广西壮族自治区南宁市邕宁区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂0109民初36号 原告:王焦，女，汉族，1986年8月1日出生，住河南省太康县。 委托诉讼代理人:李良武，广西天狮灵动律师事务所律师。 委托诉讼代理人:梁夏，广西天狮灵动律师事务所实习律师。 被告:夏小峰，男，汉族，1976年11月22日出生，住江苏省如皋市。 被告：南通旗怡建筑劳务有限公司，住所地南通市崇川区外环西路****，统一社会信用代码：91320600MA1MQ8DD1C。 法定代表人：夏小峰，该公司执行董事。 被告：博大绿泽生态建设集团有限公司（曾用名称：上海博大园林建设发展有限公司），住，住所地上海市金山区朱枫公路**枫泾商城**楼****一社会信用代码：91310116631524783A。 法定代表人：吴正平，该公司董事长。 委托诉讼代理人:李思聪，系该公司职员，男，汉族，1989年9月3日出生，住上海市长宁区。 被告：南宁市邕宁区农业农村局（新组建前为南宁市邕宁区农林水利局），住所地南宁市，住所地南宁市青秀区彩虹路**代码：11450109MB1561029E。 负责人：黄全建，该局局长。 委托诉讼代理人:杨茂柏，系该局副局长，男，壮族，1974年6月27日出生，住南宁市邕宁区。 原告王焦诉被告夏小峰、南通旗怡建筑劳务有限公司（以下简称旗怡公司）、博大绿泽生态建设集团有限公司（以下简称博大绿泽公司）、南宁市邕宁区农业农村局（以下简称邕宁区农业农村局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月4日受理后，依法组成合议庭，分别于2019年7月22日、9月18日公开开庭进行了审理。原告王焦及其委托诉讼代理人李良武、梁夏，被告博大绿泽公司的委托诉讼代理人李思聪，邕宁区农业农村局的委托诉讼代理人杨茂柏到庭参加第一次庭审；被告夏小峰、旗怡公司经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加第一次庭审，本院依法缺席审理。原告王焦的委托诉讼代理人李良武，被告夏小峰暨被告旗怡公司的法定代表人，被告邕宁区农业农村局的委托诉讼代理人杨茂柏到庭参加第二次庭审；被告博大绿泽公司经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加第二次庭审，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。2019年4月21日至6月19日为公告期间，2019年2月10日至4月10日、7月23日至8月22日为庭外调解、和解期间，不计入审理期限。 原告王焦向本院提出诉讼请求：一、判令被告夏小峰支付原告王焦工程款778416.8元（当庭变更诉讼请求，原主张工程款数额为802016.8元）和逾期付款违约金85946元（违约金以877016.8元为基数，以每天千分之一即每天877.00元为准，从2018年9月7日即双方结算时起，分段计算至2018年12月15日止共98天为85946元,以后的逾期付款违约金以877016.8元为基数，以每天千分之一即每天877.00元为准，计算至被告夏小峰履行完毕所欠工程款之日止）；二、被告旗怡公司、被告博大绿泽公司、被告邕宁区农业农村局对上述义务在欠付工程款范围内承担连带支付责任；三、本案诉讼费用由四被告承担。 事实和理由：2018年5月1日，原告王焦与被告夏小峰签订了《施工合同》（以下简称涉案施工合同），合同约定：1.工程名称：中国南宁园博园田园风光区（EPC）公益性建设项目；工程地点：九碗新坡；工程内容：外墙灰泥、涂料、架子、抹灰。2.合同价款：竹架每平方8元，抹灰每平方14元，涂料每平方20元，灰泥每平方27元；工程量按实际施工面积计算，以甲方（即被告夏小峰）实际测量施工面积为准。3.工程款支付：本工程进度款每月10号按当月完成工程量的70%结算，待工程拆除外架后，支付全部工程款的90%，竣工验收后甲方一次性支付剩余的10%工程款给乙方（即原告王焦）。4.工程结算：采取固定单价包干形式，结算时按双方约定的项目内容单价执行。5.违约责任：甲方（即被告夏小峰）必须按合同约定的工程款支付方式支付，若逾期不付，按每逾期1天每天以总工程造价的千分之一作为违约金。 合同签订后，原告依合同约定施工完毕，并与被告夏小峰双方于2018年9月6日进行了结算，确认原告完成总工程款为877016.8元，被告夏小峰于2018年4月23日支付了55000元，2018年5月2日支付了15000元，2018年6月1日支付了5000元，2019年3月中旬之前支付了23600元，共计98600元给原告，剩余的778416.8元至今未支付。被告夏小峰的公然违约行为，严重损害了原告的合法权益，给原告的资金周转带来了极大影响。被告旗怡公司作为涉案工程九碗新坡外墙灰泥、涂料、架子、抹灰等工程的分包人、被告博大绿泽公司作为该工程的总承包人、被告邕宁区农业农村局作为该工程的发包方应当对被告夏小峰欠付的工程款以及逾期付款违约金在欠付工程款范围内承担连带支付责任。 被告夏小峰、被告旗怡公司共同辩称：夏小峰是作为旗怡公司的法定代表人与原告王焦签订施工合同的。事实上是旗怡公司欠原告工程款778416.8元。因为博大绿泽公司没有按合同约定按时足额支付旗怡公司工程款，导致旗怡公司没有能力支付原告工程款。博大绿泽公司把工程款给旗怡公司了，旗怡公司才能把工程款给原告。 被告博大绿泽公司辩称：一、原告是与被告夏小峰签订的施工合同，应当由被告夏小峰履行支付工程款义务。二、博大绿泽公司是与旗怡公司签订的合同，博大绿泽公司已经按照合同约定足额支付工程款了（截至本案第一次庭审之日，已分四笔支付给旗怡公司3351325.35元），原告主张被告博大绿泽公司承担连带支付责任没有法律和事实依据。请求法院依法驳回原告的诉讼请求，并且诉讼费也不应当由被告博大绿泽公司承担。 被告邕宁区农业农村局辩称：邕宁区农业农村局作为业主，已经按照合同约定把该支付的费用全部支付给了总承包方博大绿泽公司，不存在欠付工程款情形。邕宁区农业农村局与博大绿泽公司双方签的合同总价是241300000元，目前工程进度款都是合同内的工程款，按照实际完成工程量结算工程款。按照付款流程，博大绿泽公司需提交请款材料，邕宁区农业农村局在收到请款材料后，需先后经过本局、南宁市邕宁区财政局、南宁市邕宁区政府层层审批通过后才能拨付工程款给博大绿泽公司。在涉案工程竣工验收后，邕宁区农业农村局尚未收到博大绿泽公司的请款书、验收报告、发票、工程量清单等请款材料，双方亦尚未结算（工程款数额需以财政审计部门审计结算为准），故邕宁区农业农村局尚需支付博大绿泽公司的工程款数额尚未确定。总之，邕宁区农业农村局已经按照总承包合同约定支付工程款给博大绿泽公司，邕宁区农业农村局与王焦没有合同关系，不需要对本案债务承担连带支付责任。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。 原告王焦提交的证据有：1.原、被告的身份信息材料，2.施工合同，3.王焦班组九碗新坡已完成工作汇总表，4.中国·南宁园博园田园风光（EPC）公益性建设项目外立面改造/九碗新坡分包合同，5.总承包合同，6.欠条，7.建筑装饰装修分部工程质量验收报告，8.建设工程质量竣工验收意见书。 被告夏小峰、被告旗怡公司未提交任何证据。 被告博大绿泽公司提交的证据有：支付工程款凭证，包括指定收款委托书、收款说明、发票银行业务回单。 被告邕宁区农业农村局提交的证据有：1.中国·南宁园博园田园风光（EPC）公益性建设项目申请及审批进度款汇总表，2.预付款支付凭证，3.关于划拨中国·南宁园博园田园风光（EPC）公益性建设项目外立面改造工程第一期至第四期进度款相关材料，4.中国·南宁园博园田园风光（EPC）公益性建设项目外立面改造工程第五期、第六期进度款的支付凭证及相关材料，5.总承包合同。 经审查，原告王焦提交的全部证据均真实、合法、有效，与本案有关联性，本院予以采信。被告博大绿泽公司提交的全部证据，均无原件核对，本院无法认定其真实性，不予采信。被告邕宁区农业农村局提交的全部证据均真实、合法、有效，但部分证据与本案无关联，故本院仅对其中与本案有关的证据予以采信。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年5月1日，被告夏小峰作为甲方（发包方），原告王焦作为乙方（承包方），双方共同签订了施工合同，该合同约定：工程名称为中国南宁园博园田园风光（EPC）公益性建设项目；工程地点为九碗新坡；工程内容为外墙的灰泥、涂料、架子、抹灰；工程承包范围为外墙涂料施工工人费及外墙涂料（甲方负责提供其他辅材）；质量标准为合格；合同价款采取固定单价包干行使，单价定为竹架8元/m2、抹灰14元/m2、涂料20元/m2、灰泥27元/m2，合同价款可因工程量的变更进行调整，工程量按实际施工面积计算，以甲方实际测量施工面积为准；本工程进度款每月10号按当月完成工程量的70%结算，待工程拆除外架后，支付全部工程款的90%，竣工验收后甲方一次性支付剩余的10%工程款给乙方；甲方必须按合同约定的支付方式支付工程款，若逾期不付，乙方有权停工，并按每逾期1天支付总工程造价的千分之一作为违约金；本合同生效后，甲、乙任何一方，在无正当理由情况下，单方终止合同或违约应支付被违约方总工程造价的百分之十作为违约金。另，关于合同工期，该合同未予明确约定。被告夏小峰、原告王焦均在该合同落款处签名并捺印。 上述合同签订后，原告王焦依照合同约定施工完毕，并与被告夏小峰于2018年9月6日进行工程汇总结算，双方共同签名并捺印确认工程价款合计877016.8元（含误工费4500元），已支付75000元（先后于2018年4月23日、5月2日、6月1日分别支付55000元、15000元、5000元），未支付802016.8元。 2018年10月15日，中国·南宁园博园田园风光（EPC）公益性建设项目的九碗新坡外立面改造工程经建筑装饰装修分部工程质量验收合格。 工程汇总结算后，被告夏小峰未支付原告王焦剩余工程款。原告王焦遂于2019年1月4日将四被告诉至本院，提出前述诉讼请求；四被告应诉后，提出前述答辩意见。 原告王焦起诉后，被告夏小峰再次向原告王焦支付工程款23600元。2019年3月16日，被告夏小峰向原告王焦出具字条，内容为：“本人夏小峰（南通旗怡建筑劳务有限公司）欠王焦班组（九碗新坡外立面改造）（778416.80元）柒拾柒万捌仟肆佰壹拾陆元捌角整。王焦班组已完成合同内施工内容。” 2019年8月22日，中国·南宁园博园田园风光（EPC）公益性建设项目的九碗新坡外立面改造工程经建设工程质量竣工验收合格。 另查明： 1被告夏小峰系被告旗怡公司的法定代表人，庭审中被告夏小峰、旗怡公司均主张夏小峰是作为旗怡公司的法定代表人与王焦签订施工合同。第一次庭审中，原告王焦自述夏小峰是代表旗怡公司与其签订施工合同，王焦本人有施工队，没有成立独立公司、企业。 2原南宁市邕宁区农林水利局（现新组建为南宁市邕宁区农业农村局）为中国·南宁园博园田园风光（EPC）公益性建设项目的业主，该工程项目包括九碗新坡外立面改造工程等内容。2017年9月1日，原南宁市邕宁区农林水利局作为发包人，将该工程项目发包给总承包人原上海博大园林建设发展有限公司（联合体牵头人，现更名为博大绿泽生态建设集团有限公司）、上海东江建筑勘察设计工程有限公司（联合体成员），共同签订了总承包合同。该合同约定采用固定总价的计价方式，暂订合同价格为241300000元，除根据合同第二部分通用合同条款第13条变更和合同价格调整，以及合同中其他相关增减金额的约定进行调整外，合同价格不做调整。工程进度款支付方式为按已完成工程量支付，合同内进度款支付限额为已完成工程量价款的80%，合同外部分进度款支付限额为已完成工程量价款的60%；工程完工验收达到质量要求，在验收合格后支付至完成工程量价款的90%，结算经发包人审定后，工程款支付至结算总价的95%（含已支付的）；发包人按工程价款结算总额的5%预留工程质量保修金，在工程交付验收合格之日起满一年后，发包人将保修金的80%（无息）退还给承包人；满二年后，发包人将保修金支付到97%，剩余保修金（无息）五年后全部退还给承包人。该工程按工程进度申请付款。 32017年11月1日，被告博大绿泽公司作为甲方，将中国·南宁园博园田园风光（EPC）公益性建设项目外立面改造工程（工程地点：九碗新坡）发包给乙方即被告旗怡公司，承包方式为包工包料。 4截至2019年1月31日，原南宁市邕宁区农林水利局已分六期先后支付被告博大绿泽公司中国·南宁园博园田园风光（EPC）公益性建设项目外立面改造工程（包括九碗新坡外立面改造工程等）进度款16160000元、7979003.66元、6055238.86元、6099252元、938846元、114191元。上述6期工程进度款均达到被告博大绿泽公司当期已完成工程量产值的80%。2019年7月19日，被告博大绿泽公司在中国·南宁园博园田园风光（EPC）公益性建设项目申请及审批进度款汇总表上确认业主已按合同比例支付工程进度款。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原告王焦诉请被告夏小峰支付工程款778416.80元有何依据，应否支持；二、逾期付款违约金应否支持，如何计算，应为多少；三、被告旗怡公司、被告博大绿泽公司、被告邕宁区农业农村局是否存在欠付工程款的情形；如果存在，应否在欠付工程款范围内承担连带支付责任。 1关于原告王焦诉请被告夏小峰支付工程款778416.80元有何依据，应否支持的问题 本院认为,本案首先要确定涉案施工合同的责任主体。被告夏小峰究竟是以被告旗怡公司的法定代表人身份还是以其个人名义与原告王焦签订施工合同,涉及到该合同最终的责任承担主体问题。本院认为,与被告博大绿泽公司签订合同承包中国·南宁园博园田园风光（EPC）公益性建设项目外立面改造工程的是被告旗怡公司,并不是夏小峰个人。原告王焦之所以能从夏小峰处承包九碗新坡外立面改造工程,是因为夏小峰为旗怡公司的法定代表人。换言之，夏小峰作为个人，并没有取得涉案工程的承包权,其个人无权再将工程分包或转包,因此,夏小峰与原告王焦签订施工合同的行为应解读为是夏小峰代表旗怡公司的职务行为。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。”被告旗怡公司应当对其法定代表人夏小峰的经营活动承担民事责任,即应由旗怡公司支付原告王焦欠付工程款。现原告王焦诉请被告夏小峰承担支付工程款的责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同纠纷案件司法解释一》）第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效；第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中,原告王焦作为个人并没有取得承建本案诉争工程的相应资质,而被告旗怡公司将工程分包给没有相应资质的原告,双方所签的施工合同应当认定为无效。《建设工程施工合同纠纷案件司法解释一》第二条规定：“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”虽然原告王焦与夏小峰签订的施工合同无效,但原告王焦已实际完成工程并经过业主竣工验收合格,被告旗怡公司应当参照双方书面合同支付原告王焦相应的工程款。因双方均认可原告王焦已完成合同内施工内容，并确认尚欠工程款为778416.80元。因此,被告旗怡公司应当支付原告王焦尚欠工程款778416.80元。 二、关于逾期付款违约金应否支持，如何计算，应为多少的问题 《建设工程施工合同纠纷案件司法解释一》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息” 本院认为，涉案施工合同无效，该合同中有关违约责任的条款亦无效。原告王焦主张按照无效合同约定的违约金条款计算逾期付款违约金,于法无据，本院不予支持。但是,原告王焦作为实际施工人已按合同约定完成了施工任务,工程亦通过竣工验收,且双方已经对工程造价进行结算,可依法参照合同约定向合同相对方即被告旗怡公司主张工程款。被告旗怡公司没有完全按照合同约定的付款进度及时支付工程款,应当依法按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率标准向原告赔偿欠付工程款的利息损失。 本案中，参照涉案施工合同中关于工程款支付的约定“本工程进度款每月10号按当月完成工程量的70%结算，待工程拆除外架后，支付全部工程款的90%，竣工验收后甲方一次性支付剩余的10%工程款给乙方”，截至结算之日即2018年9月6日，被告旗怡公司支付给原告王焦的工程进度款远不足合同约定的支付比例，已构成逾期付款。原告王焦主张责任主体自结算之次日即2018年9月7日起承担逾期付款责任，本院予以支持；但责任主体应为被告旗怡公司，而非被告夏小峰。截至2018年9月6日，应付工程款为全部工程款877016.8元的90%即789315.12元，实付工程款为75000元，欠付工程款为714315.12元；截至2019年3月16日，应付工程款为全部工程款877016.8元的90%即789315.12元，实付工程款为98600元，欠付工程款为690715.12元；截至2019年8月22日，应付工程款为全部工程款877016.8元，实付工程款为98600元，欠付工程款为778416.8元；截至本案第二次庭审之日即2019年9月18日，应付工程款为全部工程款877016.8元，实付工程款为98600元，欠付工程款为778416.8元。因此，被告旗怡公司应支付的利息损失，应分段计算至其付清全部工程款之日，具体计算方式如下：按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2018年9月7日起，以714315.12元为基数，计息至2019年3月16日；从2019年3月17日起，以690715.12元为基数，计息至2019年8月22日；从2019年8月23日起，以778416.8元为基数，计息至2019年9月18日；从2019年9月19日起，以实际欠付工程款为基数，分段计息至被告旗怡公司付清全部工程款之日止。 三、关于被告旗怡公司、被告博大绿泽公司、被告邕宁区农业农村局是否存在欠付涉案工程款的情形；如果存在，应否在欠付工程款范围内承担连带支付责任的问题 如前所述，被告夏小峰系代表被告旗怡公司签订涉案施工合同，应由被告旗怡公司承担支付尚欠工程款778416.80元及逾期利息的责任。原告王焦关于被告旗怡公司责任承担方式的主张，不符合事实与法律规定，本院不予支持。 关于被告博大绿泽公司应否在欠付工程款范围内承担连带支付责任的问题。《建设工程施工合同纠纷案件司法解释一》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程施工合同纠纷案件司法解释二》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述两司法解释中的发包人、转包人、违法分包人、实际施工人均有特定含义，不能随意突破。同时，实际施工人主张权利应以不突破合同相对性为基本原则，首先应当向其发包人（指与其直接存在合同关系的转包人、违法分包人）主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道、主导方向；只有在发包人（指业主）欠付工程价款的特定情况下，才准许突破合同相对性作为补充。因此，在多重转包、分包的情况下，实际施工人原则上仅能向发包人（指业主）及与其直接存在合同关系的的转包人、违法分包人主张权利，不能向既不是发包人又与其无合同关系的中间转包人、违法分包人主张。本案中，被告博大绿泽公司为总承包人，既不是发包人（指业主），亦不与原告王焦存在合同关系，在被告邕宁区农业农村局未向被告博大绿泽公司付清全部工程价款的情况下，原告王焦无权突破合同相对性而直接主张被告博大绿泽公司承担支付工程款的连带责任。因此，原告王焦诉请被告博大绿泽公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于被告邕宁区农业农村局应否在欠付工程款范围内承担连带支付责任的问题。本院认为，根据《建设工程施工合同纠纷案件司法解释二》第二十四条的规定，实际施工人突破合同相对性要求发包人支付工程款的，需以发包人欠付工程款且工程款数额能够确认为前提。本案中，被告邕宁区农业农村局已按照涉案总承包合同约定，在付款期限及条件成就的前提下，依合同约定比例支付工程进度款，不存在应付未付的情形。同时，因被告博大绿泽公司在涉案工程竣工验收后尚未向被告邕宁区农业农村局提交请款材料，且双方合同约定的是暂定固定总价，不排除合同价格调整情形。故在被告邕宁区农业农村局与被告博大绿泽公司尚未进行最终结算的情况下，被告邕宁区农业农村局是否欠付及尚未支付被告博大绿泽公司的工程款数额均不能确认。因此，在被告邕宁区农业农村局是否欠付及欠付工程款数额尚未确认之前，原告王焦突破合同相对性要求被告邕宁区农业农村局对欠付工程款承担给付责任的条件尚未成就。原告王焦可待条件成就后再行主张。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下： 1被告南通旗怡建筑劳务有限公司在本判决生效后十日内支付原告王焦工程款778416.8元； 二、被告南通旗怡建筑劳务有限公司在本判决生效后十日内支付原告王焦逾期付款利息（计算方式：按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2018年9月7日起，以714315.12元为基数，计息至2019年3月16日；从2019年3月17日起，以690715.12元为基数，计息至2019年8月22日；从2019年8月23日起，以778416.8元为基数，计息至2019年9月18日；从2019年9月19日起，以实际欠付工程款为基数，分段计息至被告旗怡公司付清全部工程款之日止）； 三、驳回原告王焦的其他诉讼请求。 案件受理费12680元、保全费4530元、公告费350元（原告均已预交），由被告南通旗怡建筑劳务有限公司负担。 义务人如果未按生效判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  韦明姣 人民陪审员  罗远佳 人民陪审员  陆明湖 二〇一九年九月二十九日 法官 助理  何明凤 书 记 员  黄小荣