上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终8403号上诉人（原审原告）：陶筱芳，女，1971年6月19日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：周彦瑶（上诉人女儿），女，住上海市杨浦区。被上诉人（原审被告）：上海芳甸御龙湾商务酒店管理有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区杨高中路******。法定代表人：费屹立，董事长。委托诉讼代理人：茅健，上海市杰豪律师事务所律师。上诉人陶筱芳因与被上诉人上海芳甸御龙湾商务酒店管理有限公司（以下简称芳甸公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初91675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陶筱芳上诉请求：撤销原判第一、二项，依法改判判决被上诉人芳甸公司支付其：1、2013年4月至2016年7月期间延时及法定节假日加班工资54,694.13元（人民币，以下币种相同）；2、2016年8月至2018年7月期间延时及法定节假日加班工资11,383.87元。事实与理由：1、一审中，其对芳甸公司提供的2016年8月至2018年7月工资明细表真实性是不认可的，其误以为是对其提供的2013年4月至2018年7月的工资明细表进行质证，而作出了有违真实意思的表述；2、关于2013年4月至2016年7月期间的延时及法定节假日加班工资，应由芳甸公司负出示考勤记录以及工资支付凭证的举证责任，若芳甸公司无法提供证据应承担不利后果；3、芳甸公司将其列入以季为周期实行综合计算工时制的人员范围名单，并未及时告知其，故一审法院按照芳甸公司提供的2016年12月1日至2017年11月30日的名单而认定其多年来实行综合计时制工作制有失公允。芳甸公司辩称不接受陶筱芳的上诉主张，表示原判无误，应予维持。陶筱芳向一审法院起诉请求：1、判令芳甸公司支付其2013年4月至2018年7月期间延时加班工资66,078元；2、判令芳甸公司支付其解除劳动合同经济补偿金22,883元。一审法院认定事实：陶筱芳于2012年9月17日与芳甸公司签订了期限自2012年9月10日至2013年9月30日的劳动合同，约定陶筱芳在芳甸公司从事仓库管理工作，实行以月为周期综合计算工时工作制，试用期工资2,500元/月（含加班工资），试用期满后，工资为2,800元/月（含加班工资）。2013年10月15日，双方续期劳动合同至2015年9月30日。2015年10月22日，双方续订了自2015年10月1日起的无固定期限劳动合同。陶筱芳在芳甸公司最后工作至2018年8月20日，2018年8月21日至8月27日期间陶筱芳因病休假。2018年8月28日，陶筱芳以“六年来每周工作六天、公司未按劳动法相关规定及时支付合法的加班工资”以及“目前，本人工作中的直接主管领导在工作中对我百般刁难，有时甚至恶语相加”为由，向芳甸公司提出辞职。2018年9月10日，陶筱芳向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求芳甸公司：1、支付2013年4月至2018年7月休息日加班工资66,078元；2、支付解除劳动合同经济补偿金22,883元。经仲裁，裁决芳甸公司支付陶筱芳2016年8月至2018年7月加班工资差额1,573.13元；对陶筱芳其余请求不予支持。陶筱芳不服该裁决，遂起诉至一审法院。一审法院另认定，1、芳甸公司员工手册规定：公司免费为员工提供二顿工作餐。2、经相关部门批准，芳甸公司管理人员等岗位在2015年12月1日至2018年11月30日期间实行以季为周期的综合计算工时制，陶筱芳系在实行综合计时工作制人员审批名单之列。3、根据考勤卡显示：陶筱芳每周休息时间并不固定。一审审理中，1、陶筱芳提供2013年4月至2018年7月工资条，证明其加班工资构成及支付情况。经质证，芳甸公司对该证据真实性不予认可。经审查，因该证据并无芳甸公司盖章或签字，故对该证据真实性不予确认。2、芳甸公司提供2016年8月至2018年7月工资明细表，证明陶筱芳工资构成，芳甸公司已经支付陶筱芳加班工资。经质证，陶筱芳对其中出勤天数、社保、公积金、个税、实发数额无异议，对其余真实性不予认可，并表示陶筱芳法定节假日加班工资已支付，延时加班工资未支付。经审查，因该工资明细载明的工资标准与劳动合同约定基本一致，且与陶筱芳实发工资一致，故对该证据真实性予以确认。根据该证据显示：芳甸公司已支付陶筱芳该期间延时加班工资3,485元。3、陶筱芳表示其每天上班时间为8小时，就餐一顿，每月最后一天因仓库需要盘点在单位就餐两顿，公司确系每天提供2顿工作餐，其中晚餐就餐时间为4点，其下班时间为5点；另陶筱芳表示因就餐在岗位上，故8小时上班时间不应当扣除就餐时间；同时陶筱芳表示其不适用综合计算工时制。芳甸公司表示陶筱芳每天就餐2顿，且陶筱芳所述在岗位就餐不属实，故每天8小时上班时间应当扣除1小时就餐休息时间，且陶筱芳实行综合计算工时制。4、陶筱芳确认仲裁裁决2016年8月至2018年7月加班工资差额1,573.13元芳甸公司已经履行，另陶筱芳表示诉请加班时间包括平时和休息日，均按照150%计算。一审法院认为，双方争议在于：1、陶筱芳应适用何种工时制？2、陶筱芳每天实际工作时间？关于第一个争议焦点。一则，根据双方劳动合同约定，陶筱芳系实行综合计算工时制；二则，根据芳甸公司提供的相关部门批复以及备案名单，陶筱芳确系在实行综合计算工时制名单之列；结合陶筱芳每周休息时间并不固定的事实，采纳芳甸公司意见，确认陶筱芳系实行综合计算工时制。关于第二个争议焦点，本案中，陶筱芳、芳甸公司对每天实际工作时间存在争议。对此，从前述查明的事实来看，芳甸公司员工手册明确规定公司为陶筱芳提供二顿工作餐，且根据陶筱芳陈述，公司实际也确为员工提供两顿工作餐，故据此认定芳甸公司每天8小时上班时间实际包括了两顿工作餐的就餐休息时间，芳甸公司主张应予以扣除1小时就餐休息时间尚属合理，酌情予以采纳，确认陶筱芳每天实际工作时间为7小时。经核算，扣除芳甸公司已支付陶筱芳2016年8月至2018年7月期间延时加班工资（包括仲裁裁决已经履行的数额），芳甸公司还应支付陶筱芳该期间延时加班工资差额790.47元。关于2013年4月至2016年7月期间延时加班工资。根据规定，用人单位应保存两年的考勤记录以及工资支付凭证备查，两年之前的相关记录用人单位并无举证义务。本案中，陶筱芳系于2018年9月申请仲裁，故其应对2013年4月至2016年7月期间的出勤情况以及工资支付情况承担举证责任，然陶筱芳对此并未提供证据证明，故其要求芳甸公司支付2013年4月至2016年7月期间延时加班工资的请求，缺乏依据，难以支持。关于陶筱芳要求芳甸公司支付解除劳动合同经济补偿金22,883元的请求。根据前述查明的事实和认定，芳甸公司已向陶筱芳支付延时加班工资，仅系因加班时间及计算方式认定不一，导致存在一定的差额，芳甸公司主观上并不存在不支付加班工资的故意，故陶筱芳以此为由解除劳动合同并要求支付经济补偿金缺乏依据。至于陶筱芳解除劳动合同的其他理由，也不符合支付经济补偿金的法定情形。综上，陶筱芳要求芳甸公司支付解除劳动合同经济补偿金22,883元的请求，缺乏依据，难以支持。一审法院据此判决：（一）芳甸公司于判决生效之日起十日内支付陶筱芳2016年8月至2018年7月期间延时加班工资差额790.47元；（二）驳回陶筱芳的其余诉请请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。经审理查明，一审法院认定的事实正确，本院依法予以确认。二审中，上诉人陶筱芳提供证据如下：1、上海市社会保险事业管理中心出具的参保个人城镇基本养老保险缴费情况表及渤海银行交易明细，共同证明其提供的工资条为真实有效的；2、2016年11月30日就医记录复印件，结合芳甸公司一审中提供的工资清单，证明2016年12月1日至同年12月3日陶筱芳病假3天，本应扣除相应工资，但因病假工资计算错误，导致其2016年12月没有加班工资，实际其应有加班工资，从而佐证其在一审中提供的工资明细表为真实的。被上诉人芳甸公司表示上述证据均不属于二审中的新证据。对养老保险续费情况表的真实性认可，但因社保参保基数与实际支付的工资存在一定差距，故对证明目的不予认可。对渤海银行交易明细真实性认可，但该银行交易明细仅能证明陶筱芳实际取得工资数额，无法证明陶筱芳提供的工资条系真实的。对就医记录真实性认可，关联性不认可。本院认为：对于证据1，因社保缴费基数有可能与实际收入存在一定偏差，故本院采纳被上诉人芳甸公司的意见，对证据1的关联性不予确认；对于证据2，因芳甸公司对就医记录的真实性认可，故本院对该证据的真实性予以确认。但陶筱芳在一审中对芳甸公司提供的工资明细中出勤天数、社保、公积金、个税、实发数额并无异议，现其依据该证据自行计算相关明细数额，缺乏证明力，故对该证据的证明目的，本院不予采纳。二审中，上诉人陶筱芳认可其系实行综合计算工时制。本院认为，首先，根据本案查明的事实，上诉人陶筱芳系实行综合计算工时制人员，原审法院在每班工作时间中扣除1小时用餐休息时间，符合常理，本院认同，不再赘述。其次，原审时芳甸公司提供了陶筱芳2016年8月至2018年7月工资明细表，其中载明了陶筱芳每月的出勤天数，社保、公积金、个税、加班工资、实发数额。该工资明细载明的工资标准与劳动合同约定基本一致，且与陶筱芳实发工资一致。陶筱芳虽认为该工资明细表中加班工资的计算有误，否认该证据的真实性，但陶筱芳未能提供确实充分的证据予以反驳，亦与其在原审中确认该工资明细表中出勤天数、社保、公积金、个税、实发数额的陈述不一致，故陶筱芳主张该工资明细表不真实之意见，本院难以采纳。原审法院确认芳甸公司已支付陶筱芳2016年8月至2018年7月期间延时加班工资3,485元并无不当，核算该期间芳甸公司还应支付陶筱芳延时加班工资差额的数额正确，本院予以确认。再次，因陶筱芳于2018年9月申请仲裁，故对于2013年4月至2016年7月期间的工资支付凭证和考勤记录，芳甸公司已无举证义务，因陶筱芳未能提供上述期间的工资支付凭证和考勤记录，致无法审核其加班情况及工资支付情况，由此带来的不利后果应由陶筱芳承担。最后，关于陶筱芳要求芳甸公司支付其法定节假日加班工资的请求，未经仲裁，本院不作处理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；陶筱芳的上诉主张（不包括不处理部分）无事实和法律依据，应予驳回（不包括不处理部分）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陶筱芳负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇一九年九月十九日书记员  钟嫣然附：相关法律条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……