江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3173号上诉人（原审被告、反诉原告）：王聿岭，男，1971年11月4日生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：王祥绪，江苏云台山律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：连云港百江建筑装饰工程有限公司，住所地连云港市海州区解放东路**振兴汽车城**楼**门面。法定代表人：许智明，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱晓冬，江苏云港律师事务所律师。上诉人王聿岭因与被上诉人江苏百江建筑装饰工程有限公司（以下简称百江公司）装饰装修合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0707民初10350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日受理后依法组成合议庭，于2019年9月16日公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人王聿岭上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实与理由：第一，一审认定事实不清、证据不足。1.王聿岭与百江公司签订的合同是包干价合同，83万元工程款包含了所有装修工程，百江公司应该按照其提供的效果图进行装修，法院对工程造价进行鉴定无意义。百江公司提供的工程预算表系其单方制作，未经王聿岭认可。投标人为了承接工程，必然会降低报价，鉴定价144万元超出了双方约定的合同价83万元。若百江公司不自行放弃，一审法院支持144万元，双方的合同约定价就毫无意义。2.百江公司自认有5万元工程未施工，一审未予扣除。3.王聿岭为百江公司垫付了19.52万元工程款，但因所有的装修工程都属于百江公司的施工范围，故百江公司称不在其工程范围内辩称不成立。第二，一审判决程序违法。1.一审法院在未对工程质量鉴定意见书进行质证的情况下，就启动维修方案鉴定，导致有质量问题的项目无法确定，维修方案也无法确定。2.维修费用的数额只能依据鉴定结论确定，一审法院不同意王聿岭对于维修费用的鉴定申请，剥夺了王聿岭的权利。3.工程造价和工程质量鉴定的费用应由百江公司承担。被上诉人百江公司答辩称，一审事实清楚适用法律正确，工程造价是144万元，因为是经中间人介绍，所以报价才83万多。整个别墅是3层，80多万元是非常便宜的。关于质量问题，因为别墅是周边都是农田，水汽比较大，对墙体产生了一定影响，出现如墙裙发霉等，这实际上是环境湿度造成的而不是装修质量的问题。百江公司向一审法院起诉请求：1.依法判令王聿岭向百江公司支付工程款460310元；2.由王聿岭承担诉讼费用。王聿岭向一审法院反诉请求：判令百江公司赔偿王聿岭损失10万元（以最终评估数据为准）。一审法院经审理查明：2016年10月3日，百江公司（作为乙方）与王聿岭（作为甲方）签订工程施工合同一份，王聿岭将位于塔山镇徐山别墅装饰装修工程发包给百江公司施工，合同约定:工程内容详见报价清单，承包方式为包工包料，工期60天，按图纸、设计要求及国家颁发的施工验收规范、规程和质量检验标准验收，乙方发出工程验收单7日后视为工程验收合格，工程总造价83万元，采用包干价方式，如甲方有增加工程项目，双方另行结算，合同还就其他方面做出约定。百江公司制作了83万元工程款的报价清单，王聿岭没有在报价清单上签字。施工中，部分项目做了变更，百江公司对施工中增加的工程量以及减少的工程量制作了清单，王聿岭也没有在变更清单上签字。该清单载明减少项目及价款合计162544.9元，增加项目及价款合计192855元，工程施工变更后价款由83万元增加为860310.1元。审理过程中，王聿岭对百江公司制作的报价清单不认可，对百江公司列出的减少项目清单认可、对增加的项目不认可，认为减少的项目价款应当从83万元工程款中扣除，百江公司所谓增加项目属于在83万元工程范围内，不存在增加项目。为此，百江公司申请对涉案工程内装修工程量依据现场按照当时的市场价格进行鉴定，百江公司同时向一审法院出具说明，如鉴定其施工的工程量超过86万元，其仍然同意按照86万元结算工程价款。经一审法院委托江苏天旭工程咨询有限公司鉴定，涉案工程内装修总造价为1440432.29元，其中包括王聿岭找其他人施工的项目。百江公司因此支出鉴定费15000元。王聿岭对该鉴定报告不认可，认为双方属于包干价，所有项目价款应包含在83万元合同价款内。质证中，王聿岭对鉴定报告中不属于百江公司施工的项目进行了指出，按照王聿岭指正的项目，依鉴定报告中的计价，计算出不属于百江公司施工的项目价款合计59596.9元。王聿岭对工程质量申请鉴定，一审法院委托江苏方建质量鉴定检测有限公司对施工质量进行鉴定，2018年9月30日，鉴定机构作出鉴定结论认为：墙体含水率较高是造成产生木墙裙发黑、霉变、墙纸起翘、起鼓、局部脱落质量问题的原因，建议对实测、目测的部位常见质量通病作处理。王聿岭因此支出鉴定费42000元。2018年10月31日，王聿岭申请对属于装修施工原因造成的质量问题进行维修方案鉴定，一审法院委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司进行鉴定，2019年1月23日，鉴定机构作出司法鉴定工作计划，并通知王聿岭交纳鉴定费，后因王聿岭没有按照通知及时交纳鉴定费，2019年3月19日，鉴定机构将案件及相关鉴定材料退回一审法院，鉴定终止。2019年3月28日，王聿岭以江苏方建质量鉴定检测有限公司做出的质量鉴定报告存在遗漏为由申请补充鉴定，因王聿岭在2018年10月18日收到鉴定报告后至申请维修方案鉴定期间长达5个月时间没有对质量鉴定报告提出异议，维修方案鉴定被退回后才提出异议，故一审法院对其补充鉴定申请不予准许。一审法院另查明，在百江公司装修施工完毕后，王聿岭已经搬入涉案房屋居住，王聿岭总计付给百江公司工程款40万元。王聿岭主张为百江公司垫付相关项目的施工费19.52万元，不属于百江公司施工的项目产生的费用。一审法院认为，百江公司、王聿岭签订的施工合同虽然约定工程总造价83万元，采用包干价方式，但同时约定，如甲方有增加工程项目，双方另行结算。同时合同明确载明工程内容详见报价清单，说明该合同价款的产生系依据报价清单，报价清单应当属于合同内容的一部分。王聿岭对百江公司制作的83万元报价清单不认可，王聿岭又不提供其应当持有的报价清单，因工程施工过程中又确有变更，双方对工程价款意见不一，百江公司对工程价款申请鉴定，一审法院依法应当对百江公司施工的工程价款委托鉴定机构进行鉴定。经鉴定机构鉴定，工程价款1440432.29元，扣除王聿岭指出的不属于百江公司施工的项目价款59596.9元，工程价款近140万元，远远高于百江公司主张的86万元，可以说明百江公司作出的报价清单应当是客观真实的，不存在虚报的情形。百江公司主张按照86万元结算工程款，属于百江公司行使处分权，一审法院应予支持。工程价款86万元，扣除王聿岭已付的40万元，王聿岭还应当支付百江公司工程价款46万元。王聿岭主张为百江公司垫付款19.52万元，并请求从应付工程款中扣除，无事实和法律依据，一审法院不予支持。王聿岭反诉请求百江公司赔偿其因施工质量不合格造成的损失10万元，对此，王聿岭负有举证证明责任。王聿岭在申请维修方案鉴定期间没有按照要求交纳鉴定费，被鉴定机构退案，应自行承担不利的法律后果，王聿岭反诉请求百江公司赔偿损失10万元，其提供的证据不足以证明因百江公司装修施工的原因给其造成损失10万元的事实成立。综上所述，对百江公司的诉讼请求，一审法院依法不予支持。王聿岭的反诉请求因证据不足，一审法院依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、王聿岭于一审判决生效之日起十日内支付百江公司工程款46万元；二、驳回王聿岭对百江公司的反诉请求。一审本诉案件受理费4103元、百江公司交纳的鉴定费15000元均由王聿岭承担（百江公司已预交，王聿岭于一审判决判决生效后10日内将上述费用支付百江公司）。一审反诉案件受理费2300元，由王聿岭承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院审查，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：1.涉案工程造价如何确定，是否应当扣减被上诉人百江公司未施工工程款及上诉人王聿岭代垫工程款；2.一审工程质量鉴定程序是否违法，该部分鉴定费用应当由谁负担。关于第一个争议焦点，本院认为，虽然双方约定涉案工程总造价为83万元，采用包干价，但是也约定了甲方（王聿岭）有增加工程项目，双方另行计算，又因本案工程量确实存在变更且双方对变更工程量存有争议，王聿岭在一审中对百江公司提供的报价清单及增加工程量清单均不认可，故一审法院依据百江公司的申请对涉案整个工程内装修工程量进行造价鉴定并无不当。王聿岭上诉认为因双方在合同中对工程造价已有约定，再进行鉴定没有必要，本院认为虽然双方有约定，但是双方也约定如有增加工程项目，双方另行计算，且王聿岭对百江公司提出的工程量减少也是认可的，这说明涉案工程量确实存在变更，又因为王聿岭一审中对报价清单也是不认可的，所以一审法院也无法仅对增加工程量进行鉴定，所以一审法院对整个工程内装修工程的造价进行鉴定却有必要。百江公司在申请鉴定时就确认即使鉴定出其施工的工程量超过86万元，其也只主张86万元，这是百江公司对自身权利的处分，本院依法不予干涉。关于是否应当在工程款中扣除不是百江公司施工部分以及王聿岭垫付给案外人款项的问题，因涉案工程内装修总造价为144万余元，即使减去不是百江公司施工的近5万余元，工程总造价还近140万元，远远超过百江公司主张的86万元，若在86万元的基础上再减去5万余元对百江公司也是不公平的，故本院对王聿岭的该上诉理由不予支持。关于是否应当在工程款中扣除王聿岭垫付给案外人款项的问题，因王聿岭在一、二审中对该问题均未能充分举证证明，应当承担不利的法律后果，故本院对王聿岭的该上诉理由也不予支持。关于第二个争议焦点，本院认为，鉴定机构在2018年9月30日作出质量鉴定报告，王聿岭在2018年10月31日提出维修方案的鉴定申请，2019年3月21日因王聿岭未缴纳维修方案鉴定费用案件被退回，2019年3月28日王聿岭即对质量鉴定提出补充鉴定的申请。根据以上时间节点可以看出，王聿岭在收到质量鉴定报告近一个月内就提出维修方案的鉴定申请，但其在收到质量鉴定报告5个多月的时间内未对质量鉴定报告提出异议，在得知维修方案鉴定被退回后才申请对质量鉴定进行补充鉴定，对此本院认为，王聿岭在合理的时间范围内怠于行使权利，对此应当承担不利的法律后果，一审法院鉴定程序并不存在违法。关于质量鉴定的鉴定费用42000元应当由谁负担问题。本院认为，因没有进行维修方案的鉴定，无法明确百江公司及王聿岭对质量问题的维修各负担多少维修费用，而维修方案鉴定未能继续下去的原因在于王聿岭没有缴纳鉴定费用，故王聿岭对此应当承担不利的法律后果，现王聿岭要求百江公司负担质量问题鉴定费用的上诉请求没有事实和法律依据，本院依法不予支持，一审法院虽然未明确质量问题鉴定费用由谁负担，但事实上该部分鉴定费用已由王聿岭来负担，现本院对该费用由王聿岭负担予以明确。综上，上诉人王聿岭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6403元（王聿岭已预交），质量问题鉴定费42000元（王聿岭已预交），由上诉人王聿岭负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇一九年九月二十七日法官助理 韩增丽书 记 员 邵 泽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。法信超链：国家法律2篇地方法规1篇案例358篇裁判721974篇期刊1篇×