山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）晋08刑终390号 原公诉机关永济市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张小珍，女，1992年4月1日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地：福建省南平市建阳区。2018年8月19日因涉嫌犯开设赌场罪被杭州铁路公安处民警抓获，临时羁押在海宁市看守所。2018年8月31日因涉嫌犯开设赌场罪被永济市公安局刑事拘留，2018年10月1日被执行逮捕。现羁押在盐湖区看守所。 永济市人民法院审理永济市人民检察院指控原审被告人张小珍犯开设赌场罪一案，于2019年5月23日作出（2019）晋0881刑初50号刑事判决。原审被告人张小珍不服，提出上诉。经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年6、7月份，被告人张小珍与苏某（已判刑）通过经营“一池云锦”护肤品微商互相认识。苏某向被告人张小珍介绍了如何在手机上玩聚星APP“德国PK10”、“北京PK**”彩票赌博，并告知张小珍发展下线会员后能抽水挣钱。2017年10月份以来，被告人张小珍、苏某下载聚星APP除了自己玩还发展下线在聚星APP上玩“德国PKIO”、"北京PK**”赌博游戏，之后，苏某发展了下线永济人祁某1（已判刑），祁某1又发展下线玩家马某、乔某、薛某缓、李某等人参与赌博。期间，被告人张小珍除了发展陈某1等8-9个下线外，还和苏某、钟某（现在逃）将各自发展的下级玩家拉入其所建立的微信群，负责在群里给玩家提供倍投表和报号让玩家押注赌博。截止案发，祁某1输了7万余元，马某等人输了共计20万余元。被告人张小珍获利约7万元。案发后，因聚星APP后台部分数据删除，公安机关调取的部分后台数据显示被告人张小珍的帐号及其下线帐号共计充值11900.06元，投注58905.42元，抽水1301.3727元，提现15207.4元，佣金206元，契约分红3575.0798元。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1、证人证言 （1）同案犯苏某的讯问笔录。主要内容：我知道我是因为在手机上玩聚星APP“德国PK10”、“北京PK**”的事情被抓，我们平时玩聚星APP的时候都是在手机上玩，还有两个微信群，群主是我和我现在的男朋友钟某，以及我朋友牛某（张小珍）和他老公小白，我们四个人轮流当群主和管理员，平时在群里拉人、踢人和报号，报号就是每次开奖前报一组号码让大家押注。钟某、牛某（张小珍）和小白的账号密码是他们和聚星客服联系的，玩法是我们一起学习的，他们直接和客服联系申请的注册号码的倍率高，他们都发展有下线。祁某1以及她拉的人在群里玩聚星APP的时候，钟某、牛某、小白都在这个群里。我们玩德国PK10、北京PK**—般是拉建两个微信群，一个群玩德国PK10，一个玩北京PK**，我和钟某主要负责管理德国PK10的微信群，张小珍和小白（张小珍老公）负责管理玩北京PK**的微信群，我们在微信群主要是给玩家报投注号码，一般是钟某报德国PK10，小白报北京PK**的号码，我和“牛某”（张小珍）有时候也报。我们拉建的群最多时候有220人左右，我们担心其他团队的人进来偷看，就不定期重新更换建立微信群，从今年3月份到现在我建了有3-4次微信群，我被抓前，微信群里有60多人。我们发展下线会员不给系统缴费，但是我自己每人收他们88元学费，有的会员也不收。我账户的下线会员以及会员的下线会员玩家，只要有投注流水，系统就会给我账户抽水，抽水比例是0.5%-1.8%。我有一个手机号，两个微信号，一个昵称是SUSU，—个昵称是助理号。“SUSU”主要是我的生活微信号和做微商用，有时候也玩聚星APP；“助理号”大部分都是用来玩聚星APP，在德国PK10和北京PK**的微信群里当群主和管理群成员，也给玩家做报号用。我有4、5个聚星APP的账号，第一个账号是132××××1371，这个账号是陈怡给我申请注册的，下面有十几个会员，返点率7.3，这个号码是我自己用，2018年3月发展下会员就没有用了；第二个账号是可爱苏，这个号码是国宝给我申请的，返点率7.5，下面有20几个会员，有的是重复注册，祁某1就是我这个账号下的会员，这个账号用到5月份就停了；第三个账号是大苏苏，这个是钟某给我申请的，返点率是7.6，可以领取日工资，下面有十几个会员；第四个是大苏苏姐，是我自己联系聚星APP总代理申请的，返点率是7.7，这个账号还有契约分红和日工资，我没有领过契约分红（契约分红是只要我们团队一个月亏损10000元，系统就给我账户分红1900元），只领过日工资，只要我的账号或者下线会员投注流水达到1万元，系统就给我的账号抽80元的工资，流水越多，我每天就能领到相应倍数的工资；还有1-2个账号我记不住，也是国宝给我申请注册的，但是没有使用。我下线会员有几个相对固定，也有的是换了账号后新发展的，我能记住的有爱尚、皮某、粉红娘娘（投注数额很大）、吴某，还有人我记不住。大部分会员是自己绑定银行卡或支付宝充值，我偶尔也给他们充值，我给皮某冲过几次，充了30000-50000元。我给我的聚星账户充值、提现都是通过银行卡，我使用过尾号为1820的建设银行信用卡，尾号为1024的建设银行储蓄卡，尾号为6822的工商银行储蓄卡，尾号为0856的民生银行信用卡，尾号为9113的中国银行储蓄卡。我挣的80-90万元，有30多万元用于买房（期房），给我父母40万元左右（给我妈工行卡里转了15万元，剩余转入我父亲的农业银行卡），给我弟还了18000元信用卡，剩余我自己花了。我是2017年10月份开始玩聚星APP德国PK10、北京PK**的，刚开始是我自己玩，到了2018年3月份我就开使发展下线，带别人玩，跟着我玩的人越来越多，我就发现发展下线会员可以抽水挣钱。我的其中一个“大苏苏姐”账号是聚星APP总代理申请的，是张小珍从百度上搜索之后，给我推荐了聚星APP的总代理微信。平时就是我、钟某、张小珍、小白管理聚星微信群。 （2）同案犯祁某1的讯问笔录。主要内容：2017年11月份，我们公司微商团队领导人苏某告诉我，她最近玩一个软件，很赚钱，她说保证让我一天赚200-300元，我就答应了。之后苏某就给我微信上发了聚星APP的下载链接并给我注册了一个账号，由于我不会玩，就给了苏某1000元让她帮我玩，赢了500元钱，我提现了。之后我就没有玩了。直到2018年3月初，我见苏某说她玩这个很赚钱，我就又联系苏某让她帮我注册一个账号。苏某还把我拉进两个微信群，一个群里玩德国PK10，—个群里是北京PK**，分别是苏某、钟某负责报号，苏某更换建立微信群比较频繁，一般群里有100-200人。我玩了1-2天后，苏某告诉我可以发展团队，只要下线玩，我的账户就有返点，苏小敏说给我下线账户设置的返点率是5.5%，我就发展了我微商团队的马某、乔某、薛某媛、李某、张某1、祁某2、陈某2、樊某、太丘田田、微微12345678、得儿妈、137××××3355（广州人、名字不清楚）等12人，还有曹洋和我姨小梅，但是她们俩没有玩。我有4个聚星APP账号，分别是李芳88、承浩、张某2、张梓萁。德国PK10是1分钟开一次奖，每次开奖前，苏某和钟某在微信群里报投注号码每次押注10组中的5组号码，有时候押注10组；北京PK**是5分钟开一次奖，只押10组中5组的1个号码，赔率是多少我记不清。我的账户总共绑定了4张银行卡，三张是我的，一张是我妈李芳芳的工行卡。我总共输了7万元左右，包括我返点的钱也输进去了。我不清楚我抽水返点多少，因为我账户上的抽水返点的钱都打进去了，只要是我的下线玩这个聚星APP的，我都把他们拉进苏某的微信群里，后来，苏某嫌我们在群里说话对她不利，就把我和我拉进群的人都踢出来了。我所在的聚星德国PK10、北京PK**微信群中，除了苏某、钟某报号外，“珍珍”也在群里报过一两次号，我记得有次苏某在群里说她看不准了，让珍珍代替她负责在群里报号。珍珍年龄20多岁，我知道她和苏某在广州同一个地方住着，之前我们微商在武汉开会的时候我见过珍珍两三次，并和我说过话，就是我辨认的那个。 （3）马某的询问笔录。主要内容：我是祁某1的下线，输了9.5万元左右。具体情况是，2017年左右，我通过朋友认识祁某1，她是微商团队的领导人，我在她跟前买过几次护肤品。2018年3月10日左右，我和乔某在祁某1家里，祁某1说她在做一个投资，可以让我们每天赚100-200元。随后祁某1在她手机上打开一个叫聚星的APP，给我和乔某申请注册了两个账号和密码，还给我们每人下载了聚星APP。我打开手机APP，祁某1给我上面充了300元钱，教我玩的是德国PK10时时彩，玩会以后我就自己玩。祁某1还把我和乔某都拉进了微信群里，一个是德国PK10微信群，一个是北京PK**微信群，这两个群里都有100人左右，德国PK10群主是SUSU，北京PK**群主是SUSU男朋友，昵称钟大大。德国PK10是2分钟开一次奖，北京PK**是5分钟开一次奖，每次开奖前群主都在群里报定位胆的押注号，然后我们按照押注号在APP上进行操作押注，赔率是1:9.55。我总共输了95000元左右，德国PK10输了8万多，北京PK**输了1万左右。我注册了两个账号一个是马蓉88，—个是李鑫88，我知道乔某、薛某媛、李某璐都在玩聚星德国和北京PK**。我们玩系统会给祁某1账户返点，具体她得多少钱我们不知道，她不让我们看她的聚星APP后台。 （4）乔某的询问笔录。主要内容：我是祁某1的下线，输了4.5万元。2018年3月10日左右的一个晚上，祁某1叫我去她家，我到的时候马蓉也在。祁某1给我们说让我们做个投资先赚点钱，因为是一个微商团队的，比较信任，就听祁某1的了。祁某1在她手机上打开一个叫聚星APP，给我和马蓉申请注册了两个账号和密码，又给我们每个手机上下载了聚星APP，还说上家要收88元注册费，不给我俩要了。祁某1教我玩的是德国PK10时时彩，还把我拉进一个名叫“德国”的群，群里有一个叫苏某的每天早上十点在群里报号，两分钟开一次奖。我玩的是“定位胆”，就是页面上方有个开奖区，后面是随机出现的横的一排数字，从1到10随机出现。下面是第一名到第十名也是1到10个数字，如果数字选的和上面一排数字相符就赢了，赔率1比9.55。我的账号是“咪咪88”。我玩这个输了将近4.5万元，马蓉输了9万多，薛某媛输了2.1万，李某璐输了7万。 （5）薛某媛的询问笔录。主要内容：我是祁某1的下线，输了2.2万元。具体情况是，2018年3月18日，祁某1用他的手机聚星APP给我申请注册了账号和密码，然后通过微信发给我发送了下载APP的链接，我下载后，祁某1就把我拉进了两个微信群，一个叫聚星德国，一个叫聚星北京，每个群里都有100多个人，群主是SUSU（苏某），这两个群还更换重新建立过两次，后来我们要报警，SUSU就把我们踢出来了。我大部分玩的都是德国PK10，北京PK**只玩过几把，我前后总共算下来输了22000元。我的账号是媛媛88，我自己用APP还申请注册了一个账号，账户名时王奇88，这个账户我冲了500元，臝了200多元就再也没有玩。我最近才知道，我和马某、乔某、李某璐在玩的时候，只要有投注流水，祁某1账户上就有返点钱，具体如何返点我不清楚。我见过祁某1的弟弟也玩过。我大部分玩的是聚星德国PK10的定位胆玩法，1分钟开一次奖，一共10组，我每次投注5组，只要有一个号码中奖就赢了，10元钱，赢的话能挣9.55元。 （6）李某的询问笔录。主要内容：我是祁某1的下线，输了7.3万元。具体情况是，2018年3月18日左右，祁某1给我丈夫说她现在在玩聚星德国PK10，赢了不少钱，想让我和我丈夫多挣点钱，我们就相信了。3月19日，祁某1给我申请注册了一个手机聚星APP的账号和密码，还把我拉进一个德国聚星的微信群里，里面有200多人，群里很多人没有中奖，群主就把这个群解散了。我大部分玩的都是德国PK10，输了73000元左右。我加过三个群，第一个群叫德国聚星，群里有230多人，群主是SUSU的小号，第二个群叫聚星德国，群内有169人，群主是“小骄傲助理号”，第三个群叫囍巢.DG，群主还是“小骄傲助理号”。SUSU的男朋友钟某也在群里报号。祁某1说她的聚星账号、密码是苏某给她申请注册的。我之前听祁某1说过她每天代理佣金388元，我们玩投注流水的时候，祁某1也有返点。我有两个账户一个是火凯88，一个是璐璐88。我用火凯88的账户玩的投注流水达到3000-4000元的时候系统给我的璐璐88账户上的代理佣金是20元，我领过3-4次，聚星APP上的日日生金也是系统奖励的钱，我最多领了288元，领了3次。祁某1是我们永济微商团队的负责人，永济当地有30多人。 （7）祁某2的询问笔录。主要内容：我是祁某1的下线。具体情况是，我的聚星APP账号是祁某1帮我申请的，我玩的是德国PK10，我输了3000-4000元就没有再玩了。祁某1还把我拉进一个微信群，群里每天都有人负责报号，祁某1给我申请的账号是雪庆88。雪庆88账号上有抽水572.1295元，佣金264元，是因为我还用这个账号又申请注册了叫叮咚宝贝88的账号，我用这个账号投注了4000多元，赢了80多元钱就没有再玩了。佣金是系统给账号的日日生金，每天都能领钱，最少领30多元，最多的时候领过80多元，我记不清领了几次。 2、书证 （1）聚星APP账号的电脑截图。证实：张小珍几个聚星账号的投注情况。 （2）张小珍下级参赌人员账号数据统计表。证实：张小珍的萱然无忧、珍儿姑娘哈、珍儿、珍珍小仙女四个账户及其下线账户共计充值11900.06元，投注58905.42元，抽水1301.3727元，提现15207.4元，佣金206元，契约分红3575.0798元。（共28个账号） （3）到案经过及临时羁押证明。证实：2018年8月19日，张小珍因涉嫌犯开设赌场罪被杭州铁路公安处民警抓获，临时羁押在海宁市看守所，2018年8月30日被永济市公安局民警带出看守所。 3、辨认笔录 （1）苏某的辨认笔录。证实：经苏某辨认，辨认出张小珍就是其笔录中说的“牛某”。 （2）祁某1的辨认笔录。证实：经祁某1辨认，辨认出张小珍就是其笔录中说的在群里报号的“珍珍”。 4、被告张小珍的供述。主要内容：我知道我是因为在手机上玩聚星APP“德国PK10”、“北京PK**”彩票赌博并发展下线会员的事情被抓。我认识苏某、祁某1，都是通过一起做微商“一池云锦”认识的。我是从2017年10月底，跟着苏某接触并学会玩聚星APP彩票德国PK10和北京PK**，今年（2018年）3月底，我发现发展下线会员后能抽水挣钱，我就发展了一些下线会员。我有5个聚星账号，第一个是苏某的男朋友钟某给我申请的，账号是18×××**，密码是qq66×××**；第二个是珍珍88，第三个是珍珍小仙女，第四个是珍珍2018888，这几个账号都是在苏某的聚星APP账户下申请的，密码和第一个帐号的一样；第五个是我听苏某说钟某从网上搜索了一个“聚星直属总代”的微信，这个是聚星的客服，可以给我们更高的待遇，我联系后他给我申请了一个账号“珍児（儿）姑娘哈”，密码和之前一样，这个账号有契约分红的待遇。聚星APP有两种玩法，一种是德国PK10，—种是北京PK**，玩法一样，开奖时间不一样，德国是2分钟开奖，北京是5分钟开奖，玩的是定位胆，押5个数字，按照苏某给我们的倍投表投注，单局最小投5分钱，最大可以投9000多元，大约就是押10元钱，赢的话挣9.3万元，输的话10元钱就没有了。我发展了10个左右会员，有陈某1，微信是石榴，江苏无锡人；姗姗（微信昵称），福建人；姚姚，哪里人不清楚；红豆，哈尔滨人；菲菲，广西人；雪梅，哪里人不知道，也做过一池云锦微商；君莫笑，福建人；其余人记不清了。陈某1玩的最多，时间最长。下线玩的时候，我的账户上有返水，具体多少我没有看过。从开始玩到现在我能挣7-8万元，其中包括日日生金、代理佣金和契约分红。我自己玩输了5-6万元，算上我老公自己玩的总共输了7-8万元。日日生金是自己必须玩才有，投注达到3888元，软件给返18元，投注达到5888元，返28元，最高的是38888元，返288元，每天都可以领这笔钱；代理佣金是我的直属下线会员投注1000元给我的账号上返10元钱，降一级返5元，再跨级就没有了，封顶是30元，这个也是每天领取；契约分红是指自己玩或者下线会员输钱的话系统就给我的账号返钱，返水比例是17%，一个月结算一次。我们平时玩聚星APP都是在自己的手机上玩，可以下载聚星APP，另外我和苏某、钟某把各自发展下线的会员微信拉成2个群，一个玩“德国PK10”，一个玩“北京PK**”，群主是苏某和钟某轮流当，负责管理和踢人等，我都在这两个群中，我老公白俊斌在北京PK**群里，玩的时候平时都是苏某和钟某给大家负责报号，大家根据报的号进行投注，有时钟某忙的时候，我就给大家负责报号，我有事的时候就让我老公白俊海负责报号。微信群重新拉建了好多次，建了好几次群，每次都是两个，一个德国群、一个北京群，群里最多的时候有200多个玩家，最少的时候也有70个。下线充值的时候都是自己通过支付宝或者网上银行充值的，APP里面有充值选项，我给我下线陈某1冲过，她当时说她来不及注册手机银行，就把钱通过支付宝给我转账，转过2次，每次2000元，然后我通过我的手机银行给她充值。我把聚星APP账号绑定在我的一张建设银行卡上，我挣的钱也是从账户提现到这张银行卡，卡在我随身的包里。挣的钱除了还信用卡，就是日常开支了。我发展下线有时收钱，有时不收钱，学的快了就不收了，学的慢问的多了就收钱，我收过7-8个人的钱，每人88元。 据以上事实和证据，原审法院认为被告人张小珍为赌博网站担任代理并接受他人投注，扰乱了社会管理秩序，其行为符合开设赌场罪的构成要件，已构成开设赌场罪，且属于《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的“情节严重”之情形。被告人张小珍归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚，故对其辩护人提出的被告人张小珍构成坦白，依法可以从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳；被告人张小珍无违法犯罪前科，故对其辩护人提出的张小珍系初犯、偶犯，酌情从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳；其辩护人提出的张小珍家有年幼的女儿需抚养，建议酌情对张小珍从轻处罚，并宣告缓刑的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。关于被告人张小珍的非法获利数额，被告人张小珍的供述与他证人证言相吻合，能够形成较完整的证据链，同时，考虑到案发后聚星APP后台部分数据被删除，公安机关仅能调取部分后台数据这一事实，本院认定被告人张小珍的非法获利数额为7万元，故对其辩护人就非法获利数额所提的辩护意见，本院不予采纳；该7万元系违法所得，依法应予以追缴。故判决一、被告人张小珍犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。二、被告人张小珍担任赌博网站代理非法所得7万元，依法予以追缴，上缴国库。 原审被告人张小珍上诉提出：原审认定她非法获利7万元的证据不足，因而对她作出的量刑过重，请二审改判她为缓刑。 经审理查明，原判认定的事实清楚。证据与原判所列一致，均经原审庭审举证、质证，确实充分，足以证明本案事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）为赌博网站担任代理并接受他人投注，扰乱了社会管理秩序，其行为已构成开设赌场罪，且情节严重，依法应予惩处。上诉人张小珍归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。关于上诉人张小珍提出原审认定她非法获利7万元的证据不足，因而对她作出的量刑过重，请二审改判她为缓刑的上诉理由。本案的证据能够印证上诉人张小珍非法获利7万元的犯罪事实，原审认定与事实相符，并无不当。原审根据上诉人张小珍的犯罪事实、性质、情节、认罪态度和对于社会的危害程度对其作出的量刑符合法律规定。故上诉人张小珍所提上诉理由，理据不足，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  宁俊龙 审判员  周力军 审判员  李 宁 二〇一九年九月十日 书记员  王锴铭