贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终3589号 上诉人（原审被告）:蒋怀文，男，汉族，1978年12月27日出生，住贵州省黔西县。 被上诉人（原审原告）:杨启华，男，汉族，1978年2月11日出生，住贵州省黔西县。 委托代理人：龙正国，黔西县锦星法律服务所法律工作者。 原审第三人：罗孟军，男，汉族，1977年5月8日出生，住贵州省黔西县。 上诉人蒋怀文因与被上诉人杨启华及原审第三人罗孟军建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初366号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销一审判决，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审法院事实认定有误，所认定的“事实”缺乏证据。上诉人已不欠付被上诉人工程款，上诉人为被上诉人垫付了部分工人工资，以及涉案工程经扶贫户业主使用后发现各房屋均存在各种质量问题或瑕疵，各业主与上诉人及被上诉人协商一致扣除相应款项,该款应从工程款中扣除。涉案工程总价款应为1157859元，扣除应扣款项108494元后，上诉人还应支付1049365元，经上诉人与被上诉人结算，上诉人实际已经支付了1080000元，已不欠工程款。 二、一审法院法律适用错误。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定，按照无效合同《施工合同》中的约定支持上诉人的违约金请求，属于法律适用错误，更何况上诉人已经全额并超出支付了被上诉人的工程款，故一审法院不应支持被上诉人违约金49953.6元的诉讼请求。一审同时判决上诉人支付利息和违约金属于法律适用错误。 被上诉人辩称上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告向一审法院起诉请求：1、被告蒋怀文支付所欠我的工程款249859元，并按中国人民银行同类同期借款利率支付利息自2018年1月至该款实际付清之日；2、由被告蒋怀文支付违约金49971元；3、本案诉讼费用由被告蒋怀文负担。 一审法院认定事实：2016年8月8日，被告蒋怀文将他承包到的五里乡的张秀波等九户精准扶贫户的房屋建设工程转包给原告杨启华及第三人罗孟军修建。双方签订了《施工合同》，合同约定的单价为：做好基础的按880元每平方计算，没有基础的按950元每平方计算，违约金为工程款的20%。第三人罗孟军在工程开工后就退出该工程，由原告杨启华一个人完成该工程的施工。2017年，工程完工后，经五里乡政府组织验收并交付业主使用，经原告杨启华与被告蒋怀文测量并结算，工程总价款为1209859元，但被告蒋怀文向原告杨启华支付了960091元工程款后，所欠249768元工程款一直未支付给原告杨启华。 一审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，应适用《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定进行处理。原告杨启华与被告蒋怀文签订《施工合同》后，原告杨启华按照合同约定完成了施工，该工程已于2017年12月验收合格，并将房屋实际交付给了九户农户居住使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（五项）之规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的：”由于原告杨启华不具备建设工程施工的相关资质，因此双方签订的施工合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，被告蒋怀文应按合同约定的价款支付原告杨启华。因此，对原告杨启华要求被告蒋怀文支付剩余工程款的诉讼主张，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”之规定，对于剩余工程款的计算方式，双方在合同中已有约定，且双方对原告杨启华完成的工作量均无异议，被告蒋怀文辩称农户熊维兵的房屋是按750元每平方米计价，但被告蒋怀文在举证期限内未提供证据予以证明，因此，对被告蒋怀文的该项抗辩主张，一审法院不予支持。经过原告杨启华与被告蒋怀文的测量并结算，工程总价款为1209859元，扣除被告蒋怀文已经支付的960091元，被告蒋怀文应支付给原告杨启华的剩余工程款为1209859元-960091元=249768元。关于原告杨启华要求被告蒋怀文支付其资金占用期间的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”，由于原告杨启华与被告蒋怀文均认可该工程已于2017年12月底全部实际交付使用，因此，被告蒋怀文应以所欠付的工程款(249768元)为基数，按照中国人民银行同期同类的贷款利率计算给付原告杨启华自2018年1月1日起至本判决执行完毕之日止资金占用期间的利息。关于原告杨启华要求被告蒋怀文支付违约金的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”，原告杨启华与被告蒋怀文在《施工合同》的第八条对违约责任进行了约定：“为保证乙方在施工中的合法权益和权益不受损的情况下，乙方要求甲方按当地政府的指示直接拨款到乙方指定的账户上，甲、乙双方都应该遵守以上的协议条款，若有一方违约，违约方应支付守约方工程款合计20%的违约金。”，该约定是双方真实意思表示，由于被告蒋怀文未按照约定向原告杨启华支付工程款，因此被告蒋怀文应当支付原告杨启华违约金249768元×20%=49953.6元。本案在审理中，原告杨启华与被告蒋怀文均认可本案与第三人罗孟军无关，不需要第三人罗孟军承担责任，这是双方当事人的真实意思表示，一审法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条第一款，《中华人民共和国诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告蒋怀文于本判决生效后十日内支付原告杨启华工程款249768元及资金占用期间的利息（以249768元为基数，按照中国人民银行同期同类的贷款利率计算自2018年1月1日起至本判决执行完毕之日止）； 二、被告蒋怀文于本判决生效后十日内支付原告杨启华违约金49953.6元； 三、驳回原告杨启华的其他诉讼请求。 案件受理费5796元，减半收取2898元，由被告蒋怀文负担。 二审中，上诉人提交了一份电话录音及申请六位证人出庭作证（证人分别为蒋小亚、罗某、蒋某1、蒋某2、陈某、熊某）。本院认证意见见后。经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。二审另查明：上诉人为被上诉人的工人蒋小亚、罗某的丈夫汤正军垫付了30125元的涉案工程工资。 二审争议的焦点：一、上诉人欠付的工程款金额如何认定；二、一审判决支持违约金是否正确。 本院认为：一、关于上诉人欠付的工程款金额如何认定的问题。上诉人上诉主张其未欠付工程款，上诉人应支付的工程款应扣减其为被上诉人垫付的工资及涉案工程业主因质量瑕疵扣减的工程款。对此其二审提交了电话录音和六位出庭证人证言（蒋小亚、罗某、蒋某1、蒋某2、陈某、熊某）予以证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，上诉人二审提交的电话录音内容含糊，没有其他证据及实际支付凭证予以辅证，无法确认上诉人在支付被上诉人960091元工程款后还支付了被上诉人108494元，本院对此证据不予采纳。其次，针对二审出庭的六位证人证言，被上诉人认可蒋小亚、罗某主张的上诉人为被上诉人工人垫付的工资中的30125元可以从本案上诉人应付工程款中扣减。不认可其余的证人证言。经查，二审部分证人与上诉人存在亲属关系，部分证人证言前后矛盾，含糊不清，且仅凭证人证言无法确认上诉人经被上诉人同意代被上诉人支付了证人蒋某1、蒋某2涉案工程工资，以及涉案工程的业主（黔西县五里乡精准扶贫户房屋工程的房主）陈某、熊某经与本案上诉人、被上诉人协商后扣减了部分工程瑕疵款项（即工程存在部分瑕疵，三方协议扣减部分工程款不予支付）。故对于六位证人证言，本院仅采纳被上诉人认可的部分，即上诉人为被上诉人的工人蒋小亚、罗某的丈夫汤正军垫付了30125元工资。据此，根据二审质证认证情况，本院确认一审认定的欠付工程款249768元应扣减上诉人为被上诉人的工人蒋小亚、罗某的丈夫汤正军垫付的30125元工资，上诉人欠付工程款应认定为219643元。一审认定欠付款金额错误，本院予以纠正。 上诉人认为本案总工程款应为1157859元，扣除应扣款项108494元及上诉人已付的1080000元后，上诉人已不欠付被上诉人工程款的主张依据不足，与一审双方对账及涉案证据反映的工程实际履行支付情况不符，本院不予采纳。但本院根据被上诉人的质证意见确认上诉人应付款项扣减30125元工资。 二、关于一审判决支持违约金是否正确的问题。上诉人上诉主张一审适用有效合同约定支持被上诉人的违约金诉请错误，经查，一审认定涉案建设工程施工合同因被上诉人不具备建设工程施工资质而无效依法有据，本院予以维持，但一审认定涉案合同无效后仍然根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定确认涉案合同的违约金条款有效并以此判定上诉人依照合同约定支付被上诉人违约金49953.6元属适用法律错误，本院予以纠正。上诉人该主张成立，本院予以采纳。涉案合同无效，则违约金条款无效，被上诉人不能依照有效的合同约定要求上诉人支付其违约金，故本院不支持被上诉人的违约金诉请。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立；一审判决认定事实错误（遗漏关键事实），适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项规定，判决如下： 一、撤销贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初366号民事判决； 二、上诉人蒋怀文于本判决生效后十日内支付被上诉人杨启华工程款219643元及资金占用期间的利息（以219643元为基数，按照中国人民银行同期同类的贷款利率计算自2018年1月1日起至本判决执行完毕之日止）； 三、驳回被上诉人杨启华的其他一审诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5796元，减半收取2898元，由上诉人蒋怀文负担2123.5元，被上诉人杨启华负担774.5元。二审案件受理费5796元，由上诉人蒋怀文负担4247元，被上诉人杨启华负担1549元。 本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 张 晶 审判员 唐 琳 二〇一九年九月三日 书记员 邱诗韵