文书内容湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终272号上诉人（原审原告）：联华超市股份有限公司，住所地上海市普陀区真光路******。法定代表人：叶永明，该公司董事长。委托诉讼代理人：王好超，广东华埠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：娄底市娄星区华联商超百货超市，住所地湖，住所地湖南省娄底市娄星区长青西街**门面v>经营者：陈滔，男，汉族，1987年11月7日出生，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：吴成云，湖南梁文律师事务所律师。上诉人联华超市股份有限公司（以下简称联华公司）与上诉人娄底市娄星区华联商超百货超市（以下简称商超百货超市）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，均不服湖南省娄底市中级人民法院（2019）湘13民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人联华公司的委托诉讼代理人王好超、上诉人商超百货超市的委托诉讼代理人吴成云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。联华公司上诉请求：1.撤销原审判决第三、四项内容，依法改判商超百货超市赔偿联华公司8万元，并就其侵权行为在省级报刊上向联华公司赔礼道歉、消除不良影响；2.本案诉讼费由商超百货超市承担。事实与理由：1.一审所判赔偿额过低，本案应按照商标法第六十三条第一款确定赔偿数额；2.商超百货超市侵犯联华公司商标权，依法应当消除影响。商超百货超市辩称，1.商超百货超市的店面规模仅仅180平米，一审所判赔偿数额没有依据；2.商超百货超市的店招字号具有合法来源，没有侵犯联华公司商标权的主观故意，无需承担侵权责任。商超百货超市上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.本案诉讼费由联华公司承担。事实与理由：1.商超百货超市在店招上使用的H型标识与联华公司的注册商标在字体颜色形状等上存在差异，不会产生混淆，不构成商标侵权；2.商超百货超市的字号“华联超市”与联华公司的公司简称“联华”及“联华超市”都有明显区别，联华公司在娄底亦没有门店，不会导致消费者产生误认或混淆，故商超百货超市不构成不正当竞争；3.商超百货超市的店面规模仅仅180平米，一审所判赔偿数额没有依据；4.商超百货超市的店招字号具有合法来源，没有侵犯联华公司商标权的主观故意，无需承担侵权责任。联华公司辩称，1.商超百货超市在店招、字号上使用与联华公司近似的商标、企业名称，构成商标侵权及不正当竞争；2.商超百货超市没有按照其与第三方签订的合同规范使用第三方的商标，而是使用了联华公司的商标，合法来源抗辩不成立；3.一审所判赔偿数额远远低于联华公司商标的许可使用费的金额。联华公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令商超百货超市立即拆除商超百货超市门头招牌中“华联超市”文字和“H”图形标识。即停止对联华公司商标的侵害；2.判令商超百货超市停止不正当竞争行为，即更改企业名称，更改后的企业名称中不得含有“华联”字样；3.判令商超百货超市就其侵权行为在其所在地省级报刊上向联华公司赔礼道歉，消除不良影响；4.判令商超百货超市承担联华公司经济损失、律师费及合理支出人民币8万元；5.判令商超百货超市承担本案全部诉讼费。一审法院查明如下事实：联华公司成立于1997年4月23日，注册资本11.196亿元，法定代表人叶永明。2009年6月21日，联华公司注册取得第4446215号“联华超市”注册商标，核准使用于第35类服务项目，包括广告；样品散发；商业管理辅助；进出口代理；推销（替他人）；替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）；商业信息代理；广告策划；商业管理和组织咨询；直接邮件广告，注册有效期至2019年6月20日止。第4446215号“联华超市”商标2014年、2017年连续被评为上海市著名商标。2004年5月7日，联华公司注册取得第3340136号“”注册商标，核准使用于第35类服务项目，包括广告；数据通讯网络上的在线广告；在通讯媒体上出租广告时间；商业信息代理；商业评估；商业管理咨询；组织商业或广告展览；进出口代理；拍卖；推销（替他人）；替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）；职业介绍所；商业区迁移（提供信息）；将信息编入计算机收据库；会计，注册有效期至2024年5月6日。该第3340136号“”商标2011年被评为上海市著名商标。联华公司2014年荣获上海市“诚信创建企业”称号，为上海市连锁经营20年“金牌连锁企业”。联华公司与华联超市股份有限公司（以下简称华联公司）为关联公司，同属于百联集团公司旗下的子公司。商超百货超市为个体工商户，成立于2015年7月14日，经营者陈滔，其营业执照记载的经营范围包括预包装食品、散装食品、乳制品（百货婴幼儿配方乳粉）、日化、百货、日杂（不含烟火鞭炮）、五金、肉食、水产、水果、蔬菜批发兼零售，卷烟零售。2018年7月27日，华联公司的委托人员袁洲与公证人员到湖南省娄底市娄星区长青西街196号招牌显示为“华联超市长青店”的超市购物，用支付宝支付货款15.6元。超市悬挂的《营业执照》上记载的名称为：娄底市娄星区华联商超百货超市，经营者：陈滔。袁洲用其手机微信的位置功能定位后截屏位置图1张，将支付宝《账单详情》截屏1张，拍摄照片1张。江苏省金湖县公证处对上述过程出具公证书予以证明。上述公证书所附的照片显示，该超市经营场所外使用的招牌上使用了“华联超市”文字及“H”图形标识。诉讼期间，联华公司提交了一张3000元的公证费发票复印件。商超百货超市提供的店面出租人证明，显示其门店面积为180平方米。一审法院认为，本案系侵害注册商标专用权及不正当竞争纠纷。根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款的规定，有关商品商标的规定，适用于服务商标。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆，属侵犯注册商标专用权的行为。联华公司依法注册取得第4446215号“联华超市”、第3340136号“”注册商标，依法在第35类服务项目上对上述图文商标享有注册商标专用权。商超百货超市为个体超市，其在门店招牌上突出使用“华联”文字及“H”图形标识，该标识与第4446215号、第3340136号注册商标构成近似。第4446215号“联华超市”注册商标核准使用的服务项目包括广告、推销（替他人）；替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）等，第3340136号“”注册商标核准使用的服务项目包括进出口代理；拍卖；推销（替他人）；替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）等，商超百货超市的经营范围包括预包装食品、散装食品、乳制品（百货婴幼儿配方乳粉）、日化、百货、日杂（不含烟火鞭炮）、五金、肉食、水产、水果、蔬菜批发兼零售，卷烟零售。其经营行为与第4446215号、第3340136号注册商标核准使用的服务项目构成同类服务。因此，商超百货超市未经商标权人许可，在门店招牌中突出使用含有“华联”文字及“H”图形标识的行为，侵害了联华公司对第4446215号、第3340136号注册商标享有的注册商标专用权，应当立即停止侵权行为。根据《中华人民共和国商标法》第五十八条的规定，将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项的规定，经营者不得实施足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条第二款的规定，经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的，应当及时办理名称变更登记；名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。第4446215号、第3340136号两份注册商标的注册日期均早于商超百货超市的成立日期。作为经营超市服务的企业，商超百货超市应当知晓“联华超市”及“”系他人注册商标，以及该注册商标在超市服务行业中已经具有一定知名度的事实。然而，商超百货超市仍然注册成立并实际使用了含有“华联”文字的企业名称，主观上具有攀附联华公司企业声誉的故意，客观上也会使公众误认为其与联华公司之间存在特定联系。因此，商超百货超市注册含有“华联”文字的企业名称的行为，构成不正当竞争行为。关于商超百货超市的民事赔偿责任问题，由于本案中并无充分证据证明联华公司受到的实际损失及商超百货超市因侵权及不正当竞争行为所获利益等事实。而联华公司提交的特许经营合同及附件所涉商标也多于本案所涉两注册商标，且特许经营合同所涉加盟商经营地点与本案所涉侵权行为地亦不具有可比性，故本案注册商标许可使用费的事实难以查清。因此，本案可适用法定赔偿方式确定赔偿数额。一审法院综合考虑联华公司涉案商标的知名度，商超百货超市侵权行为的类型、持续时间、地域范围、经、地域范围体情节，以及联华公司为制止侵权及不正当竞争行为所支付的合理开支等因素，认定商超百货超市应赔偿联华公司经济损失（含制止侵权所支付的合理开支）15000元。至于联华公司所主张的要求商超百货超市在当地省级媒体上公开赔礼道歉、消除不良影响等问题，因商超百货超市的侵权行为主要涉及财产权，联华公司也未提交因商超百货超市侵权导致商誉受损的证据，同时考虑到商超百货超市的经营规模、经营时间以及经营地点等情况，一审法院认为商超百货超市的侵权行为尚不足以对联华公司的商誉造成实质性的损害，故对联华公司要求商超百货超市在报刊媒体公开赔礼道歉的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国商标法》第四条、第五十七条第（二）项和第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项、第十七条第四款、第十八条第二款之规定，判决如下：一、娄底市娄星区华联商超百货超市自本判决生效之日起，立即停止侵害联华超市股份有限公司享有的4446215号“联华超市”、第3340136号“”注册商标专用权，即不得在其经营的门店招牌上使用“华联”文字和“H”图形商标；二、娄底市娄星区华联商超百货超市自本判决生效之日起，立即停止使用含有“华联”文字的企业名称，并自本判决生效之日起三十日内，向企业登记机关办理名称变更登记，变更后的企业名称中不得含有“华联”文字；三、娄底市娄星区华联商超百货超市自本判决生效之日起十日内，赔偿联华超市股份有限公司经济损失（含为制止侵权及不正当竞争行为所支付的合理开支）15000元；四、驳回联华超市股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1800元，由娄底市娄星区华联商超百货超市负担500元，由联华超市股份有限公司负担1300元。二审期间，商超百货超市未提交新证据，联华公司提交一份《特许经营协议》作为证据，拟证明联华公司的知名度及特许经营使用费。本院组织当事人进行了质证，商超百货超市发表质证意见如下：对该份证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。本院经审查认为，该特许经营协议中加盟店的地理位置、规模、性质及协议签订时间与本案均存在较大差异，与本案无关联，不予采信。二审期间，对一审法院认定的事实，双方当事人均对商标许可使用费的计算提出异议。本院认为,联华公司提交的特许经营合同系其单方材料,并不能证明进行加盟时的实际加盟费用。从《特许经营协议》记载的内容看,加盟费及特许经营权使用费系受许人为获得特许人的商标、经营模式、专利和专有技术等经营资源的使用费费用之和,并不仅仅是涉案商标许可使用费，且该费用与加盟店的地理位置、规模、性质等因素亦有关系，故本案注册商标许可使用费的事实难以查清，对双方当事人的该项异议，本院不予支持。对一审法院查明的事实，本院经审查依法予以确认。另查明，华联公司注册取得第5345627号“”注册商标，核准使用于第35类服务项目，包括广告、进出口代理、推销（替他人）、替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）。本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：（一）商超百货超市的行为是否构成商标侵权；（二）商超百货超市的行为是否构成不正当竞争；（三）一审所判赔偿数额是否合理，是否需判决商超百货超市消除影响。（一）商超百货超市的行为是否构成商标侵权。商超百货超市认为，被诉侵权标识与联华公司的注册商标既不相同也不近似，不构成商标侵权。本院认为，根据双方诉辩意见，商标是否近似是本案二审审查的重点。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”本案中，联华公司主张商超百货超市在店招上使用了其第3340136号“”注册商标，使用了与其第4446215号“联华超市”涉案商标高度近似的“华联超市”文字，构成商标侵权。本院认为，第3340136号“”注册商标中的“H”图形为外边框+内部字母“H”，字母“H”略倾斜，呈左高右低状。被诉侵权标识“H”图形同样为外边框+内部字母“H”，字母“H”略倾斜，呈左高右低状，以相关公众的一般注意力判断，商超百货超市在门店招牌上突出使用的“H”图形标识与联华公司第3340136号“”注册商标构成相同商标。第4446215号“联华超市”系图文商标，由“H型图+联华超市文字”组成，并做了艺术化处理。该商标的呼叫及主要识别部分为“联华”二字；被诉侵权标识“华联超市”的呼叫及主要识别部分为“华联”二字。两者中的“联华”与“华联”读音不一样，呼叫不同；“联华”与“华联”为臆造词，均具有较强的显著性和可识别性；均无特定含义，两者含义不一样；从整体上看，两标识的结构、字体、颜色亦不一样。因此，被诉侵权标识“华联超市”与联华公司第4446215号“联华超市”涉案商标既不相同也不构成近似。且经本院查明，华联公司注册了“华联超市”图文商标，核定使用在第35类服务项目上，与联华公司的第4446215号商标核定使用范围相同。“华联超市”图文商标的呼叫及主要识别部分为“华联超市”四个字，若将“华联超市”认定为与联华公司第4446215号“联华超市”近似的商标，与商标法第三十一条的规定不符，对于被诉的“华联超市”标识，可由华联公司主张。综上，商超百货超市未经商标权人许可，在同一种服务上使用与联华公司注册商标相同的第3340136号“”商标,构成商标侵权。一审法院认定“华联”文字及“H”型标识与联华公司第4446215号、第3340136号注册商标构成近似错误，本院予以纠正。（二）商超百货超市的行为是否构成不正当竞争。联华公司主张“联华”是其公司的简称，商超百货超市使用含有“华联”文字的企业名称，构成不正当竞争。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项规定，经营者不得实施足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。根据该规定，判断是否构成不正当竞争，主要审查被诉经营行为是否足以导致相关公众对商品或服务的来源产生混淆。本案中，如前文所述，“联华”与“华联”呼叫、含义均不同。联华公司主张保护的是其公司简称“联华”；商超百货超市的企业名称是“娄底市娄星区华联商超百货超市”，其中“娄底市娄星区”是行政区域，“百货超市”是服务类别，故商超百货超市的企业名称中起主要识别作用的是“华联商超”四个字，而“华联商超”与“联华”在读音、字数、含义上均存在较大差异。且，市场上存在华联公司，可以由它主张商超百货超市在企业名称中使用“华联”的行为。综上，商超百货超市在企业名称中使用“华联”文字，不足以导致相关公众对商品或服务的来源产生混淆，不构成不正当竞争。商超百货超市关于其不构成不正当竞争的上诉理由成立，一审法院对此认定错误，本院予以纠正。（三）一审所判赔偿数额是否合理，是否需判决商超百货超市消除影响。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，联华公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益，注册商标许可使用费亦难以查清，本案适用定额赔偿。通过综合考虑以下因素：1.涉案商标的知名度；2.商超百货超市的经营时间、门店面积为180平方米；3.联华公司为制止商标侵权行为所支付的合理开支；4.商超百货超市的行为未侵害联华公司第4446215号注册商标，也不构成不正当竞争，而一审法院在确定赔偿数额时考虑了第4446215号注册商标及不正当竞争。因此，一审法院酌定的赔偿数额过高，本院酌情将赔偿数额调整为10000元（包括维权合理开支）。关于联华公司提出的消除影响的上诉请求。本案中，联华公司没有证据证明商超百货超市的行为对其商誉造成了实质性损害，且基于商标侵权行为容易导致混淆的侵权状态可以通过停止侵权予以消除，故本院对联华公司的该项上诉请求不予支持。综上所述，联华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。商超百货超市的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:一、撤销湖南省娄底市中级人民法院（2019）湘13民初6号民事判决第二项、第四项；二、变更湖南省娄底市中级人民法院（2019）湘13民初6号民事判决第一项为娄底市娄星区华联商超百货超市自本判决生效之日起，立即停止侵害联华超市股份有限公司享有的第3340136号注册商标专用权；三、变更湖南省娄底市中级人民法院（2019）湘13民初6号民事判决第三项为娄底市娄星区华联商超百货超市自本判决生效之日起十日内，赔偿联华超市股份有限公司经济损失（含为制止侵权所支付的合理开支）10000元；四、驳回联华超市股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，由联华超市股份有限公司负担1300元，娄底市娄星区华联商超百货超市负担500元。二审案件受理费1475元，由联华超市股份有限公司负担1300元，娄底市娄星区华联商超百货超市负担175元。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  刘雅静二〇一九年九月二十四日法官助理伍超颖书记员田明钰