云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云28民终632号上诉人（原审被告）：魏成华，男，1973年12月12日出生，汉族，身份证住址贵州省盘县，现住云南省勐腊县。委托诉讼代理人：王奕，云南民定（景洪）律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：李昌凤，云南民定（景洪）律师事务所实习律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：包留妹，男，1963年7月22日出生，汉族，身份证住址贵州省水城县，现住云南省勐腊县。被上诉人（原审被告）：李孔志，男，1990年7月20日出生，汉族，身份证住址贵州省水城县，现住云南省勐腊县。委托诉讼代理人：周后华，云南厚华律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：勐腊县瑞达商贸有限公司，住所地云南省勐腊县勐腊农场四分场1队（3公里碑桩）。统一社会信用代码：91532823309650933D。法定代表人：张晓艳，董事长。委托诉讼代理人：李红芳，云南嫣红律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：雷建华，男，1976年8月21日出生，汉族，住云南省勐腊县。委托诉讼代理人：李红芳，云南嫣红律师事务所律师。特别授权代理。上诉人魏成华因与被上诉人包留妹、李孔志、勐腊县瑞达商贸有限公司（以下简称瑞达公司），原审被告雷建华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服勐腊县人民法院（2016）云2823民初509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月6日公开开庭进行了审理。上诉人魏成华的委托诉讼代理人王奕、李昌凤，被上诉人包留妹，被上诉人李孔志及其委托诉讼代理人周后华，被上诉人瑞达公司、原审被告雷建华的共同委托诉讼代理人李红芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人魏成华上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判由李孔志承担80%的赔偿责任，魏成华承担20%的赔偿责任，瑞达公司承担连带赔偿责任；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。被上诉人瑞达公司将鱼塘挡墙工程发包给上诉人，包留妹系上诉人雇佣的工人，在修建挡墙过程中遭受损害，该二人不具有相应工程施工资质，瑞达公司在明知上诉人无相关资质的情况下仍将挡墙工程发包给上诉人施工，明显存在过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，应当与上诉人承担连带赔偿责任。二、被上诉人李孔志应当承担主要责任。1.一审判决认定“包留妹在庭审中明确表示本案其要求雇主魏成华承担赔偿责任”不属实，不是包留妹的真实意思表示，包留妹并未明确表示只要求魏成华承担赔偿责任，也未明确表示放弃李孔志承担责任；2.李孔志在作业过程中存在严重过错，应当承担主要赔偿责任。三、一审判决根据鉴定意见载明的营养期、护理期、误工期计算包留妹的损失没有法律依据，且鉴定费全部由上诉人承担不合理。包留妹对其误工期限没有提供医疗机构出具的证明予以证实，对其需要护理的期限没有提供证据证明其什么时候恢复生活自理能力，对其营养费也没有提供可供参照的医疗机构的意见。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款、第二十一条第三款、第二十四条的规定，对包留妹要求上诉人承担的误工损失、护理费、营养费的诉请不应予以支持。同时，九级伤残鉴定费和三期鉴定费不应当由上诉人承担。被上诉人包留妹辩称，不论谁承担责任，只要有人赔偿其损失，其均无意见。被上诉人李孔志辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，判决正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。被上诉人瑞达公司、原审被告雷建华辩称，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，瑞达公司只是将简易的劳务分包给上诉人，是不需要资质的，瑞达公司的发包行为不存在过错，不应承担责任；雷建华是瑞达公司的员工，其行为是职务行为，不应当承担责任。包留妹向一审法院起诉请求（变更后）：1.判令魏成华、李孔志、雷建华、瑞达公司赔偿包留妹人身损害费用131581.06元；2.诉讼费由魏成华、李孔志、雷建华、瑞达公司承担。一审法院认定事实：魏成华承做瑞达公司的猪圈及挡墙工程后，雇请包留妹为其承建的工程提供劳务。2015年8月11日，包留妹在做工过程中，挡墙上方由李孔志驾驶装载机在施工中推下的石块砸中左脚，导致左脚受伤。包留妹于受伤当日被送往中国人民解放军第六十二医院进行治疗62天，花费18437.83元。经诊断，包留妹1-3跖骨开放性骨折；右足背软组织撕脱伤；第五跖骨基底部骨折，经云南鼎丰司法鉴定中心鉴定构成十级伤残，误工期为150天，护理期为60天、营养期90天，产生鉴定费4100元。2017年7月10日包留妹到中国人民解放军第六十二医院进行第五跖骨骨折内固定取出术，产生医疗费1336.69元，交通费336元。住院期间均由其妻子（农村户籍）护理。庭审查明，包留妹共同生育五个子女，其中包x于事故发生时年满13周岁。包留妹与包xx、晏xx系父母子女关系，包xx、晏xx现年80岁，包xx、晏xx共同生育子女8人。另查明，魏成华于事故发生后共垫包留妹费用34867.83元。包留妹在庭审中明确表示本案其要求雇主魏成华承担赔偿责任。一审法院认为，本案系提供劳务者受害形成的提供劳务者受害责任纠纷，双方的争议焦点在于雷建华主体是否适格？包留妹与魏成华是否是雇佣关系？魏成华、李孔志、雷建华、瑞达公司对包留妹受害是否存在过错，是否应承担连带责任？包留妹主张的费用是否合法合理？根据当事人提供的证据及庭审查明的事实，雷建华代表瑞达公司将猪圈及挡墙工程发包给魏成华，工程完工后瑞达公司与魏成华结算并支付款项，雷建华、瑞达公司的发包行为并无过错，且对包留妹损害发生不存在过错，故对包留妹要求雷建华、瑞达公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。结合庭审及包留妹提交证据，魏成华承做瑞达公司的猪圈及挡墙工程后，雇请包留妹为其承建的工程提供劳务，包留妹与魏成华形成雇佣关系，包留妹在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主魏成华应承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。包留妹作为一个完全民事行为能力人，应当知道施工场地具有危险性，但其并未采取任何安全措施的情况下施工导致损害结果的发生，其对自身安全未尽到注意义务，其对损害发生存在重大过错，应承担相应责任。结合各自过错程度，一审法院确认由魏成华承担90%，包留妹承担10%赔偿责任为宜。因包留妹在庭审中明确要求雇主承担责任，故对李孔志的责任在本案中一审法院不予评判。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。根据当事人提交的证据，一审法院确认因此次事故共产生医疗费18437.83元。包留妹实际住院天数66天，住院伙食补助费根据云南省省级国家机关、事业单位工作人员出差补助费开支标准100元/天予以支持，即住院伙食补助费为6600元。营养费根据鉴定意见载明的营养期90天酌情按50元/天予以支持，即4500元（90天×50元/天）。包留妹按居民服务业标准主张护理费，因其未提供证据予以证实护理人员职业，对包留妹主张的护理费9289.97元，不予支持，一审法院参照2016年度农、林、牧、渔业在岗职工平均工资44019元/年计算，并根据包留妹鉴定意见载明的护理期60天予以支持7236元（44019元/年÷365天×60天）。因包留妹并未提供收入证明证实其误工造成的损失，其主张每天按216.2元计算误工费，缺乏依据，一审法院根据其户籍登记性质，参照云南省2016年农、林、牧、渔业在岗职工平均工资44019元/年，并根据鉴定意见载明的误工期150天予以支持18090元（44019元/年÷365天×150天）。鉴定费4100元有鉴定机构出具的鉴定结果及鉴定发票可相互印证，一审法院予以支持。其中1500元鉴定费系魏成华支付，因该款系重新鉴定的费用，且将包留妹主张的九级伤残评定为十级，故该费用应由包留妹自行承担。残疾赔偿金因包留妹并未提供证据证实其居住于城镇且收入来源于城镇，其按全体居民人均可支配性收入主张误工费，缺乏依据，一审法院根据其户籍登记性质，参照云南省2016年农村常住居民人均可支配收入9020元/年及伤残等级计算予以支持18040元（9020元/年×20年×10%）。包x在事故发生时年满13周岁，因包x系在校学生，包留妹主张包x的被扶养人生活费5884.5元并未超过其有权主张的范围，一审法院予以支持。包留妹主张的包xx、晏xx赡养费各2353.8元缺乏依据，因其二人已年满80周岁，一审法院根据其户籍登记性质，参照云南省2016年农村常住居民人均消费支出7331元/年分别予以支持5年，即916.38元（7331元/年×5年×10%÷8人×2）。包留妹主张后期取出内固取出术医疗费1500元，因其已做实际取出术，故一审法院以实际产生的费用1336.69元予以支持。包留妹于2017年7月10日到中国人民解放军第六十二医院进行第五跖骨骨折内固定取出术，产生的交通费336元，因其已提供相应证据予以证实，故一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响，赔礼道歉。因该损害并未造成包留妹严重后果，故包留妹主张的精神抚慰金5000元，一审法院不予支持。包留妹主张的去昆明做鉴定产生的交通费1090元、出差补助费600元及住宿费760元，因其未提供任何证据予以证实，其主张缺乏依据，故一审法院不予支持。包留妹因此次事故产生的损失共计85477.4元。由魏成华赔偿90%，即76929.66（85477.4×90%），扣减先前垫付的36367.83元，实际还应赔偿40561.83元。综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定，判决：一、包留妹因损害产生残疾赔偿金18040元、医疗费19774.52元、住院伙食补助费6600元、误工费18090元、护理费7236元、营养费4500元、交通费336元、鉴定费4100元、被扶养人生活费6800.88元，共计85477.4元，由魏成华赔偿90%，即76929.66元（85477.4×90%），扣减先前垫付的36367.83元，实际还应赔偿40561.83元，于判决生效之日起10日内赔偿；二、驳回包留妹其他诉讼请求。案件受理费935元，由魏成华负担542元，包留妹负担393元。二审中，当事人没有提交新证据。二审庭审中，魏成华、包留妹认可包留妹系右脚受伤，一审判决认定左脚受伤系笔误。对一审判决认定的事实，魏成华提出异议认为，1.一审判决遗漏认定魏成华没有相应工程施工资质；2.工程实际由魏成华、包留妹、蔡xx三人合伙承包，由魏成华出面与瑞达公司签订合同并结算；3.对三期（误工期、护理期、营养期）的认定，应以医疗机构出具的证明予以确认，而不应以鉴定意见确认；4.包留妹没有明确表示只要求魏成华承担赔偿责任，也没有明确表示放弃追究其他责任人的权利；5.一审案由认定错误，本案案由应为侵权责任纠纷。包留妹、李孔志、瑞达公司、雷建华对一审判决认定的事实均无异议。对当事人无争议的一审判决认定事实，本院予以确认。对魏成华提出的异议，本院经审查认为，1.案涉工程不属于必需具备相应施工资质的工程，对魏成华提出的异议1本院不予采纳；2.魏成华未提供证据证明案涉工程实际由魏成华、包留妹、蔡xx三人合伙承包，包留妹亦不予认可，对魏成华提出的异议2本院不予采纳；3.云南鼎丰司法鉴定中心对三期作出的鉴定，系根据魏成华的申请一审法院委托作出，且魏成华将该鉴定意见作为证据提交，对魏成华提出的异议3本院不予采纳；4.根据一审庭审笔录记载内容，包留妹陈述称，其与魏成华是雇佣关系，魏成华应承担赔偿责任，其当时起诉的是魏成华，对其他被告的主体是否适格，由法庭调查。一审判决表述并无不当，对魏成华提出的异议4本院不予采纳；5.根据《最高人民法院民事案件案由规定》的规定，侵权责任纠纷为第二级案由，提供劳务者受害责任纠纷为其项下第三级案由，只有在第三级案由没有规定时，才适用第二级案由，故对魏成华提出的异议5本院不予采纳。综合当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点是：1.包留妹所受之伤上诉人及其他被上诉人是否应承担责任及该责任如何划分；2.一审确认的误工费、护理费、营养费是否符合法律规定。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，魏成华认可李孔志系其雇佣的工人，其在上诉状中亦认可包留妹系其雇佣的工人，魏成华与李孔志、包留妹之间形成了劳务关系。李孔志在提供劳务的过程中造成包留妹损害，包留妹在提供劳务的过程中遭受损害，魏成华作为接受劳务方，未在施工现场采取安全防护措施，应当承担相应的法律责任。包留妹作为完全民事行为能力人，在施工过程中未尽到安全注意义务导致损害后果的发生，其自身存在过错，应当减轻魏成华的赔偿责任。一审判决根据事故发生的原因及双方的过错程度，确定由魏成华承担包留妹损失90%的赔偿责任，包留妹自身承担10%的损失并无不当。包留妹虽在瑞达公司发包的施工现场受伤，但依据现有证据尚无法认定瑞达公司存在过错，故魏成华上诉要求瑞达公司承担赔偿责任，本院不予支持。关于误工费、护理费、营养费问题。魏成华对一审判决确认的误工费、护理费、营养费的计算标准并无异议，仅对误工期、护理期、营养期提出上诉。本院认为，一审法院根据魏成华提出的申请，委托具有司法鉴定资质的鉴定机构对误工期、护理期、营养期进行鉴定，并以鉴定报告为依据作出相应判决并无不当。另，鉴定费一项属于事故损失，一审判决并无不当。综上所述，上诉人魏成华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费935元，由上诉人魏成华负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。审判长  臧翠玲审判员  蒋荣春审判员  徐艺华二〇一九年九月十九日书记员  欧建英