广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终8674号上诉人（一审原告）：毕道琼，女，汉族，1978年12月20日出生，住重庆市奉节县，上诉人（一审被告）：东莞市源益五金制品有限公司，住所地为广东省东莞市清溪镇谢坑村金桥工业区。统一社会信用代码为91441900566645908J。法定代表人：彭武园，该公司总经理。委托代理人：彭婉佳，女，汉族，1996年3月5日出生，住广东省陆河县，系公司员工。委托代理人：罗凤玲，女，汉族，1975年10月8日出生，住河南省光山县，系公司员工。上诉人毕道琼与上诉人东莞市源益五金制品有限公司（以下简称源益公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初2951号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。毕道琼起诉请求：1、确认双方劳动关系因源益公司违法而解除，维持仲裁裁决中的一次性伤残补助金差额17255元、一次性伤残就业补助金21484元、2018年3月28日至2018年8月20日停工留薪期工资25299.93元、解除劳动关系的经济补偿金5371元；2、源益公司支付毕道琼：一次性工伤医疗补助金差额4502.2元、2018年3月28日至5月19日住院期间伙食费3640元、护理费7800元、护理人伙食费3640元；2018年8月30日的伤残鉴定费350元、交通费300元；2018年9月25日至11月9日误工费11112.3元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、确认毕道琼与东莞市源益五金制品有限公司之间劳动关系已于2018年11月5日解除；二、东莞市源益五金制品有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内向毕道琼支付一次性伤残补助金差额17255元、一次性工伤医疗补助金差额2392.35元、一次性伤残就业补助金21484元；三、东莞市源益五金制品有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内向毕道琼支付停工留薪期工资差额25000元；四、东莞市源益五金制品有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内向毕道琼支付住院期间伙食补助费差额446元；五、东莞市源益五金制品有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内向毕道琼支付解除劳动关系的经济补偿金5371元；以上二至五项共计71948.35元；六、驳回毕道琼的其他诉讼请求。七、驳回东莞市源益五金制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由毕道琼负担5元，东莞市源益五金制品有限公司负担5元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初2951号民事判决书。宣判后，毕道琼、源益公司均不服一审判决，分别向本院提起上诉。毕道琼上诉请求：一、依法维持一审判决的以下事项:1.确认双方劳动关系已于2018年11月5日解除；2.一次性伤残补助金差额17255元、一次性工伤医疗补助金差额2392.35元、一次性伤残就业补助金21484元；3.停工留薪期工资差额25000元；4.解除劳动关系的经济补偿金5371元。以上共计71502.35元。二、撤销一审判决的下列事项，依法改判由源益公司向毕道琼支付：1.2018年3月28日至5月19日住院期间伙食费3640元；2.2018年3月28日至5月19日护理费7800元；3.2018年3月28日至5月19日护理人伙食费3640元；4.2018年8月30日的伤残鉴定费350元；5.2018年8月30日做鉴定时的交通费300元；6.2018年9月25日至11月9日误工费11112.3元。以上合计26842.3元。后毕道琼增加上诉请求，请求依法判令源益公司向毕道琼支付2018年3月23日至28日伤前的劳动报酬246.9元/天×6天＝1481.6元。事实与理由：一、毕道琼于2018年3月8日入职源益公司从事冲压工作，受伤前月平均工资为7408.26元。源益公司未及时足额为毕道琼缴纳社会保险，未提供劳动保护，拖欠工伤期工资，拒绝依法进行赔偿，限制毕道琼的人生自由等违法行为。毕道琼住院期伙食费、护理人护理费、护理伙食费、鉴定费、交通费、误工费等，根据《广东省工伤保险条例》及相关法律规定，源益公司应当依法支付，毕道琼请求法院对事实调查清楚，纠正一审的错误。二、毕道琼20**年3月9日正式上班，3月28日下午受伤，但源益公司并未支付毕道琼伤前所有工资。毕道琼在住院期间，源益公司只支付了毕道琼20**年3月9日至22日期间工资，3月23日至28日工资源益公司至今未能支付，请求法院依法查明事实真相，依法判决。源益公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判一次性伤残补助金差额应为3858.82元；2.撤销一审判决第二项，改判一次性工伤医疗补助金差额应为478.61元；3.撤销一审判决第二项，改判一次性伤残就业补助金应为13829.04元；4.撤销一审判决第三项，改判停工留薪工资差额应为15010.1元；5.撤销一审判决第五项，改判经济补偿金不属于赔偿范围。事实与理由：一、毕道琼20**年3月8日入职，2018年3月28日下午受伤，受伤未满一个月。工伤前期间处于上班阶段，上班阶段则有工资。毕道琼20**年3月份工资为3457.26元，有毕道琼的工卡、2018年3月计件报表及领取工资表明细予以证明。本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。根据工伤保险条例，本人工资高于统筹地区职工平均工资300%，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%，按照统筹地区职工平均工资的60%计算.毕道琼20**年3月份工资为3457.26元高于统筹地区平均工资，但不超过300%，应认定月工资标准为3457.26元/月。二、按照上述工资标准计算一次性伤残补助金差额为3457.26元/月×7个月-20342元（毕道琼已领取）＝3858.82元；一次性工伤医疗补助金差额为3457.26元/月×1个月-2978.65元（毕道琼已领取）＝478.61元；一次性伤残就业补助金为3457.26元/月×4个月＝13829.04元；停工留薪工资差额为3457.26元/月÷31天×3天+3457.26元/月×4月+3457.26元/月÷31天×20天-642元（已支付4月份工资）-742元（已支付5月份工资）＝15010.1元。一审停工留薪工资计算有误，2018年3月上班到28日。因28日工资已在3月份工资中发放，实际3月份应补回3天工资，而不是一审中的4天。源益公司已发放四月份和五月份工资，应该扣减已发放薪资。源益公司有通知毕道琼上班的书面证据，而且源益公司每月有在公开栏张贴公告通知所有员工领取工资，毕道琼自己不来领取工资，源益公司也有主动联系毕道琼领取工资，但都无法联系到毕道琼。源益公司已有发放四月份和五月份停工留薪工资，不可能不发放后面月份的停工留薪工资。医院出具的出院证明显示，毕道琼出院后应休养2个月，那毕道琼应该留在公司，以便源益公司照顾毕道琼，不是无法联系到毕道琼。故经济补偿金不属于赔偿范围。针对对方的上诉，双方均未在法定的期限内向本院提交答辩意见。二审期间，源益公司提交了一、毕道琼3月份上班工卡；二、毕道琼3月份冲压计件报表；三、计件工资计算表；四、毕道琼3-8月份工资总表；五、毕道琼可以上班的通知。拟证明毕道琼称工资为5371元/月是不正确的，毕道琼的工资应该是3457.26元。毕道琼质证认为，上述证据均是伪造的，一审的时候，法院让源益公司提交证据，源益公司说没有证据。本院经审理查明，对一审查明事实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。毕道琼于二审期间增加的要求源益公司向其支付2018年3月23日至28日受伤前的劳动报酬，未经仲裁及一审，本院不予审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、应以何工资标准计算毕道琼相应的工伤保险待遇；二、源益公司是否需向毕道琼支付解除劳动关系的经济补偿。焦点一。对于毕道琼受伤前的月平均工资的认定问题，源益公司于二审期间提交的证据均系其单方制作，且毕道琼不予确认，故本院不予采纳。一审根据双方确认的毕道琼提交的工资条的记载，认定毕道琼20**年3月8日至3月28日正班出勤天数为14天，计件工资为3457.26元，从而核算毕道琼工伤前的月平均数额为5371元，不违反法律规定，本院予以确认。一审以此为标准计算源益公司应当支付的工伤待遇，处理正确，本院予以维持。焦点二。一审认定毕道琼的停工留薪期为2018年3月28日至2018年8月20日，双方并无异议，本院予以确认。源益公司在毕道琼受伤后只支付了2018年4月份的停工留薪期工资，毕道琼以此为由要求解除劳动关系，支付经济补偿金，本院予以支持。源益公司并无证据证明已支付毕道琼20**年5月份工资，其要求予以扣减，依据不足，本院不予支持。另，对于毕道琼主张的住院期间伙食费、护理人护理费、护理人伙食费、鉴定费、交通费及误工费，一审处理并无不当，本院均予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。毕道琼、源益公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费20元，由毕道琼负担10元（已预交），东莞市源益五金制品有限公司负担10元（已预交）。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 陈文静审判员 徐华毅二〇一九年九月二十九日书记员 邓嘉荣