福建省建瓯市人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)闽0783刑初412号 公诉机关福建省建瓯市人民检察院。 被告人杨金亮，男，1991年1月1日出生于福建省将乐县，汉族，中专文化，无固定职业，户籍地将乐县，住三明市梅列区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月9日被建瓯市公安局刑事拘留，2018年2月12日被逮捕。现羁押于建瓯市看守所。 辩护人黄学用，福建韩思律师事务所律师。 被告人黄舒培，男，1988年6月11日出生于福建省将乐县,汉族，初中文化，无固定职业，户籍地将乐县，住三明市梅列区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月9日被建瓯市公安局刑事拘留，2018年2月12日被逮捕。现羁押于建瓯市看守所。 辩护人李建清，福建金森律师事务所律师。 被告人杨涛，男，1991年2月7日出生于福建省将乐县,汉族，大学文化，无固定职业，户籍地将乐县，住三明市梅列区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月9日被建瓯市公安局刑事拘留，2018年2月13日被逮捕。现羁押于建瓯市看守所。 辩护人李善培，福建枫桦律师事务所律师。 被告人蔡荣杰，男，1998年3月10日出生于福建省仙游县,汉族，高中文化，无固定职业，户籍地仙游区，住三元区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月9日被建瓯市公安局刑事拘留，2018年2月13日被逮捕。现羁押于建瓯市看守所。 辩护人刘长德，福建知新律师事务所律师。 被告人廖卫良，男，1986年12月13日出生于福建省将乐县,汉族，高中文化，无固定职业，住三明市梅列区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月9日被建瓯市公安局刑事拘留，2018年2月13日被逮捕。现羁押于建瓯市看守所。 辩护人邵美琼，福建启新律师事务所律师。 建瓯市人民检察院以瓯检诉刑诉(2018)357号起诉书指控被告人杨金亮、黄舒培、杨涛、蔡荣杰、廖卫良犯诈骗罪，于2018年11月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。建瓯市人民检察院指派检察员杨明辉出庭支持公诉，被告人杨金亮、黄舒培、杨涛、蔡荣杰、廖卫良及辩护人黄学用、李建清、李善培、建瓯市法律援助中心指派的辩护人邵美琼、刘长德到庭参加诉讼。本案延期审理两次。现已审理终结。 公诉机关指控，2017年5月份，王某2、彭某和黄某（均另案处理）共同出资成立“青岛首创辉聚商贸有限公司三明分公司”，王某2占该公司50%股份，彭某和黄某各占25%股份，由被告人杨金亮担任经理，负责公司管理，被告人黄舒培任总监、被告人杨涛、廖卫良任团队长。公司招聘蔡荣杰等大量的青年男女为业务员，在网上冒充“白富美”、“男性冒充女性”等方式，利用位置虚拟软件，将自己的虚拟身份定位在高档住宅小区、高消费场所周围，或者通过购买公民微信信息，添加受害人为好友，通过公司培训“话术”和对方聊天，逐步诱导受害人在被告人建的网络交易平台进行贵金属、原油、期货交易。该网络交易平台系封闭系统，受害人资金转入第三方支付平台或直接将资金打给业务人员给的账户，客户并未实际参与期货交易，只是与平台商家对赌（即受害人亏钱了被告人才赚钱）。该平台以“风控”为名人为控制“必赢”或者“必输”，从而骗得他人钱财。业务员从受害人诈骗金额中抽取5-30%不等的提成，“团队长”再从受害人诈骗数额中抽取5-9%的提成、负责“风控”的郑某（另案处理）从受害人诈骗金额中抽取1%的提成。 2017年7月的一天，杨某添加了被告人蔡荣杰微信后，蔡荣杰引导被害人杨某在“首创商贸”平台入金5万元，之后被告人蔡荣杰报告给其队长即被告人杨涛，杨涛即通知总公司“风控”人员郑某，最终导致被害人杨某在该公司“首创商贸”平台“输掉”入金的5万元人民币。其后被告人蔡荣杰又引导被害人杨某，称再入金5万元，把之前输的钱赢回来，致使杨某又被该团伙骗取5万元人民币。 经福州市诚振义联合会计师事务所核算,“青岛首创辉聚商贸有限公司三明分公司”共诈骗杨某等9名被害人人民币370257元，其中： 被告人杨金亮系公司经理，对全案负责，金额为人民币370257元; 被告人黄舒培系公司总监，对全案负责，同时对其直接诈骗数额负责，金额为人民币370257元。 被告人廖卫良对其任团队长的团队及其直接诈骗数额负责，金额为人民币20000元； 被告人杨涛对其任团队长的团队及其直接诈骗数额负责，金额为人民币196300元； 被告人蔡荣杰对其直接诈骗数额负责，金额为人民币186300元。 针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据；公诉机关认为，被告人杨金亮、黄舒培、杨涛、蔡荣杰、廖卫良以非法占有为目的，利用电信网络技术、虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人杨金亮、黄舒培系主犯、被告人廖卫良、杨涛、蔡荣杰系从犯。提请依法判处。 各被告人对指控的犯罪事实供认不讳。但被告人杨金亮、黄舒培辩称，系受雇于他人，不是主犯。各被告人的辩护人均提出，本案各被告人均是从犯，归案后认罪态度好，是初犯，建议从轻、减轻处罚并予宣告缓刑。此外，杨金亮的辩护人还提出，起诉认定以“风控”为名，人为控制“必赢”或者“必输”，缺少相关鉴定，证据不足，需予补强。 经审理查明，2017年5月份，王某2、彭某和黄某（均另案处理）共同出资，以“青岛首创辉聚商贸有限公司”的名义，在三明市梅列区兴华大厦25楼2501室设立网络诈骗窝点。该窝点由被告人杨金亮担任“经理”、黄舒培任“总监”、杨涛、廖卫良分任两个团队的“团队长”，招聘被告人蔡荣杰等大量的青年男女为业务员。被招为业务员每月有数百元的底薪、任“团队长”“总监”每月则有三至四千元不等的底薪，取得所谓的业绩后再抽取比例不等的提成。窝点成立后，各被告人在网上冒充“白富美”、“男性冒充女性”等方式，利用位置虚拟软件，将自己的虚拟身份定位在高档住宅小区、高消费场所，发布虚假信息广告，或者通过购买公民微信信息，添加受害人为好友，运用事先培训的“话术”与对方聊天，逐步诱导被害人在预先建立的网络交易平台进行贵金属等商品期货交易或以监控到某金融平台漏洞，投资可获得巨额回报等为诱饵,诱骗被害人投资。该网络交易平台系封闭系统，被害人投入的资金通过第三方支付平台转入该窝点出资人设定的账户，但实际并未进行期货交易或购买金融产品，只是以购买的产品涨跌（即买涨或买跌）与被告人等操纵的网络平台对赌。而所谓的“涨”“跌”是由该网络平台完全控制的，被害人不可能有赢的机会，从而骗得他人钱财。骗得的钱款均进入窝点出资人所谓的公司账户，进行统一分配。被告人杨金亮占该窝点利润的30%，被告人黄舒培、杨涛、廖卫良、蔡荣杰则按其个人骗取的数额大小，抽取5-30%不等的提成，“总监”“团队长”再按其岗位抽取提成，其中“总监”按下属团队骗取的数额抽取相应的提成，“团队长”按所在团队骗取的数额抽取相应的提成。该窝点自成立起,先后骗得杨某、虞某、张某、赵某、朱某、王某1、陈某1、唐某、陈某2等多人投入资金计几十万元，均被非法占有。由于该窝点投资人王某2、彭某和黄某等在网络上设有多个相似的网络诈骗平台，经福州市诚振义联合会计师事务所核算,属于以被告人杨金亮任“经理”、黄舒培任“总监”的该窝点共骗取人民币370257元，其中：被告人黄舒培骗取的数额为153957元；以被告人杨涛为“团队长”的小组骗取的数额为196300元，其中186300元是属于该小组业务员的被告人蔡荣杰骗得；以被告人廖卫良为“团队长”的小组骗取的数额为20000元。骗得的款项均进入网络平台设定的账户，按事先约定的分配比例，各被告人按岗位、数额，取得相应的“业绩”提成。 2018年1月9日，该窝点被公安机关查获，五被告人被当场抓获归案，现场查扣了作案工具电脑主机箱多台、手机多部等。 上述事实，各被告人在开庭审理中无异议。并有被害人杨某、虞某、张某、赵某、朱某、王某1、陈某1、唐某、陈某2的陈述及其微信记录、转账记录、证人王某2、彭某、黄某、郑某的证言、五被告人的供述与辩解、现场勘查笔录、图、照片、“业绩”提成统计表、福州市诚振义联合会计师事务所资金核算报告、扣押清单、到案经过、户籍证明等证据证实；足以认定。 本院认为，被告人杨金亮、黄舒培、杨涛、蔡荣杰、廖卫良以非法占有为目的，利用电信网络技术、虚构事实，骗取他人钱财，计数额达人民币370257元，其行为均已构成诈骗罪；公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，各被告人地位、层级分明组成较固定的犯罪组织，是犯罪集团，被告人杨金亮、黄舒培处于组织、领导地位，是首要分子，应对全案负责，犯罪数额巨大；被告人杨涛、蔡荣杰、廖卫良处于从属地位，属从犯，对其参与的犯罪承担责任，其中杨涛、蔡荣杰犯罪数额巨大，廖卫良犯罪数额较大；各被告人利用电信网络技术对不特定的人实施诈骗，本应从重处罚，考虑到本案存在上下游配合犯罪，各被告人实施的诈骗行为需上游配合，诈骗所得受上游控制等因素，以及各被告人归案后认罪态度好，庭审中自愿认罪，故对各被告人均予以从轻处罚。二被告人及其辩护人以该窝点是上一层级出资成立、非法所得也受上一层级控制为由，认为二被告人是从犯。经查认为，被告人杨金亮、黄舒培在其所处的环节中，主犯地位明显，即使将其上游犯罪纳入本案评价，二被告人也是其所处犯罪环节的主犯；但本案犯罪窝点是由上游出资成立、非法所得也受上游控制的事实客观存在，该事实可作为对被告人从轻处罚的情节考量。辩护人提出是从犯的意见，不予采纳，但以此为由建议从轻处罚的意见，予以采纳。其余三被告人的辩护人提出，三被告人属从犯的意见成立，予以采纳。此外，对于杨金亮的辩护人提出的起诉认定以“风控”为名，人为控制“必赢”或者“必输”软件的证据不足，要予补强的意见，经查，被告人诱骗被害人进入的是诈骗网络平台，资金进入该网络平台账户，即没有回返的可能，所谓的“风控”只是让被害人误以为投资失败而已。对该辩护意见不予采纳。对各辩护人提出对被告人适用缓刑的意见，经查认为，本案系电信网络诈骗，社会危害性大，且均未退赃，不宜适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第五十二条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第(一)项的规定，判决如下： 一、被告人杨金亮犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即自2018年1月9日起至2023年7月8日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。) 二、被告人黄舒培犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即自2018年1月9日起至2023年1月8日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。) 三、被告人杨涛犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即自2018年1月9日起至2022年1月8日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。) 四、被告人蔡荣杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即自2018年1月9日起至2021年7月8日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。) 五、被告人廖卫良犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即自2018年1月9日起至2020年7月8日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。) 六、责令五被告人与相关责任人共同退赔人民币370257元，返还各被害人。 七、扣押在案的作案工具电脑主机、手机等，由扣押机关予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  张建华 人民陪审员  章元华 人民陪审员  张 妮 二〇一九年九月二十七日 书 记 员  李培眉 附本案的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值3000元以上、3万元以上、50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。