河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终10244号 上诉人（原审原告）：徐怀新，男，1966年6月8日出生，汉族，住衡水市冀州区。 委托诉讼代理人:董印河，陈冰洋，河北冰溶律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中化现代农业有限公司，住所地：北京市西城区复兴门内大街****。 法定代表人：应敏杰，公司总经理。 委托诉讼代理人：陈府，男，汉族，1988年7月5日出生，住北京市丰台区，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：中化现代农业有限公司河北分公司，住所，住所地：石家庄市长安区谈南路**睿和中心商业写字楼**div> 负责人：齐立彬，总经理。 委托诉讼代理人：刘小建，国浩律师（石家庄）事务所律师。 委托诉讼代理人：未俊歧，男，汉族，1982年8月13日出生，住山东省临沭县，系公司员工。 上诉人徐怀新因与被上诉人中化现代农业有限公司（以下简称中化农业）、中化现代农业有限公司河北分公司（以下简称中化分公司）种植、养殖回收合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初6820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐怀新委托诉讼代理人董印河、被上诉人中化农业委托诉讼代理人陈府、被上诉人中化分公司委托诉讼代理人刘小建、未俊歧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐怀新上诉请求：一、撤销一审民事判决，二被上诉人共同赔偿上诉人损失500万元；二、二被上诉人给付或退还上诉人垫付的款项等共计111900元；三、本案全部诉讼费等全部费用由二被上诉人承担。本案庭审中变更为：一、二被上诉人共同赔偿上诉人损失为450万元；二、请求返还的66万元服务费；三、返还4.5万元、5.15万元、10.7万元三笔款项，这三项应该由被上诉人承担的种子款和除草剂的费用。 事实和理由：一、一审法院对事实认定错误。1.一审法院认定减产损失面积是3910亩是错误的，2018年7月7日上诉人与被上诉人中化分公司签订了《MAP技术服务中心业务合同》，双方约定上诉人在衡水市桃城区周通桥两侧种植衡谷11品种5000亩，由中化分公司提供现代农业技术服务，上诉人按约定以每亩132元，5000亩交纳了服务费共计66万元。2、一审法院认定未播种的1090亩（5000亩-3910亩=1090亩）的损失全部由上诉人承担是错误的。双方已经签订了5000亩的服务合同，不能改种其它农作物了，已经误了这个农时；后来中化分公司在会议上承认因其原因造成没能播种。1090亩土地未能及时播种完全是中化分公司未能及时提供约定的播种机数量、未能给付已来播种机机主劳务费、播种技术指导不专业等原因造成的。依据双方约定及事实该1090亩没能播种造成的损失理应由中化分公司承担全部责任。依据公平原则，中化分公司没能给播上种，那么就应把已收的1090亩地的服务费143880元（132/元/亩X1090亩）退还给上诉人。3、一审法院认定种植的3910亩在实际减产损失方面双方各承担减产损失的50%是错误的。中化分公司保证亩产600斤等，并按照5000亩的服务合同足额收取了66万元服务费，应该依约履行自己的服务义务，因不能履行义务应当承担造成的全部损失。中化分公司的代表在双方短信、微信沟通、会议记录、会议录音等，认可不能及时播种的因素造成了上诉人的损失。在被上诉人自认的情况下，一审法院还判定上诉人承担50%的责任明显不当。4、一审认定3910亩每亩产量以100厅为计算错误。衡水市桃城区农林局2018年11月19日出具的证明证实上诉人与中化分公司都认可3910亩已经绝产，双方代表的微信、短信、会议纪要和会议全程录音都证明双方均认可绝产这一事实。二、中化分公司的龚治国保证每亩产600斤，在收取上诉人的66万服务费后，又以各种理由要求上诉人打款8.5万元、10.7万元、5.15万元。 中化分公司、中化农业答辩称，一、一审法院认定减产损失面积为3910亩是正确的。依据中双方签订的《MAP技术服务中心业务合同》约定，徐怀新在衡水市桃城区周通桥两侧种植横谷11品种5000亩，由中化农业分公司提供现代化农业技术服务，双方以实际播种面积为准支付服务价款。故中化分公司仅在实际的播种范围之内，提供服务或承担相关责任。依据一审庭审中双方提交的证据足以证实，本案实际播种面积是3910亩。故中化分公司仅对实际种植的3910亩的服务质量及减少损失承担相关责任。二、依据《MAP技术服务中心业务合同》约定，对于未能播种的1090亩范围，中化农业不承担任何责任。 徐怀新向一审法院起诉请求：一、判令二被告共同赔偿原告损失500万元；二、判令二被告共同退还原告垫付的种子款等106900元及专家鉴定费5000元；三、案件诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2018年7月7日，原告与被告中化分公司签订《MAP技术服务中心业务合同》和《谷子订单回收合同》。《MAP技术服务中心业务合同》载明：“甲方中化分公司、乙方徐怀新。乙方在衡水市桃城区周通桥两侧种植衡谷11品种5000亩，由甲方中化分公司提供现代农业技术服务，每亩综合收费132元，共计66万元。三、甲乙双方的权利、义务。3、甲乙双方以乙方实际播种面积为准向甲方支付服务价款，实际播种面积与合同面积不同的，服务费多退少补。4、甲方只负责合同中所约定的选定套餐内各项具体种植技术指导和服务，甲方的指导应为现场技术指导。乙方按甲方的指导完成作业后，甲方应由其技术人员四人中的一人签字确认。其他种植过程中的一切事宜均由乙方自行安排并承担相应后果。鉴于气候因素、自然灾害等各种非人力可控因素，甲方虽有义务按照种植技术方案约定为乙方提供技术咨询与指导，但不保证该技术方案及咨询指导后的实际增产效果。5、非因甲方原因，包括但不限于种植作物生长过程中如出现被盗、被人为毁坏、家畜践踏等造成的损失，自然灾害因素造成的损失，土地因素造成的损失，不可抗力造成的损失或任何第三方因素造成的损失等，甲方不承担任何责任。6、乙方保证对本协议项下农地拥有合法的土地经营权且未就地上农作物设定任何抵押、质押或其他限制性权利，否则因此产生的争议和由此给甲方造成的直接损失和间接损失应当由乙方负责解决并予以赔偿。五、违约责任。1、如乙方或乙方雇佣的第三方未按照种植方案实施种植或拒绝执行甲方的技术指导，造成产量减少或其他损失的，甲方不承担任何责任，且乙方不得据此要求扣减服务费、农业生产资料费或其他费用。3.甲方不及时履行现场指导或服务义务的，或履行义务违反合同约定的，依法有权解除合同。合同解除后，甲方未履行的服务所需费用据实退还；因甲方未履行合同给乙方造成损失的，应承担向乙方支付合同价款总额30%的违约金，或赔偿损失。六、不可抗力。1、本合同签订之时，合同双方不能预见、不能避免并且不能克服的不可抗力事件而影响其履行合同所规定的义务的，受事故影响的一方将发生的不可抗力事故的情况以传真通知另一方，并在事故发生后7天内将有权证明的机构出具的证明文件提交另一方证实。2、根据不可抗力事件对履行合同的影响程度，由双方协商决定是否解除合同，或者部分免除履行合同的责任。3、受影响的一方对因不可抗力而不能履行或延迟履行合同义务不承担违约责任。受影响的一方在不可抗力事故消除后尽快以传真通知另一方，双方在不可抗力事故停止后或影响消除后，应立即继续履行合同义务或协商解决。”《谷子订单回收合同》载明：“甲方中化农业河北分公司、乙方：徐怀新。二、甲方的责任和义务：1、甲方承诺对乙方生产的谷子100%回收。2、甲方为保证乙方利益，承诺收购最低保护价1.7元/斤，当市场价格低于保护价时，按最低保护价收购。当市场价格高于保护价5%时，按市场价格收购。3、乙方生产的谷子低于国家二级标准时，甲方仍承诺100%回收，但收购价格按国家二级标准扣重。4、甲方无偿向乙方提供种植栽培管理技术。”合同签订后原告按约定将66万元汇入了被告中化农业河北分公司指定的银行账号。被告中化分公司为原告种植了面积为3910亩后因天气干旱等原因经原被告协商未再种植。被告中化分公司种植后，因谷子为晚期播种谷子出苗率低，造成原告谷子减产，原告亦未采取相关补救措施。谷子收获时，原告将该地块腾清工作交给刘洪豹处理，由刘洪豹负责腾清土地，原告未向刘洪豹收取任何费用，刘洪豹也未向原告收取任何费用，刘洪豹将该地块的收获交予李永强处理，李永强后以每斤1.7元的价格销售。另查明被告中化分公司系被告中化农业的分公司。 上述事实，有原告陈述、被告答辩、原、被告提交的相关证据及庭审笔录等在卷予以佐证。 一审法院认为，本案《MAP技术服务中心业务合同》和《谷子订单回收合同》系原告与被告中化分公司基于平等、自愿的基础上签订的，合同真实且合法有效，双方成立种植、养殖回收合同关系，合同双方均应遵守合同约定，履行合同义务。合同签订后，原告按约定向被告中化分公司支付了服务费用。合同约定的种植面积为衡水市桃城区周通桥两侧种植5000亩，但实际双方种植面积为3910亩，因播期过晚，播种质量差，整地粗放，且因气候、降水等诸多原因未达到合同约定的预期收益目的，造成了原告谷子的减产。 关于减产损失数额的认定：本案实际种植面积为3910亩，故减产损失面积应以3910亩认定；本案每亩的产量结合原告为腾清该地块未支付费用及被告提供的录音等综合考虑，每亩产量以100斤为宜，根据本院向衡水市桃城区统计局核实的数据，2018年衡水市桃城地区谷子的平均产量为3810.46公斤/公顷，合508.06斤/亩，故本案每亩减产408.06斤；总减产量为1595514.6斤（3910亩×408.06斤）。依据原、被告双方合同约定的谷子回收价格及市场价格，涉案种植谷物单价为1.7元/斤，故因减产造成的损失总额为2712374.82元（1595514.6斤×1.7元）。 关于减产损失责任承担的认定：本案主要因播期过晚，播种质量差，整地粗放是缺苗断垄和谷子减产外，合同双方在种植过程中未做好分工、配合工作，延误农时，双方均负有一定责任。在种植过程中，原告了解到已延误农时，故在种植了3910亩后即终止了播种。对于未种植的面积，原告完全可以改种其他符合农时种类的农作物或种植物，以避免耕地资源的空置和荒废；对于已种植的谷物，原告也可以在发现出苗率低的情况下及时改种其他农作物，或其他有经济价值的种植物，以及时减少损失。故，根据本案被告中化农业河北分公司提供的服务、技术指导质量，原告对于及时止损的消极应对方式等相关因素，依据公平原则综合考虑，合同双方对于本案造成的实际减产损失，原告徐怀新与被告中化农业河北分公司各承担50%的责任为宜（即各自承担减产损失1356187.41元）。 对于原告主张的因增加播种量而产生的种子款107000元，系原告直接支付给种子的销售方，并未支付给被告，且合同中也未作相关约定，故原告的该项主张理据不足，本院不予支持。对于原告主张的除草剂款和作业费96500元，合同中未约定该费用由被告中化农业河北分公司承担，故原告的该项主张理据不足，本院不予支持。对于原告主张的鉴定费5000元，因其鉴定行为是原告单方委托，且未提供相应的票据，缺乏证据支持，故对于原告的该项主张，本院不予支持。判决如下：一、被告中化现代农业有限公司河北分公司自本判决生效之日起10日内赔偿原告徐怀新损失1356187.41元；二、被告中化现代化农业有限公司对第一项判决内容承担连带清偿责任；三、驳回原告徐怀新的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48260元，原告徐怀新负担35173元，被告中化现代农业有限公司河北分公司负担13087元,（此费用原告已预交）。 本院二审期间，上诉人提交了以下新证据，证据一、由石家庄市太行公证处于2019年9月2日出具的4254号公证书，侯全卫证实3910亩的谷子绝收，没有100斤/亩的产量。当时收了徐怀新处的两千亩的谷子，这两千亩都是有皮没有仁都是秕子，另外根据被上诉人在一审中提交的龚治国与李永强的通话记录，李永强证实了他当时收的是2000亩，100斤是2000亩的谷子，最后他说没有谷子只有秕子。证据二、由衡水市湖城公证处于2019年8月30日出具的524号公证书，桃园区农业综合执法大队长张维证实上诉人与被上诉人对3910亩的谷子绝收的事实认可。证据三、企业信用信息公示报告，证实河北嘉泽农业发展有限公司的法定代表人是徐怀新，而且徐怀新持有该公司90%的股权，嘉泽农业发展有限公司（以下简称嘉泽公司）对衡水市桃城区农林局的举报就是徐怀新的个人的举报。 被上诉人质证称，对证据一，该证据不属于新证据的种类，单从证据的形式上，侯全卫也没有收购涉案种子的事实依据，仅是其单方陈述，该公证书的证人不出庭的理由的签字这一页写的是侯全伟，签字页和其身份信息不一致，证明该证据是虚假的。在一审中上诉人提供其与刘洪豹的谷子腾地承保合同，其表述涉案地块的腾地工作是交由刘洪豹来处理，之后刘洪豹将收购的谷子交由李永强处理，通过一审庭审笔录的第13页可以看出，与本案上诉人所举证据的事实是相互矛盾的。对证据二，该情况说明显示是衡水嘉泽，该企业进行投诉，企业与徐怀新是完全独立的主体，企业行为与徐怀新个人行为不能混同，而且该证据也不属于新证据。通过一审庭审，当时我方提供了徐怀新作为法定代表人的河北聚美康公司的营业执照用于证明上诉人是一直从事农作业生产，具有丰富的经验，但上诉人明确表述该公司与上诉人没有关系，由此可证明证据二与本案的上诉人所证明的主张没有关联性。作为证人应出庭接受质询，证人未出庭接受质询其证言的证明效力不应被采信。针对证据三，认可企业信息记录，但是与本案没有关联性。 本院认为，本案双方当事人争议焦点为，二被上诉人应向上诉人赔偿的损失数额是多少？关于被上诉人应否对未播种的1090亩应否承担损失的问题，依据双方签订的《MAP技术服务中心业务合同》的约定，双方约定的种植面积为5000亩，以实际播种面积为准支付服务价款，因实际播种面积为3910亩，故上诉人关于二上诉人应当对未播种的1090亩承担损失的主张不能成立，本院不予采信。关于3910亩的实际减产损失数额及责任承担问题，一审依据被上诉人提供的录音等综合考虑认定每亩产量以100斤并无不妥，应予确认。上诉人提交的侯全卫、张维的证言等不足以认定2000亩收成为100斤即绝收的主张，本院不予采信。一审认定每亩减产408.06斤及总减产量为1595514.6斤（3910亩×408.06斤）并认定减产造成的损失总额为2712374.82元（1595514.6斤×1.7元）正确，被上诉人没有提交证据证实按照《MAP技术服务中心业务合同》履行了全部义务，一审认定由双方各自承担50%的责任不当，本院依法予以纠正为被上诉人应当对3910亩的全部减产损失向上诉人承担赔偿责任。关于上诉人请求返还的66万元服务费、返还4.5万元、5.15万元的的除草剂的费用，因超出上诉人向一审法院起诉请求的范围，本院依法不予审理。关于上诉人请求被上诉人给付或退还垫付的款项等共计111900元的主张，因未提交相关证据予以证实，故本院不予支持。 综上所述，院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、撤销河北省石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初6820号民事判决； 二、本判决生效之日起10日内，被上诉人中化现代农业有限公司河北分公司赔偿上诉人徐怀新损失2712374.82元； 三、被上诉人中化现代化农业有限公司对第二项判决内容承担连带清偿责任； 四、驳回上诉人徐怀新的其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费48260元、二审案件受理费48260元共计，由上诉人徐怀新负担45306元，被上诉人中化现代农业有限公司河北分公司负担51214元。 本判决为终审判决。 审判长 陈      路 审判员 于英审判员刘瑞英 二〇一九年九月九日 书记员 曹      旭