江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏08民终2319号 上诉人（原审原告）：江苏丰瑞建设工程有限公司，住所地淮安经济技术开发区小康城经二路**。 法定代表人：梁业丽，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈丰，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：陈新林，江苏岸庆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏锡佑建设有限公司，住所地金湖县塔集镇建设路**。 法定代表人：刘卫东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：柏玉潭，江苏柏玉潭律师事务所律师。 上诉人江苏丰瑞建设工程有限公司因与被上诉人江苏锡佑建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服金湖县人民法院（2018）苏0831民初3531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人江苏丰瑞建设工程有限公司上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判被上诉人赔偿上诉人可得利益损失53040元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定上诉人与被上诉人签订的《钢结构加固工程施工承包合同》无效是完全错误的。1、上诉人与被上诉人之间不属于分包关系，而是承发包关系。2017年8月，被上诉人与江苏昇和新材料科技股份有限公司签订《金湖县61.8兆瓦光伏发电项目材料采购及服务协议》，即被上诉人与江苏昇和新材料科技股份有限公司之间为买卖合同关系，而非建设工程发承包关系。事实是由被上诉人出资按照江苏昇和新材料科技股份有限公司要求建设光伏发电项目，建成后由江苏昇和新材料科技股份有限公司全资收购和经营。因此，江苏昇和新材料科技股份有限公司与被上诉人之间不存在建设工程发承包关系，自然上诉人与被上诉人之间也就不存在建设工程分包关系，而是建设工程承包关系。2、住房和城乡建设部《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》［建市规（2019）**］第十二条规定了六种违法分包情形，其中第二项：“施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的”；第三项“施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外”。该规定不再将总承包人承包工程后，将单位工程或分部分项工程分包给其他单位施工是否经过发包人同意作为认定违法分包的依据。上诉人具备所承包的钢结构加固工程的施工资质，完全有能力独立按质、按量完成所承包的钢结构加固工程。据此，上诉人与被上诉人所签订的钢结构加固工程施工承包合同无论是否经发包人同意，上诉人与被上诉人所签订的钢结构加固工程施工承包合同均有效。原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，而没有适用住房和城乡建设部《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，属于适用法律错误，导致事实认定错误。3、上诉人一审中提供的工程例会记录，证实上诉人在加固工程准备或施工中提出的有关问题，请求江苏昇和新材料科技股份有限公司或者金湖县远硕新能源工程有限公司与有关单位进行协调，且江苏昇和新材料科技股份有限公司或者金湖县远硕新能源工程有限公司也予以了协调。据此充分证明被上诉人已经将上诉人参与光伏发电项目的钢结构加固工程施工告知了江苏昇和新材料科技股份有限公司或者金湖县远硕新能源工程有限公司，江苏昇和新材料科技股份有限公司或者金湖县远硕新能源工程有限公司对上诉人参加光伏发电项目钢结构加固工程也是明知的。二、因被上诉人自身原因单方终止合同履行，已经构成违约，依法应承担违赔偿责任，包括赔偿上诉人可得利益损失。因为被上诉人的违约致使上诉人与被上诉人签订的合同无法履行，造成上诉人直接实际损失和间接可得利益损失。按照合同法的规定，被上诉人除了应赔偿上诉人直接实际损失外，还应按照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定赔偿上诉人信赖的可得利益损失。原审判决对上诉人可得利益分文未判，显然有违上述法律规定，也没有依法公平、公正地保护上诉人的合法利益。 被上诉人江苏锡佑建设有限公司辩称：1、双方当事人之间签订的施工合同是无效的，在原审判决中已经作了说明，本案工程属于光伏发电项目，被上诉人不是合法的工程承包人，那么上诉人在被上诉人手中分包更不合法，且该分包行为没有得到业主认可。2、因为涉案合同无效，只能赔偿上诉人的直接损失，一审法院判决仅支付材料款是符合法律规定的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 江苏丰瑞建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令江苏锡佑建设有限公司赔偿其实际损失61500元、可得利益损失53040元，合计114540元；2、由江苏锡佑建设有限公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实如下：2017年5月5日，江苏丰瑞建设工程有限公司与江苏锡佑建设有限公司签订《钢结构加固工程施工承包合同》，合同约定，江苏锡佑建设有限公司将金湖工业园区分布式发电项目厂房檩条、钢柱、钢梁加固发包给江苏丰瑞建设工程有限公司施工，承包范围为加固改造施工图中结构加固改造部分，合同总价款为353600元。发包方除通过总承包方完成的配合管理工作外，还应于合同约定的开工日期前2天负责完成以下施工场地的开工准备工作：（1）做好施工场地协调工作，使施工场地具备进场施工条件；（2）组织图纸会审、设计交底；…。发包方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况，发包方承担违约责任，赔偿因其违约给承包方造成的损失。合同还约定了其他权利义务，并用附件列明八家企业厂房加固部位、工程量及单价。2017年5月5日，即江苏丰瑞建设工程有限公司与江苏锡佑建设有限公司签订《钢结构加固工程施工承包合同》的同一天，江苏丰瑞建设工程有限公司与案外人靖江市博阳化工机械制造有限公司签订《委托加工合同》，江苏丰瑞建设工程有限公司要求靖江市博阳化工机械制造有限公司按其提供的图纸加工产品，加工费为61500元。案外人靖江市博阳化工机械制造有限公司根据江苏丰瑞建设工程有限公司委托加工了相关部件。同年5月9日，江苏丰瑞建设工程有限公司向案外人靖江市博阳化工机械制造有限公司支付了加工费61500元。后因江苏锡佑建设有限公司未安排江苏丰瑞建设工程有限公司进场施工，致双方的《钢结构加固工程施工承包合同》未履行。江苏丰瑞建设工程有限公司委托案外人靖江市博阳化工机械制造有限公司加工的部件仍在案外人靖江市博阳化工机械制造有限公司处。据案外人靖江市博阳化工机械制造有限公司工作人员陈述，上述部件目前价值3000元至5000元。 另查明，江苏锡佑建设有限公司曾于2017年4月24日召开会议，明确八家企业加固图纸已出来部分，要求与相关施工单位联系，让其报价，并将图纸发给施工单位。同日，江苏锡佑建设有限公司的工作人员徐余鲸通过邮件方式向江苏丰瑞建设工程有限公司发送了加固图纸，江苏丰瑞建设工程有限公司于4月26日进行了报价。同年5月3日，江苏锡佑建设有限公司召开会议，其中就涉案的相关厂房加固工程施工进行协调部署，并要求施工队与江苏昇和新材料科技股份有限公司做好协调工作，保证施工顺利进行。同年5月4日，江苏锡佑建设有限公司召开会议，会中要求尽快签订加固施工合同，让施工队做好前期工作，保证工程进度，同时江苏昇和新材料科技股份有限公司做好协调工作。同年5月8日，江苏丰瑞建设工程有限公司就加固前期的协调工作向江苏锡佑建设有限公司发出工程联系单，在联系单中提及中高煤厂加固图纸与现场不符，要求给予确认。同年5月9日，江苏锡佑建设有限公司向江苏丰瑞建设工程有限公司发出监理工作单，要求江苏丰瑞建设工程有限公司报送相关资料，其中包括设备订货技术协议。 再查明，案外人金湖县远硕新能源工程有限公司和江苏昇和新材料科技股份有限公司的法定代表人均为黄南婷，案外人金湖县远硕新能源工程有限公司经营范围包括太阳能发电系统设备的安装调试、采购及太阳能发电系统工程项目的建设、运营等。2017年3月，江苏锡佑建设有限公司与案外人江苏昇和新材料科技股份有限公司就涉案光伏工程进行合作磋商，同年8月3日，案外人江苏昇和新材料科技股份有限公司以金湖县远硕新能源工程有限公司名义与江苏锡佑建设有限公司补充签订《金湖县61.8兆瓦光伏发电项目材料采购及服务协议》，通过签订买卖合同的方式，将涉案光伏工程承包给江苏锡佑建设有限公司施工。2018年1月18日，江苏锡佑建设有限公司与案外人江苏昇和新材料科技股份有限公司签订协议，解除了2018年8月3日签订的《金湖县61.8兆瓦光伏发电项目材料采购及服务协议》。 一审法院认为：江苏丰瑞建设工程有限公司与江苏锡佑建设有限公司签订《钢结构加固工程施工承包合同》，江苏锡佑建设有限公司将其从案外人江苏昇和新材料科技股份有限公司以金湖县远硕新能源工程有限公司名义处承包的光伏发电项目中的钢结构加固工程分包给江苏丰瑞建设工程有限公司施工，而江苏锡佑建设有限公司明确对上述分包行为并未告知案外人江苏昇和新材料科技股份有限公司或金湖县远硕新能源工程有限公司，并征得其同意，同时，江苏丰瑞建设工程有限公司也未能提供证据证明江苏锡佑建设有限公司分包行为已经过案外人江苏昇和新材料科技股份有限公司或金湖县远硕新能源工程有限公司的同意。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故江苏丰瑞建设工程有限公司与江苏锡佑建设有限公司签订《钢结构加固工程施工承包合同》为无效合同。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失。本案中，江苏丰瑞建设工程有限公司为履行《钢结构加固工程施工承包合同》，委托了案外人靖江市博阳化工机械制造有限公司加工涉案加固工程所需部件，并支付了加工费61500元，造成了损失，江苏锡佑建设有限公司对该损失应当承担赔偿责任。因江苏丰瑞建设工程有限公司委托加工的加固部件目前现有残值，双方均不申请对残值进行评估，结合加工方的意见，酌定残值为4000元，故江苏丰瑞建设工程有限公司主张的实际损失61500元应扣除残值4000元，本院认定为57500元。因江苏丰瑞建设工程有限公司与江苏锡佑建设有限公司签订的《钢结构加固工程施工承包合同》无效，故江苏丰瑞建设工程有限公司主张可得利益损失，于法无据。 一审法院判决：一、原审被告江苏锡佑建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿原审原告江苏丰瑞建设工程有限公司损失57500元。二、驳回原审原告江苏丰瑞建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2591元，财产保全费1170元，合计3761元，由原审原告江苏丰瑞建设工程有限公司负担1873元，原审被告江苏锡佑建设有限公司负担1888元。 本院经审理确认一审法院查明的事实。 本院认为：从2017年8月3日案外人江苏昇和新材料科技股份有限公司以金湖县远硕新能源工程有限公司名义与金湖县远硕新能源工程有限公司与江苏锡佑建设有限公司签订的《金湖县61.8兆瓦光伏发电项目材料采购及服务协议》，以及2018年1月18日江苏锡佑建设有限公司与江苏昇和新材料科技股份有限公司签订协议的内容看，被上诉人与江苏昇和新材料科技股份有限公司之间是建设工程施工合同关系，而非买卖合同关系。上诉人主张被上诉人与江苏昇和新材料科技股份有限公司之间为买卖合同关系，而非建设工程发承包关系，缺乏事实依据，本院不予支持。 上诉人一审中提交的会议记录，并未明确载明被上诉人将涉案钢结构加固工程分包给上诉人，上诉人主张发包人江苏昇和新材料科技股份有限公司或者金湖县远硕新能源工程有限公司同意或认可被上诉人将涉案钢结构加固工程分包给上诉人，证据不充分，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。由于上诉人未能提供充分证据证明江苏昇和新材料科技股份有限公司或者金湖县远硕新能源工程有限公司同意或认可被上诉人将涉案钢结构加固工程分包给上诉人，本案中上诉人与被上诉人之间的《钢结构加固工程施工承包合同》无效，上诉人主张预期可得利益损失，于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人江苏丰瑞建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1126元，由上诉人江苏丰瑞建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 华 林 审判员 徐 炜 审判员 李前兵 二〇一九年九月十七日 书记员 孙 欣