山东省莱州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0683民初5130号 原告：王爱华，女，1967年12月11日出生，住莱州市。 委托诉讼代理人：所鑫、安文静，山东嘉程律师事务所律师。 被告：青岛联宇建筑安装劳务工程有限公司，住所地：青岛市崂山区深圳路**丽海馨苑高层**楼**，统一社会信用代码：913702127768259903。 法定代表人：杨东明，经理。 被告：江苏省建工集团有限公司，住所地，住所地：江苏省南京市鼓楼区江东北路****会信用代码：913200001347521875。 法定代表人：施建军，经理。 上述二被告共同委托诉讼代理人：吴振义、徐涛，山东荣真律师事务所律师。 原告王爱华与被告青岛联宇建筑安装劳务工程有限公司（以下简称青岛联宇）、江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人所鑫、二被告的共同委托诉讼代理人吴振义、徐涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王爱华向本院提出诉讼请求：请求人民法院1、判令二被告给付原告工程欠款192600元，并给付自起诉之日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算的利息；2、由二被告承担本案诉讼费、保全费、保险费等费用。事实和理由：2013年9月13日，青岛联宇与原告签订承包协议一份，由原告承包并施工了位于莱州市金运星光园的电梯门套工程，该工程至今尚欠原告192600元工程款未付。经查，案涉工程系江苏建工作为总承包方，而后其进行分包施工。因各方就诉请事宜协商未果，现原告为维护自身合法权益，特此具状诉至法院，望判决如请。 青岛联宇辩称，第一，原告的诉讼请求已过诉讼时效。第二，根据双方签订的协议，青岛联宇以房抵债，不支付现金，原告以抵顶房屋的单价及楼层户型不合适为借口，拒绝以房抵债。根据协议约定，青岛联宇不应支付任何款项，不承担任何违约责任。第三，原告未给青岛联宇开具发票，青岛联宇保留追究原告税务责任的权利。 江苏建工辩称，案涉工程款与我方无关，我方与原告不存在合同关系。 经庭审质证，对于当事人双方没有争议的证据及事实，本院予以确认。对于有争议的证据及事实，本院认定如下： 原告对其主张提供了以下证据：一、2013年9月13日原告与青岛联宇签订的协议书1份，用以证明：原告承包并施工案涉工程。二、《青岛联宇班组施工任务单》1份，用以证明：在签订协议书以后，双方协议增加了12套电梯门套的工程量。原告说明：在江苏建工以青岛联宇的名义与我方签订协议书后，增加工程量12套，就是任务单中载明的1号楼2层、3层电梯门套12套，之前我方施工了150套，共计162套。任务单中，被告江苏建工的质量员是李耀军、项目经理宋军也均签字确认。施工人员是黄新，现在不清楚是哪方的人员。施工时间是2014年3月12日，施工任务名称是1号楼2层、3层电梯门套。三、2014年12月13日江苏建工向莱州金运房地产开发有限公司出具的申请报告1份[其中载明：莱州金运星光园工程于2013年底我公司承包范围内的工作内容已全部完工，……根据我公司内部签订的劳务分包、材料采购、租赁等协议的付款节点及支付比例，2015年春节前我公司需支付人工费、材料费、租赁费、管理人员工资等约计4470元（详见附件）。近期，因气候原因有部分外地劳务班组准备回家，要求在2014年12月20日前拿到工资，否则，他们会采取集体上访的过激行为……]，并附各项目施工队工程款结算单一宗（其中载明，王爱华电梯门套189000元，100%抵商品房），用以证明：该申请报告系江苏建工向莱州金运房地产开发有限公司申请给付工程款时所写，上面所列的劳务班组包括王爱华电梯门套，而非青岛联宇班组，由此证明案涉工程系江苏建工内部分包，被告江苏建工应承担案涉工程价款给付义务。四、银行交易明细清单1份，用以证明：2019年2月3日被告江苏建工向原告汇付工程款2000元，但备注的是江苏中阳建设集团有限公司青岛开发区分公司劳务费，能够证明二被告向原告付款。五、联宇公司外包班组人工工资月报表复印件一份，该表载明：班组王爱华（电梯门套），时间2014年4月17日，1#楼电梯门套150，单价1260元，合计189000元，扣税3.5%即6615元，计182385元。用以证明：该结算表由江苏建工项目经理宋军签字。 经质证，二被告认为，对证据一协议书的真实性认可，但是付款方式约定的是不支付现金，以房抵债，如果不开具发票的话是下浮3.5%，我们自己交税；对证据二施工任务单真实性不予认可，没有公司盖章；对证据三申请报告真实性认可，该证据是江苏建工给莱州市金运房地产公司出具的，但对原告所证目的不认可。该报告后面所附的结算单与江苏建工没有任何关系，因为二被告之间已结算完毕，江苏建工并不欠青岛联宇工程款；对证据四，被告江苏建工认为，银行交易明细的付款事实确认，该交易明细显示的账号应当是江苏中阳建设集团公司，不能证明是江苏建工支付原告劳务费，也不能证明江苏建工与原告存在合同关系。即使是江苏建工支付，也应当是代付行为，不能以该笔付款认定原告与江苏建工存在合同关系。被告青岛联宇认为，对该笔付款的真实性予以认可，这笔款是江苏中阳建设集团公司代青岛联宇支付。对证据五，青岛联宇从未与原告签订该结算单。 关于工期，原告主张在签订协议书后马上施工，一个月左右的时间内施工完毕，完毕后即交付给被告，后增加的12套门套于2014年3月份施工，几天就干完了，任务单是干完后被告出具的。二被告对原告以上陈述的完工时间有异议，但也未答复原告完工时间。 关于工程款，原告主张其共施工162套，2014年12月13日江苏建工出具的申请报告所附的各项目施工队工程款结算单中载明其电梯门套工程款为189000元（150套），施工任务单中增加12套，每套单价1260元，增加工程款为204120元，因被告不需要原告开具发票，故下浮3.5%，即204120元×96.5%=196975元，扣除被告以转账支付的2000元，再扣除抵顶酒水价值2375元，余款192600元，即是原告所主张的款项。被告江苏建工认为，原告提供的上述工程款结算单载明原告总工程款为189000元，该款尚未扣除3.5%的税。被告青岛联宇认为，根据原告提供的上述工程款结算单，青岛联宇欠款应当是189000元，扣除6615元的税，减去已付2000元，余款应为180385元，而不是原告主张的192600元。审理中，原告表示撤回其主张增加12套门套工程款的诉讼请求，并保留今后向被告主张的权利。 审理中，原告主张，案涉工程是江苏建工以青岛联宇的名义让原告进行施工，除江苏建工让江苏中阳公司代付的2000元，江苏建工抵顶给原告价值2000元左右的酒水，上述履行情况应该在江苏建工财务账上有记录。被告应当提供公司正规财务账本，便于查证案件事实，否则应当承担不利后果。 关于原告与被告青岛联宇签订协议书中约定的工程款支付方式为以房抵债的问题。二被告认为，只有按合同约定以房抵债不足的情况下，才用现金补齐。如果原告认为抵顶房屋不合适拒绝以房抵债，被告可以不支付任何款项，并不承担任何违约责任。原告认为，根据被告的意见，原告要求被告说明被告何时为原告抵顶过房屋，以及抵顶房屋的具体位置等内容。二被告称当时抵顶房屋是口头的。 关于诉讼时效问题。原告主张本案并没过诉讼时效，双方关于支付工程款的期限、时间均没有明确约定，所以不存在诉讼时效问题。协议书中约定了先以房抵债，在不能抵的情况下以现金补齐，双方对于抵房的具体情况也并没有协商一致，而且并不是我方不同意以房抵债，而是被告并没有向我方抵顶与交付房屋，此后2019年2月3日被告也支付了2000元。综上，被告主张的诉讼时效不能成立。 鉴于本案在质证中的异议，为进一步查清案件事实，本院向二被告释明，被告应提供并回答：1、二被告之间的劳务分包合同；2、二被告之间工程款结算方面的证据；3、被告方参加案涉工程工作人员的具体身份；4、被告江苏建工的账本。但二被告并未提供相关证据及答复，并称二被告之间只是口头约定，并无书面合同。 对上述证据，本院认为，一、关于工程款，原告已将双方争议的增加工程款诉讼请求撤回，从二被告的陈述意见看，二被告对原告主张的150套门套的工程款189000元（含税价）是认可，对此本院予以认定。二、二被告对证据一原告与青岛联宇签订的协议书1份、证据三江苏建工向莱州金运房地产开发有限公司出具的申请报告1份的真实性无异议，本院予以确认。三、二被告对证据二《青岛联宇班组施工任务单》1份的真实性有异议，因涉及到原告主张的增加工程款，原告已表示撤回该主张，故本院对此不再进行认证。四、二被告对证据四银行交易明细反映的付款事实予以认可，但主张系被告青岛联宇付款，而非江苏建工。该证据不能反映是江苏建工付款，对于是谁付款，凭该单一证据无法确认，后面将在裁判理由中予以论述。五、二被告对证据五联宇公司外包班组人工工资月报表复印件有异议，对真实性不予认定。六、关于工期，二被告对原告主张的工期（150套）表示庭后落实，但未答复，且原告所述工期符合原告提供的申请书载明的整体工程进度，本院予以认定。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定案件事实如下： 2013年9月13日，被告青岛联宇（甲方）与原告王爱华（乙方）签订协议书一份，双方约定：工程名称为莱州金运星光园。承包方式为采取综合单价一次性包干工程量按实计取的办法包工包料。承包范围为1#楼及商铺电梯门套工程，工程质量等级：合格。工期为40日历天。结算方式为工程单价为每套1260元，该价格乙方必须开具正式发票，如甲方不需要发票，则乙方在上述单价的基础上下浮3.5%。付款方式，甲方不支付现金，所有工程款将以莱州金运星光园工程的房屋分期顶抵给乙方，抵扣不足部分，交纳现金补齐。分期顶抵金额及时间按建设方与甲方的顶抵房屋同期同比例进行，顶抵房屋的单价、楼层、户型以甲乙双方与建设方协商确定为准，乙方不得以顶抵房屋的单价、楼层、户型不合格为借口对顶抵房屋之事反悔，否则，甲方不支付任何款项，且不承担任何违约责任。顶抵房屋的同时，乙方需无条件配合建设方完善购房手续，产生的相关费用由乙方自行承担。该协议书还对其它方面进行了详细约定。 上述工程系莱州金运星光园工程的一部分，莱州金运星光园工程系被告江苏建工从莱州金运房地产开发有限公司处承包。 原告承包案涉工程后立即进行施工，用了一个月左右的时间，即于2013年10月施工完毕，并交付给被告。所施工的门套共150套，按照约定单价每套1260元计算，共计189000元。审理中，被告表示不需原告出具发票，则根据双方约定，案涉工程款为189000元下浮3.5%,即为182385元。 2019年2月3日，被告汇付原告工程款2000元。另被告酒水抵顶欠款2375元。因被告迟迟未能付清剩余欠款178010元，原告诉至本院。原告在诉讼中，为申请财产保全而花费申请诉讼保全保险费500元。 本院认为，本案系建设工程合同法律关系。针对原、被告双方争议的问题论述如下： 一、合同主体。从庭审中原告陈述来看，原告主张被告江苏建工借用青岛联宇名义与原告订立内部分包协议，实际是江苏建工与原告签订的内部分包协议。而二被告则主张二被告系分包关系，江苏建工将案涉工程分包给青岛联宇后，青岛联宇又将案涉工程分包给原告。原告以其提供的江苏建工出具的申请书、2019年2月3日2000元银行汇款明细、《青岛联宇班组施工任务单》、联宇公司外包班组人工工资月报表复印件、酒水抵顶2375元等证据主张均系江苏建工直接与原告发生的民事行为。二被告有异议。本院认为，假设系江苏建工所为，但从社会现实情况看，发包人或承包人直接向实际施工人之间垫付工程款、出具签证等民事行为是存在的，不能以此认定发包人或承包人与实际施工人建立了合同关系，因此原告的该项主张理由欠妥，本院不予采纳。被告青岛联宇与原告签订了案涉工程的协议书，双方系合同当事人，江苏建工并不是该协议书的主体。 二、被告江苏建工是否应对原告工程款承担付款责任。从合同相对性来讲，被告青岛联宇应按合同约定给付原告工程款。仅就案涉门套工程来看，被告江苏建工作为承包人，将该工程分包给被告青岛联宇，青岛联宇又转包给原告，原告系实际施工人。原告为证明其主张的事实，在庭审中要求二被告提供公司账本，本院也鉴于为查清案件事实向二被告释明应提供双方就案涉工程款进行结算等方面的证据，但二被告没有提供任何反驳证据，应承担不利的法律后果，本院据此认定二被告之间的工程款没有结清，没有结清的工程款足以包括本案中被告青岛联宇欠付原告的工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，该条未规定转包人、违法分包人应承担什么责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定了发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，但该解释亦未明确转包人、违法分包人对实施施工人应承担什么责任。根据公平原则，转包方、违法分包方亦应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。综上所述，被告江苏建工应在对被告青岛联宇欠付工程款的范围内对原告承担付款责任。 三、被告主张根据合同约定付款方式为以房抵债，有权拒付原告工程款。从协议书约定来看，关于以房抵债的付款方式并不明确，不具有可操作性，一旦协商不一致，就会造成无法履行。并且，被告没有提供证据证实原告不同意以房抵债的事实存在。被告以此为由拒付工程款，显然与理相悖，显失公平，本院不予采纳。 四、诉讼时效。原告提供的江苏建工出具的申请书反映了包括原告在内的各个施工队因拖欠工程款而积极主张权利的情况，应该会多次产生诉讼时效中断的情况；被告于2019年2月3日向原告付款2000元反映了被告以实际行动同意履行付款义务，假设诉讼时效期间已届满，依法被告不得以诉讼时效期间届满为由抗辩。综上，现二被告以原告主张权利已过诉讼时效期间为由抗辩，理由不当，本院不予采纳。 审理中，原告撤回其主张增加12套门套工程款的诉讼请求，是其民事诉讼权利的行使，符合法律规定，本院予以准许。 综上所述，原告不具备建设工程施工资质，其与被告青岛联宇签订的协议依法无效，但原告已实际施工完毕并交付使用，现原告要求被告给付工程款，理由正当，本院依法予以支持。原告要求被告支付申请诉讼保全保险费，因该费用系原告实现权利所必要的费用，本院予以支持。 依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百九十二条第二款、第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，判决如下： 一、被告青岛联宇建筑安装劳务工程有限公司给付原告王爱华工程款178010元，限本判决生效后十日内付清。 二、被告青岛联宇建筑安装劳务工程有限公司在履行上述第一项付款义务同时，给付原告王爱华以工程款178010元为基数，自2019年7月8日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。 三、被告江苏省建工集团有限公司在欠付被告青岛联宇建筑安装劳务工程有限公司工程款的范围内对上述第一、二项承担付款责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4152元，减半收取计2076元，由原告负担146元，被告青岛联宇、江苏建工各负担965元，限本判决生效后七日内交纳本院。申请保全费1483元，申请诉讼保全保险费500元，共计1983元，由原告负担150元，被告青岛联宇、江苏建工各负担916.5元，此款原告已交纳，限二被告于本判决生效后十日内将各自应负担的款项直接付给原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。 审判员  李德强 二〇一九年九月十九日 书记员  刘苏漪