辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终6976号上诉人（一审被告）：于一辰，男，1984年2月2日出生，汉族，住辽宁省丹东市元宝区。被上诉人（一审原告）：姜波，男，1983年7月23日出生，汉族，住沈阳市大**。被上诉人（一审原告）：李博，男，1984年8月1日出生，汉族，住沈阳市铁**。被上诉人（一审原告）：于舰驰，男，1990年2月18日出生，汉族，住沈阳市沈河区。被上诉人（一审原告）：王頔，男，1984年8月8日出生，汉族，住沈阳市和平区以上四被上诉人的委托诉讼代理人：王磊，系辽宁卓政律师事务所律师。一审被告：于淼，女，1985年11月13日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。上诉人于一辰因与被上诉人姜波、李博、于舰驰、王頔、一审被告于淼合伙协议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初16943号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。于一辰上诉请求：1.依法撤销一审判决，并直接改判由上诉人与被上诉人在解除《股东协议书》，如有盈余再按照投入资金比例进行分配；2.一、二审审诉讼费用由上诉人与被上诉人共同承担。事实与理由：一、一审法院在诉讼过程中只有被上诉人王頔出庭应诉，其他另三个被上诉人从未出庭应诉，为了查明事实真相，请二审法院应上诉人的要求责令被上诉人姜波、李博、于舰驰出庭应诉。二、一审判决认定“因原告对被告于一辰的上述抗辩主张不予认可，称原告均未同意成立该餐厅并将上述出资款用于该餐厅装修与经营，被告未提供双方书面合意成立并经营该餐厅的证据”是与事实不符的。首先上诉人未承认成立该餐厅没有任何书面协议。在股东协议里明确写明拟成立的门店1及地址，与目前该餐厅地址完全一致。而且在签署该协议合同之前，已经签订租房合同，且同样是所有人一致同意，且为被告签署的租房合同，所有股东是完全知情的，否则不会签署股东协议，同时在股东协议里转款要求里也明确说明转款时间及方式，要求装修之前转款20万，签署装修合同之后，正式装修之前把剩余投资款全部打齐。所说的装修项目也正是该餐厅，并无其他项目要装修。同时原告们从未拿出过任何证据说不同意投资该餐厅了。上诉人在一审的庭审中向法庭出具了微信聊天记录能证明：装修的设计师是由姜波找的，大部分采买由葛文厚负责，李博协调找的钢铁、玻璃幕等供货商，且店名波普花园是由李博起的，于舰驰协调找的音响、瓷砖等供货商，并一直协调城管方面事宜，王頔协调天然气方面的事宜。而上诉人做的是绝大多数繁杂的工作，沟通装修图纸并在现场监工，找装修公司，后因不理想又更换装修队，协调装修期间的一切问题。上述情况均有明确微信聊天记录（包括语音）记载。兴业银行借记卡交易明细、委托收款授权书能证明：大家一致同意以于舰驰的名义设立资金管理帐户，将所有款项全部转至其名下，进行统一管理。在大家共同协商下，又在沈河区，并重新装修，装修款和房租均同样出自所有股东投资。主要是财务、出纳及美工等人在此办公。于舰驰称不知道该卡用来干什么的，完全是在编造。上诉人相信没有任何一个人会不知道给别人办卡是用来干什么的，况且已是成年人，且多次转款都需要手机验证码，否则无法转款，同时该店开业后开通外卖需要持卡人照片核实信息，于舰驰本人在店内拍摄照片并上传（可提供），且此卡一直用到第二次开庭前，于舰驰才办理停用，同时卡内有剩余该餐厅经营款项达1万多。同时在商定该餐厅用谁做法人及如何减免交税额度时，于舰驰也明确自己要做该餐厅的法人，如果不是投资人，怎么可能提出如此的要求呢？所以于舰驰完全在说谎和否认事实，同时此人在该餐厅开业后仍然在经营这家餐厅，否则我们无法用此人的卡转账。同时开业典礼时此人也参加剪彩（还有原告王頔），有视频为证。同时所有原告均在称上诉人未注册公司，应该承担相应责任。但是至始至终从未有催促上述人注册公司的证据，且未在合同里说明公司注册的时限。开业后原告王頔及其妻子，也一直在为该餐厅出力，并二次投资，并在聊天文字及语音记录里明确记载，二人称该餐厅为自家餐厅，只要餐厅好就行。当时于舰驰也在群里。同时公司的财务、出纳，餐厅的厨师长、店长、员工，以及很多朋友都知道这个餐厅是几个股东，分别是谁。开业后，王頔多次通过微信与店内经理订台，身份都是该餐厅的股东。包括该餐厅的财务群、装修群、一家亲、股东群都有以上原告的出现及聊天记录。另外特别强调的是财务人员是由李博找过来的。且原告除了找股东协议的漏洞以外，无其他任何证据说明他们不同意经营这家餐厅并投资，但被告有数以千计的证据证明他们在经营并投资这家餐厅，包括很多辅助证据。想必如果他们不是股东或者投资人怎么会有这么多参与。怎么会为这家餐厅出这么多力，怎么会给予这家餐厅这么多的支持，包括朋友、父母、亲友均有办卡，同时大量的替该餐厅宣传。且开业后多次在微信群里讨论店里的问题，数以千计的聊天记录，都能说明一切问题。原告姜波在微信聊天群里也明确说明当初想退股的原因是因为不看好这个项目了，并要求我招揽新股东，而不是什么迟迟没有注册公司，而且想退股也是发生在该餐厅建设完之后，出现巨大赤字的情况下。同时被告当时也对撤股提出了意见，也明确说明投资有风险。在处于赤字的情况下没有办法招揽新股东，不可能零风险投资，好的情况下就继续干，不好的情况下就全额撤退。而且在在签订股东协议的时候被告没有给任何人100%的承诺，所以所谓没有注册公司都是借口，在找合同漏洞。而且在微信多次谈论退股事宜，从未提出过注册公司的事情，我还多次强调，被告在这里做了大量的事情，耗费了大量的时间和精力，这些怎么算？说白干了就白干了。同时当时在讨论税务和法人的时候，被告也明确告诉所有股东，用被告妻子的名字是为了可以免税，没有人提出过反对意见，也没有人提出过不走个体经营的方案，大家都是同意的，直到开业后王頔和于舰驰也一直在参与该餐厅的经营。同时被告没有注册公司，并不能从中得到任何利益，且注册公司没有任何阻碍。而原告在该餐厅装修完成后并出现数额巨大的欠款情况下提出被告没有注册公司并将之告知法庭。想之目的是什么？而一审判决认定“被告提供的企业名称预先核准审核表、关于原告微信聊天记录截图、兴业银行借记卡交易明细、委托收款授权书、科目余额表及还款明细等证据在证明力上不足以抗辩四原告的主张，故四原告对该餐厅的成立、装修经营不承担投资风险责任。”是完全偏袒四被上诉人的行为。同时上述人还强调另有该餐厅的装修项目工程欠款合同案已立案并判决，对方已经胜诉，并已强制执行，冻结了上诉人的银行卡，上诉人已经没有任何经济来源，且其爱人马上生二胎，生活已经完全被破坏，连最低生活保障都没有。三、一审判决直接判决解除《股东协议书》是不负责的，是不符合法律规定的。行使解除权应具备《合同法》第93条2款、94条的要件，并应当通知对方当事人，才能发生解除合同的效力。解除权是形成权，一旦解除对当事人权利义务影响巨大。而四被上诉人借解除《股东协议书》为由头的目的是希望摆脱合同约束，这是在投机心理驱使下发出的意向，不应当得到法院的支持。而一审法院支持了其诉讼请求，无异于纵容四被上诉人不愿意承担“利益共享、风险共担”。这不仅严重违反“契约必须遵守”原则和“诚实信用”原则，将会造成上诉人与被上诉人之间权利义务的失衡，而且严重冲击合同关系的稳定性。四、既然一审判决解除《股东协议书》，那么就应当按照该协议书第九条第二款的规定“本协议解除后：1）由执行董事组织清算，必要时可聘请中立方参与清算；”所以说一审判决是不完整的，恳请二审法院对一审判决予以纠正。姜波、李博、于舰驰、王頔辩称，1.上诉人在一审中已经同意解除合同，在原审第一次开庭笔录中有记载。2.上诉人没有任何证据证明上诉人与被上诉人之间在关于开店的意见上达成共识，详见原审第二次笔录第7页。反而是在上诉人与被上诉人签订的股东协议中已经明确五方要成立餐饮管理公司，然后以餐饮管理公司的名义去投资开店以及经营加盟，该股东协议并未得到上诉人的实际履行，其在收到被上诉人的投资款项后，投入到以于淼为经营者的店面中，并未投资到公司中，因此因上诉人的违约行为使股东协议继续履行，无法实现被上诉人的合同目的，故应该判决解除该协议书，并要求上诉人返还被上诉人的投资款。于淼陈述意见与于一辰上诉意见一致。姜波、李博、于舰驰、王頔向一审法院起诉请求：1判令解除四原告与被告于一辰签订的《股东协议书》；2．判令二被告分别返还原告姜波出资款45.15万元，返还李博出资款45.15万元，返还于舰驰出资款45.15元，返还王頔出资款45.15万元；3．判令被告支付违约金；4.判令被告承担本案诉讼费、保全费等费用。一审法院查明事实：被告于一辰、于淼系夫妻关系。四原告与被告于一辰于2017年2月1日签订了《股东协议书》，约定四原告各出资45.15万元，被告于一辰出资77.40万元设立“沈阳宝源品牌管理有限公司（以下简称‘目标公司’）”，目标公司性质为有限责任公司，另协议约定法定代表人为王艳丽。《股东协议书》签订后，三原告按时足额将款项打给了被告。后因沈阳宝源品牌管理有限公司已经被他人注册，因此更名并经工商预先核准企业名称为“沈阳富恒餐饮管理有限公司”，但至今未注册公司。现四原告以《股东协议书》约定的目标公司未成立，无法达到原告签订合同的目的。故原告姜波、李博、于舰驰起诉到一审法院，后王頔申请追加其为原告共同参加诉讼，四原告请求判令解除《股东协议书》，由被告于一辰返还四原告出资款，并主张被告于淼作为被告于一辰的妻子，应承担共同偿还责任。二被告抗辩称，经原、被告共同协商认为先不注册公司，因此以于淼为经营者先成立一家个体工商户，名称为吹牛啤波普花园的餐厅，2017年7月11日注册登记的，于2017年8月20日营业，原、被告均参与进行装修及经营投资，后因资金不足，原被告所有投资全部花光，而且亏损70余万元。对被告上述抗辩，四原告均予以否认，原告均表示未同意大家投资用于成立并投资经营吹牛啤波普花园餐厅，双方也签订任何协议同意成立经营该餐厅，该餐厅系二被告自行成立，其经营及盈利亏损等均与原告无关。对此，被告也表示成立该餐厅确实没有签订任何书面协议，但大家在微信中均有沟通。上述事实，有当事人陈述，原告提供的《股东协议书》、银行转账记录、关于沈阳市沈河区波普花园餐厅工商档案查询记录等证据，被告提供的企业名称预先核准审核表、关于原告微信聊天截图、兴业银行借记卡交易明细、委托收款授权书、科目余额表及还款明细已经开庭质证，在卷佐证。一审法院认为，四原告与被告于一辰签订了《股东协议书》，约定四原告分别出资45.15万元，被告于一辰出资77.40万元设立“沈阳宝源品牌管理有限公司”。但该公司因被他人已注册而未注册，便更名并经工商预先核准企业名称为“沈阳富恒餐饮管理有限公司”，但该公司至今未注册公司，被告于一辰收取了四原告的约定的出资，现被告于一辰称四原告同意出资款用于吹牛啤波普花园餐厅装修及经营已经全额支出并负债70余万元，要求四原告承担该餐厅经营责任，不同意退还原告投资，并要求原告与被告均摊经营负债。因原告对被告于一辰的上述抗辩主张不予认可，称原告均未同意成立该餐厅并将上述出资款用于该餐厅装修与经营，被告未提供双方书面合意成立并经营该餐厅的证据。经一审法院另查明，该餐厅作为个体工商户注册登记的经营者仅为被告于淼，未体现四原告系该餐厅股东且为投资人并参与经营的工商登记记载。被告提供的企业名称预先核准审核表、关于原告微信聊天截图、兴业银行借记卡交易明细、委托收款授权书、科目余额表及还款明细等证据在证明力上不足以抗辩四原告的主张，故四原告对该餐厅的成立、装修经营不承担投资风险责任。四原告请求解除与被告于一辰签订的《股东协议书》及被告于一辰返还四原告每人出资款45.15万元的请求，具有事实和法律依据，予以支持。没有证据证明被告于淼参与签订了《股东协议书》并收取了原告出资款，故原告请求被告于淼承担共同返还责任，缺乏依据，不予支持。原、被告的其他主张及请求，不予采信和支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、解除原告姜波、李博、于舰驰、王頔与被告于一辰于2017年2月1日签订了《股东协议书》；二、被告于一辰于本判决发生法律效力后十日内，一次性返还给付原告姜波、李博、于舰驰、王頔每人出资款45.15万元，合计180.6万元；三、驳回原告姜波、李博、于舰驰、王頔及被告于一辰、于淼的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21054.00元，由被告于一辰负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：四被上诉人与于一辰于2017年2月1日签订《股东协议书》，约定四被上诉人各出资45.15万元，于一辰出资77.40万元设立“沈阳宝源品牌管理有限公司（以下简称‘目标公司’）”，目标公司性质为有限责任公司，法定代表人为王艳丽，于一辰为目标公司执行董事，负责目标公司的日常运营和管理，负责店铺装修、设计工作，全体股东担任目标公司的监事；目标公司成立后，资金将由开立目标公司账户统一收支，财务统一交由各方共同聘任的财务会计人员，目标公司账目做到日清月结，并及时提供相关报表交执行董事签字认可备案；九、协议的解除或终止：1、发生以下情形，本协议即终止：1）目标公司因客观原因未能设立；2、本协议解除后：由执行董事组织清算，必要时聘请中立方参与清算；2）目标公司进行清算，股东须在目标公司清偿全部债务后，可按本协议约定比例分配剩余财产；十一、目标公司拟开业门店经营方案：目标公司对“吹牛啤”商标品牌享有永久使用权和授权他人使用的权利目标公司拟成立门店名称为“吹牛啤-那里花园”（以下简称门店一），门店一地址为沈阳市沈河区十三纬路70号（西南角A处），门店一按照目标公司的经营管理模式，于一辰作为门店一品牌创始人，额外享有目标公司给予其在职期间门店一经营利润的10%作为管理红利，目标公司在该门店一“吹牛啤-那里花园”品牌自开第二家直营店开始，于一辰享有的管理红利由10%降至5%；成立目标公司和门店一之前，于一辰已经成立“沈阳市铁西区宗家啤酒串烧工厂店”，该店系于一辰独立经营，与目标公司无关，独立于目标公司之外。门店一在分红前将净利润的10%作为备用金。《股东协议书》签订后，四被上诉人和于一辰履行出资义务，并向工商登记机关申请公司设立登记，因拟成立目标公司已被他人注册，申请变更公司名称，2017年5月18日经工商预先核准企业名称为“沈阳富恒餐饮管理有限公司”，备案股东为江云成（姜波父亲）、曲杰（李博母亲）、王頔、于舰驰、佟丽红（于淼母亲）。2017年7月11日在《股东协议书》所约定的门店一地址以于淼为经营者成立“吹牛啤-波普花园餐厅”，类型为个体工商户，该餐厅于2017年8月20日开始营业。于一辰负责餐厅日常管理，并曾用于舰驰个人账户用于餐厅经营账户，四被上诉人和于一辰同聘用财务人员建立“吹牛啤-那里花园”微信群，对财务和经营状况进行通报和沟通交流。于一辰与于淼系夫妻关系。本院认为，关于本案法律关系性质确定问题。四被上诉人与于一辰为成立目标公司开展项目经营签订案涉《股东协议书》系五方当事人真实意思表示，合法有效，具有法律约束力，五人共同为公司的发起人形成的股东协议具有合伙协议性质。四被上诉人以于一辰未按五方签订的《股东协议书》履行成立公司的义务，提出本案诉请，请求解除五方签订的协议和由于一辰和于淼返还出资款。本案焦点问题为该《股东协议书》是否实际履行和于一辰是否单独为发起人及是否构成违约，四被上诉人以协议约定的目标公司未成立，请求解除该《股东协议书》并由于一辰和于淼返还全部投资款是否应予支持。首先，从形式上审查，案涉《股东协议书》合同主体为五方当事人，为共同发起人，并不能确定于一辰单独为发起人，于一辰对内不能承担发起人责任。其次，从案涉《股东协议书》的内容进行审查，该协议内容包括目标公司的设立和目标公司实体项目的经营事项。本案客观事实为目标公司已预登记，但未再继续办理设立登记，不能单独认定发起人之一的于一辰构成违约，应向其他发起人承担违约责任，本案需主要审查五方协议约定的目标公司实体项目是否实际经营。再次，从案涉《股东协议书》是否实际履行进行审查。从于一辰提供的《企业名称预先核准审核表》和《企业名称预先核准通知书》反映出四被上诉人和于一辰已实际履行《股东协议书》，为发起人预登记设立公司，企业名称已经工商登记机关核准。从于一辰提供的“吹牛啤-那里花园”微信群聊天记录，五方当事人包括聘用财务人员通过微信群通报沟通财务经营情况，王頔一审时也明确表示认可；再从以于舰驰名义设立账户用于餐厅经营，四被上诉人也参与了餐厅装修、策划、经营，享有合伙人权益包括参与权和知情权，应认定五方当事人已履行《股东协议》第十一条约定的核心事项，共同成立目标公司实体项目即门店一“吹牛啤波普花园餐厅”并实际经营，该餐厅为五方当事人先于公司设立的合伙经营项目。该餐厅虽登记为个体工商户，并不能否定对内为合伙性质，另四被上诉人对该餐厅登记类型为个体工商户也为应知，故不能因此认定于一辰构成违约。四被上诉人否认与于一辰间为合伙关系，坚持以于一辰未依约设立公司构成违约为由，请求解除协议由于一辰和于淼返还全部出资款，缺乏事实和法律依据，不应予以支持。一审判决结果错误，应予纠正。双方当事人可通过解除合伙关系清算主张权利。综上所述，于一辰的上诉请求成立，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初16943号民事判决；二、驳回姜波、李博、于舰驰、王頔的诉讼请求；三、驳回于一辰的其他上诉请求。王頔交纳的一审案件受理费4064元，由王頔负担，姜波、李博、于舰驰交纳的一审案件受理费16990元，由姜波、李博、于舰驰负担；二审案件受理费21054元，由姜波、李博、于舰驰、王頔负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 张维佳审判员 李 涛二〇一九年九月十七日法官助理强文清书记员白欣鹭