河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终17357号上诉人（原审原告）：陈廷亮，男，1958年11月28日出生，汉族。委托诉讼代理人：高建伟，河南京原律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：巴海波，男，1991年6月30日出生，回族。委托诉讼代理人：王泽旭，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。上诉人陈廷亮因与被上诉人巴海波民间借贷纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2019）豫0183民初745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈廷亮的委托诉讼代理人高建伟，被上诉人巴海波的委托诉讼代理人王泽旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈廷亮上诉请求：1、依法撤销原判决，改判巴海波承担连带责任偿还陈廷亮借款本金650000元，并自2015年5月14日起按照月利率2％向陈廷亮支付利息至借款付清之日止，或依法裁定发回重审；2、判令巴海波承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：2016年11月21日，陈廷亮向新密法院提起诉讼，案号为（2016）豫0183民初7687号（下称7687号案件），交纳诉讼费12640元；案件立案后，法官多次去荥阳市看守所协调，看守所以巴子明属于未决犯为由，均不同意原审法院对巴子明进行提审，导致长期无法送达。2017年3月6日，原审法院作出（2016）豫0183民初7687-2号民事裁定书，裁定该案中止诉讼；2018年5月11日原审法院处于其自身利益考虑作出（2016）豫0183民初7687号民事裁定，裁定准许陈廷亮撤回对巴子明、巴海波的起诉，并准予变更诉讼标的额仅收取25元诉讼费。因此，一审判决认定“本院与2017年3月6日作出民事裁定书，准许陈廷亮撤诉”错误。一审判决认定“因陈廷亮与巴子明、巴海波关于（2016）豫0183民初7687号民间借贷纠纷一案中，并未将陈廷亮主张权利的通知实际送达巴海波”属适用法律错误，送达属于人民法院行使审判权的内容，是否实际送达不可归责于陈廷亮。综上所述，原判决认定事实错误，适用法律错误。陈廷亮配合原审法院工作申请撤诉后，原审法院又认定陈廷亮本次起诉超过担保期限，违反《民法总则》第六条公平原则、第七条诚信原则。巴海波辩称，陈廷亮上诉状中的事实与理由均与本案争议焦点无关。陈廷亮未在保证期间内向巴海波主张保证责任并将该意思表示成功送达巴海波，因而该保证责任已过保证期间，巴海波依法免除保证责任。巴海波作为连带责任保证人，不享有先诉抗辩权，陈廷亮完全可以单独起诉巴海波，却选择将巴海波撤诉，撤诉就代表了陈廷亮放弃对巴海波的连带保证责任，是行使自己放弃权的体现。巴海波从未收到陈廷亮任何形式主张保证责任的意思表示，陈廷亮也未依法予以公告主张，实属怠于履行权利，现保证期间已过，巴海波依法不应承担保证责任。事实上一审期间经巴海波调取原债务人巴子明部分银行流水记录，发现原债务人巴子明已经偿还了陈廷亮78万多元，实际该债务已经消灭。陈廷亮向一审法院起诉请求：1、判令巴海波偿还陈廷亮借款本金650000元，并自2015年5月14日起按照月利率2％向陈廷亮支付利息至借款付清之日止；2、判令巴海波承担本案全部费用。一审法院认定事实：2011年4月13日，巴子明向裴建超、陈廷亮出具借据一份，借据载明：“今借到裴建超．陈廷亮．人民币（大写）柒拾万元正．（小写：700000元）”。2012年4月28日，裴建超出具债务转让一份，将巴子明于2011年4月13日出具的借条债权全部转移给陈廷亮。2015年6月10日，陈廷亮、巴海波与巴子明签订协议书一份，协议内容为：“截止2015年5月13日，巴子明仍欠陈廷亮借款本金陆拾伍万元”、“关于借款担保：1．巴海波作为担保方，650000元借款及其产生的利息由巴海波提供保证担保，承担连带保证责任，保证期限为自本协议签字之日起三年”。2015年6月10日，巴子明向陈廷亮出具了借条一份，借条载明：“今借到陈廷亮现金陆拾伍万元整（650000元）．借款人：巴子明．2015年6月10日”。另查明，陈廷亮与巴子明、巴海波关于（2016）豫0183民初7687号民间借贷纠纷一案，于2016年11月21日诉至该院，后陈廷亮递交撤诉申请，该院于2017年3月6日作出民事裁定书，准许陈廷亮撤诉。一审法院认为：陈廷亮、巴海波于2015年6月10日签订的协议书，系双方的真实意思表示。巴海波辩称，双方约定的保证期间已过，巴海波不应再承担保证责任。因陈廷亮、巴海波双方约定的保证期间为三年，本案陈廷亮起诉时间已超过双方约定的保证期间，故巴海波不再承担连带清偿责任。陈廷亮主张其在保证期间内通过诉讼向该院主张过权利。因陈廷亮与巴子明、巴海波关于（2016）豫0183民初7687号民间借贷纠纷一案中，并未将陈廷亮主张权利的通知实际送达巴海波，且陈廷亮又在（2016）豫0183民初7687号民间借贷纠纷一案中向该院递交撤诉申请，该申请系陈廷亮的真实意思表示，该院亦准许了陈廷亮的撤诉申请，故陈廷亮在（2016）豫0183民初7687号民间借贷纠纷一案中，起诉后又撤诉，应视为未起诉。综上所述，陈廷亮要求巴海波偿还借款650000元，并自2015年5月14日起按照月利率2％向陈廷亮支付利息至借款付清之日止的主张，已超出双方约定的保证期间，故该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条、第三十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十六条规定，判决：驳回陈廷亮的诉讼请求。本案受理费10300元，由陈廷亮承担。本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，2015年6月10日陈廷亮与巴子明、巴海波签订的协议书系各方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性禁止规定，合法有效，各方均应按照协议约定并遵循诚实信用原则全面履行各自的合同义务。该协议约定巴海波系本案借款的连带责任保证人，其保证期间为自协议签字之日起三年即至2018年6月10日届满。根据查明的案情，陈廷亮在2016年11月21日即向原审法院对巴子明、巴海波就本案借款提起了诉讼；根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”；故自债权人陈廷亮在保证期间内向连带责任保证人巴海波提起诉讼主张保证责任时起开始计算保证合同的诉讼时效。原审法院在2018年5月11日作出（2016）豫0183民初7687号民事裁定，保证合同的诉讼时效发生中断，至2019年1月21日陈廷亮对巴海波提起本案诉讼，并未超出法定诉讼时效；原审法院认为陈廷亮超过保证期间对巴海波提起诉讼属认定事实错误，本院依法予以纠正。至于起诉后的送达问题，属于人民法院的工作职责，不能否定债权人在保证期间内向保证人主张保证责任的事实及该事实产生的法律后果。案件实体方面，巴海波提供的证据不能证明巴子明、巴海波在2015年6月10日签订协议后对陈廷亮偿还了本案借款，故本院对巴海波辩称本案债务已结清的理由因其证据不足不予采信。陈廷亮根据协议约定主张巴海波偿还借款本金650000元及自2015年5月14日起按照月利率2%支付利息至借款还清之日止，事实清楚，证据充分，本院予以支持。综上所述，陈廷亮的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省新密市人民法院（2019）豫0183民初745号民事判决；二、巴海波于本判决生效之日起十日内偿还陈廷亮借款本金650000元及利息（利息自2015年5月14日起以650000元为基数，按月利率2%计算至借款还清之日止）。一审案件受理费10300元、二审案件受理费10300元，均由巴海波负担。本判决为终审判决。审判长  赵玉章审判员  邢永亮审判员  赵俊丽二〇一九年九月十八日书记员  刘 盼