甘肃省平凉市中级人民法院刑事判决书（2019）甘08刑终29号抗诉机关泾川县人民检察院。上诉人（原审被告人）郭某，生于甘肃省泾川县，中共党员，户籍所在地泾川县，现住兰州市。2018年7月19日因涉嫌犯寻衅滋事罪被泾川县公安局取保候审。2018年8月30日被泾川县人民检察院取保候审。同年11月5日被泾川县人民法院取保候审。辩护人刘某1，甘肃拓源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）甘某，生于甘肃省泾川县，住泾川县。2005年3月9日因犯故意伤害（致死）罪被平凉市中级人民法院判处有期徒刑六年。2011年9月6日因犯故意毁坏财物罪被崇信县人民法院判处有期徒刑一年六个月。2014年4月15日因犯寻衅滋事罪被泾川县人民法院判处有期徒刑十一个月，2015年3月15日刑满释放。2015年12月11日因涉嫌非法买卖枪支、弹药罪被泾川县公安局取保候审。2017年12月21日因犯涉嫌寻衅滋事罪被泾川县公安局刑事拘留，2018年1月3日被取保候审，同年5月7日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于泾川县看守所。指定辩护人李某1，甘肃太统律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵某1，生于甘肃省泾川县，住泾川县。2005年4月24日因犯寻衅滋事罪被泾川县人民法院判处有期徒刑二年。2008年2月27日因犯贩卖毒品罪被泾川县人民法院判处有期徒刑一年六个月。2013年3月15日因犯敲诈勒索罪、盗窃罪被泾川县人民法院判处有期徒刑二年六个月，2015年9月刑满释放。2017年12月22日因涉嫌犯寻衅滋事罪被泾川县公安局刑事拘留，2018年1月3日被取保候审，同年5月7日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于泾川县看守所。上诉人（原审被告人）路某，小名“斌斌”，生于泾川县，住泾川县。2017年12月27日因涉嫌犯交通肇事罪被崇信县公安局取保候审，同年11月8日被泾川县人民法院取保候审。原审被告人朱某，小名“毛毛”，生于甘肃省泾川县，户籍所在地泾川县，现住甘肃省泾川县。2017年12月12日因涉嫌犯寻衅滋事罪被泾川县公安局刑事拘留，同年12月26日被取保候审。2018年5月8日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于泾川县看守所。辩护人李某2，甘肃瀚维律师事务所律师。原审被告人赵某2，生于甘肃省崇信县，户籍所在地崇信县，现住泾川县。2017年12月18日因涉嫌犯寻衅滋事罪被泾川县公安局刑事拘留，同年12月28日被取保候审，2018年5月7日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于泾川县看守所。原审被告人吕某1，生于甘肃省泾川县，户籍所在地泾川县，现住泾川县。2017年12月16日因涉嫌犯寻衅滋事罪被泾川县公安局刑事拘留，同年12月22日被取保候审，同年11月8日被泾川县人民法院取保候审。原审被告人樊某，生于甘肃省泾川县，住泾川县。2017年12月12日因涉嫌犯寻衅滋事罪被泾川县公安局取保候审，2018年11月8日被泾川县人民法院取保候审。原审被告人李某3，小名“刚刚”，生于甘肃省泾川县，住泾川县。2017年12月12日因涉嫌犯寻衅滋事罪被泾川县公安局取保候审，201811月8日被泾川县人民法院取保候审。泾川县人民法院审理泾川县人民检察院指控原审被告人郭某、朱某、甘某、赵某1、赵某2、吕某1、路某、樊某、李某3犯寻衅滋事罪一案，于2019年4月4日作出（2018）甘0821刑初137号刑事判决。原公诉机关提出抗诉，原审原告人郭某、甘某、赵某1、路某提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，平凉市人民检察院指派检察员肖树军、石某出庭履行职务，上诉人郭某、甘某及其辩护人刘某1、指定辩护人李某1、上诉人赵某1、路某及原审被告人朱某、赵某2、吕某1、樊某、李某3到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，一、寻衅滋事的事实（一）被告人郭某等人寻衅滋事的事实被告人郭某于2016年注册了万美公司，法定代表人郭某，主要业务是开发泾川县城西农贸市场和建材城。静建十一分公司承建农贸市场A－01电商大楼和农产品零售大棚，靳某系该公司项目部经理。2017年11月9日，双方因工程款发生分歧，静建十一分公司经理靳某等人到园区管委会上访，郭某指派其办公室主任陈小军与项目部办公室主任袁发亮赶至现场与靳某协商后达成协议。同日20时许，郭某电话联系朱某让找几个人帮忙。后朱某电话邀约甘某，甘某又纠集赵某1、赵某2、吕某1、路某、樊某来到朱某指定的园区管委会附近。期间，郭某在泾川县财政局附近交代朱某打人时不要打头，教训一下就行。并指派公司工程部副经理王某带人拆除静建十一分公司项目部监控。王某带领李某3、刘某2、杜玉春、丁飞龙、刘祥、杨斌到静建十一分公司项目部，因监控室门上锁，李某3等人试图强行推窗入内时将纱窗推掉，门卫代国锁见状打开房门，李某3将监控终端（硬盘）拆除后交给刘某2。同时，郭某安排公司职工韩某、袁某跟踪从园区管委会返回静建十一分公司的靳某等人。朱某、甘某等人在正大饲料公司附近集结期间，经郭某授意，李某3将万美公司项目部办公室纸箱内六根橡胶棒交给朱某等人，后又让李某3给朱某等人指一下静建十一分公司的具体位置。李某3中途遇到郭某指派为朱某等人指示静建十一分公司具体位置返回的袁某和韩某，二人告诉李某3他们已将具体位置指示朱某等人。朱某告诉甘某等人打人时不要打头，教训一下就行。后朱某踢打静建十一分公司项目部大门，门卫代国锁打开大门，樊某手持橡胶棒与甘某站在大门口，朱某手持橡胶棒冲进第二间房子将靳某拉出办公室后，与赵某2、吕某1持橡胶棒殴打，靳创拉劝时，被路某打了两橡胶棒，门卫代国锁拉劝时被朱某、赵某1殴打。经鉴定，靳创、代国锁、靳某的损伤程度均为轻微伤。次日，朱某给甘某等人报酬12000元。2017年12月20日，万美公司与静建十一分公司对赔偿医疗费并赔礼道歉等达成纪要，靳某及靳更强（靳某之子）、靳创、代国锁对王某调取监控的行为、万美公司的行为、朱某等涉事人员的行为予以谅解。2018年7月2日万美公司赔付靳某、靳创、代国锁医疗费32092.68元。案件审理中，双方当事人对民事赔偿达成调解协议，郭某、朱某、甘某、赵某1、赵某2、吕某1、路某、樊某、李某3赔偿三被害人各项经济损失26万元（不含已付的32092.68元），三被害人对各被告人的行为表示谅解并建议从轻处罚。另查明，案发后被告人樊某、赵某2、甘某、赵某1先后到泾川县公安局自动投案，并如实供述了其罪行。上述事实，有现场勘验检查笔录、辨认笔录、侦查实验笔录、会议纪要，被害人靳某等人陈述，证人王某等人证言，法医学人体损伤程度鉴定意见书，扣押决定，住院病历、诊断证明、医疗费票据、调解协议、谅解书、转帐记录及被告人郭某等人供述等证据证实。（二）被告人甘某、赵某1、赵某2寻衅滋事的事实2018年4月8日2时许，在泾川县城关镇美罗城朱某经营的“毛毛新概念烤吧”，甘某、赵某1以朱某不接电话为由在其脸上打了几巴掌。后赵某2进入该店，以其受郭某、朱某之约伙同甘某、赵某1等人殴打静建十一分公司靳某等人被公安局刑事拘留的事未处理为由，对朱某拳打脚踢，被甘某劝开。经鉴定，朱某的损伤程度为轻微伤。案发后，甘某、赵某1、赵某2赔偿朱某医疗费4000元，并取得谅解。上述事实，有证人刘某3证言，被害人朱某陈述，鉴定意见，现场勘验检查笔录，诊断证明、住院病历、医疗费票据、谅解书及被告人甘某、赵某1、赵某2供述等证据证实。（三）被告人赵某2寻衅滋事的事实2016年12月23日4时许，被告人赵某2酒后在××县一包间内洗澡期间，温某走错房间进入赵某2所在包间，双方发生争执，被告人赵某2将一罐“红牛”从温某头部倒下，推至楼道在温脸上扇了几巴掌并踩踏腿部。经鉴定，温某的损伤程度为轻微伤。上述事实，有证人卢某、焦某证言，住院病历，鉴定意见，现场勘验笔录，被害人温某陈述及被告人赵某2供述等证据证实。二、非法持有弹药的事实2015年9月份的一天，被告人甘某通过互联网以6500元购买气步枪一支，附赠气枪铅弹1015发。经鉴定，扣押的疑似气步枪属于“AIRFORCE”制式气枪，具有杀伤力；扣押的疑似气步枪铅弹属于5.6mm制式气步枪铅弹；送检的1005粒铅弹是气枪铅弹，填装到匹配枪支均能正常发射。上述事实，有立案决定书、案件来源、抓捕经过，铅弹、气步枪、充气筒照片，扣押决定书，证人任某、吕某2、完某证言，枪弹检验意见书及被告人甘某供述等证据。三、交通肇事的事实2017年12月16日21时许，被告人路某酒后驾驶×××号车拉载肖某、孙生龙由崇信县柏树乡党洼村前往崇信县城，行至柏九路3km处时驶出路面与路南侧树木发生碰撞，致孙生龙、肖某及其本人受伤，孙生龙经抢救无效死亡。路某血液中乙醇成分含量为178mg/100ml。经崇信县公安局交通警察大队认定，路某应负事故全部责任。案发后，路某赔偿孙生龙家属经济损失40万元，赔偿肖某医疗费4000元，并取得谅解。上述事实，有道路交通事故认定书、查获经过、驾驶人及车辆信息查询结果单，证人桑某等人证言，被害人肖某陈述，鉴定意见，现场勘验检查笔录，指认笔录、辨认笔录，诊断证明、死亡医学证明、协议书、收条、谅解书及被告人路某供述等证据证实。原审法院认为，被告人朱某、甘某、赵某1、赵某2、吕某1、路某、樊某持械随意殴打他人，致三人轻微伤，情节恶劣；被告人郭某策划、指挥朱某等人实施犯罪行为；被告人李某3为共同犯罪提供帮助，其行为均已构成寻衅滋事罪；被告人甘某非法持有弹药，其行为构成非法持有弹药罪；被告人路某违反交通运输管理法规，发生交通事故致一人死亡、一人受伤，且负事故全部责任，其行为构成交通肇事罪。在共同犯罪中被告人郭某、朱某、甘某起主要作用，是主犯；被告人赵某1、赵某2、吕某1、路某、樊某、李某3起次要作用，是从犯，应从轻处罚。被告人甘某、赵某1在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应从重处罚。被告人甘某、赵某1、赵某2、樊某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，可从轻处罚。被告人朱某、吕某1、路某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人甘某、路某一人犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第一百二十八条、第一百三十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第七十二条第一款、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（三）项之规定，判决：被告人郭某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；被告人朱某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；被告人甘某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年四个月；犯非法持有弹药罪，判处有期徒刑七个月。总和刑期二年十一个月，数罪并罚决定执行有期徒刑二年七个月；被告人赵某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年二个月；被告人赵某2犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年二个月；被告人吕某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月；被告人路某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年。总和刑期二年二个月，数罪并罚决定执行有期徒刑一年十个月；被告人樊某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；被告人李某3犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。抗诉机关及出庭履行职务的检察人员提出，原判对同为主犯的郭某、朱某量刑较甘某轻且宣告缓刑，量刑畸轻，宣告缓刑错误；路某、李某3、樊某情节较轻，所起作用较小，与赵某1、赵飞龙均是从犯，赵某1、赵飞龙、樊某又有自首情节，原判量刑过重且对路某未适用缓刑，显失公平。原判所处刑罚不均衡，罪责不适应。原审被告人郭某上诉及其辩护人提出，本案因工程款纠纷引发，事出有因，郭某未策划、指使朱某等人寻衅滋事，应当宣告其无罪。原审被告人甘某、赵某1上诉提出，因朱某多次有意躲债而引发纠纷，并非无事生非，原判将殴打朱某的行为以寻衅滋事罪定罪处罚不当。原审被告人朱某的辩护人提出，朱某自愿认罪，积极赔偿被害人经济损失取得谅解，原判所处刑罚适当。原审被告人路某上诉提出，原判对其寻衅滋事罪量刑过重；交通肇事后其认罪悔罪,积极赔偿被害人经济损失并取得谅解。应对其宣告缓刑。经审理查明,原判认定上诉人郭某、甘某、赵某1、路某及原审被告人朱某、赵某2、吕某1、樊某、李某3随意殴打致靳某、靳创、代国锁轻微伤；上诉人甘某、赵某1、赵某2随意殴打致朱某轻微伤；原审被告人赵某2随意殴打致温某轻微伤；上诉人甘某私藏气枪铅弹1005发；上诉人路某驾驶机动车发生交通肇事致一人死亡、一人受伤的事实，有经原审法院当庭质证、辩论并在原审判决中列举的证据证实，本院予以确认。本院认为，上诉人郭某、甘某、赵某1、路某及原审被告人朱某、赵某2、吕某1、樊某、李某3随意殴打他人，致三人轻微伤，破坏公共秩序，情节恶劣的行为，均确已构成寻衅滋事罪。上诉人甘某违反枪支管理规定，私自藏匿弹药，拒不交出的行为，确已构成非法持有弹药罪。上诉人路某违反交通运输管理法规，发生交通事故致一人死亡、一人受伤，且负事故全部责任的行为，确已构成交通肇事罪。在寻衅滋事共同犯罪中，上诉人郭某策划犯罪活动，甘某、朱某纠集、指挥其余各原审被告人实施犯罪行为，均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚；赵某1、赵某2、吕某1、路某、樊某、李某3参与殴打他人或为犯罪提供帮助，起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。甘某、赵某1、赵某2、樊某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。吕某1、路某如实供述其罪行，可以从轻处罚。甘某、赵某1在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。甘某、路某一人犯数罪，应当数罪并罚。郭某、甘某、赵某1、路某、朱某、赵某2、吕某1、樊某、李某3能够积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，均可酌情从轻处罚。且樊某、李某3或虽参与犯罪活动，但或未实施殴打行为，或受人指使为犯罪提供帮助，未造成较为严重的危害后果，犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。吕某1还涉嫌其他犯罪，不符合宣告缓刑条件。关于抗诉机关及出庭履行职务的检察人员提出，原判对同为主犯的郭某、朱某比甘某量刑较轻且宣告缓刑，量刑畸轻，宣告缓刑错误；路某、李某3、樊某情节较轻，所起作用较小，与赵某1、赵飞龙均是从犯，赵某1、赵飞龙、樊某又有自首情节，原判量刑过重且对路某未适用缓刑，显失公平。原判所处刑罚不均衡，罪责不相适应的意见，经查，甘某虽有自首情节，但参与寻衅滋事违法犯罪活动2起且均是主犯；又曾因犯罪被多次判处刑罚，屡教不改，有前科劣迹又是累犯，原判在法定刑幅度内对其从重处罚，并无不当。郭某出于公司利益谋划实施犯罪活动，且案发前一再强调不能打头，教训一下就行，主观恶性较小；案发后能够积极化解矛盾，赔偿被害人的经济损失并取得谅解，有悔罪表现，可酌情从轻处罚，原判从轻处罚亦无不当。朱某是实行犯中的主犯，未供述同案犯的共同犯罪事实，除赔偿被害人经济损失外无其他从轻处罚的情节，与郭某相比较，主观恶性、人身危险性都要大。综合考虑上述量刑事实和情节，原判对郭某判处与朱某相同的刑罚，对甘某处以较重的刑罚，罚当其罪，罪责相适应。但郭某策划、指使朱某等人实施犯罪活动，作案后又拒不供认其罪行，且订立攻守同盟，试图掩盖罪行。朱某按照郭某的授意，纠集同案犯，积极实施犯罪并随意殴打致二人轻微伤，二人均为主犯，不符合犯罪情节较轻的缓刑适用条件，原判宣告缓刑适用法律不当，应予纠正。赵某1、赵某2虽犯罪后自首，且是从犯，但赵某1参与寻衅滋事违法犯罪活动2起，又是累犯。赵某2参与寻衅滋事违法犯罪活动3起，多次实施同种违法犯罪行为。二人主观恶性较深，人身危险性大，原判依法不适用缓刑，亦无不当。路某在寻衅滋事共同犯罪中所起作用较小，犯罪情节较轻，又能如实供述其罪行；在寻衅滋事、交通肇事犯罪后能够积极赔偿被害人的经济损失并取得谅解，可以宣告缓刑。但原判对各原审被告人量刑时未全案均衡，同案犯之间相比较存在量刑失衡的问题，应当依法予以纠正。抗诉机关提出原判对部分原审被告人量刑失衡，对郭某、朱某宣告缓刑错误，对路某未适用缓刑有失公平的意见，予以采纳。上诉人郭某上诉及其辩护人提出，本案因工程款纠纷引发，事出有因，郭某未策划、指使朱某等人寻衅滋事，应当宣告无罪的意见，经查，郭某提出犯意，指使朱某等人殴打他人的事实，朱某翻供前供述其受郭某指使殴打被害人靳某与证人袁某、韩某证实郭某电话指使他们及李某3指示被害人所处具体地点的证言相印证，且与证人信等某、王某、刘某2及被告人甘某等人证实李某3从万美公司拿走橡胶棒送给朱某等人的证言及供述相印证，亦与证人王某等人证实案发后对拆除现场监控订立攻守同盟的证言相佐证，足以认定。郭某不能通过协商等理性的方式方法解决纠纷，为追逐利益，以经济纠纷为借口殴打他人，是毫无道理和违背生活常情的，其行为不但侵害了他人的合法权益，亦侵害了生活中人们应当遵守的共同准则，本质上属于带有流氓习气的寻衅滋事。除郭某外，各原审被告人在参与殴打时并不清楚殴打对象，事实上也是逢人便打，殴打的对象、范围、人数都具有不确定性，并非仅是针对特定人的伤害行为，应当认定为寻衅滋事罪中的随意殴打。原判对郭某的行为以寻衅滋事罪定罪处罚并无不当，该上诉意见不予采纳。同样的道理，甘某、赵某1上诉提出，因朱某多次有意躲债而引发纠纷，事出有因，原判将殴打朱某的行为以寻衅滋事罪定罪处罚不当的意见，亦不予采纳。原判查明从被告人甘某处扣押12000元，是朱某给甘某等人的报酬，是供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。原判未适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）（四）项、第八条及部分法条引用未具体到款项，漏引或引用法律条文不具体，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第一百二十八条第一款、第一百三十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（三）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）（四）项、第八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下：一、维持泾川县人民法院（2018）甘0821刑初137号判决中关于对被告人郭某、朱某、甘某、赵某1、赵某2、吕某1、路某、樊某、李某3的定罪部分及对被告人甘某犯非法持有弹药罪的处刑部分；二、撤销泾川县人民法院（2018）甘0821刑初137号判决中关于对被告人郭某、朱某、甘某、赵某1、赵某2、吕某1、路某、樊某、李某3寻衅滋事罪的处刑部分；三、被告人郭某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；（刑期从判决执行之日起计算）被告人朱某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；（刑期从判决执行之日起计算）被告人甘某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；与犯非法持有弹药罪，判处有期徒刑七个月数罪并罚，决定执行有期徒刑二年四个月；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月7日起至2020年8月23日止）被告人赵某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月7日起至2019年12月24日止）被告人赵某2犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月7日起至2019年10月27日止）被告人吕某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；（刑期从判决执行之日起计算）被告人路某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年；被告人樊某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；被告人李某3犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；四、被告人朱某供犯罪所用的财物12000元，予以没收。本判决为终审判决。审判长 李 燕审判员 张太平审判员 史富强 二〇一九年九月十日书记员 徐 康