浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终2699号 上诉人（原审被告）:阮亚利，女，1971年5月28日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：孟伟杰，浙江中行律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈水荣，男，1966年4月1日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 上诉人阮亚利因与被上诉人陈水荣装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 阮亚利上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人要求从应付工程款中扣减15257元的请求。事实与理由：钢楼梯及前台大理石施工过程中的花岗岩、大理石材料合计15257元不属于“甲供材料”，该15257元应从工程款中扣除。承包协议第二条第2款约定：乙方施工范围：(按甲方指定营业房一层、二层的室内装修工程，约定600平方米，其中包括：新建两道钢楼梯材料与施工。等未提及的相关工程，但甲供材料除外)；承包协议第二条第4款约定：楼梯为钢结构制作，踏板铺木工板后铺贴花岗石材，底部及侧面铺木工板后铺贴纸面石膏板批白后再做乳胶漆。承包协议第三条明确约定甲方自行负责及提供的材料：空调工程、墙地砖、卫生间洁具及水龙头、灯具、电器、木门定制、所有家具、地毯及窗帘。根据案涉承包协议上述约定及庭审查明的相关事实，钢楼梯及前台大理石铺贴施工均属被上诉人施工范围，花岗岩属钢楼梯的施工材料。花岗岩、大理石与墙地砖不同，鉴定结论已将两者做区分。根据上述约定，案涉工程除甲供材料之外的所有工程及材料均属被上诉人施工范围，相应费用均由被上诉人负担。墙地砖属甲供材料，花岗岩、大理石不属甲供材料。案涉鉴定结论已明确墙地花岗岩、大理石材料费为15257元。综上分析，花岗岩、大理石不属上诉人所供材料范围，该费用应由被上诉人承担。一审判决将花岗岩及大理石材料作为墙地砖并认定该费用由上诉人负担，属认定事实错误并导致判决错误。上诉人恳请二审法院查明上述事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人陈水荣答辩称：一审法院判决正确，认定事实清楚。双方当事人之间的承包为大清包形式，被上诉人主要提供水泥、黄沙、劳务，墙地砖包括大理石及花岗岩属于上诉人提供的范围。上诉人现在认为大理石及花岗岩应该由被上诉人提供，属于玩文字游戏，大理石及花岗岩应当统称在墙地砖内。 陈水荣一审起诉请求：判令被告向原告支付工程款105035元以及该款自2017年1月8日起计算至款清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。 一审法院认定：案涉工程为兰亭兰苑商务宾馆室内装修及消防设施安装工程。2016年10月27日，原、被告签订一份《室内装修承包协议书》,约定被告将案涉工程发包给原告施工，施工范围及要求：原告应按被告要求先对施工区域进行室内装修设计，并提供详细平面布置及节点施工图，再由被告确认后施工，施工范围按被告指定营业房一层、二层的室内装修工程，约600平方米，其中包括新建两道钢楼梯材料与施工、所有水电材料提供及安装施工、泥工轻质砖分隔、卫生间防水材料与施工、铺贴墙和地砖工程；木工材料提供及吊顶、分隔及门窗套制作工程、前台背景设计及施工安装工程、油漆材料提供及施工、消防喷淋、烟感、消防报警系统及设备采购与设计安装施工等未提及的相关工程，除甲供材料外。指定装修工程范围内的所有配套工程。楼梯为钢结构制作，踏板铺木工板后铺贴花岗石材，底部及侧面铺木工板后铺贴纸面石膏板批白后再做乳胶漆。前台应先进行设计经被告确认后原告再进行施工。如原布置室内消防工程需调整水管移位及改造需经设计单位配合完善后，由原告进行施工。土建工程因调整如需拆除改造工程原告应按施工图要求进行施工，装修垃圾由原告负责并进行外运处理。在协议中未明确的项目，如在施工图装修范围内，原告应无条件进行施工，如被告要求进行较大调整须经双方协商。如需定牌定样的材料，原告应先提供样品经被告确认后再进行购买及安装；被告自行负责及提供的材料：空调工程、墙地砖、卫生间洁具及水龙头、灯具、电器、木门定制、所有家具、地毯及窗帘；本工程承包方式为半包，承包费用采用一次性包干240000元；质量要求为合格；质量等级须经设计、业主按有关要求依据进行验收，原告施工完毕后应提前三天通知被告及提交验收资料；施工时间自签订合同后原告进场施工60天完工；付款方式自签订合同后原告进场施工，被告先支付工程款10万元。木工基本完成油漆工程进场时再支付工程款5万元。到工程全部完成原告报消防大队备案合格或验收合格后被告再支付工程款5万元。到宾馆开业后被告再支付工程款1.8万元。余款1.2万元作为质量保证金到工程验收合格后六个月内予以付清；合同所涉及的工程，原告不得擅自转包，否则被告有权终止合同等。上述承包合同签订之后，原告组织人员进场施工。案涉工程于2017年上半年完工，施工过程中，部分施工工程内容由被告自行出资完成。迄今，案涉工程未由被告组织验收，其中的消防工程亦未完成备案，被告使用案涉工程用于兰苑商务宾馆试营业并开办棋牌室。截至2017年1月26日，被告已付原告进度款17万元。案件审理期间，根据被告的申请，该院委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司对案涉工程中原告未作工程量对应的造价进行鉴定。该鉴定机构于2019年5月10日出具鉴定意见，确定1.案涉工程的钢楼梯花岗岩材料及铺贴、前台花岗岩及铺贴、前台背景安装、床背景定制皮软包及安装、墙面墙布底层刷基模材料、水泥材料、施工场地卫生费等属于《室内装修承包协议书》范围内容；2.上述内容原告未完成；3.上述内容的造价费用为54760元。该鉴定机构同时答复原告的异议如下：(一)关于甲供材料。鉴定造价中含墙地砖材料费用计19709元。该部分材料费用是否应属甲供材料，鉴定机构不能确定。(二)鉴定造价中床背景定制软包、墙地砖做美缝合计16355元。该部分内容是包含在承包范围的，已经现场踏勘纪要双方签字确认。(三)鉴定造价中墙面墙布底层刷基模材料计2494元。是否为原告依约完成，可由庭审质证确定。被告为本次鉴定支出鉴定费4880元。案件审理期间，根据被告的申请，该院委托浙江中浩应用工程技术研究院有限公司对案涉工程的质量是否合格进行鉴定。该鉴定机构于2019年5月10日出具情况说明，以鉴定申请方未缴纳费用作退鉴处理。 一审法院认为，原告承包施工被告发包的案涉工程即兰亭兰苑商务宾馆室内装修及消防设施安装工程，且双方为此签订《室内装修承包协议书》的事实清楚，其承包方式采用半包，承包费用采用一次性包干价的方式。由于承包人原告未取得建设部门颁发的承包施工资质，违反国家法律法规的禁止性规定，故双方就案涉工程签订的上述承包合同应认定无效，该院据此认定原告为涉案工程的实际施工人。围绕案涉工程价款的结算、质量等，承发包双方发生争议进而导致本案诉讼的发生。针对双方当事人的争议点以及原告的诉求，该院作以下评判分析。关于案涉工程尾款数额的认定问题。根据查明的事实，案涉工程中有部分工程量系被告完成的事实清楚，可以认定。本案在审理期间，根据被告的申请，该院委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司对案涉工程中原告未作工程量对应的造价进行鉴定。结合鉴定意见，案涉工程的钢楼梯花岗岩材料及铺贴、前台花岗岩及铺贴、前台背景安装、床背景定制皮软包及安装、墙面墙布底层刷基模材料、水泥材料、施工场地卫生费等属于《室内装修承包协议书》范围内容；上述内容原告未完成；上述内容的造价费用为54760元。该院结合双方当事人对该鉴定报告所持的质证意见，作逐一分析认定：1、关于甲供材料扣除的问题，鉴定机构指出上述鉴定造价54760元中含墙地砖材料费用19709元，该部分材料费用是否属于应予扣除的甲供材料，鉴定机构不能确定，原、被告亦持不同意见。该院认为，根据承包合同的约定，在案涉工程施工过程中，应由被告自行负责及提供相关的甲供材料，其中墙地砖明确约定为甲供。据此，结合双方陈述以及合同约定，原告主张在鉴定造价中应扣除墙地砖材料费用19709元，理据充分，该院予以采信。2、关于鉴定造价中床背景定制软包、墙地砖做美缝合计16355元是否包含于承包范围之内的问题，原告主张该部分费用并非承包范围之内，应从鉴定造价中加以扣除。该院认为，原告在鉴定勘查时明确认可床背景定制软包、墙地砖做美缝为承包范围之内，庭审质证时又作出反言，鉴于其未提供充分证据加以证明，该院据此不采纳原告的该项意见。3、关于墙面墙布底层刷基模材料问题，原告认为该部分工程为其依约完成，故该部分费用2494元应从鉴定造价中加以扣除。鉴定机构指出部分内容是否系原告完成，双方持相反意见，故无法判断。该院认为，墙面墙布底层刷基模现已完工，且属于承包合同约定施工范围，鉴于被告提供的收款收据充分证实被告支出墙面墙布底层刷基模材料费，而原告未就此提供相应的反驳证据。据此，该院认为被告的主张更具有可信性并据此采纳被告的意见。综上分析，该院认定案涉工程的的尾款应为34949元（合同价240000元-已付进度款170000元-原告未完成工程鉴定造价54760元+甲供材料19709元）。原告另主张尚有合同外施工造价，因其未提供联系单等相关证据对自己的事实主张加以证明，且被告予以否认，故该院不予采纳。综上，原、被告主张的工程尾款数额均有误，该院予以纠正。关于原告主张涉案工程价款及利息诉求的问题。该院认为，原、被告间所订立的承包合同无效，实际施工人原告投入到涉案工程中的材料及人力，已经物化到涉案工程中，在性质上无法返还。在此情形下，应由发包人即被告偿还实际施工人原告价款。实际施工人向发包人请求欠付工程款的基础应为不当得利返还请求权，其返还范围包括欠付的工程款及其利息。这也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定精神。经该院查实，涉案工程在完工以后，并未举行验收程序，但被告已使用该工程用于兰苑商务宾馆试营业并开办棋牌室。根据我国建筑法和合同法的相关规定，建设工程经竣工验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。据此，在案涉工程未经竣工验收的情况下，被告作为发包人将其投入使用，即可视为被告对其工程质量是认可的，其不得再以质量不符合同约定为由抗辩拒付原告相应工程价款，这也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持的规定精神。本案审理期间，该院根据被告的申请启动对案涉工程的质量鉴定，后因被告未交纳鉴定费导致退鉴，由此产生的不利后果亦应由被告承担。据此，结合前述分析，案涉工程的尾款应为34949元，被告对此应承担支付责任。原告同时主张支付工程尾款自2017年1月8日起按银行同期贷款利率计算的利息。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，工程款利息系法定孳息，当事人对欠付的工程款的利息应予以支付，该院对该请求依法应予支持。工程款利息应从应付工程价款之日计付，鉴于原、被告所签订的合同无效，双方约定的工程款付款时间对双方不发生法律约束力。该院根据本案的实际情况并结合原告向被告主张工程款权利的事实，确定案涉工程尾款利息的起息日可为本案起诉之日。原告主张的利率标准均无不当，该院予以照准。综上所述，被告应当履行向原告支付工程尾款和利息的义务，该院对原告诉求中的合理部分依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、条二条、第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告阮亚利应支付给原告陈水荣工程尾款34949元，并支付该款自2019年1月7日起至判决确定履行日止按中国人民银行发布的同期贷款利率计算的利息，上述款项，均限于判决生效后十日内付清，利随本清；二、驳回原告陈水荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2400元，减半收取计1200元，由原告陈水荣负担863元，被告阮亚利负担337元，当事人应负担的以上费用，均限于判决生效后十日内向该院交纳。鉴定费4880元，由原告陈水荣和被告阮亚利各半负担2440元，该款已由被告阮亚利交纳，限原告陈水荣于判决生效后十日内支付给被告阮亚利2440元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院于2019年9月16日发函绍兴市建新造价咨询事务所有限公司要求该公司对案涉工程中的花岗岩、大理石是否属于墙地砖材料及墙地砖是否包括花岗岩及大理石作出书面回复。2019年9月20日，绍兴市建新造价咨询事务所有限公司向本院出具《关于兰苑宾馆装修案中一个鉴定问题的释明》，答复如下：花岗岩、大理石材料不属于墙地砖材料是业内常识，墙地砖材料也不包括在花岗岩、大理石材料的范畴。本院组织双方当事人对该释明进行了质证。上诉人阮亚利对该份释明没有异议，花岗岩及大理石属于单列材料，不属于本案中的甲供材料墙地砖。被上诉人质证认为，按照施工工艺的说法对这两者的概念没有异议，但案涉花岗岩及大理石不属于乙方购买的材料。 本院二审审理查明的事实与一审判决认定的一致。 本院围绕当事人的上诉请求与理由审理认为,本案的争议焦点为案涉工程中的花岗岩及大理石材料是否需要从欠付工程款中扣除。上诉人阮亚利主张依据双方签订的协议约定，花岗岩及大理石材料不属于“甲供材料”，购买花岗岩及大理石材料的费用应当由被上诉人陈水荣负担。本案中，双方当事人签订的《室内装修承包协议书》第二条第2款约定：乙方施工范围：(按甲方指定营业房一层、二层的室内装修工程，约定600平方米，其中包括：新建两道钢楼梯材料与施工。等未提及的相关工程，但甲供材料除外)；第二条第4款约定：楼梯为钢结构制作，踏板铺木工板后铺贴花岗石材，底部及侧面铺木工板后铺贴纸面石膏板批白后再做乳胶漆；第三条明确约定甲方自行负责及提供的材料：空调工程、墙地砖、卫生间洁具及水龙头、灯具、电器、木门定制、所有家具、地毯及窗帘。本院认为，根据绍兴市建新造价咨询事务所有限公司在鉴定现场活动纪要及《室内装修承包协议书》相关约定，使用花岗岩及大理石材料的工程经双方签字确认，属于被上诉人陈水荣的施工范畴。案涉工程中花岗岩及大理石材料不属于“甲供材料”，应由被上诉人陈水荣负担，本院予以确认。上诉人主张钢楼梯及前台花岗岩、大理石材料费用合计15257元应从欠付工程款中扣除，合法有据，本院对此予以支持。本院认定案涉工程的的尾款应为19692元（合同价240000元-已付进度款170000元-被上诉人未完成工程鉴定造价54760元+甲供材料4452元）。一审法院对案涉工程的尾款认定有误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人阮亚利的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初529号民事判决； 二、上诉人阮亚利应支付给被上诉人陈水荣工程尾款19692元，并支付该款自2019年1月7日起至本判决确定履行日止按中国人民银行发布的同期贷款利率计算的利息，上述款项，均限于本判决生效后十日内付清，利随本清； 三、驳回被上诉人陈水荣的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取1200元，由上诉人阮亚利负担225元，由被上诉人陈水荣负担975元。鉴定费4880元，由上诉人阮亚利负担915元，由被上诉人陈水荣负担3965元。二审案件受理费181.43元，由被上诉人陈水荣负担。 本判决为终审判决。 审判长  韦玮 审判员  梅云 审判员  王瑜 二〇一九年九月二十七日 法官助理陈国表 书记员余建维