贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔06民终1318号上诉人（原审被告）：川渝建设集团有限公司，地址：四川省华蓥市文化路******，统一社会信用代码：9151168109132406P。法定代表人：匡建明，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王昭雄，四川爱众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中美国际电力集团有限公司，住址：四川省华蓥市广华大道一段**，统一社会信用代码：915116817779011072。法定代表人：蒋斌文，系该公司董事。委托诉讼代理人：任达军，贵州乐云律师事务所律师。上诉人川渝建设集团有限公司（以下简称川渝建设公司）因与被上诉人中美国际电力集团有限公司（以下简称中美国际公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省印江土家族苗族自治县人民法院（2019）黔0625民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理,上诉人川渝建设公司之委托诉讼代理人王昭雄,被上诉人中美国际公司之委托诉讼代理人任达军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。川渝建设公司向本院上诉请求：1、依法撤销原审裁定，驳回被上诉人的诉讼请求；2、案件诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审认定案涉工程价款1,828,893.32元缺乏充分的证据。工程造价的鉴定意见书不具有真实、关联、合法性，鉴定结论不能作为本案工程造价认定的事实。1、2018年1月22日，贵州业盛工程司法鉴定所向印江法院出具的“工作联系单”（卷宗2017黔06**民初308号）载明“现缺少经贵院质证过后的双方资料如下：提供实际已完工或者未完工的明显内容资料；明确劳务分包合同中铁塔基础的综合单价是否包含护壁工程”，明确“暂定鉴定金额18,288,893.32元”，说明该鉴定结论依据的鉴定材料不全面。2、《电力建设施工劳务合同》复印件与《电力建设施工劳务分包合同》原件不一致，鉴定结论遗漏了护壁混凝土项目价款及结算总价在结算基础上加14万元。3、鉴定单位明知鉴定材料不充分，出具鉴定意见，明显与《司法鉴定程序通则》第16、27条规定相违背。故该鉴定结论不能作为认定案涉工程造价的依据。二、原审认定被上诉人已支付工程款2,472,915元依据不足。不能直接将陈炳彪收取的工程款及其代付的民工工资等纳入工程款。陈炳彪无权收取工程款及委托被上诉人付款（支付工资等），被上诉人提供的“委托付款协议”没有上诉人的盖章。可以说被上诉人与陈炳彪是合谋骗取上诉人财产。请求二审依法支持上诉人的上诉请求。中美国际公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。理由：1、原审法院在收到贵州业盛工程司法鉴定所的“工作联系单”后，组织了双方进行质证同时告知再次提交证据的期限，但上诉人在该期限内并未提交任何证据。此后，鉴定机构又进入现场勘查确认，才出具了鉴定意见书，该鉴定程序合法，依据充分，材料真实，应当予以采信。2、关于1,828,893.32元的工程造价，是鉴定所在法院组织质证后，于2018年3月6日结合现场实际勘查得出的。其鉴定意见客观真实地反映了案涉工程造价。3、《电力建设施工劳务合同》经原审法院两次核对，均与原件相符。上诉人在重审中才提交的《电力建设施工劳务分包合同》，不属于新证据，也并非双方实际履行的合同。4、鉴定结论中混凝土方量鉴定金额已达1,106,784元，不存在遗列护壁混凝土工程量的问题。5、2016年6月8日，被上诉人与上诉人的项目经理陈炳彪结算，确认上诉人收到被上诉人支付的工程款1,749,268元，该事实上诉人在庭审中是认可的。（2018年8月12日川渝公司的上诉状中，也承认其收到了工程款1,749,268元的事实）。此外，被上诉人代付的每一笔民工工资，均是在相关职能部门或当地政府的参与和要求下支付。故，原审将上诉人在庭审中是认可工程款和代付的民工工资纳入工程款是正确的。中美国际公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令川渝建设公司返还中美国际公司超额支付的程款458,000元；2.本案诉讼费用由川渝建设公司负担。在诉讼过程中，原告中美国际公司变更诉讼请求为：1.解除中美国际公司、川渝建设公司签订的电力建设工程施工劳务分包合同；2.判令川渝建设公司退还中美国际公司超额支付的工程款808,003.68元，并支付违约金100000元；3.本案诉讼费由川渝建设公司承担。一审法院认定的事实：2014年6月30日，中美国际公司、川渝建设公司签订了《220KV孙家坝变至110KV新寨变110KV输电线路新建工程劳务协作》，中美国际公司将承包的220KV孙家坝至110KV输变电线路新建工程劳务分包给被告施工，工程地址是贵州省印江县，施工范围包括整条线路的：1.铁塔基础工程，乙方负责基础材料汽车运输和人力运输，降方、排水沟、土石方、保坎、基础开挖、回填、扎经、接地线、护壁等基础内容，沙石、水泥、测工费用、声测管由甲方购买，2、铁塔组立工程，3.混凝土电杆工程，4.架线工程等相关工作。另双方对合同协议价款及支付方式、合同工期、甲乙双方应承担的责任、过程质量和检查验收、安全及文明施工程竣工结算、违约责任、争议及解决方法进行了约定。后双方在履行合同过程中发生纠纷而中止履行合同。2016年6月8日，川渝建设公司的项目负责人陈炳彪与中美国际公司进行结算，确认川渝建设公司收到中美国际公司支付的工程款1,749,268元，并承诺所欠民工工资、材料款、机械款、房租、其他欠款已付清。从2016年11月15日开始，中美国际公司先后在印江自治县劳动监察大队和思××孙家坝镇人力资源和社会保险服务中心主持下，支付杨泽凤、晋天霞、代如婵等人工资490,267元；对于支付杨泽高、杨昌琴、陈雪莲、杨前勇、杨轻海每人工资5,200元，因没有见证单位加盖公章，也没有支付时间，法院不予以认定，对以上借支的款项，因为未说明是向谁借支，法院不予以认定为中美国际公司所借支，故中美国际公司支付了上述款项共计2,239,535元；2018年12月11日中美国际公司在思××孙家坝镇人民调解委员会的调解主持下，再次支付川渝建设公司代表陈炳彪劳务款233,380元，现中美国际公司支付了川渝建筑公司款项共计2,472,915元。陈炳彪2016年7月25日至2016年10月27日在中美国际公司及公司员工处共计借款84,045元，后陈炳彪离开期间，由带班班长殷圣斌在中美国际公司及公司员工处共计借款2,500元，因上述借款中美国际公司、川渝建设公司均未提供证据证明该借款的用途及支出情况，法院不予处理。对于转给陈友兵私人账户的款项，因中美国际公司没有提供陈友兵与本案有关联性的相关证据，法院不予以处理。在诉讼过程中，中美国际公司、川渝建设公司双方均认为需要对川渝建设公司完成的工程量造价进行评估，中美国际公司向法院申请司法鉴定，要求对川渝建设公司完成的工程量造价进行鉴定。法院依法委托贵州业盛工程造价司法鉴定所对川渝建设公司完成工程量进行鉴定，案涉工程造价为2,274,491.78元，双方对鉴定结果均不予认可，法院要求中美国际公司、川渝建设公司双方在当月内将相关证据提交鉴定机构，后贵州业盛工程造价司法鉴定所经现场勘验后作出4号司法鉴定意见书，确认案涉工程造价为1,828,893.32元。同时查明，陈炳彪系川渝建设公司案涉工程项目负责人，陈友兵是川渝建设集团有限公司输变电分公司的员工。一审法院认为，案件的争议焦点是：1、是否应当解除中美国际公司、川渝建设公司双方签订的《电力建设工程施工劳务分包合同》；2、川渝建设公司是否应当返还中美国际公司超额支付的工程款808,003.68元及支付违约金,如果应当返还，金额是多少?中美国际公司在法庭辩论终结前变更诉讼请求，符合法律的规定。案件中中美国际公司、川渝建设公司于2014年6月30日订立的《220KV孙家坝变至110KV新寨变110KV输电线路新建工程劳务协作》，系双方在平等自愿的基础上订立，属双方的真实意思表示，且没有违反法律法规的强制性规定，属有效合同，根据《中华人民共和国合同法》第八条第二款“依法成立的合同，受法律保护。”的规定，中美国际公司、川渝建设公司双方应按约计算工程量和支付工程款并承担质量责任。因中美国际公司、川渝建设公司在合同履行过程中发生纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款“承办人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予以支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；”之规定，由于双方已经没有履行合同，现中美国际公司要求解除合同，川渝建设公司同意解除合同，是双方的真实意思表示，且该合同已经没有实际继续履行的意义，法院应予准许。对于中美国际公司要求川渝建设公司返还超额支付的工程款808,003.68元的诉讼请求，贵州业盛工程造价司法鉴定所对川渝建设公司完成的工程量进行鉴定，工程量造价为1,828,893.32元，中美国际公司实际支付了川渝建设公司工程款共计2,472,915元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，因中美国际公司、川渝建设公司双方所签定的合同已解除，川渝建设公司应返还中美国际公司多支付的工程款，具体金额为：2,472,915元－1,828,893.32元=644021.68元。对于中美国际公司要求川渝建设公司支付违约金100,000元的诉讼请求，中美国际公司、川渝建设公司双方在签订合同时虽对违约责任进行约定，但根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”的规定，中美国际公司、川渝建设公司双方均未按照合同约定全面履行自己的义务，都有不同程度的过错责任。因此，中美国际公司要求川渝建设公司支付违约金100,000元的诉讼请求，既没有事实依据，也没有法律依据，法院不予支持。综上所述，《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第六十条第一款、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款规定,判决：一、解除中美国际电力集团有限公司与川渝建设集团有限公司签订的《220KV孙家坝变至110KV新寨变110KV输电线路新建工程劳务协作》；二、川渝建设集团有限公司在本判决书生效之日起15日内返还中美国际电力集团有限公司工程款644,021.68元；三、驳回中美国际电力集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9,380元，由川渝建设集团有限公司负担。二审庭审过程中，中美国际公司向本院提交了贵州业盛工程造价司法鉴定所2018年3月6日作出的《工程造价司法鉴定》证据材料，拟证明工程造价经鉴定为1,828,893.32元，川渝建设公司质证认为，该证据材料在一审法院未经出示，为逾期证据，对其真实性不予认可。本院认为，该证据系逾期证据，在贵州省印江土家族苗族自治县人民法院第一次立案受理的（2017）黔0625民初308号案件中，其未提交，在本院二审受理的（2018）黔06民终1548号案件及二审发回重审的（2019）黔0625民初6号案件中，均未向法院提交，也没有说明逾期提交的理由，该鉴定意见书作出的结论与贵州业盛工程造价司法鉴定所2018年1月22日工作联系单作出的结果一致，因工作联系单上暂定的评估价格本院不予采纳，故该鉴定意见本院亦不予采纳，理由详见后文。二审查明，2014年6月30日，中美国际公司、川渝建设公司签订了《220KV孙家坝变至110KV新寨变110KV输电线路新建工程劳务协作》，中美国际公司将承包的220KV孙家坝至110KV输变电线路新建工程劳务分包给川渝建设公司施工，工程地址是贵州省印江县。后川渝建设公司组织施工，双方在履行合同过程中发生纠纷而中止履行合同。2016年6月8日，川渝建设公司的项目负责人陈炳彪与中美国际公司进行结算，确认川渝建设公司收到中美国际公司支付的工程款1,749,268元，并承诺所欠民工工资、材料款、机械款、房租、其他欠款已付清。从2016年11月15日开始，中美国际公司先后在印江自治县劳动监察大队和思××孙家坝镇人力资源和社会保险服务中心主持下支付杨泽凤、晋天霞、代如婵等人工资490,267元；故中美国际公司支付了上述款项共计2,239,535元；2018年12月11日中美国际公司在思××孙家坝镇人民调解委员会的调解主持下，再次支付川渝建设公司代表陈炳彪劳务款233,380元，现中美国际公司支付了川渝建设公司款项共计2,472,915元。在诉讼过程中，中美国际公司、川渝建设公司双方均认为需要对川渝建设公司完成的工程量造价进行评估，中美国际公司向一审法院申请司法鉴定，要求对川渝建设公司完成的工程量造价进行鉴定。法院依法委托贵州业盛工程造价司法鉴定所对川渝建设公司完成工程量进行鉴定，2018年1月22日，贵州业盛工程造价司法鉴定所向一审法院发出工作联系单，对于案涉工程现场已完工的工程量，暂定鉴定金额为1,828,893.32元。并要求双方提交经法院质证过后的资料：1、提供实际已完工或者未完工的的明细内容资料；2、明确劳务分包合同中铁塔基础的综合单价是否包含护壁工程量。因双方当事人未提交资料，该部分工程量未作出价格评定。另查明，陈炳彪系川渝建设公司案涉工程项目负责人，陈友兵是川渝建设集团有限公司输变电分公司的员工。本院认为，关于2018年1月22日贵州业盛工程造价司法鉴定所出具的鉴定意见书能否作为本案定案依据的问题，受一审法院委托，2018年1月22日贵州业盛工程造价司法鉴定所出具鉴定意见书，对川渝建设公司已完成的案涉工程量造价进行评估，得出暂定已完成工程价款为1,828,893.32元，同时，其要求双方当事人提供资料：1、实际已完工或者未完工的的明细内容资料；2、明确劳务分包合同中铁塔基础的综合单价是否包含护壁工程量。该鉴定意见不是最终的鉴定意见，也未附相关鉴定人员的资质证书，无鉴定机构的签章。故，该鉴定意见书不符合证据的合法形式，作出的评估结论不能作为定案依据。二审中，中美国际公司当庭提交的2018年3月6日贵州业盛工程造价司法鉴定所作出的《工程造价司法鉴定》，属于逾期提交的证据材料，其在一审中未作为证据提交，也未向本院说明逾期提交的正当理由，其鉴定结论和2018年1月22日作出的相同，亦不能客观证明川渝建设公司实际施工的工程造价，故，本院不予采信。原审法院以贵州业盛工程造价司法鉴定所作出的鉴定结论作为川渝建设公司实际完成工程量造价的定案依据，不符合证据适用规则，属于认定事实错误。因本案中，案涉电力工程川渝建设公司未完成全部施工任务，双方对工程价款存在争议，诉讼中双方提出通过司法鉴定评估工程造价。后因为鉴定机构作出的鉴定意见书不能作为本案的定案依据，故对于最终的工程价款金额无法确定。二审庭审中，法庭征求中美国际公司是否再次申请法院委托司法鉴定，中美国际公司放弃申请鉴定的权利。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，中美国际公司不能证明川渝建设公司完成工程量的造价具体金额，其主张已向川渝建设公司超额支付工程款没有事实依据，故，本院对其要求川渝建设公司返还超付工程款部分予以返还的请求不予支持。诉讼中，双方当事人自愿解除《220KV孙家坝变至110KV新寨变110KV输电线路新建工程劳务协作》协议，本院予以支持。综上所述，上诉人川渝建设公司提出的上诉理由能够成立，本院对其上诉请求予以支持。原审认定基本事实不清，适用法律错误，判决结果不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持贵州省印江土家族苗族自治县人民法院（2019）黔0625民初9号民事判决主文第一项；即“解除中美国际电力集团有限公司与川渝建设集团有限公司签订的《220KV孙家坝变至110KV新寨变110KV输电线路新建工程劳务协作》”；二、撤销贵州省印江土家族苗族自治县人民法院（2019）黔0625民初9号民事判决主文第二项、第三项；即：“二、川渝建设集团有限公司在本判决书生效之日起15日内返还中美国际电力集团有限公司工程款644,021.68元；三、驳回中美国际电力集团有限公司的其他诉讼请求。”三、驳回中美国际电力集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9,380元，由中美国际电力集团有限公司负担；二审案件受理费9,100元，由中美国际电力集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 熊 健审判员 谢稼祥审判员 代静云二〇一九年九月三十日法官助理向俊书记员李正雷