江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终3780号上诉人（原审被告）：马建高，男，1979年6月1日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：杨成洋，江苏向山行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闫玉兰，女，1915年8月18日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。被上诉人（原审原告）：凌国金，男，1939年8月25日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。被上诉人（原审原告）：凌其玉，女，1978年6月16日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。被上诉人（原审原告）：凌芳芳，女，1985年7月26日出生，住江苏省宿迁市宿城区。被上诉人（原审原告）：凌培培，女，1988年1月3日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：杨伟刚，江苏首诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：侍孝卫，男，1973年1月27日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。上诉人马建高因与被上诉人闫玉兰、凌国金、凌其玉、凌芳芳、凌培培、侍孝卫机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2019）苏1311民初2693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马建高上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判马建高在选任过失范围内承担不超过20%的赔偿责任；2.本案诉讼费由闫玉兰、凌国金、凌其玉、凌芳芳、凌培培、侍孝卫承担。事实和理由：马建高在承建涉案工程过程中，因需要运输多余的土方，由侍继怀联系侍孝卫到涉案工地运输土方，按照包括运输费及邮费在内共计350元/天标准支付报酬。侍孝卫运输土方的行为并非单纯提供劳务行为，主要是依靠自己的专业工具设备及驾驶车辆的技能完成运输工作。该工作过程具有独立性，在运输土方的过程中不需要接受马建高的指挥管理，马建高也通过之前的多次合作建立起来的对侍孝卫的信任，相信侍孝卫能以自己的工具设备及技能完成工作。故马建高与侍孝卫之间系承揽关系而非雇佣关系，马建高只能在选任过失范围内承担不超过20%的赔偿责任。被上诉人闫玉兰、凌国金、凌其玉、凌芳芳、凌培培二审答辩称，一审判决认定马建高与侍孝卫之间系雇佣关系正确，基于此马建高应当承担相应的雇主责任。被上诉人侍孝卫二审答辩称，马建高是在明知侍孝卫的车辆是违规的情形下雇佣侍孝卫做事情。闫玉兰、凌国金、凌其玉、凌芳芳、凌培培向一审法院起诉请求：1.判令马建高、侍孝卫赔付死亡赔偿金等各项损失179081.2元;2.本案诉讼费用由马建高、侍孝卫承担。在一审审理过程中，闫玉兰、凌国金、凌其玉、凌芳芳、凌培培申请将死亡赔偿金、被抚养人生活费标准分别变更为20845元/年、16567元/年，第一项诉讼请求变更为189292元。一审法院认定事实：2018年5月23日14时许，侍孝卫无证驾驶无号牌拼装机动车沿宿迁市宿豫区保安乡人民路由西向东行驶至10KV关安923线131-1号电线杆处，向北转弯驶出道路时，与沿该路段同方向行驶的孙某驾驶的电动三轮车相撞，致孙某受伤。后孙某经医院抢救无效死亡。经鉴定，被害人孙某符合因交通事故致创伤性休克死亡。该次事故经宿迁市公安局宿豫分局交通警察大队认定，侍孝卫承担此事故的主要责任，孙某承担此事故的次要责任。事故发生后，侍孝卫已给付闫玉兰、凌国金、凌其玉、凌芳芳、凌培培30000元。一审法院另查明：侍孝卫驾驶的无号牌拼装机动车，未投保交强险，且未经公安机关交通管理部门登记、机件不符合技术标准。事故发生时，侍孝卫未依法取得机动车驾驶证。一审法院又查明：侍孝卫在马建高承包的保安乡街道美化工程工地上为其运输土方，车辆系侍孝卫提供，按劳计酬，本起事故发生在侍孝卫运输土方过程中。一审法院再查明：受害人孙某出生于1945年3月7日。闫玉兰系孙某母亲，一生共生育六名子女：孙成义、孙成彬、孙某、孙成理、孙成玲、孙成英，孙成义在本起事故前已去世。凌国金系孙某配偶，二人一生共生育三名子女：凌其玉、凌芳芳、凌培培。一审法院认为，未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。本案中，侍孝卫驾驶机动车与孙某驾驶的电动三轮车相撞，致孙某受伤，后抢救无效死亡。因侍孝卫驾驶的机动车未投保交强险，故对于闫玉兰、凌国金、凌其玉、凌芳芳、凌培培要求其在交强险限额内先行承担赔偿责任的主张予以支持。闫玉兰、凌国金、凌其玉、凌芳芳、凌培培超出交强险的损失，根据事故责任认定及加重机动车一方责任的原则，侍孝卫应承担80%的民事赔偿责任。根据法庭调查结合相关证据认定事故发生时侍孝卫受雇于马建高为宜，理由如下：1.侍孝卫为马建高在其承包的工地上提供运输土方劳务，运输范围及运输往返地点受马建高指挥和控制；2.根据马建高所述，按350元/天给付侍孝卫报酬，并非按工作成果给付报酬；3.对于侍孝卫无证、驾驶车辆无牌无登记无保险，马建高应是明知的。综上，本起事故发生时，马建高系侍孝卫雇主，且本起事故发生在侍孝卫履行雇佣活动中，侍孝卫应承担的赔偿责任就由其雇主马建高承担。另外，侍孝卫在本起事故存在重大过错，应与马建高承担连带赔偿责任。闫玉兰、凌国金、凌其玉、凌芳芳、凌培培因本次事故在本次诉讼中的损失如下：1.丧葬费39133.5元；2.死亡赔偿金、被抚养人生活费。死亡赔偿金为145915元（20845元/年×7年）、闫玉兰被抚养人生活费为16567元（16567元/年×5年÷5），合计162482元；3.办理丧葬事宜费用酌情支持2000元；4.精神抚慰金40000元。（1-3）合计203615.5元，侍孝卫应在交强险限额内承担110000元、应在交强险限额外承担106892元【（203615.5-110000）+40000】×80%，取整，合计承担216892元，扣除30000元，侍孝卫还应承担186892元，该赔偿责任应由马建高承担，侍孝卫承担连带赔偿责任。调解不成，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、马建高自判决生效之日起十日内赔偿闫玉兰、凌国金、凌其玉、凌芳芳、凌培培因近亲属交通事故死亡而产生的死亡赔偿金等各项损失计186892元；二、侍孝卫就上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回闫玉兰、凌国金、凌其玉、凌芳芳、凌培培其他诉讼请求。案件受理费减半收取698元，由闫玉兰、凌国金、凌其玉、凌芳芳、凌培培负担140元，由侍孝卫、马建高承担558元（闫玉兰、凌国金、凌其玉、凌芳芳、凌培培已预交，马建高、侍孝卫待履行义务时一并给付闫玉兰、凌国金、凌其玉、凌芳芳、凌培培）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。本案二审的争议焦点为：马建高与侍孝卫之间系雇佣关系还是承揽关系。本院认为，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成一定的工作并交付工作成果，定作人接受成果并给付承揽人报酬的合同。雇佣合同是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。两者均是基于劳务合同产生的法律关系，但在当事人之间是否存在控制、支配和从属关系，是否提供劳动工具，是否定期给付劳动报酬，提供的劳动是否为其独立的业务或经营活动等方面存在区别。本案中，侍孝卫驾驶车辆为马建高运输土方，虽然侍孝卫驾驶的车辆是由侍孝卫个人提供，但根据侍孝卫与马建高约定的劳动报酬系按天计算的事实，说明确定提供劳务的侍孝卫劳动报酬的考量因素是根据劳务付出的时间计算劳动力价值，至于是否有工作成果或工作成果合格与否则对其劳动报酬影响不大，马建高要靠自身的管理行为来约束侍孝卫的工作成果，从而能够推断出侍孝卫运输土方的范围、每天的工作时间等与提供劳务相关的因素均需受到马建高的指挥和控制，即侍孝卫并非向马建高交付独立的工作成果，而是为马建高继续性提供劳务并获得定期劳动报酬，故侍孝卫与马建高之间应构成雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带责任的，可以向雇员追偿。因侍孝卫无证驾驶未经公安机关交通管理部门登记的无号牌拼装机动车上路作业，存在重大过失，故应当与雇主马建高承担连带赔偿责任。综上，马建高的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1334元，由上诉人马建高负担。本判决为终审判决。审判长  魏良军审判员  王冬冬审判员  吴振环二〇一九年九月三十日书记员  吴 刚