福建省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽刑终135号 原公诉机关福建省龙岩市人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢扬昌，男，1971年7月15日出生于福建省龙岩市新罗区，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省龙岩市新罗区，住福建省龙岩市新罗区。2001年12月25日因犯聚众扰乱交通秩序罪、故意伤害罪被判处有期徒刑二年三个月。2014年3月14日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年九个月，2015年4月20日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2018年5月24日被刑事拘留（5月23日被抓获），同年6月26日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 辩护人范圣平、赖春燕，福建金灶律师事务所律师。 龙岩市中级人民法院审理龙岩市人民检察院指控被告人谢扬昌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2018年12月12日作出（2018）闽08刑初22号刑事判决。被告人谢扬昌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年4月份，被告人谢扬昌在龙岩市新罗区的住处，分多次贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）给谢某13.3克、卢某0.6克。谢扬昌还在其住处多次容留卢某、廖某、谢某2、谢某1、袁某等人吸食毒品。2018年4月25日，谢扬昌又在其住处提供毒品甲基苯丙胺和吸毒工具，容留卢某、廖某、谢某2、谢某1、袁某等人吸食毒品，被当场查获，公安人员在谢扬昌住处卧室内查获六袋晶体状物品共计282.76克、一袋红色颗粒状物品（87粒）共计7.82克。经鉴定，上述查扣的物品中，除一袋晶体状物品18.45克未检出甲基苯丙胺成分外，其余272.13克均含有甲基苯丙胺成分。同年5月23日谢扬昌被抓获。 认定上述事实的证据，有证人卢某、谢某1等人证言，搜查笔录、扣押笔录、称重笔录、取样笔录、扣押决定书、扣押清单、现场照片、毒品鉴定意见、现场检测报告，被告人谢扬昌供述等。 原判认为，被告人谢扬昌违反国家对毒品的管理规定，贩卖甲基苯丙胺276.03克，数量大，其行为构成贩卖毒品罪。谢扬昌还多次容留多人在其住处吸食毒品，其行为还构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。但公安机关在谢扬昌住处查获、经鉴定不含有甲基苯丙胺成分的晶体18.45克应予以扣除。谢扬昌曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且属毒品再犯，应当从重处罚；谢扬昌在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。据此判决如下：一、被告人谢扬昌犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币五万元；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、追缴被告人谢扬昌的违法所得人民币2400元。三、本案扣押的毒品，由龙岩市公安局上缴龙岩市禁毒委依法处理。 上诉人谢扬昌的上诉理由：其没有贩卖毒品，在其家里现场查获的毒品不是其本人的，是袁某带来的，不构成贩卖毒品罪，请求依法改判。其辩护人以基本相同的理由提出辩护意见。 经审理查明： 一、贩卖毒品 上诉人谢扬昌在其位于龙岩市新罗区的住处多次贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）给卢某、谢某1。分别为： 1、2018年4月18日左右，谢扬昌以200元人民币（币种，下同）的价格分别贩卖甲基苯丙胺给卢某、谢某1各0.3克。 2、2018年4月25日，谢扬昌以200元的价格贩卖甲基苯丙胺给卢某0.3克。 3、2018年4月份，谢扬昌多次贩卖甲基苯丙胺给谢某1共计约3克，收取毒资1800元。 2018年4月25日晚8时许，公安人员在谢扬昌住处卧室内查获甲基苯丙胺264.31克，甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）7.82克。 二、容留他人吸毒 上诉人谢扬昌在其位于龙岩市新罗区的住处多次提供毒品甲基苯丙胺和吸毒工具，容留卢某、廖某、谢某2、谢某1、袁某等人吸食。 2018年4月25日下午4时许、晚8时许，谢扬昌又在其住处提供毒品甲基苯丙胺和吸毒工具，先后二次容留卢某、谢某2、廖某、袁某、谢某1等吸毒人员吸食，被公安人员当场查获。同年5月23日，谢扬昌被抓获归案。 认定上述事实的证据有： 1、证人卢某证言及辨认笔录，证实2018年4月25日下午4时许，其到谢扬昌家中，进屋后其拿200元现金向谢扬昌买冰毒，谢扬昌给其一小袋约0.3克冰毒，拿了冰毒后其就到屋内专门用来吸毒的小房间内吸毒。谢某1、谢某2、廖某都在房间里，桌子上还剩一点冰毒，其就拿来吸，后将自己买的冰毒也拿出来吸，吸完后就在旁边玩手机，谢某1、谢某2、廖某还继续吸，还有一个外号叫“贝贝”的女子也有进来吸，谢扬昌也有进来吸了几口。当晚7时许，谢扬昌过来叫大家吃饭，其就和谢某1、谢某2、廖某、谢扬昌的儿子一部车，谢扬昌和“贝贝”一部车，到适中镇南市场小鲁饭店吃饭。吃完饭后大家又原车返回谢扬昌家中，其跟谢扬昌说今天下午的冰毒太少了，叫他补一点，谢扬昌就到他主卧房间又拿了一点冰毒给其，其就进吸毒的小房间，和谢某1、谢某2、廖某在里面吸食，吸完不久警察就来了。其向谢扬昌购买过两次冰毒，还有一次是4月18或19日，其用200元现金向谢扬昌购买0.3克左右冰毒，在谢扬昌主卧对面的房间正要吸食，听到谢某1跟谢扬昌说拿200元冰毒，后谢某1也拿了0.3克左右的冰毒进房间，其二人就各自吸自己买的冰毒。每次向谢扬昌买冰毒后就在他家中吸食。其知道谢某1和谢某2都有跟谢扬昌买过毒品。谢扬昌住的主卧房间门都是反锁的，其没有进去过，几个吸毒的人都没有钥匙。公安机关在其吸毒的房间内搜出的毒品是谢扬昌的，之前谢扬昌有说过那些东西是假的，故意放在那里。公安机关在主卧房间搜出的毒品是谢扬昌的，当时警察来的时候房间门是反锁的，谢扬昌应该在房间里，但警察踢门进去时他不知道去哪里了。其到案后指认了吸食毒品的现场，并经照片辨认确认谢扬昌。 2、证人谢某1证言及辨认笔录，证实2018年4月25日，其打电话向谢扬昌购买冰毒，但身上没钱，要谢扬昌先拿点玩，谢扬昌说可以去他家。后其开车到谢扬昌家，谢扬昌说东西已经放在房间里了，其进房间看见冰毒已经放在桌子上，其吸完后就在房间里睡着了，中午醒来看见廖某、卢某在房间里，还听到隔壁间有女的声音，廖某说是谢某2带他来的。其洗脸回来看到卢某跟谢扬昌在房间门口讲话，其就先进房间，看见谢扬昌给了卢某一些冰毒，卢某就拿着冰毒进来，谢扬昌也跟着进来，其和卢某、廖某、谢某2、谢扬昌、“贝贝”一起在房间内吸毒。当晚7时许，谢扬昌到房间叫大家吃饭，其和谢某2、廖某、卢某、谢扬昌的儿子一辆车，谢扬昌和“贝贝”一辆车，一起出去吃饭。吃完后谢扬昌说再去他家坐下，大家就跟来的时候一样坐车回去。后其开车出去换手机壳回到谢扬昌家，看见房间里廖某、卢某正在吸冰毒，谢某2坐在旁边玩手机，后廖某先回去，没一会儿又来敲门，门一开警察就进来了。其向谢扬昌购买过大约15次冰毒，每次购买都是在谢扬昌家里，然后在他家的房间里吸食，有现金交易也有微信转账，每克600元，其经常购买300元0.5克；有时没带钱，就叫他送一点先吸，过了几天谢扬昌会找其“借”钱，其实就是购买毒品的钱，每次都是1000元左右给他，其一共给了谢扬昌5000元左右。其微信号是×××，名字Ａ5，谢扬昌号码183××××4455，名字“谁作孽”。其知道卢某和谢某2都向谢扬昌买过毒品，2018年4月18日左右卢某叫其一起去找谢扬昌购买冰毒，谢扬昌给了其两人1克左右的冰毒。吸毒的房子也是谢扬昌的，三房一厅，一个房间是谢扬昌的主卧，一个房间是谢扬昌儿子住的，还有一个房间是专门提供给他人吸毒的。谢扬昌的主卧其没有进去过，从来都是锁住的，一起吸毒的几个人都没有那个房间的钥匙。公安机关从其吸毒的房间搜出的几袋毒品不知道是谁的，其在房间的时候没有发现，应该是谢扬昌的。警察来的时候，谢扬昌应该在他房间里，但警察踢开房门的时候谢扬昌已经跑掉了，从谢扬昌主卧搜出的毒品应该就是谢扬昌的。其到案后指认了吸食毒品的现场，并经照片辨认确认谢扬昌。 3、证人谢某2证言及辨认笔录，证实2018年4月25日中午，其打电话给谢某1，谢某1说他在谢扬昌家里，后其和廖某到谢扬昌家。谢某1、廖某、卢某在房间里吸毒，其也上去吸了几口，“贝贝”也进来吸了几口，然后就出房间了，其几个人就在房间里各自玩游戏。当晚6时许，谢扬昌叫其和谢某1、卢某、廖某、“贝贝”及谢扬昌的儿子一起出去吃饭。吃完后一起回到谢扬昌家，谢某1开车出去换手机屏幕，其和廖某、卢某到那个吸毒的房间，谢扬昌和“贝贝”到主卧室锁上门。后谢扬昌进房间来给卢某一点冰毒，卢某、廖某就开始吸食，其也吸了几口。后来谢某1回来，廖某说要先走了，一会儿警察进来将他们抓获。谢扬昌没有正当职业，贩卖毒品及提供场所给别人吸毒。其在谢扬昌家里吸过三次冰毒，被抓的当天下午一次，晚上一次，两个星期前去吸过一次。其没有向谢扬昌购买过毒品，被抓那天吸食的毒品是卢某向谢扬昌买的。谢扬昌的房子三室一厅，一个房间是谢扬昌的主卧，一个房间谢扬昌儿子住，还有一个房间专门提供给他人吸毒。谢扬昌的主卧其没有进去过，当天其从门口经过看到谢扬昌在修理洗手盆，平常主卧都是锁住的，其几个在一起吸毒的人都没有主卧房间的钥匙。公安机关从其等人吸毒的房间内搜出的几袋毒品应该是谢扬昌的，其在房间里时没有发现。从谢扬昌主卧搜出的毒品应该也是谢扬昌的，这个房间就只有谢扬昌自己使用。吸毒的矿泉水瓶、吸管、锡纸是在谢扬昌房间里桌子上已经安装好的。其到案后指认了吸食毒品的现场，并经照片辨认确认谢扬昌。 4、证人廖某证言及辨认笔录，证实2018年4月25日中午，谢某2说谢某1在谢扬昌家里，其和谢某2就开车去谢扬昌家找谢某1。到谢扬昌家后其和谢某2就到吸毒的那个房间，谢某1在睡觉。后来卢某拿了一些冰毒进来，谢扬昌也跟着进来，其和卢某、谢某1、谢扬昌就一起吸毒，谢扬昌吸了几口就到对面他自己的房间了。谢某2和“贝贝”也先后进来吸了几口，然后大家就各自玩手机。后来其和谢某1、卢某、谢某2及谢扬昌儿子一辆车，谢扬昌和“贝贝”一辆车，一起出去吃晚饭。吃完后大家再回到谢扬昌家，谢某1开车去修手机，后谢扬昌到房间给卢某一点冰毒，就和“贝贝”回他自己房间关起门。卢某拿出冰毒点上吸了几口，其也吸了几口。谢某1回来后，其准备回家下楼就被警察抓了。后来民警在谢扬昌房间抓到“贝贝”，但没有找到谢扬昌。当天中午吸食的冰毒是卢某找谢扬昌买的，吃完晚饭后的冰毒也是谢扬昌给卢某的，吸毒工具是做好放在桌子上，其没有支付费用。谢扬昌家有三室一厅，一个房间是谢扬昌的主卧，一个房间是谢扬昌儿子住的，还有一个房间是专门提供给他人吸毒。谢扬昌的主卧其没有进去过，房间门都是关着的，有上锁，被抓当天主卧的门也是反锁的，其几个吸毒的人都没有钥匙。其不知道从吸毒的房间搜出的毒品是谁的，在房间的时候没有发现。警察来的时候谢扬昌应该是在主卧的房间内，但警察踢开主卧门时谢扬昌已经不见了，从谢扬昌主卧房间里搜出的毒品应该就是谢扬昌的。其在谢扬昌家里一共吸了三次毒，被抓当天中午和晚上各吸了一次，之前也是4月份跟谢某1还去一次，毒品是谢扬昌给谢某1的。其到案后指认了吸食毒品的现场，并经照片辨认确认谢扬昌。 5、证人袁某证言及辨认笔录，证实其外号“贝贝”，2018年4月25日下午4时许，其到谢扬昌家时有四个年轻人在玩手机，后卢某到谢扬昌房间，向谢扬昌拿了一小块冰毒到对面的房间，其知道他们开始“溜冰”了。不久其走进那个房间，看到谢某1、谢某2、廖某、卢某在用锡箔纸烫“冰”，并用矿泉水瓶和吸管自制的工具吸食，其过去吸了三四口，后来大家就在房间休息或在客厅玩手机。期间，谢扬昌有进小房间。当晚7时许大家出去吃饭，其坐谢扬昌的车，其他人坐另外一部车到饭店吃饭，钱是谢扬昌付的。吃完后大家一起回到谢扬昌家，晚8时许其在客厅玩手机，看到有两个人进入下午吸毒的小房间，谢扬昌在主卧里修理洗手盆，后来听到外面有警察的声音，其赶紧爬到阳台窗户上，没有注意到谢扬昌跑哪了。其吸食的毒品是谢扬昌提供的，没有支付费用。其去过谢扬昌家两次，第一次是2018年4月15日左右，其去找谢扬昌借钱，当时谢某1和谢扬昌在小房间里吸毒，其也吸了几口，不知道是谁的毒品；第二次吸的毒品是卢某拿进来的，其也上去吸了几口。用来吸毒的自制工具其到那时已经有了，不知道是谁做的。谢扬昌家有三室一厅，一个主卧是谢扬昌住，一个房间是他儿子住，还有一个小房间是专门用来吸毒的。不知道公安机关从吸毒的小房间内搜出的几袋毒品是谁的，从谢扬昌主卧搜出的毒品应该就是谢扬昌的。其到案后指认了吸食毒品的现场，并经照片辨认确认谢扬昌。 6、搜查笔录、扣押笔录、称重笔录、取样笔录、扣押决定书、扣押清单、现场照片、称重照片，证实：（1）公安人员对龙岩市新罗区进行搜查，现场抓获谢某2、谢某1、廖某、卢某、袁某，并在该窝点内查获以下涉案物品：1号袋内瓶装疑似冰毒净重7.58克；2号袋内瓶装疑似冰毒净重20.93克；3号袋内袋装疑似冰毒净重5.11克；4号袋装红色颗粒87颗，重7.82克；5号袋内袋装疑似冰毒净重225.42克；6号袋内袋装疑似冰毒净重5.27克；7号袋内袋装疑似冰毒净重18.45克。（2）公安人员在新罗区适中镇中心村文山路55号501室扣押黑色苹果Ｉｐｈｏｎｅ7手机一部（手机号、串号不详，无法解锁）。（3）公安人员从谢某1、袁某、谢某2、廖某、卢某处分别扣押手机一部。 7、龙岩市公安局物证鉴定所岩公鉴[2018]247号鉴定意见，证实公安人员将本案扣押的1-3、5-7号晶体、4号红色颗粒取样送检，经鉴定，送检的1-6号检材均检出甲基苯丙胺成分，送检的7号检材未检出甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因、麻黄碱成分。 8、提取笔录，证实公安人员向谢某1提取手机微信交易记录，该记录体现，谢扬昌的微信昵称为“谁作孽、※※知道！怨天尤人！”，对应的电话号码为183××××4455；谢某1分别在2018年4月12日22时06分向该微信号转账200元，4月20日23时47分转账1000元，4月23日14时18分转账600元。 9、现场检测报告、提取笔录、检测照片，证实公安人员对谢扬昌、谢某1、谢某2、卢某、袁某、廖某现场提取尿液，经检测上述人员呈甲基苯丙胺（冰毒）阳性。 10、行政处罚决定书，证实：（1）袁某、卢某、谢某1、谢某2、廖某因2018年4月25日在福建省龙岩市新罗区谢扬昌的套房内吸食冰毒，袁某、廖某被行政拘留十五日，卢某、谢某1被行政拘留十四日。（2）2018年5月22日22时许，谢扬昌在龙岩市新罗区羊古墩附近一空地吸食冰毒后于次日16时许被当场查获，经现场尿液检测，其尿液中甲基苯丙胺呈阳性，处予行政拘留十日。 11、违法犯罪前科查证经过、刑事附带民事判决书、裁定书、刑事判决书、罪犯档案资料，证实谢扬昌曾被判刑情况。 12、上诉人谢扬昌供述，2018年4月25日晚，其和谢某1、袁某、卢某、谢某2、廖某等人吃完饭后回到其住的新罗区适中镇中心村文山路55号501室家中，他们在其家中玩游戏也有吸毒，后来其出门买东西，回来看到家里有很多警察，不敢进去就跑掉了。谢某1、谢某2、卢某等人有到其家玩，基本上都会在其家中吸毒。廖某到其家2次左右，袁某经常到其家吸毒。其手机号码183××××4455，微信昵称“谁作孽、※※知道！怨天尤人！”。其家的房子是三房一厅结构，两个房间是其和其儿子住，还有一个房间是给朋友玩的。 以上证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，各证据之间能够相互印证，可作为本案定案证据，本院予以确认。 关于上诉人谢扬昌及其辩护人诉辩称谢扬昌没有贩卖毒品，在其家里现场查获的毒品不是其本人的，是袁某带来的，其不构成贩卖毒品罪的理由。经查，证人卢某证实2018年4月18日左右其和谢某1到谢扬昌家里，分别以200元价格向谢扬昌购买0.3克冰毒，4月25日被抓当天其以200元价格向谢扬昌购买约0.3克冰毒并在谢扬昌家里吸食；证人廖某、谢某2证实2018年4月25日被抓当天吸食的冰毒是卢某向谢扬昌购买的；证人谢某1、袁某证实2018年4月25日被抓当天在谢扬昌家里吸食的冰毒是谢扬昌给卢某的，谢某1还证实2018年4月18日左右其和卢某一起向谢扬昌购买冰毒，其向谢扬昌购买过十几次冰毒，并有微信交易记录相印证。卢某、谢某1、谢某2、廖某均证实他们未进入谢扬昌的主卧，该卧室房门都是反锁的，吸毒人员都没有钥匙。在案证据足以证实谢扬昌贩卖毒品的犯罪事实，案发当天公安人员破门进入谢扬昌的卧室现场查获大量冰毒，没有证据证实该毒品系袁某带来的，对于从谢扬昌住处查获的毒品依法应计入其贩毒的数量。该诉辩理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人谢扬昌违反国家对毒品的管理规定，贩卖甲基苯丙胺276.03克，数量大，其行为构成贩卖毒品罪。谢扬昌还多次容留多人在其住处吸食毒品，其行为还构成容留他人吸毒罪。对谢扬昌应数罪并罚。谢扬昌曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且属毒品再犯，应当从重处罚。上诉人谢扬昌及其辩护人要求改判的理由不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百五十四条、第五十七条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第三百五十六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 陈 捷 审判员 林小超 审判员 江爱响 二〇一九年九月三十日 书记员 陈 伟 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。 在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。