四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川知民终226号 上诉人（原审被告）：四川省百年老窖酒业股份有限公司，住所地四川省成都市成华区建设北路三段******。 法定代表人：高松梁，总经理。 委托诉讼代理人：黄颖，四川皓锦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈伊梅，四川皓锦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：泸州市泸山酒厂，住所地四川省泸州市江阳区邻玉镇先锋村六社。 投资人：陈荣均，男，汉族，1960年3月5日出生，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：谭友彬，四川银证律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河南省鹏龙酒业有限公司，住所地河南省郑州市金水区索凌路东同庆路西北环路南博颂路**楼******。 法定代表人：高志龙，总经理。 委托诉讼代理人：黄颖，四川皓锦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈伊梅，四川皓锦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泸州老窖股份有限公司，住所地，住所地四川省泸州市国窖广场iv> 法定代表人：刘淼，董事长。 委托诉讼代理人：丁山，北京德恒（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李雯婷，北京德恒（成都）律师事务所律师。 原审被告：陈荣均，男，汉族，1960年3月5日出生，住四川省泸州市江阳区。 上诉人四川省百年老窖酒业股份有限公司（以下简称百年老窖酒业公司）、泸州市泸山酒厂（以下简称泸山酒厂）、河南省鹏龙酒业有限公司（以下简称鹏龙酒业公司）因与被上诉人泸州老窖股份有限公司（以下简称泸州老窖公司）、原审被告陈荣均侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初1884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、审查，合议庭认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 百年老窖酒业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第四项、第六项，改判驳回泸州老窖公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由泸州老窖公司负担。 其主要的事实与理由： 一、一审法院认定百年老窖酒业公司侵害了泸州老窖公司涉案商标专用权系事实认定不清、适用法律错误。（一）根据一审庭审查明的事实,百年老窖酒业公司成立于2013年7月2日，其经营范围为批发兼零售：预包装食品兼散装食品、普通酒（不含食用酒精、进口酒）。而涉案商标“百年泸州老窖”，系由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）于2014年6月21日向泸州老窖公司颁发商标注册证，有效期至2024年6月20日,故从“百年老窖”名字使用的时间上看，百年老窖酒业公司明显早于泸州老窖公司。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款关于“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”的规定，泸州老窖公司无权禁止百年老窖酒业公司使用涉案商标。百年老窖酒业公司使用的“百年老窖”字号，所表述的“一百年老窖藏”的含义，属于对商品质量和生产特点的表述，符合《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定的正当使用情形。（二）百年老窖酒业公司的“仙沱及图”标识与泸州老窖公司的第159425号商标存在显著文字差异，泸州老窖公司的商标文字系“泸州”，而百年老窖酒业公司的商标文字系“仙沱”，“泸州”与“仙沱”在字形、字音上均不同，普通大众对此不会造成混淆；百年老窖酒业公司的“仙沱及图”标识与泸州老窖公司的第1719182号商标，亦存在显著差异，不会造成大众混淆，因此，百年老窖酒业公司对泸州老窖公司的第159425号商标和第1719182号商标均不构成侵权。 二、一审法院认定百年老窖酒业公司涉嫌生产被诉侵权酒系事实不清、适用法律错误。首先，从一审法院认定的事实看，酒瓶上有百年老窖酒业公司字样，不会使大众对生产厂商产生混淆。其次，泸州老窖公司提供的证据仅能证明被诉侵权酒酒瓶的瓶身情况，不能证明百年老窖酒业公司对该款酒实际进行了生产，且泸州老窖公司也不能提供证据证明百年老窖酒业公司已对被诉侵权酒实际生产、制造，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条举证责任的相关规定，泸州老窖公司应承担举证不能的责任。 三、一审法院认定百年老窖酒业公司在网站上实施了被诉侵权酒的宣传、招商、销售行为，系认定事实不清、适用法律错误。众所周知，网络、网站等互联网上内容是普通大众都能进行填充和更改的，并非局限于某个人或某个商家。百年老窖酒业公司在一审诉讼中明确否认其在网站主动进行了宣传、销售等，而泸州老窖公司并不能举证证明网站上的内容系百年老窖酒业公司所为，其亦应承担举证不能的责任。 泸山酒厂上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第四项、第六项，改判驳回泸州老窖公司针对泸山酒厂的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由泸州老窖公司负担。 其主要的事实与理由： 一、一审判决认定泸山酒厂生产了被诉侵权酒系认定事实不清。（一）泸山酒厂在一审庭审中，明确陈述不知晓百年老窖酒业公司使用其名字的事宜，其从未与百年老窖酒业公司签订过任何关于被诉侵权酒的生产协议，涉案被诉侵权酒并非泸山酒厂生产。百年老窖酒业公司也明确告知法庭被诉侵权酒并非由泸山酒厂生产，一审法院仅凭一个印有“四川省泸州市泸山酒厂”字样的酒盒即认定泸山酒厂生产了被诉侵权酒显然系证据不足。（二）被诉侵权酒酒盒中标明的制造商为“四川省泸州市泸山酒厂”，与泸山酒厂存在名字差异，不能直接认定与泸山酒厂存在关联。泸山酒厂截至本案起诉时已成立15年，公司的注册信息、公司名称、地址等、地址等均能在公开信息网上查询都能获得，并非保密资料，且泸山酒厂的电话号码根据全国工商信息查询系统可以得知，与涉案酒盒上的电话号码不一致。（三）泸州老窖公司在一审庭审中并未提交任何除被诉侵权酒瓶以外的证据证明被诉侵权酒系由泸山酒厂生产，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，在泸州老窖公司不能举证证明泸山酒厂生产被诉侵权酒的情况下，应由泸州老窖公司承担举证不能的责任。 二、一审判决认定泸山酒厂实施了侵害泸州老窖公司商标专用权的行为系事实认定不清，适用法律错误。泸州老窖公司提交的证据只能证明其他公司使用了泸山酒厂的名字及其信息，并不能证明泸山酒厂参与实施了侵权行为。 鹏龙酒业公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项、第五项、第六项，改判驳回泸州老窖公司对鹏龙酒业公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由泸州老窖公司负担。 其主要的事实与理由： 一审法院认定事实不清，证据不足。（一）一审法院未对展会的布展人员、宣传册的制作人员、宣传册发放人员的身份予以查明，根据泸州老窖公司提供的证据仅能显示有人存在宣传的行为，而无法证实宣传的人员身份、宣传目的等，一审法院仅依据二张名片便认定系鹏龙酒业公司的工作人员在发放宣传册，明显系事实认定不清，证据不足。（二）鹏龙酒业公司未实施任何销售被诉侵权酒的行为，且泸州老窖公司未提供任何订单、销售单据、交易记录等证据证实鹏龙酒业公司存在销售被诉侵权酒的行为。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，泸州老窖公司应承担举证不能的法律后果。综上，鹏龙酒业公司认为一审法院事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判，维护鹏龙酒业公司的合法权益。 泸州老窖公司辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确。百年老窖酒业公司、泸山酒厂、鹏龙酒业公司均无证据支持其上诉主张，二审法院应当依法驳回上诉、维持原判。 原审被告陈荣均述称：一、完全同意泸山酒厂的上诉意见。二、一审法院认定泸山酒厂实施了侵权行为系事实认定不清，证据不足。一审法院认定涉案部分酒瓶身上标注制造商为泸山酒厂，泸山酒厂未提供反证证明其并非制造商，因此认定泸山酒厂实施了制造涉案被诉侵权酒的侵权行为，该认定不符合法律规定及本案事实，其理由如下：1.根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条关于“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，侵权责任纠纷中适用的原则应是过错责任原则，即应是故意而为之。本案中，认定泸山酒厂存在侵权行为的证据仅为涉案酒瓶上出现了其名字，无其他任何能够证明泸山酒厂故意实施了生产、制造的行为，且一审庭审中，泸山酒厂也同意一审法院进行实地勘察，但一审法院没有进行该程序。同时，泸山酒厂的名字并非保密事项，在网上均能够查询得知，不排除有他人恶意使用名称的行为，泸山酒厂无从得知是否有人使用了其名称，也无法避免他人擅自使用其名称，泸山酒厂作为名称被擅自使用的受害人，不应当承担他人擅自使用其名称所带来的法律后果。2.泸州老窖公司此前因侵权纠纷将百年老窖酒业公司、泸山酒厂诉诸法院，但在法院审理过程中，泸州老窖公司在没有得到泸山酒厂的同意，也没有通知泸山酒厂的情况下，直接与百年老窖酒业公司达成了调解，只要求百年老窖酒业公司向其承担侵权责任，并在调解协议签订后向法院撤诉（该案与本案涉案被诉侵权酒一致）。由此可以看出，泸州老窖公司明知本案中涉案被诉侵权酒系百年老窖酒业公司自行生产、销售，与泸山酒厂无任何关联。综上，一审判决泸山酒厂承担民事责任，并由陈荣均承担连带赔偿责任错误，请求二审法院依法予以纠正。 泸州老窖公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.百年老窖酒业公司、泸山酒厂立即停止生产侵害泸州老窖公司第159425号、第1719182号、第11982878号注册商标专用权的“（46度）百年老窖7A级（精裱木盒）”酒、“（46度）百年老窖精品窖藏（七彩深压纹）”酒、“百年老窖酒鉴赏级（精裱木盒）”酒、“百年老窖30（精裱木盒）”酒、“百年老窖典藏（精裱木盒）”酒、“百年老窖鉴藏３0（礼品铁盒）酒”；立即销毁库存侵权酒包材、宣传资料等物品；２.百年老窖酒业公司、鹏龙酒业公司立即停止通过实体门店、酒类商品交易会及相关网站宣传、招商、销售被诉侵权酒；３.百年老窖酒业公司立即停止在其生产的被诉侵权酒上使用“百年老窖酒业公司”企业名称；4.百年老窖酒业公司就其生产、销售被诉侵权酒的行为向泸州老窖公司赔偿经济损失600000元；泸山酒厂就其生产被诉侵权酒的行为对其中的100000元与百年老窖酒业公司承担连带赔偿责任，泸山酒厂的财产不足以赔偿时，陈荣均以其个人的其他财产承担赔偿责任；鹏龙酒业公司就其销售被诉侵权酒的行为对其中的500000元与百年老窖酒业公司承担连带赔偿责任；5.百年老窖酒业公司、泸山酒厂、陈荣均、鹏龙酒业公司连带赔偿泸州老窖公司为制止侵权行为的合理开支21000元（公证费880元、打印胶装费120元、律师费20000元）；６.百年老窖酒业公司、泸山酒厂、鹏龙酒业公司在《中国酒业》杂志、中国酿酒网、《成都商报》首页上连续5个工作日就其侵权行为刊登声明，以消除影响。 一审法院认定事实： 一、涉案商标的相关情况 1982年11月12日，国家商标局向泸州曲酒厂颁发第159425号“泸州”商标注册证，有效期至2023年2月28日，该商标于1995年3月28日变更注册人为泸州老窖公司；国家商标局于2002年2月21日向泸州老窖公司颁发第1719182号商标注册证，有效期至2022年2月20日；国家商标局于2014年6月21日向泸州老窖公司颁发第11982878号“百年泸州老窖”商标注册证，有效期至2024年6月20日。上述商标均核定使用在第33类酒类商品。 二、被诉侵权行为的相关事实 （一）关于展会侵权行为的相关事实 2017年3月19日11时15分，泸州老窖公司代理人赵燕与四川省成都市律政公证处（以下简称成都律政公证处）公证员谭某、工作人员蒋明劲来到四川省成都市金牛区人民北路二段29号“2017年成都春季全国糖酒会”成都大酒店展区2楼42A号展位，对展出的“百年老窖”酒进行拍摄及索取宣传册一本、名片一张。成都律政公证处对上述过程出具了（2017）川律公证内民字第32506号《公证书》。该《公证书》所附照片显示：1.“2017年成都春季全国糖酒会”成都大酒店展区2楼42A展位为“汾酒清香世家•兴隆佳品全国运营中心”；2.该展位展示了“（46度）百年老窖7A级（精裱木盒）”酒、“（46度）百年老窖精品窖藏（七彩深压纹）”酒、“百年老窖酒鉴赏级（精裱木盒）”酒及“百年老窖30（精裱木盒）”酒；3.名片显示：五粮液集团兴隆佳品运营中心/汾酒集团清香世家全国运营中心，鹏龙酒业公司，销售副总贾世勇。 2017年3月19日9时20分，泸州老窖公司代理人杨川与成都律政公证处公证员张某、工作人员程子骄来到四川省成都市人民南路二段80号“2017年成都春季全国糖酒会”锦江宾馆展区，对门牌以及参会企业名录进行拍摄；11时54分上述人员来到锦江宾馆3348房间展位对展出的“百年老窖”酒进行拍摄及索取宣传册二份、名片一张。成都律政公证处对上述过程出具了（2017）川律公证内民字第31797号《公证书》。经查看：1.3348房间展位为“兴隆佳品全国运营中心”；2.该展位展示了“（46度）百年老窖7A级（精裱木盒）”酒、“百年老窖酒鉴赏级（精裱木盒）”酒、“百年老窖30（精裱木盒）”酒及“百年老窖典藏（精裱木盒）”酒，其中“百年老窖典藏（精裱木盒）”酒酒盒背面标注“生产许可证号：QS510015015641；百年老窖酒业公司出品；制造商：四川省泸州市泸山酒厂；厂址：泸州市江阳区邻玉镇；电话：400-7797-519”等字样，扫描瓶上的二维码显示建议零售价428元；3.名片显示：五粮液集团兴隆佳品运营中心/汾酒集团清香世家全国运营中心，鹏龙酒业公司，销售副总崔霄涵。 2017年3月19日12时40分，泸州老窖公司代理人杨川与成都律政公证处公证员张某、工作人员程子骄来到四川省成都市人民南路二段55号“2017年成都春季全国糖酒会”岷山饭店展区，对门牌以及企业名录进行拍摄；13时37分上述人员来到岷山饭店6楼614号展位对“百年老窖”酒进行拍摄及取得宣传册三份。成都律政公证处对上述过程出具了（2017）川律公证内民字第31803号《公证书》。经查看：1.六楼614房间展位为“宜宾五粮液股份有限公司兴隆佳品/汾酒清香世家全国运营中心”；2.该展位展示了“百年老窖酒鉴赏级（精裱木盒）”酒；3.宣传海报下面的落款单位为鹏龙酒业公司。 2017年3月24日9时30分，泸州老窖公司代理人郭青陈、孔存策与成都律政公证处公证员张某、工作人员王永兵来到四川省成都市高新区世纪城路198号成都世纪城新国际会展中心，后进入“第96届全国糖酒商品交易会”1号馆1F082T展位对“百年老窖”进行拍摄并获得宣传册二份、宣传单一份、名片一张。成都律政公证处对上述过程出具了（2017）川律公证内民字第32497号《公证书》。经查看：1.“一号馆1F082T展位”为“河南鹏龙”，该展位的宣传海报显示鹏龙酒业公司在2017年成都春季糖酒会地址为：（1）成都大酒店2楼展厅42号位、（2）锦江宾馆3348号房间、（3）岷山饭店614号房间、（4）成都国际会展中心1号馆082T；2.该展位展示了“百年老窖酒鉴赏级（精裱木盒）”酒、“百年老窖典藏（精裱木盒）”酒及“百年老窖30（精裱木盒）”酒；3.名片显示：五粮液集团兴隆佳品运营中心/汾酒集团清香世家全国运营中心，鹏龙酒业公司，销售副总王倩。 上述宣传册均展示了包括“（46度）百年老窖7A级（精裱木盒）”酒、“（46度）百年老窖精品窖藏（七彩深压纹）”酒、“百年老窖酒鉴赏级（精裱木盒）”酒、“百年老窖30（精裱木盒）”酒、“百年老窖典藏（精裱木盒）”酒、“百年老窖鉴藏３0（礼品铁盒）酒”等百年老窖系列酒品。 被诉侵权酒酒瓶及外包装上均标有“百年老窖”商品名称及“百年老窖酒业公司”字样，其中“百年老窖酒业公司”中“百年老窖”字体与其他字体不同，“百年老窖”文字突出使用；被诉侵权酒酒盒和酒瓶上标注了“仙沱及图”标识。 （二）关于网络侵权行为的相关事实 2017年3月14日，泸州老窖公司代理人杨川到成都律政公证处申请证据保全，通过公证处计算机登录有关网页并录屏、截屏网页的过程，成都律政公证处对上述过程出具了（2017）川律公证内民字第18792号《公证书》。经查看：www.9998.tv系火爆好酒招商网、www.9928.tv系中国美酒招商网、www.9111.tv系万酒招商网、www.jius.net系中国酒商网、www.tangjiu.com系中国糖酒网、www.1819.tv系中国糖酒招商网、www.7999.tv系中国名酒招商网。上述网页内容中均有百年老窖酒业公司介绍，同时在火爆好酒招商 网、中国美酒招商网、万酒招商网、中国酒商网、中国糖酒网、中国糖酒招商网、中国名酒招商网上，百年老窖酒业公司对被诉侵权酒展示招商，招商单位下面的落款单位均为百年老窖酒业公司。 三、涉案商标宣传及知名度的情况 （一）泸州老窖公司于2000年被评价品牌价值10285460000元，2006年5月20日“泸州老窖酒酿制技艺”被国务院评为“第一批国家非物质文化遗产”，2011年“泸州老窖”商标被商务部纳入第一批中华老字号名录，2016年英国品牌评估机构发布的“全球烈酒品牌价值50强”排行中排行15，2016年第十届中国品牌价值500强榜单中泸州老窖公司排名69。 （二）泸州老窖公司于2014年、2016年共四次授权泸州老窖柒泉营销咨询管理公司、泸州鼎昊酒业销售公司与上海麦罗特广告公司、成都媒体伯乐公交有限公司签订关于“泸州老窖”产品广告，广告费涉及14122735元、2097982元、1000000元、420000元。 四、泸州老窖公司维权支出费用情况 泸州老窖公司为本案所涉五次公证行为支出公证费4400元及照片打印费642元。 五、百年老窖酒业公司、泸山酒厂、鹏龙酒业公司的基本情况 百年老窖酒业公司成立于2013年7月2日，注册资本5000000元，登记住所地位于四川省成都市成华区建设北路三段******，法定代表人为高松梁，股东为高松梁、高志龙；经营范围为批发兼零售：预包装食品兼散装食品、普通酒（不含食用酒精、进口酒）。 泸山酒厂为个人独资企业，成立于2002年7月31日，登记住所地位于四川省泸州市江阳区邻玉镇先锋村六社，投资人为陈荣均，经营范围为白酒的生产、包装、销售。 鹏龙酒业公司成立于2015年1月6日，注册资本2000000元，登记住所地位于河南省郑州市金水区索凌路东同庆路西北环路南博颂路**楼******，法定代表人为高志龙，股东为高志龙、高志鹏；经营范围为批发零售：预包装食品、日用百货、建材、办公用品、电子产品、会议会展服务。 六、泸州老窖公司对百年老窖酒业公司、泸山酒厂、陈荣均、鹏龙酒业公司的相关维权情况 2016年7月，泸州老窖公司主张百年老窖酒业公司、鹏龙酒业公司在2016年3月成都举办的“第94届全国糖酒商品交易会”展示、销售百年老窖酒业公司、泸山酒厂生产的“百年老窖”系列酒，且百年老窖酒业公司在好酒招商网、中国美酒招商网、中国名酒招商网、中国酒商网、中国酒水招商网宣传、招商“百年老窖”系列酒，遂向一审法院起诉百年老窖酒业公司、泸山酒厂、陈荣均、鹏龙酒业公司侵犯其商标权及构成不正当竞争。2016年9月9日，泸州老窖公司与百年老窖酒业公司达成和解协议，约定百年老窖酒业公司停止生产、销售“百年老窖”系列酒、“瀘州”系列酒，并销毁相关酒材、宣传资料，召回进入市场的侵权产品；停止通过相关渠道宣传、招商、销售侵权产品；停止在生产的“百年老窖”“瀘州”等系列酒上变体突出放大使用“百年老窖酒业公司”企业名称等信息；百年老窖酒业公司就其侵权行为向泸州老窖公司支付赔偿款580000元；百年老窖酒业公司履行相关义务后，泸州老窖公司承诺不再追究百年老窖酒业公司在本案中的民事责任等。2016年9月9日，泸州老窖公司向一审法院申请撤回对百年老窖酒业公司、泸山酒厂、陈荣均、鹏龙酒业公司的起诉。2016年9月14日，一审法院作出（2016）川01民初字第1092号民事裁定，准许泸州老窖公司撤诉。泸州老窖公司就所涉五次公证的侵权行为分不同的酒类提起包括本案在内的五起诉讼，即（2017）川01民初1882号、（2017）川01民初1883号、（2017）川01民初1884号、（2017）川01民初1885号、（2017）川01民初1886号案件。 一审法院认为，泸州老窖公司是第159425号、第1719182号、第11982878号注册商标权人，上述商标均在注册有效期内，应受法律保护。本案的争议焦点在于： 一、本案是否属于重复起诉的问题 百年老窖酒业公司认为，针对被诉侵权酒，其于2016年9月已与泸州老窖公司达成和解协议，泸州老窖公司再次诉讼，属于重复起诉。一审法院认为，泸州老窖公司虽与百年老窖酒业公司在2016年9月就其此前的侵权行为达成和解协议，但本案泸州老窖公司主张的系2016年9月9日以后百年老窖酒业公司、泸山酒厂、鹏龙酒业公司新的侵权事实，与该院（2016）川01民初字第1092号案件并非同一事实，故不属于重复起诉。百年老窖酒业公司的该项辩称不能成立。 二、百年老窖酒业公司、泸山酒厂、鹏龙酒业公司是否实施了泸州老窖公司主张的侵权行为 （一）百年老窖酒业公司、泸山酒厂是否生产了被诉侵权酒 根据（2017）川律公证内民字第32506号、第31797号、第31803号、第32497号、第18792号《公证书》及附件、宣传册和网页的记载可知，被诉侵权酒的外包装或酒瓶上有“百年老窖酒业公司”或“百年老窖酒业公司出品”等字样，在无相反证据的情况下，一审法院认定百年老窖酒业公司实施了生产被诉侵权酒的行为。但上述《公证书》只显示“百年老窖典藏（精裱木盒）”酒制造商为泸山酒厂，故一审法院认定该款酒为泸山酒厂与百年老窖酒业公司共同生产，其他五款酒因缺乏证据证明不予认定系共同生产。百年老窖酒业公司在本案中主张被诉侵权酒并非其生产、销售，被诉侵权酒与其没有任何关系，也就是说百年老窖酒业公司对被诉侵权酒的生产应不知情，但百年老窖酒业公司又主张被诉侵权酒非泸山酒厂生产，两者之间相互矛盾，百年老窖酒业公司对此未能作出合理解释，故对其该项辩称不予支持。 （二）鹏龙酒业公司是否在实体门店、酒类商品交易会、酒类网站上实施了宣传、招商、销售被诉侵权酒的行为 根据（2017）川律公证内民字第32506号、第31797号、第31803号、第32497号《公证书》及附件的记载，鹏龙酒业公司在成都世纪城国际新会展中心展位的宣传海报显示，鹏龙酒业公司在2017年成都春季糖酒会的地址为：（1）成都大酒店2楼展厅42号位、（2）锦江宾馆3348号房间、（3）岷山饭店614号房间、（4）成都国际会展中心1号馆082T，且鹏龙酒业公司的销售人员在成都大酒店展区2楼42A展位展出“（46度）百年老窖7A级（精裱木盒）”酒、“（46度）百年老窖精品窖藏（七彩深压纹）”酒、“百年老窖酒鉴赏级（精裱木盒）”酒、“百年老窖30（精裱木盒）”酒、“百年老窖典藏（精裱木盒）”酒，在其工作人员发放的宣传册上对被诉侵权酒进行宣传、招商。上述事实表明鹏龙酒业公司在2017年成都春季糖酒会上对被诉侵权酒进行了宣传、招商，目的是销售被诉侵权酒，故一审法院认定鹏龙酒业公司在酒类商品交易会上实施了被诉侵权酒的销售行为。鹏龙酒业公司辩称，其未在酒类商品交易会上实施销售行为，宣传册也不是其发放，但未提供相反证据证明，根据《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。在鹏龙酒业公司未提交相反证据的情况下，一审法院认定鹏龙酒业公司实施了在酒类商品交易会销售被诉侵权酒的行为。泸州老窖公司主张，鹏龙酒业公司在实体门店、酒类网站上宣传、招商、销售被诉侵权酒，因未提供证据证明，故不予支持。 （三）百年老窖酒业公司是否在实体门店、酒类商品交易会、酒类网站上实施了被诉侵权酒的展示招商行为 《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。根据（2017）川律公证内民字第18792号《公证书》的记载，在火爆好酒招商网、中国美酒招商网、万酒招商网、中国酒商网、中国糖酒网、中国糖酒招商网、中国名酒招商网上对被诉侵权酒进行宣传、招商，招商单位下面的落款单位均为百年老窖酒业公司。因此，一审法院认为百年老窖酒业公司在上述网站上对被诉侵权酒进行了宣传、招商，其目的在于销售被诉侵权酒。百年老窖酒业公司辩称，上述网站的行为并非其实施，在未提供相反证据证明上述行为系他人所为的情况下，对百年老窖酒业公司的该项辩称不予支持。泸州老窖公司主张，百年老窖酒业公司在实体门店、酒类商品交易会上宣传、招商、销售被诉侵权酒，因未提供证据证明，故不予支持。 三、百年老窖酒业公司、泸山酒厂、鹏龙酒业公司的行为是否侵害了泸州老窖公司的涉案商标专用权 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的构成对他人注册商标专用权的侵害。本案中，被诉侵权酒与泸州老窖公司的第159425号、第1719182号、第11982878号注册商标核定使用商品的范围均为白酒。被诉侵权酒上的标识“百年老窖”与泸州老窖公司的第11982878号商标“百年瀘州老窖”中的“百年”“老窖”字形、字体相同，构成近似；百年老窖酒业公司图文组合标识“仙沱及图”标识与泸州老窖公司第159425号商标和第1719182号商标相比较，均为麦穗包裹图案，仅在中间的文字上有一定的区别，属于细微差别，容易给普通消费者造成混淆，构成相似，故对泸州老窖公司主张被诉侵权酒使用“仙沱及图”标识侵害第159425号商标和第1719182号商标专用权予以支持。在没有特别注意或者引导区分下，百年老窖酒业公司在酒瓶、外包装上及企业名称中突出使用“百年老窖”标识与“仙沱及图”组合标识，极容易与泸州老窖公司的第159425号、第1719182号、第11982878号注册商标产生混淆，使普通消费者误认为被诉侵权酒系泸州老窖公司或其授权的公司生产，被诉侵权酒在相同商品上使用与泸州老窖公司的第159425号、第1719182号、第11982878号近似的商标的行为属于《中华人民共和国商标法》第四十八条及第五十七条第二项规定的商标使用行为，故被诉侵权酒侵犯了泸州老窖公司的注册商标专用权。百年老窖酒业公司在火爆好酒招商网、中国美酒招商网、中国酒商网、中国糖酒网网站上展示、宣传被诉侵权酒，其目的和意图是销售被诉侵权酒，该行为属于上述商标使用行为的延续，被商标使用行为所吸收，故该行为仍属于商标使用行为。百年老窖酒业公司在2016年9月与泸州老窖公司就此前的侵权行为达成和解协议后仍继续其侵权行为，属于重复侵权，其侵权主观故意明显。泸山酒厂在其生产的一款被诉侵权酒上使用被诉侵权标识属于《中华人民共和国商标法》第四十八条及第五十七条第二项的商标使用行为，侵犯了泸州老窖公司的注册商标专用权。鹏龙酒业公司销售侵犯泸州老窖公司的注册商标专用权的六款被诉侵权酒，侵犯了泸州老窖公司的注册商标专用权。 四、关于侵权民事责任问题 《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十四条、第十五条规定，侵害商标专用权的，应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任；二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任；连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，百年老窖酒业公司、泸山酒厂、鹏龙酒业公司的行为侵害了泸州老窖公司所享有的第159425号、第1719182号、第11982878号商标专用权，应承担停止侵害、赔偿损失、消除影响的民事责任。百年老窖酒业公司应立即停止生产及在酒类网站上停止宣传、招商、销售被诉侵权酒；泸山酒厂应立即停止生产被诉侵权酒“百年老窖典藏（精裱木盒）”酒；鹏龙酒业公司应立即停止在酒类商品交易会上宣传、招商、销售被诉侵权酒。百年老窖酒业公司、泸山酒厂共同生产侵权产品系共同侵权，应承担连带责任。泸州老窖公司仅以百年老窖酒业公司与鹏龙酒业公司的部分股东重合，认为其共同实施了侵权行为的证据不足，故对其要求百年老窖酒业公司与鹏龙酒业公司承担连带责任的主张不予支持。由于泸州老窖公司的实际损失和百年老窖酒业公司、泸山酒厂、鹏龙酒业公司的违法所得无法确定，一审法院综合考虑侵权产品类型、影响范围、持续时间、主观故意、五件案件诉讼以及维权所支付的合理费用等因素，确定百年老窖酒业公司承担赔偿泸州老窖公司经济损失及维权合理开支200000元；泸山酒厂就百年老窖酒业公司上述赔偿经济损失及维权合理开支承担50000元连带责任；鹏龙酒业公司承担赔偿经济损失及维权合理开支80000元。因泸山酒厂系个人独资企业，依照《中华人民共和国个人独资企业法》第二条关于“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体”的规定，陈荣均作为泸山酒厂投资人，在企业财产不足以清偿债务时，应当以其个人的财产予以清偿。泸州老窖公司还主张，百年老窖酒业公司、鹏龙酒业公司立即销毁库存侵权产品包材、宣传资料等物品，由于泸州老窖公司并未举证证明被诉侵权酒的包材、宣传资料的库存情况，故对泸州老窖公司的上述主张不予支持。 就消除影响而言，百年老窖酒业公司、泸山酒厂、鹏龙酒业公司的商标侵权行为给泸州老窖公司造成了较大负面影响，应承担消除影响的民事责任。故一审法院确定百年老窖酒业公司、泸山酒厂、鹏龙酒业公司在《成都商报》上刊登声明、消除影响。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十四条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2017）川01民初1884号民事判决：一、百年老窖酒业公司在判决生效之日起立即停止生产及在酒类网站上宣传、招商、销售“（46度）百年老窖7A级（精裱木盒）”酒、“（46度）百年老窖精品窖藏（七彩深压纹）”酒、“百年老窖酒鉴赏级（精裱木盒）”酒、“百年老窖30（精裱木盒）”酒、“百年老窖典藏（精裱木盒）”酒、“百年老窖鉴藏３0（礼品铁盒）酒；二、泸山酒厂在判决生效之日起立即停止生产“百年老窖典藏（精裱木盒）”酒；三、鹏龙酒业公司在判决生效之日起立即停止在酒类商品交易会上宣传、招商、销售“（46度）百年老窖7A级（精裱木盒）”酒、“（46度）百年老窖精品窖藏（七彩深压纹）”酒、“百年老窖酒鉴赏级（精裱木盒）”酒、“百年老窖30（精裱木盒）”酒、“百年老窖典藏（精裱木盒）”酒、“百年老窖鉴藏３0（礼品铁盒）酒；四、百年老窖酒业公司在判决生效之日起十五日内向泸州老窖公司赔偿经济损失及维权合理开支共计200000元；泸山酒厂对其中的50000元承担连带赔偿责任，泸山酒厂的财产不足以赔偿时，陈荣均以其个人财产承担赔偿责任；五、鹏龙酒业公司在判决生效之日起十五日内向泸州老窖公司赔偿经济损失及维权合理开支共计80000元；六、百年老窖酒业公司、泸山酒厂、鹏龙酒业公司于判决生效之日起十五日内，在《成都商报》上刊登声明（内容须经一审法院审核），以消除影响；逾期不履行的，泸州老窖公司可申请一审法院刊登判决书的主要内容，费用由百年老窖酒业公司、泸山酒厂、鹏龙酒业公司负担；七、驳回泸州老窖公司的其他诉讼请求。如百年老窖酒业公司、泸山酒厂、陈荣均、鹏龙酒业公司未按照判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10010元，由泸州老窖公司负担2010元，百年老窖酒业公司负担4000元，泸山酒厂负担2000元，鹏龙酒业公司负担2000元。 本院二审期间，本案各方当事人未提交新的证据。 本院对一审法院查明的案件事实，依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点主要为：百年老窖酒业公司、泸山酒厂、鹏龙酒业公司是否实施了泸州老窖公司所主张的侵权行为，是否构成对泸州老窖公司的涉案商标的侵权；如构成侵权，一审法院判决的民事责任的承担是否恰当。 一、关于百年老窖酒业公司实施相关行为的判断与认定问题 （一）百年老窖酒业公司上诉称，其成立于2013年7月2日，涉案商标“百年瀘州老窖”于2014年6月21日获得授权，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条的规定，其属于正当使用情形，不构成商标侵权。对此，本院认为，泸州老窖公司的第11982878号“百年瀘州老窖”注册商标申请日为2012年12月31日，获得授权时间为2014年6月21日，其申请日在百年老窖酒业公司注册日的2013年7月2日之前，因此，本案不具备适用《中华人民共和国商标法》第五十九条关于“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标”规定的前提条件，故百年老窖酒业公司的该项主张不能成立。 （二）百年老窖酒业公司上诉称，其“仙沱及图”标识与泸州老窖公司的第159425号、第1719182号商标存在显著差异，普通大众不会造成混淆，因此，百年老窖酒业公司对上述商标均不构成侵权。本院认为，从一审法院查明的事实看，将百年老窖酒业公司使用在被诉侵权酒上的“”（仙沱及图）标识与泸州老窖公司的第159425号“”以及第1719182号注册商标进行比对，麦穗加底座的构图造型基本相同；被包裹的文字“仙沱”与“泸州”虽不同，但麦穗包裹与注册文字商标的组合造型相同。涉案第159425号商标于1982年即注册，并曾荣获“中国驰名商标”称号，故一审法院以相关公众一般注意力、隔离比对、且充分考虑上述商标的显著性与知名度为由，认定两者构成近似、造成混淆，并判令百年老窖酒业公司承担侵权责任正确，本院予以维持。 （三）百年老窖酒业公司认为，被诉侵权酒酒瓶上有其公司名称字样，不会使大众对生产厂商产生混淆，同时认为，泸州老窖公司未举证证明其对被诉侵权酒实际进行了生产、制造，故泸州老窖公司应承担举证不能的责任。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》中的相关规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。本案中，涉案被诉侵权酒酒盒、酒瓶上均标注了百年老窖酒业公司企业名称，部分产品还标注了“百年老窖酒业出品”字样。百年老窖酒业公司虽为酒类食品批零企业，没有生产资质，但却可以且事实上委托了有生产资质的泸山酒厂实际制造被诉侵权酒。因此，不论是最高人民法院上述批复中规定的“在产品上标注企业名称表示其为产品制造者”，即应认定为生产者，还是合同法上的委托法律关系中委托人应当就委托事项对外承担责任的规定均表明，即便百年老窖酒业公司未实际参与生产，仍应就被诉侵权酒的生产与泸山酒厂共同承担连带责任。同时，百年老窖酒业公司在被诉侵权酒上标注企业名称时，突出变体使用“百年老窖”字号，与商品名称“百年老窖”的使用方式一致，均与泸州老窖公司第11982878号商标中“”和“”文字的字形、字体相同，使相关公众不仅对被诉侵权酒产生来源混淆，亦对其生产者与泸州老窖公司产生关联混淆。综上，在百年老窖酒业公司未提供相反证据推翻上述事实的前提下，其关于未生产被诉侵权酒的主张不能成立。 （四）百年老窖酒业公司主张，其在一审诉讼中明确否认在网站主动进行了宣传、销售被诉侵权酒等，而泸州老窖公司也不能举证证明网站上的内容系百年老窖酒业公司所为，故泸州老窖公司应承担举证不能的责任。对此，本院认为，根据泸州老窖公司在一审诉讼中提供的网络公证证据及一审法院查明的相关事实，足以证明百年老窖酒业公司在多家知名酒类招商网站上展销了被诉侵权酒，而百年老窖酒业公司只是否认其实施了上述行为，并无证据支持其主张，故在百年老窖酒业公司未提供相反证据证明上述行为系他人所为的情况下，一审法院对百年老窖酒业公司的该项辩称不予支持正确，本院予以维持。 二、关于泸山酒厂实施相关行为的判断与认定问题 （一）泸山酒厂认为，其不知晓百年老窖酒业公司使用其名字，并称其从未与百年老窖酒业公司签订过任何关于被诉侵权酒的生产协议，故一审法院在泸州老窖公司不能举证证明泸山酒厂生产被诉侵权酒的情况下，认定泸山酒厂生产了涉案被诉侵权酒错误，二审法院应当予以纠正。本院认为，从一审法院查明的事实看，涉案被诉侵权酒上标注有“制造商：四川省泸州市泸山酒厂”的字样；同时，被诉侵权酒上标注的生产许可证QS码510015015641对应泸山酒厂，且厂址信息亦均与其对应。为此，现有证据能够证明泸山酒厂客观上实施了与百年老窖酒业公司共同生产被诉侵权酒的行为，其该项上诉主张因未提供相反证据予以证明，本院不予支持。 （二）泸山酒厂还认为，一审判决认定其实施了侵害泸州老窖公司涉案商标专用权的行为系事实认定不清，适用法律错误。本院认为，泸山酒厂成立于2002年，作为长年从事白酒生产经营的企业，与泸州老窖公司注册地同在四川省泸州市区，明知泸州老窖公司的商品、商标知名、驰名情况，理应主动避让，但其不仅受托生产被诉侵权酒，而且在百年老窖酒业公司2016年9月与泸州老窖公司就此前的侵权行为达成和解协议后仍继续帮助其生产被诉侵权酒，属于重复侵权，主观故意明显。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第六项关于“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”及《中华人民共和国侵权责任法》第九条关于“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”的规定，泸山酒厂应就其制造被诉侵权酒的行为与百年老窖酒业公司共同对泸州老窖公司承担连带责任。一审法院的相关认定及判决正确，本院依法予以维持。 三、关于鹏龙酒业公司实施相关行为的判断与认定问题 （一）一审诉讼中，泸州老窖公司提交的公证证据显示，鹏龙酒业公司在2017年3月成都举办的“第96届全国糖酒商品交易会”4个展场参展，并在现场发放宣传册和名片。成都世纪城新国际会展中心展位宣传海报显示，鹏龙酒业公司在2017年成都春季糖酒会的地址为：（1）成都大酒店2楼展厅42号位、（2）锦江宾馆3348号房间、（3）岷山饭店614号房间、（4）成都世纪城新国际会展中心1号馆082T。同时，糖酒商品交易会现场取得的宣传册背面标注地址：“郑州市CBD商务内环金成阳光世纪21号楼1702”，与鹏龙酒业公司的实际经营地址一致；部分宣传册背面还直接标注鹏龙酒业公司名称、全国免费服务电话、经营地址、联系电话等内容。现场取得的名片正面均标注有“五粮液集团兴隆佳品•汾酒集团清香世家全国运营中心”，以及“河南省鹏龙酒业有限公司和经营地址、网址”字样；背面除标注“五粮液兴隆佳品系列酒”“汾酒集团清香世家系列酒”外，同时标注“百年老窖系列酒”，并将“”（仙沱及图）侵权标识与涉案商标混用，使相关公众产生其代理五粮液、汾酒、泸州老窖三大品牌产品的错觉，攀附意图明显。综上，现有证据足以认定鹏龙酒业公司是涉案4个展场的参展商，一审法院据此认定鹏龙酒业公司实施了被诉侵权酒的销售行为正确，本院予以维持。 （二）鹏龙酒业公司在全国性的糖酒类食品交易会上展览、宣传、招商侵权产品，属于商标法上的销售行为。1.商标法上的销售，不仅指达成交易的销售，也指为销售而从事的各种准备活动，包括宣传、展览和招商。本案中，鹏龙酒业公司在展会上展示被诉侵权酒以及发放宣传资料的行为，表明其销售的意愿及向他人（代理商）明示与之联系的渠道和方式，其目的在于销售被诉侵权酒。2.全国糖酒商品交易会的性质就是招商和交易的平台，鹏龙酒业公司参展并展示被诉侵权酒，与他人现场达成交易的主观目的和意图明显，鹏龙酒业公司的行为构成销售。3.鹏龙酒业公司主张其未实施销售行为，但并未提供相反证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，鹏龙酒业公司应当承担举证不能的法律后果，其关于一审法院根据泸州老窖公司提供的证据认定其存在宣传的行为，并实施销售被诉侵权酒的行为错误的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判令鹏龙酒业公司停止在酒类商品交易会上宣传、招商、销售被诉侵权酒并承担赔偿损失、登报消除影响等民责任并无不当，本院依法予以维持。 综上所述，百年老窖酒业公司、泸山酒厂、鹏龙酒业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6550元，由四川省百年老窖酒业股份有限公司负担4300元，由泸州市泸山酒厂负担1050元，由河南省鹏龙酒业有限公司负担1200元。 本判决为终审判决。 审判长  刘小红 审判员  刘巧英 审判员  林 涛 二〇一九年九月九日 书记员  李 霞