福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终5254号 上诉人（原审被告）：赵国良，男，汉族，1976年9月24日出生，住河北省衡水市景县。 委托诉讼代理人:窦保利，河北泽诺律师律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈孝荣，男，汉族，1965年7月5日出生，住福建省福州市鼓楼区。 被上诉人（原审原告）：林为武，男，汉族，1972年5月27日出生，住福建省福州市鼓楼区。 被上诉人（原审原告）：柴明，男，汉族，1964年6月6日出生，住内蒙古乌海市海**。 上列三被上诉人的共同委托诉讼代理人：肖彤生、杨波，福建远东大成律师事务所律师。 原审被告：陈春雪，女，汉族，1987年5月10日出生，住河北省衡水市景县。 委托诉讼代理人：窦保利，河北泽诺律师事务所律师。 上诉人赵国良因与被上诉人陈孝荣、林为武、柴明、原审被告陈春雪民间借贷纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102民初10352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵国良上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：上诉人与被上诉人签订的《协议书》不是挂靠经营协议，而是合伙协议，合法有效，且已于2013年年底终止。2012年9月17日签订《协议书》后，上诉人分两次收到被上诉人的100万元，根据双方约定诉争款项为借款，按照《协议书》中约定的偿还方式，应该由上诉人的收益首先进行偿还。因双方在合伙经营期间向内蒙古海勃湾发电厂供应电煤销售金额1600余万元，所有材料在被上诉人处，不与上诉人对账，导致双方至今没有结算，上诉人应分的利润，被上诉人也没有向上诉人支付，故双方必须先进行利润清算，再确定上诉人需偿还的数额，现被上诉人要求上诉人归还借款，不符合双方约定，而且按照《协议书》第五条第一项约定，被上诉人提供的无息借款，被上诉人要求利息没有依据；因所有的材料由被上诉人保管，上诉人无法组织双方进行对账、审计，一审将组织清算和审计的责任强加给上诉人，有失公允；《专项审计报告》是由被上诉人单方委托进行的，审计所依据的材料未经法庭组织双方进行质证，系虚假鉴定材料；如上诉人承担还款义务，也只能是在确定还款义务之间承担相应罚金，即从法院生效判决确定的日期承担罚金，因为双方约定上诉人的利润不足以偿还借款时，才承担还款义务、逾期承担罚金等等，一审认定事实不清，希二审判如所请。 陈孝荣、林为武、柴明辩称：本案所涉项目是合伙人合伙经营的，按照《协议书》约定，在经营终止时，应该进行结算，答辩人作为合伙人之一，负责项目的货款结算事宜，由于上诉人拒不配合审计，答辩人有权自行通过委托审计方式对项目进行结算，福建众诚有限责任会计师事务所出具的《专项审计报告》已确定2013年年底项目终止时处于亏损状态，无利润可分，上诉人虽然对此报告有异议，但未提供充分证据反驳或申请重新审计，故该报告依法应做为定案依据；按照《协议书》第五条第四款的约定，上诉人应以100万元为基数、按24%／年的逾期还款罚金利率，从2014年1月1日起计算至上诉人实际偿还借款本金之日止，向答辩人支付罚金等，上诉人的上诉理由缺乏事实依据，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 陈孝荣、林为武、柴明向一审法院起诉请求：1、赵国良、陈春雪共同返还陈孝荣、林为武、柴明借款本金人民币100万元（以下币种相同）及逾期还款罚金923260元（以100万元为基数按0.067%/日自2014年1月1日起计算至实际还清本金之日止，暂计至2017年10月10日为923260元。）。2、赵国良、陈春雪共同承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年9月17日，原告与赵国良签订一份《协议书》，约定双方共同投资煤炭销售项目，原告应于《协议书》签订后三天内提供100万元资金借给赵国良，赵国良以与原告合作的设备做抵押担保；如项目终止，当赵国良利润不足以偿还借款时，不足部分赵国良应于项目停止后5天内偿还原告，逾期偿还，赵国良应承担应偿还金额日千分之一的罚金。 赵国良于2012年9月18日向原告出具一份《借条》，内容：兹收到陈孝荣等三人借款50万元，此借款按双方《协议书》执行。赵国良在借款人处签字确认。赵国良于2012年9月19日在原借条内容下方备注：2012年9月19日收到50万元借款，共计100万元整。 2015年11月18日，陈孝荣、林为武、柴明诉赵国良、陈春雪合伙协议纠纷一案，福州市鼓楼区人民法院作出（2015）鼓楼初字第3449号民事判决书，认定：2012年至2013年年底期间，双方就《协议书》约定的事项开展经营管理活动；实际经营及货款结算业务均有原告负责。判决驳回陈孝荣、林为武、柴明的诉讼请求。福州市中级人民法院于2016年4月25日作出驳回上诉，维持原判的终审判决。 2017年8月14日，福建众城有限责任会计师事务所出具（2017）闽众会专审字026号专项审计报告，审计结果：2012年9月至2014年5月期间，现金流入为18585701.78元，其中销售流入15617217.08元，其他收入2968484.70元。现金支出为19923066.18元，其中销售成本15657804.27元、工资和公关费1280160.35元、“三大”费用1585933.44元、其他支出1399168.12元（含2012年9月18日赵国良借款1000000元），收支差额-1337364.40元。 一审法院认为，原告与赵国良签订的《协议书》、借条，系当事人真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。赵国良于2012年9月18日、19日共收到原告借款100万元。赵国良认为上述借款并非个人借款，而是合伙事务的场地费，且借条系原告书写，不能确定其真实性，原审法院认为，赵国良虽否认上述借款，但无任何证据证明该笔款项系合伙事务的场地费，且赵国良在借条上签字、捺印，说明赵国良确认该笔款项属于个人借款。原告委托福建众城有限责任会计师事务所出具（2017）闽众会专审字026号专项审计报告，显示收支差额为-1337364.40元。虽赵国良质疑专项报告系原告陈孝荣的单方委托，对资金流量表等数据的真实性质疑，但赵国良在长达6年时间从未组织双方进行审计，也未对上述审计报告向法院申请重新审计，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，赵国良应承担举证不能的法律后果。赵国良对审计报告“其他支出部分……收支差额……”部分有异议，认为原告主张赵国良系个人借款又将该笔款项纳入项目支出，显然前后矛盾，法院认为，原告主张诉争款项系赵国良的个人借款，且有借条为凭证，虽不能将其计入项目支出，但减去该借款，收支差额仍为-337364.40元。根据约定，若项目终止，赵国良的项目利润不足以偿还借款时，于项目停止后5日内偿还不足部分，逾期还款，赵国良应承担应还金额日千分之一的罚金。现原告、赵国良双方均承认项目已于2013年终止，项目无利润可分。因此，原告要求赵国良偿还100万借款的主张，法院予以支持；原告要求支付逾期还款罚金923260元（以100万元为基数按0.067%/日自2014年1月1日起计算至实际还清本金之日止，暂计至2017年10月10日为923260元。）的主张，高于法律规定，法院予以调整，只支持以100万元为基数按年利率24%自2014年1月1日起计算至实际还清本金之日止。原告虽然主张赵国良、陈春雪系夫妻关系，但没有提供相应的证据，因此，原告要求陈春雪共同承担偿还债务的主张，于法无据，法院不予支持。赵国良、陈春雪经合法传唤，第二次开庭无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，判决如下：一、赵国良于本判决生效之日起十日内向陈孝荣、林为武、柴明返还借款本金100万元及逾期还款罚金（罚金以100万元为基数按年利率24%自2014年1月1日起计算至款项实际还清之日止）；二、驳回陈孝荣、林为武、柴明的其他诉讼请求。本案诉讼费22109元，由赵国良承担。 二审中，当事人没有提交新证据；根据现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人赵国良与被上诉人陈孝荣、林为武、柴明均承认共同投资合作的煤炭销售项目已于2013年终止，项目无利润可分，但迄今为止上诉人既未组织被上诉人对项目经营情况进行审计，也未申请对福建众城有限责任会计师事务所出具的（2017）闽众会专审字026号专项审计报告进行重新审计，被上诉人现要求上诉人偿还100万元借款本金及逾期还款罚金，符合其于2012年9月17日与上诉人签订的《协议书》之相关约定，故上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，赵国良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22109元，由上诉人赵国良负担。 本判决为终审判决。 审判长  官永琪 审判员  张 俊 审判员  刘善治 二〇一九年九月二日 书记员  张丽梅