浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终2306号 上诉人（原审被告）：浙江天地环境建设有限公司（原浙江天地园林工程有限公司），住所地浙江省诸暨市陶朱街道民丰路**。 法定代表人：赵伟法。 委托诉讼代理人：朱国发，浙江钱江潮律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭洪德，男，1971年11月15日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 上诉人浙江天地环境建设有限公司（以下简称天地环境公司）为与被上诉人郭洪德建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初15975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已经审理终结。 天地环境公司上诉请求：依法改判或发回重审：1、合同无效；2、撤销一审判决赔偿利息损失的部分；3、支持上诉人要求在工程款中扣除10%管理费的主张；4、支持上诉人所支付的高速公路出口利息134400元及苏贡西的55480元款项；5、对争议部分材料调差210401元予以认定，对合同外临时排水部分予以扣除；6、判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审未按照法律规定认定合同无效。1、上诉人是将涉案工程内部承包给赵伟松、郑伟权，二人又将室外雨污水、景观水电部分工程承包给了郭洪德。上诉人并未将涉案工程直接分包给郭洪德，郭洪德也没有施工资质，所以赵伟松、郑伟权承包给郭洪德是无效的。但是一审法院未按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，认定因承包人未取得建设施工企业资质，合同无效。2、无效合同要赔偿利息损失没有法律依据，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》也没有要赔偿利息损失的规定。二、一审判令上诉人赔偿逾期付款利息损失没有法律及事实依据，郭洪德的诉请是支付利息，一审法院不应支持郭洪德该项诉请，更不应该把郭洪德的诉请擅自变更为赔偿逾期付款利息损失。三、上诉人的10%管理费，应当在工程款中扣除。管理费包括上诉人应交纳的各种费用支出，但是一审法院没有支持上诉人的合理、合法主张。四、赵伟松、郑伟权已经支付工程款123万元，一审法院认为高速公路出口利息134400元及苏贡西的55480元款项与本案无关是错误的。2016年2月5日，有郭洪德签名的领款凭证记载其领款25万元，是郭洪德同意在义乌工地（上诉人、赵伟松、郑伟权与郭洪德在义乌除涉案项目外没有其他款项往来）的工程款中减去苏贡西55480元、高速出口利息134400元，一审认为与本案无关是错误的。五、一审法院对工程司法鉴定的鉴定结果中争议部分的认定存在错误。1、一审法院认为业主签字确认为“样板区临时排水为合同外增加，需晚上施工”是业主认可，且已实际施工，虽缺少上诉人的盖章，仍应由上诉人支付。一审法院不顾客观事实，也没有合同对应关系，上诉人不应承担上述损失。2、一审法院对材料调差210401元认为是郭洪德没有认可，所以不予确认，上诉人认为，材料更改通知单也没有郭洪德签字认可，故也不应该认定。根据《工程造价咨询报告书》的鉴定结论，材料差价是客观存在的事实，且差额巨大，应按客观事实予以认定。 郭洪德辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。第一、被上诉人与天地环境公司之间是建设工程分包合同关系，未与赵伟松、郑伟权形成承包合同关系，涉案工程是天地环境公司直接将室外雨污水、景观水电部分分包给被上诉人施工，现工程已竣工验收，并已交付给开发商，开发商已将涉案商品房售罄，故建设工程分包合同有效。二、天地环境公司应赔偿所欠工程款的逾期利息损失。根据《合同法》第一百零七条之规定，被上诉人已要求天地环境公司支付所欠工程款，但其不肯支付，所以才向法院起诉要求天地环境公司支付所欠工程款及赔偿损失的违约责任，时间是从起诉之日才开始计算，被上诉人的要求合理合法。三、本案不存在管理费的支付约定。本案是建设工程分包合同纠纷，双方从未约定过被上诉人应向天地环境公司缴纳10%管理费。天地环境公司也没有证据证明双方之间有支付管理费的约定，且本案不是挂靠合同关系，天地环境公司在一审中亦认可本案是建设工程分包合同关系，建设工程分包合同关系不可能存在管理费的约定。四、一审认定天地环境公司已付工程款1040120元，该金额是正确的。一审法院已查实，高速出口利息134400元及苏贡西55480元款项，均与本案无关。以赵伟松、郑伟权名义支付给被上诉人涉及本案的工程款均是代天地环境公司支付的。因此，一审法院对尚欠工程款金额认定正确。五、一审对涉案争议部分“合同外临时排水部分”、“其余配电箱供电从1AL-JG1箱接入费用”的差价，天地环境公司应支付给被上诉人的认定是正确的，该部分工程是被上诉人实际施工完成，且发包方也是认可。该工程也在天地环境公司分包给被上诉人的工程范围内，工程联系单有天地环境公司的印章可以印证，当时天地环境公司是认可自己分包给被上诉人的。六、对于材料调差210401元，天地环境公司应当支付给被上诉人，一审法院虽予以认定，但对该笔费用没有计算至工程款总价中，一审对材料调差的判决是错误的。由于被上诉人在收到判决后经济困难，没有上诉的能力，故没有上诉主张该材料调差，退一步讲，现天地环境公司要求二审法院认定材料调差210401元给被上诉人，被上诉人也同意接受，希望二审法院将该材料调差210401元判决给被上诉人。综上，天地环境公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉请求，维持原判。 郭洪德向一审法院诉请：判令天地环境公司立即付清工程款2928215元，并支付该款自起诉之日起至法院判决确定履行日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。 一审法院认定事实：2014年5月份、2015年，天地园林公司（现天地环境公司）分别将义乌商贸服务业集聚区城西街道山翁出让地块的样板区工程、低层区工程分包给郭洪德施工，施工方式为包工、包料。工程完工后，双方未进行结算。业主与天地园林公司的合同约定样板区开竣工时间为2014年5月至2014年7月，低层区开竣工时间为2015年1月至9月。一审庭审中，郭洪德申请对工程量进行鉴定，并垫付30886元的鉴定费。该院委托浙江鼎晟工程项目管理有限公司进行工程造价鉴定，鉴定结论为：样板区（不含争议部分）总造价559321元、低层区（不含争议部分）总造价2368147元；样板区争议部分（材料调差-8884元、合同外临时排水部分158263元、其余配电箱供电从1AL-JG1箱接入费用的差价9907元），低层区争议部分为材料调差-201517元。郭洪德共计收到天地园林公司1040120元工程款。 一审法院认为：双方当事人未对工程结算时间、付款时间进行明确约定，天地园林公司应在郭洪德完成工程后及时支付工程款。关于工程量多少的问题，该院依法委托的浙江鼎晟工程项目管理有限公司已进行了详细的鉴定，无争议部分总计为2927468元。关于争议部分中的材料调差问题系由于业主浙江金绣房地产开发有限公司要求，由中财缠绕管更改为中财波纹管。根据2015年3月出具的材料更改通知单的约定结算价格按原合同约定执行，即按投标价格结算。而之后2016年8月出具的S-12联系单明确按施工内两种材料的信息平均价同比例调整钢丝缠绕加筋管的投标价格。2016年8月出具的S-12联系单为合同约定的工程竣工后近一年，且没有证据证明该份联系单已送达郭洪德并得到其认可，故仍应按2015年3月材料更改通知单处理。争议部分中的样板区临时排水竣工图纸上由业主签字确认为“样板区临时排水为合同外增加，需晚上施工”，该部分费用不属于原投标范围内的措施费，虽缺少天地园林公司的盖章，但业主认可，且已实际施工，天地园林公司应予支付。争议部分中的配电箱供电从1AL-JG1箱接入费用系原水电混合一起使用，后由甲方要求变更为从各自户内引出，鉴定人员查勘后也确认已实际接入，故费用应由天地园林公司支付。郭洪德总计施工工程款为2927468元+158263元+9907元=3095638元，扣除已付工程款1040120元，天地园林公司尚需支付郭洪德工程款2055518元。天地园林公司应在郭洪德完工后合理期限内支付工程款，郭洪德主张自起诉之日起的利息损失，予以支持。综上，郭洪德的部分诉请有理，予以支持。天地园林公司的部分辩解予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、天地园林公司于判决生效后十日内支付郭洪德工程款2055518元，并赔偿逾期付款利息损失（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付，自2017年9月20日计至本判决确定履行日止）；二、驳回郭洪德的其他诉讼请求。案件受理费15113元，由天地园林公司负担4504元，郭洪德负担10609元。鉴定费30886元，由天地园林公司负担10205元，郭洪德负担20681元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 经审理，本院二审认定的事实与一审查明的一致。另查明：上诉人天地环境公司原名称为浙江天地园林工程有限公司，于2018年7月5日变更为现名浙江天地环境建设有限公司。 本院认为，根据天地环境公司的诉请以及郭洪德的答辩，归纳本案二审的争议焦点为以下几点，具体分析如下： 一、关于合同效力问题。天地环境公司主张涉案工程内部承包给赵伟松、郑伟权，二人又将室外雨污水、景观水电部分工程承包给了郭洪德，但未提交任何证据佐证，且郭洪德一方明确否认，故对该项主张，本院不予支持。纵观本案案情，天地环境公司于2014年、2015年从建设单位浙江金绣房地产开发有限公司承接涉案项目的景观工程后，将样板区、低层区的雨污水工程、水电安装工程分包给郭洪德施工，符合建设工程分包合同的法律特征，故双方属于建设工程分包合同法律关系。天地环境公司虽未与郭洪德签订书面合同，但涉案工程系由郭洪德自筹资金，自行组织施工，由于郭洪德系个人，不具备建筑施工企业资质，双方之间的建设工程施工合同关系应为无效，但合同无效后，双方仍应按实际发生的工程款金额进行结算。 二、关于涉案部分工程款的认定问题。1、关于“临时排水”部分。原审在案证据显示，样板区工程排水竣工图纸上由业主签字确认为“样板区临时排水为合同外增加，需晚上施工”，该部分工程虽不属于投标范围，但亦属实际施工量，天地园林公司应当据实支付该部分工程款。2、关于材料调差210401元的问题。从审查情况看，上述材料调差系施工方在施工过程中，根据业主方浙江金绣房地产开发有限公司的要求，将中财缠绕管更改为中财波纹管。2015年3月，浙江金绣房地产开发有限公司出具的材料更改通知单，亦明确约定结算价格按原合同约定执行；而2016年8月的S-12联系单系业主方事后单方出具，显然未经过郭洪德的同意或确认，对郭洪德并无约束力，故一审法院未在工程总价款中扣减210401元的材料调差款，并无不当。3、关于涉案工程款是否应当扣除苏贡西55480元、高速出口利息134400元的问题。天地环境公司根据2016年2月5日有郭洪德签名的领（付）款凭证，主张郭洪德同意在涉案工程款中扣减苏贡西的55480元、高速出口利息134400元，由于无证据证明苏贡西、高速公路利息与本案工程款有关，且仅凭该证据，亦不能认定郭洪德同意在涉案工程款中扣减上述两项款项，故天地环境公司的该项诉请不能成立。 三、关于一审判令天地环境公司赔偿逾期付款利息损失是否合理的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。本案合同无效，不影响天地环境公司的工程款支付义务，现涉案工程完工并已交付，郭洪德要求天地环境公司支付欠付的工程款，并从起诉之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算利息，一审法院据此判令天地环境公司赔偿郭洪德从起诉之日算至实际履行日的逾期付款利息损失，并无不妥。 四、关于是否应当在工程款中扣除10%的管理费的问题。由于本案双方未签订有书面合同，天地环境公司亦未能举证证明其与郭洪曾另行约定过10%的管理费，故天地环境公司要求在涉案工程款中扣除管理费的诉请，本院不予支持。 综上，天地环境公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10882元，由浙江天地环境建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  高 耘 审 判 员  楼 晋 审 判 员  胡 照 二〇一九年九月二十七日 代书记员  何亚运