四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终2509号 上诉人（原审被告）：四川西充农村商业银行股份有限公司莲花支行，住所地：四川省西充县晋城镇晋城大道三段**。 负责人：王鸿宇。 委托诉讼代理人：刘燕，四川华晨（南充）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢侠，男，汉族，生于1975年1月5日，住四川省西充县。 委托诉讼代理人：何光富，西充晋城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：曹成勇，男，汉族，生于1957年11月14日，住四川省西充县。 委托诉讼代理人：李才甫，西充县义兴法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：庞喜蓉，女，汉族，生于1970年4月13日，住四川省西充县。 委托诉讼代理人：马勇，西充县义兴法律服务所法律工作者。 上诉人四川西充农村商业银行股份有限公司莲花支行（以下简称西充农商行）与被上诉人谢侠、曹成勇、庞喜蓉抵押权纠纷一案，不服四川省西充县人民法院（2019）川1325民初847号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 西充农商行上诉请求：1、撤销一审判决。2、依法发回重审或改判驳回谢侠的诉讼请求。3、一审、二审诉讼费由谢侠承担。事实与理由：一、一审认定“被上诉人曹成勇已将案涉房产交付给谢侠，谢侠已占用、使用至今”的事实，证据不足。二、一审法院认定“在曹成勇将案涉房屋已出售并交付给谢侠的情况下，曹成勇、庞喜蓉仍将房屋抵押给西充农商行，属于无权处分”，系适用法律错误。三、一审法院认定“上诉人存在重大过失，不符合法律规定的善意要件、、、”，系其主观臆断。上诉人已对案涉房产权利证书等应有的调查内容，履行了作为专业金融机构审慎经营的注意义务，客观上不存在重大过失，符合善意取得的构成要件。一审认定上诉人违反了《商业银行法》第36条，《贷款通则》第27条规定的严格审查义务，是对银行审慎义务的加重。即便上诉人存在过错，也不能推定上诉人在取得抵押权时是处于恶意。四、被上诉人谢侠的行为存在明显过错。 谢侠答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。 曹成勇答辩称：我方对银行及案涉购房人表示歉意。案涉门面出售在先，因资金需要抵押在后是事实。一审认定事实清楚，请求维持原判。我方欠西充农商行的贷款待资金好转后偿还。 庞喜蓉答辩称：庞喜蓉并未参与金港湾及都市花园房屋开发，不享有案涉房屋的所有权，按照离婚协议的约定，金港湾项目的房产实际所有权人是曹成勇而非庞喜蓉。虽未办理过户手续，谢侠已购买案涉房屋并占有使用多年，但其权益应当得到保护，请求维持原判。 谢侠向一审法院起诉请求：1、曹成勇、庞喜蓉于2016年1月27日将坐落于西充县晋城镇莲湖南路“金港湾”第1幢1层6号门面（产权证号分别为“西房权证房管字第201203294-1、201203294-2”）在西充农商行设立的抵押无效。2、诉讼费用由曹成勇、庞喜蓉与西充农商行承担。 一审法院经审理认定如下事实：2007年10月14日以南充金天置业有限公司为甲方，曹成勇为乙方签订了一份《联合投资开发合同》约定：甲方将位于莲花湖景区，滨湖路沿路土地面积2.97亩，里面宗地2.89亩，甲方投资额度151.035万元，乙方投资260万元，甲方负责办理土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证等土地使用证外，其余办证费用由乙方支付。土地性质商住，使用年限70年。甲方先行在专用账户上提取保证金81.67万元，余款69.36万元于2007年底提取，乙方进场施工时需预交30000元施工用水、电费，由乙方负责开发修建，若项目发生亏损，其甲方收取保证金转为应收回投资成本，不足部分由乙方支付等条款。合同生效后，曹成勇按合同约定对案涉房屋进行了开发建设。2011年3月31日曹成勇以出卖人南充金天置业有限公司的名义与买受人谢侠签订《商品房买卖合同》约定：将其出卖人实际投资开发位于莲花湖景区（土地证号西国用（2008）字第3115号）&ldq**;金港湾”第1幢1层门面6号，建筑面积47.46平方米，单价3800元／㎡，计款180340元，出售给谢侠。合同约定了办证及违约的条款，曹成勇在出卖人栏内签字加盖私章，谢侠在买受人栏签字捺手印，谢侠在签订该合同当日向曹成勇交纳购房款10万元后即对合同取得的两间门面房占有、使用至今。 2012年10月25日，曹成勇、庞喜蓉以房屋所有权人、共同共有人在西充县房管局进行登记，产权证号分别为“西房权证房管字第201203294-1、201203294-2”，性质是商业用房，房屋坐落于西充县，建筑面积分别为47.46㎡。2016年1月27日，曹成勇、庞喜蓉将已出售给谢侠的门面房在西充农商行进行了抵押担保，为其子曹毅贷款，并在西充县房管局办理了抵押登记（他项权证号西房他证房管字第××号），谢侠在得知本案西充农商行提起民事诉讼，对曹成勇、庞喜蓉案涉门面抵押权优先受偿后才得知，案涉标的物产权已被曹成勇、庞喜蓉办在自己名下，并用于抵押。 一审法院认为，南充金天置业有限公司与曹成勇签订的联合开发合同其实质是南充金天置业有限公司仅收取固定回报。案涉商品房开发、投资建设均由曹成勇负责，曹成勇将案涉房产以商品房买卖合同形式转让给谢侠，谢侠已按合同约定基本上付清了购房款，且案涉房产已被谢侠占有、使用。对此，曹成勇对案涉标的物的权利用尽。再将已转让并移交谢侠占有的房屋抵押给西充农商行，属无权处分。根据物权的公示公信原则，无权处分人处分登记在其名下的财产时，第三人因信赖物权登记的公信力，善意并无过失地与物权登记簿记载的权利人进行的交易受法律保护。因此抵押权也应当受善意取得制度的保护。善意，指不知情并且无过失。本案中，谢侠占有被抵押的房屋，占有本身即具有宣示权利的功能，《中华人民共和国商业银行法》第三十六条第一款“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和加之以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”及《贷款通则》第二十七条“贷款调查：贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度。”规定的严格审查义务。西充农商行作为从事抵押贷款业务的特殊主体，其经营活动应该较一般商业主体更加慎重，在庭审中仅提供去现场查看照片一份，仅是对房屋实体存在进行了核对。不能证明在其设定抵押权时遵守了合理商业准则和管理规范。对应有的调查内容履行了作为专业金融机构审慎经营的注意义务，客观上存在重大过失，不符合法律规定的善意要件，抵押行为不具有物权的对世力和排他性，其取得案涉房屋抵押权不当，应属无效。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国商业银行法》第三十六条第一款之规定，一审判决：曹成勇、庞喜蓉于2016年1月27日将坐落于西充县晋城镇莲湖南路“金港湾”第1幢1层6号门面（产权证号分别为“西房权证房管字第201203294-1、201203294-2”。）在四川西充农村商业银行股份有限公司莲花支行设立的抵押无效。案件受理费100元，由曹成勇、庞喜蓉与西充农商行承担。 二审对一审查明的事实加以确认。 本院认为，根据已经查明的案件事实，南充金天置业有限公司与曹成勇签订的联合开发合同系南充金天置业有限公司仅收取固定回报，曹成勇负责案涉房屋的投资开发，并借名南充金天置业有限公司对外出售其投资开发的房屋。庞喜蓉未参与前述投资经营行为，亦认可曹成勇个人有权对外出售案涉房屋，对曹成勇与谢侠签订的《商品房买卖合同》的真实性、合法性均不持异议。 曹成勇、庞喜蓉于2016年1月27日以坐落于西充县晋城镇莲湖南路“金港湾”第1幢1层6号门面为曹毅在西充农商行提供抵押之前，曹成勇已将前述案涉房屋出售给谢侠。曹成勇与谢侠签订了房屋买卖合同，虽未办理过户登记，但未过户登记的原因不可归责于谢侠，谢侠已经支付价款并实际占有房屋。曹成勇明知已将案涉房屋卖与谢侠，并已交付,却擅自将房屋产权登记在自己名下，并用案涉房屋为借款设立抵押,虚构事实，存在欺诈行为。 公民的合法民事权益受法律保护。依据物权法之规定，不动产物权经法律行为而取得、设定、丧失及变更，非经登记不生效力。现行民法从保护交易安全出发，注重权利的外观，把登记作为不动产物权的法定公示方式，赋予登记以公信力。但赋予登记以公信效力，是为保护因善意信赖登记而取得不动产权利的第三人所设，不能仅以登记之公信力否认真实权利的存在，只要有充分的证据证明事实物权人有合法的依据足以确定该不动产的最终归属，就应当保护该事实物权人的真实权利。 根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，不动产物权的善意取得须满足以下要件：一是交易时为善意，二是支付合理对价，三是进行了相关登记。本案中，西充农商行已发放贷款，并办理了抵押登记，故应当重点审查交易时是否具有善意。判断是否善意，其客观标准应当根据不同交易主体和交易行为在实践中进行具体分析。上诉人作为专业金融机构和职业贷款人，具有完备的贷款交易经验和相关的专业法律知识，故应遵守合理的商业准则和管理规范，并履行相应的审慎经营义务作为其善意的客观标准。《中华人民共和国商业银行法》第三十六条规定“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”中国银行监督管理委员会颁布的《个人贷款管理暂行办法》（2010年2月12日实施）第十三条、第十四条、第十五条的相关规定，银行应当履行尽职调查职责，对抵押财产的权属、占有、使用、收益及其他权利负担状况等可能影响抵押物价值或变现能力等情况均应进行调查核实。调查应以实地调查为主、间接调查为辅，采取现场核实、电话查问以及信息咨询等途径和方法。本案中，案涉房屋虽登记在曹成勇名下，但该房屋一直由谢侠占有、使用。西充农商行必须依照商业银行法和银监会的有关规定进行充分的实地调查核实，以查明出租人是否是曹成勇，抵押物是否存在真实的权利人，从而避免错误接受已出售房屋作为抵押物。西充农商行提交的对案涉房屋实地调查的照片表明包括谢侠在内的数间房屋被曹成勇之外的人占有、使用，却未对实际使用人进行调查核实，其未尽到专业金融机构审慎、合理的注意义务，原审判决案涉房屋抵押行为无效并无不当。 综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200元，由四川西充农村商业银行股份有限公司莲花支行负担。 本判决为终审判决。 审判长 龚 莉 审判员 熊 东 审判员 张梓欣 二〇一九年九月十日 书记员 杜丝亚