云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终249号上诉人（原审原告）：嵩明县四营鹏程机械化施工处，住所地昆明市嵩明县牛栏江镇下马坊村委会下马坊村**。经营者：田朝禄，男，汉族，1963年3月15日生，住昆明市嵩明县。委托诉讼代理人：车伦，云南云都律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南正源房地产有限公司，住，住所地昆明市经开区洛羊街道办事处大冲社区居委会**地块/div>法定代表人：许瑞，系公司董事长。委托诉讼代理人：袁志钢，云南标志律师事务所律师，特别授权代理。上诉人嵩明县四营鹏程机械化施工处（以下简称：鹏程施工处）与被上诉人云南正源房地产有限公司（以下简称：正源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2017）云0114民初2597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理中，双方当事人申请庭外和解，本院依法扣除和解期限2个月。本案经报请本院院长延长审限三个月。本案现已审理终结。上诉人鹏程施工处上诉请求为：一、撤销原判，改判支持上诉人一审提出的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决适用法律错误。第一，上诉人的工作仅为建造挡土墙，只是用来挡土的一段矮墙而已，并不需要任何资质。假设该合同无效，那么根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，即便合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二，一审法院认定工程量无法确认，虽被上诉人确认工程量正确，但是仍不能免除上诉人的举证责任，显然错误。挡土墙计算统计表上确认的工程量和工程款数额已经被上诉人确认正确无异议，一审法院应据此支持上诉人的请求。第三，案涉建设工程没有最终结算，诉讼时效就没有起算，也就不可能过诉讼时效，况且被上诉人并没有主张时效抗辩，一审法院不能主动适用。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人正源公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原告嵩明县四营鹏程机械化施工处向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付工程价款3034823元，及该工程价款自2009年6月20日起至2017年9月19日期间利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计息）536850元，共计4298827元。二、本案诉讼费由被告承担。一审认定事实：嵩明县四营鹏程机械化施工处与被告正源公司负责人王滇源于2008年4月2日签订土石方工程承包合同，合同约定由原告承接了被告正源公司位于昆明市呈贡区洛羊街道水海子伏象山二期部分土石方工程。2008年4月28日原被告双方签订补充协议，约定原告因工程需要投入相应的工程机械进行施工。2009年2月14日原被告双方再次签订了补充协议，该协议约定被告将施工现场靠近界址点J66-9和J66-12附近的石方承包给原告施工。双方确定单价为每立方米35元，包含爆破、施工现场内挖运，不另计挖机台班费，但不包含边界边坡的修整。后原告组织了相关人员进场施工，完成了部分土石方工程，直至2009年王滇源涉嫌刑事犯罪被刑事拘留时停工。原告所施工的土石方工程除2009年2月14日原被告双方签订的补充协议进行了结算外，其余部分并未进行结算。李云才系被告正源公司项目经理。另查明，被告公司实际控制人王滇源因涉嫌非法占用农用土地罪于2009年4月21日被刑事拘留，呈贡区人民法院经过审理判决被告正源公司犯非法占用农用地罪、非法转让土地使用权罪、单位行贿罪，王滇源犯非法占用农用地罪、非法转让土地使用权罪、单位行贿罪，后昆明市中级人民法院于2009年9月28日作出终审裁定维持上述刑事判决结果。原告亦当庭认可被告正源公司负责人王滇源被刑事拘留并最终判处刑罚收监执行的情况。一审法院认为，对于原、被告之间是否存在建设工程施工合同关系及效力如何的问题，被告对原被告之间签订的《土石方工程承包合同》和《补充协议》的事实无异议，而且按照原告提交的第四组证据即《田朝禄土石方挖运结算单》可以看出，原告已按照双方约定进场施工，故一审法院认为原、被告之间存在建设工程施工合同关系。对于合同的效力问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”，本案建设工程施工合同关系中原告具备相应土石方工程施工、机械租赁等施工资质和营业执照，因此，原被告双方的《土石方工程承包合同》和《补充协议》合法有效。针对本案第二个争议焦点，原告主张的工程款3034823元及利息的诉请是否有依据，应否得到支持的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告对于其主张的工程量及工程款结算数额应当承担举证责任。原告虽认为其主张的工程款3034823元系由台班款项、装运土石方款项、爆破石头及装运款项、专项爆破四部分构成，但原告对于上述四部分诉请部分款项存在依据不足，具体理由如下：一、对于原告依据机械效率登记表汇总统计的第一、二项费用（台班款项和装运土石方款项），一审法院认为，该登记表上并未记载原告的名称，而且该机械效率表除原告陈述的个人施工设备外尚有其他施工主体的设备，原告提交的补充协议记载的设备与机械效率表中的设备亦无法对应，原告提供的证据无法证实其实际投入施工的机械设备类型、时长、机械工作情况以及被告签字认可的结算情况，此外在机械效率登记表中存在大量的修改地方，原告亦未提交证据证明上述修改系被告或被告授权的工作人员所为，原告提交的机械效率登记表只是相关统计表而非正式的结算材料，形式上及内容上存在诸多瑕疵，并不具有工程结算的效果，一审法院根据现有证据无法认定被告欠付原告的台班款项和装运土石方款项，故一审法院对原告依据机械效率登记表计算台班款项和装运土石方款项主张不予支持；对于第三项费用即爆破石头及装运款项523057.5元，该部分款项与原告提供的2009年2月14日签订的《补充协议》以及《田朝禄土石方挖运结算单》能够相互印证，而且该部分款项已经经过双方结算，故一审法院对该部分款项予以支持，同时对于原告主张以该部分款项为基数，按照人民银行同期同类贷款利率主张利息的诉请不违反法律规定，一审法院予以支持；对于第四项专项爆破款项，根据庭审查明的事实，该部分工程系被告与案外人另行签订合同并结算的金额，故该份工程与款项与原告并无关联，现原告主张该部分费用无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院对要求被告支付爆破石头及装运款项523057.5元的诉请以及支付该部分款项按照人民银行同期同类贷款利率主张利息的诉请予以支持，对其余款项及对应利息因无事实和法律依据，一审法院不予支持。针对本案另一个争议焦点，原告的起诉是否超过诉讼时效的问题，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”。第一百九十二条规定：“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还”。根据本案审理查明的事实，原告在被告公司负责人王滇源2009年被刑事拘留时停工，原告作为部分土石方项目的施工人，对于被告正源公司及被告公司负责人王滇源涉嫌非法占用农用地犯罪应当是知情的，原告庭审中亦认可被告正源公司负责人王滇源被抓并被收监执行的事实，而且相关刑事案件的立案客观上已经导致案涉的空管馨苑项目整体停工，原告既然认为权利受到损害即应积极行使催款的权利，一审法院认为本案的诉讼时效最迟因从该刑事案件审结即作出生效裁判的2009年9月28日起算为宜，但原告并未积极行使权利以使时效中断或中止，其于2017年9月14日才向一审法院提起诉讼，应当认为其起诉已经超过了法定的诉讼时效。综上，原、被告虽然存在建设工程施工合同关系，且被告尚欠原告部分工程款523057.5元及相应的利息，但原告并未在法定的诉讼时效期间内主张权利，故对于原告的诉讼请求一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告嵩明县四营鹏程机械化施工处的全部诉讼请求。二审中，上诉人鹏程施工处对一审法院认定事实持如下意见：1、一审判决在对2008年4月2日双方所签补充协议约定内容进行归纳认定时存在错误及遗漏之处。合同约定正源公司在需要鹏程施工处机械进行其他作业时，应计时使用并负责支付机械台班费，并非如一审判决记载的鹏程施工处因工程需要投入相应的工程机械进行使用。另一审法院也未引用相应机械台班费的约定，机械台班费涉及单价问题。遗漏了单价认定。2、遗漏认定2009年1月至3月，正源公司将爆破工程发包给鹏程施工处，双方约定工程单价为28元每平方米的事实。3、一审遗漏认定韦江涛系正源公司实际控制人王滇源的侄儿子，且系正源公司的现场管理人员。4、我方虽对王滇源刑事案件的客观事实无异议，但刑案发生时我方并不清楚，至今也不清楚王滇源具体刑期和何时释放。5、对其余事实无异议。被上诉人正源公司对一审判决认定事实持如下意见：1、不认可李云才系公司项目经理的认定。李云才及韦江涛均非正源公司的职员，两人在2009年12月9日《田朝禄土石方挖运结算单》的署名不能代表正源公司，我方对该结算单的证明效力不予认可；对一审认定双方已对石头爆破及转运款项523057.5元进行过结算的事实不予确认；2、对其余事实无异议。审理中，上诉人鹏程施工处提交2009年1月6日签订的《爆破工程施工合同》，欲与其一审提交的3月份、4月份爆破工程结算单相互印证，证明鹏程施工处聘请第三方云南天宇爆破技术有限公司进行专项爆破，相应费用已由鹏程施工处与第三方公司结算，故该笔费用应由正源公司支付。被上诉人正源公司质证认为：不认可该合同的真实性、合法性及关联性。该份合同建立于鹏程施工处与天宇公司之间，但约定内容无法确定是否即是案涉争议定点范围的工程。签约时间与结算时间无任何联系；而鹏程施工处提交的三月份、四月份结算单上签字人并非正源公司授权的人员，并无结算双方有效的签章。本院认为：鹏程施工处所提交的《爆破工程施工合同》签署于其与天宇爆破公司之间，合同内容并未明确约定工程范围内容即是案涉争议定点范围内的工程，且工程量并未经正源公司予以确认，无法证明鹏程施工处的举证目的。故本院对此证据不予采信。针对正源公司提出的2009年12月9日《田朝禄土石方挖运结算单》异议，本院经审查后认为：该结算单虽落款处记载了正源公司的名称，但该公司并未加盖印章；且现无证据证明在甲方代表处署名的李文才及韦江涛系正源公司工作人员，亦无证据证明该两人署名已经正源公司授权，故该份结算单无正源公司意思表示，无法印证双方已对爆破石头及装运款项523057.5元进行结算的事实。一审对此认定有误，本院予以纠正。二审经审理查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、上诉人要求被上诉人支付工程款3034823元的依据是否充分？2、上诉人是否在诉讼时效期间内向债务人主张债权？本院认为：第一，上诉人鹏程施工处主张的工程款3034823元系由台班款项、装运土石方款项、爆破石头及装运款项、专项爆破四部分构成，但其对于上述四部分诉请部分款项均并未提交充分有效的证据证明已经双方结算，应承担举证不利的后果。第二，鹏程施工处在第三人王滇源2009年被刑事拘留时停工，其作为空管馨苑部分土石方工程项目的施工人，对于正源公司及王滇源涉嫌非法占用农用地犯罪应当是知情的，相关刑事案件的立案导致案涉的空管馨苑项目停工，鹏程施工处既然认为权利受到损害即应积极行使催款的权利。一审法院认为本案诉讼时效应当从该刑事案件审结即作出生效裁判的2009年9月28日起算为宜，但鹏程施工处并未积极行使权利以使时效中断或中止，其于2017年9月14日才向一审法院提起诉讼，故一审法院认为其起诉超过了法定的诉讼时效正确。综上，上诉人鹏程施工处主张的诉请因无相应证据予以证实，且已超过诉讼时效期间主张权利，故一审法院据此驳回其诉讼请求正确，本院予以维持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41191元由上诉人嵩明县四营鹏程机械化施工处负担。本判决为终审判决。审判长  何海燕审判员  姚 丹审判员  古维贤二〇一九年九月四日书记员  李艾佳