广东省廉江市人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0881刑初668号公诉机关广东省廉江市人民检察院。被告人钟景雄，男，1988年8月3日出生于广东省廉江市，汉族，大专文化，教师，捕前住廉江市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于坡头区看守所。辩护人孟昭凌、范福东，均是北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。廉江市人民检察院以廉检公诉刑诉〔2018〕618号起诉书指控被告人钟景雄犯开设赌场罪，于2018年12月10日向本院提起公诉，2019年3月7日，第一次建议延期审理，同年4月5日建议恢复审理。同年6月3日，第二次建议延期审理，同年6月28日建议恢复审理。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2018年12月26日、2019年7月5日公开开庭审理了本案。廉江市人民检察院指派检察员蔡小虹出庭支持公诉，被告人钟景雄及其辩护人孟昭凌、范福东均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2017年4月份至9月份期间，被告人钟景雄通过微信的方式接受张某（另案处理）、李某2（已判决）夫妻收受他人的私彩赌博投注，然后按照收受投注总额5%-6%的比例向张某、李某2返还佣金。被告人钟景雄共收受张某、李某2上报的私彩投注人民币281740元，违法所得共人民币114940元。针对上述指控，公诉机关向法庭提供了相应的证据，并据以上事实和证据，认为被告人钟景雄开设赌场，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任，提请依法判处。被告人钟景雄对公诉机关指控其犯开设赌场罪的罪名及收受赌博投注的金额无异议，但辩解称其不是庄家，其是通过一个叫“英皇娱乐”的网站向上线“金某”进行投注收取报酬的，共获利人民币15000元左右。其是用家里或学校的手提电脑及其手机登录进入该网站进行投注的。其与“金某”每周一次当面以现金进行结算。被告人钟景雄的辩护人辩称：1、被告人行为不符合开设赌场的犯罪构成，应以赌博罪追究其刑事责任。被告人仅是先后帮助张某、李某2两人投注，没有聚众进行赌博的行为；被告人有正当职业，并非以赌博为业，被告人收取张某、李某2投注后录入赌博网站，开奖后再与“金某”结算，被告人并未为赌博犯罪提供赌博场所，被告人的行为是一种帮助赌博的居间行为。因此，应以赌博罪追究其刑事责任。2、被告人钟景雄并非庄家。根据被告人的供述，其上家“金某”提供英皇娱乐赌博网站的账号及密码给被告人，被告人接受张某及李某2的投注后，在该网站上录入投注信息。开奖后被告人与张某结算，再定期与“金某”进行现金结算。且被告人是一名小学教师，其经济能力根本无法支付高额赌债，从常理上来说，被告人不可能自己作为庄家，其帮张某、李某2进行投注，从中获取固定收益，更符合其实际情况。3、被告人钟景雄接受投注的总金额没有达到“情节严重”的认定标准。被告人在本案中仅是帮助张某、李某2向庄家投注，在赌博投注的中间环节赚取少量的差价，是从犯，且是偶犯、初犯，归案后认罪态度较好，与本案相关联的李某2的涉案金额达到210多万，其判决量刑为有期徒刑三年，缓刑四年，建议比照李某2的量刑，以赌博罪对被告人从轻处罚。经审理查明：2017年4月份至9月份期间，被告人钟景雄通过微信的方式接受张某（另案处理）、李某2（已判决）夫妻收受他人的私彩赌博投注，然后按照收受投注总额5%-6%的比例向张某、李某2返还佣金。被告人钟景雄共收受张某、李某2上报的私彩赌博投注人民币281740元，违法所得共人民币114940元。2017年9月17日，同案人李某2及张某在其接受现场赌博投注的位于坡头区官渡镇三角市场经纬专营店内被查获。2018年5月18日，被告人钟景雄被抓获归案。上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证和认证的下列证据证实：1、同案人张某的供述。主要内容为：我与老婆李某2自2017年3月份开始通过电话、微信及现场的方式接受他人的私彩投注，我与李某2是分开接受他人的私彩投注的，我的上线是钟景雄。我是于2017年4月30日加钟景雄的微信号的，至今我和他的投注情况里面都有记录。每期开奖前，我有时候把接受到他人的私彩投注汇总后写在一张纸上，然后拍照通过微信上传给钟景雄，有时候在微信编写数字和金额上传给钟景雄。每期开奖后，我们就通过银行转账或微信转账的方式进行结算。钟景雄给我“十二生肖”投注额的4%-6%的“水钱”及“头尾”投注额的5%的“水钱”。2017年4月30日至同年5月14日，我总共向上线庄家钟景雄投注了273740元，获利约一万元。后我没有再向钟景雄上报投注了。2017年8月份，钟景雄联系我，叫我再给他投注，于是我就叫他加我老婆李某2的微信，后他就和我老婆联系，我们又把收到的私彩投注报给他了。2、同案人李某2的供述。主要内容为：我于2017年5月底开始至9月17日期间，在我工作的官渡镇三角市场经纬专营店内现场接受他人“头尾”和“十二生肖”私彩的投注，再将接受的私彩投注上报给上线庄家黄某2，从中抽头渔利。2017年8月10日，我丈夫张某向我介绍他的老乡“景雄”，让我把接到的“头尾”私彩投注总额上报给“景雄”，“景雄”按所收到的投注总额6%给我提成。为了赚取更多的利润，我从2017年8月11日开始，把接受到的“头尾”私彩赌博投注金额上报给“景雄”，将接受到的“十二生肖”私彩赌博投注金额继续上报给黄某2。直至2017年9月17日，我被公安机关抓获了。我于8、9两个月上报给“景雄”的金额分别为421439元、342919元，两个月盈利分别为25975元、20241元。我与钟景雄没有其它生意往来，我和他的资金来往都是赌资交收，没有其它的。我没有通过钟景雄发给我的银行账号转账给他，我与钟景雄一般是通过微信转账交收，有时也现金交收。我手机上与钟景雄的微信聊天记录已被我删除了。3、被告人钟景雄在侦查阶段共有3次的供述，均供述了其收受李某2、张某上报的私彩赌博投注的经过情况，主要内容为：我没有上线庄家。我于2017年4月30日添加下线张某的微信号至5月期间，接受张某上报的收受他人“头尾”、“大奖”和“十二生肖”私彩的投注。2017年4月30日，张某向我投注头尾合计51400元，开奖后经核算，我获利33300元。后张某于同年5月1日向我用户名为钟景雄的邮政的账户：32×××69转入人民币33000元。5月2日，张某向我投注“头尾”赌资合计40100元，开奖后经核算，我获利18000元。后他于5月4日向我该账户转了人民币18000元。同日，张某向我投注生肖合计5900元。5月5日，张某向我投注生肖合计158840元。5月6日，张某向我投注生肖合计17500元。5月14日，我和张某结算，除了中奖的，我获利55940元。5月25日，张某通过银行转账，向我廉江农信银行62×××85的账户转了50000元，仍欠我5940元，这笔钱如何结数我记不清楚了。此后，张某就没有再向我投注了。2017年8月份，我见张某没有再联系我，便打电话给他，张某叫我加他老婆李某2的微信，之后我就接受下线李某2上报的他人私彩的投注。李某2一般把要上报的号码和金额写在一张纸上用微信发给我，有时候也打电话给我上报，我只与李某2交易两期，每期4000多元。我和李某2没有其他生意往来，微信记录在结算后删掉了，我那台手机和微信号在李某2被抓后不久我就不用了，现在不知道去哪了。被告人钟景雄在起诉阶段供述的主要内容：我有上线，他的名字叫“金某”，他给了个“英皇娱乐”的赌博网站的账号给我，网址我记不清了，网站的账号是ABC123，密码是AA111，我收到张某和李某2的赌博投注都录入该网站，不用上报。我过一段时间就和“金某”进行现金交收，他每次就给我几百块的报酬，没有约定比例。“金某”是安铺人，但我不知道他的真实姓名，我自从2017年9月份不做之后，就把“金某”的电话删除了。因为我没办法证实我有上线，所以我在侦查阶段说我自己是老板了。被告人钟景雄在补充侦查阶段的供述的主要内容：“金某”通过电话给我提供一个网址，并提供账号和密码给我，叫我有私彩投注就通过这个网址上报给他。张某与李某2通过银行转账或者给我现金结算赌资后，我到银行取现再与“金某”进行结算。我与“金某”一般是每个星期结一次账，我把输赢的金额结算出来后，与“金某”在安铺以现金方式进行交收。4、证人全某、庞某、黄某1、李某1等人的证言，均证明其向李某2及张某进行赌博投注的经过情况。5、现场勘验笔录、现场照片及现场勘验平面示意图。证明李某2、张某收受他人赌博投注的现场地点位于湛江市坡头区官渡镇三角市场经纬专营店内。6、扣押决定书、扣押笔录及扣押清单。证明公安机关扣押到李某2的作案工具手机一部、投注记录笔记本两本、投注小票162张以及张某的作案工具手机一部。7、调取证据通知书、银行流水单。证明公安机关调取黄某2、钟景雄的银行流水，经犯罪嫌疑人钟景雄及张某指认，钟景雄名下的银行卡（账号：62×××69）于2017年5月1日汇入金额33000元、2017年5月4日汇入金额18000元是开奖结算后张某向钟景雄转账的记录；钟景雄名下的银行卡（账号：80×××96）于2017年5月25日交易金额50000元是张某于2017年5月14日开奖结算后输了55940元给钟景雄的转账记录。8、辨认笔录。被告人钟景雄、同案人张某均能通过相片辨认出对方。9、指认材料。被告人钟景雄及张某对其两人关于投注私彩号码、投注及结算金额的微信聊天截图均进行了指认，其中2017年4月30日赌博投注额为51400元，钟景雄获利33000元；5月2日赌博投注额为40100元，钟景雄获利18000元；5月4日的赌博投注额为5900元，5月5日的投注额为158840元，5月6日的投注额为17500元，以上于5月14日结算，钟景雄共获利55940元，张某尚欠钟景雄5940元未付。同案人李某2对其记录接受赌博投注情况的笔记本、开具的投注单等物证相片、接受他人赌博投注的微信聊天记录、开设赌场的现场照片均作了指认。10、截图。证明公安机关根据被告人第一次庭审时提供的网址××上网进行搜索，但无法访问，无法证明被告人供述所称的投注网站真实存在。11、湛江市公安局坡头分局出具的说明及搜查证。证明根据被告人提供的手机和手提电脑的线索，公安机关持搜查证依法在当地派出所以及当地村委会的陪同下对被告人住宅进行搜查，因被告人的住宅无人在家，公安机关无法进入被告人的住宅搜查，后村委会联系被告人钟景雄的父亲，被告人的父亲称因家人都在外地打工，无法打开家门让公安机关进行搜查。12、《刑事判决书》。证明同案人李兴连因犯开设赌场罪于2018年7月10日被湛江市坡头区人民法院判处有期徒刑3年，缓刑4年。13、廉江市营仔镇中心小学的说明。证明被告人钟景雄2009年9月通过公开招聘进入该校任教。14、户籍证明、无犯罪记录证明、违法犯罪记录查询情况说明。证明被告人钟景雄犯罪时是满十八周岁的成年人。无前科。15、到案经过。证明2018年5月18日11时许，犯罪嫌疑人钟景雄在廉江市公安局横山派出所因涉嫌开设赌场被抓获归案。关于被告人钟景雄在本案中是否是赌场庄家的问题。被告人钟景雄辩解称其不是赌场的庄家，其上线是一个叫“金某”的人。经查，被告人钟景雄在侦查阶段的多次供述均供认自已是庄家，后在起诉及庭审期间却辩解称其有上线，是一个叫“金某”的人。但被告人钟景雄一直不能提供“金某”的真实姓名、住址及联系方式以供查证，其所称的网站及账号也已无效，无法进行验证。且根据被告人钟景雄的辩解，其与“金某”是每周一次以现金的方式当面进行赌资交收的，现金的来源是从张某及李某2向其支付赌资的银行账户中提取。但经查，被告人钟景雄与张某进行赌资交易的银行账户仅有张某向被告人钟景雄支付赌资的转账记录，但在此期间，该账户并无相对应的取款或提现记录，只有小额的取款及提现记录。被告人钟景雄也未能提供其它用来提取现金的账户予以证明其供述的真实性。且根据被告人钟景雄及张某、李某2的供述，被告人钟景雄所收取张某及李某2的私彩赌博投注，均有明确的抽头渔利比例，但被告人钟景雄供述称“金某”每次结算时只给予其几百元的报酬，没有约定比例，并不符合常理。综上，被告人钟景雄的辩解意见无证据支持，与事实不符，对被告人钟景雄及其辩护人辩解意见，本院均不予采纳。本院认为，被告人钟景雄以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人钟景雄为牟取非法利益，利用下线收取赌博投注开设赌场，其行为符合开设赌场的犯罪构成，应以开设赌场罪对其定罪处罚。廉江市人民检察院指控被告人钟景雄的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律准确，本院予以支持。对被告人钟景雄的辩护人辩称被告人钟景雄的行为构成赌博罪的辩护意见不予采纳。被告人钟景雄在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人钟景雄的辩护人辩称被告人钟景雄在本案中是赚取少量差价的中间环节，是本案的从犯，该辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。公诉机关建议对被告人钟景雄判处有期徒刑三年至四年，并处罚金的量刑建议恰当，本院予以采纳。根据被告人钟景雄的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、第四款，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：被告人钟景雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月18日起至2021年11月17日止。该罚金限于本判决生效之日起十日内缴清。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  杨方宁审 判 员  陈文佳人民陪审员  钟雨宸二〇一九年九月十一日书 记 员  梁平南罗秋美附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。