贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终980号上诉人（原审被告）：韦存响，男，1963年2月1日出生，汉族，住广西壮族自治区宾阳县。委托诉讼代理人：吴应云，贵州联通律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：贵州天鸿钢结构有限公司，住所地：贵州省黔南布依族苗族自治州龙里县经济开发区谷脚工业园。法定代表人：李其华，该公司总经理。委托诉讼代理人：王龙，贵州乾民律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人韦存响因与被上诉人贵州天鸿钢结构有限公司（以下简称“天鸿公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韦存响上诉请求：1．撤销原判，改判韦存响不支付天鸿公司工程款572,362.00元及利息；2．一、二审诉讼费用由天鸿公司负担。事实及理由：1．一审判决认定事实不清，证据不足，判决错误。天鸿公司没有按照合同约定完成项目施工，韦存响不应向天鸿公司支付工程款；2．本案遗漏了当事人，程序违法。韦存响一审中提出要求追加安顺市众合升农业发展有限责任公司作为被告参与诉讼，一审法院遗漏了作为案涉工程发包方的安顺市众合升农业发展有限责任公司；3．一审法院对本案没有管辖权。首先，双方约定发生争议时应向贵阳市人民法院起诉；其次，在韦存响于2018年1月16日向天鸿公司出具的欠条里明确约定如双方产生纠纷，应当起诉至天鸿公司所在地法院；双方已对管辖权进行了明确约定。二审中，天鸿公司未答辩。天鸿公司向一审法院起诉请求：1．判决韦存响向天鸿公司支付工程款572,362元及违约金17,980.75元（违约金以合同总金额的1%计算），共计590,342.75元；2．本案诉讼费、保全费、公告费由韦存响负担。一审判决认定的事实：2017年2月16日，天鸿公司作为乙方与甲方韦存响签订《钢结构工程施工合同》，约定韦存响将安顺市众合升年产8000吨马铃薯雪花全粉成套工程成品库房及原料库房项目钢结构的加工及安装发包给天鸿公司施工。合同对成品库房和原料库房的造价进行了约定，合同总金额为1,798,075元。合同约定：四、1．本合同签订生效后三日内，甲方预付工程款230,000元作为工程定金。2．主钢构安装完成后，（不含C型钢），甲方预付工程款590,000元，协议签订后……九、2．当事人不愿意通过协商、调解解决或者协商、调解不成时，本合同在执行中发生的争议双方同意向贵阳市人民法院起诉。2017年5月24日，韦存响按约向天鸿公司支付定金人民币230,000元。2018年1月16日，双方就天鸿公司施工涉案成品库房的款项进行结算，确认成品库房加工结算共计金额为239,178元、563,184元，韦存响在两张结算单上签订确认，并注明“甲方韦存响核实签字生效”。同日，韦存响出具《欠条》交天鸿公司收执，内容为：今欠到天鸿公司制作安装安顺市众合升年产8000吨马铃薯雪花全粉成套工程原料库房及成品库房材料费、劳务费共计802,362元，大写人民币捌拾万零贰千叁佰陆拾贰元整，并于2018年2月10日支付人民币333,184.00元，大写人民币叁拾叁万叁仟壹佰捌拾肆元整，余款239,178元在2018年2月10日前付清，逾期未付（2018年2月10日前）第一笔款，天鸿公司有权拆除所供钢构材料，并起诉至天鸿公司所在地方法院。欠款人：韦存响2018.1.16。一审法院认为：天鸿公司与韦存响签订的《钢结构工程施工合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应根据合同的约定及法律的规定全面履行各自的义务。现天鸿公司按照“协议”的约定履行了约定的安顺市众合升年产8000吨马铃薯雪花全粉成套工程成品库房及原料库房项目钢结构的加工及安装等合同义务，韦存响理应向天鸿公司及时支付工程款。经双方最终结算，韦存响确认其应付天鸿公司工程款人民币802,362元，扣除已付人民币230,000元，尚欠天鸿公司工程余款人民币572,362元，并承诺于2018年2月10日前一次性付清，但承诺期限届至后，韦存响并未履行付款义务，故天鸿公司请求韦存响偿还工程款有理，一审法院予以支持。关于天鸿公司主张韦存响按合同总金额的1%支付违约金的诉讼请求，一审法院认为，双方签订的《钢结构工程施工承包合同》第八条关于合同履行过中逾期付款违约金的约定，并不适用于双方就结算款项逾期支付的情况，故一审法院不予支持，但因韦存响未在承诺的期限内履行支付义务，应对所欠天鸿公司款项利息损失承担赔偿责任，一审法院确定自履行期限届满次日即2018年2月11日起，按中国人民银行同期同类贷款利率支付至全部款项付清之日止。韦存响辩称天鸿公司没有按约定完成合同约定安装项目，韦存响按照合同约定不应支付工程款的理由，审理中并未提交证据予以证实，且经韦存响签字的结算清单及韦存响出具的欠条，均视为韦存响对天鸿公司施工钢结构厂房材料及工程量的确认，韦存响即应根据确认金额履行付款义务，故韦存响的该项辩称理由不予采纳。韦存响辩称本案所涉的工程发包方为安顺市众合升公司，并要求追加安顺市众合升公司为本案被告，一审法院认为，双方就案涉成品库房加工工程已进行了结算，韦存响与安顺市众合升公司签订的合同系另一法律关系，韦存响另行主张权利，故韦存响的该项辩称理由，一审法院不予采纳。韦存响辩称双方对案涉成品库房加工合同纠纷进行约定管辖，一审法院对本案无管辖权的理由，一审法院认为，首先，双方签订的《钢结构工程施工合同》第九条第二款关于管辖法院的约定并不明确，应视为未进行约定；其次，2018年1月16日，韦存响出具给天鸿公司收执的欠条中就管辖法院的表述，系韦存响单方对天鸿公司的承诺，而不能视为双方就管辖的明确约定；第三，韦存响于2019年2月13日向一审法院提出管辖权异议，已超过法律规定的时限。故韦存响的该项辩称理由，一审法院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《诉讼费用缴纳办法》第二十九条之规定，判决：由韦存响在判决生效后十日内支付贵州天鸿钢结构有限公司剩余工程款人民币572,362元及利息（利息以人民币572,362元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年2月11日起计算至本金清偿之日止）。案件受理费人民币9,703元，减半收取4,851.50元，由韦存响负担4,704元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：韦存响提交的现场照片三张，拟证明工程没有完成。天鸿公司认为，已经过了举证期限，一审已提交过，不是新的证据，对于拍摄的时间、地点没有体现，与本案无关联性。本院认为，天鸿公司的质证意见成立，对该证据本院不予采信。二审查明：2016年12月30日韦存响作为总承包人与安顺市众合升农业发展有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，2017年2月16日韦存响与天鸿公司签订了《钢结构工程施工合同》，将案涉工程分包给了天鸿公司。案涉工程地址为安顺市西秀区大西桥镇狗场屯村老和尚坡。韦存响签字认可的《贵州省马铃薯全粉加工基地成品库房》结算单中有“已进场项目”、“已生产未进场”、“合计金额（材料费）”等内容。其他事实与一审认定的事实一致。本案的争议焦点归纳为：1．一审法院对本案是否有管辖权；2．一审法院是否遗漏了当事人；3．韦存响是否应向天鸿公司支付工程款。本院认为：案涉工程为钢结构安装工程，需要相应的施工资质，故本案应认定为建设工程施工合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一款第一项“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。”、第三十四条“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”的规定，本案应由建设工程所在地人民法院专属管辖。经查，案涉工程所在地为安顺市西秀区大西桥镇狗场屯村老和尚坡，故本案由贵州省安顺市西秀区人民法院管辖并无不当。安顺市众合升农业发展有限责任公司虽然是案涉工程的业主暨发包人，但其并不是案涉《钢结构工程施工合同》的当事人，根据合同相对性的原则，安顺市众合升农业发展有限责任公司与本案无法律上的利害关系，不是本案的必要共同诉讼参与人，不应被追加为共同被告或第三人，韦存响关于一审判决遗漏当事人的上诉理由不成立。本案为建设工程施工合同纠纷，韦存响不具备钢结构安装工程施工资质，其承包工程后，又将案涉工程违法分包给天鸿公司，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，案涉《钢结构工程施工合同》为无效合同，对于无效的建设工程施工合同，如工程竣工验收合格，可以参照合同约定支付价款。韦存响签字确认的《贵州省马铃薯全粉加工基地成品库房》中有“已进场项目”、“已生产未进场”、“合计金额（材料费）”等内容，可以证明双方2018年1月16日结算时均知悉成品库房的工程未完工，其部分钢构件虽已由天鸿公司生产，但未运进场地进行安装，韦存响就该部分钢构件的价值与天鸿公司进行了结算，是双方意思自治的结果，应当予以支持。韦存响与天鸿公司达成《贵州马铃薯全粉加工基地原料库房》结算，视为韦存响对原料库房已完成工程质量的认可，该部分工程款应当予以支持。韦存响称上述结算为天鸿公司胁迫，但其并未举证证明，应当承担举证不能的法律后果，故韦存响关于案涉工程未完工，其不应支付工程款的上诉理由不成立。综上所述，一审判决虽在诉讼标的及合同效力的认定上存在瑕疵，但最终裁判结果正确。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人韦存响负担。本判决为终审判决。审判长 卜 吉 康审判员 宋   颂审判员 黄 光 美二〇一九年九月十一日书记员 杨艳（代）