山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终2876号上诉人（原审被告）：付士雷，男，1962年10月20日出生，汉族，农民，住汶上县。委托代理人（特别授权）：黄海运，山东永正务实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：嘉祥县广龙广告有限公司（原嘉祥县广龙广告装饰工程有限责任公司），住所地嘉祥县兖兰东街路南南苑小区**楼****。法定代表人：孙爱兰，董事长。委托代理人：祝玉芳、扈玉莹（实习），山东鲁济律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：刘叶庆，男，1976年4月26日出生，汉族，农民，住嘉祥县。原审被告：山东圣鲁建设有限公司，住所，住所地济宁市北湖区石桥镇前李村南div>统一社会信用代码：91370800706363559U。法定代表人：马博，董事长。委托代理人（特别授权）：郑喜田,系公司员工。上诉人付士雷因建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉祥人民法院（2018）鲁0829民初5206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年06月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人付士雷上诉请求：一、上诉人付士雷请求二审人民法院依法撤销嘉祥县人民法院（2018）鲁0829民初5206号民事判决书，并改判驳回被上诉人广龙广告公司的诉讼请求。二、由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费。上诉人付士雷认为:(2018)鲁0829民初0829民初5206号民事判决书，对案件事实认定错误，适用法律错误。一、被上诉人广龙广告公司与被上诉人刘叶庆系合伙承包关系客观存在，一审判决故意不认定合伙承包关系，将刘叶庆误认为是广龙广告公司的雇员关系，帮忙关系是错误的。客观事实是二被上诉人合伙关系，刘叶庆是合伙人一方，是代为合伙履行施工合同义务的实际施工人。刘叶庆特殊的合伙人及合伙事务执行人身份，决定了他有权与付士雷结算大理石工程款和领取工程款，刘叶庆所签署的字据对刘叶庆与广龙广告公司之间的合伙体事务，具有法律上的约束力，法院应予认定其效力并采信。1、刘叶庆与广龙广告公司对承包嘉祥县新一中一、二期工程大理石工程承包施工安装，是合伙承包关系，刘叶庆是处在合伙人地位，而不是雇员关系，也不是帮工关系。（1）详见：本案原一审2016年6月28日第一次开庭笔录第8页记载：孙爱兰承认刘叶庆与被上诉人广龙广告公司是合伙关系。在该次庭审笔录第10页下部：广龙广告代理人徐保新两处陈述承认：被上诉人与刘叶庆合伙承包新一中学校大理石工程属实，刘叶庆在本案诉讼中2017年5月22日笔录陈述内容是虚假的。（2）详见证据付士雷与刘叶庆所签《大理石工程施工合同》。2、原审时原告向一审法院所提交的（2017）鲁08民终3019号民事判决书第10页下部认定的事实：根据已生效的济宁市中级人民法院（2013）济商终字第209号、（2014）济商终字第385号、（2014）济民终字第1443号民事判决认定的事实，以广龙广告公司名义施工的嘉祥一中的工程实际上是广龙广告公司与刘叶庆合伙施工建设的，刘叶庆为合伙人一直在施工现场实际负责施工。所以说刘叶庆是合伙人，是合伙事务的执行人，他有权利处分自己合伙体的民事权益、权利。二、被上诉人广龙广告公司实际上并未进行涉案工程的大理石施工，是实际施工人刘叶庆履行的涉案工程施工合同义务，这是客观事实，也是被济宁市中级人民法院生效判决书判定的事实。从被上诉人广龙广告公司对本案诉讼的一审两份诉状中，也可以看出被上诉人根本就不知道是与谁签订的合同，建立的大理石施工合同关系，更谈不上履行合同义务了。表现在2015年12月1日起诉状，将山东城祥建安集团公司、山东永祥房地产开发公司列为被告。并自认工程总价款为183.1509万元。2017年7月27日又提出第二份民事诉状，当事人及诉讼请求都变了，又将合伙人刘叶庆列为第三人，假若不能成立合伙体关系，被上诉人广龙广告公司在涉案工程上未尽合同义务，无权利主张所谓的工程债权。三、被上诉人广龙广告公司将刘叶庆列为本案一审第三人是错误的，且一审法院未明确刘叶庆是有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人。根据广龙广告公司法庭上自认的刘叶庆是合伙人的事实，济宁市中院已生效的多份二审判决书所确认的事实，刘叶庆应是本案必须共同参加诉讼的一审原告身份。一审将刘叶庆列为第三人是错误的，即所列诉讼主体错误。四、刘叶庆作为工程实际施工人的一方，作为广龙广告公司与刘叶庆合伙事务执行人，刘叶庆收取预付工程款、领取工程款的字据、结算工程款字据是其亲笔书写与捺手印，是其真实意思表示，并且在收取相对应的字据中载明的钱款后书写的，是客观、真实有效的，应认定其效力。对刘叶庆及被上诉人有约束力。刘叶庆是完全民事行为能力人。他收钱后出据了书面收条、字据是其真实意思表示。几年后口头反悔，不认账，一审法院判决认定其虚假陈述为有效，是错误的。再者刘叶庆对其所签订的合同、出具的收款收据、工程款结算清单，应支付的工程款税金、审计决算编制费用字据，若认为有出入、显失公平或个别不真实，刘叶庆有权向法院申请撤销，但刘叶庆未在行使撤销权的一年除斥期间内向法院申请撤销，到现在又改口说自己目的不纯，既不符合情理，也不合法理。五、被上诉人广龙广告公司违反诚实信用，故意伪造合同等证据，妨碍民事诉讼。一审判决对此行为未作评价，更未依法纠正与处罚，是错误的。判决放任了被上诉人故意提供假证和向法庭作虚假陈述的行为，从而导致一审错误判决。详见《民事诉讼法》第13条规定、第111条（1）款：伪造、毁灭重要证据、妨碍人民法院审理案件的。详见日照浩德司法鉴定所文书鉴定意见书（2016）703号。六、一审法院盲目认定被上诉人刘叶庆所编造的、虚假陈述。一审违法调查的刘叶庆2017年5月22日调查笔录是错误的，导致一审对案件事实没有查清。七、被上诉人广龙广告公司也好，刘叶庆也好，收取涉案建设工程款，应开具、提供建筑业有效发票，这是法定义务，但未提供，请二审法院判决被上诉人提供发票。八、一审判决上诉人付士雷向被上诉人给付剩余工程款887786元是错误的，且利息计算起算节点是错误的，明显损害了上诉人的利益，请二审法院纠正错误判决，并判决驳回上诉人的诉求。九、1、一审判决对刘叶庆在2011年7月23日出具的15万元收款条不予认定是错误的。刘叶庆收钱出具收条，几年后反驳说没收到该笔钱，不能否认原始书证，应认定15万元已支付刘叶庆。2、一审判决：“刘叶庆对上述第6.7.8.10号共4笔款计29万元提出异议，认为是在和孙爱兰有矛盾的情况下写的虚假收条。”，抗辩陈述未予支付是错误的。即2012年3月14日14万元收条，5月12日1万元收条，5月29日4万元收到条，7月14日10万元收条是刘叶庆亲笔书写的，法院应予认定其效力，足以证明付士雷已付给刘叶庆这4笔钱29万元。退一步讲，即便是按刘叶庆所主张的为事后补写，也是付士雷、刘叶庆结算时补写、收钱后事后补写字据并不违反法律的禁止性规定，且与付士雷向刘叶庆出具欠条23万相辅相成、相对应的，是等价有偿、支付对价的。假若显失公平，几年了刘叶庆也未向法院起诉撤销。刘叶庆收了合伙体的工程款，又推拖说没收不能成立。3、由被上诉人提出申请鉴定，其鉴定结果结算清单是真实的、有效的，但一审法院仍认为是付士雷伪造认定是十分错误的。该证据进一步证实刘叶庆、广龙广告公司主张是伪造观点不能成立。日照浩德司法鉴定所所作鉴定：认为2013年10月14日结算清单中记载内容有13枚红色手印是刘叶庆直接按印形成，说明结算清单所列项目由刘叶庆确认，刘叶庆按印与签字具有同等效力。由刘叶庆合伙体工程价款，客观上已经结算，刘叶庆有权代表合伙体结算。被上诉人嘉祥县广龙广告有限公司答辩称，一、对涉案工程的施工，嘉祥县广龙广告公司（以下简称广龙公司）与刘叶庆不存在合伙关系，原审法院认定事实正确。相关工程系由答辩人独自承揽完成，刘叶庆在嘉祥县新一中报告厅施工过程中仅为答辩人提供劳务。上诉人所称答辩人的原代理人徐保新自认与刘叶庆系合伙关系，其背景系因答辩人的实际控制人在工程施工前后存在变更，而变更的原因是前后法定代表人之间因离婚事宜存在极深的矛盾，答辩人的原法定代表人庞守学未向现法定代表人孙爱兰说明涉案工程施工情况，孙爱兰因离婚获得公司的股权后，因上诉人故意隐瞒真相，导致答辩人并未获得涉案工程施工合同原件，陷入了错误认识导致。现答辩人的原实际控制人庞守学向现实际控制人孙爱兰如实陈述了工程发包与承包的过程，即嘉祥县新一中报告厅大理石施工项目由答辩人施工，且第三人刘叶庆也明确认可本涉案工程系答辩人独自施工完成，其仅是雇员，更加清楚的认证了答辩人是涉案工程的唯一实际施工人。上诉人辩称法院已生效的三份判决印证了刘叶庆系工程的合伙人，但2013年的三份判决中的标的物均非本案涉案工程，因此不具有关联性。根据合同的相对性原理，该三份判决对本案不具有约束力。二、刘叶庆的诉讼地位不影响案件事实的认定。刘叶庆作为第三人参加诉讼是为了查清事实，无论刘叶庆作为有独立请求权的第三人或无独立请求权的第三人均不影响各诉讼参与人的诉讼权利。刘叶庆曾参与过新一中报告厅的施工，但只是受广龙公司的委托，在施工过程中刘叶庆对实际付款的收据签字是正常的履行职务行为。但在广龙公司要求付士雷终止刘叶庆的授权后，刘叶庆的行为对广龙公司不再发生效力，且其所谓的付款行为存在伪造收据的虚假情形，付士雷与刘叶庆恶意串通形成的收款凭证不能作为定案的依据。三、上诉人及山东圣鲁建设有限公司（以下简称圣鲁公司）至今未能足额支付答辩人工程款，依法应予支付并承担赔偿责任。1、在付士雷和刘叶庆的对话录音中双方均认可合同的真实性、工程款总额以及仍欠付工程款事实。付士雷和刘叶庆的对话录音文字版第1页倒数第7行、第2页第10行、第4页第7行显示付土雷均认可总工程款为209万元；第4页第1-4行、第6页第2行、第7页第9-15行、第8页第1-4行、第9页第4-5行、第10页倒数第4行、第15页倒数第12行显示双方均认可工程款仅支付69万（经核实为68万元）：仍欠付工程款100多万；同时该录音内容显示付士雷、刘叶庆均认可总工程款至少为209万元，已付工程69万（经核实为68万元），即欠付工程款140万元。付士雷在庭审中对其与刘叶庆的通话录音真实性无异议，但认为是经过删减，却未提出是具体删减的部分，在答辩人及法庭告知可以申请鉴定的情况下又不同意进行鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条之规定：对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。2、刘叶庆出具的《收条》、《证明》、《结算清单》不具有真实性，不能作为定案的依据。（1）结合上诉人所举的由刘叶庆出具的《收条》、《证明》、《结算清单》，刘叶庆前后行为不一致，明显存在矛盾，且其真实性已经被刘叶庆提供的《欠条》所推翻，故由刘叶庆出具的《收条》、《证明》、《结算清单》不应作为定案的依据。（2）刘叶庆出具的《收条》中,2012年3月14日出具的明显有涂改痕迹,2012年1月30日出具的日期进行涂改,2011年7月23日出具的将大理石款划掉,5月29日出具的没有年份,2012年1月18日出具的明显系在2011上涂改的2012，存在变造痕迹，且《收条》出具至2012年7月14日之后，不是按照正常的记账顺序，直接记账为2012年4月份、1月份、至2013年2月28日、2011年5月。其出具收条的顺序明显不符合正常逻辑，违背了日常经验法则，存在多处涂改、变造痕迹,5月29日出具的《收条》也不能证明与本案有关联，且《收条》均为刘叶庆签字亦不符合正常逻辑，刘叶庆系答辩人的雇员，答辩人当时的法定代表人为庞守学，结合上诉人提供的显示为报告厅的《收据》中均有庞守学和刘叶庆的签字，那么在上诉人提供的《收条》中没有庞守学的签字不符合客观逻辑，刘叶庆作为答辩人的雇员没有得到答辩人授权的前提下又有何权利对涉案工程款进行结算及收款?故刘叶庆出具的《收条》系伪造的，不应作为定案的依据。另外，付士雷所述“2012年刘叶庆分四次从我手中借支29万元，当时没有出收据，后来（2015年10月1日）才补的收条”。根据日常经验法则推理，刘叶庆与付士雷之间非亲非故，只是作为生意往来上的相对方，且刘叶庆也不具备结算收款的资格，更何况是时隔三年之后再补打收条。结合付士雷自认该借条系“上补下找扯平的”，以及付士雷向刘叶庆出具的23万借条的时间也系2015年10月1日，显然，上述收条均系刘叶庆与付士雷串通伪造，以试图损害答辩人债权。（3）刘叶庆在明知答辩人与圣鲁公司、付士雷约定仅存在所谓24%管理费的情况下，依然在伪造的结算清单中为付士雷编造政府让利，显然系与付士雷串通以损害答辩人利益，且第三人刘叶庆在庭审时明确否认了该清单的真实性，故本涉案工程是否有政府让利与本案不具有联性。（4）付士雷于2013年10月1日向刘叶庆出具《欠条》,《欠条》中载明“今欠新一中干挂大理石款贰拾叁万元整(230000元)“而《结算清单》上载明的时间为2013年4月15日。刘叶庆出具已结的《结算清单》之后付士雷又出具欠款23万的欠条，若2013年4月15日出具《结算清单》时工程款已结算完毕，则2013年10月1日的《欠条》就不会存在，这显然违反了日常经验法则，二者存在矛盾，因此刘叶庆出具的《结算清单》不应作为定案的依据。（5）上诉人曾陈述的“因答辩人账目混乱，收账不报账才导致与付士雷付款明细不符”的观点显然不能成立。答辩人在向付士雷下达的《告知书》中记载公司人员收账不报账，但在原庭审中答辩人的法定代理人已作出了明确的说明，答辩人记账的数额为41万元，刘叶庆认可的数额为68万元，两者相差27万元，此27万元即是与答辩人账目不符的数额，且答辩人在庭审中也已经认可了此27万元付款。因此，上诉人用《告知书》记载的“答辩人工程人员收账不报账”来证明付士雷所欠大理石款项已付清显然不能成立。3、刘叶庆出具的《结算清单》所涉金额不可能计算至万位，且结算明细与结算总额存在8098元的差额，足以说明该结算清单系伪造。刘叶庆于2013年4月15日出具的结算清单总造价为1830000元，计算至万位，按照《大理石工程施工合同》的约定，工程款计算可精至个位，不可能计算至万位数，且其扣除管理费后额度1390800元，与其所列明细之和1382702元存在着8098元的差额，结合上述论述，该份证据系伪造，故不应采纳。四、日照浩德司法鉴定所作出的对2013年10月14日《结算清单》的鉴定结论不能作为定案的依据。（1）该《鉴定结论》中检验过程和分析过程中虽然说明了刘叶庆本人指纹与在该检材中捺印的指纹纹路一致，但是，这并不必然能够直接得出该检材中的指纹系刘叶庆本人直接所按。根据现有技术手段，不能排除系用复制指模所捺印。而日照浩德司法鉴定所通过指纹比对直接得出“检材下方押名指印系刘叶庆所直接捺印”的结论明显缺少论据加以支撑。（2）该《鉴定结论》显示刘叶庆字迹为复印件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，复印件不能作为鉴定依据，因此不能得出该“刘叶庆”字迹系刘叶庆所签的结论。（3）鉴定结论仅记载了刘叶庆押名指纹的结论，同时显示外墙保温、脚手架、付士雷的签字系此后添加，但并未记载新添加的字体上所押指纹系刘叶庆形成，应当认定新添加上的内容系另行变造。（4）上诉人一直认为其应付工程款为1390800元，结算单中上诉人自认的在先“支付”部分（支现金---电费）已高达1382702元，如果加上虚假添加的外墙保温及脚手架315000元，谎称的已支付金额高达1697702元，按上诉人的计算方法，答辩人应得的分配比例则高达百分之九十三，这完全是上诉人断然不会同意的分配比例，这也更能说明上诉人的支付主张不能成立。（5）结合刘叶庆与付士雷之间的录音证据及2013年10月1日付士雷给刘叶庆打的23万欠条，也足以认定刘叶庆与付士雷于2013年4月15日恶意串通形成的结算是伪造的；那么，将伪造的证据进行复印后，在复印件的基础上再行伪变造的证据更是伪造。且庭审中，刘叶庆在庭审时当庭否认该结算单的真实性，对上诉人提供的2013年10月14日结算单毫不知情，更足以说明该证据系上诉人伪造。故而，该《鉴定结论》及2013年10月14日结算单均不能作为本案定案的依据。上诉人、圣鲁公司与答辩人订立的合同明确约定，上诉人提取总工程款的百分之二十四，答辩人不承担任何其他费用，即使刘叶庆参与了结算单的伪造，结算单显示的税金、政府让利、外墙保温、脚手架等费用也应由上诉人承担。上诉人未参与涉案工程施工，未进行任何技术与资金投入，并且上诉人与答辩人均不具有相应施工资质,签订合同为无效合同，上诉人收取结算单记载的管理费无任何依据，上诉人扣减的管理费应作为工程款的一部分支付给答辩人。上诉人主张支付了虚假结算单记载的款项，既没有证人证言更无银行交易明细予以印证，不能证明其履行了付款义务，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，应由上诉人承担举证不能的法律后果。五、上诉人、圣鲁公司应支付答辩人工程款1382877.35元及利息、违约金。答辩人提供的《大理石工程施工合同》、付士雷与刘叶庆之间的谈话录音、刘叶庆与付士雷串通伪造《结算清单》后付士雷又向刘叶庆出具工程欠款欠条，足以印证上诉人、圣鲁公司与答辩人之间存在大理石工程施工合同关系，并且答辩人依约履行了施工义务。工程总价款经青岛恒信工程造价咨询事务所有限责任公司复核审计，嘉祥县审计局嘉投报（2014）13号审计报告，认定了涉案大理石工程款为2062877.35元，付士雷已付68万元，尚未支付工程款1382877.35元。根据合同约定应至2013年6月1日之前付清工程款，但因工程结算时间为2013年7月份，答辩人本着诚实信用的原则，主张上诉人自该时间点向答辩人支付延期付款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故本案应向答辩人支付的利息计算方式为：以未付工程款1382877.35元为基数，自2013年8月7日起按照人民银行发布的同期同类贷款利率支付至实际给付之日。另，双方在签订的《大理石工程施工合同》中第十三条约定“甲乙双方如有违背以上条款的，除纠正处理外，处罚对方2000元违约金”，现上诉人明显未能依约履行合同，故应向答辩人支付2000元违约金。上诉人陈述答辩人在2015年首次起诉时主张工程款总额为98万元，后变更总额为209万元，现在又变更为138万元，以此试图说答辩人的诉讼请求具有随意性，上诉人发表该观点恰恰具有随意性。梳理整个案件的来龙去脉发现：庞守学是答辩人前法定代表人，并与圣鲁公司签订了大理石供货及施工合同，刘叶庆为涉案工地技术负责人，孙爱兰未参与。后因庞守学与孙爱兰离婚纠纷，答辩人广龙广告装饰工程有限公司归孙爱兰所有，而刘叶庆与圣鲁公司及付士雷怀揣各自不法目的，为对付孙爱兰共同伪造了涉案工程付款凭证及结算清单，上诉人对刘叶庆许诺了23万元报酬，刘叶庆便将涉案工程《大理石工程施工合同》及工程施工材料藏匿拒不出示，这也是孙爱兰起诉之初未能出示大理石施工合同原件的原因。孙爱兰提起诉讼后，付士雷害怕败诉，因此联系孙爱兰，许之以6万元要求不再起诉，且不再向刘叶庆支付许诺的23万元报酬。刘叶庆听闻后才将整个过程及涉案工程合同、相关资料和盘托出，自此，整个事情才得以明朗。由此可见，答辩人的诉讼请求是随着案件的进展逐步进行明确，答辩人的诉讼请求有充分的证据加以印证双方之间的工程总价款为2062877.35元，上诉人已付68万元。根据答辩人一审提供的证据七，通过付士雷与刘叶庆的谈话录音，足以印证刘叶庆与付士雷之间相互串通试图损害答辩人的利益，况且，在录音中付士雷明确且多次认可工程总价款为209万元，并且从“嘉祥县第一中学新收区二期报告厅工程结算审核报告”中也可以证明总工程价款为209万元，在刘叶庆陈述工程款支付方式后，付士雷明确表明已支付金额为69万（经核实为68万元），即欠付工程款金额为140万元。综上所述，原审法院对刘叶庆的诉讼地位及工程款支付情况，认定事实清楚，适用法律正确；答辩人虽对原审未能支持其扣减百分之二十四管理费的主张不服，但本着息诉宁人的态度未提出上诉，其上诉请求不能成立，请求二审法院对其上诉请求予驳回。被上诉人刘叶庆答辩称，我与嘉祥县广龙广告有限公司不是合伙关系，我只是去给嘉祥县广龙广告有限公司帮忙。原审被告山东圣鲁建设有限公司答辩称，山东圣鲁建设有限公司与嘉祥县广龙广告有限公司未签订过大理石施工合同，公司也未授权过任何人与嘉祥县广龙广告有限公司签订合同，合同上也未有我公司的公章及法人代表人的公章，我方不承认与嘉祥县广龙广告有限公司签订的合同。原审判决中，我方已经声明所签合同与公司无关。山东圣鲁建设有限公司与嘉祥县广龙广告有限公司无任何的经济来往，也没有转付款，上诉人与嘉祥县广龙广告有限公司、刘叶庆之间的纠纷与我方无关。被上诉人嘉祥县广龙广告有限公司向一审法院起诉请求：一、判令二被告向原告支付工程欠款1382877.35元及损失，（以欠付工程款1382877.35元为基数，按照同期同类银行贷款利率，自2013年8月7日计算至判决确定的给付之日）。二、诉讼费等费用由二被告承担。一审法院审理查明，2011年4月8日，付士雷借用圣鲁公司的资质，以圣鲁建设有限公司报告厅项目部的名义（甲方）与原告（乙方）签订了《大理石工程施工合同》，双方约定甲方将承揽的嘉祥新一中二期报告厅大理石及外墙保温工程转包给乙方，包括供料及施工，合同第二条约定“甲方无偿提供水源、电源”；合同第十一条约定“甲方提取所有大理石项目及外墙保温项目审定后决算总款数的24%（乙方不再承担其它任何费用），下余76%款项归乙方所有”；合同第十二条约定“工程完工验收合格后，按决算额结算，一周内付到决算总价款的85%；剩余工程量造价的15%，分两次付清，第一次在2012年6月1日前拨付10%，2013年6月1日前拨付余下的5%，并合同终止”；双方还约定了施工范围、施工条件、施工要求、施工工期、施工安全等内容。2012年4月7日，广龙广告公司向付士雷送达工程结算由公司另外委托人结算的告知书。2013年4月27日，原告进行公司名称变更登记，嘉祥县广龙广告装饰工程有限责任公司变更为嘉祥县广龙广告有限公司，并将法定代表人由庞守学变更为孙爱兰。该公司未取得建筑施工企业资质。合同签订后，原告在刘叶庆的帮助下依约履行了合同义务，现涉案报告厅工程已验收合格并交付使用。2014年1月28日，经青岛恒信工程造价咨询事务所有限责任公司复核审计，嘉祥县审计局出具嘉审投报（2014）13号审计报告，认定涉案大理石工程款审定值为2062877.35元。在工程施工过程中，刘叶庆先后八次从付士雷处领取工程款68万元，原告对该款项亦予以认可，后原告多次要求被告支付剩余工程款未果，诉来本院。另查明，原告在原审时向法庭提交了2011年9月19日签订的《供货合同》和《大理石工程施工合同》各1份，经质证付士雷对上述两份合同的真实性提出异议，认为该两份合同系伪造的，不是合同原件，并申请司法鉴定，经本院委托日照浩德司法鉴定所鉴定，该机构出具文书鉴定意见书，认定该两份合同上的印文为彩色打印机打印形成、非直接盖印，手写字迹非直接手写形成（非原件），付士雷垫付鉴定费4400元。原审第一次庭审结束后，刘叶庆向法庭提交2011年4月8日签订的《大理石工程施工合同》，经质证原被告及第三人对该份合同的真实性均无异议。在重审第一次开庭后原告和刘叶庆对付士雷提交的第二份结算清单鉴定，鉴定结果为其内容部分是复印形成，部分是直接手写形成。一审法院认为，2011年4月8日,原被告经协商签订的《大理石工程施工合同》，虽系双方真实的意思表示，亦不违反有关法律法规的强制性规定，但因原告未取得建筑施工企业资质，该施工合同无效，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，因此原告要求被告支付剩余工程款，本院予以支持。圣鲁公司系嘉祥新一中二期工程的总承包人，原告所完成的大理石工程，亦由圣鲁公司向建设单位交付。付士雷和原告签订的大理石施工合同是付士雷以圣鲁建设有限公司报告厅项目部的名义与原告签订，在原审和重审庭审中，被告圣鲁公司和被告付士雷都承认付士雷是借用的圣鲁公司的资质承包的工程，圣鲁公司确实收取新一中二期工程整体工程的管理费，报告厅工程款也是教体局转给圣鲁公司收取。因此被告圣鲁公司作为被告付士雷的挂靠单位，应对被告付士雷拖欠的工程款承担连带给付责任。原告要求利息损失，虽然双方在合同中没有约定利息及计付标准，但依照上述司法解释第十七条的规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故对原告的该项请求依照上述规定予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款的规定，判决如下：一、被告付士雷于本判决生效之日起十日内支付原告嘉祥县广龙广告有限公司剩余工程款人民币887786.79元（2062877.35元×76%-680000元），并自2014年2月5日起（复核审计报告出具一周之日）至清偿之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。二、被告山东圣鲁建设有限公司对上述工程款本息承担连带责任。三、驳回原告嘉祥县广龙广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17246元，由原告嘉祥县广龙广告有限公司负担6174元，由被告付士雷、山东圣鲁建设有限公司负担11072元。两次鉴定费4400元和5000元，由原告嘉祥县广龙广告有限公司负担。二审中，上诉人付士雷提供了（2017）鲁08民终3019号民事判决书一份，用以证明嘉祥广龙广告公司与王新华等就该案涉案工程款均系与原审第三人刘叶庆结算，均存在收据提前问题。经嘉祥广龙广告公司质证认为，该判决书与本案不具有关联性，不能证明其观点。原审第三人刘叶庆质证认为，该案件的代理人为本案上诉人的代理人，该案系双方调解后作出的判决。原审被告山东圣鲁建设有限公司经质证认为，该判决书能够证明付士雷、王新华、孙龙军、周化虎均系公司的工地负责人，与公司无关。经本院审查认为，该判决书涉及的工程与本案并非同一工程，与本案不具有关联性，本院依法不予采信。二审审理查明的事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案的争议焦点有：一是原审第三人刘叶庆与被上诉人嘉祥广龙广告公司是否存在合伙关系；二是一审法院判决上诉人付士雷向被上诉人嘉祥广龙广告公司支付工程款数额及利息是否正确。针对本案的第一个焦点问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人付士雷主张原审第三人刘叶庆与被上诉人嘉祥广龙广告公司存在合伙关系，济宁市中级人民法院出具的（2013）济商终字第209号判决书、（2014）济商终字第385号判决书及（2014）济民终字第1443号判决书均已认定刘叶庆与嘉祥广龙广告公司系合伙关系。经本院审查认为，上述判决书涉及的工程内容及施工时间均与本案涉案工程不一致，且原审第三人刘叶庆明确否认其与被上诉人嘉祥广龙广告公司就本案工程存在合伙关系，故上诉人付士雷的上述主张，缺乏证据支持，本院依法不予采信。一审法院为查明本案事实，将刘叶庆列为第三人参加诉讼亦并无不当。针对本案的第二个焦点问题。关于原审第三人刘叶庆于2011年7月23日出具的15万收款条是否应当认定的问题。上诉人付士雷为支持其答辩意见，在一审中提供了由原审第三人刘叶庆出具的15万的收款条一份，经审查，上诉人付士雷承认该条的上半部分系其划掉的，目的系不想体现材料款，但2012年5月12日出具的收条亦系材料款，上诉人付士雷的前后陈述相互矛盾。同时，原审第三人刘叶庆主张其并未收到该笔款项，上诉人付士雷亦未提供证据证明其交付款项的经过及资金来源，故一审法院对该笔款项未予以扣除，并无不妥。关于是否应当扣减29万元的问题。上诉人付士雷主张，其在一审中提供的落款时间为2012年3月14日、5月12日、5月29日、7月14日的收条均有原审第三人刘叶庆的签字确认，该四笔款项共计29万元系刘叶庆领取的涉案工程款应当依法予以扣除。原审第三人刘叶庆陈述该四笔款项系其当初出于报复孙爱兰的目的打的假条子，该款项并未实际领取。上诉人付士雷认可上述4张收条系原审第三人刘叶庆在2015年10月同时补写的，借条上显示的时间为实际给款的时间，当时领款未打条。本院认为，该四笔款项数额较大，给款时不让领款人打条，且此后原审第三人还继续多次从上诉处领取工程款，上诉人均未要求补写收条，三年之后才让补写收条不符合常理。另结合付士雷与刘叶庆的谈话录音，一审法院综合判断后，未扣除29万元的工程款，并无不妥。关于刘叶庆与付士雷结算清单是否应当采信的问题。上诉人付士雷主张被上诉人嘉祥广龙广告公司在一审中提出对该结算清单进行司法鉴定，鉴定结果为该结算清单为真实、有效的，故一审法院未予以采信系错误的。经本院审查认为，日照浩德司法鉴定所出具的鉴定结论为该结算清单与付士雷在一审中提供的另一份结算清单中相同的部分系复制形成，该结算清单中多出的部分系直接书写形成，即该结算清单系拼凑形成的，另结合付士雷与刘叶庆的谈话录音，一审法院未将该结算清单作为结算工程款的依据而以审计报告作为结算工程款依据并无不当。关于一审法院对利息的起算节点的认定是否正确的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。根据上述法律规定的立法精神，建设施工合同认定无效后，因承包人已实际投入劳动、物力，其应享有相应的合法权益，故双方结算工程款、履约保证金时，应当参照双方的约定进行核算。上诉人付士雷与被上诉人嘉祥广龙广告公司签订的《大理石工程施工合同》第十二条明确约定：“工程完工验收合格后，按决算额结算，一周内付到决算总价款的85%；剩余工程量造价的15%，分两次付清，第一次在2012年6月1日前拨付10%，2013年6月1日前拨付余下的5%，并合同终止”，即双方约定付款期限截止至2013年6月1日。现一审法院考虑到涉案工程审计报告作出时间晚于双方约定的付款时间，一审法院结合本案情况酌情判决以审计报告出具一周之日（2014年2月5日）计算工程款利息，并无不当。综上所述，一审法院认定工程款数额及利息正确，本院依法不再予以调整。综上，上诉人的上诉请求不符合法律规定，本院依法不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12678元，由上诉人付士雷负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇一九年九月十日法官助理王洪亮书记员黄灿