西安市雁塔区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕0113民初7638号 原告：贺海荣，女，1964年9月20日出生，汉族，住陕西省商洛市商南县。 委托诉讼代理人：苏明进，陕西西宇律师事务所律师。 被告：陈锦，男，1995年9月30日出生，汉族，住陕西省西安市蓝田县。 被告：淮安新乐创企业管理有限公司，住所地安徽省淮安市。 法定代表人：苟凯江，该公司经理。 委托诉讼代理人：于峰峰，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：马国春，山西永固律师事务所律师。 被告：泰康在线财产保险股份有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区。 法定代表人：刘经纶，该公司董事长。 委托诉讼代理人：翟光艳，女，该公司职员。 委托诉讼代理人：张娜，女，该公司职员。 原告贺海荣与被告陈锦、淮安新乐创企业管理有限公司（以下简称淮安公司）、泰康在线财产保险股份有限公司（以下简称泰康公司）用人单位责任纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人苏明进，被告陈锦，被告淮安公司委托诉讼代理人于峰峰到庭参加诉讼。被告泰康公司经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求（变更后）：1.被告泰康公司在雇主第三者保险责任限额范围内赔偿原告医疗费42509.96元、住院伙食补助费800元（16天×50元）、营养费2700元（90天×30元）、误工费44820元[270天×（5000元÷30天）]、交通费1000元、护理费14400元（120元×120日）、伤残赔偿金22426元（11213元×20年×10%）、被扶养人生活费3357元[10071元×（5+5）×10%÷3人）]、后续治疗费12000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2280元，不足部分由被告淮安公司、陈锦承担赔偿责任。2.本案案件受理费由被告承担。 事实和理由：陈锦系淮安公司员工。2019年1月2日13时10分许，陈锦驾驶电动车在上班送货途中，在西安市XX村内将原告挂倒，导致原告受伤。原告后被送至医疗机构救治，住院治疗16天。原告因本次交通事故产生医疗费42509.96元，其中，淮安公司支付5000元，剩余部分均由原告支付。淮安公司作为雇主为陈锦向泰康公司投保雇主第三者责任险，保险期间为2019年1月2日5时至2019年1月2日23：59分。案涉交通事故发生在保险期间。原告认为陈锦在执行职务中造成原告受伤，淮安公司作为陈锦的用人单位应承担赔偿责任，泰康保险作为保险公司应在保险金额范围内承担责任。故原告提起诉讼，望判如所请。 被告陈锦答辩称，交通事故属实。其是淮安公司的员工，应由淮安公司承担赔偿责任。 被告淮安公司辩称，1.对原告诉称的交通事故、责任认定、陈锦是淮安公司员工且在工作中造成原告受伤、投保的内容没有异议。淮安公司在泰康公司为陈锦投保了第三者责任险，保险金额为20万元，故应由泰康公司向原告赔偿损失。淮安公司不认可泰康公司在保险合同中关于责任免除的约定，该条款没有向淮安公司送达，且是格式条款，应作出对泰康公司不利的解释。2.淮安公司已向原告支付5000元。该款应从保险赔偿款中扣除并返回给淮安公司。3.原告主张的外购药446元，未提供医嘱，应予以扣减。认可住院天数16天并按照50元计算住院伙食补助费。认可营养期不超过60日并按照30元计算营养费。认可不超过90日的护理期并按照50日计算的护理费。误工费缺乏证据佐证，不应支持。残疾赔偿金应按照十级伤残并按照农村居民人均纯收入的标准计算。认可精神抚慰金1000元。认可交通费200元。后续治疗费为实际发生为准。鉴定费和诉讼费应当泰康公司承担。 被告泰康公司辩称，1.泰康公司与淮安公司存在保险合同关系，淮安公司为其员工陈锦投保雇主责任险，其中，商业险附加第三者责任险20万元，保险期间为2019年1月2日5：00：00至2019年1月2日23：59:59。2.保险合同《附加第三者责任保险条款》保险责任部分约定：“经保险合同双方特别约定且投保人已支付相应附加保险费，在保险期间内被保险人的员工在从事保险合同载明的被保险人业务时，因意外或疏忽，造成第三者人身伤亡或财产损失，依照中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律）应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本附加险合同约定，在保险合同载明的本附加险责任限额内负责赔偿”。泰康公司在保险责任范围内承担保险责任，补偿不足部分，依照道路交通事故管理规定和侵权责任法相关规定，由侵权人赔偿：认可医疗费票面金额42449.96元；认可鉴定机构关于后续治疗费为12000元的意见，或后续治疗费以实际发生为准；住院伙食补助费应按照住院天数16天，每日30元的标准计算；护理费按照护理期120日，每天105.05元（38342元/365天）的标准计算；营养期按照90日，每天20元的标准计算；伤残赔偿金按照原告为农民，十级伤残农村标准计算20年，即11213元×20年×10%=22426元；误工费，原告需提供村委会等出具的其发生交通事故时仍从事农业种植等相关工作证明，否则其误工费不予认可；保险公司承担的交通费应为原告本人因交通事故导致受伤就诊、复查产生的费用损失，原告应提供与就诊时间相对应的交通费用发票，如无发票，请法院依据就诊距离和就诊次数酌情确定；精神损害赔偿为保险合同约定责任免除事项，且已在投保界面明确说明，投保人只有勾选“我已阅读并同意《保险产品说明》《保险经纪委托协议》”后方可投保成功，《保险产品说明》已就精神损害赔偿为责任免除事项进行明确说明，且保险合同中该责任免除已做加粗加黑处理足以引起投保人注意，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）》第十一条、第十二条之规定，泰康公司已就责任免除事项尽解释说明义务，故该责任免除约定依法有效；鉴定费属原告举证费用，非人身伤亡赔偿范围及保险责任约定责任范围，不予认可；诉讼费非人身伤亡赔偿范围，非保险责任，不予认可。诉讼费、鉴定费不属于第三者人身伤亡赔偿范围，依照附加第三者责任保险条款约定，泰康公司不承担赔偿责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了病历资料、费用票据、司法鉴定意见书、收条、美团外卖雇主责任保险说明、雇主责任保险电子保险单、雇主责任保险（A款）条款及附加第三者责任保险条款、道路交通事故认定书、户籍簿及村委会出具的证明等证据材料。本院组织当事人进行了举证、质证。本院根据审理确认的证据和当事人的陈述认定事实如下： 陈锦系淮安公司员工。2019年1月2日13时10分许，陈锦驾驶电动自行车在上班送货途中在西安市XX村内将原告挂倒，导致原告受伤。原告后被送至医疗机构救治，住院治疗16天。原告因本次交通事故产生医疗费42509.96元，其中，原告支付37509.96元，淮安公司已支付5000元。在本院审理期间，原告申请对伤残等级等进行鉴定。鉴定机构形成鉴定意见如下：原告因交通事故损伤致右股骨髁上骨折、右膝关节功能丧失47%属十级伤残，后续治疗费12000元，误工期270日，护理期120日，营养期90日。原告因鉴定支付鉴定费2280元。 另查明，淮安公司作为雇主为陈锦向泰康公司投保雇主责任险，附加第三者责任保险条款，保险期间为2019年1月2日5：00：00至2019年1月2日23：59:59，商业险附加第三者责任险保险金额为20万元，无免赔率。《雇主责任保险（A款）附加第三者责任保险条款》“保险责任”部分约定：“经保险合同双方特别约定且投保人已支付相应附加保险费，在保险期间内被保险人的员工在从事保险合同载明的被保险人业务时，因意外或疏忽，造成第三者人身伤亡或财产损失，依照中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律）应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本附加险合同约定，在保险合同载明的本附加险责任限额内负责赔偿”。“责任免除”部分第二款第（六）项约定：“精神损害赔偿”保险不负责赔偿。案涉交通事故发生在保险期间。 再查明，原告父母为农村居民，分别出生于1943年和1944年，生育两子一女。陕西省2018年的农村居民人均收入和人均生活消费支出分别为11213元和10071元，在岗职工平均工资为74993元。 本院认为，公民的合法权益受法律保护。被告陈锦在执行职务的过程中驾驶电动自行车致使原告受伤，由此造成原告损失应由陈锦的用人单位即被告淮安公司负责赔偿。被告泰康公司作为淮安公司雇主责任第三者险的保险公司，应在其责任保险范围向原告直接赔偿损失。就原告的损失问题。原告因本次交通事故产生医疗费42509.96元，因淮安公司已支付5000元，故原告未受偿的医疗费为37509.96元。原告主张的住院伙食补助费800元，在参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准和原告住院天数的范围内，本院予以支持。原告主张的营养费2700元，有鉴定意见载明的营养期支持，计算标准亦在法律允许的范围内，本院予以支持。原告主张的误工费44820元，在鉴定意见载明的误工期及陕西省上一年度职工的平均工资标准的范围内，本院予以支持。交通费问题。本院结合伤残等级、治疗等情形，酌定500元。护理费问题。原告主张每日按120日计算护理费略高，泰康公司同意每日按照105.05元计算护理费，本院予确认，再结合鉴定意见关于120日的意见，计得12606元（105.05元×120日）。原告主张的伤残赔偿金22426元，与2018年陕西省农村居民人均纯收入11213元及伤残等级为十级的事实相符，本院予以支持。原告主张的被扶养人生活费3357元，符合2018年陕西省农村居民人均消费性支出10071元及其父母出生日期、扶养义务人的事实，于法有据，本院予以支持。后续治疗费12000元，有鉴定意见在卷佐证，本院予以支持。精神损害抚慰金问题。本院综合伤残等级等情形，酌定2000元。鉴定费2280元，有鉴定意见及票据在卷佐证，本院予以支持。综上所述，原告未受偿的损失为140998.96元。泰康公司作为雇主责任第三者险的承保人，应在保险责任和保险金额内予以赔偿。根据保险合同的约定，精神抚慰金不属于保险的赔偿范围，泰康公司无需就精神抚慰金向原告承担赔偿责任。故泰康公司应向原告赔偿138998.96元（140998.96元-精神抚慰金2000元）。泰康公司赔偿后的不足部分2000元，应由淮安公司承担赔偿责任。至于淮安公司所称的精神抚慰金应由泰康公司赔偿的意见。保险合同已约定精神损害赔偿属责任免除部分，故本院对淮安公司的该意见。淮安公司要求泰康公司在本案中一并向其返还垫付款项5000元的问题。本案系侵权之诉，故对淮安公司的该请求，不予处理，若有争议，另循法律途径解决。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决如下： 一、被告泰康在线财产保险股份有限公司于本判决生效之日起十日内原告贺海荣赔偿损失138998.96元。 二、被告淮安新乐创企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内原告贺海荣赔偿精神抚慰金2000元。 三、驳回原告贺海荣的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费3226元（原告已预交），由原告负担166元，被告淮安公司负担3060元并在本判决生效之日起十日内将其负担的费用直接支付给原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审 判 长  栗德亮 人民陪审员  武钦梅 人民陪审员  陆正刚 二〇一九年九月二十七日 书 记 员  薛 丹 打印：相丽华校对：田雪2019年月日送达 1