浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终5392号 上诉人（原审原告）：卢佳，男，1984年9月3日出生，汉族，住杭州市上城区。 上诉人（原审被告）：余韵，女，1989年3月23日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：王玮，浙江永大联合律师事务所律师。 上诉人卢佳与上诉人余韵保证合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初1006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 卢佳上诉请求：撤销一审判决第一、二项，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费由余韵承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。1.关于“以贷还贷”的事实认定错误。一审法院认为58500元中的50000元借款系新贷还旧贷，保证人所担保的借款也系新贷还旧贷。该事实认定错误，理由如下：（1）最高人民法院在（2013）执监字第67号裁定中指出：“贷新还旧是在旧贷款尚未清偿的情况下，借贷双方再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿旧的贷款。对这种安排下的法律后果，应当认为原贷款合同已经履行完毕，即新借款合同签订并履行后，其所涵盖的原合同已经履行完毕。”只有在这种情形下才可以视为“贷新还旧”。借新还旧应当是：借——打款——再借（打款——还款）。虽然第二次借款法律没有明确规定出借主体，但无非就是两种情况：一种是原出借人再次出借款项，另一种是第三人出借款项。无论是原出借人再次出借还是通过过桥资金，都应当有一个打款到还款的过程，否则，只有一个初次出借的借贷关系，不存在“贷还贷”的二次出借和归还关系，原合同都不能视为“履行完毕”。本案中，凌鹏和余韵虽然声称去银行办理抵押贷款，但卢佳却未收到任何还款，不符合“还”的实质构成要件。（2）卢佳与凌鹏的50000元借贷关系可以看做原合同。既然没有归还的行为，则原合同并未履行完毕，新借款合同是对原合同的重新确认并新加入了一个8500元的债权。从本质上看，新合同上并没有“借新还旧”的意思表示，也没有成立新的债权债务关系，前后两个合同在50000元债权范围内本质上是同一个合同，根本不属于“新贷还旧贷”。（3）如上所述，本案不应认定为“新贷还旧贷”，余韵作为担保人在《借款合同》上签字，应当承担保证责任。2.保证人明知前一借款事实。即使本案属于“新贷还旧贷”，保证人在知情的前提下仍应当对全部债权承担保证责任。《中国人民银行关于借新还旧贷款中保证人责任问题的复函》中也明确规定：保证人与贷款人针对借新还旧的新借款合同签定了保证合同，若能证明保证人在作出保证时，对其所保证的主合同的内容是明确知悉的、并且其意思表示是真实的，保证人即应履行保证合同所确定的义务。事实上，余韵在凌鹏向卢佳借50000元时就已经与凌鹏为男女朋友关系并长期同居，且凌鹏也承认已经告诉余韵需要拿回房产证办理抵押贷款。这些事实足以证明余韵对于50000元的借款知情。卢佳在庭审过程中已经提交证据，履行了举证义务，不应再承担举证不能的不利后果。二、一审法院适用法律错误。一审判决依据《担保法》第三十一条的规定和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条的规定。前文已经分析，本案不属于“以贷还贷”，故一审判决依据错误。保证人应当在保证范围内向债权人承担保证责任。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院支持卢佳的上诉请求。 针对卢佳的上诉，余韵辩称：请求驳回卢佳的上诉请求。 余韵上诉称：撤销一审判决第一项，改判驳回卢佳的全部诉讼请求，或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，本案涉嫌虚假诉讼。本案中，卢佳从未交付过任何款项，卢佳代理人的陈述均为虚假陈述。本案中，卢佳没有出庭应诉，由其代理人代为陈述。代理人称：8500元的借款系2014年下半年在出具借款合同时所借，借款原因系借给凌鹏用作办理房屋买卖的手续费，借款当天将8500元现金当着余韵的面交付给凌鹏，并在凌鹏和余韵的面前撕掉该50000元借条。卢佳代理人对借款当天发生的细节描述的生动形象，宛如亲身经历；但对借款发生的具体时间这一简单的事实却支支吾吾，含糊其辞，明显不合常理。事实上，本案根本没有发生其所述的任何情节。余韵当天和凌鹏一起到卢佳处，也一起离开，从始至终均没有看到过50000元借条，更没有发生当着余韵的面交付8500元现金的事实。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条、第二十条的规定，本案系卢佳恶意制造、提起的虚假诉讼。一审判决认定本案系民事法律关系属认定事实错误。二、一审判决认定事实的主要证据不足。卢佳称交付给凌鹏的8500元现金仅限于其代理人的一面之词，没有任何其他证据证明；且其称当着余韵的交付，余韵当场予以否认。本案中既没有发生交付8500元现金的事实，也没有任何证据能证明卢佳交付了8500元。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条的规定，负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定。一审判决没有基于任何证据，径直采信卢佳代理人的单方陈述，违背该第十八条规定。三、一审判决适用法律错误，本案已过诉讼时效。《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）第64条：当事人起诉后又撤诉或者人民法院依法裁定按撤诉处理，不引起诉讼时效的中断。但起诉后起诉状已送达相对人后又撤诉或被裁定按撤诉处理的，诉讼时效于起诉状送达相对人之日起中断。卢佳虽在2016年11月18日向贵院提起民间借贷之诉，但并未在法律规定的期限内缴纳诉讼费，依法视为自动撤诉；该次起诉也未向债务人及余韵送达起诉状副本。卢佳未在规定期限内缴纳诉讼费的行为，表明其撤回向人民法院提起诉讼的诉讼行为。故卢佳因起诉而产生诉讼时效中断的效力自然消灭，本案的诉讼时效因其自行撤诉而未产生中断诉讼时效的法律效力。诉讼时效届满后，不论卢佳再起诉几次，均无法改变本案已过诉讼时效的事实。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十一条第一款“主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权”。一审判决认定卢佳的起诉未过诉讼时效，显属适用法律错误。四、本案程序错误，一审判决认定律师费主要证据不足。本案系卢佳于2018年11月28日提起诉讼，同日本案的证据由其代理人沈伟珍提交。但从卢佳提交的证据看，卢佳与其代理人系2019年2月20日方才与浙江宝诚律师事务所签订委托代理合同，建立委托代理关系，卢佳在提交本案证据时并无合法有效的委托代理权限。卢佳代理人在无委托代理权限的情形下参与本案，不具备参与诉讼的主体资格，系程序错误，应当发回重审。卢佳主张律师费的事实不清，证据不足。卢佳委托浙江宝诚律师事务所代理本案，应当将委托代理费用交给浙江宝诚律师事务所，但本案中卢佳并未提交其将委托代理费用交给浙江宝诚律师事务所的证据。卢佳未将委托代理费用缴纳给浙江宝诚律师事务所的行为将导致该委托关系处于无效的法律状态，因此，一审判决在没有查清上述事实的情况下支持律师费用属认定事实不清，证据不足。综上，请求二审法院支持余韵的上诉请求。 针对余韵的上诉，卢佳辩称：不同意余韵的上诉请求。 卢佳向一审法院起诉请求：1.余韵对凌鹏所欠的借款本金58500元、利息62314.52元（自2014年12月7日暂计算至2019年5月15日，其后至付清之日止的利息以所欠借款本金为基数按银行同期贷款利率的四倍标准另行计付）、律师费6000元承担连带保证责任。2.诉讼费由余韵承担。 一审法院认定事实：2014年5月9日，凌鹏向卢佳出具一份《收条》，确认凌鹏本人已收到卢佳借款50000元。2014年下半年，卢佳（乙方）、凌鹏（甲方）、余韵（担保方）签订一份《借款合同》，约定：乙方同意借给甲方人民币58500元，借款期限1天，2014年12月6日止，如甲方在本借款合同届满时未归还借款的，应承担借款金额30%的违约金，逾期每天按银行同期贷款利率的四倍计算利息。如甲方在本借款合届满时未归还借款的，由担保方依法承担连带责任，担保期限为两年。因甲方违约致使乙方采取诉讼方式实现债权的，甲方应承担乙方为此支付的诉讼费、差旅费、律师费及其他为实现债权支付的费用。2016年12月1日，卢佳起诉凌鹏、余韵民间借贷纠纷，因卢佳未按法律规定预交案件受理费，2017年5月15日，一审法院作出按自动撤诉处理的民事裁定书。2018年7月19日，卢佳起诉余韵保证合同纠纷，因卢佳未在规定期限内预交诉讼费用又不提出缓交诉讼费用申请，一审法院作出按撤诉处理的民事裁定书。庭审中，卢佳陈述，2014年5月9日，卢佳一次性以现金的方式向凌鹏交付50000元，凌鹏向卢佳出具一份借条和收条，确认收到卢佳借款50000元，并将其名下的房产证交付于卢佳作为抵押物。之后，凌鹏和余韵一起到卢佳处要求取回房产证办理抵押贷款归还卢佳，还需8500元手续费，卢佳又以现金的方式向凌鹏交付8500元，当即三方签订了借款合同，余韵作为担保人签字，同时将借条和房产证归还给了凌鹏和余韵。余韵辩称，余韵和凌鹏曾是男女朋友关系，2014年6月双方分手。2014年5月9日，凌鹏卢佳借款，余韵不清楚，当时，凌鹏欠余韵钱，凌鹏有本房产证在卢佳这，需把房产证从卢佳这取出再去贷款还给余韵，让余韵作担保。另，卢佳为此次诉讼支出律师费6000元。 一审法院认为：本案借款合同项下分别有50000元和8500元二笔借款。对于50000元借款，系凌鹏于2014年5月9日向卢佳所借，该借款系以新贷偿还旧贷，余韵作为担保人所提供担保的借款系以新贷还旧贷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条，以贷还贷中的担保人，承担担保责任的前提是明确告知或应当知道主合同系以贷还贷，否则就构成《担保法》第三十条第一项规定。纵观本案证据，在借款合同中无以贷还贷的明确记载，卢佳也未提交任何证据证明余韵作为担保人在提供担保时知道或应当知道以贷还贷的事实或新贷与旧贷系同一担保人的事实，卢佳称“庭审中，余韵自认凌鹏有本房产证在卢佳处取回需办理抵押贷款，且双方同居，余韵完全清楚前后二笔借款”，虽凌鹏和余韵曾系男女关系双方关系较亲密也知道凌鹏的房产证在卢佳处，但此种情况下也难以推定或表明余韵知道或应当知道对前期发生的50000元借款承担担保责任，由于卢佳举证不能，余韵不应承担50000元借款的担保责任。对于8500元的借款，系凌鹏于2014年下半年在出具借款合同时向卢佳所借，余韵作为担保人，应对该款项及产生的利息、律师费承担连带还款责任，律师费6000元一审法院酌情调整为2000元。余韵提出时效抗辩，因卢佳分别于2016年12月1日和2018年7月19日起诉凌鹏及余韵，虽二次起诉均作自动撤诉处理，但应视为其积极主张了自己对凌鹏及余韵的权利，均引起诉讼时效中断，故对余韵的该意见一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条及上述法律之规定，一审法院作出如下判决：一、余韵对借款人凌鹏应归还卢佳借款本金8500元、支付利息，以所欠借款本金为基数自2014年12月7日至付清之日止按银行同期贷款利率的四倍计算，并支付律师费2000元，承担连带清偿责任，于判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回卢佳其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1418元，由卢佳负担1300.5元，余韵负担117.5元。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，针对卢佳的上诉。案涉《借款合同》约定借款金额为58500元，卢佳主张其中50000元即2014年5月9日出借给债务人的款项。本院认为，案涉《借款合同》签订时各方当事人并未就该合同项下的款项已经包括了此前产生的50000元借款进行确认，余韵对此亦不予认可，故本院对卢佳的主张不予采纳，余韵作为案涉《借款合同》的保证人不应对该50000元借款承担保证责任。本院对卢佳的上诉请求不予支持。本案不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定的情形，一审法院认定不当，本院予以纠正。 针对余韵的上诉。关于案涉《借款合同》项下8500元款项的履行问题。余韵对其为债务人凌鹏的借款向卢佳提供担保的目的系为取回凌鹏留存于卢佳处的房产证并用于另行办理抵押贷款的事实并无异议。根据当日合同签订的具体情节以及事后债务人确实取回房产证办理抵押贷款的事实，本院认为，卢佳关于该8500元款项系办理抵押贷款的手续费且已经交付的陈述具有可信性，一审法院据此认定卢佳已履行该《借款合同》项下8500元款项的交付义务，并无不妥。余韵认为本案存在虚假诉讼嫌疑，该主张不能成立。卢佳于2016年12月1日和2018年7月19日两次提起诉讼的行为引起本案诉讼时效中断，故本院对余韵关于时效已过的上诉理由不予采纳。卢佳于一审期间委托律师参加诉讼是客观事实，卢佳据此要求余韵承担因实现债权而产生的律师费，符合合同约定。且一审法院已经根据合同的实际履行情况对律师费给予了调整。综上，本院对卢佳、余韵的上诉请求均不予支持。一审法院认定事实清楚，实体处理正确，程序合法。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2836元，由卢佳负担2773元，余韵负担63元。卢佳、余韵于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长  崔丽 审判员  陈剑 审判员  赵魁 二〇一九年九月二十三日 书记员  方扬