广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终1992号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄某鑫，男，1985年1月4日出生，汉族，大专文化，户籍地址广东省普宁市，居住地址深圳市福田区。因本案于2018年9月11日被抓获，同日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕，现被羁押于深圳市福田区看守所。指定辩护人杨莹，广东竞德律师事务所律师。原审被告人陈某波，男，1972年6月22日出生，汉族，小学文化，深圳市XX网络科技有限公司员工，户籍地址广东省普宁市，居住地址深圳市福田区华发北路XX大厦****。因本案于2018年5月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕，现因原判确定的刑期届满已被取保候审。原审被告人蔡某娜，女，1989年6月20日出生，汉族，中专文化，深圳市XX网络科技有限公司员工，户籍地址广东省普宁市，，居住地址深圳市龙岗区坂田XX村****因本案于2018年5月22日被抓获，次日被刑事拘留，分别于2018年6月29日、8月24日、12月25日被深圳市公安局福田分局、深圳市福田区人民检察院、深圳市福田区人民法院决定取保候审。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人黄某鑫犯开设赌场罪一案，于2019年6月27日作出（2018）粤0304刑初1844号刑事判决。宣判后，原审被告人黄某鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2017年11月15日陈某1以深圳市铁人特卫安保有限公司的名义租下深圳市福田区华发北路XX大厦A座XX房，租期为2017年12月1日至2018年11月30日。被告人黄某鑫和陈某1（另案处理）、陈某2（另案处理）等人合作，通过广告宣传及拉客玩捕鱼机等方式招揽赌客到上述XX房进行赌博。被告人黄某鑫等人在该XX房内摆放两台捕鱼机供赌客线下赌博，并利用“闲来玩310”手机APP的捕鱼游戏等供赌客进行线上赌博。赌客需按照10元人民币兑换10000分的比例将赌资换成分数进行赌博，赌博结束时再按照上述比例将分数换成赌资。被告人黄某鑫等人聘请了被告人陈某波在XX房充当客服，主要负责现场管理、收付赌资等；聘请了被告人蔡某娜、陈某3（另案处理）在XX房主要负责向赌客介绍玩法，并为赌客上分、下分及记账。赌客可以通过微信或支付宝向客服（即被告人陈某波）或被告人蔡某娜转账支付赌资，再由被告人陈某波、蔡某娜转账至深圳市XX网络科技有限公司等账户；也可以在“闲来玩310”手机APP上通过微信等方式直接向深圳市XX网络科技有限公司账户转账支付赌资。2018年5月22日22时许，警方在深圳市福田区华强北华发北路XX大厦A座XX房查获该赌档，当场抓获被告人陈某波、蔡某娜以及参赌人员姜某、邓某1、宋某，并缴获黑色游戏专用VIP会员卡14张、大游戏机主板2块、小游戏机主板20块、黑色CS工业计算机2台、赌博游戏宣传海报10张、台式电脑6台（主机5台、一体机1台）、白色苹果5手机1部、金色苹果6手机1部、金色苹果6PLUS手机2部、粉色ViVo手机1部、金色小米手机1部、黑色诺基亚手机1部、混合色账本3本、租赁合同和租金单各1份。其中，姜某系由杨某1招揽到该赌档进行赌博，其通过微信分五次向深圳市XX网络科技有限公司共转账人民币500元用于赌博；邓某1系由樊某1招揽到该赌档进行赌博，赌博一次；宋某从2018年5月16日至2018年5月22日在该赌档通过微信向被告人陈某波（客服）提供的两个微信号（bozongXXX27、xianlaiwanXXX）共转账人民币11900元用于赌博；樊某1从2018年5月9日至2018年5月16日在该赌档通过微信分多次向深圳市XX网络科技有限公司共转账人民币25200元用于赌博。另查明，2018年5月，被告人陈某波向微信名为xianlaiwanXXX（户名为陈某1）的微信号以及深圳市XX网络科技有限公司转付涉案赌场的违法所得共计人民币22900元；被告人蔡某娜向微信名为xianlaiwanXXX（户名为陈某1）的微信号以及深圳市XX网络科技有限公司转付涉案赌场的违法所得共计人民币17620元，且被告人蔡某娜为正在怀孕的妇女。2018年9月11日，被告人黄某鑫被民警抓获。认定上述事实的证据有：一、物证：黑色游戏专用VIP会员卡14张、大游戏机主板2块、小游戏机主板20块、黑色CS工业计算机2台、赌博游戏宣传海报10张、台式电脑6台（主机5台、一体机1台）、白色苹果5手机1部、金色苹果6手机1部、金色苹果6PLUS手机2部、粉色ViVo手机1部、金色小米手机1部、黑色诺基亚手机1部；二、书证：被告人陈某波、蔡某娜、黄某鑫的身份资料，抓获经过，查缉经过、前科劣迹查询情况说明、扣押物品清单、账本3本、租赁合同和租金单各1份、相关银行卡及微信转账交易明细、微信聊天记录、南方科技大学医院《超声检查报告单》等；三、证人证言：证人姜某、邓某1、宋某、杨某1、樊某1等人的证言；四、被告人供述和辩解：被告人陈某波、蔡某娜、黄某鑫的供述和辩解；五、鉴定意见：广东安证计算机司法鉴定所作出的粤安计某2018计441号《司法鉴定意见书》、北京中证天通会计师事务所深圳分所作出的关于陈某波等六人开设赌场案的中证天通（2019）专审字第101003号《司法鉴定咨询意见书》；六、勘验、检查、辨认等笔录：案发现场勘验录像、现场图及现场照片等；七、视听资料：案发现场勘验录像、微信交易流水等光盘。原判认为，被告人黄某鑫、陈某波、蔡某娜违反国家法律，伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。被告人黄某鑫、陈某波、蔡某娜到案后基本如实供述了其等的犯罪事实，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人黄某鑫、陈某波、蔡某娜在本案共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法可以从轻处罚。被告人蔡某娜系正在怀孕的妇女，根据其犯罪情节、悔罪表现及社会危害性，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法应当宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人黄某鑫犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人陈某波犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八千元。三、被告人蔡某娜犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币八千元。四、扣押的黑色游戏专用VIP会员卡14张、大游戏机主板2块、小游戏机主板20块、黑色CS工业计算机2台、赌博游戏宣传海报10张、台式电脑6台（主机5台、一体机1台）、白色苹果5手机1部、金色苹果6手机1部、金色苹果6PLUS手机2部、粉色ViVo手机1部、金色小米手机1部、黑色诺基亚手机1部、混合色账本3本等物品，均依法予以没收。宣判后，原审被告人黄某鑫上诉提出：老板陈某1一直坚称公司的合法性以及安全性，本人被诱骗，后来有退出，理应轻判，愿意配合调查他人的违法行为。上诉人黄某鑫的辩护人提出的辩护意见是，对一审判决的罪名没有异议，但认为量刑过重。一、从客观事实情况分析，黄某鑫仅应对线下捕鱼机的介绍客户行为部分承担其刑事责任，在本案中的作用较小，犯罪情节较轻，仅起次要、辅助作用。二、从法律依据分析，黄某鑫主观恶性小，没有获得非法利益，案发前主动退出并劝蔡某娜退出，应当从轻处罚。请求二审从轻处罚，改判黄某鑫一年以下有期徒刑。经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实，本院予以确认。本院认为，上诉人黄某鑫与原审被告人陈某波、蔡某娜的行为均已构成开设赌场罪。黄某鑫与陈某波、蔡某娜均系从犯，依法可以从轻处罚；均系坦白，依法可以从轻处罚；陈某波、蔡某娜均自愿签署认罪认罚具结书，黄某鑫第一审庭审时表示自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。黄某鑫因利益分配等问题在案发前已有退出涉案赌场之意，并劝说蔡某娜也退出，在量刑时酌情予以考虑。蔡某娜系正在怀孕的妇女，可以依法宣告缓刑。对于上诉人黄某鑫的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，本院已将黄某鑫举报的情况转有关部门核查，在本案第二审审理期限届满前暂无结果，如后续能查实黄某鑫具有立功表现，可在执行阶段依法予以减刑。黄某鑫及其辩护人请求从轻处罚的相关意见均在第一审时已提出，原判决对合理意见予以采纳并已据此对黄某鑫从轻处罚。原判决根据黄某鑫犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对黄某鑫量刑适当。黄某鑫及其辩护人请求第二审从轻处罚的相关意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周  永  鹰审判员 王    丽审判员 马  学  平二〇一九年九月二十四日书记员 马松柏（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。