河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终17610号上诉人（原审被告）：宋启峰，男，1985年7月18日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：崔蕊，河南书平律师事务所律师。委托诉讼代理人：任泓铮，河南书平律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：宋发库，男，1964年1月9日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：崔蕊，河南书平律师事务所律师。委托诉讼代理人：任泓铮，河南书平律师事务所实习律师。被上诉人（原审员行舰）：员行舰，男，1968年6月28日出生，汉族，住河南省新密市青屏街办事处幸荣二巷****楼**。委托诉讼代理人：姜辰亮，郑州市大学路法律服务所法律工作者。原审第三人：河南信泰投资有限公司，住所地新密市溱水路**，统一社会信用代码：91410183395232059E。法定代表人：曲宏宾，执行董事。上诉人宋启峰、宋发库因与被上诉人员行舰、原审第三人河南信泰投资有限公司（以下简称信泰投资）民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初557号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人宋启峰、宋发库共同委托代理人崔蕊、任泓铮，被上诉人员行舰委托代理人姜辰亮到庭参加诉讼。原审第三人信泰投资未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋启峰、宋发库上诉请求：1、依法撤销原判予以改判或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：上诉人与第三人之间的借款合同应认定为无效，信泰投资不具备发放贷款资质，所签订的合同自始无效，本案中双方约定的利息也当然无效，只能按照不当得利起诉。依据相关规定，借款合同认定无效，之前的还款应认定为偿还本金。本案中被上诉人在一审中仅主张24%的年利率，对24%至36%部分的年利息并未主张，系自然债务，当事人没有主张的法院不应主动认定。新密市人民法院（2018）豫0183民初4533号民事判决中第三人信泰投资代理人已明确表明实际利息为月利率2%，视为自认，且是生效判决认定的事实。员行舰辩称，宋启峰、宋发库的上诉理由均不成立。上诉人混淆金融机构与民间借贷的法律关系，第三人非金融机构无需资质，在五次借款利息不清、本金不还的情况下，上诉人还能第六次从第三人处借款，充分说明上诉人与第三人关系非同一般，系好朋友关系。上诉理由无任何事实依据。庭审记录已经质证由庭审记录的第四组证据为证利息是按三分计算的，60万的借据是2015年8月13日，20万的借据是2015年9月3日，上诉人称20万在先没有事实依据。20万的还款，没有单位的公章，也没有法定代表人签字，不能证明单位认可。在一审新密法院533号民事审理，它是以周留锋名义起诉的，并不是以单位名义起诉的，所以说律师有些说的话，他不能代表单位。一审法院以调取了实际交付的借款数额除去实际还款数额，正是以事实为依据，以法律为准绳，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。信泰投资无答辩意见，庭后亦未提交书面答辩状。员行舰向一审法院起诉请求：1．依法判令宋启峰、宋发库立即偿还借款本金100万元，并从2018年4月23日起按照年利率24%向员行舰支付利息至债务清偿完毕之日止；2．本案的诉讼费、保全费、担保费由宋启峰、宋发库承担。一审法院查明事实：第三人信泰投资分别于2014年12月12日、2015年7月13日和2015年8月22日三次向员行舰借款共计100万元，双方口头约定年利率24%，第三人未向员行舰偿还本息，员行舰向新密市人民法院提起诉讼，新密市人民法院作出（2018）豫0183民初6091号民事判决，判决第三人信泰投资、曲宏宾共同偿还员行舰100万元，并从2018年4月23日起按年利率24%向员行舰支付利息至债务清偿完毕之日止。判决生效后在执行期间，第三人信泰投资无财产可执行，终结执行。在此期间员行舰发现第三人信泰投资有到期债权，第三人以该公司工作人员周留锋名义提起诉讼，转移债权逃避债务，后被新密市人民法院确认为系第三人信泰投资的到期债权，驳回周留锋的起诉。员行舰随后向该院提起了代位诉讼，要求次债务人宋启峰、宋发库偿还借款100万元，并向该院提交了新密市人民法院（2018）豫0138民初6091号民事判决书，宋启峰、宋发库为第三人出具的2015年8月13日65万元借据和借款合同、2015年9月11日20万元的借据、担保书以及2017年5月3日42万元借据，并申请该院调取了新密市人民法院（2018）豫0183民初4533号民事审理卷宗及第三人和二被告之间转账记录。宋启峰、宋发库质证对新密市人民法院（2018）豫0138民初6091号民事判决书及该院调取的新密市人民法院（2018）豫0183民初4533号民事审理卷宗及裁定书真实性、合法性无异议，认为与该案无关联性，庭审记录不能证明宋启峰、宋发库与第三人之间的债权，该债权不明确，新密法院也无认定。裁定虽然没认定周留锋与宋启峰、宋发库之间具有债权债务关系，但认定其中42万元不能证明周留锋交付宋启峰、宋发库。首先应当扣除。员行舰提供的三张借据应当提供原件，对真实性、合法性有异议。对（2019）豫0183执88号执行裁定书真实性、合法性无异议，但只是程序性文件。对于2015年8月13日宋启峰、宋发库给第三人出具的借条一份，该20万元宋启峰、宋发库已向第三人的员工张学成偿还。且有转账凭证。宋启峰、宋发库举证张学成收条三张，证明第三人的总经理张学成于2016年5月3日、2017年8月4日、2017年9月20日收到宋启峰、宋发库15万元、4万元、10万元现金、合计29万元。并举证农业银行手机转账凭证一张、工商银行手机转账凭证两张、浦发银行手机转账凭证一张、许天庆的证明及建行交易明细。证明2017年1月24日宋启玲通过浦发银行转给张学成10万元。2017年12月3日宋启玲通过工商银行给张学成转账5万元。2018年2月13日宋启玲通过工商银行给许天庆转账5万元，2018年8月2日宋启玲通过农业银行给张学成转账20万元。员行舰质证，对宋启峰、宋发库递交三份收条真实性无异议，三份证据不能证明第三人收到29万元。张学成身份不明，员行舰证据五能反证明张学成和被告恶意串通修改证据。第三人是否收到该款应以第三人记账凭证和收款凭证为依据。银行的转账凭证也不能证明宋启峰已偿还第三人69万元。被告递交有个收条加盖第三人的合同专用章，该收条违反财务管理制度，收款应当盖财务章。故扣除本金不是第三人的真实意思。综合双方递交的证据以及该院调取的新密市人民法院（2018）豫0183民初4533号民事审理卷宗、开庭笔录，以及农业银行、工商银行转账记录，经审理查明事实如下：2015年2月13日第三人的法定代表人曲宏宾从邮政储蓄银行转借款给宋启峰工商银行郑州城市山水支行账户20万元，2015年9月11日第三人与宋启峰结算清之前利息后，又向第三人出具20万元借据，载明：“今借到信泰投资公司代表周留锋现金贰拾万元整，借款人：宋启峰，2015年9月11号。”有担保人许天庆当日出具担保书，注明：“本人自愿为借款人宋启峰于2015年9月11日与周留锋签订的借款合同20万借款，月息3.3%提供担保，同时承担连带偿还责任，至全部结清。”上述事实确认，宋启峰借款20万元，实际收到借款20万元。第三人信泰投资与宋启峰债权债务成立。2015年4月10日第三人的会计曲红丽通过农业银行转借款给宋发库的农业银行账户20万元，2015年5月11日转借款91000元，2015年5月26日转借款96700元，2015年6月16日转借款80200元，2015年7月9日转借款121950元，共计转给宋发库588950元。2015年8月13日第三人与二被告结算之前利息后，宋启峰、宋发库共同为第三人出具了借据，载明：“今借到信泰公司代表人周留锋现金人民币陆拾伍万元整。借款人：宋启峰、宋发库，2015年8月13号。”同时双方又签订了借款合同，载明：“乙方宋启峰向甲方第三人借款人民币陆拾伍万元整，月息3.3%，借款期限为2015年8月13日至2016年2月13日。”结合宋启峰、宋发库答辩及五笔转款凭证，确认宋启峰、宋发库借款65万元，实际收到借款588950元。以上共计借款数额为788950元，宋启峰、宋发库提供张学成给宋发库出具2017年9月20日还款10万元作为本金予以扣除。现员行舰以第三人无力偿还员行舰债务，其有到期债权又不行使权力为由，诉讼来院，请求：1．依法判令宋启峰、宋发库立即偿还借款本金100万元，并从2018年4月23日起按照年利率24%向员行舰支付利息至债务清偿完毕之日止；2．本案的诉讼费、保全费、担保费由宋启峰、宋发库承担。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。本案，员行舰与第三人信泰投资之间债权债务有人民法院生效判决确认；宋启峰、宋发库与第三人信泰投资之间2015年8月13日的65万元借款合同、借据真实，实际借款588950元及宋启峰于2015年9月11日为第三人出具借据及许天庆出具担保书真实有效，实收借款20万元，扣除2017年9月20日还款10万元，剩余688950元，宋启峰应予偿还。宋启峰、宋发库辩称第三人为职业放贷人，未提供证据，该院不予采信。员行舰执行过程中发现第三人对宋启峰、宋发库有到期债务且损害员行舰利益转移财产，第三人又无其他财产可供执行。对宋启峰、宋发库又不起诉行使债权权利。该院查明第三人对宋启峰、宋发库的到期债权，不属于第三人的专属债权，员行舰提起代位诉讼符合中华人民共和国合同法第七十三条规定，应予支持。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序冲抵：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。经计算截至2018年8月2日，宋启峰尚欠第三人本金20万元，宋启峰、宋发库共同欠第三人本金488950元。宋启峰、宋发库对第三人还款明细如下：2015年8月13日出具65万借据，实际交付588950元，以588950元为基数，按月息3%计算，时至宋启峰第一笔2016年5月3日的还款15万元，共计264天，利息155482.80元；2015年9月13日宋启峰出具借据20万元，实际收到20万元。时至2015年5月3日为233天，按月息3%计算，利息46600元；首先归还利息，宋启峰从2015年5月3日还款15万元减去46600元为103400元，再从155482.80元减去103400元，下欠利息52082.80元。自2016年5月3日至宋启峰第二笔还款10万元为2017年1月24日，共计266天，588950元按月息3%计算利息是156660元，20万元利息是53200元，首先归还利息，10万元还款减去53200元利息剩46800元，156660元加第一笔还款后欠息52082.80减去46800元，第二笔还款后下欠利息161943.50元。自2017年1月4日至2017年8月4日宋启峰、宋发库第三笔还款40000元，共计192天。588950元的利息为113078.40元，20万元的利息是38400元，40000元减去38400元剩余1600元。113078.40元利息加上第二笔还款后的欠息161943.50元再减去1600元，第三笔还款后仍欠息273421.90元。2017年8月4日至2017年9月20日二被告第4笔还款10万元共计47天，588950元的3%利息为27680.65元，加上第三笔还款后的欠息273421.90元为301102.55元，20万元的3%利息是9400元，此笔还款扣除宋发库、宋启峰还本金10万元，剩本金488950元。自2017年9月20日至宋发库第5笔2017年12月3日还款5万元，为74天，以488950元为基数，月息3%的利息是元36182元，加上第四笔欠息301102.55元减去还款5万元，下欠利息287284.85元。20万元74天3%利息是14800元。加上第四笔的欠息9400元下欠24200元。此时两笔本金仍是488950元和20万元。自2017年12月3日至宋启峰、宋发库2018年2月13日第6笔还款5万元是72天，488950元3%利息35204.40元，加上第五笔还款后的欠息287284.85元减去还款5万元，下欠利息272489.25元，20万元本金3%的242天利息是48400元，加上欠息24200元，合计欠息为56434.40元。2018年2月13日至2018年8月2日二被告的第七笔还款20万元为170天，488950元的利息为83121元，加上第六笔欠息272489.25元再减去20万元还款，下欠利息是155610.75元。20万元170天的利息为34000元，加上第六笔欠息38600元为72600元。至2018年8月2日最后一笔还款后，宋启峰、宋发库共欠第三人本金488950元，利息155610元。宋启峰至2018年8月2日欠第三人本金20万元，利息72600元。员行舰的其他诉讼请求，证据不足，该院不予支持。宋启峰与第三人信泰投资之间的20万元债权债务及利息该判决生效后消灭；宋启峰、宋发库与第三人信泰投资之间488950元的债权债务及利息，该判决生效后消灭。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第九十一条第三项、第一百零七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十九条，第二十条《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第九条第三项，第十一条、第十六条、第十八条、第二十六条第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、宋启峰于该判决生效之日起十日内向员行舰支付借款本金20万元及利息（利息以借款本金20万元为基数，自2018年8月3日起按年利率24%支付至全部清偿借款止）；二、宋启峰、宋发库于该判决生效之日起十日内向员行舰支付借款本金488950元及利息（利息以借款本金488950元为基数，自2018年8月3日起按年利率24%支付至全部清偿借款为止）；三、驳回员行舰的其他诉讼请求。如义务人未按该判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费13800元，诉讼保全费5000元，共计18800元，由宋启峰、宋发库负担14660元，剩余费用由员行舰自行负担。本院二审诉讼过程中对当事人提交的证据进行了举证和质证。本院经审理查明的事实与原审法院一致。本院认为:信泰投资与宋发库、宋启峰之间存在债权债务关系的事实，有双方签字确认的借款合同及借据为证，因借款合同系实践性合同，故宋发库、宋启峰应当承担偿还本金及利息的义务。同时，员行舰与信泰投资之间的债权债务已经生效判决所确认，故员行舰以信泰投资怠于行使其对宋发库、宋启峰享有的债权为由，向人民法院提起代位权诉讼，即向信泰投资的债务人宋发库、宋启峰主张债权，符合法律规定，依法应予支持。依据证据显示，宋发库、宋启峰与信泰投资之间的借款合同约定的借款利息为月息3.3%，故一审判决在对宋发库、宋启峰偿还款项的计算上，一并按照月息3%的标准计算，符合法律规定，一审法院不存在违背“不告不理”的问题。综上，宋发库、宋启峰的上诉理由不足，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人宋发库、宋启峰负担。本判决为终审判决。审判长  石红振审判员  李文兵审判员  马常有二〇一九年九月二十一日书记员  冯维维