徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0312民初8317号原告：张路，男，1975年10月3日出生，汉族，无业，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：赵均信，男，1956年12月18日出生，汉族，无业，住浙江省诸暨市。原告：赵均信，男，1956年12月18日出生，汉族，无业，住浙江省诸暨市。二原告共同委托诉讼代理人：魏信云，浙江品泽律师事务所律师。被告：徐州利阳投资发展有限公司，住所地徐州市东环办事处后楼**。法定代表人：姜广辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘杰，该公司法律顾问。被告：中天银都（天津）建设工程有限公司，住，住所地河**卫国道**帅越地热科技开发中心**/div>法定代表人：尹玉娥，该公司经理。被告：中天银都（天津）建设工程有限公司徐州分公司，住所地徐州，住所地徐州市泉山区城南大道西侧维天大厦**>法定代表人：姜广辉，该公司经理。委托诉讼代理人：刘杰，该公司员工。原告张路、赵均信与被告徐州利阳投资发展有限公司（以下简称“利阳公司”）、中天银都（天津）建设工程有限公司（以下简称“中天银都公司”）、中天银都（天津）建设工程有限公司徐州分公司（以下简称“中天银都徐州分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月12日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告魏均信（同时也是原告张路的委托诉讼代理人），被告利阳公司、中天银都徐州分公司的共同委托诉讼代理人刘杰到庭参加了诉讼，被告中天银都公司经本院公告送达未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告张路、赵均信向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款171441.08元，并确认原告对该工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权；2、判令被告赔偿原告损失50000元；3、判令被告补偿原告50000元；4、判令被告支付原告利息损失50000元；5、判令被告中天银都公司支付返还履约保证金600000元。上述五项诉讼请求系原告在庭审后变更后的诉讼请求。事实和理由：被告利阳公司为开发徐州市铜山区徐庄镇徐庄村的徐庄新型社区项目，在2013年4月10日及4月11日就徐庄新型社区项目与被告中天银都公司签订《建设工程施工合同》及补充协议，合同和补充协议对工程承包范围、工期、合同价款、结算方式、双方的权利义务、工程变更、竣工验收与结算、违约责任等作了相应约定。被告中天银都公司在签订合同后，与原告签订了《工程内部施工协议》，约定徐庄新型社区项目在原告向被告缴纳管理费后，利阳公司与中天银都公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议中的所有权利义务均由原告享受和承担。签订《工程内部施工协议》后，原告在与被告利阳公司就该项目进一步接洽、准备，于2013年7月4日向该项目的监理单位及被告利阳公司提交了工程开工报审表，并于2013年8月中旬正式进场开工，施工至2013年11月中旬，原告接到徐庄建委的停工通知，停工原因是徐州建委认为该项目的土地性质是集体土地，按照相关政策是不能建造房屋的，故要求施工队伍停工。在接到通知时，原告已将该项目建造至四层，接到通知后原告的施工队伍只能在项目工地窝工，至今未复工。据原告所知，现徐庄新型社区项目已有其他施工队在施工。原告认为，原告已按约将徐庄新型社区项目施工至4层，现尚未收到任何工程款，施工队伍尚在窝工，被告的行为已经严重违约并损害了原告的合法权益，特诉至人民法院，请求依法支持原告的诉讼请求。利阳公司辩称，第一，原告主体不适格，二原告是与被告中天银都徐州分公司签订的内部施工协议，与利阳公司没有任何关系。第二，原告并未按照合同约定完成施工内容。原告在施工过程中，因资金短缺，中途停工造成被告利阳公司的损失，利阳公司将在责任明确的前提下，进行反诉。第三，二原告的五项诉讼请求均不能成立，无任何事实和法律依据。二原告以中天银都徐州分公司的名义进行施工，只完成了部分基础工程（正负零土建以下工程），且施工的工程质量不合格，施工过程中突然停工退场，已经构成违约。二原告实际施工的工程量应依法进行核实并进行审计，方能明确。原告对其诉请未能提供足够的证据证实其观点，根据江苏中瑞建设项目管理有限公司出具的鉴定报告，原告的诉请存在重大不实。第四，根据原告提供的图纸会审记录、工程联系单等证据，原告从2013年7月8日进场到2013年8月31日退场，从原告施工的期间可以推测其实际施工的工程量及造价。原告自行制作的工程结算单，对利阳公司不具有任何约束力。综上，请求法院依法作出公正判决。被告中天银都公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。被告中天银都徐州分公司辩称，第一，二原告系挂靠中天银都徐州分公司进行施工，所以原告主体不适格，应以中天银都徐州分公司的名义向利阳公司主张权利。第二，二原告没有按照与中天银都徐州分公司签订的挂靠协议支付管理费用，中天银都徐州分公司将保留诉权。第三，二原告施工的工程量及基础部分工程存在严重质量问题，因该质量问题所造成的后果，中天银都分公司将视情况另案反诉。第四，二原告没能提供足够的证据证明其应得的工程价款为8139695元，应承担举证不能的不利后果。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年4月10日，利阳公司（发包人）与中天银都徐州分公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由中天银都徐州分公司承建徐庄新型社区工程，承包范围为土建、安装，包工包料；开工日期为2013年4月18日（以甲方进场通知书为准），竣工日期为2014年6月17日；合同价款为5800万元。该合同专用条款约定工程款（进度款）支付方式和时间：多层，施工完成三层时，验收合格后付已完工程量的70%，施工完成主体验收合格后付已完工程量的75%，竣工验收合格后付已完工程量的80%。小高层，±0以上六层完成验收合格付已完工程量的70%，主体完成验收合格后付已完工程量的75%，竣工验收合格后付已完工程量的80%，安装期间的付款方式与上述付款方式一致。审计结束一个月内付单体总价的95%，余5%质保金按约定返还（审计时间三个月，无息）。利阳公司在合同发包人处签字，中天银都徐州分公司在承包人处签字，并由张路、赵均信签字。庭审中，原告方与中天银都徐州分公司均认可双方系挂靠关系，即张路、赵均信借用中天银都徐州分公司的名义承建涉案工程。2013年4月11日，利阳公司（发包人）与中天银都徐州分公司（承包人）针对徐庄新型社区工程签订补充协议，主要内容为：1、如甲方资金不能按时拨付，所有造成的误工，甲方按实际情况补偿乙方的人员工资、设备和租赁等费用；2、审计时间为三个月，审计结束后一个月内，甲方给付乙方按约定的工程款。3、如乙方原因没有能够按时完成所约定的施工进度，甲方有权把乙方清除出场，所完成的工程量按70%予以结算，情节严重造成停工的，所完成的工程量不予结算，履约保证金不退还，并赔偿给甲方造成的损失。4、本工程按总价下浮5.5%，按实际施工中的类别取费，以江苏省2004定额结算、2009费用定额，材料按当地当月造价信息价，若实际采购中高出信息价格，给予适当调整，如信息价没有指明参照周边地区价格。人工工资按最新文件执行。5、甲方甩项部分（门窗、电梯、消防）乙方可以收取3%的配套费。6、本工程造价暂定约5800万元，中间付款以大合同中的付款方式执行，最终以审计为准。7、如甲方不能按进场通知书的日期让乙方进场，自延期之日起甲方按乙方所缴合同保证金的实际金额按银行同期利息2倍赔偿给乙方。如甲方工程竣工后，仍然不能按时支付工程款，甲方将新建房屋对外销售下浮20%，作为乙方的补偿，给乙方自行销售，另外甲方负责乙方对外销售的房屋办理手续。甲方保证金退还时间，主体验收合格后一次性退还（无息）。同日，中天银都徐州分公司（甲方）与原告张路、赵均信（乙方）签订《工程内部施工协议》，合同的主要内容为：一、甲方同意将徐庄新型社区工程承包给乙方。二、1、乙方在工程承包中按工程合同价款向甲方上交0.5%作为甲方管理费（以签订的合同书及现场变更签证为准），上交比例按建设方拨付的工程款比例上交。乙方利用甲方名义所开发票，则乙方需按国家规定缴纳税款。公司派员1人参与本项目工程现场管理，月工资3500元。甲方在本协议生效后，向乙方提供相关施工所需的手续证件和经营许可等全部经营所需资料。2、乙方享受甲方所提供的施工所需资质及经营许可证书等经营资料，充分利用甲方提供的资质完全自主开展相关施工业务。经营上实行内部独立核算，自负盈亏，一切正常利润归乙方所有。乙方施工项目不得超过甲方经营许可证所规定的范围，如超出甲方经营许可证范围的项目，乙方需自己提供相关手续证件。所有与各施工队所签订的合同产生的纠纷由乙方承担一切责任，所有与各材料供应商签订的供货合同产生的经济责任、法律责任等由乙方承担。2013年7月4日，监理单位审核同意工程开工，原告张路、赵均信组织人员陆续进场施工。同年7月24日，利阳公司与中天银都徐州分公司形成7份图纸会审、设计变更、洽商记录。截止至2014年8月30日，中天银都徐州分公司共向利阳公司发出6份工程联系单，内容涵盖要求甲方确定联系人、确定施工方案、保证施工条件等，工程联系单由魏国哲或监理单位的李堃接收。原告方主张其施工至2013年11月份，已完成三层主体结构的施工。被告利阳公司主张其施工至2013年8月中旬，原告方仅完成正负零以下基础施工，后续施工由被告方自行施工。涉案工程至今未取得建设工程规划许可证。经原告方申请，本院委托江苏中瑞建设项目管理有限公司（以下简称中瑞公司）对原告已完成的施工内容的工程造价进行鉴定。中瑞公司在经过现场勘查后，于2018年11月23日出具工程造价咨询报告书初稿，该书稿经双方质证后，该公司于2019年7月3日作出工程造价审计报告书，该报告书的鉴定结果为：涉案工程造价为5812646.89元，其中无争议部分的工程造价为171441.08元，有争议部分的工程造价为5641205.81元。具体为：①3号楼工程造价为809784.1元，其中无争议造价部分为42223.68元，有争议部分造价为767560.42元；②5号楼工程造价588561.99元，其中无争议部分造价42223.68元，有争议部分的造价为546338.31元；③6号楼工程造价2207150.4元，其中无争议部分造价为43496.86元，有争议部分造价为2163653.54元；④7号楼工程造价2207150.4元，其中无争议部分造价为43496.86元，有争议部分造价为2163653.54元。另查明，赵均信于2013年4月19日向中天银都徐州分公司交纳履约保证金10万元，于2013年5月2日向中天银都徐州分公司交纳保证金10万元；张路于2013年7月28日交纳履约保证金40万元。被告中天银都徐州分公司认可其收取的上述保证金。此外，2012年5月17日，中天银都徐州分公司的负责人姜广辉出具收条，载明：今收赵均信现金贰拾万元（200000），并由姜广辉在收款人处签名并加盖中天银都徐州分公司的印章，原告陈述该款项系姜光辉向其借款，后转为保证金。2013年2月2日，中天银都徐州分公司出具收据，载明收到赵均信50000元，原告陈述该款项系图纸押金。2013年6月9日，中天银都徐州分公司出具收条，载明收到赵均信徐庄新型社区工地交接费贰万元正。原告张路、赵均信在2015年5月12日向徐州市中级人民法院提起诉讼，请求被告支付工程款及逾期利息。后因管辖问题，徐州市中级人民法院将案件移送至本院审理，即（2017）苏0312民初8317号，本院于2017年7月裁定该案按自动撤诉处理。原告于2017年9月12日再次向本院提起诉讼，形成本诉。本案争议焦点为：一、原告张路、赵均信的主体是否适格。二、原告方已完成工程量的价款及利息如何确定。三、原告对涉案工程是否具有建设工程优先受偿权。四、原告所主张的损失及补偿金是否成立。五、原告所主张的履约保证金的数额及返还主体。关于争议焦点一，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”该解释第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，原告张路、赵均信借用中天银都徐州分公司的名义与利阳公司签订建设工程施工合同，承建徐庄新型社区工程，因张路、赵均信不具有建筑施工企业资质，其与中天银都徐州分公司之间的关系实质上为借用资质的关系，因此案涉建设工程施工合同因违反了法律的强制性规定，应当为无效合同。虽然建设工程施工合同无效，但由于张路、赵均信系投入资金、材料和劳力进行工程施工的主体，该二人应为涉案工程的实际施工人。张路、赵均信作为实际施工人，向发包人利阳公司以及出借资质的中天银都公司及中天银都徐州分公司主张权利，其作为原告的诉讼主体适格。本院对被告利阳公司提出的原告诉讼主体不适格的抗辩理由，不予采纳。关于争议焦点二，原被告双方对原告实际施工完成的工程量存在争议。本院委托中瑞公司对原告已完成的工程价款进行鉴定，中瑞公司出具的鉴定报告载明工程价款分为两部分，即无争议部分的工程造价为171441.08元和有争议部分的工程造价为5641205.81元。原告在庭审后，自愿变更诉讼请求，仅主张双方无争议部分的工程款171441.08元，并保留对有争议部分工程价款的诉权，该请求系其行使自己的诉讼权利，且不违反法律规定，本院予以准许。对原告所主张的工程款171441.08元，本院依法予以支持。涉案建设工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，二原告亦未具有建筑企业施工资质，导致涉案建设工程施工合同无效，该合同应当终止履行。对原告已完工的工程，被告虽提出质量抗辩但并未申请鉴定，且被告方主张其在原告完工工程的基础上后续进行了施工，应视为其认可了原告的施工质量，本院对原告的该项抗辩理由不予支持。关于原告所主张的利息，涉案建设工程施工合同无效且已经终止履行，涉案工程系未完工工程，因此合同约定的付款期限无法适用。但双方在终止合同履行时未对工程进行交接，亦未进行工程价款的结算，应从原告起诉向被告索要工程款之日作为应付款时间，原告最早在2015年5月12日向徐州市中级人民法院起诉索要工程款及逾期利息，故原告所主张逾期利息从2015年5月12日开始计算至实际付清之日止。但逾期利息的计算应以无争议部分工程价款171441.08元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，以原告所主张的50000元为限。关于工程款及利息的给付主体，一方面，因原告方借用中天银都徐州分公司的资质承建涉案工程，而发包人利阳公司与中天银都徐州分公司的法定代表人均为姜广辉，发包方利阳公司对二原告借用资质承建涉案工程应该是明知的，可以认定利阳公司与二原告之间成立事实的建设工程施工合同关系。另一方面，考虑到利阳公司与中天银都徐州分公司的关联性，中天银都徐州分公司怠于向利阳公司主张工程款或者不可能向利阳公司主张工程款，二原告作为实际施工人可以要求发包人利阳公司在欠付工程款的承担责任，但利阳公司作为支付工程款的终局责任主体，实际上并未向原告方或中天银都徐州分公司支付任何工程款，所以原告方要求利阳公司对其应得工程价款171441.08元及逾期利息承担责任，于法有据，本院予以支持。原被告双方均明知原告方与中天银都徐州分公司仅系借用资质的关系，中天银都徐州分公司实际上未获取任何工程款，且双方内部承包协议中未约定中天银都徐州分公司有支付工程款的义务，原告要求中天银都公司及其徐州分公司承担给付工程款的义务，本院不予支持。关于争议焦点三，本院认为，第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”根据该条的立法精神和原则，依法享有工程价款优先受偿权的主体必须是与发包人存在直接施工合同关系的承包人，而因违法分包、转包、借用资质导致建设工程施工合同无效的，实际施工人无权依据合同法第二百八十六条的规定主张建设工程价款优先受偿权。因此，原告张路、赵均信作为实际施工人，不享有涉案工程的建设工程价款优先受偿权。第二，涉案工程至今未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，不能依法取得相应的物权，也不能由当事人自由处分，应属合同法第二百八十六条规定的按工程性质不能折价以及不能拍卖的情形，在该建筑物上不能成立建设工程价款优先受偿权。综上所述，原告张路、赵均信不能享有涉案工程的建设工程价款优先受偿权，本院对其该项诉讼请求不予支持。关于争议焦点四，对原告所主张的赔偿损失50000元以及补偿50000元，其依据为补充协议第一条的约定以及原告方与中天银都徐州分公司的内部施工协议。本院认为，庭审中，原告方未明确其所主张的损失具体包含的内容且未能提供证据证明损失的具体数额及需要补偿的具体物品损失，应承担举证不能的不利后果，本院对其该项请求不予支持。关于争议焦点五，本院认为，根据原告提供的收据及被告中天银都徐州分公司的认可，能够认定原告张路、赵均信向中天银都徐州分公司交纳了履约保证金，在涉案建设工程施工合同终止履行后，中天银都徐州分公司应该将该款项返还给原告。中天银都徐州分公司系中天银都公司依法设立的分支机构，不能独立承担民事责任，其以自己的名义从事民事活动所产生的民事责任，应由中天银都公司承担。因此，原告张路、赵均信要求中天银都公司返还履行保证金60万元，未超出其缴纳的保证金范围，本院对此予以支持。对原告所提交的票据，与保证金无关，原告方可以另行主张，本案不予理涉。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告徐州利阳投资发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告张路、赵均信工程款171441.08元并支付逾期利息（以171441.08元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年5月12日计算至实际给付之日，以二原告所主张的50000元为限）。二、被告中天银都（天津）建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告张路、赵均信保证金600000元。三、驳回原告张路、赵均信的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68778元，公告费600元，合计69378元，由原告张路、赵均信负担48778元，由被告徐州利阳投资发展有限公司负担8000元，由中天银都（天津）建设工程有限公司负担12600元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或徐州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交案件受理费。审 判 长  史 良人民陪审员  杨新建人民陪审员  张艳玲二〇一九年九月二十九日书 记 员  冀 翼