黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑10民终921号上诉人（原审被告）：丁纪明，男，1973年8月2日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市东安区。委托诉讼代理人：李宏伟，黑龙江盛世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宫贤江，男，1968年1月12日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市东安区。委托诉讼代理人：邹玉梅，牡丹江市东安区长安法律服务所法律工作者。上诉人丁纪明因与被上诉人宫贤江建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省海林市人民法院（2018）黑1083民初886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人丁纪明的委托诉讼代理人李宏伟、被上诉人宫贤江及其委托诉讼代理人邹玉梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁纪明上诉请求:1.请求撤销黑龙江省海林市人民法院（2018）黑1083民初886号民事判决，依法改判或发回重审；2.由宫贤江承担本案诉讼费用。事实及理由：1.一审判决认定事实不清，缺乏证据证明。一审判决认定丁纪明承包俪涞国际花园一期二标段小区工程，将其中30号、31号、32号、33号、商6号楼的水暖、电、消防水、消防电工程分包给宫贤江错误。丁纪明分包给宫贤江的项目除上述工程外,还包括商6号楼的土地部分，丁纪明在给付宫贤江工程款时将水电部分和土建部分一同计算，因一审判决将水电部分与土建部分分离，导致丁纪明超付土建部分工程款。一审判决认定丁纪明不收取宫贤江任何费用系认定事实错误。证人徐东朝曾任丁纪明的项目经理，因与丁纪明产生矛盾离职，其证言不应被采信。徐东朝无权与宫贤江协商确定案涉工程价款。宫贤江向丁纪明出具书面工程结算，记载结算方式是水电主体和商6号楼土建部分按照结算金额扣除15%费用，调增部分扣除30%的费用。双方应对水电主体和商6号楼土地部分按照结算金额的20%费用。双方当事人虽以书面形式进行结算，但至今未达成一致意见，一审法院应向宫贤江释明对案涉工程价款是否申请司法鉴定，一审法院未对案涉工程的造价进行鉴定不当。一审判决认定案涉工程款的计价方式及尚欠工程款数额错误。2.一审判决适用法律错误。丁纪明将部分工程分包给宫贤江不存在借用资质问题，也不存在建设工程施工合同无效的问题，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，本案应对案涉工程进行造价鉴定，依鉴定结论确定工程价款，一审法院对丁纪明提出的鉴定申请不予准许错误。海林金茂公司与海林建安分公司的结算时间是2013年1月28日，海林建安分公司向丁纪明最后付款的时间是2014年，一审判决从2012年1月开始计算利息错误。在宫贤江未支付发票的情况下，丁纪明有权拒付工程款，丁纪明不存在违约行为，不应支付利息。3.一审判决超出宫贤江的诉讼请求。一审中，宫贤江要求给付工程款利息金额752845.11元，一审判决确定丁纪明给付的利息金额为764663.84元，超出了宫贤江的一审诉讼请求。综上，请求二审法院依法支持丁纪明的上诉请求。宫贤江辩称，1.一审法院认定事实清楚。牡丹江市安装工程有限公司海林建安分公司（以下简称海林建安分公司）的成立是为完成黑龙江牡安建设集团有限公司承揽的海林俪涞国际花园项目，施工完毕后即注销。海林建安分公司与海林金茂房地产开发有限公司（以下简称海林金茂公司）之间存在合同关系。宫贤江只是针对丁纪明拖欠水暖、电、消防水、消防电工程款提起诉讼，一审法院依据不诉不理原则作出认定符合法律规定。宫贤江有证据证明双方合同是丁纪明扣除牡安集团收取的13.31%的税费后不再收取宫贤江任何费用，丁纪明的项目经理徐东朝代表其与宫贤江约定合同内容，徐东朝的证言具有真实性和证明效力。一审法院参照黑龙江牡安建设集团有限公司收取丁纪明的2%管理费收取宫贤江的管理费符合法律规定。黑龙江牡安建设集团有限公司已与丁纪明进行工程结算并支付全部工程款，宫贤江要求按照该工程款金额进行结算并无不当，无需申请工程造价鉴定。一审法院认定丁纪明应给付工程款1276516.82元正确。2.一审法院适用法律正确。海林建安分公司与丁纪明之间的合同，丁纪明与宫贤江间的施工合同均属无效，但建设工程经竣工验收合格，宫贤江根据法律规定请求按照合同约定支付工程价款应得到支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回丁纪明的上诉请求。一审法院认定事实：海林建安分公司系黑龙江牡安建设集团有限公司下设的分公司，成立于2009年11月27日，注销时间为2017年7月12日。海林建安分公司与海林金茂公司就俪涞国际花园一期签订建筑工程施工合同。2010年年初，丁纪明在海林建安分公司处承包了俪涞国际花园一期二标段小区的建设工程。同年8月，丁纪明将俪涞国际花园一期二标段工程的30号、31号、32号、33号、商6号楼的水暖、电、消防水、消防电工程分包给宫贤江，双方未签订书面合同。丁纪明的项目经理徐东朝与宫贤江就工程价款多次协商后，最终丁纪明与宫贤江口头约定：按照每平方米160元计算工程款，结算调增后，扣除应给海林建安分公司缴纳的税费及其他应缴纳的各项费用，丁纪明不收取任何费用，按照调增后结算的金额向宫贤江进行工程款结算。工程期限为：2010年8月至2011年底。宫贤江于2011年12月将承包的水暖、电、消防水、消防电等工程全部施工完毕，施工面积为9548.01平方米，并且30号、31号、32号、33号、商6号楼在当年开始供水、供电、供热入住使用。工程完工后，2013年1月28日海林建安分公司与海林金茂公司对涉案工程进行结算并且结算完毕。案涉工程按照每平方米160元计算工程款为1527680元，调增工程款为1663018.82元，案涉工程总价款为3190698.82元。各种税费比例按照13.31%执行；质量保证金为工程总价款的5%。质保期限为两年即自2011年12月30日至2013年12月30日。案涉工程开工后，丁纪明自2011年11月4日起至2018年2月14日，陆续给付宫贤江工程款22笔共计1489500元（其中包括代付电线款59500元），尚欠工程款1276516.82元。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。结合该案争议焦点：双方就涉案工程口头协议如何约定及效力、案涉工程结算方式及具体价款如何确定、宫贤江诉请应否得到支持，分述如下：1.关于合同效力问题。该案中，案涉工程系海林建安分公司与海林金茂公司签订的建设工程施工合同的一部分工程。海林建安分公司为承包方，海林金茂公司为发包方。海林建安分公司在与海林金茂公司签订合同后，又将其中的俪涞国际花园一期二标段包给丁纪明个人；丁纪明又将其中的30、31、32、33、商6号楼的水暖、电、消防水、消防电等工程包给宫贤江个人。从合同的效力来看，因违反了法律强制性规定，海林建安分公司与丁纪明之间就案涉工程施工合同以及丁纪明与宫贤江之间就案涉工程施工合同均属无效合同，对此予以确认。2.关于宫贤江与丁纪明之间口头协议如何约定的问题。宫贤江与丁纪明就案涉工程并未签订书面合同，而是以口头协议的方式订立的合同。根据庭审查明的事实及当事人双方自认的事实，丁纪明与宫贤江对每平方米160元、施工面积为9548.01平方米均无异议。对调增部分1663018.82元亦无异议。只是双方对调增前部分、结算调增部分以什么标准给付工程款存异。根据证人徐东朝、白金修、王锡昌三人的证言，可以认定，双方当时口头约定内容为：按照每平方米160元计算工程款，在海林建安分公司与海林金茂公司结算调增后，按照最后结算价，扣除应给海林建安分公司缴纳的税费及其他应缴纳的各项费用，丁纪明不收取任何费用，按照调增后结算的金额向宫贤江进行工程款结算。对于丁纪明关于双方约定项目主体部分丁纪明要提取20%的费用，调增部分要提取30%的费用的主张，因未能提供证据佐证，不予支持。3.关于案涉工程款的具体数额及利息计算标准。宫贤江与丁纪明就案涉工程口头协议约定无效，但建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该案中，宫贤江施工的30、31、32、33、商6号楼的水暖、电、消防水、消防电等工程已经于2011年12月开始供水、供电、供暧，投入使用，应视为案涉工程峻工验收合格，并且海林建安分公司与丁纪明之间的工程款已经全部结算完毕，因此，对宫贤江要求丁纪明给付尚欠的工程款的诉讼请求应参照合同约定的工程价款依法予以支持。案涉工程施工面积为9548.01平方米，调增前每平方米按160元计算为1527680元，2013年1月28日结算调增工程款为1663018.82元。案涉工程总价款3190698.82元。丁纪明对此并无异议。在2019年3月5日开庭时，丁纪明当庭提出申请，要求对案涉工程造价进行司法鉴定，因违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，且丁纪明自认案涉工程总价款为3190698.82元，故对其司法鉴定申请不予准许。丁纪明在与海林建安公司就俪涞国际花园一期二标段工程款结算时，总工程款即3190698.82元，按13.31%比例扣除各项税费即424682元后，工程款应为2766016.82元。自2011年11月4日至2018年2月14日，丁纪明共给付宫贤江22笔工程款1489500元，尚欠工程款1276516.82元，其中包括调增前后两部分的工程质量保证金1527680×5%=76384元+1663018.82×5%=83150.94元，合计159534.94元。关于利息计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，宫贤江要求丁纪明给付拖欠工程款期间的利息，符合法律规定予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；......”的规定，案涉工程交付使用时间为2011年12月，宫贤江请求自2012年1月1日开始计算拖欠工程款利息，并不违反法律规定，应予支持。根据陆续给付工程款的时间段和工程质量保证金两年期应予返还时间段以及中国人民银行五年以上同期贷款利率，调增前应付工程款的利息为69453.82元；调增部分的利息为695210.02元，利息总计764663.84元。海林建安分公司扣取丁纪明款项，其中的水费、水表费、采暖费、电费系俪涞国际花园一期二标段的整体费用，丁纪明主张应由宫贤江一人负担，与事实相悖，显失公平，不予支持。但宫贤江毕竟系在丁纪明的工地施工，丁纪明尽到了管理责任，从公平原则讲，宫贤江应给付相应的管理费用。参照海林建安分公司收取的丁纪明的管理费用的比例2%，以工程总价款为基数，宫贤江应给付丁纪明管理费用3190698.82元×2%=63813.98元。综上，对宫贤江诉请的合理部分予以支持。丁纪明应给付宫贤江拖欠的案涉工程款为1276516.82元-63812.98元=1212702.84元，利息为764663.84元，总计1977366.68元。判决：丁纪明于本判决发生法律效力之日起十日内给付宫贤江工程款1212702.84元，利息764663.84元（自2012年1月1日计算至2018年6月30日），本息合计1977366.68元；2018年7月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至全部工程款给付完毕止。案件受理费31881.80元，由宫贤江负担9285.50元，由丁纪明负担22596.30元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.丁纪明证据一，2013年4月5日曹彦文与宫贤江签订的建设工程施工分包合同；2017年12月12日牡丹江市西安区法院庭审笔录；2009年、2010年、2012年上海绿地集团牡丹江置业有限公司与黑龙江广运建设工程有限公司签订的海域白桦原墅项目合同3份；2011年绿地集团与沈阳辰宇签订的工程合同；2012年建工集团与世茂公司的施工合同1份，证明：1.绿地项目中丁纪明的项目经理是曹彦文，不是徐东朝，徐东朝在一审作证时证明其是绿地凯旋城的项目经理，丁纪明与宫贤江约定的结算方式是一口价的内容虚假。2.徐东朝担任过海林俪涞项目的项目经理。徐东朝负责审查施工队的资质后报给丁纪明，由丁纪明与施工队谈价格，徐东朝一审作证的关于案涉工程价款协商的主体、协商的过程虚假。徐东朝与丁纪明有分歧，其出庭作证的证明力低。3.宫贤江当年施工时与其类似项目的水、电承包价格，本案诉争项目工程约定的160元每平方米属于当年的市场价格，徐东朝证明案涉工程项目特殊错误。证据二，2019年6月27日丁纪明与徐东朝的录音光盘。证明：1.施工前丁纪明与宫贤江之间协商确定的案涉工程价款仅针对主体部分，工程款的结算始终没有谈妥，丁纪明与宫贤江二人私下协商的内容徐东朝不知道。2.因施工前协商时还不存在调增部分，所以双方未针对调增部分如何结算进行过协商。3.一审笔录记载的证人证言内容不全面。4.按160元每平方米计算，丁纪明扣除国家相关费用及支出安全文明施工费，水电费后（宫贤江必须承担）即20%或15%没有利润，但后来调增就有利润了，利润部分应一起分。关于调增部分如何协商、扣款比例徐东朝不知道。宫贤江质证认为，对证据一的形式要件没有异议，对证明问题有异议，该证据与本案无任何法律关系。对证据二的形式要件及证明问题均有异议。此份录音是在案件发生后，丁纪明引诱证人说收取20%、30%的费用问题，是在徐东朝不知情的情况下录音，不应作为定案依据。本院认证认为，对证据一的形式要件予以确认。上述证据体现其他工程项目的情况，与案涉工程项目不具有关联性，无法证实案涉工程的价格及丁纪明欲证明的问题，故对证明问题不予采信。证据二与徐东朝在一审时的证言内容不相符，在无其他证据相佐证的情况下无法证明丁纪明欲证明的问题，故对该证据不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于丁纪明主张一审法院未将案涉工程水电部分工程款与土建部分工程款合并审理错误的问题。本案中，宫贤江向一审法院起诉要求丁纪明给付其施工的俪涞国际花园一期二标段工程的30号、31号、32号、33号、商6号楼的水暖、电、消防水、消防电工程的工程款，宫贤江虽施工了案涉工程的部分土建工程，但其一审诉请中并未包括要求支付土建部分的工程款。丁纪明虽主张应将土建部分工程款与宫贤江诉请的工程款合并计算、审理，但其在一审时未就土建部分工程款问题提出反诉，故其该项主张不属于本案审理范围，其可就此另行主张权利。一审法院依据“不诉不理”原则，根据宫贤江的诉讼请求进行审理并无不当。丁纪明的该项主张不符合法律规定，不予支持。关于丁纪明主张一审法院未对案涉工程进行造价鉴定不当的问题。本案中，宫贤江与丁纪明就案涉工程未签订书面合同，一审时宫贤江提供了徐东朝、白金修、王锡昌等证人证言，证实双方口头约定按照每平方米160元计算工程款，在海林建安分公司与海林金茂公司结算调增后，按照最后结算价扣除应缴纳税费及其他各项费用，丁纪明不收取宫贤江任何费用，按照调增后结算的金额向宫贤江进行工程款结算。丁纪明虽主张对主体部分其应提取20%的费用，调增部分提取30%的费用，但未能提供证据予以证实，对此应承担举证不能的法律后果。海林建安分公司与丁纪明之间就案涉工程款已结算完毕，因此在丁纪明未提供相应证据证实其应按何种比例收取宫贤江费用的情况下，一审法院参照海林建安分公司与丁纪明间的结算金额，确定丁纪明应给付宫贤江的工程价款并无不当。一审法院未准许丁纪明提出对案涉工程进行造价鉴定的申请不违反法律规定。丁纪明的该项主张无事实及法律依据，不予支持。关于丁纪明主张在宫贤江未出具工程款发票的情况下，其有权拒付工程款及不应支付利息的问题。依照法律规定，发包人足额支付工程价款是其合同义务，支付欠付工程价款利息也是发包人义务。本案中，宫贤江作为施工人，对其收取的工程款虽负有提供发票的法定义务，但未提供发票不是丁纪明不给付剩余工程款的抗辩依据，发包人要求施工人给付已付工程款发票应作为一项独立的诉讼请求提出。丁纪明在一审时未就出具已付工程款发票提起反诉，故其该项理由不属于本案审理范围，丁纪明不能因此拒付拖欠工程款及利息。案涉工程已于2011年12月投入使用，一审法院据此确定丁纪明应给付工程款及利息并无不当。丁纪明的该项主张不符合法律规定，不予支持。关于丁纪明主张一审法院计算利息超出宫贤江诉讼请求的问题。经审理查明，宫贤江在一审庭审时变更诉讼请求为：请求丁纪明支付工程款1350575.98元，从2012年1月1日至2018年6月30日欠款利息损失752845.11元。一审判决认定丁纪明应付宫贤江自2012年1月1日至2018年6月30日的工程款利息为764663.84元，该数额超出了宫贤江的诉讼请求范围，应以宫贤江的诉讼请求确定应付利息数额。丁纪明的该项主张成立，予以支持。综上所述，丁纪明关于利息部分超出一审诉讼请求的上诉请求成立，予以支持；其他上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，但确定利息数额有误，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省海林市人民法院（2018）黑1083民初886号民事判决；二、变更黑龙江省海林市人民法院（2018）黑1083民初886号民事判决为：丁纪明于本判决发生法律效力之日起十日内给付宫贤江工程款1212702.84元，利息752845.11元（自2012年1月1日计算至2018年6月30日），本息合计1965547.95元；2018年7月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至全部工程款给付完毕止；三、驳回宫贤江的其他诉讼请求。一审案件受理费31881.80元，由宫贤江负担9391.50元，由丁纪明负担22490.30元；二审案件受理费22596元，由宫贤江负担106元；由丁纪明负担22490元。本判决为终审判决。审判长 杜 敏审判员 周晓光审判员 李冬梅二〇一九年九月九日书记员 卫小雨附：本案涉及相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；