河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终3637号上诉人(一审被告):信阳市安顺物业服务有限公司。公司住所：信阳市浉河区航空路五星乡企业办综合楼。法定代表人：汪德华，系公司总经理。委托诉讼代理人：黄永春，系公司副经理。一般代理。委托诉讼代理人：曹俊，河南冠南律师事务所律师。一般代理。被上诉人（一审原告）：黄有成，男，汉族，1970年7月15日出生，住河南省信阳市浉河区。上诉人信阳市安顺物业服务有限公司因与被上诉人黄有成劳动争议纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初3311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人信阳市安顺物业服务有限公司的委托诉讼代理人黄永春、曹俊和被上诉人黄有成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人信阳市安顺物业服务有限公司上诉请求：1、撤销河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初3311号第一项，改判上诉人无需支付二倍工资差额28986.1元及赔偿金15810.6元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:1、用人单位未与劳动者签订书面劳动合同而额外向劳动者支付的“工资”不应属于劳动报酬范畴，是对用人单位的违法行为进行的惩罚，在法律上讲是一种惩罚性赔偿金；2、被上诉人在诉讼中并未主张赔偿金，一审违背不告不理的原则，将被上诉人经济补偿金变更为赔偿金无法律依据。被上诉人黄有成辩称：其诉讼请求有事实证据支持，并符合法律规定，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉理由不成立，请求二审驳回上诉，维持原判。黄有成向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付原告双倍工资28986.1元；2、被告向原告支付2016年3月11日至2018年11月26日经济补偿金7905.3元；3、被告向原告支付年假五天的经济补偿1211元；4、被告向原告支付11个月的失业金损失14960元；5、被告无故辞退原告应赔偿经济损失7905.3元；6、被告向原告支付人民币共计60977.7元。事实与理由：被告在2016年3月11日至2018年11月26日原告就职期间，没有订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四十七条、第八十二条至规定，用人单位自用工之日起，未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资，每满一年支付一个月工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，被告应补偿原告5天年假的经济损失。被告无故辞退原告，根据《河南省失业保险条件》第二十条、第二十一条、第四十六条等法律法规政策，被告应该补偿原告失业金损失。用人单位违反劳动法规或者终止劳动合同的，应当依照劳动法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。信阳市安顺物业服务有限公司辩称：第一项诉讼请求支付双倍工资，仲裁认定超过时效，仲裁委对请求两倍工资不予支持，该项诉请依法予以驳回；第二项诉讼请求经济补偿金，仲裁委员会认定原告违反员工手册第十一章奖惩规定、第十三章安全守则，及原告签订的保证书，仲裁委员会认定了原告未遵守劳动纪律和有关劳动章程，对于经济补偿金的请求不予支持；答辩人认为该项诉请没有事实依据应依法予以驳回。第三项第四项诉讼请求，有0036号仲裁裁决书，请法庭依法判决；第五项诉讼请求，因原告在劳动仲裁申请书并未请求，该项经济损失赔偿，现依据该裁决书提起民事诉讼，超出裁决范围，没有任何事实依据和法律依据请依法驳回。一审法院认定事实：原告黄有成于2016年3月13日到被告信阳市安顺物业服务有限公司处秩序部上班，原告上班期间被告未与其签订劳动合同，也没有为原告缴纳失业保险费。2017年11月1日，原告黄有成向被告信阳市安顺物业服务有限公司出具了《保证书》，内容为：“本人黄有成，于2016年3月13日入职于信阳市安顺物业服务有限公司管理处秩序部，现本人保证在职期间遵守公司一切规章制度，服从管理，礼貌热情服务业主，认真做好防偷、防盗等工作，坚决保证不发生任何打架斗殴事件，如有发生此类事件，所有责任由本人自行负责，与公司无关，并扣除当月全额工资。”2018年11月26日，信阳市安顺物业服务有限公司秩序部周永生向原告黄有成出具《劝退通知书》将其劝退，内容为：“黄有成在秩序部任秩序维员，经常发现工作中对自己的职责不明确，对公司下达的目标任务公开说消极话和顶撞行为，经多次提醒，拒不改正，在公司造成恶劣影响，公司《员工手册》明确规定，员工不服从公司管理，违反规章制度，玩忽职守，公司有权将其劝退。”原告黄有成于2019年2月25日向信阳市劳动人事争议仲裁委员会提交了劳动争议仲裁申请，请求依法裁决信阳市安顺物业服务有限公司支付黄有成未签劳动合同双倍工资18200元；支付黄有成2016年3月11日至2018年11月26日经济补偿金27000元；支付黄有成年假5天400元；支付黄有成失业赔偿。信阳市劳动人事争议仲裁委员会作出信劳人仲案字[2019]0036号仲裁裁决书，支持了原告黄有成要求被告信阳市安顺物业服务有限公司支付失业金损失及带薪年休假工资的仲裁请求，驳回了原告黄有成的其他仲裁请求。信阳市劳动人事争议仲裁委员会信劳人仲案字[2019]0036号仲裁裁决书于2019年4月10日送达给原告黄有成，原告黄有成不服该仲裁裁决书，特提出本诉。另查明，原告离岗前12个月的平均工资为2635.1元，信阳市目前的最低工资标准为1700元/月。上述事实有保证书、《劝退通知书》、银行交易清单、信阳市劳动人事争议仲裁委员会信劳人仲案字[2019]0036号仲裁裁决书等在卷佐证。一审法院认为，关于被告信阳市安顺物业服务有限公司是否应向原告黄有成支付未签订劳动合同双倍工资的问题。信阳市劳动人事争议仲裁委员会信劳人仲案字[2019]0036号仲裁裁决书以原告该项申请超过仲裁时效为由，没有支持原告该项仲裁申请。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。对于仲裁时效起算点如何确定的问题，由于未签订劳动合同是一种持续的状态，原告的合法权益被侵害也是一种持续状态，因此二倍工资的仲裁时效应自此种被侵害状态的终止或结束时起算，即从原被告实际解除劳动关系之日起算。本案中，原告于2018年11月26日离职，因此其申请未签订劳动合同二倍工资的仲裁时效应从2018年11月26日开始计算至2019年11月26日。原告于2019年2月25日向仲裁委提出要求被告支付未签订劳动合同二倍工资的申请，没有超过仲裁时效，因此对该项诉讼请求，本院予以支持，被告信阳市安顺物业服务有限公司应向原告支付未签订劳动合同二倍工资差额共计28986.1元（平均月工资2635.1元×11个月）。关于被告信阳市安顺物业服务有限公司是否应向原告黄有成支付赔偿金的问题。本案中是否支付赔偿金基于被告解除与原告的劳动合同关系行为是否合法。虽然原告在劳动争议仲裁中没有提出“赔偿金”一词，但其主张的“经济补偿金”就是基于被告辞退原告这一事实而提出的，因此原告在申请劳动仲裁时已经包含申请“赔偿金”之意，本院可在本案中一并审查。根据查明的事实，原告黄有成在被告信阳市安顺物业服务有限公司处工作2年8个月，双方虽没有签订书面劳动合同，但应当视为被告信阳市安顺物业服务有限公司与原告黄有成已经订立了无固定期限劳动合同。2018年11月26日，被告信阳市安顺物业服务有限公司秩序部周永生以原告黄有成“不服从公司管理，违反规章制度，玩忽职守”等原因将其劝退。根据劳动合同法第三十九条的相关规定，劳动者必须具有“严重违反用人单位规章制度”或“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”等法定情形的，用人单位才可以直接解除劳动合同。然而《劝退通知书》中对辞退黄有成的事由表述笼统，并不能证明原告黄有成有“严重违反用人单位规章制度”或“严重失职，给用人单位造成重大损害”等事实，被告信阳市安顺物业服务有限公司也没有其他证据能够佐证原告黄有成有严重违反公司制度、严重失职或给公司造成重大损害的行为，因此，被告信阳市安顺物业服务有限公司以原告黄有成严重违反公司制度为由将其辞退的抗辩事由，不予采信。被告信阳市安顺物业服务有限公司单方面解除与原告黄有成的劳动合同，没有按照劳动合同法第四十条的规定提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付一个月工资，已经违反了劳动合同法关于劳动合同解除的相关规定，根据劳动合同法第八十七条的规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的而经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”因此，原告黄有成要求被告信阳市安顺物业服务有限公司支付赔偿金的诉讼请求合法有据，被告信阳市安顺物业服务有限公司应向原告支付15810.6元赔偿金（平均月工资2635.1元×3个月×2）。关于被告信阳市安顺物业服务有限公司是否应向原告黄有成支付经济补偿的问题。《劳动合同法实施条例》第二十五规定“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。”由于已经支持了原告黄有成要求被告信阳市安顺物业服务有限公司支付赔偿金的诉讼请求，因此被告信阳市安顺物业服务有限公司不再向原告黄有成支付经济补偿。关于被告信阳市安顺物业服务有限公司是否应向原告黄有成支付失业金损失的问题。根据《河南省失业保险条例》第二条、第二十条、第二十一条、第四十六条的规定，原告黄有成符合“非因本人意愿中断就业的”法定情形，可以领取失业保险金，但由于原告黄有成工作期间，被告信阳市安顺物业服务有限公司没有为其办理失业保险并缴纳失业保险金，致使原告黄有成失业后不能享受失业保险待遇，被告信阳市安顺物业服务有限公司作为用人单位应当赔偿由此给原告黄有成造成的经济损失。根据河南省人民政府办公厅关于贯彻落实《失业保险条例》有关问题的通知规定，应按照当地最低工资标准的80％，从次月起逐月发给失业保险金。失业人员领取失业保险金的期限按其失业前所在单位和本人按规定累计缴费时间分段计算，累计缴费时间满1年不足5年的，每满1年领取3个月的失业保险金。原告黄有成在被告信阳市安顺物业服务有限公司处工作2年8个月，按照上述规定可以要求被告信阳市安顺物业服务有限公司支付8个月的失业金损失10880元（8个月×1700元/月×80%）。关于被告信阳市安顺物业服务有限公司是否应向原告黄有成支付年假五天的经济补偿的问题。信阳市劳动人事争议仲裁委员会作出的信劳人仲案字[2019]0036号仲裁裁决书认为，黄有成自2016年3月至2018年11月在信阳市安顺物业服务有限公司处上班。带薪年休假是法律赋子用人单位的义务和劳动者应享有的权利，用人单位应依法安排劳动者享受带新年休假，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，黄有成应享受5天/年的带新年体假。仲裁庭审中，信阳市安顺物业服务有限公司虽然提供了考勤及年休假表，但因没有黄有成的休假记录，黄有成均不认可，信阳市劳动人事争议仲裁委员会对信阳市安顺物业服务有限公司辩称已经安排黄有成享受了年休假的说法不予采信，支持了黄有成要求信阳市安顺物业服务有限公司支付5天带薪年休假的诉求。信阳市劳动人事争议仲裁委员会在审查带薪年休假工资是否支付的问题上事实清楚、证据充分，适用法律准确，予以确认，被告信阳市安顺物业服务有限公司应当支付原告黄有成5天带薪年休假工资1211元（2635.1元/月÷21.75天×5天×200%）。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、《人力资源和社会保障部实施＜中华人民共和国社会保险法＞若干规定》第十三条、《河南省失业保险条例》第二十条、第二十一条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告信阳市安顺物业服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告黄有成未签订劳动合同二倍工资差额28986.1元、赔偿金15810.6元、失业金损失10880元、年休假工资报酬1211元，共计56887.7元；二、驳回原告黄有成的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，由被告信阳市安顺物业服务有限公司负担。二审期间，上诉人信阳市安顺物业服务有限公司和被上诉人黄有成均未提交新证据。二审查明的事实和证据与一审相一致，本院予以确认。本院认为，劳动者合法权益受到损害有依法获得赔偿的权利。本案的争议焦点：被上诉人黄有成请求上诉人信阳市安顺物业服务有限公司支付未与其签订书面劳动合同二倍工资差额31883.5元及无故解除劳动合同赔偿金15810.6元的诉求是否成立。经查明：黄有成在上诉人信阳市安顺物业服务有限公司工作2年余均未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一、二款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”和第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，被上诉人黄有成诉讼请求上诉人信阳市安顺物业服务有限公司支付其二倍工资及经济赔偿金依法有据。因被上诉人黄有成提出的诉讼请求系上诉人信阳市安顺物业服务有限公司向其支付未签订书面劳动合同二倍工资及无故解除劳动合同赔偿金，该诉求不受法律规定劳动仲裁前置程序限制，是否劳动仲裁或仲裁机构以超过时效而不予劳动仲裁等，均不能成为驳回黄有成该诉讼请求依据。综上，上诉人信阳市安顺物业服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由上诉人信阳市安顺物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  王道新二〇一九年九月二十四日法官助理黄涛书记员刘唱