吉林省四平市中级人民法院   民事判决书   （2019）吉03民终902号   上诉人（原审被告）:常州康斯格装饰材料有限公司，住所地:江苏省常州市新**薛家镇吕汤路**。   法定代表人：陈恒平，执行董事。   委托诉讼代理人：薛英泽，江苏派腾律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：南通精诚建设集团有限公司公主岭分公司，住所地：吉林省长春市景阳大路**鑫城**。   法定代表人：张国建,经理。   委托诉讼代理人：许静，江苏希言律师事务所律师。   原审被告：陈正委，男，1976年1月6日生，汉族，住江苏省马鞍山市。   上诉人常州康斯格装饰材料有限公司（以下简称康斯格公司）因与被上诉人南通精诚建设集团有限公司公主岭分公司（以下简称南通精诚公司）买卖合同纠纷一案，不服吉林省公主岭市人民法院（2018）吉0381民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院审理后于2018年10月22日作出（2018）吉03民终963号民事裁定，将本案发回重审。吉林省公主岭市人民法院重审后，于2019年4月17日作出（2018）吉0381民初4267号民事判决。康斯格公司亦不服，向本院再次提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   康斯格公司上诉请求：撤销一审判决，查明事实后予以改判。事实和理由：1.上诉人不存在违约情形。上诉人提供的微信聊天记录、发货清单、送货单等证据，足以证明上诉人按合同积极履行，至一审起诉日，上诉人交付货物12866.7909平方米（不包括11月15日发货金额）。2.被上诉人存在违约行为。被上诉人至起诉日，未能按照三方会议纪要的约定完成测量工作，导致上诉人无法进行加工。对于上诉人完成的货物，被上诉人未能支付货款。3.一审法院认定上诉人实际送货量为9708.67平方米错误，上诉人根据送货单计算，总的送货量为12866.7909平方米。4.本案形成的三方会议纪要，是因建设方更改了图纸，并要求被上诉人在2017年10月15日前完成尺寸测量，但至11月11日被上诉人也未提供齐全图纸，并到11月23日仍在更改龙骨。5.上诉人不存在违约行为，双方的合同不应解除，上诉人不应返还货款。同时，上诉人无需承担违约责任，并支付赔偿金。且被上诉人要求支付损害赔偿金依据单方制作的清单，并未能提供相应依据，原一审法院据此认定赔偿金缺乏事实及法律依据。   南通精诚公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.案涉合同因上诉人一方的根本性违约导致被上诉人行使解除权。上诉人存在迟延供货、虚构供货量、套取货款的行为。2.上诉人的实际送货量，被上诉人在一审提供发票记载数量、函件及第三人向被上诉人供货数量等证据证明为9708.67平方米。3.三方会议纪要形成的背景是上诉人未按约定提供足量的货物，建设单位迫于施工进度召开的。4.上诉人违约导致被上诉人的损失应予赔偿。   南通精诚公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与被告一签订的《预辊涂氟碳石纹压纹铝板采购合同》；2.判令被告一返还超额支付的货款2464009元；3.判令被告一以2464009元货款为基数，按日千分之三的标准支付送货延误损失，自2017年11月4日起至诉讼之日，暂算至2017年11月26日为170016.62元；4.判令被告一向原告支付各项施工现场实际损失827310元；5.判令被告二就被告一的各项给付责任在572万元范围内承担连带给付责任；6.本案诉讼费、保全费、律师代理费等均由被告承担。   一审法院认定事实：2017年7月29日，南通精诚公司与康斯格公司签订《预辊涂氟碳石纹压纹铝板采购合同》，合同约定南通精诚公司就吉林省公主岭市××站吉林省公主岭市××站旁三馆项目采购预辊涂氟碳石纹压纹铝板（成品板），暂估供货数量为20000平方米（最终按实际结算），预计合同总金额940万元（最终按实结算）。合同订立后，甲方（南通精诚公司）支付合同总金额30%的预付款。若康斯格公司在供货时间内供货不及时，所造成的施工工期延误，应赔付南通精诚公司每天该批次货款总价的千分之三。南通精诚公司于2017年7月31日向康斯格公司通过吉林银行电子银行转账预付款282万元，后分别于2017年9月21日、9月29日、10月11日、10月16日、10月23日、10月26日、11月1日、11月2日、11月6日、11月15日向康斯格公司转账421017元、542386元、285914元、377071元、592808元、590659元、296246元、353454元、421749元、200000元，合计支付6901304元。2017年10月7日，康斯格公司、南通精诚公司、吉林建设项目管理有限公司、公主岭市财建投资有限公司《会议纪要》就公主岭市文化馆、档案馆、规划展览馆建设项目工程形成会议纪要载明：“施工方代表：1.供货方南通精诚要求，确认各分部铝板数量总和基材先加工至17000平方米（包含：立面铝板约8000平方米、飘带收口铝板约3000平方米、顶盖及背面铝板约4000平方米，雨棚铝板约2000平方米）此17000平方米应保证立面、飘带收口、顶盖及背面铝板先进行加工，后期补基材加工一次。2.根据供货方要求，施工方于10月5日前完成立面、飘带收口、顶盖及背面铝板尺寸测量交供货方画图；于10月25日前完成雨棚铝板尺寸测量交供货方画图。供货方代表：1.施工方确保在10月15日前完成立面、飘带收口、顶盖及背面铝板尺寸测量，供货方保证10月31日前将立面、飘带收口、顶盖及背面铝板在保证质量的前提下全部供货完毕（最迟供货时间不得超过11月3日）；2.供货方现按照17000平方米加工基材，供货数量不足17000平方米剩余基材由施工方承担40%材料损失。该会议纪要中康斯格公司、南通精诚公司、吉林建设项目管理有限公司、公主岭市财建投资有限公司代表人均有签名。2017年11月14日康斯格公司声明：“2017年11月14日车次发货实际数量为3435（含874）块，剩余2826块由下一车次补齐，另含2017年11月6日车次剩余的874块板全部补齐。”2017年11月23日康斯格公司致南通精诚公司的《联系函》，强调其于2017年9月12号收到第一批图纸、来图面积约15800㎡，并按合同签订的20000㎡加放余量共完成了23500㎡铝板。2017年11月28日，南通精诚公司就康斯格公司分别于2017年11月26日、11月28日的两次来函做回复：1.明确双方供应量在合同履行过程中按照合同约定以实际需要为准调整为14987㎡；2.康斯格公司就其来函明确是南通精诚公司实际交图时间晚于合同约定的交图时间，延迟一个月，双方对供货日期进行了相应顺延且顺延2个月，推迟到2017年11月3日供货完毕；3.实际送货9708.67㎡，总货款4437295元。   一审法院认为，南通精诚公司与康斯格公司所签订的买卖合同系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，系有效合同，现原告南通精诚公司主张解除与康斯格公司签订的《预辊涂氟碳石纹压纹铝板采购合同》，康斯格公司主张南通精诚公司未按约定时间提供图纸构成违约，但结合《会议纪要》，双方实际已经将图纸交付时间与供货数量进行了变更。《会议纪要》后，南通精诚公司按纪要时间提供了图纸且支付6901304元，而康斯格公司自行备货加放余量共完成了23500㎡与《采购合同》中以实际结算（该合同无加放余量约定）、《会议纪要》暂备17000㎡相违背。康斯格公司举证三张发票底单辩称该三张发票所记载的供货面积遗漏。经核对，该三张发票底单均已包含在南通精诚公司举证的42张发票当中，底单所载的供货面积和货款数额已经包含在南通精诚公司举证的42张发票中。南通精诚公司已经足额支付了货款，而康斯格公司未能按合同及《会议纪要》约定提供货物，造成原告工地停工，故康斯格公司已经构成根本违约，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同”，故南通精诚公司与康斯格公司签订的《预辊涂氟碳石纹压纹铝板采购合同》应予解除。南通精诚公司与康斯格公司签订的《采购合同》约定双方数量暂估定为20000㎡、最终按实结算，《会议纪要》改为由康斯格装饰暂备17000㎡，供货数量不足17000平方米剩余基材由南通精诚承担40%的材料损失，原、被告在会议纪要及回复函中又明确供货量定为14987平方米，此双方是根据履行合同过程中调整的货物数量，而被告在拒绝供货的情况下，不应认定为原告违约，由于南通精诚公司已支付6901304元。经原告核对被告在二审中提供的证据，被告方实际供货面积为9708平方米，而被告本次庭审拒绝提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，本院认定被告供货面积为9708.67平方米，总货款4437295元，故康斯格公司应返还原告2464009元。南通精诚公司主张康斯公司格公司赔偿其施工现场实际损失，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”及第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相应于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。康斯格公司装饰违约，南通精诚公司向一审法院提供证据证明其施工现场实际损失827310元，对该诉讼请求予以支持。原告亦主张要求被告陈正委承担连带给付责任，被告陈正委作为一人公司的股东应就原告的债务承担连带责任。判决：一、解除南通精诚建设集团有限公司公主岭分公司与常州康斯格装饰材料有限公司签订的《预辊涂氟碳石纹压纹铝板采购合同》。二、常州康斯格装饰材料有限公司返还南通精诚建设集团有限公司公主岭分公司超额支付的2464009元。三、常州康斯格装饰材料有限公司赔偿南通精诚建设集团有限公司公主岭分公司损害赔偿金827310元。四、被告陈正委对上述欠款3291319元负连带给付责任。案件受理费38320元及保全费5000元由常州康斯格装饰材料有限公司负担。   本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：被上诉人南通精诚公司向一审法院提供“送货单数量与实际收货数量差”记账单一份，记载从2017年9月21日至11月13日，康斯格公司向南通精诚公司发货29批，送货单块数为22926块，实际收货18982块，差3944块。该记账单虽为南通精诚公司单方形成，但其记载的送货单块数与康斯格公司提供的“面积清单”记载一致，且康斯格公司在函件中对货物缺失的事实予以确认。故在康斯格公司未能就每批次缺失货物数量提供证据证明情况下，南通精诚公司的该记账单应作为本案认定事实的依据。   本院认为，根据南通精诚公司一审提供的与康斯格公司交易往来凭证及函件，证明了南通精诚公司在签订货物买卖合同后按康斯格公司提供的对账单全额支付货款的事实，而在康斯格公司提供的交货单据上多次记载货物质量存在问题及数量、面积不符的情况。故应认定南通精诚公司在履行买卖合同的过程中行为积极，而康斯格公司则存在严重违约。为此，南通精诚公司为防止损失的进一步扩大，自行终止与康斯格公司间的买卖合同，符合解除合同的法律规定。一审法院认定双方间的买卖合同予以解除，并由此支持南通精诚公司主张康斯格公司向其返还多余货款正确。在一审中，南通精诚公司主张其收货9708.67平方米，价款为4437295元。从其提供的“康斯格实际供货面积及货款统计表”中记载，该收货数量及价款对应是2017年11月2日之前（包括本日）的收货情况。然而在其提供的“送货单数量与实际收货数量差”表中，记载在2017年11月2日之后，即11月9日、11月16日两次共实收货物5527块。该两日收货均为新的批次，而非对以前缺货的补足。且按此表记载，2017年11月2日前发货欠1118块，即使在5527块中有对缺货的补送，亦存在新货的供应。故，在2017年11月2日之后康斯格公司存在向南通精诚公司供货的事实，即不能以11月2日为节点计算康斯格给付货物的面积、价款。根据南通精诚公司从2017年9月21日至2017年11月15日先后十次按康斯格公司的对账单给付货物价款的70%，共计4081304元货款情况看，对应的全额货款应为5830434（4081304/70%）元。现因南通精诚公司统计康斯格公司尚欠其3944块铝材，故该3944块铝材相应的价款应从总货款5830434中扣除。现因双方当事人均无法举证证明该3944块铝材对应的面积及价款，故根据公平原则，本院依照“南通精诚建设集团有限公司公主岭分公司与常州康斯格装饰有限公司对账单”中记载的供货数量、面积、单价确定平均数，计算3944块铝材的价款为1186725元。综上，康斯格公司应返还南通精诚公司货款2257595元【6901304-（5830434-1186725）】。关于南通精诚公司主张的因康斯格公司违约给其造成的损失问题，其虽向一审提供二份损失清单，但没有证据证明相关损失的支出，应承担举证不能的不利后果。故对南通精诚公司主张的实际损失827310元事实不能形成高度可能性的判断，本院对该主张不予支持。   综上所述，常州康斯格装饰材料有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持吉林省公主岭市人民法院（2018）吉0381民初4267号民事判决第一项，即“一、解除南通精诚建设集团有限公司公主岭分公司与常州康斯格装饰材料有限公司签订的《预辊涂氟碳石纹压纹铝板采购合同》。”   二、变更吉林省公主岭市人民法院（2018）吉0381民初4267号民事判决第二项为：常州康斯格装饰材料有限公司返还南通精诚建设集团有限公司公主岭分公司超额支付的2257595元。   三、变更吉林省公主岭市人民法院（2018）吉0381民初4267号民事判决第四项为：被告陈正委对上述欠款2257595元负连带给付责任。   四、撤销吉林省公主岭市人民法院（2018）吉0381民初4267号民事判决第三项，即“常州康斯格装饰有限公司赔偿南通精诚建设集团有限公司公主岭分公司损害赔偿金827310元。”   五、驳回南通精诚建设集团有限公司公主岭分公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一二审案件受理费、保全费共计81640元，由上诉人常州康斯格装饰有限公司负担55999元，由被上诉人南通精诚建设集团有限公司公主岭分公司负担25641元。   本判决为终审判决。   审 判 长 刘伟杰   审 判 员 王玉川   审 判 员 赵文涛     二〇一九年九月二十三日   法官助理 陈 思   书 记 员 张 航