广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂06民再1号 再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：张菊林，男，1955年7月6日出生，住江西省新余市渝水区。 委托诉讼代理人：张培，广西沵达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖子慧，广西沵达律师事务所律师。 被申请人(一审被告、二审上诉人)：吴巧军，男，1970年11月20日出生，住浙江省兰溪市。 委托诉讼代理人：王庆伟，河南宇法律师事务所律师。 被申请人(一审被告、二审上诉人)：中铁隧道集团四处有限公司，住所地：广西南宁市高新区科园大道**。 法定代表人：左强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高剑峰，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：陈晓平，北京天驰君泰律师事务所律师。 原审被告：中铁隧道集团四处有限公司防东高速公路工程项目部，，住所地：广西防城港市防城区防邕路阳光山水小区****** 负责人：刘献坡，该项目部经理。 原审被告：江西省四通路桥建设集团有限公司，住所地，住所地：江西省新余市仙来东大道**iv> 法定代表人：马林，该公司董事长。 原审被告：滨海县水利建筑工程总公司，住所地：江，住所地：江苏省滨海县东坎镇小岛路**> 法定代表人：于晓辉，该公司总经理。 再审申请人张菊林与被申请人吴巧军、中铁隧道集团四处有限公司（以下简称中铁四处），原审被告中铁隧道集团四处有限公司防东高速公路工程项目部（以下简称中铁项目部）、江西省四通路桥建设集团有限公司（以下简称四通公司）、滨海县水利建筑工程总公司（以下简称滨海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月30日作出（2017）桂06民终332号民事判决，已经发生法律效力。张菊林于2017年3月20日向本院申请再审，本院于2017年9月7日作出（2017）桂06民申57号民事裁定，决定对本案进行再审。2017年10月27日，本院作出（2017）桂06民再11号民事裁定，驳回张菊林的再审申请。张菊林不服再向广西壮族自治区高级人民法院申请再审，广西壮族自治区高级人民法院于2018年11月12日作出（2018）桂民申968号民事裁定，裁定：撤销本院（2017）桂06民再11号民事裁定；二、指令本院对（2017）桂06民再11号案件继续审理。本院依法另行组成合议庭，于2019年5月12日公开开庭审理了本案。再审申请人张菊林及其委托诉讼代理人张培、被申请人吴巧军的委托诉讼代理人王庆伟、被申请人中铁四处的委托诉讼代理人高剑峰、陈晓平到庭参加诉讼。原审被告中铁项目部、四通公司、滨海公司经本院公告送达开庭传票后拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 再审申请人张菊林再审诉讼请求：一、撤销防城港市中级人民法院作出的（2016)桂06民终332号民事判决；二、维持防城港市防城区人民法院(2015)防民初字第3号民事判决。事实和理由：一、二审判决认定事实错误。《协议书》并非固定价款合同，而应是开口价合同。张菊林与吴巧军签订的协议书并未出现固定价格、不变价格、不做调整、包干等字眼，应认定为据实结算。此外，在一般的固定价款合同中，都会附有详细的工程量清单，对单价以及数量进行细化的约定，如果没有工程量清单以进行成本核算是不能进行包干约定的，但在协议书中并无详细的工程量清单。而且吴巧军在二审庭审时曾明确表示涉案工程款双方约定的是据实结算。因此，该协议书并非固定价款合同，是计量付款合同。二、适用法律错误。因二审对于协议书性质的事实认定错误，便错误地适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，认定涉案工程200章项目的工程造价应为2000万元错误。张菊林与吴巧军签订的《协议书》为开口价合同，应当采纳司法鉴定中心认定的工程价款。首先，一审庭审时，经征求意见，各方当事人均一致同意由法院委托鉴定机构对工程造价进行鉴定；其次，在鉴定期间，吴巧军、中铁四处均未按要求提交评估鉴定的证据，应承担举证不能的法律后果；再次，中铁四处和吴巧军均未申请重新鉴定或者补充鉴定。因此，应采纳鉴定机构的鉴定意见。二审法院不予采纳错误。司法鉴定的工程款已经远超双方合同预估的2000万元工程款，里面肯定包含工程量增加的部分，仅“挂网客土喷播护坡”一项增加的工程量就有886077元。而由于中铁四处未完成举证责任，因此在其未能提供相反证据证明的情况下，应当对张菊林所提出的全部工程量证据予以认可；三、张菊林提交的证据在原审中已经提供，二审法院未组织质证且未作为裁判依据。二审法院认定涉案工程200章项目的工程造价为2000万元，但200章项目之外的工程款没有计算给张菊林。张菊林为吴巧军挖涵洞基础土方工程款215526元、机械台班及柴油款301266.90元、圆管涵和通道反挖土方款321023.04元，为中铁四处提供机械和柴油款215036元，回填砂砾石款52200元。这些证据一审已经提供，二审对此不予认可错误。综上所述，二审判决认定事实错误，实体处理不当，请求依法予以撤销，改判维持一审判决。 被申请人吴巧军答辩称：一、二审判决认定本案合同属于固定总价合同有事实和法律依据，不采信鉴定意见正确。张菊林与吴巧军《协议书》约定“完成200章土方工程的全部项目，总工程造价为2000万元。”双方约定的结算方式是固定总价。张菊林认为属于可调整价格合同，没有事实和法律依据。二审判决不予采信鉴定意见正确。二、二审法院无需对一审质证的证据重新质证，且张菊林未提交有效的合同外工程量证据，二审不予支持符合法律规定。张菊林主张的合同外四项工程款即：1.机械台班费；2.400章管道和反挖土方；3.400章挖基土方；4.K26＋118、K28＋760、K30＋430回填砂砾石。经吴巧军质证不予认可，且第1项和第2项，张菊林提交的是复印件，没有提交原件，又没有其他证据予以印证，依法不能作为定案依据，且一审判决不予支持后张菊林没有提出上诉，再审不应予以审查。第2项中复印件的签名人吴鲁鲁是张菊林的工作人员，与张菊林存在利害关系，应不予采信。第3、4项，张菊林没有提供任何证据，只有张菊林的陈述，应不予采信。因此，张菊林主张合同外工程量没有依据，二审不予支持正确。三、在证据已经证明吴巧军不欠张菊林工程款的情况下，其再次申请再审意图获取不当利益没有事实依据。(一)新证据显示，吴巧军欠张菊林的工程款仅为61060.40元，并不是其主张的500余万元，也非鉴定意见的600余万元，如再扣减吴巧军应提比例，已经超付，不存在欠付的事实。2014年1月19日张菊林在《张菊林成立柴油工程款确认单》确认，截止该日其应得工程款为5640765元，再扣减材料款217617元、柴油款4342087.68元，为1081060.32元。这一数额，与吴鲁鲁的电话录音互相印证。此后，张菊林自认在2014年1月21日委托吴巧军向何德南支付82万元以及2014年1月27日向其支付20万元，尚欠数额为61060.40元。若再依据协议第二条约定，扣减吴巧军应提10%的工程款，吴巧军实际不欠张菊林的工程款。二审支持其300余万元，属于判决错误。 被申请人中铁四处答辩称：张菊林与中铁四处已经签订《执行和解协议书》，二审判决确定的款项已经全部执行完毕。中铁四处认为应当驳回张菊林的再审申请，终结审查：一、从法律上，《最高院关于适用的解释》第四百零二条、最高法《关于适用审判监督程序若干问题的意见》第25条、最高法《关于印发第一次全国民事再审审查工作会议纪要的通知》第19条规定“再审审查期间，当事人达成执行和解协议且已履行完毕的，应当裁定终结审查。但当事人在和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外。”本案二审生效后，张菊林在法院主持下，于2017年1月22日与中铁四处达成执行和解协议，并于履行完毕，故本案应裁定终结审查，驳回张菊林的再审申请。 原审被告四通公司答辩称：一、四通公司从未参与本案工程的施工，也没有与中铁四处签署《工程施工合同》，该合同上所盖“四通公司”的印章经鉴定为伪造，与四通公司无关。二、四通公司与本案没有任何关系，即不享有涉案工程的权利也不承担义务，不是本案适格被告，张菊林应当向相关责任方主张权利。三、四通公司对本案中提供盖有伪造公章合同的责任方提出印章司法鉴定产生的鉴定费及差旅费共38000元，保留追究责任的权利。 原审被告滨海公司不到庭参加诉讼，亦不提供书面答辩意见。 张菊林向一审法院起诉请求：吴巧军、滨海公司、中铁项目部、中铁四处连带向张菊林支付工程款5242017元及利息262100元（利息从2013年12月20日起暂计至2014年10月20日，以后按中国人民银行同期贷款利率另计至执行回款之日）。 一审法院审理查明，2011年1月21日，四通公司与中铁项目部签订一份《工程施工合同》，约定中铁项目部将与广西北部湾投资集团有限公司总承包过来的防城至东兴高速公路第三合同段工程分包给四通公司建设，施工代表为吴巧军。2011年1月25日，吴巧军（甲方）与张菊林（乙方）签订《协议书》，约定：吴巧军将防城至东兴高速公路第三合同段二组路基土方工程交由张菊林建设；本工程项目采取包工包料形式，总工程造价为2000万元，项目部付进度款时，由甲方办理结算，资金到账后，扣除甲方应提比例，余款全部转入乙方账号；工程竣工验收后，质保金和民工工资保证金按合同规定，项目部返还给甲方后由甲方返还给乙方；生产由乙方全权安排工作。协议签订后，张菊林即组织民工进场施工，并按时交付使用。吴巧军已支付张菊林工程款16558595元，工程完工以后张菊林向吴巧军及项目部出具了工程结算清单，其中“期中验工已结算表”以滨海公司名义出具，因吴巧军未付清工程款给张菊林而酿成诉讼。 庭审中，四通公司否认该合同并申请对《工程施工合同》上加盖四通公司的印章进行司法鉴定。一审法院依法委托广西公明司法鉴定中心对《工程施工合同》的印章进行鉴定。2015年7月7日，该中心出具鉴定意见书，认定《工程施工合同》内乙方处所盖的“江西省四通路桥建设集团有限公司”公章与样本不是同一印章。吴巧军、中铁项目部、中铁四处认为张菊林所提供的结算单未经各方认可，工程未进行结算。对此，张菊林也申请对所建设的防东高速公路第三合同段二组路基土方工程进行工程造价鉴定，一审法院依法委托新侨公司对第三合同段二组路基土方工程进行造价鉴定。2015年12月1日，新侨公司出具工程造价鉴定意见书，结论为：防东高速第三合同段二组路基土方工程造价为23497148.99元。吴巧军已付工程款16558595元，尚欠6938553.99元。另查，防东高速第三合同段的实际承包人为吴巧军，吴巧军未取得建筑施工资质，中铁项目部是中铁四处建设防东高速的临时机构，不具“法人资格”。 一审法院审理认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，吴巧军没有资质而借用四通公司名义与中铁项目部签订《工程施工合同》，且《工程施工合同》处加盖的四通公司公章是伪造。吴巧军借用四通公司名义与中铁项目部签订的《工程施工合同》无效。《工程施工合同》无效，吴巧军与张菊林签订的《协议书》亦属无效。合同虽属无效，但张菊林作为该工程实际施工人履行了合同确定的义务，按质按量完成了工程建设。建设工程已经交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，张菊林请求吴巧军按实际完成的工程量支付工程款合法有据，予以支持。张菊林建设的防东高速公路第三合同段二组路基土方工程经新侨公司结算，工程造价为23497148.99元。吴巧军已支付16558595元，尚欠6938553.99元。工程完工交付使用后，吴巧军应依时支付工程款给张菊林，吴巧军逾期未付清工程款的行为已构成违约，应承担违约的法律责任，张菊林请求吴巧军从2013年12月30日工程交付使用起支付逾期工程款利息，予以采纳。 吴巧军作为防东高速公路第三合同段的实际承包人，同时又是第三合同段**路基土方工程的分包人，与张菊林存在合同关系，负有与张菊林结算支付张菊林工程款的义务。在该工程竣工后，应及时与张菊林结算支付清工程款给张菊林，在张菊林提交结算单后吴巧军仍未与张菊林结算。在诉讼过程中，张菊林申请对工程进行造价鉴定，在鉴定期间，吴巧军未按要求提交需要评估结算的证据。依据相关法律规定，吴巧军应承担举证不能的法律后果，工程造价部门作出的工程造价鉴定合法有效。吴巧军抗辩主张张菊林提交的证据未经其本人和中铁四处的签字确认，张菊林的证据不能作为结算依据理由不成立，不予采纳。 关于中铁四处的责任问题，张菊林与中铁四处不存在合同关系，中铁四处只是该工程的发包人，依据相关法律规定，中铁四处只在欠付吴巧军工程款范围内对张菊林承担垫付责任。就张菊林提交的结算清单及工程造价鉴定问题，中铁四处认为张菊林建设工程未结算，张菊林提交的结算清单未经各方签字认可，鉴定部门依据张菊林的单方证据作出工程造价鉴定损害其利益。一审法院认为，中铁四处作为防东高速第三合同段的发包人，张菊林建设的第三合同段二组路基土方工程竣工验收，并提交工程结算清单后，应及时与承包人结算由承包人支付张菊林工程款，但从工程2013年12月30日交付使用至今，中铁四处、吴巧军未与张菊林进行结算。本案在审理及工程造价鉴定过程中，各方当事人均要求中铁四处提交所需的结算材料，一审法院也书面通知，但中铁四处拒绝提交。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,中铁四处应视为举证不能，鉴定部门依据张菊林提交的证据所作出的造价鉴定，予以采信。依据鉴定结论，应视为中铁四处尚欠吴巧军工程款6938553.99元未支付，中铁四处应在该款范围内对张菊林承担垫付责任，中铁四处的抗辩理由不予采纳。 关于四通公司和滨海公司的责任问题。中铁项目部与四通公司签订的《工程施工合同》经鉴定，《工程施工合同》中所盖的四通公司公章属伪造，四通公司事后未予追认，合同无效。因此，四通公司在本案中不承担责任。经查明，滨海公司与张菊林不存在合同关系，与吴巧军、中铁四处之间也未存在合同关系，滨海公司亦不承担责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条、第十七条、第二十六条的规定，判决：一、吴巧军支付张菊林工程款6938553.99元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2013年12月30日起计至本案清偿之日止）；二、中铁四处在欠付吴巧军工程款6938553.99元中对张菊林承担连带责任；三、驳回张菊林的其他诉讼请求。案件受理费50329元，评估费21.6万元，鉴定费2.8万元由吴巧军负担。 吴巧军上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人张菊林的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用（含评估鉴定费）由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决认定事实不清。1、吴巧军与张菊林之间是合伙关系，不存在彼此给付工程款的问题。2、吴巧军与张菊林所签订的《协议书》没有由吴巧军支付工程款给张菊林的约定。据《协议书》：“项目部付进度款时，由甲方（吴巧军）办理结算，资金到账后，扣除甲方应提比例，余款全部转入乙方（张菊林）账号。”的约定，吴巧军只有在项目部付进度款、办理结算、资金到账、扣除了提成比例后，才有转账给张菊林的义务，现在没有给付张菊林工程款的义务。3、吴巧军不是涉案工程的业主，也不是发包人和总承包人，更不是涉案工程的受益人，依法不应承担涉案工程款的给付义务。4、涉案工程业主北部湾投资集团有限公司尚未与中铁四处结算；中铁四处与吴巧军也尚未结算；吴巧军与张菊林及其他合伙人也尚未结算。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定吴巧军借用四通公司名义与中铁四处签订的《工程施工合同》无效，吴巧军与张菊林签订的《协议书》亦属无效。既然合同无效，那么双方的权利义务也自然消失，不存在吴巧军支付张菊林工程款的问题。三、《工程造价鉴定意见书》不能作为本案定案依据。（一）吴巧军与张菊林签订的《协议书》明确约定，按照2000万元结算工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，一审法院根据张菊林的申请，委托广西新侨工程造价咨询有限公司（以下简称新侨公司）进行工程造价鉴定，违反法律规定。（二）鉴定程序违法。1、根据相关规定，鉴定项目部应由三人以上单数组成，而本案鉴定人员仅有两人。2、鉴定机构超出鉴定范围。根据新侨公司提供的营业执照，该公司的经营范围不包括司法鉴定的范围。3、鉴定人员未依法取得司法鉴定资格。新侨公司未提供两名鉴定人员的《司法鉴定人执业证》。4、本案鉴定人在上诉人提出异议后，不组织各方当事人进行会商，违反《建设工程造价鉴定规程》的有关规定。 中铁四处上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人张菊林的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用（含鉴定费）由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定张菊林完成工程量及其应获工程款事实不清、证据不足。1、新侨公司及其鉴定人员未依法取得司法鉴定资格，鉴定依据不真实，鉴定方法不科学，鉴定结果不客观。2、《协议书》明确约定，本工程采取包工包料形式，总工程造价为2000万元。因此，该协议书是固定价款合同。一审法院委托新侨公司进行造价鉴定并采纳鉴定结论，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定。二、因项目业主与中铁四处、中铁四处与吴巧军、吴巧军与张菊林均未进行结算，存在中铁四处不欠吴巧军工程款的可能。即使中铁四处欠付吴巧军工程款，也仅在欠付工程款范围内承担补充责任而非连带责任。原审判决中铁四处承担连带责任没有事实和法律依据。 被上诉人张菊林辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告四通公司答辩称，一、四通公司未参与涉案工程的施工，也未与中铁项目部签订《工程施工合同》。二、《工程施工合同》中的印章经鉴定系伪造，与四通公司没有任何关系。三、四通公司不享有涉案工程的权利义务，不应作为本案被告，请求法院驳回张菊林对四通公司的诉讼请求。四、四通公司保留向相关责任人追究责任的权利。 原审被告中铁项目部、滨海公司既未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，视为其放弃依法享有的举证、质证及辩论等诉讼权利。 本院二审期间，吴巧军围绕上诉请求提交了如下证据：机械租用设备结算表（24份）及预算报告，证明吴巧军与张菊林之间系合伙关系。本院组织当事人进行了证据质证。中铁四处对上述证据均无异议；张菊林认为上述证据不在举证期限内提交亦不属于二审新证据，对其真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，吴巧军二审期间提交的机械租用设备结算表（24份）及预算报告与本案不具有关联性，本院不予采纳。一审法院查明事实属实，本院予以确认。 二审另查明，张菊林、吴巧军、中铁四处一致认可涉案工程已竣工验收且通车使用。 综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、吴巧军与张菊林之间系何种法律关系；2、张菊林诉请的工程款及利息有无事实和法律依据；3、中铁四处是否应承担责任及承担何种责任。 本院二审认为，因吴巧军、张菊林不具备建设工程施工资质，一审判决认定涉案的《工程施工合同》及《协议书》无效正确，本院予以维持。一审判决驳回张菊林对滨海公司、中铁项目部的诉请，各方当事人均未对此提出上诉，本院二审予以维持。 一、关于吴巧军与张菊林之间系何种法律关系的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条及《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第50条规定，吴巧军主张其与张菊林之间系合伙关系，但提供的证据不足以证明其主张，对于吴巧军主张其与张菊林存在合伙关系的上诉理由，本院不予支持。根据吴巧军与张菊林签订的协议书约定，一审认定吴巧军与张菊林之间系分包关系正确，本院予以确认。 二、关于张菊林诉请的工程款及利息有无事实和法律依据的问题。虽然吴巧军与张菊林签订的《协议书》无效，但涉案工程已经竣工验收并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，张菊林请求参照合同约定支付工程款，于法有据，应予支持。吴巧军抗辩主张只有在项目部付进度款、办理结算、资金到账、扣除了提成比例后，吴巧军才有付款的义务。本院认为，《协议书》第2条系对工程进度款的约定，而非对工程结算款的约定。涉案工程早已竣工验收并交付使用，张菊林主张工程结算款于法有据，吴巧军应及时向张菊林支付工程款，而不能以与上一手未进行结算、资金未到账等事由拒不履行付款义务。虽然吴巧军主张从未提取提成，但因吴巧军、张菊林对于提成比例未作出明确具体的约定，故吴巧军的该项抗辩理由，本案中不予处理。 关于涉案工程款如何计算的问题。1、200章项目的工程款。吴巧军与张菊林所签订的《协议书》第1条约定，200章项目采取包工包料形式，完成200章内工程项目，总工程造价为贰仟万元整。该协议书并未约定工程价款据实结算或调节方法及依据造价鉴定等。因此，该协议书应认定为固定价款合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”之规定，涉案工程200章项目的工程造价应为2000万元。2、200章项目以外工程款的计算问题。张菊林主张挖涵洞基础土方工程款215526元、机械台班及柴油费301266.9元、园管涵和通道反挖土方款321023.04元、部分路段回填砂砾石款52200元，但没有提供吴巧军、中铁四处及其委托人签字确认的证据材料，且吴巧军、中铁四处对此均不予认可。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，张菊林应承担举证不能的不利后果。对张菊林主张涉案工程200章项目以外工程的工程款的诉请，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，一审法院根据张菊林的申请委托新侨公司进行造价鉴定不当，本院对新侨公司出具的鉴定意见书不予采纳。本案工程造价为2000万元，扣除吴巧军已向张菊林支付工程款16558595元，吴巧军还应向张菊林支付工程款3441405元及相应利息。因各方当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，且对一审认定涉案工程的交付时间均无异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”之规定，欠付工程款利息应以3441405元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2013年12月30日起计至欠付工程款清偿之日止。 三、关于中铁四处是否应承担责任及承担何种责任的问题。中铁四处将涉案工程发包给吴巧军，吴巧军分包给张菊林，且涉案工程也早已竣工验收并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，因中铁四处与吴巧军未进行结算，未能举证证明其已付清工程款或欠付工程款的具体数额，故中铁四处应在欠付吴巧军工程款3441405元的范围内对张菊林承担责任。因张菊林对一审判决中铁四处不对吴巧军欠付张菊林工程款利息部分承担连带责任未提起上诉，故本院予以维持。 综上所述，吴巧军、中铁四处的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第十八条、第二十二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：一、维持防城港市防城区人民法院（2015）防民初字第3号民事判决第三项；二、变更防城港市防城区人民法院（2015）防民初字第3号民事判决第一项为：吴巧军支付张菊林工程款3441405元及利息（利息以3441405元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2013年12月30日起计至上述款项清偿之日止）；三、变更防城港市防城区人民法院（2015）防民初字第3号民事判决第二项为：中铁四处在欠付吴巧军工程款3441405元范围内对张菊林承担责任。一审案件受理费50329元，由吴巧军负担33041元，张菊林负担17288元；评估费21.6万元，由张菊林负担；鉴定费2.8万元，由吴巧军负担。二审案件受理费50329元（吴巧军、中铁四处均已预交50329元），由吴巧军负担33041元，张菊林负担17288元。本院多预收的二审案件受理费50329元，由本院退回中铁四处。 再审申请人张菊林再审举证期限内没有向本院提供新证据。 被申请人吴巧军再审举证期限内向本院提供以下证据：1.张菊林材料柴油工程款确认单；2.吴巧军与吴鲁鲁的通话录音。上述证据证明2013年工程完工时，吴鲁鲁知道吴巧军尚欠张菊林的工程款仅为100万余元。 被申请人中铁四处再审举证期限内向本院提供以下证据：1.执行和解协议；2.银行转账支付凭证，证明张菊林与中铁四处达成执行和解协议，中铁四处已经全部履行二审判决确定的尚欠工程款，履行和解协议的义务。 张菊林对吴巧军再审提供的证据质证认为：对证据1的真实性予以认可，但对关联性及证明目的不予认可。对证据2的真实性、关联性、合法性均不予认可，认为录音资料不完整，且内容是听说的，不能作为定案依据。张菊林对中铁四处提供的证据的真实性没有异议，其已经收到执行和解协议规定的款项，但认为中铁四处没有按照和解协议约定的时间支付，存在违约情况。且该执行和解协议是张菊林与中铁四处之间签订，吴巧军不是该协议的当事人。 吴巧军对中铁四处再审提供的证据的真实性予以认可。 中铁四处对吴巧军再审提供的证据的真实性予以认可。 本院对证据和事实的分析与认定：对吴巧军提供的证据1，该证据的真实性张菊林予以认可，但其对吴巧军的证明目的有异议，认为不能证明其所需要证明的目的。本院认为，该确认单中的材料款217617元是张菊林在项目部领取材料折抵工程款的数额，柴油款4342087.68元是张菊林在施工中领取柴油折抵工程款的数额，工程款5640765元是张菊林认可其已经领取的工程款的数额。即张菊林确认在2014年1月19日已经领取的工程款及折抵工程款的数额10200469.60元。并非张菊林在此期间的施工工程造价款的确认。对证据2，吴鲁鲁与吴巧军的录音资料，与本案其他证据所证明的事实不符，且该证据不是直接证据，不能作为定案依据。故本院对吴巧军二审提供的证据的真实性及证明目的不予确认。张菊林对中铁四处再审提供的《执行和解协议》的真实性没有异议，本院予以确认。 二审判决以张菊林施工的除合同约定的200章之外的工程项目没有提供证据予以证实而不予认定。本院认为，对张菊林主张的《张菊林机械台班数量表》及《何德南机械台班及柴油统计表》（一审证据6），有吴巧军于2013年1月30日的签字及其工作人员黄亮的签字确认，载明台班费为208176元和93090.90元，合计301266.90元，该证据并附有相应的台班签单，本院予以确认；对张菊林主张的《涵通道开挖方量统计表》，有吴鲁鲁的签字确认。吴巧军认为该工程是其自己施工，并否认吴鲁鲁是其聘请的工作人员，但其又承认该工程是其请张菊林的工人施工，并已经支付了工程款。由于吴巧军并没有提供证据证明其另外支付该项目的工程款给张菊林或者张菊林的工作人员，对其抗辩本院不予确认。故本院对张菊林提供的该证据予以认定，根据该证据载明工程量为26751.92立方米，按12元/立方米计算，工程价款为321023元。张菊林主张的合同外回填砂砾石工程款52200元以及挖基土方工程交给张菊林施工，价款为215526元，不属于涉案200章工程范围之内，张菊林又没有提供有关签证单予以证实，本院不予认定。 综上分析，二审认定的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，2011年1月21日，吴巧军以四通公司的名义与中铁项目部签订一份《工程施工合同》约定中铁四处将K25＋107-K33＋000段路基、涵洞、通道、排水与防护及道路附属工程交给四通公司施工，合同总价为3739万元，合同价款采取固定价格的确定方式。吴巧军取得该工程后，与张菊林签订《协议书》将上述工程中的200章转包给张菊林施工，承包方式为包工包料，完成200章工程的价款为2000万元。 除了双方签订的《协议书》约定的200章施工项目之外，吴巧军又将合同外的涵通道土方工程交给张菊林施工，工程量为26751.92立方米，按12元/立方米计算，工程价款为321023元。吴巧军另外租赁张菊林施工队（包括何德南）的机械台班及使用张菊林的柴油共款301266.90元。 再审另查明：2017年1月22日，张菊林与中铁四处达成《执行和解协议》，约定：一、中铁四处欠张菊林工程款3441405元，中铁四处同意防城区人民法院从中铁四处账户扣划100万元给张菊林，余款定于2017年4月30日前支付80万元，2017年5月50日前支付80万元，余款841405元于2017年6月30日前支付。该协议签订后，防城区人民法院于2017年2月28日扣划中铁四处银行账户的100万元支付给张菊林。2017年5月8日，中铁四处支付80万元给张菊林。2017年6月22日，中铁四处支付80万元给张菊林。余款841405元，中铁四处于2017年8月23日支付给张菊林。 2017年3月20日，张菊林向本院申请再审。 本院综合诉辩双方的意见，归纳本案争议焦点为：1.张菊林与中铁四处签订的《执行和解协议》能否作为终结再审的有效文书；2.本案工程是固定价格合同还是可调整价格合同，是否存在合同外的签证工程，张菊林施工的工程造价是多少，其主张吴巧军支付尚欠工程款6938553.99元及逾期付款利息有无事实和法律依据；3.中铁四处应否承担本案责任。 本院认为，二审认定吴巧军与张菊林存在工程转包合同关系，双方签订的《协议书》因张菊林没有施工资质，合同无效正确，本院予以确认。张菊林已按合同约定完成涉案工程并交付使用，其有权依据合同主张吴巧军支付尚欠工程款及利息。 关于第一个争议焦点问题。二审判决生效后，张菊林与中铁四处签订的《执行和解协议》，约定由中铁四处分期支付张菊林工程款3441405元。张菊林承认中铁四处已经全额支付该款，该《执行和解协议》涉及中铁四处的义务已经履行完毕。中铁四处在执行程序与张菊林达成《执行和解协议》，并全额支付该款，解决的是中铁四处作为工程总承包人在欠付工程款范围内承担支付责任的问题。由于吴巧军没有在该协议上签字，该《执行和解协议》对其不产生法律约束力，且中铁四处虽履行完毕《执行和解协议》的义务，但吴巧军作为与张菊林有直接法律关系的合同相对方的义务并未履行完毕。因此，吴巧军抗辩主张依据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零二条“再审审查期间，有下列情形之一的裁定终结审查：……（三）当事人达成和解协议且已经履行完毕的，但当事人在和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外……”的规定终结本案再审审查，理由不成立，本院不予支持。 关于第二个争议焦点问题。吴巧军与张菊林所签订的《协议书》第1条约定，200章项目采取包工包料形式，完成200章内工程项目，总工程造价为2000万元。该协议书并未约定合同是可调整价格合同，且吴巧军与中铁四处签订的《工程施工合同》约定的工程价款为固定价格条款。因此，二审认定该协议应为固定价款合同正确，本院再审予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”之规定，涉案工程200章项目的工程造价应为2000万元。至于张菊林已完成合同外工程价款的问题。张菊林主张其已完成合同外工程量包括挖涵洞基础土方工程款215526元、机械台班及柴油款301266.90元、圆管涵和通道反挖土方款321023.04元，为中铁四处提供机械和柴油款215036元，回填砂砾石款52200元。对于其中机械台班及柴油款301266.90元、圆管涵和通道反挖土方款321023.04元，因张菊林提供了经吴巧军和其工作人员的签证认可，本院予以确认。二审对此不予认定错误，本院再审予以纠正。对于张菊林主张的其余合同外工程量，因张菊林没有提供相应的签证依据，本院不予认定。故本案张菊林已完成工程的工程价款为合同内200章工程价款2000万元，合同外签证工程价款622289.94元，合计20622290元（取整）。张菊林主张本案为可调整价格合同，理由不成立，本院不予支持。但其主张存在合同外签证工程，本院予以部分支持。由于吴巧军和中铁四处已支付的工程款为16558595元，尚欠4063695元。二审认定尚欠数额错误，本院再审予以纠正。二审对于利息计算标准和起算时间正确，本院再审予以维持。 关于第三个争议焦点问题。中铁四处作为本案工程的总承包方。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，二审在没有查明中铁四处是否尚欠吴巧军的工程款的情况下，直接判决中铁四处在吴巧军尚欠张菊林工程款3441405元范围内承担责任欠妥，但中铁四处在执行阶段与张菊林签订《执行和解协议》承认并全额支付该款，视为对其尚欠工程款的认可。因此，本院维持二审判决关于中铁四处责任问题的处理意见。由于中铁四处已经全额支付《执行和解协议》约定的款项，履行完毕原判决确定的义务，该协议对张菊林和中铁四处具有法律约束力。张菊林依照以上法律规定，突破与吴巧军的合同相对性选择要求工程总承包方中铁四处在尚欠工程款范围内承担责任，考虑到吴巧军尚欠张菊林工程款的数额并不必然就是中铁四处尚欠工程款的数额，而按《执行和解协议》“若被执行人中铁四处按时还清欠款，则申请执行人张菊林同意终结对中铁四处的执行”的约定，张菊林选择终结对中铁四处的执行，并未放弃对合同相对方吴巧军的权利。因此，中铁四处依据《执行和解协议》履行完毕原判决确定义务且张菊林明确表示对其终结执行后，张菊林再审要求中铁四处对吴巧军增加的尚欠工程款承担责任，本院不予支持。 综上所述，二审判决认定部分事实不清，实体处理不当，本院予以纠正。张菊林再审申请部分理由成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区防城港市中级人民法院（2016)桂06民终332号民事判决第一项； 二、撤销广西壮族自治区防城港市中级人民法院（2016)桂06民终332号民事判决第三项； 三、变更广西壮族自治区防城港市中级人民法院（2016)桂06民终332号民事判决第二项为：被申请人吴巧军支付再审申请人张菊林工程款622290元及利息（利息计算方法：以本金4063695元为基数，从2013年12月30日起至2017年2月28日止；以本金3063695元为基数，从2017年3月1日起至2017年5月8日止；以本金2263695元为基数，从2017年5月9日起至2017年6月22日止；以本金1463695元为基数，从2017年6月23日起至2017年8月23日止；以本金622290元为基数，从2017年8月24日起至付清之日止；均按中国人民银行同期同类贷款基准利率分段计算）。 一审案件受理费50329元（张菊林已预交），由吴巧军负担38000元，张菊林负担12329元；评估费21.6万元（张菊林已预交），由张菊林负担；鉴定费2.8万元，由吴巧军负担。二审案件受理费50329元（吴巧军、中铁隧道集团四处有限公司均已预交50329元），由吴巧军负担38000元，张菊林负担12329元。本院多预收的二审案件受理费50329元，由本院退回被申请人中铁隧道集团四处有限公司。 上述应付金钱义务，限义务人于本案生效判决后十日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长 陈 雁 审判员 宋丞致 审判员 潘云燕 二〇一九年九月二十五日 书记员 黄柳斌