云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云25民终1528号上诉人（原审原告）：普上惹，男，1983年11月5日生，哈尼族，住元阳县。委托诉讼代理人：罗卫东，云南锡都律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：个旧市开源实业有限责任公司。住所地个旧市新冠村旁。法定代表人：刘学兵，系公司执行董事。委托诉讼代理人：张跃，云南云恒律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人普上惹因与被上诉人个旧市开源实业有限责任公司（以下简称“开源公司”）工伤保险待遇纠纷，不服云南省个旧市人民法院（2019）云2501民初810号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人普上惹请求：撤销一审判决，支持其一审诉讼请求；二审案件受理费由开源公司承担。事实和理由：1．一审判决认定责任主体错误。在停工留薪期治疗工伤阶段，受伤员工的原工资福利待遇和护理由用人单位承担。在停工留薪期满后受伤员工生活不能自理确需护理的，则应由劳动能力鉴定委员会确认护理期，此护理费由工伤保险基金支付。而一审判决混淆了不同的阶段，错误地适用《工伤保险条例》第三十四条，未适用本应适用的第三十三条，认为停工留薪期的护理费也是由工伤保险基金支付，系责任主体认定错误。依据《工伤保险条例》第三十三条，职工受到工伤损害后，享有由用人单位承担的停工留薪期工资福利待遇和护理费。其在治疗工伤期间三次住院累计住院283天，必然需要护理，在用人单位没有员护理的情况下，是由其妻子护理，其要求283天的护理费是合法的。2．一审判决用开源公司赔偿的96,400元生活及护理费抵扣应赔偿的一次性伤残就业补助金是错误的。不同项目的赔偿不能抵扣，除非其同意。开源公司已支付的96,400元是生活及护理费，与其一审诉请的一次性伤残就业补助费是完全不同的赔偿项目。在开源公司未提出反诉的前提下，一审判决用开源公司赔偿的96,400元生活及护理费抵扣应赔偿的一次性伤残就业补助金是错误的。3．其停工留薪期应是24个月。虽然法律规定工伤职工受伤后停工留薪期一般不超过12个月，如需延长需经过劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过24个月，但本案确有其特殊处：其因工受到了很严重的损伤，2015年11月11日第一次住院225天，到2017年4月26日共住院治疗三次累计283天，12个月的停工留薪期满后其都还在住院治疗。最后一次住院出院后，医生仍嘱咐注意休息并要求半年之内三次定期复查。而从其受伤后至2019年1月9日，开源公司不定期地支付上诉人生活费及护理费，这是开源公司对其24个月停工留薪期的确认，其认为无必要通过劳动能力鉴定委员会确认24个月的停工留薪期。被上诉人开源公司答辩称：1．普上惹没有提出停工留薪期间护理费的诉讼请求。一审中，普上惹提出的诉讼请求中没有包含停工留薪期间护理费的诉讼请求，一审法院根据不告不理诉讼原则，在一审判决中不可能对是否应当支付停工留薪期间护理费的事实进行认定，更不可能对所谓的责任主体进行认定，一审判决只处理普上惹提出的诉讼请求完全符合法律规定。2．普上惹无权将“生活费”解释为“停工留薪期间的工资”。本案双方之间工伤保险待遇纠纷，依法应当适用《工伤保险条例》的规定进行审理与判决。但在《工伤保险条例》中规定由用人单位承担支付责任的项目中就没有“生活费”。因此，其认为工伤保险待遇纠纷的支付项目均为法定项目，普上惹将“生活费”自行解释为停工留薪期间工资是无效的，且不符合法律规定。3．一审判决确认抵扣其已支付上诉人的款项完全符合本案事实。其已支付的96,400元在本质及性质上属于应当支付普上惹的工伤保险待遇费用，一审法院判决将其已支付的费用在本案中进行抵扣完全符合本案的客观事实。4．一审判决驳回普上惹要求其“支付原告生活及护理费102,696元”以及“赔付原告二次手术等继续治疗费50,000元”的诉讼请求符合法律规定。根据《工伤保险条例》第三十条第三款、第三十四条规定，治疗费用和生活护理费和都属于工伤保险基金支付的范围，其作为用人单位依法不应当承担支付责任。不管普上惹如何将生活护理费解释为“停工留薪期间的工资”还是“停工留薪期间的护理费”，其诉讼请求的“生活及护理费”以及“二次手术等继续治疗费”均与其无关。普上惹向一审法院提出诉讼请求：1．撤销原、被告于2019年1月9日签订的《赔偿协议》；2．判令被告赔付原告一次性工伤就业补助136,070元；3．判令被告支付原告生活及护理费102,696元；4．判令被告赔付原告二次手术等继续治疗费50,000元；5．案件受理费由被告承担。诉讼过程中，普上惹变更第3项诉讼请求为“判令被告支付原告生活及护理费66,696元”；放弃第1项即“撤销原、被告于2019年1月9日签订的《赔偿协议》”、第4项即“判令被告赔付原告二次手术等继续治疗费50,000元”的诉讼请求。一审法院认定事实：原告普上惹系被告开源公司员工，2015年11月11日，原告在工作过程中受伤被送往个旧市人民医院治疗，诊断为左股骨中下段粉碎性开放性骨折、左肱骨中断粉碎性骨折、左上臂桡骨神经损伤等多项损伤，原告分别于2015年11月11日、2016年10月28日、2017年3月29日三次住院治疗累计住院283天。2019年1月2日，经红河州劳动能力鉴定委员会鉴定，原告普上惹丧失劳动能力程度为工残七级。2019年1月9日，原、被告双方签订赔偿协议，约定由被告一次性赔偿原告生活及护理费96,400元，除此之外不再支付任何费用。该协议经红河州和信公证处公证。截至2019年1月9日，被告开源公司累计支付原告普上惹生活费护理费合计96,400元。2019年1月10日，原、被告双方解除劳动合同。2019年1月17日，原告普上惹在个旧市社保中心领取了一次性伤残补助金48,802元、一次性医疗补助金49,480元、住院伙食费580元、劳动能力鉴定费300元，共计99,162元。一审法院认为：根据《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十九条规定，七级伤残职工由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金，标准为22个月。红河州上年度职工月平均工资为6,185元。原告要求被告支付一次性工伤就业补助金136,070元的诉讼请求，符合《工伤保险条例》及《云南省实施＜工伤保险条例>办法》相关规定，应予支持。根据《工伤保险条例》第三十四条“职工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”原告要求被告支付生活及护理费66,696元，没有事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国公证法》第三十六条“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”，本案中虽然原、被告签订协议约定原告不得再向被告要求支付任何费用并经过公证，但是根据《工伤保险条例》被告公司应该支付原告一次性伤残就业补助金，故该份协议在本案中不作为认定事实的依据。被告关于双方签订的赔偿协议经过公证，不应再支付原告任何费用的辩称不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十四条、第三十七条，《云南省实施＜工伤保险条例〉办法》第三十九条之规定，判决：一、由被告开源公司向原告普上惹支付一次性工伤就业补助金136,070元，扣除已经付的96,400元，实应支付原告39,670元（款限判决发生法律效力后3日内付清）。二、驳回原告普上惹的其他诉讼请求。二审中，双方当事人未提交新的证据材料。本院二审查明事实，除与一审法院认定事实一致外，另查明：2016年1月14日，红河州人力资源和社会保障局认定普上惹受伤为工伤。综合双方当事人诉辩主张，归纳本院争议焦点为：1．普上惹向一审法院提出的关于开源公司支付生活费和护理费的诉讼请求是否有事实和法律依据；2．普上惹停工留薪住疗期间的工资和护理费应如何计算。本院对上述争议焦点评述如下：一、关于普上惹向一审法院提出的关于判决判开源公司支付生活费和护理费的诉讼请求是否有事实和法律依据的问题。本院认为，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。…生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。本案中，普上惹向一审法院提出的第3项诉讼请求是判令开源支付生活及护理费66,696元。普上惹在一审法院2019年6月24日庭审中陈述：“就诉讼请求第3项向法庭说明，生活费在法律上没有这个说法，这个费用实际上就是指的原告停工留薪期工资”、“再次明确第3项的生活费就是原告的停工留薪期工资和护理费”。普上惹在一审庭审中的陈述，明确了其第3项诉讼请求的实质是要求开源公司支付其停工留薪住疗期间的工资和护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，工伤职工停工留薪期工资和护理费应由工伤职工的单位支付；而《工伤保险条例》第三十四条的规定，所指的是工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。普上惹在工作过程中受伤，其停工留薪治疗期间，其单位开源公司未安排人员护理，由其家人承担住护理工作。故普上惹关于开源公司支付其停工留薪住疗期工资和护理费的诉讼请求成立，本院予以支持。由于在普上惹停工留薪期间开源公司已实际支付了生活及护理费96,400元，该款项的实质应认定为支付普上惹停工留薪住疗期间的工资和护理费，故应在计算和支付普上惹停工留薪期工资和护理费金额时予以扣除。二、关于普上惹停工留薪住疗期间的工资和护理费应如何计算的问题。本院认为，《工伤保险条例》第三十三条规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”。本案中，普上惹受伤后分别于2015年11月11日、2016年10月28日、2017年3月29日三次住院治疗，两次出院居家疗养，时间跨度虽长达17个月，但其未经红河州劳动能力鉴定委员会确认可以延长停工留薪期，故其停工留薪期认定为12个月较为公平合理。故普上惹关于应按24个计算停工留薪期的主张不成立，本院不予支持。关于工资标准，普上惹未提交单位发放工资证明，其请求按个旧市社保局确定的“工伤职工缴费工资”3,754元计算，应予支持。故普上惹停工留薪治疗期工资应为：3,754元×12个月=45,048元。普上惹三次住院治疗累计住院283天，住院治疗期间需要护理。其单位未派人护理，普上惹家人承担了护理工作。普上惹主张护理费按2人×24个月×100元=73,000元计算无事实依据，本院不予支持。普上惹护理时间应为三次住院治疗时间283天、护理人数为1人、护理费每天100元较合理。故其护理费应为：283天×1人×100元=28,300元。综上所述，普上惹的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，应予纠正。依照《工伤保险条例》第三十三条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省个旧市人民法院（2019）云2501民初810号民事判决。二、由个旧市开源实业有限责任公司在本判决生效后十日内支付普上惹一次性工伤就业补助金136,070元、停工留薪期工资45,048元、护理费28,300元，扣除已支付的96,400元，实际应支付普上惹113,018元。三、驳回普上惹的其他诉讼请求。如果支付义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由个旧市开源实业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘正平审判员  李云辉审判员  甘 峰二〇一九年九月十二日书记员  朱 琳