云南省嵩明县人民法院刑 事 判 决 书（2019）云0127刑初321号公诉机关嵩明县人民检察院。被告人李冬妮，女，汉族，1971年11月5日出生，小学文化，户籍所在地云南省昆明市嵩明县，住云南省昆明市嵩明县。因涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品罪，经嵩明县公安局决定，于2019年1月22日被嵩明县公安局刑事拘留；因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，经嵩明县人民检察院批准，于2019年2月28日被嵩明县公安局逮捕。现羁押于昆明市看守所。辩护人倪会丽，云南云滇律师事务所律师。被告人杨彩琼，女，汉族，1973年3月12日出生，初中文化，户籍所在地云南省昆明市嵩明县，住云南省昆明市嵩明县。因涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品罪，经嵩明县公安局决定，于2019年1月22日被嵩明县公安局刑事拘留；因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，经嵩明县人民检察院批准，于2019年2月28日被嵩明县公安局逮捕。现羁押于昆明市看守所。辩护人王俊杰，云南云滇律师事务所律师。嵩明县人民检察院以嵩检公诉刑诉〔2019〕313号起诉书指控被告人李冬妮、杨彩琼犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2019年7月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月16日公开开庭进行了审理，嵩明县人民检察院指派检察员张越出庭支持公诉，被告人李冬妮及辩护人倪会丽、被告人杨彩琼及辩护人王俊杰均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年5月至2018年12月17日期间，被告人李冬妮、杨彩琼在合伙经营嵩明某阳某饭店过程中，将国家食品药品监管局、卫生部明文禁止餐饮服务业使用的亚硝酸盐，添加于熟毛驴肉中售卖，致被害人龚某1、冯某、王某、龚某2四人食用后出现恶心、呕吐、心悸等中毒症状。2018年12月17日，嵩明县市场监督管理局在嵩明某阳某饭店查封、扣押亚硝酸盐1.08kg，熟毛驴肉7.5kg。经检验，嵩明某阳某饭店内查获的熟毛驴肉中，抽检亚硝酸盐含量达1043.6mg/kg。查获的亚硝酸盐中，亚硝酸钠含量为99%。被告人李冬妮、杨彩琼事后对被害人赔付了相关医疗费用，2019年2月27日，取得被害人龚某1的谅解。2019年1月23日，被告人李冬妮接嵩明县公安局民警电话通知后到案接受调查，如实供述其犯罪事实。认定上述事实的证据如下：1.抓获经过、病历记录等书证；2.证人卢某、李某1云等人的证言；3.被害人龚某1的陈述；4.被告人李冬妮、杨彩琼的供述与辩解；5.检测报告；6.辨认笔录；7.扣押笔录、委托报关书等。公诉机关认为，被告人李冬妮、杨彩琼，在生产、销售的食品中掺入禁止餐饮服务业使用的亚硝酸盐，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究其二人刑事责任。同时，对被告人李冬妮还适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，具有自首情节，可以从轻、减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，提起公诉，请依法判处。被告人李冬妮对公诉机关指控的事实及罪名无异议，辩称：我不知亚硝酸盐有毒有害，现认罪认罚，以后再也不做违法的事，请法庭对我从轻处罚。提交悔过书一份。辩护人倪会丽对公诉机关指控的事实无异议，发表辩护意见如下：一、被告人李冬妮依法应以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪量刑。1.从犯罪构成上看，生产、销售有毒、有害食品罪主观方面只能是故意，只有行为人出于故意实施了所生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为，或者明知是掺有有毒、有害的食品仍予以销售的行为构成本罪。本案中，被告人李冬妮小学文化水平，在办理健康证时也未接受过食品卫生安全方面的教育，其在学识、专业知识掌握方面有所欠缺，对亚硝酸钠的用途只知道添加后有利于煮熟毛驴肉，并不知晓添加亚硝酸钠会造成食物中毒。鉴于此，被告人李冬妮在制作毛驴肉过程中添加亚硝酸钠主观上并非出于故意；2.“有毒、有害的非食品原料”是指对人体具有生理毒性，食用后会引起不良反应，损害机体健康不能食用的原料。根据国标2760-2014《食品安全国家标准-食品添加剂使用标准》表A.1的规定，亚硝酸钠属于防腐剂、护色剂的食品添加剂。故被告人李冬妮投放的并非是有毒、有害的非食品原料；3.根据《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，被告人李冬妮在制作熟食毛驴中过程中超限量使用食品添加剂亚硝酸钠，造成顾客轻微食物中毒，依法应以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。二、被告人李冬妮具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。三、被告人李冬妮符合适用缓刑的条件。1.被告人李冬妮到案后能认识到自身行为的性质，并如实交代自己的罪行，归案后具有明显的悔罪表现；2.被告人李冬妮没有犯罪前科，品行良好，本案系初犯，没有再犯罪的危险，犯罪行为没有给被害人造成严重伤害，事发后赔付了医疗费并取得了被害人谅解；3.被告人李冬妮系嵩明县本地人，其对居住环境较为熟悉。四、对被告人李冬妮量刑时应考虑刑法的教育功能。被告人李冬妮因文化水平较低，缺乏食品生产的专业知识而触犯了刑法，应当受到刑法的处罚，但其需要赡养老人、抚养子女，一直勤勤恳恳工作，踏实做人，以身作则教育自己的孩子，遵纪守法。综上所述，恳请法院在定罪时斟酌是否对被告人李冬妮以生产、销售不符合安全标准的食品罪追究刑事责任，在量刑时考虑对被告人李冬妮适用缓刑。被告人杨彩琼辩称：1.我虽是合伙人，但未参与生产、销售有毒毛驴肉，帮李冬妮买过亚硝酸盐，但不知买去做什么，也不知亚硝酸盐有毒有害；2.我接到民警电话通知后与李冬妮一起到案说明情况；3.我被抓后两个孩子不知所踪，在看守所期间担心孩子安危，因无知而触犯法律，愿意接受法律处罚，请法庭从轻处罚，让我早日回家照顾家人。辩护人王俊杰发表辩护意见如下：一、被告人杨彩琼的行为不构成犯罪。1.被告人杨彩琼自始至终没有参与毛驴肉的生产销售过程，也没有直接或间接地在毛驴肉中添加过亚硝酸钠，其过错仅是对被告人李冬妮的添加行为没有尽到谨慎的监督义务；2.被告人杨彩琼学历水平较低，没有学过相关的化学知识，生活中也无法得知亚硝酸钠是有毒、有害物质，且市场监督管理部门也从未对其宣传过此类物质有毒、有害，严禁添加在食品中。杨彩琼替李冬妮从菜市场的一个专门卖食品原料的杂货店购得亚硝酸钠，一般人在不明知亚硝酸钠是有毒、有害物质的情况下，不可能认为或怀疑亚硝酸钠有毒、有害。二、即使被告人杨彩琼的行为构成犯罪，辩护人认为二被告依法构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。1.卫生部2012年第10号公告，并非法律、法规，而是由卫生部制定的一个行业标准，并不能以此标准作为被告人是否生产、销售有毒、有害食品罪的定罪标准。本案被告人所添加在毛驴肉中的亚硝酸盐，并非中华人民共和国国家卫生健康委员会公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》中的任何一类有毒、有害的非食品原料，而是《食品中可能滥用的食品添加剂名单》中第九类食品护色剂，其本就属于食品添加剂，只是在使用的过程中存在限量标准；2.根据《刑法》第一百四十三条及《最高人民法院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条关于生产、销售不符合安全标准的食品罪相关规定和解释，本案中，被告人李冬妮在毛驴肉中添加亚硝酸盐，只是超限量或者超范围滥用添加剂的行为，其触犯的罪名应当是生产销售不符合安全标准的食品罪。三、被告人杨彩琼具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。在公安机关还未掌握本案全部的犯罪具体情况时，杨彩琼、李冬妮在接到公安机关电话通知后，自行到公安机关如实供述自己的犯罪事实。四、被告人杨彩琼处于从犯的地位，对其的处罚应当从轻或减轻。1.被告人杨彩琼并未直接参与毛驴肉的生产和加工；2.虽然其主观上有可能知道被告人李冬妮在生产毛驴肉的过程当中添加过亚硝酸钠，但他的过错仅在于没有对李冬妮的添加行为尽到谨慎的监督义务，其行为对犯罪的作用小之又小，处于从犯的地位。五、被告人所经营的餐馆使用亚硝酸钠生产、销售毛驴肉的规模较小，时间较短，获利较少，社会危害性不大。六、被告人杨彩琼系初犯、偶犯，没有其他违法犯罪记录，且其悔罪态度明显。1.两被告人系离婚的中年妇女，杨彩琼在婚姻关系存续期间因其配偶投资失败欠下高额的债务及银行贷款，现独自抚养孩子，经济压力较大，在此前没有任何的违法犯罪记录；2.此次违法犯罪其主观目的并非使用有毒、有害的物质损害他人，仅因无知和过失走上不归路；3.案发后，被告人积极赔偿被害人，已经取得了被害人的刑事谅解；4.被告人杨彩琼自知无辜且悔恨，对自己的过失行为表示懊恼不已。综上所述，被告人杨彩琼的行为并不构成生产、销售有毒、有害食品罪，在本案中虽有过错，但不应受刑罚处罚，可以考虑对其行政处罚。如法庭始终确认被告人杨彩琼的行为已构成刑事犯罪，也恳请法庭充分考虑辩护人的其他罪轻辩护意见依法对被告人适用缓刑或者较轻的刑事处罚。经审理查明：被告人李冬妮、杨彩琼系朋友关系。2018年5月至2018年12月17日，李冬妮、杨彩琼共同出资合伙经营位于嵩明县大兴桥农机站院内33号的嵩阳某饭店（法人登记为杨彩琼），主营各种时鲜炒菜、牛肉、羊肉、毛驴肉等，李冬妮主要负责毛驴的购买、加工等工作，杨彩琼主要负责炒菜、买菜等工作，二人约定出资平摊、利润平分。期间，李冬妮在负责毛驴肉加工过程中，为缩短熬煮时间，将国家食品药品监管局、卫生部明文禁止餐饮服务业使用的亚硝酸盐添加于毛驴肉汤中，制作成熟毛驴肉售卖。2018年12月17日，被害人龚某1、冯某、王某、龚某2一家在彩琼饭店购买熟毛驴肉食用后出现恶心、呕吐、心悸等中毒症状，之后向嵩明县市场监督管理局投诉。当日，嵩明县市场监督管理局在彩琼饭店查封、扣押亚硝酸盐1.08kg，熟毛驴肉7.5kg。经检验，查获的熟毛驴肉中亚硝酸盐含量达1043.6mg/kg，亚硝酸盐中亚硝酸钠含量为99%。事发后，被告人李冬妮、杨彩琼向龚某1一方赔付了相关医疗费用，并取得谅解。2019年1月23日，被告人李冬妮、杨彩琼接嵩明县公安局民警电话通知后到案接受调查，李冬妮如实供述全部犯罪事实，杨彩琼供述部分犯罪事实。上述事实，有户籍证明、抓获经过、到案经过、病历记录、谅解书等书证；证人龚某1、冯某、王某、卢某、李某1云、李某2、李某1等人的证言；被告人李冬妮、杨彩琼的供述与辩解；检测报告；辨认笔录及照片等证据在卷予以证实，足以认定。本院认为，被告人李冬妮、杨彩琼在加工毛驴肉过程中，掺入国家卫生部、食品药品监管局明文禁止餐饮服务业使用的亚硝酸盐，并将以此方法制作的毛驴肉对外销售，危害不特定消费者的身体健康，其二人之行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。公诉机关的指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。关于辩方“对被告人李冬妮、杨彩琼应认定为生产、销售不符合安全标准食品罪”及“被告人杨彩琼的行为不构成犯罪”的辩护意见，经查：首先，过量食入亚硝酸盐可引起中毒甚至死亡。国家卫生部和食品药品监督管理局发布的公告明确禁止餐饮服务单位采购、贮存、使用亚硝酸盐。二被告人将亚硝酸盐大剂量掺入熟毛驴肉中售卖，危及他人身体健康，亦造成多人食物中毒，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条“在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚”的规定，构成生产、销售有毒、有害食品罪，而非生产、销售不符合安全标准食品罪。其次，杨彩琼系饭店法定代表人，在合伙经营中虽未具体实施掺入亚硝酸盐的行为，但参与了购买毛驴、亚硝酸盐及销售熟毛驴肉等，与李冬妮属分工不同的共同行为；李冬妮多次供述杨彩琼知道毛驴肉中添加了亚硝酸盐，且杨彩琼从事餐饮工作多年，熟知餐饮行业惯例，合伙期间亦与李冬妮在饭店共同经营，其对李冬妮的行为应当明知。综上，二被告人的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，属于分工不同的共同犯罪，辩方的相关辩护意见本院不予采纳。关于辩方“被告人杨彩琼具有自首情节”的辩护意见，经查：被告人杨彩琼虽自动到案，但未如实供述主要犯罪事实，不符合自首要件，不构成自首，其当庭自愿认罪，本院在量刑时予以考虑，该辩护意见本院不予采纳。关于辩方“被告人杨彩琼系从犯”的辩护意见，经查：二被告人合伙经营饭店过程中，相互配合，分工明确，属于分工不同的共同犯罪，不宜区分主从犯，该辩护意见本院不予采纳。辩方发表其余辩护意见，符合本案事实部分，本院均予采纳。被告人李冬妮自动到案，如实供述犯罪事实，具有自首情节，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚；被告人杨彩琼当庭自愿认罪，可从轻处罚；二被告人积极赔偿被害人损失并取得谅解，可从轻处罚。本院结合二被告人犯罪的主观恶性、性质、情节及社会危害性，依法对二被告人从轻处罚，宣告缓刑，并根据二被告人在犯罪过程中所起作用大小，分别科处刑罚。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条的规定，《最高人民法院最高人民检察院》第八条、第十八条、第二十条之规定，判决如下：一、被告人李冬妮犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；二、被告人杨彩琼犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；三、扣押在案的熟毛驴肉6.5公斤、毛驴肉汤20公斤、亚硝酸盐1.08公斤予以没收；四、禁止被告人李冬妮、杨彩琼在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。二被告人缓刑考验期限自本判决确定之日起计算；罚金限本判决生效之日起30日内缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  赵寿花人民陪审员  李自新人民陪审员  李绍清二〇一九年九月十日书 记 员  邱银鹏