重庆市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝01民终4489号 上诉人（原审被告、申请执行人）：周巍，男，1983年3月30日出生，汉族，住重庆市渝中区。 委托诉讼代理人：邬青，重庆禾恩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、执行案外人）：童静，女，1969年2月15日出生，汉族，住重庆市北碚区。 委托诉讼代理人：雷霆，重庆钜沃律师事务所律师。 原审被告（被执行人）：遵义同一房地产开发有限公司，住所地贵州省遵义市红花岗区南舟路**，统一社会信用代码91520300789751441J。 法定代表人：李建华，董事长。 委托诉讼代理人：雷泽权，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 原审被告（被执行人）：吴冬，男，1978年12月3日出生，汉族，住重庆市渝**。 上诉人周巍因与被上诉人童静、原审被告遵义同一房地产开发有限公司（以下简称同一公司）、吴冬案外人执行异议之诉纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人周巍的委托诉讼代理人邬青，被上诉人童静的委托诉讼代理人雷霆，原审被告同一公司的委托诉讼代理人雷泽权到庭参加了诉讼。吴冬经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周巍上诉请求：1.撤销原判第一项，并依法改判驳回童静全部诉讼请求；2.二审诉讼费由童静承担。事实与理由：1.童静与同一公司签订商品房买卖合同的行为本质上是以物抵债行为，属于债权法律关系，童静作为以物抵债受让人并不属于买受人，不应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条（以下简称《异议复议规定》），一审判决适用法律错误。2.即使适用《异议复议规定》第二十八条，本案也不满足规定的情形。第一，童静和同一公司之间形成的并非商品房买卖合同关系，双方于2015年3月13日签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》实质上不属于买卖合同，而是民间借贷到期后，双方选择以物抵债的清偿方式对原合同履行方式进行变更。第二，同一公司与童静以物抵债协议因损害其他债权人利益而无效，一审判决对商品房买卖合同及补充协议效力认定错误。第三，童静在人民法院查封之前没有合法占有该不动产。本案中，案涉房屋由中国工商银行股份有限公司遵义分行管理和支配，童静和同一公司向中国工商银行股份有限公司遵义分行发出的《通知》并无该银行签收依据，书面《商品房移交清单》不能证明合法占有，而出租给案外人闫美是在2018年8月，在法院查封之后。第四，童静并未支付任何价款。《异议复议规定》第二十八条第三项中的“支付全部价款”、“支付部分价款”是现实支付，与以物抵债有本质区别。本案中，《借款协议》所有款项均与童静无关，童静没有支付任何款项。第五，童静本身具有过错。童静与同一公司于2015年3月13日签署《商品房买卖合同》，至2016年1月13日查封案涉房屋，共计306天，童静未向同一公司提交任何转移登记材料，也未要求同一公司开具过户所需的不动产销售发票。第六，童静对同一公司的债权不具有真实性、合法性。童静与出借款项没有任何关联，转账凭证有3张注明“往来款”而非借款，有3笔涉及案外人支付，且6笔借款均约定为月息3.5%的非法高息，同一公司已资不抵债的情况下仍以担保人身份处置其有限财产，涉嫌与童静恶意串通，通过选择性抵债，损害了周巍公平受偿的权利。3.（2017）黔民终195号判决裁判要旨认为以物抵债不等同于已经实际支付购房款，印证了上述观点。4.同一公司与童静之间并非借款关系而是担保关系，6笔债权中最后一笔债权已于2014年5月28日到期，至2015年3月13日双方签订《代偿协议》时，已超过6个月保证期间。 童静辩称，1.一审法院适用法律正确。根据《异议复议规定》第二十八条，童静符合该条款全部要素，足以排除对案涉房屋的强制执行。2.一审法院认定事实正确。第一，本案的实质系变更房款支付方式，借款法律关系、房屋买卖合同法律关系均真实有效。周巍无证据证明童静与同一公司有串通行为，双方的借贷关系有借条及转账凭证、双方当事人对借款发生的认可，借款关系变更为房屋买卖合同关系属于双方真实意思表示。6笔借款虽约定了3.5%的借款利息，但《代偿协议》中已就本息部分在结算时予以折扣，同时本案涉及的借款本金1200万元尚未清偿完毕，不存在周巍声称的非法高息不受保护的情形。第二，童静在法院查封前合法占有案涉房屋，2015年3月17日同一公司已经将房屋移交给童静，童静也缴纳了案涉房屋大修基金，因房屋已出租给中国工商银行股份有限公司遵义分行，同一公司通知该银行将房屋租金支付给童静，同时童静还向税务机关报税并开具发票给该银行。第三，案涉房屋未办理过户登记非童静原因而是同一公司竣工验收及消防验收未通过等原因所致。第四，借款实际使用人是同一公司，同一公司并非承担担保责任。 同一公司述称，一审判决认定双方存在借款关系、房屋买卖合同关系，事实认定正确、法律适用正确，应予维持。 童静向一审法院起诉请求：1.不得执行同一公司名下位于贵州省遵义市红花岗区迎红水岸Ｂ1、Ｂ2裙楼-2-4房屋；2.请求确认前述房屋归童静所有；3.案件受理费由周巍、同一公司、吴冬负担。 一审法院认定事实：2015年8月26日，一审法院作出（2015）渝北法民初字第13663号《民事调解书》确认：由吴冬、同一公司支付周巍借款本金6700000元及利息。后，吴冬、同一公司未自动履行债务，周巍向一审法院申请执行。2016年1月11日，一审法院作出（2015）渝北法民执字第03355号《执行裁定书》，查封了同一公司名下的房产，其中包含位于贵州省遵义市红花岗区迎红水岸Ｂ1、Ｂ2裙楼-2-4号商铺。2016年1月13日，一审法院向相关房管部门送达了（2015）渝北法民执字第03355号《执行裁定书》。2019年1月2日，一审法院作出（2015）渝北法民执字第03355号之一《执行裁定书》对前述房产进行继续查封。 执行中，童静对执行标的提出书面异议。 2018年11月26日，一审法院作出（2018）渝0112执异405号《执行裁定书》，驳回了童静的异议。 2018年11月29日，童静对裁定不服，向一审法院提起案外人执行异议之诉。 另查明，2013年6月20日，以朱敬福、童静为甲方，王亚勤、吴东为乙方，同一公司为丙方签订《借款协议》主要载明：甲方同意借给乙方资金1500000元，借款期限为1个月（2013年6月20日—2013年7月20日），利率为月息3.5%，结息方式为还本付息。乙方指定收款人：同一公司，开户银行：贵州省农行遵义分行，银行账号：23×××17。当天，朱敬福和童静委托林松通过其银行账号62×××12向同一公司的银行账号23×××17转款1500000元。 2013年10月21日，以朱敬福、童静为甲方，王亚勤、吴东为乙方，同一公司为丙方签订《借款协议》主要载明：甲方同意借给乙方资金5000000元，借款期限为1个月（2013年10月22日—2013年11月22日），利率为月息3.5%，结息方式为还本付息。乙方指定收款人：重庆秋鸣商贸有限公司，开户银行：农行重庆渝北城南支行，银行账号：31×××33。合同签订次日，朱敬福和童静委托重庆迈垦森商贸有限公司向重庆秋鸣商贸有限公司的银行账号31×××33转账5000000元。 2013年11月28日，以朱敬福、童静为甲方，王亚勤、吴东为乙方，同一公司为丙方签订《借款协议》主要载明：甲方同意借给乙方资金1000000元，借款期限为6个月（2013年11月28日—2014年5月28日），利率为月息3.5%，结息方式为按月付息。乙方指定收款人：吴冬，开户银行：招商银行加州支行，银行账号：62×××99。当天，朱敬福向吴冬的银行账号62×××99转账1000000元。 2014年1月29日，以童作容、朱敬福、童静为甲方，王亚勤、吴东为乙方，同一公司为丙方签订《借款协议》主要载明：甲方同意借给乙方资金1000000元，借款期限为1个月（2014年1月29日—2014年2月29日），利率为月息3.5%，结息方式为按月付息。乙方指定收款人：伍晓彬，开户银行：农行重庆万隆支行，银行账号：62×××16。当天，童作容向伍晓彬的银行账号62×××16转账1000000元。 2014年2月28日，以朱敬福、童静为甲方，王亚勤、吴东为乙方，同一公司为丙方签订《借款协议》主要载明：甲方同意借给乙方资金2000000元，借款期限为1个月（2014年2月28日—2014年3月27日），利率为月息3.5%，结息方式为按月付息。乙方指定收款人：吴冬，开户银行：农行渝北城南支行，银行账号：62×××16。当天，朱敬福向吴冬的银行账号62×××16分别转账400000元、1600000元。 2014年4月17日，以朱敬福、童静为甲方，王亚勤、吴东为乙方，同一公司为丙方签订《借款协议》主要载明：甲方同意借给乙方资金1500000元，借款期限为10天（2014年4月17日—2014年4月26日），利率为月息3.5%，结息方式为按月付息。乙方指定收款人：吴冬，开户银行：农行渝北城南支行，银行账号：62×××16。当天，朱敬福向吴冬的银行账号62×××16转账1500000元。 2015年3月13日，朱敬福、童静为甲方，同一公司为乙方，王亚勤、吴冬为丙方签订《代偿协议》主要约定：一、截止本合同签订之日，丙方差欠甲方的借款本息及相关费用合计1500万元。甲乙丙三方予以确认无误。二、乙方自愿代丙方偿还其在甲方的借款本息及相关费用。乙方应于2015年3月13日，一次性向甲方偿还借款本息及费用1500万元。三、乙方如未能在2015年3月13日之前偿还所有借款本息及费用的，应以1500万元为基数，按照月息2%向甲方支付逾期还款违约金……。 2015年3月13日，以同一公司为出卖人、童静为买受人签订《商品房买卖合同》（合同编号：2015404326）约定，买受人购买的商品房为预售商品房，该商品房位于第B1、B2裙楼，房号为-2-4，建筑面积66.53平方米，用途为商业用房，总价款为1312200元，买受人应当于2015年3月13日前支付全部房价款。出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记，双方共同向房屋登记机关申请办理商品房转移登记。同一天，同一公司为甲方、童静为乙方签订《补充协议》载明：就双方签订的五份《商品房买卖合同》（-2-3号房屋合同编号2015404372、-2-4号房屋合同编号2015404326、-2-5号房屋合同编号2015404330、-3-6号房屋合同编号2015404332、-3-11号房屋合同编号2015404331）的相关事宜补充约定如下：按五份《商品房买卖合同》的约定，乙方应在2015年3月13日支付五套房屋的购房价款合计8602200元；双方确认乙方对甲方享有1500万元到期债权；双方同意甲方应收乙方的房价款8602200元用于抵偿甲方应偿还乙方的1500万元欠款中的8602200元，抵偿后，乙方的到期债权还剩余6397800元到期未清偿；如因上述五套房屋需乙方向甲方补款的，从甲方对乙方享有的债权中扣减。甲方最迟不晚于2015年3月15日向买受人交付该商品房。甲方承诺于2015年5月31日前让乙方取得本商品房的房屋所有权证。当日，同一公司向童静出具《收款收据》一张，载明收到B1B2裙-2-4购铺款1312200元。 2015年3月17日，同一公司为甲方、童静为乙方、重庆汶太商业管理有限公司为丙方签订《商品房移交清单》载明：鉴于，甲乙双方签订了商品房买卖合同，约定甲方将已经委托丙方经营管理的商品房销售给乙方，且丙方在委托经营管理期间，已经将乙方购买的商品房对外出租，现甲乙丙三方就乙方购买的商品房交付达成如下协议：1.本清单签订后，视为甲方已经将乙方购买的位于遵义市红花岗区迎红水岸Ｂ1、Ｂ2裙楼-2-3、-2-4、-2-5、-3-6、-3-11共5处商业用房交付乙方使用。2.甲方交付给乙方的商品房附属的水、电、气由丙方或次承租人承担并支付，故甲乙双方无需读数记录，甲乙丙三方不再另行办理商品房交接手续。3.本清单签订后，乙方取代甲方成为所交付商品房的权利人，乙丙双方就委托经营管理协议中的约定租金及支付方式将另行协商确定。……本清单经甲乙丙三方签字或盖章后生效。该协议加盖了甲丙两方印章、乙方由童静签字确认。 2015年5月13日，童静支付-2-4房屋的大修基金26244元。 2015年5月18日，合同编号为2015404326的《商品房买卖合同》进行了备案登记。 2015年8月3日，童静和同一公司作为承诺人向中国工商银行股份有限公司遵义分行发出《通知》，主要载明：同一公司于2013年12月25日签订《房屋租赁合同》，贵行租赁其位于遵义市红花岗区南舟路75号“同一·迎红水岸”项目B组团B104号（房管局备案房号为B1B2裙楼-2—-2-4号）门面作自助银行营业用房，门面面积约79平方米，租期共5年（自2013年10月1日至2018年9月30日），租金已支付两年（自2013年10月1日至2015年9月30日）。2015年3月13日房屋所有人同一公司将上述出租门面已出售给买受人童静（《商品房买卖合同》签订日期为2015年3月13日），买卖双方于2015年5月18日在遵义市住房和城乡建设局作了备案登记。现同一公司通知贵行请将所承租的上述该门面房屋自2015年10月1日起以后年度房屋租金直接支付给买受人童静。房屋出卖人同一公司与买受人童静共同向贵行承诺如下：一、原出租人同一公司与承租方中国工商银行股份有限公司遵义分行签订的《房屋租赁合同》继续有效。根据该合同第十一条“所有权变动”的约定，出租人同一公司在本房屋租赁合同中的相关权利义务，由买受人童静承受和继续履行。二、房屋出卖人同一公司和买受人童静现共同通知承租方工行遵义分行请将所承租的该门面以后年度租金（自2015年10月1日至2018年9月30日）直接支付给买受人童静……。童静和同一公司分别在该通知尾部签字并捺印。 2018年8月29日，以童静为甲方，闫美为乙方签订《迎红天街商业用房管理服务合同》约定，甲方将贵州省遵义市红花岗区南舟路75号“同一·迎红水岸”B组团临街B104出租给乙方经营使用，租期从2018年10月1日起至2023年9月30日止（计租时间从2019年1月1日起），第一租约年房屋使用费按10000元/月计算。递增为第三年起每年递增5%，乙方须一次性全额缴纳装修免租期结束后的首期房屋使用费30000元（2019年1月1日至2019年3月31日）给甲方。 再查明，案涉房屋所在A、B组团项目至今未通过竣工验收。 童静与闫美签订的《迎红天街商业用房管理服务合同》中的“同一·迎红水岸”B组团临街B104房屋就是涉案房屋，即“同一·迎红水岸”B1、B2裙楼-2-4号房屋。 一审法院认为，《异议复议规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，童静与同一公司签订《商品房买卖合同》（合同编号2015404326）时间为2015年3月13日，合同备案时间为2015年5月18日，均早于人民法院查封涉案房屋时间，且该合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。童静提出的异议符合前述规定中的（一）项规定。涉案房屋的买卖合同签订后，童静又与同一公司、案外人重庆汶太商业管理有限公司签订《商品房移交清单》，以童静自身名义将案涉房屋出租给案外人闫美，并交纳了案涉房屋的大修基金，说明童静已实际占有该房屋。童静提出的异议符合前述规定中的（二）项规定。童静在2013年至2014年间向吴冬和同一公司有多笔借款，并举示了相应的借款协议和转款凭证。后经2015年3月13日签订的《代偿协议》确认同一公司应向童静偿还借款共计1500万元。同一公司无力偿还上述借款，在签订《代偿协议》和案涉房屋的《商品房买卖合同》的当天，与童静签订《补充协议》，确认用案涉房屋的价款1312200元抵偿同一公司向童静的部分借款，并向童静出具了房屋价款的《收款收据》。一审法院认为，该以房抵债协议发生在人民法院查封案涉房屋之前，且已实际履行，应认定童静支付了案涉房屋的全部价款，童静提出的异议符合前述规定中的（三）项规定。案涉房屋所在A、B组团项目至今未通过竣工验收，案涉房屋未办理过户非童静自身原因造成。童静提出的异议符合前述规定中的（四）项规定。故，童静提出的异议满足《异议复议规定》第二十八条规定的四个条件，其请求排除对案涉房屋的执行，一审法院予以支持。 童静在本案中对同一公司享有的权利本质上是依据房屋买卖合同请求同一公司协助办理过户登记的债权，之所以能够排除申请执行人的执行，是基于法律对童静享有的这一债权优先于申请执行人的一般金钱债权予以保护的结果。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，童静并未取得案涉房屋的所有权。故，童静请求确认案涉房屋归其所有，一审法院不予支持。童静若要取得案涉房屋产权，应依据房屋买卖合同另案起诉请求同一公司协助办理过户登记予以解决。综上，童静的诉讼请求，一审法院部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决如下：一、不得执行被告遵义同一房地产开发有限公司名下位于贵州省遵义市红花岗区房屋。二、驳回原告童静其他诉讼请求。案件受理费16610元，由被告遵义同一房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，周巍举示了从中国执行信息公开网下载的失信被执行人名单信息的打印件，该证据显示被执行人名称为同一公司，执行法院为遵义市中级人民法院，案号为（2014）遵市法执字第00106号，失信被执行人行为具体情形为“转移财产规避执行，违反财产报告制度，其他有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务”。周巍举示该证据拟证明同一公司于2015年1月13日被遵义市中级人民法院纳入失信被执行人名单，并予向社会公布，进而说明同一公司是在被确定为失信被执行人后，即与童静签署相关以物抵债协议的，是在进行选择性清偿，相互串通、恶意规避执行。经质证，童静认可其真实性，但认为不能达到周巍的证明目的，且该证据不属于二审程序中的新证据。同一公司亦认可其真实性，但不认可其证明目的。本院对该份证据的真实性、合法性予以认可，对该证据的关联性及证明目的，将结合本案其他事实，在说理部分予以详述。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是童静对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。 《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”虽然同一公司与童静签订了《商品房买卖合同》并办理了房屋交接手续，但双方并未办理产权变更登记手续，本案争议房产仍登记在同一公司名下，对外公示的所有权人仍为同一公司，且本案不存在法律另有规定的情形，故从不动产物权公示的效果看，不能据此认定童静取得案涉房屋所有权。一审法院对童静请求确认其对案涉房屋享有所有权的诉讼请求不予支持，于法有据。 《异议复议规定》第二十八条赋予符合法定条件的一般买受人不动产物权期待权以排除执行的效力。所谓不动产受让人的物权期待权是指对于已经签订合法有效买卖合同的买受人，在已经履行合同部分义务的情况下，虽然尚未取得合同标的物的物权，但赋予其类似物权人的地位，其对物权的期待权具有排除执行的效力。该条规定主要系为解决不动产公示登记的滞后性所带来的问题，即在买受人已经付款并实际占有房屋，且非因自身原因无法办理过户登记手续的情况下，对争议房屋享有物权期待权，能够排除其他金钱债权人申请法院强制执行，以维护市场交易的安全性。因此，《异议复议规定》第二十八条所要保护的权益是买受人基于购买不动产（主要是房屋）之目的而成立的合法有效的买卖关系所形成的针对该不动产（主要是房屋）交付及权属变动的债权。该无过错不动产买受人的范围应当予以严格限制。 本案中，从案涉《代偿协议》和《商品房买卖合同》及《补充协议》的签订情况看，虽然案涉买卖合同的签订与以出售房产的所有权为对价而获取价款的买卖合同无本质区别，但该买卖合同的确立系基于同一公司自愿代偿王亚勤、吴冬所欠朱敬福、童静的借款所形成的抵债行为，案涉买卖合同及补充协议实质上是以房抵债协议，该以房抵债协议的目的在于消灭童静对同一公司的债权而非单纯的房屋买卖。就所谓的房屋买受人童静而言，其真实目的是尽快实现债权，而以房抵债协议约定的交付房产是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式，其不能产生物之交付的期待权。童静作为以房抵债的房屋受让人，在完成案涉房屋权属转移登记之前，其只有债权请求权而非物权，仅凭以房抵债协议并不足以形成优先于其他一般债权人的权益。而如果赋予此种情况下抵债受让人排除执行的权利，则无异于该抵债受让人通过以房抵债的方式而获得了优先于出卖人的其他金钱债权的法律地位，使得本应平等受偿的普通金钱债权仅因以房抵债协议的签订就产生了优先与劣后之别。这一方面将导致普通金钱债权领域下对债权平等受偿基本原则的严重冲击；另一方面，也无疑会在某种程度上“暗示”普通债权人通过这种方式获得优先受偿的地位，在一定程度上将会助长对抗强制执行的不诚信乃至违法行为，这显然也违背《异议复议规定》第二十八条的条文主旨。就本案而言，从本院二审查明的事实可以看出，同一公司正是因拒不履行生效法律文书确定的义务，于2015年1月13日被执行法院纳入失信被执行人名单后，其于2015年3月13日即与童静等签订相关以房抵债协议，虽然本案中没有证据证明同一公司与童静等恶意串通，但是同一公司至少已表现出对抗强制执行的不诚信行为，且明显存在选择性抵债的情形，损害了其他与同一公司之间有债权债务关系的当事人的合法权益，损害债权平等受偿原则。故不能认定童静作为抵债受让人，依据案涉以房抵债协议对案涉房屋产生物权期待权，童静依据《异议复议规定》第二十八条主张物权期待权，本院不予支持。 因此，童静对案涉房屋并不享有所有权，也不享有能够排除强制执行的其他实体权益。 综上，周巍的上诉请求成立，应予支持；依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初504号民事判决； 二、驳回童静的诉讼请求。 一审案件受理费16610元，由童静负担；二审案件受理费16610元，由童静负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陶旭东 审 判 员 师玉婷 审 判 员 闫信良 二〇一九年九月九日 法官助理 罗淋尹 书 记 员 谢 静