安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖02民终2085号上诉人（原审被告）：合肥市义兴建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市。法定代表人：王则奉，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴小伟，国浩律师（合肥）事务所律师。被上诉人（原审原告）：芜湖瑞诚混凝土有限公司，住所地安徽省芜湖县六郎镇。法定代表人：陶瑞虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶常胜，安徽兄弟律师事务所律师。上诉人合肥市义兴建筑安装工程有限责任公司（以下简称义兴建安公司）因与被上诉人芜湖瑞诚混凝土有限公司（以下简称瑞诚混凝土公司）合同纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院（2019）皖0221民初1901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。义兴建安公司上诉请求：1、撤销原判，改判义兴建安公司于判决生效后十日内给付瑞诚混凝土公司货款本金385066.91元，逾期付款违约金暂计41843.94元（以385066.91元为基数，按月利率2%计算，自2018年11月24日起至2019年7月16日止）及后期逾期付款违约金计算至款清日止；2、一、二审诉讼费由瑞诚混凝土公司负担。事实和理由：一、一审判决按照结算单的时间确定付款时间，属认定事实不清。双方在买卖合同中明确约定的付款时间为主体验收后三个月内付清15%的余款，而涉案工程于2018年7月24日才通过验收，违约金应自2018年11月24日起算。二、一审判决以义兴建安公司提供的验收报告并非主体工程验收为由，免除瑞诚混凝土公司的相关举证责任，属适用法律错误。瑞诚混凝土公司依据双方签订的《商品混凝土供需合同》主张义兴建安公司支付货款，其应当举证证明付款条件已成就，即案渉工程主体验收时间，否则应当承担举证不能的法律后果。瑞诚混凝土公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、案渉货款的付款条件已成就。2017年11月15日的结算单载明：本月应付砼款2073981.12元。一审判决依据该结算单确定付款时间计算违约金，并无不当。二、合同约定的主体验收时间应由义兴建安公司负举证责任。义兴建安公司作为案渉工程的施工单位，其应参加案渉工程的主体验收，并持有主体工程验收材料，其拒不提交该验收材料，应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，承担举证不能的法律后果。即使义兴建安公司提交了主体验收材料，因结算单上载明了付款时间，应认定双方对付款时间的变更，违约金也应按结算单载明的付款时间起算。瑞诚混凝土公司向一审法院起诉请求：1、判令义兴建安公司给付瑞诚混凝土公司802685.37元（其中混凝土货款358981.12元，至2019年5月31日止违约金443704.25元），并继续支付自2019年6月1日至实际给付之日止的违约金；2、本案诉讼费用及保全费由义兴建安公司承担。一审法院认定事实：2015年4月29日，瑞诚混凝土公司与义兴建安公司签订《商品混凝土供需合同》约定，义兴建安公司承建的芜湖县广居?正阳公馆小区7-12#楼工程项目所需混凝土由瑞诚混凝土公司供应。付款方式为：1、瑞诚混凝土公司垫资4000立方商品砼；2、垫资4000立方以上所供商品砼每月25日对账，次月10日前支付70%货款；3、工程单栋主体结构封顶后支付总货款的70%；4、二次结构结束后支付总货款的85%；5、余款15%于主体验收后三个月内均月付清。义兴建安公司如未按合同付款，逾期一个月以上，按日千分之一每天滞纳金结算，瑞诚混凝土公司有权停止供货，义兴建安公司不得另行采购，直至结算完货款。2017年11月15日，经双方结算，义兴建安公司累计采购混凝土8702570.12元，累计付款6628589元，当月应付砼款2073981.12元，实际付款20万元。后义兴建安公司分别于2018年2月14日付款40万元，2018年4月28日付款40万元，2018年7月6日付款22万元，2018年9月8日付款29.5万元，2019年2月2日付款20万元，余款358981.12元至今未付。另查明，2016年12月21日，瑞诚混凝土公司向义兴建安公司出具承诺书，承诺其供应的12号楼混凝土款用于购买义兴建安公司开发的楼盘部分房源。12号楼瑞诚混凝土公司总计供应混凝土价款为1710419.82元，其实际购买了1865019元商品房。再查明，合同签订后，义兴建安公司未将9#楼、10#楼、12号楼三层以下所需混凝土交由瑞诚混凝土公司供应。11号楼、12号楼于2018年8月14日竣工验收。一审法院认为，瑞诚混凝土公司与义兴建安公司于2015年4月29日签订的《商品混凝土供需合同》，是双方真实意思的表示，内容合法有效，双方理应全面履行合同确定的权利义务。本案经庭审调查，双方争议的焦点是：义兴建安公司是否应当给付违约金。《商品混凝土供需合同》第十条约定，义兴建安公司如未按合同付款，逾期一个月以上，按日千分之一每天滞纳金结算。义兴建安公司提出瑞诚混凝土公司未按承诺书的承诺以12号楼混凝土款购买商品房，构成违约，义兴建安公司不应承担违约金的辩驳理由，瑞诚混凝土公司提交了收款收据，证实其已购买了超过12号楼混凝土价款的商品房，义兴建安公司的辩驳理由不成立，瑞诚混凝土公司履行了承诺事项，不构成违约。义兴建安公司认为所有货款均按合同约定的付款节点给付，并提交了11、12号楼验收报告，但该验收报告为11、12号楼的综合验收报告，而合同约定的付款节点分别为工程单栋主体结构封顶、二次结构结束、主体验收后三个月内，与义兴建安公司提交的验收报告不符。故采信瑞诚混凝土公司提交的结算单确定的付款时间。因义兴建安公司未能按结算单约定的付款时间付款，应承担给付货款及违约金的民事责任。义兴建安公司认为瑞诚混凝土公司主张的违约金过高，一审庭审中瑞诚混凝土公司自愿调整为按月利率2%给付，符合法律规定，予以支持。截止2019年7月16日，违约金共计306811.59元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：义兴建安公司于判决生效后十日内给付瑞诚混凝土公司货款本金358981.12元，承担逾期付款违约金306811.59元，并自2019年7月17日起，按月利率2%给付逾期付款违约金，至货款实际付清之日止。案件受理费5913元，财产保全费5000元，合计10913元，由义兴建安公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。义兴建安公司提交了案渉工程主体部分工程质量验收记录表一份，证明案渉工程主体验收时间为2018年7月24日。瑞诚混凝土公司质证认为，该记录表系12号楼竣工验收报告的内容，与合同约定的主体验收无关联性，达不到义兴建安公司的举证目的。鉴于该记录表系12号楼验收材料，本案讼争的货款并不包括12号楼的混凝土货款，故不能达到义兴建安公司的举证目的，本院不予认定。瑞诚混凝土公司提交了下列证据：1、结算单四份，证明案渉货款的付款条件已成就；2、增值税普通发票三张，证明祁书满系案渉工程的经办人，其签字行为代表义兴建安公司；3、互联网下载打印件二份，证明建筑工程主体验收的程序、内容。义兴建安公司质证认为，对证据1、2的真实性、合法性无异议，但不能达到瑞诚混凝土公司的举证目的；对证据3的三性均不认可。鉴于义兴建安公司对证据1的真实性、合法性无异议，且与本案具有关联性，本院予以采信；因证据2并非本案二审争议焦点，证据3的真实性不能确定，且与本案不具有关联性，故本院不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，瑞诚混凝土公司与义兴建安公司于2015年4月29日签订的《商品混凝土供需合同》，是双方真实意思表示，内容与法不悖，应属有效。双方理应全面履行各自的合同义务。2017年11月15日，结算单载明，义兴建安公司当月应付砼款2073981.12元。义兴建安公司当月实际付款20万元。义兴建安公司未按约定履行给付货款的义务，构成违约，依法应承担继续履行给付货款和支付违约金的责任。据此，一审判决义兴建安公司给付瑞诚混凝土公司货款本金358981.12元，并承担逾期付款违约金306811.59元及之后逾期违约金，并无不当。义兴建安公司上诉主张，本案涉案工程于2018年7月24日才通过验收，根据合同约定违约金应自2018年11月24日起算。且案渉工程主体验收时间的举证责任应在瑞诚混凝土公司。鉴于双方虽在合同中约定主体验收后三个月内均月付清全部货款，但双方在2017年11月15日出具的结算单载明，义兴建安公司当月应付砼款2073981.12元，可认定双方在实际履行合同时对付款期限的变更。加之，双方虽对案渉工程的主体验收时间存在争议，但义兴建安公司作为案渉工程的承建人，其应当持有案渉工程的主体验收资料，其未能提供案渉工程的主体验收资料，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。据此，瑞诚混凝土公司主张义兴建安公司应于2017年11月支付货款2073981.12元，应予支持。对义兴建安公司的上述上诉主张，不予支持。综上所述，义兴建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4883元，由上诉人合肥市义兴建筑安装工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 文 勇审判员 戴玉海审判员 徐红梅二〇一九年九月二十六日书记员 刘玉美附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。