吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉07民终1361号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司黑龙江分公司，住所地黑龙江省哈尔滨市。负责人：李臻，总经理。委托诉讼代理人：郎振海，吉林车宏伟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵博涵，女，2,000年4月21日生，汉族，住吉林省扶余县。委托诉讼代理人：董春香，女，1981年11月2日生，汉族，住吉林省扶余县。原审被告：赵胜利，男，1969年1月28日生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司黑龙江分公司（以下简称平安财险黑龙江分公司）因与被上诉人赵博涵、原审被告赵胜利机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院（2018）吉0702民初6839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人平安财险黑龙江分公司的委托诉讼代理人郎振海，被上诉人赵博涵及其委托诉讼代理人董春香到庭参加诉讼，原审被告赵胜利经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。平安财险黑龙江分公司上诉请求：撤销（2018）吉0702民初6839号民事判决主文第一项内容，并依法改判平安财险黑龙江分公司赔偿赵博涵102,272.56元。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。第一，赵胜利车辆在我公司投保交强险，保险限额为医疗费项目（包括医疗费、伙食费、营养费、续医费）10,000元，死亡伤残项目（包括误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金）110,000元，财产损失2,000元。本案的二次手术费及安装义齿的费用均属于续医费。本案属于死亡伤残项目的有误工费42,036元，护理费19,336.56元，伤残赔偿金25,900元，精神抚慰金5,000元，以上合计92,272.56元。因此一审法院判决我公司承担110,000元是错误的。第二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的司法解释》（以下简称司法解释），受害人有固定收入的，误工费的赔偿按照实际减少的收入计算，无固定收入的按照近三年的平均收入，无法提供平均收入的按照受诉法院所在地上年度相同或相近行业的收入标准。本案中，赵博涵提供误工证明属于确认有固定工作，因此按照《司法解释》相关规定，应当按照实际收入减少情况计算误工；并且赵博涵既然能够提供误工证明，理应可以提供工资减少情况，根据民诉法关于证据的相关规定，赵博涵主张误工费，应当提供相应证据证明其误工损失，不提供损失证明应视为放弃举证，承担举证不能的不利后果。并且法院有查明案件事实，确定赵博涵是否确有误工损失的责任，一审法院在没有核实赵博涵有收入减少的情况下，以相同或相近行业判决属于滥用法律。经我公司庭后调查，赵博涵实际每月的工资收入为3,000元左右，并且赵博涵公司已出具证明，因此赵博涵的误工损失应不超3,0000元。第三，根据交强险条款第十条第四款，因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用，保险公司不负责承担，因此一审法院判决我公司承担鉴定费是没有法律依据的。综上，我公司应承担的金额为误工费3,0000元，护理费19,336.56元，残疾赔偿金25,900元，精神抚慰金5,000元，以上合计80,236.56元，一审法院判决我司承担110,000元，鉴定费6,400元，超判36,163.44元，属于认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法改判。赵博涵辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。赵胜利未出庭，未答辩。赵博涵向一审法院起诉请求：判令平安财险黑龙江分公司、赵胜利赔偿赵博涵经济损失：1、医药费59,042.28元；2、伙食补助费3,300元（100元×33天）；3、护理费19,336.56元（140.12元×138天）；4、误工费42,036元（300元×140.12元）；5、营养费8,700元；6、二次手术费2,0000元；7、更换义齿费75,600元（6,300元×12次）；8、伤残赔偿金56,638元（28,319元×20年×10%）；9、精神抚慰金10,000元；10、鉴定费6,400元，合计301,052.84元。平安财险黑龙江分公司已预付1万元医疗费。以上赔款平安财险黑龙江分公司在交强险全额承担理赔责任后剩余181,052.84元由赵胜利承担90%即162,947元，赵博涵自行承担10%即18,105元。事实和理由：2018年7月5日12时10分许，赵博涵步行至C302公路宁江区新城乡田家村附近欲横过道路时，被赵胜利驾驶的吉J×××**号北京现代小轿车沿C302公路由北向南行驶的车辆撞伤，赵博涵被赵胜利送至松原市中心医院治疗，住院33天，住院期间一级护理33天，出院后全休6个月，诊断为：“右肱骨开放性粉碎性骨折、右尺骨鹰嘴骨折、右上臂皮肤裂伤、右膝、右小腿软组织挫伤、头部外伤、颅脑震荡伤、右侧肋骨骨折、右侧血气胸、右肺损伤、双肺挫伤、右肺肺大泡、12外伤性牙缺失、外伤性根折、外伤性冠根折等”。病情好转出院，赵胜利只给付了部分费用，为维护合法权益，故起诉，请求依法判决。一审法院认定事实：2018年7月5日12时许，赵胜利驾驶吉J×××**号北京现代牌小型轿车沿G302公路由北向南行驶至宁江区新城乡田家村附近时，将行人赵博涵撞伤，车辆损坏。此事故经交警认定，赵胜利承担事故主要责任，赵博涵承担事故次要责任。赵博涵受伤后于事故当日被送往松原市中心医院治疗，诊断为：“右肱骨开放性粉碎性骨折；右上臂皮肤裂伤；右膝、右小腿软组织挫伤；头部外伤；颅脑震荡伤；右侧肋骨骨折；右侧血气胸；右肺损伤；双肺挫伤；右肺肺大疱；12外伤性牙缺失；11外伤性根折；21外伤性冠根折”，住院33天，全程一级护理，支付住院费55,999.62元、门诊费3,039.66元，同年8月7日好转出院。诉讼中，经吉林公正司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：“1、赵博涵右尺骨鹰嘴骨折致右肘关节活动障碍评定为十级伤残。2、赵博涵二次手术费约需2万元。3、赵博涵出院后的误工期以237日为宜，护理期以57日为宜，营养费以5,700元为宜。4、赵博涵二次手术期间的误工期以30日为宜，护理期以15日为宜，营养费以3,000元为宜。5、赵博涵安装义齿费用为6,300元/次，义齿更换年限为5年。”赵博涵支付鉴定费6,400元。另查明：吉J×××**号北京现代牌小型轿车在平安财险黑龙江分公司投保了交强险，该车肇事时处于保险期内。平安财险黑龙江分公司为赵博涵垫付医疗费1万元，该款包含在赵博涵请求赔偿的医疗费内。赵胜利当庭称为赵博涵垫付医疗费25,000元，赵博涵认可垫付2,0000元。赵胜利在限定时间内未提供垫付25,000元医疗费的相应证据佐证。又查明：赵博涵户籍地为吉林省扶余县永平乡四棵树村3社。当庭提供加盖宁江区新区街道办事处新源社区公章及经办人名章的居住证明、房屋租赁合同、四棵树村证明信等证据，证明自2016年12月在新源社区居住至今。经核实，赵博涵不在宁江区新区街道办事处新源社区居住。一审法院认为：公民的健康权受法律保护。赵博涵因交通事故受伤致残，侵权人赵胜利负事故主要责任，赵博涵请求赔偿的理由成立。平安财险黑龙江分公司对于赵博涵的损失在交强险限额内予以赔偿；不足部分，由赵胜利按照事故责任比例80%予以赔偿。赵博涵提供的证据不足以证明发生交通事故时其已在城镇连续居住一年以上，对其请求赔偿的残疾赔偿金应按照农村居民标准予以保护。根据《最高人民法院二审期间，平安财险黑龙江分公司提交松原市宁江区芳羽怪味地摊烧烤店证明一份，证明赵博涵月工资3,000元左右。赵博涵对证据的真实性没有异议。经本院审理查明事实与一审法院认定事实一致。另查明，平安财险黑龙江分公司及赵博涵均认可赵博涵在松原市宁江区芳羽怪味地摊烧烤店打工的日工资为100元。本院认为，关于赵博涵误工费数额问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，赵博涵在松原市宁江区芳羽怪味地摊烧烤店打工的日工资100元，故赵博涵实际减少的收入应为3,0000元（100元/天×300天），即赵博涵的误工费为3,0000元。因赵博涵的二次手术费及安装义齿费属于后续治疗费，后续治疗费应在交强险医疗费用项下赔偿，故平安财险黑龙江分公司在交强险死亡伤残赔偿限额内应赔偿赵博涵的损失为误工费3,0000元，护理费19,336.56元，残疾赔偿金25,900元，精神抚慰金5,000元，以上合计80,236.56元。关于鉴定费，因平安财险黑龙江分公司未能积极履行赔付义务，致赵博涵通过诉讼主张权利，因此产生的相应鉴定费由平安财险黑龙江分公司负担并无不当。综上，赵博涵的合理损失为医疗费59,039.28元、伙食补助费3,300元（100元×33天）、护理费19,336.56元[（140.12元×33天×2人）+（140.12元×72天）]、误工费3,0000元（100元/天×300天）、营养费8,700元、二次手术费2,0000元、安装义齿费25,200元、残疾赔偿金25,900元（12,950元×20年×10%）、精神抚慰金5,000元，合计196,475.84元，上述损失由平安财险黑龙江分公司在交强险限额内赔偿80,236.56元（已扣除其垫付的10,000元）。不足部分106,239.28元（196,475.84元-10,000元-80,236.56元），由赵胜利赔偿84,991.42元（106,239.28元×80%），扣除赵胜利垫付的2,0000元，赵胜利应给付赵博涵赔偿款为64,991.42元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条，《最高人民法院一、撤销吉林省松原市宁江区人民法院（2018）吉0702民初6839号民事判决；二、中国平安财产保险股份有限公司黑龙江分公司于本判决生效后立即赔付赵博涵80,236.56元。三、赵胜利于本判决生效后立即赔付赵博涵64,991.42元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,005元，由赵博涵负担401元，由赵胜利负担1,604元，鉴定费6,400元由中国平安财产保险股份有限公司黑龙江分公司负担；二审案件受理费2,005元，由赵博涵负担401元，由赵胜利负担1,604元。本判决为终审判决。审判长 庞 丽审判员 于 涛审判员 杨小玉二〇一九年九月二十六日书记员 刘俊梅