湖北省咸宁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂12刑终182号抗诉机关：湖北省崇阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）：丁学军，男，1961年11月7日出生，汉族，大学文化，原系崇阳县民政局副局长兼城市居民最低生活保障局局长，捕前任崇阳县司法局副局长，住崇阳县天城镇。2017年7月24日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年8月8日被取保候审。2017年8月12日因涉嫌犯贪污罪、滥用职权罪被逮捕。2018年7月26日由崇阳县人民法院决定取保候审。辩护人：汪志敏，湖北立中律师事务所律师。崇阳县人民法院审理崇阳县人民检察院指控被告人丁学军犯贪污罪、滥用职权罪一案，于2018年4月8日作出（2018）鄂1223刑初8号刑事判决，被告人丁学军不服，提出上诉。本院于2018年10月8日作出（2018）鄂12刑终128号刑事裁定，撤销原判，发回崇阳县人民法院重新审判。201９年６月１8日，崇阳县人民法院作出（2018）鄂1223刑初3９２号刑事判决。宣判后，在法定期限内，崇阳县人民检察院提出抗诉，被告人丁学军提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，咸宁市人民检察院指派检察员郑继伟出庭履行职务，上诉人丁学军及其辩护人汪志敏均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。原审判决认定：一、贪污事实2011年至2012年，被告人丁学军在担任崇阳县民政局副局长兼城市居民最低生活保障局（以下简称崇阳县低保局）局长期间，先后两次在崇阳县财富广场附近的中国移动手机店赊购价值4000余元的“苹果4”手机一部、价值4000余元的“三星9308”手机一部。为了冲销8000余元的手机费用，丁学军安排该手机店的老板黄某2、丁某2以其亲戚名义从崇阳县低保局套取临时救助资金11000元。二、滥用职权事实（一）2010年至2013年，被告人丁学军在担任崇阳县民政局副局长兼崇阳县低保局局长期间，为了给该局干部职工发“福利”，指使该局干部职工以亲友的名义套取临时救助资金共计51300元。（二）2010年至2013年，被告人丁学军在担任崇阳县民政局副局长兼崇阳县低保局局长期间，违反崇阳县人民政府办公室《关于建立困难群众临时救助制度的通知》（崇政办发［2008］76号）规定的审批权限和审批程序，违规签批临时救助申请675份，超标准发放临时救助资金共计567000元。同时查明，案发后，被告人丁学军的家属主动退还赃款11000元，崇阳县低保局干部职工退出违法所得51300元。丁学军因涉嫌非法买卖集体土地使用权、骗取安置地、违规经商等被崇阳县纪委立案调查期间，主动交代贪污和滥用职权的事实。上述事实，有经一审庭审举证、质证的任职文件、干部简要情况表、中共崇阳县纪律检查委员会立案审批表、临时救助花名册、临时救助申请报告、领取单、临时救助资金汇总表等书证，证人丁某2、黄某1、刘某1、沈某、王某1、陈某1、袁某、夏某1、陈某2、陈某3、叶某、陈某4、张某、龚某、杨某、唐某、丁某1、刘某2、汪某、付某、赵某、王某2、甘某、卢某、夏某2、邓某、刘某3等人的证言，被告人丁学军的供述与辩解等证据证明。原审判决认为，被告人丁学军在担任崇阳县民政局副局长兼崇阳县低保局局长期间，为冲抵其个人购买手机的欠款，利用职务便利，指使他人虚报套取临时救助款11000元，该救助款属特定款物，其行为构成贪污罪。丁学军在共同贪污中起主要作用，依法应当对全部贪污金额11000元承担刑事责任。丁学军违反崇阳县人民政府办公室《关于建立困难群众临时救助制度的通知》（崇政办发［2008］76号）规定的审批权限和审批程序，未经县民政部门集体研究决定，超越职权单独超标准签批675笔临时救助，导致违规超标准发放临时救助资金567000元，致使公共财产遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪。此外，丁学军为了给崇阳县低保局干部职工发“福利”，指使该局干部职工以亲友的名义套取临时救助资金共计51300元予以发放，致使公共财产遭受损失，该行为亦属于滥用职权行为，公诉机关指控该笔事实系犯贪污罪的罪名不成立，依法应与前述滥用职权行为一并追究刑事责任。鉴于丁学军在被纪委立案调查期间，主动交代办案单位尚未掌握的贪污和滥用职权的事实，有自首情节，案发后其家属已经退还了贪污的全部赃款11000元，崇阳县低保局干部职工退还了虚报领取的临时救济款51300元，对其犯贪污罪,犯罪较轻，依法免予刑事处罚，犯滥用职权罪依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条，第三百九十七条第一款，第六十七条第一款、第二款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项之规定，判决：被告人丁学军犯贪污罪，免予刑事处罚；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年。崇阳县人民检察院抗诉提出：1.原判适用法律错误。丁学军为了给崇阳县低保局干部职工发“福利”，指使该局干部职工以亲友的名义套取临时救助资金共计51300元。丁学军的行为已构成贪污罪，并应对51300元承担刑事责任，原判认定该行为属滥用职权行为不当，属适用法律错误；2.原判对贪污罪量刑畸轻。丁学军贪污11000元临时救助款，属特定款物，依法应予从重处罚，原判以贪污罪判处丁学军免于刑事处罚量刑畸轻；3.原审判决违反了上诉不加刑原则，程序违法。崇阳县人民法院于2018年4月8日对本案作出刑事判决，认定被告人丁学军犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑九个月，合并执行有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元。本案发回重审后，检察机关未提出补充起诉，亦未发现新的犯罪事实，崇阳县人民法院仅就起诉书指控的犯罪事实作出重审判决，认定被告人丁学军犯贪污罪，免予刑事处罚；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年。明显违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”和《最高人民法院关于适用咸宁市人民检察院出庭检察员意见：支持崇阳县人民检察院抗诉意见。丁学军上诉提出：1.原判认定丁学军共同贪污救助资金11000元中，丁学军实际占有8000元用于购买手机公用，另3000元是丁某2之父因患病领取的救助款，丁学军只能对8000元承担责任。2.原判认定丁学军共同贪污救助资金51300元，不属贪污犯罪，且丁学军没有授意崇阳县低保局职工以亲友名义套取救助资金；3.丁学军是严格按照相关文件签批临时救助资金，没有滥用职权，不构成滥用职权罪。4.一审法院重审时，在没有新的犯罪事实的情况下作出对丁学军加重的刑罚，违反了上诉不加刑原则。请求二审法院依法宣告其无罪。丁学军的辩护人辩称：1.检察机关抗诉提出丁学军授意崇阳县低保局干部职工虚报套取临时救助资金51300元构成贪污罪的抗诉理由不能成立。（1）丁学军主观上没有非法占有公共财物的故意，其出发点是为了通过干部职工申报符合临时救助条件的亲属领取救助款，调动工作积极性；（2）丁学军本人没有实施侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物的行为；（3）起诉指控丁学军授意干部职工虚报套取临时救助金的事实不清，证据不足；（4）丁学军的行为不构成贪污共犯。2.原判认定丁学军贪污11000元救助资金不能成立。丁学军应对贪污8000元救助金承担责任，但未达到刑事追诉标准，依法不构成犯罪。另3000元丁学军没有占有的目的和行为，不属于丁学军贪污，而是丁某2父亲患癌症申请的救助款。3.丁学军不构成滥用职权罪。（1）本案重审开庭时，辩方提交的鄂民政发［2010］4号《关于规范程序困难群众临时救助工作的通知》已替代崇阳县人民政府办公室于2008年制定的崇政办发［2008］76号《关于建立困难群众临时救助制度的通知》，根据鄂民政发［2010］4号文件关于“临时救助金超过当地城市最低生活保障标准2.5倍或以上的，必须经签署意见后报县民政部门审批”的规定，丁学军没有超越和滥用职权；（2）675份临时救助申请报告的对象全部符合救助的要求和标准，丁学军亦是按照相关规定进行操作，丁学军不存在超标准救助，不存在滥用职权；（3）丁学军的行为没有造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。本案丁学军审批发放657笔救助金的人员，都属个人申请，基层组织同意推荐，低保局审核把关的困难群众，发放对象正确，且657笔救助金全部发放到困难群众手中，不存在人民利益损害和财产灭失问题。3.原审判决违反了上诉不加刑原则。请求二审法院依法对丁学军宣告无罪。经审理查明：2002年12月10日，崇阳县人民政府批准成立崇阳县低保局，为崇阳县民政局管理的副局级事业单位。主要职能：负责制定崇阳县城市居民最低生活保障工作计划和具体措施，调查、审批低保对象，管理、分配、发放低保资金等。上诉人丁学军于1995年任崇阳县民政局副局长，2004年4月至2013年12月兼任崇阳县低保局局长。2008年8月19日，湖北省民政厅下发《关于加快建立城乡困难群众临时救助制度的通知》，要求各地民政局加快建立城乡困难群众临时救助制度，制定本地或本单位临时救助审批管理规定。同年9月19日，咸宁市民政局、咸宁市财政局联合下发《关于建立困难群众临时救助制度的通知》，规定城镇救助对象每户每年一般不超过800元，农村救助对象每户每年不超过600元。对确有特殊困难的，经个人申请和县级民政部门集体研究决定，可实行超标准救助或重复救助。同年10月22日，崇阳县人民政府办公室下发崇政办发（2008）76号《关于建立困难群众临时救助制度的通知》，规定城镇救助对象每户每年一般不超过800元，农村救助对象每户每年不超过600元。对确有特殊困难的，经个人申请和县级民政部门集体研究决定，可实行超标准救助或重复救助。同时规定了救助范围、对象、申报审批程序及资金来源等。2010年2月3日，湖北省民政厅、湖北省财政厅联合下发鄂民政发［2010］4号《关于规范城乡困难群众临时救助工作的通知》，规定临时救助标准由个县（市、区）根据当地经济发展水平和财政状况以及造成家庭生活难以维持的临时性、突发性困难类型，合理制定具体的临时救助标准。临时救助原则上以家庭为单位，由户主向户籍所在地提出书面申请，并提交居民户口簿、户主身份证复印件，自身无力克服的突发性、临时性困难有关证明等材料。乡镇人民政府或街道办事处经调查核实后发放临时救助金。临时救助金额超过当地城市最低生活保障标准2.5倍或以上的，必须经签署意见后报县级民政部门审批。同时查明：2010年、2011年，崇阳县城市最低保障线240元／月，农村最低保障线1000元／年；2012年崇阳县城市最低保障线300元／月，农村最低保障线1500元／年；2013年崇阳县城市最低保障线300元／月，农村最低保障线1750元／年。上述事实，有经一审庭审举证、质证的中共崇阳县委组织部崇组干（2004）46号、（2013）116号文件、干部简要情况表、湖北省民政厅鄂民政发（2008）46号、咸宁市民政局、咸宁市财政局咸民政法（2008）42号、崇阳县人民政府办公室崇政办发（2008）76号、湖北省民政厅、湖北省财政厅鄂民政发［2010］4号文件及崇阳县低保局出具的崇阳县城乡低保最低保障线等书证予以证明。其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。针对检察机关提出的抗诉意见及上诉人丁学军及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据审理查明的事实和法律规定，综合评判如下：1.关于丁学军上诉提出“原判认定丁学军共同贪污救助资金11000元中，丁学军实际占有8000元用于购买手机公用，另3000元是丁某2之父因患病领取的救助款，未达到刑事追诉标准，依法不构成犯罪”的上诉理由和辩护意见及检察机关抗诉提出“丁学军贪污1.1万元临时救助款，属特定款物，依法应予从重处罚，原判以贪污罪判处丁学军免予刑事处罚量刑畸轻”的抗诉意见。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污数额在一万元以上不满三万元，具有贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。综上规定，临时救助制度是国家为及时缓解城乡低保对象、低收入家庭和其他困难家庭突发性、临时性生活困难而建立的一项社会救助制度，资金主要来源于地方财政从配套低保预算资金中拨付，该资金系上述司法解释所规定的救济特定款物。上诉人丁学军利用其管理、审批临时救助资金的职务便利，指使他人采取虚构事实的手段，分四次套取临时救助款合计11000元，部分用于冲销其个人赊购的手机款，且数额在1万元以上，属其他较重情节，其行为已构成贪污罪。在共同犯罪中，丁学军起主要作用，应对全部犯罪金额11000元承担刑事责任，依法应当判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。丁学军在被纪委立案调查期间主动交代办案单位尚未掌握的贪污犯罪事实，应当以自首论，且全部退清该赃款，依法可以从轻或者减轻处罚，但原判以贪污罪判处丁学军免予刑事处罚不当，本院予以纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。丁学军的上诉理由及辩护意见与查明的事实及法律相悖，本院不予采纳。2.关于检察机关抗诉提出“丁学军为了给崇阳县低保局干部职工发“福利”，指使该局干部职工以亲友的名义套取临时救助资金共计51300元，其行为构成贪污罪，原判认定该行为属滥用职权行为不当，属适用法律错误”的抗诉意见。经查，丁学军身为崇阳县低保局局长，出于为提高职工工作积极性，改善福利待遇的目的，利用其管理、审批政府授权管理的临时救助（国有）资金的便利，授意该局职工以其亲朋名义虚构事实，申报临时救助资金，其违反法律规定的权限和程序予以审批，造成国有资金损失51300元。丁学军主观上没有共同贪污或集体私分的故意，客观上亦未占有部分款项，故不符合（共同）贪污罪的犯罪特征及构成要件，同时亦不符合私分国有资产罪的犯罪特征，而系滥用职权行为。故该抗诉意见不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人丁学军及其辩护人提出“丁学军是严格按照相关文件规定签批临时救助资金，没有滥用职权，且申报对象均符合救助条件，申报程序规范，丁学军的行为没有造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，不构成滥用职权罪”的上诉理由及辩护意见。经查，崇政办发（2008）76号《关于建立困难群众临时救助制度的通知》是崇阳县人民政府依据上级有关文件要求结合本地实际制定的建立困难群众临时救助制度的规范性文件，上诉人丁学军在2010年至2013年任崇阳县低保局局长期间，违反该通知规定的审批权限和审批程序，未经县民政部门集体研究决定，超越职权单独超标准签批675笔临时救助，导致违规超标准发放临时救助资金567000元，致使公共财产遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。崇阳县城市最低生活保障标准2010年至2011年为240元／月、2012年至2013年为300元／月，湖北省民政厅、湖北省财政厅于2010年2月3日联合下发鄂民政发［2010］4号《关于规范城乡困难群众临时救助工作的通知》所规定“临时救助金超过当地城市最低生活保障标准2.5倍或以上的，必须）签署意见后报县民政部门审批”中关于“当地城市最低生活保障标准”是指月标准，与崇政办发［2008］76号文件规定“城镇救助对象每户每年救助一般不超过800元,农村救助对象每户每年救助一般不超过600元”的救助标准并不冲突。故该上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。4.关于上诉人丁学军及其辩护人、抗诉机关均提出“崇阳县人民法院对本案作出第一次一审判决，以滥用职权罪判处丁学军有期徒刑九个月，本案发回重审后，该院在起诉指控事实未发生变化的情况下作出重审判决，以滥用职权罪判处丁学军有期徒刑一年，违反了上诉不加刑原则”的上诉理由及抗诉意见。经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条规定，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条第一款第（三项）规定，原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚。本案中，崇阳县人民法院于2018年4月8日作出（2018）鄂1223刑初8号刑事判决，认定上诉人丁学军犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元。本案发回重审后，崇阳县人民法院在崇阳县人民检察院没有对新的犯罪事实补充起诉的情况下，以滥用职权罪判处丁学军有期徒刑一年，违反了上诉不加刑原则，本院依法予以纠正。该上诉理由和辩护意见及抗诉意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人丁学军在担任崇阳县民政局副局长兼崇阳县低保局局长期间，利用职务之便，贪污特定款物11000元，其行为已构成贪污罪。丁学军滥用职权，授意崇阳县低保局干部职工以亲友的名义套取临时救助资金共计51300元予以发放，违反相关文件规定的审批权限和审批程序，未经县级民政部门集体研究决定，违规签批临时救助申请675份，超标准发放临时救助资金合计567000元，共计造成公共财产损失618300元，其行为已构成滥用职权罪。依法应当数罪并罚。丁学军在纪委立案调查期间主动交代办案单位尚未掌握的贪污、滥用职权犯罪事实，应当以自首论，依法对其犯贪污罪、滥用职权罪予以从轻处罚。丁学军退缴贪污所得赃款，依法对其犯贪污罪酌情从轻处罚。抗诉机关提出“原判以贪污罪判处丁学军免予刑事处罚量刑畸轻及原判违反上诉不加刑原则”的抗诉理由成立，本院予以支持，其他抗诉意见本院不予采纳。丁学军及其辩护人提出“丁学军的行为不构成贪污罪和滥用职权罪，请求二审法院宣告丁学军无罪”的上诉理由及辩护意见与查明的事实及法律相悖，均不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第三百九十七条第一款、第六十七条第一款、第二款、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款第一项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第二项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省崇阳县人民法院（2018）鄂1223刑初392号刑事判决书中对上诉人丁学军犯贪污罪和滥用职权罪的定罪部分；二、撤销湖北省崇阳县人民法院（2018）鄂1223刑初392号刑事判决书中对上诉人丁学军犯贪污罪和滥用职权罪的处刑部分；三、上诉人丁学军犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日抵刑期一日，即被告人丁学军的刑期从2017年7月24日至2018年7月26日止）。本裁定为终审裁定。审判长 陈 飚审判员 裴红杰审判员 董 伟二〇一九年九月二十日书记员 罗 凯附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。第三百八十三条第一款第一项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第三百九十七条第一款国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第二款被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：（二）造成经济损失30万元以上的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。