浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终3811号上诉人（原审原告）：杭州威武联盟房地产代理有限公司，住所地：浙江省杭州市下城区环城北路******。法定代表人：翁杭忠。委托诉讼代理人：黄伟源、牛宇龙，浙江六和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江恒风集团有限公司，住所地，住所地：浙江省义乌市北苑街道西城路**iv>法定代表人：贾荣文。委托诉讼代理人：陈大为、华佳楠，浙江宁邦律师事务所律师。上诉人杭州威武联盟房地产代理有限公司（以下简称威武联盟）因与被上诉人浙江恒风集团有限公司（以下简称恒风集团）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初8343号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。威武联盟上诉请求：撤销一审判决，并支持威武联盟的全部诉讼请求。事实与理由：1、涉案房屋未达到第三阶段95%考核指标的原因在于恒风集团，威武联盟并未违约，一审判决无视该事实进而做出判决，没有事实和法律依据。根据威武联盟提供的证据可以表明，因尚未售出的商铺市场价格远低于恒风集团提出的销售底价，若按照恒风集团要求的销售底价，涉案房屋客观上无法完成销售，恒风集团定价方案明显违背市场规律；为推进涉案房屋的销售，威武联盟多次通过口头、书面等方式建议、要求恒风集团根据市场客观情况调整销售底价，但恒风集团因内部决策程序问题无法做出有效决策，导致涉案房屋剩余少部分无法完成对外销售，相应责任应由恒风集团自行承担。2、威武联盟在一审庭审中明确请求人民法院调整违约金，但一审判决遗漏该主要争议焦点进而做出相应判决，该判决没有法律依据。结合前述第一点内容，涉案房屋未完成第三阶段销售目标的原因在于恒风集团，即使威武联盟应承担一定的责任，但威武联盟根据《合同法》第一百一十四条等相关法律规定，在一审庭审过程中明确请求人民法院减少违约金，一审法院未综合考虑涉案合同履行程度、恒风集团的过错、本案双方缔约地位强弱、本案签订合同系恒风集团所订的格式合同等因素，并进而驳回威武联盟的全部诉讼请求，不符合相关法律规定之规定，违背公平原则。3、威武联盟一审提出调整违约金，依据法律规定，考虑履行程度、地位强弱、、地位强弱式合同等。从涉案合同的履行程度上看，涉案合同项下的房产是在2018年冬天开盘，在开盘当天威武联盟就完成了总计285套公寓的销售，面积总计14860.59平方米，合同项下的面积的92.84%，之后又销售了一套商铺，合计占合同项下面积的93.4%，距离95%指标差距很小，可以忽略不计。在开盘时即完成了全部的公寓销售，提前完成了恒风集团资金回笼的目标，威武联盟履行合同义务基本上符合双方预期，也维护了恒风集团的商业目的和需求。涉案项目没有达到95%销售指标的主要原因在于恒风集团。商业合作应当建立在正常的商业逻辑之上，要符合正常的市场规律，恒风集团背离了该规律。在2018年至本案委托代理时间，恒风集团拒绝对房价作出调整，导致商铺无法卖出，威武联盟在合同履行过程中多次和恒风集团沟通协调，恒风集团因为内部管理调整、决策机制落后等原因拒绝作出调整，后果自行承担。据了解，恒风集团在4月底5月初调整了涉案商铺的销售价格，并卖出了7套商铺，销售的商铺价格在3.3万元-3.4万元之间，远低于双方合作期限的价格。同时，据了解，与涉案商铺类似的产品，在当时的销售价格基本在4万元左右，且这两个项目的商铺面积小于涉案商铺面积，所以价格高于涉案商铺价格。结合上述信息，涉案商铺的市场价格在3-4万元之间，远低于恒风集团在招投标过程中确定的5万元价格。恒风集团在合同履行过程中拒绝调整价格，不符合市场规律，责任由其自行承担。从本案合同缔约地位强弱问题上看，恒风集团通过公开招投标方式聘用销售代理机构，商业条款、违约责任、合同文本、商铺均价都是恒风集团确定，恒风集团作为当地最大的国有企业，威武联盟为了承接业务，只能被动接受相应的条件，根本没有协商的余地和能力。这点从合同履行过程中的情况可以充分看出。涉案双方之间的法律关系是代理关系，威武联盟仅仅赚取服务费，不是兜底包销的关系，虽然涉案合同签订的时候约定了均价，但是均价和市场价格的风险在于恒风集团。从格式合同问题上看，本案合同是恒风集团在公开招标阶段自行设计，文本和条款都是恒风集团单方制作，作为投标方和缔约地位弱的一方，恒风集团因其自身原因拒绝根据市场规律调整价格，其行为不符合威武联盟的要求，也不符合恒风集团自身的商业利益，该内容对于威武联盟明显不公。威武联盟总计结算佣金金额只有630万，其远远不能覆盖威武联盟未履行本合同的相应成本。恒风集团答辩称：1、威武联盟忽视了契约精神，只要双方签订合同，就要按照合同履行，至于商业变化，是威武联盟承担的商业风险问题，恒风集团没有理由和义务根据威武联盟的要求随意调整。2、恒风集团第三阶段要求，除了总量的95%要求，还有商铺面积在200平方米以下，第三阶段考虑的主要商铺销售问题，从实际情况看，威武联盟只销售了一套商铺，完全不达标，给恒风集团造成了巨大的经济损失，且房屋第二次销售肯定会引起价格下调，责任应由威武联盟承担。威武联盟没有理由主张第三阶段的代理费用，因为完全达不到第三阶段的考核目标。3、本案合同是通过公开招投标签订，地位上确实，地位上确实有区别同是平等的，威武联盟可以选择投标，也可以选择不投标，不存在受胁迫问题。关于格式合同问题，是对法律的故意曲解，格式合同是一方指定可以重复使用的合同，本案合同只使用一次，不是格式合同。4、关于本案违约金是否过高，从招投标看，本案合同违约金是投标人自行设定的，违约金设的高，招投标分数也会打的高，违约金高对威武联盟取得商业机会有利益价值。从佣金看，威武联盟已经取得600多万元，若全部完成可以取得900多万，所以违约金不高。从定金法则的20%看，本案违约金也不高。一审法院是综合考虑各项因素没有支持威武联盟的诉请是有事实和法律依据。请求驳回威武联盟的上诉请求。威武联盟向一审法院起诉请求：1、判令被告退还原告保证金150万元整，并支付逾期退还期间的利息（以150万元为基数，按人民银行同期同类贷款利率的标准自2019年3月23日计至全额退还之日止）。2、判令被告支付原告佣金623366.35元，并支付逾期付款期间的违约金（以623366.35元为基数，按万分之十的标准自2019年2月7日计至实际付清之日止）。3、案件受理费、财产保全申请费等全部诉讼费用和公告费、鉴定费等其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月12日，原、被告签订《采购合同》，就被告委托原告负责被告开发的恒风旅游商务大厦项目的独家策划销售代理工作进行了约定。合同约定可销售面积约为16538.373平方米（其中公寓面积为14363.133平方米，商业面积为2175.24平方米）。合同第六条“取费标准与结算方式及考核”约定如下：销售底均价：根据市场摸底及调研数据，结合项目自身情况，被告约定本项目的销售底均价（本项目的销售底均价：公寓平层为13500元/平方米，公寓LOFT层为17000元/平方米，一层商铺为50000/平方米，二层商铺为25000/平方米）；原告根据本项目的销售底均价及市场状况制定每套房（铺）的一房（铺）一销售底价表。策划及销售代理费（含广告费）按实际销售总额的2.9%（不得高于3%）结算。考核方法：实行按阶段任务完成情况的考核方法，考核阶段划分如下：第一阶段，首次开盘2个月后，考核指标为可销售总体量的40%；第二阶段，首次开盘5个月后，考核指标为可销售总体量的70%；第三阶段，首次开盘8个月后，考核指标为可销售总体量的95%。按阶段考核：阶段考核期到之前的每月被告暂按结算佣金的70%的标准结算给原告；原告在每期阶段考核期内销售达到或超过阶段指标时，被告则补结前期暂留的30%佣金，否则该考核期内暂留的30%佣金不予补结。原告如前两个阶段考核期内完成了销售指标，但第三阶段考核期内未能完成销售指标，原告须向被告支付履约保证金50%的违约金，且第三阶段考核期内暂留的30%佣金归被告所有。原告在总体考核期内销售达到总体量的95%（余下总体量的5%，其中一层商铺余下面积控制在200平方米内，二层商铺余下面积控制在400平方米内）的销售业绩时，被告则补结前期所有暂扣的佣金。2018年8月10日，原、被告签订《采购合同补充协议》，可销售面积变更为约16007.5平方米（其中公寓面积为14860.59平方米，商业面积为1146.91平方米）；原告在总体考核期内销售达到总体量的95%（余下总体量的5%，其中一层商铺余下面积控制在100平方米内）的销售业绩时，被告则补结前期所有暂扣的佣金。2018年9月20日，原告向被告提交佣金结算申请书，申请书载明：总销售面积16007.5平方米，已销售面积14860.59平方米，前两阶段应完成总面积的70%计11205.25平方米，本次应结算佣金为6197400.09元，应退还履约保证金的50%即150万元。2018年10月16日，被告支付了原告佣金6197400.09元。2018年12月3日、2018年12月29日、2019年1月24日，被告分三次返还原告履约保证金共计150万元。2019年1月7日，原告又代理销售了商铺一套，面积为91.18平方米，应得佣金为129554.948元，被告嗣后支付了129554.948元的70%计90688.46元。2019年3月1日，原告向被告提出商铺底均价调整建议，被告于2019年3月8日回复不予调整。另查明，涉案楼盘的首次开盘时间为2018年8月11日，根据原、被告约定的销售考核期计算，第三阶段销售指标的考核时间（首次开盘8个月后）为2019年4月10日。一审法院认为：原、被告签订的《采购合同》以及《采购合同补充协议》系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。截至2019年4月10日，原告实际销售面积合计14951.77平方米，未达到第三阶段95%合计15207.125平方米的考核指标。按照双方约定，原告须向被告支付履约保证金50%的违约金即150万元，且前二个阶段考核期内暂留的30%佣金不予补结，第三阶段考核期内暂留的30%佣金归被告所有。综上，被告的抗辩有理，原告的诉讼请求与双方约定不符，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告杭州威武联盟房地产代理有限公司的诉讼请求。案件受理费12077元，由原告杭州威武联盟房地产代理有限公司负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，涉案《采购合同》以及《采购合同补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应予遵守。威武联盟认为合同违约的责任在于恒风集团，但是双方在签约时对于销售底价做出了约定，后因市场价格浮动导致无法完成指标，这属于正常的商业风险，恒风集团没有调整底价的义务。威武联盟在签约时就应当对存在的商业风险做出合理的预判，该原因不能归责于恒风集团。因商业风险而产生的损失，应由威武联盟自行承担。威武联盟认为违约金过高，但是，在本案一审认定予以扣除的款项中，30%佣金的实质是双方采取阶梯式的计佣方式，该计佣方式不属于违约金范畴；150万保证金属于违约金，相较于威武联盟获得的收益，150万保证金并未达到明显过高的标准。而且本案的合同采用招投标方式，保证金是考量是否中标的重要因素之一，威武联盟中标获得代理权，也应相应的按照合同约定承担保证金的风险。故威武联盟的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费24154元，由上诉人杭州威武联盟房地产代理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑林军审 判 员 虞惠珍审 判 员 韦红平二〇一九年九月五日法官助理黄晖代书记员 杨凯蝶