江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终2935号上诉人（原审被告）：金乃余。委托诉讼代理人：叶明，江苏锐华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑洪梅。委托诉讼代理人：柯颉辰，上海小城（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁秦华，上海小城（苏州）律师事务所律师。上诉人金乃余因与被上诉人郑洪梅合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院作出的（2018）苏0506民初2939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金乃余上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案遗漏必要共同诉讼被告，诉讼主体错误，遗漏共同诉讼必要被告王兆兵(即上诉人的合伙人和讼争权益财产共有人，也是本案被上诉人的丈夫)导致原判决根本性错误。2、被上诉人损失没有依据，适用法律错误。郑洪梅辩称，一审法院查明事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。郑洪梅向一审法院起诉请求：1、金乃余支付履约保证金1500000元；2、本案诉讼费由金乃余承担。一审法院认定事实：2016年12月16日，金乃余（甲方）与郑洪梅（乙方）签订协议书一份，其中载明：甲、乙双方共有就位于苏州市吴中区吴国用（2004）字第20375号土地及苏房权证吴中字第**房屋产权拆迁事宜，经甲乙双方本着友好协商的原则，达成以下协议：一、经甲乙双方协商一致，只要乙方签署了苏州市木渎镇设备收购协议及拆迁赔偿协议，甲方承诺，乙方在签署政府拆迁赔偿协议后当天起至15（个）月内，承诺给予乙方位于苏州市回迁房4套，回迁房必须在3楼以上，每套面积不得低于130平方，每平方单价不得高于10000元人民币；二、拆迁款第一次打款时，由金乃余赔偿刘敬东拆迁款出的50万元，必须在第一次打款时划入王兆兵账户中；三、甲方承诺给乙方位于苏州市木渎镇马庄村、金运花园、金山浜回迁房时，由乙方指定安排房产证上的名字；四、甲方未按照约定的时间内把回迁房给与乙方时，甲方必须履行保证金质存协议。保证金当日有马林土账户划入王兆兵账户。违约一方违反本协议约定，给对方造成损失的，承担一切法律责任及赔偿金。2016年12月17日，金乃余（甲方）与郑洪梅（乙方）、马林土（丙方）签订履约保证金第三方质存协议一份，主要内容为由金乃余将150万作为上述协议的履约保证金存入马林土账户，由马林土对该履约保证金进行监管。在甲方未达到乙方协议书要求时，丙方收到乙方提供的甲方未能在约定期限内履行协议时，则丙方必须解除监管，在当日将监管账户内资金全额划至乙方指定账户。对此，双方均一致确认，当日金乃余并未实际支付该150万元履约保证金。另查明，2016年12月2日，金乃余、王兆兵与苏州市吴中区木渎经济开发区管委会，签订了土地使用权、房产、设备收购协议，由苏州市吴中区木渎经济开发区管委会收购金乃余、王兆兵共有的土地使用权（含地面建筑物）及相应的设备、设施，共计补偿总价3580.0116元。双方对搬离时间，补偿款支付时间等均作了约定。以上事实，由郑洪梅提供的协议书、履约保证金第三方质存协议、土地使用权收购协议及庭审笔录等证据予以证实。庭审中，金乃余称，其于2017年1月份给郑洪梅打过三次电话，其妻子也给郑洪梅发过短信，告诉郑洪梅其联系了木渎东街的两个拆迁户共三套雀梅苑的房屋，单价10500元，一次性购买三套，单价不会超过10000元。王兆兵仅回过一次电话，表示春节后回来再看，但之后郑洪梅及王兆兵再未联系过其，就直接起诉其了。另，金乃余为证明自己的主张，还提供了苏州晟睿房产经纪有限公司于2018年8月14日作出的证明一份，主要内容为金乃余夫妻到店咨询过雀梅花园25幢2504室132平方米、雀梅花园24幢1201室132平方米、雀梅花园33幢3205室132平方米。经质证，郑洪梅称，其对该证据真实性无异议，但对证明内容的真实性无法确认，且该证明内容也只能看出金乃余曾咨询过三套房产，对于房屋单价、楼层等无法确认是否符合合同约定条件，仅能证明金乃余到店咨询过。另，金乃余与其签订协议时称，其自身在内部关系，可以通过内部价格获得低于市场价的房源。另，其于2017年在老家过年期间确收到过一次金乃余向其介绍一套房源的信息，但因时间太长，记不清具体房源信息。之后，郑洪梅想待过年后回苏再看，但金乃余再未与郑洪梅联系。一审法院认为，根据郑洪梅提供的证据、郑洪梅、金乃余双方的陈述及金乃余之后的履行情况来看，郑洪梅、金乃余双方是以金乃余向郑洪梅按每平方米不高于10000元的价格提供郑洪梅所需房源为条件，郑洪梅及其丈夫才同意在与苏州市吴中区木渎经济开发区管委会之间的土地使用权、房产、设备收购协议上签字的。金乃余辩称，其与郑洪梅签订的协议书是应金乃余丈夫王兆兵的要求，仅具形式性，就此并未得到王兆兵的确认，况且即便如此，郑洪梅对此亦不知情。郑洪梅、金乃余双方之间签订的协议书是双方真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力。综合双方签订的协议及履约保证金第三方质存协议来看，郑洪梅、金乃余双方约定的履约保证金即违约金。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。郑洪梅认可金乃余曾向其提供过一套房源信息，故结合金乃余的违约程度、金乃余应提供房源附近回迁房目前的房价，原审法院酌定金乃余向郑洪梅支付110万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：金乃余于判决生效之日起十日内支付郑洪梅1100000元。案件受理费收取18300元，由郑洪梅负担7300元，金乃余负担11000元。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明，一审庭审中，郑洪梅对于其诉请中“金乃余支付履约保证金1500000元”陈述为“依据协议书，被告应当在限定时间内向原告履行义务并根据履约保证金质存协议第五条，被告未达到协议书要求时应当将资金全款划至原告账户履行截至日期为2018.3.17，而今已过履行期且被告并未履行合同约定义务，故要求被告向原告直接履行150万元违约金。”本院认为，2016年12月17日，金乃余与郑洪梅、马林土签订的履约保证金第三方质存协议为质押性质合同，必须以交付为生效条件，本案中，当事人约定了履约保证金但金乃余未实际交纳，故该履约保证金协议成立但不发生法律效力。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。2016年12月16日，金乃余与郑洪梅签订的协议书系双方真实意思表示，其内容不违反国家法律法规的禁止性规定，应为合法有效。该协议约定，金乃余在郑洪梅签署拆迁赔偿协议后15个月内，提供位于苏州市3楼以上，每套面积不得低于130平方，每平方单价不得高于10000元的回迁房4套房源；金乃余未按照约定的时间内把回迁房源提供给郑洪梅时，金乃余必须履行保证金质存协议。违约一方违反本协议约定，给对方造成损失的，承担一切法律责任及赔偿金。因此，首先，虽然履约保证金协议不发生法律效力，郑洪梅不能直接收取保证金，但履约保证金协议中约定的150万元即为双方订立合同时预见到的因违反合同可能造成的损失；其次，2016年12月16日协议书对违约责任进行了约定，即金乃余未能在15个月内，提供郑洪梅所需房源的，须履行保证金质存协议，一方违约的承担一切法律责任及赔偿金。本案中，金乃余未能按约提供房源，虽郑洪梅不能直接收取保证金，但金乃余仍需承担违约责任；第三，原审法院考虑到郑洪梅认可金乃余曾向其提供过一套房源信息，结合金乃余的违约程度、金乃余应提供房源附近回迁房目前的房价，酌定金乃余向郑洪梅支付110万元系司法裁量权的有效行使，相关依据并无明显不当，本院予以维持。郑洪梅基于协议书及履约保证金第三方质存协议向金乃余主张权利，合同相对方分别为郑洪梅、金乃余及马林土，王兆兵非必须共同参加诉讼的当事人，原审法院未遗漏必要共同诉讼被告。综上所述，金乃余的上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人金乃余负担。本判决为终审判决。审判长  杨恩乾审判员  叶 刚审判员  杨 兵二〇一九年九月九日书记员  徐馨岚