安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖01民终5849号 上诉人（原审被告）：金正华，男，1965年8月2日出生，汉族，住安徽省庐江县。 委托诉讼代理人：刘爱民，安徽潜川律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：丁先苹，男，1965年11月1日出生，汉族，住安徽省庐江县。 委托诉讼代理人：朱峙东，庐江县万山镇法律服务所法律工作者。 上诉人金正华因与被上诉人丁先苹合伙协议纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2017）皖0124民初4746号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金正华上诉请求：撤销一审判决，改判驳回丁先苹的一审全部诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、金正华与丁先苹不存在合伙关系。丁先苹主张案涉天瑞名城C区景观园林工程是其与金正华合伙施工的，但其并未没有能够提供证据证明，其连如何达成合伙协议、合伙出资数额及盈余分配等均未做具体陈述，一审法院在没有合伙协议，且丁先苹未能提供两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的情况下，认定两人之间存在合伙关系，显然错误。二、案涉工程审计价款虽然为3344462元，但截止目前，业主方实际支付的工程款仅为3088024.1元，剩余256437.9元工程款，业主方至今未付，这是双方一致认可的事实。即使按照一审判决所认定的金正华投入2934341.1元、丁先苹投入247268元，实际投入大于已获得的工程款，并无利润可分。一审判决认定利润为162852.9元，与事实不符。三、一审判决依据丁先苹提交的账目认定金正华投入的金额为2934341.1元，但该账目并不完整，缺少第一页单据报销封面及相关凭证，金正华支付的第一页单据报销封面记载的相关费用总计有187000元。丁先苹只提交了第二页至第二十五页单据报销封面及凭证，但在第二十五页及凭证后面还有其他的单据报销封面及凭证，丁先苹故意隐匿，导致账目不全。丁先苹虽然垫付了部分工程款项，但金正华认可的仅为35100元，其余的212168元，仅是丁先苹的主张，并无任何证据能够证明。四、如本案属于合伙纠纷，丁先苹主张清退投资、分配利润，首先应对合伙期间的账目进行清算，但是本案中双方并未进行清算并达成一致，一审法院也没有能够通过委托第三方审计的方式理清合伙账目，仅凭想当然的方式就对所谓的合伙账目进行认定，严重缺乏事实依据。 丁先苹辩称，金正华与丁先苹之间虽未订立有书面的合伙协议，但丁先苹提交的各项证据足以证明双方形成了事实上的合伙关系。重审时一审法院对合伙工程价款、丁先苹垫付的款项、金正华支出的款项均予以查明。对于该工程的合伙，不要求双方首先出资300多万元。在工程施工时，丁先苹垫付20多万元，在庭审中也得到了金正华的认可。工程结束后，金正华继续要求丁先苹代付部分工人工资等，这也符合双方合伙的常理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 丁先苹向一审法院起诉请求：判令金正华支付丁先苹合伙垫付款357289.20元、合伙利润140737元，计498026.20元，并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：金正华挂靠安徽华盛园林工程有限公司，中标阜阳天兴房地产开发有限公司招标的天瑞名城Ｃ区景观园林工程，该工程位于阜阳市。2011年5月22日，阜阳天兴房地产开发有限公司与安徽华盛园林工程有限公司签订项目工程合同，2014年6月工程竣工，2015年7月23日工程审计价款为3344462元。丁先苹与金正华之间没有签订书面合伙协议。天瑞名城Ｃ区景观园林工程施工期间，丁先苹组织施工队伍，聘用高吉林为技术员兼施工员、丁方全为技术员兼材料员、高玉山为技术员兼会计，与徐余胜签订供货协议、与张立生签订施工协议、与莫到凡签订构建安装协议，金正华认可丁先苹聘用的上述人员。工程开始时，丁先苹自行垫付部分工程款，施工过程中金正华将其自阜阳天兴房地产开发有限公司支取的工程款交高玉山、丁方全安排发放材料款及人员工资。工程结束以后，双方进行结算，由于丁先苹认为金正华重复列支工程款167000元、虚列账务71700元，双方未结算成功，参与算账的有高玉山、丁方全。诉讼中，原审于2016年9月28日组织双方对账目进行质证，丁先苹与金正华共同确认丁先苹垫付工程款212168元，金正华支出2875856.1元，无异议工程款为3088024.1元。对金正华另行主张的支出款187000元，丁先苹不认可128515元；对丁先苹另行主张的支出款110021.2元，金正华认可35100元。重审时，一审法院为核对账目，书面通知双方算账，但金正华予以拒绝。根据丁先苹申请，该院委托安徽百友司法鉴定中心对双方合伙账务中不合理账目进行会计鉴定，因双方无书面合伙协议，该鉴定中心终止鉴定。经过重审审理，该院为查清双方账目，经与鉴定机构联系，调整鉴定委托事项，要求鉴定机构对工程实际支出数额进行确定，剔除重复支出部分，同时确定丁先苹垫付的数额，该鉴定机构再次以上述理由退回鉴定事项。 一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。金正华承建的天瑞名城C区景观园林工程由金正华与丁先苹共同投资、共同组织施工，双方虽没有签订书面合伙协议，但丁先苹提交的各项证据足以证明双方系实际合伙关系，该院依法予以认定。经原审和重审，该院确认天瑞名城C区景观园林工程审计价款为3344462元，双方无异议支付款为3088024.1元，其中，丁先苹垫付212168元，金正华支出2875856.1元。对双方另外主张的支出款，根据对方认可数额，该院认定金正华为58485元，丁先苹为35100元。该工程总支出款额为3181609.1元。与审计金额两比，利润为162852.9元。由于双方对利润分配没有书面约定，该院酌定同等分配，每人分得81426.45元。据此，丁先苹在本案中应得款项为328694.45元（212168元+35100元+81426.45元），金正华的款项为3015767.55元（2875856.10元+58485元+81426.45元）。金正华否认天瑞名城C区景观园林工程与丁先苹系合伙施工，没有提供证据佐证其主张，对其辩称的理由该院不予采信。为维护社会经济秩序，保护当事人正当权益，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第50条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：金正华应支付丁先苹天瑞名城C区景观园林工程的垫付款247268元，支付利润81426.45元，计328694.45元，于判决生效后十日内一次付清。案件受理费8032元，由金正华负担6000元，丁先苹负担2032元。 金正华二审期间提交收条、汇款单据6张（总计30万元）,证明双方并不存在合伙关系，当时丁先苹出售苗木给金正华，该笔款项并未列入总支出的范围，即使是合伙，这笔支出也应当作为金正华的投资。丁先苹质证认为，该款项是金正华支付安徽中锦园林绿化工程有限公司苗木款的一部分，与本案合伙纠纷无关。收条载明的是支付丁先苹公司的款项，该笔支出发生于合伙账目第二十五页单据之前，但合伙账目并未记载该笔支出，且金正华与丁先苹的公司安徽中锦园林绿化工程有限公司存在其他工地上的业务往来，故该组证据与本案合伙支出的关联性不能认定。 经对一审中当事人提交的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审查明的双方无异议的事实予以确认。 本院认为，丁先苹与金正华虽无书面合伙协议，但从丁先苹提供的报销单据可见丁先苹参与了工程的管理并支付了部分款项，加之部分工程施工人员也是由丁先苹聘用，并由丁先苹签订了部分采购合同，此后丁先苹也短信要求与金正华就合伙工程进行结算，金正华也未否认合伙的事实，由此可以确定丁先苹与金正华双方均按照合伙关系履行了合同义务，双方之间构成合伙关系。对于丁先苹垫付的款项247268元（212168元+35100元），金正华在一审法院第一次审理时庭审中予以认可，现其否认丁先苹的上述投入款，本院不予采信。案涉工程经审计价款为3344462元，丁先苹认可双方实际支出金额为3088024.1元，而非认可3088024.1元是业主方已实际支付给金正华的金额，即使业主方尚未向金正华金额支付工程款，则金正华仍可就下欠工程款向业主方主张，下欠工程款仍为合伙财产，故工程总收入款项应按审计价款3344462元计算。对于金正华主张的其还支出了其他款项，未能提交证据证明，本院不予采信。一审法院根据查明合伙工程收入、支出，认定的合伙利润金额正确。金正华与丁先苹合伙承建案涉工程后，双方先行垫付了部分款项，后业主方陆续支付工程款，金正华边收边支，因此，金正华支出的款项并非其实际投入款项，鉴于其支出的款项多为从业主方收取的工程款，其实际投入款项的准确金额已难以查清，双方也未约定合伙利润分配比例，故一审法院确定双方平分利润，符合法律规定。 综上所述，金正华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费6000元，由上诉人金正华负担。 本判决为终审判决。 审判长 王  养  俊 审判员 栾    蕾 审判员 于  海  波 二〇一九年九月二十日 书记员 孙大鹏(兼) 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……