四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川民申4568号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李富伟，男，1968年9月3日出生，汉族，住四川省盐边县。 委托诉讼代理人：张春燕，四川道略律师事务所律师。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李贵生，男，1993年7月25日出生，汉族，住四川省盐边县。 委托诉讼代理人：张春燕，四川道略律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：上海义信电子商务有限公司，住所地：中国（上海）自由贸易试验区奥纳路********。 法定代表人：王翠英，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李忠发，该公司法务。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：北京众望泰信投资发展有限公司，住所地，住所地：北京市朝阳区霄云路****705Aiv> 法定代表人：李健源，该公司经理。 委托诉讼代理人：李忠发，该公司法务。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：李健源，男，1969年4月12曰出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘伶俐，女，1970年3月2日出生，汉族，住四川省普格县。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈福建，男，1975年11月10日出生，汉族，住四川省盐边县。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吴首慧，女，1972年8月26日出生，汉族，住四川省盐边县。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：朱明，男，1984年1月27曰出生，汉族，住上海市黄浦区。 再审申请人李富伟、李贵生因与被申请人上海义信电子商务有限公司（以下简称上海义信公司）、北京众望泰信投资发展有限公司（以下简称北京众望泰信公司）、李健源、刘伶俐、陈福建、吴首慧、朱明网络侵权责任纠纷一案，不服四川省攀枝花市中级人民法院（2018）川04民终1655号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 李富伟、李贵生申请再审称，（一）原一审判决仅依据刘伶俐与上海望众科技发展有限公司（以下简称上海望众公司）的《劳动合同》即认定刘伶俐是履行职务行为，从而判决刘伶俐本人不应当对李富伟、李贵生承担侵权责任。李富伟、李贵生认为刘伶俐在明知网站不具备经营资质、不能通过开设网店获得投资回报的情形下，仍与上海义信公司、上海望众公司共同实施对投资者宣传开设网店就能获得高额回报并且直接收取投资款的行为具有违法性，应当以完全民事行为能力人独立承担法律责任，赔偿其损失。（二）原二审判决认为上海义信公司、上海望众公司对网站投资的宣传返息没有证据证实，该认定错误。李富伟、李贵生向法庭举示了大量的证据，例如：陈福建和吴首慧出具的《情况说明》、李富伟同刘伶俐和吴首慧的电话录音、证人赵某及苏某和夏朝兰的证言、××网站的《公证书》等足以证明上海义信公司、上海望众公司以高额回报为诱饵对网站投资进行宣传。原二审判决认为李富伟、李贵生与上海义信公司、北京众望泰信公司、李健源存在民事合同关系，就不能以侵权为由要求被申请人承担侵权责任，是完全错误的。上海义信公司、上海望众公司已完全构成利用网络服务侵犯李富伟、李贵生财产权的所有主客观要件。首先，上海义信公司、上海望众公司在吸引投资者时，明确告知投资者在其网站上开设网店，通过网店进行商品买卖就可以赚钱。上海义信公司、上海望众公司所开设的网站××不具有从事经营性互联网信息服务的功能；依据我国《互联网信息服务办法》的规定，凡是在网站开设网店进行商品买卖交易的经营性互联网信息服务的网站均应当取得ICP经营许可证，但其均没有取得该项许可。上海义信公司、上海望众公司违反国家关于从事互联网增值服务应当取得ICP经营许可证的禁止性规定，实施了违法行为。其次，由于上海义信公司、上海望众公司的虚假宣传，导致李富伟、李贵生对其90万元投资款款项享有的合法所有权利受到侵害，并且该种权利目前存在减少的客观事实。再次，上海义信公司、上海望众公司违反我国强制性法律的规定，虚假宣传，虚构事实，导致李富伟、李贵生的合法财产所有权受到损害的结果，两者具有因果关系。最后，上海义信公司、上海望众公司作为××网站的开办者，对在其网站开店进行商品买卖应当取得ICP经营许可证应当非常清楚，其以网站闭关升级为由，多次变换网站名称、网站实际开办者名称与对外宣传网站开办者名称相互混同、意识到风险时对上海望众公司进行虚假清算注销，此种行为完全可以证明上海义信公司、上海望众公司在行为的开始即具有侵害投资者投资款的主观心理状态，完全具有过错。因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定申请再审。 本院经审查认为，本案的争议焦点为：1.上海义信公司、北 京众望泰信公司、李健源、朱明是否应当对李富伟、李贵生承担 侵权责任。2.刘伶俐是否应当承担连带返还责任。 关于上海义信公司、北京众望泰信公司、李健源、朱明是否应当对李富伟、李贵生承担侵权责任的问题。首先，从《公证书》内容来看，××网站有“充值提现、退款申请、升级充值”等涉及经营性的服务内容，同时该网站的经营者上海义信公司、上海望众公司均未取得ICP经营许可证；但是根据《互联网信息服务管理办法》第十九条“违反本办法的规定，未取得经营许可证，擅自从事经营性互联网信息服务，或者超出许可的项目提供服务的，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令限期改正，有违法所得的，没收违法所得，处违法所得3倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足5万元的，处10万元以上100万元以下的罚款；情节严重的，责令关闭网站”的规定，上海义信公司、上海望众公司违反的是行政法规强制性规定，承担的是行政处罚后果，并非侵权责任领域的侵权行为。其次，由于李富伟、李贵生向上海望众公司转款90万元后在上海义信公司网站开设了5个网店是客观事实，同时《公证书》中载明“店铺类型可分为：e创业店（3千元）、e品牌店（3万元）、e旗舰店（30万元）供您选择”的内容可以对李富伟、李贵生出资开设网店的事实进行佐证；结合李富伟、李贵生主张偿还其投资款的请求及事先按约定返还固定收益的理由陈述，其投资款损失不是侵权行为产生的后果，不构成侵权。因此，李富伟、李贵生与上海义信公司、上海望众公司之间形成的是民事合同法律关系，并非侵权法律关系，李健源作为上海望众公司的法定代表人及清算组负责人、朱明作为该公司清算组成员，也不应对李富伟、李贵生承担侵权责任。故二审法院认定李富伟、李贵生以上海义信公司、北京众望泰信公司、李健源对其实施了财产侵权要求返还其投资款的理由不能成立，并无不当。 关于刘伶俐是否应当承担连带返还责任的问题。李富伟、李贵生主张刘伶俐在明知网站不具备经营资质、不能通过开设网店获得投资回报的情形下，仍然与上海义信公司、上海望众公司共同实施对投资者宣传开设网店就能获得高额回报并且直接收取投资款的行为，该行为具有违法性，应当以完全民事行为能力人独立承担法律责任。但在本案中，刘伶俐与上海望众公司的《劳动合同》、刘伶俐宣传开设旗舰店及其收取李富伟、李贵生90万元后转交上海望众公司的系列事实均证明刘伶俐的行为属于职务行为，结合《中华人民共和国民法总则》第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”的规定，刘伶俐的行为对外产生的法律后果应由上海望众公司承担。故，李富伟、李贵生的主张不能成立，二审法院认定刘伶俐不应承担连带返还责任并无不当。 综上，李富伟、李贵生的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回李富伟、李贵生的再审申请。 审 判 长  李 洁 审 判 员  黄 丹 审 判 员  向森辉 二〇一九年九月二十九日 法官助理  杜坤瑾 书 记 员  毛苑入