湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂96民终768号上诉人（原审被告）：刘晓辉，男，汉族，1970年10月19日出生，湖北省仙桃市人，现住湖北省仙桃市。被上诉人（原审原告）：武汉凯乐丰垠物业管理有限公司，住所地：武汉市武昌区武珞路七巷**。法定代表人：王海波，该公司总经理。委托诉讼代理人:彭泊静，湖北谦顺律师事务所律师。上诉人刘晓辉因与被上诉人武汉凯乐丰垠物业管理有限公司（以下简称凯乐物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2019）鄂9004民初1752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘晓辉上诉请求：判令撤销原判，发回重审或改判凯乐物业公司减收刘晓辉物业服务费，减收幅度为40%并免除一审判决判处的违约金800元。事实与理由：1.原审判决认定事实不清。一审过程中，法院没有查看刘晓辉所举的物业公司服务存在瑕疵的照片，也未核实刘晓辉在提出财产遭受损失后，物业公司才在相关区域安装监控的事实。安装监控的时间节点是证明物业公司管理存在漏洞的重要依据，一审法院未要求物业公司提供相应的证据。刘晓辉请求二审法院调取物业公司的相关设备的采购、安装记录及刘晓辉向物业公司报告财产损失的文字记录。相关法律法规均规定了物业公司有保障业主人身及财产安全的义务，刘晓辉在财产遭受损失的第一时间向物业公司报告，物业公司没有采取任何措施，对刘晓辉的损失不闻不问，多次协商无果后，刘晓辉才采取了拒交物业费的手段。2.物业公司未按照规定安排保安人员值守，根据《业主手册》的规定，所有人员和车辆进出大门，应凭证出入并自觉接受检查，服从保安人员管理。但小区除车辆进出的大门安排人员24小时值班外，另外两个大门白天并未安排保安值班，且车辆进出大门，保安也只负责开、关闸，对进出车辆不闻不问。入住以来，已有多家业主汽车被盗。刘晓辉请求二审法院向仙桃市公安局干河水陆派出所调取刑事发案信息，以明确凯乐物业公司不履行义务给业主造成的物质损失及精神上的不安全感。3.物业公司对部分业主侵占公共区域的行为不作为。根据《业主手册》第6.2条规定：“不准在树上、绿篱上拉绳晾晒义务、掉扎铁丝、钉铁钉。”但小区存在大量乱搭、乱晒破坏小区公共环境的行为，甚至物业公司亦参与其中，不仅对行为视而不见，疏于管理，完全未尽到其对公共区域应尽的管理义务。4.物业公司对公共区域私设广告积极参与。根据《业主手册》第6.5条的规定：“不准在花木、建筑小品上乱花、刻画或张贴广告字画。”但小区的电梯内、公示栏、入户门禁均张贴有各类广告，所有广告均经过了物业公司的首肯或收费。可见物业公司指定《业主手册》仅对业主有约束，物业公司所有行为只是以经济利益为重，侵犯了业主的公共财产。4.物业公司对小区的环境卫生疏于管理。根据《业主手册》第7.1条的规定：“小区实行垃圾袋装化，业主应在7点至10点、13点至15点时将垃圾袋袋装后置于楼下垃圾桶内，以便保洁人员及时清运。但物业公司经常任由垃圾堆积发臭，未安排人清运，严重影响了小区业主的生活质量。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，一方未履行，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝相应的履行要求。”因物业公司提供的服务存在瑕疵，人民法院应当判决大幅减免物业服务费。据此，请求二审法院支持刘晓辉的上诉请求，依法改判或发回重审。凯乐物业公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，刘晓辉上诉的事实与理由没有证据支持。凯乐物业公司的物业服务成果受到了仙桃市房管局和物业管理协会的多次肯定和表彰，不存在刘晓辉所称的服务不到位的情况，请求驳回刘晓辉的上诉。凯乐物业公司向一审法院起诉请求：1.判令刘晓辉支付拖欠的物业管理费5387.32元；2.判令刘晓辉以拖欠的物业管理服务费为基数，按照日千分之一的标准支付违约金；3.本案的诉讼费用由刘晓辉负担。一审法院认定事实：刘晓辉于2012年6月2日与湖北福翔房地产开发有限公司（以下简称福翔公司）签订商品房买卖合同，购得中央华府小区7幢1单元601号房，房屋建筑面积为129.68平方米。2010年7月10日，福翔公司与凯乐物业公司签订前期物业管理服务合同，2016年1月18日，中央华府小区业主委员会与凯乐物业公司签订中央华府物业服务合同。合同主要约定：凯乐物业公司为中央华府小区提供物业服务，业主或物业使用人以每户住宅建筑面积每月1.1元/平方米标准缴纳物业服务费，物业服务费用或者物业服务资金按月交纳，业主应在每月5日前履行当月缴纳义务，未能按时如数交纳物业服务费的，按每日千分之一的标准支付违约金。前期物业服务管理合同约定：合同自签字之日起生效，业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订新物业服务合同生效时，前期物业服务管理合同自动废止。中央华府物业服务合同约定合同期限自2016年2月1日起至2019年1月31日止。在2015年8月7日至2018年9月30日期间，刘晓辉共计拖欠凯乐物业公司物业费5387.32元。凯乐物业公司催讨未果。一审法院认为，凯乐物业公司是从事物业服务的企业，具有独立的法人资格，与中央华府小区业主委员会签订物业服务合同，物业服务合同符合法律规定，依法有效。根据《中华人民共和国物权法》第七十八条“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力”和《物业管理条例》第四十二条第一款“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任”的规定，刘晓辉作为业主，向凯乐物业公司交纳物业服务费用，既是合同义务，也是法定义务。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持”的规定，凯乐物业公司提供了物业服务，刘晓辉未支付物业服务费，应承担违约民事责任。刘晓辉辩称凯乐物业公司未尽管理责任，造成其车辆被盗，凯乐物业公司应积极管理，但不足以成为刘晓辉拒交物业服务费抗辩理由，且属于其他法律关系，需要利害关系人另行通过法律途径解决，与本案没有关联性，不能成为刘晓辉拒不交纳物业费的理由。刘晓辉应向凯乐物业公司支付物业费5387.32元。凯乐物业公司诉请按日千分之一标准支付违约金，因时间过长，计算数额较大，该院调整金额为800元。依照《中华人民共和国物权法》第七十八条，《物业管理条例》第四十二条第一款和《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉法》第六十四条规定，判决：一、刘晓辉于该判决生效后十日内给付凯乐物业公司2015年8月7日至2018年9月30日期间的物业服务费5387.32元；二、刘晓辉于该判决生效之日起十日内支付凯乐物业公司违约金800元；三、驳回凯乐物业公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由刘晓辉负担。二审期间，刘晓辉提交了17张照片、1份《业主手册》，拟证明凯乐物业公司未按照《业主手册》和物业合同的约定履行物业服务义务。凯乐物业公司对17张照片的真实性与关联性有异议，认为这些照片系复印件，且无法核实是拍摄对象与拍摄时间；凯乐物业公司对《业主手册》的真实性没有异议，但对关联性有异议，认为该手册与本案无关。凯乐物业公司提交了一份其获得“十佳卫生小区”奖牌的复印件，拟证明其提供的物业服务受到政府与行业协会的肯定。对于上述当事人提交的证据，本院经审查后认为，刘晓辉提交的照片无法达到其证明目的，对该证据不予采信；刘晓辉提交的《业主手册》系物业公司为了进行物业管理对业主制定的相关规定，并非物业公司与业主达成的关于物业服务事项的约定，不能达到刘晓辉的证明目的，故对该证据不予采信。凯乐物业公司提交的奖牌复印件，与本案无关，对该证据不予采信。二审查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，2016年1月18日，中央华府小区业主委员会与凯乐物业公司签订了《物业服务合同（包干制）》系合同当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。中央华府小区业主委员会系代表中央华府小区业主签订的该合同，该合同亦对刘晓辉产生效力。刘晓辉应当依照合同约定向凯乐物业公司支付物业服务费。刘晓辉上诉称因凯乐物业公司未能安装监控，存在安保漏洞，导致其财产被盗遭受损失，凯乐物业公司应当承担相应的责任。业主因被盗遭受财产损失，系因违法犯罪行为侵害其财产权利所致，物业公司对此不负有侵权赔偿责任。凯乐物业公司作为物业服务企业，其应尽到的安全保障义务在于安全防范、配合调查、协助处理紧急情况等维护基本秩序这一层面，在刘晓辉未提供证据证明凯乐物业公司存在明显失职、未履行物业服务合同约定的物业管理或安保职责的情形下，凯乐物业公司不应当承担相应的违约责任。另外，刘晓辉未提供证据证明其存在被盗事实，只有公安机关才能确认其是否存在被盗情形，在案件侦破后才能确定被盗物品价值。据此，对刘晓辉的该上诉理由不予采纳。刘晓辉上诉称一审法院未要求凯乐物业公司提供其未安装监控的证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”刘晓辉主张凯乐物业公司未安装监控，在法律未明确规定举证责任倒置的情形下，刘晓辉应对其主张承担举证责任，而非由凯乐物业公司承担举证责任。刘晓辉在二审中提出，要求本院调取凯乐物业公司采购、安装相关设备的记录、其向凯乐物业公司报告财产损失的文字记录，这些证据并非人民法院依职权调取的证据范围，故对其申请不予采纳。刘晓辉上诉称，凯乐物业公司违反了《业主手册》的规定，未安排相关人员值守，对公共区域没有尽到管理义务，对环境卫生等疏于管理。刘晓辉提供的照片，不能明确拍摄时间与拍摄地点，凯乐物业公司亦不予认可，无法证明凯乐物业公司违反物业服务合同的约定，未履行安保、公共区域管理与环境保洁的义务。另外，《业主手册》系凯乐物业公司为了对小区进行管理制定的业主行为规范，系业主行为规范指引，针对对象是小区业主并非物业公司。小区业主应当依照相关法律规定，履行遵守物业管理区域内物业共用部位和公共设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度的义务。刘晓辉依据《业主手册》的规定以及业主违反相应规章制度的行为，要求凯乐物业公司承担责任没有事实和法律依据，本院对该上诉理由不予采纳。综上，刘晓辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由刘晓辉负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 丁 盼审判员 刘汝梁二〇一九年九月三日法官助理谢筱书记员胡灵