江苏省徐州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2018）苏03行初239号原告浙江建安实业集团股份有限公司,住所地浙江省宁波市象山县丹东街道丹峰东路**。法定代表人黄兆飞，该公司董事长。委托代理人张智，江苏勤辉律师事务所律师。委托代理人叶建康，江苏勤辉律师事务所律师。被告沛县人民政府,住所地江苏,住所地江苏省沛县沛公路**>法定代表人苏伟，该县县长。出庭应诉负责人谭雪红，该县副县长。委托代理人关建勋，该法制办工作人员。被告沛县审计局,住所地江苏,住所地江苏省沛县沛公路**新县政府**>法定代表人钟声，该局局长。出庭负责人赵东方，该局副局长。委托代理人周忠喜，该局法律顾问。委托代理人张兆美，该局投资科科长。原告浙江建安实业集团股份有限公司（以下简称建安公司）诉被告沛县人民政府、沛县审计局行政收费及返还一案，本院于2018年7月5日立案受理后依法组成合议庭，于2019年1月15日组织双方当事人进行了证据交换，并于2019年2月20日公开开庭审理了本案。原告建安公司的委托代理人叶建康，被告沛县人民政府的出庭应诉负责人谭雪红及委托代理人关建勋，被告沛县审计局出庭应诉负责人赵东方及委托代理人周忠喜、张兆美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告建安公司诉称，2009年8月17日原告与沛县第四中学签订《建设工程施工合同》，约定沛县第四中学将新校区工程发包给原告，承包范围包括土建、装饰、水电暖、消防及附属工程，最终工程款以审计部门出具的审计报告为准。同日，沛县人民政府、沛县第四中学与原告签订《沛县第四中学新校区建设与地块开发合作协议书》，对付款方式及各方权利义务进行了进一步约定。2010年2月3日，原告与沛县第四中学签订《建设工程施工合同》约定沛县第四中学将新校区体育看台、操场、大门等工程发包给原告，承包范围包括土建、装饰、水电暖、消防及附属工程，最终工程款以审计部门出具的审计报告为准。同日，沛县人民政府、沛县第四中学与原告签订《沛县第四中学新校区体育看台、操场、大门建设与地块开发合作协议书》，对付款方式及各方的权利义务进行进一步约定。工程结束后，沛县人民政府安排沛县审计局对工程进行了审计，被告强行要求原告缴纳159.6万元的审计费，如不缴纳，则拒绝出具审计报告。原告无奈之下缴纳了该费用。原告认为二被告要求原告缴纳审计费无法律依据，故诉至法院，请求法院确认二被告收取原告审计费159.6万元的行为违法；判令二被告返还所收取的审计费159.6万元及利息（以159.6万元为基数，自2011年7月17日按照年利率6%计算至实际给付之日止）；本案诉讼费由二被告承担。被告沛县人民政府辩称，一、沛县人民政府不是本案适格的被告。沛县审计局是依据原告与沛县第四中学签订的《建设工程施工合同》及有关合作协议的约定收取的审计费，沛县人民政府没有收取原告的审计费，其与涉案审计费收取没有任何法律关系，原告将沛县人民政府列为本案被告是错误的。二、本案不属于人民法院行政诉讼的受案范围。《行政诉讼法》第十二条和第四十九条对人民法院受理行政诉讼案件范围及提起行政诉讼应当符合的条件作了明确规定，原告起诉的内容不符合上述法律的规定。原告承担审计费是《建设工程施工合同》及有关合作协议的约定，原告与沛县第四中学产生的纠纷是民事纠纷而非行政争议。原告如果对审计费的承担不服，可以通过提起民事诉讼的方式寻求权利救济，而原告无权提起行政诉讼。三、假设原告的起诉符合行政诉讼法规定的受理案件范围，原告的起诉也已经超过行政诉讼法规定的起诉期限。根据《行政诉讼法》第四十六条的规定“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出”，沛县审计局2012年11月2日作出涉案审计报告，原告明确是在缴纳审计费后收到了该审计报告，直到起诉前原告从未向沛县审计局提出过审计费承担的异议，已经超过行政诉讼法规定的起诉期限。四、原告在民事诉讼程序已经对审计费主张了权利，如果原告认为其与沛县第四中学签订的《建设工程施工合同》约定的审计费承担方式不合法，应当在该民事诉讼中加以解决，而不是通过滥用诉权的方式主张权利。五、原告故意列错被告沛县人民政府，造成案件审理在中级人民法院管辖，本案应移送徐州铁路运输法院管辖。综上，原告的起诉不符合法律规定，其诉讼请求没有任何事实和法律依据，请求人民法院依法驳回原告起诉。被告沛县审计局辩称，本案原告与沛县第四中学、沛县人民政府签订《沛县第四中学新校区建设与地块开发合作协议书》、《建设工程施工合同》是民事行为，原告作为一方民事主体，可以选择签订或不签订该协议，原告不是行政相对人。行政相对人是没有选择权的，只能接受行政管理。原告与沛县人民政府、沛县第四中学在协议中约定“以审计部门出具的审计报告为准”，被告就是双方合同约定的第三方中立机构，因此，沛县审计局根据双方约定出具审计报告的行为不是行政行为。综上，本案不属于行政案件的受案范围，请求人民法院驳回原告的起诉。本院查明：2009年8月17日，建安公司与沛县第四中学签订建设工程施工合同，合同约定由沛县第四中学将新校区工程发包给原告，承包范围包括土建、装饰、水电暖、消防及附属工程，最终工程款以审计部门出具的审计报告为准。同日，沛县第四中学（甲方）、建安公司（乙方）、沛县人民政府（丙方）签订《沛县第四中学新校区建设与地块开发合作协议书》，协议第四条约定建设项目结算方式、下浮率、材料价格取费原则和付款方式，按照沛政发【2009】39号文件规定执行，并约定该合作协议书作为新校区工程施工开发合同的补充条款。2010年2月3日，建安公司与沛县第四中学签订建设工程施工合同，合同约定由沛县第四中学将新校区体育看台、操场、大门工程发包给原告，并约定最终工程款以审计部门出具的审计报告为准。同日，沛县第四中学（甲方）、建安公司（乙方）、沛县人民政府（丙方）签订《沛县第四中学新校区体育看台、操场、大门建设合作协议》，约定项目结算方式、下浮率、材料价格、取费原则和付款方式，按照沛政发【2009】39号文件规定执行。2010年6月30日，沛县建设局与建安公司签订《沛县第四中学建设补充协议》，约定了工程款的拨付、工期等相关事宜。2010年7月10日，沛县第四中学（甲方）、建安公司（乙方）、沛县人民政府（丙方）签订《〈沛县第四中学新校区建设与地块开发合作协议书〉补充协议》，约定第四中学新校区项目工程款支付不再与地块开发相关联，工程款结算方式仍按沛政发【2009】39号文件规定执行，并约定了工程款拨付节点等事宜。后沛县第四中学更名为沛县汉源中学，2012年11月2日，沛县审计局作出沛审投【2012】45号《沛县审计局关于沛县汉源中学工程竣工结算的审计报告》。上述事实有2009年8月17日建安公司与沛县第四中学签订的建设工程施工合同、《沛县第四中学新校区建设与地块开发合作协议书》、2010年2月3日建安公司与沛县第四中学签订的建设工程施工合同、《沛县第四中学新校区体育看台、操场、大门建设合作协议》、2010年6月30日沛县建设局与建安公司签订的《沛县第四中学建设补充协议》、《〈沛县第四中学新校区建设与地块开发合作协议书〉补充协议》、沛审投【2012】45号《沛县审计局关于沛县汉源中学工程竣工结算的审计报告》、沛政发【2009】39号文件、建设工程施工合同纠纷案件的开庭笔录复印件予以证实。本院认为，本案争议焦点为原告所诉是否属行政诉讼受案范围，是否涉及具体行政行为问题。原告建安公司以沛县人民政府、沛县审计局为被告，要求确认二被告收取原告审计费的行为违法并返还已收取的审计费。建安公司与沛县第四中学签订了新校区工程及新校区体育看台、操场、大门工程的建设工程施工合同，双方在建设工程施工合同中明确约定最终工程款以审计部门出具的审计报告为准，双方之间形成的系民事法律关系。建安公司在此基础上分别与沛县第四中学、沛县人民政府签订的《沛县第四中学新校区建设与地块开发合作协议书》、《沛县第四中学新校区体育看台、操场、大门建设合作协议》，均约定合作协议书作为建设工程施工合同的补充条款或附件，合作协议书中均明确约定“项目结算方式、下浮率、材料价格、取费原则和付款方式，按照沛政发【2009】39号文件规定执行”。由此可见，建安公司与沛县第四中学在上述协议中约定将沛县审计局的审计报告作为工程结算的依据，并约定了审计费的负担方式。沛县审计局据此作出的审计报告相当于建设工程的评估报告，并非沛县审计局行使审计职权作出的行政审计，对建安公司和沛县人民政府均不具有行政强制力和约束力，沛县审计局向沛县住房和城乡建设局收取审计费并非沛县审计局行使行政职权的行为，不属于可诉的行政行为。据此，建安公司提起的诉讼不属于行政诉讼的受案范围。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回原告浙江建安实业集团股份有限公司的起诉。案件受理费50元免予收取。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于江苏省高级人民法院。审 判 长 刘 红审 判 员 陈 颖人民陪审员 宋 珂二〇一九年九月十一日书 记 员 张文娟附：本裁定适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；（二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的；（三）错列被告且拒绝变更的；（四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的；（五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的；（六）重复起诉的；（七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的；（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；（九）诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束的；（十）其他不符合法定起诉条件的情形。前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法审理。人民法院经过阅卷、调查或者询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。