天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终4535号上诉人（原审原告）：夏宝库，男，1963年9月4日出生，汉族，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：姚金锁，天津津凡诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王立斌，天津津凡诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市满友水泥制品有限公司，住所地天津市蓟州区上仓镇东郭家庄村津围公路西侧。法定代表人：王德斌，经理。委托诉讼代理人：李希金，天津正轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王德斌，男，1991年11月26日出生，汉族，住天津市蓟州区。委托诉讼代理人：耿书林，男，住天津市蓟州区，系天津市满友水泥制品有限公司推荐。被上诉人（原审被告）：王满友，男，1971年2月2日出生，汉族，住天津市蓟州区。委托诉讼代理人：李希金，天津正轩律师事务所律师。上诉人夏宝库因与被上诉人天津市满友水泥制品有限公司、王德斌、王满友建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院（2019）津0119民初1395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人夏宝库的委托诉讼代理人姚金锁，被上诉人天津市满友水泥制品有限公司、王满友的共同委托诉讼代理人李希金，被上诉人王德斌的委托诉讼代理人耿书林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏宝库上诉请求：1、撤销一审判决书第一项、第三项，维持第二项，支持夏宝库一审的全部诉讼请求；2、诉讼费用由天津市满友水泥制品有限公司承担。事实与理由：一、双方签订的《天津市蓟县满友水泥制品贸易中心建筑工程施工合同》是低于成本价合同。《建设工程质量管理条例》第十条第一款规定:“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期”。最高人民法院办公厅关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知“对低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第(二)项的规定认定无效。”因此，对工程的实际造价不应以合同约定的单价来确定，而是应当按照市场价来确定工程的造价。夏宝库向一审法院提交鉴定申请，一审法院未委托鉴定机构对工程市场价及成本价鉴定。二、一审法院对工程增项价款未认定，对减项认定缺乏依据。对工程的部分增项，一审法院已认定。根据夏宝库提交的3号楼局部、4号楼的桩基照片显示，夏宝库将已经完工的3号楼局部、4号楼的桩基变更拆除前移，夏宝库支付的材料及人工费用为30万元。另外，夏宝库提交的天津金盛丰建材贸易有限公司出具的证明及销售清单可以证实涉诉工程斜坡屋面的工程款为72899元。该斜坡屋面不是天津市满友水泥制品有限公司庭审中提出合同附加协议中“彩钢瓦起脊”。夏宝库就工程增项提交照片、法院现场勘验能够确认现场增项情况。一审法院对该价款没有认定。一审对认定190万元工程减项价款没有依据。三、一审法院认定天津市满友水泥制品有限公司提供的材料1289590.5元与事实不符。夏宝库使用天津市满友水泥制品有限公司提供的材料价款为583746.5元。一审法院认定天津市满友水泥制品有限公司提供材料1289590.5元与相关证据不对应。四、夏宝库对涉诉工程的工程款享有优先受偿权。天津市满友水泥制品有限公司、王德斌、王满友辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。夏宝库向一审法院起诉请求：1.判令天津市满友水泥制品有限公司、王德斌、王满友给付夏宝库工程款700万元及逾期给付工程款的利息；2.诉讼费用由天津市满友水泥制品有限公司、王德斌、王满友承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，法院认定如下：1.夏宝库提交《蓟县上仓镇东郭王满友车间工程变更增加项目》及照片，用以证明夏宝库施工的工程变更增项部分工程款为30万元。天津市满友水泥制品有限公司、王德斌、王满友对夏宝库施工了超越红线后被拆除的工程部分予以认可，但对《蓟县上仓镇东郭王满友车间工程变更增加项目》不予认可，认为该证据系夏宝库自己制作的，没有天津市满友水泥制品有限公司、王德斌、王满友的签名盖章。法院认为，天津市满友水泥制品有限公司、王德斌、王满友认可夏宝库施工了超越红线后被拆除的工程部分，法院予以确认，但夏宝库提交的《蓟县上仓镇东郭王满友车间工程变更增加项目》，没有天津市满友水泥制品有限公司、王德斌、王满友及其工作人员的签名盖章，天津市满友水泥制品有限公司、王德斌、王满友也不予认可该证据，不能证实天津市满友水泥制品有限公司、王德斌、王满友同意因工程变更向夏宝库支付30万元的事实。故法院对于夏宝库的此项主张不予认可。2.夏宝库提交天津金盛丰建材贸易有限公司出具的证明和销售清单，用以证明夏宝库施工的斜坡屋面不包括在合同和附加协议的约定中，属于增项，价款为72899元。法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，夏宝库提交的证明以及销售清单均不能证明夏宝库施工了不包括在合同和附加协议约定中的斜坡屋面，应承担举证不能的责任。且根据双方合同之约定，工程如有变更、增减项目须经被告方现场管理人员提供工程统计报表，并由夏宝库方技术人员交给王满友进行核对，核对无误后签字生效，而夏宝库并未提供相关证据予以证明。故法院对于夏宝库的此项主张不予认可。3.天津市满友水泥制品有限公司、王德斌、王满友提交天津市蓟县满友水泥制品贸易中心建筑工程施工合同及天津市蓟县满友水泥制品贸易中心施工项目附加协议。夏宝库对该证据的真实性认可，法院予以确认。4.天津市满友水泥制品有限公司、王德斌、王满友主张夏宝库在施工中使用了天津市满友水泥制品有限公司提供的材料，并提交相关票据予以证明。第一，关于加气块。（1）夏超林签名的单据天津市满友水泥制品有限公司、王德斌、王满友提交夏超林签名的单据7张，用以证明夏宝库使用天津市满友水泥制品有限公司提供的100×240×600加气块共计265立方米，价款为46375元（265立方米×175元）。夏宝库对上述单据中的5张共计176立方米予以认可，法院予以确认。对其余的2张共计89立方米，夏宝库不予认可。另外，夏宝库认为，天津市满友水泥制品有限公司、王德斌、王满友提交的2015年11月25日淄博市临淄鲁恒建材有限公司发货单（单号4016267）与2015年11月28日入库单（单号0002609）是同一加气块。法院认为，夏宝库指出的发货单（单号4016267）和入库单（单号0002609）虽然记载的加气块数量均为59立方米，但出具时间不同，不足以证明是同一批货物。故法院对上述7张单据予以确认。经核实，上述7张单据共265平方米，价款46375元。天津市满友水泥制品有限公司、王德斌、王满友提交夏超林签名的单据20张，用以证明夏宝库使用天津市满友水泥制品有限公司提供的20×240×600加气块共计1494.2立方米，价款为254014元（1494.2立方米×170元）。夏宝库对上述单据中的11张共计944.5立方米予以认可，法院予以确认。对其余9张共计489.7104立方米夏宝库不予认可。夏宝库认为发货单应为天津市满友水泥制品有限公司的收货凭证，而不能作为夏宝库收到加气块的证据。法院认为，天津市满友水泥制品有限公司提交的发货单虽形式不同，但均有夏宝库方工作人员夏超林的签名，能够证明夏宝库使用了天津市满友水泥制品有限公司提供加气块及加气块相应价款的事实。法院对天津市满友水泥制品有限公司、王德斌、王满友提交的夏超林签名的上述单据予以确认。经核实，上述20张单据的加气块共计1434.2立方米，价款为243814元。（2）天津市满友水泥制品有限公司、王德斌、王满友提交刘小元、刘朝辉、耿书林签名的单据共计14张，夏宝库对此不予认可。法院认为，根据天津市满友水泥制品有限公司的陈述，刘朝辉、耿书林确是天津市满友水泥制品有限公司工作人员，刘小元是夏宝库的工人，但夏宝库不认可刘小元是夏宝库的工人，天津市满友水泥制品有限公司也未提交相关证据予以证明，故法院对上述三人签名的单据不予确认。综上，法院认可上述夏超林签名单据的证明效力。因双方对各种型号加气块的单价均无异议，据此法院确认夏宝库使用天津市满友水泥制品有限公司提供加气块的价款为290189元。第二，混凝土。（1）天津市满友水泥制品有限公司、王德斌、王满友提交夏超林签名的单据共计333张，其中包括入库单、出库单、收据等三种形式，用以证明夏宝库使用天津市满友水泥制品有限公司提供的混凝土共计2953.5立方米，价款为738375元（2953.5立方米×250元）。夏宝库对天津市满友水泥制品有限公司主张的混凝土单价予以认可，但夏宝库认为天津市满友水泥制品有限公司上述单据计算有误，且认为出库单不能作为天津市满友水泥制品有限公司提供材料的依据。夏宝库认为，天津市满友水泥制品有限公司提交的上述单据中2015年10月31日的入库单及出库单是相对应的，说明入库单及出库单涉及的是同一批次货物。法院认为，入库单、出库单和收据上均有夏宝库方工作人员夏超林的签名，入库单和出库单并不是一一对应，且无论是入库单还是出库单，夏宝库方工作人员夏超林均在经手人处签名，天津市满友水泥制品有限公司工作人员均在负责人处签名。夏宝库关于仅以入库单作为天津市满友水泥制品有限公司提供材料依据的意见无事实依据，法院不予采纳。故法院对上述证据予以确认。经核实，天津市满友水泥制品有限公司、王德斌、王满友提供的夏超林签名的单据共331张，共计2914.5立方米。（2）天津市满友水泥制品有限公司、王德斌、王满友提交杨海峰签名的单据24张，用以证明夏宝库使用天津市满友水泥制品有限公司提供的混凝土117.5立方米，价款为29375元（117.5立方米×250元）；天津市满友水泥制品有限公司、王德斌、王满友提交徐庆签名单据89张，用以证明夏宝库使用天津市满友水泥制品有限公司提供的混凝土609.5立方米，价款为152375元（609.5立方米×250元）；天津市满友水泥制品有限公司、王德斌、王满友提交了杨海峰、徐庆身份证复印件，并载有“工资全部结清”的签名。夏宝库不认可上述票据，主张杨海峰和徐庆并不是夏宝库的工人。法院认为，涉案工程工地现场不止夏宝库一个施工队，天津市满友水泥制品有限公司提交的上述身份证复印件不足以证明杨海峰、徐庆是夏宝库的工作人员，其签名的单据不能作为夏宝库使用天津市满友水泥制品有限公司提供工程材料的证据，故法院对上述单据不予确认。综上，法院确认夏宝库使用天津市满友水泥制品有限公司提供的混凝土共计2914.5立方米，价款728625元。第三，水泥。（1）天津市满友水泥制品有限公司、王德斌、王满友提交了夏超林签名的单据共计14张，用以证明夏宝库工作人员夏超林经手使用天津市满友水泥制品有限公司提供的水泥214.74吨，单价225元，分别是2015年8月22日送货单（320袋）、2015年11月4日入库单（票号0002603）17吨、2015年8月12日入库单（票号0002602）16吨（单价230元）、2015年11月22日入库单（票号0002607）17吨、2015年12月24日入库单（票号0002612）16.74吨、2016年4月21日唐山市天狮水泥厂现金收据（票号0001341）15吨、2016年4月29日唐山市天狮水泥厂现金收据（票号0001342）15吨、2016年4月16日唐山市天狮水泥厂现金收据（票号0001345）15吨、2016年5月17日唐山市天狮水泥厂现金收据（票号0001348）15吨、2016年5月6日唐山市天狮水泥厂现金收据（票号0001347）15吨、2016年4月5日唐山市天狮水泥厂现金收据（票号0001343）15吨、2016年5月25日唐山市天狮水泥厂现金收据（票号0001349）20吨、2016年3月15日收条17吨（340袋）、2016年3月23日收条5吨（100袋）。夏宝库对天津市满友水泥制品有限公司主张的单价认可，但不认可上述票据中唐山市天狮水泥厂现金收据，认为与夏宝库无关，不能证实夏宝库收货。法院认为，上述票据均有夏宝库工作人员夏超林的签名，能够证明夏宝库使用天津市满友水泥制品有限公司提供水泥214.74吨的事实。双方均认可按照单价225元计算，法院予以确认，故夏宝库使用了天津市满友水泥制品有限公司提供的水泥214.74吨，价款48316.5元。（2）天津市满友水泥制品有限公司、王德斌、王满友提交夏宝库出具的2015年8月27日的证明，用以证明案外人王相臣施工队与夏宝库施工队共用天津市满友水泥制品有限公司提供的水泥11吨，其中夏宝库使用了6吨。夏宝库对该证明不予认可，认为该证明不能作为夏宝库使用天津市满友水泥制品有限公司提供材料的证据。法院认为，该证明载明：“乙方王福凯队用掉甲方（满友水泥制品公司）木方20立方米，短木方7立方米，清水模板16立方米，河砂100吨。乙方夏宝库队用掉甲方（满友水泥制品公司）河砂100吨。乙方两队共用掉甲方普灰11吨，标砖每架捌仟块，按实际使用架数计算，合计125架。”该证明虽有夏宝库的签名，但不能反映夏宝库使用天津市满友水泥制品有限公司提供水泥的具体数量。故，对于天津市满友水泥制品有限公司提供此证据的证明目的，法院不予认可。（3）天津市满友水泥制品有限公司、王德斌、王满友提交李德乾签名单据1张、李德乾身份证复印件，用以证明夏宝库使用天津市满友水泥制品有限公司提供的水泥30吨。夏宝库对此不予认可。法院认为，天津市满友水泥制品有限公司提供的证据不足以证明李德乾是夏宝库的工作人员，故对上述单据，法院不予认可。综上，法院确认夏宝库使用天津市满友水泥制品有限公司提供的水泥共计214.74吨，价款48316.5元。第四，沙子。（1）天津市满友水泥制品有限公司、王德斌、王满友提交夏超林签名单据13张，包括送货单、入库单两种形式，用以证明夏宝库使用天津市满友水泥制品有限公司提供的沙子共计744吨，价款为26040元（744吨×35元）。夏宝库对天津市满友水泥制品有限公司主张的单价认可，但对上述单据中的送货单不予认可，认为送货单不能作为夏宝库收取天津市满友水泥制品有限公司供材的依据，并且天津市满友水泥制品有限公司提交的2015年11月5日票号为3584送货单与2015年11月5日票号为2604入库单是相对应的，说明送货单和入库单涉及的是同一批次货物。法院认为，入库单、送货单上均有夏宝库方工作人员夏超林的签名，且入库单和送货单并不是一一对应的，夏宝库所指的送货单和入库单记载的数量并不一致。故法院对上述13张单据予以确认。（2）天津市满友水泥制品有限公司、王德斌、王满友提交夏宝库出具的2015年8月27日的证明，用以证明夏宝库使用天津市满友水泥制品有限公司提供河砂100吨。夏宝库对此不予认可，认为在该证明之前夏宝库已经就使用的该批货物向天津市满友水泥制品有限公司出具了送货单，夏宝库认为应该仅以送货单作为天津市满友水泥制品有限公司供材的依据。法院认为，该证明明确记载了“夏宝库队用掉甲方满友水泥制品公司河砂100吨”，虽然天津市满友水泥制品有限公司提交的票据中确有2015年8月12日入库单记载数量100吨，但夏宝库并未提供证据证明上述材料属同一批货物，法院认可该证据的证明效力。综上，法院确认夏宝库使用天津市满友水泥制品有限公司提供的沙子（河砂）共计844吨，价款为29540元。第五，标砖。（1）天津市满友水泥制品有限公司、王德斌、王满友提交夏超林签名的单据7张，包括入库单、送货单两种形式，用以证明夏宝库使用天津市满友水泥制品有限公司提供的标砖共计120000块，价款为33600元（120000块×0.28元）。夏宝库对天津市满友水泥制品有限公司主张的单价认可，但不认可上述单据中的送货单。法院认为，入库单、送货单上均有夏宝库工作人员夏超林的签名，且入库单和送货单并不是一一对应的，对夏宝库的意见法院不予采纳，法院认可上述证据的证明效力。经核实，天津市满友水泥制品有限公司、王德斌、王满友提交的上述票据共计7张，标砖的总数为112000块。（2）天津市满友水泥制品有限公司、王德斌、王满友提交夏宝库出具的2015年8月27日的证明、尹卫东签名确认的满友水泥制品公司厂房改建工程王相臣队用甲方材料表，用以证明案外人王相臣施工队与夏宝库施工队共用天津市满友水泥制品有限公司提供的标砖125架，每架8000块，共计1000000块，其中王相臣使用了423000块，夏宝库使用了577000块。夏宝库对该证明不予认可，夏宝库认为应该仅以送货单作为天津市满友水泥制品有限公司供材的依据。法院认为，结合王相臣队使用的标砖块数，该证明足以证明夏宝库使用标砖577000块。综上，法院确认夏宝库使用天津市满友水泥制品有限公司提供的标砖共计689000块（112000块＋577000块），价款为192920元。5.夏宝库提供购买钢结构、钢筋、PVC管、彩板、涂料、保温材料、窗户等建筑材料的证明及销售清单，用以证明涉案工程已全部完工。对此，天津市满友水泥制品有限公司、王德斌、王满友均不予认可，并提供2016年7月24日天津市满友水泥制品有限公司与案外人于学仁签订的协议书、（2017）津0115民初6893号民事裁定书、门窗统计表、未完成门窗明细表、夏宝库施工队未完工程量统计表、天津市满友水泥制品有限公司与案外人朱德良签订的协议书、照片、（2018）津0119民初11033号民事判决书、天津市劳动保障监察案件询问笔录等证据，用以证明夏宝库未完成全部施工、未完工部分的明细及相应工程价款。夏宝库对天津市满友水泥制品有限公司提供的证据亦不予认可。法院认为，劳动保障监察案件中的三份询问笔录，能够证实夏宝库撤场时未完成施工，在询问笔录中夏宝库自认甩尾工程约190万左右，故法院对夏宝库未完成施工这一事实予以确认。对于夏宝库实际施工工程量，双方争议较大，且均提供了证据证明。但双方提供的证据均未形成优势证据以证明其主张，对于双方所主张的实际工程量，法院均不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，法院认定事实如下：2015年7月16日，夏宝库与案外人王相臣以天津市豫龙建安建筑工程有限公司的名义（承包方）与天津市满友水泥制品有限公司（发包方）签订天津市蓟县满友水泥制品贸易中心建筑工程施工合同，合同约定：“工程名称:天津市蓟县满友水泥制品贸易中心；工程地点：满友水泥制品公司院内；工程内容：主体工程、二次结构、装修工程、水暖电工程；承包范围：总体承包，包工包料及机械设备；开工日期：2015年7月16日；竣工日期：2015年10月30日；合同价款：本合同建筑面积约30000平方米，按实际建筑面积为准，840元/平方米。工程款（进度款）支付方式：工程钢结构主体工程全部完工后7个工作日内支付主体工程款70%，二次结构、内外墙抹灰涂料、内外墙保温完工后7个工作日内支付总工程款17%，待工程全部验收竣工后7个工作日内支付总工程款10%，余款3%作为维修款项；本合同附带附加协议”等内容。王满友在该合同落款发包方法定代表人处签名，夏宝库、王相臣在承包方委托诉讼代理人处签名。合同签订后，夏宝库和案外人王相臣分别进行了施工。夏宝库撤场时，双方未进行结算。经双方确认，涉案工程施工面积为9096.385平方米，天津市满友水泥制品有限公司已经给付夏宝库工程款共计3123000元。施工过程中，夏宝库使用了天津市满友水泥制品有限公司提供的部分施工材料，材料价款分别为加气块290189元、混凝土728625元、水泥48316.5元、沙子29540元、标砖192920元，共计1289590.5元。另查明，涉案工程未取得土地使用权证、建设工程规划许可证，未办理报建手续。涉案工程尚未完工，未经竣工验收亦未交付使用。一审法院认为，建设工程施工合同，是指发包人与承包人就完成建设工程项目的施工工作而订立的，承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。本案的争议焦点为：一、夏宝库是否为实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据该司法解释规定，夏宝库与案外人王相臣借用天津市豫龙建安建筑工程有限公司名义，与天津市满友水泥制品有限公司签订建设工程施工合同的行为应为无效。夏宝库借用资质签订合同并实际承揽工程，属于上述司法解释规定的实际施工人。另外，王相臣于2017年6月8日以天津市满友水泥制品有限公司、王满友为被告向法院提起诉讼，法院作出（2017）津0119民初6853号民事判决书，判决确认了王相臣的实际施工人身份及发包人为天津市满友水泥制品有限公司，该判决已经天津市第一中级人民法院作出二审判决维持原判发生法律效力。故夏宝库是涉案工程的实际施工人。天津市满友水泥制品有限公司关于夏宝库不是本案适格主体的抗辩意见，无事实及法律依据，法院不予采纳。二、工程价款如何确定。涉案工程未经竣工验收亦未交付使用，夏宝库不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，请求参照合同约定支付工程价款。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，发包人应向承包人折价补偿。建设工程施工合同约定的建设工程价款与建设工程协商折价的价款本质上相同，都可视为承包人对建设工程进行施工的对价。将建设工程合同约定的建设工程价款视为双方当事人对建设工程协商折价的价款，是一种经济、便捷且符合双方当事人利益的方法。故天津市满友水泥制品有限公司仍应按照合同约定向夏宝库支付工程价款。经双方确认，涉案工程施工面积为9096.385平方米，根据合同约定的工程单价为840元/平方米，故涉案工程总价款应为7640963.4元。因涉案工程未全部完工，双方对夏宝库实际完成的工程量争议较大，且双方提供的证据均不能形成优势证据，以此来确定夏宝库实际完成的工程量。但结合夏宝库撤场时，劳动监察部门对夏宝库所制作的询问笔录，夏宝库自认甩尾部分工程价款为190万元左右，约占涉案工程价款的25%；天津市满友水泥制品有限公司认可夏宝库完成了涉案工程的主体工程、大部分二次结构、外墙保温及地暖安装，按照合同约定的工程价款支付方式，天津市满友水泥制品有限公司认可的夏宝库已完工部分工程价款应占涉案工程价款的70%-87%，与夏宝库自认的已完成工程价款基本一致。故法院确认夏宝库未完成部分（甩尾部分）工程价款为190万元，夏宝库实际完成工程量的价款应为5740963.4元。根据合同约定，应扣留涉案工程价款的3%作为工程质量保证金，则涉案工程的工程质量保证金应为229228.9元。综上，夏宝库实际完成工程量的价款应为5740963.4元，天津市满友水泥制品有限公司已支付3123000元，扣除夏宝库使用天津市满友水泥制品有限公司提供材料价款1289590.5元及工程质量保证金229228.9元，天津市满友水泥制品有限公司应向夏宝库支付1099144元。三、天津市满友水泥制品有限公司应否支付利息及利息如何计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，涉案工程未经竣工验收和交付使用，双方也未对涉案工程进行结算，夏宝库也未能提交证据证明其已向天津市满友水泥制品有限公司提交了相关竣工结算文件，因此，利息应从起诉之日起算即2017年7月27日。因双方未约定利息的给付标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。四、夏宝库是否有权主张优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条的规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，应予支持。本案中，涉案工程尚未竣工验收合格，夏宝库亦未能提供其承建部分质量合格的证据，故其不享有优先受偿权。另外，建设工程优先受偿的对象为可以折价、拍卖的工程，而对不宜折价、拍卖的工程则无法享有优先受偿权，而涉案工程未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可等，属于不宜折价、拍卖的建设工程，不能成为建设工程优先受偿权的对象。故对于夏宝库关于享有优先受偿权的诉讼请求，不予支持。五、王德斌、王满友是否承担连带给付责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中，夏宝库提交的证据显示天津市满友水泥制品有限公司注册资本3000万元，王德斌作为股东认缴出资额2970万元，实缴出资额0元；王满友作为股东认缴出资额30万元，实缴出资额0元。王德斌、王满友均未提交证据证明作为股东在公司设立后足额出资。因此，王德斌、王满友应在未出资本息范围内对天津市满友水泥制品有限公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。综上，天津市满友水泥制品有限公司应向夏宝库支付1099144元及自2017年7月27日起至付清之日止的利息（以1099144为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）；王德斌、王满友应在各自未出资本息范围内对天津市满友水泥制品有限公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；夏宝库的其他诉讼请求无事实及法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“一、天津市满友水泥制品有限公司于本判决生效之日起十日内向夏宝库支付1099144元及自2017年7月27日起至付清之日止的利息（以1099144为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）；二、王德斌、王满友在各自未出资本息范围内对天津市满友水泥制品有限公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；三、驳回夏宝库的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60800元，由夏宝库负担46108元，天津市满友水泥制品有限公司负担14692元”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明，天津市满友水泥制品有限公司与天津市豫龙建安建筑工程有限公司签订的《天津市蓟县满友水泥制品贸易中心建筑工程施工合同》约定，余款3%作为维修款项，承包方必须保证发包方在工程总体验收竣工后所有工程项目使用满三年后发包方无条件付清承包方维修保证金。夏宝库在二审期间主张，因夏宝库及其工作人员在发货单、出库单、入库单、出货单、证明上对同一批材料（加气块、混凝土、水泥、沙子、标砖）重复签字，导致对涉案加气块、混凝土、水泥、沙子、标砖款项重复计算；因施工超越红线存在30万元工程增项，项目经理尹卫东当时答应给30万元，这是根据双方协商预算出的价格。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，一审法院根据夏宝库的自认，确认夏宝库未完成部分（甩尾部分）工程价款为190万元，并无不当。根据天津市满友水泥制品有限公司与天津市豫龙建安建筑工程有限公司签订的《天津市蓟县满友水泥制品贸易中心建筑工程施工合同》的约定，“余款3%作为维修款项，承包方必须保证发包方在工程总体验收竣工后所有工程项目使用满三年后发包方无条件付清承包方维修保证金”，结合涉案工程尚未完工，未经竣工验收亦未交付使用的事实，一审法院从应付工程款中扣除质量保证金229228.9元，并无不当。夏宝库虽主张因夏宝库及其工作人员在发货单、出库单、入库单、出货单、证明上对同一批材料（包括加气块、混凝土、水泥、沙子、标砖）重复签字，导致对涉案加气块、混凝土、水泥、沙子、标砖款项重复计算，但其提供的证据不足以证明该主张，故该主张本院不予支持，一审法院以上述发货单、出库单、入库单、出货单、证明上均有夏宝库及其工作人员签字为由，确定涉案材料款，并无不当。夏宝库虽主张存在30万元工程增项，但其提供的证据既不足以证明增项的范围及工程量，也不能证明天津市满友水泥制品有限公司或其工作人员向其承诺就增量部分给其30万元，故该主张本院不予支持。关于夏宝库主张涉案工程款中应计算斜坡屋面的增量工程款72899元一节，夏宝库提交的证据不能证明斜坡屋面系增量工程，即斜坡屋面不包括在合同和附加协议约定的工程量中，故，该主张本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条的规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，应予支持。涉案工程尚未竣工验收合格，夏宝库亦未能提供其承建部分质量合格的证据，一审法院据此认定夏宝库不享有优先受偿权，并无不当。综上所述，夏宝库的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29798元，由上诉人夏宝库负担。本判决为终审判决。审判长 张 岩审判员 刘 芳审判员 赵永华二〇一九年九月二十六日法官助理单体玉书记员张思雨附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……