浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终3293号 上诉人（原审原告）：张婷，女，1977年8月3日出生，汉族，住嵊州市。 委托诉讼代理人：魏信云，浙江品泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邹洁，男，1971年10月27日出生，汉族，住新昌县。 委托诉讼代理人：何亚江，浙江新希望律师事务所律师。 上诉人张婷因与被上诉人邹洁缔约过失责任纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2019）浙0624民初2474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人张婷的委托诉讼代理人魏信云、被上诉人邹洁及其委托诉讼代理人何亚江到庭应询。本案现已审理终结。 张婷上诉请求：撤销一审判决，迳行改判邹洁返还款项5910622元并赔偿实际占用款项期间的利息损失（按年息6%计付）。事实和理由：邹洁在一审中的抗辩严重违背基本事实且无证据佐证，不足为信。一审判决认为“张婷应当对其与邹洁之间存在有效要约及邹洁在合同订立过程中存在违反先合同义务的行为承担举证责任，否则将承担举证不能的不利后果”似无不妥，但本案中，张婷打款给邹洁，本应将之视为履行借贷中的款项交付行为，因邹洁否认借贷关系，故张婷认为自己的该行为是行为要约。同理，基于借贷的承诺未经邹洁作出，彼此的借贷关系未能成立。在合同关系未予成立的情况下，邹洁负有返归因此取得的一切财物。又由于邹洁在已实际取得了财物的情况下，违反诚信原则未与张婷缔结借贷合约致相对方因此遭受利益受损，应当予以赔偿。一审认定事实不当，曲解法律要旨，举证责任分配不公，所作判决显失公正。 邹洁未在法定期间向本院提交书面答辩状，在庭询中答辩称，1.本案中基于一审已查明事实，张婷是嵊州市油脂化工有限公司（以下简称油脂化工公司）出纳，邹洁是该公司的股东，双方之间存在很多经济往来，但是并不存在借贷关系，邹洁已在一审中陈述，第一笔款项是承兑汇票，其他也都是邹洁为了入股产生转换的过程，所以才产生了走账的过程。实际上，双方不存在民间借贷的关系，也不存在合同关系。2.根据张婷单方陈述及所提供证据来看，有记账凭证非常清楚写了茶叶款、往来款等，所以不存在借贷关系。3.张婷作为油脂化工公司的出纳，本人也不可能有那么多现金，而且从2016年3月开始，除了起诉状之外，均没有向邹洁主张过任何权利，这与事实、情理不符。4.根据《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，缔约过失是在合同订立以前及有效要约存在的情形下才形成，但本案中，张婷并未能举证证明双方协商签订合同的依据，本案不能适用缔约过失责任。5.一审中张婷的陈述也进一步否定了缔约过失责任的存在以及款项交付履行的依据。根据张婷陈述，其将款项交付过程讲得非常清楚，对方款项交付的行为也否定了缔约过失责任的存在。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张婷向一审法院起诉请求：判令邹洁立即返还张婷借款本金5910622元，并支付该款自起诉日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算的利息。诉讼过程中，张婷变更诉讼请求为：要求邹洁返还款项5910622元，并从实际占用款项之日起按年息6%赔偿利息损失。 一审法院认定事实：张婷系油脂化工公司员工，邹洁系油脂化工公司股东。2016年2月4日、3月17日、6月8日，户名为张婷的银行账号62×××31向户名为邹洁的银行账号62×××15分别转入310622元、1500000元、400000元；同年9月18日，户名为张婷的银行账号62×××35向户名为邹洁的银行账号62×××26汇出3000000元，银行业务凭证上备注栏记载为茶叶款；同年9月22日、9月29日，户名为张婷的银行账号62×××35向户名为邹洁的银行账号62×××15分别汇出200000元、500000元，银行业务凭证上备注栏记载为往来款。2019年3月13日，就上述共计5910622元款项，张婷以邹洁为被告，主张其与邹洁之间存在借款关系，向嵊州市人民法院提起民间借贷诉讼。邹洁在提交答辩状期间以张婷与其之间没有合同关系、更没有民间借贷关系为由对管辖权提出异议，嵊州市人民法院以双方之间的基础法律关系无法明确、合同履行地无法确定为由，裁定本案移送该院处理。张婷不服该裁定，向绍兴市中级人民法院提出上诉，绍兴市中级人民法院维持了该裁定。2019年7月2日，在该院开庭审理本案过程中，张婷就借款事宜陈述其与邹洁没有直接接触，当时油脂化工公司法定代表人叶宏灿说，邹洁要借钱，你这边有的话就给他，保证会还回来的，其就直接打款过去给邹洁了。张婷认为其交付款项、邹洁接收款项，已经履行了合同的义务，可以视为借贷关系成立，但邹洁否认借贷关系的存在，因双方没有借贷协议，故借贷关系没有成立，合同也没有成立。为此，张婷当庭向该院申请变更诉讼理由，认为邹洁违背了民事行为的诚信原则，要求以《中华人民共和国合同法》第四十二条为依据主张权利，邹洁应当承担缔约过失责任，并变更了诉讼请求，要求邹洁按照缔约过失责任返还5910622元，并从实际占用款项之日起按年息6%赔偿利息损失。对此，邹洁认为张婷应当证明双方什么时候签订了什么合约，不能因为其否认借贷关系而认定合同不成立。 另查明，邹洁与叶宏灿曾于2018年发生股权转让纠纷诉讼，经嵊州市人民法院调解达成协议，根据（2018）浙0683民初3395号民事调解书，叶宏灿应给付邹洁款项共计4327000元。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”。缔约过失责任是一方因违反先合同义务而造成对方信赖利益损失所应承担的民事赔偿责任。缔约过失责任的承担须以先合同义务的存在及违反作为前提条件。通常而言，先合同义务存在于要约生效后和合同有效成立前，当事人在此段时间内违反了先合同义务即成就了承担缔约过失责任的前提条件。本案中，张婷依据《中华人民共和国合同法》第四十二条主张权利，要求邹洁承担缔约过失责任，并据此诉请邹洁返还5910622元并赔偿资金占用期间的利息损失。根据民事诉讼中谁主张谁举证的原则，张婷应当对其与邹洁之间存在有效要约及邹洁在合同订立过程中存在违反先合同义务的行为承担举证责任，否则将承担举证不能的不利后果，但其对此未能提供充分有效的证据加以证明。另一方面，张婷在诉讼中又主张其交付案涉款项系履行合同义务，自身已经认为合同已成立并生效，按其逻辑，显然不应再存在所谓的缔约过失责任问题。因此，在张婷未能就其与邹洁之间存在有效要约及邹洁存在违反先合同义务的行为提供相应证据的情况下，张婷诉请邹洁返还5910622元并赔偿资金占用期间的利息损失，缺乏事实和法律依据，该院不应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回张婷的诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议的主要焦点是张婷要求邹洁返还款项5910622元的诉讼请求能否予以支持。双方当事人对于自2016年2月4日至2016年9月29日，从张婷的银行账户向邹洁的银行账户汇付5910622元款项的事实，并无异议，本院予以确认。本案中，张婷先以与邹洁之间存在民间借贷关系为由起诉要求由邹洁返还借款本金并支付利息，因邹洁否认双方之间存有借贷关系，而张婷也未能举证证明双方之间存在借贷关系，在此情形下，张婷变更诉讼请求以邹洁应承担缔约过失责任为由而要求邹洁返还相应款项。而缔约过失责任是指在合同成立前的缔约过程中，因缔约人一方过失致合同不成立或无效所应承担的责任。据此，主张权利一方首先应举证证明其与对方之间曾为何种法律关系进行过洽谈或协商，其次再进一步举证证明缔约人一方在缔约过程中存有何过失致合同不成立或无效而给相对人造成损失。但在本案中，根据张婷在一审庭审中的陈述，邹洁与她没有直接联系，也没有当面或电话跟她说，与邹洁也不是特别熟悉，其仅是按照其任职公司董事长叶宏灿的要求将款项借给了邹洁。从张婷的陈述中表明其主张的是借贷关系，已将相应款项实际交付给了邹洁，也表明了其与邹洁根本不可能存在为缔结合同关系而进行的洽谈或协商，且其也未提供证据证明邹洁在缔约过程中存有过失，故一审法院认定张婷的诉请缺乏事实和法律依据，并无不当。 综上所述，张婷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53174元，由上诉人张婷负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安洁 审判员  柳雪松 审判员  彭丽莉 二〇一九年九月十一日 书记员  童嘉露 ?*MERGEFORMAT?2? ?*MERGEFORMAT?1?