河北省邯郸市峰峰矿区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0406民初1764号 原告：单占军，男，1977年10月22日出生，汉族，现住邯郸市。 被告：邯郸市峰峰石鼓山酿造业有限责任公司，住所地邯郸市峰峰矿区和村镇西山。 法定代表人：王香姣。 被告：张矿生，男，1962年5月1日出生，汉族，现住邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：蒋继光、牛佳茵，河北名天律师事务所律师。 原告单占军诉被告邯郸市峰峰石鼓山酿造业有限公司、张矿生为建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告单占军，被告张矿生的委托诉讼代理人蒋继光、牛佳茵到庭参加了诉讼。被告邯郸市峰峰石鼓山酿造业有限公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告单占军诉称：被告2016年10月22日与原告签订工程项目承诺书，原告向被告交20万元工程项目定金，被告保证在两个月内开工，如有意外情况，两个月内不能开工，被告保证在两个月内把定金20万元退还给原告，并按月息2%付给原告，被告至今未开工，原告多次向被告催要定金，可被告以种种理由推脱不给，原告多次催要无果。特向人民法院提起诉讼，请求判令：1、依法请求被告退还原告工程项目定金20万元。2、支付原告利息112000元（自2016年10月21日—2019年2月21日）3、诉讼费及其他费用由被告承担。 被告邯郸市峰峰石鼓山酿造业有限公司辩称：对单占军起诉的事实不持异议；因市场因素等客观原因，答辩人的经营状况不如往年，愿用成品，以物抵债；答辩人现在正在努力筹借资金扩大生产规模，愿制定切实可行的还款计划，陆续还款。恳请法院组织双方进行调解，以解双方暂时之困难。 被告张矿生辩称：原告将张矿生作为借款人起诉不符合事实，在本案中，张矿生只是担保人，且担保期限已超过六个月，依法不应承担担保责任，请求法院依法驳回原告对张矿生的起诉请求。 为支持其诉求，原告单占军提供如下证据：1、中国建设银行股份有限公司邯郸和平路支行转账记录；2、中国农业银行股份有限公司邯郸同仁花园分理处业务凭证；证据1-2证明原告按照履约承诺书的约定将20万元定金通过银行转账给了被告张矿生，由张矿生将该定金给了石鼓山酿造公司；3、履约承诺书，证明被告邯郸市峰峰石鼓山酿造业公司将调味品深加工项目工程交给原告施工，双方约定原告缴纳施工定金20万元，如果两个月内不能开工，被告石鼓山酿造公司五天内退还定金并按月息2分支付利息；4、2017年1月7日原告和被告石鼓山酿造业公司签订的建筑工程协议书，证明原告与石鼓山酿造公司对工程款、工程内容、开工时间、结算方式进行了约定，签订了书面的协议；5、申请证人刘某出庭作证，证明履约承诺书、建筑工程协议书的签订及相关情况。 被告张矿生对原告证据的质证意见：对证据3的真实性无异议，但张矿生担保的只是在两个月内不能开工情况下保证把20万元定金五天内退还且支付利息的履约事实。对证据1-2的真实性无异议，收到了原告转账的20万元，但是已经转交给了石鼓山酿造业公司；对证据4是否真实不清楚，与被告张矿生无关。对证据5无异议。 被告张矿生提交如下证据：1、张矿生名下的中国建设银行转账凭证，2016年10月21日向石鼓山公司董事长易肖冰尾号0437的账户转账5万元；2016年10月22日向上述账号转款5万元；2、张矿生中国农业银行邯郸分行转账凭证2016年10月23日向上述账号转款5万元，2016年10月29日向上述账号转款2000元，2016年10月26日向石鼓山公司工作人员王丽丽名下尾号478的账号转款2万元；证据1-2证明被告张矿生将20万元当中的17.2万元通过转账装给了石鼓山公司的工作人员，剩余的钱通过现金方式支付个了石鼓山公司。3、收到条，是从被告石鼓山公司会计记账凭证进行复制的，证明石鼓山公司出具了收条，收到了原告单占军的20万元。4、从网上下载的石鼓山公司基本情况，证明易肖冰是该公司的工作人员。 原告单占军对被告张矿生的证据均无异议。 被告邯郸市峰峰石鼓山酿造业有限公司未到庭质证，亦未提供任何证据。 本院对上述证据认证如下：原告的证据1、2、5和被告张矿生的证据可以证明被告收到原告20万元定金的事实，本院予以采信；原告的证据3、4具有真实性和关联性，但因原告作为个人不具有承建建设工程的资质，故不具有合法性，本院不予采信。 经审理查明，2016年10月21日，原告单占军通过银行转账的方式分两次向被告张矿生转账20万元。2016年10月22日，原告单占军作为乙方与被告邯郸市峰峰石鼓山酿造业有限公司作为甲方签订《履约承诺书》，主要约定：原告单占军向被告邯郸市峰峰石鼓山酿造业有限公司给付定金20万元，被告邯郸市峰峰石鼓山酿造业有限公司将调味品深加工项目工程交由原告承建，被告邯郸市峰峰石鼓山酿造业有限公司保证自收到20万元后2个月内开工，如2个月内不能开工，由被告邯郸市峰峰石鼓山酿造业有限公司五日内退还20万元定金并按月息2%支付利息，被告张矿生作为担保人在《履约承诺书》上签字。后被告张矿生分数次将原告转账的20万元定金给付被告邯郸市峰峰石鼓山酿造业有限公司，被告邯郸市峰峰石鼓山酿造业有限公司于2016年10月22日向原告出具收据一张，载明：今收到单占军邯郸市峰峰石鼓山酿造业有限责任公司调味品深加工项目施工定金贰拾万元整（小写200000）。2017年1月7日，原告单占军作为乙方与被告邯郸市峰峰石鼓山酿造业有限公司作为甲方签订《建筑工程协议书》，主要内容：工程地点为峰峰和村镇石鼓山酿造业有限责任公司厂区，工程内容为生产车间、办公楼、职工宿舍楼及实验楼钢结构的制作安装和土建工程，承包方式为包工包料，工程造价暂估为1000万元，双方商定单个栋号工期为120天，从乙方改造完成原有生产车间基础设施后起算。后因该工程未按照约定开工，原告单占军多次向被告邯郸市峰峰石鼓山酿造业有限公司索要定金未果，故而成讼。 本院认为：原、被告《履约承诺书》的目的是为了预约签订正式的建设施工合同，从承诺书的内容和双方真实意思表示综合分析，该20万元虽名为定金，实质为施工保证金。承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告单占军未提交证据证明其具有建筑施工的相应资质，故原告单占军与被告邯郸市峰峰石鼓山酿造业有限公司签订的《建筑工程协议书》应认定为无效，而且涉案项目未按照约定开工，故被告邯郸市峰峰石鼓山酿造业有限公司因上述《履约承诺书》取得的20万元应当予以返还并向原告支付自2016月10月22日至判决确定的履行期限届满之日止按照约定的月息2%计算的利息，原告只主张计算至2019年2月21日止的利息，系自愿处分自己的民事权利和诉讼权利，本院依法予以准许。因此，被告邯郸市峰峰石鼓山酿造业有限公司应当返还原告单占军20万元和自2016月10月22日至2019年2月21日止的利息112000元（20万元X2%X28个月=112000元。当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。被告张矿生虽作为担保人在《履约承诺书》上签字，但双方对保证方式和保证期限均没有约定，原告亦未提供证据证明其在约定的两个月开工期限届满之日起六个月内要求被告张矿生承担保证责任，故应当依法免除被告张矿生的保证责任。被告邯郸市峰峰石鼓山酿造业有限公司经合法传唤未到庭参加诉讼，系对自己的民事权利和诉讼权利的处分，依法应自行承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款和第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告邯郸市峰峰石鼓山酿造业有限公司自本判决生效之日起五日内返还原告单占军20万元和自2016月10月22日至2019年2月21日止的利息112000元； 二、驳回原告单占军的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5980元，减半收取2990元，由被告邯郸市峰峰石鼓山酿造业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。 审判员 马 荣 二〇一九年九月二十九日 书记员 籍晓雪 附相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国担保法》 第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十三条。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。