天津市和平区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0101民初4529号原告：陈振旺，男，1979年8月1日出生，汉族，住天津市南开区。被告：富士机电（天津）有限公司，住所地天津市和平区环球金融中心**。法定代表人：顾泽苍，总裁。委托诉讼代理人：陶会会，天津君辉律师事务所律师。原告陈振旺与被告富士机电（天津）有限公司（以下简称富士公司）劳动争议一案，于2019年5月9日在天津市滨海新区人民法院立案，该院以没有管辖权为由，于2019年6月6日裁定移送本院处理。本院于2019年6月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈振旺向本院提出诉讼请求：1.判令被告继续履行与原告的劳动合同至2019年9月30日；2.判令被告支付原告2018年10月1日至2018年10月7日加班费9714.28元（12000元/21*3天*3倍+12000/21*4天*2倍）；3.确定双方劳动关系期间为2018年8月31日至2019年8月30日，并判令被告支付2018年10月1日至2019年8月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资288000元（12000元*2*11）；4.案件受理费由被告负担。事实和理由：2018年8月31日原告入职被告处任项目经理，工资每月12000元。2018年10月10日被告通知原告解除劳动合同，理由为：1.未提交离职证明；2.原告学历虚假；3.原告在华为的工作履历为假。随后原告与被告法定代表人顾泽苍直接沟通，法定代表人表示同意原告在家继续为被告工作。2018年10月17日之后，被告法定代表人顾泽苍也未在给原告分配任务。2018年10月19日被告发放原告工资14000元，之后未在发放工资。经沟通无果，2018年12月17日申请仲裁。富士公司辩称，不同意原告全部诉讼请求。对2018年8月31日入职无异议，但工资为6000元每月。1.双方未建立劳动合同关系。入职后无法在学信网查到被告提供学历信息以及离职证明，故被告拒绝与原告订立劳动合同，双方不存在继续履行劳动合同的前提条件，且未签订劳动合同的责任在原告，该期间应认定为劳务合同而非劳动关系。对于原告实际工作期间的劳动报酬被告已经足额支付，并多支付了5600元和10月11日至17日的工作日工资1380元。对加班费原告未对加班事实予以举证证明，不同意支付。并且支付数额也并非为14000元，而是14278元。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方无争议的事实，本院予以确认。经仲裁，认定双方自2018年9月1日至2018年10月17日双方存在劳动关系，被告支付原告2018年10月1日至2018年10月17日期间未签订书面劳动合同的差额5136元。2018年8月29日顾泽苍微信告知原告:需要原告加入，按目前的工资标准，研究生6000元保底，6000元是岗位工资，共12000元每月，加入团队后，确实能够发挥作用再正式定级。2018年8月30日顾泽苍微信告知原告：明天上午9：00找郭总办理手续，携带如下文件：学历证书原件和复印件，身份证原件和复印件，个人简历，华为工作时的证明材料有最好，工作关系文件，其他材料。明天签订保密协议及就职合同。2018年10月10日，被告公司以不适合原告，在公司无用武之地，现处于试工期，一般没有合同，试工可以就可以上不可以就算了，在这里用不上原告，拒绝与原告再签订并履行合同。原告与顾泽苍的微信记录显示，2018年10月16日进行了沟通。对于工资标准，双方确认发放原告14278元，被告抗辩计算方式为：月工资6000元，折日工资为276元，8月31日工资+9月份工资6000元，10月份8-10日三天的工资+餐补194元（每天6元）+经济补偿金5600元+10月11-17日工资1380元。原告主张劳动合同期限为一年，但未提交证据予以证实。对于2018年10月1日至7日加班，原告主张录音中原告自述：假期里面你也知道，原告一直催。用人单位表示，放假期里是在催。对话即为加班的证据。本院认为，对于双方系劳动关系还是劳务关系，被告对原告进行考勤统计并发放工资，被告要求原告提供学历证明、离职证明，同时表明试用期内拒绝签订劳动合同，足以证明双方真实意思为系建立劳动关系，被告抗辩为劳务关系，亦未提交证据证明，对其抗辩不予采信。对于原告要求确认双方劳动关系期间为2018年8月31日至2019年8月30日的请求，原告未对双方的劳动合同期限的约定予以举证证明，该项请求无事实和法律依据，不予支持。对于2018年10月1日至2018年10月7日加班费，原告的证据不足以证明加班事实，其主张加班费不能成立，不予支持。对于未签订书面劳动合同二倍工资的请求，首先需要确定双方劳动关系的状态，其次需要确定工资标准。通过录音证据显示，2018年10月10日被告作出明确的意思表示，以试工期内对原告工作不满意，拒绝继续与原告履行劳动合同，之后原告也未再出勤，故被告的行为实质属于解除劳动合同。对于该解除行为是否违法问题，用人单位对解除的合法性承担举证证明的责任，被告主张试工期内对原告工作不满意，但未就存在试工期予以举证，也未就录用条件及被告不符合录用条件予以举证证明，故其解除应确认为违法。依照法律规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，双方并未约定劳动合同履行期限，亦未对工作岗位和具体内容予以明确约定，并且劳动合同履行期限较短，双方亦对研究生学历学位、华为工作经历等存在争议，考虑以上因素，应认定劳动合同不能继续履行，且对于履行期限原告未举证证明，原告要求继续履行劳动合同至2019年8月30日的请求不予支持。对于工资标准问题，原告提交微信记录显示被告认可月工资为12000元，被告虽不予认可，但未提交相反证据证明，其主张工资发放至2018年10月17日，但未就工资构成和计算明细作出合理说明，原告亦不予认可，被告抗辩不予采信。对于2018年10月11日至17日期间，被告否认与原告之间有劳动的事实，因原告已经不再出勤，仅提供与被告法定代表人之间的微信记录，不足以证明实际工作的事实，对于该期间存在劳动关系不予确认。对于2018年10月10日前的工资问题，原告实际工作一个自然月零七个计薪日（8月31日、10月1-3日、10月8-10日），被告应支付原告工资为15862元（12000+12000/21.75*7），因未签订书面劳动合同，对于一个自然月之外的七个工作日还应再支付一倍，即3862元（12000*/21.75*7），但被告实际支付数额为14278元，对于差额部分5446元应予支付。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定，判决如下：一、确认2018年8月31日至2018年10月10日期间富士机电（天津）有限公司与陈振旺存在劳动关系；二、本判决生效之日起五日内，富士机电（天津）有限公司支付陈振旺2018年10月10日前的二倍工资差额5446元；三、驳回陈振旺其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由富士机电（天津）有限公司负担（本判决生效之日起五日内直接给付陈振旺）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审判员  殷红方二〇一九年九月二十日书记员  葛睿瑶附本判决所依据的法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。