山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终6649号 上诉人（原审被告）：青岛市即墨区龙泉街道窑上村民委员会，住所地青岛市即墨区龙泉街道窑上村。 法定代表人：刘国统，村主任。 委托诉讼代理人：肖娟，即墨潮海法律服务所法律服务工作者。 委托诉讼代理人：王新会，即墨潮海法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：陈梅波，男，1971年11月12日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：孙敏，山东齐岳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘利先，男，1970年11月20日出生，汉族，住青岛市即墨区。 上诉人青岛市即墨区龙泉街道窑上村民委员会（以下简称窑上村委会）因与被上诉人陈梅波、被上诉人刘利先建设工程合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初197号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人窑上村委会的委托诉讼代理人肖娟、王新会，被上诉人陈梅波及其委托诉讼代理人孙敏，被上诉人刘利先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 窑上村委会上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由陈梅波、刘利先负担。 事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决不当。 一、陈梅波提交的工程净化水管道单不具有真实性、有效性、合法性。该证据仅有刘利先以个人名义签名，其他证人未到庭证实，刘利先的个人行为不能代表村集体利益。刘利先认可的工程量与工程造价和事实严重不符，侵害了窑上村委会的集体利益。应当对陈梅波主张的工程款所对应的工程量与工程造价进行鉴定，以避免集体财产损失扩大化。 二、陈梅波提供2014干活记录主张劳务费与本案建设工程合同无关，应予驳回。且干活记录及管件收款收据系刘利先个人签名，不能证实与本案有关。陈梅波提交的“管理净化水时间”为“10月24日-12月24日”，而刘利先等签字时间为“2014年11月20日”，签字时间在“10月24日-12月24日”之间，明显与事实不符，且与其庭审时辩称的阴历时间也明显不符，该劳务费实属捏造。另陈梅波主张的34工，每工每日60元，与其自报的净化水管道人工费每工每日190元自相矛盾。 三、刘利先的个人行为，不能代表村委会。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条第三项规定，本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案，经村民会议讨论决定方可办理；第三十五条第二项，本村债权债务情况，村民委员会成员实行任期和离任经济责任审计。本案涉案工程发包前、后未经村两委开会研究、未经村民会议讨论通过，仅有刘利先的个人签字，未经经济责任审计，不能作为定案依据。 陈梅波辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确凿。二、一审认定刘利先对涉案工程行为系职务行为，其产生的法律后果应由窑上村委会承担系事实清楚，适用法律正确。三、一审对窑上村委会提出的工程量及工程造价不予鉴定的认定是正确的。 刘利先辩称，要求驳回上诉，维持原判。 陈梅波向一审法院起诉请求：1、判令窑上村委会支付陈梅波工程欠款106528元；2、判令窑上村委会支付陈梅波以106528元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自起诉之日起至实际付清之日止的利息；3、诉讼费由窑上村委会承担。 一审法院认定事实： 陈梅波为窑上村委会包工包料施工了净化水管道及设施工程，包括挖净化水管道、下水管、电缆、水泵、人工、回填。2014年10月20日，时任窑上村委会村主任刘利先签字确认了陈梅波施工的工程共计165880元。时任村委委员现任村委书记刘国勤、时任村委委员李静在该结算单上签字。 陈梅波为窑上村委会管理净化水两个月及干了一些零工，刘利先签字确认了10月24日至12月24日管理净化水60天，每天40元计2400元。零工为34工，每个工60元，计2040元。刘利先称签字确认时间2014年11月20日为阴历。 陈梅波提交了9份收款收据证明购买零部件所垫付的费用1208元，刘利先对在该9份收款收据上的签字无异议，认可是陈梅波购买零部件垫付的钱。 陈梅波与窑上村委会均认可窑上村委会已经支付了涉案工程款65000元。陈梅波称分别于2014年12月支付了20000元，2015年10月支付了10000元，2016年2月支付了15000元，2016年9月支付了10000元，2017年2月支付了10000元，窑上村委会对支付时间不清楚。 刘利先称，2014年10月24日验收通过，窑上村委会开始使用净化水至2018年夏天。 审理过程中，窑上村委会申请对涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定。 一审法院认为，根据查明的事实，陈梅波为窑上村委会包工包料施工了净化水管道及设施工程，窑上村委会对该事实认可，只是不认可刘利先确认的工程量和工程造价，并在审理过程中申请对涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定。刘利先在陈梅波施工期间时任窑上村委会村主任，刘利先在任职期间对陈梅波所施工的工程量及造价进行确认的行为系职务行为，其产生的法律后果应由窑上村委会承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，窑上村委会对涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定的申请，一审法院不予准许。 1、关于陈梅波主张窑上村委会支付工程欠款106528元的诉讼请求。陈梅波主张经两次结算，窑上村委会共欠陈梅波工程款171528元，其中净化水管道及设施工程165880元、管理净化水4440元、购买维修部件1208元。窑上村委会已经支付了涉案工程款65000元，故窑上村委会应支付陈梅波尚欠工程款106528元（171528元-65000元）。 2、关于陈梅波主张窑上村委会支付以106528元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自起诉之日起至实际付清之日止的利息的诉讼请求。陈梅波就涉案工程没有签订书面合同，也未就付款时间进行约定，对于窑上村委会尚欠的工程款106528元，陈梅波主张自起诉之日即2019年1月8日至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的计息的诉讼请求，一审法院予以支持。 一审法院判决：一、窑上村委会于判决生效后十日内支付陈梅波106528元；二、窑上村委会于判决生效后十日内支付陈梅波以106528元为基数，自2019年1月8日至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的计息。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，涉案工程由陈梅波包工包料为窑上村委会建设完成，刘利先为陈梅波出具工程款确认证据时担任窑上村委会主任，刘利先确认的数额为165880元，考量陈梅波完成的工程性质及该数额本身，刘利先确认的工程量不能认定为明显超出其村主任职责范围之外，且窑上村委会在诉讼中并未提交证据证明刘利先确认的工程量明显超出陈梅波实际完成的工程量，窑上村委会亦没有提交证明刘利先、陈梅波在工程发包及工程量确认过程中恶意串通的证据，故刘利先的行为应当认定为代表窑上村委会的职务行为。在工程建设完工后，刘利先已代表窑上村委会与陈梅波进行结算，窑上村委会要求对工程量进行鉴定，依法不能予以准许。对于陈梅波提交证据上刘利先签名落款时间为“2014年11月20日”，陈梅波、刘利先在诉讼中已作出合理说明，一审法院采信该证据，属于在自由裁量权范围内对证据证明力的合理认定，本院予以认可。综上，一审法院判决认定刘利先代表窑上村委会与陈梅波进行结算，判决窑上村委会支付陈梅波工程款，符合本案事实与法律规定，并无不当。 综上所述，窑上村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2431元，由青岛市即墨区龙泉街道窑上村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  孙 琦 审判员  高中日 二〇一九年九月二十六日 书记员  胡浩东 书记员  庞连捷