四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川08民终895号 上诉人（原审原告、反诉被告）：广元市中盛建设有限责任公司，住所地：四川省广元市东坝育才路下段西侧。 法定代表人：顾胜利，总经理。委托诉讼代理人：梁文康，四川通慧律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：广元市大东实业有限公司，管理人四川力发律师事务所。 委托诉讼代理人：何国全，四川力发律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗潘宁，四川力发律师事务所律师。 原审第三人：周彬，男，汉族，高中文化，广元苍溪人，生于1972年1月26日，住四川省广元市南河城市。 上诉人广元市中盛建设有限责任公司（以下简称中盛公司）因与上诉人广元市大东实业有限公司（以下简称大东公司）、原审第三人周彬建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省利州区人民法院（2016）川0802民初4035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月10日立案受理后，二审期间大东公司向本院申请破产清算，本案受理后，指定了四川力发律师事务所为大东公司破产管理人。2019年8月2日，本院组成合议庭公开开庭审理了本案。中盛公司委托诉讼代理人梁文康，大东公司破产管理人四川力发律师事务所指派律师何国全、罗潘宁，原审第三人周彬到庭参加诉讼。大东公司提起上诉时申请缓交诉讼费，本院同意缓交至本案判决之前，2019年8月21日大东公司再次申请缓交，本院认为不符合缓交条件，于2019年8月22日向大东公司送达了缴纳诉讼费用通知书，但大东公司未在本院指定的期限内缴纳，依法按照自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。 中盛公司上诉请求：撤销原判第一、二项，改判大东公司在原判5985142.10元的增加保温隔热层墙面、地下地板防水、商品砂浆共计651961.25元。改判竣工结算费全部由被上诉人承担，改判利息起算点为2015年12月30日。庭审中，中盛公司撤回保温隔热层前面费用469739.01元。事实和理由：地下地板防水分项验收报告，砂浆使用合格，有竣工验收报告为证，已经按照图纸施工完毕，应当支付，原审扣减不当。工程竣工验收是2015年11月25日，12月30日移交大东公司，应依法从交付之日起计算利息，并按照合同约定的同期银行贷款利息的三倍执行。竣工结算合同约定由大东公司审核，其委托第三人审核产生的审核费用23万元应由大东公司全部承担。 大东公司答辩，已经不欠付中盛公司工程款，不存在利息计算问题，审核费用是双方共同委托，原审判决共同承担正确。地板防水没有做，砂浆没有采购，上诉请求不能成立。 原审第三人周彬同意中盛公司上诉及答辩意见。 中盛公司一审诉讼请求：一、判令被告大东公司立即向原告中盛公司支付工程款9434000.00元及利息（自2015年11月17日起以8490600.00元为基数按银行同期贷款利率三倍计算至2016年1月26日；自2016年2月27日起以9150980.00元为基数按银行同期贷款利率三倍计算实际付清之日止）；二、判令被告大东公司向原告中盛公司支付违约金2000000.00元；三、判令被告大东公司向原告中盛公司支付以8000000.00元为基数按银行同期贷款利率三倍计付利息实际付清之日；四、本案诉讼费、保全费由被告承担。 大东公司一审反诉请求：一、判令原告（反诉被告）中盛公司和第三人周彬返还超付工程款项3199581.00元；二、判令原告（反诉被告）中盛公司开具金额为5886419.00元的税务发票；三、判令原告（反诉被告）中盛公司和第三人周彬返还建设工程质保金1598209.00元；四、判令原告（反诉被告）中盛公司和第三人周彬承担竣工结算费115000.00元；五、本案诉讼费、反诉费、保全费由原告（反诉被告）中盛公司和第三人周彬承担。 原审法院审理查明的事实，2013年6月6日，原告（反诉被告）中盛公司向被告（反诉原告）大东公司递交了关于“广元市星河明珠商住楼项目标段”投标文件，并于2013年6月14日以投标价60490168.00元中标。 2013年7月26日，原告（反诉被告）中盛公司作为承包人与被告（反诉原告）大东公司作为发包人签订了关于“广元市星河明珠商住楼项目”的《建设工程施工合同》，合同分四部分即合同协议书、通用合同条款、专用合同条款、工程质量保修书，第一部分合同协议书主要约定：一、工程概况工程名称：星河明珠商住楼；工程地点：利州区文化路150号；工程内容：施工图建筑工程、装饰工程、水电安装工程和招标工程量清单全部内容。工程立项批准文号：川投资备〔51080012040101〕0011号；资金来源：自筹资金。二、工程承包范围：2.1第2.1.1条所属建筑物单体散水（含散水及排水明暗沟）以内全部土建、装饰、水电安装工程除合同第1.2.2条规定的分包项目的施工以外。工程内容详见设计图纸、及附件1《承包范围》，设计图纸的要求与本合同规定矛盾的，以本合同条款及相应附件为准。1.2.2发包人确认由发包人直接指定分包人的分包项目（包括但不限于以下项目）：合同承包范围外基坑土方开挖工程、地勘工程、基坑支护工程；高低压配电房设备采购、安装及调试；地下室及商场通风系统工程；消防报警及联动系统工程；地下室消防水系统工程；煤气工程；给水户表及二次加压系统工程；光彩工程；电梯工程。三、合同工期：预计开工日期2013年8月1日，预计竣工日期2015年2月7日，工期总日历数520天。四、质量标准为合格。五、本合同采用09清单固定综合单价合同形式。六、合同暂定金额60490168.00元（具体以按实结算为准），建筑面积28368.36㎡，建筑高度90.15M，建筑层数：地下**，地上**。其中安全文明施工费按现场有关部门评测为准，暂列金额4000000.00元，具体以按实结算为准。七、承包人项目经理为杨昊。八、合同未尽事宜，双方另行签订补充协议，但不得违背本协议第八条所约定的合同文件的实质性内容，补充协议是合同文件的组成部分。第二部分通用合同条款主要约定：22.2.1发包人违约的情形在履行合同过程中发生的下列情形，属发包人违约：⑴发包人未能按照合同约定支付预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款迟延的；⑵发包人原因造成停工的；⑶监理人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的；⑷发包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的；⑸发包人不按合同约定履行义务的其他情况。22.2.2发包人违约的责任发包人发生除22.2.1⑷目以外的违约情况时，承包人可以向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后的28天内仍不履行合同义务，承包人有权暂停施工，并通知监理人；发包人发生22.2.1⑴目超过28天未支付应付工程款项的违约行为是，发包人除向承包人支付本合同中标价1%的违约金外，并按银行同期贷款利率的3倍支付应付款项的利息。第三部分专用合同条款主要约定：2.8.1发包人派驻的工程师为李虎，任现场代表，处理设计与施工中的技术问题和隐蔽工程的签证、审核、施工进度，对合同及设计变更后的工程量认定。11.2工程建设项目竣工日期自开工之日起520天。11.3发包人的工期延误：顺延工期并支付合理利润。11.5承包人的工程延误：延迟一天缴纳3000元违约金。17.1.2计量方法：工程量计算规则执行国家标准《建设工程工程量清单清单计价规范》（GB50500-2008）或其适用的修订版本，除合同另有约定外，承包人实际完成的工程量按约定的工程量计算规则和有合同约束力的图纸进行计量。17.3工程进度付款17.3.1付款周期：Α、承包人自愿全额垫资修建至五楼楼面（四楼顶板）。Β、承包人在全部完成地下室顶板（±0.00）浇筑后，发包人三日内预付工程款贰佰万元整，修建至五楼楼面（四楼顶板）浇筑完成后，发包人按已完工程量价款80%支付工程款，同时扣回已付工程款贰佰万元整，五楼楼面（四楼顶板）以上部分按每月实际完成工程量价款的80%支付。17.3.3进度付款证书和支付时间⑴双方约定的进度款支付的方式和支付时间：Α、发包人将本公司位于广元市旺苍县“木门商务楼”（含土地使用权及其附属设施）作价捌佰万元作为工程款抵偿给承包人，承包人指定转让给周彬。发包人将该楼房转移给周彬视为发包人履行了给付承包人工程款的义务，本条款内容合同签订后立即生效。C、五楼楼面（四楼顶板）以上的工程款次月5日前支付一次，在每月的25人按当月完成实际工程量的80%支付给承包人。D、工程竣工验收合格后，发包人向承包人支付到已完实际工程量工程款的85%，全部竣工资料移交城建档案馆，并经档案馆出具进馆证明后，发包人向承包人一次性支付工程款达到工程实际量造价的90%。E、剩余工程款在结算审计完毕后7日内发包人一次性支付给承包人（除双方约定工程质保金为工程总造价的3%外）。F、发包人双方约定在“星河明珠”项目工程进度款拨付时，每次拨付扣减“木门商务楼”房款壹百万元整。“木门商务楼”付款捌佰万元在主体封顶主体工程备案后拨付“星河明珠”项目进度款时扣完。G、发包人拨付款时，承包人需提供上期拨付工程进度款的工程所在地的税务发票，否则发包人有权拒绝支付当期应付工程进度款，待承包人出具发票后方可支付。⑵发包人不按期支付进度款违约金约定：按通用条款执行。17.4质量保证金扣留金额或比例：按合同结算总价的3%。第三部分工程质量保修书约定：一、质量保修期从工程实际竣工之日算起。单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方约定本工程质量保修期如下：1、、地基基础工程和主体结构工程为建筑设计合理使用年限2、屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏工程5年；3、电气管线工程，给排水工程、设备安装工程为2年；4、供热、供冷系统工程为2个采暖期及供冷期；5、装饰装修工程2年。二、约定本工程的质量保证金为施工合同价款的3%（以最总结算价的3%为准）。 上述合同签订后，原告中盛公司遂组织人员进场施工。但被告大东公司未按合同约定将位于广元市旺苍县的“木门商务楼”（含土地使用权及其附属设施）作价捌佰万元转让给原告中盛公司指定的第三人周彬。 2014年9月15日，原告（反诉被告）中盛公司作为乙方与被告（反诉原告）大东公司作为甲方签订了《补充协议》，约定：经甲乙双方充分协商在星河明珠项目施工中共同达成如下一致协议：一、工程总价的计算方式及组成方式：1、钢材、水泥及商品混凝土按甲方及监理、施工单位三方现场代表人签证实际的单价为准，进入结算。其余价格按乙方中标清单价格进行结算。2、按施工图设计变更通知单及甲方、监理、乙方现场签证和实际计算工程量。在施工中如有招标工程量清单漏项、漏量、漏价或者增加项目，由甲方及监理、施工单位三方现场代表人签证作增量项目，按09清单价格计价—进入结算（如果中标清单价格有的部分，执行中标清单价，如果中标清单价未有的部分，按09清单价重新组价进入结算）。二、工程月进度款按上述价格计量、计价拨付。三、人工费、安全文明施工费按四川省相关政策予以调整后进行计算。四、审计单位按上述约定单价按竣工图纸及实做工程量进行计量，按补充协议价格组价进行结算，最终以审计价格作为乙方在星河明珠项目中的最终的总造价。五、审核竣工结算时，由甲方委托审计单位，若发生工程造价审核费用，基本审核费用由委托单位负担，若发生审减或审增额度所加收的审核费用（具体幅度在造价咨询合同中约定），审减在5%以内的（含5%），由委托单位负担审核费用，真实造价的审增率在5%（不含5%）以上的，增加费用由施工单位承担。此协议作为主合同不可分割的部分，具有同等法律效力。 2015年11月25日，建设单位大东公司、勘察单位正基岩土、设计单位宏筑设计、施工单位中盛公司、监理单位众信管理共同对星河明珠商住楼进行了竣工验收，结论为质量合格并制作了《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》，原告中盛公司、勘察单位正基岩土、设计单位宏筑设计、被告大东公司、监理单位众信管理均在该竣工验收报告上加盖了印章。 2015年12月10日，中盛公司单方编制了“广元市星河明珠商住楼工程”竣工结算书，竣工结算总价为45544224.00元。 2015年12月15日，因大东公司与中盛公司对工程款拨付发生争议，被告大东公司作为甲方与原告中盛公司作为乙方又签订了《补充协议》一份，载明：甲方及相关管理部门对乙方所承建的星河明珠项目质量达标不存在异议，目前因工程款拨付存在异议，经甲乙双方在建设局相关部门调解下自愿达成如下协议：1、甲乙双方在广元市内找一家共同认可的审计单位对星河明珠工程进行决算，并要求审计单位30个工作日内完成。甲方按审计结果支付乙方工程款。2、星河明珠项目由于多方原因造成工期延误，甲方不追究乙方工期滞后事宜及责任。3、甲方在销售星河明珠4楼、5楼营业房及地下车库时，销售款必须进入建设局管理账户，此款必须首先支付完乙方工程款…甲乙双方不得违约，如果单方违约的由违约方向守约方支付星河明珠项目总价的20%违约金，并按协议内容履行完相关工作。此协议作为甲方双方主合同的补充条款，具有同等法律效力。 2015年12月23日，原告中盛公司与被告大东公司共同向广源会计、恒正造价、瑞麒造价、震北造价发送了“星河明珠”商住楼工程决算审计报名的邀请函。 2015年12月25日，由李树生代表被告大东公司，张勇代表第三人周彬，解天良、吴红艳代表监理方签订“2015.12.25在售楼部进行星河明珠商决算审计单位评选”，最终选定广源会计为星河明珠工程项目决算审计单位。同日，被告大东公司与广源会计签订了建设工程造价咨询合同。 2016年1月4日，大东建设向广源会计报送了竣工结算书，2016年1月28日，大东建设向广源会计报送了竣工图，但报送的资料欠缺太多，无法进行工程量计算。2016年4月，中盛公司陆续向广源会计提交隐蔽验收资料，2016年5月12日，中盛公司向广源会计报送了设计变更、工程量签证及技术核定单。2016年7月26日至8月6日，广源会计组织中盛公司、大东公司一并进行工程量核对，双方产生分歧，此后中盛公司未再参与对量。广源会计依据已核对的工程量及未核对的工程量（由大东公司提供的相关资料）自行计算后，编制了“星河明珠商住楼项目”工程竣工结算总价，结算价为33196419.00元，为此，被告大东公司支付费用230000.00元。 2015年12月30日，原告中盛公司在被告大东公司、监理方众信管理共同参与下将涉案工程移交给桂湖物业进行管理。 同时查明，被告大东公司通过向原告中盛公司转账、代中盛公司支付材料款、代中盛公司支付劳务费、受委托向第三人支付款项、以房屋抵付工程款等形式共计向向原告中盛公司支付工程款34815984.00元。原告中盛公司向被告大东公司开具了27130000.00元的建筑业统一发票。 之后原告中盛公司多次向被告大东公司索要剩余工程款，被告大东公司以多支付工程款为由未支付，原告中盛公司遂向本院提起诉讼。 在庭审过程中，原告中盛公司于2017年4月10日申请对涉案工程造价进行司法鉴定。本院根据原告提出的造价鉴定申请，组织质证后移送四川省广元市中级人民法院，该院委托四川朋诚建设工程管理咨询有限公司（以下简称朋诚管理）对涉案工程进行造价鉴定。为此，原告中盛公司支付鉴定费550000.00元。 2018年5月28日，朋诚管理出具川朋工鉴字（2018）S002号“关于‘广元市星河明珠商住楼项目’工程造价司法鉴定意见书”，载明：“六、鉴定结论：关于广元市中盛公司有限责任公司与广元市大东公司有限公司建设工程施工合同纠纷一案的工程造价结论为：36867196.90元。对于此鉴定结论，双方当事人在鉴定过程中存在以下争议，提请办案机关审查后判断：1、保温隔热墙面（住宅部分）。被告认为：百叶窗、采光井、生活阳台、A户型餐厅窗洞口墙面等未做保温，上述区域按常规抹灰实施；第三人认为：因保温节能需要通过专项验收，必须按相关规范要求实施，在施工过程中已全部按设计施工图实施完成。鉴定小组意见：经查阅节能设计图，对具体保温部位未明确，且鉴定材料中无双方确认的保温部位图，属于隐蔽部位，鉴定人无法进行鉴别，因此鉴定结论中未计算争议部位。若司法机关经审查判定上述部位未实施保温，按抹灰云计算工程造价，则应增加工程造价122942.86元；若判定为保温工程，则应增加工程造价592681.87元。2、商业楼外墙保温隔热墙面（40mm后岩棉板）。被告认为：商铺外墙未做保温。第三人认为：因保温节能需要通过专项验收，必须按相关规范要求实施，在施工过程中已全部按设计施工图实施完成。鉴定小组意见：商业部分外墙为花岗岩，由被告另行分包给其他施工承包人，按一般情况外墙不应该由原告施工，因此签述鉴定结论中未计算商业部分保温。若判定商业部分保温由原告施工，则增加工程造价142448.20元。3、、地下底板防水被告认为：：地下室底板防水卷材现场实际未实施第三人认为：该项目地下有防水要求，，地下室底板施工做法在图纸会审中已明确在施工过程中已严格按设计要求进行实施。鉴定小组意见：该部位属于隐蔽部位，鉴定机构无法查证，，地下室底板防水在图纸会审纪要第28条中明确为丙纶＋涤纶）防水卷材，鉴定机构按设计图纸计算金额为137313.85元，已包含在前述鉴定结论中，如未实施，前述鉴定结论应减少金额137313.85元。4、内、外墙抹灰是用现场搅拌砂浆预拌砂浆。被告认为：施工现场内、外墙抹灰均是采用现场自拌砂浆实施，且施工单位报送的材料报审表也是按自拌砂浆考虑的。第三人认为：该项目所在地早已禁止使用自拌砂浆且该项目所在地位于建设局、质监站附近现场施工更加严格，材料报审表中抹灰砂浆资料为监理单位要求必须在施工现场做配比的资料，且能提供该项目的干混砂浆买卖合同作为支撑依据。鉴定小组意见：经查阅，招标及投标清单描述为干混砂浆。鉴定机构未收到其他相关佐证材料，对现场情况无法查证。若司法机关判定被告提出的施工现场内、外墙抹灰均采用现场自拌砂浆，前述鉴定结论应减少金额44908.39元。5、、地下室外墙砖砌保护墙被告认为：：地下室顶板2米范围内为粘贴4㎜厚挤塑板，粘贴挤塑板范围未做防水卷材保护层其余部位为砖砌实心保护墙，按此原则计算此区域对应金额为26340.61元。第三人认为：设计施工图为120㎜砖墙保护墙，已严格按设计施工图实施，按此原则计算的金额为29275.46元。鉴定小组意见：因该部位属于隐蔽部位，鉴定机构无法查证，前述鉴定结论未计算此项金额，若按被告阐述的做法计算，应增加金额26340.61元，若按第三人周彬阐述的做法计算，应增加金额29275.46元。6、关于安全文明施工费。被告认为：依据川建发2011-6号文件，承包人不能出具《建设工程安全文明施工措施评价及费率测定表》的，承包人不得收取安全文明施工费。在施工过程中，施工单位没有组织宣传各相关单位进行评分，从开工至今施工单位从未组织各相关单位进行评分，建设单位视为施工单位放弃该部分权利，故不应记取安全文明施工费。第三人认为：依据2013年7月22日，中盛公司与大东公司签订的《建设工程施工合同》中专用条款第16.1.3条约定，安全文明施工措施费按基本费率记取。鉴定小组意见：前述鉴定结论依据双方签订的《建设工程施工合同》中专用条款第16.1.3条约定，安全文明施工措施费按基本费率计取，因被告提出合同争议问题，不属于鉴定小组鉴定范围，如果司法机关判定不计取安全文明施工，鉴定结论中则应减少工程造价876478.57元。7、钢材调差。被告认为：钢材材料价格报审表应按2013年12月25日由建设单位签字确认的数量为准，2014年4月2日签字确认的钢材材料报审表为伪造，2013年12月25日之后的材料数量为：项目经鉴定所得的材料用量减去已确认价格的材料数量，材料价格为2013年12月25日四川省工程造价信息对应的工程地区信息价执行，按此原则计算的金额为1574328.49元。第三人周彬认为：该项目先签订主合同（2013年7月22日签订的施工合同）然后签订的补充协议，材料价格在补充协议（2014年9月15日）中已明确：钢材、水泥及商品混凝土按甲方及监理、施工单位三方签证的实际的单价为准，进入结算。钢材的价格仅在2014年4月2日及2014年4月11日两次签认，原因为前期施工单位（原告）自行购买了一批钢材，甲方（被告）因给钢材公司打入400万元作为给施工单位的工程款，故4月2日钢材价格表中三方确认的前期数量为实际施工单位已购钢材数量且钢材价格表中的价格为该数量三方确认的价格，2014年4月10日的认价表中仅有材料价格无材料数量。钢材价格为：按上述两次认价对应规格钢材的平均值，按此原则计算的金额为2443867.27元。鉴定小组意见：鉴定小组无法对资料的真实性予以辨别，因此鉴定结论中未计算钢材调差费用，若司法机关按被告的意见计算应增加工程造价1574328.49元，按第三人意见计算应增加工程造价2443867.27元。8、水泥、商品混凝土材料调差。被告认为：关于水泥材料价格报审表（2014年4月2日）中水泥数量仅代表2014年4月2日前的水泥用量，其余月份的材料价格应按照四川省工程造价信息对应的工程地区信息价算术平均值作为结算单价，商品砼工程材料价格报审表（2014年5月29日）三方确认的价格仅代表当月的材料认价，其余月份的材料价格应按照四川省工程造价信息对应的工程地区信息价算术平均值作为结算单价，按此原则计算的金额为209634.51元。第三人认为：因补充协议（2014年9月15日）已明确：钢材、水泥及商品混凝土按甲方及监理、施工单位三方签证的实际的单价为准，故商品混凝土、水泥三方同意仅进行一次认价，代表了该项目所有的水泥、商品混凝土价格。在2014年9月15日补充协议中双方已明确认价方式，故无需每月询价，按此原则计算的金额为1523000.73元。鉴定小组意见：该事项属于合同争议，鉴定机关无法鉴定，因此前述鉴定结论中未计算水泥、商品混凝土材料调差费用。若按被告的意见计算应增加工程造价209634.50元，若按第三人意见计算应增加工程造价1523000.70元”。该报告我院于2018年6月8日向原告中盛公司、被告大东公司、第三人周彬送达。 原告中盛公司对朋诚管理出具的川朋工鉴字（2018）S002号“关于‘广元市星河明珠商住楼项目’工程造价司法鉴定意见书”中鉴定结论工程造价为：36867196.90元无异议，争议部分有异议。被告大东公司对对朋诚管理出具的川朋工鉴字（2018）S002号“关于‘广元市星河明珠商住楼项目’工程造价司法鉴定意见书”中鉴定结论均提出异议。第三人周彬对朋诚管理出具的川朋工鉴字（2018）S002号“关于‘广元市星河明珠商住楼项目’工程造价司法鉴定意见书”中鉴定结论工程造价为：36867196.90元无异议，争议部分有异议。 2018年7月18日，朋诚管理针对原、被告及第三人对川朋工鉴字（2018）S002号“关于‘广元市星河明珠商住楼项目’工程造价司法鉴定意见书”提出的异议出具了“关于‘广元市星河明珠商住楼项目’工程造价《司法鉴定意见书（川朋工鉴字﹝2018﹞S002号）》相关鉴定问题情况说明的函”，载明：“广元市中级人民法院：贵院2018年6月26日《质证笔录》我公司已收悉，针对法庭质证中提及我公司司法鉴定意见书（川朋工鉴字﹝2018﹞S002号）》涉及的鉴定相关问题，我公司现说明如下：一、关于原告中盛公司提出的相关问题：原告提出的8条意见，在我公司出具的《司法鉴定意见书‘川朋工鉴字【2018】S002号’》中第六条鉴定意见中的争议部分，鉴定小组已经进行了相关详细说明并提供专业意见，最终由办案机关经审查判断后作出决定，司法鉴定机构和司法鉴定人无权干涉。二、关于被告大东公司提出的相关问题：1、关于鉴定意见书的36867198.90元有异议，主要表现在多计工程量和金额问题。回复：我公司鉴定小组已经多次邀请双方当事人进行工程量核对，鉴定小组在收到当事人双方提供的关于鉴定初稿的回复意见后，针对双方当事人提出的争议项目及工程量，邀请了当事人当面也进行了当面解释、核对等必要程序。之后，鉴定小组未收到双方当事人关于多计工程量（指出具体工程项目及工程量）的书面异议。我公司认为，工程造价司法鉴定不是工程结算审核，是接受法院委托对该工程造价进行鉴定，鉴定小组严格按照国家和省的工程造价政策和合同约定依法办事，鉴定小组根据鉴定材料计算的工程量，不需要当事人进行签字认可，鉴定小组在本案鉴定过程中，已经履行了必要的鉴定程序，并对其所提供的工程造价咨询结果承担相应的经济、法律责任。2、关于被告提出的‘争议部分’的异议问题。回复：同前述第一条针对原告中盛公司异议回复一致。另：关于被告提出的‘争议部分’关于第（3）条中：：地下室底板防水部分提出原告没有按图实施地下室底板防水工程。在鉴定过程中及意见书中，鉴定小组已经明确该项目属于隐蔽工程，鉴定小组无法从肉眼进行查实，因此列为争议项目由办案机关审查判断，关于被告提出‘要求鉴定机构打洞’，我公司鉴定范围为工程造价鉴定，对于隐蔽工程及‘打洞查看’之类的鉴定要求，不在我公司鉴定范围之内。3、关于被告提出‘鉴定程序’的问题：此异议与我公司无关。4、关于被告提出的‘鉴定人员资质’问题。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定，从事法医类、物证类、声像资料三类鉴定的鉴定机构和鉴定人由司法行政管理部门统一登记管理，其他鉴定类别不属于司法行政管理部门登记管理范围，从事其他类别鉴定的机构和人员应当取得行业资质证书或专业证明。朋诚管理具有中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的‘工程造价咨询甲级资质’（资质证书编号：甲150951001624），鉴定人魏某、奉萍、倪东旭分别具有注册造价工程师执业资格和全国造价员（审核）执业资格；注册造价工程师魏某（注册号：建﹝造﹞01510000548）、奉萍（注册号：建﹝造﹞10510004040），全国造价员﹝审核﹞倪东旭（川1300246**）。故川朋工鉴字﹝2018﹞S002号司法鉴定意见书中署名的魏某、奉萍、倪东旭等三人均具有司法鉴定资质。本案鉴定地点在施工现场及朋诚管理，司法鉴定意见书中署名的审核人、审定人为本案鉴定结论及相关成果文件承担相应法律责任。特此说明，抄送：广元市利州区人民法院”。 原判认为，2013年7月22日，原告中盛公司作为承包人与被告大东公司作为发包人签订的《广元市星河明珠商住楼项目建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违法相关法律规定，合同合法有效。 被告大东公司辩称该项目由实际施工人周彬挂靠原告中盛公司进行施工并反诉要求第三人周彬与原告中盛公司承担相关责任。因第三人述称系中盛公司现场的管理人员，不存在挂靠，行为也是职务行为。原告中盛公司亦不认可第三人周彬挂靠其进行施工，且被告大东公司也未提交相关证据证明第三人周彬借用原告中盛公司建筑企业资质进行施工，故被告大东公司反诉要求第三人周彬承担的相关责任不予支持。 虽然2015年12月25日，由李树生代表被告大东公司，张勇代表第三人周彬，解天良、吴红艳代表监理方签订“2015.12.25在售楼部进行星河明珠商决算审计单位评选”，最终选定广源会计为星河明珠工程项目决算审计单位。原告中盛公司质证时认为现场评选记录真实性有异议，没有委托人周彬签订。但之后中盛公司陆续向广源会计提交隐蔽验收资料、报送了设计变更、工程量签证及技术核定单。应当视为原被告共同选定广源会计为星河明珠工程项目决算审计单位。但双方产生分歧后，广源会计依据已核对的工程量及未核对的工程量（由大东公司提供的相关资料）自行计算后，编制了结算价为33196419.00元的“星河明珠商住楼项目工程竣工结算总价”因资料不齐，相关工程量未经核对，由此，该“星河明珠商住楼项目工程竣工结算总价”确定的工程价款本院不予采信。被告大东公司反诉要求原告中盛公司返还超付工程款项3199581.00元亦不予支持。 同理，被告大东公司反诉要求原告中盛公司返还建设工程质保金1598209.00元也不予支持。 但因双方产生分歧致使广源会计编制的“星河明珠商住楼项目工程竣工结算总价”不能采用，原、被告均由过错。故被告大东公司反诉要求原告中盛公司承担其垫付的竣工结算费230000.00元中的115000.00元予以支持。 关于案涉工程的价款，朋诚管理出具的川朋工鉴字（2018）S002号“关于‘广元市星河明珠商住楼项目’工程造价司法鉴定意见书”中确认“广元市星河明珠商住楼项目”工程造价结论为36867196.90元。因系本院组织质证后广元市中级人民法院委托朋诚管理进行的工程造价司法鉴定，该程序合法，鉴定结论予以采信。 关于争议部分工程价款：1、保温隔热墙面（住宅部分）。因节能设计图未明确具体保温部位，且属于隐蔽部位，依据双方提交的鉴定材料鉴定机构也不能确认。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求主张所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。因原告未能举证证明，应视为上述部位未实施保温，按抹灰云计算工程造价，工程造价鉴定结论应增加工程造价122942.86元。 2、商业楼外墙保温隔热墙面（40mm后岩棉板）。因该部分被告另行分包给其他施工承包人，不属于原告施施工范围，该部分的工程造价142448.20元不计入工程造价鉴定结论中符合相关法律规定。 3、、地下底板防水虽然地下室底板防水在图纸会审纪要第28条中明确为（丙纶＋涤纶）防水卷材，但该部位属于隐蔽部位，原告未能举证证明其已实施，应视为地下底板防水卷材未实施，由此工程造价鉴定结论中应扣减该部分金额137313.85元。 4、内、外墙抹灰是用现场搅拌砂浆预拌砂浆。虽然招标及投标清单描述为干混砂浆，但原告报送的材料报审表系按自拌砂浆考虑的。由此工程造价鉴定结论中应扣减部分金额44908.39元。 5、、地下室外墙砖砌保护墙因该部位属于隐蔽部位，鉴定机构无法查证，原告未能举证证明其在粘贴挤塑板范围已实施防水卷材保护层。故工程造价鉴定结论应增加工程造价26340.61元。 6、关于安全文明施工费。虽然被告提出依据川建发2011-6号文件，承包人不能出具《建设工程安全文明施工措施评价及费率测定表》的，承包人不得收取安全文明施工费，且在施工过程，施工单位也没有组织宣传各相关单位进行评分，不应记取安全文明施工费。但2013年7月22日，中盛公司与大东公司签订的《建设工程施工合同》中专用条款第16.1.3条约定，安全文明施工措施费按基本费率记取。由此工程造价鉴定结论中不应扣减安全文明施工费876478.57元。 7、钢材调差。虽然被告认为2014年4月2日签字确认的钢材材料报审表为伪造，但被告未申请司法鉴定，亦未提供其他相关证据证明，且原、被告在2014年9月15日签订的补充协议中已明确钢材、水泥及商品混凝土按甲方及监理、施工单位三方签证实际的单价为准进入结算。由此工程造价鉴定结论应增加工程造价2443867.27元。 8、水泥、商品混凝土材料调差。因2014年9月15日原、被告签订的补充协议已明确：钢材、水泥及商品混凝土按甲方及监理、施工单位三方现场代表签证实际的单价为准，进入结算。由此工程造价鉴定结论应增加工程造价1523000.70元。 综上，“广元市星河明珠商住楼项目”工程造价应当为40801126.10元。品迭被告大东公司已支付的工程款34815984.00元后，被告大东公司尚余工程款5985142.10元未向原告中盛公司支付。 被告大东公司反诉要求判令原告中盛公司开具金额为5886419.00元的税务发票。庭审中查明原告中盛公司已向被告大东公司开具了金额27130000.00元的建筑业统一发票，余额13671126.10理应由原告中盛公司在合理期限内向被告大东公司开具建筑业统一发票。 原、被告合同约定被告大东公司将其位于广元市旺苍县“木门商务楼”（含土地使用权及其附属设施）作价捌佰万元作为工程款抵偿给原告中盛公司，原告中盛公司指定转让给周彬；被告大东公司将该楼房转移给周彬视为被告大东公司履行了给付原告中盛公司工程款的义务；被告大东公司在“星河明珠”项目工程进度款拨付时，每次拨付扣减“木门商务楼”付款壹百万元整。“木门商务楼”房款捌佰万元在主体封顶主体工程备案后拨付“星河明珠”项目进度款时扣完。虽然被告大东公司未按合同约定将“木门商务楼”转让给原告中盛公司指定的周彬。但双方签订的合同中通用条款已约定超过28天未支付应付工程款项的违约行为时，大东公司除向中盛公司支付本合同中标价1%的违约金外，并按银行同期贷款利率的3倍支付应付款项的利息。合同并未约定要以8000000.00元为基数按银行同期贷款利率三倍计付利息。由此，原告中盛公司要求判令被告大东公司向原告中盛公司支付以8000000.00元为基数按银行同期贷款利率三倍计付利息实际付清之日本院不予支持。 《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金、也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。原、被告双方合同约定工程竣工验收合格后，大东公司向中盛公司支付到已完实际工程量工程款的85%，全部竣工资料移交城建档案馆，并经档案馆出具进馆证明后，大东公司向中盛公司一次性支付工程款达到工程实际量造价的90%；剩余工程款在结算审计完毕后7日内大东公司一次性支付给中盛公司。原告中盛公司起诉时被告大东公司已支付工程款34815984.00元，占工程总造价40801126.10元的85.33%，虽然未达到90%，但因当时未有结算价款，并未构成根本违约，由此，原告中盛公司要求判令被告大东公司向原告中盛公司支付违约金2000000.00元不予支持。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。原告中盛公司要求判令被告大东公司按银行同期贷款利率三倍向原告中盛公司支付工程款的利息（自2015年11月17日起以8490600.00为基数按银行同期贷款利率三倍计算至2016年1月26日；自2016年2月27日起以9150980.00元为基数按银行同期贷款利率三倍计算实际付清之日止）。因工程造价原告中盛公司于2017年4月10日申请对涉案工程造价进行司法鉴定，最终经朋诚管理出具川朋工鉴字（2018）S002号“关于‘广元市星河明珠商住楼项目’工程造价司法鉴定意见书”才确定，本院于2018年6月8日向原告中盛公司、被告大东公司、第三人周彬送达。被告大东公司理应于收到川朋工鉴字（2018）S002号“关于‘广元市星河明珠商住楼项目’工程造价司法鉴定意见书”后按合同约定7日内一次性将剩余工程款支付给原告中盛公司。由于被告大东公司未履行给付义务，且参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分利息的，人民法院应予支持。”的规定双方约定的按银行同期贷款利率三倍计付利息未超过月利率20‰。故被告大东公司应从2018年6月16日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率三倍计付利息至付清款项时止。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、限被告（反诉原告）广元市大东实业有限公司在本判决生效后十日内向原告（反诉被告）广元市中盛建设有限责任公司支付工程款5985142.10元及利息（从2018年6月16日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率三倍计付利息至付清款项时止）；二、限原告（反诉被告）广元市中盛建设有限责任公司在本判决生效后十日内向被告（反诉原告）广元市大东实业有限公司支付垫付的竣工结算费115000.00元；三、限原告（反诉被告）广元市中盛建设有限责任公司在本判决生效后60日内向被告（反诉原告）广元市大东实业有限公司开具13671126.10元的建筑业统一发票；四、第三人周彬不承担本案所涉民事责任；五、驳回原告（反诉被告）广元市中盛建设有限责任公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）广元市大东实业有限公司的其他反诉请求。 二审期间，中盛公司提交了隐蔽工程检验记录，拟证实地板防水已经验收合格，大东公司质证认为该记录仅反映挡土墙体合格，不能证实地板防水按照设计施工。大东公司提交另案判决证实胡昌友是投资人，应参与诉讼，案外人谈话记录，证实不应记取安全文明施工费。中盛公司质证认为应按照合同记取，不能达到证明目的。 庭审中，大东公司认可3%已经下浮，质保金已经到期。 二审查明的事实与原审法院认定事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点：1、底板防水、砂浆计算金额是否正确；2、竣工结算费用负担比例是否正确；2、利息计算起算点的认定。 一、底板防水、砂浆计算金额是否正确。中盛公司提交由监理、建设单位、施工单位签字的隐蔽工程检验记录证实挡土墙体防水、基础筏板、抗水板施工符合设计和规范要求，检验合格。故就隐蔽工程的施工检验，一般应在在施工完工后，及时组织相关单位进行现场检验确认，在没有进行检验且中盛公司又不能提交按设计要求实际进行了施工的证据证实，原判对该部分费用予以扣减符合法律规定。关于砂浆费用，中盛公司自行报送的材料报审表显示系自拌砂浆，与招标清单的干混砂浆不符，原审按自拌砂浆计算正确。 二、关于审核费用的承担。经查，该次审核是双方共同委托，因该审核意见不能作为本案定案依据未被人民法院采信，故所产生的审核费用应由双方共同承担，原审判决并无不当。 三、关于利息起算点的认定。本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案案涉工程虽已竣工验收交付使用，但中盛公司因与大东公司就工程款的结算发生争议并诉至法院，应当认定双方希望人民法院通过审理确认工程价款，故利息的起算应按照该解释第十八条第三项即起诉之日（2016年9月20日）起计算利息，中盛公司上诉请求按照交付之日计算不予支持，但原判按照鉴定送达之日计算没有法律依据，予以纠正。 综上，中盛公司的部分上诉请求成立，予以支持。原判认定事实清楚，但利息起算时间不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省利州区人民法院（2016）川0802民初4035号民事判决第一项，即：限被告（反诉原告）广元市大东公司有限公司在本判决生效后十日内向原告（反诉被告）广元市中盛公司有限责任公司支付工程款5985142.10元及利息（从2018年6月16日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率三倍计付利息至付清款项时止）； 二、维持四川省利州区人民法院（2016）川0802民初4035号民事判决第二、三、四、五、六项，即：限原告（反诉被告）广元市中盛公司有限责任公司在本判决生效后十日内向被告（反诉原告）广元市大东公司有限公司支付垫付的竣工结算费115000.00元；限原告（反诉被告）广元市中盛公司有限责任公司在本判决生效后60日内向被告（反诉原告）广元市大东公司有限公司开具13671126.10元的建筑业统一发票；第三人周彬不承担本案所涉民事责任；驳回原告（反诉被告）广元市中盛公司有限责任公司的其他诉讼请求；驳回被告（反诉原告）广元市大东公司有限公司的其他反诉请求。 三、广元市大东公司有限公司在本判决生效后十日内向广元市中盛公司有限责任公司支付工程款5985142.10元及利息（从2016年9月20日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率三倍计付利息至付清款项时止）； 四、驳回原审原告广元市中盛公司有限责任公司的其他诉讼请求； 五、驳回原审反诉原告广元市大东公司有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按原判决执行。二审案件受理费12619元，由广元市中盛公司有限公司负担9619元，广元市大东公司有限公司负担3000元。 本判决为终审判决。 审判长  李开彦 审判员  陈明义 审判员  王振茂 二〇一九年九月三日 书记员  王梦琪