辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终11698号上诉人（原审被告）：韩盛房产开发（沈阳）有限公司，住所地沈阳市浑**。法定代表人：沈义哲，董事长。委托诉讼代理人：李斌，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行，住所地沈阳市大**。负责人：张识，行长。委托诉讼代理人：陶启林，男，该行员工，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：肖桂轶，男，该行员工，住沈阳市大**。原审被告：马文龙，男，住沈阳市浑**。原审被告：王雪，女，住沈阳市浑**。上诉人韩盛房产开发（沈阳）有限公司因与被上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行，原审被告马文龙、王雪金融借款合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初6843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人韩盛房产开发（沈阳）有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第四项，改判被上诉人可对沈阳市浑南区号房屋行使抵押权优先受偿；2、请求驳回被上诉人要求上诉人承担连带保证责任的诉讼请求；3、如果二审法院判令上诉人承担连带保证责任，则请求二审法院同时判令上诉人在承担保证责任以后对原审被告享有追偿权以及对沈阳市浑南区号房屋可以行使优先受偿权；4、一审、二审案件受理费均由原审被告承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人对涉案房屋不享有优先受偿权错误。本案房屋虽系办理的房屋预告抵押登记，但是，按照《不动产登记暂行条例》第16条规定，房证办证流程，应当先由购房人到房产登记部门提出申请，递交材料，接受询问制作笔录后方可为其办理房证，而本案的原审被告至今未至房产登记部门办理房证，导致该房屋至今未能完成抵押登记。我国《物权法》第二十条规定的是自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效，而该房屋因未办理房证导致至今还不能办理抵押登记，不属于法定“能够进行不动产登记”的情形，故该房屋的预告抵押登记并未失效，一审法院判决错误，进而影响到该债务的清偿能力及上诉人追偿权的实现等，有害上诉人的合法权益，故请求二审法院依法予以纠正。二、一审法院判决上诉人承担连带保证责任错误。1、本案债务既有原审被告（债务人）提供的物保，又有上诉人（保证人）提供的人保，虽然上诉人与被上诉人双方签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》第七条第2款对相关事宜进行了约定，但该“无论不论”条款并未明确约定承担责任的顺序，且该条款系被上诉人制定的格式条款，其中的“甲方不得提出异议”等条款内容，排除、限制了上诉人选择承担保证责任方式的权利，在缔约合同时，被上诉人亦并未采用特殊醒目的方式加以提示和讲解，故该格式条款无效。再退一步讲，即便有效，也未明确约定物保和人保责任承担的顺序，因此，该条款的含义存在或然性，在此情形下，应当作出对制定格式条款不利的一方的解释，该条款属于约定不明，故依据《物权法》第176条之规定，上诉人不应承担连带保证责任。另外，中国建设银行制定的“无论不论”条款早已经被最高法院的生效判决予以否定。2、本案债务逾期时间为2018年7月，而被上诉人于2019年4月24日才向法院提起诉讼，超过保证责任期间，故上诉人不应承担保证责任。三、根据《担保法司法解释》第42条规定，人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。一审法院在判令上诉人承担保证责任时，未判决上诉人享有追偿权，如果上诉人最终在本案中承担保证责任，则还需另行诉讼，这会造成当事人不必要的诉累，与当前民事审判的主导思想相悖。另外，根据《物权法》第192条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让。此条文立法目的体现出抵押权的从属性，抵押权要随债权的转移而转移，且不以办理抵押登记为生效要件。因此，当上诉人承担保证责任以后，并未使债权真正消灭，如果上诉人作为保证人，在承担保证责任以后，便取得了代位求偿权，被上诉人对原审被告的债权自然也就转移给了上诉人，相应债权的抵押权也应同时转移给上诉人。因此，假如二审法院亦认为上诉人需要承担连带保证责任，则请求二审法院在判决主文中明确上诉人享有追偿权和优先受偿权。四、一审判决上诉人承担的是连带保证责任，本案最终民事责任的承受者应当是原审被告，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第三款之规定，本案的一、二审诉讼费均应由原审被告承担，一审法院判令上诉人承担诉讼费，与上述规定不符，请求二审法院予以纠正。被上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行辩称：上诉人所述优先受偿权我方坚持一审。另外针对对物的担保顺序因为借款合同第六页担保条款保证责任第二款有约定。对追偿客户的债权我方无意见。对不承担连带责任我方不同意。中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令解除原告与被告马文龙、王雪签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；2、判令被告偿还原告借款本金416757.84元、利息7474.69元、罚息109.5元，共计426414.14元（给付截止至2019年4月17日）；3、请求判令对被告马文龙、王雪按合同约定给付从2019年4月18日至被告实际结清之日止的利息和罚息；4、判令原告在借款合同约定的抵押担保范围内对被告的抵押房产享有优先受偿权；5、请求判令被告韩盛房产开发（沈阳）有限公司对上述债务承担连带清偿责任；6、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告马文龙、王雪于2016年10月25日与原告签订了《个人住房（商业用房）借款合同》一份，合同约定：借款金额43万元，用于被告马文龙、王雪购买位于沈阳市浑南区房屋，借期360个月，期限自2016年12月1日至2046年12月1日止，采用等额本息还款即每月还款2282.12元，如被告未按期足额偿还贷款，原告有权解除合同，逾期还款罚息利率按同期贷款利率上浮50%计算。合同订立后，原告于2016年12月1日向被告发放贷款43万元，被告马文龙、王雪以其购买的上述房产为上述借款设定了预告抵押登记。被告马文龙、王雪履行合同至2018年7月开始不按期归还贷款本息，截至2019年4月17日欠原告借款本金416757.84元、利息7474.69元、罚息109.5元，共计426414.14元。另查明，被告韩盛房产开发（沈阳）有限公司作为保证人，与原告于2015年5月4日签订了最高额保证合同，对马文龙、王雪的借款承担连带保证责任。一审法院认为，原告与被告马文龙、王雪及被告韩盛房产开发（沈阳）有限公司之间订立的借款合同及最高额保证合同合法有效。二被告马文龙、王雪未按合同约定归还每月贷款本息，时间较长，已构成合同根本违约，应负违约责任。故对原告诉请解除借款合同并要求被告偿还借款本金416757.84元、利息7474.69元、罚息109.5元，共计426414.14元（给付截止至2019年4月17日）及按合同约定给付从2019年4月18日起至被告实际结清之日止的利息、罚息（按中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%计算）的诉讼请求予以支持。对原告诉请其对被告的抵押房产享有优先受偿权因系预告登记，故不予支持。被告韩盛房产开发（沈阳）有限公司作为保证人，对被告马文龙、王雪的还款承担连带保证责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行与被告马文龙、王雪于2016年10月25日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；二、被告马文龙、王雪于本判决生效后10日内返还原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行借款本金416757.84元、利息7474.69元、罚息109.5元，共计426414.14元（截至2019年4月17日）；三、被告马文龙、王雪于本判决生效后10日内偿还原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行自2019年4月18日起至实际结清之日止的利息、罚息，按中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%计算；四、被告韩盛房产开发（沈阳）有限公司对被告马文龙、王雪的上述还款承担连带保证责任；五、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费7697元，减半收取3848.5元，财产保全费1070元，由三被告承担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人关于改判被上诉人对沈阳市浑南区号房屋享有优先受偿权的请求，因该房屋仅办理了抵押预告登记，尚未办理抵押登记，依法抵押权并未设立，故一审法院未予支持是正确的；上诉人关于驳回被上诉人要求其承担连带保证责任的请求，因被上诉人的诉请符合合同中担保条款的约定，故一审法院判决其承担连带保证责任是正确的。上诉人关于本案属于物保与人保并存的主张，因抵押权并未依法设立，因此尚不存在物保；上诉人关于同时判令上诉人在承担保证责任以后对原审被告享有追偿权，以及对沈阳市浑南区号房屋可以行使优先受偿权的请求，依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第四十二条规定，人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利，一审法院未在判决书主文中明确保证人享有的追偿权，本院依法予以纠正；但上诉人请求的对案涉房屋享有优先受偿权，没有法律依据，本院不予支持。上诉人关于诉讼费不应由其承担的主张，因司法解释规定承担连带保证责任的被告应共同承担诉讼费，故本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审法院判决认定事实清楚，但适用法律存在错误，应予部分改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项之规定，判决如下：一、维持沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初6843号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；二、变更沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初6843号民事判决第四项“被告韩盛房产开发（沈阳）有限公司对被告马文龙、王雪的上述还款承担连带保证责任”为：“被告韩盛房产开发（沈阳）有限公司对被告马文龙、王雪的上述还款承担连带保证责任。承担了保证责任后的韩盛房产开发（沈阳）有限公司，就其实际清偿部分有权向债务人马文龙、王雪追偿”；三、驳回当事人的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费7697元，由韩盛房产开发（沈阳）有限公司、马文龙、王雪共同承担。本判决为终审判决。审判长  王时钰审判员  乔雪梅审判员  宋 喆二〇一九年九月四日法官助理孙玉明书记员姚宇彤本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。