贵州省铜仁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黔06刑终152号原公诉机关贵州省德江县人民检察院。上诉人（原审被告人）陆递凯，曾用名陆凯，男，1992年11月24日出生于贵州省凤冈县，汉族，公民身份号码5221271992********，初中文化，无业，户籍地凤冈县蜂岩镇巡检村**幢，现住凤冈县国税局宿舍。2014年8月14日，因犯寻衅滋事、聚众斗殴罪被贵州省遵义市中级人民法院判处有期徒刑三年六个月，2016年8月31日假释释放（假释考验期2016年8月31日至2017年2月19日）。2019年2月21日，因涉嫌犯开设赌场罪被依法执行逮捕。现押于德江县看守所。援助辩护人李荣，贵州思嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗伟，曾用名罗志强，男，1983年11月1日出生于贵州省德江县，土家族，公民身份号码5222271983********，小学文化，无业，户籍地德户籍地德江县泉口镇天池村豆杆井组，县玉水街道丽苑小区******。2011年6月24日，因犯盗窃罪被浙江省衢州市衢州区人民法院判处有期徒刑四年四个月，2014年5月18日刑满释放。2017年6月8日，因殴打他人被德江县公安局行政拘留10日。2018年11月27日，因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，2019年1月3日被依法执行逮捕。现押于德江县看守所。援助辩护人牟强，贵州顺竹律师事务所律师。原审被告人李亚亚，男，1980年11月24日出生于贵州省德江县，土家族，初中文化，无业，户籍地德户籍地德江县，住德江县16年9月26日，因故意毁坏财物被德江县公安局行政拘留五日。2014年6月26日，因犯盗窃罪被福建省福清市人民法院判处有期徒刑二年六个月，2016年7月15日刑满释放。2018年11月27日，因涉嫌犯开设赌场罪被德江县公安局取保候审，2019年3月18日被德江县人民检察院取保候审。现在家。原审被告人张凤，女，1970年10月21日出生于贵州省德江县，土家族，小学文化，无业，住德江县。2011年3月30日，因赌博被行政拘留15日。2018年11月27日，因涉嫌犯开设赌场罪被德江县公安局刑事拘留，2019年1月3日被依法逮捕。2019年5月9日，经德江县人民法院决定被取保候审。现在家。原审被告人张加奎，男，1963年1月23日出生于贵州省德江县，土家族，初中文化，无业，住德江县。2001年，因犯组织卖淫罪被福建省厦门市人民法院判处有期徒刑十一年，2010年6月1日刑满释放。2011年3月30日，因赌博被德江县公安局行政拘留15日。2018年11月27日，因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，2019年1月3日被依法逮捕。2019年5月13日，经德江县人民法院决定被取保候审。现在家。原审被告人张运民，曾用名张运明，男，1968年3月5日出生于贵州省德江县，土家族，大专文化，无业，住德江县。2018年12月5日，因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，2019年1月3日被依法执行逮捕。2019年5月13日，经德江县人民法院决定被取保候审。现在家。原审被告人余江，男，1975年9月9日出生于贵州省德江县，土家族，初中文化，无业，户籍地德户籍地德江县，住德江县江县煎茶镇第七届人大代表，煎茶镇新场村党支部委会委员。2018年12月4日，因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，2019年1月3日被依法执行逮捕。2019年5月13日，经德江县人民法院决定被取保候审。现在家。原审被告人杨波，男，1994年1月26日出生于贵州省沿河土家族自治县，土家族，初中文化，无业，户籍地沿户籍地沿河土家族自治县，住德江县18年11月29日，因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，2019年1月3日被依法执行逮捕。2019年5月28日，经德江县人民法院决定被取保候审。现在家。原审被告人冉桂兵，曾用名冉贵兵，男，1973年1月4日出生于贵州省德江县，汉族，初中文化，系德江县“偶遇休闲吧”负责人，住德江县。2007年7月19日，因犯组织卖淫罪被江苏省扬州市维扬区人民法院判处有期徒刑十年八个月，2013年4月19日由江苏省南通市中级人民法院假释释放（假释考验期2013年4月25日至2016年1月8日）。2018年12月22日，因涉嫌犯开设赌场罪被德江县公安局取保候审，2019年3月14日被德江县人民检察院取保候审，同年4月8日经德江县人民法院决定被取保候审。现在家。贵州省德江县人民法院审理贵州省德江县人民检察院指控原审被告人李亚亚、张凤等人犯开设赌场罪一案，于2019年5月5日作出（2019）黔0626刑初58号刑事判决。原审被告人李亚亚、张凤、张加奎、余江、冉桂兵、张运民、杨波服判，原判被告人陆递凯、罗伟不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经查阅案卷，于2019年8月7日依法讯问了上诉人陆递凯、罗伟，并听取了辩护人的意见。现已审理终结。原判认定：2018年10月下旬的一天，被告人李亚亚向被告人张凤提出共同开设赌场渔利，张凤表示同意后，李亚亚、张凤便邀请被告人张加奎、张运民、余江共同参与。上述五被告人共同协商达成各自出资人民币三万元交由张凤管理，联系人员到赌场赌博的共识后，以煎茶镇张凤、张宝安（张某）、李亚亚家等地为窝点开设赌场，以发三张扑克牌比大小（俗称“划船”）的方式聚众赌博数十次，从中抽头渔利人民币10余万元并已平均分配。在赌场开设期间，李亚亚积极联系人员到赌场参与赌博、负责发牌、抽头和向参赌人员发放高利贷（俗称放水），管理、分配抽头渔利资金；张凤积极联系人员到赌场参与赌博、负责管理抽头渔利的资金和收支账目，向参赌人员发放高利贷并管理收支账目；张加奎积极联系人员到赌场参与赌博、负责发牌、抽头；张运民、余江在赌场负责参与赌博凑人头；陆递凯多次组织凤冈方向的人到赌场赌博并参与赌场分红渔利；被告人罗伟多次在赌场中向参赌人员发放高利贷人民币20万元左右，从中获取利润人民币2万余元。被告人冉桂兵三次、杨波约二十次以上为被告人李亚亚、张凤等人开设的赌场望风，每次获非法利益人民币300元。2018年11月26日晚，李亚亚、张凤、张加奎、张运民、余江在煎茶镇张宝安（张某）家三楼开设赌场聚众赌博，被德江县公安局查获，当场抓获被告人李亚亚、张凤、张加奎及参赌博人员十六人，依法扣押赌资人民币15.7852万元。案发后，公安机关扣押了被告人冉桂兵从被告人张凤微信账户上转走的赌资人民币15000元，被告人余江、陆递凯主动投案，如实交代了犯罪事实。原判根据上述事实和相关证据，认为被告人李亚亚、张凤、张加奎、张运民、余江为获取非法利益，共同出资开设赌场供他人赌博，抽头渔利；陆递凯为获取非法利益，多次邀约人员到赌场参与赌博，并参与赌场分红渔利；罗伟为获取非法利益，多次到赌场以发放高利贷的方式为赌博人员提供赌资渔利；杨波、冉桂兵为获取非法利益，多次为赌场“望风”渔利，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；……”之规定，构成开设赌场罪，应依法追究刑事责任。李亚亚是主犯，曾因故意毁坏财物被行政处罚，具有劣迹，可依法酌情从重处罚。张凤是主犯，曾因赌博受到公安机关行政处罚，具有劣迹，应依法酌情从重处罚。张加奎是主犯，曾因故意犯罪和赌博被刑事处罚和行政处罚，具有前科劣迹，应酌情从重处罚。张运民、余江、陆递凯是从犯，应依法从轻、减轻或免除处罚。余江、陆递凯有自首情节，可依法从轻或减轻处罚。罗伟是从犯，应依法从轻、减轻或免除处罚，曾因殴打他人受到行政处罚，具有劣迹，可酌情从重处罚。李亚亚、陆递凯、罗伟是累犯，应依法从重处罚。杨波、冉桂兵是从犯，应依法从轻、减轻或免除处罚。冉桂兵具有前科，可依法酌情从重处罚。张运民、杨波是初犯可依法酌情从轻处罚。李亚亚、张凤、张加奎、张运民、罗伟、杨波、冉桂兵均具有坦白、认罪认罚情节，可依法从轻、从宽处罚。余江、陆递凯认罪认罚，可依法从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第六十五条，第六十七条第一款，第四十五条，第四十七条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百条第（一）项，第二百零一条之规定判决：一、被告人李亚亚犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二万元；二、被告人张凤犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，罚金人民币二万元；三、被告人张加奎犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑三年，罚金人民币二万元；四、被告人张运民犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，罚金人民币一万元；五、被告人余江犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，罚金人民币八千元；六、被告人陆递凯犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币一万元；七、被告人罗伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币二万元；八、被告人杨波犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币七千元；九、被告人冉桂兵犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑一年，罚金人民币五千元；十、赃款人民币17.2852万元予以没收，由侦查机关德江县公安局上缴国库；随案移送手机9部、刷卡机1个、扑克牌2副、账本9个予以没收。宣判后，原审被告人陆递凯、罗伟不服，提出上诉。陆递凯提出其有自首情节、系从犯，原判量刑过重。陆递凯的辩护人以相同意见为陆递凯辩护。罗伟提出自己系从犯，具有法定从轻、减轻处罚情节，请求改判为有期徒刑六个月，罚金人民币3000元。罗伟的辩护人以相同意见为罗伟辩护。经审理查明，原判认定2018年10月，原审被告人李亚亚、张凤、张加奎、张运民、余江共谋出资，联系赌博人员以张凤等人家中为窝点开设赌场聚众赌博，并抽头渔利。期间，李亚亚、张加奎、张凤积极联系人员到赌场参与赌博、管理收支账目、分配抽头渔利资金、向参赌人员发放高利贷；张运民、余江参与赌博凑人头；陆递凯组织人员到赌场赌博；罗伟向参赌人员发放高利贷从中获利；冉桂兵、杨波为赌场望风获利。李亚亚等人开设赌场聚众赌博被公安机关当场查获，并依法扣押赌资15.7852万元。案发后，公安机关扣押了冉桂兵从张凤微信账户上转走的赌资人民币15000元，余江、陆递凯主动投案的事实清楚。认定上述事实的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，上诉人陆递凯、罗伟及辩护人在二审期间未提供新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人陆递凯、罗伟及原审被告人李亚亚、张凤、张加奎、余江、冉桂兵、张运民、杨波为获取非法利益开设赌场，抽头渔利，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三第二款关于“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”的规定，构成开设赌场罪，依法应负刑事责任。原审被告人李亚亚、张凤、张加奎提出犯意并在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。上诉人陆递凯、罗伟及原审被告人张运民、余江、杨波、冉桂兵在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，应依法从轻、减轻或免除处罚。余江、陆递凯有自首情节，可依法从轻或减轻处罚。上诉人陆递凯、罗伟及原判被告人李亚亚、系累犯，均应依法从重处罚。关于上诉人陆递凯和辩护人所提“有自首情节、系从犯”及上诉人罗伟和辩护人所提“系从犯，具有法定从轻、减轻处罚情节”的上诉理由及辩护意见。经查属实，但原判在对二人量刑时，已经考虑陆递凯具有自首和从犯及罗伟系从犯等法定从轻或者减轻处罚情节，并对二人进行从轻处罚，本院不再重复评价。故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判根据上诉人陆递凯、罗伟及原审被告人李亚亚、张凤、张加奎、余江、冉桂兵、张运民、杨波犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及具有法定和酌定的从轻、减轻处罚情节，依法判处相应的刑罚适当。即上诉人陆递凯、罗伟辩护人所提请求从轻处罚的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑得当，审判程序合法，依法应予维持。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”及第二百四十四条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 军审判员 任 利审判员 罗宇睿二〇一九年九月十日法官助理陈波书记员朱浩