广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终2282号上诉人（原审原告）：陈一锋，男，汉族，1984年6月21日出生，住广东省信宜市，委托诉讼代理人：唐小金，广东民赐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湛江市鼎匠装饰设计工程有限公司，住所地：广东省湛江市霞山区盛邦路**盛邦家居建材市场项目******，统一社会信用代码：91440800MA51FM72XC。法定代表人：黄燕玲。上诉人陈一锋因与被上诉人湛江市鼎匠装饰设计工程有限公司（以下简称“鼎匠公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省湛江市坡头区人民法院（2019）粤0804民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈一锋的委托诉讼代理人唐小金到庭参加诉讼。被上诉人鼎匠公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈一锋上诉请求：一、撤销原审判决，改判支持陈一锋一审的全部诉讼请求；二、判令鼎匠公司退还未安装衣柜、酒柜、榻榻米款项合计19200元给陈一锋;三、本案一、二审诉讼费用全部由鼎匠公司承担。事实和理由：一、一审认定陈一锋与鼎匠公司均确认合同中约定的装修工程造价12万元低于涉案装修工程的成本价，没有任何事实依据。陈一锋在一审中已经提交证据证明陈一锋为装修涉案房屋自己出钱支付了部分款项。合同约定，是由鼎匠公司负责施工，鼎匠公司采取包工、包全部材料的方式，工程造价共计12万元。项目表中注明装修工程总造价为157335元。经双方协商一致，实际收12万元整，送厨房净水器，送窗帘（全屋)。鼎匠公司在签订装修合同的时候，明确知道装修造价为157335元，但明确愿意优惠，实际收取12万元，就要按合同约定履行义务。一审法院将鼎匠公司无法以12万元价格完成装修涉案房屋的责任归于陈一锋没有另外向鼎匠公司增加装修款，实属荒谬。二、直至本案开庭审理的当天，鼎匠公司仍未按照约定完成涉案装修工程，且工程存在质量问题，鼎匠公司对此予以承认，鼎匠公司违约，应当承担违约责任。鼎匠公司在施工过程中一直拖延，以不增加装修款坚决不开工了为由威胁，为此，陈一锋才起诉要求鼎匠公司继续履行合同并承担违约责任，只是在开庭过程中，鼎匠公司明确表示不能再履行合同了，陈一锋才请求解除合同。一审法院以陈一锋没有及时与鼎匠公司解除合同，致使违约金持续扩大，将问题推在陈一锋身上，以此为由说不得就扩大的损失要求赔偿，显属错误。三、陈一锋与鼎匠公司约定的违约金标准不存在过高的问题。双方签订的合同是双方真实意思表示，没有违反法律法规的有关规定，应受法律的保护（包括违约金）。鼎匠公司以不增加装修款就不装修为由故意拖延不完工，鼎匠公司给陈一锋造成极大的损失，陈一锋要求鼎匠公司按双方的约定承担违约金责任，应得到支持。一审法院在没有任何证据的情况下，认定违约金过高，酌情按2%/月计付，没有任何事实和法律依据。四、鼎匠公司没有按照合同约定安装衣柜、酒柜、榻榻米、主人房地柜，应退还19200元给陈一锋。一审法院认定事实不清、证据不足，恳求二审依法改判，作出公正判决。被上诉人鼎匠公司没有到庭参加诉讼，也没有提交书面的答辩意见。陈一锋向一审法院起诉请求判令：一、解除陈一锋与鼎匠公司于2018年7月24日签订的《湛江市鼎匠装饰设计工程有限公司装修合同》；二、鼎匠公司向陈一锋支付违约金（以工程造价12万元为基数，自2018年10月26日起按每日2‰计算至付清款之日止，暂计至2019年1月16日为19680元）；三、本案诉讼费由鼎匠公司承担。一审法院认定事实：鼎匠公司是经营装饰装修工程的公司。2018年7月24日，由鼎匠公司的工作人员刘美刚经办，鼎匠公司与陈一锋签订了《湛江市鼎匠装饰设计工程有限公司装修合同》及作为合同附件的《湛江市鼎匠装饰设计工程有限公司799/m2套餐标准项目表》、《〈试业盛典.装修大钜惠〉鼎匠装饰（799全包）优惠单》。该三份文件主要约定：鼎匠公司为陈一锋装修其购买的湛江市海湾大道南侧海东广场8号楼2801房，装修为全包方式（即鼎匠公司为陈一锋所购房装修《湛江市鼎匠装饰设计工程有限公司799/m2套餐标准项目表》中所列全部装修项目），全包价格为12万元；上述套餐方案标准项目表所列装修工程总造价为157335元，但鼎匠公司实际收取陈一锋12万元；装修期限为2018年7月25日至10月25日；陈一锋在签订合同时支付6万元、水电完工泥水中期漆工进场时支付54000元及竣工验收后支付6000元给鼎匠公司；因鼎匠公司责任延误工期的，每延误一日，鼎匠公司向陈一锋支付合同工程造价的2‰作为违约金。陈一锋在该三份文件上签字，鼎匠公司则在装修合同、套餐方案标准项目表加盖合同专用章及在鼎匠装饰（799全包）优惠单上加盖公司行政章。陈一锋于签订上述协议之前的2018年7月1日向鼎匠公司交付了上述装修款1万元，又于签订上述协议的当日，向鼎匠公司交付了5万元装修款。该5万元由鼎匠公司的工作人员刘美刚收取，鼎匠公司出具了加盖合同专用章的《预收凭证》。2018年9月3日，陈一锋再次向鼎匠公司的工作人员刘美刚交付了54000元装修款。上述协议签订及鼎匠公司收取上述款项后，由鼎匠公司的工作人员刘美刚具体负责，鼎匠公司将上述协议中的大部分装修项目完成，但尚有衣柜、酒柜、榻榻米（床），主人房地柜、入户过道瓷砖周边，厨房水龙头、厨房橱柜周边条、房间门90°分角、厕所水箱、地板砖等未完成。期间，陈一锋多次、地板砖等未完成全部装修项目，鼎匠公司的工作人员刘美刚均表示不增加支付装修款无法全部完成，但陈一锋不同意增加支付款项，也没有及时与鼎匠公司解除涉案的装修合同。直至原审开庭审理时止，鼎匠公司仍未将涉案房屋依合同的约定装修完成。一审开庭审理时（2019年4月4日），鼎匠公司主张刘美刚是其公司股东，涉案装修工程系其负责施工，装修工程款也由其收取，涉案合同签订于其法定代表人黄燕玲接手管理公司之前，鼎匠公司不应承担涉案合同的违约责任。鼎匠公司还确认同意解除涉案合同；涉案合同签订后，鼎匠公司已对合同履行进行了监督管理。一审诉讼过程中，陈一锋、鼎匠公司均确认，合同中约定的装修工程造价12万元低于涉案装修工程的成本价。一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷。鼎匠公司是经营装饰装修工程的公司。陈一锋与鼎匠公司签订的《湛江市鼎匠装饰设计工程有限公司装修合同》及作为合同附件的《湛江市鼎匠装饰设计工程有限公司799/m2套餐标准项目表》、《〈试业盛典.装修大钜惠〉鼎匠装饰（799全包）优惠单》是双方真实意思表示，并且没有违反法律法规的有关规定，根据《中华人民共和国合同法》第八条第二款“依法成立的合同，受法律保护”的规定，该合同依法应受法律保护，陈一锋、鼎匠公司双方均应依合同的约定履行义务。关于陈一锋、鼎匠公司签订的《湛江市鼎匠装饰设计工程有限公司装修合同》及作为合同附件的《湛江市鼎匠装饰设计工程有限公司799/m2套餐标准项目表》、《〈试业盛典.装修大钜惠〉鼎匠装饰（799全包）优惠单》应否解除的问题。陈一锋请求解除该合同，鼎匠公司在原审开庭审理过程表示同意解除，双方已经达成一致意见，系双方对其民事权利的自主处分，符合法律的规定，予以准许。关于鼎匠公司应否向陈一锋支付违约金及支付多少数额违约金的问题。陈一锋、鼎匠公司在合同中约定，涉案装修工程的装修期限为2018年7月25日至10月25日，但直至原审开庭审理的2019年4月4日，鼎匠公司仍未完成涉案装修工程，已违反合同的约定，应向陈一锋支付违约金。又因陈一锋、鼎匠公司在合同中约定，因鼎匠公司责任延误工期的，每延误一日，鼎匠公司向陈一锋支付合同工程造价的2‰作为违约金，而鼎匠公司未举证证明其延误工期（即没有完成涉案装修工程并交付给陈一锋）不是因为鼎匠公司的责任，故鼎匠公司应依《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，自2018年10月26日至原审开庭的2019年4月4日（即涉案合同解除之日）止（已违约160天），向陈一锋计付违约金。因陈一锋在签订合同时即已经知道涉案装修工程总造价为157335元，鼎匠公司只实际收取陈一锋12万元，在鼎匠公司的工作人员刘美刚多次表示需要增加装修工程款才能完成（即已经明知12万元的全包价无法完成涉案装修工程）的情况下，没有另外向鼎匠公司增加装修款，也没有及时与鼎匠公司解除涉案合同，致违约金数额持续扩大（即损失扩大），依《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，酌情确定鼎匠公司向陈一锋赔偿上述违约金的50%。陈一锋、鼎匠公司约定每延误一日，鼎匠公司向陈一锋支付合同工程造价的2‰（即6%/月）作为违约金，因该标准过高，酌情确定为按2%/月计付。因此，鼎匠公司应向陈一锋支付违约金6400元[12万元×（160天÷30天/月）×2%/月×50%]。关于鼎匠公司主张刘美刚是其公司股东，涉案装修工程系其负责施工，装修工程款也由其收取，涉案合同签订于其法定代表人黄燕玲接手管理公司之前，鼎匠公司不应承担涉案合同的违约责任的问题。虽然陈一锋提供的证据表明其系向刘美刚交付涉案装修工程款，但对于刘美刚收取其中的5万元，鼎匠公司向陈一锋出具了加盖合同专用章的《预收凭证》，且鼎匠公司在原审开庭审理时也确认涉案合同签订后已对合同履行进行了监督管理，因此，这些事实证明，涉案工程款由刘美刚收取系鼎匠公司的内部管理问题，不能否定涉案合同系由鼎匠公司施工并承担相应的合同责任。鼎匠公司的该辩解理据不足，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第一百一十四条第一款、第一百一十九条第一款、第二百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，判决：一、解除陈一锋与湛江市鼎匠装饰设计工程有限公司于2018年7月24日签订的《湛江市鼎匠装饰设计工程有限公司装修合同》；二、限湛江市鼎匠装饰设计工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向陈一锋支付违约金6400元；三、驳回陈一锋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费292元，减半收取146元，由陈一锋负担96元，湛江市鼎匠装饰设计工程有限公司负担50元。二审期间，本案双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案属装饰装修合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对陈一锋上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据陈一锋的上诉理由及主张，本案当事人二审争议以下焦点问题：一、关于鼎匠公司应支付多少违约金给陈一锋的问题。本案中，鼎匠公司在与陈一锋签订以12万元全包涉案工程的合同前出具的项目表中虽然列明工程总造价是157335元，但因该项目表只是对工程总造价的预估，并不能作为认定是实际工程成本的依据，不能因项目表中列明的工程总造价比合同中约定的工程款高，而认定陈一锋在签订合同时就清楚以12万元的价格全包工程低于装修成本。鼎匠公司作为专业的装修公司，应当清楚承包涉案装修工程需要多少成本，该公司自愿以12万元的价格全包涉案工程，该公司应以12万元的价格按期完成工程。鼎匠公司未能在约定期限内以12万元的价格完成工程，该公司应承担违约责任。本案中的证据显示鼎匠公司第一次是于原审2019年4月4日庭审中明确要求解除合同，鼎匠公司没有证据证明该公司在此之前明确向陈一锋提出解除合同，刘美刚在装修过程中向陈一锋提出不增加工程款就无法完成全部工程不能作为认定鼎匠公司已向陈一锋明确提出解除合同的依据，故鼎匠公司应承担2018年10月26日至2019年4月4日期间的全部违约责任。原审认定应由陈一锋承担2018年10月26日至2019年4月4日期间违约金持续扩大的50%的责任不当，本院予以纠正。双方约定鼎匠公司延期完工每天按工程造价的2‰支付违约金，折合月利率高达6%，确实过高，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，本院酌定违约金按月利率2%计，即鼎匠公司应支付违约金12880元（自2018年10月26日起计至2019年4月4日止共161天，12万元×161天÷30天/月×2%/月）给陈一锋。原审判决鼎匠公司支付违约金6400元给陈一锋不当，本院予以纠正。陈一锋上诉主张鼎匠公司支付违约金（以12万元为基数，自2018年10月26日起按每日2‰计算至付清款之日止，暂计至2019年1月16日为19680元），超出部分，本院不予支持。二、关于陈一锋上诉主张鼎匠公司退还未安装衣柜、酒柜、榻榻米款项合计19200元给其的问题。因陈一锋提出的上述上诉主张，属于二审期间新增加的诉讼请求，陈一锋没有与鼎匠公司之间就该请求达成一致意见，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，本院对陈一锋在二审期间新增加的诉讼请求不作处理，陈一锋可另行起诉主张权利。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律和实体处理部分不当，应予纠正。陈一锋的上诉请求部分有理，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省湛江市坡头区人民法院（2019）粤0804民初123号民事判决第一项；二、撤销广东省湛江市坡头区人民法院（2019）粤0804民初123号民事判决第三项；三、变更广东省湛江市坡头区人民法院（2019）粤0804民初123号民事判决第二项为：限湛江市鼎匠装饰设计工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向陈一锋支付违约金12880元；四、驳回陈一锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费292元，减半收取146元，由陈一锋负担61元，湛江市鼎匠装饰设计工程有限公司负担85元；二审案件受理费292元，由湛江市鼎匠装饰设计工程有限公司负担170元，陈一锋负担122元（陈一锋已缴交二审案件受理费292元）。本判决为终审判决。审判长 刘 芳审判员 杜友裕审判员 王 瑾二〇一九年九月十日书记员 冯伊帆附：相关法律条文《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。