广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂04民终1150号 上诉人（原审原告）：广西壮族自治区梧州水利电力设计院，住所地广西梧州市新兴一路**。统一社会信用代码：91450403499248151N。 法定代表人：熊良兵，该设计院院长。 委托诉讼代理人：张波，广西同望（梧州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：莫楚英，广西同望（梧州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：莫炎良，男，1981年11月16日出生，汉族，住广西梧州市长洲区。 上诉人广西壮族自治区梧州水利电力设计院（以下简称“水利设计院”）因与被上诉人莫炎良劳动争议一案，不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2018）桂0405民初1541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日受理本案后，依法组成合议庭，并于2019年8月27日公开开庭进行了审理。上诉人水利设计院的委托诉讼代理人张波、被上诉人莫炎良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 水利设计院上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1.司机不代表只有在交通事故构成刑事责任用人单位才可合法解除劳动合同，且上诉人是以被上诉人严重违反用人单位的规章制度和严重失职导致用人单位重大损害为由解除劳动合同，故一审法院认定被上诉人在执行职务过程中发生重大交通事故被追究刑事责任的前提下才可解除劳动合同，属适用法律错误；2.涉案的交通事故被上诉人负全责，属于重大过失，在岗位上严重失职；3.被上诉人交通事故造成三万多元的直接损失以及车辆报废，还导致工作影响和工资等方面的间接损失，应属于重大损害；4.一审法院以用人单位的合同及规章制度对交通事故没有明确解除劳动合同的约定或规定而认定不属于合法解除劳动合同错误；5.劳动者严重违反用人单位的规章制度、严重失职行为，用人单位解除劳动合同不必提前15天通知对方；6.被上诉人在仲裁申请中只请求违法解除劳动合同的赔偿金为46302.34元，表明被上诉人对超出该数额部分的权利表示放弃。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 莫炎良答辩称，同意一审判决。 水利设计院向一审法院起诉请求：1.判令原告广西壮族自治区梧州水利电力设计院属于合法解除劳动合同，不应支付违法解除劳动合同的赔偿金；2.判令被告莫炎良承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：被告莫炎良于2011年1月到原告水利设计院处从事司机工作，期间双方签订了多份劳动合同，最后一份劳动合同即《梧州水利电力设计院聘用合同》于2017年1月25日签订，该合同主要约定：1.合同期限为一年，自2017年1月1日起至2017年12月31日止；2.根据原告工资需要，原告聘用被告到司机岗位工作；3.被告的工资构成为基本工资（2000元）+通讯补（60元）+满勤奖（800元）+里程薪酬（每公里0.3元），聘用期间原告为被告购买医疗、养老、失业保险金；4.被告必须遵守国家的各项法律、法规，遵守原告制定的规章制度和劳动纪律。履行约定的义务和岗位职责，切实保障车辆状况良好，确保行车安全。服从原告管理，在工作中发扬主人翁精神，团结互助，尽职尽责；5.特殊原因，任何一方均可提出解除合同，对方应接受，但必须提前15天通知对方等内容。另外，原、被告双方于2016年1月1日签订的《梧州市水利电力设计院聘用合同》约定合同期限为自2016年1月1日起至2016年12月31日止，被告的月工资构成为基本工资（1200元）+通讯补（60元）+满勤奖（500元）+里程薪酬（每公里0.3元），聘用期间原告为被告购买医疗、养老、失业保险金；其余的合同内容与上述2017年1月25日签订的《梧州市水利电力设计院聘用合同》内容一致。2017年6月30日被告在原告派其往贺州工作过程中因驾驶失误发生交通事故，经贺州市公安局交通警察支队高速公路管理二大队认定被告负全部责任。事故发生后，被告继续在原告处工作，2017年8月28日原告以被告违反《梧州水利电力设计院聘用合同》第四、五条及《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，决定于2017年8月31日解除双方的劳动合同。原告自2011年1月起向被告莫炎良支付工资，被告入职时原告没有为其购买社会保险，直至2013年3月才开始为其缴纳社会保险。被告离职前月平均工资为3438元。被告在原告处工作期间除本次交通事故外，没有再发生过其他的交通事故。被告发生交通事故时驾驶的桂Ｄ×××××的车辆是广西梧州阳光建设监理有限公司（以下简称阳光监理公司）于2013年1月5日购置，车辆总价为208800元，至事故发生时车辆驾驶时间为3年7个月，事故发生后，该车辆报废。原告在本案交通事故发生后为就事故车辆桂Ｄ×××××的损失向阳光监理公司进行过赔付，仅支付了同车两名受伤员工即黄某、李某的医药费用11696.22元，以及护工费用、亲属护理费、伙食补助共22790元。2018年8月3日，被告莫炎良向梧州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.原告向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金46302.34元；2.原告向被告支付一个月工资的代通知金3307.31元。2018年9月30日，梧州市劳动人事争议仲裁委员会作出梧劳人仲案字[2018]第318号仲裁裁决书，裁决：一、原告水利设计院在本裁决书生效之日起十日内一次性支付给被告莫炎良违法解除劳动合同的赔偿金46302.34元；二、驳回被告莫炎良的第二项仲裁请求。原告水利设计院对该份仲裁裁决不服，于2018年11月9日诉至法院成讼。庭审中，原告在回答法庭发问的问题时称：（1）对梧劳人仲案字[2018]第318号仲裁裁决书中第4、5页本委查明部分的内容没有异议；（2）原告是从2011年1月开始雇佣被告到其单位工作，但被告正式到原告单位上班的时间是从2013年3月开始，2011年1月至2013年2月期间原、被告是雇佣关系；（3）2013年3月至2017年期间原告与被告是一年一签合同。被告对原告的上述意见（1）无异议；对上述意见（2）表示不认可，认为其从2011年1月开始就到原告处正常上下班并打卡，工资发放也是固定的；对上述意见（3）无异议。 一审法院认为，关于原、被告建立劳动合同的时间问题。本案中，被告莫炎良自2011年3月入职原告单位，岗位为司机，2011年3月至2013年2月原、被告双方没有签订书面的劳动合同。原告主张该期间其与被告之间属于雇佣关系并非是劳动关系，被告对此不予认可，并提出该期间其与原告之间成立的是劳动关系而非雇佣关系，为此提供了在该期间原告每月向其固定发放工资的银行流水予以佐证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告就其提出的2011年3月至2013年2月期间其与被告之间属于雇佣关系的主张未能提供足以佐证的证据予以证明，也未能提供足以推翻被告所提供的银行流水的证据，故该院确认2011年1月至2013年2月期间原、被告双方存在事实上的劳动关系。此外，因原、被告在2013年3月至2017年期间每年签订一份劳动合同，故双方在此期间存在劳动关系。综上，该院确认原、被告之间的劳动关系于2011年1月建立。关于原告是否属于合法解除其与被告签订的涉案《梧州水利电力设计院聘用合同》的问题。首先，2017年8月28日，原告以被告违反《梧州水利电力设计院聘用合同》第四、五条及《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，决定于2017年8月31日解除其与被告双方签订的上述劳动合同，而根据原、被告双方签订的《梧州水利电力设计院聘用合同》第四条：“被告必须遵守国家的各项法律、法规，遵守原告制定的规章制度和劳动纪律。履行约定的义务和岗位职责，切实保障车辆状况良好，确保行车安全。服从原告管理，在工作中发扬主人翁精神，团结互助，尽职尽责”和第五条：“特殊原因，任何一方均可提出解除合同，对方应接受，但必须提前15天通知对方。”的规定，该两条条款并未规定被告在履行职务的过程中若发生交通事故或发生交通事故负全责的，原告可单方解除双方所签订的劳动合同，且被告作为司机，在开车过程中发生交通事故是过失行为，也是司机岗位存在的潜在风险，只有在执行职务过程中发生重大交通事故被追究刑事责任的前提下，用人单位可依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（六）项劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同的规定解除劳动关系，故现原告以被告发生交通事故负事故全部责任而认定被告严重失职，并以被告违反《梧州水利电力设计院聘用合同》第四、五条的规定而解除双方的劳动合同无法律依据；其次，原告虽支付了本案交通事故中同车受伤的两名员工即黄某、李某的医药费用11696.22元，以及护工费用、亲属护理费、伙食补助共22790元，但因其在单位的规章制度中对劳动者在工作过程中对单位造成多少经济损失才算是严重失职的标准并未作明确规定，且也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项规定的情形，故原告提出其是基于被告严重违反用人单位的规章制度的失职行为和被告的行为给其造成了重大损害而合法解除双方的劳动合同的主张同理据不足。此外，原告于2017年8月28日向被告发出《解除聘用合同通知书》，决定于2017年8月31日终止双方的劳动合同，而根据原、被告双方签订的《梧州水利电力设计院聘用合同》第五条的约定：“特殊原因，任何一方均可提出解除合同，对方应接受，但必须提前15天通知对方”，本案中原告仅提前三天通知被告解除劳动合同，故其解除双方的劳动合同的也违反了双方的约定。综上，原告解除双方的劳动合同不符合法律规定，属于违法解除。原告主张其属于合法解除劳动合同的诉讼请求，没有事实及法律依据，该院依法不予支持。关于原告是否需要向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金问题。本案中，因原告属于违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条的规定，故原告应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金。因原告与被告的劳动关系自2011年1月建立，至2017年8月31日被告在原告处工作了共7年8个月，而原告离职前月平均工资为3438元，故原告应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金为55008元（即3438元/月×8个月×2倍=55008元）。至于原告主张不应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉请，因缺乏理据，该院不予支持。同样，原告主张被告的2016年工资为1200元，2017年工资为2000元，承包金不属于工资的范畴，应以被告离职前十二个月平均工资1733.33元为标准计算双倍经济补偿金的意见，因被告不予认可，且与双方在劳动合同中约定的被告的工资构成不符，而原告就其的该项主张也未能提供足以佐证的证据证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原告的该主张意见缺乏事实依据及法律依据，故该院依法不予采纳。关于被告提出要求原告向其支付一个月工资的代通知金3307.31元的主张，因缺乏法律依据，故该院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认原告广西壮族自治区梧州水利电力设计院于2017年8月28日解除与被告莫炎良签订的《梧州水利电力设计院聘用合同》属于违法解除合同；二、原告广西壮族自治区梧州水利电力设计院应于本案判决生效之日起十日内向被告莫炎良支付违法解除劳动合同的赔偿金55008元。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，虽然上诉人水利设计院与被上诉人莫炎良是从2013年3月至2017年期间每年签订一份劳动合同，但莫炎良提供了银行流水，证明了水利设计院从2011年1日起至2017年8月28日期间向其支付工资的事实，故一审法院确认水利设计院2011年1月至2013年2月与莫炎良存在事实上的劳动关系，及双方之间的劳动关系于2011年1月建立并无不当。上诉人水利设计院上诉主张莫炎良在涉案交通事故中负全责属于重大过失和重大失职行为，其解除与莫炎良的劳动合同符合《梧州水利电力设计院聘用合同》的约定及《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。本院认为，虽然莫炎良在工作途中发生交通事故，且经贺州市公安局交通警察支队高速公路管理二大队认定莫炎良负事故的全部责任，但莫炎良作为水利设计院的司机，在交通事故中负全责并不能直接认定为严重失职，故其负交通事故的全部责任并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形。因此，水利设计院仅以莫炎良在交通事故中负全责而根据《梧州水利电力设计院聘用合同》第四、五点约定解除双方的劳动关系无法律依据。一审法院认定水利设计院解除与莫炎良的劳动合同属于违法解除合同，并根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条及第八十七条的规定，判决水利设计院应向莫炎良支付违法解除劳动合同的赔偿金是正确的。虽然经核算水利设计院需向莫炎良支付违法解除劳动合同赔偿金55008元，但由于莫炎良请求支付的赔偿金为46302.34元，故一审法院判决水利设计院向莫炎良支付违法解除劳动合同的赔偿金55008元超出了莫炎良的诉请，对此本院予以纠正。 综上所述，水利设计院的上诉请求部分有理，本院对此予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理有部分欠妥，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2018）桂0405民初1541号民事判决第一项； 二、变更广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2018）桂0405民初1541号民事判决第二项为：上诉人广西壮族自治区梧州水利电力设计院应向被上诉人莫炎良支付违法解除劳动合同的赔偿金46302.34元。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 二审案件受理费10元，由上诉人广西壮族自治区梧州水利电力设计院负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾 超 审 判 员  刘创祥 审 判 员  林 远 二〇一九年九月十日 法官助理  朱思华 书 记 员  黄诗媚