广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终7459号 上诉人（原审被告）：广西禾泰建筑工程有限公司，住所：广西壮族自治区宾阳县宾州镇商贸城建材市场******。 法定代表人：钟鸣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何曲波，广西金狮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宾道新，广西金狮律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：周品刚，男，1957年7月20日出生，汉族，，住广西马山县 委托诉讼代理人：覃茂江，广西南国雄鹰律师事务所律师。 上诉人广西禾泰建筑工程有限公司（以下简称禾泰公司）因与被上诉人周品刚确认劳动关系、经济补偿金、工伤待遇纠纷一案，不服宾阳县人民法院（2018）桂0126民初3660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 禾泰公司上诉请求：一、上诉人与周品刚之间不存在劳动关系。上诉人已于2017年6月将本案工程基础及主体工程的施工劳务分包给翁守程，2017年9月8日将宾阳县健康养生城项目3号楼养护工程的劳务承包给卢业建，周品刚在该项目做架子工，属于劳务性质，由带班负责人卢业建管理安排工作，双方自行口头约定工资。上诉人与周品刚之间不存在直接隶属关系。二、因周品刚在2017年7月20日达到法定退休年龄，故退一步，即使双方存在劳动关系，也只能至2017年7月20日终止。周品刚称其2017年6月10日开始工作，其也只能主张2017年7月10日至7月19日的未签订书面劳动合同两倍工资差额，其最迟应在2017年7月19日前提起劳动仲裁申请，但周品刚在2018年7月23日才提起劳动仲裁申请，已超过一年仲裁时效。三、一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定认定上诉人与周品刚之间存在劳动关系时适用法律错误。四、周品刚出院后，按照医嘱应休息一个月，到2017年11上旬已经休息满一个月，后面一直没有到工地做工，周品刚与上诉人不存在劳务关系或劳动关系，且周品刚在仲裁阶段只主张一个月的停工留薪工资。上诉人集体投保工伤险的，上诉人作为申请人提交了工伤认定申请书，周品刚也在工伤认定申请表上签字，因需要有劳动关系，劳动部门才会接受申请表，故周品刚在申请表上签字的行为也可以证明双方形成了书面材料，具有劳动合同的性质。 周品刚辩称，驳回上诉，维持原判。 周品刚向一审法院起诉请求：一、确认原告与被告的劳动关系于2018年7月23日终止。二、被告支付原告因工负伤赔偿款138800元，包括：1、一次性工伤医疗补助金50000元（8个月×6250元∕月）；2、一次性伤残就业补助金37500元（6个月×6250元∕月）；3、一次性伤残补助金（7个月×6250元∕月）；4、停工留薪期间工资6250元（（住院出院后休养17天合计一个月）；5、、住院伙食补助费1300元100元∕天×13天）。三、被告支付原告因未签订书面劳动合同的双倍工资68750元（11个月×6250元∕月，从入职的次月即2017年7月10日起至满一年时止）。四、被告支付原告经济补偿金6250元（1个月×6250元∕月）。以上合计213800元。 一审法院认定事实：周品刚于2017年6月10日开始到禾泰公司承建的宾阳县健康养生城附属用房工程项目工地工作，工作岗位为钢架工，双方未签订有书面劳动合同，周品刚工作期间由周品刚所在班组的带班负责人卢业健进行具体工作安排及管理，工资口头约定工作每天250元。由禾泰公司所在班组完成工程量结算后发放给带班负责人卢业健，再按各人当月的出工天数发放个人工资。2017年9月24日下午4时左右，周品刚在禾泰公司承建的宾阳县健康养生附属用房工程项目工地进行拆卸二层钢管支架时，不幸被掉下钢管砸中左脚受伤，受伤后当天被送到宾阳县中医院治疗，医院诊断：左足第二趾离断伤，至2017年10月7日出院，，住院13天医疗费用禾泰公司支付。禾泰公司于2017年10月9日为周品刚申请工伤认定，2017年12月19日南宁市人力资源和社会保障局作出“南人社工伤认字【2017】（3）36号“《工伤认定决定书》，认定周品刚受伤为工伤。周品刚申请劳动能力鉴定，2018年2月9日南宁市劳动能力鉴定委员会作出（南劳鉴伤【2018】69号）《初次鉴定结论书》，鉴定结论为伤残等级拾级，由于双方就工伤赔偿协商未果，周品刚向宾阳县劳动人事争议仲裁委员会提出本诉一致的仲裁请求，该仲裁委作出宾劳人仲字【2018】第63号仲裁裁决“一、申请人周品刚与禾泰公司申请人广西禾泰建筑工程有限公司自2018年7月23日起终止劳务关系。二、本裁决生效之日起十日内，被申请人广西禾泰建筑工程有限公司支付申请人周品刚停工留薪期工资5437.5元。三、对申请人周品刚要求支付住院伙食补助费1300元、一次能够性伤残补助金43750元、一次性工伤医疗补助金50000元及一次性伤残就业补助金为37500元仲裁请求，不予支持。四、对申请人周品刚要求支付未签订书面劳动合同两倍的工资差额68750元及经济补偿金6250元的仲裁请求，不予支持。”。周品刚不服仲裁裁决，遂起诉至应，请求判如所请。 另查明，2017年6月22日，禾泰公司向宾阳县社会保险事业局缴纳承建的宾阳县健康养生城附属用房工程项目工伤保险费，并在2017年10月31日提交建筑企业工伤增减员表（包括周品刚在内）给宾阳县社会保险事业局盖章确认。周品刚在禾泰公司处工作期间，禾泰公司未为周品刚缴纳除工伤保险费意外的其他社会保险费，禾泰公司已在庭前向宾阳县社会保险事业局申报办理周品刚相关工伤待遇赔偿手续并且已经审核通过。周品刚1957年7月20日出生，至2017年7月20日达到法定退休年龄60周岁，未参加城镇职工社会养老保险，于2017年8月起领取城乡居民社会基础养老金但未享受职工养老保险待遇也未领取退休金。 一审法院认为，关于周品刚与禾泰公司形成的是劳动关系还是劳务关系的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”，应理解为已经达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位关系为劳动关系。本案周品刚在工作期间由禾泰公司支付劳动报酬并接受禾泰公司管理，周品刚与禾泰公司形成事实劳动关系时未达到法定退休年龄，于2017年7月20日达到法定退休年龄，周品刚于2017年8月起领取城乡居民社会基础养老金，但城乡居民社会基础养老具有福利性质，其在养老功能等方面明显弱于城镇职工养老保险，不能视为已经享受基本养老保险待遇，因此，周品刚与禾泰公司之间形成的劳动关系不因周品刚达到法定退休年龄而终止。周品刚于2018年7月23日向提出仲裁申请解除与禾泰公司的劳动关系，应认定周品刚与禾泰公司之间属于劳动关系并且劳动关系存续期间为2017年6月10日至2018年7月23日。 关于解除劳动合同的经济补偿金的问题，上文已述，周品刚与禾泰公司自2017年6月10日起存在劳动关系，在劳动关系存续期间，除了工伤保险外，禾泰公司未依法为周品刚缴纳养老保险等其他社会保险费，周品刚以此为由于2018年7月23日向仲裁提请解除与禾泰公司的劳动关系，符合《劳动合同法》第三十八条的规定，依照《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，禾泰公司应向周品刚支付9375元（1.5个月×6250元∕月），周品刚主张金额为6250元，不超过应得数额，应予以支持。 关于未签订劳动合同的双倍工资差额问题，周品刚自2017年6月10日与禾泰公司建立劳动关系，根据《劳动合同法实施条例》第六条的规定，禾泰公司应在2017年8月10日起应与周品刚签订书面劳动合同，但双方至今未签订书面劳动合同，禾泰公司应当支付周品刚自2017年8月10日至2018年7月10日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额68750元（11个月×6250元∕月）。周品刚主张数额无误，应予以支持。关于禾泰公司提出的时效抗辩，应认为二倍工资差额属于惩罚性赔偿，适用一年的仲裁时效，周品刚于2018年7月23日向仲裁提出请求，未超过一年的仲裁时效，禾泰公司抗辩理由不成立，应不予采纳。 关于周品刚主张停工留薪期间工资问题，周品刚2017年9月24日受伤后，，住院治疗13天出院出院医嘱未注明全休时间。结合周品刚的伤情和治疗情况，周品刚请求一个月停工留薪期符合周品刚病情恢复的合理范围，应予以认可。根据周品刚提供的带班负责人卢建业出具工资证明，证明周品刚工资按日计算每天250元。根据劳动和社会保障局《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发【2008】3号）第二条“职工月计薪天数为21.75天”和《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间，周品刚工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，禾泰公司应支付周品刚停工留薪期工资5437.5元（21.75天×250元∕天），周品刚主张金额6250元有误，应予以纠正。 关于周品刚主张工伤保险待遇问题，根据《工伤保险条例》第三十条及第三十七条的规定，禾泰公司已经为周品刚缴纳工伤保险费，在周品刚受伤后，禾泰公司已经向宾阳县社会保险事业局申报办理周品刚相关工伤待遇赔偿手续并且已经审核通过，周品刚要求禾泰公司支付住院伙食补助费、一次性伤残补助金及一次工伤医疗补助金，应当由工伤保险基金支付，不应再由禾泰公司支付，周品刚主张没有法律依据，应不予支持。至于周品刚主张的一次性伤残就业补助金，根据《广西壮族自治区实施》（2016年修订）第二十五条的规定，仅对距法定退休年龄不足五年的一次性伤残就业补助金的执行标准作出规定，未对已达到法定退休年龄的作出具体规定，周品刚已经于2017年7月20日达到法定退休年龄，其主张禾泰公司支付一次性伤残就业补助金37500元，没有法律依据，应不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《广西壮族自治区实施》（2016年修订）第二十五条，《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发【2008】3号）第二条的规定，判决：一、周品刚与禾泰公司于2018年7月23日解除劳动关系；二、禾泰公司支付周品刚解除劳动合同经济补偿金6250元；三、禾泰公司支付周品刚未签订书面劳动合同二倍工资差额68750元；四、禾泰公司支付周品刚停工留薪期工资5437.5元；五、驳回周品刚主张住院伙食补助费1300元、一次性伤残补助金43750元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金37500元的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由禾泰公司负担。 本案争议焦点是：禾泰公司主张其与周品刚之间不存在本案劳动关系及不应支付解除劳动合同经济补偿金6250元、未签订书面劳动合同二倍工资差额68750元、停工留薪期工资5437.5元是否有事实及法律依据。 禾泰公司对一审判决查明“原告工作期间由原告所在班组的带班负责人卢业健进行具体工作安排及管理”有异议，认为是禾泰公司将工程分包给卢业健，卢业健才找到周品刚做工的，卢业健不是禾泰公司的员工。经审查，周品刚一审提供的《工伤认定申请表》有禾泰公司公章及法定代表人屈世杰印章，南宁市人力资源和社会保障局亦审查表示同意受理，该表中“受伤害经过简述”一栏明确载明“我单位职工周品刚于2017年9月24日下午受工长卢业健指派”。故禾泰公司该异议不成立，本院不予支持。双方对一审查明的其他事实均没有异议，本院对一审查明的其他事实予以确认。 各方当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，未提交新证据。 本院认为，一、关于劳动关系问题。禾泰公司虽主张其与周品刚之间不存在本案劳动关系，但周品刚一审提供的《工伤认定申请表》明确载明周品刚系禾泰公司职工，双方是劳动关系，禾泰公司在该表的“用人单位意见”一栏亦表示周品刚是单位职工并同意为其申报工伤，故禾泰公司该主张与本案客观事实不符，本院不予支持。一审法院认定禾泰公司与周品刚之间存在本案劳动关系据实有据，本院予以维持。禾泰公司还主张周品刚于2017年7月20日达到法定退休年龄60周岁，故双方在此时间之后不存在劳动关系，且周品刚在2017年11月上旬后就未再到公司工地上班。周品刚则主张其出院大概20天后就去了公司工地，但禾泰公司认为其不适合工作，就没有再安排工作，所以其只能被迫离开公司。根据一审查明的事实，禾泰公司并未为周品刚缴纳过养老保险等其他社会保险费用，禾泰公司于2017年10月9日为周品刚申请工伤认定，南宁市人力资源和社会保障局于2017年12月19日作出“南人社工伤认字【2017】（3）36号”《工伤认定决定书》，认定周品刚受伤为工伤。南宁市劳动能力鉴定委员会则于2018年2月9日作出（南劳鉴伤【2018】69号）《初次鉴定结论书》，认定周品刚的伤残等级为拾级，双方之后还就工伤赔偿事宜进行协商，但直至周品刚于2018年7月23日提起本案劳动仲裁，禾泰公司并未作出与周品刚解除劳动关系的相关决定，故一审法院认定双方在2017年7月20日之后存在劳动关系，且劳动关系在2018年7月23日解除符合本案客观事实及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，本院予以维持。 二、关于未签订书面劳动合同两倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，周品刚自2017年6月10日与禾泰公司建立劳动关系，禾泰公司应支付周品刚2017年7月10日至2018年6月10日期间未签订书面劳动合同两倍工资差额，一审法院认定禾泰公司应支付周品刚未签订书面劳动合同两倍工资差额的期间，即2017年8月10日至2018年7月10日有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，周品刚于2018年7月23日提起劳动仲裁，故其主张的2017年7月24日之前的未签订书面劳动合同两倍工资差额已超过一年仲裁时效，本院不予支持。根据一审查明的周品刚的月工资标准，禾泰公司应支付周品刚2017年7月24日至2018年6月10日期间未签订书面劳动合同两倍工资差额67672.4元（6250元÷21.75天×8天+10个月×6250元∕月+6250元÷21.75天×10天）。 三、关于解除劳动合同经济补偿金问题。根据一审查明的事实，禾泰公司在双方劳动关系存续期间未为周品刚缴纳养老保险等其他社会保险费用，故一审法院根据查明的周品刚的月工资标准及劳动关系存续期间认定禾泰公司应支付周品刚解除劳动经济补偿金6250元符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，本院予以维持。 四、关于停工留薪期工资问题。一审法院根据周品刚的伤情和治疗情况认定周品刚请求的一个月停工留薪期符合其病情恢复的合理范围并无不当，未超出自由裁量范围，判令禾泰公司应支付周品刚停工留薪期工资5437.5元符合《工伤保险条例》第三十三条的规定，本院予以维持。 综上所述，禾泰公司的上诉理由不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，只是对未签订书面劳动合同两倍工资差额期间段的认定存在瑕疵，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持宾阳县人民法院（2018）桂0126民初3660号民事判决第一、二、四、五项； 二、变更宾阳县人民法院（2018）桂0126民初3660号民事判决第三项为：“广西禾泰建筑工程有限公司支付周品刚2017年7月24日至2018年6月10日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额67672.4元”。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 二审案件受理费10元（禾泰公司已预交），由上诉人广西禾泰建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王文强 审判员  姚 娟 审判员  罗 晖 二〇一九年九月三日 书记员  甘泽英