上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终11033号上诉人(原审被告)：上海仪临文化传播有限公司，住所地上海市金山区朱泾镇朱平公路******。法定代表人：许琳，总经理。委托诉讼代理人：潘建强，上海山田律师事务所律师。委托诉讼代理人：张斌，上海山田律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：朱某1，男，2002年12月17日出生，汉族，住安徽省枞阳县。法定代理人：朱某2（系原告之父），男，1970年8月10日出生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县。法定代理人：纪某（系原告之母），女，1977年1月2日出生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县。委托诉讼代理人：徐旭，上海全程律师事务所律师。上诉人上海仪临文化传播有限公司（以下简称仪临公司）因与被上诉人朱某1劳动争议纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2019）沪0116民初1447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。仪临公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判仪临公司支付原判主文第一项至第六项金额总和的50%。事实和理由：一、朱某1在被招录时确认已经年满16周岁，才导致仪临公司录用了朱某1。仪临公司在买团体意外险时，发现了朱某1不满16周岁，要求辞退朱某1，是朱某1请求仪临公司给予工作机会，仪临公司才留下了朱某1。故朱某1存在重大过错，应对自己受伤承担50%的责任。二、朱某1工作期间的月工资蔡3000元，一审法院要求仪临公司按每月7132元的标准支付朱某1生活费显失公平。仪临公司主张按最低工资标准支付朱某1的生活费。朱某1辩称：仪临公司在购买意外险时，发现了朱某1不满16周岁，但之后依然使用童工，违反法律规定，应受到相应惩戒。朱某1请求驳回上诉，维持原判。朱某1向一审法院起诉，请求判令仪临公司支付：1、2018年4月25日至8月30日治疗期间生活费共计30,495.40元（按照2018年度上海市职工月平工资7132元计算）；2、2018年4月25日至5月7日期间住院伙食补助费共计260元（按照20元/日计算）；3、2018年4月25日至8月30日期间的护理费共计13,289.40元（按照3108元/月计算）；4、交通费300元；5、一次性赔偿金85,584元；6、鉴定费350元。一审法院认定事实：2018年4月24日，朱某1在仪临公司处工作时受伤。受伤后，朱某1进入上海市松江区九亭医院治疗，仪临公司支付了相关医疗费用，朱某1于2018年5月7日出院。该医院出具的医疗证明单上载明建议休息2个月（2018年5月7日至7月6日）。2018年8月30日，朱某1至上海市宝山区罗泾镇社区卫生服务中心复查。经朱某1申请，一审法院委托上海市金山区劳动能力鉴定委员会对朱某1受到的事故伤害程度进行劳动能力等级鉴定。2019年4月25日，该委员会出具劳动能力鉴定结论报告，评定为工伤致残程度十级。朱某1受伤后，双方当事人就赔偿事宜进行过协商，但协商未果。2019年1月14日，朱某1申请劳动仲裁，要求仪临公司支付：1、2018年4月25日至8月30日治疗期间生活费30,495.40元；2、2018年4月25日至5月7日住院伙食补助费共计260元；3、2018年4月25日至8月30日护理费13,289.40元（按照3108元/月计算）；4、交通费300元。上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月16日作出不予受理通知书。仲裁不予受理通知书下达后，朱某1对此不服，提起了民事诉讼。一审法院认为，根据国务院《禁止使用童工规定》的相关规定，国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户（以下统称用人单位）均不得招用不满16周岁的未成年人（招用不满16周岁的未成年人，以下统称使用童工）。用人单位招用人员时，必须核查被招用人员的身份证；对不满16周岁的未成年人，一律不得录用。童工患病或者受伤的，用人单位应当负责送到医疗机构治疗，并负担治疗期间的全部医疗和生活费用。童工伤残或者死亡的，用人单位还应当一次性地对伤残的童工、死亡童工的直系亲属给予赔偿，赔偿金额按照国家工伤保险的有关规定计算。本案中，仪临公司在招用朱某1时，并未核查其身份信息，故未尽到相应的审查义务。在朱某1入职后一个月左右，仪临公司在购买商业险时，朱某1向仪临公司提供了身份证，故仪临公司最晚在此时已经得知了朱某1的实际年龄，但仍继续用工，显然违反了用人单位禁止使用童工的规定，理应承担相应的责任。故对仪临公司主张朱某1故意隐瞒实际年龄，应当承担部分责任的辩解意见，一审法院不予采纳。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定，用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工的，必须向伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属给予一次性赔偿。一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。一次性赔偿金标准为十级伤残的为赔偿基数的1倍。赔偿基数，是指单位所在地工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。本案中，仪临公司对于朱某1主张的住院伙食补助费及交通费均无异议，故对朱某1要求仪临公司支付住院伙食补助费260元及交通费300元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于生活费，根据朱某1所提供的就医材料，医嘱载明建议休息至2018年7月6日，之后并未提供相应的医嘱证明材料，故一审法院认定仪临公司应当支付朱某12018年4月25日至7月6日期间的生活费。对朱某1主张支付至2018年8月30日的意见，一审法院不予采纳。按照前述规定，在劳动能力鉴定之前治疗期间的生活费应按照本市上年度职工月平均工资标准确定，故对仪临公司主张以最低工资标准支付的辩解意见，一审法院不予采纳，经计算，仪临公司应当支付朱某1该期间生活费共计17,215.17元。仪临公司主张已支付生活费4100元，朱某1认可已收到生活费3700元，故一审法院对朱某1认可的3700元予以确认，另外400元，仪临公司并无证据予以证实，故对此不予确认。扣除已付的生活费3700元，仪临公司还需支付2018年4月25日至7月6日期间的生活费差额13,515.17元。关于护理费，仪临公司对住院期间（2018年4月25日至5月7日）的护理费未持异议，故一审法院予以确认。由于朱某1并未提供其出院后应当护理的相关证据，故对其要求仪临公司支付2018年5月8日至8月30日期间护理费的诉讼请求，一审法院不予支持。关于护理费的标准，朱某1主张按照3108元/月标准支付，并未超过上海市服务行业工资标准，故一审法院予以确认。对仪临公司主张以最低工资标准计算的辩解意见，一审法院不予采纳。故仪临公司应当支付2018年4月25日至5月7日期间的护理费1,857.66元。关于一次性赔偿金，朱某1经鉴定为十级伤残，故一次性赔偿金标准为的上海市2017年度职工年平均工资1倍即85,584元。仪临公司对一次性赔偿的金额未持异议，争议的焦点在于朱某1是否需要承担部分责任。一审法院认为，首先，仪临公司未尽到其应尽的审查义务，且其并无证据证明朱某1存在故意隐瞒真实年龄的事实，故对仪临公司主张朱某1存在过错的意见，一审法院不予采纳。其次，根据规定，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于工伤保险条例规定的工伤保险待遇。由此可见，童工伤残的法律适用可参照工伤保险的相关规定，而在工伤事故中并不以劳动者是否存在过错作为赔偿前提，退一步讲，朱某1即便存在故意隐瞒年龄的事实，亦与其伤残事实无关联性，故对仪临公司主张要求朱某1承担部分一次性赔偿金的意见，一审法院不予采纳。对朱某1要求仪临公司支付一次性赔偿金85,584元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于鉴定费，仪临公司认为如朱某1确已承担鉴定费用，则仪临公司同意支付。现朱某1已经提供相关收据证明其已支付劳动能力鉴定费350元，故对朱某1的该项诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，依照国务院《工伤保险条例》第六十六条、国务院《禁止使用童工规定》第四条、人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院于二〇一九年五月三十一日判决：一、上海仪临文化传播有限公司于判决生效之日起十日内支付朱某12018年4月25日至7月6日治疗期间生活费差额13,515.17元；二、上海仪临文化传播有限公司于判决生效之日起十日内支付朱某12018年4月25日至5月7日期间住院伙食补助费260元；三、上海仪临文化传播有限公司于判决生效之日起十日内支付朱某12018年4月25日至5月7日期间的护理费1,857.66元；四、上海仪临文化传播有限公司于判决生效之日起十日内支付朱某1交通费300元；五、上海仪临文化传播有限公司于判决生效之日起十日内支付朱某1一次性赔偿金85,584元；六、上海仪临文化传播有限公司于判决生效之日起十日内支付朱某1劳动能力鉴定费350元；七、驳回朱某1的其他诉讼请求。如果上海仪临文化传播有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元减半收取5元，由上海仪临文化传播有限公司负担，于判决生效之日起七日内缴纳至一审法院。二审中，当事人没有提交新证据，也没有新的事实予以补充。经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方亦无异议，本院予以确认。本院认为，仪临公司在招用朱某1时，的确未尽到核查朱某1身份信息的审查义务，其并无证据证明朱某1系故意隐瞒真实年龄的事实。之后，仪临公司在为朱某1购买商业保险时，得知了朱某1的实际年龄，但仪临公司仍继续用工，其虽表示是朱某1主动要求留在仪临公司，然而仪临公司对此亦无证据证明，即使存在朱某1主动要求仪临公司留用的事实，禁止使用童工也是仪临公司必须履行的义务，仪临公司对招用童工的责任，无法推卸。仪临公司主张按最低工资标准支付朱某1的生活费，但对此并无法律依据。因此，仪临公司的上诉请求，本院实难支持。综上所述，仪临公司虽坚持上诉，但并没有新的证据，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海仪临文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王启扬审判员  朱 鸿审判员  陶永信二〇一九年九月十九日书记员  严晓岸附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……