山东省临沂市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)鲁13民终5019号上诉人（原审原告）：聂鹏波，男，汉族，1990年9月9日出生，住沂南县。委托诉讼代理人：高本京，山东阳都律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓明，山东阳都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临沂市沂州典当有限责任公司，组织机构代码723256122，住所地临沂市兰山区沂州路**。法定代表人：张廷贵，董事长。委托诉讼代理人：李伟，男，1966年6月12日出生，汉族，该公司职工，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：刘静华，山东兰亭律师事务所律师。原审第三人：山东晨始置业有限责任公司，住，住所地山东省临沂市兰山区金雀山一路**气象大厦**/div>法定代表人：陈贵德，董事长。委托诉讼代理人：王立彬，男，1991年3月2日出生，汉族，该公司职工，住山东省沂南县。上诉人聂鹏波因与被上诉人临沂市沂州典当有限责任公司（以下简称沂州典当公司）、原审第三人山东晨始置业有限责任公司（以下简称晨始置业公司）执行异议之诉一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初11517号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。聂鹏波上诉请求：1.依法撤销临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初11517号民事裁定书，裁定一审法院继续进行审理，或者依法改判驳回被上诉人执行，改判确认涉案房屋归上诉人所有；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审裁定驳回上诉人的起诉属于适用法律错误：一、上诉人对涉案房屋享有足以排除执行的权利事实清楚。1．上诉人与第三人之间存在商品房买卖合同，第三人在依法取得合法手续在智圣温泉庄园建设工程已经竣工，上诉人之父聂洪献经与第三人协商于2016年3月28日签订总房款为150万元的《智圣汤泉庄园认购协议》，并由工程款抵顶150万元，在2016年4月18日转让给上诉人，并由第三人开具了销售不动产统一发票，上诉人付清房款并取得占有该房屋，根据法释《2003》7号第五条双方存在商品房买卖合同，履行完毕合法有效。2．上诉人实际占有房屋。上诉人在签订《智圣汤泉庄园认购协议》后，于2016年4月居住至今，根据《物权法》第二百四十一条该楼房已经由上诉人实际占有，该房屋已经归上诉人所有。3．上诉人没有过错。上诉人在购买房屋过程中没有任何过错，按照法律规定办理登记备案是第三人的义务。上诉人按规定属于善意无过错行为，该房屋不应查封执行。4．涉案房屋虽然登记于第三人，但是足以排除执行。在上诉人存在合法房屋买卖合同、缴纳完毕房款、合法占有无过错前提下，涉案房屋虽然登记于第三人被查封，但是根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》即法释(2004)15号第十七条第二款及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》法释(2015)10号第二十九条，应当解除对异议房屋查封、确认异议房屋归上诉人所有。二、上诉人对涉案房屋享有足以排除执行的权利符合法律规定。虽然(2016)鲁1302民初13403号民事调解书第三项确认被上诉人对涉案房屋享有抵押权，但是上诉人于抵押、查封之前购买入住。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）及《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》（[2014]执他字第23、24号）规定：购房者权益优于工程优先权和抵押权，具有对涉案房产享有法定的排除执行权利。应当依法支持上诉人的诉求。但是一审法院却以《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百二十三条驳回上诉人的起诉属于适用法律错误。沂州典当公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确。晨始置业公司辩称，请支持上诉人的上诉请求。聂鹏波向一审法院起诉请求：1、依法判决撤销山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302执异265号执行裁定书；2、依法确认原告购买的由第三人开发的智圣温泉庄园A4-101房屋一套归原告所有（价值150万元）；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年10月28日，临沂市沂州典当有限责任公司以山东晨始置业有限责任公司、陈贵德、山东晨始建工集团有限公司、高树英、朱文颖为被告向兰山区法院提起典当合同纠纷诉讼，法院依法审理，并于2017年1月30日作出（2016）鲁1302民初13403号民事调解书，调解内容如下：一、被告山东晨始置业有责任有限公司向原告临沂市沂州典当有限责任公司清偿所欠全部利息4679866元(已当庭支付100万元,其余3679866元于2017年1月27日之前一次支付)；二、被告山东晨始置业有责任有限公司按以下期限向原告临沂市沂州典当有限责任公司偿还本息:于2017年3月30日之前偿还本金500万元及利息；于2017年6月30日之前本金500万元及利息；于2017年9月30日之前偿还本金500万元及利息；于2017年12月30日之前偿还本金500万元及利息;(上述利息按双方签订的典当合同约定的利率计算)；三、原告临沂市沂州典当有限责任公司对被告山东晨始建工集团有限公司的抵押物1（坐落于沂××城区××以东，北外环以南的蒙山温泉庄园**楼**楼**楼**楼**楼，房产证号：沂房权证城区字第**、沂房房权证城区字第**、房权房权证城区字第**、权证房权证城区字第**、证城房权证城区字第**，5468.83平方米,抵押他项权利证号：沂房他证载区字第××号的房产）和抵押物2(坐落于沂南县××温泉(坐落于沂南县××温泉庄园××524.34平方米,抵押他项权利证号：沂房建城区字第20150052号的在建工程建筑物)享有抵押权,对以上财产折价、拍卖、变卖所得价款享有优先权；四、被告陈贵德、山东晨始建工集团有限公司、高树英、朱文颖对借款本息承担连带清偿责任；五、被告山东晨始置业有限责任公司按上述约定的时间清偿债务后，原告临沂市沂州典当有限责任公司按还款比例办理解除抵押登记手续；六、原告临沂市沂州典当有限责任公司于2017年1月18日之前向人民法院申请解除查封的被告山东晨始置业有限责任公司的银行帐户（开户行沂南农商银行界湖支行，帐户916011611024205000090）。后该份调解书生效，兰山法院于2017年6月22日立案执行。在审理过程中，兰山法院于2016年12月30日依据（2016）鲁1302民初13403号民事裁定书查封了被执行人山东晨始置业有限责任公司名下所有的位于沂××城区××以东，北外环以南温泉庄园B3号楼、D16号楼、B20号楼、A6号楼、A4号楼（房权证号：沂房权证城区房权证城区字第××、2、20××07、20××18、20××93号），查封期限为三年，并向沂南县不动产登记中心送达了协助执行通知书。进入执行程序后，诉讼阶段的保全措施自动转化为执行阶段的查封措施，并对上述房产予以续行查封，还查封位于山东省沂南县蒙山温泉庄园E4-01、E4-02、E4-03、E4-04、E5-01、E5-02、E5-03、E5-04、E6-01、E6-02、E6-03、E6-04号房产。后根据申请执行人的申请对涉案房产予以评估拍卖，现场张贴拍卖腾退公告。案外人聂鹏波向兰山法院提出书面异议后，该案遂暂缓执行。兰山法院依法组成合议庭，对聂鹏波的执行异议进行了审查，并于2018年6月8日作出（2018）鲁1302执异265号执行裁定书驳回了案外人聂鹏波的异议请求。聂鹏波对该裁定书不服，遂向兰山法院提起诉讼。聂洪献于2016年3月28日与山东晨始置业有限公司签订智圣汤泉庄园认购协议，协议内容：认购房屋位于临沂市××汤泉温泉庄园××室，暂测建筑面积298.66平方米，规划用途为酒店式住宅，该房屋单价（人民币）6780元/平方米；该房屋总价款（人民币）2024915元。2016年3月29日，晨始置业有限公司给聂洪献出具收款收据一张，用聂洪献工程款150万元抵顶购房款。2016年4月18日聂洪献与本案原告聂鹏波签订房屋转让证明，聂洪献将该房屋转让给本案原告。聂洪献与聂鹏波系父子关系，2016年9月26日，原告聂鹏波与苏蔚结婚。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第四百二十三条规定，根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人对驳回其执行异议的裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益的，可以自执行异议裁定送达之日起六个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审。（2016）鲁1302民初13403号民事调解书第三项：原告临沂市沂州典当有限责任公司对被告山东晨始建工集团有限公司的抵押物1（坐落于沂××城区××（坐落于沂××城区××以东，北外环以南的蒙山温泉庄园**楼**楼**楼**楼**楼，房产证号：沂房权证城区房权证城区字第**、区字房权证城区字第**、字第房权证城区字第**、第×房权证城区字第**、××房权证城区字第**3利证号：沂房他证载区字第××号的房产）和抵押物2(坐落于沂南县××温泉庄园××、××、Ｅ6，(坐落于沂南县××温泉庄园××押他项权利证号：沂房建城区字第20150052号的在建工程建筑物)享有抵押权,对以上财产折价、拍卖、变卖所得价款享有优先权。本案所争议的内容已经被生效的法律文书所确认，案外人对异议裁定不服应依照审判监督程序办理，不能提起案外人异议之诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百二十三条之规定，裁定驳回案外人聂鹏波的起诉。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议被驳回后，应当根据其权利主张与执行依据之间的关系，依法选择通过审判监督程序或者执行异议之诉维护其合法权益。执行异议之诉针对的是执行行为本身，其核心在于以案外人是否对执行标的具有足以阻却执行程序的正当权利为前提，就执行程序应当继续还是应该停止做出评价和判断。但如案外人权利主张所指向的民事权利义务关系或者其诉讼请求所指向的标的物，与执行依据确定的民事权利义务关系或者该权利义务关系的客体具有同一性，执行标的就是作为执行依据的生效法律文书确定的权利义务关系的特定客体，则属于“认为原判决、裁定错误”的情形。本案中，一审法院对包括案涉房屋在内的已经为沂州典当公司办理抵押登记的财产采取执行措施，有该院业已发生法律效力的山东省临沂市兰山区人民法院（2016）鲁1302民初13403号民事调解书作为依据，而该生效调解书确认沂州典当公司享有抵押权并对抵押财产折价、拍卖、变卖所得价款享有优先权的财产范围亦包括聂鹏波主张的A4-101号楼房，聂鹏波在诉讼理由中也明确就沂州典当公司抵押权的效力提出异议，其所提诉讼请求意在否定一审法院前述生效民事调解书作为执行依据的合法性，在此情况下，本案应当属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条有关“案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理”的规定情形，聂鹏波通过案外人执行异议之诉解决本案争议，没有法律依据，一审法院据此驳回其起诉并无不当。综上所述，聂鹏波的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇一九年九月十日书记员  张 宁