山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终6012号 上诉人（原审原告）：胡秀娟，女，1968年5月26日出生，汉族，住青岛市黄岛区薛家岛三村**，现住青岛市黄岛区。 被上诉人（原审被告）：青岛中惠机械租赁有限公司，住所地：青岛市李沧区重庆中路**。 法定代表人：王国梁，总经理。 委托诉讼代理人：张杰，山东青大泽汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱一笑，山东青大泽汇律师事务所律师。 上诉人胡秀娟因与被上诉人青岛中惠机械租赁有限公司（以下简称中惠公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2018）鲁0213民初4636号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胡秀娟、被上诉人中惠公司的委托诉讼代理人朱一笑到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 胡秀娟上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人支付十小时之外加班费2210元、2016年6月至2018年1月31日期间加班费46566.65元、上诉人卡头和扎脚的补助医药费1280元、工资差额265元；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人2016年6月1日到被上诉人公司工作，从事操作工，被上诉人一直未与上诉人签订书面劳动合同，未投缴社会保险。上诉人在被上诉人公司工作至2018年1月31日，上诉人在家等待通知上班，2018年6月18日都没叫其上班。上诉人于2018年6月19日去监察投诉仲裁处理。上诉人等待半年多没通知上班，就是单位单方辞退，在家待岗半年多一分补助补偿都没有。该判决虽然支持部分请求，2210没有判决是不对证人号码都在笔录内容不合法，连续规律的电话号码记录，公司承认通话人属于本公司人员，却以无法核查为由拒绝承认加班事实，不合理合法，公司不举证可以推定存在额外加班情况。希望法院查清事实，判如所请。 中惠公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。 胡秀娟向一审法院提出诉讼请求：1.判令中惠公司支付胡秀娟2016年6月至2018年1月31日期间每天工作十小时，八小时之外的加班费2210元；2.判令中惠公司支付胡秀娟2016年6月至2018年1月31日期间加班费46566.65元；3.判令中惠公司支付胡秀娟卡头和扎脚的补助费、医药费1280元；4.判令中惠公司支付胡秀娟工资差额265元；5.诉讼费用由中惠公司承担。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 1、胡秀娟提交通话、短信详单一宗、加班时间明细一份，证明2017年7月份至2018年1月期间存在加班，并称通话、短信记录详单上显示的用户名是其母亲薛玉梅，因其平时加班，没有时间办理电话卡，所以用其母亲的身份证办理的电话卡。经庭审质证，中惠公司对证据的真实性无异议，认为客户名称显示是案外人，且未显示通话对方的身份，该证据与本案无关，即使系胡秀娟与中惠公司员工通话，也仅能证明双方有过通话，无法证明胡秀娟存在加班的事实。 上述证据不足以证明胡秀娟主张的其工作期间存在加班的事实，一审法院对以上证据不予采纳。 2、中惠公司提交青李劳人仲案字[2018]第482号仲裁案件庭审通知一份，证明该案庭审时，因胡秀娟不到庭，仲裁决定对该案按撤诉处理。经庭审质证，胡秀娟对以上证据不予认可，称未接到通知。 虽胡秀娟对以上证据真实性不予认可，但其在本案庭审中称，在青李劳人仲案字[2018]第482号仲裁案件庭审时其不是不到庭，而是因为迟到，导致仲裁庭对其诉请按撤诉处理。根据以上陈述，足以证明胡秀娟已经收到仲裁庭审通知，一审法院对于该份证据予以认可。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：胡秀娟原系中惠公司职工。2018年7月4日，胡秀娟向青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认胡秀娟、中惠公司自2016年6月1日至2018年1月31日期间存在劳动关系；2、中惠公司支付2016年7月1日至2017年6月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资29700元；3、中惠公司支付违法解除劳动合同赔偿金10800元；4、中惠公司支付拖欠的2016年12月1日至2018年1月31日期间工资3055元；5、中惠公司支付胡秀娟工作时受伤产生的医疗费1280元；6、中惠公司支付独生子女费一次性养老补助19110元。青岛市劳动人事争议仲裁委员会于2018年1月11日裁决：1、胡秀娟、中惠公司自2016年6月1日至2018年1月31日期间存在劳动关系；2、中惠公司支付胡秀娟工资差额3055元；3、中惠公司支付胡秀娟违法解除劳动合同的赔偿金10880元；4、驳回胡秀娟的其他仲裁请求。胡秀娟、中惠公司均不服仲裁裁决，分别诉至一审法院，一审法院立案案号分别为（2018）鲁0213民初3713号、（2018）鲁0213民初4001号。 一审法院于2018年10月15日裁定将（2018）鲁0213民初4001号案件并入（2018）鲁0213民初3713号案件审理。庭审中胡秀娟追加诉讼请求要求中惠公司支付加班费2210元。一审法院经审理查明，胡秀娟自2016年6月1日至2018年1月31日在中惠公司工作，期间月工资2700元，中惠公司实际发放胡秀娟上述期间工资50680元，胡秀娟于2018年5月在青岛西海岸新区社会保障事业管理服务中心办理退休。一审法院认为，诉讼中胡秀娟与中惠公司对仲裁确认的双方存在劳动关系期间并无异议，应予以确认；中惠公司虽对胡秀娟主张的工资差额3055元提出异议，但未提交考勤记录及工资发放会计凭证予以证实，故对胡秀娟的该项请求予以支持；中惠公司未举证证明劳动关系解除的原因，对胡秀娟主张的违法解除劳动合同赔偿金亦予以支持；胡秀娟主张的未签书面劳动合同双倍工资差额因超过诉讼时效、主张的独生子女父母一次性养老补助因其并未在中惠公司办理退休、主张的因工作时受伤产生的医疗费因无证据证明、主张的加班费因未经过仲裁程序，一审法院均不予支持。据此判决：1、确认胡秀娟与青岛中惠机械租赁有限公司自2016年6月1日至2018年1月31日期间存在劳动关系；2、中惠公司支付胡秀娟2016年6月1日至2018年1月31日期间的工资差额3055元；3、中惠公司支付胡秀娟违法解除劳动合同的赔偿金10880元；4、驳回胡秀娟的其他诉讼请求。 胡秀娟不服上述判决，上诉至青岛市中级人民法院。青岛市中级人民法院于2018年4月23日作出（2019）鲁02民终3249号民事判决书，驳回上诉，维持原判。 2018年9月3日，胡秀娟再次申请仲裁，请求裁决：1、中惠公司支付其2016年6月1日至2018年1月31日期间工作十小时之外加班费2210元；2、中惠公司支付其上述期间周末及节假日加班费46566.65元。因仲裁开庭时胡秀娟无正当理由不到庭，2018年10月15日，李沧仲裁委做出青李劳人仲案字[2018]第482号仲裁决定书，该案按撤诉处理。 2018年10月15日，胡秀娟再次向青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决：1、判令中惠公司支付2016年6月至2018年1月31日期间每天工作十小时，八小时之外的加班费2210元；2、中惠公司支付2016年6月至2018年1月31日期间加班费46566.65元；3、中惠公司支付卡头和扎脚的补助费、医药费1280元；4、中惠公司支付工资差额265元。李沧仲裁委以其该次请求已经在该委立案处理过为由，于2018年10月15日作出青李沧劳人仲案字[2018]第1015号不予受理决定书，决定对胡秀娟的仲裁请求不予受理。胡秀娟不服，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，胡秀娟主张加班费的仲裁请求，虽第一次仲裁时因其未到庭，李沧仲裁委决定按撤诉处理，第二次仲裁时李沧仲裁委因一事不再理不予受理，但法律并未明确规定上述情形下法院不再受理胡秀娟的起诉，中惠公司之本案应当裁定驳回胡秀娟起诉的抗辩理由于法无据，一审法院不予支持，对于本案一审法院予以实体处理。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，民事诉讼当事人对自己提出的主张应当提供证据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条亦规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。根据以上规定，胡秀娟主张其在中惠公司工作期间存在加班情形，应当就加班事实的存在提供证据。胡秀娟提交的证据不足以证明存在加班，对其主张的加班费因证据不足，一审法院不予支持。 关于胡秀娟主张的工作期间卡头和扎脚的补助费、医药费，在一审法院生效判决中已经予以处理，根据一事不再理的原则，一审法院对胡秀娟以上主张不予受理，其以上诉讼请求应予以驳回。 关于胡秀娟主张的2016年6月1日至2018年1月31日期间的工资差额265元，中惠公司自愿给付，一审法院予以照准，中惠公司应当支付胡秀娟工资差额265元。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十四条第（五）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，一审判决：一、青岛中惠机械租赁有限公司于判决生效之日起十日内支付2016年6月1日至2018年1月31日期间的工资差额265元；二、驳回胡秀娟对青岛中惠机械租赁有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由胡秀娟负担。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，胡秀娟主张其在中惠公司工作期间存在加班情形，应当就加班事实的存在提供证据予以证实，但胡秀娟提交的证据不足以证明其存在加班，故其应承担举证不能的法律后果，一审法院对其主张的加班费不予支持，并无不当，本院依法予以维持。对于胡秀娟主张的卡头和扎脚的补助费、医药费1280元，一审法院在生效判决中已经予以处理，根据一事不再理的原则，胡秀娟的以上主张不应予受理，一审法院对此处理得当，本院依法予以支持。对于胡秀娟主张的2016年6月1日至2018年1月31日期间的工资差额265元，中惠公司自愿给付，一审法院也已予以处理，本院对此不予置评。综上所述，上诉人胡秀娟的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人胡秀娟负担。 本判决为终审判决。 审判长  董则明 审判员  侯 娜 审判员  王昌民 二〇一九年九月二十七日 法官助理 王蕾 书记员  郑昭 书记员  李珊珊