陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终3601号上诉人（原审原告）：陕西西高置业有限公司。住所地:西安市高新区。法定代表人:王启龙，该公司总经理。委托诉讼代理人:张权峰，陕西德伦律师事务所律师委托诉讼代理人:侯智成，陕西德伦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陕西秦农农村商业银行股份有限公司科技路支行。住所地:西安市雁塔区房。负责人:吴勇，该支行行长。委托诉讼代理人:桂立奎，上海市(西安)律师事务所律师。委托诉讼代理人:王梦颖，上海市(西安)律师事务所律师。上诉人陕西西高置业有限公司(以下简称：西高置业公司)因与上诉人陕西秦农农村商业银行股份有限公司科技路支行(以下简称：秦农银行科技路支行)保证合纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初14903号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人西高置业公司委托诉讼代理人张权峰，上诉人秦农银行科技路支行委托诉讼代理人桂立奎、王梦颖到庭参加诉讼。现已审理终结。西高置业公司上诉请求：1、撤销（2018）陕0113民初14903号民事判决书第二项，改判西高置业公司不承担保证责任。2、上诉费用由秦农银行科技路支行承担。事实及理由：一审法院支持了西高置业公司关于秦农银行科技路支行错误行使权利的主张，但又错误的认定西高置业公司基于该主张提出的不承担保证责任的请求在本案中不予涉及，前后矛盾。秦农银行科技路支行作为专业发放货款的银行机构，应当知晓“抵押权预告登记”并不享有对抵押房屋现实的抵押权，不享有优先受偿权。但其却错误地认为其对涉案房屋具有优先受偿权，错误的以案外人的身份对执行标的即涉案房屋提出异议。将本属于应对户县人民法院提出的执行行为的异议，错误地提出了执行标的异议，并继而向户县人民法院、西安市中级人民法院提出执行异议之诉，并最终被一、二审人民法院驳回了诉讼请求，导致涉案房屋以物抵债的方式过户至李某某名下，使秦农银行科技路支行本可一次性全部实现的债权落空，秦农银行科技路支行应对其自身过错造成的损失承担全部责任。不应将其由自身过错造成的损失转嫁给无过错一方的西高置业公司承担。秦农银行科技路支行扣划西高置业公司保证金的基础是西高置业公司应当承担保证责任，一审已经认定这一扣划行为没有法律依据，应当返还由此可见西高置业公司不再履行保证义务，不应当承担保证责任。 秦农银行科技路支行辩称：西高置业公司上诉请求不能成立，应当承担保证责任，秦农银行科技路支行扣划的保证金符合合同约定以及法律规定。西高置业公司上诉请求和合同约定相矛盾，依据《个人住房贷款合同协议》第6条，案涉房屋直到执行给李某某之前，何某某一直未取得房屋所有权证，也并未交予秦农银行科技路支行保管，并未超过双方合同约定的保证期间，保证责任仍存在。保证责任是无过错责任。秦农银行科技路支行主张债权可以向债务人或者保证人或者向二人同时主张，债权人可以自由选择，我们主张债权的方式是否有过错都不能免除西高置业公司的保证责任，只要保证期间未超过，西高置业公司就应当承担保证责任。在秦农银行科技路支行扣收案涉50万元之前，西高置业公司已将按《住房贷款协议》和《回扣协议》约定向李某某主张涉案房屋的回购权。回购权的前提是存在保证责任，西高置业公司向西安市雁塔区人民法院起诉采取了诉讼保全措施，说明西高置业公司清楚自己的保证责任，一审法院判决错误，与客观事实矛盾，应依法驳回。上诉人秦农银行科技路支行上诉请求：1、撤销（2018）陕0113民初14903号民事判决书，依法改判为驳回西高置业公司的诉讼请求。2、上诉费用由西高置业公司承担。事实与理由：首先一审判决程序违法，对秦农银行科技路支行关键证据未依法进行认证，导致本案有关西高置业公司应当承担保证责任的重要事实被忽略，致使本案认定事实错误。秦农银行科技路支行在一审中提交了10项证据,但在判决书中对第8、9、10共三项证据、五份书证既没有认定这些证据,也没有不予认定这些证据。完全忽略了上述证据的存在以及这些证据所能够证明的事实,是完全违反《民事诉讼法》的程序错误。一审判决中对西高置业公司与李某某回购房屋诉讼中形成的起诉状未进行认定，遗漏基本案件事实。应当被依法撤销。其次一审判决认定事实错误，前后矛盾，一审判决对西高置业是否承担保证责任，承担保证责任的期间、方式认定错误，在未查清西高置业公司是否承担保证责任的前提下，就要求秦农银行科技路支行返还保证金。一审判决在事实认定部分明确西高置业公司的保证期间始于该协议签订之日，终于办妥房产抵押登记，移交资料之日。但在判决第13页的“本院认为”中又认为“科技路支行于2013年8月己宣布对何某某的货款提前到期，西高置业公司的保证期间也应从此时计算”。判决明显前后矛盾。秦农银行科技路支行自2013年9月就向法院申请强制执行西高置业公司。该执行申请没有撤回，至今西高置业公司未履行保证义务，其逃避履行的行为不能作为其免除保证责任的理由。一审判决“时隔近五年后从西高置业公司保证金账户中直接扣款，该扣款行为，不符合合同约定”的认定完全与事实相悖。秦农银行科技路支行于2018年3月13日向西高置业公司发出《回购通知》，要求西高置业公司承担连带保证责任，进行回购，西高置业公司签收了该通知，并以该通知为由向李某某提起回购之诉。那么就应当在两日内(也就是2018年3月15日前)履行回购义务。由于西高置业公司未履行，秦农银行科技路支行在2018年6月29日从其保证金户内扣收借款本息，符合双方约定，也满足双方约定的通知条件。第三、一审判决适用法律错误。《担保法》第二十八条款已由《物权法》第一百七十八条、第一百七十六条所取代。原判决同时适用《担保法》第二十八条及《物权法》第一百七十六条，明显属于适用法律错误。秦农银行科技路支行是依据与西高置业公司之间签订的合法有效的协议，在履行了通知程序后进行的扣收，扣收保证金是西高置业公司履行连带保证责任的体现。一审判决在未确认西高置业公司免除保证责任的前提下，就适用《民法通则》第九十二条以不当得利要求返还保证金，属于适用法律错误。本案所涉房产在办理借款时尚不具有办理抵押权登记的条件，因此才有了预登记和要求在办理抵押权登记前西高置业公司承担连带保证责任的约定。至今本案所涉房产的产权证仍未办理，抵押权更不可能进行登记。一审判决适用《物权法》第一百八十七条要求进行抵押权登记属于适用法律错误。双方之间从未约定实现抵押权才能向西高置业公司主张保证责任。西高置业公司与秦农银行科技路支行关于保证责任期间的约定是明确的，秦农银行科技路支行也是在西高置业公司保证期间内扣收的保证金，因此一审判决引用的《担保法》第二十六条、《担保法》解释第三十二条均不适用于本案，属于适用法律错误，应当依法撤销该判决。综上，秦农银行科技路支行如约履行了发放贷款的义务，西高置业公司应当履行保证义务，秦农银行科技路支行扣收保证金并无不当。西高置业公司辩称：一审判决程序合法，原审法院对秦农银行科技路支行向法庭提供的证据均组织双方进行了充分质证。秦农银行科技路支行声称其于2016年9月26日向西安市雁塔区人民法院申请恢复执行何某某借款一案，但并未向法庭提供该院同意其恢复申请执行的立案决定书等相关证据，同样秦农银行科技路支行认为其于2017年5 月11日向西安市不动产登记服务中心提出异议，于2017年5月23 日向西安市雁塔区人民法院提出申请要求查封涉案房产，亦未向法庭提交人民法院或西安市不动产登记服务中心同意受理其申请的相关证据。秦农银行科技路支行向法庭提交的该项证据完全是其单方制作的证据，且该项证据无法证明其采用了正确的维权方式，原审法院认定科技路支行错误行使权利完全正确。其次，秦农银行科技路支行认为其向法庭提交的西高置业公司在另一案件中的《民事起诉状》，一审法院对此未进行认定，遗漏了案件基本事实，据此认为一审法院错误得岀了“科技路支行存在错误行使权利”之观点不能成立。西高置业公司在与李某某纠纷一案中，为防止李某某将取得的房屋在短时间内过户到其他人名下，西高置业公司不得已对李某某提起诉讼，并保全查封了涉案房屋。秦农银行科技路支行起初同意加入到与李某某诉讼中，后秦农银行科技路支行又发现与李某某的诉讼无法胜诉，背信弃义不再申请以第三人身份加入到诉讼中，竟申请恢复执行程序。迟迟未得到人民法院同意，在没有法律和合同依据的情况下迫不及待地从西高置业公司的账户内扣划了521692,29元。因秦农银行科技路支行在执行异议之诉中主张根本不存在的优先受偿权，未依法主张参与分配权，其请求分别被西安市鄠邑区人民法院和西安市中级人民法院驳回，秦农银行科技路支行错误地行使了根本不存在的所谓优先受偿权，导致涉案房屋过户李某某名下，整个执行程序已经终结，西高置业公司也根本不可能行使回购权从李某某处回购涉案房屋，故申请撤诉。从而进一步证明西高置业公司并不同意对何某某向秦农银行科技路支行的借款承担连带担保责任。因此一审法院认为秦农银行科技路支行存在错误行使权利的观点完全正确。再次；秦农银行科技路支行未依据合同约定书面通知西高置业公司履行还款义务，且在2013年9月申请人民法院强制执行，在时隔5年之后却从账户扣划521692.29元，一审法院认定科技路支行扣划行为不符合合同约定，亦无法律依据，判令科技路支行退还扣划的保证金完全正确。西高置业公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认西高置业公司不承担保证责任；2、秦农银行科技路支行返还非法扣划的保证金521692.29元；3、本案诉讼费用由秦农银行科技路支行承担。一审法院经审理查明：2009年6月5日，西高置业公司(乙方)与秦农银行科技路支行(原称西安市莲湖区XX社XX路XX社)(甲方)签订《个人住房贷款合作协议》，约定秦农银行科技路支行同意对西高置业公司开发并销(预)售的位于西安市XX路XX号“西BD新天地(橙仕空间)”项目提供个人住房按揭贷款合作。在《房屋他项权证》办妥之前，西高置业公司同意为借款人(购房人)提供阶段性连带责任担保(阶段性担保方式一借款人在未取得《房屋所有权证》和未办妥抵押登记前，由西高置业公司提供担保，保证期间为:自本合同生效之日起到抵押的住房/商品房取得房屋所有权证，办妥房产抵押登记，并将《房屋所有权证》及其它有关资料交甲方代为保管之日止)，在借款人违约时承担偿还贷款本息的连带责任，西高置业公司在秦农银行科技路支行指定账户上存入不低于秦农银行科技路支行发放住房贷款最高额的5％的款项作为履约保证金，未经秦农银行科技路支行同意，西高置业公司不得动用该款项。如在西高置业公司提供阶段性连带责任保证期间借款人未按合同约定履行还款义务，西高置业公司保证在接到秦农银行科技路支行书面通知西高置业公司履行连带保证责任通知后二日内履行还款义务。如西高置业公司未主动履行上述还款义务，即表示西高置业公司授权秦农银行科技路支行从其开立的保证金账户中扣收。2010年2月1日，西高置业公司作为出卖人与买受人何某某签订《商品房买卖合同》，约定何某某购买西高置业公司开发的位于西安市高新区XX路XX号XX幢XX单元XX层XX号房屋。何某某于2010 年1月30日前交清首付款，剩余房款500000元办理银行按揭。2010年7月1日前西高置业公司向何某某交付房屋。 2010年3月10日，何某某(借款人、抵押人)与西高置业公司(保证人)、 秦农银行科技路支行(贷款人)签订《个人住房借款(综合)合同》，约定由何某某向秦农银行科技路支行借款500000元用于购买位于西安市高新区XX路XX号西BD新天地房屋，贷款期限为180个月，还款方式为等额本息并以所购房屋承担抵押担保责任；西高置业公司作为保证人为本合同项下借款提供连带责任保证担保。保证人的担保范围为借款人借款合同项下全部到期应付而未付的贷款本金及利息、违约金等其他相关费用；本合同规定的还本付息日届至及贷款被宣布提前到期均视为主债务履行届满，贷款人可以在保证期间内随时要求保证人承担保证责任；借款人没有依照借款合同规定履行债务的，在保证期间内，贷款人可以要求保证人承担保证责任，保证期间贷款人未要求保证人履行债务的，保证人免除保证责任；如借款人未按合同约定按时足额偿还贷款本息和相关费用、借款人或抵押人或出质人或保证人涉及诉讼或被法院及其他权利机关监管、冻结其财产的均视为借款人违约，贷款人可以宣布本合同项下的贷款本息立即部分或全部提前到期，主动从借款人开立的存款账户中划收，并通过各种形式向借款人及担保人追索。 2010年6月30日，何某某及秦农银行科技路支行就上述所购房产办理了预抵押登记，西安市房屋管理局出具了《预购商品房(预购集资房)贷款抵押登记备案证明》，抵押权人为秦农银行科技路支行。 2010年7月5日，经西高置业公司、秦农银行科技路支行及何某某申请，西安市莲湖区公证处作出(2010)西莲证经字第5826号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，赋予上述《个人住房借款(综合)合同》强制执行效力。后秦农银行科技路支行向何某某提供了借500000元。2013年9月4日，经秦农银行科技路支行申请，西安市莲湖区公正处出具(2013)西莲证经字第10305号《执行证书》，确定秦农银行科技路支行可持《执行证书》向有管辖权的人民法院申请强制执行，被申请执行人为何某某和西高置业公司，执行标的为：偿还贷款本金425479.08元、利息3242.62元、罚息15.96元(计算至2013年8月20日)以及至给付之日的利息和罚息，并由被申请执行人承担本案执行费及为实现债权的费用。2013年9月12日，秦农银行科技路支行作为申请执行人，何某某及本案西高置业公司作为被执行人，向一审法院申请强制执行，申请理由为何某某截止2013年8月20日已连续两个月未还款，经对其催收仍拖欠借款本息未还。2014年3月4日，一审法院作出(2013)雁公执字第00076-1号《执行裁定书》，裁定预查封何某某名下位于西安市高新区高新三路8 号西BD新天地2幢1单元3层，房号为10305的房屋一套，预查封的效力等同于正式查封，查封期限自本裁定生效之日起二年。查封期限届满时需要续封的，应当在查封期限届满前十五曰内向一审法院提出书面申请。另查明,2013年2月5日，陕西省户县人民法院因案外人李某某申请，作出(2013)户法执字第0273号《执行裁定书》，裁定查封被执行人何某某名下的位于西安市XX路XX号西BD 10305号房屋。2013年12月18日，一审法院向陕西省户县人民法院发函称，其院在执行申请人西安市莲湖区XX社XX路XX社(本案被告)与被执行人何某某、西高置业公司借款合同纠纷一案中，调查了解户县人民法院(2013)户法执字第00273号案将被执行人何某某名下位于西安市高新区XX路XX号XX号房屋予以查封，该房屋系一审法院申请执行人西安市莲湖区农村信用合作联社科字技路信用社(秦农银行科技路支行)的贷款抵押物，申请执行人对该房屋依第法享有优先受偿权，请户县人民法院尽快处理该房屋，并将处理方案及时书函告一审法院。2015年8月10日，一审法院作出(2013)雁公执字第00076-2号《执行裁定书》，载明，一审法院依据已经发生法律效力的西安市莲湖区公证处(2010)西莲证经字第5826号具有强制执行效力的债权文书公证书及(2013)西莲证经字第10305号执行证书向被执行人何某某、陕西西高置业有限公司送达执行通知书，责令被执行人在接到通知后立即履行生效法律文书所确定的义务，但被执行人至今未履行。嗣后，一审法院通过查询人民币银行结算账户信息、车辆权属登记信息等，未发现被执行人的相关财产线索及执行线索。一审法院通过西安市住房保障和房屋管理局依法轮候查封被执行人何某某名下位于西安市高新区XX路XX号XX幢XX单元XX层，房号为10305的房屋(商品房买卖合同登记号：Y10019977) 一套，该房屋由陕西省户县人民法院先行查封并已进入评估拍卖阶段。因申请执行人西安市莲湖区XX社XX路XX社对该房屋享有抵押权，一审法院已告知申请执行人上述情况，申请执行人同意向户县人民法院申请优先受偿。申请执行人向一审法院提供被执行人何某某已死亡，暂无其他可供执行财产。现本案需等待陕西省户县人民法院处理结果，故本案暂不具备执行条件，遂裁定 (2013)雁公执字第00076号案终结本次执行程序。如申请执行人发现本案具备可供执行条件，可随时申请法院再行立案执行。2017年4月10日，陕西省户县人民法院作出(2013)户法执字第0273号《执行裁定书》，载明，在执行(2013)户民初字第00095号民事判决书和(2013)户法执字第00273号执行裁定书过程中，原被执行人何某某已死亡，故依法追加了何某某的父母为案件被执行人，之后将原被执行人何某某购买的登记在西高置业公司名下的位于西安市XX路XX号XX号房屋进行了评估拍卖，拍卖二次均流拍，第二次流拍保留价为745440元。申请执行人愿意以第二次流拍的保留价745440元接收该房。另查明，上述房产截止2015年11月30日还欠西高置业公司、陕西君茂物业管理有限公司相关费用160067.31元，申请执行人李某某愿意承担上述费用，剩余部分用于折抵本案案件款，不足部分予以放弃，遂裁定解除原被执行人何某某购买现登记在西高置业公司名下位于西安市XX路XX号XX号房屋的查封；将原被执行人何某某购买现登记在西高置业公司名下位于西安市XX路XX号XX号房屋过户至申请执行人李某某。上述商品房的财产权自本裁定送达申请执行人李某某时起转移；三、注销买受人何某某，合同登记号Y10019977的房屋抵押预告登记；四、申请执行人李某某可持本裁定到有关机构办理相关产权过户登记手续。秦农银行科技路支行对该裁定提出异议，称，其为被执行人何某某、西高置业公司借款合同纠纷一案的债权人和抵押权人，何某某名下位于西安市高新区XX路XX号XX号房屋为抵押物，担保何某某在该行的借款，后因何某某拒不偿还借款，其已向西安市雁塔区人民法院申请执行。西安市雁塔区人民法院裁定执行后,发现陕西省户县人民法院已将该房屋查封,西安市雁塔区人民法院向陕西省户县人民法院发函,告知陕西省户县人民法院秦农银行科技路支行对该房屋拥有抵押权,依法享有优先受偿权,要求陕西省户县人民法院尽快处理该房屋,并函告处理结果。现陕西省户县人民法院在未函告西安市雁塔区人民法院的情况下,裁定执行该房屋,违反法律规定,剥夺了该行的优先受偿权,故请求停止注销抵押登记和产权过户行为,保障该行的优先受偿权。2017年6月2日,陕西省户县人民法院作出(2017)陕01**执异21号《执行裁定书》,该裁定认定何某某于2014年1月28日死亡,同时认为涉案房屋上设立的预购商品房贷款抵押登记,与抵押权设立登记具有不同的性质和效力,秦农银行科技路支行作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人,不享有对涉案房屋现实的抵押权,遂驳回了秦农银行科技路支行的执行异议申请。秦农银行科技路支行不服该裁定,提起执行异议之诉。 在该案审理中查明,涉案房屋于2013年4月15日具备办理房产证的条件,2013年6月6日房管所向西高置业公司出具了西安市XX户表, 证明涉案房屋被查封。期间,陕西省户县人民法院名称变更为西安市鄂邑区人民法院。2017年9月4日,西安市鄂邑区人民法院作出(2017)陕01**民初2668号《民事判决书》,认为依据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定,预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。 预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。 涉案房屋上设立的预购商品房贷款抵押登记,与抵押权设立登记具有不同的性质和效力。秦农银行科技路支行作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人,不享有对涉案房屋现实的抵押权,进而不享有对该房屋的优先受偿权,故秦农银行科技路支行不享有足以排除强制执行的民事权益,遂判决: 一,驳回秦农银行科技路支行要求停止对西安市XX路XX号XX号房屋(房产证107XXXXXXX-23-0-210305-0)的强制执行并解除对上述房产的查封之请求;二、驳回秦农银行科技路支行要求对涉案房屋享有优先受偿权之请求。秦农银行科技路支行不服该判决, 上诉至西安市中级人民法院。2017年12月14日,西安市中级人民法院作出(2017)陕01 民终14708号《民事判决书》,认定秦农银行科技路支行与李某某均系法院执行案件的申请执行人。 秦农银行科技路支行本案中提起的案外人执行异议之诉, 其依据的债权债务法律关系以及对其债权的担保,均不能构成对西安市鄂邑区人民法院执行另案生效法律文书的有效抗辩理由,秦农银行科技路支行不享有足以排除强制执行的民事权益,原审判决驳回秦农银行科技路支行要求停止对西安市XX路XX号XX号房屋的强制执行并解除对上述房产的查封之请求,是正确的。 因秦农银行科技路支行不享有足以排除强制执行的民事权益,故对其请求在本案中判决确认对西安市高新区XX路XX号XX号房屋预抵押登记继续产生法律效力,秦农银行科技路支行依法对预告登记房产享有优先受偿权,不予处理。 故原审判决第一项应予维持,第二项应予撤销。遂判决:一,维持西安市鄂邑区人民法院(2017)陕01**民初 2668号民事判决第一项;二,撤销西安市鄂邑区人民法院(2017)陕01**民初2668号民事判决第二项。 后该房屋过户至李某某下。2018年6月29日,秦农银行科技路支行扣划西高置业公司保证金521692.29元。本案审理过程中,秦农银行科技路支行未提供证据证明其扣款前向西高置业公司进行了告知。 一审法院认为,关于本案所涉担保类型问题,本案中何某某以自己将来可以取得的商品房作为抵押物,作为其履行对贷款银行还款义务的担保。 涉案房屋上设立的预购商品房贷款抵押登记,与抵押权设立登记具有不同的性质和效力,秦农银行科技路支行作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人,不享有对涉案房屋现实的抵押权,进而不享有对该房屋的优先受偿权, 秦农银行科技路支行在此期间也未向鄂邑区人民法院申请参与分配,也未通知西高置业公司行使相关权利,故西高置业公司称秦农银行科技路支行存在错误行使权利的主张成立。   关于西高置业公司主张秦农银行科技路支行返还扣划保证金一节,一审法院认为,西高置业公司、秦农银行科技路支行签订《个人住房贷款合作协议》中约定,西高置业公司为借款人提供阶段性连带责任担保,同时在秦农银行科技路支行指定账户上存入不低于秦农银行科技路支行发放住房贷款最高额 5%的款项作为履约保证金,未经秦农银行科技路支行同意,西高置业公司不得动用该款项。 如在西高置业公司提供阶段性连带责任保证期间借款人未按合同约定履行还款义务,西高置业公司应在接到秦农银行科技路支行书面通知履行连带保证责任后二日内履行还款义务,如西高置业公司未主动履行上述还款义务,即表示西高置业公司授权秦农银行科技路支行从其开立的保证金账户中扣收。本案中,秦农银行科技路支行于2013年8月已宣布对何某某的贷款提前到期,要求何某某还款,西高置业公司的保证期间也应从此时计算。但秦农银行科技路支行并未依据合同约定书面通知西高置业公司履行还款义务,而是在时隔近五年后从西高置业公司保证金账户中直接扣款,该扣款行为不符合合同约定。 且秦农银行科技路支行已在2013年9月申请强制执行,其自行扣款行为亦无法律依据。 故西高置业公司要求秦农银行科技路支行退还扣划的 521692.29元保证金,依法予以支持。关于西高置业公司主张的要求确认其不承担保证责任一节,因秦农银行科技路支行已于2013年9月向一审法院申请执行,对西高置业公司该主张本案不予涉及。综上所述,根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条,第一百八十七条,《中华人民共和国民法通则》第九十二条, 《中华人民共和国担保法》第ニ十六条、二十八条,《最高人民法院关于适用く担保法》若干问题的解释》第三十二条之规定,遂判决:一、陕西秦农农村商业银行股份有限公司科技路支行于本判决生效之日起十日内返还陕西西高置业有限公司保证金521692.29元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回陕西西高置业有限公司其余诉讼请求。本案案件受理9017元,由陕西秦农农村商业银行股份有限公司科技路支行承担。 经二审审理查明，一审查明事实属实。另查明，2015年8月10日，一审法院执行局工作人员给西安市莲湖区XX社XX路XX社（现秦农银行科技路支行）代理人所作笔录显示，当执行局工作人员询问“现在西高置业有限公司是什么情况”时，该代理人表示“西高置业没有啥情况，还是要继续执行何某某的财产”。二审中，秦农银行科技路支行提交了：1.2018年 3月3日的案件回复执行申请书；2.2017年5月12日的参与分配申请书，以期证明其已经申请恢复执行，西高置业公司应承担保证责任，秦农银行科技路支行扣划保证金的行为符合约定及法律依据。西高置业公司认为上述证据系单方制作，对其证据真实性、证明目的均不认可。 本院认为，本案争议的主要问题为秦农银行科技路支行应否返还其自行扣划西高置业公司保证金账户中的保证金521692.29元。2010年2月1日，西高置业公司与秦农银行科技路支行签订的《个人住房贷款合作协议》，约定借款人未按合同约定履行还款义务,西高置业公司在接到秦农银行科技路支行书面通知西高置业公司履行连带保证责任通知后二日内履行还款义务,如西高置业公司未主动履行上述还款义务,即表示西高置业公司授权秦农银行科技路支行从其开立的保证金账户中扣收。此后，因购房人何某某出现逾期还款行为，秦农银行科技路支行向西安市莲湖区公证处申请执行证书，于2013年9月依据前述《执行证书》向一审法院申请强制执行何某某、西高置业公司。2015年8月10日，秦农银行科技路支行在明知西高置业公司在其银行开设有保证金账户的情况下，明确表示要求继续执行何某某财产，一审法院于当日下发了终结本次执行程序的裁定书。2018年3月13日，秦农银行科技路支行要求西高置业公司对房屋进行回购。而早在 2017年4月10日，陕西省户县人民法院已经作出(2013)户法执字第0273号《执行裁定书》，裁定将涉案房屋过户至李某某名下。直至2018年6月29日，秦农银行科技路支行自行扣划了西高置业公司的保证金。从上述事实可知，一审认定秦农银行科技路支行未依据合同约定书面通知西高置业公司履行还款义务, 申请强制执行时隔近五年后从西高置业公司保证金账户中直接扣款的行为缺乏依据，并无不当。一审法院判令秦农银行科技路支行退还扣划的521692.26元保证金正确。鉴于已经申请执行的情况，一审法院对西高置业公司的保证责任的问题不予涉及亦无不妥。一审中，组织各方对证据进行了举证、质证，故秦农银行科技路支行关于一审程序违法的理由，不能成立。综上所述，秦农银行科技路支行以及西高置业公司的上诉理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费共计18033元，陕西西高置业有限公司预交9016元，陕西秦农农村商业银行股份有限公司科技路支行预交9017元，由其各自负担。本判决为终审判决。审判长 李雪晴审判员 姬 钊审判员蒋瑜二O一九年九月十日书记员 潘丽娜 1