云南省迪庆藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云34民初17号 原告：四川省泸县潮河建筑工程有限公司。住所：四川省泸县潮河镇。 法定代表人：韩朝炳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗桂明，男，汉族，1965年12月26日生，四川省泸县人，住四川省泸县。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：陈玉瑛，云南万青律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被告：香格里拉市天锐房地产开发有限公司。住所：云南省迪庆藏族自治州香格里拉市旺池卡村214国道旁。 法定代表人：唐锐，该公司总经理。 委托诉讼代理人：关亚兰，云南天外天（楚雄）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 第三人：四川交投商贸有限公司。住所：成都市锦江区工业园区三色路**银海芯座******。 法定代表人：陈朝雄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑晓明，男，汉族，1981年2月23日生，四川省成都市人，住成都，住成都市高新区限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：陈琦，北京大成（成都）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原告四川省泸县潮河建筑工程有限公司（以下简称泸县潮河公司）与被告香格里拉市天锐房地产开发有限公司（以下简称天锐房地产公司）、第三人四川交投商贸有限公司（以下简称四川交投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月1日立案后，依法适用普通程序，于2019年8月19日、9月20日公开开庭进行了审理。原告泸县潮河公司的委托诉讼代理人罗桂明、陈玉瑛，被告天锐房地产公司法定代表人唐锐以及委托诉讼代理人关亚兰、第三人四川交投公司的委托诉讼代理人郑晓明、陈琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泸县潮河公司的诉讼请求：1.判令天锐房地产公司支付拖欠的工程款38,054,423.11元，并支付该款项自2019年5月16日起按每月4%计算的违约金；2.判令天锐房地产公司支付违约金4,000,000.00元；3.依法确认泸县潮河公司对香格里拉天瑞阳光酒店和花香山谷一期工程折价或拍卖所得的价款享有优先受偿权；4．本案诉讼费由天锐房地产公司承担。事实与理由：2014年3月6日，泸县潮河公司、天锐房地产公司签订《建设工程总承包合同》，合同约定，天锐房地产公司将其开发的香格里拉天瑞阳光酒店工程（以下简称阳光酒店工程）及花香山谷一期工程发包给泸县潮河公司承建，合同价款估算额为80,000,000.00元，最终结算价款以实际完成工程量审定结算金额为准，天锐房地产公司如未依约定支付工程款的，应当按照未付金额每月4%的标准支付泸县潮河公司违约金，还应按合同价款估算额的5%支付违约金。合同还对工程概况、工程承包范围、组成合同的文件、工程款项的支付等进行约定。2014年7月15日，双方就工程材料运杂费和采保费进行约定，约定在市场采购价的基础上增加3%的费用作为该项费用。合同签订后，泸县潮河公司按合同约定进行工程施工建设，在施工过程中，天锐房地产公司仅支付部分工程款项。工程完工后，经双方于2019年3月28日就工程进度款、材料款进行汇总结算，被告已支付的总工程款项为63,229,198.62元。2019年5月16日经天锐房地产公司委托第三方审计后三方结算审定，阳光酒店工程审定结算金额为39,484,140.51元，花香山谷一期工程审定结算金额为61,799,481.22元，结算金额共计：101,283,621.73元，扣除已付工程款，剩余未付工程款为38,054,423.11元，经泸县潮河公司多次催要，天锐房地产公司至今未付。拖欠工程款4%的违约金和400万元的违约金，合同有明确约定，应得到支持。根据双方结算时间和最高院审判业务的指导说明，优先受偿权应得到支持。2016年酒店已实际投入使用，住宅部，住宅部分也已经住人地产公司擅自使用视为工程竣工日期，质保金不应再扣除。综上所述，泸县潮河公司、天锐房地产公司间存在合法有效的建设工程施工合同关系，天锐房地产公司至今未付剩余工程款的行为，严重损害了泸县潮河公司的合法权益并构成违约，请求人民法院依法判决。 天锐房地产公司辩称，1.房地产工程应验收合格方能使用，按照双方的合同，工程应于2015年9月就应全部验收，但泸县潮河公司一直未来验收和递交完整的工程竣工资料，已给天锐房地产公司造成严重损失，故其第一项诉请没有事实和法律依据；2.双方确认的工程款总计为101,283,621.73元，天锐房地产公司已履行了3%的约定，应该扣除3,038,508.65元质量保修金，并没有拖欠3000多万，已支付工程款再加3%质保金，天锐房地产公司只欠付2000多万工程款，支付的工程款超过了70%，质保金应予扣留；3．双方间的合同为双务合同，在履行过程中双方均有过错，400万违约金应有变更；4.对优先受偿权，法律规定期限为六个月，且第三人是天锐房地产公司合法的债权人，其诉请能否获得支持请法院查明决定。 四川交投公司述称，1.经当事人双方提交的证据以及我方自行收集的证据，泸县潮河公司的工程结算金额比我方调取的多出5,056,997.66元，且在第一次开庭后，我方审计长城资产公司移交的资料时发现，天锐房地产公司支付给泸县潮河公司的工程款高达1.99亿元左右，即使如天锐房地产公司、泸县潮河公司所说的工程款总计101,283,621.73元，天锐房地产公司也已支付完全额的工程款。天锐房地产公司、泸县潮河公司间的财务较为混乱，对已付款情况无法确认，法庭应对天锐房地产公司、泸县潮河公司工程款的已付款情况进行司法鉴定，避免影响第三人的抵押权和国有资产的流失。本案诉讼涉及的可能是天锐房地产公司、泸县潮河公司间的其他债务，泸县潮河公司与天锐房地产公司有恶意串通伪造证据并提起虚假诉讼的可能，请求法庭驳回泸县潮河公司的诉讼请求，并追究相应的法律责任；2.天锐房地产公司、泸县潮河公司约定的工程保修期为五年，涉案工程酒店于2016年6月竣工、住宅于、住宅于同年的11月竣工到2021年6月和11月才到期，因此，本案质保金的给付条件尚不具备；3.不管是适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，还是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，泸县潮河公司均超过法律规定的时间主张工程款优先受偿权，其主张的工程款优先权已丧失。即使可以主张也仅针对工程款，对违约金不能主张优先权。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 泸县潮河公司的第一组证据：《建设工程总承包合同》及补充协议。欲证明天锐房地产公司、泸县潮河公司于2014年3月6日签订了工程施工合同以及合同的相关内容。天锐房地产公司、四川交投公司认可该给证据的三性，但不认可泸县潮河公司据此提出的违约金的证明目的。本院认为，天锐房地产公司、四川交投公司对该组证据的三性均无异议，本院予以采信。第二组证据：结算审定签署表及未盖公章情况说明和天锐房地产公司支付泸县潮河公司进度款、材料款汇总表及明细表。欲证明涉案工程总审定价为101,283,621.73元，泸县潮河公司已收到天锐房地产公司工程款共计63,229,198.62元，天锐房地产公司尚欠付38,054,423.11元的工程款。天锐房地产公司认可结算审定签署表及情况说明的三性，认可材料汇总表的三性，但不认可证明目的，提出有几笔款还要进一步核对扣减，对明细表的三性不予认可，认为是单方制作；四川交投公司认为对阳光酒店工程的审计价与其掌握的价格相差500多万，且三方签署时间不一样，应向评估机构进一步核实。本院认为，未盖公章情况说明双方均无异议，本院予以采信；四川交投公司对阳光酒店工程的结算审定签署表提出质疑，但其提出的问题在第一次庭审后经法庭向昆明金瓯工程造价咨询评估有限公司（以下简称金瓯造价公司）调查，金瓯造价公司作了明确的说明，可予以采信；相关明细表系单方制作，不予采信；材料款汇总表因被第二次开庭时出现的新的结算凭证所取代，不予采信。第三组证据：报告、紧急报告、请款报告、会议纪要。欲证明天锐房地产公司未按时支付工程进度款，构成严重违约的事实。天锐房地产公司不认可报告、紧急报告的三性，认为是单方制作，且其一直在付款，没有违约一事，认可请款报告的真实性，但认为无法证明后期问题，对证明目的不予认可，对会议纪要的三性及证明目的均不予认可；四川交投公司认为从此组证据可看出时间均在2016年之前，泸县潮河公司的优先权已丧失。本院认为，对有天锐房地产公司印章或其法定代表人签字的部分，本院应予采信，但泸县潮河公司据此主张天锐房地产公司违约的证明目的本院将综合全案作出评判。第四组证据：早餐券及工程初验报告，欲证明阳光酒店和住宅楼已投入使用。天锐房地产公司对早餐券的三性及证明目的均不认可，对工程初验报告的三性予以认可，但不认可证明目的；四川交投公司认为早餐券与本案无关，工程初验报告可以看出阳光酒店已实际交付使用的时间，优先权已丧失。本院认为，天锐房地产公司、四川交投公司对该组证据的证明内容无实质性异议，本院确认该组证据反映的阳光酒店和住宅楼部分已投入使用的事实。 天锐房地产公司的第一组证据：房屋建筑工程质量保修书，欲证明工程质量保修金为竣工结算价款的3%，现泸县潮河公司未经过竣工结算，故该笔保修金不应包含在待支付工程款中。泸县潮河公司认可该证据的三性，但不认可证明目的，认为该组证据证明工程提交后十天内应支付工程款，涉案工程已在实际使用，约定的一年已过，不应再扣除保修金；四川交投公司提出对三性无异议，但工程款应在工程提交十天内支付却一直未支付，已丧失了优先权。本院认为，该组证据有双方公司盖章并由法人签字，应予采信，但其提出的保修金不应包含在待支付工程款中的举证目的，本院将综合全案作出评判；第二组证据：涉案工程中支付泸县潮河公司进度款、材料汇总表。欲证明已向泸县潮河公司支付了72,258,075.6元的工程款。泸县潮河公司对陈飞、程发的劳务费、鲁长富的工程款、后期的零星工程等方面有异议；四川交投公司认为双方提交的证据有500万元的差距，不能排除我方的合理怀疑。本院认为，该组证据被第二次开庭时出现的新证据所否定，不予采信；第三组证据：银行转款记录（提出不完全），欲证明转款金额。泸县潮河公司对该证据的关联性有异议，认为天锐房地产公司因其他工程与陈飞、程发有转款行为；四川交投公司对该组证据的三性无异议。本院认为，该组证据因泸县潮河公司提出关联性异议，且第二次开庭时的新证据对其实际支付和尚欠工程款金额有确切的证明，故不予采信。 四川交投公司提交的中国长城资产管理股份有限公司云南分公司（以下简称长城云南分公司）资产竞价转让成交确认书、转让协议、抵押权证书及相关协议等证据。欲证明其通过竞价从长城云南分公司接管天锐房地产公司不良债权的事实和天锐房地产公司向其设置抵押的事实，以及阳光酒店审计金额与泸县潮河公司的相差500多万元，泸县潮河公司、天锐房地产公司有虚假诉讼嫌疑的事实。泸县潮河公司认为四川交投公司的证据与其无关，且四川交投公司提交的只是土建部分的结算价，没有包含安装部分；天锐房地产公司认可四川交投公司享有的债权和抵押权，但不认可证明目的，不能以此证明存在虚假诉讼。本院认为，四川交投公司的证据跟本案无关，且其证据亦不足以支撑其提出的泸县潮河公司、天锐房地产公司有虚假诉讼嫌疑的主张，故不予采信。 第一次开庭后，经四川交投公司申请，我院向金瓯造价公司发出《关于对结算审核报告进行说明的函》，金瓯造价公司及时以《关于〈关于对结算审核报告进行说明的函〉的回函》回复我院，对阳光酒店的土建工程和安装工程分别审核后合并做出39,484,140.51元的审定金额以及对审核报告出具时间等情况进行了说明。经第二次开庭质证，泸县潮河公司、天锐房地产公司对回函内容无异议，四川交投公司提出没看成到法院的调查函，且回函依然没有说清楚双方签字确认签署表的时间等。本院认为，金瓯造价公司及其项目审核人均有合法的资质，且该份回函明确说明了四川交投公司在第一次开庭时提出的其证据中的阳光酒店工程款结算金额与泸县潮河公司提交证据中的金额不一致的问题以及签署表签署时间的情况，与泸县潮河公司在第一次开庭中的陈述基本一致，本院予以采信。 第二次开庭中，泸县潮河公司提交了双方在第一次开庭时对有争议的已支付工程款下去核对后形成的天锐房地产公司欠泸县潮河公司工程款汇总表，证明经进一步核算，天锐房地产公司欠付泸县潮河公司工程款33,656,361.11元。经质证，天锐房地产公司对此没有异议，但提出应扣留质保金3,038,508.65元。四川交投公司认同天锐房地产公司的意见，但仍坚持工程款付款事实未查清，法庭应进一步依职权调取相应付款凭证。本院认为，双方经过再一次的核对确认的未支付工程款33,656,361.11元，本院应予确认，故对该份汇总表予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年，泸县潮河公司开始为天锐房地产公司的涉案工程实施土地平整。2014年3月6日，泸县潮河公司、天锐房地产公司签订《建设工程总承包合同》，天锐房地产公司作为发包方将其开发的阳光酒店工程及花香山谷一期工程发包给泸县潮河公司承建，合同约定工程合同价款估算为80,000,000.00元，最终结算价款以实际完成工程量审定结算金额为准，并对合同双方的权利义务、施工组织设计和工程工期、质量与验收、工程款的支付、工程变更、质量保修金、竣工验收、安全施工及违约责任等方面进行了约定。2014年3月6日，双方签订《房屋建筑工程质量保修书》，对涉案工程的质量保修期、保修范围等进一步作了约定。2014年7月15日，双方再次签订《补充协议》，对花香山谷工程材料的运杂费、采保费的计算进行补充约定。合同签订后，泸县潮河公司按合同约定进行工程施工建设，2016年11月左右工程全部完工。2016年初，天锐房地产公司将涉案工程的相关材料交金瓯造价公司委托其审核结算，金瓯造价公司先后对阳光酒店的土建工程、安装工程和住宅一期工程作出结算，经天锐房地产公司确认并交泸县潮河公司确认，于2019年5月最终审定阳光酒店工程结算金额为39,484,140.51元、花香山谷一期工程结算金额为61,799,481.22元，涉案全部工程总价共计101,283,621.73元。在施工过程中，天锐房地产公司先后支付了部分工程款。经双方最终结算，天锐房地产公司共计支付了67,627,260.62元工程款，尚有33,656,361.11元工程款未支付。2016年6月双方对阳光酒店工程进行了内部的初验，天锐房地产公司开始经营阳光酒店，花香山谷一期住宅也有部分陆续使用，但涉案的全部工程至今未竣工验收，泸县潮河公司亦未将涉案工程的竣工资料移交天锐房地产公司。 根据本院经审理认定的事实和相关证据，就泸县潮河公司的诉讼请求及双方争议的焦点，本院认为，一、涉案合同是否有效问题。泸县潮河公司、天锐房地产公司签订的《建设工程总承包合同》、《补充协议》及《房屋建筑工程质量保修书》，主体适格，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应受其约束并履行约定的义务。二、天锐房地产公司应否向泸县潮河公司支付欠付工程款问题。本案中，泸县潮河公司已依约履行了建设工程的义务，天锐房地产公司亦就案涉工程价款进行了结算，且案涉工程已实际交付使用，但天锐房地产公司还有33,656,361.11元工程款未向泸县潮河公司支付，依据诚实信用、等价有偿的原则，天锐房地产公司应履行相应的合同义务，向泸县潮河公司支付尚欠的工程款。故，泸县潮河公司要求天锐房地产公司支付拖欠工程款33,656,361.11元的诉请，本院予以支持。三、每月按未支付工程款4%计算违约金问题。涉案《建设工程总承包合同》第三部分，即专用条款24.2、工程进度款、决算款支付约定（五）规定：“每单栋工程竣工验收合格后，竣工资料齐备并交验，……发包人在收到决算报告之日起45日内不能按时支付到按已生效的决算价的97%承包人决算尾款时，发包人以未支付金额款项按4%的违约金按月计算支付承包人违约金，直至付清全部本金及违约金为止。”。这一约定对发包人每月承担未支付金额4%违约金设定了前提条件，即单栋工程竣工验收合格、竣工资料齐备等，但经庭审查明，泸县潮河公司尚未提交涉案工程的竣工资料，且无相应证据证明每单栋工程均已竣工验收并将相应决算报告提交给天锐房地产公司，其每月按未支付工程款4%计算违约金的主张，因未达到合同约定的前提条件，本院不予支持。四、4,000,000.00元违约金问题。涉案《建设工程总承包合同》中的专用条款35.1，对发包人应按本工程合同暂定金额的5%即4,000,000.00元支付承包人违约金的情形作了约定，但专用条款35.2也约定了泸县潮河公司违约责任，虽然天锐房地产公司没有严格按合同约定支付工程款，但也支付完近70%的工程款，且涉案工程不能如期完工并验收也有泸县潮河公司的责任，故对泸县潮河公司主张的4,000,000.00元违约金，本院综合双方的违约程度酌情支持1,000,000.00元。五、泸县潮河公司主张的工程款优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”、第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，双方对涉案工程价款最终确认的时间在2019年5月，而对本案诉争的未支付工程款的结算在法庭审理期间才完成，故泸县潮河公司主张的优先受偿权，本院依法予以支持，但仅限于未支付工程款范围内。六、质量保修金应否包含在未支付工程款中问题。涉案证据《房屋建筑工程质量保修书》中，双方对阳光酒店和花香山谷一期住宅楼工程专门约定了质量保修期和工程质量保修金及保修金返还期限，但约定的质量保修期针对五种情形作出一年、五年等不同的保修期约定，本案证据无法查明未支付工程款中哪些应属于保修期一年的、哪些属于五年的，综合全案，本院认定其保修期为五年。涉案《建设工程总承包合同》专用条款34.1规定了发包人退还承包人工程质量保修金的期限自工程竣工验收合格之日起计算，32.7规定了工程未经竣工验收，发包人已使用视为该工程已合格并交付使用。涉案工程至今未竣工验收，但天锐房地产公司从2016年6月起已将涉案工程投入使用，故工程质量保修金退还期限应自2016年6月起计算，尚未满双方约定的五年保修期，故天锐房地产公司的质量保修金3,038,508.65元不应包含在未支付工程款中的答辩意见，本院予以支持，扣除质量保修金3,038,508.65元，天锐房地产公司尚欠付泸县潮河公司30,617,852.46元工程款。七、四川交投公司在庭审中和庭后提出的相关问题。本院认为，本案的证据足以确认天锐房地产公司尚欠付泸县潮河公司的工程款金额，故其提出的双方间付款情况尚不能查清的意见，因与本院查明的事实不相符，本院不予采纳；对其虚假诉讼的主张，亦无充分证据证实，本院不予支持；其以与长城云南分公司处取得的明细表及支付泸县潮河公司款项确认表，认为天锐房地产公司支付泸县潮河公司工程款已超1.9亿元进而要求法院向德阳银行股份有限公司泸州分行调取银行付款凭证的申请，本院认为，其手中掌管有天锐房地产公司的印章，其提交的依据均只是单方制作，且天锐房地产公司向长城云南分公司贷款数额只是1.2亿元，长城云南分公司允许放款超1.9亿元不合常理。本案中，天锐房地产公司及泸县潮河公司经一再结算最终确认天锐房地产公司欠付的工程款，故，本院认为无须再调取银行付款凭证。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百二十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条规定，判决如下： 一、被告香格里拉市天锐房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内，支付原告四川省泸县潮河建筑工程有限公司拖欠工程款30,617,852.46元； 二、确认原告四川省泸县潮河建筑工程有限公司就被拖欠的工程款30,617,852.46元，在香格里拉天瑞阳光酒店和花香山谷一期(住宅)工程折价或拍卖所得的价款中享有优先受偿权； 三、被告香格里拉市天锐房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内，支付原告四川省泸县潮河建筑工程有限公司违约金1,000,000.00元； 四、驳回原告四川省泸县潮河建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费252,072.00元，由原告四川省泸县潮河建筑工程有限公司负担62,557.00元，由被告香格里拉市天锐房地产开发有限公司负担189,515.00元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。 审判长  阿史木 审判员  和军芳 审判员  松晓芳 二〇一九年九月二十七日                                                                                                          法官助理  申健                                                                                                            书记员  余志成