宁波市北仑区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0206民初4326号 原告：谢亚波，女，1967年7月8日出生，汉族，住宁波市北仑区。 委托诉讼代理人：陈文勇，浙江文勇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁雨珂，浙江文勇律师事务所律师。 被告：宁波众星不动产经纪有限公司，住所地：浙江省宁波市北仑区新碶中央风景大厦****，统一社会信用代码：91330206095533423J。 法定代表人：昝星萍，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张勇，浙江企诺律师事务所律师。 原告谢亚波与被告宁波众星不动产经纪有限公司（以下简称众星公司）合同纠纷一案，于2019年5月8日向本院提起诉讼，本院于同日立为（2019）浙0206引调1143号案进行诉前调解，但未能达成协议。本院于2019年7月2日立为（2019）浙0206民初4326号案，依法由审判员吴希松适用简易程序于2019年7月5日公开开庭进行了审理。原告谢亚波及其委托诉讼代理人陈文勇以及被告众星公司的委托诉讼代理人张勇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谢亚波向本院提出诉讼请求：被告众星公司支付原告违约金50万元。事实和理由：2018年4月8日，原、被告签订《限时保售合同》，原告将位于宁波市北仑区新碶红枫路25号8幢25号的房屋委托被告销售，委托销售价格为500万元，如实际销售价格超过510万元，超过部分按3/7分成，委托期限从2018年4月8日起到2018年12月31日止，到期双方未解除合同的，则委托期限延长2个月。委托期限内，如被告未履行原告委托销售房屋事宜，即未能寻找意向客户并促成房屋销售的，则应按委托价格的10%支付原告违约金。合同签订后，被告以其法定代表人承租房屋方式占有房屋，但在长达10个多月的委托销售期限内未能履行委托销售房屋义务。故被告应按约支付原告50万元违约金。 原告向本院提供：A1.房屋所有权证1份，拟证明本案房屋为原告单独所有的事实；A2.《限时保售合同》1份，拟证明原、被告签订该合同，并约定委托期限内，如被告未履行原告委托销售房屋事宜，即未能寻找意向客户并促成房屋销售的，则应按委托价款的10%支付原告违约金；A3.《房屋租赁合同》1份，拟证明被告的法定代表人承租房屋方式占有房屋，在长达十个多月的委托销售期限内未能履行委托销售房屋义务；A4.录音1份，拟证明被告方法定代表人承诺若房子不能限期卖出，则被告将以500万元的价格收购。 被告众星公司答辩称：一、《限时保售合同》的性质是独家委托代理合同，是约定了委托期限并保留底价的委托销售的合同，从合同约定来看，双方只存在代理销售的合同义务，不存在购买该房屋的合同义务。二、被告不应支付原告违约金50万元，理由如下：1.双方的合同是独家委托代理合同，在合同履行过程中，被告积极履行了委托事宜，不存在任何过错；2.根据合同法第41条，格式条款与非格式条款不一致的应以非格式条款为准，根据手写合同条款规定，在委托期间未将房屋售出，则原告不用退还被告保证金5000元；3.从文义解释来看，被告不需要承担违约金责任，根据合同7.4条的规定，乙方即被告应立即纠正违约行为，若因违约行为导致房屋无法销售的，乙方才向甲方支付房屋价款10%的违约金；4.从诚信原则来看，被告也不需承担违约金，合同中被告的违约金责任7.4条与原告违约金责任是相互对等的，在原告的违约责任中，追究的是原告主观过错的违约行为是可纠正的违约行为，相应的，被告的违约行为也是基于主观过错的，可纠正的违约行为；5.退一步讲，原告主张的房屋无法销售就导致包售义务的观点如果成立，则原告应当按房屋买卖合同主张法定的继续履行包售义务，不应当适用因“可纠正的违约行为而产生的违约金责任”。综上，请求驳回原告的诉请。 被告向本院提供：B1.收条1份，拟证明原告收到5000元的事实；B2.贝壳网推广、商铺推销广告、微信聊天记录、微信群推广1组，拟证明被告履行原告委托事宜，积极寻找意向客户，促成被告推荐的客户与原告最终达成交易。 经开庭审理，原、被告举证质证，本院对原、被告提交的证据分析认定如下： 1.被告对原告提供的证据A1无异议，原告对被告提供的证据B1无异议。本院经审核依法对上述证据予以认定。 2.被告对原告提供的证据A2、A3的真实性无异议，但对原告的证明目的有异议。本院经审核对该证据的真实性依法予以认定，被告的行为是否违反合同义务需结合其他证据来认定。 3.被告对原告提供的证据A4的真实性无异议，但认为录音不完整，无法证明原告的证明目的。本院认为，该录音中被告的法定代表人说的“大不了我自己买嘛，我8月份买嘛”等，言语中虽有想买房的意思表示，但并不足以证明被告找不到买家则必须由被告以底价购买涉案房屋的意思表示，故原告提供的该证据不能证明其证明目的。 4.原告对被告提供的证据B2的真实性无异议，但认为从上述证据看，可以看出被告只做了基础工作，原告系2018年4月8日委托被告售房，但被告最早是2018年8月10日才有推广的广告，贝壳网上的挂牌时间是9月份，且微信聊天记录显示时间是2018年12月20日开始，被告怠于履行合同义务，故被告理应承担50万元的违约金。本院经审核对该证据的真实性依法予以认定，上述证据可以证明被告在2018年8月起有过履行推广销售房屋的行为。 根据依法采信的证据，结合庭审中原告、被告的陈述，本院认定以下事实： 2018年4月8日，原、被告签订一份《限时保售合同》，合同约定的主要内容有：原告将位于宁波市北仑区新碶红枫路25号8幢25号的房屋（权证号：甬房权证仑（开）字第××号）委托被告销售；委托销售价格为伍佰万元；委托期限自2018年4月8日至2018年12月31日止，被告在委托期限内使得客户与原告以不低于伍佰万元的价格就上述房屋达成交易的即为被告代理成功；被告支付限时销售保证金5000元，如在委托期限内被告推荐的客户与原告订立《房屋买卖合同》，则被告有权在购房客户交存该房屋的定金中直接扣除该限时销售保证金；合同第5.2.1条约定被告的义务为履行原告委托事宜，寻找意向客户，促成被告推荐的客户与原告最终达成交易；合同期限届满，被告未能提供客户与原告签署《房屋买卖合同》，被告依据合同支付给原告的限时销售保证金，原告可不予返还；合同第7.3条约定：若被告有下列行为之一的，即视为违约：未按照合同约定履行原告委托事宜的；在委托期限内擅自将房屋出租的；被告系非经工商行政管理部门核准设立的合法公司，或被告不具有相应的履行能力。合同第7.4条约定：如被告有7.3条款下的违约行为，应立即纠正违约行为，如因该违约行为导致房屋无法销售的，被告应向原告支付房屋委托价格10%的违约金；双方还在合同第10条手写条款约定：原告在委托期间将房屋售出，则原告退还被告5000元保证金，若未售出，则原告不用退还该保证金。合同签订后，被告当日即支付原告限时保售金5000元，原告出具限时保售金收条，并在收条中承诺：上述房屋委托被告出售，其他中介公司无权代为出售该房屋。同日，原告与被告公司的法定代表人昝星萍签订了一份《房屋租赁合同》，约定原告将上述房屋出租给被告，租期自2018年5月20日起至2023年5月19日止。2018年8月起，被告开始在微信群、贝壳网中对该房屋进行推广。该房屋至今尚未售出。 本院认为，结合原、被告的诉辩情况，双方的争议焦点为：被告的合同义务及违约责任的认定。对此，首先应明确《限时保售合同》的性质及被告方的合同义务。 一、关于合同性质问题 原告方认为合同虽属独家委托代理合同，但存在保售加收购的义务，即被告在规定期限内未售出房屋则存在以底价收购房屋的义务。被告方则认为合同仅为一定期限内的独家委托代理合同。本院认为，双方所签合同应认定为独家委托代理合同。主要理由为：1.双方所签合同的首部明确“就甲方（即原告）不可撤销地独家委托乙方（即被告）销售甲方名下房产一事达成以下协议”，这里强调的是独家委托销售；2.双方所签合同名称为《限时保售合同》，保售与存在底价收购的包销并不能等同，同时合同主文中无任何条款有包售即底价收购的意思，如果存在包售则涉及双方重大权利义务的分配，理应进行明确约定，事实上双方对5000元保证金在合同中就有三处明确约定，而涉及500万价值房屋的底价收购及如被告底价买入后的款项支付、过户等重要合同条款均无约定，均有违常理；3.原告提供的录音资料及其他证据均不足以证明被告有在房屋未售出的情况下底价收购房屋的意思。 二、关于被告的合同义务及违约责任的认定问题 原告主张被告存在以底价收购房屋的合同义务，被告对此义务予以否认。本院认为，双方所签合同第5.2中明确被告的权利义务有5项，其中最核心的义务为“乙方（即被告）应履行甲方委托事宜，寻找意向客户，促成乙方推荐的客户与甲方最终达成交易”，从这明示的义务来看，是委托代理销售的义务。此外，从双方就合同届满后的约定来看，合同第2.5条中约定代理期届满，被告未售出房屋的，也仅对代理期顺延进行了约定；合同第5.1.2条及第十条两次约定在委托期届满未售出房屋的，则保证金5000元不予退还。所有合同条款并无原告所主张的被告在合同期内不能销售则其以底价收购的约定，故本院对原告所主张的被告存在以底价收购房屋的合同义务不予采信。就违约责任的认定问题。原告所主张的被告的违约理由主要有两点：1.被告在委托期前期未进行委托销售行为，错过了销售的最佳时期；2.未能在委托期限内完成委托销售的义务，也未以底价收购。就被告违约行为的认定在合同第7.3条，其中原告主要引用的是第7.3.1条，即被告未按照本合同履行原告委托事宜。本院认为，前文中已经对双方合同的性质及被告的合同义务进行了分析，原告主张的被告未完成底价收购的义务不能成立。就被告在委托期间的行为来看，虽然被告无证据证明其在合同前期存在履行代理销售的行为，且事实上被告代理销售效果并不理想，但被告提供的证据可以证明其在合同后期履行了寻找意向客户的义务，被告在履行义务中存在瑕疵，但合同约定被告义务仅是代理销售，即寻找意向客户并促成交易，此种情形也并不构成合同所约定的违约情形。此外，合同第7.4条明确约定“如乙方有7.3条款下的违约行为，乙方应立即纠正违约行为，如因该违约行为导致房屋无法销售的，乙方向甲方支付数额相当于该房屋委托价格的10%的违约金”，从约定来看，应当认为系被告的违约行为对交易产生了妨碍并导致房屋无法销售，如达到此种条件方可主张10%的违约金，本案中原告方商铺后期未能完成销售主要是因市场行情趋冷，并非因被告某种阻却行为导致无法销售。 综上所述，本院认为，原告要求被告承担房屋委托价格10%计500000元违约金的诉请依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告谢亚波的诉讼请求。 本案受理费8800元，减半收取4400元，由原告谢亚波负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员 吴希松 二〇一九年九月二十四日 法官助理鲍洁琼 代书记员 张静君