苏州市姑苏区人民法院行 政 判 决 书(2019)苏0508行初178号原告苏州百世今品家具有限公司，住所地苏州工业园区东环路**5商幢**。法定代表人欧超远，总经理。委托代理人张莉,江苏政谊律师事务所律师。被告苏州工业园区市场监督管理局，住所地，住所地苏州工业园区现代大道**现代大厦**西iv>法定代表人陶军,局长。出庭负责人郁国荣，该局副调研员。委托代理人孙瑜蓓，江苏漫修（苏州）律师事务所律师。被告苏州工业园区管理委员会，住所地苏州工，住所地苏州工业园区现代大道**现代大厦法定代表人丁立新，主任。委托代理人陆启，该管委会工作人员。委托代理人殷梦秋，江苏拙正律师事务所律师。原告苏州百世今品家具有限公司（以下简称百世今品公司）不服被告苏州工业园区市场监督管理局（以下简称园区市场监管局）作出的苏园市监案字（2018）01541号行政处罚决定（以下简称01541号行政处罚决定）及被告苏州工业园区管理委员会(以下简称园区管委会)作出的[2019]苏园行复第2号行政复议决定（以下简称2号行政复议决定），向本院提起行政诉讼。本院于2019年4月16日立案受理后，依法组成合议庭，次日向两被告寄送了起诉状副本及应诉通知书。本院于2019年5月20日公开开庭审理了本案，原告百世今品公司法定代表人欧超远及委托代理人张莉，被告园区市场监管局出庭负责人郁国荣及委托代理人孙瑜蓓，被告园区管委会委托代理人陆启、殷梦秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2018年12月27日，被告园区市场监管局对原告百世今品公司作出01541号行政处罚决定，查明原告于2017年6月在其阿里巴巴网店销售的“乳胶床垫”广告页面宣传“先后多次获得国家颁发的认证，同时拥有多项产品设计专利”，但未标明专利号和专利种类。该涉案商品实无专利，案发后，原告已对涉案页面进行了整改，广告费用无法计算。原告的行为违反《广告法》第十二条第二款“未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权”以及《广告法》第二十八条第二款第（二）项的规定，构成发布虚假广告的违法行为。被告依据罚则较重的行为予以量罚，即发布虚假广告的违法行为。依据《广告法》第五十五条第一款、《行政处罚法》第二十三条、第二十七条第一款第（一）项的规定，决定责令原告停止发布广告，从轻处以罚款20万元。被告园区管委会于2019年3月26日作出2号行政复议决定，认为原告提出的理由均不能成立，依法不予采纳。依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，作出维持被诉行政行为的复议决定。原告百世今品公司诉称：原告系家具经销商，在阿里巴巴1688平台上发布商业信息，每年广告费3688元。原告代理销售苏州梦永扬商贸有限公司（以下简称梦永扬公司）“风飞扬”品牌家具，涉案乳胶床垫也由该公司提供，生产商为苏州欧派伯爵家具厂。原告利用了梦永扬公司产品当时网页上的广告宣传，该公司其他产品确实具备质量检测证书及专利。原告在发布广告时未将床垫与其他家具区分宣传。被告园区市场监管局未向原告送达听证通知，而是将听证通知公告在网站上。本案应适用《广告法》第五十九条这一特别规定。原告在1688平台发布广告，广告费用可以计算。发布广告需支付年费后，其产生的费用，应当认定为广告费用。自2016年至今，涉案床垫仅销售10件，销售额13640元，利润不足20%，原告的行为社会危害轻微，处罚结果明显与原告行为性质、情节、社会危害程序不相适应。《行政处罚法》第二十七条第二款规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。原告请求法院撤销被告园区市场监管局作出的01541号行政处罚决定及被告园区管委会作出的2号行政复议决定，诉讼费用由被告承担。原告向本院提供以下证据：1、01541号行政处罚决定书、2号行政复议决定书，证明两被告作出的行政行为；2、阿里巴巴订单A及发票、数据经营信息，证明阿里巴巴提供的服务在指定位置发布商业信息，制定个性展示，并收取费用，该费用即为原告所投入广告费用，该商业信息也被被告认定为广告，原告也实际支付广告费；3、经销商代理授权书及检验报告、专利证书，证明原告销售的风飞扬系列其他产品确实获得过合格检验报告以及专利，原告主观恶性不大；4、1688平台后台成交数据、1688卖家工作台，证明原告行为所造成的危害结果非常小，涉案床垫均是销售床时搭售，价格非常低廉，原告并未利用该广告获取非法利润。被告园区市场监管局辩称：被告于2017年11月29日接到举报后，积极进行调查。次日，执法人员检查了1688平台上网店“苏州百世今品家具有限公司”的页面，该网店主体为“苏州百世今品家具有限公司”，即本案原告。该网店中“天然乳胶床垫”商品宣传页面中含有“先后多次获得国家颁发的认证”、“同时拥有多项产品设计专利”的表述，但未标明专利号和专利种类。在案件调查期间，原告未能提供证明上述内容真实性的证据。原告的行为违反了数个法条，被告择一重罚，即依据《广告法》第五十五条之规定进行处罚，适用法律正确。本案原告在案件调查期间未提供证明其网店广告费用的证据，故被告认定涉案广告费用无法计算。原告称其向1688平台支付的3688元/年即涉案广告费用，被告认为，该3688元服务费对应的服务内容为网络平台认证、管理、优化、咨询及相关技术服务，该费用并非广告费，而是网络平台综合服务费。且原告在行政程序中拒不提供，该项证据不应采纳。1688平台系阿里巴巴集团旗下网络批发平台，是阿里巴巴公司网络门户和旗舰业务，是国内领先的中小企业电子商务平台。因其提供商品和服务以批发为主，其浏览者多为企业，不能因浏览量低而认为其受众小。原告以此认为其行为危害轻微，处罚结果不相适应的意见不能成立。原告在被告调查后主动下架了涉案产品并改正了网页内容，其销售数量较少，故被告在裁量时予以考量并从轻处罚。被告于2018年9月25日作出听证告知书向原告寄送，因无人签收被退回，电话联系原告亦无法接通。因原告的联系地址不在省内，故被告采用在门户网站上公告的方式进行了送达。被告作出的行政处罚认定事实清楚、主体准确、程序合法。原告的主张缺少事实与法律依据，请求法院依法予以驳回。被告园区市场监管局于2019年4月30日向本院提交了证明被诉行政行为合法性的以下证据：1、投诉举报材料，证明原告被投诉举报情况；2、百世今品公司工商登记信息、法定代表人身份证，证明原告的主体情况；3、询问笔录、网店页面截屏，证明被告认定事实证据确实充分；4、纠正后网店页面截屏，证明原告就广告违法行为及时纠正；5、限期提供证据通知书，证明被告已依法要求原告补充证据；6、行政处罚听证告知书，证明被告保障了原告相应陈述申辩和听证权利；7、01541号行政处罚决定书，证明被告作出处罚情况;8、立案审批表，证明被告根据举报线索依法立案;9、第一次延长期限审批表、集体讨论记录（第二次延长期限审批）、集体讨论决定登记表，证明被告作出了延期程序合法;10、相关送达材料、通话记录，证明送达情况。被告提供的法律依据有：《广告法》，《行政处罚法》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》。被告园区管委会辩称：行政复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法。原告宣传涉案产品“先后多次获得国家颁发的认证”、“拥有多项产品设计专利”，但均未能证明其宣传内容属实，其行为显属“发布虚假广告”，应适用《广告法》第五十五条予以处罚。涉案广告由原告自行发布在网上，原告提供的服务凭证与广告服务存在一定差异，且其未在限期内提供证据，不能作为认定广告费用的依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告园区管委会于2019年4月29日向本院提交了证明复议行为合法的以下证据：1、邮寄情况及行政复议申请书；2、营业执照、法定代表人身份证明、授权委托书；3、原告提交的阿里巴巴订单、外观设计专利证书、检验报告等证据材料；4、行政复议受理通知书、送达凭证，证据1-4证明原告提出复议申请，被告依法受理并通知原告；5、行政复议答复通知书、送达凭证；6、行政复议答复书，证据5-6证明被告向园区市场监管局送达行政复议答复通知书，该局书面答复及提交证据；7、2号行政复议决定书、送达凭证，证明被告作出行政复议决定并送达。经庭审质证，对于被告园区市场监管局所举证据，原告认为证据1-4无法达到其证明目的，不能证明涉案金额；证据5-8不能达到其证明目的；证据9的集体讨论决定登记表中，决定内容为鉴于当事人不配合依法处罚20万元，原告认为，在行政机关作出行政处罚时应当依据情节及后果作出，而非鉴于当事人不配合；对证据10中通话记录真实性不认可，被告并未通过电话再确认原告的实际送达地址。对于被告园区管委会所举证据，原告均无异议。两被告对对方所举证据均无异议。对于原告所举证据，两被告对证据1无异议；认为证据2不能认定为广告费用，且未在行政程序中提供，故不应采纳；对证据3的关联性不认可；对证据4的真实性认可，但未在行政程序中依法提交，对其证明目的也不认可，不予采纳。本院对以上证据作如下确认：被告园区市场监管局所举证据表明案件来源及其进行调查核实并对原告作出行政处罚决定的事实经过，内容真实，与本案具有关联性，本院予以认定。被告园区管委会所举证据反映行政复议的程序以及原告在行政复议过程中的举证内容，予以认定。原告所举证据1为两被告作出的被诉行政行为及复议决定，予以认定；证据2不能反映涉案床垫广告费用支付情况，且原告未在行政程序中提供并无正当理由，故不予确认；证据3-4系原告代理销售的其他家具产品认证、专利情况及涉案床垫销售情况，但原告未在行政程序中提供也无正当理由，故不作为评判行政处罚中被告自由裁量运用的依据。经审理查明：被告园区市场监管局于2017年11月29日接举报后对原告在1688平台开设“苏州百世今品家具有限公司”网店进行检查，发现该网店中“天然乳胶床垫”商品宣传页面中含有“先后多次获得国家颁发的认证”、“同时拥有多项产品设计专利”的表述，但未标明专利种类及专利号。被告园区市场监管局于同年12月5日立案后对原告的法定代表人进行了询问，原告陈述涉案广告页面由厂家提供，系厂家取得的荣誉和专利，并非指涉案床垫，其直接发布在网上。2018年3月2日，被告决定延长办案期限30日。同年3月21日，被告园区市场监管局向原告邮寄限期提供证据通知书，但原告收悉后在限期内并未提交证据。同年3月30日，被告经集体讨论决定继续延期。同年9月25日，被告园区市场监管局作出行政处罚听证告知书，告知原告拟作出的处罚内容及陈述申辩、要求听证的权利。该告知书邮寄被退回，电话联系也未接通，被告在其门户网站上公告送达该告知书。2018年12月27日，被告园区市场监管局作出01541号行政处罚决定并向原告送达。原告不服，提出行政复议，被告园区管委会于2019年1月30日收到后受理，并通知被告园区市场监管局答复。被告园区市场监管局答复并提交证据材料后，经复议，被告园区管委会于2019年3月26日作出2号行政复议决定，决定维持。原告仍不服，诉至本院，提出前述诉讼请求。本院认为，依据广告法第六条第二款的规定，县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作。园区市场监管局接举报对原告违反广告法的行为进行行政处罚系其履行法定职责，是本案适格被告。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。被告园区管委会作为被告园区市场监督局的上一级行政机关，复议决定维持，系本案共同被告。关于原告在1688平台销售的“天然乳胶床垫”产品是否存在广告违法的问题。《广告法》（2015年修订）第十二条第二款规定，未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权。原告在“天然乳胶床垫”产品宣传页面表述“同时拥有多项产品设计专利”，而实际上该产品并未获得国家专利，原告的行为违反了上款规定。《广告法》第二十八条第二款第（二）项规定，商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的，为虚假广告。原告在“天然乳胶床垫”产品宣传页面表述“先后多次获得国家颁发的认证”，而实际上该产品并未取得国家认证，故原告的该行为已构成发布虚假广告。原告认为其他家具产品确有产品认证及获得专利，发布广告时未将涉案床垫与其他家具产品区分宣传，其主观故意较小的意见并不影响对其涉案床垫属虚假广告的认定。关于法律适用问题，针对上述原告的广告违法行为，对应的罚则分别为《广告法》第五十九条第一款第（三）项“涉及专利的广告违反本法第十二条规定的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处十万元以下的罚款”及第五十五条第一款“发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款”。两款罚则相比较，后者的处罚幅度重于前者，对于同一涉案产品的两种广告违法情节，被告园区市场监管局择一重罚，即选用《广告法》第五十五条第一款对原告进行处罚，适用法律正确。关于广告费用计算的问题，国家工商行政管理局《关于在查处广告违法案件中如何确认广告费金额的通知》（工商广字[1995]168号）中明确：对广告主，广告费按其承担的广告设计、制作、代理、发布等费用的总额合并计算。涉案产品系原告在1688平台发布销售，相应广告内容也系原告自行制作，原告在行政程序中并未提供广告费用计算方面的依据，故被告按广告费用无法计算处理并无不当。现原告提供的阿里巴巴订单A及发票，该证据原告并未在行政程序中提交，且对应的服务内容为网站相关技术服务费用，与涉案产品的广告发布费用也缺乏对应性，故不能以此计算涉案产品的广告费用。关于处罚的幅度问题，《广告法》第五十五条第一款规定对于广告费用无法计算的，处二十万元以上一百万元以下的罚款。被告根据原告涉案广告的发布情况以及及时改正情况，从轻处罚20万元，在法定的处罚幅度之内。原告的违法情形不符合不予处罚的法定情形，对其意见不予采纳。关于被诉行政行为的程序问题，被告园区市场监管局经立案、调查核实、处罚前告知、办理延期审理手续后作出行政处罚决定，并送达原告，程序合法。被告园区市场监管局在前期向原告邮寄文书妥投的情况下再邮寄送达听证告知书未成功，因无法与原告取得联系而采用公告送达的方式，该送达程序合法。关于复议决定的合法性问题，被告园区管委会受理复议后，通知被申请人答复，经审理后作出维持的行政复议决定，程序合法，内容适当。综上，经对被诉行政处罚决定全面审查，被告园区市场监管局作出的01541号行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律正确，处罚幅度适当。被告园区管委会作出的2号行政复议决定程序合法，内容适当。原告请求撤销行政处罚决定及复议决定，依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告苏州百世今品家具有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告苏州百世今品家具有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币50元。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏福路支行，帐号：10×××76。审 判 长  陈 勇人民陪审员  周国英人民陪审员  金莉萍二〇一九年九月十六日法官 助理  马 林书 记 员  袁倩如