云南省峨山彝族自治县人民法院民 事 判 决 书(2018)云0426民初551号原告:马东杰，男，1964年2月12日生。委托诉讼代理人：柴有坤，云南溪南律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：合加志，男，1964年9月2日生。委托诉讼代理人：吴燕华，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：张瑞珏，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。第三人：马菊英，女，1966年3月16日生。第三人：张选福，男，1964年4月12日生。第三人：云南峨山泰昆工贸有限公司。住所地云南省玉溪市峨山彝族自治县双江街道正东营。统一社会信用代码：91530426574680586G。法定代表人：马杰超，该公司执行董事。原告马东杰与被告合加志、第三人马菊英合伙协议纠纷一案，本院于2016年4月6日立案后，于2018年4月2日作出(2016)云0426民初198号民事判决，判决驳回马东杰的诉讼请求。马东杰不服提出上诉，玉溪市中级人民法院于2018年9月27日作出(2018)云04民终626号民事裁定书，裁定撤销本院的(2016)云0426民初198号民事判决并发回本院重审。本院于2018年10月11日立案后，第三人张选福、云南峨山泰昆工贸有限公司(以下简称泰昆公司)以对本案诉争议的合伙财产、债权债务的权利义务有利害关系为由申请参加诉讼，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。期间因案情复杂，延长审限6个月。原告马东杰及其委托诉讼代理人柴有坤，被告合加志及其委托诉讼代理人吴燕华、张瑞珏到庭参加诉讼，第三人马菊英、张选福、泰昆公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马东杰向本院提出诉讼请求：判令合加志支付马东杰垫付的合伙出资款1238370.83元并承担违约金1000000元。事实及理由：2008年11月6日，马东杰、合加志和马菊英自愿协商后签订了《协议》，决定三人合伙共同投资购买原云南峨山兆田集团有限公司飞马山庄（以下简称山庄）内的资产。《协议》约定：由马东杰、合加志共同出资2500000元，用于回购被转移或被抵押的山庄房地产等财产，马菊英以其在山庄内的山、地等权益入股，三方合伙比例各占三分之一；如产生2500000元之外的开支，三方按所占份额承担；违约方应向守约方支付的违约金为其持有的合伙份额之市场价值的50%作为违约金。《协议》签订后，马东杰至今已投资2488370.83元，扣除马东杰应出资款项，马东杰为合加志垫付了出资款1238370.83元。由于合加志的资金长期未到位，山庄无法正常经营，合伙产生的债务越来越重，马东杰为此承受了巨额的债务负担。本案案由是合伙协议纠纷，第三人张选福只是与马东杰存在其他债权债务关系，张选福不是合伙协议当事人，马东杰也从未委托张选福参加诉讼或者代表马东杰行使相关权利，张选福与本案没有任何关系不是本案适格当事人。本案是基于马东杰与合加志在履行合伙协议过程中，马东杰为合加志垫付合伙款项而产生的纠纷，马东杰转让给张选福的只是合伙份额而非其为合加志垫付的出资款项，马东杰基于合伙协议及出资行为形成对合加志的债权，无论马东杰现在是否是合伙人，都不影响马东杰作为债权人向债务人合加志主张权利。马东杰、合加志、马菊英三人合伙期间涉及的两种款项，一种是按照合伙协议，马东杰和合加志各应出资1250000元用于回购资产，该笔款项的需求在于回购资产过程中且应在回购资产时即2008年至2009年到位，与马菊英无关；另一种是合伙经营过程中产生的收入或者支出，这是三个合伙人的合伙事宜且形成于2010年，合加志企图用这些费用替代出资款是在偷换概念。按照协议约定，马东杰与合加志在协议签定后“先期共同出资预定人民币250万元用于回购兆田集团已转移抵债的资产”且“出资比例三方自愿视为平等”。对于各人的应出资额，协议约定的非常清楚，马东杰已出资2488370.83元，合加志仅出资110000余元，现鉴定机构不能鉴定的是合伙的总资产、相应收支及债权债务，而本案是马东杰与合加志因垫资产生的个人之间的债权债务，合伙资产并不能影响合加志应该归还马东杰的款项。经马东杰多次找合加志协商，要求按合伙协议的约定履行责任，但合加志拒不履行。为维护马东杰的合法权益，特向法院提起诉讼，望判如所请。被告合加志辩称，请求法院驳回马东杰的全部诉讼请求并承担本案诉讼费用。理由如下：1.本案系合伙协议纠纷，只有合伙人才是适格的原告或者被告，而马东杰及其委托诉讼代理人均自认马东杰的全部合伙人份额、权益、身份已被张选福通过强制执行程序取而代之，并且马东杰的合伙份额总价值远小于张选福的债权总价，合加志和马菊英已放弃对马东杰合伙份额的优先购买权，张选福完全有资格取得马东杰合伙人的身份和地位，马东杰已非合伙人之一，不是合伙协议纠纷的适格原告，不享有合伙协议之诉权。在原一审过程中，马东杰与合加志、马菊英形成的合伙关系中，马东杰的所有合伙份额（包括享有及承担的资产与负债）被玉溪市中级人民法院强制执行给了马东杰的债权人张选福。张选福在玉溪市中级人民法院执行案件中的《诉讼声明》中表示自愿放弃马东杰在本案中的所有诉讼主张并要求终止本案的诉讼程序。截止目前，合伙人已发生了变化，在2017年3月16日，在合加志、马菊英的同意下，张选福将其合伙中享有的合伙份额抵偿给泰昆公司，泰昆公司以《承诺书》的形式放弃马东杰在本案中的所有诉讼主张，马东杰早已不是合伙当事人；2.马东杰在本案中虽以合伙协议纠纷为名，但其实际提出的是民间借贷纠纷之诉，本案中不存在马东杰为合加志垫付合伙投资款的约定和事实，合伙协议未明确约定合伙出资的截止时间、违约时间，也就不存在马东杰对合加志享有所谓的债权；关于违约金，本案合伙人自始至终未明确约定合伙出资的截止时间、违约时间，关于股份市场价值没有证据证明，马东杰主张违约金没有事实和法律依据；3.合伙协议纠纷，清算是基础，原一审为查明合伙账务，曾委托鉴定部门进行司法会计鉴定，鉴定部门回函认为，由于三方自签订合伙协议后，对出资方式、出资时间未作明确约定，出资未经验资机构验资，经营未办理企业登记且无法提供财务会计资料，不具备鉴定的条件。截止目前双方均无法进行结算且无须结算。综上所述，无论实体还是程序，马东杰的诉讼请求没有事实和法律依据，请法院依法驳回其全部诉讼请求。第三人马菊英、张选福、泰昆公司未到庭，也未向本院提交书面意见。原告马东杰围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1.身份证；2.协议；3.票据及付款明细；4.收入明细表；5.国内挂号信函收据；6.公证书、裁定书、债权及不动产转让协议、票据（马东杰提交证据22页至25页中的四份票据）；7.票据（马东杰提交证据的26至33页）；8.判决书；9.租赁合同、收据；10.支付利息明细表、支出清单、票据；11.修路补偿款、支出清单、票据；12.抵押协议；13.照片。欲证明：马东杰、合加志、马菊英的身份情况及三人合伙的事实，合加志应在合伙协议签订后出资1250000元以上，违约方应支付的违约金为其合伙份额的市场价值的50%；马东杰投入的资金达2488370.83元及具体使用用途，扣除马东杰应出资款，马东杰实际为合加志垫付了1238370.83元；合加志未出资但收取了山庄收入605000元及大部分修路补偿款；由于合加志未出资，马东杰通过电话和挂号信的方式催促合加志履行出资义务；马东杰为合伙事宜支付了数百万款项，来源为借款，为此承担了巨额利息、诉讼费，这些损失应由合加志承担；山庄部分资产用于出租、承租人在合伙资产上进行了投资的情况及山庄收入大部分用于还贷等支出；用合伙资产抵押贷款经过了全体合伙人的同意。经质证，合加志对证据1无异议。对证据2的三性无异议，对证明目的有异议，认为合伙协议中各方出资额及出资时间并未约定，只是约定了出资比例视为同等。对证据3中第8、10、11、15、16、21、22页的票据无异议，但认为不能证明马东杰的证明目的。对证据4、5认为与本案无关联性。对证据6的三性无异议，但认为不能证明马东杰的证明目的，且票据金额未达2488370.83元。证据7大部分重复，请求法院计算时扣减重复部分，第26-28页票据与合加志无关，对第29、31、33页证据的三性无异议。对证据8无异议，但认为其中第一份判决与本案无关，对第二份判决书的证明目的不予认可。对证据9无异议，所有合同的主体是马东杰，相应的款项也是由马东杰收取。证据10与本案无关联性，但对加盖公章的票据予以认可，无公章的不予认可。证据11能证明山庄的补偿款，但对补偿款的金额有异议；支出款与合加志无关应由马菊英作出说明，对其余的支出不予认可。证据12有合加志的签名认可，但贷款的去向不认可，应当用证据证实。证据13所反映的和实物是一致的，但是谁出资建盖需要证据来证实。本院认为，马东杰提交的证据1、2，合加志对三性无异议，予以认定；证据3中对合加志无异议的票据予以认定，其余证据未经合伙协议三方签名及清算，不予认定；证据4系马东杰单方制作的明细，金额合计60500元，合加志、马菊英认可共收取马东杰820000元的事实，予以认定；证据5不能证明马东杰的证明目的，不予认定；证据6能证明赎回资产的相关情况，予以认定；对证据7中合加志无异议的证据予以认定，其余证据的证明目的，不予认可；证据8系法院生效裁判文书，但不能证明马东杰的证明目的，不予认定；证据9系合伙以后，山庄资产出租的情况，予以认定；证据10未经合伙协议的三方签名及清算，不予认定；证据11能证明马东杰收取补偿款，并已支付给合加志、马菊英共计820000元的事实，予以认定；证据12有当事人的签名，予以认定；证据13能证明山庄的情况，但不能证明房屋是何人投资的事实，不予认定。被告合加志针对答辩意见提交以下证据：1.协议；2.（2013）玉中民一初字第12号民事判决书、最高额抵押合同；3.收据、峨山石洞山惠民碎石场销售单、过磅单、峨山鹏程经贸有限公司发料单、峨山县花园箐采石场石料过磅单、收款人身份证、DVD光盘、银行卡存款业务回单、完税证、现金价款单；4.山庄现场录像资料、照片；5.付款凭证、场地承包合同、银行卡业务回单、场地出租合同、凭证、租房协议、易峨高二级公路建设双江段工程补偿山庄房产土地等明细清单、易峨高二级公路建设双江镇登云社区房屋拆迁安置补偿兑付表、支票存根、发票、登云社区易峨高隐蔽工程补偿表、易峨高公路建设项目峨山段征地零星林木补偿兑付表、易峨高公路建设峨山双江段货物搬迁补偿兑付表、峨山县易峨高二级公路峨山段建设工程被拆迁房屋价值评估表；6.谈话笔录、承包山庄料场协议书；7.证人毕某、何某、普某、龙某、张某出庭作证；8.协议、诉讼声明、执行裁定、结案告知书、合同、承诺书、股权转让合同。欲证明：马东杰、合加志、马菊英达成协议后，先后从马善志、富滇银行、云南省投资控股集团有限公司处回购已被转移抵押的山庄不动产，用于合伙经营；马东杰以合伙资产办理抵押贷款后挪作他用，现宾馆和保龄球馆的产权证及土地证被马东杰交给张选福持有，严重违约给其他合伙人造成重大的经济损失；自合伙以来，合加志经营养护山庄，投资修路、建彩钢瓦房、石挡墙、改造楼梯、安装防盗设施、安装电力设施，支付青苗补偿费、电费、看守人员工资，回购山庄固定资产等开支款陆续投资584757.21元；马东杰收取山庄租金296000元、征占山庄房产土地补偿款2201191元，其中的1467460元支付给富滇银行，有733730元系合加志的出资；马菊英要求退伙，马东杰将原商定用于合伙的贷款挪作私用系违约，马东杰将征占山庄补偿款支付给马菊英733730元，马菊英自合伙以来，收取山庄租金140000元；在2016年12月，玉溪市中级人民法院将马东杰在本案中的合伙份额强制执行给了张选福，2017年3月张选福将其对山庄所享有的份额通过以物抵债的方式抵偿给了泰昆公司，2017年4月马菊英将其对山庄的份额出让给了沐跃敏，马东杰及马菊英不是本案适格的当事人。经质证，马东杰对证据1无异议，但认为不能证明合加志的证明目的，资金是马东杰所出；第二份协议约定马东杰、合加志共同出资，出资比例三方视为同等。对证据2无异议，但认为不能证明合加志的证明目的。证据3的单据不能证明合加志支付款项的用途，与案件没有关联性，彩钢瓦是租给承租人后才建盖，但合加志要求承租人说是合加志建盖；其他证据与案件没有关联性，石料过磅单的签名只有一个“马”字；合加志支付的款项是在公路指挥部赔付给三人的款项中支付，并不是合加志支付，收据的计算结果和证据相互矛盾，不予认可；支付款项中只认可支付变压器、税收、评估费，其余证据与案件无关联性。对证据4无异议，但对证明目的有意见；对证据5中部分场地出租合同及已收取的租金予以认可，但认为系马东杰的收入与事实不符，对证据中金峰公司与马凯翔的租房协议不予认可；易峨高公路补偿款清单，只有马东杰的签名，没有单位印章，不能作为证据使用；对支出部分不认可，支付的款项是用贷款支付，收到补偿款的时间与支付富滇银行及云南省投资控股集团有限公司的时间不吻合。证据6不能证明2000000元款项是马东杰挪作他用，料场协议书马菊英是租赁方，不清楚马菊英收取多少租金。对证据7中证人龙某的陈述无意见，对其余证人的陈述提出异议，认为支付给证人毕某的钱大部分是马东杰支付，证人的陈述与事实不符；合加志是代表山庄处理修挡墙的事，但材料是谁购买证人何某并不清楚；证人普某不清楚收到款项来源，不能证明合加志的证明目的；马东杰不知道证人张某是看守山庄的人，反而是马东杰聘请了人员看守，但没有收取费用。证据8只有诉讼声明是原件，其余证据是复印件，无证据效力，即使证据是原件也不能证明合加志的证明目的。本院认为，合加志提交的证据1来源合法，内容真实客观，予以认定；证据2证明的事实与本案无关联性，不予认定；证据3中第35-36页与证人龙某的陈述能相互印证，对马东杰无异议的支出单据予以认定，其余证据未经合伙协议的三方签名认可，也未经清算确认，不予认定；证据4不能证明合加志的证明目的，不予认定；证据5中第7-13组证据系支票存根、发票，补偿表上有马东杰的签名，予以认定，其余证据不予认定；证据6与本案无关联性，不予认定；证据7中对证人龙某的陈述无异议，予以认定，其余证人的陈述系合加志在合伙期间的投入，具体的投入金额未经合伙三方签名认可，也未经清算确认，不予认定；证据8与本案无关联性，不予认定。第三人马菊英、张选福、泰昆公司未提交证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年11月6日，马东杰（乙方）、合加志（甲方）、马菊英（丙方）签订了《协议》。《协议》约定：“甲、乙、丙三方系朋友关系，经充分协商，在自愿、合法的基础上就下列事宜达成一致意见：一、目的共同取得位于峨山县锦屏乡文碧村对面老213国道上原云南峨山兆田集团有限公司组建的飞马山庄内的资产所有权。二、资产范围……。三、股份比例1.甲、乙两方先期共同出资预定人民币贰佰伍拾万元整用于回购兆田集团已转移抵债的不动产：（1）1998年10月18日，兆田集团用综合楼向原昆明市商业银行华山支行抵押贷款三笔计800万元。（2）1997年11月14日原云南省峨山县侨乡实业有限公司向昆明市商业银行五华支行借款300万元，在执行过程中三幢别墅归五华支行所有。（3）1998年1月兆田集团向原玉溪市银河城市信用社借款100万元，用职工宿舍及宾馆进大门东边10亩空地的土地使用权抵偿借款本息。（4）因马兆田向马善志两次借款30万元和20万元，用宾馆和保龄球馆折抵归马善志所有。2.上述别墅和综合楼现甲、乙共同出资壹佰陆拾万元整回购，手续待昆明富滇银行确定后办理。上述宾馆和保龄球馆甲、乙两方共同出资伍拾万元整交给丙方，现丙方于2008年8月25日已从马善志处回购。职工宿舍及10亩空地尚处于和玉溪市商业银行商议过程中未确定。丙方以马兆田现存的未被抵押或转移的山、地等作为入股。出资比例现三方自愿视为同等。除现出资外今后在其土地上建房、修路、平场、开挖改造、生产经营投资等事项所有产生的开支、收入均由三方按各自比例收支，各方出资应经三方同时签字认可。四、债权债务及利润分配1.三方对所有资产产生的债权、债务及利润平均享受，各占三分之一，不得多占、强占和盗占。2.若三方愿意成立公司经营管理则所成立的公司所有债务及利润平均分享，三方不管做什么事要以三方的权利和利益为重。五、决策权凡决定每件事都要经过三方充分协商论证后以书面形式进行，凡两个合作人签字同意视为通过认可，不同意方享有保留权，但不影响决定事项的进行，三方当事人以外的任何人没有决策权和签字权。六、其他合作期限从2008年11月6日至2078年10月5日。七、违约责任任一方违反本协议任一条款视为违约，经说明不听一意孤行者，应向守约方支付其违约所占三分之一股份市场价值的百分之五十作为违约金。”签订合伙协议时，需要赎回的山庄不良资产为：保龄球馆，宾馆，综合楼，职工宿舍楼，一、二、三号别墅。《协议》签订后，马东杰以2488370.83元的价格赎回了宾馆、保龄球馆和职工宿舍楼。之后经三方同意，用山庄的房产设定抵押，以马东杰个人名义向华夏银行借款3000000元。其中1600000元用于回购资产，现该笔贷款已由马东杰还清。2016年12月，玉溪市中级人民法院将马东杰在本案中的合伙份额强制执行给了张选福，2017年3月，张选福将其对山庄享有的份额抵偿给泰昆公司。根据查明的事实及综合各方诉辩意见，本案的争议焦点是：一、马东杰对合加志的债权是否成立的问题。二、马东杰与张选福、泰昆公司在以物抵债过程中，抵偿的内容是否包含本案所涉合伙出资款的问题。关于焦点一，本院认为，本案系马东杰和合加志在合伙过程中，因基于合伙协议产生的垫付款项支付问题产生的纠纷，故本案案由应为合同纠纷。《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条规定：“民事主体依法享有债权。债权是因为合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”由此可知，合同之债是按照合同的约定或者法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务。享有权利的是债权人、负有义务的是债务人。本案中，马东杰主张按照合伙协议，马东杰和合加志各应出资1250000元用于回购资产，该笔款项的需求在于回购资产过程中且应在回购资产时到位，现其已投资2488370.83元，扣除马东杰应出资款项，马东杰已为合加志垫付了出资款1238370.83元，马东杰基于合伙协议及出资行为对合加志享有债权，从而要求合加志支付上述款项。本院认为，马东杰、合加志、马菊英签订的《协议》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。在合伙经营过程中，由于双方在《协议》中对执行事务合伙人如何确定、合伙财务如何管理、各方出资时间、具体出资金额都未作明确约定，导致双方在履行合同中出现纠纷。现马东杰主张其已出资的投资款中包括有其个人出资以及用山庄财产抵押申请的贷款、山庄补偿款等，而上述费用是否应列入投资款项及三人在贷款后如何确定各方投资比例均未在《协议》中明确，庭审中双方对马东杰及合加志实际出资金额，双方各持己见且无法自行结算清楚，原一审中本案当事人在无法自行进行清算的情况下同意委托第三方进行清算，但由于本案不具备鉴定的条件，且依据现有证据亦无法确定各自出资情况。另外，马东杰也未举证证明双方针对分别出资1250000元用于回购山庄资产已和合加志达成合意。根据谁主张谁举证的原则，马东杰对此应承担不利后果。故对马东杰要求合加志支付垫付的合伙出资款1238370.83元及违约金1000000元的诉讼请求，本院不予支持。关于焦点二，本院认为，当事人可以在法律规定范围内处分自己的权利。本案第三人张选福、泰昆公司以其对本案诉争议的合伙财产、债权债务的权利义务有利害关系为由申请参加诉讼后，经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼亦未向本院提交证据证明与本案诉争议合伙财产、债权债务的权利义务有利害关系，视为其放弃诉讼权利。故对马东杰与张选福、泰昆公司在以物抵债过程中，抵偿的内容是否包含本案所涉合伙出资款，本院不作认定。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：驳回原告马东杰的诉讼请求。案件受理费24707元，由原告马东杰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。审 判 长  王 艳审 判 员  李 丽人民陪审员  龙琰琥二〇一九年九月二十五日书 记 员  施 勇