上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0114民初12839号原告：封健，男，1971年4月6日出生，汉族，户籍地上海市嘉定区。委托诉讼代理人：唐轶平，上海问学律师事务所律师。被告：昕诺飞灯具(上海)有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：柏健生，董事长。委托诉讼代理人：田际雷，上海市白玉兰律师事务所律师。原告封健与被告昕诺飞灯具(上海)有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告封健及其委托诉讼代理人唐轶平、被告昕诺飞灯具(上海)有限公司的委托诉讼代理人田际雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。封健向本院提出诉讼请求，要求被告昕诺飞灯具(上海)有限公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金差额299,652.16元(9,364.13元×27.5个月×2倍﹣已支付215,374.99元)；2、2018年年终奖9,364.13元(按照离职前12个月平均工资计算)；3、2018年年休假工资1,306.60元(9,364.13元÷21.75×3天)。诉讼过程中，原告撤回诉讼请求3。事实和理由：原告于1991年9月进入上海亚明灯泡厂灯具分厂工作，1996年上海亚明灯泡厂灯具分厂与飞利浦电子东南亚控股公司及上海华顺实业公司三方合资设立被告，原上海亚明灯泡厂灯具分厂的员工整体划入被告处。2018年12月17日，被告向原告发送解除劳动合同的通知，告知不能胜任工作解除劳动合同。原告自1991年9月入职，在被告处工作满27年有余，从事采购岗位15年有余，原告工作态度积极，运用专业知识及专业技能很好完成工作任务，在2017年还连续两个月获得被告KPI预测考核第一名，原告不存在所谓的不能胜任工作的事实。况且，根据劳动合同法及员工手册的规定，如员工不能胜任工作，用人单位应安排培训或换岗，而被告却未向原告提供任何岗位培训的安排，也不存在换岗的事实，被告直接解除与原告的劳动合同。被告违法解除劳动合同，应支付赔偿金。原告从原单位划转至被告处时并未经过“买断工龄”等手续，被告接受原告从事原岗位工作，代表对原告工龄的认可，且类似于原告情况的同厂员工在离职时获得的补偿均认可被告设立前的工龄。因此，计算赔偿金的年限应自1991年9月起计算。被告员工手册虽规定员工享受年终奖需工作至当年日历年度的最后一个工作日，但原告系被违法解除劳动合同，所以被告应按照工作天数折算年终奖。昕诺飞灯具(上海)有限公司辩称，关于诉讼请求1，原告不胜任工作，被告依法解除劳动合同，而且已支付相关经济补偿和代通金，故不同意支付赔偿金。关于诉讼请求2，根据员工手册规定，员工只有工作至当年度的12月31日才可以享受年终奖，原告离职日期是当年度的12月17日，故不符合享受年终奖的资格条件，且对原告计算年终奖的方式不认可，故不同意支付年终奖。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。本院经审理认定事实如下：1、原告系上海市从业人员，于1991年9月1日至1995年12月1日期间在上海亚明灯泡厂灯具分厂工作。被告经工商登记注册成立于1995年12月19日。1995年11月24日，飞利浦电子东南亚控股有限公司、上海亚明灯泡厂与上海华顺实业公司签订《合资经营合同》，决定成立合资经营公司JVC(中文名：飞利浦亚明灯具有限公司)，该合同第十八条约定，JVC的人员由JVC按PHILIPSLIGHTING指定的每种职务的人数和质量要求进行招聘；在雇用人员时，JVC管理部门应对现有YHC(即上海亚明灯泡厂及上海华顺实业公司)人员给以优先和最大限度地录用，并适当考虑YHC的推荐；除JVC雇用人员外，JVC对YHC现有其他人员不承担任何责任。飞利浦亚明灯具有限公司后更名为飞利浦灯具(上海)有限公司，2018年10月25日飞利浦灯具(上海)有限公司更名为昕诺飞灯具(上海)有限公司(即本案被告)。上海亚明灯泡厂灯具分厂系上海亚明灯泡厂的分厂，原告从上海亚明灯泡厂灯具分厂转至被告处时未领取经济补偿。2005年12月19日，原、被告双方签订期限自2006年1月1日起的无固定期限劳动合同。2、2018年12月17日，被告向原告发送《绩效改进计划的考核结果》的电子邮件，内容为由于原告2017年度绩效考核结果认定为需要改进，被告已安排原告完成了第二个为期三个月的培训以帮助原告改善及提高工作绩效，经过培训，原告本次的绩效改进计划的考核结果为不能胜任工作。当日，被告向原告发送《劳动关系解除通知》，内容为：因原告不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作，被告决定于2018年12月17日解除与原告的劳动合同。原告离职前十二个月平均工资为9,364.13元。2019年3月25日，被告向原告支付解除劳动合同经济补偿215,374.99元、离职代通金8,787.67元及2018年2天应休未休年休假工资757.48元。被告为原告办理自1996年1月1日至2018年12月17日的用工登记备案手续。3、被告员工手册第8.2.1条规定，员工享受年终奖的前提是(1)工作至当年日历年度的最后一个工作日；(2)按公司绩效评估管理政策，被认为通过工作绩效评估者；(3)奖金的发放应根据公司年终奖激励计划的规定发放。年终奖按日历年度计算，当年的奖金在次年三月发放。关于年终奖，原告还陈述，被告12月底开始考核，每年1月、2月将考核结果告知员工，3月发放年终奖。4、2019年3月26日，原告向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金、2018年年终奖、2018年3天应休未休年休假工资。2019年5月27日，仲裁委作出嘉劳人仲(2019)办字第749号裁决书，裁决被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金差额187,859.06元及对原告的其他请求事项不予支持。原告不服该裁决，诉至本院。诉讼过程中，原告陈述被告员工朱惠青离职时工作年限从上海亚明灯泡厂灯具分厂时起算。对此，被告解释称，2017年因被告撤销生产线，员工朱惠青与被告协商一致于2017年6月30日解除劳动关系，被告考虑经营调整的特殊情况，经特批取消对计算经济补偿工作年限12年封顶的限制，且同意包含该员工以前工作单位的年限。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。根据劳动合同法的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。2018年12月17日，被告向原告发送解除劳动关系通知，以原告不胜任工作为由解除劳动合同，而原告不予认可。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，因此用人单位应当对解除劳动合同的合法性提交证据予以证实。被告仅提交关于原告2017年考核部分达标、待提高的考核结果的电子邮件，未提交作出该考核结果的事实依据及证明原告不能胜任工作的证据，相应举证不利的法律后果由被告自行承担。此外，被告亦未提交有效证据证明已履行对原告调整工作岗位或培训的义务。因此，被告解除劳动合同依据不足，属于违法解除劳动合同。用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。关于原告的工作年限，原告自1991年9月1日起即在上海亚明灯泡厂灯具分厂工作，而1995年飞利浦电子东南亚控股有限公司、上海亚明灯泡厂与上海华顺实业公司合资设立被告，继而原告进入被告处工作。原告非因本人原因被安排至被告处，且未在原用人单位领取经济补偿。根据规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。因此，原告工作年限从1991年9月1日起算，根据原告的工资标准计算，扣除原告同意抵扣的经济补偿215,374.99元、离职代通金8,787.67元，被告应当支付赔偿金差额290,864.49元。原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金差额的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。关于2018年年终奖的诉讼请求。用人单位享有合法的经营自主权，用人单位可以建立有利于企业经营发展又能调动劳动者积极性的激励机制。关于年终奖是否发放、发放条件及发放标准，用人单位有权根据本单位的经营状况、劳动者的工作岗位及绩效表现等综合因素自主确定。被告员工手册规定，员工享受年终奖的前提条件是：(1)工作至当年日历年度的最后一个工作日；(2)按公司绩效评估管理政策，被认为通过工作绩效评估者；(3)奖金的发放应根据公司年终奖激励计划的规定发放。原告亦陈述被告会根据考核结果发放年终奖。现原告工作至当年度的12月17日，未能参加当年度的考核及评估，故不符合享受年终奖的条件。因此，原告要求被告支付2018年年终奖的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。诉讼过程中，原告撤回要求被告支付2018年年休假工资的诉讼请求，系当事人依法处分自己的权利，于法无悖，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告昕诺飞灯具(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告封健违法解除劳动合同赔偿金差额290,864.49元；二、驳回原告封健要求被告昕诺飞灯具(上海)有限公司支付2018年年终奖9,364.13元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告昕诺飞灯具(上海)有限公司负担(该款应于本判决生效之日起十日内直接支付原告封健)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  周逸敏二〇一九年九月六日书记员  姚 怡附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……