内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2247号   上诉人(原审原告)：内蒙古小尾羊牧业发展有限公司。   法定代表人：余佳荣，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李某，内蒙古义源律师事务所律师。   委托诉讼代理人：廉某，内蒙古义源律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：张玉山，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：额尔登木图（张玉山、邓玉莲之子，张红梅之兄），住内蒙古自治区包头市。   被上诉人（原审被告）：邓玉莲，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：额尔登木图（张玉山、邓玉莲之子，张红梅之兄），住内蒙古自治区包头市。   被上诉人（原审被告）：张红梅，住内蒙古自治区包头市。   上诉人内蒙古小尾羊牧业发展有限公司因与被上诉人张玉山、邓玉莲、张红梅合同纠纷一案，不服包头市青山区人民法院（2019）内0204民初718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   内蒙古小尾羊牧业发展有限公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销包头市青山区人民法院作出的(2019)内0204民初718号民事判决第五项,依法改判被上诉人张红梅承担连带担保责任;二、请求法院判令一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：   一、被上诉人张红梅应承担连带偿还责任。《担保法》第十八条规定:“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证”。本案涉及的《养殖合作协议》第四条明确约定合作期限1年,至2018年6月19债务期满,合同第八条约定担保人承担连带担保责任。依据《担保法》的规定被上诉人张红梅应对上诉人依法享有的到期债权承担连带偿还责任。   二、上诉人在2018年12月12日就本案已经在一审法院立案,并未超过六个月的保证期间,被上诉人的担保责任并不能免除。一审法院认定保证期间应当为自协议约定的履行期限届满即2018年6月19日起6个月至2018年12月19日止,对此上诉人并无异议。但一审法院认定上诉人于2019年1月向法院提起诉讼与事实不符。上诉人就本案诉讼立案事宜在2018年11月已经向一审法院立案庭递交起诉状以及相关的材料,当时立案庭进行材料审核。此后,上诉人多次要求缴费立案,但是一审法院表示年底暂停立案,2018年12月12日鉴于本案中担保期间即将到期,上诉人再次请求立案庭尽快予以立案,立案庭于当日进行立案登记并将案件移送调解中心。《担保法》第二十六条规定:“连带责任保证的保证人与债权人未   约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任”。该条规定在于督促债权人积极实现其权利并保证担保人自身合法权益。本案中,上诉人在2018年11月就将立案材料递交至一审法院,一审法院于2018年12月12日将案件材料移送至调解中心。上诉人已经依据《担保法》的规定要求担保人承担担保责任。上诉人在立案中积极配合法院之工作,但却致使自身权益受到损害。综上,恳请二审法院查清事实，依法改判支持上诉人上诉请求。   张玉山、邓玉莲共同答辩称：对一审判决的欠款认可。张红梅不需要承担连带保证责任，因为保证期间已过。欠款我们会慢慢还。   张红梅答辩称：我不承担连带担保责任，保证期间已过，而且签合同后没人联系过我。   内蒙古小尾羊牧业发展有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告返还基础母羊100只（市场价共计：100000元）；判令被告向原告交付承担费15000元并承担违约责任支付违约金30000元；2、判令被告交付拖欠的羔羊3848斤（市场价共38480元）；3、判令被告张红梅承担连带担保责任；4、诉讼费用由被告承担。   一审法院经审理认定事实如下：2014年，原告与被告张玉山、被告邓玉莲签订首轮《养殖合作协议》，二被告从原告处承包养羊150只。2017年12月1日的欠条载明：承包户张玉山于2014年6月19日向内蒙古小尾羊牧业发展有限公司承包基础母（羊）150只，合同中约定3年承包期满承包户应交还基础母羊150只，提成羔羊6300斤；现承包户已上交基础母羊50只，提成羔羊2452斤；现承包牧户欠3848斤羔羊，折合市场价38480元，承包户以（羔羊/现金）方式偿还；承包户续包基础母羊100只，第二轮承包期到期归还基础母羊和提成，详见合同，担保人张红梅。该欠条中承包人处没有签名捺印或盖章。   2017年12月1日，原告（甲方）与被告邓玉莲（乙方）、被告张红梅（丙方）签订《养殖合作协议》。协议约定：乙方自愿向甲方承包基础母羊作为生产母羊100只，合同期限1年，即从2017年6月19日起至2018年6月19日止；承包的母羊从第一合同年度起，每一合同年度末按照每只基础母羊150元的承担费交于甲方，合同年度末，乙方在交付15000元时，应同时向甲方返还合同初期于乙方养殖的全部基础母羊；如发生母羊死亡或丢失，由乙方按原口齿羊市场价格赔偿甲方；为了确保协议履行，乙方在接受甲方提供的基础母羊时必须向甲方提供担保。现经甲、乙、丙三方协商，丙方自愿为乙方向甲方提供连带责任担保；合作过程中，甲方有权定期清查羊数，如乙方的羊数少于承包时的羊数，甲方有权收回乙方的全部母羊，并单方解除本协议，同时要求乙方赔偿不足部分，并按照承包羊数（成羊）数量的30%的市场价格支付违约金。同日，被告张红梅出具工资担保承诺书，承诺：愿意为张玉山承包原告的100只羊约合120000元提供担保，如经营期间发生恶意变卖、骗包或经营不当无力偿还，造成的损失由其承担；如发生以上情况，原告有权向当地法院起诉，扣留担保人工资抵押偿还。目前基础母羊全部灭失。   一审期间，原告陈述，协议上和欠条中均没有被告张玉山的签字，因被告张玉山、被告邓玉莲是以家庭承包的方式，并非以个人名义承包。被告张玉山、被告邓玉莲向原告提供了二人的身份证复印件、结婚证复印件，户口簿复印件，实际履行合同的也是被告张玉山、被告邓玉莲。原告提交被告张玉山、被告邓玉莲二人的身份证复印件、结婚证复印件，户口簿复印件，欲证明二被告系夫妻关系，二人共同承包基础母羊100只，是合同的相对方，应按照合同承担义务。三被告陈述，认可原告提交的证据的真实性和证明目的。   一审法院认为，《养殖合作协议》系原告与三被告三方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原、被告三方应当全面履行合同义务。原告依约将母羊交付被告张玉山、被告邓玉莲养殖，养殖合作期满，二被告应当及时向原告返还母羊、羔羊及承担费，无法返还母羊的依照原口齿羊市场价格予以赔偿。被告张玉山、被告邓玉莲对尚欠原告100只基础母羊、羔羊3848斤、承担费15000元不持异议，法院予以确认。因目前基础母羊全部灭失，被告张玉山、被告邓玉莲应按照基础母羊和羔羊对应的价格进行赔偿。虽然欠条中仅有保证人张红梅的签字，但三被告均认可欠条的真实性，法院对该欠条的真实性予以认定。根据工资担保承诺书载明的内容可以计算出每只基础母羊的单价为1200元，原告按照1000元/只主张赔偿单价，法院予以确认。原告主张的违约金，其实质是因被告张玉山、被告邓玉莲违约造成的实际损失，原告对于被告张玉山、被告邓玉莲违约造成的实际损失未举证，综合考虑双方的合同履行情况，违约金应当调整为按照未返还承包羊100只的市场价格的10%支付，即10000元。2017年12月1日签订的《养殖合作协议》未约定保证人的保证期间，保证期间应当为自协议约定的履行期限届满即2018年6月19日起6个月。原告未举证证明在保证期间曾要求保证人承担保证责任，原告于2019年1月向法院提起诉讼，显然已经超过保证期间，故保证人免除保证责任。   综上所述，原告的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条规定，判决：   一、被告张玉山、被告邓玉莲赔偿原告内蒙古小尾羊牧业发展有限公司100只基础母羊对应的价款100000元，于判决生效之日起三十日内付清；二、被告张玉山、被告邓玉莲支付原告内蒙古小尾羊牧业发展有限公司承担费15000元，于判决生效之日起三十日内付清；三、被告张玉山、被告邓玉莲赔偿原告内蒙古小尾羊牧业发展有限公司3848斤羔羊对应的价款38480元，于判决生效之日起三十日内付清；四、被告张玉山、被告邓玉莲支付原告内蒙古小尾羊牧业发展有限公司违约金10000元，于判决生效之日起三十日内付清；五、驳回原告内蒙古小尾羊牧业发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3970元，减半收取计1985元（原告内蒙古小尾羊牧业发展有限公司已预交），由原告内蒙古小尾羊牧业发展有限公司负担200元，由被告张玉山、被告邓玉莲负担1785元。   除张红梅是否应承担保证责任一事之外，一审法院认定的其他事实清楚，本院依法予以确认。   另查明，内蒙古小尾羊牧业发展有限公司向一审法院提交起诉状的时间为2018年12月11日，该事实有起诉状、送达地址确认书以及当事人陈述予以证实。   本院认为，从上诉请求来看，本案二审的争议焦点是张红梅是否应对张玉山、邓玉莲本案所负债务承担连带保证责任的问题。   首先，从一审起诉状、送达地址确认书的内容看，一审法院收到内蒙古小尾羊牧业发展有限公司交来的起诉状时间为2018年12月11日，而张红梅的保证期间于2018年12月18日截止。所以内蒙古小尾羊牧业发展有限公司诉至一审法院时，未过张红梅的保证期间。一审法院所称2019年1月30日只是一审法院案件信息系统的立案时间，并非内蒙古小尾羊牧业发展有限公司到法院主张权利的时间。   其次，一审法院已经查明，张红梅曾向内蒙古小尾羊牧业发展有限公司出具工资担保承诺书，承诺愿意为张玉山承包原告的100只羊约合120000元提供担保，如经营期间发生恶意变卖、骗包或经营不当无力偿还，造成的损失由其承担；如发生以上情况，原告有权向当地法院起诉，扣留担保人工资抵押偿还。此为当事人之间除《养殖合作协议》之外的特别约定，所以张红梅承担连带保证责任的范围应为120000元而非本案所涉全部债务。   综上所述，内蒙古小尾羊牧业发展有限公司的上诉请求，本院据实予以部分支持。一审判决认定事实部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：   一、维持包头市青山区人民法院（2019）内0204民初718号民事判决第一、二、三、四项，即“一、被告张玉山、被告邓玉莲赔偿原告内蒙古小尾羊牧业发展有限公司100只基础母羊对应的价款100000元，于判决生效之日起三十日内付清；二、被告张玉山、被告邓玉莲支付原告内蒙古小尾羊牧业发展有限公司承担费15000元，于判决生效之日起三十日内付清；三、被告张玉山、被告邓玉莲赔偿原告内蒙古小尾羊牧业发展有限公司3848斤羔羊对应的价款38480元，于判决生效之日起三十日内付清；四、被告张玉山、被告邓玉莲支付原告内蒙古小尾羊牧业发展有限公司违约金10000元，于判决生效之日起三十日内付清”；   二、撤销包头市青山区人民法院（2019）内0204民初718号民事判决第五项，即“驳回原告内蒙古小尾羊牧业发展有限公司的其他诉讼请求”；   三、被上诉人张红梅对被上诉人张玉山、邓玉莲在本案中所负上述债务在120000元范围内承担连带给付责任。   一、二审案件受理费5955元，由被上诉人张玉山、邓玉莲、张红梅共同负担。   本判决为终审判决。   审判长 丰 悦   审判员 乔瑞全   审判员 董婷婷     二Ο一九年九月二十七日   书记员 杨 曼   本判决所适用的法律规定：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。