北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0102民初28691号原告：北京比格餐饮管理有限责任公司，住所地北京市西城区西直门外大街**（德胜园区）。法定代表人：赵志刚，总经理。委托诉讼代理人：吴凯，男，该公司主管。被告：卢敏，女，1970年3月19日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：翟钦蕊，北京声驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭佳，北京声驰律师事务所实习律师。原告北京比格餐饮管理有限责任公司（以下简称比格公司）与被告卢敏劳动争议一案，本院于2019年7月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告比格公司的委托诉讼代理人吴凯、被告卢敏的委托诉讼代理人翟钦蕊、郭佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告比格公司向本院提出诉讼请求为：1、判决原告无需支付被告违法解除劳动关系赔偿金177454.80元；2、判决原告无需支付被告2018年12月工资差额6000元；3、判决原告无需支付被告2018年4月延时加班工资1019.86元；4、诉讼费由被告承担。事实和理由为：原、被告因发生劳动争议，在北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会进行仲裁。该仲裁委于2019年5月15日作出京西劳人仲字[2019]第1229号裁决书。但是，原告认为该裁决书证据不足，认定事实不清，故向法院起诉。被告卢敏辩称，原告违法解除与被告的劳动关系，应按法律规定支付赔偿金。工资差额在仲裁过程中，原告确认且同意支付，应予驳回。根据原告提供的2018年4月考勤，被告存在延时加班，故原告应支付延时加班工资。被告不同意支付诉讼费。本案经审理认定事实如下：2011年7月13日，比格公司与卢敏签订期限自2011年7月13日至2012年9月25日的劳动合同书，约定卢敏的岗位为区域经理。此后，双方多次连续续订固定期限劳动合同，劳动合同最终截止期限为2021年9月30日。卢敏在比格公司工作至2018年12月29日。当日，比格公司作出《劝退通知书》，内容为：卢敏，在劳动合同履行过程中，卢敏本人不能完成本职工作，根据公司管理制度规定，本公司决定将你劝退，终止与你的劳动关系。请你接到本劝退通知后于2019年1月2日，到公司人事部办理离职手续。同时，接到本辞退通知后，你不得以公司名义再开展任何业务活动，否则造成的一切后果由你本人承担。2019年1月4日，比格公司作出《解除或终止劳动合同通知书》，内容为：卢敏，因下列第1、2项原因，根据《劳动合同法》及单位规章制度的规定，本单位决定从2019年1月2日起解除或终止与您的劳动合同关系：1、员工不能胜任工作，经过培训或调整协调工作仍不能胜任工作。2、其它：根据公司年度绩效评定制度规定，2018年卢敏本人绩效评定成绩均未达标。请您于前述劳动合同解除之日于2019年1月7日到公司人事部办理劳动合同解除和工作交接，逾期不办理手续者责任自负。特此通知。上述《解除或终止劳动合同通知书》，比格公司通过邮寄方式送达卢敏，送达日期为2019年1月6日。本案审理中，双方确认2019年1月6日劳动合同解除，卢敏表示不同意回到比格公司继续工作。比格公司为证明卢敏不能胜任工作，绩效评定成绩未达标，向本院提交员工姓名为卢敏的多份2018年绩效计划与评估表、微信截屏等证据。表格中记载卢敏的职位为督导，比格公司表示，卢敏在2018年10月至同年12月连续三个月被评为C级，公司领导曾于2018年11月对卢敏进行了微信沟通和口头辅导，告知卢敏如果连续两个月还是C级，就该降级或者劝退，卢敏之后给公司发送过整改报告，但公司领导认为卢敏的改进计划太过笼统。卢敏对绩效计划和评估表中有其签字的部分认可；对微信截屏，由于比格公司未能出示原始载体，故表示真实性无法核实。卢敏强调，比格公司从未告知过连续三个月考核不合格就要解除劳动合同，相关绩效考核的方案也没有向其告知或送达，只知道绩效计划和评估表是用于计算奖金，由于手机中内容太多，没有找到比格公司所称的那段沟通对话。比格公司在本案前置的仲裁程序中，曾提交《2018年度总部绩效方案》、《签呈》、《通知》等证据，比格公司称一直按《2018年度总部绩效方案》执行，分管运营的副总会和卢敏本人沟通，但没有保留证据。《签呈》中记载“连续3个月C级（含C级以下）员工，给予书面警告。连续4个月C级（含C级以下）员工，给予降级或解除劳动关系”等内容，该份《签呈》的最终审批日期为2018年12月11日。《通知》于2018年12月5日作出，主要内容为：卢敏KPI考评连续本年9、10、11月份排名C级以下，根据2019年修订条例规定降职或解除劳动关系处理。卢敏在《通知》中注明：条款不清晰，拒不签字。卢敏离职前十二个月的月平均工资为11830.32元，比格公司认可尚欠卢敏2018年12月工资差额6000元。关于加班的情况，比格公司在劳动仲裁阶段提交了卢敏的考勤表。本案诉讼中，比格公司提交了企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制行政许可决定书及审批表，记载比格公司在餐厅经理等岗位实行以月为计算周期的综合计算工时工作制，用以证明卢敏的职务为督导，属于经理级别，实行综合计算工时工作制，故不应支付加班工资。卢敏对此则不予认可，强调其岗位为督导岗，经审批的岗位中无此岗位，且即便执行综合工时工作制，也应当安排休息，比格公司在仲裁阶段提交的考勤表中，卢敏在2018年4月确有10个小时的延时加班。因发生赔偿金争议，卢敏提出劳动仲裁申请，要求比格公司支付违法解除劳动关系赔偿金273000元、支付2018年12月工资差额6000元、支付2013年7月19日至2019年1月1日延时加班工资223129.31元。该案经审理，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月15日作出京西劳人仲字[2019]第1229号裁决书，裁决：一、比格公司于本裁决书生效之日起七日内，支付卢敏违法解除劳动关系赔偿金177454.80元；二、比格公司于本裁决书生效之日起七日内，支付卢敏2018年12月工资差额6000元；三、比格公司于本裁决书生效之日起七日内，支付卢敏2018年4月延时加班工资1019.86元。现比格公司对上述裁决不服起诉，主张权利；卢敏持辩称理由，予以抗辩。上述当事人没有争议的事实，本院予以确认。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，比格公司解除与卢敏劳动合同的理由为：员工不能胜任工作，2018年卢敏本人绩效评定成绩未达标。首先，比格公司没有证据证明用以进行绩效考核的制度依据《2018年度总部绩效方案》已提前告知卢敏或让卢敏知悉。其次，比格公司以卢敏连续三个月考评为C级作出劝退通知的依据，是比格公司于2018年12月11日最终审批通过的《签呈》，但是，以2018年12月通过的制度约束卢敏在此日期之前发生的劳动行为，不具有合理性。再次，比格公司领导曾于2018年11月通过微信形式与卢敏进行工作沟通，但是通过微信内容可知，此种沟通明显是用人单位对劳动者的单方要求，不能认为是《解除或终止劳动合同通知书》中记载的“经过培训或调整协调工作”的过程。综上，比格公司解除与卢敏劳动合同的理由不能成立，属于违法解除。《中华人民共和国劳动本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。现卢敏不同意回到比格公司继续工作，则比格公司应当向卢敏支付违法解除劳动合同赔偿金。按照双方确定的离职前十二个月的月平均工资标准，结合卢敏在比格公司的工作年限，本院核算违法解除劳动合同赔偿金的数额，与仲裁裁决一致，故比格公司应当支付卢敏违法解除劳动合同赔偿金177454.80元。本院对比格公司请求判决无需支付卢敏违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，不予支持。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。比格公司认可尚欠卢敏2018年12月工资差额6000元未付，则比格公司应当予以补足。本院对比格公司请求判决无需支付卢敏2018年12月工资差额的诉讼请求，不予支持。关于2018年4月延时加班工资部分，仲裁委依据比格公司提交的考勤表核算出卢敏当月的延时加班工资数额为1019.86元。本案中，比格公司提交企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制行政许可决定书及审批表，记载在餐厅经理等岗位实行以月为计算周期的综合计算工时工作制，故不应支付卢敏延时加班工资。但是，双方劳动合同中约定卢敏的岗位为区域经理，比格公司自己制作的绩效计划与评估表中记载卢敏的职位为督导，均难以与行政许可决定书及审批表中的职位相对应。所以，比格公司主张不支付卢敏延时加班工资的理由难以成立。本院对比格公司请求判决无需支付卢敏2018年4月延时加班工资1019.86元的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起七日内，原告北京比格餐饮管理有限责任公司支付被告卢敏违法解除劳动合同赔偿金十七万七千四百五十四元八角；二、自本判决生效之日起七日内，原告北京比格餐饮管理有限责任公司支付被告卢敏二〇一八年十二月工资差额六千元；三、自本判决生效之日起七日内，原告北京比格餐饮管理有限责任公司支付被告卢敏二〇一八年四月延时加班工资一千零一十九元八角六分；四、驳回原告北京比格餐饮管理有限责任公司的全部诉讼请求。如果原告北京比格餐饮管理有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费五元，由原告北京比格餐饮管理有限责任公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件的受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。审判员  李晗二〇一九年九月十日书记员  马佳