山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终1723号上诉人（原审原告）：魏来勇，男，1939年11月5日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：王厚龙，山东赤山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荣成市东山街道办事处干占村村民委员会,住所地荣成市东山街道办事处干占村。法定代表人：王基英，村委主任。委托诉讼代理人：朱金柱，荣成石岛法律服务所法律工作者。上诉人魏来勇与被上诉人荣成市东山街道办事处干占村村民委员会（以下简称干占村村委）合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2018）鲁1082民初247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。魏来勇上诉请求：请求撤销一审判决，依法发回重审。事实和理由：1.魏来勇一审提出应追加荣成市水利基础建筑有限公司（以下简称水利基础公司）为被告，追加荣成市水利局为第三人参加诉讼，并向一审法院提交书面申请，一审法院应以裁定方式驳回魏来勇的申请，而一审法院仅不准许追加，违反法定程序，属于程序违法，应当依法发回重审。2.在没有水库相关资料的情况下，任何价格评估部门也无法做出评估，一审法院如愿意查明案情，魏来勇的损失评估可顺利进行；3.双方签订合同的履行期间为2003年至2013年，因干占村村委现任领导不认可前任领导所承诺的补偿方式导致魏来勇自2013年开始进行信访，且荣成市信访局开具的证明可以证实。一审法院对该证据予以认可，并继续进行损失鉴定，故一审法院所提出的超过诉讼时效的陈述不成立。干占村村委答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。魏来勇一审申请追加的水利基础公司和荣成市水利局与本案没有直接关联，本案系租赁合同纠纷，如魏来勇认为水利基础公司的施工导致其损失应直接起诉该公司或荣成市水利局而非我方。魏来勇向一审法院起诉请求：1、判令干占村村委继续履行水库承包合同；2、判令干占村村委给付魏来勇2007年、2008年二年水损失共计20000元；3、判令干占村村委赔偿魏来勇2007年、2008年干占村村委将水卖给石岛园林，造成鱼多水少，鱼死亡的损失80000元；4、判令干占村村委赔偿魏来勇2009年水库护坝后，魏来勇重新投放8000元的鱼苗，五年成品鱼的可得利益损失200000元；5、诉讼费由干占村村委承担。诉讼中，魏来勇放弃第2、3项诉讼请求，将第1、4项诉讼请求变更为：1.魏来勇对水库享有优先承包权；2.干占村村委赔偿魏来勇2009年鱼的损失280000元。一审法院认定事实：2003年4月19日，干占村村委与魏来勇签订水库承包合同，该合同载明：“出包方：石岛镇干占村村民委员会（以下简称甲方），承包方：石岛镇干占村村民魏来永（以下简称乙方）。经双方协商同意，甲方将本村集体所有村东南水库承包给乙方发展养殖业,承包期限：自2003年4月20日至2013年4月20日止，共计10年。承包期满，在同等条件下乙方有优先承包权，如不继续承包乙方要按时将水库交回甲方，捞净库内养殖物，过期不捞以抛弃处理。2008年魏来勇对干占村村委提起诉讼，称2007年3月干占村村委在未通知魏来勇的情况下，让石岛管理区园林管理处抽水库的水，造成水库水位下降，水面只达到溢洪道水平面以下60厘米，造成魏来勇水库的鱼大量死亡，依现在的水位魏来勇已无法养鱼。魏来勇多次阻止石岛管理区园林管理处抽水，其称已支付给干占村村委10000元补偿，但干占村村委至今拒绝向魏来勇支付该款。要求干占村村委1.立即支付抽水补偿款10000元，立即停止抽水；2.立即支付抽水造成的鱼类死亡损失费10000元。荣成市人民法院经审理于2009年4月23日判决驳回了魏来勇的诉讼请求。魏来勇不服该判决，提起上诉。山东省威海市中级人民法院于2009年11月29日判决，驳回上诉，维持原判。2009年4月，荣成市统一对水库进行维修，魏来勇承包的水库也在维修范围内。2009年4月水利基础公司对魏来勇承包的水库进行护坝施工。该公司出具证明载明：兹证明我公司于2009年经合法招投标程序后，对干占村的干占水库进行维修施工，且只管施工。相关补偿事宜与我公司无关，请有关部门协商解决。双方签订的水库承包合同到期后，魏来勇继续使用水库至2014年4月。2014年5月干占村村委对水库重新进行了竞标承包，魏来勇也参加了竞标，水库被他人竞标承包。魏来勇主张每年向水库里放养草鱼、鲫鱼、鲢鱼、花鲢鱼、鲤鱼、白鲢鱼的鱼苗600斤至700斤，每年能捕捞20000多斤鱼，年收入100000元。魏来勇对该主张没有提交证据证实，称：“可以找有关部门进行鉴定，魏来勇投多少鱼苗与鉴定无关，鉴定应按照水库的水面积和库容，参照正常的水产养殖的收益计算出水库的收入。”魏来勇申请对2009年水库维修造成魏来勇养鱼损失进行评估，一审法院委托威海市恒信价格评估有限责任公司评估，该公司出具的致委托方函载明：根据委托目的要求，鉴定人员详细阅查附送材料，由于不能确定投放鱼苗种类、数量及损失数量，无法构成鉴定评估的基础条件，故我公司不予评估，并将该司法鉴定委托书和有关材料一并退回你院，请收悉。魏来勇称：“魏来勇不断向村委主张权利，不断进行信访，找水利基础公司，没有过诉讼时效。投标的第二天为了水库的事，就一个月去一次信访局。”魏来勇提交的2019年1月2日荣成市信访局接访科出具的证明材料载明：兹证明山东省荣成市东山街道办事处干占村132号魏来勇（身份证号）自2013年以来多次到荣成市信访局上访，主要反映：2003年与村委签订合同承包干占村水库，期限10年，2007年村委私自将水库水卖给石岛园林，2009年水利局对水库加固，水放掉，致使无法养鱼，未给补偿，要求解决。干占村村委称：“村委负责人都不知道魏来勇要求赔偿的事。”一审法院认为，本案的争执焦点是：1.是否应判令魏来勇对水库享有优先承包权；2.干占村村委应否赔偿魏来勇2009年的鱼的损失280000元；3、魏来勇的诉讼请求是否已过诉讼时效。关于第一个焦点，优先承包权并非法律明确规定的权利，其并非物权，双方约定的该权利仅系债权性质。双方签订的水库承包合同到期后，魏来勇又继续经营至2014年4月，双方均无异议，应予认定。魏来勇虽称干占村村委承诺承包期延长五年，但干占村村委予以否认，魏来勇亦没有证据证实。结合2014年干占村村委重新对水库进行竞标承包时，魏来勇亦参加了竞标，而没有竞标成功，2014年5月水库被他人承包的客观事实。即使魏来勇未放弃优先承包权，但其在2014年干占村村委竞标承包时未主张，其已不能要求现承包人将水库权益归其所有，故对魏来勇要求判令其享有优先承包权的诉讼请求，不应再予支持。关于第二个焦点，魏来勇称2009年因水库维修造成鱼损失280000元，但魏来勇没有证据证实其投放鱼苗的品种、数量及当时损失鱼的数量，致使不能达到鉴定评估的基础条件，无法作出评估结论，魏来勇应承担举证不能的法律后果。魏来勇主张的按照水库的面积、库容计算其收入，从而确认其损失的主张亦不能成立，因在魏来勇不能证明其投放鱼苗品种、数量的情况下，一审法院不应采信用水库的面积、库容计算的养殖量来认定魏来勇的损失。因此对魏来勇主张2009年因水库维修造成其鱼的损失280000元的诉讼请求，不予支持。关于第三个焦点问题。魏来勇虽称其不断向干占村村委主张权利，不断信访。但干占村村委否认魏来勇向其要求赔偿损失，而魏来勇亦未提交证据证实。魏来勇提交的荣成市信访局接待科的证明，亦证实魏来勇2013年起到该局信访，而法律规定，请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。魏来勇要求干占村村委赔偿2009年鱼的损失的诉讼请求，至2013年亦已超过二年，故对干占村村委主张的魏来勇已过诉讼时效的辩称，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百三十五条规定，判决：驳回魏来勇要求对水库享有优先承包权，赔偿2009年鱼的损失280000元的诉讼请求。案件受理费5800元，由魏来勇负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。魏来勇主张因其承包水库的护坝工程是荣成市水利局组织的，由水利基础公司进行施工，水利基础公司施工护坝工程时将大坝扒开，导致其养殖的鱼跑掉、承包合同无法继续履行，根据其过错要求其承担其养殖损失的赔偿责任，追加上述两单位参加诉讼要求其承担合同责任。另查，魏来勇于2018年11月1日以水利基础公司是案涉水库的维修施工人，有关扒开水库大坝造成其养殖损失系由该公司造成为由，申请追加水利基础公司作为第三人参加诉讼。一审法院2018年12月28日第二次开庭时，已经口头裁定对魏来勇该项申请不予准许。魏来勇当庭表示其听明白并提交了水利基础公司的证明。魏来勇又于2019年1月8日以荣成市水利局可能是2009年水库护坝工作的组织者，可能有文件证明如何通知养殖户及给养殖户造成损失如何赔偿和干占村村委是否履行了通知及补偿义务为由，申请追加荣成市水利局作为第三人参加诉讼。一审法院2019年2月26日开庭时，已经口头裁定对魏来勇该项申请不予准许。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条的规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回。魏来勇起诉干占村村委系依据双方之间签订的水库承包合同，基于合同关系提起诉讼。魏来勇申请追加水利基础公司和荣成市水利局作为第三人参加诉讼是因为案涉水库大坝在进行护坝施工时造成其养殖损失，要求两单位赔偿其经济损失，是基于侵权法律关系提起的侵权之诉，与本案并非同一法律关系，水利基础公司和荣成市水利局不属于必须参加诉讼的当事人，一审法院已经口头裁定不予准许。故魏来勇主张一审程序违法，理由不当，本院不予支持。魏来勇与干占村村委签订的合同履行期虽是自2003年至2013年，因魏来勇认可其所诉经济损失形成于2009年，魏来勇虽主张其与干占村村委达成延期5年的合意，但魏来勇对其该项主张未提供证据证实，故一审法院认定侵权行为发生于2009年并无不当。魏来勇所提供的荣成市信访局的证明，该证明证实魏来勇反映的主要内容涉及干占村村委为“2007年村委私自将水库水卖给石岛园林”，而该案已经生效判决，驳回魏来勇的诉讼请求，该证明可以证实魏来勇自2013年以来多次到该局上访，并未涉及其要求干占村村委赔偿经济损失的内容，故一审法院依据当时的法律规定认定魏来勇自2009年知道或应当知道其权利被侵害，至2013年魏来勇起诉时已经超过诉讼时效正确，本院予以维持。魏来勇主张2009年其养殖鱼的经济损失为280000元，但未提供证据证实。其虽申请鉴定其经济损失数额，但威海市恒信价格评估有限责任公司因不能确定投放鱼苗种类、数量及损失数量，无法构成鉴定评估的基础条件，而予以退回。魏来勇虽主张以水库面积、库容计算其养殖量并确定其损失，但水库面积及库容并非确定魏来勇养殖量的主要依据，在魏来勇至今仍未提供证据证实其投放鱼苗的品种、数量及现场未保留的情况下，鉴定机构无法做出评估意见，故一审认定魏来勇应承担举证不能的法律后果并驳回其该项诉讼请求正确，本院亦予以维持。综上所述，魏来勇上诉请求不能成立，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由魏来勇负担。本判决为终审判决。审判长  郑华章审判员  蒋 涛审判员  王军志二〇一九年九月三十日法官助理李佳忆书记员安圆圆