江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终1786号上诉人（原审原告）：余铁滚（曾用名：余策富），住江西省九江市庐山区。委托诉讼代理人：赵紫烟，江西际民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西中煤建设集团有限公司。法定代表人：张明峰，男，系该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋张勇，男，住江西省九江市浔阳区，系该公司职员。委托诉讼代理人：张友红，男，住江西省九江市浔阳区，系该公司职员。原审被告：九江职业大学，住所地：江西省九江市濂溪大道**。上诉人余铁滚因与被上诉人江西中煤建设集团有限公司（以下简称中煤集团）、原审被告九江职业大学（以下简称九江职大）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省九江市濂溪区人民法院（2018）赣0402民初743号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。余铁滚的上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第一项，改判被上诉人向上诉人支付工程款1064471.01元（其中684471.01元为一审法院支持数额，380000元为一审法院未支持数额）;2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定：“原告向被告中煤集团借支费用141万元，有原告出具的借款借据、银行流水及取款凭证为凭，依法应予以扣减”，该事实认定不清，证据不足。事实上原告（上诉人）只向被告（被上诉人）借支费用103万，上被上诉人向一审法院提供的证据，也仅能证明上诉人向被上诉人借支103万，向非141万。1.上诉人与被上诉人之间没有现金交易，上诉人对被上诉人提出的现金交易不予认可，借贷关系生效以实际交付为准，因此被上诉人应对其现金交易进行举证，其进行了实际交付，或接受上诉人的指示，进行了指示交付，但被上诉人并未提交该类证据，一审法院就此认定借支了141万证据不足。事实上，被上诉人所谓的现金交易实为垫付或代付费用。在上诉人向被上诉人出具借款单时，被上诉人说最后算总账。因此，每次出具借款单后，被上诉人实际垫付或代付费实际情况，上诉人并不知晓。2.就被上诉人所谓现金支付部分，从被上诉人提供的证据本身来看，证据之间存在矛盾。被上诉人为证明其进行了现金支付，提供了借款单和银行流水，但借款单只能证明写了借条，而且被上诉人要求上诉人先填写借款单，再进行转账交付，借款单不能证明进行了交付。被上诉人提供的证明材料1“借款凭证和银行流水证明”中列明的7笔借款，其中5笔涉及现金交易共38万元的借款日期、借款金额与其提交的借款单、取款凭证的日期与金额并不一致，不能相互印证形成证据链，达到其证明目的。此外，从被上诉人提供的银行流水来看，取款非常频繁，被上诉人为证明是现金交付，刻意选择了与有诉人签字的借款单一致的日期的取款，明显是在“制造”证据，该证据不能证明被上诉人是因为上诉人需要借款而进行的取款，更不能证明被上诉人取款后将现金交付给了上诉人，被上诉人提供的证据不能达到其证明目的。需要特别说明的是，被上诉人所述的2014年12月30日的20万的现金支付的借款，一审法院对该笔借款的认定更是缺乏证据。根据司法实践，一般对借款5万元以上的借款人认定，以转账凭证为主，没有转账凭证的，应重点审查借款真实性，因为对人额的借款，现金交付不合理，而且借款单上写的“扣除我方所付费用”，与被上诉人所述的现金交付矛盾，一审法院应当重点审查被上诉人所述的扣除费用的明细与依据，要求被上诉人提交扣除费用的证据，但一审法院并未审查，也未要求被上诉人补强证据，就直接认定借支20万元的事实成立对上诉人严重不公。中煤集团辩称：1.2014年10月15日余策富借工程款60000元，是我方同日在中国农业银行九江新公园支行取现金支付。2.2014年11月4日余策富借工程款300000元，是我方2014年11月6日在中国农业银行九江新公园支行转账支付。3.2014年12月13日余策富借款程款20000元，是我方同日在2014年12月10日和2014年12月11日在中国农业银行九江新公园支行所取的工地备用金中支付。4.2014年12月14日余策富借款程款30000元，是我方同日在2014年12月10日、2014年12月11日和2014年12月13日在中国农业银行九江新公园支行所取的工地备用金中支付。5.2014年10月30日余策富借款程款200000元，是我方同日在中国农业银行九江新公园支行取现金支付。6.2015年2月16日余策富借款程款600000元，其中53万是我方同日在中国农业银行九江新公园支行转账支付，其余7万元是我方同日从中国农业银行九江新公园支行取现金支付。7.2018年2月14日余策富借款程款200000元，是我方同日在中国工商银行长虹支行网银转账。以上款项为141万，均附银行转账流水及借款借据凭证。九江职大无陈述意见。余铁滚向一审法院起诉请求：1、判令两被告立即支付拖欠原告的工程款1000000元；2、诉讼费由二被告承担。一审法院认定的事实：被告中煤集团作为承建方承建了被告九江职大（发包方）新校区部分标段工程。被告中煤集团承建工程后，又于2014年5月20日与原告签订了一份《九江职业大学围墙工程工程承包合同》，约定：由被告中煤集团承建的九江职业大学围墙工程，委托原告采取包工、料、机设备、安全生产及安全设施等方式进行协作施工，建设资金由原告方自筹。工程款支付方法：围墙工程完工并经各方责任主体验收合格后一周内，原告将围墙工程结算报送被告中煤集团，被告中煤集团收到结算后一个月内须将结算报送（业主方）被告九江职大，（业主方）被告九江职大支付本围墙工程款至被告中煤集团后，被告中煤集团于3个工作日内支付给原告。该工程被告中煤集团收取原告管理费为本工程中标价205万的5%，除此之外不再收取其他任何费用，管理费在每次被告中煤集团支付给原告工程款时按比例扣除。税收6.83%、劳保统筹2.5%、工程检测费用由原告承担，并提供原告完成工程量的相应发票。至2018年3月26日该工程通过验收结算并由九江正捷工程造价咨询有限公司出具工程结算书（该工程结算书得到原告及被告中煤集团当庭认可）。该工程结算书认定，涉案围墙工程总工程量为2840米（2504米+336米），工程总造价为3449968.07元；其中铁艺栏杆工程量为2440米（2169.04米+270.96米）工程造价为303301.94元，336米围墙工程剔除所含270.96米栏杆造价后的工程造价为546367.12元（336米围墙总造价580047.44元-270.96米栏杆造价33680.32元）。涉案2840米围墙工程原告于2014年6月中旬开工，做到2015年5月原告将围墙工程做了2504米后停工，剩余围墙工程336米（不含270.96米栏杆的造价为546367.12元）及全部铁艺栏杆工程2440米（工程造价为303301.94元）均由被告中煤集团继续完成，直到2015年11月工程全部完工交付给被告九江职大使用。截止至2019年1月26日，被告九江职大已向被告中煤集团支付了其所承接工程90%的工程款4300余万元。原告多次找两被告要求支付工程款，被告中煤集团总以业主未完全支付工程款为由不予支付，致原告催讨欠付工程款无果。原告为维护自身权利，诉至法院，要求判如所请。另查明，涉案工程施工期间，被告中煤集团代原告支付工人工资67160元及工程材料款86820元，原告向被告中煤集团提前借支费用141万元。被告中煤集团已缴纳其所承接工程包括涉案围墙工程的劳保统筹款共计1087188.5元，代缴整个涉案工程税收款共计1760322.67元。一审法院认为：原告与被告中煤集团签订了《九江职业大学围墙工程工程承包合同》，是双方当事人的真实意思表示，原、被告双方均应按合同约定履行义务。涉案工程完工后于2015年11月下旬交付给被告九江职大使用，并由九江正捷工程造价咨询有限公司对涉案围墙工程的工程造价审计出具的《工程结算书》，经原告及被告中煤集团双方当庭认可，一审法院依法予以认定。该《工程结算书》审计后的围墙工程（含铁艺栏杆2440米）的工程量为2840米，工程总造价为3449968.07元；按原告与被告中煤集团签订的《九江职业大学围墙工程工程承包合同》约定，该围墙工程（含铁艺栏杆2440米）2840米均应由原告独立完成后，经验收合格后由被告九江职大支付围墙工程款给被告中煤集团后，由被告中煤集团于3个工作日内支付给原告。涉案围墙工程已于2015年7月完工并经验收合格后于2015年11月下旬交付被告九江职大使用，截止2019年1月26日，被告九江职大共向被告中煤集团支付约90%工程款4300余万元。被告中煤集团为证明其自行施工360米围墙向一审法院提交的《工程预算书》及本公司员工黄克纯的证言均系被告中煤集团的单方证据，均没有得到第三方机构及原告签字确认，一审法院依法不予采信。被告中煤集团还向一审法院提供证人九江市建设监理有限公司的证言及83号签证单，亦无法确认360米围墙的实际具体施工人，只能证明被告中煤集团是整个围墙工程的承建方，该证言亦无法达到被告中煤集团的证明目的。被告中煤集团向一审法院提供由其公司于2018年5月8日出具的“说明”一份，该“说明”上仅有九江市建设监理有限公司员工魏任宏的个人签名，并没有九江市建设监理有限公司的印章，魏任宏也当庭陈述该签名仅代表个人行为与九江市建设监理有限公司无关，该“说明”系被告中煤集团单方出具，且魏任宏的个人签名并不代表监理公司意见，故对此份“说明”一审法院依法不予采信。被告中煤集团提供工人领取基础工程人工费报销凭证，亦无法对应为建设围墙360米工程报销凭证，故对该组报销凭证，一审法院依法亦不予采信。原告余铁滚当庭承认被告中煤集团代建围墙336米及2440米的铁艺栏杆，由自己建设围墙2504米，并提供由九江正捷工程造价咨询有限公司对涉案围墙工程出具的分段《工程结算书》予以佐证，该份《工程结算书》当庭亦得到被告中煤集团认可。综上，被告中煤集团认为自己代建围墙360米的证据均不足，均无法达到自己的证明目的，一审法院依法不予采信。结合原、被告双方对于各自建设围墙米数的证据及原、被告双方当庭陈述，一审法院依法认定原告在施工完成围墙（不含铁艺栏杆）2504米后，剩余336米围墙（不含铁艺栏杆）及2440米的铁艺栏杆工程均由被告中煤集团自行建设完成。被告中煤集团代建铁艺栏杆2440米审计后的工程造价为303301.94元及336米围墙（不含铁艺栏杆）审计后的工程造价为546367.12元（580047.44元-33680.32元）均应从被告中煤集团需支付给原告的工程款中扣减；被告中煤集团代原告支付工人工资67160元及代付混凝土材料款86820元，经原告当庭认可，依法应予以扣减；原告向被告中煤集团借支费用141万元，有原告出具的借款借据、银行流水及取款凭证为凭，依法应予以扣减；按照《九江职业大学围墙工程工程承包合同》约定，被告中煤集团应收取中标价5%的管理费为102500元庭审中得到原、被告双方确认，故应从被告中煤集团需支付给原告的工程款中扣减；劳保统筹2.5%经原、被告双方庭审确认为涉案工程总工程量3449968.07元减去代建围墙工程量再乘以2.5%，代建围墙336米的施工量（含铁艺栏杆）为580047.44元，即（3449968.07元-580047.44元）×2.5%后为71748元，被告中煤集团已经代原告缴纳劳保统筹费用，并提供相关凭证，故对劳保统筹费用71748元依法应予以扣减。被告中煤集团辩称代原告支付围墙瓷砖费56465.9元，并提供一份扣款通知予以证明；该份扣款通知是一份缴款通知书并不是实际缴款凭证，不能证明该笔费用已经由被告中煤集团实际代缴纳，对于尚未实际发生的费用，被告中煤公司不能作为自己的权利向原告主张，故对于被告中煤集团要求从应付工程款中扣减围墙瓷砖费56465.9元的辩解意见，一审法院依法不予采信。被告中煤集团已经代缴整个涉案工程税收1760322.67元并提供相关缴款凭证，按照原告与被告中煤集团双方约定原告应按自己实际工程量承担6.83%税收，原告自己实际施工量为2600299.01元[总工程费用3449968.07元-铁艺栏杆2440米工程造价为303301.94元-336米围墙（不含铁艺栏杆）工程造价为546367.12元=2600299.01元]，故税收款应为177600元（原告实际施工量2600299.01元×6.83%=177600元）依法应予扣减，被告中煤集团辩解应扣减税收款192925.3元，超出部分不予一审院支持。被告中煤集团还辩称代原告做围墙下面隐蔽工程的签证单费用41062.81元的支出，既没有得到原告签字确认，在原告及被告中煤集团双方确认的《工程结算书》中亦没有审计造价，该签证单费用41062.81元的支出系被告中煤集团单方证据，故一审法院依法不予认定。至于被告中煤集团辩称原告应提供完成工程总量的成本发票的辩解意见，由于双方对开具发票和支付工程款的先后顺序并无约定，故根据社会经济交易规则应是先支付工程款后再开具款项发票，被告中煤集团在没有支付工程款的情况下要求原告出具款项发票不符合市场交易规则，故对此辩解意见，一审法院依法不予支持。综上，被告中煤集团在应付原告工程总造价3449968.07元中应扣减铁艺栏杆2440米造价303301.94元、336米围墙（不含铁艺栏杆）造价546367.12元、代付工人工资67160元、代付混凝土材料款86820元、原告向被告中煤集团借支费用141万元、中标价5%的管理费102500元、2.5%的劳保统筹费71748元、6.83%税收费用177600元后，还应向原告支付工程款684471.01元，故原告诉请超出部分，一审法院依法不予支持。被告九江职大经一审法院依法传票传唤未出庭应诉，其虽于庭前提交答辩意见认为工程款已向被告江西中煤集团付清，但未能提供相关证据予以佐证，被告中煤集团当庭陈述被告九江职大尚未完全付清工程款，故被告九江职大对于已付清工程款的答辩意见，一审法院依法不予采信。因被告九江职大与被告中煤集团尚未就全部发包总工程量进行最后结算，故被告九江职大作为发包人应在其欠付承包人（被告中煤集团）工程价款范围内对实际施工人（原告余铁滚）承担连带清偿责任。被告九江职大经一审法院依法送达开庭传票后无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十条、第二十六条第二款的规定，判决：一、被告江西中煤建设集团有限公司所欠原告余铁滚工程款684471.01元，限被告江西中煤建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付给原告余铁滚；二、被告九江职业大学对上述付款义务，在其欠付被告江西中煤建设集团有限公司工程款范围内对原告余铁滚承担连带清偿责任；三、驳回原告余铁滚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币13800元，由原告余铁滚承担4416元，由被告江西中煤建设集团有限公司承担9384元。本院二审期间，余铁滚提交一张2014年11月6日中国农业银行转账凭证。证明双方之间的交易习惯是上诉人先签订借款单再由被上诉人付款，故对于双方所签订的借款单不能证明在签订时其已实际收到了款项而应当以实际转账为准。中煤集团质证后认为：真实性无异议，现金支付都是同日发生，该证据仅是一笔转账支付，无法达到对方证明目的。非现金支付一般都是同日进行，可能会存在转账滞后的情况。本院对该证据的认证在本院认为部分进行评述。本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为本案的争议焦点为余铁滚在中煤集团借支141万后，实际收到的款项是141万还是103万。本案中，余铁滚出具了七张141万元的借支证明单、借款单或领款单，其中有三笔共计103万双方均认可余铁滚已收到，本院予以确认。另有五笔（2015年2月16日的60万借款单中含有余铁滚已认可收到的53万，另有7万不予认可）共计38万元余铁滚上诉称没有收到相应的转账或现金，不予认可。在一二审庭审中，余铁滚与中煤集团均未提供证据证实双方曾对余铁滚在中煤集团的借支的流程、现金或转账支付的方式作出过约定，但从双方的陈述可以表明借支款项应先申请并出具借支条据然后再支付，与二审中余铁滚提交的证据的部分证据目的一致，但不能说明借支款项必须是转账。中煤公司认为其已将38万元现金在余铁滚出具借支凭证后及时支付给了余铁滚，并提交余铁滚签名的借支凭证及在借支日之前及当日的取款记录为证，中煤公司主张其公司会不定期不定数取款用作日常备用金进行现金支付的说法与上述证据亦无矛盾之处，符合常理。至于有两笔借支凭证上标有中煤集团管理人员的文字批注，在没有其他反证的情况下，并不影响余铁滚对于借支凭证上注明的借支金额的认可。因此，本院认为根据本案的证据可以认定中煤公司已向余铁滚支付了141万元款。综上，上诉人余铁滚的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费7000元，由上诉人余铁滚负担。本判决为终审判决。审判长  张薇审判员  罗乐审判员  李进二〇一九年九月四日书记员  励佳