福建省武平县人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽0824刑初245号 公诉机关武平县人民检察院。 被告人钟录贤，男，1957年10月29日出生于福建省武平县，汉族，小学文化程度，居民，住福建省武平县。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2018年4月8日被取保候审。 辩护人赖宪平，福建天梁律师事务所律师。 被告人廖桂兴，男，1971年8月29日出生于福建省武平县，汉族，小学文化程度，居民，住福建省武平县。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2018年2月23日被取保候审。 武平县人民检察院以武检公诉刑诉〔2019〕191号起诉书指控被告人钟录贤、廖桂兴犯非法持有枪支罪，于2019年9月9日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武平县人民检察院检察员钟春浩、被告人钟录贤及其辩护人赖宪平、被告人廖桂兴到庭参加了诉讼。现已审理终结。 武平县人民检察院指控：被告人钟录贤自称其父亲钟某2去世时遗留鸟铳一支，存放于武平县武东镇六甲村深塘路5号家中一楼谷仓内。2009年前后，被告人廖桂兴向被告人钟录贤借鸟铳打猎，对方同意后，被告人廖桂兴便将鸟铳带回武平县十方镇熊新村山岭下家中存放，平时用于打猎。2018年2月23日，武平县公安局武东派出所民警到被告人廖桂兴家搜查时，廖桂兴主动交出上述鸟铳。该鸟铳被依法扣押。被告人廖桂兴随后被口头传唤到案。同年2月26日，被告人钟录贤被公安民警书面传唤到案。经龙岩市公安局物证鉴定所鉴定，送检疑似枪支以前装火药为能源动力，可以有效击燃底火，认定为枪支。经查，被告人钟录贤、廖桂兴均未办理持枪证。公诉机关认为，被告人钟录贤、廖桂兴违反国家枪支管理规定，非法持有以前装火药为能源动力的非军用枪支一支，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二十五条第一款之规定，应当以非法持有枪支罪追究其刑事责任。 二被告人对被指控的犯罪事实、罪名及相关证据均无异议，且认罪认罚。被告人钟录贤的辩护人的辩护意见为1.指控被告人钟录贤犯非法持有枪支罪定性不当，被告人2009年以前持有枪支的行为已过追诉时效；2.涉案枪支不属于其父亲的合法遗产，亦已脱离被告人钟录贤的实际控制，客观上没有实施持有枪支的共同行为，也不属于出借枪支犯罪的主体，不应对其出借鸟铳的行为在刑法上进行否定性评价；3.被告人具有自首情节，可依法从轻或减轻处罚。 上述事实有：1.武平县公安局依法扣押的物证鸟铳一支；2.户籍证明、违法犯罪前科查证经过、无持枪证证明、查获经过等相关书证；3.证人林某、李某、钟某1等人的证言；4.龙岩市公安局物证鉴定所出具的鉴定文书等鉴定意见；5.武平县公安局制作的搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、现场照片、辨认笔录等勘验检查辨认笔录等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人钟录贤、廖桂兴违反国家枪支管理规定，非法持有以前装火药为能源动力的非军用枪支一支，其行为均已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控二被告人犯罪的事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人钟录贤归案后能如实供述犯罪事实，属坦白；被告人廖桂兴在公安民警搜查过程中主动交出枪支，视为自动投案，归案后能如实供述犯罪事实，属自首，公诉机关据此建议可对二被告人依法从轻处罚的意见，予以采纳。二被告人归案后认罪认罚，公诉机关据此建议对二被告人依法从宽处理的意见，予以采纳。被告人钟录贤明知或应当知道自己不符合枪支配备条件，仍违反国家枪支管理规定，擅自持有枪支拒不上缴或予以销毁，并在非法持有过程中又擅自将枪支长期出借给无持枪资格的被告人廖桂兴，在枪支名义持有人与实际控制人、使用人分离情形下，放任被告人廖桂兴非法持有枪支的不法状态持续发生；而被告人廖桂兴明知自己无持枪资格仍向被告人钟录贤借取枪支并长期持有、使用拒不上缴，虽然本案中不同行为人非法持有枪支的时间、地点发生了变化，但被告人钟录贤的出借行为并不影响其对涉案枪支的控制与处分，也未改变二被告人以不同形式非法持有同一枪支的犯罪行为性质，应当认定二被告人为非法持有枪支罪的共犯。辩护人提出被告人钟录贤单独持有枪支的行为已超过追诉时效、没有实际控制枪支不应认定为非法持有枪支的共犯、具有自首情节等的辩护意见，与本案案件事实及在案证据不符，不予采纳。结合二被告人的犯罪性质、情节和悔罪表现等，可依法对其宣告缓刑。二被告人必须接受社区矫正。被扣押的枪支依法应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，第二十五条第一款，第六十一条，第四十五条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第六十四条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第八条第二款；对被告人钟录贤还应依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款；对被告人廖桂兴还应依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，判决如下： 一、被告人钟录贤犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 二、被告人廖桂兴犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 三、被扣押的鸟铳一支予以没收，由武平县公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  钟晓青 人民陪审员  肖富华 人民陪审员  李惠红 二〇一九年九月十九日 书 记 员  刘恒宏 附本判决主要法律依据 《中华人民共和国刑法》 第一百二十八条第一款违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （1）犯罪情节较轻； （2）有悔罪表现； （3）没有再犯罪的危险； （4）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第五条第一款具有下列情形之一的，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚： …… （二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的； …… 第八条第二款《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款规定的“非法持有”，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。 -6- -5-