甘肃省酒泉市中级人民法院刑事裁定书（2019）甘09刑终90号原公诉机关甘肃省敦煌市人民检察院。上诉人（原审被告人）徐某，户籍地山东省曹县，住新疆维吾尔自治区昌吉市。指定辩护人刘某1，甘肃嘉煌律师事务所律师。上诉人（原审被告人）任某，住甘肃省武威市。指定辩护人路某1，甘肃鸣沙律师事务所律师。原审被告人程某，户籍地宁夏回族自治区西吉县，住宁夏回族自治区银川市贺兰县。2016年1月31日因诈骗罪被瓜州县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2016年12月31日刑满释放。原审被告人康某，住内蒙古自治区乌海市。原审被告人张某，户籍地甘肃省敦煌市，住甘肃省敦煌市。甘肃省敦煌市人民法院审理甘肃省敦煌市人民检察院指控原审被告人徐某、程某、任某、康某、张某犯诈骗罪一案，于2019年5月13日作出（2018）甘0982刑初265号刑事判决。宣判后，原审被告人徐某、任某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判认定，2018年6月份，被告人徐某以非法占有为目的，纠集被告人程某、康某、马某（在逃）、陈某（另案起诉）、张某2（治安处罚）等人为酒托女，被告人任某为酒吧服务生，利用“陌陌”、“探探”、微信等网络聊天交友工具，使用假名字、虚构酒托女身份以谈恋爱、交朋友为由联系男网友，在骗得男网友信任见面后。酒托女诱骗男网友到徐某租用的酒吧高价消费以次充好的酒水，任某假冒酒吧服务生在酒吧收款，将所得钱款交给徐某。徐某分别按35%的比例给酒托女、“键盘”分成，给任某按月发工资3500到4000元。被告人徐某、任某、程某、康某等人以此方法先后在甘肃省玉门市、嘉峪关市、敦煌市诈骗作案14起，诈骗他人钱款55238元。被告人张某明知徐某等人租用酒吧用于实施诈骗行为，收取被告人徐某预付10天的租金5000元。具体犯罪事实如下：1.2018年6月11日左右，被告人徐某提前租用玉门市夜忘忧酒吧。6月15日徐某的“键盘”（身份不明）冒充江婷与被害人封某网聊相约见面，封某相信后，“键盘”通过手机将封某的信息提供给徐某。当日19时许，徐某安排酒托女陈某以江婷的名字与封某见面，陈某将封某诱骗至玉门市夜忘忧酒吧消费高价红酒，被告人任某假扮服务生收款，骗封某消费1600元。2.2018年6月19日，被告人徐某提前租用嘉峪关畅享人生酒吧，徐某的“键盘”冒充武威幼儿教师张佳欣与被害人毛某网聊相约见面，毛某相信后，“键盘”通过手机将毛某的信息提供给徐某。当日19时许，被告人徐某安排被告人程某以张佳欣的名字与毛某见面，程某将毛某诱骗至嘉峪关畅享人生酒吧消费高价红酒，被告人任某假扮服务生收款，骗毛某消费3165元。3.2018年6月19日，被告人徐某的“键盘”冒充武威幼儿教师陈佳欣与被害人代某网聊相约见面，代某相信后，“键盘”通过手机将代某的信息提供给徐某。当日18时许，被告人徐某安排被告人康某以陈佳欣的名字与代某见面，康某将代某诱骗至徐某租用的嘉峪关畅享人生火吧消费高价红酒，被告人任某假扮酒保收款，骗代某消费729元。4.2018年6月19日，被告人徐某的“键盘”冒充武威幼师陈佳欣与被害人何某聊相约见面，何广全相信后，“键盘”通过手机将何广全的信息提供给徐某。当日19时许，被告人徐某安排被告人康某与何某见面，康某将何某诱骗至徐某租用的嘉峪关畅享人生火吧内消费高价红酒，被告人任某假扮服务生收款，骗何某消费4729元。5.2018年6月19日，被告人徐某的“键盘”以甜甜的名称与陈大刚网聊相约见面，“键盘”通过手机将陈某的信息提供给徐某。当日14时许，被告人徐某安排马某与陈某见面，马某将陈某诱骗至徐某租用的嘉峪关畅享人生火吧内消费高价红酒，被告人任某假扮服务生收款，骗陈某消费4600元。6.2018年6月19日，被告人徐某的“键盘”冒充江婷与被害人刘某2网聊相约见面，“键盘”通过手机将刘某2的信息提供给徐某。当日18时许，被告人徐某安排马正莉与刘某2见面，马某将刘某2诱骗至徐某租用的嘉峪关畅享人生火吧内消费高价红酒，被告人任某假扮服务生收款，骗刘某2消费5739元。7.2018年6月23日左右，被告人徐某租用被告人张某位于敦煌市沙州南路的温心酒吧，约定每天租金500元，酒吧内的果盘啤酒类消费款归张某，并向张某预付租金5000元。张某明知徐某等人租用其酒吧实施酒托诈骗的犯罪活动。2018年6月24日，徐某的“键盘”冒充江婷与被害人高某聊相约见面，高顺相信后，“键盘”通过手机将高顺的信息提供给徐某。6月24日16时许，被告人徐某安排陈某与高顺见面，陈某将高顺诱骗至温心酒吧内消费高价红酒，被告人任某假扮为服务生收款，骗高顺消费813元。8.2018年6月初，被告人徐某的“键盘”冒充江婷与被害人赵某聊后，互相留了微信号和手机号码。6月24日，赵某给江婷打电话相约见面。当日22时许，被告人徐某安排陈某与赵晋阳见面，陈某将赵晋阳诱骗至徐某租用的敦煌市温心酒吧内消费高价红酒，任某扮服务生收款，骗赵某消费703元。9.2018年6月24日，被告人徐某的“键盘”冒充玉门市会计江婷与被害人鄂某网聊相约见面，鄂某相信后，“键盘”通过手机将鄂某的信息提供给徐某。6月26日22时许，被告人徐某安排马某与鄂某见面，马某将鄂某诱骗至徐某租用的敦煌市温心酒吧内消费高价红酒，被告人任某假扮服务生收款，骗鄂某消费813元。10.2018年6月24日，被告人徐某的“键盘”冒充沈青与被害人李某1网聊相约见面，李某1相信后，“键盘”通过手机将李某1的信息提供给徐某。6月24日23时许，被告人徐某安排陈某与李某1见面，陈某将李某1诱骗至徐某租用的敦煌市温心酒吧内高价消费红酒，被告人任某假扮服务生收款，骗李某1消费911元。11.2018年6月26日，被告人徐某的“键盘”冒充陈佳与被害人李某2网聊相约见面，李某2相信后，“键盘”通过手机将李某2的信息提供给徐某。当日18时许，被告人徐某安排酒托女陈媛媛与李某2见面，陈媛媛将李某2诱骗至徐某租用的敦煌市温心酒吧内消费高价红酒，被告人任某假扮服务生收款，骗李某2消费411元。12.2018年6月26日，被告人徐某的“键盘”冒充玉门市会计江婷与被害人路某2网聊相约见面，路某2相信后，“键盘”通过手机将路某2的信息提供给徐某。当日18时许，被告人徐某安排张某2与路某2见面，张某2约上马某两人将路某2诱骗至徐某租用的敦煌市温心酒吧内消费高价红酒，被告人任某假扮服务生收款，骗路某2消费823元。13.2018年6月26日，被告人徐某的“键盘”冒充李晓梅与被害人贾某聊谈对象并约定当晚见面。“键盘”将贾某的信息提供给被告人徐某。当日22时许，徐某安排被告人程某与贾某见面，程某将贾某骗至温心酒吧高价消费红酒，被告人任某扮为服务生收款，先后骗贾彦庆消费酒水27071元。期间被告人程某以其哥哥在医院急用钱、购手机为名，通过手机微信和支付宝转账，骗取现金5314元。当晚被告人任某将27071元及915.98元（未查明来源）转给被告人徐某，后四人先后逃离敦煌。14.2018年6月9日，被告人徐某的“键盘”化名玉门幼儿教师王佳婷与被害人刘某3聊相约见面，刘斌听信后，“键盘”通过QQ将刘斌的信息提供给徐某。当日16时许，徐某安排酒托女陈某与刘某2见面，将刘斌诱骗至徐某租用的玉门市夜忘忧酒吧点单高价消费红酒，被告人任某上酒收款，骗刘某消费3131元。另查明，被告人程某于2018年7月4日到敦煌市公安局投案自首，程某因诈骗罪于2016年1月31日被瓜州县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金6000元；案发后，被告人张某向公安机关主动退回违法所得5000元；被告人徐某、程某、任某、康某及其家属向高顺、赵晋阳、鄂城军、李某2、贾彦庆、刘某2、代某、何广全、陈大刚、封某、毛某等受害人退赔，并取得受害人谅解。认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，抓获经过，接受证据材料清单、173XXXXXXXX（张晓庆）通话短信详单、封某支付宝明细、毛某微信支付明细、代某微信支付明细、陈大刚微信支付明细、刘某2微信支付明细、高顺手机截图及银行卡复印件、赵晋阳手机截图、鄂某手机截图及银行卡复印件、李某1手机截图、李某2手机截图及银行卡复印件，路某2手机截图、贾彦庆手机截图，被害人封某陈述、辨认笔录，证人证言，被告人供述，电子数据取证工作记录、手机检查说明及截图，扣押决定书、红酒瓶、红酒、POS机、手机、交易明细，调取证据通知书及调取的书证材料，价格认定结论书及价格认定明细表，现场勘验检查工作记录、照片、勘查笔录，违法犯罪经历查证说明书，行政处罚决定书，赔偿协议书、谅解书、银行存款凭证、收条等。原判认为，被告人徐某、程某、任某、康某以非法占有为目的，通过微信聊天等手段，利用虚假身份、采取虚构事实的方法，骗取被害人信任，先后在玉门市、嘉峪关市、敦煌市多次实施诈骗，骗取被害人财物数额较大，行为均已构成诈骗罪；被告人张某明知徐某等人实施诈骗行为，仍提供帮助，行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中被告人徐某系主犯，被告人程某、任某、康某、张某系从犯，应从轻处罚。被告人程某主动到公安机关投案具有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人徐某、程某、任某、康某、张某当庭自愿认罪，可酌情减轻处罚。被告人徐某、程某、任某、康某与部分被害人达成退赔协议，已退赔大部分被害人的经济损失并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人程某曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。辩护人刘某1关于“被告人积极赔偿被害人的损失，并取得了被害人的谅解”的辩护意见成立，予以采信；辩护人仲建颖关于“被告人程某在本案中属于从犯、自动投案、如实供述、积极赔偿被害人损失、取得了受害人谅解”的辩护意见予以采信；辩护人路某1关于“起诉书部分诈骗金额计算不准确、被告人任某在共同犯罪中起辅助作用、系从犯”的辩护意见予以采信；辩护人许宗文关于“被告人康某在共同犯罪的中起帮助、次要的作用、是从犯、赃款全额退还受害人，取得受害人的谅解，当庭自愿认罪”的辩护意见成立；辩护人张思思关于“被告人张某构成帮助犯、是初犯、偶犯，自愿认罪、悔罪态度较好，积极退赃”的辩护意见成立；各辩护人其他意见于法无据，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十五条、第六十七条之规定，判决：一、被告人徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金10000元；被告人程某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金5000元；被告人任某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金5000元；被告人康某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金4000元；被告人张某犯诈骗罪，单处罚金10000元；二、涉案资金5000元，依法予以没收，上缴国库；三、扣押的作案工具：红酒瓶、红酒、POS机、手机，依法予以没收。徐某上诉称，认定“键盘”全部由其掌控缺乏事实依据，其中第5、10、13、14起中的“键盘”均由其他被告人自行联系，与其无直接关系；有坦白情节、主动退赔、获得被害人谅解，比照类似案件量刑过重。辩护人刘某1提出与上诉理由相同的辩护观点。任某上诉称，其系从犯，主观故意不大，被害人消费金额高低与其无利益关系，获得11名被害人谅解，自愿认罪，系初犯、偶犯，量刑过重。辩护人路某1辩称，原判认定的第1、7、11笔的诈骗金额不准确，应认定诈骗总金额为53870元，而非原判认定的55238元；任某不参与分配赃款；被害人有过错；量刑过重。经本院审理查明的事实与一审认定的事实相同，据以认定的证据经原审开庭质证，又经二审核查，其来源合法，内容真实、有效，本院予以确认，作为本案定案的依据。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。上诉人徐某所提认定“键盘”全部由其掌控缺乏事实依据，其中第5、10、13、14起中的“键盘”均由其他被告人自行联系，与其无直接关系的上诉理由，经查，现有证据证实，第5、10、13、14起犯罪中的“键盘”均由上诉人徐某联系。况且，上诉人徐某系本案的主谋，其纠集上诉人任某等人作案，并出面租赁诈骗所用场地实施诈骗，应对本案所有犯罪承担罪责，至于第5、10、13、14起中的“键盘”是否由其联系，并不影响对其定罪量刑。所提原判“未认定坦白情节”的上诉理由，经查，原判已认定徐某自愿认罪，实质上已认定了坦白情节，并已酌定从轻处罚。上诉人任某的辩护人所提原判认定的第1、7、11笔的诈骗金额不准确，应认定诈骗总金额为53870元，而非原判认定的55238元的问题，经查，原判认定的数额正确无误。所提被害人有过错的辩护观点，经查，被害人是在被骗的情况下进行所谓消费，至于被害人是否心怀不轨不属本案处理的范围，也不影响对上诉人的定罪量刑。二上诉人及其辩护人所提其它上诉理由和辩护观点，经查，原判在量刑时已经充分考虑了二上诉人在本案中的作用、是否系初犯或有前科、是否退赔等具体案情。故二上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护观点均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄玉杰审 判 员 李富俊审 判 员 宋 臻 二〇一九年九月二日法官助理 生 琳书 记 员 刘 滢