重庆市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)渝02刑终464号原公诉机关重庆市巫溪县人民检察院。上诉人(原审被告人)陈支兵（绰号“土匪”），男，1981年6月19日出生于四川省宜宾市，汉族，初中文化，无业，住四川省宜宾市。因犯盗窃罪于2000年12月4日被重庆市渝中区人民法院判处有期徒刑七年六个月，并处罚金三千元；因犯盗窃罪于2008年9月5日被重庆市渝中区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二千元；因犯盗窃罪于2010年7月13日被重庆市忠县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二千元，与前罪判处的有期徒刑三年六个月，并处罚金二千元数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金四千元；因犯盗窃罪于2010年12月15日被重庆市忠县人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金二千元，与原判刑罚有期徒刑六年，并处罚金四千元数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金六千元，2014年5月29日刑满释放。因涉嫌犯制造毒品罪，于2017年8月19日被重庆市巫溪县公安局刑事拘留，因涉嫌犯贩卖毒品罪，于同年9月20日重庆市被巫溪县公安局刑事拘留，因涉嫌犯贩卖、制造毒品罪于同年10月26日被逮捕。现羁押于重庆市巫溪县看守所。指定辩护人佘明勇，重庆峡郡律师事务所律师。上诉人(原审被告人)朱良玉，女，1964年1月23日出生于重庆市巫溪县，汉族，初中文化，无业，住重庆市巫溪县。因犯贩卖毒品罪于2008年10月20日被重庆市巫溪县人民法院判处有期徒刑六个月；因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪于2011年1月18日被山西省晋中市榆次区人民法院数罪并罚判处有期徒刑六年，并处罚金八千元，2014年12月30日刑满释放。因涉嫌犯制造毒品罪于2017年8月13日被重庆市巫溪县公安局刑事拘留，因涉嫌犯贩卖、制造毒品罪于同年9月20日被逮捕，同年12月13日经重庆市巫溪县公安局决定被取保候审，同月28日经重庆市巫溪县人民检察院决定被取保候审，2018年6月22日、2019年3月8日经重庆市巫溪县人民法院决定被取保候审，2019年8月9日被逮捕。现羁押于重庆市奉节县看守所。指定辩护人杨永志，重庆三真律师事务所律师。上诉人(原审被告人)李桃（绰号“黑娃”），男，1991年6月17日出生于重庆市丰都县，汉族，小学文化，无业，住重庆市丰都县。因涉嫌犯制造毒品罪于2017年10月18日被重庆市巫溪县公安局刑事拘留，同年11月25日经重庆市巫溪县公安局决定被取保候审，同年12月28日经重庆市巫溪县人民检察院决定被取保候审，2018年6月22日、2019年4月22日经重庆市巫溪县人民法院决定被取保候审，2019年7月19日被逮捕。现羁押于重庆市巫溪县看守所。指定辩护人王发权，重庆浩志律师事务所律师。原审被告人佘明富，男，1970年11月10日出生于重庆市巫溪县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地重庆市巫溪县。因涉嫌犯制造毒品罪于2018年4月23日经重庆市巫溪县公安局决定被取保候审，同年6月22日、2019年3月8日经重庆市巫溪县人民法院决定被取保候审，2019年9月12日经本院决定被取保候审。重庆市巫溪县人民法院审理重庆市巫溪县人民检察院指控原审被告人陈支兵、朱良玉犯贩卖、制造毒品罪，原审被告人李桃、佘明富犯制造毒品罪一案，于2019年8月9日作出(2018)渝0238刑初55号刑事判决。原审被告人陈支兵、朱良玉、李桃不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第二分院指派检察官张凯铭出庭履行职务，上诉人陈支兵、朱良玉、李桃及辩护人佘明勇、杨永志、王发权到庭参加诉讼。现已审理终结。重庆市巫溪县人民法院认定，2017年7月，被告人朱良玉到重庆向汪某1购买甲基苯丙胺(俗称冰毒)未果，损失毒资10万元。为了弥补损失，朱良玉通过被告人李桃介绍，认识了被告人陈支兵，委托陈支兵购买甲基苯丙胺。朱良玉到达成都后，支付陈支兵毒资5.2万元，并承诺事成后给付其报酬3000元。陈支兵通过银行ATM机将毒资汇给他人购买甲基苯丙胺未果，损失毒资5.2万元。陈支兵为朱良玉购买毒品未果，又无力偿还毒资，为了挽回朱良玉的损失及贩卖获利，二人决定到重庆市巫溪县制造毒品。随后，陈支兵在成都购得制毒原料丙酮，并联系在重庆的李桃，要求其帮忙购买相关制毒原料。李桃为了免费得到吸食的毒品，明知陈支兵所要购买的物品为制毒原料，代其在重庆购买了麻黄草熬制液、碘、红磷、氢氧化钠等。陈支兵携带丙酮与朱良玉从成都到达重庆与李桃汇合后，准备了制毒工具，李桃将购买的制毒原料交给陈支兵。2017年7月底，陈支兵、朱良玉携带制毒原料和工具从重庆到达巫溪县。朱良玉安排陈支兵在巫溪县XX镇XX站职工宿舍X单元X-X室制造毒品，并为陈支兵制毒提供了尿素、盐酸。同年8月1日，陈支兵开始在上述房屋内制造甲基苯丙胺。为防止陈支兵逃跑，朱良玉请被告人佘明富看守陈支兵。随后10余天，佘明富为防止陈支兵逃跑与陈支兵共同生活，并试尝陈支兵制造的毒品。期间，为制毒所需，陈支兵联系李桃在重庆购买了制毒原料麻黄草。2017年8月11日，朱良玉在巫溪县XX镇XX站职工宿舍X单元X-X室被公安民警抓获，陈支兵、佘明富逃离。公安民警从房屋内查获陈支兵制造的白色晶体2袋，净重共计1482.74克，并查获制毒原料氢氧化钠、碘、盐酸、红磷、麻黄草植物干体和制毒工具。经检验，从查获的2袋白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分，含量均为痕量。陈支兵、李桃先后于2017年8月18日、10月17日被公安民警抓获归案，佘明富于2018年4月23日主动到公安机关投案。四被告人到案后均如实供述了自己的犯罪事实。另查明，朱良玉到案后，向公安机关提供侦破其他案件的重要线索，从而得以侦破其他案件，经查证属实。朱良玉还在公安机关抓捕同案犯佘明富未果的情况下，规劝佘明富投案自首，佘明富经朱良玉规劝并在朱良玉的陪同下主动到公安机关投案自首。原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、搜查证、扣押清单、手机转账截图、银行交易明细、自动柜员机客户凭条、现场检测报告书、鉴定委托书、鉴定意见通知书、户籍信息、抓获经过、到案情况说明、刑事判决书、释放证明书、朱良玉立功情况说明及相关材料，证人李某1、曹某1、万某1、汪某1、谭某1的证言，各被告人的供述，现场勘验笔录、现场图、现场照片、搜查笔录、检材提取笔录、称量笔录、辨认笔录、指认照片，检验报告、司法鉴定意见书等。重庆市巫溪县人民法院认为，被告人陈支兵、朱良玉为贩卖而制造毒品甲基苯丙胺1482.74克，其行为均已构成贩卖、制造毒品罪；被告人李桃、佘明富为陈支兵、朱良玉制造毒品提供帮助，其行为均已构成制造毒品罪，各被告人的行为系共同犯罪。陈支兵、朱良玉在共同犯罪中起主要作用，系主犯；李桃、佘明富在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯。陈支兵系累犯，应当从重处罚。朱良玉系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。朱良玉到案后向公安机关提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实，并规劝同案犯投案自首，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。李桃、佘明富系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。陈支兵、朱良玉、李桃到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可以从轻处罚。佘明富犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，其犯罪较轻，可以免除处罚。根据上述量刑情节，对陈支兵予以从轻处罚，对朱良玉、李桃予以减轻处罚，对佘明富予以免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第三百五十七条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十三条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第三十七条、第六十四条的规定，判决：一、被告人陈支兵犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产五万元。二、被告人朱良玉犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金四万元。三、被告人李桃犯制造毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金一万元。四、被告人佘明富犯制造毒品罪，免予刑事处罚。五、对查获的毒品、制毒原料、制毒工具予以没收。上诉人陈支兵提出，他在朱良玉的胁迫下制造毒品他使用的制毒方法制造不出毒品；查获的白色晶体鉴定为痕量，甲基苯丙胺含量极低，属于废料，不是毒品，本案系制造毒品罪未遂；他发短信让他妻子报警，属犯罪中止。其辩护人提出陈支兵是为应付朱良玉才制造毒品，主观上没有制造毒品的故意，客观上不会制造毒品；原判量刑过重。上诉人朱良玉提出，陈支兵使用的制毒方法制造不出毒品，查获的白色晶体中甲基苯丙胺含量低，外形不像毒品，应认定为废料，不计入制造毒品的数量，本案系制造毒品罪未遂；她未与陈支兵商量制造毒品，亦未实际参与制造毒品，不应认定为主犯；原判量刑过重，请求二审法院依法改判。其辩护人提出朱良玉没有制造毒品的故意；查获的晶体中甲基苯丙胺含量极低，颜色略显黄色，外形不像冰毒，应认定为废料；本案属于犯罪中止；朱良玉并非主犯，且有立功表现，建议二审法院对其减轻处罚。上诉人李桃提出，他不知道帮助陈支兵购买的物品是制毒原料，也不知道陈支兵用这些材料制造毒品，与陈支兵等人不构成共同制造毒品罪；他接到民警电话通知到案，如实供述自己的罪行，构成自首；原判量刑过重，请求二审法院改判。其辩护人提出陈支兵使用的制毒方法制造不出毒品，本案系犯罪未遂。重庆市人民检察院第二分院认为，原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。并当庭出示了巫溪县公安局出具的《情况说明》，证实李桃系被公安民警诱捕抓获到案。经二审审理查明的上诉人陈支兵、朱良玉贩卖、制造毒品，及上诉人李桃、原审被告人佘明富制造毒品的事实、证据与一审认定的一致。陈支兵、朱良玉、李桃在二审期间均未提交新证据。本案据以定案的证据已经一审庭审举示并质证，证据确实充分且能相互印证，本院予以确认。出庭履行职务的检察人员出示的《情况说明》内容客观真实，本院予以确认。本院认为，上诉人陈支兵、朱良玉为贩卖而制造毒品甲基苯丙胺1482.74克，上诉人李桃、原审被告人佘明富为陈支兵、朱良玉制造毒品提供帮助，陈支兵、朱良玉的行为均已构成贩卖、制造毒品罪，李桃、佘明富的行为均已构成制造毒品罪。各上诉人和原审被告人的行为系共同犯罪，李桃、佘明富在制造毒品罪的共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或免除处罚。陈支兵因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。朱良玉因贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖、制造毒品罪，系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。朱良玉到案后向公安机关提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实，规劝同案犯投案自首，有立功表现，可以从轻或减轻处罚。佘明富犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚；犯罪较轻的，可以免除处罚。陈支兵、朱良玉、李桃到案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。针对各上诉人提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，评判如下：1、关于上诉人陈支兵、上诉人朱良玉及辩护人、上诉人李桃的辩护人提出，陈支兵的制毒方法制造不出毒品，查获的晶体中甲基苯丙胺含量鉴定为痕量，甲基苯丙胺含量极低，外形和颜色不像冰毒，应认定为废料，不计入制造毒品的数量，本案属制造毒品罪未遂的辩解、辩护意见。经审查，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条规定“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”。本案中，查获的陈支兵用制毒原料加工配制出来的白色晶体1482.74克，检测出甲基苯丙胺成分，虽然甲基苯丙胺含量鉴定为痕量，含量低，但结合上述物质被封装保存放置在电视柜的状态、外观形态为白色晶体、实际被佘明富等人吸食情况，及陈支兵、朱良玉、佘明富的供述分析，应认定为毒品甲基苯丙胺成品，依法不以纯度折算，故应将上述查获的白色晶体全部计入制造毒品的数量，且系犯罪既遂。涉案毒品甲基苯丙胺含量低，量刑时酌情予以考虑。上述辩解、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。2、关于上诉人陈支兵提出他在朱良玉的胁迫下制造毒品的辩解意见，其辩护人提出陈支兵是为应付朱良玉才制造毒品，没有制造毒品的主观故意的辩护意见；上诉人朱良玉提出她未与陈支兵商量制造毒品，未实际参与制造毒品，不应认定为主犯的辩解意见，其辩护人提出朱良玉没有制造毒品的故意，不应认定为主犯的辩护意见。经查，陈支兵、朱良玉、李桃的庭前供述、转账明细等证实，在朱良玉购买毒品未果后，为挽回损失和贩卖毒品牟利，陈支兵、朱良玉共谋到巫溪县制造毒品，且陈支兵积极购买制毒原料丙酮，同时安排李桃、朱良玉购买其他制毒原料，准备制毒工具，具体实施了制造甲基苯丙胺的行为并将其制造出的甲基苯丙胺提供给他人吸食；朱良玉提供制毒场所和部分制毒原料，请佘明富看守陈支兵。上述事实足以证明陈支兵、朱良玉积极谋划、参与制造毒品。故上述辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。3、关于上诉人李桃提出他不知道帮助陈支兵购买的物品是制毒原料，也不知道陈支兵用这些材料制造毒品，他与陈支兵等人不构成共同制造毒品罪的辩解意见。经查，李桃庭前多次供述称“他帮陈支兵购买了一个装满液体的红色洗衣液壶，他问陈支兵是什么，陈支兵告诉他是麻黄草熬的水，用来制造冰毒”、“他帮陈支兵买碘、红磷、氢氧化钠时，问陈支兵用途，陈支兵告诉他用来制造冰毒，还让他不要在同一个地方购买，避免被人发现”、“陈支兵到巫溪后电话让他去他人处拿了一袋麻黄草带给陈支兵，他也知道是用来制造毒品的”、“他吸毒，陈支兵承诺制毒成功后会给他拿冰毒吸食，所以帮助陈支兵购买上述制毒原料”，与陈支兵庭前供述“李桃(绰号“黑娃”)帮他购买了红磷、碘、烧碱、麻黄草熬制的水、麻黄草，李桃知道他用上述材料制造毒品。李桃是吸毒人员，希望他做成了以后在他这里拿冰毒吸食”相印证，足以认定李桃为得到免费吸食的毒品，明知陈支兵所要购买的物品为制毒原料仍帮助其购买的事实，其行为应以制造毒品罪的帮助犯定罪处罚。故该辩解意见不能成立，本院不予采纳。4、关于上诉人陈支兵提出他通知其妻报警，属于犯罪中止的辩解意见，上诉人朱良玉的辩护人提出本案属犯罪中止的辩护意见。经审查，根据《中华人民共和国刑法》第二十条第一款规定“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果的发生，是犯罪中止”。本案中，民警到案发现场时陈支兵等人制造毒品的犯罪行为已完成，毒品甲基苯丙胺已被制造出来，危害结果已出现；陈支兵供称“由于找不到钱还朱良玉，又做不出毒品来，不知道怎么办，才发短信让妻子报警称他被绑架，实际上他没有被绑架”，故他报案的事由并非中止犯罪或主动报案。综上，陈支兵的行为不属于自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果的发生，本案不属犯罪中止。该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。5、关于上诉人李桃提出他系电话通知到案，如实供述自己的罪行，构成自首的辩解意见。经审查，公安机关出具的《抓获经过》《情况说明》证实，民警到李桃上班的附近，在没有暴露公安身份的情况下给李桃打电话，称系李桃朋友介绍，请李桃帮忙辨认一个人，李桃到其工作地门口的天桥下被民警抓获归案。故李桃是在公安民警的诱捕下抓获到案，不构成自首；他到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。该辩解意见不能成立，本院不予采纳。6、关于上诉人陈支兵的辩护人、上诉人朱良玉及辩护人、上诉人李桃提出原判量刑过重，建议二审法院从轻或减轻处罚的辩解、辩护意见。经查，陈支兵、朱良玉、李桃贩卖、制造甲基苯丙胺1482.74克，按照刑法第三百四十七条第二款第(一)项的规定，应当在十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑量刑档期内量刑。原判综合考虑陈支兵累犯从重、坦白从轻等情节，决定对其从轻处罚，判处其有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产五万元的量刑适当；原判综合考虑朱良玉系毒品累犯、再犯从重处罚情节，及立功、坦白从轻或减轻处罚情节，决定对朱良玉减轻处罚，判处其有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金四万元的量刑适当；原判根据李桃从犯、坦白情节，决定对李桃减轻处罚，判处其有期徒刑七年，并处罚金一万元的量刑适当。上述辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。本院对重庆市人民检察院第二分院提出的驳回上诉，维持原判的建议予以采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 李青春审 判 员 徐 海审 判 员 李 红二〇一九年九月二十七日法官助理 蒲金军书 记 员 张 青