浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终5253号 上诉人（原审原告）：邱北庆，男，1958年7月1日出生，汉族，住浙江省建德市。 被上诉人（原审被告）：建德市万居经济适用房开发有限公司，住所地浙江省建德市新安江街道新安东路******。 法定代表人：陈庆军。 委托诉讼代理人：许芳、王泽路，浙江新安江律师事务所律师。 上诉人邱北庆因与被上诉人建德市万居经济适用房开发有限公司（以下简称万居公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服建德市人民法院（2018）浙0182民初1194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2015年9月22日，邱北庆与万居公司签订《浙江省商品房买卖合同》（合同编号：2015预0002073），邱北庆向万居公司购买位于建德市房屋。合同约定万居公司应当在2017年3月30日前，将符合条件的房屋交付给邱北庆使用。双方对其他权利义务进行了约定。2016年年底，案涉的商品房登记至邱北庆与案外人姚雪红名下。 2017年3月14日，万居公司向邱北庆送达了一份通知，通知上载明：江城嘉苑购房户凭本通知及身份证复印件向公司领取钥匙及华硕电视卡。邱北庆于同日交纳了电费200元、维修金3911.2元，万居公司分别出具了电费收据和维修金收据给邱北庆。后邱北庆与物业公司一起到邱北庆的房屋内查看，发现存在漏水情况，邱北庆向万居公司反映后，万居公司曾经修复过漏水问题，但案涉的房屋的漏水问题至本案邱北庆起诉时仍未修复完毕。 2017年8月份左右，邱北庆自行雇请了工人在房屋中加层，施工时间20天左右，费用20000元左右。 2017年11月30日，邱北庆就案涉的房屋漏水问题向原审法院提起诉讼，案号为（2017）浙0182民初5815号。2017年12月25日，邱北庆与万居公司达成了和解协议：一、甲方（万居公司）责令施工方维修房屋，最后一次维修已在2017年12月5日结束。如有屋漏属于保修期内的甲方应及时落实维修，造成的损害依法处理。二、甲方向乙方（邱北庆）支付违约金及撤诉受理费28000元。该款在本协议生效后三天内支付。三、乙方在本协议生效后向法院撤诉。乙方在本协议生效后三天内办理上述的收房手续。四、本协议经双方盖印或者签字后生效。2017年12月25日，邱北庆撤回（2017）浙0182民初5815号案件的起诉，原审法院于2017年12月25日做出了民事裁定书，准许邱北庆撤诉。 2018年1月份，邱北庆将案涉的房屋出卖给案外人并办理了房屋产权的转移登记手续。 经邱北庆申请，原审法院委托浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司对房屋修复方案进行鉴定，该鉴定机构出具了鉴定报告。 2019年2月26日，双方根据浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司就案涉房屋出具修复方案进行了协商，双方均同意就房屋漏水的修复问题由万居公司负责维修，不再针对房屋漏水的修复方案进行工程造价鉴定。双方达成如下一致意见：一、位于建德市屋顶由万居公司按照浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司出具的鉴定方案立即进行修复，工程由万居公司委托浙江广丰建设集团有限公司进行施工，同时由万居公司委托浙江求是工程咨询监理有限公司对施工项目进行监理，工程完工后由邱北庆、万居公司共同委托建德市建设工程质量监督站、浙江广丰建设集团有限公司对工程质量进行验收，质保期自验收之日起五年。二、鉴定费用15000元由万居公司待本案判决生效后十天内支付给邱北庆。三、邱北庆在本案中的其他诉讼请求由法院判决。 邱北庆诉至原审法院，请求判令：1.万居公司支付2017年12月1日至2018年2月28日的违约金10800元，按每天120元算支付违约金至房屋交付之日止。2.万居公司将房屋漏水的施工交由邱北庆自行施工，由万居公司提前支付预付金50000元，施工后按实际支付数额多退少补。3.本案诉讼费用由万居公司承担。审理中，邱北庆变更诉讼请求为：1.万居公司支付2017年12月1日至2018年2月28日违约金10800元，按每天120元再支付违约金至房屋交付之日止。2.本案诉讼费用由万居公司承担。 原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对房屋转移占有，视为对房屋的交付使用。买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担。本案中，邱北庆、万居公司签订商品房买卖合同，系双方的真实意思表示，且不违反国家强制性法律规定，房屋买卖合同成立并生效。关于邱北庆主张的漏水修复问题，双方在本案审理过程中就房屋修复问题达成一致意见，并已经实际履行，邱北庆也实际撤回了该项诉讼请求，不再分析。关于邱北庆以房屋未交付为由主张的违约金，邱北庆认为案涉房屋至今未交付。原审法院认为，对房屋转移占有，包含两方面，一方面为不动产权属的转移登记，另一方面为房屋的实物交付。根据查明的事实，案涉的房屋在2016年年底已经转移登记至邱北庆及姚雪红名下。至于本案中房屋是否实物交付，应以钥匙的交付为准，根据邱北庆庭审中陈述，邱北庆于2017年3月收到万居公司通知，万居公司向邱北庆开具票据要求其交清水电费后拿钥匙收房，根据邱北庆提供的证据中，也确实有一张万居公司出具的通知，要求邱北庆凭身份证复印件领取房屋钥匙，说明至2017年3月14日，万居公司已经将收房通知到邱北庆，客观上，邱北庆即可取得并使用房屋的钥匙。后双方又于2017年12月25日就收房事项达成了协议，约定邱北庆于该协议生效之日起三天内办理收房手续。该协议经双方签字生效的时间为2017年12月25日，故邱北庆应于2017年12月28日之前办理收房手续，邱北庆并无正当理由可拒绝收房，故2017年12月28日应视为万居公司交付房屋的时间。邱北庆认为房屋一直漏水，达不到居住条件，且其并未领取钥匙。原审法院认为，根据双方签订的《商品房买卖合同》第九条约定，万居公司将符合以下条件的商品房交付给邱北庆：1、建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2、取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；3、用水、用电、用气、道路、通讯等具备商品房正常使用的基本条件。邱北庆主张的房屋漏水问题并不属于以上合同约定的涉及房屋及设施设备主体结构安全的影响房屋交付的问题，不足以成为其拒绝收房的合理理由。邱北庆虽称其并未领取钥匙，但从其自行雇请施工人员对房屋进行了加层施工，又将该房屋实际出卖给了案外人，说明邱北庆客观上并不存在拿不到钥匙的情形，即使邱北庆在使用钥匙之后又放回到物业公司，也并不改变邱北庆实际可自由使用案涉房屋钥匙的事实，故应视为万居公司已经在2017年12月28日完成了案涉房屋的交付义务的事实。邱北庆认为和解协议所涉的违约金只支付至2017年11月底，但该意见并无相应的证据予以证明，故对邱北庆该意见，亦不予支持。综上，邱北庆以万居公司逾期交房为由主张违约金的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院》第十一条之规定，原审法院于2019年5月7日判决：驳回邱北庆的诉讼请求。案件受理费减半收取计35元，由邱北庆负担。 宣判后，邱北庆不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定邱北庆已经收房的事实错误。首先，收房前置条件没有生成。原审判决认定于2017年12月28日收房，以不动产已登记在邱北庆、姚雪红名下、万居公司收房通知、可以到物业处拿到钥匙，从而确定已收房，背离了合同法、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。有常识的人知道房子登记名下，只能说明合同履行中邱北庆有了所有权，而什么是实物交付，却从客观上分析是否可取得钥匙定，且不说到物业处可取钥匙能否成为收房子的依据，请问主观因素呢?而恰恰是这主观因素就是房屋本身的质量因素渗漏水不符合《商品房买卖合同》第九条第3项中的具备商品房正常使用基本条件，邱北庆才通过正当渠道要求万居公司必须将具备居住条件的实物即房子交付。2017年12月25日协议的前提和初衷是双方已达成共识就是房屋符合《商品房买卖合同》具备居住条件，不渗漏水；否则，协议第一条明确造成的损失依法处理，邱北庆具有依法处理即维权的权利。而且协议后的2017年12月28日邱北庆就向对方律师电话提出了房子还渗漏，还不能接受，不能具备正常使用，恢复向法院起诉，并说向万居公司寄信函，律师说不要寄，并还询问钱收到没，邱北庆说没有，才在2017年12月29日汇入，邱北庆也电告一位姓秦的副总。而原审法院现在不仅曲解协议，更是违背了协议的初衷。此情形符合第十一条当中“另有约定除外”的规定。其次，邱北庆不存在对于案涉房屋擅自改装使用。这顶层楼房建造时就是明确加层的，否则第二层的卫生间、露台就无法上去，所以加层是符合规定的。加层并不构成擅自改装使用情形，这是众人都知道的，分配房子时所有人员都参加的听到统一明确的。况且物业知道可以先加层的，是在物业同意下才去加层的，而钥匙也一直在物业保管的，并非法院讲的实际控制，故不能视为邱北庆已经擅自改装和使用案涉房屋。还有，客观事实上邱北庆也不构成对案涉房屋占有使用。2016年底，虽然案涉房屋的产权已经登记在邱北庆及配偶姚雪红名下，但这种法定占有的事实并不能对抗客观上实际并未占有的事实，法定事实应当根据客观事实所认定所调整。万居公司对于案涉房屋的漏水没有维修完毕，邱北庆又至今拒收房门钥匙，很显然，客观事实上，邱北庆对于案涉房屋并未实际占有使用。原审法院用不动产登记转移作为交付推理的一项依据，实为笑话，像这样的房子如果渗漏水能作为符合接受具备居住条件推给客户了，万居公司发出接受房子，难道客户就不存在不接受的可能或就没有不能接受的前置条件了。原审判决适用法律显著错误。原审判决依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条驳回邱北庆的诉请错误明显成立。常年漏水维修不到位的新商品房，有谁买受人会接受，更何况，邱北庆有证据证明在与万居公司交涉当中，一贯坚持万居公司不维修好房子就拒绝收房的立场，与万居公司签订的《和解协议》第一条也约定万居公司负有针对案涉房屋维修完毕的责任。据此，根据日常生活经验法则可以推定的事实，邱北庆依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第三项也无需举证。综上所述，本案中，在事实认定上，因万居公司违约未对案涉房屋维修完毕，邱北庆有权拒绝收房，涉房屋并未实际交付，交付与否应当以邱北庆是否收受房门钥匙为认定依据。邱北庆根据《和解协议》也有权拒绝收房并向万居公司索赔。本案裁判的适用法律方面，应当依据《中华人民共和国合同法》第一百十一条、第一百五十三条(出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物)以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条(违约不交付应当承担违约金)等规定。原审判决不但认定事实和适用法律错误，原审法院认为渗漏水不属于主体结构安全的问题，不影响交付，但是不是知道《商品房买卖全同》第九条明确的第3项具备商品房正常使用的条件，这渗漏水能具备正常使用条件吗，偏袒不合法经营、不诚信的万居公司，也显著背离了司法公正的基本原则。案涉房屋从始至今长达四年时间漏水问题得不到解决，万居公司对此事实也予以承认，原审判决却将这种损害后果转嫁到了邱北庆身上，法理、公理何在?故提起上诉，请求：1.请求撤销原审判决，依法支持邱北庆原审诉讼请求；2.本案诉讼费由万居公司承担。 针对邱北庆的上诉，万居公司答辩称：一审法院认定事实、适用法律及判决正确。万居公司于2017年3月14日向邱北庆出具通知，要求邱北庆凭通知及身份证复印件领取房屋钥匙，邱北庆收到通知后即可取得并使用房屋的钥匙。此后，双方于2017年12月25日作出和解协议，和解协议作出后万居公司已将协议约定的28000元(违约金、诉讼费)支付给邱北庆，邱北庆亦按约定撤诉、收房，并且早在纠纷发生前，万居公司已按《商品房买卖合同》的约定将验收合格的房屋交付给邱北庆，双方办理了房屋交接手续(开具单据交钥匙)，邱北庆亦将房屋进行隔层改造。至此以后，邱北庆提出的所有房屋漏水问题仅仅是要求万居公司履行维修的义务。现万居公司已按鉴定机构出具的维修方案进行维修，邱北庆要求万居公司支付违约金无依据。如按邱北庆的意见，和解协议已解除，那么邱北庆应将28000元予以返还，双方的权利义务关系便回归到原来的状态，才应审查万居公司是否需要支付违约金及违约金的计算问题，但邱北庆并未退还28000元。更何况，邱北庆己在和解协议履行完毕后将房屋转让给第三人并办理了权属变更登记，更加能够证明邱北庆已经收房，不然如何与第三人(房屋的购买人)看房、协商房屋价款、付房款、交房?故，邱北庆的上诉理由不成立。 二审期间，邱北庆、万居公司均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。二审期间，根据邱北庆的上诉请求以及万居公司的答辩意见，本案争议焦点为邱北庆要求万居公司支付逾期交房违约金的请求能否得到支持。对此，邱北庆认为，涉案房屋至今尚未交付。而根据在案有效证据及当事人的相关陈述可以确认以下事实：首先，涉案房屋产权已于2016年年底转移登记至邱北庆及姚雪红名下。后至2018年1月份，邱北庆将涉案房屋出卖给案外人并办理了产权转移登记手续。其次，万居公司已2017年3月14日向邱北庆送达领取房屋钥匙的通知。也即，万居公司已履行了向邱北庆通知收房的义务。再次，邱北庆于2017年8月份左右对房屋内进行了夹层施工，历时大约20天。此后，邱北庆与万居公司于2017年12月25日又就收房事项达成和解协议，约定邱北庆于该协议生效之日起三天内办理收房手续。同时，该协议生效的时间即为签订当日。综前所述事实，本案中，万居公司早已履行通知收房的义务；而邱北庆也已对房屋进行过夹层施工等装修行为，且其已实际又将房屋转让于案外人并办理了产权转移登记手续。也就是说，邱北庆已取得涉案房屋的所有权，并在一定期间内实质上行使了对涉案房屋的占有、收益、处分的权利。本院经审查后认为，民事主体从事民事活动，应当遵循公平及诚信原则，合理确定各方的权利和义务。就本案而言，邱北庆拒绝办理收房手续的行为，并不必然成为认定房屋已实际交付的阻却因素。根据前述所确认的事实，原审法院认定万居公司实际上已向邱北庆履行了交付房屋的义务，有充分的事实及法律依据，亦符合公平及诚信原则，故应予以确认。基于此，原审法院驳回邱北庆要求万居公司支付逾期交房违约金的诉讼请求，并无不当。综上，邱北庆的上诉理由均不能成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费70元，由邱北庆负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵为民 审判员  陈 艳 审判员  睢晓鹏 二〇一九年九月五日 法官助理秦海龙 书记员董悦