河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终2744号上诉人（原审原告）：河南永强房地产开发有限公司，住所地河南省永城市东城区光明路东段东方花园**楼****，统一社会信用代码914114815637430942。法定代表人：王永强，该公司董事长。委托诉讼代理人：葛建平，河南旺达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李林，河南旺达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郝全意，男，1970年4月6日出生，汉族，住河南省永城市东城区。委托诉讼代理人：郝经纬，男，1990年8月8日出生，汉族，住河南省永城市东城区。委托诉讼代理人：窦彩云，河南三文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省高宇建筑工程有限公司，住所地河南省商丘市睢阳区中州路与珠江路交叉口西北角米兰酒店**，统一社会信用代码91411400667235561M。法定代表人：房艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨维强，河南福聚律师事务所商丘分所律师。上诉人河南永强房地产开发有限公司（以下简称河南永强公司）、上诉人郝全意因与被上诉人河南省高宇建筑工程有限公司（以下简称河南高宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省永城市人民法院（2018）豫1481民初4322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南永强公司的法定代表人王永强及其委托诉讼代理人葛建平、李林，上诉人郝全意的委托诉讼代理人郝经纬、窦彩云，被上诉人河南高宇公司的委托诉讼代理人杨维强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南永强公司上诉请求：一、撤销原审判决，发回重审或者查明事实后改判在一审已经支持1087636.04元的基础上支持河南永强公司的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由郝全意、河南高宇公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、一审法院在没有查清事实的情况下认定“擅自使用”证据不足。一审法院在引用法律依据部分引用的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，该两条应属于发包方擅自投入使用才能够适用，但一审法院并没有查明案涉工程是否属于发包人擅自投入使用，仅就庭审中郝全意的主张就认定为“本案案涉工程已经使用”，属于明显的事实不清，证据不足。2、一审法院举证责任分配错误。郝全意主张实际支付押金200万元，其应负举证责任，而一审法院却因河南永强公司未能就郝全意未足额交纳提供证据而不予支持。一审法院主张由河南永强公司举证证明郝全意未足额交纳，举证责任分配错误。郝全意在第一次庭审笔录中表述“在签订合同的同时交付的200万元押金是汇入王永强个人账户。”但之后又主张交付押金有现金、有转账，前后矛盾。后郝全意提供的郝学良、郝雪峰的证人证言“约2010年7、8月份时与郝全意一起将钱送到王永强办公室。”而本案合同签订于2010年10月20日，与郝全意本人在原审中“在签订合同时，王永强说谁签订合同就需交200万元押金”的表述完全无法印证。就郝全意主张已经实际交付200万元押金的事实，并未有直接证据证明实际交付金额为200万元。而河南永强公司实际收到郝全意以转账方式支付的押金100万元，郝全意于2012年2月29日以退还施工押金为名义私自从河南永强公司账户上转款200万元，因此对其多领取的100万元应予以退还。3、一审法院在判决中认定郝全意已领取工程款中的354800元，经双方一致认可为“东方眼科医院工程款”，而无论庭审中还是双方质证中，河南永强公司从来没有认可此笔款项为东方眼科医院工程款。4、“防空增项”没有任何证据，一审法院认定郝全意做了“防空增项”没有任何事实和法律依据。二、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原审判决本院认为部分认定的却是“涉案工程已经实际使用，本案可参照合同约定结算工程款”，“工程已经实际使用”，不能等同于“工程竣工验收合格”，事实上案涉工程不存在擅自使用，且郝全意也没有提供证据证明案涉工程经竣工验收合格，因此本案不能适用上述第二条的规定。依据《中华人民共和国消防法》第十三条，郝全意并未实际完成工程消防的建设，完全不符合能够工程竣工、交付使用的情形，更无主张“工程经竣工验收合格”。三、一审漏列当事人，程序违法。本案应当追加河南省建华建筑工程有限公司（以下简称河南建华公司）参与诉讼。一审判决中郝全意辩称“合同签订时有高宇建筑公司盖章，但之后又用建华建筑公司的名义建的。”这说明，郝全意与河南高宇公司和河南建华公司先后建立了挂靠关系，挂靠的目的是借用其资质取得行政许可。目前，该工程项目《施工许可证》记载的主体为“河南建华公司”。一审中，各方均认可河南永强公司与上述两家建筑公司先后签订了两份施工合同，说明双方原本就存在两个借用资质的合同主体，即河南高宇公司和河南建华公司，而河南建华公司才是合同正式履行后被借用资质直至施工结束的“主体”，且被颁发了施工许可证。尽管一审中，河南永强公司请求解除的是与河南高宇公司的合同，但第二项请求返还多领取的工程款，则必然涉及持有《施工许可证》的合同当事人“河南建华公司”，郝全意在答辩的时候也明确表示以河南建华公司的名义建设施工的全部工程。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第54条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”何况，郝全意与河南建华公司不仅仅是挂靠关系还叠加了借用资质关系，尤其是河南建华公司获得并持有《施工许可证》，在本案判决后，一旦河南建华公司或者当事人利用河南建华公司以其持有的施工许可证提起诉讼，必然导致本案判决程序违法。郝全意上诉请求：撤销原判，改判河南永强公司返还郝全意一审多判的地面保温503510.16元的一半、消防通风500000元、其他480358.69元、其他566910.99元，共计1799024.76元；一、二审诉讼费用由河南永强公司承担。事实和理由：郝全意与河南永强公司因建设永城市东方花园小区产生的建设合同纠纷，一审判决郝全意领取工程款数有误。郝全意与河南永强公司于2010年10月20日签订“永城市东方永强公寓楼工程施工合同补充协议书”，在工程验收前夕，双方签字委托黄山双星工程咨询有限公司鉴定未完工程款的造价，结果出来后双方约定地面保温造价503510.16元，王永强和郝全意各承担一半，消防通风由郝全意继续施工完成，王永强不再扣施工方任何费用等。但一审判决地面保温、其他两项、消防通风全部由郝全意承担是错误的。郝全意针对河南永强公司的上诉请求和理由辩称，一、河南永强公司要求二审法院全部支持其一审全部诉请892.5476万元是错误的。1、一审时，双方对郝全意领取的工程款按票据计算，郝全意实得工程款42778676元（其中包括替郝全意垫付的税款1789000元），双方无异议。按双方认可的建筑面积36645.61平方米×1180元/平方米=43241819.8元，增加的工程款造价432655.59元，共计43674475.39元，双方无异议。2、关于50万元的防控设施增项。双方建设施工合同中，不包括防控设施，而是在施工中，河南永强公司要求郝全意施工队增加防控设施，工程建成后经核实双方认可施工费50万元，该款郝全意并未领取，有河南永强公司的草算底已注明“1号楼地下室人防工程款追加50万元”，一审判决已经认定。以上郝全意应领工程款44174475.39元，减去已领取的工程款42778676元（其中包括替郝全意垫付的税款1789000元），河南永强公司仍下欠郝全意工程款1395799.39元。3、郝全意对一审判决其承担未完成工程造价2050779.84元有异议，经核实，，地面保温50351016元属于双方各承担一半，即251755.08元；未完成工程造价480358.69元（其他）、566910.99元（其他）是重复数，566910.99元是作废的数。因此，按郝全意应该领的工程款44174475.39元-251755.08元=43922720.31元和已支付的工程款42778676元，两数相抵，河南永强公司仍欠郝全意1144044.31元工程款。4、2019年1月3日，一审法院组织双方调查笔录中记载：河南永强公司已认可工程总造价增加432655.59元，，地面保温承担50351016元的一半即251755.08元，而一审判决漏判追加郝全意应得款432655.59元，并且双方各承担一半的地面保温款仍让郝全意全部承担，明显错误。二、关于河南永强公司上诉理由中的是谁擅自使用问题。是河南永强公司擅自使用未验收的楼房，不存在郝全意擅自使用的问题，该工程于2014年初完工，由于在施工中，河南永强公司未经永城市建委批准擅自增加建筑面积，永城市建委通知罚款，河南永强公司未交罚款和部分税款等原因，建委不给验收，河南永强公司已将1、2号楼全部售出，购房户上访给河南永强公司造成压力，在这样的情况下，河南永强公司同意全部支付郝全意工程款，郝全意才把房产交给河南永强公司，河南永强公司验收后未提出异议，河南永强公司擅自使用了房产。一审中有东方花园3号楼施工方负责人潘忠武的证明为凭。三、关于200万元押金的问题。在初签合同时，河南永强公司要求施工方先交押金200万元，郝全意以转账和现金的方式如数交纳。2012年2月29日，河南永强公司通过转账退回押金200万元，以上有转账票据和郝字良、谢殿银、郝字峰、潘忠武的证明，足以证明郝全意已足额交纳了200万元押金。四、关于一审法律的适用问题。案涉东方花园1、2号楼，在施工中，由于河南永强公司的原因，造成工程无法验收，该公司在没有验收的情况下，让全部业主入住，擅自使用的责任在河南永强公司，因此，本案适用《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关规定是正确的。五、关于漏列当事人的问题。一审时各方当事人对出庭人员均无异议，不应该增加当事人，不存在程序违法的问题。河南永强公司针对郝全意的上诉请求和理由辩称，郝全意称，曾就未完工的工程与河南永强公司约定“地面保温工程（造价503510.16元）”的一半由郝全意承担，其余未完工的部分也不再扣除其费用，因此要求少判其承担上述未完工工程中的179万余元。郝全意这一上诉请求毫无事实和法律依据，应予驳回。1、郝全意所称双方约定，纯属其本人主观想象和臆造，河南永强公司与其并不存在此项约定。一审判决郝全意返还100余万元，只是郝全意多领取工程款中的一小部分，但无论如何，已完工部分都已经多领工程款了，未完工部分早已无款可扣，还谈什么“不再扣除其费用”。所以，郝全意的主张不能成立。2、一审判决中，郝全意已经额外获得了不合法利益，包括多获得的质保金100万元、东方眼科医院工程款35.48万元，除此之外，更多的是一审判决在工程存在质量问题、未竣工验收的情况下，仍然按“合同约定”来确定应给付工程款的数额，夸大了工程造价，导致郝全意多领取工程款的数额远远超出了其应得的数额。请求驳回郝全意的上诉请求。河南高宇公司辩称，郝全意以河南高宇公司的名义与河南永强公司签订施工合同，但河南高宇公司并未参与该施工合同的履行，而且从案涉工程的“建筑工程许可证”也证明案涉工程的建设单位是河南建华公司，河南高宇公司根本没有参与案涉工程的施工。河南永强公司也从未向河南高宇公司支付过任何工程款和退还押金，一审判决不予支持河南永强公司对河南高宇公司的诉请是正确的。同时，一审程序合法，因为实际施工人郝全意挂靠在河南建华公司名下施工，在一审中并没有证据证明河南永强公司曾向河南建华公司支付过款项，而且本案的争议是实际施工人郝全意与河南永强公司之间的纠纷，与被挂靠单位河南建华公司没有关系，所以一审不存在漏列当事人、程序违法的问题。河南永强公司向一审法院起诉请求：一、判令解除河南永强公司与河南高宇公司之间签订的建筑工程施工合同书；二、判令河南高宇公司、郝全意向河南永强公司退还其多领取的建设工程款892.5476万元；三、判令河南高宇公司、郝全意向河南永强公司退还多领取的施工押金100万元；四、由河南高宇公司、郝全意负担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实：2010年11月4日，河南永强公司经永城市工商行政管理局注册成立，法定代表人为王勇强（王永强）。河南永强公司成立前后，经王永强决定河南永强公司聘请郝全意为该公司业务人员，对河南永强公司开发的东方花园小区项目协助管理和办理相关事项。2010年10月20日，郝全意代表河南高宇公司与河南永强公司签订永城市东方永强公寓楼工程施工合同补充协议书，约定由河南高宇公司承建东方永强公寓楼1、2号楼工程，工程综合单价每平方米1068元，施工日期为2012年2月2日至2013年6月2日；2011年11月27日，双方又签订补充协议书将工程综合单价提高至每平方米1180元。工程发包范围：图纸范围内（不含二次设计，除飘窗间百叶窗）所有的土建、给排水、消防、照明电气、电话、电视、宽带线路、暖气、通风系统等安装工程（电梯、外墙保温、柴油发电机组、高压配电、图纸后浇带以北的工程除外），护坡、降水、破桩、土方开挖等工程、市政水表后（水表进院），暖气进场后（如需建设热交换站，供暖系统按图施工）的工程，楼内公共部分墙面为888仿瓷涂料，推拉门、外窗采用塑钢，外墙保温。后河南永强公司与郝全意协议增加地下防空设施工程，并约定价格50万元。之后郝全意借用河南建华公司资质履行上述合同义务。2017年5月31日，河南永强公司与郝全意共同委托永城市诚信房产测绘有限公司对涉案工程（永城市东方花园1号楼、2号楼）面积进行测量，总面积为36645.61平方米。河南永强公司与郝全意共同委托黄山双星工程咨询有限公司对郝全意未完成工程造价进行评估鉴定，未完成工程地面保温工程造价503510.16元、未完成工程消防和通风工程造价50万元、其他未完成工程造价480358.69元、566910.99元。郝全意自2012年至2016年期间多次共计领取工程款41344476元（包含东方眼科医院工程款354800元）。就涉案工程郝全意缴纳税款301840元，河南永强公司代郝全意垫付税款1789000元。2012年2月29日，郝全意从王永强银行账户退工程押金200万元。东方花园小区已经投入使用。另查明，涉案工程建筑工程施工许可证载明的施工单位为河南省建华建筑工程有限公司。一审法院认为，一、关于本案所涉合同效力问题，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。郝全意没有建筑施工资质，其以河南高宇公司名义与河南永强公司于2010年10月20日签订的《永城市东方永强公寓楼工程施工合同补充协议书》、2011年11月27日签订的《补充协议》无效。解除合同的前提为有效合同，本案涉及的合同无效，不存在解除的情形，故对于河南永强公司要求解除与河南高宇公司之间签订的建筑工程施工合同书的诉讼请求，该院不再评判。二、关于河南永强公司要求河南高宇公司、郝全意退还其多领取的建设工程款892.5476万元的诉讼请求，该院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽河南高宇公司、郝全意未能举证证明案涉建设工程经竣工验收，但庭审查明能够认定案涉工程已经实际使用，本案工程款可参照合同约定结算工程价款。通过庭审查明，案涉工程总款为：43741819.8元＝36645.61平方米×1180元∕平方米＋500000元（防空增项），郝全意未完成工程造价为：2050779.84元＝503510.16元（（地面保温＋480358.69元（其他）＋566910.99元（其他）＋500000元（消防通风），郝全意已领取工程款为40989676元（40989676元＝双方一致认可领款41344476元－东方眼科医院工程款354800元），河南永强公司代郝全意垫付税款1789000元，即郝全意应得工程款：41691039.96元＝43741819.8元（工程总款）－2050779.84元（未完成工程），而郝全意已领工程款40989676元，另河南永强公司垫付税款1789000元，则郝全意总得到工程款42778676元，其已经多领取1087636.04元（应得工程款41691039.96元－已领工程款40989676元－原告垫付税款1789000元），对于其多领取款项1087636.04元，应予退还河南永强公司。关于郝全意领款中的354800元，虽然双方对于郝全意领款41344476元均无异议，但是同时双方亦均认可该款是东方眼科医院工程款，该院认为，东方眼科工程款与本案无关，故不予计算入本案领款数额中。三、郝全意系以河南高宇公司名义与河南永强公司签订合同，合同签订后，河南高宇公司未参与合同的履行，亦并未领取案涉工程款、押金，故对于河南永强公司要求河南高宇公司返还工程款的诉讼请求，没有依据，不予支持。四、关于河南永强公司要求郝全意退还其多领取的施工押金100万元的诉讼请求，该院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现郝全意已经收到返还的押金，未能足额交纳的举证责任应在河南永强公司一方，其所举证据仅能证明郝全意领取押金退还款200万元，不足以证明郝全意未足额交纳，故对于河南永强公司要求郝全意退还其多领取的施工押金100万元的诉讼请求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十四条规定，判决：一、郝全意于判决生效之日起十日内返还河南永强公司多领取的工程款1087636.04元；二、驳回河南永强公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81278元，由河南永强公司负担66778元、郝全意负担14500元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：第一，河南永强公司提供的证据1“永城市东方花园1#楼建筑工程施工许可证”、证据2“永城市东方花园2#楼建筑工程施工许可证”，能够证明郝全意借用河南建华公司资质进行施工的事实，本院予以采信；证据3“信访材料”，系复印件，本院不予采信；证据4“黄茹证明书”、证据5“张海梅证明书”及“张海梅出庭证言”、证据6“永城市鑫峰物业有限公司证明书”及“该公司法定代表人黄文锋出庭证言”，不能证明案涉房屋存在严重质量问题以及是郝全意将房屋钥匙交给购房户的，但能够证明购房户在2014年已经对所购房屋装修并入住；证据7“离婚证书”、证据8“离婚财产约定协议书”、证据9“租房协议书”、证据10“永城市148法律服务所见证书”、证据11“国有土地使用证书”，是河南永强公司的法定代表人王永强与前妻杜月元离婚、离婚时财产约定等的情况，与本案无关，本院不予采信；证据12“永城市东方永强公寓楼工程施工合同补充协议书”“建设工程施工合同”，能够证明郝全意借用河南建华公司资质与河南永强公司签订的工程施工合同，本院予以采信。第二，郝全意提供的证据1“2017年6月8日东方花园1#、2#楼问题”，河南永强公司法定代表人王永强、郝全意签字确认，本院予以采信；证据2“照片”，不能证明消防和通风设施工程已完工，且经有关部门验收，本院不予采信；证据3“东方花园人防地下室设计图纸”，河南永强公司称人防地下室是其他人建的，但未举证证明其观点，本院对该证据予以采信。本院经审理查明，黄山双星工程咨询有限公司分别于2019年6月6日、6月9日出具两份工程造价数额不等的未完成工程造价书，经对比两份造价书的内容，除金额外，分项内容、项目名称一致，结合郝全意提交的证据1“2017年6月8日东方花园1#、2#楼问题”，应以时间在后的造价书作为认定案件事实的依据，即认定2019年6月9日的造价书，未完成工程造价为480358.69元。其余事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，第一，关于一审法院是否漏列当事人，程序是否违法的问题。2019年3月21日，一审法院调查笔录中，河南永强公司称“虽然签合同是高宇公司，但后来意见不统一，后来实际用的建华公司的资质建的这个楼。……。高宇与本案无关了。”这与河南永强公司二审中提交的证据1“永城市东方花园1#楼建筑工程施工许可证”、证据2“永城市东方花园2#楼建筑工程施工许可证”、证据12“永城市东方永强公寓楼工程施工合同补充协议书”“建设工程施工合同”相印证，可以说明河南永强公司对郝全意借用河南建华公司的资质建设案涉工程是明知的，而在一审时河南永强公司并未将河南建华公司列为被告主张权利，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”本案的争议是河南永强公司与郝全意之间是否存在多支付工程款、是否存在多退施工押金的问题，河南永强公司在一审中已选择了被诉主体，因此，一审法院不存在漏列当事人的问题，程序并不违法。第二，关于是否准许河南永强公司工程造价鉴定申请的问题。河南永强公司二审中提供的证人证言可以证实，案涉工程已于2014年交付购房户使用，虽未竣工验收，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，可以确认案涉建设工程已经竣工验收合格。河南永强公司称“郝全意为逃避责任，私自把钥匙向购房户发放”，但其未举证证明其观点，且也不符合应由开发企业向购房户发放钥匙、交付房屋的通常做法，河南永强公司的该观点不能成立。同时，2017年6月9日前，黄山双星工程咨询有限公司已对案涉工程中的增加工程、未完成工程、、地面保温工程等进行了工程造价鉴定评估以及永城市诚信房产测绘有限公司对案涉工程面积进行了测绘，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，对河南永强公司的鉴定申请不予准许。第三，关于郝全意交纳的施工押金是100万元还是200万元的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。郝全意在一审庭审中的主张与其提供的证人证言、二审中的主张相互矛盾，其主张交纳施工押金200万元没有充分证据予以证明，对多领取的100万元，应予返还。第四，关于河南高宇公司是否承担责任的问题。案涉工程开始时，郝全意是以河南高宇公司名义与河南永强公司签订的合同，合同签订后，河南高宇公司未参与合同的履行，亦并未领取案涉工程款、押金，故对于河南永强公司要求河南高宇公司承担责任的诉讼请求，不予支持。第五，关于双方工程款结算问题。根据河南永强公司一审时提供的证据“永城市诚信房产测绘有限公司出具的《房产测绘成果报告书》”、2018年7月13日一审法院庭审笔录、2019年1月3日一审法院质证笔录、2019年3月21日一审法院调查笔录，双方对案涉工程总面积36645.61平方米、每平方米1180元，河南永强公司代郝全意交纳税款1789000元没有争议。1、关于未完工工程造价问题。（1））地面保温工程造价问题2017年6月8日，王永强与郝全意关于《东方花园1#、2#楼问题》中约定，，地面保温工程总造价50351016元，双方各承担一半，且河南永强公司在2019年1月3日一审法院质证笔录中亦认可，故郝全意应承担地面保温工程造价为251755.08元。（2）工程消防和通风工程造价500000元的问题。根据黄山双星工程咨询有限公司出具的“消防和通风未完成项目”材料，二审中郝全意提交的证据1“2017年6月8日东方花园1#、2#楼问题”、证据2“照片”，郝全意不能证明消防和通风设施工程已完工，且经有关部门验收合格，因此该500000元应作为未完工工程予以扣除。（3）其他未完成工程造价问题。黄山双星工程咨询有限公司分别于2019年6月6日、6月9日出具两份工程造价数额不等的未完成工程造价书，经对比两份造价书的内容，除金额外，分项内容、项目名称一致，结合二审中郝全意提交的证据1“2017年6月8日东方花园1#、2#楼问题”，应以时间在后的造价书作为认定案件事实的依据，即认定2019年6月9日的造价书，未完成工程造价为480358.69元。2、关于增加工程问题。（1）人防工程问题。郝全意称，增加人防工程500000元，河南永强公司在2018年7月13日一审法院庭审笔录、2019年1月3日一审法院质证笔录中均未提出异议。同时，郝全意二审中提供证据3“东方花园人防地下室设计图纸”，河南永强公司称人防地下室是其他人建的，但未举证证明其观点，对该500000元应予认定。（2）黄山双星工程咨询有限公司鉴定涉案工程增加工程造价432655.59元，双方均无异议，只是河南永强公司在2019年3月21日一审法院调查笔录中称“增加的是热力设施，不在我们双方的合同范围，增加的工程不应当由我们承担。”二审中，河南永强公司提交的证据12“永城市东方永强公寓楼工程施工合同补充协议书”中工程发包范围显示“图纸范围内（不含二次设计，除飘窗间百叶窗）所有的土建、……、暖气、通风系统等安装工程……，暖气进场后（如需建设热交换站，供暖系统按图纸施工）的工程，……由乙方出工。”因此，河南永强公司的辩解理由不能成立，对该432655.59元增加工程应予认定。3、关于一审判决认定东方眼科医院工程款354800元的问题。2016年1月20日，郝全意、郝进出具的收据上显示“今收到眼科医院工程款”字样，且河南永强公司对该笔款的数额没有异议，只是称该笔款项应计算在本案工程款中，但其未提交充分证据予以证明，一审判决不予将该笔款项计算入本案领款数额中并无不当。总之，案涉工程总款为：44174475.39元=36645.61平方米×1180元/平方米+500000元（人防工程增项）+432655.59元（黄山双星工程咨询有限公司鉴定案涉工程增加工程造价）；郝全意未完成工程造价为：1232113.77元=251755.08元（（地面保温+500000元（消防和通风工程）+480358.69元（其他）；郝全意已领取工程款为：40989676元=41344476元（双方一致认可）－354800元（东方眼科医院工程款）。郝全意还应得工程款为：163685.62元=44174475.39元（涉案工程总工程款）－1232113.77元（未完成工程）－40989676元（已领取）－1789000（河南永强公司垫付税款）。因郝全意多领取了河南永强公司施工押金1000000元，所以，郝全意需要退还河南永强公司款项为：836314.38元=1000000元－163685.62元。综上所述，河南永强公司、郝全意的部分上诉请求成立；一审认定部分事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条规定，判决如下：一、撤销河南省永城市人民法院（2018）豫1481民初4322号民事判决；二、郝全意于本判决生效之日起十日内返还河南永强房地产开发有限公司相关款项836314.38元；三、驳回河南永强房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费81278元，由河南永强房地产开发有限公司负担71778元、郝全意负担9500元；二审案件受理费，河南永强房地产开发有限公司交纳66690元、郝全意交纳20991.22元，各自负担。本判决为终审判决。审判长  闫文超审判员  陈光应审判员  曹燚森二〇一九年九月三日书记员  李洋洋