福建省晋江市人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽0582刑初2249号 公诉机关晋江市人民检察院。 被告人康文钦，男，1984年5月1日出生，汉族，初中文化，经商，户籍所在地地福建省永春县。因制造噪声干扰他人生活，于2016年2月29日被晋江市公安局处以警告；因赌博，于2017年9月22日被晋江市公安局处以罚款人民币五百元。因涉嫌犯赌博罪，于2019年3月28日被刑事拘留，同年4月11日被变更强制措施为取保候审。现在家。 被告人康秀金，女，1985年10月8日出生，汉族，初中文化，经商，户籍所在地福建省永春县。因赌博，于2016年4月24日被晋江市公安局处以行政拘留十日并处罚款人民币二千元。因涉嫌犯赌博罪，于2019年3月21日被抓获，次日被刑事拘留，同月30日被变更强制措施为取保候审。现在家。 晋江市人民检察院以晋检诉刑诉〔2019〕1830号起诉书指控被告人康文钦、康秀金犯非法经营罪，于2019年9月3日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员黄延延出庭支持公诉，被告人康文钦、康秀金到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2018年12月份以来，被告人康文钦在晋江市其与被告人康秀金共同经营的无名食杂店内，通过手机微信或者当面向他人非法销售“六合彩”，并从中非法获利。被告人康秀金明知被告人康文钦非法销售“六合彩”，仍帮忙收取赌资、兑奖。2019年3月21日，公安机关在上述二被告人共同经营的无名食杂店查获被告人康秀金，并从其处扣押到用于联系“六合彩”买卖的手机1部及记录“六合彩”买卖的纸片1张。2019年3月28日，被告人康文钦向晋江市公安局投案。经查，截止至2019年3月21日，被告人康文钦、康秀金非法销售“六合彩”达人民币（币种下同）359492元，中奖429925.30元，从中获利24667.85元。 另查明，被告人康文钦、康秀金收取涉案“六合彩”赌资后再投注到“六合彩”网站，二被告人给向其二人购买“六合彩”的人员的中奖赔率为46倍，二被告人通过“六合彩”网站投注的中奖赔率为48.8倍，二被告人通过赚取赔率倍差盈利。 公诉机关认为，被告人康文钦、康秀金未经国家批准，结伙擅自销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，应以非法经营罪追究刑事责任；被告人康秀金在本案共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚；被告人康文钦犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且认罪认罚，建议对其判处有期徒刑二年六个月至三年，并处罚金；被告人康秀金归案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，建议对其判处有期徒刑一年六个月至二年，并处罚金。公诉机关提供了证人苏某、颜某、翁某、牟某、林某的证言，被告人康文钦、康秀金的供述，辨认笔录、说明及照片，扣押决定书，扣押笔录，扣押清单及照片，“六合彩”图纸，接受证据清单，“六合彩”单据，电子数据提取笔录，电子数据清单，微信账号信息、聊天记录，赌博网站投注截图，通讯录截图，户籍证明材料，违法犯罪经历查询情况说明，行政处罚决定书，当场处罚决定书，福建省行政罚款收据，抓获、破案经过、投案经过、到案经过及工作说明等证据证实。 被告人康文钦、康秀金对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。 本院认为，被告人康文钦、康秀金的行为构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人康秀金在本案共同犯罪中起辅助作用，系从犯，予以从轻处罚；被告人康文钦犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且愿意接受处罚，予以从轻处罚；被告人康秀金归案后如实供述自己的罪行，且愿意接受处罚，予以从轻处罚；被告人康文钦、康秀金有行政处罚劣迹，予以酌情从重处罚；被告人康文钦、康秀金于庭审后分别向本院预缴罚金30000元、10000元，并退出违法所得24667.85元，予以酌情从轻处罚。综合考虑被告人康文钦、康秀金的犯罪事实、犯罪性质、对社会的危害程度、认罪态度、悔罪表现及在本案共同犯罪中的分工、作用，结合被告人康文钦、康秀金均具备社区矫正和监管条件，对被告人康文钦、康秀金均予以从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下： 一、被告人康文钦犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 二、被告人康秀金犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 三、被告人康文钦、康秀金退出的违法所得人民币24667.85元，予以没收，上缴国库。 四、暂扣于晋江市公安局的被告人康秀金的作案工具手机1部，由扣押机关予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。 审判员  陈永固 二〇一九年九月十八日 法官助理廖文斌 书记员张建荣 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百二十五条(?javascript:SLC(17010,225)?)第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。 －4－ －5－