浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终6139号 上诉人（原审被告）：陈思翔，男，1985年11月5日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 被上诉人（原审原告）：李杰，男，1985年1月9日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：陈黎明，浙江凯旺律师事务所律师。 上诉人陈思翔因与被上诉人李杰民间借贷纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初1931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈思翔上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判陈思翔承担利息8500元，一审、二审诉讼费由李杰承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。本案陈思翔实际支付的利息为56000元，其中47500元陈思翔支付给中间人王禹丹，通过王禹丹支付给李杰，这部分利息没有在一审判决中计算进去，因此原审判决第二项应扣除该金额，应当依法判决陈思翔承担利息8500元。二、一审判决程序违法。一审法院在第一次开庭后要求李杰提供相关银行流水，以供双方核对，但一审法院却在陈思翔没有核对，甚至没有见过上述银行流水的情况下，没有给予陈思翔质证的权利，迳行作出判决，属于严重程序违法。综上，请求二审查明案件事实，支持陈思翔的上诉请求。 李杰答辩称：一、李杰没有收到56000元。二、李杰也不认识中间人王禹丹。2018年8月24日，李杰只收到由何启民支付的19600元利息，其他款项没有收到。 李杰向一审法院诉讼请求：1、判令陈思翔归还李杰借款1400000元整，利息从2018年12月24日起按月利率2%计算至实际履行之日止（截止2019年2月23日利息计56000元）,以上共计1456000元；2、本案律师代理费42000元由陈思翔承担；3、财产保全担保费1400元由陈思翔承担；4、请求确认李杰对陈思翔抵押的位于杭州市下城区打铁关新村××幢××单元××室的房产具有优先受偿权；5、本案诉讼费用由陈思翔承担。 一审法院查明事实：2018年8月24日，李杰（抵押权人、出借人、乙方）与陈思翔（借款人、抵押人、甲方）签订的《抵押借款合同》约定：陈思翔向李杰借款1400000元，借款用途为生产经营。借款期限为六个月，2018年8月24日起至2019年2月23日止。月利率1.4%，月利息为19600元。按月付息，借款利息于每月24日前支付给乙方，到期一次性归还本金。为担保乙方的债权，甲方以自有房产作抵押担保。抵押物为陈思翔名下坐落于打铁关新村12幢3单元501室的房屋。甲方未能偿还本合同项下全部或部分到期应付本金、利息或相关费用，包括乙方为实现债权而支出的费用，包括但不限于律师费、保全费、诉讼法等，构成违约。甲方不按本合同规定支付借款利息超过七天的，乙方有权选择自甲方欠息之日起，甲方每日按欠息总额*日2%*欠息天数向乙方支付违约金并继续履行合同，或利息逾期之日为本金到期之日，乙方可终止合同并自本金到期之日起，要求甲方每日按本金总额*日1‰*逾期天数向乙方支付违约金，直至甲方偿还全部借款本息止。借款到期后，甲方未按时偿还借款本金的，应按本合同约定的借款利率支付逾期利息给乙方，同时甲方每日按偿还本金总额*日1‰*逾期天数向乙方支付违约金，直至甲方偿还全部借款本息。乙方向甲方催讨本金、利息、违约金等时，甲方应承担乙方因此发生的催讨费用及与此有关的律师费、诉讼费、保全费等。同日，李杰、陈思翔为案涉房产办理了抵押登记，李杰取得浙（2018）杭州市不动产证明第××号《不动产登记证明》。同日，李杰向陈思翔账户转账存入款项共计1400000元。双方当事人确认陈思翔于2018年8月24日、9月22日、10月23日、11月23日支付利息各19600元，此后无还本付息情况。 李杰为本案诉讼跟浙江凯旺律师事务所签订《委托代理合同》，并已支付律师费42000元。 一审法院认为，李杰提交的《抵押借款合同》及汇款凭证能够证明其与陈思翔之间存在的民间借贷关系。陈思翔对向李杰借款的事实没有异议，该院予以确认。因陈思翔未履行到期还款义务，现李杰要求其归还借款本金的理由正当，该院予以支持。鉴于陈思翔在借款当日即2018年8月24日即支付李杰利息19600元，根据《中华人民共和国合同法》第二百条之规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。故李杰实际出借的借款本金金额为1380400元。该院据此对李杰主张的利息金额也予以调整即每月应付利息为19325.6元，陈思翔此后多支付的利息合计823.2元均扣作本金。另，虽陈思翔抗辩称另有支付中介费用等，但现并无证据证明李杰实际收取了该费用，相反，李杰提交的银行流水明细显示其于该日实际收到案外人何启民支付的款项为19600元。另，双方在《抵押借款合同》确有关于借款提前到期及违约金的相关约定，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。鉴于李杰无证据证明其已经履行了通知义务，该院对其主张借款提前到期的请求不予支持，即借款期限内，该院酌情仍按月利率1.4%支付利息或违约金，超出部分不予支持。关于律师费，双方对其负担已作约定，但鉴于本案实际情况，该院酌情调整为40000元。关于财产保全担保费，因双方未作明确约定，该院酌情不予支持。为担保案涉债务的履行，陈思翔以其名下房产向李杰提供抵押担保，并已办理抵押登记，抵押权设立。在陈思翔未能还款时，李杰对该房产具有优先受偿权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、陈思翔在判决生效后十日内归还李杰借款本金1379576.8元；二、陈思翔在判决生效后十日内支付李杰利息56000元（暂算至2019年2月23日，此后以月利率2%继续计算至实际履行之日止）；三、陈思翔在判决生效后十日内支付李杰律师费40000元；四、若陈思翔未能履行上述第一至第三项付款义务的，则李杰有权就陈思翔所有的坐落于下城区打铁关新村××幢××单元××室房产【见浙（2018）杭州市不动产证明第××号《不动产登记证明》】拍卖、变卖或折价后所得价款优先受偿；五、驳回李杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费18295元，减半收取9147.5元，财产保全费5000元，两项合计14147.5元，由陈思翔负担14100元，由李杰负担47.5元。李杰于判决生效之日起七日内向原审法院申请退费；陈思翔于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费，逾期法院将强制执行。 二审期间，陈思翔向本院提交杭州银行个人业务账户回单1份，证明陈思翔在2018年8月24日向中间人王禹丹支付了47500元。以上证据经质证，李杰对真实性、合法性、合法性均有异议，该款是支付给王禹丹的中介费，李杰没有收到该47500元。本院认为，该证据不能证明陈思翔已向李杰支付利息47500元的事实，不予确认。 李杰未向本院提交新的证据。 经审理，本院二审对一审认定的事实予以确认。 本院认为：根据双方陈述，案涉借款系陈思翔通过中间人介绍向李杰借取。在借款当天，陈思翔支付给案外人何启明19600元，李杰确认已从何启明处收到，并称该款系首笔借款利息，但对于陈思翔支付给案外人王禹丹的47500元，李杰称并未收到，而陈思翔也确认该款系支付给中间人的好处费，故陈思翔上诉主张该47500元应认定为已付李杰的借款利息，依据不足，本院不予采纳。 综上所述，陈思翔的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费580元，由上诉人陈思翔负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏明贵 审判员  程雪原 审判员  张 敏 二〇一九年九月二十四日 书记员  边佳宁