浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终4436号上诉人（原审被告）：兰溪市观赏石协会，住所地：浙江省兰溪市经济开发区创业路**，统一社会信用代码：51330781336990589H。法定代表人：潘瑞光，会长。委托诉讼代理人：黄建林，浙江溪源律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘锡瑜，浙江齐正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兰溪市百工坊黄蜡石经营部（个体工商户），，住所地：浙江省兰溪市解放路**统一社会信用代码：913307815547880472。经营者：柴庆军,男，1971年8月28日出生，汉族，住浙江省兰溪市。被上诉人（原审被告）：叶健，男，1970年12月19日出生，汉族，住浙江省兰溪市。被上诉人（原审被告）：兰溪市房地产管理处，住所地，住所地：浙江省兰溪市体育场路**会信用代码：12330781471740187E。法定代表人：柳国兵，主任。委托诉讼代理人：涂小勤，浙江金奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜雨萍，浙江金奥律师事务所律师。上诉人兰溪市观赏石协会（以下简称观赏石协会）因与被上诉人兰溪市百工坊黄蜡石经营部（以下简称百工坊经营部）、叶健、兰溪市房地产管理处（以下简称兰溪市房管处）财产损害赔偿纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2017）浙0781民初4317号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。观赏石协会上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审判决事实不清：（一）百工坊经营部室内污物来源不清。一审庭审中叶健已抗辩污物未流入百工坊经营部室内，没有证据显示污物来自叶健卫生间；（二）财物受损的原因不清，一审判决未认定2017年4月8日、9日下过暴雨的事实，那么就不存在因房屋雨污合排致下水道因排水不畅而从叶健卫生间倒灌涌流至室内，致百工坊经营部、叶健室内受污水损害的事实。上诉人认为不排除其它因素或者人为因素所致；（三）已提交证据认定不清。上诉人在一审中已提交证据证明2017年4月9日2时始兰溪市区下有暴雨的事实，上诉人认为被上诉人的财物因污水所损，主要原因为暴雨致污水排泄不畅倒灌所致，应当认定为不可抗力，上诉人不应承担民事赔偿责任，但一审法院对此涉客观事实的证据未在判决书中注明和引用，导致判决有失公平公正；（四）下水道堵塞段位不清，上诉人认为涉案房屋卫生间下水道可分为二段，一段为室内排水管道，一段为室外排水管道（由排污管道、窨井、化粪池组成），判决书未判定涉案房屋下水道在何段堵塞，其分析说理未涉及下水管道的堵塞原因是什么及堵塞节点为何处，甚至连是否堵塞都没有查明。二、本案赔偿责任主体认定错误。（一）合同义务承受主体认定错误，上诉人作为承租人与兰溪市房管处签订的合同与作为转租人与次承租人百工坊经营部签订的合同对“不再提供任何修理服务”〔排污管道的清掏疏通义务〕均有约定，上诉人对此也向一审法院阐述此约定已转移，而一审法院却强调“上诉人对兰溪市房管处的观点未加以反对”为由，将提供修理服务的义务强判于上诉人；（二）本案实际履行义务主体为兰溪市房管处，一审判决书第9页第二行“经审理查明4月9日事发过后不足一月，涉案楼房店面前的人行道上再次有粪水溢出，为此涉案楼房前的化粪池以及二个门前窨井（即叶健和百工坊经营部门前的窨井，4月9日该日未曾打开查看）于5月8日由相关工作人员进行清掏疏通处理。”上述“相关工作人员”就是兰溪市房管处所指派，该事实一审庭审已清楚确认，由此可见实际履行清掏疏通义务的主体仍是兰溪市房管处，但一审判决模糊相关工作人员为兰溪市房管处所派的事实，反而判决上诉人承担义务，属合同义务主体错误；（三）事实不清而导致责任主体错误；上诉人认为下水管道分为二段，而该二段的责任主体是完全不同的。一审判决认定因化粪池雨污合排而反作用致倒灌从卫生间涌出，说明了二个问题：1.室内下水管道没有堵塞，否则室外之水不可能流入室内，能够流入室内，则证明室内下水管道是畅通未堵塞的。2.因室外下水道管网堵塞，致使污水倒灌室内，则责任主体不是本案所有被告，而应当是城市管理部门，因为室外的排污、下水管网的建设、施工、管理均属市政工程，归属市政管理者，一审中所有被告主体都不适格。三、适用法律错误。（一）一审判决不符合民诉法一事不再理原则。一审中百工坊经营部已将兰溪市房管处列为被告，明确要求其承担赔偿责任，一审法院也认为兰溪市房管处可能是最终责任承担者，但仍判决由上诉人承担责任并认为上诉人与兰溪市房管处可另行处理，违反“一事不再理”和“合并审理原则”，造成当事人讼累；（二）混淆侵权责任与合同违约责任法律关系。上诉人认为本案中的损害结果并非是侵权行为与合同违约行为的简单竞合：1、从侵权角度分析，本案中财物受损原因固然是污水所致，但该污水并非是上诉人所为，上诉人没有实施过具体的侵权行为。若污水系暴雨致雨污合排市政管网系统不能及时排出，而发生倒灌情况，则该情况系上诉人不能预见，应当归于不可抗力范畴，但一审刻意排除。依据一审“暴雨并非不能预见，暴雨本身是不能避免不能克服，但不能称暴雨是不可抗力。”之说洪水也不能算是不可抗力。2、从合同角度分析，本案中承租方在使用房屋、卫生间下水道排放系统等设施过程中，其从来未向上诉人提出下水道排放系统的堵塞情况，也即下水道系统属正常状态。一审并未确认是百工坊经营部或叶健下水道堵塞的事实，而化粪池因雨污合排不畅污水倒灌所致，上诉人没有违约责任可言，何况室外人行道上的一切设施均属市政管理，上诉人没有管理权。四、从合同权利义务角度再分析，在房屋租赁合同中，承租者对房屋的设施使用，也有维护、保管的责任，注意和保持承租房屋内下水道的畅通，小修范围内的维护保养（包括下水道的疏通）义务应当属于承租者，而非出租者。出租者在交付出租的房屋时下水道符合畅通的要求即是完成了自己的合同义务。百工坊经营部辩称：一审法院判决事实清楚，但是本经营部对判决结果的金额不满意，只是没有上诉。叶健卫生间里的粪水流到百工坊经营部店铺，叶健租用的房子是房管处所有的，所以房管处要承担责任，粪水的来源是叶健是确认的，但是一审没有认定这部分事实。百工坊经营部的卫生间是被前租户堵掉并用墙隔断掉，所以卫生间是没有水的，平时是使用叶健的卫生间的水。叶健辩称：当时本人与百工坊经营部共用一个卫生间，实际上百工坊经营部是有卫生间的，直到2018年百工坊经营部搬走以后新的租户进来后才发现该店面也有一个卫生间，只是这个卫生间被木头和砖块隔掉了，所以当时卫生间的粪水是从百工坊经营部流出来的。2017年4月8日到9日，雨量很大，本人和老齐头、百工坊经营部三间店铺都被满掉了，从二楼屋顶平台进入雨水管下到管道到下水道，然后下水道的水就从卫生间满上来了。百工坊经营部门口的两个窨井堵掉了，导致水要流回到卫生间下水管满上来了。本人的卫生间没有水流过去，证据一审已经提交过了。兰溪市房管处辩称：一审判令兰溪市房管处无须承担赔偿责任，并无不当。一、从侵权责任角度来看，百工坊经营部承租的房屋本身的雨污合排设计，是符合当时的房屋排水设计要求的，不存在所谓的设施缺陷，况且，百工坊经营部的损害与房屋本身的排水结构并没有关联性，因此，兰溪市房管处不应承担侵权责任。（一）在一审的庭审过程中百工坊经营部和叶健都自述：“与解放路58号营业房连接在一起的共有五间店铺，且店铺和楼上住户的管道是连着的”，根据兰溪市房管处提供的照片可以看出，五间店铺的构造是完全一样的，每间店铺门口前都有窨井盖，并非只是受污染的三间店铺门口有窨井盖；2017年4月9日，百工坊经营部、叶健及案外人老齐头的店铺都被水污染时，连在一起的另两间店铺却并未被污染，该二间店铺内也有蹲坑及地漏，如果是房屋本身结构原因导致的，则五间店铺应该都被污染，现只有三间店面被污染，从这一情形可以得出：百工坊经营部被污染并非房屋本身结构的原因。涉案房屋建造年代久，雨污合排的设计符合当时的建筑标准，该事实一审法院也予以确认。（二）一审法院认为本案中清淘疏通义务由哪方承担是关键，兰溪市房管处作为政府职能部门，并无清理室外窨井阴沟化粪池的职能。据向相关部门了解，人行道上窨井阴沟化粪池的清理责任由环卫部门承担；其余由市政管理部门承担。本案事故发生之前，承租人并没有向出租人报告过化粪池堵塞的现象，根据侵权责任法第九十一条第二款的规定，窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。那么本案的损害仍应由实际侵权人承担赔偿责任，与兰溪市房管处并无关联。二、从合同违约角度来看，兰溪市房管处已将房屋的日常维护、检查义务归还了上诉人，根据合同相对性原则，也不应当由兰溪市房管处承担赔偿责任。根据上诉人与兰溪市房管处签订的《房屋租赁合同》第四条约定：“乙方（观赏石协会）有义务对承租房屋的定期检查、保养，不得擅自将承租的房屋改建、扩建、翻建、拆除和破坏房屋设施”。以及第七条约定：自合同生效后，甲方（兰溪市房管处）不再提供任何修理服务，该约定并未违反强制性法律规定，因此对出租房屋的日常维护管理责任由观赏石协会承担，由此日常维护管理不到位造成的损害后果理应由观赏石协会承担。综上，无论从侵权责任还是合同违约造成的侵权责任来看，兰溪市房管处均无赔偿责任，故应驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。百工坊经营部向一审法院起诉请求：判令观赏石协会、叶健、兰溪市房管处赔偿由于粪水污染了其经营场所而造成的经济损失共计148500元〔附损失清单：①吴奇峰精品画一幅12万元（原初主张20万元）；②毛主席诞辰120周年纪念集体照片一张，车旅费6000元（原初主张1.6万元）；③木地板3600元；④包装盒600元；⑤各种玉石挂件线等4000元；⑥博古架、柜台、展示架、将军凳、平安扣底座、桌椅等都是木头，污水浸泡后臭味浓烈，11000元；⑦事故发生后需要清理消毒，重新装修地板等，影响营业，要求补偿3300元〕。一审法院认定：百工坊经营部系柴庆军个人经营的个体工商户，注册于2016年7月13日，经营范围为黄蜡石、工艺品批发、零售，注册的经营场所为兰溪市云山街道解放路58—1号。百工坊经营部的经营用房系以柴庆军为承租人（合同中以乙方指代）向观赏石协会承租，双方于2015年12月6日订立的房屋租赁合同中前言记述“为加强历史文化名城核心保护区产业引导，推动古城文化旅游产业发展，根据市政府2015（66）专题会议纪要精神和……”，该协议约定：租赁房屋座落解放路58号—1号，共计1间，面积60平方米，用途经营黄蜡石、黄蜡石工艺品、与黄蜡石相关产品和工作室，租期三年自2015年12月12日至2018年12月11日止，租金以上年度拍卖成交价的基础上优惠20%即10400元优惠20%后租金为8320元，一年一付先付后用。合同第四条“维修养护责任”下的内容为“甲方需完整地将营业房移交给乙方，乙方无异议视同认可，自合同生效后，甲方不再提供任何修理服务。合同到期后，甲方发现有任何损坏处，乙方有责任将损坏处恢复原状。否则甲方有权利在租赁保证金中扣除相关修理费用。租赁期间防火安全、门前三包、综合治理及安全保卫等工作，乙方应执行当地有关部门的规定并承担全部责任和服从甲方监督管理”；合同第五条“关于装修和改变房屋结构的约定”下第一款的内容为“乙方不得随意损坏房屋设施，如需改变房屋的内部结构和装修或设置对房屋结构影响的设备，需先征得甲方的书面同意方可实施，投资由甲方自理。解除租赁合同时不得拆除，不折价处理，装饰物归甲方所有”。2015年12月7日，以观赏石协会为承租方（乙方）、房管处为出租方（甲方），双方签订了一份包括百工坊经营部承租房在内的房屋租赁合同。前言记述“根据兰溪市人民政府专题会议纪要［2015］66号精神，本着推动古城文化旅游、支持黄蜡石等相关产业发展，就甲方座落解放路所有沿街营业房按2014年度租金75%的额度标准租赁给乙方……”，该租赁合同的标的房为“解放路58号、58—1、2号一至二层，计建筑面积178平方米”，租期和起止时间与上节租赁合同完全一致，每年租金23400元。合同第三条约定“该些营业房水、电均由乙方自行申请，费用自负，乙方如需对房屋进行改善性装饰，局部结构变动，必须经甲方同意方可实施，费用自负。解除租赁合同时不得拆除，不折价处理，装饰物归甲方所有”，第七条约定“甲方需完整地将营业房移交给乙方，乙方无异议视同认可，自合同生效后，甲方不再提供任何修理服务。……”。上述二个租赁合同中所涉兰溪市政府［2015］66号专题会议纪要，其会议专题是研究打造解放路黄蜡石一条街事宜。2015年11月18日作出的会议纪要文件第二点“会议明确以下事项”中事关房屋租赁，其下2项内容为：“1.解放路属房管处管辖的沿街公房租赁到期后，由房管处收回，交付市观赏石协会统一出租给黄蜡石经营户；2.对收回的公房优惠出租给黄蜡石经营户，每间店面由市观赏石协会按2014年度租金80%的额度与黄蜡石经营户签订租房协议。市观赏石协会将其中2014年度租金的75%金额上缴房管处，2014年度租金的5%金额留存协会作为黄蜡石一条街建设管理运行经费”。上述观赏石协会与房管处所签租赁合同标的房“解放路58号、58—1、2号一至二层”为三间，系属整幢房屋的北边部分。整幢房屋（下以“涉案楼房”指称）还有南边的二间（同样由观赏石协会向房管处承租而转租给黄蜡石经营者，因租赁起止时间不能与本案所涉租赁合同相同故另签合同）。该涉案楼房建成至今已有多年（具体何年建成不详，产权证和施工图纸经该院要求兰溪市房管处提供但未能够提出），共五间三层，东面、北面与相邻楼房无缝毗连，南至曲巷，西至解放路人行道。涉案楼房一层和二层的建筑面积相同（每间每层约30平方）；一层五间沿街营业房（下为表述方便自北向南依次按第1间、第2间、第3间、第4间、第5间指称）门面朝西界址平齐；原先未被装修改造前，每间底层靠里侧端建有楼梯（二处折拐的构造）与相应的第二层连通，每间楼梯下设置有卫生间，第二层不设卫生间。第三层为家居房屋不与第一、二层连通而另从曲巷出入（与后面的房屋共用单元楼梯），第三层的房屋进深较之一、二层浅，从而在其西侧形成一个大露台（也即二层的屋顶露天部分）。露台面积目测大约六、七十平方米，雨水分从涉案楼房的西北角、西南角的二支下水管下（本案诉讼初期可见西北角一支水管后来已被装饰墙体包裹，西南角一支则早先已被墙体包裹但墙体可见一洞口）。涉案租赁合同“解放路58号、58—1、2号一至二层”三间分由华国旗、叶健、柴庆军三人（均为观赏石协会会员）同期承租每人一间，也即华国旗第1间，叶健第2间，柴庆军第3间（房屋租赁合同书中叶健和柴庆军的门牌号被错填，即依序应当是叶健58—1号、柴庆军58—2号）。第4间、第5间则为另二个黄蜡石经营者承租。本案租赁合同之前，第1、2、3间曾由同一经营户承租故隔墙开设有门口三间房屋可以互通。本案租赁合同之后，华国旗在承租当初即封堵了自己与叶健相邻隔墙上的门口。叶健与柴庆军之间隔墙上的门口，因柴庆军一方的卫生间已被先前承租者的装修而被封堵不用（不比较相邻间房屋进深易误解为没有卫生间），加之二人关系要好，故保留隔墙的门口一直未予封堵，并因此柴庆军使用承租房屋过程中往叶健一方使用卫生间。另柴庆军承租的一间上、下楼层不能相通（可见悬于一层室内空间的楼梯高段构造部分但没有楼梯低段的构造部分，此一情况也属先前承租者改造之故），因柴庆军生活上居住于他处无需使用第二层故将第二层转租给叶健以生活使用。柴庆军使用承租房期间，对底层隔墙的门口安上了一扇推拉门，以供需要关闭与叶健之间的隔墙门口时之用。涉案楼房的化粪池设在第4间门前对出2米左右处的人行道下（人行道地平与营业房室内地平的高程差距40厘米左右，门前室外设一级台阶），生活污水的排放设施及其流向情况为：第1、2、3、5间营业房门前墙脚边各设一个窨井，四个窨井以阴沟与第4间门前的阴沟相互串联，第1、2、3、5间营业房卫生间污水经过室内阴沟先进入对应的门前窨井（窨井盖被台阶覆盖住一部分），而后经阴沟流向第4间门前的阴沟，与第4间的排放污水合并进入化粪池；三楼居户的生活污水由管道先下至第1间营业房的室内地下，而后汇入第1间的窨井。涉案楼房西北角、西南角二支雨水管的下水未单独排放而是通入就近的窨井（即第1间和第5间门前的窨井）。2017年4月6日至9日，兰溪市区域的日降水量依次为4.5毫米、25.5毫米、0毫米、53.4毫米（经该院向气象部门进一步咨询9日的分时降水量，告知具体情况为：5时4.2毫米；6时17.2毫米；7时11.2毫米；8时7.5毫米；9时9.4毫米）。4月9日该日早晨，叶健起床时见自己店堂地面满是粪水、粪渣，发现系从卫生间溢出，即打电话向华国旗、柴庆军、房屋出租方告诉情况，但其中柴庆军初时因关机未能接通电话故未能及时到场。随后，华国旗先到场查看，继而观赏石协会和房管处先后派人到场，先察看了第1间、第2间的被污染情况。柴庆军被接通电话后大约八、九点钟到场（其时华国旗因外出有事已关闭自己的店门），开门见状后较为恼火，并于9时26分报警称自己店里被人泼了大便，请求出警处理。随后派出所民警到场进行处置并制作了处警单。处警单记载主要事实“到现场发现系下水管道堵塞引起污水从卫生间蹲坑冒出污水”，处警结果栏下记载“有房屋所有人、房管会、蜡石协会组织人员到现场进行维护、解决”。叶健、柴庆军、应银松在处警单的当事人栏下签名。应银松系观赏石协会的理事代表观赏石协会而签字。应银松先于柴庆军到场（未曾进到百工坊经营部室内细看），柴庆军到场之后的过程中，曾要求应银松对污染现场拍照。应银松认为已有多人在拍照未予遵从，双方还发生了口角进而动手，被人劝解。随后柴庆军自己和妻子对现场污染情况拍摄照片若干，并摄制了一则视频（视频中显示其时民警尚在场，还显示有一人对化粪池盖进行打开前的凿缝作业）。事发当天叶健和华国旗也各自进行了拍照，叶健作为诉讼证据于第二次庭审时提出了11张照片，其中八张为自己室内场景，三张室外场景，当中显示出人行道上也有粪水。该日事发过后不足一月，涉案楼房店面前的人行道上再次有粪水溢出，为此涉案楼房前的化粪池以及二个门前窨井（即叶健和百工坊经营部门前的窨井，4月9日该日未曾打开查看）于5月8日由相关工作人员进行清掏并对阴沟作疏通处理。该日百工坊经营部对打开盖板的化粪池、二个窨井的内里状况及其外部周边场景摄制了一段为时不长的视频（作业情况未予摄制）。一审法院认为对当事人争议的事实认定如下：一、百工坊经营部店堂遭受粪水污染的状况及其受污物件和价值。该院认为，百工坊经营部经营场所内木地板被粪水污染是不争的事实，但现有证据不足以证明吴奇峰精品画毁损与4月9日的粪水污染事件，毛主席诞辰120周年纪念集体照片难以认定被本案事故所污损，包装盒和玉石挂件线，未在清理前的六张照片中清楚显示，百工坊经营部亦未予解释是否放置于柜台内侧的地面或被其他物件遮掩不明；二、关于百工坊经营部经营场所内的粪水来自于自己承租的一间卫生间还是来自于叶健一方问题，该事项究竟如何，对于本案而言对处理结果应该不生影响，故不予深究；三、关于观赏石协会与柴庆军因粪池溢出的事情是否已经处理完毕：百工坊经营部和观赏石协会解除房屋租赁合同，标的房另由黄建明承租，其中的相关款项应理解为解除并另行出租时的结算事项，不能据此推断此事已处理完毕。一审法院认为，百工坊经营部承租房内遭受粪水污染是不争的事实，争议的是原因力和过错。水往低处流是常理，粪水粪渣从卫生间蹲坑、地漏满溢、地漏满溢倒涌必然有反向的压力堵塞而没有反向压力是不能排放或者说排放不畅，而不致于满溢倒涌。分析满溢倒涌的原因需要根据排放系统设施情况及其外部因素综合分析。观赏石协会主张暴雨是不可抗力，该院认为该观点明显不能成立，暴雨并非不能预见，暴雨本身是不能避免也不能克服，但不能称暴雨是不可抗力。根据查明的事实，本案可以认定粪水粪渣倒涌的近因是排污窨井、阴沟某一或几处的堵塞和涉案楼房屋顶雨水进入窨井、阴沟二者的结合，也即涉案标的房雨污合排的设施状况加上雨水天气的原因。兰溪市房管处以涉案楼房第4、5间没有被污损为由主张雨污合排与百工坊经营部受损之间没有因果关系，该院认为该观点不能成立，此只不过堵塞点位不影响第4、5间而已。房屋建筑雨污合排不合当今建筑规范，虽然涉案房屋建造时尚无不得雨污合排的规范，从而不能追究房屋业主的主观过错，但不能由此否定房屋排污设施在客观上存在的缺陷，对于涉案标的房具有该种缺陷兰溪市房管处是应当知道的。房屋的排污设施不论是否合乎规范，对于排污管道、窨井、化粪池作定期或不定期的疏通和清掏是不能省却的。本案百工坊经营部诉称涉案房屋的化粪池从不清理，虽“从不”二字有些言语夸张，而兰溪市房管处和观赏石协会对此均未作回应，说明长期不曾清理这一情况是可以认定的。在房屋租赁场合，排污系统的疏通清掏义务归于承租方还是出租方，在租赁合同双方没有约定的情况下，根据合同法第二百一十六条“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途”规定，应当解释为疏通清掏义务归于出租方。本案中，二个层级的房屋租赁合同中均约定，出租标的房交付后出租方“不再提供任何修理服务”，兰溪市房管处并据此主张应由观赏石协会承担对百工坊经营部的赔偿责任，而观赏石协会却未据此主张应由叶健和百工坊经营部承担疏通清掏的义务，对房管处的观点也未加以反对，而是从房屋排污设计不合理的角度主张赔偿责任与己方无关。就此该院认为，租赁合同约定不再提供任何修理服务与法律规定有所不同但不属于违反强制性法律规定，可认定合法有效，但该合同条款约定不详，应作限制性解释。“任何”不应包括全部修理服务项目也不应包括标的房全部的部位或者说范围。排污设施的疏通清掏可以归于该合同条款当中的服务范畴，但合同双方签约时的真实意思是否归属恐怕双方未予言明甚至可能都没有想到。就该项疏通清掏义务而言，该院认为百工坊经营部、叶健等每一个黄蜡石经营户承租者，自己负责的范围应局限在自己室内一段，此因为室外的窨井和阴沟已然不是某一个承租户单独排放的设施，而观赏石协会因承租了整幢五间房屋的范围，其疏通清掏义务可以及于门前全部窨井和阴沟并也可以及于化粪池。当然，如果与房管处签订的合同中的约定能够明确不属其义务则另当别论。百工坊经营部提起本案诉讼时不考虑粪水倒涌需要有反向压力，不分析反向压力形成的因素有哪些，也不分析导致损害发生该归咎于那一方，仅凭粪水从叶健一方流入其承租间的表象而将叶健列为被告并主张叶健为直接侵权人，实属是对侵权责任的胡乱理解。甚至可以认为有些不通情理。叶健在本案合同关系中不应承担自己门前的窨井清掏及其向下阴沟的疏通义务，对于上方流入其门前窨井的污水雨水也无权力和义务进行管控。因此，该院认为叶健在本案中无需对任何他方承担民事责任。百工坊经营部经过事实分析后最后撤回对叶健的起诉，是为合法合理的。对叶健撤诉不应减轻其余被告依法应承担的民事责任。观赏石协会一方关于侵权责任论的抗辩观点，对于本案而言是有失偏颇的。侵权行为并非一律是积极行为，不作为也可构成侵权，法定义务、约定义务的违反都可能构成对他人权益的侵害。在具有合同关系的当事人之间，合同义务的不履行或者履行不当，造成对方合同利益之外的人身、财产损失的，同样可以构成侵权。履行不当情形多样，其中包括给付合同标的物具有瑕疵、缺陷而没有声明。本案在具有合同关系的前提下，损害系因租赁房屋的排污设施缺陷加上没有适时对窨井阴沟进行清掏疏通导致，暴雨不能当然构成不可抗力，水位普遍上涨高于倒涌点高程或者局部内涝高于倒涌点高程方可成立不可抗力。就标的物的雨污合排这一设施缺陷的过错而言，该院认为这是历史原因造成，在本案中不宜作为损害赔偿责任根本原因被追究。并且，房屋排污设施缺陷的责任不同于产品质量责任，受损方不能当然地直接追究房屋所有者的责任，虽然有可能是最终责任者。因此，本案清掏疏通义务由哪一方承担是为关键。百工坊经营部对于室外窨井阴沟没有这方面义务，理由前述已经论及。观赏石协会和房管处之间如果没有“不再提供任何修理服务”之约定，依法应当属于房管处。在有此约定但又语焉不详情况下，房管处主张应由观赏石协会承担责任，而观赏石协会对于房管处的这一主张不予回应，而是以不能成立的不可抗力、偏颇的侵权责任观点对百工坊经营部进行抗辩。该院认为本案中百工坊经营部应获得赔偿是无疑的，不论其从违约损害赔偿还是侵权损害赔偿的角度提出，只不过其请求项目和数额有些杂乱和过分而已。实际上，造成本案诉讼的原因不仅仅是百工坊经营部的要求过分，最为根本的原因是观赏石协会对于合同权利义务上认识偏差，对待事件将自己视为不是合同当事人一样。基于本案的二层合同关系，并上述理由，根据合同的相对性原则，该院确定在本案中由观赏石协会向百工坊经营部承担赔偿责任。如观赏石协会认为其与房管处签订的合同中清掏疏通义务应在于房管处，可以另行与房管处处理。对于百工坊经营部的诉讼请求，该院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利诉讼后果。百工坊经营部的第一项请求，不能证明吴奇峰精品画被污损的事实，退而论之即便被污损该院认为也不能予以支持，此因为这种损失情况不是合同相对方可以预见的。第二项所谓损失显属无理也不予支持。第四项和第五项的财产损失因缺乏相关证据予以证明而难以认定，故也不予支持。第三项、第六项、第七项的损失赔偿请求，表述上含糊其辞有些不伦不类，实际上可归属于合同内利益的直接和间接损失，也即受污损后势必发生停业一些日子，需要重新装修木地板，对受污物件需要清洗晾晒。基于这些事项的赔偿标准缺乏，并基于双方僵持停业时间较长不可完全归咎于百工坊经营部，该院综合考虑，酌情合并予以支持5000元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十三条、第二百一十六条的规定，判决：一、兰溪市观赏石协会应赔偿兰溪市百工坊经营部经济损失计人民币5000元，于判决生效后十日内付清。二、驳回兰溪市百工坊黄蜡石经营部的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费3270元，由兰溪市百工坊黄蜡石经营部负担1270元，由兰溪市观赏石协会负担2000元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，一审法院已对本案事故当日的降雨量进行认定，可以据此确定当日天气，未再累述当日暴雨并无不当。一、关于本案事故是否为不可抗力所致。本案事故并不仅是暴雨和案涉店铺的雨污合排下水结构所致，根据公安机关出警单显示本案事故系下水管道堵塞引起污水从卫生间蹲坑冒出所致，可见若能提早预防，则可避免或减轻事故，因此，本案事故并非不可抗力所致，而是由于暴雨天气与案涉房屋采取雨污合排下水体系及下水排污设施不畅三方面原因结合所致。二、观赏石协会是否为本案事故的责任主体。虽然雨污合排为历史遗留问题，非某方过错所致，但房屋管理人应妥善管理以尽合理限度范围内的安全注意和保障义务，免使他人遭受损害。案涉房屋具有雨污合排的缺点，房屋管理人应适时采取合理措施（根据不同位置和不同情形确定自行组织或要求相关职能部门）对下水管道、排污管道、窨井、化粪池进行疏通和清掏，否则长期不清理必将降低房屋排水排污能力。根据兰溪市人民政府［2015］66号专题会议纪要，案涉店面所在的“解放路黄蜡石一条街”由兰溪市房管处交由观赏石协会负责统一出租和管理，并已提供2014年度租金的5%作为建设管理经费，且观赏石协会在承租、转租过程中确已留取上述纪要确定的建设管理经费。据此，可明确案涉街区和房屋的管理人为观赏石协会。本案中，案涉房屋下水排污不畅系因观赏石协会作为管理人未尽管理义务所致，现污水从屋内倒灌流出造成百工坊经营部财产损失，其亦未举证证明该损害后果系因案外人侵权所致，故应对此承担侵权责任。三、关于污水是从百工坊经营部店面卫生间还是从叶健店面卫生间流出。因该两间店面的所有权人均为兰溪市房管处，管理人均为观赏石协会，且本案污水倒灌并非使用不当所致，一审法院对该部分争议不予认定并无不当。四、对于百工坊经营部的损失数额，一审法院根据本案实际情况支持5000元并无不当，本院予以确认。综上所述，观赏石协会的上诉请求不能成立，一审判决实体处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费3270元，由兰溪市观赏石协会负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋文茹审 判 员 王玲雅审 判 员 盛 伟二〇一九年九月二十九日代书记员 曹 慧