广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）桂09民初34号 原告：中国农业发展银行玉林分行。住所地：广西玉林市一环东路**。 负责人：黄锦荣，行长。 委托诉讼代理人：庞麟霁，广西桂海天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁明，广西桂海天律师事务所律师。 被告：广西今朝建筑安装工程有限公司。。住所地：广西玉林市福绵区天河路** 法定代表人：周鸿健，董事长。 委托诉讼代理人：龚雁，女，1983年8月10日出生，汉族，广西今朝建筑安装工程有限公司总经理。 委托诉讼代理人：周树彬，广西桂盟律师事务所律师。 被告：广西今朝房地产开发有限公司。。住所地：广西南宁市青秀区民族大道**航洋国际城**楼** 法定代表人：梁华，董事长。 委托诉讼代理人：文大林，男，1979年7月16日出生，汉族，广西今朝房地产开发有限公司职员。 原告中国农业发展银行玉林分行与被告广西今朝建筑安装工程有限公司、广西今朝房地产开发有限公司执行分配方案异议之诉纠纷一案，本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。 中国农业发展银行玉林分行向本院提出诉讼请求：1、判令撤销（2016）桂09执384号执行财产分配方案；2、原分配方案中，被告广西今朝建筑安装工程有限公司分得的16238143.28元归原告所有；3、本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：玉林市中级人民法院于2018年12月30日作出的（2016）桂09执384号分配方案，以被告广西今朝建筑安装工程有限公司有优先受偿权为由，将拍卖涉案土地使用权所得价款中的16238143.28元分配给被告广西今朝建筑安装工程有限公司，原告认为该分配方案认定事实、适用法律均有错误，理由如下：一、本案土地使用权的拍卖价款中不存在可优先受偿的工程款。本案中，被拍卖的是涉案土地的土地使用权，而非涉案土地上的建设工程。自被告广西今朝房地产开发有限公司于2010年取得涉案土地后，2010年、2011年、2012年、2013年，均委托了有专业资质的评估公司对涉案土地进行价格评估。2016年，玉林市中级人民法院也委托了专业评估机构对涉案土地进行评估。在上述评估活动中，所有评估机构均对涉案土地进行了现场勘察，均确认涉案土地上没有可被列入评估参照的建设工程。按《合同法》第二百八十六条的规定，建设工程的价款仅就该工程折价或者拍卖的价款得以优先受偿。本案中，被拍卖的是涉案土地的土地使用权，所得拍卖款项系土地使用权的价款，而非任何建设工程的价款。因此，在该拍卖所得价款上，不存在任何人的工程款优先受偿权。二、土方工程不属于可被优先受偿的工程款。《合同法》第二百八十六条的规定：发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的除外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。土方工程系直接作用于土地的建设工程，该类工程无法独立体现市场价值，不能直接被折价、拍卖，属于“不宜折价、拍卖”的建设工程。即土方工程并非《合同法》第二百八十六条中可以就建设工程折价或者拍卖的价款行使优先受偿的工程。三、被告广西今朝建筑安装工程有限公司的工程款优先受偿权已灭失。如本案中的土方工程可被折价、拍卖，被告广西今朝建筑安装工程有限公司的工程款优先受偿权也已灭失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。如按被告广西今朝建筑安装工程有限公司提供给崇左市中级人民法院的《白云国际住宅小区二期项目土方平整工程施工协议书》，双方对阶段性工程款的支付时间有明确约定，按双方对工程量的统计情况，被告广西今朝房地产开发有限公司应向被告广西今朝建筑安装工程有限公司支付工程款的第一个时间节点应为2014年1月20日，即针对该时间节点应支付的工程款可主张优先受偿权的时间应于2014年7月19日之前，而被告广西今朝建筑安装工程有限公司向法院提出对该工程款行使优先受偿权的时间已远超可行使该优先受偿权的时间。根据法律规定，该工程款优先受偿权已灭失。四、本案被执行人是企业法人，不适用参与分配制度。根据《民事诉讼法司法解释》第五百零八条的规定，参与分配制度仅适用于被执行人为公民或其他组织的情形，根据该司法解释第五百一十三条的规定，被执行人为企业法人，在资不抵债的情况下应适用破产制度。根据《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第四点的规定，本案中，被执行人今朝房开公司系法人企业，其资不抵债时应当适用破产制度处理债务问题，而不适用分配方案制度。今朝建筑公司申请参与分配，应当不予支持。玉林市中级人民法院作出的分配方案违反以上法律规定，应当予以撤销。五、玉林市中级人民法院的分配方案处分了属于原告的财产，违反法律规定。2017年12月1日，涉案土地使用权拍卖款已经支付给原告，拍卖款的所有权已经归属于原告，因此，该拍卖款不再是被执行人的财产。本案中，玉林市中级人民法院作出的《财产分配》将属于原告的财产分配给今朝建筑公司，违反法律规定，应当予以撤销。六、生效裁定确认执行标的已处理完毕，《执行财产分配方案》对该执行标的另行处置没有法律依据。本案中，2017年12月1日，原告已依法获得涉案拍卖款7600万元，玉林市中级人民法院的裁定[（2016）桂09执384号之二]确认借款抵押物已经处理完毕，并裁定终止本次执行程序。在该情况下玉林市中级人民法院制作《执行财产分配》，另行处置该裁定书已经处理完毕的执行标的，该执行行为没有法律依据，应当予以撤销。 被告广西今朝建筑安装工程有限公司辩称：1、崇左市中级人民法院（2016）桂14民初42号民事判决已认定被告对涉案工程款享有优先受偿权；2、所有评估公司的评估是宗地评估，评估所得价款已经包括今朝建筑公司工程款；3、建筑工程承包方依法享有工程款优先受偿权。请求驳回原告的全部诉讼请求。 被告广西今朝房地产开发有限公司不作答辩。 本院经审查认为，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第93条：“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权”和第94条：“参与分配案中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配”的规定，参与分配是指在享有优先权、担保权的债权人依法优先受偿后其他普通债权人之间进行的分配。本案中，被告广西今朝建筑安装工程有限公司是依据生效的崇左市中级人民法院（2016）桂14民初42号民事判决确认的优先受偿权，通过参加参与分配程序，向执行法院主张优先受偿权，是依法行使其优先受偿权，而不是参与分配。执行法院依据上述生效判决确认的优先受偿权依法确认应支付给被告广西今朝建筑安装工程有限公司的执行款项，符合有关优先受偿权保护的法律规定，该执行行为不属于执行分配。原告中国农业发展银行玉林分行对执行法院作出的执行分配方案的异议实质是对被告广西今朝建筑安装工程有限公司优先受偿权的异议，不宜适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十一条、第五百一十二条关于执行分配方案异议的规定，不符合提起执行分配方案异议之诉的要件，可通过其他法定程序予以解决。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下： 驳回中国农业发展银行玉林分行的起诉。 中国农业发展银行玉林分行预交的案件受理费119229元予以退回。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。 审 判 长 卢有南 审 判 员 雪丽峰 审 判 员 杨祖石 二〇一九年九月二十五日 法官助理 姚 莉 书 记 员 杨 梓