广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终3468号上诉人（原审被告）：山东一建建设有限公司，住所地山东省泰安市长城路**，统一社会信用代码91370900760970237G。法定代表人：陈尚洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：张铎，山东公允律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东一建建设有限公司中山分公司，，住所地广东省中山市**富华道**柏景台****统一社会信用代码914420000615136359。法定代表人：周某，该公司总经理。委托诉讼代理人：张铎，山东公允律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中山市盈建混凝土有限公司，住所地广，住所地广东省中山市火炬开发区沿江东三路**之3信用代码91442000553620269R。法定代表人：彭宇亮。委托诉讼代理人：周晶，湖南旷真律师事务所律师。原审被告：中山市尚建实业有限公司，住所地广东，住所地广东省中山市火炬开发区大环村环茂路7卡商铺用代码914420006981198625。法定代表人：潘建波，该公司经理。委托诉讼代理人：萧欣恩，广东卓正律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄智雄，广东卓正律师事务所实习律师。上诉人山东一建建设有限公司（以下简称一建公司）、山东一建建设有限公司中山分公司（以下简称一建分公司）因与被上诉人中山市盈建混凝土有限公司（以下简称盈建公司）、原审被告中山市尚建实业有限公司（以下简称尚建公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初27094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。一建公司、一建分公司上诉请求：撤销一审判决，首选改判驳回盈建公司诉讼请求，次选发回重审。事实和理由：（一）一审判决认定尚建公司不对一建公司、一建分公司的债务承担连带清偿责任，是错误的。三方协议第一条约定，一建公司、一建分公司未能按期付款时，尚建公司有付款义务，该付款义务系连带付款义务，而非一审判决认定的该约定是对付款方式的一种补充约定，本案纠纷源于一建公司、一建分公司未能按期付款，尚建公司根据三协议约定应当承担付款责任。（二）一建公司、一建分公司作为本案被告，主体不适格，且付款条件尚未成就。至今，尚建公司已欠付一建公司、一建分公司工程款3000余万元，对此，一建公司、一建分公司已起诉尚建公司要求支付该款项，正是因为工程款没有到位，才导致了一建公司、一建分公司至今未能支付盈建公司款项。因此，在一建公司、一建分公司无力承担本案货款的情况下，应按照三方协议第一条的约定，由尚建公司在工程竣工结算时在欠付一建公司、一建分公司的工程款中扣除支付，且付款时间应为工程竣工结算之时，因此一审判决由一建公司、一建分公司立即偿还货款及违约金，是错误的。（三）一审判决认定违约金数额过高。因逾期付款给盈建公司造成的损失无非是利息损失，一审判决认定按月利率1.5%支付违约金，明显高于盈建公司的实际损失，且一审判决没有按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定及一建公司、一建分公司的一审答辩意见，对该违约金的数额进行调整，是错误的，应予纠正。违约金应以到期欠款本金为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。盈建公司辩称，（一）对于一建公司、一建分公司认为尚建公司对涉案债务承担连带责任的问题。盈建公司认为，应以法院认定为准。（二）关于一建公司、一建分公司认为其作为本案被告不适格，付款条件未成就的问题。盈建公司认为，涉案合同第三点对付款方式、付款时间进行了明确约定，三方协议并未改变涉案合同对于付款条件、付款时间的约定，盈建公司与尚建公司不存在合同关系，根据合同相对性，一建公司、一建分公司与尚建公司之间的合同与盈建公司无关，一建公司、一建分公司应按照涉案合同的约定向盈建公司按约足额付款。（三）关于一建公司、一建分公司认为一审判决认定的违约金数额过高的问题。盈建公司认为，涉案合同第三条对付款时间及违约责任进行了明确约定，一建公司、一建分公司向一审法院提交了违约金计算表，该计算方式是按照涉案合同约定和每月对账单计算的，对于双方约定的违约金计算标准，应按月利率1.5%计算。本案中，一建公司、一建分公司拖欠货款时间很久，且从未支付，双方约定违约金按月利率1.5%计算，系基于市场风险、盈建公司垫付资金且融资成本高的情况下，基于公平自愿的原则确定的。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。尚建公司述称，（一）关于一建公司、一建分公司认为尚建公司对涉案债务承担连带清偿责任的问题。尚建公司认为，盈建公司未就此提起上诉，一建公司、一建分公司的该项上诉主张超出二审审理范围，一建公司、一建分公司认为尚建公司对涉案债务承担连带清偿责任，缺乏理据。（二）尚建公司不是涉案合同的当事人，主体不适格。（三）关于一建公司、一建分公司认为违约金过高的问题，由法院认定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。盈建公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令一建公司、一建分公司、尚建公司向盈建公司支付货款3447022.50元；2.判令一建公司、一建分公司、尚建公司向盈建公司支付至2018年9月3日止的违约金957209元，并以总欠货款为基数按照合同约定的月息1.5%的标准支付自2018年9月4日起至全部货款付清之日止的后续违约金；3.判令一建公司、一建分公司、尚建公司承担盈建公司为实现本案债权而支出的律师费400000元。一审庭审中盈建公司变更第1项诉讼请求为判令一建公司、一建分公司、尚建公司向盈建公司支付货款4366142.5元并明确违约金计算方式为以1461385.13元为基数，自2017年1月11日起至2017年2月20日止；以2493439.88元为基数，自2017年2月20日至2017年4月11日止；以3009467.25元为基数，自2017年4月11日起至2017年6月11日止；以3447022.50元为基数，自2017年6月11日起至2018年9月3日止，以4366142.5元为基数，自2018年9月4日至尚欠货款实际清偿之日止。上述全部按月利率1.5%计算。一审法院认定事实：2016年3月16日，一建分公司因承建中山XXX商住小区的工程需要向盈建公司购买商品混凝土，盈建公司与一建分公司签订商品（预拌）混凝土购销合同，涉案合同中关于违约责任中约定：“一建分公司与盈建公司双方都应当严格履行合同规定的各项条款，任何一方违约，违约方均应承担违约责任，并参照合同法等有关条款，赔偿对方经济损失，包括守约方为解决纠纷而委托律师代理所支付或将要支出的律师费。”合同中关于混凝土付款的方式为：“合同签订后，盈建公司根据一建分公司的需要垫供至一至五栋结构全部封顶，一至五栋结构全部封顶之日起计40天内或从捣制承台开始起计九个月内，达者优先，一建分公司支付已供货款总量的45％给盈建公司，在支付第一笔款项起计40天内再付货款总量的30％给盈建公司，结构全部封顶后经双方结算确认拆除全部外排栅起计40天或者从捣制承台开始起计12个月内，达者为先，一建分公司再支付已供货款总量的15％给盈建公司，余款在支付第三笔起2个月内结清，一建分公司未能按照应付货款时间支付货款的，逾期一个月支付超出一个月起计按照实际应付但未付部分的欠款额支付利息，按照每月月息的1.5％计算利息给盈建公司作为违约金。”同时载明一建分公司指派专人文某、龚某、文某一为工地材料签收员，在盈建公司提供的验收单上进行签收，因一建分公司的原因，工地指定签收人员不能签收的，经其他工作人员签名确认后视同指定签收人签收，如一建分公司有异议，则在三日内补办签收手续，否则视为确认送货单收货无异议等其他相关事项。2017年9月10日尚建公司、一建分公司、盈建公司签署三方协议，该协议约定如下：“由于尚建公司增容扩建手续致使一建分公司结构封顶结算节点时间推迟至2017年11月10日，到期尚未封顶视为封顶处理。一建分公司与盈建公司原有约定的结算时间不变，一建分公司必须在封顶一周内支付到期货款给盈建公司；余款按照原有约定支付，尚建公司担保一建分公司未能按期支付的由尚建公司代付，前期是一建分公司与盈建公司双方确认款项之后，一建分公司不能支付的工程款由尚建公司在工程竣工结算时代一建分公司支付给盈建公司，由一建分公司提出委托在工程款中扣除代支付。三方办理相关支付手续，盈建公司有权追究一建分公司延误支付货款的利息权利。”为此，盈建公司委托律师提起民事诉讼，受委托的律师事务所出具委托代理合同及律师费收据写明：“中山盈建混泥土有限公司诉山东一建建设有限公司、山东一建建设有限公司中山分公司、中山市尚建实业有限公司一案律师费400000元。以银行实际到账的时间为准，结案时开具律师费发票。”盈建公司亦提供了相应的律师费发票。购销合同签署之后，盈建公司依约向一建分公司提供混凝土，一建分公司未按期支付相应的款项。盈建公司经多次催促支付货款无果，遂诉至法院，主张上述实体权利。一审庭审中，一建公司及一建分公司辩解称因盈建公司所提交2016年3月份至2017年5月份混凝土对账单部分的签署人员非周某签署（分别由郑某、夏某及龚某签署），故对上述对账单存在较大争议。盈建公司主张从2016年3月份开始持续向一建分公司供货至2018年1月份为止，累计货款总额为4336142.5元。另查：中山市盈建混凝土有限公司预拌混凝土进场验收单上载明于2016年4月11日进场，使用部位为一栋承台，泵送，有使用方龚某的签名。又查：2016年3月份、4月份、6月份混凝土用量对账单有郑某和周某共同签名，2016年7月份、8月份、9月份、12月份及2017年1月份、5月份的混凝土用量对账单有夏某和周某共同签名，2016年10月份、11月份有周某的签名。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。盈建公司与一建分公司签订的商品（预拌）混凝土购销合同是基于双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，涉案合同合法有效，予以确认。一建分公司作为一建公司的分支机构，虽能以分支机构的名义从事民事活动，但不具备企业法人资格，其民事责任由总公司承担，一建公司及一建分公司作为本案诉讼中的被告主体适格，予以确认。关于本案的焦点之一是涉案合同真实性的问题。一建公司及一建分公司以其法定代表人周某伪造公司公章进行签章为由进行抗辩，涉案合同加盖了公章且一建分公司负责人周某签名，一建公司、一建分公司提出该项答辩并未能充分举证予以证实周某存在伪造公章的事实，亦未申请进行相关的鉴定，不足以否认签名及盖章的真实性，故对一建公司及一建分公司该项答辩意见不予采信。同时一建公司、一建分公司辩解对账单因部分非周某进行签署或一建公司及一建分公司盖章确认，对账单的真实性存在较大异议。涉案合同虽未明确具体货物签署人，但按照之前有周某签名的对账单中有案外人郑某、夏某共同签署及龚某签署对账单，按照涉案混凝土购销合同约定及交易习惯，可以认定案外人郑某、龚某签收货物的行为是履行职务行为，一建公司及一建分公司对此予以否认，不予认可。关于本案焦点之二是关于尚欠货款和违约金计算的问题。一建公司、一建分公司尚欠货款有盈建公司提供的对账单为证，对该笔货款金额予以确认。一建公司、一建分公司和尚建公司虽有建筑施工合同纠纷正在进行审理，但是根据买卖合同相对性及涉案购销合同约定，不影响一建公司、一建分公司对货款的支付义务，故对于盈建公司主张一建公司、一建分公司支付尚欠货款4366142.5元的诉讼请求予以支持。一建公司、一建分公司逾期未支付货款已然构成违约，应承担相应的违约责任，根据涉案合同及三方协议约定，捣制承台根据验收单上所载明的时间为2016年4月11日，认定从该时就开始使用承台。根据涉案购销合同中约定，从捣制台开始9个月内即需支付部分款项，故盈建公司主张违约金（以1461385.13元为基数从2017年1月11日起至2017年2月20日止；以2493439.88元为基数从2017年2月20日至2017年4月11日止；以3009467.25元为基数从2017年4月11日起至2017年6月11日止；以3447022.50元为基数从2017年6月11日计算至2018年9月3日止；以4366142.5元为基数从2018年9月3日至尚欠货款实际清偿之日止，上述全部按月利率1.5%计算），符合合同和法律规定，对于违约金予以支持。关于本案焦点之三是涉案的三方协议中是否能够认定尚建公司承担连带责任的问题。涉案三方协议的约定是一种付款方式的补充约定，并不意味着尚建公司对一建公司及一建分公司对盈建公司的债务承担连带清偿责任。而且一建公司与尚建公司发生建筑工程合同纠纷正在进行审理中，双方的工程款也未能进行结算，不能确定一建公司是否有工程款可以供代扣，一建公司委托代扣的条件也尚未成就。结合本案中涉案合同生效要件，附条件合同生效条件尚未完全成就，故盈建公司要求尚建公司承担责任的诉求，于法无据，不予支持。关于本案焦点之四是本案产生的律师费用及由谁承担的问题。涉案混凝土购销合同中明确约定违约方应支付追讨货款时所产生或将要支出的律师费用，盈建公司主张律师费400000元提供加盖湖南旷真（广州）律师事务所出具的收据、委托代理合同及四张增值税专用发票为证，足以证明本案因追讨货款所产生的律师费用为400000元。由于一建分公司违约未支付货款，因此该400000元律师费应由一建公司、一建分公司负担。涉案的三方协议中仅仅是对所欠货款的付款方式进行了补充约定，并未明确载明律师费用承担的问题，故尚建公司辩解无需承担律师费符合事实和法律依据，予以支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款规定，判决：一、一建公司、一建分公司于判决生效之日起七日内起向盈建公司支付货款4366142.5元及违约金（以1461385.13元为基数从2017年1月11日起至2017年2月20日止；以2493439.88元为基数从2017年2月20日起至2017年4月11日止；以3009467.25元为基数从2017年4月11日起至2017年6月11日止；以3447022.50元为基数从2017年6月11日起至2018年9月3日止；以4366142.5元为基数从2018年9月4日起至尚欠货款实际清偿之日止，上述全部按月利率1.5%计算）、律师费400000元；二、驳回盈建公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51864元，减半收取计25932元，由一建公司、一建分公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案是买卖合同纠纷。结合各方诉辩意见，本案的争议焦点是：一、一建公司、一建分公司主张其作为本案被告，主体不适格，且其向盈建公司支付涉案货款的条件未成就，理据是否充分；二、一建公司、一建分公司主张尚建公司应对涉案债务承担连带清偿责任，理据是否充分；三、一建公司、一建分公司主张按月利率1.5%计算违约金过高，应予调整，理据是否充分。经审查，一、一建分公司作为一建公司的分支机构，虽能以分支机构的名义从事民事活动，但不具备企业法人资格，其民事责任由总公司承担，一建公司及一建分公司作为本案被告主体适格。一建公司、一建分公司主张其作为本案被告，主体不适格，理据不足，本院不予采纳。一建公司、一建分公司未按期支付货款，已构成违约，应承担相应的违约责任。一建公司、一建分公司主张其向盈建公司支付涉案货款的条件未成就，理据不足，本院不予采纳。三、三方协议由一建分公司、盈建公司、尚建公司三方共同签署，是三方真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据三方协议的以下约定“一建分公司与盈建公司原有约定的结算时间不变，一建分公司必须在封顶一周内支付到期货款给盈建公司；余款按照原有约定支付，尚建公司担保一建分公司未能按期支付的由尚建公司代付，前提是一建分公司与盈建公司双方确认款项后，一建分公司不能支付的工程款由尚建公司在工程竣工结算时代一建分公司支付给盈建公司，由一建分公司提出委托在工程款中扣除代支付。三方办理相关支付手续，盈建公司有权追究一建分公司延误支付货款的利息权利”,本案证据不足以证明尚建公司与一建分公司之间的工程款已结算，故尚建公司代一建分公司向盈建公司支付涉案货款的条件未成就，一建公司、一建分公司主张尚建公司对涉案债务承担连带清偿责任，理据不足，本院不予采纳。四、一建公司、一建分公司未按期付款，已构成违约，应承担相应的违约责任，除了应支付拖欠货款外，还应支付违约金，一建公司、一建分公司提出违约金按涉案合同约定的月利率1.5%计算过高，本院酌情将违约金调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的150%计算。五、如前所述，一建分公司未按期支付涉案货款，应依约承担违约责任，涉案合同明确约定违约方应支付追讨货款时所产生或将要支出的律师费用，盈建公司已提供委托代理合同、收据、发票证实其已实际支出400000元律师费，因此该400000元律师费应由一建公司、一建分公司负担。三方协议中并未就律师费问题进行约定，故尚建公司无须负担该400000元律师费。综合以上五项分析，本院认为，一建公司、一建分公司应向盈建公司支付货款4366142.5元及按中国人民银行同期同类贷款利率的150%计算的违约金、律师费400000元。综上所述，一建公司、一建分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初27094号民事判决；二、上诉人山东一建建设有限公司、山东一建建设有限公司中山分公司于本判决生效之日起七日内起向被上诉人中山市盈建混凝土有限公司支付货款4366142.5元及违约金（以1461385.13元为基数从2017年1月11日起至2017年2月20日止；以2493439.88元为基数从2017年2月20日起至2017年4月11日止；以3009467.25元为基数从2017年4月11日起至2017年6月11日止；以3447022.50元为基数从2017年6月11日起至2018年9月3日止；以4366142.5元为基数从2018年9月4日起至尚欠货款实际清偿之日止，上述全部按中国人民银行同期同类贷款利率的150%计算）、律师费400000元；三、驳回被上诉人中山市盈建混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51864元，减半收取计25932元，由上诉人山东一建建设有限公司、山东一建建设有限公司中山分公司负担20865元，被上诉人中山市盈建混凝土有限公司负担5067元；二审案件受理费51864元，由上诉人山东一建建设有限公司、山东一建建设有限公司中山分公司负担41730元，由被上诉人中山市盈建混凝土有限公司负担10134元。本判决为终审判决。审判长  陈亦和审判员  阮碧婵审判员  刘运充二〇一九年九月二十七日法官助理何冠涛书记员曾鑫