江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣03民终476号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司安源支公司，住所地江西省萍乡市开发区金陵东路****，统一社会信用代码91360300767012736T。负责人：王清，该公司经理。委托诉讼代理人：谢洪桃，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘一博，男，2000年2月2日出生，汉族，住江西省。委托诉讼代理人：刘志铭，男，1969年9月9日出生，汉族，住址同上，系刘一博叔叔。被上诉人（原审被告）：邓放华，男，1976年5月4日出生，汉族，住江西省。上诉人中国大地财产保险股份有限公司安源支公司（以下简称大地保险公司）因与被上诉人刘一博、被上诉人邓放华机动车交通事故责任纠纷一案，不服萍乡市湘东区人民法院（2019）赣0313民初214号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大地保险公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判大地保险公司少承担保险赔偿21711.2元；2、改判大地保险公司不承担一审诉讼费1048.5元、鉴定费800元，合计1848.5元。3、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决对伤残赔偿指数，以及护理费、误工费、医疗费、鉴定费、诉讼费的认定和负担存在错误。伤残赔偿指数应由多个伤残等级中最高的伤残赔偿指数、加上次低一级伤残赔偿指数的10%、加上再次低一级伤残赔偿指数的1%。(按伤残级别从高到低一次类推)而构成,刘一博两处十级,其赔偿指数按规定不能超过11%,一审法院确认为12%明显过高,多计伤残赔偿金6763.8元。护理费只能以2018年度城镇私营单位居民服务行业的平均工资37426元/年计算，一审参照48944元/年的标准过高，应核减护理费2852.38元。误工费亦只能以2018年度城镇私营单位居民服务行业的平均工资37426元/年计算，一审参照48944元/年的标准过高，应核减误工费4468.73元。医疗费经鉴定存在医保外费用14981.09元，根据相关法律规定及保险合同约定该费用不应由大地保险公司承担。诉讼费及鉴定费不应由大地保险公司承担，本案为交通事故责任纠纷，大地保险公司并非直接侵权人，只是依据保险合同代为侵权责任人履行保险赔偿责任，在保险合同中亦约定了保险人不负责赔偿，应核减鉴定费2750元、诉讼费1048.5元。综上，一审判决按责任比例判决大地保险公司多承担了23559.70元。刘一博辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，大地保险公司的上诉请求没有事实及法律依据，伤残赔偿金指数按11%确认不合理，住院护理是24小时护理该费用标准已经很低，刘一博是从事汽车修理每天100多元的误工费标准并不高，鉴定费是为确认伤残程度等必须支出的费用，请求驳回上诉、维持原判。邓放华辩称没有意见。刘一博向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告因交通事故所造成的损失共计217679.80元，2、请求判令被告大地保险公司在保险责任范围内承担赔付责任，精神抚慰金在交强险范围内赔偿；3、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2018年2月10日6时45分，被告邓放华驾驶车牌号为赣Ｊ×××**号轻型普通货车从萍乡市往湘东区东桥镇方向行驶，行经排上镇北村路段时，因操作不当与原告驾驶的赣Ｊ×××**号二轮摩托车（后载罗某某相撞），造成原告、罗某某受伤，两车受损的交通事故，萍乡市交警支队湘东大队对本次事故作出认定，被告邓放华在此次事故中承担主要责任，原告承担次要责任。事故发生后，原告被送往萍乡市赣西医院救治，产生医疗费2267.08元，因伤势过重转院至萍乡市人民医院进行医治，共计住院48天，产生医疗费用92173.04元，经江西萍乡司法鉴定中心鉴定，其中医保外费用为14981.09元，产生鉴定费800元（被告保险公司缴纳）；经江西吴楚司法鉴定中心鉴定，原告的损伤评定为两处十级伤残，护理期、营养期均为90天，后续治疗费为15000元，产生鉴定费为1950元。原告误工期为141天，此次事故造成车辆财产损失2000元。另查明，被告邓放华驾驶的赣Ｊ×××**号轻型普通货车在被告大地保险公司处投保了交强险及限额为500000元的商业险附加不计免赔率险，保险期间均2017年9月26日至2018年9月25日。事故发生后被告邓放华预先支付了7267.08元赔偿款。一审法院核定原告因此次事故造成的赔偿范围包括：伤残赔偿项下：残疾赔偿金81165.60元（33819元×20年×12%）、护理费12080.71元（48994元÷365天×90天）、交通费500元、误工费18926.45元（48994元÷365天×141天）、精神抚慰金3000元，鉴定费用1950元，上述小计117622.76元。医疗费用赔偿项下：医药费92173.04元、住院伙食补助费2400元（50元/天×48天）、营养费1800元（20元/天×90天）、后续治疗费15000元，以上小计111373.04元。财产损失项下：车损2000元。上述合计230995.80元。一审法院认为：公民健康权、身体权依法应予保护。本案系交通事故，萍乡市公安局交通警察支队湘东大队对事故的认定合法有效，应由被告邓放华承担事故的主要责任，原告刘一博承担事故的次要责任，其赔偿的责任比例按主次责任分别承担70%及30%。关于被告大地保险公司主张不承担鉴定费、诉讼费用和医保外费用的抗辩意见，虽其提出在交强险保险条款第十条第（四）项中规定“因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”不负责赔偿和垫付，但一审法院认为理由不足，其一，条款的表述的“其他相关费用”并未明确说明为鉴定费，不能证明鉴定费应予免责；其二，该项为免责条款，被告大地保险公司未提供证据证明其在被保险人投保时对免责内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明，则该条款不产生效力；其三，诉讼费用系由引发诉讼方承担，被告大地保险公司是导致诉讼产生的主体之一，理应承担其相应部分的诉讼成本，故被告抗辩不承担鉴定费、诉讼费的意见不予认可。另外，关于医保外费用大地保险公司是否承担的问题，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条，除非保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，否则保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，不予支持。本案中被告大地保险公司未举证证明原告医疗费用中含超过医保同类标准的支出，故对被告大地保险公司主张不承担医保外费用的意见不予认可,被告大地保险公司支出的因鉴定产生的鉴定费800元，应由其自行承担。被告大地保险公司作为事故车辆的交强险及商业险保险人，应根据法律规定和保险合同约定对原告因本次事故造成的损失首先在交强险范围内进行赔偿，不足部分在商业险范围内赔偿，但本案中还有另一伤者罗某某，应在交强险各赔偿项中预留份额，应酌定预留10%为妥。被告大地保险公司在交强险范围内承担伤残项下99000元、医疗项下9000元及财产损失项下2000元后，剩余的120995.80元在商业险内按责任比例划分，原告负次要责任，承担30%的责任比例，自行承担36298.74元；被告邓放华负主要责任，承担70%的责任比例，承担84697.06元，因其投保了第三者责任险附加不计免赔率险，故该部分责任由被告大地保险公司在商业险范围内承担。综上所述，被告大地保险公司应在交强险范围内向原告赔付110000元，在商业险范围内赔付84697.06元，两项合计194697.06元；被告邓放华前期垫付了7267.08元，在被告大地保险公司支付给原告的赔偿款中予以抵扣返还。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十四条、第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司安源支公司对原告刘一博在机动车交通事故责任强制保险内赔偿110000元，在机动车综合商业保险范围内赔偿84697.06元，两项合计194697.06元，该款在本判决生效后十日内付清；如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告邓放华前期垫付费用7267.08元，在被告中国大地财产保险股份有限公司安源支公司支付给原告刘一博的赔偿款中予以扣除返还。三、驳回原告刘一博的其他诉讼请求。案件受理费4565元，减半收取2282.50元，原告刘一博负担185.50元，被告邓放华与被告中国大地财产保险股份有限公司安源支公司各负担1048.50元。二审审理中，大地保险公司提交了一份邓放华予以签名的交强险和商业三者险保单及投保人声明，邓放华在投保人声明中确认大地保险公司详细向其介绍和提供了投保险种所适用的条款并对其中免除保险人责任的条款作了明确的说明，邓放华已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据；拟证实大地保险公司对保险格式合同中的免责条款履行了明确说明义务。邓放华及刘一博对大地保险公司提交的保单与投保人说明的三性均无异议，该材料可以作为确认本案相关事实的依据，可以认定大地保险公司对案涉保险的免责条款已履行明确说明义务。刘一博、邓放华没有提交新的证据。对于一审判决认定的事实，经本院审查予以认定。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，双方当事人二审中的争议焦点为：一审判决对于伤残赔偿金（伤残赔偿指数）、护理费、误工费的确认及医疗费（医保外费用）、鉴定费、诉讼费的负担是否恰当。对于伤残赔偿指数，刘一博两处十级伤残，参照相关规定赔偿指数确定11%更为恰当，应核减伤残赔偿金6763.8元，伤残赔偿金应为74401.8元。对于护理费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇用护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。刘一博没有提交护理人员的收入状况，其护理费应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。江西省2018年度非私营单位居民服务行业年平均工资48994元，并没有超出萍乡当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，一审判决参照该标准确认护理费并无不当。对于误工费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。刘一博没有提交足以证明自己收入状况的证据材料，只提交了一份村委会出具的证明证实其随继父彭战清驻店从事汽车维修，该材料可以确认刘一博在交通事故发生从事城镇私营单位居民服务行业，其误工费应当参照2018年度城镇私营单位居民服务行业的平均工资37426元/年予以确认，本院应予核减刘一博误工费4468.73元。对于医保外医药费，大地保险公司在一审中提交了交强险格式条款及商业三者险格式条款，相关格式条款中约定了大地保险公司不负担超出国家基本医疗保险标准费的费用，同时申请一审法院委托司法鉴定机构对刘一博医疗费用清单中超出江西基本医疗保险标准费用及自付费用进行了鉴定，经鉴定机构鉴定确认该费用金额为14981.09元，刘一博、邓放华对相关保险条款、鉴定结论及大地保险公司不应承担该费用的证明目的均无异议，二审中大地保险公司亦提交证据证实其对相关免责条款向邓放华履行了明确告之义务，该相关条款对双方当事人应具有法律约定效力，一审判决对超出国家基本医疗保险标准的医疗费用由大地保险公司承担存在不当，该费用应由邓放华按事故责任比例承担。对于鉴定费，保险法第六十四条规定“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，应由保险人承担。”本案为确定刘一博伤残程度、误工期、护理期、营养期等所支付的法医鉴定费用，系为查明相关保险事故所造成的损失程度而支付的必要的、合理的费用，该费用依法应当由大地保险公司按规定予以承担。另外，大地保险公司提供的保险格式条款中亦未明确约定保险人不承担必要的鉴定费用。一审判决确认鉴定费用属于保险理赔范围符合相关法律规定。对于诉讼费，保险法第六十六条规定“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定的外，由保险人承担。”大地保险公司的显格式条款明确约定了保险人不应负担诉讼费用，一审判决确定由大地保险公司负担一审诉讼费存在不当。故本案交通事故造成刘一博的损失金额为220563.27元（一审判决确定的损失230995.80元-伤残赔偿金6763.8元-误工费4468.73元+大地保险公司垫付鉴定费800元）,该损失由大地保险公司在交强险范围内承担11万元后，剩余部分按70%的责任比例邓放华应由负担77394.29元；因邓放华投保了商业三者险附加不计免赔率，在该款项中扣除按合同约定不属于保险赔偿范围而应由邓放华个人承担的超基本医疗保险标准费用10486.76元（14981.09元×70%）外，其余款项66907.53元应在商业三者险范围内由大地保险公司承担。邓放华个人应承担超基本医疗保险标准费用10486.76元，前期已垫付费用7267.08元，扣除该费用后还应支付3219.68元。大地保险公司垫付鉴定费800元，扣除该费用后在商业三者险赔偿款中还应支付66107.53元。综上所述，一审判决对于伤残赔偿金、误工费金额的确认及由大地保险公司负担超出国家基本医疗保险标准的医疗费和一审案件受理费存在不当，大地保险公司的上诉请求部分成立，依法应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十四条、第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销萍乡市湘东区人民法院（2019）赣0313民初214号民事判决；二、被告中国大地财产保险股份有限公司安源支公司在机动车交通事故责任强制保险内支付原告刘一博各项损失110000元，在机动车综合商业保险范围内支付原告刘一博各项损失66107.53元，损失合计176107.53元；三、被告邓放华支付原告刘一博各项损失3219.68元；四、驳回原告刘一博的其他诉讼请求。上述款项限判决生效后十日内付清。如果未按判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2282.50元，二审案件受理费389元，合计2671.5元；由刘一博负担285.50元，邓放华负担2236元，中国大地财产保险股份有限公司安源支公司负担150元。本判决为终审判决。审判长  黄红建审判员  聂奇能审判员  周金颉二〇一九年九月六日书记员  李颖倩