宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终2218号 上诉人（原审被告）：许春堂，男，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：张金玲、魏二露，宁夏宁银律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：齐生辉，男，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：田虎，男，系宁夏回族自治区银川市兴庆区掌政镇孔雀村村委会（原告户籍所在地）推荐公民。 原审被告：南昌市建筑工程集团有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区丰和大道**建设大厦。 法定代表人：吴志斌，该公司总经理。 上诉人许春堂因与被上诉人齐生辉、原审被告南昌市建筑工程集团有限公司劳务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2019）宁0105民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 许春堂上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人齐生辉的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在未查明实际的工程内容和工程量的情况下，以案外人姚建斌个人签字确认的工程量确认单作为判决依据属于认定事实不清，证据不足。工程量的确认应当是监理方、承包人和施工方三方共同确认，或由承包人审核后交由发包人进一步确认，本案中被上诉人齐生辉所做的工程量应以上诉人提供的《证明》所载内容为准。另，被上诉人齐生辉给上诉人许春堂干的土建工程在2018年5月底即已结束，一审法院依据被上诉人齐生辉单方提供的到2018年8月的出工记录认定其主张的226.5个人工系认定事实错误。为维护上诉人合法权益，请求二审法院判如所请。 齐生辉辩称，2018年6月20日许春堂给工人发放第一笔钱，许春堂所述2018年5月底工程已经结束不符合事实，其零工工资在合同上有载明，在2018年6月20日发放第一笔钱，但2018年6月23日许春堂已联系不到。协议中约定的收尾的零碎活是在8月10日干完，均有一审提交的证据予以证实。故，一审判决正确，应驳回上诉，维持原判。 南昌市建筑工程集团有限公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加询问。 齐生辉向一审法院提出诉讼请求：1．依法判令被告支付拖欠原告工人工资56323．6元；2．本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年5月10日，原告与被告许春堂签订了《土建工程承包协议》，协议中约定被告许春堂将位于兴庆区南门广场及周边综合整治项目二期，中山南街（小吃街）商业街建筑维修，改造（一标段）建筑改造工程承包给原告。承包方式为包工不包料，工程范围及工程单价为：（1）铲三楼外墙皮，挂网片18元／平米，不含外架。（2）一楼一层铲墙皮、粉刷补灰。挂铁片网20元／平米，不含外架。（3）外墙贴砖带上料36元／平米。（4）三层屋面铺保温板，稀石混凝土保护层（注商混）8元／平米………（8）有些没法计量以点工工资一个人一天240元／天。合同约定的工期为2018年5月10日至2018年6月25日，合同还对工程价款及支付方式、违约责任作出了约定。合同签订后，原告于2018年5月2日进入施工现场并开始施工，至2018年8月10日施工完毕。施工期间，原告依照合同约定对所承包项目及合同约定外的零工工作进行施工，原告每天完成的工程量由原告制作出工日志，被告许春堂所聘请的施工现场负责人姚建斌签字确认，姚建斌在签字确认后需向被告许春堂再次确认工作量，且姚建斌在签字确认后也会制作相应的施工日志留底，但被告许春堂至今未在姚建斌签字确认的出工日志上进行再次确认。原、被告双方未能对原告所完成的工作量达成一致。原、被告双方无争议的由原告完成的工作内容及范围为：施工协议中的第二条承包方式中第3小项，第4小项均由原告齐生辉完成，卸瓦5车×1800元=9000元由齐生辉完成，但双方所主张的完成面积不一致。双方有争议的工作范围为：二楼墙面基层处理及墙面瓷砖粘贴中基层处理18元／平米×759．4平米（施工协议中的第二条承包方式中第（1）小项即铲三楼外墙皮，挂网片18元／米），三楼补女儿墙540米×30元，东面后墙抹灰324平米×30元／平米，东面后墙80公分高砌墙体68米×40元／平米及合同约定之外的工地零工工时，原告主张的零工工时为226．5个，被告认可的零工工时为43个。2018年6月10日被告许春堂向原告支付劳务费6000元并出具收条；2018年6月13日被告向原告支付劳务费3000元并出具收条；2018年6月25日，被告许春堂向原告支付了劳务费85000元并出具收条，收条中注明“现收到工人工资的60％”。被告南昌建筑于2018年8月1日代许春堂发放给齐生辉人工工资8040元。综上，原告现已收到二被告支付的劳务费共计102040元。被告许春堂自承包涉案工程至今未取得建设工程施工相关资质。再查明，涉案工程系由南昌建筑承建，南昌建筑将此项工程发包给被告许春堂。 一审法院认为，本案争议焦点有两个，一是原告起诉的由案外人姚建斌签字确认的工程量在未由被告确认的前提下是否有效；二是被告南昌建筑是否应承担连带清偿责任。关于第一个争议焦点，一审法院认为，案外人姚建斌作为受到许春堂雇佣的负有对施工现场监督职责的现场负责人，其职责范围包含了对现场施工的工组所完成的工程量进行初步确认，且案外人姚建斌所确认的工作量系经过现场实地测量，测量工作量是由原告、被告许春堂及姚建斌三人共同所测量，故姚建斌所出具的工程量确认单没有相反证据证明系虚构伪造，应当作为工程量计算的依据。原告主张的争议工程量部分：二楼墙面基层处理及墙面瓷砖粘贴中基层处理18元／平米，三楼补女儿墙540米×30元，东面后墙80公分高砌墙体68米×40元／平米，上述争议工作量被告南昌建筑自认系由原告所完成，东面后墙抹灰324平米×30元／平米的工作量原告能够提供证据证明，原告的证据能形成完整的证据链，能够证明自己的主张，被告许春堂提供的证据不足以反驳原告主张，一审法院认定上述争议工作量以案外人姚建斌签字确认的齐生辉工组工程量确认单为准。争议的工作量中工地零工工时，原告主张的零工工时为226．5个，案外人姚建斌在《2018年5月份南门工地旧楼改造出工日志》中写明“与施工日志对照人工无异议，土建负责人的人工请许总确定”“注：土建负责人工：28天”，在2018年《南门工地旧楼改造项目杂工出现记录》中写明“与施工日志核对准确，负责人工由许总确定”“土建班负责人5天5个工日”，根据上述记录，土建班负责人工作量需由被告许春堂另行签字确认，姚建斌无权确认。故对于原告所主张的零工工时一审法院确认为：226．5-28＋（39-5）=232．5个工时。对原告在涉案工程中完成的工程量一审法院确认为148287．6元（二楼墙面基层处理及墙面瓷砖粘贴759．4平米，基层处理18元／平米×759．4平米=13669．2元，即土建承包协议第二条承包方式第2项工程承包范围及工程单价约定的第（1）小项；贴瓷砖36元／平米×759．4平米=27338．4元，即土建承包协议第二条承包方式第2项工程承包范围及工程单价约定的第（3）小项；三楼补女儿墙540米，30元×540米=16200元；屋面做保湿打垫层2070平米×8元／平米=16560元，即土建承包协议第二条承包方式第2项工程承包范围及工程单价约定的第（4）小项；4．东面后墙抹灰324平米×30元／平米=9720元；5．东面后墙80公分高砌墙体68米×40元／平米=2720元；6．零工，工地上所用零工共计232．5×240元=55800元，卸瓦卸车费5车×1800元／车=9000元），扣除二被告已支付的102040元，尚欠46247．6元劳务费未支付，故对原告主张的工人工资56323．6元，一审法院支持46247．6元。关于第二个争议焦点，一审法院认为，原告与被告于2018年5月10日签订的《土建工程承包协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。在原告依约完成协议所约定的劳务后，原告应当享有获得劳务报酬的权利。涉案工程系由南昌建筑承建，南昌建筑将此项工程发包给许春堂，且南昌建筑在庭审中自认其知道许春堂未取得用工主体资格，仍将涉案工程发包给许春堂。参照劳动和社会保障部（2004）22号关于《劳动和社会保障部、建设部关于印发〈建设领域农民工工资支付管理暂行办法〉的通知》第七条“企业应将工资直接发给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人”，第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”之规定，本案中，南昌建筑将其承包的工程发包给不具备用工主体资格的自然人许春堂，应当对许春堂拖欠原告的劳务费承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告许春堂于本判决书生效之日起十日内向原告齐生辉支付劳务费46247．6元；二、被告南昌市建筑工程集团有限公司对上述第一判项的债务承担连带清偿责任。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1208元，由被告许春堂、被告南昌市建筑工程集团有限公司负担1051元，由原告齐生辉负担157元。 本院二审期间，上诉人许春堂向法庭提交《承包协议》、《证明》各一份、《收条》三份，欲证明上诉人许春堂从吴仁书处承包了小吃街二期一标段华静眼镜店、通达电器店、天牧音响店、监控对讲机店的后墙加建结构施工工程；其中华静眼镜店后墙围栏建人工费用由姚建斌领取2万元，齐生辉领走3万2千元整，共5万2千元，被上诉人在诉讼请求中未扣除。经质证，被上诉人齐生辉对承包协议、证明的真实性、关联性、证明目的均不认可，认为是许春堂后来补的。对收条真实性认可，但对证明目的不认可，认为3万2千元的收款是事实，但与本案劳务关系无关，是其和华静眼镜店、通达电器店另外达成劳务合同的收款。且收条中“姚建斌”和“证明：吴仁书”的字是后添加。其他两张收条中收到的款项均与本案无关。 经审查，上诉人提交的证据不属于二审中的新证据，且与本案无关，本院不予采信。二审查明的事实与一审查明一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，上诉人许春堂主张案外人姚建斌仅为技术员，施工现场负责人为其本人，不应以姚建斌的陈述、签字确认的工程量作为判决依据，应以监理方、承包人和施工方三方共同出具的《证明》为准计算工程量。但根据双方当事人、姚建斌的陈述，每天完成工程量由被上诉人齐生辉制作出工日志，案外人姚建斌签字确认后由上诉人许春堂再次确认。本案在工程已完工，双方当事人对被上诉人齐生辉所完成的工作量不能达成一致，上诉人未提交相反证据证明其聘请的案外人姚建斌确认的工程量系虚构伪造的情况下，一审法院以案外人姚建斌确认的工程量作为计算的依据并无不当。上诉人与被上诉人之间发生的劳务应以双方确认和结算为准，上诉人在一审中提交的《证明》中没有被上诉人齐生辉的签字，齐生辉对该证明也不予认可，一审未以该《证明》作为计算工程量的依据较为客观。综上，上诉人许春堂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1208元，由上诉人许春堂负担。 本判决为终审判决。 审判长  李慧琴 审判员  张建国 审判员  杨 玫 二〇一九年九月九日 书记员  吴 佳 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。