山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁17民初185号原告：韩庆林，男，1964年11月11日出生，汉族，住山东省东明县。委托诉讼代理人：于茂孟，北京市盈科（济南）律师事务所律师。被告：山东洪达化工有限公司，住所地山东省郓城县煤化工业园区。诉讼代表人，洪业化工集团股份有限公司等二十九家企业管理人。负责人：黄金华，男，1963年1月22日出生，汉族，住山东省济南市市中区。委托诉讼代理人：刘磊，山东环周律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦梦瑶，山东环周律师事务所实习律师。原告韩庆林因与被告山东洪达化工有限公司（以下简称洪达公司）破产债权确认纠纷一案，本院于2019年4月2日立案后，依法适用普通程序，于2019年5月29日公开开庭进行了审理。原告韩庆林及其委托诉讼代理人于茂孟，被告洪达公司的委托诉讼代理人刘磊、焦梦瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩庆林向本院提出诉讼请求：1.确认韩庆林对洪达公司建设工程折价或拍卖所得价款在738297.04元范围内具有优先受偿权；2.诉讼费用由洪达公司负担。事实和理由：2009年至2016年间，原告承包被告建设工程施工项目，原、被告对工程价款及付款方式均未作出明确约定。2018年9月，山东省菏泽市中级人民法院裁定洪业化工集团股份有限公司等包括被告在内的二十九家企业合并重整。2018年12月7日，原告向管理人申报债权738297.04元，并认为应对上述工程款在折价或拍卖所得价款中优先受偿。后洪业化工集团股份有限公司等二十九家企业管理人出具编号为（2018）洪达05债申4号债权确认函，对债权申报金额予以确认，但否认该工程价款具有优先受偿权。原告认为管理人认定错误。洪达公司辩称，一、原告未通过法定形式向被告主张建设工程价款优先受偿权。根据原告债权申报材料，双方分别于2014年1月20日、2015年1月16日和2016年9月10日进行工程结算，至2018年9月28日长达两年多的时间内，原告未通过法定形式向被告主张建设工程价款优先受偿权。二、原告行使建设工程价款优先受偿权的时间已经超过法律规定的六个月除斥期间。本案中，双方工程结算时间分别为2014年1月20日、2015年1月16日和2016年9月10日，参照住房城乡建设部与国家行政管理总局制定的2017《建设工程施工合同（示范文本）》，发包人应当在签署竣工付款证书后14天内，完成对承包人的付款，即应当付款日截止日分别为2014年2月3日、2015年1月30日、2016年9月24日。原告未在应当付款日起六个月内行使建设工程价款优先受偿权，故其对被告建设工程折价或拍卖的价款不享有优先受偿权。韩庆林为证明其诉讼主张，向本院提交如下证据：证据一、洪业化工集团股份有限公司等二十九家企业债权确认函[债权编号：（2018）洪达05债申4号]、（2018）洪达05债申4号债权审核意见。拟证明经过原告申报债权，洪业化工集团股份有限公司等二十九家企业管理人核对，确认原告对被告享有的债权为人民币738297.04元。证据二、洪达公司及公司总经理乔万福和基建部长李某出具的证明两份。拟证明因被告资金紧张，原、被告双方自愿就工程款支付达成协议，约定了大致的付款时间，中秋节付一次、春节付一次、麦收时付一次。该约定没有违反法律禁止性规定，是合法有效的，原、被告双方应当按照该协议履行。证据三、转账凭证。拟证明原、被告就工程价款支付做出了约定，被告按照约定履行，被告洪达公司向原告最后一次支付工程款时间为2017年6月5日。证据四、东明县政法委信访记录（复印件）。拟证明2017年6月10日，原告至东明法院主张优先受偿权，法院不予受理，2017年9月28日，原告再次前往东明县政法委主张优先受偿权。证据五、用印申请表以及微信聊天记录截图。拟证明洪达公司向原告出具证明经被告严格审批，是双方真实意思表示。证据六、结算单一组。拟证明原告施工工程内容及造价。经质证，洪达公司对韩庆林提交证据的质证意见如下：对证据一的真实性、关联性、合法性均无异议。对证据二洪达公司出具的证明真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议。2018年9月28日，洪达公司进行破产重整程序后，管理人依法对其证照、公章等进行了接管，但考虑到洪达公司实际经营需要，接管后将上述接管材料返还于洪达公司，由其自行处置，但涉及到对外出具公章等需要报管理人备案，该份证据管理人并不知情，加之向管理人申报债权的110户建设工程债权人只有原告及韩庆林持有该证明，可能存在洪达公司内部人员与原告相互串通，损害其他债权人利益的可能，且该证明仅显示原告曾向洪达公司主张工程款，而非主张建设工程价款优先受偿权。对乔万福、李某出具证明的真实性、关联性、合法性均不予认可，该证明显示2014年底公司资金紧张，与洪达公司的证明相违背，且该证明出具的时间为2019年4月8日，在洪达公司进行破产程序之后，可能存在上述二证人与原告存在相互串通，侵害其他债权人利益。因此对该证明不予认可。对证据三的真实性、合法性均无异议，但对其关联性有异议，证据三显示洪达公司曾向原告付款，但并不能证明是按照洪达公司出具的证明一年付款三次。对证据四的真实性有异议，因证据四为打印件和复印件，无法核实其真实性，故对其关联性和合法性不予质证。对证据五的真实性无异议，但对其关联性不予认可，微信聊天记录的截图仅显示洪达公司工作人员曾向王雪询问是否出具证明，但是对于证明的内容及王雪是否回复均没有体现，因此无法确认经管理人同意。分（子）公司行政章用印审批表为复印件，且签字人员中并没有管理人员工作人员，无法证实是经管理人同意的用印审批。对证据六中2016年9月10日结算单真实性无异议，对其他证据不予认可，原告主张优先受偿权已超过法定期限。韩庆林还申请证人郭某、朱某、李某出庭作证。证人郭某证言主要内容为：2017年6月3日被告托管后，证人和原告一直主张工程款和工程款的优先受偿权，开始向玉皇化工主张过，2017年6月10日又去的东明县人民法院，东明法院不予立案。之后证人和原告一直通过政府、信访部门去反应。证人朱某证言主要内容为：2017年6月3日，洪达公司托管之后，隔了有一星期左右，包括原告在内全部债权人都去东明县法院，原告等人到了东明县法院立案庭，具体什么情况证人不清楚。证人李某证言主要内容为：证人曾是洪鼎公司、洪达公司工程部长，负责工程，韩庆林在洪达公司干工程。韩庆林在洪达公司做的有富氧工程、合成氨171A工程，是一些设备基础和地面零星工程。工程款支付方式一般为工程部出具工程结算单，不是立即支付，厂里有三个节点，一般以过年、麦收、秋收三个大节点，结算单开具后也有部分工程立即结算的。经质证，原告对证人证言质证意见如下：通过朱某与郭某的证言证实2017年6月10日，原告向东明县人民法院起诉主张优先受偿权，但法院不予受理。根据法律规定，法院应当受理，但是不能因为法院的不当行为侵害了原告的合法权益，原告行使优先受偿权期间未超过六个月。根据证人李某的证言，原告与被告就工程价款支付做出了大致的约定，一年至少付三次，并且也证实了原告施工了富氧工程、合成氨171A工程等零星工程。被告对证人证言质证意见如下：对郭某的证人证言不予认可，证人郭某与原告存在相互作证的行为，双方之间可能存在相互串通的可能，对其证言不予认可。对证人朱某的证人证言，对其主张曾向东明法院立案、主张工程款予以认可，但对曾主张工程价款优先受偿权不予认可。管理人在审核债权时已经将托管因素考虑在内，对证人李某的证言不予认可。洪达公司出具结算单后每年至少付款三次，但原告庭审中曾提出洪达公司工程款是先拨付一部分，竣工后再拨付一部分，最后再拨付三次，证人李某的证言明显与原告说法存在出入，所以对证人李某的证言不予认可。洪达公司未提交证据。根据当事人举证、质证及庭审调查情况，本院认定事实如下：2018年9月28日，本院作出（2018）鲁17破6号民事裁定书，裁定包括洪达公司在内的29家企业合并重整。同日，本院作出（2018）鲁17破6号决定书，指定山东环周律师事务所、北京市中银律师事务所担任包括洪达公司在内的洪业化工集团股份有限公司等二十九家企业管理人，负责人黄金华。两家管理人在工作中，以山东环周律师事务所为主。洪业化工集团股份有限公司等二十九家企业管理人作出的（2018）洪达05债申4号债权审核意见载明：“韩庆林申报的债权金额为738297.04元，与洪达公司提供的内部财务数据金额一致。韩庆林提供了2016年9月10日由洪业集团工程部出具的2份结算单，金额共计429875元，2015年1月15日出具的结算单，金额为341924.38元，5份2014年1月20日出具的结算单，金额共计373392.08元，结算单显示由韩庆林施工的工程均已按照建设单位要求竣工。管理人为补充证据，前往洪业化工集团股份有限公司结算中心与洪达公司财务中心查找材料，查找到一份2015年8月19日结算单，显示由韩庆林施工的部分零活工程已按照建设单位要求竣工，结算造价为406255.27元。”洪业化工集团股份有限公司等二十九家企业管理人认为：“根据洪业集团结算中心出具的结算单，结算日期分别是2014年1月20日、2015年1月16日、2016年9月10日，应当付款日参照住房城乡建设部与国家行政管理总局制定的2017《建设工程施工合同（示范文本）》，发包人应当在签署竣工付款证书后14天内，完成对承包人的付款，韩庆林应自2014年2月3日、2015年1月30日、2016年9月24日起6个月内行使建设工程价款优先受偿权。故认定韩庆林该笔债权不享有建设工程价款优先受偿权，认定为普通债权，债权金额为738297.04元。并出具（2018）洪达05债申4号债权确认函。韩庆林提交的署名乔万福和李某的《证明》载明：郭某施工队、韩庆林施工队在洪达化工、洪鼎化工项目建设期间，因部分工程没有签订施工合同，当时只说明按洪业规定的结算办法结算。施工过程中一直根据估价结合公司资金情况拨付工程款。工程完工后办理工程变更单及其他签证单等结算材料。随后把工程结算资料交给洪业结算中心办理结算。于2014年底公司资金有点紧张，当时公司与郭某施工队、韩庆林施工队等达成口头协议，承诺往后每年至少付三次钱，分别是春节时付一次、麦收时付一次、中秋节付一次。韩庆林提交的加盖洪达公司印章的《证明》载明：郭某施工队、韩庆林施工队在洪达化工、洪鼎化工建设期间承揽部分建设工程和运行期间部分零星维修项目，在2016年初公司资金开始紧张，工程款不能按时支付，郭某、韩庆林多次催要，主张支付工程款。2016年5月公司与郭某工程队、韩庆林工程队达成口头协议，以后每年支付三次钱：中秋节付一次、春节付一次，麦收时付一次。原告称其主张优先受偿权的依据是被告欠付工程款每年支付三次，已经支付至2016年，2017年尚未支付，故原告优先受偿权的起算时间应是2017年第一次付款时间即2017年2月份。庭审中，双方当事人对被告尚欠原告工程款738297.04元无异议。原告称被告所欠工程款系施工过程中数个工程的累计欠款，无法区分具体欠的是哪个工程的工程款。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”首先，双方并未签订书面建设工程施工合同，原告作为个人，并无相关建设工程施工资质，其作为实际施工人主张优先受偿权，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定的情形。其次，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”原告债权738297.04元系被告不同工程累计的欠款，原告无法区分其主张优先受偿权的738297.04元具体指向哪个工程，亦无法区分其提交的汇款凭证中洪达公司支付的款项指向的是哪个工程。且原告结算单的时间均在2016年9月10日之前，结算单已经明确应付款金额，即出具结算单时应付工程款数额已经明确，原告虽然主张其与被告另行达成付款约定，但原告提交的两份证明中关于协商付款方式的时间不一致，亦无法证明原告主张优先受偿权符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定的情形。综上，根据《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第二百七十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条规定，判决如下：驳回原告韩庆林的诉讼请求。案件受理费100元，由原告韩庆林负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  王华栋审 判 员  潘宜英人民陪审员  李保真二〇一九年九月四日书 记 员  刘福营