中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申4417号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：四川省汇佳房地产开发有限公司，住所地四川省成都市武侯区簇锦横街**附**。 法定代表人：陈三军，该公司董事长。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：四川亚天瑞和投资有限公司，住所，住所地四川省成都市温江区金马镇一元街**div> 法定代表人：杨珩，该公司董事长。 委托诉讼代理人：涂强，四川康维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋晓东，四川康维律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：恒大地产集团成都有限公司，住所地，住所地四川省成都市青羊区提督街**恒大广场**iv> 法定代表人：杨珩，该公司董事长。 委托诉讼代理人：涂强，四川康维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋晓东，四川康维律师事务所律师。 再审申请人四川省汇佳房地产开发有限公司（以下简称汇佳公司）因与被申请人四川亚天瑞和投资有限公司（以下简称亚天公司）、恒大地产集团成都有限公司（以下简称恒大公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2018）川民终973号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 汇佳公司申请再审称，因不服四川省高级人民法院（2018）川民终973号民事判决，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一、二、六项之规定，申请再审。具体理由：1.一、二审判决认定恒大公司、亚天公司不构成违约错误。首先，恒大公司、亚天公司未按照《合作开发协议》第三条约定在工商营业执照变更后三个工作日内（2016年6月9日）首次向汇佳公司归还借款600万元，迟延至2016年6月17日才归还已构成违约，二审法院对此未予查明。其次，恒大公司、亚天公司未在合同约定的2016年12月30日前归还汇佳公司的借款，属严重违约。汇佳公司提交的新证据能够证明被申请人归还申请人的借款条件成就。当事人双方就后续款项的支付进行了协商并达成一致，恒大公司、亚天公司未按该承诺付款，亦构成违约。无论先履行抗辩权成立与否，恒大公司、亚天公司一直拖欠汇佳公司借款81158098.52元属实，恒大公司、亚天公司经催告后仍然拒不归还借款，属恶意违约，应支付逾期归还借款的违约金。2.恒大公司、亚天公司的先履行抗辩权不成立，支付土地出让违约金与归还借款不是“互负债务”、“不具有对价关系”，在支付时间上不存在先后顺序，支付土地出让违约金不是归还借款的先决条件。3.二审法院对案件重要事实认定错误，在证据采信上存在断章取义、歪曲理解、主观臆断、明显偏向被申请人，二审判决理由不成立。4.二审法院判决汇佳公司协助将其持有的亚天公司16%的股份过户给恒大公司错误。并未查明引入国民信托有限公司增资入股将汇佳公司持有亚天公司的股份由16%变更为9.76%的事实使过户不具有可操作性，与《合作开发协议》《合作备忘录》及《章程》的规定也不符。 恒大公司、亚天公司提交意见称，1.汇佳公司先行违约拒付8541万余元土地出让违约金，导致土地使用证无法办理，恒大公司、亚天公司行使抗辩权符合法律规定，因此，恒大公司、亚天公司不应承担违约金。2.汇佳公司对原判决的其他质疑无依据，其再审申请提出的“新证据”并不属实。3.汇佳公司已于2019年2月2日收到二审判决，其提起再审申请已超过6个月申请再审的期限，依法不应受理。综上，应驳回汇佳公司的再审申请。 本院经审查认为，汇佳公司向本院提出申请再审的时间为2019年7月29日，未超过法律规定在判决发生法律效力后六个月内提出申请再审的期限，本案应予受理，但汇佳公司的再审申请不能得到支持。具体理由如下： 首先，汇佳公司与恒大公司2016年5月7日签订的《合作开发协议》约定：“截止本协议签订时，案涉土地不存在土地闲置问题，无需缴纳土地闲置费、滞纳金、违约金等，不存在被政府收地的风险，如在本协议签订后6个月内发生政府追缴土地闲置费、滞纳金、违约金或收地风险，则由汇佳公司全部承担并赔偿给恒大公司造成的损失。”《合作开发协议》签订后的6个月内，事实上发生了温江国土局追缴违约金85413352.48元的情况，按照《合作开发协议》的约定，汇佳公司应当承担相应的赔偿责任，即汇佳公司对恒大公司、亚天公司负有赔偿之债。再结合汇佳公司于2016年9月8日向恒大公司发送的《承诺书》可知，汇佳公司承诺“如果公司代项目公司（亚天公司）进行的上述诉讼活动给贵公司及贵公司入股后的项目公司造成经济损失（包括但不限于：因法院判令解除项目公司与温江国土局签订的《出让合同》，项目开发无法进行而造成的实际损失），我公司自愿给予赔偿，贵公司及项目公司有权直接从应支付给我公司的一切费用中扣除，或者直接向我公司要求赔偿”。因此，二审法院认定恒大公司、亚天公司在汇佳公司未向其支付土地出让违约金的前提下，享有先履行抗辩权，有权拒绝向汇佳公司归还借款，并不缺乏证据证明，适用法律也并无不当。 其次，对亚天公司所欠汇佳公司的借款，即亚天公司所负债务，根据《合作开发协议》约定，亚天公司在恒大御景项目首次开盘后逐步归还，即按当月实际销售回款金额的35%专项用于归还汇佳公司借款，每月开始后5个工作日内结算上月应归还借款金额并支付给汇佳公司。恒大御景项目2017年6月18日开盘后，6月、7月分别实现销售回款10369万余元、5511万余元。至2017年8月汇佳公司起诉时，亚天公司对汇佳公司的应付款金额也不足以覆盖汇佳公司对亚天公司的赔偿之债。 最后，根据汇佳公司于2017年7月6日向亚天公司、恒大公司提交的《付款申请》所述“目前案涉土地存在滞纳金争议，需可能通过诉讼解决，现因汇佳公司资金困难，请2017年7月支付汇佳公司2000万元，后续款项根据协议约定双方协商后再行支付”，以及亚天公司于2017年7月10日向汇佳公司支付借款2000万元的事实，可见，汇佳公司与亚天公司、恒大公司就借款的支付达成了新的合意，由亚天公司在2017年7月支付2000万元后，后续款项根据协议约定双方协商后再行支付。因此，二审法院认定亚天公司不构成违约，在事实认定与法律适用方面并无错误之处。 至于汇佳公司认为亚天公司迟延8天支付首期还款600万元亦构成违约，一、二审法院对此未予查明的问题。汇佳公司的诉讼请求为支付剩余121789300元借款以及未按时支付剩余借款的违约金，因此该事实与汇佳公司的诉讼请求无关，不影响案件的处理。因汇佳公司关于亚天公司应当向其支付的借款、利润款、股权收购款均属于项目开发款，亚天公司利用项目公司融资1.8亿元后应用于归还借款的主张并无事实和法律依据，其再审审查期间提交的用于证明亚天公司隐瞒融资事实，将融资挪用给广州恒大材料设备有限公司的公证书等证据也因丧失前提条件而不能实现其证明目的；其提交的通话录音等证据不足以证明当事人之间已于2017年8月支付后续4000余万元；其提交的其余证据也不足以否定温江国土局追缴土地出让违约金的事实，且已有另案生效判决对土地出让违约金的承担问题进行了认定，因此上述证据均不足以推翻原判决。而二审判决维持一审关于汇佳公司协助办理16%股权变更登记手续的判项，实质是为减轻当事人诉累，在判决恒大公司向汇佳公司支付1000万元股权转让款的同时，也判决汇佳公司协助恒大公司办理其所持亚天公司全部股权的变更手续，有利于清结当事人债权债务纠纷，保持利益平衡。汇佳公司在一审判决后，并未对此提起上诉。国民信托有限公司增资入股后，汇佳公司股权比例虽然下降，但并未改变其股权转让对价，该判项也并未给当事人造成损害，至于是否具有可操作性的问题，并不属于申请再审的事由。 综上，汇佳公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回四川省汇佳房地产开发有限公司的再审申请。 审判长  马成波 审判员  司 伟 审判员  叶 欢 二〇一九年九月二十八日 书记员  隋艳红