湖南省永州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）湘11民再106号上诉人（原审原告）：黄健生，男，1952年11月14日出生，住湖南省祁阳县。委托诉讼代理人：蒋智，湖南齐物律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：祁阳县七里桥镇人民政府，住所地：祁阳县七里桥镇人民政府院内，系祁阳七里桥城建开发有限责任公司诉讼继受人。法定代表人：王利波，镇长。委托诉讼代理人：郭颂国，男，1972年10月8日出生，住湖南省祁阳县。委托诉讼代理人：张竞蔚，湖南齐物律师事务所律师。上诉人黄健生与被上诉人祁阳县七里桥镇人民政府合同纠纷一案，不服祁阳县人民法院（2019）湘1121民再2号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人黄健生及其委托诉讼代理人蒋智，被上诉人祁阳县七里桥镇人民政府的法定代表人王利波及其委托诉讼代理人郭颂国、张竞蔚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄健生上诉请求：依法撤销祁阳县人民法院（2019）湘1121民再2号和（2017）湘1121民初1460号民事裁定，发回重审或者依法改判支持黄健生诉讼请求。理由：1、一审裁定认定事实错误。黄健生与湖南顺凯建设工程有限公司（以下简称:“顺凯公司”）是挂靠关系不是代理关系。祁阳县七里桥综合批发市场项目是黄健生挂靠顺凯公司进行签约和投资开发，顺凯公司只是收取挂靠费，没有参与施工管理，该项目所需投资和施工均由黄健生投入和负责，故黄健生是实际投资人和实际施工人。涉案项目投资建设方式是BT模式，即建设—转让；根据BT模式运作特征，黄健生是涉案项目的实施施工人和实际投资人。2、涉案投资、建设合同应为无效合同，但不影响双方按合同的约定进行结算。3、一审裁定适用法律和理解错误。《民事诉讼法》第一百一十九条第一款规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”从法律规定及司法实践来看，“直接利害关系”，是指与受到侵害的民事权益或者发生争议的民事法律关系具有直接的法律上的利害关系。最高法院《民诉法意见》第43条规定：施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。黄健生作为涉案项目的实际施工人和实际投资人有权直接提起诉讼，故一审裁定驳回起诉是错误的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定的“工程价款”应当包括成本与利润。4、双方尚有共有的土地8.2亩未予结算，黄健生有权按合同确认的比例份额进行分配或赔偿黄健生所占土地份额损失。祁阳县七里桥镇人民政府辩称，1、一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。2、黄健生挂靠顺凯公司所签订的《祁阳县七里桥镇长寿(亭）、白竹塘路（七里街)投资建设合同》无效，黄健生不得基于该合同要求对方履行合同约定的义务和承担违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第20条规定：“转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后，应按实际工人的建筑资质等级结算工程，但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持。”就算黄健生是挂靠顺凯公司的实际施工人，其向合同相对方主张工程价款之外的计划利润没有事实和法律依据。综上所述，黄健生的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院维持一审裁定。黄健生向一审法院起诉请求：判令被告应将一期拍卖后剩余的土地5467.2平方米（8.2亩）在2017年年底前办理报批手续作为二期挂牌出让，全部价款除成本外按约定原告占55%、被告占45%比例分成；本案诉讼费由被告承担。一审法院再审认定事实：2013年10月27日，原审原告黄健生以委托代理人身份代表湖南顺凯建设工程有限公司与被告城建公司订立了《祁阳县七里桥镇长寿(亭）、白竹塘路（七里街)投资建设合同》，合同的主要内容有：项目的概况、项目投资建设的方式及内容、项目投资价款、双方的责任、质量要求、项目建设的管理、合同工期、投资建设资金的管理和使用、工程结算方式、回购资金及付款方式、安全措施要求、质量保修、违约处理、合同其他组成文件及相关附件、合同的解除、合同的终止、补充规定及其他未尽事宜的解决。合同签订后，原审原告黄健生对该项目进行了实际开发和施工。2015年7月14日，祁阳县七里桥镇党委组织上述合同双方当事人该合同履行情况进行决算，原审原告黄健生以湖南顺凯建设工程有限公司委托代理人身份代表顺凯公司参加决算。经决算，甲方应付乙方本息12,208,419.89元,土地出让金溢出分成款286万元,合计1,506,841,989元。2015年7月15日，原审原告黄健生以湖南顺凯建设工程有限公司委托代理人身份作出承诺书，请求以该公司的名义领回上述款项，原审被告城建公司将上述款项打入了原审原告个人账户。双方当事人在决算过程中，对未开发剩余的士地问题如何处理，各有不同的意见，没有达成一致的解决共识。原审原告黄健生认为，合同约定应由被告城建公司办理剩余5467.20平方米土地的出让手续，全部价款除成本外按约定55%和45%比例分成，而原审被告城建公司没有按合同履行，故提起诉讼。本案在原审过程中，因原审原告未提供充分证据证实自己是实际施工人，该院原审认为，原告黄健生不是合同的当事人，与本案没有直接的利害关系，不具备诉讼主体资格。故裁定驳回原告黄健生对被告祁阳七里桥城建开发有限责任公司的起诉。裁定生效后，原告以自己为实际施工人，具备诉讼主体资格为由向本院申诉，该院依职权启动再审。一审法院再审认为，本案原审案由为合同纠纷，根据再审查明的事实，本案案由应定为投资、建设合同纠纷。本案争执的焦点为原审原告黄健生是否具备诉讼主体资格，其诉讼请求是否应得到支持。被告城建公司与湖南顺凯建设工程有限公司订立的《祁阳县七里桥镇长寿(亭）、白竹塘路（七里街)投资建设合同》是份双重合同，即投资合同和建设合同，其合同主体是被告城建公司与湖南顺凯建设工程有限公司。就建设合同而言，原审原告黄健生已提供充分证据证实自己是实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六之规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，原审原告黄健生具备诉讼主体资格，但本案中,建设合同已经进行了结算,发包方应该支付的工程款项已全部支付到位，不存在欠付工程价款的问题,因此,原告以实际施工人起诉发包人,尽管有主体资质,但已没有诉讼意义。就投资合同而言，被告城建公司与湖南顺凯建设工程有限公司是合同的双方当事人，根据合同相对性原则，当事人订立合同后，没有履行或履行不符合要求，应由合同的当事人主张权利，原告黄健生不是合同的当事人，不具备诉讼主体资格。原告黄健生辩称自己是实际投资人，合同约定应由被告城建公司办理剩余5467.20平方米土地的出让手续，全部价款除成本外按约定55%和45%比例分成，其辩称理由没有法律依据。原审裁定在建设合同认定事实、适用法律方面虽有瑕疵，但本案争执的是投资合同，故其裁判结果是正确的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定：“人民法院经再审审理认为,原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的,应予维持;原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵,但裁判结果正确的,应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持”，故应驳回原审原告申诉，维持该院原审裁定。综上所述，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第(一)项、最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第四百零七条第一款之规定，裁定：驳回原审原告黄健生申诉，维持该院（2017)湘1121民初1460号民事裁定。二审中，双方当事人均没有向本院提交新证据。二审查明，黄健生与顺凯公司是挂靠关系，黄健生是涉案工程的实际投资人和施工人。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，对一审认定的事实予以确认。本院认为，人民法院受理民事诉讼的适用范围是公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系。本案中，黄健生的诉讼请求是要求人民法院判令祁阳县七里桥镇人民政府将一期拍卖后剩余的8.2亩土地在2017年年底前办理报批手续作为二期挂牌出让，全部价款除成本外按约定黄健生占55%、祁阳县七里桥镇人民政府占45%比例分成。从黄健生提起诉讼请求的内容来看，其诉讼请求是要求祁阳县七里桥镇人民政府对涉案土地办理报批手续并进行挂牌出让，该请求显然不符合民事诉讼的适用范围，其起诉不符合《民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件应当予以驳回。本案中，原判决以黄健生不是涉案工程的实际投资人为由认定黄健生不具备诉讼主体资格，该认定与本案事实不符；原裁定虽在认定事实方面存在瑕疵，但处理结果正确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”故原裁定驳回黄健生的起诉是正确的，本院予以维持。综上所述，黄健生的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定,裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 朱海平审 判 员 张新民审 判 员 廉丽萍二〇一九年九月二日法官助理 张向安书 记 员 刘奕佳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。