湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终2573号上诉人（原审被告）：邓彬，男，1978年12月5日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。委托诉讼代理人：肖亚勇，湖南方缔园律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范创洪，男，1965年10月4日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。委托诉讼代理人：李振海，广东海建律师事务所律师。委托诉讼代理人：许晓冰，广东海建律师事务所律师。原审被告：湖南春江城置业有限公司，住所地湖南省郴州市苏仙区郴江路**（原民政局办公楼）。法定代表人：陈晨。原审被告：陈晨，男，1972年3月26日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区。上诉人邓彬因与被上诉人范创洪及原审被告湖南春江城置业有限公司（以下简称春江城公司）、陈晨合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2018）湘1003民初2716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人邓彬及其委托诉讼代理人肖亚勇，被上诉人范创洪的委托诉讼代理人李振海、许晓冰到庭参加诉讼。原审被告春江城公司、陈晨经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓彬上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回范创洪的诉讼请求。事实与理由：1.一审认定本案为借款合同法律关系，定性错误。投资本利在投资满2年时一次性收回的约定在前，但在该约定内容之后明确约定“分红时间根据项目运作情况，如在2年内项目销售率达到60%后，在乙方后续资金许可时，公司可逐步退还股东本金并部分分红，在项目整体销售达90%或者甲方投资3年后，甲方可要求项目整体清算”，故本案《投资协议》的性质应认定为投资行为。2.春江城公司及陈晨在范创洪提供500万元款项后立即将款转给案外人江苏远鹏置业有限公司，没有用于合同约定的投资，构成欺诈，属于可撤销合同。邓彬提出追加该公司为被告，一审未予采纳。一审置该情况不顾，没有查明该事实，没有向相关当事人释明该影响合同定性的权利，程序违法。3.《投资协议》明确约定邓彬担保财产是个人所有的在本案投资项目中的财产份额，一审判决邓彬以个人全部财产承担担保责任错误。4.由于郴州市国土资源局向春江城公司送达了《收回国有建设用地使用权告知书》，该行政程序在本案审理过程中正在进行，如果项目土地被国家收回，本案合同将终止履行。因此，该行政程序与本案的审理具有法律上的利害关系，本案应中止审理。一审未予采纳邓彬提出的中止审理申请，程序违法。范创洪辩称：1.一审判决认定《投资协议》为借款合同正确合法；2.江苏远鹏置业有限公司与本案无关，一审法院不同意追加为当事人正确；3.一审判决认定邓彬、陈晨以其个人财产承担连带责任正确合法；4.一审法院不同意中止审理正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。春江城公司、陈晨未作答辩。范创洪向一审法院起诉请求：1.判令邓彬、春江城公司、陈晨连带偿还范创洪借款本金人民币500万元、利息185万元以及逾期利息（逾期利息以500万元为本金，自2018年11月11日起计算至实际还款之日止，按约定借款利率20%计算，暂计算至2018年11月22日为32876元），上述本息暂计6882876元；2.判令邓彬、春江城公司、陈晨承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：陈晨、邓彬系春江城公司的股东。2016年10月30日，范创洪作为甲方与乙方即春江城公司、丙方即陈晨、邓彬签订《投资协议》，该协议约定：甲方出资500万元投资乙方龙女温泉别墅（暂定名）项目。担保方陈晨系乙方法定代表人，现三方经友好协商，就甲方投资乙方事宜达成如下协议：第一条投资内容：1、乙方公司情况：注册资金1000万元。目前股东为2人，陈晨84%股份，邓彬16%股份。该公司为投资龙女温泉别墅于2014年成立，除该项目相关外，无其他投资和往来。龙女温泉别墅（暂定名）项目定于2016年底前启动项目建设，项目目前投资约6100万元，项目预计总投资1亿元。已投资部分中5700万元为股东按比例出资。其余为公司向陈晨的借款。2、经协商，因甲方对项目前期运作的情况及财务状况不了解，为规避风险，三方一致同意对甲方的500万元投资以固定投资加分红的方式体现。具体为：甲方的投资以2年为期限，投资回报为20%每年，利息每满一年支付一次。该投资本金于放款日起2年后及第二年的利息一次性收回。该款项由乙方和丙方做担保，如该项目投资亏损，不影响甲方的固定回报收益。同时，甲方投资的500万元占项目总投资（1亿元）的5%，拥有5%的投资分红权益。该分红部分在扣除其已获得的固定收益后剩余的50%分配给甲方，50%分配给担保方。即假设甲方的投资最终分红为550万元，先扣除500×40%=200万元，余350万元，甲方所得为200+350×50%=375万元，另350×50%=175万元为担保方所有。3、分红时间根据项目运作情况，如在2年内项目在销售率达到60%后，在乙方后续资金许可时，公司可逐步退还股东本金并部分分红。在项目整体销售达90%或者甲方投资3年后，甲方可要求项目整体清算。第二条双方的权利与义务。1、甲方作为上述投资的实际出资者，依据出资额对公司龙女温泉项目享有实际的股东权利并有权获得合同约定的相应的投资收益。2、在甲方投资期间可委托专人对乙方的项目运作全程跟踪，参与分司的工程、财务、营销等工作，享有股东应有的相应权利。对乙方财务进行跟踪、必要时可提请股东会对财务提请审计。3、乙方封闭管理项目资金，公司对其它项目投资或经营应另行约定。原则上甲方对公司其他项目无相应股权和收益也无相应义务和风险。……7、丙方以个人资产对甲方的投资风险做担保，并承担一.2条中的担保方收益。鉴于丙方2人均为乙方公司股东，担保方按各自在乙方的股份比例承担个人担保责任，并按该比例享有担保方收益。……违约责任。甲、乙、丙任何一方违反本协议约定义务给对方造成损失的，均应向守约方赔偿实际损失。2016年11月8日至2016年11月11日，范创洪分6次转账500万元人民币至春江城公司账号。2018年8月，陈晨向范创洪还款15万元。春江城公司于2014年9月30日与郴州市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，取得郴州市北湖区下湄桥街道龙女温泉渡假区一家面积为59636平方米国有建设用地，用途为其他普通商品住房用地。约定动工日期为2015年3月30日，竣工日期为2017年3月29日。2018年12月25日，郴州市国土资源局作出郴国土资罚告字[2018]57号《收回国有建设用地使用权告知书》，告知春江城公司该宗土地超出约定动工开发期3年，至今未开发建设，仍处于闲置状态，拟对公司依法作出如下处罚决定：有偿收回59636平方米土地使用权。春江公司已于2018年12月31日向郴州市国土资源局申请召开听证会。邓彬以该听证会的处理结果与本案有利害关系为由，申请本案中止审理。一审法院认为，本案争议焦点系范创洪投资款项的性质。范创洪投资春江城公司“龙女温泉别墅”项目，本案《投资协议》第一条约定“甲方的投资以2年为期限，投资回报为20%每年，利息每满一年支付一次。该投资本金于放款日起2年后及第二年的利息一次性收回。”范创洪作为投资主体，其享有固定的回报收益权，不承担经营风险，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”之规定，本案的《投资协议》应当认定为借款合同。该《投资协议》约定范创洪享有50%的投资分红权益，该约定不影响范创洪主张收回本息的权益。春江城公司辩称范创洪系公司隐形股东无事实依据，不予采纳。范创洪于2016年11月11日提供本金，至今已逾2年。范创洪现主张收回借款本金500万元及按年利率20%计算利息的诉请，符合约定及法律规定，予以支持。2016年11月11日至2018年11月10日期间的利息为200万元（500万元×20%×2年），陈晨已支付的款项应认定为利息，应予核减。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项规定：“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”范创洪主张从2018年11月11日起按年利率20%计算逾期利息至实际还款之日止，予以支持。2018年11月11日至2018年11月22日期间的逾期利息为33333.33元（500万元×20%÷360天×12天），范创洪主张32876元，予以确认。《投资协议》第一条第2项约定“……该款项由乙方和丙方做担保……”第二条第7项约定“丙方以个人资产对甲方的投资风险作担保，并承担一、二条中的担保方收益。鉴于丙方2人均为乙方公司股东，担保方按各自在乙方的股份比例承担个人担保责任，并按该比例享有担保方收益。”根据上述约定，陈晨、邓彬作为担保人应向范创洪承担连带保证责任。条款中约定的“担保方按各自在乙方的股份比例承担个人担保责任，并按该比例享有担保方收益”系担保方就担保数额的内部约定，陈晨、邓彬并未就其股份进行抵押登记，邓彬辩称其只能在合法的股权范围内承担担保责任，不予采纳。邓彬申请本案中止审理，不符合法律规定，不予准许。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项，《最高人民法院的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、由被告湖南春江城置业有限公司偿还原告范创洪借款本金人民币500万元，限被告湖南春江城置业有限公司于本判决生效后二十日内履行；二、由被告湖南春江城置业有限公司支付原告范创洪2016年11月11日至2018年11月10日期间的借款利息185万元（500万元×20%×2年-15万元），限被告湖南春江城置业有限公司于本判决生效后二十日内履行；三、由被告湖南春江城置业有限公司支付原告范创洪2018年11月11日至2018年11月22日期间的逾期利息32876元（2018年11月22日以后的逾期利息以500万元为本金，按年利率20%计算至实际清偿之日止），限被告湖南春江城置业有限公司于本判决生效后二十日内履行；四、被告陈晨、邓彬对被告湖南春江城置业有限公司的上述一、二、三项债务承担连带偿还责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费59980.13元，财产保全费5000元，共计64980.13元，由被告湖南春江城置业有限公司、陈晨、邓彬共同负担。”二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。二审的争议焦点是邓彬是否应对本案债务承担连带偿还责任，如应承担，责任范围如何认定。1.关于案涉《投资协议》能否定性为借款合同法律关系，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”，根据《投资协议》的约定，范创洪作为投资主体，其享有固定的回报收益权，不承担经营风险，符合上述司法解释规定的情形，一审认定该《投资协议》为借款合同，定性正确。2.邓彬上诉称春江城公司及陈晨将范创洪提供的500万元款项另做他用构成欺诈，《投资协议》属于可撤销合同，但邓彬并未提交证据予以证明，亦未提起撤销《投资协议》之诉，且江苏远鹏置业有限公司并非该合同相对方，一审不予追加苏远鹏置业有限公司为被告程序并无违法。3.在《投资协议》中，各方约定陈晨、邓彬作为担保人以其个人资产对范创洪的投资风险做担保，陈晨、邓彬均应承担连带保证责任。虽然协议条款有“担保方按各自在乙方的股份比例承担个人担保责任，并按该比例享有担保方收益”的约定，但陈晨、邓彬并未就其股份进行抵押登记，该约定应系担保方就担保数额的内部约定，一审判决陈晨、邓彬对本案债务承担连带清偿责任并无不当。4.邓彬上诉称一审未采纳其中止诉讼的请求程序违法，但邓彬提出的中止事由并非属于法律规定的应予中止诉讼的情形，其该上诉理由不能成立。综上所述，邓彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59980.13元，由上诉人邓彬负担。本判决为终审判决。审判长  谢末钢审判员  廖 军审判员  雷金梅二〇一九年九月二十五日法官助理刘扬书记员唐旭超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。