山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终8161号上诉人（原审被告）：济南市第五人民医院，住所地济南市。法定代表人：李金星，党委书记。委托诉讼代理人：张洪涛，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭少慧，山东国曜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘建军，男，1951年9月28日出生，汉族，系济南中学退休教师，住济南市。委托诉讼代理人：展玲，山东科创律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈雁南，山东科创律师事务所律师。上诉人济南市第五人民医院与被上诉人刘建军医疗损害责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初2080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济南市第五人民医院上诉请求：1.依法撤销一审判决第一至七项，驳回刘建军的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由刘建军承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认为“刘建军目前的损害后果是由原告自身患有的原发性疾病与被告医疗过错共同导致的，应当认定被告的医疗过错参与度为同等因素”。济南市第五人民医院认为：一审判决认定事实错误，应予纠正，理由如下：1.刘建军患的是低位直肠癌，肠镜下可以看到肿瘤位于肛门至肛门上6cm，整个肛管和直肠的最下端均被肿瘤侵犯，并且肿瘤呈环周生长。根据诊疗规范，这个部位癌肿的手术方式就是腹会阴联合直肠癌根治术，切除肛门、永久性乙状结肠造口。2.刘建军2015年10月22日在济南市第五人民医院处就诊，2016年2月26日在齐鲁医院住院手术治疗，时间间隔4月零4天，齐鲁医院的病历证实：肿瘤呈环周生长。《外科学》记载：直肠癌浸润肠壁一圈约1.5-2年，证明刘建军到济南市第五人民医院处就诊时肿瘤已经存在了14-20个月，病期已经不属于早期。根据癌肿所在的位置，无论济南市第五人民医院是否存在误诊或漏诊，刘建军在济南市第五人民医院处就诊时的直肠癌治疗方案就是行腹会阴联合直肠癌根治术，切除肛门、永久性乙状结肠造口。因此，济南市第五人民医院的医疗行为未对刘建军的治疗方案造成实质影响，济南市第五人民医院的医疗行为与刘建军肛门切除、结肠造瘘没有因果关系。3.一审判决没有任何证据证明刘建军的肛门切除、结肠造瘘与济南市第五人民医院的医疗行为存在因果关系。是否存在因果关系以及参与度是多少是本案的关键事实。由于司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心没有对这一事实出具鉴定意见，因此，一审中济南市第五人民医院申请补充鉴定，同时向法庭提交了要求鉴定人接受法庭质询的申请。一审既未委托补充鉴定也未通知鉴定人出庭接受质询，做出的认定完全不符合事实。（二）本案不应进行伤残程度及护理期、营养期鉴定，山东大舜司法鉴定所的鉴定意见不应采纳：《人体损伤致残程度分级》总则4.3要求：应分析损伤与残疾后果之间的因果关系，判定损伤“没有作用”的，不应进行致残程度鉴定。本案中没有损伤的因素存在，只有疾病的因素，不应进行伤残程度鉴定。同理，根据《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，本案也不应进行护理期、营养期的鉴定。二、济南市第五人民医院不应对刘建军的经济损失及伤残赔偿金承担赔偿责任。（一）关于医疗费：刘建军医疗费均是治疗自身直肠癌的费用，不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于医疗费的规定，不能计算为赔偿事项，一审判决错误。（二）关于住院伙食补助费：同理，刘建军三次住院治疗直肠癌的住院时间不能计算住院伙食补助费，一审判决错误。（三）护理费：刘建军因治疗自身疾病护理，与损害无关，不应计算护理费。（四）关于营养费：刘建军因治疗自身疾病的营养不能计算为损害赔偿的费用。（五）残疾赔偿金：刘建军因为自身癌症的原因导致肛门切除、结肠造瘘，不存在损伤因素导致的残疾后果，且济南市第五人民医院的医疗行为与刘建军肛门切除、结肠造瘘没有因果关系，一审判决残疾赔偿金错误。（六）鉴定费：司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心以及山东大舜司法鉴定所的鉴定意见书均存在重大瑕疵，不能作为认定事实的依据，鉴定费不应由济南市第五人民医院承担。综上，济南市第五人民医院请求二审法院查清事实，撤销一审判决，依法作出公平公正的判决。刘建军辩称，一审判决没有问题，一审包括鉴定时都提交了相关证据，包括肿瘤学、临床肿瘤学概论以及相关专业文章，都能够证实如果济南市第五人民医院没有误诊刘建军是存在保肛可能性的，济南市第五人民医院给刘建军造成的器官缺失不可逆，应承担相应的法律责任。刘建军向一审法院起诉请求：判令济南市第五人民医院承担因误诊行为造成刘建军医疗费损失4143.98元，其他医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、精神损害抚慰金等费用由医疗过错鉴定报告确定责任比例后再行确定；判令济南市第五人民医院承担本案所有诉讼费用。诉讼中，刘建军变更诉讼请求为：判令济南市第五人民医院承担因误诊行为造成刘建军医疗费42921.6元，交通费500元、住院治疗期间的伙食补助费2700元、营养费6480元、护理费26730元、鉴定费14040元、残疾赔偿金171420.5元、残疾用具费213853.5元，精神损害抚慰金36436.8元，合计515082.4元。一审法院认定事实：诉讼中，济南市第五人民医院认为司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定资质存在瑕疵，要求认定其作出的第3706号鉴定意见无效，并提交了最高人民法院出具的复函三份。一审法院认为，根据最高人民法院出具的复函，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心能否接受人民法院的委托进行司法鉴定活动，最高人民法院确实有过几次不同的批复意见。但是根据2011年8月4日作出的[2011]47号复函，各级人民法院司法技术辅助工作部门，应按照中央政法委的要求，积极有效发挥国家级司法鉴定机构的作用。直至2017年12月5日最高人民法院废止了第[2011]47号复函。而本案于2016年8月15日委托于司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心，该鉴定中心接受一审法院委托时处于[2011]47号复函生效期间，故本案的委托应当是合法有效的；司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对本案出具鉴定报告的时间为2017年11月21日，此时也在第[2011]47号复函生效的时间内，在此期间司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心可以接受人民法院的委托进行司法鉴定，并出具鉴定意见，综上，应当认定该鉴定中心的资质对于本案的鉴定是合法的，其作出的第3706号鉴定意见可以作为本案的参照意见，对济南市第五人民医院提出的要求认定第3706号鉴定意见无效，不予支持。此外，济南市第五人民医院方还对第3706号鉴定意见的内容提出异议，一审法院认为，根据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的第3706号鉴定意见，该鉴定意见分析认为济南市第五人民医院在对刘建军的门诊诊疗过程中，未行直肠指诊等体格检查，即诊断为内痔，未尽到高度注意义务，属于医疗过错，并认定济南市第五人民医院的医疗过错与刘建军直肠癌延误诊治的损害后果之间存在因果关系，属于主要原因，参与度拟为80%-90%。一审法院认为，结合该鉴定意见以及双方提交的其他证据材料，济南市第五人民医院在对刘建军的门诊诊断过程中，确实存在过错，没有尽到高度注意义务，与刘建军延误诊治具有直接因果关系，但是第3706号鉴定意见评定的济南市第五人民医院的过错责任比例过高。一方面，刘建军的损害后果不仅包括延误诊治这一抽象的损害后果，还应当包括原告身体器官缺失与机能改变等具体的损害后果，但是第3706号鉴定意见仅仅评定了济南市第五人民医院的医疗过错对刘建军延误诊治这一个损害后果中的参与度，并没有对于患者最终损害后果的参与度作出全面综合的评估。另一方面，造成刘建军目前损害后果的因素，除了济南市第五人民医院的医疗过错外，还有刘建军自身原发性疾病的因素，刘建军自身患有直肠癌，是其后来接受手术切除治疗的直接原因，也是造成目前刘建军身体器官缺失等一系列损害后果的直接原因。因此，综合上述因素，一审法院认为，对于第3706号鉴定意见中所认定的济南市第五人民医院存在的医疗过错以及因果关系的陈述，予以采信，但是对于鉴定意见中认定的过错参与度为主要因素仅为延误治疗的参与度，而非是患者最终损害的参与度。结合本案案情，一审法院认为，刘建军目前的损害后果是由刘建军自身患有的原发性疾病与济南市第五人民医院医疗过错共同导致的，因误诊而延误治疗只是其造成损害的原因之一，应当认定济南市第五人民医院的医疗过错参与度为同等因素（即50%责任比例）。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：根据刘建军提交的济南市第五人民医院门诊病历记载，2015年10月22日刘建军前往济南市第五人民医院就诊，诊断为：内痔。根据刘建军提交的住院病历记载，2016年2月24日刘建军前往山东中医药大学附属医院就诊，初步诊断为：中医诊断：锁肛痔病、气滞血瘀症；西医诊断：肛管直肠占位，心律失常。2月26日出院。2016年2月26日刘建军前往山东大学齐鲁医院住院，入院诊断：直肠肿物，肝囊肿，肾囊肿，室性早搏。3月11日从该院出院。2016年4月11日刘建军入住山东大学齐鲁医院，入院诊断：直肠癌术后，室性早搏。4月25日刘建军从该院出院。刘建军方认为济南市第五人民医院的诊疗行为存在过错，并与其目前的损害后果之间存在因果关系，故诉至法院，要求济南市第五人民医院承担赔偿责任。一审法院认为，刘建军要求济南市第五人民医院承担赔偿责任，需要承担举证责任。就济南市第五人民医院的过错问题，诉讼中，刘建军方已经申请司法鉴定，鉴定中心作出的第3706号鉴定意见明确论述济南市第五人民医院存在医疗过错，并与刘建军延误治疗之间存在因果关系。综合本案实际案情，一审法院认定刘建军目前的损害后果是由刘建军自身的疾病因素与济南市第五人民医院医疗过错共同导致的，济南市第五人民医院的医疗过错应当认定为同等因素（即50%责任比例），故对本案中刘建军主张的各项赔偿，对其合理部分，济南市第五人民医院应当按照50%责任比例承担赔偿责任。本案的主要争议焦点为：刘建军主张的各赔偿项目是否符合法律规定，是否提交充分证据予以支持。围绕该争议焦点，分析如下：关于医疗费，刘建军主张42921.60元，并提交了票据一宗。一审法院认为，刘建军主张在山东大学齐鲁医院两次住院收费及在山东中医药大学附属医院一次住院收费共计35877.8元，并提交了对应的住院病历，证据充分予以支持，刘建军主张先后在山东大学齐鲁医院、山东中医药大学附属医院门诊收费票据7375.63元，并提交了对应的门诊病历，证据充分，予以支持。对上述费用，济南市第五人民医院应当按照责任比例50%进行赔偿，按50%责任分担后，济南市第五人民医院应当赔偿刘建军医疗费21626.72元。关于交通费，刘建军主张500元，未提交交通费票据。一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十二条之规定：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以证实票据为凭，有关票据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。根据该条法律规定，刘建军欲主张交通费，应当提交与其就医时间地点人数相符合的交通费票据，以证实其因就医或者转院实际支出的交通费及其数额，现刘建军并未提交任何票据，无法证实其主张的交通费数额，证据不足，不予支持。关于住院伙食补助费，刘建军主张2700元，要求按照每天100元，住院时间共计30天，济南市第五人民医院承担90%赔偿责任计算。一审法院认为，根据刘建军提交的住院病历，刘建军自济南市第五人民医院门诊就诊以后，先后前往山东大学齐鲁医院、山东中医药大学附属医院住院治疗，住院时间共计30天，故刘建军主张30天，每天100元符合法律规定，予以支持。按50%责任分担后，济南市第五人民医院应当赔偿刘建军住院伙食补助费1500元。关于营养费，刘建军主张6480元，要求按照每天60元，营养期限按照120天，济南市第五人民医院按90%比例赔偿计算。一审法院认为，根据山东大舜司法鉴定所出具的鉴定意见，刘建军的营养期限为120天，且结合刘建军的实际病情，确需加强营养，故刘建军主张营养费有理，予以支持，营养期限根据鉴定意见按120天计算。但是现刘建军主张每天60元标准过高，结合本地实际经济状况，一审法院酌定营养费按照每天30元计算，按照50%责任分担后，济南市第五人民医院应当赔偿刘建军营养费1800元。关于护理费，刘建军主张26730元，要求2016年2月26日-2016年6月26日期间，护理费20700元，并提交山东嘉和伟业家政合同一份，以及该公司的营业执照一份，收款收据四张；另出院后60日，每天一人护理，每天150元计算。一审法院认为，根据山东大舜司法鉴定所出具的鉴定意见，刘建军确需护理，刘建军所需的护理时间共计90天，现刘建军主张护理时间为180天，证据不足，不予支持，护理时间应当按照90天计算。关于护理人数，根据第653号鉴定意见，应当按照住院期间（30天）2人护理，出院后（60日）1人护理。关于计算标准，刘建军提交了山东嘉和伟业家政合同一份，以及该公司的营业执照一份，收款收据四张，但是一方面该收款收据不是正式发票，另一方面，收款收据显示其月工资6000元，已经达到纳税标准，应当提交缴税证明予以佐证。现刘建军仅以上述证据主张护理费，证据不足，不予支持。此外，刘建军主张出院后按照每天150天计算，参照2016年度山东省城镇在岗职工平均工资63562元，刘建军主张每天150元护理费，并无不当，因此，护理费可以按照每天150元计算。综上，按照上述标准计算护理费，按50%责任分担后，济南市第五人民医院应当赔偿刘建军护理费9000元。[（30天×2人×150元+60天×1人×150元）×50%]关于鉴定费，刘建军主张14040元，并提交了鉴定费发票2张，共计15600元。对该鉴定费用，济南市第五人民医院应当按照责任比例进行赔偿，按50%责任分担后，济南市第五人民医院应当赔偿刘建军鉴定费7800元。关于残疾赔偿金，刘建军主张171420.5元，要求按照2016年度山东省城镇居民人均可支配收入34012元计算，计算14年，伤残等级为七级。一审法院认为，刘建军出生于1951年9月28日，定残时间为2018年1月5日，故定残时年龄为66周岁，故刘建军主张赔偿年限14年，符合法律规定，予以支持。根据第653号鉴定意见，刘建军为七级伤残，故赔偿系数为0.4，刘建军主张按照2016年度山东省城镇居民人均可支配收入34012元计算符合法律规定，予以支持。综上，按50%责任分担后，济南市第五人民医院应当赔偿刘建军残疾赔偿金95233.6元。关于残疾辅助器具费，刘建军主张213853.5元，要求按照每天46.5元，计算14年。一审法院认为，刘建军主张14年的残疾器具辅助费，由于该部分费用尚未实际发生，随着时间的变化，刘建军的病情以及所需要的残疾辅助器具种类及其费用都可能随之发生变化，残疾辅助器具费是否实际发生及其发生的具体数额，都存在不确定性，现刘建军一次性主张14年的残疾辅助器具费，理由不足，不予支持。仅支持已经实际发生的残疾辅助器具费，但由于该部分实际发生的费用，已经包含在医疗费中，不再重复赔偿。关于精神损害抚慰金，刘建军主张36436.8元。一审法院认为，根据司法鉴定科学书研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见，济南市第五人民医院在对刘建军进行门诊诊断时，确实存在医疗过错，未行必要的体格检查，没有尽到高度注意义务，与刘建军延误治疗之间存在因果关系。济南市第五人民医院的医疗过错，不仅给刘建军的身体带来了痛苦，也给刘建军的精神带来了痛苦，故刘建军主张精神损害抚慰金有理，予以支持。但是现刘建军主张的数额过高，结合刘建军的实际病情，以及济南市第五人民医院的医疗过错表现，一审法院酌定精神损害抚慰金为10000元。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第二十八条、第三十五条规定判决：一、济南市第五人民医院自判决生效之日起十日内赔偿刘建军医疗费21626.72元；二、济南市第五人民医院自判决生效之日起十日内赔偿刘建军住院伙食补助费1500元；三、济南市第五人民医院自判决生效之日起十日内赔偿刘建军营养费1800元；四、济南市第五人民医院自判决生效之日起十日内赔偿刘建军护理费9000元；五、济南市第五人民医院自判决生效之日起十日内赔偿刘建军鉴定费7800元；六、济南市第五人民医院自判决生效之日起十日内赔偿刘建军残疾赔偿金95233.6元；七、济南市第五人民医院自判决生效之日起十日内赔偿刘建军精神损害抚慰金10000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。八、驳回刘建军的其他诉讼请求。案件受理费8951元，由刘建军负担4951元，济南市第五人民医院负担4000元。二审期间各方当事人均未提交新的证据。一审认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为,山东大舜司法鉴定所出具的鉴定意见明确论述济南市第五人民医院对刘建军的诊疗过程中，未尽到高度注意义务，属于医疗过错，并认定医疗过错与刘建军直肠癌延误诊治的损害后果之间存在因果关系，在济南市第五人民医院对鉴定意见提出异议后，山东大舜司法鉴定所亦根据异议出具了补充说明，对相关问题进行答复，济南市第五人民医院并无证据推翻鉴定意见，故该鉴定意见应予采信，济南市第五人民医院在诊疗过程中存在过错且与损害后果有因果关系，一审法院判决其承担赔偿责任并无不当。关于原因力大小的问题，山东大舜司法鉴定所对相关问题出具了补充说明，一审法院亦在认定过错参与度时结合刘建军自身原发性疾病因素对赔偿责任比例进行了调整，故二审中济南市第五人民医院申请补充鉴定已无必要，本院不予支持。济南市第五人民医院对刘建军有赔偿责任，一审法院根据相关证据认定相关费用较为合理，本院予以维持。综上所述，济南市第五人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8951元，由济南市第五人民医院负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴松成审 判 员 陈 勇审 判 员 赵玉兰二〇一九年九月二十日法官助理 万振驰书 记 员 吴颖颖