湖北省长阳土家族自治县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0528民初791号原告：熊群岭，男，1973年9月16日出生，土家族，建筑业，住湖北省长阳土家族自治县。委托诉讼代理人：陈宏贤，湖北瀛沧律师事务所律师。一般授权代理。委托诉讼代理人：赵军，湖北瀛沧律师事务所律师。一般授权代理。被告：林峰，男，1979年12月2日出生，土家族，个体工商户，户籍地湖北省长阳土家族自治县，现居住于湖北省长阳土家族自治县。被告：杨成立，男，1977年5月20日出生，土家族，农民，住湖北省长阳土家族自治县。上列二被告的共同委托诉讼代理人：陈明海，湖北江峡律师事务所律师。特别授权代理。原告熊群岭与被告林峰、杨成立合伙协议纠纷一案，本院于2019年5月23日立案后，依法适用简易程序，于2019年6月27日公开开庭进行了审理。原告熊群岭及其委托诉讼代理人赵军，被告林峰、杨成立及其共同委托的诉讼代理人陈明海到庭参加诉讼。庭审后，原、被告申请庭外和解，申请庭外和解的期限为一个月（即从2019年8月12日起至2019年9月12日止）。本案现已审理终结。原告熊群岭向本院提出诉讼请求：1、判令二被告各自返还原告130591.25元、各自支付原告利息17629.82元（以130591.25元为本金，按中国人民银行同期贷款利率从2017年2月15日起暂时计算至2019年5月16日），共计296442.14元；并判令二被告各自支付从2019年5月17日起至实际付清之日止的利息（以130591.25元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、二被告承担本案的诉讼费。事实与理由：2012年5月25日，原告与二被告、覃某签订一份《合作承包工程协议》，约定四人合伙承包四川公路桥梁建设集团有限公司叙大铁路A标段六工区火车站边坡防护项目工程，合伙承包的项目对外以重庆三峡海沿路桥工程有限公司名义出现。同时约定四人各自按股份25%的比例出资，合伙期满，按合伙协议进行结算，盈亏比例按比例承担分配。项目完工后，截止2017年2月14日，原告就该项目的工程款已全部平均分配给包括二被告在内的四位合伙人。但2018年11月，经审计发现，因四川公路桥梁建设集团有限公司合同科计算错误，导致该公司就该工程项目形成账面超支付给原、被告及覃某四位合伙人共计522364.15元，该笔超付的款项已由原告承担。换言之，包括二被告在内的四位合伙人每人多分得130591.25元。原告要求三位合伙人各自返还超支付的款项130591.25元，只有覃某返还给了原告，二被告却以种种借口拖延至今未返还。原告为维护其合法权益，故向本院提起诉讼。原告熊群岭为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：证据一、原告与二被告及覃某于2012年5月25日签订的《合作承包工程协议》一份，证明四人共同出资合伙承包叙大铁路A标段六工区项目以及利润分配等事宜。证据二、《分红记录》一份及二被告出具的《收条》共二十一页，证明二被告各收到工程分红款1353791元。证据三、四川公路桥梁建设集团有限公司叙永至大村铁路A标项目经营部于2018年11月7日出具的《审计取证记录》一份，证明发包方经审计确认，对原、被告等合伙承包的工程超支付工程款522364.15元，且该超支付的金额已在原告承包的其他工程款中予以扣减的事实。证据四、《叙大铁路A标六工区利润及分配情况》一份，证明经四合伙人聘请长阳诚欣财税咨询公司会计核算，四合伙人各自多领取工程利润130591.25元的事实。证据五、原告与二被告的通话录音光盘一张及整理的通话录音文字记录共四页，证明二被告对四合伙人聘请的长阳诚欣财税咨询公司会计算账一事表示认可及空压机一台请罗洪变卖20000元的事实。证据六、四川公路桥梁建设集团有限公司叙永至大村铁路A标项目经营部与重庆三峡海岩路桥有限公司签订的《叙大铁路A标项目框架梁、锚杆、预应力锚索及钉墙施工合同》及《叙大铁路A标项目框架梁施工补充合同》各一份，证明四合伙人承包了合同约定的站场边坡防护工程。证据七、四川公路桥梁建设集团有限公司叙永至大村铁路A标项目经营部与重庆三峡海岩路桥有限公司签订的《合同终止协议》一份，证明四合伙人按合同约定完成的最终工程量及其他费用总计7484350.12元。证据八、四川公路桥梁建设集团有限公司叙永至大村铁路A标项目经营部出具的《结算支付审核表》、《工程价款结算单》及《工程量计算表》共十份，证明四合伙人承包工程的总量及价款。上述证据经庭审质证，二被告对原告向本院提交的证据一、证据二的真实性无异议，但认为原告尚欠二被告工程款31000元，按照协议约定应承担相应的违约责任。对原告向本院提交的证据三的真实性不予认可，认为项目经理部不具备法定的法人资格，没有在工商局备案；从证据的形式要件来看要加盖单位的公章且应有负责人签字；该证据恰好证明了原告同时承包了两个工程的事实，两个工程是否混合在一起结算无法分辨清楚；该证据是审计取证记录，不能证明是最终的工程结算价款；该项目经理部与原告有利害关系，有利害关系的人出具的证据不应当认定。对原告向本院提交的证据四的真实性不予认可，从该证据显示的内容看，对四合伙人投资的固定资产未进行处理，同时该证据是基于发包方错误的结算总价进行的计算，二被告未在该证据上签字确认，故该证据不能达到证明目的。对原告向本院提交的证据五，二被告认为不能达到证明目的。从通话录音内容来看，合伙人对共同投资的财产没有进行结算，导致二被告未在《叙大铁路A标六工区利润及分配情况》上签字，现无证据认定发包方结算748万元工程款的真实性。对原告向本院提交的证据六、证据七无异议。对原告向本院提交的证据八，二被告认为办理工程结算时未参与，对结算过程表示不清楚。本案在开庭审理前，原告熊群岭申请证人覃某出庭作证。证人覃某庭审中证实：覃某与原告熊群岭、被告林峰及杨成立合伙承包了四川公路桥梁建设集团有限公司叙大铁路A标段六工区火车站边坡防护项目工程；四合伙人于2019年2月28日请本县诚欣财税咨询公司的一名姓曾的会计对合伙承包的工程进行了最终算账，本人对算账结果无异议。被告林峰、杨成立辩称：一、不同意原告的诉讼请求，其理由是案涉工程完工后，原、被告及案外人覃某四人于2016年11月27日对承包合同内的工程款项进行了结算，确认该工程项目还有2890666.64元工程款需支付给我们四人，剩余款项至今未到账。原、被告及案外人覃某共四人共同合伙承包四川公路桥梁建设集团有限公司（简称四川公路公司）叙大铁路A标段六工区项目，并以重庆三峡海岩路桥有限公司（简称重庆三峡公司）名义承接该工程项目。工程完工后，原、被告均在工程现场与发包方四川公路公司进行了充分的核对项目之后，且四川公路公司确认尚欠我们约2890000元的情况下，原、被告四人之间才进行结算，办理结算手续；二、原、被告及覃某四人办理结算时，仅对合同范围内的工程进行结算，对其余增加的工程量并未进行结算，该工程还有增量工程款需进行结算，不可能存在被告多分配工程款的可能性；三、在该工程项目施工过程中，一直由原告与四川公路桥梁建设集团有限公司进行沟通协商，办理相关手续。在原、被告四人办理内部结算后，长达两年之久，四川公路公司并未提出过结算价格的错误，而是于两年后提出，不符合常理，且原告除案涉工程之外，还以重庆三峡公司名义承包了四川公路公司一工区的工程。因此，原告具有有利条件将本属于六工区的工程款结算至一工区的工程款中，故四川公路公司单方出具的文件不能作为原、被告之间结算的依据；四、案涉工程增量部分的结算价格并未确定，因此，不存在最终超支的情形；五、案涉工程中投资的固定资产及设备未进行清算，原告已将固定资产及设备私自处理，应进行清算后，才能确定原、被告之间是否有退还款项的问题；六、原告于2016年9月30日收到四川公路公司的900000元工程款后，未按原、被告合伙协议的约定，及时将款项分配给被告，故应按协议第十条第2项的约定，按每天5％向被告支付违约金，应先予以抵销；七、2016年11月27日原、被告四人办理结算后，原告实际只向被告林峰支付269000元，但出具了300000元的收条，有31000元并未实际支付给被告。综上所述，请求法院依法驳回原告的起诉。被告林峰、杨成立为支持其辩称，向本院提交了如下证据：证据一、火车站A标六工区边坡防护明细帐一份，证明四人合伙的案涉工程款为10597382元，经分配后余额2890666.64元，证明原告违反合同约定，未将工程款分配给二被告的事实。证据二、中国建设银行个人活期账户交易明细一份，证明林峰出具的最后一笔领分红款收据计300000元中，原告通过银行汇款支付169000元，通过证人覃某现金支付100000元，尚欠31000元至今未付。上述证据经庭审质证，原告对二被告向本院提交的证据一、证据二的真实性无异议，对证据的合法性和关联性有异议，认为被告提供的明细账是四合伙人自己算的账，应以发包方的结算结果为准，二被告的收款总额应以各自出具的收条为准。本案原告熊群岭与被告林峰、杨成立及另一合伙人覃某陈述因工程利润分配数额产生纠纷后，四合伙人曾请长阳诚欣财税咨询公司会计曾芬丽对合伙承包工程的利润及分配情况进行了算账，故本院于2019年8月5日依法调查长阳诚欣财税咨询公司会计曾芬丽、毛玉霞并做笔录一份。曾芬丽、毛玉霞陈述：原告向法院提供的《叙大铁路A标六工区利润及分配情况》一份，是经毛玉霞算账后由曾芬丽书写出具，材料中载明的项目收入（包括股东收入、预算外收入及结算收入）、项目支出、项目利润及实际已分配的利润，均是依据四合伙人提供的相关资料及一致认可的相关数据得出的结论。在算账过程中将小数点后的数字去掉了后，计算得出四合伙人多分配的利润计522365元。经质证，二被告对四合伙人请曾会计算账一事认可，但认为合伙期间有增量的工程没有计算进去，故对算账的结果不予认可。对于原、被告无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证；对原、被告有争议的证据，本院将从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查认定。本院经审理认定事实如下：2011年底，原告熊群岭与被告林峰、杨成立及另一合伙人覃某商定对外以重庆三峡海沿路桥工程有限公司名义合伙承接位于四川省泸州市古蔺县内的火车站场边坡防护工程。2012年1月12日、6月5日，四川公路桥梁建设集团有限公司叙永至大村铁路A标项目经理部与重庆三峡海岩路桥工程有限公司分别签订《叙大铁路A标项目框架梁、锚杆、预应力锚索及钉墙施工合同》及《叙大铁路A标项目框架梁施工补充合同》，原告熊群岭以重庆三峡海岩路桥工程有限公司授权的代理人在该合同上签名。2012年5月25日，原告熊群岭（即以下协议中的甲方）与被告林峰（即以下协议中的乙方）、杨成立（即以下协议中的丁方）及另一合伙人覃某（即以下协议中的丙方）签订书面《合作承包工程协议》。该协议约定：“一、合伙宗旨：在合法合理的前提下，搞好工程建设，进而实现各方利润最大化。二、合伙经营项目及范围：1、合伙项目以四川公路桥梁建设集团有限公司叙大铁路A标段六工区中标合同确认的项目内容及范围为准；2、甲乙丙丁合伙承包的项目对外以重庆三峡海沿路桥工程有限公司名义出现。三、合伙期限：合伙期限至合伙施工的项目完工，各方结算完毕为止。四、出资方式及比例：甲乙丙丁各按股份的25％出资。五、资金管理：1、以甲方名义在四川公路桥梁建设集团有限公司指定银行开户（古蔺建行）。甲方负责密码管理，乙方负责银行卡管理，并开通银行短信服务，甲乙要及时告知合伙的资金情况；2、银行卡丢失、换卡，账户变化要告知合伙人，不能自行更改；3、合伙人有权要求到账资金分配给个人，若要进行出资，任何一方未能及时出资造成的一切损失，均由个人承担，不能牵扯到其他合伙人；4、甲乙方在资金管理过程中造成的资金损失，由甲乙方自行承担。六、资金方面事项：甲乙丙丁在整个工程的签合同，施工、项目完工，结算完毕为止，乙丙丁付甲方30000.00元，大写：叁万元人民币作为整个工程资质金专用，以收据为依据；七、财务管理：甲乙丙丁的共同设备、财产，要共同管理，共同处置，任何一方不得自行处理。八、盈利分配与债务承担：1、盈利分配以出资为依据，按比例分配（甲乙丙丁各25％）；2、合伙若产生债务，先由合伙财产偿还，合伙财产不足偿还时，各合伙人按比例承担。九、退伙：1、合伙期间，一方退伙将严重影响合伙项目建设进行，不得退伙；2、未经合伙人同意而自行退伙给合伙人造成损失的，应全额进行赔偿。十、权利和义务：1、甲乙丙丁合伙项目的一切财务收入和交出，涉及本工程带来的收支都要进账，支出均需各方同意方可支出，工程办理一切结算时，必须由两方以上的合伙人去陪同办理；2、工程结算的一切工程款必须告知合伙人，并及时分配，任何一方不能挪用工程款，若挪用工程款均按现金的5％付给合伙人每天的费用，利息；3、甲乙丙丁决定合伙重大事项；4、该工程所有法律责任与风险由甲乙丙丁共同承担。十一、禁止行为：1、未经合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙人名义进行财务活动（仅限叙大铁路A标六工区）；2、禁止合伙人在中途退伙。十二、合伙期满：合伙期满，甲乙丙丁按合伙协议进行结算，盈亏均按比例承担分配。十三、纠纷解决：合伙人之间若发生纠纷，应共同协商，本着有利合伙人事业发展的原则予以解决，如协商不成，可以通过法院解决。十四、本合同一式四份，各执一份，自签订起具有法律效力；未尽事宜另行协商，另订补充协议书。”原、被告达成协议后，原告熊群岭与被告林峰、杨成立及另一合伙人覃某利用重庆三峡海沿路桥工程有限公司资质承接了四川公路桥梁建设集团有限公司叙永至大村铁路A标项目经理部六工区火车站边坡防护工程并组织人员进行施工。2012年8月4日至2017年2月14日间，原告熊群岭与被告林峰、杨成立及另一合伙人覃某经结算后，先后分二十余次各领取工程利润计1353791元，并分别出具了领条。2016年11月27日，原告熊群岭与被告林峰、杨成立及另一合伙人覃某对合伙承包的工程进行算账，认为完成的工程总额为10597382元，尚有余额2890666.64元未进行分配。四合伙人承接的工程完工后，2018年11月7日，四川公路桥梁建设集团有限公司叙永至大村铁路A标项目经理部经审计调查后出具了《审计取证记录》，对重庆三峡海岩路桥工程有限公司超支付的时间及支付情况作出了审计结论：2018年11月5日，六工区提供资料显示累计结算7484350.12元，累计支付8006714.27元，因合同科错误计算形成账面超支付522364.15元。四川公路桥梁建设集团有限公司叙永至大村铁路A标项目经理部并对该超支付的工程款在原告熊群岭承接的叙古高速C1项目剩余工程款中进行了扣减。2018年12月25日，四川公路桥梁建设集团有限公司叙永至大村铁路A标项目经理部与重庆三峡海岩路桥有限公司签订的《合同终止协议》，对双方签订合同中约定的工程量进行了最终结算，双方一致确认已经完成的最终工程量及其他费用总计7484350.12元。本院在审理过程中，因二被告对合伙期间承包的工程量及盈余分配提出异议，经本院释明后，二被告亦未在期限内申请通过专业机构对合伙期间的工程总量、经营投资、盈余分配进行审计等方式进行清算。因原告熊群岭要求二被告对超支付的522364.15元，按照协议约定的等份额各自返还多分配的工程收益计130591.25元及利息未果，故引起讼争。另查明：原告熊群岭与被告林峰、杨成立及另一合伙人覃某在合伙期间购买了空压机、二手喷锚机各一台。2018年3月13日，原告熊群岭委托罗洪将空压机一台变卖后获款20000元，现该款暂存于原告处未进行分配。二手喷锚机一台，现仍存放于施工工地。本院认为，1、个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，无论是从案涉协议约定的内容来看，还是从该协议的实际履行情况来看，均体现了法律规定的个人合伙所具有的共同出资、共同经营、共享利润的特征。原、被告签订的《合作承包工程协议》系当事人各方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，故原、被告间的合伙关系成立，合伙协议合法有效。2、原、被告在合伙期间，共同承建并完成了工程任务。各合伙人按照约定均对合伙项目进行了共同投资、经营、分配利润。原、被告合伙期间的总收入应按2018年12月25日四川公路桥梁建设集团有限公司叙永至大村铁路A标项目经营部与重庆三峡海岩路桥有限公司签订的《合同终止协议》认定为7484350.12元。二被告辩称应以其向本院提交的四合伙人签字确认的结算依据中载明的案涉工程款总额10597382.00元来认定，因二被告不能提供证明其事实主张的证据，故对二被告的辩称，本院不予支持。在合伙期间，对于超领的工程款522364.15元并进行了平均分配，且该超领工程款已经四川公路桥梁建设集团有限公司叙永至大村铁路A标项目经营部在原告熊群岭另行承包的工程中扣除，造成了原告熊群岭的损失。该损失应根据原、被告等人签订的《合作承包工程协议》约定利润分配方案，按四合伙人各自25%的比例进行承担。故二被告应各自承担130591.04元（522364.15元÷4人）的返还义务。3、根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，二被告辩称在合伙期间存在增加的工程量未结算、共同投资的固定资产未处理及被告林峰辩称2017年2月14日最后一笔收益款尚欠31000元，因未提供相应证据证明其观点，故本院对二被告的上述辩解不予采纳。原告在庭审中陈述，四合伙人在结算前有共同投入的空压机、喷锚机各一台未处置，后经变卖空压机一台获款20000元，因四合伙人在合伙时约定合伙比例同等，故应均等分割，即人均分得合伙利润为5000元（20000元÷4人）。日后若对喷锚机一台进行处置后，二被告可另行主张获得应分得款项。综上所述，原告要求二被告各自返还多分配的收益的请求符合法律规定，本院予以支持。二被告各自返还的数额应为：125591.04元（130591.04元-5000元）。关于原告要求二被告支付利息的请求，因本案系合伙协议纠纷，双方系合伙关系，根据交易习惯，合伙双方当事人就资金往来方面并不计算利息，且原告未举证证明其在索要欠款期间向被告主张利息的事实，故原告要求二被告按照中国人民银行同期贷款利率支付自2017年2月15日起至欠款实际付清之日止的利息的请求，本院不予支持。故本院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，二被告从原告起诉之日即2019年5月23日起，按照年利率6%的标准计算利息。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告林峰、杨成立分别将超额分配的收益计人民币125591.04元返还给原告熊群岭。限本判决生效后十五日内履行。二、被告林峰、杨成立分别以125591.04元为基数，按照年利率6%的标准给原告熊群岭支付从2019年5月23日起至欠款清偿完毕之日止的利息。限本判决生效后十五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告熊群岭的其他诉讼请求。本案受理费减半收取2873元，本院决定由原告熊群岭负担340元，由被告林峰、杨成立共同负担2533元。该款原告熊群岭已预交，由被告林峰、杨成立于本判决生效后十五日内支付给原告熊群岭。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审判员  高春兰二〇一九年九月十六日书记员  吕 媛