辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民终2033号上诉人（原审被告）：中国能源建设集团葫芦岛电力设备有限公司，住所地葫芦岛经济技术开发区。法定代表人：李洪友，该公司执行董事。委托诉讼代理人：战国柱，辽宁山盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁路派克实业有限公司，住所地：营口市老边区路南镇光明村庄林里**。法定代表人：孙华仁，该公司总经理。委托诉讼代理人：王硕，该公司员工。上诉人中国能源建设集团葫芦岛电力设备有限公司（以下简称葫芦岛电力设备公司）因与被上诉人辽宁路派克实业有限公司（以下简称路派克公司）买卖合同纠纷一案，不服营口市西市区人民法院（2018）辽0803民初2374号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人葫芦岛电力设备公司的法定代表人李洪友及其委托诉讼代理人战国柱，被上诉人路派克公司的委托诉讼代理人王硕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。葫芦岛电力设备公司上诉请求：1.依法纠正原审判决第一项关于违约金的错误判决，依法改判按同期银行贷款利率计算利息，利息计算分别按当期开具发票日期起算；2.纠正第二项错误判决，依法改判由被上诉人自己承担保全担保费36,000元；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院判决按年利率24%的标准支付违约金于法无据，本案双方之间的买卖合同不是借贷关系，买方付出了高于市场的价格，卖方获得了高于市场平均利润的利得，由我方承担高于银行同期贷款基准利率的违约金，显失公平；2.原审判决以双方2018年8月31日还款协议为违约金起算点，没有考虑被上诉人开票时间的问题，合同约定被上诉人为开出发票前，我方没有付款义务，故未开票部分的货款尚未到付款期，双方的还款协议未实际履行，应以合同约定为依据履行各自的义务；3.被上诉人在原审中并未举证证明保全担保费真实存在，其仅提供保全费发票的复印件，我方不予认可，但原审法院先判后审，程序违法的判决焉能公正。路派克公司答辩称：1.上诉人主张拖欠货款是因为双方合同定价高出市场57%，目的是其能够获得融资性采购利益，纯属无稽之谈；2.上诉人长期违约造成我方巨大损失，原审判决按年利率24%支付违约金于法有据，《还款协议书》是双方最终达成的还款协议，明确了全部欠款偿还时间，包括未开发票的部分，不附任何条件；3.原审判决上诉人承担保全费，程序合法，也符合《还款协议书》约定及法律规定。路派克公司向一审法院起诉请求：1、要求被告葫芦岛电力设备公司给付欠款13,759,444.6元，并从2017年12月7日开始按合同约定所欠货款总额每日5‰的违约金；2、诉讼费、保全担保费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：自2008年始，被告葫芦岛电力设备公司从原告路派克公司处采购变压器油，原、被告陆续签订并实际履行《材料采购合同》若干份。在双方签订的《材料采购合同》中约定了货款的结算与支付为被告方在签署验收单据后，原告方负责提供正规的财务票据和有效的银行账后，以原告方出具的票据时间，期限一个月内付款，如没按期限事实付款的，原告方有权按日5‰收取滞纳金。同时在被告方的违约责任中约定被告未按期向原告支付货款，每逾期一日，按日5‰向原告支付滞纳金。在合同履行过程中，原、被告双方多次对账确认往来款项，分别为：2014年10月31日，经原、被告双方签章确认的《往来款项确认书》显示被告欠原告款项合计7,688,647.6元。2016年1月12日，经原、被告双方签章确认的《往来款项确认书》显示被告欠原告款项合计9,474,235.6元。2017年7月8日，经原、被告双方签章确认的《往来款项确认书》显示被告欠原告款项合计14,018,830.6元。2017年12月7日，经原、被告双方签章确认的《往来款项确认书》显示被告欠原告款项合计13,794,130.6元。2018年8月13日，原、被告双方再次对账，签订了《还款协议书》，主要内容为截止2018年8月12日被告尚欠原告13,759,444.6元。由于被告资金困难一直未履行该还款义务，为了保证甲方的债权能早日实现，被告承诺以上货款全部以现汇或六个月内银行承兑汇票方式于2019年9月1日前，且被告必须按如下约定时间和金额到期付款：1、被告于2018年9月1日前偿还所欠货款人民币2,000,000元。……。如被告有一期未按上述时间足额给付，则原告有权就剩余欠款向签订地人民法院提起诉讼。原告因主张权利产生的各项费用（包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、拍卖费、律师费、执行费等）由被告承担，同时，被告还须按前期签订《材料采购合同》约定的违约金标准给付。该还款协议签订后，被告未能按约定期限付款，故原告诉至法院。诉讼中，双方一致确认欠款本金数额为13,759,444.6元。经原告辽宁路派克实业有限公司申请，本院依法对被告中国能源建设集团葫芦岛电力设备有限公司进行财产保全。依法作出（2018）辽0803财保244号民事裁定书裁定冻结被申请人名下的银行存款18,000,000元或查封等价值财产。原告因申请保全，与中国大地财产保险股份有限公司签订诉讼财产保全责任保险保单，该保险公司为原告申请的保全提供担保，产生保全担保费36,000元。一审法院认为，被告在原告处采购变压器油，并签订《材料采购合同》，双方之间的买卖合同关系依法成立，依法予以确认。现原告已按合同约定向被告交付货物，被告理应按合同约定及时付清货款。现被告尚欠原告货款13,759,444.6元未付，已构成违约，该欠款本金数额有2018年8月13日经确认的《还款协议书》为证，且被告对此无异议，依法予以确认，被告应承担违约责任。因双方在《材料采购合同》中约定了逾期付款的违约责任，且在《还款协议书》中注明了违约金给付标准。但因双方合同中约定的违约金支付标准日5‰过高，依法予以调整。结合本案的事实，考虑到被告欠款的周期过长，且欠款数额较大，对原告的生产经营造成了较大的损失，故依法调整按年利率24%的标准由被告向原告支付违约金。关于利息的起算时间一项，因双方供货为连续状态，故依法支持从双方最后一次确认的《还款协议书》签订的时间即2018年8月13日起算，依法予以判决确认。对于保全担保费36000元，因双方签订的《还款协议书》中约定了原告因主张权利产生的各项费用由被告承担，故本案保全担保费36,000元应由被告中国能源建设集团葫芦岛电力设备有限公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条之规定，判决：一、被告中国能源建设集团葫芦岛电力设备有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告辽宁路派克实业有限公司货款13,759,444.6元，并从2018年8月13日起至实际给付之日止以13,759,444.6元为基数按照年利率24%的标准计算支付违约金；二、被告中国能源建设集团葫芦岛电力设备有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告辽宁路派克实业有限公司保全担保费36,000元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费104,357元、保全费5,000元，由被告中国能源建设集团葫芦岛电力设备有限公司负担（原告已预交）。二审中，上诉人提交2015年至2019年所开发票，拟证明2016年期间被上诉人油品的价格过高，被上诉人已经在交易中获得了相当的利润，具有一定融资的基础。被上诉人对此质证认为，发票真实性无异议，但是否高于市场价，上诉人应举证。二审认定的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点在于诉争违约金的起算时间以及计算标准问题。双方之间的买卖合同关系自签订《材料采购合同》之日起就依法成立。2014年10月31日，双方确认并签订《往来款项确认书》，显示上诉人欠被上诉人款项合计9,474,235.6元；2017年7月8日，双方确认并签订《往来款项确认书》，显示上诉人欠被上诉人款项合计14,018,830.6元；2017年12月7日，双方确认并签订《往来款项确认书》，显示上诉人欠被上诉人款项合计13,794,130.6元；2018年8月13，双方对账并签订《还款协议书》，载明上诉人欠被上诉人款项13,759,444.6元，原审法院对此事实认定清楚。上述《往来款项确认书》、《还款协议书》均系双方确认后签订，属于双方真实意思表示，诉争买卖合同欠款的最终数额以最后签订的《还款协议书》为准，并且双方在原审中也一致确认欠款本金数额为《还款协议书》载明的13,759,444.6元，故上诉人应依照该《还款协议书》确定的内容履行还款义务。案涉《还款协议书》签订后，上诉人未能按照约定期限支付拖欠货款，属于违约，违约金应自该《还款协议书》约定的期限届满之日起计算。上诉人称该《还款协议书》未实际履行，属于失效状态，双方应当以原来合同约定为依据履行各自义务，理由不能成立。双方最后签订的《还款协议书》意思表示真实，依法有效，上诉人不能因其违背原买卖合同以及最后《还款协议书》的约定而否定该《还款协议书》的效力。案涉《还款协议书》明确了违约金按照双方前期签订的《材料采购合同》约定的违约金标准支付，即以日5‰计算。但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”对于本案诉争合同约定的违约金是否过分高于实际损失，以及对于违约金的调整原则，合同守约方的实际损失只是衡量的基础标准，还应综合考虑违约方的违约情形、过错程度等多种因素予以适当调整。结合本案情形，上诉人拖欠货款周期过长，数额较大，原审法院对此认定事实清楚，在对违约金标准调整过程中亦应考虑到这两个因素。上诉人自2018年8月13日双方最后签订《还款协议书》之后，未能按照约定期限支付欠款，原审法院将违约金标准调整为年利率24%，符合法律规定。此外，关于保全费问题，案涉《还款协议书》已明确约定了被上诉人作为甲方主张权利产生包括保全费在内的各项费由作为乙方的上诉人承担，本案保全费36,000元，原审法院认定事实清楚，判令由上诉人承担，于法有据。综上所述，中国能源建设集团葫芦岛电力设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费104,572.00元，由中国能源建设集团葫芦岛电力设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  盖世非审判员  段建勇二〇一九年九月十二日法官助理刘佳庆书记员孙奥博