安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖10民终259号上诉人（原审被告、反诉原告）：黄山市金联投资置业有限公司，住所地安徽省休宁县新城区。法定代表人：翁仁忠，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：汪磊，安徽地平律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京京铁金龙铁路消防工程有限公司安徽分公司，住所地安徽省黄山市徽州区岩寺镇。负责人：陈俊雄，系该公司总经理。委托诉讼代理人：鲍健辉，安徽地平律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈轩仪，安徽地平律师事务所实习律师。原审原告：北京京铁金龙铁路消防工程有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：黄学斌。委托诉讼代理人：鲍健辉，安徽地平律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈轩仪，安徽地平律师事务所实习律师。上诉人黄山市金联投资置业有限公司（以下简称金联公司）因与被上诉人北京京铁金龙铁路消防工程有限公司安徽分公司（以下简称京铁公司安徽分公司）、原审原告北京京铁金龙铁路消防工程有限公司（以下简称京铁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省休宁县人民法院于2019年1月18日作出的（2017）皖1022民初1088号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金联公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回京铁公司安徽分公司的全部诉讼请求，并判令京铁公司安徽分公司完成防火门的安装施工；2.一、二审诉讼费由京铁公司安徽分公司承担。事实与理由：一、本案工程款支付的前提条件未成就，京铁公司安徽分公司主张支付工程款没有依据。1.根据2015年2月13日签订的补充协议约定，京铁公司安徽分公司应当在2015年4月30日前将全部工程完工并进行单项验收，验收合格一个月内付至95%，而案涉工程至今仍没有全部完工，更谈不上验收，因此工程款支付的前提条件没有成就，金联公司无需支付工程款。2.即使按照一审判决认定补充协议约定的验收不能履行，双方仍适用原合同约定的付款时间节点，京铁公司安徽分公司主张剩余工程款也未达到付款条件。3.案涉工程存在严重质量问题，从后期监理通知单及现场勘察情况，根本不符合交付条件，金联公司依法享有抗辩权。二、现场监理出具的监理审查记录不能作为工程进度款的支付依据。监理审查记录上加盖的印章明确注明“非经济类”，而审查记录的内容却是经济类，其无权确认进度款应该如何支付。2.监理审查记录的内容虚假。3.监理审查记录仅是监理的单方意见，最后还需要建设单位的审定，金联公司作为建设单位，对其内容是明确表示不予认可，不予审定的。三、金联公司反诉要求京铁公司安徽分公司完成合同约定的施工内容，应当得到支持。京铁公司安徽分公司辩称，金联公司的上诉请求和上诉理由不能成立。一、一审法院判决的是工程进度款不是决算款。二、监理审查记录明确写明符合付款条件同意支付工程进度款。监理机构是由业主金联公司聘请，独立行使监理职责。根据建筑法规定，监理机构的职责是代表业主即建设单位对施工质量、建设工期和建设资金三方面进行监督，而本案监理审查记录中对工程进度款的支付即是监理机构的职责之一。至于监理审查记录所盖印章有“非经济类”，这是监理机构的内部管理问题，其大量的监理单都涉及工程款，监理机构独立行使监理职责，监理审查记录是具有法律效力的。监理审查记录虽注明请建设单位审定，但从2015年5月31日到本案起诉的2017年11月24日两年多时间，金联公司都没有审定，一审法院认为建设单位怠于履行职责、阻止条件成就，符合现实情况。三、关于是否完成施工内容、是否存在质量问题。监理单已经明确写明施工内容已经完成，符合付款条件，吴春九在法院做的笔录中也陈述铝合金门窗和防火门内部初验通过合格。四、金联公司尚有几十万的工程款未支付京铁公司安徽分公司，如果维修或者其他事项，在后续的工程进度中均可以完成，并不影响本案的处理。京铁公司述称，同京铁公司安徽分公司答辩意见。京铁公司及京铁公司安徽分公司向一审法院起诉请求：1.判令金联公司支付工程款1067973.09元及逾期付款违约金764594,88元（截至2017年11月20日），2017年11月21日之后的违约金按合同约定据实计算至款项全部还清之日止。2.判令诉讼费用由金联公司承担。金联公司向一审法院反诉请求：1.京铁公司安徽分公司于十日内将波斯顿花园防火门安装完毕并通过验收；2.判令京铁公司安徽分公司以合同总价款为基数按年利率24%支付违约金至工程完工之日（暂以合同定价360000元为基数，工程结算后以结算价为准；违约金从2015年5月1日起暂计算至2018年1月31日为237600元）；3.由京铁公司安徽分公司承担反诉费用。一审查明事实：2013年9月30日，金联公司与京铁公司安徽分公司订立了波士顿花园一期铝合金门窗安装合同，由京铁公司安徽分公司承建金联公司休宁县波斯顿花园一期铝合金门窗工程（包工、包料、包单价），合同暂定价1400000元，最终以实际结算价为准。计划工期为2013年10月20日进场安装，2014年1月15日竣工完成。付款方式为：合同签订后进场施工，外框安装完毕（不含安装洞口）付总工程款的25%，即350000元。内扇安装完成付总工程款的25%，即350000元。竣工验收合格一个月内付总工程款的20%(工程竣工验收时间以甲方与土建施工总包方合同约定时间2014年1月15日为准，若由于工程施工其它原因不能如期完成竣工验收，则金联公司应于1月15日之日起一个月内付20%工程款，即280000元。验收合格后半年内付总工程款的25%，即350000元。保修期满一年后无质量问题付5%，即70000元。工程保修期为2年。并约定：如京铁公司安徽分公司原因延误整体工程竣工验收时间，一周内予以警告，超过一周后金联公司每天按总价1%予以罚款。如因土建施工等与乙方无关的其他原因造成的工期延误，则工期顺延。金联公司未按合同要求支付工程款等，金联公司承担违约责任，延误工期由金联公司自负，并且从违约之日起每天支付给京铁公司安徽分公司违约款的千分之一违约金。2014年1月16日，双方签订了波斯顿花园防火门安装协议，约定由京铁公司安徽分公司承建波斯顿花园防火门安装工程，工程暂定价360000元，工期为2014年1月16日至2014年3月31日完工。付款方式为：门框到施工现场后的7日内付总工程款的30%，防火门安装结束7日内支付至总工程款的50%，竣工验收完成后7日内付至总工程款的70%，30%余款在验收完成150天后付清。并约定京铁公司安徽分公司超过工期一天给予总工程款1%的罚款，因不可抗力和与乙方无关的情况影响工期，则工期顺延。金联公司如不能按期支付工程款，则给予未付工程款同期银行利息的两倍罚款。2015年2月13日，双方签订补充协议，约定双方工程量以双方签订的合同及相关签证为准，如双方不能协商一致，任何一方均可向人民法院诉讼结算。金联公司以四套商品房办理预告登记方式作为履约担保。双方同意在2015年4月30日前将全部工程完工，并进行单项验收，验收合格一个月内金联公司支付京铁公司安徽分公司全部工程款的95%，余款5%作为质保金，于2016年5月30日支付（不计利息），人工搬运费18000元由金联公司承担，如电梯可用，则金联公司不承担此费用。另查明：2015年5月31日，涉案项目监理机构安徽华正建设工程咨询有限公司黄山分公司致函金联公司，称根据施工合同的约定，波斯顿铝合金门窗及防火门施工已全部完毕，并经专业监理、业主方代表、施工方三方的现场测量核审，认同施工方所报申请表和工程量与事实施工现状吻合，与施工约定相符，符合付款条件，同意按施工合同分别支付进度款699249元及284642.54元。金联公司未审核回复。从本案审理情况看，双方提交的涉案工程材料均有缺失，金联公司申请的有关鉴定无机构接受委托，有关结算、是否完工及完工时间等事实无法认定。截止2015年8月10日，金联公司已支付京铁公司安徽分公司铝合金门窗工程款445000元，防火门工程款268651.48元。一审法院认为，关于工程造价结算款，双方并就结算价款达成一致，监理公司的支付函指向的是“进度款”而非“结算价款”，京铁公司安徽分公司亦未申请造价评估，故京铁公司安徽分公司主张的工程价款金额不能作为双方最终造价依据，但对于监理公司确定的进度款，不以验收与结算作为先决条件，金联公司仍应按期支付，该进度款支付凭证监理公司交付金联公司后，金联公司无故未回复，应视为怠于履责阻止条件成就，其金额应予认定即983891.54元，扣除已支付的713651.48元，还应支付270240.06元（铝合金门窗工程254249元，防火门工程15991.06元）及逾期违约金，期限自2015年6月1日起按照合同约定的方式计算违约金，其中铝合金门窗部分违约金显然过高，应参照企业对外最高融资成本调整为年利率24%。双方在补充合同中约定付款条件为验收合格，而关于两项工程是否通过验收的问题，铝合金工程属于节能分项的一部分，应与外墙保温、屋面保温等作为一个分项一并进行验收，不能单独验收；防火门窗属于消防系统一部门，应纳入消防整体工程一并验收，亦不能单独验收，双方在补充协议中的单项验收属于建筑规范上不能履行的情形，双方仍应适用原合同有关约定确定付款时间节点。京铁公司安徽分公司主张的其余工程款及违约金问题以及金联公司主张的甩项与违约金问题，双方可在验收结算中另行处理，协商不成，另行起诉。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条条、第一百零九条的规定，判决：一、金联公司于判决生效之日起十日内一次性支付京铁公司安徽分公司铝合金门窗工程款254249元及违约金（以254249元为基数，自2015年6月1日起，按照年利率24%计算至实际付清之日止）；二、金联公司于判决生效之日起十日内一次性支付京铁公司安徽分公司防火门工程款15991.06元及违约金（以15991.06元为基数，自2015年6月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率两倍计算至实际付清之日止）；三、驳回京铁公司、京铁公司安徽分公司的其他诉讼请求；四、驳回金联公司全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21293元，由京铁公司安徽分公司负担15000元，金联公司负担6293元；保全费5000元，由京铁公司安徽分公司、金联公司各负担2500元；反诉受理费2432元，由金联公司负担。二审期间，金联公司补充提交如下证据：证据一、监理通知单4份，证明京铁公司安徽分公司所施工的工程并未完工，且存在严重质量问题，工程监理多次下达通知单要求整改；证据二、维修整改通知、快递单，证明金联公司以书面通知京铁公司安徽分公司维修整改并完工，但京铁公司安徽分公司至今没有履行维修整改完工义务。证据三、波斯顿花园塑钢窗安装合同、协商说明及波斯顿花园商铺玻璃门施工合同、工程量计算表，证明本案双方签订的防火门安装协议和铝合金门窗安装合同中的凸窗、地弹门工程已经从合同中剔除，由其他单位进行施工，因此双方的合同价远低于合同约定的价格，合同价应为1034350元，即使按照合同约定的50%计算进度款，金联公司支付的款项已经超过约定的比例，进度款已经支付完毕。京铁公司、京铁公司安徽分公司的质证意见：对证据一、二，三性均有异议，监理通知单与监理机构出具的监理审查记录相矛盾，并且监理机构是由业主方聘请支付费用，故对后期出具的与之前相矛盾的监理通知单，真实性有异议；对监理通知单反映的部分破损之类的问题，因工程于2015年5月结束，之后工地一直处于烂尾状态，破损原因应是业主方现场管理造成。对证据二，三性均有异议，同证据一的质证意见。对证据三，不属于新证据，与本案没有关联性，不能作为定案依据；真实性有异议，金联公司与案外人之间的合同是否真实存在、是否履行均不清楚，不能推翻监理机构于2015年5月31日出具的要求支付工程进度款的监理审查记录；监理机构是专业机构，其作为第三方出具证明效力远高于金联公司提交的证据，并且从时间上看，该组证据是发生在监理机构出具监理审查记录之前。故应按照监理机构要求支付工程进度款，而不能以金联公司的计算方式单方进行计算。本院认证意见：均不能达到金联公司的证明目的，本院不予采纳。双方所举其他证据与一审相同，相对方的质证意见也同一审。二审审理查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，根据本案现有证据，2015年5月31日，本案所涉项目监理机构安徽华正建设工程咨询有限公司黄山分公司向金联公司出具监理审查记录，表示经专业监理、业主方代表、施工方三方的现场测量核审，同意按施工合同分别支付进度款699249元及284642.54元。工程进度款与工程最终结算款虽然都属于全部工程价款的组成部分，但两者在付款时间、付款条件等方面均存在不同，不能以工程最终结算款的付款条件作为进度款的付款条件。由于监理机构的监理审查记录明确表示同意支付进度款而非结算价款，金联公司认为案涉工程至今没有全部完工、工程款支付的前提条件没有成就、京铁公司安徽分公司主张支付工程款没有依据的上诉理由不能成立。金联公司认为现场监理出具的监理审查记录不能作为工程进度款支付依据的上诉理由，因金联公司未提供充分证据证明其事实主张，其上诉理由本院不予支持，一审判决以监理公司的监理审查记录认定工程进度款并无不当。鉴于本案一审判决仅对工程进度款作出处理，相关当事人对工程是否完工、最终结算款等其他争议，可依法另行主张。综上，金联公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5433元，由黄山市金联投资置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 征审判员 戴 勇审判员 余淑媛二〇一九年九月四日书记员 武丽华附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。