四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终2721号 上诉人（原审被告）：四川杰新建设工程有限公司，住所地成都市金牛区银沙南街****。 法定代表人：喻宾，总经理。 委托诉讼代理人：裴德伟，北京盈科（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何文骏，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：冯发君，男，汉族，1968年12月7日出生，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：杨旭东，四川兴恒平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁玲，四川兴恒平律师事务所律师。 上诉人四川杰新建设工程有限公司（以下简称杰新公司）因与被上诉人冯发君承揽合同纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初2679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杰新公司上诉请求：撤销（2019）川1302民初2679号民事判决，发回重审或改判驳回冯发君的全部诉讼请求；本案一、二审全部诉讼费用由冯发君承担。事实与理由：一、冯发君的主张已超过法定的诉讼时效，已丧失了胜诉权，一审法院仍支持其主张缺乏事实和法律依据。冯发君未提供充分证据证明其在诉讼时效期间内向杰新公司主张权利，不存在中断诉讼时效的情形。证人张某的证言前后矛盾，不能作为认定案件事实的依据。同时，据证人张某陈述，其系向街道办催要工程款，并非向杰新公司主张工程款，不能以此作为中断诉讼时效的理由。二、案涉《承揽合同》、《结算单》均缺乏真实性，一审法院不准许杰新公司提出的追加诉讼当事人申请，遗漏与案件有实质性利害关系的当事人，程序严重违法。第一，基坑护壁支护项目在原项目设计中是不存在的，属于项目漏项，原设计及工程量清单对于案涉项目也从未涉及，系经建设单位及监理单位四川省南充科鑫建筑工程监理有限公司最后验收签订《现场签证单》予以确定的。第二，冯发君提交的《承揽合同》签订于2014年10月18日，结算单也于2014年11月25日作出，时间均早于发现护壁支护项目漏项之前，这与事件发生的时间点明显冲突。案涉《承揽合同》、《结算单》均签订于发现漏项之前，显然缺乏真实性。第三，《承揽合同》约定的工程价款为195,000元，《结算单》经结算的金额也为195,000元。审计单位根据签证单确认面积计算得出该分项项目的初步审计金额为48,405元，《承揽合同》、《结算单》中的金额与审计金额相差巨大，缺乏真实性。为查明案件事实，杰新公司在法定期限内向一审法院申请追加任志才为本案当事人，一审法院不予准许，导致案件事实不能查清。三、一审法院认定《承揽合同》为包干总价合同，事实认定存在错误。第一，从合同签订情况看，并非包干总价。案涉《承揽合同》签订时，尚不存在基坑护壁支护项目，具体工程量、施工方案等尚未确定，不能准确计算工程价款，不具备建设工程施工中总价包干的通常条件。第二，从合同履行情况看，双方亦实际按暂定总价履行，并非包干总价。双方之所以在2014年11月25日对工程款进行结算并签订《结算单》，是因为双方认为《承揽合同》约定的195,000元仅仅是暂定总价，并非包干总价。四、在案涉《承揽合同》、《结算单》缺乏真实性的情况下，一审法院不予调取监理日志、审计报告，不予准许工程造价鉴定，导致事实认定不清且程序不合法。此外，冯发君为自然人，不具备相应的建设工程施工资质，案涉《承揽合同》为无效合同，冯发君不能从其违法行为中获取利益，仅应对案涉工程进行造价鉴定后按实际工程造价对冯发君进行折价补偿。五、任志才的个人行为并非职务行为，一审法院认定事实错误。一方面，任志才与杰新公司不存在资产混同关系，也不属于杰新公司的内部职工。同时，案涉工程项目实行自主经营、独立核算、自负盈亏，杰新公司并不参与。任志才个人与冯发君签订合同的行为属于个人行为，不属于职务行为，杰新公司不应承担任志才个人行为的后果。 冯发君辩称，杰新公司与发包方之间的审计范围与案涉承揽合同无关；一审法院根据双方签订的合同以及结算单作出判决正确；杰新公司所称诉讼时效的理由不成立，冯发君多次主张自己的权利并提供了证据，杰新公司是恶意拖延诉讼。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 冯发君向一审法院起诉请求：1、杰新公司向冯发君支付工程款195,000元整及资金利息（利息从2014年12月16日开始以同期银行贷款利率计算至款清止）；2、由杰新公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2014年10月20日，杰新公司作为承包人与案外人南充市顺庆区人民政府新建街道办事处（以下简称新建街道办）签订《南充市顺庆区政府性投资项目建设工程施工合同》，承建该办事处发包的“镇泰路社区群众服务中心建设工程项目施工1标段”，新建街道办及其法定代表人杨海峰、杰新公司及其法定代表人喻宾和该项目负责人任志才在合同上签字、盖章。冯发君、杰新公司在前述施工合同签订前于2014年10月18日签订《承揽合同》一份，约定杰新公司自愿将其承包的新建街道办事处镇泰路社区群众服务中心办公楼工程项下护壁支护项目交给冯发君独立完成，该护壁项目造价为195,000元，合同约定工程完工即时交付定作人按照国家有关规定验收，并于验收合格后30日内付清全部款项，合同还约定了违约责任条款。杰新公司镇泰服务中心项目部作为定作人在该合同加盖了印章，负责人任志才并签名。2014年11月25日，冯发君、杰新公司双方进行了结算，确认冯发君已全面履行合同约定义务，并确认双方已于2014年11月16日按照国家有关规定检验护壁支护项目合格，经双方结算该工程款为195,000元，当日杰新公司镇泰服务中心项目部向冯发君出具了《结算单》一份，亦加盖了其印章，项目部负责人并签名。因杰新公司到期未履行价款，冯发君在诉讼时效内曾多次向杰新公司及工程发包方新建街道办索要款项未果。冯发君曾与证人张某在2016年一道去工程发包方要钱未果后，又各自找杰新公司索要工程价款、其劳务公司索要劳务费。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、任志才的合同签订、结算行为应如何定性；2、本案的合同效力问题；3、冯发君是否应收取总价195,000元的工程款；4、本案是否已超过诉讼时效。 一、任志才的行为如何定性。任志才是杰新公司镇泰路服务中心项目部负责人，有杰新公司提供的《公司内部管理责任书》予以印证，予以确认。杰新公司辩称任志才签订《承揽合同》、《结算单》的行为未得到杰新公司的授权，系其个人行为。根据两级法院已生效的（2016）川1302民初361号、（2016）川13民终2170号民事判决认定，发包方新建街道办与杰新公司签订的《南充市顺庆区政府性投资项目建设工程施工合同》系任志才代表杰新公司进行签字，任志才有权代表杰新公司对外处理与本案建设项目有关的一切事宜，故任志才与冯发君签订《承揽合同》、《结算单》系代表杰新公司履行的职务行为。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，任志才签订合同、办理结算的行为应由杰新公司承担，本案工程欠款应由杰新公司支付。杰新公司未能举证证明案涉项目部现场负责人任志才的行为属于非职务行为，故其申请追加任志才参加诉讼的申请及抗辩理由不能成立，不予采信。 二、本案的合同效力问题。杰新公司是“镇泰路社区群众服务中心建设工程项目施工1标段”的实际承包人，其与冯发君签订《承揽合同》将其中的护壁支护项目分包给冯发君，而冯发君为自然人，不具备相应的建设工程施工资质，案涉《承揽合同》违反了法律的强制性规定属无效合同，冯发君实际承建了该部分工程，并经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，冯发君请求杰新公司参照合同约定给付工程款的请求，予以支持。 三、冯发君应收取多少金额的工程款。本案《承揽合同》约定工程价款195,000元，杰新公司辩称合同约定的款项为暂定价，但未提供证据证明，且合同中也未体现，故杰新公司应承担举证不能的不利后果。合同签订后，根据双方结算依据，确认冯发君已全面履行合同约定义务，并确认双方已于2014年11月16日按照国家有关规定检验护壁支护项目合格，经双方结算该工程款为195,000元，按双方约定，杰新公司应于2014年12月16日前向冯发君支付工程款，故冯发君要求杰新公司给付未付款项195,000元的诉请请求，予以支持；同时其主张的自2014年12月16日起按中国人民银行同期贷款基准利率计付资金利息的主张符合法律规定，予以支持。杰新公司未能举证证明案涉项目后期工程量有增减或其对案涉项目进行过整改，故其申请向监理单位调取资料、向审计单位调取审计报告，并对案涉项目进行工程造价鉴定的申请及抗辩理由不能成立，不予采信。 四、本案的诉讼时效问题。在杰新公司到期未履行给付义务后，冯发君曾多次向杰新公司及工程发包方索要款项未果，庭审中证人证实曾在2016年与冯发君一道去工程发包方及各自的公司索要劳务费和工程价款的事实，对冯发君诉称的上述事实予以采信，故冯发君已举证证明其在诉讼时效内一直向义务人提出履行请求，适用诉讼时效中断的有关规定，因此本案冯发君起诉未超过法定的诉讼时效。 综上所述，对冯发君要求杰新公司支付工程款195,000元及资金利息的诉讼请求，依法予以支持。根据双方合同约定及《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决：杰新公司于判决生效之日起十日内给付冯发君承揽工程款计人民币195,000元及该款资金利息（利息自2014年12月16日起按中国人民银行同期贷款基准利率计付至付清时止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2,100元，由杰新公司负担。 二审中，上诉人杰新公司为证明自己的上诉主张，向本院提交了《镇泰路社区群众服务中心建设工程工程竣工结算审计审核报告》，拟证明冯发君施工的基坑、护壁的工程款金额为52,665.3元。冯发君质证称，对该审核报告的真实性、合法性有异议，与案涉承揽合同的范围及价格不具有关联性，不能以该审核报告作为定案依据。 二审中，杰新公司向本院提交《调查取证申请书》、《鉴定申请书》，申请向监理单位四川省南充科鑫建筑工程监理有限公司调取监理日志、基坑护壁工程照片等资料，向中节能德信工程管理成都有限公司调取“南充市镇泰路社区群众服务中心工程项目”的审计报告；并申请对新建街道办事处镇泰路社区群众服务中心办公楼工程项下护壁支护项目进行工程造价鉴定。 二审中，杰新公司认可任志才系杰新公司管理人员，但否认其授权任志才对外签订合同。同时，杰新公司对冯发君施工事实无异议，仅对冯发君施工的工程量有异议。 本院对一审查明的其他案件事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”之规定，本案二审围绕杰新公司的上诉请求进行审理。 关于诉讼时效的问题，冯发君已举证证明其在2016年向工程发包方要钱未果后，向杰新公司索要工程款，其在诉讼时效期间内向义务人主张权利，适用诉讼时效中断的有关规定，杰新公司关于诉讼时效的抗辩理由无事实依据，本院不予采信。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，虽然冯发君与任志才签订的《承揽合同》无效，但是冯发君实际承建了案涉工程，且已竣工验收合格，冯发君有权请求义务人按照《承揽合同》的约定支付工程价款。案涉《承揽合同》、《结算单》由任志才签字确认，任志才是杰新公司镇泰路服务中心项目部负责人，且杰新公司自认任志才系杰新公司管理人员，结合任志才代表杰新公司与发包方新建街道办签订《南充市顺庆区政府性投资项目建设工程施工合同》的事实，能够认定任志才有权代表杰新公司对外处理与本案建设项目有关的一切事宜，一审认定任志才与冯发君签订《承揽合同》、《结算单》系代表杰新公司履行的职务行为正确。任志才签订合同、办理结算的行为后果应由杰新公司承担，本案工程欠款应由杰新公司支付。 关于工程款的确认问题，双方当事人在案涉《承揽合同》中约定工程价款为195,000元，经2014年11月25日结算后再次确认工程款为195,000元，虽然杰新公司对工程款结算金额持有异议，但是由于《承揽合同》及《结算单》上均有项目部负责人任志才的签字确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”之规定，本院对杰新公司申请向监理单位调取资料、向审计单位调取审计报告，并对案涉项目进行工程造价鉴定的申请不予支持。一审判决杰新公司向冯发君支付工程款195,000元并自2014年12月16日起按中国人民银行同期贷款基准利率计付利息至付清时止，符合法律规定及本案客观实际，本院依法予以维持。 综上所述，上诉人杰新公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,100元，由上诉人四川杰新建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 苟 豪 审判员 唐晓兰 审判员 刘 苗 二〇一九年九月十八日 书记员 许岱杉