湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘05民终1789号上诉人（原审原告）：朱有开。委托诉讼代理人：刘亮，湖南湘华源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张庆祥。委托诉讼代理人：盘明勇，湖南复来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省宏尚检测技术股份有限公司。法定代表人：廖宏，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：湖南省宏尚检测技术股份有限公司邵阳分公司。法定代表人：钱立新，该分公司总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：周双良，广东赋诚律师事务所律师。原审被告：湖南创胜建筑工程有限公司。法定代表人：孔庆韦，该公司总经理。委托诉讼代理人：易叶梅，湖南阳邵律师事务所律师。上诉人朱有开因与被上诉人张庆祥、湖南省宏尚检测技术股份有限公司（以下简称宏尚公司）、湖南省宏尚检测技术股份有限公司邵阳分公司（以下简称宏尚邵阳分公司）及原审被告湖南创胜建筑工程有限公司（以下简称创胜公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省邵阳市大祥区人民法院（2019）湘0503民初604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。朱有开上诉请求：撤销原判，改判支持朱有开一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实不清，责任划分不当。事发时朱有开距离挖机吊装钻孔设备处有5米远，且因施工环境原因，5米已是当时能够远离的最长距离，因此朱有开已尽到自身的安全注意义务，对损害的发生不需要承担责任。原审认定朱有开对此次事故承担次要责任，自负10%的责任，系认定事不清，证据不足，责任划分不当；二、原审损失计算不合理。1、误工期计算不合理，应当依据司法鉴定意见书确定为240天；2、误工费工资标准计算不合理，朱有开虽不能提供相关的工资证明，但根据一审法院查明的事实，其工资为180元每天，因此应当按照此标准计算误工费；3、残疾赔偿金计算不合理，朱有开虽然系农业性质户口，但提供了证据证明其在邵阳市区居住了一年以上，应当按照城镇标准计算残疾赔偿金。张庆祥辩称，一、一审判决朱有开承担10%责任正确，判决张庆祥承担90%责任过重，宏尚邵阳分公司将工程发包给没有资质的人，存在选任不当的过失，应当承担相应的赔偿责任；二、一审对朱有开的损失认定正确。请求驳回上诉，维持原判。宏尚公司、宏尚邵阳分公司共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合情合理，请求维持原判。创胜公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。朱有开向一审法院起诉请求：判令张庆祥、创胜公司、宏尚公司、宏尚邵阳分公司共同赔偿朱有开因提供劳务所造成的损失共计206878.60元（其中误工费43200元、护理费15274元、残疾赔偿金67896元、被扶养人生活费50958.60元、后续治疗费10000元、营养费4500元、住院伙食补助费4050元、交通费500元、精神损害抚慰金10000元）。一审法院认定事实：2017年6月5日，邵阳县某某局将邵阳县国有工改制企业棚户区改造硬质合金厂段01#-07#栋的地基基础工程质量检测项目（简称基桩检测）委托给宏尚邵阳分公司。宏尚邵阳分公司又将该项目的劳务发包给张庆祥。张庆祥遂雇请朱有开至该项目做事，工资为每日180元。2018年3月19日，因该项目的钻孔工作需要由挖机吊装钻孔设备，在移动过程中，钻孔设备从挖机上脱落，该项目施工人员朱有开在距离挖机5米左右被砸中。事故发生后，朱有开由邵阳县人民医院急救中心救护车送至正大邵阳骨伤科医院住院治疗，张庆祥花费车费1000元。朱有开经诊断为：1、左股骨粉碎性骨折；2、右肩骨粉碎性骨折；3、右第2、第3肋骨骨折；4、胸4椎棘突骨骨折；5、右肺少许挫伤，右胸腔局限性少量积气；6、面部裂伤，实际住院81天。朱有开出院后，在邵阳学院附属第一医院及中南大学湘雅二医院复查，张庆祥支付复查费3138.04元。2018年9月13日，邵阳市普爱司法鉴定所出具邵普爱司鉴所某甲号司法鉴定意见书认定：朱有开左股骨多段粉碎性骨折并行内固定术，目前左髋关节功能丧失25%以上，评定为十级伤残；2018年11月8日，该所出具邵普爱司鉴所某乙号司法鉴定意见书，建议朱有开误工期240天，护理期120天，营养期90天；预计后续治疗费10000元（包含左股骨内固定物取出费用）。张庆祥支付鉴定费2202元。张庆祥已支付朱有开医药费86802.32元、护理费10800元、生活营养费16220元。另查明，张庆祥没有承包基桩检测的资质。宏尚邵阳分公司系依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。朱有开系农业性质户口，现有未成年子女4人需要抚养（子朱某甲出生于某甲年某甲月某甲日，子朱某乙出生于某乙年某乙月某乙日，女朱某丙出生于某丙年某丙月某丙日，女岳某某出生于某丁年某丁月某丁日）。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。争议的焦点是：一、朱有开因受伤而产生的经济损失如何确认；二、本案赔偿责任的承担。关于争议焦点一。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等规定，并参照《2017-2018年度湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》及朱有开的诉请，确认朱有开的损失如下：（1）医疗费89940.36元；（2）后期医疗费10000元；（3）住院伙食补助费4050元（50元/天×81天）；（4）营养费1620元（81天×20元/天）；（5）护理费15274元（参照司法鉴定意见书及居民服务、修理和其他服务业46458元/年的收入标准计算，46458元/年÷365天×120天）；（6）误工费22900元（计算至定残前一日，参照建筑业48596元/年的收入标准计算，48596元/年÷365天×172天）；（7）残疾赔偿金25872元（12936元/年×20年×10%）；（8）精神损害抚慰金酌情支持3000元；（9）交通费酌情支持1300元；（10）鉴定费2202元；（11）被扶养人生活费25375元［11534元/年×10%×（8+16+10+10）年÷2人］，共计201533.36元。对朱有开过高部分的诉讼请求，不予支持。关于争议焦点二。1、张庆祥是否应承担责任？朱有开按照张庆祥的安排，从事基桩检测工作，两者之间存在控制、支配和从属关系，应认定为劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，…提供劳务一方因劳务自身受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”张庆祥没有承包基桩检测的资质，且作为接受劳务者，应对提供劳务者的活动负有安全注意和劳动保护的义务，而朱有开从事基桩检测工作时，张庆祥没有在现场进行指导亦没有提供相应的安全保障措施，是造成朱有开本次损害的主要原因，应承担与其过错相应的责任。朱有开作为完全民事行为能力人，明知挖机正在吊装钻孔设备，其自身亦负有安全注意义务，应与正在吊装钻孔设备的挖机保持足够的安全距离，故其对此次事故应承担次要责任。根据双方的过错程度，确定由张庆祥对朱有开因受伤造成的损失承担90%的责任，朱有开自负10%的责任。本次事故虽然是在第三人操作挖机吊装设备过程中发生，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，朱有开可以请求张庆祥承担赔偿责任。朱有开的损失共计201533.36元，由张庆祥赔偿181380元（201533.36元×90%），扣除其已支付的120162.36元，还应赔偿朱有开61217.64元；2、创胜公司是否应当承担责任？朱有开主张创胜公司承担责任的理由是，涉案项目由创胜公司分包给张庆祥，但根据查明的事实，该项目是由宏尚邵阳分公司分包给张庆祥，且朱有开亦未提供创胜公司在本案当中存在过错的相关证据，故其要求创胜公司承担责任，于法无据，不予支持；3、宏尚公司及宏尚邵阳分公司是否应当承担责任？宏尚邵阳分公司将涉案项目分包给没有相应资质的张庆祥，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，宏尚邵阳分公司违法发包，应当与张庆祥承担连带赔偿责任。宏尚邵阳分公司系依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，有一定的组织机构和财产，依法可以独立承担责任，故朱有开要求宏尚公司承担责任，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、张庆祥于判决生效后十日内赔偿朱有开各项经济损失共计61217.64元；二、湖南省宏尚检测技术股份有限公司邵阳分公司对张庆祥赔偿的上述款项承担连带责任；三、驳回朱有开的其他诉讼请求。案件受理费减半收取667元，由张庆祥负担。二审期间，当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审查明的一致，对原判认定的事实本院予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据当事人的诉、辩意见，本案二审争议的焦点是：一、原审责任划分是否恰当；二、原审对朱有开误工费、残疾赔偿金的计算是否合理。对此，本院评判如下：关于责任划分的问题。对朱有开与张庆祥之间形成劳务关系的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。朱有开在挖机吊装设备时站在距离5米远处，已经尽到了对自身安全的注意义务，且受伤原因系设备意外脱落，处在距离挖机5米远的常人无法预知这一风险，因此朱有开自身并没有过错，不应承担民事责任。作为接受劳务方，张庆祥明知自己没有基桩检测的资质而接受发包，且没有提供相应的安全保障措施，应对在提供劳务过程中受伤的朱有开承担全部赔偿责任，因此原审认定朱有开存在过错并判决其承担10%的责任不当，应予以纠正。朱有开提出一审责任划分不当的上诉理由成立，本院予以采纳。张庆祥应赔偿朱有开各项经济损失共计81371元（201533.36元-120162.36元）。关于朱有开误工费、残疾赔偿金的认定是否合理的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，原审核定朱有开的误工期至定残日前一天即172天正确。同时，由于朱有开未能举证证明其最近三年的平均收入状况，原审参照受诉法院所在地相同行业即建筑业上一年度平均工资48596元/年的标准计算其误工费并无不当。至于残疾赔偿金的计算标准问题，朱有开在诉讼中仅提交了社区证明1份，未提供其他证据佐证，不足以证明其案发前已在城镇生活、居住一年以上及其收入来源于城镇、日常开支在城镇等事实，应承担举证不能的不利后果。因此原审根据现有证据按照农村人均可支配收入标准计算朱有开的残疾赔偿金正确。朱有开提出原审对其误工费、残疾赔偿金的认定不合理的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，朱有开的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理欠妥，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖南省邵阳市大祥区人民法院（2019）湘0503民初604号民事判决第（二）、（三）项；二、变更湖南省邵阳市大祥区人民法院（2019）湘0503民初604号民事判决第（一）项为：张庆祥于本判决生效后十日内赔偿朱有开各项经济损失共计81371元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费667元，二审案件受理费1028元，合计1695元，由张庆祥负担1200元，朱有开负担495元。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长  李文明审 判 员  肖碧兰审 判 员  彭国强二〇一九年九月二十九日法官 助理  蒋晓安代理书记员  赵纯倩附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……