山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁08刑终393号原公诉机关济宁市兖州区人民检察院。上诉人（原审被告人）钟显锋，男，1974年2月2日出生于山东省济宁市兖州区，汉族，中技文化，兖州市恒基建筑工程有限公司执行董事、经理兼任法定代表人，住济宁市兖州区。因涉嫌犯职务侵占罪于2017年5月27日被取保候审，2019年1月28日再次被取保候审，同年5月29日被逮捕。辩护人王爱红、王军，山东治恒律师事务所律师。济宁市兖州区人民法院审理济宁市兖州区人民检察院提起公诉的原审被告人钟显锋犯职务侵占罪一案，于二〇一九年五月二十九日作出（2019）鲁0812刑初171号刑事判决。原审被告人钟显锋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）2004年7月25日，被告人钟显锋利用其担任兖州市恒基建筑工程有限公司执行董事、经理的职务之便，在未召开职工大会及刘某2等股东不知情的情况下，伪造股东大会决议、股权转让协议、财产出资协议等材料，到原兖州市工商局，将恒基公司股东刘某2、刘某3、钟某3、李某、贾某、张某3、桑某持有的39.13%的公司股份，和钟某1名下持有的41.87%公司股份合并变更到钟显锋名下，此次变更后，钟显锋持有该公司81%的股份，钟某1持有19%的股份。同时，公司法定代表人变更为钟显锋。经评估，截止2004年7月26日，兖州市恒基建筑工程有限公司净资产为295.92万元，刘某2等股东持有的39.13%股权份额所对应的公司净资产额115.79万元，被钟显锋非法侵占。（二）2010年1月10日，被告人钟显锋利用担任兖州市恒基建筑工程有限公司执行董事、经理的职务之便，用该公司拆迁补偿款556430元购买丰田轿车一辆登记在自己名下使用。2017年5月27日，被告人钟显锋经公安机关电话通知到案接受调查。上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.书证（1）受案登记表证实，本案由济宁市公安局兖州分局于2016年4月7日受案登记。（2）关于恒基公司成立、企业改制及历次股权变更方面的证据包括：①恒基公司成立及渊源方面的书证（包括兖州县小孟建筑工程公司开办工商登记材料、兖州县小孟乡企业办公室、兖州县计划委员会文件、兖州县人民政府文件、该公司改制成为恒基公司的相关书证）证实，恒基公司前身为成立于1989年7月的兖州县小孟乡建筑工程公司，注册资本46万元，公司性质为小孟镇政府集体企业。1998年10月经小孟乡政府批准，该公司实行股份制改制，对公司进行清算核资，根据公司职工的任职年限、贡献大小，将公司300万元的资产量化配股给钟某1等46名职工，改制成立兖州市恒基建筑工程有限公司，注册资本613.3万元，钟某1任法定代表人、董事长。改制后，小孟乡政府持有恒基公司51.09%的股权，钟某1等46名自然人股东持有48.91%的股权。恒基公司现有出让土地4611平方米，房产2500平方米，登记所有人均为恒基公司。②恒基公司历次股权变更方面的书证证实：2002年3月，小孟乡政府与时任恒基公司法定代表人的钟某1签订股权转让协议，将乡政府持有的51.09%的股权转让给钟某1，后经工商部门核准变更股权，变更后钟某1持有公司60.87%的股权。2002年4月，钟某1、刘某2、刘某3、钟某3、李某、贾某、张某3、桑某向工商部门递交了虚假的股东会决议和股权转让协议，将公司其他38名股东的股权分别变更到除钟某1外的七名管理人员名下，变更后，上述七名管理人员持有恒基公司39.13%的股权，钟某1仍持有60.87%的股权。2004年7月，钟显锋将刘某2等7人名下39.13%的恒基公司股权及钟某1名下41.87%的股权变更到钟显锋名下，此次变更后钟显锋持有恒基公司81%的股权，公司法定代表人同时变更为钟显锋。2011年3月，钟某1名下19%的股权转移到钟显锋妻子杨会清名下，至此恒基公司股东为钟显锋、杨会清夫妻二人。（3）户籍信息证实钟显锋的身份情况，出生于1972年2月2日。（4）到案经过证实，钟显锋经侦查机关办案人员电话通知后到案接受讯问。（5）恒基公司职工提出的控告材料证实,2012年以来，恒基公司股东刘某2等人就钟显锋非法变更股权、侵占公司土地、财产等问题提出控告。（6）关于恒基公司395万余元拆迁补偿款的使用及去向方面的证据包括：①兖州市人民政府拆迁安置文件、恒基公司房地产及地上附属物物价报告、兖州市会计核算中心资金支出专用报账凭证、兖州市农村信用社对公存款分户账明细证实,2009年10月9日，恒基公司因拆迁获得补偿款3955503.06元，该款转入恒基公司在信用社开设的一般账户，后又于2009年10月10日至21日分9次将3955500元转入杨会清个人账户。②恒基公司与杜某签订的工程承包合同、杜某出具的收条、相关建筑物房权证（复印件）证实,双方于2010年4月6日签订合同，由杜某承揽恒基公司钢结构车间、东院平房、传达室等工程，造价共计1577752.44元，该款已于2013年1月3日支付，由杜某出具收条。③恒基公司与张某2签订的工程承包合同、张某2出具的收条、相关建筑物房权证证实,双方于2010年4月18日签订工程承包合同，由张某2承揽恒基公司西办公室改造土建装饰、办公楼装饰等工程，工程造价655909.88元，该款已于2012年2月5日支付。④恒基公司与彭某签订的工程承包合同、建筑工程预算费用表、彭某出具的收到条证实,双方于2010年8月6日签订工程承包合同，由彭某承揽恒基公司打井、压力罐、电动大门、室外灯具等工程，工程造价70992元，该款于2013年1月20日支付。⑤收条、贷款还款通知单证实,2010年5月16日归还恒基公司欠付的孙武安欠款7万元；归还恒基公司农村信用社到期贷款及利息341266.23元。支付离职职工补偿款共计85366元，其中桑某工资等33766元，支付张某314000元，支付张庆彬7600元，支付马国建30000元。⑥机动车信息查询、增值税发票、民事判决书等书证证实，2010年1月10日，钟显锋出资556430.03元购买丰田汽车一辆登记在个人名下，后因经济纠纷被他人扣押引发诉讼。⑦兖州八中宿舍楼工程决算书、贷款利息通知书、贷款还款通知单证实，恒基公司偿还以王志友、杨桂敏、王宏伟名义贷款垫资的到期贷款及利息312041.4元。⑧民事判决书、执行和解协议、收到条证实，双方因经济纠纷引发诉讼，后在执行过程中达成和解协议，恒基公司向陈某支付6万元，由陈某出具收条。⑨钟显锋提供的齐某出具的证明、投资明细复印件证实，齐某于2010年8月16日收到钟显锋投资款247020元。（7）辩护人提交的李某、张某3的谅解书，经核实，二人均谅解了被告人钟显锋职务侵占的行为。2.证人证言（1）证人钟某1证言证实恒基公司的前身、改制及历次股权变动情况，同工商登记材料相一致，亦证实2003年钟显锋到恒基公司任职，股权变更是钟显锋办理的，变更资料中的签名非本人所签。对于钟显锋侵占其他股东股权的事情，事先不知情。（2）证人张某1证言证实，钟显锋2004年7月左右任公司法定代表人。其于2005年9月份离开公司，并办理了交接，公司原有设备老旧，值不了多少钱。2005年8月份，钟显锋和李某等人卖过千把块钱的废品。（3）证人陈某证言证实，钟某1负责小孟建筑公司时欠其6万元钱，通过诉讼起诉的恒基公司。2009年12月份法院调解结案，钟显锋还清了6万元。其持有的恒基公司股权在自己不知情的情况下被人侵占。（4）证人胡某、刘某1、苏某1、苏某2的证言主要证实恒基公司的演变过程，及2002年、2004年两次股权变更的情况。其中，2004年涉及到自己名下股权变更的文件签名均非本人亲笔签名，股东会决议也系伪造。（5）证人彭某证言证实，2010年8月6日，其与恒基公司签订工程承包合同，承揽了该公司的打井、压力罐、电动大门及室外灯具的安装等工程，承包费70992元，2013年1月20日支付，自己出具了收条。（6）证人张某2证言证实，2012年2月1日起出具的收条是其本人亲自书写，当时承揽了恒基公司的办公室、外墙涂料、铝合金、地板等工程，造价共计65万多元，钟显锋给了一部分现金，也支付了一部分材料款，合计起来是655909.88元。（7）证人孙某证言证实，其代替父亲孙武安出具了收到恒基公司欠款7万元，时间是2010年5月16日。钱是恒基公司的经理钟某1以该公司名义借的。这笔钱要过多次，因为公司经营不好没钱还，后来到了2009年左右，恒基公司获得了拆迁补偿，才把这7万元还上。（8）证人杜某证言证实，其因为拆迁重建给钟显锋的恒基建筑公司新建钢结构车间、围墙等工程，造价共计157万多元，工程结束了，结算完了。2013年1月3日收到了1577752.44元，给钟显锋出具了收条。（9）证人齐某与被告人钟显锋是姨表兄弟关系，其证言证实，2010年8月16日出具的收到钟显锋投资款247020元的收条，是其本人亲笔书写。当时是和钟显锋合伙做玻璃纤维布生意，钟显锋投资设备和部分货款。投资清单的内容是钟显锋写的，签名齐胜利是齐某本人签的，齐胜利是曾用名。合伙成立的公司叫鲁鑫玻璃厂，因为经营不善和行情不好，厂子在2011年就关闭了。投资的钱是不是钟显锋个人投资不清楚。（10）证人钟某2与钟显锋是本家关系。其证言证实，2011年4月份左右，钟某2从中国银行贷款420万元，钟显锋用恒基公司的房地产抵押担保，后来没能足额归还，钟显锋代为偿还了260万元，后来钟显锋又从济宁银行贷款260万元还的人家的钱。自己给钟显锋写了个说明，打过一个借条，想办法还。3.被害人陈述（1）被害人李某陈述证实的有关于恒基公司的演变过程、股权变更的情况同钟某1证言大体一致。其供述亦证实2009年恒基公司获得拆迁补偿款395万元，由钟显锋自己掌握，拆迁后的重建、改建花了不少钱，具体花费情况只有钟显锋知情。2010年钟显锋用拆迁补偿款购买了鲁Ｈ×××**号汽车，登记在了个人名下。（2）被害人钟某3陈述证实，恒基公司的历史演变，1998年企业改制时所有职工均未出资，将公司的净资产量化配股给了46名职工。2001年小孟乡政府将持有的51.09%的股权转让给了钟某1，钟某1用恒基公司资金支付的30万元股权转让金。2002年4月份，钟某1及公司7名管理人员在其他股东不知情的情况下，通过伪造股东会议决议、股权转让协议书，将其他38名股东名下的股权变更到公司7名管理人员名下，是钟某1安排钟某3、李某、桑某具体经办。2003年4月份，其离开公司，后来得知公司的全部股权变更到钟显锋、杨会清夫妻二人名下。（3）被害人桑某、刘某2、刘某3、张某3、贾某的陈述同钟某3的证言大体一致，主要证实恒基公司的演变经过，及2002年、2004年两次股权变更的情况，其中2004年涉及到自己名下股权变更的文件签名均非本人亲笔签名，股东会决议也系伪造。4.被告人钟显锋侦查阶段的供述与辩解，在2003年在恒基公司任职后，于2004年7月份伪造股权转让协议、股东决议等文件，将刘某2等7名股东名下的股权转让到自己名下，以及用恒基公司获取的拆迁补偿款购买汽车登记在自己名下的事实。辩解，拆迁补偿款均用于了公司支出，购买汽车也是为了公司发展业务，登记在自己名下是由于公司欠债及存在诉讼纠纷。5.山东中明资产评估有限公司兖州市恒基建筑工程有限公司股东权益价值追溯评估项目资产评估报告书及资产评估补充报告证实，经以2004年7月26日作为评估基准日进行追溯评估，恒基公司股东权益评估值为295.92万元。原审法院审理认为，被告人钟显锋利用职务上的便利，侵占公司财产，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人钟显锋经公安机关电话通知，到案后如实供述犯罪事实，应当认定为自首，可从轻处罚；其得到了部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第一款之规定，以被告人钟显锋犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。上诉人（原审被告人）钟显锋提出：1.股东的股权是股东的私人财产，不是公司财产，且其在2004年7月25日前不是兖州市恒基建筑工程有限公司的执行董事、经理；2.《资产评估报告》不能客观反映股东（所有者）的真实权益价值，不能作为本案定罪量刑的依据；3.其将公司车辆登记在自己名下的原因系恒基公司经济纠纷较多，为避免车辆被查封，且该车辆为公司办公使用，其行为不构成职务侵占罪。其辩护人以相同观点提出辩护意见，建议二审法院依法改判。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。本院认为，被告人钟显锋利用职务上的便利，侵占公司财产，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。钟显锋取得部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚。关于上诉人钟显峰及其辩护人所提“股东的股权是股东的私人财产，不是公司财产，且其在2004年7月25日前不是兖州市恒基建筑工程有限公司的执行董事、经理”的上诉理由及辩护意见，经查，被害人李某等人的陈述、证人钟某1等人的证言及相关书证能够证实钟显峰的在恒基建筑工程有限公司的任职情况，公司股份对应公司的相应资产，钟显锋利用职务便利不经过其他股东同意私自变更股权的行为构成职务侵占罪。故该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人钟显峰及辩护人所提“《资产评估报告》不能客观反映股东（所有者）的真实权益价值，不能作为本案定罪量刑的依据”上诉理由及辩护意见，经查，2004年12月15日之后，恒基公司的土地法人已变更为钟显锋，恒基公司现有的土地及房产登记所有人均为恒基公司。虽然没有直接证据显示政府收取租金的原因，但从本案相关书证来看，恒基公司目前的土地使用权应计入公司资产，且《资产评估报告》系依法依程序作出，故该上诉理由及辩护意见不予采纳。上诉人钟显峰未提交证据车辆为公司办公所用，故其及辩护人所提“车辆虽登记在钟显锋名下，但其实为公司办公所用”的上诉理由及辩护意见不予采纳。故上诉人提出的该上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  常庆友审判员  郭方浩审判员  谢 斌二〇一九年九月三日书记员  刘伊宁