甘肃省酒泉市中级人民法院刑事裁定书（2019）甘09刑终77号原公诉机关甘肃省肃北蒙古族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）艾某，湖北省仙桃市人，捕前住湖北省仙桃市长埫口镇潮愿村七组。2018年8月21日因涉嫌诈骗罪被肃北县公安局刑事拘留，同年9月17日被依法逮捕，现羁押于敦煌市看守所。原审被告人伍某，湖北省仙桃市人，捕前住湖北省仙桃市长埫口镇登甲邻村四组。2018年8月21日因涉嫌诈骗罪被肃北县公安局刑事拘留，同年9月17日被依法逮捕，现羁押于敦煌市看守所。指定辩护人贾某，酒泉乌兰律师事务所律师。原审被告人胡某，湖北省仙桃市人，捕前住湖北省仙桃市长埫口镇长高卢7115号。2018年8月21日因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪被肃北县公安局刑事拘留，同年9月17日被依法逮捕，现羁押于敦煌市看守所。肃北县人民法院审理肃北县人民检察院指控原审被告人艾某、伍某犯诈骗罪，被告人胡某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年3月21日作出（2019）甘0923刑初4号刑事判决。原审被告人艾某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。原判认定：（一）诈骗事实2018年1月上旬，被告人艾某和伍某共谋诈骗，二人分工，由被告人艾某冒充他人实施诈骗，伍某负责在网上购买银行卡、取诈骗的钱。后伍某在网上以2000元购买两张银行卡。2018年1月24日，艾某冒充甘肃兰州武警部队的陈队长，以野外拉练需要帮忙购买方便米饭为由，对被害人刘某实施诈骗，刘某通过手机银行转账的方式向对方提供的农业银行卡6228413854644393276转入27000元，被骗资金到账后艾某打电话让伍某取款，伍某在湖北省仙桃市××区下面的农业银行取款12800元，在被告人胡某经营的仙桃市长埫口镇和永兴副食店刷卡套现14200元。后二人分赃，艾某分得21000余元，伍某分得5000元（包含购买银行卡的1000元）。2018年1月29日，被告人艾某用132XXXX****电话号联系伍某，艾某冒充甘肃兰州武警部队的工作人员，以部队搞演练需要帮忙购买方便米饭为由，对被害人田某实施诈骗，受害人田某通过手机银行转账的方式向对方提供的工商银行卡6212264402064743077（账户名为姜某）分三次打入36000元、29000元、36000元。被骗资金到帐后，艾某与伍某多次电话联系，伍某持该银行卡先后在湖北省仙桃市商城大厦附近的工商银行ATM机取款20000元、在胡某经营的仙桃市长埫口镇和永兴副食批发部刷卡套现16000元、29000元、36000元。后二人分赃，艾某分得74000余元，伍某分得19000余元（包含购买银行卡的1000元）。案发后，被告人艾某、胡某被公安机关抓获，伍某投案自首，并退赔全部赃款24000元。（二）掩饰、隐瞒犯罪所得事实2018年1月下旬至2018年1月29日，被告人胡某明知被告人伍某刷卡套现的资金是非法所得，为获取非法利益，以高额手续费（刷10000元收取800元）在自己经营的和永兴副食批发部内为被告人伍某四次将非法所得资金刷卡套现共计95200元，共收取7616元手续费，非法获利6000余元。另查明，2018年1月24日、2018年1月29日，被告人胡某明知不能套现的情况下，且应当认知伍某所得款物属非法所得，却仍使用POS机，协助转移刷卡四次套现共计95200元，并收取高额手续费7616元，非法获利6000余元。被告人伍某于2018年4月23日主动到重庆市公安局渝北区分局两路派出所投案，并如实供述自己的罪行。认定上述事实的证据有：被害人田某、刘某的陈述，被告人艾某、伍某、胡某的供述，同步录音录像，通话记录，到案经过、移送案件通知书、辨认笔录、指认笔录，证人姜某、苟某的证言，中国农业银行交易明细清单活期转账票据，中国银联股份有限公司湖北分公司交易明细，手机转账截图POS机注册信息、交易明细、取款示意图，卡友卡支付有限公司POS机信息资料，随案移送赃款物品清单。原判认为，被告人艾某、伍某以非法占有为目的，编造虚构信息，设置骗局，先后骗取他人的财物128250元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人胡某明知被告人伍某所取现金系犯罪所得，仍予以转移取现，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控罪名成立。被告人艾某及其辩护人所辩称起诉书指控艾某诈骗田某的101250元证据不足，唯有伍某的供述属孤证，132XXXX****手机号不是艾某所使用等辩护观点，经庭审查明在2018年2月7日10时25分和2018年2月8日10时53分两份讯问笔录当中艾某自报132XXXX****电话号为其所使用。且伍某的供述、讯问笔录、通话记录、同步录音录像均能印证电话132XX****XX为艾某使用，故伍某的供述不属孤证，辩护观点不成立。被告人伍某的辩护人提出伍某有自首情节、属从犯、退还全部赃款，建议对被告人伍某从轻判处的观点予以采纳。胡某的辩护人辩称指控胡某掩饰、隐瞒犯罪所得罪事实不清、证据不足，不存在“明知伍某刷卡现金为违法所得”等观点，经庭审查明，胡某明知不能套现的情况下，仍然向伍某通过刷卡取现金的方式，协助转移犯罪所得，并收取明显高于卡友卡公司0.55%的“手续费”。依据《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定“明知”，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。本案中胡某用POS机取现，协助转移刷卡四次套现共计95200元，收取高额手续费7616元，自己受益，综合案情胡某应当明知伍某取现是犯罪所得，其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得行为构成要件，故此辩护观点不成立，不予支持。被告人艾某、伍某在本案中共同谋划诈骗，分工实施诈骗行为，是共同犯罪，其中艾某积极策划实施诈骗，起到了主要的作用，是主犯。被告人伍某在共同实施诈骗当中起到次要责任，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。伍某有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。案发后被告人伍某主动退赔赃款，依法可以酌情从轻处罚。依据以上量刑情节对被告人伍某依法减轻处罚，并适用缓刑。鉴于被告人胡某主观恶性小，认罪态度较好，考虑到在本案中的地位，酌情从轻处罚，并适用缓刑。综合以上量刑情节以及根据三被告人的犯罪性质、社会危害性及犯罪后悔罪表现等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第七十五条、第七十六条的规定，判决：一、被告人艾某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金50000元。二、被告人伍某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金20000元。三、被告人胡某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金10000元。被告人伍某所缴赃款发还被害人。原审被告人艾某不服，以“一审判决认定尾号为6865两次与伍某通电话，伍某供述证明该尾号为我本人使用，那通话的记录如何证实？我没有参与第二笔诈骗”为由，提出上诉。伍某的辩护人辩称，一审判决中没有确认被告人伍某多退赃数额，伍某愿意将多退赃款抵缴罚款。经二审查明，原判认定上诉人艾某、原审被告人伍某诈骗、原审被告人胡某掩饰、隐瞒犯罪所得的事实清楚，据以定案的证据，经一审庭审质证、认证，又经二审核查，其来源合法，内容真实有效，足以认定。本院认为，原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人所提上诉理由，经查，上诉人艾某与伍某预谋诈骗，艾某购买作案工具，骗取被害人钱款，伍某取款，该事实有被害人陈述，伍某的供述，案发时间段艾某与伍某多次通话记录，伍某取款记录等证据证实，原判认定艾某与伍某属共同诈骗并无不当。伍某的辩护人辩解，一审判决中没有确认被告人伍某多退赃数额，伍某愿意将多退赃款抵缴罚款，经查，伍某与艾某属共同诈骗犯罪，对共同的犯罪所得，负有共同的退赔责任。综上，上诉人艾某的上诉理由及伍某辩护人的辩护观点不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘战玲审判员 黄玉杰审判员 宋 臻 二〇一九年九月十九日书记员 张 森