安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终1771号上诉人（原审被告）：芜湖市鸿浩装饰设计工程有限公司。法定代表人：王锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：王飞，安徽银佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：奥顿（芜湖）酒店有限公司。法定代表人：马兆坤，该公司经理。委托诉讼代理人：李世娟，该公司员工。上诉人芜湖市鸿浩装饰设计工程有限公司（以下简称鸿浩公司）因与被上诉人奥顿（芜湖）酒店有限公司（以下简称奥顿酒店）装饰装修合同纠纷一案,不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2018）皖0202民初4096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿浩公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判鸿浩公司不承担赔偿奥顿酒店经济损失120759元；2.判令奥顿酒店承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：（一）一审法院认定鸿浩公司存在违约行为与本案客观事实严重不符，鸿浩公司只是在正常行使法定抗辩权，奥顿酒店单方面将涉案工程私自交由第三方继续施工，而非鸿浩公司单方面解除合同。鸿浩公司并非无故撤离工地，而是奥顿酒店存在多方面的工作问题，导致鸿浩公司无法施工。1.鸿浩公司只是承包该工程的具体施工，所有施工材料均由奥顿酒店自行购买，合同名为工程款，实际全部为劳务费用。因春节将至，鸿浩公司于2012年1月起多次要求奥顿酒店按时支付进度款，奥顿酒店以种种理由拒绝支付劳务费。因此具体施工的农民工通过合法途径寻求政府相关部门帮助。在政府及相关部门的责令下，奥顿酒店于2012年1月22日（农历除夕前一天）支付部分劳务费。2.2012年2月10日，奥顿酒店向鸿浩公司发函，要求鸿浩公司于收到函告之日起7日内继续进场施工。鸿浩公司于当月13日明确复函，阐明因奥顿酒店未按合同约定支付工程进度款、未提供完整施工图纸等原因，导致鸿浩公司无法继续复工。鸿浩公司一直要求奥顿酒店提供完整的施工图纸，然奥顿酒店未配合鸿浩公司的工作，导致工程难度加大。且奥顿酒店总体协调不到位，使鸿浩公司无法连续施工，空调、消防进场严重滞后，若上述问题不能妥善处理，势必导致双方再次发生矛盾。鸿浩公司于当年正月初八和正月十六多次主动联系奥顿酒店，要求先行处理遗留问题，而奥顿酒店均置之不理，鸿浩公司的上述行为是行使正当的抗辩权，然一审法院却认为是鸿浩公司单方面解除合同，明显与客观事实不符。3.工期延期的责任应由奥顿酒店承担，鸿浩公司没有任何过错。双方在合同中约定：由于奥顿酒店原因导致工期延误，经双方确认后，则绝对工期相应顺延。鸿浩公司早在2012年2月13日发出的一份复函中就已明确指出奥顿酒店存在的种种问题，奥顿酒店却未予以重视和改正。鸿浩公司已尽到谨慎的注意义务和责任。4.奥顿酒店私自于2012年3月1日单方面与第三方上海三筑建筑装饰工程有限公司安徽分公司签订所谓《装饰合同》，将后续零星工程交由第三方施工。然奥顿酒店单方面终止合同没有履行告知义务，从而导致鸿浩公司无法保护施工现场，无法界定鸿浩公司已完成的施工进度、施工量等。一审法院并未就奥顿酒店这一严重违约事实予以认定，从而导致在司法鉴定过程中，无法完整还原鸿浩公司的实际工程量。与此同时，在法院委托鉴定的过程中，奥顿酒店拒绝提供隐蔽工程的施工图纸，因此芜湖建联工程造价师事务所有限公司出具的鉴定报告，并未真实、全部地反映鸿浩公司的工程量，由此产生的损失也应当由奥顿酒店据实承担。然一审法院却判决鸿浩公司承担违约责任，显然加重鸿浩公司的责任，有失公平。（二）关于经营利润损失的认定问题。奥顿酒店有无实际损失，实际损失具体为多少，均应由奥顿酒店予以举证。奥顿酒店没有提供任何有效证据，证明其损失情况，一审法院就认定客房单价为298元/间，明显有失公允；同时，一审法院以奥顿酒店自己单方面制作的经营利润表，经统计概率予以认定上述损失高达120759元，显然没有事实与法律依据。奥顿酒店辩称，一审判决认定事实清楚，裁判正确，请求二审维持原审判决。奥顿酒店向一审法院诉讼请求：1.鸿浩公司支付奥顿酒店违约金45万元，并赔偿经济损失1167612.6元；2.鸿浩公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2011年8月1日，奥顿酒店、鸿浩公司双方签订《奥顿（芜湖）酒店B座室内装饰工程施工合同》一份，合同约定：奥顿酒店将其所属奥顿（芜湖）酒店B座客房室内装饰工程交由鸿浩公司承包施工；工程内容为B座2-4层房间、过道、装饰，以样板房为依据并不得转包；工程造价依据审定的预算调整造价，按实结算；工期为80天，以日历天计算，由于奥顿酒店方的原因导致工期延误的，经双方确认后，工期可做相应顺延。开工日期以奥顿酒店开工令为准；工程设计需要变更时，奥顿酒店应提前3天通知鸿浩公司，鸿浩公司必须执行，产生的工程量和工期的增减按实结算并办理签证；工程款实行按月进度付款，鸿浩公司每月25日报当月完成工作量，奥顿酒店于次月5日前支付上月审核后工程量的50%。当月进度时间与工期结束时间重叠或相近时，不再支付月进度款；若一方擅自终止合同，需承担违约金为合同总价款的30%。合同签订后，奥顿酒店于2011年10月1日向鸿浩公司下达了开工通知，要求鸿浩公司于当日进场施工，鸿浩公司于当月11日收到并确认。同年10月29日，奥顿酒店向鸿浩公司发出公函，要求鸿浩公司加派人手，完成鸿浩公司所报工期进度。2011年12月5日，鸿浩公司向奥顿酒店发出《工程款支付申请表》，要求奥顿酒店支付工程款582315.47元，奥顿酒店以鸿浩公司未能按施工进度完成工作量为由拒付工程款，双方产生纠纷，鸿浩公司遂停止施工。2012年2月10日，奥顿酒店又向鸿浩公司发函，要求鸿浩公司于收到函告之日起7日内继续进场施工。鸿浩公司于当月13日复函，阐明因奥顿酒店未按合同约定支付工程进度款、未提供完整的施工图纸等原因，一直未予复工。2012年3月12日，奥顿酒店与上海三筑建筑装饰工程有限公司安徽分公司就鸿浩公司未完成的工程签订了装饰合同，将鸿浩公司未能完工的装饰工程交由上海三筑建筑装饰工程有限公司安徽分公司施工，上海三筑建筑装饰工程有限公司安徽分公司于2012年4月26日施工完工。本案在审理过程中，经鸿浩公司申请，本院通过芜湖市中级人民法院委托芜湖建联工程造价师事务所有限公司对上述装饰工程造价进行鉴定，鉴定结论为：上述工程总造价为904442.34元，另有368660.31元造价项目未完成全部施工工序或可能存在质量瑕疵。另查明，上海三筑建筑装饰工程有限公司安徽分公司施工工程款为556000元；奥顿酒店已支付被告工程款43万元（分别为：2011年11月15日支付8万元，2012年1月16日支付5万元，2012年1月22日支付30万元）；装修完工后，奥顿酒店于2012年5月6日正式营业；奥顿酒店2009年星级评定为三星级酒店，平均入住率为70%，争议装修客房总数为33间；奥顿酒店2010至2012年平均利润为6093817.9元，平均利润率为70.17%。一审法院认为，奥顿酒店与鸿浩公司签订的《奥顿（芜湖）酒店B座室内装饰施工合同》是双方当事人真实的意思表示，内容合法、有效，应受法律保护。鸿浩公司进场施工，奥顿酒店以工程进度不达标及工程存在质量问题等理由，未按合同约定及时足额支付工程款，显然违约，依法应承担违约责任。鸿浩公司在奥顿酒店支付工程进度款后仍不履行合同，系单方面解除合同，亦构成违约，依法应承担相应的违约责任。由于奥顿酒店违约在先，奥顿酒店主张违约金无法律依据，对此不予支持。关于奥顿酒店经营损失。奥顿酒店的经营损失有两部分组成，前期奥顿酒店未支付工程款，造成鸿浩公司停止施工，该期间的损失应有奥顿酒店自行承担。后期奥顿酒店支付工程款后，鸿浩公司单方解除合同，该期间的损失应有鸿浩公司承担。本案奥顿酒店主张经营利润损失计算方式为：客房单价×延误天数×被延期经营的客房间数×入住率×平均利润率。客房单价：奥顿酒店主张398元∕间，由于其未提供相关证据证明，结合奥顿酒店在本市酒店中所处层次及旅客实际入住折扣率，一审法院对客房单价确定为298元∕间。延误天数：奥顿酒店于2012年2月10日向鸿浩公司发函要求其收到函告之日起7日内继续进场施工，故继续开工时间应为2月17日。2012年3月12日，奥顿酒店将鸿浩公司未能完工的装饰工程交由上海三筑建筑装饰工程有限公司安徽分公司施工，故工期延误天数为25天。被延期经营的客房间数33间，入住率70%，平均利润率为70.17%。综上，奥顿酒店经营利润损失为298元∕间×25天×33间×70%×70.17%=120759元。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款之规定，一审法院判决：一、芜湖市鸿浩装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿奥顿（芜湖）酒店有限公司经济损失120759元；二、驳回奥顿（芜湖）酒店有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24024元，由奥顿酒店负担22000元，鸿浩公司负担2024元。二审中，当事人双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，奥顿酒店在合同约定的施工期限内，就以工程进度不达标以及工程质量存在问题为由，不按合同约定支付鸿浩公司工程款，显系违约，鸿浩公司对此有权要求奥顿酒店支付相应工程进度款或行使停止施工等其他法定权利。2012年春节后，在奥顿酒店已经支付工程款的情况下，秉持民事活动的诚信原则，鸿浩公司应当恢复施工，或在无法继续施工的情况下，亦应以积极的行为依法主张解除合同。然鸿浩公司既不恢复施工，也不主张解除合同，致使涉案工程延期并致合同实际解除。据此，一审判决认定鸿浩公司对奥顿酒店因此而遭受的损失承担赔偿责任于法有据，鸿浩公司认为其行为系履行正当抗辩的上诉主张不能成立。关于损失赔偿的标准，一审法院综合考量奥顿酒店的三年平均利润率、奥顿酒店的星级标准、平均入住率等因素，认定本案损失数额为120759元，并无明显不当，本院予以支持。综上所述，鸿浩公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2716元，由芜湖市鸿浩装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  钱 晨审判员  杨东清二〇一九年九月二十九日法官助理宋喜萍书记员季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。