江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终4664号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏久久汇泉集团徐州汇泉房地产开发有限公司，住所地徐州市铜山新区北京路东、湘江路北商住楼一楼东户。法定代表人：陈思宝，该公司经理。委托诉讼代理人：黄伟，江苏苏旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：张颖，江苏苏旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐州远景物业管理有限公司，住所地徐州市淮海西路苏豪时代广场**-1-1706。法定代表人：安超，该单位总经理。委托诉讼代理人：凌星，江苏义行律师事务所律师。委托诉讼代理人：季顺，江苏义行律师事务所律师。上诉人江苏久久汇泉集团徐州汇泉房地产开发有限公司(以下简称汇泉房地产公司)因与被上诉人徐州远景物业管理有限公司（以下简称远景物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2017）苏0312民初8253号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人汇泉房地产公司的委托代理人黄伟、张颖、被上诉人远景物业公司委托代理人凌星到庭参加诉讼活动，现本案已审理终结。上诉人汇泉房地产公司上诉请求：1、撤销（2017）苏0312民初8253号民事判决书，依法改判。2、诉讼费用、保全费用由远景公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，使用法律错误，请求予以纠正。一、本案被上诉人远景公司诉请的空置房及未销售房屋物业费已经以工资形式全额抵扣，远景公司也认可已经收到工资，所以上诉人公司并不欠被上诉人公司物业费。一审法院认为现有证据无法认定工资全额冲抵物业费是错误的。1、阚海霞、李元流作为本案的证人，也是涉案项目的经办人，分别向法庭证明同一个事实，即双方口头约定以工资的形式抵扣全部的空置房及未销售房屋的物业费。被上诉人公司对支付工资的事实及数额均认可。双方已经以口头的形式达成了对合同的变更并实际履行，该口头合同合法有效。根据合同法77条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。2、合同签订主体是徐州敬业物业管理有限公司，后该公司更名为远景公司。根据合同法第76条的规定，合同生效后，远景公司不能因为名称、法人、股东的变动而不履行合同义务。3、远景公司提供的证人葛某,4的证人证言不具有客观性、真实性。葛某,4自称是远景公司变更后的总经理，其没有参与双方关于物业服务合同签订即履行事宜，庭审中也明确陈述是听说的，且其身份为远景公司的总经理，与本案具有利害关系，其证词不应当作为定案依据。而阚海霞是被上诉人方的副总经理，参与了项目的洽谈及履行，阚海霞两次接受法庭询问均如实陈述案件事实，阚海霞与上诉人并无任何利害关系，阚海霞的证词更具有客观真实性，证明力要大于葛某,4，一审认为阚海霞的证明力较弱，是错误的。二、一审法院认为上诉人公司不能证明远景公司收取了138452元的公共能耗费，所以支持返还远景公司自认收到的耗能费38560元物业费，是错误的。被上诉人公司服务期间的公共能耗费用应当由远景公司收取、缴纳，被上诉人公司向业主收取了公共能耗费用后并未交纳，而是上诉人为了小区业主的利益，代为其交纳了138452元的公共能耗费用，该部分费用是实际发生的费用，庭审中上诉人公司提供了充分的证据证实，被上诉人公司应返还给上诉人。被上诉人公司对其主张收取了38560元公共能耗费用没有提供证据证明，公共能耗以实际产生为准。三、被上诉人公司预收但没有提供服务的物业费85911元，上诉人公司已经代其垫付给了新的物业公司，庭审中被上诉人公司对收取物业费及发票不持异议，但仅认可收取57034元，被上诉人公司对此主张没有提供证据证实，一审法院根据被上诉人公司自述认定案件事实错误。四、被上诉人公司提供的服务人员不符合约定，物业服务存在严重的质量问题，对于上诉人公司的该项反诉损失应当予以支持。被上诉人远景物业公司答辩称：1、被上诉人从未与上诉人约定以工资的形式全额冲抵空置房及未销售房屋的物业费，上诉人也未能提供有效的证据证明双方已完成全额抵充，上诉人已支付的212400元系抵扣部分而非全部的物业费。被上诉人一审诉请的具体数额是根据每户的面积、上房时间、备案时间等为基础计算出来的，这些备案时间都是源于存放于第三方徐州房产中心的公开的信息，被上诉人在一审中已经依法调取，所以一审法院对此认定事实清楚，适用法律正确，计算出的数额是有事实依据的。2、上诉人在一审反诉中向被上诉人主张的公共能耗费和预收的物业费没有事实和法律依据，被上诉人本着实事求是和尽早解决纠纷的态度，提供的公共能耗费和预收物业费的明细，一审法院据此判决是正确的。3、被上诉人按照合同的约定向上诉人提供物业服务，上诉人主张物业服务存在严重的质量问题和人员不足的问题没有依据，因此，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回。远景物业公司向一审法院起诉请求：1、判令汇泉房地产公司支付住宅物业服务费718970.14元；2、判令汇泉房地产公司支付储藏室物业服务费20000元；3、判令汇泉房地产公司支付住宅物业服务费、储藏室物业服务费利息（自2016年8月1日起，以738970.14元为基数按照年利率6%计算至实际给付之日）；4、本案诉讼费由汇泉房地产公司承担。汇泉房地产公司向一审法院提出反诉请求：1、判令远景物业公司支付汇泉房地产公司垫付的公共能耗费138452元及利息；2、判令远景物业公司向汇泉房地产公司退还已经预收但尚未提供物业服务期间的物业费85911元及利息；3、判令远景物业公司赔偿汇泉房地产公司因未达到约定服务人员标准所造成的损失317607元；4、诉讼费用由远景物业公司承担。一审法院认定事实，2013年8月15日，敬业物业公司与汇泉房地产公司签订《楚河花园物业服务委托合同》，约定由甲方徐州汇泉房地产开发有限公司将丰兰苑小区委托给乙方敬业物业公司实行物业管理，物业名称为楚河花园，建筑面积为30000平方米，共10栋216户。合同约定，委托管理期限自2013年8月15日至业主委员会代表全体业主与新的物业管理企业签订的物业合同生效时止。在“双方权利义务”中约定，前期介入费用由开发公司据实发放工资。在“物业服务相关费用及人员配置”中约定，住宅物业服务费为1.3元/月/平方米，储藏室物业服务费为0.5元/月/平方米，小区公共能耗费每户每年预收300元，按发生的实际费用由使用人据实分摊，多退少补，空置房屋及未销售的房屋的物业服务费按照相关规定执行，人员配置为17人。双方在第五章“服务内容与质量”中第十二条保洁服务中约定，对全小区环境及楼宇的公共通道部分实行每日巡回保洁，做到公共区域环境卫生整洁，无卫生死角；小区各单元附近设置生活垃圾箱，做到生活垃圾日产日清等内容；第十三条安全防范服务中约定，根据小区车辆行驶、停放规定，引导车辆通行、停放，使小区内交通顺畅有序等内容。合同签订后，徐州敬业物业管理有限公司进入楚河花园进行物业服务。2013年6月、7月、8月，汇泉房地产公司每月向敬业物业公司支付8300元，共计24900元；2014年1月起，汇泉房地产公司按月向远景物业公司支付7500元，共25笔计187500元。上述费用均用于支付远景物业公司员工的工资，庭审中远景物业公司认可该费用系汇泉房地产公司抵扣部分空置房和未销售房屋的物业费。2016年7月31日，远景物业公司退出涉案小区。另查明，2013年8月至2016年7月，汇泉房地产公司共向供电公司支付楚河花园小区公共区域电费138452元。另，汇泉房地产公司陈述远景物业公司预收了涉案小区业主未提供服务期间的物业费共计85911元，后经其与新进驻的物业公司协商，补偿新进驻的物业公司物业费80000元。远景物业公司对此予以否认，自认收取了公共能耗费38560元，预收未提供服务期间的物业费57034元。再查明，2013年10月15日，敬业物业公司召开股东会决议，原股东蔡可敬、王伟建、赵继宽将所有股权转让给王文涵，2013年10月16日敬业物业公司的法定代表人由蔡可敬变更为王文涵。后敬业物业公司名称变更为远景物业公司。一审法院认为，关于本案所涉物业服务合同，远景物业公司与汇泉房地产公司各提供一份，其中远景物业公司提供的合同中载明物业服务合同起止日期为“自2013年8月15日至业主委员会代表全体业主与新的物业管理企业签订的物业合同生效时止”，汇泉房地产公司提供的物业服务合同中载明“委托管理期限为3年，自2013年8月1日至业主委员会代表全体业主与新的物业管理企业签订的物业合同生效时”。远景物业公司提供的、加盖汇泉房地产公司印章及徐州市铜山区房产管理局物业管理科章的《铜山区物业服务合同备案表》上，关于物业服务合同起止时间的记载与远景物业公司提供的合同中约定的起止时间相一致，故采信远景物业公司提供的《楚河花园物业服务委托合同》。对于汇泉房地产公司是否以支付远景物业公司员工工资的形式全额冲抵了空置房及未销售房屋（含储藏室）的物业费问题，根据现有证据无法认定汇泉房地产公司以支付远景物业公司员工工资的形式全额冲抵了空置房及未销售房屋（含储藏室）物业费。一方面，汇泉房地产公司为证明其主张，提供了原远景物业公司副经理阚海霞的证言，但阚海霞已于2015年左右从远景物业公司离职，且在原审及本次庭审中均未到庭接受当事人质询，尤其在阚海霞的证言与远景物业公司经理葛莉的证言相互矛盾的情形下，阚海霞仍拒绝到庭以致无法与葛莉进行对质，该证人证言的证明力较弱；另一方面，汇泉房地产公司辩称以支付远景物业公司员工工资的形式全额冲抵了物业费，但对于这一合同履行内容的重大变更事项，双方并未进行书面确认。综上，仅依据阚海霞的证言无法形成法院对汇泉房地产公司以支付工资形式全额冲抵物业费这一合同履行内容重大变更的事实的内心确信，故一审法院认为汇泉房地产公司向远景物业公司支付的员工工资212400元系抵扣的部分而非全部物业费。对于如未全额冲抵，远景物业公司诉请的物业费数额及利息如何确定问题，《楚河花园物业服务委托合同》中约定“空置房屋及未销售的房屋的物业服务费按照相关规定执行”，《江苏省物业管理条例》第三十四条第二款规定“已竣工但未售出或未交付物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位全额承担”，根据该规定，远景物业公司主张的空置房及未销售房屋（含储藏室）的物业费应由汇泉房地产公司全额承担。《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定“依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，第一百一十一条规定“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”《物业管理条例》第四十条规定，物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则。本案中，汇泉房地产公司提供原远景物业公司的工作人员的书面证言及电话录音称远景物业公司提供的工作人员不足合同约定的17人，远景物业公司对此否认，称其按照合同约定足额提供了工作人员。一审法院认为，远景物业公司作为用人单位，有条件提供物业合同履行期间其公司全部工作人员的花名册或工资发放证明等证据以说明其按约足额提供了工作人员，但远景物业公司拒绝提供，故一审法院推定远景物业公司未按照合同约定足额配备工作人员。工作人员的减少，势必会对物业服务水平及质量造成影响，且因汇泉房地产公司需交纳系空置房及未销售房屋（含储藏室）的物业费，由于此类房屋尚未装修入住，所需对应的物业服务相应减少，法院综合考虑上述情形酌定减少30%的物业服务费。关于空置房（含储藏室）物业费的截止时间，远景物业公司主张计算至涉案房屋在房管部门进行房屋买卖合同的备案时间，因该时间早于房屋买受人接收房屋时间，远景物业公司据此主张应由汇泉房地产公司承担空置房物业费的期间相应减少，故采纳远景物业公司的该主张，对以合同备案时间作为计算物业费截止时间予以确认。经计算，远景物业公司主张的空置房及未销售房屋（含储藏室）的物业服务费为660149.1元（923070.14元*70%+20000元*70%），扣除汇泉房地产公司已支付的212400元，汇泉房地产公司还应支付物业费447749.1元。关于欠付的物业费利息，一审法院支持以447749.1元为基数，自2016年8月1日起按照中国人民银行同期同档贷款利率支付至实际给付之日止。对于汇泉房地产公司主张远景物业公司返还垫付公共能耗费、预收的物业费、赔偿损失能否得到支持问题，因远景物业公司收取的公共能耗费及预收的物业费涉及楚河花园小区众多住户，且公共能耗费、预收物业费的计算涉及每户的上房时间，为化解矛盾，彻底解决纠纷，减少诉累，一审法院对公共能耗费及预收物业费在本案中予以处理。汇泉房地产公司提供的证据无法证明远景物业公司收取公共能耗费的具体数额，庭审中远景物业公司自认其实际收取公共能耗费38560元，法院予以确认。对公共能耗费利息，一审法院支持以38560元为基数，自2016年8月1日按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日；汇泉房地产公司称其向新物业公司支付了远景物业公司预收的物业费85911元，要求远景物业公司予以返还，并提供了徐州市雪里红物业管理有限公司出具的收据。该收据载明收款金额为85911元，收款事由为“物业费”，但无法证明该85911元均系远景物业公司预收的物业费数额。远景物业公司自认预收物业费57034元，一审法院予以确认。对预收物业费利息，一审法院支持以57034元为基数，自2016年8月1日按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日。关于汇泉房地产公司主张的损失，汇泉房地产公司主张按照远景物业公司提供的工作人员减少人数的医疗保险费用计算损失没有依据，且对于远景物业公司提供物业服务有瑕疵，在计算物业费时已予扣减，故对汇泉房地产公司主张按照远景物业公司工作人员减少人数的医疗保险费用计算赔偿损失的诉请不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十一条，《物业管理条例》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、江苏久久汇泉集团徐州汇泉房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付徐州远景物业管理有限公司物业费447749.1元及利息（以447749.1元为基数，自2016年8月1日起按照中国人民银行同期同档银行贷款利率支付至实际给付之日止）；二、徐州远景物业管理有限公司于判决生效之日起十日内返还江苏久久汇泉集团徐州汇泉房地产开发有限公司公共能耗费38560元及利息（以38560元为基数，自2016年8月1日按中国人民银行同期同档银行贷款利率计算至实际给付之日）；三、徐州远景物业管理有限公司于判决生效之日起十日内返还江苏久久汇泉集团徐州汇泉房地产开发有限公司预收物业费57034元及利息（以57034元为基数，自2016年8月1日按中国人民银行同期同档银行贷款利率计算至实际给付之日）；四、驳回徐州远景物业管理有限公司的其他诉讼请求；五、驳回江苏久久汇泉集团徐州汇泉房地产开发有限公司的其他诉讼请求。二审期间双方当事人均无新证据提供，一审查明事实二审予以确认。本院认为，上诉人主张与被上诉人之间就涉案小区空置房及未销售房屋物业费达成以工资形式全额抵扣证据不足。第一，双方签订的《楚河花园物业服务委托合同》中对此并未有约定，上诉人亦未举证证明双方就此达成了书面的补充协议,故上诉人诉称被上诉人不履行合同义务缺乏事实依据；第二，上诉人提供原远景物业公司的副总经理阚海霞的证言证明双方就此达成了口头协议，但阚海霞向法庭提供的证言存在前后矛盾之处。2018年8月2日在回答一审法院询问“你有无参与协商抵扣物业费的事宜？”时称“肯定是蔡可敬定，我只是副总，负责跑腿。”在回答“在你2017年2月提供的证明上，陈述你作为经理，负责合同的签订及协商，指的是哪方面？”阚海霞回答“所有的合同和人、钱、物都是董事长一把手管理，他审核后我负责具体执行”。法官询问“葛莉任职后公司对抵扣物业费态度？”阚海霞回答“她来后我就去小区负责收费了，具体他们怎们谈我并不知道。”另，阚海霞2017年2月提供的证明也与被上诉人公司原总经理葛莉的证人证言矛盾。在2017苏03民终3915号民事案件中，葛莉到庭陈述阚海霞系副总经理在其任职期间仅负责业务拓展，并不负责涉案项目管理。汇泉房地产公司每月支付被上诉人公司7500元是其本人与上诉人负责人协商的结果，上诉人负责人还称等以后房子销售情况好了以后再清算。综上，现有证据仅能证明上诉人与被上诉人之间就涉案小区空置房及未销售房物业费抵扣进行协商，但并未达成一致意见。关于上诉人主张被上诉人应当返还上诉人支付的公共能耗费138452元问题，本院认为，经原审审理查明，该笔能耗费为2013年8月至2016年7月期间楚河花园小区公共区域的电费。首先，上诉人并无证据证明被上诉人实际收取了138452元公共能耗费。其次，公共能耗费应当由小区业主分摊，但在小区房屋空置率较高的情况下，上诉人作为该小区的开发商应当承担公共能耗费，被上诉人作为物业管理方不具有分摊公共能耗费的义务，但由被上诉人代收业主的公共能耗费应当返还。故，一审判决驳回上诉人要求被上诉人支付其垫付的公共能耗费请求，被上诉人返还上诉人已收取的公共能耗费，并无不当，本院予以维持。关于上诉人主张被上诉人返还其已经预收但没有提供物业服务的物业费85911元问题，上诉人主张其已经向新的物业公司垫付了80000元，并提供了收据予以证明。但被上诉人对此数额并不认可，仅认可预收未提供服务期间额物业费为57034元，并提供收款明细予以佐证。对此，本院认为，上诉人没有证据证明被上诉人实际预收了85911元物业费，一审法院以被上诉人一审期间向法庭提供的收款明细作为认定事实依据并无不当。上诉人向案外人支付的款项与被上诉人并无法律上的关联，故上诉人以案外人出具的收据向被上诉人主张债权没有法律依据。综上，上诉人江苏久久汇泉集团徐州汇泉房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16200元，由上诉人江苏久久汇泉集团徐州汇泉房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 廖伟巍审 判 员 崔金城审 判 员 孟 娟二〇一九年九月十六日法官助理 曹 勇书 记 员 陆滢冰