湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂03民终1191号上诉人（原审被告）：周国，男，1973年9月24日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。委托诉讼代理人：杨能，湖北平长律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨云飞，湖北平长律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张子炳，男，1966年3月14日出生，汉族，住湖北省十堰市竹山县。委托诉讼代理人：张道胜，湖北荟才律师事务所律师。原审被告：何年忠，男，1954年11月2日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。原审被告：孙建林，男，1961年1月1日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。原审被告：周斌,系周国的弟弟,1978年12月23日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。原审被告:十堰市泽安建筑工程有限公司，住所地湖北省十堰市车城西路**。法定代表人：张颖秋，该公司董事长。委托诉讼代理人：周豪，湖北平长律师事务所律师。原审被告：十堰市鑫洋房地产开发有限公司，住，住所地湖北省十堰市郧阳区城关镇武阳岭村**/div>法定代表人：胡平，该公司董事长。委托诉讼代理人：石兴权，湖北平长律师事务所律师。上诉人周国因与被上诉人张子炳，原审被告何年忠、孙建林、周斌、十堰市泽安建筑工程有限公司（以下简称泽安公司）、十堰市鑫洋房地产开发有限公司（以下简称鑫洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院（2018）鄂0304民初1760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭经过阅卷和调查、询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。周国上诉请求：撤销原判，改判驳回周国不承担责任或发回重审。一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，请二审予以纠正。1.一审认定“本案工程款应付时间为鑫洋公司出具《7、8号建筑面积情况说明》之日2018年2月6日，对张子炳要求支付延迟履行利息的基准日”属于认定事实错误。2.一审没有认定“经周斌之手向张子炳付款50万元及此款项应从向张子炳付款款项中扣除的事实”，属认定事实错误。3.一审只认定“孙建林经手向张子炳支付了35万元”属认定事实错误。4.一审“推定泽安公司经手向张子炳支付的10000元工程款是何年忠经手支付”属认定事实错误，请二审纠正。5.一审没有认定“本案减项工程价款（护栏减项378208.1元）”及“此价款应从向张子炳付款项目中扣除”的事实，属认定事实错误。6.一审没有认定“本案工程存在质量问题及应扣除5%的工程质保金713693.75元或维修费”的事实属认定事实错误。7.一审认定127435元门楼花架款及522112.66元何年忠的签证款，应付给张子炳属认定事实错误。8.一审没有认定张子炳主张的付款条件不成就，属认定事实错误。二、一审适用法律错误。1.依据合同相对性原则，上诉人作为被告不适格，一审判决上诉人承担责任，属于判决无法律依据，适用法律错误。2.一审判决上诉人与何年忠、孙建林承担连带责任，没有法律依据。3.张子炳作为原告主体不适格，请二审纠正。4.一审判决上诉人连带承担本案诉讼费没有法律依据。三、一审程序违法，请二审予以纠正。张子炳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。何年忠陈述称，对一审判决没有异议。孙建林陈述称，其已退出合伙，一审判决不应当判令其承担责任。张子炳向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令何年忠、孙建林、周国、周斌、泽安公司、鑫洋公司支付张子炳人工费439万元及迟延履行利息（具体金额以实际测绘面积为准）；2.判令何年忠、孙建林、周国、周斌、泽安公司、鑫洋公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年8月10日，鑫洋公司（发包人）与泽安公司（承包人）签订《协议书》一份，主要内容为：一、工程概况：工程名称：郧阳国际园项目。工程地点：郧阳区解放南路19号。工程规模：84433.79㎡（6＃27209.81㎡、7＃8＃57223.98㎡、含架空层、地、地下室二、工程承包范围：土建及装饰装修、安装工程。三、合同工期：开工日期：2013.8.29。竣工日期：2015.9.29。合同工期总日历天数：900天。四、工程质量：工程质量标准：合格。五、合同价款：玖仟陆佰壹拾万壹仟柒佰玖拾元（96101790元）。泽安公司承包上述工程后，又与周国签订《工程施工内部承包合同》，主要内容为：一、工程概况：1.1工程名称：郧阳国际园项目7＃、8＃楼。1.2工程地点：郧阳区解放南路19号。1.3工程规模：约42260.42㎡。1.4工程内容：土建及装饰装修及相应附属零星工程，甲方保留对专业分项工程（包括门窗、防水、暖通、栏杆、幕墙、消防）等分包的权利，外墙装饰材料由甲方定。二、承包方式：包工包料。三、工程工期：3.1开工日期：2013年5月1日。3.2竣工日期：2014年7月2日。3.3合同工期总日历天数：428天。五、工程价款的结算和支付方式：5.11付款方式：主体工程施工至路面三层后退还承包方全部保证金，施工至主体8层框架时付款到20%，施工到15层框架付款到35%，施工至主体完工验收合格付至造价的50%，竣工验收合格后付至总造价的80%，余款15%工程交付后半年付清，剩余5%保修期满后支付。周国在承包了“郧阳国际园项目”7号楼、8号楼的建设工程后又以自己为总包方(甲方)，何年忠为分包方（乙方），双方签订《协议书》。主要内容为：一、工程项目：1、工程名称：郧县鑫洋房地产开发有限公司郧阳国际项目部7号和8号楼。2、工程地点：郧县解放南路。二、工程结算：1、甲方按照主合同的付款方式及实际结算金额，对乙方按照比例进行结算，甲方不能无故截留（经双方协商同意除外），否则，乙方有权向甲方索取按日加千分之三的违约金。2、甲方在第三层框架完工时，应向乙方一次性投入资金400万元，由乙方免息使用一年，具体时间以投入时间为准。一年期满，由甲方负责从结算的工程款中一次性扣回。3、甲方按照实际建筑面积每平米248元，提取服务费等费用，其余建筑结算金额全归乙方所有。主合同以外的增加部分，以及变更、桩基超深和主材调增，调减部分，甲方既不提取也不补偿。4、甲方只负责服务，乙方负责全部工程的施工，包括：包工、包材料、包质量、包验收。5、按照主合同确定的百分之五的保证金，甲乙双方按照各自的比例保留。三、工程质量：乙方根据国家质量验收规范和评定标准进行技术交底和接受主合同的验收并严格按照施工图纸和说明书要求，精心组织施工，保证工程质量，如质量不合标准，必须返工修理，其所有损失，由乙方承担，工程质量低劣又无法挽救的，应由乙方负责承担全部损失。五、违约责任：1、乙方分包的工程项目，不得再行分包。在施工过程中经检验达不到国家验收规范规定，不能保证工程质量，甲方有权终止合同，造成返工损失情况，乙方应予赔偿。2、合同签订后不经双方协商同意，任何一方不得随意变更或解除。如乙方不经甲方同意，单方解除合同时，应由乙方赔偿甲方因影响施工计划安排造成的经济损失100万元；如甲方中途解除合同，应赔偿乙方因此造成的经济损失100万。何年忠从周国处承包到鑫洋公司开发的“郧阳国际园”7号、8号楼工程后，又以何年忠、孙建林为甲方，张子炳为乙方签订了《建筑工程单包工合同》，主要内容为：一、工程名称：郧阳国际园7#、8#楼。二、工程地点：解放南路。三、承包方式：包工（包质量，安全，验收，小型材料，顶杆，模板施工，施工机械，安全设施，塔吊，物料升降机）。四、承包范围：1、给定的施工图纸会审记录，设计变更范围内自基础垫层挖土方开始到工程竣工验收过程的土建部分，钢管外脚手架搭设、拆除、安全设施；并包含为完成承包内容内工程所必须进行的其他辅助工作、现场临建搭设，施工用电设备，安全文明施工。2、施工外墙脚手架，地，地下室内外墙及主体抹灰，地下室室内及室外周边回填土填至自然地坪）、堵架眼孔、阳台栏板，钢筋制作、安装，模板安装、拆除，砼浇筑，楼地面细石砼找平，桩头基础梁砖模砌筑粉刷，防水保护层粉刷。六、质量标准：合格。七、工程面积及单位：1、此工程楼号约四万二仟平方米总面积以房产局测绘面积计算。2、每平方工程包价：每平方米385元。不包括各种税金及费用，人工工资不论市场价格如何波动，承包包干单价均不调整，包干单价内已考虑风险系数。3、阳台按实际平方面积计算，楼梯按垂直投影面积计算。4、其它建筑计算法按现行建筑面积计算规则执行。合同承包范围外的工程结算，以甲方签证认可单为准。八、付款方式：自基槽开挖至主体五层付总造价的20%，八层框架起付至35%，主体起止验收合格后付至50%，房款抵主体验收后的工程款，竣工验收合格后总造价付至80%，余款待甲方付款时付至95%，余下5%为质量保修金，保修期满一次性付清。后何年忠与张子炳又签订了一份《附加补充协议》，主要内容为：根据郧阳国际园建设方要求，本栋号7#楼需附加门楼、屋面花架工程量，施工方以清包的形式发包给乙方（张子炳）施工，以实际面积计算费用，每平方385元整，本协议同正本合同相附，有着同等的法律效力。2014年12月8日，何年忠（甲方）与李新华、刘彬（乙方）签订《施工工程单项（护栏）分包合同》，主要内容为：一、工程名称：郧阳国际园7＃楼。二、工作内容：1、郧阳国际园7＃楼主体的所有楼梯阳台栏杆工程，包工料、包干价方式结算。2、完工时所有使用材料清理干净，堆放整齐在甲方指定位置。四、价款：按实米数计算，楼梯栏杆130元/米，阳台栏杆130元/米，飘窗空调板130元/米。一审法院另查明：2013年1月26日，何年忠与孙建林签订《合伙建房协议书》。协议书主要内容为：合伙人：何年忠、孙建林。第一条、工程项目：1、工程名称：甲方郧县鑫洋房地产开发有限公司国际园7号和8号楼。2、工程地点：郧县解放路。第二条、工程投资、结算方式：1、包工、包料、共同投资，平等、平分、平摊方式来共同包质、包量、包验收，双方不能无故截留（经双方协商同意除外）否则乙方有权向另一方索取按日加千分之三的违约金。第五条、违约责任：1、合同签订后，在施工当中，不经双方协商同意任何一方不得随意变更或解除，造成的经济损失，应自己来承担。2015年9月10日，何年忠和孙建林协商，双方又签订了《郧阳国际园6＃、7＃、8＃合伙承建工程拆资协议书》。主要内容为：一、何年忠退回孙建林原股780万元，另付利息246万元。二、孙建林原股份兑房门面250万元，住房**34万元，领取现金342万元，累计626万元。下欠股份154万元，应付利润264万元下欠股份和利润合计400万元。三、何年忠现因工程没有完结，资金支付不能到位，向孙建林签署欠条。今后直接由兰忠、胡平从支付后期工程款中扣出支付孙建林。四、自签署欠条后，孙建林及其家属（老婆、儿子）不得参与后期工程的一切事情和干扰工程施工，若干扰阻止施工或其它原因闹事阻挠施工，造成后果必须承担一切法律责任和赔偿经济损失。五、经过双方和平协商达成共识，自双方签字后，属法律保护，任何一方不得擅自违反协议。六、本协议经过双方签字自日起，原合伙协议同时终止废除。张子炳与何年忠、孙建林签订了《建筑工程单包工合同》后便组织人力和设备开始施工。2015年5月，何年忠与张子炳经协商，约定外墙粉刷另请他人施工，费用由张子炳承担（从385元每平米中扣减）。后经张子炳签字确认，外墙粉刷面积8192.7㎡，工价18元/㎡，施工费用合计147456元。2015年9月10日，孙建林撤出工地。2015年10月16日，何年忠向张子炳出具《证明》两份，主要内容为：“郧阳国际园7＃、8＃楼面积暂按38000㎡算，另加付加门楼及花架和7＃楼一层阳台变更共计331㎡合计为：暂时结算平方为38331㎡，38331×385=14757435元整，减去已付（何年忠经手）915.3715万＋房子款三套142.1285万=1057.5万元。房款属周斌办理的，孙建林在2013年经手的帐未计入此帐。”及“签证应付张子炳522112.66元，其中含运费，属何年忠已签字。如有疑问，请疑问人在复合：对于负二层的防火墙及车库如何处理，按其它栋号规矩办理。”2016年1月，何年忠由于涉嫌犯罪，被十堰市郧阳区公安分局羁押，后7＃楼、8＃楼的施工现场由周国的弟弟周斌负责协调，张子炳继续施工。2016年6月张子炳完成7＃楼和8＃楼的施工任务后将工程交付给鑫洋公司。2017年11月8日，一审法院召集双方当事人到现场进行核实，由张子炳施工的7＃楼和8＃楼鑫洋公司已投入使用、部分住房已出售。2018年2月6日，鑫洋公司郧阳国际园项目部出具《7＃、8＃建筑面积情况说明》，主要内容为：7＃楼地下二层，地，地上**筑面积25420.33平方，不含负一层长廊及室外楼梯、不含花架部分。8＃楼地下二层，地上，地上**面积12072平方，不含负一层车道，下沉广场及楼梯面积。另外楼梯按2008定额计算人工及模板机械计算零星签证部分10926.39元，7＃下沉楼梯15285.27元，8＃下沉广场楼梯45732.61元，合计71944.27元。一审法院认为，根据张子炳的诉讼请求和何年忠、孙建林、周国、周斌、泽安公司、鑫洋公司的抗辩意见，本案的争议焦点应归纳为：一、关于张子炳起诉支付工程款的条件是否成就及其应得工程款的确认问题；二、关于张子炳已得工程款的确认问题；三、孙建林、周国、周斌、泽安公司、鑫洋公司应否承担本案民事责任的问题。根据庭审中查明的案件事实并结合相关法律规定，评判如下：一、关于张子炳起诉支付工程款的条件是否成就及其应得工程款的确认问题。第一，本案中，由张子炳实际施工的位于十堰市郧阳区解放南路19号的郧阳国际园7号楼和8号楼，现鑫洋公司已经投入使用和出售，该事实于2017年11月8日经双方现场确认，双方对由张子炳施工的7号楼和8号楼已投入使用和出售的事实无异议。故，应当认定郧阳国际园7号楼和8号楼已竣工验收。双方均认可工程质量保修期为验收完毕之日起一年。根据张子炳与何年忠、孙建林签订的《建筑工程单包工合同》“竣工验收合格后总价付止80%，余款待甲方付款时付止95%，余下5%为质量保修金，保修期满一次性付清。”故，张子炳请求支付工程款，予以支持。关于张子炳主张的迟延履行利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因张子炳起诉时对自己施工的工程面积尚未确定，故，酌定将应付工程款的时间确定为鑫洋公司郧阳国际园项目部出具《7＃、8＃建筑面积情况说明》之日即2018年2月6日，对张子炳要求支付迟延履行利息的基准日，确定为2018年2月7日。第二，根据张子炳与何年忠、孙建林签订的《建筑工程单包工合同》，双方约定每平方工程包价为每平方米385元，工程面积以房产局测绘面积计算。虽然2015年10月16日何年忠将7＃、8＃楼面积暂按38000㎡计算，但2018年2月6日，鑫洋公司郧阳国际园项目部出具《7＃、8＃建筑面积情况说明》，对由张子炳施工的郧阳国际园7号楼和8号楼的建筑面积及由其施工的其他零星工程的工程价款进行了说明。张子炳、何年忠、孙建林、周国、周斌、泽安公司对该说明中7＃、8＃楼建筑面积均无异议。故，可以认定由张子炳施工的7号楼的建筑面积为25420.33㎡，8号楼的建筑面积为12072㎡，该项工程款应计算为14434547.05元【（25420.33㎡+12072㎡）×385元／㎡】。第三，根据张子炳与何年忠签订的《附加补充协议》，7号楼需附加门楼、屋面花架工程量，以实际面积计算费用，每平方385元整。而鑫洋公司郧阳国际园项目部出具的《7＃、8＃建筑面积情况说明》中，明确7号楼建筑面积25420.33平方米，不含负一层长廊及室外楼梯、不含花架部分。故，应认定《附加补充协议》中的工程量即门楼、花架不包含在《7＃、8＃建筑面积情况说明》中。对该项工程量，何年忠出具《证明》“另加付加门楼及花架和7＃楼一层阳台变更共计331㎡”，实际施工人张子炳对此亦无异议，故，应当认定《附加补充协议》中门楼、屋面花架工程量为331㎡，该项工程款计算为127435元（331㎡×385元／㎡）。第四，何年忠于2015年10月16日向张子炳出具《证明》两份，一份是关于张子炳施工的工程量及何年忠经手支付的工程款，另一份是关于签证费用。何年忠作为《建筑工程单包工合同》的发包方，其出具关于签证费用522112.66元的《证明》，张子炳作为承包方并无异议，且根据2018年9月26日何年忠陈述“2015年10月16日的两份证明是我亲笔书写，这两份证明是相互独立的，没有重复的内容”，应当认定第二份《证明》中的签证费用与第一份《证明》中的工程款相互独立，并不重复。因合同双方当事人对该签证费用的事实均无异议，且张子炳提供了具体签证文件，故应当确认签证费用522112.66元为张子炳应得工程款的一部分。第五，关于工程中外墙粉刷和阳台护栏的施工费用。张子炳在施工过程中，何年忠与其协商外墙粉刷另请他人施工，费用由张子炳承担（从385元每平米中扣减）。后经张子炳签字确认，外墙粉刷面积8192.7㎡，工价18元/㎡，施工费用计147456元。故，根据双方约定，该147456元应从张子炳的工程款中扣除。关于阳台护栏，根据何年忠（甲方）与李新华、刘彬（乙方）签订的《施工工程单项（护栏）分包合同》，阳台护栏的施工费用属于何年忠与李新华、刘彬之间的合同关系，本案中不予处理。周国关于阳台护栏属张子炳施工范围但其未予施工，该护栏施工费用378208.1元应从张子炳工程款中扣除的辩解意见，无充分证据予以证实，且结合张子炳当庭陈述“阳台栏板合同中有，是我做的，护栏不是我做的”及何年忠2018年9月26日在襄北监狱陈述“张子炳的施工合同中不包含护栏，也没让他做”，应当认定阳台护栏不在张子炳施工范围内，故，对周国的抗辩意见不予采信。第六，关于工程质保金和维修金。根据张子炳与何年忠、孙建林签订的《建筑工程单包工合同》“竣工验收合格后总价付止80%，余款待甲方付款时付止95%，余下5%为质量保修金，保修期满一次性付清。”周国及鑫洋公司主张扣除工程质保金及维修金，因其未举证证明该工程仍在保修期内，也未明确工程维修金的具体数额，未提供维修施工量明细、施工材料明细等，故本案中不予处理，双方可协商解决，若为此发生纠纷，可另行依法主张权利。综上，张子炳关于涉案工程应得的工程款应确认为14936638.71元（14434547.05元+127435元+522112.66元－147456元）二、关于张子炳已得工程款的确认问题。第一，关于何年忠经手支付给张子炳的工程款。何年忠2015年10月16日向张子炳出具《证明》“已付（何年忠经手）915.3715万＋房子款三套142.1285万=1057.5万元”，张子炳作为合同相对人，对此并无异议。故，何年忠经手支付给张子炳的工程款为10575000元。第二，关于孙建林经手支付给张子炳的工程款。本案中，张子炳与孙建林均认可孙建林已支付给张子炳工程款350000元，对此予以确认。关于周国主张的孙建林已支付给张子炳1250000元的抗辩意见，虽然其提交了《证明》“孙总2013年春节已付125万元整。张子炳2015.10.16号”，但张子炳当庭陈述“125万实际是孙建林支付的35万工程款加90万的模板款，这90万元在领550万的工程款时扣减下来支付模板款了”，这与孙建林当庭陈述“关于125万，我付了35万”相吻合，能够认定该1250000元中的900000元孙建林未支付给张子炳。第三，关于周国委托周斌经手支付给张子炳的工程款。通过周国提交的批量转账结果查询明细及张子炳自认，能够认定周斌通过其账号62×××74的银行卡分别向张子炳工人转账63500元、92900元、34000元、28000元、5000元、3400元、14580元、16300元、2000元、5000元、8000元、8000元，共计280680元。关于周国主张的2015年7月13日其委托周斌向张子炳妻子陈香菊转账500000元的辩解意见，其虽提交了转账凭证，但该笔转账明细摘要显示“何年忠借”，这与张子炳当庭陈述“这个50万我不认可，该50万是何年忠找周斌借的，出具的有借条，也算了利息。就是说，该50万包含在何年忠的1000多万中”及何年忠2018年9月26日在襄北监狱陈述“周斌向陈香菊账户转入50万元算在我出具的那个壹仟多万的证明中”相互印证，能够确认该笔500000元包含在何年忠经手支付给张子炳的10575000元工程款中。第四，关于泽安公司经手支付给张子炳的工程款。本案中，张子炳与泽安公司均认可泽安公司已支付给张子炳工程款450000元，对此予以确认。关于泽安公司主张的其委托鑫洋公司向张子炳妻子陈香菊转账50000元的辩解意见，有转账明细回单为证，回单交易用途亦显示“付7—8#工程款”，在张子炳无充分证据证明该50000元包含在何年忠经手支付的10575000元工程款中的情况下，应当认定该50000元属泽安公司支付给张子炳的工程款。关于泽安公司主张的其向张子炳工人詹永刚支付10000元工程款的辩解意见，根据《泽安支付工程款收支明细》显示，该10000元系2015年9月10日泽安公司支付200000元后又追加的10000元，该10000元于2015年10月29日由财务室支付给詹永刚。詹永刚当庭陈述“泽安公司的1万不算何年忠给我的工程款”，既然2015年9月10日的200000元属何年忠支付给张子炳的工程款，那就此追加的10000元也应推定为何年忠支付给张子炳的工程款。泽安公司关于该10000元的辩解意见，无充分证据证实，不予采信。综上，张子炳关于涉案工程已得的工程款应确认为11705680元（10575000元+350000元+280680元+450000元+50000元）。三、孙建林、周国、周斌、泽安公司、鑫洋公司应否承担本案民事责任的问题。第一，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程的主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，泽安公司作为总承包人将承包的部分工程项目转包给不具备相应资质条件的周国，周国又将该工程项目转包给不具备相应资质条件的何年忠，何年忠再将该工程项目转包给不具备相应资质条件的张子炳具体施工，违反了法律的强制性规定，依据中华人民共和国建设部、劳动和社会保障部2004年9月6日联合颁发的关于《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，泽安公司应当对何年忠在涉案工程项目中拖欠张子炳工程款负连带责任。另外，泽安公司的反诉与本案不属同一法律关系，不予合并审理。第二，周国作为转包人同样存在违法转包行为，且查明何年忠在被十堰市郧阳区公安分局羁押期间，7号楼和8号楼剩余工程的施工，张子炳均接受周国的现场负责人周斌指挥，且周国亦委托周斌支付过张子炳的工程款。故，张子炳要求周国承担连带给付工程款的请求，予以支持。第三，周斌系周国聘请的现场施工负责人，其履行的行为均是代表周国，周斌实际是周国的代理人。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。所以张子炳要求周斌承担民事责任，没有事实和法律依据，不予支持。第四，何年忠承包郧阳国际园7号楼和8号楼工程后，与孙建林签订了《合伙建房协议书》，并共同作为甲方，与张子炳签订《建筑工程单包工合同》，孙建林依照合同约定，应当履行支付张子炳工程款的义务。关于孙建林主张的“2015年我退出合伙了，也没在工地上。后来算账我也不清楚，所以我不应承担责任”的辩解意见，孙建林虽然与何年忠签订了退伙协议，但依据合同的相对性，该退伙协议对原告张子炳不具有拘束力，不能作为孙建林不承担民事责任的依据。故，张子炳要求孙建林支付剩余工程款的诉讼请求，予以支持。第五，鑫洋公司将其开发的郧阳国际园7号楼和8号楼的工程发包给具有建筑施工企业资质的泽安公司，不违反法律、法规的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”张子炳没有证据证实鑫洋公司尚欠工程款未付，故其主张鑫洋公司承担责任的请求，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民法通则》第三十五、第六十三条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第十九条、第二十六条，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、何年忠、孙建林于判决生效之日起十日内给付张子炳剩余工程款3230958.71元（14936638.71元－11705680元），并自2018年2月7日起至工程款付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。二、泽安公司、周国对上述3230958.71元工程款及利息承担连带责任。三、周斌不承担本案民事责任。四、鑫洋公司不承担本案民事责任。五、驳回张子炳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41920元，由张子炳负担9272元；由何年忠、孙建林共同负担32648元，泽安公司、周国负连带责任。二审中，周国向本院提交了以下证据：证据一、银行交易明细及银行汇票收条，拟证明2015年2月12日至15日共支付550万元；证据二、2015年2月12日至15日之间，孙建林收到的550万元的支出明细；证据三，录音两份，拟证明欠张子炳的人工费只有219万元。经二审质证，张子炳、何年忠、孙建林对周国提供的证据的真实性均无异议，但认为不能达到其证明目的。对以上真实性无异议的证据，本院予以确认，其证明目的将结合待证事实综合予以认定。一审判决认定的事实属实，二审予以确认。本院认为，张子炳与何年忠、孙建林签订的《建筑工程单包工合同》约定每平方工程包价为每平方米385元，工程面积以房产局测绘面积计算。鑫洋公司郧阳国际园项目部出具《7＃、8＃建筑面积情况说明》，对由张子炳施工的郧阳国际园7号楼和8号楼的建筑面积及由其施工的其他零星工程的工程价款进行了说明。张子炳、何年忠、孙建林、周国、周斌、泽安公司对该说明中7＃、8＃楼建筑面积均无异议。一审法院据此认定由张子炳施工的7号楼的建筑面积为25420.33㎡，8号楼的建筑面积为12072㎡，该项工程款应计算为14434547.05元正确。根据张子炳与何年忠签订的《附加补充协议》，7号楼需附加门楼、屋面花架工程量，以实际面积计算费用，每平方385元整。而鑫洋公司郧阳国际园项目部出具的《7＃、8＃建筑面积情况说明》中，明确7号楼建筑面积25420.33平方米，不含负一层长廊及室外楼梯、不含花架部分。故，应认定《附加补充协议》中的工程量即门楼、花架不包含在《7＃、8＃建筑面积情况说明》中。对该项工程量，何年忠出具《证明》“另加付加门楼及花架和7＃楼一层阳台变更共计331㎡”，实际施工人张子炳对此亦无异议，故，应当认定《附加补充协议》中门楼、屋面花架工程量为331㎡，该项工程款计算为127435元（331㎡×385元／㎡）。何年忠作为《建筑工程单包工合同》的发包方，其出具关于签证费用522112.66元的《证明》，张子炳作为承包方并无异议，且根据2018年9月26日何年忠陈述“2015年10月16日的两份证明是我亲笔书写，这两份证明是相互独立的，没有重复的内容”，应当认定第二份《证明》中的签证费用与第一份《证明》中的工程款相互独立，并不重复。因合同双方当事人对该签证费用的事实均无异议，且张子炳提供了具体签证文件，故应当确认签证费用522112.66元为张子炳应得工程款的一部分。张子炳在施工过程中，何年忠与其协商外墙粉刷另请他人施工，费用由张子炳承担（从385元每平米中扣减）。后经张子炳签字确认，外墙粉刷面积8192.7㎡，工价18元/㎡，施工费用计147456元。故，根据双方约定，该147456元应从张子炳的工程款中扣除。一审判决认定的张子炳应得的工程款应确认为14936638.71元（14434547.05元+127435元+522112.66元－147456元），张子炳关于涉案工程已得的工程款应确认为11705680元。何年忠、孙建林还应给付张子炳剩余工程款3230958.71元（14936638.71元－11705680元），并自2018年2月7日起至工程款付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。作为合同当事人双方的张子炳、何年忠、孙建林均无异议，周国虽有异议，提供的证据不能对抗双方的确认，故周国的该上诉理由不能成立，本院不予支持。十堰市鑫洋房地产开发有限公司将涉案工程发包给十堰市泽安建筑工程有限公司，十堰市泽安建筑工程有限公司又违法分包给周国，周国违法转包给何年忠、孙建林，何年忠、孙建林违法分包给张子炳。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，张子炳作为实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。作为发包人的周国只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，张子炳作为实际施工人突破合同相对性向周国主张权利，应当举证证明周国尚欠工程的数额，张子炳不能证明周国是否欠款及数额，故主张周国承担责任的诉讼请求不能支持。一审法院此项判决适用法律错误，本院予以纠正。原审判决其他判项，因双方均无提出上诉，应当视为服从判决，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，部分适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省十堰市郧阳区人民法院（2018）鄂0304民初1760号民事判决第一、三、四项，即“一、何年忠、孙建林于判决生效之日起十日内给付张子炳剩余工程款3230958.71元（14936638.71元－11705680元），并自2018年2月7日起至工程款付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。三、周斌不承担本案民事责任。四、十堰市鑫洋房地产开发有限公司不承担本案民事责任。”。二、撤销湖北省十堰市郧阳区人民法院（2018）鄂0304民初11760号民事判决第五项，即“五、驳回张子炳的其他诉讼请求。”三、将湖北省十堰市郧阳区人民法院（2018）鄂0304民初1760号民事判决第二项即“二、十堰市泽安建筑工程有限公司、周国对上述3230958.71元工程款及利息承担连带责任。”变更为十堰市泽安建筑工程有限公司对上述3230958.71元工程款及利息承担连带责任。四、驳回张子炳的其他诉讼请求。一审案件受理费41920元，由张子炳负担9272元，何年忠、孙建林共同负担32648元；二审案件受理费32648元，由周国负担16324元，张子炳负担16324元。本判决为终审判决。审判长  尚郧生审判员  王广泉审判员  袁 昆二〇一九年九月二十四日书记员  李大旭