重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终6242号上诉人（原审被告）：天津鑫健餐饮管理有限公司，住所地天津市滨海新区汉沽新开中路**，统一社会信用代码91120116589776951X。法定代表人：赵洪建，总经理。委托诉讼代理人：谭安艳，重庆圣石牛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:邓清平，男，1974年1月19日出生，汉族，住重庆市江**。委托诉讼代理人：李光文，重庆市渝北区双龙法律服务所法律工作者。上诉人天津鑫健餐饮管理有限公司（以下简称鑫健公司）因与被上诉人邓清平劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初6853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人鑫健公司的委托诉讼代理人谭安艳、被上诉人邓清平的委托诉讼代理人李光文参加诉讼。本案现已审理终结。鑫健公司上诉请求：撤销一审判决，改判鑫健公司支付2017年4月12日至2017年9月30日期间未签劳动合同的双倍工资差额，不支付经济补偿金；一审、二审诉讼费由邓清平负担。事实和理由：1.邓清平2017年8月1日发生交通事故后，2017年9月10日又回到鑫健公司上班，邓清平工作半个月后自行离开，其长期不上班的行为应视为单方面与鑫健公司解除劳动关系，故双方劳动关系已于2017年9月30日解除，鑫健公司支付未签劳动合同的工资差额的期间为2017年4月12日至2017年9月30日。2.邓清平2017年11月7日发出的《被迫解除劳动关系通知》，因法定代表人出差未能收到，一审以该通知书认定劳动关系解除，属于认定事实错误。邓清平擅自离岗后一个月有余，才向鑫健公司发出解除通知，存在严重违反劳动纪律的行为，应视为其单方违约解除劳动关系，鑫健公司不应支付经济补偿金。邓清平辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。邓清平向一审法院起诉请求判决：一、鑫健公司支付邓清平2017年4月12日至2017年11月7日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额35000元（5000元/月×7个月）；二、鑫健公司支付邓清平2017年3月12日至2017年11月7日解除劳动关系经济补偿金5000元（5000元/月×1个月）。一审法院认定事实：2017年3月12日，邓清平到鑫健公司从事厨师工作。双方一直未签订书面劳动合同。2017年11月7日，邓清平向鑫健公司经营地址邮寄被迫解除劳动合同通知书，载明，邓清平以鑫健公司未依法为其购买社会保险、未签订劳动合同为由要求解除与鑫健公司劳动关系。次日，该邮件以鑫健公司拒收为由退回。2018年2月11日，邓清平就解除劳动关系经济补偿金、未签订书面劳动合同二倍工资差额等事项向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁。2019年4月2日，该委以邓清平向人民法院起诉为由，决定终结案件审理。邓清平遂诉至一审法院。另查明，2018年5月17日，重庆市人力资源和社会保障局做出行政复议决定书维持重庆市江北区人力资源和社会保障局做出的认定工伤决定书的结论。邓清平的本人工资为5000元/月。一审法院认为，关于双方劳动关系解除问题。一方解除劳动关系应当向对方做出解除劳动关系意思表示。邓清平向鑫健公司邮寄被迫解除劳动合同通知书，该解除意思表示在2017年11月8日到达鑫健公司，双方劳动关系于2017年11月8日解除，一审法院予以确认。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。用人单位自用工之日起应当与劳动者订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。双方均确认未签订书面劳动合同，鑫健公司应当支付邓清平未签订书面劳动合同二倍工资差额。结合邓清平本人工资标准、邓清平在职期间及其主张的期间，鑫健公司应当支付邓清平2017年4月12日至2017年11月7日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额34,137.94元（5000元/月÷21.75天×13天+5000元/月×6个月+5000元/月÷21.75天×5天）。关于解除劳动关系经济补偿金问题。邓清平以鑫健公司未依法缴纳社会保险、未签订书面劳动合同等为由提出解除劳动关系，《中华人民共和国劳动合同法》的第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……本案鑫健公司未为邓清平缴纳社会保险，因此，邓清平以鑫健公司未缴纳社会保险为由要求支付解除劳动关系的经济补偿金符合法律规定，一审法院予以支持。根据双方劳动关系存续期间及邓清平工资标准，计算鑫健公司应当支付邓清平解除劳动关系经济补偿金为5000元（5000元/月×1个月）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告鑫健公司于判决生效之日起十日内支付原告邓清平2017年4月12日至2017年11月8日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额34,137.94元。二、被告鑫健公司于判决生效之日起十日内支付原告邓清平解除劳动关系的经济补偿金5000元。三、驳回原告邓清平其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告鑫健公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明：鑫健公司未为邓清平购买社保。邓清平于2017年8月1日在下班途中遭遇车祸。经重庆医科大学附属第三医院诊断，此次交通事故造成邓清平背部皮肤擦挫伤、全身多处软组织挫伤、创伤后伤口感染、肋骨骨折（左侧6、7、8肋）。二审中，邓清平称受伤后回鑫健公司上了几天班，后因身体受不了，医生也要求休息，大概2017年9月20日左右离开鑫健公司，当时其也向公司领导口头告知过，公司领导称可回去修养后再来，故不存在擅自离岗的情形。另查明，邓清平于2018年2月11日向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1.鑫健公司支付2017年4月12日至2017年11月7日期间未签书面劳动合同的双倍工资差额35,000元；2.鑫健公司支付解除劳动关系的经济补偿金5000元。2019年4月2日，仲裁委决定终结该案的审理。邓清平于2019年4月8日向原审法院提起本案诉讼。本院二审认定的其他案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案争议焦点为：1.鑫健公司应支付邓清平未签书面劳动合同工资差额的期间如何确定；2.鑫健公司应否支付邓清平经济补偿金。关于支付未签书面劳动合同工资差额的期间问题。鑫健公司上诉称仅应支付2017年4月12日至2017年9月30日期间的工资差额，认为一审认定支付2017年4月12日至2017年11月8日的工资差额错误。可见，鑫健公司仅对计算未签书面劳动合同工资差额的截止时间有异议，鑫健公司的理由是双方劳动关系已于邓清平擅自离职之日即2017年9月30日解除，该主张不成立。邓清平于2017年8月1日遭遇工伤，根据医院诊断结论，结合《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录1（试行）》，邓清平的停工留薪期为3个月。无论是邓清平称的2017年9月20日左右离岗休息，还是鑫健公司主张的邓清平2017年9月30日离职，均在邓清平的停工留薪期内。且无在停工留薪期内，邓清平伤情治愈而停工留薪期提前终止的情形。故邓清平在停工留薪期内上几天班，又回家休息，符合法律规定。鑫健公司主张邓清平停工留薪期擅自离岗，属于严重违反劳动纪律，该主张不成立，鑫健公司主张以2017年9月30日作为解除劳动关系的时间，缺乏事实和法律依据。邓清平于2017年11月7日向鑫健公司邮寄了《被迫解除劳动关系通知》，邮寄回执显示因拒收被退回。鑫健公司辩称因鑫健公司法定代表人出差而拒收，故通知未到达鑫健公司，该辩解不成立。邓清平系向鑫健公司的实际经营地址进行的邮寄，鑫健公司以其法定代表人出差为由拒收，该拒收理由本身不成立，故应视为解除通知于2017年11月8日到达了鑫健公司，一审认定双方劳动关系于2017年11月8日解除、未签书面劳动合同工资差额的计算起止时间正确，本院予以确认。关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条规定，用人单位未为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以以此为由单方解除劳动关系，而用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，鑫健公司未为邓清平购买社保，邓清平在《被迫解除劳动关系通知》以鑫健公司未为其购买社保为由要求解除劳动关系，符合法律规定，鑫健公司应当向邓清平支付经济补偿金。如前所述，鑫健公司以邓清平严重违反劳动纪律为由导致合同解除，主张不应支付经济补偿金，该主张不成立。一审根据邓清平的工作时间以及其工资标准，认定鑫健公司应当支付邓清平经济补偿金5000元，本院对此予以确认。综上所述，鑫健公司的上诉请求及事实和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由天津鑫健餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋  勇审 判 员 邓  山审 判 员 朱 华 惠二〇一九年九月十日法官助理 牛维宋芳书 记 员 江  波