山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1205号 上诉人（原审被告）：刘继续，男，1963年7月7日出生，汉族，住东营市河口区。 委托诉讼代理人：扈荣华，山东津城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘倩，山东津城律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：董其海，男，1966年6月22日出生，汉族，现住东营市河口区。 委托诉讼代理人：宋景叶，山东益权律师事务所律师。 上诉人刘继续因与被上诉人董其海合伙协议纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2019）鲁0503民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 刘继续上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回董其海的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由董其海承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。刘继续欠董其海出资款118658.46元，但是刘继续已经分三次向董其海归还了以上118658.46元出资款。第一笔为2017年4月9日，刘继续通过建设银行转账向董其海支付5万元。其中1万元系归还的投资款，4万元系莲藕作价款，刘继续、车兵、张玉新写的欠董其海的投资款中应各减去1万元。此外还给了董其海1万元现金。至此，刘继续已归还董其海投资款3万元。第二笔为2017年6月28日刘继续通过银行转账打入董其海账户15万元，按照《协议书》约定计算，15万元被4除得37500元，刘继续此次偿还董其海投资款37500元。至此，刘继续偿还董其海投资款67500元。第三笔为2018年6月12日刘继续通过建行账户给董其海打款6万元，董其海及其妻子因刘继续付款时间拖延，要求刘继续多付利息。刘继续按照董其海夫妇的意思，最终给董其海打款6万元。至此，刘继续偿还董其海投资款共计127500元，刘继续欠董其海的出资款至此全部清偿完毕。董其海在一审庭审中陈述刘继续给董其海转账5万元和15万元不是偿还的投资款，且董其海将20万元银行承兑汇票交给刘继续，证据严重不足，刘继续坚决否认。二、一审法院审理程序违法。在一审庭审中，刘继续申请一审法院对所谓的“银行承兑汇票”进行调查，一审法院不予理睬。在一审法院审理该案过程中，刘继续又向一审法院提出书面的“调查取证申请书”，申请对“银行承兑汇票”一事予以调查。对于该书面申请，刘继续没有收到一审法院任何回复。根据民事诉讼法第六十四条之规定，以及最高院关于适用民事诉讼法的解释第九十四条之规定，一审法院对该“证据”应予以调取而未予调取，属于程序违法。对于刘继续提出的关于董其海涉嫌虚假诉讼、证人董某出庭作伪证等事项均未予调查落实也违反民事诉讼法相关规定。综上，一审法院对于该案的关键证据没有调查落实，严重侵害了刘继续实质上的权益以及正当的程序权利。为维护其合法权益，现依法提起上诉，请求贵院对于该案重新审理。 董其海辩称，一、一审法院认定事实正确，刘继续没有向董其海偿还涉案投资款。第一、2017年4月9日合伙四人签订的《协议书》约定，刘继续将作价莲藕款4万元交付董其海，2017年4月9日刘继续向董其海支付的是5万元不是4万元，数额不同。董其海从未对刘继续讲“你给我多打一点钱，多的从欠我的投资款中减去”。张玉新证明《协议书》签订的时间是2017年4月9日晚上，刘继续向董其海付款的时间是2017年4月9日上午9时20分47秒，进一步证明刘继续向董其海支付的5万元不是向其支付的莲藕款。第二、2017年，刘继续代理案外人于秀娥与董其海协商承包利津县刁口乡养殖池的相关事宜，董其海交给刘继续一张20万元银行承兑汇票做定金，并且约定如果刘继续不能承包28个养殖池，则双倍返还定金，如果董其海违约则定金不退。后来因于秀娥将养殖池包给了他人，董其海不能承包，董其海要求于秀娥及刘继续返还两倍的定金即40万元，刘继续收取董其海的20万元银行承兑汇票后没有交给于秀娥。经刘继续、董其海、于秀娥三方协商：刘继续向董其海返还20万元，于秀娥向董其海返还18万元。2017年4月9日刘继续向董其海支付的5万元和2017年6月28日支付的15万元是向董其海返还定金20万元，不是刘继续向其支付的保险赔偿款。第三、2017年7月4日刘继续向董其海借款8万元，董其海支付借款后，2018年6月12日刘继续通过转账向董其海偿还借款6万元，刘继续向答辩人支付的6万元是偿还借款，不是偿还涉案投资款，董其海也没有要求刘继续多付利息。二、一审法院审理程序合法。其一，董其海交给刘继续的银行承兑汇票是真实的。其二，董其海交给刘继续的银行承兑汇票是通过贴现从他人转来的，不是董其海自己开具的，没有办理相关的申请手续，本案事实清楚不需要法院进行调查。综上所述，一审法院认定事实清楚，审理程序合法，请求二审法院维持原判，驳回刘继续的上诉请求，其一审、二审诉讼费由刘继续承担。 董其海向一审法院起诉请求：1、判令刘继续向董其海支付投资款118658.46元及利息（自2017年1月25日起，以118658.46元为基数，按照年利率6%支付至还清之日止）。2、刘继续承担本案诉讼费。 一审法院认定事实，2016年3月17日，刘继续与案外人王占勇签订《承包土地合作协议》，约定共同经营王占勇承包的汀罗镇10个村集体的土地约4030亩中的2600亩，合作期限2016年3月2日至2025年12月31日等事项。 2016年4月16日，刘继续、董其海、案外人车兵、张玉新四人签订《土地开发合作协议》，约定：四方本着共同出资，利益平均分配，风险共担的原则合作经营刘继续自王占勇处承包的2600亩土地，入股资金每人不低于10万元，日常经营管理四方商议后方可决定，结算时由四方阅后签字的单据方可作为结算依据，开发资金如果不足时，任何一方可以多出资金，以后盈利部分优先偿还多出资金一方，经营账目每年年底结算一次，各方签字为准。四人还对管理分工、争议管辖等事项进行了约定。 2017年1月25日，董其海、车兵、刘继续、张玉新四人对2016年度的合作经营情况进行了结算，车兵、刘继续、张玉新共同向董其海出具证明一份，内容为：因刘继续、董其海、车兵、张玉新4人在2016年4月16日共同签订了《土地开发合作协议》，经过2016年度的经营，年底结算后得出如下：总投资1391302.86元，总收入504325元，共计亏损886977.86元，其中董其海共出资600316.86元，刘继续共出资103086元，车兵共出资100540元，张玉新共出资83035元。本着共同出资，利益平均分配，风险共担的原则，刘继续欠董其海多投资金118658.46元，车兵欠董其海多投资金121204.46元，张玉新欠董其海多投资金138709.46元。车兵、刘继续、张玉新在落款处签名捺印。上述内容下方书写有“车兵已还欠款捌万元2018年6月7号”的内容。 2017年4月9日，张玉新、刘继续、车兵、董其海四人签订《协议书》，约定：2600亩土地中开发的藕池约650亩，实行承包到人负责管理，期间土地承包费由承包管理人交付给土地发包人王占勇……刘继续自愿负责管理的南边一方和北边一方，在2016年董其海、张玉新、刘继续、车兵四人开发后，2016年已经种植了约230亩莲藕，现将莲藕作价肆万元，由刘继续将作价的莲藕款肆万元人民币交于董其海，分别从2016年1月25日刘继续、车兵、张玉新写的欠董其海的投资款中各减去一万。2016年刘继续、车兵、张玉新、董其海四人为共同种植的玉米购买了农业保险，因2016年涝灾致使玉米减产、部分绝产，至今保险公司的赔偿款还未赔偿到位，待保险公司赔偿款补偿后，保险赔偿款全部交付给董其海，从2016年1月25日刘继续、车兵、张玉新写的欠董其海的投资款中分别减去保险赔偿款的四分之一等内容。刘继续自认其收到的保险公司赔偿款数额为153886.25元。 另查明，2017年2-3月份左右，刘继续代理案外人于秀娥与董其海磋商董其海承包于秀娥养虾池的相关事宜，但最终双方未签订承包合同。后于秀娥曾向董其海付款18万元。2017年4月9日09:20:47刘继续向董其海的账户转款5万元，2017年6月28日刘继续向董其海汇款15万元。 2017年7月4日，董其海向刘继续转款8万元。2018年6月12日刘继续向董其海转账6万元。 一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条规定：“民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”本案中，经刘继续、董其海、车兵、张玉新四人对《土地开发合作协议》2016年度的合作经营情况进行结算，刘继续应向董其海支付投资款118658.46元。对于该款项，刘继续主张已经向董其海超额支付，数额为127500元，超出部分为利息，具体支付情况为：2017年4月9日向董其海的账户转款5万元，同时现金支付1万元，5万元中的1万元系刘继续个人支付给董其海的，另外4万元为当日四人签订的《协议书》中的莲藕款，四人均摊每人为1万元，即2017年4月9日刘继续向董其海支付投资款3万元；2017年6月28日刘继续向董其海汇款15万元，四合伙人均分，每人37500元；2018年6月12日银行转账6万元。董其海对此不予认可，主张其曾向刘继续以银行承兑汇票的形式交付养虾池定金20万元，但刘继续未将该款交付于秀娥，后因于秀娥一方的原因双方未签订养虾池承包合同，故于秀娥向董其海支付了违约金18万元，刘继续向其支付的5万元、15万元系返还的养虾池定金;2017年7月4日，其向刘继续转账的8万元系刘继续的借款，2018年6月12日的6万元系刘继续偿还的该笔借款。对于于秀娥向董其海支付18万元的事实刘继续予以认可，但主张18万元系董其海诈骗于秀娥所得，为了防止事发董其海2017年7月4日将其中的8万元分给他，并否认曾收取董其海的银行承兑汇票20万元。综合本案董其海、刘继续提交的证据，结合当事人陈述一审法院认定刘继续未向董其海支付投资款118658.46元，理由如下：1.刘继续主张2017年4月9日曾向董其海支付1万元现金，但董其海不予认可，刘继续亦未提交相关证据证明其主张，一审法院不予采信。2.关于5万元的性质，刘继续向董其海转款的数额为5万元，一方面与莲藕款4万元数额不一致，二者不能对应，另一方面董其海主张当日刘继续转款在前，四人签订《协议书》在后，刘继续则主张《协议书》签订时间为上午9:00左右，在双方对转款和协议签订时间存有争议的情况下，董其海申请了四合伙人中的张玉新出庭作证，张玉新陈述四人签订《协议书》的时间在傍晚之后，而刘继续转款在上午9:20分左右，庭审中刘继续表示为了证明相关事实可以申请车兵、张玉新出庭作证，但庭后并未提交申请，对此刘继续应承担举证不能的法律后果。一审法院依法采信董其海的相关陈述，认定该5万元并非莲藕款，而是刘继续返还的定金。3.对于15万元的性质，董其海主张系刘继续返还的定金，对此一审法院认为，刘继续自认保险赔偿款数额为153886.25元，与刘继续所转15万元数额亦不一致，二者不能对应，刘继续对此的解释为董其海同意仅交付15万元即可，余额为路费和饭费，但董其海对此不予认可，一审法院不予采信，依法认定该15万元系返还的定金。3.对于6万元的性质，董其海主张为刘继续偿还的借款。对此一审法院认为，刘继续虽然否认收取了董其海20万元的承兑汇票作为定金，但对于代理于秀娥与董其海磋商承包养虾池的事实却予以认可。董其海申请证人董某出庭作证，董某对于其与董其海、刘继续等人到养虾池查看的过程进行了详细陈述。2017年7月4日，董其海向刘继续转款8万元，该款项刘继续主张为董其海诈骗于秀娥18万元后，其收取了其中的8万元。刘继续虽然主张董其海对于秀娥存在诈骗行为，但并未提交证据证明，在第一次庭审中刘继续表示将申请于秀娥出庭作证，但庭后并未提交申请，在此情况下，刘继续应承担举证不能的法律后果。董其海对于其与刘继续、于秀娥等人就定金返还及违约金支付的协商过程进行了详细陈述，刘继续未明确予以否认，且其相关陈述亦不符合常理，一审法院依法对董其海的主张予以采信，6万元系刘继续偿还的借款。 综上，董其海诉请刘继续支付投资款118658.46元，事实清楚，证据充分，应予支持。因《协议书》中未约定付款期限，董其海要求自2017年1月25日起、按照年利率6%计付利息缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持，刘继续应自起诉之日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率向董其海支付利息损失。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘继续于判决生效后十日内支付董其海投资款118658.46元及利息（计算方式：以118658.46元为基数，自2019年2月22日起至清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回董其海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2673.17元，减半收取计1336.59元，由刘继续负担。 二审中，双方均未提交证据。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本案争议的焦点问题是：刘继续是否尚欠董其海投资款118658.46元及利息。 本院认为，刘继续尚欠董其海投资款118658.46元及利息未还。理由如下：首先，从总数值来看，按刘继续主张分三次共还款127500元，和欠款数118658.46元不符，刘继续主张多归还的系利息，董其海不认可，且2017年1月25日所签证明中没有关于利息的记载，因此不能证明127500元和本案的关联性；其次，从刘继续主张的三次还款来看，刘继续主张第一次还款时间为2017年4月9日，共还款3万元，其中1万元系现金，另2万元包含在5万元转账中。关于1万元现金，董其海不予认可，刘继续亦未提交相关证据证明其主张，该主张不能成立。关于5万元转账，刘继续主张其中1万元系归还的投资款，4万元系《协议书》约定的莲藕作价款，该款项转账日期与《协议书》签订日期为同一天，董其海主张和出庭证人张玉新证言证实的相一致，刘继续转款在前，四人签订《协议书》在后，刘继续则主张《协议书》签订在前，转账在后。本院认为，《协议书》约定藕作价款为4万元，而刘继续的转账款为5万元，数额上不相同，且张玉新证言证实《协议书》系4月9日晚上才签订的，而转款的时间发生在4月9日9：20分，因此刘继续主张该5万元包含莲藕款和归还的投资款不能成立，本院不予支持。刘继续主张第二次还款为2017年6月28日，刘继续通过银行转账打入董其海账户15万元，按照《协议书》约定计算，15万元被4除得37500元，刘继续此次偿还董其海投资款37500元，本院认为，刘继续自认保险赔偿款数额为153886.25元，与刘继续所转15万元数额亦不一致，二者不能对应。结合董其海主张刘继续4月9日的5万元和6月28日的15万元系归还和于秀娥磋商承包养虾池所付定金款，该定金款一直由刘继续持有，刘继续虽然否认收取了董其海20万元的承兑汇票作为定金，但对于代理于秀娥与董其海磋商承包养虾池的事实却予以认可，并称董其海诈骗于秀娥18万元。出庭证人董某亦证实于秀娥授权刘继续处理养虾池承包事宜及刘继续收取董其海20万元定金的事实。一审中，刘继续表示将申请于秀娥出庭作证，但并未提交申请，在此情况下，刘继续应承担举证不能的法律后果。因此可以认定刘继续、于秀娥与董其海就承包养虾池一事，董其海支付过20万元定金。后因于秀娥的原因未能承包，20万元定金应予返还，另于秀娥因违约支付违约金18万元。因此该15万元和本案没有关联性，不能认定为刘继续偿还董其海投资款37500元。刘继续主张第三次还款为2018年6月12日，刘继续通过建行账户给董其海打款6万元，董其海不予认可，董其海主张该款项系刘继续偿还其2017年7月4日转款的8万元。本院认为，6万元、8万元双方均只提交了转账记录，双方对对方的主张均不认可，董其海向刘继续转款8万元在前，刘继续6万元转款在后，现刘继续主张该6万元系归还涉案投资款的主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人刘继续的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2673.17元，由上诉人刘继续负担。 本判决为终审判决。 审判长  乔良艳 审判员  张世柱 审判员  李 宁 二〇一九年九月十七日 法官助理王晓雨 书记员于燕