福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终966号 上诉人（原审原告、反诉被告）：龙岩市今阳广告策划制作有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区。 法定代表人：邓金铭，执行董事。 委托诉讼代理人：游翔，福建尚南律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：龙岩奇创文化传媒有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区。 法定代表人：苏敏，总经理。 委托诉讼代理人：倪淑萍，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。 上诉人龙岩市今阳广告策划制作有限公司（以下简称今阳公司）因与被上诉人龙岩奇创文化传媒有限公司（以下简称奇创公司）合同纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 今阳公司上诉请求：1.请求撤销龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初88号民事判决书；2.请求依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；3.请求依法改判驳回被上诉人的一审反诉请求；4.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由： 一、一审法院认定上诉人提交的龙岩市主城区户外广告专项规划设计方案（公示稿）、龙岩市主城区户外广告专项规划设计方案（节选）两份证据与本案无关，属认定错误。上诉人认为，这两份证据与本案有着直接的关联，应当作为本案的定案证据。 1.《龙岩市主城区户外广告专项规划设计方案》系被上诉人放置在龙岩市产权交易中心有限公司供竞租人查看的招租材料。在竞价招租之前，被上诉人将众多招租材料放置于龙岩市产权交易中心有限公司，其中包括《龙岩市主城区户外广告专项规划设计方案》，该方案近500页，使用A3纸（尺寸297mm×420mm）全文彩色打印，厚度达30mm，放置现场尤为显眼，且经现场工作人员引导查看案涉广告点位的设计，并告知将来建成的实物与设计方案一致。上诉人看重该广告牌设计新颖别致，预计广告投放后将带来良好的宣传效果，于是参与竞租。 2.《龙岩市主城区户外广告专项规划设计方案》系经一系列行政程序而最终定案并公示，属于行政命令性规划。在此前，龙岩主城区户外广告整体缺乏系统规划，存在色彩杂乱、数量多、材质较差，内容无过滤，整体品质较低等“多杂乱差”老大难问题。主城区广告牌还存在未批先建，涉医广告较多，内容缺乏个性，缺乏设计美感，影响市容市貌等问题。自2015年起，龙岩市从政府层面定期组织开展户外广告整改专项行动。为此，龙岩市政府出台了《龙岩市中心城区户外广告设置管理办法（试行）》，针对主城区户外广告，在统一组织领导、统一设置标准和依据以及统一经营管理等方面，进行创新完善，进一步理顺管理体制机制，提高管理质量和效率。《龙岩市主城区户外广告专项规划设计方案》系龙岩市城市管理局委托北京清美道合景观设计有限公司、上海开艺设计集团有限公司规划设计，将方案送审龙岩市人大城环委，经龙岩中心城市规划委员会2016年度第四次全体成员会议审议原则通过，并在龙岩市城市管理行政执法局网站公示。该方案系龙岩市从政府层面对龙岩市主城区户外广告整改、重新规划专项行动的重要成果。其耗资390万元、历时一年、经过十几个政府部门相互协调，关系到龙岩市主城区条次干道、35条规划设计道路的面貌革新，最终由市政府上报市人大审议并经过修改后定稿的规划设计方案，依法属于行政命令性规划。行政命令性规划在实际工作中应当被重视、被落实，未经法定程序，不容随意变更。而被上诉人在实际施工中擅自变更，从根本上改变了既定的规划设计方案，已构成根本违约。 二、一审法院认为“上诉人在参与竞价前应到实地踏看了解标的物现状，并知道招租标的物存在或可能存在的瑕疵及该瑕疵造成的风险”，该认定明显错误。案涉广告点位所属工程竣工日期为2018年3月23日，监理单位和施工单位的竣工验收日期为2018年4月23日。而竞价招租会是在2017年12月15日举行，竞价招租会前，案涉广告点位尚属在建工程，被上诉人一审中提交的工地照片可看出工地被安全围挡，上诉人及其他竞租人根本无法进入实地踏看，哪怕能进入实地，看到的也只是“半成品”，无法等同于竣工后的实物，上诉人根本无法将其与规划设计方案相比对，更无法在竞租招租时提出异议。所以，上诉人及其他竞租人有且只能通过《龙岩市主城区户外广告专项规划设计方案》了解竞租标的状况，并以此作为决策依据。 三、一审法院对本案适用法律不当。本案的标的物特殊，广告点位（广告牌）系广告载体，它最大作用就是吸引眼球，而吸引眼球就需要新颖别致的设计。它与其他招投标所涉工程不同，就以一般建设工程来看，由于客观或主观原因变更规划设计，必须先有“工程变更签证”，而后才能在实际施工中变更。本案所涉广告点位，被上诉人擅自变更规划设计且未经上诉人（权利人）同意，显然构成违约。上诉人认为，一审法院依照《中华人民共和国招投标法》第四十五条、第四十六条判决本案，属于适用法律不当。本案应适用《中华人民共和国合同法》中相关规定作为判决依据。 综上所述，本案所涉广告牌实物与既定的规划设计方案大相径庭，根据《合同法》第九十四条的规定，被上诉人已构成根本违约，直接导致上诉人竞价租赁合同目的不能实现，上诉人无需与被上诉人签订租赁合同，故被上诉人应退还上诉人已缴纳的预付款20万元并支付相应的资金占用利息，且被上诉人应自行承担租金损失，其无权要求上诉人支付违约金。一审法院对本案部分事实认定有误，适用法律不当，导致判决错误。特提起上诉，请求公正判决。 奇创公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判。 一、一审认定事实清楚。一审法院对上诉人在一审中提交的《龙岩市主城区户外广告专项规划设计方案（公示稿）》、《龙岩市主城区户外广告专项规划设计方案（节选）》这两份证据的关联性认定是正确的。2017年12月14日，上诉人向龙岩市产权交易中心有限公司出具的承诺书中，其收悉了这次竞价活动的核心资料包括《公开竞价招租广告点位（经营权）须知》，其保证遵守和全面履行该份须知中的各项条款，若有违反，竞租人愿被取消竞租资格。而该《须知》第二条招租项目中明确规定了广告点位的地理位置，广告牌类型为三面翻，单面面积约360平方米，竞租标的即起标租金等相关情况详见《公开竞价招租广告点位（经营权）一览表》，以及竞租人应实地踏看了解标的现状等内容。以上事实证明，第一，被上诉人作为招标人在竞租招租时所出具的招标文件为《公开竞价招租广告点位（经营权）须知》，龙岩市产权交易中心有限公司并未将《龙岩市主城区户外广告专项规划设计方案（公示稿）作为本次竞价招租的招标文件之一。第二，龙岩市产权交易中心有限公司将《龙岩市主城区户外广告专项规划设计方案（公示稿）放置于中心供竞标人查阅，其系仅能作为本次竞价招租的广告点位系具备规划审批的项目，仅对其本次活动的合法性起到公示的作用。第三，龙岩市城市管理行政执法局委托两家设计公司编制的《龙岩市主城区户外广告专项规划设计方案》系在城区中心设置广告点位布局在审批立项程序上所需要的一种概念性规划设计，该专项规划设计方案系供项目审批单位审批使用，系广告牌施工的前期的概念设计、初步设计，也是对龙岩主城区广告位的位置布局设计需要而制作，但并不是对广告牌的具体建设施工设计。结合被上诉人在一审中提供的由龙岩市城市管理行政执法局与北京清美道合景观设计有限公司、上海开艺设计集团有限公司共同签订的《龙岩市户外广告规划设计合同》，其条款中也明确约定了龙岩主城区户外广告规划设计范围为户外广告总体设置规划，户外广告控制性详细规划，规划设计过程中不包含建设过程的施工图设计。因此，规划设计不是施工图设计，该证据不是竞价招租时的招标文件所使用，自然与本案无关。 二、一审法院适用法律正确。上诉人以公开竞价招租程序，经评标确认为中标人，公开招租程序符合法定程序。根据龙岩市产权交易中心有限公司向上诉人出具的承诺书可以证实，其在招租时收到了《公开竞价招租广告点位（经营权）须知》一份，该须知的第十二条第一款明确规定，竞租人在招租会之前，应自行实地踏看了解招租标的的现状，竞价招租会以现状竞价，竞价标的的数量、品质、面积等状况以现场现状为准。竞租人参加竞价招租会，视为无异议，并对招租标的存在或可能存在的瑕疵表示认可，并承诺因存在或可能存在的瑕疵造成的风险由中标人承担。中标后，中标人不得以任何理由降低中标租金，也不得以任何理由要求毁约。本案中，上诉人系中标人，其与被上诉人形成了招标投标法律关系。根据招租文件的须知条款内容，其与另外三家公司均系以广告牌当时的现状估价后出具了报价书，其报出的年租金699999元系其对当时广告牌经过充分的评估，且该报价高于其他三家公司。虽然在竞价招租时，广告牌位系在建工程，但是已经建成基本框架结构。且广告位的最高处离地面18.38米，广告牌底边距离地面有3.83米，且三面翻广告面长30米、宽12.1米，作为正常竞价投标人，即使不进入场地内，挡板也仅半人高，根本挡不住庞大的广告牌的大部分，其也能在场外通过高大矗立的钢架结构组合看出其基本的形状。上诉人表示其无法在竞价招租时提出现状与设计方案不符的异议，上诉人的该项主张完全没有根据。《须知》中多处写明看样与现状为准，竞价是与现状竞价，并不是以规划方案比对进行竞价，且其中内容也经过上诉人出具承诺书确认，其就该须知中的条款内容达成了合意。因此，招标须知中约定，竞租人参加竞价招租会，视为对条款内容无异议，对招租的在建工程现状无异议，并对招租标的存在或可能存在的瑕疵表示认可，该份承诺系上诉人的真实意思表示，系上诉人对招租工程因存在或可能存在的瑕疵造成的风险由中标人承担之规定的认可。故上诉人在诉讼中提出其无法进入现场看样的抗辩理由不能成立。 三、本案系竞价招租过程中产生的纠纷，上诉人与被上诉人在竞租时确定为中标人，双方形成了招标投标法律关系，因此适用的法律规定就是《招投标法》等相关法律法规，一审法院适用法律正确，判决正确。根据《招标投标法》第四十五条第二款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”因此，上诉人在中标后不予办理广告牌移交手续并签订租赁合同，被上诉人可以根据法律规定及《须知》中的约定，不予退还保证金。另被上诉人在一审反诉中主张的赔偿损失系根据《合同法》第一百一十三条之规定，一审法院对被上诉人的损失认定正确。 综上，上诉人在中标后不接受广告牌经营权移交，不签订租赁合同的行为已构成违约，违反了《招投标法》的相关规定，其提出拒绝办理广告经营权移交手续的各种理由，根据《招投标法实施条例》第七十四条的规定，均不属于正当理由，被上诉人有权不予返还其缴纳的履约保证金并要求其赔偿租金损失。根据《须知》的规定，上诉人应当缴纳的履约保证金为年租金699999元的20%即为139999.8元，故被上诉人有权将上诉人缴纳的20万元中的139999.8元作为违约金不予退还，另外，上诉人还应赔偿被上诉人租金损失，被上诉人的一审反诉请求应予支持。一审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判。 今阳公司向一审法院起诉请求：判令奇创公司退还今阳公司租赁广告点位预付款200000元，并支付该款从起诉之日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。 奇创公司向一审法院提出反诉请求：1.判令解除奇创公司与今阳公司之间成立的广告点位竞价租赁合同，由今阳公司赔偿奇创公司租金损失524999.25元（暂计至反诉之日止的租金损失58333.25×9个月）；2、判令今阳公司支付奇创公司违约金20万元。 一审法院认定事实：龙岩市汇金文化传媒有限公司对位于龙岩市新罗区处的莲花山下三面翻广告点位享有广告经营权。2017年12月5日，龙岩市汇金文化传媒有限公司向龙岩市产权交易中心发出《竞价招租委托函》将位于莲花山大型户外广告牌经营权委托龙岩市产权交易中心有限公司公开竞价招租。 2017年12月7日，龙岩市产权交易中心有限公司在网上公开发布《2017年12月15日龙岩中心城区广告点位竞价招租公告》，公告主要内容：受委托，定于2017年12月15日15：30在龙岩市公共资源交易中心七层交易厅公开竞价招租：位于龙岩中心城区的广告点位，面积360㎡、租赁期限5年，标的具体情况、竞价资格、竞价方式详见竞价招租文件。看样、报名截止时间2017年12月15时12时止。同时发布《龙岩市汇金文化传媒有限公司资产竞价招租一览表》（ＺＺ20171215），其中列明：项目名称：城区广告点位，地址：龙岩中心城区，超标租金40万元／年，竞标保证金10万元，中标佣金：2万元，租赁期：5年，标的使用功能：广告位，备注：租金按年缴交，前2年年租金按中标年租金缴交，第3年起，年租金按10%递增，竞租方式：一次性书面报价方式（暗标）。龙岩市产权交易中心有限公司还发布《公开竞价招租广告点位（经营权）须知》（项目编号：ＺＺ20171215），其中主要内容如下，招租项目：龙岩市汇金文化传媒有限公司所辖的位于龙岩中心城区处、莲花山下广告点位，广告牌类型为三面翻，竞租标的及起标租金等相关情况详见《公开竞价招租广告点位（经营权）一览表》。竞租人应实地踏看了解标的现状。标的提示及移交：竞租人在竞价招租会之前，应自行实地踏看了解招租标的现状，竞价招租会以现状竞价，竞价标的的数量、品质、面积等状况以现场现状为准。竞租人参加竞价招租会，视为无异议，并对招租标的存在或可能存在的瑕疵表示认可，并承诺因存在或可能存在的瑕疵造成的风险由中标人承担。中标后，中标人不得以任何理由降低中标租金，也不得以任何理由要求毁约。委托人通知中标人标的移交之日，中标人不得要求延迟移交。竞租保证金和履约保证金：中标人须于中标后3日内与委托人联系并商谈租赁事宜，并按约定向龙岩市汇金文化传媒有限公司缴纳中标租金20%的履约保证金（租赁押金）和第一年中标年租金。竞价程序：竞租成交后，中标人于中标后10日内凭《中标确认书》与龙岩市汇金文化传媒有限公司签订租赁合同。同时按规定向龙岩市汇金文化传媒有限公司缴纳租赁履约保证金和中标租金。未于中标后的3日内缴交履约保证金和中标租金，按违约处理，保证金不予退回。注意事项：龙岩市汇金文化传媒有限公司所辖的位于龙岩中心城区处、莲花山下广告点位，广告牌类型为三面翻。竞价招租以实物看样为准，提供的清单仅供参考，使用面积等增减不调整中标价及佣金。若对竞价招租标的的资料有异议或者需要委托人说明的，应当于2017年12月14日前书面提出，由委托人或龙岩市产权交易中心有限公司在竞价会前作出解释说明。 2017年12月14日，今阳公司向龙岩市产权交易中心有限公司出具承诺书一份，承诺其提供的报告材料真实，其自愿报告参加活动，其收悉该次竞价活动的《公开竞价招租广告点位（经营权）须知》、《龙岩市汇金文化传媒有限公司资产竞价招租一览表》、《租赁合同》，并保证遵守和全面履行该次《公开竞价招租广告点位（经营权）须知》中的各项条款，若在违反该次《公开竞价招租广告点位（经营权）须知》条款的行为，竞租人愿被取消竞租资格，保证金不予退回，并承担由此造成的一切损失。 2017年12月15日，今阳公司与其他三家广告公司参与了此次竞价招租项目，并以年租金699999元为最高价竞标成功。同日，龙岩市产权交易中心有限公司向今阳公司出具中标确认书，确认今阳公司中得龙岩中心城区曹溪北路与西安南路交叉处、莲花山下广告点位五年经营权，中标租金699999元/年。自租赁期始，第一年及第二年的租金按中标金额交纳，第三年的租金为第二年租金的1.1倍，第四年的租金为第三年租金的1.1倍，第五年的租金为第四年的租金的1.1倍。后今阳公司于2017年12月21日交纳8万元，于2017年12月22日交纳12万元。 2018年4月28日，龙岩市汇金文化传媒有限公司发出《关于将中心城区莲花灯控广告牌经营权进行移交的函》给今阳公司，将该广告牌经营权进行移交，第一年租期从2018年5月1日起算，至2019年4月30日，要求今阳公司按规定签订租赁合同，并将今年剩余款项499999元于5月10日前支付龙岩市汇金文化传媒有限公司账户。 2018年5月16日，今阳公司向龙岩市汇金文化传媒有限公司发出《关于不接受中心城区莲花灯控广告牌经营权移交的函》，称其已邀请多家广告投放商至该广告牌现场洽谈广告投放事宜，但广告投放商均以该广告牌被周围树木遮挡而极大影响广告效果为由，拒绝成交合作。故其认为，以此广告牌现阶段的改造工程状况，将严重影响今阳公司后续经营工作的开展，并不符合移交条件，故其不接受该广告牌经营权的移交。 2018年5月24日，龙岩市汇金文化传媒有限公司向今阳公司发出《关于的复函》，内容载明：龙岩市中心城区莲花灯控（曹溪路与南环路交界处）大型广告牌经营权系龙岩市产权交易中心公开招租，在此之前，现场就有绿化带植物遮挡。公开竞价招租成功时，今阳公司未就此提出意见，现广告牌已符合移交条件，龙岩市汇金文化传媒有限公司于2018年4月28日发函至今阳公司，要求其按约定前来办理经营权移交，并支付剩余款项。现再次发函，要求今阳公司不得以绿化带遮挡为由，拒绝移交，并要求其根据公开竞价招租流程规定签订租赁合同，并于本月底完成剩余款项支付。 2018年8月10日，龙岩市汇金文化传媒有限公司变更为龙岩奇创文化传媒有限公司。 2018年9月18日，奇创公司向今阳公司发出《关于我司将莲花灯控广告牌重新竞价招租的函》，其中内容载明：奇创公司决定没收今阳公司参与投标所交的投标保证金8万元，今阳公司于2017年12月22日按照须知约定交纳的12万元作为履约保证金同样予以没收。奇创公司将于近日对广告牌重新挂网竞价招租，因今阳公司未履行约定造成的租金损失，以及重新挂网竞租引起竞价金额下浮导致的5年利润损失、重新招标费用等均由今阳公司承担。如今阳公司在收到本函件后10日内能办理广告移交手续并签订《租赁合同》，一并缴清全年租金费用，可不作为违约处理，到期仍未理睬的，奇创化公司将按此函进行重新挂网招标，造成的损失将由今阳公司全额承担。 2018年11月19日，福建尚南律师事务所接受今阳公司的委托向奇创公司发出律师函，今阳公司认为奇创公司未能向其提供该项目广告牌所涉工程的竣工验收报告，现有广告牌存在实际造型与规划设计图严重不符、广告牌前有大量高大的行道树遮挡等问题，要求其尽快完成广告牌的施工及竣工验收工作并向今阳公司提交相关材料，以便交付使用。 另查明，龙岩市新罗区处的莲花山下三面翻面积360平方米的广告牌最高处离地面18.38米，广告牌底边离地面3.83米，三面翻广告面板长30米、宽12.1米。该广告点位工程于2018年3月23日竣工日期，于2018年4月23日通过验收。 上述事实，有今阳公司提供的奇创公司营业执照信息、变更信息、《2017年12月15日龙岩中心城区广告点位竞价招租公告》、中标确认书、福建增值税专用发票、当事人往来函件、广告牌实物照片，奇创文化公司提供的竞价招租委托函、竞价招租一览表、承诺书、《公开竞价招租广告点位（经营权）须知》、竞价招租报价统计表、竞价招租报价书、中标确认书、发票、往来函件、福建省房屋建筑工程竣工验收报告、广告牌施工现场照片、莲花灯控广告牌照片、龙岩市户外广告规划设计合同、中共龙岩市委文件岩委发【2018】3号、龙岩文化旅游发展集团有限公司企业内资登记信息、律师函、现场照片，以及当事人的庭审陈述在案佐证。今阳公司提供的龙岩市主城区户外广告专项规划设计方案（公示稿）、龙岩市主城区户外广告专项规划设计方案（节选），奇创公司提供的龙岩市人民政府文件龙政综【2016】124号、龙岩文化旅游发展集团有限公司龙文旅【2016】82号、户外广告招牌设置审批表与本案无关，一审法院不予确认。 一审法院认为，龙岩市产权交易中心有限公司在网上公开发布招租公告对龙岩市新罗区处的莲花山下三面翻广告牌进行竞价招租，并发布了《公开竞价招租广告点位（经营权）须知》，在标的提示及移交部分提示：竞租人在竞价招租会之前，应自行实地踏看了解招租标的现状，竞价招租会以现状竞价，竞价标的的数量、品质、面积等状况以现场现状为准。竞租人参加竞价招租会，视为无异议，并对招租标的存在或可能存在的瑕疵表示认可，并承诺因存在或可能存在的瑕疵造成的风险由中标人承担。中标后，中标人不得以任何理由降低中标租金，也不得以任何理由要求毁约。委托人通知中标人标的移交之日，中标人不得要求延迟移交。2017年12月15日，今阳公司参与投标，并与龙岩市产权交易中心有限公司签订《中标确认书》，双方形成招标投标法律关系。今阳公司中标后应根据《公开竞价招租广告点位（经营权）须知》与奇创公司签订租赁合同。2018年4月28日，龙岩市汇金文化传媒有限公司向今阳公司发出《关于将中心城区莲花灯控广告牌经营权进行移交的函》，将该广告牌经营权进行移交，今阳公司拒绝接受，应承担相应的法律责任。今阳公司报名参与投标时向龙岩市产权交易中心有限公司出具了承诺书，确认其收悉了《公开竞价招租广告点位（经营权）须知》，今阳公司在参与竞价前应到实地踏看了解招租标的物现状，以知晓招租标的物存在或可能存在的瑕疵及该瑕疵造成的风险，竞价前该广告牌虽然正在建设中，但广告牌最高处离地面18.38米，底边离地面3.83米，三面翻广告面板长30米、宽12.1米，其前方挡板无法挡住广告牌的大部分。今阳公司向龙岩市产权交易中心有限公司出具承诺书时，亦了解到招标时广告牌的情况应以《公开竞价招租广告点位（经营权）须知》的约定为准，且该《须知》中载明广告牌面积360㎡，明显与放在展厅的规划设计图不同，今阳公司在看到该《须知》后，或在实地踏看时，应在竞价前向招标人提出看不到广告牌的外观，或提出广告牌面积360㎡与展厅的规划设计图纸不同等问题。然今阳公司未提出异议，视为知道广告牌的外观情况，并知道广告牌的实际情况与放在展厅的效果图不同。现今阳公司主张广告牌外观与放在展厅的规划设计图不同，一审法院不予支持。广告牌前的绿化带不属于奇创公司管理，该绿化带的改变非奇创公司的原因造成，不属于招标人改变中标结果。今阳公司以广告牌存在实际造型与规划设计图严重不符、广告牌前有大量高大的行道树遮挡等问题为由，拒绝与招标人订立合同，双方未形成租赁合同关系，奇创公司要求解除租赁合同，一审法院不予支持。今阳公司作为中标人放弃中标项目，奇创公司有权没收今阳公司交纳的履约保证金。《公开竞价招租广告点位（经营权）须知》要求中标后3日内商谈租赁事宜并缴纳中标租金20%的履约保证金，故今阳公司缴纳的20万元中139999.8元系履约保证金，其他款项属于租金预付款。今阳公司未与奇创公司签订租赁合同，造成奇创公司租金损失。今阳公司还应赔偿奇创公司租金损失。故奇创公司要求今阳公司按每月58333.25元的标准赔偿其租金损失，一审法院予以支持。今阳公司已付的保证金、预付的租金合计20万元应予以扣除。现今阳公司认为该20万元系预付款并要求返还，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国招投标法》第四十五条、第六十条规定，判决：一、龙岩市今阳广告策划制作有限公司已交纳的履约保证金139999.8元归龙岩奇创文化传媒有限公司所有；二、龙岩市今阳广告策划制作有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿龙岩奇创文化传媒有限公司损失（计算方法：从2018年5月1日起以每月58333.25元计至本判决生效之日止，保证金、预付租金20万元应予以扣除）；三、驳回龙岩市今阳广告策划制作有限公司的诉讼请求；四、驳回龙岩奇创文化传媒有限公司的其他反诉请求。 本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据，且对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。 根据双方当事人的上诉、答辩以及在二审中的陈述，本案双方的争议焦点为：1.今阳公司提出奇创公司应退还其20万元预付款项之理由是否充分，该上诉请求是否成立？2.奇创公司主张今阳公司支付其20万元违约金的反诉请求是否成立？如果成立，奇创公司的损失如何确认？对此，本院分析认定如下： 一、关于今阳公司提出奇创公司应退还其20万元预付款的诉请问题。今阳公司主张本案所涉龙岩中心城区广告牌与原规划设计严重不符，且被树木遮挡无法实现广告效果，奇创公司已构成根本违约，导致合同目的不能实现，故今阳公司无需与奇创公司签订租赁合同，奇创公司应退还其已交的20万元预付款。本院认为，今阳公司在参与投标前已收悉《公开竞价招租广告点位（经营权）须知》，对其中的招租项目、履约保证金、违约责任、注意事项等均已知悉，该须知亦明确规定竞租人应实地踏看了解标的现状，且今阳公司在中标后与龙岩市产权交易中心有限公司签订《中标确认书》时并未就广告牌的有关事项提出异议。现今阳公司提出该广告牌与规划设计严重不符、广告牌前有大量高大的行道树遮挡，但今阳公司提供的证据及其所依据的理由并不足以证明奇创公司已构成根本违约、存在合同目的不能实现的情形，故对其提出要求奇创公司退还其预交的20万元款项之诉请，缺乏相应的请求权基础，本院不予支持。 二、关于奇创公司提出今阳公司支付其20万元违约金的反诉请求问题。根据《招标投标法》第四十五条之规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。今阳公司作为中标人已收悉《中标确认书》，其无正当理由不履行与招标人奇创公司签订合同，根据《招标投标法》第六十条之规定，其已交的履约保证金不予退还。《公开竞价招租广告点位（经营权）须知》中规定，中标租金699999元的20%为履约保证金，即本案所涉招投标的履约保证金为139999.8元，今阳公司已交的20万元之其余部分为租金预付款。故履约保证金139999.8元不予退还，为奇创公司所有。因《中标确认书》系对中标人与招标人日后签订书面合同的约束，此时双方还未签订《租赁合同》，故对奇创公司提出解除其与今阳公司签订的《租赁合同》之反诉请求，本院不予支持。 三、关于奇创公司的损失问题。根据《招标投标法》第六十条之规定，中标人不履行与招标人订立合同，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿。奇创公司于2018年4月28日向今阳公司发出《关于将中心城区莲花灯控广告牌经营权进行移交的函》，要求今阳公司与其签订租赁合同，并从2018年5月1日开始计算广告牌租金。今阳公司于2018年5月16日，向奇创公司发出《关于不接受中心城区莲花灯控广告牌经营权移交的函》，明确表示拒绝接受移交。后奇创公司于2018年9月18日再次向今阳公司发出《关于我司将莲花灯控广告牌重新竞价招租的函》，表示将没收今阳公司交的履约保证金，且其将对广告牌重新进行挂网竞价招租。现奇创公司反诉要求今阳公司赔偿因其不履行订立合同义务造成的租金损失暂计至反诉之日止9个月为524999.25元，本院认为，今阳公司已于2018年5月16日以发函的形式明确表示拒绝签订合同，奇创公司已知晓今阳公司预期违约之意思表示，且奇创公司2018年9月18日再次向今阳公司发出《关于我司将莲花灯控广告牌重新竞价招租的函》，表明奇创公司清楚若重新招租可以避免公司租金的持续损失，奇创公司完全可以依据相关法律将讼争莲花灯控广告牌重新竞价招租以防止租金损失进一步扩大。综合本案情况及奇创公司就今阳公司违约之合理处理期间，对于今阳公司不履行与奇创公司订立合同给奇创公司造成的租金损失，本院酌情认定为5个月（2018年5月至2018年9月），即58333.25元/月×5个月=291666.25元，其余扩大损失应由奇创公司自行承担。一审判决今阳公司应赔偿奇创公司从2018年5月1日起至本判决生效之日止的租金损失不当，本院予以纠正。 今阳公司向奇创公司预交的20万元，依照《公开竞价招租广告点位（经营权）须知》的要求，其中139999.8元系履约保证金，其他款项属于租金预付款。一审认定奇创文化公司要求今阳广告公司赔偿其租金损失，应先从今阳公司已付的保证金、预付的租金合计20万元扣除正确。但一审判决主文第一项确定的“今阳公司已缴纳的履约保证金归奇创公司所有”，与第二项“保证金、预付的租金合计20万元应予以扣除”易引起歧义，本院予以撤销。 综上所述，今阳公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但对于今阳公司不履行与奇创公司订立合同给奇创公司造成的租金损失部分适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初88号民事判决第三项，即“三、驳回龙岩市今阳广告策划制作有限公司的诉讼请求。” 二、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初88号民事判决第一、二、四项。 三、龙岩市今阳广告策划制作有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿龙岩奇创文化传媒有限公司租金损失291666.25元（执行时应扣除龙岩市今阳广告策划制作有限公司向龙岩奇创文化传媒有限公司预交的履约保证金、预付租金等20万元）。 四、驳回龙岩奇创文化传媒有限公司的其他反诉请求。 二审案件受理费11050元，由龙岩市今阳广告策划制作有限公司负担7735元，由龙岩奇创文化传媒有限公司负担3315元。一审案件受理费4300元，减半收取2150元，由龙岩市今阳广告策划制作有限公司负担。一审反诉案件受理费5525元，由龙岩市今阳广告策划制作有限公司负担1657.5元，由龙岩奇创文化传媒有限公司负担3867.5元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  张煌忠 审判员  范文祥 审判员  陈水柏 二〇一九年九月九日 法官助理林凤兰 书记员吴姗姗 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。