四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川09民终553号 上诉人（原审原告）：江西中南建设工程集团公司，住所地江西省南昌市南昌县迎宾中大道**，统一社会信用代码91360100158627516E。 法定代表人：龚小平，公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：余平，公司法务。 委托诉讼代理人：李天富，四川航都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川蓬溪和谐之歌文化旅游建设投资有限公司，住，住所地四川省遂宁市蓬溪县赤城镇赤城湖一社会信用代码91510921789147009W。 法定代表人：林奇，公司董事长。 委托诉讼代理人：徐倩，四川诚中成律师事务所律师。 上诉人江西中南建设工程集团公司（以下简称江西中南公司）因与被上诉人四川蓬溪和谐之歌文化旅游建设投资有限公司（以下简称和谐之歌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省蓬溪县人民法院（2018）川0921民初1054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人江西中南公司的委托诉讼代理人余平、李天福，被上诉人和谐之歌公司的委托诉讼代理人徐倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江西中南公司上诉请求：1.撤销四川省蓬溪县人民法院（2018）川0921民初1054号民事判决第一项，依法改判和谐之歌公司给付下欠工程款8,777,454.22元；2.维持四川省蓬溪县人民法院（2018）川0921民初1054号民事判决第二项；3.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误，直接导致上诉人工程价款的减少。一、对有争议的工程款4,748,383.6元不应认定为对上诉人的已付款，认定事实错误。（一）在认定被上诉人付款的金额时错误将被上诉人对郑刚等人的付款纳入了上诉人的工程款范围，系认定事实错误。郑刚是被上诉人的工程承包人，被上诉人对其有付款义务，而被上诉人财务管理紊乱，故意将其对郑刚的付款与上诉人的付款相混淆，意图达到抵扣上诉人工程款的目的。（二）对康晓辉、康书全的付款认定为表见代理是错误的。康晓辉在2014年11月27日予以解聘，该解聘通知书面送达被上诉人的工程负责人和监理，且康晓辉不是公司授权的财务人员，无权代表公司收取工程款。因此被上诉人对康晓辉和康书全的付款行为不能视为对上诉人的付款。二、一审法院对上诉人与被上诉人自有资金成本按照以100万元为基数给付20万元利息的约定认定为约定不明、不予支持系认定错误。《补充协议》是双方对上诉人自有资金500万元的确认，也是对利息固定的约定，是双方真实意思表示，一审法院以约定不明而不予支持属认定事实错误。三、一审法院对上诉人的代购材料费49,524.72元及桩基础截桩人工费105,800元认为所提交的证据不能证明发生了上述两项费用及其应当由被上诉人承担并不予支持明显不当。在上诉人向法庭提交的上述证据中“现场工程量签证单”中及讨论稿所列明的材料如果属于上诉人的工程合同范围，被上诉人的现场负责人及监理不可能在上面签字确认，也不可能进行专项讨论，在2017年11月24日“主题宾馆工程争议问题会议纪要”第13项中明确龚文军桩基标高处理费用及现场材料交接费用不计入本次结算，相关费用在财务账上进行处理，该证据表明标高桩基属于龚文军工程不属于上诉人工程范围，且发生的费用及材料不计入本次结算，如果属于上诉人工程范围，且发生的费用及材料不计入本次结算，如果属于上诉人工程应当纳入本次结算，既然是由财务往来账上处理就更进一步表明应当由被上诉人对上诉人的非工程款范围内的款项的认可，被上诉人没有提供证据对此费用进行了处理支付和财务处理，一审法院对此证据视而不闻的做法明显不当。四、因被上诉人未按时支付工程进度款造成上诉人不能及时支付钢材款而违约的资金利息损失1,870,961.5元应由被上诉人承担，一审法院不予支持错误。 和谐之歌公司辩称，一、一审法院认定的470万余元的工程款符合事实，应当予以维持；二、关于一审法院不予支持资金利息的认定正确，该利息约定中对利息的垫资金额、起止时间无约定，无法计算利息，属约定不明，一审庭审中双方陈述的是欠付工程款不是垫资；三、关于一审法院认定的不予支付钢材款利息损失是正确的；四、江西中南公司以没有向公司支付为由主张400余万元不能认定已向公司支付，该抗辩不能成立，属于案涉工程款的范围，应予以扣除。 江西中南公司向一审法院起诉请求：1.判决和谐之歌公司立即支付工程款13,540,022元；2.判决和谐之歌公司支付自有资金的垫支利息1,000,000元；3.判决和谐之歌公司赔偿因不及时付款导致损失的钢材资金利息1,870,961.5元；4.判决和谐之歌公司支付代购材料费49,524.72元及桩基础截桩人工费105,800元；5.判决和谐之歌公司支付终止协议补偿费2,400,000元；6.由和谐之歌公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年8月10日，和谐之歌公司作为发包方，江西中南公司作为承包方双方签订《建设工程施工合同》。合同分协议书、通用条款、专用条款三部分组成，合同分别加盖江西中南公司、和谐之歌公司印章，康迅作为委托代表人签名。协议书约定：工程名称为锄园书画村一区别墅工程，工程地点为蓬溪赤城湖。施工内容：1＃－34#土建、装饰、给排水、水电安装、室外配套工程。承包范围：包人工、材料、机械、安全文明施工。合同工期为365天，2013年7月25日开工，2014年7月25日竣工，合同价款（暂估价）3千万元。合同签订后，实际施工人康迅组织了相关人员进行施工，在施工过程中。2014年1月25日双方签订《付款协议》，载明经双方协商就工程年终进度支付差额部分达成协议，约定2014年1月28日付款300万元，3月31日付款350万元，并从2014年2月1日起按4%的月息向江西中南公司支付利息。2014年6月27日江西中南公司与和谐之歌公司再次签订《补充协议》，约定：在复工两日内付款100万元，七日内付款50万元，之后的工程进度款按照原合同执行；就本协议签订前的乙方自筹资金部分的资金成本，以人民币100万元为基数，甲方按照利息20万元承担乙方该款项的资金成本;对2014年1月25日双方约定按照4%的月息不再执行，同时，江西中南公司不再主张补充协议签订前工程进度款以及停工的违约责任。但在施工过程中和谐之歌公司因为资金问题仍不能按照约定付款，江西中南公司多次以《工作联系单》要求和谐之歌公司付款，并在2014年11月27日的工程联系单中，载明“康晓辉因没有正式聘用，现本公司已解除他的一切职务，他与贵公司以及任何单位和个人签订的任何事宜本公司不予认可”。2014年12月24日江西中南公司向和谐之歌公司送达中南集发（2014）35号《关于要求统一向我公司支付工程款的函》，要求停止向康迅等个人支付工程款，统一向其公司账户支付工程款，并提供公司账户。2016年12月29日，江西中南公司、和谐之歌公司签订了《终止施工协议书》，双方就2013年7月25日签订的《建设工程施工合同》施工终止事项协商一致，具体内容如下：双方在2016年9月28日前完成承包方所施工的中国书法（画）主题宾馆工程施工形象部位确认；承包方相关工程施工人员、材料、机具及设备需在2016年9月30日前全部撤离主题宾馆工程施工现场；3、承包方江西中南公司在签订本终止施工协议书后十五日内提交完整工程竣工结算及相关结算资料，在2017年1月15日前完成工程结算审计工作用；未完成工程由发包方另委托其他施工单位进行施工，工程全部完成后七日内发包方支付240万元给承包方作为对承包方补偿；双方同意暂扣60万元质保金，质保期按国家文件执行，期满无质量问题无息退还。合同终止履行后双方对完成且验收合格的工程进行了形象确认，双方根据施工过程中形成的签单、形象确认书等对工程质量合格部分进行结算，并以此委托四川中衡安信工程管理有限公司进行工程造价审计，该公司出具的初审结果为：原送审金额为24,039,091元，审计结算金额为19,445,502.00元，审计减少金额为4,593,589元。双方均在该初审意见书中加盖公司及法定代表人印章，但正式审计报告至今未出具，诉讼中江西中南公司、和谐之歌公司对初审结果均认可本案涉案工程款为19,445,502元，故案涉工程款认定19,445,502元。和谐之歌公司主张通过江西中南公司领取和代为支付材料款、民工工资等已经支付江西中南公司124笔，共计17,011,356.1元，并提交付款清单和相关凭证。江西中南公司认可其中51笔（含部分认可4笔）共计11,823,372.5元，有异议的76笔（含部分认可的4笔），对双方有争议的付款金额，剔除不予认定的439,600元，其余4,748,383.6元均予认定。和谐之歌公司已经支付金额合计16,571,756.1元。四川省遂宁市中级人民法院（2017）川09民终781号民事判决书和四川省蓬溪县人民法院（2016）川0921民初1501号民事判决、（2017）川0921民初1695号民事判决均认定康迅以江西中南公司名义与和谐之歌公司签订建设工程施工合同，系康迅借用公司资质承揽工程，形成挂靠关系，康迅是实际施工人。康晓辉、康书全、秦太平是康迅请的管理人员或施工员，2015年3月12日康晓辉与该案原告签订协议书，将案涉工程的部分劳务分包，且通过康晓辉对工程款进行了结算。且上述判决书均已生效。 一审法院认为，康迅以江西中南公司名义与和谐之歌公司签订的《建设工程施工合同》，该合同违反法律禁止性规定，应当无效。合同虽是康迅作为江西中南公司委托代表人与和谐之歌公司签订的，但合同所列主体即承包人为江西中南公司，并加盖江西中南公司及其法定代表人印章，因此江西中南公司是合同主体。但整个工程由康迅自行组织人员、机械设备、材料资金进行施工，康迅是合同的实际履行者，是实际施工人，没有证据证明江西中南公司履行合同或参与合同履行。因此，江西中南公司作为有资质的建筑施工企业，通过名义上的委托代表人的形式，允许康迅以本企业的名义承揽工程的行为，属于出借资质，故认定康迅挂靠江西中南公司，独立进行案涉工程的施工，是实际主体，且法院生效判决书对该事实已经确认。因此，江西中南公司作为合同主体，与和谐之歌公司建立了合同上的权利、义务关系，江西中南公司主体适格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条规定，康迅以江西中南公司名义与和谐之歌公司签订《建设工程施工合同》，应认定上述合同无效，《建设工程施工合同》虽然无效，但经双方协商并签订的《停止施工协议》，应当有效，双方按协议对江西中南公司所完成工程进行现场验收确认，并将验收合格工程进行结算后送审，和谐之歌公司应当按双方均确认的初审意见和合同约定支付工程款。江西中南公司所完成工程审计金额19,445,502元，双方均认可该金额，予以认定；和谐之歌公司主张支付17,011,356.1元，江西中南公司认可其中51笔（含部分认可的4笔），金额11,823,372.5元（含部分认可的金额2,325,803元），对双方无异议的已经支付的金额11,823,372.5元，予以认定；对有异议的已付款项和谐之歌公司虽负有举证责任，但和谐之歌公司所举证据能够证明其主张的向江西中南公司付款和代为支付民工工资的事实，综合本案证据认定4,748,383.6元，其余不作认定。因此，江西中南公司所完成工程总价款认定19,445,502元，认定和谐之歌公司已付款合计16,571,756.1元，和谐之歌公司还下欠江西中南公司工程款2,873,745.9元。江西中南公司主张编号7中，转款28万元，不认可支付现金2万元，但和谐之歌公司提供的康晓辉签名的收据能证实支付现金2万元的事实；编号13、14载明金额为3.5万元，但是和谐之歌公司在转款凭证上另注明的金额3.5万+5万元，对加5万元江西中南公司不认可，因编号13、14两份收据分别载明金额3.5万元和5万元，故予以认定。江西中南公司主张的自有资金垫支利息1,000,000元，当事人在2014年6月27日的《补充协议》中约定：“就本协议签订前的乙方自筹资金部分的资金成本，以人民币100万元为基数，甲方按照利息20万元承担乙方该款项的资金成本”，但该约定对垫资金额、利息起止时间均未约定，属约定不明，江西中南公司无证据证实其垫资起止时间及其金额，庭审中双方均陈述是协议签订前和谐之歌公司应当支付江西中南公司的工程款，属欠款范畴，因此，不予支持。江西中南公司主张因和谐之歌公司不及时付款导致江西中南公司损失的钢材资金利息1,870,961.5元，应由和谐之歌公司承担，江西中南公司与和谐之歌公司签订的《建设工程施工合同》，江西中南公司与材料供应商之间建立的是买卖合同关系，是两个法律关系，且建设工程施工合同中约定，由江西中南公司包材料，因此，江西中南公司与材料供应商之间的买卖合同关系的付款主体是江西中南公司，江西中南公司违约的责任应由江西中南公司自行承担，因此，江西中南公司要求和谐之歌公司承担该利息，不予支持。江西中南公司主张的代购材料费49,524.72元及桩基础截桩人工费105,800元，江西中南公司所提交证据不能证明发生了上述两项费用及其应当由和谐之歌公司承担，故不予支持。江西中南公司主张的支付终止协议补偿费2,400,000元，终止施工协议书第6条约定，工程全部完成后七日内发包方支付240万元给承包方作为对承包方补偿。该约定是双方对合同终止后和谐之歌公司给江西中南公司多方面的、综合性的补偿，具有损失赔偿的真实意思表示，应当有效，但该约定是附条件的协议，支付条件是工程全部完成，而江西中南公司举证只能证明工程所涉及房屋已办理产权证，并不能证明实际完工，但自终止合同签订起至今已经2年多没有全部完工，非因属江西中南公司的原因导致其所附条件未成就，应当视为已经成就，故江西中南公司的该请求，应予支持。和谐之歌公司辩称的质量不合格需要返工等抗辩主张，不予认定，且按质保条款另行处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条和最高人民关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条之规定，判决：“由四川蓬溪和谐之歌文化旅游建设投资有限公司于本判决生效后向江西中南建设工程集团公司支付下欠工程款2,873,745.9元；二、由四川蓬溪和谐之歌文化旅游建设投资有限公司于本判决生效后给付江西中南建设工程集团公司补偿款2,400,000元；三、驳回江西中南建设工程集团公司的其他诉讼请求。如果和谐之歌公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费135,597元（江西中南公司已预交3,300元），保全费5,000元（江西中南公司已预交5,000元），合计140,597元，由江西中南建设工程集团公司负担86,881元，由四川蓬溪和谐之歌文化旅游建设投资有限公司负担53,716元”。 本院二审期间，当事人未提交新证据。审理中康迅明确表示不以实际施工人的身份主张本案工程款。 本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据上诉人江西中南公司的上诉理由及被上诉人和谐之歌公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.和谐之歌公司应当支付江西中南公司下欠的工程款金额是多少，已付工程款金额474,838.6元是否有误；2.和谐之歌公司是否应当支付江西中南公司垫资的资金利息100万元；3.和谐之歌公司是否应当向江西中南公司支付代购材料费49,524.72及桩基础人工费105,800元；4.和谐之歌公司是否应当赔偿江西中南公司因欠付钢材款造成的资金利息损失1,870,961.5元。 一、关于和谐之歌公司应当支付江西中南公司下欠的工程款金额是多少的问题。根据已生效判决查明事实，康迅实际挂靠江西中南公司，为案涉工程实际施工人，虽然江西中南公司于2014年11月27日以《工作联系单》的方式通知和谐之歌公司解除了康晓辉的一切职务，但康晓辉依旧在工地上处理收取款项、处理农民工工资等事宜。同时，康晓辉作为江西中南公司委托诉讼代理人参与了（2015）蓬溪民初字第190号、191号案件的审理。因此，综合本案证据来看，康晓辉在《工作联系单》送达和谐之歌公司后依旧在案涉工程中担任现场负责人或管理人的职务，且在江西中南公司与案外人就案涉工程发生的纠纷中担任委托诉讼代理人，即使康晓辉没有书面的授权委托书，蓬溪之歌公司也有理由相信康晓辉在《工作联系单》送达后依旧可以代表江西中南公司，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”的规定，康晓辉的签字行为对江西中南公司发生法律效力。而康书全为康迅聘请的现场管理人员，按实际施工人康迅的授意处理现场事务，和谐之歌公司同样有理由相信康书全可以代表江西中南公司。上诉人主张郑刚等人是案涉工程的承包人不是上诉人的工人，对其付款不应计入已付上诉人工程款范围内，但未提供证据证明其上诉主张，本院不予支持。故一审法院对双方有争议的款项4,748,383.6元予以认定并无不当，双方均认可的工程审计金额19,445,502元扣除已支付的16,571,756.1元，和谐之歌公司仍下欠江西中南公司2,873,745.9元工程款。 二、和谐之歌公司是否应当支付江西中南公司垫资的资金利息100万元。2014年6月27日和谐之歌公司与江西中南公司签订《补充协议书》，双方在第六条约定“甲乙双方一致同意，就本协议签订前的乙方自筹资金部分的资金成本，以人民币壹佰万元为基数，甲方按照利息贰拾万元承担乙方该款项的资金成本，该款项由甲方在后期支付的工程款中给付乙方”，但江西中南公司并未提供证据证明其自筹资金数额。同时，结合《补充协议书》签订前双方签订的《付款协议》来看，江西中南公司主张500万元自筹资金实为和谐之歌公司欠付的工程款，其性质也不属于江西中南公司的自筹资金，因此根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，江西中南公司未提供证据证明其自筹资金数额，应当承担举证不能的后果，对其上诉请求和谐之歌公司支付100万元利息的主张，本院不予支持。 三、关于和谐之歌公司是否应当向江西中南公司支付代购材料费49,524.72元及桩基础截桩人工费105,800元的问题。根据《现场工程量签证单》载明的具体内容，江西中南公司购买的双壁波纹管等材料用于蓬溪唐兴书院·书法主体宾馆工程，建设单位、监理单位、施工单位人员均签字确认，可以认定江西中南公司实际支付了材料代购费49,524.72元并将材料实际用于案涉工程，和谐之歌公司应当将代购材料费49,524.72元支付给江西中南公司。至于105,800元桩基础截桩人工费，和谐之歌公司与江西中南公司签订的《唐兴书院·主题宾馆工程争议问题会议纪要》第13条约定“龚文军桩基标高处理费用及现场材料交接费用不计入本次结算，相关费用在财务账上往来账上进行处理”，由于105,800元的桩基础截桩人工费不纳入结算，故该费用在本案中不作处理。 四、关于和谐之歌公司是否应当赔偿江西中南公司因欠付钢材款造成的资金利息损失1,870,961.5元的问题。江西中南公司与案外人金牛区齐峰钢材商贸部签订《钢材购销合同》，江西中南公司为合同相对方，同时《建设工程施工合同》约定江西中南公司承包范围包含材料，故未及时支付钢材款的责任在于江西中南公司，因此造成的资金利息损失应由其自行承担。 综上所述，江西中南公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省蓬溪县人民法院（2018）川0921民初1054号民事判决第一项、第二项，即“由四川蓬溪和谐之歌文化旅游建设投资有限公司于本判决生效后向江西中南建设工程集团公司支付下欠工程款2,873,745.9元”，“由四川蓬溪和谐之歌文化旅游建设投资有限公司于本判决生效后给付江西中南建设工程集团公司补偿款2,400,000元”； 二、撤销四川省蓬溪县人民法院（2018）川0921民初1054号民事判决第三项； 三、四川蓬溪和谐之歌文化旅游建设投资有限公司于本判决生效后向江西中南建设工程集团公司支付材料代购费49,524.72元; 四、驳回江西中南建设工程集团公司其他诉讼请求。 若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费135,597元，保全费5000元，由江西中南建设工程集团公司负担40,597元，四川蓬溪和谐之歌文化旅游建设投资有限公司负担100,000元。二审案件受理费135,597元，由江西中南建设工程集团公司负担130,000元，四川蓬溪和谐之歌文化旅游建设投资有限公司负担5,597元。 本判决为终审判决。 审判长  文晓萍 审判员  杨怡伶 审判员  刘尧志 二〇一九年九月六日 书记员  陈 琳