山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁15民终1935号 上诉人（原审原告）：张庆元，男，1957年5月11日出生，汉族，住山东省临清市。 委托诉讼代理人：张永琰，男，1982年3月3日出生，汉族，住山东省临清市，系上诉人之子。 委托诉讼代理人：滕永亮，山东荣润律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：聊城市脑科医院，住所地山东省聊城市开发区华山路**。 法定代表人：张彬，院长。 委托诉讼代理人：房华君，男，1981年11月2日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区，系该医院职工。 委托诉讼代理人：纪榕榕，山东鲁衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：聊城市人民医院，，住所地山东省聊城市东昌府区东昌西路** 法定代表人：张彬，院长。 委托诉讼代理人：纪榕榕，山东鲁衡律师事务所律师。 上诉人张庆元、聊城市脑科医院因与被上诉人聊城市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初6513号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 张庆元上诉请求：一、依法撤销原判，改判二被上诉人共同承担连带赔偿责任，补判原审少判的赔偿款274037.05元(170568.57元+72676.80元+30791.68元)；二、被上诉人承担本案一、二审案件受理费等一切费用。事实和理由：一、二被上诉人人格混同，应共同承担连带赔偿责任，原审只判决聊城市脑科医院承担赔偿责任错误。上诉人住院期间的医疗费全部由聊城市人民医院收取(住院病人预交款收据上明确写明是“聊城市人民医院住院病人预交款收据”，上面加盖着“聊城市人民医院住院结算章”)，住院病历上明确写着“聊城市人民医院住院病案”，该医院的大门口至今悬挂着“聊城市人民医院”的牌子，该医院官网网页上也醒目显示“聊城市人民医院聊城市脑科医院”，所以二被上诉人人格混同的事实清楚，二被上诉人应承担连带赔偿责任，共同赔偿上诉人损失。二、被上诉人应依法承担全部的赔偿责任，原审认为“综合考虑聊城市脑科医院的过错程度，本院依法确定由聊城市脑科医院对原告的损害后果承担80%的赔偿责任”是错误的，原审因此少判的赔偿款170568.57元(852842.83元×20%)应予补判。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”、第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的法律规定，只要医院有过错，患者无过错，医院就应当承担全部赔偿责任。考虑医院的过错程度去确定医院对患者损害后果的赔偿比例的做法是于法相悖，不合情理，对病人不公平的。病人因得病等需要治疗本身没有错，如果病人遇到的是负责任的医院和医生，没有医疗过错，就不会给病人造成损害。而医院有过错了，给病人造成伤害了，还要与病人的疾病划分参与度，就等于说“病人得病存在错误”，这显然是不能成立的。可见，只要病人在治疗过程中不存在故意不配合治疗的行为，或者自伤行为，病人就不存在过错。医院存在过错，对其造成的损害就应当全额赔偿。本案上诉人不存在任何过错，所以不应减轻被上诉人的责任，二被上诉人应承担全部赔偿责任。原审考虑被上诉人所谓的“过错程度”减轻其赔偿责任是错误的，原审因此少判的赔偿款170568.57元(852842.83元×20%)应予补判。三、原审认为“原告主张其妻子王某玲的被扶养人生活费，因其妻子王某玲有三个成年子女，但其无证据证明王某玲丧失劳动能力且无生活来源，其该项主张本院不予支持”错误，二审应补判王某玲的被扶养人生活费72676.80元。《中华人民共和国婚姻法》第二十条明确规定，夫妻有互相扶养的义务，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人生活费是被扶养人预期利益减少的一种消极损失，当一方受到损害时，其劳动能力丧失导致双方本应享有的共同收入减损，进而影响没有劳动能力又无生活来源的另一方本应享有而一方本应负担的生活费用，故夫妻一方能够成为另一方的被扶养人。本案中，上诉人的妻子王某玲1955年2月12日生人，本案医疗损害发生时62周岁，已丧失劳动能力，且无其它生活来源，也没有证据证明其有生活来源，而上诉人受伤前具有扶养王某玲的能力。所以，上诉人主张其妻子王某玲的被扶养人生活费72676.80元是有事实根据和法律依据的，二审应予补判。四、本案护理人员均为城镇居民，原审按农民标准计算护理费错误。护理人员的户口薄明确和清楚的证明护理人员为城镇居民的客观事实，所以原审按农民标准计算护理费是错误的，原审因此少判的护理费30791.68元[100.79元/天×(262天+730天)-69192元]应予补判。综上，请二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求。 聊城市脑科医院辩称，一审认定王某玲的被抚养人生活费不予支持事实清楚，对张庆元的护理费按农民标准认定正确，应依法予以维持。聊城市脑科医院对一审鉴定机构作出的鉴定结论有异议，该鉴定结论认定的聊城市脑科医院责任过高，应重新鉴定，所以上诉人要求聊城市脑科医院承担全部赔偿责任，答辩人不予认可。即使依据原审鉴定机构作出的鉴定意见聊城市脑科医院应承担70%的赔偿责任。所以，上诉人的上诉请求无任何依据，应驳回上诉人的上诉请求。 聊城市人民医院辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，答辩人不应承担责任，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 聊城市脑科医院上诉请求：1.撤销聊城市东昌府区人民法院作出的(2018)鲁1502民初6513号民事判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、泰安东岳司法鉴定所作出的“聊城市脑科医院对原告的诊疗行为存在过错，过错与损害后果存在因果关系，参与度拟为70%-80%”的鉴定意见过高，不应作为定案依据，请二审法院委托鉴定机构重新鉴定。被上诉人出现术后感染，属于手术风险，上诉人在术前已向张庆元释明手术风险，张庆元已签字认可，且上诉人发现其的感染症状后，及时采取了措施，术式得当，术后处理符合常规。泰安东岳司法鉴定所作出的鉴定意见认定上诉人的过错过高，不应作为定案证据。对此，上诉人在一审庭审时已提出异议。为客观、公正的评价医疗行为与损害后果之间的因果关系，请二审法院委托其他鉴定机构进行重新鉴定。二、一审法院对张庆元损失数额的认定错误。1.张庆元在上诉人处的医疗花费为348335元，除其一审主张的医疗费数额外还有190035元系上诉人垫付。该费用与本案系同一法律关系、同一事实和理由产生，应一并计入其损失，并在最终计算上诉人应承担的损失数额基础上扣除上诉人垫付的费用。2.张庆元主张的误工费数额不应予以支持。其在一审中仅提交了潘庄卫生室出具的误工证明，并没有提交其住院前12个月的工资收入明细，其工资总额已超出个税起征点，也未提交完税证明，且其已满60周岁，达到了退休年龄，不应再产生误工费。所以其主张的误工费数额不应予以支持。3.一审法院计算的残疾赔偿金错误。一审开庭时，张庆元的年龄已达61周岁，其残疾赔偿金应按19年计算，而不应按20年计算，因此，一审法院计算的残疾赔偿金错误。综上所述，泰安东岳司法鉴定所作出的鉴定意见不应作为定案依据，且一审法院对张庆元损失数额的认定错误，请二审法院依法改判或发回重审。 张庆元辩称，脑科医院的上诉理由没有事实根据和法律依据，请二审法院依法驳回脑科医院的上诉请求。 聊城市人民医院对聊城市脑科医院的上诉未发表意见。 张庆元向一审法院起诉请求：1、判令二被告赔偿原告医疗费、继续治疗费、康复费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、被抚养人生活费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等共计1617402.80元，关于以上赔偿项目的不足部分及其他赔偿项目，原告保留诉权；2、诉讼费用由二被告负担。 一审法院认定事实：2017年5月12日，原告因“右下肢疼痛3年”入住聊城市脑科医院治疗，入院诊断为：腰椎管狭窄、腰椎间盘微创手术后、腰椎退行性变等。入院后经完善相关检查，排除手术禁忌。2017年5月20日，在全麻下行腰椎后路髓核摘除植骨融合内固定术。手术后，原告出现术区感染，又分别于2017年6月6日、6月21日、8月5日在全麻下行腰椎探查及脓肿清除术并行内固定物取出术。治疗后，原告出现双下肢活动功能障碍。2018年1月29日，原告出院。出院诊断为：腰椎管狭窄术后感染、腰椎脓肿、腰椎管狭窄、腰椎退行性变、腰椎间盘微创术后等。住院期间，原告本人支出医疗费158300元。原告出院后，支出医药费（含救护车费）3061.50元。原告住院后，其工作单位按病休发放工资，每月减少收入4300元。原告主张其住院期间和出院后由其儿子张某琰、女儿张某新二人护理。原告之妻王某玲，1955年2月12日出生，其与原告共育有二子一女，均已成年。经原告与聊城市脑科医院共同委托，泰安东岳司法鉴定所于2018年5月28日出具以下鉴定意见：1.院方对张庆元的诊疗行为存在过错，过错与损害后果存在因果关系，参与度拟为70%-80%;2.张庆元双下肢功能障碍评定为四级伤残。因该次鉴定，原告支出鉴定费11050元。根据原告申请，经一审法院委托，济南三和司法鉴定所于2018年10月8日出具以下鉴定意见：1.张庆元误工时间暂定为2年（如已评残则误工期定为评残前一日，如未评残则2年期满后另行评定）；2.张庆元护理时间暂定为2年，住院期间需2人护理，出院后需1人护理（护理期满后仍需护理可另行委托）；3.张庆元营养期限为262天；4.张庆元因治疗方案的不确定性及恢复情况不可预见性，建议后续治疗费及康复费用以实际发生为准。因该次鉴定，原告支出鉴定费1800元。聊城市脑科医院是经卫生行政主管部门批准成立的医疗机构，有独立民事主体资格。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”经原告与聊城市脑科医院共同委托及一审法院委托，泰安东岳司法鉴定所作出了“聊城市脑科医院对原告的诊疗行为存在过错，过错与损害后果存在因果关系，参与度拟为70%-80%;张庆元双下肢功能障碍评定为四级伤残”的鉴定意见，济南三和司法鉴定所作出了“1.张庆元误工时间暂定为2年（如已评残则误工期定为评残前一日，如未评残则2年期满后另行评定）；2.张庆元护理时间暂定为2年，住院期间需2人护理，出院后需1人护理（护理期满后仍需护理可另行委托）；3.张庆元营养期限为262天；4.张庆元因治疗方案的不确定性及恢复情况不可预见性，建议后续治疗费及康复费用以实际发生为准”的鉴定意见，被告虽持有异议，但未申请重新鉴定，也未提交足以反驳的证据，依法对以上两鉴定意见予以采信。根据鉴定意见，聊城市脑科医院存在过错，综合考虑聊城市脑科医院的过错程度，一审法院依法确定由聊城市脑科医院对原告的损害后果承担80%的赔偿责任。原告并未在聊城市人民医院接受治疗，且聊城市脑科医院具有独立民事主体资格，故原告要求聊城市人民医院承担赔偿责任，于法无据，不予支持。结合原告的诉讼请求及司法鉴定意见，一审法院对原告的损失认定如下：1.医疗费161361.50元（158300元+3061.50元）；2.误工费73673.33元（514天×4300元/月÷30天/月）；3.护理费69192元[69.75元/天×（262天+730天）]；4.交通费，结合原告家庭住址及住院情况，酌定交通费5000元；5.住院伙食补助费7860元（262天×30元/天）；6.营养费7860元（262天×30元/天）；7.残疾赔偿金515046元（20年×36789元/年×70%）；8.鉴定费12850元；9.精神损害抚慰金，根据聊城市脑科医院责任承担比例，一审法院确定精神损害抚慰金为80000元。原告主张住宿费、继续治疗费、康复费，但其本次诉讼中未提交相关证据，不予支持，其可另行主张。原告主张其妻子王某玲的被扶养人生活费，因其妻子王某玲有三个成年子女，但其无证据证明王某玲丧失劳动能力且无生活来源，其该项主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、被告聊城市脑科医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告张庆元医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等共计762298.26元；二、驳回原告张庆元对被告聊城市人民医院的诉讼请求；三、驳回原告张庆元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19356元，减半收取9678元，原告张庆元负担5117元，被告聊城市脑科医院负担4561元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人张庆元提交的聊城市脑科医院门口照片、脑科医院网站首页截图及张庆元的医院病历和检查报告单，拟证明聊城市人民医院与聊城市脑科医院人格混同，应共同承担责任。对上诉人张庆元提交的聊城市脑科医院门口照片、脑科医院网站首页截图及张庆元的医院病历和检查报告单的真实性，双方当事人均无异议，该证据的真实性可以认定。但该证据并不足以证明聊城市人民医院与聊城市脑科医院为同一医疗机构，该证据与证明目的缺乏直接的关联性。上诉人张庆元提交临清市潘庄中心卫生院出具的证明一份，拟证明张庆元的退休时间应为2022年6月。聊城市人民医院和脑科医院认为该证明中出生日期与其身份证上的出生日期不一致，不应作为证据使用。本院认为，该证明系张庆元单位对张庆元是否退休作出的说明，在对方当事人没有反驳证据的情况下，应予认定。上诉人张庆元提交脑科医院销售劣药被罚款报道的打印件一份，拟证明脑科医院销售劣药管理混乱，本院认为，该证据与本案张庆元医疗损害缺乏直接关联，对该证据不予采信。上诉人聊城市脑科医院提交张庆元欠费说明和脑科医院医保结算电脑网页截屏，拟证明张庆元尚欠医院医疗费190035.95元，张庆元对上述证据不予认可。本院另查明：张庆元于2018年5月28日被鉴定为四级伤残。 本院认为，关于聊城市人民医院应否承担连带责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，上诉人张庆元就诊的聊城市脑科医院具有医疗机构执业许可证，系合法的医疗机构，原审判决聊城市脑科医院承担赔偿责任于法有据。聊城市人民医院与聊城市脑科医院均有医疗机构执业许可证，是两个独立的医疗机构，上诉人认为聊城市人民医院与聊城市脑科医院人格混同应承担连带赔偿责任，但上诉人的上述主张既无事实证据，也没有侵权法上的法律依据，因此，该项上诉主张，本院不予支持。 关于原审确定的赔偿比例问题。上诉人聊城市脑科医院认为泰安东岳司法鉴定所出具的参与度鉴定意见不应采信。上诉人张庆元认为也不应采信上述参与度的鉴定意见，应当判决医疗机构承担全部赔偿责任。本院认为，泰安东岳司法鉴定所作出的鉴定意见系经原审法院委托所出具，上诉人聊城市脑科医院没有提供足以反驳的证据和理由，原审采信该鉴定意见并无不当。确定侵权责任不仅考量过错程度也应考量因果关系，因此，上诉人张庆元关于在医疗损害责任案件中只要有过错就应全部赔偿的主张，本院不予支持。原审依据鉴定意见确定赔偿责任比例并无不当。 关于上诉人张庆元的误工费和护理费的问题。虽然依据张庆元的身份证记载的出生日期，张庆元已到退休年龄，但张庆元提交了其单位出具的证明，依据该证明，张庆元尚未退休，在上诉人聊城市脑科医院没有反驳证据的情况下，本院采信张庆元单位出具的证明，认定张庆元尚未退休，原审判决赔偿误工费并无不当。张庆元主张其护理人为城镇居民，按照农民标准计算错误。本院认为，上诉人张庆元一审中要求按照每日440元计算护理费，二审又要求按照城镇居民标准计算护理费，但上诉人张庆元在一、二审中均未提交证据证明护理人的收入情况或从事的职业，因此，原审依据张庆元的举证情况酌情参照农民收入标准支持护理费并无不当。 关于上诉人聊城市脑科医院医疗垫付款的问题。本院认为，双方对垫付款的具体数额尚有争议，上诉人聊城市脑科医院在一审也未就此提出反诉，因此，上诉人聊城市脑科医院可另行主张。 关于上诉人张庆元之妻王某玲的被扶养人生活费应否支持的问题。本院认为，依据中华人民共和国婚姻法，夫妻之间有扶养的义务，且王某玲已经年满60周岁，因此，王某玲应属于张庆元的被扶养人。上诉人张庆元该项上诉请求成立，原审认为王某玲不属于被扶养人不当，本院予以纠正。张庆元于2018年5月28日被鉴定为四级伤残，依据张庆元的定残之日，王某玲已年满63周岁。因此王某玲的被扶养人生活费为68639.2元（23072×17×70%÷4）。 关于张庆元残疾赔偿金计算时间是否正确的问题。残疾赔偿金应自定残之日起计算，张庆元于2018年5月28日被鉴定为四级伤残，其已经年满61周岁，因此，其残疾赔偿金年限应为19年，上诉人聊城市脑科医院的该项上诉请求成立，本院予以支持。张庆元的残疾赔偿金应为489293.7元（36789×19×70%）。综上，上诉人张庆元的各项损失为医疗费161361.50元、误工费73673.33元、护理费69192元、交通费5000元、住院伙食补助费7860元、营养费7860元、残疾赔偿金489293.7元，鉴定费12850元、被抚养人生活费68639.2元；精神抚慰金酌定为80000元。依据原审确定的责任比例，上诉人聊城市脑科医院应赔偿的数额为796583.78元。 综上，上诉人张庆元及上诉人聊城市脑科医院的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初6513号民事判决第二项； 二、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初6513号民事判决第一项； 三、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初6513号民事判决第三项； 四、上诉人聊城市脑科医院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人张庆元医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等共计796583.78元 五、驳回上诉人张庆元的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19356元，减半收取9678元，由上诉人张庆元负担4766元，由上诉人聊城市脑科医院负担4912元；二审案件受理费19356元，由上诉人张庆元负担5265元，由上诉人聊城市脑科医院负担14091元。 本判决为终审判决。 审判长  刘育颖 审判员  李曙霞 审判员  王玉东 二〇一九年九月十六日 法官助理陈闪 书记员王芳