河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终7853号上诉人（原审被告）：赵县世友预拌混凝土有限公司，住所地石家庄市赵县赵村村南青银高速桥北梅花道路西。法定代表人：李秀章，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙浩森，河北广拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡云鹏，河北广拓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某影，男，汉族，住石家庄市赵县。委托诉讼代理人：吴晓东，河北冠宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李某平，男，汉族，住石家庄市赵县。上诉人赵县世友预拌混凝土有限公司因与被上诉人李某影、李某平产品生产者责任纠纷一案，不服河北省赵县人民法院（2018）冀0133民初2080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人赵县世友预拌混凝土有限公司委托诉讼代理人孙浩森、胡云鹏，被上诉人李某影及委托诉讼代理人吴晓东，被上诉人李某平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵县世友预拌混凝土有限公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人李某影诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人李某影承担。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律不当。1、上诉人出售给李某影的C30标准不存在质量问题。上诉人与被上诉人李某影未签订书面买卖合同，但双方形成预拌混凝土买卖合同关系。根据《合同法》第一百五十七条、一百五十八条以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，双方仅对混凝土强度等级做出约定，未就技术要求、产品质量检验验收等作出明确约定，上诉人送达混凝土后被上诉人李某影未进行验收，直接使用进行施工，被上诉人李某影在收货时应当检验验收，而在混凝土用于施工后发现房屋出现裂痕才通知上诉人，其作为混凝土需方，被上诉人李某平作为混凝土施工方，均未在收到混凝土时进行质量检验验收，故丧失了以混凝土到达工地时的检验结果作为混凝土质量评定依据的时机。北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，但该检测结论是按混凝土现状进行检测，并非交货时混凝土强度等级情况，由于浇筑混凝土是一项专业建筑工程，影响混凝土质量的因素非常多，如混凝土成分、水灰比、混凝土配合比、混凝土运输质量、混凝土浇筑质量、混凝土养护质量、施工环境及施工工艺等。故不能依据该检测报告直接认定上诉人供应的预拌混凝土质量不合格。根据谁主张谁举证的规则，被上诉人李某影应当承担举证不利的法律后果。2、一审判决上诉人承担70%的责任、被上诉人李某平承担30%责任，无事实与法律依据。被上诉人李某影要求上诉人对其房屋进行修复并赔偿其损失的依据是上诉人向其提供的预拌混凝土存在质量问题，但被上诉人李某影未提供证据证明上诉人供应的预拌混凝土存在质量问题，应驳回其对上诉人的主张。被上诉人李某影委托没有资质的被上诉人李某平为其建造房屋，存在重大过错，同时北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具司法鉴定意见书的结论中指出的混凝土的收缩、温度变形及混凝土流筑速度过快都是被上诉人李某平对预拌混凝土浇筑和后期养护不当造成的，所以被上诉人李某影的损失应由被上诉人李某影和李某平承担。李某影辩称：原判认定事实清楚，证据充分。请求：维持原判。事实与理由：答辩人在乡村建筑楼房，购买上诉人生产的C30型商品砼，上诉人将商品砼用罐车运输至答辩认地点后，由上诉人及施工人李某平共同进行灌注施工。答辩认不可能从外观上感知上诉人提供的商品砼是否合格，上诉人将商品砼运输到答辩人地点后，答辩人也看不到商品砼什么状况，上诉人也没有通知答辩人检验商品砼。上诉人上诉适用《合同法》第157条的规定，显然于理不通。上诉人的商品砼使用后不久，房屋大梁出现大面积裂痕且墙体出现裂痕，答辩人及时通知了上诉人及施工人李某平，但其相互推诿，答辩人才向法院起诉。上诉人提出，答辩人未及时检验、检测，显然不成立。上诉人提供的商品砼强度等级为C30型，鉴定结论为强度等级低于C15，存在严重质量问题，且鉴定结论明确裂痕产生的原因是由于混凝土强度过低以及混凝土收缩和变形以及浇筑速度过快是造成混凝土构件开裂的主要原因，上诉人和李某平均有责任。一审判令上诉人与李某平承担责任，符合法律规定。李某平辩称：没什么说的。李某影向一审法院起诉请求：判令被告对原告的房屋重新建设或者进行修复；判令世友公司返还商品砼款27600元；判令两位被告赔偿原告损失200000元；案件受理费由被告承担。一审查明的事实：原告在赵县自建房屋。在建房过程中，原告与被告李某平签订《工程合同》。合同约定由被告李某平承包原告房屋建造工程。被告李某平以个人名义承包并组织人员施工，李某平本人及组织的相关施工人员均没有施工资质。在建房施工过程中，原告向被告世友公司购买使用了其提供的约定强度等级为C30的商品砼108立方米，共计价款32400元。被告世友公司负责将原告购买的商品砼运送至原告建房的施工现场，然后交给施工方被告李某平，由被告李某平负责支设模板，钢筋绑扎，商品砼浇筑及后期混凝土的养护工作。在被告李某平使用被告世友公司提供的商品砼施工完成混凝土构件后，原告发现其承重柱、承重梁及二层地面出现多处裂痕，房屋南边阳台墙体发生大面积裂痕。经与二被告协商未能达成一致意见。被告世友公司认为，其向原告出售的商品砼是合格的，并提供了其营业执照、建筑业企业资质证书，混凝土配比通知单、预拌商品混凝土合格证、混凝土开盘鉴定等证据材料。原告质证认为，被告世友公司提供的营业执照和资质证书与本案无关，混凝土配比通知单、出厂合格证、开盘鉴定都是被告世友公司自己的公章，没有第三方鉴定结论，不能证明其出售给原告的商品砼是合格的。被告李某平质证认为，被告世友公司提供的商品砼的标号达不到。被告世友公司还申请自己单位运送商品砼的罐车司机张某1、张某2出庭作证。证人称，在原告使用混凝土过程中，看到施工人员向罐车里加水。被告李某平对证人证言否认。原告质证认为，证人在被告世友公司工作，存在利害关系，证人证言不可信。在本案诉讼过程中，经原告申请，本院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对原告李某影位于赵县南新建房屋的混凝土质量是否合格及裂痕形成原因进行鉴定，其鉴定意见为：（1）涉案房屋6个混凝土构件存在开裂现象，属一般缺陷，不符合中华人民共和国国家标准《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）第8.2.2条的规定。涉案房屋一层梁、板、柱混凝土的混凝土强度推定等级低于C15，不符合设计要求，且低于相关标准规范的最小等级C20的规定。涉案房屋混凝土质量不合格。（2）涉案房屋一层混凝土构件的混凝土强度过低、混凝土的收缩和变形以及混凝土浇筑速度过快是造成涉案房屋混凝土构建开裂的主要原因。被告世友公司对鉴定意见质证认为，对鉴定意见的关联性不认可，该意见是根据《混凝土结构工程施工质量验收规范》得出涉案房屋混凝土质量不合格，但该规范针对的主体是已经建成完工的建筑物，我方提供的是预拌混凝土，该检测报告并未对预拌混凝土与成品预制构件之间所产生的因果关系进行检测。李某平对鉴定意见无异议。另查明，原告在申请对新建房屋的混凝土质量是否合格及裂痕形成原因进行司法鉴定的同时要求鉴定机构出具修复方案。北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心在出具司法鉴定意见书的同时还出具《（2018）》建鉴字第340号鉴定的建议修复方案》。根据修复方案，原告申请对修复费用进行司法鉴定。本院委托河北立信工程造价咨询有限责任公司对原告李某影位于赵县南新建的房屋进行修复的费用进行司法鉴定，其鉴定结论为：工程造价134243.36元。被告世友公司质证认为，对上述鉴定与本案的关联性不认可，涉案房屋混凝土质量是合格的，所产生的裂痕及对房屋进行修复的费用与世友公司无关。被告李某平对上述鉴定结论未提异议。原告还称，原告与本村李妙玉签订了租赁合同，就原告建造的涉案房屋出租给李妙玉开办饭店。由于被告世友公司提供的混凝土质量不合格，造成原告不能按期向李妙玉交付房屋。截止2019年3月份，原告已赔偿李妙玉60000元。此项损失要求被告赔偿。被告世友公司认为，原告向李妙玉赔偿的违约损失为间接损失，世友公司不认可也不同意承担。被告李某平未提出异议。还查明，在原告购买被告世友公司商品砼过程中，原告预付货款60000元，实际使用约定价格32400元的商品砼，剩余货款27600元。被告世友公司已于2018年X月X日返还原告20000元，其余货款7600元被告世友公司同意返还原告。另，因本案诉讼，原告在诉讼中支出鉴定费23000元。一审法院认为，本案的争议焦点是：被告世友公司出售给原告的预拌混凝土是否合格，即是否达到双方约定的强度等级C30的标准；造成涉案房屋混凝土构件开裂的主要原因；如何确定原告的经济损失。关于被告世友公司出售给原告的预拌混凝土是否合格的问题。预拌混凝土是指在搅拌站（楼）生产的，通过运输设备运至使用地点的，交付时为拌合物的混凝土。混凝土强度等级是指混凝土的抗压强度。原告与被告世友公司在购买预拌混凝土时已明确约定强度等级为C30，被告的发货单上也明确载明强度等级为C30。对混凝土强度等级的检测显然是对混凝土构件所使用混凝土强度的检测。被告世友公司以预拌混凝土属于半成品，混凝土构件属于成品，不能由成品不合格而推断出半成品不合格，原告在发现房屋出现裂痕时才通知被告世友公司，已丧失了混凝土运送至工地时的质量检测时机的抗辩理由不能成立。原告申请司法鉴定的混凝土构件是使用被告世友公司提供的预拌混凝土建造的。被告世友公司以其将预拌混凝土运送至工地时未进行现场抽样作实验为由否定司法鉴定结果没有法律依据，本院不予采纳。被告世友公司虽然提供了营业执照、建筑业企业资质证书和自己单位出具的预拌商品混凝土出厂合格证、混凝土配比通知单、混凝土开盘鉴定等证据材料以及证人张某1、张某2出庭作证证言。欲证明出售给原告的预拌混凝土是合格的。但上述证据无法推翻北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具的司法鉴定意见。北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具的司法鉴定意见能够反映案件真实情况，与本案待证事实相关联，来源和形式符合法律规定，应当作为认定案件事实的根据，被告世友公司出售给原告的预拌混凝土质量不合格。造成涉案房屋混凝土构件开裂的主要原因鉴定结论已明确：混凝土强度过低，混凝土的收缩和变形以及混凝土浇筑速度过快是造成涉案房屋混凝土构件开裂的主要原因。如何确定原告的经济损失。根据（2018）建鉴字第340号鉴定的建议修复方案和河北立信工程造价咨询有限责任公司出具的工程造价鉴定报告书，原告的房屋修复费用鉴定造价为134243.36元。此修复费用应当认定为原告的经济损失。关于原告主张房屋对外租赁损失，不属于产品质量责任的直接损失，本院不予支持。对于在本案诉讼中鉴定费23000元，应当由二被告承担。根据本案查明的事实和上述鉴定结论，被告世友公司出售给原告的混凝土质量不合格；被告世友公司出售给原告的混凝土强度过低，混凝土的收缩和变形以及被告李某平没有施工资质，在施工过程中混凝土浇筑速度过快是造成涉案房屋混凝土构件开裂的主要原因。因此，给原告造成涉案房屋修复费用134243.36元和鉴定费23000元的经济损失，二被告应当依法承担相应的赔偿责任。根据被告世友公司出售给原告的商品砼产品存在缺陷，被告李某平存在不具备施工资质，混凝土浇筑速度过快的不规范施工等过错，酌情由被告世友公司承担70%的责任，被告李某平承担30%的责任为宜。被告赔偿原告经济损失后，涉案房屋的修复应由原告自行解决，对于原告向被告世友公司预付货款剩余7600元，现原告要求返还，被告世友公司同意返还，依法应予准许。一审判决：一、本判决生效后十日内，赵县世友预拌混凝土有限公司赔偿李某影经济损失110070.35元（修复费用134243.36元×70%=93970.35元，鉴定费23000元×70%=16100元，合计110070.35元）；李某平赔偿李某影经济损失47173.01元（修复费用134243.36元×30%=40273.01元，鉴定费23000元×30%=6900元，合计47173.01元）；二、本判决生效后十日内，赵县世友预拌混凝土有限公司返还李某影商品砼款7600元；三、驳回李某影的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4714元，李某影承担1300元，赵县世友预拌混凝土有限公司承担2437元，李某平承担977元。二审中，上诉人赵县世友预拌混凝土有限公司出示预拌混凝土出厂合格证等材料，称系同一天同一批次向另一工地供货，另一工地没有任何问题。对此，被上诉人李某影称，合格证是上诉人赵县世友预拌混凝土有限公司自行打印的，没有第三方确认，生产日期是否是2018年X月X日有异议，不是新证据，属于上诉人赵县世友预拌混凝土有限公司自行陈述。经审理，本院对一审查明的事实，予以认定。本院认为，在本案审理过程中，经被上诉人李某影申请，一审法院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对房屋的混凝土质量是否合格及裂痕成因出具的鉴定意见，来源合法且内容具体，与待证事实存在直接关联，应予采信。该鉴定意见能够证实涉案房屋混凝土质量不合格，对该事实，原判作出认定，于理有据。上诉人赵县世友预拌混凝土有限公司以将预拌混凝土运送至工地时被上诉人李某影未进行质量验收便施工、已经丧失质量评定的时机为由否定上述鉴定意见，于法无据，本院不予采信。同时，鉴定意见载明，涉案房屋混凝土构件开裂的主要原因是混凝土强度过低，混凝土的收缩和变形以及混凝土浇筑速度过快。考虑到产品质量不合格系上诉人赵县世友预拌混凝土有限公司的原因以及不具备施工资质、混凝土浇筑速度过快系被上诉人李某平的原因，同时考量上述二者原因力大小及过错程度，原判酌情确定上诉人赵县世友预拌混凝土有限公司与被上诉人李某平承担赔偿责任的比例为7:3，公平适当，符合本案案情。上诉人赵县世友预拌混凝土有限公司认为，应当驳回被上诉人李某影对上诉人赵县世友预拌混凝土有限公司的主张，没有事实和法律依据，本院不予采信。二审中，上诉人赵县世友预拌混凝土有限公司出示的预拌混凝土材料系其自行出具，属单方陈述，依法不属于新证据范畴，本院不予采信。综上所述，赵县世友预拌混凝土有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4714元，由上诉人赵县世友预拌混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  史兆宏审判员  李荣水审判员  孟志刚二〇一九年九月三日法官助理吕鹏飞书记员景颢