湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘06民初185号原告(反诉被告)：中辉建设集团有限公司，住所地湖北省江陵县郝穴镇江陵大道。法定代表人：李建国，董事长。委托诉讼代理人：杨勇，湖南了得律师事务所律师。委托诉讼代理人：任族望，公司员工。被告(反诉原告)：岳阳东辉房地产开发有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区冷水铺路知青场洛王工区****。法定代表人：林家新，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李雪兰，董事长。委托诉讼代理人：陈元平，湖南嘉华律师事务所律师。被告：戴长根，男，1965年11月5日出生，汉族，住汨罗市。委托诉讼代理人：高佳琴，湖南金球律师事务所律师。被告：易海波，男，1976年9月11日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。被告：付永兴，男，1974年1月10日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。易海波、付永兴共同委托诉讼代理人：钟龙，湖南了得律师事务所律师。被告：李小辉，男，1975年2月6日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。原告(反诉被告)中辉建设集团有限公司(以下简称中辉公司)诉被告(反诉原告)岳阳东辉房地产开发有限公司(以下简称东辉公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月9日立案后，在审理期间，东辉公司抗辩其不是支付工程款责任主体，认为本案支付责任主体为戴长根、易海波、付永兴、李小辉，本院依法追加戴长根、易海波、付永兴、李小辉为被告。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)中辉公司的委托诉讼代理人任望族、杨勇，被告(反诉原告)东辉公司的委托诉讼代理人李雪兰、陈元平,被告李小辉，付永兴及付永兴、易海波的委托诉讼代理人钟龙，戴长根的委托诉讼代理人高佳琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中辉公司的起诉请求：1、请求法院判决解除双方当事人签订的《湘岳兰庭建设工程施工合同》；2、判决东辉公司支付其工程款26940000元及逾期付款利息13850000元，赔偿损失6830000元；3、判决东辉公司退还其保证金4000000元；4、判决中辉公司对其承建的在建工程享有优先受偿权；5、由东辉公司承担本案诉讼费用。事实和理由：东辉公司开发岳阳市湘岳兰庭项目对外招标，中辉公司中标承建6-1#、7-1#栋住宅楼工程。双方签订了《建设工程施工合同》并办理了备案手续，后双方又签订了《湘岳兰庭6-1#、7-1#栋楼施工合同》，合同约定：中辉公司包工包料包机械承建东辉公司开发的湘岳兰庭6-1#、7-1#栋住宅楼工程，合同价款按房屋部门测绘的建筑面积每平方米1328元固定价包干。付款方式为中辉公司完成两栋楼正负零以上第十层主体封顶后(不含砌体),书面报告并经东辉公司确认后10日内，东辉公司支付已完十层以下工程量70%的工程进度款。两栋楼正负零以上工程第十层以上每完成五层，书面报告并经东辉公司确认后10日内，东辉公司支付已完工程量70%的工程进度款，同时还对其他付款进行了约定。违约责任为东辉公司未按合同约定支付工程款，则每月按所欠工程款以月利率3%计息，并对其他相关事项进行了约定。合同签订后，中辉公司按合同约定进行了施工，施工至合同约定的付款时间，东辉公司未按约定支付工程进度款及退履约保证金。中辉公司多次催讨，东辉公司仅支付了部分工程款，拖欠一千多万工程款。中辉公司无奈于2014年12月开始停工。停工后，东辉公司仍未付工程款。2015年8月，中辉公司通知东辉公司要求撤除脚手架等机械设备，后也撤除了相关设备设施。2016年中辉公司向岳阳楼区人民法院起诉，后双方调解撤回了起诉。撤诉后，中辉公司继续施工，两栋房屋已封顶，但东辉公司仍未按协商的结果履行义务，也未支付工程款。2018年6月20日中辉公司又向岳阳楼区人民法院提起诉讼，提出了以上诉讼请求。2018年9月1日中辉公司将诉讼请求第2项变更为判决东辉公司支付其工程款26940000元及逾期付款利息13850000元，赔偿损失6830000元。因诉讼标的增加，2018年9月20日本院作出(2018)湘06民辖16号民事裁定书，裁定本案由本院审理。2019年2月20日中辉公司对逾期付款利息变更为自2014年10月16日起以逾期支付工程款金额为基数，按月利率2%计算利息至工程款付清之日止。东辉公司辩称，一、中辉公司起诉东辉公司是错误的，东辉公司在本案中不承担责任。在东辉公司资金链断裂后，2016年7月7日东辉公司作为甲方、湖南南方廊桥产业有限公司作为乙方、中辉公司作为丙方、岳阳新港投资有限公司作为丁方、易海波作为卯方等五方共同签订了《“湘岳兰庭”二期重启续建工程投资协议》，该协议保留了中辉公司施工人身份不变的情况下增加了投资人的身份，中辉公司享受投资利润并承担续建风险，中辉公司具备了建设方的法律地位。2016年7月28日，东辉公司作为甲方，戴长根、李小辉、易海波、付永兴作为乙方，中辉公司作为丙方共同签订了《“湘岳兰庭”二期重启续建工程支付协议》，明确了续建投资由乙方负责、续建工程款由乙方支付。基于前述约定，东辉公司与中辉公司签订的《湘岳兰庭6-1#、7-1#栋楼施工合同》在履行过程中进行了变更，东辉公司支付工程款的义务变更到了戴长根、李小辉、易海波、付永兴四人的名下。所以，中辉公司起诉东辉公司要求支付工程款并赔偿损失是错误的，东辉公司在本案中不承担责任。二、东辉公司同意解除与中辉公司签订的《湘岳兰庭6-1#、7-1#栋楼施工合同》，同意解除日按中辉公司诉状署名的日期2018年6月20日确定。至于其他相关当事人是否同意，中辉公司应向相关当事人征询意见。三、中辉公司应承担解除合同的全部责任。《湘岳兰庭6-1#、7-1#栋楼施工合同》第五条约定了施工日期，具体为：1、根据工程建设需要，合同工期总日历天数为450天。自甲方或甲方监理发出书面开工令之日起算。2、因不可抗力因素或甲方原因造成工期延误，经甲方和监理确认后，工期可相应顺延。3、工期计算以甲方书面通知之日起算起，至竣工验收合格日为止。东辉公司的监理于2014年5月13日向中辉公司签发了工程开工令，开工日期为2014年5月13日，基于合同工期总日历天数为450天的约定，中辉公司应在2015年8月7日前提交工程竣工验收。中辉公司既没有签证进行工期顺延，也没有依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定及时行使合同解除权。中辉公司在没有合同约定的情况下擅自停工，造成了东辉公司开发成本无限扩大。如果中辉公司按合同约定时间竣工，那么自竣工验收后一年内基本销售完毕，由此东辉公司可以在2016年收回资金成本及利润。但是中辉公司违约，由此给东辉公司造成了巨大的经济损失，中辉公司对此应承担全部责任。四、中辉公司主张的利息及其他损失的计算截至日期应为2015年8月7日，其余扩大的利息及其他损失应由中辉公司自行承担。中辉公司现在主张前述损失已经超过了诉讼时效。依据《湘岳兰庭6-1#、7-1#栋楼施工合同》第五条约定的工期，中辉公司应在2015年8月7日前提交工程竣工验收。在前述期限内，如果东辉公司存在违约，中辉公司可以向责任方主张赔偿经济损失。此后，中辉公司如有损失则属于采取措施不力而扩大的损失，由中辉公司自行承担。法律依据是我国《合同法》第一百一十九条。五、中辉公司目前不具备主张支付工程款的条件。首先，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，支付工程款的前提条件是工程质量合格，而涉案项目至今尚未竣工不具备验收的条件。是否合格尚不能确定。其次，《湘岳兰庭6-1#、7-1#栋楼施工合同》第三条约定工程款计算采取的是按房产部门测绘的建筑面积固定单价包干的方式，目前项目没有竣工，房产部门也没有进行建筑面积测绘。所以，目前不具备计算工程款的合同条件。六、中辉公司目前不具备要求退还保证金的条件。《湘岳兰庭6-1#、7-1#栋楼施工合同》第九条第二款约定，两栋楼均建至正负零以上第十层封顶后，一周之内退还履约保证金25%，两栋楼均主体封顶后一周之内退还履约保证金25%，工程验收合格后一周内余款全部退还。由于工程没有竣工验收合格，中辉公司不具备要求退还保证金的条件。基于上述情况，请求依法驳回中辉公司对东辉公司的诉讼请求。东辉公司反诉请求：1、判令中辉公司向东辉公司支付工期逾期违约金5240000元。2、由中辉公司承担本案的反诉诉讼费用。事实和理由：2014年5月8日，东辉公司作为甲方与中辉公司作为乙方签订了《湘岳兰庭6-1#、7-1#栋楼施工合同》。第五条约定了施工工期，具体为：1、根据工程建设需要，合同工期总日历天数为450天。自甲方或甲方监理发出书面开工令之日起算。2、因不可抗力因素或甲方原因造成工期延误，经甲方和监理确认后，工期可相应顺延。3、工期计算以甲方书面通知之日起算起，至竣工验收合格日为止。4、签订本合同后7日内，乙方必须向甲方提供甲方认可的书面工期进度计划。合同第十四条第三款约定了违约责任。甲方监理于2014年5月13日向中辉公司签发了工程开工令，开工日期为2014年5月13日，基于合同工期总日历天数为450天的约定，中辉公司应在2015年8月7日前提交工程竣工验收。但截止到东辉公司提起反诉之时工程尚未竣工。计算到中辉公司向岳阳楼区人民法院2018年6月20日起诉之日，中辉公司工期超期1048天，按照协议约定的每天5000元的标准计算工期逾期违约金为5240000元。至于因为中辉公司工期超期引起的东辉公司财务成本增加，房屋买受人索赔等经济损失，东辉公司在项目竣工验收合格后将向中辉公司另行索赔。中辉公司针对东辉公司的反诉答辩称：因东辉公司原因造成中辉公司未能按照合同约定的工期完工，其法律责任应由东辉公司承担。中辉公司与东辉公司签订的《湘岳兰庭6-1#、7-1#栋楼施工合同》第五条、第十条约定：1、根据工程需要，合同工期总日历天数为450天。2、因不可抗力因素或者甲方原因造成工期延误，经甲方和监理确认后，工期可相应顺延。3、乙方完成两栋楼正负零以上第十层主体封顶后（不含砌体），乙方书面报告甲方并经甲方确认后10日内，甲方支付已完成的十层以下工程量70%的工程进度款。4、两栋楼正负零以上工程十层以上完成第五层，乙方书面报告甲方并经甲方确认后10日内支付已完成工程量的70%工程进度款。截止2014年10月16日，中辉公司根据施工合同约定，完成主楼地下室及地下车库工程量4000m2,6-1#楼完成工作量10800m2（18层×600m2/层）、7-1#楼4200㎡（7层×600m2/层），合同外增加工程量3000000元，基坑支护：189594元，保证金退还1000000元，东辉公司应付工程款18319514元，东辉公司实际支付中辉公司300000元工程款。截止2014年12月22日，中辉公司根据施工合同约定，完成主楼地下室及地库工程量4650m2,6-1#楼完成工作量11400m2（19层×600m2/层）、7-1#楼7800㎡（13层×600m2/层），合同外增加工程量3000000元，基坑支护：189594元，保证金退还1000000元，东辉公司应付工程款21926362元，东辉公司实际支付中辉公司1300000元工程款。根据《合同法》第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术材料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”的规定，因东辉公司未按照合同约定向中辉公司支付工程进度款，导致工程延误，其责任应由东辉公司承担。综上所述，东辉公司要求中辉公司支付工期逾期违约金没有事实和法律依据，请求法院依法驳回东辉公司的反诉请求。戴长根辩称，一、关于戴长根与付永兴、李小辉、易海波、东辉公司（李雪兰）共同合作重启“湘岳兰庭二期”项目的真实情况：㈠、“湘岳兰庭”二期项目重启前的基本情况：1、项目占地面积20435㎡,规划设计为两栋高层住宅，其中，6-1栋楼26层，建筑面积约15600㎡(125套商品房)，7-1栋楼30层，建筑面积约18000㎡(150套商品房)，地，地下车库及商业配套建筑面积约3800㎡、项目于2012年4月正式开工建设，开工前施工队中辉公司（付永兴）按约定向李雪兰支付了4000000元工程履约保证金，由于李雪兰根本未按约定支付工程款以及其它债务纠纷，2014年6月导致工程建设停工，2015年8月撤除外架。停工时6-1栋楼建至19层，7-1栋楼建至16层。据施工方称，按施工队完成工程量应支付工程款19000000元，除李雪兰退还施工方4000000元保证金外，实际仅支付工程款400000元(这还不包括尚未支付的其它项目费用)；3、建设施工过程中途中，李雪兰违规预售商品房22套，预定房源18套，收款到账资金3600000元；㈡、戴长根与李雪兰洽谈投资合作重启建设的经过：李雪兰因为自2014年12月项目停建一年半时间内在与多个合作人进行接洽和商谈后，均因不相信李雪兰能诚信合作，未达成投资续建协议，2015年11月份李雪兰多次找其公司法律顾问杨宏伟律师请他帮忙介绍老板来投资续建，并许诺杨宏伟如果介绍成功，将给予杨宏伟一套不低于130平方米房屋或500000元，后杨宏伟律师多次联系戴长根，将双方的情况介绍，至2016年3月份在与李雪兰正式谈合作前，杨律师提了几点要求：一、李雪兰必须如实提供所有涉及东辉公司的债务明细，并提供财务明细；二、李雪兰必须如实提供所有涉及东辉公司诉讼的裁判文书；三、李雪兰必须将所在涉及“湘岳兰庭二期”的行政审批许可的证照、资料、文件原件给合作人核对，保证项目的真实性、合法性，双方对合作条件、投资回报自愿商谈，诚信合作。双方经过彼此考察及近五十次商谈基本达成协议，并于2016年5月30日在戴长根所在办公室签订《合作协议》。《合作协议》签订后，对于出资约定乙方（戴长根）前期投资5000000元，并根据项目销售情况决定追加投资，根据约定前期5000000元投资东辉公司必须以6-1#和7-1#楼及15楼办公楼房产作为抵押并将“述德堂”茶楼作抵押贷款。后因李雪兰应履行的合作项目保障义务无法履行，合作事宜无法继续。戴长根于是提出不再合作，戴长根前期支付给李雪兰的几万费用，李雪兰找其他人合作重启之后再归还给戴长根。李雪兰与其他人谈投资合作未果，又回过头找戴长根。戴长根几次婉言拒绝，因为在之前与李雪兰就项目沟通、洽谈过程中，对李雪兰所欠工程款与施工队负责人付永兴、新港投资公司债权人代表李小辉、民间借贷债权人代表同时也是湘岳兰庭物业公司负责人的易海波有过多次核实接洽，付永兴、李小辉、易海波查实了戴长根的为人和履约能力，项目只有与戴长根一样有开发经验、有一定经济实力和社会资源及营销团队，合作才会真正把项目做起来，他们认为如果戴长根能牵头把烂尾楼做起来，不仅仅是解决了东辉公司的债务危机，更是帮助那些把血汗钱借款给李雪兰及东辉公司的100多人、那些久久拿不到工程款的民工、那些材料商、已经交了购房款却拿不到房的几十户购房户做了一件大好事。付永兴、李小辉、易海波及22户购房户代表都共同找到戴长根，请求戴长根能出来合作重启烂尾项目，同时讲如果戴长根不相信李雪兰，他们作为主要债权人也可以和戴长根一起合作，并且有他们主要债权人负责协助戴长根，施工队在进场时还可以暂时不要启动资金，戴长根考虑到如果他们施工队付永兴、主要债权人李小辉、易海波能一起合作，22户购房户的代表和民工代表与戴长根、李雪兰及李雪兰亲家许吉祥在一起又共同洽商了重启项目事宜。李雪兰出具“除其提供的债务明细之外再无任何其他债务，否则，由李雪兰本人承担一切经济责任和法律责任”的承诺后，2016年7月7日，戴长根、李小辉、易海波、付永兴四人作为续建投资方与李雪兰签订了项目重启的五方合作协议书，对东辉公司应支付的工程款、所有债务及投资回报仍以5月30日与戴长根签订的协议书为准。重启协议签订后，按协议约定戴长根及另三位投资人应出资8000000元，戴长根、李小辉、易海波、付永兴每人出资2000000元，其中付永兴2000000元直接抵扣前期重启搭架应付工程款，实际前期出资6000000元，同时约定，如筹措和回笼的资金难以支付续建工程约定工程款时，再各自按25%比例追加投入（根据回笼资金情况确定增减投资），李雪兰作为甲方应以在建工程办理抵押贷款，并以“二期”的7-1#房产质押在戴长根名下，直至竣工。但自签订合同至合同解除，李雪兰一直未按约定办理，由于李雪兰未按约定办理导致投资人对投资存在重大质疑和担心，所以后续投资人根据工程建设需要分期投入，一是避免被法院执行冻结划拨（已经出现多个法院执行通知）、二是投资合理控制风险，五方经与市房产局、维稳办、信访局协调以满足正常建设投入为基本保障分期投入，并可从销售款中直接分批收回投资，李雪兰对此也无任何异议。项目于2016年8月中旬正式复工，为改变公众对“湘岳兰庭”的烂尾楼印象，另行启用了一个“东升华苑”项目名称（所有报审及合同仍沿用原名），同时，续建各项工作开展得较为顺利，投资人的投入分期分批分不同形式，如对外建筑材料（钢筋、混凝土、河砂、砾石、模板等）由投资人赊购，投资人前后投入一千余万元，满足了正常的施工建设和项目营销工作顺利进行。但就在复工仅仅两个月时间，四投资人安排人员协助公司办理预售手续时，发现该项目的国土使用权被法院冻结，公司的银行账户被查封，同时，还划走了项目资本金监管账户上1400000余元项目保证金。经查实和李雪兰本人承认，李雪兰故意隐瞒福建老家永泰县蔡英债务所造成。为了项目不至再遭停工厄运，四投资人同李雪兰前往福建，在被逼无奈的情况下违心担保本与投资人没有任何关联的福建高达16000000元的债务，以求解决被福建永泰法院冻结国土权证、被查封银行账户的问题。四投资人以为后续工作不应该再有类此事情发生了。可万万想不到的是，在两栋房屋主体封顶后，正好销售办理商品房预售收款时，李雪兰首先是一而再再而三借故不提供办理预售手续所需的原件资料（该项目的所有原证件及资料均由李雪兰个人掌管），后又因李雪兰另一债权人陈守杰4300000元的债务问题牵扯出现了两套原件的事件（后经公安机关查实，提供办理预售证的项目原件系伪造，李雪兰母子被拘留），致使2017年1月4日办好的预售证又被市房地产开发管理办收回，并关闭了网签通道，使得预售工作全面停止。项目因无法预售，资金无法正常回笼，施工队在不能拿到工程款的情况下，坚持施工一段时间（外架、材料、工资、塔吊每天都要支付租金）。后房产局、信访局、市政法委多次召开协调会，因谁都无法确定李雪兰究竟隐瞒了多少债务，其承诺解决陈守杰手中的真实证件问题也迟迟得不到落实，导致预售证和银行按揭手续无法办理，最后施工方又不得不停止施工。李雪兰见主体竣工，房价上涨，便找各种理由挑拨戴长根与付永兴、李小辉、易海波的关系、并将戴长根请来的工作人员赶走，逼戴长根退出。各投资人也确实因李雪兰的种种违约、违规无法再与李雪兰合作，最后在岳阳市多次组织协调和清算，戴长根在投资回报作出巨大让步后，于2017年6月7日签订《补充协议书》，戴长根正式退出湘岳兰庭二期项目。《补充协议书》约定付永兴（中辉公司）继续负责项目主体工程建设施工。上述补充协议签订以后，东辉公司（李雪兰）完全忽视协议约定，并没有按照上述所谓的拨付方式退还各投资人的投资本金及投资回报。2018年6月16日东辉公司向中辉公司下达《关于解除湘岳兰庭6-1、7-1栋楼施工合同》通知函，解除合同，付永兴退出该项目。至此，东辉公司及李雪兰的行为导致上述协议根本无法继续履行，给包括戴长根在内的各投资人造成了重大损失。目前东辉公司自除补充协议之前退还了戴长根的投资本金共计750000元外，另外1000000元的投资本金及1920000元的投资回报，经戴长根多次催讨，至今未拿回分文。以上是戴长根和付永兴、李小辉、易海波与李雪兰投资合作的真实经过。二、关于中辉公司工程款等款项应由谁承担的问题。戴长根认为，对于中辉公司工程款等款项毫无疑问应当由东辉公司承担清偿责任。理由：（一）、东辉公司与中辉公司签订了《施工合同书》等文书，明确了双方的权利义务，更明确了工程款由东辉公司承担，该合同尚未解除，发包方与承包方应按施工合同的约定履行义务，如违反合同约定，承担相应违约责任。戴长根不是施工合同的当事人，既非发包方，更非承包方，工程量多少，工程款多少，由双方当事人按合同进行结算、清偿，与戴长根无关。（二）、戴长根在项目投资前已与东辉公司明确了东辉公司负责承担总工程款的结算及工程款的支付责任。戴长根与东辉公司于2016年5月30日签订的协议书第四条关于协议甲方（即东辉公司）的权利与义务中明确载明“甲方（东辉公司）负责承担总工程款的结算及原施工队工程款的支付（以甲方与中辉公司的协议和签证为结算依据）；甲方负责处理好自身的各种债务。甲方承担公司所有债务与乙方后续投资无关，并自行承担一切经济责任”。根据上述约定，项目总工程款的结算义务主体是东辉公司，并非戴长根。（三）、戴长根作为乙方与甲方李雪兰、丙方付永兴、丁方李小辉、卯方易海波于2016年7月7日签订的《“湘岳兰庭”二期重启续建工程投资协议》也明确约定了乙方即戴长根的主体身份是投资续建方，其义务是投资甲方李雪兰项目，并获取投资收益，为保证项目顺利施工，戴长根等投资人约定在东辉公司满足条件的情况下按进度付款，实际上，东辉公司与戴长根是委托与受委托的关系，戴长根及各投资人是监督东辉公司支付工程款，戴长根作为续建投资人，没有直接支付工程款的权利，更没有承担工程的清偿责任与义务。事实上，戴长根投资1750000元，也绝不可能承担数千万元的工程款清偿责任，东辉公司认为按支付协议应由投资人承担工程的清偿责任，是断章取义，更是违背事实与约定，根本不能成立。（四）、戴长根作为乙方与甲方李雪兰、丙方付永兴、丁方李小辉、卯方易海波于2017年6月7日签订了一份补充协议书，该份补充协议书是在以上两份协议以及五方于2016年7月28日签订的《“湘岳兰庭”二期续建工程款支付协议》基础上签订的补充协议书，该份补充协议书最终确定了五方在“湘岳兰庭”二期续建工程的权利义务。协议载明“因甲方（李雪兰）及东辉公司在“湘岳兰庭”项目背负大量债务，二期项目启动后，原“五方协议”约定的2100㎡的回报额度甲方无法履行，为保障东辉公司项目推进及各方能顺利取得回报，甲方仅能给予乙、丁、卯方共计3100000元回报，即戴长根获得回报1920000元、付永兴获得回报670000元，易海波获得510000元”。该协议约定除丙方付永兴作为施工方继续施工外，其他各方不再与“湘岳兰庭”项目续建有任何关系，不再承担任何责任。戴长根在2016年5月30日与李雪兰签订《协议书》明确约定了工程款全部由东辉公司结算支付，在合作后，事实上已支付的所有工程款均由东辉公司支付，在无法继续合作的情况下，在岳阳市领导的协调下，戴长根同意退出项目。李雪兰又与戴长根等投资人明确约定，不再与“湘岳兰庭”项目续建有任何关系，不再承担任何责任。需要特别说明的是在上述补充协议签订后，戴长根连投资的本金都未收回，现东辉公司（李雪兰）却倒打一耙，断章取义，隐瞒以上协议事实，反过来要戴长根支付其拖欠的巨额工程款实属无理。综上所述，戴长根认为对中辉公司的工程款应由东辉公司承担清偿责任，戴长根没有清偿责任与义务。据戴长根了解，东辉公司（李雪兰）应付中辉公司工程款是事实，由于东辉公司（李雪兰）极不守诚信，导致中辉公司（付永兴）多年来拿不到应有的工程款，给中辉公司（付永兴）造成巨大的经济危机和财务成本，对广大参与施工的民工带来巨大的伤害。同时，东辉公司（李雪兰）的行为也同样给戴长根带来巨大的伤害，戴长根请求法院依法查清案件事实，作出公正处理。李小辉答辩意见与戴长根一致。付永兴、易海波答辩称，1、付永兴、易海波不是本案适格当事人，付永兴、易海波与中辉公司没有任何关联，在本案中没有任何责任。2、戴长根、李小辉、付永兴、易海波与东辉公司签订《投资协议》及《支付协议》后，因被告东辉公司没有收回抵押在案外债权人处的相应证件及存在案外债权人提起诉讼冻结账户的情况，违反协议约定，构成严重违约造成协议不能履行，责任在东辉公司。3、戴长根、李小辉、付永兴、易海波与东辉公司已签订《补充协议》，就2016年7月7日的《投资协议》及2016年7月28日的《支付协议》确定终止履行，按照补充协议约定由东辉公司退还戴长根、李小辉、付永兴、易海波投资款及支付回报款。中辉公司向本院提交了以下证据：第一组证据：1，湘岳兰庭6-1#、7-1#栋楼施工合同一份；2，施工图纸面积结算表一份；3，岳阳市房地产测绘中心关于湘岳兰庭6-1#、7-1#栋楼测绘平面图一组；4，湖南华信求是工程造价咨询有限公司关于湘岳兰庭6-1#、7-1#栋楼建设工程（未完部分）工程造价鉴定意见书一份。证明目的：1、东辉公司不能按合同约定向中辉公司拨付工程款，所欠工程款按3%的月利率计息。2、设计图纸建筑面积为37833.93㎡。岳阳市房地产测绘中心预测绘面积为37370㎡，合同内工程造价为49627360元。合同外工程造价4110249.76元。第二组证据：1，东辉公司会议纪要一份；2，湘岳兰庭6-1#、7-1#栋楼完成工程量计划及工程进度款材料；3，湘岳兰庭6-1#、7-1#栋楼完成工程量计划及工程进度款支付明细一份；4，湘岳兰庭6-1#、7-1#栋楼工程款违约金额计算明细一份；5，东辉公司借据一份。证明目的:证明湘岳兰庭6-1#、7-1#栋楼现场施工管理、工程签证由龚赤峰负责，中辉公司根据合同约定在完成相应工程量后向东辉公司申报工程款，东辉公司未按工程进度支付工程款，截至2018年6月6日，根据东辉公司支付工程款金额，合同第十四条约定的月利率，中辉公司按月利率2%计息的工程款利息13852710元。东辉公司向中辉公司借款100000元，从所支付的工程款中应予抵扣。第三组证据：1，湖南三权价格评估咨询有限公司价格评估报告一份；2，混凝土试验报告汇总表（6-1#、7-1#栋）两份；3，2017年4月10日工作联系函一份；4，湘岳兰庭二期续建工程款支付协议一份；5，云溪区强宇钢管扣件租赁经销站证明、汤菊华证明、岳阳中瑞诚建筑有限公司证明各一份；6，许吉祥收条一份；7，岳阳楼区人民法院诉讼保全费发票、岳阳市中小担保投资有限公司诉讼保全担保费发票两份；8，停工期间房屋租金收据一组。证明目的:1、证明停工期间钢管、扣件、顶托、塔吊、人货电梯、灰浆搅拌机、交流弧焊机、人货电梯脚手架、项目人员工资、保安人员工资的数量、单价、人员工资标准。2、湘岳兰庭6-1#、7-1#栋楼第一次停工时间2014年12月22日，复工时间2016年8月25日。第二次停工时间2017年4月20日。3、停工期间钢管、扣件、顶托、塔吊、人货电梯、灰浆搅拌机、交流弧焊机、人货电梯脚手架、项目人员工资、保安人员工资的损失（详见明细表），4、向岳阳市中级人民法院申请财产保全提供担保函而支付的担保费35000元，在岳阳楼区人民法院申请诉讼保全支付保全费5000元。第四组证据是工程款收据一组、保证金收据两份及双方关于用15套商品房抵工程款的协议书一份，证明东辉公司已支付工程款总金额为20534440元。（100000元扣除。）第五组证据是工程质量验收文件两组及2015年11月5日双方签订的补充协议，证明中辉公司建设的两栋楼主体部分经东辉公司、设计单位、监理单位、质监部门验收合格，补充协议在2014年1月20日停工之后对停工之间的损失、复工后的支付办法达成了协议。第六组证据是一份主体结构分布工程质量控制（保证）资料核查记录和防水工程施工合同。核查意见符合要求，证实鉴定结论中地下防水工程争议的160000余元是由中辉公司施工，争议项应该列为已完工程量。另外还提供三份施工日志，证明目的防水工程是由中辉公司完成的，第一次停工的时间是2014年12月22日。东辉公司的质证意见为：第一组证据中对证据1真实性没有异议，但合同是挂靠合法性有异议，合同无效。证据2、3是预测表，对关联性有异议。证据4鉴定意见书中未完部分的鉴定意见，未完部分不能作为认定本案事实的依据，这组证据的证明目的有异议，这组证据证明不了测绘面积，也证明不了未完工部分的工程造价。第二组证据的真实性没有异议，对任望族借据的关联性有异议，借的是任春望个人的钱，与本案无关。对这份证据的证明目的也有异议，不能证明截止2018年6月6日付利息的情况，也不能在工程款中抵扣其个人借资。第三组中证据中，对证据8房屋租金的关联性、证明目的有异议，其他证据的真实性没有异议，但证明目的有异议。第一份价格鉴定报告中的人员应该不属于鉴定的事项，工资损失应该以劳动合同和实际发放的工资明细证明。至于鉴定中间涉及的机械设备设施的租金问题，因为本案项目是一个实际施工之后停工的项目，应该以租赁合同为依据计算损失。第四组证据的质证意见：这组证据合议庭组织双方多次对账，东辉公司对已经支付的工程款，没有争议的部分是12900000元，有争议的部分是19541110.05元，那么合计总金额是32441110.05元。第五组证据的质证意见：主体验收是事实，但仅是主体验收。第六组证据的质证意见：防水工程和施工合同根据中辉公司的现场工程量记载，上面显示防水项没有，所以鉴定判断不出工程量是谁做的，中辉公司提交合同也只能证明防水属于合同内事项，不能证明防水项目已施工。戴长根的质证意见为：戴长根是东辉公司的投资方，对中辉公司和东辉公司之前的工程履行情况不知情，所以对证据真实性不发表意见，以法院认定为准。而且中辉公司的证据恰巧证明本案涉案工程款的支付主体是东辉公司而不是投资方戴长根。李小辉的质证意见与戴长根一致。易海波、付永兴对中辉公司提供的证据没有异议。东辉公司向本院提交了以下证据：证据一、工程开工令。开工日期为2014年5月13日。证明目的:中辉公司没有在施工合同约定的工期完工,构成违约。证据二、2016年7月7日,东辉公司作为甲方、湖南南方廊桥产业有限公司作为乙方、中辉公司作为丙方、岳阳新港投资有限公司作为丁方、易海波作为卵方等五方共同签订了《“湘岳兰庭”二期重启续建工程投资协议》,该协议保留了中辉公司施工人身份不变的情况下增加了投资人的身份、中辉公司享受投资利润并承担续建风险。证明目的:中辉公司具备了建设方的法律地位,并承担项目续建的投资和风险。证据三、2016年7月28日,东辉公司作为甲方,戴长根、李小辉、易海波、付永兴作为乙方,中辉公司作为丙方共同签订了《“湘岳兰庭”二期续建工程款支付协议》,明确了续建投资由乙方负责、续建工程款由乙方支付。证明目的:《湘岳兰庭6-1#、7-1#栋楼施工合同》在履行过程中进行了变更,东辉公司支付工程款的义务变更到了戴长根、李小辉、易海波、付水兴四人的名下,东辉公司在本案中不承担责任。证据四、已支付工程款的明细和凭证，证明目的是工程款已支付了32440000元。证据五、1,6号楼立墙防止水钢板取消的报告，中辉公司向东辉公司提供的，证明目的是这个防水中辉公司没有做；2，水电安装施工协议，是2018.8.6东辉公司与刘朝涛签订的，证明目的是水电部分中辉公司没有做；3，围墙施工合同和付款凭据；4，临时道路施工合同；5，外墙,钻电梯门道等施工合同；6，内墙粉刷施工合同；7，施工电梯租赁合同；8，内保温施工合同；9，防火防盗门安装施工合同；10，外架、脚手架施工合同；11，垃圾清理明细；12，相约蓝天工地未完工程及返修补充；13，岳阳市科正建设工程质检有限公司质检检测报告。证明目的：第一，存在重复计价，在已完工程部分应该扣除。第二，电梯门道未完工程单价过低，应该进行调整。第三，钢筋砼梁、板不合格，按计价原则只能把不合格产品计入未完工程，但鉴定却计入了已完工程量。中辉公司质证意见为：证据一的真实性、关联性没有异议，证明目的有异议，工程没有按期完成,系东辉公司原因造成。证据二:对湘岳兰庭二期重启续建工程投资协议的真实性合法性关联性均有异议,证明目的有异议,付永兴的签字仅代表其个人。证据三:对湘岳兰庭二期续建工程款支付协议的真实性合法性关联性均有异议,对证明目的有异议,付永兴与东辉公司签订协议的行为系个人行为,无中辉公司授权,相关权利义务由其个人承担。证据四以核对结果为准。证据五的三性均有异议，水电安装和防水墙是工艺，进行了变更，施工日志和中辉公司提供的防水的相应合同和资料都能证实是中辉公司做的，东辉公司提供的这些证据即使有原件能够核对，也是在退场以后的行为。戴长根对东辉公司提供的证据的质证意见为：对证据二、三的真实性合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议，戴长根与其他三被告仅是投资人，其义务是投资东辉公司的项目，并不具有建设方的法律地位，从支付协议第三点第一条来看，投资方在协议中的地位是根据东辉公司的委托支付工程款，实际是委托和受委托关系。清偿工程款的义务应该由东辉公司履行。其他证据由法庭认定。李小辉的质证意见与戴长根的一致，补充意见为四投资人没有和中辉公司签订任何相关工程的协议，和中辉公司是没有任何关联的。付永兴、易海波的质证意见与中辉公司和戴长根一致，另补充：针对证据二，付永兴的签名只能代表其个人，与中辉公司没有关联。投资协议上的违约方应该属于东辉公司，理由一是投资协议第一条第一点约定了东辉公司应该提供相应的银行贷款手续的资料，东辉公司将自己公司抵押造成无法办理抵押贷款。二是第一条第四点约定因为除四投资人之外的债权人出现问题，导致项目或公司账户被法院查封，所有的责任由东辉公司承担。案外人申请查封了东辉公司账户，影响了后面的工程建设，其法律责任应该由东辉公司承担。三是这份协议已经终止了。戴长根提交了以下证据：第一组证据：1、东辉公司与戴长根于2016年5月30日签订的协议书；2、李雪兰、戴长根、付永兴、李小辉、易海波五方于2016年7月7日签订的《“湘岳兰庭”二期重启续建工程投资协议》。证明目的：戴长根在投资项目前已经与东辉公司明确了东辉公司负责承担总工程款的结算及工程款的支付责任；戴长根的主体身份是投资续建设方，并非项目发包方，项目发包方系东辉公司，戴长根的义务是投资李雪兰（东辉公司）的项目，并获得投资收益，中辉公司的工程款理应由发包方东辉公司支付，与投资人戴长根无关。第二组证据：1、东辉公司与戴长根、李小辉、易海波、付永兴，中辉公司于2018年6月20日签订的《“湘岳兰庭”二期续建工程款支付协议》。2、东辉公司分别于2016年7月30日、2016年8月16日出具的授权委托书。证明目的：在2016年7月30日的授权委托书中，“东辉公司授权续建投资人戴长根、易海波、李小辉、付永兴及工作人员及全部负责项目续建的各项工作包括财务管理，且享有资金收、支的权利”，在2016年8月16日的授权委托书中第二条载明“东辉公司授权戴长根组织、筹措用于“二期”项目的资金，包括项目及资产抵押贷款、借款和预售等，并负责资金的收、付以便安排用于“二期”项目的工程款支付和广告、营销等费用开支，及公司的债务偿还”，以上两份授权委托书都是根据支付协议签署的，这恰恰说明了所谓的支付协议中约定的“乙方按进度付款”，就是乙方根据甲方东辉公司的授权支付工程款，支付协议中第三条关于续建工程款支付方式第1小条中也明确约定的是“在甲方（东辉公司变更法人并开具法人委托书后乙方支付1000000元给丙方中辉公司”。所以，东辉公司与各投资人实际上是委托与受委托关系，戴长根与其他投资人并没有直接支付工程款的权利，更没有承担工程款的清偿责任和义务。第三组证据：1、李雪兰、戴长根、付永兴、李小辉、易海波于2017年6月7日签订的补充协议书。2、东辉公司出具的收到戴长根投资款1750000元的收据及进账单；3、戴长根起诉东辉公司要求东辉公司返还投资款本金及投资收益的民事起诉状及受案通知书。证明目的：李雪兰、戴长根、付永兴、李小辉、易海波通过签订补充协议最终确定了以上五方在“湘岳兰庭”二期续建工程中的权利与义务。协议约定除付永兴作为施工单位继续施工外，其他各方拿回各自投资回报不再与“湘岳兰庭”项目续建有任何关系，不再承担任何责任。戴长根在该项目中共投资了1750000元，截止目前东辉公司不仅没有向戴长根支付补充协议中约定的1920000元的收益，投资本金尚有1000000元未返还，戴长根已向岳阳楼区人民法院起诉维权，法院已经立案受理。第四组证据：李雪兰于2017年2月20日出具的承诺书。证明目的：在“湘岳兰庭二期”项目续建过程中，李雪兰严重违约，向各续建投资人隐瞒将湘岳兰庭二期项目的国土证、规划许可证、建设施工许可证私下抵押给第三人导致项目不能办理预售网签手续，项目不能顺利进展，给各续建投资人造成了重大损失。中辉公司对戴长根提供的证据的质证意见为：对戴长根提供的证据的三性均没有异议。东辉公司对戴长根提供的证据的质证意见为：对第一组、第二组证据的三性没有异议，对证明目的有异议，协议的性质就是房地产的合作开发，支付协议明确了四投资人的支付责任。对第三组证据的1750000元的收据的真实性不能确定，对补充协议书的三性没有异议。对戴长根的起诉还没有收到文书，真实性有异议。对证明目的有异议，第三组证据从内容能很清楚的看出协议当事人是附条件的退出，并没有解除，四位个人的支付责任至今仍然存在。第四组证据承诺书的真实性有异议。李小辉、付永兴、易海波对戴长根提供的证据没有异议。易海波、付永兴提供了以下证据：证据一是补充协议两份，第二份补充协议确认了易海波的投资款是1350000元。证明目的是2017年5月29日和2017年6月6日东辉公司与四人达成补充协议，就2016年7月7日的投资协议和2016年7月28日的支付协议确定终止履行，按照补充协议约定由东辉公司退还四人投资款及支付回报款。证据二是银行转账记录一张，证实投资协议签订之后，付永兴代李小辉支付投资910000元，代戴长根支付150000元投资款。中辉公司、戴长根、李小辉对付永兴、易海波提供的证据没有异议。东辉公司对付永兴、易海波提供的证据质证意见为：对证据一两份协议的三性没有异议，证明目的有异议，这两份协议到目前为止都没有结束。对证据二真实性没有异议，对证明目的有异议，不能证明付永兴代戴长根和李小辉支付投资款。本院认证意见为：中辉公司提供的第一组证据，第二组证据，第三组证据，第五组证据，东辉公司提供的第一组证据，戴长根提供的第一组证据，第二组证据，第四组证据，付永兴、易海波提供的证据一、证据二,当事人对其真实性没有异议，本院予以采信。东辉公司和中辉公司提供提供的第四组证据都是工程款支付明细，对双方确认的数额予以认定，不确定的数额综合其他证据予以认定。中辉公司提供的第六组证据关于防水工程和东辉公司提供的第五组证据关于未完成工程量的问题，中辉公司提供了《湘岳兰亭地下室现场未完内容文字记录》、《湘岳兰亭6栋现场工程量已完成内容核实情况》、《湘岳兰亭7栋现场完成工程量记录》、《湘岳兰亭项目水电工程已完成工作内容》东辉公司已盖章认可，鉴定公司是根据双方确认的工程量进行鉴定的，以鉴定结论为依据。戴长根提供的第三组证据补充协议、投资款收据及进账单、起诉状、受案通知书除东辉公司有异议外，其他当事人没有异议，本院予以采信。关于双方当事人对证据证明目的有异议的问题，本院综合本案案情予以考虑。经举证、质证、认证，综合认定事实如下：2014年5月8日发包人即甲方东辉公司与承包人即乙方中辉公司签订《湘岳兰庭6-1#、7-1#栋楼施工合同》(以下简称5.8合同)，合同内容如下：第一条建筑面积约37000平方米(含地下层),第二条约定工程承包范围及工作内容：1、依据甲方委托设计并经审定的湘岳兰庭6-1#、7-1#栋楼项目工程图纸所包含的全部内容，但本合同已经明确调整和变更的内容施工，具体包括建筑工程、装饰工程、基础工程、地、地下室工程及室内外水电安装工程等留、预埋、室内保温、避雷、室内回填过程等全部包括在工程承包范围。第三条工程计价、结算依据及造价：1、本工程采用包工、包料、包机械的形式实行固定价包干。设计图范围内的工程及本合同第二条承包范围以内的工程，按房产部门测绘的建筑面积1328元/㎡（含税费、劳保资金、材料检测费、保险、其他一切相关规费等）的固定价包干，在施工期内不对人工、材料价格另行调整。2、超出本合同外的工程量，以实际签证量为准。……第五条施工日期：1、根据工程需要，合同工期总日历天数为450天。2、因不可抗力因素或者甲方原因造成工期延误，经甲方和监理确认后，工期可相应顺延。3、工期计算以甲方书面通知之日起算起，至竣工验收合格日为止。4、签订本合同后7日内，乙方必须向甲方提供甲方认可的书面工期进度计划。……第八条质量标准：1、乙方必须严格按照国家有关规范要求施工，所施工的各项工程内容必须达到建设部《建筑工程施工质量验收统一标准》、建筑工程各专业工程施工质量验收的规范标准和设计要求。2、乙方必须保证本工程在竣工验收时达到合格标准。第九条履约保证金的相关规定：1、签订本合同后，乙方必须将4000000元履约保证金汇入甲方指定的银行账户（期中2000000元在签订本合同时支付，另外2000000元在开工令签发后3日内支付），履约保证金不计利息。2、两栋楼均建至正负零以上第十层封顶后，一周之内退还履约保证金25%，两栋楼均主体封顶后一周之内退还履约保证金25%，工程验收合格后一周内余款全部退还。第十条付款方式：1、工程款采取银行转账方式支付，要求乙方在甲方指定银行开户，方便计算。2、乙方完成两栋楼正负零以上第十层主体封顶后（不含砌体），乙方书面报告甲方并经甲方确认后10日内，甲方支付已完成十层以下工程量70%的工程进度款。3、两栋楼正负零以上工程十层以上每完成5层，乙方书面报告甲方并经甲方确认后10日内支付已完成工程量的70%的工程进度款。4、完成本合同约定的全部工程内容（包括安装、砌体、装饰等全部工程），经甲方组织竣工验收合格后，工程款总额付至工程量的85%；竣工验收合格、资料齐全、监理、质检部门签字认可，甲乙双方确认工程决算完成后十日内支付合同总价款至95%。剩余5%工程款作为工程保修金，支付时间为：房屋保修期满两年后一周之内支付保修金金额的95%，余款在保修期满五年后3日内付清。保修期间内乙方接甲方通知后3日内到场维修，超出3日内由甲方组织维修，费用在工程保修金内扣付。……第十四条违约责任：1、在甲方或甲方监理签发开工令后日内，如乙方未能按照本协议之约定垫款施工至两栋楼正负零以上第10层主体结构封顶，经甲方书面通知后30日内仍未能完成，甲方可以解除合同，乙方应无条件退场。解除合同后，甲方先支付给乙方已完成垫款工程40%的资金，乙方于收到前述款项后10日内必须全部退出工地；乙方逾期退出工地，甲方将不再支付剩余工程款；乙方按前述约定退出场地后，乙方前期投入的工程款由双方委托专业机构审核后，按照应付工程款项的80%向乙方结算，甲方于结算后30日内付清80%的工程款项，剩余20%的部分作为乙方违约金甲方不再支付，同时未付乙方的履约保证金也作为违约金不再支付。2、如甲方不能按合同约定向乙方拨付工程款，则每月按所欠工程款按3%的月利率计息。3、如乙方超过合同工期未竣工，每逾期一天承担2000元违约金；如逾期超过30天，则按照每天5000元标准计算违约金，并承担由此造成的甲方对购房人的相关赔偿。如乙方工期提前，在30日之内每天奖励2000元；提前超过30天，超过30天的部分按照每天5000元标准给予奖励。施工合同对其他事项进行了约定。2014年5月10日中辉公司与东辉公司签订了《湘岳兰庭(一期)续建工程》(以下简称5.10合同)，合同约定：合同价款为42702800元。合同第84页，郝立人(中辉公司的签约代表)已注明“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据。”该合同已备案。合同签订前，2013年4月15日由付永兴转给李雪兰3000000元，2013年7月1日由付永兴转给李雪兰1000000元，2014年1月27日由付永兴转给东辉公司2000000元。合同签订后，其中4000000元作为履约保证金，2000000元转为借款。合同签订后，2014年5月13日，东辉公司出具了《工程开工令》，中辉公司进场施工。中辉公司按约定完成了土石方开挖及地基和正负零以上的施工。土石方经双方测量共挖运土石方30828.34立方米。2014年10月16日，中辉公司向东辉公司出具了“完成工程量及工程进度款支付明细”，完成工程量：主楼地下室及地库完成工程量4650平方米，6-1#栋完成工程量18层，面积10800平方米，7-1#栋完成工程量7层，4200平方米，按合同约定应付工程款、外加合同外工程款及退还的保证金1000000元，共计18319514元。2014年10月24日东辉公司员工龚赤峰签收。2014年12月22日，中辉公司向东辉公司出具了“完成工程量及工程进度款支付明细”，完成工程量：主楼地下室及地库完成工程量4650平方米，6-1#栋完成工程量19层，面积11400平方米，7-1#栋完成工程量13层，7800平方米，共计完成23850平方米，按合同约定应付工程款17736768元，外加合同外工程款3189594元及退还的保证金1000000元，共计21926362元。2014年12月26日东辉公司员工龚赤峰签收。由于东辉公司没有及时支付工程款，中辉公司开始停工。停工后，东辉公司找合作伙伴，经人介绍找到了戴长根，付永兴，李小辉，易海波。2016年5月30日,东辉公司作为甲方，湖南南方廊桥产业有限公司作为乙方签订了《协议书》。《协议书》约定：一、甲方以现有项目6-1#栋、7-1#栋未完工主体框架项目与乙方合作，乙方不成为甲方公司股东，仅就6-1#栋、7-1#栋楼盘由乙方负责后续资金建设至竣工并负责后续销售事项，乙方按本协议约定分配固定利益的单一合作项目。二、合作方式：1、甲方将项目按现状移交给乙方继续施工至竣工。乙方同意承接该项目建设并承担该项目所有后续资金的全额投资并负责销售。2、根据双方确认约定，甲方在乙方销售楼盘过程中以楼盘销售款偿还完乙方的全部投资后，另给予乙方2100平方米商品房产作为合作回报（具体产权限7-1#楼且按楼层、朝向、高低平均分配或抓阄决定，明细见附件），其余房产全部归甲方。协议书对双方权利、义务等内容进行了约定。2016年7月7日东辉公司作为甲方、湖南南方廊桥建设集团有限公司为乙方、中辉公司授权委托人付永兴为丙方、岳阳新港投资有限公司法人(李小辉)为丁方、债权人代表(乐艳华),易海波作为丙方签订了《“湘岳兰厅二期”重启续建工程投资协议》，协议约定，东辉公司同意以“二期”在建工程作抵押贷款，解决6-1栋22户网签购房户的遗留问题。乙、丙、丁、卯各投资2000000元。同时协议约定续建工程，追加资金投入，五方还约定了共同承担“二期”项目重启续建投资及其风险，承担“二期”的权利和义务。2016年7月28日东辉公司作为甲方，戴长根、李小辉、易海波、付永兴作为乙方，中辉公司作为丙方签订了《“湘岳兰庭”二期续建工程款支付协议》，协议内容如下：……二、资金来源及保障：为确保本项目重启续建过程中的资金安全，甲、乙双方同意项目重启后的所有资金全部存（转）入岳阳市的账户上。乙方先期筹措八百0000资金，其中六百万存入上述账户，另两百万元直接冲抵丙方的应付款项。三、续建工程款支付方式：1、签订本协议后，在甲方变更法人并开出法人委托书后的日内，乙方支付壹佰万元给丙方，至此，丙方实际收到乙方的工程款为叁佰万元整（包括冲抵丙方工程款项的两百万元整）。丙方进场搭架至三层（两栋楼）时，丙方必须主动撤回对甲方的起诉和解除法院对本项目的在建工程冻结手续，乙方再行支付壹佰万元给丙方，丙方完成两栋楼的搭架工作后正式施工。2、主体工程乙方按如下方式支付工程款给丙方：6-1楼完成20-22层支付1000000元，23-26层支付1000000元。7-1楼完成15-17层支付1000000元，18-20层支付1000000元，21-25层支付2000000元，26-30层支付2000000元。……五、甲、丙方应积极配合乙方办理贷款、融资及商品房的银行按揭等手续，以确保续建施工的顺利进行和工程款的支付。其中甲方已售22套商品房按揭放款后优先支付续建工程款，如资金不影响工程款支付可支付前期已欠丙方的工程款。六、甲方同意丙方提出的借款六十万元工程款和利息以及诉讼费等其他的补偿费用后期共计壹佰叁拾万元款项及前期补偿贰佰柒拾万元并入到工程款，拆除施工电梯一个月支付，如不能现金支付则用房产作抵押，丙方则主动放弃其余所有利息、违约金、滞纳金及其他损失等。2016年7月至10月戴长根通过银行转账1750000元至岳阳市账户上，东辉公司2016年12月30日出具了1750000元的收条。付永兴代李小辉转账910000元投资款至岳阳市账户上。两个协议签订后，2016年8月26日东辉公司支付中辉公司工程款1000000元，中辉公司复工。复工后，由于东辉公司没有按协议支付工程款，2017年4月10日中辉公司出具《致岳阳市东辉房地产开发有限公司的工作联系函》，内容为：由于东辉公司没有按合同支付工程款导致其工作处处被动，要求东辉公司办理房屋预售许可等内容。要求东辉公司十天内予以答复，如果不予答复，中辉公司将作停工准备，开始拆除脚手架、机械设备、人员退场。所造成损失东辉公司必须负全责，中辉公司将恢复起诉。东辉公司员工陈雄伟2017年4月10日、许吉祥2017年4月12日签收。东辉公司没有回复，中辉公司再次停工。2018年6月6日中辉公司与东辉公司对涉案工程未完成的工程量进行了核对，中辉公司退出了该工程项目施工。五方投资协议签订后，由于东辉公司的债务纠纷，东辉公司房产局的监管账户被外地法院冻结并划走了款项及东辉公司没有按协议提供四证验收手续等原因，协议没有履行。2017年6月7日在岳阳市的主持下，甲方李雪兰、乙方戴长根、丙方李小辉、丁方付永兴、卯方易海波签订了《补充协议书》，协议内容如下：一、关于回报权益的确定：1、本协议签订之前实际后续投资情况：总投入现金人民币6010000元，其中戴长根1750000元、易海波1350000元、李小辉910000元、付永兴2000000元（用工程款抵扣）.2、因甲方及东辉公司在“湘岳兰庭”项目背负大量债务，二期项目启动后，原“五方协议”约定的2100㎡的回报额度甲方无法履行，为保障东辉公司项目推进及各方能顺利取得回报，甲方仅能给予乙、丁、卯方共计3100000元回报。各方均对此回报方案表示认同。3、其中丙方李小辉的投资回报经五方协商不参与甲方此次所提供的人民币3100000元回报额的分配。4、经协商，乙方戴长根同意获得回报1920000元（大写人民币壹佰玖拾贰万元整），丁方付永兴同意获得回报为670000元（大写人民币陆拾柒万元整），卯方易海波同意获得回报510000元（大写人民币伍拾壹万元整）。二、关于协议签订后的责任分工：1、该协议签订后，丙方李小辉领回其后续投资款余额后，不再参与该项目的运营，并退出之前签订的协议，终止协议中所规定的所有权利和义务。2、乙方戴长根将之前的销售职能，交由甲方李雪兰管理，乙方不再参与营销、销售等相关业务。3、此协议签订后“湘岳兰庭”项目的财务及流水由甲方李雪兰主管、其他方共管，甲方派出会计将每笔、每月账目报表做好，乙方派出一名出纳负责收支。项目的所有收支情况须经甲方签字、认可后方视为生效，否则均按照私自挪用、侵占公司资产情况认定。此协议签订后乙方提供的南方廊桥公司的账号不再使用，所有财务资料由乙方在签订本协议后五个工作日内移交给甲方，乙方对所移交资料的真实性负责（甲方对乙方提供的报销的费用及票据全部确认）。4、项目的销售印鉴、网签密钥等售房相关权限，均交到市房产局统一保管，销售的房屋办理合同签订及网签手续均到市房产局办理。房屋销售价格经多方确定后，任何人不得以低于已确定的价格销售房屋。5、丁方付永兴负责项目主体施工质量的把关，其他业务均由甲方李雪兰负责把关。甲方和丁方根据有关法律法规，对以上情况负全部有限责任。三、关于网签开通后的相关事项处理流程：1、根据市委政法委协调会精神，“湘岳兰庭”项目所有资金收入，全部由市房产局划至市劳动保障监察支队提供的监管账户上，由市劳动保障监察支队集中进行管理安排。2、项目的每一笔开支，需由甲方李雪兰以东辉公司的名义开具开支申请书，并由乙方、丁方、卯方认可并签字后方可向市劳动保障监察支队开支申请，并领取开支，开支申请上必须要有李雪兰、戴长根、付永兴、易海波或其委托人签字并加盖东辉公司、湘岳兰庭项目财务专用章，缺一不可。所有合理开支的签署，需依照程序办理，在前一签署人签字后需告知后一签署人，后一签署人必须在24小时内签字。如出现前一签署人未告知或后一签署人无理由拒签的，视为违约，前签署人保留追溯的权利。3、网签开通后十日内，甲方李雪兰必须以东辉公司名义出面将之前所有需要网签的用于偿还债务的面积及时网签到债权人名下，同时解除乙方、丙方、丁方、卯方之前所承担的债务连带担保义务及法律责任，否则所产生的法律责任及纠纷由甲方李雪兰负责。各方可协助甲方协调债权人收回房源或采用代销方式以市场价向外进行销售。4、后续投资方投资款余额及投资回报分三次拨付，从监管账户直接划拨，不再经由甲乙丙丁卯方签字认可。第一次：当资金到监管账户累计达到人民币10000000元时，退还后续投资人投资本金的50%（其中付永兴1000000元、戴长根500000元、李小辉425000元、易海波400000元）；第二次：当资金到监管账户累计达到人民币20000000元时，退还后续投资人投资全部本金（其中付永兴1000000元、戴长根500000元、李小辉425000元、易海波400000元）；第三次：当资金到监管账户累计达到人民币25000000元时，一次性付清后续投资人的投资回报（其中戴长根1920000元、付永兴670000元、易海波510000元、李小辉0元）。5、后续投资人投资款余额及回报全部领取到位后，原甲乙双方及五方签订的“五方协议”及所有协议及补充协议自动解除，不再承担相关义务。除丁方付永兴继续按照原建筑施工合同履行，负责项目主体工程建设施工外，其他人员均自动离职，并不再与“湘岳兰庭”项目续建有任何关系，不再承担任何责任。如有意愿在该公司项目上继续工作的，需向甲方申请，并签订劳动合同后留用。6、原甲乙双方及五方签订的“五方协议”及所有协议的内容如与该协议内容有悖的，以该协议为准。7、此协议一式十份，甲乙丙丁卯五方各持一份，市委政法委、市信访局、市房产局、市劳动监察支队、“湘岳兰庭”业主委员会各留一份存档。至今，东辉公司没有按协议支付戴长根、李小辉、易海波的投资及回报。另查明，2017年1月中辉公司施工的6、7栋主体工程进行了验收。湘岳兰庭一期6-1#,7-1#两栋楼施工图面积为：37833.93平方米。岳阳市房地产测绘中心关于湘岳兰庭一期6-1#,7-1#两栋楼预测面积为：37370.13平方米。现工程未竣工验收。关于工程款支付的事实：双方认可东辉公司已支付工程款17280000元，其中2015年4月26日前支付3270000元。2015年2月10日中辉公司与东辉公司签订《协议书》，协议内容如下：中辉公司承包东辉公司湘岳兰庭项目。年关已(以)至，为了解决农民工工资，为了东辉公司项目顺利进行，达成如下协议：同意支付农民工工资人民币伍佰万元整（￥5000000元），因东辉公司暂无法支付农民工工资，东辉公司决定将湘岳兰庭项目6-1#栋2至15房、90㎡-120㎡15套住房用于支付农民工工资，每平方价格贰仟捌佰元的价格出售。网签价格为叁仟陆佰(壹)拾元，差价由东辉公司注入网签，其税费由东辉公司承担。此住房价格由双方保密。协议签订后，中辉公司找了十个购房户，购买了十套房屋面积1162.3平方米。中辉公司认为应按协议约定的价格2800元每平方米折抵工程款3254440元，东辉公司认为应按现在市场价7200元每平方米折抵工程款。另外，东辉公司提供了14笔支付凭证，东辉公司主张应折抵工程款：1、2014年5月转账付永兴66563.05元办理施工许可证；2、2014年5月22日售楼部、便道、围墙、维修工程款470333元；3、2014年5月安全文明措施费400000元，中辉公司已认可340000元，另外60000元应折抵工程款；4、2014年6月转账中辉会计高婷101764元；5、2014年6月24日、6月26日两次转中辉公司1300000元，收据加盖了中辉公司项目部的公章，经手人为东辉公司员工林家通；6、2014年8月付中辉员工工资13000元；7、2014年8月退保证金2000000元；8、2014年11月支付270000元中，收据经手人是东辉公司负责人李雪兰亲家许吉祥，中辉公司出具了250000元收据，还有20000元应折抵工程款；9、2014年12月支付中辉公司出纳刘红税金、管理费43560元；10、2014年12月转账中辉公司100000元，收据加盖了中辉公司项目部的公章，经手人为东辉公司负责人李雪兰亲家许吉祥；11、2017年1月24日支付给付永兴协调工资补助100000元；12、2018年8月支付一级建造师费用160000元；13、2019年1月支付电梯工人工资60000元。共计5085220.05元。中辉公司认可2018年8月支付一级建造师费用160000元，其他的不予认可。关于工程造价问题，本院审理期间，经东辉公司和中辉公司申请，本院委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司对湘岳兰庭6-1#、7-1#栋楼建设工程的已完成部分和未完成部分进行工程造价鉴定。已完成部分鉴定意见如下：1、截至2018年6月6日止中辉公司承建的湘岳兰庭6-1#、7-1#栋楼建设工程已完成工程量造价为：合同内已完成工程造价为人民币叁仟零捌拾壹万玖仟柒佰贰拾捌元玖角叁分（￥30819728.93元）。2、对截至2018年6月6日止湘岳兰庭6-1#、7-1#栋楼建设工程施工合同外增加工程量造价为：人民币肆佰壹拾壹万零贰佰肆拾玖元柒角陆分（￥4110249.76元）。争议项为：人民币陆拾陆万零陆佰壹拾贰元零陆分（￥660612.06元）进行了单列。未在以上造价体现。未完成部分鉴定意见如下：1、截至2018年6月6日止中辉公司承建的湘岳兰庭6-1#、7-1#栋楼建设工程未完成工程量造价为：人民币壹仟壹佰肆拾肆万壹仟零壹拾玖元玖角陆分（￥11441019.96元）。地。地下室外墙防水造价1686011元双方争议较大，且未见相关资料因此列入争议项。此部分工程造价已列入湘岳兰庭6-1#、7-1#栋楼未完成工程造价汇总。2、对截至2018年6月6日止湘岳兰庭6-1#、7-1#栋楼建设工程施工合同外增加工程量造价为：人民币肆佰壹拾壹万零贰佰肆拾玖元柒角陆分（￥4110249.76元）。经庭审查明鉴定机构的鉴定造价结论是按照招投标价格作出的，本院要求鉴定机关按照双方约定的包干价及房产局的预面积计算工程造价，鉴定机关出具补充鉴定意见为：6-1#栋面积为15105平方米；7-1#栋面积为17824.14平方米；6-1#栋7-1#栋地下室面积为4440.99平方米；1、截至2018年6月6日止中辉公司承建的湘岳兰庭6-1#栋、7-1#栋楼建设工程未完成工程量造价为：合同内未完工程造价为11245677.93元。此造价与投标总价42702799.35元，比值系数为0.263。0.263系数乘以合同总造价（37370.13平方米*1328元）得出未完工程造价为人民币壹仟叁佰零伍万贰仟零肆拾壹元零捌分（13052041.08元）；2、截至2018年6月6日止中辉公司承建的湘岳兰庭6-1#栋、7-1#栋楼建设工程已完成工程量造价为：合同内已完工程造价为30819728.93元。此造价与投标总价42702799.35元，比值系数为0.722。0.722系数乘以合同总造价（37370.13平方米*1328元）得出已完工程造价为人民币叁仟伍佰捌拾叁万壹仟零柒拾捌元伍角柒分（35831078.57元）。经中辉公司申请，本院委托湖南三权价格评估咨询有限公司对截至2018年6月6日止因东辉公司未按约定支付工程款的损失（人员工资、机械设备等）进行价格评估。评估结论如下：1、湘岳兰庭6-1#、7-1#栋楼项目现场管理人员因停工所造成的工资损失估价：项目负责人、技术负责人、施工员、安全员、质量员、材料员、资料员、标准员、机械员评估单价均为80元/天/人。门卫为100元/天/人。2、湘岳兰庭（一期）6-1#、7-1#栋楼项目机械设备因停工所造成的损失估价：⑴6-1＃楼搭、拆外脚手架为数量为12000平方米，每平方米24元，6-1#钢管租金为120000米,每米0.01元；扣件租金96000个，每个0.005元；为480元/天、顶托租金24000个，每个0.045元。⑵7-1＃楼搭、拆外脚手架为8400平方米；钢管84000米，扣件为67200个；顶托16800个。每样价格与6-1#栋一造致。⑶6-1#、7-1#塔吊均为500元/天，人货两用升降梯两台，每通为300元/天。⑷灰浆搅拌机2通，每通为7.2元/天，交流弧焊机4台，每台为1.2元/天。2014年3月1日，郝立人与汤菊华签订了《建筑器材设备租赁合同》租赁钢管100000米、扣件100000套，用于湘岳兰庭6-1#楼，租金钢管0.01元/米/天，扣件0.005元/套/天。同天，郝立人与岳阳市三丰建筑器材租赁部签订了《建筑器材设备租赁合同》租赁钢管100000米、扣件100000套，用于湘岳兰庭7-1#楼，租金钢管0.01元/米/天，扣件0.005元/套/天。2014年3月2日中辉公司与岳阳中瑞诚建筑有限公司签订《机械设备租赁合同》，租赁塔吊2台，月租赁费17000元/台/月。2014年9月26日中辉公司与岳阳荣汉建筑机械设备有限公司签订了《人货两用升降梯租赁合同》，租赁大汉施工电梯6-1#、7-1#楼各一台。租金价格10500元/月，进场费10000元，不计算在租金内。岳阳云溪区强宇钢管扣件租赁经营部证实，湘岳兰庭7号楼因工地停工，2015年9月底除防护用钢管和人货电梯外架钢管，其余全部收回，人货电梯钢管用到2018年8月10日止。汤菊华证实，湘岳兰庭6号楼因工地停工，2015年9月底除防护用钢外，其余全部收回。岳阳中瑞诚建筑有限公司证实，第一台塔吊2014年3月25日开设启用2016年12月20日报停，第二台塔吊2014年5月27日开设启用2017年9月15日报停第一台电梯2016年9月28日开设启用2018年7月31日报停第二台电梯2016年6月2日开设启用2018年2月10日报停。湘岳兰庭6-1#、7-1#钢管、扣件、顶托从2014年12月停工到2015年9月底拆除，闲置9个月损失1266840元。6栋塔吊闲置608天损失304000元(2014年12月22日至2016年8月25日),7栋塔吊闲置753天损失376500元(2014年12月22日-2016年8月25日，2017年4月20日-2017年9月15日)。人货电梯6栋闲置时间466天损失139800元(2017年4月20日-2018年7月31日),7栋290天(2017年4月20日-2018年1月10日)。灰浆搅拌机闲置1019天损失为14674元、交流弧焊机闲置时间1019天损失为4891元(2014年12月22日-2016年8月25日，2017年4月20日-2018年6月6日)。人货电梯脚手架闲置475天损失29687元(2017年4月20日-2018年8月10日)。另外，中辉公司提供了停工期间的房屋租金损失54014元。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案工程两份合同的效力及工程结算的合同依据。1、5.8合同的效力。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的工程建设项目必须进行招标；国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条和第七条规定施工单项合同估算价2000000元以上商品住宅属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目。本案建设工程施工合同审批立项投资超过40000000元，根据上述规定，涉案工程属于必须招标的范围。本案5.8合同未经过招投标程序而签订，违反了《招投标法》的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条三项规定建设工程必须进行招标而未招标的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效。因此，5.8合同应认定为无效合同。2、5.10合同的效力。东辉公司与中辉公司在已经签订5.8合同，并明确约定不以中标价格为结算依据的前提下，通过邀标方式进行招投标，明显系相互串通而为的虚假招投标，违反《中华人民共和国招投标法》第三十二条第二款关于“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”的规定，且双方自订立5.10合同之时即无履行该合同的意思，签订该合同的目的只在备案，故该合同符合《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”、“以合法形式掩盖非法目的”的情形，依照该条规定，5.10合同亦应认定为无效合同。3、本案工程应参照5.8合同进行结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中辉公司提供了主体工程验收合格记录。因此，中辉公司可以请求按照合同约定支付工程价款。由于5.8合同和5.10合同均为无效合同，本案应参照双方实际履行的合同结算。本院2019年8月12日前几次开庭、调查时，东辉公司对合同约定包干价没有异议,应认定为实际履行合同。因此，本案应以5.8合同作为双方工程结算依据。二、中辉公司与东辉公司签订的施工合同是否应解除？东辉公司是否是本案的适格主体？本案工程款的支付义务应由谁承担？由于5.8合同无效，无效合同自签订之日起不发生法律效力。中辉公司在施工过程中，由于东辉公司没有及时支付工程款，东辉公司找到戴长根、李小辉、易海波、付永兴四人合伙投资，并签订了《“湘岳兰庭”二期重启续建工程投资协议》、《“湘岳兰庭”二期续建工程款支付协议》，协议签订后由东辉公司没有按协议履行义务，2017年6月7日在岳阳市辉公司与四人签订了《补充协议》，确定了四人的投资数额、支付回报数额，并明确了“后续投资人投资余额及回报全部领取到位，原甲乙双方及五方签订的“五方协议”及所有协议及补充协议自动解除，不再承担相关义务。除丁方付永兴继续按照原建筑施工合同履行，负责项目主体工程建设施工外，其他人员均自动离职，并不再与“湘岳兰庭”项目续建有任何关系，不再承担任何责任。如有意愿在该公司项目上继续工作的，需向甲方申请，并签订劳动合同后留用。”事实上，2017年4月涉案工程停工后，2018年6月6日中辉公司与东辉公司对未完成工程量进行核对后，涉案工程已交付给东辉公司施工。东辉公司与戴长根、李小辉、易海波、付永兴签订的《“湘岳兰庭”二期重启续建工程投资协议》、《“湘岳兰庭”二期续建工程款支付协议》已终止。东辉公司应按实际施工情况承担支付工程款的义务,戴长根、李小辉、易海波、付永兴不是本案工程款支付的责任主体。东辉公司抗辩称不是本案适格被告的意见，本院不予支持。中辉公司要求解除双方合同关系的诉讼请求不予支持。三、关于本案应付多少工程款？已付多少工程款？尚欠多少工程款？关于应付工程款数额，前面已述，本案工程款按5.8日合同约定的包干价计算。关于涉案工程面积问题，合同约定建筑面积约37000平方米，但合同同时约定中辉公司根据东辉公司设计图纸施工，图纸施工建筑总面积为37833.93平方米，岳阳市房产局预测面积为37370.13平方米。本院认为，东辉公司接管涉案工程后，目前没有验收备案，按岳阳市房产局预测面积为37370.13平方米计算较为合理，因此，本涉案工程按合同约定应支付工程款经鉴定机关鉴定，中辉公司合同内已完工程造价为35831078.57元，合同外增加工程量造价为4110249.76元。关于鉴定机关争议660612.06元工程款如何确定，其中地下室168601.61元，中辉公司提供了资料核查记录和防水工程施工合同证实，应确认为中辉公司已完成工程造价。其他的中辉公司没有提供证据证实系其完成的工程量，不应该计算已完工程造价。总共东辉公司应支付中辉公司工程款为40109929.94元(35831078.57+4110249.76+168601.61)。关于已付工程款的数额，双方没有异议的是17280000元。关于十套房屋以什么价格折抵工程款的问题，因双方协议明确约定每平方米按2800元出售，且中辉公司已经按此价格出售他人，故中辉公司认为应按协议约定的价格2800元每平方米折抵工程款3254440元(1162.3平方米×2800元)本院予以支持。东辉公司认为应按现在市场价7200元每平方米折抵工程款的理由不成立。关于有争议的支付工程款数额如何认定，转账付永兴66563.05元办理施工许可证，因办理施工许可证的义务是东辉公司，该费用不能折抵工程款；售楼部、便道、围墙、维修工程款470333元，不属合同的施工范围，不能折抵工程款；2014年5月安全文明措施费400000元，中辉公司已认可340000元，因有部分工程是东辉公司施工，东辉公司应分担部分费用,剩余60000元不应折抵工程款；转账中辉会计高婷101764元及付中辉员工工资13000元，中辉公司认为该款是东辉公司应该支付的工资，其依据是2013年12月15日双方签订的《合作协议书》，但施工合同签订在后，且本合同约定包干价，因此该款应折抵工程款；三次转中辉公司的款项，虽然收据加盖了中辉公司项目部的公章，但经手人为东辉公司员工林家通、许吉祥，该款不能折抵工程款；退保证金2000000元，因东辉公司收取了保证金，不能折抵工程款,可认定退还保证金2000000元；同理支付270000元中，许吉祥经手的20000元不应折抵工程款；支付中辉公司出纳刘红税金、管理费43560元，已明确税金、管理费，不能折抵工程款；支付给付永兴协调工资补助100000元，已明确为协调费，且同时支付了另外三人，不能折抵工程款；支付电梯工人工资60000元是2019年1月东辉公司接受涉案工程后支付的费用，不能折抵工程款。支付一级建造师费用160000元，中辉公司无异议应予折抵。故争议数额中应折抵工程款为：274764元(101764+13000+160000)。综上，东辉公司已支付工程款20809204元(17280000+3254440+274764)。东辉公司尚欠工程款19300725.94元(40109929.94-20809204)。四、关于过错责任及损失的认定问题？《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案两合同无效，合同约定违约责任亦没有效。但本案，中辉公司前期是带资施工的。合同第十条约定付款方式：中辉公司完成两栋楼正负零以上第十层主体封顶后（不含砌体）书面报告东辉公司并经东辉公司确认后10日内，支付已完成十层以下工程量70%的工程进度款。两栋楼正负零以上工程十层以上每完成5层，中辉公司书面报告东辉公司并经东辉公司确认后10日内支付已完成工程量的70%的工程进度款。组织竣工验收合格后，工程款总额付至工程量的85%；竣工验收合格、资料齐全、监理、质检部门签字认可，双方确认工程决算完成后十日内支付合同总价款至95%。剩余5%工程款作为工程保修金，支付时间为：房屋保修期满两年后一周之内支付保修金金额的95%，余款在保修期满五年后3日内付清。本案东辉公司没有按约定支付工程款，存在过错，应承担过错责任。中辉公司起诉要求按月利率2%支付延期付款利息损失的诉讼请求本院予以支持。关于利息如何计算，按约定应付工程款乘以70%,减已付工程款，尚欠工程款按月利率2%计算。因合同约定每次支付工程款由中辉公司出具书面报告，本案中辉公司出具了三次要求支付工程款的函，但中辉公司列表认为东辉公司第一次应付时间为2014年11月3日。因此，本案未支付工程款的利息按2014年11月3日后两次出具要求支付工程款东辉公司签收的时间点计算较为妥当，即2014年12月26日、2017年4月10日(具体计算见附表)。由于东辉公司过错造成工期延期，其责任应由其自己承担，因此东辉公司反诉请求中辉公司赔偿延期交房的损失不予支持。关于停工造成损失问题，《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应承当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件等损失和实际费用。本案因东辉公司没有及时支付工程款的过错，造成两次停工，应该赔偿机械设备损失为2223392元(具体计算是停工时间乘以湖南三权价格咨询有限公司评估的单价)。停工期间人员工资损失，中辉公司要求赔偿项目人员11人，保安人员2人，共计1100520元。本院认为停工后项目管理人员留2人、保安人员两人较为合理，其损失366840元(2×80×1019+2×100×1019)。中辉公司要求按11人计算项目管理人员损失的诉讼请求不予支持。关于房屋租金损失54014元，该事实客观存在，本院予以支持。中辉公司起诉要求赔偿各项损失6280000元的诉讼请求，部分予以支持。另外中辉公司要求东辉公司赔偿岳阳楼区人民法院财产保全费及本院采取诉讼保全交纳给担保公司的费用，岳阳楼区人民法院财产保全费是因中辉公司起诉不妥造成的，该费用应由其自身承担。交纳给担保公司的费用是因为其自己没有财产担保，该费用要求东辉公司赔偿没有法律和合同依据，本院不予支持。五、东辉公司是否具备支付工程款和退回保证金的条件？合同虽然约定了中辉公司完成合同约定的内容，经东辉公司组织验收合格后工程总额付至85%,决算完成后十日内付至合同总款的95%。但本案工程2018年6月6日由东辉公司接管承建。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。本案因东辉公司过错导致工程没有施工完毕，但主体工程经验收合格，东辉公司应承担支付已完工程量的工程款、退还保证金并赔偿损失的责任。东辉公司认为不具备工程款支付、保证金退回条件的抗辩理由不成立，本院不予支持。六，中辉公司是否有优先受偿权？《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。东辉公司没有按约定支付工程款，中辉公司在2018年6月6日将涉案工程交给东辉公司承建后，于2018年7月16日向法院提起了诉讼，中辉公司享有湘岳兰庭6-1#、7-1#房屋拍卖中优先受偿权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十条规定，判决如下：一、限岳阳东辉房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付中辉建设集团有限公司工程款18335689.6元(19300725.94×95%)，2020年6月15日支付工程款916784.5(19300725.94×5%×95%)元，2023年6月9日支付工程款48251.84元。中辉建设集团有限公司对其承建的湘岳兰庭6-1#、7-1#房屋工程款19300725.94元享有优先受偿权；二、由岳阳东辉房地产开发有限公司在本判决生效十日内赔偿中辉建设集团有限公司工程停工期间是机械设备损失、人员工资等损失2644246元；至2018年6月6日止支付利息损失12435823.33元，2018年6月6日后以18335689.6元为基数、2020年6月15日以916784.5元为基数、2023年6月9日以48251.84元为基数按月利率2%计息至付清之日止。三、由岳阳东辉房地产开发有限公司在本判决生效十日内退还中辉建设集团有限公司保证金2000000元；四、驳回岳阳东辉房地产开发有限公司反诉请求；五、驳回中辉建设集团有限公司其他诉讼请求；如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费299900元，保全费5000元，反诉费24240元，合计329140元。由岳阳东辉房地产开发有限公司负担290000元，由中辉建设集团有限公司负担39140元。工程造价鉴定费中辉建设集团有限公司交纳162000元，岳阳东辉房地产开发有限公司交纳200000元，合计362000元。由岳阳东辉房地产开发有限公司承担260000元，由中辉建设集团有限公司承担102000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判长  陈玉香审判员  李明霞审判员  曹 维二〇一九年九月十七日书记员  刘 叶