河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终9289号 上诉人（原审原告）：河北三岳建筑工程有限公司，住所地石家庄市新华区西三庄街**格澜商务大厦**。 法定代表人：岳增敏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李运海，河北英陆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄浩昌建筑劳务分包有限公司，住所地，住所地石家庄市长安区煤机街**iv> 法定代表人：陈代红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：靳跃飞，男，该公司副经理。 委托诉讼代理人：王周华，河北重信律师事务所律师。 上诉人河北三岳建筑工程有限公司（以下简称三岳公司）因与被上诉人石家庄浩昌建筑劳务分包有限公司（以下简称浩昌公司）劳务合同纠纷一案，不服河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2019）冀0110民初2136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人三岳公司的委托诉讼代理人李运海、被上诉人浩昌公司的委托诉讼代理人靳跃飞、王周华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河北三岳建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、确认被上诉人违反劳务合同约定，存在施工进度延误，判令上诉人按70%结算工程款，被上诉人承担违约金150000元；3、判令被上诉人承担各类罚款及施工造成的损失91860元、承担施工人员伙食费16442.1元、承担其钢筋班组人员工资51300元、承担其施工工程收尾工程款48612元，各项共计218240.5元；4、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决以证据不足为由认定被上诉人不存在延误工期等违约行为，不支持违约金，明显认定事实错误。1、一审中上诉人提交了被上诉人负责施工的29-31号楼施工用商砼供应清单、四栋楼与上诉人负责施工的其他楼的施工进度对比表，明显可以得出，被上诉人的负责施工楼号存在严重的施工进度缓慢情形，其中30#楼仅仅一个防水基础就花了57天时间（正常情况该项施工工期一般为7天左右）！这么明显的证据，完全可以证明被上诉人施工延误的事实。2、一审工程监理方证人证言也明确证实，被上诉人所负责施工的几栋楼，多次因为施工延误，在监理例会及施工日志中点名通报，完全可以证明被上诉人施工拖延的事实！2018年8月18日工程监理方就被上诉人负责施工的四栋楼因工程进度慢，对施工单位即上诉人罚款50000元，也可以证明被上诉人施工拖延的事实。并且上述监理例会及监理施工日志均为第三方提供证据，其客观性更强！更应当采纳做为定案证据。综上，虽然劳务承包合同中未明确约定各项工程的工期，但该合同第四条第1款中明确约定主体工程5天一层30天内结束，并且上诉人与工程总包方有着关于工期明确的约定，按常理推断，上诉人肯定也会把这个时间要求告知被上诉人，并且按这个时间进度来要求被上诉人施工，因此无论是从一审证据还是从常理推断，被上诉人施工拖延是明确存在的事实！理应依照合同约定计算工程款并承担违约金。二、一审判决对于上诉人按使用钢筋长度、砌筑砖块数量来计算工程量，认为不符合合同约定的按面积计算，未予支持。实际上被上诉人施工总的砖块砌筑、钢筋使用等，因其并未完全完成一整个楼层，无法按建筑平米计算，所以上诉人按照砖块个数、钢筋长度等计算工程量和价款，这也是建筑行业惯例，并且按该种方式计算也不会损害被上诉人实际利益。一审判决适用法律有误。上诉人一审提交的施工价款汇总表格中，是严格按照劳务承包合同约定的项目、及双方核对确认的被上诉人实际完成的施工项目来计算的，比如31号楼地下室虽然被上诉人未完成模板拆除、墙体二次砌筑、楼层剔凿及清理工作，但是其完成了地下室柱墙梁板混凝土浇筑作业，上诉人仍然按整层面积计算，但需要从中扣除后续施工产生的费用；30号楼地下室墙体砌筑，被上诉人只砌筑了砌砖工程量的百分之十，其他的模板支模、钢筋绑扎、混凝土浇筑都没有做。没有完成整层施工形成不了面积无法按照面积计算只能按照砌筑一块儿砖多少钱来计算。三、一审判决对于上诉人提到的工程罚款、伙食费、上诉人替被上诉人工程收尾、垫付钢筋班组工资等几项诉求均未予认定及处理，明显存在遗漏。1、关于工程罚款，在劳务承包合同第九条第一项甲方权利与责任中有着“甲方现场制定管理制度……如属乙方原因甲方有权做出处罚”等明确的约定。我方出具的罚款单，是依据被上诉人具体施工过程中存在施工材料浪费、未按照图纸施工等问题所出具的，其目的是弥补被上诉人违规施工造成的损失而非真正意义上的罚款。此外，罚款单明细第15项，系总包方出具的因被上诉人负责施工的楼号施工进度严重拖延，导致的罚款，因是被上诉人施工所导致，其当然应当由被上诉方承担。被上诉人一审当庭声称其对于退场后罚款不认可，实际上该罚款针对的是被上诉人施工过程中存在的问题，且罚款原因均发生在其退场之前。依照法律相关规定，不论其是否退场，均应当对其施工的工程质量承担责任，而不能以退场为由不承担相应责任。2、关于伙食费，因为上诉人退还被上诉人保证金的时间是2018年6月份，当时仅仅扣除了从被上诉人施工人员进场，到退还保证金期间实际已经产生的伙食费，之后从2018年6月开始到被上诉人退场前产生的伙食费并未扣除。另外伙食费清单是由POS电脑系统产生的清单打印而成，包含人员明细、消费金额等内容，完全可以证明被上诉人施工人员具体消费金额。（注：双方约定的是，先吃饭。伙食费从结算工程款时扣除。）3、关于上诉人替被上诉人施工工程收尾所支出的费用，在双方己核对的工程中，存在大量需要收尾修复的工作，亦应当包括在被上诉人应当完成的工程内容中。这些工作均属于被上诉人施工过程中应当完成的部分，其是在未完成这些工作的情况下撤出工地，这些工作只能由上诉人另行安排人员完成，且其费用无法按建筑平米进行重复计算，因此该费用理应由被上诉人承担，并从其应付工程款中支付。并且这些工作的内容及费用均已由工程的总包方及监理方现场确认，证据已提交法庭。4、关于上诉人垫付钢筋班组工人工资。该班组原来是为被上诉人施工，被上诉人撤场后，该班组愿意继续工作。因此双方协商后确定该班组工人在为被上诉人施工期间所产生的工资先由上诉人垫付，等双方结算工程款时上诉人可直接扣除。对此被上诉人出具了相应证明。综上所述，被上诉人在施工中存在明显施工迟延、材料浪费、施工不规范等明显的违约行为，上诉人方在多次沟通无果的情况下，为了保证工程进度将其终止施工并清场。上诉人依照合同约定计算工程款并无不当。依照法律相关规定，被上诉人理应对其进行的施工承担相应的责任，而不能仅仅以自己已退场为由就不承担。在劳动部门要求下，上诉人已经支付被上诉人300000元，该金额已经超过实际应当支付的工程款，因此应当按工程款已经结算来处理此案。一审判决对于上诉人上述主张未予审理也未予处理，存在明显的遗漏。此外一审判决还存在认定事实不清、适用法律错误等情形，因此上诉人依法提出上诉，请求依法撤销原判，发回重审或直接改判支持上诉人上诉请求。 石家庄浩昌建筑劳务分包有限公司答辩称，1、上诉人没有任何证据证明被上诉人存在延误工期的行为，上诉人所提施工进度对比表仅为其单方制作的证据，不足为证，监理方证人证言，该监理人员是2018年8月16日才到工地，对之前的施工情况并不了解，其证言没有可信度，根据双方合同约定，开工日期以业主及监理的开工通知书为准，本案中上诉人没有向被上诉人出具过任何的开工通知书，事实上被上诉人也不存在延误工期的行为。2、关于工程款，双方在合同中就各分项工程如何计费有明确的约定，按照平米计算，上诉人的计算方式显然不符合合同约定，其计算的工程款数额没有任何依据。3、关于工程罚款，除我方认可的两笔之外，其他的罚款单多数为上诉人单方制作，还有几份是在2018年7月底，我方撤场之后做出的处罚，与我方没有关联性。关于伙食费，上诉人没有有效的证据证实拖欠伙食费的问题，按照上诉人所说拖欠的伙食费是从2018年6月份开始到我方撤场之前产生的伙食费，但是上诉人提交的证据记载的是2018年5月11日-15日这五天的伙食费，该证据不能证明其主张。关于收尾工程费用，上诉人没有证据证实该费用已经真实的确切发生了该费用；其次收尾工程是上诉人强令我方退场后未完成的工程，不应当从我方已完成的工程价款中扣除该费用。关于钢筋班组工人工资同一审意见，请二审驳回上诉人的请求，维持原判。 河北三岳建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、确认被告违约并于2018年8月1日起解除双方签订的九玺台项目回迁楼工程第六标段之29#、30#、31#、32#楼建筑劳务承包合同；2、判令被告返还原告多支付的工程款218240.5元；3、判令被告承担违约金150000元；4、被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年4月17日原告和被告的分支机构桥西分公司签订关于九玺台项目回迁楼工程第六标段之29#、30#、31#、32#楼建筑劳务承包合同，合同约定被告方承包九玺台项目回迁楼工程第六标段之29#、30#、31#、32#楼的工程，承包方式为劳务大清包，承包范围为上述四栋楼的建筑、结构施工图内的所有工程项目，合同约定工期要求以总承包合同为准，地上5，地上5天**内结束工程，被告方如果不能按期完成，原告方有权另行安排施工队完成，对已完成工程按70%结算。合同约定付款方式为被告方垫资到主体封顶，原告方付款60%，主体工程验收合格后支付全进度款80%。合同约定违约责任：被告方未按照节点要求完成工程每延期一天向原告方支付违约金5000元；被告方因人员不足等原因导致被退场，原告方按已验收工程量的70%付款，其余30%做为违约金，原告称“项目施工过程中，被告方施工人员数量一直较少，导致工程进度极为缓慢，导致原告被发包方罚款50000元。被告施工人员施工过程中多次违反规定施工造成巨大损失，导致原告方就此多次对被告实施罚款仍不能改正。后在工程发包方及原告方多次催促下，被告方仍不能安排人员按期完成施工，因此2018年7月底原告方无柰通知被告停止工程施工，之后由原告方另行安排施工人员进行施工。2019年2月2日因被告安排工人到当地政府闹事，在工程尚未完工、双方对施工量及工程价款均未达成一致的情况下，原告方被迫提前支付给被告方300000元，但按合同计算原告实际应当支付被告程款仅为81759.5元，原告实际多支付共计218240.5元。按照上述施工合同约定，被告方存在严重违约且在未到合同约定的结算工程款时间的情况下，迫使原告方提前支付30万款项，该金额完全超出被告方实际完成的工程量。”原告提供了上述证据主张自己的权利，被告称其不存在违约行为和多支付工程款的情况。 一审法院认为，原告和被告签订的建筑劳务承包合同中工期天数处为空白，原告亦未提交证据证明其将发包方与其签订的总承包合同中约定的工期通知了被告，故应视为工期约定不明，因此原告主张被告存在延误工期的违约行为，理据不足，本院不予支持。因无证据证明被告存在违约行为，相应的，对于原告要求被告支付违约金的请求，本院亦不予支持。关于原告主张的返还多付的工程款之请求，经查，双方所签合同中钢筋、砌筑费用均约定按平米计算，原告提交的证据中钢筋绑扎是按吨计算、墙体砌筑是按砖块数量计算，与合同约定不符；另外，双方未就已完成工程的具体工程量进行确认，且未经评估，争议工程的价款无法确认，故原告要求被告返还多支付工程款的主张，证据不足，本院不予支持。 另，因原告于2018年7月底要求被告停工，并将剩余工程交由他人施工，双方所签订的劳务承包合同已无继续履行的现实可能性，故本院予以解除。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审判决如下：一、解除原告河北三岳建筑工程有限公司和被告石家庄浩昌建筑劳务分包有限公司分支机构桥西分公司于2018年4月17日签订的《建筑工程劳务承包合同》；二、驳回原告河北三岳建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3412元由原告负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，有一、二审庭审笔录及相关证据材料在案证实。 本院认为，上诉人三岳公司与被上诉人浩昌公司签订的《建筑劳务承包合同书》履行过程中，上诉人要求被上诉人停工，并将剩余工程交由他人完成，双方的承包合同实际已无法继续履行，原审判决解除《建筑劳务承包合同书》并无不当，本院予以确认。上诉人一审提交的大清包楼号交接单未记载工程量，其提交的几份工程量及工程款汇总表系其单方制作，被上诉人不认可，且上诉人列明的工程款的计算方式与双方承包合同约定的计算方式不符，以上事实能够证明被上诉人已完成交接的工作，但不足以证实双方就被上诉人已完成的工程量及工程款进行了核算，故在工程量工程款未确认的情况下，上诉人诉请被上诉人返还多支付的工程款理据不足，原审法院判决驳回上诉人的该项诉讼请求并无不当，本院予以确认。承包合同中未填写工期天数，上诉人未提供其他证据证实其已将工期通知了被上诉人，故原审认定工期约定不明并无不当，现上诉人未提供证据证实被上诉人有其他违约行为，因此上诉人要求被上诉人支付违约金没有依据，本院不予支持。上诉人诉请的工程罚款、伙食费等，因其在一审中未予请求，故一审法院不存在遗漏问题，原审程序合法。 综上所述，河北三岳建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6,824.0元，由上诉人河北三岳建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 洁 审判员 陈爱民 审判员 宋广道 二〇一九年九月十一日 书记员 崔娇娇 ——