江西省南昌市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）赣01刑终509号 原公诉机关南昌市新建区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵小猛，男，1984年8月26日生于江西省南昌市，汉族，小学文化，无业，户籍地江西省南昌市新建区，捕前租住江西省南昌市新建区。因涉嫌贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，于2018年5月10日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于南昌市第二看守所。 辩护人郑一村，江西中山律师事务所律师。 江西省南昌市新建区人民法院审理南昌市新建区人民检察院指控被告人赵小猛犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2018年12月27日作出（2018）赣0112刑初471号刑事判决。被告人赵小猛不服，提出上诉。本院于2019年2月22日作出（2019）赣01刑终58号刑事裁定，撤销原判，发回南昌市新建区人民法院重新审判。南昌市新建区人民法院于2019年5月29日作出（2019）赣0112刑初87号刑事判决。赵小猛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人（原审被告人）赵小猛，听取南昌市人民检察院、辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，1、2018年5月2日22时许，熊某在被告人赵小猛住处南昌市新建区世纪万象城2栋2单元××室门口，购买了4袋毒品“咖啡”和200元“K粉”（共计1,200元）。当晚22时18分许，熊某通过微信转了200元给被告人赵小猛。2018年年5月10日，被告人赵小猛的女朋友通过被告人赵小猛的微信向熊某发信息索要欠款，当晚23时27分许，熊某通过微信转帐转给被告人赵小猛微信×××元。 2、2018年5月3日至6日之间的一天零点48分许，被告人赵小猛在南昌市新建区世纪万象城2栋2单元楼下，以400元价格赊账方式卖给闵某一袋含氯胺酮成分的粉末（黑色塑料袋装，外面有英文标识，俗称“神仙水”）。 3、2018年5月8日23时许，被告人赵小猛在南昌市新建区世纪万象城2栋2单元××室，以400元价格卖给闵某一袋含氯胺酮成分的粉末（黑色塑料袋装，外面有英文标识，俗称“神仙水”）。 4、2018年5月9日22时许，民警在被告人赵小猛的住处当场查获疑似毒品39.33克，从闵某身上查获疑似毒品0.97克（系上述2018年5月8日23时许在被告人赵小猛的住处购买的毒品）。经南昌市公安局司法鉴定中心鉴定，上述疑似毒品均检出氯胺酮及MDMA成份。 上述事实，有下列证据证实： 1、证人熊某证言，证实自己因贩卖毒品被新建区人民法院判处有期徒刑五年十个月。2018年“五·一”时约九十点钟，我开朋友的车子从红谷滩到新建区世纪万象广场赵小猛家中2单元××室，几栋我记不清，我事先半个小时就电话和赵小猛联系要买4袋“咖啡”和200元的“K粉”，在他家门口他把4袋“咖啡”和200元的“K粉”给了我，总共1200元。我当时通过微信转了200元给赵小猛（就是刚才你们向我出示的2018年5月2日22时17分我通过微信转账给他的200元钱），我在微信里跟他说少的钱下次给他，赵小猛在微信里回复“下次记得给”。我和他是朋友，在2017年就认识，所以他允许我赊账。 2018年5月10日23时许，赵小猛在微信里向我要剩下的钱，我就将×××元通过微信转给了他，但事后我知道赵小猛已被抓，是赵小猛的女朋友通过微信向我要钱。 2、赵小猛微信转账记录，证实微信号“feifei42432xxx”于2018年5月2日22时17：57转账200元钱给赵小猛；微信号是“feifei42432xxx”于2018年5月10日22时27：08转账×××元钱给赵小猛。 3、证人闵某证言、称重笔录，证实2018年5月8日22时许，赵小猛打电话叫我去他家里，我到他家时还有一个我不认识的男子，我看到客厅茶几上有一杯“神仙水”，赵小猛就叫我喝，我就喝了一口，大概半个小时之后我就离开了，当时他俩还在房间里。赵小猛租住在新建区世纪万象广场2栋2单元××室，半个月前我认识他时他就住在那里。“神仙水”就是用黑色小包装袋装的，里面装有大概1克左右的粉末状的毒品，具体什么毒品我不知道，用热水泡开喝的。赵小猛经常会卖“神仙水”给别人，在那一带比较有名。我向他买过两次“神仙水”：第一次大概是2018年4月下旬，晚上10时许，我从新建区开关厂打车到赵小猛家楼下，我就打电话向他买一包“神仙水”，给了他400元现金，我当时没下车，过了一天我就在外面的便利店泡开水，我一个人分两次喝完了。第二次是2018年5月3日左右，晚上22时左右，我到他家里给了他400元现金、他就给了我一袋“神仙水”。这包“神仙水”我还没喝，昨晚被你们民警从我身上缴到的那袋。5月9日20时左右，赵小猛发微信叫我到他家里去，当晚22时左右我一到他家就被你们民警抓获，并查获一袋“神仙水”。当时他家里有我、赵小猛和另外四个人，这四个人我见过，但是没打过交道。 对自己尿液用吗啡、甲基安非他命、氯胺酮联合检测，甲基安非他命、氯胺酮呈阳性，无异议。2018年5月9日22时许，在赵小猛的租住地南昌市新建区世纪万象广场2栋2单元××室从闵某身上查获的疑似毒品“神仙水”一袋，净重0.97克。 4、南昌市公安局现场检测报告书，证实闵某的检测样本经现场检测，结果均呈阳性。张修鹏、赵小猛的检测样本经现场检测，结果均呈阴性。 5、南昌市公安司法鉴定报告，证实2018年5月9日22时许，在赵小猛的住处查获疑似毒品34袋、白色塑料自封袋装疑似毒品1袋、从闵某身上查获的疑似毒品“神仙水”一袋（IFSNC-JC-40-2018-1183-2、IFSNC-JC-30-2018-1183-3）均检出氯胺酮及3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）成份,未检出海洛因、甲基苯丙胺成份。 6、检查笔录，证实①2018年5月9日晚上在赵小猛的住处，从闵某的口袋里发现一包疑似毒品“摇头水”。②2018年5月9日晚上在赵小猛的住处，从周开华的身上发现一个香烟盒里面有疑似毒品麻古两粒，冰毒若干。 7、熊某、李华、赵小猛辨认笔录，证实熊某、李华均从侦查人员事先准备好的12张不同男性免冠照片中指认出赵小猛，从侦查人员事先准备好的12张不同男性免冠照片中辨认不出叫“熊飞”的男子。 8、扣押决定书、扣押清单，证实2018年5月9日22时许，在赵小猛的住处查获了黑色塑料袋装疑似毒品34袋、白色塑料自封袋装疑似毒品1袋、玻璃瓶装疑似毒品2瓶、封口机一个、打磨机一个、吸壶1个。以上物品于当日被青云谱公安分局扣押。 9、收缴物品清单、证据保全决定书、证据保全清单，证实2018年5月9日22时许，在赵小猛的住处查获闵某身上携带疑似毒品神仙水1袋、查获周开华身上携带疑似毒品麻古0.19克、冰毒0.22克。于当日被青云谱公安分局收缴。 10、涉案物品照片4张，证实2018年5月9日22时许，民警在赵小猛的住处查获可疑毒品34袋和黑色塑料袋装疑似毒品“神仙水”。并查获用于分装毒品的封口机1只、打磨机1只和用于吸食毒品的吸壶1个。 11、称量笔录、搜查笔录，证实将34袋可疑毒品粉末编号为2，净重33.35克；将可疑毒品粉末编号为3，净重5.98克；将可疑毒品粉末编号为4，净重24.29克；将可疑毒品粉末编号为5，净重10.35克。2018年5月9日22时许，民警在赵小猛的住处从闵某身上查获可疑毒品，净重0.97克。 12、赵小猛指认租住地照片，证实赵小猛租住房子门牌号为××。 13、情况说明，证实赵小猛拒不交代自己的电话号码，办案人员通过房东获得赵小猛的电话号码后，赵小猛又拒不交代开机密码。 14、通话记录，证实侦查部门提供的赵小猛与吸毒人员闵某（139××××2771）、熊某（188××××4128）2018年5月1日至9日通话记录，赵小猛与闵某通话频繁。特别是与闵某在5月5日就通话16次。 15、行政处罚决定书、社区戒毒决定书，证实因吸食毒品、非法持有毒品，2018年5月10日闵某被南昌市公安局青云谱分局决定行政拘留十日、罚款200元，收缴毒品“神仙水”一袋。因吸毒成瘾，2018年5月10日南昌市公安局青云谱分局决定对闵某接受社区戒毒三年。 16、常住人口信息及前科材料，证实赵小猛为完全责任能力的成年人，无违法犯罪记录。 17、抓获经过，证实赵小猛于2018年5月9日22时许，在自己的住处新建区世纪万象小区2栋2单元××室被抓获归案。 18、青云谱缉毒大队情况说明，证实该局侦破的赵小猛涉嫌贩卖毒品罪一案，经补充侦查，应认定赵小猛向熊某贩卖毒品一次，时间为2018年5月2日。 一审判决认为，被告人赵小猛违反国家毒品管理法规，先后多次贩卖其他毒品给吸毒人员，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人赵小猛作为贩毒人员被抓获后，对于从其住所处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。被告人赵小猛无证据证明查获的毒品并非用于贩卖，其被抓获后，从其住所当场查获的39.33克毒品及从闵某身上（在被告人赵小猛处购买）查获的0.97克毒品，合计40.30克毒品（经检测均含有氯胺酮及3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）成份），应认定为被告人赵小猛贩卖毒品的数量。故被告人赵小猛贩卖其他毒品40.30克，数量较大，公诉机关指控被告人赵小猛贩卖毒品的犯罪事实及贩卖毒品罪的罪名均成立。公诉机关指控被告人赵小猛构成非法持有毒品罪的罪名不成立。被告人赵小猛在被抓获时趁民警不备吞食并抛洒被查获的毒品企图销毁证据，且到案后拒不认罪，依法应当从重处罚。根据被告人的犯罪事实，性质，情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、第三百四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款之规定，判决：一、被告人赵小猛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元。二、对缴获的毒品予以没收、销毁。 上诉人赵小猛对一审判决认定其犯贩卖毒品罪的定性及向闵某贩卖毒品二次、在2018年五一节期间向熊某贩卖毒品一次、贩卖毒品数量为40.3克的事实没有异议。 上诉人赵小猛对一审判决认定其犯贩卖毒品罪的定性及向闵某贩卖毒品二次、在2018年五一节期间向熊某贩卖毒品一次、贩卖毒品数量为40.3克的事实没有异议。 上诉人赵小猛及其辩护人另提出，一审判决认定公诉机关追加起诉的2018年5月2日的犯罪事实为新的犯罪事实并加重刑罚及对称重时赵小猛抛撒毒品的行为从重处罚，明显错误。追加起诉赵小猛2018年5月2日向熊某贩卖毒品一次的事实，与此前判决认定的2018年5月1日赵小猛向熊某贩卖毒品一次的事实，实际上是同一事实，不能认定为新的犯罪事实，应本着上诉不加刑原则，不得以任何理由加重其刑罚。 南昌市人民检察院出具以下书面意见，1、一审认定上诉人赵小猛多次贩卖毒品40.3克的基本事实正确，但错误认定公诉机关追加起诉的5月2日的贩卖毒品事实是新的犯罪事实，追加起诉事实与原起诉事实系同一起事实，而非新的犯罪事实。2、上诉人多次贩卖毒品40.3克，依法应认定犯贩卖毒品罪，法定刑为七年以上十五年以下有期徒刑，一审判处赵小猛有期徒刑九年，量刑适当。但一审判决程序错误，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条规定的发回重审无新的犯罪事实不得加重被告人刑罚的原则。综上，上诉人赵小猛关于上诉不加刑的上诉理由成立，建议二审法院依法改判上诉人赵小猛有期徒刑四年八个月。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。上诉人及其辩护人在二审期间均未提交新证据。本院对一审法院重审认定的证据予以确认。 本案的焦点系重审期间公诉机关补充起诉的2018年5月2日赵小猛向熊某贩卖毒品一次的事实是否属于新的犯罪事实的问题。经查，本案一审法院重新审理期间，南昌市新建区人民检察院于2019年3月22日追加起诉2018年5月2日赵小猛向熊某贩卖毒品的犯罪事实，并出示了南昌市公安局青云谱分局缉毒大队出具的情况说明，证实赵小猛仅向熊某贩卖毒品一次，时间为2018年5月2日，并有证人熊某的证言、通话记录、微信转帐记录证实。故现有证据足以证实追加起诉上诉人赵小猛2018年5月2日向熊某贩卖毒品的事实与原起诉指控的赵小猛2018年5月1日向熊某贩卖毒品的事实实际上为同一事实，不能认定为新的犯罪事实。 本院认为，上诉人赵小猛违反国家关于毒品的管理规定，多次向他人贩卖含氯胺酮及3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成份的毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，在其住处及相关人员身上查获的40.3克毒品亦应计入其贩卖毒品的数量。上诉人赵小猛在本案毒品称重时，趁民警不备吞食并抛洒被查获的毒品，企图销毁证据，且到案后拒不认罪，酌情从重处罚。南昌市人民检察院、上诉人及辩护人提出的追加起诉的事实与原起诉指控的事实系同一事实的意见、上诉理由及辩护意见，与查明的事实相符，均予以采纳。对上诉人赵小猛应适用上诉不加刑原则，原审人民法院重新审判不得加重其刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百三十七条第一款的规定，判决如下： 维持江西省南昌市新建区人民法院（2019）赣0112刑初87号刑事判决第二项，即对缴获的毒品（含有氯胺酮及3,4亚甲二氧基甲基苯丙胺成份）予以没收、销毁（由公安机关执行）。 撤销江西省南昌市新建区人民法院（2019）赣0112刑初87号刑事判决第一项，即被告人赵小猛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元。 上诉人赵小猛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币二万元（限于本判决生效后一个月内缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2018年5月10日起至2023年1月9日止。） 本判决为终审判决。 审 判 长 殷国富 审 判 员 叶 京 审 判 员 潘 建 二〇一九年九月十一日 法官助理 张夏蕾 书 记 员 刘 伟