山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终2798号上诉人（原审被告）：济南长兴建设集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘继营，董事长。委托诉讼代理人：刘吉芳，男，该公司工作人员。上诉人（原审被告）：山东医学高等专科学校，住所地济南市。法定代表人：舒德峰，校长。委托诉讼代理人：张宁，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩志胜，男，该学校工作人员。被上诉人（原审原告）：梁为波，男，1975年10月31日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张培田，山东诚信人律师事务所律师。委托诉讼代理人：施梦焦，山东诚信人律师事务所律师。上诉人济南长兴建设集团有限公司（以下简称长兴公司）、山东医学高等专科学校（以下简称山东医专）因与被上诉人梁为波建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初4400号民事判决，向本院提起上诉。本案立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长兴公司上诉请求：1．请求判令撤销一审判决并改判欠付的工程款561653元先由山东医专支付。驳回梁为波对山坡平整586713.67元和室外路面265178.95元两项工程的起诉，或者对两项工程发回重审，对两项工程委托审核，确定工程造价，由山东医专直接支付给梁为波；2.上诉费用由梁为波承担。事实与理由：（一）一审法院程序不合法。一审中长兴公司为证实梁为波施工的“山东医专7＃、8＃楼室外路面工程和山坡整平工程”是山东医专直接发包给梁为波施工，长兴公司仅作为总包单位配合，提供“关于梁为波、济南长兴建设集团有限公司与山东医专高等专科学校诉讼案件的情况说明”该份证明并未当庭质证，一审判决也未给予认定，系程序不合法。（二）一审判决认定事实错误。山东医专7＃、8＃楼室外路面工程和山坡整平工程是山东医专直接发包给梁为波施工，长兴公司仅作为总包单位配合，长兴公司在其结算中加盖印章仅仅是对于梁为波施工的工程量的确认，以便于报建设单位审核，而且“关于梁为波、济南长兴建设集团有限公司与山东医专高等专科学校诉讼案件的情况说明”第三条，第四条已对此作了充分说明，其他的土石方工程由长兴公司直接分包给梁为波，对于争议的室外路面工程和山坡平整工程若需长兴公司配合，梁为波则给长兴公司提交15％的管理费，由此可见争议两项工程与其他土石方工程是不同性质的，是建设单位分包施工单位配合提取管理费与总包单位直接分包的两个不同性质，不同支付主体的工程。综上所述，请求济南市中级人民法院依法支持长兴公司请求。梁为波辩称，涉案工程是经长兴公司分包给梁为波，并非由山东医专直接发包。山东医专校内7#8#学生公寓楼工程是长兴公司从山东医专处承包的项目，随后长兴公司又将该工程中的挡土墙工程、土石方挖运工程、室内外回填工程、基础回填工程以及和合同外的药圃建设工程等分包了给梁为波进行实际施工。在相关工程结算书的施工单位处均有长兴公司的盖章，应当视为对其所承包项目的确认，不存在长兴公司所说的由山东医专直接发包给梁为波的情形。综上，梁为波作为实际施工人，有权要求违法分包方长兴公司及发包方山东医专支付工程价款及利息，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，长兴公司的上诉请求不能成立，请法院依法驳回上诉请求，维持原判。山东医专辩称，请求驳回长兴公司主张山东医专先行支付的上诉请求，长兴公司与梁为波之间合同关系确定了双方的权利和义务，他们之间的工程施工以及款项的支付应遵从双方签订的合同约定，不应随意突破合同的相对性，向合同外的山东医专主张权利。山东医专上诉请求：1.请求撤销一审判决第三判项；2.请求判令山东医专不承担本案债务的连带清偿责任；3.山东医专不承担本案一、二审的案件受理费、财产保全费。事实和理由：一审判决对本案事实没有查清和适用法律错误，错误判决山东医专对本案债务承担连带清偿责任。（一）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。最高院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复明确指出：“‘实际施工人’是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。为保障农民工合法权益和维护社会大局稳定，该司法解释第二十六条第二款规定，在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼；该条第一款同时规定，原则不能突破合同相对性，应当按照合同顺位主张权利。”根据上述规定，梁为波请求山东医专在欠付工程价款范围内对其承担责任，梁为波需要提供其属于解释第二十六条规定的“实际施工人情形”的证据及长兴公司欠付劳务分包工程款，进而梁为波欠付农民工工资”的证据，以及山东医专现对长兴公司逾期未付款等证据。山东医专现对长兴公司不存在逾期未付款的情况。根据合同约定，山东医专支付长兴公司工程款的期限尚未届满。梁为波提供的山东医专与长兴公司于2014年7月签订的《建设工程施工合同》，“第二部分通用合同条款”2.6支付合同借款约定：“发包人（即山东医专）应按合同约定向承包人（即长兴公司）及时支付合同价款”；14.1竣工结算申请约定：“除专用合同条款另有约定外，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料，有关竣工结算申请单的资料清单和份数等要求由合同当事人在专用合同条款中约定”；第三部分专用合同条款，12.4.1付款周期约定，竣工验收后30日内付至合同价的80%；工程竣工结算审计完毕后30日内付至最终审定值的95%；剩余5%作为质量保修金；14.4.2最终结清证书和支付约定：“（2）发包人完成支付的期限：收到竣工备案证书及发包方、承包方、跟踪审计三方确认签字盖章的最终结算证书后30天付至最终结算值95%，余5%作为质保金。质保金返还详见相关条款。”根据上述付款的约定，山东医专已经向长兴公司付至合同价的80%（即已付2873.75万元），现因未收到竣工备案证书及发包方、承包方、跟踪审计三方确认签字盖章的最终结算证书，故向长兴公司付至最终结算值95%工程款的期限未到，即山东医专不存在逾期未付款的情况。综上，因梁为波没有提供上述证据，故一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条来判决山东医专承担本案债务的连带清偿责任，没有事实依据。（二）即使梁为波属于法律规定的“实际施工人情形”，依据规定，“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，梁为波的一审诉讼请求也是“要求被告山东医专在欠付工程价款范围内对原告承担付款责任”，而一审判决判令山东医专对长兴公司欠付梁为波的工程款“承担连带清偿责任”，并未限定山东医专的付款责任为“欠付工程款范围”，显然，一审判决适用法律错误。另补充截止2019年6月4日，山东医专共向长兴公司付款3373.75万元。综上，一审法院认定事实存在错误，适用法律存在错误，请求二审法院依法予以改判，支持山东医专的上诉请求。梁为波辩称,（一）梁为波系涉案工程实际施工人，有权依据法律规定向长兴公司与山东医专主张权利。在一审过程中，山东医专与长兴公司均对梁为波系涉案工程实际施工人的事实予以认可，因此粱为波可以作为实际施工人主张权利。（二）山东医专存在对长兴公司逾期付款的情形，且长期拒不结算，严重影响了长兴公司的支付能力，从而严重影响了梁为波的合法权益。应当依法向梁为波承担责任。根据案涉《建设工程施工合同》专用合同条款第14.2条的约定，长兴公司在2016年9月向山东医专提交竣工结算资料后，山东医专应当在两个月的期限内审定结算值，但到梁为波一审提起诉讼时，涉案工程已经竣工并投入使用长达两年半的时间，山东医专仍然没有完成结算，明显是通过怠于履行审计结算义务，已达到拖延支付工程款的时间的目的，从而进一步导致长兴公司无力支付梁为波工程款，山东医专理应依法向梁为波承担清偿责任。长兴公司辩称，对山东医专已付款项数额无异议，其它答辩意见同上诉请求、事实和理由。梁为波向一审法院起诉请求：1.依法判令长兴公司支付工程款1439081.62元及利息（以1439081.62元为基数，自2015年7月31日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.依法判令山东医专在欠付工程价款范围内对梁为波承担付款责任；3.本案诉讼费用由长兴公司、山东医专承担。一审法院认定事实如下：2014年7月，山东医专（发包人）与长兴公司（承包人）签订一份建设工程施工合同，约定山东医专将该校7#、8#学生公寓楼工程发包给长兴公司，采用固定综合单价合同，签约合同价为35916434.95元。合同第三部分专用条款第12.4.1“付款周期”约定：竣工验收后30日内付至合同价的80%;工程竣工结算审计完毕后30日内付至最终审定值的95%;剩余5%作为质量保修金，质保期满后28日内付清。合同第三部分专用条款第12.4.2“最终结清证书和支付”约定：（1）发包人完成最终结清申请单的审批并颁发最终结清证书的期限：发包人收到完整最终结算资料，二个月内审定完结算值，30天办理完成造价管理部门审核备案。此后，梁为波对山东医专7#、8#学生公寓楼工程中的部分项目进行了实际施工。长兴公司分别在山东医专山坡整平工程结算书、7#、8#楼机械台班明细表、7#、8#学生公寓楼室外路面工程结算书、山东医专7#、8#楼土方、挡土墙分包工程结算书上加盖“济南长兴建设集团有限公司山东医专学生公寓工程专用章”予以确认。其中山东医专山坡整平工程结算书载明的结算价款为586713.67元，日期为2014年10月20日；7#、8#楼机械台班明细表载明的金额为97990元，未标注日期；7#、8#学生公寓楼室外路面工程结算书载明的结算价款为265178.95元，未标注日期；山东医专7#、8#楼土方、挡土墙分包工程结算书载明的结算价款为2118663元，日期为2016年11月25日。2016年1月25日，山东医专7#、8#学生公寓楼工程竣工验收合格。山东医专已向长兴公司支付工程款2873.75万元。长兴公司向梁为波付款的具体情况如下：2014年7月1日付款4万元。2014年7月14日付款10万元。2014年9月6日付款30万元。2015年1月19日付款3万元。2015年1月29日付款2万元。2015年2月16日付款20万元。2015年2月17日付款5万元。2015年5月29日付款10万元。2015年6月26日付款10万元。2015年7月14日付款15万元。2015年7月16日付款5万元。2015年8月22日付款10万元。2015年9月26日付款10万元。2015年10月6日付款2万元。2015年10月16日付款1.5万元。2015年10月27日付款3万元。2015年11月1日付款1万元。2015年11月15日付款1万元。2016年1月20日付款2万元。2016年2月6日付款5万元。2016年2月7日付款1万元。2016年9月3日付款10万元。2017年1月26日付款5万元。长兴公司主张其是2016年9月份向山东医专提交的竣工结算资料，山东医专主张其是2017年3月份收到长兴公司提交的竣工结算资料。一审法院认为，长兴公司主张山东医专7#、8#楼室外路面工程和山坡整平工程是由山东医专直接发包给梁为波，但未提交相应的证据，且与长兴公司在该两项工程结算书上盖章的行为矛盾，故本院对长兴公司的该项主张不予采信。虽然梁为波与长兴公司之间未签订书面的建设工程施工合同，但从已查明的情况看，长兴公司是将其从山东医专处承包的工程又承包给梁为波。现梁为波所施工的工程已竣工验收合格并交付使用，故长兴公司应当向梁为波支付相应的工程款。根据长兴公司盖章的结算书和机械台班明细表计算，梁为波所施工的工程价款为3068545.62元，减去长兴公司已支付的165.5万元，长兴公司还应支付1413545.62元。长兴公司未能及时付款，应当支付相应的工程款利息，相应利息应从山东医专7#、8#学生公寓楼工程竣工验收合格的次日起分段计算。山东医专在收到长兴公司提交的竣工结算资料后，未能在合同约定的二个月期限内审定结算值，应当视为其怠于履行审计结算义务，故山东医专应当对长兴公司所欠付梁为波的工程款及利息承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，一审法院《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决：一、长兴公司于判决生效之日起10日内支付梁为波工程款1413545.62元。二、长兴公司于判决生效之日起10日内支付梁为波工程款利息，以1439081.62元为基数，自2016年1月26日起至2017年1月26日止；以1413545.62元为基数，自2017年1月27日起至实际给付之日止，以上均按中国人民银行同期贷款利率计算。三、山东医专对上述第一、二项所确定的债务承担连带清偿责任。四、驳回梁为波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18610元，梁为波负担330元，长兴公司、山东医学高等专科学校负担18280元；财产保全费5000元，梁为波负担90元，长兴公司、山东医学高等专科学校负担4910元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。长兴公司提交了六组证据。证据一情况说明原件一份，由梁为波和济南长兴公司双方签字，拟证明第一条、第二条梁为波对本案的诉讼请求完全变更，不再对长兴公司主张任何权利，放弃对长兴公司的诉讼请求。第三条梁为波承诺如果一审判决由山东医专支付工程款，梁为波交给长兴公司15%的管理费和税金，充分证明梁为波该项工程款是山东医专所欠。第四条双方按合同据时支付，但起诉的工程项目均无合同。证据二施工报告原件一份，拟证明2017年6月8日、2017年8月10日、2018年10月11日关于山东医专对7、8号楼不予结算，以超过工程标价为由，长兴公司三次提交报告要求山东医专对室外的工程款进行结算，梁为波起诉的工程款项都在室外工程范围内。证据三审计报告原件一份，拟证明2018年12月19日才出具审计报告，但山东医专以室外工程还以没有招投标为由不予结算。证据四仲裁材料一份，拟证明2019年4月5日我们已经申请仲裁，山东医专至今不给结算，梁为波诉的两项工程也在申请仲裁的范围内。证据五、路面布置图原件一份，拟证明梁为波施工的路面工程。梁为波经质证认为，对证据一情况说明的真实性无异议，但对证明事项有异议，该证据证明的一个事实就是涉案工程是由长兴公司总包之后将部分工程交由梁为波实际施工，这份说明的形成并不是梁为波的真实意思表示，因长兴公司长期拖欠梁为波工程款，不支付也不结算，对梁为波所施工形成的工程量也长期不予结算，被迫无奈梁为波只得以诉讼的方式主张权利，并就相关工程量与长兴公司进行核对确认，长兴公司为了摆拖其应当承担的付款责任，以其强势的地位要求梁为波在这份说明上签字，并不是梁为波的真实意思表示，不具有法律效力。对证据二报告的真实性无异议，对证明内容有异议，通过该报告可以证明长兴公司在向医专提交的报告中，提交的结算款项中已经包含了室外工程，也就是梁为波所施工的工程。对证据三的真实性无异议，对证明目的有异议，通过该报告可见，长兴公司已经于2017年就向医专提交了结算资料，但是山东医专始终没有结算，属于明显的怠为履行结算和付款义务，应当对梁为波承担付款责任。对证据四的真实性无异议，对证明目的有异议，仲裁案件与本案不是同一案件，不存在先仲裁再审理的法定事由，况且本案一审已经结束，不能因为仲裁而影响本案的正常审理。对证据五无异议。山东医专经质证认为，对证据一本身不属于二审的新证据，应当在一审中提交，另外本证据是长兴公司和梁为波之间达成的相关约定，山东医专不认可其真实性。对证据二、三、六的质证意见同证据一。对证据四、证据五均与本案无关。对当事人争议的事实，本院认定如下：长兴公司就涉案项目的工程款已经通过仲裁的方式向山东医专主张权利，现该仲裁案件正在审理过程中。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点如下：一是涉案工程款的付款主体；二是涉案工程款的确定。关于焦点一，山东医专与长兴公司签订建设施工合同，合同合法有效。长兴公司又将部分工程分包给了粱为波，因粱为波不具备施工资质，故该分包行为无效，但粱为波已经完成涉案工程，并已经结算，故长兴公司应对粱为波已经完成的工程量支付相应的工程款。一审判决长兴公司向粱为波支付工程款，有事实和法律依据，本院予以支持。《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故粱为波可以向山东医专主张权利，但本案中粱为波以及长兴公司均不能证实山东医专的欠付工程款，梁为波要求山东医专支付欠付工程款的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。但长兴公司可待本案的工程款确定后，可在欠付范围内另行向山东医专主张权利。关于焦点二，长兴公司虽主张室外工程及山坡整平工程系山东医专直接交由粱为波施工，故长兴公司对上述两工程的工程款不应支付。但山东医专只与长兴公司存在建设施工合同关系，长兴公司的审计报告中亦将上述两工程计入其承包山东医专的工程量中，以上情形均说明了长兴公司认可了粱为波实际施工的工程量包括在其承包的工程量中，故粱为波在涉案工程中实际施工的全部工程款，长兴公司均应支付。长兴公司主张不应支付梁为波上述工程款及利息的上诉请求，本院不予支持。综上所述，山东医专的上诉请求合法有据，本院予以支持；长兴公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但是适用法律欠妥，本院依法予以改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初4400号民事判决第一、二项：“济南长兴建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付梁为波工程款1413545.62元”、“济南长兴建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付梁为波工程款利息，1439081.26元为基数，自2016年1月26日起至2017年1月26日；以1413545.62元为基数，自2017年1月27日起至实际给付之日止，以上均按中国人民银行同期贷款利率计算”；二、撤销济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初4400号民事判决第三、四项：“山东医学高等专科学校对上述第一、二项所确定的债务承担连带清偿责任”、“驳回梁为波的其他诉讼请求”；三、驳回被上诉人粱为波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18610元，被上诉人梁为波负担330元，上诉人济南长兴建设集团有限公司负担18280元；财产保全费5000元，被上诉人梁为波负担90元，上诉人济南长兴建设集团有限公司负担4910元；二审案件受理费18610元由上诉人济南长兴建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇一九年九月九日书记员  朱俞颖