安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖08民终1932号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司，住所地安徽省安庆市菱湖南路**。负责人：孙涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴鹏，安徽引江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李彩凤，女，1953年12月18日出生，汉族，户籍地湖北省武穴市，经常居住地安徽省安庆市开发区。委托诉讼代理人：章顺利，安庆市大观区龙山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张洪，男，1987年3月14日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。被上诉人（原审被告）：安庆市众诚机械销售有限公司，住，住所地安徽省安庆市开发区集贤北路**（农资大市场**楼**）/div>法定代表人：龚雪奎，该公司总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司(以下简称人财保安庆分公司)因与被上诉人李彩凤、张洪、安庆市众诚机械销售有限公司（以下简称众诚机械公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院(2019)皖0811民初1459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月5日立案后，依法组成合议庭，在查阅卷宗，询问当事人，核对事实之后，对本案不开庭审理，现已审理终结。人财保安庆分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判减少该司赔偿李彩凤各项损失61052.42元，上诉费用由李彩凤、张洪、众诚机械公司承担。事实和理由：1、根据保险合同的约定，医疗费应当扣除10%的非医保用药605元；2、一审时李彩凤已达到退休年龄，且不能提供劳动合同，无法证明实际误工损失，故误工费4340元不应支持；3、一审时，李彩凤的误工期、护理期、营养期未进行鉴定，该司提出鉴定申请未被一审法院准许，根据三期评定规范，结合其伤情，误工期应为120日，护理期为60日，营养期为90日；4、李彩凤的伤情不构成伤残，且鉴定时该司未派员参加，请求重新鉴定。李彩凤辩称,1、李彩凤一审时提交了医疗费清单，非医保用药应当由保险公司承担举证责任，其没有提供证明非医保用药范围，应当承担举证不能的责任；2、李彩凤虽然达到了退休年龄，但是没有领取退休金，法律没有禁止已达到退休年龄不能再从事工作，李彩凤提供了社居委和用工单位的证明以及工资表，证明其从事保洁工作，一审认定误工费有事实和法律依据；3、根据李彩凤的伤情以及相关司法解释的规定，没有必要对误工期、护理期、营养期进行鉴定；4、伤残等级鉴定系一审法院委托鉴定的，也通知了各方当事人对鉴定材料进行了质证，鉴定程序合法，不应准许重新鉴定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张洪、众诚机械公司辩称，对一审判决无异议，请求依法处理。李彩凤向一审法院起诉请求：1.依法判令张洪、众诚机械公司、人财保安庆分公司赔偿李彩凤因交通事故造成的医疗费745.78元、误工费178天×1050元/月×12月÷365天/年=6144.66元、护理费95天×48500元/年÷365天/年=12623.29元、住院伙食补助费4天×30元/天=120元、营养费(4+91)天×30元/天=2850元、交通费4天×20元/天=80元、鉴定费700元、残疾赔偿金34393元/年×10%×(20-4)年=55028.8元、精神损害抚慰金9000元，以上合计87292.53元；2.张洪、众诚机械公司、人财保安庆分公司承担本案诉讼费及其他费用。一审法院认定事实：2018年9月21日15时40分，张洪驾驶车牌号为皖Ｈ×××**的轻型货车，在盛唐湾路吉祥花园小区附近路段人行道上倒车时，疏于观察，与行人李彩凤发生刮撞，致李彩凤受伤的交通事故。该事故经安庆市公安局交通警察支队四大队勘察认定：张洪负全部责任，李彩凤无责任。事故发生后，李彩凤即被送往安庆市第一人民医院就诊，入院诊断为左桡骨远端骨折、头部外伤、全身多处软组织损伤、糖尿病及高血压病2级（低危），经住院治疗4天后，于2018年9月25日出院，出院诊断同入院诊断，出院医嘱：休息三个月、加强营养、护理一人，石膏外固定4-6周，适度功能锻炼。李彩凤于2018年12月25日至安庆市第一人民医院复查，诊断为左桡骨远端骨折，诊断意见为休息一个月，随访。李彩凤住院及门诊共花费医疗费6054.83元，其中5308.55元由众诚机械公司支付，并要求在本案中一并处理。经安庆市宜秀区人民法院委托，安徽信立司法鉴定所于2019年3月11日出具鉴定意见：被鉴定人李彩凤车祸致左桡骨远端骨折，目前左腕关节功能丧失25%以上，评定为十级伤残。李彩凤支付鉴定费700元。另查明，张洪系众诚机械公司员工，事故发生时系工作时间，众诚机械公司为皖Ｈ×××**号轻型货车在人财保安庆分公司投保交强险和100万元商业第三者责任险及不计免赔。一审法院认为：机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，张洪负事故的全部责任，因张洪事故发生时系职务行为，故李彩凤因交通事故造成的损失先由人财保安庆分公司在交强险内赔付，超出交强险部分由众诚机械公司和人财保安庆分公司根据保险合同和侵权责任法承担赔偿责任。李彩凤因交通事故造成的合理损失，依法确认如下：1.医疗费：根据医疗费发票确定为6054.83元；2.住院伙食补助费：李彩凤因事故住院治疗4天，按每天30元计算为120元；3.营养费：李彩凤出院医嘱为休息三个月、加强营养，故其营养期为4+90=94天，按每天30元计算为2820元；4.护理费：李彩凤出院医嘱为休息三个月、护理一人，故其护理期为4+90=94天，按居民服务、修理和其他服务业平均工资即132.88元/天计算为12490.72元；5.误工费：李彩凤出院医嘱为休息三个月，其于2018年12月25日至安庆市第一人民医院复查，诊断意见为休息一个月，故其误工期计算为4个月×30天/月+4天=124天，其提交安庆市菱北办事处光彩社区居民委员会出具的证明、安庆市兵千物业管理有限公司出具的证明及员工工资表和私营企业基本注册信息查询单，证明其事故发生前在安庆市兵千物业管理有限公司从事保洁工作，月平均工资为1050元，故其误工费计算为1050元/月÷30日×124天=4340元。人财保安庆分公司认为其事故发生时已到退休年龄，不应计算误工费，与查明的事实不符，不予采纳；6.残疾赔偿金：李彩凤因交通事故构成十级伤残，其于1953年12月18日出生，其定残前一日为2019年3月17日，计算年限应为15年，故其残疾赔偿金计算为34393元/年×10%×15年=51589.5元；7.精神损害抚慰金：李彩凤因交通事故构成十级伤残，根据其伤残等级及责任认定，酌情认定为6000元；8.交通费：李彩凤住院治疗4天，并分别于2018年12月25日、2019年1月2日、2019年1月19日至医院复查，按每天10元计算为70元。综上，李彩凤因交通事故造成的损失合计为83485.05元。鉴定费系因诉讼而产生的费用，纳入诉讼费用中一并处理。因李彩凤损失未超出保险限额，故众诚机械公司不再承担赔偿责任，其垫付的5308.55元在本案中一并处理。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司于判决生效后七日内赔偿李彩凤因交通事故所造成的损失83485.05元，其中向李彩凤支付78176.5元，向安庆市众诚机械销售有限公司支付5308.55元；二、驳回李彩凤其他诉讼请求。本案诉讼费2115元，减半收取1057.5元，由中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司负担943元，安庆市众诚机械销售有限公司负担114.5元；鉴定费700元，由安庆市众诚机械销售有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为一审对医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金的认定是否正确。关于医疗费，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。人财保安庆分公司认为根据保险合同的约定，应当扣除10%非医保用药，但是没有提供证据予以证明，人财保安庆分公司的该节上诉理由不能成立。关于误工费，根据相关法律规定，年满60周岁的受害人提供劳务合同、聘用合同、工资表、单位误工证明等主张误工费的，人民法院予以支持。李彩凤一审时已提交居委会证明、用工单位证明及工资表，证明其存在误工损失，人财保安庆分公司对此没有提出反驳证据，故一审判决支持误工费并无不当。关于误工期、护理期、营养期，根据《最高人民法院高院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十四条的相关规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。李彩凤的误工期、护理期、营养期虽未鉴定，但医疗机构已作出出院医嘱，对上述期限予以说明，人财保安庆分公司对医疗机构的意见没有提供反驳证据，一审法院采信医疗机构的意见并结合李彩凤的住院天数，确定李彩凤的误工期为124天、护理期为94天、营养期为94天并无不当。关于残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案伤残鉴定系一审法院委托鉴定部门作出的，鉴定程序合法，人财保安庆分公司在一审庭审中明确表示对本案伤残鉴定意见没有异议也没有提供证据证明本案符合上述重新鉴定情形，其上诉要求重新鉴定没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，人财保安庆分公司上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1326元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄谷审判员  金京审判员  高平二〇一九年九月二十七日法官助理潘朝玉书记员吴杰附本案所适用相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。