山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1501号 上诉人（原审被告）：东营天元特电气设备有限公司，住所地东营市东营区英华园东临，统一社会信用代码91370502494255520J。 法定代表人：周惠敏，董事长。 委托诉讼代理人：苟华元，男，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：上海百普达生物科技有限公司，住所地上海市徐汇区漕宝路****楼**，统一社会信用代码91310104682289859E。 法定代表人：江南，总经理。 委托诉讼代理人：马成乐，山东领先律师事务所律师。 委托诉讼代理人：盖乃明，山东领先律师事务所律师。 原审被告：苟华元，男，1971年10月5日出生，汉族，住东营市东营区。 原审被告：周惠敏，女，1981年2月6日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：苟华元（周惠敏丈夫），住东营市东营区。 上诉人东营天元特电气设备有限公司（以下简称东营天元公司）因与被上诉人上海百普达生物科技有限公司（以下简称上海生物公司）、原审被告苟华元、周惠敏买卖合同纠纷一案，不服山东省东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 东营天元公司上诉请求：二审人民法院重新审理。事实和理由：1、上海生物公司与东营天元公司，就生产氨糖800吨/年协议合同中上海生物公司是投资款，补充协议中是诚意金。并且补充协议中没有说明投资款性质转变为诚意金的事项，也没有事实存在。2、在协议中上海生物公司负责技术及市场，但是提供的技术型文件中的技术条件、技术参数不能通过环评报告编辑，导致项目无法正常运行。3、东营天元公司按照协议要求已经完成项目立项、能平、项目选址及环评的部分工作，东营天元公司没有违约。 上海生物公司答辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用准 正确，请求驳回东营天元公司的上诉请求，维持原判。 苟华元、周惠敏述称的内容同东营天元公司上诉内容。 上海生物公司向一审法院起诉请求：1.东营天元公司返还上海生物公司诚意金100万元、支付上海生物公司违约金30万元，共计130万元以及自2018年12月10日至实际给付之日的逾期付款损失(按年利率4.35%计算)；2.周惠敏、苟华元承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2017年1月16日，上海生物公司(乙方)与东营天元公司(甲方)签订《合作合同》，合同约定，项目名称为800吨/年氨基酸葡萄糖盐酸项目，甲方负责项目的申报、土地、立项、施工建设、政府协调、设备投保采购、原材料配件采购、项目所需资金(2000万以内)的筹集、产品的生产及经营管理等，占项目65%的股权及收益权；乙方负责投资100万元、项目的可行性研究、技术路线的确定、生产设备的设计配套、工艺发酵菌种优化、生产设备的安装调试、完成年设计产量95%的销售任务，占项目35%股权及收益权。2017年1月20日、同年3月28日，东营天元公司分别收到上海生物公司20万元、80万元，共计100万元，用途记载为“项目往来款”。 上述协议签订后，上海生物公司（乙方）与东营天元公司(甲方)签订《关于合作的补充协议》，协议约定，1.甲方负责协调相关手续以及资金、生产场地、设备安装就位等工作，使本项目于2018年11月30日前满足生产要求；2.甲方负责保障本项目合理合法的顺利连续实施；3.乙方负责向甲方提供甲方项目实施过程中的技术交底、设备选型、人员培训、简单的设备布置等技术资料，并按甲方要求在规定期限内提供，不得延误。乙方对技术方案以及后续生产过程中的技术经济指标负责；4.乙方负责800吨/年氨基酸葡萄糖盐酸项目95%以上的销售任务，并按生产进度计划实施；5.1-4项内容甲乙双方必须严格遵守，乙方违反以上各项则甲方扣除乙方诚意金人民币100万元。甲方不能履行本协议的，甲方于2018年12月10日前退还乙方诚意金100万元。甲方超出期限未能按期支付乙方诚意金的，需一次性按诚意金额度的30%作为违约金支付乙方。 另查明，案涉合作项目至今未能满足生产要求。 再查明，周惠敏、苟华元系东营天元公司股东，两股东认缴出资期限均为2024年5月23日。 一审法院认为，上海生物公司与东营天元公司签订的《合作合同》以及补充协议系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。从查明事实看，补充协议是在《合作合同》约定的项目进展进度未达到预期效果的背景下签订的，而此前上海生物公司已缴纳投资款100万元，结合补充协议有关诚意金单向由东营天元公司扣除与退还的约定，能够说明上海生物公司缴纳的投资款性质已经转化为诚意金，东营天元公司主张未收到诚意金，与查明事实不符，不予支持。此外，补充协议约定的内容共五条，但却没有对缴纳诚意金这一重要义务设定履行期限，而直接约定违约责任为扣除、退还诚意金，也能说明东营天元公司已经收到了诚意金100万元。根据约定，若东营天元公司未促使案涉项目于2018年11月30日前满足生产要求，其应返还上海生物公司诚意金并承担违约责任。庭审中，东营天元公司认可案涉项目至今未满足生产要求，其主张原因在于上海生物公司，但未提供证据证明，因此，东营天元公司应按约定返还诚意金。关于违约金数额问题，东营天元公司认为过高并申请一审法院调整，一审法院根据具体案情酌情调整为15万元。关于上海生物公司主张的逾期付款损失问题，一审法院认为，合同法规定的违约金是一种排他性违约金，是对损失总额的预定，在有约定违约金的前提下，在违约金与赔偿损失指向同一的前提下，应当适用违约金而不适用赔偿损失，当事人可以根据损失数额的具体情形要求调整违约金，但不能既主张违约金又主张赔偿损失。因此，上海生物公司主张逾期付款损失，没有法律依据。 关于上海生物公司要求苟华元、周惠敏承担民事责任问题，首先，上海生物公司没有提交证据证明东营天元公司与苟华元、周惠敏存在人格混同或者苟华元、周惠敏滥用股东权利损害上海生物公司利益；其次，苟华元、周惠敏出资期限为2024年5月23日，至今尚未届至，苟华元、周惠敏享有期限利益，上海生物公司基于此要求苟华元、周惠敏承担责任，没有法律依据。因此，上海生物公司要求苟华元、周惠敏承担民事责任，没有事实和法律依据。 综上，上海生物公司要求东营天元公司返还诚意金，证据充分，理由正当，予以支持。上海生物公司要求东营天元公司支付违约金，酌情支持15万元，超出部分，不予支持。上海生物公司要求东营天元公司支付逾期付款损失，没有法律依据，不予支持。上海生物公司要求苟华元、周惠敏承担民事责任，没有事实和法律依据，不予支持。周惠敏经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃部分诉讼权利。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、东营天元特电气设备有限公司于判决生效之日起十日内返还上海百普达生物科技有限公司诚意金100万元、支付违约金15万元，共计115万元；二、驳回上海百普达生物科技有限公司的其他诉讼请求。东营天元特电气设备有限公司如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元，由上海百普达生物科技有限公司负担1904元，东营天元特电气设备有限公司负担14596元。 二审中，当事人没有提交证据。 二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 当事人在二审中争议的焦点为：1、东营天元公司是否按《合作合同》、补充协议的规定履行了约定的义务。2、《合作合同》中约定的投资款是否即为补充协议中约定的诚意金。 关于焦点1，一审及本院二审期间，东营天元公司均认可案涉项目于2018年11月30日前未满足生产要求，未按《合作合同》、补充协议的约定履行义务。东营天元公司虽主张原因在于上海生物公司，但未提供证据证明，因此，东营天元公司应按约定返还诚意金。 关于焦点2，补充协议中约定的诚意金即为《合作合同》中约定的投资款，首先，补充协议系双方所签《合作合同》的补充，上海生物公司已按《合作合同》的约定向东营天元公司缴纳投资款100万元；其次，补充协议中没有关于诚意金缴纳的主体及数额的约定；再次，补充协议中明确载明上海生物公司违反约定则东营天元公司扣除上海生物公司诚意金100万元，东营天元公司不能履行协议的，东营天元公司退还上海生物公司诚意金100万元，上述约定表明该100万元诚意金已由东营天元公司收取。不然不会出现扣除、退还字样。因此，补充协议中约定的诚意金即为《合作合同》中约定的投资款。 综上，东营天元公司的上诉理由均不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16500元，由东营天元特电气设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  乔良艳 审判员  张世柱 审判员  李 宁 二〇一九年九月十二日 法官助理王晓雨 书记员于燕