广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤52民终407号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司，住所地：广东省揭阳市榕城区临江北路**，统一社会信用代码：9144520089332006XE。负责人：魏乐珊，职务：总经理。委托诉讼代理人：林曼衡，女，广东圣桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑郁郸，女，广东圣桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭玉英，女，1930年2月24日出生，汉族，身份证登记住址：广东省揭西县，委托诉讼代理人：徐日红，男，1946年5月19日出生，汉族，身份证登记住址：广东省揭西县，委托诉讼代理人：张新时，男，1954年7月11日出生，汉族，系被上诉人彭玉英的儿子，住址：广东省汕头市龙湖区。被上诉人（原审被告）：张建议，男，1966年7月7日出生，汉族，身份证登记住址：广东省揭西县，上诉人中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司（以下简称人保揭阳公司）因与被上诉人彭玉英、张建议机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省揭西县人民法院（2019）粤5222民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。人保揭阳公司上诉请求判令：1.撤销广东省揭西县人民法院（2019）粤5222民初144号民事判决书，依法予以改判。2.本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：一、一审法院对彭玉英的护理费认定存在错误。首先，参照有关法律规定:四级以上的伤残等级才可能构成护理依赖，彭玉英仅构成九级伤残，依法不能主张护理依赖。其次，从彭玉英的伤情来看，本案交通事故造成彭玉英的四肢长骨受伤，并根据该伤情评定伤残等级，且同时评定了后续治疗费康复费等，由此可见，因交通事故造成的伤情是能通过医疗治愈的，即被上诉人彭玉英不可能因骨折而需要处于需要他人长期护理的状态。且从医学角度来说，骨折的伤情也是属于可恢复的伤情，更加是无需长期护理依赖。再次，彭玉英自身患有阿尔茨海默病性痴呆，该自身疾病肯定是会严重影响彭玉英本来的日常生活活动能力，因此鉴定报告中的护理依赖评分是受其自身疾病影响，与本案交通事故无关，不能在本案中主张该项费用。最后，从鉴定报告中可见，日常生活活动能力评估的项目包括进食、洗澡、穿衣、用厕等，而上述项目不可能因骨折伤情影响而无法自主完成，纵使存在也不可能存在长达5年的护理期，反而是彭玉英的痴呆症状会严重影响其日常生活活动能力的自主性。因此，上诉人认为，彭玉英因本次交通事故造成的伤情，是不会导致需要长达5年护理依赖的情形发生，依法不能支持该部分护理费，请二审法院依法查明有关事实予以改判。二、一审法院按城镇标准计算被上诉人彭玉英的残疾赔偿金存在错误。彭玉英在诉状中称现住在城镇地区，但其提供的金坑村委会及宝塔社区居委会的证明均没有经办人及负责人的签名，且也没有提供在揭西河婆街道宝塔社区清河一巷18号的房产证、水电费发票等予以证实有关情况，也没有提供证据证明其有来源于城镇的固定收入，无法证明彭玉英真实长期居住在城镇地区，因此依法不能按城镇标准予以计算其残疾赔偿金。但一审法院在证据不充分的情况下仍按城镇标准计算人彭玉英的残疾赔偿金，明显缺乏事实和法律依据，对上诉人不公。彭玉英辩称，人保揭阳公司的上诉请求及理由不成立，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律恰当，应当予以维持。人保揭阳公司主张四级以上伤残鉴定才有护理依赖的情况，不符合事实。首先，彭玉英案发前身体很好，均是因这次交通事故导致的长期瘫痪。其次，上诉人对伤残鉴定提出质疑没有依据，委托的鉴定部门是人保揭阳公司指定的，且经得三方同意，一致认可。再者，对于人保揭阳公司提出的彭玉英户籍问题，彭玉英长期住在揭西城，也是随同他的七个儿子长期在河婆县居住，居住水平高于城镇居民水平。根据法律规定，护理依赖应该是由其近亲属护理，彭玉英的七个儿子均是城镇居民，一审判决按城镇标准计算护理是正确的。关于原审判决认保险公司垫付10000元的事情，实际上该10000元是包括在张建议垫付的104800元里的，张建议本人实际垫付94800元，望法庭予以查明。张建议未作答辩。彭玉英向一审法院起诉请求：1.判令人保揭阳公司在交强险及第三者商业险的责任限额内赔偿彭玉英住院医疗费138155.91元；后续治疗费和康复费9000元；住院护理费62001.64元；伙食补助费：19300元；营养补助费3560元；伤残鉴定费4320元；伤残赔偿金45072.5元；残疾依赖护理费：102437.5元；交通费2000元；精神抚慰费3万元(10项合计415847.55)。抵除被告方已支付104800元，仍应给付311047.55元。超过责任限额部分由张建议承担。二、判令张建议对上述赔偿款承担连带赔偿责任。三、由人保揭阳公司、张建议承担本案的一切诉讼费用。一审法院认定事实：2017年11月26日9时30分，张建议驾驶粤Ｖ×××**号中型厢式货车在揭西县河××镇××商业城东××巷路段倒车时，碰撞到行人彭玉英，造成彭玉英受伤的交通事故。本事故揭西县公安局交通警察大队于2017年12月9日作出揭西公交认字［2017］第001126号《道路交通事故认定书》认定责任如下：张建议驾驶机动车未察明车后情况，确认安全后倒车而肇事，违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十条之规定，其违法行为是造成本事故形成的全部过错。根据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条规定，张建议应承担本事故的全部责任，彭玉英不承担本事故的责任。彭玉英于2017年11月26日被送往揭西县人民医院住院治疗，经该院诊断：1、右肘关节脱位；2、右尺骨冠突骨折；3、左桡尺骨远端骨折；4、右桡尺骨远端骨折；5、左股骨远端骨折；6、膀胱结石；7、阿尔茨海默病性痴呆；8、肺部感染；9、双侧胸腔积液；10、肝多发囊肿。该院对彭玉英伤情进行住院并手术治疗，彭玉英于2018年5月23日办理出院手续，出院医嘱：“1、加强行右肘关节伸屈及旋转运动；2、加强双侧股四头肌及双膝弯曲锻炼，适当下床练习站立行及行走；3、定期复查，不适随诊”。彭玉英在该院住院共178天，住院治疗费用136999.71元。2018年5月24日，彭玉英前往揭西县人民医院进行复查，复查费用339元；2018年5月31日，彭玉英前往揭西县人民医院复查，复查费用817.2元。治疗总费用共138155.91元。事故发生后，人保揭阳公司为彭玉英垫付医疗费用10000元，张建议为彭玉英垫付医疗费104800元。彭玉英的儿子张新肖于2018年7月10日委托广东正理法医临床司法鉴定所对彭玉英的伤残等级等有关项目进行鉴定，并支付了鉴定费4320元。该鉴定所于2018年7月23日作出的鉴定意见为：2017年11月26日彭玉英因交通事故受伤：1.构成九级伤残1处、十级伤残2处。2.护理依赖程度为部分依赖；护理依赖赔偿比例按完全护理依赖50%的比例计算。3.后续治疗费3000元；康复费6000元。4.护理期193天，营养期178天(建议：护理期内，伤后前60天配护理人员2名/天；余133天配护理人员1名/天；营养期内，增加营养费共3560元)。另查明，彭玉英于1930年2月24日出生，现今89岁，属农村户口，其于1987年开始在揭西河婆街道宝塔社区清河一巷18号居住至今。粤Ｖ×××**号中型厢式货车的车辆所有人是张建议。2017年8月11日，张建议为粤Ｖ×××**号中型厢式货车向人保揭阳公司投保了交强险，保险期间自2017年9月23日0时起至2018年9月22日24时止。2017年11月12日，张建议为粤Ｖ×××**号中型厢式货车向人保揭阳公司投保了商业第三者责任保险100万元、不计免赔率险等保险，保险期间自2017年11月12日13时起至2018年11月12日24时止。本次事故发生在保险期限内。一审法院认为，本次交通事故，揭西县公安局交通警察大队根据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条规定作出揭西公交认字［2017］第001126号《道路交通事故认定书》，双方当事人对该事故认定书均未提出异议，对该责任认定书予以采纳。因此，驾驶粤Ｖ×××**号中型厢式货车的张建议依法对该事故的损失承担全部赔偿责任。由于人保揭阳公司承保了肇事车辆粤Ｖ×××**号中型厢式货车的交强险和商业第三者责任保险100万元、不计免赔率险等保险，本次事故造成彭玉英遭受伤害，参照自2012年12月21日起实施的最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，应由人保揭阳公司在承保的交强险责任限额范围内先赔偿，其余部分在商业第三者责任保险100万元范围内对此次事故的损失按责任比例直接对彭玉英进行赔付。彭玉英户口虽然在农村，但其经常居住地在城镇，对彭玉英的赔偿款额，具体标准应以城镇居民标准及《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》计算。医疗费为138155.91元。住院伙食补助费，按彭玉英住院治疗共178天计：1人×100元/天×178天=17800元。护理费,根据《司法鉴定意见书》，本事故造成彭玉英的护理依赖程度为部分依赖，护理依赖赔偿比例按安全护理依赖50%的比例计算，因此，护理依赖赔偿按照城镇居民人均可支配收入计算：40975元/年×5年×50%=102437.5元；根据鉴定意见4“护理期193天，建议：护理期内，伤后前60天配护理人员2名/天，余133天配护理人员1名/天”，住院期间的按其他服务业在岗职工年平均工资89449元/年计算，出院后的按照城镇居民人均可支配收入计算：89449元/年÷365天×[60天×2人+(178-60)天×1人]+40975元/年÷365天×[(193-178)天×1人]=60010元，因此彭玉英护理费为：102437.5+60010=162447.5元。营养费，根据鉴定意见4中“营养期178天；营养期内，增加营养费共3560元”,确认为3560元。后续治疗费，根据鉴定意见3“后续治疗费3000元”确定为3000元。康复费，根据鉴定意见3“康复费6000元”确定为6000元。鉴定费，根据鉴定费发票确定为4320元。对于残疾赔偿金，根据鉴定意见1：“构成九级伤残1处、十级伤残2处。”按照上一年度城镇居民人均可支配收入计算5年为：40975元/年×5年×22%=45072.5元。对于彭玉英请求的交通费，彭玉英从居住地到揭西县人民医院就医，亲朋护理及前往揭阳鉴定等事宜必然实际产生交通费，虽然彭玉英没有提供正式发票，但根据实际情况酌定交通费为2000元。对于精神损害抚慰金，因事故造成了彭玉英九级伤残，给彭玉英造成了一定的精神损害，为抚慰彭玉英的精神伤害，可适当给予抚慰10000元。以上彭玉英的赔偿款共计392355.91元。根据保险条款，交强险的责任限额分为死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元。该保险条款作为保险合同的一部分，应作为理赔的依据。死亡伤残赔偿限额项下的赔偿项目包括残疾赔偿金45072.5元、鉴定费4320元、护理费162447.5元、康复费6000元、交通费2000元和精神损害抚慰金10000元，合计229840元，超出交强险规定的赔偿限额，只能按110000元的死亡伤残赔偿限额计赔，超出部分119840元(229840-110000)在第三者责任保险100万元限额范围内赔偿。医疗费用赔偿限额项下的赔偿项目包括医疗费138155.91元、后续治疗费3000元、伙食补助费17800元、营养费3560元，合计162515.91元，已超出交强险规定赔偿限额，只能按10000元的医疗费用赔偿限额计赔，超出部分152515.91元(162515.91-10000)在第三者责任保险100万元限额范围内赔偿。综上，人保揭阳公司应在交通强制保险限额范围内赔偿120000元给彭玉英，其余部分272355.91元(119840+152515.91)在第三者责任保险100万元限额范围内赔偿给彭玉英，抵除人保揭阳公司、张建议已经垫付的114800元后为:120000+272355.91-114800=277555.91元，故人保揭阳公司共应赔偿彭玉英277556元。对于彭玉英要求张建议负赔偿责任的诉求，因该损失保险金已能足额赔付，故无需张建议赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，并参照最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、人保揭阳公司应于判决生效之日起十日内赔偿彭玉英交通事故赔偿款人民币277556元。二、驳回彭玉英的其他诉讼请求。本院二审期间，彭玉英向本院提交如下证据：1.房产证、土地使用证，证明彭玉英多年在揭西城居住；2.水电费缴费收款收据二单，证明彭玉英多年在揭西城居住；3.彭玉英户籍地村委及现居住地居委会共同出具的证明一份，证明彭玉英七个儿子均是非农户口，彭玉英生活均由七个儿子料理；4.张建议的证词，证明当时选择广东正理司法鉴定所做伤残鉴定是由保险公司负责人黄喜辉提供指定的；5.多人证词，证明案发前彭玉英身体健康，走路正常，案发后瘫痪在床的现实。人保揭阳公司对彭玉英提交的证据质证意见如下：对证据1真实性没有异议，对关联性有异议，从两本证书上可见权属人是张伟优，并非彭玉英，无法证明与本案的关联性，更无法证明彭玉英的证明目的，尤其是从两证上取得土地时间为2014年，但被上诉人彭玉英一审提交的村委会证明体现的是其于1987年就已在该地址上居住，彭玉英证据相互矛盾，无法采信；对证据2真实性没有异议，对关联性有异议，从发票上可见用户名是张新肖，并非彭玉英，且从两张发票可见发生时间不连贯，均是发生在事故发生后，无法证明事故发生前彭玉英在城镇居住的目的；对证据3真实性没有异议，但同样无法证明事故发生前彭玉英在城镇居住；对证据4和证据5均是证人证言，根据法律规定，证人证言必须到庭接受质证、询问，否则证人证言真实性不能认定，尤其是张建议出具的证明是打印后由张建议签名，发生在本案一审开庭后，现其未参加诉讼，其出具的证明不能采信，且从正理法医鉴定所出具的报告及发票均可印证本案的鉴定是被上诉人彭玉英的儿子张新肖所委托，该点也已经由一审法院查明，该证明与一审查明事实及鉴定机构出具的材料相互矛盾，不能采信。另外，村民出具的证明如果如彭玉英坚持其已经于1987年就到城镇居住，金坑村的村民如何证实彭玉英在2017年事故发生前的身体状况，由此可见，所谓证明内容与事实不符，不能采信。人保揭阳公司未向本院提交新证据。张建议未向本院提交新证据。本院二审查明，一审判决中认定“张建议为彭玉英垫付医疗费104800元”有误，认定的其余事实清楚，本院予以确认。本院另查明：人保揭阳公司及张建议为彭玉英垫付总款为104800元，其中人保揭阳公司垫付10000元，张建议垫付94800元。张伟优与彭玉英是夫妻关系。本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。二审围绕上诉争议问题进行审理。经审查，本案的争议的焦点是彭玉英护理费认定问题及彭玉英是否应按城镇标准计算残疾赔偿金问题。关于彭玉英的护理费认定的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”依照该规定，法律并没有禁止当事人自行委托有关部门作出鉴定结论，人保揭阳公司也未提供足以反驳广东正理法医临床司法鉴定所作出的正理司鉴所[2018]临鉴字第268号司法鉴定意见书的理由和证据，其也未向本院申请重新鉴定，故上述正理司鉴所[2018]临鉴字第268号司法鉴定意见书可作为认定本案事实的依据。一审法院根据该鉴定意见书对彭玉英护理费作出的认定并无不当，本院予以维持，人保揭阳公司主张一审对彭玉英的护理费认定存在错误的上诉理由不成立，本院予以驳回。关于是否应按城镇标准计算彭玉英的残疾赔偿金问题。本院认为，残疾赔偿金的赔偿标准应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源地等因素综合判断。彭玉英虽为农业户口，但结合彭玉英在一审提交的揭西良田乡金坑村村委会证明、揭西河婆街道宝塔社区居委会证明、登记在彭玉英配偶张伟优名下的位于揭西河婆街道宝塔居委清河一巷18号的土地使用权证与房产证、用户地址为清河一巷18号的自来水费发票、揭西河婆镇河婆街道宝塔社区居委会与揭西良田乡金坑村村委会共同出具的关于彭玉英的扶养证明可以证明彭玉英居住在城镇的事实。受害人为被扶养人且随主要扶养人共同生活的，按照主要扶养人情况确定赔偿标准，一审法院按城镇标准计算彭玉英的残疾赔偿金并无不当，人保揭阳公司主张按农村标准计算残疾赔偿金无事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，人保揭阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定彭玉英可获得的各项损失共计392355.91元无误，本院予以支持，但一审判决对人保揭阳公司、张建议的垫付款金额认定不当，应予以纠正，即抵除人保揭阳公司、张建议已经垫付的104800元后为:392355.91-104800=287555.91元，故人保揭阳公司应赔偿彭玉英287555.91元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省揭西县人民法院（2019）粤5222民初144号民事判决第二项及诉讼费负担部分；二、变更广东省揭西县人民法院（2019）粤5222民初144号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿彭玉英人民币287555.91元；三、驳回彭玉英的其他诉讼请求；四、驳回中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司的上诉请求。一审案件受理费2056元，分别由彭玉英负担148元，中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司负担1908元；二审案件受理费2056元，由中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张晓炜审判员  洪如玉审判员  陈爱萍二〇一九年九月十二日法官助理黄宏霖书记员杨思佳附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。