黑龙江省庆安县人民法院民 事 判 决 书（2019）黑1224民初1971号原告：常岭，男，1974年2月6日出生，汉族，无职业，住址庆安县。委托诉讼代理人：那业新，系黑龙江鑫才律师事务所律师。被告：张士杰，男，1952年10月11日出生，汉族，无职业，住址庆安县。被告：段玉芹，女，1955年6月7日出生，汉族，无职业，住址庆安县。共同委托诉讼代理人：段晓东（父、母子关系），男，1972年3月28日出生，汉族，无职业，住址庆安县，第三人：索春英，女，1976年12月15日出生，汉族，系庆安县司法局干部，住址庆安县。委托诉讼代理人：索离（姐弟关系），男，1979年9月7日出生，汉族，无职业，住址庆安县。原告常岭与被告张士杰、段玉芹，第三人索春英债权转让合同纠纷一案，本院于2019年7月23日立案后。依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人那业新，二被告共同委托诉讼代理人段晓东，第三人索春英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告常岭向本院提出诉讼请求：1．要求被告张士杰偿还借款本金120,000.00元，并给付按月利率2%，自2017年2月20日起计算至实际给付时止的利息；2.以登记在被告张士杰、段玉芹名下的房屋（坐落于庆安县××镇××街，房屋产权证号为庆安县房权证庆安字第**，丘地号为0914-9，房屋总层数为6层，所在层为3层，建筑面积101.48平方米混合结构性住宅）拍卖、变卖所得价款优先受偿；3.如原告不能实现对二被告的债权及抵押权，由第三人承担向原告还本付息的义务；4.由被告或第三人承担本案的诉讼费用。事实和理由：2014年10月20日，第三人与二被告签订抵押借款合同，被告张士杰向第三人借款120,000.00元，约定月利率2%，借款期限至2015年10月20日止，还款方式为半年结息一次。被告张士杰以与被告段玉芹共有的坐落于庆安县房产为借款提供抵押担保，双方为抵押借款办理了公证。借款到期后，二被告给付了利息，未偿还本金。2016年1月20日，原告与第三人签订《提前抽款协议书》。约定以公证处出具的（2014）黑绥庆证内经字第2365号公证书为据，原告将被告张士杰、段玉芹以房屋设定抵押向第三人所借款项120,000.00元支付给第三人，第三人对被告张士杰、段玉芹的债权及房屋他项权利证号为87778号的权利转给原告，并配合原告办理执行手续，同时约定了一方违约向对方按借款总额的20%支付违约金。协议签订后，原告即按照约定支付给第三人120,000.00元整。2017年2月20日后，被告张士杰以各种理由拒绝还本付息，原告要求第三人配合申请强制执行公证债权文书，第三人不肯配合办理执行手续。故原告诉至法院。二被告辩称，借款和抵押房屋属实，第三人已将抽款的事告知二被告。利息按月利2分已部分偿还，现未计算偿还到什么时间，另外原告每半年收取6000.00元手续费，有转帐记录得回去找到细算。第三人述称，原告所诉第三人不配合不属实，第三人积极配合办理执行手续。债权转让给原告后，第三人找原告要求将房屋抵押的他项权利证变更到原告名下，原告未同意。债权转让已成立，原告多次找第三人，让第三人以作为原告起诉被告，没有法律依据。原告为证明其主张的事实，提供如下证据：1.公证书。主要证实：第三人与二被告抵押借款的事实；2.提前抽款协议书、收条和庆安县房他证庆安字第××号他项权利证书。主要证实：第三人将对二被告的抵押债权转让给原告的事实。二被告和第三人在法定期限内未提供证据。本院对原告提供的证据经过庭审举证、质证及综合分析后，认定如下：原告提供的证据1、2。被告和第三人均无异议，本院对上述证据予以确认并采信。本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定以下事实：二被告系夫妻关系。2014年10月20日，第三人与二被告签订《抵押借款合同》。约定，被告张士杰向第三人索春英借款120,000.00元，月利率2%，借款期限自2014年10月20日起至2015年10月20日止，还款方式为半年结息。被告张士杰、段玉芹以共有房屋（坐落于庆安县××镇××街，房屋产权证号为庆安县房房权证庆安字第**，（地）号为0914-9，房屋总层数为6层，所在层数为3层，建筑面积101.48平方米混合结构住宅）提供抵押担保。双方为抵押借款办理了公证，并在房产部门办理了抵押登记，第三人取得庆安县房他证庆安字第××号他项权利证书（他项权利证书记载：房屋所有权人张士杰，房屋所有权证号09434，房屋坐落庆兴社区0914-9-1301）。2016年1月20日，第三人与原告签订《提前抽款协议书》。约定以公证处出具的（2014）黑绥庆证内经字第2365号公证书为据，原告将被告张士杰、段玉芹以房屋设定抵押向第三人所借款项120,000.00元支付给第三人，第三人对被告张士杰、段玉芹的债权及房屋他项权利证号为87778号的权利转给原告，并配合原告办理执行手续，同时约定了一方违约向对方按借款总额的20%支付违约金。协议签订后，原告即按照约定支付给第三人120,000.00元整，第三人为原告出具收条，并电话告知二被告。被告张士杰按约定月利2分，偿还利息至2017年2月20日。后经原告多次催要，被告张士杰未能偿还剩余借款本息，故原告诉至法院。本院认为，本案经庭审查明的事实，原告和第三人签订的《提前抽款协议书》应为债权、抵押权转让合同。立案案由为民间借贷纠纷有误，本案案由应为债权转让合同纠纷。债权转让是指合同债权人将其债权全部或部分转让给第三人的行为，经债权人通知债务人时成立并生效。《中华人民共和国物权法》第一百九十二条：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本案中，原告和第三人约定债权和抵押权一并转让，第三人已履行了通知义务。虽未办理他项权利证书更名手续，但不影响转让合同的效力，故原、被告和第三人之间的债权、抵押权转让合同合法有效，各方均应依据约定或法律规定全面履行合同义务，被告张士杰未按约定偿还借款剩余本息系违约，应承担相应的违约责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被告张士杰辩称，已偿还部分利息，不清楚偿还利息截止日期，并每半年支付原告手续费6000.00元。因未提供相关证据证明，应承担举证不能的法律后果，故对被告张士杰的辩解不予采纳。合同约定借款利率为月利率2%，符合法律规定，应予保护。原告请求在不能实现对二被告债权、抵押权时，由第三人承担借款还本付息的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原告要求被告张士杰偿还剩余借款本息；对被告张士杰、段玉芹抵押房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；要求第三人在不能实现债权、抵押权时承担借款还本付息的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十九条、第八十条、第八十二条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条、第一百九十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告张士杰于本判决生效之日起10日内给付原告常岭借款本金120,000.00元及利息（利息以本金120,000.00元为基数，按约定月利率2%，自2017年2月21日起计算至实际给付之日止）；二、被告张士杰未按上述第一项自动履行，原告常岭对拍卖、变卖被告张士杰、段玉芹抵押房屋（坐落于庆安县庆安镇二街，房屋产权证号为庆安县房房权证庆安字第**，（地）号为0914-9，房屋总层数为6层，所在层数为3层，建筑面积101.48平方米混合结构住宅；庆安县房他证庆安字第××号他项权利证书记载：房屋所有权人张士杰，房屋所有权证号09434，房屋坐落庆兴社区0914-9-1301）所得价款优先受偿。二、驳回原告常岭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1350.00元，由被告张士杰、段玉芹负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省绥化市中级人民法院。审判员 李 平二〇一九年九月十九日书记员 王慧聪