福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终6664号 上诉人（原审大洋百货）：福州中城大洋百货有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区八一七北路**国际商厦。 法定代表人：黄清海，执行董事。 委托诉讼代理人：黄杰，福建理争律师事务所律师。 委托诉讼代理人：上官翰清，福建理争律师事务所律师。 被上诉人（原审江彩霞）：江彩霞，女，1982年9月12日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 委托诉讼代理人：黄巍，福建君立律师事务所律师。 上诉人福州中城大洋百货有限公司（以下简称“大洋百货”）因与被上诉人江彩霞劳动合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初8729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大洋百货上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项，依法改判驳回江彩霞要求大洋百货支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求；2.本案上诉费由江彩霞承担。 事实和理由：一、一审判决认定事实有误，且存在重大遗漏，证据不足。1.一审判决仅认定大洋百货于2018年9月18日为江彩霞办理社会保险减员的事实，却遗漏了大洋百货于2018年10月30日为其办理社会保险增员的事实。因江彩霞旷工，大洋百货暂时中断为其缴纳社会保险，但并未断缴，且大洋百货也一直为其缴纳住房公积金至2019年3月。因此，双方劳动关系解除的时间应为2019年3月28日，即使要支付经济补偿金，也应以2018年4月至2019年3月期间的平均工资作为计算标准。2.一审判决认定大洋百货每月以现金形式向江彩霞发放300元餐补，证据不足，依法不应予认定。二、一审判决适用法律有误。1.《劳动部＜关于中华人民共和国劳动合同法＞若干条文的说明》第二十六条为列举型条款，非穷尽性条款，立法本意并未局限于条款列举的三种情形，不排除其他客观情况的存在，一审判决仅引用该条文认定大洋百货调岗违法是错误的。该条文下发至今已有25年，国内收银技术发生巨变，cpos技术逐渐替代人工收银，江彩霞收银岗位由此消失属于重大客观情况，大洋百货据此进行调岗是合法的。2.一审判决依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，认定大洋百货承担举证不利的法律后果，并以大洋百货未向江彩霞支付工资为由，认定双方劳动关系于2018年9月15日解除亦是错误的。因江彩霞未履行任何请假手续，没有付出劳动，大洋百货有权拒绝支付工资。大洋百货虽未支付工资，但依然有为江彩霞缴纳社会保险和住房公积金，足以说明大洋百货对江彩霞劳动关系的认可和维系。3.大洋百货未解除与江彩霞的劳动合同，并不存在违法解除劳动关系的事实，依法不应向江彩霞支付经济补偿金。即使认定双方劳动关系解除，解除时间也应以2019年3月28日为准，相应的经济补偿金也应按双方协商解除劳动合同的标准来计算。 江彩霞辩称，一、一审判决认定事实基本正确。1.大洋百货在劳动仲裁开庭前提交的答辩状中称系因江彩霞严重违反规章制度，其解除了与江彩霞的劳动合同，后仲裁开庭时，大洋百货又称未解除合同，故其在仲裁开庭的同时办理社会保险、住房公积金增员手续，是为了圆其前后不一致的陈述，从而营造其与江彩霞劳动合同未解除的假象，并非是双方劳动关系继续存续的证明。2.大洋百货不但在劳动仲裁答辩状中确认解除了劳动合同，也实际实施了解除行为。由此可见，大洋百货以江彩霞严重违反其规章制度为由，解除与江彩霞的劳动合同，事实清楚，证据充分。3.江彩霞一审时已提交了领取现金餐补的费用签收记录，且大洋百货也口头确认了每月发放300元现金餐补，故一审判决认定存在现金餐补，认定事实正确。此外，江彩霞除现金餐补的月均应得工资已超过一审判决认定的包括现金餐补在内的月均应得工资，江彩霞未就赔偿金额提起上诉，是不想浪费司法资源。二、一审判决适用法律正确。1.一审判决根据《劳动部＜关于中华人民共和国劳动合同法＞若干条文的说明》第二十六条规定，认为本案情况不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的“客观情况”并无不当。2.即便技术进步造成江彩霞岗位流失属于客观情况，大洋百货也未依法解除双方劳动合同，并支付经济补偿金，而是以江彩霞违反规章制度为由解约，仍构成违法解除劳动合同。3.一审判决根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条认定大洋百货承担举证不利的法律后果，适用法律正确。4.大洋百货违法解除与被上诉人的劳动合同事实清楚，一审判决根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条判决上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金，而非经济补偿金，适用法律正确。三、案涉劳动仲裁裁决书有两份，且均包括了认定大洋百货违法解除与江彩霞劳动合同的内容，大洋百货履行了第一份关于支付2018年9月工资的裁决书，而另一份关于违法解除劳动合同赔偿金的仲裁裁决虽被福建省福州市中级人民法院撤销，但系以裁决书提供的救济渠道错误为由撤销，并非以裁决的实体理由错误为由撤销，且最后的申请费也裁定由大洋百货承担。因此，大洋百货违法解除劳动合同的事实，得到了司法机关及大洋百货自身行为的确认。综上所述，大洋百货的上诉请求无事实和法律依据，依法应予以驳回。 江彩霞向一审法院起诉请求：1.大洋百货赔偿江彩霞违法解除劳动合同的赔偿金42192元；2.大洋百货为江彩霞出具解除劳动合同的书面证明；3.大洋百货承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年9月13日，江彩霞就职于大洋百货处，从事收银员岗位，工作时间为上班一天休息一天。之后双方又续签一份劳动合同。2018年3月31日，双方签署的劳动合同显示劳动合同终止时间为2020年3月31日。2018年9月4日，大洋百货作出一份《培训通知》，载明：2018年9月5日至6日期间包括江彩霞在内员工进行转岗培训。2018年9月5日，大洋百货作出《员工调岗通知书》，通知江彩霞调岗调薪于2018年9月7日进行工作交接。2018年9月7日，大洋百货作出《关于林玲等八人情况说明通知工会函》，载明：因江彩霞未参与培训，不服从人事安排视为旷工，公司现按自动离职处理。2018年9月8日，大洋百货的工会委员会作出《关于林玲等八人情况说明通知工会函》的复函，同意大洋百货对江彩霞的处理意见。2018年9月8日，江彩霞向大洋百货邮寄一份《关于向本人恢复提供劳动条件的告知函》。第二日，江彩霞又向大洋百货邮寄一份《关于向我们集体人提供劳动条件的告知函》。2018年9月18日，大洋百货为江彩霞办理社会保险减员手续。2018年9月18日，江彩霞向福州鼓楼区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁。2018年11月23日，该仲裁委作出鼓劳人仲[2018]第440-1号、鼓劳人仲[2018]第440-2号裁决书。2019年1月24日，大洋百货向福州中级人民法院申请撤销鼓劳人仲[2018]第440-2号裁决书。2019年3月25日，福州中级人民法院作出（2019）闽01民特99号裁定书，以适用法律错误为由撤销鼓劳人仲[2018]第440-2号裁决。 一审法院另查明，江彩霞2017年9月至2018年8月月平均工资为2765.74元（上述12个月应发工资总额33188.89元÷12个月=2765.74元），其中每月另有300元以现金形式发放的餐补。 一审法院认为，本案双方的焦点主要在于：一、大洋百货调岗行为是否合法；二、是否存在违法解除劳动关系。本案中，大洋百货辩称其将江彩霞进行调岗的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定。一审法院认为，根据《劳动部若干条文的说明》第二十六条的规定，本条文的“客观情况”指的是发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。依据该条文，大洋百货因采用cpos收银技术，裁减收银人员，显然不属于法律规定的重大客观情形，因此大洋百货将江彩霞调岗不具备合法性，江彩霞因此未参与培训、到岗不属于旷工。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位做出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。故大洋百货应对其不存在违法解除劳动关系事实承担举证责任。本案中，大洋百货辩称，双方劳动关系仍存续，但未予以举证，且大洋百货最后一笔支付工资（2018年8月的工资）的时间为2018年9月10日，之后便停止支付江彩霞工资，大洋百货应承担举证不利的法律后果。故一审法院认为，双方解除劳动关系的时间为2018年9月15日，大洋百货解除劳动关系违法，对于江彩霞主张大洋百货支付违法解除劳动关系赔偿金的诉求，一审法院予以支持。现双方对赔偿金的数额产生争议，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，故江彩霞主张的赔偿金应以应得工资计算。根据相关规定，工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资六部分组成。一审法院认为，餐补属于工资组成的津贴部分，应予以支持。而过节费则属于职工福利，不计入工资总额，不应予以支持。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，大洋百货向江彩霞支付违法解除劳动合同的赔偿金应为36788.88元（3065.74元×6个月×2）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，解除劳动关系时开具证明文书系大洋百货的法定义务，故江彩霞主张大洋百货为其出具解除劳动合同的书面证明，一审法院予以支持。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第五十条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，一审判决：一、大洋百货应于判决生效之日起十日内支付江彩霞违法解除合同赔偿金36788.88元；二、大洋百货应于判决生效之日起十日内为江彩霞出具解除劳动合同的书面证明；三、驳回江彩霞其他诉讼请求。 本院二审期间，大洋百货围绕上诉请求依法提交了一份证据（详见附1）。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经质证，本院认为，该份证据仅能证明大洋百货为江彩霞缴纳养老保险、医疗保险、住房公积金至2019年3月，无法证明双方是否仍继续存在真实合法有效的劳动合同关系，故本院不予采纳。 根据现有有效证据及当事人陈述，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院另查明，大洋百货在二审中确认，福州鼓楼区劳动人事争议调解仲裁委员会作出的鼓劳人仲[2018]第440-1号仲裁裁决中关于大洋百货应向江彩霞支付2018年9月工资报酬的裁决事项，大洋百货已履行完毕。江彩霞对此亦不持有异议。 本院认为，关于大洋百货调岗行为是否合法的问题，大洋百货主张cops收银技术替代人工收银，符合《中华人民共和国劳动法》第四十条第三项规定的客观情况发生重大变化，调岗行为合法。对此，本院认为，法定的“客观情况”应是受非企业所能控制的客观情形，企业采用何种收银方式尚属于其可调控的范畴，故一审法院根据《劳动部若干条文的说明》第二十六条规定，认定大洋百货主张的情形不属于法定的“客观情况”，并未违反法律规定。在此前提下，大洋百货变更劳动合同，调换劳动者工作岗位，需与劳动者协商。本案中，大洋百货未能举证在通知调岗前已与劳动者进行充分沟通协商并达成一致，且在劳动者明确答复不同意调岗后，未采取其他合理措施，仍要求劳动者继续参与调岗培训，该行为不符合法律规定及合同约定。鉴于此，大洋百货关于合法调岗的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持，一审法院认定江彩霞未参与培训、到岗不属于矿工，并无不当。 关于大洋百货是否存在违法解除劳动关系的问题，本院分析如下：第一，大洋百货主张其为江彩霞缴纳社会保险、住房公积金至2019年3月，在此之前并未解除劳动关系，更不存在违法解除的事实。社会保险关系不能等同于劳动关系，继续缴纳社会保险及住房公积金并不能证明劳动关系仍存续，劳动者与用人单位是否存在真实合法有效的劳动关系，必须符合劳动关系构成要件。就本案而言，劳动者在向用人单位表达不同意调岗后的一段期间内，既未受用人单位的劳动管理，也未从事用人单位安排的劳动，且用人单位亦未支付劳动报酬，该情形显然与正常劳动关系存续的构成要件不相符。第二，大洋百货已向江彩霞发送自动离职通知书，之后亦对江彩霞做出了社会保险及住房公积金减员的处理，以实际行动实施了减员，且大洋百货在一审庭审中自认解除劳动合同的时间为2018年9月15日，故一审法院对劳动合同解除时间的认定无误。第三，大洋百货作为用人单位，依法应对劳动关系仍存续、不存在违法解约的事实承担举证责任，但大洋百货提供的证据尚不足以证明其主张，依法应由其承担举证不利的后果。综上，大洋百货关于不存在违法解除劳动关系的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 大洋百货主张不存在每月以现金形式发放300元餐补，但江彩霞于一审中提供的领取现金餐补费用签收记录已能证明存在300元餐补的事实，且大洋百货亦未提供相反证据予以反驳，故一审法院将餐补金额计入月平均工资，符合客观事实，本院予以支持。江彩霞虽提出一审法院对赔偿金的计算标准，即2017年9月至2018年8月的月平均工资金额计算有误，但其未在法定期间内提起上诉，故本院对此不予审查。 综上所述，大洋百货的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费用10元，由上诉人福州中城大洋百货有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  闫榕霞 审判员  林 伟 审判员  谢 芬 二〇一九年九月二十六日 法官助理吴文俊 书记员林颖 附1：上诉人福州中城大洋百货有限公司二审期间提供的证据 证据1.参保单位养老保险、工伤保险减员申请表；参加基本医疗、生育保险保险人员增减变动情况表；福建省直单位住房公积金管理中心住房公积金批量变更通知书。 附2：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。