广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终12689号上诉人（原审被告）：广东九鼎投资担保有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：朱香云。被上诉人（原审原告）：广东省商业企业集团实业有限公司，原名称广东省商业企业集团实业公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：谭友兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：王春平，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明琪，广东广信君达律师事务所实习律师。原审被告：谭霖，曾用名谭林，男，1968年8月6日出生，汉族，住广东省广州市海珠区，现羁押于广州市海珠区看守所。委托诉讼代理人：苏萍，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜营营，北京市盈科（广州）律师事务所律师助理。原审被告：敖卓韵，女，1976年5月4日出生，汉族，住广东省广州市海珠区，现羁押于广州市海珠区看守所。原审第三人：广东省商业集团有限公司，原名称广东省出国人员服务公司、广东省出国人员服务有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：麦志坚，该公司董事长。委托诉讼代理人：王春平，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明琪，广东广信君达律师事务所实习律师。原审第三人：广东九鼎典当行有限责任公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：谭霖。上诉人广东九鼎投资担保有限公司（以下简称九鼎担保公司）因与被上诉人广东省商业企业集团实业公司（以下简称省商业集团）、原审被告谭霖、敖卓韵，原审第三人广东省商业集团有限公司（以下简称省出服公司）、广东九鼎典当行有限责任公司（以下简称九鼎典当行）承包经营合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初11486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。九鼎担保公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项至第四项，改判九鼎担保公司无需向省商业集团支付承包费33万元及47万元以及逾期违约金；2.一、二审诉讼费用及律师费均由省商业集团承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。承包经营合同，名为股权承包，实为抽逃出资，且九鼎典当行是特许经营行业，不得对外承包经营，九鼎担保公司无权承包，因此，也没有经营过九鼎典当行，九鼎典当行一直自行经营。省商业集团没有让渡过实质权利给九鼎担保公司经营，故不应收取承包金和违约金。且九鼎担保公司与省商业集团签订《经营承包合同》是不合法的，以上证据足以证实该合同属于无效合同，省商业集团应返还九鼎担保公司支付的所有承包金。省商业集团收取九鼎担保公司170万元，金额有异议，多出170万，一审认定数额不对。因公安扣押九鼎担保公司凭证，故无法提供银行流水，请求以实际支付为准，重新核对。且刑事一、二审判决所有公司没有违法，与刑案无关。九鼎担保公司因被扣押印章等材料无法经营是受害者，已经陷入公司僵局。一审法院认定承包合同有效是错误的，以及判决九鼎担保公司承担的违约金过重，严重不合理。另外加倍支付迟延履行期间的债务利息，等于年违约金48%，相互矛盾，利率、违约金是不合法的，请求二审法院予以撤销。另外，省商业集团审计不合理。省商业集团辩称，九鼎担保公司提出的上诉请求和主张缺乏事实和法律依据，依法应予驳回；一审判决认定“谭霖、敖卓韵依法免除担保责任”有误，依法应予纠正。一、案涉《承包经营合同》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，九鼎担保公司上诉称“一审法院认定事实错误，适用法律不当，案涉合同系无效合同”，不能成立。(一)案涉合同是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。如省商业集团在一审所提交《代理词》中所述：案涉合同属于股权承包经营合同，省商业集团、省出服公司与九鼎担保公司通过签订案涉合同以股权承包的方式作为九鼎典当行的经营管理模式；在这种模式下，省商业集团、省出服公司放弃作为股东参与经营获得更多利润分配的可能性，将自己参与经营管理九鼎典当行的部分权利以及一定条件下的分红权在一定期限内交由九鼎担保公司行使，以此换取固定的、确定的收益；而九鼎担保公司基于对自身经营能力和公司前景的信心愿意以这种模式经营九鼎典当行并承担相应风险。这种公司经营治理模式系各方当事人在平等自愿的基础上，出于真实意思表示，以签订案涉合同的方式确立，既不违反法律、行政法规的强制性规定，也不损害公司及公司债权人利益。谭霖、敖卓韵作为合同当事人均已确认和签署该合同，案涉合同中约定的股权质押已经办理相应工商登记，且九鼎担保公司已支付部分承包费。故案涉合同依法应为合法有效。(二)本案中支付案涉合同下承包费的是作为公司股东的九鼎担保公司而非九鼎典当行，省商业集团不存在所谓的“抽逃出资”的情况，九鼎担保公司在上诉状中主张本案名为股权承包实为抽逃出资，实属无稽之谈。如前所述，以股权承包模式对九鼎典当行进行经营治理，系省商业集团、省出服公司、九鼎担保公司之间的约定，合法有效，在此种模式下，系由九鼎担保公司负责经营九鼎典当行，省商业集团不直接参与九鼎典当行的经营管理，更何谈从九鼎典当行抽逃出资。需要说明的是，若九鼎担保公司委托九鼎典当行或者基于大股东身份操控九鼎典当行支付承包费给省商业集团，但未将九鼎典当行的代付款项及时清偿的，涉嫌抽逃出资的是九鼎担保公司，而不是省商业集团。如经过相关审计后查实九鼎担保公司涉嫌抽逃出资，或谭霖、敖卓韵等实际控制人涉嫌职务侵占的，省商业集团作为九鼎典当行的股东有权依法进一步追究相关责任人的法律责任。(三)案涉合同不违反《典当管理办法》，也不因此而无效。案涉合同中的承包经营关系只是九鼎典当行股东之间关于经营管理权的内部约定，并不属于《典当管理办法》第三十四条规定的“委托其他单位和个人代办典当业务”的情形，并且《典当管理办法》仅是部门规章，并非法律、行政法规，即使案涉合同违反《典当管理办法》，也根本不可能影响其效力。九鼎担保公司在上诉状中主张“案涉股权承包违反《典当管理办法》第三十四条，应属无效”，不能成立。案涉合同合法有效，九鼎担保公司主张合同无效没有事实和法律依据，九鼎担保公司违反合同约定，拖欠省商业集团承包费，应当依约支付拖欠的承包费和违约金，谭霖、敖卓韵也应依约对九鼎担保公司所负债务承担连带清偿责任。二、九鼎担保公司和谭霖、敖卓韵作为合同当事人应当按约以应付而未付金额每日千分之一的标准向省商业集团、省出服公司支付滞纳金。一审法院认定前述标准过高，已根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条将前述标准调整为24%／年，九鼎担保公司上诉状中“一审法院认定违约金标准过高”的主张明显无理。三、九鼎担保公司虽对省商业集团、省出服公司己收取承包费170万提出异议，但未提供证据证明，其主张缺乏事实依据。首先，省商业集团一审中提交的证据足以证明前述金额的真实性，没有再行调取相关财务资料的必要性。其次，为查明本案事实，一审法院已向办理谭霖、敖卓韵所涉刑事犯罪的公安、审判机关调取被扣押的九鼎担保公司相关的财务资料因客观原因未有结果，一审法院已尽最大努力查明本案事实。再次，九鼎担保公司自始至终未参与一审程序，亦未提交任何证据材料，应当视为其放弃了在一审程序中的诉讼权利。现其虽对前述金额提出异议，但未提供证据证明，其主张无事实依据。四、省商业集团提交的证据足以证明其在本案债权保证期内向谭霖、敖卓韵主张过债权，一审法院认定“省商业集团未在保证期内向案涉合同保证人谭霖、敖卓韵主张本案债权，谭霖、敖卓韵依法免除保证责任”，认定事实有误，应予纠正。本案债权形成于2015年7月31日，如一审法院在一审判决中所述，“案涉合同未约定保证期，本案债权保证期间为两年”，即本案债权保证期为2015年7月31日一2017年7月31日。根据省商业集团一审提交的证据材料，省商业集团于2016年1月30日向谭霖、敖卓韵发出催收函，快递底单载明收件人为“谭霖”、“敖卓韵”，《催款函》、抬头列明“九鼎担保公司”、“谭霖”、“敖卓韵”，省商业集团在九鼎担保公司逾期支付承包费后已在担保期间要求谭霖、敖卓韵承担保证责任。根据谭霖、敖卓韵等人所涉犯罪(2018)粤01刑终42号刑事判决书，谭霖、敖卓韵是夫妻，还是九鼎担保公司的实际控制人，省商业集团向九鼎担保公司或其二人中任何一方寄送催收函，另一方不可能不清楚。因此，省商业集团提供的证据足以证明省商业集团在保证期内向保证人谭霖、敖卓韵主张过本案债权。谭霖述称，请依法查明事实，支持九鼎担保公司的上诉请求。一、同意九鼎担保公司的上诉理由。《承包经营合同》实际上是省商业集团用于掩盖抽逃出资的合法外衣，违反法律的强制性规定，应为无效合同。根据《中华人民共和国公司法》第三条规定，在九鼎典当行设立后，省商业集团立即将其享有的九鼎典当行8％股权名义上是发包给九鼎担保公司，并签订了《承包经营合同》。但却在合同第三条承包费的支付方式中约定：“九鼎担保公司支付的承包费必须以九鼎典当行税后可供分配利润进行支付”。省商业集团将其股权发包给九鼎担保公司，但却是由九鼎典当行进行支付承包费，这并非属于承包经营，而是省商业集团以这种方式达到抽回自己的出资的目的。省商业集团的此种行为违反了《中华人民共和国公司法》关于不得抽逃出资的强制性规定，因此，《承包经营合同》应为无效。二、退一步来说，若法院认定上述合同有效，应支付承包费不清，违约金依据也错误，每期的违约金应以各期承包费本金为限，且大部分均过诉讼时效，迟延履行利息也不应计算加重责任。1.未查明有关承包费支付数额。根据《承包经营合同》第三条：“九鼎担保公司所支付的承包费必须以九鼎典当行税后可供分配利润进行支付。如税后可供分配利润不足支付，则九鼎担保公司须以费用的形式向省商业集团补足，并支付不足部分的相关税费，包括企业所得税、增值税或营业税(按甲方、乙方执行的税制确定)、各种附加税费及堤围防护费等。”九鼎担保公司应承担的承包费是以九鼎典当行税后可供分配利润进行支付，不足的部分才由九鼎担保公司进行补足，因此，首先应确定九鼎典当行税后可分配的利润是多少、是否可以支付承包费，其次才是九鼎担保公司应承担的承包费。一审时，谭霖向法院申请调取九鼎典当行的相关财务资料，由于谭霖与敖卓韵涉及刑事犯罪，导致九鼎典当行的财务资料被扣押，一审法院调取材料未果且未查明九鼎典当行的相关财务信息，就此认定九鼎担保公司应承担的违约金基数为承包期间总的承包费，属于事实不清。二审期间，谭霖已再次提出申请调取九鼎典当行及九鼎担保公司的财务资料，核实有关金额及已支付情况。2.2015年4月，因受刑事案件牵连，九鼎典当行已被迫停止经营，按合同约定应按未付金额10％计算违约金数额，一审判决违约金的依据有错。3.假使二审支持违约金，承包费违约金一共四期，每期的违约金应以本金为限，一审判项并没有写明。同时实际上，每期的承包费是独立核算的，省商业集团于2016年8月8日才提起诉讼。大部分期数的违约金的诉讼时效已过，不应再支持。4.九鼎担保公司不应加倍支付迟延履行期间的债务利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，违约金具有补偿性质，不宜过高，九鼎担保公司承担的违约金已经按照年利率24％进行计算，若再加倍支付迟延履行期间的债务利息，远超过了上述法律的规定，因此，不应判决九鼎担保公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。省出服公司述称，九鼎担保公司提出的上诉请求和主张缺乏事实和法律依据，依法应予驳回；一审判决认定“谭霖、敖卓韵依法免除担保责任”有误，依法应予纠正。一、案涉《承包经营合同》系省出服公司、省商业集团、九鼎担保公司对九鼎典当行内部经营管理所作出的约定，系各方当时人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制规定，应为合法有效，九鼎担保公司上诉主张“案涉合同系无效合同”不能成立。二、一审法院已根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条等有关规定，将案涉合同约定的违约金标准调整至24％／年，九鼎担保公司主张“一审法院认定违约金标准过高”，明显无理。三、本案已有充分证据证明省出服公司、省商业集团已收取170万承包费，九鼎担保公司未参加一审程序，放弃了其相应诉讼权利，现未提交任何证据而对已收取承包费的金额提出异议，其主张显然缺乏事实依据。四、省商业集团一审中提交的证据9、证据10载明的收件人、函件抬头都列明了谭霖、敖卓韵，其二人系夫妻关系、又实际控制着九鼎担保公司，前述证据及事实足以证明省商业集团在本案债权保证期内向谭霖、敖卓韵主张过债权，一审法院认定“省商业集团未在保证期内向案涉合同保证人谭霖、敖卓韵主张本案债权，谭霖、敖卓韵依法免除保证责任”，认定事实有误，应予纠正。五、(2019)粤0l民终12690号案，一审案号为(2016)粤0104民初11487号案系省出服公司基于与本案相同的事实而提起的关联案件，因九鼎担保公司未缴纳该案二审案件受理费，贵院己依法裁定按其自动撤回上诉处理，应当视为九鼎担保公司认同该案一审判决所查明和认定的事实，现其主张“一审法院多处认定事实错误、适用法律错误不当”明显无理。11487号案与本案均系因九鼎担保公司违反案涉合同、拖欠承包款而引发，省出服公司、省商业集团同时分别提起诉讼，一审法院根据《民事诉讼法》第五十二条等相关规定对前述两案进行了合并审理。前述两案一审判决作出后，九鼎担保公司不服提起上诉，但因九鼎担保公司无正当理由却未在限期内缴纳11487号案的二审受理费，2019年7月15日作出的(2019)粤01民终12690号民事栽定书裁定按九鼎担保公司自动撤回上诉处理，该裁定已送达并生效。基于此，省出服公司认为，九鼎担保公司不按规定缴纳二审案件受理费，导致11487号案按撤诉处理，等同于其认可11487号案一审判决查明和认定的所有事实及判项，而因两案判决内容基本一致，现其在本案中主张“一审法院多处认定事实错误、适用法律错误不当”明显无理。敖卓韵、九鼎典当行均未到庭作出陈述。省商业集团向一审法院起诉请求：1.九鼎担保公司向省商业集团支付迟延履行第一期至第四期承包费的违约金（以分期迟延支付的承包费作为基数，按每日千分之一计算，从约定应缴纳承包费日期之次日计至实际缴清之日，共计189320元）；2.九鼎担保公司向省商业集团支付所拖欠的第五期和第六期承包费80万元及逾期支付的违约金（以分期未支付的承包费作为基数，按每日千分之一计算，从约定应缴纳承包费日期之次日计至实际结清之日止，暂计至2016年8月5日为347290元）；3.九鼎担保公司赔付省商业集团为实现债权而支出的律师费184583元；4.拍卖、变卖或以其他方式处分九鼎担保公司质押给省商业集团的股权以清偿本案债务，且省商业集团在第一至第三项诉讼请求的范围内优先受偿；5.谭霖、敖卓韵对九鼎担保公司的前述应承担的第一至第三项诉讼请求的债务承担连带清偿责任；6.本案诉讼费由九鼎担保公司、谭霖、敖卓韵承担。一审法院认定事实：九鼎典当行系2012年7月31日成立的有限责任公司，注册资本5000万元，其中股东省出服公司出资500万元，股东省商业集团出资400万元，股东九鼎担保公司出资4100万元；谭霖任法定代表人、董事长兼总经理，敖卓韵任副董事长。2012年8月1日省出服公司（甲方、发包方）、省商业集团（乙方、发包方）、九鼎担保公司（丙方、承包方）与谭霖、敖卓韵（丁方、担保方）签订《承包经营合同》，约定九鼎担保公司对省出服公司、省商业集团持有的九鼎典当行的股权进行承包经营，省出服公司、省商业集团按其在九鼎典当行的出资额为承包基数向九鼎担保公司收取承包费。承包经营期限为36个月，自2012年8月1日至2015年7月31日止。合同第三条收益分配约定，以省出服公司、省商业集团分别在九鼎典当行的出资额500万元和400万元之和900万元为承包基数，承包费为税后利润，第1年承包费按承包基数的16%计算，第2年18%，第3年20%。第三条第3款承包费的支付方式约定，九鼎担保公司支付的承包费必须以九鼎典当行税后可供分配利润进行支付。如税后可供分配利润不足支付，则九鼎担保公司以费用形式向省出服公司、省商业集团补足，并支付不足部分的相关税费。该款后附表格载明承包费支付时间及金额，2013年2月28日前分别向省出服公司、省商业集团支付承包费33万元、27万元；2013年7月31日前分别向省出服公司、省商业集团支付承包费47万元、37万元；2014年2月28日前分别向省出服公司、省商业集团支付38万元、29.5万元；2014年7月31日前分别向省出服公司、省商业集团支付52万元、42.5万元；2015年2月28日前分别向省出服公司、省商业集团支付42万元、33万元；2015年7月31日前分别向省出服公司、省商业集团支付58万元、47万元。第4款净资产清算约定，承包期满后，如经三方共同委派具有法定资质的中介机构审计，省出服公司、省商业集团持有九鼎典当行净资产值比承包经营前确认的净资产额900万元发生减少，则九鼎担保公司须以现金向省出服公司、省商业集团弥补其净资产减少额。第四条各方权利和义务约定，省出服公司、省商业集团有权根据《公司法》和公司章程规定，行使除股权收益权外的其他股东权利，包括但不限于出席或委派代理人出席股东会、投票表决权、质询查阅权、提案权等，通过派出股东代表、董事、监事行使上述权利。省出服公司、省商业集团有权对修改公司章程、增减注册资本、变更公司形式、公司分立、解散等须经代表公司三分之二以上表决权股东通过的决议事项行使表决权；省出服公司、省商业集团不得干涉九鼎担保公司的经营权；须按本合同规定保障九鼎担保公司的合法权益，配合九鼎担保公司做好相应的协调、服务工作，全面履行合同中应由省出服公司、省商业集团履行的全部条款。未经省出服公司、省商业集团同意，九鼎担保公司不得以省出服公司、省商业集团名义就九鼎典当行对外担保事项进行表决，且不得将省出服公司、省商业集团股权对外担保和转让。承包经营后九鼎典当行发生的债权债务和经济法律责任，应由省出服公司、省商业集团享有和承担的部分概由九鼎担保公司享有和承担；九鼎担保公司承包经营期间，若按约定按时足额支付省出服公司、省商业集团承包费后，九鼎典当行可供分配余额归九鼎担保公司所有；第五条担保责任约定，谭霖、敖卓韵同意并确认为九鼎担保公司提供担保，采取连带责任保证形式，对九鼎担保公司按时足额向省出服公司、省商业集团支付承包费、保证省出服公司、省商业集团持有九鼎典当行净资产不减少以及履行本合同项下其它义务提供连带责任担保。担保范围为主债权、违约金、赔偿金、滞纳金以及实现债权的费用等。第六条违约责任约定，合同履行期间，如九鼎担保公司不按时足额向省出服公司、省商业集团支付承包费，须每日按应付未付金额的千分之一向省出服公司、省商业集团支付滞纳金。如逾期支付承包费达30日，九鼎担保公司或谭霖、敖卓韵仍未向省出服公司、省商业集团不足承包费及清偿滞纳金的，省出服公司、省商业集团有权解除承包经营合同，并向九鼎担保公司及谭霖、敖卓韵追偿由此造成的损失。第九条约定本合同自各方签章之日起生效。该《承包经营合同》落款盖有甲方省出服公司、乙方省商业集团、丙方九鼎担保公司的公章，丙方九鼎担保公司法定代表人签名栏有敖卓韵签名笔迹，丁方签名栏有谭霖、敖卓韵签名笔迹。2013年12月18日，省出服公司（甲方）、省商业集团（乙方）与九鼎担保公司（丙方）签订《股权质押合同》，约定三方于2012年8月1日签订《承包经营合同》，为确保合同顺利履行，就九鼎担保公司将其持有的九鼎典当行82%股权（金额4100万元）中的13.42%（金额550万元）质押给省出服公司、10.97%（金额450万元）质押给省商业集团，被担保的债权为“《承包经营合同》约定丙方确保自2012年8月1日至2015年7月31日止，甲方持有九鼎典当行净资产500万元、乙方持有九鼎典当行净资产400万元不减值”，质押期限为九鼎担保公司如约履行主合同的全部条款后终止。担保范围为“甲、乙、丙三方于2012年8月1日所签主合同中丙方应履行的相关条款”。广州市工商行政管理局专业市场管理分局根据九鼎典当行的申请，于2013年12月27日办理了九鼎担保公司名下数额为450万元的股权质押给省商业集团的股权出质登记手续。根据省商业集团的陈述和提供的银行汇款凭证记载，九鼎担保公司于2013年4月26日通过九鼎典当行向省商业集团账户转去用途为“上交款”的60万元，其中包括应付省商业集团的第一期承包费27万元，应付省出服公司的第一期承包费33万元（省商业集团于同年6月7日向省出服公司转去上述33万元）；于2013年12月20日通过案外人吴某向省商业集团账户转去用途为“代交承包费”的37万元，作为第二期承包费；于2014年6月30日通过九鼎典当行向省商业集团账户转去用途为租金的29.5万元，作为第三期承包费；于2014年12月31日通过九鼎典当行向省商业集团账户转去用途为“承包款”的30万元，于2015年6月12日通过案外人广州九鼎财务咨询有限公司向省商业集团账户转去用途为“代支承包款”的12.5万元，作为第四期的承包费42.5万元。九鼎担保公司未支付第五期承包费33万元、第六期承包费47万元。2016年6月17日，省出服公司（甲方）、省商业集团（甲方）与广东广信君达律师事务所（乙方）签订《委托代理合同》，约定省出服公司、省商业集团因与九鼎担保公司、谭霖、敖卓韵之间承包经营合同纠纷，聘请乙方律师代理，参与前述案件一审、二审、再审诉讼及抗诉（如有），签订本合同后五个工作日内，委托人向乙方支付5万元作为前期律师代理费，如通过乙方律师的代理和努力，无论委托人通过和解、调解、判决、执行、债务重组、债权转让、以债抵债等合法方式收到债款的，则在委托人实际收到任一笔款项或实现任一笔债额后五个工作日内，按委托人实际收到的任一笔款项或所实现的任一笔债额的12%计收后期风险代理律师费。同年7月8日，该所向省商业集团开具发票收取22222元律师服务费。2016年8月8日，省商业集团和省出服公司分别作为原告向一审法院提起本案和另案的诉讼。本案法庭审理过程中，敖卓韵对案涉的《承包经营合同》中落款“广东九鼎投资担保有限公司”的公章以及其本人签名的真实性申请鉴定。一审法院通过摇珠程序，确定由广东天正司法鉴定中心对其签名笔迹的真实性进行评估鉴定。敖卓韵未在一审法院限定的期限内缴纳鉴定费用，依法按其放弃本次司法委托处理。谭霖、敖卓韵称因谭霖、敖卓韵等涉及刑事犯罪，九鼎典当行相关的财务资料由公安机关、审判机关扣押，申请一审法院调取相关财务资料，以证明九鼎担保公司向省商业集团支付承包费的情况。一审法院向相关的公安机关、审判机关调取上述材料未果。省出服公司、省商业集团为证明诉前以快递函件方式向九鼎担保公司、谭霖、敖卓韵主张过债权，提交了落款时间分别为2013年10月15日、2014年3月25日、2014年12月11日、2015年1月19日、2015年4月27日、2016年1月29日6份内容均为要求九鼎担保公司支付当时所欠承包费的催款函，和均载明收件人为九鼎担保公司的顺丰速运公司寄件回执。一审法院认为，省出服公司、省商业集团与九鼎担保公司、谭霖、敖卓韵签订的《承包经营合同》是各方当事人的真实意思表示，约定九鼎担保公司对省出服公司、省商业集团持有的九鼎典当行股权进行承包经营，按省出服公司、省商业集团持有上述股权份额向省出服公司、省商业集团支付承包费，实质系有限责任公司股东内部对公司进行承包经营的行为。合同内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同各方当事人均应严格遵行。省商业集团确认收到的承包费部分是九鼎担保公司通过谭霖任法定代表人的九鼎典当行支付，但九鼎担保公司以此方式履行合同义务不是合同本身所约定，不能认定省商业集团、省出服公司签订上述合同目的是为从九鼎典当行抽回出资。如九鼎典当行认为其向省出服公司、省商业集团转出款项而利益受损，可以另寻途径解决。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定：“当事人约定同意债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”九鼎担保公司支付第六期承包费的期限在2015年7月31日届满，省商业集团提起本案诉讼未超过诉讼时效期间。故谭霖、敖卓韵关于合同因省出服公司、省商业集团法定代表人未签名而未生效，省出服公司、省商业集团发包股权经营的行为涉及未经批准转让国有资产、抽逃出资、变相倒卖典当经营权而致合同无效；敖卓韵关于省商业集团起诉已过二年的诉讼时效期间等抗辩意见均无依据，一审法院不予采纳。敖卓韵对其在《承包经营合同》中签名的真实性提出异议，申请对该签名笔迹进行鉴定，但逾期未缴纳鉴定费用，依法承担举证不能的后果。敖卓韵同时就《承包经营合同》上所盖九鼎担保公司公章的真实性提出鉴定申请。但敖卓韵作为九鼎担保公司的签约代表在合同中负责签名盖章，应由其对该公章的真实性承担法律责任。九鼎担保公司已依据合同约定实际履行部分合同义务，九鼎担保公司、谭霖未对合同上该公司公章的真实性提出异议，且该鉴定对合同的有效性及合同已部分履行的事实没有实质影响，一审法院不予接纳申请。谭霖、敖卓韵对九鼎担保公司已支付的承包费用金额有异议，申请向相关的公安机关、审判机关调取两人涉及刑事犯罪案件中九鼎典当行的相关财务资料，一审法院依法向相关机关调取资料未果。谭霖、敖卓韵未能提交其他证据予以证明。谭霖、敖卓韵应自行承担举证不能的责任。九鼎担保公司逾期支付第一至四期的承包费，未支付第五期、第六期的承包费已构成违约。《承包经营合同》约定九鼎担保公司不按时足额向省出服公司、省商业集团支付承包费，须每日按应付未付金额的千分之一支付滞纳金即违约金。省商业集团要求九鼎担保公司支付拖欠的承包费并计付违约金的诉讼请求符合法律规定和合同的约定，一审法院予以支持。唯合同约定的违约金计算标准超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定的、受法律保护的民间借贷最高年利率24%的计息标准，补偿金额远高于九鼎担保公司违约造成省商业集团迟延收回款项的利息损失，谭霖、敖卓韵已提出违约金计算标准过高的异议。鉴于违约方承担违约责任是以补偿性为主，目的是弥补守约方的损失，应当以违约造成的相应的损失作为计算补偿的依据，故一审法院从公平原则衡量，依法对九鼎担保公司计付违约金标准调整为按年利率24%计付。省商业集团委托律师提起本案诉讼，已付律师费22222元，按照《承包经营合同》第六条约定有权要求九鼎担保公司赔偿。省商业集团主张其余属于风险代理收费的律师费尚未实际发生，且不是九鼎担保公司在签订合同时所能预见违约造成的省商业集团损失，故对省商业集团主张的其余部分的律师费，一审法院不予支持。《承包经营合同》约定，谭霖、敖卓韵对合同项下主债权、违约金、赔偿金、滞纳金以及实现债权的费用，为九鼎担保公司提供连带责任保证，未约定保证期间。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”经查证，省出服公司、省商业集团在上述规定的保证期间未要求谭霖、敖卓韵承担保证责任，谭霖、敖卓韵依法免除保证责任。一审法院对省商业集团要求谭霖、敖卓韵对九鼎担保公司上述债务承担连带责任的诉讼请求不予支持。省出服公司、省商业集团与九鼎担保公司签订的《股权质押合同》是各方当事人的真实意思表示，合同内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效并已依据该合同约定办理股权出质登记手续，该股权质押权依法设立生效，九鼎担保公司不履行上述债务时，省商业集团有权以九鼎担保公司质押的九鼎典当行数额为450万元的股权折价，或以拍卖、变卖上述质押股权的价款优先受偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第二百零八条、第二百二十三条、第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、九鼎担保公司自判决发生法律效力之日起十日内，向省商业集团支付迟延支付第一至第四期承包费的违约金（其中以270000元为基数自2013年3月1日起至2013年4月26日止、以370000元为基数自2013年8月1日起至2013年12月20日止、以295000元为基数自2014年3月1日起至2014年6月30日止、以300000元为基数自2014年8月1日起至2014年12月31日止、以125000元为基数自2014年8月1日起至2015年6月12日止，均按年利率24%的标准计付）；二、九鼎担保公司自判决发生法律效力之日起十日内，向省商业集团支付第五期承包费330000元和第六期承包费470000元及违约金（其中以330000元为基数自2015年3月1日起、以470000元为基数自2015年8月1日起均按年利率24%的标准计付至实际支付欠款之日止）；三、九鼎担保公司在判决发生法律效力之日起十日内，向省商业集团赔偿律师费22222元；四、九鼎担保公司不履行上述债务时，省商业集团有权以九鼎担保公司所持有的九鼎典当行数额为4500000元的股权折价，或以拍卖、变卖上述质押股权的价款优先受偿；五、驳回省商业集团的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费18638元，由省商业集团负担1976元，九鼎担保公司负担16662元。经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，省出服公司、省商业集团与九鼎担保公司、谭霖、敖卓韵签订的《承包经营合同》是各方当事人的真实意思表示，该合同约定以股东内部承包的方式实现对九鼎典当行的经营管理，并不违反法律、行政法规的强制性规定。同时九鼎担保公司作为承包方依约向省出服公司、省商业集团支付承包费用，也不涉及股东抽回出资的问题。据此，九鼎担保公司上诉主张该合同无效，理据不足，本院不予确认。关于九鼎担保公司逾期支付以及欠付承包费用的事实，省商业集团已提供相应证据证实，九鼎担保公司虽就此提出异议，但并未就其付款事实提供相应证据，本院对其该项上诉意见不予采纳。关于九鼎担保公司应承担的违约金，一审法院已根据省商业集团的实际损失情况对《承包经营合同》所约定的违约金标准作出调整，九鼎担保公司再行就此提起上诉，理由均不成立，本院均不予采纳。综上所述,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。广东九鼎投资担保有限公司的上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16662元，由上诉人广东九鼎投资担保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 莫 芳审判员 汤 瑞审判员 杨 凡二〇一九年九月九日书记员 李泳筠张丽珍