河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终9146号上诉人（原审被告）:申新峰，男，汉族，1980年1月10日生，住石家庄市裕华区。委托诉讼代理人:戴庆伟，河北姜钟律师事务所律师，代理权限:特别授权。委托诉讼代理人:范凌哲，河北博尚律师事务所律师，代理权限:特别授权。被上诉人（原审原告）:郝树芝，男，汉族，1960年10月13日生，住石家庄市桥**。委托诉讼代理人:史文琴，北京市盈科(石家庄)律师事务所律师，代理权限:特别授权。原审被告:孙立学，男，汉族，1981年10月1日生住石家庄市藁城区常安镇小常安村腾飞西路10号。上诉人申新峰与被上诉人郝树芝、原审被告孙立学民间借贷纠纷一案，不服石家庄市裕华区人民法院(2018)冀0108民初4086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月19日立案，依法组成合议庭进行了审理，上诉人申新峰与委托诉讼代理人戴庆伟、范凌哲，被上诉人郝树芝与委托诉讼代理人史文琴，到庭参加诉讼，原审被告孙立学经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。申新峰上诉请求：1、请求二审法院依法改判上诉人偿还被上诉人剩余借款111.1万元。2、一、二审诉讼费、保全费等各项费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院未对2018年1月17日包括上诉人与被上诉人在内所签订的三方《协议书》未予认可，属于认定事实错误，最终导致判决错误，上诉人实际仅欠被上诉人的借款111.1万元。1、事实部分,2016年5月13日，上诉人向被上诉人借款1500万元，该1500万元当中的1000万元借款用于上诉人购买永昌集团有限公司名下的维多利亚时代“悦景园”商铺，加上上诉人以其自有资金1700万元共计2700万元收购上述相应商铺(协议书中第1条、第3条可以予以证实)。同时，上诉人在借款1500万元前尚欠被上诉人92万元借款(协议书中第2条可以予以证实)。自此上诉人共欠被上诉人借款本金1092万元及本案涉及的诉讼标的500万元，共计1592万元。之后，上述商铺由永昌地产集团有限公司计划以5175万元回购，其中商铺增值部分预计为2475万元。同时，上诉人与被上诉人于2018年1月17日签订了《协议书》约定上诉人向被上诉人总共支付2000万元，用于结清上诉人欠被上诉人的全部债务及利息，结清的具体债务包括1598万元(其中包括本案诉争的标的500万元借款、上诉人用于购房的1000万元、上诉人欠被上诉人先前借款92万元和被上诉人替上诉人垫付的商铺物业费6万元)及全部利息402万元，以上事实由三方《协议书》第4条予以证实，该条约定的内容为上述永昌地产回购房款5175万元，扣除2000万元，用于结清上诉人所欠被上诉人、刘金来及王兆刚的全部债务本金1598万元及利息402万元，对应的具体债务包括1、被上诉人、刘金来及王兆刚向上诉人出借的1000万元及上诉人个人向被上诉人借款的500万元即本案诉争的500万元;2、上诉人欠被上诉人往期银行业务欠款92万元;3、被上诉人、刘金来及王兆刚替上诉人垫付的商铺物业费6万元;4、上述全部借款的利息402万元。原审法院未对三方协议书予以认定是错误的，该协议书应当被定为合法、有效，理由如下:上诉人与被上诉人签订的三方《协议书》是经包括上诉人与被上诉人在内的三方签字认可的，就被上诉人而言对其应具有法律约束力，也是真实、合法、有效的。同时上诉人与被上诉人及其三方《协议书》的其他签订者均按照该《协议书》实际履行了各自的借款义务及收款权利。另外，虽然三方《协议书》中王兆刚没有签字，但是其也严格依照《协议书》中约定的借款义务及收款权利实际履行，依据《中华人民共和国合同法》第37条的规定，采用合同书订立的合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。并且王兆刚与被上诉人属于三方《协议书》中的同一方即甲方，其为一个整体。不能因为甲方成员之一王兆刚未尽到签字义务，而将该不利后果转嫁给上诉人来承担。另外，三方《协议书》中所约定的永昌集团回购价格5175万元系预期收益价格，并不代表最终的收益价格，其最终收益为5100万元，虽然与预期价格有些许出入，但并不影响上诉人给付被上诉人2000万元结清全部债务的协议约定。现被上诉人单列其中500万元的借条起诉被告，割裂了三方《协议书》中明确约定的上诉人已经偿还被上诉人500万元的事实，显然属于断章取义，被上诉人不能仅仅用一份上诉人没有收走的借款凭证就认定上诉人欠被上诉人500万元，显然没有事实及法律依据。被上诉人更没有按照《协议书》中约定的事项履行自身的义务。2、依据三方《协议书》中约定的上诉人与被上诉人双方之间总债务为2000万元的事实，上诉人尚欠被上诉人111.1万元。被上诉人起诉时依据的借款凭证已在三方签订《协议书》时全部作废，该《协议书》第5条明确约定被上诉人与上诉人在本协议签订日前的全部债权债务清结完毕，所签涉及上诉人、被上诉人的书面材料全部作废，上诉人与被上诉人以及被上诉人所在公司之间再无任何经济纠纷。因此上诉人与被上诉人双方的债权债务数额只能依据三方《协议书》约定的数额来予以认定，现上诉人所欠被上诉人欠款数额为111.1万元。被上诉人所出借的1000万元系上诉人用于购买永昌地产商铺的借款，而非其他法律关系，500万元系上诉人向被上诉人的个人借款，依据三方签订的《协议书》第8条上诉人与被上诉人双方之间仅为债权债务关系即借款关系，被上诉人、刘金来及王兆刚不得以任何理由针对该房产以及上诉人与被上诉人双方的任何债权债务关系主张任何权利。由此可见，被上诉人支付给永昌地产集团有限公司的1000万元应为其借给上诉人购买上述商铺的借款用途，而非被上诉人向永昌地产集团有限公司投资的购房款，也就是说，被上诉人无权获得除1000万元借款本金之外的其他款项。而被上诉人实际收到了从永昌地产集团有限公司转来的1888.9万元款项，据此，上诉人尚欠被上诉人借款111.1万元。综上，原审法院仅凭被上诉人提交的片面证据，就做出了错误的认定，对于上诉人提交的关键性三方《协议书》未予以认定，属于事实认定错误，严重侵害了上诉人的合法权益。郝树芝辩称：一、上诉人对向被上诉人借款500万的事实无异议，故，法庭对此应该予以认定。二、上诉人所提供的2018年1月17日的《协议书》不应作为本案的定案依据。1、该协议既没有成立，也没生效根据协议内容可知，马立波是最早的出资人且数额巨大(500万)，协议主体及退款却与马立波没有任何关系，因此说该协议本身存在严重的法律问题。即便如此，协议主体所列8人之中只有6入签字，协议第11条明确约定“全体成员签字按指印后生效”，所以根据我国《合同法》第32条、第44条之规定，该协议根本没有成立和生效，对当事人没有任何约束力，所以上诉人依据该协议内容，对本案进行抗辩是错误的。2、该协议书没有履行，虽然协议书中6人已经签字，但是很快大家发现存在诸多问题，一致同意不再履行，并且今天庭审时，上诉人也承认该协议没有实际履行。根据上诉人提供的《协议书》可知，协议约定永昌地产集团公司将5175万元全部打入刘金来的银行账户，刘金来扣除2000万元，剩余款项其中1000万元打入上诉人孙立学账户，1000万元打入刘震账户，115万元打入谭某账户;而根据法院调取的《中国建设银行银行卡客户交易明细清单》可知，永昌集团退款时通过袁万恒的银行账户并没有将退房款全部打入刘金来一人的账户，而是分别打入了郝树芝、王兆刚、刘金来、孙立学、刘震、马立波六个人的账户，共计5100万元，与协议约定的5175万元总数额不符，并且每个人的退款数额与协议约定也完全不符，尤其是谭某分文没有，而马立波收到了9444444.44元(500万+4444444.44），该事实充分说明实际履行与协议书约定完全不同，因此，该协议并未实际履行。3、上诉人依据《合同法》第37条之规定，认为该协议书成立并履行是错误的该协议书主要是约定永昌地产集团公司退房款如何分配问题，而不是如何出资购买永昌地产集团公司商铺问题，所以上诉人依据6位出资人已经向永昌地产集团支付房款，从而认为是已经履行了《协议书》约定的义务，合同已经成立，是错误的。三、被上诉人与其他5位购房人共同购买永昌集团有限公司维多利亚时代“悦景园”商铺与本案的500万借款系独立的法律关系，两者不能混为一谈。本案500万元借款纠纷，是独立的案件，事实清楚，证据确实充分，案涉当事人只有被上诉人郝树芝、上诉人申新峰和孙立学2700万元的购房，系另一法律事实，不仅涉及被上诉人郝树芝和孙立学，而且涉及王兆刚、刘金来、刘震、马立波4人的切身利益，实际履行与上诉人所出示的《协议书》约定完全不同，因此在本案可以独立审判的民间借贷纠纷中，不应将不同的法律事实及案外人的利益牵扯其中，尤其是在案外人没有对购房问题提起诉讼的情况下，法院不应依据该协议予以判决本案，否则不仅侵犯了被上诉人的权益而且极有可能严重侵犯案外人的合法权利四、上诉人称仅需支付被上诉人111.9万没有任何事实和法律依据，没有任何证据证实双方已经对债务问题达成共识，也没有任何证据证明上诉人已经偿还了被上诉人部分借款，所以上诉人的主张没有任何事实和法律依据五、对于上诉人当庭出示的《补充协议》及证人谭某的出庭发表如下意见:1、今天不属于开庭，只是询问，法院不应允许上诉人突袭证据和证人出庭，程序上不合法。2、本案从2018年2月立案至今，已有一年半的时间，期间经过了一审、二审、发还重审三个审判程序，上诉人完全有时间和机会予以举证，所以今天上诉人所举的这两份证据，暂且不论其证明力如何，不属于二审新证据，根据《最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定＞》第43条之规定，不应作为定案的依据。3、上诉人所举的《补充协议》从另一个方面恰恰证明了郝树芝、王兆刚、刘金来三人是独立的，郝树芝无权代表王兆刚和刘金来。上诉人妄加臆断郝树芝代表王兆刚和刘金来以及将王兆刚和刘金来收到的房款强行认定给郝树芝是错误的。4、虽然法庭同意了谭某的出庭，但其所述事实并不客观，对案件的真实情况并不了解，并且所证事实与上诉人所述互相矛盾，因此其证言不能作为定案依据，以上代理意见，希望合议庭合议时予以采纳。郝树芝向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告偿还原告借款本金500万元并支付自2016年5月13日至还清全款之日每月1.5%的利息；2、诉讼费和保全费由二被告承担。一审法院认定事实：本院认定如下:2016年5月13日，原告郝树芝(甲方)与被告申新峰(乙方)签订《个人抵(质)押借款合同》，约定乙方向甲方借款人民币500万元用于企业经营周转，月利率为1.5％，计75000元，借款期限2016年5月13日至2016年7月13日，共计两个月，利息按月支付，借款到期一次性归还本金。乙方未按时支付利息，三天内按利息的1％/日支付违约金，三天后按借款本金的1％/日支付违约金。被告申新峰为原告出具了借据，指定将借款打到被告孙立学所开设的账户上，孙立学在连带保证人处签字并注明保证期限为2016年5月13日至2018年5月13日。同日，原告通过案外人张志胜的银行账户向申新峰指定的孙立学账户转款500万元。借款到期后，二被告未偿还原告借款本息。被告申新峰主张已偿还原告部分借款，剩余112万元未还，并提交2018年1月17日《协议书》一份，该协议书甲方为郝树芝、刘金来、王兆刚、张志胜，乙方为申新峰、孙立学，丙方为刘震、谭某。该协议约定:至本合同签订之日止，乙方共向甲方借款1500万元，其中乙方向甲方借款1000万元，申新峰个人向甲方借款500万元打入孙立学账户(由孙立学购房款担保)，除上述所列金额外，乙方尚有与郝树芝往期银行业务欠款92万元未结清，乙方共欠甲方1592万元。乙方以自有资金1700万元及乙方向甲方借款1000万元，共计2700万元，于2016年5月13日以刘金来的名义和永昌地产集团有限公司签署的维多利亚时代“悦景园”商铺认购书，购买维多利亚C区悦景园1号商办楼，具体转款如下:1.2015年12月15日马立波向袁万恒转款500万元;2.2016年1月25日孙立学向袁万恒转教500万元;3.2016年直月25日刘震向袁万恒转款500万元;4.2016年1月26日孙立学向袁万恒转款200万元，上述四笔共计1700万元；5.2016年5月13日王兆刚向袁万恒转款480万元；6.2016年1月13日郝树芝向石家庄赛昌商贸有限公司转款120万元;7.2016年5月13日刘金来向石家庄赛昌商贸有限公司转款400万元，以上三笔共计1000万元。甲方刘金来以购房人名义向永昌地产集团有限公司申请退房退款，所退款项5175万元打入刘金来账户，扣除2000万元用于结清乙方所欠甲方的全部债务及利息1598万元(包括上述欠款1592万元及甲方为乙方所支付上述房产所产生的全部费用6万元)，剩余款项打入乙、丙指定账户，由乙、丙支配。甲方收款后，甲乙双方在本协议签订日前的全部债权债务清算完毕，所签涉及双方的书面材料全部作废，乙方与甲方以及甲方所在公司之间再无任何经济纠纷。协议第十一条约定:本协议一式两份，甲乙双方各一份，全体成员签字按指印后生效。落款处有郝树芝、刘金来在甲方处签字，申新峰、孙立学在乙方处签字，刘震、谭某在丙方处签字。原告对此不予认可，认为该协议仅有六个人签字，并未生效亦未履行。庭后经向王兆刚、张志胜二人核实情况，二人均表示对三方协议书不知情，王兆刚亦表示对协议书内容不认可。本次庭审，被告申新峰表示不再追加刘金来作为本案第三人参加诉讼。被告申新峰申请法院调取袁万恒于2018年1月25日向郝树芝、王兆刚、刘金来的转账记录，经向银行查询，袁万恒账户于2018年1月25日向郝树芝转账120万元+1066666.67元，向王兆刚转账480万元+4266666.67元，向刘金来转账400万元+3555555.56元。交易明细清单上还显示袁万恒当天向刘震转账500万元+4444444.44元，向孙立学转款700万元+6222222.22元，向马立波转款500万元+4444444.44元。本院认为，原、被告签订的借款合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效本院予以确认。原告履行了出借义务，被告应按期偿还借款本息。原告的主张在保证期间内，被告孙立学作为连带保证人应对申新峰的债务承担连带清偿责任。被告申新峰主张已偿还原告1888万元，仅欠原告款项112万元，提交2018年1月17日《协议书》，但该协议甲方王兆刚、张志胜并未签字，根据法律规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，因此该协议书并未成立。被告主张该协议虽部分当事人未签字但已实际履行，协议应为合法有效的。从协议内容来看，协议约定永昌地产集团有限公司将退房款5175万元全部打入刘金来账户，甲方收取其中2000万元，但经本院调取袁万恒的银行流水，实际情况为:袁万恒向郝树芝转账120万元+10666667元，向王兆刚转账480万元+4266666.67元，向刘金来转账400万元+3555555.56元，向刘震转账500万元+4444444.44元，向孙立学转款700万元+6222222.22元，向马立波转款500万元+4444444.44元，上述金额共计5100万元。上述转账流水无论是转账方式还是转账金额，均与协议约定不符，且从转账金额来看，袁万恒向所有人转款的收益均约为88.89％，由此应认定上述转款均为所退房款及相应的收益。另外，从协议主体及内容上看，协议书主体甲方为郝树芝、刘金来、王兆刚、张志胜，乙方为申新峰、孙立学，丙方为刘震、谭某，而协议书内容处分了马立波、孙立学、刘震、王兆刚、郝树芝、刘金来的财产，但协议主体并未列明马立波，甲乙丙三方在马立波未签字确认的情况下处分其财产，损害了马立波的利益，即便该协议成立也应为无效协议。综上，被告申新峰以该协议书抗辩原被告之间的500万元借款，理据不足，其抗辩理由不能成立。原、被告若对袁万恒于2018年1月25日的转款金额有争议，可另案处理。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告申新峰于本判决生效后十日内偿还原告郝树芝借款本金500万元及利息(利息以500万元为基数，自2016年5月13日起按月利率1.5％计算至借款还清之日止)；二、被告孙立学对申新峰上述债务承担连带清偿责任，孙立学承担保证责任后，有权向申新峰追偿。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57300元，由被告申新峰负担。本院二审期间，上诉人申新峰围绕上诉请求提交了《补充协议》、及申请证人谭某出庭作证，本院组织当事人进行了证据交换与质证。本院认定如下：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二项：二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。本案中，上诉人提交的证据并不属于新证据，故本院不予采纳。本院认为：本案的争议焦点为：三方签订的《协议书》是否已经实际履行。2018年1月17日，甲方郝树芝、刘金来、王兆刚、张志胜，乙方申新峰、孙立学，丙方刘震、谭某签订了《协议书》，《协议书》第四条约定：甲方刘金来以购房人名义向永昌地产集团有限公司申请退房退款，所退款项5175万元，打入刘金来账户，扣除2000万元，用于结清乙方所欠甲方的全部债务及利息1598万元(包括上述欠款1592万元及甲方为乙方所支付上述房产所产生的全部费用6万元)，剩余款项打入乙、丙指定账户，由乙、丙支配。协议签订后，三方并未按协议书内容履行，永昌地产集团有限公司并未向刘金来账户打款5175万元，刘金来亦未扣除2000万元欠款，实际履行情况为：袁万恒向郝树芝转账120万元+1066666.67元，向王兆刚转账480万元+4266666.67元，向刘金来转账400万元+3555555.56元，向刘震转账500万元+4444444.44元，向孙立学转款700万元+6222222.22元，向马立波转款500万元+4444444.44元，上述金额共计5100万元，上述转款与协议约定不符，上诉人并未按照该协议履行付款义务，故涉案500万元欠款上诉人并无证据证明已按协议打入刘金来账户予以扣除。综上所述，申新峰的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57300元，由申新峰承担。本判决为终审判决。审判长  孟维山审判员  曹建民审判员  张国顺二〇一九年九月六日书记员  侯轶凡