重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝02民终2171号上诉人（原审原告）：张书芬，女，1970年11月18日出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：王永华，重庆鹏舟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李辉，男，1969年2月23日出生，汉族，住重庆市巫山县。委托诉讼代理人：陈功，重庆市巫山县官渡法律服务所法律工作者。上诉人张书芬因与被上诉人李辉民间借贷纠纷一案，不服重庆市巫山县人民法院（2019）渝0237民初1113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张书芬上诉请求：1.撤销（2019）渝0237民初1113号民事判决，判决李辉归还借款108012元；2.一、二审诉讼费由李辉承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审判决认定张书芬所有转款系李辉支付张书芬后再转款，无相关证据证实，李辉仅有21500元转款给张书芬的证据，除此之外，别无其他转款证据，一审认定该事实错误。2.一审认为张书芬转款中有86000元无收款人及账号，而庭审中李辉认可该款是帮他转给武汉小松公司的，用于归还挖机欠款。二、一审判决适用法律错误。一审认定张书芬与李辉存在同居关系，则认为双方经济存在混同，适用法律错误。一审认为，张书芬转款系事实行为，不存在借贷的意思错误，张书芬在庭审中举示了双方录音，证明张书芬曾多次向李辉催要借款，李辉并未否认，只是声称无钱还款，且李辉认可录音，足以认为张书芬帮李辉转款不是赠与而是借贷。另补充意见：最高人民法院关于审理民间借贷适用法律问题的规定十七条，我们把钱转了，李辉认为不是借的，那就应该举证证明我们给李辉转这么多钱是做什么，但是一审中李辉没有举证证明，就说是同居关系，李辉说钱是他转给张书芬的，但是他并没有举证证明他转钱给我们，我们已经完成举证责任，所以请求法院依法撤销原判，予以改判。李辉辩称，请求人民法院驳回张书芬的上诉请求，二审诉讼费由张书芬承担。一审法院认定事实清楚，张书芬与李辉是同居关系，在双方同居期间，李辉的经济收入均是由张书芬保管支配，张书芬给挖机公司所转付的款项也就是张书芬与李辉共同在经营挖机，而不是李辉向张书芬的借贷关系，因此张书芬与李辉之间不存在借贷的合意，也没有口头约定为借款，所以请求人民法院驳回张书芬的上诉请求。张书芬向一审法院起诉请求：1.判决李辉归还借款108012元；2.本案诉讼费用由李辉承担。一审法院审理查明：张书芬与李辉于2012年至2014年期间曾同居生活。张书芬于2012年6月30日向李辉的银行账户中存款20000元，2013年6月18日向李辉的银行账户转款3000元，并支付12元手续费。2012年8月27日，李辉向张书芬的银行账户存款21500元。张书芬分别于2012年8月27日、2012年9月27日、2012年10月29日、2013年3月7日，在重庆农村商业银行股份有限公司巫山支行官渡分理处向他人转款21500元，共计转款86000元。一审法院认为，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，张书芬要求李辉偿还借款108012元，其应对双方之间借贷关系成立承担举证责任。张书芬举示的银行凭证中，有23000元系向李辉的转款，另86000元未载明收款人及银行账号。李辉辩称，双方同居期间，李辉挣的钱交由张书芬保管，需要时张书芬再转给李辉，张书芬举示的转款全是李辉自己的钱，张书芬、李辉之间不存在借贷关系，未载明收款人的86000元转款系支付李辉购买挖机的欠款。庭审中，张书芬陈述其在李辉家住过五、六次，李辉住所地村委会出具的《证明》、到庭作证的证人证言，能够认定张书芬、李辉曾经同居生活的事实。一审法院认为，双方同居期间，不排除金钱上共同管理和开支，张书芬的转款系事实行为，不能证明张书芬、李辉之间存在借贷的意思表示，故张书芬应承担举证不能的不利后果。综上所述，张书芬要求李辉偿还借款108012元的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回张书芬的诉讼请求。案件受理费2460元，减半收取1230元，由张书芬负担。二审中，张书芬向本院提交以下证据：1.房屋拆除证明，拟证明张书芬确实有房屋在2010年8月被政府拆除。2.张书芬书写的承诺书，张书芬承诺准备给她还经济适用房以及领取过渡费。拟证明张书芬钱的来源主要是拆迁款。3.拆迁明细。拟证明张书芬的拆迁款和她父母是安排在一起，后面才分开的。4.银行流水，拆迁款在账户上是存的定期。拟证明每一笔款都是先进账再出账，要给别人转款就必须先取再存成活期再才能转出去。5.离婚证，拟证明张书芬离婚时间是2013年2月25日，张书芬转款时间是在2012年至2013年3月，在这个期间张书芬是不可能和李辉同居的，确实有交往是真的，但是婚都没离是不可能同居的。6.离婚协议。拟证明当时张书芬婚姻还在存续期间，不可能和李辉同居。7.张书芬今年去李辉家与李辉的录音一份。拟证明张书芬多次要李辉还钱。8.张书芬去李辉家以及李辉跑了张书芬拍摄的背影照片8张。拟证明张书芬去李辉家当面找李辉要钱，进行了录音并拍摄了照片，李辉说他去弄钱，然后就跑了。张书芬另补充提交以下证据：张书芬五笔存款的存款凭条、定期存单、利息清单等。拟证明张书芬有定期存款，一共有5笔存款，第一笔是2009年12月23日存款3790元；第二笔是2010年7月26日存款2500元；第三笔是2012年5与28日存款5500元；第四笔是2012年6月30日存款60000元；第五笔是2012年7月15日存款60000元，这几笔存款都证明张书芬在自己的银行卡上有自己的定期存款，而且金额是十多万元。李辉质证认为：针对证据1、2、3，对三性均有异议，不能达到张书芬的证明目的，针对证据4，这个证据在一审已经提交过，只能证实交易明细，不能证实李辉向张书芬借款的合意。针对证据5、6，该份证据的真实性没有异议，但是正因为张书芬与其前夫还在婚姻存续期间而张书芬又与李辉以夫妻名义在一起共同生活，张书芬与李辉同居生活期间是2012年4月至2014年3月，虽然张书芬与其前夫的婚姻受到法律保护，但是张书芬的道德应当受到社会舆论谴责。针对证据7、8，对照片及录音的真实性没有异议，对张书芬的证明目的有异议，李辉说没得，张书芬去要是因为张书芬与李辉在同居生活期间，张书芬来到李辉家中，说要回娘家，向李辉要车费，并不是说李辉向张书芬的借款，张书芬去催款。对张书芬五笔存款证据的真实性合法性没有异议，对关联性有异议，本案是张书芬与李辉之间的借贷纠纷，而与张书芬自己有多少存款没有直接的关联。不能证实张书芬有存款，就与李辉之间发生了借贷关系；这个存款与李辉跟张书芬同居期间没有任何关系，同居期间李辉给张书芬给的钱不止10万元，所有的钱都是张书芬管理使用，李辉在外面两台挖机的所有收入都是交由张书芬在使用。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。另查明：张书芬于2013年2月25日办理离婚登记。2009年至2013年3月期间，张书芬先后存、取过多笔定期存款，金额分别为3790元、2500元、5500元、60000元、60000元。张书芬在重庆农村商业银行涪陵支行开设的尾号为“7658”账户，于2012年8月27日、2012年9月27日、2012年10月29日、2013年3月7日，都是先现金存入21500元后，再转账支付到武汉小松公司（同音），用于偿还李辉购买挖掘机的按揭款，其中，张书芬承认2012年8月27日收到李辉存入的21500元后再转账支付李辉购买挖掘机按揭款。李辉重庆农村商业银行尾号为“1408”账户，有多笔偿还挖掘机按揭款的转账记录，但在2012年9月27日、2012年10月29日、2013年3月7日，均无取款或转账21500元的记录；李辉该账户在2012年6月30日的余额为502.74元，李辉收到张书芬转账的20000元后，即于当日提现。张书芬于2013年6月18日向李辉尾号为“4646”银行账户转账的3000元，是在安徽省肥西农村商业银行滨湖支行办理的“无卡存现”。2019年3月1日至3月3日期间，张书芬到李辉家中或通过电话催要借款，李辉没有否认，仅以“我难得跟你说”、“到时给你打电话”、“没得，昨天去了的，你要我命吗”推脱。本院认为，本案中，张书芬依据银行转账凭证提起诉讼，要求李辉偿还借款，因此，应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”李辉对于收到张书芬2012年6月30日和2013年6月18日两笔款项共计23000元无异议，对张书芬账户转账偿还四笔挖掘机按揭款共计86000元亦无异议，但李辉辩称在二人同居期间，李辉将经营挖掘机的收入用现金方式全部交给张书芬管理使用，张书芬支付挖掘机按揭款也是用的经营挖掘机的收入。李辉对其抗辩主张将经营挖掘机的收入全部交给张书芬的事实，在一、二审中均没有提交直接证据证明。张书芬在二审中提交的证据，充分证明张书芬三次将自己的定期存款支取后存入“7658”账户，用于李辉偿还挖掘机按揭款，本院综合评析双方提交的证据，认定李辉的抗辩主张不能成立。虽然张书芬向李辉账户转账和偿还李辉挖掘机按揭款的行为发生在双方同居期间，但张书芬在一、二审中提交的录音证据和照片，证明其向李辉主张债权的过程中，李辉并没有否认张书芬的债权，仅仅以无钱偿还等理由推脱或逃避，因此，本院认定张书芬主张的事实成立，但张书芬承认2012年8月27日转账支付的挖掘机按揭款是由李辉存入，此笔款项不应计入张书芬债权中，张书芬2013年6月18日因转账向银行支付的手续费12元，亦不能计入债权中。综上所述，张书芬的主要上诉请求成立，本院予以支持；因二审中出现新证据，导致一审判决认定事实错误，本院依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市巫山县人民法院（2019）渝0237民初1113号民事判决；二、李辉在本判决生效后十五日内向张书芬偿还借款87500元；三、驳回张书芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1230元，二审案件受理费2460元，共计3690元，由上诉人张书芬负担738元，被上诉人李辉负担2952元。本判决为终审判决。审 判 长 李学文审 判 员 何 洪审 判 员 李 斌二〇一九年九月二十六日法官助理 胡玉婷书 记 员 易 倩