河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终4733号 上诉人（原审被告）：河北省宁晋建工企业（集团）有限公司，住所地：河北省邢台市宁晋县西关街**。 法定代表人：耿瑞华，该公司经理。 委托诉讼代理人：张跃伟，河北长征律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张森磊，河北长征律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川鑫盛达建筑劳务有限公司，，住所地：成都市武侯区少陵东街******** 法定代表人：周朝阳，该公司经理。 委托诉讼代理人：古伟，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈慧芬，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邯郸市山辰房地产开发有限公司，住所地，住所地：邯郸市开发区英才路5院内**孵化楼****iv> 法定代表人：付海军，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵爱国，男，1974年3月20日出生，住磁县，该公司员工。 上诉人河北省宁晋建工企业（集团）有限公司（以下简称宁晋建工）因与被上诉人四川鑫盛达建筑劳务有限公司（以下简称鑫盛达劳务公司）、邯郸市山辰房地产开发有限公司（以下简称山辰地产）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省磁县人民法院（2018）冀0427民初2752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。宁晋建工委托诉讼代理人张跃伟、鑫盛达劳务公司法定代表人周朝阳及委托诉讼代理人沈慧芬、山辰地产委托诉讼代理人赵爱国，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宁晋建工上诉请求：1、撤销磁县人民法院（2018）冀0427民初2752号民事判决书，请求人民法院依法改判。不服金额3251746.1元；4、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、履约保证金560000元及违约金应由被上诉人山辰地产承担，上诉人不应承担。该履约保证金上诉人根本未收到，是被上诉人鑫盛达劳务公司直接将此款打入被上诉人山辰地产账户的，一审时有庭审记录可证，此款未在上诉人处，上诉人也无法进行支配。被上诉人山辰地产控制该笔款项，故应由其负责支任。关于违约金的问题，一审法院按百分之一百三十计算无法可依，应予纠正。另外依据上诉人与被上诉人三方协议，谁的责任谁承坦。故山辰地产也应当承担履约保证金的支付和违约金问题。二、被上诉人的工程款3251746.1元不应支付，更不应该支付违约金。应由山辰地产承担支付责任。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，第三条之规定。被上诉人鑫盛达劳务公司完成的建设工程质量不合格，河北宏大致远工程咨询有限公司作为该工程的监理已出具相应的报告，故上诉人有理由对被上诉人鑫盛达劳务公司的工程款不予支付，待其修复并经相关单位验收合格后再予计算工程款，关于违约金也应当从修复验收合格为计标起点。由此可知，一审法院对违约金的计标起点和终点都是错误的，应予纠正，以维护法律的权威和统一。依据三方承诺该款应由山辰地产承担。综上，一审法院让上诉人支付履约保证金及违约金是错误的。对被上诉人鑫盛达劳务公司的工程款应当修复工程验收合格后再重新计标，故依法提起上诉。 鑫盛达劳务公司答辩称，1、关于履约保证金，根据双方签订的建筑工程劳务协议的约定，被上诉人已依约向上诉人缴纳了86万元，其中的56万元按照上诉人的委托代理人李豪的指示，直接转账给山辰地产刘长顺账上，在李豪所出具的86万元保证金收到条上，李豪明确表示，其对此事认可，故该56万元保证金依照合同约定，应由上诉人宁晋建工来进行返还，并按约定承担违约责任。2、关于工程质量问题，就工程质量问题，上诉人在一审中，始终未提出过工程质量有问题，也从未提交过相应证据，在上诉过程中，以工程质量有问题来拒绝支付拖欠的工程款，显然是上诉人为了达到恶意拖欠而做出的说辞，无任何证据和事实依据，至于上诉人在上诉状中提到的监理报告，我方至今没有见到过该证据，即便该证据确实存在，那么也不能作为证明本案工程质量是否合格的依据，对于该证据的真实性客观性我方将在质证阶段发表质证意见。综上，上诉人上诉理由缺乏事实及证据依据，请求驳回上诉，维持原判。 山辰地产答辩称，不应山辰地产退还，是鑫盛达劳务公司和宁晋建工的工程款问题，和山辰地产无关，请求维持原判。 鑫盛达劳务公司向一审法院起诉请求：1、请求依法确认原告解除与被告签订的《建筑工程劳务协议》的效力；2、请求依法判决被告河北宁晋建工企业（集团）有限公司支付拖欠原告的工程款3391884.41元及违约金1873000元（违约金以1452000元为基数自2017年11月16日起至2018年7月31日止按日5‰计算）；以后违约金以3391884.41元为基数按日5‰计算至实际给付时止；3、请求依法判决被告河北宁晋建工企业（集团）有限公司退还原告交付的履约保证金560000元及违约金1011700元（自2017年9月1日起至2018年7月31日止按日5‰计算），以后违约金按5‰计算至实际给付时止）；4、请求依法判决被告河北宁晋建工企业（集团）有限公司支付原告停工损失1000000元；5、请求依法判决被告邯郸市山辰房地产开发有限公司上述款项承担连带责任；6、本案诉讼费、保全费等费用由二被告承担。 一审法院认定事实：山辰地产作为发包人，将位于邯郸冀南新区《山辰小区二期》工程发包给宁晋建工。2016年10月14日李豪代表宁晋建工与鑫盛达劳务签订《建筑工程劳务协议》、《补充协议》，宁晋建工将《山辰小区二期》1＃2＃3＃楼及地下车库劳务工程分包给原告。协议签订后原告分三次（2016年9月8日交30万元，2016年10月5日交30万元，2016年10月19日交26万元）向被告宁晋建工交纳履约保证金共860000元，被告在2017年9月至2018年7月份十一次向原告退还履约保证金共300000元，被告宁晋建工尚欠原告履约保证金560000元。原告按照协议进行施工，2017年7月24日3＃楼已完工，完工面积工程款5188334.1元;3＃楼基础的六组签证单合计工程款203935元;另1＃2＃楼基础、2＃楼-3＃楼之间基础部分和3＃楼10层部分共计212477元。以上三项工程价款为共计5604746.1元。2017年11月10日至2018年3月16日间，被告宁晋建工委托被告山辰地产已向原告支付工程款2348000元，经核算，被告宁晋建工尚欠原告工程款3256746.1元。由于被告宁晋建工拖延支付工程款和无施工许可证以及环保检查等多种原因，导致原告多次停工。原告于2018年8月16日向被告送达了《解除合同通知书》,解除了双方在2016年10月14日签订的《建筑工程劳务协议》。由于被告山辰地产未按合同足额向被告宁晋建工支付工程款，导致被告宁晋建工拖欠原告工程款和履约保证金未给付。另查明，根据原告与被告宁晋建工的约定，2017年11月11日被告宁晋建工应向原告支付工程款380万元，被告宁晋建工只支付了234.8万元，尚欠145.2万元。原告主张自2017年11月16日到2018年7月31日合同解除之日止的损失，以145.2万元为基数进行计算，解除合同之后的违约金以3256746.1元为基数，计算违约金。 一审法院认为，一、关于李豪的行为是否构成表见代理，被告宁晋建工申请鉴定公章的真伪有无必要的问题。 原告提交的《建筑工程劳务协议》上盖有宁晋建工公司的印章，被告宁晋建工不认可，庭审中宁晋建工提交申请对《建筑工程劳务协议》上的该公司的印章进行鉴定。被告宁晋建工与被告山辰地产签订建设工程施工合同，承建山辰地产开发的《山辰小区二期》工程。被告宁晋建工向李豪出具授权委托书，授权李豪负责《山辰小区二期》工程招标报名工作。宁晋建工认可李豪负责宁晋建工承包的山辰小区项目，也认可其与山辰地产的建设工程施工合同上的合同专用章。被告山辰地产提交的在《支付四川鑫盛达劳务协议》与《建筑工程劳务协议》上的印章相一致，且均有李豪的签名，李豪本人也陈述自己是《山辰小区》工程的负责人，以上事实足以证明李豪是宁晋建工开发《山辰小区**》工程的代理人。虽没有宁晋建工的明确授权，但该项目一直由李豪负责，是对李豪代理权的默认，同时也产生原告对李豪代理权的合理信赖，李豪的代理行为构成表见代理。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，李豪的代理行为有效。《建筑工程劳务协议》对宁晋建工具有约束力，故被告宁晋建工对该协议上的印章申请鉴定已无必要，本院不予支持。 二、关于《建筑工程劳务协议》的效力及解除问题。 原告与被告宁晋建工签订了《建筑工程劳务协议》，该协议不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。协议双方当事人应按照协议的约定履行，但被告宁晋建工未履行给付原告工程款的义务。由于被告宁晋建工的原因导致工程停工，致使合同无法履行。根据协议约定，原告有权解除合同。原告于2018年8月16日向被告宁晋建工送达了《解除合同通知书》，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条的规定，原告主张解除合同的，合同自通知到达对方时解除。故原告与被告宁晋建工签订的《建筑工程劳务协议》，于2018年8月16日解除。 三、关于被告宁晋建工应当支付原告劳务款数额问题。 原告依据《建筑工程劳务协议》约定，结合本案查明事实，经核算后，被告宁晋建工尚欠原告工程款3256746.1元（5188334.1元+212477元+203935元-2348000元-5000元=3251746.1元），支持原告工程款3251746.1元，原告主张工程款超于3251746.1元的部分，未提交证据予以证明，故对超过3251746.1元工程款的部分不予支持。 四、关于被告宁晋建工是否应当向原告支付1873000元违约金的问题。 一审法院认为，原告与被告宁晋建工签订的《建筑工程劳务协议》中没有约定延迟支付工程款的违约责任，由于被告的迟延履行客观上给原告造成了损失。根据《最高人民法院关于修改的批复》中的规定：双方当事人在合同中没有约定违约金的，一方违约给对方造成损失的，另一方当事人可以主张相应的利息作为补偿，利息的计算标准按照人民银行同期贷款利率计算。根据协议的约定，原告完成3#楼至第8层的时候，被告宁晋建工应支付工程量的80%，原告于2017年11月11日完成到8层，根据协议约定，七日内履行即2017年11月17日。经核算应支付工程款380万元，被告宁晋建工已支付234.8万元，尚欠145.2万元（380万元-234.8万元=145.2万元）。原告主张自2017年11月18日起至2018年7月31日止的违约金以145.2万元为基数计算，原告的该主张符合法律规定，予以支持。原告主张自2018年7月31之后的违约金，认定以3251746.1元为基数计算。对于原告主张以3391884.41元为基数计算违约金的诉求，不予支持。 五、关于原告主张退还履约保证金560000元及违约金的问题 根据本案查明的事实，原告主张被告宁晋建工偿还履约保证金560000元，有事实和法律依据，予以支持。关于被告宁晋建工迟延支付履约保证金，原告主张违约金1011700元的部分（自2017年9月1日起至2018年7月31日止按日5‰计算，以后违约金按日5‰计算至实际给付时止），被告辩称原告主张的违约金过高，要求法院依法降低。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，一方违约给对方造成的损失的，损失赔偿额应当因违约所造成的损失。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，认定为约定过高，一审法院认为，原告主张的违约金应按照中国人民银行同期贷款利率百分之一百三十计算（自2017年9月1日起至实际给付之日止）。故原告主张违约金按日5‰计算的诉求，不予支持。 六、关于原告主张停工损失问题。 （1）关于原告主张塔吊租赁和材料租赁的租金损失。虽租赁塔吊和材料等与工程施工建设有关，但原告未提交其支付租金的证明，并不能证明给其已造成损失。因原告提交的相关证据是单方出具，未经工程监理人员的确认和发包方的认可，被告宁晋建工和被告山辰地产也均不认可，故不予认定。（2）关于原告主张停工期间工人工资支出。原告提交的工资发放单、租金支付凭证但未提交工人的供考勤记录和纳税证明，该证据不是形成本案定案的唯一证据。该工资支出没有监理人员的签字确认，和发包方的认可，故不予认定。原告提交的以上证据不足以证明其主张，故不予支持。 七、关于被告山辰地产是否对被告宁晋建工所欠工程款承担连带责任的问题。 被告宁晋建工在庭审中，明确表示被告山辰地产因《山辰小区二期》工程仍欠其工程款且大于原告诉求数额，故根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，被告山辰地产作为发包方应当在欠付被告宁晋建工工程款的范围内对原告承担连带责任。故原告主张被告山辰地产对以上款项承担连带责任的诉求，予以支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第九十三条、第九十六条、第一百零七条，第一百一十三条、第一百一十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条,《最高人民法院》第二十四条的规定，判决：一、原告与被告河北省宁晋建工企业（集团）有限公司在2016年10月14日签订的《建筑工程劳务协议》，于2018年8月16日解除；二、限被告河北省宁晋建工企业（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告支付工程款3251746.1元及违约金（自2017年11月18日起至2018年7月31日止，以1452000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金；自2018年7月31日至履行完毕之日止的违约金，以3251746.1元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金）；三、限被告河北省宁晋建工企业（集团）有限公司于本判决生效起十日内向原告支付履约保证金560000元及违约金按照中国人民银行同期贷款利率的百分之一百三十计算（自2017年9月1日起至实际给付之日止）；四、被告邯郸市山辰房地产开发有限公司在未支付被告河北省宁晋建工企业（集团）有限公司工程款的范围内对以上第二项承担给付责任；五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66656元，由原告四川鑫盛达建筑劳务有限公司负担20089元，由被告河北省宁晋建工企业（集团）有限公司负担46567元。 二审审理查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于宁晋建工是否应退还鑫盛达劳务公司履约保证金560000元及违约金的问题。双方对鑫盛达劳务公司向宁晋建工交纳履约保证金860000元无异议，现宁晋建工已返还鑫盛达劳务公司300000元，对剩余的560000元，宁晋建工称应由山辰地产返还。本院认为，宁晋建工委托代理人李豪收取鑫盛达劳务公司履约劳务保证金860000元并出具了收条，该收条上李豪明确写明经其同意让鑫盛达劳务公司将其中560000元转入山辰地产刘长顺账户上。鑫盛达劳务公司实际履行中按李豪该指示将该560000元转入了刘长顺账户上。现宁晋建工与鑫盛达劳务公司双方均同意解除双方的《建筑工程劳务协议》，故宁晋建工应返还鑫盛达劳务公司该560000元。关于履约保证金违约金的问题，本院认为，双方合同约定“若甲方收到乙方缴纳的履约保证金后，按合同规定时间不能正常施工，甲方必须在10工作日内全部退还乙方，若不能按时退还每天按5‰计算”。一审时，宁晋建工认为违约金过高，申请法院降低，一审法院已按照法律规定予以降低，故宁晋建工该上诉理由本院不予支持。 关于宁晋建工是否应给付鑫盛达劳务公司工程款3251746.1元及违约金的问题。本院认为，双方对总工程款为5604746.1元无异议，对已付款为2353000元也无异议，故宁晋建工现仍欠付鑫盛达劳务公司工程款3251746.1元未付。二审时宁晋建工提交了工程质量整改通知及签证单，证明鑫盛达劳务公司施工质量存在问题。鑫盛达劳务公司认为不能作为认定案涉工程质量有问题的依据，山辰地产认为不是其公司出具，与其公司无关。本院认为，一审中宁晋建工未提出质量问题抗辩或提出反诉，二审提交的证据形成时间为2019年6月6日，鑫盛达劳务公司对该证据不予认可，山辰地产也认为不是其公司出具的，故对是否存在质量问题本案中不予处理。故宁晋建工应给付鑫盛达劳务公司工程款3251746.1元及违约金。 综上所述，宁晋建工的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32810元，由上诉人河北省宁晋建工企业（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王志敏 审判员  聂亚磊 审判员  郭 晶 二〇一九年九月二十日 书记员  吴 婷