四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川14民终938号 上诉人（原审原告）：刘春全，男，汉族，1963年8月21日出生，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：雷端，四川孟鸣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川金字塔饲料科技有限公司，住所：眉山市东坡区松江镇眉青村。 法定代表人：陈豫川，执行董事。 委托诉讼代理人：袁敬蛟，四川岷江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯旭，四川岷江律师事务所律师。 上诉人刘春全因与被上诉人四川金字塔饲料科技有限公司（以下简称金字塔公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2019）1402民初1843号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘春全向本院上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认为上诉人违反用人单位规章制度导致被被上诉人解除劳动关系系事实认定错误，导致一审判决适用法律错误。首先，双方签订的《劳动合同》约定的基本工资标准为1000元的事实认定错误，上诉人在被上诉人处上班十几年从未领过基本工资，一直按照销量提成领取报酬。一审判决在事实认定中既然认定有了基本工资，为何在计算上诉人2018年12月及2019年1月的提成时不计入基本工资，这二者显然是经不起推敲的。其次，《劳动合同》第七条虽然约定了被上诉人可以单方解除劳动合同的条款，但是该条款是格式条款。上诉人职务是销售代表，主要从事的工作是饲料销售，工作的性质是不可能要求其与行政班制的员工一样准时打卡上下班；实际上打卡只发生在销售员工出差期间，没有出差是不用打卡的。一审判决片面认定上诉人在之前上班要按时打卡上下班的事实是错误的，这也是导致一审判决适用上诉人存在违反《劳动合同法》关于用人单位可以单方解除劳动合同的规定适用法律错误。再次，一审判决认定了上诉人作为销售人员在2018年12月及2019年1月的销售提成，但又以上诉人违反用人单位单方解除劳动关系的规定认定被上诉人于2019年1月2日解除劳动关系合法，这显然是不符合逻辑的，怎么存在既认定解除劳动合同关系合法，又认定在解除劳动关系后上诉人向被上诉人提供劳动的双重情形认定。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误，导致适用法律错误，望判如所请。 金字塔公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，请求维持。1、上诉人的工资构成为基本工资和提成工资，其在12月、1月没有上班就没有工资的说法，一审判决认定这两个月有提成收入是参照了合同约定由被上诉人承担，这个认定符合公平原则。2、上诉人认为合同条款系格式条款没有事实依据，从2008年签订该合同到解除合同长达10年，这段时间上诉人均认可并遵守合同约定以及公司的规章制度，如果上诉人认为属于格式条款应当申请撤销，但已过了1年的撤销权行使期限。在此之前上诉人均按约定按时打卡，甚至在其生病期间也按时打卡，所以上诉人没有证据证明他的工作是不需要打卡的。综上，被上诉人依法解除与上诉人的劳动合同关系是合法的，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 刘春全向一审法院起诉请求：1.请求确认金字塔公司单方解除劳动合同的行为违法；2.判令金字塔公司支付赔偿金32000元；3、判令金字塔公司支付2018年12月工资1800元、2019年1月工资3000元；4、判令金字塔公司支付2019年1月差旅费507.7元（过路费117.7元、油费390元）；5、判令金字塔公司为其补交2019年1月的社保。 一审法院审理查明：刘春全从2004年3月起到金字塔公司上班，从事销售工作。2008年10月1日，双方签订了无固定期限的《劳动合同》，该合同约定：刘春全从事销售工作，基本工资标准为1000元，提成工资：以完成工作量为依据，具体标准见公司销售部工资提成办法。合同第七条约定：刘春全有下列情况之一的，金字塔公司可以单方解除合同：严重违反金字塔公司的规章制度，1、每周迟到两次以上或连续旷工五天以上，或累计旷工十五天以上的……2017年金字塔公司安排刘春全对重庆地区进行饲料销售。2018年9月、10月、刘春全的打卡基本上是满月。2018年11月8日，刘春全生病在眉山友谊医院住院治疗至同年11月18日出院。期间，刘春全通过出差平台打卡方式向公司请假。2018年12月刘春全仅在12月2日有过打卡记录，其余时间均无打卡记录。金字塔公司于2019年1月2日公司开例会时，其法定代表人陈豫川通知刘春全离开公司不要到公司上班了。2019年5月24日，金字塔公司向刘春合送达了书面的解除劳动合同的通知。另查明：金字塔公司未向刘春全发放2018年12月的销售提成款（工资）1800元，2019年1月的销售提成款（工资）2192元。刘春全于2019年2月14日向眉山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，眉山市劳动争议仲裁委员会于2019年3月27日作出眉东劳人仲案（2019）46号仲裁裁决书，驳回刘春全的所有仲裁请求。刘春全不服该仲裁裁决，向一审法院起诉。 一审法院经审理后认为，本案争议的焦点是金字塔公司单方解除与刘春全之间的《劳动合同》是否符合合同约定和法律规定？按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以单方解除劳动关系。双方在签订劳动合同时，明确规约定了劳动者连续旷工15天以上的，用人单位可以单方解除劳动关系。从本案查明的事实来看，金字塔公司在2018年12月只有开例会的2号到公司上班，其余时间均未到公司，也未打卡上班。连续旷工天数达28天。严重违反了公司的规章制度，符合合同约定的单方解除合同的条件。刘春全提出因从事销售工作不需要每天打卡的陈述与双方的合同约定不符，没有证据证明公司对刘春全有特别规定，不出差就不打卡。刘春全在2019年11月生病住院未出差时，也是通过打卡方式向金字塔公司请假。因此刘春全的辩解理由是不成立的。金字塔公司单方解除与刘春全之间的劳动合同关系既符合法律规定，也符合合同约定。一审法院予以支持。关于刘春全请求金字塔公司支付解除合同的赔偿金132000元的问题，由于金字塔公司解除双方的合同系合法解除，依法不应给付刘春全赔偿金。对刘春全的该请求，一审法院不予支持。关于刘春全提出要求金字塔公司给付2019年1月的差旅费的问题，由于金字塔公司于2019年1月2日已向刘春全提出了解除劳动合同，且刘春全提供的过路费和油费无法判断是刘春全的车辆，刘春全提供的相关证据不能证明系因金字塔公司的业务而出差，因此，一审法院对刘春全的该请求不予支持。关于刘春全请求金字塔公司为其补缴2019年1月的社保的问题，因不属于人民法院受理的范围，一审法院不作处理。关于刘春全2018年12月的销售提成款的问题，按双方的合同约定，该提成款应由金字塔公司支付刘春全。2019年1月，虽然双方解除了劳动关系，但刘春全也陆续为金字公司销售了饲料，金字塔公司应比照双方合同约定的提成比例，向刘春全支付提成款。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，判决：一、刘春全与四川金字塔饲料科技有限公司于2008年10月1日签订的《劳动合同》已于2019年1月2日依法解除；二、四川金字塔饲料科技有限公司从本判决生效之日起五日内一次性给付刘春全2018年12月和2019年1月的饲料销售提成款（工资）共3992元；三、驳回刘春全的其他诉讼请求。本诉案件受理费减半收取5元，由刘春全负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点：1、金字塔公司是否违法解除与刘春全的劳动合同，若属于违法解除合同，应支付刘春全多少赔偿金；2、金字塔公司是否应当支付刘春全2019年1月的差旅费507.70元。 关于焦点一，刘春全上诉主张双方签订的《劳动合同》第七条虽然约定了金字塔公司可以单方解除劳动合同的条款，但是该条款是格式条款。本院认为，双方当事人在《劳动合同》中约定的金字塔公司可以单方解除劳动合同的条款既便是格式条款，刘春全也没有提供证据证明该条款是免除金字塔公司责任、加重刘春全责任或排除刘春全权利等无效情形的条款，且按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以单方解除劳动关系。故该条款亦符全法律规定，属有效条款，对双方当事人均有约束力。该条款明确约定了劳动者连续旷工15天以上的，用人单位可以单方解除劳动关系。本案业已查明，2018年12月，刘春全仅在金字塔公司开例会的2号有过打卡记录，其余时间均无打卡记录，刘春全有连续28天未打卡。刘春全主张其作为公司的销售人员，打卡记录只是公司为报销差旅费的需要设定的，不出差就不打卡，但刘春全并未提出证据证明其主张。相反，刘春全在2018年9月、10月的打卡记录显示基本上是满月，即使是2018年11月刘春全生病住院未出差时，也在打卡，这一事实也否定了刘春全的主张。故应认定金字塔公司对刘春全的考勤就是通过刘春全打卡来实现的。在刘春全连续28天未打卡的情况下，金字塔公司单方解除与刘春全之间的劳动合同关系既符合法律规定，也符合合同约定，本院予以支持。刘春全上诉称其既然合同中约定了基本工资标准为1000元，一审判决在认定其2018年12月及2019年1月的提成时未计入基本工资存有不当。本院认为，基本工资应是在其出勤的情况下领取，刘春全在2018年12月和2019年1月没有打卡，属于没有出勤，计领基本工资有违公平原则。但基于刘春全特殊的工作岗位为销售饲料，一审判决将这两个月的提成收入参照合同约定判令由金字塔公司支付并无不当，且按刘春全陈述其从未领过基本工资，故一审判决的结果亦符合双方履行合同的惯例，并无不当。 关于焦点二，刘春全主张金字塔公司应当支付其2019年1月的差旅费(过路费、油费)507.70元。由于金字塔公司于2019年1月2日已向刘春全提出了解除劳动合同，且刘春全提供的过路费和油费无法判断是刘春全的车辆，刘春全提供的相关证据不能证明系因金字塔公司的业务而出差，因此，一审法院对刘春全的该请求不予支持并无不当。 综上，刘春全的上诉理由不能成立，其上诉请求予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元,由刘春全负担。 本判决为终审判决。 审判长  王美福 审判员  罗卫平 审判员  覃 棱 二〇一九年九月二十七日 书记员  李龙宇