河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终2921号上诉人（原审被告）：内蒙古卓航物联网科技有限公司，住所地：内蒙古自治区呼和浩特市清水河县城关镇神池窑粮库西。法定代表人：李树平，总经理。委托诉讼代理人：李春凤，女，公司总经理助理。委托诉讼代理人：包丽平，女，公司项目经理。被上诉人（原审原告）：河南金元利实业有限公司，住所地：河南省获嘉县亢村镇产业集聚区中原家居产业园-标识园区**厂区。法定代表人：秦广礼，经理。委托诉讼代理人：岳鸿敏，女，公司业务部经理。委托诉讼代理人：王刚，河南扬善律师事务所律师。上诉人内蒙古卓航物联网科技有限公司（以下简称卓航公司）因与被上诉人河南金元利实业有限公司（以下简称金元利公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（2019）豫0724民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人卓航公司的委托诉讼代理人李春凤、包丽平，被上诉人金元利公司的委托诉讼代理人王刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人卓航公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。上诉人验收的前提是被上诉人提供蒙古包制作材料样本及合同约定安装材料、尺寸、工艺、设计图案。但被上诉人未向上诉人提供蒙古包的任何相关材料，初验要求提供必备材料，至今未能提供，导致无法正式验收。按合同约定，未经验收合格不能支付20%的尾款。二、一审法院认定“未约定被上诉人提供哪些验收资料”错误。《产品供货合同》明确约定被上诉人提供蒙古包制作材料样本及合同约定安装材料、尺寸、工艺、设计图案。蒙古包的生产者必须提供所生产的蒙古包是否符合国家标准、行业标准，因缺乏蒙古包制作的基础材料无法下定论。三、一审法院依据被上诉人单方提供的《安装过程汇报》，错误认定被上诉人的违约事实。被上诉人在制作、运输送货、安装过程中严重违约，未按约定时间制作完成蒙古包，未按约定时间送货，未按约定时间安装蒙古包，并且所制作的、安装的蒙古包质量、尺寸与合同约定完全不符，质量不合格。按合同约定，上诉人于2018年8月21日付预付款，被上诉人收到预付款的次日算起13天内设计、制作，运输时间为3天，安装16天，按约定应于2018年9月22日竣工。但被上诉人于2018年11月11日竣工，属于根本违约，应承担违约责任。在一审庭审中，被上诉人未提供天气原因的具体证据，一审法院不能认定因天气原因等人为推理错误判断。四、一审庭审中上诉人提交（2019）清证字第70号公证书，证明了被上诉人所制作、安装的蒙古包存在多处质量问题，已多处违反合同，造成违约。被上诉人金元利公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持，上诉人的上诉理由不成立。1、被上诉人安装完工以后先后以蒙古包验收申请书、安装过程汇报以及发送律师函形式向上诉人提出验收申请，但上诉人迟迟不予验收，且未对被上诉人的安装过程汇报提出书面异议，所以，原审判决关于被上诉人安装蒙古包合格的认定是正确的。2、原审中上诉人已认可收到被上诉人的安装过程汇报及律师函，且上诉人还把被上诉人的安装过程汇报作为证据提交，说明上诉人对于该汇报叙述的内容是认可的，认可了由于天气原因及底座因素的影响而导致工期顺延，结合双方合同约定可知本案中工期顺延非被上诉人原因造成。3、关于上诉人提交的公证书系上诉人单方申请形成，被上诉人未在场确认，且公证处不是质检部门，不具有产品质量鉴定资质，公证书不具有法律效力。原审原告河南金元利实业有限公司向一审法院起诉请求：1、卓航公司支付剩余货款56659元及违约金16997.7元；2、诉讼费由卓航公司承担。一审法院认定事实：2018年8月19日，金元利公司与卓航公司签订《产品供货合同》，由卓航公司向金元利公司定制购买蒙古包。合同具体内容如下：“甲方（供货方）：河南金元利实业有限公司乙方（需货方）：内蒙古卓航物联网科技有限公司……一、合作关系甲乙双方自本协议签订之日起即形成供需合作伙伴关系，甲方为乙方提供所需产品，甲方负责送货、安装及售后质保，乙方成为甲方固定订货客户。二、产品规格（双方明确约定了蒙古包的数量、规格），优惠后价格：283296元。三、交货方式1、甲方自收到预付款次日起13日内制作完成并安排发货。2、发货方式：甲方安排专车送货，配送到乙方指定地点，运输时间为3天，费用由甲方承担……四、付款方式1、本合同约定总款项共计人民币￥283296元。2、支付方式：2.1第一笔款项：合同签订后，乙方向甲方支付合同总款项的30%，即人民币￥84989元，甲方收到款项后开始制作蒙古包材料。2.2第二笔款项：甲方按照合同约定的蒙古包数量、材料制作完成，运输到施工现场，乙方向甲方支付合同总款项的50%，即人民币￥141648元，乙方向甲方支付款项后，方可卸车验货。2.3乙方按照合同约定制作材料数量、质量，确认签收后，甲方技术人员开始蒙古包安装，安装完成后，乙方对该工程整体验收，验收合格后，乙方向甲方支付合同总款项的20%，即人民币￥56659元……五、甲方工作内容1、甲方负责蒙古包的设计、制作、安装（包括窗户的安装，不包括蒙古包全部门的安装，可指导示范安装一个样品门），达到乙方验收标准。2、严格按照乙方设计蒙古包图形制版、印刷，不得随意对原图进行变更、修改。3、甲方负责运输，运输过程中产生的一切风险、费用由甲方承担。4、合同签订后，甲方提供蒙古包地基基础施工图并安排一名技术员到甲方工程现场指导地基基础建设。5、甲方委派的技术员在工程施工、建设、安装过程中做好各项质量、检查记录。6、甲方安装期限为16天，如遇天气原因影响施工安装，安装期限顺延。六、乙方工作内容1、负责蒙古包的基础地基建设，按照甲方提供施工规划图建设……七、售后服务1、甲方制作安装蒙古包必须符合质量标准，自验收合格之日起，甲方制作安装的工程项目整体质保期为五年……九、双方责任和义务1、乙方有按合同约定按时向甲方支付相关款项的义务……3、甲方有义务给乙方提供蒙古包制作材料样本，乙方用于工程验收及存档。十、关于验收1、甲方全部制作安装完工后由乙方正式验收。2、甲方提供蒙古包制作材料样本及合同约定安装材料、尺寸、工艺、设计图案为依据。十一、违约责任1、乙方未能按本合同规定时间支付款项，每逾期一日，应以合同总金额的百分之三计算，向甲方支付违约金……”。合同签订后，卓航公司于2018年8月21日支付金元利公司第一笔货款84989元，于2018年10月8日支付金元利公司第二笔货款145848元。金元利公司、卓航公司于庭审中均认可案涉工程尚有剩余货款56659元未支付。金元利公司于2018年10月8日将制作完成的蒙古包运送至施工现场，并于2018年11月11日全部安装完毕。2018年11月19日，金元利公司向卓航公司送达了《安装过程汇报》，请求卓航公司对金元利公司已安装完毕的蒙古包进行验收，但卓航公司至今未进行验收。《安装过程汇报》具体内容如下：“蒙古包于10月8号运送至施工现场，因为底座及门没有全部完工，导致安装没办法正常进行，留了一位技术师傅在现场看管蒙古包，期间经过沟通，安装工只能上几个人，底座、门和安装同时进行。四位安装工人于10.16号到达施工现场进行安装，期间双方相互配合，精诚合作，于11月11号全部安装完毕。排除天气及底座门窗的因素，安装时间进度与合同基本吻合。技术师傅一直在施工现场等待配合验收。敬请贵公司予以验收！”。2018年12月22日，金元利公司委托律师向卓航公司邮寄送达了律师函，要求卓航公司自收到律师函之日起三日内依法验收金元利公司已安装完毕的蒙古包，逾期视为验收合格，并自验收合格之日起5日内向金元利公司支付剩余货款56659元及违约金。2019年3月22日，内蒙古自治区清水河县公证处根据卓航公司申请，作出（2019）清证字第70号公证书，对金元利公司制作的蒙古包的现状进行了证据保全。2019年1月10日，金元利公司诉至该院，要求卓航公司支付剩余货款56659元及违约金16997.7元（按未付货款的30%计算）。一审法院认为：卓航公司与金元利公司签订《产品供货合同》，向金元利公司定制购买蒙古包，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。金元利公司将制作完成的蒙古包运送至施工现场，并于2018年11月11日安装完毕后，卓航公司未能及时进行验收。尽管金元利公司分别于2018年11月19日和2018年12月22日向卓航公司提出验收申请，但卓航公司至今仍未组织双方对金元利公司完成的蒙古包进行验收。根据金元利公司于2018年12月22日向卓航公司送达的律师函的内容，卓航公司未在收到律师函之日起3日内进行验收，截止2018年12月25日，应视为金元利公司所安装的蒙古包合格，卓航公司应自验收合格之日起5日内即2018年12月30日前向金元利公司支付剩余货款56659元。故金元利公司起诉要求卓航公司支付剩余货款56659元，符合法律规定，该院予以支持。金元利公司、卓航公司双方在合同中对蒙古包的规格、数量、材料均进行了明确的约定，蒙古包的图形也是由卓航公司提供，金元利公司对案涉蒙古包安装完成后，卓航公司至今未通知金元利公司进行验收，也未明确金元利公司未提供哪些验收资料，故卓航公司关于其未对案涉蒙古包组织验收是由于金元利公司未能提供相关资料的辩解意见，该院不予采信。关于金元利公司要求卓航公司支付违约金16997.7元的问题。根据金元利公司、卓航公司双方合同中第十一条关于违约金的约定内容，卓航公司未能按合同约定支付金元利公司剩余货款，应向金元利公司支付违约金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。本案中，金元利公司、卓航公司在合同第十一条约定的违约金为“乙方未能按本合同规定时间支付款项，每逾期一日，应以合同总金额的百分之三计算，向甲方支付违约金”，该违约金约定过高。庭审中，金元利公司也自认该违约金约定过高，要求卓航公司按未付货款的30%支付违约金，卓航公司提出了异议。该院认为该违约金主张仍过高，应予以调整。根据以上相关法律规定，卓航公司应以欠付货款56659元为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准再加收30%计算，自未付货款逾期之日即2018年12月31日起支付金元利公司违约金至判决确定的指定履行期限内的实际给付之日止。金元利公司所主张的违约金的超出部分，不符合法律规定，该院不予支持。关于卓航公司辩解金元利公司未按照合同约定的时间完成合同内容的问题。经查，金元利公司、卓航公司双方在合同第五条第6项约定“如遇天气原因影响施工安装，安装期限顺延”。金元利公司于蒙古包安装完毕后向卓航公司送达的《安装过程汇报》中对安装延期的原因也进行了说明，卓航公司收到该《安装过程汇报》后，并未就金元利公司的施工工期提出异议，应视为卓航公司对金元利公司所说的影响安装进程的因素予以认可。故卓航公司关于金元利公司未按合同约定的时间完成蒙古包的安装、存在严重违约的辩解意见，该院不予采信。卓航公司认为金元利公司安装完成的蒙古包质量不合格，但未能提交相应的证据予以证实。金元利公司、卓航公司合同中约定金元利公司制作安装的蒙古包整体质保期为五年，卓航公司就金元利公司制作安装的蒙古包质量问题，可以另行主张权利。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、内蒙古卓航物联网科技有限公司应于该判决生效后十日内支付河南金元利实业有限公司货款56659元。二、内蒙古卓航物联网科技有限公司应于该判决生效后十日内以欠付货款56659元为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准再加收30%计算，自2018年12月31日起支付河南金元利实业有限公司违约金至判决确定的指定履行期限内的实际给付之日止。三、驳回河南金元利实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1641元，由内蒙古卓航物联网科技有限公司承担1300元，由河南金元利实业有限公司承担341元。本院二审期间，卓航公司为证明其主张，提交了以下证据：1、催促发货通知函件两份及微信通话记录（2018年9月28日、2018年9月30日），证明被上诉人未按合同约定安排技术人员到场，造成工程延期等，构成违约。2、微信聊天记录，证明上诉人催促被上诉人项目验收，并根据合同要求提供相应的材料，但被上诉人不配合，技术人员不到现场。3、初验报告和尺寸表、地基图及照片、地基施工合同书及补充协议、说明，证明蒙古包的图案、质量、规格、数量等与原合同不符，被上诉人提供图纸错误同时设计人员未到场导致上诉人出现返工造成损失。4、律师函及微信截图，明上诉人将初验结果以律师函的方式通知被上诉人，要求其尽快整改，但至起诉前工程仍未通过验收合格。5、微信记录，证明实际制作蒙古包外包布图案与约定设计图案不符。金元利公司认为卓航公司提供的证据均不属于新证据，证据1不能证明被上诉人已经收到，且结合被上诉人安装过程汇报中所叙述的安装时间是10月8日蒙古包运送到现场，该通知函不能证明被上诉人存在过错。证据2不能证明上诉人与被上诉人之间的聊天记录。证据3系上诉人单方验收，没有被上诉人参加，地基基础工程施工合同没有加盖施工方的公章。证据4律师函不能证明被上诉人收到。证据5不能证明是双方之间对于安装过程的陈述，不能证明被上诉人存在过错。本院依职权对金元利公司生产安装的蒙古包现状进行勘验并制作笔录，卓航公司对勘验笔录无异议，金元利公司对勘验笔录的真实性无异议，但认为其制作的蒙古包图案、材质均符合合同约定，钢结构是烤漆，运输过程中出现脱落是正常现象，哈达片安装时是完好的，可以修复也可以人为损坏，对于安装固定认为不会出现倒塌，卫生间尺寸问题以证据为准。本院认证：卓航公司提交的证据1、2、4、5与金元利公司一审提交的微信记录一致，本院对真实性予以确认，其中证据1、4能够证明双方的在沟通过程中卓航公司以微信图片的方式向金元利公司发送了发货通知和律师函，证据2、5是截取的其中一部分，仅是双方沟通过程，而不能反映双方协商结果，故本院对证明目的不予确认；证据3中的验收报告及尺寸表系卓航公司单方制作，并无金元利公司人员参加验收，且日期书写有误，对该证据本院不予采信；地基图在一审金元利公司提交的证据中显示系其提供给卓航公司的，对该证据的真实性予以确认；地基照片、地基施工合同书及补充协议、说明能够相互印证，证明地基经过改造及支出施工费用的事实，本院对该部分证据予以确认。对勘验笔录的真实性本院予以确认。对于当事人二审争议的事实，除一审法院查明的事实外，本院另查明：1、金元利公司与卓航公司签订的产品供货合同中约定，规格为6米的钢木蒙古包2个，单价6500元（窗500元）。金元利公司制作安装的6米钢木蒙古包为2个，均无窗户。2、金元利公司向卓航公司提供的蒙古包底座地基图显示卫生间与蒙古包连接一边宽度为2米，实际制作的蒙古包与卫生间连接边宽度为2.1米。卓航公司按照金元利公司提供的地基图委托内蒙古双骏劳务有限责任公司进行施工，在蒙古包到场后发现卫生间尺寸不匹配，遂又与内蒙古双骏劳务有限责任公司签订补充协议，再次施工进行重新改造，增加费用13190元。3、经本院现场勘验，金元利公司制作安装的蒙古包存在钢结构油漆脱落、安装不牢固等现象。本院认为：对于卓航公司欠付货款56659元的事实，双方均予以认可。根据双方合同约定，验收合格后支付剩余20%的货款。金元利公司提交的双方微信聊天记录显示，案涉蒙古包于2018年11月11日安装完毕后，金元利公司即通知卓航公司进行验收，但卓航公司以不符合验收要求为由拒绝验收并拒绝支付剩余货款，虽然合同中并未约定检验期间，但卓航公司在安装完成后提出异议并未超出合理期间，故应当结合蒙古包的现状对卓航公司应否支付剩余货款及数额进行综合分析。根据本院查明的事实，金元利公司提供的2个6米钢木蒙古包未按照合同约定制作窗户，故窗户价值共1000元应从货款中相应予以扣减。对于安装蒙古包时因金元利公司提供地基图与实际尺寸不符，导致卓航公司重新施工所支出的增加费用13190元，因系金元利公司过错导致，也应当从应付货款中予以扣减。金元利公司在卓航公司对蒙古包质量问题提出异议后未及时解决，故其要求卓航公司支付全部剩余货款本院不予支持，扣除上述费用后，卓航公司还应支付金元利公司货款数额为42469元。对于金元利公司主张的违约金，因双方对蒙古包是否符合验收条件发生争议，卓航公司拒付货款并不构成违约，鉴于金元利公司在合同履行过程中亦存在过错，故对其主张的违约金本院不予支持。对于卓航公司提出的金元利公司逾期发货、逾期安装问题，根据双方微信记录可知，出现该问题系人员到场时间、底座安装时间等各种因素造成，并非金元利公司单方过错，故卓航公司主张金元利公司违约的该项理由不能成立，本院不予支持。对于卓航公司提出的蒙古包钢结构油漆脱落、安装不牢固等其他问题，因属外观瑕疵可以进行修复，不能作为其拒付货款的理由，且双方合同尚在质保期内，卓航公司可另行主张，本院对此不予审理。综上，卓航公司的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省获嘉县人民法院（2019）豫0724民初148号民事判决；二、内蒙古卓航物联网科技有限公司于本判决生效后十日内支付河南金元利实业有限公司货款42469元；三、驳回河南金元利实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1641元，由内蒙古卓航物联网科技有限公司承担946元，由河南金元利实业有限公司承担695元。二审案件受理费1641元，由内蒙古卓航物联网科技有限公司承担946元，由河南金元利实业有限公司承担695元。本判决为终审判决。审判长  倪文怡审判员  康建轶审判员  袁小川二〇一九年九月二十七日法官助理王敬怡书记员寇帅