辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽13民终1913号上诉人（原审被告）朝阳县合泰房地产开发有责任公司，住所地辽宁省朝阳市朝阳县柳城街道郭家村。法定代表人吴昊，经理。委托代理人丁亮，该公司法律顾问。上诉人（原审被告）朝阳鑫泽建筑工程有限公司，住所地朝阳市龙城区七道泉子镇北三家村。法定代表人张文，总经理。委托代理人路尚书，辽宁天维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）白晨，男，1973年1月10日出生，汉族，无职业，住辽宁省北票市。委托代理人刘敏，辽宁钧鹏律师事务所律师。上诉人朝阳县合泰房地产开发有限责任公司（以下简称合泰房产公司）、朝阳鑫泽建筑工程有限公司（以下简称鑫泽建筑公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服双塔区人民法院（2018）辽1302民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人合泰房产公司委托代理人丁亮、鑫泽建筑公司委托代理人路尚书，被上诉人白晨的委托代理人刘敏、陈广明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。白晨向一审法院提出的诉讼请求：1.依法判令被告给付工程款11,946,534.07元；2、请求判令被告承担逾期付款的利息；3、被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：被告合泰房产公司系三合国王花园项目开发单位，原告白晨系实际施工人，2014年5月19日，原被告之间签订了《建筑工程施工合同补充协议》，约定该工程由白晨施工，与白晨直接结算，2015年11月30日，原被告签订了《结算协议书》，约定白晨施工范围以实际发生的工程量为准，双方共同委托朝阳龙新工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称龙新公司）对白晨施工的工程造价进行鉴定，经鉴定工程总造价为43,167,024元，预算外工程款为220万元，总工程款45,367,024元，被告已支付29,994,558.99元，扣除建筑税、挂靠费，被告尚欠工程款12,581,873.16元未付。被告合泰房产公司辩称：原告未按约定完成其工程的施工，截至到现在工程未验收，不符合付款条件。被告鑫泽建筑公司辩称：该工程不是我公司要求原告进行施工的，我公司不是给付工程款的主体。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、2014年5月19日原告提供的建设工程施工合同补充协议可以证明原告与被告合泰房产公司之间存在建设工程施工合同关系，并可证明原告系借用被告鑫泽建筑公司建设资质承建涉案工程的事实；2、2015年4月20日建筑工程施工合同补充协议，可证明应双方协商变更付款方式，由原工程款给付为50%现金、50%以楼房抵付变更为全部以房屋抵付，为此被告合泰房产公司在原有工程款的基础上追加工程款220万元的事实；3、2015年11月30日结算协议书一份，可证明双方在签订该协议时原告的施工以施工完毕，并同意共同委托龙新公司对原告施工的工程造价进行鉴定，并由被告合泰房产公司签订委托合同，鉴定费双方各承担50%，并要求原告需配合被告及鉴定部门的鉴定工作，提供相关鉴定材料，并均同意以该鉴定报告作为最终结算依据；4、2015年12月2日《建设工程造价咨询合同》证明在原告与被告合泰房产公司签订协议结束后，被告合泰房产公司及鑫泽建筑公司与龙新公司签订了咨询合同，对涉案工程作工程项目结算评估的事实，并均同意以该审核报告作为最总结算依据；5、2017年12月4日收条，收条载明原告已将其施工建设的别墅钥匙交给朝阳三合物业管理公司，可证明原告已交付了涉案工程，被告合泰房产公司已接受；6、原告提供的被告合泰房产公司制作的“国王花园白晨项目部决算书”及付款明细，其中载明已付工程款29,994,558.99元、建筑税率6.39%、挂靠费0.5%、质保金3%，双方未签字确认，但原告对以上述内容予以认可，对此被告合泰房产公司予以否认，但未提供证据予以证明，其抗辩理由不成立，故可证明被告合泰房产公司已按约定交付了价值29,994,558.99元的房屋抵付工程款；6、建筑安装工程结算审核报告、龙信公司出具的说明，可证明该结算审核报告，系根据2015年12月2日签订的《建设工程造价咨询合同》委托及要求做出，但被告合泰房产公司在报告作出后拒绝收取审核报告，后由原告白晨按双方结算协议约定缴纳评估鉴定费于2017年11月30日取回，故本院予以采信，该报告可证明涉案工程工程总造价为43,167,024元；7、原告提供的案外人退房说明未提原件，无法确定其真实性，本院不予采信；8、被告合泰房产公司提供的其与被告鑫泽建筑公司之间签订的工程结算书，违反双方的约定，且未经原告白晨确认，本院不予采信；9、被告合泰房产公司称追加工程款系基于变更给付方式，现原告以现金的方式主张工程款，该部分不应计算在工程款内，但双方的约定合法有效，且被告已给付了价值29,994,558.99元的房产，原告主张金钱给付，系因被告未给付剩余房产，故应按已付房屋于剩余工程款的比例给付追加的工程款数额，2,200,000元×（29,994,558.88元÷43,167,024元）=2,200,000元×69%=1,518,000元；8、原告与被告未约定质保金返还期限，涉案工程未通过竣工验收，原告亦未提供其向被告合泰房产公司提交竣工验收报告的相关证据，其主张不符合法律规定。一审法院认定事实如下：2014年原告借用被告鑫泽建筑公司建筑资质与被告合泰房产公司签订建设工程施工合同，由原告承建被告合泰房产公司开发的国王花园项目的G6、G7、G8、G9、G10、G11、G12、G13、G14、G15号楼，双方约定工程款的给付方式为，50%楼房50%现金。2015年4月20日双方签订补充协议，变更工程款给付方式为100%给付房屋并另行追加工程款2,200,000元，合同履行期间，被告合泰房产公司以房屋抵付工程款29,994,558.88元，2015年11月30日原告与被告合泰房产公司签订一份结算协议书，约定委托龙信公司做工程量评估，并以该报告作为双方最终结算依据，2015年12月2日被告合泰房产公司及出借资质的鑫泽建筑公司与龙信公司签订建设工程造价咨询合同，委托其对涉案工程做工程结算审核，审核结论为涉案工程总造价43,167,024元，追加工程款1,518,000元，总工程款计44,685,024元，另双方约定建筑税6.39%×44,685,024元=2,855,373.03元、挂靠费0.5%×44,685,024元=223,425.12元、质保金44,685,024元×3%=1,340,550.72元，在工程款中扣留，现被告合泰房产开发公司欠原告工程款43,167,024元＋1,518,000元-29,994,558.88元-建筑税2,855,373.03元-挂靠费223,425.12元-质量保证金1,340,550.72元=10,271,116.25元。2017年12月4日原告将涉案房屋交付给被告合泰房产公司。一审法院判决认定：原告作为自然人借用被告鑫泽建筑公司资质与被告合泰房产公司之间签订的建设工程施工合同违反法律规定，该合同属无效合同。虽然涉案工程未竣工验收，但原告意见涉案工程交付给被告合泰房产公司，并已转移占有，转移占有之日即为竣工日期，故原告有权按双方约定向被告合泰房产公司主张工程款，被告合泰房产公司应予支付工程款。原告主张逾期付款利息，根据法律规定，因双方未约定付款时间，其付款时间应以实际交付之日，计付利息。被告鑫泽建筑公司应在其收取的挂靠费金额的范围内承担连带责任。其次原告对质保金返还的请求，因为提供证据证明该请求未达到法定的返还条件，本案中不予处理，待符合法定条件后，可另行主张权利。依照《最高人民法院适用法律问题的解释》第一条、第十四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院适用法律问题的解释》（二）第八条、十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，该院判决：一、被告朝阳县合泰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告白晨工程款10,271,116.25元，并自2017年12月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。二、被告朝阳鑫泽建筑工程有限公司在挂靠费223,425.12元范围内承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费93,479元（原告预交），原告白晨负担13,087元，保全费5,000元，被告朝阳县合泰房地产开发有限公司负担80,392元。宣判后合泰房产公司、鑫泽建筑公司不服，向本院提起上诉。上诉人合泰房产公司请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：1.一审法院认定涉案工程总造价43,167,024元是错误的。被上诉人主张的该工程造价是以2015年11月30日双方签订的《结算协议书》为依据，但龙信公司作出的结算书如想作为双方结算依据是有明确约定的，要由上诉人与龙信公司签订委托合同，还需要上诉人对施工量及价款的确认，而一审法院认定的依据是被上诉人单方委托，无上诉人确认。不符合协议约定。而且委托协议中有明确约定合同履行期限，龙信公司并未在期限内出具相关鉴定结论。故此鉴定结论不能作为证据使用。原审判决认为龙信公司未在委托协议约定期限内出具鉴定结论是因上诉人过错所致，没有证据证明。一审判决支持被上诉人工程总造价的依据是《建筑安装工程结算审核报告书》，该结算审核报告书并不是最终结算书，故以此报告书为结算依据是错误的。2.原审判决支持被上诉人所要求的增加工程款220万元中的151.8万元没有依据。根据上诉人与被上诉人签订的《补充协议》，是由原来的50%房屋及50%的现金变更为全部以房屋结算，现被上诉人要求以现金结算，就不能追加220万元的工程款。3.一审判决认定被上诉人已交付涉案工程错误，工程至今没有进行竣工验收，也未投入使用。4.在一审开庭之时被上诉人改变诉讼请求，导致上诉人需核对相关数据故向一审法院要求给予一定的举证期限，但一审法院对此未作任何答复的情况下直接审理该案，剥夺上诉人合法权利，违反法定程序。在二审庭审中上诉人补充两点意见，1.因被上诉人无施工资质，双方签订的合同为无效合同，所以约定内容无效。所以双方应以中标金额结算。2.依据补充协议约定付款方式为按进度拨款，被上诉人一直未按照合同约定完成工程，也没有验收，所以上诉人有权不拨付工程款。白晨辩称：1.龙信公司作出的结算书是双方共同约定选中的，该鉴定书的鉴定结论正确，双方应该以鉴定书为结算依据，原审法院适用正确。2.原审判决对增加工程款的220万元的算法是正确的。3.该工程已经进行交付。所以上诉人的上诉理由不能成立。鑫泽建筑公司不服上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判驳回被上诉人白晨对上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.原审判决上诉人在挂靠费范围内承担连带给付责任错误。该判项没有法律依据。2.被上诉人在施工过程中，上诉人相关人员对施工的质量、安全及办理相关手续等进行相应管理，收取相应管理费用符合规定。3.被上诉人施工合同无效，但在鉴定过程中鉴定机关在鉴定报告中已经给出了相应的工程取费，该部分费用即为建筑公司的管理费用，被上诉人作为个人施工没有权利拥有该部分费用。4.一审判决认定的挂靠费（工程管理费）上诉人并未实际取得，一审法院却判决上诉人在未取得的情况下承担连带责任明显错误。白晨辩称：上诉人鑫泽公司上诉理由不成立。原审判决结果正确，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，证据充分，应依法维持原审判决。经审理查明,二审查明的案件事实同原审判决认定的案件事实一致。上述事实，有《建筑工程施工合同补充协议》，《建筑工程施工合同补充协议》补充协议，《结算协议书》，《建设工程造价咨询合同》，《建筑安装工程结算审核报告书》，收条，《关于朝阳三合国王花园项目结算审核的说明》、《国王花园白晨项目部决算书》及当事人陈述等证据载卷佐证，这些证据已经过原审法院庭审质证和本院审查，可以采信。本院认为：被上诉人白晨作为自然人借用上诉人鑫泽建筑公司资质与上诉人合泰房产公司之间签订的建设工程施工合同属上诉人合泰房产公司将工程发包给没有资质的自然人施工，违反法律规定，该合同属无效合同。但该合同是上诉人合泰房产公司与被上诉人白晨之间的真实意思表示，被上诉人的施工工程已交付，按有关规定，上诉人合泰房产公司应按相应标准给付工程款，虽然涉案工程未竣工验收，但涉案工程已交付给上诉人合泰房产公司，并已转移占有，转移占有之日即为竣工日期。关于上诉人合泰房产公司的出具的龙信公司的审核报告书能否使用问题，因该报告书是上诉人合泰房产公司与被上诉人白晨共同商定的，由龙信公司作出鉴定报告并作为结算依据，而且是上诉人合泰房产公司、鑫泽建筑公司共同委托龙信公司所做的审核报告，虽然该报告逾期作出，但其是鉴于二上诉人与被上诉人商定后所委托的，故该审核报告应当使用。关于增加工程款问题，原审判决采信了上诉人合泰房产公司关于220万元是全部给付实物房产所追加的款项的意见。因上诉人合泰房产公司未按时给付房屋，属违约行为，被上诉人要求上诉人合泰房产公司给付现金，原审判决对已给付房屋部分追加工程款并无不妥。关于是否验收问题，有收条可证明被上诉人已将涉案工程交付给上诉人，虽然没有验收，但上诉人已实际占有工程成果，交付之日视为验收之日。关于被上诉人白晨虽然在原审法院第一次庭审时变更诉求（变更标的），但原审法院在第一次开庭三个月后又进行了第二次庭审，并不影响上诉人合泰房产公司核实证据材料。原审庭审并未违反法定程序。关于上诉人合泰房产公司在庭审中所补充的意见，在上述问题中已包含，不再赘述。关于上诉人鑫泽建筑公司是否承担连带责任问题，因鑫泽公司并未实际取得挂靠费，其只是出借资质给被上诉人，其并不承担给付工程款的责任。原审判决鑫泽公司在收取挂靠费范围内承担连带责没有法律依据。原审判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。综上所述，原审判决上诉人合泰公司与被上诉人白晨之间法律关系认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。但对上诉人鑫泽公司与被上诉人白晨之间的法律关系认定事实错误，适用法律不当，上诉人合泰公司的上诉理由均不充分，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：一、维持双塔区人民法院（2018）辽1302民初16号民事判决第一项；二、撤销双塔区人民法院（2018）辽1302民初16号民事判决第二项三、驳回被上诉人白晨对上诉人朝阳鑫泽建筑工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。一审案件受理费93,479元（原告预交），被上诉人白晨负担13,087元，保全费5,000元，上诉人朝阳县合泰房地产开发有限公司负担80,392元。二审案件受理费（上诉人朝阳县合泰房地产开发有限责任公司预交83,427元，上诉人朝阳鑫泽建筑工程有限公司预交4,651元）合计88,078元，上诉人朝阳县合泰房地产开发有限责任公司负担83,427元，被上诉人白晨负担4,651元。本判决为终审判决。审判长  张九东审判员  郭 群审判员  刘永志二〇一九年九月二日书记员  贲 娜