中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 (2019)最高法知民终246号 上诉人（原审原告）：上海绘鸿信息技术有限公司。住所地：上海市崇明区向化镇北港村齐****（上海永冠经济开发区）。 法定代表人：吴军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张培英，上海贝通律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：上海微栈网络科技有限公司。住所地：。住所地：上海市奉贤区民乐路******v> 法定代表人：周公明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张剑，上海警荀律师事务所律师。 上诉人上海绘鸿信息技术有限公司（以下简称绘鸿公司）因与上诉人上海微栈网络科技有限公司（以下简称微栈公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服上海知识产权法院于2019年5月31日作出的（2018）沪73民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日受理后，依法组成合议庭，并于2019年9月6日公开开庭审理了本案，上诉人绘鸿公司的委托诉讼代理人张培英，上诉人微栈公司的委托诉讼代理人张剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 绘鸿公司上诉请求：依法改判原审判决第三项，改判支持绘鸿公司要求微栈公司支付违约金5万元的诉讼请求，二审案件诉讼费用由微栈公司承担。事实和理由:（一）原审判决中所称“李君波在绘鸿公司处还从事其他软件修改和周边产品开发的工作，故绘鸿公司对李君波的工资支出不能完全认定为绘鸿公司因涉案项目延期而导致的损失”，绘鸿公司提交的证据已经证明，李君波的工作主要是对接涉案项目，其他工作并不为其工作的主要内容。（二）互联网行业中，不同的项目承接和运营是公司主要的创收方式，员工的工作是以项目为中心而展开的，李君波是为了绘鸿公司项目中的特定环节而招聘的，微栈公司的违约导致的是该项目无法运行，而绘鸿公司在短期内无法找到替代人选，项目一直无法推进，该损失实际是无法具体衡量的，绘鸿公司只能以李君波的工资收入作为损失的参考标准，但该主张实则远低于绘鸿公司所遭受的实际损失。（三）绘鸿公司关于违约金的主张基于合同的约定，依据合同第八条第1款：“乙方（微栈公司）无故提前解除本合同或逾期完成软件开发的，应承担违约责任。乙方应返还甲方已支付的全部费用，并按已支付费用的1倍支付违约金”，微栈公司违约应向绘鸿公司支付5万元违约金，该数额是双方的合意，且违约金不仅具有担保债务履行的功效，更具有惩罚违约人和补偿无过错一方当事人所受损失的效果，绘鸿公司的主张于法有据。 微栈公司上诉请求：依法改判原审判决第三项、第四项，改判微栈公司支付绘鸿公司违约金5000元，赔偿绘鸿公司律师费2000元。事实和理由:（一）原审法院酌定微栈公司应支付违约金2.5万元明显过高，应结合实际损失，酌定违约金5000元。违约金多少应以实际损失为基础。微栈公司仅仅收到5万元费用，本案的软件开发周期为一个月，期限较短，即使存在微栈公司无法完成软件而违约，在如此短的时间也未给绘鸿公司造成损失，且无证据证明实际损失。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》[以下简称合同法司法解释（二）]第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。（二）原审法院认定绘鸿公司主张的律师费1万元合理，属于适用法律错误，应以2000元作为律师费损失标准。微栈公司始终同意退还开发费用，绘鸿公司不需要聘请律师，且其签订的委托协议中约定的律师费明显过高。即便微栈公司需承担律师费损失，也应当以获得法院支持的部分作为计算律师费的依据并按比例承担。依据上海市物价局关于律师行业收费标准，即便存在律师费，也应以2000元为准。 针对绘鸿公司的上诉请求，微栈公司辩称，原审判决认定违约金2.5万元过高，请求驳回绘鸿公司的上诉请求。 针对微栈公司的上诉请求，绘鸿公司辩称，微栈公司的上诉请求不成立，请求驳回微栈公司的上诉请求。 绘鸿公司向原审法院起诉请求：1.绘鸿公司、微栈公司双方签订的《软件项目外包开发合同》（以下简称涉案合同）于2018年8月29日解除；2.微栈公司立即返还绘鸿公司已经支付的软件开发费用5万元，并支付违约金5万元；3.微栈公司支付绘鸿公司误工损失4.2万元；4.微栈公司支付绘鸿公司律师费及差旅费共计1.1万元。 原审法院认定事实： 2017年10月19日，绘鸿公司（甲方）与微栈公司（乙方）签订涉案合同（合同号：HHWB2017001）。合同主要内容如下：1.甲方委托乙方为其开发“基于Crosswalk移动浏览器系统”，开发期限为1个月，自2017年10月20日起至2017年11月20日止。乙方应如期按照《附件2：技术外包需求和验收标准及验收场景》的要求，向甲方提供软件成品。2.合同开发费用总金额为10万元，甲方分期向乙方支付以下款项：（1）合同签订之日起7个工作日内，乙方开具发票向甲方请款，甲方收到发票7个工作日内向乙方支付合同金额的50%，即5万元。3.甲方提前7天书面通知乙方后有权解除本合同，甲方要求解除合同，无权要求乙方返还甲方已支付的费用。乙方无故提前解除合同或逾期完成软件开发的，应承担违约责任。乙方应返还甲方已支付的全部费用，并按已支付费用的1倍支付违约金，且未完成的软件及源代码归甲方所有，乙方应于合同解除之日起7个工作日内支付费用并交付软件源代码。4.双方在执行合同过程中，任何一方违反合同约定，均为违约。违约方除向守约方赔偿外，还须承担另一方为取得此等赔偿而支出的所有费用，包括但不限于仲裁费、诉讼费、律师费、差旅费、误工损失等。5.任一方未能如期履约时，应向对方承担违约责任，但承担违约责任并不免除违约方的其他合同义务。 2017年10月19日，微栈公司向绘鸿公司开具名称为“软件开发费”发票一张，金额为5万元。同年10月20日，绘鸿公司通过中国农业银行向微栈公司转账5万元。 绘鸿公司提交的其与案外人李君波于2017年10月10日签订的固定期限劳动合同显示，从2017年11月2日至2018年11月1日，李君波在绘鸿公司处从事软件开发工程师的岗位工作，工资为每月6000元。绘鸿公司与李君波于2018年5月29日签订的离职协议显示，双方之间的劳动关系于2018年5月29日正式终止，终止原因为李君波目前主要负责的MONSTER项目被暂停。绘鸿公司主张其于2017年11月至2018年5月向李君波支付的工资共计4.2万元为其损失。 证人黄晓民出庭作证：其为绘鸿公司的技术及知识产权顾问，绘鸿公司开发的产品中有一部分的开发找到微栈公司承接，微栈公司处曾有一名自称为刘伟的员工负责此开发。绘鸿公司处原有部分人员从事图形设计、服务器设计和后台工作，后为了对接微栈公司开发的部分于2017年10月专门聘请了新的技术人员李君波。后因微栈公司拖延开发，李君波离职，其在职期间因一直未拿到微栈公司应交付的软件，故在绘鸿公司处从事现有软件修改及其他周边产品开发工作。 原审庭审后，绘鸿公司持原审法院调查令前往上海市社会保险事业管理中心长宁分中心（以下简称社保中心）调取其为李君波支付工资及缴纳社保的情况，社保中心出具了最近两年的李君波社保记录，显示绘鸿公司自2017年4月至2018年5月给李君波连续缴纳了社保。绘鸿公司另出具情况说明称，李君波自2016年11月入职绘鸿公司，2016年11月至2017年9月负责CEREBRAL项目开发，该项目开发结束后，绘鸿公司原本决定终止与李君波第一年的劳动合同，后因本案所涉项目启动，才与李君波续签第二年的劳动合同（即提交原审法院的劳动合同）。 绘鸿公司为本案聘请了律师进行诉讼，并提供了代理合同以及1万元律师费发票。 原审庭审中，微栈公司同意涉案合同于2018年8月29日解除，并陈述因怡栈公司未向其交付软件成果，故其亦无法向绘鸿公司交付涉案软件源代码等成果；且无证据证明其告知过绘鸿公司涉案软件由怡栈公司开发。绘鸿公司认为微栈公司如无法依照合同约定向其交付任何开发成果，则应将微栈公司此情形作为法院酌情确定其赔偿责任的考量因素。 原审法院认为，绘鸿公司、微栈公司签订的涉案合同系双方当事人的真实意思表示，依法成立并生效。涉案合同的约定对当事人双方均有拘束力。微栈公司关于涉案软件开发由怡栈公司承揽，涉案合同权利义务应由怡栈公司承担的主张，不符合合同相对性原则，该院对其此项意见不予采纳。对其提交证明上述主张的证据不予采信。 根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十六条第一款规定，当事人一方依照合同法第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中，因微栈公司一直未能交付涉案开发成果，现绘鸿公司向该院明确其以该院第一次开庭之日即2018年8月29日作为要求合同解除之日，微栈公司亦表示同意，绘鸿公司关于合同解除的主张合法有据，该院予以支持。 合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。现有证据表明绘鸿公司已向微栈公司支付第一笔开发费5万元，而微栈公司至今未能交付任何开发成果，本案审理期间微栈公司亦明确表示愿意返还绘鸿公司已支付的5万元，在涉案合同已经解除的情况下，绘鸿公司要求微栈公司返还已经支付的开发费5万元的诉讼请求于法有据，该院予以支持。 对于绘鸿公司要求微栈公司支付5万元违约金的诉讼请求，微栈公司辩称违约金过高，请求该院予以调整。对此该院认为，合同法第一百一十四条第一款、第二款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。合同法司法解释（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，绘鸿公司要求微栈公司按照涉案合同相关约定支付违约金，该条款约定的违约责任的适用情形是“微栈公司无故提前解除合同或逾期完成软件开发”，现微栈公司未按照软件开发合同约定的时间和要求完成软件开发工作，故绘鸿公司要求微栈公司支付违约金的主张符合合同约定。绘鸿公司仅向该院主张其专门为涉案项目对接聘请的技术人员李君波的工资为其损失。根据查明的事实，李君波在2016年就已入职绘鸿公司，并非是为了涉案项目启动而专门聘请的人员。虽然绘鸿公司称其与李君波续签第二年的劳动合同是因涉案项目的启动，但据绘鸿公司证人黄晓民的陈述，李君波在绘鸿公司处还从事其他软件修改和周边产品开发的工作，故绘鸿公司对李君波的工资支出不能完全认定为绘鸿公司因涉案项目延期而导致的损失。绘鸿公司又未能举证证明其还有其他损失，故该院综合考虑涉案合同履行程度、违约方的过错程度、违约金计算的基数，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情调整违约金数额为2.5万元。 对于绘鸿公司主张的律师费，依照涉案合同的约定，违约方除向守约方赔偿外，还须承担另一方为取得此等赔偿而支出的律师费、差旅费等。绘鸿公司为本案诉讼确实委托了律师出庭应诉，所主张的律师费数额亦属合理，绘鸿公司的此项主张具有事实依据，该院予以支持。对于绘鸿公司主张1000元差旅费的诉讼请求，因双方当事人均在上海，绘鸿公司所出示的收据显示为预付差旅费，并非实际发生，亦未提供实际发生差旅的票据，故对于该项主张，该院不予支持。 绘鸿公司主张损失4.2万元，关于该笔费用的认定该院在违约金的认定部分已作阐述。根据法律的规定,只有在实际损失高于违约金的数额时，当事人才可另行主张赔偿损失，故该院对于绘鸿公司的该项诉讼请求，不予支持。 原审法院判决：（一）绘鸿公司与微栈公司签订的涉案合同于2018年8月29日解除；（二）微栈公司于判决生效之日起十日内向绘鸿公司返还5万元；（三）微栈公司于判决生效之日起十日内给付绘鸿公司违约金2.5万元；（四）微栈公司于判决生效之日起十日内赔偿绘鸿公司律师费损失1万元；（五）驳回绘鸿公司的其余诉讼请求。 本院二审期间，绘鸿公司提交其为本案所聘律师的“律师服务时间统计表”、绘鸿公司律师与“微栈公司小史”的微信聊天记录、绘鸿公司律师二审出庭差旅费发票，拟证明原审判决微栈公司承担1万元律师费合理。微栈公司提交《上海市律师服务收费办法》，拟证明原审判决支持绘鸿公司律师费过高。该收费办法的附件1第二项记载，“10万元以下（含10万元）部分收费比例为8%-12%”。结合绘鸿公司、微栈公司的质证意见，本院认证认为，“律师服务时间统计表”系绘鸿公司单方出具的说明，无其他证据佐证，且微栈公司不认可其真实性，本院对该证据的真实性不予确认。其余证据，本院将结合争议焦点予以评述。 原审判决查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案上诉争议焦点为：合同解除后的责任承担问题，具体为，原审法院判决微栈公司给付绘鸿公司违约金2.5万元、律师费1万元是否合理。 微栈公司与绘鸿公司自愿签署涉案合同，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反我国法律的强制性规定，其合法有效，对当事人双方均具有约束力。 关于绘鸿公司认为微栈公司应当依照合同约定支付5万元违约金，而微栈公司认为该违约金过高，应结合实际损失酌定违约金5000元的问题。合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。合同法司法解释（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据以上规定，违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，只有在约定的违约金过分高于造成的损失且当事人请求人民法院予以调整的情形下，人民法院方能适当调整违约金。判断违约金是否过高，要以因违约造成的损失为依据。当事人请求人民法院对过高的违约金进行调整时，人民法院应当首先确定因违约所造成的损失，然后以该损失为基础，判断是否存在违约金过高的情形。如果违约金过高，再综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素确定调整幅度。本案中，绘鸿公司主张其实际损失远高于李君波的工资收入，但仅提交了李君波的工资收入作为确定损失的参考标准，未能举证证明其还有其他损失。微栈公司也只是基于合同期仅一个月，对绘鸿公司造成损失有限请求调低违约金，未对其主张的只应给付绘鸿公司5000元违约金提供任何证据。在此情况下，基于李君波的工资收入，综合考虑微栈公司未按合同约定交付计算机软件产品，构成违约在先，李君波在微栈公司未交付计算机软件期间，在绘鸿公司还从事其他工作等多个因素，根据公平原则和诚实信用原则，原审法院酌定调整违约金为2.5万元并无不当，本院予以维持。 关于微栈公司上诉认为原审判决支持绘鸿公司律师费1万元不合理，应当以2000元作为律师费标准的问题。首先，根据合同约定，任何一方违反合同约定，违约方除向守约方赔偿外，还须承担另一方为取得此等赔偿而支出的所有费用，包括但不限于仲裁费、诉讼费、律师费、差旅费、误工损失等。绘鸿公司在原审中提交了与律师事务所签订的委托代理合同以及1万元律师费发票，原审判决依据已经发生的费用判决微栈公司承担1万元律师费并无不当。即使按照微栈公司主张，以原审判决支持的7.5万元作为计算基础，依据《上海市律师服务收费管理办法》附件1第二项针对“10万元以下（含10万元）部分收费比例为8%-12%”的指导价标准，绘鸿公司主张1万元的律师费亦属合理。至于绘鸿公司二审中提交的律师出庭应诉的差旅费发票，绘鸿公司仅据此抗辩原审判决律师费数额合理，并未明确请求变更其上诉请求，故本院一并将其纳入作为判断律师费数额是否合理的依据。微栈公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，绘鸿公司和微栈公司的上诉理由均不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费925元，由上海绘鸿信息技术有限公司负担425元，由上海微栈网络科技有限公司负担500元。 本判决为终审判决。 审判长  任晓兰 审判员  魏 磊 审判员  崔 宁 二〇一九年九月二十四日 法官助理高雪 书记员  汪 妮 裁判要点                            案  号                       (2019)最高法知民终246号                               案  由                       计算机软件开发合同纠纷                               合 议 庭                       审判长：任晓兰             审判员：魏磊、崔宁                                                     法官助理：高雪                       书记员：汪妮                               裁判日期                       2019年9月24日                               关 键 词                       计算机软件；违约金；律师费                               当 事 人                       上诉人（原审原告）：上海绘鸿信息技术有限公司；             上诉人（原审被告）：上海微栈网络科技有限公司。                               判决结果                       驳回上诉，维持原判。             原判主文：             一、原告上海绘鸿信息技术有限公司与被告上海微栈网络科技有限公司签订的合同号为HHWB2017001的《软件项目外包开发合同》于2018年8月29日解除；             二、上海微栈网络科技有限公司于判决生效之日起十日内向上海绘鸿信息技术有限公司返还5万元；             三、上海微栈网络科技有限公司于判决生效之日起十日内给付上海绘鸿信息技术有限公司违约金2.5万元；             四、上海微栈网络科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿上海绘鸿信息技术有限公司律师费损失1万元；             五、驳回上海绘鸿信息技术有限公司的其余诉讼请求。                               涉案法条                       《中华人民共和国合同法》第一百一十四条；             《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条；             《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项。                               法律问题                       过高违约金的调整问题                               裁判观点                       违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，只有在约定的违约金过分高于造成的损失且当事人请求人民法院予以调整的情形下，人民法院方能适当调整违约金。判断违约金是否过高，要以因违约造成的损失为依据。当事人请求人民法院对过高的违约金进行调整时，人民法院应当首先确定因违约所造成的损失，然后以该损失为基础，判断是否存在违约金过高的情形。如果违约金过高，再综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素确定调整幅度。                               注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。