山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终7725号上诉人（原审被告）：张继霞，女，1973年7月1日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：李秀华，女，1973年4月30日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李晓庆，山东德衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许芝境，山东德衡（济南）律师事务所律师。上诉人张继霞因与被上诉人李秀华民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019)鲁0102民初1952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张继霞上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回李秀华的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实错误，程序严重违法。一、双方当事人之间的借贷关系并未形成。1.李秀华未提交5万元的取款记录。其提交的5万元的存款证明，并非取款证明，刷卡15000元也没有到张继霞的账户里；2.李秀华陈述更换借条的事实，但未提交任何证据予以证实。其应当就原借条的内容、更换的时间、更换借条期间双方的沟通记录等向法庭出示，否则存在虚假陈述的可能；3.据李秀华主张，借款于2012年发生，但其未提交证据自2012年至2016年期间向张继霞索要借款的事实；4.聊天记录中的100元利息既不符合双方的约定，也不符合生活常识，双方的聊天记录存在删减的情况下，双方交流言语连贯，不能作为证据采信。二、一审审理程序违法。1.李秀华提交的6页微信聊天记录庭前未向法庭提交，属证据突袭。一审法官仅凭当庭和张继霞通话确认该微信为张继霞使用这一事实，就认定聊天记录的内容可以证明李秀华的诉讼请求错误；2.聊天记录的内容，张继霞并未认可。庭审后，在代理人主动索要多次的情况下，于2019年4月30日才取得微信聊天记录的复印件，但5月6日，法院就下发的判决书，判决书落款的日期为2019年4月26日，一审法院在未将上述证据交付给张继霞之前，就作出了判决。一审法院剥夺了张继霞质证的权利，属于严重的程序违法。李秀华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1.李秀华已经提供2012年11月20日日照银行5万元现金取款证明，张继霞对该证据已经进行了质证；2.李秀华提供的借条为更换后的借款，张继霞主张李秀华虚假陈述应提供证据证明；3.张继霞主张借款从2012年发生，应提供2012年至今的聊天记录，目前的聊天记录已经足以证明双方存在7万元借款的事实，基于2012年微信尚未普及，张继霞的主张不符合常理；5.为防止借款石沉大海，李秀华要求张继霞每天偿还利息100元，以表还款的诚意，该利息不是根据银行贷款利率进行的计算；6.张继霞认为微信聊天记录存在删减的情况，属无依据的猜测；7.一审程序合法。一审法院已经当庭核实张继霞使用此微信的事实，且原始载体手机已经张继霞代理人当庭予以一一查看，并进行质证，在法院已经确认事实清楚的情况下即可当庭作出判决，况且在2019年4月23日开庭至2019年5月6日给足了张继霞思考答辩的时间。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李秀华向一审法院起诉请求：1.依法判令张继霞立即偿还借款本金7万元及资金占用期间利息（以借款本金7万元为基数，按照年利率6%计算，自2019年1月10日至债务全部清偿之日止）；2.本案诉讼费由张继霞承担。一审法院认定事实：2012年11月20日，李秀华自其名下日照银行济南解放路支行账户内提取现金5万元；2012年12月5日，李秀华名下光大银行信用卡刷卡支出1.5万元；2015年8月2日，李秀华名下交通银行信用卡在济南历下区吉润建材经营部刷卡支出5000元。李秀华主张，上述三笔款项共计7万元均借给张继霞使用，2012年11月20日出借5万元后，张继霞曾向其出具借条，因时间太久且后两笔借款没有借条，2016年9月其向张继霞主张借款时，张继霞给李秀华重新出具了借款7万元的借条。为证实借贷关系的存在，李秀华提交了2016年9月23日张继霞出具的借条及双方的微信聊天记录作为证据。2016年9月23日的借条内容为：今借李秀华柒万元正（7万元正）。张继霞签名。李秀华与张继霞2016年9月23日的微信聊天记录显示：李秀华“你送完彤彤来吧，咱俩彻底聊聊”，张继霞“给你外甥了1万”，李秀华“写了”、“写着给刚1万呢”、“都记得很清楚”、“咱俩算好了，以后少麻烦”，张继霞“行啊”，李秀华“没钱给没关系，帐还是要清楚的”，张继霞“我没有主动提过欠你钱吗”、“现在我说什么没有意思，等等吧，你知道我现在确实没有”，李秀华“……这些年我的利息也能抵的过这1000吧……”；2016年9月24日的微信聊天记录显示：“……我想起当时你用我信用卡刷了1.5万，到还款日期，你没还上，我把存了多年的定期取出来还上的……”，“用银行钱有利息，用我的钱，就不主动打利息了吗……”；2016年10月8日的微信聊天记录显示：张继霞“忘了一会回去给你”，李秀华“你要方便的话就按银行利息，每月打给我”、“这样咱俩好算账”，张继霞“我现在确实没有钱，如果有早给你了”；2016年11月3日的微信聊天记录显示：李秀华“上月没给钱呢”、“我微信没钱了，把这月和上月一起给吧”；2016年11月4日的微信聊天记录显示：李秀华“每月100也不打算给吗”；2016年12月20日的微信聊天记录显示：张继霞“秀华，你现在是不是以为我是有钱不给你啊？我现在做梦都想把事情解决快点把钱还上……”；2017年2月20日的微信聊天记录显示：张继霞“今年就是想自己走出来，赚钱，要帐，快点把钱还了……”。张继霞对2016年9月23日的借条及微信聊天记录的真实性无异议，认为仅凭借条无法证明双方之间存在借贷关系，借条无法体现是双方对以前债权债务关系的确认，微信聊天记录仅能证明双方之间存在债务问题。2019年1月7日，山东德衡（济南）律师事务所律师李晓庆、白中旭接受李秀华的委托，通过EMS向张继霞邮寄了律师函1份，要求张继霞于2019年1月10日前偿还借款7万元。上述邮件因“收件人不在指定地址”、“查无此人”未能投递而被退回。庭审中，李秀华陈述张继霞于2016年10月向其偿还了2016年8月、9月两个月的利息共计200元，此后未再偿还任何款项。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。当事人证明民间借贷法律关系存在至少应包含两个方面，一是当事人双方具有民间借贷的合意，二是出借人有支付款项的事实。本案中，李秀华提交了其与张继霞之间的微信聊天记录及张继霞出具的7万元借条，用以证明双方之间存在民间借贷关系，张继霞对于微信聊天记录及7万元借条的真实性均无异议，对其真实性予以确认。根据上述证据可以认定，李秀华、张继霞于2019年9月23日进行对账，张继霞于该日向李秀华出具了7万元的借条，后李秀华多次催促张继霞还款，张继霞表示目前无钱偿还，刘秀华要求张继霞先支付双方商定的利息即100元/月，张继霞于2016年10月向李秀华支付了2016年8月、9月的利息200元。综上，一审法院认为，李秀华与张继霞之间存在民间借贷合意及出借款项的事实，张继霞抗辩借贷行为未实际发生，但未对双方之间的微信聊天内容及7万元借条未作出合理说明，亦未提交反证，且李秀华提交了其有能力支付7万元的证据，故对李秀华主张交付的7万元借款予以确认。鉴于李秀华与张继霞未就借款返还时间作出明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第二百零六条规定，李秀华可以随时要求张继霞偿还借款，但应给予张继霞必要且合理的准备时间。李秀华自2016年10月起多次通过微信要求张继霞偿还借款，张继霞对李秀华要求其偿还借款的意思表示已经知晓，但多次表示无力偿还，且至今仍未偿还借款，故李秀华要求张继霞偿还借款7万元的诉讼请求，理由正当，证据充分，予以支持。关于资金占用期间的利息，因李秀华与张继霞之间未对借款利息作出约定，张继霞亦未按照李秀华的要求偿还借款，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，李秀华要求张继霞自2019年1月10日起至借款实际清偿之日止按年利率6%支付资金占用期间的利息，符合法律规定，予以支持。判决：一、张继霞向李秀华偿还借款本金7万元，于判决生效之日起十日内执行；二、张继霞支付李秀华资金占用期间的利息（以借款本金7万元为基数，按照年利率6%的标准，自2019年1月10日起计算至实际给付之日止），于判决生效之日起十日内执行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，由张继霞负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织双方对证据进行了交换和质证，对当事人有争议的证据和事实认定如下：张继霞提交（2015）历城民初字第2346号民事判决书一份，拟证实因该份判决书判决张继霞向白荣华承担还款责任，张继霞无力还款，遂向李秀华借款7万元，但给李秀华出具7万元借条后，李秀华并未实际向张继霞支付款项。李秀华对该份证据的真实性无异议，但质证认为该证据与本案无关，不能证实张继霞的主张。本院经审查认为，该证据与本案不具有关联性，不能证实张继霞的主张。张继霞提交自2011年至2013年其个人银行账户流水明细一宗，拟证实2012年11月其银行账户中并未存入过5万元的款项，也从未向李秀华支付过利息，若借款真实存在不可能不支付利息。李秀华质证认为上述证据系复印件，不具有真实性，且上述证据与本案无关，从上述证据可以看出2012年、2013年张继霞存在大额贷款，个人财务状况不乐观。本院经审查认为，上述证据能够证实张继霞个人账户流水情况，张继霞虽于2012年、2013年左右未向其银行账户中存入过5万元款项，但不能以此证实其未向李秀华借款5万元的事实。对一审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。本案中，李秀华主张向张继霞出借款项7万元，提交张继霞于2016年9月23日书具的借条一份。对于款项支付，李秀华述称于2012年向张继霞支付现金5万元，并提交5万元的取款凭证予以证实，另外2万元，李秀华提交两份信用卡刷卡记录予以证实，上述证据能够证实李秀华出借款项的来源及支付方式。张继霞虽否认实际收到上述款项，但其与李秀华的微信聊天记录证实在李秀华多次催促还款的情况下，张继霞多次认可欠李秀华款项未还，结合其向李秀华书具的借条，能够证实双方之间存在民间借贷法律关系，本院对李秀华向张继霞出借款项7万元的事实予以认定，张继霞应承担还款责任。关于张继霞提出的一审审理程序问题，李秀华提交的微信聊天记录已经张继霞委托的诉讼代理人当庭质证，一审法院依法采信为有效证据并无不当。综上所述，张继霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人张继霞负担。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇一九年九月十八日书记员  田 琳