西安铁路运输中级法院   行 政 裁 定 书   (2019)陕71行终902号   上诉人（原审原告）邱明财，男，汉族，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住陕西省安康市汉阴县。   被上诉人（原审被告）汉阴县住房和城乡建设局，住所地陕西省安康市汉阴县，统一社会信用代码：1161092101605090XY。    法定代表人李鹏，该局局长。   出庭负责人王侠辉，该局副局长。   委托代理人王新萍，陕西宁康律师事务所律师。    第三人镇坪县建筑工程有限公司，住所地陕西省安康市镇坪县，统一社会信用代码：91610927223160343F。   法定代表人郑发波，该公司经理。    委托代理人蒋孝兵，该单位工作人员。   第三人安康市长达工程监理有限公司汉阴分公司，住所地陕 西省安康市汉阴县城关镇环城路30号，统一社会信用代码：91610921773827755F。    法定代表人李正钧，该公司经理。   委托代理人曾东波，该单位工作人员。   上诉人邱明财与被上诉人汉阴县住房和城乡建设局、原审第三人镇平县建筑工程有限公司、安康市长达工程监理有限公司汉阴分公司不履行法定职责一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7101行初93号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。   原审法院审理查明，因汉阴县政府修建“平涧路”征用了原告邱明财以及李仕铁、兰本俭、郝友霞等七户的土地，该七户被统一集中安置在汉阴县XX镇XX村XX组安置点，统规统建，联合建设私人住宅楼。2016年11月21日，邱明财等七户与陕西安康市长达工程监理有限公司签订《建设工程监理合同》，约定由该公司作为七户联建私人住宅楼建设工程的监理单位。2017年 2月16 日，汉阴县住建局向邱明财颁发汉住建选字（2017）05号《建设项目选址意见书》。2017年2月24日七户联建私人住宅楼工程开工建设。2017年4月30日，邱明财的妻子任某某（现已离婚）与镇坪县XX楼《建房承包施工合同》。2017年5月4日，汉阴县住建局向邱明财及任某某颁发汉住建规地许字（2017）29号《建设用地规划许可证》，2017年11月23日颁发汉住建规许字（2017）32号《建设工程规划许可证附件》，其上载明工程由陕西省汉阴县建筑设计院设计，工程占地长12.5米、宽10.6米，地下1层地上6层，总建筑面积927.5 平方米，建筑高度 18.9米。工程建设过程中，任某某以及其他六户经共同商议，于2017年4月18日与承建方镇坪县建筑工程公司签订《变更协议》，约定“由乙方（承建方）将1号楼和2号楼三至六层A-1轴至A-3轴的飘窗全部取消变更为全封闭阳台”。之后，承建方镇坪县建筑工程公司依照该变更协议的约定，将1号楼和2号楼三至六层原设计图纸中的飘窗变更为全封闭阳台。邱明财认为承建方的改建行为侵犯了其合法权益，遂向汉阴县政府、被告汉阴县住建局投诉举报，要求汉阴县住建局履行法定职责，责令监理单位、施工单位严格按照设计图纸施工，立即整改并及时竣工验收。2017年11月13日，邱明财向汉阴县副县长向诗兵递交了《关于维护汉阴县XX镇XX村XX组安建1#楼规划设计方案的请求报告》，内容为：“因施工方偷工减料，擅自增大建筑面积，严重影响市容整洁，请求查处，按原方案执行。”2018年3月12日，汉阴县副县长向诗兵批示：“请李鹏局长组织专人赴现场按有关规定严肃查处，如属实，立即拆除违章违法建筑，维护批建方案严肃性。”汉阴县住建局接到该批示后，对邱明财反映的问题进行了调查核实，于2018年4月9日向邱明财及其妻子任某某发出汉住建改字（2018）24号《责令改正通知书》，以邱明财及其妻子任某某未按照《建设工程规划许可证》备案的建设图纸修建，擅自将所建住宅楼南侧飘窗改为阳台，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条之规定为由，依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条之规定，责令邱明财及其妻子任某某自接到通知之日起，严格按照备案的建设图纸施工，将擅自改变的建筑部分，在不影响主体结构的情况下恢复审批式样。2018年7月9日，邱明财向安康铁路运输法院提起诉讼，认为汉阴县住建局未依法履行监管职责，请求安康铁路运输法院判令汉阴县住建局责令监理方、施工方严格按照设计文件施工和立即整改并及时竣工验收，严肃查处违章建筑。经审理，安康铁路运输法院于2018年8月27日作出了（2018）陕7101行初第137号行政判决，认为汉阴县住建局针对邱明财的投诉举报，及时进行了调查，并对邱明财及任某某作出了汉住建改字 （2018）24号《责令改正通知书》，汉阴县住建局已经实际履行了法定职责，并非不作为。邱明财不服提起上诉，西安铁路运输中级法院作出了（2018）陕71行终798号行政判决书，维持了（2018）陕 7101行初第137号行政判决。2019年4月1日，邱明财向安康铁路运输法院提起行政诉讼，请求依法确认行政消极作为行为违法；要求判决作出具体行政行为（继续推进违建整治），并赔偿因职权过失造成烂尾、严重误期各项损失共计193130元。   原审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（六）项规定，“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：……（六）重复起诉的；……”第一百零六条规定：“当事人就已经提起诉讼的事 项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时具有下列情形 的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求被前诉裁判所包含。”关于本案是否属于重复起诉，首先，后诉与前诉的当事人是否相同。前诉（2018）陕7101行初第137号案与后诉即本案上诉人、被上诉人均相同。虽然邱明财在本案增加了镇坪建筑公司、长达监理汉阴分公司两个第三人，但本案属于行政不作为类案件，行政不作为的行政主体是明确的，不存在第二责任人。并且，邱明财对两个第三人并没有提出具体的诉讼请求，其与两个第三人相关纠纷并不在本案行政诉讼审理范围。故本院认为后诉与前诉当事人相同。其次，后诉与前诉的诉讼标的是否相同。前诉与本案中原告均认为被告汉阴县住建局未对原告房屋改建履行法定监管职责，诉讼标的均为被告汉阴县住建局的不作为行为，故后诉与前诉诉讼标的相同。最后，后诉与前诉的诉讼请求是否相同，或者后诉的诉讼请求是否被前诉裁判所包含。（2018）陕7101行初第137号案与本案的诉讼请求表述虽不相同，但两案的被诉行政行为实质均系汉阴县住建局是否依法对邱明财房屋改建履行监管法定职责。而（2018）陕7101行初第137号案已就被告“不履行监管法定职责”进行了开庭审理并作出了原告邱明财诉讼请求的行政判决，后经上诉被西安铁路运输中级法院（2018）陕71行终798号行政判决予以维持，已发生法律效力。生效判决确认针对邱明财的投诉举报，汉阴县住建局及时进行了调查，并对邱明财及妻子任某某作出了汉住建改字（2018）24号《责令改正通知书》，汉阴县住建局已经实际履行了法定职责，并非不作为。而本案邱明财提起确认汉阴县住建局行政消极作为违法即确认汉阴县住建局不履行法定职责违法之诉的主要理由是认为汉阴县住建局未对经其妻子任某某同意的房屋改建行为履行法定监管职责，本案的诉讼请求实质上否定前诉所认定的基本事实，否定前诉裁判结果，本案的诉讼请求已被前诉裁判所包含。综上所述，邱明财提起的本次诉讼构成重复起诉，依法应裁定驳回起诉。另外，对于邱明财一并提起的行政赔偿请求，本案对被诉行政行为的起诉不符合起诉条件而被裁定驳回，行政赔偿起诉亦不符合起诉条件，故本案邱明财的行政赔偿请求亦应裁定驳回起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（六）项之规定，裁定原告邱明财的起诉。案件受理费50元，退还邱明财。   上诉人邱明财上诉称，一、一审法院判决不正当，依据重复起诉定义，前诉的事实是被上诉人经过调查认定为违建的事实，仅对上诉人送达了《责令改正通知书》，后诉的事实是2018年8月22日汉阴县人民政府负责人刘飞霞现场测量，结论是违法超建115.75㎡。此后被上诉人无所作为，至今烂尾19个月。上诉人本诉的理由是被上诉人在下了一纸空文后未对违建彻底整治到位，故应当判令被上诉人继续全面积极作为。二、一审法院裁决所依据的事实认定错误，本案不是“改建”而是违建，被上诉人下了责令改正通知书就应该监督执行到位，一审法院无任何证据证明上诉人有对违规超建有自行拆除的责任。三、一审法院未正确适用法律冲突规则。1、一审法院忽略“合法行政原则”和“高效便民原则”。任何行政行为需通过一定的程序表现出来，必须在法定期限内完成。2、上诉人认为前诉的结论是在2018年8月27日作出（前诉是一个程序性行为，本诉要求诉讼的结果），但10个月过去被上诉人没有下一步行动，上诉人有权对被上诉人不作为的行为起诉。综上，请求：1、判令撤销一审裁定，发回异地重审或判令确认被告行政不作为违法，同时判令被上诉人继续推进违建整改、使之合法有效。2、判令确认被上诉人2018年3月17日所伪造的变更协议无效，并对其主要负责人或直接责任人依照《行政诉讼法》第59条规定予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任；3、判令被告承担本案一、二审诉讼费。   被上诉人汉阴县住房和城乡建设局辩称，一、被上诉人具有主管全县城规划、建筑业管理、负责现成规划区和集镇规划区范围内规划执法检查工作的职责。二、被上诉人已经就上诉人的申请履行了规划审批的职责。三、被上诉人向上诉人下发了汉住建改字（2018）第24号责令改正通知书，已经履行了规划执法监察的法定职责。四、本案属于上诉人重复起诉，依法应当驳回起诉起诉。   原审第三人镇坪县建筑工程公司述称，镇平县建筑公司系无独立请求权的第三人，且上诉人与汉阴县住房和城乡建设局不履行监管职责一案已经安康铁路运输法院审理，裁定驳回上诉人的诉讼请求，现上诉人以同一事实重复起诉，依法应当驳回上诉人的上诉。   原审第三人安康市长达工程监理有限公司汉阴分公司述称，依据安康铁路运输法院（2019）陕7101行初98号，本案属于重复诉讼。上诉人的案由是行政消极作为，长达汉阴份公司不属于行政主体，不具备第三人资格。依据陕西省汉阴县人民法院（2018）陕0921民初1155号民事判决、陕西省安康市中级人民法院（2019）陕09民终100号民事判决书，两级法院均认为“在施工过程中，对于原设计图纸的飘窗变更为闭式阳台、电梯的载重量由320KG变更为630KG、落地窗变更为离地90CM的窗户，任某某在其他统建6户均已变更的情况下，也同意变更。飘窗变更为封闭式阳台有任某某签字的变更协议为证，对于其他几户建房过程中的变更问题，任某某都予以认可。因此，房屋变更造成的后果，不应由监理公司负责”。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。   本院经审理查明的事实与一审裁定认定的事实一致,本院予以确认。   本院认为，2018年7月9日，邱明财以本案的被上诉人汉阴县住房和城乡建设局为被告，曾向安康铁路运输法院提起行政诉讼，请求判令被告汉阴县住建局责令监理方、施工方严格按照设计文件施工和立即整改并及时竣工验收，严肃查处违章建筑。经安康铁路运输法院（2018）陕7101行初第137号行政判决书判决，后上诉被西安铁路运输中级法院（2018）陕71行终798号行政判决予以维持，且已发生法律效力。前案与本案的诉讼请求表述虽不相同，但两案的被诉行政行为实质均系汉阴县住建局是否依法对邱明财房屋改建履行监管法定职责。2019年4月1日，邱明财再次基于同一事实和理由，以相同的当事人相同、相同的诉讼标的、相同的诉讼请求提起诉讼，属于重复起诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条：“有以下情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：……（六）重复起诉的……”的规定。原审法院裁定驳回起诉，符合法律规定，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原裁定。   本裁定为终审裁定。           审判长    朱爱琳   审判员    刘宇红   审判员    柴苗         二〇一九年十月十二日     书记员    姬晓倩