浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终5288号 上诉人（原审被告）罗旋，男，1987年4月22日出生，汉族，住江西省抚州市南城县。 委托诉讼代理人吴王芳，浙江匡智律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）赖娟娟，女，1989年10月19日出生，汉族,住浙江省建德市。 委托诉讼代理人史柳彬，浙江铭生律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）东膳（上海）餐饮管理有限公司，住所地上海市金山区漕泾镇中一东路******。 法定代表人张福波，执行董事。 委托诉讼代理人姜成军，系公司员工。 上诉人罗旋因与被上诉人赖娟娟、东膳（上海）餐饮管理有限公司（以下简称东膳公司）餐饮服务合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2018）浙0182民初4798号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明：2018年6月，赖娟娟通过中介人“牵线”，认识了罗旋；罗旋以其是东膳公司的挂靠人的身份向赖娟娟进行推介：东膳公司正在与阿克苏诺贝尔化学品宁波有限公司（以下简称阿克苏公司）就员工膳食服务项目进行洽谈；如果洽谈成功，其可以将东膳公司中标的该膳食服务项目交由赖娟娟承包经营。赖娟娟经与家人商量，决定承包经营该项目。此后，赖娟娟应罗旋的要求，于2018年6月8日通过微信、支付宝支付给罗旋承包该项目“订金”2万元，2018年6月9日通过银行转账支付给罗旋该项目“订金”18万元。2018年6月30日，罗旋对其收取的上述款项向赖娟娟出具了《收条》一份，载明：“今收到赖娟娟食堂订金200000元整（贰拾万元整），备注：2018年8月1日之前进场，如8月1日之前进不了场，东膳公司因（应）赔偿赖娟娟所有工人的工资、吃、住的全部费用”。2018年7月13日，罗旋告知赖娟娟需提高订金标准，赖娟娟又应其要求，于2018年7月13日通过微信转账支付给罗旋承包项目“订金”1万元，2018年7月24日通过银行转账支付给罗旋承包“订金”9万元。罗旋向赖娟娟收取的上述款项合计30万元，并未将该款项交给东膳公司。2018年7月18日，阿克苏公司向东膳公司签发了“阿克苏诺贝尔宁波多元化基地·就餐服务项目”中标意向书。此后，赖娟娟以东膳公司的授权代表身份在“中标意向书的确认”上签字，东膳公司在赖娟娟签字下面加盖了公司印章。2018年8月1日，赖娟娟进入阿克苏公司员工食堂进行试营业，待试营业顺利后，准备与罗旋、东膳公司签订员工膳食服务承包合同。试营业当天，赖娟娟就认为试营业反映的实际情况与罗旋此前向其宣传、推介的情况严重不符，若承包经营该项目，则其欲达到预期获利的目的无法实现，便决定放弃承包经营该项目，故其不再与二被告罗旋、东膳公司签订该项目承包经营合同。赖娟娟退出后，要求罗旋返还预付的“订金”30万元，但罗旋拒不返还。为此，赖娟娟提起本案民事诉讼，请求：1.解除赖娟娟与罗旋之间的预约合同关系；2.判令罗旋返还赖娟娟预付的订金30万元，并判令罗旋赔偿赖娟娟损失3万元；3.判令东膳公司对罗旋应付的上述款项承担连带责任。 另查明，2018年6月，赖娟娟和证人卢某经罗旋推介、安排，一起赴阿克苏公司考察过食堂员工膳食服务项目。东膳公司自中标该项目以来，一直未与阿克苏公司签订《员工膳食服务合同》。2018年8月1日，赖娟娟进入阿克苏公司食堂进行试营业，卢某也去帮忙。赖娟娟决定放弃承包该项目后，卢某继续试营业了二天，但终究没有继续做下去。此后，阿克苏公司便将该项目交由他人承包经营。 原审法院认为：赖娟娟的诉讼请求能否得到支持，关键在于其有无事实和法律根据。该院从以下四个方面阐述裁判理由： 一、关于罗旋向赖娟娟收取的款项30万元，是什么性质的款项，以及是否应予返还的问题。对此赖娟娟与罗旋各执一词，双方争议很大。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。赖娟娟主张该款项是其为了承包经营阿克苏公司食堂员工膳食服务项目，应罗旋的要求而向其支付的“订金”，对此赖娟娟提供了罗旋出具的《收条》加以证明，该《收条》明确记载：“今收到赖娟娟食堂订金200000元”等内容。罗旋辩称，其与赖娟娟之间系项目转让关系，赖娟娟向其支付的该款项系项目转让费；赖娟娟受让项目已经完成,最终没有继续经营下去，是赖娟娟自身原因所致；其就该项目由东膳公司中标投入了巨大的人力、物力，赖娟娟停止经营并离场，给其及业主方造成巨大损失，所以其不同意退还该款项。对此抗辩意见，罗旋未能提供有效证据加以证明，故不予采纳。另外，赖娟娟要求罗旋、东膳公司赔偿其因进场试营业而购置厨具等损失3万元，因其未能提供有效证据加以证明，故对其该项诉讼请求，不予支持。 二、关于罗旋向赖娟娟出具的《收条》所记载的“订金”，有什么样的法律效力的问题。罗旋虽未主张其向赖娟娟收取的款项是“定金”，但该款项应否按“定金”性质来处理，该院对此作如下阐述：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”。综观全案情况，案外人阿克苏公司将其“阿克苏诺贝尔宁波多元化基地.就餐服务”项目通过招标形式对外进行发包之前，罗旋即以东膳公司挂靠人的身份向赖娟娟进行宣传、推介，“东膳公司正在与阿克苏公司就员工膳食服务项目进行洽谈；如果洽谈成功，其可以将东膳公司中标的膳食服务项目交由赖娟娟承包经营”。赖娟娟为了能够承包经营该项目，应罗旋的要求，陆续向其支付款项共计30万元；罗旋对其中20万元款项的收取出具《收条》，确认该款项系“食堂订金”。该款项作为担保形式，具有金钱质的共同本质。所谓“金钱质”即将金钱作为质物并向他人转移金钱的占有，以此作为担保的形式。“定金”作为金钱质的一种，因法律的规定而有自己的特殊效力；而对于“订约金”等其他形式的金钱质如何处理，担保法没有相应的规定，司法解释也没有进一步进行解释。由于罗旋与赖娟娟就“订金”问题未作具体的约定，故该“订金”应当按照行业的交易习惯来处理，即该“订金”应视为上述司法解释规定的“订约金”，在案涉食堂承包经营合同有无订立的情况下，应当分别情况进行处理：没有成约时，该款项应当予以返还；已经成约时，应当抵付承包保证金或者其他性质的应付款项。赖娟娟与罗旋或东膳公司至今仍未签订案涉项目承包经营合同；事实上，东膳公司因其与阿克苏公司一直未签订食堂餐饮服务合同而未实际取得案涉项目承包经营权。故案涉款项应当予以返还。 三、关于赖娟娟向罗旋交付“订金”之后，预约合同成立条件有无成就，以及赖娟娟的退包行为是否存在违约等问题。预约与本约相对，预约即预先为签订本约而为之约。尽管我国《合同法》中未有规定预约，但是预约具有约束双方当事人签订本约的效力。预约合同原则应当具备《合同法》第十二条规定的一般条款，然而罗旋、东膳公司未能提供有效证据证明其与赖娟娟达成预约合同应当具备的一般条款。罗旋要求赖娟娟预付“订金”，只能作为其限制自己将阿克苏公司向东膳公司进行招标的“阿克苏诺贝尔宁波多元化基地.就餐服务项目”，待其中标后交由赖娟娟承包经营的行为，而要求赖娟娟支付的对价看待。因罗旋与赖娟娟未就预约合同的一般条款进行协商，双方更无达成一致协议，故该预约合同成立条件尚未成就，故不具有法律上的效力。赖娟娟在“中标意向书的确认”授权一栏签字，东膳公司在赖娟娟签字下面加盖了公司印章，由此说明案涉项目的中标主体仍然是东膳公司。项目中标确认后，东膳公司即应及时与案外人阿克苏公司签订“餐饮服务合同”，但是东膳公司一直未与阿克苏公司签订餐饮服务合同。事实上，赖娟娟撤离试营业场所之后，阿克苏公司已将该项目交由他人承包经营，东膳公司已经根本不可能将案涉项目交由赖娟娟承包经营，致使两人订立合同或者继续履行合同之目的无法实现。现因罗旋未能提供证据证明其为东膳公司中标该项目而投入了巨大的人力、物力所造成的损失，赖娟娟应当承担赔偿损失等违约责任的抗辩意见，故对该抗辩意见不予采纳。 四、关于东膳公司对罗旋应负的民事责任应否承担连带责任的问题。赖娟娟与罗旋均主张罗旋与东膳公司系挂靠关系；东膳公司则辩称，其与罗旋不存在挂靠关系，而是罗旋借用其名义及资质进行项目合作的关系。罗旋向赖娟娟收取的项目“订金”30万元，一直由罗旋占有，与东膳公司无涉。在此情况下，无论罗旋、东膳公司是挂靠关系，还是项目合作关系，赖娟娟要求东膳公司承担连带责任的诉讼请求，于法无据，故不予支持。综上所述，赖娟娟的诉讼请求合理部分，予以支持；对其他不合理部分，不予支持。罗旋所提的相关抗辩意见，予以采纳。东膳公司所主张的其不应承担连带责任的抗辩意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第十二条、第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条之规定，判决：一、罗旋返还赖娟娟支付的款项30万元，该款于判决生效后十日内支付。二、驳回赖娟娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6250元，财产保全申请费2020元，合计8270元，由赖娟娟负担56元，由罗旋负担8214元。 宣判后，罗旋不服，向本院提出上诉称：上诉人与赖娟娟之间系项目转让关系，赖娟娟已进场正式经营，双方的项目转让关系已经完成。事后赖娟娟由于自身原因擅自退场，上诉人的义务已经完成，故无需返还赖娟娟30万元款项。一审法院认为因东膳公司未与阿克苏公司签订书面承包合同，未获得餐厅的经营承包权，在此基础上无论何种原因导致赖娟娟无法经营上诉人均应退还30万元款项，该观点不能成立。第一、东膳公司与阿克苏公司为何未签订书面合同，双方在往来邮件中已经表述明确，且已经有书面中标意向书。如果赖娟娟没有擅自撤离，且按照阿克苏公司提出的整改意见进行整改并持续经营，哪怕东膳公司与阿克苏公司未签订任何书面文件，也不能否认事实上的承包关系。第二、导致上诉人与赖娟娟之间的合同无法履行的原因，系赖娟娟擅自离场，并非是阿克苏公司将餐厅承包给他人。赖娟娟离场终止合作在先，而阿克苏公司为了维持公司正常运作将餐厅承包给他人在后，且阿克苏公司的处理结果是由于赖娟娟的在先行为而采取的挽救措施。第三、上诉人虽未提交证据证明其为东膳公司获得中标项目而投入的人力、物力所造成的损失，但该项目未经公开招投标东膳公司实际已经获得中标，且赖娟娟已进场正式经营，从常理上也能推断上诉人为此付出了很多成本。一审法院应当考虑合理的成本予以扣除。第四、一审法院对上诉人提交的关键证据未仔细审核不予认定，且未给出合理解释。上诉人为证明自己已经完成了项目转让的义务，导致赖娟娟最终未继续经营该项目的原因系赖娟娟自身原因，上诉人向法庭提交了上诉人与阿克苏公司项目负责人廖利庭往来邮件。双方往来邮件中可以明确阿克苏公司已经将其公司的餐饮项目承包给东膳公司，服务时间从2018年8月1日开始，具体的服务范围、餐费、结算方式等信息参考阿克苏代表向上诉人发送的附件方案(2017.7.17版)，正式承包合同在阿克苏公司内部走流程中，阿克苏公司考虑交接时间紧凑，故明确以书面中标通知书先行通知。后阿克苏公司在邮件中明确表示由于赖娟娟在经营中供餐不及时、餐厅操作人数严重不够、水果品质差、食物不熟、后厨卫生不达标、餐厅操作人员未安全操作等一些从事餐饮服务的基本问题。而后赖娟娟未进行整改并擅自撤离人员终止服务，阿克苏公司向上诉人发送邮件表示针对该次合作事宜表示不满并保留对东膳公司索赔的权利。故而上诉人认为上诉人与阿克苏公司廖利庭的往来邮件可以反映双方合作的整个过程以及系赖娟娟自身原因导致无法继续合作。一审法院虽有前往阿克苏公司询问合作的具体情况，但询问的该公司员工并非案涉项目负责人，亦未核实与上诉人发送邮件的阿克苏公司项目负责人的身份。上诉人在一审第一次开庭时携带了存储该邮件的电脑设备，并表示如有需要可以向法庭展示已经登入上诉人邮箱的网络页面供其浏览，但法庭未作出任何表示。现一审法院认定未采纳该项证据的理由系上诉人未提供原始载体或原件，对真实性无法确认，该项说理无法认可，与庭审事实不符。综上，一审法院认定事实不清，对上诉人提交的关键证据未认真审核，导致裁判结果有误。故请求：1、撤销原审判决并依法改判；2、本案上诉费用由被上诉人承担。 被上诉人赖娟娟答辩称：一审认定事实清楚，证据充分，应予以维持。1.上诉人所称案涉项目为转让关系，且转让关系已完成，系认识错误，不符合事实，一审法院认定预约合同关系符合事实。原审法院查明案涉项目为东膳公司预中标，所以上诉人并不具备转让资格，况且东膳公司一直不承认与上诉人是挂靠关系，本案不属于项目转让关系，而是赖娟娟准备承包食堂的预约合同关系。2.赖娟娟支付给上诉人的款项为订金，依照交易习惯应当予以返还。根据一审法院查明，双方之间的预约合同不具有法律上的效力，所以该订金应当返还。如果上诉人有损失，赖娟娟无需承担。一审法院适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。恳请驳回上诉，维持原判。 被上诉人东膳公司答辩称：一、东膳公司只是将资质出借给上诉人，并收取品牌占用费，但由于时间过短没有收取任何费用。二、东膳公司与上诉人之间系借用公司资质的关系，因阿克苏食堂需公司承包，故东膳公司出面承包，实际项目归属上诉人，项目经营权如果处置由上诉人自行处置。三、所有关于取得阿克苏食堂项目经营权的事由都由上诉人处理，东膳公司按照上诉人要求进行配合，提供相应资料，所以公司与上诉人之间只是项目合作关系。四、东膳公司与赖娟娟之间没有任何关系，也没有签署任何协议，所以东膳公司同意一审对东膳公司没有关联性的判决。 二审中，各方当事人均未向本院提交证据材料。 根据有效证据及各方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。 本院认为，本案罗旋和赖娟娟之间未签订书面合同，未对双方的权利义务内容做出书面的约定，但根据本案查明的该两人之间的磋商过程，以及阿克苏公司向东膳公司发出餐饮服务项目中标意向书，赖娟娟作为公司代表在意向书上签字，赖娟娟到阿克苏公司开展餐饮试营业等事实，结合东膳公司关于其将公司资质出借给罗旋用以投标阿克苏公司餐饮服务的陈述，可以认定罗旋与赖娟娟之间形成的实际是阿克苏公司餐饮服务承包经营权的内部转让合同关系。尽管东膳公司（罗旋）未与阿克苏公司之间签订最终的餐饮服务书面合同，但根据阿克苏公司发出的《中标意向书》以及赖娟娟代表东膳公司签署的《中标意向书的确认》两份文件的内容，实际双方已就餐饮服务时间、服务范围以及收费标准等主要内容达成一致意见，仅是因为阿克苏公司需要办理相应的内部程序而未能签订正式的合同而已。根据罗旋在事前已与赖娟娟多次磋商，以及曾带领赖娟娟到阿克苏公司进行实地考察的事实，结合系赖娟娟本人代表东膳公司向阿克苏公司发出确认书的实际，应当认定赖娟娟对案涉阿克苏公司餐饮服务承包经营的服务范围、收费标准等主要内容已经知悉，罗旋与赖娟娟之间关于前述餐饮服务经营权转让合同关系已经成立。现赖娟娟已于2018年8月1日到阿克苏公司员工食堂开展试营业，由此可以认定罗旋的主要合同义务已经履行完毕。赖娟娟在试营业后不久即自行撤离阿克苏公司，其在本案中主张罗旋在磋商环节存在捏造事实或隐瞒真相的情节，但对此并未提交相应的证据加以证明，因此应当认定赖娟娟的擅自退场行为属于单方违约行为。该行为最终导致阿克苏公司将案涉餐饮服务经营权发包给他人，由此给罗旋（东膳公司）造成了一定的损失，赖娟娟依法应当承担相应的赔偿责任。另一方面，罗旋在本案中借用东膳公司的资质投标阿克苏公司的餐饮承包经营权，中标后，在未取得阿克苏公司同意的情况下，又将该经营权擅自转包给赖娟娟，在此过程中罗旋存在诸多违规之处，其对本案损失的发生也存在一定的过错，依法应承担相应的责任。鉴于阿克苏公司已将餐饮服务经营权发包给他人，罗旋与赖娟娟之间形成的经营权转让合同事实上已不可能继续履行，罗旋起诉要求解除该合同关系，本院予以准许。 赖娟娟在磋商过程中向罗旋支付30万元，现双方对该款项的性质以及是否应当返还发生争议，对此本院认为，双方对该款项使用“订金”一词，在磋商过程中也未对款项性质和用途做出明确界定。但根据一审证人卢某的陈述，其曾与赖娟娟一起随罗旋到阿克苏公司考察，考察当时讲到要交38万元的转让费给罗旋。基于该证人证言，本院认为应当认定案涉赖娟娟支付给罗旋的30万元属于餐饮经营权转让费的性质，更符合常理。鉴于双方间合同关系已经解除，而罗旋（东膳公司）取得的阿克苏公司餐饮服务经营权也已经丧失，而赖娟娟也未实际取得经营收益等事实，结合前述关于赖娟娟存在单方违约行为，且罗旋也有过错的认定，为平衡保护双方当事人权益，本院酌情确定由罗旋返还给赖娟娟10万元款项更为合理。一审认定东膳公司无需承担连带责任，赖娟娟在二审中未表示异议，本院予以确认。综上，一审认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。罗旋的上诉意见合理部分，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下： 一、撤销浙江省建德市人民法院（2018）浙0182民初4798号民事判决。 二、解除罗旋与赖娟娟之间关于阿克苏诺贝尔化学品宁波有限公司餐饮服务承包经营权的转让合同。 三、罗旋于本判决生效后十日内返还给赖娟娟10万元。 四、驳回赖娟娟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6250元，财产保全申请费2020元，合计8270元，由赖娟娟负担5600元，罗旋负担2670元。 二审案件受理费5800元，由赖娟娟负担3867元，罗旋负担1933元。赖娟娟于本判决生效之日起十日内向本院交纳应负担的诉讼费。 本判决为终审判决。 审判长  石清荣 审判员  俞建明 审判员  韩圣超 二〇一九年九月十二日 书记员  童晓波