广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终2340号上诉人（一审原告）：林水生，男，汉族。委托诉讼代理人：张晓辉，广东中晟律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：林卓鹏，男，汉族。被上诉人（一审被告）：林玉华，女，汉族。被上诉人（一审被告）：林雪云，女，汉族。三被上诉人共同委托诉讼代理人：赵玉娟，广东运胜律师事务所律师。三被上诉人共同委托诉讼代理人：王小军，广东运胜律师事务所律师。上诉人林水生因与被上诉人林卓鹏、林玉华、林雪云房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院（2019）粤0491民初449号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林水生及其委托诉讼代理人张晓辉、三被上诉人林卓鹏、林雪云、林玉华的共同委托诉讼代理人赵玉娟、王小军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人林水生上诉请求：一、请求判令三被上诉人向上诉人支付逾期腾房的占有使用费（从2019年1月21日起至腾退房屋给上诉人止按每日1,945.2元计算）；二、请求法院判令三被上诉人向上诉人支付违约金1,447,923元并立即腾退珠海市××新区××、××、××号房屋给上诉人。三、由三被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由如下：一、原审所查明的事实中对关键事实没有进行任何查明，甚至隐瞒了本案关键事实不予表述，明显偏袒被上诉人。1、原审判决对被上诉人未经上诉人同意在租赁的屋顶加建装修客房共七间的行为没有查明。《房屋出租经营合同》第五条约定，如被上诉人改变房屋的内部结构、装修或设置对房屋结构有影响的设备，设计规模、范围、工艺、用料等方案均须事先征得上诉人的书面同意方可施工。从上诉一审提供的视频录像、照片等证据足以证实，被上诉人在涉案租赁物楼顶加建装修了标准客房共七个房间，每个房间装修豪华，每个房间是一个标准的客房，有床、照明系统、空调、卫生间、沐浴室等，设备设施完善，而且整层每个客房都在用于对外经营。事实证明被上诉人在租赁物原六层楼的基础上装修加建了标准的旅业客房共七间。这一点，在被上诉人经营的酒店电梯上也明确标明“客房楼层4－7楼”，在各个房间分别标准了房号“870X”，充分证明被上诉人在涉案租赁物楼顶装修加建标准客房共七间用于对外经营。所谓被上诉人陈述的且被原审法院采信的“进行部分隔断，装门窗及室内简单装修”与视频、照片明显不符。从证据的证明力上来说，被双方认可的照片、录像的证明力要远远大于被上诉人的单方陈述。原审法院却违背证据规则，采信被上诉人的单方陈述，而完全漠视被双方认可的照片、录像所反映出的客观事实，在认定事实方面严重错误。2、楼顶装修加建酒店标准客房共七间进行经营完全是被上诉人的单方行为，而并非第三人珠海大横琴投资有限公司的行为。根据被告提供的资料，第三人仅对租赁房屋进行外观装饰，具体为房屋屋顶增设钢结构坡屋檐、坡屋顶，屋顶新增柱脚力（见检测鉴定报告第9页第5、6行表述），这样做的目的只是为了使租赁房屋外观更美观而已，是当地政府的“穿衣戴帽”工程。除此之外，第三人并没有加建、扩建任何东西。第三人并没有在屋顶加建一层来使用，更没有加建、扩建七个房间对外经营。而在租赁的屋顶加建装修七个房间进行对外经营是被上诉人的行为。因此，第三人的行为并不能作为被告违约违法的抗辩理由。被上诉人提供的资料完全与本案无关。二、原审判决适用法律明显错误。1、原审判决认为被上诉人的装修行为显然不属于合同约定的“拆改变动房屋结构”是错误的。综上所述，被上诉人未经上诉人同意在涉案租赁物楼顶加建装修七个房间用于对外经营，而并非简单的进行部分隔断，装门窗及室内简单装修。即使进行部分隔断，装门窗及室内简单装修，也不能否认被上诉人在原六层的基础上在楼顶加建装修了七个标准客房用于经营。原本屋顶的功能是晾晒功能，被上诉人加建装修了七个标准客房后屋顶的功能变为了住宅功能，完全改变了房屋结构与功能。被上诉人这种大规模装修加建标准客房共七间并用于酒店旅业经营还不属于拆改变动房屋结构，那什么才是属于拆改变动房层结构呢？难道要把租赁物扒了重新建才属于拆改变动房层结构？2、原审认为被上诉人的装修不能证明损坏了房屋也是极其错误的。根据《大横琴酒楼房屋结构安全性检测鉴定报告》来看，第三人珠海大横琴投资有限公司即使在房屋屋面加一个几乎没有什么承重力的顶也需要做出鉴定报告，而且根据报告内容需要加固房屋，并且明确不得在屋面上过多堆载。而被上诉人在层面加建装修七间客房用于经营，明显加重了房屋的承载，损坏了房屋的结构，对房屋安全造成巨大隐患。故应由被上诉人举证证明这种装修加建行为的合法性、安全性，原审判决错误的分配举证责任，导致在作出认定时出现严重错误。3、原审认为被上诉人没有转租行为是错误的。从《特种行业许可证》的记载来看，酒店的法定代表人是被上诉人林雪云。而被上诉人没有提供任何证据来证明林雪云与林卓鹏是亲属关系、也没有提供证据来证明林雪云为林卓鹏聘请的员工，依法应承担举证不能的法律责任。而原审判决错误分配举证责任，要求上诉人来证明是否有租赁合同、是否支付租金，这些证据材料都掌握在被上诉人手上，上诉人怎么来举证证明上述事实？因此，由于原审判决错误分配举证责任，导致作出了错误的认定。4、原审认定上诉人单方解除合同的合法性不予确认是违反法律规定的。合同法第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。根据上述法律规定，被上诉人对解除合同有异议必须明确向法院提出请求，请求确认解除合同的效力。这个请求应该由被上诉人提起反诉。而本案中，被上诉人并没有就解除合同的效力提起反诉，原审法院却主动来确认解除合同的效力，违反了“不告不理”的法律原则。上诉人与被上诉人之间的合同已经于2019年1月5日解除。5、上诉人解除合同完全符合法律的规定。（1）＜＜最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：承租人擅自变动房屋建筑主体和承重结构或者扩建，在出租人要求的合理期限内仍不予恢复原状，出租人请求解除合同并要求赔偿损失的，人民法院依照合同法第二百一十九条的规定处理。合同法第二百一十九条规定：承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。被上诉人变动房屋主体、在楼顶装修加建七间客房，经上诉人催告后不予恢复装修加建前的原状，上诉人完全可以依法解除合同。（2）合同法第224条第二款规定：承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。被上诉人转租房屋，上诉人依法可以解除合同。三被上诉人辩称：一、被上诉人认为上诉状事实理由第一部分是错误的，上诉人认为一审判决对关键事实没进行任何查明或不予表述的说法是错误的。因为一审判决对于涉及屋顶加建的事实已经经过两次法庭调查、一次庭外司法调取证据的基础上作出的。所以一审判决对于屋顶构筑物加建事实的查明是真实、合法的，证据也是充分的。且在两次开庭中，上诉人对于证据材料的质证意见都没有任何异议。根据一审查明认定的事实，该屋顶构筑物并非上诉人或者被上诉人所建，而是案外人依法实施的市政工程和公共构筑物。且屋顶构筑物的加建部分超出了双方签订本案争议的房屋租赁合同的范围。故，不属于合同约定的租赁物。上诉人无权就此事实作出主张，作为上诉的理由。二、1．上诉人在上诉状事实和理由第二部分也是错误的。一审判决对被上诉人关于屋顶构筑物装修事实的查明和认定是适用了双方签订房屋租赁合同约定的拆改变动房屋构造的，一审判决认为被上诉人的装修不符合合同解除条件是正确的。装修和改变在整体上也没有改变租赁房屋依法核准的商住功能和房屋结构。同时关于酒店营业执照，我方在一审已经多次说明，业主就是上诉人的妻子，上诉人以此为由提出上诉的说法站不住。2．一审中，上诉人明确表示放弃房屋安全性检测鉴定，现在再提出也是站不住脚。3．转租的举证责任，无论三被上诉人是何种关系，被上诉人作为被告只需要否认转租的事实即可。谁主张谁举证，上诉人继续主张转租问题，还需要继续举证。4．根据合同法96条之规定，我方在一审中多次强调本案关于异议问题，我方一直认为上诉人有恶意诉讼的问题。在要求解除合同到起诉的期间，本案提起诉讼后由法院直接裁判，我方认为一审法院没有错误。5．根据一审法院查明的问题，被上诉人作为承租人没有擅自改变房屋的主体结构和承重结构。三、被上诉人认为一审判决查明、认定事实合法、充分、真实有效的。林水生向一审法院起诉请求：1．判令林卓鹏、林雪云、林玉华支付逾期腾退房屋的占有使用费（自2019年1月21日起至腾退之日止，按每日1,945.2元计算）；2．判令林卓鹏、林雪云、林玉华支付违约金1,447,923元并立即腾退珠海市××新区××、××、××号房屋给原告；3．本案诉讼费由林卓鹏、林雪云、林玉华负担。一审法院认定事实：珠海横琴红旗村林水生华隆楼系林水生与案外人杨木娣共同共有，由杨木娣委托林水生对该房屋管理、使用、出租及收取租金。2009年7月20日，林水生与林卓鹏签订《房屋出租经营合同》，由林卓鹏承租华隆楼一至六层，租赁期15年，租金自2010年1月1日起计算，头三年每月租金为每平方米10元，第四年至第十五年每年递增百分之十三，房屋租赁期间承租人有下列行为之一的，出租人有权解除合同，自行收回出租房屋，承租人应按合同总租金的30%支付违约金：（1）未经出租方同意，转租、转借承租房屋；（2）未经出租方同意，拆改变动房屋结构或损坏承租房屋，在出租方提出的合理期限内仍未修的……承租人逾期归还房屋的，每逾期一日应支付原日租金2倍的滞纳金。2010年2月5日，华隆楼门牌号变更为“宝兴路63、65、67号”。林卓鹏租赁华隆楼后，其中第一至三层由其妻子林玉华经营珠海市横琴区大横琴海鲜酒家，第四至六层用于经营珠海市横琴鸿海居旅馆，2018年2月10日公安机关颁发的《特种行业许可证》显示“法人代表”为被告林雪云。庭审中，林卓鹏、林雪云、林玉华均主张林雪云系林卓鹏的三嫂，林雪云系受林卓鹏雇请担任酒楼与旅馆的管理人员，办理特种行业许可证时是林雪云受林卓鹏的委托去办理的，所以公安机关就登记了林雪云的名字。2013年6月，案外人珠海大横琴股份有限公司根据珠海横琴新区党委、管委会的指示，对红旗村部分主要街路临街建筑物包括华隆楼实施“穿衣戴帽”风貌整治，案外人广州胜力房屋安全鉴定有限公司出具了《大横琴酒楼房屋结构安全性检测鉴定报告》，认定该建筑整体承载力基本满足外观整饰后的安全使用要求，屋顶新增钢结构坡屋顶、屋檐应与原主体结构有可靠连接，且在施工过程中，不得损伤原结构，不得在屋面上过多堆载。庭审中，林卓鹏主张，其有对珠海大横琴股份有限公司施工的屋顶新增部分进行部分隔断、装门窗及简单室内装修，林水生认为林卓鹏的加建扩建行为已经违约，无需就加建扩建部分进行安全性技术鉴定。2018年9月5日，林水生向林卓鹏发出《通知书》，要求林卓鹏一个月内提供华隆楼六层楼顶所有装修规划设计图、安全鉴定报告等资料，否则应恢复原状，庭审中，林卓鹏主张，楼顶加建是案外人所为，其并无义务提供上述资料；2019年1月4日，林水生委托广东中晟律师事务所张晓辉律师向林卓鹏发出《律师函》，认为林卓鹏未经林水生书面同意拆改变动房屋结构或损坏房屋结构，经通知恢复原状后拒不改正，故通知林卓鹏解除合同，由林卓鹏于十五日内腾退房屋，并支付违约金，林卓鹏于次日签收了该《律师函》。庭审中，林卓鹏主张，因林水生随后不久即提起诉讼，林卓鹏并非对此无异议，林卓鹏不同意解除合同。一审法院认为，林水生与林卓鹏签订的《房屋出租经营合同》系双方的真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应诚信履行。本案中，林水生认为林卓鹏严重违约，林水生有权解除合同并要求林卓鹏承担违约责任，本案需审查林水生解除合同的条件是否成就。针对林水生提出的事由，一审法院分别评析如下：一、关于林卓鹏的加建扩建行为。根据双方合同约定，“未经出租方同意，拆改变动房屋结构或损坏承租房屋，在出租方提出的合理期限内仍未修的”方构成合同解除条件。根据一审法院查明的事实，华隆楼楼顶屋面钢结构的加建系案外人珠海大横琴股份有限公司根据珠海横琴新区党委、管委会的指示实施的“穿衣戴帽”工程，并非林卓鹏所为。林卓鹏虽在案外人加建部分的基础上进行了隔断、加装门窗和室内装修，但是，林卓鹏的该装修行为显然不属于合同约定的“拆改变动房屋结构”，且林水生在庭审中也明确不就林卓鹏的行为是否损坏房屋结构安全申请鉴定，故从现有证据亦无从判断林卓鹏的装修行为损坏了房屋，林水生据此主张解除合同理据并不充分。二、关于转租行为。所谓转租，按照普通人的理解，是指承租人将租赁物的全部或者部分再出租给他人，承租人收取租金、赚取租金差价的行为。本案中，林水生并无证据证明林玉华和林雪云系林卓鹏的次承租人、林玉华和林雪云有向林卓鹏支付过租金，林卓鹏、林玉华和林雪云也不予认可，且林卓鹏、林玉华和林雪云就相互之间的关系以及家庭共同经营行为也作了合理解释，并无有悖生活常理。林水生以林卓鹏擅自转租为由要求解除合同理据不足。三、关于解除合同的程序。林卓鹏虽然在2019年1月5日收到了林水生发出的解除合同的《律师函》，但是，林水生于同年2月19日即提起本案诉讼，林卓鹏也聘请律师积极应诉、答辩和举证，并明确表示不同意解除合同，故应认定林卓鹏对于林水生解除合同的意思表示并不认可，林水生主张林卓鹏对此并无异议与事实不符。综上，林水生主张解除合同的事由均不成立，一审法院对林水生单方解除其与林卓鹏之间租赁合同的合法性不予确认，林水生诉讼请求判令林卓鹏、林玉华和林雪云腾退租赁物并承担支付违约金、占有使用费理据不足，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：驳回林水生的诉讼请求。本案受理费33,008元，由林水生负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院二审查明，2013年6月24日，广州胜力房屋安全鉴定有限公司就横琴镇中心区整体外观装饰项目（规划一期）对涉案房屋出具《大横琴酒楼房屋结构安全性检测鉴定报告》，其中鉴定结论为：依据广东省《既有建筑物结构安全性检测鉴定技术标准》（DBJ/T-86-2011）的规定，该房屋整体的结构安全性等级评定为BSU级，即房屋整体承载力基本满足整体外观装饰后的安全使用要求，尚不影响整体承载力，但宜对首、二层部分轴压比不满足要求的框架柱做加固处理。该鉴定报告处理意见为：1、…；2、屋顶新增钢结构坡屋顶、屋檐应与原主体结构有可靠连接，且在施工过程中，不得损伤原结构，不得在屋面上过多堆载。2013年6月，案外人珠海大横琴股份有限公司根据珠海横琴新区党委、管委会的指示，在对红旗村部分主要街路临街建筑物包括涉案房屋实施“穿衣戴帽”风貌整治时，对涉案房屋房顶以钢构结构为支撑，加盖了金属瓦，四周用玻璃作为围墙，里面是空的。本院二审还查明，林卓鹏就此将该屋顶改造成七间标准客房，每间客房配备空调、电视、卫生间等。二审庭审中，林卓鹏委托诉讼代理人称房与房之间用简易轻砖隔开。本院二审另查明，林卓鹏一直按合同约定向林水生支付租金，其中2019年每月租金为29583……至二审时，林卓鹏已经支付了2019年9月份及以前所有的租金。本院又查明，林卓鹏应支付2020年每月的租金为33,423.8元。对一审法院查明的其他事实，本院予以确定。本院认为，上诉人林水生上诉主张被上诉人林卓鹏未经林水生同意，擅自在涉案房屋屋顶加建装修了七间客房，违反了合同约定，林水生据此已经通知林卓鹏解除了双方租赁合同。因此，本案的焦点为林卓鹏在涉案房屋屋顶增设七间客房的行为是否属于拆改变动房屋结构或损坏房屋的行为。为此，本院认为：首先，房屋所有权人对其房屋享有占有、使用、收益和处分的权利，其中出租给承租人使用的行为系所有权人对其收益权能的行使，而对租赁物进行改善或增设他物则属于所有权人处分权能的范围，只有所有权人才能行使。因此，《合同法》第二百二十三条第二款规定，承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或赔偿损失。本案中，林卓鹏没有举证证明其在涉案房屋屋顶增设装修七间客房时经过出租人林水生的同意，因此，林卓鹏的该行为违反了合同法第二百二十三条第二款的规定。其次，房屋建筑主体指建筑实体的结构构造，包括屋盖、梁、柱、支撑、墙体、连接点和基础等。其中屋盖是分割顶层空间与外部空间的界面，其功能和作用主要是防止自然界雨、雪和风沙的侵袭及太阳辐射的影响，同时屋盖也是房屋顶部的承重结构。正因为如此，珠海横琴新区党委、管委会指示对包括涉案房产在内的房屋屋顶实施“穿衣戴帽”风貌整治时，相关安全鉴定单位就涉案房屋出具了《大横琴酒楼房屋结构安全性检测鉴定报告》，该鉴定报告处理意见明确提出在施工过程中，不得损伤原结构，不得在屋面上过多堆载。林卓鹏在涉案房屋屋顶增设装修七间客房的行为，不仅改变了屋顶的功能和作用（使得防雨防晒功能变为客户经营功能），而且（增设七间房屋所使用的原材料、房屋设施等）也加重了房屋的承载，影响了房屋顶部的承重结构，进而影响了房屋使用的安全。而如上所述，屋盖也是房屋顶部的承重结构，林卓鹏在涉案房屋屋顶增设七间客房的行为因影响了房屋顶部的承重结构，因而属于拆改变动房屋结构的行为。依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，承租人擅自变动房屋建筑主体和承重结构或扩建，在出租人要求的合理期限内仍不予恢复原状，出租人请求解除合同并要求赔偿损失的，人民法院依照合同法第二百一十九条的规定处理。因此，林卓鹏的该行为既违反了双方的约定，也违反了《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定。至于林卓鹏主张涉案房屋屋顶加建部分属于案外人珠海大横琴股份有限公司的行为，而非林卓鹏自己的行为问题。本院认为，如本院查明事实所示，案外人珠海大横琴股份有限公司对涉案房屋实施“穿衣戴帽”风貌整治时，仅仅是在涉案房屋房顶以钢构结构为支撑，加盖了金属瓦，并没有改变涉案房屋房顶的功能和作用。此与林卓鹏在涉案房屋房顶增设七间客房的行为性质完全不同，因此，对林卓鹏的该主张，本院不予支持。最后，依据双方租赁合同第七条第3点第（2）条之约定，未经林水生同意，林卓鹏拆改变动房屋结构，林水生有权解除合同，自行收回出租房屋。依据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，林水生于2019年1月4日书面通知林卓鹏解除涉案租赁合同，因此，涉案合同已于2019年1月5日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。因此，林水生关于请求林卓鹏腾退涉案房屋的观点有事实及法律依据，本院予以支持。同时，涉案合同于2019年1月5日解除后，涉案房屋一直由林卓鹏占有使用，因此，林水生主张林卓鹏支付占有期间的占用费有事实及法律依据，本院予以支持。关于占用费的标准，林水生上诉主张依据双方租赁合同第十条第5点关于“租赁期满，乙方（林卓鹏）应如期交还该房屋。乙方逾期归还，则每逾期一日应向甲方（林水生）支付原日租金2倍的滞纳金…”之约定，占用费的标准应按每日1,945.2元计算。为此，本院认为，该条是关于租赁期满后林卓鹏逾期交房违约金的约定，林水生将解除合同后的占用费与租赁期满后林卓鹏逾期交房违约金的约定等同起来没有事实依据，本院不予支持。本院认定占用费的标准以合同约定的租金标准为准。诚如本院二审查明事实所示，林卓鹏已经支付占用费至2019年9月，因此，本院认定林卓鹏应按合同约定向林水生支付直至腾退之日止的占用费（其中2019年10月份至12月份按每月29,583元的标准，2020年1月开始每月按33,423.8元的标准）。关于林水生主张依据合同第十条第1点关于未经林水生书面同意，林卓鹏拆改变动房屋结构或损坏房屋的，林卓鹏应按合同总租金的30%向林水生支付违约金的问题。本院认为，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，合同约定的租赁期限为15年，合同已经正常履行了十年，期间，双方都一直恪守合同约定，履行各自的义务。现因林卓鹏违反合同约定，导致合同解除，林卓鹏理应承担相应违约责任。但林卓鹏按合同总租金的30%向林水生支付违约金的约定明显过高，因林卓鹏违约给林水生造成的实际损失主要是预期租金损失以及合同解除后重新招租的损失，因此，本院酌定林卓鹏按2020年的租金标准赔偿林水生六个月的租金损失200,542.8元（＝33,423.8元/月×6个月）。综上所述，林水生的部分上诉请求有事实及法律依据，对其有理之诉求，本院予以支持。一审判决认定事实错误，导致适用法律错误及处理结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销（2019）粤0491民初449号民事判决；二、林卓鹏于本判决发生法律效力之日起立即将位于珠海市横琴新区宝兴路63、65、67号房屋腾退给林水生；三、林卓鹏向林水生支付从2019年10月起至实际腾退完毕之日止的房屋占用费（其中2019年10月份至12月份按每月29,583元的标准，2020年1月开始每月按33,423.8元的标准）；四、林卓鹏向林水生支付违约金人民币200,542.8元；五、驳回林水生其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币33,008元，由林水生负担9,902.4元，由林卓鹏负担23,105.6元；二审案件受理费人民币66,016元，由林水生负担19,804.8元，由林卓鹏负担46,211.2元。本判决为终审判决。审判长 陈 发审判员 朱文春审判员 杨卫星二〇一九年九月二十七日书记员 苏婉婷