广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终10566号上诉人（原审被告）：深圳市鹏盛泰吊装搬运有限公司，住所地广东省深圳市南山区蛇口新街以北春树里小区**1-015。法定代表人：闫万新，总经理。委托诉讼代理人：赖小勇，广东国欣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑贞伟，男，1985年6月3日出生，汉族，住江西省吉安市泰和县。委托诉讼代理人：王跃琼，广东国晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐娟，广东国晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：闫万新，男，汉族，1968年12月13日出生，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。上诉人深圳市鹏盛泰吊装搬运有限公司（以下简称鹏盛泰公司）因与被上诉人郑贞伟、闫万新侵权责任纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初4293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鹏盛泰公司上诉请求：1、撤销原判第一项，改判郑贞伟应得赔偿总额为63388.5元；2、撤销原判第二项，改判由闫万新承担赔偿责任。事实和理由：一、原审判决对护理费认定错误。郑贞伟的伤情为锁骨骨折和肩胛骨骨折，根据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则（GA/T521-2004）》的规定，锁骨骨折和肩胛骨骨折的误工损失最长为70日。从误工及受伤护理两者的关系来看，误工期限结束，必然不再需要护理，因此，护理期限必然少于或者等于误工期限。本案既然法定误工期限最长为70日，护理的时间最长也只能是70天。其次，被上诉人郑贞伟的受伤部位为左肩胛骨及左锁骨，且伤残等级评定为最轻一级，其受伤程度及部位不影响行走、起卧、饮食等日常生活情况，1人陪护完全足够，受伤程度至少应达到六级以上或者生活完全不能自理的情况才需要2人陪护。医院出具的“出院医嘱”中“全休6个月，住院及休养期间需陪人2人”的建议明显不具备客观性。二、原审判决对造成郑贞伟受损的过错责任认定存在不当，郑贞伟自身至少承担50%责任。上诉人的吊车之所以会去现场作业，是因为郑贞伟公司的车载货物出现了倾斜，危险已经存在。郑贞伟作为现场控制人员，不但没有围挡或采取其他措施控制现场，还随意出入作业现场，这是导致其受损的重要原因。另外，吊车作业属特种行业作业，司锁作业须由专业人员完成，在本案涉及的作业现场已经配备了司锁作业人员，被救援方人员是被禁止进入或者靠近作业现场的。郑贞伟未经允许，也不听从其他人员的劝阻，随意出入作业现场。本来吊钩的意外脱绳或甩动属于小意外，正常情况下都不会发生人身受损。本案受损的发生，固然吊钩的意外是直接原因，但更重要的是郑贞伟随意出入现场，未尽任何安全注意义务。三、原审判决上诉人与闫万新对赔偿承担连带责任错误。首先，涉案吊车登记在闫万新名下，闫万新在一审调查中也承认吊车司机是其所雇佣。原审法院不顾以上事实，以上诉人及闫万新未能提供证据证明吊车司机是闫万新雇佣为由，认定上诉人举证不能，承担举证不能的法律后果，这本身就是对举证责任的错误适用。其次，闫万新虽然是上诉人的法定代表人，但上诉人的独立法人资格并不因闫万新是法定代表人而与闫万新的公民个体身份相重叠，两者均需独立承担责任。一审判决两者在本案中承担连带责任并无法律依据和事实依据。郑贞伟辩称，一、原审法院对护理费的判定正确，应予维持。二、原审法院对造成受害人郑贞伟受伤的过错责任承担比例认定客观，应予以维持。三、原审法院判决鹏盛泰公司与闫万新承担连带赔偿责任正确，应予以维持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。闫万新未答辩。郑贞伟向一审法院起诉请求：1.被告鹏盛泰公司支付原告各项损失共计277256元。2.被告闫万新对被告鹏盛泰公司的上述赔偿责任承担连带责任；3.两被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告系深圳市深某玻璃技术有限公司员工。2016年6月16日，原告与案外人贺某根据公司安排，到南山区飞达物流9号仓给客户送货。因货物倾斜，原告无法卸货，故通过物流园仓门粘贴的广告电话，自行打电话请吊车扶正。后案外人赵某驾驶车牌号为粤Ｂ×××**的吊车到现场卸货，卸货过程中，因操作不当，吊车上的挂钩掉下来砸到原告肩上，发生本案事故。事故发生后，原告被送往深圳市第六人民医院住院治疗，于2016年7月4日出院，共住院19天。出院诊断为：腹部闭合性损伤（脾破裂）、全身多发伤、肺挫伤、左侧第3、4、5肋骨不全骨折、左侧少量胸腔积液、左侧锁骨骨折、左肩胛骨骨折、脂肪肝、××病毒携带者。出院医嘱为：1.全休6个月，1年内避免较重体力劳动及剧烈活动；2.遵医嘱在辅助器具下行功能锻炼，建议在专业康复机构行康复锻炼，住院及休养期间需陪人2个；3.门诊定期复诊，骨折愈合及功能恢复后回院手术取出固定，费用2万元；4.加强营养；5.不适即随诊；6.患者必须拆线后一个月、三个月、半年内复诊，不适即随诊。2018年8月1日，原告再次前往深圳市第六人民医院住院治疗，于2018年8月6日出院，共住院6天。出院医嘱为：1.全休1个月，避免较重体力劳动及剧烈活动；2.遵医嘱在辅助器具下行功能锻炼，建议在专业康复机构行康复锻炼，住院及休养期间需陪人1个；3.门诊定期复诊，切口处定期换药；4.加强营养；5.患者必须拆线后一个月、三个月、半年内复诊，不适即随诊。粤Ｂ×××**吊车登记在被告闫万新名下，该车身贴有大幅广告标贴，显示被告鹏盛泰公司名称及被告闫万新的手机号码。被告闫万新称其虽为被告鹏盛泰公司法定代表人，但其个人也有经营吊装业务，涉案事故中吊车的操作人员赵某系由其个人聘请，与被告鹏盛泰公司无关，其系接到其他中介人的电话，故派赵某驾驶粤Ｂ×××**吊车前去承接原告的卸货业务；粤Ｂ×××**吊车也会借给被告鹏盛泰公司使用，故该车上印有鹏盛泰公司名称。被告鹏盛泰公司称其主要经营搬运及吊装搬运工作，公司名下有吊车，有时公司接单后，公司吊车不够，便会借用法定代表人闫万新名下吊车，也可能会用其他公司名下吊车，被告鹏盛泰公司确认曾使用过涉案粤Ｂ×××**吊车，但不承认该车为原告卸货这一单业务系被告鹏盛泰公司所接，而认为是被告闫万新个人所接。原告提交了医疗费票据、住院结算清单、住院明细费用清单，拟证明原告因涉案事故，共花费医疗费88128.26元。被告闫万新陈述其已向原告垫付医疗费1万元。原告确认已收到被告闫万新垫付的医疗费1万元，该1万元系包含在其所主张的医疗费中。原告提交了工资证明、《劳动合同》及工资单，拟证明原告于2016年2月份开始受雇于深圳市深某玻璃技术有限公司，任司机一职，2016年2月份的工资为833元、3月份的实收工资为5178元、4月份的实收工资为5917元、5月份的实收工资为6110元。两被告对工资单、工资证明的真实性不予认可，其称原告未提供社保证明，无法证明原告实际工资收入。被告鹏盛泰公司另提交了原告的社保个人账户清单，拟证明原告的工资标准为2030元至2130元每月，自事故发生后原告一直有缴纳社保，即可证明原告也一直有工资收入，不存在误工。据查，被告鹏盛泰公司提交的社保个人账户清单仅显示养老保险的缴纳情况，缴费基数为2030元或2130元。庭后原告提交了其在招商银行尾号为9492的银行账户流水，该流水显示原告自2017年12月份至2018年8月份，每月固定领取工资5000元，后该账户没有工资进账。原告提交的户口簿显示，郑某、高某是原告父母，分别于1955年12月4日和1960年11月29日出生，包括原告在内有三名扶养人。谭某系原告配偶，原告与谭某于2009年3月19日生育一子郑某。深圳市深某玻璃技术有限公司曾为原告购买意外医疗险，原告因涉案事故获得保险公司赔偿26800元。原告称其本人只收取了6800元，另外20000元由深圳市深某玻璃技术有限公司收取替原告缴纳了医疗费。因涉案事故发生于原告履行职务期间，原告向深圳市社会保险基金管理局申请工伤保险待遇，共获得工伤待遇37728元（住院伙食补助费1260元和一次性伤残补助金36468元）。原告称其尚有1260元未实际领取，深圳市深某玻璃技术有限公司未向其发放该笔款。原告自行委托深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，2016年11月28日，该所作出鉴定意见书，鉴定原告为十级伤残。原告为此支付了鉴定费1800元。一审法院认为，粤Ｂ×××**吊车司机赵某在履行职务期间因操作不当，导致吊车上的挂钩掉落造成原告人身损害，该侵权责任应由其雇主承担。对于两被告抗辩称赵某系由被告闫万新聘请，吊车亦属被告闫万新，与被告鹏盛泰公司无关，一审法院认为，涉案吊车虽登记在被告闫万新名下，但被告闫万新是被告鹏盛泰公司的法定代表人，该吊车上贴有显示被告鹏盛泰公司名称及被告闫万新手机号码的大幅广告标贴，且两被告亦均承认该吊车存在两被告混合使用的情况，被告鹏盛泰公司明显可以控制、使用该吊车经营公司业务，而两被告均未提供证据证明涉案事故发生时粤Ｂ×××**吊车司机系由被告闫万新个人雇佣，两被告应承担举证不能的法律后果；被告闫万新作为该吊车的所有人，被告鹏盛泰公司作为该吊车的实际控制人之一，且两被告之间关系亦密不可分，两被告应对该车侵权行为造成的损害后果承担赔偿连带赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，其在吊车作业过程中未尽到合理的安全注意义务，依法亦应承担相应的民事责任。根据本案的实际情况，酌情认定两被告连带承担本次事故80%的民事赔偿责任，原告自行承担20%的民事赔偿责任。根据查明的事实，结合双方当事人的举证、质证情况及诉辩意见，对原告的各项诉讼请求认定如下：1.医疗费：原告因涉案事故实际产生医疗费88128.26元，扣除原告自愿抵扣的意外医疗险所赔付的2万元及被告闫万新垫付的医疗费1万元，原告在本案中可得医疗费58128.26元。两被告针对医疗费金额的其他辩称，无证据支持，依法不予认可。2.护理费：原告第一次住院的出院医嘱载明原告需全休6个月，住院19天及休养期间需陪人2个，第二次住院的出院医嘱载明原告需全休1个月，住院6天及休养期间需陪人1个，予以确认。参照2017年度国有同行业在岗职工年平均工资中居民服务业年平均工资66426元予以计算，酌定原告可获护理费为78983.24元（66426÷365×199×2+66426÷365×36）。3.误工费：原告因涉案事故住院治疗两次。原告未提供证据证明其在第一次住院及休养期间的实际工资损失，故其主张第一次住院及休养期间的误工费，依法不予支持。原告于2018年8月份进行第二次住院治疗，根据其所提供的银行流水显示，其在2017年12月份至2018年8月份期间，每月固定领取工资5000元，原告第二次出院医嘱载明原告需休养一个月，考虑到原告第二次住院治疗出院后的1个月休养期间确实未领取工资，确认原告可得该月误工费5000元。4.营养费：根据出院医嘱，酌定原告可得营养费2000元。5.住院伙食补助费：原告因涉案事故住院治疗两次，共住院25天，酌定原告可得住院伙食补助费2500元。鉴于原告已在工伤待遇中获得该笔费用1260元，应予以抵扣，故原告在本案中可得住院伙食补助费1240元。6.交通费：原告主张交通费1000元，未超出合理范畴，酌情予以支持。7.精神损害抚慰金：原告遭遇此次事故，精神上承受了一定的痛苦，酌定原告可得精神损害赔偿金1万元。8.残疾赔偿金：鉴于原告已在工伤待遇中获得该笔费用36468元，故原告在本案中主张残疾赔偿金31560元，依法不予支持。9.被扶养人生活费：原告提交的亲属关系证明、户口簿显示在涉案事故发生时原告父亲年满60周岁，母亲年满55周岁，扶养义务人为包括原告在内3人，扶养期限为20年；原告儿子在涉案事故发生时年满7周岁，扶养义务人包括原告在内2人，扶养期限为11年。原告按照2017年度全省农村居民人均可支配收入13200元/年的标准主张被扶养人生活费为24860元，未违反法律规定，依法予以支持。10.鉴定费：原告因涉案事故支出鉴定费1800元，予以支持。综上，原告因本次事故的损失合计183011.5元，由两被告按照80%的责任比例连带赔偿原告146409.2元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认原告郑贞伟因本案侵权事故应得赔偿款总额为146409.2元；二、被告深圳市鹏盛泰吊装搬运有限公司、闫万新应于判决生效之日起十日内连带赔偿原告郑贞伟146409.2元；三、驳回原告郑贞伟的其他诉讼请求。案件受理费1929.88元，由原告郑贞伟负担385.88元，被告深圳市鹏盛泰吊装搬运有限公司、闫万新共同负担1544元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，涉案吊车虽然登记于闫万新名下，但闫万新系鹏盛泰公司的法定代表人，吊车上贴有鹏盛泰公司名称，鹏盛泰公司与闫万新均承认该吊车存在混合使用的情况，故可认定鹏盛泰公司与闫万新均系涉案吊车的管理人，对该吊车造成的他人损失，鹏盛泰公司与闫万新应共同承担责任，鹏盛泰公司主张不承担责任，依据不足，本院不予采纳。鹏盛泰公司和闫万新聘请的吊车司机操作不当造成本案事故，其过错明显；郑贞伟在吊车作业过程中未尽到对自身安全的合理注意义务，对于事故的发生亦存在过错。比较双方的过错大小，显然吊车司机方过错程度大，应承担主要责任，一审法院认定鹏盛泰公司、闫万新承担80%责任，郑贞伟承担20%责任，与双方的过错大小相适应，比例适当。鹏盛泰公司主张郑贞伟应承担50%责任，理由不成立。本案事故造成郑贞伟十级伤残，系较低等级的伤残，不属于出院后生活不能自理需长期护理的情况，一审法院支持出院后共7个月的护理费，处理错误，本院予以纠正。本院酌情支持出院后护理费至定残前一日即2016年11月27日，则护理时间为两次住院期间25天和出院后至定残前146天，第一次住院19天期间2人护理，有医嘱为证，本院予以认定，出院后的短期护理应限定为1人护理。对于一审计算的护理费标准，鹏盛泰公司未提出异议，本院予以确认。本案护理费应为33485.98元（66426÷365×19×2+66426÷365×146）。郑贞伟的总损失为137514.24元，鹏盛泰公司、闫万新承担80%责任，为110011.39元。因闫万新未提出上诉，视为其对一审判决的认可，故本院对闫万新的赔偿数额不再调整。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初4293号民事判决第一项、第三项；二、变更深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初4293号民事判决第二项为：被上诉人闫万新应于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人郑贞伟146409.2元，上诉人深圳市鹏盛泰吊装搬运有限公司对其中的110011.39元承担共同赔偿责任；三、驳回被上诉人郑贞伟的其他诉讼请求。一审案件受理费1929.88元，由郑贞伟负担385.88元，鹏盛泰公司负担644元，闫万新负担900元；二审案件受理费1929.88元，由鹏盛泰公司负担1429.88元，郑贞伟负担500元。鹏盛泰公司已预交二审案件受理费1929.88元，其同意本院不予退还，郑贞伟应负担之二审案件受理费由鹏盛泰公司在执行中抵扣。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 付璐奇审判员 李卫峰二〇一九年九月九日书记员 何明辉附相关法条：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。