山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终1370号上诉人（原审原告）：大同市天和牧业有限公司，住所地：大同市平城区水泊寺乡塔儿村。法定代表人：祁有财，系该公司总经理。委托诉讼代理人：韩亚峰，山西雁北律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京立时达药业有限公司，住所地：北京市朝阳区双桥中路。法定代表人：徐海鸥，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张绍忠，北京罗斯律师事务所律师。上诉人大同市天和牧业有限公司因与上诉人北京立时达药业有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2018）晋0202民初3037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人大同市天和牧业有限公司的委托诉讼代理人韩亚峰、上诉人北京立时达药业有限公司的委托诉讼代理人张绍忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。大同市天和牧业有限公司上诉请求:1.请求撤销原审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人415340元（比一审多362340元);2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、被上诉人违反质量担保义务，致使上诉人所饲养奶牛“发生过敏”不良反应并造成死亡的后果,被上诉人应当承担损害赔偿责任。上诉人购买被上诉人生产的“干奶安”是用于所饲养奶牛干奶期乳房炎的预防和治疗,被上诉人所生产“干奶安”为非处方药，并且被上诉人在产品说明书中标明该药“按规定的用法用量使用尚未见不良反应”,而当上诉人按被上诉人说明书正常给所饲养奶牛注射后，却出现了过敏的不良反应，并导致上诉人所饲养奶牛死亡的后果。被上诉人大区经理赵云春在2018年6月10日亲笔签字确认的“情况说明”,确认上诉人对所饲养了34头奶牛注射了被上诉人所生产“干奶安”后发生了“药物过敏”，赵云春在无兽医资质的情况下直接明确的提出了按“过敏”治疗的抢救方案，结合被上诉人在一审14自己举证的“β-内酰胺类药物过敏反应解救方法说明”中载明的“严重时休克，抢救不及时，可导致迅速死亡”内容，相互印证，证实被上诉人作为案涉“干奶安”的生产者、出卖人，明知其生产的“干奶安”存在“过敏”的缺陷反应却故意隐瞒。产品质量合格不代表产品不存在缺陷，上诉人在原审提交的北京市农业局检验报告，仅能证明其留存药品的质量状况，不能证明上诉人所使用药品的质量状况和不存在缺陷。上诉人已向原审法院申请相应鉴定，只是经多方查询，多家药品鉴定机构无法鉴定才无果，这一后果不应由上诉人承担。而被上诉人作为生产者没有完成对其生产的“干奶安”产品不存在缺陷的法定举证责任，应当承担不利后果。因此,被上诉人既违反产品质量担保义务,又故意隐瞒产品缺陷，应当对上诉人的损失承担损害赔偿责任。二、上诉人的损失明确有依据,且与使用被上诉人生产销售的“干奶安”有关。首先，被上诉人大区经理赵云春针对上诉人所饲养34头奶牛注射“干奶安”后发生的严重过敏反应所提出的抢救方案，是一种治疗行为，上诉人按赵云春治疗方案对发生过敏的奶牛进行用药，无非产生两种结果，一是好转治愈，二是无效死亡。34头奶牛过敏症状不会在用药当时就消除或治愈,从用药开始到治疗效果发生必然会持续一段时间，这是常识，原一审判决简单以时间的长短就否认上诉人5头奶牛的死亡系注射被上诉人生产的“干奶安”死亡，即违背常识，又不具有客观合理性。其次,奶牛体型庞大，上诉人不具有对尸体保存条件，上诉人对死亡奶牛按相关规范要求进行焚烧、掩埋处理，并对处理过程进行了记录，同时在第一时间告知了被上诉人，但被上诉人拒不到现场。不能以上诉人按照规定方式处理死牛，就否认关联性。15第三，被上诉人在一审所提供的“β-内酰胺类药物过敏反应解救方法说明”明确载明“严重时休克,抢救不及时,可导致迅速死亡”,证实使用被上诉人生产的“干奶安”会导致死亡的后果，上诉人使用被上诉人生产的“干奶安”后发生了奶牛死亡后果，直接说明两者间存在关联性。而被上诉人对其否认死亡奶牛是使用其生产药品造成的主张，也负有举证责任。一审判决的举证责任分配无法律依据。三、晋高瑞评字【2019】第01号价格评估意见书合法有效，应予采信。晋高瑞评字【2019】第01号价格评估意见书对死亡和淘汰奶牛数量的认定，是根据34头奶牛在使用被上诉人产品后的跟踪记录、死亡及淘汰奶牛的相关资料，及对剩余存活奶牛实地查看后确认的，评估结果符合客观事实，评估过程符合规范要求，原审判决否认评估结论,实属武断。而上诉人申请鉴定后,被上诉人拒绝参加评估过程，拒绝对相关评估资料进行质证,拒绝提供反驳资料，也应承担相应不利后果。综上所述，原审判决认定事实不清，判决错误。故依法向贵院提起上诉，请求支持上诉人的上诉请求。北京立时达药业有限公司答辩称，1、关于我方生产的产品是否存在缺陷的问题，对方说产品存在缺陷，但是没有任何证据，在一审法院审理过程中，法院的技术鉴定部门没有找到有关鉴定机构对我方的产品存在缺陷进行鉴定，但是不可否认的事实，农业部早已经在双方一审开庭之前对我方生产的产品已经做出权威的鉴定，认为我方的产品是合格的，对方称我方产品存在缺陷没有任何事实依据，只是单方的主观认为；2、关于赵云春签字的问题，没有任何法律效力，不能作为认定案件事实的依据；3、一审鉴定报告问题，一审中提到鉴定报告提交的一份资质证书，从资质证书可以看出一审的鉴定机构在鉴定资质已经过期的情况下，作出鉴定，但是一审法庭依据这份鉴定报告作出裁判，对方也是依据该份报告基提出的主张，我们认为该份报告不成立。北京立时达药业有限公司上诉请求：1、对原审判决予以改判，依法判决驳回被上诉人的全部诉讼请求;2、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由:原审判决将被上诉人的2头死亡牛和1头淘汰牛归咎于注射了上诉人生产的干奶安，与其对事实的认定相互矛盾，而且对被上诉人提供的一份《情况说明》的证据认定不符合法律规定的认定原则和方法，因此，所作出的判决是错误的。《情况说明》不应作为认定案件事实和确定由上诉人承担责任的依据，理由如下:1、法律规定的产品责任的归责原则是严格责任原则，产品无缺陷,生产者不承担侵权责任。在本案中，原审判决依据农业部转群众来信，指定有关部门对上诉人生产的涉案药品作出的产品合格鉴定结论，认定被上诉人认为上诉人产品存在缺陷不成立，亦就是认定涉案产品并不存在缺陷。《侵权责任法》第41条规定，产品生产者承担侵权责任的前提条件是“产品存在缺陷”，既然没有证据证明产品存在缺陷，且已被最高级的农业行政主管部门指定鉴定涉案产品是合格产品，足以证明涉案产品没有缺陷。如果判决没有缺陷的产品生产者承担赔偿责任，没有法律依据。2、原审法院基于上诉人销售人员签字的《情况说明》，依据《侵权合11同法》第6条的规定，判决上诉人承担赔偿责任，属于适用法律错误。《侵权责任法》第41条规定的产品责任的归责原则是严格责任原则，该法第6条规定的归责原则是过错责任原则，基于本案属于产品责任纠纷，故应适用严格责任原则进行裁判，而不应依据过错责任原则进行裁判。而且，原审依据过错责任原则进行裁判也明显不合法。构成侵权的民事责任必须具备四个条件，即:损害事实，违法行为，违法行为与损害事实之间有因果关系，侵权人有主观过错。其中，违法行为，违法行为与损害事实之间有因果关系这两个条件至少不具备，违法行为根本不存在且涉案药品经鉴定合格，对于被上诉人在原审中提出的因果关系鉴定申请，在原审法院技术部门广泛了解后认为无法进行鉴定，因此因果关系也不成立，而原审法院在适用过错原则时，在承担侵权责任的条件并不完全满足的情况下，仍然判决上诉人承担责任，显然不合法。3、《情况说明》不能否定上诉人产品并不存在缺陷这一基本事实，况且该《情况说明》存在明显瑕疵,原审判决违反了证据认定的原则和方法，去认定该份证据。该份《情况说明》虽然有上诉人的销售经理签字，但是其瑕疵是显而易见的，一是赵云春并不具有兽医师资格证，没有对患病奶牛进行诊断、看病的专业知识，其身份不适格;二是对病情的诊断，对复杂、疑难病症必须借助器械、仪器设备先进行化验、检验,从中分清病因,药业对症下药，单纯肉眼完全无法准确分析、判断。但原审判决完全违背了证据认定的原则和方法，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第64条规定:“审判人员应当依照法定程uo10s序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”该案中，原审承办人员，并未全面、客观地考虑上诉人的合理意见，也未全面考虑奶牛日常饲养中饮水和食物的卫生情况、居舍的环境状况、饲养单位的技术条件甚至瘟疫等等都有可能造成奶牛患病的复杂性，更未根据日常生活经验，无论人还是动物，对复杂病12情的诊断都必须先通过化验、检验进行诊断这一常识，主观上或故意对存在明显瑕疵的证据予以采纳，这是不合法的。这份《情况说明》根本没有证明力。4、原审判决明显违反证据认定原则。上述《规定》第77条规定:“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定:（一)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。”本案中农业部指定鉴定涉案产品是合格产品的鉴定结论，明显大于其他书证，何况是明显瑕疵的其他书证。原审判决却认定《情况说明》这种其他书证的证明力大于国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力，显然不合法。因此,《情况说明》毫无证明力可言，不应采纳，原审判决在事实认定和法律适用上存在明显错误。虽然原审判决回避价格评估机构已经失去评估资质这一话题，比照进行判决，但无法改变上诉人产品不存在缺陷这一根本事实，被上诉人试图通过不合法的、存在明显瑕疵的《情况说明》和已经失去评估资质的价格评估报告，欲达到嫁祸于上诉人并获取非法利益的企图，不能得到支持。大同市天和牧业有限公司答辩称，1、赵云春是被上诉人大区的经理，赵云春作为被授权人签署确认的事实和实施的行为对被上诉人具有法律约束力；2本案基本事实清楚，被上诉人明知自己生产的产品存在过敏的不良反应，没有按照法律和相关规定进行提示和解释，没有采取任何措施，根据侵权法第46条，被上诉人应该承担侵权责任，农业部处方药和非处方药管理办法第5条，管理办法第12章规定，被上诉人称没有因果关系，从举证分配来说，谁主张谁举证的原则，被上诉人负有对不良反应的调查的义务，被上诉人说不具有关联性，那么他们的调查结果是什么，到目前为止，被上诉人没有完全举证，只是口头主张，被也没有尽到举证责任，应该承担不利后果，对于产品质量第11条、民诉规定64条规定，应该自己证明的产品具有免责事由，但是被上诉人也没有尽到该责任，被上诉人的主张的事实和理由不成立，应该驳回其上诉请求。大同市天和牧业有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告赔偿原告损失415340元;2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：原告是奶牛养殖企业，2018年5月从山阴众牧园商贸有限公司购买被告生产的苄星氯唑西林乳房注入剂（干奶安）。2018年6月5日和7日原告使用被告生产的苄星氯唑西林乳房注入剂（干奶安）对原告所养殖的34头处于干奶期的奶牛进行了注射，2018年6月9日中午，牛号为1449奶牛突发死亡、2018年6月10日早5点半，牛号为5293奶牛突发死亡。事发后，原告通知山阴众牧园商贸有限公司负责人及被告公司大区经理赵云春，赵云春确诊为干奶安药物过敏，并提出肌肉注射肾上腺素、补液高糖的抢救方案。2018年6月10日，原告出具“情况说明”一份，原告及山阴众牧园商贸有限公司在上情况说明上面签字标注并加盖公章确认，赵云春在被告公司后面签字确认，并书写“情况属实、真实有效”。赵云春在原告公司住了两天，发现32头牛中有2头精神状态不好，建议其中一头做淘汰处理。一审法院认为，原告大同市天和牧业有限公司饲养的奶牛，在注射了被告北京立时达药业有限公司生产的干奶安后，出现过敏症状，并致2头牛死亡，1头淘汰处理的后果，给原告造成一定的经济损失，经本院确认的损失为53000元，对此费用被告应予赔偿。原告要求被告赔偿损失415340元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：被告北京立时达药业有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告大同市天和牧业有限公司损失53000元。二审期间，上诉人大同市天和牧业有限公司提供以下新的证据：1、会议记录，证明发生注射干奶安过敏反应之后组织生产厂家蒙牛的经理和被上诉人对这个事请进行协商处理，我方同意赔偿数额为每头按照5000元赔偿。2、2018年11月30日水泊寺乡畜牧兽医站出具的证明；证明有8头牛死亡。北京立时达药业有限公司质证认为对以上证据都不认可。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，2018年6月5日、7日上诉人大同市天和牧业有限公司使用被上诉人北京立时达药业有限公司生产的苄星氯唑西林乳房注入剂（干奶安）对原告所养殖的34头处于干奶期的奶牛进行了注射，2018年6月9日、6月10日出现两头牛突发死亡。事发后，被上诉人公司大区经理赵云春确诊为干奶安药物过敏，故北京立时达药业有限公司应对该2头牛的死亡承担侵权责任。北京立时达药业有限公司认为不应承担赔偿责任的主张不予支持。对于2018年7月5日出现5头牛死亡，大同市天和牧业有限公司未提供证据系注射北京立时达药业有限公司干奶安导致5头牛死亡，故其要求北京立时达药业有限公司对2018年7月5日5头牛死亡承担侵权的主张不予支持。综上所述，上诉人大同市天和牧业有限公司、北京立时达药业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6735元，由上诉人大同市天和牧业有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费1125元，由上诉人北京立时达药业有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 高存慧审判员 马卉妍审判员 张丽娟 二〇一九年九月三十日书记员 常 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