四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川03民终1260号上诉人(原审被告):四川璧虹广播电视新技术有限公司,住所地四川省广汉市中山大道南三段。法定代表人：向世杰，总经理。委托诉讼代理人：黄鹏，四川和创律师事务所律师。委托诉讼代理人：向娇，四川和创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川明晨创新实业有限公司，住所地四川省自贡市自流井区汇东路商业步行街**东段**（1）-（7）轴线。法定代表人：宋建达，公司经理。委托诉讼代理人：王志刚，四川仁厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：明亮，公司员工。上诉人四川璧虹广播电视新技术有限公司（以下简称璧虹公司）因与被上诉人四川明晨创新实业有限公司（以下简称明晨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省荣县人民法院（2019）川0321民初651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人璧虹公司的委托诉讼代理人黄鹏，被上诉人明晨公司委托诉讼代理人王志刚、明亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人璧虹公司上诉请求：依法撤销四川省荣县人民法院（2019）川0321民初651号民事判决，驳回原审原告明晨公司的诉讼请求。事实和理由：一、对于“双改工程”，明晨公司与璧虹公司之间不存在建设工程施工合同关系，明晨公司所举证据不能证明其主张。二、所谓“审计报告”是四川鑫森建设工程咨询有限公司受荣县广电公司委托作出的《基本建设项目施工结算审核定案表》，不属于法定审计报告，荣县广电公司作为委托人，对于受托人完成的工作有权不予认可,“审计报告”处于“作废状态”，有效的审计报告正在制作中，因此，一审判决璧虹公司向明晨公司支付“雪亮工程”工程款并承担相应的违约责任系认定事实错误。三、关于发票问题，快递单虽然证实明晨公司向璧虹公司寄送了在信封上标记“增值税专用发票十二份”的快递一封，但信封内是否真装有“增值税专用发票十二份”不能证实，况且“国税局税务系统打印件共十三页”证实，十二份发票不在璧虹公司处，而是处于“填开作废”状态，该“填开作废”是明晨公司提交给税务机关作废的。因此，不能证明明晨公司向璧虹公司提交了合同约定的有效发票，不能满足璧虹公司向明晨公司的付款条件。四、一审法院其他违反法律程序的情形。2019年4月25日的开庭是在休庭状态下结束的，并未结束庭审，即邮寄送达判决书，严重违反法定程序。被上诉人明晨公司辩称，一、“双改工程”是“雪亮工程”的一部分,上诉人已在竣工验收报告中签字、盖章。二、关于审计报告，上诉人与被上诉人已经约定了以荣县广电公司的审计报告为计价依据，上诉人没有证据证明审计报告是作废的。三、关于快递单，上诉人称其与被上诉人之间常有邮件往来，但没有举出任何证据证明。四、一审没有违反任何法定程序。休庭后证据的提交及质证，法官在庭审中征求了双方当事人的意见，上诉人是同意了的。判决书邮寄送达不违法。请求驳回上诉，维持原判。原审原告明晨公司向一审法院起诉请求：一、判令被告立即支付工程款1235383.25元，并按规定支付利息及按约支付违约金；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年2月17日，荣县广电公司以建设单位和璧虹公司以投资建设单位对项目名称：中共荣县县委政法委员会“雪亮工程”建设运营项目签订《荣县“雪亮工程”合作协议》后，2017年2月25日，原、被告双方签订《荣县“雪亮”工程施工合同》约定：被告将其与荣县广电公司合作投资建设的位于四川省荣县境内的荣县广电公司“雪亮工程”一期（综合性整体）项目工程承包给原告施工，工程内容简述为架设光缆、电缆及基础、新立监控杆、摄像头、补光灯安装等，具体内容以设计施工图纸的内容为准进行施工（施工中，如需设计变更，明晨公司应向荣县广电公司提出并经认可后方可施工），工程的竣工资料由明晨公司制作提供。工程期限自2017年2月26日起至2017年3月20日止，施工总价（含税价）由线路施工工程建设部分费用（以荣县广电公司审计部门审计报告按审计金额81%作为璧虹公司向明晨公司付款的依据）和前端点位基础建设及设备安装部分费用（按确定费用共计298650元）组成。付款条件、方式及时间：项目竣工后通过中共荣县政法委和荣县广电公司验收合格，明晨公司向璧虹公司提供11%增值税专用发票的条件下，璧虹公司于2017年11月30日前或收到荣县广电公司ABS项目款后三个工作日内向明晨公司支付95%工程款，5%余款在工程施工终验合格、质保期限后30日内付清。同时约定：合同期内，任何一方未能遵守合同约定，构成违约，应按审计决算金额20%承担违约金。特别约定：明晨公司在施工工程现场遇到的一切问题和工程建设中的相关资料等均由明晨公司向荣县广电公司商议、提交，明晨公司向荣县广电公司提交工程相关的所有资料，经荣县广电公司审核、审计后向璧虹公司移交，璧虹公司可根据自身需要改为璧虹公司名称，明晨公司不得有异议。合同签订后，原告按约组织施工完毕。2017年5月31日，工程经荣县政法委验收合格。2017年11月15日，经相关部门终验合格。经荣县广电公司委托四川鑫森建设工程咨询有限公司对线路施工工程建设部分费用以工程内部拆分为：项目名称“荣县2017接入网双改项目”（系《荣县“雪亮工程”合作协议》《荣县“雪亮”工程施工合同》项目不可分割的一部分）和项目名称“中共荣县县委政法委员会“雪亮工程”建设运营项目”进行审计，于2017年11月29日出具“荣县2017接入网双改项目”和“中共荣县县委政法委员会“雪亮工程”建设运营项目”审计结算金额298380.15元和858080.65元，合计1156460.8元，后交璧虹公司持有至今，其间，明晨公司于2017年12月6日用国内标准快递由寄件人朱剑兵向被告璧虹公司收件人贺建一邮寄全额增值税专用发票（邮件全程跟踪查询单显示于2017年12月7日被告璧虹公司刘莹收取）。因被告璧虹公司至今未付款，致原告起诉来院诉请判令支持其上述诉讼请求，引发诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1.“荣县2017接入网双改项目”工程是否系“中共荣县县委政法委员会“雪亮工程”建设运营项目”工程问题。2.璧虹公司向明晨公司付款条件是否成就问题。关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案《荣县“雪亮”工程施工合同》中对工程内容采用了概况列举方式，并按设计施工图纸的内容进行施工。同时，施工中如需设计变更，明晨公司可直接向荣县广电公司提出并经认可后即可施工，表明实际施工可能与合同约定的表述存在差异，另荣县广电公司就此差异从行业的角度进行了书面说明，原告明晨公司也举示证明了在类似的“雪亮工程”建设项目中接入网双改项目均系“雪亮工程”建设项目不可分割的一部分的证据，且被告璧虹公司未能提供证据或者提供的证据不足以证明其辩称主张，故综合原、被告所提交证据，对璧虹公司“荣县2017接入网双改项目”不属于被告璧虹公司发包给原告明晨公司施工的工程的主张不采信。关于第二个争议焦点。《荣县“雪亮”工程施工合同》特别约定：明晨公司在施工工程现场遇到的一切问题和工程建设中的相关资料等均由明晨公司向荣县广电公司商议、提交，明晨公司向荣县广电公司提交工程相关的所有资料，经荣县广电公司审核、审计后向璧虹公司移交，璧虹公司可根据自身需要改为璧虹公司名称，明晨公司不得有异议。据此约定，该项目工程完工验收后，荣县广电公司可单独委托进行审计，明晨公司代表建设方参加审计系基于璧虹公司的明确授权，璧虹公司是否参加不影响审计报告的效力，璧虹公司凭借荣县广电公司审计部门审计报告作为依据并在明晨公司向其提供11%增值税专用发票的条件下向明晨公司付款，且审计机构系依法独立行使审计的权利，其依法作出审计报告后非经相应法定程序不得作废，故根据本院查明的事实和当事人合同的约定，综合全案，认定璧虹公司向明晨公司付款的条件自2017年12月7日已成就，璧虹公司至今无正当理由未付款，构成单方违约，应承担全部的违约责任。《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百零九条规定“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，…约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”第二百七十九条规定“…建设工程验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，…”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，原、被告双方签订的《荣县“雪亮”工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，对原、被告双方具有法律约束力。原告按合同约定履行了全部义务，被告未按合同约定履行支付款项的义务构成被告单方违约，原告请求被告支付全部拖欠的工程款的条件成就、理由成立，应予支持；因原、被告约定在合同履行中，任何一方未能遵守合同约定，构成违约，应按审计决算金额20%即1235383.25元的20%247076.65元承担违约金，综合原告作为公司经营者的在经营中的实际损失、被告完全未履行合同的情况以及被告无理单方违约等综合因素确定原告的主张适当，予以支持，对其利息主张不予认可。综上所述，原告要求被告支付拖欠工程款1235383.25元及违约金247076.65元，合计1482459.90元的诉讼请求理由成立，本院予以支持，对原告的其他诉讼请求和被告的辩称请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告四川璧虹广播电视新技术有限公司于本判决生效后五日内支付原告四川明晨创新实业有限公司工程款1235383.25元及违约金247076.65元，合计1482459.90元；二、驳回原告四川明晨创新实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15918元，减半收取计7959元，诉讼保全费5000元，合计12959元，由被告四川璧虹广播电视新技术有限公司负担，因原告四川明晨创新实业有限公司已预交，被告四川璧虹广播电视新技术有限公司在履行上述义务时一并支付原告四川明晨创新实业有限公司。本案二审审理过程中，上诉人璧虹公司向本院提交证据两组：1.《荣县“雪亮工程”补充协议》，用以证明上诉人与被上诉人之间不存在“双改工程”建设施工合同关系；2.工程现场验收抽测记录表、中共荣县县委政法委“雪亮”工程竣工图、中共荣县县委政法委“雪亮”工程（原荣县2017接入网双改项目部分）竣工图、审计资料签收单，用以证明上诉人未达到付款条件。庭审质证时，被上诉人明晨公司认为证据1是荣县广电公司与上诉人之间的协议，与被上诉人没有关联性；对证据2认为竣工图等系上诉人单方制作，与被上诉人没有关联性。本院认为,工程竣工图系上诉人自己单方制作，其余证据均在本案一审结案以后形成，其中《荣县“雪亮工程”补充协议》、工程现场验收抽测记录表系上诉人与案外人签订、制作，包括审计资料签收单在内，与本案无关联性，上述证据内容均不能实现上诉人欲证明其与被上诉人之间不存在“双改工程”建设施工合同关系及本案付款条件尚未达到之目的，故本院对上述证据不予采信。本院对原审判决查明事实予以确认。本院认为，一、关于上诉人璧虹公司与被上诉人明晨公司之间是否存在“双改工程”建设工程施工合同关系问题。按照上诉人璧虹公司与荣县广电公司签订的《荣县”雪亮工程”合作协议》约定，璧虹公司应按荣县广电公司的要求提供、安装、调试项目所需的软、硬件设备及各种材料。璧虹公司与明晨公司签订的《荣县“雪亮”工程施工合同》中约定，在施工中如需设计变更，明晨公司应向荣县广电公司提出，由荣县广电公司认可后方可施工。另特别约定，明晨公司在施工工程现场遇到的一切问题和工程建设中的相关资料等均由明晨公司向荣县广电公司协商、提交。因此，璧虹公司已经授权明晨公司对施工中的一切问题由明晨公司与荣县广电公司协商处理。荣县广电公司亦证明“雪亮工程”为综合性工程，由多项分子工程组成，“双改工程”为“雪亮工程”的构成部分，对外统称“雪亮工程”。现工程已由明晨公司施工完毕并通过竣工验收投入使用，璧虹公司仅以双方签订的合同中未出现“双改工程”的字样为由否认存在建设施工合同关系的理由不能成立，本院不予支持。二、关于本案付款条件是否成就问题。上诉人璧虹公司与被上诉人明晨公司签订的施工合同第二条中约定，以荣县广电公司审计决算金额的81%为工程建设费用，决算审计报告做为本合同“附件一”。本案《基本建设项目施工结算审核定案表》即决算审计报告，由四川鑫森建设工程咨询有限公司受荣县广电公司委托作出，璧虹公司提出该审计报告处于“作废状态”，但未提供充分的证据予以证明，且该说法遭到荣县广电公司否认，故《基本建设项目施工结算审核定案表》应作为双方工程价款结算依据。双方合同约定明晨公司收取每笔款项之前须提供增值税专用发票，否则璧虹公司有权暂不付款。明晨公司举示的快递单显示其于2017年12月6日通过邮政特快专递向璧虹公司邮寄增值税专用发票十二份，邮件全程跟踪查询单证明璧虹公司于2017年12月7日收取，但璧虹公司至今未向明晨公司支付任何款项。虽然税务机关系统现在显示案涉增值税发票处于“填开作废”状态，但不能否定明晨公司当初向璧虹公司出具、邮寄增值税发票的事实。因此，璧虹公司向明晨公司付款条件已成就，原判据此作出判决并无不当。三、关于一审程序是否违法的问题。一审确实存在未进行公开宣判直接邮寄判决书的问题，但该瑕疵并未影响案件实体处理及当事人的权利。综上，一审判决认定事实清楚，处理结果正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18142元，由上诉人四川璧虹广播电视新技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨平审判员  邓伟审判员  郑轶二〇一九年九月二十六日书记员  黄毅