山西省阳泉市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）晋03刑终168号 原公诉机关阳泉市城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈保芳，绰号“滴滴”，男，汉族，初中文化程度，住本市。2006年4月因吸毒被阳泉市公安局强制隔离戒毒三个月；2012年4月因吸毒被阳泉市公安局城区分局行政拘留十五日转社区戒毒二年；2012年10月22日因犯贩卖毒品罪被阳泉市城区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；2018年9月6日因吸毒被阳泉市公安局矿区分局行政拘留十五日转强制隔离戒毒二年。2018年10月9日因涉嫌犯贩卖毒品罪，被阳泉市公安局矿区分局刑事拘留，经阳泉市矿区人民检察院批准，同年11月12日被执行逮捕。现羁押于阳泉市平定县看守所。 指定辩护人于洋，山西智阳律师事务所律师。 阳泉市城区人民法院审理阳泉市城区人民检察院指控被告人陈保芳犯贩卖毒品罪一案，于2019年6月6日作出（2019）晋0302刑初117号刑事判决。宣判后，被告人陈保芳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、核实证据、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定： 1、2018年3月中旬的一天，被告人陈保芳在阳泉市郊区荫营镇新政府马路边贩卖给吸毒人员赵某某400元一小包冰毒。 2、2018年8月下旬的一天和9月2日，被告人陈保芳在阳泉市城区隆鑫对面工商银行门口，分别贩卖给吸毒人员王某某300元、200元各一小包冰毒。 3、2018年9月5日下午，被告人陈保芳在位于阳泉市××庄家中准备与吸毒人员王某某交易毒品时，被公安人员当场抓获。公安人员从陈保芳租住的房屋客厅内查获疑似毒品29小包，共计14.13克。经鉴定，从陈保芳的住处查获的疑似毒品鉴定结论为：送检的2018050074-001号至028号检材中均检出甲基苯丙胺成分；送检的2018050074-29号检材中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。 上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据证实： 1、吸毒人员赵某某的询问笔录证实：2018年3月中旬的一天晚上（具体时间记不清了），赵某某想吸毒但手里没毒品，其朋友就给了其一个尾号为3564电话号码，并称此人叫“滴滴”，打这个电话可以购买到毒品。赵某某就通过打电话联系购买毒品，双方电话商量在荫营新政府马路边见面。打完电话后一会儿，“滴滴”就开车到了荫营新政府马路边，二人见面后，赵某某给了“滴滴”400元现金，“滴滴”给了赵某某一小包冰毒，后二人各自走开了。赵某某不知道“滴滴”名字，但通过照片可以辨认出“滴滴”。 2、吸毒人员王某某的询问笔录证实：王某某向“滴滴”共购买过三次毒品。第一次是2018年8月20日，王某某通过朋友“小计平”得知“滴滴”在出售毒品，就向“小计平”要了“滴滴”的手机号码（手机号139开头，尾号3564）购买毒品，双方约好在城区隆鑫对面工商银行见面，见面后王某某给了“滴滴”300元现金，“滴滴”给了其一小包冰毒。第二次是2018年9月2日，王某某给“滴滴”打电话购买冰毒，还是约好在城区隆鑫对面的工商银行门口见面，见面后王某某给了“滴滴”200元现金买了一小包冰毒。第三次是2018年9月5日，王某某给“滴滴”打电话购买毒品，双方约好在“滴滴”位于南庄矿XX小区的家里见面，王某某去了南煤小区后还没交易成功就被公安机关抓获了。“滴滴”是一名40多岁的男子，在南庄矿XX小区居住。 3、证人李某某的询问笔录证实：李某某认识陈保芳，他有个外号叫“滴滴”，其通过照片可以辨认出陈保芳。李某某没有向陈保芳出售过毒品。 4、辨认笔录证实：经辨认人李某某辨认，本组照片中的6号男子（6号为陈保芳）就是其朋友陈保芳；经辨认人赵某某辨认，本组照片中5号男子（5号为陈保芳）就是向其出售毒品的叫“滴滴”的男子；经辨认人王某某辨认，本组照片中10号男子（10号为陈保芳）就是向其出售毒品的叫“滴滴”的男子；经辨认人陈保芳辨认，本组照片中11号男子（11号为王某某）就是多次向其购买毒品的叫“王哥”的男子。 5、检查笔录证实：阳泉市公安局矿区分局禁毒大队民警闫某某、贾某某依法对被告人陈保芳租住的南庄矿XX小区的家中进行检查，从客厅电脑桌右抽屉内检查出蓝色塑料盒内装可疑毒品（塑料袋装）29小包，塑料袋装可疑毒品白色晶体颗粒28小包编为1-28号；塑料袋装可疑毒品粉色粉末1小包编为29号。 6、扣押决定书、扣押清单及照片证实：阳泉市公安局矿区分局禁毒大队民警从被告人陈保芳住所内查获塑料袋装白色颗粒冰毒28个、塑料袋装粉色粉末冰毒片剂1个、三星移动电话1个、电信移动电话1个、电子称1个予以扣押。 7、称重笔录及证书报告证实：阳泉市公安局矿区分局禁毒大队办案民警在见证人的见证下，对1-28号塑料袋装白色颗粒及29号塑料袋装粉色粉末进行称重，共计净重14.13克。经被告人陈保芳现场确认，对称重结果无异议。 8、阳泉市公安局司法鉴定中心出具的（阳）公（司）鉴（毒化）字[2018]074号检验报告证实：送检的2018050074-001号至028号检材中均检出甲基苯丙胺成分；送检的2018050074-29号检材中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。 9、阳泉市公安局矿区分局禁毒大队出具的处理物品、文件清单证实：从被告人陈保芳处扣押的29小包毒品暂由禁毒大队保管。 10、阳泉市公安局矿区分局出具的现场检测报告书证实：被告人陈保芳的吗啡-甲基安非他明检测结果呈阳性；吸毒人员王某某的吗啡-甲基安非他明检测结果呈阳性。 11、阳泉市公安局矿区分局行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书证实：被告人陈保芳因吸毒被处以行政拘留十五日转强制隔离戒毒二年；吸毒人员王某某因吸毒被处以行政拘留十五日；吸毒人员赵某某因吸毒被处以行政拘留十五日转强制隔离戒毒二年。 12、阳泉市公安局矿区分局禁毒大队出具的归案经过证实：2018年9月5日，民警根据工作线索阳泉市南庄矿XX小区居民楼中将被告人陈保芳抓获。 13、阳泉市公安局矿区分局禁毒大队出具的通话记录证实：吸毒人员王某某、赵某某与被告人陈保芳的手机通话记录情况。 14、阳泉市公安局矿区分局禁毒大队出具情况说明证实：被告人陈保芳供述的毒品提供者“军军”在进一步调查中。 15、常住人口基本信息证实：被告人陈保芳出生日期；吸毒人员王某某、李某某、赵某某的基本身份信息。 16、嫌疑人员前科劣迹调查表、公安行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、刑事判决书、刑满释放人员通知书证实：被告人陈保芳2006年4月8日因吸毒被阳泉市公安局强制隔离戒毒三个月；2012年4月11日因吸毒被阳泉市公安局城区分局行政拘留十五日转社区戒毒二年；2012年10月22日因贩卖毒品被城区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金10000元，2015年2月10日刑满释放。 17、被告人陈保芳的供述证实：陈保芳的外号是“滴滴”。陈保芳给一个叫“王哥”的中年男子出售过三次冰毒，第一次是2018年8月下旬的一天下午，“王哥”通过电话和陈保芳约好在城区隆鑫对面的工商银行门口见面，见面后“王哥”给了陈保芳300元现金，陈保芳给了对方一小包冰毒。第二次是9月2日，“王哥”给陈保芳打电话约好在隆鑫对面的工商银行见面。见面后陈保芳收了200元现金后给了“王哥”一小包冰毒。第三次是9月5日下午17时，“王哥”电话约好在陈保芳租住的南庄矿XX小区家中见面，准备向陈保芳购买冰毒，二人还没交易成功，就被公安机关抓获了。每次“王哥”向陈保芳购买毒品都是给其的手机3564打电话。陈保芳不认识赵某某，也没有向赵某某出售过毒品，是否电话联系过赵某某，其记不清了。公安从陈保芳家中查获的毒品是向一个叫“军军”的人联系购买的，是供陈保芳自己吸食的。 原审法院认为，被告人陈保芳多次向他人贩卖毒品，公安机关抓获陈保芳时从其租住处查获含有甲基苯丙胺和咖啡因成分的毒品14.13克，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”之规定，陈保芳被抓获时公安机关从其住处查获的含有甲基苯丙胺和咖啡因成分的毒品14.13克均应认定为其贩卖毒品的数量。因此，其辩护人就此提出的辩护意见与法律规定不符，不予采纳。关于被告人陈保芳辩称其没有向赵某某、王某某贩卖毒品的意见，经查，在案证据有二名购买毒品人员均供述从被告人陈保芳处购买毒品，与交易双方当天的通话记录相互印证。且两名购买毒品的吸毒人员均辨认出被告人陈保芳就是向他们出售毒品的行为人。因此，公诉机关指控被告人陈保芳多次向他人贩卖毒品的事实清楚，证据充分，应予认定。被告人陈保芳上述辩解意见与本案证据不符，不予采信。关于被告人陈保芳的辩护人所提起诉指控的四起贩卖毒品的犯罪事实不清，在案证据只有购毒人员的陈述属于孤证的辩护意见，与本案事实和证据不符，该部分犯罪事实不仅有购买毒品人员的供述，还有购买毒品人员辨认被告人等证据予以证实，因此，上述辩护意见不予采纳。被告人陈保芳被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯。被告人陈保芳因贩卖毒品罪被判刑，又犯贩卖毒品罪，属于毒品再犯，有法定从重处罚情节。被告人陈保芳归案后对公安机关查获其毒品14.13克的事实供认不讳，对其量刑时予以体现。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十四条、第六十五条之规定，判决：1、被告人陈保芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年七个月，并处罚金5000元。2、被告人陈保芳违法所得900元予以追缴，扣押在案的物品由扣押机关依法处理。 上诉人陈保芳及其辩护人的上诉理由和辩护意见： 1、原判认定上诉人陈保芳贩卖毒品的事实不清、证据不足。理由如下：（1）陈保芳与赵某某一起吸食过毒品，但未贩卖；（2）陈保芳只是与王某某一起吸食毒品，每次象征性收点钱，但并未获利。 2、原判法律适用错误。从上诉人陈保芳家中搜出的14.13克毒品系自己吸食的毒品，并未用于贩卖，应按非法持有毒品罪论处。 经二审审理查明，上诉人陈保芳实施贩卖毒品罪的行为与一审认定的一致。认定上述事实，有被告人供述、鉴定结论、吸毒人员的证言、书证等证据证实，且经原审当庭举证、质证，客观真实，可以认定，本院予以确认。 对于上诉人陈保芳及其辩护人所提原判认定其贩卖毒品的事实不清、证据不足的上诉理由与辩护意见。经查，在案证实陈保芳贩卖毒品的犯罪事实有书证、吸毒人员的证言、辨认笔录、电话通话记录、被告人供述等证据，且各证据间能够相互印证。该上诉理由与辩护意见与客观事实不符，不予采纳。 对于上诉人陈保芳及其辩护人所提原判适用法律错误的上诉理由与辩护意见。经查，原判根据上诉人陈保芳贩卖毒品的犯罪事实，依据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的相关规定，认定其贩卖毒品14.13克，符合规定。该上诉理由与辩护意见与法律规定不符，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）陈保芳多次向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人陈保芳被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯。上诉人陈保芳因贩卖毒品罪被判刑，又犯贩卖毒品罪，属于毒品犯罪的再犯，具有法定从重处罚情节。陈保芳及其辩护人所提上诉理由和辩护意见均不成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王计元 审 判 员 付建红 审 判 员 侯仲才 二〇一九年九月二十六日 法官助理 姚晓东 书 记 员 王惠敏