山东省青岛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁02刑终98号 抗诉机关山东省胶州市人民检察院。 原审被告人赵文静，女，1989年2月19日生，汉族，大学文化程度，原系青岛胶州滨海燃气有限公司出纳兼采购，住胶州市。2017年2月23日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。 辩护人王岭、陆珺，山东琴岛律师事务所律师。 原审被告人吴保华，男，1962年9月20日生，汉族，大学文化程度，原系青岛胶州滨海燃气有限公司总经理，住天津市南开区。2017年2月24日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。 辩护人肖古勇，山东东标律师事务所律师。 原审被告人孟庆云，女，1964年7月11日生，汉族，大学专科文化程度，原系青岛胶州滨海燃气有限公司运行部站长，住胶州市。2017年2月28日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年3月16日被逮捕，2018年12月10日因判处缓刑被取保候审。 辩护人蓝斐、林鹏，山东琴岛律师事务所律师。 原审被告人李群先，男，1989年3月10日生，汉族，大学文化程度，原系青岛胶州滨海燃气有限公司资产管理员，住胶州市。2017年2月24日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。 辩护人孙吉涛，山东琴岛律师事务所律师。 原审被告人王常遇，男，1989年6月22日生，汉族，中专文化程度，原系青岛胶州滨海燃气有限公司库管员，住胶州市。2017年2月24日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。 辩护人苑庆明，山东琴岛律师事务所律师。 山东省胶州市人民法院审理山东省胶州市人民检察院指控原审被告人吴保华、赵文静、孟庆云、李群先、王常遇犯贪污罪一案，于二Ｏ一八年十二月十日作出（2017）鲁0281刑初917号刑事判决。宣判后，山东省胶州市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年8月21日公开开庭审理了本案。山东省青岛市人民检察院指派检察员谢颖出庭支持抗诉，原审被告人赵文静及其辩护人王岭、陆珺，原审被告人吴保华及其辩护人肖古勇，原审被告人孟庆云及其辩护人蓝斐、林鹏，原审被告人李群先及其辩护人孙吉涛，原审被告人王常遇及其辩护人苑庆明到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定： 青岛胶州滨海燃气有限公司原系外商投资的有限责任公司，后来成为国有控股公司滨海投资（天津）有限公司的全资子公司。被告人吴保华自2002年起在青岛胶州滨海燃气有限公司任经理，2013年8月20日经中共滨海投资（天津）有限公司党委批准，吴保华继续担任青岛胶州滨海燃气有限公司的总经理职务，负责该公司的日常事务及国有资产的经营、监管。被告人孟庆云在该公司任运行部站长，赵文静任出纳兼采购，李群先任资产管理员，王常遇任库管员。在此期间，被告人有以下侵吞公司财产的事实： （一）吴保华、孟庆云侵吞公司财产的事实 1.2013年11月至2014年10月，吴保华与孟庆云采用调整燃气表数额、用收款收据收费后不入账等手段收取板桥人家酒店该期间缴纳的燃气费296400元，吴保华将76050元交到公司，将其中的220350元由二人私分。 自2014年11月至2015年11月份，被告人吴保华采取同样手段收取板桥人家酒店该期间缴纳的燃气费240840.6元，吴保华将其中的55800元交到公司，将其中的185040.6元据为己有。 认定上述事实的证据有：(1).外商投资企业批准证书、验资报告、胶州市商务局文件、滨海投资（天津）有限公司《关于胶州滨海公司相关情况的进一步说明》，证实青岛胶州滨海燃气有限公司由青岛胶州华燊燃气有限公司转变而来的经过及注册资本来源、股东名称变更、与滨海投资（天津）有限公司的关系等情况；中共滨海投资（天津）有限公司党委决议，证实吴保华被批准担任胶州滨海燃气有限公司经理的时间及职责；青岛胶州滨海燃气有限公司劳动合同及职务证明证实赵文静、孟庆云、李群先、王常遇等人的身份情况。(2).胶州张锦记商务酒店（即板桥人家酒店）所提交的收据，证实2013年11月至2015年11月间该店所交的燃气费数额；青岛胶州滨海燃气有限公司辅助明细账，证实此期间该公司账面上板桥人家所交的燃气费，二者存在差额。(3).证人尹某证言，证实滨海公司收取燃气费、入账的流程；证人张某证言，证实其所开饭店自2013年11月开业后一开始是孟庆云与吴保华两人来收取燃气费、后来是吴保华一人来收取的情节，以及其提供孟庆云、吴保华当时所给的部分收款收据的情节。(4).被告人吴保华、孟庆云供述，证实二人从板桥人家酒店收取燃气费私分所采用的手段、所持续的时间段及侵吞数额、吴保华单独收取燃气费的时间段及侵吞数额。 2.2015年1月至2016年3月，吴保华使用收款收据收费、收费后不入账的方式收取水晶宫洗浴中心燃气费945000元，交到滨海公司155750元，余款789250元被其据为己有。 认定上述事实的证据有：(1).证人战峰世证言，证实2014年秋以后是吴保华一个人到水晶宫洗浴中心收费的；证人刘某1证言，证实2015年至2016年3月份所交燃气费的明细。(2).书证《2015年1月－2016年3月水晶宫燃气使用表》证实水晶宫洗浴中心燃气费该阶段使用的燃气数量及所交燃气费用；青岛胶州滨海燃气有限公司辅助明细账及收费记录，证实该阶段该公司收到的水晶宫洗浴中心所交的燃气费数额，被告人吴保华对此亦予以认可。 3.2015年11月胶州市福康老年公寓开通天然气用于供暖。被告人吴保华采取私自安装燃气表、使用非正规收据收费后不入账的方法，于2016年1月、2月、3月分别收取该公寓的燃气费120000元、109500元、58520.5元，共计288020.5元。被告人将上述款项全部侵吞用于个人支配。 认定上述事实的证据有：(1).胶州市福康老年公寓记账凭证及付款支票存根证实该公寓2016年1至3月份支付的燃气费；银行交易明细证实上述款项到达吴保华账户的事实。(2).证人尹某证言，证实2016年11月份其与公司领导在胶州市福康老年公寓核对账目时发现该公寓2016年1至3月份支付的燃气费胶州滨海公司没有收到的情节。(3).证人何某证言，证实其受吴保华指派先后给福康老年公寓安装了两块燃气表的经过；证人姜某证言，证实2016年1至3月份所交的燃气费是依据第一块表的情节。(4).被告人吴保华供述，证实其侵吞福康老年公寓燃气款288020.5元的经过。 4.2014年12月6日至2015年12月30日，被告人吴保华从庖丁坊酒店收取燃气费80700元，吴保华将其中的77050元据为己有。 上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：(1).庖丁坊酒店下账凭证、证人刘某2证言，证实庖丁坊酒店自2014年12月6日至2015年12月30日期间交给吴保华的燃气费数额。(2).被告人吴保华供述，证实在该阶段其收到的庖丁坊酒店所交燃气费数额。 5.2015年10月，被告人吴保华收取巴奴印象火锅店8万元燃气接口费，次年1月、3月，吴保华分别收取该店燃气费15400元、29440元。吴保华将上述三笔款项中的一部分上交公司，将其中的74720元据为己有。 认定上述事实的证据有：(1).巴奴印象火锅店账目、证人周某1证言，证实该店交给吴保华接口费、燃气费的数额等事实。(2).被告人吴保华供述，证实其收到巴奴印象火锅店8万元接口费后私自给该店安装燃气表、从该店收取的燃气费数额以及将大部分据为己有的情节。 综上，吴保华涉案数额1634431.1元，孟庆云涉案数额220350元。案发后，吴保华交到胶州市人民检察院退赔款20万元，孟庆云交10万元。本案在审理期间，吴保华、孟庆云亲属将余款1334431.1元交到原审法院。该事实有相应收款收据予以证实。 （二）赵文静、李群先、王常遇侵吞公司财产的事实 2011年左右，为应对上级的考核，取得较好的“业绩”，吴保华要求赵文静、李群先等公司员工互相配合在公司账面上提前做材料的入库、出库。该举使得一部分虚列的入库单进入青岛胶州滨海燃气有限公司账目，导致此后公司账面上的材料出入情况与实际的材料出入情况不一致，造成该公司账面上应付材料款大于实际应付款的情况。被告人赵文静利用这一漏洞，采用虚构合同、虚列虚支应付材料款的方式，套取公司钱财。其中： 1.2013年4月12日，赵文静以支付湖北钟格塑料管有限公司材料款的名义虚列579977.05元款项并将该款转入实际由其个人使用的高某的银行卡中；2013年1月5日，赵文静以支付天津市友诚镀锌钢管有限公司材料款的名义虚列184526.78元款项并将该款转入实际由其个人使用的高某的银行卡中，同年2月5日，赵文静以同样的名义、方式转入该银行卡中64248.37元；2013年11月6日，赵文静以支付沧州明珠塑料股份有限公司材料款的名义虚列232765.84元款项并将该款转入自己的银行卡中，同年11月19日，赵文静以同样的名义、方式转入自己银行卡250000元，2015年2月15日又以同样的名义、方式转入自己银行卡154114.08元；2012年11月7日，赵文静以支付青岛博翼无缝钢管有限公司材料款的名义虚列37389元、33990元款项并将该款转入实际由其个人使用的高某的银行卡中，2013年2月4日赵文静以同样的名义、方式转入该银行卡41921元，2015年2月2日赵文静以同样的名义、方式转入自己银行卡128142.15元，同年4月28日赵文静以同样的名义、方式转入其夫高勇的银行卡中129841.8元；2015年4月28日，赵文静以支付浙江金卡高科技股份有限公司材料款的名义虚列1253450元款项并将该款转入自己银行卡中，同年4月30日，赵文静以同样的名义、方式将124025元转入其夫高勇的银行卡中。以上款项共计3214391.07元，全部由赵文静个人支配使用。的列分面上业绩核 2.2013年10月左右的一天，被告人赵文静找到被告人李群先、王常遇，提出要虚报一些材料款予以私分，要求二人在虚列的验收、入库等材料上签字。被告人李群先、王常遇二人均表示同意，随后均按被告人赵文静的意思在相关材料上签了字。被告人赵文静根据上述虚假的入库材料及其他相应虚假材料，以支付材料款的名义虚列了支付湖北钟格塑料管有限公司704430.57元、支付宁波华成阀门有限公司150250.67元、支付天津市友诚镀锌钢管有限公司40902元、支付青岛博翼无缝钢管有限公司90951.9元、支付浙江金卡高科技股份有限公司128051.47元，共计1114586.61元。在得到总部批准后，被告人赵文静等三人将上述款项转出，赵文静分给王常遇110000.61元，分给李群先100000元，交到公司银行账号750000元用于抵顶其保管的现金库的亏空，余款全由赵文静支配使用。 2017年2月24日，李群先、王常遇接检察院电话通知后自行到检察院接受调查，二人均如实供述了自己侵吞公司财产的事实。 认定上述事实的证据有：(1).被告人吴保华、赵文静、李群先等供述及证人尹某证言，证实吴保华为提高公司业绩而召集赵文静、李群先、尹某等要求其互相配合提前做材料的入库、出库等工作的事实。其中尹某证言进一步证实该种做法导致此后公司账面上的材料出入情况与实际的材料出入情况不一致，造成该公司账面上应付材料款大于实际应付款的情况。(2).证人朱某1、朱某2、王某、周某2、潘某证言，分别证实博翼、金卡、友诚、钟格、华成等公司与胶州滨海燃气有限公司签订的真实合同、发生的真实业务量及胶州滨海燃气有限公司的实际付款情况。(3).被告人赵文静、李群先、王常遇供述，证实其三人一起商量采用虚报入库等方法骗取公司钱财的经过以及赵文静分给李群先、王常遇的款项数额。(4).证人尹某证言、赵文静供述材料、山东大明会计师事务所《司法会计鉴定报告书》，证实胶州滨海燃气有限公司账面上付给湖北钟格塑料管有限公司等材料供应商们的货款数额、其中虚列的数额及每笔款项的数额及去向。(5).证人法军朋、高某证言，分别证实本案涉案的其二人各自的银行卡实际在赵文静处使用、其二人均与胶州滨海燃气有限公司无任何经济来往的事实。(6).胶州市人民检察院到案经过，证实李群先、王常遇的归案情况。 在本案审理期间，被告人李群先、王常遇已经将各自所分得的款项交回公司。该事实有天津泰达滨海清洁能源集团有限公司与青岛胶州滨海燃气有限公司情况说明及相应收款收据证实。 原审法院认为，被告人吴保华身为经国家出资企业中监管国有资产的组织批准，代表其在国有控股公司中从事经营、管理的人员，利用职务之便，单独或伙同被告人孟庆云一起侵吞公司财产，其行为构成贪污罪，被告人孟庆云构成贪污罪的共犯。被告人赵文静、李群先、王常遇身为公司、企业的工作人员，利用职务上的便利侵吞公司财产，数额巨大，其行为均构成职务侵占罪。在赵文静、李群先、王常遇职务侵占1114586.61元的犯罪中，赵文静系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚，李群先、王常遇系从犯，予以减轻处罚。李群先、王常遇主动到案并如实供述自己的罪行，系自首，予以从轻处罚。吴保华、孟庆云、赵文静归案后均如实供述自己的罪行，系坦白，予以从轻处罚。吴保华、孟庆云认罪悔罪态度较好，涉案赃款已经全部退赔，酌情从轻处罚；李群先、王常遇积极退赔，取得了被害单位的谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百七十一条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第七十六条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款（二）项之规定作出如下判决：被告人赵文静犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年；被告人吴保华犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一百万元；被告人孟庆云犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；被告人李群先犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；被告人王常遇犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；被告人吴保华、孟庆云犯罪所得1634431.1元发还被害单位；被告人赵文静犯罪所得4118977.68元予以追缴，发还被害单位。 山东省胶州市人民检察院的主要抗诉意见是：胶州市人民检察院指控2013年1月至2014年10月，被告人吴保华、孟庆云共同收取水晶宫洗浴中心缴纳的燃气费807000元，二人截留燃气款761700元后私分，剩余45300元上缴公司，该数额系有利于被告人的估算数额，具有合理性，原审以该数额不准确为由对该笔事实未采信明显不当。青岛市人民检察院对上述抗诉意见予以支持。 原审被告人赵文静、吴保华、孟庆云、李群先、王常遇对原审判决认定的事实和罪名均无异议，未作辩解；赵文静、李群先、王常遇对胶州市人民检察院的抗诉意见无异议，吴保华、孟庆云辩解抗诉意见认为其二人截留燃气款761700元系推算的数额，认定该数额的证据不足。 原审被告人赵文静辩护人的主要辩护意见是：赵文静积极配合本案审查起诉和审判工作，认罪态度好。 原审被告人吴保华辩护人的主要辩护意见是：吴保华到案后如实供述、坦白交待、积极退赔且认罪悔罪，原审认定吴保华的犯罪事实清楚、证据确实充分、量刑适当，抗诉意见缺乏法律依据，原审判决应予维持。 原审被告人孟庆云辩护人的主要辩护意见是：胶州市人民检察院认为原审被告人吴保华与孟庆云共同贪污761700元燃气费系推算而来的数额，无财务凭证和账目等证据支持，抗诉意见不成立。 原审被告人李群先辩护人的主要辩护意见是：原审认定李群先犯罪事实清楚、证据确实充分，量刑适当，应予维持。 原审被告人王常遇辩护人的主要辩护意见是：原审认定王常遇的犯罪事实清楚、证据确实充分，应予维持。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 关于山东省胶州市人民检察院认为原审对原审被告人吴保华、孟庆云共同截留水晶宫洗浴中心761700元燃气款后私分未予认定明显不当，该数额系按照对被告人有利原则作出推算的抗诉意见；吴保华、孟庆云及其辩护人所提抗诉意见认为其二人截留燃气款761700元系推算的数额，认定该数额的证据和法律依据不足的辩解和辩护意见。经查，胶州市人民检察院在侦查本案期间，未能调取到水晶宫洗浴中心在涉案期间的缴费单据、账本及任何账务记载，该761700元系侦查人员通过水晶宫洗浴中心工作人员根据历年经营情况推算的数额，对该数额吴保华提出异议，综上，不足以确认该数额系对被告人有利的数额。该抗诉意见不成立，不予采纳，吴保华、孟庆云及其辩护人所提辩解和辩护意见成立，予以采纳。 关于原审被告人赵文静辩护人所提赵文静认罪态度好；吴保华辩护人所提吴保华到案后如实供述、坦白交待、积极退赔且认罪悔罪及原审被告人李群先、王常遇辩护人所提原审判决应予维持的辩护意见，经查属实，予以采纳。 综上，本院认为，原审判决认定原审被告人赵文静、李群先、王常遇犯职务侵占罪，原审被告人吴保华、孟庆云犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分、量刑适当、审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵彩霞 审判员  李维坚 审判员  韩振兴 二〇一九年九月十日 书记员  王志虹