重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终5062号上诉人（原审被告）：重庆华城电力设备安装工程有限公司，住所地重庆市渝**花卉园东路**，统一社会信用代码91500112671014972L。法定代表人：欧青华，总经理。委托诉讼代理人：伍庆明，重庆市南岸区峡口法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：田嘉宁，公司员工。被上诉人（原审原告）：重庆江山多娇房地产开发有限公司，住，住所地重庆市南岸区黄桷垭镇崇文路**一社会信用代码91500108771756498Y。法定代表人：蒋国梁，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊曦，重庆永和律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂美玲，重庆永和律师事务所实习律师。上诉人重庆华城电力设备安装工程有限公司（以下简称华城电力公司）诉被上诉人重庆江山多娇房地产开发有限公司（以下简称江山多娇公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2018)渝0108民初12743号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。华城电力公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉请。其事实与理由为：1.被上诉人要求迁移箱变位置的诉讼请求并不明确，该项诉讼请求已经在其他案件中以反诉方式提起，并被法院驳回，本案属于重复起诉，应按照一事不再理原则裁定驳回被上诉人起诉。2.案涉工程已过质保期，上诉人没有义务为被上诉人免费迁移箱变位置。3.被上诉人并未委托第三方施工，箱变位置并未发生迁移，被上诉人没有证据证明其遭受任何损失，上诉人不应承担违约金。江山多娇公司答辩称，被上诉人曾经在另案反诉要求上诉人迁移箱变位置，但当时的诉请没有具体的时间节点和迁移地址，被法院以诉请不明确不予支持。被上诉人在本案一审提出的要求上诉人将500KVA箱变迁移完善的诉请已经明确了迁移地址为江山多娇•天池林海项目宋窖公园内，故本案诉请不属于一事不再理。因上诉人再接到被上诉人迁移箱变的函件后未履行义务，被上诉人委托第三人施工，上诉人应当赔偿被上诉人的损失。一审法院认定事实正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回。江山多娇公司一审诉称:请求判决1.华城电力公司履行《江山多娇•天池林海500KVA施工用电增容工程承包合同》；即将500KVA箱变迁移完善至江山多娇•天池林海项目宋窖公园内；2.若华城电力公司逾期仍不履行，由江山多娇公司委托第三方机构代华城电力公司履行上述义务，所产生的费用20万元（暂计）由华城电力公司承担；3.华城电力公司赔偿损失10万元（暂计）４.本案诉讼费用、保全费用华城电力公司承担。事实和理由：2014年7月，双方签订《江山多娇•天池林海500KVA施工用电增容工程承包合同》,约定：华城电力公司承接重庆市南岸区南山街道南山路79号天池林海500KVA施工用电增容工程，合同暂定价款49万元；价款包括本工程的设计费、监理费、规费等；结算方式为竣工验收合格后结算；工程具备验收条件，须按国家工程竣工验收有关规定，向江山多娇公司提供完整竣工资料及竣工验收报告，包括竣工图、施工中间检查记录、各种原材料等材质证明等。因箱变位置变动，和原有指定安放点有出入。原电缆沟设计长度为500米，实际施工长度为170米。2014年9月22日，华城电力公司承诺因工期紧，箱变位置产生变动，和原有指定安放点有出入；箱变需要变动时，负责完善迁移。2017年6月30日，江山多娇公司通知华城电力公司将案涉箱变迁移至项目内宋窑公园内，费用合计约20万元，要求其在2017年7月30日前完善迁移工作。但华城电力公司拒绝履行合同，故江山多娇公司诉至法院。一审查明：2014年7月10日，江山多娇公司与华城电力有限公司签订《江山多娇•天池林海500KVA施工用电增容工程承包合同》一份，约定的主要内容为：江山多娇公司将位于重庆市南岸区南山街道南山路79号的天池林海项目500KVA施工用电增容工程发包给华城电力公司组织实施；工程内容包括完成从电源点10KV垭老支老山#2杆下线到箱变的低压配电柜出线端为止的所有内容，包括工程中所有电气设备、材料、电气试验、安装调试、用电验收手续的办理、协调等以及该工程的设计费、监理费及相关土建工程；竣工日期为合同签订后65个日历天；合同价款金额为49万元，合同价款包括本工程的设计费、监理费、规费、箱变基础、接地网安装、电缆通道的建设、高压电缆采购运输及安装、500KVA箱变采购及安装、办理验收及通电等相关手续费用，不包括临时接电费、电力负荷管理系统客户端装置费、并网接电技术服务费；计价方式为包干计价；结算方式为竣工验收合格后结算；承包方根据发包方指令完成相应工作，达到符合相关的技术规范要求，并经过发包方验收合格；本工程完工经发包方验收合格后，承包方须完成与相关单位移交，承包方根据发包方要求办理结算手续，并及时向发包方报送决算资料；结算手续资料经过发包方核实，符合发包方要求后，按照合同约定的计价方式办理结算；承包方结算资料须签字盖章完整，所有资料一次提交完毕后，补交资料均不作为结算依据；结算资料提交完毕后，由发包方和承包方的造价人员根据双方确认的资料进行办理；承包方承担因结算资料不全或资料错误所带来的结算损失和结算时间延长；承包方同意发包方单方委托第三方审计机构进行结算审计并认可审计结论；设备进场安装完成后支付工程总造价的70%，经供电局验收合格并通电后支付25%，剩余5%作为质保金，保修期一年满后不计利息退还质保金；工程质保期自工程安装完毕验收合格、通电后起算，质量保修期为一年。上述《江山多娇•天池林海500KVA施工用电增容工程承包合同》附件三为华城电力公司于2014年3月15日制作的《500KVA配电箱报价清单》，主要内容为：500KVA箱变安装1台，189500元；箱变基础费用1项，12000元；沟槽开挖500米，155000元；管沟铺设500米，75000元；电缆埋设500米，100000元；设计费1项，30295.50元；协调费1项，18000元，综合包干含税报价579795.50元。2014年7月10日，案外人朱小东以江山多娇公司发包人代表的名义签字并向华城电力公司送达了《进场施工通知书》。此后，华城电力公司实际组织实施了该工程。2014年8月25日，华城电力公司与案外人朱小东共同签署了《单位工程竣工报告》，该《单位工程竣工报告》载明：华城电力公司作为施工单位的江山多娇“天池林海”500KVA施工工程于2014年8月25日竣工，朱小东在该《单位工程竣工报告》中建设单位代表栏签名。2014年8月27日，案外人朱小东在华城电力公司制作的《工程竣工移交单》上签收人一栏签字，该《工程竣工移交单》载明：华城电力公司向江山多娇公司移交了江山多娇“天池林海”500KVA施工工程竣工资料原件1份。2014年9月1日，华城电力公司向江山多娇公司送达《图纸更改通知》一份，内容为：现因在“江山多娇•天池林海500KVA箱变工程”施工中，由于箱变的现摆放位置和设计图号“2014-099-04”设计图所示位置有出入，现箱变摆放位置在“垭老支老山2#杆”50米处，特改图留档。2014年9月5日，案外人朱小东在前述《图纸更改通知》中江山多娇公司签收意见栏签注了“同意”字样。2014年9月18日，江山多娇公司与涉案工程监理单位共同签署《收方单》一份，载明：500KVA施工用电增容工程现场PVC管路径长度为150米，电缆长度为170米。案外人朱小东以发包人项目部现场工程师的名义签名。2014年9月22日，华城电力公司向江山多娇公司出具《承诺书》一份，内容为：我单位在贵司所承接的“500KVA箱变施工工程”，由于现场工期紧，箱变位置产生变动，和原有指定安放点有出入；现承诺，今后在贵司箱变需要变动时，我单位接通知后，按时到现场负责完善迁移。涉案建设工程施工合同履行过程中，江山多娇公司累计向华城电力公司支付工程价款415200元。因江山多娇公司未按约支付工程款等款项，华城电力公司诉至一审法院。此后，南岸区人民法院于2016年8月29日作出（2015）南法民初字第11221号民事判决书。2017年4月20日，五中院作出（2017）渝05民终1986号终审判决，判决江山多娇公司支付华城电力公司案涉工程余款52500元、质保金24500元。在（2015）南法民初字第11221号案件中，江山多娇公司就本案诉讼请求提出反诉，后因诉讼请求不明确未予支持。2017年7月12日，江山多娇公司向华城电力公司的登记的住所地寄送《关于天池林海项目500KVA箱变迁移事宜工作联系函》，要求将案涉“500KVA施工用电增容工程”中的500KVA箱变迁移完善至江山多娇•天池林海项目宋窖公园内，并在2017年7月30日前按照合同及承诺完善迁移工作。但此后，该函件被退回。2017年7月13日，江山多娇公司在重庆日报11版发布公告，再次要求华城电力公司履行上述迁移工作。一审法院认为：江山多娇公司与华城电力公司之间订立的《江山多娇•天池林海500KVA施工用电增容工程承包合同》均系两方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，双方之间的建设工程施工合同依法成立并有效，各方均应全面诚信的履行各自合同义务。合同履行过程中，“江山多娇•天池林海500KVA箱变工程”施工中，由于箱变的现摆放位置和设计图号“2014-099-04”设计图所示位置有出入，故箱变摆放位置在“垭老支老山2#杆”50米处，并由双方确认。在此之后，华城电力公司于2014年9月22日向江山多娇公司出具《承诺书》一份，明确承诺其所承接的“500KVA箱变施工工程”，由于现场工期紧，箱变位置产生变动，和原有指定安放点有出入；现承诺今后在江山多娇公司箱变需要变动时，其接通知后，按时到现场负责完善迁移。基于该《承诺书》，现江山多娇公司要求华城电力公司履行《江山多娇•天池林海500KVA施工用电增容工程承包合同》；即将500KVA箱变迁移完善至江山多娇•天池林海项目宋窖公园内，事实清楚、证据充分，予以支持。华城电力公司辩称江山多娇公司在（2015）南法民初字第11221号案件中就本案诉讼请求提起反诉，并经一审、二审被驳回该项诉讼请求为由，认为本案系重复诉讼。一审法院认为之所以江山多娇公司该项诉请未在上述案件中得到支持系诉讼请求不明确所致。现江山多娇公司的诉讼请求已明确，符合法院的受理案件条件，当可进行诉讼并审理。对于华城电力公司的上述辩称事由，不予采信。因江山多娇公司提出的第一项诉讼请求系特定履行合同行为，只有在华城电力公司履行不能的情况下方可产生第二项诉讼请求。现在第一项诉讼请求未进入实际履行和执行程序的情况下，对于江山多娇公司的该项诉讼请求暂不予支持。因江山多娇公司并未举证证明其因华城电力公司这一违约行为造成的具体损失，结合同性质、其催收时间、合同履行情况等因素，对于该项损失酌情予以支持4万元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、重庆华城电力设备安装工程有限公司于本判决生效之日起5日内履行其与重庆江山多娇房地产开发有限公司《江山多娇•天池林海500KVA施工用电增容工程承包合同》，即将500KVA箱变迁移完善至江山多娇•天池林海项目宋窖公园内；二、重庆华城电力设备安装工程有限公司于本判决生效之日起5日内向重庆江山多娇房地产开发有限公司赔偿损失4万元；三、驳回重庆江山多娇房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取2900元，诉讼保全费1520元，共计4420元，由重庆江山多娇房地产开发有限公司负担1500元，由重庆华城电力设备安装工程有限公司负担2920元。本院二审审理中，上诉人与被上诉人均举示了新证据，上诉人举示了：1.（2017）渝0108民初21940号案件庭审笔录，该案系被上诉人因伪造证据而自行撤诉，拟证明被上诉人伪造其与第三人重庆益盛机电安装公司签订箱变合同等证据材料用于诉讼。2.案涉箱变位置的现场照片，拟证明箱变位置没有迁移，和上诉人完工时一样。3.国网重庆南岸供电公司对律师调查令的《回复》，拟证明2017年12月25日之前，被上诉人并未向供电公司申请变更用电，证明被上诉人所称的委托第三方进行箱变迁移施工是虚假的。被上诉人对上诉人的证据发表质证意见如下：1.（2017）渝0108民初21940号案件庭审笔录真实性予以认可，但关联性不予认可，不能达到上诉人的证明目的；2.案涉箱变位置的现场照片真实性予以认可，该证据能够证明上诉人并未按照其承诺书的内容对500kva箱变进行迁移；3.对于国网重庆南岸供电公司对律师调查令的《回复》，真实性予以认可，关联性不予认可。被上诉人举示：1.《江山多娇天池林海500KVA箱变迁改工程承包合同》及《承诺书》，拟证明因被上诉人多次催促上诉人迁移箱变，但上诉人拒不履行，被上诉人为及时止损将迁移工程发包给重庆益盛机电安装公司并签订承包合同；2.《发票》、《华夏银行重庆分行客户回单》、《中国银行收款回单》、《中国农业银行客户付款入账通知》，拟证明被上诉人未迁移箱变向益盛公司支付了工程款128944.53元，还剩质保金3987.98元没有支付。上诉人对此发表质证意见为：1、《江山多娇天池林海500KVA箱变迁改工程承包合同》及《承诺书》的真实性不予认可，两份证据系伪造，被上诉人从未向供电公司申请过箱变迁移；2、对《发票》、《华夏银行重庆分行客户回单》、《中国银行收款回单》、《中国农业银行客户付款入账通知》的真实性不予认可，因该工程合同系伪造，迁移工程事实上未发生，故相应的付款凭证均系伪造。在二审庭审中，被上诉人陈述，其举示的与重庆益盛机电安装公司签订的《江山多娇天池林海500KVA箱变迁改工程承包合同》系针对315KVA箱变的迁移工程合同，因为上诉人拒不履行迁移义务，导致被上诉人用电紧张，被上诉人将315KVA箱变迁移到宋窖公园暂时替代500KVA箱变，故被上诉人迁移315KVA箱变的费用应当作为上诉人给被上诉人造成的损失。上诉人与被上诉人均确认，双方签订的《江山多娇•天池林海500KVA施工用电增容工程承包合同》所涉的工程造价金额为49万元，上诉人认可合同约定的施工距离为500米，其实际施工距离为170米。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为：关于上诉人提出被上诉人要求迁移箱变位置的诉讼请求并不明确，其已经在其他案件中被法院驳回，属于重复起诉的问题。经查，被上诉人江山多娇公司在（2015）南法民初字第11221号案件中的反诉请求为“要求华城电力公司继续履行《江山多娇•天池林海500KVA施工用电增容工程承包合同》的合同义务，在箱变需要变动时负责完善迁移”，该项诉请因不具备明确的时间节点和迁移范围被人民法院以诉讼请求不明确为由驳回诉请。本案中，被上诉人一审的诉讼请求“将500KVA箱变迁移完善至江山多娇•天池林海项目宋窖公园内”已经明确了迁移位置，被上诉人江山多娇公司的诉讼请求明确，符合法院的受理案件条件，人民法院应当审理。上诉人的该项上诉理由不能成立。关于上诉人提出案涉工程已过质保期，上诉人没有义务为被上诉人免费迁移箱变位置的问题。本案中，上诉人与被上诉人订立的《江山多娇•天池林海500KVA施工用电增容工程承包合同》均系两方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并有效，各方均应全面诚信的履行各自合同义务。该合同系包干价合同，施工内容中对于施工距离的约定为500米，合同履行过程中，经双方确认将箱变的摆放位置改放在“垭老支老山2#杆”50米处，该位置和设计图号“2014-099-04”设计图所示位置有出入。因箱变未摆放在合同的原设计位置，华城电力公司向江山多娇公司出具《承诺书》，明确承诺今后在江山多娇公司箱变需要变动时，其接通知后，按时到现场负责完善迁移。华城电力公司做出的承诺书中并未对其履行迁移义务设置前提条件，华城电力公司也未举证证明双方对质保期之后华城电力公司不再承担迁移箱变义务有约定，江山多娇公司基于《承诺书》要求华城电力公司履行箱变迁移义务，将500KVA箱变迁移完善至江山多娇•天池林海项目宋窖公园内符合双方合同及《承诺书》的约定。华城电力公司实际施工的距离为170米，但能够按照施工距离500米的合同包干价49万元收取工程款，其按照《承诺书》的内容履行箱变迁移义务实际上是对《江山多娇•天池林海500KVA施工用电增容工程承包合同》在实际履行中出现问题的弥补和完善，系其应当承担的合同范围内的义务，不应再额外收取迁移费用。上诉人华城电力公司的该项上诉理由不能成立。关于上诉人提出被上诉人并未委托第三方施工，没有证据证明其遭受任何损失，上诉人不应承担违约金的问题。本院认为，华城电力公司在经江山多娇公司催告履行后仍未按照《承诺书》的内容履行箱变迁移义务，属于违反合同约定的情形，江山多娇公司虽未举证证明其因华城电力公司这一违约行为造成的具体损失，但结合江山多娇公司催收时间及双方合同履行情况等因素，一审法院对于该项损失酌情予以支持4万元并无不当。上诉人华城电力公司的该项上诉理由不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5800元，由重庆华城电力设备安装工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋 科审 判 员  肖 琴审 判 员  肖 飞二〇一九年九月十日法官助理  黎 明书 记 员  李德桥