广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终2619号上诉人（原审原告）：林乐华，女，1979年2月17日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：李凌男，广东雅商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳深中地产代理有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：何瑞叶，该公司执行董事。委托诉讼代理人：方海江，广东德元律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨德勇，广东德元律师事务所实习律师。上诉人林乐华因与被上诉人深圳深中地产代理有限公司（以下简称深中公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初15391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月12日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。林乐华上诉请求：撤销广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初15391号民事判决，改判支持林乐华的全部诉讼请求。事实与理由：林乐华在2018年3月26日以仲裁申请的方式向深中公司告知解除劳动合同关系，因此方式不属于法律规范的告知解除劳动合同关系的方式，故林乐华于同年10月25日以书面形式向深中公司告知解除劳动关系。林乐华以合法的实际行动告知深中公司解除双方劳动关系，合情合理。一审忽略了林乐华的真实意思表示，属于认定事实不清，未能按照事实行为作出合法公正的判决，请求予以撤销，并支持林乐华的全部诉讼请求。深中公司辩称，一、林乐华于2017年3月28日受伤后未向其办理请假手续，且林乐华在治疗完毕后未作出任何返回工作岗位的意思表示。二、根据劳动能力鉴定书，林乐华的医疗期为1个月即2017年3月28日至2017年4月28日，但林乐华在医疗期满后未向其提出返回工作岗位，故其认为林乐华已于2017年4月28日后因未上班而自动离职。三、其向林乐华发放的工资中包含了社会保险补贴，林乐华以其未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同不符合事实。退一步来说，即使认定其应支付林乐华解除劳动合同的经济补偿金，经济补偿金的计算基数应为林乐华受伤前的平均工资6757.2元/月。林乐华向一审法院起诉请求：一、确认双方于2018年10月25日解除劳动关系；二、深中公司支付林乐华解除劳动合同经济补偿金18035.86元（9017.93元/月×2个月）。一审法院认定事实：深中公司系于2016年1月29日登记成立的有限责任公司（自然人独资），股东为何瑞叶。林乐华于2016年6月12日入职深中公司任销售部置业顾问，双方已签订书面劳动合同，深中公司未为林乐华参加社会保险。林乐华于2017年3月28日因工受伤，林乐华受伤后没有再回深中公司工作。2018年4月17日，中山市劳动能力鉴定委员会确认林乐华的停工留薪期为1个月。2018年4月20日，中山市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称中山仲裁委)受理林乐华的劳动仲裁申请，林乐华请求裁决：一、确认其于2018年3月19日向深中公司提出解除劳动合同；二、深中公司支付其解除劳动合同经济补偿金18035.86元。2018年6月14日，中山仲裁委作出中劳人仲案字〔2018〕1493号仲裁裁决，认定林乐华于2018年3月19日邮寄解除劳动合同通知以深中公司未为其参加社会保险为由提出解除劳动合同，但上述解除劳动合同通知并未邮寄投递成功，双方的劳动合同并未于2018年3月19日解除，林乐华以此为由主张解除劳动关系经济补偿金缺乏事实依据，裁决驳回林乐华全部的仲裁请求。上述仲裁裁决已经发生法律效力。2018年11月21日，林乐华就其与深中公司关于解除劳动合同纠纷向中山仲裁委提起劳动仲裁申请。2018年11月22日，中山仲裁委作出中劳人仲不字〔2018〕2056号不予受理通知书，认为林乐华与深中公司关于解除劳动合同纠纷一案已立案受理并作出裁决，林乐华就相同的请求事项再次申请仲裁，根据“一事不再理”的原则，决定不予受理林乐华的劳动仲裁申请。2018年11月30日，林乐华诉至一审法院。诉讼中，林乐华、深中公司明确表示无需追加深中公司的股东作为本案的当事人参与诉讼。林乐华主张其于2017年3月28日受伤后一直请假未上班，其于2018年3月以工伤保险待遇向深中公司提出赔偿要求并提起劳动仲裁（案号为中劳人仲案字〔2018〕1071号，仲裁请求包括一次性伤残就业补助金），深中公司在上述仲裁案件中明确表示双方并未解除劳动合同，其于2018年3月19日通过邮件方式以深中公司未为其参加社会保险为由向深中公司提出解除劳动关系，并提交解除劳动合同通知、EMS快递单、交寄邮件收据、中劳人仲案字〔2018〕1071号仲裁庭审笔录为证。深中公司确认解除劳动合同通知、EMS快递单、交寄邮件收据的真实性但不确认合法性、关联性，认为双方的劳动合同于2017年4月28日因林乐华单方未履行工作职责自动解除；确认仲裁庭审笔录的真实性但不确认关联性，认为当时其不清楚林乐华的停工留薪期而无法确认双方解除劳动合同的具体时间；确认林乐华在提起中劳人仲案字〔2018〕1493号仲裁申请前曾向其主张工伤保险待遇，林乐华就工伤保险待遇提起中劳人仲案字〔2018〕1071号仲裁申请并主张一次性伤残就业补助金，中劳人仲案字〔2018〕1071号仲裁案件因其就工伤认定提起行政诉讼而中止审理且截至2019年1月16日尚未恢复审理，其不清楚有无在中劳人仲案字〔2018〕1071号仲裁庭审中明确表示双方未解除劳动关系，但认为双方实际已于2017年4月28日解除劳动关系。林乐华确认中劳人仲案字〔2018〕1071号仲裁案件庭审时尚未收到中山市劳动能力鉴定委员会作出的关于其停工留薪期的劳动能力确认书，确认该案在审理过程中因深中公司提起行政诉讼而中止审理且截至2019年1月16日尚未恢复审理，确认其在提起本案诉讼之前并未向中山仲裁委申请撤回关于一次性伤残就业补助金的仲裁请求。经查，解除劳动合同通知、EMS快递单、交寄邮件收据反映林乐华于2018年10月25日通过EMS向深中公司邮寄解除劳动合同通知，以深中公司未为其参加社会保险为由向深中公司提出解除劳动关系，上述EMS快递已投递成功。中劳人仲案字〔2018〕1071号仲裁庭审笔录反映深中公司于2018年4月23日仲裁庭审时以林乐华受伤后未办理请假手续亦未提交辞职申请为由辩称双方的劳动关系并未解除。另，林乐华未就其主张的解除劳动关系时间及原因提交其他依据。林乐华主张其工资为底薪2800元/月加提成，其在职期间的提成总额为37307.6元，其受伤前的平均工资为6727.12元/月。深中公司确认林乐华在职期间的提成总额为37307.6元，不确认林乐华受伤前的平均工资为6727.12元/月，但未在指定期限内提交2016年6月至2017年3月的工资支付台账。一审法院另查明：双方确认林乐华于2018年3月26日就工伤保险待遇提起中劳人仲案字〔2018〕1071号劳动仲裁申请。一审法院认为，首先，虽然林乐华于2018年3月19日通过邮寄解除劳动合同通知以深中公司未为其参加社会保险为由提出解除劳动关系但上述邮件未投递成功，已经发生法律效力的中劳人仲案字〔2018〕1493号仲裁裁决认定林乐华与深中公司的劳动关系并未于2018年3月19日解除，后林乐华于2018年10月25日再次邮寄解除劳动合同以深中公司未为其参加社会保险为由提出解除劳动合同且已送达深中公司，故一审法院认定双方于2018年3月19日尚未解除劳动关系，林乐华提起本案诉讼不违反“一事不再理”的原则。其次，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，劳动、聘用合同期满终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，双方确认林乐华于2018年3月26日提起中劳人仲案字〔2018〕1071号劳动仲裁申请并主张一次性伤残就业补助金，虽然深中公司在该案庭审时即2018年4月23日明确主张双方尚未解除劳动关系，但林乐华主张一次性伤残就业补助金应视为林乐华向深中公司提出解除劳动关系，且林乐华未提交依据证明其在提起中劳人仲案字〔2018〕1071号劳动仲裁申请时已明确告知深中公司其以深中公司未为其参加社会保险为由提出解除劳动关系，故一审法院对林乐华关于其于2018年10月25日向深中公司提出解除劳动关系的主张不予采信，认定林乐华于2018年3月26日向深中公司提出解除劳动关系且未明确解除劳动关系的原因为深中公司未为其参加社会保险，并对林乐华诉求的解除劳动关系经济补偿金不予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回林乐华的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由林乐华负担。一审判决认定事实属实，本院予以确认。二审中，双方均未向本院提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于解除劳动关系的问题。林乐华在中劳人仲案字〔2018〕1071号案仲裁庭审时，中山仲裁委询问：“申请人(林乐华)，有否与被申请人(深中公司)解除劳动关系？”林乐华答：“我方已于2018年3月19日以被申请人没有参加社会保险为由提出解除劳动关系，提出解除的方式是向被申请人的住所地邮寄送达了解除劳动合同通知书，故我认为我已经于2018年3月19日向被申请人提出了解除劳动关系。”深中公司答：“不确认，我方没有收到申请人所主张的解除劳动合同通知书，且双方的劳动关系尚未解除。”仲裁庭未再询问关于解除劳动关系的问题。关于林乐华与深中公司解除劳动关系的时间，一审认定林乐华于2018年3月26日向深中公司提出解除劳动关系并无不妥，本院予以维持。关于解除劳动关系的原因，林乐华在中山仲裁委仲裁庭审时陈述已于2018年3月19日以深中公司未为其参加社会保险为由提出解除劳动关系，后中山仲裁委未再次询问林乐华此次提出解除劳动关系的原因，林乐华的回答中已明确深中公司未为其参加社会保险，一审认定林乐华于2018年3月26日向深中公司提出解除劳动关系时未明确解除劳动关系的原因为深中公司未为其参加社会保险不妥，本院予以纠正。本院认定林乐华于2018年3月26日以深中公司未为其参加社会保险为由向深中公司提出解除劳动关系。2.关于林乐华受伤前的月平均工资问题。林乐华主张在职期间的提成总额为37307.6元，受伤前的月平均工资为6727.12元/月；深中公司确认提成总额，不确认受伤前的月平均工资，但未在一审指定期限内提交工资台账，本院认定林乐华受伤前的月平均工资为6727.12元/月。本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。本案中，林乐华于2016年6月12日入职深中公司，于2018年3月26日以深中公司未为其参加社会保险为由向深中公司提出解除劳动关系，深中公司应支付林乐华解除劳动关系的经济补偿13454.24元(6727.12元/月×2个月)。综上所述，林乐华的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初15391号民事判决；二、确认林乐华与深圳深中地产代理有限公司的劳动关系于2018年3月26日解除；三、深圳深中地产代理有限公司于判决生效之日起七日内支付林乐华解除劳动关系的经济补偿13454.24元。四、驳回林乐华其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由林乐华负担；二审案件受理费10元，由深圳深中地产代理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钟平春审判员  王小红审判员  卢俊辉二〇一九年九月十日书记员  张灵芝