山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终1895号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司永济支公司，住所地山西省运城永济市市府西街**（便民中心西20米）。 负责人：石磊，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵倩，女，1993年7月5日出生，汉族，运城市盐湖区民，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：樊正吉，男，1965年7月20日出生，汉族，住永济市。 委托诉讼代理人：杨芳琴，女，1963年7月11日出生，汉族，住永济市，系樊正吉妻子。 委托诉讼代理人：赵宝胜，山西蒲坂律师事务所律师。 原审被告：姚志江，男，1974年8月1日出生，汉族，住永济市。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司永济支公司（以下简称平安财险永济支公司）因与被上诉人樊正吉，原审被告姚志江机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省永济市人民法院（2018）晋0881民初2368号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 平安财险永济支公司上诉请求：1.请求贵院依法改判山西省永济市人民法院（2018）晋0881民初2368号民事判决书关于原告的护理费多判我司承担16200元；2.二审诉讼费以及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一审对伤者护理费的计算错误导致判决错误。法院判决时应该本着认真且从事实出发的态度，做到公正公平，合情合法。关于护理费：被上诉人樊正吉涉及二级伤残，鉴定为大部分护理依赖，即其后续护理费我司仅承担70%，但是一审法院判决我司按照100%承担，显然不合理。综上，山西省永济市人民法院（2018）晋0881民初2368号民事判决对事实认定不清导致错判；故请求贵院依法改判山西省永济市人民法院（2018）民初2368号民事判决书关于原告的残疾赔偿金多判我司承担16200元。 樊正吉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合理。上诉人上诉主要对后续护理费1500元每月持有异议，综合全案，上诉人上诉理由和被上诉人现实状况，每月护理费1500元是一审法院综合全案情况及市场情况来定的。一审法院判决合理，应当驳回上诉，维持原判。 姚志江未陈述意见。 樊正吉向一审法院起诉请求：一、判令被告姚志江赔偿因车辆交通事故造成原告受伤的医疗费（含二次手术费）、误工费、护理费（含后续护理费）、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、鉴定费、交通费、财产损失费、残疾赔偿金、被抚养人生活费合计408265.5元；二、判令被告平安财险永济支公司对上述原告应获得的赔偿金在车辆交强险及商业第三者责任险限额内先行依法予以赔偿；三、判令被告承担本案诉讼费。 一审法院认定：2018年4月22日15时，姚志江驾驶晋Ｍ×××××号小轿车沿运文线永济市蒲州镇东文学村道路由北向南行驶至村东侧路口处向左转弯时，遇樊正吉酒后驾驶晋Ｍ×××××号二轮摩托车沿运文线由东向西行驶，双方发生交通事故，致樊正吉受伤，双方车辆受损。2018年6月25日，永济市公安局交通警察大队作出第140881120180000064号道路交通事故认定书，认为姚志江驾驶机动车在路口转弯时未让直行车辆先行、樊正吉在驾驶证注销期间醉酒驾驶机动车，均属于严重过错行为，均是造成此事故的原因。事故发生后，樊正吉被送往永济市人民医院抢救，姚志江垫付了原告在该院的门诊费4331.82元，当日18时48分樊正吉转入运城市第一人民医院住院治疗，经诊断为“开放性颅脑损伤”（重型）、双下肺挫伤、右侧桡骨下端粉碎性骨折、右侧尺骨茎突骨折、全身多处软组织损伤，行气管切开术、右侧桡骨骨折切开复位内固定术，住院64天，6月25日出院,花支住院费101590.99元，其中平安财险永济支公司垫付1万元、姚志江垫付23000元。同时查明，2017年3月20日，姚志江为晋Ｍ×××××号小轿车在平安财险永济支公司投保机动车交通事故责任强制保险及机动车第三者责任保险（保险责任限额30万元，未投保不计免赔），保险期间自2017年5月14日—2018年5月13日。庭审中，原告樊正吉主张因本次交通事故所受损失共计696530.99元，具体项目、数额、计算办法如下：1、医疗费117640.99元，其中运城市第一医院的住院费101590.99元、永济市人民医院和运城市第一医院的门诊费600元、在运城市第一医院住院期间外购药3850元、永济市中医院住院费4600元、二次手术费7000元，提供运城市第一医院的住院费票据、永济市人民医院和运城市第一医院的门诊费票据、运城第一医院住院期间外购药票据、永济市中医医院的住院费票据（两张合计4524.09元，当庭提交）、临猗司法鉴定中心于2018年11月8日作出的（2018）临鉴字第485号司法鉴定意见书（以下简称：鉴定意见书，鉴定意见“樊正吉前臂存留的内固定物取出费用评定为柒仟元人民币”）；2、误工费2万元，事故发生之日至评残之日共计200天（2018年4月22日至定残之日）×100元/天，提供鉴定意见书（鉴定意见：樊正吉的颅脑损伤致左侧肢体瘫痪构成二级伤残、不完全运动性失语构成八级伤残）；3、护理费19700元，其中雇佣专人护理4次4050元（180元+2190元+1050元+630元）、住院期间2位家人24小时轮流护理费1.2万元（120天×50元/天×2人）、出院后至评残之日共计73天×50元/天=3650元，提供原告之子樊迎革与运城市明露家政服务有限公司签订的的陪护服务协议3份及运城市明露家政服务有限公司出具的收据4份；4、住院伙食补助费3720元，124天（运城住院64天+永济市中医院60天）×30元/天，提交运城市第一医院的病历、永济市中医院病历（当庭提交）；5、营养费3000元，参照伙食补助费计算方法；6、精神抚慰金3万元；7、交通费3000元，提交原告女儿从太原—运城、永济—西安咨询的火车票15张、永济—运城的汽车票12张、过路费及加油票8张、原告儿子从南宁—运城的飞机票1张；8、其他费用（住院期间购买保鲜袋、气垫床、摩托车损失）1000元，提供保鲜袋收据5张、气垫床收据1张；9、伤残赔偿金357343元，93%（二级伤残+八级伤残）×20年×2017年山西省农村居民人均纯收入19212元（8424元+10788元），提供鉴定意见书、原告的户口本、身份证复印件；10、被抚养人原告父亲樊青合（1942年8月9日出生）、原告母亲范拉万（1945年8月9日出生）的生活费17627元（9年×2017年山西省农村居民人均消费性支出8424元÷4抚养人×93%），提供樊青合、范拉万的户口本复印件、蒲州镇程胡庄村委会出具的证明；11、后续陪护费用12万元(2000元/月/人×12个月×5年)，提供鉴定意见书（鉴定意见：樊正吉需要大部分护理依赖）；12、鉴定费3500元，提供鉴定费票据。上述损失应先由被告平安财保永济支公司在交强险限额内赔偿12万元（财产损失我方不请求），剩余576530.99元，按均等责任，因商业三者险未投保不计免赔，应由被告保险公司永济支公司在商业三者险限额内赔偿259438.95元(288265.5元×90%)，剩余28826.55元由被告姚志江承担。 就原告主张的以上损失及所提交的证据，被告姚志江质证称,证据1,对原告在运城市第一医院的住院费票据真实性无异议，但其中包含姚志江垫付的2.3万元、平安财保永济支公司垫付的1万元；永济市人民医院和运城市第一医院的门诊费应为588.1元；外购药花费应为3015元，且外购药没有相关医嘱，除2018年5月3日的票据外其余小票没有药店的公章，也没有药物的具体名称；永济市中医院的票据不是正规发票，且原告在永济市中医院的病历未在法定期间内提交，其花费不应予以认可；二次手术费未实际发生，应待实际发生后另行起诉。证据2，原告的误工期计算错误，按照原告计算期限应为197天，但我仅认可原告在运城市第一人民医院住院64天，因原告未提供误工证明及收入证明，我认可每天70元。证据3，专人护理四次没有相关医嘱，且原告提交的护理费票据为收据，无法核实其真实性，对四次专业护理不予认可；原告住院期间的护理,仅认可一人，按住院64天计算，每天50元的标准无异议；原告出院后至评残之日的护理我不予认可。证据4，住院伙食补助，应按住院64天计算，每天按30元的标准无异议。证据5，营养费，应按住院64天计算，每天按20元。证据6，精神抚慰金，原告请求过高，我认可1.5万元。证据7，交通费认可1500元。证据8，原告的其他费用，保鲜袋及气垫床没有医嘱，只是收据，无法核实真实性。证据9，伤残赔偿金，原告的计算年限及标准无异议，但伤残系数过高。证据10，被抚养人生活费，原告的计算年限及标准无异议，但伤残系数过高。对原告提供的户口本及村委会证据无异议。证据11，原告经鉴定为大部分护理依赖，应先按3年计算，且每月2000元的标准过高，我同意每月按1500元，参照工伤保险条例第34条，每月按护理费的40%计算原告的护理费。证据12，鉴定费票据真实性无异议。我在第二被告投有交强险及商业三者险，投保时保险公司未告知投保人不计免赔的相关规定，故保险公司应按不计免赔的情况予以赔偿，不足部分才由我按责任比例进行赔偿。 被告平安财险永济支公司质证称：鉴定费、诉讼费我公司不承担；我公司与被告姚志江签订的保险合同中商业险条款明确规定未投保不计免赔，负同等责任的情况下，须扣除10%的绝对免赔，故按合同约定承担责任。其余意见同被告姚志江的意见。 一审法院认为，姚志江驾驶晋Ｍ×××××号小型客车与樊正吉驾驶晋Ｍ×××××号二轮摩托车发生交通事故，永济交警队认定姚志江、樊正吉负事故的同等责任，该事故认定书认定事实正确，责任划分适当，且当事人均无异议，本院予以采信。因被告姚志江所驾驶事故车辆在被告平安财险永济支公司投保有机动车交通事故责任强制保险和30万元的商业三者险，但未投保不计免赔，涉案事故发生在保险期间，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”之规定，被告平安财险永济支公司应首先在交强险责任限额内向原告承担相应的赔偿责任，不足部分由被告平安财险永济支公司在商业三者险中按事故责任比例及投保约定予以赔偿，仍有不足的，由侵权人姚志江赔偿。本案中，原告樊正吉提供的鉴定意见书，二被告虽对伤残等级提出异议，但未申请重新鉴定，亦未提供足以推翻该司法鉴定意见的相反证据，应承担举证不能的法律后果，故对原告樊正吉提供的司法鉴定意见书，本院予以采信。根据侵权责任法及交通事故赔偿、人身损害赔偿司法解释的相关规定，本院认定原告因本次交通事故所受的损失如下：1、医疗费，对原告提供的运城市第一医院的住院费票据、永济市人民医院和运城市第一医院的门诊费票据、运城住院期间外购药票据、永济市中医院的住院费票据、鉴定意见书，本院予以认定，经审查，结合被告意见，本院认定，原告在运城市第一医院的住院费101590.99元、永济市人民医院和运城市第一医院的门诊费为588.1元、外购药2730元（2018年5月3日在山西恩惠来医药连锁有限公司购西药及化学药品2400元、2018年5月19日在百汇医药超市购肠内营养粉剂240元、2018年7月15日在永济市仁和大药房购艾地苯醌片90元）、永济中医院住院费4524.09元、二次手术费7000元，合计116433.18元。加之被告姚志江垫付原告在永济市人民医院的4331.82元门诊费，本院认定医疗费共计120765元。2、误工费，考虑到事故发生时原告樊正吉年满52周岁，原告请求日误工费100元合理，本院予以支持。因被告受伤致残持续误工，故误工时间计算至定残前一日（自2018年4月22日—2018年11月7日）即200天，误工费合计2万元。3、原告就其主张的专人护理费，仅提供樊迎革与运城市明露家政服务有限公司的3次陪护服务协议，结合对应的3次收据及原告的病情，本院认定原告2018年5月10日—5月28日的专人护理费合计3780元，其在运城市第一医院剩余住院46天（64天—18天）按一人护理50元/天计算，合计2300元；原告在永济中医院康复期间即2018年6月25日—8月25日的护理费，按30天（60天÷2）、50元/天计算，合计1500元；原告出院后至定残前一日（2018年8月25日—11月7日）73天的护理费、50元/天计算，合计3650元；原告定残后的护理费根据鉴定意见书中原告需大部分护理依赖的意见，按3年、1500元/月计算，合计54000元。以上护理费合计65230元。4、住院伙食补助费，结合被告的意见，按住院64天、每天按30元计算，合计1920元。5、营养费，结合被告的意见，按住院64天、每天按20元计算，合计1280元。6、精神抚慰金，因本案交通事故造成原告颅脑损伤致左侧肢体瘫痪二级伤残、不完全运动失语八级伤残，给原告精神上造成巨大痛苦，本院酌定精神抚慰金为27000元。7、交通费，考虑到原告住院期间其亲属往返家中与医院之间确有交通费支出，根据原告住所地与治疗医院之间的路程及原告实际住院天数，结合被告的意见，本院认定交通费1500元。8、原告请求的保鲜袋及气垫床费用，非人身损害赔偿项目，故本院不予支持。9、残疾赔偿金，应按山西省2017年农村居民人均纯收入19212元/年×20年×93%（二级伤残90%+八级伤残3%）计算，合计357343元。10、被扶养人樊青合、范拉万的生活费，考虑被扶养人的年龄及抚养人的情况，原告请求17627元【山西省2017年农村居民人均生活消费性支出8424元/年×9年×伤残系数93%÷4人】合理，本院予以支持。以上本院认定原告的损失共计612665元。其中医疗费、住院伙食补助费、营养费合计123965元，误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、被抚养人生活费合计488700元，由被告平安财险永济支公司在交强险医疗费用赔偿限额项下赔偿10000元（已垫付）、在交强险死亡伤残赔偿限额项下赔偿11万元；超出交强险赔偿责任限额的部分即492665元，按事故责任比例，并考虑事故车辆所投保的商业三者险未投保不计免赔，故被告平安财险永济支公司应在商业三者险责任限额内赔偿原告221699.25元，原告损失不足部分24633.25元由被告姚志江承担，因被告姚志江已向原告垫付医疗费27331.82元，已超过应承担的赔偿数额，故被告姚志江不需再行承担，其多支付的2698.57元由被告平安财险永济支公司在商业三者险应赔偿给原告的损失数额扣除（即被告平安财险永济支公司在商业三者险赔偿原告219000.68元），被告平安财险永济支公司应将扣除数额返还给被告姚志江。综上，被告平安财险永济支公司除已付款项外，还应在交强险及商业三者险范围内赔偿原告329000.68元。综上，《中华人民共和国侵权责任法》第十六、二十二条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七、十八、十九、二十、二十一、二十二、二十三条、二十四、二十五、二十八条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司永济支公司于本判决生效后十日内赔偿原告樊正吉医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费共计329000.68元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司永济支公司于本判决生效后十日内返还被告姚志江2698.57元。 二审期间，当事人未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、四款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”本案交通事故造成被上诉人樊正吉颅脑损伤致左侧肢体瘫痪二级伤残、不完全运动失语八级伤残，鉴定意见虽为大部分护理依赖，但上诉人平安财险永济支公司未能证明为樊正吉配制残疾辅助器具的具体情况，且一审法院认定护理费标准亦符合当地经济收入现状。故上诉人平安财险永济支公司主张后续护理费承担70%理据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人平安财险永济支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费205元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司永济支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王晓明审判员高军武审判员王文霞 二〇一九年九月二十九日 书记员 丁      雅      琪