吉林省四平市中级人民法院民事判决书（2019）吉03民终1195号上诉人（原审被告、反诉原告）：赵松林，男，汉族，1956年7月27日出生，现住吉林省公主岭市。委托诉讼代理人：张广术，系吉林华圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵松青，男，汉族，1970年10月18日出生，现住吉林省公主岭市。委托诉讼代理人:王学保，系吉林响铃律师事务所律师。上诉人赵松林因与被上诉人赵松青农村土地承包经营权纠纷一案，不服吉林省公主岭市人民法院（2019）吉0381民初1866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵松林上诉请求：一、撤销吉林省公主岭市人民法院（2019）吉0381民初1866号民事判决，改判驳回被上诉人赵松青原审的诉讼请求，支持上诉人赵松林原审的反诉请求。二、诉讼费用由被上诉人赵松青承担。事实和理由：一、原审判决程序违法。《家庭协议书》是经人民调解委员会调解达成的协议，根据《中华人民共和国人民调解法》第三十一条经人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。第三十二条经人民调解委员会调解达成调解协议后，当事人之间就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的，一方当事人可以向人民法院提起诉讼之规定，如果被上诉人认为《家庭协议书》无效，应该先向人民法院起诉，由人民法院作出判决，而被上诉人在没有向人民法院起诉要求确认《家庭协议书》无效的情况下，原审判决即认定《家庭协议书》无效，属于程序违法。二、原审判决认定2004年3月7日的《家庭协议书》是土地转包流转合同错误。《家庭协议书》约定的是上诉人与被上诉人的母亲由上诉人赡养，母亲生前所承包的六亩土地由上诉人耕种收益，直至土地重新调整之日。被上诉人签字是表示对此约定的认同，同时也是表示不得对该六亩土地主张权利。从该协议的内容上看，《家庭协议书》并不是土地流转合同，而是上诉人与被上诉人之间对母亲所承包的土地由谁经营收益的约定，原审判决简单的认定《家庭协议书》是土地转包的流转合同是错误的。2004年3月7日《家庭协议书》约定对六亩土地如何经营收益时，母亲宋志芹尚在，《家庭协议书》如果属于简单的土地转包流转，签订人员应该是宋志芹本人，而不应该是被上诉人。而事实上宋志芹本人没有签字，而是由被上诉人签字，这是因为六亩土地与被上诉人在同一个承包家庭户内，被上诉人签字是表示六亩土地虽然与被上诉人在同一承包经营户内，但被上诉人认可该六亩土地由上诉人经种收益，这是被上诉人对权利的处分，也是上诉人与被上诉人之间的约定，因此该《家庭协议书》不是土地流转合同。三、《家庭协议书》不是土地转包的流转合同，原审判决适用《农村土地承包经营法》第五十二条认定合同无效是错误的。上诉人与被上诉人虽属不同经济组织,但《家庭协议书》并不是土地流转合同，而是对母亲的六亩土地由谁耕种的约定，因此原审适用《农村土地承包经营法》第五十二条认定合同无效是错误的。四、原审判决支持被上诉人的诉讼请求违背了公序良俗。《家庭协议书》不能只看到上诉人享有了对母亲六亩土地耕种的权利，重要的是还要看到母亲一直是由上诉人赡养，一直是上诉人履行的对母亲生养病死葬的义务。被上诉人通过《家庭协议书》将赡养母亲的义务全部推给了上诉人后,是上诉人十几年如一日一直在伺候母亲，一直在履行《家庭协议书》约定的对母亲赡养的义务，被上诉人在母亲生前没有对母亲进行赡养，没有负责丧葬，没有出具费用，这本就很惭愧，根本不应再有任何非分之想，可是被上诉人在母亲去世后违背诚信，没有尽到义务却要享受权利，反悔《家庭协议书》，起诉要求返还本应由上诉人耕种的母亲的土地有违公序良俗。原审判决支持了被上诉人请求无疑等于支持了被上诉人可以不赡养父母，支持了被上诉人可以不尽义务却可以享有权利的作法,显见与法律原则相违背,被上诉人的请求不能支持。综上,原审判决程序违法,认定事实及适用法律均有错误，有悖公序良俗，应依法改判。赵松青辩称，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判决。首先，根据法不溯及既往的原则，《人民调解法》于2011年1月1日起实施，并不能适用于本案。人民调解委员会调解民间纠纷应当遵循的原则是不违背法律、法规和国家政策，不得因调解而阻止当事人依法通过仲裁、行政、司法等途径维护自己的权利。赵松青为维护合法权益，有权根据自己的诉讼请求直接向法院提起诉讼，而不需要请求确认整个《家庭协议书》无效。原审判决不存在程序违法的情形。其次，在赵松林、赵松柏、赵松青签订的家庭协议书中，约定“老人的房基地、土地（六亩）与老人随身带走，由赡养老人者长子赵松林所有。”实质上是将诉争土地怀德镇五道岗村二组的六亩土地流转给了外乡镇成员赵松林,该诉争土地不是个人所有，所有权归怀德镇五道岗村二组全体村民所有。赵松林不是本集体经济组织成员，而该土地流转行为事先未经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。根据《土地管理法》第二条的规定，“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”。该约定违反法律强制性规定，属于无效协议。再次，1998年二轮土地承包时，赵洪才、赵松青进行承包后的承包土地经营权共有人中不包含赵松林，赵松林不是怀德镇五道岗村二组的集体经济组织成员，赵松林不享有赵洪才全户的土地承包经营权。公主岭市人民政府于2018年4月24日给赵松青重新确权，颁发了吉林省农村土地承包权证和农村土地经营权证，赵松青系承包方代表。赵松青父母虽已死亡，其享有的土地承包经营权应由与赵松青父母共同承包的其他家庭成员即赵松青为家庭代表的成员继续承包经营。根据《土地承包法》第九条规定“国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。”赵松林应将赵松青享有承包经营权的诉争土地六亩返还给赵松青。另外，以家庭承包方式取得的土地承包经营权属于农户家庭,而不属于某一个家庭成员，不是个人财产，不发生继承问题。其他非本家庭的成员不能因为由法律上的继承关系或其他亲属关系而继续享有该家庭的土地承包经营权。最后，赵松青每年都支付母亲的养老费用，并经常探望母亲，以尽孝道，赵松青从来没有做过有违公序良俗的事情。综上，赵松林的上诉请求无事实与法律依据，请人民法院依法驳回其上诉，维持原判，以维护赵松青的合法权益。赵松青向一审法院起诉请求：一、判决被告立即返还其占有的应属原告享有承包经营权的六亩承包地;二、诉讼费由被告承担。赵松林向一审法院反诉请求：一、依法确认2004年3月7日签订的“家庭协议书”中六亩土地经营权转让条款有效，并继续履行协议由赵松林继续经营耕种；二、诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：原告赵松青系公主岭市怀德镇五道岗村**村民，被告赵松林系公主岭市双城堡镇（原莲花山乡）腰姜家村六组村民。双方系同胞兄弟关系。1998年第二轮土地承包时，原告赵松青与父亲赵洪才、母亲宋志芹等五口人以家庭联产承包方式在怀德镇五道岗村二组共同分得承包地24.71亩，公主岭市人民政府颁发了《承包经营权证书》，当时承包方代表为赵洪才。2003年9月原告父亲赵洪才因病去世。2004年3月7日，原告的母亲由大哥被告赵松林接去双城堡镇腰姜家村六队自家居住,原告与被告及案外人赵松柏兄弟三人为赡养母亲签订了家庭协议书,将原告父母分得的承包地计六亩由被告耕种，约定“老人由长子赵松林赡养母亲。一、老人的房基地、土地（六亩）与老人随身带走，由赡养老人者长子赵松林所有。”原告的母亲宋志芹于2016年8月去逝，2018年4月24日,公主岭市人民政府为确定权属关系，重新为原告发放了《农村土地承包证》和《农村土地经营权证》，承包方代表为原告赵松青。将原告与父母等五口人以家庭承包方式共同分得的承包地24.71亩重新确认到原告赵松青名下。现诉争的六亩承包地仍由赵松林按其家庭协议书耕种。一审法院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第五十二条规定:“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准。”《中华人民共和国土地管理法》第二条:“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。……任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。……”本案原、被告间于2004年3月7日签订的关于其母亲宋志芹赡养的家庭协议书中约定，“老人由赵松林赡养，老人的房基地、土地（六亩）与老人随身带走，由赡养老人者长子赵松林所有。”实质上是将诉争土地怀德镇五道岗村二组的六亩（0.6公顷）流转给了外乡镇即双城堡镇腰姜家村六组成员的赵松林。该家庭协议虽是签订协议的当事人各方真实意思表示，但因诉争土地不是个人所有，所有权归怀德镇五道岗村二组全体村民集体所有。被告赵松林非本集体经济组织成员，而该土地流转协议事先未经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准，该流转协议虽有情理，但因违反上述法律强制性规定,应归于无效。故对反诉原告赵松林要求确认诉争0.6公顷土地经营权转让条款有效、应继续履行的诉讼请求，本院不予支持。《吉林省高级人民法院关于审理农村土地承包纠纷案件的若干意见》第十二条:”以家庭方式承包的，承包人死亡，其享有的土地承包经营权不能作为遗产进行继承，应由与死亡承包人共同承包经营的其他家庭成员继续承包经营。”原告是怀德镇五道岗村二组本集体经济组织成员，依法以家庭联产承包方式共同承包了原告父母等五口人的土地，取得了以原告赵松青为家庭代表的土地承包证和经营权证，并于2018年由公主岭市人民政府重新确权到原告赵松青名下。原告父母虽已死亡，其享有的土地承包经营权应由与原告父母共同承包经营的其他家庭成员即赵松青为家庭代表的成员继续承包经营。诉争土地0.6公顷应由本集体经济组织成员赵松青继续履行经营耕种。原告享有对诉争土地的承包经营权，故对原告赵松青要求被告赵松林返还土地的诉讼请求予以支持，反诉原告赵松林的诉讼请求，虽符合情理，但因违反法律强制性规定，本院无法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第五十二条、《中华人民共和国土地管理法》第二条规定，遂判决:一、被告赵松林于本判决生效后五日内将原告赵松青享有承包经营权的诉争土地六亩(0.6公顷)返还给原告赵松青。二、驳回反诉原告赵松林的反诉请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2004年3月7日，赵松林、赵松青及赵松柏兄弟三人签订的家庭协议书，是兄弟三人对赡养母亲宋志芹及父母承包地由谁经营所做的约定，系兄弟三人真实意思表示，且实际按该协议履行十余年无争议。一审庭审中，证人黄桂兰证实签订家庭协议时已经取得了宋志芹的同意。本院认为，家庭协议书中“一、老人的房基地、土地（六亩）与老人随身带走，由赡养老人的长子赵松林所有。”实际上是对六亩承包地经营权的约定。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”该家庭协议书系赵松林、赵松青及赵松柏兄弟三人真实意思表示，符合宋志芹老人的意愿，不违反法律规定，不损害他人利益，不存在无效情形，本院对家庭协议书的合法有效性予以确认。一审判决认定“……该流转虽有情理，但因违反上述法律强制性规定，应归于无效。”错误，本院予以纠正。对赵松林一审反诉提出“确认家庭协议书中六亩土地经营权转让条款有效。”的反诉请求，因家庭协议书中条款不具有土地经营权转让的意图，本院对赵松林的该项反诉请求不予支持。一审判决驳回赵松林的反诉请求正确，本院予以维持。一审中赵松青请求赵松林返还其父母的承包地，因该项诉请违反赵松林、赵松青及赵松柏兄弟三人签订家庭协议书的约定，其主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持，一审判决赵松林返还土地不当，本院予以改判。综上所述，赵松林的部分上诉请求成立，本院予以支持。赵松青一审的诉讼请求不能成立，本院予以驳回；一审判决查明的事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持吉林省公主岭市人民法院（2019）吉0381民初1866号民事判决第二项，即“二、驳回反诉原告赵松林的反诉请求。”二、撤销吉林省公主岭市人民法院（2019）吉0381民初1866号民事判决第一项，即“一、被告赵松林于本判决生效后五日内将原告赵松青享有承包经营权的诉争土地六亩(0.6公顷)返还给原告赵松青。”三、驳回赵松青的诉讼请求。一、二审案件受理费共200元，由上诉人赵松林负担50元，由被上诉人赵松青负担150元。本判决为终审判决。审判长 田迎春审判员 王玉敏审判员 毕 莹 二○一九年九月三十日书记员 孙乙航