广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终4058号上诉人（原审被告）：中山市火炬开发区窈窕幼儿园，住所地广东省中山市窈窕村。法定代表人：孙爱娟，该园园长。委托诉讼代理人：郑艳碧，该园工作人员。委托诉讼代理人：林少杰，广东翔宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：敖琼，女，1985年5月5日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：杨燕芬，广东凯行律师事务所律师。上诉人中山市火炬开发区窈窕幼儿园（以下简称窈窕幼儿园）因与被上诉人敖琼劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。窈窕幼儿园上诉请求：1.撤销一审判决；2.请求驳回敖琼的诉讼请求，判决窈窕幼儿园无须支付解除劳动合同的补偿金。事实和理由：一、敖琼等共26人一致串通、拒绝接受安置调岗上班，构成旷工，应自行承担法律后果。1.本案的基本事实是：用人单位窈窕幼儿园10年期限的租赁合同期满，无法续租，被迫搬迁。新承租人无营业执照、无办学许可证及非法经营者，以高薪待遇全部留用敖琼等共26人。故此，敖琼等共26人宁愿在新承租人无营业执照、无办学许可证及非法经营的同一地点上班，而拒绝到950米距离之外的，同样是窈窕幼儿园经营者孙爱娟开班的且同样是办学机构的中山市火炬开发区蓝天托儿所（以下简称蓝天托儿所）上班。敖琼等26人却进行碰瓷式维权，称窈窕幼儿园违法解除劳动合同，索赔双倍工资加工龄的经济赔偿金。2.在仲裁程序中驳回敖琼等26人作为申请人的仲裁请求是合理正确的。一审支持敖琼等26人的诉求，改判用人单位窈窕幼儿园支付解除劳动合同的经济补偿金，令用人单位窈窕幼儿园无端在租赁合同期满，无法续租，被迫搬迁的情况下承担损失之外，再须支付约50万元的经济补偿金，使敖琼等共26人一分收入不少，在新承租人无营业执照、无办学许可证及非法经营的同一地点上班，却可以得到解除劳动合同的补偿金。3.一审认为蓝天托儿所与窈窕幼儿园有很大不同，劳动合同无法履行，故认定是窈窕幼儿园提出解除劳动合同。但是，早在窈窕幼儿园发出《致窈窕幼儿园全体教师、员工通知书》（以下简称《致教师通知书》），通知全体教师、员工全部到蓝天托儿所上班，同工同酬。次日，即2018年7月9日，敖琼等共26人向用人单位发出《窈窕幼儿园教职工回函》称以必须在窈窕幼儿园原地址窈窕大街36号上班作为继续履行劳动合同的唯一条件。敖琼等共26人明知窈窕幼儿园原地址已经另有新承租人，窈窕幼儿园被迫搬迁，敖琼等共26人却以必须在原地址上班作为继续履行劳动合同的唯一条件，明显违反《中华人民共和国劳动合同法》规定且违反敖琼等共26人与窈窕幼儿园签订的劳动合同的特别约定。4.敖琼称蓝天托儿所面积较小，教学对象是0-3岁婴幼儿、而窈窕幼儿园教学对象是3-6岁幼儿为理由拒绝接受调岗安置上班，是其一审中临时增加的诉讼理由。5.蓝天托儿所办学许可证记载的招生规模为125人，实际常年招生260人左右。窈窕幼儿园办学许可证记载的招生规模为350人，实际常年招生400-450人。假设蓝天托儿所不能容纳敖琼等共26人，但至少可以增加容纳15-25人，不致于由用人单位额外承担50万元的解除劳动合同补偿金的结果。二、关于劳动合同能否继续履行的问题。蓝天托儿所与窈窕幼儿园，同样是民办学校，同一个开办人，同一个法人代表。对于劳动者来说，蓝天托儿所面积较小，只能容纳125人-260人，不能作为劳动合同不能继续履行的理由。因为0-3岁的婴幼儿与3-6岁幼儿的教学对象，其实没有本质区别。实际上蓝天托儿所主要是招收3-6岁幼儿。一审认为窈窕幼儿园调岗安置敖琼等26人到蓝天托儿所不具有合理性，与双方劳动合同特别约定不符。三、关于劳动合同第十二条特别约定的效力问题。敖琼等26人分别各自单独与窈窕幼儿园双方在签订的劳动合同第十二条的内容是：“甲方可根据……实际情况对乙方工作岗位进行调动到蓝天托儿所”。有些劳动合同写是调动到分园。具体如下：（一）条款内容为“同意调动到蓝天托儿所”共12人，分别是江晓玲、张纪平、廖嘉希、黄燕秋、敖琼、毛小兰、李永英、何月嫦、韦灵燕、叶洁、陈丽、李嘉茵。（二）条款内容为“同意调动到分园”共6人，分别是樊丽、黄蓉、梁杏燕、凌杏如、黄丽琼、张太玲。（三）条款内容为“同意调动到分园（蓝天托儿所）”共8人，分别是周堃霞、李建英、张佩、吴佩祥、冯绮慈、余锦清、敖琼、敖琼。无论是特别约定调动到蓝天托儿所，或者调动到分园，又或者调动到分园（蓝天托儿所）上班，都是劳动者认可和同意的事实。无论蓝天托儿所与窈窕幼儿园是否同一法律上的主体，上述约定对双方都具有法律约束力，敖琼等人没有去蓝天托儿所报到上班，就是不服从分配、调岗，属于旷工、自动离职、应自行承担法律后果。敖琼等人认为当年签订劳动合同时对第十二条特别约定的理解为，短期的、临时调动才同意去蓝天托儿所上班。现在不是短期的、临时调动，故不同意去蓝天托儿所上班，且不知道蓝天托儿所是另外独立的民事主体。对此窈窕幼儿园认为敖琼等26人从开会、协商、调解期间，没有任何劳动者提出、只接受短期的、临时调动，去蓝天托儿所上班的条件或者诉求，更加没有劳动者在窈窕幼儿园书面通知的在2018年7月9日—7月13日去到蓝天托儿所报到上班，和提出只限于短期的、临时调动的诉求。对于不知道蓝天托儿所与窈窕幼儿园使用不是同一个办学许可证，是两个不同的用人单位主体问题。敖琼等26人没有在劳动合同订立之日起一周年之内，以重大误解为由申请撤销劳动合同，应视为其完全同意劳动合同第十二条特别约定的内容、条款。四、关于本案的适用法律问题。劳动合同法第40条、46条规定，窈窕幼儿园支付经济补偿金的条件是双方协商一致解除劳动合同，或者因客观原因劳动合同无法履行，而本案没有协商一致达成协议解除劳动合同，也不属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情况，窈窕幼儿园不同意支付经济补偿。窈窕幼儿园有权调动敖琼等26人到蓝天托儿所上班。这个是双方在订立劳动合同时确认同意的内容，是劳动合同订立时双方应当预见的客观情况，并没有发生重大变化。事实上，多年以来，蓝天托儿所与窈窕幼儿园员工、不时互换调配使用；社保关系，也在蓝天托儿所与窈窕幼儿园之间互换参保。敖琼等26人均没有异议。五、敖琼20**年11月至2010年2月无工资发放签收记录，其工龄应从2010年3月起算。敖琼辩称：一、目前敖琼在哪个单位任职与本案无关联，不应当在本案中进行审理。二、对于一审查明事实大部分予以认可。对于小部分有异议，比如2017年12月的工资以及当年的年终奖敖琼坚决认为并非是2017年12月及2018年工资，其当月发放的仅是当月工资及年终奖，2018年1月工资是春节后直接发现金的。对于窈窕幼儿园在一审上诉到二审期间有如此多时间可以提交补充证据，但其并无提早提交，敖琼不予认可。敖琼向一审法院起诉请求，判决窈窕幼儿园支付违法解除劳动合同的经济赔偿金68651.75元。一审法院认定事实：窈窕幼儿园的注册登记地址为中山市火炬开发区窈窕大街36号，法定代表人为孙爱娟。2008年8月18日，中山火炬开发区窈窕股份合作经济联合社（以下简称窈窕经联社，甲方）与孙爱娟（乙方）签订《窈窕学校租赁合同书》，约定：为创造市级幼儿园，扩建教学大楼后面球场，兴建教室、泳池、厕所，双方同意协商解除2006年8月18日所签的合同，重新签订新合同。甲方同意将坐落窈窕村大街36号的窈窕幼儿园给乙方作培养、教育幼儿基地。占地面积约9亩，课室8间，教学大楼两层、附属建筑物有：球场2000多平方米、厕所、厨房、院内的花草树木一批等。乙方投放流动资金50万元用于改善幼儿园的办学环境，包括增加舞蹈室、图书室、保健室各一间，新扩面积整改添置保安室20平方米、园长室30平方米、财务室25平方米、教师办公室50平方米、音乐室100平方米、美术室80平方米、图书室40平方米、体育室80平方米、科学活动室60平方米、计算机室50平方米、幼儿教室（套间）4间320平方米、成人厕所1间、幼儿泳池1个150平方米、30米塑胶跑道等。甲方租用乙方期间，从2009年1月1日起至2018年8月15日止。一定近10年。承包期满，幼儿园所有权包括办园一切证件理顺关系归还窈窕股份合作经济联合社所有，乙方毫无异议。如乙方确需续期，在办学期间由始至终村委同意、广大家长认同、经村民代表会研究同意，在同等条件下，可优先考虑乙方。该合同还约定了其他事项。敖琼是窈窕幼儿园的员工。2014年3月23日，窈窕幼儿园（甲方）与敖琼（乙方）签订劳动合同，约定：合同期限为2014年3月23日起至法定的终止条件出现时止，乙方的岗位为教师，从事的工作内容为日常教学任务，工作地点为火炬开发区窈窕大街36号，乙方试用期月正常工作时间工资1300元，试用期满月正常工作时间工资定为1300元，正常工作时间工资不低于本市最低工资标准，甲方工资支付周期为每月1日至每月30日，定每月15日为发薪日。甲方可根据乙方的工作能力或甲方实际情况对乙方的工作岗位进行调动到蓝天托儿所。如中途离职的员工需按本学期服务5个月的时间比例进行发放寒暑假工资，寒暑假工资发放时间定于开学1个月后发放。合同还约定了其他事项。敖琼向一审提交了蓝天托儿所的民办学校办学许可证及房产证，该办学许可证显示蓝天托儿所的注册登记地址为中山市火炬开发区张家边一村羊头巷街26号，校长为孙爱娟，学校类型为托儿所（招生规模5个班，招生人数125人以内），办学内容为0-3岁婴幼儿保育和教育。房产证显示中山市火炬开发区张家边一村羊头巷街26号的房屋的权属人为孙爱娟，建筑面积为580.71平方米。2018年，孙爱娟在《窈窕学校租赁合同书》期满前向窈窕经联社提交续租申请，2018年4月16日，窈窕经联社向孙爱娟发出《复函》，确认收到孙爱娟的续租申请，但认为基于双方租赁价格与增幅存在较大差距，无法达到共识，决定在租赁合同期满后不再与孙爱娟续租，将以公开招租的形式出租。2018年7月2日，窈窕经联社向孙爱娟发出《合同期满通知书》，通知孙爱娟在后续租赁招标中未能获得续约，双方签订的《窈窕学校租赁合同书》将于2018年8月15日如期届满中止，请孙爱娟提前做好撤场准备。2018年7月7日，窈窕幼儿园的代表与窈窕幼儿园的教师开会协商《窈窕学校租赁合同书》到期后教职员工的去向安排事宜，会上窈窕幼儿园的代表宣读了孙爱娟的《致窈窕幼儿园全体员工教师通知书》，主要内容为：其承租用于经营窈窕幼儿园的窈窕村大街36号物业的租赁合同将于2018年8月15日期满，该物业使用权将于2018年8月15日交还给窈窕经联社及新的中标承租人，窈窕幼儿园拟引入新的投资者异地营业，但至今未能最终确定重新开业的日期、地点。全体教职员工全部到窈窕幼儿园分园蓝天托儿所上班，从2018年7月9日起到7月13日到蓝天托儿所报道，按照蓝天托儿所的工资标准同工同酬，如不同意到蓝天托儿所上班，可以提交辞职信，大家按照劳动合同法处理。该通知书的落款日期为2018年7月8日。2018年7月8日，窈窕幼儿园的员工收到该通知书。2018年7月9日，窈窕幼儿园31名员工（含敖琼）向窈窕幼儿园及孙爱娟发出《窈窕幼儿园教职工回函》，主要内容为：回函人愿意继续留任窈窕幼儿园（窈窕村大街36号物业）任教及续签劳动合同，如因窈窕幼儿园及孙爱娟的原因导致不能续签劳动合同，窈窕幼儿园可单方面解雇或解除劳动合同，但要严格按照劳动法规定给予赔偿，以工龄计算，满一年赔偿一个月工资，回函人不愿意去窈窕幼儿园及孙爱娟单方面安排蓝天托儿所的工作，且在劳动合同未满，未正式解除劳动关系的前提下，窈窕幼儿园应继续购买回函人7月份与8月份社保，以及正常发放7月份和8月份工资。2018年7月13日，窈窕幼儿园以快递方式向敖琼发出续签无固定期限劳动合同通知书，通知敖琼：窈窕幼儿园与其的劳动合同将于2018年7月13日期满，要求其在2018年7月20日前到蓝天托儿所上班并办理签订无固定期限劳动合同手续，劳动条件劳动待遇，所有条件均不改变，按照蓝天托儿所同工同酬的标准执行。2018年7月20日，窈窕幼儿园代表、窈窕幼儿园教师在劳动部门主持下进行调解，但双方未能达成一致。2018年9月17日，周堃霞、李建英、江晓玲、张纪平、张佩、廖嘉希、吴佩祥、敖琼、冯绮慈、敖琼、毛小兰、樊丽、何月嫦、余锦清、敖琼、李永英、韦灵燕、叶洁、黄蓉、陈丽、黄燕秋、梁杏燕、李嘉茵、凌杏如、黄丽琼、张太玲等二十六人（申请人）向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决窈窕幼儿园（被申请人）支付违法解除劳动合同的赔偿金共1042422.75元。2018年11月7日，该会作出中劳人仲案字〔2018〕4160号仲裁裁决：“驳回申请人的仲裁请求”。敖琼不服仲裁裁决，于2018年12月7日向一审法院提起诉讼（因涉及诉前调解，一审法院于2019年1月2日正式立案），提出上述诉讼请求。一审诉讼中，窈窕幼儿园主张，因为其租赁窈窕经联社的校舍的租赁合同到期，不能续签租赁合同，其不能在原址继续办下去，其主体由新的经营者在新的地方经营，地点和时间不确定，所以通知全体人员到蓝天托儿所上班。蓝天托儿所与窈窕幼儿园的法定代表人是同一人，两个单位性质一样，蓝天托儿所也招收三到六岁的学生，窈窕幼儿园的招生规模是350人10个班，蓝天托儿所与窈窕幼儿园的工资标准是一样的。敖琼认为蓝天托儿所与窈窕幼儿园的性质、规模、招生人数均不相同，蓝天托儿所的员工是保育员，与窈窕幼儿园的员工工作内容、工资标准不同，且蓝天托儿所保育员充足，不可能再接受窈窕幼儿园原本三十名教师。窈窕幼儿园在2018年7月7日的会议提到如果不同意到蓝天托儿所上班就要提交辞职信，《致窈窕幼儿园全体员工教师通知书》中也提到如果不同意到蓝天托儿所上班可以提交辞职信，且窈窕幼儿园只发放截止至2018年7月7日的工资，因此主张窈窕幼儿园在2018年7月8日将其违法解雇。窈窕幼儿园认为其没有解雇敖琼。窈窕幼儿园确认敖琼的工资发放到2018年7月7日。敖琼确认自2018年7月7日之后没有上班。窈窕幼儿园确认敖琼提交的账户交易明细的真实性。经查，敖琼20**年9月15日、2017年9月30日、2017年10月16日、2017年11月15日、2017年12月15日、2018年1月20日、2018年3月30日、2018年4月16日、2018年5月15日、2018年6月15日、2018年7月14日期间的工资收入分别为1437元、1534元、3902元、3902元、3939元、5680元、1804元、3697元、3939元、3972元、5348元。双方一致确认每月从敖琼的工资中扣除社保费291元。窈窕幼儿园提交的工资明细表显示敖琼20**年6月的应发工资为4226元。敖琼不确认窈窕幼儿园提交的工资明细表的真实性，认为窈窕幼儿园应提交有其签名的工资签收表。一审法院要求双方确认敖琼的入职时间。窈窕幼儿园主张敖琼是2010年3月重新入职。敖琼主张其在2009年3月入职。窈窕幼儿园向提交了工资表拟证敖琼的入职时间。经查，该证据显示：敖琼20**年11月、2010年2月没有工资签收记录。敖琼的参保证明显示，敖琼20**年4月-2018年7月期间的参保单位为窈窕幼儿园。双方在一审诉讼中共同向一审法院申请一个月时间自行协商，期限届满后，双方未能达成和解协议。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。本案的争议焦点为一、敖琼的入职时间问题；二、敖琼是否享受解除劳动合同的经济补偿金或者赔偿金。关于焦点一。虽然窈窕幼儿园的工资表显示敖琼在2009年11月至2010年2月期间均没有工资签收记录，但仅凭工资表不能认定敖琼的入职时间，窈窕幼儿园作为用人单位，能够提交敖琼的入职登记表而不提交，应承担举证不能的不利后果，由此，采信敖琼的主张，认定敖琼的入职时间为2009年3月。关于焦点二，窈窕幼儿园因办学场地租赁期满需要搬迁，至今未能确定重新开业的日期，与敖琼签订的劳动合同客观上已无法履行。窈窕幼儿园主张双方签订的劳动合同中有特别约定敖琼同意窈窕幼儿园将其调动到蓝天托儿所上班，因此要求敖琼到蓝天托儿所上班并与蓝天托儿所签订劳动合同，但对比《窈窕学校租赁合同书》与蓝天托儿所的办学许可证、房产证的内容，可以看出窈窕幼儿园原场地规模、招生规模、教学内容与蓝天托儿所有较大差异，窈窕幼儿园要求敖琼到蓝天托儿所上班，不具有合理性。敖琼也明确表示不同意与蓝天托儿所签订劳动合同，应视为双方无法就变更劳动合同的内容达成协议，由窈窕幼儿园提出解除劳动合同。对于劳动合同的解除时间，双方在一审庭审中一致确认窈窕幼儿园向敖琼发放工资到2018年7月7日，之后敖琼没有再为窈窕幼儿园提供劳动，据此认定劳动合同的解除时间为2018年7月8日。以上情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项的规定，窈窕幼儿园应向敖琼支付解除劳动合同的经济补偿金。对于敖琼的解除劳动合同的经济补偿金的计算基数问题。根据通常的做法，敖琼当月的工资应在下月发放。由于双方确认窈窕幼儿园已向敖琼发放截止至2018年7月7日的工资，因此敖琼20**年7月14日的实发工资5348元应包含了其2018年6月、7月的工资。由于敖琼20**年7月未正常出勤，以敖琼20**年7月-2018年6月的工资来计算敖琼离职前十二个月的平均实发工资。由于敖琼不确认窈窕幼儿园提交的工资明细表，且窈窕幼儿园未提交有敖琼签名的2018年6月的工资表，导致无法确定敖琼20**年6月的工资金额，酌情参照天数相同的2018年4月的工资金额来认定敖琼20**年6月的工资金额，则敖琼20**年6月的实发工资金额为3939元。敖琼20**年1月20日的实发工资明显高于之前其他月份的实发工资，且其银行账户2018年2月份没有发放工资的记录，按常理推断，2018年1月20日的工资应包含了敖琼20**年12月份及2018年1月份的工资。另外，根据劳动合同中“寒暑假工资按一学期服务时间的比例发放，并定于开学一个月后发放”的约定，窈窕幼儿园于2017年9月15日发放的工资应为敖琼20**年7月份的工资，2019年9月30日发放的工资应为敖琼20**年8月份的工资。由此，敖琼离职前十二个月的平均应发工资为3436.42元/月[（1437元+1534元+3902元+3902元+3939元+5680元+1804元+3697元+3939元+3972元+3939元+291元/月×12个月）÷12个月]。结合前述认定的敖琼的入职时间，窈窕幼儿园应向敖琼支付解除劳动合同的经济补偿金32645.99元(3436.42元/月×9.5年×1个月/年)。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、窈窕幼儿园于判决生效之日起七日内向敖琼支付解除劳动合同的经济补偿金32645.99元；二、驳回敖琼的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由敖琼负担2元，由窈窕幼儿园负担3元。一审判决认定事实属实，本院予以确认。二审中，窈窕幼儿园向本院提交新证据:1.中山市教体局官方网站《中山市学前教育管理系统VI.0》栏目，由于租赁合同期满，新的承租人高薪聘请敖琼等26人，因此其才有底气拒绝服从安排到蓝天托儿所上班，同时以上诉人违法解除劳动合同来取得双倍赔偿；2.《限期整改通知书》，敖琼宁愿到没有办学许可证也没有工商登记的非法用工主体上班；3.《通知书》，敖琼现上班用人单位被教体局通知要停止招生，行政机关发该通知是因为其不承认新的承租人不是合格的经营者。4.《现场照片》4张，证明敖琼等人继续留在窈窕幼儿园原址上班，而新承租人无办学许可证，非法经营，敖琼不到蓝天幼儿园上班构成旷工。5.2009年11月、2010年1月至2010年3月期间《工资表》，在此期间工资表上没有敖琼的名字和签收记录，直到2010年3月才有，窈窕幼儿园全体员工使用一份工资表，工资表是建立劳动关系的客观证据，敖琼是2010年3月入职。敖琼质证认为，上述证据并非“一审庭审结束后新发现的证据”，窈窕幼儿园在一审举证期限内有能力提供而不提供，应承担举证不能的责任。对《中山市学前教育管理系统VI.0》栏目、现场照片的真实性、关联性不确认；对《限期整改通知书》、《通知书》关联性不确认。窈窕幼儿园只提供了2009年11月、2010年1月至2010年3月期间《工资表》，没有2009年12月的工资表，不能反映整个案件事实，事实上当时敖琼是在休产假，产假工资是另外签名的，工资表中职务、学历、医保等项目大部分是空白的，信息不完整，入职时间应当以入职登记表为准，窈窕幼儿园不能提供应承担举证不能的责任。本院认为，根据民事诉讼的相对性审查规则，本院二审针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案审理的是窈窕幼儿园与敖琼之间的劳动合同纠纷，敖琼在双方解除劳动合同后到何用人单位工作、该用人单位是否具备办学条件与本案并无关联性。二审中双方当事人主要争议焦点是窈窕幼儿园应否向敖琼支付经济补偿。判断窈窕幼儿园应否支付经济补偿，主要应审查本案是否符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应付经济补偿的情形。窈窕幼儿园原经营地址因租赁期限到期未能续租而无法继续在原址经营，窈窕幼儿园认为按照劳动合同的约定，其可以将敖琼等人安排到蓝天托儿所上班。对此本院分析认为，劳动合同约定窈窕幼儿园可调动敖琼到蓝天托儿所工作并不违反法律强制性，对双方当事人均有拘束力，但即使有此约定，窈窕幼儿园并不当然享有任意调岗的权利，仍须受一定条件的限制，如调岗前后工资水平、劳动条件基本相当、调动后的工作与原工作性质为劳动者体能技术所可胜任等等。本案中，窈窕幼儿园于2018年7月8日发出《致教师通知书》，该通知书中仅要求敖琼等人到蓝天托儿所报到上班，按蓝天托儿所的工资标准同工同酬，未明确敖琼等人到蓝天托儿所的工资水平、劳动条件与窈窕幼儿园维持基本相当的水平，变更工作岗位的合理性、正当性并不充分。更为重要的是，在该通知书中窈窕幼儿园赋予敖琼有选择权，提出“如不同意到蓝天托儿所上班，可以提交辞职信，大家按照劳动合同法处理”，从这一条款的具体内容来看，窈窕幼儿园具有向劳动者提出解除劳动合同的意思表示，而敖琼签署的《窈窕幼儿园教职工回函》来看，明确有不愿意去蓝天托儿所工作的内容，且实际上窈窕幼儿园发放工资到2018年7月7日止，之后敖琼也没有继续提供劳动，因此可视为双方协商一致解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，用人单位提出且双方协商一致解除劳动合同的，用人单位应支付经济补偿，因此一审判决窈窕幼儿园需向敖琼支付经济补偿符合法律规定，应予维持。关于经济补偿金的计算年限问题。双方争议的实际是敖琼首次入职时间，窈窕幼儿园作为用人单位有义务提供证据证明敖琼的入职时间。入职登记表是证明劳动者入职的重要材料，但并非是唯一证据，现窈窕幼儿园提供的《工资表》显示2009年11月、2010年1月、2010年2月敖琼均无工资发放和签收记录，最早工资发放和签收记录是2010年3月，在敖琼没有证据推翻的情况下，应认定敖琼的2010年3月入职，一审对敖琼入职时间认定有误，导致经济补偿金的计算年限错误，本院予以纠正。敖琼20**年3月入职，2018年7月离职，其经济补偿金的计算年限应为8.5年，故窈窕幼儿园应向敖琼支付解除劳动合同的经济补偿金29209.57元(3436.42元/月×8.5年×1个月/年)。综上所述，窈窕幼儿园的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初107号民事判决第二项；二、变更广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初107号民事判决第一项为：中山市火炬开发区窈窕幼儿园于本判决生效之日起七日内向敖琼支付解除劳动合同的经济补偿金29209.57元；三、驳回敖琼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元（敖琼已预交），由敖琼负担2元、中山市火炬开发区窈窕幼儿园负担3元。二审案件受理费10元（中山市火炬开发区窈窕幼儿园已预交），由敖琼负担1元、中山市火炬开发区窈窕幼儿园负担9元。经抵扣，中山市火炬开发区窈窕幼儿园应向敖琼支付诉讼费用2元，应在履行本案判决时一并支付。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 钟平春审判员 王小红二〇一九年九月十日书记员 郑 媚