广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终4981号上诉人（原审原告）：郑俭波，男，1968年4月30日出生，汉族，住中山市。委托诉讼代理人：张威，广东翔宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市国生汽车运输有限公司，住所地中山市**富华道**富业广场（**）首层**。法定代表人：区泽能，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨凤娜，广东扬真律师事务所律师。上诉人郑俭波与被上诉人中山市国生汽车运输有限公司（以下简称国生公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院作出的（2018）粤2071民初9611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。郑俭波上诉请求：撤销一审判决，并改判支持郑俭波的一审诉讼请求。事实与理由：1.郑俭波计算的工作时间只是从单位出车到交车回单位这段时间，并未将在家等待时间计算在工作时间中；2.从单位出车到交车回单位这段时间，国生公司应该提交公司保安的登记记录或车辆GPS记录；3.国生公司私自更改工资条，这也证实国生公司没有足额支付加班费。郑俭波与国生公司在一审提交的工资条只有“奖金”一栏不一致。国生公司提交的工资条中“奖金”一栏中“加班费”三个字是为应付仲裁和诉讼私自加上的。这也说明国生公司只支付了郑俭波节日加班费，当然，节日加班费也未给足，国生公司根本没有支付过郑俭波平时加班费；4.郑俭波一审时不确认工资条记载的出勤天数，一审认定郑俭波确认工资条记载的出勤天数错误；5.一审认定郑俭波自入职以来一直没有对任职三四年期间的工资提出异议，可以说明郑俭波和国生公司对工资的构成和计算方法达成一致意见错误。郑俭波作为一名普通司机，对于公司的不合理做法，长期敢怒不敢言。郑俭波在仲裁时才提出公司的种种不合理之处，对于超出仲裁时效的诉求，郑俭波自行承担责任，在仲裁时效内的诉求，法院应予支持。国生公司辩称，1.郑俭波的出车工资及相关待遇已经支付完毕；2.国生公司在一审庭审时已提交相关材料证明郑俭波的出车记录；3.国生公司并未更改工资条，工资条记载的数额已经双方确认；4.本案经过多次庭审，相关事实已经查明。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。郑俭波向一审法院起诉请求判令：1.国生公司支付郑俭波的工伤待遇，即一次性伤残补助金余额52500元（10000元/月×7个月-17500元）、一次性伤残就业补助金40000元（10000元/月×4个月）、一次工伤医疗补助金余额7094元（10000元/月×1个月-2906元）、停工留薪期间工资41629.2元[10000元/月×6个月-18370.8元（2016年6月-2016年11月的工资）]、工伤医疗费1343元、伙食费余额390元（100元/天×13天-910元）、护理费1690元（130元/天×13天）、交通费300元，合计144946.2元；2.国生公司支付郑俭波从2015年5月1日至2017年6月30日最低工资差额5200元；3.国生公司支付郑俭波从2015年6月1日至2017年6月30日加班费150000元。以上合计300146.2元。一审诉讼中，郑俭波明确第1项诉讼请求中的各项工伤保险待遇的计算方式为：1.一次性伤残补助金差额39924.5元（8203.5元/月×7个月-17500元）；2.一次性伤残就业补助金32814元（8203.5元/月×4个月）；3.一次性工伤医疗补助金差额5297.5元（8203.5元/月×1个月-2906元）；4.停工留薪期工资差额30850.2元[8203.5元/月×6个月-18370.8元（即2016年6月至2016年11月期间工资）]；5.工伤医疗费1343元；6.伙食补助费差额390元（13天×100元/天-910元）；7.护理费1690元（130元/天×13天）；8.交通费300元。郑俭波变更第3项诉讼请求为：国生公司向郑俭波支付2015年12月29日至2017年6月30日加班费差额49989元，并明确其计算：每天上午6时30分上班，晚上9时30分下班，每天工作15小时，其中2016年4月全月未出勤，除此之外，郑俭波自2015年12月29日至2017年6月30日期间每天均上班，期间法定节假日11天、休息日94天，正常工作日228天，按照每月低薪1510元计算，法定节假日的加班工资4455元，休息日的加班工资25380元，正常工作日的加班工资21546元，合计51381元，扣减郑俭波已经领取的加班工资1392元，合计加班工资为49989元。一审法院查明事实：郑俭波于2014年11月11日入职国生公司，任职大巴司机，当日双方签订劳动合同，期限为2014年11月11日至2017年11月30日，约定正常工作时间的工资标准为1310元/月，工作时间按标准工时制。2016年6月8日，郑俭波在中山市古镇镇人民政府候客期间，下车吸烟时不慎摔倒导致右脚受伤。当日，郑俭波被送至中山市中医院住院治疗，经诊断为：1.右髌骨骨折，2.右膝部、右小腿软组织挫擦伤，郑俭波共花费住院费用9658.11元，该费用已由社保报销。同年6月21日出院，共住院13天，住院期间陪护1人，医嘱建议暂休息1个月，定期门诊复查（每周一次）。2017年6月22日，郑俭波在中山市中医院进行肌电图、诱发电位检查，为此支付门诊费用1343元。2016年6月28日，中山市人力资源和社会保障局作出中人社工认〔2016〕06661号认定工伤决定书，认定郑俭波此次受伤为工伤。2017年6月20日，中山市劳动能力鉴定委员会出具中劳鉴[2017]02146号劳动能力鉴定书，确定郑俭波的伤残等级为十级，并于同年12月8日出具劳动能力确认书，确认郑俭波的停工留薪期为6个月。国生公司于郑俭波受伤前已按2500元／月的工资标准为郑俭波参加工伤保险。郑俭波已向中山市社会保险基金管理局领取了一次性伤残补助金17500元、一次性工伤医疗补助金2906元，住院伙食补助费910元、医疗费报销484.56元（医疗终结时间2017年5月17日）。郑俭波因与国生公司就工伤待遇问题协商不成，遂于2018年1月8日向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决国生公司支付其：1.一次性伤残补助金差额70000元；2.一次性伤残就业补助金40000元；3.一次性工伤医疗补助金10000元；4.停工留薪期工资差额60000元；5.工伤医疗费余额1343元；6.工伤住院期间伙食费差额1300元；7.工伤住院期间护理费1690元；8.交通费300元；9.2015年5月1日至2017年6月30日最低工资差额5200元；10.2015年6月1日至2017年6月30日加班费150000元。2018年3月30日，该仲裁委作出中劳人仲案字〔2018〕173号仲裁裁决书，裁决：一、国生公司于裁决生效之日支付郑俭波：（一）一次性伤残补助金差额6573.63元；（二）住院期间护理费1615.47元，以上合计8187.1元。二、驳回郑俭波的其余仲裁请求。郑俭波不服上述仲裁裁决，遂诉至一审法院，主张前述权利。国生公司在法定期限内未起诉。一审另查明，国生公司称郑俭波受伤前的月平均工资为3439.09元，并提交了2015年6月至2017年12月的工资条，工资条显示2015年6月至2016年5月的工资分别为：3719元、3455元、3585元、3544元、4162元、3050元、3050元、2494元、4727元、2985元、1360元、3059元；郑俭波确认上述期间的工资数额，但对于国生公司提供的工资条载明的出勤天数、加班费、奖金有异议，对其余工资构成部分无异议。郑俭波主张除国生公司已发放的2015年12月29日至2017年6月30日期间的工资外，尚未足额支付加班工资，故计算其受伤前的平均工资应加上加班工资差额，故其受伤前的月平均工资应为8203.5元。并主张其出勤天数远高于国生公司提交工资表上显示的天数，且其提交的工资条显示的出勤天数分别为0天、7天、14天、26天、27天，且奖金栏没有“含加班费”字样，故要求国生公司支付其2015年12月29日至2017年6月30日期间的加班费。对此，郑俭波又主张国生公司仅支付其1310元/月的基本工资，低于中山市最低工资标准，故要求国生公司支付2015年5月1日至2017年6月30日期间的最低工资差额。据此，郑俭波提交了工资条、工作出车明细，其中，工资条显示2015年5月工资为4269元，2015年9月至12月工资分别为3544元、4162元、3050元；2016年6月为2961.8元；2016年12月为2909.8元；2017年1月至7月分别为2909.8元、3802元、4295元、5678元、3745元。其中每月均有奖金。国生公司确认2015年5月至2017年6月的工资数额，并辩称郑俭波受伤前的月平均工资为3439.09元，各项工资项目相加远高于中山市最低工资标准，停工留薪期间亦已向郑俭波支付全部工资待遇。根据国生公司提供的2015年6月至2017年12月的工资条，经对比，国生公司提供的工资条除奖金一栏包含加班费、2016年6月工资数额、出勤天数与郑俭波提供的工资条不一致，其余项目、数额与郑俭波提供的工资条一致。郑俭波认为国生公司擅自将“含加班费”字样添加在奖金后，奖金应是其当月的出差补助和出差餐费的总和，不包含加班费，其实际出勤天数应按其工资条反映的天数。经查，郑俭波提交的工资条反映其月工资构成包含岗位工资1310元+企业工龄+奖金+节日加班+高温补贴+餐费+车主补贴+拾金不昧，国生公司提交的工资条反映郑俭波的月工资构成包含岗位工资1310元+企业工龄+奖金（含加班费）+节日加班+高温补贴+餐费+车主补贴+拾金不昧。2016年4月郑俭波未出勤，除去2016年4月外，2015年6月至2016年5月期间的应发工资分别为3719元、3455元、3585元、3544元、4162元、3050元、3050元、2494元、4727元、2985元、3059元（11个月）。国生公司已支付郑俭波受伤后含工伤工资的工资23538.4元，郑俭波确认已收到上述款项。国生公司称其没有工资台账。郑俭波于2018年1月31日向国生公司申请辞职，同年2月2日，国生公司出具终止（解除）劳动关系证明。一审又查明，郑俭波确认其停薪留薪期为2016年6月8日至同年12月8日，并确认其收取2016年6月至11月的工资，分别为：3561.8元、3169.8元、2909.8元、2909.8元、2909.8元、2909.8元，合共18370.8元。一审庭审中，郑俭波称其不是每天都会出车，一般是长途1天一次出车，短途1天1至2次出车。若有出车任务，国生公司会提前一天通知郑俭波出车任务及目的地，郑俭波一般会在次日上午6点半就去国生公司开车，出车任务完成后，一般是晚上9点半，并将车交还国生公司。若没有出车任务，则郑俭波会在家中待班，在家中等候公司通知，故郑俭波认为在家中等候公司通知的时间也作为工作时间，并称至少每周工作5天。郑俭波每日工作15小时并不是持续开车15小时，一般持续开车不超过4小时，可能到目的地只需开车1至2小时，其中十几个小时系等待时间。国生公司确认上述工作流程，并称其是承包大巴车包车业务的，包含旅游线路和常规线路，郑俭波不是每天出车，而是根据客户用车的实际情况，才会通知郑俭波到公司领车并出车，郑俭波每月出车约20天。双方确认法定节假日、休息日会安排郑俭波出车。对于考勤情况，郑俭波称国生公司对于外出司机的考勤没有严格要求，且很少打卡，其出车应当将取车单交给公司保安才能放行，晚上交车时保安需要登记，司机不需要签字，国生公司予以确认。一审再查明，一审庭审中，郑俭波称其于受伤后曾回国生公司上班1个多月，国生公司称郑俭波于受伤后于2017年3月至6月正常上班，之后未再上班，但其工资发放至2017年12月。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。国生公司未就该仲裁裁决起诉，应视为接受仲裁裁决的认定和结果，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、郑俭波于2015年12月29日至2017年6月30日期间的加班工资是否已经足额发放；二、2015年5月至2017年6月期间的工资是否低于最低工资标准；三、郑俭波受伤前十二个月平均工资的认定及其工伤待遇差额的认定。对此，一审法院分析评判如下：关于争议焦点一。首先，郑俭波的工作岗位系大巴司机，其于出车前一天接到国生公司出车通知后于次日出车，若国生公司未通知出车，则在家中等候通知，其持续开车时间不超过4小明，更多的时间系等候乘客，一审法院据此认定郑俭波的职业需要长时间待岗，属于工作时间与休息时间不能明显区分，其等待期间有休息场所可以休息，且待岗时间并没有提供劳动，不应计算工资的特殊岗位。郑俭波将在家中等候出车通知的时间亦作为工作时间并据此计算加班工资，于法无据，一审法院不予支持，其将等候乘客期间全部作为工作时间并据此主张加班工资，亦于法无据，一审法院亦不予支持。其次，国生公司于2015年12月29日至2017年6月30日期间发放的工资已包含节假日加班工资1392元，且国生公司亦对该加班工资的计算进行了明确说明。再次，完整、主动地提交郑俭波在职期间的工资签收记录及考勤记录是国生公司的举证义务，故在工资表未经郑俭波签收确认，其考勤情况亦未经郑俭波签收确认，故一审法院对国生公司提供的工资条及考勤记录不予采信。同时，结合一审庭审中郑俭波自认因其工作的特殊性，其很少打卡，故双方所举证据均不能证实郑俭波的出勤天数，郑俭波主张除2016年4月全月未出勤外，其自2015年12月29日至2017年6月30日期间每天均上班，每天工作15小时，明显不符合常理，亦与其提供的工资条显示的出勤天数分别为0天、7天、14天、26天、27天相悖，故一审法院亦不予采信。最后，郑俭波自其申请仲裁之前，一直未对上述期间的工资收入提出异议，郑俭波于2014年11月11日入职国生公司，国生公司已实际支付工资较长时间，郑俭波并未提出异议。一审法院认为，劳动者和用人单位在长期的劳动关系存续期间形成和执行的工资支付方法可以反映双方对劳动合同权利义务确定、履行、变更的意思表示，应当作为考查用人单位是否真的拖欠劳动者加班费的依据，这样才符合双方履行劳动合同的实际状况，有利于公平保护用人单位和劳动者双方的合法权益。郑俭波的工作岗位特殊，且郑俭波一直按照上述工作方式在国生公司工作，一审法院认定双方对工资的构成及计算方法达成了一致意见，双方实际执行的工资标准属于国生公司在该工作时间内所给付郑俭波的劳动报酬。经折算，由此得出的郑俭波法定正常工作时间的工资标准并不低于中山市企业职工最低工资标准。一审法院据此认定国生公司已向郑俭波足额支付加班费。据此，一审法院对郑俭波主张该期间的正常工作日延长工作时间、休息日、法定节假日加班工资差额49989元不予支持。关于争议焦点二。最低工资是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬，故最低工资并不直接等同于郑俭波的岗位工资，根据双方确认的郑俭波已领取的2015年5月至2017年6月期间的工资，其中奖金系按月计发，符合月工资计发周期，故应作为月工资的组成部分，扣除加班费后，其每月工资均高于我市最低工资标准即1510元/月。据此郑俭波主张上述期间的工资低于最低工资标准，无事实依据，一审法院不予以支持。关于争议焦点三。基于前述，一审法院已认定2015年6月至2016年5月期间的工资已经足额发放加班工资，因2016年4月的工资1360元低于最低工资标准，故不计入受伤前的平均工资计算基数，一审法院核算郑俭波受伤前十二个月的平均工资为3439.09元[3719元＋3455元＋3585元＋3544元＋4162元＋3050元＋3050元＋2494元＋4727元＋2985元＋3059元）/11个月]，《广东省工伤保险条例》第五十八条规定：“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。”本案中，郑俭波受伤前的月平均工资为3439.09元，而国生公司作为用人单位按月平均工资2500元的标准向中山市社会保险基金管理局缴纳工伤保险费，对郑俭波因此少享受的工伤保险待遇差额部分，应由国生公司向郑俭波补足。郑俭波在国生公司工作期间受伤并被认定为工伤，理应获得工伤保险待遇，根据《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定，国生公司应以3439.09元／月的工资标准为基数计付郑俭波的工伤待遇。郑俭波因工受伤并达十级伤残，双方已解除劳动合同，郑俭波已向中山市社会保险基金管理局领取了一次性伤残补助金17500元、一次性工伤医疗补助金2906元，住院伙食补助费910元。故一次性伤残补助金差额为6573.63元（3439.09元／月×7个月－17500元）、一次性工伤医疗补助金差额533.09元（3439.09元／月×1个月－2906元）、一次性伤残就业补助金13756.36元（3439.09元／月×4个月）。关于护理费，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”郑俭波在中山市中医院住院治疗13天期间医嘱建议留陪护一人，国生公司亦未为郑俭波安排护理，故应向郑俭波支付护理费。郑俭波主张按130元/天计算护理费，未超过广东省2017年度人身损害赔偿计算标准中国有同行业在岗职工年平均工资的“其他服务业”78888元/年的标准，一审法院予以照准，故护理费为1690元（130元/天×13天）。关于工伤医疗费1343元，因国生公司已为郑俭波参加工伤保险，故该费用应由工伤保险基金支付。关于住院伙食补助费，工伤保险基金已支付，故郑俭波的相应诉求一审法院不予支持。关于停工留薪期工资的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”故国生公司应向郑俭波支付停工留薪期内工资20634.54元（3439.09元/月×6个月）。鉴于国生公司已支付郑俭波受伤后含工伤工资共23538.4元，且郑俭波自认其受伤后仅上班1个月多月，而国生公司一直向其支付工资至2017年12月，据此，一审法院认定国生公司已足额支付郑俭波停工留薪期工资，无须重复支付，故一审法院对郑俭波该诉求不予支持。关于交通费，郑俭波主张交通费300元，其虽未提供相应票据，但考虑治疗情况必然产生交通费用，结合本案实际情况，一审法院予以支持。一审法院认定国生公司应支付郑俭波的工伤待遇差额（包括护理费、一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金、交通费）共计22853.08元。综上，郑俭波的诉讼请求有理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《工伤保险条例》第三十条第三款、第四款、第三十七条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第三十五条、第五十八条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、国生公司于判决生效之日起七日内向郑俭波支付工伤保险待遇差额22853.08元；二、驳回郑俭波的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由国生公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审中，郑俭波陈述：其开的是旅游大巴车，负责接送旅客，大约每月出车26天-27天，每天出车一般12小时，实际开车来回一般各2小时-3小时，剩余时间停车等待。本院认为，本案二审争议焦点为国生公司是否足额支付郑俭波2015年12月29日-2017年6月30日期间的加班工资问题。郑俭波从事旅游大巴车驾驶工作，按郑俭波主张的每天出车时间、实际开车时间来看，虽然郑俭波在岗时间（每天出车时间）较长，但大多数时间处于等待休息状态，劳动强度与工作时间（每天实际开车时间）明显不一致，不宜将郑俭波的每天出车时间完全认定为工作时间。郑俭波主张以其每天出车时间来认定其加班时间，本院不予采信。即使郑俭波主张的每月出车天数以及每天实际开车时间属实，因郑俭波劳动合同约定的上述期间正常工作时间工资标准低于中山市最低工资标准，本院结合中山市最低工资标准8.68元/小时（1510元/月÷21.75天/月÷8小时/天）核算郑俭波上述期间实际开车时间应得工资最高为2056.84元/月【1510元/月+8.68元/小时×6小时×（27天-21.75天）×2】。对比国生公司已支付的工资情况，国生公司已支付的工资高于郑俭波实际开车时间应得工资。考虑到郑俭波工作岗位的特殊性以及旅游客运行业的行业惯例，一审认定国生公司已足额支付郑俭波的加班工资，并不支持郑俭波诉请的加班工资并无不当，本院予以维持。另，对于当事人未上诉的部分，本院不予审查。综上，郑俭波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郑俭波负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 梁艳凤审判员 卢俊辉二〇一九年九月二十七日书记员 冼子君梁伟杰