重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民初780号原告（反诉被告）：四川三和恒生建筑工程有限责任公司，住所地四川省达州市渠县渠江镇蔡家巷**，统一社会信用代码915117252107574312。法定代表人：雷宇，总经理。委托诉讼代理人：程积涛，重庆达美律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶勇，重庆达美律师事务所律师。被告（反诉原告）：重庆市宝雍房地产开发有限公司，住所地重庆市大足区龙岗街道办事处西路“正华大厦”****，统一社会信用代码915002257958746758。法定代表人：胡光正，董事长。委托诉讼代理人：杨帆，重庆能容律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈松，重庆海力律师事务所律师。原告（反诉被告）四川三和恒生建筑工程有限责任公司（以下简称三和公司）与被告（反诉原告）重庆市宝雍房地产开发有限公司（以下简称宝雍公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月7日立案后，宝雍公司向本院提出反诉，本院依法合并审理，并适用普通程序公开开庭进行了审理。三和公司的委托诉讼代理人程积涛、叶勇，宝雍公司的委托诉讼代理人杨帆、陈松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三和公司向本院提出最终诉讼请求为：一、判令宝雍公司立即支付三和公司工程款15734715.63元，并支付从2016年5月25日起以15734715.63元（包含质保金）为基数按中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清时止；二、判令确认三和公司的工程款本金15734715.63元对该工程享有建设工程价款优先受偿权；三、判令宝雍公司退还履约保证金200万元，并以200万元为基数从2016年5月25日起至付清时止的按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；四、本案诉讼费、保全费由宝雍公司承担。主要事实与理由：宝雍公司与三和公司于2012年4月28日签订《阳光鑫城工程施工合同》（以下简称施工合同），约定由三和公司承建宝雍公司位于重庆市大足县龙岗街道办事处新堤河以北、原粮食局步行街道南的“阳光鑫城”工程。总建筑面积约80000平方米，合同暂定价款1亿元，合同工期16个月。三和公司在约定的工期内，施工完成了宝雍公司提供的施工图、施工图重大设计变更及其他指令涉及的各项施工作业内容，且通过了甲方组织的各项验收及主体结构、分户验收且合格。依据合同专用条款第26.1.2条约定，工程经甲方验收合格后30天内向承包方付足合同暂定价款的80%即人民币8000万元。但宝雍公司未按合同约定履行支付工程进度款的义务。2015年10月16日，三和公司与宝雍公司双方签订《关于“阳光鑫城”项目施工合同的补充协议》（以下简称补充协议）。补充协议约定，三和公司放弃施工合同中原承包的保温、外立面等二次装修施工项目，由宝雍公司另行独立发包；三和公司将施工现场移交给宝雍公司后，宝雍公司在4个月内支付工程款2860万元；三和公司在移交合格技术资料及已完合格工程施工现场给宝雍公司的前提下，宝雍公司依据施工合同和三和公司报送的结算资料开始办理结算。宝雍公司收到三和公司报送的结算资料后，对无争议的工程项目在4个月内作出初步结算审核意见由双方法人签字确认，对有争议的工程项目由双方2个月内协商解决，协商不成，按全责约定办法处理（本项目结算的内定审、初审时间合计为上述约定的6个月）等内容。补充协议签订后，三和公司依约移交了合格的施工现场、合格技术资料和报送结算资料等，但宝雍公司却拒绝履行付款义务，三和公司另案向法院起诉要求其支付进度款，同时，宝雍公司对于结算采取刁难、拖延态度，致使双方结算未能完成。宝雍公司辩称，不同意三和公司的诉讼请求。一、根据补充协议第三条约定，双方同意在乙方移交合格技术资料和已完合格工程施工现场的前提下……进行结算。由于三和公司至今仍有部分工程未完工，即至今未将已完工的施工现场移交给宝雍公司，按照约定，尚不具备结算条件。二、由于三和公司没有按照合同约定工期完成施工，至今仍有部分没有完工，因此根据合同专用条款10.3条第二款的约定，宝雍公司于2017年7月18日向三和公司发出了解除合同的函件，因此，宝雍公司只同意按照施工合同专用条款10.3条第二款之约定与三合公司进行结算。根据宝雍公司审核，三和公司已完工程价款仅为83018829.33元，以合同约定的75%进行结算，应付工程款62264122元，扣除已支付的55154047元，未付工程款金额7110075元。另外扣除3%的质保金2490565元，宝雍公司目前应付款总额仅为4619510元。同时三和公司要求从2016年5月25日起支付工程款利息没有事实和法律依据。三、三和公司已在工程进度款案件中提出了工程款优先权的诉讼请求，现其又提出工程款优先权诉讼请求，属于典型的重复起诉，请求法院直接裁定驳回该诉讼请求。四、由于三和公司违约，宝雍公司已发函解除合同，根据合同专用条款41.2.4.1条约定，已对保证金全部扣除，不存在退还保证金的问题。宝雍公司向本院提出反诉请求为：一、请求判令三和公司支付宝雍公司延误工期违约金4675000元；二、判令三和公司支付宝雍公司因拒不配合提交工程竣工验收资料而导致宝雍公司逾期交房违约金612万元；三、本案反诉费由三和公司承担。主要事实和理由：双方于2012年4月28日签订《阳光鑫城工程施工合同》，三和公司作为涉案项目的总包方，承包了土石方、土建、装饰、绿化、管网、安装、道路、边坡治理、消防安装、智能化等工程，暂定价1亿元，约定工期为16个月。宝雍公司于2012年10月16日向三和公司发出了开工令，其收到开工令后正式进场施工，但在施工过程中，由于三和公司严重延误工期20个月，无法按期完成其承包范围内的所有施工项目，宝雍公司为减少损失尽快完工，不得已于2015年10月要求三和公司放弃对保温、外立面幕墙、室内二次装饰装修工程项目，双方为此签订了《关于“阳光鑫城”项目施工合同的补充协议》，因三和公司延误工期，根据施工合同35.2条第五款的约定，三和公司应向宝雍公司支付延误工期违约金。补充协议签订后，因三和公司拒不提交竣工资料，拒不配合宝雍公司进行工程竣工验收，根据施工合同32.9.4条约定，三和公司应按照5000元/天的标准支付2015年10月16日至2016年9月22日期间因逾期竣工的违约金。同时由于三和公司原因，导致宝雍公司逾期交房，根据施工合同第47.19.19条约定，宝雍公司有权要求在竣工结算时扣除三和公司逾期交房的违约金。三和公司针对宝雍公司反诉辩称，合同对工期有明确的约定，本案存在开工场地不具备，没有施工蓝图，施工过程中不断变化设计，导致工期延误。由于三和公司中途退场，退场后由其他施工单位施工，三和公司配合其他参建单位完善技术资料，并按照补充协议约定及宝雍公司的要求移交了相关资料，宝雍公司没有举示证据证明因三和公司原因导致其逾期交房。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院确认以下事实：三和公司是具有建筑工程施工总承包壹级资质的企业法人，注册资本为10188万元，并于2013年12月12日办理了《入渝登记备案证明》。2012年4月28日，以宝雍公司为发包人（甲方），三和公司为承包人（乙方），签订《阳光鑫城工程施工合同》，主要约定，宝雍公司将位于大足县龙岗街道办事处新堤河以北、原粮食局步行街道南的“阳光鑫城”工程发包给三和公司施工，工程项目为原东门派出所片区旧城改造工程，总建筑面积约80000平方米，工程内容为土石方、土建、装饰、绿化、管网、安装、道路、边坡治理。以甲方书面进场通知之日起计算工期，总日历天数为16个月，承包人在合同总工期内可自行调整施工工期。合同暂定总价款100000000元（大写：壹亿元），实际总价款按工程竣工结算金额为准。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。专用条款第4.1条约定，发包人向承包人提供图纸日期和套数：开工前十五日提供施工蓝图陆套。专用条款第4.2.1条约定，在图纸封面及目录和所有图纸上有发包人加盖宝雍公司设计图纸出图章的施工图方为有效施工图。专用条款第10.3条约定，工期为项目部下发正式开工令之日起16个月内竣工。若施工方擅自停工30天以上，甲方有权要求乙方无条件撤场并解除合同，已完工程按照约定计价办法的75%进行计价，结算后一年内予以支付。专用条款第23.1条约定，合同暂定价款为100000000元，实际总价款以工程竣工结算金额为准，本合同的合同价款计算原则按如下规定执行：23.1.1条约定，采取定额、取费标准、造价下浮比例及计费原则约定：1）土建（含装修）执行2008年《重庆市建筑工程计价定额》、《重庆市安装工程计价定额》和《重庆市建设工程费用定额》、定额勘误、定额解释及有关文件，若《重庆市建筑工程计价定额》无相应项目的，借用《重庆市装饰工程计价定额》；2）本工程经双方协商约定土建工程按一类工程取费进行结算（其中新增及变更项目的土建部分按一类工程取费），室外基础设施工程和附属工程按08系列定额及相关费用定额的规定执行（综合包干单价的项目除外）；3）本项目所有工程基价下浮4%。……；8）16）土石方按包干价执行，挖、凿打、填、外运等措施都由施工方负责，其包干单价为25元/立方米（负一、二层挡墙回填土按照15万元综合包干计价，挖填运及其他措施费不再另行计价）。；9）安全文明施工措施费计费标准。10）人工费价差调整按综合工日价差23元/日进行调增，不再执行有关人工费的配套文件或指导文件等。专用条款第26条约定，26.1.1约定，本工程无预付工程款。26.1.2.2工程款支付办法为：施工至裙楼结构顶板完成后（包括基础），发包人15天内开始支付第一次工程款1600万元；以后主体单栋每6层结构顶板完成后支付进度款200万元。砌体按每月进度的70%支付，裙楼部分的附属工程按照形象进度的70%支付，主体完工后按每月进度的70%支付；工程完工经甲方验收合格后30天内向承包方付足合同暂定价款的80%；竣工结算经发包人审核下来后90天之内付清除质量保证金3%以外的尾款。承包方交完整的结算资料及报告之日起90天内，发包方应出具审核结论，如甲方未出具审核结论，就按乙方提交的结算报告为准，但双方发生争议的除外。保修期限按照现行规范执行。专用条款第32.9.4条约定，无论以何种理由，竣工验收合格后，若因承包人不能按时提供办理竣工备案证明所需的资料而导致不能及时取得竣工验收备案证明的，处罚承包人5万元。如因此而导致工程竣工日期超出本合同约定的竣工日期，属于承包人违约，按照合同专用条款中工期违约的约定处理。若进一步导致发包人无法按时交房，所导致的一切损失（包含发包人赔偿给购房业主因不能如期入住而提出的赔偿）由承包人承担。专用条款第33.4条约定，在通过工程竣工验收、办理完工程交接手续及竣工资料移交手续后20天内向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，结算资料必须真实完整、符合发包人审核要求，发包人收到完整的竣工结算资料后三个月内审核完毕，重大争议时间顺延，经外审复核无误后签字盖章（外审复核时间为2个月）。办理结算时，承包人应积极配合，因承包人不配合，时间顺延。专用条款第34.3条约定，质量保修具体内容执行本合同附件1《房屋建筑工程质量保修书》的约定，质保保修金为合同竣工结算总额的3%，在工程竣工验收并整改合格日起1年质保期满后若无质量问题并在发包人发出《保修完成证书》后则在15天内支付质保金的50%；2年质保期满后若无质量问题并在发包人发出《保修完成证书》后则在15天内支付质保金的35%；5年质保期满后若无质量问题并在发包人发出《保修完成证书》后则在15天内支付质保金的15%（质保金不计息）。专用条款第35.2条约定，本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款14.2条约定承包人违约承担的违约责任：承包人按合同结算总额的3%向发包人支付违约金（通用条款第14.2条约定：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任）。本合同通用条款第15.1条约定承包人违约应承担的违约责任：承包人按合同结算总额的3%向发包人支付违约金（通用条款第15.1条约定，工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。）。双方约定的承包人其他违约责任：执行合同相应条款的违约约定。若因承包方拖欠民工工资和材料款发生闹事，影响了发包方正常的办公、销售等正常的工作秩序，每发生一次，承包方承担违约金30万元。若因承包方责任造成工期延误的，每延误一天，承担违约金5000元。专用条款第41.1.1条约定，为保证工程质量、安全及进度，在发包人的内部中标通知书发出后7日内，承包人应将总额为1500万元（其中工程质量履约保证金为450万元、工程安全文明施工履约保证金450万元、工程进度履约保证金450万元、合同其他条款履约保证金150万元）的履约保证金汇入发包人指定的银行账户，发包人不接受履约保函。专用条款第41.2.4.1条约定，在合同履行过程中，若违反合同条款，将扣除合同其他条款履约保证金的100%。专用合同第41.3.2条约定，本工程施工至基础完工时退还履约保证金300万元，裙楼主体完工时退还履约保证金300万元，主体20层完工返还履约保证金200万元，主体结构封顶时退还履约保证金500万元，预验收合格退还履约保证金200万元。若承包人继续违反专用条款41.2项中的任何一款，按该款项约定的比例从承包人的工程款中直接扣除。专用条款第47.19.19条约定，本合同约定竣工时间以建委核发的备案登记证上的时间为准，若因承包人原因造成发包人逾期交房，承包人每日累加支付工程合同总价万分之四的违约金（此款项在工程竣工结算时扣除），若工程延误的违约金不足以弥补发包人因此产生逾期交房的违约金，承包人赔偿因逾期交房或购房人退房而支付的所有违约金。合同还对其他方面进行了约定。合同签订前，三和公司于2012年4月19日向宝雍公司在中国农业银行重庆大足支行营业部的账户（账号为31×××20）转入100万元，刘兴祥于2012年4月24日通过网上银行向宝雍公司的上述账户转入200万元，杨应碧于2012年4月27日向宝雍公司的上述账户转入250万元，签订合同当日，重庆乐透物资有限公司向宝雍公司的上述账户转入950万元。宝雍公司的记账凭证记载，截止合同签订之日，已收取三和公司保证金1500万元。2012年8月21日，宝雍公司向大足区城乡建委提出《关于“阳光鑫城”项目平场土石方工程提前开工的申请》，主要内容为：我公司开发的“阳光鑫城”项目已于2008年经原县发改委批准立项，项目建设用地6670平方米，总建筑面积78471.77平方米。鉴于该工程系旧城改造项目，区国土房管局于2011年2月即实施拆迁工作，现已有196户拆迁户已搬迁，部分拆迁户搬迁时间长达1年半。由于诸多原因，造成项目不能及时开工建设，已引起部分拆迁户情绪很不稳定并集体上访。经公司研究决定，特申请提前实施平场土石方工程，以维护社会的稳定。该申请经相关部门人员签署意见。2013年6月3日，三和公司向宝雍公司提交了《关于阳光鑫城工程停工的报告》，主要内容为：双方于2012年4月28日签订施工合同，同年10月，按宝雍公司及大足城乡建设委员会的指示，提前进场施工，截止报告日已连续施工8个月，因宝雍公司以下因素，导致三和公司被迫停工：一、未完成房屋拆迁。二、无施工蓝图。该报告由重庆中泰工程监理有限公司（以下简称中泰公司）签收，并附停工期间损失清单。2013年6月10日，在宝雍公司、中泰公司、三和公司参与下举行了会议，并形成《关于解决阳光鑫城项目施工条件不具备等相关事宜的会议纪要》，主要内容为：施工单位从2012年10月份进场到目前为止，阳光鑫城工程正式施工图及工程相关拆迁工作均未完成，现施工中的基坑开挖及桩板挡墙工程已无条件施工，通过会议，由建设单位明确设计施工蓝图及拆迁时间，便于施工单位合理组织施工及配合建设单位相关工作，减少项目延期造成的各方损失。会议内容中，三和公司主要意见为：停工原因、停工损失、解决办法的建议等，监理单位意见为：施工单位主要需解决的是，本工程B栋拆迁最终时间建设单位需确定，现工程已不具备继续施工的条件，施工单位要求停工并核定停工损失，本工程正式设计施工图建设单位下发确定时间。监理单位要求建设单位对本工程监理监督时间进行约定。建设单位的意见：本工程B栋周边拆迁房，于2013年6月17日开始与拆迁户签订拆迁协议，并在签订后，立即采用机械进行全面拆除，旧房拆除工作在一个月内7月10日完成。本工程由于设计单位更换，正式设计施工图近期完成。2013年9月13日，宝雍公司、三和公司、设计单位及中泰公司共同形成了《图纸会审和设计交底记录》和《大足阳光鑫城工程施工图会审和设计交底纪要》，交底记录记载的主要内容为：交底会审日期2013年9月13日，交底及会审内容简述：阳光鑫城设计施工图交底，附件共13页等。纪要记载了涉案工程施工要求。2013年9月27日，三和公司向宝雍公司发出了《关于阳光鑫城无法正常施工的工程联系函》，主要内容为A栋施工图与现场实际基坑尺寸不符，建委职能部门询问施工手续等，并要求宝雍公司完善A栋裙楼定位及调整设计图和及时办理施工许可证或相应提前介入手续。之后，三和公司及宝雍公司先后向对方就工程施工过程中的相关事项发出了工作联系函、回复函等。2014年5月10日，重庆市大足区城乡建设委员会颁发了涉案项目的《建筑工程施工许可证》。该证记载的开工时间为2013年12月8日。2014年6月9日，宝雍公司、三和公司及中泰公司召开了会议，并形成了《阳光鑫城转换层施工图纸问题处理专题会议纪要》，主要内容：因建设单位所提供的设计施工图中转换层建筑与结构图不符，为确保工程顺利进行，结合设计施工图及咨询设计人，通过专题会，按建设单位的要求对转换层施工图问题确认如下：转换层以上主楼结构柱墙平面布置图与建筑图不符，施工单位按照转换层以上主楼结构墙柱平面布置图进行转换层以上柱墙施工插筋和后期主楼施工，建设单位按照主楼结构柱墙布置图，重新补建筑图后下发施工单位，便于后期施工等。2015年9月19日，宝雍公司与三和公司签订了《补充协议》，约定，双方就大足“阳光鑫城”项目裙楼部分外立面装饰工程，根据主合同条款双方在价格的核定上，未能达成共识，现经双方友好协商，达成如下协议：三和公司自动放弃此分项工程，由宝雍公司直接分包裙楼部分外立面装饰工程，双方对此不承担合同违约责任。2015年10月16日，以宝雍公司为发包人（甲方），三和公司为承包人（乙方），签订《关于“阳光鑫城”项目施工合同补充协议》（以下简称10.16补充协议），约定，一、乙方对施工合同承包范围内的保温、外立面幕墙、室内二次装饰装修施工项目予以放弃，由甲方另行独立发包。合同暂定价款在扣除保温、外立面幕墙、室内二次装饰装修项目后重新暂定为9700万元。二、在乙方将已完工程施工现场移交给甲方后，甲方同意于4个月内支付乙方工程款2860万元，其中10月30日支付287万元，11月30日支付800万元，12月30日支付800万元，1月30日支付973万元。若逾期未付，则按照当次付款节点的未付款计月息2%进行计息（同时应满足第四条才生效）。三、双方同意在乙方移交合格技术资料和已完合格工程施工现场给甲方的前提下，依据施工合同和乙方报送的下述结算资料开始办理工程结算。乙方必须一次性报送所有结算资料，漏报项目视为乙方放弃。乙方报送的结算资料必须包含以下内容：1、施工合同及补充协议复印件；2、竣工图纸质件及电子版、施工图电子版；3、广联达GBQ文件结算书、广联达图形算量模型、广联达钢筋算量模型及其他项目工程量计算电子版；4、施工组织设计、现场签证单、材料核价单（含信息价计算资料）、技术变更单、交底记录，与造价相关的会议纪要等。甲方收到乙方上述结算资料后，对双方无争议的工程项目在4个月内作出初步结算审核意见，由双方法人签字确认。对有争议的工程项目由双方2个月内协商解决，若协商不成，按合同约定办法处理（本项目结算的内审、外审时间合计为上述约定的6个月）。对达成的结算初步意见在本项目竣工验收备案合格后10天内由双方法定代表人或委托代理人签字盖章进行最终确认。四、乙方收到本协议第二条约定的第二笔工程款后，必须向甲方提供完整（含已付款项和拟申请款项）的建安工程发票方可申报支付后续工程款。乙方保证本协议签订后所付工程款优先用于支付本项目所欠税款、民工工资、材料款、机械设备租赁费等相关工程款项，否则甲方可将未支付工程款直接付至本项目的材料供应商、租赁商及劳务班组等工程款，视为乙方收到上述款项，由此造成的一切损失及责任由乙方承担。五、乙方放弃保温、外立面幕墙、室内二次装饰装修等项目后，在双方均履行合同及补充协议约定义务的前提下必须无条件配合后期所有项目的施工(提供施工场地、提供施工水电接口、技术资料的配合），同时无条件配合甲方及其他参建单位办理竣工验收备案手续，否则甲方有权停止支付所有款项且不承担逾期责任及利息，并且因延期竣工和交房发生的一切损失全部由乙方承担。六、未尽事宜，按照主合同约定执行，若本协议内容与主合同内容存在冲突，则以本协议内容为准。三和公司向宝雍公司发出了时间载明为2016年2月26日的《回复函》，载明的主要内容为：大足阳光鑫城工程我司已积极配合完成了合同内的全部工作，达到分户验收条件，我司于2016年2月26日收到贵司发来函件中所涉及的部分事宜属于合同以外和部分整改问题，我司将安排人员进行整改。由于贵司的门窗栏杆及水电气已经严重影响我司验收，望贵司尽快完善指定分包、专业分包工程，达到预验收条件。我司与贵司于2015年10月签订的关于阳光鑫城项目合同的补充协议，请贵司尽快履行合同中的相关条款，否则我司拒绝对阳关鑫城后期工作进行收尾，造成的工程延迟竣工等一切损失由贵司承担。2016年4月14日，三和公司向宝雍公司法定代表人胡光正邮寄了《律师函》，要求宝雍公司支付工程款及主张建设工程款优先受偿权。该函件通过邮政特快专递1076607842418邮寄到宝雍公司工商注册地：重庆市大足区龙岗街道办事处西路正华大厦B幢8-9号，邮寄查单显示，邮件于2016年4月18日由本人签收。宝雍公司向三和公司发出了时间载明为2016年8月26日的《关于大足“阳光鑫城”项目验收配合事宜的函》，主要内容为：你我两司的施工合同纠纷，法院对此主持调解，经双方代理人达成一致意见，为双方先进入结算工作状态、途中你司应配合我司阳光鑫城项目的预验收等工作。请贵司尽快安排人员及相关验收所需资料与我司配合，收到此函后2个工作日内答复等。宝雍公司向三和公司发出了时间载明为2016年9月1日的《关于大足“阳光鑫城”项目未完成施工内容的函，主要内容为：贵司承建的大足“阳光鑫城”项目目前存在以下未完善施工项目：1、土建项目的收边收口及封堵工作（含消防封堵）；2、清理项目现场及处理垃圾；3、地、地下室各功能用房防水补漏问题防水池渗水）。请贵司3日内与我司衔接，并展开相应工作，避免由此影响整个项目的完工延期等。宝雍公司向三和公司发出了时间载明为2016年9月6日的《关于大足“阳光鑫城”项目验收配合事宜的再次函告》，主要内容为：为阳光鑫城项目准时交房，请贵司尽快安排相应人员及相关验收所需资料与我司配合工程竣工验收及后续工程等工作，我司多次催促你司交予资料和办理竣工验收，均无果等。2016年9月13日，宝雍公司向三和公司出具《承诺书》，载明：一、三和公司必须配合宝雍公司尽快完善竣工验收和进行竣工结算，该工程完成竣工验收备案后，宝雍公司承诺从银行获得贷款后的第一时间必须支付三和公司的工程款。二、三和公司己于2015年10月16日撤出施工现场，宝雍公司于10月份安排幕墙施工企业进场施工，双方未办理书面移交手续。目前为止三和公司未将所有施工技术资料交给宝雍公司。三和公司必须于2016年9月24日前移交所有完整的竣工验收资料。三、宝雍公司承诺于2016年10月31前支付人民币200万元（大写：贰佰万元整）给三和公司。四、如果三和公司不履行第一条，此承诺函无效。2016年9月19日，宝雍公司通过顺丰速运向三和公司邮寄了《关于“阳光鑫城”项目相关事宜（2016.9.8）的复函》，主要内容载明不确定涉案工程竣工图准许性、要求三和公司办理资料移交、完成收尾工程等内容。2016年9月22日，宝雍公司向三和公司出具《大足阳光鑫城工程竣工资料移交收据》，附件：“阳光鑫城工程竣工技术文件材料移交目录”清单，载明的主要内容为：今收到三和公司移交的“大足阳光鑫城A、B栋及裙房”项目所有工程归档所需竣工技术文件材料原件全套，具体详见附件等内容。该收据加盖了宝雍公司公章，并手写注明：此移交资料只作为档案验收资料，不作为工程结算资料。2016年9月20日及22日，三和公司及宝雍公司先后向对方出具了《结算办理授权委托书》。宝雍公司授权唐小东、肖刚、陈馨以宝雍公司名义参与涉案工程项目相关工程内容的结算工作，以唐小东最终签字认可为准等。三和公司委托王力、孟春、颜萍和郑耀华以三和公司名义参与相关工程内容的结算。上述人员分别于2016年9月24日、10月13日、10月21日、10月25日、10月29日、10月31日、2017年3月14日对相关工程量进行了确认，并明确了部分工程量的审减、审加及未施工情况。2016年10月20日，在大足区建委、大足区公安局、龙岗街道办事处及宝雍公司、三和公司相关人员的参与下，形成了《关于阳光新城项目有关问题协调的会议纪要》，主要内容为：一、……；二、关于工程量核对问题。10月21日期，双方个委托2名以上的专业人员，代表双方公司对完成的实物工程量进行核对，于10月30日前核对完毕。如乙方（三和公司）上报的工程量，甲方（宝雍公司）在规定时间内不派人核对完毕，则视为认可。核对中对无争议部分，由双方签字认可；对争议部分，由区建委安排人员协调，协调时间最长不超过11月5日；如协调无果则对争议部分交由司法裁决。三、关于工程验收问题。双方全力配合做好工程竣工验收，甲方将乙方已提交的工程验收资料于10月20日下午提交区建委质监站审核，如有缺项，质监站列出缺项资料清单交予甲乙双方，乙方在质监站规定的时间内补充完善。在完善资料同时进行项目验收，于10月21日下午2点组织预验收。验收中发现的质量问题，乙方应在质监站提出的期限内完成整改，并通过验收合格。四、工程款支付按之前约定履行，如履行中有争议科通过协商或司法解决。会议纪要由参会单位人员签字。2016年10月31日，大足区建设工程质量监督站出具了《工程施工保证资料审查意见书》，载明的主要内容为：钢筋部分材料、数量、检测取样存在部分问题，混凝土部分材料、检测存在部分问题，水泥未按规定取样送检，部分技术资料签证、填写不完整，隐蔽检查资料与实际施工不符等，提出的处理意见及建议：1、建设监理单位督促施工单位尽快整改完善。资料较为混乱，请施工单位分类分册分盒整理，符合要求后报我站复查。2、施工单位提供本工程所有不合格处理台帐及处理情况等。2017年4月26日、5月25日，大足阳光鑫城A、B栋、裙房及地下建筑工程，分别取得了重庆市建设工程竣工验收备案登记证。该证记载涉案工程竣工验收时间为2017年4月21日。2017年7月18日，宝雍公司通过特快专递向三和公司发出了《关于解除的函》，主要载明：双方施工合同签订后，因三和公司延误工期，无法按期完成承包范围内的工程，故双方签订补充协议，但补充协议签订后，三和公司没有与宝雍公司办理现场移交的情况下，单方面于签订补充协议当日撤场。在三和公司的施工范围内尚有室外排水工程等至今未完工，已经违反了合同约定，解除双方之间的合同，并要求三和公司于收到本函之日起15个工作日内按照施工合同专用条款10.3条第二款约定向宝雍公司报送结算资料。经电子查询，该函于2017年7月19日送达。宝雍公司为证明三和公司未按照约定施工，举示了其与杨再斌于2016年9月30日签订的《重庆市大足阳光鑫城市政附属工程合同》、收条6张、银行卡交易明细及重庆德增建材销售提货单及发票、视频及照片。三和公司对合同的三性均不予认可；对收条及交易明细的形式认可，但对内容不予认可，并认为与本案没有关联；对重庆德增建材销售提货单及发票的真实性不予认可，与本案无关联，提货单与发票金额相互矛盾；不认可视频及照片的三性，无法确定证据的形成时间等。审理过程中，双方当事人均同意庭外共同委托造价鉴定，并同意以鉴定机构最终确认的工程造价作为涉案工程的工程总造价，鉴定费用由三和公司垫付，由法院根据本案请求及最终判决的工程款进行处理。后双方共同委托重庆道尔敦建设项目管理有限公司对涉案工程造价进行了鉴定，重庆道尔敦建设项目管理有限公司于2018年9月25日作出了《大足阳光鑫城建设项目工程造价金额专项审核报告》（重道建（结）字2018第175号）（以下简称审核报告），审核结果为：大足阳光鑫城项目工程造价审核结果金额为93739306.63元。该报告第七条特别事项说明为：1、本项目当事人双方对开工时间存在较大分歧（三和公司认为开工时间为2014年5月6日，宝雍公司认为开工时间为2012年10月28日）。在鉴定意见交换过程中，宝雍公司同意按三和公司提出的开工时间来确定工程造价，故以上审核结果金额暂时按三和公司主张的开工时间来计算工程造价金额。2、除平基外的基础土石方工程宝雍公司认为应执行25元/立方米单价。三和公司认为应按定额套取费用。审核结果暂时按定额套计取。该条涉及对双方合同约定的理解，该项目工程如何计费由庭审确定。3、双方对除主体结构外砼是使用的自拌砼或是用的商品砼存在分歧。审核结果暂时是按自拌砼计算。现场实际是使用自拌砼还是商品砼由庭审确定。4、现场踏勘时双方对地下室外墙防水如何计价存在分歧，现场踏勘记录确定现场实际做法为丙纶防水和刷防水涂料。现场踏勘记录宝雍公司认为此种做法是方便三和公司施工，单价因按设计的4厚SBS卷材不变。审核时暂未见丙纶防水和刷防水涂料的核价资料。审核结果暂按宝雍公司主张的4厚SBS卷材单价计算。该项工程该如何计价由庭审确定。5、双方当事人对是否按合同约定配合是否应计算配合费存在分歧，审核结果金额中暂时计算有配合费。该项费用是否应计取由庭审确定。6、宝雍公司认为三和公司车库地坪未按地坪做法要求施工，须扣除地坪费用10万元。地。地坪厚度现场踏勘时宝雍公司测量的两个点厚度均为6cm和公司测量的两个点厚度为9cm和11cm，四个点平均厚度为8cm。暂未见双方认为地坪不合格资料和需要扣除不合格费用的资料。审核结果金额中暂未扣除地坪不合格费用。该项费用是否扣除或须扣除多少由庭审确定。7、双方对合同约定的深基坑土石方单价是否包含税金存在分歧，本次审核金额中暂时按不含税金单价计入。该项单价是否包含税金由庭审确定。8、双方对是否应计取安全文明施工费存在分歧，本次造价金额审核中暂包含有安全文明施工费981631.98元。该项费用是否计取由庭审确定。9、宝雍公司认为三和公司负一、二层挡墙回填未完成，应扣减2万元费用，因未见双方确认资料，本次审核金额中暂未扣除。该项是否应扣除由庭审确定。10、宝雍公司认为签证单中的安全防护工程和外立面垂直封闭工程均不应计算。本次造价审核金额中暂包含安全防护工程造价金额901740.74元和垂直封闭工程金额376591.19元费用。该部分费用是否应计取由庭审确定。11、宝雍公司认为合同约定外的材料不应调整价格差。本次造价审核金额暂包含此部分材料价差调整。该项材料价差是否应调整由庭审确定。12、宝雍公司认为签证工程中商品砼车载泵的泵送费不应计算。本造价审核金额暂包括了此项费用470473.19元。该项费用是否应计算由庭审确定。13、双方对如何下浮存在分歧。本次造价审核暂按造价计算完毕后再进行下浮。该项下浮方式涉及双方合同初衷意见，由庭审确定。14、双方对超过3万元以上的其他签证单是否应计费存在分歧。造价审核结果金额中暂包括了此项费用1214518.52元，并对该部分费用进行了单列。该项费用是否应计算由庭审确定等。三和公司为此支付了鉴定费30万元。审理中，宝雍公司为证明因三和公司原因造成逾期交房损失，举示了其与肖瑶于2014年10月29日签订的《重庆市商品房买卖合同》，合同约定的交房时间为2016年10月30日。该合同经过了重庆市大足区国土资源和房屋管理局登记备案。本院另查明，2016年4月20日，三和公司向本院提起诉讼，三和公司曾请求：1、请求判令宝雍公司立即支付三和公司工程款（进度款）2490万元及已付款290万元的逾期付款利息（从应付而未付之日起，按月息2%计算至每一笔的实际付款之日）；2、判令宝雍公司以717万元为基数，自2015年11月30日起按月息2%计算支付利息，至付清时止；以800万元为基数，自2015年12月30日起按月息2%计算支付利息，至付清时止；以973万元为基数，自2016年1月30日起按月息2%计算支付利息，至付清时止；3、请求判决确认三和公司的工程款本金及利息对该工程享有建设工程价款优先受偿权；4、本案诉讼费、保全费由宝雍公司承担。本院于2017年6月7日作出了(2016)渝01民初294号民事判决，判决：一、由重庆市宝雍房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付四川三和恒生建筑工程有限责任公司工程进度款2490万元；二、由重庆市宝雍房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付四川三和恒生建筑工程有限责任公司工程进度款利息（以2490万元为本金，按月息2%的标准从2016年9月23日起计至付清时止）；三、驳回四川三和恒生建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。本案案件受理费171300元，保全费5000元，由重庆市宝雍房地产开发有限公司负担。判决后双方均提出上诉，重庆市高级人民法院作出（2017）渝民终348号民事判决（以下简称348号判决），判决：一、撤销本院(2016)渝01民初294号民事判决；二、宝雍公司于本判决生效后十日内支付三和公司工程进度款22884693元；三、宝雍公司于本判决生效后十日内支付三和公司逾期支付工程进度款利息。；四、三和公司在22884693元工程款范围内就大足阳光鑫城工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；五、驳回三和公司的其他诉讼请求。一审案件受理费171300元，保全费5000元，由三和公司负担52890元，宝雍公司负担123410元。二审案件受理费171300元，由三和公司负担51390元，宝雍公司负担119910元。本院还查明，重庆市房屋建筑和市政基础设施工程安全生产监督记录本记载，涉案工程开工时间为2012年12月1日，相关部门于2012年12月18日，以部分资料及现场存在问题，要求监理单位督促施工单位在12月25日整改完善并报安管站再次审查，在审查未通过之前，暂停施工作业。三和公司原起诉请求：一、判令宝雍公司立即支付三和公司工程款暂定2200万元，最终以鉴定结论或双方达成的结算金额为准，并支付从2016年5月25日其以2200万元（暂定）为基数按中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清时止；二、判令确认三和公司的工程款本金2200万元和工程进度款2490万元（另案中的工程进度款）及利息对该工程享有建设工程价款优先受偿权；三、判令宝雍公司退还履约保证金200万元，并以200万元为基数从2016年5月25日起至付清时止的按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；四、本案诉讼费、保全费由宝雍公司承担。庭审中，其变更请求为现最终诉讼请求。2019年7月15日，三和公司（乙方）与宝雍公司（甲方）签订了《和解协议》，主要载明，经友好协商，甲乙双方就本案达成如下和解协议，主要内容为：第一，根据双方共同委托的重庆道尔敦建设项目管理有限公司于2018年9月25日作出的重道建（结）字2018第175号审核报告第六条审核结果，甲乙双方确认大足阳光鑫城项目工程造价为9373万元。第二，甲乙双方确认，乙方对甲方提出的反诉给予113万元的补偿，关于反诉甲乙双方再无争议，甲方不得再向乙方提出包括工期延误、延期交房、延期交付工程资料等在内的任何违约责任、赔偿、要求、请求或主张。第三，甲乙双方确认，本协议第一条的工程造价9373万元，扣减348号判决确认的甲方已付款、该判决确认的甲方应付工程进度款以及本协议第二条确定的补偿款，预留20万元质保金后，本案中甲方应支付乙方工程尾款本金为1440万元。甲乙双方同意甲方于2020年3月31日前支付200万元，2020年6月30日前支付600万元，余款640万元和利息（以1440万元为基数从2018年9月26日起至付清之日止按照同期银行贷款基准利率标准支付，利随本清）于2020年12月31日前全部付清。第四，法院对本案的生效判决确认的甲方应付工程尾款本金，乙方应于甲方付款前提交与金额等额的正规发票，若乙方逾期开具发票导致甲方迟延付款的，甲方不承担任何违约责任。第五，甲乙双方一致认可甲方尚有200万元履约保证金没有退还给乙方，该款甲方于2020年12月31日前退还给乙方，并以200万元为基数自2017年5月30日起至付清之日止按照同期银行贷款基准利率支付利息，利随本清。第六，甲乙双方同意，本协议作为双方权利义务的确认，由双方提交法院对本案作出判决，本案中关于工程价款优先受偿权、鉴定费分摊、诉讼费、保全费等问题同样由法院依法予以判决。庭审中，三和公司和宝雍公司均同意《和解协议》的内容作为本案查明的事实予以确认。审理中，针对和解协议，三和公司与宝雍公司均认可，和解协议中的20万元质保金应在2022年4月25日到期，并同意按照和解协议第三条确定的工程尾款及利息支付时间进行判决。双方对相关事项分别进行了如下陈述：一、三和公司还陈述，1、根据合同26.1.2条、补充协议第三条的约定，本案工程款的支付时间从审核报告出具的时间2018年9月25日为应付款时间，优先受偿权的起算时间应从次日开始计算，本案优先受偿权没有超过法律规定的期限；2、由于三和公司要补偿宝雍公司113万元，优先受偿权的本金应加上该款；3、三和公司的请求中超过和解协议的部分放弃。二、宝雍公司还陈述，1、对于工程款的支付时间同意三和公司陈述的合同约定，但应在审核报告出具的时间加上90天即2018年12月25日作为付款时间，是否超过优先受偿权的期限由法院认定；2、和解协议已经由三和公司对宝雍公司补偿113万元，同意放弃超出部分反诉请求。对于本案争议的事实，双方各自发表了意见，分别如下：一、对于涉案工程的开工、竣工及交付使用情况。三和公司陈述，2014年4月28日进场施工，2015年9月18日完成了能够施工的部分，整个工程竣工验收时间是2017年4月21日，移交现场时间为2015年10月16日。宝雍公司陈述，2012年12月进场施工，至今未完成部分工程内容，三和公司于2015年10月16日单方撤场，由于其他原因并在政府协调下于2017年4月21日竣工验收。二、对于完成工程施工情况。三和公司陈述，本案工程于2015年9月已经完工，室内二次装修及裙楼无图纸，路沿工程及化粪池均非三和公司承包范围，在补充协议中已经放弃，变更为他人施工。宝雍公司陈述，路沿工程是宝雍公司组织人员购买材料施工，化粪池及室内空调管道安装工程至今未完成。三、对于合同是否解除的问题。三和公司陈述，本案合同没有解除，工程竣工验收备案登记证取得后，宝雍公司才发出解除合同通知书，但三和公司已按合同履行完了施工义务；合同附件中指定分包和独立承包均属于宝雍公司发包给其他单位施工的内容。宝雍公司陈述，合同已经于2017年7月19日解除，宝雍公司提出未完工程不属于补充协议放弃的工程，施工合同附件中可以看出属于三和公司的施工范围；合同的解除理由是，补充协议签订后，三和公司擅自从2015年10月16日停工30天以上，根据施工合同第10.3条解除。四、涉案工程预验收时间。三和公司陈述，2016年10月20日预验收合格，宝雍公司举示的会议纪要可以证明，实际组织验收时间为2016年10月31日并预验收合格。宝雍公司陈述，建委协调会要求10月20日下午提交审核，实际组织预验收时间为2016年10月31日，不认可此时预验收合格。五、三和公司是否移交完整的竣工验收结算资料。三和公司陈述，2016年1月，三和公司提交的资料，宝雍公司在（2016）渝01民初294号案中举示的结算书可以证明，2015年5月已经审核完毕。宝雍公司陈述，认可三和公司在2016年1月提交资料的事实，但不代表其提交了完整的结算资料及宝雍公司认可该系结算的行为，直至2016年10月31日进行预验收时还有部分工程技术资料未移交，工程质量是否存在质量瑕疵等问题无法确定，无法达到工程竣工结算条件。六、三和公司是否移交合格的技术资料给宝雍公司的问题。三和公司陈述，2016年9月22日移交的，有该日的收据为证；2016年10月31日后，按照建委的意见补充了资料，完善的资料已经进行了交接，备案登记证可以证明。宝雍公司陈述，移交资料属实，不完整，但无证明催告了对技术资料补充的证据。七、涉案工程是否进行结算的问题。三和公司陈述，没有结算，不认可宝雍公司的单方审计。宝雍公司陈述，宝雍公司对三和公司已完工程量进行了单方审计。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十二条第二款规定，建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。三和恒生公司注册资本金10188万元，系房屋工程施工总承包壹级资质。经审查，三和恒生公司承接的涉案工程在其资质等级许可的业务范围内，故宝雍公司与三和恒生公司签订的《阳光鑫城工程施工合同》、《关于“阳光鑫城”项目施工合同补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约履行合同义务。由于双方在诉讼中对本案相关事项达成和解，且在庭审中均予以确认，属于当事人对自身权利的处分，不违法法律规定，应当予以准许，故本院对双方和解协议中关于工程造价、宝雍公司还应支付的工程款项、工程款的支付时间、三和公司补偿款的金额、利息计算标准及时间、保证金的返还时间及利息计算等事项予以确认，并按照双方当事人和解协议中记载的内容进行处理，对于当事人请求中超出和解协议的部分，本院不予支持。但是双方和解协议中对于出具发票的内容，已经超出了双方当事人的诉讼请求，本院不予处理，如因三和公司未出具发票，宝雍公司认为对其产生了损失，其可以另案处理。对于双方当事人请求中，超出和解协议记载的金额部分，由于双方当事人在庭审中明确表示放弃，属于当事人权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。除双方和解协议已经达成一致的事项外，本案争议的问题是：三和公司对宝雍公司尚欠的工程款就工程折价或者拍卖的价款是否享有优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。该解释第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。对于宝雍公司应当支付工程款的时间，根据合同26.1.2.2条“。竣工结算经发包人审核下来后90天之内付清除质量保证金3%以外的尾款；。”的约定和10.16补充协议第三条“，双方同意在乙方移交合格技术资料和已完合格工程施工现场给甲方的前提下，依据施工合同和乙方报送的下述结算资料开始办理工程结算。”的约定，结合查明的事实和双方当事人在庭审中的陈述，虽然三和公司于2016年1月提交了结算资料，但从2016年2月26日的《回复函》、2016年8月26日的《关于大足“阳光鑫城”项目验收配合事宜的函》、2016年9月20日及22日三和公司及宝雍公司先后向对方出具的《结算办理授权委托书》、2016年10月20日形成了《关于阳光新城项目有关问题协调的会议纪要》记载的内容及双方授权结算人员最后于2017年3月14日对相关工程量进行了确认的行为可以看出，三和公司并未一次性报送结算资料，且双方对涉案工程造价等存在争议。截止2017年3月14日，双方尚未确定结算的工程价款，说明未结算的原因并非一方当事人造成的，结合双方当事人庭审中陈述的结算时间，本院认定双方工程价款结算时间为审核报告出具的时间，即2018年9月25日。结合合同中工程尾款支付时间的约定，工程尾款的支付时间为2018年12月25日前，而三和公司已于2017年6月7日起诉主张优先受偿权，没有超过上述法律规定的期限，本院对三和公司优先受偿权的请求予以支持。对于优先受偿权的金额问题，由于双方在和解协议中已经将尚欠工程款与三和公司补偿宝雍公司的款项进行了冲抵，故优先受偿权的金额应为1440万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百三十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十二条规定判决如下：一、由重庆市宝雍房地产开发有限公司向四川三和恒生建筑工程有限责任公司于2020年3月31日前支付工程款200万元、于2020年6月30日前支付工程款600万元、于2020年12月31日前支付工程款余款640万元及利息（以1440万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，从2018年9月26日起计算至付清之日止）；二、由重庆市宝雍房地产开发有限公司向四川三和恒生建筑工程有限责任公司于2020年12月31日前退还200万元保证金及支付利息（以200万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，从2017年5月30日起计算至付清之日止）；三、四川三和恒生建筑工程有限责任公司在1440万元范围内就大足阳光鑫城工程的折价或者拍卖价款享有优先受偿权；四、驳回四川三和恒生建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回重庆市宝雍房地产开发有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案本诉受理费128209元，保全费5000元，鉴定费300000元，共计433209元，由四川三和恒生建筑工程有限责任公司负担183209元，由重庆市宝雍房地产开发有限公司负担250000元；本案反诉诉讼费43285元，由重庆市宝雍房地产开发有限公司负担39285元，由四川三和恒生建筑工程有限责任公司负担4000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长  陈娅梅审 判 员  赵文建人民陪审员  岳学柏二〇一九年九月十九日书 记 员  廖婧伊