湖南省邵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘05刑终454号原公诉机关湖南省洞口县人民检察院。上诉人（原审被告人）谭丁胜，男，1994年9月29日出生于湖南省洞口县，汉族，小学文化，农民，住洞口县。因犯抢劫罪于2011年10月21日被洞口县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪于2018年10月15日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于洞口县看守所。辩护人徐鸣，湖南新英律师事务所律师。湖南省洞口县人民法院审理洞口县人民检察院指控原审被告人谭丁胜犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪一案，于二○一九年七月十七日作出（2019）湘0525刑初55号刑事判决书，原审被告人谭丁胜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员李海林出庭履行职务，上诉人谭丁胜及其辩护人徐鸣到庭参加诉讼。现已审理终结。湖南省洞口县人民法院审理查明：一、聚众斗殴（一）2015年12月25日中午，李某（另案处理）到洞口县石江镇周淼鑫、文武、王飞龙（均另案处理）开设的赌场参赌，后李某因与文武发生争执。李某离开赌场后打电话给林某、谢某、文锋、周某（均另案处理）等人，要求他们纠集人员到石江镇雄风网吧门口集合与文武一方斗殴。随后李某与林某，谢某、文锋、周某（均另案处理）等二十余人来到雄风网吧门口，李某、谢某分别开车装载了管铩等斗殴工具。为了便于识别，李某为参与斗殴的人员准备了白手套。与此同时，文武亦打电话给周淼鑫、谭康军、周伟朋、周岸杰（均另案处理）等人，要求纠集人员与李某一方斗殴。周淼鑫遂纠集张强、王汾、卿淼、王兵（均另案处理）等人，张强又纠集杨恢聪、曾又广、吴意中、贺远卿（均另案处理），王飞龙纠集了刘成广、葛鸿伟、谭哲、尹锋（均另案处理）等人。文武、周淼鑫、王飞龙和被告人谭丁胜等二十余人来到雄风网吧对面的一理发店门口，文武、王飞龙、张强分别开车装载管铩等斗殴工具。因雄风网吧来往的熟人较多，李某与文武又约定到石江镇对面的空地去斗殴。李某一方的人员驾车先行前往双方约定地点。15时许，文武、周淼鑫、王飞龙亦带领张强、谭康军和谭丁胜等二十余人持管铩分乘三台车前往约定地点。李某一方二十余人戴着白手套、手持管铩在石江镇斜对面的空地上等待文武、周淼鑫一方到来。文武、周淼鑫带人赶到后手持管铩往空地冲过去，双方人员各站一排对峙起来。经人劝阻无效后，双方斗殴人员在空地上用管铩开始互砍，张强驾驶车冲向李某一方的斗殴人员，李某一方的斗殴人员见状就四散逃开，周某在逃跑中摔倒，王兵、贺远卿、吴意中、杨恢聪、吴忠发和谭丁胜等人就围着周某追砍了几刀。周伟朋、王兵、吴忠发和谭丁胜等人还将李某方停在路边的别克车的玻璃和轮胎砸烂。嗣后，文武、周淼鑫、王飞龙等人驾车前往洞口县城洞口塘一农家乐吃饭。经鉴定，周某的损伤构成轻微伤。（二）2015年12月25日下午，石江镇门前的斗殴结束后，李某、林某、周立、孙某等人重新集合，龙万华（另案处理）在林某的纠集下参与进来。后龙万华和林某、周立、孙某打砸了王飞龙开设在石江镇××街农贸市场的赌博游戏厅。王飞龙闻讯打电话质问李某，双方又在电话中约定斗殴。当晚，李某租车带着一支霰弹枪及十几把管铩，纠集林某、谢某、文锋、周某、孙某等二十余人策划与文武一方再次斗殴。文武、周淼鑫、王飞龙、张强等人亦商量如何与李某一方斗殴。随后，文武又联系旷良荣（另案处理）帮助斗殴，旷良荣纠集雷家伍、雷德平（均另案处理）与文武等人会合。随后，文武、张强和被告人谭丁胜等人分乘四辆小车，并装载管铩等工具在洞口县城寻找李某一方伺机斗殴。后文武又与李某约定到石江镇车站斗殴，文武等人遂驾车前往石江镇。到达石江镇后，王飞龙带着王兵等人把李某一方设在石江镇的赌博游戏机砸烂。因李某一方的人未在约定的石江车站出现，文武一方在石江镇寻找李某一方。因未找到，文武、周淼鑫等人又驾车返回洞口县城，文武安排全部人员前往县城永和豆浆店吃夜宵，因该店坐不下，除谭哲、周伟朋、葛鸿伟、周岸杰和谭丁胜等人在该店吃夜宵外，周淼鑫、张强、尹锋、王飞龙等人驾车到新华书店前的夜宵摊吃夜宵。期间，李某、林某、张文等人准备好车辆和斗殴工具后亦驾车寻找文武一方斗殴。12月26日0时许，李某一方驾车从新华书店夜宵摊经过前往县委门口方向时，双方发现了对方的车辆和人员。张强、王飞龙、文武等人与李某一方驾车相互追逐、冲撞，并持刀追砍对方，李某一方的王杰手持猎枪文武一方开了一枪。文武逃跑时摔倒在地，李某、王波、张文、文锋、孙某等人持管铩砍击文武。后张强开车将孙某撞倒在地，李某一方部分人员驾车逃离。王飞龙、王兵等十余人持管铩持续砍击孙某。正在永和豆浆店吃着夜宵的被告人谭丁胜及谭哲等人闻讯驾车赶到新华书店、县委门口时，双方斗殴人员均已逃离。经鉴定，文武的损伤构成重伤二级。王飞龙、孙某的损伤均构成轻伤二级。另外多辆小车受损，损坏价值合计63750元。（三）2016年7月15日下午，王某3（另案处理）在洞口县送快递时，因与周后建的货车会车时发生冲突。王某3将此事告诉其儿子王某2（另案处理）及侄儿王军（另案处理）。王军、王某2便纠集王永宏、周子喻、谢扬鑫、谭木林、毛盼云（均另案处理）等人持管铩、钢管到石江镇黄市村周后建家，王某2、谢扬鑫持管铩将周后建停放在屋门前的货车前挡风玻璃砸烂。周后建将情况告诉王周雄（另案处理）后，王周雄纠集邵俊杰、孙亮华、王鑫、许洋洋（均另案处理）及被告人谭丁胜等人持砍刀、枪等凶器驾车前往周后建家。双方见面后，王军与王周雄首先发生打斗，双方其他人员均持管铩等器械在一旁助威。后谭丁胜持枪朝王军射击，第一枪没有击发，谭丁胜紧接着又朝王军开了第二枪，将王某1、左某腿打伤，并打伤了王周雄。王军一方见状逃离斗殴现场。王周雄带领邵俊杰、许洋洋、孙亮华等人持管刹、钢管将王某3、王军停放在现场的两台小车砍坏。经鉴定，王军的伤情构成轻伤二级，王周雄的伤情属轻微伤。二、非法持有枪支2012年至2013年期间，被告人谭丁胜从隆回县六都寨镇一男子处以购买一支以火药为动力的猎枪及四发子弹，并将猎枪、子弹藏于自己卧室的床下。2016年7月15日，谭丁胜在参与××××村聚众斗殴时，使用私藏的猎枪朝王军开了两枪（其中一枪未响）。为逃避打击，2016年7月19日左右的一天晚上，谭丁胜将该猎枪及剩余的两发子弹扔进平溪江内。经法医鉴定，王军、王周雄的伤均系枪伤。另查明，被告人谭丁胜于2018年10月15日主动向洞口县公安局投案。谭丁胜因犯抢劫罪于二○一一年十月二十一日被洞口县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。缓刑考验期间自2011年11月14日起至2015年11月13日止。原判采信被告人谭丁胜和共同作案人周淼鑫、王飞龙、龙万华、张强、王周雄、孙亮华、王军等人的供述，证人孙某、林某、周某、王某2、王某3、李某、谢某等人的证言，辨认笔录，现场勘验笔录、现场方位图，提取笔录及照片，病历资料，法医鉴定书，价格认定结论书，到案经过，刑事判决书、执行通知书和户籍资料等证据，认定上述事实。原判认为，被告人谭丁胜的行为已构成聚众斗殴罪、非法持有枪支罪。谭丁胜持械参加聚众斗殴，系积极参加者。在洞口县石江镇前、洞口县委（县政府）门前的聚众斗殴犯罪中，双方参与斗殴的人数多，规模大，造成了洞口县石江镇前和洞口县委（县政府）门前及周围社会秩序的严重混乱和较为恶劣的社会影响。谭丁胜系恶势力团伙成员。谭丁胜在缓刑考验期内又犯新罪，应撤销缓刑，且在判决宣告前犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款，第一百二十八条第一款，第六十九条第一款、第三款，第七十七条第一款的规定，判决：一、撤销该院（2011）洞刑初字第213号刑事判决书中对被告人谭丁胜所宣告的缓刑部分；二、被告人谭丁胜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八年六个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年；原犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元；决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币八千元。上诉人谭丁胜上诉及其辩护人辩护均提出：认定谭丁胜为恶势力犯罪团伙成员于法无据；原判依据孤证撤销谭丁胜的缓刑违反法律规定；谭丁胜系自首，量刑畸重。二审审理查明聚众斗殴的事实和证据与原审查明的一致，本院予以确认。另根据在案证据查明非法持有枪支的事实如下：上诉人谭丁胜从隆回县六都寨镇一男子处购买了一支以火药为动力的猎枪及四发子弹，并将猎枪和子弹藏于自己卧室的床下。2016年7月15日，谭丁胜伙同王周雄等人在石江镇黄市村与王军一方斗殴时，谭丁胜用其购买的猎枪朝王军开了两枪（其中一枪未击发），将王军和王周雄打伤。为逃避法律追究，谭丁胜于2016年7月19日左右的一天晚上将持有的猎枪和两发子弹丢弃在平溪江里。经法医鉴定，王军、王周雄在斗殴中所受损伤均系枪伤。本院认为，上诉人谭丁胜在他人纠集下先后三次参与聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪，且均系持械聚众斗殴，其中两次属于聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣，并系在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱。在聚众斗殴犯罪中，谭丁胜系积极参加者。谭丁胜还违反枪支管理法律规定，持有枪支1支，其行为已构成非法持有枪支罪。谭丁胜在判决宣告以前犯数罪，应当数罪并罚。谭丁胜上诉及其辩护人辩护均提出，认定谭丁胜为恶势力犯罪团伙成员于法无据。经查，生效判决证明，孙亮华等人经常纠集在一起，多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱当地经济社会秩序，造成较为恶劣的社会影响，系恶势力。谭丁胜明知孙亮华等人是以实施违法犯罪为基本内容的团伙，仍与该团伙成员纠集在一起共同实施聚众斗殴犯罪，原判认定其为该恶势力团伙的成员并无不当。因此，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。谭丁胜上诉及其辩护人辩护还提出，原判依据孤证撤销谭丁胜的缓刑违反法律规定。经查，谭丁胜虽在侦查阶段供述购买枪支的时间为2012年或2013年，但又称具体时间记不清了，且其在庭审中翻供。本案现有证据中，除谭丁胜供述购买枪支的时间以外，没有其他证据能够印证其庭前供述，因此，原判根据谭丁胜已经翻供的孤证，认定谭丁胜在缓刑考验期限内非法持有枪支的依据不足，应当予以纠正。谭丁胜上诉及其辩护人辩护还提出，谭丁胜系自首，量刑畸重。经查，谭丁胜主动投案后，隐瞒了非法持有枪支的事实，虽其如实供述了聚众斗殴的犯罪事实，但在庭审中对与周伟朋等人赶往第二次聚众斗殴现场意图参与斗殴等事实予以否认，原判没有认定自首并无不当。原判根据谭丁胜的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，对其犯聚众斗殴罪和非法持有枪支罪的量刑适当，但撤销缓刑数罪并罚不当。因此，该上诉理由和辩护意见部分成立，本院部分予以采纳。综上，原判认定谭丁胜聚众斗殴的事实清楚，证据确实、充分，全案定性准确，审判程序合法，但认定谭丁胜在缓刑考验期限内非法持有枪支并撤销缓刑的依据不足，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款，第一百二十八条第一款，第六十九条第一款、第三款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省洞口县人民法院（2019）湘0525刑初55号刑事判决第二项对上诉人谭丁胜犯聚众斗殴罪和非法持枪支罪的定罪量刑部分；二、撤销湖南省洞口县人民法院（2019）湘0525刑初55号刑事判决第一项和第二项对上诉人谭丁胜数罪并罚及决定执行的刑罚部分三、上诉人谭丁胜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八年六个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑九年六个月。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月15日起至2028年4月14日止）。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长  罗庆群审 判 员  李东峰审 判 员  王彦懿二〇一九年九月六日法官 助理  曾海洋代理书记员  刘 薇附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。……第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。……第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……