山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终5018号上诉人（原审原告）：王洪伟，男，1966年6月26日出生，汉族，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：陈延超，山东铭星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东红日化工股份有限公司，住所地临沂市罗庄区湖北路东段。法定代理人：池某，经理。委托诉讼代理人：王中兰，山东融昂律师事务所律师。上诉人王洪伟因与被上诉人山东红日化工股份有限公司（以下简称红日公司）劳动争议一案，临沂市罗庄区人民法院作出（2018）鲁1311民初737号民事判决书，双方当事人均不服该判决，向本院提出上诉。本院于2018年9月4日作出（2018）鲁13民终5742号民事裁定书，将本案发回一审法院重审。该院重审后作出（2019）鲁1311民初761号民事判决。现上诉人王洪伟不服该判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王洪伟的委托诉讼代理人陈延超、被上诉人红日公司的委托诉讼代理人王中兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王洪伟上诉请求：1.撤销原判，改判支付拖欠的工资25782元、加班费188784元、带薪休假工资88492.5元、经济补偿金158200元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审未认定红日公司拖欠王洪伟工资是错误的。劳动合同虽未明确约定工资情况，但王洪伟的银行交易记录足以证实王洪伟关于工资结构的主张，况且红日公司一直主张施行的是公司内部工资分配制度，但从原一审、二审直至本次发回重审，公司仍拒不提交该制度的具体内容，应承担举证不能的法律责任。退一步讲，根据王洪伟的银行流水和红日公司提供的工资情况表，也能相互印证在法定时间内红日公司没有支付或没有及时足额支付相应工资报酬。《山东省企业工资支付规定》第十三条规定：企业因生产经营困难、经济效益下降，确无正常工资支付能力，需要降低工资标准或者按照当地最低工资标准支付劳动者工资的，应当事先征求企业工会或者职工代表的意见，向全体职工说明理由。需要按照当地最低工资标准支付劳动者工资的，应当报劳动保障行政部门备案。第三十一条规定：非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。红日公司的行为明显违反上述规定。二、原审未认定加班及拖欠加班费是不当的。王洪伟提交的部分考勤表足以证实王洪伟加班的情况，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》的规定，关于加班的证据王洪伟已在能力范围内举证完毕，红日公司应承担举证不能的法律责任。三、原审认定带薪休假工资过低。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。原审判决未予认定2017年的带薪年休假工资，明显违法。四、原审法院枉顾基本事实，没有判定经济补偿金是错误的。首先，原审查明2017年5月19日，红日公司通过所谓的职工代表大会讨论通过放假方案，并公布放假人员名单，但王洪伟并不在此放假人员中。2017年6月底，王洪伟在正常工作的情况下，被口头告知放假待岗，并于2017年7月初为其发放了仅仅488元的工资，不仅严重低于最低生活保障的标准，且还存在未足额、及时发放的情况。其次，我国《劳动合同法》第四十一条明确规定：有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：(一)依照企业破产法规定进行重整的；(二)生产经营发生严重困难的；(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的；(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。王洪伟提交的红日公司的招聘广告足以证实，红日公司一方面安排老职工放假，另一方面又在社会上大批招聘新人，而不优先录用王洪伟，明显的违反了上述法律的规定。需要特别强调的是，红日公司及原审法院在没有任何证据予以证实的情况下，认定红日公司经营困难，但恰恰相反的是，红日公司经营良好：一方面大量招聘新员工，另一方面又为其它职工发放巨额奖金、提成等，以公司营销人员徐建伟为例：2016年8月份发放奖金61449元，9月份发放奖金40150元，2017年1月份发放奖金26225元，5月份发放一季度提成奖15366元。原审法院，无视该基本事实，与法与理均无法解释。最后，王洪伟提交的社保缴费记录及工资流水，足以证实红日公司没有依法为王洪伟缴纳社保，明显违反了我国《劳动合同法》第三十八条的规定，原审不予判认红日公司存在违法行为是不当的。红日公司答辩服判。王洪伟向原审法院起诉请求：1、解除王洪伟与红日公司之间的劳动关系；2、红日公司支付王洪伟未签订劳动合同双倍工资49720元，拖欠工资25782元，加班费188784元，带薪休假工资88492.5元，经济补偿金158200元；3、诉讼费由红日公司承担。一审法院认定事实：王洪伟于1982年6月到临沂市化工总厂工作，改制后在红日公司处继续工作，双方于2009年12月31日签订无固定期限劳动合同，该合同主要约定：王洪伟同意根据红日公司的生产工作需要，在临沂地区担任安环科员工作；王洪伟执行综合计算工时工作制，在工作周期内，平均工作时间不得超过八小时，平均周工作时间不得超过四十小时；王洪伟在合同期内享受国家规定的各项休息、休假的权利；未经红日公司批准，王洪伟不得自行安排加班；王洪伟的工资报酬按照红日公司依法制定的规章制度中的内部工资分配办法确定，根据王洪伟的工作岗位确定，与该报酬相关的税费及其他费用，需要由王洪伟承担的，由红日公司代扣代缴。红日公司为王洪伟办理了社会保险手续并缴纳了社会保险费用。2017年4月，红日公司内部进行调整，将绿化部门并入保卫部管理，后安排王洪伟放假，并按照当地当月最低工资标准的70%为王洪伟发放生活费，发放至2017年7月。王洪伟、红日公司均认可王洪伟离职前12个月的平均工资为3986.8元。2016年12月27日，山东红日阿康化工股份有限公司变更为山东红日化工股份有限公司。2017年5月，红日公司召开职工暨工会会员代表大会，正式通过《关于对公司部分员工放假事宜的通知》。2017年8月7日，王洪伟向临沂市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求解除劳动关系，并支付带薪年休假工资、经济补偿等。2018年1月16日，临沂市劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲裁字〔2018〕第17号仲裁裁决书，裁决双方解除劳动合同，红日公司支付王洪伟2016年未休带薪年休假工资4870元，驳回王洪伟的其他仲裁请求。王洪伟不服该裁决，故而成诉。一审法院认为，王洪伟原系红日公司处职工，临沂市劳动人事争议仲裁委员会已作出裁决书，裁决解除双方之间的劳动关系，王洪伟未提出异议，红日公司未起诉，对此予以确认。关于王洪伟主张的未签劳动合同双倍工资差额，双方已于2009年12月31日签订书面劳动合同，王洪伟的该主张无事实依据，且2009年12月31日之前是否签订书面劳动合同已超过仲裁时效，故对王洪伟的该主张不予支持。关于王洪伟要求红日公司支付2016年1月、6月、2017年1月、4月、6月、7月拖欠的工资。王洪伟提供的劳动合同中约定工资报酬按照红日公司依法制定的规章制度中的内部工资分配办法确定，根据王洪伟的工作岗位确定。王洪伟未提供证据证明其劳动合同中明确约定的工资标准数额，根据王洪伟提供的账户历史明细清单及红日公司提交的工资表，可以证实王洪伟的工资构成包括岗位工资、年绩工资等项目，每月发放数额均不相同。红日公司因生产经营困难，安排王洪伟在内的部分员工放假，并就部分员工放假事项提交职工代表大会讨论通过，并不违反法律规定。红日公司已向王洪伟发放工资、放假生活费，不存在拖欠王洪伟工资的情形，故对王洪伟的该主张不予支持。关于王洪伟主张的加班费，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。王洪伟提交的考勤表未加盖红日公司公章，红日公司不予认可，考勤表中涉及的相关人员亦未到庭证实，王洪伟提供的证据不足以证实其存在加班情形，故对王洪伟的该主张不予支持。关于王洪伟主张的2008年起共9.5年的带薪年休假工资，对于2008年至2015年的带薪年休假工资，已超过仲裁时效，不予支持。对于2016年的带薪年休假工资，红日公司应当提供证据证实王洪伟已享受带薪年休假待遇，红日公司未举证证实王洪伟2016年已休假，应当承担举证不能的法律后果。根据王洪伟的工作年限、月工资数额，其2016年未休带薪年休假工资应为5499.03元[3986.8÷21.75×15×200%]。王洪伟2017年的放假天数已多于应休年休假天数，故其主张2017年的带薪年休假工资无事实依据，不予支持。关于王洪伟主张的经济补偿，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”本案系王洪伟提出解除劳动关系，红日公司因生产经营困难，安排王洪伟在内的部分员工放假，并就部分员工放假事项提交职工代表大会讨论通过，并不违反法律规定。红日公司不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿的情形，故对王洪伟的该主张不予支持。综上，红日公司应支付王洪伟2016年未休带薪年休假工资5499.03元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、解除王洪伟与红日公司之间的劳动合同；二、红日公司支付王洪伟2016年未休带薪年休假工资5499.03元，于判决生效后十日内履行；三、驳回王洪伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由红日公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，本案争议焦点为：1.被上诉人是否存在拖欠上诉人工资的情形；2.被上诉人应否支付上诉人加班费；3.被上诉人应否支付上诉人经济补偿金；4.一审判决的带薪年休假工资是否正确。关于第一个争议焦点：根据查明的事实，被上诉人红日公司于2017年5月召开职工暨工会会员代表大会，正式通过《关于对公司部分员工放假事宜的通知》，后于2017年6月安排上诉人放假，并按照当地最低月工资标准的70%为上诉人发放生活费。被上诉人因生产经营困难安排包括上诉人在内的部分员工放假，并就部分员工放假事项提交职工代表大会讨论通过，并不违反法律规定。根据双方提交的工资收入明细可以认定，被上诉人在安排上诉人放假前向上诉人发放工资，放假后发放生活费，不存在拖欠上诉人工资的情形。关于第二个争议焦点：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人未提供证据证明其存在加班的情形，且上诉人与被上诉人的劳动合同中明确约定执行不定时工作制、未经被上诉人批准上诉人不得自行安排加班。上诉人一审期间提交的考勤表未加盖红日公司公章，考勤表中涉及的相关人员也未到庭证实。因此，对于加班费的主张，上诉人应承担举证不能的法律后果，本院不予支持。关于第三个争议焦点：因被上诉人并不存在拖欠上诉人工资等情形，被上诉人因生产经营困难的原因安排上诉人放假系通过召开职工代表大会讨论通过并以张贴公告等方式通知上诉人，不违反法定程序，不存在《劳动合同法》第四十六条规定的向劳动者支付经济补偿金的情形。上诉人要求被上诉人支付经济补偿金，缺乏事实与法律依据。关于第四个争议焦点：一审判决根据《职工带薪年休假条例》的相关规定判决被上诉人支付上诉人2016年未休带薪年休假工资3749.76元正确；关于2017年1月至6月期间的带薪年休假工资，因自2017年1月1日至2017年8月7日上诉人申请仲裁提出解除劳动关系等请求时，上诉人放假天数已超过了当年度应休假天数，因此上诉人主张被上诉人支付该期间的带薪年休假工资，不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王洪伟负担。本判决为终审判决。审判长 王 滨审判员 张凤芝审判员 蒋文静二〇一九年九月二十九日书记员 陈 君