贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔06民终1279号上诉人（原审被告）：贵州铭星建设有限公司，住所地贵州省铜仁市万山区解放街，现住所地贵州省铜仁市万山区金鳞半岛**。法定代表人：余清，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆辉，贵州勇创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：柳文清，男，1965年7月12日出生，土家族，住贵州省印江土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：柳红梅，女，1975年4月27日出生，土家族，教师，住贵州省铜仁市碧江区，系柳文清之妹。被上诉人（原审被告）：安进，男，1976年6月3日出生，土家族，住贵州省思南县。上诉人贵州铭星建设有限公司（以下简称铭星公司）因与被上诉人柳文清、安进合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市万山区人民法院（2019）黔0603民初508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理,上诉人铭星公司之委托诉讼代理人陆辉,被上诉人柳文清之委托诉讼代理人柳红梅到庭参加诉讼，被上诉人安进经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铭星公司向本院上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项内容，依法改判或发回重审；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决认定事实不清。本案基础法律关系是柳文清与龙某、安进、刘学文之间的工程保证金纠纷，龙某指示柳文清将工程款90万元汇入上诉人账户目的是借上诉人名义竞标乾州古城改造工程，对于安进与柳文清签署的《协议书》，上诉人并不知情。柳文清认可上诉人将保证金90万元已退还龙某的行为。生效的（2017）湘31民终668号民事判决书，足以证明柳文清向上诉人提交《协议书》，追认上诉人将90万元保证金退还是其真实意思表示。龙某与柳文清系转包关系，一审在龙某与柳文清本人均未到庭的情况下，认定事实不清。二、本案遗漏当事人。龙某收取保证金，与本案有密切联系，为了查明案件事实，应当追加其作为被告参加诉讼。三、适用法律错误。本案应适用是建设工程或合伙方面的法律，不应是不当得利。柳文清的诉讼请求是返还工程保证金，原审引用不当得利规定进行裁判，突破了不告不理原则，违背了居中裁判的基本要求。柳文清二审辩称，原审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，依法应驳回上诉，维持原判。被上诉人没有将《协议书》交给上诉人一说。这是上诉人为了撇清关系叫其工作人员龙某弄的假《协议书》，不是原件，其中的签名不是柳文清签的。（2017）湘31民终668号民事判决书，没有认定保证金已经给付柳文清的事实，也没有认定柳文清跟龙某签有关于要给龙某90万元保证金的《协议书》的事实。龙某作伪证声称写了借条给柳文清后，柳文清把打入铭星公司钱的转账凭证原件给他了。涉案工程是通过安进承建的乾州古城改造工程的部分施工项目，协议书是跟铭星公司代理人安进签订的，上诉人称协议书上的签章不是其公司的，但并没有申请鉴定。柳文清发给铭星公司的短信，只能证明铭星公司在柳文清不知情的情况下私自转钱给他人，柳文清要求其帮忙催要的事实。上诉人应当承担返还保证金90万元的责任。安进二审未作答辩。柳文清向一审提出诉讼请求：1.判决安进、铭星公司返还柳文清工程保证金90万元及占用利息（从2014年5月1日起按年利率6%计算至付清之日）；2.判决安进返还柳文清保证金24万元及占用利息（从2014年5月1日起按年利率6%计算至付清之日）；3.本案诉讼费由铭星公司、安进承担。一审法院认定的事实：安进对柳文清及刘学文声称，铭星公司承建了3000万元的乾州古城改造工程，邀柳文清及刘学文施工，柳文清、刘学文于2014年4月23日与安进签订《协议书》后，口头约定由柳文清交纳保证金。柳文清于2014年4月23日交付给安进10万元保证金，2014年5月1日从铜仁农村商业银行股份有限公司凉水井支行（原凉水井信用社）转账给安进14万元，转账90万元到安进指定的铭星公司账户上作为保证金。柳文清通过安进承建了乾州古城改造工程的部分施工项目，并于2015年竣工结算。后柳文清要求安进、铭星公司退还保证金90万元，要求安进退还保证金24万元未果，故提起诉讼。刘学文在诉讼中，书面放弃自己的全部诉讼权利，由柳文清向铭星公司、安进主张。一审法院认为，本案争议的焦点是：柳文清的主张是否超过诉讼时效，安进是否应返还柳文清24万元，安进与铭星公司是否应返还柳文清90万元，柳文清要求安进、铭星公司支付保证金的占用利息是否合法有据。（一）柳文清在本案出示了向铭星公司主张返还保证金的视频，其视频显示铭星公司的住所地和铭星公司工作人员与柳文清代理人的对话能充分证明柳文清多次向铭星公司主张返还保证金。安进在本案未提出诉讼时效，铭星公司辩称柳文清超过诉讼时效的理由不能成立。（二）安进于2014年4月23日收到柳文清现金10万元，柳文清于2014年5月1日在同一地点将90万元和14万元分别转入铭星公司和安进的银行账户，安进抗辩其收到柳文清的24万元包括在柳文清转入铭星公司的90万元之内，无论从时间和金额上都明显与事实不符。安进抗辩其24万元已交给龙某，可没有提交柳文清同意将该保证金交给龙某的证据，且安进也未证明柳文清与龙某存在合同关系，安进与龙某之间的关系与柳文清无关。《协议书》无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；柳文清要求安进退还所收的24万元保证金，予以支持。铭星公司对收到柳文清90万元无异议，柳文清要求铭星公司退还，同理，法院予以支持。铭星公司辩称对《协议书》不知情，铭星公司不是合同的相对人，铭星公司则无合法依据收取柳文清90万元，按照《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定，铭星公司也应退还柳文清90万元。安进与柳文清是合同的相对人，柳文清是应安进的指示将90万元转入铭星公司，安进应与铭星公司共同承担返还责任。（三）因柳文清的举证不能证明就保证金与安进约定了占用利息，柳文清要求二被告支付其占用利息无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、由贵州铭星建设有限公司、安进于本判决生效之日起十日内共同返还柳文清保证金90万元；二、由安进于本判决生效之日起十日内返还柳文清保证金24万元；三、驳回柳文清的其余诉讼请求。案件受理费减半收取7530元，由安进负担4330元，贵州铭星建设有限公司负担3200元。二审审理过程中，铭星公司向本院申请证人龙某出庭作证，并提交了如下证据材料：第一组：柳文清与龙某签订的《协议书》复印件，龙某发给一审法院戴胜洲法官的短信，拟证明：1、铭星公司将保证金90万元付给龙某，柳文清予以追认；2、本案属于专属管辖，万山区法院不应受理。柳文清质证认为，对协议书真实性不予认可，原审法院享有管辖权。第二组：（2017）湘31民终668号民事判决书，拟证明龙某挂靠吉首市万溶江建筑安装公司承包吉首市阳孟、金叶村特色民居工程项目的事实，柳文清与龙某签订的协议书是真实的，本案基础法律关系是建设工程纠纷，龙某是本案当事人之一。柳文清质证认为，判决书只能证明其与贾明忠之间存在劳务关系，与本案无关联，龙某不是本案适格的当事人。第三组：证人龙某的证人证言，拟证明龙某与柳文清之间已经对保证金90万元进行了结算，应由龙某退还给柳文清。柳文清质证认为，龙某的陈述与事实不符，不予认可。上述证据材料，结合原审双方提交的证据和当事人陈述，本院认定如下：铭星公司二审提交的龙某与柳文清签订《协议书》系复印件，真实性存疑，其发给一审法院承办法官的信息，不属于本案的证据材料，均不予采信。（2017）湘31民终668号民事判决书并未涉及到本案龙某与柳文清的法律关系，与本案不存在关联性，本院不予认定。龙某的证人证言，其陈述“已经与柳文清进行结算，向柳文清打下欠条，柳文清将汇入铭星公司保证金90万元的汇款凭证原件交给了我”，但事实上，汇款凭证原件柳文清已经作为证据向一审法院提交，也未提交其他证据佐证双方存在工程款结算的事实，故本院对其证言不予采信。上述证据亦不能证明本案应适用不动产专属管辖的规定，下文将予以阐述。在此，不作赘述。二审查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，铭星公司提出柳文清认可已将90万元保证金退还龙某，不应承担清偿责任的主张不能成立。经查，柳文清将保证金90万元汇入铭星公司账户，是基于与安进代表铭星公司签订的《协议书》，认为铭星公司取得了乾州古城古镇房屋修缮与特色民居保护改造工程，欲承包该工程项目。铭星公司收取之后，其未经柳文清同意，又转给案外人龙某，龙某并没有将90万元保证金返还给柳文清，导致柳文清不能退回保证金，其过错责任在铭星公司。铭星公司可以向龙某主张返还90万元，但并不能以此作为抗辩已退还柳文清保证金90万元的理由。在本案中，铭星公司并没有举证证明应由龙某直接向柳文清退还保证金90万元，柳文清未向龙某主张权利，龙某不属于本案必须参加诉讼的当事人，原审并未遗漏必须参加的当事人。本案虽然系安进以铭星公司名义与柳文清签订《协议书》，但现已查明，铭星公司并不是案涉工程乾州古城古镇房屋修缮与特色民居保护改造工程的承建方或发包方，柳文清系基于错误的认识与安进签订协议，将保证金汇入铭星公司账户，铭星公司无权占有该笔款项，应当予以退还。原审判决适用《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，判令铭星公司返还保证金，并无不当。另外，该合同也不是建设工程施工合同，本案不适用民事诉讼法专属管辖的规定，原审法院享有管辖权。综上所述，上诉人铭星公司提出的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由上诉人贵州铭星建设有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 熊 健审判员 谢稼祥审判员 刘开奎二〇一九年九月三十日法官助理向俊书记员雷芳