西藏自治区拉萨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）藏01民终621号上诉人（原审原告）：甘肃生物产业创业投资基金有限公司，住所地甘肃省兰州市。法定代表人：王文秀，系该公司董事长。委托诉讼代理人：龚立新，远闻（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西藏杰康酵母科技有限公司，住所地西藏拉萨市。法定代表人：成国祥，系该公司董事长。原审第三人：杰隆企业集团有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区。法定代表人：朱佳，系该公司总经理。委托诉讼代理人：薛廷尧，上海市现代律师事务所律师。上诉人甘肃生物产业创业投资基金有限公司（以下简称甘肃生物公司）因与被上诉人西藏杰康酵母科技有限公司（以下简称西藏杰康公司）、原审第三人杰隆企业集团有限公司（以下简称杰隆公司）公司决议纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2018）藏0103民初1711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月24日公开开庭进行了审理。上诉人甘肃生物公司及其委托诉讼代理人龚立新，原审第三人的委托诉讼代理人薛廷尧到庭参加了诉讼，被上诉人西藏杰康公司经本庭合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法进行缺席审理，本案现已审理终结。甘肃生物公司上诉请求：1、撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2018）藏0103民初1711号民事判决并改判支持甘肃生物公司的一审诉讼请求；2、本案诉讼费由西藏杰康公司承担。主要事实与理由：杰隆公司在西藏杰康公司2018年第一次临时股东会决议上的投票，应当排除杰隆公司的无效投票后，已形成了有效决议，该决议只需要二分之一股东表决通过，不需要三分之二股东通过即形成有效决议。且在一审判决后，西藏杰康公司再次召开临时股东会，此次会议杰隆公司未参加亦未投票，弥补了一审法院认定杰隆公司应当回避而未回避的决议程序瑕疵。因此一审法院在事实认定与法律适用方面存在错误。西藏杰康公司未到庭亦未提交答辩意见。杰隆公司答辩称：认可一审法院判决结果，但不认可一审法院认定的部分事实与理由，也不认可甘肃生物公司的上诉请求与理由。1、在大股东杰隆公司于2018年第一次临时股东会决议上持反对票的前提下，形成了整体决议是否定的、部分决议是肯定的情形，而甘肃生物公司的上诉请求理由违反了该情形的逻辑性，在整体否定的前提下，不可能得出肯定的结论；2、在我国现行法律法规未明确规定大股东应当对除名决议回避的前提下，大股东的投票行为合法有效。甘肃生物公司向一审法院起诉请求：1、请求法院确认《西藏杰康酵母科技有限公司2018年度第一次临时股东会决议》有效。2、本案的全部诉讼费用由西藏杰康公司承担。一审法院认定的事实：2012年6月18日，甘肃杰康诺酵母科技有限公司成立。2016年10月17日公司变更名称为西藏杰康酵母科技有限公司。公司注册资本13900万元。股东有杰隆公司（持股比例48.830%）、甘肃生物公司（持股比例8.1295%）等共计45名。公司章程约定：股东会对公司增加或减少注册资本、分立、合并、解散或变更公司形式作出决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。公司可以修改章程。修改章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股东会议应每年召开一次，有特殊情况的可以提前或推迟召开。股东会由董事会召集、主持。代表四分之一以上表决权的股东或者监事，可以提议召开临时会议。股东会议由股东按照出资比例行使表决权。召开股东会应当于会议召开十五日以前以书面形式通知全体股东。股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。股东会成员因故不能参加股东会议时可以通过委托形式委托其他成员投票，并出具委托书。2018年5月10日，西藏杰康公司通过上海利永会计师事务所作出一份《审计报告》，该报告第十三条第四项“其他应收款”中载明“主要债务人杰隆企业集团有限公司，期末金额119438316.66元”。2018年8月28日，杰隆公司等16名股东向西藏杰康公司董事会提议召开2018年第一次临时股东大会。2018年9月29日，经西藏杰康公司董事会通知，在上海市浦东新区蔡伦路88号召开西藏杰康公司2018年第一次临时股东会。由杰隆公司等34名股东参加会议，形成了《西藏杰康酵母科技有限公司2018年第一次临时股东会决议》，共计11项决议，其中本案争议的第九项审议即《关于对西藏杰康酵母科技有限公司第一大股东杰隆企业集团有限公司进行股东除名的议案》，表决情况为：同意股数38443400股，占本次股东会有表决权股份总数的30.0534%；反对股数77770600股，占本次股东大会有表决权股份总数的60.7977%；弃权股数11703000股，占本次股东大会有表决权股份总数的9.1489%。杰隆公司也参加了该次表决。当日，甘肃生物公司等13名股东形成了《西藏杰康酵母科技有限公司2018年度第一次临时股东会决议》，其内容主要载明：“审议通过了《关于对西藏杰康酵母科技有限公司第一大股东杰隆公司进行股东除名解除股东资格的议案》，鉴于该项议案涉及对公司第一大股东杰隆企业集团有限公司除名进行表决，因此大股东需要回避，不能参与表决。所以出席本次股东会并有权参与此项议案表决的表决权票数为6063.94万股，持股比例为43.6255%。最终表决情况：同意的表决票3844.34万股，占本次会议有效股份比例的63.3966%，反对的表决票989.3万股，占本次会议有效股份比例的16.3145%，弃权的表决票1230.3万股，占本次会议有效股份比例的20.2888%”。参会股东及授权代表进行了签名确认。各方当事人对2018年9月29日召开的临时股东大会召集程序、主持人和提案内容均无异议。一审法院认为：结合甘肃生物公司的全部诉请即要求确认《西藏杰康酵母科技有限公司2018年度第一次临时股东会决议》有效。一审法院认为，对于西藏杰康公司2018年第一次临时股东会的召集程序、主持人及各股东提案的内容各方当事人均无异议，对此予以确认。对于杰隆公司对本次临时股东会审议“关于除名大股东杰隆企业集团有限公司除名”的议案是否享有表决权问题，一审法院认为根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定三》第十七条的规定，股东除名权是一种法定权能，不是以征求被除名股东的意思为前提和基础的。在股东除名决议作出时，会涉及被除名股东可能操纵表决权的情形，故虽公司章程规定股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，而杰隆公司持有近半数股份，该议项与其直接相关，其作为直接利害关系人不得就其持有的股份享有表决权。因此2018年9月29日西藏杰康公司通过《关于对西藏杰康酵母科技有限公司第一大股东杰隆企业集团有限公司进行股东除名解除股东资格的议案》属无效。现甘肃生物公司要求确认《西藏杰康酵母科技有限公司2018年度第一次临时股东会决议》有效中的同意、反对、弃权表决票数，来源与《西藏杰康酵母科技有限公司2018年第一次临时股东会决议》中，“关于对西藏杰康酵母科技有限公司第一大股东杰隆企业集团有限公司进行股东除名解除股东资格的议案”中的票数（除去杰隆公司对其进行的投票），而2018年9月29日，西藏杰康公司通过《关于对西藏杰康酵母科技有限公司第一大股东杰隆企业集团有限公司进行股东除名解除股东资格的议案》属无效的情形下，甘肃生物公司的上述主张实属不当，且甘肃生物公司主张有效的《西藏杰康酵母科技有限公司2018年度第一次临时股东会决议》也未达到公司章程中“必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”的要求，故甘肃生物公司的该项诉求，于法无据，一审法院不予支持。对于甘肃生物公司在本次诉讼中主张杰隆公司存在抽逃出资的问题，本案系甘肃生物公司要求确认《西藏杰康酵母科技有限公司2018年度第一次临时股东会决议》有效，对于抽逃出资并非在本案审查的范畴之内，故对此不予审查，并告知甘肃生物公司另行起诉。依照《中华人民共和国公司法》第三十七条、第三十九条、第四十条、第四十一条，第四十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定三》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回甘肃生物公司的全部诉请。甘肃生物公司在二审中向本院提交了如下证据：1、《对于第一股东接受出席会议股东质询的回应》复印件一份；2、《2019年第一次临时股东会决议》复印件一份；3、《情况说明》原件一份。证明目的：1、杰隆公司变相抽逃出资；2、股东除名表决决议有效。杰隆公司对该证据的质证意见：第1组证据，因系复印件，对真实性不认可；第2组证据，因股东签名中的“张建林”已于2018年退股，对真实性不认可；第3组证据，因证据来源于西藏杰康公司，对其合法性不认可。杰隆公司在二审中未提交新证据。本院的认证意见：第1组证据，杰隆公司在一审中已认可其真实性，予以确认；对第2组证据，因公司章程中明确载明张建林的股东身份，故本院对其真实性予以确认；第3组证据，因证据来源本案当事人西藏杰康公司，对其真实性、合法性不予确认。本院二审中补充查明事实：2019年8月10日，西藏杰康公司召开2019年第一次临时股东会并形成决议，代表4775.64万股的表决票一致通过解除杰隆公司股东资格的除名议案。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案争议焦点问题为：一是杰隆公司应否回避的问题；二是股东除名决议能够有效通过的股权数额问题；三是杰隆公司是否存在抽逃出资的问题。关于杰隆公司是否应当回避的问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定三》（以下简称《公司法解释三》）第十八条规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”该规定赋予了公司股东会除名不履行出资义务的股东资格权利，且同时否定了该股东对此决议的抗辩权。这意味着公司一旦以股东会名义依法实施股东除名行为，便产生股东资格消除的法律后果。此行为是违背被除名股东的意愿而剥夺其在公司的权利，排除其对公司的参与，是依公司一方的意思表示进行，不需要征求被除名股东的意见，亦不需要被除名股东的配合。因此，本院认为，杰隆公司是否参与公司股东会除名决议的表决，不影响除名决议的最终结果，且《中华人民共和国公司法》及其他相关规定，未规定被除名股东必须对股东会的除名决议需进行回避，依照私法领域内“法无禁止即允许”的原理，不应当要求被除名股东进行回避。但是，除名决议不需要征求被除名股东的意见并不意味着被除名股东对除名行为不享有申辩的权利，《公司法解释三》也仅限制了被除名股东对决议结果的抗辩，因此，被除名股东有权参与除名会议并在会议上进行申辩。现西藏杰康公司的章程对此情形亦未作约定，故杰隆公司不应当对公司召开的除名会议进行回避，一审法院对此认定错误，本院予以纠正。关于股东除名决议有效通过的股权数额问题。根据我国公司法的规定，股东会决议分为一般事项决议和特别事项决议，一般事项决议需经代表二分之一以上表决权的股东通过，特别事项决议需经代表三分之二以上表决权的股东通过。而我国公司法及其他相关规定对公司作出股东除名决议事项未作特别规定，因此除名决议事项当属于一般事项的决议，经代表二分之一以上表决权的股东通过即可。杰隆公司辩称股东除名决议涉及公事章程的修改，依照公司法和西藏杰康公司的章程规定，应当经代表三分之二以上表决权的股东通过，对此，本院认为，股东除名决议不能够必然涉及公司章程的修改，若股东除名决议未通过，则不可能就此项修改公司章程，因此股东除名决议与修改公司章程属于两个不同的事项，虽有可能产生关联，但各自仍具有独立性，因此杰隆公司的该辩称意见，本院不予采信。甘肃生物公司的该上诉理由成立。关于杰隆公司抽逃出资的问题。《公司法解释三》第十八条规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持”。根据上述条款，公司以股东会决议解除抽逃出资股东的股东资格的前提条件是股东抽逃全部出资，不包括抽逃部分出资。因此，股东抽逃全部出资的审查，在股东除名决议纠纷中属于事实认定，原审法院对此未作认定有误，本院依法予以纠正并进行审查。本案中，涉及杰隆公司抽逃出资的有效证据主要有：《审计报告》、股东会决议、《股东质询回应》，其中《审计报告》在“其他应收款”项中载明：债务人杰隆公司、内容为“往来”、数额119438316.66元；股东会决议体现的是其他股东以债务存在相关瑕疵作出的判断；《股东质询回应》中载明：借款金额为118914026.15元，时间为2015年7月，其中以西藏杰康公司的名义向银行借款60000000元、利息15000000元，此款用于企业重组，其余43836192.8元用于集团公司的其他下属企业。根据上述证据，结合一审庭审中当事人的质证意见，本院认为，此款双方已确认为借款，但是对借款的用途意见不一致，甘肃生物公司认为系抽逃，而杰隆公司认为其中部分借款用于公司重组。《审计报告》仅能反映债务数额，《股东质询回应》不仅反映出债务关系，还反映出债务用途，其中部分债务基于“重组后全部转入杰隆公司”的原因，向银行借款，用于公司重组。该证据由甘肃生物公司提供、杰隆公司认可，因此在无其他证据否定该证据内容的前提下，本院对该证据所体现的相关内容均予以确认。根据《公司法解释三》第十二条的规定，认定抽逃出资的前提条件是“损害公司权益”，而《股东质询回应》中载明60000000元用于公司重组，这是基于保护公司利益出发而进行借款，虽然杰隆公司至今未返还该款给西藏杰康公司造成一定利益损失，但是该损失与《公司法解释三》第十二条规定的公司损失因果关系不符。《股东质询回应》中载明43836192.8元，即使构成抽逃出资，也无法证明此抽逃资金系杰隆公司的全部投资金额，不构成“抽逃全部资金”的条件。因此，根据现有证据，本院无法认定杰隆公司构成“抽逃全部资金”的事实，由此导致的不利后果，应当由甘肃生物公司承担。公司股东会的除名决议不仅要符合一定的程序要件，同时还要符合一定的权利要件。本案中，因杰隆公司“抽逃全部资金”的条件不具备，公司股东会的除名决议缺乏有效权利要件而不能够成立，因此甘肃生物公司诉请确认决议有效，于法无据，一审法院对此项的法律适用错误，但结果正确，本院对一审法院的裁判结果予以维持。综上所述，原审法院认定事实部分有误，但结果正确，吴劲峰的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元（甘肃生物公司已预交），由甘肃生物公司承担。本判决为终审判决。审判长  苏加棠审判员  胡晓雯审判员  白 玛二〇一九年九月二十八日书记员  陈怡露