内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终3108号上诉人(原审被告)：翁牛特旗乌丹镇人民政府，住所地：内蒙古自治区翁牛特旗乌丹镇。法定代表人：布某，镇长。委托诉讼代理人：仪某，翁牛特旗乌丹镇法律服务所法律服务工作者。被上诉人(原审原告)：樊某，男，1959年8月2日出生，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：张某，辽宁通政律师事务所律师。上诉人翁牛特旗乌丹镇人民政府因与被上诉人樊某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区翁牛特旗人民法院（2019）内0426民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。翁牛特旗乌丹镇人民政府上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，采信证据错误，判决结果错误。一、翁牛特旗乌丹镇布日敦泡子上游河道的地区土地所有权及使用权归属布日敦嘎查所有及经营使用。所以，乌丹镇政府不会拿出61.6万元为布日敦嘎查泡子上游河道进行清淤，布日敦泡子上游河道所有权归谁，由谁来治理，谁来投资。上诉人对布日敦泡子清淤工程是不会投资的，上诉人既没和被上诉人签订乌丹镇布日敦泡子清淤工程施工合同，也没有派被上诉人去实施清淤活。二、一审法院采信证据错误，违背法律强制性规定。一审法院认为，被上诉人提交的1-8号证据为有效证据认定错误。原审原告举证的1号证据是复印件，违背法律强制性规定，程序违法。最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第十条规定，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。被上诉人向法院提供的复印件是不合法，不真实的。一审法院认定该证据为有效证据属于违反法律规定，程序违法。一审法院采信刘志全证言是错误的，没有查清刘志全所证明的问题，刘志全证言存在诸多疑点。（一）刘志全没有涉及绘制工程竣工图纸的资质，其涉及绘制的图纸是不合法的，属于个人行为。其绘制的竣工图纸不能代替工程竣工验收报告。（二）刘志全本人进行工程验收是不合法的，清淤工程的验收必须成立工程验收小组，验收成员签字，书写验收报告。根据工程竣工报告的情况由发包人及验收人计算出竣工结算报告，刘志全以其个人绘制的竣工图纸代替工程竣工验收报告和工程结算报告是不合法不真实的，属于虚假证据。（三）刘志全在原审原告提供的清淤工程施工合同复印件上写的“此件与原件一致”是虚假的，上诉人当庭要求刘志全提交原件，至今未提交，也未向上诉人出示。（四）布日敦泡子上游河道清淤工程是为了建桥，不清淤不能建桥。一审法院没向刘志全查清建桥合同是双方谁签订的，合同签订地点，建桥图纸以及建桥资金的来源，清淤工程是否立项等问题。一审法院未查清上述问题而直接采信刘志全证言是错误的。一审法院调查证人李某的询问笔录证实，李某是上诉人单位的副镇长，分管水利，也是水利工程建设管理处的法定代表人，此布日敦泡子清淤工程不是乌丹镇人民政府派樊某去施工的。一审法院没有采信李某的证言，说明偏袒被上诉人。三、一审法院认定事实错误。因为乌丹镇布日敦泡子清淤工程施工合同是复印件，是被上诉人自己编造的，该清淤工程施工合同不真实。61.6万元的资金来源不清，刘志全个人绘制的竣工图纸不能代替竣工验收报告及竣工结算报告。所以，一审法院认定事实上诉人不认可。另外，被上诉人为什么十年前不起诉上诉人，被上诉人找上诉人要工程款，上诉人对这项工程始终不予认可，从来没有同意给付被上诉人清淤工程款。被上诉人称，清淤工程施工合同原件让乌丹镇人民政府原书记白音同志以结算名义要去了。被上诉人所述并不属实，因为此合同一式两份，如果上诉人和被上诉人签订清淤工程施工合同，上诉人本身有一份，没有必要向被上诉人要合同原件。并且白音书记并不认可收到被上诉人清淤工程合同原件。四、一审法院在关于工程施工合同效力问题上认为上诉人与被上诉人签订的工程施工合同无效，无异议。对一审法院适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条判令上诉人给付被上诉人工程价款61.6万元是欠妥的，因为被上诉人提供的合同不是原件，不具有真实性，此工程未经发包方组织人员进行验收，故一审法院适用法律错误。综上，一审法院仅凭刘志全证言及被上诉人提交的合同复印件即作出判决无事实依据，系错误判决。请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。樊某辩称，一、一审认定事实清楚。1、自1998年起，由于被上诉人在本地区有专业的施工设备及团队，此后便在本地区的多个乡镇政府承揽了多个工程项目。2006年，被上诉人就在上诉人处承揽了两处，一是乌丹镇布日敦泡子上游河道清淤工程，另一处是朝格温都苏木下泡引水配套工程，两处工程合同中的发包人均是上诉人下属的翁牛特旗乌丹镇水利工程建设管理处，并于2006年2月13日与被上诉人签订内蒙古赤峰市××旗朝格温都苏木下泡引水配套工程，2006年10月20日签订乌丹镇下泡子引水配套工程（变更工程）施工合同，2006年2月16日签订了涉案工程合同。2、被上诉人按三份合同约定的内容陆续施工，上诉人下属乌丹镇水管站负责现场监督施工。其中2006年2月16日签订的合同最先履行，2006年4月份，被上诉人按照乌丹镇水管站站长王丽华设计的施工图纸对涉案工程进行施工，至6月份完工，期间上诉人处分管水利的副镇长李某及乌丹镇水管站长王丽华多次到涉案工地指导工作，其派驻工地监督员兼技术员，同时也是乌丹镇水管站的副站长的刘志全全程现场监督并指导施工，并在涉案工程完工后绘制竣工图纸。3、自2006年11月18日，上诉人下属的监督员兼技术员刘志全出具涉案工程的竣工图纸后，上诉人一再推拖拒绝为被上诉人出具竣工结算报告，后上诉人领导几次更替，都互相推诿，以各种理由拒绝给付被上诉人工程款。并且有的哄骗被上诉人交出合同原件，意图抹去被上诉人施工涉案工程这一事实，这就是被上诉人没有交出原合同的原因。自涉案工程竣工后，被上诉人多次到上诉人处索要涉案工程款，均遭到拒绝。为此，诉至法院，这些就是本案的事实。二、一审采信证据正确。1、上诉人所称的原审原告举证的一号证据是复印件合同、尾部没有法定代表人的签字，复印件违背法律强制性规定程序违法，这一说法不能成立。上诉人对最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第十条的规定断章取义，应结合前后两句理解与运用，该条文的后一句是如提供原件有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件。涉案合同虽为复印件，但结尾有上诉人下属的监督技术员刘志全签字确认的此件与原件一致的字样，其签字的行为是履行职务的行为，效力相当于上诉人签字的效力。这份证据真实、有效，一审采纳是正确的。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第四十九条规定，原件或原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的情形可以不出示证据的原件或原物，涉案合同不仅有刘志全的签字，而且上诉人处副镇长李某的证明及一审法院对李某的询问笔录中均认可此份合同的存在。据此，一审采纳一号证据并不违反法律强制性规定，程序并不违法。2、一审法院采信刘志全的证言是正确的。第一，刘志全是上诉人派驻涉案工程工地的监督员兼技术员，其具有一定的专业知识，按照上诉人的指示履行职务行为，包括绘制竣工图纸，这并非上诉人所称的个人行为。第二，刘志全绘制竣工图纸真实的反应了被上诉人按照设计图纸和合同约定实际施工，该图纸也相当于结算报告。被上诉人之所以没有工程验收报告及竣工结算报告是由于上诉人意图达到不向被上诉人支付工程款的目的，拒绝出具工程验收报告和竣工结算报告。第三，被上诉人只是负责清淤，对上诉人与谁签订的修桥合同、修桥合同是否存在及履行情况等无需提供证据，与本案没有关联性。第四，自2006年11月18日，上诉人派驻涉案工地的监督员刘志全出具竣工图纸后，上诉人处的相关领导几次更替，被上诉人索要工程款屡遭拒绝，虽然近十年未起诉，但年年向上诉人催要。三、一审适用法律正确。一审法院适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条，判令上诉人给付被上诉人工程款61.6万元是正确的。双方合同虽然无效，但涉案工程已经竣工验收合格并已经使用多年，这是不争的事实。上诉人否认被上诉人是涉案工程的实际施工人，但在一审法庭询问是否存在此工程时，却回答不清楚、不知道，这种回答是不符合生活规律和逻辑的，作为发包方不会不知道涉案工程是否存在。一审正是在查明涉案事实的基础上作出公正的判决，维护了被上诉人的合法权利，体现了公平正义。综上，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。樊某向一审法院起诉请求：1、被告给付拖欠的工程款61.6万元，并自2006年10月20日起按中国人民银行同期贷款利率给付拖欠的工程款61.6万元的利息至工程款全部还清为止；2、被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2006年2月16日，原告与被告下属的水利工程建设管理处签订“乌丹镇布日敦泡子清淤工程施工合同”，合同约定工程价款为61.6万元，由原告实际施工，该工程于2006年11月18日经乌丹镇人民政府下属水管站的工作人员刘志全等人进行测量并出具竣工图进行验收，涉案工程竣工后，原告多次向被告主张涉案工程的工程款及利息，但被告一直拒绝给付，涉案工程款61.6万元及利息至今未付。另查，承包人原告樊某是未取得建筑施工企业资质的个人包工头，其以个人名义自被告处承包涉案工程。一审法院认为，关于涉案工程施工合同是否属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，因双方签订施工合同未履行正式招、投标手续，涉案工程属于必须进行招标的工程。此外，原告作为建筑工程承包人和实际施工人未取得建筑施工企业资质，故双方所签订的施工合同属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”关于原告是否为涉案工程的实际施工人，被告应否给付拖欠原告的工程款61.6万元及利息的问题。实际施工人是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。经过原被告举证、质证及庭审调查，本案中原告与被告下属工程管理处签订施工合同，原告即组织对涉案工程进行施工，在施工期间，被告单位的工作人员为原告出具施工图纸，并多次派人去现场进行监督，施工完毕后，被告单位工作人员组织进行现场测量，并对涉案工程出具竣工图纸进行验收，能够证明原被告之间存在建设施工合同关系。原告作为实际施工人已经按照双方约定完成了被告乌丹镇人民政府所发包的工程，虽然原、被告双方签订的施工合同无效，但原告承建的工程已经被告验收合格，并已使用，因此，本案的工程款应按照合同约定的标准结算，故原告要求被告给付拖欠的工程款61.6万元的诉讼请求，一审法院予以支持。至于被告辩称，被告并未与原告签订施工合同的意见，被告虽然不认可原告作为实际施工人的主体地位，但原告提供的证据能够形成完整的证据链条证明涉案工程系由其进行施工，被告的抗辩意见，一审法院不予采纳。原告主张被告给付利息的诉讼请求，首先双方对于利息的给付并未约定，但被告拖欠原告工程款的行为确已对原告造成了损失，根据规定被告应按照中国人民银行同期同类贷款利率给付原告利息，故原告要求被告给付利息的诉讼请求一审法院予以支持。其次，关于原告主张利息的起算点问题，根据规定能确定工程的竣工结算日的自该日计算，现原告提供的被告工作人员为其出具的竣工图纸能够证明涉案工程于2006年11月18日已经被验收，故该利息的起算点应自该日进行起算。故依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条之规定，一审法院判决：被告翁牛特旗乌丹镇人民政府于判决生效后十日内给付拖欠原告的工程款合计61.6万元及利息（利息的计算方式为：以本金61.6万元为基数自2006年11月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至此款及利息全部付清为止）。二审中，上诉人围绕其上诉主张向本院提交如下证据：法院档案室复印的两份工程项目竣工验收单，证明：上诉人对外发包的项目都是政府的项目、由法人签字，工程竣工后必须经验收小组对工程进行验收并由成员在验收单上签字，才视为工程验收合格，而不能以图纸进行验收，通过这两份证明也能证明被上诉人起诉的布日顿清理工程没有经过验收小组验收，没有工程项目验收单，同时能证明刘志全用图纸通过验收工程与事实不符，不符合工程验收的要求，此证明是虚假的，没有工程验收就不适用最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释的第二条规定。被上诉人质证意见为：1、2008年异地搬迁项目竣工验收表有异议，没有出处，还是复印件，真实性无法确认；2、工程竣工初验单，我们认为与本案没有关联性，这是被上诉人为上诉人施工的另一个工程项目里上诉人为其出具的初验单，涉案工程在上诉人派驻工地的监督员兼技术员刘志全出具竣工图纸后，拒绝为其出具结算报告等相关单据，但这并不影响被上诉人依据相关证据向上诉人主张工程款。该证据证明不了上诉人要证明的问题。对上诉人提交的证据，本院认证如下：上诉人提交的证据与本案不具关联性，不能证明其主张，本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，上诉人虽以其不是涉案工程的发包人、对被上诉人是否施工等情况不清楚等为由，主张其不应承担给付涉案工程款的责任，但被上诉人不予认可。对此本院认为，被上诉人提供的有上诉人的水利工程建设管理处工作人员刘志全签字并书写的“此件与原件一致”的施工合同、施工和竣工图纸、上诉人分管水利工作的副镇长李某出具的证明、刘志全出具的证明以及法院对刘志全和李某的询问笔录等证据已形成证据链条、相互印证，能够证明被上诉人与上诉人下属的水利工程建设管理处签订施工合同、被上诉人已按约完成了施工任务及涉案工程已由上诉人的工作人员验收并投入使用。上诉人虽不认可，但并无足以推翻该事实的相反证据予以证明。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人应承担举证不能的不利后果，其上诉主张不能成立。一审判决上诉人承担给付被上诉人工程款及利息的责任并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9960元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 徐立颖审判员 其其格审判员 邓宏涛 二○一九年九月九日书记员 韦羽佳