湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘11民终2250号 上诉人（原审被告）：谢小军，男，1972年9月5日出生，汉族，住湖南省新田县。 委托诉讼代理人：肖运昌，新田县龙泉法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：邓五发，男，1973年8月7日出生，汉族，住湖南省新田县。 委托诉讼代理人：邓华雄，新田县龙泉法律服务所法律工作者。 原审被告：新田县旺通混凝土有限责任公司，住所地：新田县龙泉镇S323线北（原田家乡镇府旁）。 法定代表人：李亚明，该公司经理。 委托诉讼代理人：沈国军，湖南火龙联合律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原审被告：李林，男，1977年11月21日出生，汉族，住湖南省新田县。 原审被告：郭光运，男，1942年6月19日出生，汉族，现住新田县。 上诉人谢小军因与被上诉人邓五发及原审被告新田县旺通混凝土有限责任公司（以下简称旺通公司）、李林、郭光运提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省新田县人民法院（2019）湘1128民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，由审判员唐向东担任审判长和审判员刘久平、龚建组成合议庭，对本案进行了开庭审理，上诉人谢小军及其委托诉讼代理人肖运昌、被上诉人邓五发及其委托诉讼代理人邓华雄、原审被告新田县旺通混凝土有限责任公司的委托诉讼代理人沈国军、原审被告郭光运到庭参加诉讼，现已审理终结。 谢小军上诉请求：1.撤销原判，改判谢小军不承担任何民事侵权责任；2.本案一、二审诉讼费不由谢小军承担。事实和理由：一、上诉人与驾驶人不存在雇佣关系，该车辆一直是由公司管理使用。二、上诉人垫付的费用不代表应当承担责任。三、发生事故原因是公司提供的混凝土泵车左边断裂导致本案发生，该车辆应该在交强险范围内先予赔偿。 邓五发辩称，一、邓五发受雇从事劳务期间遭受人身损害，诉请责任人赔偿于法有据。二、一审判决正确，二审法院应予维持。三、邓五发右胫腓骨骨折，将另行主张权利，另案诉请谢小军与各原审被告赔偿，以维护自身合法权益。 新田县旺通混凝土有限责任公司辩称，一、原判决认定事实清楚，证据确实充分。1.邓五发之伤是在混凝土打泵、车辆处于静止的状态下造成，该车辆所谓现场实际操作人系谢小军安排的李林，泵车支架并不是车辆的组成配件，支架垮掉与现场操作瑕疵有直接的因果关系。2.新田县旺通混凝土有限责任公司与谢小军建立的是承包关系，新田县旺通混凝土有限责任公司只收取混凝土的成本价，打泵费、运费等运营利益都由谢小军掌控，而且这是双方在一审庭审时自认的客观事实。3.郭光运与李林与新田县旺通混凝土有限责任公司形成的是买卖关系，事发时浇注的混凝土并非新田县旺通混凝土有限责任公司生产。二、原判决书第三项判决新田县旺通混凝土有限责任公司承担连带责任，适用法律错误。1.谢小军从新田县旺通混凝土有限责任公司承包了事故车辆，但该车具有瑕疵的事实是双方明知的，承包运营也是双方的真实意思表示，一审就管理义务瑕疵判决新田县旺通混凝土有限责任公司承担连带赔偿责任错误。2.自双方建立承包关系后，该车辆的管理、使用、收益已转由承包人掌控使用，享有该车的运营利益，此时管理、使用人应该尽到对该车的管理和安全防范义务，发包人只享有基于该车辆而产生的租赁利益。同时，谢小军具备该车辆的驾驶资格。3.一审判决新田县旺通混凝土有限责任公司对谢小军的赔偿责任承担连带责任不符合《民法总则》《侵权责任法》《合同法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称解释）的规定。首先，新田县旺通混凝土有限责任公司与谢小军不存在共同故意或者共同过失致人损害的行为，也不存在侵权行为直接结合发生同一损害后果构成共同侵权的行为。其次，根据《解释》第三条第二款规定，退一万步讲，新田县旺通混凝土有限责任公司与谢小军自愿承包的车辆有瑕疵，就邓五发受侵害而造成的损失，也是各自承担相应的赔偿责任，而不是把提供劳务者受害责任与承包关系混为一谈。 郭光运辩称，没有看法。 邓五发向一审法院起诉请求：1、判令被告连带赔偿邓五发各项损失376,466.45元，（谢小军、李林、郭光运已垫付的医疗费138,300元已扣减）；2、本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：郭光运建房，雇请邓五发施工，谢小军雇请李林为其做事，谢小军与新田县旺通混凝土有限责任公司是口头约定的承包关系，新田县旺通混凝土有限责任公司将手续不齐全的泵车承包给谢小军使用，由谢小军赚取相应的费用。2018年7月5日，李林操作新田县旺通混凝土有限责任公司名下的泵车，在为郭光运建房的工地施工时，因泵车支架垮掉，砸伤在现场施工的邓五发。邓五发受伤后并于2018年7月5日至10月8日、10月28日至11月16日在郴州骨科医院住院治疗113天，已花费医疗费137,249.58元，其中97,300元医疗费系谢小军先行支付，29,800元由李林垫付，11,200元由郭光运垫付。2018年10月24日，经湖南正宏司法鉴定中心鉴定：邓五发的损伤残程度评定为一处八级、一处九级伤残；误工期180天、护理期90日、营养期90日；后续治疗费约需35,000元。在本案审理过程中，新田县旺通混凝土有限责任公司申请重新鉴定，经法院委托，湖南省人民医院司法鉴定中心于2019年3月6日出具鉴定结论：邓五发本次损伤评定为两处九级伤残；预计后续治疗费35,000元。另查明，邓五发自2013年7月9日起居住于新田县龙泉镇朝阳社区曹家村自买房。其大女儿邓成慧出生于1999年07月12日（已成年），次女邓某乙出生于2004年02月13日（现在新田二中初中部读书），儿子邓某甲出生于2005年09月12日9日（现在新田县瑞华实验学校读书）。其母亲陈灶娥出生于1938年01月17日。另邓五发父母共生育邓五发等子女四人。 一审法院认为:本案是一起提供劳务者受害责任纠纷。案件的争议焦点是：1、本案当事人之间的法律关系如何认定；2、原告的各项经济损失如何认定；3、原告的损失该由谁承担。1、本案中，郭光运雇请邓五发为其建房，谢小军雇请李林为其做事，郭光运与邓五发、谢小军与李林均构成雇佣关系；郭光运购买新田县旺通混凝土有限责任公司的混凝土，由新田县旺通混凝土有限责任公司负责浇筑混凝土，双方符合承揽合同的法律关系；新田县旺通混凝土有限责任公司将公司名下的泵车交与谢小军使用，双方达成口头协议，双方系一种承包关系。2、依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照《2018-2019年度湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》对原告的损失确认如下：（1）医疗费：根据邓五发提供的票据计算为137,249.58元（1251.28＋127,117.18＋7958.12＋380＋5＋334＋135＋69）元；（2）后期医疗费：根据司法鉴定意见书，确认为35,000元；（3）残疾赔偿金：根据鉴定意见书，邓五发所受损伤评定为两处九级伤残，定残日为46周岁，根据邓五发提供的证据，邓五发可视为城镇居民，残疾赔偿金计算为149,371.2元（33,948元/年×20年×22%）；邓五发的被扶养人为邓某乙、邓某甲、陈灶娥，其二名小孩的生活费为：22,931.37元（23,163元×9年÷2人×22%），其母亲的生活费为：3171.85元（11,534元×5年÷4人×22%），故被扶养人生活费为26,103.22元，残疾补助金总计175,474.42元；（4）误工费：计算至定残前一日为109天，由于邓五发没有提供因受伤减少收入的证明，参照农、林、牧、渔业38,944元/年的收入标准计算，邓五发的误工费为11,630.3元（38,944元/年÷365天×109天）；（5）护理费：参照司法鉴定意见书，邓五发的护理期为90天，由于邓五发没有提供护理人员的收入状况证明，参照居民服务、修理和其他服务业47,885元/年的收入标准计算，护理费为11,807.1元（47,885元/年÷365天×90天）；（6）住院伙食补助费：邓五发实际住院113天，参照本地出差标准考虑为50元/天，住院伙食补助费为5650元（50元/天×113天）；（7）交通费：根据新田县中医院的证明及部分票据，该院酌情支持1937元；（8）营养费：参照司法鉴定意见书，邓五发的营养期为90天，营养费酌情考虑为2700元（90天×30元/天）；（9）鉴定费：根据邓五发提供的票据及重新鉴定的结论，酌情支持1000元；（10）精神损害抚慰金：根据邓五发的伤残等级，该院酌情支持10,000元；以上邓五发各项经济损失共计392,448.4元。结合邓五发的意思表示及双方当事人的过错程度，谢小军承包新田县旺通混凝土有限责任公司的泵车，是该泵车的实际支配人，李林是受谢小军的雇佣驾驶操作泵车，李林在雇佣活动中至人损害，雇主谢小军应对邓五发的损失承担70%的赔偿责任，李林无证操作泵车应承担5%的赔偿责任；郭光运雇佣邓五发为其建房，邓五发在雇佣活动中遭受人身损害，雇主郭光运应当承担10%的赔偿责任，邓五发自身未尽安全注意义务，应承担5%的责任；新田县旺通混凝土有限责任公司将手续不齐全的泵车承包给谢小军使用亦有过错，应承担10%的赔偿责任；新田县旺通混凝土有限责任公司作为泵车的所有人，虽与谢小军达成口头承包协议，但不能对抗善意第三人，应与谢小军对邓五发的损失承担连带赔偿责任。综上，邓五发各项经济损失共计392,448.4元，由郭光运赔偿39,244.84元，扣除已支付的11,200元，应赔偿28,044.84元；谢小军赔偿274,713.88元，扣除已支付的97,300元，应赔偿177,413.88元，李林赔偿19,622.42元，因已支付29,800元，剩余款10,177.58元由邓五发返还；新田县旺通混凝土有限责任公司赔偿39,244.84元，赔偿共计234,525.98。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、新田县旺通混凝土有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿邓五发39,244.84元；二、郭光运于本判决生效后十日内赔偿邓五发28,044.84元；三、谢小军于本判决生效后十日内赔偿邓五发177,413.88元，新田县旺通混凝土有限责任公司对该款承担连带赔偿责任；四、邓五发于本判决生效后十日内给付被告李林10,177.58元；五、驳回邓五发的其他诉讼请求。案件受理费2382元，减半收取1191元，由新田县旺通混凝土有限责任公司负担200元，李林负担200元，郭光运负担200元，谢小军负担400元，邓五发负担191元。 本院二审期间，上诉人谢小军向本院提交如下证据：一、检查费收据，拟证明谢小军为邓五发进行鉴定垫付了鉴定检查费用共计1649元。 被上诉人邓五发对上述证据进行质证：对这一份证据的真实性没有异议，但是这是用于重新鉴定的费用。 原审被告新田县旺通混凝土有限责任公司对上述证据进行质证：请求二审法院核实这份费用在一审时是否处理。 原审被告郭光运对上述证据进行质证：没有异议。 被上诉人邓五发向本院提交如下证据：一组证据，邓五发的CT报告、DR诊断报告、照片5张，以上证据共同拟证明邓五发右侧胫骨不愈合，已经发生病变需第二次手术。 上诉人谢小军对上述证据进行质证：对该组证据的真实性没有异议，但是不是本案的审理范围。 原审被告新田县旺通混凝土有限责任公司对上述证据进行质证：我方认为这份证据与本案无关联，是待发生的费用。 原审被告郭光运对上述证据进行质证：不发表意见。 本院对上述证据进行认证：对于上诉人谢小军提交的证据，其他当事人没有异议，本院予以采信，对于邓五发提交的证据，其发生在一审判决之后，不属于本院二审审理范围内，本院不予处理。 本院查明的事实：谢小军为邓五发垫付了1649元鉴定费，除此之外对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，本案的争议焦点是李林的雇主是谁及本案的责任划分。 关于李林的雇主。本案中，谢小军与新田县旺通混凝土有限责任公司口头约定承包泵车，谢小军平时雇请李林为其开泵车，现李林所开泵车导致邓五发受伤，谢小军作为雇主应该对于雇员在雇佣活动中致人损害后果承担责任，一审按照本案实际情况划分责任符合法律规定，谢小军提出本次事故中其不是雇主、不应承担责任的上诉理由，证据不足，本院不予支持。《道路交通安全法》中的“道路”，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所，本案事故发生在工地施工现场，并非道路交通运行中，谢小军提出本案应该适用道路交通法的相关规定，应先在交强险范围内承担责任的上诉理由，本院不予支持。 谢小军提出为邓五发垫付的1649元鉴定费，邓五发没有异议，谢小军应赔偿177,413.88元，扣除其垫付的1649元鉴定费，还应赔偿175,764.88元。对于上诉人谢小军提出垫付1000元交通费的上诉理由，上诉人未提交证据证实，对于该份上诉理由，证据不足，本院不予采信。 综上所述，谢小军的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决部分事实认定不清，实体处理不当，应予改判。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持湖南省新田县人民法院（2019）湘1128民初11号民事判决第一、二、四、五项即：1.新田县旺通混凝土有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿邓五发39,244.84元；2.郭光运于本判决生效后十日内赔偿邓五发28,044.84元；4.邓五发于本判决生效后十日内给付被告李林10,177.58元；5.驳回邓五发的其他诉讼请求。 一、变更湖南省新田县人民法院（2019）湘1128民初11号民事判决第三项为：谢小军于本判决生效后十日内赔偿邓五发175,764.88元，新田县旺通混凝土有限责任公司对该款承担连带赔偿责任。 如果未按照本判决指定期间给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2382元，减半收取1191元，由新田县旺通混凝土有限责任公司负担124元，郭光运负担89元，谢小军负担528元，邓五发负担450元。二审案件受理费2382元，由新田县旺通混凝土有限责任公司负担248元，郭光运负担178元，谢小军负担1056元，邓五发负担900元。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐向东 审 判 员 刘久平 审 判 员 龚 建 二〇一九年九月二十三日 法官助理 陈 楠 书 记 员 唐 云 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法通则》 第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第三条二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。 第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。