河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终1818号上诉人（原审原告）：河南鸿盛建筑工程有限公司，住所地：林州市合涧昌平路**。统一社会信用代码：9141058168973744XK（7-40）法定代表人：辛振青，该公司总经理。委托诉讼代理人：乔冬冬，河南恩达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：漯河市金晟面业有限公司，住所地：漯河市郾城区孟庙镇杜李村西107国道西侧。统一社会信用代码：91411103MA3XECCN6G(1-1)。法定代表人：李浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘群生，漯河市源汇区华安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李瑞青，男，1961年11月4日出生，汉族，住漯河市郾城区。被上诉人（原审被告）：李浩，男，1987年9月18日出生，汉族，住漯河市郾城区。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘群生，漯河市源汇区华安法律服务所法律工作者。上诉人河南鸿盛建筑工程有限公司（以下简称鸿盛建筑公司）与上诉人漯河市金晟面业有限公司（以下简称金晟面业公司）、被上诉人李瑞青、李浩建设工程合同纠纷一案，不服郾城区人民法院（2018）豫1103民初3812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人鸿盛建筑公司的委托诉讼代理人乔冬冬，上诉人金晟面业公司的委托诉讼代理人刘群生，被上诉人李瑞青、李浩的委托诉讼代理人刘群生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿盛建筑公司上诉请求：1、撤销郾城区人民法院（2018）豫1103民初3812号民事判决第四项，依法改判金晟面业公司、李瑞青、李浩支付鸿盛建筑公司律师代理费30000元，另增加鉴定漏项部分的工程款29716.38元；2、改判李瑞青、李浩对金晟面业公司的债务承担连带责任；3、本案诉讼费、鉴定费由金晟面业公司、李瑞青、李浩承担。事实与理由：1金晟面业公司至今未取得涉案工程相应的土地使用权、规划许可证、施工许可证，且多次逾期支付工程款，已严重违约，上诉人为实现债权产生的代理费系因其违约行为导致的损失，依法应当由其承担。2、李瑞青、李浩对金晟面业公司的债务承担连带责任。涉案合同的发包方金汇面粉厂已经于2011年注销，李瑞青在2015年10月仍以金汇面粉厂名义签订合同，主观上具有恶意，李瑞青作为金汇面粉厂负责人及作为甲方代表人签字的李浩均应当承担支付工程款责任。金晟面业公司实质上是李浩在原金汇面粉厂基础上设立的一人公司，其实际控制人、股东、业务范围与金汇面粉厂一致，根据《公司法》第20条规定，李浩未实际出资到位，且个人财产与法人财产存在混同，李浩、李瑞青应对本案债务承担连带责任。3、一审判决采用的工程造价鉴定书存在多处缺项、漏项，依法应当对造价鉴定进行变更。综上，请求二审法院支持上诉请求。金晟面业公司、李瑞青、李浩共同答辩称，1、鸿盛建筑公司要求的律师费没有依据，并非必须支出费用，一审判决驳回其此项请求正确。2、鸿盛建筑公司要求增加工程款29716.38元，无事实和法律依据。一审法院委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，鉴定结果由鉴定方与当事人三方进行质证，对漏项进行补充鉴定，鸿盛建筑公司、李瑞青、李浩对鉴定结论未提出重新鉴定申请，是对鉴定结论的认可。3、鸿晟建筑公司要求李瑞青、李浩承担连带责任无法律依据。综上，请求驳回鸿盛建筑公司的上诉请求。金晟面业公司上诉请求：1、撤销郾城区人民法院（2018）豫1103民初3812号民事判决第一项，改判上诉人金晟面业公司少支付工程款116432.14元；本案诉讼费由鸿盛建筑公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，故意偏袒鸿盛建筑公司，超出其诉求判决。一审判决客观上随意改变当事人之间本已经达成的合同条款，违背了合同法的基本原则，并不符合当事人签订合同时的本意。首先，涉案两份合同均未出现“让利”或“不让利”一词。该词仅是鉴定机构和一审法院凭空捏造出来的，上诉人认为这只是合同当事人关于合同价款如何结算的条款。其次，评估鉴定机构没有严格依照合同约定进行评估，仅是因“当事人是否对让利存在争议”为由，出两种结果，无视合同约定。再次，由于上诉人急需进行生产，在合同有效期内多次要求鸿盛建筑公司及时施工，而其却多次以种种理由拒绝继续施工，为了减少损失，在无奈的情况下上诉人才对外分包工程。即便是一审法院认定上诉人违反了合同约定在合同有效期内违法转包的事实，也不能据此判决。一审法院已经判决上诉人丈夫欠付工程款利息，已经对上诉人违反合同的行为作出了处罚，而在一审原告的诉状和庭审过程，其均未要求上诉人承担违约责任。因而一审法院判决超出的当事人的诉请，违反了不告不理的民诉原则。最后，依法成立的合同受法律保护，一审法院枉顾合同条款，仅以上诉人存在违约行为，主观臆断判决，明显违反法律规定。本案一审关于1万元配合费问题的判决让上诉人不解，同样是合同条款，为何一审法院对此予以认可，而对于有利于上诉人的合同条款不予认可？并且该项诉求鸿盛建筑公司起诉时并未主张，一审法院明显超诉求判决。双方应当严格按照合同约定进行决算。综上，请求支持上诉人的上诉请求。鸿盛建筑公司答辩称，1、金晟面业公司违反合同约定将包括工程范围内的后期装饰、安装工程另行发包，属于对合同施工范围的实质性变更，故合同约定的让利条件不能成立，其上诉理由不成立。2、金晟面业公司至今未取得涉案工程相应的土地使用权、规划许可证、施工许可证，且多次逾期支付工程款，已严重违约，上诉人为实现债权产生的代理费系因其违约行为导致的损失，依法应当由其承担。3、李瑞青、李浩对金晟面业公司的债务承担连带责任。李瑞青、李浩答辩称，同意金晟公司的上诉理由。鸿盛建筑公司向一审法院起诉请求：1、判令三被告共同支付剩余工程款60万元，并自2016年11月17日起至工程款全部支付完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率支付工程款利息。2、被告赔偿原告律师代理费30000元；3、本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。一审法院审理查明：郾城区金汇面粉厂系个体工商户，经营场所位于漯河市郾城区××杜李村，经营人为被告李瑞青，该厂于2011年核准注销。漯河市金晟面业有限公司于2016年10月19日注册成立，经营场所与郾城区金汇面粉厂相同，由被告李浩独自设立，被告李浩担任该公司法定代表人。被告李瑞青、李浩系父子。庭审中，被告金晟面业公司陈述称金晟面业公司系金汇面粉厂变更而来，本案所涉的厂房现由金晟面业公司占有使用。2015年10月26日，原告鸿盛建筑公司与郾城区金汇面粉厂签订《建设工程施工合同》一份，其主要内容有：“第一部分、协议书。发包人：郾城区金汇面粉厂，承包人：鸿盛建筑公司，工程名称：郾城区金汇面粉厂厂房，工程地址：107国道与孟平铁路交叉口东北角，工程内容：施工图纸内的土建安装工程。资金来源：自筹。承包范围：施工图纸中土建工程（不含窗户、室外钢爬梯、保温工程、阁楼）。开工日期：2015年10月28日，竣工日期：2016年1月17日。工程质量标准：合格。合同价款1700000元（每平方米暂定800元计算）。……第三部分、专用条款。23.1本工程工程价款暂按单方造价×建筑面积（单方造价暂定800元，建筑面积按预算规则计算）确定。23.2工程竣工，设计变更、现场签证、隐蔽工程等据实结算,决算扣除税金后下浮7%为最终工程造价。决算依据现行定额,材料价按漯河市材料发布价、人工工资按最新文件规定执行。23.3本工程合同价款和最终工程造价不含税金。如今后需要缴纳，则税金由发包人负责，与承包人无关。26.工程款（进度款）支付。基础完成后发包人支付合同价款的10%，主体结构三层封顶付合同价款的20%，主体封顶后甲方向乙方支付到总价款的30%，粉刷工程完成付工程价款的15%，达到交工验收条件付工程总造价的10%，竣工验收后两个月决算完成，完成后一个月内付至最终工程价款的97%，剩余3%为工程质量保修金，保修期满后一次性退还。47.2本工程由发包人摘项施工部分，应由发包人负责向承包人支付一万元配合费用。八、工程变更：执行通用条款。本合同双方签字盖章后生效。”2015年11月16日，原告鸿盛建筑公司与郾城区金汇面粉厂又签订《补充协议》一份，该协议的主要内容有：“一、原合同书第一部分工程承包范围变更为：施工图中土建工程（不含窗户、室外爬梯、保温工程、七层阁楼）。有关工程的做法如下：1、外墙漆改为外墙腻子；2、内墙、天棚改为批二遍腻子、不刷漆；3、室内地坪改为一、三、四、五、六层为现浇面上作一层水泥砂浆，两公分厚找平层压光水泥地坪；二层为水泥砂浆毛面地坪；4、不负责预留洞的预留施工；注：以上工程项目不进入工程设计变更决算，合同价款中已扣除原设计此工程项目款数。二、合同工期：从2015年11月日至2016年11月16日为施工合同日期。三、合同价款（暂定）：每平方定为790元（不含现场签证、隐蔽工程、设计变更），工程价款暂定壹佰陆拾玖万元整。四、第三部分：专用条款六合同价款与支付23.1条（单方造价定800元改为定790元），另加上材料价按河南省工程造价信息价涨落百分之五时据实调整。注：工程造价信息的涨落以甲方（金汇面粉厂）、施工单位、监理单位三方共同进行市场调查为准。……六、双方约定的工程款（进度款的支付时间和支付方式）：基础结构完成后发包人支付合同价款的10%，主体结构三层封顶付总价款的20%，主体结构六层封顶付至工程总价款的60%，二次结构完成付总价款的15%，内外粉刷完成付总价款的15%，工程交工验收后两个月决算完成并付至决算工程总价款的98%，剩余2%为工程质量保修金，保修金一年后两个月内结清。……九、本补充协议为原建设工程施工合同的补充，与原建设工程施工合同具有同等法律效力。”上述施工合同签订后，原告鸿盛建筑公司即入场施工，后原告鸿盛建筑公司完成厂房主体工程及相关工程后，被告金晟面业公司将部分工程分包他人，工程未进行竣工结算，双方为此产生纠纷，原告鸿盛建筑公司遂诉至法院。另，经被告金晟面业公司申请，法院委托河南兴博工程管理咨询有限公司对鸿盛建筑公司所实际施工的工程价款进行了鉴定，2018年4月19日，河南兴博工程管理咨询有限公司作出工程造价鉴定意见书，认为：让利后，郾城区金汇面粉厂工程造价为1549194.84元；不让利，工程造价为1665800.9元。原告鸿盛建筑公司认为鉴定内容不完整、工程量与图纸不符等，申请鉴定人出庭接受质询，经本院组织鉴定人出庭接受原、被告双方质询，2019年6月26日，河南兴博工程管理咨询有限公司对鉴定结论书作出补充说明如下：1、让利情况下，在原让利鉴定报告的基础上减少补充鉴定的工程造价为2310.58元；2、不让利情况下，在原不让利鉴定报告的基础上减少补充鉴定的工程造价为2484.50元。被告金晟面业公司为此支付鉴定费14800元。庭审中，原告鸿盛建筑公司提供一至六层隐蔽工程验收记录，一层钢筋、模板安装工程由监理单位河南正源建设工程监理有限公司在2015年12月11日验收合格、二层工程在2015年12月20日验收合格、三层工程在2015年12月29日验收合格、四层工程在2016年1月7日验收合格、五层工程在2016年1月19日验收合格、六层工程在2016年2月2日验收合格。庭审中，被告金晟面业公司提供河南正源建设工程监理有限公司出具的证明一份，证明原告未按期限履行合同，部分工程未完工。原告鸿盛建筑公司质证认为，是因被告原因未能施工，上述工程均系利润率较高的装饰安装工程，原告已经提前8个月完成主体工程，因被告另行分包设置障碍，才导致未能对上述工程进行施工，被告应当承担违约责任。庭审中，原、被告双方均认可被告金汇面粉厂已经支付给原告鸿盛建筑公司工程款1356000元，支付时间分别为：2015年12月支付16万元、2016年1月4日支付34万元、2016年2月6日支付25万元、2016年4月20日支付10万元、2016年6月1日支付12万元、2016年6月10日支付8万元、2016年8月5日支付1万元、2016年8月22日支付2万元、2016年8月27日支付2.6万元、2016年9月27日支付1万元、2016年11月3日支付3万元、2016年11月13日支付2万元、2016年12月21日支付1万元、2017年1月26日支付10万元、2017年5月12日支付3万元、2017年7月13日支付1万元，另代原告支付杜国防地泵款33000元。被告金晟面业公司认可原告鸿盛建筑公司于2016年9月完成厂房主体工程及相关工程，2016年10月，被告金晟面业公司占有使用该厂房。庭审中，双方均认可被告金晟面业公司将部分工程另行分包他人施工，不再由原告施工。本案在审理过程中，反诉原告金晟面业公司自愿撤回反诉，法院经审查后，依法予以准许。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”该法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”故，原告要求被告支付欠付的工程款，于法有据，法院予以支持。关于工程款的数额，被告金晟面业公司辩称应采用让利后的工程价款，法院认为，本案中，被告金晟面业公司自行将工程分包给他人，不再让原告施工，被告并未将《建设工程施工合同》中约定的所有工程交付原告实际施工，如果再采取让利，对原告确属不公；再者，双方在《补充协议》中约定“基础结构完成后发包人支付合同价款的10%，主体结构三层封顶付总价款的20%，主体结构六层封顶付至工程总价款的60%，二次结构完成付总价款的15%”，截至2016年2月2日六层工程验收完毕，被告并未按节点履行完全的付款义务。综合以上案情，法院认为工程价款应按河南兴博工程管理咨询有限公司鉴定结论书中认定的不让利工程总价款计算，即1665800.9元-2484.50元=1663316.4元，扣除被告已经支付的1356000元，下欠工程款数额为307316.4元。原告要求三被告均承担付款责任，法院认为，虽然金汇面业公司系在工商部门登记设立的个体经营户，但从本案的实际情况来看，金汇面业公司在2011年注销后，确系由被告金晟面业公司在金汇面粉厂原址生产经营，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的相对人也均是金汇面粉厂，庭审中被告金晟面业公司也述称其系由金汇面业变更而来，且涉案的厂房也由金晟面业公司实际占有使用，被告金晟面业公司是金汇面粉厂的权利义务承受者，是本案涉案工程的使用人和受益人，因此，工程款应由被告金晟面业公司承担，原告要求李瑞青、李浩承担付款责任，无法律依据，法院不予支持。原告要求欠付工程款的利息自2016年11月17日起计算至工程款全部支付完毕之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”该解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……。”本案中，双方未约定工程款利息问题，庭审中，被告金晟面业公司认可在2016年10月即占有使用涉案厂房，故根据上述法律规定，被告金晟面业公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付所欠工程款的利息，原告自愿要求从2016年11月17日起计算利息，这是原告对自己诉讼权利的处分，法院予以认定，则利息自2016年11月17日起计算。关于10000元配合费用的问题，原、被告双方在《建设工程施工合同》中约定“47.2本工程由发包人摘项施工部分，应由发包人负责向承包人支付一万元配合费用”，故此，依照该约定，被告金晟面业公司应支付原告配合费用10000元。原告要求律师代理费30000元，法院认为，当事人在诉讼中聘请律师，并非必须为之，律师费用亦非必须的费用，且在本案中，原、被告双方在建设工程施工合同中未也约定律师费用的负担，故此，对原告的该项诉请，法院不予支持。关于被告金晟面业公司支付的鉴定费14800元，本案中，原告诉请的下欠工程款数额为600000元，经评估鉴定后扣除已付工程款，实际下欠的工程款数额为307316.4元，根据公平原则，综合本案案情，鉴定费14800元，应由原告鸿盛建筑公司负担7580元，由被告金晟面业公司负担7220元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告漯河市金晟面业有限公司于本判决生效后10日内支付原告河南鸿盛建筑工程有限公司工程款307316.4元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2016年11月17日起计算至工程款付清之日止）。二、被告漯河市金晟面业有限公司于本判决生效后10日内支付原告河南鸿盛建筑工程有限公司配合费用10000元。三、原告河南鸿盛建筑工程有限公司于本判决生效后10日内支付被告漯河市金晟面业有限公司鉴定费7580元。四、驳回原告河南鸿盛建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10660元、保全费3950元，合计14610元，由原告河南鸿盛建筑工程有限公司负担7110元，由被告漯河市金晟面业有限公司负担7500元。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的案件事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，对于上诉人鸿盛建筑公司上诉主张的律师费问题，因涉案合同未有律师费负担的明确约定，一审判决不予支持，并无不当。对于其所主张的漏项部分工程款问题。对于该部分争议，在一审对鉴定机构人员进行质询的过程中，鉴定机构已经向各方当事人和法庭对此项争议作了说明，鸿盛建筑公司也未提供充足证据予以反驳鉴定机构作出的说明不合理以及鉴定结论错误，故本院对其此项请求亦不予支持。对于鸿盛建筑公司主张的李瑞青、李浩应当承担连带责任的问题。因李瑞青非合同相对人，其要求李瑞青承担支付工程款义务，无法律依据。鸿盛建筑公司要求李浩承担连带责任，亦无证据证实李浩出资不到位、以及其个人财产与公司财产已经实质上混同，对此项主张二审不予支持。对于金晟面业公司的上诉请求，其主张撤销一审判决第一项，并减少相应的工程款的理由，实质上是合同约定的“决算扣除税金后下浮7%为最终工程造价”能否作为双方工程结算依据的问题。对于该约定，是双方基于为了实现涉案《建设工程施工合同》全部履行而设定的附条件的民事法律约定，由于在实际履行《建设工程施工合同》过程中，金晟面业公司不但自行将约定工程分包给他人，而且还未按照约定节点履行支付工程款的义务。因此，适用该约定的条件并未完全成就，一审法院以鉴定结论中不让利的工程价款结论作为定案依据并无不当，本院对其上诉请求不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件审理费3922元，由上诉人河南鸿盛建筑工程有限公司负担1293元，由上诉人漯河市金晟面业有限公司负担2629元。本判决为终审判决。审判长  林晓光审判员  刘冬凯审判员  翟朝飞二〇一九年九月二十四日书记员  杨 阳