江西省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)赣民终453号上诉人（原审被告）：北控中农农产品有限责任公司，住所地：江西省安远县欣山镇龙泉路**。法定代表人：陈琴，该公司董事长。委托诉讼代理人：曲连科，该公司项目负责人。委托诉讼代理人：叶文，北京天达共和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏启安建设集团有限公司，住，住所地：江苏省启东市汇龙镇人民中路**/div>法定代表人：殷炜东，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪和荣，江苏江海明珠律师事务所律师。上诉人北控中农农产品有限责任公司（以下简称北控中农）因与被上诉人江苏启安建设集团有限公司（以下简称江苏启安）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北控中农的委托诉讼代理人曲连科、叶文，江苏启安的委托诉讼代理人汪和荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北控中农上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审，或者查清事实后改判；2、本案一、二审诉讼费用由江苏启安承担。事实和理由如下：一、北控中农无需向江苏启安支付税金344.5万元。1、并不存在法定以2.5%为税率的“建设税金”税种。通过公开渠道查询以及北控中农于2019年5月22日前往安远县行政服务中心三楼国家税务总局安远县税务局第一税务分局1、2号窗口现场咨询的结果可知，并不存在法定以2.5%为税率的“建设税金”税种（见二审新证据一）。所谓建设税金，系依据国家税法的规定应计入建筑安装工程造价范围内、由承包人负责缴纳的各项税费的总称，视工程所在地实际情况，按照相关规定计算。据此，建设税款应当由国家征收，且税率标准应为法定，案涉双方并无权利自行约定。若无相关法律依据，江苏启安无权要求北控中农补偿税金，即便江苏启安代北控中农缴纳税金，也应证明其已经完成税款的缴纳工作，否则亦无权要求北控中农补偿税金。本案中，江苏启安主张的2.5%税金补偿涉及工程所在地多个税种的税费，但是仅以江苏启安提供的《QA-074工程联系单》以及附件《情况说明书》根本无法得出所涉2.5%税金的法律依据。同时，作为总承包方江苏启安在《QA-074工程联系单》中主张“与北控中农的合同中以劳务施工为主”与事实相悖，而一审法院竟然作出支付税金有法律依据的认定，实属事实认定有误。2、《QA-074工程联系单》不能构成对《工程合同》内容的变更。退一万步讲，即便法律对2.5%为税率的“建设税金”有相关规定，江苏启安也只有在其作为代付代缴人的身份履行了代缴税费的义务其才具备向纳税义务人要求补偿其代缴的相关税费的资格和权利。但是，在本案中，根据《建设工程施工合同》第一部分“合同协议书”第四条第1款的约定，签约合同价为11993.911997万元（含税）。《建设工程施工合同》第三部分“专用合同条款”第10条“变更”条款约定本工程可变更的范围为“经设计单位发出发包人认可的设计变更”和“经发包人计量后签证认可的工程量变化”。《建设工程施工合同》第11条“价格调整”条款约定“本工程采用固定单价合同，只有合同约定了可以调整合同价款的，其价格才可以按约定做出调整，合同未约定的结算时一律不做调整。”据此，北控中农认为假使国家已经征收了所谓2.5%的建设税金，则该笔税金也已经包括在《建设工程施工合同》的总价款之中，由《建设工程施工合同》承包方江苏启安公司承担，与北控中农无关。同时，因为税金无涉设计和工程量变更事宜，故不属于《建设工程施工合同》可变更且调整价格的事项。而且仅从合同的角度来看，对于《QA-074工程联系单》是否构成《建设工程施工合同》的变更和调整，对此江西省鸿翔建设监理中心于2019年5月20日出具的《关于QA-074工程联系单的说明》（见二审新证据二）也予以说明。《QA-074工程联系单》第1条载明：“QA-074工程联系单没有明确说明依据的税务机构计税文件名称、编号，我们也没有查到相关文件。”第2条载明：“我们三方审核通过的《审核结算书》确定的工程总造价是包含税金的。我们认为税金的计取与否不是建设、施工单位现场代表能够确定的事项。该联系单研究的事项已超过了双方签订的合同条款的约定，应该不具有法律效力”。第3条载明：“企业所得税、个人所得税均是施工单位应自行核算缴纳的税种，与建设单位无关。”第4条载明：“江西省关于资源税文件，文件规定自2016年7月1日开始征收的（见二审新证据三），施工合同是2016年9月30日签订的，施工单位理应知道有此税种，不应在合同之外计取。”因此，《QA-074工程联系单》所涉2.5%的税金无法律依据，江苏启安作为专门从事施工建设的企业，理应在报价之前谨慎调查并虑及工程所在地纳税之特殊情形，因其自身并不审慎的原因导致预期成本增加，并不应当由北控中农履行补偿义务。有鉴于此，未经双方盖章确认的《QA-074工程联系单》所涉税务补偿的事宜并不能构成对《建设工程施工合同》内容以及价款的变更。3、满旭林在《QA-074工程联系单》批注并确认返还的行为不构成表见代理。《建设工程施工合同》第三部分“专用合同条款”第3条有关“发包人”的约定，发包人项目负责人为满旭林，同时也明确了其权限范围：“（1）在工地协调设计、施工、监理等各方工作，对隐蔽工程或增减工程量签字确认（并需加盖安远中农农产品市场有限公司工程技术专用章）等。（2）协调发包人、承包人、设计单位、监理单位四者关系，确认设计单位、造价审计单位监理单位出具的技术资料等。（3）代表发包人牵头组织办理签证，工程进度、安全的控制及协调内外部关系等。”据此，北控中农对于满旭林的授权范围并不包括其有权对工程结算、审计方面进行确认。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院印发的通知》第13条和第14条的规定以及参照（2017）皖民申1603号案的裁判规则，本案中满旭林批注并确认返还的行为并不能构成表见代理。北控中农认为，法院对于表见代理的认定很大程度上考虑相对人是否善意且有无过失，而《建设工程施工合同》已经明确约定满旭林的权限，故江苏启安着实难言善意且无过失。据此，满旭林批注并确认返还的行为不构成表见代理，一审判决存在适用法律错误之情形。4、《QA-074工程联系单》应属无效文件。承前所述，满旭林在《QA-074工程联系单》批注并确认返还的行为不构成表见代理。同时，北控中农并未对满旭林的行为进行追认，故满旭林的批注并确认返还行为应属于无权处分，鉴于北控中农并未追认，因此《QA-074工程联系单》从形式上应属于无效。遗憾的是，一审判决竟然仅以这一份无论从形式上，抑或是从内容上均有明显问题的证据认定北控中农需向江苏启安支付税金，实属事实认定错误。建设税金应由国家法定，不能有合同双方当事人约定，而且本案《建设工程施工合同》已经约定工程价款为含税总价，故假使存在建设税金，也应有江苏启安负责缴纳。本案也不符合《建设工程施工合同》约定之变更或者调整价款之情形。项目负责人满旭林越权批注《QA-074工程联系单》、签字以及加盖技术专用章的行为均不构成表见代理，亦不能构成贵公司对江苏启安补偿2.5%税费的承诺，且《QA-074工程联系单》存在无效的情形。据此，一审法院认定北控中农需向江苏启安支付税金344.5万元存在事实认定不清，适用法律错误等情形。二、小市政工程包括在《建设工程施工合同》约定的工程范围内，北控中农按照《建设工程施工合同》约定向江苏启安支付的252.4万元系江苏启安施工之工程款，至于江苏启安是否将小市政工程分包给蔡进峰，并向其支付小市政工程款项与北控中农无关。一审判决认定，因为北控中农与江苏启安确认的《审核计算书》中并未涉及小市政工程，江苏启安于2017年4月28日向北控中农发送的《工程款支付报审表》中载明进度款包括小市政工程款157万元。同时，案涉工程监理单位江西省兴赣建设监理咨询有限公司出具的《证明》载明工程系江西朝晖城市建设工程有限公司（以下简称朝晖公司）施工以及朝晖公司小市政工程施工人蔡进峰出具的《情况说明》载明其已经收到江苏启安代付之小市政工程款。据此，一审法院认定北控中农向江苏启安支付的工程款中应当减去江苏启安代北控中农支付给蔡进峰的157万元。对此，北控中农认为，一审判决就此部分存在事实认定不清的情形。本案的实际情况是，《建设工程施工合同》第一部分“合同协议书”第一条第1款“工程名称”和第6款“工程承包范围”的约定：北控中农将中国供销赣南脐橙交易中心23＃地块房屋建筑工程发包给江苏启安，工程范围包括土建、水电、消防、弱电、装修、钢结构、玻璃幕墙及相应室外工程对应的相关专业内容。第六条“合同文件构成”的约定：本协议书与下列文件一起构成合同文件（8）工程量清单及预算书（见二审新证据四）。据此，同时根据一审判决认定，小市政工程包括在《建设工程施工合同》约定的工程范围内。《建设工程施工合同》签订后，江苏启安按照《建设工程施工合同》承包范围完成前述小市政工程建设，并于2017年1月向北控中农提交《中国供销赣南脐橙交易中心23#地块-展示中心外围小市政工程完工结算审核报告》（见二审新证据五），经江西省安信工程咨询有限公司审定造价为157.143426万元。2017年4月28日，江苏启安向北控中农提交《工程款支付报审表》，北控中农按照前述报审表向江苏启安支付包括小市政工程款157万元在内的工程款252.4万元，一审判决对此也予以确认。随后，在工程结算时，双方在2019年1月24日对于包括上述小市政工程在内的全部建设工程进行了结算，双方签字盖章确认的全部工程《审核结算书》的总结算造价为13780万元（见二审新证据六）。江苏启安对此予以认可，并变更了一审诉讼请求。依据建设部和财政部颁发的现行有效的《建设工程价款结算暂行办法》第十四条和第十八条的规定，工程结算书由江苏启安提出，经北控中农审核签认的，经双发确认的工程结算书，对于双方均有约束力，以表达该项工程造价为主要内容，并作为结算工程价款依据的经济文件。参照（2016）赣民再104号民事判决书以及（2017）陕01民终8538号民事判决书的判例，经双方确认的工程结算书，没有一方提出异议或者要求重新鉴定，则应当按照工程结算书所确定的数额支付工程款。承上所述，依照前述法律规定以及参照前述判例可知，北控中农以及江苏启安均认可鸿翔监理出具《审核结算书》载明审核的结算造价为13780万元。同时，鉴于小市政工程亦包括在《建设工程施工合同》约定的工程范围内，江苏启安已经施工完成包括小市政工程在内的全部工程，并针对小市政工程进行竣工结算并请求付款，北控中农也按照《建设工程施工合同》的约定及其付款请求向江苏启安支付小市政工程的工程款项。至于江苏启安是否将小市政工程分包给蔡进峰，并向其支付小市政工程款项与北控中农无关。可是，江苏启安在收到北控中农小市政工程款项后，以蔡进峰为由再向北控中农索取此项工程的费用，北控中农有理由怀疑江苏启安与蔡进峰之间存在利益输送，双方恶意串通，损害发包人北控中农的利益。一审判决就此部分存在事实认定不清之情形，如此判决认定会造成大量国有资产流失。三、北控中农支付欠付工程款利息起算时间应为竣工结算之日之后的第29天。一审判决认定，北控中农支付欠付工程款利息起算时间应为竣工结算之日（2019年1月24日）的次日，即2019年1月25日开始计算。北控中农认为，北控中农支付欠付工程款利息起算时间应为竣工结算之日之后的第29天，故一审判决此部分存在事实认定不清之情形。《建设工程施工合同》第二部分“通用合同条款”第33条“竣工结算”第33.1款约定：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。第33.3款约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。据此，2019年1月24日为竣工审计结算之日，即工程竣工验收报告经北控中农认可之日，按照工程合同约定此日之后的28天内北控中农均可以付款，否则第29天北控中农才需要按同期向银行贷款利率支付利息。有鉴于此，一审判决此部分存在事实认定不清之情形。综上所述，北控中农认为一审判决存在事实认定不清，适用法律错误以及一审程序存在严重问题等情形，特提出上诉，请二审人民法院实维护北控中农合法权益。江苏启安答辩称，一、关于2.5%税费金补偿问题。一审法院查明《QA-074工程联系单》以下简称《QA-074工程联系单》涉及的是案涉工程2.5%税费金补偿事宜。引起补偿原因是江苏启安实际缴纳的税收成本超过了招标文件中已经列入施工成本的税金比例。请求补偿的理由是双方以《QA-074工程联系单》形式达成了协议。1、一审法院认定的2.5%税费金并不是独立的2.5%税率的税种。根据《QA-074工程联系单》附件情况说明书、建设工程企业在税务局代收代扣税金表（即建设工程当地纳税表）与建筑工程企业网上报税、银行代扣税金表（即正常纳税表）相比较，江苏启安根据建设工程当地税务机关要求实际需要多交纳资源税0.6%,承包所得个人所得税1%，还需要缴纳企业所得税。另外《QA-074工程联系单》中载明了根据当地税务机关要求开具销项发票需提交50%材料发票，由于材料发票不足50%需要代开发票额外增加了税收负担。因上述多缴税情况远远超过了投标时确定的税收成本比例，江苏启安为此请求北控中农给予2.5%税费金的补偿。北控中农的财务部门与江苏启安项目负责人、会计等数次去当地税务机关核实，在《QA-074工程联系单》中北控中农的财务负责人签署了“经过与国税、地税机、地税机关对接核实应税项目及税率情况属实”的意见。因此2.5%税费金不是独立的税种，北控中农在《QA-074工程联系单》中对2.5%税费金的真实性已经予以确认。北控中农以不存在2.5%为税率的税种为由认为一审法院认定事实错误没有道理，北控中农的陈述不符合双方当事人协商补偿2.5%税费金的事实情况。2、《QA-074工程联系单》并非是《施工合同》的变更，而是《施工合同》以外双方当事人对特定事项的补充协议。即使变更也是协商一致的变更内容。首先，签约合同价是包含税收成本的，根据江苏启安一审中提供的《规费、税金项目计价表》，投标预算价格中税收成本为11%，但是实际案涉项目税金成本如前所述超过了11%，作为江苏启安是可以请求建设单位补偿的，如北控中农不同意补偿另当别论，但同意补偿达成了协议就应当履行承诺。这不存在合同变更问题。假设是变更，也是当事人协商一致的变更内容。其次，即使合同约定的是固定价格，按照合同约定主要建筑材料不作调价，但因为合同履行中主要建筑材料大幅度涨价，案涉工程在审计时北控中农也同意进行了调价（审核结算报告第二章第3，主材调差部分，调差风险范围：正负5%），本争议焦点问题不是没有约定而要求补偿，而是达成了协议是否应当履行问题。第三，江西省鸿翔建设监理中心关于《QA-074工程联系单》的说明不具有证明力。根据北控中农在一审中提供的《建设工程造价咨询合同》，监理中心是受北控中农单方委托对案涉工程工程款审核单位，据了解北控中农尚未付清审核费用，与北控中农之间具有利益关系。根据江西省鸿翔建设监理中心出具的《审核结算书》北控中农就没有委托审核2.5税费金补偿事宜。因为如果委托了审核，审核单位结果没有予以计算，则必然在审核报告中写明不审核的原因和理由，但《审核结算书》中没有涉及2.5%税费金补偿事宜。如果江西省鸿翔建设监理中心经审核对2.5%税费金不予以确认，江苏启安也不会同意，有权要求依法处理。江西省鸿翔建设监理中心只是受委托对工程款进行审核的企业单位，没有资格对税费金补偿事宜作出评判。比如其认为“《QA-074工程联系单》超过了双方签订的合同条款的约定，不具有法律效力”、“企业所得税、个人所得税与建设单位无关”等是错误认识。建筑税金是建筑企业缴纳，但是列入施工成本，工程款造价中包含税金，与建设单位应付工程款具有直接关系；在施工合同履行过程中，当事人双方是可以就相关问题进行协商以签证单、工程联系单等形式达成协议，合同外当事人达成的补充协议与合同具有同等效力。江西省鸿翔建设监理中心认为《QA-074工程联系单》不具有法律效力缺乏基本法律常识。案涉工程于2016年5月开始招投标，当地税务机关虽然于2016年7月11日发文，但收文单位是所属财政、地方税、地方税务机关江苏启安作为外地企业不清楚上述文件，就是北控中农也不一定知道文件精神，如果在招标时北控中农知道文件精神，江苏启安相信北控中农理所当然将当地需多征收的税种和税率列入招标文件之中。2、《QA-074工程联系单》是双方当事人达成的协议，北控中农同意补偿2.5%税费金的行为不违反法律强制性规定，应认定属于有效的民事行为。且不属于表见代理的民事行为。首先，工程联系单送达接收主体是北控中农单位，是江苏启安向北控中农提出税费金补偿的要约，并非江苏启安向满旭林提出税费金补偿的要约。故江苏启安不存在任何过失情形。其次，甲方（北控中农）意见是集体审核意见，并非满旭林一人的审核意见。其中财务部门负责人审核了当地税务机关应税项目及税率，并确认情况属实；成本核算部门负责人审核确认江苏启安请求补偿的2.5税费金系建设税金应纳入成本；建设项目负责人（满旭林）审核情况属实，签署了结算后一个月内返还施工单位的意见；《QA-074工程联系单》还加盖了北控中农的建设项目的专用印章（工程联系单按照惯例都是加盖项目专用印章的）。为此江苏启安有理由认为这是北控中农单位统一安排下属相关部门审核并由公司作出的承诺。工程联系单都是一式多份的，北控中农单位对《QA-074工程联系单》承诺的事项直至一审开庭之前从来没有提出异议。因此北控中农关于《QA-074工程联系单》无效的主张请求二审法院不予支持。二、关于展示中心配套小市政工程157万元，一审认定事实清楚，理应在已付工程款中扣除。该焦点问题北控中农主张展示中心外围小市政工程系江苏启安承包范围并由江苏启安施工，支付的157万元是支付给江苏启安工程款，2019年1月24日审核报告1.378亿元中包括了157万元。北控中农上诉诉称完全违背了事实。1、展示中心及其配套小市政工程虽然包括在工程量清单及预算书等招投标文件中，但实际北控中农没有发包给江苏启安施工是事实。其原因是北控中农将中国供销赣南脐橙交易中心23#地块房屋建筑工程是以招投标方式选择施工单位的，招投标时是将所有房屋工程包括展示中心房屋对外招标的。但是江苏启安是在2016年9月12日中标后签订《建设工程施工合同》。然展示中心于2016年4月13日就已经由北控中农发包给朝晖公司，工程款也有北控中农直接支付给朝晖公司（详见一审北控中农提供的合同和付款凭证），展示中心配套小市政工程是展示中心附属工程，在江苏启安进场施工前已经由朝晖公司施工队伍施工，不可能由江苏启安施工。为此北控中农委托的最了解现场施工情况的监理公司及实际施工人蔡进峰出具的证明完全是事实。一审中北控中农提供了与朝晖公司签订的施工合同及799.68万元付款凭证，目的证明展示中心及其外围小市政工程属于江苏启安承包范围，但该组证据正好证明了展示中心及其外围小市政工程不是江苏启安承包范围，因为展示中心是北控中农直接对外发包，款项直接支付给朝晖公司。2、北控中农二审中提供的2017年1月《展示中心外围小市政工程完工结算审核报告》证实了展示中心配套工程不是江苏启安施工的，也说明了监理公司和蔡进峰证明的由江苏启安代为结算是事实。首先，凡是江苏启安施工的工程都是经双方验收并出具竣工报告的，其中2017年9月30日竣工验收报告载明江苏启安施工工程为1、2、4#水果理货区，1号沿街商铺；2019年4月30日竣工验收报告载明江苏启安施工工程为：1#电商楼、物流楼、设备房、2#商铺、5#仓库、3#商铺、6号仓库。而展示中心及其外围小市政工程江苏启安和北控中农之间没有验收手续。其次，凡是江苏启安施工的工程是在工程竣工后于2018年8月28日提交竣工结算资料，报请北控中农审核工程款。2019年1月24日的审核结算书审核范围就是对上述竣工验收合格的工程进行的工程价款的审核（详见审核报告说明）。第三，展示中心外围配套小市政工程在江苏启安进场施工时已完工，竣工后北控中农考虑江苏启安是中标单位，为工程款结算支付与招投标文件不矛盾，在2016年底请江苏启安代为向北控中农结算展示中心小市政工程款。因此监理公司和蔡进峰证明的“由江苏启安代为结算并代为支付工程款”完全是事实。3、北控中农称“1.378亿元审核结算报告中包括157万元展示中心外围小市政工程款“纯属谎言。首先，根据结算审核报告六审核范围，并没有展示中心及其配套小市政工程。事实上审核范围是上述竣工验收合格的工程。其次，2017年1月展示中心外围小市政工程已由北控中农委托江西省安信工程咨询有限公司审核工程款157.143426万元，它与2019年1月24日1.378亿元的审核报告是二个独立审核报告。即小市政工程早已审计完成。江苏启安在2018年8月提交竣工结算报告中不可能将展示中心小市政工程提交审核，北控中农同样也不可能对展示中心小市政工程委托重复审核。综上所述，157万元系江苏启安为朝晖公司代为结算并代为支付的展示中心外围小市政工程款，理应从北控中农已付工程款中扣除。三、关于利息问题。合同约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天无正当理由不支付工程结算价款的，从第29天起承担违约责任，支付利息。北控中农于2018年8月29日接收结算报告和结算资料，理应在2018年9月底出具结算报告支付工程款，一审判决自结算报告签署之次日起计算利息，江苏启安已经作出了让步。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，北控中农上诉没有充分的事实和理由，请求二审法院驳回上诉，维持原判。江苏启安向一审法院起诉请求：1、判令北控中农支付工程款4724.953万元，并支付自2018年4月26日起，以欠款数额按照银行同期贷款利率计算的利息至实际付款时止；2、判令江苏启安在北控中农应付工程范围内对承建的中国供销赣南脐橙交易中心23#地块工程享有优先受偿权；3、由北控中农负担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年9月12日江苏启安、北控中农签订一份《建设工程施工合同》，约定北控中农将中国供销赣南脐橙交易中心23#地块房屋建筑工程发包给江苏启安，工程范围包括土建、水电、消防、弱电、装修、钢结构、玻璃幕墙及相应室外工程对应的相关专业内容。江苏启安承建的工程范围包括了中国供销赣南脐橙交易中心23#地块展示中心配套小市政工程。合同约定签约价为11993.911997万元（含税）。竣工结算审计后，支付至审计造价的95%，余审计造价的5%为工程质量保修金。工程质量保修金在工程验收合格满一年后，无质量问题，30天内退还全部工程质量保修金。竣工结算审计后，承包人（江苏启安）提交竣工付款单后7个工作日内，发包人（北控中农）应审批竣工付款，竣工付款单审批完成后10个工作日内，发包人完成竣工付款。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。合同签订后，江苏启安组织人员对除展示中心小市政工程之外的其他工程进行了施工，工程于2018年4月29日验收合格。江苏启安于2018年8月28日提交了竣工决算资料，北控中农于2018年8月29日签收，北控中农于2018年10月20日委托的江西省鸿翔建设监理中心对江苏启安承建的中国供销赣南脐橙交易中心23#地块房屋建筑工程进行了造价审核结算。因北控中农未及时回复，江苏启安遂于2018年11月向一审法院起诉，诉讼中，北控中农委托的江西省鸿翔建设监理中心于2019年1月24日出具《审核结算书》，审核的结算造价为13780万元，江苏启安同意该结算造价。截止2019年2月1日，北控中农已支付江苏启安工程款数额为11722.001966万元，但江苏启安仅认可其中的11565.001966万元，剩余的157万元不认可。另查明，2019年3月29日，本案案涉工程的监理单位江西省兴赣建设监理咨询有限公司出具一份《证明》，载明：“中国供销赣南脐橙交易中心23#地块工程中的展示中心配套小市政工程是由建设方（北控中农）指定朝晖公司展示中心现场施工队实际施工的，项目负责人为蔡进峰；因建设方和朝晖公司未就该工程另行签订施工合同，建设方确定由23#地块工程总承包启安公司代为结算并代为支付工程款。”江苏启安在请求支付工程进度款时将中国供销赣南脐橙交易中心23#地块展示中心配套小市政工程价款157万元一并上报，北控中农已于2017年5月26日将包括该157万元在内的252.4万元支付给了江苏启安，江苏启安也将该157万元在扣除相应税费后支付给了实际施工人蔡进峰。蔡进峰出具了一份说明认可江苏启安已经将展示中心配套小市政工程的工程款付清。江苏启安、北控中农结算时，并未将该展示中心配套小市政工程的工程造价计算在双方工程结算总造价13780万元内。一审法院认为，关于北控中农支付给江苏启安的157万元工程款应否从北控中农已支付的11722.001966万元中扣除的问题。江苏启安在其向北控中农上报的工程款支付申报表中载明了配套小市政工程的价款为157万元，而江苏启安、北控中农共同确认的《审核结算书》中并未载明该部分工程造价，结合监理单位江西省兴赣建设监理咨询有限公司出具的《证明》、北控中农支付江苏启安包含157万元在内的252.4万元的付款凭证、江苏启安支付给案外人蔡进峰的120多万元的打款凭证以及蔡进峰签名的《情况说明》可以看出，案外人蔡进峰是中国供销赣南脐橙交易中心**地块展示中心配套小市政工程的施工人，江苏启安并未就该部分工程进行施工，该部分工程的工程造价没有计入江苏启安承建的工程造价中，但北控中农却支付了该部分工程价款。虽然江苏启安支付给案外人蔡进峰的工程款数额仅为120多万元，但蔡进峰认可江苏启安已经付清配套小市政工程的工程款，故北控中农支付给江苏启安的该157万元实际上是江苏启安代案外人蔡进峰与北控中农公司进行结算的工程款，并不属于江苏启安施工的工程款，应从北控中农支付给江苏启安的工程款11722.001966万元中扣除。扣除之后，北控中农实际支付给江苏启安的工程款数额应为11565.001966万元。根据江苏启安、北控中农签订的《建设工程施工合同》专用条款第12.4.1约定：“竣工结算审计后，支付至审计造价的95%；余审计造价的5%为工程质量保修金。工程质量保修金在工程竣工验收合格满一年后，无质量问题30天内退还全部工程质量保修金；并同时提供审计造价2.5%的维修保函，一年期满后无质量问题保函撤销。”本案中，案涉工程于2018年4月29日验收合格，那么退还保证金的期限应为2019年4月29日至2019年5月28日之间，且庭审中北控中农提交的与江苏启安的微信聊天记录及117号《工作联系单》显示，案涉工程仍有需要维修的地方，故江苏启安主张应一并支付5%质保金的条件并未全部成就，按照合同约定，江苏启安主张的应付工程款仅能按照工程造价的95%计算，即13091万元。但如果质保期满，北控中农并无证据证明案涉工程存在质量问题，那么，北控中农仍应按照合同约定向江苏启安支付清剩余的5%的质保金。北控中农已实际支付工程款11565.001966万元，欠付工程款数额为1525.998034万元。关于北控中农应否支付建设税金款344.5万元的问题。江苏启安提交的《QA-074工程联系单》是关于中国供销赣南脐橙交易中心23#地块工程2.5%的税费金补偿事宜，从北控中农签署的意见来看，北控中农同意支付该笔费用，且明确载明以最终结算审计为准，结算后一个月内返还给江苏启安。该联系单中的“以最终结算审计为准”应理解为税金计算的基数，该内容系双方真实的意思表示，江苏启安据此要求北控中农支付该笔费用有事实和法律依据。北控中农辩称，江苏启安提交的审核结算资料中包含该联系单，但双方在审核结算后已经确定最终的工程造价，该工程造价已经包含了该笔税费在内。对此，一审法院认为，江苏启安在结算过程中对工程造价的金额虽有让利，但江苏启安并未明确表示放弃该笔税费的补偿，双方的造价结算审核意见书中也未载明让利部分包括该笔税金，故不能以江苏启安对工程造价的数额作出过让利就推定江苏启安放弃该笔税金补偿。根据双方在《工作联系单》中的意见，该税金金额为最终审计造价13780万元的2.5%，即344.5万元。北控中农应在结算（2019年1月24日）后一个月内，也即2019年2月23日之前付给江苏启安，故江苏启安主张要求北控中农支付该税金有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于江苏启安是否享有本案案涉工程价款优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。”本案中，双方在《建设工程施工合同》中约定，竣工结算审计后，支付至审计造价的95%。而本案双方在2019年1月24日才进行了竣工结算审计，江苏启安主张工程价款优先受偿权的期限并未超过，江苏启安享有本案案涉工程价款的优先受偿权。关于工程价款的利息计算标准及利息起算点的问题。江苏启安、北控中农签订的《建设工程施工合同》通用条款第33.3规定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。”该条对欠付工程款的利息计算标准约定为按承包人同期向银行贷款的利率，而江苏启安并未举证证明其同期向银行贷款的利率是多少，故宜参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。至于利息的起算点，江苏启安主张从2018年11月25日起计算。北控中农主张从双方办理最终结算之日往后推28天开始计算。一审法院认为，2018年8月28日江苏启安向北控中农提交了竣工结算资料之后，双方实际上一直在协商审计结算造价的问题，故北控中农在合同约定的28天之内未支付结算价款并非无正当理由，不能适用双方在合同中约定的从第29天起计付利息，应从应付工程款之日也即竣工审计结算之日（2019年1月24日）的次日（2019年1月25日）起计算利息。需要说明的是，北控中农于2019年2月1日支付了500万元，故该500万元的利息应计算至2019年2月1日止，其余欠付工程款的利息应从2019年1月15日起计算直至款清时止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：一、限北控中农于本判决生效之日起十日内向江苏启安支付欠付工程款1525.998034万元；二、限北控中农于本判决生效之日起十日内向江苏启安支付建设税金344.5万元；三、限北控中农于本判决生效之日起十日内向江苏启安支付欠付工程款1525.998034万元的利息，其中500万元的利息自2019年1月25日起计算至2019年2月1日止，剩余1025.998034万元的利息自2019年1月25日起计算至款清之日止；四、江苏启安在1525.998034万元范围内享有工程价款优先受偿权；五、驳回江苏启安的其他诉讼请求。如未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费280548元，诉讼保全费5000元，合计285548元，由江苏启安负担42833元，北控中农负担242715元。二审中，北控中农提交以下新证据：证据一、安远县行政服务中心三楼国家税务总局安远县税务局第一税务分局1、2号窗口咨询叫号单，证明目的：北控中农前往安远县行政服务中心三楼1、2号窗口现场咨询得知，并不存在法定以2.5%为税率的“建设税金”税种。证据二、江西省鸿翔建设监理中心出具的《关于QA-074工程联系单的说明》，证明目的：《QA-074工程联系单》所涉2.5%的税费无法律依据，江苏启安作为专门从事施工建设的企业，理应在报价之前谨慎调查并虑及工程所在地纳税之特殊情形，因其自身并不审慎的原因导致预期成本增加，并不应当由北控中农履行补偿义务。证据三、江西省财政厅江西省地方税务局赣财法[2016]53号关于全面推进我省资源税改革的通知，证明目的：江西省赣州有关资源税文件规定自2016年7月11日开始征收的，施工合同是2016年9月30日签订的，施工单位理应知道有此税种，不应在合同之外计取。证据四、涉案《工程建设施工合同》工程承包范围所涉小市政工程的相关附件文件及图纸，包括（1）单位工程招标控制价格汇总表、（2）市政工程设计图、（3）单位工程投标报价汇总表、（4）市政工程竣工图，证明目的：小市政工程包括在《工程合同》约定的工程范围内。证据五、江西省安信工程咨询有限公司审核的，江苏启安编制申报的《中国供销赣南脐橙交易中心23#地块-展示中心外围小市政工程完工结算审核报告》，证明目的：江苏启安按照《工程合同》完成了前述包括小市政工程在内的全部工程，并于2017年1月向北控中农提交《中国供销赣南脐橙交易中心23#地块-展示中心外围小市政工程完工结算审核报告》，经江西省安信工程咨询有限公司审定造价为157.143426万元。江苏启安质证认为，证据一与本案没有关联性，只能证明到税务机关办理了业务，不能证明任何事实。北控中农同意补偿的2.5%税费金并非独立的税种税率。证据二没有证明力，详见答辩意见。证据三与本案没有关联性，因为北控中农已经根据江苏启安提出的请求，承诺同意补偿2.5%税费金，具体意见详见答辩意见。证据四与本案没有关联性，虽然招标时包括了展示中心及配套市政工程，但在江苏启安签约进场施工前，展示中心及其外围小市政工程已经由北控中农交给其他施工队伍进行施工，不能证明事实上由江苏启安施工。另竣工图纸23号地块所有房屋及设施是一个整体，竣工图纸不可能将展示中心单独分割，这是常识，也是北控中农登记产权的基本要求。证据五与本案没有关联性，1、该工程早在2017年1月完成审核结算。早在江苏启安进场之前基本完工，之所以江苏启安申报结算，是代其他施工队伍结算行为；2、正好证明了并不是江苏启安实际施工的工程，反则应当于全部工程竣工后一并结算工程款，无需单独审核结算工程款。江苏启安提交以下新证据：证据一、23号地块工程结算汇总表，证明展示中心及配套的小市政施工工程不在送审的范围之内。证据二、23号地块建筑物平面图，证明展示中心及配套的小市政工程的具体位置范围是单独的，北控中农已发包给别人施工。证据三、电话录音整理稿、光盘，证明：1、1.378亿元审核报告中不包括展示中心外围小市政工程，2.5%补偿的税费金没有审核；2、出具给北控中农的说明只是范卫根个人的理解，不是证明，也不见得正确；3、1.378亿元中税金考虑的是11%；4、可以理解按照审计总价×2.5%，2.5%税金法院可以判的；5、157万元没有审核，以后可以出证明。北控中农质证认为，证据一结算汇总表的公章、数据模糊不清，无法核对原件，对其真实性不认可。证据一第二页的汇总表与第一页不完全一致，第二页也没有公章，故对第二页汇总表的真实性不认可，但庭后会去核实。对证据三，没有听到证据三的录音，无法发表质证意见。庭后听完录音之后，对以上证据发表书面质证意见交给法庭。庭后，北控中农提交书面质证意见如下：对证据一的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可。鉴于江苏启安无法提供该份证据照片的原件，且证据照片的内容模糊不清，根本无法分辨表格中的具体数字，照片内容与后一张表格不能对应，故北控中农无法认可该份证据的真实性和合法性。就证据内容而言，北控中农认为表格只是江苏启安自行打印的中国赣南脐橙交易中心23地块工程结算的内容，且根本没有北控中农以及江西省鸿翔建设监理中心（以下简称“鸿翔建设”）的盖章确认，根本无法达到江苏启安拟证明“展示中心及配套的小市政工程不在送审范围之内”之证明目的。对证据二的真实性、合法性无异议，对其关联性及证明目的有异议，就证据内容而言，该份证据系案涉工程的平面图，因平面图经过缩印根本无法辨别图纸上的建筑物及相关文字，经过北控中农相关人员核实，确认此份证据的确是案涉工程平面图，但是正常大小的该份平面图中明确包括了小市政工程，这与北控中农在二审程序中提供的证据四相一致，即小市政工程包括在《工程合同》约定的工程范围内。因此江苏启安单独提交该份证据不但无法证明“展示中心小市政工程的具体位置是单独的，北控中农已经发包给别人施工”之证明目的，反而与北控中农的新证据四相结合印证了小市政工程包括上诉人与被上诉人签订的“中国供销赣南脐橙交易中心23#地块工程”《建设工程施工合同》的工程范围内。对证据三的真实性、合法性、关联性及证明目的。从该份证据的证据形式看，江苏启安声称该录音系其工作人员和所谓鸿翔监理工作人员（案外人）的对话录音，鉴于江苏启安工作人员及所谓鸿翔监理工作人员均未出庭作证，北控中农无法核实录音所涉双方的真实身份。同时，鉴于该份证据属于电子证据，江苏启安既未现场演示，亦未提交该份证据的保全公证书，故北控中农无法认可该份证据真实性和合法性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《民事证据规定》”）第六十九条第五款的规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据:(五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”因此，该份证据的真实性、合法性无法核实，即便属实也不能作为单独认定案件事实的依据。就该份证据内容而言，其存在录音内容与文字稿件多处内容不一致的情形。同时，根据录音中“江苏启安工作人员”所述可知，此次录音对话之前其已与所谓“鸿翔监理工作人员”进行过沟通，但江苏启安不知何原因并未提供前述录音。而且在录音音频7分32秒至8分26秒处，所谓“鸿翔监理工作人员”明确表示：“我这样理解，费用定额含在11点的销项税之内，你追加2.5是什么，是不在费用定额里边的内容对吧，你自己加一个税可以吗？甲方说可以加个税上去，就可以加的呀？这是江西省的费用定额，不是自己想改就能改的。”据此可知，即使是录音中的所谓“鸿翔监理工作人员”也认为建设单位和施工单位无权修改江西省建设厅颁发的取费定额中确定的费率，即使协商一致亦不可以，这恰恰与北控中农二审程序中提交的鸿翔监理中心于2019年5月20日出具《关于QA-074工程联系单的说明》的意见相一致。故此，江苏启安提交该份证据根本无法证明“2.5%税费金没有审核以及法院可以按照送审总价的2.5%判决支付税金”之证明目的，相反却印证了北控中农提交《关于QA-074工程联系单的说明》的效力。本院对北控中农、江苏启安提供的上述证据，结合本案事实和其他证据予以综合认定。对一审查明的其他事实，二审予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：1、北控中农是否需向江苏启安支付税金344.5万元？2、小市政工程是否包含在《工程合同》约定的施工范围内？3、北控中农应支付的欠付工程款利息起算时间如何确定？关于北控中农是否需向江苏启安支付税金344.5万元的问题。江苏启安在一审中主张，《QA-074工程联系单》载明北控中农同意向其支付2.5%税费金补偿款。北控中农上诉主张《QA-074工程联系单》系无效联系单，因为该联系单不能变更合同约定，其中所议事项超出了签批人满旭林的授权，且不能形成表见代理。经查，2017年9月1日的《QA-074工程联系单》载明，江苏启安向北控中农申请“我司承建的贵司赣南脐橙交易中心23#地块工程项目，因为我单位是外地企业，所以要在税务机关代开税票。而代开税票的规定要缴纳个人所得税及资源税，销项发票50%的材料发票，如材料发票不够又要补交材料税。安远县税收是依据个人承包征收方式，征收个人所得税及资源税，这不同于全国其他地方税务机关征收模式。我单位和贵公司合同中较多是以劳务工施工为主，不含材料就没有那么多材料发票，现致使我单位多承担2.5%的税费，这对于微利企业的施工企业难以承担，按照国家建筑规范，建设税金应纳入总成本，现将情况报告贵司望核查协调，和税务部门协调降低税费或调整合同中税率”，北控中农项目负责人满旭林在该联系单中签批“情况属实，费用以最终结算审计为准，结算后一个月内返还施工单位”，并加盖北控中农工程技术专用章。根据江苏启安与北控中农签订的《建设工程施工合同》约定，“下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：固定价格合同，双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整；可调价格合同；成本加酬金合同”，“本工程采用固定单价合同，只有合同约定了可以调整合同价款的，其价格才可以按约定作调整，合同中未约定的结算时一律不作调整；综合单价包含的风险范围包括，（1）因施工现场自然因素可能引起的施工成本增加的风险，（2）因施工现场可堆放材料的场地限制可能需二次搬运造成的成本提高，（3）工程实施中人工工资不在进行调整，（4）合同中约定的其他风险；风险费用的计算方法，在约定合同价款中包含的风险费用，在风险范围内合同价款不作调整；风险范围以外合同价格的调整方法，（1）其他项目清单中的暂列金按实际发生情况结算，（2）规费、税金随其计费基数的变化作出相应的调整”，“发包人代表为满旭林，职务为项目负责人；发包人对发包人代表的授权范围如下：（1）在工地协调设计、施工、监理等各方面工作，对隐蔽工程或增减工程量签字确认（并需加盖安远中农农产品市场有限公司工程技术专用章）等；（2）协调发包人、承包人、设计单位、监理单位四者的关系，确认设计单位、造价审计单位、监理单位出具的技术资料等；（3）代表发包人牵头组织办理签证，工程进度、安全的控制及协调内外部关系等”。由此可知，北控中农项目负责人满旭林签批的2.5%税费金补偿事宜超出了其授权范围。且一审诉讼中，经由北控中农委托的江西省鸿翔建设监理中心审核本案所涉工程造价为13780万元，其中包含了税金的审核结算，但并未计入上述2.5%税费金补偿，江苏启安亦同意了该结算造价。现江苏启安以《QA-074工程联系单》来主张2.5%税费金补偿，但并未提供证据证明满旭林有相关授权，2.5%税费金具体包含的税种、税率、金额等，江苏启安应承担举证不能的后果，综上，一审法院认定北控中农应向江苏启安支付2.5%税费金补偿款不当，应于纠正。关于小市政工程是否包含在《工程合同》约定的施工范围内的问题。北控中农主张小市政工程包含在江苏启安与北控中农签订的《建设工程施工合同》工程范围内，也包含在双方确认结算总造价13780万元内。但北控中农提供的证据不足以证明结算总造价13780万元包含了该部分工程款，且涉案工程现场监理单位江西省兴赣建设监理咨询有限公司出具了《证明》一份，说明展示中心配套小市政工程系由蔡进峰实际施工，江苏启安系代为结算代为支付工程款。蔡进峰也出具《情况说明》一份，承认上述情况，并称已收到工程款。一审法院据此认定北控中农应向江苏启安支付该笔款项，并无不当。故对北控中农的该项主张，不予支持。关于北控中农应支付的欠付工程款利息起算时间如何确定的问题。经查，江苏启安与北控中农签订的《建设工程施工合同》约定，“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任”。北控中农本应从2018年8月28日江苏启安提交竣工结算资料起按照合同约定支付利息，但一审法院已充分考虑北控中农与江苏启安对结算的协商事实和协商时间，从2019年1月24日竣工审计结算的次日起计算利息。北控中农上述主张无事实和法律依据，故对其该项主张，不予支持。综上，北控中农的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下:一、维持江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民初295号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民初295号民事判决第二项;三、驳回江苏启安建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费280548元，财产保全费5000元，二审案件受理费134913.29元，共计420461.29元，由江苏启安建设集团有限公司负担87487元，北控中农农产品有限责任公司负担332974.29元。本判决为终审判决。审判长  汪少华审判员  廖志坚审判员  刘伟伟二〇一九年九月十六日法官助理陈慧书记员张英附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。