河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终9869号上诉人（原审原告）：刘某，男，汉族，住石家庄市长安区。上诉人（原审原告）：郧某念，男，汉族，住石家庄市长安区。上诉人共同委托诉讼代理人：尚荣敏，河北世纪方舟律师事务所律师。上诉人共同委托诉讼代理人：薛军卯，河北世纪方舟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市卓鹏宇金属材料贸易有限公司，住所地天津市津塘公路务本一村北侧天津滨海钢材城院内A31。法定代表人：卓木贵，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵桦，河北姜钟律师事务所律师。上诉人刘某、郧某念因与被上诉人天津市卓鹏宇金属材料贸易有限公司案外人执行异议之诉一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。郧某念、刘某上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对本案基本事实认定错误，证据不足。1、被执行人宿迁中厦建设工程有限公司，有巨额到期债权可供人民法院依法执行在执行异议审查阶段，上诉人提出执行异议时，就向一审长安人民法院提交了石家庄市中级人民法院（2014）石民六初字00032号民事判决书，该判决书证明宿迁中厦建设工程有限公司对河北宏拓房地产开发有限公司、石家庄市长安区白佛社区居民委员会、石家庄市白佛实业公司享3000多万的到期债权。可见、被执行人宿迁中厦建设工程有限公司有债权可供执行。2、被上诉人执行依据的石家庄市中级人民法院（2017）冀01民终3567号民事判决书是否生效。没有查清上诉人在执行异议及异议之诉两个阶段，均提到至今未收到石家庄市中级人民法院做出的（2017）冀01民终3567号民事判决书。、一审人民法院受理被上诉人的执行申请并对上诉人的合法财产做出强制执行是错误的。对于此事实上诉人认为这个问题非常好查清，只要调取人民法院的送达笔录，一查便知。但是至今对于这个问题一审人民法院视而不见，对此上诉人希望贵院依法查明。3、一审法院认定被执行人河北卓辉房地产开发有限公司、宿迁中厦建设工程有限公司名下没有财产可供执行，证据不足一审法院认定二被执行人名下没有银行存款、没有车辆信息、没有土地、房产、股权等财产。但在一审开庭时，被上诉人并没有向法院提供任何证明二被执行人名下没有上述财产的证据。故、一审法院认定二被执行人的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务的事实，证据不足。二、上诉人的行为不构成公司法规定的抽逃出资条件。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定第十二条规定：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。根据上述法律规定，认定股东抽逃出资必须符合两个生效要件第一、十二条规定的四种情形，而一审人民法院除法院调取的上诉人归还借款的银行回单之外，没有其他证据来认定上诉人的行为符事上述四种情形之一。第二、认定抽逃资金除实行严格的形式审查之外，还应符合损害公司或者其他人权益的实质要件，而本案中，上诉人不存在损害公司或其他人权益的情形、上诉人从复议程序及一审执行异议开庭，均向人民法院提交了被执行人宿迁中厦建设工程有限公司有巨额债权的判决书，既然被执行人有巨额的偿债能力，上诉人何谈得上有损害公司权益的行为。综上所述，上诉人的行为不具有公司法所规定的批逃要件一审人民法院认定事实及适用法律均错误，应依法予以纠正。三、一审法院依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、十九条的规定做出判决，属引用法律相互冲突，且计算的承担数额也不正确。1、一审法院认定上诉人履行出资义务后又将注册资金通过还款的方式转归个人所有且没有基础对价关系，属于抽逃资金。后又根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条的规定，认定上诉人未依法履行出资义务即转让股权，应在为出资的范围内承担责任，属引用法律相互冲突。2、一审法院认定上诉人抽逃了19999870元注册资金，后又认定上诉人刘某应在10199935元的范围内、上诉人陨继念在9799935元的范围内履行义务，其数额计算错误。天津市卓鹏宇金属材料贸易有限公司答辩称，第一点，上诉人诉称的到期债权尚未经人民法院的终审判决予以确定，且到期债权是否可以实现也有待予以确认。经被上诉人查询，上诉人诉称的宿迁中厦建设工程有限公司已经被多家人民法院列为失信被执行人。其中包含正定法院、宿迁法院、北京怀柔区法院、石家庄鹿泉区人民法院、石家庄长安区人民法院等等多家法院均已将上诉人诉称的宿迁中厦建设工程有限公司列为失信被执行人，因此该公司早已没有履行能力。第二点，上诉人诉称的执行依据的判决书是否生效没有查清，但是经被上诉人依法申请调取相应的裁判文书，可以确定2017冀01终字3567号判决书，已经向原案被告人的也是原案上诉人的宿迁中厦建设有限公司以及卓辉房地产开发有限公司的代理人徐超军律师送达，且该执行案在执行程序过程中，已经由长安区人民法院开具了判决生效证明，才转入长安区人民法院执行局予以执行，因此不存在上诉人所称的执行依据的终审判决书没有生效一事。第三，被执行人卓辉房地产开发公司，宿迁中厦建设工程有限公司名下却没有可供执行的财产。上述事实已在一审前由长安区人民法院已执行异议的程序中，在执行所证会上，双方已经将相应的证据予以出示，且经过了长安区人民法院执行裁定书的确认。经人民法院确认的判决和裁定，各方当事人均可以直接引用，具体到本案执行异议之诉的一审案件，须以执行异议裁定为诉讼依据，上诉人在一审起诉时就已提交了。双方认可的经过执行听证程序、听证的有关证据以及依此而作出的执行异议裁定。因此一审法院认定卓辉房地产公司及宿迁中厦建设有限公司名下没有财产可供执行是合法有效的。第四点，二上诉人将本案争诉的公司两笔转款以公司归还借款的形式，将公司的注册资金通过还款的方式转归个人所有，且在之前的诉讼程序中并不能提交公司还款的基础法律对价关系，也不能说明公司在成立当天即将公司的除65元以外的公司全部注册资金1999余万元，以归还欠款的形式归还给他人，这足以说明公司有抽逃注册资金的行为。当时的公司二股东即本案的两位上诉人，其行为就是抽逃注册资金的行为。综上，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。郧某念、刘某向一审法院起诉请求：1、依法撤销石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102执异113号之一执行书，判令追加二原告为被执行人不能成立；2、依法解除对二原告采取的财产保全措施；3、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为判令不得追加二原告为被执行人，判令二原告不应履行2015长民二初字1838号民事判决确定的义务。一审法院认定事实：2016年7月28日本院作出（2015）长民二初字第1838号民事判决书，判决：“一、被告宿迁中厦建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告天津市卓鹏宇金属材料贸易有限公司钢材款3473040.66元、违约金1909270.25元及2014年8月2日之后至付清之日的违约金，按年24%计算；二、被告河北卓辉房地产开发有限公司对判决第一项承担连带保证责任；三、被告河北卓辉房地产开发有限公司在承担连带保证责任的范围内，有权向被告宿迁中厦建设工程有限公司追偿”。后河北卓辉房地产开发有限公司不服该判决，上诉至河北省石家庄市中级人民法院。2017年8月2日，河北省石家庄市中级人民法院做出（2017）冀01民终3567号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。执行过程中，天津市卓鹏宇金属材料贸易有限公司申请追加刘某、郧某念为上述案件被执行人，2018年12月10日，本院作出（2018）冀0102执异113号之一执行裁定书，裁定：“一、追加第三人刘某为本案被执行人；二、刘某应在本裁定生效之日起在抽逃注册资金10199935元范围内向申请执行人天津市卓鹏宇金属材料贸易有限公司履行（2015）长民二初字第1838号民事判决确定的义务；三、追加第三人郧某念为本案被执行人；四、郧某念应在本裁定生效之日起在抽逃注册资金9799935元范围内向申请执行人天津市卓鹏宇金属材料贸易有限公司履行（2015）长民二初字第1838号民事判决确定的义务。”后刘某、郧某念不服该裁定，二人作为原告，以天津市卓鹏宇金属材料贸易有限公司为被告，诉至本院，请求不得追加二原告为被执行人，判令二原告不应履行（2015）长民二初字第1838号民事判决确定的义务。另查，河北卓辉房地产开发有限公司2010年11月成立，2010年11月23日该公司股东刘某出资1020万元，出资比例51%，郧某念出资980万元，出资比例49%，二股东分别将出资汇入河北卓辉房地产开发有限公司验资户0402022739278058916,2010年11月24日该公司将2000万元注册资金从验资户0402022739278058916汇至该公司0402022709249109954账户，当天从该公司0402022709249109954账户向张义全分别转款1000万元、9999870元，用途系还款。二原告未提交证据证实河北卓辉房地产开发有限公司与张义全之间存在基础对价关系。河北卓辉房地产开发有限公司、宿迁中厦建设工程有限公司名下没有银行存款、没有车辆信息、没有土地、房产、股权等财产可供执行。二原告提交2011年河北卓辉房地产开发有限公司股东会决议及股权转让协议书、2017年河北卓辉房地产开发有限公司的股东决定及股权转让协议，证明原告刘某在本案业务发生担保事宜之前已经转让股权，郧某念也于2017年11月20日进行了股权转让并履行了变更登记手续；（2014）石民六初字第00032号民事判决书一份，被告对债务人的到期债权并未行使权利，未对被告有损害行为。被告质证称，对证据真实性认可，对关联性有异议，二原告股权转让行为不会影响公司注册之初抽逃注册资金的承担；对于民事判决书是否已经生效，是否进入执行程序原告未予以说明，如果该判决已经生效，是否可供执行，原告也应举证说明，原告的推测没有意义；二原告在公司成立当天虚构债权债务关系将1999余万元几乎全部注册资金以还款的形式予以抽逃，降低了河北卓辉房地产开发有限公司对外经济责任承担的能力，其行为已经严重损害了被告的权利。一审法院认为，作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资范围内承担责任的，人民法院应予支持。本案的焦点为作为被执行人的河北卓辉房地产开发有限公司的财产是否足以清偿生效法律文书确定的义务以及刘某、郧某念是否抽逃出资。现被执行人河北卓辉房地产开发有限公司名下没有银行存款、没有车辆信息、没有土地、房产、股权等财产，可以认定被执行人河北卓辉房地产开发有限公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。被执行人宿迁中厦建设工程有限公司名下没有银行存款、没有车辆信息、没有土地、房产、股权等财产，原告称根据（2014）石民六初字第00032号民事判决书内容，宿迁中厦建设工程有限公司有到期债权，但二原告并未提交证据证明该判决已经生效以及该判决的履行情况，且根据石家庄市长安区人民法院（2015）长民二初字第1838号民事判决，河北卓辉房地产开发有限公司对被执行人宿迁中厦建设工程有限公司欠付天津市卓鹏宇金属材料贸易有限公司的款项承担的是连带责任，故被告既可以要求宿迁中厦建设工程有限公司进行还款，也可以要求河北卓辉房地产开发有限公司进行还款，二原告所称的被告未对债务人行使权利却要求担保人原股东承担还款义务的辩解，不能成立。对于二原告是否抽逃出资，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司利益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”之规定，河北卓辉房地产开发有限公司股东刘某、郧某念履行了出资义务，但出资后在2010年11月24日转出两笔即10000000元、9999870元，这两笔资金的收款方系张义全，用途系还款，二原告辩称这两笔转款系借款，但未提交证据证实，公司将注册资金通过还款的方式转归个人所有且没有基础对价关系，可以认定公司股东刘某、郧某念抽逃出资。综上，分别扣除二股东未抽逃的65元注册资金，刘某应在10199935元范围内、郧某念应在抽逃注册资金9799935元范围内向被告履行（2015）长民二初字第1838号民事判决所确定的义务。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条，作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持，故关于二原告所称其股权已经转让不应承担还款责任的辩解，不能成立。综上，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定，一审判决：驳回原告刘某、郧某念的诉讼请求。案件受理费80元，由原告刘某、郧某念负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实基本同一审。本院认为，上诉人郧某念、刘某作为被执行人公司的股东，在公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务时，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资范围内承担责任的，人民法院应予支持，据此一审法院在认定二上诉人存在抽逃资金行为，并且查明作为生效判决所确定的被执行人宿迁中厦建设工程有限公司和河北卓辉房地产开发有限公司名下没有银行存款、没有车辆信息、没有土地、房产、股权等财产的情况下，判决二上诉人在抽逃资金范围内承担责任，与法不悖，并无不当。刘某、郧某念上诉称其不存在抽逃资金行为的行为，但没有证据或充足理由否认其抽逃资金的事实即：二上诉人出资后当天从该公司账户向张义全分别转款1000万元、9999870元的事实，用途系还款，二人未提交证据证实河北卓辉房地产开发有限公司与张义全之间存在基础对价关系。关于我院做出的（2017）冀01民终3567号民事判决书是否生效的问题，庭审中被上诉人提交证据证明，该判决书已经向宿迁中厦建设有限公司及卓辉房地产开发有限公司的代理人徐超军律师送达，由送达证为证，该案已转入一审法院执行局予以执行，因此上诉人所称判决书没有生效的理由不成立。关于上诉人所称的根据我院（2014）石民六初字第00032号民事判决书内容，被执行人宿迁中厦建设工程有限公司有到期债权，在该公司有财产的情况下不应当执行担保人河北卓辉房地产开发有限公司的财产。首先根据生效的判决所确定的权利义务，在被执行人宿迁中厦建设工程有限公司有财产的情况下当然应当先执行该公司的财产，后执行担保人的财产，虽然现上诉人主张宿迁中厦建设工程有限公司有债权，但该公司还有其他债权人，到期债权是否可以实现有待确认，上诉人该主张可在执行中解决。关于宿迁中厦建设有限公司及卓辉房地产开发有限公司名下是否有可供执行的财产，一审法院在执行程序中没有查到，上诉人在本案执行异议之诉中也没有提供证据予以证实。综上所述，郧某念、刘某的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80.0元，由上诉人郧某念、刘某负担。本判决为终审判决。审判长  李荣水审判员  史兆宏审判员  孟志刚二〇一九年九月三日书记员  鲁亚丽