河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终6028号上诉人（原审被告）：王同光，男，1975年4月20日出生，汉族，现住唐山市。委托诉讼代理人：孙新影，河北唐润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京中青建业建筑安装有限公司，住所地：北京市门头沟区滨河承泽苑**楼底商**。法定代表人：庄丽君，该公司总经理。委托诉讼代理人：金杰，河北唐仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：武白莉，河北唐仁律师事务所实习律师。上诉人王同光因与被上诉人北京中青建业建筑安装有限公司劳动争议一案，不服河北省唐山市路北区人民法院（2019）冀0203民初1462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。王同光上诉请求：1、依法撤销河北省唐山市路北区人民法院作出的（2019）冀0203民初1462号民事判决书，依法改判或发回重审。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院当庭归纳的审理焦点和在判决书中认定的争议焦点存在很大差别。一审判决书中认定的争议焦点并没有在庭审中进行质证、法庭调查、法庭辩论。本案在2019年4月24日第一次开庭时，当庭归纳的争议焦点为“原被告之间是否存在劳动关系”。在围绕该焦点双方举证、质证、辩论过程中，法庭传唤案外人钱伯成到法庭做笔录核实相关情况。但是法庭一直没有再增加或者变更争议焦点。一审判决书认为的“本案争议焦点为被告在涉案工地所从事的工作是否属于原告的劳务承包范围以及钱伯成组织被告施工是否属于职务行为”并没有在庭审中出现过。退一步讲，一审法院也没有就该焦点查明事实，并没有查明钱伯成组织上诉人施工是属于职务行为还是个人行为，也没有查明上诉人在涉案工地所从事的工作是否属于被上诉人的劳务承包范围。二、一审法院片面听取案外人钱伯成的个人口头陈述，而且将其口头陈述作为定案依据，属于认定事实不清，证据不足。一审法院在本院认为部分论述“根据案外人钱伯成的陈述，钱伯成是以其个人名义口头承包了合同之外的活并组织被告等人施工”，“结合钱伯成的陈述可知被告自行决定是否出工”“符合钱伯成陈述的为了抢活、工期短的特征”。可以看出，一审法院完全采纳了钱伯成的个人口头陈述。实际上，钱伯成的个人口头陈述与上诉人、被上诉人以及钱伯成个人提交的证据是相违背的，与事实也是不符的。主要有以下几点：1、被上诉人提交的《唐山市中心医院项目门诊医技楼土建修缮劳务分包合同》明确记载被上诉人在中心医院项目的分包范围是门诊医技楼区域的修缮及施工，包括开洞、拆除、剔槽修补、零星抹灰砌筑等。钱伯成提交的《唐山市中心医院项目剩余工程?工程计量申请（核准）表》中只能证明中国中元国际工程有限公司（中心医院项目总包方）与唐山市中心医院有限公司（工程发包方）就零星工程补签了一份合同文件。但是合同中涉及的工程是中国中元国际工程有限公司自己施工的还是该公司继续承包给分包单位进行施工了？该文件中并不能显示。也就是上述文件中不能证明涉案工程实际的最终施工单位是谁。根据《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位……禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”钱伯成在庭审中口头陈述“以个人名义从中元公司处承包了该部分工程，并且找人施工”，钱伯成在庭审中既没有承包合同也没有中元公司的书面证明，而且不符合法律规定，与事实也不相符。2、一审法院认定的“被告自行决定是否出工”没有证据支持，与事实不符。上诉人是老马介绍到被上诉人处干活，被上诉人的项目负责人钱伯成对上诉人等人进行管理、发放工资。上诉人上班了，被上诉人会给上诉人记工，上诉人等人请假，不出工也提前告知被上诉人。根据钱伯成陈述是上诉人自己决定是否出工，那么谁给上诉人记工？如果某天上诉人等人都没有到场，被上诉人的工作就停止了吗？上诉人如果没有到场工作，是迟到了、路上出事故了、还是请假了？难道被上诉人对上诉人等工人的安全就完全置之不理吗？这显然是事实和常理都不符的。3、一审法院认为“上诉人的日报酬高于同行业标准”“为了抢活、工期短”也是片面采纳钱伯成的口头陈述，没有证据支持。上诉人被上诉人提交的单位工资表中并没有记载支模工的工资标准，上诉人作为支模工其工资标准在2018年度在任何一个建筑工地都是日工资300-400元之间，被上诉人按照每天350元的日工资标准给上诉人发放工资属于正常行业工资水平，一审法院没有和同行业同工种进行对比，而是和被上诉人提交的自己制作的不包含上诉人工种的工资表对比，显然是证据不足，认定事实不清楚。事实上，直至一审开庭当天，钱伯成也认可工程尚未完工。而且被上诉人拖欠上诉人的工友陈连玉等人的工资至今，这也是为什么上诉人的工友不能给上诉人出庭作证的原因（担忧自己的工资要不回来）。也就是上诉人所参与的工程根本就不存在为了抢活、工资标准高等情形。一审法院对该部分事实认定错误。三、本案一审法院适用法律不正确。一审审理过程中，根据庭审调查和双方举证质证，能够清楚的说明上诉人等人经老马介绍到被上诉人处干活，现场接受钱伯成（被上诉人在涉案工地的项目负责人）的指挥、管理。根据（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。《劳动法》于1995年开始施行，该通知施行于《劳动法》之后，属于对《劳动法》特殊条文的规定。一审法院适用一般法、旧法，一审法院依据《劳动法》第一条作出判决属于法律适用错误。纵观本案，一审法院对案件争议焦点、事实认定、法律适用上均存在错误，导致不公正判决，严重损害了上诉人的合法权益。上诉人作为劳动者，与被上诉人相比较，属于弱势一方。上诉人给被上诉人付出了劳动、自己遭受了损害，被上诉人不但不积极赔偿，还将责任推脱给案外人钱伯成个人。钱伯成作为个人擅自揽责，违反了法律规定，侵犯上诉人的权利。综上所述，一审法院认定事实不清楚，适用法律不正确，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审，维护上诉人的合法权益。北京中青建业建筑安装有限公司答辩称，被答辩人上诉请求依法明显不能成立，且一审法院认定的基本事实清楚，据以定案的证据确实充分，适用法律正确，故请求二审法院依法驳回其上诉，维持原判。首先，被答辩人上诉请求依法明显不能成立：一审判决书中所述的本案争议焦点实为一审庭审中所归纳总结的争议焦点的深化和升华，被答辩人在上诉状中诉称“一审法院当庭归纳的审理焦点和在判决书中认定的争议焦点存在很大区别。一审判决书中认定的争议焦点并没有在庭审中进行举证质证、法庭调查、法庭辩论”是错误的。一审庭审时当庭归纳的争议焦点是：被答辩人与答辩人之间是否存在劳动关系。随着庭审的不断深入和第三人钱伯成的出现及陈述，被答辩人在涉案工地所从事的工作是否属于答辩人的劳务承包范围，以及钱伯成组织被答辩人施工是否属于职务行为就成为查清原争议焦点的关键所在，同时也是原争议焦点被进一步深化。随后的庭审和调查及举证质证辩论，也是围绕该关键问题进行的，这是查清该案基本事实所必须经历的一个循序渐进的过程。被答辩人盲目的诉称其错误，只能说明被答辩人并未彻底领会到查清该案基本事实的关键所在。其次，一审法院认定答辩人与被答辩人不具有劳动关系的事实清楚，证据充分。被答辩人在上诉状中诉称“一审法院片面听取案外人钱伯成的个人口头陈述，而且将其口头陈述作为定案依据，属于认定事实不清楚、证据不足”，“一审法院认定的上诉人自行决定是否出工没有证据支持”及“一审法院认为的上诉人的日报酬高于同行业标准、为了抢活、工期短也是片面采纳钱伯成的口头陈述，没有证据支持”均是错误的。１、案外人钱伯成在一审中提交的《唐山市中心医院项目剩余工程?工程计量申请（核准）表》中显示中国中元国际工程有限公司承包中心医院项目中有支模板的活，工程量为937.19㎡；答辩人在一审中提交的《唐山市中心医院项目（原凤凰新城唐山工人医院一期剩余工程）门诊医技楼土建修缮劳务分包合同（二）》显示答辩人分包范围是门诊医技楼区域的修缮零星施工，包含：开洞、拆除、剔凿修补、封堵、零星抹灰砌筑等，其中并没有支模板的活。再结合一审庭审中的相关调查，均清晰地表明了被答辩人的出事地点虽在该分包区域内，但被答辩人所从事的工作内容不属于答辩人的分包范围，换句话说也就是答辩人的分包范围就不包括支模板的活，何来被答辩人为其提供劳务呢？２、一审中案外人钱伯成曾亲口承认被答辩人的工作内容是源于其与中国中元国际工程有限公司的私人关系而背着答辩人北京中青建业建筑安装有限公司私下承包的活计，是其以个人身份委托其朋友马老板找几个工作期限为两三天、日工资350元、一日一结的缺乏稳定性和持续性的短期劳务工，为他个人从中元那里承包的工程部分抢活。也就是说答辩人所从事的工作内容、工作岗位均非出自答辩人及答辩人项目经理的履职行为所做出的分配和安排。３、招用被答辩人非答辩人及其项目经理的履职行为，也非答辩人及其项目经理履职时的意愿和需要，且答辩人从未对被答辩人进行管理，未给答辩人开支：答辩人在一审中提交的其在中心医院项目的工人入场三级安全教育汇总表（即用工花名册，自2018年9月27日起再无中青新员工入场）和9-12月份的工资表中，均无王同光和陈连玉；且该四份工资表显示，答辩人在涉案项目所录用的工人中，没有支模工工种，再次印证答辩人所分包的工程中不存在支模的工作。且该工资表显示普工的工资是160元/日，瓦工的工资是220元/日，管生产的工资为300元/日和250元/日两种，架子工的工资为250元/日，管资料的工资为200元/日，均一月一结。而被答辩人的日报酬达到350元，一日一结，是不符合答辩人的日工资标准和开支方式的；事故发生以后，案外人钱伯成为被答辩人支付了医疗费和出院后的生活费，未向答辩人汇报也未要求答辩人报销，也再一次说明被答辩人王同光不是为答辩人提供劳务，案外人钱伯成招用被答辩人不是其作为答辩人涉案项目的项目经理身份的履职行为。综上，答辩人一审中所提交的证据结合案外人钱伯成在一审调查中陈述的“个人行为招工、抢活、工期两三天（2018年10月11日至2018年10月13日，也确实于10月13日完活）、上诉人自行决定是否出工、日报酬高于同行业标准”的情形，再加上该用工性质确实缺乏劳动关系的持续性和稳定型特征，进一步说明被答辩人与答辩人之间不具有劳动关系。最后，一审法院适用法律正确。劳动者在提供劳务的过程中，遭受损害，值得同情，需要主张自己的合法权益，但是盲目主张，就会侵害答辩人的合法权益，增加诉累，浪费司法资源。一审法院适用劳动法第一条，判决被答辩人与答辩人之间不具有劳动关系，适用法律正确。总之，答辩人恳请贵院驳回被答辩人的上诉，维持原判。北京中青建业建筑安装有限公司向一审法院起诉请求：1、判决原告与被告之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月，中国中元国际工程有限公司（工程承包人）与原告北京中青建业建筑安装有限公司（劳务分包人）签订《唐山市中心医院项目（原凤凰新城唐山工人医院一期剩余工程）门诊医技楼土建修缮劳务分包合同（二）》，范围为：唐山市中心医院门诊医技楼区域的修缮及零星施工工程，合同约定钱伯成为该工程项目经理。被告王同光主张2018年10月11日到唐山市中心医院工地给一个姓马的老板（在该工地承包的小工程，具体什么工程不清楚）干支模的活，马老板安排被告的日常工作，接受钱伯成的管理，钱伯成和马老板向被告传达以下制度：上一天给一天钱，请假不给钱，钱伯成向被告支付了10月11日的工资350元，10月12日原告在该工地干活时受伤，钱伯成支付了被告住院期间的医疗费并派人护理，出院后钱伯成向被告支付3000元。被告提交被告代理人孙新影、被告妻子杨娜与钱伯成、徐经理等人的通话录音，通话录音中钱伯成以中青建业的身份与被告方谈话。为查明案件事实，法院通知钱伯成到庭核实相关情况，钱伯成陈述其是原告单位员工，是涉案项目现场负责人，对合同范围解释为唐山市中心医院所有的门诊楼和医技楼，不包括病房楼和其他附属楼，被告所述的马老板及录音中的徐经理均是钱伯成的朋友，被告所干支模的活不是合同承包范围之内的活，但也在涉案工程工地，是总包方找到自己，口头答应总包方后为了抢活（赶在冬天之前）让老马找到被告干支模的活，因为抢活每日工资较高350元，平常也就是200元至240元之间，10月11日的工资自己向被告支付了350元，主张找被告干活是个人行为，与原告单位无关，自己愿意承担相应法律责任。原告认可钱伯成是其单位员工，但主张被告干的活不在其承包的合同范围之内，钱伯成找被告干活单位不知情。2019年1月2日，被告向唐山市路北区劳动人事争议调解仲裁委员会提起劳动仲裁，请求确认原、被告之间存在事实劳动关系。2019年2月25日，该委作出北劳人仲案【2019】022号仲裁裁决书，裁决原、被告之间存在事实劳动关系。原告不服该裁决，诉至本院。一审法院认为，本案争议焦点为被告在涉案工地所从事的工作是否属于原告的劳务承包范围以及钱伯成组织被告施工是否属于职务行为。根据案外人钱伯成的陈述，钱伯成是以其个人名义口头承包了合同范围之外的活并组织被告等人施工，被告现有证据不能充分证明其所从事的工作属于原告劳务承包范围。根据被告提供的证据即使能够认定钱伯成招聘被告到涉案工地工作系职务行为，但结合被告和钱伯成的陈述可知：被告自行决定是否出工，双方按日结算报酬，且日报酬高于同行业标准，符合钱伯成陈述的为了抢活、工期短的特征，可见双方不符合劳动关系的持续性、稳定性等特征。综上，本院认定原、被告之间不存在事实劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：原告北京中青建业建筑安装有限公司与被告王同光之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，由被告王同光负担。本院二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实相一致，予以确认。本院认为，本案双方当事人争执的焦点在于上诉人与被上诉人之间是否存在事实劳动关系。被上诉人与中国中元国际工程有限公司签订《唐山市中心医院项目（原凤凰新城唐山工人医院一期剩余工程）门诊医技楼土建修缮劳务分包合同（二）》约定分包范围为门诊医技楼区域的修缮及零星施工，包含：开洞、拆除、剔凿修补、封堵、零星抹灰砌筑、管道井钢筋混凝土的供应直至验收等。钱伯成系上诉人派驻涉案工地的项目经理。上诉人系钱伯成通过老马找来到涉案工地干支模的活，上诉人在工作中接受钱伯成的管理，工资亦由钱伯成支付，钱伯成虽在一审出庭陈述找上诉人等几个人干活是其个人行为，其是以个人名义口头承包了合同范围之外的活，但其该陈述与上诉人提交的录音中钱伯成的陈述相矛盾，而且钱伯成提交的《唐山市中心医院项目剩余工程·工程计量申请（核准表）》不足以证明被上诉人并非上诉人所施工部分的实际施工单位，故上诉人与被上诉人之间的关系符合劳动关系的法律特征，本院对上诉人主张其与被上诉人之间存在劳动关系予以支持。上诉人主张一审判决书中认定的争议焦点没有在庭审中进行举证质证、法庭调查、法庭辩论。本案一审审理时总结的焦点为上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，但随着案件审理的逐步深入，双方的焦点集中在上诉人在涉案工地所从事的工作是否属于被上诉人的劳务承包范围以及钱伯成组织上诉人施工是否属于职务行为，该焦点属于对“上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系”这一焦点问题的深化，一审法院亦对该焦点所涉问题进行了相关调查，故本院对上诉人该主张不予采信。上诉人主张本案应适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定理据不足，本院不予支持。综上所述，王同光的上诉请求成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销河北省唐山市路北区人民法院（2019）冀0203民初1462号民事判决；二、确认上诉人王同光与被上诉人北京中青建业建筑安装有限公司之间存在事实劳动关系。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由被上诉人北京中青建业建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李健审判员 赵阳审判员 周文 二〇一九年九月十九日书记员 付华