河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终9821号 上诉人（原审被告）：卢志东，男，1978年11月11日出生，汉族，住平山县。 委托诉讼代理人：马永辉，河北三言律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：付春梅，女，1957年6月10日出生，汉族，住平山县。 委托诉讼代理人：马振涛，河北咏远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侠江燕，河北咏远律师事务所律师。 上诉人卢志东因与被上诉人付春梅共有纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2019）冀0131民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人卢志东及其委托诉讼代理人马永辉，被上诉人付春梅及其委托诉讼代理人马振涛、侠江燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 卢志东上诉请求：请求二审法院依法撤销平山县人民法院作出的（2019）冀0131民初38号民事判决书，发还重审或依法改判驳回被上诉人的一审诉求。一、一审判决超出一审原告诉求。1、一审原告诉求为价值约51万元的共同财产，仅包括回迁房一套及30余万元的补偿款，没有包括90多平方米的商铺，该商铺也还没有建设，也没有确定位置，更没有实际取得，被上诉人在庭审时也明确表示没有请求分割，但一审判决却径自将商铺进行分割，显然超出诉求，将预期财产进行分割也属严重违法。2、一审原告诉求为已取得的共同财产，包括已取得的征地补偿款，但在庭审时各方均认可承包地还未征用，也未签订补偿协议书，其陈述的所谓30万元补偿款还未实际取得，根本无法分割，一审判决却想当然将可能回迁的房屋判决分割，显然没有任何法律依据，也属于严重违法。二、一审判决程序违法。1、本案的关键证据为被上诉人提供的所谓协议书，上诉人对协议书上的指纹不认可，一审法院委托天津市津实司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定书的“ＹＢ-右食指印”不知从何而来，也与该鉴定书附件二样本卡中的任何一个指纹样本都不相符，上诉人当庭提出异议，要求鉴定机构对此作出合理解释，并保留申请重新鉴定的权利。庭审结束后，一审法院联系鉴定机构，鉴定机构在2019年6月10日作出微信语音答复“ＹＢ-右食指印应该是样本卡中申请人签字位置的指印，但实际上该指印与申请人签字位置的指印肉眼就可看出明显不符，再说怎么证明申请人签字位置的指印就是右食指。”上诉人当场对该答复不能接受，也缺乏合理、合法性，但一审法院对此不予理会，将存在重大瑕疵的鉴定意见予以认可，并在当天就下发判决书，显然一审法院根本就没有对该鉴定意见进行审查，草率作出的判决严重剥夺上诉人重新鉴定权利，程序严重违法。2、原告诉求分割家庭共同财产，现家庭共同生活成员为4人，分别是：上诉人卢志东、妻子康亚娟、儿子常家铭、女儿杜肖倩，所有成员户籍均在孟贤壁村。虽然被上诉人称回迁协议的签订在其他成员迁入该家庭之前。但诉求还涉及承包经营权，而承包经营权归全体家庭成员享有，其他家庭成员也应当享有陈述、答辩权，显然遗漏家庭其他成员作为当事人参加诉讼，属严重的程序违法。三、一审判决认定事实不清。1、一审判决并未查明双方家庭全部承包地坐落、面积、分地人数、耕种现状等情况，也没有查明承包经营权证书或村委会出具的承包地情况，仅仅依据一个不知道什么身份的房地产开发公司出具的没有任何依据的证明，将其中一块承包地有可能取得的预期利益进行分割，没有任何法律和事实依据。2、家庭户的耕地承包情况应当以村委会的决定为准，承包地的征用、回迁也是以村委会为主体，开发商开发项目更应当以政府批文为据。本案中隆泽房地产开发公司的证明中称开发的是农贸市场项目，怎么又出现了回迁安置房。隆泽房地产开发公司没有提供任何其他开发商手续的情况下出具的证明，却得到法院的采信，显然不符合证据规则。据上诉人了解，隆泽房地产开发公司的开发未取得任何批准手续，系违法、违规开发，一审判决将违规项目的预期回迁房屋进行分割，显然属无根无据的越权，更是事实不清的表现。四、一审法院适用法律错误。1、被上诉人于2004年11月改嫁到平山镇，户口随之迁到，并一直在生活至今，原双方显然并不属于同一生活单位，故此该案件不管属于遗产纠纷还是村民待遇纠纷，但肯定不是家庭共有纠纷，被上诉人以家庭共有起诉显然无事实和法律依据，一审判决也不应当适用“共有”的相关法律规定。2、本案诉争房产是宅基地回迁安置房，责任田更是孟贤壁村承包给本集体经济组织成员的生活必需，只有孟贤壁村民才享有该项待遇，被上诉人不具有孟贤壁村集体经济组织成员资格，故对涉案房屋无权参与分配。被上诉人户籍迁至平山县与他人组织家庭已达15年之久，根据我国土地“加人不加地、减人不减地”原则，被上诉人取得民集体经济组织成员资格，属于新的家庭成员，理应对新家庭的宅基地、耕地享有份额，不再对孟贤壁村的宅基地、耕地享有份额。五、一审判决第三项缺乏依据和可执行性。一审判决第三项“平山县隆泽房地产开发有限公司开发占用原、被告0.53亩承包地回迁的房屋，归原告付春梅所有，届时付春梅按市场价格补偿原告房屋价值的一半”。首先，“平山县隆泽房地产开发有限公司开发”中开发从何而来、受谁批准、如何开发、是否手续完备合法等一系列问题无从考证；其次，“占用原、被告0.53亩承包地”中“原、被告0.53亩承包地”如何认定，由谁确定的？再次，“回迁的房屋”是否合法？是否能实际取得？何时才能取得？最后，“届时按市场价补偿原告房屋价值的一半”中“届时”是何时？“市场价格”由谁确定？如何确定？以上四点，在没有证据支持、事实无法确定的情况下进行判决，显然违法。综上所述，一审判决认定事实不清，程序严重违法，导致适用法律错误，恳请二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。 付春梅答辩称，一、答辩人诉状所要求分割的财产包括回迁住宅一套、门面房一处及征用承包地补偿款的一半，而原审判决书对诉状所列财产进行判决分割，并未超出答辩人原审诉状所诉范围。而且门市回迁已在拆迁补偿协议中列明，隆泽房地产开发有限公司占用杜德海农户的承包地也已确认，正是双方当事人有纠纷导致未签占地安置协议，亦属将来必定取得之财产，原判按双方当事人所签协议确定的双方各半分劈之原则，确认原审答辩人所诉三项财产各半分割，并且确定现在尚未回迁到手安置房按交房当时价值补偿上诉人并无不妥。二、协议书真实性应予认定。原审中答辩人所提交的协议书，有证人当庭作证证实系上诉人带其亲属找到答辩人住所，经答辩人住所村村干部见证所签。上诉人否认后又由法院委托专门鉴定机构对“卢志东”姓名上所摁指印进行了鉴定，认定指印为上诉人所按，上诉人虽提出异议，但并未提出重新鉴定，故对有其他证据佐证并且经鉴定的上诉人不申请重新鉴定的协议书的真实合法性应由贵院认定。三、原审法院认定事实清楚。原审中答辩人提交了拆迁协议书，协议书中载明除回迁两套房子和门面房外，超指标16.35平方米。而且房屋折价款、安置补偿费均由上诉人卢志东领取和处分，原审中答辩人对该部分应分财产并未主张。上诉人对共有财产实际多占，但由于双方已签协议，答辩人虽吃亏但愿仍按协议执行。本案中对农户共有的承包地使用权未加以分割，而实际上答辩人在2004年婚后到并未分得承包地，按《中华人民共和国农村土地承包法》第31条，答辩人在仍享有土地承包权。而且上诉人卢志东及其收养的杜肖倩并未分得承包地。现双方对承包地的承包权在协议书中已经做了农户内分割，立在协议书之内的条款对双方当事人具有法律效力。答辩人虽到生活多年，但是对自己享有财产权份额和依法享有的征用土地后承包经营权的补偿依法仍有权获取。四、原审判决适用法律正确并且具有可执行性。拆迁时，拆迁的是杜德海名下宅基地及杜丽红夫妇拆除杜德海夫妇原建房屋翻建的房屋，对于答辩人享有份额的房院回迁所得财产，答辩人有权依法获得相应份额。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第17条之规定，答辩人有承包经营权的土地被征用也有权获得相应补偿。上诉人以答辩人迁居他处主张答辩人无权分得违背法律规定和双方协议约定，不能成立。原判决依据物权法规定对双方有协议约定的共有财产进行分割是正确的。对于承包地被征用所获补偿，属于由于土地征用而获得的法定补偿，对于回迁价值无法现在认定，故原判判决答辩人实际获得房屋时分给上诉人一半价值折价款亦符合实际，也是可操作的。上诉人现已居住于回迁房内，支取门面房回迁安置补偿款，尚在证据充分情况下无理上诉，无非就是拖延时间不给答辩人应得利益，其主张显然不能成立。综上所述，答辩人认为原判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法无误，判决公正合理。上诉人置事实和证据不顾无理上诉，拖延给付答辩人应得利益不应支持，请求二审法院依法明查，驳回上诉，维持原判。 付春梅向一审法院起诉请求：依法分割家庭共同财产51万元。 一审法院认定事实：原告付春梅与丈夫杜德海早年收养一女儿杜丽红，杜丽红初中毕业后，因恋爱失意，精神出现问题。1984年左右杜德海、付春梅与杜丽红从孟贤壁村委会承包到了三个人的承包地。2000年5月杜丽红与前夫杜永平结婚，杜丽红病情时好时坏。2004年2月原告丈夫杜德海因生活压力大自杀身亡，2004年11月原告改嫁给平山镇苏冰全。2005年2月7日杜丽红生一女杜雨露，并于2007年夭亡。2008年杜丽红与前夫杜永平离婚。2010年杜丽红与被告卢志东结婚，系男到女家落户，结婚时卢志东带4.5万元，双方并签有协议。2013年7月卢志东、杜丽红收养一女儿杜肖倩，没有到民政部门办理收养手续。婚后卢志东、杜丽红两人将孟贤壁家房院的北房进行了翻建。 2013年7月8日拆迁，杜丽红作为被拆迁人与石家庄兴达房地产开发有限公司签订了拆迁补偿协议，约定回迁5号楼2单元2层201室123.08平方米房产及15.37平方米地下室（平山县城香榭丽都小区），并且回迁94平方米门脸，地下室杜丽红给付开发商13526元，开发商给付杜丽红各项安置费用113150元，抵顶后开发商给付杜丽红99624元。房屋被拆迁后，杜丽红即与被告卢志东暂到居住。杜丽红于2014年6月4日离家走失，两个月后被发现杜丽红尸体，经公安部门ＤＮＡ鉴定尸体系杜丽红。后卢志东与康亚娟再婚，康亚娟带一儿子常家铭，卢志东、康亚娟、常家铭、杜肖倩均没有在孟贤壁村分到承包地。 大约杜丽红去世不久，双方协商杜丽红的遗产问题，由原告及原告现丈夫苏冰全、苏冰全的哥哥苏六全、苏六全的儿子苏建朝，被告及被告的长辈卢文海在苏建朝家，订立一份《协议书》，内容是一、开发商所赔房产和门脸付春梅和卢志东各一半，二、大块地老人一块、大块地卢志东一块，其余小块地卢志东一块，其余都归付春梅所有。后付春梅与被告因为财产分割诉至本院。按照杜丽红签订的拆迁补偿协议回迁的香榭丽都小区5号楼2单元2层201已经交付给卢志东，卢志东已经装修入住，经鉴定毛坯房价值69.85万元；回迁的门脸尚没有完工，也没有确定具体位置。审理中卢志东否认《协议书》上的手印是自己所按，经专业技术部门鉴定，《协议书》上的手印是卢志东本人所按。原付春梅全家三人分到的承包地中的0.53亩在平山县隆泽房地产开发有限公司将要开发占用范围内，按该公司的拆迁方案0.53亩应当回迁159平方米房屋，或者每亩土地赔偿60万元。 此外，杜丽红去世后，杜丽红的生父母张振堂、张素芹向本院起诉卢志东、付春梅，本院2016年12月18日作出（2014）平民城一初字第462号民事判决书，判决卢志东给付张振堂、张素芹5万元，该判决生效。 一审法院认为，经鉴定《协议书》的手印是卢志东所按，原告认可该协议，应当认定为双方的真实意思表示，双方应当按协议履行。回迁的香榭丽都小区5号楼2单元2层201已经由卢志东装修入住，由被告卢志东按鉴定的毛坯房价格69.85万元补偿原告一半即34.925万元。回迁的门脸尚没有交工，双方各享有一半的产权。《协议书》虽然原则性的约定了双方对承包地归属问题，但是没有具体约定哪块承包地归谁，需要具体分割。庭审中原告要求将来回迁的房屋归自己所有，考虑到被告已经得到了一处回迁房，可以支持，待房屋交付原告后，原告按相应的市场价值给付被告一半的价格补偿。判决：一、平山县城香榭丽都小区5号楼2单元2层201归被告卢志东所有。判决生效后30日内，被告卢志东给付原告付春梅房产折价款34.925万元；二、石家庄兴达房地产开发有限公司回迁的商铺归由原告付春梅与被告卢志东各享有一半的份额；三、平山县隆泽房地产开发有限公司开发占用原、被告0.53亩承包地回迁的房屋，归原告付春梅所有，届时付春梅按市场价格补偿原告房屋价值的一半。案件受理费8900元，由原告付春梅承担3900元，被告卢志东承担5000元，判决生效后五日内交纳。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。证据一，2019年7月5日孟贤壁村村民七组长段风起出具的“证明”一份，内容为“孟贤壁村村民七组杜对海应分土地现已确权给卢志东、康亚娟、常家铭名下。特此证明”，孟贤壁村村民委员会于2019年7月7日在该证明上盖章确认。用以证明本案一审判决第三项是错误的；证据二，卢志东及家人康亚娟、常家铭的户口页，用以证明卢志东及家庭成员系孟贤壁村户口，应当分得承包地。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人质证意见为：证据一不具备证据的法定形式，根据最高人民法院的证据规则司法解释，法人出具证明应当有经办人签字，证据一中没有经办人签字；该证明不是物权法规定的农村土地承包经营权证书，不是确定土地承包经营权的法定证件，而且本案所涉土地原承包户的户主是杜德海，而非“杜对海”，证明书写错误；杜丽红和卢志东尚有养女杜肖倩，确权没有杜肖倩的份额显然是不对的，而且根据农村土地承包法第17条规定，付春梅属于结婚之后将户口迁走，在新的居住地未获得承包地的情形，所以其在1999年土地二轮延包时所取得的土地承包经营权，应当依法予以保护。对该份证据不予认可。对证据二真实性无异议，但常家铭和康亚娟是1999年以后迁入，上诉方未提交二人在原居所是否交回承包地的证明，如果此次确权将该户耕地确权给二人，则二人在原居所和孟贤壁村都取得土地承包经营权，侵犯了付春梅享有的土地承包经营权，是违法且不公正的。根据土地承包法的规定，我国现行实行的是以农户为单位的联产承包责任制，承包人只能是农户，而不会具体到农户里面某个人，所以上诉人提交的证明也是不符合实际的。 对当事人二审争议的事实，本院认定同原审法院查明事实。 本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案上诉人对一审法院委托天津市津实司法鉴定中心所作的指印鉴定意见有异议，但未提供该鉴定意见存在以上可以申请重新鉴定的情形方面的证据，一审认可该鉴定意见的证明力，并无不当。关于上诉人主张一审对商铺进行分割超出诉讼请求范围的问题，被上诉人在诉状中明确写明要求分得“回迁房的一半及被征用承包地补偿款的一半51万元”，且在此之前的诉状中已写明“拆迁时，回迁住宅一套120平方米、门面房一处90平方米”，其诉讼请求显然包括请求分割上述门面房即商铺，一审按照被上诉人的诉讼请求对商铺进行了分割，并无不妥。关于上诉人主张被上诉人户口已迁至外村，不属其家庭成员，一审不应适用“共有”相关法律规定的问题，因上诉人与被上诉人签署了关于房产、土地分割的协议书，足以表明案涉财产属二人共有财产，此与户口在何处无关，一审适用关于共有的法律规定，并无不当。关于上诉人主张一审不应对可能回迁的房屋进行分割的问题，首先，被上诉人要求分割被征用承包地补偿费，一审却对占用0.53亩承包地的回迁房进行分割，与被上诉人的诉讼请求不一致；而且该承包地至一审法院判决作出时并未实际被占用，虽然被上诉人提供了平山县隆泽房地产开发有限公司出具的关于占地0.53亩应回迁159平方米安置房的证明，但该承包地不仅尚未被占用，甚至未签署任何补偿协议书，后续是否会被占用及被占用后会如何进行补偿等均具有很大的不确定性，一审对不确定是否会取得的财产进行分割，亦有失妥当，应予纠正，对被上诉人要求分割被征用承包地补偿费的诉讼请求应予驳回，可待承包地实际被占用并进行补偿后再行处理。综上所述，卢志东的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 维持河北省平山县人民法院（2019）冀0131民初38号民事判决第一项，即：平山县城香榭丽都小区5号楼2单元2层201归被告卢志东所有。判决生效后30日内，被告卢志东给付原告付春梅房产折价款34.925万元； 维持河北省平山县人民法院（2019）冀0131民初38号民事判决第二项，即：石家庄兴达房地产开发有限公司回迁的商铺归由原告付春梅与被告卢志东各享有一半的份额；、第二项； 三、撤销河北省平山县人民法院（2019）冀0131民初38号民事判决第三项，即：平山县隆泽房地产开发有限公司开发占用原、被告0.53亩承包地回迁的房屋，归原告付春梅所有，届时付春梅按市场价格补偿原告房屋价值的一半； 四、驳回被上诉人付春梅原审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。” 一审案件受理费8900元，由付春梅承担3900元，被告卢志东承担5000元；二审案件受理费8900元，由上诉人卢志东负担4450元，被上诉人付春梅负担4450元。 本判决为终审判决。 审判长  李秀云 审判员  寻 亚 审判员  高瑞江 二〇一九年九月十九日 书记员  王雪晗 ——