广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂13民终949号 上诉人（一审原告）：广西五象塑业发展有限公司，住所：来宾市兴宾区工业园区****，统一社会信用代码：91451300MA5KAQED59。 法定代表人：李达钧，总经理。 委托诉讼代理人：梁佳丽，广西万益（来宾）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卓莹，广西万益（来宾）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：许扬富，男，壮族，1987年6月20日出生，住址：广西隆安县。 委托诉讼代理人：陈艳，广西明桂律师事务所律师。 上诉人广西五象塑业发展有限公司（以下简称五象公司）因与被上诉人许扬富劳动争议一案，不服广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初1473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日受理后，依法组成合议庭，于2019年9月9日依法公开开庭审理了本案。上诉人五象公司的委托诉讼代理人梁佳丽、卓莹，被上诉人许扬富及其委托诉讼代理人陈艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人五象公司向本院上诉请求：撤销一审判决，发回一审与来劳人仲裁字[2019]56-1裁决书全面合并审理；被上诉人承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、一审法院遗漏认定事实。被上诉人的在岗期间的工作行为严重违反了上诉人的规章制度，作为班组负责人，无故旷工、参与罢工，更是一种严重的失职行为，同时也符合双方签订的《劳动合同》中第八章第二条第二、三项约定，故用人单位可以解除劳动合同，且无需支付经济补偿金，上述事实是上诉人对被上诉人调岗降薪、是否需要支付解除劳动合同经济补偿金及失业保险金损失的前提，因此一审法院对上述事实存在遗漏认定。二、一审判决认定事实错误。2016年3月15日到2017年4月1日前，双方属于技术服务的劳务关系，而非劳动关系。因此，上诉人对被上诉人2017年4月1日前不负有缴纳失业保险金的义务。三、一审判决认定上诉人与被上诉人2016年3月15日至2017年4月存在劳动关系适用法律错误。被上诉人主张双方2016年3月15日至2017年4月期间存在劳动关系，但并未提供相应的登记表及考勤记录等证据加以佐证，应当承担举证不能的后果。四、一审判决在未合并审理的情况下做出判决是程序错误且有失公允：1.被上诉人在来宾市中级人民法院撤回（2019)桂13民特17号撤销仲裁裁决申请并非真实意思表示。2.一审法院在明知上诉人对来劳人仲裁字[2019]56-1号裁决书提起撤销申请的情况下仍没有依法进行全案审理是程序错误。在本案中，一审法院应对终局裁决事项和非终局裁决事项合并审理并做出公正判决。综上所述，上诉人认为一审判决存在遗漏事实认定，且存在程序错误的情形，请二审法院依法查清案件事实并且做出公正判决，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人许扬富答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 五象公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令原告与被告于2016年3月15日至2017年4月期间不存在劳动关系；2.判令原告无需支付被告解除劳动合同经济补偿金18,000元；3.判令原告无需支付被告失业保险金8,064元；4.判令被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：被告于2016年入职原告公司工作，双方签订期限自2017年4月1日起至2018年3月31日止的书面劳动合同。原告为被告交纳2017年4月至2018年11月期间的社会保险费。2018年12月5日，原告向被告出具《调岗通知书》，撤掉被告生产技术部班长职务，调岗位普工。2018年12月31日，被告向原告提出辞职，解除双方劳动关系。 被告于2019年1月11日向来宾市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1.确认原告与被告自2016年3月15日至2018年12月31日存在劳动关系；2.裁决原告向被告支付经济补偿金18,000元；3.裁决原告支付被告因2016年3月至2017年2月未缴纳失业保险费导致被告少领取失业保险金损失赔偿金8,064元；4.裁决原告于裁决生效后10日内向被告出具解除劳动合同证明书。 该仲裁委经审理后裁决：1.原告与被告于2016年3月15日至2018年12月31日期间存在劳动关系；2.原告支付被告解除劳动合同经济补偿金18,000元；3.原告支付被告失业保险金损失赔偿金8,064元；4.被告的其他仲裁请求，不予支持。原告不服上述裁决，于2019年3月27日诉至该院，诉请如前。 从2018年2月1日起，广西壮族自治区最低工资标准一类为1,680元/月。 一审法院认为，本案争议焦点：1.双方在2016年3月15日至2017年4月期间是否存在劳动关系；2.原告是否应支付被告解除劳动合同经济补偿金18,000元；3.原告是否应支付失业保险金损失8,064元。 关于第一个争议焦点。原告对被告在2017年5月至2018年12月31日期间存在劳动关系无异议，现原告仅对2016年3月15日至2017年4月期间双方之间的法律关系性质存在异议。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”现被告已经提交了工资支付凭证证实双方存在劳动关系，原告未能提交由其掌握的招聘登记表、考勤记录等证据予以证实双方属于劳务关系，原告应承担举证不能的不利后果，因此，原告关于双方在2016年3月15日至2017年4月期间不存在劳动关系的主张，该院不予支持。被告主张上述期间双方存在劳动关系，理由成立，该院予以支持。 关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同。调岗降薪涉及劳动者劳动条件、劳动报酬等重要事项，属于对劳动合同重大事项的变更，对此，原告理应与被告协商达成一致。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位未依法为劳动者交纳社会保险的，劳动者可以单方解除劳动合同。现原告未经法定程序单方对被告调岗降薪、未依法为被告足额交纳社会保险费，违反法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，原告应向被告支付经济补偿金。被告在原告处工作2年9个月，原告应向被告支付解除劳动合同经济补偿金为6,000元/月×3个月=18,000元，原告主张无需支付该经济补偿金，理由不能成立，该院不予支持。 关于第三个争议焦点。原告与被告劳动关系存续期间为2016年3月15日至2018年12月31日，依法应当享受6个月的失业保险金，但因原告仅为被告缴纳了2017年4月至2018年11月的失业保险费，被告仅能享受3个月失业保险金，造成被告3个月失业保险金损失，依法应以被告应当领取的失业保险金的二倍予以赔偿，参照《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅、广西壮族自治区财政厅关于提高我区失业保险金标准的通知》（桂人社发﹝2017﹞80号）的规定，原告应赔偿被告失业保险金损失为1,680元/月×80%×3个月×2=8,064元。原告主张无需支付被告失业保险金损失，理由不能成立，该院不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十五条、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款、第三十六条的规定，一审法院作出如下判决：一、广西五象塑业发展有限公司与许扬富在2016年3月15日至2018年12月31日期间存在劳动关系；二、广西五象塑业发展有限公司应支付许扬富解除劳动合同经济补偿金18,000元；三、广西五象塑业发展有限公司应支付许扬富失业保险金损失8,064元。案件受理费10元，减半收取计5元，由广西五象塑业发展有限公司负担（已交纳）。 本院二审期间,上诉人五象公司向法庭提供证据：来宾市中级人民法院（2019）桂13民特17号民事裁定书，拟证明该民事裁定书在一审判决之后，上诉人撤销仲裁裁决并非真实意思表示，一审判决在未合并审理的情况下做出的判决是程序错误且有失公允。 被上诉人许扬富对上诉人五象公司提供证据质证意见：对该证据的真实性合法性无异议，恰好证明仲裁委作出的仲裁因上诉人的撤诉而生效的事实。 本院对上诉人五象公司提供证据认证意见：该证据真实合法，但与本案并关联性。 经审理查明，一审法院查明的法律事实属实，本院予以确认。 本院认为，对于上诉人五象公司与被上诉人许扬富2016年3月15日至2017年4月是否存在劳动关系的问题。经查，虽然上诉人与被上诉人双方在2016年3月15日至2017年4月未签订劳动合同，但结合在案的“活期存款历史明细查询”、及双方于2017年4月1日签订《劳动合同》等证据来看，被上诉人从2016年3月15日起在上诉人公司工作，而且均有工资支付记录，符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；”，因此应认定双方2016年3月15日至2017年4月存在劳动关系，故上诉人上诉主张双方2016年3月15日至2017年4月存在劳务关系理由不成立，本院不予采信。本案中，上诉人五象公司会议讨论决定涉及劳动者的切身利益必须符合法律规定，但上述行为并未经法定程序，擅自作出职工工资扣减及调整的决定，降低被上诉人工资，违反法律规定，而且上诉人并未能提供充分证据证实被上诉人许扬富存在严重违反公司规章制度法定事由，因此上诉人应向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金，一审法院对经济补偿金的认定系正确的，本院予以确认，故上诉人上诉主张因被上诉人严重失职行为而解除劳动合同无需支付经济补偿金的事由不成立，本院不予采信。双方存在劳动关系期间，缴纳社会保险是国家实施的一种强制性保险，上诉人在2016年3月15日至2017年4月并没有为被上诉人缴纳失业保险费，造成被上诉人3个月失业保险金损失，因此一审法院认定上诉人应向被上诉人支付失业保险金损失为1,680元/月×80%×3个月×2=8,064元是正确的，本院予以确认。对于一审判决程序是否错误的问题。经查，本案涉及的仲裁裁决为非终局裁决，并非同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，因此一审法院审理上诉人不服该仲裁裁决而提起诉讼的程序合法，并无程序错误，故上诉人上诉主张一审判决程序错误的理由不成立，本院不予采信。综上所述，上诉人五象公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（已预交），由广西五象塑业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  韦正德 审判员  吴小娟 审判员  李德彬 二〇一九年九月二十五日 法官助理张馨予 书记员覃松 附：本判决引用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。