安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖08民终2028号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司桐城支公司，住所地安徽省桐城市龙眠路**，统一社会信用代码91340881853913645X（1-1）。 负责人：汪立新，该公司经理。 委托诉讼代理人：缪巍，该公司职员。 被上诉人（原审原告）：陶爱珍，女，1955年03月29日出生，汉族，农村居民，现住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：程伯友，桐城市大关镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：徐中林，男，1953年10月14日出生，汉族，持Ｃ1Ｅ类机动车驾驶证驾驶员，住安徽省桐城市。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司桐城支公司（以下简称桐城保险公司）因与被上诉人陶爱珍、徐中林机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院（2019）皖0881民初2296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭，经阅卷，询问当事人及委托诉讼代理人，认为事实清楚，且各方当事人均未提出新的事实、证据或理由，决定不开庭进行审理，本案现已审理终结。 桐城保险公司上诉请求：1.撤销原判，改判上诉人减少赔偿24426元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、陶爱珍一审中提供的单位证明、工资表等证据明显系伪造，其已年满六十周岁，在不能证明其从事的职业及收入情况的情形下，一审认定其误工损失21268.8元错误，应减少赔偿21268.8元。2、根据《人体损伤误工期、护理期、营养期评定标准》，陶爱珍护理期应为60日，营养期应为90日，故其护理费应为123.48元∕天×60日=7408.8元，营养费应为3600元。一审认定的护理费、营养费，缺乏事实依据。此处应减少赔偿3157.2元。 陶爱珍辩称，1、上诉人没有相反证据推翻误工费证据，一审法院是比照行业标准餐饮业101.28元∕天计算陶爱珍误工费，该标准低于农林牧渔业标准。上诉人以陶爱珍年满六十周岁为由拒赔误工费，没有法律依据。2、《人体损伤误工期、护理期、营养期评定标准》不能对抗司法鉴定结论，一审认定的护理费、营养费有事实依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。 徐中林未予答辩。 陶爱珍向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告因交通事故造成的各项损失20000元（暂定，待司法鉴定后另行变更诉讼请求）；2.判令被告承担本案的诉讼费用。后，变更诉讼请求：要求被告赔偿精神损害抚慰金8000元、残疾赔偿金55028.8元[34393元/年×(20-4)年×10%]、医疗费13774.33元、护理费9966元（132.88元/天×75天）、营养费5250元（50元/天×105天）、住院伙食补助费1000元（50元/天×20天）、误工费25200元（120元/天×210天）、后续治疗费9000元、交通费1000元、施救费150元、车损1200元、鉴定费1600元，合计131169.13元。 一审法院认定事实：陶爱珍系失地农民，在桐城经济开发区晨光饭店打工，单位证明月工资3600元。2018年05月08日09时20分，徐中林驾驶皖Ｈ×××××号小型轿车，沿兴源路由东向西行驶至40米处，与同向陶爱珍驾驶的二轮电动车发生碰撞，造成陶爱珍受伤，两车受损的交通事故。事故发生后，陶爱珍被及时送至桐城市中医医院住院治疗至2018年05月28日。医院诊断为：左桡骨远端骨折；多处挫伤。出院医嘱：1、左上肢禁忌负重3月，一月后复查。2、不适随访。支付医疗费13746.33元，购置日用品28元。2018年05月27日，原告支付车辆施救费150元。2018年05月12日，桐城市公安局交通警察大队作出第340881420180003218号道路交通事故认定书，认定：当事人徐中林的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”之规定。当事人陶爱珍的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第五十条“驾驶非机动车在道路上行驶应当遵守有关交通安全的规定。非机动车应当在非机动车道内行驶；在没有非机动车道的道路上，应当靠车行道的右侧行驶。”之规定。当事人徐中林负事故主要责任；当事人陶爱珍负事故次要责任。皖Ｈ×××××号小型轿车在桐城保险公司投保了机动车交通事故强制保险和商业保险，交通事故发生在保险期限内。2019年5月9日，原告因本案诉至一审法院。一审期间，陶爱珍向一审法院提出书面申请要求法院指定鉴定机构对申请人给予伤残等级、误工期、护理期、营养期和后续治疗费进行鉴定。2019年5月10日，一审法院委托安徽泓伸司法鉴定所对陶爱珍伤残等级、误工期、护理期、营养期和后续治疗费等方面进行鉴定。2019年5月22日，该鉴定机构作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人陶爱珍左桡骨远端粉碎性骨折内固定术后致左腕关节功能丧失40.8%，其伤残等级评定为十级。2、被鉴定人陶爱珍误工期为210日，护理期为75日，营养期为105日。3、被鉴定人陶爱珍后续医疗费用约为9000元（玖仟圆）人民币。支付鉴定费1600元。陶爱珍随之变更诉讼请求，要求被告赔偿精神损害抚慰金8000元、残疾赔偿金55028.8元［34393元／年×（20-4）年×10%］、医疗费13774.33元、护理费9966元（132.88元／天×75天）、营养费5250元（50元／天×105天）、住院伙食补助费1000元（50元／天×20天）、误工费25200元（120元／天×210天）、后续治疗费9000元、交通费1000元、施救费150元、车损1200元、鉴定费1600元，合计131169.13元。一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定。予以支持。关于原告的各项诉求是否合法、合理。公民的生命健康权受法律保护。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用。本起交通事故经交警部门认定，徐中林负主要责任，陶爱珍负次要责任，予以确认。陶爱珍对于损害的发生有过错，可以减轻徐中林的赔偿责任。因此，陶爱珍承担20%的责任，徐中林承担80%的责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。皖Ｈ×××××号小型轿车在桐城保险公司投保了机动车交通事故责任强制险和商业保险（第三者责任险，不计免赔），因此，桐城保险公司应当在交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿原告的精神抚慰金、残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、医疗费、住院伙食补助费、营养费、财产损失等，超过交通事故责任强制保险责任限额的部分，由桐城保险公司在商业保险第三者责任险赔偿限额内赔偿80%。医疗费的赔偿数额，按一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。陶爱珍提供的医疗费票据，其中2018年5月8日的日用品28元的收款收据，非医疗费用，应予以剔除。因此，陶爱珍的医疗费为22746.33元（含后续治疗费9000元）。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院可以根据受害人一方的请求判令侵权人赔偿相应的精神损害抚慰金。陶爱珍因徐中林的过错，导致其左桡骨远端骨折，构成十级伤残，给其精神上带来了一定的痛苦，故酌定陶爱珍的精神抚慰金为6000元。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。陶爱珍虽为农村户口，但为失地农民，其残疾赔偿金可以按城镇居民标准计算。陶爱珍提供的误工费损失证据虽不够充足，但其在饭店打工，从事餐饮服务业，其误工费可以按行业标准计算。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。2018年安徽省城镇常住居民人均可支配收入34393元，2017年安徽省住宿和餐饮业在岗职工年平均工资36966元即101.28元／天，居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资48500元即132.88元／天。陶爱珍住院20天，其误工期、护理期、营养期经鉴定机构鉴定分别为210日、75日、105日。因此，陶爱珍的残疾赔偿金为55028.80元［34393元／年×（20-4）年×10%］、住院伙食补助费为800元（40元／天×20天）、误工费为21268.80元（101.28元／天×210天）、护理费为9966元（132.88元／天×75天）、营养费为4200元（40元／天×105天）。陶爱珍要求被告赔偿其二轮电动车车损1000元，未提供修理发票，但该车在本起事故中确已受损，酌定其车损为1000元。虽然原告未提供交通票据，但考虑到原告就诊及事故处理必然发生相应交通费用，酌定陶爱珍的交通费为800元。关于保险公司是否承担鉴定费、诉讼费及非医保用药。桐城保险公司提出依据保险合同约定不承担鉴定费、诉讼费之抗辩意见，予以采纳。桐城保险公司提出依据保险合同约定要求扣除非医保用药部分，但对其不属于赔偿范围的费用未提供证据证明，因此，桐城保险公司要求扣除非医保用药部分的请求，不予支持。综上所述，为保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条和《中华人民共和国保险法》第十四条之规定，判决：一、陶爱珍因此事故造成的损失精神抚慰金6000元、残疾赔偿金55028.80元、护理费9966元、交通费800元、误工费21268.80元、医疗费22746.33元（含后续治疗费9000元）、住院伙食补助费800元、营养费4200元、车损1000元、施救费150元、鉴定费1600元，合计123559.93元，由桐城保险公司在交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿104213.60元，在商业保险赔偿限额内赔偿17746.33元的80%即14197.06元（此款拨付桐城市人民法院，开户行：中国农业银行安庆分行桐城市支行，账号：12×××12），徐中林赔偿鉴定费1600元的80%即1280元，扣除其已付款16041.33元，两比陶爱珍返还徐中林14761.33元，限于判决生效后十日内付清。二、驳回陶爱珍其他诉讼请求。案件受理费2923元，减半收取1462元，由徐中林负担。 经二审审理查明：陶爱珍为证明其误工损失所提供的单位证明、个体工商户营业执照和工资表均系为诉讼需要请人帮忙出具，本案事故发生前陶爱珍不在出具证明的晨光饭店打工。本院对该证据三性依法不予采信。一审法院认定“陶爱珍在饭店打工，从事餐饮服务业”的事实并不属实，应予纠正。 各方当事人均未提供新的证据，对原审证据亦未提出复核意见。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.一审认定的陶爱珍误工费是否应予支持；2.护理期、护理费计算标准及营养期是否正确。 关于争议焦点一。陶爱珍年满60周岁，根据安徽省高院相关指导意见，其应提供用工合同、工资表、单位误工证明等证明主张误工费，但其所提供的上述误工证明经查为虚假证据，本院对其所主张的误工费依法不予支持。一审法院支持其误工费21268.8元无事实及法律依据，应予纠正。上诉人桐城保险公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。本院确认陶爱珍因本次事故遭受的各项损失合计为102291.13元。由桐城保险公司在交强险赔偿限额内赔偿82944.8元，在商业险赔偿限额内赔偿15477.06元（19346.33元×80%）；徐中林赔偿鉴定费1600元的80%即1280元，扣除其已垫付款16041.33元，故陶爱珍需返还徐中林14761.33元。 关于争议焦点二。陶爱珍的护理期、营养期经鉴定分别为75日、105日。桐城保险公司上诉认为护理期、营养期应当为60日、90日，但并未提供相反证据足以推翻鉴定机构作出的鉴定意见。一审法院参照2017年安徽省同行业标准132.88元/天计算其护理费，并无不当。上诉人桐城保险公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，桐城保险公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省桐城市人民法院（2019）皖0881民初2296号民事判决； 二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司桐城支公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人陶爱珍因本案道路交通事故遭受的各项损失合计98421.86元（在交强险赔偿限额内赔偿82944.80元，在商业险赔偿限额内赔偿15477.06元）；被上诉人陶爱珍在获得该赔偿款后十日内返还被告徐中林垫付款14761.33元。 三、驳回上诉人中国人民财产保险股份有限公司桐城支公司其他上诉请求；驳回被上诉人陶爱珍其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2923元，减半收取1462元，由徐中林负担；二审案件受理费411元，由中国人民财产保险股份有限公司桐城支公司负担111元，陶爱珍承担300元。 本判决为终审判决。 审判长 江 韵 审判员 殷 平 审判员 陈铜林 二〇一九年九月二十六日 书记员 吴文慧 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： ――――――－ （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；