湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘09民终1640号上诉人（原审原告）：何凤姣，女，1970年7月13日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区笔架山乡花门楼村毛塘村民组**。委托诉讼代理人：熊斌，湖南坚铮律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人（原审被告）：益阳林芳旅游资源综合开发有限责任公司，住所地湖南省益阳市高新区东部新区。法定代表人：刘建林。诉讼代表人：益阳林芳旅游资源综合开发有限责任公司管理人。委托诉讼代理人：戴婕、陈晶亮，均系管理人工作人员，代理权限为一般代理。何凤姣与益阳林芳旅游资源综合开发有限责任公司（以下简称林芳公司）取回权、合同纠纷一案，湖南省益阳市赫山区人民法院于2018年9月3日作出（2018）湘0903民初116号民事判决，宣判后，何凤姣不服，向本院提起上诉，本院于2018年12月14日作出（2018）湘09民终1765号民事裁定，将本案发回重审。湖南省益阳市赫山区人民法院于2019年6月20日作出（2018）湘0903民初5828号民事判决，宣判后，何凤姣、林芳公司均不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。何凤姣及其委托诉讼代理人熊斌、林芳公司委托诉讼代理人戴婕、陈晶亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何凤姣上诉请求：撤销（2018）湘0903民初5828号民事判决，改判何风姣有权从林芳公司取回资产共计1457279元。事实与理由：一、本案系取回权纠纷，一审定案由取回权、合同纠纷错误，违反了《民事案件案由规定》。二、一审适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条错误。鱼塘承包经营权属于土地承包经营权，是用益物权，应适用《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定，承包地被征收、征用、占用的，承包人依法获得相应的补偿。益阳中天方圆资产评估有限公司（以下简称中天方圆公司）对承包经营权评估价值为136万元，就是何凤姣作为承包经营人依法应得的补偿，可以依法取回。林芳公司上诉请求：撤销（2018）湘0903民初5828号民事判决第一项、第二项及关于评估费由林芳公司承担的判决。事实与理由：一、中天方圆公司2018年7月25日出具的评估报告书（益中天方圆评报字[2018]37号）以2018年1月31日作为评估基准日有误。益阳市赫山区人民法院于2015年10月26日作出的（2015）益赫民破（预）字第1-1号民事裁定，裁定受理林芳公司破产申请。自受理之日起两个月内林芳公司管理人没有向何凤姣发出解除或继续履行合同的通知。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，双方签订的《鱼塘承包合同书》于2015年12月26日已经解除，计算损失或评定财产价值应以2015年12月26日为基准日。二、一审将全部评估资产认定为不能取回的资产并且将权属有争议的资产未经查实便直接认定为何凤姣的财产错误。1、一审因林芳公司进行破产清算，合同解除后，何凤姣不能取回购置的固定资产，因此林芳公司应支付其购置固定资产的折价损失18708元，并且认定何凤姣投入基建及附属设施价值47558元因合同提前解除应当赔偿，属于事实认定错误。首先，何凤姣主张及评估机构评估的资产如设备项目中的大部分资产鱼塘投入基建及装饰装修项目中的不锈钢洗菜盆、简易狗舍2间、猪舍屋顶加建可以取走、拆走或折价变卖的。其次，评估报告书第十二项特别事项说明之7明确，对有权属争议的资产仅评估其价值，对其权属不发表意见，当权属确认后，委托方应对其价值进行别除或保留。评估报告中明确列出有争议资产价值7558元，但一审并没有查明该项资产的权属便直接认定是何凤姣的资产没有事实和法律依据。最后，在合同解除后，何凤姣应当积极行使取回权，其怠于行使权利的后果应当由权利人自己承担。2015年12月26日双方合同解除，管理人多次通过多种途径通知何凤姣腾退清空其个人所有的财产。何凤姣在收到管理人的通知后完全可以将其资产取回但其不取回却要求林芳公司承担赔偿损失，林芳公司没有过错，不应承担其怠于行使权利的法律后果。2、一审判决林芳公司向何凤姣支付鱼塘承包经营权损失68万元没有依据。虽然《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定违约赔偿数额包含可得利益，但可得利益应当具有确定性。鱼塘承包经营具有经营风险，双方签订的合同期限近25年，双方实际履行期间较短，剩余经营期限较长，而何凤姣能否获得收益将会受到多种因素影响，具有不确定性。评估报告确定鱼塘承包经营权损失为136万元，但同时表明该评估相应的工作范围是假设何凤姣承包鱼塘在未来经营过程中能够获取净利润。所以，何凤姣主张可得利益不应支持。3、一审判决评估费由林芳公司承担错误。何凤姣向管理人申报债权，管理人确认其部分债权，没有评估必要，何凤姣重复主张权利支出的评估费，不应由林芳公司承担。林芳公司针对何凤姣的上诉辩称，一审定案由取回权、合同纠纷正确。何凤姣在一审庭审中变更诉讼请求，一审根据何凤姣的诉讼请求进行判决正确。本案中，何凤姣与林芳公司之间的合同已经解除，合同解除后，何凤姣不再享有物权，不具备取回条件。何凤姣针对林芳公司的上诉辩称，林芳公司的上诉请求不能成立，请求二审予以驳回。评估报告书以2018年1月31日为基准日正确。一审将全部评估资产认定为不能取回的资产正确。一审判决林芳公司支付鱼塘承包经营权损失68万元不当，应由林芳公司支付136万元。评估费用应由林芳公司负担。何凤姣向一审法院起诉请求：判令林芳公司支付何凤姣固定资产折价损失48708元；判令林芳公司赔偿何凤姣投入成本损失80万元；判令林芳公司支付何凤姣合同解除损失136万元、装修及建设损失47558元；判令林芳公司承担评估费22600元及本案的诉讼费用。一审法院认定事实，2013年3月16日，何凤姣与林芳公司签订《鱼塘承包合同书》，合同约定：何凤姣承包林芳公司的三口鱼塘（共计50亩）经营，经营期限至2037年12月31日。林芳公司将现有猪舍（第三口鱼塘旁）和现有仓库两间及两间住房交给何凤姣使用，使用期限与本合同期限相同，但其维修费用由何凤姣负责。在合同履行期内，林芳公司经营的林芳生态园整体转让时，何凤姣应无条件配合，由此造成的经济损失由有关单位进行补偿。林芳公司经营林芳生态园（含鱼塘）的土地使用权属于益阳市赫山区沧水铺砂子岭村村民委员会、益阳市赫山区沧水铺镇黄团岭村村民委员会集体所有，并办理了土地流转手续。2015年10月26日，一审法院受理了林芳公司破产清算一案，在破产期间，管理人向何凤姣发出通知，决定解除上述合同。何凤姣申报鱼塘损失债权162300元，管理人审定后，提交第一次债权人大会核定债权162300元。何凤姣在第一次债权人会议后，又于2016年1月22日，向管理人补充申报鱼塘损失债权5183368元。2016年8月31日，管理人通知何凤姣，只确认何凤姣普通债权162300元，对其补充申报的债权认为依据不足，何凤姣可以依法提起诉讼。在破产期间，林芳公司经营的林芳生态园已经整体拍卖转让。一审中，何凤姣就其主张投入形成的资产和鱼塘经营权申请进行了评估，中天方圆公司作出益中天方圆评报字[2018]第37号评估报告书，评估结论为何凤姣投入形成的资产原材料价值1013元，鱼塘投入基建及装饰装修款47558元，设备48708元（详见益中天方圆评报字[2018]第37号评估报告书），承包经营权损失1360000元。一审法院认为，何凤姣与林芳公司签订的承包合同书合法有效，在合同履行期间，由于林芳公司进行破产清算，承包合同已经根据破产法规定解除，合同解除后，何凤姣对所产生的损害赔偿可以主张权利。何凤姣购置的固定资产，何凤姣有权取回，在何凤姣不能够取回财产的情况下，何凤姣主张林芳公司支付固定资产折价损失48708元，依法予以支持。何凤姣在签订承包合同书后，为履行合同对鱼塘投入的基建及附属设施价值为47558元，林芳公司应当赔偿，对何凤姣要求林芳公司赔偿装修及建设损失47558元的诉讼请求予以支持。何凤姣要求林芳公司赔偿合同解除损失136万元，评估结论中，对鱼塘的承包经营权评估价值为136万元，但该结论同时载明：“此次收益法评估相应的工作范围是假设何凤姣承包鱼塘在未来经营过程中能够获取净利润……没有考虑评估基准日后遇有自然力和其他不可抗力对资产价格的影响……”。何凤姣承包鱼塘是用于从事养殖业，在经营活动中，能否获得利润，属于未知，对鱼塘的经营承包权评估价值，酌情认定按50%计算，对何凤姣要求林芳公司赔偿损失的诉讼请求的68万元部分，予以支持。何凤姣主张投入成本损失80万元，因没有证据证实，不予支持。根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认何凤姣在承包益阳林芳旅游资源综合开发有限责任公司鱼塘期间投入形成的资产（详见益中天方圆评报字[2018]第37号评估报告书）归属于何凤姣，何凤姣有权取回上述资产价款48708元；二、益阳林芳旅游资源综合开发有限责任公司在判决生效后向何凤姣赔偿基建及装饰装修款47558元及鱼塘承包经营权损失68万元；三、驳回何凤姣的其他诉讼请求。案件受理费500元，评估费22600元，合计23100元，由益阳林芳旅游资源综合开发有限责任公司承担。本案二审期间，双方当事人均未提供新证据。一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，何凤姣向法院起诉请求分为两部分，一部分是基于其对鱼塘投入了基建及附属设施请求取回，一部分是基于案涉承包合同解除后请求赔偿损失，故一审定案由为取回权、合同纠纷并无不当，二审予以确认。何凤姣上诉所提一审定案由错误的请求不能成立，应予驳回。何凤姣取回在承包期间投入的资产如何确定。何凤姣在承包鱼塘以后为履行合同购置的固定资产，根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定，何凤姣作为财产的权利人可以通过管理人取回。在何凤姣不能够取回的情况下，林芳公司应支付何凤姣固定资产的折价损失。中天方圆评估公司所作的评估报告书经何凤姣申请，人民法院委托，鉴定程序合法，评估对象和范围包括何凤姣于2013年3月16日承包林芳公司鱼塘投入的装修、设备、附属设施和产成品、鱼塘的承包经营权损失价值评估报告。可以作为认定本案事实的依据。因何凤姣与林芳公司就取回财产及损失的赔偿一直存在争议，何凤姣取回的财产由林芳公司占有、何凤姣损失赔偿金额林芳公司亦未确认，中天方圆评估公司以接受法院委托日为评估基准日对评估对象进行评估并无不妥，林芳公司提出评估基准日应按2016年12月21日确定依据不足，应予驳回。一审根据该评估报告内容判决林芳公司支付何凤姣固定资产折价损失48708元并无不当，二审予以维持。林芳公司虽对其中7557元的资产价值存在异议，但未提供证据予以证实，本院予以驳回。何凤姣因案涉鱼塘合同解除获得的赔偿。因合同解除，林芳公司应赔偿何凤姣损失。对于何凤姣为履行承包合同投入的基建及装饰装修款损失，经评估价值47558元，林芳公司应予赔偿。对于承包经营权损失，经评估价值1360000元，因经营权损失系可得利益损失，能否获得利润受各方因素影响，一审酌情认定680000元并无不当，本院予以维持。何凤姣上诉所提林芳公司应赔偿1360000元的请求，林芳公司上诉所提其不承担赔偿责任的请求，均予以驳回。何凤姣上诉还提出赔偿投入的成本损失80万元，因在一、二审均未提供证据予以证实，应予驳回。综上，何凤姣与林芳公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，何凤姣负担500元，益阳林芳旅游资源综合开发有限责任公司负担500元。本判决为终审判决。审判长  曾艳红审判员  周佑明审判员  彭 青二〇一九年九月二十六日书记员  余培义