江苏省射阳县人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0924民初6842号原告：江苏桃园家饰有限公司，住所地射阳县开发区桃园村**。法定代表人：戴元军，该公司总经理。委托诉讼代理人：周权，江苏鼎盛湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：吉文祥，江苏御今律师事务所律师。被告：江苏中厦集团有限公司，住所地盐城市黄海东路**。法定代表人：蔡为军，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡爱东，该公司职工。委托诉讼代理人：高文富，江苏三强律师事务所律师。第三人：房开发，男，1963年7月30日生，汉族，住盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：高文富，江苏三强律师事务所律师。原告江苏桃园家饰有限公司（以下简称桃园公司）与被告江苏中厦集团有限公司（以下简称中厦公司）、房开发建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月16日受理后，依法适用普通程序，于2018年1月22日、7月20日和2019年2月13日、2月22日公开开庭进行了审理。四次庭审原告桃园公司的委托诉讼代理人周权、被告中厦公司的委托诉讼代理人高文富、第三人房开发及其委托诉讼代理人高文富均到庭参加诉讼；第一、二次庭审原告桃园公司的法定代表人戴元军到庭参加诉讼，第三次庭审原告桃园公司的委托诉讼代理人吉文祥到庭参加诉讼，第一次庭审被告中厦公司的委托诉讼代理人胡爱东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告桃园公司向本院提出诉讼请求：1.依法确认原、被告于2013年5月18日签订的建设工程施工合同及补充协议已于2017年7月17日解除；2.依法判令被告立即返还原告超付工程款（具体待司法鉴定和评估后确定），并承担自2014年12月31日起至还清之日止，按人民银行同期贷款利率计算的利息；3.依法判令被告履行对不合格工程部分的修复义务；4.依法判令被告赔偿原告经济损失（暂定100万元，具体按案涉生产楼及仓库同等条件及规模的房屋租金计算，自2014年12月31日起至案涉合同解除之日止）。诉讼过程中，桃园公司第二项诉讼请求明确为判令被告立即返还原告超付工程款373896.38元，第三人房开发承担连带返还责任；第三项、第四项诉讼请求在本案中不再主张，保留另行诉讼的权利。事实和理由：2013年5月18日，桃园公司与中厦公司签订一份《建设工程施工合同》，桃园公司将其厂区的生产楼、仓库以包工包料的方式发包给中厦公司，约定竣工日期为2013年12月1日，合同价款544万。合同签订后，双方对工程作了相应的增项约定，价款约60万元左右。施工过程中，桃园公司按约定支付了工程进度款，而中厦公司迟迟未能按期完工，并一直处于停工状态。虽经桃园公司多次催促，但中厦公司一直未复工。已完工的部分工程存在很多质量问题，也未予修复。后案涉工程的实际施工人及中厦公司劳务工人纷纷至桃源公司处主张工程款，桃园公司不得已为中厦公司垫付了部分工程款及工人工资。为避免损失进一步扩大，桃园公司将案涉工程的消防等部分工程委托第三方进行施工，其他遗留的半拉子工程无人愿意接替收尾，至今未完工，给桃园公司造成了巨额经济损失。根据中厦公司已完工的工程量，桃园公司已超付工程款，故诉至法院，请求判如所请。被告中厦公司辩称：1.桃源公司要求解除合同我方不同意，案涉工程在2014年11月份已经交付给桃源公司实际使用并且在2015年11月经政府有关管理部门确认竣工验收合格，也就是说合同项下的我方义务已经全部履行完毕，现在桃园公司尚欠我方工程款380万左右，没有履行支付的义务。如果桃园公司单方面要求解除合同，则应当承担单方面解除的违约责任。2.到目前为止桃园公司实际支付的工程款只有230万左右，该项工程在验收合格两年多后桃园公司应当按照合同约定支付全部工程款，现在还欠380万左右没有支付，根本不存在所谓的超付工程款问题。3.案涉工程两年以前就已经通过政府有关部门的竣工验收合格，桃源公司诉称的工程不存在质量问题。4.到目前为止桃园公司欠我方工程款，给我方造成了损失，不存在我方给桃源公司造成损失。综上，请求驳回桃园公司的诉讼请求。第三人房开发述称，我是中厦公司承建桃园公司工程的实际施工人。合同约定价款为544万元，增项价款为620113.18元，预交保证金8万元。合同履行过程中，因桃园公司未能按期兑付资金，致工程资金链断裂，我通过关系于2014年7月1日向陈东借款70万元用于工程资金周转，由我的亲戚、战友以及桃园公司作担保人，并约定将借款汇入桃园公司戴其富账户，实行专款专用。但桃园公司未将该借款给我用于工程，擅自将款项归还太商银行贷款373600元，再次拖延工程竣工时间。因借款未能及时归还陈东，陈东诉至阜宁县人民法院，该院判决并执行了917299元，严重损害我的利益。案涉工程于2015年11月15日工程质量竣工验收合格，且已由桃园公司接收使用。截至目前，桃园公司向我支付工程款2939629元，尚欠2939014.9元（含8万元保证金）未支付。综上，请求驳回桃园公司的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据及事实，本院认定如下：一、对有争议的江苏建威建设管理有限公司盐城分公司作出的苏建威价鉴函〔2018〕007号鉴定意见，本院认定如下：1.屋面泡沫混凝土89660.66元双方一致确认未施工，该部分造价从总价中剔除。2.生产楼土建部分中双方一致认可大楼增项“车间地坪变更”造价119274元已包含一楼地坪造价55714.74元，应剔除55714.74元。3.水电部分“避雷装置”造价7399.33元，桃园公司提出该装置系房开发停工后，其公司发包给其他公司施工的，应予剔除，但其未提交该装置由其他公司安装的证据予以证明，本院不予采纳。4.生产车间土建工程中“塑钢窗”造价6318元，桃源公司提出系房开发停工后他人施工安装的，与房开发无关，应剔除。本院结合桃园公司与侍广华签订的关于仓库窗户加工安装协议书及2017年7月15日桃园公司发出的解除函中提到“后仓库四周毛坯墙壁以外的工程均尚未动工”的事实，可以认定该项目非房开发施工，予以剔除。5.房开发提出鉴定意见中遗漏一楼地坪、仓库车间地坪增项、踏步用料工资一半等项目以及内外墙涂料面积有误差，本院认为一楼地坪工程双方已一致认可一楼地坪造价包含在大楼增项车间地坪变更造价中，已不存在遗漏问题；对房开发提出的其他遗漏项目，因本院及鉴定部门组织双方现场勘察时，房开发未到现场，由其承担不利后果；对房开发提出内外墙涂料面积有误差问题，因测量时房开发不到现场，且鉴定意见说明中也已注明部分内墙涂料未施工，按实际情况扣除，故本院对房开发提出的上述意见不予采纳。综上，本院认定房开发施工的桃园公司生产楼及生产车间已完工部分的总造价为4599432.11元。二、对有争议的已付工程款，本院认定如下：1.桃园公司支付的吴南锋地板砖款。2014年5月10日，房开发出具一份收条，载明：今收到吴南锋地板砖1600箱，计币115200元，此货款由桃园公司垫付。同日，桃园公司李富山在收条上注明“情况属实”并签名，会计黄才广在收条右上角注明：暂付吴南锋1.52万元。后桃源公司于2014年6月13日向吴南锋付款3万元、同年10月15日付款1万元、同年10月29日付款800元，2015年11月10日付款800元，2016年2月6日付款1000元，2018年2月13日付款2000元、同年4月9日付款2万元、同年5月25日付款3000元、同年7月7日付款2万元、同年8月2日付款7000元、同年11月7日付款1万元，2019年1月29日付款2万元。另房开发于2013年12月15日与吴南锋签订一份《桃源公司生产楼装潢用砖协议书》，约定房开发向吴南锋购买5500块地板砖，货款总价13.2万元。该批地板砖当年年底因房开发欠他人债务被债权人拖走抵债。审理中双方均认可房开发一共从吴南锋处购进两批地板砖，桃源公司陈述2014年5月10日收条载明的11.52万元系第一批地板砖货款，以后的付款系第二批地板砖货款，均应计入已付工程款；房开发辩称第一批地板砖货款系其自己向吴南锋支付的货款，已支付10万元，因当年年底地板砖被他人拖走，该批货款与桃源公司无关，2014年5月10日出具的11.52万元收条系第二批地板砖货款，当时桃园公司实际付款1.52万元，此后才陆续向吴南锋支付收条载明的款项，并且桃源公司另行又购置部分地板砖，其支付的货款总额超出收条金额。本院结合房开发与吴南锋签订的用砖协议书及2014年5月10日的收条内容，认定2014年5月10日收条载明收到吴南锋地板砖1600箱为第二批地板砖，出具收条的同时桃园公司仅支付1.52万元，此后又陆续付款12.46万元，总计13.98万元，为桃园公司代房开发向吴南锋支付的地板砖款，因上述地板砖鉴定时已计入房开发已完工程中，所以13.98万元地板砖款应计入房开发已付工程款。2.桃园公司主张2016年1月7日戴元军经手支付给丁德兵的28000元贴地板砖款系房开发2014年9月29日出具的借款3万元中一部分，实际桃源公司共支付3万元，应计入已付工程款，本院经审核桃源公司此前主张的已付工程款中未提交该3万元借据，且该借据下方有房开发的签名并备注丁德兵贴地板工人工资，故该3万元本院认定为房开发已付工程款。另桃源公司提出2016年1月份44号凭证载明的2300元系丁德兵之子讨账时砸坏桃源公司窗户玻璃等物品应赔偿的损失，应计入房开发已付工程款，本院认为丁德兵之子与桃源公司因砸坏窗花玻璃等物品产生的损失，与房开发无关，对该2300元本院不认定为已付工程款。3.房开发提出2018年2月13日桃源公司支付的5000元砖头款包含在桃源公司已付杜树才66650元红砖款中，其只认可砖款为66650元，桃源公司也予以认可，本院认定上述5000元不计入房开发已付工程款。4.桃源公司生产楼消防工程房开发停工后，桃源公司与盐城广安消防安装工程有限公司（以下简称广安消防公司）于2015年8月2日签订一份合同，由广安消防公司负责完成桃源公司生产楼消防工程扫尾工作，秦广森作为广安消防公司代表在合同上签名。后桃源公司于2015年12月19日支付自来水（消防）材料3000元、2016年6月25日支付给广安消防公司1万元消防安装费，另向秦广森支付消防工程款2017年1月24日2000元、2018年的2月13日5000元、4月11日1万元、7月11日1万元、8月2日5000元、9月14日1万元、11月24日5000元、2019年1月14日2万元，合计8万元。桃园公司提出上述8万元应计入房开发已付工程款，房开发提出上述工程款与其无关，不应计入已付工程款，本院认为2015年8月2日以后桃源公司生产楼消防工程分包给广安消防公司施工，且鉴定时广安消防公司施工的消防工程未包含在内，故上述桃园公司支付的8万元不认定为房开发已付工程款。5.2014年7月1日，房开发出具借条向陈东借款70万元，由桃源公司及他人担保。桃源公司与房开发均认可上述借款交付时扣除利息78000元，10万元作为保证金，实际进入桃源公司账户522000元。后桃源公司2014年12月偿还三笔利息，分别为21000元、15000元、10000元，2015年1月偿还两笔利息，分别为16000元、26000元，2015年11月24日还款16800元，2016年2月还款30万元，合计404800元。桃源公司提出到账的522000元房开发已领走，上述404800元应计入房开发已付工程款，房开发辩称522000元到桃源公司账户后，其只使用了157400元，该157400元也已计入房开发已付工程款，其他款项桃源公司用于偿还银行贷款没有给付，该笔借款陈东向法院起诉，法院判决后，其他担保人也代其偿还了642329元，该笔借款其只承担82000元利息，其余款项应由桃源公司负担，其将另行向桃源公司主张其已偿还的款项。本院认为，关于房开发向陈东的借款，双方均认可实际到账522000元，到帐后桃源公司支付的工程款均已计入房开发已付工程款，现桃源公司未提供其他证据证明房开发另从其公司已领取522000元，又提出其偿还的404800元应计入房开发已付工程款，本院不予支持。关于房开发与桃源公司之间因向陈东借款担保、还款引发的纠纷，房开发、桃源公司可另行处理，本案不予理涉。综上，有争议部分的已付工程款，本院认定为169800元。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年5月18日，桃园公司与中厦公司签订一份《建设工程施工合同》，桃园公司将其生产大楼、仓库工程发包给中厦公司施工，约定承包范围生产楼、仓库包工包料；开工日起2013年6月1日，竣工日期2013年12月1日，总日历天数180天；合同价款544万元；发包人派驻的工程师：李富山、夏超，职权：工地负责安排、监督、检查、协助验收等内容。合同上除双方公司盖章及法定代表人盖章外，房开发亦作为中厦公司的委托代表人签名。同日，桃园公司（甲方）与中厦公司（乙方）又签订一份《生产大楼、仓库工程合同外补充协议》，约定大楼交付后，留5%的质量保证金，按照国家法律法规有关条款签订保修协议。必须跟踪服务，搞好维修；生产综合大楼、仓库建设包工包料，含图纸要求的墙体、膜墙、、地面瓷砖等的装饰装潢含水、电、消防等实行大包，生产综合大楼建设含税价为500万元整，仓库建设含税价为44万元整。付款方式：土建部分正负零完工合格即付总工程款的15%，主体三层完工合格即付总工程款的10%，主体全部完工合格即付总工程款的10%，粉刷装修完工合格即工程全部结束验收合格交甲方使用即付总工程款的15%，余款在工程全部结束验收合格并交甲方使用至壹周年即付总工程款的30%，余款除双方约定留质保金部分外，必须在交付使用两周年即付清；乙方在保证安全、质量的前提下严格施工时间，保证交货期，任何情况非甲方监理同意不得停工，一旦停工，由此造成的一切损失由乙方承担，同时还要赔偿甲方一切损失。停工一周后，不复工，甲方有权无条件收回工程，另请第三方进场施工，甲方不承担乙方的任何损失，乙方已完工工程量作为违约金赔偿给甲方等内容。协议上除双方公司盖章及法定代表人签名或盖章外，甲方代表李富山及乙方代表房开发亦在协议上签名。2013年5月23日，中厦公司（甲方）与房开发（乙方）签订一份《工程项目管理目标合同书》，中厦公司承接的桃源公司工程，由房开发任项目经理，并负责承包该工程施工管理。约定甲方与业主签订的施工合同中所有条款均由乙方负责实施，并承担相关责任；乙方获得经济奖励和应承担经济责任：项目总款项，经依法缴纳各项税费、摊去各项成本，按核定结算工程总价款1.2%扣除管理费后，如项目亏损的全额由乙方承担弥补，盈利全额奖给乙方所有等内容。合同签订后，房开发向桃园公司交纳了8万元保证金。2014年4月16日，经桃源公司派驻的工程师李富山确认需施工的增项工程及价款为：一、大楼增项：1.踏步用料工资32384元；2.一层仓库36266元；3.车间地坪变更119274元；4.西库加碎砖5384元；5.广告牌、挑梁一层钢筋85782元；6.五楼加大64800元；7.滴檐瓦加翘角25147元；二、仓库增项：1.变更增高、接柱加墙72267元；2.仓库北沟地基加固28932元；3.山头路4517元；4.围墙49555元；5.仓库地坪增项80000元；6.大理石（门台）增加14400元，合计618708元。2014年11月3日，房开发向桃源公司出具一份承诺书，载明：桃源公司生产楼及仓库以及增项部分，工程结束按双方发生的流水明细账结算后，在今年12月底后，如付工程款超出双方施工承包合同期的部分工程款，按乙方中厦公司和各借款人及银行贷款的实际发生利息计息。该承诺书下方注明今年11月12日之前借款的利息房开发已付清。2015年1月29日，房开发、陈东向桃源公司出具一份承诺书，载明：陈东、房开发承诺，如中厦集团房开发在2015年农历正月15日前不能正常复工，陈东协助房开发将其清场出桃园家饰工地，因中厦集团房开发多次违约在先，并由中厦公司出具同意无条件清场放弃承包权的书面文件，并加盖公司公章、法人章、项目部印章及房开发私章为有效。同时房开发承诺从今后开始到腊月29晚正常在工程上班。2017年7月15日，桃园公司通过邮政特快专递向中厦公司发出一份《关于解除2013年5月18日签订的〈建设工程施工合同〉及相应事宜的函告》，该函告载明：我公司于2013年5月18日与贵公司签订《建设工程施工合同》一份，将我司坐落在盐城市射阳县合德镇沈海高速公路边厂区的生产楼、仓库以包工包料的方式发包给你司，约定竣工日期为2013年12月1日，合同工期总日历天数180天，合同价款544万人民币。合同签订后，双方对工程作了相应的增项约定（包括但不限于生产楼内外墙及顶棚涂料、围墙等），增项价款约60万元左右。合同履行时，我司按约定支付了工程进度款，然而你司迟迟未能按期完工，并一直处于停工状态。虽经我司多此催促（包括多次去你司住所交涉和书面函告，以及你司派员至现场协调），但你司至今仍未复工。时至今日，上述工程中的生产楼：门窗，楼梯踏步、扶手，四楼楼顶防水及覆盖，水箱及配套措施，水电、消防及配件安装，幕墙，门楼装饰及路道大理石，内外墙涂料，卫生间，三、四、五楼天窗，化粪池、下水道等工程均未施工；上述工程中的后仓库四周毛坯墙壁以外的工程均尚未动工；上述工程中的围墙尚未完工。另外你司已完工部分也存在许多质量问题，如生产楼顶瓦片脱落等。故我司为维护自身合法权益，特向你司函告如下：1.解除双方于2013年5月18日签订的上述《建设工程施工合同》及相关补充协议；2.请你司收悉本函告后立即派员与我司对接并修复上述工程已完工部分的诸多质量问题；3.请你司收悉本函后5日内派员至我司，协商你司违约赔偿的事宜。同年7月17日，中厦公司签收上述函告。审理中，本院依桃源公司申请，对房开发施工的桃园公司生产楼及生产车间已完工部分的造价委托江苏建威建设管理有限公司盐城分公司进行鉴定。2019年1月2日，江苏建威建设管理有限公司盐城分公司作出苏建威价鉴函〔2018〕007号鉴定意见书，鉴定意见：1.合同内部分工程量按图纸计算，单价按投标单价计算，签证费用按法院提供资料直接计取，根据现场勘查情况实际未施工部分不予计入总价，合同内生产楼土建4129105.27元，生产楼安装190309.06元。2.屋面泡沫混凝土部分，因泡沫混凝土已隐蔽鉴定人无法确定此过程是否施工，现依据现有资料进行计算，得出造价供法庭参考，等施工单位与建设单位质证后由法庭裁决，屋面泡沫混凝土89660.66元。3.合同外过程生产车间土建342050.52元。以上合计4751125.51元。经本院审核认定，房开发施工的桃园公司生产楼及生产车间已完工部分的总造价为4599432.11元。桃园公司支付鉴定费55000元。审理中，桃源公司与房开发经对账，双方对已付工程款3855979元无异议，有争议的已付工程款，经本院审核认定为169800元，以上合计桃源公司已向房开发支付工程款4025779元。本院认为，一、关于合同效力问题。没有施工资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工，建设工程施工合同应认定无效。本案中，房开发系借用中厦公司的资质承揽桃源公司发包的工程，案涉建设工程施工合同应为无效合同。无效合同自始没有法律效力，故桃园公司要求解除其与中厦公司于2013年5月18日签订的建设工程施工合同及补充协议，本院不予支持。二、关于工程价款问题。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可要求发包人参照合同约定支付工程价款。本案中，房开发以中厦公司名义施工的桃园公司生产楼及生产车间已完工部分的总造价经本院认定为4599432.11元，桃源公司已向房开发支付的工程款经本院认定为4025779元，并未超出房开发已完工部分的造价，故桃源公司要求中厦公司及房开发返还超付工程款的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：驳回原告江苏桃园家饰有限公司的诉讼请求。案件受理费6908元、鉴定费55000元，合计61908元（原告已交纳68800元，剩余6892元退还给原告），由原告江苏桃园家饰有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  侯建伟审 判 员  唐文静人民陪审员  刘爱全二〇一九年九月四日书 记 员  杨 洋附录法律条文1.《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。2.《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。3．最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。