内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民再330号抗诉机关:内蒙古自治区人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人）：于迪，女，1975年1月1日出生，汉族，职员，住内蒙古自治区赤峰市。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：赤峰市松山区广播电视新闻中心（原赤峰市松山区广播电影电视局）。法定代表人：齐国华，该中心主任。委托诉讼代理人：周强，该中心工作人员。委托诉讼代理人：李雅茹，内蒙古大川律师事务所律师。申诉人于迪因与被申诉人赤峰市松山区广播电视新闻中心劳动争议纠纷一案。不服内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2017）内04民终1202号民事判决向检察机关申诉。内蒙古自治区人民检察院于2019年5月5日作出内检民（行）监【2019】150XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年5月27日作出（2019）内民抗54号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员郭某、叶某出庭。申诉人于迪，被申诉人赤峰市松山区广播电视新闻中心委托诉讼代理人周强、李雅茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，赤峰市中级人民法院（2017）内04民终1202号民事判决存在法定监督情形，理由如下：《工伤保险条例实施办法》第三十三条第三款规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的由所在单位负责。本案中，于迪提供了其在停工留薪期间需要护理的证据。对“医疗机构出具证明”的理解不能限制在标注“证明”字样的形式上，从实质证明力上看，医疗机构出具的医疗诊书、病历亦是体现于迪需要他人陪护的证据。于迪以医疗诊断书、病历作为证据请求被申请人支付陪护费，符合民事诉讼证据规则的规定。综上所述，赤峰市中级人民法院（2017）内04民终1202号民事判决适用法律确有错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第二百零九条、第二百零八条第一款的规定，特提出抗诉，请依法再审。于迪称,同意检察机关的抗诉理由。赤峰市松山区广播电视新闻中心辩称，（一）申诉人请求给付2014年3月25日至2014年10月24日期间7个月、2014年10月29日至2015年1月28日期间3个月陪护费，合计32303.25元，缺乏事实及法律依据。依照内蒙古工伤保险条例实施办法第三十条第二款关于生活不能自理的工伤职工，在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费的规定，停工、留薪期内，需要护理的需医疗机构出具需要护理的证明，而不是出具需要休息的证明。（二）护理期限应以鉴定结论为准。申诉人受伤至治疗终结，先后三次住院共51天，因申诉人系工伤，故其如果主张需要护理，应该依法向劳动能力鉴定委员会提出申请，而申诉人仅提供了2015年10月28日赤峰附属医院司法鉴定中心出具的2015临鉴字851号法医学临床鉴定意见载明被鉴定人于迪护理期限为210天，即7个月期限自2014年3月25日至2014年10月25日止，由此可见该鉴定的护理期限涵盖了申请人三次住院期间以及3次住院间隔的全部期间，这是申诉人护理期限的唯一的依据，如果不尊重这一鉴定结论，而以医院诊断书载明需要休息期间认定为需要护理势必导致司法实践的混乱和自由裁量权的无限扩大和滥用。同时，因申诉人从事故发生后，从来没有在赤峰松山中蒙医院住院治疗，提供的疾病诊断书，严重违反医学诊断证明管理规定，门诊病休证明书仅供病人单位参考的规定。据此，申请人要求给付2014年10月29日至2015年1月28日期间，3个月的陪护费无合法依据。（三）护理费不可兼得，因申请人已经在机动车交通事故责任纠纷一案中判决给付其陪护费，已实际获得。（四）暂不论是否应该给付申请人陪护费，其计算标准错误。综上，申诉人的再审请求无事实和法律依据，请求人民法院查明事实，依法裁判予以驳回。于迪向一审法院起诉请求：请求判令赤峰市松山区广播电影电视局支付于迪10个月的陪护费30422元、自2016年1月27日停工留薪期满后起按月发放生活津贴费即本人工资的60％，计2499.996元至恢复上班为止。庭审中，于迪增加诉讼请求，要求将10个月的陪护费增加至32303.25元，计算方法为年工资55377元÷12个月×70％×10个月。一审法院认定事实：于迪自2014年3月起任赤峰市松山区广播电影电视局赤峰市松山区广播电影电视局牤牛营子广电站负责人，2013年年工资为50000元。2014年3月25日，于迪在工作过程中因发生交通事故受伤送往赤峰市医院住院治疗，2014年4月22日出院。出院诊断：左胫腓骨下段开放性、粉碎性骨折，1.1左踝关节皮肤撕脱伤，1.2左踝部皮肤部分缺损、坏死。出院医嘱：术后2个月入院调整外固定架，随诊。2014年5月28日，于迪在赤峰市医院住院治疗，2014年6月4日出院。出院诊断：左胫腓骨粉碎性骨折术后，出院医嘱：患肢需复查X线平片（1次/月），视情况行二期手术治疗，随诊。2014年10月13日，于迪在赤峰市医院住院治疗，2014年10月29日出院。出院诊断：左胫腓骨粉碎性骨折术后骨不连，出院医嘱：患者休息，营养治疗，定期复查X线平片（1次/月），随诊。2014年12月12日，赤峰市医院为原告于迪出具疾病诊断书，治疗建议：1、增加营养、休息；2、每月复查X线平片；3、二期取内固定。2015年8月31日，赤峰松山中蒙医院为于迪出具疾病诊断书，治疗建议：1、拄拐全负重行走；2、六个月后视情况取内固定。2016年4月11日，赤峰松山中蒙医院为于迪出具疾病诊断书，治疗建议：门诊对症治疗，建议3个月后复查X线。2016年7月25日，赤峰松山中蒙医院为于迪出具疾病诊断书，治疗建议：1、禁剧烈运动，六个月后复查X线；2、休息6个月，病情变化随诊。2014年5月13日，赤峰市人力资源和社会保障局作出赤人社（松）工伤认字〔2014〕032号《认定工伤决定书》，认定于迪受到的事故伤害属于工伤认定范围，认定为工伤。2015年1月27日，赤峰市劳动能力鉴定委员会作出赤劳鉴2015年G1112号《劳动能力鉴定结论书》，认定于迪为工伤，停工留薪期8个月，延长停工留薪期6个月。2015年8月20日，赤峰市劳动能力鉴定委员会作出赤劳鉴2015年G1537号《劳动能力鉴定结论书》，认定于迪延长停工留薪期6个月。2015年11月20日，内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会作出内蒙古自治区××区《劳动能力再次鉴定结论书》，认定于迪延长停工留薪期2个月。2015年7月24日，赤峰学院附属医院司法鉴定中心出具赤附医司法鉴定中心〔2015〕临鉴字第428号法医临床鉴定，鉴定意见：1、被鉴定人于迪的损伤应评定为X级伤残；2、被鉴定人于迪护理期为90日左右；3、被鉴定人于迪不需要护理依赖。2015年10月28日，赤峰学院附属医院司法鉴定中心出具赤附医司法鉴定中心〔2015〕临鉴字第851号法医临床鉴定，鉴定意见：1、被鉴定人于迪的损伤应评定为X级伤残；2、被鉴定人于迪护理期为210日左右。于迪向赤峰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求赤峰市松山区广播电影电视局支付陪护费和生活津贴。2016年6月6日，赤峰市劳动人事争议仲裁委员会作出赤松劳人仲裁字〔2016〕33号仲裁裁决书，裁决：驳回于迪的劳动仲裁请求。另查明，赤峰市人力资源和社会保障局赤人社办发〔2016〕233号关于公布2015年城镇在岗职工平均工资的通知，2015年自治区城镇在岗职工年平均工资为57870元，赤峰市城镇在岗职工年平均工资为55377元。在审理过程中，于迪申请对陪护期、营养期进行鉴定，一审法院委托赤峰市劳动能力鉴定委员会进行鉴定，该委员会告知此项鉴定不予受理。一审法院判决：一、赤峰市松山区广播电影电视局于本判决生效之日起十日内给付于迪生活津贴30000元（年工资50000元÷12个月×60%×2016年1月26日至2017年1月25日计12个月）；二、驳回于迪的其他诉讼请求。于迪不服一审判决，上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判赤峰市松山区广播电影电视局支付其10个月的陪护费32303.25元。事实与理由：其主张的停工留薪期的陪护费是有法律依据的，《工伤保险条例》第33条明确规定了生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由所在单位负责。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第8条及《社会保险法》第42条的规定，除工伤医疗费用外，工伤职工可以同时享受工伤保险待遇和获得民事侵权赔偿。于迪已向一审法院提交了赤峰市附属医院司法鉴定中心出具的【2015】临鉴字第428、851号法医临床鉴定结论，但一审法院未对该份证据予以认定。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，对一审查明的事实予以确认。二审认为，根据《工商保险条例》第三十三条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，于迪应就其主张负举证证明责任。于迪在一、二审期间均未提交其停工留薪期内生活不能自理，需要护理的证据，应承担举证不能的法律后果。关于于迪一审时提交的赤峰市附属医院司法鉴定中心出具的【2015】临鉴字第428、851号法医临床鉴定结论，因该鉴定结论并非相关劳动行政部门依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》所作出的工伤职工伤残等级鉴定结论，故与本案无关，本院对该份证据不予评判。一审判决结果并无不当。综上所述，于迪的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元、邮寄送达费40元，合计50元，由于迪负担。本判决为终审判决。本院再审查明的事实与一、二审法院查明的事实一致。本院再审认为，本案争议焦点为:于迪诉请的要求赤峰市松山区广播电视新闻中心支付陪护费是否应予支持。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。依照《内蒙古工伤保险条例实施办法》第三十条第二款关于生活不能自理的工伤职工，在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费的规定,于迪提交的赤峰市附属医院司法鉴定中心出具的【2015】临鉴字第428、851号法医临床鉴定结论，并非医疗机构出具需要陪护的证明。本案中，于迪应就其主张负举证证明责任。于迪没用提供充分有效的证据证明需要陪护，应承担举证不能的法律后果。另，申诉人已经在机动车交通事故责任纠纷一案中判决给付其护理费。综上，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。于迪的申诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：维持赤峰市中级人民法院（2017）内04民终1202号民事判决。二审案件受理费10元、邮寄送达费40元，合计50元，由于迪负担。本判决为终审判决。审 判 长 高  满  忠审 判 员 李霞审判员敖德二〇一九年九月二十九日法官助理 陶  格  苏书 记 员 田  淑  娟