宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终414号 上诉人（一审原告、反诉被告）：宁夏德达建筑安装工程有限公司，住所地宁夏回族自治区灵武市嘉源路二中体育看台北侧。 法定代表人：保生春，该公司总经理。 委托诉讼代理人：康三星，北京市德鸿（银川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王睿，北京市德鸿（银川）律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：宁夏鑫祥房地产开发有限公司西吉分公司，住所地宁夏回族自治区西吉县吉强街瑞龙公司院内。 负责人：单吉保，该公司总经理。 委托诉讼代理人：金湛，宁夏永川律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：宁夏鑫祥房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区灵武市嘉源路二中体育看台北侧。 法定代表人：杨智祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马登梅，宁夏古雁律师事务所律师。 上诉人宁夏德达建筑安装工程有限公司（以下简称德达公司）因与上诉人宁夏鑫祥房地产开发有限公司西吉分公司（以下简称鑫祥西吉分公司）、被上诉人宁夏鑫祥房地产开发有限公司（以下简称鑫祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2018）宁04民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人德达公司的委托诉讼代理人康三星、王睿，上诉人鑫祥西吉分公司的委托诉讼代理人金湛，被上诉人鑫祥公司的委托诉讼代理人马登梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 德达公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判鑫祥西吉分公司支付逾期付款违约金10785000元；2.上诉费由鑫祥西吉分公司承担。事实和理由：根据双方签订的建设工程施工合同约定，竣工验收后付款至工程总造价的95%，发包方如不按约定的时间支付工程款，每延期一天需支付违约金五千元整。在一审中，鑫祥西吉分公司已确认德达公司施工的鑫秀园工程陆续于2013年6月22日通过验收，根据鑫祥西吉分公司提交的支付德达公司鑫祥世城鑫秀园一期工程款明细表显示，截止2013年6月22日，鑫祥西吉分公司支付给德达公司的工程款远未达到工程总造价的95%，已构成延期付款。德达公司自2013年6月23日起，向鑫祥西吉分公司主张每天五千元违约金，有事实和法律依据，应当得到支持。 鑫祥西吉分公司辩称，一审法院对违约金判决正确，德达公司的上诉请求不能成立。 鑫祥公司述称，与鑫祥公司无关 鑫祥西吉分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，将本案发回重审或依法改判；2.诉讼费由德达公司、鑫祥公司承担。事实和理由：1.一审判决认定鑫祥西吉分公司以借款方式支付给杨学刚、杨志军5479795元、支付给杜胜兴14800305元的款项为已付工程款错误，上述借款并非案涉工程款的给付，是鑫祥西吉分公司与杨学刚、杜胜兴因合作开发房地产融资而产生的借贷法律关系，且德达公司提交的相关证据为复印件，不能作为认定事实的证据采信；2.一审判决没有将鑫祥西吉分公司与杨泽新就案涉工程以支付现金、房屋抵顶工程款、维修费等共计2586648.37元认定为已付工程款错误。鑫祥西吉分公司一审提交的是原件，二审再次提交原件，请法庭核实；3.鑫祥公司应当承担付款责任;4.一审法院将案涉的鑫秀园、西吉大饭店、明德园工程一并审理程序错误。 德达公司辩称，1.德达公司在一审中提交的付款明细虽然是复印件，但上述付款凭证的原件均保留在鑫祥西吉分公司，鑫祥西吉分公司应向法庭提交以便核实。上述付款凭证的资金用途均标注为“工程款”或“材料款”；2.德达公司在一审提交的双方会计签字确认的《付各项目部工程款汇总表》，是双方对全部案涉项目已付工程款的结算确认。鑫祥西吉分公司一审提交的与杨某的顶账协议、银行转账凭证、收条，因系复印件且没有其他证据相互佐证，一审法院对此不予认定是正确的；3.鑫祥西吉分公司实际控制和运营全部案涉工程项目，负责工程招标、工程管理、工程款支付、工程项目房屋出售以及财务收支结算，拥有独立管理的财产，有能力支付工程款。鑫祥西吉分公司只是借用了鑫祥公司的资质，鑫祥公司不应承担付款责任；4.一审法院将案涉的鑫秀园、西吉大饭店、明德园工程一并审理，符合本案的实际情况，避免了当事人的诉累，程序合法。 鑫祥公司辩称，案涉项目是鑫祥西吉分公司借用鑫祥公司资质开发的工程，鑫祥西吉分公司与鑫祥公司不是管理与被管理关系，鑫祥公司在案涉工程中只是股东之一，鑫祥不应承担责任。 德达公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫祥西吉分公司清偿欠付工程款65624174.85元；2.判令鑫祥西吉分公司支付逾期付款违约金9810000元（自2013年6月23日起计算至鑫祥西吉分公司付清欠付工程款之日止，暂计算至2018年11月6日，共计1962天，按合同约定的每日5000元逾期付款违约金计算为1962天×5000元＝9810000元）；以上两项合计75434174.85元。3.案件受理费、保全费等由鑫祥西吉分公司承担。 鑫祥西吉分公司向一审法院反诉请求：1.判令德达公司支付鑫祥西吉分公司逾期竣工违约金1325000元（自2012年10月1日算至2013年6月22日，共计265天，按照合同约定的每日5000元逾期竣工违约金计算）；2.诉讼费由德达公司承担。 一审法院认定的事实：2011年5月3日，德达公司中标鑫祥西吉分公司承建开发的西吉县大饭店（一标段）、西吉县鑫祥世城明德园、西吉县鑫祥世城鑫秀园1-22号住宅楼及23-32号商住楼工程。双方对明德园工程未签订书面的建设工程施工合同，对西吉大饭店、鑫秀园工程于2011年5月15日由鑫祥公司与德达公司分别签订了《建设工程施工合同》，合同对工程范围、面积、质量、合同价款等作了约定。其中鑫秀园工程签订了六份施工合同，鑫秀园住宅楼项目工程二标段约定开工日期为2011年10月10日，竣工日期为2013年1月3日，23-32号商住楼工程约定开工日期为2011年5月15日，竣工日期为2012年3月20日，鑫秀园项目其余的四份合同约定开工日期为2011年5月5日，竣工日期为2012年8月8日。工程预付款按当月进度支付，工程完工付款达到工程总造价的70%，竣工验收后付款至工程总造价的95%，其余5%保修期满后一次性付清。合同对违约责任约定为发包方如不按约定的时间支付工程款，每延期一天需支付违约金伍仟元整。承包方交工每延期一天需支付违约金伍仟元整。合同还对争议的解决等其他相关内容进行了约定。德达公司由杨某1、杨某2、杨某3、杜某四人组成四个项目部对上述三个工程进行施工并先后建成，其中西吉大饭店工程（一标段）于2012年10月20日竣工验收，明德园工程于2015年11月6日竣工验收，鑫秀园工程于2013年竣工验收。2016年10月23日，经鑫祥西吉分公司与德达公司对上述工程进行结算，鑫秀园工程结算价款为255484437.12元、西吉大饭店工程结算价款为24576804.91元、明德园工程结算价款为50057280元，以上工程结算价款合计为330118522.03元。截止2016年12月20日前，鑫祥西吉分公司以现金、顶房及股东分房方式支付德达公司工程款共计244214347.17元，德达公司自认鑫祥西吉分公司以借款方式支付给杨某1、杨某某5479795元、支付给杜某14800205元。以上共计支付工程款为264494347.17元。 同时查明，案涉工程实际为鑫祥西吉分公司借用鑫祥公司资质进行开发建设，工程项目的使用、房屋的销售、工程价款结算、工程款支付均是鑫祥西吉分公司独立负责独立核算。鑫祥西吉分公司具有独立承担责任的财产。 一审法院认为,关于鑫祥西吉分公司是否拖欠德达公司工程款及欠付工程款的数额。案涉工程的建设单位鑫祥西吉分公司与施工单位德达公司于2016年10月23日对鑫秀园、明德园、西吉大饭店工程进行结算，鑫秀园工程价款为255484437.12元、西吉大饭店工程价款为24576804.91元、明德园工程价款为50057280元，以上工程合计结算价款为330118522.03元，双方当事人对此无异议，予以确认。德达公司提交的证据付各项目部工程款汇总表证实截止2016年12月20日前，鑫祥西吉分公司以现金、顶房及股东分房方式支付原告德达公司工程款共计244214347.17元，该事实鑫祥西吉分公司认可，且与鑫祥西吉分公司提交的其支付德达公司四项目部负责人工程款明细表相互佐证。同时，德达公司自认鑫祥西吉分公司以借款方式支付给杨某1、杨某某5479795元、支付给杜某14800205元，并提交了付款明细予以证明，对德达公司自认的该部分事实予以确认。鑫祥西吉分公司主张2017年7月4日和2017年7月27日两次以房屋抵顶工程款，但其提交的会议纪要、顶房分配方案、邮寄单均未能证明杨某1、杨某2、杨某3、杜某四人参加了该分配会议及达成了抵顶的合意，鑫祥西吉分公司单方作出用房屋抵顶欠付工程款的决定未经德达公司认可，不予支持。对资产分配表和供应商明细账因未经杨某1、杨某2、杨某3、杜某签字确认，德达公司也不认可，所以不能认定为已付工程款。对鑫祥西吉分公司与杨某3的顶账协议、银行转账凭证、收条因均系复印件且没有其他证据相互佐证，同时庭审中鑫祥西吉分公司对杨某3上述抵顶的房屋包含在杨某1抵顶的房屋之中，用房屋抵顶工程款存在重复计算没有做出合理解释，亦不予支持。故鑫祥西吉分公司提出的2016年12月20日后用房屋抵顶及资产分配为已付工程款的主张不能成立。综上，鑫祥西吉分公司共计已支付德达公司工程款为264494347.17元，欠付德达公司工程款数额应为65624174.86元（结算总价款330118522.03元-已支付264494347.17元）。 《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”，鑫祥公司依法设立鑫祥西吉分公司，鑫祥西吉分公司领取了营业执照，但其不具有法人资格，其民事责任应该由鑫祥公司承担。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定“……分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”案涉工程是由鑫祥西吉分公司负责的招标、工程管理、竣工验收、工程结算、工程款支付、工程项目出售等工作，鑫祥西吉分公司有独立管理的财产，具有独立承担支付欠付德达公司工程款65624174.86元的能力，德达公司也未主张由法人鑫祥公司承担补充责任，故由鑫祥西吉分公司承担向德达公司支付欠付工程款的责任。 双方是否违约及违约责任的承担。德达公司提供的鑫秀园项目建设工程施工合同与鑫祥西吉分公司提供的施工合同对违约责任约定不一致。但德达公司提供的六份合同与双方当事人认可的六份中标通知书一一对应，且该合同显示签订日期在后，鑫祥西吉分公司提交的合同签订日期在前，后签订的合同可视为对先签订合同的变更，同时德达公司提交的合同对建设方与施工方的违约责任均作了约定，这与鑫祥西吉分公司提交合同的第24条、35条中对违约责任的约定相符且对违约责任约定更加具体，故，鑫秀园项目施工合同应该以德达公司提供的合同为准，合同对延迟付款和延迟交工的违约责任约定为“发包方如不按约定的时间支付工程款，每延期一天需支付违约金伍仟元整”、“承包方交工每延期一天需支付违约金伍仟元整”。1.关于德达公司主张的迟延支付工程款违约责任问题。德达公司认为“因明德园、西吉大饭店工程先竣工，所以对已支付工程款视为先支付了该两个工程后剩余工程款支付的鑫秀园项目工程款，故对欠付的工程款均认为是鑫秀园项目欠付，要求鑫祥西吉分公司依据鑫秀园项目施工合同承担迟延付款违约金自2013年6月23日起计算至鑫祥西吉分公司付清欠付工程款之日止。”但庭审中又陈述鑫秀园项目于2013年陆续竣工，明德园项目于2015年11月6日竣工，故其认为明德园、西吉大饭店项目先竣工，已付工程款系先支付该两个项目，剩余未付工程款均系鑫秀园项目欠付的主张不能成立。但案涉三个工程至2016年10月23日双方进行结算确定工程款的数额后鑫祥西吉分公司应承担逾期支付工程款的违约责任。2.关于鑫祥西吉分公司要求德达公司承担延迟交工的违约责任问题。德达公司提供的鑫秀园项目施工合同中除了对二标段约定竣工日期为2013年1月3日、23-32号商住楼工程约定竣工日期为2012年3月20日外，其余四份合同均约定竣工日期为2012年8月8日，德达公司庭审中陈述该工程其按照合同约定于2013年陆续竣工，但未提交任何证据予以证明其按期完工，同时其辩称在按照合同约定完成工程建设后，随即向鑫祥西吉分公司提交了验收报告，因鑫祥西吉分公司拖延验收导致竣工验收时间滞后，逾期竣工原因是鑫祥西吉分公司没有按时支付工程进度款，但德达公司未提供其向鑫祥西吉分公司提交验收报告及逾期竣工原因的证据，德达公司应当承担举证不能的后果，对德达公司的该答辩理由不予支持。综上，德达公司延迟交工亦构成违约。3.《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”德达公司迟延交工，鑫祥西吉分公司迟延支付工程款，双方均构成违约，应各自承担相应的责任，为了平衡各方利益，对双方要求对方承担违约责任支付违约金的诉讼请求均不予支持。 综上，德达公司的诉讼请求部分成立，鑫祥西吉分公司的反诉请求不成立，一审法院据此依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百二十条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决:1.由鑫祥西吉分公司于本判决生效后三十日内支付德达公司工程款65624174.86元；2.驳回德达公司的其他诉讼请求；3.驳回鑫祥西吉分公司的反诉请求。一审本诉案件受理费418971元，减半收取209486元，反诉案件受理费8363元，由鑫祥西吉分公司负担。 本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫祥西吉分公司提交了杜某出具的《情况说明》一份，证明德达公司自认支付给杜某14800205元并非工程款，属于另一法律关系。德达公司对该证据的三性和证明目的均不认可，认为杜某不是案涉当事人，不是证人，也未出庭，如果鑫祥西吉分公司认为是借款，应提供相应证据证实。鑫祥公司对此证据没有意见。本院认为，该《情况说明》属证人证言，证人应当出庭作证，但未出庭，对该证据本院不予采信。鑫祥西吉分公司当庭提交了与杨某3之间的转款凭证、收条、《工程款顶账协议》等证据的原件，经当庭核对，德达公司对2018年3月8号银行转款20万元、2018年5月29日转款15万元、2018年10月9日转款148156.37元的凭证原件核对无异议，对鑫祥西吉分公司上述支付给杨某3的现金合计498156.37元当庭表示认可。对2018年3月2日《工程款顶账协议》的鑫祥世城世纪城5-1-32室的付款凭证涉及金额31万元当庭认可，对另外两套房屋即鑫祥世城世纪城7-1-27室、7-1-28室不认可，认为没有实际交付给杨某3，且没有备案给杨某3。本院认为，德达公司对鑫祥西吉分公司支付给杨某3的现金498156.37元及以房抵顶工程款31万元当庭认可，本院对该事实予以确认，该款项应认定为鑫祥西吉分公司已支付给德达公司的工程款，一审认定不当，二审予以纠正。对另外两套房屋即鑫祥世城世纪城7-1-27室、7-1-28室抵顶款项共计1726530元，因鑫祥西吉分公司无证据证明已与杨某3实际履行了抵顶协议，本院对该事实不予认定。关于鑫祥西吉分公司主张的维修费498156.37元因无证据证明，本院对该事实不予认定。 各方当事人仍然坚持一审的举证质证意见，对一审查明事实予以确认。 本院认为，关于德达公司主张的迟延支付工程款违约金能否支持的问题。经核，德达公司迟延交工，鑫祥西吉分公司迟延支付工程款，双方均构成违约，应各自承担相应的责任，一审判决为了平衡各方利益，对双方要求对方承担违约责任支付违约金的诉讼请求均不予支持并无不当；关于德达公司自认鑫祥西吉分公司以借款方式支付给杨某1、杨某某5479795元、支付给杜某14800205元，能否认定为已付工程款的问题。鑫祥西吉分公司认为上述借款并非案涉工程款的给付，而是鑫祥西吉分公司与杨某1、杜某因合作开发房地产融资产生的借贷法律关系，但未提交证据予以证明，一审判决认定鑫祥西吉分公司以借款方式支付给杨某1、杨某某5479795元、支付给杜某14800205元，共计20280000元，为已支付给德达公司的工程款并无不当；关于鑫祥西吉分公司与杨某3的顶账协议、银行转账凭证、收条等证据涉及的2586648.37元能否认定为已付工程款的问题。经二审当庭核实，鑫祥西吉分公司支付给杨某3的现金498156.37元及以房抵顶工程款31万元，德达公司认可，该款项应认定为鑫祥西吉分公司已支付给德达公司的工程款，一审认定不当，二审予以纠正。故，鑫祥西吉分公司欠付德达公司工程款应为64816018.49元（65624174.86元-498156.37元-31万元）；关于鑫祥公司应否承担付款责任。经核，案涉工程实际为鑫祥西吉分公司借用鑫祥公司资质进行开发建设，工程项目的使用、房屋的销售、工程价款结算、工程款支付均是鑫祥西吉分公司独立负责、独立核算，鑫祥西吉分公司具有独立承担责任的财产，且德达公司、鑫祥西吉分公司在起诉和反诉中也未主张鑫祥公司承担付款责任，一审认定鑫祥公司不承担付款责任并无不当。一审法院将案涉鑫秀园工程、西吉大饭店工程、明德园工程一并审理亦并不违反法律规定。经审查，一审法院对一审本诉受理费减半收取，无法律依据，本院予以纠正。 综上所述，德达公司的上诉请求不能成立，鑫祥西吉分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百二十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2018）宁04民初74号民事判决第二、三项，即驳回宁夏德达建筑安装工程有限公司和宁夏鑫祥房地产开发有限公司西吉分公司的其他诉讼请求； 二、撤销宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2018）宁04民初74号民事判决第一项，即宁夏鑫祥房地产开发有限公司西吉分公司于本判决生效后三十日内支付宁夏德达建筑安装工程有限公司工程款65624174.86元； 三、宁夏鑫祥房地产开发有限公司西吉分公司于本判决生效后十日内支付宁夏德达建筑安装工程有限公司工程款64816018.49元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费427334元，由宁夏鑫祥房地产开发有限公司西吉分公司负担372848元，由宁夏德达建筑安装工程有限公司负担54486元。二审案件受理费456431元，由宁夏鑫祥房地产开发有限公司西吉分公司负担365366元，由宁夏德达建筑安装工程有限公司负担91065元。 本判决为终审判决。 审判长 何 莉 审判员 宋成祥 审判员 马 豪 二〇一九年九月六日 书记员 张适清