江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏06民终2452号上诉人（原审原告）：张赛，男，1989年11月1日生，汉族，住海门市。委托诉讼代理人：张某，男，1969年11月6日生，汉族，住海门市。上诉人（原审被告）：江苏环宇建筑设备制造有限公司，住所地海门市。法定代表人：陆建飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨凯文，该公司职工上诉人张赛、江苏环宇建筑设备制造有限公司（以下简称环宇公司）劳动争议纠纷一案，不服海门市人民法院（2018）苏0684民初7470号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张赛上诉请求：依法改判，由环宇公司支付双休日、节假日加班工资75778.51元、年休假工资8091.3元、派停工工资6000元、2018年6、7月高温补贴600元及2016年6月至2017年2月未缴社保的损失8731.8元。事实和理由：上诉人2016年6月4日入职环宇公司，公司未为其缴纳2016年6月至2017年2月共9个月的社保，2018年7月9日环宇公司因经营结构的调整要求终止劳动关系，改签第三方劳动合同，上诉人拒绝后被公司安排自2018年7月12日开始派停工但每日必须报到，但公司一直未能发放最低生活保障，2018年6、7月亦未发放高温补贴。对一审认定的月工资标准5866.29无异议，但一审对日工资计算错误，应为5866.29元÷21.75天，一审关于加班天数错误，双休日加班为133天、节假日加班应为5天。未安排年休假，带薪年休假工资应支持。社保损失应予支持。环宇公司上诉称，一审法院采信张赛单方制作的考勤表并依此计算加班工资错误，张赛自行离开单位后再未提供任何劳动，不应支付经济补偿金。针对张赛的上诉，环宇公司辩称，张赛属于自行离职，其高温费及加班工资主张没有证据证实。针对环宇公司的上诉，张赛辩称，其属于被迫离职，加班工资及高温费其亦提供相关证据并已上诉。张赛向一审法院起诉请求：一、判令环宇公司支付经济补偿金15894.5元；二、支付双休日加班费81847.54元、节假日加班费7015.44元，合计88862.98元；三、支付2016年9月27日至2018年9月26日未安排带薪年休假工资8769.3元；四、支付2018年7月13日起至双方解除劳动关系之日的派停工工资6060元；五、支付2018年6月至7月共2个月的高温补贴600元；六、赔偿自2016年6月至2017年2月未依法办理社保造成的损失8731.8元。一审法院认定事实：张赛自2016年6月起至环宇公司从事电焊工工作。2018年双方签订“职工劳动合同书”一份，约定合同期限自2018年2月23日起至2019年2月4日止；环宇公司月度预付工资1000元，同时代付张赛所得税、社保个人应承担部分、个人伙食费，于次年元月支付全年工资等内容。2017年7月至2018年6月张赛实发工资为70395.46元。2018年7月9日，环宇公司发出“紧急通知”，告知职工：原环宇公司已决议撤销，不再承接业务，原与环宇公司签订劳动合同的工人可自愿转入新公司中南模板科技有限公司，在7月10日晚前完成转移程序；如不愿转入新公司，于7月11日进行派停。后环宇公司一直未安排张赛工作，张赛亦未再提供劳动。2018年9月26日，张赛向环宇公司邮寄送达“被迫解除劳动关系通知书”一份，载明：因环宇公司在2016年6月至2017年2月期间未为张赛缴纳社会保险、未及时支付派停工工资等原因，故解除与环宇公司的劳动关系。嗣后，张赛向仲裁委申请仲裁，要求环宇公司支付经济补偿金、加班费、带薪年休假工资等各项损失128918.58元。该委于2018年11月26日作出海劳人仲案字[2018]第472号仲裁裁决，裁决驳回张赛各项请求。一审确认本案争议焦点为张赛各项诉请是否成立。一、经济补偿金。一审认为，因用人单位撤销而终止劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。本案中，环宇公司于2018年7月9日向张赛在内的公司员工发出通知，载明公司撤销，不再承接业务。环宇公司虽然在通知中明确，员工可自愿转入新公司，但张赛接到通知后不愿转入新公司，自次日起不再向环宇公司提供劳动，并向环宇公司邮寄书面通知，选择与环宇公司终止劳动合同。故环宇公司依法应支付张赛经济补偿金。根据张赛离职前12个月（2017年7月至2018年6月）的平均月工资5866.29元（70395.46元÷12个月）及不满2年半的工作年限，计算得经济补偿金14665.73元（5866.29元/月×2.5个月）。二、加班费。一审认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张赛为证明其主张，举证2018年1月至5月工资条、2018年6月至7月工资表及2016年6月至2018年7月考勤表。环宇公司对2018年6月至7月工资表真实性无异议，对其与证据不予认可，另举证2017年3月至2018年7月工资表、2017年2月至2018年7月考勤表，张赛经质证均不予认可。本院认为，张赛主张加班费，应举证初步证据证明存在加班事实。现张赛举证的考勤表系其单方制作，环宇公司亦不予认可，本院无法确认该考勤表真实性；对于张赛提供的2018年1月至5月工资条，与环宇公司提供的工资表工资数额一致，但环宇公司的工资表上无实际出勤天数，两者相比，张赛提供的工资条更具证据优势。根据张赛提供的2018年1月至5月工资条、2018年6月至7月工资表，2018年1月至7月张赛实际出勤天数分别为28天、20天、19天、31天、25天、30天、18天，结合2018年6月至7月工资表上载明的考勤周期为当月26日至次月25日，计算得张赛2018年1月至7月张赛加班天数分别为：1月双休日加班6天；2月双休加班2天；4月双休加班8天，法定节假日加班1天；5月双休加班4天；6月双休加班10天；7月双休加班4天，以上合计双休加班34天，节假日加班1天。关于加班工资计算基数。根据《江苏省工资支付条例》第六十四条的规定，本案中，张赛、环宇公司对加班工资计发基础未约定，故按照张赛前十二个月平均工资计算得加班工资13883.55元[5866.29元/月÷30天×（34天×200%+1天×300%）]。三、未安排带薪年休假工资。一审认为，劳动者与用人单位因支付带薪年休假工资发生的争议，不作为劳动争议处理，故不予理涉。四、派停工工资。本案中，环宇公司于2018年7月10日起未安排张赛工作，张赛亦未向环宇公司提供劳动，双方劳动合同终止，故张赛该项诉请于法无据，不予支持。五、高温补贴。一审认为，用人单位安排劳动者在35℃以上（含35℃）高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下（不含33℃）的，应当向劳动者发放高温补贴。本案中，张赛未提供证据证明其从事的工作符合上述条件，故对张赛的此项诉请不予支持。六、未依法办理社保造成的损失。一审法院认为，该项诉请不属于人民法院受理民事诉讼的范围，不予理涉，张赛可向社会保险经办机构或相关行政部门申请解决。综上，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《江苏省工资支付条例》第六十四条之规定，判决：一、环宇公司于判决生效之日起十日内向张赛支付经济补偿金14665.73元、加班工资13883.55元，合计28549.28元。二、驳回张赛的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点是张赛的各项诉请应如何处理。关于经济补偿金。2018年7月9日，环宇公司向张赛在内的公司员工发出通知，称公司将撤销，员工可自愿转入新公司，但张赛选择与环宇公司终止劳动合同，故本案系因公司撤销而终止劳动合同，张赛据此主张经济补偿金符合法律规定。关于加班工资。双方当事人对张赛的月工资标准为5866.29元并无异议，但一审将月计薪日计算为30天有误，应予纠正，张赛的加班工资应为19149.73元[5866.29元/月÷21.75天×（34天×200%+1天×300%）]。关于未休年休假工资。劳动者与用人单位因未支付年休假工资报酬而发生争议的，人民法院应予处理。本案中，环宇公司未安排张赛的年休假，现张赛主张年休假工资应予支持，张赛的年休假工资为8091.43元（5866.29元/月÷21.75天×10天×300%）。关于派停工工资。本案中，张赛自2018年7月收到公司通知后，未按公司要求重新与第三人订立新合同，此后便离开公司未再提供任何劳动，双方劳动关系终止，故张赛的派停工说法不能成立，其派停工工资主张没有依据。关于张赛的高温费主张。张赛仲裁及一审中未提供证据证明其从事的工作符合发放高温费的条件，其二审提交的证据非新证据亦不能充分证实其主张，故对张赛的该项主张不予支持。关于未依法办理社保造成的损失。张赛的该主张非劳动争议案件处理范围，一审未予处理并无不当。综上所述，张赛的部分上诉请求成立，本院予以支持。环宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更海门市人民法院（2018）苏0684民初7470号民事判决第一项为：江苏环宇建筑设备制造有限公司于本判决生效之日起十日内向张赛支付经济补偿金14665.73元、加班工资19149.73元，未休年休假工资8091.43元，合计41906.89元；二、撤销海门市人民法院（2018）苏0684民初7470号民事判决第二项；三、驳回张赛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人江苏环宇建筑设备制造有限公司负担（张赛预缴的一、二审案件受理费均予退还）。本判决为终审判决。审判长  钱泊霖审判员  王吉美审判员  郭相领二〇一九年九月十一日书记员  王邵君