转售纯利润约为2、3万元。但原告怠于履行协议，拖运洞碴不积极，从2018年5月3至7月25日，将近三个月时间，仅仅拖走5900余吨，若按此进度去拖运，原告确实无法按约定运完洞碴，不能完全实现合同目的。若双方正常履行协议，实际经营中也会存在一些不确定因素。本院综合考虑标的数量、定金交付、履行情况、市场行情、转售利润等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定由五被告赔偿原告损失15万元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告胡军虎、于新胜、尹时平、张春生、胡玉波返还原告李建芳50000元。 二、被告胡军虎、于新胜、尹时平、张春生、胡玉波共同赔偿原告李建芳150000元。 以上一、二项，限被告胡军虎、于新胜、尹时平、兰春生、胡玉波在本判决生效后十日内履行完毕。 三、驳回原告李建芳其他的诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7167元，由被告胡军虎、于新胜、尹时平、兰春生、胡玉波负担5017元，原告李建芳负担2150元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，按上诉争议标的预交上诉案件受理费，款汇至江西省宜春市中级人民法院。开户行：中国农业银行宜春经济开发区支行，帐号:14×××07。如逾期不交纳，按自动撤回上诉处理）。 如逾期未履行，权利人可在二年内向本院申请执行。 审 判 长  钟宜华 人民陪审员  陈志辉 人民陪审员  周杰强 二〇一九年九月十二日 书 记 员  邹文兰