广东省中山市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤20行终1054号上诉人（原审原告）：陈冠雄，男，1965年7月28日出生，汉族，住广东省中山市。委托代理人：何学耕，广东皓粤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市城市管理和综合执法局，住所地广东省中山市**博爱五路**，统一社会信用代码11442000737550744W。法定代表人：杜俊强，局长。委托代理人：冯志伟，该局港口分局工作人员。委托代理人：林文娟，广东国融律师事务所律师。上诉人陈冠雄因不服被上诉人中山市城市管理和综合执法局（下称市城管执法局）行政处罚决定一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071行初668号行政判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。原审法院查明：2003年9月16日，陈冠雄与陈某取得中山市××镇铺锦工业区中山市××号3333.4平方米的土地使用权。2014年7月份至10月份间，陈冠雄在该地搭建了铁棚厂房，面积约为2800平方米。2016年9月7日，原市城管执法局对位于中山市××号搭建的一栋铁棚厂房进行现场调查、拍摄照片并制作现场检查（勘验）笔录，陈冠雄在笔录中表示无法出示该厂房的相关规划报建手续。次日，对陈冠雄未取得《建设工程规划许可证》擅自搭建涉案铁棚厂房的行为予以立案。当日，中山市冠通运输有限公司和陈冠雄向原市城管执法局提交一份《情况说明》，主要内容是称，该地控规为住宅用地，陈冠雄申请报建未获批准，中山市冠通运输有限公司基于发展需要，临时建设2800平方简易房作公司仓储使用，实属无奈。同年9月12日，原市城管执法局对陈冠雄进行调查并制作询问调查笔录，收集了陈冠雄身份证、土地使用证等资料。在询问陈冠雄的笔录中，陈冠雄称上述土地属于其本人和其哥哥陈某，其本人出资搭建涉案铁棚出租作为工业厂房，搭建涉案铁棚厂房没有办理相关规划报建手续。同年11月24日，中山市城乡规划局出具《中山市建设项目监督审查意见书》，认为涉事用地内搭建锌铁棚属违章建筑，因属于无法采取改正措施消除影响，建议限期拆除。同年12月6日，原市城管执法局作出《行政处罚告知书》，拟对陈冠雄搭建铁棚行为进行处罚，告知作出处罚决定的事实、理由、依据及陈述、申辩权利。次日，中山市冠通运输有限公司和陈冠雄向原市城管执法局提交一份《申辩说明》称：中山市冠通运输有限公司基于发展需要，借贷100多万元临时建设涉案简易厂房作为本公司办公用途及中山市世鸿游艺设备有限公司使用，希望暂缓拆除及补办临时建设手续。同年12月15日原市城管执法局作出中城执罚字[2016]第11-201号《行政处罚决定书》，根据中山市城乡规划局的审查意见及上述调查情况，认定陈冠雄未取得《建设工程规划许可证》，于2014年7月至10月期间，在中山市××号搭建一栋铁棚厂房，面积约为2800平方米，属违章建筑，且无法采取改正措施消除影响的情形，该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定责令陈冠雄收到决定书后15日内自行拆除涉案铁棚。该处罚决定书于次日送达陈冠雄。陈冠雄对该处罚决定不服，诉至原审法院，原审法院于2017年8月17日作出（2017）粤2071行初564号行政判决，以没有查清违法建筑行为人，证据不足为由，判决撤销原市城管执法局2016年12月15日作出中城执罚字[2016]第11-201号《行政处罚决定书》并责令重新作出行政行为。2018年8月27日，原市城管执法局前往涉案土地进行现场检查、拍摄照片并制作现场检查（勘验）笔录，陈冠雄在笔录中表示无法出示该厂房的相关规划报建手续。同年8月30日，原市城管执法局对陈冠雄、陈某进行调查并制作询问调查笔录，陈冠雄称上述土地属于其本人和其哥哥陈某，其本人出资搭建涉案铁棚出租作为工业厂房，搭建涉案铁棚厂房没有办理相关规划报建手续。陈某在笔录中确认上述土地属于其与陈冠雄所有，由陈冠雄出资搭建。同日，中山市城乡规划局港口分局出具《关于陈冠雄违法建设一案的复函》，该函意见为涉案土地使用功能为工业，依据《港口镇铺锦片区控规2012-4》中用地性质为居住用地，与规划不符，该地块属无法采取改正措施消除影响，建议限期拆除。2018年9月7日，原市城管执法局作出《行政处罚告知书》，拟对陈冠雄搭建铁棚行为进行处罚，告知作出处罚决定的事实、理由、依据及陈述、申辩权利，并于同年9月10日送达陈冠雄，其未向原市城管执法局提出陈述申辩。同年9月27日，原市城管执法局作出涉案处罚决定，责令陈冠雄自收到该决定书之日起十五日内，自行拆除位于中山市××号的一幢锌铁棚结构1层厂房，拆除面积约为2800平方米。该处罚决定书于同年9月30日送达陈冠雄。陈冠雄不服，诉至原审法院，请求：1.撤销原市城管执法局作出的中城执罚字[2018]第11-50号《行政处罚决定书》；2.市城管执法局承担本案诉讼费用。原审法院另查明，中山市冠通运输有限公司，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），住所为中山市××号，法定代表人为陈冠雄，成立日期为2009年10月26日，经营范围为许可经营项目：普通货运、货物专用运输（集装箱）；一般经营项目：货物装卸。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。原审法院又查明，涉案违法建筑位于中山市××号，土地使用权证号：中府国用（2003）第易1****7号，土地使用权人为陈冠雄、陈某，坐落于中山市××镇铺锦工业区，，地类用途）为工业，使用权面积为3333.4平方米。原审法院再查明，根据中山发[2019]1号文件，中山市于2019年1月进行机构改革，原中山市城市管理行政执法局更名为中山市城市管理和综合执法局。原审法院认为，本案为不服城管行政处罚纠纷。本案中，陈冠雄对原市城管执法局作出涉案行政处罚决定的职权和适用的法律依据没有异议。庭审中，陈冠雄亦确认对原市城管执法局认定的未取得《建设工程规划许可证》搭建铁棚厂房的事实没有异议。争议焦点在于涉案铁棚厂房是否应当拆除。根据中山市政府批准的《中山市港口镇铺锦片区控制性详细规划》（以下简称《控规》）显示涉案土地的用途为居住用地，现陈冠雄搭建涉案铁棚出租作为工业厂房，与《控规》不符。根据《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（二）项“违反建筑间距、建筑退让道路红线、建筑退让用地边界等城乡规划管理技术规定或者控制性详细规划确定的强制性内容的”以及《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”的规定，原市城管执法局依据陈冠雄未经规划部门许可搭建违章建筑，且不能采取改正措施消除影响的事实，依法作出中城执罚字[2018]第11-50号《行政处罚决定书》，决定拆除违法建筑，认定事实清楚，适用法律正确，原审法院予以支持。陈冠雄认为其土地证登记为工业用地，其未经许可建筑工业简易厂房符合规定，原市城管执法局认定属违法建筑予以拆除没有法律依据的主张，理据不足，原审法院不予采纳。综上所述，陈冠雄要求撤销原市城管执法局涉案行政处罚决定的诉讼请求，理据不足，原审法院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回陈冠雄的诉讼请求。案件受理费50元，由陈冠雄负担。上诉人陈冠雄不服原审判决，向本院提起上诉称，2003年9月16日上诉人自取得涉案建设所在的土地使用权后，为避免土地闲置，上诉人按土地用途建设简易工业厂房，并已去办理报建手续，但是规划管理部门不予受理上诉人的报建申请。上诉人搭建的铁棚厂房附近也有大量的工业厂房，被上诉人对上诉人进行处罚时，没有证据证明涉案建设所在土地的片区控制性详细规划已经获得批准并公布实施。中山市城乡规划局港口分局出具的复函不属于合法的证据，不能印证该复函所称的《港口镇铺锦片区控规2012-4》就是《中山市港口镇铺锦片区控制性详细规划》，并已获得批准公布实施。规划部门的《审查意见》不能证明上诉人的简易工业厂房属于无法采取改正措施消除影响的违法建筑。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项规定，行政行为明显不当的，人民法院应判决撤销。由此可见，人民法院审理行政案件，不仅要对被诉行政行为是否合法进行审查，还要对行政行为的裁量是否明显不当进行审查。上诉人基于对行政机关的信赖，相信涉案土地可以用于工业用途，自取得土地使用权至今已十几年，在此期间，上诉人不进行建设使用，国土部门认为是违法闲置用地；进行建设施工，规划部门又不批报建；搭建临时铁棚，被上诉人又要求拆除。土地使用证载明的土地用途与控制性详细规划规定的用途不符，并不是上诉人的原因造成，不能因此而作出限期拆除上诉人建设的决定，而应当采取对上诉人的权益损益最小的处罚措施。由此，请求二审法院撤销原审判决，改判撤销被上诉人作出的中城执法字（2018）第11-50号《行政处罚决定书》，并判令本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人市城管执法局答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确。一、规划部门出具的意见应作为涉案建筑物的认定依据。规划部门作为规划认定的法定主体，有规划定性的职权。《港口镇铺锦片区控规2012-4》已经中山市人民政府批准实施，规划部门据此认定涉案土地的规划用途为居住用地，依据充分，上诉人将涉案土地作为工业建设使用，与规划用途不符，不属于可以采取改正措施消除影响的情形。二、上诉人虽然享有涉案土地的土地使用权，但是其建设行为仍应依法取得规划许可证。上诉人在未办理建设工程规划许可证的前提下擅自搭建的构筑物应认定为违法建筑。三、规划部门已对上诉人的构筑物定性为违法建筑，并建议依法拆除，市城管执法局据此作出涉案行政处罚决定合理合法。综上，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。本院经审理查明，本院确认原审查明事实。本院认为，本案为不服规划建设管理行政处罚案。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，土地使用权人在使用土地上进行建设行为，应当取得建设工程规划许可。土地的建设使用是由一系列行政许可规范管理的行为，土地使用权人使用土地的行为受到使用过程中的各项行政许可具体内容的规范，上诉人陈冠雄在其享有使用权的土地上进行建设，应当以取得建设工程规划许可证为前提，未取得该许可证而擅自实施的建设行为即为违法建设行为。由此，原市城管执法局认定陈冠雄建设的做工业用途的涉案铁棚为违法建筑，事实认定准确，本院予以支持。至于原市城管执法局作出的涉案处罚决定要求陈冠雄限期拆除违法建筑是否适当问题，本院认为，由于规划部门依据已经生效的涉案土地所在的片区控制性详细规划认定涉案违法建筑的使用用途与涉案土地的规划利用用途不一致，原市城管执法局认定涉案违法建设的工业铁棚不属于可以采取改正措施消除对规划实施的影响的建筑，理据充分。而涉案土地所在的片区控制性详细规划将来是否调整为符合陈冠雄的涉案土地使用权证上的工业用途问题，并不是陈冠雄据以对抗原市城管执法局作出涉案处罚决定时的信赖利益理据。陈冠雄对于涉案土地客观上存在工业用途使用障碍的，应当先行从权利障碍的产生根源上予以解决，在未消除权利障碍影响的情况下未经规划建设许可而使用土地，以违法行为对抗权利障碍，不属于合法的解决问题途径，本院不予支持。由此，本院对于上诉人陈冠雄的上诉意见不予采纳。综上所述，上诉人陈冠雄上诉理据不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人陈冠雄负担。本判决为终审判决。审判长  陈薇审判员  高琳审判员  王昕二〇一九年九月十九日书记员  陈怡