重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝02民终1474号上诉人（原审原告）:冯克彬，男，1965年6月22日出生，汉族，住重庆市巫山县。委托诉讼代理人：唐朝林，重庆市巫山县维正法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：翁远刚，重庆市巫山县维正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆市众业人力资源管理顾问有限公司，住所地重庆市江**洋河中路******，统一社会信用代码91500105768867285Q。法定代表人：田清贵，董事长。委托诉讼代理人：向珊，女，1994年8月16日出生，汉族，该公司职工。被上诉人（原审被告）：中国烟草总公司重庆市公司巫山分公司，住所地，住所地重庆市巫山县高唐街道广东中路**会信用代码91500237711681009B。法定代表人：向永光，经理。委托诉讼代理人：马贵川，重庆抉择律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈宏勇，重庆抉择律师事务所律师。上诉人冯克彬因与被上诉人重庆市众业人力资源管理顾问有限公司（以下简称“众业资源公司”）、中国烟草总公司重庆市公司巫山分公司（以下简称“巫山烟草分公司”）劳动争议一案，不服巫山县人民法院（2019）渝0237民初519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。冯克彬上诉请求：撤销原判，发回重审或者依法改判；一审、二审诉讼费用由众业资源公司、巫山烟草分公司承担。事实及理由：1.冯克彬与巫山县渝深物业管理有限公司于2014年7月24日签订《终止劳动合同通知书》，并经巫山烟草分公司与巫山县渝深物业管理有限公司同时对冯克彬在巫山烟草分公司从事工作的起止时间及工龄予以认定，在工龄认定表下方明确承诺：“待员工合同终止时，中国烟草总公司重庆市公司巫山分公司作连续工龄认定及工资补偿”。众业资源公司与冯克彬签订的劳动合同到期，因众业资源公司的原因无法续订劳动合同，应当由巫山烟草分公司按原工龄认定表确定的工作年限予以补偿。2.冯克彬与众业资源公司在签订《终止/解除劳动合同证明书》时是签订的两份空白合同，且众业资源公司为拒付经济补偿金，在该证明书中冯克彬入职时间填写为2016年11月1日。众业资源公司称：“待冯克彬首先在签收人处签字，由众业资源公司填写完整并由其加盖公章后，众业资源公司于2018年10月31日将此证明书交巫山县人力资源和社会保障局为冯克彬办理失业保险。”因劳动者的原因主动提出解除劳动合同不符合领取失业保险的条件，故众业资源公司在证明书下方增加解除理由。冯克彬必须在众业资源公司提前制作好的《情况说明》上签字，否则，众业资源公司不予协助办理失业保险。众业资源公司在情况说明书中没有明示《劳动合同法》第三十九条的具体内容。《终止/解除劳动合同证明书》第三条牵强引用《劳动合同法》第三十六条，未详细载明该法律条文的具体内容。且众业资源公司并未与冯克彬进行协商即强行终止劳动合同，应支付冯克彬经济补偿金，并以巫山烟草分公司的工资明细表中载明的应税工资（1600元/月）作为计算基数，巫山烟草分公司应承担连带赔偿责任。3.冯克彬的工作性质应当属于标准工时制。冯克彬对自己的诉讼主张已完成举证责任，且已达到高度盖然性的证明标准。众业资源公司持有、保管证明冯克彬加班事实的主要证据而拒绝向法院出示，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，众业资源公司应承担举证不能的后果，应支付冯克彬法定节假日加班工资。冯克彬在一审中提供了经巫山县公证处现场提取的《重庆烟草防火巡查记录》、《巫山县烟草专卖局（分公司）门卫交接班记录表》、《巫山县渝深物业管理有限公司护卫值班记录》。该组证据在形式上、内容上与冯克彬在工作中所签署的记录完全一致，另有部分证据由众业资源公司持有。4.巫山烟草分公司多年以来，根据员工的工作岗位、职称计发不定额的绩效、奖金。该绩效、奖金是福利待遇，并非带薪年休假工资，众业资源公司未能证实除工资以外待遇的计算依据和标准，对其金额来源无法做出说明，故一审判决认定众业资源公司已支付冯克彬2015年、2016年、2017年的带薪年休假待遇错误。综上，因巫山烟草分公司与众业资源公司的劳务分包合同到期这一客观情况，致使冯克彬无法继续为众业资源公司提供劳务，被迫解除劳动合同，该劳动合同非因冯克彬原因导致无法履行，应由众业资源公司支付冯克彬经济补偿金。众业资源公司辩称，对于加班工资问题，冯克彬适用综合计算工时制度，周期为1年，总的工作时间未超过法定总工时的，不视为加班，冯克彬主张加班工资无事实和法律依据。对于未休年休假工资问题，众业资源公司在2016年1月、2017年1月、2018年1月已支付冯克彬为休年休假工资。对于经济补偿金问题，冯克彬系主动离职，众业资源公司不需要支付经济补偿金。巫山烟草分公司辩称，冯克彬未出示《关于中国烟草总公司重庆市公司巫山分公司物业外包服务人员合同起止时间及工龄认定情况》的原件，巫山烟草分公司对其真实性多次提出异议。巫山烟草分公司不应承担责任。冯克彬向一审法院起诉请求：1.判令众业资源公司、巫山烟草分公司支付冯克彬2008年1月至2018年8月31日期间的经济补偿金6106元/月×60%×11月=40299.6元；2.判令众业资源公司、巫山烟草分公司支付法定节假日加班工资6106元/月×60%÷21.75天/月×11天/年×11年×300%=61144.22元；3.判令众业资源公司、巫山烟草分公司支付年休假工资6106元/月×60%÷21.75天/月×（5天/年×6年＋10天/年×1年）×300%=30319.45元；4.本案诉讼费由众业资源公司、巫山烟草分公司承担。庭审中，冯克彬变更诉讼请求为：1.判令众业资源公司、巫山烟草分公司支付冯克彬2008年1月至2018年8月31日期间的经济补偿金2607.60元/月×11月=28683.6元；2.判令众业资源公司、巫山烟草分公司支付冯克彬法定节假日加班工资11天×119.9元/天（2607.6元/月÷21.75天/月）×300%×11年=43523.7元；3.判令众业资源公司、巫山烟草分公司支付冯克彬年休假工资10天×119.9元/天（2607.6元/月÷21.75天/月）×300%×11年=39567元，以上合计111774.3元；4.本案诉讼费由众业资源公司、巫山烟草分公司负担。一审法院认定事实：2007年12月29日，冯克彬与巫山县渝深物业管理有限公司签订《劳动合同书》，约定冯克彬自2008年1月1日起至2008年12月31日期间在巫山烟草分公司承担门卫工作，实行综合计时工作制。2012年1月1日，冯克彬与巫山渝深物业管理有限公司签订《劳动合同书》，约定冯克彬自2012年1月1日起至2012年12月31日期间在巫山烟草分公司承担公寓门卫工作。2013年1月1日，冯克彬与巫山县渝深物业管理有限公司签订《劳动合同书》，约定冯克彬自2013年1月1日起至2014年5月31日止在巫山烟草分公司承担保安工作。2014年7月24日，巫山县渝深物业管理有限公司出具《终止劳动合同通知书》，通知冯克彬“因甲方（渝深物业）的原因……决定终止该劳动合同。现通知你，劳动合同于2014年7月31日终止”。后巫山烟草分公司与巫山县渝深物业管理有限公司签订《关于中国烟草总公司重庆市公司巫山分公司物业外包服务人员合同起止时间及工龄认定情况》，确定“姓名冯克彬合同起止时间2008.1-2014.7”，并约定“以上人员合同起止时间及工龄真实无误，待员工合同终止时，中国烟草总公司重庆市公司巫山分公司作连续工龄认定及工资补偿”。2014年，众业资源公司与巫山烟草分公司签订《物业管理合同》，约定2014年7月至2018年7月巫山烟草分公司将其所有物业交由众业资源公司管理。2014年8月1日，冯克彬与众业资源公司签订《劳动合同》，约定冯克彬自2014年8月1日起至2015年7月31日期间由众业资源公司安排到巫山烟草分公司从事门卫工作，工资为1350元/月。2015年7月31日，冯克彬与众业资源公司签订《劳动合同》，约定冯克彬自2015年8月31日起至2018年8月31日止，由众业资源公司安排到巫山烟草分公司从事门卫工作，标准工资为1500元/月。冯克彬在此工作期间，实行三个人三班倒，工作时间分白班和夜班，白班时间为早上8点到晚上8点，夜班为晚上8点到早上8点。2018年7月巫山烟草分公司的工资明细表载明，冯克彬的实际基本工资为1400元每月，加班费为200元每月，实发工资为1600元每月。众业资源公司分别于2016年1月、2017年1月、2018年1月支付了冯克彬在2015年、2016年、2017年的未休年休假工资6880.88元、3027.57元和4118.80元。众业资源公司认可尚未支付冯克彬2018年未休年休假工资，并陈述按照惯例，冯克彬的未休年休假工资是由巫山烟草分公司于年底核算后支付给众业资源公司，再由众业资源公司支付给冯克彬。2018年8月31日，冯克彬与众业资源公司劳动合同期满，冯克彬向众业资源公司提交《解除劳动关系申请书》，并附《情况说明》，称“本人因为个人的原因导致被公司解除劳动合同。现在由于本人家庭困难，希望贵公司能够协助我办理领取失业金，给我开具一份以《劳动合同法》第39条为由的解除劳动合同证明书，本人承诺该份解除劳动合同证明书仅用作于领取失业金，本人将不得以此为由要求单位承担任何责任和义务，且本人自愿承担一切不利责任和后果”。同日，众业资源公司出具《终止/解除劳动合同证明书》，载明“冯克彬于2016年11月1日到我单位工作，工作岗位为公寓门卫。我单位依法与冯克彬于2016年11月1日订立了以下第一项劳动合同：一、固定期限：自2016年11月1日起至2018年8月31日止……冯克彬与本单位的劳动关系及签订的劳动合同于2018年8月31日终止/解除。冯克彬在我单位的实际工作时间是自2016年11月1日至2018年8月31日，应领取/元经济补偿金。特此证明”。证明书尾部手写“经双方协商一致，由单位提出解除劳动合同”，由众业资源公司在手写处加盖公章。庭审中，冯克彬陈述，其于2018年12月领取了1200元失业保险金，于2019年1月领取了1540元失业保险金。2018年12月18日，冯克彬向巫山县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求众业资源公司和巫山烟草分公司支付经济补偿金33187元和法定节假日加班工资2912元。巫山县劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月16日作出山劳人仲案字[2019]第4号仲裁裁决书，裁决如下：一、重庆市众业人力资源管理顾问有限公司支付冯克彬法定节假日加班工资1351.77元；二、冯克彬的其他请求事项不予支持。冯克彬不服该仲裁裁决，于2019年1月25日提起了本案诉讼。另查明，重庆市江北区人力资源和社会保障局分别于2014、2015、2016、2017、2018年作出《关于同意重庆市众业人力资源管理顾问有限公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》，原则同意众业资源公司部分工作岗位实行不定时工作制和以年为周期的综合计算工时制度，其中冯克彬所从事的门卫工作系以年为周期的综合计算工时制度。一审法院认为，众业资源公司和巫山烟草分公司系合法的用工主体，冯克彬主张各项赔偿的前提及依据是双方当事人之间是否存在劳动关系，故本案的争议焦点是冯克彬在工作期间系与谁建立的劳动关系。2014年，众业资源公司与巫山烟草分公司签订《物业管理合同》，约定2014年7月至2018年7月巫山烟草分公司将其所有物业交由众业资源公司管理。众业资源公司与冯克彬签订《劳动合同书》,并安排冯克彬到巫山烟草分公司工作,因此，冯克彬系与众业资源公司建立的劳动关系,其可获的相关补偿应由众业资源公司承担。巫山烟草分公司与冯克彬不存在劳动合同关系，对冯克彬的主张不应承担给付义务。巫山县渝深物业管理有限公司与众业资源公司系不同的主体，相互之间亦没有承继关系,冯克彬在巫山县渝深物业管理有限公司工作期间是否应获得相关补偿一审法院不予评判。针对冯克彬的诉讼请求，一审法院评判如下：一、冯克彬主张经济补偿金2607.60元/月×11月=28683.6元的请求。一审法院认为，劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同时，须是用人单位主动向劳动者提出并协商一致解除的情形下，用人单位才应当向劳动者支付经济补偿。本案中,虽然众业资源公司给冯克彬出具了《终止/解除劳动合同证明书》，并在证明书尾部手写“经双方协商一致，由单位提出解除劳动合同”，但冯克彬于2018年8月31日向众业资源公司提交的《解除劳动关系申请书》,同日提交的《情况说明》，均认可系主动提出与众业资源公司解除劳动合同关系;同时,根据《重庆市失业保险条例》第十八条第二项规定,领取失业保险金的条件是在法定年龄内非因本人原因中断就业,故众业资源公司辩称系为了协助冯克彬办理失业金出具的证明书较为符合客观实际。因此,本案并非是用人单位主动提出而是劳动者主动提出解除劳动合同，其要求给付经济补偿金的请求，不符合劳动合同法第四十六条关于用人单位支付经济补偿的法定情形，故冯克彬要求众业资源公司支付经济补偿金的主张，一审法院不予支持。二、对于冯克彬主张法定节假日加班工资11天×119.9元/天（2607.6元/月÷21.75天/月）×300%×11年=43523.7元的诉讼请求。一审法院认为,首先，《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发[1994]503号）第三条规定，企业因生产特点不能实行《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条规定的，可以实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。本案中，众业资源公司经重庆市江北区人力资源和社会保障局批准，实行不定时工作制和以年为周期的综合计算工时制度，冯克彬所从事的工作岗位系以年为周期的综合计算工时制度。由于工作岗位的不同，用人单位往往对劳动者的正常工作与休息时间有不同的调整，故劳动者的加班时间应根据其岗位特性进行客观分析。冯克彬陈述其上班实行三个人三班倒，即上班12小时后休息24小时，上班期间包含了夜间值班，冯克彬作为门卫，其工作性质不可能在睡觉、外出等休息时间提供劳动。而且劳动者不可能24小时连续工作，这不符合人体的生理特点及承受强度。其次，《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第六十二条规定，实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作；《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款所规定的关于休息日工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬只适用于标准工时制。再次，双方当事人在合同中约定冯克彬每月标准工资为1500元，其实际发放的工资超过合同约定工资，应视为众业资源公司根据冯克彬工作特性发放了各项加班工资。故冯克彬要求众业资源公司支付法定节假日工资的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。三、对于冯克彬主张未休年休假工资10天×119.9元/天（2607.6元/月÷21.75天/月）×300%×11年=39567元的诉讼请求。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，已满10年不满20年的，年休假10天，已满20年的，年休假15天。本案中，冯克彬与巫山县渝深物业管理有限公司已终止劳动合同，因巫山县渝深物业管理有限公司不是本案诉讼主体，对双方的权利义务，在本案中不予评判。冯克彬与众业资源公司自2014年8月1日起至2018年8月31日存在劳动合同关系，众业资源公司认可冯克彬2015、2016、2017年应得未休年休假工资已由众业资源公司于次年1月发放，但2018年的未休年休假工资至今未支付。众业资源公司称于2016年1月、2017年1月、2018年1月支付了冯克彬6880.88元、3027.57元和4118.80元,系2015年、2016年、2017年的未休年休假工资,从其支付时间、数额来看,较为符合发放习惯,予以确认。冯克彬自2008年开始在巫山烟草分公司工作，其工作年限已满10年，年休假应为每年10天。同时,根据重庆市劳动和社会保障局关于贯彻《企业职工带薪年休假实施办法》有关问题的通知规定,带薪年休假工资包含用人单位支付职工正常工作的工资,用人单位另外再支付200%未休年休假工资报酬。因此，冯克彬应得的2018年度未休年休假工资为1600元/月÷21.75天/月×10天×200%=1471.26元。冯克彬诉求中的超出部分，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，冯克彬的部分诉讼请求，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条、第三十九条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条,《职工带薪年休假条例》第三条，《工资支付暂行规定》第十三条，《关于工资总额组成的规定》第四条，《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第三十八条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由重庆市众业人力资源管理顾问有限公司于判决生效后十日内，给付冯克彬2018年度未休年休假工资1471.26元；二、驳回冯克彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半交纳5元，由重庆市众业人力资源管理顾问有限公司负担。冯克彬在二审中向本院举示如下证据材料：巫山烟草分公司信告[2019]X号信访事项受理告知书及司信函[2019]X号信访事项处理意见书各一份，拟证明《关于中国烟草总公司重庆市公司巫山分公司物业外包服务人员合同起止时间及工龄认定情况》的真实性。众业资源公司质证认为，冯克彬举示的证据材料与众业资源公司无关。巫山烟草分公司质证认为，对冯克彬举示的证据材料的真实性无异议，证明无法查证《关于中国烟草总公司重庆市公司巫山分公司物业外包服务人员合同起止时间及工龄认定情况》的真实性。本院对冯克彬举示的证据材料经审查认为，从巫山烟草分公司司信函[2019]X号信访事项处理意见书的内容来看，巫山烟草分公司通过在本单位查找、与单位原主要领导核实及与信访人原所在物业管理有限公司核实等方式，无法提供《关于中国烟草总公司重庆市公司巫山分公司物业外包服务人员合同起止时间及工龄认定情况》的原件，也无法认定该复印件的真实性，故对冯克彬在一审中举示的《关于中国烟草总公司重庆市公司巫山分公司物业外包服务人员合同起止时间及工龄认定情况》的真实性不予确认。二审审理查明，冯克彬于2018年8月31日出具的《解除劳动关系申请书》、《情况说明》中的落款系冯克彬签署，除抬头语外的姓名、名称、时间均系众业资源公司的项目专员书写，其余内容为打印。众业资源公司与巫山烟草分公司物业分包关系于2018年8月31日终止，众业资源公司在巫山县无其他合作单位。二审查明的其他案件事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的其他案件事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为，1.众业资源公司、巫山烟草分公司是否应支付冯克彬法定节假日加班工资以及法定节假日加班工资的具体数额；2.众业资源公司、巫山烟草分公司是否应支付冯克彬经济补偿金以及经济补偿金的具体数额；3.众业资源公司是否已支付冯克彬2015年、2016年、2017年未休年休假工资。针对上述争议焦点，本院评判如下：关于众业资源公司、巫山烟草分公司是否应支付冯克彬法定节假日加班工资以及法定节假日加班工资的具体数额问题。加班工资的给付以存在劳动关系为前提。冯克彬与巫山烟草分公司之间并不存在劳动关系，其要求巫山烟草分公司承担支付加班工资责任的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持该项上诉请求。自2008年1月至2014年7月31日，冯克彬与众业资源公司之间未签订书面劳动合同，亦未形成事实劳动关系，其要求众业资源公司承担支付该期间加班工资的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持该项上诉请求。自2014年8月1日至2018年8月31日，冯克彬由众业资源公司安排到巫山烟草分公司从事门卫工作，并与众业资源公司签订了书面劳动合同。该期间，冯克彬与众业资源公司之间存在劳动关系，至于众业资源公司是否应支付法定节假日加班工资以及法定节假日加班工资的具体数额，则应从是否存在加班的事实及加班工资是否已足额支付两个方面来分析。首先，冯克彬系从事门卫工作，从工作岗位性质来看，该岗位需要24小时值守，且门卫在法定节假日亦需坚守岗位。对此，众业资源公司在二审中亦认可门卫在法定节假日要上班，只是不清楚谁在上班。根据查明的事实，冯克彬所在岗位实行3人3班倒轮休制，即冯克彬在岗期间（包括法定节假日）每日平均工作8小时。故冯克彬主张的自2014年8月1日至2018年8月31日期间在法定节假日存在加班事实的理由成立，对其在该期间法定节假日平均每日加班8小时、共计加班352小时（8小时/天×11天/年×4年）的事实予以确认。其次，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第三项规定，用人单位在法定节假日安排劳动者工作的，应支付劳动者不低于正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。本案中，众业资源公司主张冯克彬月基本工资为1400元、加班费为200元、应发工资为1600元、实发工资为1583.15元，并提交了该公司在中国银行账户的明细回单。冯克彬认可众业资源公司主张的工资情况。本院对冯克彬月基本工资为1400元、加班费为200元、应发工资为1600元、实发工资为1583.15元的事实予以确认。加班工资的计算基数应当按照劳动者正常出勤时的月工资标准予以确定，故冯克彬加班工资计算基数为1400元/月。根据法定节假日加班工资=加班小时数×月工资收入÷（月计薪天数×8小时）×200%的计算公式，冯克彬自2014年8月1日至2018年8月31日期间的法定节假日加班工资为5664元。虽然众业资源公司以加班工资的名义每月向冯克彬发放200元，但其并未明确该200元加班工资的具体组成及具体加班项目，且从上述加班事实的分析来看，冯克彬在综合计算工时一个周期内的实际工作时间已远超过法定总的工作时间，该200元系延长工作时间的加班工资的事实具有高度盖然性。故本院不予认定众业资源公司已按月支付冯克彬法定节假日加班工资200元，一审判决认定众业公司已发放各项加班工资的事实错误，众业资源公司应支付冯克彬法定节假日加班工资5664元。至于众业资源公司以冯克彬所在岗位实行综合计算工时工作制为由主张不支付冯克彬法定节假日加班工资的理由，因综合计算工时工作制与标准工时工作制的区别仅在于日工作时间、工时计算周期长短及休息日的保证，对于法定节假日的规定两者并无区别，劳动者在法定节假日加班的，用人单位都应支付加班工资，故众业资源公司的辩解理由不能成立。二、关于众业资源公司、巫山烟草分公司是否应支付冯克彬经济补偿金以及经济补偿金的具体数额问题。本院认为，众业资源公司应依法向冯克彬支付经济补偿金，巫山烟草分公司不承担支付责任。首先，冯克彬与巫山烟草分公司之间并不存在劳动关系，其要求巫山烟草分公司承担支付经济补偿金责任的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持该项上诉请求。其次，冯克彬与众业资源公司对双方最后一次签订的劳动合同结束日即为该劳动合同期满日的事实并无异议，只是对劳动合同的结束原因存在争议。冯克彬主张劳动合同系期满终止，众业资源公司应当支付其经济补偿金。众业资源公司主张系冯克彬主动解除劳动合同，其无需向冯克彬支付经济补偿金，并提交了《解除劳动关系申请书》、《情况说明》及《终止/解除劳动合同证明书》。从时间上分析，冯克彬出具《解除劳动关系申请书》之日为劳动合同期满之日，劳动合同期满即终止，冯克彬无提出解除劳动合同的必要，其以出具《解除劳动关系申请书》并附《情况说明》主动离职，不合常理。对此，冯克彬称系为办理失业保险而签署，否则众业资源公司不予协助办理失业保险手续。本院认为，冯克彬在劳资关系中处于弱势地位，法律意识相对淡薄，其辩解理由具有高度盖然性。结合《解除劳动关系申请书》、《情况说明》中的主要内容系众业资源公司项目专员书写的事实，本院认定劳动合同系期满终止，一审判决认定冯克彬主动提出解除劳动合同的事实错误。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第一项、第四十六条第一款第五项规定，当劳动合同期满终止时，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，众业资源公司未提交证据证明其在劳动合同期满前以维持或者提高原劳动合同约定条件的方案向冯克彬提出续订劳动合同的事实，应承担举证不能的不利后果。且众业资源公司与巫山烟草分公司的物业分包关系已于2018年8月31日终止，其在巫山县无其他合作单位，事实上已无法安排冯克彬在巫山县工作。故众业资源公司应当向冯克彬支付经济补偿金。最后，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在合同解除或终止前十二个月的平均工资。故冯克彬应得的经济补偿金应根据其月工资标准及工作年限来计算。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。冯克彬在终止劳动合同前12个月的平均月基本工资与加班工资之和超过1600元，其主张以1600元/月作为计算经济补偿金的月工资标准符合法律、行政法规规定。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，冯克彬自2008年1月1日至2018年8月31日期间在巫山烟草分公司从事门卫工作，只是其用人单位于2014年8月1日由巫山县渝深物业管理有限公司变更为众业资源公司，故计算冯克彬应得经济补偿金的工作年限为10年6个月以上不满11年，众业资源公司应支付冯克彬经济补偿金17600元（1600元/月×11月）。三、关于众业资源公司是否已支付冯克彬2015年、2016年、2017年未休年休假工资的问题。众业资源公司称其于2016年1月、2017年1月、2018年1月分别支付给冯克彬的6880.88元、3027.57元和4118.8元包括了冯克彬在2015年、2016年、2017年的未休年休假工资。从支付时间、金额来看，符合未休年休假工资的发放习惯，一审认定众业资源公司已支付冯克彬2015年、2016年、2017年的未休年休假工资并无不当，冯克彬主张众业资源公司未支付的理由不能成立。综上所述，冯克彬的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第三项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第一项、第四十六条第一款第五项、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持巫山县人民法院（2019）渝0237民初519号民事判决第一项；二、撤销巫山县人民法院（2019）渝0237民初519号民事判决第二项；三、重庆市众业人力资源管理顾问有限公司于本判决生效后十日内支付冯克彬法定节假日加班工资5664元、经济补偿金17600元；四、驳回冯克彬的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市众业人力资源管理顾问有限公司负担；二审案件受理费10元，由重庆市众业人力资源管理顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 铁晓松审 判 员 刘丽苹审 判 员 李迪云二〇一九年九月七日法官助理 蒋乾巽书 记 员 向彦霖