河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终13025号上诉人(原审原告)：河南华文建设有限公司，住所地林州市五龙淇滨大道。法定代表人：贾守先，总经理。委托代理人：刘功立，河南英协律师事务所律师。委托代理人：岳恒旭，河南英协律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南永科建筑安装工程有限公司，住所地郑州市郑东新区地润路**。法定代表人：王永昌，总经理。委托代理人：王鹏飞，河南尤扬律师事务所律师。上诉人河南华文建设有限公司（以下简称“华文公司”）因与被上诉人河南永科建筑安装工程有限公司（以下简称“永科公司”）合同纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初4785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。河南华文建设有限公司上诉请求：1、依法撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初4785号民事判决，改判被上诉人支付上诉人工程款2154692.13元及利息106657元（从应付款之日2018年2月11日按同期人民银行公布的贷款利率计算至2019年1月11日）或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认为上诉人提供的证据不足以认定上诉人和被上诉人之间存在挂靠关系是错误的，涉案项目是上诉人借用被上诉人资质进行招投标活动及后期施工。案涉工程在招标阶段由总公司（华文公司的母公司）消防事业部经理张双利负责组织，公司职工李涛涛等人具体经办，招标时的720000元投标保证金也是由公司财务赵鹏转到永科公司法定代表人王永昌的职务卡上，标书制作费用也是由华文公司支付。另外，上诉人提交的案涉项目工作人员李涛涛、马卫国以及原负责人张双利的工资表、劳动合同证明。以上足以证明上诉人借被上诉人资质用于涉案工程。二、项目部施工人员均是上诉人华文公司的员工，符合法律规定对挂靠关系的认定标准。涉案工程在施工阶段由华文公司原法定代表人张双利代表公司管理，项目部李涛涛、马卫国、姜辉等人负责组织并管理项目施工，陈小玉负责项目财务。因此，该项目的实际施工也都是由华文公司员工负责，同样可以认定双方成立挂靠关系。三、张双利作为华文公司的法定代表人借用被上诉人的资质从事该工程，其法律后果应当由上诉人华文公司承担。被上诉人永科公司称张双利是其公司副总，但并未提交任何证据证明。且上诉人华文公司出示的证据也可以证明，在涉案工程施工期间，所需要的材料费、人工费均是从华文公司支出。被上诉人永科公司称涉案项目是由永科公司施工，也未提供证据证明。四、案涉工程前期的工程款，被上诉人都是在扣除管理费以及其他费用后，完全支付给上诉人，也可以证明双方是挂靠关系。综上所述，可以认定该工程的实际施工方是华文公司，华文公司与永科公司属于挂靠关系。请求二审法院依法查清本案事实，撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。河南永科建筑安装工程有限公司辩称，一、上诉人称涉案项目是其借用永科公司资质进行招投标并后期施工的说法是错误的，涉案工程投标是在2015年3、4月份，根据华文公司所述，张双利，李涛涛等人是在2015年7月份才加入华文公司，因此，上诉人主张2015年4月份就借用被上诉人资质从事涉案项目投标事宜的说法没有事实依据。二、张双利是以永科公司副总身份作为涉案项目的唯一负责人，永科公司从未对项目负责人变更，永科公司也未与华文公司签订任何有关挂靠的协议，双方不存在挂靠关系。三、涉案项目施工过程中，项目负责人张双利安排李涛涛、马卫国等人负责项目的具体实施，后上述人员又加入华文公司，但这并不能表示施工方就是华文公司。四、至于上诉人所说的工程转款的问题，事实是因为项目资金专款专用，款项数目较大，永科公司原则上不能直接转到个人账户，而是转到项目负责人张双利指定的企业账户进行管理，并非像上诉人所称的全部支付给上诉人。综上所述，请求人民法院依法驳回上诉人上诉请求。河南华文建设有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款2154692.13元及利息106657元（暂从应付款之日2018年2月11日按同期人民银行公布的贷款利率计算至2019年1月11日），合计金额为2261349.39元；2.判令被告承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：2015年3月31日，河南五谷春酒业股份有限公司发出《2015年拟建项目招标公告》，工程地点位于淮滨县产业集聚区，投资额约4308万元，共计五个标段等。2015年7月11日，河南五谷春酒业股份有限公司向被告永科公司发出《中标通知书》。2015年7月25日，河南五谷春酒业股份有限公司（作为发包方、甲方）与被告永科公司（作为承包方、乙方）签订《河南五谷春酒业股份有限公司2015年拟建项目（2号白酒库、2号包材库和2号消防动力中心的消防工程第三标段）施工合同》，约定：工程名称为河南五谷春酒业股份有限公司2015年拟建项目（2号白酒库、2号包材库和2号消防动力中心的消防工程第三标段），工程地点为淮滨县产业集聚区，承包范围为消防系统设备材料的供货、安装、调试、验收和质保；工期为120天，开工日期以甲方书面通知为准；合同价款为5279370.57元，付款方式为合同签订后十日内，甲方向乙方支付合同款20％的预付款，以后每月25日报工程施工安装进度，甲方收到进度款申请单经核实，于次月10号前向乙方支付进度款申请单65％进度款，消防验收合格并决算后付至决算价的95％，余5％为质保金，质保二年期满扣除质保期内相关费用后15日内付清（不计利息）；委派姜辉担任乙方代表，代表公司全权处理本项目施工过程中的相关事宜等。被告永科公司称，五谷春项目的工程施工，从始至终由永科公司掌控管理，并由工程材料／构配件／设备报审表、设备进场验收表、试验记录、验收记录、工程报验申请表102张（复印件）予以证明。原告称对证据的真实性无异议，该证据中的签字均为原告方工作人员，马中帅、苏利卫的签名均为是我方工作人员代签，工程资料在施工完成后，汇总成册，交付验收，因此被告方手中掌握部分验收资料是正常的。2016年6月19日，涉案工程消防验收并备案。被告向一审法院提交《工程竣工验收报告》一份，载明：验收结论为各项设备运转正常，联动及水灭系统符合国家规范，所建工程无质量问题符合验收要求，同意验收。该报告施工单位处有马中帅签名，被告称，马中帅为永科公司五谷春项目的项目经理。原告称，竣工验收报告中马中帅的签字也是我方人员代签。2017年11月29日，四川维德工程管理咨询有限公司出具川德核［2017］303号《关于河南五谷春酒业股份有限公司2015年拟建项目（2号白酒库、2号包材库和2号消防动力中心的消防工程第三标段）结算的审核报告》，审定结算金额为7131764.28元。2015年9月1日，河南永科建筑安装工程有限公司向郑州众信电力有限公司转款2笔共计1039500元。2015年10月29日，河南永科建筑安装工程有限公司向河南华文建设有限公司转款594000元。2015年11月30日，河南永科建筑安装工程有限公司向河南华文建设有限公司转款1465000元。2015年12月3日，河南永科建筑安装工程有限公司向河南华文建设有限公司转款20000元。2016年1月29日，河南永科建筑安装工程有限公司向河南华文建设有限公司转款895638元。2016年8月29日，河南永科建筑安装工程有限公司向河南华文建设有限公司转款600000元（600000元为履约保证金）。原告称，除最后一笔，前边的几笔均为工程款。原告并称，收款通知单上的签字张双利、李涛涛、吴海燕均是原告公司的工作人员，且张双利是原告华文公司法定代表人。张双利是当时原告公司法定代表人，因此收到工程款后，公司将该款全额转至张双利个人名义开设的职务卡上，由公司财务掌握，用于公司日常经营。郑州众信电力工程有限公司是兴腾建设集团公司旗下的子公司，兴腾建设集团公司未注册，华文公司也是兴腾建设集团公司旗下的子公司，在招投标阶段，兴腾建设集团公司为了满足承接消防工程的需要，与2015年6月2日收购了当时叫河南华文建设有限公司，集团公司任命张双利为华文公司的法定代表人、总经理。被告称，根据永科公司的管理要求项目资金是专款专用，由项目负责人张双利管理，签字确认支出，因永科公司管理要求原则上不转到个人账户，而是转到项目负责人指定的企业账户进行管理，永科公司应张双利要求将款项分别转给了郑州众信电力公司和华文公司，这两个公司随即又将款项转到张双利的账户，所以永科公司向华文公司转款只是张双利在项目运作过程中资金管理的一个通道，所有项目的支出均受永科公司掌控。被告向该院提交张双利于2018年9月2日出具的《情况说明》一份，主要内容为：一、该项目为永科公司中标的项目，永科公司与华文公司并无任何约定。二、华文公司与该项目并无直接关系，仅仅是我在项目运作过程中，因为永科公司的管理要求，进行资金支付的一个通道。关于项目回款和人员安排的情况说明，因该项目回款数额较大，根据永科公司的管理要求，原则上不转到个人账户，而是转到项目负责人指定的由项目负责人管控的企业账户，我就向永科公司提出申请，将其转到郑州众信电力工程有限公司和河南华文建设有限公司的账户，因为该公司按照我与樊宏亮、刘晓峰（三人关系：我与樊宏亮是同学，樊宏亮与刘晓峰是同学，刘晓峰为华文公司的实际控制人)股份4：3：3的约定，由我主导，我是该公司的第一大股东，法人代表，该公司账户资金归我管控。且其回款在转到华文公司账户后，很快就全部转入了我的个人账户用于项目具体运作等。被告称，确定投标开始，至项目施工、验收、决算，永科公司始终确认张双利以公司副总身份作为永科公司该项目的唯一负责人，具体负责组织项目的实施、管理、资金筹措、支付、核算、收益处理建议等各项工作。永科公司从未对项目负责人进行过变更，项目执行过程中也从未对其他单位就该项目进行授权。（2）李涛涛、马卫国等项目所有参与人员均为张双利在项目实施过程中的具体安排，虽然项目后期李涛涛和马卫国等人随着张双利加入华文公司，但不代表华文公司从此负责五谷春这个项目，李涛涛和马卫国等人有关五谷春项目的所有职务行为，均是代表的永科公司，受张双利管理，受永科公司掌控。以上事实有原告提交的七份银行转款凭证，收款通知单五份，工程结算及付款情况表一份，建设工程竣工验收消防备案情况登记表四张及封皮一张，验收意见书一张，会议纪要十三页，工资表一份十五张，付款申请表一页及招商银行历史交易明细一页；被告提交的《招标公告》打印件一份、《中标通知书》一份，《施工合同》一份，《补充协议》一份，工程材料/构配件/设备报审表、设备进场验收表、试验记录、验收记录、工程报验申请表一百零二张（复印件），《建设工程竣工验收消防备案情况登记表》二页，《建设工程竣工验收消防备案凭证》二页，《建设工程消防验收意见书》一页，《工程竣工验收报告》一页，《结算审核报告书》六页，张双利的《情况说明》及身份证明八页，原军明《证人证言》复印件二页，原军明提供的《施工合同》复印件三页，收据六份十二页及银行流水复印件十八张，李涛涛将永科公司告至劳动监察大队的投诉材料复印件二页，《代持股协议书》复印件三页，《退股声明》复印件一页，樊宏亮提供的《情况说明》复印件一页，郑州市公安局桐柏路分局《拘留通知书》，释放证明、取保候审决定书复印件各一份，郑州市高新技术产业开发区人民法院保全裁定复印件二页，解除保全裁定打印件一页，淮滨县人民法院裁定书复印件二张及开庭笔录在案佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据原告所举证据，一审法院无法确认原被告之间存在合同关系。原告诉请判令被告向原告支付工程款2154692.13元及利息106657元（暂从应付款之日2018年2月11日按同期人民银行公布的贷款利率计算至2019年1月11日），证据不足，一审法院不予支持。判决如下：驳回原告河南华文建设有限公司的诉讼请求。案件受理费12445元（已减半收取），由原告河南华文建设有限公司负担。本院二审期间，上诉人与被上诉人依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经查，案涉工程项目三标段的主要项目负责人是由马卫国、李涛涛，该事实有河南省光大建设管理有限公司出具的《监理例会纪要》予以证明。且华文公司另提交了马卫国、李涛涛劳动关系证明、社保缴纳证明，可以认定二人任职于华文公司，二人与永科公司并未建立劳动关系。另查明，涉案工程项目所需材料及设备均由华文公司出资购买，该事实有双方提供的《购销合同》、《工业品销售合同》、《水泵设备销售合同》、相关银行转账款凭证、收据、销货清单予以证实。涉案工程款结算时，2015年10月29日，河南永科建筑安装工程有限公司向河南华文建设有限公司转款594000元。2015年11月30日，河南永科建筑安装工程有限公司向河南华文建设有限公司转款1465000元。2015年12月3日，河南永科建筑安装工程有限公司向河南华文建设有限公司转款20000元。2016年1月29日，河南永科建筑安装工程有限公司向河南华文建设有限公司转款895638元，现剩余最后一笔工程款2154692.13元双方未结算。该事实有上诉人提交的收款通知单以及银行转账凭证予以证实。其余事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点：一、双方是否存在挂靠关系。二、永科公司应否支付华文公司未付工程款及利息。挂靠是指挂靠方以被挂靠的经营主体的名义对外从事经营活动,被挂靠方提供资质、技术管理等方面的服务并向挂靠方收取一定管理费用的经营方式。结合本案，第一，涉案工程投标阶段，由华文公司人员参与涉案工程的投标事宜，且投标保证金也是由华文公司支付给永科公司予以缴纳。第二，施工阶段，由华文公司的员工马卫国、李涛涛等人负责案涉项目的管理以及施工，且上述员工并未与永科公司订立劳动合同。第三，案涉工程建设所需要的材料费、人工费也均是由华文公司出资支付。第四，案涉工程款结算时，永科公司分四次给华文公司转款，现剩余最后一笔工程款双方并未结算。以上证据足以证明华文公司是涉案工程的实际施工人，双方符合挂靠关系的法律特征，应当认定双方存在事实上的挂靠关系。故上诉人华文公司作为挂靠关系的实际施工人要求永科公司支付未付的工程款有事实及法律依据，对于上诉人华文公司的该项上诉请求，本院予以支持。对于华文公司的其他上诉请求，本院不予支持。综上所述，河南华文建设有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初4785号民事判决；二、河南永科建筑安装工程有限公司支付河南华文建设有限公司剩余工程款2154692.13元及利息106657元（从应付款之日2018年2月11日按同期人民银行公布的贷款利率计算至2019年1月11日），于本判决书生效之日起十日内付清；三、驳回河南华文建设有限公司其他上诉请求。如河南永科建筑安装工程有限公司未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12445元（已减半收取），由河南永科建筑安装工程有限公司负担。二审案件受理费24890元，由河南永科建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邢彦堂审判员  王东黎审判员  陈丕运二〇一九年九月五日书记员  张 悦