江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终4488号上诉人（原审原告）：刘清朋，男，1952年1月15日生，汉族，农民，住睢宁县。被上诉人（原审被告）：江苏顺安物业服务有限公司，住所地徐州市铜山区铜山街道办事处樵村****。法定代表人：程明刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：晁广明，铜山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏顺安物业服务有限公司睢宁分公司，住所地睢宁县睢城街道浙江商贸城******。负责人：郭锐，该分公司经理。上诉人刘清朋因与被上诉人江苏顺安物业服务有限公司（以下简称顺安物业公司）、江苏顺安物业服务有限公司睢宁分公司（以下简称顺安物业睢宁分公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初1224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘清朋，被上诉人顺安物业公司的委托诉讼代理人晁广明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人刘清朋上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1、停工留薪期工资应以《工伤保险条例》第三十三条第二款，即“工伤职工评定伤残等级后停发原待遇”为准，停工留薪期工资最少应发至2018年10月30日。另上诉人因工伤治疗卧床休息近2个月并经历漫长的治疗过程，一审仅支持三个月停工留薪期，不符合事实和常理；至于停工留薪期工资的计算标准，应遵照《工伤保险条例》中的统筹地区平均工资标准并按比例计算。2、一审法院仅支持鉴定费147.4元有误，上诉人因鉴定还花费了交通费，该部分费用也应支持。3、上诉人已经提供关于加班的原始证据，被上诉人作为用人单位，其制作的工资表也是依据这些原始记录材料完成的，故一审法院未支持上诉人关于加班费的请求，显失公平。4、因被上诉人一再拖延致使上诉人在维权过程中误工较多，经济损失严重，除赔偿诉讼费外，还应赔偿上诉人误工费1万元。被上诉人顺安物业公司辩称，一审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律得当，并不存在任何违法行为，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。刘清朋向一审法院提出诉讼请求：1、赔偿一次性伤残补助金18666.69元、一次性伤残医疗补助金3万元、一次性伤残就业补助金1.5万元，合计63666.69元；2、赔偿医疗费1466.89元、手术费300元、护理费5000元（2000元/月*2个月）、停工工资21333.36元（按照8个月计算，每个月2666.67元），合计28100.25元；3、赔偿工作期间加班费2476.5元（加班13天，按日工资127元/天*1.5倍）、法定假日加班费5715元（日工资127元/天*3倍*15天）和返还工作期间不合理扣款189元，共计8380.5元；4、赔偿意外伤害损失费10万元（按十级伤残计算，一级是100万，十级是10万元）；5、赔偿精神损害抚慰金5万元。以上合计250147.43元。一审法院查明，刘清朋于2016年9月20日到顺安物业睢宁分公司从事环卫工作。2018年2月2日上午7时40分左右刘清朋在工作时不慎跌倒受伤，8时左右刘清朋前往汉邦药店78分店针灸治疗。后刘清朋于2018年2月8日前往睢宁县工人医院拍片检查，刘清朋的伤情被诊断为：右踝关节多发骨折，并在门诊进行石膏固定术和输液消炎治疗。刘清朋于2018年3月9日、3月25日、9月10日、10月10日、11月11日到睢宁县工人医院复查治疗；2018年5月8日、6月4日、11月23日到睢宁县人民医院复查治疗；2018年7月16日到睢宁县中医院复查治疗。刘清朋提供的医疗费票据载明共计支出医疗1263.58元。2018年5月31日，睢宁县人力资源和社会保障局作出睢人社工认字[2018]第79号认定工伤决定书，认定刘清朋受到的伤害为工伤。2018年10月30日徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通[2018]第201809508号徐州市劳动能力鉴定结论通知书，鉴定刘清朋为十级伤残、无生活自理障碍，刘清朋支出鉴定费147.4元。后刘清朋向睢宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求依法裁决：1、支付医药费1410.89元、手术费300元、护理费5000元、营养费2000元、交通费54元、停工留薪期工资38340元，共计47104.89元。2、一次性伤残补助金28755元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元，共计103755元。3、意外保险赔偿金额同上两项（当庭撤回）。4、工作期间不合理扣款给予退回，并支付平时加班及节日加班工资6739元。5、精神损失费50000元（当庭撤回）。该仲裁委于2019年1月15日作出睢劳人仲案字〔2019〕第4-1号《仲裁裁决书》，裁决如下：“被申请人于本裁决生效之日起10日内，支付申请人医药费1263.58元”；于同日作出睢劳人仲案字〔2019〕第4-2号《仲裁裁决书》，裁决如下：“1、被申请人于本裁决生效之日起10日内，支付申请人一次性伤残补助金18666.69元、停工留薪期工资3600元、鉴定检查费147.4元、交通费54元，以上合计22468.09元。2、对于护理费、营养费、手术费、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、不合理扣款、加班费的仲裁请求不予支持。”刘清朋不服该裁决，遂提起诉讼，作出如前所请。另查明，2017年2月至2017年6月当地职工工伤保险最低缴费工资为2550元；2017年7月至2018年2月当地职工工伤保险最低缴费工资为2750元；申请人工伤前12个月平均月缴费工资应为2666.67元。刘清朋于2012年1月16日达到国家法定退休年龄。刘清朋工资福利待遇为1200元/月。一审法院认为，工伤待遇是基于劳动者与用人单位存在工伤保险关系而产生的，达到或超过法定退休年龄的劳动者经人社部门认定工伤后，可以要求依照《工伤保险条例》等规定享受工伤待遇。刘清朋被认定为工伤，被鉴定为十级伤残、无生活自理障碍，顺安物业睢宁分公司应当按照《工伤保险条例》的规定依法承担赔偿责任。因顺安物业睢宁分公司系顺安物业公司设立的分公司，故应由顺安物业公司承担本案的赔偿责任。1、关于刘清朋主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款、第六十四条第二款以及《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条之规定，因工致残被鉴定为十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，十级伤残为7个月的本人工资；本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资；本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算；达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。刘清朋因工受伤，被鉴定为十级伤残，顺安物业公司应当按规定支付其一次性伤残补助金18666.69元（2666.67元/月×7月）。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条第一款规定“……达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金”，因刘清朋至顺安物业睢宁分公司处工作时已经达到退休年龄，故对于其要求关于支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的诉讼请求，依法不予支持。2、关于刘清朋主张的医疗费、护理费的诉讼请求。根据《工伤保险条例》第三十条第二款的规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。经工伤保险经办机构核实，刘清朋提供的工伤医疗费用票据并不存在故意超出工伤保险诊疗及药品目录范围的治疗情况。刘清朋提供的医疗费票据载明共计花费医疗费1263.58元，顺安物业公司应当支付。关于刘清朋主张的护理费5000元，由于其并未住院治疗，也未提供需要护理及其护理人员收入来源的相应证据，故对于该诉讼请求，不予支持。3、关于刘清朋主张的停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条及《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；停工留薪期一般不超过12个月；工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。对于刘清朋停工留薪期的认定，刘清朋因工受伤，被鉴定为十级伤残无生活自理障碍，虽没有提供休假证明，但从其伤情、医院复查治疗情况等综合判定，刘清朋的停工留薪期可以认定为3个月。故顺安物业公司应当支付刘清朋停工留薪期工资3600元（1200/月×3月）。4、关于支付申请人手术费、鉴定检查费的诉讼请求，根据《工伤保险条例》第三十条、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条的规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。劳动能力鉴定费以及鉴定过程中符合工伤保险有关规定的医疗检查费，工伤职工未参加工伤保险的，由用人单位支付。对于支付手术费的请求，因刘清朋没有提供手术费的相关票据，故对其该项主张不予支持。对于支付鉴定检查费的请求，顺安物业公司依法应当支付刘清朋垫付的劳动能力鉴定检查费147.4元。5、关于支付工作期间不合理扣款及加班费的诉讼请求，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。刘清朋主张顺安物业公司应支付其不合理扣款和加班费，但未提供存在不合理扣款和加班事实的有效证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，故对其关于支付不合理扣款和加班费的上述请求不予支持。6、对于刘清朋主张的意外伤害损失费10万元以及精神损害抚慰金5万元，无事实和法律依据，依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《工伤保险条例》三十条、第三十三条、第三十七条第一款、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条、第二十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，遂判决：一、顺安物业公司于本判决生效之日起十日内支付刘清朋工伤医疗费1263.58元、一次性伤残补助金18666.69元、停工留薪期工资3600元、劳动能力鉴定费147.4元，以上合计23677.67元；二、驳回刘清朋的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、一审关于上诉人刘清朋的停工留薪期及停工留薪期工资标准的认定是否正确；2、上诉人刘清朋关于误工费、加班费以及因鉴定产生的交通费应否支持。一、一审关于上诉人刘清朋的停工留薪期及停工留薪期工资标准的认定是否正确的问题。本院认为，停工留薪期应当根据伤情的具体情况来确定，具体期限由签订服务协议的治疗工伤的工伤康复机构出具休假证明或提出意见。上诉人刘清朋并未提交工伤康复机构出具的休假证明或意见，其工伤已经鉴定为十级伤残无生活自理障碍，故一审法院结合上诉人刘清朋的伤情和治疗情况，认定其停工留薪期为三个月，并不违反法律规定。至于停工留薪期的工资标准，依法应按原工资福利待遇以工伤职工的平均工资作为计算标准，但因上诉人刘清朋于工作期间的工资低于最低工资标准，故一审法院按照1200元/月认定上诉人刘清朋的停工留薪期工资确有不当，本院予以纠正。上诉人刘清朋的工作所在地睢宁县作为三类地区2017年的最低工资标准为1520元/月，据此，上诉人刘清朋的停工留薪期工资应为4560元。二、上诉人刘清朋关于加班费、误工费以及因鉴定产生的交通费应否支持。本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人刘清朋提供的所谓劳动情况记录系其自行制作，其内容仅能反映上班班次的基本情况，并不能证明其存在加班事实，故一审法院以其举证不能未支持上诉人刘清朋关于加班费的诉讼请求，并无不当。关于误工费问题，因上诉人刘清朋一审并未提出该主张，故对其二审增加的所谓误工费请求，本院不予理涉。关于因鉴定产生的交通费问题，因无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人刘清朋的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初1224号民事判决书；二、改判顺安物业公司于本判决生效之日起十日内支付刘清朋工伤医疗费1263.58元、一次性伤残补助金18666.69元、停工留薪期工资4560元、劳动能力鉴定费147.4元，以上合计24637.67元；三、驳回刘清朋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由徐州市人力资源和社会保障信息中心、徐州市劳动保障代理服务中心负担。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  苏 团审判员  胡元静二〇一九年九月十日书记员  杭恒宇