重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终6524号上诉人（原审被告）：重庆中诺建筑材料有限公司，住所地重庆市大渡口区新山村街道钢花路**负****，统一社会信用代码915001045520391064。法定代表人：陈仕凤，系该公司总经理。委托诉讼代理人：罗显军，重庆大祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆中艺园林工程有限公司，住，住所地重庆市南岸区南坪正街****一社会信用代码915001087592624876。法定代表人：梁军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：郭仕振，重庆奇方律师事务所律师。上诉人重庆中诺建筑材料有限公司（以下简称中诺建材公司）因与被上诉人重庆中艺园林工程有限公司（以下简称中艺园林公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院(2017)渝0104民初3196号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。中诺建材公司委托诉讼代理人罗显军，中艺园林公司委托诉讼代理人郭仕振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中诺建材公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回中艺园林公司的诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由中艺园林公司承担。事实和理由：1.中诺建材公司生产的砖并无国家标准、行业标准以及通常标准。中艺园里林公司未举示证明证明其向中诺建材公司购买的产品存在质量问题，亦未举示证据证明中艺园林公司承建工程围墙出现砖破碎等情形的原因系产品质量问题。围墙倾斜、下沉系地基不稳定造成。2.中艺园林向中诺建材公司购买的产品是否全部用于砌筑围墙，一审并未查清。中诺建材公司提供的发票金额包含了砖的价格，木托盘费用以及运费。3.中诺建材公司就案涉货物已经提供有效的检测报告，显示抗压强度检测合同。由于中诺建材公司的产品系批量重复生产的产品，只能抽检。检测报告的有效期覆盖了中诺建材公司向中艺园林公司销售货物的时间段。据此，应由中艺园林公司承担案涉货物质量不合格的举证责任。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，应予改判。中艺园林公司二审辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。双方签订的合同约定案涉货物应达到行业标准，中诺建材公司除提供一份合同签订前其单方委托的检测报告外未举示证据证明其产品达到行业标准。相反，中艺园林公司举示的证据足以证明中诺建材公司提供的产品存在质量问题。因中诺建材公司提供的产品存在质量问题导致中艺园林公司全部拆除重新购买承建，中艺园林的实际损失远远大于一审认定金额，木托盘费用以及运费应计入一审认定的金额。中艺园林公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令中诺建材公司向中艺园林公司赔偿因其违约给中艺园林公司造成的全部损失计人民币1614252.13元；二、本案诉讼费、保全费、鉴定费、公证费等相关费用由中诺建材公司承担。事实和理由：2016年4月15日，双方签订《供需合同》，约定中艺园林公司向中诺建材公司采购一批仿古青砖用于万盛区黑山谷“雍山谷”小区景观环境工程项目的修建。合同签订后，中艺园林公司按约向中诺建材公司付清货款并将中诺建材公司提供的青砖用于修建该项目的围墙。2016年10月，中艺园林公司发现该批青砖出现大量爆裂、墙体开裂、倾斜等严重质量问题，为此发包方重庆市美谷置业有限公司多次致函中艺园林公司，要求中艺园林公司拆除用于修建围墙等处的该批青砖，重新采购合格的青砖后重建。嗣后，中艺园林公司将上述情况告知了中诺建材公司，但中诺建材公司置之不理，无奈之下中艺园林公司只能全部拆除围墙并重建。中诺建材公司的违约行为给中艺园林公司造成了巨大损失，为维护自己的合法权益，特起诉到法院。中诺建材公司一审辩称：一、中艺园林公司不能证明其所称的有质量问题的产品是从中诺建材公司处购买；二、中诺建材公司的产品质量无任何问题，中诺建材公司生产的产品是按照正常配比且销售正常，销售给其他商户没有发现质量问题；三、中艺园林公司诉称的砖出现质量问题，中诺建材公司认为是因为工程地处高海拔地区，冬天温度过低，中艺园林公司没有合理的选用抗低温产品，造成货品的损害；另一方面中艺园林公司为了赶工程进度，在中诺建材公司处购买了养护期尚未到期的砖，中艺园林公司购买后没有按照中诺建材公司要求继续对砖进行养护；四、中艺园林公司损失与中诺建材公司无关，中诺建材公司不应当承担责任，即便法院最终认为该损失可能与中诺建材公司有关，中艺园林公司也没能证明其因为中诺建材公司的原因造成损失的准确数额，其没有举示实际工程费用，而不能通过工程造价咨询来证明，且直接工程费用还不应将后期的烧结砖计算进去；五、中诺建材公司在事后积极与中艺园林公司协商处理，本案诉讼费、保全费、工作费等其是中艺园林公司人为的扩大损失，不应由中诺建材公司承担。中艺园林公司在围墙拆除前，申请作了证据保全公证，从现场抽取封存了6块青砖（3块保存于中艺园林公司处，另3块保存于公证处）。诉讼中，中艺园林公司申请以公证封存的青砖作样品对所购仿古青砖质量进行司法鉴定，一审法院以准许。一审法院先后组织双方选取了产品质量类检测机构重庆市水泥质量监督检验站和重庆市计量质量检测研究院，但该两家结构均向一审法院回函称其不具备相应鉴定资质，向一审法院退回了鉴定委托申请。中艺园林公司坚持要求作司法鉴定，经努力联系，一审法院获知重庆重大建设工程质量检测有限公司具有相应鉴定资质，一审法院通过法定程序向该公司送达了鉴定委托书，但该公司向一审法院回函称要得出科学的结论必须要10块以上鉴定样品，现中艺园林公司只能提供3块仿古青砖，故鉴定无法进行。基于以上事由，一审法院决定不再对涉案仿古青砖质量进行司法鉴定。一审法院经审理认定如下事实：中艺园林公司承接了重庆市美谷置地有限公司发包的、位于重庆市万盛区黑山谷的雍山谷住宅小区项目景观工程，为修建围墙，中艺园林公司向中诺建材公司订购仿古青砖，双方于2016年4月15日签订供需合同，约定原告向中诺建材公司购买13万匹、质量达到行业标准的仿古青砖，单价1.35元/匹，深（色）浅（色）比例为深色占30%、浅色占70%。合同履行过程中，中艺园林公司实际从中诺建材公司处购买了约35万匹砖，总价款485206.20元。中艺园林公司用于修建围墙后不久即发现部分砖破碎、围墙产生多处裂缝、倾斜、下沉。重庆市美谷置地有限公司要求中艺园林公司整改，中艺园林公司拆除了现有围墙，重新采购粘土烧结砖砌筑围墙。上述事实，有当事人陈述、雍山谷住宅小区项目景观工程施工合同、供需合同、送货单、增值税专用发票、重庆市美谷置地有限公司关于尽快实施雍山谷住宅小区景观工程围墙等质量问题整改的函、公证书等证据在卷为凭，并经当庭质证。一审法院认为，生产者应当对其生产的产品质量负责，若出售质量不合格产品给购买方，购买方可要求生产者赔偿损失。中诺建材公司向中艺园林公司供应了多批次仿古青砖，依据《中华人民共和国产品质量法》第二十七条之规定，中诺建材公司应提供每一批次仿古青砖质量合格证明。在本案诉讼过程中，中诺建材公司只提交了一份重庆科力建设工程质量检测有限公司出具的《混凝土普通砖检测报告》，该报告系中诺建材公司单方委托出具，缺乏公正性；且该报告的检测对象是2015年5月生产的青砖，而中诺建材公司于2016年4月后才开始向中艺园林公司供货，显然该中诺建材公司与本案不具有关联性，故一审法院对该报告不予采信。中诺建材公司作为生产厂家未能提交产品质量合格证明，为此应承担举证不能的责任，由此一审法院认定中诺建材公司向中艺园林公司供应的仿古青砖质量不合格，中艺园林公司要求中诺建材公司赔偿货款损失485206.20元的诉求于法有据，一审法院予以支持。中艺园林公司还要求中诺建材公司赔偿其它整改费用，对此一审法院认为依据《中华人民共和国建筑法》第五十九条、《建设工程质量管理条例》第二十九条之规定，中艺园林公司作为建筑施工企业有义务对所用建筑材料进行质量检验，只有检验合格的建筑材料方可使用。中艺园林公司购进中诺建材公司供应的仿古青砖后，未经检验即投入使用，由此造成的扩大损失应由中艺园林公司自行承担，故中艺园林公司要求中诺建材公司赔偿整改费用的诉求没有法律依据，对此一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条，《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第一款、第二十七条第一款，《中华人民共和国建筑法》第五十五条，《建设工程质量管理条例》第二十六条第一款之规定，判决：一、重庆中诺建筑材料有限公司于判决生效之日起十日内向重庆中艺园林工程有限公司赔偿485206.20元；二、驳回重庆中艺园林工程有限公司的其它诉讼请求。案件受理费19328元减半收取9664元，公证费2000元，评估费24213元，合计35877元，由重庆中艺园林工程有限公司负担32972元，重庆中诺建筑材料有限公司负担2905元。二审中，当事人均未提交新证据。二审中，中诺建材公司表示双方约定产品需达到行业标准，但不清楚行业标准指什么。一审卷宗的录音系其提供，证明案涉产品在养护期使用可能存在质量问题。案涉产品养护期未过交货，系中艺园林公司要求。中诺建材公司要求就木托盘的费用与货款进行抵销，木托盘金额为8790元。中艺园林公司不认可中诺建材公司已经向其告知交付的产品未过养护期。认可还有价值8790元的木托盘尚未返还还中诺建材公司，事实也无法返还,中艺园林公司已经购买了木托盘。中艺园林公司还表示已经向中诺建材公司返还了208个木托盘。本院对一审卷宗核实，中诺建材公司在庭审中称，养护的意思是需要定期浇水，促进凝固的一个过程。产品下线到养护期满大概需要28天。中诺建材公司提交的录音表明，中诺建材公司一方的张仁秀称“我说养护期没到只有几天的时间。我们砖就是这样，养护期没到。当初我也告知你们这个砖养护期没到。”通话录音中显示，通话对方刘（梁）：“不能发货啊，你不能给我说，这个是你要把关的啊，不是说你交个不合格的产品给我那是我们要求，我们要求比如我们有书面的东西给你没有，……”等。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。案涉产品已经交付中艺园林公司，中艺园林公司亦将案涉产品用于其承建工程。现中艺园林公司主张案涉产品质量不合格，其应当承担相应的举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一当事人无需举证证明。中诺建材公司在庭审中及其提交的录音中均认可其向中艺园林公司交付的砖系未过养护期的产品，且其在一审庭审中表示养护的意思是需要定期浇水，促进凝固的一个过程。产品下线到养护期满大概需要28天。虽然其在录音中称系当初给被上诉人的工作人员说了此事，但从通话记录显示对方未予认可，上诉人也没有提交相应的证据予以证明。本案中双方均未指出具体的行业标准为何，但是交付能够被合理使用的产品系中诺建材公司应履行的合同义务。从中诺建材公司的陈述来看，其明确知道向中艺园林交付的砖未过养护期，足以影响产品的合理使用。中诺建材公司构成自认，能够证明其交付的产品不能被合理使用，违反了合同约定，中艺园林公司无需举证证明案涉产品质量不合格。中诺建材公司主张中艺园林公司知晓其交付的产品未过养护期，但是，中艺园林公司不予认可，中诺建材公司未提供证据予以证明，对于中诺建材公司的主张，本院不予采信。现中艺园林公司拆除了现有围墙，重新采购粘土烧结砖砌筑围墙。中诺建材公司已无履行之必要，一审认定中诺建材公司赔偿货款损失485206.20元并无不当。抵销权系形成权，诉讼中或诉讼外均可行使。从本案查明的事实来看，中艺园林公司应向中诺建材公司返还木托盘。中艺园林公司认可客观事实上无法返还的木托盘价值8790元。据此，货款损失与木托盘价值品迭后，中诺建材公司应向中艺园林公司赔偿货款损失476416.2元。综上所述，中诺建材公司上诉请求部分成立。根据新查明的案件事实，原审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项,判决如下：一、撤销重庆市大渡口区人民法院（2017）渝0104民初3196号民事判决；二、重庆中诺建筑材料有限公司于判决生效之日起十日内向重庆中艺园林工程有限公司赔偿476416.2元;三、驳回重庆中艺园林工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决书指定期间内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间内的债务利息。一审案件受理费19328元减半收取9664元，公证费2000元，评估费24213元，合计35877元，由重庆中艺园林工程有限公司负担33077元，重庆中诺建筑材料有限公司负担2800元。二审案件受理费8578元，由重庆中诺建筑材料有限公司负担8300元，重庆中艺园林工程有限公司负担278元。本判决为终审判决。审 判 长 柳光洪审 判 员 黄 淳审 判 员 杨 瑾二〇一九年九月二十四日法官助理 杨 曦书 记 员 杜星刚