山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终1408号上诉人（原审原告）：周思岑，女，1989年2月27日出生，汉族，住山东省文登区高村镇高村**，现住文登区。委托诉讼代理人：王善毅，威海文登城里法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘茂清，山东钟鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海中天房地产有限公司，住所地威海市文登区天福街道办事处米山路北、正棋路东。诉讼代表人：威海中天房地产有限公司管理人。委托诉讼代理人：侯登辉，男，1985年6月4日出生，汉族，住，住山东省威海火炬高技术产业开发区威海中天房地产有限公司管理人工作人员。上诉人周思岑与被上诉人威海中天房地产有限公司（以下简称中天公司）破产债权确认纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2018）鲁1003民初4838号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。周思岑上诉请求：1.请求撤销一审民事判决，依法判决确认上诉人对被上诉人开发的位于威海市文登区龙都丽景居民小区5号楼1单元502室楼房及8-10号车位享有优先权。事实和理由：一审法院事实认定错误，适用法律不当。1.本案争议的焦点为双方是否以电缆款抵顶了购房款。根据双方签订的电线电缆购销清单、清单价格表、送货单及协议书，可以证明双方之间以电缆款抵顶了购房款，本案系中天公司管理人参加诉讼，对本案案情不知情，导致其对上诉人提供的证据一概否认。被上诉人法定代表人余印强及其余与案件相关的人员都应参加诉讼，且被上诉人也应提供会计账簿以证明其主张。余印强作为被上诉人的法定代表人，其履行的是职务行为，其与上诉人签订的房屋抵顶协议是代表被上诉人的行为，且该批电缆款共抵顶三套房屋、两个车位，即涉案房屋和车位、7号楼1202室（现上诉人已卖给孙国和）、8号楼1003室和11-50号车位（现上诉人已卖给董爱静且已网签至其名下），除上诉人的房屋和车位外，其余不存在问题，为查明案情，希望通知余印强及本案知情人员参加诉讼。2.涉案房屋及（2018）鲁1003民初4839号案件中的房屋均由上诉人缴纳物业费，该两栋房屋交费收据中出现混淆，但这不能否认上诉人缴纳物业费的事实。一审法院以该两起案件交费单据混淆为由均否认交费事实，根据上诉人提供的照片，上诉人确实居住使用该楼房。3.一审法院认为涉案房屋所在建筑工程未经综合验收等手续，不符合交付条件，认定错误。根据相关规定，综合验收只是办理产权证的前提条件，不是交付房屋的前提条件。4.一审法院以涉案房产办理抵押登记为由认定涉案房产抵顶行为不能成立是错误的。根据相关规定，消费者优先权优先于抵押权和建设工程优先权。本案上诉人享有消费者优先权。5.上诉人以电缆款抵顶购房款且对涉案房屋装修居住多年，应系消费性购房。综上，请求查明案情，依法处理。被上诉人中天公司辩称：上诉人与中天公司之间并没有就电缆款抵顶房款进行结算并互开电缆款收据和房款收据，上诉人与中天公司之间签订的电线电缆购销合同所产生的是中天公司欠付上诉人电线电缆款的问题，而上诉人所主张的诉争房产争议的问题是房款支付问题，并没有证据证明二者之间已结算并互相抵顶，因此原告并未支付涉案房款。请求维持一审判决。周思岑向一审法院起诉请求：请求确认周思岑对中天公司开发的位于威海市文登区龙都丽景居民小区5号楼一单元502号楼房及8-10号车位享有优先权。一审法院认定事实：2013年10月20日，周思岑与中天公司签订电线电缆购销合同一份，约定周思岑向中天公司提供生产厂家为文登市蟠亿电线电缆有限公司（以下简称蟠亿公司）的各种不同规格型号的电缆。供货方式为供方送货，验收方法为货到现场点数，双方对每批货物质量及数量验收均无异议后，需方方可使用该批货物。付款方式为电线电缆全部以中天公司开发的龙都丽景商品房抵顶，周思岑可在龙都丽景开发的整个楼盘商品房中挑选，差额部分双方现金或银行转账支票找差。房价以龙都丽景售楼处同期销售价格为准，供货结束后15天内双方找差后办理过户手续。中天公司保证所抵账商品房不存在产权纠纷和债权债务纠纷，由于中天公司原因，造成所有的抵账房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷，由中天公司承担全部责任，等。2016年2月1日，中天公司进入破产重整程序。周思岑向管理人申报债权，要求中天公司向其交付文登区龙都丽景居民小区5号楼一单元502室房产及龙都丽景居民小区8-10号车位。管理人经核查认为周思岑并未实际支付所主张房产的购房款，故不予确认其优先权利。另查，文登区龙都丽景居民小区5号楼一单元502室房产由中天公司于2011年3月23日与案外人中国银行股份有限公司深圳东门支行签订借款合同，将案涉房产以在建工程抵押方式为该银行作了抵押，并在文登市房地产管理局作了登记。2014年9月11日，中天公司因向厦门银行股份有限公司漳州分行借款再次将案涉房产及车位以在建工程抵押方式为该银行做了抵押，并在文登市房地产管理局作了登记。对双方当事人有异议的证据，一审认定如下：1、周思岑提交制作的各种规格电线电缆清单价格表一份，无中天公司认可该价目表的证据；蟠亿公司送货单一宗，该送货单明确系蟠亿公司供货，无证据表明系周思岑供货，且送货单上收货人员的签名，周思岑未提供其身份情况，管理人不予认可，因无从查证该签名的证明力，故对上述证据不予认定。2、2013年12月1日，周思岑与中天公司法定代表人余印强签订协议书一份，约定周思岑向中天公司开发的龙都丽景居民小区工程供应电线电缆，至2013年10月20日尚欠周思岑电线电缆款人民币672305元，经双方协商达成协议如下：一、中天公司将其开发的位于威海市文登区龙都丽景居民小区5号楼502室住宅楼一套及8-10号车位一个抵顶给周思岑，房屋作价552305元，车位作价12万元，以抵顶欠周思岑电线电缆款人民币672305元。二、中天公司负责协助周思岑办理房屋及车位产权登记手续等。双方约定该合同自2013年10月20日生效。经质证，管理人认为该协议系周思岑与余印强所签，双方购销电线电缆合同签订于2013年10月20日，而协议明确所欠电缆款672305元为2013年10月20日前，此时周思岑尚未履行合同，显然该抵顶协议不成立。3、威海市隆达物业服务有限公司物业收款收据等一宗，证明周思岑向该公司缴纳龙都丽景居民小区6号楼2303室车位服务费电梯维保费、水电费等费用，其中有2013年4月12日缴纳的收据。经质证，该龙都丽景居民小区6号楼2303室的相关收据与周思岑主张的5号楼一单元502室房屋不一致，与待证事实无关联性。双方抵顶时间据证据1书写时间为2013年12月1日或2013年10月20日，而缴费时间有2013年4月12日的收据，显然自相矛盾。一审法院认为，关于案涉争议房产的性质问题。根据《中华人民共和国企业破产法》规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。根据物权法的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。根据物权法定原则，案涉房产仍属债务人中天公司财产。同时根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条的规定“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”因案涉房屋所在建筑工程未经综合验收等手续，不符合交付条件。关于周思岑对争议房屋是否享有购房优先权的问题，主要看周思岑是否系消费性购房，根据破产法公平清理债权债务的原则，应严格把握优先清偿的债权范围，准确区分消费者与非消费者，依法审慎划定消费者标准，合理确定优先权效力范围，实现消费性买受人与其他债权人利益的妥善平衡。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，应予支持：一是在查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。该规定赋予特定情形下商品房买受人物权期待权，可以排除司法执行，在确定消费性买受人标准中可资参照。周思岑所提供落款时间为2013年12月1日的抵顶协议书，其内容系余印强自行书写，无中天公司印章，与待证事实自相矛盾，同时该证据亦表明所欠电线电缆款系周思岑签订购销合同2013年10月20日以前的款项，与周思岑所提供电线电缆购销合同待证事实不一致，故不能认定该协议所称欠款债权人为周思岑。周思岑所提供缴纳龙都丽景居民小区6号楼2303室电梯维保费、物业费等的费用证据，与本案待证事实无关联。故该抵顶协议的形式并不符合书面买卖合同的要求，其所称付房款亦不能成立，周思岑不构成消费性购房。另，案涉房产已分别重复抵押于中国银行股份有限公司深圳东门支行、厦门银行股份有限公司漳州分行，已办理抵押权登记，根据《物权法》关于抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外；以及《担保法》关于抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。据以上法律规定，周思岑诉讼主张的房产抵顶行为亦不能成立。综上所述，周思岑主张对所购房屋及车位在居住、使用权上的优先权一审法院不予支持，周思岑可就有关债权另行申报或协商解决。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条，《中华人民共和国担保法》第四十九条，《中华人民共和国企业破产法》第一条、第三十条、第四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第一条、第二条规定，判决如下:驳回周思岑要求对威海中天房地产有限公司开发的位于威海市文登区龙都丽景居民小区5号楼一单元502号楼房及8-10号车位享有优先权的诉讼请求。案件受理费100元，由周思岑负担。本院二审期间，周思岑提交前期物业合同一份，经质证，中天公司主张因该合同内容为空白，无法证明与本案诉争房产的关系，小区一期其他购房业主向管理人提交的前期物业服务合同和楼宇交接单等交房手续内容基本都是完备的。因该前期服务合同为空白合同，本院对该证据与本案的关联性不予认定。另查明，蟠亿公司系周思岑之父周建政出资设立具有法人资格的独资公司。在周建政与中天公司破产债权纠纷一案［案号为（2018）鲁1003民初4839号］中，周建政提交其自2017年起就本案所涉威海市文登区龙都丽景居民小区5号楼一单元502号楼房缴纳电费、水费、物业费等的单据。二审中，中天公司认可涉案房产目前由上诉人或其父实际占有使用。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的一致，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为上诉人周思岑对涉案房产、车位是否享有优先权。本案中，周思岑与中天公司法定代表人余印强于2013年12月1日签订协议书约定将涉案房屋、车位抵顶中天公司尚欠货款，该协议中虽有“至2013年10月20尚欠周思岑电线电缆款人民币672305元”的表述，与双方签订《电线电缆购销合同》的时间为2013年10月20日存在矛盾之处，但双方约定以房屋抵顶货款的意思表示明确，协议书约定了抵顶房屋及车位的房号、面积及价格，并由中天公司法定代表人余印强签字，故对该协议书的真实性应予认定。根据双方《电线电缆购销合同》及协议书的约定，双方系以房屋抵顶货款的关系，故上诉人并非消费性购房人，且在2013年12月1日周思岑与中天公司法定代表人余印强签订以房抵顶货款协议之前，中天公司已将涉案房产抵押给案外人中国银行股份有限公司深圳东门支行，并办理了抵押登记，依照《物权法》第一百九十一条第二款的规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”，故虽然中天公司将涉案房产抵顶给上诉人，但上诉人并不享有涉案房产的物权，不能对抗设定在先的抵押权。因此，上诉人周思岑要求确认其对涉案房屋享有优先权无事实及法律依据，应予驳回。综上，一审判决认定周思岑与中天公司所签订协议书不成立的事实错误，适用法律基本正确，裁判结果正确，故对周思岑的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人周思岑负担。本判决为终审判决。审判长 邓 锐审判员 李慧东审判员 马树芳二〇一九年九月十七日书记员 孙晓燕