舟山市普陀区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0903刑初202号 公诉机关舟山市普陀区人民检察院。 被告人殷方方，男，1992年9月13日出生于安徽省阜阳市，汉族，初中文化，无业，住安徽省阜阳市颍泉区。因本案，于2019年1月16日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。 辩护人周良玉，浙江畅洲律师事务所律师。 辩护人张珊珊，浙江畅洲律师事务所律师。 被告人孙佳伟，男，1992年8月16日出生于安徽省阜阳市，汉族，初中文化，务工人员，住安徽省阜阳市颍**。暂住舟山市普陀区。因本案，于2019年1月16日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。 辩护人郭行舟，浙江星舟律师事务所律师。 辩护人徐卫光，浙江星舟律师事务所律师。 被告人石磊，男，1988年10月24日出生于浙江省舟山市，汉族，中专文化，务工人员，住浙江省舟山市普陀区。因本案，于2019年1月16日被刑事拘留，同年1月29日变更为取保候审。 辩护人殷飞，浙江合飞律师事务所律师。 辩护人周晓和，浙江合飞律师事务所律师。 舟山市普陀区人民检察院以舟普检公诉刑诉（2019）203号起诉书指控被告人殷方方、孙佳伟犯开设赌场罪、诈骗罪，被告人石磊犯诈骗罪，于2019年7月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。舟山市普陀区人民检察院指派检察员王琤、检察官助理张留丰出庭支持公诉，被告人殷方方、孙佳伟、石磊及辩护人周良玉、张珊珊、郭行舟、殷飞、周晓和到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： （一）开设赌场罪 2018年11月左右，被告人殷方方、孙佳伟在普陀区，并纠集赌博人员周某、姜某等人以“推倒胡”形式进行赌博，棋牌室从每副胡牌中抽头10元。该赌场开设至2019年1月初，共计抽头获利1万余元。 （二）诈骗罪 2018年12月初，被告人殷方方、孙佳伟经商议后决定改装麻将机以作弊手段诈骗赌博人员钱财，殷方方联系人员对麻将机进行改装，改装后通过手机操控来控制指定位置的麻将起手牌以增加胡牌概率。同年12月10日至15日，殷方方、孙佳伟、石磊采用上述手段共计骗得人民币1.9万余元。公诉机关提供了被害人胡某、周某等人的陈述，证人李某、姜某等人的证言，检查、辨认笔录，视听资料电子数据，物证麻将牌、手机以及书证等证据予以证实。为此，公诉机关认为被告人殷方方、孙佳伟的行为已分别构成开设赌场罪、诈骗罪，被告人石磊的行为已构成诈骗罪，建议本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十九条之规定予以处罚。 被告人殷方方辩解称：1、对起诉指控开设赌场时间及抽头获利数额有异议，其不构成开设赌场罪；2、起诉指控诈骗数额中3000元系其帮他人垫付款项，故该3000元应当予以扣除。其辩护人辩称：1、殷方方没有开设赌场的主观故意，客观上没有抽头获利，其行为不构成开设赌场罪，且起诉指控抽头获利金额1万余元属证据不足。2、诈骗金额应扣除3000元。3、殷方方社会危害性相对较小，认罪态度较好，系初犯偶犯，建议从轻从宽处罚。 被告人孙佳伟辩解称，其未纠集人员进行赌博，亦未从中获利，故对指控其构成开设赌场罪有异议。其辩护人辩称：1、孙佳伟未纠集赌博人员，从其主客观行为来说不构成开设赌场罪，且如果构成开设赌场罪应当认定为自首；2、诈骗数额认定1.9万元缺乏证据，安装作弊软件仅对起牌有作用，但赢牌有多种因素，具体无法区分的在量刑中应按指控金额50%考虑；3、孙佳伟为实施诈骗而开设棋牌室，系牵连犯，应择一重罪以诈骗罪定罪处罚。 被告人石磊对起诉指控无异议，并当庭表示认罪认罚。其辩护人辩称，石磊认罪、悔罪态度好，且系从犯，又系初犯偶犯，犯罪情节轻微，主观恶性较小，建议对其判处有期徒刑一年以下并适用缓刑。 经审理查明： （一）开设赌场事实 2018年11月左右，被告人殷方方、孙佳伟在普陀区，并纠集赌博人员周某、姜某等人以打“推倒胡”麻将形式进行赌博，棋牌室从每副胡牌中抽头10元渔利。该棋牌室一直开设至2019年1月初，共计抽头获利1万余元。 （二）诈骗事实 2018年12月初，被告人殷方方、孙佳伟为获取非法利益，商议后决定通过改装麻将机以作弊手段诈骗赌博人员钱财。后殷方方联系他人对其棋牌室内的麻将机进行改装，并经与被告人石磊商量，通过由石磊等人具体参与赌博，配合殷方方、孙佳伟手机操控作弊软件来控制指定位置的麻将起手牌，以加大胡牌概率，从中赢钱获利。同年12月8日至12月15日，被告人殷方方、孙佳伟、石磊采用上述手段从刘某1、周某等参赌人员处共计骗得人民币1.9万余元。 2019年1月15日，被告人殷方方、孙佳伟经公安机关电话通知自动到案，被告人石磊于当日被民警抓获。 本院审理期间，被告人石磊退出非法所得款人民币三千元。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证实： （1）被害人胡某的陈述证实，2018年11月起，其和老婆刘某1在孙佳伟、殷方方等人开设于东港的“和信管理”店内参与赌博，赌博形式为四川麻将，每把麻将无论输赢店内人员均要抽头10元，“开杠”不抽钱。每场抽头至少2000元。其参与4次赌博均输钱，刘某1输掉15万左右，石磊赢的最多。其觉得麻将机有问题，2019年1月14日晚，其至棋牌室将骰子砸开，发现骰子内部有晶片，之后其和孙佳伟等人商量要求把其和老婆输的钱退还，因为没有谈拢遂于次日凌晨报警。 （2）被害人刘某1（又名刘某2）的陈述证实，2018年11月初，其经孙佳伟邀请到东港“和信管理”店内打麻将，一个月内其基本上天天去那里打麻将，输了15万左右，钱通过现金、支付宝或者微信支付。麻将形式为四川麻将推倒胡，每场麻将在10至12小时左右，每把麻将店里均抽头10元，每天抽头至少1000余元。店老板是殷方方、孙佳伟，孙佳伟曾提出给其棋牌室股份，其没要。其赌到2019年1月2日回老家，其老公胡某在其回老家期间也去赌过几次，也是输。后胡某告诉她棋牌室骰子有问题，之后殷方方、孙佳伟先后找其微信聊天，称愿意赔偿，其叫他们跟胡某谈。 （3）被害人周某的陈述证实，2018年12月初，其听刘某1说在东港家叫“和信管理”的店内打麻将，之后其也去那里打麻将。12月份基本上都在这个店里打麻将。麻将形式是四川麻将推倒胡，每场基本都在10个小时以上，一小时能打10多把，每把胡牌的人都要拿出10元给店内抽头，平时抽头都是店老板殷方方、孙佳伟负责，石磊基本上每场都在打麻将，他赢最多，殷方方、孙佳伟也赢的，其一共输了5万余元，钱都是通过现金、支付宝或者微信转账支付。 （4）被害人黄某的陈述证实，2018年11月初，孙佳伟跟其说在东港开了一家棋牌室，叫其去棋牌室打麻将，11月9日开始其经常去孙佳伟的“和信管理”店内打麻将，一直都输，最后一次赌博是2019年1月11日晚上，其总共输了8万余元。麻将形式为四川麻将推倒胡，一小时能打15把至20把左右，一般会从晚上7、8点持续至次日7、8点，每把胡牌均要抽头10元，“开杠”不抽钱。殷方方、孙佳伟谁管店谁负责抽头。 （5）被害人姜某的陈述证实，2018年11月开始，其室友黄某经常去孙佳伟开的棋牌室打麻将，孙佳伟通过微信和电话也叫过其。后来其也开始在那里打麻将，一直赌到12月31日，输了3万余元。孙佳伟是棋牌室老板，殷方方也在棋牌室参与管理。每把麻将胡牌店内均要抽头10元，抽头由他们2人负责。一小时能打12把至15把牌，如果“黄牌”和“开杠”不抽钱，一般一小时“黄牌”2、3把。每场一般从晚上7、8点持续至次日7、8点。 （6）证人李某的证言证实，2018年，殷方方、孙佳伟与其商量合伙租店面开公司，其出面承租了东港的店面房，其没有看过合同，合同上他们代签了其名字，该店面营业执照上载明是建材经营部，但公司没有做过业务，殷方方和孙佳伟在楼上放了2台麻将机，时常找朋友打麻将，具体情况其未参与不清楚。 （7）证人张某的证言证实，其在沈家门食品厂路开设“宏勋麻将机”店，主要卖麻将机。正常的麻将机骰子内部是空的，麻将牌内只有磁铁，麻将机里面只有复压器。现市面上有2种改装的麻将机，改装过的麻将机一般会让起手牌比别人好。 （8）证人汪某1的证言及辨认笔录证实，其在舟山市普陀区“鼎龙麻将机经营部”工作，其店内经营麻将机及配件零售、麻将机维修。2018年11、12月时，殷方方至其店内要求安装程序麻将机，之后其联系一个杭州师傅去东港“和信管理”店内安装，其从该安装师傅处收取1000元好处费。2019年1月上旬，应对方要求其将该程序机拆除，拆下来的程序机当废品卖了。 （9）现场笔录、扣押决定书、扣押清单等及物证骰子、麻将牌、麻将机等照片证实，2019年1月15日，公安机关对东港街道海珠路482号“和信管理公司”进行检查，扣押骰子、麻将牌、麻将机等物品，上述物证均在庭审中经被告人确认无误。 （10）刑事扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、行政勘验笔录、支付宝及微信聊天记录、电子证据检查工作记录、电子数据光盘等证实，公安机关扣押殷方方、孙佳伟、石磊等人手机，并对手机进行电子勘验的情况；并证实支付宝APP上的“华山论贱”群内公布的系诈骗非法获利账目，“和信信息咨询管理服务有限公司”的支付宝账号系殷方方用来转账非法获利的账户；同时还证实，殷方方、孙佳伟、石磊之间聊天商量作弊、销毁证据等情况以及2018年12月15日止诈骗进账1.9万余元的转账、分钱情况。 （11）松冈机电（中国）有限公司出具的鉴定书证实，涉案麻将机骰子内带有线圈，涉案麻将机操作盘内的电机和线路板之间以及麻将机四个上牌口正上方都有白色胶水，涉案麻将机的麻将牌内有磁铁和带线圈的黑色装置，上述涉案物品存在改装的可能。 （12）户籍信息证实，被告人殷方方、孙佳伟、石磊的基本身份情况，案发时均达完全刑事责任年龄。 （13）抓获经过证实，被告人殷方方、孙佳伟、石磊的归案情况。 （14）浙江省司法执法暂扣款票据证实，被告人石磊退赃情况。 （15）被告人殷方方的供述与辩解及辨认笔录证实，东港建材经营部法人代表是李某，2018年11月初其与孙佳伟和刘某2经商量后合伙在该建材经营部二楼开设棋牌室。棋牌室按照“转转麻将”的形式操作，每副牌抽头10元，每天抽头约500元至600元，20多天大概抽头1万余元，都用于赌场买烟、饮料、吃夜宵等开支，基本没有剩余，所以没有分过抽头的钱。棋牌室开设约1个月后，在孙佳伟提议下，经与石磊商量，叫来沈家门“鼎龙”棋牌店汪某1在其棋牌室的其中一台麻将机上安装了作弊程序，安装费支付了9000元。通过手机蓝牙连接控制骰子和麻将牌，起手牌会比其他人好。之后棋牌室一直通过该方式作弊到12月中下旬，一共骗取1.9万余元，账目都发在一个叫“华山论贱”的支付宝群。其与孙佳伟、石磊及其女朋友曹某4人均分，除去成本大概每人分2500元。后来又叫安装师傅把麻将机上程序机拆除。 （16）被告人孙佳伟的供述与辩解证实，2018年11月起，其和殷方方在东港，因为需要刘某2喊人来玩，分给刘某220%股份。每副牌抽头10元，每场能抽头300元至400元，基本都花到打麻将人的吃喝上，没有分成，棋牌室开到12月底，开了20多天。后在殷方方提议下，由殷方方叫来师傅在麻将桌上安装了作弊工具，作弊软件通过手机蓝牙连接操控，这样起手牌好，胡牌概率高。其与殷方方、石磊、曹某四个人通过这台麻将机赢了1.9万余元，账目殷方方发在支付宝的一个叫“华山论贱”的4人群中，除去成本，每人分2500多元，殷方方拿走两份。 （17）被告人石磊的供述与辩解证实，其于2018年11月底12月初至殷方方、孙佳伟开设的和信管理公司二楼棋牌室赌博，听殷方方提过棋牌室是他和孙佳伟、刘某2三人合伙。棋牌室要从每次胡牌的人处抽头10元，每场能抽头1000元左右，这钱绝大部分花在打麻将人的吃喝开销上。其输了钱后曾经问过殷方方是否在“杀羊”，殷方方称跟他们一起打麻将肯定有钱赢，其就觉得麻将机是有问题的。同年12月8日晚开始，其和殷方方等人一起打麻将，还建立了微信群，其主要负责打麻将，把其坐的位置通过微信报给殷方方或孙佳伟，他们通过手机蓝牙连接麻将机操控，这样起手牌好了胡牌概率就大。殷方方建立了一个支付宝群，群内有殷方方、孙佳伟和其等4人，钱统一交给殷方方或者孙佳伟后再分配，2018年12月15日前其分到2612元，后来12月25日又赢钱分过387元。 关于各被告人及辩护人提出的意见，本院综合评判如下： 1、关于被告人孙佳伟提出未纠集人员进行赌博，亦未从中获利以及其辩护人提出孙佳伟未纠集赌博人员，从其主客观行为来说不构成开设赌场罪的辩解及辩护意见。被害人刘某1、黄某、姜某等陈述足以证实被告人孙佳伟纠集他人去棋牌室参与赌博，故对孙佳伟及其辩护人就此提出的辩解、辩护意见不予采纳。 2、关于开设赌场抽头渔利情况认定。被告人殷方方、孙佳伟对于在东港街道海珠路482号二楼开设棋牌室，并从每副胡牌中抽头10元的事实供认不讳，且有各被害人陈述印证，足以认定。至于开设棋牌室时间及抽头渔利场次，殷方方、孙佳伟供述均称棋牌室开了20多天，石磊供述、被害人胡某、刘某1、姜某陈述基本均是每场抽头渔利至少1000元左右甚至更高，在具体数额无法确定情况下，公诉机关以负责抽头主要人员殷方方所供述的每场抽头渔利500元至600元，共抽头渔利1万余元指控并无不当。至于抽头渔利款具体分配及用途，并不影响抽头渔利事实成立。故对殷方方、孙佳伟及辩护人就此提出的辩解、辩护意见不予采纳。 3、关于是否构成开设赌场罪问题。被告人殷方方、孙佳伟共同开设和经营赌场，设定赌博方式，提供场所和赌具供人赌博，并抽头渔利，符合开设赌场罪构成要件，且两被告人在输钱后又使用作弊软件诈骗他人钱财，也印证了主观上具有营利目的。因此两被告人之行为构成开设赌场罪。对两被告人及辩护人就此提出的辩解、辩护意见不予采纳。 4、关于被告人孙佳伟的辩护人提出孙佳伟在开设赌场犯罪中应当认定自首的辩护意见。经查，因被害人胡某报警称在棋牌室赌博被人用作弊软件诈骗钱财，公安机关到现场初查后电话通知涉案人员孙佳伟等到派出所接受调查，并予以传唤，孙佳伟到案后被询问、讯问过程中，只承认自己参与打麻将娱乐，未如实供述伙同他人开设赌场抽头渔利事实，故其行为不符合自首的构成要件。对辩护人该辩护意见不予采纳。 5、关于被告人孙佳伟的辩护人提出孙佳伟系为实施诈骗而实施开设赌场行为，系牵连犯，应以诈骗罪一罪处罚的辩护意见。经查，在案证据能够证实孙佳伟与殷方方于2018年11月始开设棋牌室，并纠集相关赌博人员进行赌博从中抽头渔利，一段时间后因两被告人输钱较多，遂合谋在麻将机上安装作弊软件诈骗他人财物，故孙佳伟并非为实施诈骗而开设赌场，且开设赌场罪营利方式是抽头渔利，与诈骗犯罪骗得钱财方式有所不同，数额认定也并不重复。故不宜作为牵连犯择一重罪处理。对辩护人该辩护意见不予采纳。 6、关于本案诈骗金额认定问题。公安机关在案发后扣押涉案手机，并从手机的支付宝APP中提取到被告人殷方方发布于“华山论贱”群的账单，与被告人殷方方、孙佳伟、石磊供述相印证，足以认定实际诈骗到手金额为1.9万余元。至于殷方方及辩护人庭审中提出的账单中3000元属帮人垫付，应予扣除一节依据不足。故对殷方方、孙佳伟及辩护人就诈骗金额提出的辩解、辩护意见不予采纳。 7、关于被告人孙佳伟辩护人提出的诈骗罪量刑时应考虑使用作弊软件并不必然赢牌因素按1.9万余元数额的50%考量问题。经查，使用作弊软件确实只是提高赢的概率，并不必然赢，对此，在按1.9万余元数额量刑时确应采纳该辩护人意见对三被告人酌情考虑，但本案在案证据三被告人供述以及各被害人陈述、证人汪某1证言能相互印证，足以证实殷方方、孙佳伟开设的棋牌室实际经营且使用作弊软件的时间并非止于起诉指控的2018年12月15日，只是因为该时间节点后具体次数及数额认定缺乏证据才未予指控，三被告人实际诈骗数额应高于指控的1.9万余元，对此在量刑时也应予考虑。 8、关于被告人石磊辩护人提出的石磊在诈骗犯罪中属从犯的意见。虽然石磊非棋牌室合伙人，但其在被告人殷方方与其商量后积极参与诈骗犯罪，并负责实际参与赌博，配合殷方方、孙佳伟使用作弊软件骗钱，在诈骗犯罪整个环节中其起到不可或缺的积极作用，且诈骗所得平均分配，故不符合从犯构成要件，对辩护人该辩护意见不予采纳。但石磊在犯罪中所起作用相较于殷方方、孙佳伟略小，且认罪态度较好，量刑时可酌情从轻处罚，对其辩护人提出的部分量刑意见予以采纳。 对于起诉指控的实施诈骗犯罪起始时间2018年12月10日属认定有误，实际应为2018年12月8日，对此予以纠正。 本院认为，被告人殷方方、孙佳伟共同开设赌场，又以非法占有为目的，伙同被告人石磊共同诈骗他人财物，数额较大，被告人殷方方、孙佳伟的行为均已构成开设赌场罪、诈骗罪，被告人石磊的行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。殷方方、孙佳伟一人犯二罪，依法应当数罪并罚。石磊认罪态度较好，退赃积极，可以酌情从轻处罚，根据石磊的认罪、悔罪态度以及犯罪情节等，可以对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条之规定。判决如下： 一、被告人殷方方犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年一月十六日起至二〇一九年十月十五日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人孙佳伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年一月十六日起至二〇一九年十月十五日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人石磊犯诈骗罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后即缴纳。） 四、扣押在案的作案工具麻将机、麻将牌等物品予以没收；被告人石磊所退违法所得款人民币三千元予以没收，上缴国库；继续追缴被告人殷方方、孙佳伟、石磊的违法所得。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  冯曙波 人民陪审员  龚 鹰 人民陪审员  李维浙 二〇一九年九月三十日 法官助理王晨煜 代书 记员  韩梦楚 附： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。