湖南省怀化市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘12刑终287号原公诉机关湖南省怀化市鹤城区人民检察院。上诉人（原审被告人）舒幸芝（绰号“欧阳”），女，1985年6月5日出生于湖南省溆浦县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省溆浦县，现住怀化市鹤城区。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2018年6月21日被刑事拘留，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年7月5日被逮捕。现押于怀化市看守所。辩护人罗宜燕，湖南怀天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曹军（绰号“军娃”），男，1962年12月24日出生于湖南省岳阳市，汉族，高中文化，无业，现住怀化市鹤城区。因吸食毒品于2018年6月21日被怀化市公安局鹤城分局行政拘留十五日，强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年7月14日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现押于怀化市看守所。湖南省怀化市鹤城区人民法院审理湖南省怀化市鹤城区人民检察院指控原审被告人舒幸芝、曹军犯贩卖毒品罪一案，于二〇一九年四月二十八日作出（2019）湘1202刑初558号刑事判决。原审被告人舒幸芝、曹军不服，提出上诉。根据相关规定，本院依法通知怀化市法律援助中心指派律师为原审被告人舒幸芝提供辩护，怀化市法律援助中心指派湖南怀天律师事务所律师罗宜燕为舒幸芝进行辩护。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省怀化市鹤城区人民法院判决认定：2018年6月初的一天，被告人曹军遇到被告人舒幸芝，问被告人舒幸芝购买毒品甲基苯丙胺，想从中赚取差价。被告人舒幸芝承诺有的话就介绍。2018年6月20日10时许，被告人曹军接到购毒人员求购毒品甲基苯丙胺（冰毒）35克及甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）20粒的电话，随后被告人曹军联系被告人舒幸芝需购买毒品，被告人舒幸芝告知被告人曹军需50克甲基苯丙胺打包出售，被告人曹军遂联系购毒人员并约定见面地点，欲劝说购毒者购买全部50克毒品。当日12时许，被告人曹军在怀化市鹤城区红星桥头处等候购毒人员时被民警抓获。后被告人曹军根据民警的指示联系被告人舒幸芝继续进行毒品交易。当日14时许，被告人舒幸芝在怀化市鹤城区子内被民警抓获，并当场查获其藏匿的毒品甲基苯丙胺（冰毒）疑似物二包，经称量净重为48.88克，经检验，均检出甲基苯丙胺成分。上述事实，有物证照片、现场勘验检查笔录、现场指认笔录及相关照片、现场方位图、检查笔录、提取笔录、称量笔录、取样笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单及相关照片、常住人口信息、到案经过、手机通话详单、公安机关行政处罚决定书及执行回执、情况说明、证人李某的证言及辨认笔录、被告人曹军的供述与辩解、被告人舒幸芝的供述与辩解、怀化市公安局刑事科学技术研究所检验报告，怀公物鉴（理化）字［2018］0411号、怀化市公安局刑事科学技术所检验报告怀公物鉴（电证）字［2018］354号视频光盘等证据足以认定。湖南省怀化市鹤城区人民法院认为：被告人舒幸芝、曹军违反国家关于毒品的管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，其中舒幸芝贩卖毒品甲基苯丙胺48.88克，曹军贩卖毒品甲基苯丙胺35克，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人舒幸芝到案后如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，考虑到毒品尚未流入社会，社会危害性相对较轻，可予以从轻处罚。舒幸芝所犯的罪行应判处十年以上有期徒刑，可以附加剥夺政治权利。公安机关从被告人舒幸芝处查获的毒品甲基苯丙胺共计48.88克，依法应予以没收。扣押在案的手机一台予以没收。在被告人曹军贩卖毒品一案中，被告人曹军与购毒者仅就贩卖35克毒品甲基苯丙胺达成合意，且被告人曹军也未实际控制舒幸芝准备贩卖的48.88克毒品甲基苯丙胺，其贩卖毒品的数量应以35克毒品甲基苯丙胺为宜。被告人曹军已着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人曹军贩卖毒品一案存在犯意引诱，酌情予以从轻处罚。被告人曹军协助公安机关抓获被告人舒幸芝，系立功，可以从轻或者减轻处罚。据此判决：一、被告人舒幸芝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元；二、被告人曹军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。三、公安机关从被告人舒幸芝处查获的毒品甲基苯丙胺共计48.88克，予以没收，由扣押机关依法处理。四、扣押在案的手机一台予以没收，随案封存。原审被告人舒幸芝上诉提出：自己没有贩卖毒品，只是帮他人代购毒品，起协助作用，其行为构成非法持有毒品罪。不为特情引诱下的行为负责，系犯罪未遂。原判认定事实、适用法律错误，请求撤销原判，依法改判。辩护人对本案的定性不持异议，提出舒幸芝系居间介绍，是从犯且犯罪未遂，原判量刑过重的辩护意见。原审被告人曹军上诉提出：原判认定的事实不清，量刑过重：1．其只有贩卖毒品牟利的想法与言辞，并未有过行为，其行为只能是居间介绍；2．本案系特情引诱。其行为符合犯罪中止；3．协助抓获主犯及全部毒品，其行为符合重大立功。经审理查明：2018年6月中上旬的一天，上诉人曹军遇到上诉人舒幸芝，便提出从舒幸芝处购买毒品甲基苯丙胺，欲从中赚取差价。舒幸芝承诺有的话就帮他介绍。2018年6月20日10时许，曹军接到公安人员安排的购毒人员求购毒品甲基苯丙胺（冰毒）35克及甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）20粒的电话后，随即电话联系舒幸芝购买毒品。舒幸芝告知曹军有50克甲基苯丙胺打包出售，每克240元。曹军遂联系购毒人员并约定见面地点，欲劝说购毒者购买该50克甲基苯丙胺。当日12时许，曹军在怀化市鹤城区红星桥头处等候购毒人员时被公安民警抓获。后曹军根据公安民警的指示联系舒幸芝继续进行毒品交易。当日14时许，舒幸芝在怀化市鹤城区子内被公安民警抓获，并当场查获其藏匿的毒品甲基苯丙胺（冰毒）疑似物二包，经称量净重为48.88克。经检验，均检出甲基苯丙胺成分。上述事实，有下列经原审庭审举证、质证且查证属实的证据予以证明：1．到案经过，证明2018年6月20日12时许，怀化市公安局鹤城分局城中派出所民警接群众举报提供一名外号“军娃”的贩毒人员线索后，公安民警经过布控交易在怀化市鹤城区红星桥头将上诉人曹军抓获。随后民警安排曹军将其上线舒幸芝约出。同日14时许，公安民警在怀化市鹤城区子内将舒幸芝抓获。2．检查笔录、提取笔录、称量笔录、取样笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单及相关照片，证明2018年6月20日，怀化市公安局鹤城公安分局民警对上诉人舒幸芝进行人身检查，从舒幸芝供述的藏匿在水泥涵管内的一个黄嘴芙蓉王烟盒中查获2包白色透明塑料袋包装的毒品疑似物。经称量，2塑料袋装毒品疑似物分别净重14.46克、34.42克。从净重14.46克的毒品疑似物中取样1.07克，从净重34.42克的毒品疑似物中取样1.04克，进行成分鉴定。3．怀化市公安局刑事科学技术研究所检验报告，怀公物鉴（理化）字［2018］0411号，证明送检的涉案毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。4．现场勘验检查笔录、现场指认笔录及相关照片、现场方位图，证明公安机关对舒幸芝藏毒现场进行了勘查，案发现场位于怀化市鹤城区子，进入巷子30米后的西面有一座破房子，公安机关在破房子旁边的一水泥涵管内发现一芙蓉王烟盒，内装有冰毒疑似物2包。该中心现场北面是正清路，南面为居民楼，西面为好伴便利店，东面为伯爵ＫＴＶ。上诉人舒幸芝对现场进行了指认。5．证人李某的证言及辨认笔录，证明2018年6月20日10时许，李某称一个朋友到一个外号“军娃”的男子手中购买了10克冰毒，并提供该男子的电话号码及住所地。李某称可在民警监督下联系“军娃”购买毒品35克冰毒和20粒麻古，并约“军娃”到指定地点见面。李某根据计划先让弟弟打电话给曹军说李某需要冰毒，曹军说能搞到，之后李某电话联系曹军，曹军约其到鹤城区红星桥头见面，要李某到那里后和他一起去拿冰毒。当天中午，曹军在红星桥头被民警抓获。其弟弟的手机号为181××××****辨认笔录，证明经公安机关组织混合辨认，李某辨认出曹军就是“军娃”。6．手机通话详单，证明手机号码132××××****为舒幸芝所有，手机号码199××××****为曹军所使用，手机号码17375900201为举报人员李某所有，以及三个手机号码间的通话记录。其中，曹军使用的199××××****与181××××****在2018年6月20日上午10时49分至11时25分之间有四次通话，11时32分接到173××××0201被叫通话，11时47分、11时57分接到181××××****、173××××0201被叫通话，12时06分与173××××0201主叫通话，12时06分至13分与181××××****有三次主叫通话，与132××××****在12时27分至13时16分有四次主叫通话、在13时42分至14时04分有一次主叫通话，二次被叫通话。7．怀化市公安局刑事科学技术所检验报告，怀公物鉴（电证）字［2018］354号及情况说明和vivo牌手机及照片，证明对舒幸芝被查获的vivo牌X9Plus型手机进行数据提取，恢复，并制作电子数据光盘一张，发现与曹军手机号码之间有多次通话联系，2018年5月17日至6月20日、6月17日至6月19日、6月20日10时17分至10时42分有多次通话联系，同时发现2018年6月20日10时17分至10时42分之间有5个曹军的未接电话。经查看提取恢复的数据，未发现舒幸芝与微信联系人“严娇”有关信息往来。经舒幸芝当庭辨认确认该手机系她所有。8．怀化市公安局鹤城分局城中派出所情况说明，证明（1）实际抓获舒幸芝的时间为14时05分，并根据舒幸芝的交代，侦查员于14时11分至14时30分，当场将装在一黄嘴芙蓉王烟盒内的50克毒品起获，现场指认的时间为14时50分至15时10分；（2）侦查人员未能查找到舒幸芝毒品来源的上家。9．怀化市公安局鹤城分局禁毒大队情况说明，证明本案系侦查人员特情引诱的情况。10．怀化市公安局鹤城分局公安行政处罚决定书，怀鹤公（城中）决书（2018）第1217号及执行回执，强制隔离戒毒执行回执，证明舒幸芝、曹军因吸食毒品冰毒于2018年6月21日分别被怀化市公安局鹤城分局行政处罚。11．常住人口信息，证明上诉人舒幸芝、曹军的身份信息等基本情况，作案时已达完全刑事责任年龄。12．上诉人曹军的供述及辨认笔录，曹军供述案发之前的一天遇见“欧阳”，曹军问其要毒品冰毒，“欧阳”说有的话就告诉他。几天后再次联系“欧阳”，“欧阳”就回复说有50克冰毒，但是要一手出，每克240元。2018年6月20日上午9时许，外号叫“阿四”的男子电话联系曹军要买15克冰毒，曹军随即打电话给“欧阳”，后“阿四”又称其姐姐要35克冰毒，曹军便多次打“欧阳”电话，“欧阳”回复说冰毒还在，但要50克一次性买。曹军说现在只要35个，另外15个要“欧阳”垫钱把毒品一起拿了，被“欧阳”拒绝。后“阿四”说让其姐姐联系曹军，“阿四”姐姐和曹军说要35克冰毒及20克麻古，后来“欧阳”仍回复说要50克一起卖。曹军便约“阿四”姐姐到怀化市鹤城区红星桥头见面，想劝说她把买麻古的钱先用来买冰毒，从中赚取差价。在红星桥头曹军被民警抓获。曹军根据民警的指示继续电话联系“欧阳”说50个东西的钱凑齐了，“欧阳”约定了交易地点，曹军配合民警抓获“欧阳”。辨认笔录，证明经公安机关组织混合辨认，曹军辨认出舒幸芝就是“欧阳”。13．上诉人舒幸芝的供述，其和曹军认识多年，曹军现在日子过的困难，生活费都没有，曹军要舒幸芝联系毒品帮忙从中赚取差价。案发前几天，舒幸芝曾遇到曹军，曹军问舒幸芝要毒品，并在随后的几天里频繁联系舒幸芝，催舒幸芝要毒品。舒幸芝就联系了“严娇”，“严娇”回复说她那里有冰毒，舒幸芝就告诉了曹军说有。2018年6月20日10点左右，曹军联系舒幸芝要冰毒，说买35克冰毒20克麻古，舒幸芝告诉曹军只有冰毒没有麻古，要卖就卖50克，下午2、3点钟的样子曹军说凑到钱了，就约地点见面，在等曹军的时候被民警抓获。其冰毒是同学“严娇”提供的。“严娇”给舒幸芝50克多甲基苯丙胺要10000元。与曹军交易之前，告诉过曹军毒品每克240元。14．视频光盘7张，证明舒幸芝对毒品进行指认的过程。对曹军、舒幸芝进行讯问的同步录音录像全过程。本院认为，上诉人舒幸芝、曹军违反国家关于毒品的管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，二上诉人的行为均已构成贩卖毒品罪，其中舒幸芝贩卖毒品甲基苯丙胺48.88克，曹军贩卖毒品甲基苯丙胺35克。上诉人舒幸芝到案后如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，可予以从轻处罚。上诉人舒幸芝所犯的罪行应判处十年以上有期徒刑，可以附加剥夺政治权利。公安机关从舒幸芝处查获的毒品甲基苯丙胺共计48.88克，依法应予以没收。扣押在案的手机一台予以没收。上诉人曹军与购毒者仅就贩卖35克毒品甲基苯丙胺达成合意，且曹军也未实际控制舒幸芝准备贩卖的48.88克毒品甲基苯丙胺，其贩卖毒品的数量应以35克毒品甲基苯丙胺为宜。曹军已着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，比照既遂犯减轻处罚；曹军贩卖毒品一案存在数量引诱，应当从轻处罚。曹军协助公安机关抓获上诉人舒幸芝，系立功，可以从轻处罚。关于上诉人舒幸芝提出的“自己没有贩卖毒品，只是帮他人代购毒品，起协助作用，其行为构成非法持有毒品罪。不为特情引诱下的行为负责，系犯罪未遂。原判认定事实、适用法律错误。”的上诉理由及其辩护人提出的“舒幸芝系居间介绍，是从犯且犯罪未遂，原判量刑过重”的辩护意见。经查，在案证据不能证明舒幸芝有共同犯罪的同案犯；案发当天11时许，舒幸芝在接到曹军需要冰毒35克和部分麻古的电话后，便跟曹军确认有50克毒品甲基苯丙胺打包出售，当天14时许，舒幸芝在交易地点被公安机关抓获时从其藏匿处查获48.88克毒品甲基苯丙胺，舒幸芝在短时间内即能提供较大量毒品甲基苯丙胺进行交易，不存在公安人员对其犯罪引诱；舒幸芝主观上有贩卖毒品的故意，客观上携带毒品到交易地点，其行为构成贩卖毒品罪，且为犯罪既遂。故其提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见均不能成立，不予采纳。关于上诉人曹军提出的“1、自己只有贩卖毒品牟利的想法与言辞，并未有过行为，其行为只能是居间介绍；2、本案系特情引诱。其行为符合犯罪中止；3、协助抓获主犯及全部毒品，其行为符合重大立功。原判认定的事实不清，量刑过重”的上诉理由。经查，案发当日，曹军接到购毒人员李某要购买毒品的电话后，便积极地联系上家舒幸芝，且又独立的与购毒者李某商谈毒品交易的种类、数量，证明与李某交易的对象即曹军本人，曹军有从本次交易中赚取差价的主观意愿。因此曹军在本次毒品交易地位与作用，并非中间人地位发挥介绍联络作用，而是直接参与毒品交易，在毒品交易中获利。在案证据证实，曹军通过联系毒品上家舒幸芝、毒品下家购买者，与购毒者就毒品交易的数量、种类达成合意并约购毒者见面，其已经着手实施毒品犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。曹军协助公安机关抓获毒品上家舒幸芝的行为，属于立功，且原判已予以认定。曹军在本次毒品交易之前，已经有了通过贩卖毒品赚取差价的主观故意，不存在“犯意引诱”，但毒品交易的数量达到了35克，应属于“数量引诱”，应当依法从轻处罚。综上所述，原判虽认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但原判对曹军量刑偏重，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省怀化市鹤城区人民法院（2018）湘1202刑初558号刑事判决的第一、三、四项，即维持原审判决中：“一、被告人舒幸芝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元；三、公安机关从被告人舒幸芝处查获的毒品甲基苯丙胺共计48.88克，予以没收，由扣押机关依法处理。四、扣押在案的手机一台予以没收，随案封存。”的部分判决；二、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2018）湘1202刑初558号刑事判决的第二项，即撤销原审判决中：“二、被告人曹军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元”的部分判决；三、上诉人曹军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月14日起至2022年7月13日止。罚金限判决生效后30日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  丁忠泽审 判 员  龚俊利审 判 员  陈燕琳二〇一九年九月六日法官助理滕跃华代理书记员  杨雅淇附适用法律条款：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。