山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终6732号上诉人（原审被告）：山东港基建设集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：杨连玉，董事长。委托诉讼代理人：陈杰，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雪营，北京大成（济南）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘圣泉，男，1960年3月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王珊珊，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：付俊杰，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：袁玉国，男，1964年2月20日出生，汉族，住济南市。原审被告：山东港基建设集团有限公司威海分公司，住所地山东省威海市。负责人：郝兆坤，经理。上诉人山东港基建设集团有限公司（以下简称港基集团）因与被上诉人刘圣泉、袁玉国及原审被告山东港基建设集团有限公司威海分公司（以下简称港基威海分公司）民间借贷纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2018)鲁0112民初3043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。港基集团上诉请求：撤销一审判决，改判袁玉国承担借款、逾期利息、律师费等其他费用，并驳回刘圣泉的其他诉讼请求；一、二审诉讼费用由刘圣泉、袁玉国承担。事实与理由：一、一审法院超诉讼请求判决。1.刘圣泉基于袁玉国系港基集团的项目经理身份借款，属职务行为，要求港基集团承担责任。在庭审中又明确表示袁玉国挂靠港基集团，刘圣泉从未表示基于袁玉国的表见代理行为要求港基集团承担还款责任，一审法院径行认定袁玉国构成表见代理判决港基集团承担还款责任明显超诉讼请求。2.袁玉国的行为并非构成表见代理，一审判决认定袁玉国与港基集团系转包关系，又转而认定袁玉国对外构成表见代理，相互矛盾。3.刘圣泉并非善意无过错的相对方，且未履行作为善意无过错相对方的举证义务。最高人民法院对表见代理的裁判观点是：相对人主张行为人的行为构成表见代理，应当承担举证责任，其不仅应当举证证明行为人的代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。根据最高人民法院发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条“合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意无过失地相信行为人具有代理权”，刘圣泉代理人在一审中主张袁玉国挂靠港基集团，该主张与事实不符，但能够证实刘圣泉对袁玉国与港基集团的关系认识并非认为袁玉国系港基集团的职工或授权人员。刘圣泉无证据证明其属善意相对方。《建设工程施工合同》虽明确记载项目经理为袁玉国，但刘圣泉表示系在诉讼过程中其从袁玉国车中取得该份合同，并非在借款时得到该证据，其不能以诉讼中获得的证据倒推借款时已知晓该份合同的存在，继而以此主张其为善意相对方。4.港基集团及袁玉国均认可自2015年7月后袁玉国不负责工程施工，涉案借贷发生在2015年7月底，借款并非用于涉案工程。且借款并未打入港基集团账户，而是打入两个个人账户。袁玉国作为项目施工人在履行项目建设过程中只进行生产经营活动，其职权显然不包括借款。5.根据最高院裁判观点：相对人在签约时并未对行为人的身份、权限尽合理审查责任，也没有要求行为人出示任何与本人有关的身份证明或授权文件，相对人在主观上并非是善意且无过失。刘圣泉在借款时并未对袁玉国的身份、权限尽到合理的审查义务，也没有要求相对人出示任何有关的身份证明及授权文件，刘圣泉在主观上并非善意。其提交的袁玉国个人出具的收到条、转款凭证的备注都记载款项用途为“袁玉国解楼用”，款项转入高淑芬、孙健个人账户，而非港基集团账户，该两人与港基集团无任何关系，上述事实证明刘圣泉并非善意相对方。二、一审法院调取的证据存在重大瑕疵，依据该证据认定袁玉国构成表见代理，系认定事实错误。1.一审法院调取并提供执法记录仪，但执法记录仪显示时间为2011年，调取的文件复印件存储于一审法院助理审判员手机中，手机图片中均未加盖任何印章，无法核实证据的真实性，也无法确认证据的来源。执法记录仪中也未显示手机中拍摄的照片。2.袁玉国作为涉案工程的施工人，处理与涉案项目施工相关的事项并无不当，不能当然理解为袁玉国实施的所有行为均代表港基集团。三、刘圣泉与袁玉国之间相互串通，损害港基集团的利益。在刘圣泉提交的录音资料中，录音中的人陈述刘圣泉的代理律师同时也是袁玉国的律师，在庭审过程中，袁玉国将自己手中的《建设工程施工合同》提供给刘圣泉，港基集团有理由怀疑系刘圣泉认为袁玉国个人无力偿还借款的情况下，双方串通要求港基集团承担还款责任。刘圣泉辩称，一、一审法院认定袁玉国系港基集团项目负责人事实清楚。1.港基集团与威海天山房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》，明确载明袁玉国系港基集团的项目经理；2.袁玉国在借款时就向刘圣泉出示了该合同原件，刘圣泉将该合同复印件留存。刘圣泉在诉讼中取得该份合同原件，并非刘圣泉在诉讼中才得知有该《建设工程施工合同》；3.一审法院认定港基集团与袁玉国之间为转包关系与袁玉国系港基集团的项目负责人无任何矛盾之处。对内，港基集团与袁玉国系转包关系事实清楚。对外，袁玉国系水榭花都项目负责人，对外借款行为构成表见代理。二、一审法院认定港基集团对本案借款承担还款责任正确。1.刘圣泉依据《建设工程施工合同》以及现场施工情况来看，认为袁玉国系项涉案项目的项目经理，无任何过失。在借款行为发生时，刘圣泉基于对袁玉国在港基集团水榭花都3#、4#楼实际施工以及对施工现场管理身份的信赖，并且在核查了载明袁玉国为该项目经理的《建设工程施工合同》原件的基础上，刘圣泉有充足的理由相信袁玉国确系港基集团在水榭花都3#、4#楼项目的负责人，其有权代表港基集团处理与水榭花都3#、4#楼项目有关的事项，刘圣泉已经尽到了善意无过失第三人的审慎义务；2.港基集团在承包的水榭花都项目施工过程中大量使用威海分公司项目专用章，刘圣泉有理由相信袁玉国在借款协议与补充协议书加盖前述印章的行为系代表港基集团；3.一审法院到文登经济开发区规划建设局调取了相关备案材料，《威海天山水榭3#、4#楼安装主体工程结算》文件（签订时间2015年12月12日），项目经理处系袁玉国签字确认，且加盖了威海分公司项目专用章确认。该份材料不仅客观印证了袁玉国系项目经理的身份，还证实了该枚印章在政府部门备案的相关文件中也客观存在；4.借款协议及补充协议中明确约定所借款项用于水榭花都项目，汇款凭证上也注明了用于解楼房。庭审中，袁玉国表示，发包方以14套房屋抵顶工程款后便抵押给典当行。后因发包方迟迟不支付工程款，港基集团无力支付农民工工资。前述14套房屋抵押价格太低，故向刘圣泉借款赎回前述房屋再次融资，部分抵顶工程款，部分支付农民工工资。该借款确系用于了涉案项目。前述房屋系发包方抵顶给港基集团，港基集团于2018年又与袁玉国进行了结算。本案借款发生在2015年7月30日，涉案借款系用于将前述房屋赎回，港基集团系受益人。退一步讲，即便该房屋赎回后，港基集团未将上述赎回房屋抵顶工程欠款，或者未用于水榭花都项目，在本案中，因借贷关系成立，相关借款已实际交付，借款协议也应认定合法有效。三、一审法院调取的证据在证据形式上虽存在轻微瑕疵，但不足以排除相关证据的真实性以及相关证据的证明效力。1.虽一审法院的执法记录仪显示时间为2011年，但水榭花都项目在2011年时并未开发建设。执法记录仪的内容均显示与水榭花都项目有关，故执法记录仪的时间应为记载错误。依据一审法院庭审时出示的助理审判员手机、差旅审批单、交通费用凭证，可以证实法院调取相关证据的真实性。2.水榭花都项目系港基集团承包建设，港基集团不能仅凭《威海天山水榭3#、4#楼安装主体工程结算》未加盖其印章而予以否认。该文件的备案，反而印证了港基集团知晓威海分公司项目专用章的存在，认可了该枚印章的使用，或者默认了袁玉国的身份以及该枚印章的效力。四、港基集团在上诉状中表示刘圣泉与袁玉国恶意串通，未提供任何证据予以证实，纯属其主观臆断。袁玉国未作答辩。港基威海分公司未作陈述。刘圣泉向一审法院起诉请求：1.依法判令港基威海分公司偿还刘圣泉借款215万元；2.依法判令港基威海分公司偿还刘圣泉逾期借款利息804186元（计算至2018年3月6日），并支付以215万元为基数，自2018年3月7日起至实际给付之日止，按年息24%计算的利息；3.依法判令港基威海分公司支付刘圣泉律师费20000元；4.依法判令港基集团对上述债务承担共同清偿责任；5.依法判令袁玉国对上述债务承担连带清偿责任；6.本案诉讼费、保全费由港基威海分公司、港基集团、袁玉国共同承担。一审法院认定事实：对当事人无争议的事实认定如下：一、2015年7月30日，袁玉国作为经办人与刘圣泉签订《借款协议》一份，载明：甲方向乙方（刘圣泉）借款215万元；甲方保证到2016年7月30日全部还清；若到期不还，每超出一日按千分之五计算违约金。《借款协议》下方甲方落款处加盖“山东港基建设集团有限公司威海分公司项目专用章”和袁玉国签名。二、2015年8月4日，袁玉国作为甲方经办人同时作为丙方与刘圣泉签订《补充协议书》一份，内容为：鉴于甲乙双方于2015年7月30日签订《借款协议》一份，甲方向乙方借款人民币215万元，用于甲方文登水榭花都项目。甲乙双方补充约定以下事项：1.乙方将上述借款付至以下账户：高淑芬，账号62170022300********；孙健6228450306031268763。2.甲乙双方确认，借款已于2015年7月30日付至甲方指定的上述账户。3.为保证甲方对乙方上述还款义务的履行，丙方自愿提供连带责任担保，担保范围包括借款合同项下的借款本金、违约金、实现债权的费用（含律师费）和所有其他应付费用。4.保证期间两年，自所有被担保债务的履行期限届满之日起两年。该《补充协议书》甲方落款处加盖“山东港基建设集团有限公司威海分公司项目专用章”，袁玉国在丙方处签名。三、2015年7月30日，刘圣泉向《补充协议书》指定的高淑芬账户转账90万元，向孙健账户转账125万元。刘圣泉提交的向孙健转账的客户回单复印件记载，2015年7月30号从文登支行转出袁玉国解楼房用。当日，袁玉国加盖“山东港基建设集团有限公司威海分公司项目专用章”出具收条一张，载明：今收到刘圣泉现金贰佰壹拾伍万元整（￥2150000），用于文登解房款。四、涉案的威海天山水榭花都3#、4#住宅楼项目系威海天山房地产开发有限公司发包，港基集团承包。该工程主体部分由袁玉国实际施工。袁玉国、港基集团均认可该工程主体部分于2015年上半年完工，后续工程有发包方另行组织施工方进行施工。五、刘圣泉因本案诉讼与山东齐鲁律师事务所签订《民事委托代理合同》，支出律师代理费20000元。关于本案争议的事实，一审法院查明如下：1.袁玉国与港基集团、港基威海分公司的关系。刘圣泉主张袁玉国系港基集团项目经理，以港基威海分公司的名义与其签订合同。港基威海分公司否认袁玉国系该公司员工，该公司亦无涉案的项目专用章；港基集团主张袁玉国不是该公司项目经理，双方系工程承包关系。袁玉国主张其为港基集团项目经理，属于港基集团职工，自2010年即跟该公司干工程；涉案的港基威海分公司项目专用章系港基集团刻制后交其使用，谁刻制后向其交付已记不清楚，袁玉国未对其该主张提交证据。刘圣泉为证实其主张，提交以下证据：1.加盖威海天山房地产开发有限公司和港基集团公章的《建设工程施工合同》，证实该合同记载的项目经理为袁玉国。2.自威海质监站调取的《赔偿协议书》复印件一份、手机录音及根据录音刻制的光盘及整理的书面材料，证实协议当事人处写明为港基集团，落款处加盖港基威海分公司项目专用章，并有袁玉国签字。该项目章经过相关政府部门的备案证明了该项目章的效力，并非伪造。通话录音中通话人为质监站站长孙显民和袁玉国。3.工程结算单复印件一份，证实2011年、2012年袁玉国曾找刘圣泉在港基集团承建的德州工地施工，工程款由港基集团支付，结算单原件在付款后由港基集团收回。经质证，港基集团对证据1的真实性没有异议，但辩称该合同与备案合同不一致，备案合同记载项目经理为该公司职工李兴满。港基集团未提交其主张的备案合同。对证据2不予认可，辩称根据录音内容，如果录音中的律师是刘圣泉的律师，而在刘圣泉提交的录音中又陈述刘圣泉的律师是袁玉国的律师，港基集团提出合理怀疑，本案系刘圣泉、袁玉国相互串通，损害港基集团合法权益。此外，录音中简称工的人所说“你没有建造师证怎么当项目经理，只能当项目负责人，你项目负责人公司应该对你有个授权，怎么证明你是项目负责人，合同哪块有，我这半截过来什么都没有。找孙满义说你处理农民工的事并不能证明你是项目负责人啊”也明确证明袁玉国并非项目经理。对证据3不予认可，辩称德州项目与本案无关，即使港基集团存在直接支付工程款的事实，也系代袁玉国支付，且为工程款不是借款。刘圣泉自称曾做过工程项目，应明确知道项目部是为承建具体工程而设立的分支机构，所从事行为应为具体建设有关的范围，没有对外借款权限。威海分公司质证意见同港基集团。袁玉国对上述证据没有异议。港基集团为证实其主张，提交以下证据：1.威海天山水榭花都3#、4#住宅楼主体分部工程验收记录及主体结构工程质量验收报告表四份，证实威海天山水榭花都项目经理是李兴满，并非袁玉国。2.《工程承包合同》（后附承诺书一份）、港基集团出具的情况说明各一份，证实港基集团委派的代表与袁玉国就涉案工程签订《工程承包合同》，约定袁玉国向港基支付工程造价的3%的管理费（不含税）。3.威海天山水榭花都3#、4#住宅楼项目补充协议一份，证实涉案项目主体工程，港基集团与发包方的结算总价为40127177.85元。4.自己整理制作的支付袁玉国工程明细表一份、袁玉国出具的工程款收到条一宗（25张）、自己整理制作的第二被告与袁玉国结算统计表一份，证明港基集团已向袁玉国超付工程款项1305559.63元。港基集团认可李兴满未到涉案工程项目现场进行管理或施工；该公司未与袁玉国就涉案工程签订结算协议，未办理正式结算手续。经质证，刘圣泉对证据1的真实性没有异议，但辩称李兴满是有注册建造师证的符合行政管理范畴的项目经理，但其实际上并非水榭花都项目的项目管理人。对证据2均不予认可，辩称刘圣泉不是合同当事人，无法确认真实性。但《工程承包合同》显示的签订时间2013年12月10日及合同内容与刘圣泉提交的建设工程施工合同中的签订时间及签署内容能够吻合，可以证实刘圣泉提交的合同的真实性。同时，该证据能够证实袁玉国与港基集团之间存在挂靠或者借用资质的情形，不能以此文件约束以及要求刘圣泉。对证据3、证据4均不予认可，辩称与本案无关。港基威海分公司对上述证据没有异议。袁玉国对证据1的真实性没有异议，但辩称相关验收记录表显示的李兴满只是该工程备案的项目经理，李兴满并未以项目经理身份参与工程的施工及管理，工程现场项目经理为袁玉国本人。对证据2不予认可，辩称未签过该合同和承诺书，合同系拼凑而来，承诺书内容不属实，情况说明系单方出具。认可合同最后一页及承诺书落款处袁玉国的签名确系本人所签。袁玉国认可港基集团不给其发工资，其系按工程结算方式获取收入，即根据项目不同，按照4%或3%向该公司交纳管理费。对证据3辩称未参与，对真实性无法确认。对证据4辩称与本案没有关联性，双方没有结算，款项没有付清。2017年10月24日支款审批单袁玉国在收款人处签字时是签的空白审批单，其并没有收到审批单中记载的1621万余元。除袁玉国本人签字的收到条及审批单外，港基集团应提交付款凭证予以证实。袁玉国提交买卖合同打印件一份，主张涉案项目专用章真实存在，作为工地现场对外签订采购合同等的业务专用章。经质证，刘圣泉对证据没有异议；港基威海分公司、港基集团不予认可，辩称公章系私刻，合同亦无原件，无法核实真实性，与本案无关。港基集团认可与袁玉国自德州宁津项目开始合作，双方签订《项目承包合同》，袁玉国向港基集团支付3%-4%的项目管理费，扣除税费后的项目收益归袁玉国。本案审理过程中，为查明本案事实，一审法院至文登经济开发区规划建设局进行了调查核实。该局出示的处理涉案工程农民工工资纠纷时港基集团方提交的文件复印件中，有袁玉国作为项目经理签字并加盖港基威海分公司项目专用章与施工方签订的涉案工程结算单及袁玉国签字的其它材料。2.港基集团应否对本案借款承担还款责任。除上述关于袁玉国身份的主张外，港基威海分公司、港基集团主张根据刘圣泉提交的客户回单中记载的“袁玉国解楼房用”，可以证实袁玉国个人使用借款，且未用于涉案工程，刘圣泉系明知，港基集团不应承担还款责任。刘圣泉主张因担心袁玉国借款用于其他用途，故注明用途。袁玉国主张涉案工程的发包方曾以14套房产抵顶工程款，其将房产抵押给典当行取得400余万元左右款项，用于涉案工程施工。后因抵顶价格低，欲赎回房产，故向刘圣泉借款并直接支付典当行，赎回的房产部分用于抵顶施工中所欠的款项，部分用于支付农民工工资。袁玉国就赎回房产后的用途未向法庭提交证据。关于工程款的支付及袁玉国陈述的楼房抵款的事实，港基集团陈述，涉案工程价款支付方式为袁玉国直接到发包方领取工程款，以房屋抵顶的工程款也是袁玉国直接到发包方处办理手续后，港基集团出具发票，之后袁玉国到港基公司办理以房抵顶工程款的手续。发包方港基集团签订《补充协议》并就主体工程进行结算后，2018年港基集团财务人员直接到发包方处办理过房屋抵顶后续，之后将房屋交付袁玉国，袁玉国办理手续。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘圣泉提交的《借款协议》和支付凭证能够证实出借款项并已交付的事实。关于本案争议事实一，袁玉国与港基集团、港基威海分公司的关系。一审法认为，涉案工程不是港基威海分公司承包，该公司未与袁玉国签订过合同，袁玉国施工涉案工程系基于与港基集团之间的合同关系，《借款协议》中加盖的公章亦不能证实系港基威海分公司所有，故刘圣泉要求港基威海分公司承担责任没有依据，不予支持。港基集团主张涉案工程的项目经理为李兴满，但刘圣泉提交的发包方与港基集团签订的《建设工程施工合同》中记载项目经理为袁玉国，港基集团虽主张该合同与备案合同记载不一致，但对该合同的真实性并无异议，且认可袁玉国实际施工涉案工程，而李兴满未到涉案工程项目现场进行管理或现场施工，故袁玉国实际为项目部负责人。结合港基集团提交的袁玉国签名的《工程承包合同》及港基集团、袁玉国关于双方管理费支付情况的陈述，可以认定港基集团与袁玉国之间为转包关系。关于本案争议事实二，港基集团应否对本案借款承担还款责任。一审法院认为，根据港基集团关于涉案工程的工程款由袁玉国直接自发包方领取，与发包方的以房产抵顶工程款手续亦由袁玉国经办的陈述，以及项目经理李兴满并未在现场实际施工或管理的陈述可以认定，袁玉国在涉案工程施工过程中直接经办具体事宜，具有较大独立性，所从事的部分事宜有直接代表港基集团的效力。根据核实的事实，在处理港基集团涉案工程的农民工工资纠纷时，也是袁玉国具体办理，并加盖了港基威海分公司项目专用章，港基集团实际是对该行为进行了默认。双方当事人对涉案的港基威海分公司项目专用章的来源及真实性均未提交证据证实，即使该公章并非港基集团所有，但在《建设工程施工合同》明确记载项目经理为袁玉国，袁玉国实际施工工程且具体经办工程中事宜的情况下，刘圣泉有理由相信袁玉国系作为港基集团项目经理为公司项目施工进行的借款行为。涉案借款时间虽发生在主体工程完工后，但根据港基集团提交的证据及本案已查明事实，借款发生时港基集团尚欠袁玉国款项，袁玉国关于借款用于办理之前为借工程款所典当的房产解押的陈述，有房产抵顶工程款的事实及之后因拖欠工资引起农民工工资纠纷的事实印证，对其主张予以采信。综合以上事实，认定袁玉国出具涉案《借款协议》及《补充协议书》的行为构成表见代理，港基集团应承担由此产生的法律后果，一审法院对刘圣泉要求港基集团还款的请求予以支持。袁玉国以保证人身份在《补充协议书》中签名，自愿承担连带责任担保，刘圣泉的主张亦未超过保证期间，对刘圣泉要求袁玉国承担连带责任的请求予以支持。刘圣泉主张的逾期利息804186元系以《借款协议》约定的违约金为依据。《借款协议》约定逾期付款违约金为日千分之五，该标准超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定标准，刘圣泉自愿按照年利率24%计算本院予以支持。经计算刘圣泉主张的利息804186元未超过按照上述标准计算的2016年7月31日至2018年3月6日的利息数额，予以认定。刘圣泉主张的自2018年3月7日起至实际给付之日止，以215万元为基数，按年息24%计算的逾期利息不违反上述规定标准，予以支持。2015年8月4日的《补充协议书》对律师费的承担进行了约定，该费用系刘圣泉为实现债权支出的合理费用，该费用的支出亦有刘圣泉提交的证据证实，对刘圣泉该主张予以支持。综上所述，对刘圣泉要求港基集团偿还借款215万元、支付律师费20000元、逾期利息804186元并支付自2018年3月7日起至实际给付之日止，以215万元为基数，按年息24%计算的逾期利息的诉讼请求予以支持；袁玉国对上述欠款承担连带清偿责任；驳回刘圣泉的其他诉讼请求。判决：一、山东港基建设集团有限公司于判决生效之日起十日内偿还刘圣泉借款215万元；二、山东港基建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付刘圣泉逾期利息804186元；三、山东港基建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付刘圣泉自2018年3月7日起至实际给付之日止，以215万元为基数，按年息24%计算的逾期利息；四、山东港基建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付刘圣泉律师费20000元；五、袁玉国对上述所判第一至第四项债务承担连带清偿责任；六、驳回刘圣泉的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实认定如下：港基集团提交企业公示信息表及企业登记档案材料，拟证实袁玉国系山东玉龙建筑工程有限公司的法定代表人，并非港基集团职工，其有独立的公司对外承包工程，涉案借款并非用于涉案工程。刘圣泉对证据的真实性无异议，但质证认为袁玉国虽系山东玉龙建筑工程有限公司的法定代表人，但并不影响其成为港基集团承建的涉案工程的项目经理。本院经审查认为，上述证据具有真实性，结合港基集团与袁玉国签订的《工程承包合同》、袁玉国签署的《承诺书》，能够证实袁玉国并非港基集团的职工，其与港基集团就涉案工程系建设工程施工合同关系。港基集团提交中国南海云计算科技园《建筑工程承包合同》，拟证明港基集团在威海并非只有涉案工程，还有其他在建项目，故威海分公司并非专为涉案的工程项目所设。刘圣泉质证认为该证据系复印件，无法确认该证据的真实性。本院经审查认为，该证据虽系复印件，但结合刘圣泉提交的（2018）鲁10民终2532号民事判决书，能够证实港基集团在威海市除承建涉案工程外，另承建中国南海云计算科技园工程，港基集团设立威海分公司并非仅针对涉案工程。刘圣泉提交了港基集团威海分公司向宋金桐借款人民币35万元的借条复印件、宋金桐身份证复印件，结合港基集团一审中提交的向宋金桐偿还借款的银行电子回执单，拟证实港基集团威海分公司向宋金桐借款35万元用于支付涉案工程农民工工资，借条加盖“山东港基建设集团有限公司威海分公司项目专用章”，并有袁玉国的签字。港基集团后向宋金桐偿还该笔借款，其知晓并认可港基集团威海分公司项目专用章，亦认可袁玉国作为涉案项目负责人有权处理包括借款在内的工程相关事宜。港基集团质证认为三份证据与本案无关，借条中公章的使用与袁玉国的签名同时出现。电子回单上载明的数额是46万元，与借条注明的35万元并不一致，且电子回单系港基集团举证证实向袁玉国支付工程款的事实。另，该组证据并非刘圣泉向袁玉国出借款项时取得。本院经审查认为，该份借条中注明“用于支付农民工工资及材料款，同意在天山支付港基公司工程款中扣除”，后港基集团向宋金桐付款46万元，应认定为港基集团按袁玉国指示向宋金桐付款，作为其向袁玉国支付的工程款项，不能视为港基集团对袁玉国有权代其对外借款确认。刘圣泉提交降水、支护工程量确认单一份，拟证实实际施工过程中，港基集团大量使用威海分公司项目专用章。港基集团质证认为承包单位处署名为刘胜的人并非港基集团的工作人员，而是袁玉国雇佣的施工人员，故加盖了威海分公司项目专用章，系袁玉国作为发包方与其承包方就分包工程进行工程量确认的单据。本院经审查认为，刘圣泉无证据证实刘胜的身份，不能证实威海分公司项目专用章的加盖主体为港基集团。刘圣泉提交（2018）鲁10民终2532号民事判决书一份，拟证实证明威海分公司项目专用章在案涉工程及港基集团承包的其他工程中多次出现，且袁玉国也作为港基集团的代表多次签订欠款证明及还款协议，同时自称受袁玉国管理、由袁玉国支付工资的人员也曾作为港基集团的员工及诉讼代理人参加诉讼，故港基集团知晓并认可威海分公司项目专用章的真实性及袁玉国的身份与职权。港基集团对证据的真实性无异议，但质证认为该份判决书判决港基集团承担责任的事实依据是富阳公司有理由相信港基集团威海分公司是合同相对方，并未对袁玉国有权代表港基集团进行认定。且该案为设备租赁合同纠纷，并非借款合同纠纷，两类案件对认定表见代理裁判标准并不一致。该案亦对港基集团与袁玉国之间建设工程分包合同关系进行了法律上的定性。本院经审查认为，该案为设备租赁合同纠纷，判决港基集团承担责任的事实及法律依据为表见代理认定，法院裁判会依据不同的案件事实作出不同的认定，不能以法院对该案的认定作为本案裁判的依据。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：港基集团是否应承担还款责任。港基集团承担还款责任的事实及法律依据应当基于以下两点：一是袁玉国的借款行为是代表港基集团的职务行为；二是袁玉国的借款行为构成表见代理。关于袁玉国借款是否是职务行为的问题。第一，袁玉国并非港基集团的工作人员，双方之间不存在劳动关系。港基集团承建涉案工程后转包给袁玉国实际施工，双方之间形成建设工程施工合同关系；第二，港基集团与威海天山房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》虽载明袁玉国为港基集团承建的文登水榭花都3＃、4＃住宅楼工程的项目经理，但根据建设部2004年发布的《建筑施工企业主要负责人、项目负责人和专职安全生产管理人员安全生产考核管理暂行规定》第四条规定：“建筑施工企业项目负责人，是指由企业法定代表人授权，负责建设工程项目管理的负责人等。”建设部、国家质量监督检验检疫总局联合发布的国家标准《建设项目工程总承包管理规范》（GB/T50358-2005）第二十七条对项目经理即建设项目负责人的权限予以明确，其并不具备对外借贷的职权，且港基集团并未向袁玉国出具对外借贷的授权委托书；第三，袁玉国与刘圣泉签订的《借款协议》、《补充协议》及袁玉国单方出具的借条中均加盖的是山东港基建设集团有限公司威海分公司项目专用章，并非港基集团的公章或合同专用章，该项目专用章具有专用性，仅限于建设工程项目使用，不具备对外代表港基集团签订经济合同的效力，无法用于对外借款。综上，袁玉国以山东港基建设集团文登水榭花都项目部名义向刘圣泉借款不能认定为系代表港基集团的职务行为。关于袁玉国的借款行为是否构成表见代理的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据该项规定，表见代理的成立不仅要求无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失的相信行为人有代理权。合同相对人不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，还应当举证证明其善意无过失的相信行为人具有代理权。首先，前已分析，即便袁玉国向刘圣泉借款时出示了港基集团与威海天山房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》，合同中载明袁玉国为项目经理，但项目经理并不具有对外借款的职权，袁玉国亦无港基集团委托其对外借款的授权委托书。第二，合同中加盖的公章并非港基集团公章。港基集团与港基集团威海分公司是两个相互独立的主体，刘圣泉无证据证明该公章由港基集团刻制并使用过，该公章的实际使用均是袁玉国作为承包主体与分包人进行工程量确认、工程款结算及农民工工资支付等事项时使用；刘圣泉二审中提交的袁玉国向宋金桐借款、港基集团代袁玉国还款的证据，仅能证实袁玉国借款后，港基集团依照袁玉国的指示代其还款，以此作为港基集团向袁玉国支付的工程款，不能视为港基集团对袁玉国有权代其对外借款的确认；一审法院调取的加盖了该公章工程结算材料及买卖合同等证据，公章加盖处均有袁玉国作为项目经理的签名，系袁玉国作为工程承包方与实际施工方结算或采购材料时的行为，不能以此认定港基集团使用该公章所为的法律行为。另，上述证据均系事后取得，不能以此倒推借款发生时刘圣泉尽到了审慎的审查义务。第三，刘圣泉出借款项时，未向港基集团进行核实确认，亦无证据证明港基集团对双方借贷的事实知晓。第四，关于借款的用途，借款补充协议中虽约定借款用于文登水榭花都项目，借条中注明“用于文登解房款”，但款项并未转入港基集团账户，而是转入案外人高淑芬、孙健个人账户。袁玉国述称威海天山房地产开发有限公司向其交付14套房产用于抵顶工程款，其将房产抵押给典当行融资400万元用于工程建设，因典当价值过低，遂向刘圣泉借款用于房产解押回赎。对此，本院经审查认为，对于高淑芬、孙健的身份问题，刘圣泉与袁玉国均未提交任何证据予以证实，对于款项用途亦无证据予以证明。且涉案工程主体于2015年上半年即已完工，后续工程袁玉国未再参与，主体完工后袁玉国仅需配合提供资料、协助办理验收手续，与港基集团进行工程款结算等，无需再行融资用于工程建设，故不能仅以补充协议及借条中注明借款用途即认定借款实际用于港基集团承建的涉案工程，刘圣泉以此主张涉案借款用于项目施工不能成立。综上，刘圣泉未尽到审慎的审查义务，其提交的证据不能证实其善意无过失的相信袁玉国具有代理权，袁玉国的借款行为不构成表见代理。综上所述，袁玉国的借款行为既不能认定为代表港基集团的职务行为，亦不能认定其构成表见代理，故不能证实刘圣泉与港基集团形成借贷合意，刘圣泉要求港基集团承担还款责任无事实及法律依据，本院不予支持。袁玉国向刘圣泉借款的行为系个人行为，应由其个人承担还款责任。港基集团的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历城区人民法院（2018)鲁0112民初3043号民事判决；二、被上诉人袁玉国于本判决生效之日起十日内偿还刘圣泉借款215万元；三、被上诉人袁玉国于本判决生效之日起十日内支付刘圣泉逾期利息804186元；四、被上诉人袁玉国于本判决生效之日起十日内支付刘圣泉自2018年3月7日起至实际给付之日止，以215万元为基数，按年息24%计算的逾期利息；五、被上诉人袁玉国于本判决生效之日起十日内支付刘圣泉律师费20000元；六、驳回被上诉人刘圣泉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33837元，保全费5000元，由被上诉人袁玉国负担；二审案件受理费33873元，由被上诉人刘圣泉负担。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇一九年九月五日书记员  朱俞颖