湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终3132号上诉人（原审原告）：杨巧玲，女，1988年1月9日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。委托诉讼代理人：朱斌，湖南奋斗者律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郴州七星医院有限公司，住所地，湖南省郴州市五岭大道**。法定代表人：范海鹰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王炎，湖南银光律师事务所律师。委托诉讼代理人：李继军，湖南银光律师事务所律师。上诉人杨巧玲因与被上诉人郴州七星医院有限公司（以下简称七星医院）劳动争议一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2019）湘1002民初2124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杨巧玲的委托诉讼代理人朱斌，被上诉人七星医院的委托诉讼代理人王炎、李继军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨巧玲上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.确认杨巧玲与七星医院之间的劳动关系于七星医院收到仲裁申请书之日解除；2.判令七星医院支付杨巧玲工资80000元（暂从2017年6月计算至2019年1月，共计20个月，以后另行计算至劳动关系解除之日止），以及拖欠工资的经济补偿金32000元，其中包括：拖欠2017年3月-5月工资的经济补偿4000元×3个月×100%=12000元；拖欠2017年6月-2019年1月工资的经济补偿金4000元×20个月×25%=20000元；3.判令七星医院支付杨巧玲双休日及法定节假日加班费49655.24元,包括：双休日加班费4000元/月÷21.75÷8小时×（26天-21.75天）×8小时×12个月×2年×2倍=37517.24元；法定节假日加班费4000元/月÷21.75×11天×3年=12138元；4.判令七星医院支付杨巧玲拒不支付加班费用的经济补偿金12413.81(49655.24×25%)元；5.判令七星医院支付杨巧玲解除劳动关系经济补偿金16000元（4000元×4个月）；6.判令七星医院支付杨巧玲未休带薪年休假工资11034.45元（4000元/月×2年×10天/年÷21.75×3）。7.判令七星医院支付杨巧玲产假工资32735.6元（4000元／月÷21.75×178天）；8.判令七星医院支付杨巧玲未购买社保而发生的医疗费损失5637.42元。上述款项合计239496.52元。事实与理由：一、一审判决认定杨巧玲与七星医院的劳动关系于2017年7月20日终止是错误的，双方解除劳动合同时间应为2019年1月29日。1.杨巧玲与七星医院为无固定期限劳动关系，七星医院并没有通知杨巧玲解除劳动关系，也没有在公司公告与杨巧玲解除劳动关系，七星医院系违法解除劳动合同。根据劳动合同法第四十八条规定，七星医院违法解除劳动合同，杨巧玲要求继续履行合同，七星医院应当继续履行合同，因此双方的劳动关系在2017年6月并没有终止。何况七星医院在2017年6月以后并没有实际停业经营，杨巧玲和其他医院员工仍在该医院上班，但七星医院仅给谭志兰等人发了工资，恶意拖欠杨巧玲的工资，该事实有七星医院的对公银行账户流水和工资表可以证实。杨巧玲于2019年1月29日申请劳动仲裁要求解除劳动合同的法律依据是劳动合同法第三十八条第（二）、（三）项，即七星医院未及时支付劳动报酬，未依法为劳动者缴纳社会保险费。双方解除劳动合同时间应为七星医院收到杨巧玲的劳动仲裁申请书之日。2.杨巧玲提交的七星医院考勤表（实际为七星医院员工就餐打卡表）、《郴州七星医院房屋租赁和定点餐馆合作协议》、食堂餐费结算单等证据已被法院生效判决认定为真实有效，该就餐打卡表系郴州七星医院员工才可以在该食堂打卡就餐，也可以不在食堂就餐而不需要打卡。杨巧玲在2017年4、5、6月打了卡，足以证明杨巧玲6月及以后还在七星医院处上班，且在同一系列案的另一劳动者黄海月，一审判决认定其在七星医院工作了5、6年，但从来不在食堂打卡就餐。一审不认定杨巧玲6月及以后还在七星医院处上班错误。3.一审法院举证责任分配错误。根据劳动仲裁调解法第六条规定，考勤表、工资支付凭证应该由用人单位提供，用人单位不能提供的，应承担不利后果。本案杨巧玲主张月工资为4000元，有加班事实存在，同时提交证据证明2017年6月以后仍在七星医院工作的事实，七星医院应当提交考勤表和工资支付凭证，但一审法院没有责令七星医院提供，七星医院也没有主动提供，应推定杨巧玲的上述主张成立。一审判决驳回杨巧玲的诉讼请求错误。4.一审法院适用法律错误。一审判决依据《医疗机构管理条例》第九条，认为《医疗机构许可证》有效期即将到期而停业，从而认为杨巧玲与七星医院的劳动关系终止错误。七星医院不需要因为许可证快到期而停业，且在实践中，七星医院需要每年检验许可证，在检验的时候会将即将到期的许可证更换成新的许可证，无需停业、歇业。该次歇业未经公司股东大会批准，未召开员工大会，是七星医院的大股东徐州强华医院和法定代表人为恶意拖欠杨巧玲等员工工资，非法解除杨巧玲等员工的劳动关系而骗取郴州市卫计委批准，制作虚假证据。二、一审判决认定杨巧玲主张权利已超过一年的仲裁时效期间是错误的，本案没有超过仲裁时效期间。根据劳动争议仲裁调解法第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受该条第一款规定的仲裁时效期间的限制，劳动关系终止的，应当从劳动关系终止之日一年内提出。本案双方解除劳动合同时间为2019年1月29日，并非2017年6月，故没有超过仲裁时效期间。三、七星医院应支付杨巧玲产假工资及未购买医保的医疗保险损失。杨巧玲在产假期间，七星医院应正常发放工资。因七星医院没有为杨巧玲购买医疗保险，因此杨巧玲的生产医疗费用损失应由七星医院承担。四、杨巧玲要求七星医院支付解除劳动关系经济补偿金、加班费、未休年休假工资于法有据。根据一审查明的事实，杨巧玲的劳动时间为每月上26天班，每天8小时，每月休息4天，因此七星医院已强制要求杨巧玲加班，应当支付相应的法定节假日加班费、双休日加班费。另杨巧玲在七星医院上班期间，一直未休带薪年休假，七星医院亦应支付相应的工资。综上，请求支持上诉请求。七星医院辩称：一、杨巧玲的上诉没有事实依据。1.杨巧玲称双方解除劳动合同的时间为2019年1月29日即杨巧玲申请劳动仲裁之日，与事实不符。七星医院一审提交的证据足以证明从2017年6月至2018年5月24日期间，七星医院处于停业、歇业状态，符合我国劳动合同法规定的劳动关系终止的法定事由。杨巧玲没有提交证据证明其在停业期间为七星医院提供了劳动。七星医院是根据劳动合同法第四十四条第一款第六项规定，终止与杨巧玲的劳动关系，并非解除劳动合同。2.杨巧玲称一审法院举证责任分配错误，与事实不符。七星医院因长期处于停业、歇业状态，双方从2017年7月具备终止劳动关系的法定条件。七星医院已完成证明双方劳动关系终止的举证责任。杨巧玲认为双方劳动关系未解除，应当由杨巧玲承担劳动关系存续的举证责任。3.杨巧玲上诉要求七星医院支付加班费、未休年休假工资，于法无据，与事实不符。杨巧玲没有证据证明七星医院安排其加班，其要求支付加班费，没有依据。且在2017年1月4日前，杨巧玲一直担任七星医院的法定代表人，其丈夫黄井权是七星医院的唯一股东，七星医院的全部经营收入都归杨巧玲与黄井权所有，七星医院不可能欠付杨巧玲与黄井泉的加班费、未休年休假工资等。二、本案已超过仲裁时效期间，一审判决适用法律正确。七星医院系经郴州市卫计委批准停业、歇业，并非七星医院单方决定的。七星医院在2017年8月22日至2018年5月24日期间，不具备营业条件，双方的劳动关系从2017年7月20日即七星医院被批准停业之日起就已终止，根据劳动争议仲裁调解法第二十七条第四款规定，杨巧玲应当在2018年7月20日之前申请劳动仲裁，但杨巧玲直到2019年1月29日才申请劳动仲裁，已超过法定的一年仲裁时效期间。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，杨巧玲的上诉没有事实依据，请求驳回上诉，维持原判。杨巧玲向一审法院起诉请求：1.确认双方劳动关系于七星医院收到仲裁申请书之日解除；2.七星医院向杨巧玲支付工资80000元（月薪4000元/月，暂从2017年6月计算至2019年1月，共计20个月，以后另行计算至劳动关系解除之日止）以及支付拖欠工资的经济补偿金32000元：①拖欠2017年3月-5月工资的加付赔偿金4000元/月×3个月×100%=12000元;②拖欠2017年6月-2019年1月工资的经济补偿金:4000/月×20个月×25%=20000元；3.七星医院向杨巧玲支付双休日以及法定节假日加班费49655.24元：①双休日加班费4000元/月÷21.75天/月÷8小时×(26-21.75)×8小时×12个月×2年×2倍=37517.24元；②法定节假日加班费4000元/月÷21.75天/月×11天×2年×3倍=12138；4.七星医院向杨巧玲支付拒不支付加班费用的经济补偿金12413.81元（499655.24×25%=12413.81）；5.七星医院向杨巧玲支付解除劳动关系的经济补偿金16000元(4000/月×4个月=16000元)；6.七星医院向杨巧玲支付未休带薪年假工资11034.45元即2年×10天/年×4000元/月÷21.75天/月×3=11034.45元；7.七星医院向杨巧玲支付产假工资32735.6元（4000元/月÷21.75天/月×178天=32735.6元）；8.七星医院向杨巧玲支付因为七星医院没有给杨巧玲买社保而发生的医疗费用5637.42元。以上合计239496.52元。一审法院认定事实：1.2015年9月，杨巧玲入职七星医院，从事医保工作，工资以银行转账方式支付，双方之间一直未签订书面劳动合同。2.七星医院因其股东徐州强华医院有限公司与另一股东黄井泉发生了纠纷，遂停发了2017年4月、5月的员工工资，并从2017年6月起暂停营业。2017年5月27日，包括杨巧玲等46名员工向郴州市北湖区人力资源和社会保障局劳动监察大队投诉七星医院拖欠2017年4月、5月工资（2017年4月工资4127.92元，2017年5月工资3387元）。2017年6月21日，郴州市北湖区人力资源和社会保障局劳动监察大队作出北人社监令字[2017]第29号《劳动保障监察限期改正指令书》，责令七星医院在6个工作日内全额支付所欠员工杨巧玲等46人工资。3.2017年12月20日，郴州市北湖区人力资源和社会保障局劳动监察大队以短信方式通知杨巧玲于当天中午12点前往该队处理被告七星医院拖欠其工资及工作移交一事。2017年12月25日，七星医院通过中国工商银行股份有限公司五岭支行向杨巧玲转账支付工资共计7514.92元（2017年4月工资4127.92元，2017年5月工资3387元）。4.七星医院于2012年11月6日取得《医疗机构执业许可证》，有效期限自2012年8月22日至2017年8月21日，并于2013年4月2日正式成立。2017年7月，因执业许可证即将到期失效且医疗用房不能够适应发展需迁址新建等，七星医院于2017年7月向郴州市卫生和计划生育委员会申请停业、歇业，郴州市卫生和计划生育委员会于2017年7月25日同意并批准七星医院自2017年7月20日起开始停业、歇业，七星医院停、歇业起止时间从2017年7月20日至2018年6月30日。七星医院于2018年5月25日正式取得新的《医疗机构执业许可证》，七星医院恢复营业至今，并重新招聘了员工。5.2019年1月29日，杨巧玲向郴州经济开发区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，该仲裁委经审理后，于2019年3月20日作出了郴开劳人仲案裁字[2019]5号仲裁裁决书，认定杨巧玲提供的证据不足以证明其2017年6月以后一直为七星医院提供劳动，期间七星医院也未支付杨巧玲工资及任何福利待遇，说明双方自2017年6月已无权利义务关系，也不存在事实劳动关系，故对杨巧玲的仲裁请求不予支持。此外，杨巧玲在2017年5月27日向郴州市北湖区劳动和社会保障监察大队投诉七星医院支付其2017年4月、5月的工资，此时已经知道其权利被侵害，而未在仲裁时效期间内提出仲裁申请，故裁决驳回杨巧玲的全部仲裁请求。该裁决书于2019年4月4日送达给杨巧玲。杨巧玲不服该裁决，于2019年4月16日起诉。6.2018年3月21日，杨巧玲因怀孕分娩入住郴州市中医院，共住院6天，花费医疗费共计5367.42元。一审法院认为，本案属劳动争议纠纷。1、杨巧玲与七星医院虽未签订书面劳动合同，但双方自2015年9月起形成事实劳动关系。之后，七星医院因《医疗机构执业许可证》即将到期，故根据国务院令第149号发布的《医疗机构管理条例》的相关行政法规规定，在征得郴州市卫生和计划生育委员会的审批同意后，自2017年7月20日开始停业歇业，该情形符合《劳动合同法》第四十四条第一款第（六）项规定的劳动合同终止的情形。实际上，七星医院未继续取得《医疗机构执业许可证》，无法短时间内继续合法运营的情况下，此时客观情况发生重大变化，劳动关系的存续不再依双方当事人意志为转移，且杨巧玲早已未为七星医院实际提供劳动，七星医院也未再支付杨巧玲工资及任何福利待遇，双方劳动关系事实上已无法继续履行，综上认定双方的劳动关系自2017年7月20日起终止。2、劳动关系终止后，七星医院依法应支付经济补偿金等给杨巧玲，但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，换言之，七星医院应当在2018年7月20日前提出仲裁申请，但本案杨巧玲直到2019年1月29日才向郴州经济开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已经超过一年的法定仲裁时效期间，且杨巧玲未能提供充分有效的证据证明一年仲裁时效期间发生过中止、中断事由，又无不可抗力，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”故对杨巧玲要求七星医院支付经济补偿金、加班工资等主张，已经超过一年的法定仲裁时效期间，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照《医疗机构管理条例》第九条之规定，判决：“驳回原告杨巧玲的全部诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，予以免交。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证认为：杨巧玲提交的七星医院银行流水，不能证明其主张的事实，不予采信。七星医院提交的撤诉申请书，与本案无关联，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议。二审争议焦点为：一、七星医院是否还应支付杨巧玲2017年6月至2019年1月的工资；二、杨巧玲要求七星医院支付经济补偿金、加班工资、带薪年休假工资、产假工资等待遇的请求是否已经超过法律规定的仲裁时效期间。关于争议焦点一。根据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第53条“劳动法中的工资是指用人单位意见国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付工资等。工资是劳动者劳动收入的主要组成部分”的规定，可以得出工资是劳动者的提供劳动的收入。杨巧玲上诉主张其2017年6月至2019年1月一直在为七星医院提供劳动，但杨巧玲未提交充分的证据证明其在2017年6月之后仍在七星医院上班并提供了劳动，故对杨巧玲的该项上诉主张，本院不予支持。关于争议焦点二。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，杨巧玲与七星医院虽未签订书面劳动合同，但双方自2015年起形成事实劳动关系。2017年6月开始，七星医院实际进入停业歇业状态，杨巧玲没有再为七星医院提供劳动，七星医院也未再支付劳动报酬给杨巧玲。后经郴州市卫生和计划生育委员会的审批同意，七星医院于2017年7月20日开始正式停业歇业。虽然七星医院没有书面决定或通知与杨巧玲解除劳动关系，但双方因各自事实行为实际终止了劳动关系，杨巧玲最迟应从2017年7月20日开始在一年内（即2018年7月20日前）向七星医院主张经济补偿金等待遇。但杨巧玲直到2019年1月29日才向郴州经济开发区劳动人事争议委员会申请仲裁，已经超过一年的法定仲裁时效期间，且杨巧玲未能提供充分有效的证据证明一年仲裁时效期间发生过中止、中断事由，又无不可抗力，一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条“对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”的规定，判决驳回杨巧玲的诉讼请求，并无不当。综上所述，杨巧玲的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费本院已予免交。本判决为终审判决。审判长  谢末钢审判员  廖 军审判员  雷金梅二〇一九年九月二十五日法官助理刘扬书记员唐旭超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。