文书内容江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终2833号上诉人（原审被告）：江苏软件园天目湖开发有限公司，住所地江苏省溧阳市天目湖工业园区天目湖大道****-1。法定代表人：张朝明，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴富春，江苏平凌律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑书婷，江苏平凌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏金永诚建设投资管理咨询有限公司,,住所地江苏省南京市鼓楼区西康路****法定代表人：何筱艳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：顾志祥，男，1968年11月23日生，汉族，住江苏省南京市江宁区，系该公司审计部门主任。上诉人江苏软件园天目湖开发有限公司（以下简称江苏软件园公司）因与被上诉人江苏金永诚建设投资管理咨询有限公司（以下简称金永诚公司）服务合同纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2018）苏0481民初9154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。江苏软件园公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、一、二审诉讼费用由金永诚公司承担。事实和理由：一、关于全过程跟踪审计服务费的计算基数，江苏软件园公司认为一审法院认定事实清楚、适用法律正确，江苏软件园公司对此没有异议。二、关于工程竣工结算审核费用的计算问题，江苏软件园公司认为一审法院认定事实不清、适用法律不正确，理由：江苏软件园公司与施工单位（承包人）签订的施工合同中，对结算价超过最终审定价的审计费率进行了特别的约定。为促使施工单位的结算价报价合理，江苏软件园公司和施工单位约定江苏软件园公司承担一定比例的审计费，超过该比例的审计费由施工单位承担。（1）根据双方签订的天目湖基地项目（一期）《项目审计服务合同》第四条第1项的约定，金永诚公司为江苏软件园公司服务的依据包括：工程立项批文、概算、工程施工承发包合同及协议书，也就是说，金永诚公司为江苏软件园公司服务的依据之一为江苏软件园公司与施工方签订的施工合同。江苏软件园公司与施工单位签订的施工合同中，对结算价超过最终审定价的审计费率进行了特别的约定，即“承包人结算价超过最终审定价一定比率，将由承包人承担因此多支付的审计费用”，具体如下：①江苏软件园公司与常州东华建筑安装工程有限公司签订的《建设工程施工合同》约定：如承包人结算价超过最终审定价的3%，将由承包人承担因此多支付的审计费用；②江苏软件园公司与江苏瑞峰建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》约定：如承包人结算价超过最终审定价的3%，将由承包人承担因此多支付的审计费用;③江苏软件园公司与南京超达建筑安装工程有限责任公司签订的《施工合同》约定：如承包商结算价超过最终审定价的3%，将由承包商承担因此多支付的审计费用;④江苏软件园公司与江苏省钟星消防工程有限公司《建设工程安装施工合同》约定：如承包商结算价超过最终审定价的3%，将由承包商承担因此多支付的审计费用;⑤江苏软件园公司与江苏盈通建设科技发展有限公司签订的《工程建设施工合同》约定：工程审计完成后，提供发包人要求存档的竣工图、竣工资料个贰套，支付结算价超过审定价3%的审计费后，支付至审定价的95%;⑥江苏软件园公司与常州通用幕墙装饰工程有限公司签订的《建设工程施工合同》约定：工程审计完成后，提供发包人要求存档的竣工图、竣工资料各贰套，支付结算价超过审定价3%的审计费后，支付至审定价的95%;⑦江苏软件园公司与江苏溧阳城建集团有限公司签订的《建设工程施工合同》约定：如承包商结算价超过最终审定价的5%，将由承包商承担因此多支付的审计费用;⑧江苏软件园公司与天目照明有限公司签订的《施工合同》约定：结算时的内容必须完整、准确，如乙方结算价超过最终审定价的1%将由乙方承担因此多支付的审计费用；⑨江苏软件园公司与北京中科软件有限公司签订的《建设工程施工合同》约定：报审计不得超过结算价的1%，如承包人报审价超过结算价的1%，将由乙方承担因此多支付的审计费用；⑩江苏软件园公司与苏州绿化建设发展有限公司签订的《建设工程施工合同》约定：如承包商结算价超过最终审定价的2%，将由承包商承担因此多支付的审计费用;⑪江苏软件园公司与苏州盛银装饰工程有限公司签订的《施工合同》约定：报审价不得超过结算价的1%,如承包人报审价超过结算价的1%,将由乙方承担因此多支付的审计费用。(2)金永诚公司对江苏软件园公司与施工单位的上述约定是清楚的，所以在19份工程结算审定单中，江苏软件园公司、金永诚公司、施工单位三方对施工单位应当承担的审计费均作了明确的计算和约定，在工程结算审定单中明确了具体金额。该工程结算审定单应当作为合同的组成部分，应当认为江苏软件园公司和金永诚公司双方己经对施工单位应当承担的审计费作了明确约定。对施工单位应当承担的审计费，应该以工程结算审定单中的金额为准，未经江苏软件园公司、金永诚公司、施工单位三方一致同意不得再作变更。对江苏软件园公司应当承担的审计费，江苏软件园公司和金永诚公司双方可以依约结算。江苏软件园公司与施工方签订的施工合同是金永诚公司为江苏软件园公司服务的依据之一，江苏软件园公司与施工单位签订的施工合同中，对结算价超过最终审定价的审计费率进行了特别的约定，金永诚公司对该约定是知晓的。一审法院认为，江苏软件园公司与施工方的合同不能对金永诚公司发生效力，三方在审定单上签字确认的行为仅仅是对工程结算造价的确认，并不能当然导致权利义务的转移，这是错误的。(3)根据苏价服（2004)483号文件及江苏软件园公司与施工单位签订的《施工合同》，江苏软件园公司应支付给金永诚公司结算审核费共计440625.92元（计算方法详见江苏软件园公司提供的《软件园天目湖基地一期工程审核计算表1和表2》），计算方法：以常州东华公司的一标段工程为例，该工程送审价65,926,449.38元，审定价为58,560,066.37元，核减额为7,366,383.01元，核减率为11.17%，基本收费=(1200+4000+4500+32000+11148.51)*0.65=34351.53元；根据江苏软件园公司与东华公司签订的《施工合同》，结算价不超过最终审定价3%的部分由江苏软件园公司承担审核费，故核减收费=65,926,449.38*0.03*0.05*0.8=79，111.74元，所以一标段工程江苏软件园公司应承担的审计费为34351.53+79,111.74=113,463.27元，企业单位的计算方式与此类同。根据19份工程结算审定单，施工单位应承担结算审核费共计687,035.55元(该金额在审定单上有明确记载），故天目湖基地一期工程结算审核费共计人民币1,127,661.47元。因此，天目湖基地一期项目的全过程跟踪审计费为888,838.32元，工程结算审核费为1,127,661.47元，总计2,016,499.79元，扣除已经支付的1,452,850.82元，在条件具备的情况下，江苏软件园公司应付的审计费总额为人民币563,648.97元。三、关于竣工结算审核费用支付条件的成就时间，江苏软件园公司认为双方约定的二审时间未到，金永诚公司要求江苏软件园公司支付30%工程结算审核费的条件没有成就。根据双方签订的天目湖基地项目(—期）《项目审计服务合同》第八条第2项的约定，竣工结算审核支付方式：每份结算审核另行签订合同，结算审计报告经甲方认可后支付合同价的70%,余款30%需等二审通过后支付江苏软件园公司系国有企业，工程竣工后需要由上级部门和国家审计部门进行审计，也就是合同中所约定的二审，现双方尚未进行二审，一审法院即判决要求江苏软件园公司履行付款义务是错误的。综上所述，要求判如所请。金永诚公司二审答辩称：江苏软件园公司的上诉没有道理，要求驳回上诉，维持一审判决。我方是按我们的合同约定计算工程竣工结算审核费用，江苏软件园公司的计算方式没有合同依据。付款条件早就成就了，因为我们已经出具了审计报告，而且江苏软件园公司已经签字确认了。金永诚公司一审请求：1、江苏软件园公司支付金永诚公司全过程跟踪审计服务费用57080元（跟踪审计服务费用以总投资三亿元计算），工程竣工结算审核费用960328.18元（竣工结算审核按照原告在履行合同的过程中制定的19份审计报告计算），共计1017408.18元及利息（自2018年2月28日起至实际给付之日，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2、由江苏软件园公司负担诉讼费。一审查明案件事实：2013年4月，江苏软件园公司委托相关单位对江苏软件园天目湖基地项目一期工程竣工结算审核及全过程跟踪审计进行招投标，招投标须知显示投资总投资额约3亿元，规划建筑面积8.5万平方米，项目资金来源是自筹。2013年6月8日，金永诚公司在江苏软件园天目湖开发有限公司基地项目（一期）跟踪审计及相关服务项目（招标编号0675-1300JOC07127）中中标，中标通知书载明：基本收费率65%、追加费率80%、全过程跟踪费率80%。2013年6月9日，金永诚公司、江苏软件园公司就天目湖基地项目一期签订《项目审计服务合同》一份，有关合同条款摘录如下：一、工程（以下简称“本工程”）概况1、资金来源：自筹；2、工程规模：约85000平方米；3、总投资额：30000万元。二、委托服务内容：过程竣工计算审核（不含清单及控制价编制）及全过程跟踪审核。跟踪审计工程项目为：施工、设备、材料等一切和工程相关的事宜。……八、甲方按照以下计算方法向乙方支付服务费金额：服务费计算基数按甲方委托的工程投资总额计取，服务费收费标准按照苏价服（2004）483号文规定作出的优惠费率：1、工程竣工结算审核①基本收费率为65%；②追加费用费率为80%；2、全过程跟踪费用费率为80%。九、支付服务费时间及方式：1、全过程跟踪支付方式（1）合同签订生效后，人员按投标文件约定的人员开始进场支付本期全过程跟踪审计费的10%；（2）基础完成至正负零，支付本期全过程跟踪审计费的10%（3）主体封顶时支付本期全过程跟踪审计费的10%；（4）主体全部完成经甲方项目部初步验收合格，支付全过程跟踪审计费的5%；（5）道路及综合管综经甲方项目部初步验收合格，支付全过程跟踪审计费的10%；（6）消防工程全部完成且通过溧阳相关部门验收合格，支付全过程跟踪审计费的5%；（7）门窗、保温涂料全部完成且甲方项目部初验合格，支付全过程跟踪审计费的10%；（8）电梯全部安装且通过溧阳相关部门验收合格，支付全过程跟踪审计费的5%；（9）幕墙全部完成且通过溧阳相关部门验收合格，支付全过程跟踪审计费的10%；（10）景观绿化工程全部完成且通过溧阳相关部门验收合格，支付全过程跟踪审计费的10%；（11）变配电全部完成且通过溧阳相关部门验收合格，支付全过程跟踪审计费的5%；（12）工程竣工通过溧阳相关部门验收合格，支付至全过程跟踪审计费的95%；（13）质保两年且二次验收合格后，支付本期全过程跟踪审计费的余款。2、竣工结算审核支付方式：（每份结算审核另行签订合同，结算审计报告经甲方认可后支付合同价的70%，余款30%需等二审通过后支付）。合同履行期间，金永诚公司多次向江苏软件园公司送达付款申请报告，要求江苏软件园公司按照约定服务费，报告中均载明“一期工程暂按3亿元计算”。同时，金永诚公司、江苏软件园公司及施工单位签订工程结算审定单19份，该审定单载明的送审价合计250709053元，审定价合计221011965元（总额中扣除施工单位应付审计费合计687035.55元），核减金额合计29697088元。截止2018年2月，江苏软件园公司已向金永诚公司支付全过程跟踪审计费1084520元，工程结算审核费368330.82元，以上共计1452850.82元。该工程已经于2016年竣工。江苏省物价局、建设厅关于印发《江苏省建设工程造价服务收费管理办法》的通知[苏价服（2004）483号]，该文件下附件《江苏省建设工程造价咨询服务收费管理办法》第三条规定，本办法所称建设工程造价咨询服务是指工程造价咨询企业接受委托，对建设项目工程造价的确定与控制提供专业服务，出具工程造价成果文件的活动。第六条规定，工程竣工计算收费，由基本数和追加费两部分组成，基本费以“送审工程项目造价”为基数采取差额定率分档累进计算；追加费以“项目核减（增）额”为基数按5%的费率计算。附表中工程造价咨询服务收费标准规定如下（费率：‰）：            咨询项目              收费基数              划分标准                  100万元以内              101-500万元              501-1000万元              1001-5000万元              5001-1亿元              1亿元以上                  工程竣工结算审核              基本收费              送审项目工程造价              1.2              1.0              0.9              0.8              0.7              0.6                  追加费用              核减（增）额              5%                  施工阶段全过程工程造价控制              建安工程造价              12.0              10.0              9.0              7.0              5.0              4.0      双方对以下事实存在争议：（一）全过程跟踪审计服务费的计算基数金永诚公司称，全过程跟踪审计服务费用应当按照合同约定的总投资额3亿元计算，根据苏价服（2004）483号文，应当计算为总额114.16万元。江苏软件园公司称，根据金永诚公司向其送达的付款申请报告及招投标文件，能够证明3亿元只是工程的暂定总投资额，合同中约定的委托总投资额应当以最终审计报告审定价为准，现根据双方确认的合同审定价，最终审定的总投资额为221011968.48元，根据根据苏价服（2004）483号文，全过程跟踪审计费应当计算为888838.32元。（二）工程竣工结算审核费用的计算方式根据双方自行制作的结算汇总表，金永诚公司、江苏软件园公司对工程竣工结算审核费用中基本收费部分金额无异议，均认可为140776元。但对于追加部分（核减额）收费计算有差异。金永诚公司按照核减总额29697088元及苏价服（2004）483号约定的收费标准5%计算，根据双方约定的追加费用费率80%，计算为1187884元，故工程竣工结算审核费用总额为1328659元。江苏软件园公司称，根据合同第四条第1项约定，金永诚公司为江苏软件园公司服务的依据包括施工承发包合同及协议书，也就是说，金永诚公司为江苏软件园公司服务的依据之一是江苏软件园公司与施工方签订的施工合同，江苏软件园公司与施工单位签订的施工合同中，对结算价超过最终审定价的审计费率进行了特别的约定，即“承包人结算价超过最终审定价一定比率，将由承包人承担因此多支付的审计费用”，为此江苏软件园公司与施工方的合同中约定了0-3%的审计费率，超过部分应由施工方承担，同时根据19份工程结算审定单，施工单位应承担的金额687035.55元已经明确记载，应当作为合同的组成部分，故天目湖基地一期工程结算审核费共计人民币1127661.47元（440625.92+687035.55）。（三）工程竣工结算审核费用支付条件是否成就？金永诚公司称，江苏软件园公司在金永诚公司制作的19份审计报告单上同施工方三方签字确认，对于审定单的内容及计价做出了认可，视为已经结算完毕，金永诚公司已经完成了法律规定和合同约定的义务。在建设工程中，工程结算经发包方施工方以及审计单位作出工程设计结算后即有法律效力，也不存在二次审计问题。根据建设工程工程量清单计价规范第11.3条规定，竣工结算的核对完成，发包方承包方双方签字确认后，发包人不得要求承包人与另一个或多个工程造价咨询人重复核对竣工结算。签字盖章前有异议，可以进行二审，签字盖章后不得进行二审。金永诚公司、江苏软件园公司的合同约定违反了法律规定。江苏软件园公司认为，金永诚公司是专业审计单位，如果没有二审的说法，不会在合同中约定等二审结束后付30％余款；因为江苏软件园公司是国有企业，工程竣工后面临上级部门审计和国家审计部门审计，也就是合同中所说的二审；故双方约定的二审时间未到，金永诚公司要求江苏软件园公司支付全部的审计费不符合合同约定，但对于二审的时间，江苏软件园公司表示要看后面的走向，还有二期、三期没有做，无法确定。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。该案中，金永诚公司、江苏软件园公司双方自愿签订《项目审计服务合同》，该合同对双方均发生效力。一审的争议焦点：第一、服务费计算基数约定的“甲方委托的工程投资总额”应当如何认定；第二、工程竣工结算审核费用应当如何计算；第三、工程竣工结算审核费用支付条件是否成就。对于“甲方委托的工程投资总额”的认定。一方面，根据《江苏省建设工程造价咨询服务收费管理办法》的规定，全过程工程造价控制咨询服务以建安工程造价为收费基数，而该服务本身就是对建设项目工程造价的确定与控制提供的专业服务，在未出具工程结算材料前，建安工程造价处于不确定状态。另一方面，原告在招投标、合同签订以及款项催要等过程中，对建安工程造价的未决状态均系明知，最终建安工程实际造价亦由金永诚公司审定作出，江苏软件园公司对此亦签字盖章表示确认，该造价数据对双方均发生效力。故全过程跟踪审计服务费用应当以建安工程最终审定造价221011968.48元为基数，计算为888838.32元。对于工程竣工结算审核费用的计算。根据双方在合同中约定的费率及确认的核减总额29697088元，结合苏价服（2004）483号约定的5%收费标准，工程竣工结算审核费用中基本收费为140776元，追加费用为1187883元，合计应为1328659元。江苏软件园公司虽主张部分费用应当由施工方承担，但其与施工方的合同不能对金永诚公司发生效力，三方在审定单上签字确认的行为仅仅是对工程结算造价的确认，并不能当然导致权利义务的转移，该抗辩理由在该案中不能成立。对于工程竣工结算审核费用是否符合支付条件。合同生效后，当事人就履行期限等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍不能明确履行期限的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。该案中，金永诚公司、江苏软件园公司在合同中约定工程竣工结算审核费用余款30%需等二审通过后支付。江苏软件园公司对于“二审”认为系上级部门或国家审计部门的审计，但对于具体二审时间难以确定。在双方无法明析“二审”确切情形和时间的情况下，视为履行期限不明确。现金永诚公司已经完全履行合同义务，有权随时要求江苏软件园公司支付相关费用。故支付工程竣工结算审核费用的条件已经成就。综上，江苏软件园公司需向金永诚公司支付全过程跟踪审计服务费用888838.32元、工程竣工结算审核费用1328659元，合计2217497.32元，扣除江苏软件园公司已经支付的1452850.82元，江苏软件园公司尚需支付金永诚公司764646.5元。对于金永诚公司的利息主张，因双方在合同中对于履行期限约定不明确，金永诚公司可自主张之日起要求江苏软件园公司按照银行同期同档贷款基准利率支付利息。为此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六、第十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、江苏软件园公司于判决生效之日起十日内支付金永诚公司全过程跟踪审计服务费和工程竣工结算审核费用合计人民币764646.5元及利息（自起诉之日即2018年11月28日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、驳回金永诚公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13957元，由金永诚公司负担3467元，由江苏软件园公司负担10490元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理，对一审查明的案件事实部分予以确认。本案二审的争议焦点：1、工程竣工结算的审核费用问题。2、工程竣工结算审核费用的尾款支付条件是否成就？本院认为，当事人对其主张应当提供证据证明，未能提供证据或者证据不足以证明其主张事实的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于争议焦点1，江苏软件园公司与金永诚公司签订的《项目审计服务合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。一审法院根据该合同约定的审核费率及确认的核减总额，再结合苏价服（2004）483号文件规定的收费标准，计算出审核基本收费140776元、追加费用1187883元，合计1328659元，该计算方式符合双方的约定，计算结果正确，本院予以维持。至于江苏软件园公司认为金永诚公司在案涉19份工程结算审定单中载明应由施工方承担的审核费用有误进而导致江苏软件园公司多承担审核费用，江苏软件园公司在一审中未提起反诉，本案二审调解也未成，江苏软件园公司可另行主张。关于争议焦点2，江苏软件园公司主张应待案涉合同约定“二审”通过后再支付30%余款，但本案中双方当事人确实无法明析“二审”的确切情形及时间，故一审按法律规定认定金永诚公司在完成合同履行义务的情况下随时有权要求江苏软件园公司支付相关费用，并无不当，本院亦予以维持。综上所述，江苏软件园公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13957元，由上诉人江苏软件园公司负担。本判决为终审判决。审判长  邹玉星审判员  张 梅审判员  赵德升二〇一九年九月二十日书记员  郭靓婕