北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0108民初13366号原告：何睦，男，1973年6月28日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：于涛，北京市地平线律师事务所律师。被告：中国建材工业对外经济技术合作有限公司，住所地北京市海淀区三里河路**。法定代表人：周全胜，执行董事。委托诉讼代理人：马根林，北京市一法律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭奕岍，北京市一法律师事务所律师。原告何睦与被告中国建材工业对外经济技术合作有限公司（以下简称对外公司）劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告何睦的委托诉讼代理人于涛，被告对外公司的委托诉讼代理人马根林、郭奕岍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何睦向本院提出诉讼请求：请求判令对外公司支付违法解除劳动关系赔偿金差额49183.36元。事实和理由：我曾系对外公司员工，2018年6月，对外公司单方与我解除劳动关系，系违法解除，应支付违法解除劳动关系赔偿金。具体理由如下：一、对外公司改制已在先完成，是否解除劳动关系与改制无关。经职工大会通过的改制方案、对外公司的股东以及集团总部均要求保持劳动关系不变。对外公司早在2017年11月24日即已完成了改制，无论是从上报的改制方案，还是股东的批复，抑或者是总部集团的要求，均不涉及与员工解除劳动关系，恰恰相反，改制方案、对外公司股东及总部集团均要求保持员工劳动关系不变，不得对员工进行分流安置。显然，在2018年5月份进行的裁员与在先完成的改制没有任何关系，对外公司以此为由解除劳动关系没有事实依据。二、对外公司不存在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情形，重组改制不影响劳动合同继续履行，对外公司单方解除关系无法律依据。客观情况应当具有不可预见性、导致劳动合同无法履行的直接性以及针对人员的不特定性等特点。此种情况下，外因起主导作用，用人单位的自主决定权相对较弱。因用人单位自身经济情况发生重大变化、主动或者被动适应市场变化采取的调整产业结构、战略调整等经济行为不应属于客观经济情况的范畴。本案中，对外公司重组改制只是企业性质从全民所有制变更为有限责任公司，并在公司股东层面进行了变更，公司实体本身并未发生任何经济变化，并未导致劳动合同无法继续履行，对外公司并不存在法律规定的客观情况的重大变化。对外公司此后解除劳动关系，与改制重组无关，系自主行为，在对外公司发给我的解除劳动合同通知书中也称是为了适应市场变化，公司主动调整机关构架，显然，对外公司在未发生法律规定的客观情况重大变化的情形下，自主决定裁员，并非因重组改制裁员，不能适用《劳动合同法》第四十条之规定，其解除理由没有法律依据，属于违法解除。三、对外公司有充足的净资产可以维持正常经营，是否亏损与解除劳动关系无关。四、对外公司并未与我进行协商，未尽到善意协商义务，其所实施的劳动关系调整方案均是在苛刻条件下以重新订立劳动关系或解除劳动关系为目标，调整方案不符合实际情况，没有维持劳动合同条款整体的稳定，变相迫使我被动离职。根据2018年5月18日对外公司实施的《机构和劳动关系调整实施方案》，对外公司向我提供的劳动关系调整方案有：1、竞聘上岗；2、推荐6人到资产管理公司参加应聘工作；3、内退；4、协商解除劳动关系；5、待岗；6、解除劳动合同。关于竞聘上岗，属于双向选择，不是当然留用，成功竞聘后的待遇较之于此前大幅降低。关于推荐工作，需资产管理公司决定是否录用，且录用后的待遇同样较之于此前大幅降低。其他四种方式均是解除或变相解除劳动关系。从上述事实可见，对外公司并没有提供足额的可供选择的工作岗位，所谓的劳动关系调整方案，完全是其单方行为，没有取得全体职工同意，是在设置苛刻条件下重新订立劳动关系，或者是以解除劳动关系为目标，我没有任何权利予以拒绝，且重新订立劳动关系后的待遇明显减低，对我非常不利。对外公司借此施压迫使我被动离职，完全不给我协商的机会，更没有尽到善意协商的义务。对外公司提出的上述方案不符合实际情况，更没有维护劳动合同条款整体的稳定，完全背离了法律规定的通过充分协商变更劳动合同内容的要求。更为重要的是，对外公司作为用人单位并未充分尊重我作为劳动者的意愿和诉求，强迫我在上述方案中作出选择，并未考虑原有劳动合同的内容，也没有维持劳动合同条款整体的稳定。据此，我认为，对外公司并未履行与我充分、善意协商的义务．其目的不是变更劳动合同内容，而是解除劳动关系，完全不符合劳动合同法的规定，显属违法。五、对外公司解除劳动关系未通知工会，劳动关系调整方案未取得全体职工同意，也未取得劳动行政部门的审批或备案，属于违法解除。综上所述，对外公司依据《劳动合同法》第四十条第（三）项之规定解除与我的劳动关系，没有事实依据，亦不符合该项法律规定，且在解除之前并未通知工会，程序违法，应向我支付违法解除劳动关系的赔偿金，我已经收到对外公司支付我的经济补偿金，故要求对外公司支付我赔偿金差额。综上，我不同意京海劳人仲字[2018]第12876号仲裁裁决结果，诉至法院。对外公司辩称，我公司同意仲裁裁决的结果，不同意何睦的诉讼请求。一、我公司从全民所有企业改制为有限责任公司，属于签订劳动合同所依据的客观情况发生重大变化。我公司原上一级单位是国有独资公司中国中材集团有限公司（以下简称中材集团公司），再上一级出资人为国务院。2016年8月22日，在代行出资人职责的国务院国资委主导下，业务重叠的两个央企中国建筑材料集团有限公司（以下简称中建集团公司）与中材集团公司重组为中国建材集团有限公司（以下简称中建材集团公司）。我公司随之并入中建材集团公司。2016年12月31日，我公司100%产权无偿划转归中建材资产管理有限公司（以下简称中建材资产公司）。2017年11月，我公司从全民所有制企业改制为有限责任公司。我公司这种改制行为属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情况”。二、因上述情况，我公司在给出数量充足、真实有效的工作岗位基础上，与何睦就变更劳动合同内容进行充分协商。但何睦拒绝任何变更。我公司从2014年就开始连续亏损，有4年审计报告为证。经营处于停滞状态，资金链断裂，债务缠身。2016年以来就已不能正常支付员工工资、社保和正常办公费用，只能向上级单位借款支付员工工资，仅2018年1至7月就借款1463万元，不算之前为发放员工工资的借款，也不算解除职工劳动合同支付的经济补偿金的借款。我公司早已无力继续履行原劳动合同，也无力继续维持对何睦的高工资高福利待遇。因上述客观情况的重大变化，我公司与何睦多次协商变更劳动合同内容，并公开提供数量充足的新的工作岗位供其选择。也提供其他途径，如向我公司的上级单位中建材资产公司，以及向其他兄弟单位推荐、介绍工作岗位。这些工作岗位数量充足，工作内容充实，是有效的工作岗位。公司领导与何睦个别谈话谈心，当面交流协商。何睦拒绝降薪调岗，不顾情势已经变更，我公司已无能力负担，坚持维持高工资高福利待遇。最终，双方未能就劳动合同的变更达成协议。我公司已经借不到更多钱来支付员工工资了，已没有能力继续负担何睦的高工资高福利。对未能就变更劳动合同内容达成协议这一结果，非常无奈。三、因未能就变更劳动合同内容达成协议，我公司依法单方面解除与何睦的劳动合同于法有据。2018年6月26日，依据《劳动合同法》第四十条第（三）款之规定，我公司向何睦发出解除劳动合同通知书。2018年8月底，我公司借钱向何睦发放了经济补偿金。综上，我公司企业改制为有限责任公司属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，加上我公司已连续几年巨额亏损，已无力继续履行原劳动合同的客观情况，继续履行将出现成本过高等显失公平状况，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，依照与何睦签订的原《劳动合同书》的约定，解除双方之间的劳动合同于法有据。我公司工会并未正常运行，我公司法定代表人蔡伟即工会负责人，我公司没有工会主席。所有涉及工会的事项均是法人管理和签字的。何睦要求我公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额的请求没有事实与法律依据。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：何睦系对外公司员工。对外公司原名称为中国建材工业对外经济技术合作公司，系全民所有制企业。2017年8月31日，中国建材集团有限公司发布《关于中建材资产管理公司与中国建材工业对外经济技术合作公司重组的通知》，载明中建材资产管理公司与中国建材工业对外经济技术合作公司（以下简称对外公司）实施重组，对外公司100%产权由中国中材集团有限公司无偿划转至资产管理公司，划转基准日2016年12月31日。2017年9月12日，对外公司发布《改制方案》，载明该公司根据公司法等有关法律、法规的规定和国务院国资委关于2017年完成全民所有制企业改制工作的要求，制定相关方案……（二）改制的形式为公司制改制，对外公司整体变更为一人有限责任公司……（五）员工安置方案。对外公司现有在岗员工48人全部进入新公司，新公司与其重新签订劳动合同，工龄连续计算，继续负担该部分人员的工资和相关统筹外费用，相关的养老保险、失业保险、医疗保险以及住房公积金等社会保险将变更至新公司。对不愿与新公司重新其签订劳动合同的人员，按照国家有关规定和公司相关制度执行。公司现有内退人员、离退休人员继续按照原来的相关规定由新公司进行管理。2017年9月18日，中建材资产管理公司发布《关于中国建材工业对外经济技术合作公司改制方案的批复》，载明：“一、同意你公司上报改制工作方案……七、本次改制不涉及员工分流安置，你公司改制前的全体员工由改制后新公司整体接收，员工进行劳动合同主体变更，原劳动合同规定的相关权利义务保持不变。”2017年11月24日，对外公司从全民所有制企业变更为有限责任公司，并变更其名称。2018年3月19日，对外公司公布《中国建材工业对外经济技术合作有限公司机构调整减员增效实施方案》，决定进一步深化公司机构改革。其中四、机构设置部分载明：“公司精简部门设置，实行大部制，将现有11个部室整合为4个部门：党群工作部、综合管理部、财务部、国际业务部，缩减率63%。调整后的部门职责，详见附件二《部门职责》。部门人员编制：党群工作部2人，综合管理部4人，财务部2人，国际业务部5人。详见附件三《岗位编制及岗位说明书》。调整后公司本部人员从36人降至18人，缩减率50%。”五、减员方案载明：“根据公司机构调整方案，除领导班子成员外公司本部所有在职人员将按照公开、公平、公正的原则，通过公司内部竞聘上岗，原则上内退人员不参加竞聘，特殊岗位需要除外。未竞聘上岗的人员公司将通过推荐至资产公司应聘、协商解除劳动关系、待岗等方式进行安置。”该文件附件一《定岗定编竞争上岗实施细则》中提供的竞聘岗位包括公司本部岗位13人、公司在境外子公司岗位10人。2018年3月29日，包括何睦在内的26名员工向对外公司提交了《关于2018年的员工意见》，提出员工的诉求。2018年4月19日，包括何睦在内的24名员工向对外公司提交《关于2018年“对外公司机构调整减员增效实施方案”的员工意见-2》。2018年5月18日，对外公司发布《中国建材工业对外经济技术合作有限公司机构和劳动关系调整实施方案》，重新就劳动关系调整提供了方案。其中载明“……未竞聘或未能竞聘上岗的人员，公司将通过以下方式安排：推荐至资产公司参加应聘、内退、协商解除劳动关系、待岗等方式进行安置。……鉴于公司经营困难、连年亏损，已无力支付现有人员工资及费用。对本次公司机构调整中未能竞聘上岗的员工，不同意办理内退、不同意协商解除劳动合同，以及待岗期满仍未被聘用的员工，公司将根据《劳动合同法》第四十条第（三）项、公司签订的《劳动合同书》(2008版)第二十七条第（四）项、《劳动合同书》(2012版)第二十九条第（四）项的规定、公司的《劳动合同制度实施办法》材外人发【2008】20号第十二条，与员工解除劳动合同，并按照《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定向员工支付经济补偿金。”2018年6月，对外公司向何睦发出《解除劳动合同通知书》，其上载明：“……因公司经营困难、连年亏损，已无力支付员工工资及社会保险费用。为适应市场变化，公司在调整机关构架过程中，您未参与竞聘上岗，也未就劳动关系调整达成一致意见。依据《劳动合同法》，和公司劳动关系调整方案，经公司研究决定，自2018年7月31日起，解除您与公司的劳动关系……公司按照《劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条的规定向您支付经济补偿金49183.36元。”落款处有法定代表人蔡伟的签字和公司印章。经核实，双方劳动关系已经于2018年7月31日解除，对外公司已支付何睦上述解除劳动关系经济补偿金。后何睦向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，要求对外公司支付违法解除劳动关系赔偿金及未休年假工资。仲裁委出具京海劳人仲字[2018]第12876号裁决书，裁决1、对外公司支付何睦2018年1月1日至2018年7月31日期间未休年假工资3123元；2、驳回何睦的其他仲裁请求。对外公司认可裁决结果并予以履行。何睦认可裁决结果第1项，不服其他项，诉至法院。庭审中，双方就对外公司解除劳动关系是否依法履行通知工会的程序存在争议。对外公司主张其工会正副主席长期缺位，工会组织不健全，无法正常运行，该公司法定代表人蔡伟是工会直接领导人，分管工会，蔡伟在解除劳动合同通知书上签字即视为已经通知工会并取得工会同意。为证明其主张，对外公司提交《会议纪要》为证，其中载明：时间2018年1月31日13:30，部门及人员调整方案处载明“党群工作部：正职1人，副职1人，离退休干部工作人员1人，共计3人。负责党群、纪检监察、工会、团委、离退休人员管理、党员学习等工作。由蔡书记分管。”对外公司主张蔡书记即蔡伟。何睦对该证据的真实性不予认可。本院认为，双方均认可仲裁裁决的第1项，且对外公司已经支付何睦2018年1月1日至2018年7月31日期间未休年假工资3123元，本院对此不持异议并予以确认。因用人单位作出解除劳动合同的决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。根据本案查明的事实，对外公司主张其改制导致劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。但首先，对外公司在向其上级单位报送的改制方案及上级单位关于改制方案的批复中明确载明，现在岗员工全部进入新公司，本次改制不涉及人员分流安置，故改制本身并未造成原劳动合同无法继续履行的情况；其次，对外公司在2018年3月公布的《机构调整减员增效实施方案》及后续方案均与改制完成时间相距四月有余，且上述方案中均未涉及改制问题，对外公司并未提供确实有效的证据证明其与何睦协商变更劳动合同系因改制造成，应承担举证不能的不利后果；再次，对外公司作出的《解除劳动合同通知书》中载明的理由亦系公司经营困难、连年亏损，未提及改制的原因。上述情况均表明对外公司解除与何睦的劳动关系的实际理由系经济原因，其以减员增效为目的的机构改革实系其自主行为，并非企业改制的必然结果，故其与何睦解除劳动关系的情况不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款中规定的用人单位因订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，导致原劳动合同无法继续履行的情况。故对外公司与何睦解除劳动关系的行为在实体上不具备合法性。关于解除劳动关系的程序合法性问题。首先，对外公司在工会主席缺位后未按照法定程序选举新的工会主席，致使工会不能正常履行职能，工会组织未发挥应有作用，该情况系对外公司自身原因造成；其次，根据《企业工会主席产生办法》第六条规定，企业行政负责人不得担任工会主席，即使法定代表人分管工会，但不能将分管工会等同于代替工会行使职责。本案中，时任法定代表人蔡伟在解除劳动关系通知书中的签字不等同于对外公司已经履行了通知工会的法定程序，故对外公司未就将与何睦解除劳动关系的行为通知工会提举证据证明，应承担举证不能的不利后果。故对外公司与何睦解除劳动关系的行为，违反法定程序要求。综上，对外公司与何睦解除劳动关系，系违法解除，因对外公司已经支付何睦解除劳动关系经济补偿金，对何睦主张的违法解除劳动合同赔偿金差额，有事实与法律依据，本院予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、中国建材工业对外经济技术合作有限公司支付何睦2018年1月1日至2018年7月31日期间未休年假工资3123元（已履行）；二、中国建材工业对外经济技术合作有限公司于本判决生效之日起七日内支付何睦违法解除劳动合同赔偿金差额49183.36元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中国建材工业对外经济技术合作有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  龚莉婷人民陪审员  李 钊人民陪审员  巩煜龙二〇一九年九月二十三日书 记 员  董洪辰书 记 员  王若同