贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)黔27刑终147号原公诉机关贵州省独山县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈玉梅，女，1967年10月13日生，汉族，小学文化程度，住独山县，系独山县福芳林业农民专业合作社法定代表人。因涉嫌贪污罪于2019年4月24日被取保候审，同年5月20日被逮捕。现羁押于黔南布依族苗族自治州女子看守所。委托辩护人王宏，贵州宏匀律师事务所律师。贵州省独山县人民法院审理独山县人民检察院指控原审被告人陈玉梅犯贪污罪一案，于2019年5月30日作出(2019)黔2726刑初88号刑事判决。原审被告人陈玉梅不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。黔南州人民检察院指派检察员詹铖出庭履行职务，原审被告人陈玉梅及其辩护人王宏到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，岑某（已判刑）原系独山县百泉镇林业站工作人员；饶某（已判刑）原系独山县百泉镇农业服务中心工作人员。2013年2月以来，岑某、饶某被安排在独山县高新技术产业园区（百泉镇）征地拆迁组工作，负责园区项目的土地和房屋征收工作。2017年1月，独山县百泉镇在“羊凤村级工业园”项目征收工作中，征收被告人陈玉梅位于独山县百泉镇尧梭村老鸦寨“播若”（小地名）租种的无患子时，岑某、饶某与被告人陈玉梅共谋将抽样每平方35株增加至61株的方式，骗取征收补偿款人民币818185元〔（61－35）×31.4685亩×666.67㎡×1.5元/株=818185元〕。2017年2月20日，被告人陈玉梅将赃款人民币400000元分给岑某、饶某，个人分得人民币418185元。2018年5月，独山县监察委员会在办理岑某、饶某贪污案过程中，电话通知被告人陈玉梅协助调查。被告人陈玉梅接到电话通知后，主动到独山县监察委员会接受调查并如实供述伙同岑某、饶某骗取征收补偿款的事实经过。2018年6月5日，被告人陈玉梅向独山县监察委员会退缴赃款人民币480000元。被告人陈玉梅在原审审理中向原审法院预交罚金人民币20000元。原审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第六十四条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款的规定，判决：一、被告人陈玉梅犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人陈玉梅犯罪所得赃款人民币418185元，予以没收，由独山县监察委员会依法上缴国库；超出部分61815元，强制冲抵罚金。一审宣判后，原审被告人陈玉梅提出的上诉理由是：在共同贪污过程中起帮助作用，依法应当认定为从犯，一审法院认定陈玉梅自首，且自首行为对岑某、饶某的定罪量刑起到积极作用，但对陈玉梅量刑时没有充分考虑这一情节，请求二审对其减轻处罚并适用缓刑。辩护人提出的辩护意见是：陈玉梅应当认定为从犯，岑某、饶某是国家工作人员，在共同犯罪中起决定性作用，陈玉梅是被征收户，在共同犯罪中起帮助作用，岑、饶二人长期多次作案，陈玉梅是在二人的利诱下，配合实施犯罪，应属从犯；一审认定陈玉梅自首合法、客观，陈玉梅是以证人身份电话接受监察委的询问的，不具备口头传唤的条件，并非作为犯罪嫌疑人接受调查，并且如实供述犯罪事实，具有归案的自动性和主动性，属自动投案。陈玉梅并不具备国家工作人员的职务身份，不适用《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉》的规定，原判认定自首符合法律规定；陈玉梅作为福芳林业农民专业合作社负责人，因其不能履职导致合作社业务瘫痪，拖欠民工工资150余万元，对陈玉梅长期拘押，不利于农村稳定。陈玉梅已退邀了全部赃款，愿意积极交纳罚金，系从犯，具有自首情节，建议对其从宽处罚并适用缓刑。出庭检察院的意见是：本案犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定性准确，但原判对上诉人陈玉梅成立自首的认定错误，独山县监察委在电话通知陈玉梅到案接受调查时已掌握了其伙同国家工作人员岑某、饶某相互勾结，骗取征收补偿款的全部犯罪事实，根据相关法律规定不应认定为自首，其到案后如实供述犯罪事实，可认定为坦白；陈玉梅与岑某、饶某相互勾结以调整样方、增加抽样苗木数量的方式和分得较多补偿款项事实证实，其在共同犯罪中系必不可少的环节，所起的作用与岑某、饶某二人相当，不宜区分主从，不能认定为从犯；上诉人陈玉梅犯罪数额巨大，情节严重，且不具有自首情节，不符合适用缓刑的情形，原判对其量刑并无不当。经审理查明，原判认定上诉人陈玉梅与国家工作人员岑某、饶某相互勾结，利用岑某、饶某担任征收工作人员的职务便利，骗取征收补偿款人民币818185元的事实清楚。以上事实，有经一审举证、质证，查证属实的受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍信息、干部履历表、聘用合同、年度考核登记表，工作安排情况，干部任免审批表，百泉镇交通大会战项目建设指挥部的通知、干部职务及分组名单，会议记录，黔南州人民政府关于都匀等县市征地统一年产值标准和征地片区综合地价的通知、独山县人民政府关于印发独山县产业园区征用土地上林木苗木补偿评估标准的通知、黔南州人民政府关于都匀等县市征地统一年产值标准和征地片区综合地价调整方案的批复、百泉镇人民政府关于土地和坟墓征收工作协调会的主题会议纪要、关于城南匝道口项目征收公告及红某，独山县高新区羊凤村级工业园征用土地补偿兑现表,土地补偿协议、承诺书、土地丈量登记表、地上林木苗木补偿建议、地上林木苗木补偿调查表，贵阳银行流水账，查询金融财产通知书，扣押决定书、扣押财物清单，退赃收据，同步录音录像，（2018）黔2726刑初125号、165号刑事判决书、证人岑某、饶某、黄某证言、被告人陈玉梅的供述等证据证实。本院对一审认定的上述事实和证据予以确认。二审期间，辩护人向法庭出示了农民工工资清册、证明、情况说明各一份，拟证实陈玉梅在独山县百泉镇尧梭村表现良好，与村民关系融洽，系独山县福芳林业农民专业合作社法人代表，因不能履职，导致合作社经营困难，拖欠农民工工资，请求对其给予缓刑处理。检察员的意见是；工资清册没有相关人员的证言相互印证，不能证实其真实性，上述证据与本案无关联，建议不予采纳。检察员向法庭出示了陈玉梅的到案经过、岑某、饶某于2018年4月24日的自书材料各一份，拟证实2018年4月24日岑某、饶某经监察委电话通知，已如实供述了二人单独或者伙同黄某及征收群众（含陈玉梅等人）相互勾结配合，多次套取国家征收补偿款的事实，岑某、饶某于2018年4月24日自书材料交代了其犯罪事实，2018年5月23日监察委电话联系陈玉梅到案后，其最初拒不供述自身犯罪事实，后通过宣传各项政策及相关法律法规，其对套取征收补偿款的事实供认不讳。辩护人的质证意见是，陈玉梅是以证人身份接受询问的，且办案机关掌握的线索而非犯罪事实，调查不是针对陈玉梅的，不能认定这一线索属于犯罪线索。经本院审查，辩护人出示的证据，情况说明及证明证实陈玉梅在村里的现实表现情况的部分本院予以采纳，但对于合作社的经营管理情况及农民工工资清册与本案无关联，故对辩护人出示的证据本院予以部分采纳。检察员出示的证据能够证明陈玉梅的到案情况及办案机关是否是在掌握其犯罪线索的情况下对其调查谈话，本院予以采纳。本院认为，上诉人陈玉梅与国家工作人员岑某、饶某相互勾结，利用岑某、饶某担任征收工作人员的职务便利，骗取征收补偿款人民币818185元，数额巨大，其行为侵害了国家工作人员职务的廉洁性和公共财产所有权，构成贪污罪。原判认定事实清楚，定罪准确，本院予以确认。对于上诉人陈玉梅及其辩护人所提“在共同贪污过程中起帮助作用，依法应当认定为从犯”的上诉意见及意见，经查，在案证据证实，陈玉梅、岑某、饶某系国家工作人员，与二人共谋，利用岑某、饶某担任征收工作人员的职务便利，骗取征收补偿款818185元，且上诉人陈玉梅分得较多赃款，其在共同犯罪过程中，系必不可少的环节，作用、地位相当，不宜区分主从犯。该上诉理由及意见不能成立，不予采纳。关于上诉人陈玉梅提出“一审法院认定陈玉梅自首，且自首行为对岑某、饶某的定罪量刑起到积极作用，但对陈玉梅量刑时没有充分考虑这一情节”的上诉意见，经查，陈玉梅在监察机关已经掌握其犯罪线索的情况下，经电话通知到案，如实供述犯罪事实，陈玉梅虽不是国家工作人员，但与国家工作人员相互勾结实施职务犯罪，应适用职务犯罪关于自首的相关法律规定，即根据《最高人民法院、最高人民检察院〈于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉》第一条第三款的规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。陈玉梅到案后如实供述其主要犯罪事实，可认定为坦白，原判认定陈玉梅具有自首情节不当，本院在此予以纠正。关于上诉人及其辩护人所提“可适用缓刑”的上诉理由及辩护意见，经查，陈玉梅与岑某、饶某共谋，利用二人担任征收工作人员的职务便利，骗取征收补偿款818185元，数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。虽辩护人提供了陈玉梅所在村委会提供的陈玉梅在村里的现实表现情况，但根据陈玉梅在共同犯罪中的作用、地位、归案后的认罪态度及悔罪表现，原判对其量刑符合法律规定，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，定性准确，量刑符合法律规定，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，检察员的意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王观军审判员  邹明刚审判员  王亚宏二〇一九年九月五日法官助理刘元国书记员聂俊杰