江苏省南通市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏06刑终185号原公诉机关江苏省南通市通州区人民检察院。上诉人（原审被告人）张颖威，别名“张林珊”，女，1977年1月19日生，个体经营珠宝店，住南通市崇川区(户籍地辽宁省抚顺市顺城区）。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2018年5月12日被南通市通州区公安局刑事拘留，因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年6月15日被逮捕，2018年11月30日被取保候审，因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2019年2月28日经南通市通州区人民法院决定逮捕，同日由南通市通州区公安局执行逮捕。现羁押于南通市看守所。辩护人马红娟，江苏洲际英杰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）许滋煌，小名“小虎”，男，1986年7月29日生，个体，住南通市港闸区（户籍地南通市通州区）。因殴打他人，于2012年2月24日被南通市公安局崇川分局决定行政拘留五日；因机动车驾驶证被吊销驾驶非营运汽车，于2018年3月21日被南通市公安局崇川分局决定行政拘留五日；因犯危险驾驶罪，于2014年9月4日被南通市通州区人民法院判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2018年5月12日被南通市通州区公安局刑事拘留，同年6月11日被取保候审，因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2019年2月28日经南通市通州区人民法院决定逮捕，同日由南通市通州区公安局执行逮捕。现羁押于南通市通州区看守所。江苏省南通市通州区人民法院审理江苏省南通市通州区人民检察院指控原审被告人张颖威、许滋煌犯敲诈勒索罪一案，于2019年2月28日作出（2018）苏0612刑初794号刑事判决。原审被告人张颖威、许滋煌不服，提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见、检察员的书面检察意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。审理期间，本院根据检察机关的建议，决定延期审理一次。现已审理终结。原判决认定：2018年4月28日，被害人马某乙、陈某因涉嫌聚众斗殴罪被南通市通州区公安局刑事拘留。当晚，被害人马某乙父亲马某丙均、母亲杨某乙托崔某找关系把人“捞”出来，崔某便托被告人张颖威帮忙找人，当晚张颖威通过其朋友张某找马某甲帮忙“捞”人，马某甲了解案情后表示问题不大。后张某询问马某甲需要多少钱打点关系，马某甲明确表示不需要钱。张颖威在明知马某甲不需要钱的情况下仍向崔某开价10万元并欲与张某平分。2018年5月3曰，杨某乙明确表示家中没有5万元，不可能送钱，最多请吃饭。张颖威约崔某、杨某乙等人在南通一咖啡馆见面，采用言语威胁迫使杨某乙同意购买烟酒送给马某甲，烟酒共计花费人民币17640元。后张颖威和张某、崔某、杨某乙哥哥等与马某甲见面，将烟酒交给了马某甲。2018年5月8日，马某乙、陈某（均已被行政处罚）被释放。张颖威获悉后，继续通过崔某向马某乙家人要钱。同年5月10日，张颖威来到南通市港闸区华强城崔某所在单位向崔某索要剩余的8万元，崔某称自己只是个中间人，张颖威让崔某负责，并称次日仍来要钱。2018年5月11日，张颖威联系被告人许滋煌再次来到崔某单位，向崔某、马某乙索要8万元打点费，马某乙明确告知张颖威自己是无罪释放，与其没有任何关系，张颖威以“我有本事把你弄出来，我也有本事把你再弄进去”之类的话进行言语威胁。许滋煌在明知张颖威为自己索要非法钱款的情况下，仍帮助张颖威索要。马某乙不同意给钱，称跟家里商量，欲出会议室打电话，许滋煌不同意其出去打电话，并用打火机砸到马某乙胸部。后马某乙同意一起回家让其父母拿钱，因马某乙不肯上车又被许滋煌打了一耳光。后迫于无奈，马某乙带张颖威、许滋煌来到家中，张颖威、许滋煌向马某乙父母索要8万元，以“不给钱再弄进去”之类的话进行言语威胁，许滋煌让他们到其公司借钱，杨某乙被逼无奈出去借钱。同时，张颖威继续纠集陆丽丽、李某前来，之后二人先后赶到马某乙家。陆丽丽在明知张颖威索要非法钱款的情况下，将饮料瓶重重拍在桌子上，后又用脚踢板凳，帮助张颖威索要钱款。杨某乙在借钱时得知家里又来了两个人，借到钱后遂报警，到家后将借来的1万元现金放在桌上，张颖威将钱放入包内，并称剩余7万元一分都不能少，陆丽丽也予以附和。后民警赶到现场将上述人员抓获。当日，张颖威、许滋煌被传唤到案，逐步供述了上述犯罪事实。公安机关从张颖威处查扣人民币1万元，已发还杨某乙。购买烟酒款已全部返还。后马某乙出具谅解书，对张颖威、许滋煌、陆丽丽均表示谅解。上述事实，有公诉机关当庭提供并经过庭审质证的下列证据予以证明：1.南通市通州区公安局拍摄的现金照片等物证照片；2.书证：南通市通州区公安局出具的被告人张颖威、许滋煌常住人口信息、行政处罚决定书、刑事判决书、送货单等书证；3.未到庭证人崔某、李某、张某、马某甲、吴某、杨某甲、陶某、黄某等人的证言；4.被害人马某乙、杨某乙、马某丙均等人的陈述；5.被告人张颖威、许滋煌的供述和辩解；6.南通市通州区公安局制作的搜查笔录、手机检查笔录等，陶某、马某丙均提供的录音及录音解读等视听资料等。7.其他证明材料：南通市通州区公安局出具的发破案经过、归案情况说明。原审法院认为，被告人张颖威、许滋煌以非法占有为目的，以恐吓、威胁的方式向被害人索要财物，数额巨大，二被告人行为均已构成敲诈勒索罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控被告人张颖威、许滋煌构成寻衅滋事罪罪名不当，予以纠正。本案系共同犯罪，被告人张颖威、许滋煌在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应当按照二被告人所参与的全部犯罪处罚。被告人张颖威、许滋煌已经着手实施敲诈勒索犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人张颖威、许滋煌如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。综合本案的起因、二被告人的行为有未遂、认罪态度较好、已取得被害人谅解等情节，决定对二被告人均依法予以减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人张颖威犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；二、被告人许滋煌犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。上诉人张颖威的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.原判决定性有误，上诉人张颖威的行为应构成寻衅滋事罪，而非敲诈勒索罪。本案基本事实为马某乙因刑事犯罪被公安机关刑事拘留，上诉人张颖威通过朋友帮忙，设法使马某乙释放后，马某乙父母未兑现先前“承诺”的“费用”，上诉人张颖威因对方反悔心怀不满，为发泄情绪而上门索要该费用，在此过程中只是为出口气吓吓对方，并无非法占有的主观故意，被害人也不是基于张颖威的威吓而产生恐惧心理从而处分财产，而是借出去借钱之机去报警，回家后先交一万元给上诉人，谎称还有钱马上送来，稳住上诉人而让警察上门诱捕上诉人。故上诉人张颖威的行为应构成寻衅滋事罪。2.原判量刑过重。即使上诉人张颖威构成敲诈勒索罪，应考虑本案的发生事出有因，被害人有一定的过错，且案发后张颖威已取得被害人谅解，且认罪认罚，积极退赃，建议对张颖威改判并适用缓刑。上诉人许滋煌的上诉理由为：1.其只是应张颖威的要求陪同去要钱，整个过程中未接触到钱，事后张颖威也不会分钱给其，其没有非法占有的目的，不构成敲诈勒索罪。2.即使其构成犯罪，也不是主犯，应为从犯。3.其认罪的是寻衅滋事罪，而原审在事先未与其沟通的情况下将罪名改为敲诈勒索罪而当庭宣判，剥夺其辩护权。检察员的检察意见为：原判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑恰当。关于上诉人张颖威、许滋煌是否具有主观故意的问题，经查：张颖威在马某甲明确告知不需要钱的情况下，仍以需要用钱打点关系为由，向马某乙一家人索要8万元，并约定与张某平分。马某乙及其家人与张颖威事先并未就“捞人”支付多少费用达成一致意见，张颖威提出要求后明确表示不愿支付费用。在此情况下，张颖威仍继续索要钱款，可见其具有非法占有的目的。上诉人许滋煌虽事先不知情，但在得知张颖威索要的8万元并非正常债务的情况下，仍帮助张颖威索要，亦具有非法占有的主观故意。2.关于本案定性，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用若干法律问题的解释》（以下简称“两高《解释》”第七条的规定，实施寻衅滋事行为，同时符合敲诈勒索罪构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。本案中二上诉人的行为既有非法占有为目的索要财物的行为，也有因马某乙一家请其帮忙不愿出钱感到不满而发泄情绪、逞强耍横的行为，故二上诉人的行为同时构成敲诈勒索罪、寻衅滋事罪，应以处罚较重的敲诈勒索罪定罪处罚。3.关于上诉人许滋煌提出的其为从犯的上诉理由，因上诉人许滋煌在陪同张颖威索要钱财的过程中，其明知系索要非法钱财，仍积极配合，不仅有言语威胁还有轻微暴力行为，故在共同犯罪中起主要作用，应为主犯。4.关于本案程序问题。虽然原控辩双方就寻衅滋事罪达成一致并适用认罪认罚程序，但在法庭审理过程中法检就定性问题存在认识分歧，在此情况下人民法院有最终裁决权，人民法院经审理认为公诉机关的量刑建议明显不当的，可以依法作出判决。故原判程序合法。综上，二上诉人及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见不能成立。建议二审驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实与原审查明事实相同。原审判决认定案涉事实的证据，在原审开庭时已举证、质证，均具有证明效力，本院对原审判决所列证据予以确认。本院认为：上诉人张颖威、许滋煌以非法占有为目的，以恐吓、威胁的方式向被害人索要财物，数额巨大，其行为均已构成敲诈勒索罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑恰当，审判程序合法，应予支持。对于本案定性，本院认为，上诉人张颖威承诺被害人马某乙父母帮其“捞”出因涉嫌犯罪且已被公安机关采取强制措施的马某乙，后以需要用钱打点关系为由，向马某乙父母索要钱款，在被害人一家未兑现“承诺”的情况下，纠集人员，动用轻微暴力、言语威胁索要钱款，其行为已构成敲诈勒索罪。上诉人许滋煌明知张颖威索要的是非法钱款，仍积极参与，实施言语威胁及暴力，向被害人索要钱款，其行为亦构成敲诈勒索罪。二上诉人已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。辩方提出二上诉人应构成寻衅滋事罪的意见，因二上诉人的行为不符合两高《解释》第一条第一至三款规定的任何一种寻衅滋事罪类型的特征，故辩方提出的本案应定性为寻衅滋事罪的意见，本院不予采纳。检方认为二上诉人同时构成寻衅滋事罪、敲诈勒索罪，按想象竞合从一重应以敲诈勒索罪定罪处罚的意见，本院亦不予采纳。关于上诉人许滋煌提出其未接触到钱款，未分到钱，因而不构成敲诈勒索罪、即使构成犯罪也应为从犯的上诉理由，经查：上诉人许滋煌明知张颖威索要的是非法钱款，仍积极参与，期间积极实施言语威胁与暴力，对被害人产生恐惧心理起着重要作用，其行为已构成敲诈勒索罪且为主犯，至于许滋煌是否接触到钱款、是否能够分到赃对本罪的构成并无影响，且本案除敲诈到手一万元外，其余钱款均因意志以外的原因未得逞，属于犯罪未遂，因而还未涉及到分赃的问题，故上诉人许滋煌提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于本案程序问题，经查：原公诉机关以寻衅滋事罪对二上诉人提起公诉，原审合议庭认为起诉罪名有误，在第二次开庭时组织控辩双方就法院拟认定的敲诈勒索罪进行了辩论，控辩双方亦发表了各自的意见，并未剥夺其辩护权，故上诉人许滋煌提出的原判剥夺其辩护权的意见，本院不予采纳。原审基于二上诉人对起诉的寻衅滋事罪能认罪认罚，故在变更罪名后仍认定二上诉人有坦白情节，并对二上诉人从轻量刑，量刑适当，故二上诉人提出的原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人张颖威的辩护人提出本案应适用缓刑的意见，经查：上诉人张颖威动用关系帮助他人“捞人”，本身即系严重的非法行为，嗣后又以他人未兑现“承诺”给其“好处”，敲诈勒索他人，行为性质恶劣，在当地亦产生了不良影响，故辩方提出本案应适用缓刑的意见，本院不予采纳。综上，二上诉人的上诉理由及辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。检察员认为本案应驳回上诉，维持原判的书面检察意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  何忠林审判员  黄静波审判员  杜吉华二〇一九年九月五日书记员  王 静