贵州省习水县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0330民初3380号原告：张某某，男，汉族，生于1971年1月25日，重庆市南川市人。，委托诉讼代理人：梁金勇，桐梓县水坝塘镇法律服务所法律工作者。被告：贵州祥泰煤业投资有限公司习水县泰丰煤矿，统一社会信用代码915200006975035553，住所地为贵州省遵义市习水县东皇镇图书村半坡组。法定代表人：袁建辉，男，汉族，生于1980年5月21日，贵州省习水县人，系该煤矿总经理。委托诉讼代理人：赵俊方，系该煤矿办公室主任。委托诉讼代理人：叶高群，系该煤矿工作人员。原告张某某诉被告贵州祥泰煤业投资有限公司习水县泰丰煤矿（以下简称泰丰煤矿）劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月5日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张某某及其委托诉讼代理人梁金勇，被告泰丰煤矿的委托诉讼代理人赵俊方到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告张某某向本院提出诉讼请求：一、解除原告与被告的劳动关系；二、判决被告支付原告如下费用：一次性伤残补助金49000.00元、一次性工伤医疗补助金16365.75元、一次性伤残就业补助金16365.75元、停工留薪期工资42000.00元、体检费440.00元、住院伙食补助费1100.00元、护理费1100.00元、检查费192.68元、鉴定费320.00元、经济补偿金7000.00元，共计133884.18元；三、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2018年6月7日与被告签订《劳动合同书》，因被告原因，原告于2018年6月22日才开始正式工作，月平均工资7000.00元。被告未为原告缴纳工伤保险。2018年7月28日，原告在井下作业时受伤，经习水县人民医院诊断为：1、左手小指末节指骨骨折；2、左手环指远节皮肤裂伤清创缝合术后，并在该院住院治疗11天。2018年10月17日，遵义市人力资源和社会保障局遵市人社工认字（2018）80353号《认定工伤决定书》认定原告所受之伤为工伤。2019年1月17日，遵义市劳动能力鉴定委员会（NO：20190323）《遵义市劳动能力鉴定结论书》鉴定原告所受之伤为伤残十级。原告以工伤请求被告赔偿各项工伤保险待遇，原告以被告未为原告缴纳工伤保险请求解除劳动关系，并请求支付经济补偿金。习水县劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月13日作出的习劳人仲字（2019）第145号裁决书，原告对该裁决部分内容不服，因此提起诉讼。被告泰丰煤矿辩称：一、关于原、被告的劳动关系，原告于2018年6月与被告建立劳动关系，于2018年7月发生工伤后，在未与被告协商和仲裁裁决的情况下，于2018年12月就先后与习水县龙宝煤矿、习水县天合煤矿和习水县富泓煤矿建立了劳动关系，所以，原、被告之间事实上已解除劳动关系；二、被告对原告主张的各项费用计算金额均不予认可，根据《工伤保险条例》、《贵州省新修订〈工伤保险条例〉有关问题和意见》之规定和结合本案事实，对原告十级伤残待遇主张如下：1、原告受伤前的平均工资应按实际工资3729.35元/月进行计算。2、一次性伤残补助金应为3729.35元/月×7个月=26105.45元。3、一次性工伤医疗补助金应为5243.67元/月×3个月=15731.01元。4、一次性伤残就业补助金应为5243.67元/月×3个月=15731.01元。5、停工留薪期工资应为3776.00元或3729.35元。6、住院护理费应为200.00元。7、住院伙食补助费应为242.00元。8、检查费以实际产生费用且能提供发票原件为准。9、鉴定费320.00元，应由社保基金支付。10、体检费与本案无关，不予认可。11、解除劳动关系经济补偿金7000.00元，不予认可。原告先后与习水县龙宝煤矿、习水县天合煤矿和习水县富泓煤矿建立了劳动关系，解除劳动关系经济补偿金即使要支持也只有6个月，原告受伤前的平均工资应为3729.35元/月÷2=1864.67元。综上，被告泰丰煤矿已为原告张某某购买了工伤保险，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费、住院伙食补助费应由工伤保险基金支付。本院经审理认定事实如下：原告张某某于2018年6月7日进入被告泰丰煤矿从事井下采煤工作。原、被告于2018年6月7日签订了书面的《劳动合同书》，合同期限为2018年6月7日至2021年6月7日，合同约定月工资为4500.00元或按基本工资+考勤+绩效+安全执行，不得低于最低工资标准。2018年7月28日，原告张某某在井下作业时受伤，于2018年7月29日前往习水县人民医院住院治疗11天，入院诊断为：1、左手小指末节指骨骨折，2、左手环指远节皮肤裂伤清创缝合术后；出院医嘱为：院外注意休息，如有不适，我科门诊随诊。2018年10月17日，遵义市人力资源和社会保障局遵市人社工认字（2018）80353号《认定工伤决定书》认定原告所受之伤为工伤。2019年1月17日，遵义市劳动能力鉴定委员会（NO：20190323）《遵义市劳动能力鉴定结论书》鉴定原告所受之伤为伤残十级，并花费了鉴定费320.00元、检查费94.68元。2019年2月20日原告张某某在习水县人民医院进行离职体检，检查结论为：离岗时职业体检正常，并花费离职体检费220.00元。原告张某某以泰丰煤矿为被申请人向习水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、请求解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2、被申请人支付申请人工伤伤残十级待遇，其中一次性伤残补助金49000.00元、一次性工伤医疗补助金16365.75元、一次性伤残就业补助金16365.75元、停工留薪期工资42000.00元、体检费440.00元、住院伙食补助费1100.00元、护理费1100.00元、检查费192.68元、鉴定费320.00元；3、由被申请人支付给申请人解除劳动合同的经济补偿金7000.00元。习水县劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月13日作出习劳人仲字（2019）第145号仲裁裁决书，裁决结果为：一、申请人张某某与被申请人贵州祥泰煤业投资有限公司习水县泰丰煤矿解除劳动关系；二、由被申请人贵州祥泰煤业投资有限公司习水县泰丰煤矿于本裁决生效之日起十五日内一次性支付申请人张某某解除劳动关系经济补偿金2266.75元；三、由被申请人贵州祥泰煤业投资有限公司习水县泰丰煤矿于本裁决生效之日起十五日内一次性支付申请人张某某工伤“伤残十级”待遇73800.20元，此款包括一次性伤残补助金31734.50元、一次性工伤医疗补助金15731.01元、一次性伤残就业补助金15731.01元、停工留薪期工资9067.00元、鉴定费320.00元、住院伙食补助费242.00元、住院护理费880.00元、检查费94.68元；四、驳回申请人张某某的其余仲裁请求。原告张某某不服该裁决结果，于法定期限内起诉至本院。另查明，原告张某某于2018年12月入职习水县龙宝煤矿；被告泰丰煤矿于2019年6月14日为原告张某某补缴了2018年6月至2018年11月的工伤保险。本院认为，本案的争议焦点是原告张某某的月平均工资是多少。本案中，原告张某某于2018年6月7日进入被告泰丰煤矿上班，其中2018年6月只上了7天的班，2018年7月的28日就受伤了，原告张某某在上班不足两个月的时间里未正常向被告泰丰煤矿提供劳动，其所领取的工资亦无法反映真实工资水平，因此，不应以原告张某某领取的工资计算其月平均工资，但原、被告双方在劳动合同中对月工资有约定，故本院遵循双方的约定，认定原告张某某的月平均工资为4500.00元。原告张某某于2018年6月7日进入被告泰丰煤矿上班，于2018年7月28日受伤，于2018年12月进入习水县龙宝煤矿上班，并由习水县龙宝煤矿为其参加工伤保险，因此，原告张某某与被告泰丰煤矿的劳动合同已无法履行，双方已于2018年11月30日解除劳动关系，故对原告张某某要求解除劳动关系的请求不予支持。对原告张某某主张的经济补偿，因原告张某某以被告未为其缴纳工伤保险要求解除劳动关系，并支付经济补偿金，该理由不符合法律规定，故对原告张某某主张的经济补偿金不予支持。原告张某某在上班期间发生工伤，根据《工伤保险条例》第六十二条“……依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”及《人力资源社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见（二）》第三条“《工伤保险条例》第六十二条规定的“新发生的费用”，是指用人单位参加工伤保险前发生工伤的职工，在参加工伤保险后新发生的费用。其中由工伤保险基金支付的费用，按不同情况予以处理：（一）因工受伤的，支付参保后新发生的工伤医疗费、工伤康复费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医交通食宿费、辅助器具配置费、生活护理费、一级至四级伤残职工伤残津贴，以及参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金；（二）因工死亡的，支付参保后新发生的符合条件的供养亲属抚恤金。”之规定，被告泰丰煤矿在原告张某某发生工伤时，未为原告张某某缴纳工伤保险，于2019年6月14日为原告张某某补缴了工伤保险，而在补缴工伤保险时，原、被告之间的劳动关系已经实际解除，故应由被告泰丰煤矿赔付原告张某某工伤伤残十级待遇。原告张某某主张的工伤伤残十级待遇，经审查确认为：一、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，计算为4500.00元/月×7个月=31500.00元；二、一次性工伤医疗补助金，根据《贵州省关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》第六条之规定，参照2017年贵州省在岗职工年平均工资64549.00元，计算月工资为64549.00元÷12个月×3个月=16137.25元；三、一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条，《贵州省关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》第七条之规定，参照2017年贵州省在岗职工年平均工资64549.00元，计算月工资为64549.00元÷12个月×3个月=16137.25元；四、停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，结合原告张某某的伤情，对原告张某某主张的停工留薪期工资酌情支持2个月，计算为4500.00元/月×2个月=9000.00元；五、体检费，原告张某某主张440.00元，但仅提供一份体检报告，结合体检报告和发票的时间，故予以支持220.00元；六、住院伙食补助费，计算为100.00元/天×11天=1100.00元；七、护理费，参照2018年贵州省居民及其它服务业年平均工资43654.00元的标准计算为43654.00元/年÷365天×11天=1315.60元，原告张某某主张1100.00元，本院予以支持；八、检查费，以实际票据为准，予以支持94.68元；九、鉴定费320.00元，以实际票据为准，予以支持320.00元。以上费用合计75609.18元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告贵州祥泰煤业投资有限公司习水县泰丰煤矿于本判决生效之日起十五日内向原告张某某支付十级伤残工伤待遇人民币75609.18元；二、驳回原告张某某的其余诉讼请求；案件受理费减半收取5.00元，由被告贵州祥泰煤业投资有限公司习水县泰丰煤矿负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，还应在上诉期满之日起七日内向本院预交上诉费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。本判决发生法律效力，权利人可在判决确定的履行期限届满后二年内向本院申请执行。审判员  龙雅清二〇一九年九月十日法官助理谢涛兰书记员杨敏