黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑02民终1909号上诉人（原审被告）：营口重工机械设备有限公司，住所地辽宁省营口市金牛山大街**，统一社会信用代码:9120800692664827H。法定代表人：高世凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：宗先荣，男，1970年10月23日出生，汉族，营口重工机械设备有限公司项目经理，住辽宁省大石桥市。被上诉人（原审原告）：陈德万，男，1963年9月19日出生，汉族，无固定职业，住辽宁省大石桥市，被上诉人（原审被告）：中国三冶集团有限公司第二建设工程公司，住所，住所地辽宁省鞍山市铁**钢城路**社会信用代码：91210300552505960。法定代表人：蒋忠义，该公司总经理。上诉人营口重工机械设备有限公司（以下简称营口重机公司）因与被上诉人陈德万、中国三冶集团有限公司第二建设工程公司（以下简称三冶二建公司）建设工程合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院（2018）黑0206民初1538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。营口重机公司上诉请求：1.撤销齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院（2018）黑0206民初1538号民事判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由陈德万承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当。陈德万与营口重机公司签订的《建设工程施工协议书》第四条明确约定：结算办法按照BG（2011）JG-059号合同付款。而在BG（2011）JG-059号合同第六条经济指标中已明确指出“本工程承包方收取分包方决算后确定的最终合同总价款的6%管理费”，这部分管理费已由营口重机公司支付，由三冶二建公司从工程款中扣除该费用，故陈德万所诉工程款中约定扣除该费用。且《建设工程施工协议书》第九条也约定，由陈德万承担承包工程的所有项目税金，税款也应扣除，故一审判决支持该款项错误。二、三冶二建公司将工程承包给营口重机公司，而营口重机公司没有建筑工程施工资质，一审判决认定合同有效明显错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，营口重机公司与陈德万、三冶二建公司签订的合同均为无效合同。故一审判决依据无效合同认定事实，没有法律根据。应由陈德万举证工程量及工程造价后，按实际审计评估数额计算。三、三冶二建公司尚欠营口重机公司工程款，陈德万明知该事实却放弃对三冶二建公司的诉讼请求，且未告知营口重机公司，此行为明显损害了营口重机公司合法权益。故请求二审法院查明事实，支持营口重机公司的上诉请求。陈德万辩称，关于营口重机公司提出工程款数额不对的问题，工程款的审核是经过北满特钢的预算员吕宝成审核工程量后计算得出的，还经三冶二建公司项目经理刘德君现场证明并签字，证明陈德万施工的工程造价为4,169,762.00元。因此该工程款的数额是准确的。关于管理费的问题，双方签订的《建设工程施工协议书》中没有约定管理费的问题，更未约定管理费的比例，营口重机公司提出按5-6个百分点收取管理费没有根据。关于税金的问题，一审判决已按3.59%扣除税金，符合法律规定。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈德万向一审法院起诉请求：判令营口重机公司给付陈德万拖欠的工程款1,112,502.00元，并承担工程款利息；诉讼费用由营口重机公司承担。一审法院认定的事实：2012年4月，营口重机公司与被告三冶二建公司签订工程合同，三冶二建公司将其承包的“东北特钢北满特殊钢有限责任公司锻造产品优化升级技术改造项目—16MN精车间及公辅设施建设工程”分包给营口重机公司，约定合同工期自2012年4月1日至2012年9月30日。2012年4月27日，营口重机公司将该建设工程中的土建工程转包给陈德万。陈德万（乙方）与营口重机公司（甲方）签订“工程协议书”1份，条款如下：一、工程内容：甲方承包三治二建公司承包的齐齐哈尔北方锻钢制造有限公司精锻车间土建工程。土建、电气、给排水、暧通、设备基础及其本工程配套的附属设施。二、工程地址：齐齐哈尔市北满特种钢有限公司厂区。三、工程造价：按照合同的造价计取方式执行，暂估金额500万元，实际价款以竣工决算为准.四、结算办法：按照BG（2011）JG-059号合同付款方式及条件结算。工程款支付方式：银行汇票，承兑汇票（付款比例不能超过建设方承兑汇票比例）。五、质量标准：1.执行国家质量标准及施工验收规范。2.符合设计文件标明的技术标准和要求。3.合格率100%，优良率95%。六、施工现场要求：施工组织机构，文明施工、安全管理、质量管理等要按建设单位三治集团公司承包方要求执行。安全：乙方施工人员进入岗位前必须进行安全教育遵守甲方厂规，持证上岗做到安全文明施工，如发生安全事故乙方自负。工期：按进厂工地时间为准。七、如发生设计变更，及地下原管网维修等图纸以外工程，执行定额其直接进入工程总决算。八、乙方负责承包以内全部内页档案。九、乙方负责承包工程所有项目税金。十、本工程钢构予埋件由钢构负责，制作如需乙方按装钢构负责安装人工费，甲方付乙方四套施工图。十一、乙方付给甲方（叁万元）合同保证金，进入施工现场后返还保证金。合同签订后，陈德万组织施工队伍进入工地施工，但在施工过程中，三冶二建公司与营口重机公司因施工问题发生分歧，经协商双方于2013年2月14日签订了“关于三冶二建公司与营口重机公司终止北满特钢精锻车间土建、钢结构工程施工合同的协议”，约定：三冶二建公司于2013年11月31日前暂付营口重工公司440万元工程款，余下工程款（除5%质保金待结算后一年之内付清以外）于2014年5月1日前全部付清，尚未完工或未施工项目，双方于2013年2月20日，在北满特钢施工现场进行交接。陈德万及施工人员撤出工地，并将已完成工程与营口重机公司、三冶二建公司进行了交接。陈德万对于已完成工程量，营口重机公司始终未与陈德万结算。就工程量问题，陈德万举证有齐齐哈尔北方锻钢产品升级技术改造工程2012年11月工程量申报表1份，载明土建部分工程总工程量造价为4，169，762.00元，有北钢精锻车间预算员吕宝成签名，时间为2015年2月12日，并陈德万举证证明1份，内容为“由陈德万给营口重工机械设备有限公司在齐齐哈尔北满特钢产品升级技术改造工程中，土建工程部分：经三冶二建公司项目部核实工程量及工程造价为4,169,762.00元，情况属实，特此证明。”落款三冶二建公司项目部经理刘德君签名。2015年2月18日，营口重机公司对该以上证据不予认可，陈德万主张营口重机公司陆续给付其工程款3,057,260.00元，营口重机公司表示认可。但营口重机公司提出陈德万向他人借款20万元用于该工程，营口重机公司作为担保人已代为还款，该款及利息应从工程款中扣出，另按照其与三冶二建公司签定的JG－059号合同有关规定，向三冶二建公司支付的6%管理费及质保金（数额待结算后确定）均应由陈德万支付，在本案审理过程中，陈德万表示放弃对三冶二建公司主张权利。仅要求营口重机公司给付拖欠的工程款1,112,502.00元，并自2013年2月14日起按照中国人民银行同期贷款利率标准，年利率6%支付利息，审理中，变更为按中国人民银行同期同类贷款计算利息。陈德万同意按3.59%承担税款。不同意支付管理费及质保金。一审法院认为，陈德万与营口重机公司签订的建设工程施工合同合法有效，一审法院予以确认。工程结束后，营口重机公司应按照合同约定履行给付工程款义务。对于工程量问题，双方虽未进行结算，但建设单位东北特钢集团北满特殊钢有限责任公司精锻车间预算员吕宝成做出的“工程量申报表”载明工程款为4,169,762.00元。另三冶二建公司项目经理刘德君证明经核实工程量及工程造价为4,169,762.00元，虽没有单位公章，但根据证据的关联性、真实性、合法性原则，一审法院对以上证据予以确认。据此，扣除营口重机公司已给付陈德万工程款3,052,260.00元，营口重机公司尚欠陈德万工程款1,112,502.00元。关于税金问题，陈德万同意按3.59%（其中营业税为百分之3.36、合同税为千分之2、印花税为万分之3）即39,938.82元予以承担，符合法律规定，予以采纳。关于管理费及质保金问题，在营口重机公司与陈德万签订的合同中没有明确约定，营口重机公司亦未提供相关证据，其该抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。对于营口重机公司主张的为陈德万代偿20万借款问题，与本案没有关联，不予审理，可另行主张权利。陈德万放弃对三冶二建公司主张权利系其真实意思表示，一审法院予以准许。综上所述，扣除陈德万承担的税金39,938.82元后，营口重机公司应当给付陈德万工程款1,072,563.18元，陈德万主张营口重机公司自2013年2月14日起，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：被告营口重工机械设备有限公司给付原告陈德万工程款1,072,563.18元，利息以1,072,563.18元为基数，自2013年2月14日起至工程款付清时止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。执行办法：待本判决生效后立即执行。如果营口重工机械设备有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,812.00元，由被告营口重机公司负担。二审中，营口重机公司、陈德万均没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，东北特钢集团北满特殊钢有限责任公司将锻造产品优化升级技术改造项目—16MN精锻车间及公辅设施建设工程发包给中国三冶集团有限公司，之后，三冶二建公司又将该工程转包给营口重机公司，2012年4月27日，营口重机公司将精锻车间的土建工程（土建、电气、给排水、暖通、设备基础及其本工程配套的附属设施）分包给陈德万个人。但营口重机公司没有证据证明其已取得建筑施工资质，且营口重机公司又将该工程分包给陈德万个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，三冶二建公司与营口重机公司的转包合同、营口重机公司与陈德万的分包合同均应认定无效。一审判决认定营口重机公司与陈德万签订的建设工程施工合同合法有效违反法律规定，本院予以纠正。虽然营口重机公司与陈德万签订的《工程协议书》无效，但陈德万已实际对该工程进行了施工，并将已完工程交付，且工程的建设方、承包方及营口重机公司均未提出陈德万施工工程存在不合格的情形。所以，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”的规定，陈德万要求营口重机公司给付拖欠的工程款符合上述司法解释的规定，应当予以支持。对此一审判决认定正确。由于陈德万所实际施工的工程量已经发包方东北特钢集团北满特殊钢有限责任公司的预算员吕宝成对“工程量申报表”予以签字确认，三冶二建公司的项目经理刘德君对陈德万施工工程的工程量及工程造价4,169,762.00元也予签字确认。而营口重机公司没有相反证据推翻陈德万已完工程的工程量及工程造价，因此一审判决认定陈德万已完工程造价为4,169,762.00元，并无不当。营口重机公司主张工程造价的数额不对，证据不足，本院不予采信。关于营口重机公司要求扣除管理费的问题。因营口重机公司与陈德万签订的《工程协议书》中对管理费没有约定，其主张公司的法定代表人高世凯与陈德万口头约定收取五个点的管理费，但没有提供有效证据予以证明；又主张按照东北特钢集团北满特殊钢有限责任公司与中国三冶集团有限公司签订的BG（2011）JG-059号工程合同约定，营口重机公司应收取决算后确定的最终合同总价款的6%管理费，而原始发包合同中并未对转包或分包作出收取管理费的约定。故营口重机公司请求在陈德万工程款中扣除管理费的上诉理由，证据不足，本院不予采纳。关于扣除税金的问题。在营口重机公司与陈德万签订的《工程协议书》中对税金由陈德万负责作出约定，但对税率没有明确约定。一审判决根据陈德万提供的税率3.59%，已扣除相应的税金，不低于原审发包合同中约定的税率。而营口重机公司对扣除税金的税率和相应的税额，没有提供充分有效的证据，亦没有明确的诉讼主张，故本院对税金不予调整。综上所述，营口重机公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,812,00元，由营口重工机械设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁铁滨审判员  李颖莉审判员  刘 雪二〇一九年九月三日书记员  王万堃