安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖08民终1631号 上诉人（原审原告）：何志银，男，1972年12月31日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。 委托诉讼代理人：汪超，安徽安联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李清，安徽安联律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安庆新亚同环保有限公司，住所地安徽省安庆市宜秀区大龙山镇永林居委会林场组。 法定代表人：张声浩，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陶佩华，北京市隆安律师事务所上海分所律师。 委托诉讼代理人：吴取彬，北京市隆安律师事务所上海分所律师。 上诉人（原审被告）：上海信开水务产业有限公司，住所地上海市中山北二路****，经常居住地上海市嘉定区南翔科盛路**。 法定代表人：赵连生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陶佩华，北京市隆安律师事务所上海分所律师。 委托诉讼代理人：吴取彬，北京市隆安律师事务所上海分所律师。 原审第三人：安徽省安庆市建筑安装工程公司，住，住所地安所地安徽省安庆市龙山路**v> 法定代表人：郭翠萍，该公司总经理。 委托诉讼代理人：江永林，该公司工作人员。 原审第三人：安庆北部新城建设投资发展有限责任公司，住，住所地安徽省，住所地安徽省安庆市大龙山镇永林村div style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：张震，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐光明，安徽明启律师事务所律师。 上诉人何志银与上诉人安庆新亚同环保有限公司（以下简称新亚同公司）、上海信开水务产业有限公司（以下简称信开公司）、原审第三人安徽省安庆市建筑安装工程公司（以下简称安庆建司）、安庆北部新城建设投资发展有限责任公司（以下简称安庆城投公司）债权人代位权纠纷一案，何志银、新亚同公司、信开公司不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2019）皖0811民初222号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年4月26日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人何志银及其委托诉讼代理人汪超，上诉人新亚同公司、信开公司的共同委托诉讼代理人陶佩华，原审第三人安庆建司的委托诉讼代理人江永林，原审第三人安庆城投公司的委托诉讼代理人徐光明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何志银上诉请求：1、在一审判决基础上增加判决新亚同公司向何志银支付工程款358151元及利息损失（自2013年12月30日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款的基准利率上浮20%计算）；信开公司对新亚同公司上述债务承担连带清偿责任；2、一、二审诉讼费用由新亚同公司、信开公司承担。事实和理由：一审遗漏判决358151元设备租赁款，一审认定该款项新亚同公司已实际支付错误。何志银提交的证据足以证明其在工程施工期间，其已向案外人娄忠庆支付设备租赁款358151元。一审仅根据该款发生在工程施工期间（2013年4月10日至2014年2月10日），即推定该款项已包含在何志银已收取的587.79万元范围内，无事实依据。实际上，该设备租赁款新亚同公司并未支付。 新亚同公司、信开公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、第二项，改判驳回何志银全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由何志银承担。事实与理由：一、一审法院程序违法。1、一审超越何志银诉讼请求主张的范围进行审理，剥夺被上诉人的合法权利。一审法院未经释明，径行将本案案由建设工程施工合同纠纷变更为代位权纠纷、改变了何志银请求权的基础，并径行裁判，损害了新亚同公司、信开公司的诉讼权利。2、王彪是涉案工程的非法转包人，王彪是本案承上启下的当事人，一审法院遗漏王彪不当。3、新亚同公司、信开公司不是本案适格的被告。在债权人代位权诉讼中，债权人只能向债务人的债务人（次债务人）起诉。何志银的债权产生于其与王彪间，王彪的债权产生于其与安庆建司间，安庆建司的债权产生于其与新亚同公司间，故何志银的次债务人为安庆建司，何志银无权向新亚同公司主张权利。二、一审判决事实不清。1、何志银与王彪、王彪与安庆建司、安庆建司与新亚同公司间是否存在合法的到期债务，一审法院未查清。何志银至今未向王彪、安庆建司催索过债权，而是直接向新亚同公司追索不当，本案不具备《合同法》七十三条规定的代位权诉讼的前提条件。2、一审援引证据错误。一审将安庆振风会计师事务所出具的《审核报告》作为认定何志银损失的依据不当。理由如下：首先，新亚同公司不是该《审核报告》的当事人。该《审核报告》的委托人是安庆城投公司和信开公司。其次，《审核报告》并未生效。安庆城投公司否认其对案涉工程停工损失有付款义务，信开公司也不认可该《审核报告》，安庆市政府法制办也认为其无法就《审核报告》的合法合规性提出审核意见，该《审核报告》属未生效的文件。3、一审判决新亚同公司赔偿何志银逾期付款损失没有依据。4、一审认定新亚同公司、信开公司存在人格混同错误。 针对何志银的上诉请求及理由，新亚同公司、信开公司答辩称：1、何志银非案涉工程的实际施工人，何志银与新亚同公司间没有合同关系，何志银也未提供其与安庆建司之间的施工合同，即便何志银替安庆建司施工了部分工程，最终权利亦应归属于安庆建司，但也不能就此认定何志银为案涉工程的实际施工人；2、新亚同公司对何志银无付款义务；3、何志银主张新亚同公司、信开公司对案涉债务承担连带清偿责任无事实和法律依据；4、案涉工程发包人是安庆市人民政府，不是新亚同公司，安庆市人民政府对案涉工程已经接受并移交，工程款范围内的付款责任应由安庆市人民政府承担，新亚同公司、信开公司作为投资者，不应承担最终付款责任。 针对何志银的上诉请求及理由，安庆建司答辩称：我公司认可审核报告的款项，我公司对工程土建部分有付款义务，新亚同公司未及时支付给我公司工程款，我公司只要收到新亚同公司的汇款后，就会及时支付给何志银。 针对新亚同公司、信开公司的上诉请求及理由，何志银答辩称：1、安庆建司认可自工程停工时就应支付我5877900元工程款及停工损失（依据审核报告确认），只不过新亚同公司未支付给安庆建司，所以安庆建司也就未支付给我方。2、关于案由变更的问题，一审法院第一次庭审后，认为应当适用《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第二十五条的规定来处理本案纠纷，故变更了本案案由。虽然变更了案由，但我方并未变更诉讼请求，并未损害新亚同公司的诉讼权利。3、关于王彪应否参加本案诉讼的问题。案涉工程系由安庆建司直接转包给我的，而非王彪转包给我的，承包费我是直接支付给安庆建司的，不是付给王彪的。4、关于《审核报告》的问题。《审核报告》是新亚同公司自己提出要求进行审计的，对《审核报告》其也是认可的，且已经付款，至今也未提出异议。5、关于新亚同公司与信开公司人格混同的问题。本案中，新亚同公司为信开公司设立的一人有限责任公司，其财产与信开公司财产混同。 何志银向一审法院起诉请求：1、新亚同公司立即支付原告工程款2382819.49元及利息（自2013年12月30日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮20%计算）；2、信开公司对新亚同公司上述债务承担连带清偿责任；3、案件诉讼费用由两被告共同承担。 一审法院认定事实：2013年4月1日新亚同公司（发包人）与安庆建司（承包人）就安庆市宜秀区污水处理厂一期工程（以下简称污水处理工程）签订《建设工程施工合同》约定：安庆建司承包宜秀区污水处理厂一期工程土建、安装工程。发包方委托安庆市双建监理有限责任公司为工程监理单位，委托丁士鸣为工程师，发包方派驻项目经理张云龙，承包方派驻项目经理王彪。2013年8月22日安庆建司（甲方）与王彪（乙方）签订《安庆建司项目管理制度》、《补充协议》约定：委派王彪为案涉工程的项目经理，甲方按比例提取费用和保证金及其他费用后，乙方承担劳务人员工资、社会保险等费用及承担工程安全、工程质量、税费等。工程开工后，王彪与原告商定由原告承继其对工程进行施工，工程相关权利义务由原告享有、承担，安庆建司对此亦予以认可。 案涉工程原拟采用BOT的方式投资建设，投资单位为信开公司，施工单位为安庆建司，投资单位与安庆市人民政府未签订正式协议，工程即开工建设。2013年5月22日至2013年10月26日，因受洪涝灾害影响，工程在此期间停工。2013年8月26日安庆市出台了《进一步加强全市地方政府性债务管理的通知》规定：案涉污水处理项目不准采用BOT方式投资建设。2013年12月14日安庆北部新城建设管理局下达《关于停止安庆北部新城污水处理厂工地施工的函》，案涉工程于2013年12月20日全面停工。2016年1月25日安庆北部新城建设管理局致函信开公司《关于请尽快办理污水处理工程移交手续的函》，2016年1月28日信开公司向安庆北部新城建设管理局发送的《关于请尽快办理污水处理工程移交手续的函的回复函》载明：申报项目停工损失978万元，其中已进场材料321万元，停工损失（含资金利息）657万元。2018年6月30日安庆振风会计师事务所对案涉工程停工损失作出《审核报告》，确认已进场材料补偿2520162.53元，停工有形损失206407.43元，停工无形损失717403.86元，停工利息损失1894922.68元（自2013年4月7日起至2016年9月30日止），上述损失合计为5338896.50元，扣除已进场材料处理的价值452202.80元，净损失为4886693.70元。其中停工无形损失中属于施工单位的部分（原告主张的部分）为504903.86元；停工利息损失是按同期（一年期）中国人民银行贷款基准利率上浮20%，自2013年7月4日起计算至2016年9月30日止。《审核报告》的审核依据是：安庆市人民政府专题会议纪要第19号《研究北部新城污水处理厂移交及城西污水处理厂扩容建设相关问题》、安庆北部新城建设管理局《关于请尽快办理污水处理工程移交手续的函》、信开公司《关于请尽快办理污水处理工程移交手续的函的回复函》、安徽中信工程咨询有限责任公司《污水处理工程已完工工程结算审核报告》，安庆市审计局、安庆城投公司、新亚同公司、安徽中信工程咨询有限责任公司《污水处理工程价款结算初核结果异议事项审价协调会会议记录》、安庆北部新城建设管理局、信开公司等《北部新城污水处理厂索赔专题会议纪要》、安庆北部新城建设管理局《北部新城污水处理厂工程停工损失专题会议纪要》等。《北部新城污水处理厂索赔专题会议纪要》、《北部新城污水处理厂工程停工损失专题会议纪要》均明确利息损失按同期（一年期）中国人民银行贷款基准利率上浮20%计算。2015年7月25日信开公司、原告代表安庆建司北部新城污水处理厂项目部、新亚同公司派驻工程的项目经理张云龙共同确认属于安庆建司在安庆北部新城污水处理厂工程已施工部分的造价为5877900元。2015年11月19日，安徽中信工程咨询有限公司对污水处理工程已完工工程结算审计价款为7257519.75元，该7257519.75元由新亚同公司于2016年4月19日申请安庆城投公司于2016年5月4日汇到信开公司账户。该7257519.75元由安徽省安庆市地方税务局宜秀区分局代开建筑业统一发票。截止2016年1月28日，安庆建司累计收到工程款（由信开公司或新亚同公司支付）6716700元，原告认可收到该6716700元。另，原告认可收到进场材料处理的价值452203元。2016年5月12日，在安徽中信工程咨询有限公司对污水处理工程已完工工程价款结算审计后，依据加盖有监理公司、新亚同公司印章的《现场工程量确认单》，确认新增加的工程款为35600元。2018年11月20日，新亚同公司向安庆市人民政府提交《关于对污水处理工程停工损失费用申请支付的报告》，请求安庆市人民政府支付。2018年6月30日安庆振风会计师事务所对污水处理工程停工损失作出审核报告，确定损失为4886693.70元。 新亚同公司成立于2013年12月9日，系被告信开公司设立的全资子公司，注册资本1000万元。 一审法院认为，从2013年4月1日新亚同公司与安庆建司签订的《建设工程施工合同》载明的内容看，新亚同公司为发包人，安庆建司为承包人，王彪在安庆建司委派其为工程项目经理后，将工程项目交由原告施工，约定相关权利义务由原告享有、承担，安庆建司对此亦予以认可。据此，应视为安庆建司将案涉工程转包给原告，原告系个人，不具有建设工程施工的相应资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，安庆建司将案涉工程转包给原告的合同无效，但原告实际对工程进行了施工，为实际施工人。对案涉工程，新亚同公司应当支付安庆建司土建造价为5877900元＋35600元=5913500元，停工损失为2520162.53元＋206407.43元＋504903.86元=3231473.82元，合计为9144973.82元。扣除已支付的工程款6716700元及材料处置费452202.8元，尚欠安庆建司1976070.82元。按照《北部新城污水处理厂索赔专题会议纪要》、《北部新城污水处理厂工程停工损失专题会议纪要》确定的原则，至少应当于工程全面停工之日（2013年12月20日）起按同期（一年期）中国人民银行贷款基准利率上浮20%标准计算利息损失。该1976070.82元款项及利息，在2018年6月30日经安庆振风会计师事务所对污水处理工程停工损失的审核报告确定后，安庆建司应当及时要求新亚同公司向其支付。但时至今日，安庆建司未就上述款项向新亚同公司主张，亦未按照约定在扣除相关费用后向原告支付相关款项，损害了原告的利益。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条的规定，原告有权提起代位权诉讼，故本案案由为债权人代位权纠纷。新亚同公司应向原告支付1976070.82元款项及利息损失，原告诉请自2013年12月30日起计算利息，予以支持。 关于原告认为两被告在案涉工程项目运营上存在高度混同，信开公司应对新亚同公司欠付的工程款及利息损失承担连带责任的问题。因新亚同公司系信开公司全资设立的子公司。安庆北部新城建设管理局致函信开公司的《关于请尽快办理污水处理工程移交手续的函》及信开公司《回复函》载明的：申报项目停工损失978万元；信开公司向安庆北部新城管理局提交《安庆北部新城污水处理厂项目已进场材料清单报价》、《安庆北部新城污水处理厂项目停工损失专题报告》要求支付已进场材料损失3216255.35元及停工损失6575948元；新亚同公司申请安庆城投公司，将经安徽中信工程咨询有限公司对污水处理工程已完工工程价款结算审计确定的7257519.75元汇到信开公司的账户。上述行为可以确定两被告在案涉工程的管理及工程款结算上权责不明，财务混同。参照《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，信开公司应当对新亚同公司在本案中的债务承担连带清偿责任。 综上所述，新亚同公司应当向原告支付1976070.82元，并承担该款自2013年12月30日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期（一年期）贷款的基准利率上浮20%标准计算的利息。信开公司对新亚同公司的案涉债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告安庆新亚同环保有限公司于判决生效后七日内向原告何志银支付1976070.82元，并承担该款自2013年12月30日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期（一年期）贷款的基准利率上浮20%标准计算利息损失；二、被告上海信开水务产业有限公司，对上述第一项确定的被告安庆新亚同环保有限公司债务承担连带清偿责任；三、驳回原告何志银的其他诉讼请求。案件诉讼费25863元，保全费5000元，合计30863元，由被告安庆新亚同环保有限公司、上海信开水务产业有限公司共同承担。 本案二审期间，新亚同公司提交了安庆北部新城建设管理局北城管理局[2018]2号文件、安庆市人民政府法制办公室宜府法函[2018]17号《函》，证明《污水处理工程停工损失补偿损失审核报告》是个过程性的文件，并未生效。本院组织当事人进行了证据交换和质证。从上述文件及《函》载明的内容的看，并未否定《污水处理工程停工损失补偿损失审核报告》，因该《审核报告》是安庆城投公司与新亚同公司共同委托具有审计资质的安庆振风会计师事务所依法审计后作出，故对新亚同公司的《审核报告》是个过程性文件，并不具有效力的证明目的，不予认定。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合当事人的上诉请求及诉辩理由，本案二审争议焦点问题为：1、一审程序是否违法的问题；2、新亚同公司、信开公司是否为本案适格被告的问题；3、案涉污水处理工程停工损失计算依据、逾期付款损失及一审是否存在漏判工程款的问题；4、信开公司对新亚同公司案涉债务应否承担连带清偿责任的问题。 关于争议焦点一。本案中，新亚同公司、信开公司认为，一审将本案案由由建设工程施工合同纠纷变更为债权人代位权纠纷，何志银的请求权基础发生了变化，影响了新亚同公司的抗辩，新亚同公司对此提出了异议了，但一审未予采纳，剥夺了新亚同公司的诉讼权利。对此，本院认为，本案一审审理过程中，一审法院虽将案由由建设工程施工合同纠纷变更为债权人代位权纠纷，但何志银的诉讼请求并未变更，诉讼请求所依据的基础事实亦未变更，案由的变更并不影响到新亚同公司的抗辩。信开公司、新亚同公司该节上诉理由不成立，本院不予采纳。信开公司、新亚同公司还上诉称，一审法院未追加王彪参加本案诉讼不当。对此，本院认为，从安庆建司、王彪共同出具的《情况说明》载明的内容看，工程初始时，王彪为实际施工人，后王彪因故退出，其合同项下权利义务由何志银承继，安庆建司对此亦予以认可。因案涉工程合同项下王彪的权利义务由何志银承继，故王彪并非本案必须共同诉讼的参与人，一审法院未追加王彪参加本案诉讼并无不当。新亚同公司，信开公司该上诉理由亦不成立，本院不予采纳。 关于争议焦点二。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第二十五规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损失为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”本案中，从何志银提交的《安庆建司项目管理制度》、《补充协议》、《情况说明》载明的内容看，工程初始时，王彪为实际施工人，后王彪因故退出，其合同项下权利义务由何志银承继，安庆建司对此亦予以认可。上述事实表明，何志银为案涉工程的实际施工人。本案中，何志银以安庆建司怠于向新亚同公司主张到期债权，对其造成损失为由，向新亚同公司提起代位权诉讼，符合上述法律规定，新亚同公司、信开公司为本案的适格被告。新亚同公司、信开公司的其非本案适格被告的上诉理由不成立，本院不予采纳。 关于争议焦点三。1、关于案涉污水处理工程停工损失计算依据的问题。新亚同公司上诉称，一审将安庆振风会计师事务所出具的《审核报告》作为认定何志银损失的依据不当。对此，本院认为，安庆振风会计师事务所依据安庆城投公司与信开公司的共同委托，对安庆北部新城污水处理厂（一期）建设停工损失依法进行了审计，作出了振风审字（2018）第362号《安庆北部新城污水处理厂（一期）建设停工损失审核报告》。因新亚同公司系信开公司为案涉工程的运营在安庆市设立的全资子公司，新亚同公司的业务及资金受信开公司的掌控，信开公司的案涉行为应当视为新亚同公司的行为。故《审核报告》应当认定为新亚同公司与安庆城投公司的共同委托所形成，在新亚同公司不能举证证明《审核报告》具体在那些方面存在程序或实体瑕疵，不应被采用的情况下，仅以《审核报告》非其委托审计，未生效为由，就应认定《审核报告》不应被采用的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。 2、关于一审是否存在漏判工程款的问题。何志银上诉称一审漏判了其358151元设备租赁费。对此，本院认为，对案涉工程已施工部分的造价，2015年7月25日信开公司、何志银代表安庆建司北部新城污水处理厂项目部、新亚同公司派驻工程的项目经理张云龙，共同确认属于安庆建司在安庆北部新城污水处理厂工程已施工部分造价为5877900元。本案中，何志银未举出有效证据证明其所称的358151元设备租赁费未包含在其签名确认的5877900元的工程造价中，依法应承担举证不能的不利后果。 3、关于逾期付款损失的问题。从《安庆北部新城污水处理厂索赔专题会议纪要》、《安庆北部新城污水处理厂工程停工损失专题会议纪要》载明的内容看，一审认定自工程全面停工之日（2013年12月20日）起就应按同期（一年期）中国人民银行贷款基准利率上浮20%标准计算何志银的利息损失，符合上述《会议纪要》中当事人的约定，判决并无不当。且新亚同公司亦是依据上述《会议纪要》向安庆市人民政府主张相应权利的。故对新亚同公司的一审判决新亚同公司按中国人民银行同期贷款基准利率上浮20％标准，自2013年12月30日起计付何志银的逾期付款损失不当的上诉理由不成立，本院不予采纳。 关于争议焦点四。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”新亚同公司为信开公司独资设立的一人有限责任公司。本案中，信开公司未举证证明新亚同公司财产独立于其自己的财产。且在本案二审中，在本院向其释明，其应当举证证明新亚同公司财产独立于其自己的财产，否则应承担相应不利法律后果后，其仍未向本院提交相关证据。据此，依据上述法律规定，信开公司应对新亚同公司案涉债务承担连带清偿责任。信开公司上诉所称的其不应对新亚同公司案涉债务承担连带清偿责任的上诉理由，本院不予采纳。 综上所述，何志银、新亚同公司、信开公司上诉请求均不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32535.26元，上诉人何志银负担6672.26元，上诉人安庆新亚同环保有限公司、上海信开水务产业有限公司负担25863元。 本判决为终审判决。 审判长  杨再松 审判员  查世庆 审判员  陈澜竞 二〇一九年九月十九日 法官助理丁俊 书记员毕雅茹