浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终3816号上诉人（原审原告）：乐清市五虎山旅游开发有限公司，住所地乐清市大荆镇龙滩村，统一社会信用代码91330382572908815Y。法定代表人：黄家夫，系公司执行董事。委托诉讼代理人：周大红、陈勇，浙江安瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乐清市龙溪漂流服务有限公司，住所地乐清市大荆镇龙滩村**，统一社会信用代码91330382MA285Q292F。法定代表人：陈浩军，系公司执行董事。委托诉讼代理人：欧阳俊、陈秀微，浙江海昌（乐清）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡颂礼，男，1962年6月7日出生，汉族，住乐清市。上诉人乐清市五虎山旅游开发有限公司（以下简称五虎山旅游公司）因与被上诉人乐清市龙溪漂流服务有限公司（以下简称龙溪漂流公司）、胡颂礼侵权责任纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382民初2157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。五虎山旅游公司上诉请求：判令撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、被上诉人胡颂礼及黄家夫、案外人陈忠萍与乐清市大荆镇龙滩村村民委员会签订的《协议书》是基于被上诉人胡颂礼及案外人黄家夫为创办上诉人公司所做的前期筹办行为，其后果由上诉人公司享有，黄家夫和胡颂礼也系上诉人公司注册股东。上诉人公司自设立以来，为经营五虎山漂流项目开展基础设施建设，向体育局申请报备审批、购置漂流用具、置办接送车辆和电话等。2013年12月23日，大荆镇人民政府在旅游环线工程建设中有上诉人的部分基础设施在规划红线以内而签订了一份《协议书》，约定由大荆镇人民政府旅游环线工程指挥部给予上诉人一次性赔付30万元，可见，基层政府对上诉人公司溪流的经营权是认可的。但一审法院却认定仅有《协议书》不足以证实权利来源，显然是错误的，与客观事实不符。二、被上诉人龙溪漂流公司占用上诉人的合法财产开展经营活动的侵权事实清楚。被上诉人龙溪漂流公司在2016年6月7日注册成立，该时间恰与上诉人的股权纠纷一案二审裁定时间相距仅数月。被上诉人龙溪漂流公司成立之后，利用村书记工作职权直接占用上诉人公司的资产、接送车辆、电话号码、漂流用具和基础设施等合法财产。被上诉人现有经营性资产均非其自行购置或建设，均来源于上诉人公司，侵占上诉人资产的事实清楚。被上诉人将上诉人的电话号码记载于销售门票上的行为充分说明被上诉人主观上占用经营的事实清楚。上诉人在庭审中提交了相应的漂流门票和照片，实际已经证实本案被上诉人经营的线路与上诉人是一致的。但一审法院以上诉人未提供充分证据证实，且未造成上诉人实际经营损失为由未认定被上诉人的侵权事实，显然是错误的。三、本案一审对调取证据事项未予以准许，存在程序瑕疵，是违法的。上诉人在一审举证期间内，已经申请一审法院调查由大荆镇派出所保存的相关证据材料，该证据材料可以证实被上诉人侵权事实，但一审法院仅以电话联系后口头告知上诉人不再开展调查。上诉人认为保存的证据材料对本案无论是否具有关联性，是否能证实上诉人的诉讼主张或诉讼目的，仍需要调取证据后由诉讼当事人质证才能确定，而不是主审法官的片面想象决定。上诉人请求二审法院继续予以调取保存于大荆镇派出所的证据材料并由诉讼各方予以质证。综上所述，一审认定事实不清，程序存在瑕疵，适用法律错误，导致判决结果不公。龙溪漂流公司答辩称，一、五虎山旅游公司未就自己提出的诉讼请求提供相应的证据证明，且诉称与客观事实不符。上诉人五虎山旅游公司在一审时提起的诉讼请求是“请求判令被上诉人龙溪漂流公司和胡松礼共同赔偿其经济损失300万元”，“按照2014年经营收入75万元计算，自2015年至2018年四年的经济损失合计高达300万元。”首先，被上诉人龙溪漂流公司成立于2016年6月，上诉人五虎山旅游公司要求赔偿经济损失时间却自2015年就开始，也就是说被上诉人龙溪漂流公司还未成立时就要对其损失承担赔偿责任，这是非常不可思议的事情。其次，本案属于侵权案件。原告需要举证证明，被告存在侵害原告合法权利的行为；原告存在实际损失；被告的侵权行为与原告的实际损失之间存在因果关系。纵观本案的全部证据，既无证据证明被上诉人龙溪漂流公司实施了侵权行为，也无证据证明上诉人五虎山旅游公司存在实际损失，更不存所谓的因果关系。具体分析如下：(1)本案中没有任何证据证明被上诉人龙溪漂流公司实施了侵害上诉人五虎山旅游公司合法权利的行为存在。被上诉人经营使用的救生衣、皮划艇均是自己购买与上诉人五虎山旅游公司没有任何关系，所谓的蓄水池系村里的老水库，属于自然资源，根本不存在被上诉人使用上诉人财物的事实。本案被上诉人龙溪漂流公司在门票上印制了上诉人的电话号码，但是从上诉人一审时提交的证据上看，该号码每个月电话的使用量均为0，并没有实际使用，故不存在侵害上诉人合法权利的行为。(2)本案中上诉人五虎山旅游公司客观上不存在实际损失，其与被上诉人龙溪漂流公司之间也没有任何的因果关系。上诉人五虎山旅游公司自2014年11月9日其公司停止营业，一直也没有恢复经营，作为一个企业，不经营当然没有利润产生，更不存在所谓的损失。第二、根据民事诉讼举证规则的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，上诉人五虎山旅游公司认为被上诉人龙溪漂流公司侵害了其合法的财产权，其首先应当提供证据证明其有相应的财产权，但是从本案的全部证据看，上诉人五虎山旅游公司并没有证据证明其存在哪些合法的财产权，也没有证据证明被上诉人侵害了其哪些财产权。根据《物权法》第四十六条规定：矿藏、水流、海域属于国家所有。很明显，本案上诉人现有证据无法证明其对涉案的水流享有所有权也不享有排他性的使用权。第三、龙溪漂流公司系陈浩军投资并经营，与陈忠萍以及胡颂礼无关。五虎山旅游公司向一审法院提出诉讼请求：依法判令被告胡颂礼、龙溪漂流公司连带赔偿原告五虎山旅游公司经济损失300万元。一审法院认定，原告五虎山旅游公司于2011年4月12日成立，经营范围为对旅游项目的投资、农业休闲观光（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开发经营活动），法定代表人为胡颂礼。现法定代表人已变更为黄家夫。被告龙溪漂流公司于2016年6月7日成立，为有限责任公司（自然人独资），经营范围为皮艇、竹筏漂流服务，对水上乐园项目的投资。2014年11月9日，原告五虎山旅游公司股东会决议公司暂时停止营业，停业期间任何参股者不得私自未经其他股东同意私下参与营业。2015年5月4日，原告五虎山旅游公司再次召开股东会议决定公司歇业。被告龙溪漂流公司在其出售的门票中使用的咨询电话为6203****，而该电话号码的登记使用人为原告五虎山旅游公司。2015年11月21日，判决确认谢选泰等5人为原告五虎山旅游公司的股东。一审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告五虎山旅游公司主张其股东即被告胡颂礼与他人共同侵害其合法经营权利，虽提供了被告胡颂礼与陈忠萍签订的《合作开发协议书》复印件，但未能提供相应的证据证明被告胡颂礼实施了侵权行为，故该主张依据不足，不予支持。原告五虎山旅游公司主张被告龙溪漂流公司侵占其轿车、蓄水池、救生衣，但未能提供相应的证据予以证明，其提供的照片也不足以证实所拍摄的房屋、皮划艇等财产属于原告五虎山旅游公司所有，故对该主张不予支持。至于漂流线路（经营权），原告五虎山旅游公司仅提供胡颂礼、黄家夫、陈忠萍等人与乐清市大荆镇龙滩村村民委员会签订的《协议书》复印件，主张被告龙溪漂流公司经营漂流项目侵犯其权益。一审认为，上述协议书仅是该公司股东及第三方以个人名义与乐清市大荆镇龙滩村村民委员会签订，也非以公司名义签订。况且，《中华人民共和国物权法》第四十六条规定，水流属于国家所有。原告五虎山旅游公司未能提供该公司经相关主管部门批准具有独占性经营权的证据，被告龙溪漂流公司经营漂流项目无需原告五虎山旅游公司许可或同意，故原告五虎山旅游公司上述主张，依据不足，不予支持。至于电话号码，被告龙溪漂流公司在其门票上印制原告五虎山旅游公司名下的电话号码，侵犯了原告五虎山旅游公司对该电话号码的使用权，但因原告五虎山旅游公司于2014年底已主动停止营业，该行为不足以造成原告五虎山旅游公司的经营收入上的损失，故原告五虎山旅游公司要求被告龙溪漂流公司赔偿按2014年经营收入计算的经济损失，理由不足，不予支持。综上所述，原告五虎山旅游公司的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告乐清市五虎山旅游开发有限公司的诉讼请求。案件受理费30800元，减半收取15400元，由原告乐清市五虎山旅游开发有限公司负担。在二审诉讼中，上诉人提供以下新证据：证据1（租赁）协议书、创办发起人决议（书）、营业执照，证明上诉人创办公司权利来源合法；证据2体育局备案资料，证明2014年体育局批准五虎山旅游公司独家经营；证据3（2011年-2013年）收入支出发票（复印件）、证据4（2014年）温州市漂流场所监督检查登记表、证据5（2015年）税务机关完税证明，以上证据3、4、5，证明2011-2014年期间，该场所一直由五虎山旅游公司经营；证据6：蓄水池、水泵图纸及预算单（复印件），证明漂流场所的蓄水池、水泵等为五虎山旅游公司建造；证据7公司决议、证据8收款收据，证明2014年公司决定暂停营业后法定代表人胡颂礼还从各地购买皮划艇进行营业；证据9中国电信电话账单、门票，证明五虎山所办理的0577-6203×××8的电话号码被龙溪公司侵占，且将号码打印在其营业的门票上；证据10协议书（复印件）、银行交易凭证，证明大荆镇人民政府给予上诉人赔付的30万补偿款被胡颂礼侵占，该份证据也可证明五虎山旅游公司在2011-2014年的经营事实；证据11录音光盘、录音翻译记录，证明五虎山旅游公司经营以及资产被侵占的事实。证据12照片，证明五虎山旅游公司在开办时的设施建筑情况以及五虎山旅游公司现在的资产情况，房屋、设备均被龙溪公司占用；证据13建设支付清单（复印件），证明五虎山旅游公司在建设过程中支付的相关费用的事实，其中上诉人2011.8.12支付的招待费用，证明五虎山旅游公司经营的事实；证据14收款收据，证明龙溪公司侵害上诉人权利的事实。被上诉人龙溪漂流公司质证认为：上诉人提交的所有证据形成时间均在一审庭审前，这些证据并非新证据，请求不予组织质证。证据中许多都是复印件，真实性无法核实，也无法证明上诉人的待证事实。证据11录音没有提供光盘，无法核实。被上诉人胡颂礼对证据没有发表意见。本院认为，上诉人提供的证据中部分证据在一审诉讼中已经提供，对于一审已经提供的证据（公司股东决议、股东会议纪要、租赁协议书），本院予以认可。对于其他证据，不属于二审新证据，均不予采纳。上诉人在诉讼中，申请调查大荆镇派出所保存的相关证据材料，本院认为，该申请与本案诉讼请求缺乏直接关联性，不予准许。本院经审核一审证据，认定以下事实：为开展漂流项目，2010年12月10日，陈忠萍、黄家夫、胡颂礼与龙滩村两委签订了租赁协议，租赁大坑渠道十年，租金1万元，自2011年1月1日至2021年12月31日。并约定道路由承租人自行建设，农户承包田如有损失由承租者自行处理赔偿。2011年2月15日，发起人又签订集资协议，发起人有胡颂礼、谢选泰、施孝成、张庆善、叶宝育、黄子田、黄家夫七人，共集资165万元；2011年4月12日，乐清市五虎山旅游开发有限公司成立，显名股东为黄家夫、胡颂礼。2014年11月9日，七位股东决议，因公司经营状况不理想，暂时停止营业，停止营业期间未经其他股东同意，任何股东不得私自营业。2015年5月4日，七位股东再次决议，不得私自营业，并决议对公司自成立以来到2015年5月底进行清算。2015年9月14日，谢选泰、施孝成、张庆善、叶宝育、黄子田起诉要求确认乐清市五虎山旅游开发有限公司股东资格，法院判决确认了五位原告的股东资格。经核对一审证据，本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，一、根据《中华人民共和国物权法》第四十六条之规定，水流属于国家所有。根据《中华人民共和国水法》第三条之规定，水资源属于国家所有。根据《中华人民共和国河道管理条例》，在河道管理范围内进行设施建设应当报河道主管部门审批。根据国家旅游局《漂流旅游安全管理暂行办法》的规定，从事漂流项目应报旅游行政管理部门审批。综上，从事漂流项目至少应当向国家水利主管部门、河道主管部门、旅游主管管理以及体育主管部门等多部门审批，已获得行政许可。本案五虎山旅游公司在成立之前，部分股东与龙滩村两委签订了租赁协议，两委允许公司股东对大坑山渠道进行开发使用。鉴于两委没有权利对水资源进行许可适用，因此该协议实质系村两委允许上诉人临时使用河道边的集体土地的租赁协议，村委会并为上诉人在从事漂流项目中提供方便。至于上诉人是否可以合法从事漂流项目，仍需根据国家法律规定，另行向行政管理部门报批，获取行政许可。基于上诉人公司与龙滩村两委签订了十年租赁协议，缴纳了1万元租金，并投入资金进行了基础设施建设，本院依法认可上诉人公司对本案漂流项目所需要用到的集体土地拥有临时使用权；至于漂流项目是否经过合法审批，并不属于本案审理范畴。二、2014年11月9日，因经营状况不理想，上诉人公司暂停了经营。而被上诉人龙溪漂流公司成立于2016年，并在相同河道内，从事漂流项目。虽然河道水资源属于国家所有，使用河道并不需要经过上诉人公司的同意。但被上诉人在从事漂流项目时，显然使用了上诉人已投入的基础设施（包括道路），同时上诉人拥有集体土地临时使用权，而被上诉人显然未经过村两委同意，也未经过上诉人公司同意，使用了上诉人投资的基础设施，应当认定，被上诉人存在侵权行为。三、关于损失金额的计算问题。上诉人在一审起诉时，要求按照2014年营业收入计算损失。本院认为，1、上诉人公司系经营状况不良自行停业，在停业期间，显然不存在公司营业收入，况且上诉人主张的盈利收入证据不足，本院难以采信。2、关于基础设施使用费，上诉人一审没有提供基础设施投资情况以及使用费计算方式，况且也未主张该使用费损失；同时上诉人公司也未主张临时土地使用权的使用费用。3、关于汽车、救生设施等动产被占用使用的依据不足，上诉人也未主张该损失金额。关于电话号码，被上诉人公司如擅自使用，系侵权，应当停止使用，但上诉人未主张该项损失。四、关于胡颂礼的责任问题。在本案中，上诉人没有证据证明胡颂礼与被上诉人公司存在合谋，其对胡颂礼的主张，依据不足，不予采纳。关于基础设施被政府拆除获得的赔偿30万元分配问题，系公司内部账目问题，应当另案处理。综上，本院认为，被上诉人存在侵权行为，但鉴于上诉人已早在2014年年底自动停止营业，上诉人主张营业损失，依据不足，本院难以支持。原审认定事实存在错误，本院予以纠正，但判决结果正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判本案二审案件受理费30800元，由上诉人乐清市五虎山旅游开发有限公司负担。?本判决为终审判决。审判长 陈 宇审判员 刘伟达审判员 郑文平二〇一九年九月十日书记员 董丽雅