辽宁省大连市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）辽02刑终433号原公诉机关瓦房店市人民检察院。上诉人（原审被告人）郑才圣，男，1964年9月6日出生,汉族，大学文化，原系普兰店市党委书记，住大连市普兰店区。因本案于2016年9月23日被刑事拘留，同年9月28日被取保候审，同年11月16日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕，2017年7月7日被取保候审,2018年5月29日被逮捕。现羁押于瓦房店市看守所。辩护人张岩俊，辽宁博信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王嘉兴，男，1963年5月4日出生,汉族，大学文化，原系普兰店市财政局农业综合开发办公室主任，住大连市普兰店区。因本案于2016年9月24日被刑事拘留，同年10月9日被逮捕，2017年7月7日被取保候审，2018年5月29日被逮捕。现羁押于瓦房店市看守所。辩护人冯春梅、朱美霖，辽宁研精律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孙玉成，男，1960年4月18日出生,汉族，大专文化，原系普兰店市刁家村党支部书记兼村民委员会主任、大连成林果菜专业合作社法定代表人，住大连市普兰店区星台镇刁家村尹小店屯**。因本案于2016年9月27日被取保候审，2018年5月29日被逮捕。现羁押于瓦房店市看守所。辩护人王晓阳，北京市盈科（大连）律师事务所律师。瓦房店市人民法院审理瓦房店市人民检察院指控原审被告人郑才圣、王嘉兴、孙玉成犯贪污罪一案，于2017年7月6日作出（2017）辽0281刑初319号刑事判决，瓦房店市人民检察院提出抗诉，本院于2017年12月28日作出（2017）辽02刑终566号刑事裁定，撤销瓦房店市人民法院刑事判决，发回重新审判，瓦房店市人民法院于2018年6月25日作出（2018）辽0281刑初40号刑事判决，原审被告人郑才圣、王嘉兴、孙玉成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年12月13日公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员宋树、梁俊出庭履行职务，上诉人郑才圣及辩护人张岩俊、上诉人王嘉兴及辩护人冯春梅、上诉人孙玉成及辩护人王晓阳到庭参加诉讼。因合议庭成员工作变动，本院依法重新组成合议庭，于2019年8月2日公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员梁俊出庭履行职务，上诉人郑才圣及辩护人张岩俊、上诉人王嘉兴及辩护人冯春梅、上诉人孙玉成及辩护人王晓阳到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人郑才圣自2012年8月27日起任普兰店市党委书记；被告人王嘉兴自2012年8月28日起任普兰店市财政局农业综合开发办公室主任；被告人孙玉成自1995年3月28日起任普兰店市刁家村党支部书记并自2007年9月4日起系大连成林果菜专业合作社法定代表人。财政局农业综合开发办公室主要负有农业综合开发产业化经营财政补助项目立项前的调查准备、确定推荐项目、组织评估论证、对开发项目实施计划的审查与指导、组织项目的申报、实施和检查验收、落实工程管护主体事项以及农业综合开发资金的预决算和信贷手续、监督检查项目资金使用和管理等职责。被告人郑才圣利用职务之便与被告人孙玉成互相勾结共同预谋骗取国家农业综合开发产业化经营财政补助资金，遂找到被告人王嘉兴并利用其职务上的便利欲以大连成林果菜专业合作社的名义使用非合作社成员刘某1等人合伙在普兰店市刁家村已建的32座红提葡萄大棚申报农业综合开发产业化经营财政补助项目而占有此项目的财政补助资金。2012年9月，大连成林果菜专业合作社递交项目申报书，项目名称为“普兰店市270亩葡萄种植基地新建项目”，该项目投资总额为386万元，其中财政资金150万元，自筹资金236万元。被告人王嘉兴明知该项目不符合立项、申报条件和扶持范围等规定仍立项、申报并审查、审核通过向上级主管部门报批，且在审查、审核、报批等程序过程中适时提示、通知被告人孙玉成补充联建合同、设计图纸等资料，被告人孙玉成得知后便与被告人郑才圣沟通，后由被告人郑才圣负责联系咨询、设计、联建、施工、监理等个人或公司伪造项目设计图纸、施工协议书、联建合同、监理报告等相关材料，并虚开了建设施工发票，被告人孙玉成负责跑腿、获取上述伪造资料并递交被告人王嘉兴所在的农业综合开发办公室上报上级主管部门。2013年3月，普兰店市2013年农业综合开发产业化经营财政补助项目年度实施计划获上级主管部门批准，其中包括大连成林果菜专业合作社的“普兰店市270亩温室大棚葡萄种植基地新建项目”的财政资金150万元。2013年11月26日，普兰店市财政局向大连成林果菜专业合作社先期拨付2013年农业综合开发产业化经营财政补助资金120万元，12月2日，该款项拨付至大连成林果菜专业合作社在大连农村商业银行股份有限公司普兰店星台支行账户，同年12月4日至2014年1月间，此笔款项多次在普兰店市农科站等单位以及虚假承建方寰通集团有限公司之间往返拨付，期间还向辽宁立杰咨询有限公司转账4万元、大连三川建设集团股份有限公司转账2万元、大连方舟工程监理咨询有限公司转账2万元等用于支付前期虚假设计、监理等费用，尚未到账的补助资金30万元待该项目检查、验收合格后拨付。2014年3月20日，因国家审计署审计检查时发现并追缴赃款120万元及罚款12万元。原审法院认定上述事实的证据有，书证案件来源、抓捕经过、户籍信息、干部任免审批表、申报材料、证明、政府文件及批复、财务帐、交易凭证、合同，证人刘某1、周某、刘某2、李某1、蔡某、杜某、滕某、李某2、冷某、顾某1、顾某2、李某3等人证言，被告人郑才圣、王嘉兴、孙玉成供述等。原审法院认为，被告人郑才圣、王嘉兴均系国家工作人员，分别利用各自职务上的便利与非国家工作人员被告人孙玉成先后勾结，共同骗取公共财物，数额巨大，侵犯了公共财产所有权和职务行为的廉洁性，均构成贪污罪。被告人郑才圣、王嘉兴、孙玉成贪污犯罪数额150万元，其中30万元系未遂，均应予以从轻处罚；赃款全部退缴，均应予以从轻处罚；被告人孙玉成如实供述犯罪事实，应予从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第二十三条第一、二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第九十一条第一款第（一）项、第九十三条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、《最高人民法院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，作出如下判决：被告人郑才圣犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40万元；被告人王嘉兴犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30万元；被告人孙玉成犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。上诉人郑才圣的上诉理由是，第一，其没有贪污的故意。第二，其案发前未将款项据为己有，表明其未实施贪污或伙同贪污行为。第三，案涉申报项目是否集体讨论通过的事实未查清。第四，已有案例普遍将案涉行为认定为渎职犯罪。其辩护人的意见与其上诉理由一致，还认为，案涉财物并非郑才圣经营管理，案涉项目的审核部门是财政局而非星台镇政府，郑才圣不具有职务便利。上诉人王嘉兴的上诉理由是，第一，其与郑才圣、孙玉成并无贪污共谋，其对成林合作社以非合作社成员刘某1大棚申报补助不知情，其也未获取任何好处；第二，国家政策允许农业产业化经营补助“先建后补”，其按规定审核材料，并无贪污行为。其辩护人认为，第一，郑才圣、孙玉成均表示未向王嘉兴说过大棚是刘某1的，证人周某证明王嘉兴是在审计核查后才知道大棚是刘某1的，王嘉兴没有贪污的故意及行为，不构成贪污罪。第二，王嘉兴审核不严，但在立案前已将补偿款收回，立案时没有财产损失，故其行为不构成渎职罪，应对其宣告无罪。上诉人孙玉成的上诉理由是，其系从犯，到案后如实供述，且案涉赃款均已上缴，未造成经济损失，一审量刑过重，应对其免予刑事处罚。其辩护人的意见与其上诉理由一致，还认为，孙玉成已缴纳罚款12万元，在对其适用罚金刑时应予以扣减。经二审审理查明，上诉人郑才圣自2012年8月27日起任普兰店市党委书记；上诉人王嘉兴自2012年8月28日起任普兰店市财政局农业综合开发办公室主任；上诉人孙玉成自1995年3月28日起任普兰店市刁家村党支部书记并自2007年9月4日起任大连成林果菜专业合作社法定代表人。财政局农业综合开发办公室主要负有农业综合开发产业化经营财政补助项目立项前的调查准备、确定推荐项目、组织评估论证、对开发项目实施计划的审查与指导、组织项目的申报、实施和检查验收、落实工程管护主体事项以及农业综合开发资金的预决算和信贷手续、监督检查项目资金使用和管理等职责。上诉人郑才圣与上诉人孙玉成互相勾结共同预谋骗取国家农业综合开发产业化经营财政补助资金，遂找到上诉人王嘉兴并利用其职务上的便利欲以大连成林果菜专业合作社的名义使用非合作社成员刘某1等人合伙在普兰店市刁家村已建的32座红提葡萄大棚申报农业综合开发产业化经营财政补助项目而占有此项目的财政补助资金。2012年9月，大连成林果菜专业合作社递交项目申报书，项目名称为“普兰店市270亩葡萄种植基地新建项目”，该项目投资总额为386万元，其中财政资金150万元，自筹资金236万元。上诉人王嘉兴明知该项目不符合立项、申报条件和扶持范围等规定仍立项、申报并审查、审核通过向上级主管部门报批，且在审查、审核、报批等程序过程中适时提示、通知上诉人孙玉成补充联建合同、设计图纸等资料，上诉人孙玉成得知后便与上诉人郑才圣沟通，后由上诉人郑才圣负责联系咨询、设计、联建、施工、监理等个人或公司伪造项目设计图纸、施工协议书、联建合同、监理报告等相关材料，并虚开了建设施工发票，上诉人孙玉成获取上述伪造资料并递交上诉人王嘉兴所在的农业综合开发办公室上报上级主管部门。2013年3月，普兰店市2013年农业综合开发产业化经营财政补助项目年度实施计划获上级主管部门批准，其中包括大连成林果菜专业合作社的“普兰店市270亩温室大棚葡萄种植基地新建项目”的财政资金150万元。2013年11月26日，普兰店市财政局向大连成林果菜专业合作社先期拨付2013年农业综合开发产业化经营财政补助资金120万元，12月2日，该款项拨付至大连成林果菜专业合作社在大连农村商业银行股份有限公司普兰店星台支行账户，同年12月4日至2014年1月间，此笔款项多次在普兰店市农科站等单位以及虚假承建方寰通集团有限公司之间往返拨付，期间还向辽宁立杰咨询有限公司转账4万元、大连三川建设集团股份有限公司转账2万元、大连方舟工程监理咨询有限公司转账2万元等用于支付前期虚假设计、监理等费用，尚未到账的补助资金30万元待该项目检查、验收合格后拨付。另查，2014年3月20日，因国家审计署审计检查时发现，成林合作社向普兰店市财政局退回132万元，其中120万元系发放的补助资金。经二审审理查明的证据与一审一致，本院予以确认。二审期间，上诉人王嘉兴的辩护人提交了证人周某书写的说明材料，拟证明在建工程可以申报立项、其是在国家审计署审查后才知道案涉项目是假的等情况；检察机关提供了情况说明拟证明侦查机关询问证人周某过程中不存在暴力取证、诱导取证、疲劳取证等任何违法取证情况，提供了银行业务凭证、现金交款单拟证明2014年3月20日成林合作社向普兰店财政局转账二笔，分别为57万元、75万元。上诉人郑才圣及其辩护人、上诉人孙玉成及其辩护人未提供新的证据。本院认为，上诉人郑才圣、孙玉成与王嘉兴勾结，利用王嘉兴负责审核农业综合开发产业化经营财政补助项目的职务便利，共同骗取国家财政补助资金，数额巨大，均构成贪污罪。上诉人郑才圣、王嘉兴、孙玉成系共同犯罪，在共同犯罪中均起主要作用，不予区分主、从犯，根据各上诉人在共同犯罪中的实际作用、地位，分别予以惩处。上诉人郑才圣、王嘉兴、孙玉成贪污犯罪数额为150万元，其中30万元系犯罪未遂，对未遂部分均予从轻处罚。上诉人孙玉成如实供述主要犯罪事实，予以从轻处罚。案涉赃款全部退缴，对三上诉人均予从轻处罚。关于上诉人郑才圣的辩护人提出的郑才圣不具有职务便利的辩护意见，本院认为，贪污罪的“利用职务之便”系指利用经营、管理、经手国有资产的职务便利，本案中，经营、管理、经手案涉补贴款项的职务，主要指对申报项目的书面材料、实地建设情况的审核等。根据2013年国家农业综合开发产业化经营项目申报指南等书证可认定，农业综合开发机构负有对申报项目的审核职责。上诉人王嘉兴作为普兰店农发办主任，负有对申报项目的审核职责和对国家补贴款的管理职责。在案证据未证明普兰店农发办曾将审核权委托给镇政府等单位或个人行使，故镇政府及镇党委书记郑才圣对申报项目均无审核权。虽然上诉人孙玉成曾供述“王嘉兴在开会时要求申报项目要通过乡镇上报，盖政府章说明是经过镇里审核确认后上报的项目”，但该说法并未得到王嘉兴的认可或其他证据的印证，申报表格上加盖的镇政府公章仅能证明该表系该辖区内申报单位提交的申报材料。上诉人郑才圣未经正常程序、私自决定在成林合作社申报材料上盖镇政府公章，联系其他单位、个人伪造施工合同、监理报告、设计图纸、虚开施工发票等行为，均属造假而非审核行为，利用的是其担任镇党委书记的职位影响力，而非其并不负有的经营、管理、经手案涉补贴之国有资产的职务便利，辩护人关于郑才圣不具有职务便利的辩护意见有事实和法律依据，本院予以采纳。关于上诉人郑才圣及其辩护人提出的郑才圣没有贪污的故意及行为，不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见，上诉人王嘉兴及其辩护人提出的王嘉兴未参与贪污共谋，不知道郑才圣、孙玉成冒用他人大棚骗领补助，不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见，本院认为，第一，上诉人郑才圣、孙玉成均供述了二人在案涉项目申报前已将欲冒用刘某1大棚骗领补助款的计划告知王嘉兴，请求其关照并许诺给其好处，王嘉兴嘱咐用别人大棚上报要处理好与大棚户的关系，要是能处理好可以往上推。以上证据可证，郑才圣、孙玉成向王嘉兴提出请其帮助骗领补助款的想法后，王嘉兴答应了该请求；证人周某证明，在向成林合作社发放120万元之前，孙玉成告诉其成林合作社系以他人大棚申报项目，其已将此事告诉王嘉兴，王嘉兴仍指示其予以审核通过，故王嘉兴在发放补助款前亦明知成林合作社骗领补助款；上诉人王嘉兴辩解其系在审计署审计后方知成林合作社骗领补助，但郑才圣、孙玉成供述、证人刘某1证言、书证联建合同等可证明，王嘉兴在审计之前，主动提出让孙玉成代表成林合作社与刘某1补签联建合同以应付审计署检查，表明其在审计前便已知晓成林合作社冒用他人大棚，其辩解与其上述行为相矛盾，不具合理性。综合以上证据，可以认定上诉人王嘉兴明知成林合作社申报材料虚假而予以审核通过并指导伪造材料应对审计，能够与郑才圣、孙玉成关于在项目申报前王嘉兴答应为二人骗领补助款提供帮助的供述相印证，足以认定三人在项目申报前已经意思联络形成了共同的犯意。第二，根据上述共同犯意，郑才圣、孙玉成制作了虚假的项目申报材料，王嘉兴对项目予以审核通过，使得成林合作社取得补助款，以上事实有书证成林合作社申报及审核材料、银行流水、证人周某、刘某1、顾某3、杜某等人证言予以证实，上诉人郑才圣、王嘉兴、孙玉成也均予供述，足以认定三人完成了共同犯罪行为。第三，根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条的规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。本案中，上诉人郑才圣、孙玉成经预谋，向王嘉兴表达了骗取补助、请求王嘉兴审核通过、许诺事后分其好处的意图，王嘉兴予以应允，后郑才圣、孙玉成编制了虚假申报材料，王嘉兴违规审核通过项目，三人达成了利用王嘉兴的职务便利共同骗取国家补助款的合意并具体实施了相应的行为，应认定三人行为属共同贪污。上诉人及辩护人的该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人郑才圣及其辩护人提出的案涉申报是否集体违规未查清的上诉理由及辩护意见，经查，证人刘某2、蔡某、李某1均证明对案涉项目不知情、未参与，李某1还证明郑才圣曾在案发后请求其帮助作证郑才圣曾与刘某2商量过项目的事情、项目是为集体争取等，根据在案证据不能认定本案还有其他参与犯罪的人员，且该情况亦不影响上诉人郑才圣的定罪量刑，该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。关于上诉人孙玉成及其辩护人提出的孙玉成系从犯，到案后如实供述，且案涉赃款均已上缴，未造成经济损失，一审量刑过重，应对其免予刑事处罚的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人郑才圣、王嘉兴、孙玉成在共同犯罪中均起主要作用，不予区分主、从犯，原判根据各上诉人在共同犯罪中的实际作用、地位及其他量刑情节，所处量刑并无不当，该上诉理由及辩护意见的合理部分，本院予以采纳。关于上诉人孙玉成的辩护人提出的孙玉成已缴纳罚款12万元，在对其适用罚金刑时应予以扣减的辩护意见，经查，现有证据仅能认定该12万元系由成林合作社转给普兰店财政局，不能认定款项性质是否为行政罚款、罚款事由是否为案涉行为、罚款对象是否为孙玉成，孙玉成及其辩护人也未就该主张提供相关证据，辩护人认为应在其罚金中扣减12万元的辩护意见缺少事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  裘春华审判员  孟 晶审判员  王 雍二〇一九年九月二十六日书记员  龙国红附：相关法律规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。