山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终5221号上诉人（原审被告）：孙强，男，1987年7月29日出生，汉族，自由职业，住太原市。委托诉讼代理人：张煜婧，山西侨商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄丹丹，女，1988年10月5日出生，汉族，融创中国控股有限公司太原分公司职工，住太原市。委托诉讼代理人：刘伶芹，北京盈科（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建宏，北京盈科（太原）律师事务所律师。上诉人孙强因与被上诉人黄丹丹民间借贷纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人孙强及其委托诉讼代理人张煜婧，被上诉人黄丹丹及其委托诉讼代理人刘伶芹、王建宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙强上诉请求：1、撤销原审判决并依法改判或发回重审；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、银行转账凭证仅能证明钱款转账事实,不足以确认双方具有合法借贷关系,被上诉人除银行转账记录外未出具其他证明借款事实的证据,一审法院仍在上诉人抗辩其与被上诉人之间不存在借贷关系,双方的银行转账记录是基于信用卡代刷代还而产生的情况下,仅凭被上诉人与上诉人银行转账记录即认定双方存在借贷事实,属于事实认定错误，且缺乏充足有效的证据。(一)上诉人与被上诉人之间信用卡代刷代还的事实真实存在。1.上诉人与被上诉人在2014年初至2017年7月之间系恋爱关系。因被上诉人有代刷代还信用卡的便利,上诉人为了提升自己信用卡的额度,所以上诉人将自己的多张信用卡交于被上诉人进行代刷代还。上诉人将信用卡交付被上诉人时,卡内没有任何使用额度(即空卡),被上诉人将信用卡归还上诉人时,也是空卡。在此期间,信用卡是先还款后再通过POS机刷出到该POS机绑定的储蓄卡(刷出金额扣除刷卡手续费后进入储蓄卡),到信用卡还款日再进行还款,还款后再刷出再还款,如此循环,必然会产生相应的银行转账记录。2.被上诉人提供的其光大银行尾号3492和民生银行尾号5351银行转账记录中可以体现被上诉人有多张储蓄卡和信用卡,有规律的除与上诉人储蓄卡和信用卡存在频繁资金往来外,还与其他多人在一定时间内也存在多次资金往来。且被上诉人每给上诉人或他人转出一笔金额时,均在转出前有一笔或多笔通过银联代付业务和被上诉人其他银行卡、他人银行卡转入与转出金额基本相同的转入业务。而银联代付业务是通过POS机进行刷卡而产生的。尤其是2016年8月至2017年7月,被上诉人银行明细体现为先从银联代付业务转入被上诉人光大卡,在将相同数额资金转出给上诉人(见被上诉人光大银行尾号3492银行卡2016年8月至2017年7月银行转账记录)。3.上诉人名下的各张信用卡刷卡明细可以体现,一段时间内频繁的在与上诉人工作和生活无关的商户(山西南天安全设备有限公司、山西大卫嘉德科技有限公司、山西宏达通贸易有限公司等)进行大额的刷卡消费,且每次均是还款后立即消费,而每次消费后的金额部分与被上诉人提供的银行卡入账金额基本相同(刷出金额须扣除刷卡手续费)。4.庭审中被上诉人及其证人平某陈述均存在信用卡代刷代还事实,充分证明上诉人与被上诉人之间存在信用卡代刷代还的事实，而信用卡代刷代还必然会产生相应的银行转账记录。5.上诉人提供的孙丽丽名下账户与被上诉人之间的银行转账记录,是在被上诉人持有该卡频繁的、持续的进行信用卡代还代刷而产生的。上诉人根本没有近400万的资金来源。这些足以证明本案被上诉人转给上诉人的资金来源就是上诉人的信用卡代还代刷而产生的。(二)上诉人与被上诉人之间自始至终没有借贷合意,且被上诉人根本不具备出借几百万的经济能力。1.被上诉人提供的银行转账记录长达3年多,转账记录多达近400多条,转账金额高达几百万,上诉人与被上诉人频繁在一天之内发生多笔往来,且每笔转账金额从几十元、几百元到几万元不等,数额有零有整,也没有任何备注记载转账原因,不符合正常的借贷行为习惯。2.庭审中被上诉人陈述其收入和资金来源情况,都不能证明其具有借给上诉人167万的经济能力,更不可能具备出借几百万的经济能力。(三)被上诉人所主张的出借资金来源不明。被上诉人2014年3月-2016年7月转给上诉人的钱款全部来源于账号为×××黄丹丹、账号为×××孙丽丽、账号为×××苏玉梅银行卡号;2016年8月一2017年7月转给上诉人的钱款全部来源于银联代付业务,而银联代付业务是通过POS机进行刷卡而产生的,但被上诉人并未提供上述银行卡的银行转账记录。上述银行卡转账记录可以直接反应上诉人资金来源,被上诉人应当提供，如不提供，法院应依法调取,方能查明本案事实。从被上诉人提供的银行转账记录可以明确看出,被上诉人每给上诉人或他人转出一笔金额时,均在转出前有一笔或多笔通过银联代付业务和被上诉人其他银行卡(如账号为×××黄丹丹)、他人银行卡(如账号为×××孙丽丽或×××苏玉梅)转入与转出金额基本相同的转入业务对于这部分资金来源,被上诉人对该部分资金来源未给出合理解释,且与其当庭陈述的资金来源于向其爷爷、舅舅等家人借款以及他人归还其以前借款等的说法和数额根本无法对应。二、根据被上诉人提供的其名下银行转账记录,结合被上诉人的诉请,可以看出被上诉人故意隐匿能直接体现本案事实的关键证据。而利用银行转账记录达到自己主张的目的。1.在被上诉人提供的光大银行明细中,被上诉人名下存在多张银行卡(包括尾号0183/0780/8389/5656/9112/1524/6903),而不是被上诉人只提供的两张银行卡。而且被上诉人提供的民生银行明细,起止日期是2016年至2017年,但是在2014年,被上诉人民生银行就与光大银行有转账记录往来。可见,被上诉人仅选择提供对其有利的银行明细,存在隐匿证据的嫌疑。2.被上诉人主张的欠款数额是在脱离其向上诉人信用卡大部分转账的前提下计算的,但上诉人与被上诉人双方的资金往来大部分都是信用卡,无法单独就储蓄卡的账务往来进行计算。被上诉人采取该种诉请方式就是为了掩盖因信用卡代还代刷而产生的银行转账记录的事实,而利用银行转账记录达到自己主张的目的。所以,在被上诉人没有提供全部银行卡明细以及各个商户POS机终端结算明细没有调取的情况下,无法确认本案所有资金的来源和去向,更无法确定被上诉人提供银行转账记录中的部分转账就是欠款以及实际欠款的数额。三、上诉人在一审中向法院提出申请调取上诉人信用卡通过POS机刷卡消费对应的商户编号和该POS机绑定的个人储蓄卡转入转出明细,一审法院未予调取,属于程序违法。只有调取前述明细,才能查明本案事实,特申请二审法院依法调取。上诉人与被上诉人银行转账记录是因信用卡通过POS机代刷代还而产生的,上诉人信用卡刷卡消费记录不能直接体现该笔刷卡金额进入该PO8机所绑定的个人储蓄卡的信息。因POS机是从银联公司或第三方支付平台办理的,不对上诉人提供该刷卡消费对应的商户编号和该POS机绑定的个人储蓄卡转入转出明细,上诉人客观上难以收集该转入转出明细,为查明本案事实,上诉人特申请一审法院调取未予准许。上诉人申请调取的该证据已然成为人民法院认定本案基本事实需要调查、收集的证据,一审法院不予准许该调查取证申请的做法,不仅在实质上违反了法定程序,也导致案件基本事实认定错误。四、一审法院在未全部核查上诉人与被上诉人双方所有转账记录的情况下,直接采信被上诉人提供的计算数额,而被上诉人计算的总数额与实际数额相差甚远,且被上诉人主张的诉请数额中并未核减上诉人转给被上诉人的数额,属于事实认定错误。五、本案案由虽为民间借贷纠纷,但上诉人与被上诉人之间的经济往来并非基于借贷关系,但一审法院再未查清本案基础法律关系的情况下,直接依据民间借贷法律审理此案,属于适用法律错误。六、本案可能涉及虚假诉讼,希望人民法院查明事实,依法裁判。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形,应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实,综合判断是否属于虚假民事诉讼:(一)出借人明显不具备出借能力;(二)出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理;”的规定,结合本案被上诉人提供的其账户2014年3月-2017年8月资金流水,上诉人与被上诉人之间相互资金往来总额近千万,被上诉人该期间的资金往来总额高达几千万的事实,和上诉人、被上诉人的收入情况以及资金来源相差甚远,本案可能涉及虚假诉讼。综上,一审法院认定事实不清,证据不足,适用法律错误,应依法予以撤销。黄丹丹辩称，一、一审中被上诉人起诉的167万元是分别转到上诉人的储蓄卡、信用卡、备用金、微信、支付宝中，有打款凭证为证，借款事实清楚，被上诉人与上诉人之间是借贷关系，一审法院认定正确。二、从双方在一审的举证来看，被上诉人共计打给上诉人779万多元，上诉人仅还了被上诉人409万元，中间有将近370余万元的差距。即使被上诉人在这个过程中刷信用卡还信用卡比较频繁，但截止一审起诉，上诉人欠被上诉人370余万元是不争的事实，应当予以偿还。三，被上诉人举证证明了上诉人的欠款事实，根据法律规定，上诉人应举证证明自己还款的事实，但是上诉人仅以双方不是借贷关系来进行口头的抗辩，并未举证证明已还清被上诉人的借款。四、关于资金来源，被上诉人在一审中已经解释得很清楚，其中有自己的工资，也有向父母、亲戚朋友借的，而且被上诉人在事实上确实打给了上诉人167万余元，有打款凭证为证，一审中上诉人对这一事实也予以确认，借贷关系已然形成，这是不可否认的事实，何谈虚假诉讼，而且被上诉人的资金来源并不是本案审查的重点，也并非被上诉人的举证责任。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。黄丹丹向一审法院起诉请求：1、请求判令被告偿还原告欠款本金1677762元。2、请求判令被告偿还借款利息123579.81元（利息按中国人民银行同期贷款利率自2017年8月1日起暂计至2019年2月17日），以上本息共计1801341.81元。3、请求判令被告承担原告因实现债权而支付的诉讼费、律师费、保全费等全部费用。一审法院认定事实：原告黄丹丹与被告孙强原系朋友恋爱关系。2014年1月至2017年7月间，原告通过信用卡、微信、支付宝等方式给被告转款达到7089023元，而被告在此期间通过信用卡、微信等方式给原告转款4069094.72元，其中原告从其中国光大银行卡×××向被告中信银行车贷卡转账330189元，向被告中信银行储蓄卡转账798439元，向被告光大银行卡转账48000元，向被告支付宝转账13000元，向被告中信银行信用卡转账146467元，向被告中国工商银行信用卡转账9891元。原告从其支付宝余额转至被告支付宝10000元，原告从其微信向被告转款70600元，原告从其中国民生银行卡×××向被告中信银行转款14480元，被告于2014年9月在陕西信捷购买×××保时捷车辆时，原告用尾号为0780及尾号2399卡代被告支付车款12万元，以上共计1561066元。原告多次找被告协商还款，被告未能支付，现原告诉至本院请求解决。以上事实有银行汇款凭证、微信聊天记录、证人证言及当事人的陈述在案佐证。一审法院认为，公民之间合法的借贷关系受法律保护。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应的证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”从上述规定可以看出，在原告提供的证据仅为金融机构的转账凭证，即完成初步举证责任后，如果被告抗辩提出转账系偿还双方之前债务或者借贷行为未发生，并提供相应证据，那么举证责任即又由原告承担。本案中，首先，原告提交的银行汇款单已初步证明原告实际履行了借款义务，被告也表示实际收到此款项。其次，被告主张上述转款系原告对被告的赠与而非出借，原告当庭否认，考虑到转款时原、被告仅是恋爱关系，被告亦无其他证据证明转款性质，故对被告抗辩其与原告存在赠与关系而非借贷关系的辩解，本院不予采信。再次，根据上述规定，被告需证明的事实是原告转账系偿还双方之前借款或其他债务，但本案中原告所主张的1561066元皆用于被告的还车贷、还信用卡、物流提货等消费，并非用于偿还之前双方的借款或其他债务，故被告的抗辩理由不成立，应承担举证不利后果。最后，证明资金来源并非原告的举证责任，虽然被告主张原告是帮被告还代刷信用卡，但最后的受益人都是被告，原告因此而遭受损失1561066元，被告应予偿还。原告主张的2016年10月曾代被告向证人平某还款5万元，因无转款凭证，故不予确认。关于借款利息的问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明的，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持”。因本案中，原告未证明借贷双方有利息约定，故对原告要求被告偿还借款利息的主张不予支持。对于本案中原告律师费的主张，由于没有双方约定及相关法律依据，本院亦不予以支持。判决如下：被告孙强于本判决书生效之日起十日内偿还原告黄丹丹借款本金1561066元。如被告未按指定期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21012元，减半收取计10506元，保全费5000元，由被告孙强负担。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，虽上诉人诉称被上诉人利用自身便利，上诉人为提升自己用卡额度，将自己的多张信用卡交给被上诉人进行代刷代还，但其未提供证据证明其将自己的信用卡交于被上诉人的事实，上诉人所称双方当时存在恋爱关系也不能当然推出该事实。即使存在该事实被上诉人只是代刷代还，上诉人所称交付信用卡时为空卡，被上诉人将信用卡归还上诉人时也是空卡，上诉人并未提供证据证明上诉人所交付的信用卡存在欠付刷卡应还资金，也就不存在被上诉人因信用卡消费形成了欠付债务的问题。而被上诉人提供了证据证明在2014年1月至2017年7月期间其通过信用卡、微信、支付宝等方式给上诉人转款达到7089023元，而上诉人在此期间通过信用卡、微信等方式给其转款4069095元，差额为3019928元，被上诉人诉称只请求上诉人偿还其中1561066元，上诉人未能证明其在双方资金往来中已将被上诉人转账的款项全部予以返还给被上诉人。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应的证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”根据上述规定，即使双方之前未就借款事宜形成借款合意，在被上诉人提供了金融机构的转账凭证，也完成了初步举证责任，如果上诉人抗辩提出转账系偿还双方之前债务或者借贷行为未发生，并提供相应证据后，才由被上诉人继续承担举证责任。虽上诉人诉称只是通过信用卡代刷代还所发生的款项，双方之间并不存在民间借贷关系，但其并未提供证据证明系偿还双方之前债务，且上诉人对收到该款项并未提出异议，故上诉人的抗辩理由不成立，应承担举证不利后果。上诉人也诉称多张信用卡均为自己名下，这些信用卡所发生业务和明细，上诉人应有权自己调取，而对于上诉人所述案外第三人苏玉梅的卡所发生的业务与上诉人没有直接关系，上诉人也不应以苏玉梅与被上诉人之间的经济往来作为其还款的抗辩理由，故一审法院在上诉人未证明相关初步事实的情况下，虽有申请也未予调取相关证据，并无不妥。对于上诉人诉称的被上诉人系代刷代还信用卡所取得的资金，但代刷信用卡资金是需要偿还的，上诉人并未证明因被上诉人代刷而需要其承担还款义务的事实，且被上诉人辩称其年收入超过百万元，又通过其他方式筹集资金，具有出借涉案款项的经济能力。故被上诉人主张的多支付给上诉人的款项1561066元，上诉人理应予以偿还。综上所述，孙强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条、第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21012元，由上诉人孙强负担。本判决为终审判决。审判长 刘平则审判员 孙云英审判员 张璟芳 二〇一九年九月二十九日书记员 孟美荣