江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终1961号上诉人（原审原告）：陈翠兰，女，1975年6月8日生，汉族，住扬州市江都区。委托诉讼代理人：周雪梅（特别授权），江苏韵合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张宏林，男，1968年11月27日生，汉族，住泰州市开发区。委托诉讼代理人：曹乐、岳晓霞（特别授权），江苏致邦（泰州）律师事务所律师。上诉人陈翠兰因与上诉人张宏林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院（2018）苏1202民初4783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤各方当事人于2019年7月16日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人陈翠兰及其委托诉讼代理人周雪梅，上诉人张宏林及其委托诉讼代理人曹乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈翠兰上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、一审法院判决陈翠兰承担全部损失的50%过高，最多只承担30%，因为雇主对于雇员在工作中的安全有不可推卸的责任，但张宏林没有对梯子进行修缮和维护，没有尽到防范义务，让危险放任和扩大。故张宏林应当承担主要责任。2、误工费用陈翠兰主张每天180元，一审法院没有认定不当。上诉人就是从事油漆工工种，与张宏林之前的工资结算也是以此标准。3、残疾赔偿金应当适用新标准即每年47200元为标准计算，而且一审法院认定精神损害抚慰金也偏低。上诉人张宏林辩称，其不应承担雇主责任。上诉人张宏林上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回陈翠兰的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、陈翠兰提供的录音证据系执业律师姜亚剑与张宏林的通话，姜亚剑作为陈翠兰一审的代理人同时提供其本人与张宏林的通话录音作为证据违反民事诉讼法及律师法的相关规定，不应作为证据使用。2、通过一审调查可知，张宏林与翠兰都从事油漆工工作，双方曾多次服务于同一雇主，互相较为熟悉。对于一些零工，张宏林通常会自己做，或直接介绍给同行做。涉案同一工种做工人员徐扣兰、陈小箱均对张宏林与该工程及做工人员之间的关系具有相同且确定的认定和陈述，系张宏林介绍木工及油漆工（即陈翠兰和徐扣兰）前往张宏林亲戚家提供零工工作。同时，除陈翠兰及徐扣兰自己携带的部分工具外，其余工具均由主家陈连顺提供。因此，张宏林与陈翠兰之间不存在雇佣关系，一审认定错误。3、即使认定双方存在雇佣关系，一审认定上诉人的责任也超出了事实和法律标准。张宏林在涉案工种中从未去工地进行过任何指导监督，也未安排过任何工作内容，更未提供任何工具。上诉人陈翠兰辩称，1、关于本案的当事人之间的法律关系在一审中已经经过三次庭审查明的很清楚，双方系雇佣关系。2、关于录音证据，是符合证据规则的，应当得到法院的认定。陈翠兰向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿原告人民币294614.49元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年3月26日，陈翠兰在案外人陈年（连）顺家中进行油漆施工时从高处坠落受伤。当天，至泰州中西医结合医院及扬州江都人民医院治疗，并于2017年4月13日出院，共计住院18天，出院诊断为：“腰1椎体爆裂骨折，骶尾椎骨折”。2018年4月16日，陈翠兰至扬州市江都人民医院住院治疗，于2018年4月25日出院，共计住院9天，出院诊断为：“腰1骨折术后”。审理过程中，根据陈翠兰申请，该院依法委托泰州市人民医院司法鉴定所对陈翠兰伤情进行鉴定，鉴定意见为：“1、被鉴定人陈翠兰因本次外伤致L1椎体粉碎性骨折、骨片突入椎管，压迫硬膜，构成九级伤残。2、误工期限以伤后180天为宜，护理期限以伤后90日为宜，护理人数：1人/日，营养期限以90日为宜”。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、陈翠兰与张宏林之间是否形成劳务关系；二、陈翠兰与张宏林的责任大小；三、陈翠兰主张的各项损失是否有依据。关于争议焦点一，陈翠兰主张其与张宏林形成劳务关系，系为张宏林提供劳务过程中身体受到伤害，并提供了相应的用工记录、通话录音等证据予以证实，张宏林对用工记录中载明的其他工程没有异议，认为确实是陈翠兰跟在其后面做工，由其发放劳动报酬，但认为本案讼争的工程其仅是介绍人。根据双方当事人陈述及提供的证据，双方当事人在本案陈翠兰受伤前存在陈翠兰为张宏林提供劳务，张宏林发放劳动报酬的情形，陈翠兰亦系通过张宏林到讼争场所进行施工，张宏林虽认为陈翠兰受他人雇佣，与他人形成劳务关系，也申请证人到庭作证，但提供的证据不能证实其辩称，故可以认定陈翠兰与张宏林之间形成劳务关系，陈翠兰因劳务受到身体伤害。关于争议焦点二，根据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担责任。陈翠兰在提供劳务过程中，不注意自身安全，在梯子上跌落受伤，陈翠兰对本起事故的发生存在过错。张宏林作为雇主，未对雇员的安全问题尽到足够的重视、警示、防范的义务，对陈翠兰的受伤亦存在过错。结合案件的实际情况，可确定陈翠兰自行承担50%的责任，张宏林承担50%的赔偿责任。关于争议焦点三，陈翠兰主张的医疗费60186.49元有相应的医疗票据予以证实，可予认定。按照陈翠兰的住院天数，住院伙食补助费可确定为540元。根据鉴定意见，陈翠兰的营养期限为90天，故营养费可确定为1800元。关于误工费，陈翠兰主张按照180元每天计算，但依据不足，根据陈翠兰的职业状况，可参照上一年度建筑装饰业平均工资57272元/计算误工费，误工期限可按鉴定意见确定为180天，故误工费可确定为28243.73元。护理费可按照鉴定意见确定为9000元（100元/天计算90天）。根据陈翠兰就医的情况，交通费酌定为500元。关于残疾赔偿金，根据鉴定意见，陈翠兰的伤残等级为9级，故残疾赔偿金可确定为174488元（43622元/年*20年*0.2）、精神抚慰金可确定为10000元，以上合计人民币284758.22元。上述损失，由张宏林按责任比例赔偿人民币142379.11元。判决：一、被告张宏林在判决生效之日起十日内赔偿原告陈翠兰各项损失合计人民币142379.11元。二、驳回原告陈翠兰的其他诉讼请求。本案受理费1574元、鉴定费2100元，合计人民币3674元，由原告陈翠兰负担1837元，被告张宏林负担1837元。本院二审期间双方均未有证据提供。一审法院查明的事实有相应的证据佐证，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、双方之间的关系为何；二、双方的责任比例如何确定；三、陈翠兰的误工费及残疾赔偿金的计算标准如何确定。本院认为，关于争议焦点一，本案中，陈翠兰提供了用工记录、通话录音等证据，用以佐证其与张宏林之间存在雇佣关系。首先，通话记录中并未以严重侵害他人合法权益、严重违背公序良俗等方法取得，故能够作为认定案件事实的证据。从用工记录来看，可以反映陈翠兰跟在张宏林后面做工时间较长，张宏林亦认可用工记录中有部分工地系陈翠兰跟在其后面做活。另外，张宏林陈述在事发后将陈翠兰今年的工钱5600元一起结算给其，本案中陈翠兰亦是通过张宏林到案涉场地施工。以上证据可以认定张宏林与陈翠兰之间存在较为稳定的雇佣关系。张宏林认为本案非雇佣关系，然其并未提交相关证据予以证明，故对其上诉意见，本院不予采纳。关于争议焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，张宏林未能举证证明已对陈翠兰进行过必要的安全教育、提示并为其提供工作所需的充分有效的安全保障条件，存在过错，应承担相应的赔偿责任。陈翠兰作为施工人员，理应具备一定的安全意识，预见到工作中可能存在的安全风险，但其未对自身安全尽到充分合理的注意义务，在工作过程中未采取积极有效的安全防护措施，亦存在一定过错，依法可适当减轻张宏林的赔偿责任。一审法院确定双方均承担50%的责任并无不当。关于争议焦点三，首先，陈翠兰的误工标准问题，其主张按照180元/天计算，然并未提供相关依据，本院对其意见不予采纳。其次，关于残疾赔偿金的计算标准问题，陈翠兰在一审中主张的标准即为43622元/年，其在二审期间认为应当按47200元/年的标准计算与其诉讼请求相悖，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1574元，由上诉人陈翠兰与上诉人张宏林各半负担。本判决为终审判决。审 判 长 王军强审 判 员 顾连凤审 判 员 潘贻杰二〇一九年九月二十六日法官助理 田 扬书 记 员 叶 红