福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终1819号 上诉人（原审被告）：中港城建（福建）建设发展有限公司，住所地福建省仙游县枫亭镇兴园西路****楼第**位**。统一社会信用代码91350322694361379Q。 法定代表人：何德美，总经理。 委托诉讼代理人：林长青，福建品义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高丽强，福建品义律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄庆斌，男，1974年1月15日出生，汉族，住福建省南靖县。 委托诉讼代理人：张志勇，福建银江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赖铭华，福建银江律师事务所律师。 上诉人中港城建（福建）建设发展有限公司（以下简称中港城建公司）因与被上诉人黄庆斌建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省南靖县人民法院（2019）闽0627民初559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中港城建公司的委托诉讼代理人林长青、高丽强，被上诉人黄庆斌的委托诉讼代理人张志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中港城建公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回黄庆斌对中港城建公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由黄庆斌承担。 事实与理由：一、在中港城建公司否认《福建省南靖县山城镇河段整治工程—电气设备安装工程（二次）工程合作协议书》（以下简称二次工程合作协议书）上所盖公章系本单位印章的情况下，原审法院以申请人不申请鉴定为由，直接对二次工程合作协议书予以认定，不仅变相免除了黄庆斌举证责任，而且未履行法院释明的义务。1、黄庆斌提供所谓的二次工程合作协议书的书证原件并不等同于履行了证明责任。黄庆斌原审提供的二次工程合作协议书系为了证明转包关系成立，但中港城建公司否认该合作协议书上的公章系本单位印章时，双方之间转包关系处于“真伪难辨”的状态，黄庆斌负有进一步证明的责任。但原审法院以中港城建公司不申请鉴定（事实上中港城建公司在原审庭审时是陈述暂不申请）鉴定为由，径行对二次工程合作协议书予以确认，变相免除黄庆斌的举证责任，加重中港城建公司的举证义务。2、原审法院在庭审时仅询问中港城建公司是否申请鉴定，并未告知未申请的后果，而且在中港城建公司回答暂不申请的情况下更未对申请的期限进行告知，未尽到释明的义务。 二、原审法院以中港城建公司提供的三方《协议书》中甲方的名称与印章不一致以及三方中缺少乙方杨明达签字为由认定《协议书》没有法律效力明显违反法律规定。1、《协议书》甲方处填写成一鼎（福建）生态园林建设有限公司系因笔误造成，中港城建公司已在甲方处盖上公章且该协议书由中港城建公司持有一份亦可以证实中港城建公司系该协议书的签订主体甲方，而且，协议书的第一段内容“为确保福建省南靖县山城镇河段整治工程—电气设备及安装工程施工建设的顺利进行”也能证实协议所涉项目系本案工程，工程的涉及主体就是中港城建公司、黄庆斌以及杨明达。该《协议书》约定的第一条、第二条等内容明确表明了三方在涉案工程之间的关系，即中港城建公司将涉案工程发包给案外人杨明达建设，杨明达又转包给黄庆斌建设的事实。2、中港城建公司在原审提供的三方协议书虽然没有杨明达签字，但是中港城建公司以及黄庆斌已经在该协议书上盖章、签字并摁捺手印，且按该协议书履行。因此，该协议书虽然没有杨明达签名，但协议书也没有给杨明达设定义务，故该协议书的效力应予确认。 三、本案中港城建公司将涉案工程发包给案外人杨明达建设，杨明达又将涉案工程转包给黄庆斌，中港城建公司与黄庆斌之间未签订任何施工合同，双方不存在建设工程施工合同关系，原审认定中港城建公司与黄庆斌系转包关系属事实认定不清，进而导致判决错误。中港城建公司在原审提供的中港城建公司与杨明达签订的《合作协议书》以及杨明达出具给中港城建公司的委托书，要求中港城建公司将所有工程款项汇入其指定的户名为周佳勤账户是为了证实2016年3月2日将第一笔工程款计390352元汇入周佳勤账户系杨明达指定的账户。而中港城建公司与杨明达以及黄庆斌之间新的法律关系是在三方的《协议书》中证实和体现的，即中港城建公司将工程发包给杨明达，杨明达又将工程转包给黄庆斌以及原工程款中港城建公司作为发包方支付给杨明达，杨明达依其与黄庆斌之间的内部承包关系（转包）再支付给黄庆斌，但因杨明达资金出现问题，因此签订三方《协议书》约定自协议签订后涉案工程款，中港城建公司无需再支付给杨明达而是直接支付给黄庆斌。 四、涉案工程款中港城建公司已支付完毕，不存在欠付工程款的情形，至于案外人杨明达欠付黄庆斌的工程款部分系黄庆斌与杨明达基于内部承包关系（转包）产生的纠纷，与中港城建公司无关，黄庆斌应当向杨明达主张权利，而原审错误否定三方《协议书》的效力并对协议书的内容视若无睹，进而判决中港城建公司重复承担支付工程款的责任明显错误。中港城建公司基于与杨明达的承包关系，将本案第一笔工程款计390352元汇入杨明达指定的周佳勤账户并且在汇款附言处明确备注了“福建省南靖县山河镇河段整治工程电气设备及安装工程款”，杨明达将本案工程转包给黄庆斌，后因杨明达资金出现状况，黄庆斌无法支付农民工工资找到中港城建公司，中港城建公司于2016年12月9日出借给黄庆斌15万元用于黄庆斌支付农民工工资（后在工程款中扣减）且在转账单附言处备注借款，2017年12月18日黄庆斌又找到中港城建公司要求将业主拨付的剩余工程款直接支付给黄庆斌，并与中港城建公司签订了三方《协议书》，中港城建公司依照协议书的约定于2018年1月9日将剩余工程款390387元汇入黄庆斌账户，没有再汇入杨明达指定的周佳勤账户。至此，中港城建公司已将所有工程款付清，不存在欠付工程款的情形，黄庆斌应就转包关系向案外人杨明达主张权利。 黄庆斌辩称，1、在一审中，黄庆斌已经就双方签订的书面合同提供了原本，且黄庆斌向法庭证明了实际的履行过程，黄庆斌已经尽了举证责任，中港城建公司认为合同不存在，这个举证责任应该由中港城建公司承担。2、合同上的印章是中港城建公司实际使用的，这个印章还在中港城建公司向甲方报送资料的时候使用，中港城建公司提出印章是伪造的，没有事实依据。3、原审认定三方协议书的效力没有错，本案工程是由黄庆斌实际施工。4、中港城建公司对三方协议书所做的曲解不能信服，中港城建公司没有证据证明这个工程是杨明达施工的，中港城建公司和杨明达的经济往来与本案工程款无关。5、涉案工程不存在由中港城建公司施工的事实，中港城建公司早在2016年12月就支付工程款给黄庆斌。6、黄庆斌从开始投标的时候，投标保证金就是黄庆斌支付的，履约保证金也是黄庆斌支付的，施工过程中，中港城建公司一方给黄庆斌拨付了两笔工程款，一笔15万元多，一笔24万元多，种种事实证明工程实际是由黄庆斌施工的，包括结算，也是黄庆斌和甲方结算，实际也是由黄庆斌在组织验收。 黄庆斌向一审法院起诉请求：1、判令中港城建公司向黄庆斌支付拖欠的工程款432541.71元及逾期付款利息（逾期付款利息按中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日起至实际付款之日止）；2、由中港城建公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年11月，中港城建公司经公开投标承包了《福建省南靖县山城镇河段整理工程——电气设备及安装工程》的项目建设。2016年3月4日，中港城建公司与黄庆斌签订一份《福建省南靖县山城镇河段整理工程——电气设备及安装工程（二次）工程合作协议书》，约定由黄庆斌负责“山城镇河段整理工程——电气设备及安装工程”的所有施工任务，工期为80日历日，承包方式为包工包料，结算方式为按工程进度付款。管理费2%、所得税2.6%、建造师费等费用由黄庆斌承担。工程合作协议签订后，黄庆斌依约按时完成施工任务，工程通过竣工验收并交付使用。建设单位经财政审核后，共支付中港城建公司工程款812677.88元。2017年12月18日，以甲方一鼎（福建）生态园林建设有限公司，乙方杨明达，丙方黄庆斌为协议签订方签订一份协议书，协议书中甲方一鼎（福建）生态园林建设有限公司，盖章为中港城建（福建）建设发展有限公司，乙方杨明达没有到场签名，丙方黄庆斌有签名。协议书约定，工程由甲方承包施工，由乙方负责日常管理，并以内部承包形式交由丙方组织施工，甲方收到工程款后，属于乙方内部工程款部分由甲方直接予以审核并支付给丙方，无须通过乙方支付。一审另查明，2014年5月20日，中港城建公司与案外人杨明达签订一份合作协议书，该协议书约定，杨明达负责中港城建公司在漳州地区合作项目的工程施工与管理等一切事宜，并承担与项目有关的一切费用及法律责任，合作期限为一年，自2014年5月21日起至2015年5月20日止。一审再查明，中港城建公司于2016年3月2日转账390352元汇入杨明达指定的周佳勤账户，于2016年12月9日转账150000元、2018年1月9日转账240387元，共计390387元给黄庆斌，2018年1月18日退还黄庆斌履约保证金82985元。2017年12月7日案外人张伟以中港城建公司的名义向建设单位缴交工程质量保修金40634元。 一审法院认为，中港城建公司将其中标承建的福建省南靖县山城镇河段整理工程——电气设备及安装工程转包给黄庆斌，双方于2016年3月4日签订了《福建省南靖县山城镇河段整理工程——电气设备及安装工程（二次）工程合作协议书》，因黄庆斌没有电气设备及安装工程资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定无效，故中港城建公司与黄庆斌签订的（二次）工程合作协议为无效协议。解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。黄庆斌负责施工的南靖县山城镇河段整理工程——电气设备及安装工程已经竣工验收合格并交付使用，建设单位已将全部的工程款812677.88元支付给中港城建公司，中港城建公司至今只支付给黄庆斌390387元，扣除协议约定的应由黄庆斌承担的所得税21129.62元,管理费16253.55元,建造师费用8000元,尚欠工程款376907.71元，黄庆斌请求中港城建公司支付尚欠的工程款，于法有据，应予支持。但请求中港城建公司退还投标保证金15000元及工程质量保修金40634元的主张不予支持，因投标保证金没有证据证明，工程质量保修金属建设单位收取，还未退还。黄庆斌请求中港城建公司支付逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日起至实际付款之日止），符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项的规定，予以支持。中港城建公司主张黄庆斌与杨明达是内部承包关系，黄庆斌应向杨明达主张权利的意见，因证据不充分，不予支持，其支付给杨明达390352元，属另一个法律关系，可另案处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、中港城建（福建）建设发展有限公司应于判决生效之日起十日内支付给黄庆斌工程款376907.71元，并从2019年1月22日（起诉之日）起至实际付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息。二、驳回黄庆斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7788.13元，减半收取计3894.06元，由黄庆斌负担417.25元，中港城建（福建）建设发展有限公司负担3476.81元。 二审期间，双方均未向本院提交新证据，中港城建公司向本院申请对《福建省南靖县山城镇河段整理工程——电气设备及安装工程（二次）工程合作协议书》里的“中港城建（福建）建设发展有限公司”公章和“朱春华”私章进行鉴定。 本院认为，中港城建公司在一审诉讼时已对二次工程合作协议书里的印章提出异议，原审法院就此征求中港城建公司是否申请鉴定时，中港城建公司明确表示“暂时不申请鉴定”，但此后，中港城建公司在整个一审诉讼过程中均未向原审法院申请鉴定，应视为中港城建公司对其诉讼权利的处分，故对中港城建公司于二审时提出的鉴定申请，本院不予许可。 对一审法院认定的事实，中港城建公司除认为“中港城建公司和黄庆斌没有签订二次工程合作协议书，协议中的甲方的公章是伪造的”外，其他事实无异议。黄庆斌对一审认定的事实无异议。双方无异议的事实，本院予以确认。 本案的争议焦点：黄庆斌要求中港城建公司支付剩余工程款及利息能否成立。对此，本院分析认定如下： 本院认为，首先，涉案工程由黄庆斌实际施工的事实应予认定。据黄庆斌原审提交的二次工程合作协议书、其与中港城建公司的款项支付明细以及中港城建公司二审中承认黄庆斌是实际施工人的陈述，可以确认黄庆斌为涉案工程的实际施工人。中港城建公司认为涉案工程部分是由杨明达施工，但中港城建公司所举的证据不能证明其主张，不予采信。 其次，二次工程合作协议书由双方当事人签订的事实应予认定。中港城建公司认为二次工程合作协议书不是其与黄庆斌签订，并对协议书中加盖的印章表示异议，但在中港城建公司与黄庆斌之间存在涉案工程的款项往来、中港城建公司有收取管理费、且其无法举证证明将涉案工程转包给杨明达的情况下，鉴别印章真实性的举证责任应由其承担。原审法院也对中港城建公司是否申请鉴定进行了询问，中港城建公司表示暂时不申请，应视为其对自身诉讼权利的处分，并应对此承担举证不利的后果。 再次，中港城建公司提供的证据不能证明其将涉案工程转包给杨明达。中港城建公司举证的其与杨明达的《合作协议书》，内容载明其双方在漳州地区的合作期限截至2015年5月20日，而就本案工程，中港城建公司向业主承包的日期是2015年11月24日，远在中港城建公司与杨明达的合作期后；中港城建公司另行提交的2017年12月18日的三方协议书，因协议书中杨明达并没有签名确认协议内容，因此，不能据此认定中港城建公司将涉案工程转包给杨明达。 最后，中港城建公司认为其已付清本案工程款的理由不能成立。中港城建公司认为其已于2016年3月2日将390352元支付至杨明达指定的周佳勤账户，并在附言中注明是本案的工程款。加上之后支付给黄庆斌的款项，中港城建公司已付清涉案工程款。本院认为，中港城建公司原审提供的杨明达给周佳勤的委托书所载的委托期限截至2015年5月20日，中港城建公司辩称的转账至周佳勤账户的已付款390352元系在委托期限终了后；另外，中港城建公司在二审庭审中也自认中港城建公司与杨明达在漳州地区除了本案工程之外，还有就其他工程进行合作。而中港城建公司提供的证据不能证明其将涉案工程转包给杨明达，不足以认定2016年3月2日其支付至周佳勤账户的390352元系支付案涉工程款。 综上所述，中港城建（福建）建设发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7788元，由中港城建（福建）建设发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林良志 审判员  杨小红 审判员  康少敏 二〇一九年九月十一日 法官助理谢建才 书记员常艺虹 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。