山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民终142号   上诉人（原审原告）：山西瑞芝生物科技有限公司。   法定代表人：董某，该公司董事长。   委托代理人：阴某，山西法实威律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：威海华芝食用菌开发有限公司。   法定代表人：王某1，该公司经理。   委托代理人：付某，该公司法律顾问。   被上诉人（原审被告）：烟台圣芝生物科技有限公司。   法定代表人：王某1，该公司董事长。   委托代理人：付某，该公司法律顾问。   被告：王某2，男，汉族，1956年4月18日出生，户籍所在地山西省运城市，住山东省烟台市。   委托代理人：邓某，女1969年5月3日出生，濮阳县中燃能源发展有限公司法律顾问。   原审被告：介休圣之灵贸易有限公司。   法定代表人：李某，该公司董事长。   上诉人山西瑞芝生物科技有限公司因与被上诉人威海华芝食用菌开发有限公司、烟台圣芝生物科技有限公司、王某2、原审被告介休圣之灵贸易有限公司侵害发明专利权纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2018）晋01民初604号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人山西瑞芝生物科技有限公司委托代理人阴某，被上诉人威海华芝食用菌开发有限公司、烟台圣芝生物科技有限公司共同委托代理人付某，被上诉人王某2委托代理人邓某到庭参加诉讼。原审被告介休圣之灵贸易有限公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   山西瑞芝生物科技有限公司上诉请求:1.依法撤销（2018）晋01民初604号民事判决中判决主文的第二项、第四项，并改判为被上诉人赔偿上诉人经济损失5000万元（其中包括律师代理费用240万元）；2.上诉费用由被上诉人承担。   事实与理由:上诉人与被上诉人发明专利权纠纷一案，业经太原市中级人民法院审理，判决被上诉人的行为构成侵权。该判项事实清楚，适用法律正确。但在认定被上诉人赔偿上诉人经济损失时，却仅判决被上诉人承担上诉人损失90万元。上诉人认为，该认定和判决明显偏低，如不符合案件证据所反映出被上诉人盈利的实际情况。   从原审庭审情况看，上诉人就被上诉人销售以及盈利的情况，提供了被上诉人给业务员颁发奖励的大会情况宣传报刊，以及被上诉人法定代表人王某1向加盟商介绍其公司每年的销售业绩，即每年销售收入在6000万元。而被上诉人对上诉人提供证据的真实性并无意义，只是说明该宣传和表述有夸大的情形。这是原审庭审时，双方对损失数额的举证和质证情况。鉴于此请，上诉人认为，上诉人已经尽到举证的义务，被上诉人认为其对销售收入的宣传有夸大的成分，就应该提供其每年的实际销售收入。以证明其宣传的销售收入确实是夸大的。但被上诉人并没有提供相应证据来证明上诉人提供的数据是不真实的。因此可以认定被上诉人的销售收入应该是其宣传的数额。另外，上诉人认为被上诉人认可的宣传资料中的内容，可以判断被上诉人的销售收入完全可以达到其所表述的数字。因为从其奖励业务员的人数以及奖励的金额可以看出。被上诉人单个年度仅奖励汽车给业务员，人数就达二十多人，这还是主会场。而且在其宣传资料中还显示，其已经成立多个分公司，500多个销售点。可见其销售区域范围之广，参与销售人员之多。这样综合判断其销售收入，完全不是被上诉人所辩解的夸大，而是有所保留。因此，上诉人认为对于被上诉人的销售收入，在被上诉人没有提供其真实销售收入证据的情况下，理应按照其宣传的销售数额来认定。综上所述，原审判决，在认定被上诉人的销售收入方面，未能综合全案证据所反映的内容来客观界定，仅判决被上诉人承担损失90万元，明显偏低。而上诉人主张的损失数额5000万元，也是在苦于诉讼成本过高的情况下，仅主张其三年收入的二分之一不到，这样的主张理应支持。请二审法院能查明事实，依照法律的规定以及案件证据所反映的实际情况，依法撤销原审判决对损失方面的判决，改判为支持原审上诉人的全部诉讼请求。   威海华芝食用菌开发有限公司、烟台圣芝生物科技有限公司答辩称，1.一审判决认定基本事实不清，证据认定错误。司法的目的之一就是使不确定的法律关系明确化，尽最大努力实现社会公平、正义，并且根据法律的公平原则要兼顾各方当事人的合法权益。   （1）在本案一审中，一审法官在案件判决中明显偏袒被答辩人，没有用统一的标准对待双方，导致判决的公正性和权威性在答辩人的心目中荡然无存。下面先仅举一个明显事例说明问题，在一审法院(2018)晋01民初604号民事判决书中的最末1页，也就是第14页上数第四自然段内容如下:   “案件受理费291800元，财产保全费5000元，由被告威海华芝食用菌开发有限公司、烟台圣芝生物科技有限公司、王某2负担。”从这段判决内容上来看，就明显表示出一审判决违法。根据《诉讼费用交纳办法》第29条规定：“诉讼费由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”也就是说原告，被告各有胜败时，诉讼费由人民法院决定双方共同分担，原则上是按胜诉、败诉的比例承担。由此可见，在一审判决中，被告方既使作为部分败诉方，只能按比例负担12800元，一审法院让被告方承担全额受理费，那将给被告当事人带来279000元的重大经济损失啊!仅凭这一点，一审法院能完全做到公平断案吗？   （2）一审法院的重大误区，就是没有真正搞清案件的事实真相。本案涉诉纷争的焦点问题是被上诉人威海华芝食用菌开发有限公司（以下简称威海华芝），不是本案涉诉产品的生产制造者和涉诉产品“复合菌丝粉的加工方法”专利权人和发明人，所以一审原告在不明是非真相的情况下，将被上诉人诉至法院，明显属于滥诉行为，一审法院也是在没有真正地查清案件事实，偏听偏信一面之词，在事实不清，证据不足的情况下，草率的下达了判决书。答辩人认为，所谓一审法院认定事实不清，则是指原判决对案件事实的认定缺乏可靠的证据，所得结论含混不清，与实际情况出入较大。一审裁判事实认定错误，其结果必然是实体权利义务的归属有所不当。   本案涉诉产品（属于食品）的生产制造者和发明专利权人是（山东威海）乳山市华隆生物科技有限公司，后该公司变更为乳山市华隆生物科技股份有限公司，该公司于2013年7月19日为专利申请日，发明名称为“复合菌丝粉的加工方法”，发明人为本公司负责人张文镨和高科技食品研发专家唐立仁，后由中华人民共和国国家知识产权局在2014年7月9日授权了公告日，并下发了专利号为JL201310306371.8《发明专利证明书》。需要强调的是，该公司本身就是生产、销售食品、保健食品、药品及所需原料，生物科技产品，技术发明等业务。在发明上述专利后，开始生产了“圣之灵”复合茵丝粉，交由答辩人烟台圣芝和威海华芝二公司法定代表人王某1组织团队在全国市场开始销售。在这里，本代理人可以坦诚地、郑重地向人民法院陈述，本产品绝不是答辩人威海华芝、烟台圣芝、还有一个无辜的当事人王某2进行从事生产的，因为答辩人方面根本就没有《食品生产许可证》，只有此证才有生产的资质，否则，制造生产加工将涉嫌非法经营罪。二答辩人代理人在此表示，谁也不敢超越刑事法律这条红线，这也是本案其中焦点和要害之处。   还有一点，在本答辩中需要说明，在一审判决中更为不实的是，认为二答辩人公司与当事人王某2合伙生产销售构成侵权，是事实不清和没有固定证据的，所以二答辩人在本案中不够成侵权，不应承担侵权赔偿责任。答辩人只是销售他人产品，在本案涉诉前，并不知道且也根本没有发现国家有关机关和任何法律文书认定答辩人销售乳山市华隆生物科技有限公司生产的复合菌丝粉侵犯了他人专利权，况且该公司生产加工制造自己公司的专利产品至今也没有被认为侵犯他人专利产品。   2.二答辩人承认虚假宣传错误性，请求社会各界给予谅解，向连累无辜人士道歉。答辩人在销售涉诉产品中犯了一个错误，也就是在销售活动中，利用宣传资料，广告、新闻媒介或其他方法对商品、服务、利润做出与实际内容不相符的虚假信息，导致客户和消费者以及同行业竞争者存在重大误解行为。由于二答辩人的虚假宣传，违反诚实信用原则、违反公认的商业准则，曾经三次受到行政机关监督检查部门的相应处罚，在此，答辩人痛改前非，依法诚信经营，请求社会各界给予谅解，同时，向无辜人士被牵连本案的当事人王某2致歉。由于答辩人的虚假宣传，却招来了被答辩人5000万元的天价侵权赔偿诉讼，实属是不应该之举。至于这天价赔偿数额还真不是答辩人行为构成侵权和赔偿义务的主体。奉劝被答辩人在诉讼时真正全面的把事情搞清楚了，不要给人民法院带来错判的可能和影响。   综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。还有在判决书上存在39处文字瑕疵，错将被告威海华芝食用菌开发有限公司名称中的“食”字写成了“实”字，虽一字之差，可见一审法院对知识产权纠纷案件产生不严谨之处，也为此知识产权纠纷案件增添一处败笔，更为重要的是，答辩人在本次二审中提供了新的证据，而这些新证据足以改变一审裁判的结论。鉴于此，答辩人请求二审法院纠正一审法院的严重错误，秉承“以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则，回顾习近平总书记“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”，这虽是习近平总书记对政法机关提出的努力目标和明确要求，也是人民群众作为当事人对法律、法院、法官能否实现司法公正的殷切期待和热切企盼。   最后，答辩人再请求二审法院依法裁定撤销原判决或改判驳回上诉人的诉讼请求，维护答辩人的合法权益不受侵犯。   王某2答辩称，1.被答辩人上诉理由及一审判决所认定的基本事实都是错误的。被答辩人的诉求和一审判决还是没有可靠证据支持和印证。至于答辩人在案件中被牵连成为烟台圣芝生物科技有限公司、威海华芝食用菌开发有限公司所谓的菌丝研究专家进行灵芝菌丝粉生产，这些都是不存在的，不真实的。关于答辩人应当承担涉案侵权责任问题，虽被答辩人提交了烟台圣芝生物科技有限公司资料及当代晋商报纸，该资料及报纸都是失实的、是被他人进行虚假宣传的，是烟台圣芝生物科技有限公司、威海华芝食用菌开发有限公司法定代表人王某1利用答辩人的肖像进行虚假宣传的，一审法院仅凭上述（虚假宣传的报纸）证据认为“不能排除答辩人与本案的关联性”，忽略了客观真实性，认定答辩人承担侵权赔偿损失等侵权民事责任肯定是错误的，是事实不清、证据不足。因王某1借报纸、印刷广告册进行夸大和虚假宣传，所呈现的内容严重失实、不具备客观性、真实性，也不能当做直接证据使用，一审法院这样定案是有失偏颇的。答辩人可以肯定地向法庭承诺，根本就没有到他们公司工作过，所以对于答辩人来说，在事实上与烟台圣芝生物科技有限公司、威海华芝食用菌开发有限公司之间没有任何经营活动，一切广告、报纸、媒体宣传等都是虚假的。   2.因答辩人在事实上从未参与过烟台圣芝生物科技有限公司、威海华芝食用菌开发有限公司的生产经营活动，故判决答辩人承担侵权责任是错误的。   详见判决书第13页，判决如下：（1）判决第一条:......王某2停止生产、销售、许诺销售侵害原告......发明专利权的“灵芝菌粉生产方法”产品；该条判决错误，因为答辩人从未实施过生产、销售、许诺销售侵害原告专利权的行为，因此何谈停止生产等等一系列行为。（2）判决第三条：“......王某2于本判决生效之日起十日内赔偿原告经济损失90万元；”该条判决错误，因答辩人从未实施过有损原告的任何行为，因此不存在答辩人给原告造成损失及经济赔偿。判决答辩人承担侵权责任是错误的。   3.一审判决存在违法之处。（1）在一审判决书中第14页上数第四自然段内容如下：“案件受理费291800元，财产保全费5000元，由被告威海华芝实（错字，应为“食”字）用菌开发有限公司、烟台圣芝生物科技有限公司、王某2负担。”根据《诉讼费用交纳办法》第29条规定：“诉讼费由败诉方负担，......部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”上诉人要求赔偿5000万元，法院判决是90万元，诉讼费应当是12800元，而一审法院判决答辩人承担5000万元的诉讼费291800元，即把上诉人不合理要求，要由答辩人承担，导致利益失衡，总之，是一审法官有意偏袒上诉人，给答辩人带来巨大经济损失，应当撤销该判决。   （2）一审法院书写判决书极端不严谨，不准确，有失严肃性。文字内容瑕疵3处。第一处见判决书第二页第四自然段正数第六行：“被告威海华芝食（错写成了“实”字）用菌开发有限公司、烟台圣芝生物科技有限公司的委托代理人陈阳波到庭参加了诉讼”，把未出庭的代理律师陈阳波写成到庭参加诉讼，而真正到庭参加诉讼的律师曲海波未写在判决中，由于该项错误，甚至在邮寄法院判决书时，出庭律师至今都没有收到判决书。第二处见判决书第6页倒数第4自然段第三组证据中，第2个小标题，错把标题3重复写成标题2了。第三处见判决书第12页最后一个自然段第4行和第5行，重复出现威海华芝实用菌开发有限公司，应错把烟台圣芝生物科技有限公司写成了威海华芝实用菌开发有限公司。   （3）该判决书存在单个文字瑕疵错字39处，除第8页外，每页都有错别字。错把原审被告威海华芝食用菌开发有限公司名称中的“食”字写成了“实”，此书写错误在判决中共有39处。   综上所述，答辩人与原告的专利侵权案件无直接利害关系，在事实上也并没有实施过任何侵害上诉人的行为，更没有与烟台圣芝和威海华芝有任何往来，是王某1利用答辩人肖像擅自登在报纸上、印刷在宣传册上，这种报纸、宣传册本身就失实，没有真实性、是不客观的，因此一审法院仅从表面的关联性来作为定案的证据判决答辩人承担侵权责任并进行民事赔偿是错误的，答辩人是冤枉的，请求二审法院明察秋毫，以事实为依据，以法律为准绳，还答辩人一个清白，排除答辩人不应有的法律责任。   原审法院审理查明，2008年12月26日，原告向国家知识产权局申请了名称为“灵芝菌粉生产方法”的发明专利。2012年5月2日获得授权。专利号为ZL200810080268.5，该专利最新缴费时间为2018年1月16日。该专利权利要求书记载：1、一种灵芝菌粉生产方法，其特征在于，包括如下步骤：（1）按重量比1:1-1.5取优质玉米和小麦分别漂洗干净，再挤压破碎成2-3cm大小颗粒，混合，再加水使含水量达到40%，装入聚丙烯塑料袋或玻璃瓶，0.15MPa灭菌60-90分钟；（2），灭菌后，接入液体灵芝菌种，在25℃-28℃避光培养15天-20天；（3）将培养好的发酵产物挖出，在70℃-80℃下烘干，粉碎，过80-200目筛即得灵芝菌粉。2、如权利要求1所述的灵芝菌粉生产方法，其特征在于，在步骤（3）发酵产物烘干后，先膨化，再粉碎。3、如权利要求1所述的灵芝菌粉生产方法，其特征在于，在灵芝菌粉中加入甜蜜素、蔗糖，进一步制得甜味灵芝菌粉。4、如权利要求1所述的灵芝菌粉生产方法，其特征在于，在灵芝菌粉中加入豆粉、木糖醇，制得豆味灵芝菌粉。5、如权利要求1所述的灵芝菌粉生产方法，其特征在于，灵芝菌粉中加入奶粉、木糖醇，尔后混合均匀，再行造粒，干燥即得。   2018年4月24日，原告的委托代理人阴某、裴红珠在山西省运城市河东公证处公证员董凡及公证人员聂磊的陪同下，来到山西省晋中市××街西侧商铺的介休圣之灵贸易有限公司，购圣之灵复合菌丝粉四盒、圣之灵LNG即食营养片八瓶，付款后取得介休市圣芝生物科技有限公司收据及李显圣名片各一张，公证人员对购买地点进行了拍照，对所购买物品进行封存，并对销售凭证及所购买产品的封存情况进行了拍照。2018年4月25日山西省运城市河东公证处出具了（2018）晋运河证民字第792号公证书。2018年4月21日，原告的委托代理人阴某、习九新在山西省运城市河东公证处公证员董凡及公证人员聂磊的陪同下，来到山东省烟台市××区的烟台圣芝生物科技有限公司综合业务部，购圣之灵复合菌丝粉两盒，付款后取得烟台圣芝生物科技有限公司收据一张及烟台圣芝生物科技有限公司宣传资料一套，公证人员对购买地点进行了拍照，对所购买物品进行封存，并对销售凭证及所购买产品的封存情况进行了拍照。2018年4月25日山西省运城市河东公证处出具了（2018）晋运河证民字第753号公证书。   经当庭拆封公证封存的被控侵权产品，内有被控侵权产品圣之灵复合菌丝粉六盒。《中国食品报》一份、《当代晋商》（市场信息报专刊）一份、《灵芝科普读物》一本、烟台圣芝生物科技有限公司宣传资料一本。该宣传资料第13页记载王某2系烟台圣芝生物科技有限公司产品研发生产首席专家；第24页记载被控侵权产品的工艺流程为1清洗原材料、2原材料消毒、3原材料灭菌、4培养菌种、5菌丝烘干、6原实膨化、7原料粉碎。《当代晋商》第2版《让我们投身到“健康中国”的大业中吧！》（王某1讲话）一文中记载：“在此，我代表所有受益于灵芝产品的家人们对我们圣芝产品的研发、生产人、我们敬爱的王某2专家表示发自内心的感谢！”该报第四版刊登照片，配文字“圣之灵产品专利发明人王某2厂长向经销商介绍产品生产过程”。原告当庭展示威海华芝实用菌开发有限公司生产圣之灵复合菌丝粉、播放工艺流程及方法的视频资料。   另查明，介休圣之灵贸易有限公司，法定代表人李某，住所地为晋中市介休市南大街**西侧商铺，成立日期2017年7月27日，经营范围为批发零售煤炭及制品，日用品，日杂用品等。威海华芝食用菌开发有限公司，法定代表人王某1，住，住所地山东省威海市乳山市徐家镇驻地立日期2016年3月15日，经营范围为食用菌种植、开发、生产、销售；保健食品生产、销售等。烟台圣芝生物科技有限公司，法定代表人王某1，住，住所地山东省烟台市牟平区鱼鸟河街道办事处北关大街**东华大厦**立日期2015年1月5日，经营范围为生物科学技术研究服务;食用菌种植技术研究推广服务等。   原审法院认为，中华人民共和国国家知识产权局于2012年5月2日颁发证书号为第941703号的发明专利证书，向原告授予了“灵芝菌粉生产方法”发明专利权，专利号为ZL200810080268.5，原告于2018年1月16日交纳了下一年的专利年费4000元。该专利至今合法有效，且权利状态稳定，应当受到法律保护。   关于被告介休圣之灵贸易有限公司、威海华芝食用菌开发有限公司、烟台圣芝生物科技有限公司是否侵权的问题。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条规定，专利法第五十九条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，是指专利权的保护范围应当以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。因此，对本案被控侵权产品是否侵犯了涉案发明专利权，应以涉案发明专利的独立权利要求的技术特征为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围来判断。本案中，原告发明专利的技术特征可归纳为：（1）按重量比1:1-1.5取优质玉米和小麦分别漂洗干净，再挤压破碎成2-3cm大小颗粒，混合，再加水使含水量达到40%，装入聚丙烯塑料袋或玻璃瓶，0.15MPa灭菌60-90分钟；（2），灭菌后，接入液体灵芝菌种，在25℃-28℃避光培养15天-20天；（3）将培养好的发酵产物挖出，在70℃-80℃下烘干，粉碎，过80-200目筛即得灵芝菌粉。2、如权利要求1所述的灵芝菌粉生产方法，其特征在于，在步骤（3）发酵产物烘干后，先膨化，再粉碎。根据原告提供的公证书所购买的被告介休圣之灵贸易有限公司、烟台圣芝生物科技有限公司销售的圣之灵复合菌丝粉、烟台圣芝生物科技有限公司宣传资料的工艺流程及方法、威海华芝食用菌开发有限公司生产流程视频资料，可看出被控侵权产品采用的技术方案包含1清洗原材料、2原材料消毒、3原材料灭菌、4培养菌种、5菌丝烘干、6原实膨化、7原料粉碎，包含了涉案专利权利要求所记载的全部主要技术特征。因此，被告介休圣之灵贸易有限公司、烟台圣芝生物科技有限公司、威海华芝食用菌开发有限公司制造、许诺销售、销售的被控侵权产品与原告享有专利权的技术特征全部相同，应当认定被控侵权产品技术方案完全落入涉案发明专利权的保护范围。被告威海华芝食用菌开发有限公司、烟台圣芝生物科技有限公司未经原告许可，制造、许诺销售、销售了侵权产品，应依法承担停止侵权行为、赔偿损失等民事责任，被告介休圣之灵贸易有限公司销售了威海华芝食用菌开发有限公司、烟台圣芝生物科技有限公司生产、销售的被控侵权产品，应当承担停止侵权的民事责任。关于被告烟台圣芝生物科技有限公司、威海华芝食用菌开发有限公司称其生产流程系将原材料清洗后未经粉碎即进行消毒，与原告专利存在不同之处，不构成侵权，但该院认为是否经过粉碎不构成涉案技术流程的本质差别，该院对被告烟台圣芝生物科技有限公司、威海华芝食用菌开发有限公司所述的上述不构成侵权的辩称意见不予采信。关于原告要求被告销毁侵权库存的请求，因原告未提供证据证明被告存在侵权库存，该院对该请求不予支持。   关于王某2是否应当承担涉案侵权责任的问题，原告为证明王某2侵权提交了烟台圣芝生物科技有限公司宣传资料及《当代晋商》报纸，该资料及报纸均记载王某2为圣之灵产品的研发专家。王某2虽提交书面答辩状对此予以否认，但未到庭与原告进行对质，亦未提交其他有效的相反证据，该院依据上述证据不能排除王某2与本案的关联性，王某2应当承担停止侵权、赔偿损失等侵权民事责任。   关于赔偿数额，原告为证明被告因侵权获得的利润，提交了烟台圣芝生物科技有限公司召开产品推介会前与到会人员的会前介绍视频资料，证明被告烟台圣芝生物科技有限公司、威海华芝食用菌开发有限公司因侵权年收入8000万元左右。被告烟台圣芝生物科技有限公司、威海华芝食用菌开发有限公司认可该视频的真实性，但不认可该证据的合法性，亦不认可年收入8000万元，称其为夸大宣传。关于被告因侵权所获得的利润，该院将参考上述视频资料及被告的侵权收入，原告涉案专利的市场价值及年收入等情节予以确定。但原、被告均未提交证据证明其因生产、出售涉案产品获得的利润，原告亦未提交证据证明其专利价值。《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支出的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。因此，在原告因侵权受到的损失及被告因侵权获得的利润均不能确定的情况下，该院将综合考虑涉案专利状况、侵权行为的性质和情节、时间等因素，并相加原告合理支出费用，在上述法定范围内酌情确定被告威海华芝食用菌开发有限公司、烟台圣芝生物科技有限公司、王某2应当承担的赔偿数额。   综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第四十二条、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告威海华芝食用菌开发有限公司、烟台圣芝生物科技有限公司、王某2停止生产、销售、许诺销售侵害原告第ZL200810080268.5号发明专利权的“灵芝菌粉生产方法”产品；二、被告介休圣之灵贸易有限公司停止销售侵害原告第ZL200810080268.5号发明专利权的“灵芝菌粉生产方法”产品；三、被告威海华芝食用菌开发有限公司、烟台圣芝生物科技有限公司、王某2于本判决生效之日起十日内赔偿原告山西瑞芝生物科技有限公司经济损失90万元；四、驳回原告山西瑞芝生物科技有限公司的其他诉讼请求。   本院二审中上诉人提供了其公司三年（2016年-2018年）平均利润为18%，净利润为3168.606936万元，予以证明被上诉人的营业利润也是可观的。   被上诉人威海华芝食用菌开发有限公司、烟台圣芝生物科技有限公司向本院提供了三组证据，第一组证据：1.乳山市华隆生物科技股份有限公司营业执照一份；2.乳山市华隆生物科技股份有限公司食品生产许可证一份；3.乳山市华隆生物科技股份有限公司发明专利证书（公证书原件）一份；4.乳山市华隆生物科技股份有限公司发明人自然情况证明一份；5.乳山市华隆生物科技股份有限公司生产加工销售复合菌丝粉（现名：即食冲调粉）情况证明一份。予以证明，“圣之灵”复合菌丝粉的生产厂家是乳山华隆生物科技股份有限公司，而不是上诉人所诉的威海华芝食用菌开发有限公司制造生产。说明上诉人所诉和一审法院判决有误，与事实不符。既使被上诉人有声称是自己制造的产品，但是上诉人和一审法院也要把真正的事实搞清楚，做到证据确凿，方可定论。其二证明乳山市华隆生物科技有限公司本身享有“复合菌丝粉”的发明专利，具体发明人为张文镨和唐立仁。说明了“圣之灵”产品就是乳山市华隆生物科技有限公司根据发明人张文镨、唐立仁的专利技术生产的，可不是上诉人所称的被上诉人烟台圣芝生物科技有限公司、威海华芝食用菌开发有限公司、被上诉人王某2生产制造的。其三证明乳山市华隆生物科技股份有限公司有食品生产许可证，才具有生产食品的资质，而被上诉人等根本就没有生产许可证，事实上也不可能进行相关食品生产，上诉人仅从产品宣传和表象上认为是被上诉人等生产制造，在事实上定然也是错误的。其四证明乳山市华隆生物科技股份有限公司利用自身专利技术研发生产的“圣之灵”复合菌丝粉产品，只是由被上诉人烟台圣芝生物科技有限公司和威海华芝食用菌开发有限公司法定代表人王某1组织团队在全国市场销售。说明“圣之灵”复合菌丝粉产品的研发和生产均是乳山市华隆生物科技股份有限公司，而非上诉人所称“由王某2为所谓的菌丝研究专家、营养专家、高级工程师牵头，进行灵芝菌丝粉生产”等等这一些的链误认识。   第二组证据：1.烟台市牟平区市场监督管理局行政处罚告知书/烟台牟平市监告字【2018】第12号；2.烟台市牟平区市场监督管理局行政处罚决定书/烟台牟平市监处字【2018】18号；3.市场监督管理行政处罚信息公示告知单（2018年7月4日）。予以证明被上诉人烟台圣芝生物科技有限公司因虚假宣传、夸大宣传、失实宣传曾受地方市场监督管理部门行政处罚的一个凭证。说明了被上诉人利用广告和新闻媒体所宣传的内容是不准确的，是不可信的，误导了社会各界和有关消费者。还有一些类似相应的处罚，由于证据材料的局限性，仅提供于此。被上诉人虚假宣传这种行为曾给自己公司带来了无限的麻烦。曾被山西卫视“一帮到底”栏目和其他各大媒体网站作过曝光，目前被上诉人烟台圣芝生物科技有限公司经营惨淡，威海华芝食用菌开发有限公司只是一个空壳，这也说明了虚假宣传给自身带来了遭遇和恶果。   第三组证据：律师曲海波对案件的情况说明一份。予以证明律师曲海波为上诉人烟台圣芝生物科技有限公司和威海华芝食用菌开发有限公司的诉讼委托代理人，并出庭参加了诉讼。而一审法院在判决书中错误地将由海波写成了陈阳波，说明一审法院在开庭时核对当事人身份时根本就不认真。造成张冠李戴，与事实不符，也造成了直到今天曲海波和被上诉人两公司没有接到一审判决书的情形。   被上诉人王某2提供了被上诉人威海华芝食用菌开发有限公司、烟台圣芝生物科技有限公司出具的事实证明。予以证明，被上诉人王某2与威海华芝食用菌开发有限公司、烟台圣芝生物科技有限公司从来也没有在一起进行菌丝粉生产经营活动。说明上诉人起诉王某2承担侵权责任是错误的。   本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。   本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”被上诉人威海华芝食用菌开发有限公司、烟台圣芝生物科技有限公司、王某2对一审判决并未提出上诉请求，对其在二审中提出的其并非是侵权人的主张以及认为一审诉讼费用承担错误的主张，本院不予审理。故本案二审的争议焦点为：一审法院判令的赔偿数额是否适当。   本院认为，根据山西瑞芝生物科技有限公司提供的证据12视频资料（烟台圣芝生物科技有限公司召开产品推介会前与到会人员的会前介绍，予以证明每年烟台圣芝生物科技有限公司的销售金额高达6000多万元）及证据13《当代晋商》（予以证明烟台圣芝生物科技有限公司大量占据销售市场，其每年的销售收入非常可观），威海华芝食用菌开发有限公司、烟台圣芝生物科技有限公司在一审的质证意见为，对证据12的真实性没有异议，属于山西瑞芝生物科技有限公司与个别人员恶意沟通私自录取的会议视频，该证据属于无效证据；对证据13的真实性没有异议，对证明内容有异议，该证据属于公司内部人员的一些宣传过程，其宣传的内容有一些扩大。威海华芝食用菌开发有限公司、烟台圣芝生物科技有限公司与王某2在二审中对证据12的真实性未提出异议，对证据13认为该报纸是非法出版物，但未提供证据予以证实。本院对山西瑞芝生物科技有限公司提供的证据12、证据13的真实性予以认可。威海华芝食用菌开发有限公司、烟台圣芝生物科技有限公司在二审中提供了三份证据（予以证明被上诉人烟台圣芝生物科技有限公司因虚假宣传、夸大宣传、失实宣传曾受地方市场监督管理部门行政处罚，被上诉人利用广告和新闻媒体所宣传的内容是不准确的，是不可信的，误导了社会各界和有关消费者），分别为证据1.烟台市牟平区市场监督管理局行政处罚告知书/烟台牟平市监告字【2018】第12号；2.烟台市牟平区市场监督管理局行政处罚决定书/烟台牟平市监处字【2018】18号；3.市场监督管理行政处罚信息公示告知单（2018年7月4日）。本院认为，该三份证据是对产品治疗功效虚假宣传所作出的处罚，并非是对产品销售金额虚假宣传所作出的处罚，本院对三被上诉人所提供证据的证明目的不予以认可。本院认为，被上诉人威海华芝食用菌开发有限公司、烟台圣芝生物科技有限公司与王某2对上诉人山西瑞芝生物科技有限公司提供的证据12、证据13的真实性未提出异议（未提供反驳证据），只是认为其对销售金额进行了虚假宣传，但对该主张三被上诉人未提供证据予以反驳，本院认定威海华芝食用菌开发有限公司、烟台圣芝生物科技有限公司一年的销售金额为6000万元，由于上诉人山西瑞芝生物科技有限公司未提供证据证明威海华芝食用菌开发有限公司、烟台圣芝生物科技有限公司近三年每年的销售金额都达到6000万元，本院对其他两年的销售金额不予认定。结合二审中山西瑞芝生物科技有限公司提供的其公司三年（2016年-2018年）平均利润（18%），本院认定威海华芝食用菌开发有限公司、烟台圣芝生物科技有限公司因侵权所获得的利益为6000万元×18%=1080万元。关于上诉人山西瑞芝生物科技有限公司主张的律师代理费用240万元，因其未提供证据证明其主张，本院不予支持。   综上，一审判决在认定赔偿数额上采纳证据不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：   维持山西省太原市中级人民法院（2018）晋01民初604号民事判决第一项、第二项、第三项，即维持威海华芝食用菌开发有限公司、烟台圣芝生物科技有限公司、王某2停止生产、销售、许诺销售侵害山西瑞芝生物科技有限公司第ZL200810080268.5号发明专利权的“灵芝菌粉生产方法”产品、介休圣之灵贸易有限公司停止销售侵害山西瑞芝生物科技有限公司第ZL200810080268.5号发明专利权的“灵芝菌粉生产方法”产品、驳回山西瑞芝生物科技有限公司的其他诉讼请求；   撤销山西省太原市中级人民法院（2018）晋01民初604号民事判决第三项，即撤销威海华芝食用菌开发有限公司、烟台圣芝生物科技有限公司、王某2于本判决生效之日起十日内赔偿山西瑞芝生物科技有限公司经济损失90万元；   被上诉人威海华芝食用菌开发有限公司、烟台圣芝生物科技有限公司、王某2于本判决生效之日十日内赔偿上诉人山西瑞芝生物科技有限公司经济损失1080万元。   一审案件诉讼费按一审判决执行，二审案件诉讼费291800元，由上诉人山西瑞芝生物科技有限公司负担228800元，由被上诉人威海华芝食用菌开发有限公司、烟台圣芝生物科技有限公司、王某2负担63000元。   本判决为终审判决。   审判长 文 劼   审判员 姬 芳   审判员 门 华     二○一九年九月三十日   书记员 王宇飞