陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2019）陕民终677号 上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江新东阳建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市。法定代表人：卢大根，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵会斌，陕西宇斌诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨帆，陕西宇斌诚律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西秦楚房地产开发有限公司，住所地陕西省咸阳市秦都区。法定代表人：张明坤，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈世芾，该公司董事。上诉人浙江新东阳建设集团有限公司（以下简称新东阳公司）因与上诉人陕西秦楚房地产开发有限公司（以下简称秦楚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院（2017）陕04民初108号民事判决，均向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新东阳公司的委托诉讼代理人赵会斌、杨帆，上诉人秦楚公司的委托诉讼代理人陈世芾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新东阳公司上诉请求：1.依法判令被上诉人向上诉人返还保证金200万元。2.依法撤销咸阳市中级人民法院（2017）陕04民初108号民事判决书第六项第一款之内容：“原告向被告于本判决生效之日起十日内支付工期延误违约金847000元。”事实与理由：一、被上诉人应向上诉人返还保证金200万元。2013年11月29日，被上诉人向上诉人出具收据一张，载明收到上诉人投标保证金200万元。当时上诉人还承揽了被上诉人开发的秦楚汽车城一期工程，该工程被上诉人欠付上诉人200万元工程款，因此将该笔200万元工程款转为本案所涉工程的保证金，200万元保证金已实际支付。本案所涉施工合同已解除，被上诉人应向上诉人返还保证金200万元。二、上诉人在施工中不存在工期延误情形，无需向被上诉人支付工期延误违约金847000元。施工合同签订后，上诉人按照合同约定全面适当的履行了合同义务，关于施工周期较长问题均是因甲方即被上诉人原因造成的。桩基工程原定工期为2014年2月11日至2014年4月11日完成，但现场桩基出现缩孔问题，上报甲方后，经过专家会议多次讨论，决定采用多种方案进行试桩，导致时间流失，未按照原计划进行。桩基完成后由于建设单位对博览中心使用功能发生变化，正式图纸于2014年9月17日正式下发，从而导致桩间土、垫层、防水工程全部再次延后。因资金问题，修改图纸问题，以及其他单位阻挡施工，工期一拖再拖，对于汽车博览中心未能按原进度计划进行均系被上诉人原因造成。且上诉人已向法庭提供了监理单位盖章确认的新的《汽车博览中心总体进度计划》，上诉人无任何违约行为。此外，工期问题应在全部竣工后综合考量，但本案所涉工程因被上诉人违约导致提前停工，上诉人有先履行抗辩权，无需向被上诉人支付所谓的工期延误违约金。综上所述，一审法院认定事实错误，做出错误判决，应当撤销其作出的民事判决书，支持上诉人的上诉请求。秦楚公司辩称，一、新东阳公司上诉称“第一期工程款200万元转为第二期工程的投标保证金”与事实不符。新东阳公司提交的秦楚公司2013年11月29日开具的9021745号收据复印件载明“投标保证金200万元”，秦楚公司并未注明此款项为第一期工程款划转而来，新东阳公司在该收据复印件上添加“工程款转保证金”并加盖方章属新东阳公司单方的意思表示，双方并未就第一期工程款中的200万元转为本期保证金一节达成合意，故新东阳公司单方添加的内容缺乏客观性。经秦楚公司核查，同时从新东阳公司提交的证据也能反映出，秦楚公司对于新东阳公司西安分公司承建的一期工程的工程款已足额支付，误差不超过100万元，后秦楚公司又用在售房屋抵付了部分工程款，这也是新东阳公司西安分公司未就第一期工程起诉的缘故。如果将上述票据中的200万元认定为“将第一期工程款中的200万元转为本期保证金”，将导致秦楚公司向新东阳公司一期工程款超额支付的结果。在本案所涉付款和新东阳公司所开的部分收据中，审理发现2014年10月30日新东阳公司开了200万元收据秦楚公司未实际付款，一审法院未认定秦楚公司支付此200万元工程款，也没有认定新东阳公司支付了2013年11月29日收据的200万元保证金，是公正合理的。故秦楚公司请求法院依照证据规则，按照新东阳公司实际支付的金额认定其所支付的保证金数额。二、新东阳公司存在严重的工期延误。秦楚公司与新东阳公司均提交了博览中心总体进度计划表，秦楚公司提交的为招标过程中的总体进度计划表，与双方所订立施工合同的附件内容一致，但新东阳公司所提交的总体进度计划表对招标文件和合同约定的工期进行了重大调整，该计划表未经秦楚公司签字确认，亦无监理工程师签字，故不能认定双方对工期调整达成了合意，判定是否存在工期延误应以招标和合同文件中一致的总体进度计划表为准，原判决对此认定正确。综上，对于新东阳公司上诉部分，原判决认定事实清楚，适用法律正确，秦楚公司请求驳回新东阳公司的上诉请求。秦楚公司上诉请求：1.维持陕西省咸阳市中级人民法院（2017）陕04民初108号民事判决第一项、第四项、第五项、第七项判决内容；2.撤销陕西省咸阳市中级人民法院（2017）陕04民初108号民事判决第二项中“自2015年7月21日至合同解除之日按照本金350万元承担同期银行贷款利息”的判决内容，驳回新东阳公司的该项诉讼请求；3.变更陕西省咸阳市中级人民法院（2017）陕04民初108号民事判决第二项判决内容中“秦楚公司支付新东阳公司工程款21669641.73元，……，自合同解除之日至实际清偿完毕之日按照本金21669641.73元承担同期银行贷款利息”为“秦楚公司支付新东阳公司工程款20593020.04元，……，自合同解除之日至实际清偿完毕之日按照本金20593020.04元承担同期银行贷款利息”；4.变更陕西省咸阳市中级人民法院（2017）陕04民初108号民事判决第三项“新东阳公司以其所实际施工的工程范围为限对工程款21669641.73元享有优先受偿权”为“新东阳公司以其所实际施工的工程范围为限对工程款20593020.04元享有优先受偿权”；5.变更陕西省咸阳市中级人民法院（2017）陕04民初108号民事判决第六项中“新东阳公司向秦楚公司于本判决生效之日起十日内支付工期延误违约金847000元、水电费162127.50元、……”为“新东阳公司向秦楚公司于本判决生效之日起十日内支付工期延误违约金2107000元、水电费522040.50元、……”；6.撤销陕西省咸阳市中级人民法院（2017）陕04民初108号民事判决第八项中“驳回秦楚公司提出的‘新东阳公司向秦楚公司支付项目经理等主要技术管理人员缺岗违约金150万元’诉讼请求”的判决内容，判决新东阳公司向秦楚公司支付项目经理等主要技术管理人员缺岗违约金45万元。事实与理由：一、原判决认为“本案中可以作为参照起点的应该是2016年1月13日，该日期为秦楚公司与方正建设公司签订合同并开工的时间。由此表明秦楚公司对工地现场管理权的恢复，同时也视为涉案项目的移交时间。从该日起计算，目前三年的质保期已经届满，质保金应支付3%，扣减2%。汇总后应付工程款的数额为21669641.73元”属于适用法律错误。在全部工程竣工验收合格之日前，秦楚公司不应退还新东阳公司3%质保金。原判决的上述错误导致计算秦楚公司应付工程款数额、承担同期银行贷款利息的本金数额、享有优先受偿权的工程款数额发生错误。秦楚公司本诉第六组证据证明新东阳公司无视施工合同及建设法规，不按安全施工顺序进行基坑回填，对咸阳市安全生产监督管理局、防汛办、质量安全监察部、质监站、汽车产业园管委会等有关部门的联合检查督促整改通知置若罔闻，在工程存在重大安全隐患、严重危及人身及财产安全、秦楚公司多次要求其回填基坑无果的情况下，秦楚公司被迫与第三方方正公司签订施工协议（详见秦楚公司本诉第七组证据4），由陕西方正建设工程有限公司对本属新东阳公司施工回填的基坑予以回填。方正公司对新东阳公司施工项目基坑的回填，实质上是秦楚公司为了尽快消除危险与危某某而不得以为之的补救行为，秦楚公司并未就本合同工程的后续施工与方正公司或者其他第三人进行过磋商，故不能将方正公司为了尽快消除危险与危某某而进行的基坑回填行为认定为是对新东阳公司遗留工程项目的承接。事实上，在方正公司完成基坑回填后，新东阳公司并未移交本合同工程的工地，项目一直处在停工状态，且新东阳公司就恢复施工事宜一直在与秦楚公司磋商，在本案起诉后双方还在商谈复工方案，双方的分歧只是新东阳公司要求秦楚公司先支付60万元，而秦楚公司要求新东阳公司在复工后一个月内达到规定的安全节点后一次性支付200万元。因此，原判决认为“该协议的签订视为涉案项目的移交”，并据此认为本案质保期应从2016年1月13日起算属于适用法律错误。秦楚公司与新东阳公司《施工工程承包协议书》第十四条第4项（即14.4）明确约定：保修期限从全部工程竣工验收合格之日开始计算。质保金，即质量保证金，是发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。而缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条对返还质量保证金有明确的规定，但所列的三种情形均不适用于本案，因为本案因新东阳公司擅自单方停工至今，一审法院刚作出合同解除的判决，工程尚未完工，也未移交，秦楚公司更未使用，法定或约定的竣工验收条件尚不存在，工程缺陷责任期的起算日尚未达到，质量保证金的返还无从谈起，新东阳公司关于质量保证金的诉讼请求，既无法律规定，也无合同约定，依法应予驳回，待条件成就后再另行主张。故工程决算价款的5%（即35887389.52*5%=1794369.48）应予扣减，即秦楚公司应付新东阳公司工程款为20593020.04元，从合同解除之日至实际清偿完毕之日按照本金20593020.04元承担同期银行贷款利息，新东阳公司对工程款20593020.04元享有优先受偿权。二、原判决违反证据规则，在秦楚公司举出充足证据证明新东阳公司欠交水电费的情况下，新东阳公司未出具任何反驳证据，理应承担不利的法律后果，秦楚公司反诉主张的522040.50元的水电费的请求应予支持。施工企业承担施工用水用电费用，既是行业惯例，也是双方《施工承包补偿协议书》第十六条第8项的约定内容。案涉工程的水电费用一直由独立第三方物业公司委托秦楚公司代为扣缴，且一审庭审中秦楚公司出示了独立第三方物业公司出具的电费明细账表及新东阳公司签收的7份水电费工作联系单等证据，足以证明新东阳欠交水电费的事实。尽管由于保管不善，秦楚公司无法出示全部工作联系单，但水电费事实客观存在，如果新东阳公司对部分水电费用否认，应当通过其已经交纳过水电费的相关票据，不能仅凭口头否认就达到反驳的目的，在新东阳公司未能提供任何反驳证据的情况下，秦楚公司的该项反诉请求意义全部支持，原判决仅部分支持不当，应予纠正。三、原判决关于工期延误的日期计算有误，导致工期延误违约金计算错误，应予纠正。秦楚公司与新东阳公司《施工承包补偿协议书》约定工程总天数为420天，工程造价7000万元，计划完工时间为2015年2月28日，但因新东阳违反合同基本义务，在工程施工到一半（依据工程决算价与合同工程造价之间的比例酌情推算）的情况下于2015年1月21日擅自全面停工，至今已逾四年之久，不仅给秦楚公司造成了巨大的直接损失，而且该烂尾楼给秦楚公司造成的间接损失无法估量。即便按照一审法院的认定，秦楚公司拖欠的工程进度款仅有300多万，不足工程造价的二十分之一，且双方约定该工程秦楚公司不预付工程款，拖欠300多万进度款根本达不到工期顺延的条件，更无道理擅自停工至今，故新东阳公司于法于理均应承担工期延误违约金，由于新东阳公司施工未完成，故原判决仅按施工节点计算工期延误违约金不仅违背了公平原则，也违反了合同约定，因为合同明确约定节点延误和总工期延误同时适用。结合本案实际，新东阳公司施工的工程总造价为35887389.52，参考工程合同造价7000万元，结合合同约定工期为420天，新东阳公司实际已施工时间390多天，却施工不足过半，即使按照原判决“该期限应以6个月为限”的观点，新东阳公司应承担停工违约责任至2015年7月21日，依据约定的日万分之一的工程总造价，新东阳公司还应支付秦楚公司工期延误违约金1260000元（7000*180），即共计2107000元。四、原判决认为“在停工后满6个月内，……，该350万元的进度款秦楚公司应承担同期银行贷款利息（见一审判决书第21页15～18行）”属于适用法律错误。由于新东阳公司未按照约定进行基坑回填，故秦楚公司反复强调不再支付剩余工程款；新东阳公司未按照合同约定的施工顺序组织施工，进行基坑回填，形成重大安全隐患和危某某未排除，秦楚公司也有理由不支付4层以上的工程进度款；在2016年前秦楚公司是有付款能力的，秦楚公司每日账户余额有3000多万元，鉴于新东阳公司签署的是节点垫资合同，所以秦楚公司要求新东阳公司完成基坑回填，消除安全隐患后再付款是合情合理的。新东阳公司面对当时国内房地产行业断崖式下滑，没有信心继续施工，担心继续施工的风险，这是其擅自停工的根本原因，所以秦楚公司不应当承担该部分未付款的利息。况且秦楚公司在此阶段一直有诚意也是有实力继续履行合同，从秦楚公司2015年1、2月份在新东阳公司工期延误严重的情况下还继续大量付款的事实，足以证明秦楚公司在此期间并无过错。五、新东阳公司应向秦楚公司支付项目经理等主要技术管理人员缺岗违约金。施工合同第三条约定，新东阳公司指派的项目执行经理及项目部主要技术（包括技术、质量及安全）管理人员应在项目开工前10天内到职。新东阳公司不得更换项目执行经理及主要技术管理人员，否则秦楚公司有权处罚新东阳公司5万元每人，出现缺编的，秦楚公司有权处罚新东阳公司5万元每人每月。对于上述事实，原判决是予以确认的。在实际施工中，项目经理卢龙弟曾承诺保质保量定期完成投标工程内容，但2014年1月1日至2015年1月31日期间，卢龙弟仅在项目开工第一个月在场，后一直缺岗，依照合同第8.1条，新东阳公司应支付违约金70万元；技术总工俞桂良一直缺岗，依照合同第8.1条，新东阳公司应支付违约金75万元；新东阳公司擅自更换安全施工员蔡云平、质量员陈伟军、安全员梁冬琼、李桂勇等项目管理机构配备人员7人，依照合同第8.1条，新东阳公司应支付违约金35万元。以上合计180万元，秦楚公司一审仅请求新东阳公司支付违约金150万元，但一审判决未支持，却未说明理由。现秦楚公司请求新东阳公司支付管理人员缺岗和擅自更换违约金45万元，计算依据为每人5万元，共9人。新东阳公司辩称，一、一审法院判决：“秦楚公司自2015年7月21日至合同解除之日按照本金350万元承担同期银行贷款利息”，认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持，驳回被答辩人的上诉请求。关于基坑回填问题，答辩人在一审已经做了详细的答辩，在此不再过多赘述，基坑未回填系监理单位及被答辩人明确要求暂停回填，并非答辩人原因。被答辩人未按期支付工程进度款，严重违约，这是一个不争的事实，因此导致停工。又根据2015年10月27日被答辩人向答辩人发出的《关于新东阳停工索赔的回复函》记载：“工程实际支付1250万元，按照合同约定支付贵方违约金，我单位对拖欠贵单位工程款事实坚决做到欠账不赖帐。”可知被答辩人对此是明确认可的。一审法院认为，答辩人停工并索要已完工程款的行为表明答辩人已放弃履行协议并要求现状结算，双方应在合理期限6个月内提出解除合同并协商善后事宜。停工满6个月后，尚有350万元的进度款满足支付条件尚未支付，虽不适宜适用协议约定的违约责任，但从2015年7月21日至合同解除之日，该350万元的进度款被答辩人应承担同期银行贷款利息。对此，答辩人并不完全认可，答辩人认为停工满6个月后的违约金仍应严格按照协议约定的违约责任计算，但为了妥善解决争议，答辩人作出了让步，并未提出上诉。二、一审法院判决：“秦楚公司支付新东阳公司工程款21669641.73元；自合同解除之日至实际清偿完毕之日按照本金21669641.73元承担同期银行贷款利息；对工程款21669641.73元享有优先受偿权”，认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持，驳回被答辩人的上诉请求。答辩人已完成工程无任何质量问题，被答辩人在一审中亦未提出任何工程质量异议，因此应视为对工程质量无异议。工程经鉴定造价为35887389.52元，扣除已付工程款1350万元，因合同解除，双方未正式办理移交手续，应当自被答辩人实际掌控涉案项目工地管理之日开始计算质保期。2016年1月13日，被答辩人与方正建设公司签订合同并开工，应视为被答辩人对施工现场管理区的恢复，同时也应视为涉案项目的移交时间。因此，从该时间计算，质保期三年已满，质保金应支付3%，扣减2%，应付款应为21669641.73元。对于欠付工程款自合同解除之日至实际清偿完毕之日按照本金21669641.73元承担同期银行贷款利息，并享有优先受偿权，有充分的事实与法律依据，由于被答辩人仅对数额提出异议，答辩人在此不再赘述。三、答辩人在施工中不存在工期延误情形，无需向被答辩人支付工期延误违约金。合同签订后，答辩人按照合同约定全面适当的履行了合同义务，关于施工周期较长问题均是因甲方即被答辩人原因造成的。桩基工程原定工期为2014年2月11日至2014年4月11日完成，由于现场桩基出现缩孔问题，上报甲方后，经过专家会议多次讨论，决定采用多种方案进行试桩，导致时间流失，未按照原计划进行。2014年6月27日答辩人向被答辩人发出的工作联系单载明：“灰土桩、灰土回填完成，基槽验收，由于主体结构发生变动，从基础阀板起的图纸都有所变更，至今没有下发完整的结构、建筑施工图纸，由此形成的工期耽搁，工期应相应顺延。”监理单位对此的意见为：请甲方尽快下发变更后的正式施工图纸。桩基完成后由于建设单位对博览中心使用功能发生变化，正式图纸于2014年9月17日正式下发，从而导致桩间土、垫层、防水工程全部再次延后。桩基缩孔和图纸设计变更因素，一审法院已查明，招标过程中的汽车博览中心总体进度计划已经不能适用。因资金问题，桩基缩孔问题，修改图纸问题，以及其他单位阻挡施工，工期一拖再拖，对于汽车博览中心未能按原进度计划进行均系被答辩人原因造成。且答辩人已向法庭提供了监理单位盖章确认的新的《汽车博览中心总体进度计划》，答辩人无任何违约行为，因被答辩人违约在先，导致停工，答辩人无需向被答辩人支付所谓的违约金。四、关于水电费问题：根据被答辩人一审提供的第一组水电费证据，2014年2月21日14040元、2014年3月25日15000元，被答辩人已依法在工程进度款中予以扣除，不应在重复计算。4月33060元、5月35940元、8月16020元、9月18652元、11月13693.5元、12月44462元，合计金额162127.5元答辩人表示认可，其余费用均是被答辩人单方制作，答辩人不认可。一审法院判决水电费162127.5元认定事实清楚，适用法律正确。五、关于管理人员缺岗问题：被答辩人无证据证明其所称的人员缺岗问题，实际工程施工过程中无人员缺岗问题，被答辩人请求违约金无任何事实与法律依据。综上所述，被答辩人的上诉请求没有法律和事实根据，恳请法庭依法予以驳回。新东阳公司向一审法院起诉请求：1.依法解除原被告签订的《XX城XX中心工程施工承包补充协议书》。2.依法判令被告向原告返还保证金200万元。3.依法判令被告向原告支付工程款31960099.21元及此工程款从2016年9月1日起至付清之日止的同期银行贷款利息。4.依法判令被告向原告赔偿迟延支付进度款违约金4174500元。5.依法判令被告向原告赔偿损失11865300元。6.依法确认原告享有该工程优先受偿权。7.诉讼费用由被告承担。    秦楚公司向一审法院提出反诉请求：1.原告向被告偿还垫付的水电费522040.50元。2.原告向被告支付主要技术管理人员缺岗违约金150万元、质量安全违约金36500元、扰乱正常经营秩序违约金30万元。3.原告向被告支付因工期延误导致的土地出让金损失137.92万元。4.原告向被告赔偿可得利益损失按照项目投入资金的同期银行贷款利率计算为504.45万元。5.原告对其正负零以下土方回填未完成而造成的博览中心西侧道路沉陷、西南侧挡土墙坍塌、东侧广场沉陷、商务中心东侧和北侧散水外地基塌陷等其他工程受损进行修缮；同时对拆除塔吊过程中造成地下室顶板、PY竖井裂缝进行修缮。6.原告向工程所在地质量安全监督站备案。7.原告向被告移交全部工程资料并开具发票。8.原告向被告支付节点延误工期违约金，延误总工期违约金以及因违反施工顺序义务应承担的违约金700万元。一审法院认定案件事实：2013年12月10日，原被告双方签订了《XX城XX中心工程施工承包补充协议书》。原告承建被告开发的位于XX路XX园XX城内的国际汽车博览中心工程。该工程施工面积约为36790平方米，工程造价约为7000万元，框架结构，承包内容：土方工程、桩基工程、基础结构与主体结构、外装饰工程等。该补充协议书约定：工程计划工期总天数为420天，计划开工日期2014年1月1日，计划完工日期2015年2月28日。除同意顺延工期的请求的情形外，本工程实际开工日期为开工报告所载的总监理工程师或甲方批准日期为准。甲方同意或要求的、由于甲方原因（如非乙方原因引起的工程量增加、设计变更）导致的以及由于不可抗力等原因造成的工期延长的，经甲方法定代表人即监理方签字认可后工期可以顺延；由于乙方原因导致停工的，乙方应承担由此所增加的费用，工期不予顺延。工程款支付约定如下：该工程不预付工程款；临时设施搭建完毕，完成基坑支护工作，10个工作日内返还乙方履约保证金100万元；桩基工程完成，取得桩基正式合格检测报告后，10个工作日内支付乙方工程进度款150万元；基础结构至正负零，10个工作日内返还乙方履约保证金200万元；三层结构封顶，10个工作日内支付乙方进度款1150万元；四层封顶，10个工作日支付乙方工程进度款200万元；五层结构封顶，10个工作日支付乙方工程进度款200万元；主体结构封顶，10个工作日内支付乙方工程进度款500万元，返还履约保证金100万元；安装工程完成，10个工作日内支付乙方工程进度款300万元。外装饰工程完成，10个工作日内支付乙方进度款800万元；工程竣工验收合格后，10个工作日返还乙方工程进度款1500万元，返还履约保证金100万元。剩余工程款待竣工备案后（三个月之内完成竣工备案；若因甲方原因手续不全，竣工备案未完成），15个工作日支付乙方工程进度款至决算总价的95%，余下5%作为质保金（该保证金不计利息,保修期满一年退1%，满两年退2%，满五年退2%），根据国家规定，保修期满后若无质量问题的，无息退还质保金。乙方必须向甲方提供项目履约担保。中标后乙方的投标保证金自动无息转为履约保证金，本项目履约保证金为500万元。乙方在本合同第三条指派的项目的执行经理及项目部主要技术（包括技术、质量及安全）管理人员应在项目开工前10天内到职。乙方不得更换项目执行经理及项目部主要技术管理人员，否则，甲方有权处罚乙方5万元每人，出现缺编的，甲方有权处罚乙方5万元每人每月。乙方在工程款申请支付前先行发放劳务人员工资，并将已发放的劳务人员工资表加盖乙方公章后提交甲方，否则，甲方有权在支付工程进度款是扣除部分工程款，必要时直接用于支付农民工工资，确保农民工工资落到实处。如有乙方工人到甲方办公场所、政府相关部门讨薪闹事，甲方有权按一次10万元追究乙方的违约责任。保修义务约定为：基础主体，保修期限按设计文件使用年限；装饰装修，保修期限两年；防水保修五年。保修期限从全部工程竣工验收合格之日开始计算。双方对工程质量是否合格或符合合同约定存在争议的，由工程质量检测机构鉴定，机构名称为：咸阳市秦都区工程质量安全监督站。违约责任约定如下：甲方进度款支付迟延，经乙方书面告知，超过告知日60日的，甲方按应付进度款的千分之一每日给乙方支付违约金；甲方按照合同约定的期限和金额返还乙方的履约保证金，否则按合同约定的该阶段应退还的保证金数额乘以同期银行贷款利息支付给乙方违约金。乙方必须按照协议约定的工期、质量、安全要求完成施工任务，中途除因不可抗力或甲方原因导致停工外，不得以其他理由或借口停止施工。同时按照实际停工的天数以工程总造价的千分之三每日向甲方支付违约金，如违约金不足以弥补甲方的损失，甲方还可以要求乙方承担赔偿责任。由于乙方的原因造成总工期延误的，每延误一日，乙方应按照工程总造价的万分之一向甲方支付延期违约金。在合同执行过程中，节点延误工期违约金与延误总工期违约金同时使用。乙方如有违约（包括质量、安全、进度人员管理等），其违约金直接由甲方从阶段返还的履约保证金中扣减。如乙方不按照合同工期内监理方审定的工程进度计划施工，滞后一个月以上，甲方有权单方解除合同。2013年11月29日，被告出具收据，表示收到原告200万元投标保证金，该笔200万元并未实际交付。原告陈述由此前的第一期工程款中直接冲抵，被告对此予以否认。2013年12月5日，被告出具收据表示收到原告博览中心保证金300万元。2014年1月3日，监理单位陕西天雄建设工程项目管理有限公司签署同意开工的审查意见。2014年1月中旬完成基坑支护，基坑支护工程由被告发包给长青建设集团有限公司陕西分公司进行施工，固定综合单价包干，总价预估为134.2万元。2014年5月22日，桩基工程完成后取得桩基检测合格报告。2014年6月3日，原告向被告首次书面催要完成基坑支护后的100万元保证金和150万元的进度款。2014年11月2日基础结构已完成至正负零， 2014年12月12日三层结构封顶，2014年12月13日，原告向被告书面催要1150万元进度款。2014年12月25日四层结构已封顶，2014年12月29日，原告向被告催要200万元进度款。2015年1月10日五层结构已封顶。2015年1月20日，原告向被告发出支付申请书，表明经双方确认，一期展销中心11-14#楼、SOHO办公完成产值5183.5721万元，应按合同支付4406.0363万元，实际支付4121.5671万元，还应支付284.47万元；二期汽车博览中心，需退回质量保证金300万元，应按合同支付1700万元，实际共已支付550万元，还应支付1450万元。合计共应支付1734.47万元。以上三份支付申请书，监理单位天雄公司均签字。同日，原告向被告发出停工函，指出由于被告方未能依约付款，造成原告资金断裂，工程已全面停工。工期拖延属于被告自身原因，总体进度计划应当顺延。在停工之日至开工之日前的停工期间，将索赔人员误工、机械租赁等间接损失。2015年1月21日，原告停工。2014年6月27日，原告向被告发出工作联系单，载明：经过多个月努力，博览中心灰土桩、灰土回填工程终于完成，基槽验收已于6月23日完成。由于主体结构发生变动，从基础筏板起的图纸都有所变更。至今没有下发完整的结构、建筑施工图纸。由此形成的工期耽搁，秦楚国际汽车博览中心的工期应相应顺延。监理单位对此意见为：请甲方尽快下发变更后的正式施工图纸。2015年10月22日，新东阳公司西安分公司向被告及天雄建设工程项目管理有限公司、陕西天虹工程监理有限公司发出《再次通知工程窝工、停工损失索赔联系函》。指出：截止2015年2月15日仅收到1200万元工程进度款，250万元保证金。我方目前完成的工程总造价约为4352.15万元。由于被告方违约造成工程全面停工，造成我方损失2243.178万元。其中合同约定的索赔966.9万元、因进度款支付不及时及提供现场条件不到位造成的窝工损失475.218万元、因建设单位未及时付款造成的间接损失802.21万元。2015年10月27日，被告对2015年10月22日的联系函回复意见为：我单位和贵公司项目负责人多次沟通反复重申，2014年12月25日四层主体封顶，应付履约保证金300万元，应付工程款1500万元。履约保证金已全部支付，工程实际支付1250万元,工程款250万元，按照合同约定支付贵方违约金。案件审理中，根据案情需要对原告所完工的工程进行了造价鉴定，初次鉴定结论作出后，法庭组织双方及鉴定单位进行了质证和发问，针对双方当事人提出的问题，鉴定单位陕西鸿宇工程咨询有限公司对结论进行了调整，最终确定的工程造价数额为35887389.52元，其中第6层工程造价为2019360.06元。另查明：在合同履行中，因桩基缩孔和图纸设计变更因素，招标过程中的汽车博览中心总体进度计划已经不能适用。原告方提交了经监理单位签章的新的总体进度计划表，对节点日期及部分节点之间的工期进行了修改，被告对此不认可。招标中的节点进度计划为1、土方开挖含护坡共41天（2014.1.1-2014.2.10）；2、桩基工程50天（2014.2.11-2014.4.1）；3、桩间土垫层防水20天（2014.4.2-2014.4.21）；4、正负零以下主体结构70天（2014.4.22-2014.6.30）；5、1-3层主体结构45天（2014.7.1-2014.8.14）；6、4-6层主体结构45天（2014.8.15-2014.9.28）。原告提交的进度计划表为：1、土方开挖72天（2014.1.1-2014.3.12）；2、桩基工程109天（3.12-6.20）；3、桩间土垫层防水40天（6.20-7.30）；4、地下2层主体结构91天（8.1-10.30）；5、1-3层主体结构45天（11.1-12.15）；6、4-6层主体（12.6-1.31）。关于室外土方回填的问题，2014年11月27日，监理单位向原告通知：现阶段主体工程施工到第四层，施工单位要求现阶段进行室外回填，因天气原因、现场工作面原因，第四层应抓紧时间施工，土方回填暂停施工。在主体结构第六层封顶时再进行室外回填。2016年7月6日，监理单位向原告、被告发出监理工作联系单，督促施工单位尽快进行回填；由于商务中心地面下沉存在一定的安全隐患，请建设单位联系各责任主体进行责任划分，并及时处理。2016年1月13日，被告秦楚公司与陕西方正建设工程有限公司签订《一期室外（剩余）道路、管网、人行道工程及博览中心室外回填、地下室外墙防水工程施工协议》，约定对方正公司以包工包料的形式承包秦楚汽车城（一期）室外（剩余）道路、管网及人行道工程的内容；XX城XX园区内剩余道路、管网及人行道工程；博览中心室外回填及地下室外墙防水工程。开工时间为2016年1月13日，全部竣工日期不迟于2016年5月13日，其中博览中心基坑回填20天，期间其他路基工程同步施工。工程总价款暂定为270万元人民币。另查明：关于被告的施工塔吊拆除问题，被告秦楚公司多次要求原告进行拆除，防范可能的风险。后在本院审理期间，在法庭协调下，原告同意拆除塔吊。在拆除过程中，造成工程地下室顶板、PY竖井裂缝。一审法院认为，被告秦楚公司与原告新东阳公司经自主招投标程序后，签订的《XX城XX中心工程施工承包补充协议书》系当事人之间的真实意思表示，且不违反法律规定，为有效协议。双方应按照协议履行各自的义务，现原告起诉要求解除合同，被告表示同意，故双方之间的协议应当予以解除。合同解除之后，原告向被告交纳的保证金300万元已经返还完毕。另外的200万元并未实际交付，被告也不认可从另一工程款中冲抵，另一工程的支付情况现不明确，双方可另行处理。原告目前要求返还200万元保证金的诉请应予驳回。目前原告施工的工程经鉴定造价为35887389.52元，需扣除工程已付款1350万元。由于合同解除，双方未正式办理移交手续，同时被告没有提出明确的施工工程质量异议，因此应当自被告实际掌控涉案项目工地管理开始计算质保期。本案中可以作为参照起点的应该是2016年1月13日，该日期为被告秦楚公司与方正建设公司签订合同并开工的时间。由此表明被告秦楚公司对工地现场管理权的恢复，同时也视为涉案项目的移交时间。从该日期计算，目前三年的质保期已经届满，质保金应支付3%，扣减2%。汇总后应付工程款的数额为21669641.73元。原告请求自2016年9月1日起至付清之日止的同期银行贷款利息因停工后双方一直未能达成解除合同的合意，且本案中双方所主张的工程造价均与司法鉴定结论中的数字不符，因此对于欠付工程款的利息应按同期银行贷款利率自合同解除之日计算至实际清偿完毕之日。关于原告请求的迟延支付进度款违约金的问题，经查明被告确实存在进度款付款迟延的问题。双方的施工承包补充协议书约定，达到付款节点后10天内，被告应当付款，经原告书面催告，超过告知日60日的，甲方按应付进度款的千分之一每日给乙方支付违约金。目前原告的催告有的在节点后10日内，有的在节点10日之后，以催告日确定违约金计算的起点标准不一致。应当以催告日之后第61天作为违约金计算的起点。被告延迟付款给原告造成的利息损失，双方约定为日千分之一。结合被告的付款，被告迟延付款的违约金计算如下：2014年6月3日，原告催款250万元，被告应从2014年8月3日起承担相应利息至实际付清的2014年8月29日，分段计算为：150万计息3天4500元，120万计息21天25200元、40万计息1天400元。被告2014年10月31日返还正负零节点时的200万元保证金没有迟延。2014年12月13日，原告催要三层封顶进度款1150万元，该款应从2015年2月12日计息，从2014年12月2日至2015年2月12日，被告累计支付进度款1100万元，欠付50万元，计算至2015年2月13日，计息1天500元。2014年12月29日，原告催要四层封顶进度款200万元，该款项应从2015年2月28日计算迟延付款利息。2015年1月20日，原告催要含五层在内的工程款，五层封顶的进度款应从2015年3月21日起承担相应利息。由于原告在2015年1月21日开始停工并催要已完工程的整体价款，实质表明原告已经放弃履行协议并要求现状决算，因此双方应当在合理期限内及时提出解除合同并与协商善后事宜，该期限应以6个月为限。因此四层、五层进度款的迟延支付违约金分别为226000元、186000元。以上合计进度款支付迟延的违约金合计为442600元。在停工后满6个月后，尚有350万元的进度款满足支付条件尚未支付，虽不宜适用协议约定的违约责任，但从2015年7月21日至合同解除之日，该350万元的进度款被告应承担同期银行贷款利息。关于原告目前主张的停工的各项损失，一审法院认为，部分损失已经通过被告承担进度款迟延支付违约责任和工程款利息的形式予以弥补，考虑到原告擅自停工的不当性，对其提出的停工损失的诉请予以驳回。关于原告提出的该工程优先受偿权，虽现工程的总体竣工验收未完成，但对于已完工程的质量，被告并未提出明确异议，因此原告所完成的工程质量应视为合格。原告以其实际施工范围为限享有对于工程价款的优先受偿权。关于被告提出的反诉请求：其中水电费经审查属于本案所涉的金额为162127.5元，质量安全违约金（工程罚款）34200元应当予以支持。关于原告在施工中是否存在工期延误的情形，双方各自进行了举证。原告所举的监理单位签字的进度计划表与招标过程中的进度计划表不一致。作为对工期进行重大该变的施工计划调整，应当征得建设方的同意。目前原告提交的所谓后期的进度计划表并没有被告方的签字，被告方对此进度表也不认可。同时在双方的往来函件中，对于原告主张的工期计划调整也并未涉及。因此本案中判断工期是否延误应以招标过程中的进度计划表为准。尽管在2014年6月27日，原告向被告发出工作联系单，提出图纸变更影响工期。但被告在审理中表示图纸变更不影响正负零以下的施工，对此原告没有提交进一步的证据表明图纸变更影响正负零以下的施工，应承担不利后果。本案中原告完成正负零以下施工的日期为2014年11月2日，因此图纸变更属实，但不成为原告工期延误的抗辩理由。施工中的土方开挖及基坑支护由被告指令他人施工，他人施工完成日期早于招标文件列明的节点期限，故原告实际施工的起点应从桩基工程开始。按照招标文件的进度计划其应在2014年4月1日前完成桩基工程并出具报告，但5月22日该项工作方才完成。原告延误此节点工期52天。从5月23日开始施工至正负零以下节点11月2日，原告用时共164天，此节点延误工期74天。从正负零以下到三层封顶，原告用时40天，提前5天。从四层开始施工后六层未完成即停工。从以上可知，原告在停工之前实际延误的工期扣除其提前的天数之后为121天。本案中，原告对于施工期间工期的延误事实清楚，延误工期经查为121天，双方虽约定节点延误与总工期延误同时适用，但出于公平原则，仅按照总工期延误总造价日万分之一的约定计算延期违约金。本案所涉工程的总造价为7000万元，因此原告需要向被告承担的施工期间的延误工期的违约责任为847000元。对于被告反诉请求的停工的损失，综合考虑原告请求停工损失的请求已经驳回，被告针对停工的损失反诉不宜支持，双方应各自承担各自损失。对于原告在拆除塔吊过程中造成的对涉案工程的损坏，被告反诉请求原告进行修缮，该请求合理合法，应当予以支持。在本案合同解除后，原告向被告移交本案工程所涉的全部施工资料，同时应根据判处工程款的数额向被告提供相应的税务发票。被告提出的原告应向质量安全监督站备案的诉请，一审法院认为建筑施工企业的备案事项应由相应的行政主管部门进行监督检查，如发现原告未备案，被告可向行政主管反映要求查处。该节诉请不属于本案民事诉讼的判处范围。被告提出的因原告土方回填不及时导致对其它区域的损害不属于建设工程施工合同审理的范围，被告在审理中撤回此节的诉请，一审法院审查后予以准许。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、原告新东阳公司与被告秦楚公司签订的《XX城XX中心工程施工承包补充协议书》为有效协议，现予以解除。二、被告秦楚公司支付原告新东阳公司工程款21669641.73元；自2015年7月21日至合同解除之日按照本金350万元承担同期银行贷款利息、自合同解除之日至实际清偿完毕之日按照本金21669641.73元承担同期银行贷款利息。三、原告以其所实际施工的工程范围为限对工程款21669641.73享有21669641.73优先受偿权。四、被告秦楚公司自本判决生效之日起十日内支付原告新东阳公司工程款迟延支付违约金443600元。五、驳回原告的其它诉请。六、原告向被告于本判决生效之日起十日内支付工期延误违约金847000元、水电费162127.5元、罚款34200元；并同时对拆除塔吊过程中造成地下室顶板、PY竖井裂缝进行修缮。七、原告本判决生效之日起十日内向被告移交本案工程所涉的全部施工资料，同时应向被告提供相应的税务发票。八、驳回被告的其它反诉请求。原告缴纳一审案件受理费291800元、保全费5000元；被告缴纳反诉费用58304元。合计355104元，由原告承担180000元，被告承担175104元。鉴定费用298600元原告预交，该费用由原告自行承担一半即149300元，由被告承担149300元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点在于：第一，新东阳公司主张200万元保证金的问题；第二，工期延误的问题（是否存在延误、违约金数额及计算依据）；第三，2015年1月21日停工后，350万元进度款利息的问题；第四，欠付工程款数额的问题（主要是质保金扣减数额）；第五，水电费的问题；第六，技术人员缺岗违约金45万元应否支持的问题。第一，新东阳公司主张200万元保证金的问题。2013年12月10日双方签订的案涉《工程承包补充协议书》约定新东阳公司必须向秦楚公司提供项目履约担保。中标后新东阳公司的投标保证金自动无息转为履约保证金，项目履约保证金为500万元。新东阳公司提交2013年12月5日300万元、2013年11月29日200万元秦楚公司出具的收款收据，主张其已经交付500万元保证金。原审庭审中新东阳公司认可已经收到秦楚公司返还的300万元保证金，尚欠200万元保证金未予返还。秦楚公司否认其收到200万元保证金，2013年11月29日200万元收款收据为复印件，真实性不予认可。经查，2013年11月29日秦楚公司出具的收款收据复印件载明“收到浙江新东阳建设集团有限公司交来投标保证金200万元。”新东阳公司主张系双方从另一工程款中冲抵的保证金。因秦楚公司对此不予认可，且新东阳公司该主张与案涉合同、收款收据载明的内容均不一致，双方对另一工程亦未结算清楚，故原判驳回新东阳公司的该项诉讼请求并无不当，双方可另行处理。第二，工期延误的问题（是否存在延误、违约金数额及计算依据）。案涉《工程承包补充协议书》第4.4条约定甲方（秦楚公司）同意或要求的、由于甲方原因（如非乙方原因引起的工程量增加、设计变更）导致的以及由于不可抗力等原因造成的工期延长的，经甲方法定代表人及监理方签字认可后工期可以顺延。新东阳公司提交的监理单位盖章确认的新的《汽车博览中心总体进度计划》并未取得秦楚公司法定代表人的签字认可。同时，在双方往来函件中，亦未涉及工期计划的调整。据此，原审法院认定双方工期是否延误应当以招标过程中形成的进度计划表为准并无不当。根据招标中形成的进度计划表载明的时间，2014年6月30日，新东阳公司应当完成±0以下主体结构。根据2014年10月27日新东阳公司出具的《合同款支付申请书》载明的内容“……在11月2日就可以完成±0以下主体结构”。原审庭审中新东阳公司自认“图纸下发比较晚只是对正负零以上有影响”。而在新东阳公司2015年1月20日出具的《博览中心因工程款事宜停工函》中载明“我公司自8月28日领到博览中心最后确定的图纸以来”。据此，新东阳公司主张修改图纸问题造成工期延误的理由不能成立。新东阳公司主张桩基工程出现缩孔后工期应当顺延的问题，因其并未提供桩基工程因缩孔问题出现延误或提供秦楚公司认可工期顺延的相关证据，故原判未予认定并无不当。从本案查明的事实看，新东阳公司并未完成相关工程项目的施工，原审法院根据案涉协议第18.2.2条“违约金计算方法，即总工期延误的，每延误一日，新东阳公司应当按工程总造价的万分之一向秦楚公司支付延期违约金。同时，在合同执行中，节点延误工期违约金与延误总工期违约金同时使用”的约定，按照双方工作联系单载明的节点时间结合招标过程中形成的工程进度表计算的延误工期违约金为847000元并无不当。第三，2015年1月21日停工后，350万元工程款利息是否应当计算的问题。庭审中，双方对2015年1月21日停工后应支付350万元工程进度款的数额均没有异议，秦楚公司仅对自2015年7月21日至合同解除之日按照本金350万元承担同期贷款利息有异议。原审法院根据本案查明的案件事实，即新东阳公司在2015年1月21日开始停工并开始催要已完工程的工程款，认定新东阳公司要求按现状决算，并给予6个月的合理期限协商善后事宜符合客观实际。该工程进度款是在停工后满6个月符合支付条件而未支付的款项。原判基于双方不再继续履行协议的现状，未按照协议约定的违约责任进行认定，新东阳公司亦未就此提出异议，综上，原判针对350万元工程款利息采取的计算方式并无不妥。第四，欠付工程款数额的问题（主要涉及工程质量保证金是否应当予以扣减的问题）。2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》将工程保修阶段分为缺陷责任期与工程保修期。缺陷责任期届满，发包人应当返还工程质量保证金。发包人返还工程质量保证金后，承包人仍应按合同约定的各部分工程的保修年限承担保修责任。保修期是承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期限，从工程竣工验收合格之日起计算。本案《工程承包补充协议》约定工程款5%作为质保金（该保证金不计利息，保修期满一年退1%，满二年退2%，满五年退2%），根据国家规定，保修期满后若无质量问题，无息退还质保金。据此，根据双方约定，案涉工程质量保证金退还应满足保修期满的条件，保修期应从工程竣工验收合格之日起计算。从本案查明的事实看，基于新东阳公司擅自停工、秦楚公司迟延支付工程进度款的原因，涉案工程系未完工程，双方均同意解除合同，故无法确定工程竣工验收合格日期。2016年1月13日，秦楚公司将案涉项目一期室外（剩余）道路、管网、人行道工程及博览中心室外回填、地下室外墙防水工程发包给案外人施工，原审基于此认定秦楚公司已实际掌控涉案项目工地管理，视为涉案项目的移交时间，并依据该时间开始计算质保期符合客观实际。综上，原判根据合同约定及法律规定判定秦楚公司扣减2%质保金后应付工程款数额并无不当。第五，水电费的问题。一审审理中，秦楚公司提交了陕西格林商业运营管理有限公司出具的《供应商明细账（代缴电费）》包括2014年1月20日至2016年2月29日的水电费共计522040.50元。经核对，新东阳公司签字认可的水电费包括2014年3月15日工作联系单载明的2月11日至3月10日电费15000元；2014年4月21日工作联系单载明的3月11日至4月10日电费33060元；2014年5月10日工作联系单载明的4月10日至5月10日电费35940元；2014年8月10日工作联系单载明的7月10日至8月10日电费16020元；2014年9月10日工作联系单载明8月10日至9月10日的水电费18652元；2014年11月10日工作联系单载明的10月10日至11月10日水电费13693.5元；2014年12月10日工作联系单载明的11月10日至12月10日水电费44462元，以上自2014年2月11日至12月10日水电费共计176827.5元。上诉人在一审自认应当扣除2014年3月25日水电费15000元，以上合计应支付的水电费为161827.5元。上述计算水电费的时间始于2014年2月11日亦与本案查明的案件事实相符，即秦楚公司将案涉土方开挖及基坑支护工程交由案外人施工，新东阳公司实际施工的起点应从桩基工程开始，案涉招标文件中的工程进度表载明桩基工程开始于2014年2月11日。此外，双方均认可新东阳公司从2015年1月21日开始停止施工，据此，其施工的时间段与水电费工程联系单载明的时间亦相互印证。综上，原判结合新东阳公司签字确认的工程联系单认定案涉水电费并无不当。第六，技术人员缺岗违约金45万元应否支持的问题。秦楚公司主张技术人员缺岗问题并无相关证据证实，故其主张45万元的缺岗违约金没有事实依据，原判未予支持并无不当。综上所述，上诉人浙江新东阳建设集团有限公司、上诉人陕西秦楚房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67708元，由上诉人浙江新东阳建设集团有限公司负担29576元，由上诉人陕西秦楚房地产开发有限公司负担38132元。本判决为终审判决。 审  判 长   胡晓晖             审  判  员   张奋霆审  判  员   赵艳华           二〇一九年九月四日 书 记 员    赵杨璇1