陕西省汉中市中级人民法院民事判决书 (2019) 陕07民终539号上诉人(原审被告): 洪某某，男，1992年XX月XX日出生，汉族，住所地：陕西省安康市汉滨区XX乡XX村XX组XX号。公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。被上诉人（原审原告）：吴鑫，男，生于1993年XX月XX日，汉族，住所地：陕西省汉中市南郑区XX镇XX村XX组XX号。公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：张国平，汉中市南郑区城关法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：深圳市洪涛装饰股份有限公司，住所地：深圳市罗湖区XX路XX号。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX0661。法定代表人：刘年新，董事长。委托诉讼代理人：王东锋，男，公司项目经理。被上诉人（原审被告）：李某某，男，1976年XX月XX日出生，汉族，住所地：湖北省黄梅县XX镇XX村XX组XX号。公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。上诉人洪某某因与被上诉人吴鑫、深圳市洪涛装饰股份有限公司（以下简称洪涛公司）、李某某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2018)陕0702民初3477号民事判决提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人洪某某上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判吴鑫受伤所产生的误工费为7994.406元【具体为：54833元÷12×30×30=4569.416元，加上1370元÷30×（105-30）=3424.99元】，无需支付护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费，减去洪某某已支付金额4000元，余额为3994.406元（7994.406元-4000元）；2、判令吴鑫承担部分责任；3、一、二审诉讼费、鉴定费由吴鑫承担。事实和理由：1、吴鑫受伤期间洪某某经常在医院照顾，期间吴鑫亲友探望并没有所谓的护理，医院诊断为左足开放性外伤，并不影响下床、吃饭、上床等轻微走动，在出庭时吴鑫提交的向刘某某支付护理费用的证据不能作为有效证据，刘某某和吴鑫系亲友关系，刘某某在医院还抱有一个不到一岁的孩子，根本没有能力照顾病人，吴鑫提出护理费为150元/天过高，与其伤情不符。2、吴鑫系经人介绍到涉案工地上班并自称师傅，上班7天受伤，经调查了解吴鑫并没有接受正规培训也没有相应的资格证和上岗证属于违规操作，吴鑫存在欺骗行为，且吴鑫作为正常的成年人，其疏忽大意导致受伤，吴鑫需承担相应责任。3、涉案项目工期为30天，吴鑫并未签订任何劳务协议，属于临时雇佣，工期结束后属无业游民，疗养期间吴鑫只能按照南郑县最低生活保障1370元/月标准给予补偿。4、吴鑫经人介绍到工地上班，本人曾承诺有资格证书每天200元-220元，没有资格证书为每天100-130元，且每天要创造一定的效益，工资是按天计算且不管生活。5、鉴定误工时间是吴鑫为了自身权益进行的，并不是法院要求的，鉴定费用720元不应由洪某某承担。被上诉人吴鑫辩称，一审判决适用法律正确、判决结果正确，洪某某的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审驳回上诉人洪某某的上诉请求，维持原判。事实和理由：吴鑫洪某某雇佣到李某某公司工地干活，是在李某某、洪某某的建筑工地工作中受伤的，吴鑫干活中使用的工具是洪某某提供的劳动工具，吴鑫根本不存在违规操作，按照《侵权责任法》第35条规定，吴鑫应当承担责任。护理费和误工费的判定符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条、第21条的规定。交通费一审判决确定为60元并不多。一审判决并未支持吴鑫的营养费，请求二审依法一并支持吴鑫住院33天的营养费按照每天20元标准计660元的请求。被上诉人洪涛公司辩称，吴鑫的诉讼请求与事实不符，于法无据，请求驳回吴鑫的全部诉讼请求，判令吴鑫承担本案的诉讼费用。事实和理由：1、洪涛公司不是本案适格被告。洪涛公司承接了涉案项目工程，2018年3月洪涛公司将涉案项目工程的劳务全部外包给兴宁市万马建筑劳务有限公司，其具有合法的劳务资质。洪涛公司并不认识吴鑫，与吴鑫不存在任何关系，吴鑫是由洪某某带入工地，按照法律规定，提供劳务人员在提供劳务时发生伤害的由接受劳务一方承担责任。2、吴鑫作为成年人，在提供劳务时，应当提高安全作业意识，因自己疏忽大意的过错行为应承担一定的责任。3、关于洪涛公司对吴鑫报销意外伤害保险事宜，受兴宁市万马建筑劳务有限公司委托涉案项目上所有人员均是由洪涛公司购买意外保险，洪涛公司与兴宁市万马建筑劳务有限公司已在结算中就其保险费用扣除。被上诉人李某某辩称，事故发生后是其送吴鑫就医的，其为此垫付了医疗费等其他费用，一审判决费用过高，其同意洪某某的上诉意见。吴鑫向一审法院起诉请求：1、依法判决各原审被告赔偿吴鑫误工费、护理费等费用计人民币：30600元。其中：①误工费：105天×220元＝23100元：②护理费：33天×15O元=4950元；③住院生活费：33天×3O元=990元；④营养费：33天×20元=660元；⑤、交通费：200元；⑥、鉴定费：720元；2、案件受理费由各原审被告承担。一审法院认定的事实：2018年4月17日，吴鑫经人介绍到洪某某承包项目的工地从事水电配管子穿线工作。2018年4月23日早上，吴鑫在使用角磨砂轮切割管子时，角磨砂轮片爆裂致伤吴鑫左脚，经汉中市铁路医院诊断为：左足开放性外伤。住院治疗33天，计花医疗费10674.95+57.2=10732.15元（已由建筑工程团体意外赔付）。住院期间，其姐刘某某护理。事故发生后，洪某某共计向吴鑫支付现金4000元。一审另查明，吴鑫所从事的工程项目名称为《兴汉新区XX街商铺室内精装修工程》，该工程由洪涛公司与兴宁市万马建筑劳务有限公司签订了《兴汉新区XX街商铺室内精装修项目施工劳务分包合同》，工期30日。洪某某从李某某处承包了部分项目。一审法院认为，吴鑫受雇于洪某某，在从事雇佣活动中遭受人身损害，洪某某作为雇主应当承担赔偿责任。李某某将业务分包给没有安全生产条件的洪某某，应当与洪某某承担连带赔偿责任。洪涛公司依法与兴宁市万马建筑劳务有限公司签订了劳务分包合同，吴鑫请求洪涛公司承担赔偿责任的依据不足，依法不予支持。洪某某承包项目所在工程，其工期仅为30天，故吴鑫在洪某某处做工，虽然每天220元，但较之误工期105天而言，仍属于无固定收入的形态，故参照建筑业上一年度职工的平均工资计算误工费。交通费，吴鑫没有提供票据，酌情认定60元。营养费，没有医嘱，吴鑫要求赔偿，不予支持。遂判决：1、吴鑫受伤所产生的误工费54833÷12月÷30天×105天=15992.96元、护理费33天×15O.OO元=4950元、住院伙食补助费33天×3O元=990元、交通费60元、鉴定费720元，共计15992.96+4950+990+60+720=22712.96元，减去洪某某已支付金额4000元，余额22712.96-4000=18712.96元，由洪某某予以赔偿；2、李某某对判决主文（一）所判赔偿金额负连带赔偿责任；3、驳回吴鑫的其他诉讼请求。案件受理费500元，减半收取250元，由洪某某、李某某共同负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。经审理，二审查明的事实与原审认定事实一致，依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、一审判决确定的吴鑫误工期、误工费是否正确。2、吴鑫受伤后刘某某是否对吴鑫进行了护理，一审确定的护理期限、护理费用是否正确。一审判决确定的住院伙食补助费、交通费是否正确。一审判决鉴定费由洪某某承担是否正确。3、洪某某上诉提出吴鑫属违规操作应自负相应责任的上诉理由能否成立。4、一审判决并未支持吴鑫主张的营养费，二审应否予以支持。关于争议焦点一关于误工期。吴鑫提交有陕西汉中汉航法医司法鉴定所陕汉航司所【2018】法临鉴字第1361号法医学某某鉴定意见书，该鉴定意见载明吴鑫误工期评定为105日，洪某某对鉴定意见没有异议，该鉴定意见书结论能够作为认定吴鑫误工期的依据，一审依据鉴定意见书结论确定吴鑫的误工期为105日正确。关于误工费。一审中，洪某某承认其向吴鑫支付六天半劳务工资1430元（一审正卷153页），计每天220元。洪某某承包的项目所在工程工期为30天，较误工期105日而言，涉案工程项目完工后，吴鑫仍处于无固定收入状态，一审参照建筑业上一年度职工平均工资确定吴鑫的误工费15992.96元正确。洪某某上诉提出疗养期间按照南郑县最低生活保障每月1370元给予吴鑫补偿无法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二关于护理费的问题。吴鑫所受伤为左足开放性外伤，2018年4月23日长期医嘱单要求留陪人，说明吴鑫的伤情是需要护理的。吴鑫称其住院期间是其表姐刘衡、刘某某护理，洪某某认可吴鑫住院期间其见过刘衡和刘某某，吴鑫称洪某某给其4000元中2000元是转给刘某某作为护理费的，洪某某对此认可，称是按照吴鑫要求转的。结合吴鑫伤情、医院长期医嘱单和吴鑫、洪某某的陈述，能够认定吴鑫的伤情确需护理，刘衡、刘某某对吴鑫进行护理了的事实。吴鑫2018年4月23日受伤住院，2018年5月26日出院，一审按照吴鑫实际住院天数确定吴鑫护理期33天正确。一审确定吴鑫护理费标准每天150元不妥，结合吴鑫的伤情、当地社会经济发展水平和本案实际，本院确定吴鑫护理费标准为每天120元，吴鑫的护理费确定为3960元。一审确定住院伙食补助费990元（33天×30元/天）符合法律规定，洪某某就住院伙食补助费的上诉理由不能成立。一审结合本案实际案情酌情确定交通费60元并无不当，洪某某就交通费的上诉理由不能成立。鉴定费720元系吴鑫为维护自身合法权利支付的合理费用，吴鑫胜诉后应由败诉方承担，一审判决鉴定由洪某某承担正确。关于争议焦点三2018年4月23日早上，吴鑫在洪某某承包项目的工地上使用角膜砂轮切割管子时，角膜砂轮片爆裂致伤吴鑫左脚，吴鑫使用工地提供的工具在作业过程中遭受损害。二审中，洪某某上诉称，吴鑫属违规操作应自负相应责任，但洪某某并未提供证据证明吴鑫在操作过程中存在违规操作的情形，洪某某该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点四对吴鑫答辩提出要求二审支持其营养费660元的意见，因吴鑫一审宣判后吴鑫服判并未就该项损失提起上诉，故对吴某某意见二审不予审理。综上，洪某某的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，判决如下:一、维持汉中市汉台区人民法院(2018)陕0702民初3477号民事判决第二项；二、变更汉中市汉台区人民法院(2018)陕0702民初3477号民事判决第一项为：吴鑫受伤所产生的误工费54833÷12月÷30天×105天=15992.96元、护理费33天×12O.OO元=3960元、住院伙食补助费33天×3O元=990元、交通费60元、鉴定费720元，共计21722.96元，减去洪某某已支付金额4000元，余额17722.96元，由洪某某予以赔偿。上述有执行内容的款项自本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回上诉人洪某某的其他上诉请求；四、驳回被上诉人吴鑫在原审的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取计250元，由被上诉人吴鑫负担72元，上诉人洪某某、被上诉人李某某共同负担178元。二审案件受理费150元，由上诉人洪某某负担140元，被上诉人吴鑫负担10元。上诉人洪某某多预交的二审案件受理费350元（500元-150元）予以退还，由上诉人洪某某持据到本院领取。本判决为终审判决。                 审  判  长    熊稷藜审  判  员    李小艳审  判  员    陈耀斌 二〇一九年九月十一日  法官 助 理    李  涛 书  记  员    郭菁怡 1