江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终6210号上诉人（原审原告）：岳大丽，女，1978年1月27日生，汉族，住徐州市泉山区。被上诉人（原审被告）：中烟新商盟电子商务有限公司，住所地浙江省宁波市江**长兴路********。法定代表人：陈征，该公司总裁。委托诉讼代理人：黄公鑫，该公司职员。被上诉人（原审被告）：中烟新商盟电子商务有限公司江苏分公司，住所地南京市，住所地南京市鼓楼区中央路****负责人：王肖华，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄公鑫，该公司职员。上诉人岳大丽因与被上诉人中烟新商盟电子商务有限公司（以下简称中烟新商盟公司）、被上诉人中烟新商盟电子商务有限公司江苏分公司（以下简称中烟新商盟江苏分公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初2542号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人岳大丽，被上诉人中烟新商盟公司及被上诉人中烟新商盟江苏分公司的共同委托诉讼代理人黄公鑫到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。上诉人岳大丽向本院提出上诉，请求判决：1.被上诉人违法解除劳动合同，应向上诉人支付经济补偿金8410元；2.被上诉人向上诉人支付加班费39566.96元、年休假补偿3028元、2017年9月份的降温费200元、加班期间电话补贴763.32元。事实和理由：2016年11月28日，上诉人至中烟新盟江苏分公司处工作，2017年11月25日，被上诉人强行与上诉人终止劳动关系，因上诉人不同意，被上诉人强行关闭上诉人工作平台及地推宝。被上诉人的行为明显违反了双方的合同约定及劳动合同法的相关规定。同时，一审法院已经认定上诉人存在加班事实，并给予少量补偿，请求二审法院根据事实证据判决被上诉人支付合理的加班费用。二被上诉人共同答辩认为：我们不存在违法解除，不应支付赔偿金。岳大丽的一审诉讼请求：1.判令中烟新商盟公司、中烟新商盟江苏分公司支付违法解除劳动关系补偿金8410元；2.判令中烟新商盟公司、中烟新商盟江苏分公司支付加班费39566.96元；3.判令中烟新商盟公司、中烟新商盟江苏分公司支付年假补3028元；4.判令中烟新商盟公司、中烟新商盟江苏分公司支付2017年9月的降温费200元；5.判令中烟新商盟公司、中烟新商盟江苏分公司支付加班期间的电话补贴763.32元。一审法院经审理查明：岳大丽于2016年11月至中烟新商盟江苏分公司处应聘，中烟新商盟江苏分公司于2016年11月26日向岳大丽发送的录用通知书载明：您现在被录用为徐州管理中心部门徐州项目商务专员职位。我们期待您在2016年11月28日8:45至公司报到（地址：徐州市鼓楼区西安北路**恒（地址：徐州市鼓楼区西安北路**恒茂国际大厦**，其中月度薪资3800元（基本工资2280元，绩效工资1520元，考核发放办法按乙方的业绩和甲方依法制定的相关规定考核确定），年度绩效奖为4100元，于次年春节前视年度绩效考核结果核定发放，在一个自然年度内，员工中途离职者，不享有年度绩效奖。公司可视经营情况，对绩效考核方案进行调整。税前工资中包括需要支付个人所需缴纳的社保公积金及个人所得税，并由公司代扣代缴。您的试用期为三个月，自2016年11月28日至2017年2月27日。其中试用期薪资为3500元（基本工资2100元，绩效工资1400元）。2016年11月28日，岳大丽（劳动者、乙方）与中烟新商盟江苏分公司（用人单位、甲方）签订书面《全日制劳动合同》，其中约定：劳动合同类型及期限为固定期限、自2016年11月28日起至2019年12月31日止，其中试用期自2016年11月28日起至2017年2月27日止；乙方从事销售工作，工作地点位于江苏省，具体标准见岗位职责要求；工作时间实行经劳动保障行政部门批准实行的综合计算工时工作制，结算周期按年结算；工资报酬详见录用通知书，甲方的工资发放日为每月10日，甲方应当以货币形式按月支付工资，不得拖欠，且甲方支付给乙方的工资不得低于当地最低工资标准；甲、乙双方都必须依法参加社会保险，按月缴纳社会保险费，乙方缴纳的部分由甲方在乙方工资中代为扣缴；甲乙双方协商一致可以解除劳动合同，另外，乙方具有下列情形之一的，甲方可以解除合同：1、在试用期间被证明不符合录用条件的，2、严重违反甲方的规章制度的，3、严重失职、营私舞弊，给甲方造成重大损害的，4、同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成甲方的工作任务造成严重影响或者经甲方提出拒不改正的，5、以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使甲方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的，6、被依法追究刑事责任的。下列情形之一的，甲方提前三十日以书面形式通知乙方或者额外支付乙方一个月工资后可以解除本合同：……3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经甲乙双方协商不能就变更劳动合同内容达成协议的。其他情况致使劳动合同无法履行的，甲方应当提前三十天向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工意见，裁减人员方案以书面形式向劳动行政部门报告后可以解除劳动合同。甲方违法解除或终止本合同应向乙方支付赔偿金，乙方违法解除本合同给甲方造成经济损失的应依法承担赔偿责任；甲方结合甲方实际情况制定的各项规章制度、工作规范及管理办法等包括但不限于员工手册、工作管理制度、行为规范、违纪条款，以及甲乙双方约定的协议包括但不限于保密协议、竞业禁止协议、任职邀请函、录用通知书、培训协议、招收聘用协议均为《劳动合同》之附件，具有同等的法律效力。乙方已阅读并保证遵守上述规章制度、工作规范及管理办法。2017年5月12日，自潘丽娟ｐａｎ×××＠ｘｉｎｙｕｎｌｉａｎ.ｃｏｍ的邮箱向岳大丽的邮箱发送了《员工惩处条例补充规定》、《中烟新商盟江苏分公司考勤管理制度》、《中烟新商盟江苏分公司绩效考核管理办法（第三版）》三份文件，并注明：要求所有人员参加考勤，商务专员上下班通过地推宝签到和签退；商务专员每人每天符合要求的访店数不低于20家，所有拜访签到后同时须在签到详情里提交拜访总结，提交拜访照片；拜访总结要写明什么时间至什么店与店里什么人做了什么样的沟通并取得了什么样的成果，拜访照片系拜访人与该店门头合影，要能同时看清店名、本人面貌；不能按要求提交拜访总结和拜访照片的，视为无效拜访；单点拜访时间在10分钟以内的，视为无效拜访。商务专员9:00后开始拜访第一家店为迟到，10:00后开始拜访第一家店为缺勤，17:30前拜访最后一家店为早退，16:45前拜访最后一家店为缺勤；上班时间内4小时无拜访记录视作旷工。每周保证休息一天。在完成月度KPI任务的前提下，可以每周休两天。异常考勤、异常拜访等，依据《员工惩处条例补充规定》、《中烟新商盟江苏分公司考勤管理制度》、《中烟新商盟江苏分公司绩效考核管理办法（第三版）》等规章制度处理。2017年10月31日，自张铭ｚｈａ×××＠ｘｉｎｙｕｎｌｉａｎ.ｃｏｍ的邮箱向岳大丽539×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的邮箱发送了《员工惩处条例补充规定》、《中烟新商盟江苏分公司绩效考核管理办法补充规定20170614》、《中烟新商盟苏字（2015）004号—考勤管理制度》、《中烟新商盟苏字（2017）001号—绩效考核管理办法（第三版）》、《中烟新商盟员工手册》，并注明：无论城市经理、商务专员组长还是商务专员，每天都需要通过地推宝考勤签到和签退；商务专员每人每天符合要求的访店数不低于20家（含门店、供应商、广告商户、贷款商户等）；所有人拜访签到后同时须在签到详情里提交拜访总结，提交拜访照片；拜访总结要写明什么时间至什么店与店里什么人做了什么样的沟通并取得了什么样的成果，拜访照片系拜访人与该店门头合影，要能同时看清店名、本人面貌；不能按要求提交拜访总结和拜访照片的，视为无效拜访；无论是拜访烟草门店还是广告商户或贷款商户，都需要提交拜访总结和照片；徐州项目配备考勤统计员为张铭；考勤统计员每日会在微信群内公布前日的考勤情况，请大家务必关注；如当天由于拨打贷款电话等事由未能足额拜访门店，请提前向城市经理及考勤统计员报告，原则上2个有效电话（未接通、通话时长10秒以内的视为无效电话）等于1家拜访门店，并须提供通话记录；门店路途较远、谈判时间较长等导致未能足额拜访，也须提前向城市经理及考勤统计员报告，并在拜访总结中详细记载，否则将按异常考勤处理。每天每少拜访1-3家，按迟到/早退1次处理；每天每少拜访4-6家，按缺勤1次处理；每天每少拜访7-10家，按旷工半天处理。其余内容同2017年5月12日邮件内容。其中《中烟新商盟员工手册》中载明：公司实行每天8小时工作制，工作时间为周一至周五，上班时间为9:00，下班时间为18:00，午休时间为12:00-13：00；公司网站运营、客服、物流、市场等岗位可根据需要实行综合工时制度，上班工作时间安排，以所在部门公布的排班表为准；因工作需要加班的，由部门提出申请，填写“加班申请单”，经部门负责人及以上管理人员审核，并报人力资源部审批及备案；未事先经部门负责人批准并报人力资源部审批及备案的，不视为加班；出差期间遇休息日、节假日的不计为加班；部门应优先安排员工同等时间补休或冲抵事假。岳大丽分别于2017年7月29日、11月11日、11月18日以追赶业绩为由通过钉钉打卡软件申请于2017年7月30日、11月12日、11月19日加班8小时，并要求以调休的方式核算加班，上述加班申请均经郑伟、潘丽娟审批同意。岳大丽提交的工资明细表显示，自2016年11月岳大丽每月的工资组成为：2016年11月出勤天数3天，基本工资2100元，绩效标准1400元，月考核系数1.0，实际绩效工资1400元，月度小计3500元，午餐补贴45元，交通补贴27.59元，通讯费补贴13.79元，扣款3057.47元，应发工资528.91元，实发工资528.91元；2016年12月出勤天数31天，基本工资2100元，绩效标准1400元，月考核系数0.8，实际绩效工资1120元，月度小计3220元，午餐补贴465元，交通补贴200元，通讯费补贴100元，应发工资3985元，社保公积金及所得税代扣合计14.55元，实发工资3970.45元；2017年1月出勤天数22天，基本工资2100元，绩效标准1400元，月考核系数1.0，实际绩效工资1400元，月度小计3500元，午餐补贴330元，交通补贴200元，通讯费补贴100元，应发工资4130元，社保公积金及所得税代扣合计1406元，实发工资2724元；2017年2月出勤天数21天，基本工资2100元，绩效标准1400元，月考核系数1.0，实际绩效工资1400元，月度小计3500元，午餐补贴315元，交通补贴200元，通讯费补贴100元，应发工资4115元，社保公积金及所得税代扣合计313.33元，实发工资3801.67元；2017年3月出勤天数27天，基本工资2280元，绩效标准1520元，月考核系数1.4，实际绩效工资2128元，月度小计4408元，午餐补贴405元，交通补贴200元，通讯费补贴100元，扣款10元，应发工资5103元，社保公积金及所得税代扣合计730元，实发工资4373元；2017年4月出勤天数22天，基本工资2280元，绩效标准1520元，月考核系数1.0，实际绩效工资1520元，月度小计3800元，午餐补贴330元，交通补贴200元，通讯费补贴100元，应发工资4430元，社保公积金及所得税代扣合计709.81元，实发工资3720.19元；2017年5月出勤天数24天，基本工资2280元，绩效标准1520元，月考核系数1.06，实际绩效工资1611.2元，月度小计3891.2元，午餐补贴360元，交通补贴200元，通讯费补贴100元，应发工资4551.2元，社保公积金及所得税代扣合计713.45元，实发工资3837.75元；2017年6月出勤天数25天，基本工资2280元，绩效标准1520元，月考核系数0.4，实际绩效工资608元，月度小计2888元，午餐补贴375元，交通补贴200元，通讯费补贴100元，应发工资3563元，社保公积金及所得税代扣合计703元，实发工资2860元；2017年7月出勤天数26天，基本工资2280元，绩效标准1520元，月考核系数1.07，实际绩效工资1626.4元，月度小计3906.4元，午餐补贴390元，交通补贴200元，通讯费补贴100元，高温费200元，扣款13元，应发工资4783.4元，社保公积金及所得税代扣合计720.41元，实发工资4062.99元；2017年8月出勤天数27天，基本工资2280元，绩效标准1520元，月考核系数0.43，实际绩效工资653元，月度小计2933.6元，午餐补贴405元，交通补贴200元，通讯费补贴100元，高温费200元，应发工资3838.6元，社保公积金及所得税代扣合计703元，实发工资3135.6元；2017年9月出勤天数24天，基本工资2280元，绩效标准1520元，月考核系数0.8，实际绩效工资1216元，月度小计3496元，午餐补贴360元，交通补贴200元，通讯费补贴100元，应发工资4156元，社保公积金及所得税代扣合计703元，实发工资3453元；2017年10月出勤天数21天，基本工资2280元，绩效标准1520元，月考核系数0.47，实际绩效工资714.4元，月度小计2994.4元，午餐补贴315元，交通补贴200元，通讯费补贴100元，应发工资3609.4元，社保公积金及所得税代扣合计703元，实发工资2906.4元；2017年11月出勤天数21天，基本工资2280元，月考核系数0.01，实际绩效工资15.2元，月度小计2295.2元，午餐补贴315元，交通补贴193.1元，通讯费补贴96.55元，应发工资2583.27元，社保公积金及所得税代扣合计1102元，实发工资1481.27元。上述工资分别由户名为中烟新商盟电子商务有限公司江苏分公司、账号为49×××04或个人代收付业务过渡账户90×××28的账户转入户名为岳大丽、卡号为62×××35的中国银行账户中：2016年12月9日528.91元、2017年1月11日3970.45元（交易名称为奖金）、2017年2月10日2724元、2017年3月10日3801.67元、2017年4月10日4373元、2017年5月10日3720.19元、2017年6月9日3837.75元、2017年7月10日2860元、2017年8月10日4062.99元、2017年9月8日3135.6元、2017年10月10日3453元、2017年11月10日2906.4元、2017年12月8日1481.27元。2017年11月24日，中烟新商盟江苏分公司的潘丽娟通过电话与岳大丽协商解除劳动合同事宜但未果；2017年11月27日中烟新商盟江苏分公司强行关闭岳大丽工作使用的地推宝导致岳大丽无法继续工作。2018年1月起，中烟新商盟江苏分公司停止缴纳岳大丽的社会保险费用。其后，岳大丽以中烟新商盟江苏分公司为被申请人向徐州市劳动人事争议仲裁委员会递交劳动人事争议仲裁申请书，要求中烟新商盟江苏分公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金、年假工资、加班工资、降温费、电话补贴等各项费用。徐州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年4月8日对岳大丽申请仲裁一案作出徐劳人仲案字[2018]第59号仲裁裁决书，以中烟新商盟江苏分公司未提供证据证明岳大丽系自动离职为由裁决中烟新商盟江苏分公司向岳大丽支付违法解除劳动合同经济赔偿金8552.38元；以中烟新商盟江苏分公司无证据证明对岳大丽所在岗位办理了综合工时制的审批手续为由对中烟新商盟江苏分公司辩称的适用综合计算工时制的意见不予采纳，但以《员工手册》中关于加班审批制度有明确的规定且岳大丽对此已充分知悉为由仅对岳大丽提供加班申请单的加班时间予以认可，进而支持岳大丽的加班工资773.48元；另依据苏人社发（2011）268号《关于企业夏季高温津贴标准的通知》支持了岳大丽要求的2017年9月的高温费200元；对岳大丽的其他仲裁请求以不属于受案范围或无法律依据为由不予支持。中烟新商盟江苏分公司收到上述仲裁裁决后，按照仲裁裁决结果向岳大丽支付了9525.86元。徐州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年4月19日向岳大丽的代理人岳修武寄发仲裁裁决书，该邮件于2018年4月20日签收。2018年5月3日，岳大丽以中烟新商盟江苏分公司为被告提起诉讼。法院在审理中依法通知中烟新商盟公司参加本案诉讼。一审审理过程中，岳大丽提交了上下班打卡明细表一份，其中显示：自2016年12月1日起至2017年11月25日止，岳大丽除2016年12月3日，2017年1月1、2、27、28、29、30、31日，2月1、2、3、10、11、19、25日，3月12、20日，4月2、3、4、9、16、28、29、30日，5月1、7、14、21、28、29、30日，6月2、4、11、18、25日，7月1、2、9、16、23日，8月6、13、20、27日，9月2、3、10、17、21、22、23、24日，10月1-8、15、22、29日，11月5、6、7、8日全天以及2017年10月28日下午、11月18日下午无打卡记录外，其余时间均有打卡记录；而岳大丽另提交的“中烟新商盟”考勤汇总表显示，岳大丽于2016年11月实际出勤3天，2016年12月实际出勤31天、平常加班4天，2017年1月应出勤19天、实际出勤23天、平常加班1天，2017年2月应出勤176小时、实际出勤168小时、平常加班8小时、调休16小时，2017年3月应出勤216小时、实际出勤216小时、迟到/早退1次，2017年4月应出勤176小时、实际出勤176小时，平常加班8小时、调休8小时，2017年5月应出勤192小时，实际出勤192小时、缺勤5次，2017年6月应出勤208小时、实际出勤200小时、调休8小时，2017年7月应出勤200小时，实际出勤208小时、平常加班8小时，2017年8月应出勤216小时、实际出勤216小时，2017年9月应出勤208小时、实际出勤192小时、调休16小时，2017年10月应出勤168小时、实际出勤168小时，2017年11月应出勤176小时、实际出勤158小时、平常加班16小时、调休24小时。经质证，中烟新商盟公司、中烟新商盟江苏分公司以岳大丽提交的上述材料为复印件且不是公司相关负责考勤的人员出具而对其真实性不予认可。中烟新商盟公司为证明其已获得综合工时制用工行政许可向法院提交了宁波市江北区人力资源和社会保障局出具的北人社决（2016）236号准予行政许可决定书，其中载明：你单位（中烟新商盟电子商务有限公司）于2016年9月14日提交的企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制行政许可申请，符合《中华人民共和国劳动法》第三十九条和《宁波市关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（甬政办发（2002）60号）第四条第一款、第三款和第五条第三款规定。根据《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第一款规定，对高级管理人员、小车司机实行不定时工作制，对客服管理及坐席人员、招商人员、采购人员、市场人员、物流仓储及配送人员、运营人员实行以年度为周期的综合计算工时工作制准许行政许可。本行政许可有效期为一年（自2016年9月23日起至2017年9月22日止），企业需延续有效期的，应在有效期届满三十日前提出申请。如不服本决定书，你单位可以自收到本决定书之日起60日内向宁波市江北区人民政府或宁波市人力资源和社会保障局申请行政复议，也可以自收到本决定书之日起6个月内直接向宁波市江北区人民法院提起行政诉讼。经质证，岳大丽认为该行政许可系针对宁波市或者浙江省的而与岳大丽工作地点江苏省无关。一审法院认为：依法成立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，岳大丽与中烟新商盟江苏分公司于2016年11月28日签订的《全日制劳动合同》系双方自主签订，其内容不违反法律的强制性规定，故对合同双方均具有约束力。一、关于岳大丽与中烟新商盟江苏分公司之间劳动关系终止是否为中烟新商盟江苏分公司违法解除的问题。虽然中烟新商盟公司、中烟新商盟江苏分公司对岳大丽关于其于2017年11月24日电话通知解除劳动合同关系及2017年11月27日强行关闭其用于工作的地推宝而导致其无法继续工作的主张不予认可，但中烟新商盟江苏分公司自认其在该日通过电话与岳大丽协商解除劳动合同事宜且未协商一致，并认可在2017年11月24日至30日之间关闭了岳大丽用于工作的地推宝。而在岳大丽用于工作的地推宝被强行关闭后，中烟新商盟江苏分公司不再继续向岳大丽发放工资且自2018年1月起停止为其缴纳社会保险，客观上说明双方之间的劳动合同关系于2017年11月底即已终止，中烟新商盟江苏分公司并无证据证明双方之间劳动合同的终止系岳大丽主动离职，故双方劳动合同终止应归结为中烟新商盟江苏分公司与岳大丽就解除劳动合同协商未果的情况下拒绝岳大丽继续提供劳动。根据双方签订的《全日制劳动合同》中关于合同解除的条款及依《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，中烟新商盟江苏分公司单方解除与岳大丽的劳动合同关系应当基于岳大丽在劳动合同履行期间存在重大过错或严重过失，或者劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行且经协商不成而由中烟新商盟江苏分公司提前三十日以书面形式通知岳大丽或额外支付一个月工资，或者提前三十天向工会或者全体职工说明存在其他情况导致劳动合同无法履行并在听取工会或者职工意见将裁减人员方案以书面形式向劳动行政部门报告。但在本案中，中烟新商盟江苏分公司既不能证明岳大丽在履行劳动合同中存在重大过错或严重过失，也没有提前三十日以书面形式通知岳大丽或额外支付了一个月工资，更不能证明就辞退岳大丽（或解除与岳大丽的劳动合同）向工会进行通知或向全体职工说明且制作书面辞退决定（或解除劳动合同通知书）并向岳大丽送达，故中烟新商盟江苏分公司强行剥夺岳大丽提供劳动的条件导致劳动合同关系终止既违反双方的约定也违反法律的规定，应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定向岳大丽支付违法解除（终止）劳动合同赔偿金。岳大丽在中烟新商盟江苏分公司处工作期间的月平均工资（2016年11月及2017年11月为非满月工资不计入）为4205.87元[(3985元+4130元+4115元+5103元+4430元+4551.2元+3563元+4783.4元+3838.6元+4156元+3609.4元）÷11个月]，岳大丽主张其自2016年11月28日入职中烟新商盟江苏分公司而2017年11月27日被关闭地推宝导致劳动关系终止，故可认定岳大丽在中烟新商盟江苏分公司工作年限为一年，岳大丽主张经济赔偿金8410元计算有误，法院予以调整，中烟新商盟江苏分公司依法应向岳大丽支付经济赔偿金8411.74元（4205.87元/月×1个月×2）。二、关于岳大丽主张中烟新商盟江苏分公司支付未休年休假工资的问题。根据江苏省高级人民法院与江苏省劳动争议仲裁委员会联合下发的《关于审理劳动争议案件的指导意见》第二十八条的规定，劳动者以其应休而未休年休假请求用人单位按照其日工资收入的300%支付年休假工资报酬而提起的仲裁或诉讼不予受理，告知劳动者通过劳动行政部门解决。因此对岳大丽的该项诉讼请求不予处理。如岳大丽认为中烟新商盟江苏分公司未安排其年休假且未按规定向其支付年休假工资报酬而侵犯了其合法权益，可持有关证据向劳动行政部门要求解决。三、关于岳大丽要求中烟新商盟江苏分公司支付加班工资的问题。双方在《全日制劳动合同》中约定，双方劳动合同履行期间工作时间实行经劳动保障行政部门批准实行的综合计算工时工作制且以年为结算周期；而中烟新商盟江苏分公司通过电子邮箱向岳大丽发送的《中烟新商盟员工手册》等公司规章制度亦规定公司网站运营、客服、物流、市场等岗位可根据需要实行综合工时制度，上班工作时间安排以所在部门公布的排班表为准，每周保证休息一天；因工作需要加班的需由部门提出申请并填写“加班申请单”，且经部门负责人及以上管理人员审核并报人力资源部审批及备案，未事先经部门负责人批准并报人力资源部审批及备案的不视为加班。且岳大丽提交的考勤汇总表和打卡记录虽然不为中烟新商盟江苏分公司所认可，但其中显示的内容结合岳大丽的工作岗位至少可以佐证双方在履行劳动合同期间系根据上述《全日制劳动合同》约定和中烟新商盟江苏分公司规定的综合工时制进行考核的，且中烟新商盟江苏分公司亦是根据岳大丽工作时长向其发放工资，因此岳大丽关于其在中烟新商盟江苏分公司工作期间周六上班系加班的主张并不能成立。岳大丽提交的记载其每天上班打卡时间在6:30至8:30、下班打卡时间在17:45至22:30的打卡时间表不为中烟新商盟江苏分公司所认可，即便该打卡时间表确实属实，但考虑中烟新商盟江苏分公司的岗位特点和工作性质，以及用于打卡的地推宝由岳大丽实际控制的客观情况，该打卡时间表所记载的内容也不能当然作为确定岳大丽实际工作时长的依据；而根据中烟新商盟江苏分公司向岳大丽发送的有关公司规章制度中关于“因工作需要加班的，需由部门提出申请，填写加班申请单，且经部门负责人及以上管理人员审核，并报人力资源部审批及备案，未事先经部门负责人批准并报人力资源部审批及备案的，不视为加班”的内容以及岳大丽分别于2017年7月29日、2011年11月11日、2017年11月18日提交加班申请单的事实，应当认为岳大丽在实际工作中涉及加班事项是依据上述规定执行的，因此在无其他证据予以证明的情况下，法院确认岳大丽在中烟新商盟江苏分公司处工作期间，仅2017年7月30日、2011年11月12日、2017年11月19日存在加班。岳大丽提交的并为中烟新商盟江苏分公司所认可的工资明细表中显示的工资构成中并无加班工资的内容，因此中烟新商盟江苏分公司应向岳大丽发放上述三天的加班工资；根据《江苏省工资支付条例》及《劳社部发（2008）3号《关于职工全面月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，依岳大丽月平均工资4205.87元计算，中烟新商盟江苏分公司应向岳大丽支付的加班工资为1160.24元（4205.87元÷21.75天×3天×200%）。四、关于岳大丽要求中烟新商盟公司支付高温费的问题。江苏省人力资源与社会保障厅与江苏省国家税务局、江苏省地方税务局联合下发的《关于企业夏季高温津贴标准的通知》（苏人社发[2011]268号）第一条规定：企业安排职工在室外露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下工作的（不含33℃），应当向职工支付夏季高温津贴，具体标准为每人每月200元，支付时间为4个月（6月、7月、8月、9月）。岳大丽的工作场所和性质应属于室外露天工作，中烟新商盟江苏分公司没有也不可能对岳大丽工作场所实施降温措施，中烟新商盟江苏分公司也无证据表明2017年9月徐州地区的气温均在33℃以下，故依上述规定，中烟新商盟江苏分公司应补足其未向岳大丽发放的2017年9月的高温补贴200元，故对岳大丽的该诉讼请求予以支持。五、关于岳大丽要求中烟新商盟江苏分公司支付加班期间电话补贴的问题。依上所述，岳大丽在中烟新商盟江苏分公司处工作期间周六提供劳动不能视为加班，而岳大丽提交的工资明细表显示中烟新商盟江苏分公司每月向岳大丽发放的工资中均含有电话补贴的内容，故岳大丽该诉讼请求并无事实依据，法院依法不予支持。六、关于中烟新商盟公司在本案中应承担的责任问题。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担”。本案中，中烟新商盟江苏分公司系中烟新商盟公司依法设立的不具有法人资格的分公司，故中烟新商盟江苏分公司对外所负的民事责任应由中烟新商盟公司承担。考虑到涉案劳动合同系由中烟新商盟江苏分公司与岳大丽订立且中烟新商盟江苏分公司中烟新商盟江苏分公司独立向岳大丽支付工资，应当认为中烟新商盟江苏分公司具有一定的承担民事责任的能力，因此法院确认中烟新商盟公司对于中烟新商盟江苏分公司应向岳大丽支付的款项承担补充支付责任。综上所述，遂依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十二条、第二十九条、第三十条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条并参照《江苏省高级人民法院江苏省劳动争议仲裁委员会》第二十八条的规定，判决如下：一、中烟新商盟江苏分公司向岳大丽支付违法解除劳动合同赔偿金8411.74元；二、中烟新商盟江苏分公司向岳大丽支付加班工资1160.24元；三、中烟新商盟江苏分公司向岳大丽支付高温费200元；上述款项合计9771.98元，扣除中烟新商盟江苏分公司已向岳大丽支付的9525.86元，剩余的246.12元由中烟新商盟江苏分公司于判决生效后十日内支付给岳大丽；四、中烟新商盟公司对前述中烟新商盟江苏分公司应向岳大丽支付的款项承担补充支付责任；五、驳回岳大丽的其他诉讼请求。二审期间，岳大丽提供以下证据：1.微信聊天记录一份；2.2017年10月21日和10月22日请假单一份；3.配送回收单一份；4.通报一份；5.考勤汇总表一份；6.日常管理追踪表2017年7月7、8、9日一份；7.11月14日的日常考勤汇总一份。以上证据拟证明上诉人存在加班情况，周六上班系加班。二被上诉人质证认为：证据一，不认可其真实性。证据二，请假单是存在的，但是与扣钱与否不存在因果关联。证据三，客户在平台上下订单不能显示系上诉人在下订单，关联性有异议。证据四，和当事人的诉讼请求没有关联，是我们对公司员工有严重违纪的一个通报。证据五，在一审的时候提交过，我们已经否认了其真实性。证据六，没有签字没有盖章，而且我们对于每天的考勤是没有规定的，必须是拜访才算是开始工作，拜访的时候要上传照片，不是在地推宝点一下就是开始工作了，是以完成这套工作为准。证据七，真实性有异议。本院认为，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1.原审法院认定的加班工资是否适当，上诉人主张的周六加班工资应否予以支持；2.上诉人主张的年假补偿和加班期间电话补贴应否支持。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：一、关于加班费的问题。上诉人主张其周六加班，据此主张加班费。本院认为，中烟新商盟江苏分公司通过电子邮箱向岳大丽发送的《中烟新商盟员工手册》等公司规章制度中规定：工作需要加班的需由部门提出申请并填写“加班申请单”，且经部门负责人及以上管理人员审核并报人力资源部审批及备案，未事先经部门负责人批准并报人力资源部审批及备案的不视为加班。根据岳大丽提交的证据内容，结合岳大丽的工作岗位可以认定双方在履行劳动合同期间系根据《全日制劳动合同》约定和中烟新商盟江苏分公司规定的综合工时制进行考核，且中烟新商盟江苏分公司亦是根据岳大丽的工作时长向其发放工资。如岳大丽加班，其应当按照规定，向单位提出加班申请，并经审批及报备。二审期间上诉人岳大丽提供的证据均系复印件，且无法证明其上述观点。同时，一审法院对于岳大丽已经提交加班申请单的加班费已经予以支持。综上，岳大丽关于其在中烟新商盟江苏分公司工作期间周六上班均系加班的主张不能成立，本院不予支持。二、关于上诉人岳大丽主张的未休年休假工资和加班期间电话补贴应否支持的问题。首先，关于未休年休假工资，二审审理期间，《江苏省高级人民法院关于审理带薪年休假纠纷若干问题的指导意见》实施，劳动者与用人单位因支付未休年休假工资报酬而发生劳动争议的，人民法院应予受理。用人单位未安排年休假，劳动者主张按其日工资收入300%支付未休年休假工资报酬的，应予支持。上诉人在被上诉人处工作已满一年，应休年休假天数为5天，但因被上诉人中烟新商盟江苏分公司原因，上诉人无法继续提供劳动，亦无法提出休假申请。故上诉人的此项上诉主张本院予以支持，结合上诉人工资发放情况及上诉人的月平均工资数额4205.87元，其未休年休假工资数额为1933元（4205.87元÷21.75天×5天×200%天）。关于加班期间电话补贴，根据岳大丽提供的工资明细单，中烟新商盟江苏分公司向其发放的工资中已经包括了电话补贴的内容。因此此项主张一审法院不予支持并无不当。综上，因二审期间出现新情况，导致一审判决不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初2542号民事判决第一、二、三、四项；二、撤销徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初2542号民事判决第五项；三、中烟新商盟电子商务有限公司江苏分公司于本判决生效后十日内向岳大丽支付未休年休假工资1933元；四、中烟新商盟电子商务有限公司对前述中烟新商盟电子商务有限公司江苏分公司应向岳大丽支付的款项承担补充支付责任；五、驳回岳大丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由中烟新商盟电子商务有限公司江苏分公司、中烟新商盟电子商务有限公司负担(于判决书生效后十日内向一审法院缴纳)，二审未收取案件受理费。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 崔金城审判员 李 琳二〇一九年九月十日书记员 张恒一