重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终6311号上诉人（原审被告）：刘崇康，男，1974年10月17日出生，汉族，住重庆市巴**。委托诉讼代理人：李中煜，重庆竞豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余波，男，1971年12月23日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：杨发江，重庆市南川区西城法律服务所。上诉人刘崇康因与被上诉人余波合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2019）渝0110民初4132号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人刘崇康上诉请求：1.撤销原审判决，改判余波退还合同保证金6万元，刘崇康支付3、4月的管理费4万，不支付5、6、7三个月的管理费，折抵后刘崇康退还余波合同保证金2万元；2.本案一审、二审的诉讼费用由余波承担。事实与理由：1.一审法院认定刘崇康未向余波支付管理费，构成违约，应当承担违约责任，一审法院对案件基本事实认定错误。2.一审认定刘崇康2019年4月30日后未再经营食堂，系对自身权利的处分，双方签订的合同已解除，一审法院认为刘崇康主张合同解除不符合法定条件及约定条件，适用法律错误。3.余波应当退还刘崇康保证金6万元。结合本案实际，为妥善处理本案纠纷，刘崇康也愿意支付2019年3、4两个月的合同管理费4万元，但不应当再支付5、6、7三个月管理费。因此，在双方负担债务抵扣后，余波还应当退还保证金20000元给刘崇康。余波答辩称，1.请法院维持一审判决。2.刘崇康在一审的时候并未提起反诉，是另一个法律调整的范围，不属于二审的审理范围。余波向一审法院起诉请求：判决刘崇康立即支付余波管理费100000元，滞纳金和尚欠的水电气及其他费用4000元。庭审中，余波自愿放弃对水电气费及其他费用的主张，变更诉讼请求为：要求刘崇康在判决生效后立即支付余波管理费100000元。一审法院认定事实：2018年9月1日，余波作为甲方与作为乙方的刘崇康签订了《目标经营管理责任书》，约定：甲方自愿将南方翻译学院綦江校区第一食堂一楼快餐早餐档口全权委托乙方经营管理；期限暂定一年，从2018年9月1日至2019年7月30日止；乙方在经营期间所产生的一切费用（包括食品卫生要求，健康证等行业费用、罚款及公用水电、保洁公摊部分）均由乙方负责；乙方所用水、电、气自行负责，经营期间乙方所产生的债权、债务与甲方无关，均由乙方自行负责；乙方须向甲方交纳保证金陆万元，在合同范围内，乙方签订的合同为壹年，如乙方未做满壹年，甲方不予退还保证金，乙方将保证金自愿作为甲方的赔偿金，甲方清点物资给乙方使用（见附件），由乙方保管，如乙方在使用过程中出现问题，由乙方自行维修，如在维修不好的及遗失的情况下，乙方照价赔偿，乙方在经营期间自负盈亏；乙方每月向甲方交纳管理费贰万元，乙方以半年交一次管理费，甲方一年按10个月计算，即：每年2月、8月不计算，乙方在本期放假之前，必须交纳下一学期的管理费；乙方必须保证食品卫生安全，由于不清洁、过期等各种原因导致食物中毒等问题均由乙方自行负责；经营期间，乙方所购买的固定资产以及低值易耗品由乙方自行解决，甲方概不负责；乙方经营范围早餐、快餐，未经甲方同意，不得经营上述以外的产品，否则罚款500元，并终止合同；甲方应积极协调各方面的关系，为乙方提供一个宽松的经营环境；针对食堂档口的多次收款模式，为了保证按时交纳管理费水、电、气，行业费，乙方必须在次月十五日前结清应交纳账款（食堂确定：满月后5-10号为对账期，10-15号为结账期），超过规定结账期的按3%计算滞纳金，超过1个月的，甲方有权解除合作协议，所产生的一切费用均由乙方负责。合同签订后，刘崇康开始经营食堂，并交纳管理费至2019年1月。从2019年3月起，刘崇康未再交纳管理费。一审庭审中，余波承认刘崇康从2019年4月30日起就关门没有继续经营食堂，但未将钥匙交还给余波。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面、诚信的履行自己的合同义务；否则，应当承担相应的违约责任。《中华人民共和国民法总则》第三条规定，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。第六条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。第七条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，余波与刘崇康所签订的《目标经营管理责任书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，内容合法，依法成立生效。刘崇康理应按照约定支付管理费，其逾期未支付管理费的行为已构成违约，依法应承担违约责任。根据双方签订的《目标经营管理责任书》约定余波交付给刘崇康的物资在使用过程中出现问题，由刘崇康自行维修，且余波、刘崇康双方均认可余波于2019年4月30日后又另行安装了一台油烟机，虽然刘崇康从2019年4月30日起未再经营食堂，该行为系其对其自身权利的处分，不符合解除合同的法定条件和双方的约定条件，故对刘崇康以余波未维修油烟机且未解决店堂内油烟问题为由认为双方已解除合同，且其从2019年4月30日起未再经营食堂，不应支付2019年4月之后的管理费之辩解意见，不符合法律的相关规定，一审法院不予采纳。现余波要求刘崇康支付2019年3至7月的管理费100000元的诉讼请求，符合法律及司法解释的相关规定和合同约定，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：刘崇康在本判决生效后立即支付余波管理费100000元。本案案件受理费1150元，由刘崇康负担。本案二审期间，刘崇康举示以下三组证据：证据一：《目标经营管理责任书》（2018年09月01日）、《委托书》（余波委托刘崇康与海源公司代为结算账务）（2018年10月8日）、《窗口结算明细表》、《已结终端消费明细表》、《水、电、气登记明细表》（2018年3月至2018年12月）、《南方翻译学院校园食堂隐患说明》（2018年6月21日）、《2018年3月至2019年4月营业收入、支出有统计表》。证明目的：双方自2018年3月开始商业合作至今，刘崇康已向余波交纳合同保证金60000元，已交纳10个月的合同管理费275000元，共计335000元。合作期间，刘崇康一直是诚信经营，认真履行合同，按月按时与海源餐饮公司对账、结算、按时交纳水电气费，从未拖欠任何款项，对余波不存在任何违约行为。相反，余波在合同履行过程中，存在唯利是图，不讲诚信，不守承诺，不对账，不支付刷卡机金额，遇事找不到人，不接电话，不回短信等严重违约行为，导致刘崇康根本无法正常生产经营，更无法实现合同目的，其违约行为，给刘崇康造成严重的经济损失。证据二：涉案厨房平面图、照片：涉案厨房平面图和餐厅售餐窗口照片；视频录像：烤鱼厨房与刘崇康厨房的视频录像（两家位置是隔壁关系）；证人证言：证明烤鱼档口没有抽油烟机和排风扇，导致员工无法正常工作，学生无法正常就餐；《联名投诉书》（2019年4月30日）：食堂无抽排，工作人员无法工作，学生无法正常就餐；通话记录清单（微信截图，共16次）（2019年3月1日—4月30日)。证明目的：刘崇康的厨房与烤鱼、老麻操手、排骨饭（锅先森）相隔一玻璃隔断（无法隔断油烟），烤鱼没有安装油烟抽排设备，每天油烟直接排放到刘崇康的快餐档口，导致员工无法工作，学生无法就餐，刘崇康多次找余波沟通，余波借各种理由推诿、搪塞，油烟问题最终没有解决，给刘崇康造成严重经济损失，导致刘崇康根本无法继续经营。证据三：解除合同通知书（2019年4月26日，刘崇康通过微信发给余波）。证明目的：截止2019年4月26日，因烤鱼油烟问题，已经严重影响刘崇康正常经营，学生无法正常就餐，店面每天亏损严重，刘崇康多次找余波协商解决，均是被借故推诿、拖延，拒绝解决，刘崇康认为余波言而无信、不守承诺，经营严重亏损，余波行为已对刘崇康构成根本违约，不能实现合同目的，在2019年4月26日通过微信，依法向余波发出解除合同的通知，之后在2019年5月1日正式关门停业。余波对以上证据质证称，对合同的三性均无异议，但不能证明刘崇康的证明目的。委托书的三性均无异议，这恰恰是证明了刘崇康不参与余波结算，也不能达到刘崇康的证明目的。对餐馆结算的三性无异议。我方对刘崇康出具的说明不予认可，因并未收到该说明书，也说明2019年和2018年下半年继续在经营的隐患事实不成立。2018年3月到2019年4月营业收入的表的真实性无法确认，即使签字，也是对方的单方制作，无法证明对应的真实性，对第三人没有任何约束力。对其他证据的质证意见，同以上质证意见。对刘崇康经营、盈余、亏损与第三人无关。对照片因为与本案无关，即使是非法经营或无法经营，导致经营不善，影响经营结果，导致职工无法上班，也不是双方合同约定调整的范围，对本案无任何的关系。平面图的质证意见同照片的质证意见。对通话记录的真实性无法确认，电话是余波的电话，因为这个截屏可以嫁接。对方提出的解除合同的理由不成立。刘崇康申请证人欧梅出庭作证，证人陈述称，她是刘崇康的员工，从2018年到2019年4月就没有做了。烤鱼的油烟味影响了老板的生意。店开始是做的稀饭，后面做的是烤鱼。因为烟的原因有时候眼睛睁不开，影响其上班，上班不舒服。油烟味导致员工无法工作，学生不来吃饭，油烟味导致餐馆的就餐人数减少了。油烟味导致员工有两个辞职。为了解决油烟味，老板和余波联系过，余波到现场来过，但是没有解决此事。五一节放假期间给烤鱼店装了油烟机。余波对证人证言质证称，对证人的真实性无法确认，因为他们本身之前就是员工关系，且在证人回答的时候，刘崇康有指点性的暗示，这也证明了刘崇康提示证人双方之前有沟通。油烟机对刘崇康有影响没有合法的依据，刘崇康没有投诉。他们之间是相邻关系，是另外的法律关系的调整，不应该是本案的调整。本院二审认定事实如下：刘崇康、余波于2018年3月开始商业合作，刘崇康向余波交纳合同保证金60000元，已交纳10个月的合同管理费275000元，共计335000元。2019年3月1日—4月30日，刘崇康、余波就烤鱼店油烟问题进行了沟通。2019年4月26日刘崇康通过微信向余波发出解除合同的通知，之后在2019年5月1日正式关门停业。余波于2019年五一节放假期间给烤鱼店装了油烟机。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点系刘崇康2019年4月30日起未再经营食堂，其是否应当按《目标经营管理责任书》约定支付所有的管理费。本院依据已查明的案件事实与相关法律法规对争议焦点评述如下：首先，刘崇康应当依照双方当事人的约定，支付已经实际经营的两月管理费4万元。《中华人民共和国合同法》第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，《目标经营管理责任书》系双方当事人的真实意思表示，约定对于当事人双方均有约束力，刘崇康实际在2019年3月、4月经营了案涉快餐早餐档口，且愿意支付2019年3、4两个月的合同管理费4万元，本院对此予以确认。其次，刘崇康单方通知余波解除合同系违约行为，违约损失受可预见规则限制。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。法律均有其规范意义及目的，此条包含有守约方依约定取得可得利益，但该利益限定为订立合同可预见的范围内。本案中，刘崇康单方通知余波解除《目标经营管理责任书》,不符合法定条件及合同约定，亦未获余波同意，显已违约，应当承担相应的违约责任。根据庭审查明事实，刘崇康已向余波缴纳保证金6万元，这是双方当事人订立合同时应当预见到的可得利益范围，且该金额在本案中亦足以弥补余波的违约损失。刘崇康称余波应当退还保证金60000元并予以折抵的上诉理由，余波辩解称刘崇康在一审的时候并未提起反诉不属于二审的审理范围，本院对余波的辩解理由予以采信，对刘崇康称应当退还保证金60000元并予以折抵的上诉理由予以驳回。第三，余波知悉刘崇康违约停止经营后，没有遵守法定的减损规则要求支付扩大的损失于法无据。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。法律均有其规范意义及目的，守约方对于采取适当措施防止损失扩大系法定义务。刘崇康违约后不在经营南方翻译学院綦江校区第一食堂一楼快餐档口，余波知悉刘崇康违约停止经营后，应当及时采取适当补救措施，对案涉快餐档口进行再招租，以防止租金损失的扩大。本案中，余波并未对案涉快餐档口进行招租，故其要求刘崇康诉诉请余波支付2019年5月、6月、7月管理费与本案查明事实不符，本院不予支持，并对一审法院对该事实的认定及适用法律错误予以纠正。综上所述，上诉人刘崇康的上诉理由部分成立，其上诉请求的合法部分应予支持。基于二审举示的新证据，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百一十三条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市綦江区人民法院（2019）渝0110民初4132号民事判决；二、刘崇康在本判决生效后十日内支付余波管理费40000元；三、驳回余波的其他诉讼请求。一审案件受理费1150元，刘崇康负担460元，余波负担690元；二审案件受理费2300元，刘崇康负担920元，余波负担1380元。本判决为终审判决。审 判 长 郝绍彬审 判 员 沈 娟审 判 员 夏东鹏二〇一九年九月三十日法官助理 王 秦书 记 员 毛 颖