甘肃省陇南市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）甘12民申17号?????再审申请人（一审被告、二审上诉人）：周某，男，汉族，1977年6月12日生，甘肃文县人，住甘肃省文县。???被申请人（一审原告、二审被上诉人）：强某，男，汉族，甘肃文县人，农民，住甘肃省文县。???委托代理人：贾某，男，汉族，1955年8月9日生，住甘肃省文县，系被申请人强某堂兄。???被申请人（一审被告、二审被上诉人）:刘某，男，汉族，1980年3月28日生，甘肃文县人，住甘肃省文县。???再审申请人周某因与被申请人强某、刘某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服本院(2019)甘l2民终5O8号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。???周某再审请求：1、陇南市中级人民法院依法追加孟某为被告，对本案再审依法作出判决，2、撤销文县人民法院所作(2018)甘1222民初454号判决、陇南市中级人民法院(2019)甘12民终508号判决，驳回强某的诉讼请求。申请人认为：一、一审及二审判决认定事实和适用法律错误。一审认为：原告受雇在事发工地干活，该工程为被告周某承建的工地，被告刘某为被告周某雇佣的带工人员不具有雇主身份，被告刘某找原告干活是基于带工身份代行了被告周某的雇主权利。其实质是原告与被告周某成立了雇佣关系。二审认为申请人提交的“第一组证据领条仅能证明刘某和孟小林领到了相应款项，不能证明周某与刘某属于转包关系，并且周某一审时己承认刘某属于带工身份，其二审又认为是转包关系，不应采纳”，申请人承认在法院笔录中，说过“雇用刘某带工”的话，但这是申请人对法律关系的误解，与申请人和刘某的法律关系事实不符。如果要考量刘某与申请人真实的关系，应当看双方工程管理关系的实质内容和证据。如果是带工，第一、刘某向申请人只提供劳务本身，工资应当是按月计发；第二，施工中的人、材、机都由申请人承担。但本案中，施工中的人、材、机都由刘某和孟小林自主负责投入，申请人支付给刘某和孟小林的不光是劳务费，包括人、材、机在内的各项费用，如强某等人劳务报酬都是由刘某和孟小林发，申请人将人、材、机费用打包给刘某和孟小林支付的，刘某和孟小林所得费用为除人、材、机成本之外的剩余费用，其也承担着承包工程的亏损风险。申请人根本不认识强某，根据合同的相对性原则，刘某和孟小林与强某形成劳务合同关系。申请人提交了刘某和孟小林出具的《领条》写明“今领到周某在草坡、山背后、羊寺坝所有材料、人工、机械费用，共计440000元……”字样，这是书证，能证明申请人与刘某和孟小林是转包关系，而非雇用关系。根据《民事证据若干规定》书证证明效力大于言词证据，小小一张领条很能说明申请人与刘某、孟小林的转包关系，两人共领440OO0元。如果只是带工费，也就只是一个农民工工资的标准，不可能有这样高的费用，显然包括人、材、机费用在内，在施工合同纠纷中，究竟是劳务带工，还是转包关系，最实质的区别在于下家是否具有独立的人、材、机的成本投入事实。原判一、二审对此认定明显错误，其认定申请人与刘某和孟小林属于雇用关系，因而由申请人承担强某人身损害赔偿全部费用，属于认定事实错误。因而将赔偿义务责任完全判归申请人，认定事实错误导致适用法律错误。???原判决适用法律错误还表现在，原判决在计算赔偿费用时，强某的误工费计算至定残日的前一天，明显适用法律错误。强某属于左眼受伤失明，评定为七级伤残，其作为眼部的受伤，住院12天时间，眼部受伤不同于肢体或者内脏功能的受伤，眼睛受伤后，其体力劳动功能的恢复不需要很长的过程，根据公安部发布《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》5.1.12：眼球摘除后的误工期为30-60日，护理期为15-20日，取上限：误工时间为为60日，护理期为20日。而误工费与护理费明显过高。合理的误工费应当是60*135=8100元，护理费应当是2700元。???二、事发工程不在申请人招标的工程范围内。事发时间为2016年12月12日，事发工程为村口地边石墙，不在文化广场。2016年10月份申请人在广场施工时，镇政府多次要求申请人施工，但申请人都以不在申请人承包的文化局文化广场工程范围为由拒绝施工。强某所做工程不在2016年申请人承包的工程范围内，有申请人在上诉期间提交的图纸为证。而且申请人也没有要求刘某和孟小林安排强某施工，这与刘某在法庭中的陈述是印证的。强某不是在给申请人干活时受伤的，而事发工程是在出事后，镇政府向文化局多次建议，县文化局2017年4月底才安排申请人施工的。申请人不应承担强某受伤的赔偿责任。二审认为“第二组证据经审查认为：一审时周某只是认为已经放工，没有人安排强某干活，并未否认事发现场不属于其施工工地，并且事发当天和刘某出现在事发现场，也未阻止强某施工(申请人对强某说：谁安排活你找谁要钱)，一审出庭证人马某可以证明。故可以认定周某事发当天雇佣强某在其工地干活。周某提供的招标施工范围证据是否有事发现场，不影响其事发当天雇佣强某干活的事实”，5O8号判决完全是主观臆断，申请人提交的证据有施工图纸。“放工”是指文化广场工程己全部完工竣工，涉事地点并未在申请人承包之工程范围之内，出事时，文化局作为业主单位并未向申请人承包，既然未给申请人承包，当天申请人既使出现在涉事现场，也未阻止强某施工，更不能基此认为申请人因为“没有阻止”，出事后就一定是申请人的责任，508号判决还说：申请人提供的招标施工范围证据是否有事发现场，不影响其事发当天雇佣强某干活的事实。如果不在申请人的工程招标范围，申请人绝不会去做没有人掏钱的活，这是常识。同时《证据若干规定》中说的很清楚，合同纠纷中，由主张存在合同关系的一方承担举证责任，强某没有拿出确实有效的证据证明申请人让其做过此活，两审判决为何要让申请人承担赔偿责任?三、两个判决都遗漏了应当承担责任的当事人。同时应当追加孟小林为共同被告。当时工程是申请人承包后，又给孟小林与刘某转包，领条上赫然写有“领款人：刘某，孟小林字样。原审遗漏了当事人，应当纠正。四，申请人与被告人刘某、孟小林转包关系应被确认。刘某口口声声说：他是代工的，但在2016年12月11日至2018年年初期间，刘某、孟小林多次要求与被告人确认修路及文化广场工程款，最后经交通局技术人员对其工程收方验收，确认该工程款为38.21万，当时有交通局两位技术人员及申请人、刘某、孟小林等五人在场。事后刘某、孟小林坚持工程款太低，声称他们要赔不少。申请人不得己又与孟小林、刘某及他们的朋友共四人，又在现场进行收方协商，最后算定为39．13万元(有刘某的亲笔记录)。可是刘某、孟小林仍然不同意，申请人又考虑以后还会打交道，就决定再追加4.87万元，最终工程款确定为44万元。其工程款分四次打到刘某、孟小林指定账户(以刘某、孟小林收款凭条为据)。而在此期间申请人并未对工人及材料支付过一笔款项，至此，申请人与刘某、孟小林应为转包关系，而非刘某所述代工关系。请求甘肃省陇南市中级人民法院申请再审。???被申请人强某提交书面意见称：一、二审法院认定判决事实清楚，证据确凿充分。事实与理由：于2016年12月12号在××县羊寺坝合作社，修建广场工程，周某承包，周某专派刘某修建羊寺坝广场负责代工，刘某给强某打电话，周某在××县羊寺坝合作社，包有修建广场工程，修建广场每人一天200元工资，干活7天，于2016年12月12日中午2点左右在文县临江镇羊寺坝合作社修建广场干活当中，扎石墙、用锤敲石头，锤石潢起小石头打在强某的眼睛里，被打成重伤，急送四川华西医院治疗，经手术将眼睛取掉，安成义眼。请求陇南市中级人民法院，查清事实后，以事实为依据，以法律为准绳，依法裁定驳回周某的再审申请，维持原一、二审判决，依法保护强某的合法权利。???被申请人刘某提交书面意见称：原一、二审认定事实清楚、适用法律正确，自己与申请人之间不存在转包合同关系，请求维持原判。???本院经审查认为，申请人认为其与被申请人强某不存在雇佣关系，该理由不能成立，虽然申请人原审中提交了刘某和孟小林出具的《领条》，但该《领条》不能有效证明申请人与刘某和孟小林之间存在工程转包关系，而非雇用关系。申请人认为原判决在计算赔偿费用时，强某的误工费计算至定残日的前一天，适用法律错误，该理由不能成立，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。故原审中将误工费由受伤之日计算至定残日前一天并无不当。申请人认为事发工程不在申请人招标的工程范围内，但未提供证据予以证实。申请人认为一、二审判决都遗漏了应当承担责任的当事人，应当追加孟小林为共同被告，但申请人未能提供有效证据证实事发工程为孟小林自己承包的工程。申请人认为其与被告人刘某、孟小林转包关系而非刘某所述代工关系，但未提供有效证据予以证实。???综上，本案原审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，判处并无不当。周某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回周某的再审申请。????????审?判?长???宋振飞????审?判?员???王彩霞????审?判?员???安武民??????二〇一九年九月十六日???????????????????????????????????????????书?记?员???林??龙?{文书日期}甘肃省陇南市中级人民法院民事裁定书（2019）甘12民申17号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：周某，男，汉族，1977年6月12日生，甘肃文县人，住甘肃省文县。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：强某，男，汉族，甘肃文县人，农民，住甘肃省文县。委托代理人：贾某，男，汉族，1955年8月9日生，住甘肃省文县，系被申请人强某堂兄。被申请人（一审被告、二审被上诉人）:刘某，男，汉族，1980年3月28日生，甘肃文县人，住甘肃省文县。再审申请人周某因与被申请人强某、刘某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服本院(2019)甘l2民终5O8号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。周某再审请求：1、陇南市中级人民法院依法追加孟某为被告，对本案再审依法作出判决，2、撤销文县人民法院所作(2018)甘1222民初454号判决、陇南市中级人民法院(2019)甘12民终508号判决，驳回强某的诉讼请求。申请人认为：一、一审及二审判决认定事实和适用法律错误。一审认为：原告受雇在事发工地干活，该工程为被告周某承建的工地，被告刘某为被告周某雇佣的带工人员不具有雇主身份，被告刘某找原告干活是基于带工身份代行了被告周某的雇主权利。其实质是原告与被告周某成立了雇佣关系。二审认为申请人提交的“第一组证据领条仅能证明刘某和孟小林领到了相应款项，不能证明周某与刘某属于转包关系，并且周某一审时己承认刘某属于带工身份，其二审又认为是转包关系，不应采纳”，申请人承认在法院笔录中，说过“雇用刘某带工”的话，但这是申请人对法律关系的误解，与申请人和刘某的法律关系事实不符。如果要考量刘某与申请人真实的关系，应当看双方工程管理关系的实质内容和证据。如果是带工，第一、刘某向申请人只提供劳务本身，工资应当是按月计发；第二，施工中的人、材、机都由申请人承担。但本案中，施工中的人、材、机都由刘某和孟小林自主负责投入，申请人支付给刘某和孟小林的不光是劳务费，包括人、材、机在内的各项费用，如强某等人劳务报酬都是由刘某和孟小林发，申请人将人、材、机费用打包给刘某和孟小林支付的，刘某和孟小林所得费用为除人、材、机成本之外的剩余费用，其也承担着承包工程的亏损风险。申请人根本不认识强某，根据合同的相对性原则，刘某和孟小林与强某形成劳务合同关系。申请人提交了刘某和孟小林出具的《领条》写明“今领到周某在草坡、山背后、羊寺坝所有材料、人工、机械费用，共计440000元……”字样，这是书证，能证明申请人与刘某和孟小林是转包关系，而非雇用关系。根据《民事证据若干规定》书证证明效力大于言词证据，小小一张领条很能说明申请人与刘某、孟小林的转包关系，两人共领440OO0元。如果只是带工费，也就只是一个农民工工资的标准，不可能有这样高的费用，显然包括人、材、机费用在内，在施工合同纠纷中，究竟是劳务带工，还是转包关系，最实质的区别在于下家是否具有独立的人、材、机的成本投入事实。原判一、二审对此认定明显错误，其认定申请人与刘某和孟小林属于雇用关系，因而由申请人承担强某人身损害赔偿全部费用，属于认定事实错误。因而将赔偿义务责任完全判归申请人，认定事实错误导致适用法律错误。