湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终8918号上诉人（原审原告）：董晓玲。委托诉讼代理人：姜有为，湖南顶璟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南永辉超市有限公司南郊公园分公司。负责人：邓春智，总经理。委托诉讼代理人：姚雪芬。上诉人董晓玲因与被上诉人湖南永辉超市有限公司南郊公园分公司（以下简称永辉超市）侵权责任纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初2618号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。董晓玲上诉称：一审法院认定事实不清，无事实依据，法律依据不足。1、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。上诉人能证明本案事情经过的证据在被上诉人手中和公安机关，完全属于上诉人不能自行收集的证据，上诉人向法院申请调查取证，法院应当履行职责，而本案一审法官在没有案发完整原始录音录像监控的情况下判定上诉人要承担30%的过错事实依据不足，显失公平。2、因永辉超市监管不力，其员工对顾客服务意识严重缺失，导致伤害顾客事件发生。永辉超市应当承担责任，但上诉人无法联系超市负责人去医院就医，只能自行就医，医院的各种检查是医生根据患者的病症且按照医院的要求和规章实施的，并非是与该事件无关的检查和治疗。3、上诉人看病、做伤情鉴定、去派出所、法律援助中心、法院等花费615元交通费是情理之中，应当予以支持。4、派出所委托司法鉴定部门对上诉人的伤情进行鉴定，鉴定报告主要是根据上诉人伤情程度且依据相关法律下的结论。因脸部受伤留下疤痕，后续治疗费是必要的。5、被上诉人的员工李梅在工作期间与上诉人发生冲突并将上诉人打伤，上诉人作为消费者处于弱势地位，依据消费者权益保护法应受到保护，本案应当适用侵权责任归责的无过错原则。故在本案中，被上诉人永辉超市作为李梅的用人单位应当承担全部的侵权责任。永辉超市答辩称：驳回上诉人的诉讼请求，依法判决。董晓玲向一审法院提出诉讼请求：1.判令永辉超市赔偿医疗费3414.49元、交通费605元、精神损害抚慰金3000元；2、判令永辉超市承担董晓玲后续治疗实际发生的费用（按实际治疗需要确定）；3、判令永辉超市向董晓玲公开赔礼道歉；4、本案诉讼费由永辉超市承担。一审法院认定事实如下：2019年1月15日，董晓玲去永辉超市处买鱼。永辉超市工作人员加工鱼时将鱼胆弄破，董晓玲更换了另一条鱼，永辉超市员工李梅不同意称重，双方发生冲突，董晓玲拿鱼向李梅砸去，李梅将董晓玲脸部抓伤。当天晚上，永辉超市派工作人员陪同董晓玲去省二医院诊治，经头部CT检查，医生要求留观，没有开药。此次医疗费用，已由永辉超市承担。同月17日，董晓玲经金盆岭派出所联系去做鉴定。同月18日，董晓玲自行湘雅二医院看病，诊断为局部红肿、青紫、皮肤伤口感染、左心室肥大，做了心电图（检查费20元）、验血（检验费20元、治疗费4元、材料费0.95元）、预约心肺彩超（彩超260元、检查费10元）、支出挂号费（22元），开了两支金霉素眼膏（9.2元）。同日，董晓玲自行去雨花区健泓大药房购买了两盒头孢泊肟脂片（50元）。该日，董晓玲支出396.15元。同月19日，董晓玲自行去湘雅二医院，医嘱是左肺感染，做了X线摄影（X线胸部正位32元）、数字化摄影DR（上半身20元），开了头孢（2盒*47.87元/盒=95.74元）、疏风解毒胶囊（2盒*33.71元/盒=67.42元）、蒲地蓝消炎口服液（2盒*44.42元/盒=88.84元），支出门诊费15元，共计319元。同时，董晓玲未做成彩超，医院退还了彩超260元、检查费10元。同月24日，公安局物证鉴定室出具《鉴定书》【天公物鉴（法临）字[2019]20号】，载明病历摘要：省二医院20190115，右头面部可见多处抓痕；检验所见：董晓玲神清语利，对答切题，右面部散在多处纵行抓擦伤，范围为7cm*3cm，愈合尚好；论证：根据法医检验所见，结合医院病历资料，董晓玲的损伤为右面部多处皮肤抓擦伤，已愈合，符合钝性暴力所致损伤；鉴定意见：董晓玲的损伤程度为轻微伤。同日，董晓玲自行去湘雅二医院预约心肺彩超，交纳检查费22元。次日，董晓玲自行去湘雅二医院检查，诊断为眩晕，开了抗骨增生胶囊（10盒*31.04元/盒=310.4元）、追风透骨胶囊（10盒*41.78元/盒=417.8元）、氨基葡萄糖胶囊【奥泰灵】（6盒*36.81元/盒=220.86元），做了X线摄影【颈椎正侧位】（24元）、数字化摄影DR（20元*2=40元）、超声计算机图文报告（10元）、心脏彩色多普勒超声（260元）。上述两日，董晓玲共支出1305.06元。同年3月7日，董晓玲自行去湘雅二医院看病，医生诊断为面部可见三处条状红印、未见增生，结论是外伤疤痕，开了两支多磺酸粘多糖软膏【喜辽妥】软膏剂（51.18元），另支出门诊费（5元），共计56.18元。同月11日，董晓玲自行去湖南中医药大学第一附属医院（以下简称中医附一）看病，病历写明：右侧面目擦伤后修复期，局部色素沉着，少部分色红，表面皮肤无渗液，无痒痛；建议用药配合修复，定期复查；开了康合素（2盒*65.66元/盒=131.3元）、透明质酸敷料（4盒*267.75元/盒=1071元）、透明质酸凝胶敷料（120.8元），另支付挂号门诊费（15元），合计1338.1元。同年5月6日，董晓玲自行去中医附一看病，医生仍然开了康合素（2盒*65.66元/盒=131.3元）、透明质酸敷料（4盒*267.75元/盒=1071元）、透明质酸凝胶敷料（120.8元），另支付挂号门诊费（15元），合计1338.1元。从2019年1月18日起至同年5月6日止，董晓玲支出医疗费共计4482.59元。一审法院认为：董晓玲因换鱼与永辉超市员工李梅发生冲突而导致董晓玲受伤，双方均有过错。永辉超市员工李梅将董晓玲脸部抓伤，应承担主要责任；董晓玲拿鱼砸向李梅，应承担次要责任，根据事故发生的实际情况，一审法院认定永辉超市承担70%的责任，董晓玲承担30%的责任。董晓玲的损失如下：1、医疗费：董晓玲自行去医院诊疗支付医疗费4482.59元，但其进行X线胸部正位、心脏彩色多普勒、颈椎正侧位检查，治疗左心室肥大、左肺感染、骨质增生，开具抗骨增生胶囊、追风透骨胶囊等，超越了社会常识，与永辉超市员工抓伤其面部的侵权行为不具有因果关系，故一审法院酌情认定必要且合理的医疗费为3000元。2、交通费：考虑到董晓玲多次去医院看病必然产生相应的交通费，一审法院酌定交通费为300元。因永辉超市承担70%的过错，故永辉超市应赔偿董晓玲2310元[（3000元+300元）*70%=2310元]。因董晓玲仅构成轻微伤，永辉超市的侵权行为未对其人身权益造成严重后果，故董晓玲主张精神损害抚慰金3000元的诉求不予支持。由于鉴定意见并没有后续治疗字样，且董晓玲未提交需要后续治疗的证明，故对董晓玲要求永辉超市承担后续治疗费用的请求不予支持。因双方当事人对损害后果各有过错，即使赔礼道歉也应双方相互进行，而不是永辉超市单方面向董晓玲道歉，因此对董晓玲请求永辉超市公开赔礼道歉的诉求亦不支持。永辉超市辩称李梅抓伤董晓玲系个人行为且永辉超市不承担责任的意见，与事实不符，一审法院不予采信。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、限湖南永辉超市有限公司南郊公园分公司于本判决生效之日起10日内赔偿董晓玲医疗费和交通费共计2310元；二、驳回董晓玲的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费25元，由董晓玲负担15元，湖南永辉超市有限公司南郊公园分公司负担10元（此款董晓玲已垫付，由湖南永辉超市有限公司南郊公园分公司直接支付给董晓玲）。本案二审中，董晓玲提交如下新证据：15、18、19年董晓玲的体检报告，拟证明上诉人身体状况在没有受到侵害一直良好，但在受到侵害后肺部受到感染的症状。永辉超市质证称：15年的体检报告时间久远，与本案没有关联。18、19年体检报告上面并非良好，与本案没有关联。真实性没有异议，关联性有异议。本院经审查认为，董晓玲提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，董晓玲去永辉超市买鱼，永辉超市工作人员加工鱼时将鱼胆弄破，董晓玲更换另一条鱼属合理要求。但永辉超市员工李梅不同意称重，导致双方发生冲突，董晓玲拿鱼向李梅扔去，李梅将董晓玲脸部抓伤。因此，李梅的行为存在重大过错，永辉超市应承担主要责任；董晓玲未冷静处理矛盾，行为亦有不当，应承担次要责任。一审法院认定永辉超市对董晓玲的损失承担70%的赔偿责任，董晓玲自行承担30%的责任，并无不当。本次纠纷中李梅将董晓玲脸部抓伤，因董晓玲主张的医疗费用4482.59元中有进行X线胸部正位、心脏彩色多普勒、颈椎正侧位检查，治疗左心室肥大、左肺感染、骨质增生，开具抗骨增生胶囊、追风透骨胶囊等费用，董晓玲不能证明与治疗本次纠纷受伤有直接的关联。故一审法院根据实际情况酌情认定董晓玲的医疗费用为3000元亦属合理。一审法院关于本案交通费、后续治疗费的认定符合法律规定，本院予以确认。对于本案发生纠纷的经过有董晓玲提交的其在派出所的询问笔录等证据证明，董晓玲申请法院调查取证超过举证期限，一审法院不予准许，并无不当。综上所述，董晓玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费50元，由上诉人董晓玲负担。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  王晓虹审判员  曾 明二〇一九年九月二十五日书记员  毛 娟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。