辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)辽03民终3427号上诉人（原审原告）:鞍山市平安车行。住所地：鞍山市千山西路**。法定代表人：宋和全，该车行经理。委托诉讼代理人：朱丙兴，辽宁云祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司鞍山市分公司。住。住所地：鞍山市铁**千山路**/div>法定代表人：计伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈峰，辽宁晟通律师事务所律师。上诉人鞍山市平安车行（以下简称平安车行）因与被上诉人中国联合网络通信有限公司鞍山市分公司（以下简称联通公司）服务合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2018）辽0302民初2号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安车行上诉请求：1、请求二审法院依照消费者权益保护法判决联通公司赔偿四部私人电话42****.45元，缴费总额（161××4.67/6×4×4）。两部乙类电话，按照合同违约条款对等赔偿，赔偿金额至2018年8月底赔偿金额为205599.28元，合计635371.73元。2.判决联通公司承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：1、首先，此涉案六部电话具体装机时间与性质如下：884×××5、884×××6,2001年1月，个人居住使用甲类装机；884×××5被擅自改成乙类电话；884×××0、884×××1,2001年4月，企业使用乙类装机；588×××9,2004年11月，个人住宅使用甲类装机；841×××2,2005年3月，个人住宅使用甲类装机；为方便缴费平安车行在很早就办理银行托收话费结算业务。一审法庭无视原审、二审过程中电话属性质证过程，将6部电话变成了全部为经营所用，依靠主观臆断明显失实。2、因为联通公司是通过私改套餐的欺诈行为实现的，联通公司提供的书面自证证据已经证明此点。我方始终质疑联通公司自认多收费用的证据，一审法庭最终判决数据仅凭联通公司口头陈诉判令赔付数额，该数额与庭审事实、自证证据数据、我方证据无一相符，故一审属于枉法裁判。对联通公司的违法行为没有任何惩戒，更没有体现司法公正。联通公司辩称，一审事实清楚，适用法律正确。联通公司认为没有必要找第三方计算，联通公司系统已经计算了具体金额。从2008年到2010年2月没有具体数据，72××1.22元是从2010年3月开始到2016年3月，依据正常办理商务E+和平安车行原先办理的套餐业务的差价，每个月产生的话费不同，当重回系统将平安车行的套餐变成原套餐后，系统自行计算出的数额，具体生成原因不清楚。从2010年3月到2016年3月，联通公司均有每月收取话费和实际发生额的清单，只要加入办理商务E+和不办理商务E+后即可计算出整月的差额。现有证据能够证明一审判令的72××1.22元系2010年3月到2016年3月经过详细清单计算取得，即系统计算所得。另外从2008年9月到2010年2月（2010年2月联通公司系统升级）这段时间，系统没有保存当时的数据，所以联通公司利用与其最近的2010年2月之后的18个月推算出其这段时间多收的电话费用为7368.97元，上述两部分即为联通公司认可的全部多收数额，该数额涉及六部电话。我方认可平安车行主张的六部电话中，只有一部系安装与私人住宅处。我方认可该电话为私用电话，其它五部均是在平安车行的经营处所。故均属于办理公务所用。平安车行向一审法院起诉请求：1、判令联通公司向平安车行支付多收取的电话费并按三倍赔偿平安车行损失，同时向平安车行支付违约金，总计金额652649.5元；2、诉讼费用由联通公司承担。一审法院认定事实：平安车行与联通公司之间存在电信服务合同关系，平安车行系案涉六部电话的机主（电话号码分别为884×××0、884×××1、884×××5、884×××6、841×××2和588****）。2008年9月至2016年3月，平安车行一共向联通公司支付了电话费16****.67元。后平安车行认为，联通公司未经平安车行同意私自更改涉案六部电话的套餐绑定固定消费，故平安车行起诉至法院。联通公司当庭同意退还多收取的话费72××1.22元。一审法院认为，双方当事人争议的焦点为：一、平安车行主体是否适格；二、联通公司多收取平安车行的电话费金额如何确认；三、平安车行是否有权要求联通公司按照多收取电话费金额的三倍赔偿平安车行损失。关于平安车行主体是否适格之争议焦点，该院认为，根据平安车行提供的发票、银行对账单、入账证明书等证据，均显示系以平安车行的名义向联通公司支付了涉案电话费，联通公司对此无异议，且联通公司也未能向法庭提供其他证据证明涉案六部电话中是否含有私人住宅电话，故平安车行以鞍山市平安车行的名义提起诉讼并无不妥，本案平安车行主体适格。关于联通公司多收取平安车行的话费金额如何确认之争议焦点。该院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，又根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，平安车行向法庭提出要求联通公司支付多收取的电话费金额并按该金额三倍赔偿平安车行损失并支付违约金之诉讼请求，平安车行负有向法庭举证证明联通公司所收取的电话费具体金额是多少的举证责任，而本案中，根据平安车行当庭提供的发票、银行对账单、入账证明书等证据，能够证明联通公司在2008年9月至2016年3月收取平安车行电话费16****.67元，但不能证明联通公司多收取平安车行电话费的金额是多少，平安车行也未能提供其他证据证明自己的主张成立，故平安车行应承担举证不能的不利后果。鉴于平安车行举证不能，联通公司当庭自认多收取平安车行的电话费金额为7****.22元，故对联通公司多收取平安车行电话费7****.22元这一事实，该院予以确认。关于平安车行是否有权要求联通公司按照多收取电话费金额的三倍赔偿平安车行损失之争议焦点。该院认为，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”之规定，平安车行作为经营汽车大修，汽车配件销售等业务的普通合伙企业，其使用固定电话的费用应视为企业经营性支出的一部分，不属于消费者为生活消费需要接受服务的情形，且同时安装六部不同电话号码的固定电话显然也不符合一般消费者生活通讯的交易习惯，故平安车行基于《中华人民共和国消费者权益保护法》的有关规定，要求联通公司按照多收取电话费金额的三倍赔偿平安车行损失没有法律依据。联通公司的该项抗辩成立。综上所述，故对平安车行要求联通公司支付多收取的电话费并三倍赔偿平安车行损失共计652649.5元之诉讼请求，该院予以支持72××1.22元，其余部分，因平安车行未能提供证据证明自己的主张成立，故该院不予支持。关于平安车行要求联通公司支付违约金之诉讼请求。该院认为，因本案所涉的电话费持续发生，且平安车行未能提供证据证明联通公司擅自修改平安车行电话套餐的具体时间，遵循公平原则，联通公司多收取平安车行电话费的违约金应自平安车行主张权利的次日（2016年4月27日）计算至判决确认的实际给付之日止（按照中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计算）。关于联通公司提出本案已经超过诉讼时效之抗辩理由。该院认为，因涉案的六部电话更改套餐后，联通公司多收取平安车行的电话费系持续发生的，且多收取的金额也在持续增长，平安车行在发现后依法向该院提起诉讼，并未超过诉讼时效，故对联通公司提出的该项抗辩理由，该院不予采信、支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、联通公司于本判决生效之日起十日内给付平安车行多收取的固定电话费7****.22元并承担此款自2016年4月27日起至判决确认的实际给付之日止所产生的违约金（按照中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计算）；二、驳回平安车行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10057元，由平安车行负担8947元，由联通公司负担1110元。二审中，当事人未提交新证据。对于一审查明的事实本院予以确认。本院认为，关于平安车行上诉称此涉案六部电话具体装机时间与性质如下：884×××5、884×××6,2001年1月，个人居住使用甲类装机；884×××5被擅自改成乙类电话；884×××0、884×××1,2001年4月，企业使用乙类装机；588×××9,2004年11月，个人住宅使用甲类装机；841×××2,2005年3月，个人住宅使用甲类装机；为方便缴费平安车行在很早就办理银行托收话费结算业务一节。首先，二审中联通公司对于六部电话中有一部安装于私人住宅处，对于该部电话的性质属于私用电话予以认可。其次，虽然平安车行主张其在装机时系使用个人身份信息注册成甲类装机，但该5部电话现在所使用位置均处于平安车行的经营实用范围内，且托收费用的主体系平安车行。故平安车行以固定电话的月租费设定为23元即代表系生活所用电话费用的主张，本院不予采信。本院对于其中一部电话为生活所用的性质予以确认。对于平安车行提出的其他上诉主张不予支持。关于平安车行上诉称一审法庭最终判决数据仅凭联通公司口头陈诉判令赔付数额，该数额与庭审事实、自证证据数据、我方证据无一相符，故一审属于枉法裁判一节。本案中，联通公司作为提供电信服务的企业，依法理应按照相关规定和约定履行向作为用户的平安车行提供相应的电信服务。但联通公司未经平安车行同意私自为其所有的案涉号码办理了套餐变更业务，致使平安车行电话费用增加，严重侵犯了平安车行作为电信客户的合法权益，属于欺诈行为，应依法承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款关于“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”规定，平安车行要求联通公司返还其办理的六部电话多收取的电话费，同时符合《中华人民共和国消费者权益保护法》中用于生活所需的消费支出应三倍赔偿的诉讼请求具有相应的事实和法律依据，本院依法予以支持。联通公司私自将涉案的电话号码办理了套餐变更业务的时间为2008年9月，一直到2016年3月该行为才被发现并终止。而该期间发生的收取电话费用和实际发生电话费用，联通公司作为电信服务的垄断型商品的提供者，其应该提供客观的数据及数据来源的说明材料。而事实上，联通公司称因其内容系统升级维护，导致数据丢失，无法提供2008年9月至2010年2月期间18个月的收费数据。而对于2010年3月至2016年3月，联通公司自认其内部核算数额为多收费用为72××1.22元。平安车行对于联通公司自认的该数额不予认可。理由：首先，联通公司没有就该数据如何计算而来详细说明；其次，平安车行提供2015年10月至2016年3月的花费清单，该6个月显示联通公司实际多收金额为8373.44元，如将以数额作为月平均数计算，与联通公司自认的数额相比差距很大，故联通公司自认的数额不具有客观真实性。联通公司则认为，平安车行提供的2015年10月至2016年3月6个月花费清单显示的数额系真实客观，但是该数据的发生时间与2008年9月至2010年2月这个时间点已经有5、6年的距离，不能客观真实的反应当时的收费情况。故以此为依据，推导出2008年9月至2015年9月的多收取费用情况，有失公平。本院认为，本案中双方都认可的证据只有2015年10月至2016年3月6个月的收费情况，而之所有不能提供全部数据并非平安车行举证不能，而是联通公司作为垄断型电信企业，其内部管理规定所导致的当事人无法客观举证。联通公司自认的对于2010年3月至2016年3月多收费用72××1.22元，因联通公司仅向法庭提交了该数据的结果，至于该数额如果计算所得，并没有解释和说明，平安车行对于该数据有异议，本院亦无法对该数据的真实性客观性予以认证、核对，该数据不能作为定案的依据使用。而2008年9月至2010年2月期间18个月的收费数据丢失亦系联通公司的系统升级导致。同时，法院已经依照职权进行司法委托，希望有资质的第三方可以做出专业的数据推导工作，评估出2008年9月至2015年9月期间的话费情况。但最终委托被退回，理由系无法评估。综上，本院应当采信2015年10月至2016年3月期间的数据并以此数据的月平均数推算出2008年9月至2015年9月的数据。58号开头的电话为对私电话，其在6个月间的多收话费金额为1501元。推导出2008年9月至2015年9月间多收话费总额为21264元。故共多收话费金额为22765元，该数额应退一赔三，总赔偿金额为91060元。其余五部电话在6个月间的多收话费金额为6872.44元。推导出2008年9月至2015年9月间多收话费总额为97359.16元。故共多收话费金额为104231.6元。该数额的推导虽然可能与真实的联通公司多收金额有差距。但联通公司的违约行为系其员工无授权的情况下违规操作，情形恶劣。且在违约行为发生多年的情况下，联通公司始终没有发现并纠正。导致平安车行作为电信用户产生经济损失，也对于国有垄断电信行业的信誉产生了重大怀疑。故本院如此判令，亦表示对于联通公司此案中的违约行为，不主动自查自纠的内部管理行为和在发现问题后没有通过其他较为友好、积极的方式解决问题的行为作出惩罚性判令。对于平安车行提出的此项上诉理由，本院予以支持。综上，平安车行的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销鞍山市铁东区人民法院（2018）辽0302民初2号民事判决；二、联通公司于本判决生效之日起十日内给付平安车行多收取的固定电话费19****.6元并承担此款自2016年4月27日起至款付清之日止所产生的利息（按照中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计算）；三、驳回平安车行的其他诉讼请求。一审案件受理费10057元，由中国联合网络通信有限公司鞍山市分公司负担5028.5元，鞍山市平安车行负担5028.5元。二审案件受理费10057元，由中国联合网络通信有限公司鞍山市分公司负担5028.5元，鞍山市平安车行负担5028.5元。审判长  王延军审判员  顾书宇审判员  许爱军二〇一九年九月五日书记员  全名鼎