广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民终1729号 上诉人(原审被告)：玉林市凯旋房地产有限公司。住所地：广西陆川县城温泉北路（温泉之乡文化广场南边）。统一社会信用代码：914509223102780320。 法定代表人：李日荣，董事长。 上诉人(原审被告)：李日荣，男，1950年8月28日出生，汉族，玉林市凯旋房地产有限公司董事长，现住广西陆川县。 上列两上诉人的委托诉讼代理人：沈仲，广西金卡律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：王立庆，男，1984年10月14日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 委托诉讼代理人：林文彬，广西千剑律师事务所律师。 上诉人玉林市凯旋房地产有限公司（以下简称凯旋公司）、李日荣因与被上诉人王立庆商品房预约合同纠纷一案，不服陆川县人民法院（2019）桂0922民初292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人凯旋公司、李日荣上诉请求：1、撤销一审判决第一、三、四项，改判上诉人返还40万元给被上诉人，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，驳回被上诉人王立庆对上诉人李日荣的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、原判认定本案基本事实缺乏证据证实，适用法律错误。1、原判认定被上诉人王立庆支付给上诉人凯旋公司50万元证据不充分。被上诉人王立庆提供的证据转账凭证，转账给上诉人凯旋公司的款项仅有40万元，被上诉人王立庆述称有10万元为支付现金，该10万元交付给案外人李浩。上诉人凯旋公司对此不予认可。被上诉人王立庆名为购买上诉人凯旋公司的房屋，但实为民间借贷，被上诉人王立庆支付给上诉人凯旋公司的款项仅有40万元，却要求上诉人凯旋公司出具50万元的收据，其中10万元没有支付，实际上是没发生的利息；2、原判认定被上诉人王立庆与上诉人凯旋公司于2016年9月30日签订的《协议书》合法有效，适用法律错误。被上诉人王立庆与上诉人凯旋公司于2016年9月30日签订《协议书》时，买卖的商品房尚未取得建设工程施工许可证和商品房预售许可证，《协议书》违反法律、法规的强制性规定而无效。即使本案开庭时上诉人凯旋公司经营的房地产项目己取得商品房预售许可证，但《协议书》约定的买卖的商品房在房屋产权交易中心并无备案，为此，《协议书》无效，也无法履行；3、原判认定被上诉人王立庆的损失以50万元为基数按月利率2%计付利息，从2016年10月1日起计算至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，证据不足，有悖法律规定。被上诉人王立庆与上诉人凯旋公司于2016年9月30日签订《协议书》应认定为无效合同，无效合同按照法律规定处理的原则是返还财产和赔偿损失。具体到本案，造成无效合同被上诉人王立庆也有过错和责任，为此，上诉人认为损失的利息应按中国人民银行同期同类贷款利率计算。二、原判认定上诉人李日荣对本案债务承担连带清偿责任缺乏证据证实和法律依据。凯旋公司是个人独资企业，李日荣是凯旋公司的法定代表人，法律规定，个人独资企业的财产不足清偿债务时，其股东自然人才承担公司债务。但本案中，被上诉人无证据证实凯旋公司的财产不足清偿债务。 被上诉人王立庆辩称，双方签订的协议书合法有效。上诉人不应以其违约行为而抗辩协议书无效。上诉人称协议中约定的商铺没有备案，这就是其违约的具体表现。上诉人凯旋公司与李日荣之间的财务不能分清，依法应当由上诉人凯旋公司与上诉人李日荣共同承担本案违约责任。其请求：驳回上诉，维持原判。 王立庆向一审法院起诉请求：一、依法确认原、被告于2016年9月30日签订的《协议书》合法有效;二、判决被告凯旋公司继续履行《协议书》,把玉林市凯旋华府项目中的A-A/A-C?A-29/A-32商铺备案给原告;三、判决两被告连带赔偿人民币600000元给原告；四、本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：原告与被告凯旋公司于2016年9月30日，签订商铺买卖《协议书》1份，该协议书共四条，其中第一条约定:因甲方(被告)缺乏资金周转，甲方以总价款人民币50万元，把(凯旋公司)开发的玉林市凯旋华府工程A-A/A-c∽A-29/A-32商铺预先出售给乙方(原告)，商铺位置以平面图甲方签字盖印确认为准;第二条约定:甲方同意在凯旋华府项目主体六层封顶时无条件配合乙方到有关部门备案给乙方;第四条还约定:任何一方违约均应赔偿人民币60万元给对方。《协议书》签订后，原告依约支付了50万元给被告，被告收款后出具了收条给原告，并将广西玉林凯旋华府工程项目A-A/A-C∽A-29/A-32商铺位置平面图纸签字盖印确认后交给原告。但是在凯旋华府项目主体六层封顶时，被告却不愿按约定将商铺备案给原告。另查明,被告凯旋公司是被告李日荣的独资企业。一审法院认为,原、被告于2016年9月30日签订的《协议书》,主体适格,内容符合法律规定,属于预约合同性质的预订协议是合法有效的协议,原告已依约定将人民币50万元支付给被告，被告收款后出具了收条给原告，并将玉林凯旋华府工程项目A-A/A-C∽A-29/A-32商铺位置平面图纸签字盖印确认交给原告。但是在凯旋华府项目主体六层封顶时，被告却不能按约定将商铺备案给原告,该不能备案行为,完全是被告主观上不想为,实际上不愿为,故意违约造成合同不能履行,不能实现合同目的,应终止协议书履行责令被告返还购房款并赔偿损失给原告。结合本案凯旋华府工程项目商铺己建成可销售但被告不愿交付的事实,被告除应返还购房款给原告外,还应赔偿原告的损失,范围包括买受人为订立合同所发生的必要费用以及已付购房款的利息,也包括买受人不能实现合同目的而丧失部分可得利益的损失,该院参考双方在《协议书》第四条中:任何一方违约均应赔偿人民币600000元给对方的约定,按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定,责令被告按月利率2%计付利息赔偿原告损失为妥;被告凯旋公司是被告李日荣开办的自然人独资企业,根据《中华人民共和国公司法》第六十四条：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，由于被告李日荣不能证明公司的财产独立于自己的财产，故被告李日荣是本案的适格被告，并应对本案的债务承担连带责任。依照《中华人民共和国公司法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定,判决：一、确认原、被告于2016年9月30日签订的《协议书》合法有效并终止该《协议书》的履行;二、被告凯旋公司应返还购房款500000元给原告王立庆；三、被告凯旋公司应赔偿损失给原告。损失计付方法:以人民币本金50万元为基数按月利率2%计付利息,自2016年10月1日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止；四、被告李日荣对上述第一、二项判决承担连带清偿责任。减半收取案件受理费5400元,由被告凯旋公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。对当事人二审争议的事实认定如下：关于被上诉人王立庆支付给上诉人凯旋公司的购房款是40万元还是50万元的问题，当事人存在争议。本院认为，上诉人凯旋公司出具给被上诉人王立庆的收条明确注明“今收到王立庆交来购商铺现金人民币10万元，汇款人民币40万元，合计50万元”。上诉人李日荣的儿子李浩在收条上签字，并盖有上诉人凯旋公司的公章。该借条载明的内容与上诉人王立庆所称40万元是银行转账，10万元现金交付李浩一致，并有相关转账凭据为证，上诉人王立庆对其支付50万元购房款的事实，提交了充分的证据予以证明，对其主张本院予以采信。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，陆川县住房和城乡建设局于2018年1月25日向凯旋公司发放建筑工程施工许可证，工程名称为陆川县凯旋华府。陆川县房地产管理所于2018年12月29日向凯旋公司发放陆川县商品房预售许可证，工程名称为陆川县凯旋华府。 本院认为，本案的协议书约定由买受方事先预交购房款50万元，出卖方在项目主体六层封顶时将约定的两间商铺出售给买受方，该协议约定了所出售商铺的具体情况，商铺的总价款、商品房预售合同备案时间、违约责任等内容，出卖方已经收受了买受方的购房款50万元。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，本案的协议书应认定为商品房买卖合同。虽然该商品房买卖合同在签订时，上诉人凯旋公司尚未取得相关的建筑工程施工许可证、商品房预售许可证，但在被上诉人王立庆提起本案诉讼时，上诉人凯旋公司已取得了上述相关许可证。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，本案商品房买卖协议，应认定有效。上诉人凯旋公司以协议书约定的商品房在房屋产权交易中心无备案为由，主张本案商品房买卖协议无效，没有事实与法律依据，本院不予支持；合同是双方当事人对各自权利义务的约定，对当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，被上诉人王立庆已经按约定交付了购房款50万元，而被上诉人凯旋公司却以合同约定的商铺不存在为由拒不履行自己的义务，构成了违约。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条的规定，被上诉人王立庆有权要求上诉人凯旋公司继续履行合同义务或者请求解除合同。被上诉人王立庆在一审中的诉讼请求为：请求上诉人凯旋公司继续履行合同并承担赔偿损失的违约责任。一审法院认为，上诉人凯旋公司明确以自己的行为不履行合同，合同应当终止，判决上诉人凯旋公司退回购房款50万元及承担赔偿损失的违约责任。虽然该判决的内容与被上诉人王立庆的诉讼请求相悖，但是本院在二审中释明以后，被上诉人王立庆坚持服从一审判决，不再要求继续履行合同。因此，实际上被上诉人王立庆是要求解除合同并由上诉人凯旋公司承担违约责任。其主张符合法律规定，本院予以支持。一审判决认为本案合同应当终止不当，本院予以纠正；合同解除后，上诉人凯旋公司应当退还购房款50万元给被上诉人王立庆，并承担赔偿损失的违约责任。由于上诉人凯旋公司不履行自己的义务，造成被上诉人王立庆相应的损失，虽然合同约定违约责任为赔偿违约金60万元，但该约定与被上诉人王立庆的实际损失相比明显过高，一审法院调整损失计付方法:以人民币本金50万元为基数按月利率2%计付利息,自2016年10月1日起至付清之日止，符合实际，本院予以维持；根据公司法的规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。上诉人李日荣为凯旋公司的股东，一审判决上诉人李日荣对上诉人凯旋公司的债务承担连带责任并无不当，本院予以维持。上诉人李日荣认为，其不应承担连带责任，没有事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，一审判决除了判决本案合同终止不当应予纠正外，其他判决内容正确本院予以维持。上诉人的上诉请求，不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、的规定，判决如下： 一、维持陆川县人民法院（2019）桂0922民初292号民事判决的第二、三、四项； 二、变更陆川县人民法院（2019）桂0922民初292号民事判决的第一项为：确认上诉人玉林市凯旋房地产有限公司与被上诉人王立庆于2016年9月30日签订的《协议书》有效，并解除该协议。 二审案件受理费10800元，由上诉人玉林市凯旋房地产有限公司、李日荣负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  卢有南 审判员  覃惠健 审判员  陈劲松 二〇一九年九月十七日 书记员  陈丽君