广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0304刑初33号公诉机关深圳市福田区人民检察院。被告人赵晓辉，曾用名赵晓夫，男，1990年5月10日出生，汉族，高中文化，户籍所在地：广东省深圳市福田区，系深圳市福田区某记商店经营者。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年5月8日被抓获，同日被深圳市公安局刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人梁伟婷，广东卓建律师事务所律师。被告人赵某达，男，1992年7月27日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省揭西县，暂住深圳福田区，系深圳市福田区某记商店员工。曾因为赌博提供条件,于2012年5月23日被深圳市公安局福田分局处以行政拘留五日。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年5月8日被抓获，同日被深圳市公安局刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人赵楚龙，广东富群律师事务所律师。深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉（2017）1863号起诉书指控被告人赵晓辉、赵某达犯非法经营罪，于2017年8月28日向本院提起公诉，后以深福检刑追诉（2017）6号追加起诉决定书追加起诉。本院于2018年8月20日以（2017）粤0304刑初1351号刑事判决书作出判决。被告人赵晓辉、赵某达不服一审判决，向深圳市中级人民法院提起上诉。深圳市中级人民法院以（2018）粤03刑终2829号刑事裁定书将本案发回本院重新审理。本院于2019年1月7日重新受理，并依法另行组成合议庭，适用普通程序，分别于2019年4月24日、2019年9月10日、2019年9月17日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院分别指派检察员刘洁、周珺娅、孟薇出庭支持公诉，被告人赵晓辉及其辩护人梁伟婷、被告人赵某达及其辩护人赵楚龙均到庭参加诉讼。经依法延长审限，现已审理终结。公诉机关指控称，2014年起，被告人赵晓辉、赵某燕（另案处理）为牟取非法利益，利用其经营的本市福田区皇城广场某记商店，通过境外账户收取（支付）他人港币等货币，通过国内账户支付（收取）他人人民币，为他人提供人民币及外币兑换业务。2016年6月开始，被告人赵晓辉雇佣被告人赵某达通过当面现金交易、银行转账等方式为他人兑换港币并从中赚取差价。经查，被告人赵晓辉、赵某达非法经营数额约为人民币9300万元。2017年5月8日，民警在本市福田区皇城广场某记商店将被告人赵晓辉、赵某达抓获归案，并现场查获用于非法经营的人民币20000元、港币146820元，账本5本、笔记本电脑1台、U盾10个、手机2部等。公诉机关追加指控称，2014年至2017年期间，被告人赵晓辉、赵某达等人通过当面交易、银行转账等方式为陈某玲、陈某鑫等人兑换港币共计人民币1561.7267万元。公诉机关当庭出示了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、勘验检查辨认笔录等证据，公诉机关据此认为被告人赵晓辉、赵某达的行为已构成非法经营罪，应依法追究其刑事责任，提请本院依法判处。被告人赵晓辉当庭认罪，但辩称其从2015年底才开始参与非法兑换外汇的业务，其母亲赵某燕才是主犯，其只是负责按照赵某燕的指示转账。被告人赵晓辉的辩护人发表辩护意见：1.被告人赵晓辉实际参与的时间系2015年底，并非2014年；2.赵晓辉应系从犯；3.本案涉及金额存疑，不应使用情节特别严重；4.某记商店经营的外汇业务仅系介绍人，并非地下钱庄；5.赵晓辉愿意积极退缴违法所得；6.本案的现金没有证据证明是全部用于外汇的，关于现场缴获的现金港币146820元、人民币20000元不应全部没收；7.赵晓辉认罪态度好，具有坦白情节，愿意缴纳罚金、积极悔罪。综上，请求法庭对被告人赵晓辉从轻处罚。被告人赵某达对公诉机关指控的基本犯罪事实无异议，并当庭认罪。被告人赵某达的辩护人发表辩护意见：1.被告人起辅助作用，系从犯，应从轻、减轻或免除处罚；2.被告人入职前的非法经营数额与被告人无关；3.被告人只领取固定的微薄工资，没有提成，没有获取非法利益；4.被告人到案后如实供述自己的罪行，有坦白情节，可以从轻处罚；5.本案不应当认定为情节特别严重，本案被告人实施犯罪行为时法律并没有规定非法买卖外汇情节特别严重的标准；6.本案中有些兑换行为涉及跨境兑换，证人提交的一些境外银行记录是有瑕疵的。综上，请求法庭对被告人从轻处罚。经审理查明，2014年起，被告人赵某燕（另案处理）、赵晓辉为牟取非法利益，利用其经营的深圳市福田区皇城广场某记商店，通过境外账户收取（支付）他人港币等货币，通过国内账户支付（收取）他人人民币，为他人提供人民币及外币兑换业务。2015年，被告人赵某达偶尔到亮记商店帮忙兑换外币，2016年6月，被告人赵晓辉正式雇佣被告人赵某达通过当面现金交易、银行转账等方式为他人兑换港币并从中赚取差价。经审计，被告人赵某燕（另案处理）、赵晓辉等人非法经营数额达人民币八千余万元。2017年5月8日，民警在深圳市福田区皇城广场某记商店将被告人赵晓辉、赵某达抓获归案，并当场查获人民币20000元、港币146820元，账本5本、笔记本电脑1台、U盾10个、手机2部等。上述事实清楚，且有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.涉案笔记本电脑、U盾、苹果手机、现金等物品（照片）等物证；2.被告人赵晓辉、赵某达的身份材料、前科劣迹情况说明、行政处罚决定书、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、现金缴款单、情况说明、换购外汇汇总表、银行交易流水记录、协助冻结财产通知书等书证；3.同案犯赵某燕的供述、证人赵某香、赵某亮、证人李某、张某全、何某光、李某娣、卢某容、石某梅、刘某华、陈某梅、陈某鑫等人的证言；4.被告人赵晓辉、赵某达的供述与辩解；5.立信会计师事务所出具的专项审计报告及补充说明；6.现场勘查笔录、现场图和现场照片、辨认笔录、搜查笔录等证据。以上证据确实、充分，证据来源合法且经当庭质证，本院予以采信。本院认为，被告人赵晓辉、赵某达无视国家法律，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节特别严重，其二人的行为已构成非法经营罪。应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人赵晓辉是否为从犯的问题。依据本案现有证据，被告人赵某达供称非法换汇业务的老板系被告人赵晓辉，其平时用来兑换的资金系赵晓辉给其的，收取的港币也是放在店里边，交给赵晓辉，工资是由赵晓辉发放，定期需要向赵晓辉汇报；证人赵某香的证言证实商店内换购港币的生意系由其哥哥赵晓辉负责；证人赵某亮的证言亦证实店内换购港币的生意基本系其儿子赵晓辉在做。同时，通过被告人赵晓辉及赵某燕的微信聊天记录可以证实，被告人赵晓辉在换汇业务中与赵某燕作用相当，甚至在转款账号及业务安排等关键事项上起着决定性作用，结合多名证人的证言、辨认笔录以及银行交易流水等证据，足以证实被告人赵晓辉积极从事换汇业务的事实，对其不宜以从犯论处。被告人及辩护人对于从犯的辩解及辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。关于本案非法经营数额认定的问题。被告人赵晓辉辩称其是2015年底才参与经营，但证人陈某梅的证言证实其从2014年12月至2016年7月与“赵先生”兑换港币，并辨认出“赵先生”即被告人赵晓辉，该证言亦有相关银行交易记录予以印证，结合多名证人证言及涉案银行卡的交易流水，足以认定被告人赵晓辉从2014年即参与换汇业务的事实。依据会计师事务所出具的专项审计报告，证实本案非法经营数额达八千余万元，该审计报告系由专业机构依照法定程序作出，客观、真实，本院予以采信。被告人赵晓辉、赵某达在侦查阶段均供述在某记商店缴获的人民币、港币是用于兑换的，结合本案所查明的两被告人非法买卖外汇的犯罪事实及根据法律的规定，缴获的涉案款项应当予以没收。在共同犯罪中，被告人赵某达受雇从事非法买卖外汇行为，领取固定薪酬，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人赵晓辉虽对涉案时间及金额有异议，但基本能如实供述主要的犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚。被告人赵某达归案后能如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人赵晓辉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月8日起至2022年5月7日止；罚金于本判决生效后十五日内缴纳完毕。）二、被告人赵某达犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月8日起至2019年11月7日止；罚金于本判决生效后十五日内缴纳完毕。）三、缴获的作案工具手机2部、笔记本电脑1台、U盾10个、缴获的现金港币146820元、人民币20000元、冻结在涉案账户内的相关款项（开户行浦发银行，户名赵晓辉，账号62×××18，冻结金额为人民币25560.97元；开户行民生银行，户名赵晓辉，账号62×××36，冻结金额为人民币30.18元；开户行招商银行，户名赵晓辉，账号62×××87，冻结金额为0元；开户行工商银行，户名陈某立，账号62×××29，冻结金额为人民币377.5元；开户行工商银行，户名赵某燕，账号62×××66，冻结金额为人民币977.6元、港币272.64元），依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李君男人民陪审员  韩光明人民陪审员  吕珍兰二〇一九年九月十八日书 记 员  杜晨露附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。