浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙02刑终520号 原公诉机关浙江省象山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马卫苹，女，1987年4月6日出生于河南省南阳市，汉族，初中文化，农民，住南阳市苑城区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月27日被浙江省象山县公安局传唤，次日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于象山县看守所。 辩护人林宝增，浙江昊大律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李轩，男，1990年2月14日出生于河南省镇平县，回族，初中文化，农民，住镇平县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月27日被浙江省象山县公安局传唤，次日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于象山县看守所。 辩护人沈唯娜，浙江甬泰律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。 原审被告人陶涛，男，1992年12月19日出生于贵州省赫章县，汉族，初中文化，农民，住赫章县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月27日被浙江省象山县公安局传唤，次日被刑事拘留，同年9月3日被取保候审。 原审被告人张俊，男，1995年11月4日出生于贵州省大方县，彝族，初中文化，农民，住大方县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月27日被浙江省象山县公安局传唤，次日被刑事拘留，同年8月27日被取保候审。 原审被告人张雷，男，1999年5月6日出生于贵州省威宁彝族回族苗族自治县，彝族，初中文化，农民，住威宁彝族回族苗族自治县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月27日被浙江省象山县公安局传唤，次日被刑事拘留，同年8月27日被取保候审。 浙江省象山县人民法院审理象山县人民检察院指控原审被告人马卫苹、李轩、陶涛、张俊、张雷犯诈骗罪一案，于2019年6月28日作出（2019）浙0225刑初26号刑事判决。原审被告人马卫苹、李轩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2017年10月，赵某1（另案处理）开设担任交易平台“和诩商城”（2018年7月改名为“西汇农商”）的代理，赵某1与上述交易平台商定客户交易的手续费作为赵某1返利依据，客户在该平台上购买相关产品的涨跌，每交易一手需要支付约15%的手续费给交易平台。赵乾龙租用安徽省宿州市埇桥区云集维也纳酒店3号楼2201室作为办公地点，并对外自称“开心屋娱乐传媒公司”，赵某1先后雇用被告人马卫苹、李轩、陶涛、张俊、张雷及邓某（另案处理）和赵某2、韩某、吴丛丛、尹某、郑某（均另案处理）等人，其中，由赵某2担任总监、韩某于2018年7月担任一部经理、吴丛丛、尹某、郑某担任一部业务员，由被告人马卫苹担任二部经理，被告人李轩担任二部组长，被告人陶涛、张俊、张雷等人担任二部业务员。 赵某1、赵某2要求被告人马卫苹、李轩、陶涛、张俊、张雷和韩某、吴丛丛、尹某、郑某等人，虚构身份及工作情况，通过社交软件“探探”及“微信”寻找女性聊天，骗取被害人信任，通过发送虚假的交易平台盈利截图等方式引诱被害人在上述交易平台投资，并将错误的投资交易建议提供给上述被害人，促使被害人投资交易亏损，并要求被害人追加投资，以赚取被害人投资交易的手续费，赵某1、赵某2还以“代为操作不会错过盈利行情”等为由要求被告人马卫苹、李轩、陶涛、张俊、张雷和韩某、吴丛丛、尹某、郑某等人骗取被害人在交易平台的账号密码，赵某1、赵某2得到被害人在交易平台的账号密码后，未经被害人同意私自操作被害人账户频繁进行相关产品的买进卖出，从而致使被害人账户内的钱款以交易手续费的方式被亏损完。 赵某1还明确了总监、经理、组长、业务员等各自的职责分工及提成获利方式。其中总监负责向被害人发送交易建议，私自频繁操作经理、组长、业务员等骗取到账号密码的被害人交易平台账户、管理公司日常经营等；经理负责管理业务员、解决业务员与被害人聊天中遇到的问题等；组长负责协助经理管理业务员，解决业务员与被害人聊天中遇到的问题等；业务员负责直接与被害人聊天诱骗被害人在交易平台开设账户投资、诱导被害人按照总监的交易建议操作、骗取被害人的账号密码给赵某1或赵某2操作等。赵某1、赵某2分享全部诈骗所得，被告人马卫苹及韩某分享各自部门的诈骗所得，被告人李轩、陶涛、张俊、张雷和吴丛丛、尹某、郑某等人分享各自参与的诈骗所得。 被告人马卫苹任经理期间，其管理的被告人李轩参与骗取被害人钱款共计人民币146169.7元、被告人陶涛参与骗取被害人钱款人民币15891.4元、被告人张俊参与骗取被害人钱款人民币5436.82元、被告人张雷参与骗取被害人钱款人民币4369.66元。被告人马卫苹自己以上述手段诱骗曹某向其转账、汇款人民币15万元用于代为充值，被告人马卫苹将其中人民币10万元充值到曹某开设的平台账户上。后被告人马卫苹又以茶叶生意经营不善，急需资金为由骗取曹某人民币361800元。综上，被告人马卫苹诈骗金额共计人民币683667.58元。具体如下： 1.2018年5月4日至5月16日，被告人马卫苹以上述手段诱骗曹某向被告人马卫苹转账人民币15万元，被告人马卫苹将其中人民币10万元投资充值到曹某开设在交易平台上的账户内。同年7月24日至26日，被告人马卫苹又以茶叶生意经营不善，急需资金为由，要求曹某向被告人马卫苹的账户内汇款，曹某信以为真，向被告人马卫苹的账户汇款共计人民币361800元。 2.2018年5月30日至6月27日，被告人李轩等人以上述手段诱骗孔某在上述平台投资充值人民币15万元，后孔某提现人民币3830.3元，被告人李轩等人从而骗取孔某人民币146169.7元。 3.2018年6月11日至6月12日，被告人陶涛以上述手段诱骗雷某在上述平台投资充值共计人民币16500.4元，后某凤某现人民币609元，被告人陶涛从而骗取雷某人民币15891.4元。 4.2018年7月22日至7月25日，被告人张俊以上述手段诱骗陈某在上述平台投资充值共计人民币6310元，后陈某提现人民币873.18元，被告人张俊从而骗取陈某人民币5436.82元。 5.2018年7月23日，被告人张雷以上述手段诱骗刘某在上述平台投资充值共计人民币5029元，后刘某提现人民币659.34元，被告人张雷从而骗取刘某人民币4369.66元。 2018年7月27日，象山县公安局至安徽省宿州市埇桥区云集维也纳酒店3号楼2201房间进行检查，扣押被告人马卫苹使用的VIVO手机1部、华为荣耀手机1部、扣押被告人李轩使用的VIVO手机2部、扣押被告人陶涛使用的华为手机1部、扣押被告人张俊使用的苹果手机1部、扣押被告人张雷使用的NOVA手机1部及电脑主机、U盘等物品。 被告人马卫苹、李轩、陶涛、张俊、张雷到案后，均如实供述了上述事实。在审理期间，被告人陶涛、张俊、张雷分别向象山县人民法院退缴人民币9000元、5436.82元、4369.66元。 原审法院根据上述事实和相关法律规定作出如下判决:一、被告人马卫苹犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币10万元。二、被告人李轩犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1万元。三、被告人陶涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。四、被告人张俊犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。五、被告人张雷犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。六、被告人陶涛、张俊、张雷分别退缴的违法所得人民币9000元、5436.82元、4369.66元予以追缴，并依法退赔给各被害人；被告人马卫苹、李轩、陶涛尚未退赔的违法所得，予以继续追缴（以各被告人各自参与的犯罪金额为限），并责令退赔各被害人。七、扣押在案的手机、电脑主机等物品予以没收，上缴国库。 上诉人马卫苹上诉称，原判认定事实有误，诈骗曹某不是其个人诈骗，而是共同诈骗，其作用明显较小。其是从犯，认罪态度好，请求改判较轻的刑罚。其辩护人提出，马卫苹受指派参与诈骗曹某，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。马卫苹的交通银行卡里有足够资金，其愿意配合法庭退赔给曹某。原判部分事实没有查清，导致量刑过重，恳请二审法院考虑从犯和退赔情节，对马卫苹从轻、减轻处罚。 上诉人李轩上诉称，原判主刑过重，罚金过高，请求重判。其辩护人提出，李轩在共同犯罪中其次要、辅助作用，系从犯；归案后有坦白、认罪情节，主观恶性不大，获利较少；原判量刑过重，恳请对李轩从轻处罚。 经审理查明，原判认定的事实有下列证据予以证实：被害人曹某、孔某、雷某、陈某、刘某的陈述，同案犯赵某1、赵某2、韩某、吴丛丛、尹某、郑某、邓某的供述，中国工商银行交易明细、中国农业银行个人明细对账单、中国银行交易流水明细清单、平安银行流水、中国建设银行流水、中信银行流水、交通银行流水、中国农业银行流水、中国工商银行流水、中国建设银行个人账户支出交易明细，支付宝账号信息、支付宝账单详情、微信转账记录，平台充值记录、光盘、提现记录，搜查证、搜查笔录、搜查照片、扣押决定书、扣押清单，电子证物勘验检查笔录，浙江省法院执行、调解款票据，到案经过，户籍证明、身份证复印件，被告人马卫苹、李轩、陶涛、张俊、张雷的供述等。原判认定事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由和辩护意见。经查：（1）在案证据证实，上诉人马卫苹以茶叶生意经营不善，急需资金为由，骗取曹某36万余元。目前并无证据证明有他人共同参与诈骗，马卫苹也未将此款转给平台或者分给他人。故应当认定此节诈骗系马卫苹单独所为，马卫苹及其辩护人关于此节系共同犯罪的上诉理由和辩护意见，不予采纳。（2）原判根据马卫苹诈骗数额特别巨大、共同诈骗部分的从犯、坦白等情节，根据李轩诈骗数额巨大、从犯、坦白等情节，已经予以减轻处罚，马卫苹、李轩及其辩护人关于再从轻处罚的上诉理由和辩护意见，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）马卫苹、李轩、原审被告人陶涛、张俊、张雷以非法占有为目的，结伙以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，其中马卫苹诈骗数额特别巨大；李轩诈骗数额巨大；陶涛、张俊、张雷诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同诈骗部分；马卫苹、李轩是从犯，予以减轻处罚；陶涛、张俊、张雷是从犯，予以从轻处罚。马卫苹、李轩、陶涛、张俊、张雷到案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。案发后，陶涛、张俊、张雷积极退缴违法所得，酌情从轻处罚。根据陶涛、张俊、张雷的犯罪情节和悔罪表现，可适用缓刑。违法所得，应予追缴，退赔给各被害人。供犯罪使用的工具，应予没收。原判定罪正确,量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王荷春 审判员  王 坚 审判员  吴旭峰 二〇一九年九月五日 书记员  王焕英