广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终15143号上诉人（原审原告）：大乾（深圳）生物科技有限公司。法定代表人：王细姣，执行董事、总经理。委托诉讼代理人：胡云秋，北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈绪国，男，该司员工。被上诉人（原审被告）：罗淋冰，男。上诉人大乾（深圳）生物科技有限公司（以下简称大乾公司）因与被上诉人罗淋冰劳动合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。大乾公司上诉请求：1、撤销一审法院民事判决，依法改判或发回重审；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由如下：（一）上诉人与被上诉人不存在劳动关系。经上诉人与被上诉人达成约定，被上诉人于2018年3月在上诉人处兼职，担任销售员，仅有销售提成，没有固定工资或底薪。因此上诉人与被上诉人不存在劳动关系，上诉人无需向被上诉人支付工资。上诉人也无需因未与被上诉人签订劳动合同，向被上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资差额。（二）上诉人已经向被上诉人预支了提成12063元。银行转账部分：2018年6月17日，上诉人向被上诉人预支了提成2000元；2018年6月28日，上诉人向被上诉人预支了提成721元；2018年7月12日，上诉人向被上诉人预支了提成2000元；2018年7月20日，上诉人向被上诉人预支了提成1385元；2018年8月18日，上诉人向被上诉人预支了提成1000元。微信转账部分：2018年4月17日，上诉人向被上诉人预支了提成500元；2018年5月17日，上诉人向被上诉人预支了提成2800元；2018年5月23日，上诉人向被上诉人预支了提成857元；2018年6月11日，上诉人向被上诉人预支了提成500元；2018年9月2日，上诉人向被上诉人预支了提成300元。（三）被上诉人担任上诉人销售员时，存在严重违反公司规定的情形。被上诉人在上诉人公司担任业务员时，利用工作便利，将销售款留作己用，金额高达16355.84元。经上诉人多次催促，被上诉人拒绝交回公司，截至目前，被上诉人仍未将上述款项交回公司。被上诉人利用职务便利，将上诉人货物堆积在自己家里，或者放于不具有销售能力的消费者处，骗取上诉人的提成。被上诉人的上述行为属于利用职务之便，侵占公司财产，涉嫌职务侵占罪，公司解除与其的兼职关系，不存在过错，无需支付任何赔偿。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院撤销原判，依法改判，支持上诉人的上诉请求，或发回重审。罗淋冰未答辩。大乾公司向一审法院起诉请求：1、原告无需支付被告2018年3月1日至2018年9月1日期间的工资差额10850元；2、原告无需支付被告2018年3月26日至2018年9月1日期间未签订劳动合同的二倍工资差额12271.25元；3、原告无需支付被告2018年4月1日至2018年9月1日期间己回货款部分的业务提成1061元；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定以下事实：一、双方是否存在劳动关系：被告主张，其于2018年2月26日，入职原告处。其每月工资由底薪6000元及提成构成，入职时约定娃娃鱼、鲵力神、化妆品分别按出货款的20%、15%、10%支付提成，后原告要求销售货款回款后才结算提成。为此，被告提交了《大乾（深圳）生物科技有限公司销售清单》及《名片》加以佐证。从《大乾（深圳）生物科技有限公司销售清单》载明的内容可知，被告在原告处担任销售业务员。原告主张，被告于2018年3月份到其处兼职，担任销售员，仅拿提成，双方不存在劳动关系。双方并未约定底薪，提成标准为娃娃鱼、鲵力神均为10%，化妆品为15%，销售货款回款后，其处支付被告提成，如有特殊情况可提前预支提成。为此，原告提交了《无底薪销售提成合同书》、《微信聊天记录》、2018年4月至2018年8月期间《月销售统计表》及2018年5月至2018年8月期的《银行交易明细》加以佐证。被告对原告提交的《无底薪销售提成合同书》不予确认，且该证据无被告的签名及原告签章，故一审法院对该证据不予采信。被告对原告提交的《微信聊天记录》、2018年4月至2018年8月期间《月销售统计表》及2018年5月至2018年8月期间的《银行交易明细》予以确认，一审法院对该些证据予以采信。日期为2018年8月16日的2页《微信聊天记录》载明：被告称“陈总，我比阿耀来的早，工资还比阿耀少，之前是说了没有底薪的？我记得你说了有，阿耀他有底薪吗？”，原告处陈绪国回复称“都没有，我怎么可以另外对你，你是有潜力的”，被告回复称“好”，原告处陈绪国回复称“小丘也在谈要底薪，靠的是拿提点，底薪是死的”，被告回复称“那就努力做业务”。《月销售统计表》载明娃娃鱼、鲵力神提成标准均为10%，销售款回款后原告向被告支付提成。《银行交易明细》载明原告向被告转账五笔款项，分别为：2018年6月17日2000元（备注：预支）、2018年6月28日721元（备注：经费）、2018年7月12日2000元（备注：货款）、2018年7月20日1385元（备注：开支）、2018年8月18日1000元（备注：货款），原告员工陈绪国通过微信向被告转账五笔款项，分别为：2018年4月17日500元、2018年5月17日2800元、2018年5月23日857元、2018年6月11日500元、2018年9月2日300元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张双方之间的关系为兼职，但未能提供充分有效的证据予以证明，故法院不予采信。从被告提交的《大乾（深圳）生物科技有限公司销售清单》及原告提交的《微信聊天记录》、《银行交易明细》及《月销售统计表》可知，被告在2018年4月份至2018年8月份每月为原告提供劳动，原告于2018年6月17日预支被告工资2000元，上述证据足以认定原告与被告之间存在事实劳动关系。原告应对被告的入职时间负举证责任，原告未就其主张进行充分有效的举证，依法应承担举证不能的不利后果，一审法院合理采纳被告2018年2月26日入职被告处的主张，被告在原告处担任销售业务员。从原告提交且被告质证认可的日期为2018年8月16日的2页《微信聊天记录》载明的内容可知，确实存在被告与原告约定被告每月工资无底薪的事实。根据《中华人民共和国劳动法》的相关规定，国家实行最低工资保障制度，劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付最低劳动报酬。因此，只要被告在正常的工作时间内履行了正常的劳动义务，无论销售业绩如何，原告均应当保证被告每月的收入不低于深圳市同期最低工资标准。故一审法院认定被告每月工资由基本工资及提成工资构成，其中基本工资为深圳市同期最低工资标准。娃娃鱼、鲵力神提成标准均为10%，销售款回款后原告向被告支付提成。另，2017年6月份至2018年7月份期间、2018年8月1日起，深圳市同期最低月工资标准分别为2130元、2200元，折算为日薪分别为97.93元、101.15元。二、关于双方劳动关系解除的时间及原因：被告主张，2018年8月底，原告向其负责的客户称被告不再负责公司的业务，2018年8月26日被告接到客户的电话被告知此事，其于2018年9月9日回到原告处商谈，双方未能就提成工资达成一致协议，被告正常工作至2018年9月7日。原告主张，2018年8月22日，其处陈绪国约被告吃晚饭，后一直未能联系上被告，其处与被告终止兼职关系的时间为2018年8月22日。从原告提交且经被告质证认可的《月销售统计表》载明的内容可知，2018年8月31日被告仍有销售业绩。一审法院认为，双方当事人均未能就被告实际的离职时间进行有效的举证，据被告的陈述及原告提交的证据可知，被告应原告要求，其于2018年9月9日回被告处核对货款，故一审法院合理酌定，双方劳动关系于2018年9月9日解除。三、关于工资的支付问题：被告主张，2018年3月1日至2018年9月1日期间，原告仅支付其工资2000元，未支付其上述期间的工资差额共计36000元。原告主张，其处与被告口头约定无底薪，被告只有提成，其处已向被告预支了提成6000元。一审法院认为，原告于2018年6月17日转账被告2000元，该款明确备注“预支”，但其余款项均备注为其他用途或未加备注，故法院采信被告的主张，认定原告仅支付其工资2000元。综上，依据一审法院上述认定，经核算，2018年3月1日至2018年9月1日期间被告应得的工资共计12850元【计算方式：2130元×5个月+2200元】，原告已预支了2000元，差额为10850元【计算方式：12850元－2000元】。四、关于业务提成的诉请：从原告提交且经被告质证认可的《月销售统计表》可知，被告2018年4月份至2018年8月份已回款部分的提成分别为273.6元、484元、0元、0元、304元。原告未就其已支付被告在职期间的业务提成进行充分有效的举证，应承担举证不能的不利后果。故原告应支付被告2018年4月1日至2018年9月1日期间已回货款的业务提成共计1061.60元【计算方式：273.6元+484元+304元】。五、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额的诉请：根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，双方当事人应当于用工之日起一个月内签订书面劳动合同。但双方直至2018年9月9日双方劳动关系解除时仍未签订，原告应当承担相应的法律责任。而未签订书面劳动合同二倍工资差额的计算时间应从2018年3月26日起算，故原告应支付被告2018年3月26日至2018年9月1日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额共计12271.25元【计算方式：97.93元×5天+2130元×4个月+2200元+1061.60元】。六、其他需要说明的情况：原告主张被告向其员工陈绪国刷卡借款8118元、被告已收货款13517.24元拒不交还原告，与本案不属于同一法律关系，原告可另循法律途径解决。七、仲裁请求：1、被申请人支付申请人2018年3月l日至2018年9月1日期间拖欠工资36000元；2、被申请人支付申请人2018年3月1日至2018年9月1日期间未依法交社保要求支付2910元；3、被申请人支付申请人2018年3月1日至2018年9月1日期间未依法签订劳动合同的二倍工资差额72000元；4、被申请人支付申请人2018年3月1日至2018年9月1日任职期间业务提成28000元。八、仲裁结果：1、被申请人支付申请人2018年3月1日至2018年9月1日期间工资差额10850元；2、被申请人支付申请人2018年3月26日至2018年9月1日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额12271.25元；3、被申请人支付申请人2018年4月1日至2018年9月1日期间已回货款部分的业务提成共计1061.6元；4、驳回申请人的其他仲裁请求。一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、原告大乾（深圳）生物科技有限公司须于判决生效之日起三日内支付被告罗淋冰2018年3月1日至2018年9月1日期间的工资差额10850元；二、原告大乾（深圳）生物科技有限公司须于判决生效之日起三日内支付被告罗淋冰2018年3月26日至2018年9月1日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额12271.25元；三、原告大乾（深圳）生物科技有限公司须于判决生效之日起三日内支付被告罗淋冰2018年4月1日至2018年9月1日期间己回货款部分的业务提成1061.6元；四、驳回原告大乾（深圳）生物科技有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（原告已预交），由原告大乾（深圳）生物科技有限公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷，二审主要争议焦点是双方是否属劳动合同关系，大乾公司是否已预支提成款12063元，一审认定大乾公司的赔偿是否正确。关于双方是否建立了劳动合同关系，劳动关系的最根本特征在于劳动者是为用人单位的利益而工作，劳动者付出的是劳动，虽然多劳多得，但劳动者并非为自己的利益而工作，劳动者并非商人，其付出的劳动并不构成经营劳动者自己的商业，而是为用人单位的商业利益而工作。本案罗淋冰从事销售员工作，虽然销售的提成构成其收入的一部分，但罗淋冰销售的目的是为了大乾公司的经营利益，罗淋冰取得的收益本质上仍属付出劳动的报酬，罗淋冰未成立自己的经营实体，其销售的行为并非为了一个独立于大乾公司的其他经济实体的利益。故一审认定双方存在劳动关系，并无不当。大乾公司未按《中华人民共和国劳动合同法》的规定与罗淋冰签订书面的劳动合同，故一审认定大乾公司应赔偿未签订书面劳动合同的两倍工资差额，并无不当。关于大乾公司是否已预支提成款12063元，大乾公司支付的款项备注为货款、开支、经费，或者未作备注，并无证据证明是属于预支的提成款；而且大乾公司与罗淋冰的《月销售统计表》计算提成时，也未载明有预支的提成款供抵扣，故大乾公司关于预支提成款的主张，证据不足，本院不予采纳。大乾公司主张罗淋冰存在扣留销售款和将货物堆放在家中，可另循途径处理。综上，上诉人的上诉不成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大乾（深圳）生物科技有限公司负担，该款已由上诉人预交。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  李东慧审判员  陈俊松二〇一九年九月九日书记员  陈 嘉附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。