河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终3512号上诉人（原审被告）：河南森威实业有限公司，住所地：新乡市西环路卫滨工业园区。法定代表人：李国辉，公司总经理。委托诉讼代理人：张本革，男，公司员工。委托诉讼代理人：齐天元，河南中原法汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孔祥亮，男，1959年4月6日出生，住新乡市。上诉人河南森威实业有限公司（下简称森威公司）因与被上诉人孔祥亮产品责任纠纷一案，不服河南省新乡市卫滨区人民法院（2018）豫0703民初1814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人森威公司的委托诉讼代理人张本革、齐天元，被上诉人孔祥亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人森威公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，或者依法将本案发回重审；2、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。1、本案中，上诉人仅是防水材料供应商，并非施工方。根据被上诉人在一审中提供的《屋面防水施工合同》，潘俊超、魏贤贞或者河南省德育防水有限公司才是实际施工方。2、出现屋顶漏水并非是防水材料本身的质量问题，而系实际施工方未严格按照防水工程施工技术规范标准进行施工，且施工过程中对防水卷材未采取任何有效的保护措施，导致在施工几个月之后，出现屋顶防水材料空鼓等现象，从而出现房屋漏水现象。同时，对于仓库、厂房屋面做防水工程需要较高级别、较高标准的防水卷材，因孔祥亮并未选择更高级别、更高标准的防水卷材，也是造成出现前述现象的重要原因。二、本案系“产品责任纠纷”，但一审法院并未进行产品质量鉴定，且不允许上诉人申请“产品质量鉴定”，明显属基本事实认定错误，且剥夺了上诉人的诉讼权利。1、本案的诉争焦点为“防水卷材是否存在产品质量问题”，那么应是依法对防水卷材进行产品质量鉴定，而非工程质量鉴定。2、根据《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》第一条、第四条、第六条、第十八条等规定，当事人对“产品质量”有异议的，应当是通过省级以上质量技术监督部门指定的鉴定组织单位，来进行鉴定；而本案中，法院根本未依法委托鉴定机构对案涉产品进行产品质量进行鉴定。一审中，被上诉人是申请“工程质量鉴定”，出具鉴定意见的鉴定机构河南众惠工程鉴定服务有限公司是在新乡市注册，并非是“省级以上质量技术监督部门指定的鉴定组织单位”，该鉴定违反了法律规定的程序。同时，根据河南众惠工程鉴定服务有限公司的营业执照经营范围可知“该鉴定机构对产品质量的鉴定是没有鉴定资质的”，即该鉴定机构作出的鉴定意见不能采纳。更重要的是，该鉴定意见也根本未明示“本案出现屋顶漏雨确属产品质量问题”，一审法院对此明显认定错误。3、因案涉争议焦点为“案涉防水材料是否产品质量问题”，为便于一审法院查明事实，上诉人主动申请进行鉴定，但一审法院却不予准许，明显剥夺了上诉人的诉讼权利，属程序违法。一审法院审理期限严重超期，且在最后一次庭审时，才口头告知变更审理程序，由筒易程序变为普通程序，且未给当事人送达相关裁定，明显属程序违法。被上诉人孔祥亮辩称：一审认定事实清楚。根据材料售后服务及质量保证书，森威公司李国辉与孔祥亮及证人牛晓耕协商，由上诉人提供材料，被上诉人自行施工，并作出承保八年的保证。被上诉人委托河南德誉防水有限公司潘俊超、魏贞贤进行施工。施工所用的防水材料是由上诉人推荐的并有证人，当时并没有说需要较高标准的防水材料。根据鉴定报告分析，厂房、仓库屋面防水卷材施工方法和房屋漏水没有必然因果关系。1、鉴定单位是原审法院技术室组织，由双方参加共同摇号产生的，且双方都签字选出了河南众惠鉴定服务有限公司做技术鉴定。2、上诉人从2017年8月到2019年6月因屋面漏水给被上诉人造成了巨大损失，仓库里价值上千万的货物收到了损害，请求二审法院依法维持一审判决，并判令上诉人对判决后两个月的损失进行赔偿。原审原告孔祥亮向一审法院起诉请求：1、判令森威公司赔偿孔祥亮材料款75000元；2、要求森威公司赔偿孔祥亮自行施工费用27000元；3、判令森威公司承担孔祥亮后期修理屋面处理费用3800元及鉴定费为12000元（以实际发生为准）；4、本案诉讼费、鉴定费由森威公司承担。一审法院认定事实：孔祥亮位于新乡市××路金龙宾馆东侧的3800平方米的厂房、仓库屋面需做防水、防锈工程，与森威公司协商后，采用森威公司生产的2mm厚自粘防水卷材用于屋面彩板防水，由孔祥亮自行施工，孔祥亮与河南省德誉防水有限公司及潘俊超、魏贤贞签订了屋面防水施工合同，约定造价为“每平方米6元，四道落水沟，以实际施工面积为准”。2017年5月17日至6月7日期间，孔祥亮共计从森威公司处购买93000元的防水卷材，向森威公司支付了材料款75000元，剩余货款未支付。2017年8月，防水材料开始出现变色、开裂、鼓泡等现象，造成孔祥亮厂房屋面漏雨。2017年8月26日，森威公司向孔祥亮出具《材料售后服务及质量保证书》，内容为：“2017年6月7日我公司销往孔祥亮单位4457㎡2mm厚自粘防水卷材用于彩板屋面防水层使用，由孔祥亮自行施工。经2个多月几场雨的实际检验，现有几个渗漏点，特别是落水管口渗漏严重。针对此情况，经我单位公司总经理李国辉与购买方以及证明人牛晓耕商议，具体解决方案如下：一、对于粘贴不密实的空鼓部位和所有渗漏点，彻底划开，并重新铺贴新的防水卷材。二、对于所有短边搭接翘边露黑部位重新补贴加固。三、以上两点我公司保证在天晴后十个工作日修缮到位。四、免费修复后，对孔祥亮单位此屋面整体卷材防水层，我公司按国家屋面防水工程质量验收规范（GB50207-2012）规定承保五年的基础上延长三年，共计八年，在质量保证期间屋面出现渗漏，均由我单位免费维修。五、自然灾害、战争等不可抗力因素和人为破坏造成的损失均不在免责范围内。”经孔祥亮申请，该院依法委托河南众惠工程鉴定服务有限公司对案涉自粘防水卷材工程漏水原因是施工问题还是材料问题造成的进行了鉴定，河南众惠［2019］质鉴字第11号建筑工程质量鉴定意见书鉴定意见为：申请人孔祥亮位于新乡市××路金龙宾馆东侧的3800平方米的厂房、仓库屋面防水卷材的施工方法和房屋漏水没有必然的因果关系；屋面出现漏水现象是因为屋面所使用的防水材料出现空鼓、断裂及老化现象，使防水卷材失去对屋面防水、防锈的功能，以致屋面漏水。空鼓、断裂及老化的防水卷材在雨水流水方向形成阻水功能，加剧了漏水现象的发生。该院依法委托河南众惠工程鉴定服务有限公司对案涉厂房防水卷材工程施工费用及缺陷产品恢复原状的清除费用进行鉴定，河南众惠［2019］建造鉴字第35号建筑工程造价鉴定意见书的鉴定意见为：1、申请人孔祥亮厂房、仓库屋面2mm的自粘防水卷材工程施工费用单价为5．5元／㎡。2、缺陷产品恢复原状的清除费用为人民币3800元（3800元×1元／㎡＝3800元）。一审法院认为，《中华人民共和国产品质量法》第四十三条规定：因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。本案中，从该院委托河南众惠工程鉴定服务有限公司对案涉自粘防水卷材工程漏水原因是施工问题还是材料问题造成的进行了鉴定，河南众惠［2019］质鉴字第11号建筑工程质量鉴定意见书的鉴定结论为：“案涉厂房、仓库屋面防水卷材的施工方法和房屋漏水没有必然的因果关系”，“屋面出现漏水现象是因为屋面所使用的防水材料出现空鼓、断裂及老化现象，使防水卷材失去对屋面防水、防锈的功能，以致屋面漏水。”森威公司销售的产品存在质量问题，造成孔祥亮厂房屋面漏水，森威公司应向孔祥亮承担赔偿责任。清除案涉防水卷材并恢复原状属于孔祥亮因森威公司产品质量问题产生的必要、合理支出，关于该部分，河南众惠［2019］建造鉴字第35号建筑工程造价鉴定意见书的鉴定意见为：缺陷产品恢复原状的清除费用为人民币3800元。故对于孔祥亮要求森威公司赔偿材料款75000元及清除材料、恢复原状费用3800元的诉讼请求，该院予以支持。河南众惠［2019］建造鉴字第35号建筑工程造价鉴定意见书关于施工费的鉴定意见为：申请人孔祥亮厂房、仓库屋面2mm的自粘防水卷材工程施工费用单价为5．5元／㎡。施工费用应为5．5元／㎡×3800㎡＝20900元，故森威公司应按照鉴定结果向孔祥亮赔偿施工费20900元。关于森威公司辩称孔祥亮委托第三方公司进行防水工程施工，是由于施工方未严格按照相关规定进行施工而出现工程问题，并非是森威公司产品质量问题，并且申请对案涉产品进行质量鉴定，鉴定意见书的鉴定结论能明确看出是森威公司提供的防水卷材存在质量问题，并非施工问题，故森威公司的此项辩称理由没有事实与法律依据。该份鉴定意见书已经对产品质量进行了鉴定，为减轻诉累，避免司法资源的浪费，无需再重复进行鉴定。综上所述，根据《中华人民共和国产品质量法》第四十三条之规定，判决：一、河南森威实业有限公司判决生效后十日内赔偿孔祥亮材料款75000元。二、河南森威实业有限公司于判决生效后十日内赔偿孔祥亮施工费20900元。三、河南森威实业有限公司于判决生效后十日内赔偿孔祥亮后期修理屋面处理费用3800元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费2416元，由孔祥亮承担200元，由河南森威实业有限公司承担2216元。鉴定费12000元，由河南森威实业有限公司承担。本院二审期间，孔祥亮为证明其主张，提交了房屋漏水照片3页，证明房屋上的防水材料与房屋主体分离，已全部老化、裂开，造成房屋大面积漏水，无法修理。森威公司对照片的真实性无异议，对证明目的有异议，认为对卷材的施工不当、保护不周都能造成空鼓、断裂，仅凭照片不能证明是森威公司的产品质量问题造成的。本院认证：因森威公司对孔祥亮提供的证据真实性无异议，本院予以确认，能够证明防水材料老化开裂的现状，对于造成该情况的原因结合本案其他事实综合予以认定。对于当事人二审争议的事实，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定：“因产品存在缺陷造成他人损失的，生产者应当承担侵权责任。”受害人主张生产者承担侵权责任，应当证明产品存在缺陷、有损害事实发生以及产品缺陷与损害事实之间存在因果关系。判断产品是否存在缺陷的标准是产品是否存在不合理的危险，通常应考虑产品的一般用途、正常使用方式、产品的标示、产品的结构、原材料等内在特征和产品的使用消费时间等因素。至于产品是否符合国家标准或行业标准，与产品缺陷的“不合理危险”标准不能同一而论，当产品符合国家标准或行业标准仍造成消费者人身或财产损害的，应当运用产品是否存在不合理的危险标准具体分析。根据一审中森威公司提交的证据，可以认定案涉防水材料是由其生产并自行销售给孔祥亮的,故孔祥亮因产品质量主张森威公司承担赔偿责任，可以适用上述规定。关于该批防水材料是否存在缺陷的问题，第一，根据森威公司出具的材料售后服务及质量保证书能够认定其销售给孔祥亮的防水材料用于彩板屋面防水层使用，由孔祥亮自行施工，经实际检验存在空鼓和渗漏现象，森威公司承诺免费修复并质保八年。第二，河南众惠工程鉴定服务有限公司出具的河南众惠［2019］质鉴字第11号建筑工程质量鉴定意见书五（三）4载明，“厂房、仓库屋面防水卷材有不同程度的空鼓、断裂处有些地方目前还有存水现象，部分屋面彩板暴露，有锈蚀点，该现象不符合《屋面工程技术规范》GB50345-2012中第4.1.4条中‘外露使用的防水层，应选用耐紫外线，耐老化，耐候性好的防水材料’的规定，以上不良现象使防水卷材已失去对屋面防水、防锈的功能，以致屋面漏水。”且该鉴定意见显示防水卷材施工方式和房屋漏水没有必然因果关系，故森威公司主张屋面漏水是由施工不当造成无证据支持且与鉴定结论相矛盾，本院不予支持。第三，森威公司主张屋面漏水系选材不当造成，根据孔祥亮的二审庭审陈述，购买材料时森威公司派人去施工地点查看过之后向其推荐了防水材料。森威公司对此并未予以否认。而森威公司出具材料售后服务及质量保证书时也载明了防水卷材的用途，但并未在该保证书中注明修复时需要更换防水材料或因选材不当造成漏水的情况。综合上述分析，可以认定森威公司在向孔祥亮销售案涉防水材料时对其要求的施工地点和用途应当是知情的，但无证据显示森威公司告知了孔祥亮该防水材料不适用的场地以及特殊的使用方法。根据消费者的正常理解，防水材料应具有的一般用途即防止漏水，在森威公司未明确告知孔祥亮其购买的防水材料不能用于其要求的施工地点时，孔祥亮自行施工并无不当之处。结合质量保证书及鉴定意见，已经排除了造成屋面漏水的施工原因和选材因素，应当认定孔祥亮对森威公司生产的防水材料存在缺陷的事实完成了证明责任。森威公司在无法推翻上述证据的情况下，其反驳主张本院不予支持。关于森威公司应否赔偿孔祥亮损失的问题。《中华人民共和国产品质量法》第四十四条第二款规定：“因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。”根据该条款，产品缺陷造成财产损害的，对财产损失应认定既包括直接财产损失，也包括合理范围内的间接财产损失。本案中，孔祥亮因防水材料存在缺陷造成的财产损失主要包括其购买防水材料所支出的费用、施工费用以及修复费用，其要求森威公司赔偿上述费用符合法律规定，本院予以支持。关于森威公司主张鉴定机构不具有鉴定资质的问题，因一审中双方在选择鉴定机构时共同进行了确认，森威公司对鉴定机构的资质并未提出异议，其二审中提出该异议无证据支持，本院不予采信。综上，森威公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2293元，由河南森威实业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  倪文怡审判员  康建轶审判员  袁小川二〇一九年九月十二日法官助理王敬怡书记员寇帅