河南省新郑市人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0184民初5347号原告：常明理，男，1964年12月2日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：赵邦宏，河南厚润律师事务所律师。被告：中国能源建设集团广东电力工程局有限公司，统一社会信用代码91440000190325964X，住所地广东省广州市黄浦区黄埔东路**大院。法定代表人：成祥，董事长。委托诉讼代理人：罗浩文，该公司员工。委托诉讼代理人：黄玲，该公司员工。被告：刘阳阳，男，1976年8月6日出生，汉族，住江西省赣州市信丰县。原告常明理与被告中国能源建设集团广东电力工程局有限公司中原分公司（以下简称中能电力公司中原分公司）、中国能源建设集团广东电力工程局有限公司（以下简称中能电力公司）合同纠纷一案，本院于2018年8月22日立案受理。中能电力公司委托其员工符进展参加诉讼，2019年9月18日，中能电力公司解除其与刘广发、符进展的委托代理关系。2018年9月2日，经本院准许常明理撤回对中能电力公司中原分公司的起诉。2018年11月16日，本院根据中能电力公司申请依法作出（2018）豫0184民初5347号裁定，本案中止诉讼。本案于2019年9月2日恢复诉讼。本院于2019年9月6日依据中能电力公司申请依法追加刘阳阳作为本案的被告参加诉讼。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告常明理的委托诉讼代理人赵邦宏，被告中能电力公司的委托诉讼代理人罗浩文、黄玲到庭参加诉讼。被告刘阳阳经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常明理向本院提出诉讼请求：1、判令被告退还履约保证金900000元，赔偿原告因违约造成的损失734258元（损失按月息2%暂计至2018年5月31日，以后损失被告应按照实际还款日期支付），共计1634259元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：中能电力公司中原分公司称其为新郑市甲田时代城建设项目的总承包方，承诺将项目建设的劳务部分分包给原告。原告按其要求于2015年12月15日向中能电力公司中原分公司缴纳保证金2000000元。原告缴纳保证金后，中能电力公司中原分公司一直未通知原告进场施工，在原告催问下，中能电力公司中原分公司表示项目不能施工，同意退回原告保证金。中能电力公司中原分公司于2016年9月12日退还保证金500000元、13日退还300000元；26日退还100000元、10月15日退还200000元，共计1100000元，尚有900000元未退还，因未及时足额返还保证金给原告造成的利息损失734259元，为此诉至法院。中能电力公司辩称，1、答辩人及中能电力公司中原分公司与常明理不存在合同关系，常明理的保证金系刘阳阳、刘俊昌等人通过非法手段骗取并转移，答辩人不知情。常明理请求的违约金依据是其与第三人签订的借款合同，合同的真实性无法确认，常明理要求答辩人返还保证金以及违约损失没有依据，应当提供真实损失的依据；2、请求依法追加刘阳阳、刘俊昌、杨晓伟为本案被告，涉案责任应由刘阳阳承担。中能电力公司中原分公司账户系由刘阳阳私自设立，答辩人不知情，常明理提供的合同加盖印章不真实，与被告印章不符，以上三人利用假印章与常明理签订合同骗取保证金，应当追加该三人作为被告有利于查明案件事实，刘阳阳确认是自己与刘俊昌、杨晓伟利用中能电力公司中原分公司的名义对外收取保证金，又从该账户中以转账或者提取的方式，将保证金用于非中能电力公司中原分公司的事务，因此该责任应由刘阳阳承担；3、本案应当中止审理。刘阳阳辩称，中国能源建设集团广东省第一工程局中原分公司（以下简称中能广东局中原分公司）设立时名义上李桃孟是负责人，但李桃孟一直未到任，刘阳阳一直负责该分公司实际经营。2015年通过朋友介绍认识的常明理。在中能电力公司与郑州甲田房地产开发有限公司（以下简称甲田公司）签订工程承包合同后，经和常明理协商，将上述项目建设的劳务部分分包给常明理，并签订一份工程备忘录。2015年12月15日，常明理以银行转账方式向中能电力公司中原分公司交纳履约保证金2000000元，后刘阳阳又拿出另一劳务公司交纳的保证金，共计3000000元，以转账方式将该款项作为保证金交给了甲田公司。因涉案工程项目的征地手续以及相应批文未获批准，项目工程一直没有开工。后又因常明理催开工催得紧，中能电力公司中原分公司账上没有钱，刘阳阳只能替中能电力公司中原分公司返还常明理履约保证金，共返还1400000元，其中银行转账1100000元，以陈振宙（音）欠款抵账300000元，仍下欠常明理600000元履约保证金。该款项用于中能电力公司中原分公司经营，因中能电力公司中原分公司已经注销，依法应当中能电力公司偿还，刘阳阳不应当承担本案的民事责任。关于公章的问题，中能广东局中原分公司设立时为便于公司管理经营就刻制了两套公章，其中一套在公安机关备了案。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审核确认的证据，本院认定事实如下：2015年9月17日，甲田公司作为发包方与承包方中能电力公司签订一份编号为GEBF-2015-0816的《建设项目工程总承包合同》，其主要内容为：第一部分合同协议书，一、工程概况，工程名称甲田时代城；工程批准、核准或备案文号：新发改农新〔2015〕10号；工程内容及规模为新郑市安置房，约350000㎡，16层至18层，框架结构，地下，地下室**见施工图；工程所在地：新郑市薛店镇（新郑国际机场西侧）；工程承包范围：工程项目的设计、施工，施工图纸包含的全部内容。三、主要日期，施工开工日期2015年11月16日，具体开工日期以开工令为准；竣工日期自开工之日起500日历天。四、工程质量标准合格。五、合同价格和付款货币，合同价格暂定柒亿元。七、合同生效，本合同在以下条件全部满足之后生效：双方签字盖章后。第二部分通用条款，第2条发包人，2.1发包人的主要权利和义务，2.1.1负责办理项目的审批、核准或备案手续，取得项目用地的使用权，完成拆迁补偿工作，使项目具备法律规定的及合同约定的开工条件，并提供立项文件。第3条承包人，3.8分包，3.8.2分包人资质，分包人应符合国家法律规定的企业资质等级，否则不能作为分包人，承包人有义务对分包人的的资质进行审查。3.8.3承包人不得将承包的工程对外转包，也不得得以肢解方式将承包的全部工程对外分包。第三部分专用条款，十一、其他，38工程分包，38.1本工程发包人同意承包人分包的工程：项目开工前由承包人报发包人批准。落款处加盖有甲田公司合同专用章、中能电力公司合同专用章，并有双方代表人的签名。中能电力公司中原分公司与常明理就甲田时代城工程项目经过协商，因发包方施工图纸正在设计中，而项目工期紧张，为确保施工进度，以便承包方组织施工工人进行施工，双方于2015年12月4日签订一份《中国能源建设集团广东电力工程局工程备忘录》，其主要内容：1、承包项目：新郑市政府回购安置房（甲田时代城），建筑面积约160000㎡，工程结算总额的94%归承包方，即按河南省2008年颁布建设定额结算，人工调差按2013年最新发布的结算标准为准，审定总价94%归承包方，含人工劳务税。2、进度要求：具备进场条件后开始施工之日起500天完成合同范围工程量，并验收合格，若因承包方原因未达到目标进度，按正式合同条款进行处罚。3、付款方式：首次拨付进度款时间按节点付款，基础出正负零付已完成工程量的75%；地面；地面每**主体封顶付已完成工程量的75%附属工程按月进度75%付款。5、本工程按工程总额5%交履约保证金，保证金分两次退还，第一次退款基础出正负零退保证金的50%，第二次退款时间为地面以上建筑第六层退保证金的50%。8、本备忘录待正式合同签订并生效后废止。落款处发包方加盖有中能电力公司中原分公司合同专用章，并有双方代理人刘阳阳（注在发包方栏）、常明理（注在承包方栏）的签名。宿祥文以银行转账方式分别于2015年12月14日、15日给付常明理1850000元、150000元，共计2000000元。2015年12月15日，常明理以银行转款方式向中能广东局中原分公司交纳履约保证金2000000元。中能电力公司中原分公司向常明理出具《收据》一张，内容为：“出据日期2015年12月15日，兹收到常明理交来郑州新郑甲田时代城项目履约保证金2000000元，会计张芸”，收据上加盖有中能电力公司中原分公司财务专用章。庭审查明，1、常明理提供《借款合同》一份，证明常明理与宿祥文于2015年12月14日签订了借款合同，常明理向宿祥文借款2000000元，期限6个月，月利率2.5%，超期按月利率3.0%。中能电力公司对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可，认为借款合同与本案不属于同一法律关系，常明理作为借款合同当事人收益自享，风险自担，与中能电力公司无关，仅凭借款合同无法证明常明理的实际损失。2、常明理提供郑州银行账户明细对账单四页，证明刘阳阳以银行转账方式分别于2016年3月26日向常明理转款100000元、4月25日转款100000元、9月12日转款500000元、9月13日转款300000元、9月26日转款100000元，共计1100000元；常明理以银行转账方式分别于2016年9月13日向宿详文转款800000元，10月21日转款100000元。中能电力公司认为对账单显示还款人刘阳阳，证明刘阳阳骗取常明理保证金的事实，责任应由刘阳阳承担。3、常明理申请调取的侦查机关对刘阳阳、杨艳霞的询问笔录，杨晓伟的讯问笔录，刘阳阳的承诺书，李桃孟的关于参与中能电力公司中原分公司管理的报告，中能电力公司中原分公司和河南国信大能资产管理有限公司（以下简称河南大能公司）的工作函，以及本院（2019）豫0184民初1662号民事判决书，其中刘阳阳的笔录显示，中能广东局中原分公司设立之前通过朋友认识了中能电力公司领导卢国通，卢国通告诉刘阳阳可以挂靠在中能电力公司名下接工程，向中能电力公司缴纳一定的管理费就可以其资质承揽工程项目。之后，就以江西联能电气有限公司（以下简称联能公司）与中能电力公司先后合作承包了郑州上街电力电缆线路迁改项目、新疆准东电力项目等，均由中能电力公司与发包方签订合同，中能电力公司再与联能公司签订分包合同，由刘阳阳具体组织施工，中能电力公司收取一定的管理费。在承包郑州上街电力电缆线路迁改项目中，刘阳阳曾让曾隆柱找人私刻一枚“中国能源建设集团广东省电力第一工程局合同专用章”公章。2014年双方协商深层次合作，刘阳阳以联能公司的名义与中能电力公司市场部杨静荣签订了成立中能广东局中原分公司的联营协议，约定由刘阳阳全权负责运作中能广东局中原分公司，李桃孟提供的中能电力公司相关手续，经核准设立了中能广东局中原分公司，并办理了备案手续和开设银行账户。分公司于2014年8月成立，一直由刘阳阳负责经营管理，后以分公司的名义与甲田公司承包了甲田工时代城项目，丁晓明局长到场签订的总合同，就该项目分公司分别与河南冠威劳务建设公司、常明理签订了工程分包协议，并收取了各2000000元的保证金，将其中的3000000元作为保证金交给了甲田公司，甲田项目至今未开工建设，至今还欠常明理保证金600000元未退还。关于印章的问题，是在2014年让曾隆柱找人私刻一枚“中能广东局中原分公司”公章，该枚公章由曾隆柱管理，2016年1月这枚公章给了李桃孟。杨艳霞笔录显示，中能电力公司在郑州设立办事处时杨艳霞就在办事处工作了，2014年设立分公司是由刘阳阳负责，中能电力公司的领导到场揭牌，成立后一直由刘阳阳负责分公司工作，分公司名称变更后，杨艳霞一直找刘阳阳使用新的印章，刘阳阳总是说新印章还没有下来。杨晓伟笔录显示，中能电力公司中原分公司登记负责人为李桃孟，但只是挂名，实际负责人为刘阳阳。刘阳阳的承诺书显示，其自2014年5月30日与中能广东局中原分公司合作以来，没有接到中能电力公司的移交通知，至2016年1月4日才将中能广东局中原分公司的相关资料移交李桃孟。李桃孟的关于参与中能电力公司中原分公司管理报告显示，中能广东局中原分公司登记负责人为李桃孟，实际负责人为刘阳阳，2016年1月刘阳阳将中能广东局中原分公司的相关资料及印章移交李桃孟。中能电力公司中原分公司和河南大能公司工作函显示，2011年7月，中能电力公司与河南大能公司展开合作，并成立河南办事处。2014年8月中能电力公司派刘阳阳设立中能广东局中原分公司，分公司在刘阳阳领导下开展工作。本院（2019）豫0184民初1662号民事判决显示，中能电力公司于2019年2月1日向法院提起诉讼，以其公司与甲田公司于2015年9月17日签订了《建设工程项目总承包合同》，同年12月18日，中能电力公司中原分公司按照合同约定向甲田公司转款3000000元，中能电力公司以涉案工程一直未进场施工为由，请求：1.解除双方签订的《建设工程项目总承包合同》；2.甲田公司返还履约保证金3000000元及利息损失363950元（按照同期中国人民银行贷款利率4.35%自2015年12月8日至2018年9月17日；以后损失计算至付清日）；3.郑州浩创房地产开发有限公司对甲田公司在未能清偿债务范围内承担补充责任；4.诉讼费用由被告承担。本院认定2015年12月18日，中能电力公司中原分公司向甲田公司转款3000000元作为双方合作诚意金。本院于2019年4月24日作出判决，一、解除双方签订的《建设工程项目总承包合同》；二、甲田公司于判决生效十日内返还中能电力公司3000000元及赔偿损失363950元；三、驳回中能电力公司对郑州浩创房地产开发有限公司的诉讼请求。常明理认为，上述证据证明刘阳阳与中能电力公司签订了合作协议，以中能电力公司的名义承包工程项目，并向其缴纳工程项目总金额5%的管理费；中能电力公司授权刘阳阳成立中能电力公司中原分公司，负责人李桃孟系挂名，实际经营由刘阳阳负责，刘阳阳以中能电力公司中原分公司的名义与常明理签订合同，收取保证金是履行职务行为；中能电力公司向甲田公司主张保证金已获得支持。中能电力公司对该组证据的真实性、合法性无异议，但恰恰证明常明理和中能电力公司均被刘阳阳骗了。对新郑市人民法院（2019）豫0184民初1662号民事判决书的真实性、合法性无异议，但对其关联性提出异议，认为与常明理无关系。4、中能电力公司提供一份印章缴销证明，证明常明理所提交的收据上加盖的是假印章。常明理认为该证明上缴销印章为中能广东局中原分公司合同专用章、中能广东局中原分公司财务专用章、中能广东局中原分公司印章，据此不能证明原告收据上加盖的为假印章。5、中能电力公司提供一份刘阳阳2016年12月16日出具的确认书，证明中能电力中原分公司的账户一直被刘阳阳、刘俊昌、杨晓伟实际掌控，该三人利用中能电力中原分公司的名义对外收取项目保证金，并从中能电力中原分公司的账户中提取，用于其他事务，中能电力公司及中能电力中原分公司对此不知情。常明理认为刘阳阳是中能电力公司中原分公司负责人，与中能电力公司存在利害关系，因此中能电力公司对其分支机构的民事法律行为依法应当承担责任。6、中能电力公司提供广州市公安局黄浦区分局2017年4月28日立案告知书和2017年12月18日移送案件通知书，证明刘阳阳涉嫌合同诈骗案广州市公安局黄浦区分局已立案受理，后该案移送至安徽省无为县公安局并案处理。常明理认为该证据并不能证明刘阳阳个人对其实施诈骗，不符合民诉法规定的先刑后民的情形。另查明，中能广东局中原分公司经工商行政管理部门核准，于2014年8月11日设立，负责人李桃孟，住所，住所地郑州市××号院******15年8月3日，经相关部门核准中能广东局中原分公司名称变更为中能电力公司中原分公司。中能电力公司中原分公司于2018年8月21日被注销。上述事实有当事人的陈述，《中国能源建设集团广东电力工程局工程备忘录》，郑州银行账户明细对账单，收据，《建设项目工程总承包合同》等证据及本案庭审笔录为证。本院认为，常明理及被告刘阳阳的诉辩意见，以及常明理提供的中能广东局中原分公司收据、银行账户明细对账单、《建设项目工程总承包合同》、《中国能源建设集团广东电力工程局工程备忘录》及侦查机关对刘阳阳的询问笔录等证据，相互印证，足以证实刘阳阳为中能电力公司中原分公司的实际负责人，其作为中能电力公司中原分公司的委托代理人与常明理签订了《中国能源建设集团广东电力工程局工程备忘录》，并加盖有中能电力公司中原分公司合同专用章，常明理有理由相信刘阳阳具有代理权，其按照备忘录的约定向中能电力公司中原分公司账户转款2000000元履约保证金。双方签订的《中国能源建设集团广东电力工程局工程备忘录》因常明理无证据证明其具有相应建筑施工企业资质，违反法律、法规强制性规定，应依法认定该备忘录为无效。中能电力公司关于其及中能电力公司中原分公司与常明理不存在合同关系的抗辩意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。刘阳阳陈述的中能电力公司中原分公司以常明理交纳的履约保证金2000000元，后又拿出另一劳务公司交纳的保证金，共计3000000元，以转账方式将该款项作为保证金交给了甲田公司，与本院（2019）豫0184民初1662号民事判决认定的事实相佐证。中能电力公司抗辩常明理的保证金系刘阳阳等人通过非法手段骗取并转移，缺乏事实根据，本院不予采信。中能电力公司虽然对备忘录加盖的印签提出质疑，但经本院释明其表示不申请鉴定，其提供的证据也不足以证明该印签与中能电力公司中原分公司备案的印签不一致。根据法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担。本案中，中能电力公司中原分公司已经注销，鉴于《中国能源建设集团广东电力工程局工程备忘录》无效，且未实际履行，中能电力公司应当向常明理返还中能电力公司中原分公司未返还的履约保证金。常明理提供的证据证明刘阳阳替中能电力公司中原分公司分别于2016年3月26日向常明理转款100000元、4月25日转款100000元、9月12日转款500000元、9月13日转款300000元、9月26日转款100000元，共计1100000元。被告刘阳阳抗辩除上述返还款项外，以陈振宙（音）欠款抵账300000元，但未提供证据予以证明，且常明理对此不予认可，故该抗辩意见本院不予采纳。中能电力公司中原分公司尚有900000元履约保证金未返还常明理，该900000元履约保证金依法应当由中能电力公司向常明理予以返还。原告请求中能电力公司退还履约保证金900000元的主张，于法有据，本院予以支持。关于损失赔偿问题，按照《建设项目工程总承包合同》第二部分通用条款中第3.8.2条款的约定，分包人应符合国家法律规定的企业资质等级，否则不能作为分包人，承包人有义务对分包人的的资质进行审查。中能电力公司中原分公司将上述合同内容向常明理进行分包，其有义务对常明理是否具备企业资质等级进行审查而未审查，其行为存在过错。常明理明知自己不具备相应建筑施工企业资质，仍与中能电力公司中原分公司签订《中国能源建设集团广东电力工程局工程备忘录》，其亦存在过错。常明理为缴纳履约保证金，向他人借款势必产生损失，其提供的借款合同及银行交易明细予以印证。双方的过错与产生的损失之间存在因果关系，结合本案实际情况以及双方的过错程度等因素，中能电力公司应当按照中国人民银行同期同类贷款年利率，自2015年12月15日起至2016年3月25日止，以2000000元为基数计算利息；自2016年3月26日起至2016年4月24日止，以1900000元为基数计算利息；自2016年4月25日起至2016年9月11日止，以1800000元为基数计算利息；自2016年9月12日起至2016年9月13日止，以1300000元为基数计算利息；自2016年9月14日起至2016年9月25日止，以1000000元为基数计算利息；自2016年9月26日起至还清之日止，以900000元为基数计算利息，向常明理予以赔偿。原告主张赔偿损失按月息2%计付没有合同依据，也不符合法律规定，本院不予支持。侦查机关对刘阳阳、杨艳霞的询问笔录，杨晓伟的讯问笔录，刘阳阳的承诺书，李桃孟的关于参与中能电力公司中原分公司管理的报告，中能电力公司中原分公司和河南大能公司的工作函以及被告刘阳阳的陈述，均能证实中能电力公司中原分公司经中能电力公司同意由被告刘阳阳运作依法设立。刘阳阳系《中国能源建设集团广东电力工程局工程备忘录》中能电力公司中原分公司的委托代理人，并非合同相对人，其责任依法应当由中能电力公司承担。中能电力公司抗辩涉案责任应由刘阳阳承担的意见，不符合法律规定，本院不予采纳。被告刘阳阳经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃质证等权利，不影响本院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百四十五条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，判决如下：一、被告中国能源建设集团广东电力工程局有限公司应当于本判决生效之日起十日内向原告常明理返还履约保证金900000元，并赔偿损失（按中国人民银行同期同类贷款年利率，自2015年12月15日起至2016年3月25日止，以2000000元为基数计付；自2016年3月26日起至2016年4月24日止，以1900000元为基数计付；自2016年4月25日起至2016年9月11日止，以1800000元为基数计付；自2016年9月12日起至2016年9月13日止，以1300000元为基数计付；自2016年9月14日起至2016年9月25日止，以1000000元为基数计付；自2016年9月26日起至还清之日止，以900000元为基数计付）。二、驳回原告常明理的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19508元，由被告中国能源建设集团广东电力工程局有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  孙保宪人民陪审员  闫合国人民陪审员  尚延年二〇一九年九月三十日代理书记员  庞艳菊