江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终4494号上诉人（原审原告）：丰县安达机动车驾驶员培训有限公司，住所地江苏省丰县东城路。法定代表人：李峰，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：刘遵学，男，1963年6月9日生，汉族，无业，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：张成军，江苏中阳律师事务所律师。上诉人丰县安达机动车驾驶员培训有限公司（以下简称安达公司）与上诉人刘遵学劳动合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2018）苏0321民初7003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人安达公司的法定代表人李峰，被上诉人刘遵学及其委托诉讼代理人张成军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人安达公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决或改判支持上诉人的一审诉请或依法发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人解除劳动合同系因被上诉人违反上诉人的规章制度及不能胜任本职工作。被上诉人在上诉人处从事驾驶员培训教练员职务，上诉人在其学校规章制度中明确规定教练员在工作中应遵守学校的规章制度，禁止私自收取学生住宿费，虚假报销差旅费，杜绝对学员在培训过程中索取财物，然而被上诉人无视上诉人学校的明文规章制度，数次遭到学员投诉。上诉人发现后，多次对被上诉人进行批评教育，被上诉人认识到其违法性于2018年6月11日书面向上诉人保证对此行为予以改正，然而上诉人仍然没有遵守其承诺，出现以上行为，故上诉人只能无奈对其解除劳动合同。二、一审法院程序违法。一审庭审中，上诉人为了证明被上诉人在工作中有私自收取学员费用的现象，由于该证据保留在其他单位，该证据上诉人及其代理人无法直接调取，但该证据与本案具有关联性，特申请一审法院依法调取，但一审法院对此未予理会，损害了上诉人的合法权益。被上诉人刘遵学辩称，一审认定事实清楚、证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，我方请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。安达公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令安达公司不向刘遵学支付经济赔偿金76721.64元；2.诉讼费用由刘遵学承担。一审法院查明：刘遵学于2007年开始与安达公司建立劳动关系，在安达公司任职B2车型教练。2007年2月16日，刘遵学荣获安达公司颁发的“2006年度训练成绩优秀一等奖”荣誉证书。2018年6月11日，刘遵学向安达公司书写保证书一份，内容为：“为了更好的维护驾校的声誉，保持驾校良好的形象，进一步提高培训质量，优化服务意识，更好的服务于学员，本人现作出如下保证：1、遵守学校的各项规章制度，维护驾校的利益，不做有损驾校声誉的事情；2、时刻牢记学员至上的宗旨，树立全心全意为学员服务的思想理念，充分尊重和维护学员的正当权益，举止文明，不讽刺、不训斥，耐心教学细心指导；3、廉洁教学，对待学员一视同仁，不对学员进行吃拿卡要，不向学员索要财物；4、把安全训练放在首位，时刻牢记安全第一的原则，训练时不离岗；5、严格按照驾校领导安排的训练计划进行训练，不私自改变计划与训练项目，做到耐心细致因人指导，对于重点项目、难点项目要跟踪指导细心讲解，力争把科目二的合格率提高到60%以上。以上是我的承诺与保证，如有违反按学校的规章制度处理。刘遵学18.6.11”。在保证书的上方有一行文字：“关于18.6.11B2尖头车成绩差教练作出如下承诺”，上述文字并非由刘遵学书写，而是安达公司的工作人员书写。安达公司申请证人师某,4与马某,4出庭作证，二人均是安达公司的B2车型教练员，在庭审中证人师某,4、马某,4均认可书写了保证书，师某,4的执教合格率未超过60%。另查明，2018年8月14日，安达公司以刘遵学培训的学员考试成绩较差、严重违反公司规章制度为由，口头通知刘遵学与其解除劳动关系，并在丰县人力资源和社会保障局办理了《终止劳动合同证明书》。2018年8月23日，安达公司的法定代表人李峰与刘遵学在录音中陈述：“这种现象太存在啦，你别说50岁突然解聘，解聘员工、招聘员工，有的部长什么东西的一下子还解除来，这个现在的社会就是这样的，太普遍啦，解除与被解除都是正常的，有些人主动放弃我的企业，我给那个人要赔偿了吗？你憋屈想不通是你自己的问题，解决自己的问题好不？”。还查明，安达公司为刘遵学缴纳了2010年1月至2018年8月的社会保险，现为暂停参保状态。在解除劳动关系前，刘遵学的工资发放情况如下：2017年9月19日的工资为5334.12元、2017年10月31日的工资为3831.00元、2017年11月21日的工资为3461.25元、2017年12月21日的工资为211.25元、2018年1月23日的工资为211.25元、2018年2月13日的工资为211.25元、2018年3月16日的工资为3211.25元、2018年4月23日的工资为2341.25元、2018年5月22日的工资为3001.25元、2018年6月28日的工资为5685.12元、2018年7月17日的工资为3171.87元、2018年8月16日的工资为3763.71元。其中2018年1月、2月、3月这三个月期间，刘遵学处于待岗期间，安达公司每月向其发放500元生活费，扣除代缴养老保险233.75元、医疗保险55元后，剩余211.25元。就安达公司教练员的工资构成，安达公司的证人马某,4在庭审中陈述，教练员工资包括基本工资+场地工资（科目二）+路工资（科目三）。解除劳动关系后，刘遵学向丰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，丰县劳动人事争议仲裁委员会作出丰劳人仲案字[2018]第123号仲裁裁决书，仲裁安达公司支付刘遵学经济赔偿金76721.64元（3196.735×12×2）。刘遵学对仲裁裁决书上裁定的经济赔偿金的数额予以认可。再查明，安达公司认可其公司未设立工会，其解除与刘遵学的劳动关系，未履行向行业工会、区域性工会、市级工会等的告知说明义务。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。当事人对自己主张的事实,有责任提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者其提供的证据不足以证明其事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，安达公司与刘遵学之间的劳动关系于2018年8月终止，双方对此事实无争议。而解除劳动关系的理由，安达公司主张刘遵学违反规章制度、不能胜任工作，因此根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定依法与被告刘遵学解除的劳动合同，而刘遵学则辩称系安达公司违法解除了劳动关系，对安达公司提交的2014-2018年参加科目人员名单、证人证言均不予认可，对2017年12月至2018年2月份工资不能正常发放的原因解释为安达公司要求其在家休养，签署的保证书也是应安达公司要求所有教练员都要写，对此法院认为，安达公司提交的证据系其单方制作，证人与安达公司之间系雇员与雇主关系，根据现有证据无法证明原告安达公司解除劳动关系的主张，且根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。但安达公司未设立工会，其解除与刘遵学的劳动合同，未履行向行业工会、区域性工会、市级工会等的告知说明义务，因此法院认定其与刘遵学解除劳动合同的行为违法，应向刘遵学支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同或者劳动合同不能继续履行的，用人单位应当按照本法第八十七条规定支付赔偿金;及第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。对于刘遵学的月平均工资如何确定这一问题，安达公司主张刘遵学待岗三个月期间的生活费应纳入月平均工资的计算，对此法院认为，2018年1月、2月、3月这三个月期间，刘遵学处于待岗期间，这三个月内安达公司并未向刘遵学支付工资，而是支付基本生活费，故该三个月的生活费不能计入月平均工资的计算，因此刘遵学的月平均工资为3196.735元。鉴于双方已解除劳动合同，且刘遵学认可丰县劳动人事争议仲裁委员会裁决的赔偿金76721.64元，因此法院认定，安达公司应向支付违法解除劳动合同赔偿金76721.64元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十八条、第八十七条规定，遂判决如下，一、丰县安达机动车驾驶员培训有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘遵学违法解除劳动合同的赔偿金76721.64元；二、驳回丰县安达机动车驾驶员培训有限公司的诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：上诉人安达公司解除与被上诉人刘遵学的劳动合同是否合法。本院认为，一、从安达公司解除与刘遵学劳动合同的实体理由上分析，安达公司于2018年8月14日以刘遵学培训的学员考试成绩较差、严重违反公司规章制度为由，口头解除与刘遵学的劳动关系。首先，如安达公司主张的刘遵学培训的学员考试成绩差这一事实存在，其解除劳动合同，亦应依据《劳动合同法》第四十条之规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……”而安达公司并未履行法律所规定的程序；其次，安达公司主张刘遵学严重违反公司规章制度，经查，安达公司一审期间举证的《教练员管理考核制度》没有细化严重违反公司规章制度的情形，且一审所举的证据不足以证实刘遵学严重违反公司规章制度的事实存在。二、从安达公司解除与刘遵学劳动合同的履行程序上分析，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。虽然安达公司未设立工会，但其解除与刘遵学的劳动合同，未履行向用人单位所在地工会等的告知说明义务，因此其与刘遵学解除劳动合同的行为，程序亦违法。三、从安达公司于2018年8月14日向丰县人力资源和社会保障局出具的《终止劳动合同证明书》上分析，其引用的法条是《劳动合同法》第三十六条即“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”而事实上，安达公司与刘遵学并未就解除劳动合同协商一致。综上所述，上诉人安达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  崔金城审判员  胡元静二〇一九年九月十日书记员  杭恒宇