江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终1436号 上诉人（原审原告）：刘敬斌，男，1982年4月10日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。 委托诉讼代理人：汤晓仑，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱财宝，北京市盈科（南昌）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：中恒建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县莲塘镇向阳路**，统一社会信用代码：91360121158626855N。 法定代表人:聂吉利，系公司董事长。 委托诉讼代理人：邹婧，江西友达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭冬梅，江西友达律师事务所实习律师。 上诉人刘敬斌因与被上诉人中恒建设集团有限公司（以下简称中恒公司）不当得利纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初7707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，公开开庭进行了审理，上诉人刘敬斌及其委托诉讼代理人汤晓仑，被上诉人中恒建设集团有限公司的委托诉讼代理人邹婧、谭冬梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘敬斌上诉请求：一、撤销南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初7707号民事判决；二、依法改判支持上诉人的诉讼请求；三、两审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审适用法律错误。原审举证责任分配不当。本案案由为不当得利纠纷，被上诉人称上诉人作为平阳分公司负责人，掌握了平阳分公司全部的财务以及分公司的印章，上诉人利用职务之便，前后转出64433920.07元（含本案涉及的20万元转款）至上诉人个人及其妻子淦冰的个人账户中，并要求上诉人向被上诉人说明这些资金的使用情况或提交任何使用凭证。事实上平阳分公司没有设立银行账户，并且是被上诉人派遣员工前来负责财务工作，公司有严格的财务管理制度，上诉人不可能掌控被上诉人公司一般账户，更不用说上诉人私自将账户资金转出。再者，根据被上诉人提供的64433920.07元银行流水交易明细，可证明有部分款项是被上诉人还给上诉人的钱（交易明细为“还借款”），也可证明上诉人及其妻子淦冰的121029.5元款项无关。被上诉人提供的证据无法证明与上诉人的垫付款有关，应当承担举证不能的不利后果。二、原审认定事实错误。1、原审认定“被告与案外人金肖瓦签订工程项目经济责任合同，约定案外人金肖瓦在工程施工期间独立核算，自负盈亏”错误。被上诉人作为涉案工程的承包方，应当支付相关工程款以及工人工资是不可置疑的，被上诉人提供涉案工程《工程项目经济责任合同》来证明相关工程款以及工人工资应当由案外人金肖瓦承担，但该合同是挂靠合同，原审根据被上诉人提供的无效的挂靠合同来认定涉案工程的相关款项由案外人金肖瓦承担是错误的。2、原审认定“两份一览表不能排除均由原告自行制作而成，故该一览表不能充分证明原告系征得被告同意垫付款项”、“无法确定原告垫付了相关款项”错误。上诉人提供的一览表是真实的，不能因上诉人在两次诉讼中提供的一览表形式不一致而否定其真实性。第一，该一览表有上诉人提供的《公安指挥中心大楼工程联系单》佐证。第二，该一览表有中国工商银行客户存款对账单以及20万元的进账单（回单）佐证。第三，在上诉人提供的垫付款项凭证中，部分凭证有公司副总裁胡欧、财务部经理梅勇的签字确认。第四，在之前诉讼中被上诉人针对涉案垫付款121029.5元的答辩中曾明确予以认可。因此，根据上诉人提供的证据，足以证明上诉人在处理永嘉公安指挥中心大楼相关事宜中，为被上诉人垫付了321029.5元，被上诉人于2013年2月4日返还20万元，仍有121029.5元垫付款未返还。三、原审认定“无法确定被告获得了利益”错误。上诉人提供证据证明了其为被上诉人垫付了涉案工程相关款项的事实，垫付的款项已经物化到该工程项目中，被上诉人已然获利。 中恒建设集团有限公司答辩称，浙江省永嘉县公安指挥中心大楼工程项目实际负责人为案外人金肖瓦。根据案外人金肖瓦与被上诉人签订的《工程项目经济责任合同》约定该项目所有的开支均由案外人金肖瓦承担，项目经营管理期间自负盈亏，不存在上诉人所谓的按被上诉人要求处理工程后续问题。上诉人系被告平阳分公司的负责人，其掌握平阳分公司全部的财务以及分公司的印章，即使上诉人真的垫付了相关费用，亦应与被上诉人对账，其提交的垫付费用一览表应加盖被上诉人公章，而非被上诉人平阳分公司的公章，且上诉人之前在南昌市中级人民法院提交的垫付费用一览表中并未加盖公章，仅有上诉人的签名，落款时间为2015年4月7日，故被上诉人有理由认为该一览表是由上诉人加盖平阳分公司印章伪造的。对上诉人提交的垫付凭证，全部系其单方制作，仅有上诉人个人签字，不符合被上诉人内部报销制度。上诉人提交的垫付费用收条，该收条载明的款项是否与本案有关，仅凭收条根本不能证明上诉人垫付费用的事实。2012年4月28日至2014年7月18日期间，上诉人利用其作为平阳分公司负责人的职务之便，前后共转出64433920.07元（含涉本案的20万元转款）至其个人及其妻子淦冰的个人账户中，上诉人至今未向被上诉人说明该资金使用情况或提交任何使用凭证，亦未与被告进行账务核对，故上诉人的诉请没有事实与法律依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 刘敬斌向一审法院起诉请求:1.判令被告中恒公司偿还原告垫付款121029.5元，并支付自2016年2月2日起按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算至实际清偿之日止的利息（暂计算至2018年10月23日，利息为15655.91元）；2.诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明：2003年，原告应聘至被告处工作。2009年8月起，原告任被告温州办事处负责人。2012年8月24日，被告任命原告兼任中恒平阳分公司负责人，全权处理平阳分公司的一切事宜，任命期限为2012年8月24日至2013年8月24日。同年8月27日，中恒平阳分公司成立。2006年10月16日，被告承包永嘉县公安指挥中心大楼工程，合同工期总日历天数510天。2007年12月25日，被告与案外人金肖瓦签订江西中恒建设集团公司温州分公司经济责任合同，主要内容为：“江西中恒建设集团公司（甲方）永嘉县公安指挥中心大楼项目负责人金肖瓦（乙方）……5.财务管理：（1）乙方在施工期间独立核算，自负盈亏，实行专款专用。工程结算前，乙方应将该工程所用相关材料发票按国家规定向甲方财务科提供。且因有关部门因账务问题或材料发票问题造成的一切责任由乙方承担。（2）乙方管理期间，必须及时结清与纵横单位之间的债务往来，甲方没有签订担保合同的用于该项目工程赊欠的材料款、欠款租赁设备款、拖欠人工工资等，乙方应负责与债权人结清，如货主或债权人经司法机关查实为本承包项目工程所欠款，导致司法机关冻结甲方账户或划拨账款……且造成的甲方利益损失（指罚款、银行划账等）一律全部由乙方承担。（3）乙方管理期间应及时发放民工工资……”。2013年2月4日，被告在温州开设的银行账户转出20万元至原告银行账户，摘要：“永嘉公安大楼工程款”，原告向法庭提交的中国银行进账单（回单）一联注明是开户银行交给持（出）票人的回单。同日，永嘉县规划建设局向被告转款20万元，摘要：“退保证金”。2014年1月10日，被告因永嘉县公安指挥中心大楼施工工期超出合同工期向永嘉县公安局出具联系单一张，经办人为刘敬斌，施工单位一览注明“后附由刘敬斌帮公司垫付的相关凭证一栏表”。2016年1月22日，原告以合同纠纷为由将被告诉至南昌市中级人民法院，要求被告偿还原告为其垫付的资金人民币12297591.5元（原告认可含本案款项）。原告向南昌市中级人民法院提交一份2015年4月7日经原告单方核算并签名制作的一览表，内容为：经公司决定由刘敬斌全权处理公安指挥大楼后续问题，刘敬斌为中恒建设集团有限公司永嘉县公安指挥中心大楼欠薪及决算事宜垫付321029.5元，公司尚欠121029.5元报销款。2016年4月8日，原告申请撤诉，南昌市中级人民法院于2016年6月22日作出准许撤诉裁定。2018年10月26日，原告以不当得利纠纷诉至一审法院，并向一审法院提交盖有江西中恒建设集团有限公司平阳分公司公章的一览表及情况说明，主要内容与上述一览表基本相同。另查明，被告原用名江西中恒建设集团有限公司，并于2013年6月18日变更为中恒建设集团有限公司。案外人淦冰系原告配偶，2012年4月28日至2014年7月18日期间，由被告在温州开设的银行账户转出6千余万元至原告或淦冰银行账户。2012年6月4日至2013年11月12日期间，由原告或淦冰银行账户转出1千余万元至被告在温州开设的银行账户。 一审法院认为，不当得利是指无法律上之根据，取得利益，使他人受到损害。请求权成立的前提要件之一为一方存在获得利益之情形。本案中，被告与案外人金肖瓦签订工程项目经济责任合同，约定案外人金肖瓦在工程施工期间独立核算，自负盈亏，原告作为被告温州办事处负责人兼任平阳分公司全权负责人应当知道该约定。原告主张为该项目垫付了费用，现一审法院评析如下：1.原告向一审法院起诉提交的一览表盖有被告平阳分公司公章，而其向南昌市中级人民法院起诉提交的一览表仅由其个人签名，两份一览表虽主要内容基本相同，但其形式上不一致，原告作为平阳分公司的全权负责人有掌管分公司公章的权限，两份一览表不能排除均由原告自行制作而成，故该一览表不能充分证明原告系征得被告同意垫付款项；2.原告向一审法院提交的2013年2月4日中国工商银行20万元的进账单（回单），以此证明被告已支付其垫付的费用20万元，但该进账单（回单）注明系开户银行交给持（出）票人的回单，现该原件在原告手中，且被告抗辩该20万元系原告自行转款，故不排除该20万元款项系原告个人转款的行为；3.被告提供的银行流水显示2012年4月28日至2014年7月18日期间，由被告在温州开设的银行账户转出6千余万元至原告或淦冰银行账户，其中包含了本案的20万元，但原、被告至今未清算资金往来；综上，根据原告提供的证据，一审法院无法确定原告垫付了相关款项及被告获得了利益，故原告主张被告返还垫付款121029.5元及相应的利息，证据不足，一审法院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告刘敬斌的全部诉讼请求。案件受理费3030元（原告刘敬斌已预交），由原告刘敬斌承担。 二审期间，上诉人刘敬斌为证明自己的主张提交以下证据：第一组证据：1、原永嘉县公安局基建科长“朱清省”、科员“金阿豹”2019年6月23日出的证明；2、永嘉县公安局科室人员牌；3、网上截图的招标公告。第二组证据：1、被上诉人于2012年8月3日写给“永嘉县公安局、永嘉县住房和城乡规划建设局建管科”《关于要求退还永嘉县公安指挥中心大楼农民工工资保证金的报告》；2、从永嘉县公安局档案室复印出来的“叶祥聪、李学兵、叶业周、李建滔、董衍海、邵承矿、胡忠益、吴玉琴、温州市长城门器厂”收款收据及班组长身份证；3、被上诉人于2013年1月31日给永嘉县公安局的《报告》；4、被上诉人于2014年1月10日制作的《联系单》。第三组证据：1、永嘉县公安指挥中心大楼《工程结算审计档案》之《施工签证单》7张、《原材料、成品、半成品质量检查记录表》6张。第四组证据：1、被上诉人与浙江联吉律师事务所签订的《法律服务委托合同书》；2、江西中恒建设集团公司和永嘉县城关建筑工程公司与浙江洪海建筑设备租赁有限公司一案二审《民事判决书》。第五组证据：1、（2016）赣0121刑初391号南昌县人民法院《刑事一审卷宗公安2卷》之公司副总裁刘建文《报案笔录》；2、（2016）赣0121刑初391号南昌县人民法院《刑事一审卷宗公安4卷》之《控告书》；3、南昌县公安局补充侦查卷（四）之《控告状》及《情况说明》。第六组证据：1、（2016）赣0121刑初391号《南昌县人民法院刑事一审卷宗公安4卷》被上诉人中恒建设集团有限公司2016年1月26日向南昌县公安局提交的《关于温州海洋园工程用款的情况说明》；2、（2016）赣0121刑初391号《南昌县人民法院刑事一审卷宗公安4卷》被上诉人中恒建设集团有限公司总经理聂恺、副总裁刘美良、审计部经理李润泉、财务部经理张霞、法务部总经理熊小冰、审计部人员凌晨于2016年元月7日向南昌县公安局出具的一份《情况说明》。第七组证据：1、（2016）赣0121刑初391号《南昌县人民法院刑事一审卷宗公安2卷》2016年1月7日中恒建设集团有限公司财务部副经理梅勇《询问笔录》、2016年2月4日中恒建设集团有限公司财务部副经理梅勇《询问笔录》；2、南昌县公安局《补充侦查卷三》中恒建设集团有限公司法务部总裁熊小冰2016年8月23日《询问笔录》；3、南昌县公安局《补充侦查卷》中恒建设集团有限公司审计部员工凌晨2016年6月13日《询问笔录》；4、南昌县公安局《补充侦查卷三》中恒建设集团有限公司审计部经理李润泉2016年8月24日《询问笔录》。第八组证据：1、被上诉人33xxxx11及12×××51“一般账户”银行流水账。第九组证据：上诉人刘敬斌个人银行卡62×××50、62×××53、55×××51、62×××56账户流水明细。第十组证据：（2016）赣0121刑初391号《南昌县人民法院刑事一审卷宗公安5卷》之南昌县公安局《协助查询财产通知书》南公（经）查财字[2016]0101号。第十一组证据：1、（2016）赣0121刑初391号南昌县人民法院《刑事一审卷宗“正卷”》之江西省南昌县人民检察院《起诉书》；2、（2016）赣0121刑初391号江西省南昌县人民法院《刑事判决书》；3、（2017）赣01刑终175号江西省南昌市中级人民法院《刑事裁定书》。第十二组证据：1、被上诉人向法庭提交的64663900元汇总表；2、（2016）赣0121刑初391号《南昌县人民法院刑事一审卷宗公安2卷》陈少兰向公安机关递交的一份“生态园管委会——三郎桥C地块I标段安置房工程”办事处项目实际用款明细”证据材料；3、（2016）赣0121刑初391号《南昌县人民法院刑事一审卷宗公安8卷》陈少兰向公安机关递交的2份还款审批单，1份领款凭证，1份合同审签书；4、温州生态园三郎桥C地块7#—12#楼工程投标费用说明。第十三组证据：1、公司2013年4月15日银行流水账单，从账号12×××51转给本人的6222xxx60账号的230万元；2、上诉人62xxx60账号2013年4月15日分两笔（一笔30万元、一笔200万元）转给黄忠勇的230万元。第十四组证据：1、工资支付保障金账户开立和资金入账确认书；2、温州市区建筑业企业职工工资支付保障金委托监管协议书；3、建筑业企业职工工资支付保障承诺书；4、被上诉人银行流水。第十五组证据：1、上诉人与公司财务部经理梅勇的通话录音；2、上诉人与公司财务部胡薇的通话录音；3、上诉人与郑少林的通话录音；4、上诉人与公司副总裁熊小冰、法人聂吉利的通话录音。被上诉人中恒公司质证认为：第一组：1、三性不予认可，该证据不符合证人证言，对2、3真实性不予认可；第二组：对真实性、合法性认可，关联性不认可，所谓的各实际施工班长出具的证明我方与各实际班长已无债权债务，不能证明款项由上诉人垫付；对收款收据的金额及时间与上诉人在一审提供的银行流水不吻合；从领款凭证可以看出共5笔交易，总金额为8万多元，上诉人一审时已承认其从我方在温州的一般账户中提取了20万元，远远超过8万多元。第三组：真实性、合法性予以认可，关联性不认可，只能证明上诉人参与了结算，是否其支付各项费用都不能予以证明，也与本案无关。第四组：1、上诉人的签字不是本人所签，其笔迹与上诉人提交的本人签字不一致，即使法律服务书的真实性无疑，但也不能证明是上诉人去处理了诈骗事宜产生了费用。第五、六、七组：真实性、合法性认可，关联性不认可，2014年11月我方只是对温州办事处的账目进行了内部初审，并未正式审计。初审时发现有许多记账报账凭证不符合会计准则，即使都记录到我方正常开支外，还是存在1000多万元无凭证的上诉人从我方转入个人账目的金额。我方对5000多万元的支付并未认可，共计6400多万元从我方温州办事处一般账户转入到上诉人及其前妻账户中，我方便进行报案，但由于证据未到达刑事案件证明标准，所以并未立案，但不代表在本案中上诉人有权向我方主张不当得利。第八组：三性予以认可，证明目的不认可，上诉人在证明目的中故意混淆转入我方温州办事处一般账户1000多万元。第九组：关联性有异议，我方基本账户是温州办事处下面各个项目实际施工人交给我方的投保等费用，这都不是上诉人的钱，只是借上诉人的账户过账。第十到十五组：与本案无关。 被上诉人中恒公司为证明自己的主张提交以下证据：第一组证据：1、讯问笔录，习家良，2015年4月27日、2015年4月28日。2、询问笔录，刘敬斌，2015年1月25日。3、询问笔录，陈少兰，2015年4月14日。第二组证据：刘敬斌转入中恒建设集团账户资金情况说明及相关凭证。第三组证据：1、南昌市中级人民法院（2017）赣01刑终175号刑事裁定书；2、2016赣01**刑初391号刑事判决书。上诉人刘敬斌质证认为：对刑事的真实性无异议，但对内容的三性有异议，被上诉人刑案的证人证言只是一部分，第一组证据三性均有异议，讯问笔录询问笔录是公安部分证据，应结合其他相关证据证实，我方提交习家良证据有相反证据证明我方没有公司印章，相反持有相关印章的是被上诉人公司派遣的习家良。被上诉人说我方控制相关账户是不可能的，因为账户是被上诉人自己在温州开的，常识可以确认银行账户开办预留的印鉴章都是被上诉人自己的，温州办事处不存在账户，我方不可能控制、行使财务权且涉案银行转账流水只是一部分，该账户涉及流水远不止6000余万，我方作为温州办事处负责人，被上诉人不可能把4个账户都给我方控制，涉案账户应包括温州办事处8个工地，综上被上诉人主张缺乏事实与法律依据。第二组证据（已出示原件）除了转账流水真实性无异议，被上诉人转给我方货款与本案无关，退还我方说明实际用途明细是被上诉人单方制作，三性均有异议，且与本案无关，也不能说明上诉人给我方款项是6000余万。第三组证据真实性合法性无异议，关联性和其证明目的与本案无关。 本院二审查明事实与一审法院一致，本院对此予以确认。 本院认为，结合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是，上诉人主张为被上诉人垫付的121029.5元是否构成不当得利，被上诉人是否应当向上诉人偿还该121029.5元及相应利息？根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。不当得利的主要构成要件包括一方获益、他方受有损失、取得利益与受损失之间有因果关系、无法律根据。因此，作为不当得利请求权人，也应对民事行为和结果之间是否有基础法律关系负举证责任。本案中，所涉款项根据上诉人陈述系其接受被上诉人的委托进行支付，即其在任职被上诉人温州办事处负责人兼平阳分公司负责人期间为处理涉案项目永嘉县公安指挥中心大楼时受被上诉人委托垫付的工人工资、材料款、差旅费等，被上诉人对该笔资金是否实际垫付及数额提出异议但不并否认双方存在委托关系。另外，上诉人亦在2016年以合同纠纷为由起诉被上诉人要求偿还12297591.5元（含本案款项），后申请撤诉。且已查明2012年4月28日至2014年7月18日期间，由被上诉人在温州开设的银行账户分56笔转出64433920.07元至上诉人或淦冰银行账户。上诉人也主张于2011年7月11日至2014年6月19日期间通过个人银行账户转给被上诉人64752530元。双方存在频繁的资金往来，双方也未对上述资金往来进行清算，且双方均对上述资金往来存在很大争议。据此，双方当事人的基础法律关系应当认定为委托关系或合同关系。现上诉人单就期间的121029.5元主张为垫付款并认为被上诉人因此取得不当利益，本院认为证据不足，不予支持。本案二审期间，经本院释明上诉人坚持以不当得利主张本案诉请，故对于上诉人的诉请本院予以驳回。鉴于双方当事人曾存在巨额、频繁的经济往来致产生纠纷且尚未予以一并清算，上诉人与被上诉人可通过适当途径予以妥善解决。 综上所述，上诉人刘敬斌的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3030元，由上诉人刘敬斌自行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  段 毅 审 判 员  刘卫平 审 判 员  李 恒 二〇一九年九月十二日 法官助理  宋 丽 书 记 员  陈思思