山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终1103号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东创源金属科技有限公司，住所地：惠民县胡集镇乐胡路北。法定代表人：姜小滨，总经理。委托诉讼代理人：傅春霞，山东天健律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：滨州市滨城区瑞欧商贸有限公司，住所地：滨州市滨城区北镇办事处渤海五路。法定代表人：张林斌，总经理。委托诉讼代理人：苏伟波，山东一衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙素芳，山东一衡律师事务所律师。上诉人山东创源金属科技有限公司（以下简称创源金属公司）因与被上诉人滨州市滨城区瑞欧商贸有限公司（以下简称瑞欧商贸公司）买卖合同纠纷一案，不服邹平市人民法院(2018)鲁1626民初4662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人创源金属公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审;2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的《招投标及商业业务廉政协议书》作为《年度采购协议》的附件，与《年度采购协议》具有同等法律效力。一审法院在未否认廉政协议效力的情况下，应认定被上诉人按约应承担的民事责任，根据该协议的约定，上诉人严禁供应商向其工作人员行贿，一经发现即取消其供应商资格，未付货款不再支付。且双方约定的行贿不是指达到刑事犯罪的标准，而是只要发现其存在行贿行为即应按约承担违约责任，即上诉人不应向被上诉人支付剩余货款及逾期付款利息，且被上诉人还应向上诉人支付合同金额10%的廉政违约金。一审法院认为上诉人提交的公安机关扣押决定书、询问笔录、支付宝转账记录等证据材料不足以认定被上诉人存在行贿行为，且被上诉人是否构成行贿或赠送“红包”、“礼品”、“有价证券”及贵重物品，还需经有权机关加以认定。那么按照“先刑后民”的原则，一审法院需对本案中止审理，待上诉人工作人员马滨东涉嫌非国家工作人员受贿罪一案审结后依据其刑事犯罪所查明的事实对本案继续审理。被上诉人瑞欧商贸公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人根据《招投标及商业业务廉政协议书》拒付本案所涉货款，不符合法律规定。首先，被上诉人是否存在行贿或赠送“红包”、“礼包”、“有价证券”及贵重物品行为尚无定论。一审时，上诉人向法庭提交公安部门的扣押决定书、询问笔录、支付宝转账记录，仅能证明公安部门对上诉人工作人员是否受贿进行调查，但尚未结案，即未经法院认定。上诉人以此作为证据提起上诉，显属证据不足。其次，即便瑞欧公司存在行贿或赠送“红包”等行为，有关责任人应受到的只能是行政或刑事处罚，也不能成为上诉人拒付货款的理由，否则，会产生社会道德风险并引发犯罪，不排除社会上某些不良企业、公司及团体对外因外欠账问题，唆使自己的员工对债权人索要少量钱财、物品，并以此作为理由，达到拒付巨额款项的目的。瑞欧商贸公司向一审法院起诉请求：1.创源金属公司支付货款190185元及逾期付款损失（以190185元为基数，自2018年5月1日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；2.诉讼费由创源金属公司负担。创源金属公司向一审法院反诉请求：1.瑞欧商贸公司支付创源金属公司合同金额10%的廉政违约金48441.58元；2.反诉费由瑞欧商贸公司负担。一审法院查明：2016年12月15日、2017年12月27日，瑞欧商贸公司与创源金属公司分别签订2017年度采购协议年度采购协议、2018年度年度采购协议各一份，并附《招投标及商业业务廉政协议书》，约定创源金属公司向瑞欧商贸公司采购相关产品，具体产品由创源金属公司发出采购订单，双方确认后执行；采购订单的形式为：采购订货时经双方签章确认的书面《采购订单》，双方依本协议约定签署并传递的采购订单传真件或电子邮件均具有原件同等的法律效力。《招投标及商业业务廉政协议书》约定，双方在合作过程中，须自觉遵守国家法律、法规，严格遵守《中华人民共和国反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》等规定；供方（瑞欧商贸公司）不得以任何名义向需方（创源金属公司）工作人员及亲属赠送“红包”、“礼品”、“有价证券”和贵重物品等；供方及其工作人员违反本协议的，需方有权停止支付一切应付款项，供方须向需方支付合同金额10%的廉政违约金。2017年9月10日，创源金属公司与瑞欧商贸公司签订采购订单一份（订单编号：17-072-22），货款20363元。2017年10月25日，瑞欧商贸公司与创源金属公司签订采购订单一份（订单编号：17-072-26），货款19059元。2017年11月10日，瑞欧商贸公司与创源金属公司签订采购订单一份（订单编号：17-072-28），货款10869元。瑞欧商贸公司依上述采购订单要求将货物运送至创源金属公司。2018年1月23日创源金属公司支付货款50755.68元。2017年12月1日，瑞欧商贸公司与创源金属公司签订采购订单一份（订单编号：17-072-31），瑞欧商贸公司依采购订单将货物运送至创源金属公司，货款678元。2017年12月7日，瑞欧商贸公司与创源金属公司签订采购订单一份（订单编号：17-072-32），瑞欧商贸公司依采购订单备货并运送至创源金属公司，货款3485元。2017年12月26日，瑞欧商贸公司与创源金属公司签订采购订单一份（订单编号：17-072-33），瑞欧商贸公司依采购订单备货并运送至创源金属公司，货款50723元。2018年1月3日，瑞欧商贸公司与创源金属公司签订采购订单一份（订单编号：18-026-01），瑞欧商贸公司依采购订单备货并运送至创源金属公司，货款6200元。2018年1月12日，瑞欧商贸公司与创源金属公司签订采购订单一份（订单编号：18-026-02），瑞欧商贸公司依采购订单备货，运送至创源金属公司，货款22620元。2018年1月18日，瑞欧商贸公司与创源金属公司签订采购订单一份（订单编号：18-026-03），瑞欧商贸公司依采购订单备货，运送至创源金属公司，货款12316.5元。2018年1月26日，瑞欧商贸公司与创源金属公司签订采购订单一份（订单编号：18-026-04），瑞欧商贸公司依采购订单备货，运送至创源金属公司，货款6467元。2018年3月22日，瑞欧商贸公司与创源金属公司签订采购订单一份（订单编号：18-026-05），瑞欧商贸公司依采购订单备货，运送至创源金属公司，货款520元。2018年3月27日，瑞欧商贸公司与创源金属公司签订采购订单一份（订单编号：18-026-06），瑞欧商贸公司依采购订单备货，运送至创源金属公司，货款4120.5元。2017年8月26日至2018年3月7日期间，创源金属公司通过电话下单订货，瑞欧商贸公司向创源金属公司送货十一批，货款32764元。另查明，2018年1月1日、2018年3月10日，瑞欧商贸公司为创源金属公司开具金额为70620元的增值税专用发票，创源金属公司认为不应付款，将发票退回。再查明，惠民县公安局以创源金属公司员工涉嫌非国家工作人员受贿罪立案侦查。该员工陈述瑞欧商贸公司多次通过支付宝、微信账户向其转账，其为包括瑞欧商贸公司在内的多名供货商提供便利，以谋取利益。一审法院认为，诉讼双方对于双方之间签订的年度购销协议及频繁的交易关系及部分货款尚未支付的事实无异议，依法予以确认。双方争议焦点：一是创新金属公司对于未付货款数额及货款应否支付，二是瑞欧商贸公司是否因行贿而违约，应否承担违约责任。关于焦点一，瑞欧商贸公司诉求创源金属公司支付货款190185元，但庭审中认可创源金属公司已支付证据1、2、3货款50755.68元以及证据13中部分货款18009.6元，扣减后认为创源金属公司未付货款120032元。双方对瑞欧商贸公司证据4至证据12的货款未付没有争议，对于证据13中2017年10月1日交付的电缆（型号为YC3×10，货款12000元），瑞欧商贸公司称系电话订单产生的新业务，创源金属公司称该批电缆是因2017年9月25日交付的电缆(型号为YC3×10，货款12000元)，质量不合格于2017年9月26日退货后更换后的货物。一审法院认为，创源金属公司提交的出门证及证明可以证实2017年9月26日因质量不合格退回的电缆型号、数量、价值与2017年9月25日、2017年10月1日交付的电缆完全一致，故无论是退货还是换货，都应认定瑞欧商贸公司交付了一批货物或抵减已付货款，鉴于创源金属公司已支付电缆货款12000元，故瑞欧商贸公司要求支付2017年10月1日交付的电缆货款，依法不予支持。综上创源金属公司未付货款应为108032元（120032元-12000元），创源金属公司应予支付该货款。创源金属公司称《招投标及商业业务廉政协议书》约定，瑞欧商贸公司不得以任何名义赠送“红包”、“礼品”、“有价证券”和贵重物品等，否则其有权没收货物、停止支付应付款项，一审法院认为，首先创源金属公司提交的公安局的扣押决定书、询问笔录、支付宝转账记录仅证明公安部门对创源金属公司工作人员是否受贿展进行调查，但尚未结案，即未经国家有权机关认定瑞欧商贸公司已构成行贿或赠送“红包”、“礼品”、“有价证券”及贵重物品；其次即便瑞欧商贸公司存在上述行为，也应受到相应的行政或刑事处罚，并能因此免除创源金属公司的付款义务。故对创源金属公司不予付款的抗辩理由，不予采纳。关于瑞欧商贸公司主张的逾期付款损失，诉讼双方虽未约定逾期付款违约金及计算标准，但约定了付款时间，即开具发票后三十日内付款，瑞欧商贸公司于2018年1月1日、3月10日为创源金属公司开具金额为70620元的增值税专用发票，创源金属公司未按时足额付款构成违约，应当承担因逾期付款给瑞欧商贸公司造成的损失。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。故瑞欧商贸公司要求以其诉求的未付货款为基数不符合双方约定，应以其开具发票的票面金额70620元为基数计算为宜；其要求自2018年5月1日起计算至实际给付之日止，按年利率6%计算逾期付款损失，低于上述法律规定标准，依法予以支持。关于焦点二，创源金属公司要求瑞欧商贸有限公司支付违约金，依据是《招投标及商业业务廉政协议书》约定，瑞欧商贸公司不得以任何名义向创源金属公司工作人员及亲属赠送“红包”、“礼品”、“有价证券”和贵重物品，否则其有权停止支付应付款项并要求对方支付合同金额10%的廉政违约金。前已述及，仅凭公安部门的扣押决定书、询问笔录、支付宝转账记录不能认定瑞欧商贸公司已构成行贿、赠送“红包”、“礼品”、“有价证券”及贵重物品或存在其他违约行为，创源金属公司据此要求瑞欧商贸有限公司承担违约责任，证据不足。故对创源金属公司的反诉请求，依法不予支持。综上所述，瑞欧商贸公司主张的货款190185元中的108032元，予以支持，超出该数额部分不予支持。创源金属公司的反诉请求，无事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百一十四条、第一百三十条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、被告山东创源金属科技有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告滨州市滨城区瑞欧商贸有限公司货款108032元及逾期付款违约金（以发票金额70620元为基数，自2018年5月1日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、驳回原告滨州市滨城区瑞欧商贸有限公司其他诉讼请求；三、驳回反诉原告山东创源金属科技有限公司反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4103.7元，由原告滨州市滨城区瑞欧商贸有限公司承担1803.7元，被告山东创源金属科技有限公司负担2300元，反诉费370元，由反诉原告山东创源金属科技有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审中，被上诉人认可与上诉人员工马滨东之间存在发送红包的行为。二审经审理查明，2017年度和2018年度，上诉人提供银行流水能够证实已经向被上诉人支付货款376791.78元。2017年至2018年，被上诉人在确实向上诉人工作人员发送过红包。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人在签订年度采购协的同、招投标及商业业务廉政协议书，以上协议均属双方合意，对涉案双方均有约束力。根据招投标及商业业务廉政协议书约定，被上诉人不得以任何明名义向上诉人工作人员赠送红包、礼品等，若违反约定，上诉人有权停止支付应付货款，并由被上诉人向上诉人支付合同10%廉政违约金。二审中，被上诉人认可确实存在向上诉人发送红包的行为。上诉人要求根据招投标及商业业务廉政协议书，停止向被上诉人支付货款并由被上诉人支付违约金。本院认为，首先，招投标及商业业务廉政协议书中关于禁止红包行为及行为后果的约定，并不违反法律和法规的约定；其次，被上诉人对红包行为已经予以认可，公安机关对上诉人工作人员马滨东的侦查等，与本案民事案件不属同一法律关系；再次，招投标及商业业务廉政协议书约定发生违约行为后上诉人停止支付应付货款并由被上诉人支付10%合同金额的违约金的违约责任约定显然过高，本院依法酌定，由被上诉人向上诉人支付合同金额10%作为违约责任承担方式。一审中，上诉人提交向被上诉人支付376791.78元的银行流水，并主张2017、2018年度，双方共发生货款金额为484415.78元。一、二审中，法庭均要求被上诉人核实以上证据或核实2017、2018年度，双方共发生的货款金额，但被上诉人均以机器故障、搬家等原因，未向法庭提交核实的具体金额。被上诉人对于其供货金额应是明确掌握的，在法庭明释其核实数额后，被上诉人无正当理由拒不提交，视为其对该权利的放弃。本院依法确认上诉人已向被上诉人支付货款376791.78元，结合本案认定的上诉人未向被上诉人支付的108032元，确认上诉人与被上诉人在2017、2018年度共发生交易额484823.78元。上诉人主张按照484415.78元的10%计算违约金，属于其对自己权利的处分，依法予以确认被上诉人应向上诉人支付违约金48411.58元。综上，上诉人的上诉请求部分成立，依法应予支持。一审判决认定事实和适用法律有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和第二项规定，判决如下：一、维持邹平市人民法院(2018)鲁1626民初4662号民事判决第一项、第二项；二、撤销邹平市人民法院(2018)鲁1626民初4662号民事判决第三项；三、被上诉人滨州市滨城区瑞欧商贸有限公司于本判决生效之日起五日内支付上诉人山东创源金属科技有限公司违约金48411.58元；四、驳回上诉人山东创源金属科技有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4103.7元，由被上诉人滨州市滨城区瑞欧商贸有限公司负担1803.7元，上诉人山东创源金属科技有限公司负担2300元；反诉费370元、二审案件受理费4103.7元，均由被上诉人滨州市滨城区瑞欧商贸有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王忠民审判员  吴 琦审判员  邵佳宁二〇一九年九月十六日书记员  张 霞