湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘09民终1574号 上诉人（原审原告）：向伏初，男，1946年6月17日出生，汉族，住湖南省桃江县。 委托诉讼代理人：张有春，桃江县芙蓉法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司益阳市分公司，住所地益阳市。 负责人：黄建清，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李达明，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：文连青，男，1994年2月1日出生，汉族，住湖南省桃江县。 上诉人向伏初、中国人民财产保险股份有限公司益阳市分公司（以下简称人保财险公司）因与被上诉人文连青机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省桃江县人民法院（2019）湘0922民初872号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 向伏初上诉请求：一、请求增加赔偿款36046元；二、上诉费由文连青、人保财险公司承担。事实理由：一、一审法院判决向伏初的误工费为50619.41元错误，误工费应为84365元。向伏初受伤时年满70周岁，不是73周岁。向伏初受伤前并没有丧失劳动能力，一审法院将向伏初的误工费按照60%的比例计算没有法律依据，应当按全劳动力计算。二、一审法院认定向伏初的交通费2000元也缺乏依据，交通费至少应为4300元。向伏初在一审时已提供了4300元交通费凭据，一审法院只认可2000元，没有事实根据。 人保财险公司辩称：向伏初的上诉请求及理由均不成立，请求维持对向伏初损失方面的判决。因为向伏初定残时年龄达到72岁，虽然具备一定的劳动能力，但是其在一审中并未提供稳定收入的证据，一审酌情按60%认定向伏初的误工费符合实际情况，且对于交通费向伏初未提供相应的票据予以证实，一审酌情认定2000元并无不当。 文连青未出庭未予答辩。 人保财险公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项，改判人保财险公司在一审判决应承担金额的基础上核减60727元。二、上诉费由向伏初、文连青承担。事实理由：一、一审未予核减非医保用药不当，本案应当核减20%的非医保用药。二、一审判决计算本案残疾赔偿金错误。向伏初定残时已年满72周岁，残疾赔偿金只应计算8年，且向伏初起诉时也只主张了8年，而一审计算9年明显不当，应核减3382元。三、一审判决人保财险公司承担本案鉴定费1500元错误。 向伏初辩称：人保财险公司在上诉状中陈述的事实及理由均不成立，请求二审法院驳回人保财险公司的上诉请求。 文连青未出庭未予答辩。 向伏初向一审法院起诉请求：1.判令文连青赔偿向伏初各项损失574800元；2.判令人保财险公司在保险限额内承担赔偿责任；3.判令文连青、人保财险公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实：2017年2月17日16时36分许，文连青驾驶湘H5N9**号小型客车从桃江县桃花江镇往牛田镇方向行驶，途经桃江县石牛江镇安陵坪村路段时，遇向伏初推着板车相对而来，因文连青驾驶车辆行驶时未避让行人，导致湘H5N9**号小型客车驶到道路左侧撞到向伏初，造成向伏初受伤，板车、湘H5N9**号小型客车、树木、不锈钢栏杆受损的交通事故。2017年5月9日，桃江县公安局交通警察大队作出桃公交认字第[2017050137]号道路交通事故认定书，认定文连青承担此次事故的全部责任，向伏初不承担此次事故的责任。事故发生后，向伏初被送往桃江县人民医院住院治疗2天，花费医疗费25657.72元（包括购买人血白蛋白的1100元），该费用全部由文连青支付；2017年2月19日转至益阳市中心医院住院治疗87天，花费医疗费231638.42元，其中由文连青支付59000元；2017年5月17日转至桃花江中心医院住院治疗121天，花费医疗费17422.26元，共计住院210天，向伏初另在安化县大福中心医院检查花费检查费138元，在益阳市中心医院花费检查费等费用4399.2元。向伏初共计花费医疗费279255.6元，其中由文连青支付84657.72元，由人保财险公司支付100000元，其余医疗费由向伏初支付。2019年3月8日，益阳市桃花江司法鉴定所对向伏初的伤残等级等项目进行了鉴定，鉴定意见为：被鉴定人向伏初的损伤构成九级、十级、十级伤残；建议全休、护理至拆除内固定之日，并需加强营养；拆除内固定的费用约10000元，后续治疗费4500元。向伏初花费鉴定费1500元。在本案审理过程中，人保财险公司申请对向伏初的误工时间、护理时间、营养时间及后续治疗费进行重新鉴定。益阳市银城司法鉴定所于2019年5月30日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、伤者左胫腓骨远端骨折已行胫骨外固定术、腓骨内固定术，于2018年12月6日在益阳市中心医院行胫骨外固定拆除术，建议休息时间计算至拆外固定后三十日止。2、内固定拆除，需医疗费8000元左右（或凭医疗费发票计算），住院出院至鉴定前的医疗费凭医院相关发票计算。鉴定中关于护理时间和营养时间的内容为：伤者系老年人，且全身多处受伤，建议伤后一人护理十二个月，营养十个月。另查明，文连青驾驶的湘H5N9**号小型客车在人保财险公司投保了机动车交强险和商业第三者责任险（限额50万元，包含不计免赔），事故发生在保险期限内。 一审法院认为：公民享有生命健康权。因文连青的侵权行为造成向伏初的损失，文连青应当承担民事赔偿责任。本次交通事故经桃江县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定文连青承担此次事故的全部责任，故文连青对向伏初的损失应全额予以赔偿。因文连青驾驶的湘H5N9**号小型客车在人保财险公司投保了机动车交强险和商业第三者责任险，事故发生在保险期间内，故对向伏初的损失，先由人保财险公司在交强险限额内赔偿，交强险不足赔偿部分由人保财险公司在商业第三者责任险限额内赔偿，仍有不足赔偿的损失，再由文连青负责赔偿。 依据一审法院采信的证据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，参照湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准，对向伏初因此次交通事故造成的各项损失，确认如下：1.医疗费279255.6元（以医疗机构出具的正式发票确认的金额为准。人保财险公司辩称，向伏初的医疗费需核减20%的非医保用药费用。一审法院认为，在机动车交通事故责任纠纷案件中，保险合同涉及的赔付对象系不特定的交通事故受害人，受害人并未参与保险合同的订立，让受害人接受保险人与被保险人签订的免责条款显失公平，且受害人的用药范围由医生根据病情决定，受害人和投保人均无法掌控。现双方当事人也未向本院提供证据证明向伏初的非医保用药费用属于不合理、不必要的治疗开支，故对人保财险公司的以上辩论意见不予以采信）。2.后续治疗费8000元（以益阳市银城司法鉴定所出具的鉴定意见认定的费用为准）。3.残疾辅助器具费380元。4.营养费9000元（按照鉴定意见，结合向伏初伤情和当地生活水平，按30元/天计算300天）。5.住院伙食补助费10500元（向伏初的住院时间为210天，结合当地生活水平，按50元/天计算210天）。6.误工费50619.41元（44693元/年÷365天×689天×60%，根据鉴定意见，向伏初的误工时间为共计689天，向伏初未提交证据证实其收入状况，向伏初的误工费标准参照2018年度湖南省农林牧渔业年平均工资标准44693元/年计算，但向伏初受伤时年满73岁，劳动能力有所下降，故不应按全劳动力计算，只能酌情予以给付，酌情决定按照60%的比例计算向伏初的误工费）。7.护理费61227元（61227元/年×1年，向伏初未提交证据证实护理人员的收入状况，酌情决定向伏初的护理费标准参照2018年度湖南省居民服务和其他服务业年平均工资标准61227元/年计算）。8.伤残赔偿金30440.88元（14093元/年×9年×24%，根据意见，向伏初的损伤构成一个九级伤残、两个十级伤残，向伏初系农村居民，向伏初提交的证据不足以证明其主要收入来源于城镇，故向伏初的残疾赔偿金依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，参照2018年度全年农村居民人均可支配收入14093元/年的标准计算）。9.精神损害抚慰金10000元。10.交通费2000元（虽然对向伏初提供交通费票据未予采信，但考虑到向伏初受伤住院210天，必然花费交通费，故酌情予以支持）。11.鉴定费1500元（依鉴定费发票确认。人保财险公司辩称鉴定费不应由保险公司负担，但鉴定费是为了查明向伏初的损失支出的必要的、合理的费用，如无免责约定，鉴定费应由保险公司承担，以上辩论意见无法律依据，不予采信）。对于向伏初诉求的板车损失500元，因向伏初未提交证据证实板车的损失状况和价值，故对该损失不予支持。向伏初的上述经济损失共计462922.89元，由人保财险公司在交强险限额内支付赔偿款120000元，其中在医疗费用赔偿限额内支付10000元（医疗费+后续治疗费+住院伙食补助费+营养费），在死亡伤残赔偿限额内支付赔偿款110000元（误工费+护理费+残疾赔偿金+残疾辅助器具费+精神损害抚慰金+交通费）；因文连青承担此次事故的全部责任，故向伏初的余下损失342922.89元全部由人保财险公司在第三者责任险限额内支付。人保财险公司共计应向向伏初支付赔偿款462922.89元，扣除已经支付的100000元，还应支付362922.89元。因向伏初的所有损失可以由人保财险公司在保险限额内赔付，故文连青不需再向向伏初支付赔偿款，文连青为向伏初垫付的医疗费84657.72元，应由向伏初予以退还。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《交强险条例实施细则》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由人保财险公司给付向伏初赔偿款462922.89元，扣除人保财险公司已支付的100000元，尚应支付362922.89元（因文连青已为向伏初垫付84657.72元，故向伏初应向文连青退还上述款项，该款由人保财险公司在支付给向伏初的赔偿款中予以扣除，并由人保财险公司支付给文连青），以上款项限于判决生效后十日内付清；二、驳回向伏初的其他诉讼请求。案件受理费9733元，减半收取4867元，由向伏初负担1890元，文连青负担2977元。 二审中，人保财险公司向本院提交了下列证据：1、湘H5N9**车辆的投保单及保险条款，欲证明本案保险合同约定了对于“非医保用药部分”中人保财险公司不予赔偿；2、向伏初中心医院用药清单，证明向伏初在中心医院用云的医疗费中存在非医保用药部分。向伏初质证认为，人保财险公司提交的证据1不能达到其证明目的，商业保险条款系格式条款，对双方当事人不产生法律效力。证据2单凭用药清单也不能达到其证明目的。文连青未到庭未发表质证意见。 本院对人保财险公司提交的证据1、证据2经审查认为，证据1、证据2均不能达到人保财险公司的证明目的，本院依法不予采纳。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，双方二审争议的焦点问题是：一审判决人保财险公司给付向伏初赔偿款462922.89元是否正确。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。本案中，向伏初于1946年6月17日出生，至2017年2月17日因交通事故受伤，受伤时已年满70周岁。一审法院将向伏初受伤时年龄计算为年满73岁错误，本院依法予以纠正。但向伏初受伤时已年满70周岁，年龄已超过法定退休年龄，劳动能力有所下降，一审法院酌情决定按照60%的比例计算向伏初的误工费并无不当，本院依法予以维持。向伏初上诉称其受伤时年满70周岁，不是73周岁，应当按全劳动力计算误工费的上诉理由，没有法律依据，本院依法不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。向伏初上诉称一审认定向伏初的交通费2000元缺乏依据，交通费至少应为4300元，但并未提供充分有效的证据予以证实，依法应由其承担举证不能的不利后果。一审法院在对向伏初提供交通费票据未予采信的情况下，酌情认定向伏初的交通费为2000元并无不当，本院依法予以维持。人保财险公司上诉称一审未予核减非医保用药不当，本案应当核减20%的非医保用药，但并未提交充分有效的证据证实向伏初的非医保用药费用属于不合理、不必要的治疗开支，依法应由其承担举证不能的不利后果。一审不予核减非医保用药并无不当，本院依法予以维持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。向伏初定残时已年满72周岁，残疾赔偿金只应计算8年，一审计算9年错误，本院依法予以核减3382元，经计算残疾赔偿金为27058.88元。人保财险公司上诉称一审将残疾赔偿金计算9年明显不当，应核减3382元的上诉理由成立，本院依法予以支持。 综上所述，向伏初的上诉请求不能成立，应予驳回；人保财险公司的上诉理由部分成立，对成立的部分，本院予以支持。一审认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销湖南省桃江县人民法院（2019）湘0922民初872号民事判决； 二、由中国人民财产保险股份有限公司益阳市分司给付向伏初赔偿款459540.89元，扣除中国人民财产保险股份有限公司益阳市分司已支付的100000元，尚应支付359540.89元（因文连青已为向伏初垫付84657.72元，故向伏初应向文连青退还上述款项，该款由中国人民财产保险股份有限公司益阳市分公司在支付给向伏初的赔偿款中予以扣除，并由中国人民财产保险有限公司益阳市分公司支付给文连青），以上款项限于本判决生效后十日内付清； 三、驳回向伏初的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费9733元，减半收取4867元，由向伏初负担1890元，文连青负担2977元。二审案件受理费2019元，由向伏初负担750元，由中国人民财产保险股份有限公司益阳市分司负担1269元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄和平 审 判 员 喻 宁 审 判 员 黎 娜 二〇一九年九月十日 法官助理 曹 帅 书 记 员 胡银燕