广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂01刑终477号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市兴宁区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴绍明（曾用名：吴三弟），男，1986年1月16日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地:广西壮族自治区浦北县。曾因犯非法经营罪，于2012年7月12日被北海市中级人民法院判处有期徒刑五年。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年12月27日被刑事拘留，2019年1月30日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人梁鹏，广西华胜律师事务所律师。 辩护人林琳，广西华胜律师事务所律师。 广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院审理南宁市兴宁区人民检察院指控原审被告人吴绍明犯非法经营罪一案，于2019年6月10日作出（2019）桂0102刑初153号刑事判决。原审被告人吴绍明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，南宁市人民检察院指派检察员姚望出庭履行职务，原审被告人吴绍明及其辩护人梁鹏、林琳到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：被告人吴绍明、曾某、倪某（曾某、倪某二人均已判决）为获取非法利益，在没有相关烟草专卖品许可证的情况下共同出资购进走私卷烟意图贩卖获利。吴绍明负责卷烟的货源及销售，曾某、倪某负责接收、搬运、打包卷烟。2018年3月5日16时许，曾某、倪某在广西南宁市兴宁区三塘镇路东村柳某一民房打包一批走私卷烟时被当场抓获，公安人员现场查扣到软盒红塔山（经典1956）1,095条、硬盒红塔山（经典100）494条、硬盒云烟（紫）693条、硬盒ESSELIGHTS100条、硬盒ESSEMENTHOL400条、硬盒云烟（如意）493条，经鉴定，上述卷烟系真品卷烟，但不能在广西卷烟市场销售，共价值人民币364,900.5元。吴绍明于2018年12月27日被公安机关抓获。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、扣押清单、刑事判决书、调取证据通知书、开房登记记录、广西壮族自治区烟草专卖局证明、烟草专卖品委托处理函、回执及涉案财物委托处理清单、广西壮族自治区烟草专卖局关于3·5非法经营案涉案卷烟性质说明，证人覃某、曾某、倪某的证言，被告人吴绍明的供述与辩解，烟草产品质量监督检验站检验报告、涉案烟草专卖品价值证明、辨认笔录及照片等。 原审法院认为，被告人吴绍明违反国家规定，未经许可伙同他人经营销售卷烟，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。吴绍明非法经营销售香烟，尚未售出即被查处，属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，予以减轻处罚。在共同犯罪中，被告人吴绍明与他人共同出资，后与他人分工合作，其积极寻找货源欲进行销售，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人吴绍明曾因犯非法经营罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条第一款、第二款，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项、第四条之规定，一审作出如下判决：一、被告人吴绍明犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；二、扣押在案的软盒红塔山（经典1956）1095条、硬盒红塔山（经典100）494条、硬盒云烟（紫）693条、硬盒ESSELIGHTS100条、硬盒ESSEMENTHOL400条、硬盒云烟（如意）493条依法予以没收。 吴绍明上诉提出：1、其法律意识淡薄，文化程度低，认为倒卖真品香烟不会严重触犯国家法律法规，因债务缠身，抱侥幸思想。2、其与倪某、曾某事先共同商议、共同出资，共同寻找货源，其负责到防城港购买香烟运往南宁后，由倪某、曾某负责验收、找地方存放保管，三人分工不同，各负其责，没有组织与被组织的关系，但对其的量刑与相较倪某、曾某二人偏重。3、归案后其积极配合，坦白交待，如实供述。4、属犯罪未遂，社会危害不大。综上，请求二审法院减轻处罚。 辩护人提出：1、一审判决不能证明被查获的香烟与吴绍明合伙购买的香烟是同一批的。吴绍明只负责将货款交给出售方，并未对货物进行清点确认，货到南宁后是同伙负责接收清点和保管存放；公安机关查获香烟的时候吴绍明并不在现场，事后也未经吴绍明确认，因此不排除被查扣的香烟有曾某、倪某自己经营销售的香烟。2、吴绍明与倪某、曾某共同商量、共同出资，作用相当，不应该区分主从犯。一审判决认定吴绍明为主犯，与同案两人的刑期相较，存在同事实同情节却不同量刑的情形。3、对于认定上诉人犯罪未遂是符合法律规定的，且检察机关并没有对此提出抗诉，二审不能加重对上诉人处罚。4、吴绍明归案的后一直自愿认罪，其家属亦表示愿意缴纳罚金，根据认罪认罚的规定，应当对其减轻处罚。综上，请求二审平衡量刑，给予上诉人减轻处罚。 南宁市人民检察院出庭意见认为：1.上诉人当庭供述所查扣的香烟数量及种类公安机关已经告知，且与自己购买的基本一致，故不存在查扣的香烟有部分属于曾某等人私有的情形。2.上诉人归案后对其与倪某、曾某为谋取非法利益而在无烟草专卖许可证的情况下共同贩卖卷烟的事实供认不讳，与证人证言、同案人倪某、曾某的供述证相互印证，亦得到了其他书证、鉴定意见、辨认笔录等证据的佐证，足以认定起诉书指控的犯罪事实。3.原审法院法律适用错误，上诉人上诉理由不能成立。吴绍明非法经营香烟，已经购入香烟、再打包，而在转移香烟过程中被公安机关查获，其行为已构成既遂，原审法院认定构成未遂，属于法律适用错误。建议二审法院依法裁判。 经二审审理查明的事实，与一审认定的事实相符，据以认定事实的证据经一审举证、质证，内容真实、客观。上诉人吴绍明和辩护人在二审期间未提出新的证据，故对一审判决所认定的证据，本院予以确认。 对于辩护人提出的本案证据不足以证明查获的香烟是上诉人与同伙合伙所购买的该批次香烟，认定查扣金额为犯罪金额不具有排他性的辩护意见。经查，同案人曾某的证言虽有承认其有在网上销售散装香烟的情形，但称所销售的这些香烟是其自行由广东进货，其并没有供认这些由广东进货的香烟也存放在吴绍明指定他和倪某专门进行打包香烟的民房中。其次，同案人曾某、倪某的证言均证实了南宁市兴宁区三塘镇路东村柳某用做仓库的那间民房是吴绍明租的让他们负责打包香烟的地方，公安机关当天在现场查获的香烟均是吴绍明购买并安排人从防城港运输到该民房后通知其二人进行打包的走私香烟，且公安机关及烟草执法人员均是当着二人的面进行现场清点和登记的，共有3275条。再次，吴绍明归案后在供述中亦表示对经过烟草部门认证查扣的香烟真伪及金额的鉴定结论并无异议，且在庭审上亦当庭承认查扣的香烟数量及种类公安机关已经告知，并与自己购买的基本一致。综上，一审认定吴绍明非法经营香烟的数量和金额事实清楚，证据充分，不存在辩护人提出的查扣的香烟有部分属于曾某等人私有的情形。故对此辩护意见，本院不予采纳。 对于上诉人和辩护人提出在共同犯罪中三人作用相当，不应区分主从犯的上诉理由和辩护意见。经查，曾某、倪某的证言证实其二人之前是受雇于吴绍明为吴绍明打包香烟进行销售的，因见有利可图，而与吴绍明商量共同出资合作贩卖香烟共分利润等事宜。在分工合作中，吴绍明负责并实施了寻找货源、安排仓库和联系运输、通知开工打包等行为，起主要和积极作用，应认定为主犯，且吴绍明曾因犯同种罪名被判刑劳改，刑满释放后不思悔改仍从事非法经营的活动，其无论从共同犯罪中的地位和作用还是从主观恶性方面，都较之曾某、倪某要重。一审判决认定其为主犯并无不当，故对此项上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 对于上诉人及其辩护人提出上诉人是犯罪未遂，没有对市场造成影响的上诉理由和辩护意见。经查，非法经营罪属于情节犯，不存在区分既未遂形态的问题，只要达到情节严重的标准，便成立非法经营罪的既遂。吴绍明非法经营数额共计人民币364,900.5元，已达到“情节特别严重”的情形，即使涉案的非法卷烟未流入社会进行销售，也不影响、改变其相关犯罪行为的性质，其行为已构成非法经营罪且为既遂。故对该上诉理由，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）吴绍明违反国家烟草专卖法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，而伙同他人经营销售卷烟，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，吴绍明与他人共同出资，分工合作，积极实施，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。吴绍明曾因犯非法经营罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。吴绍明在归案后能如实供述，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，唯认定吴绍明的行为构成犯罪未遂并予以减轻处罚错误，量刑畸轻，属适用法律错误，本院予以纠正。根据上诉人吴绍明的犯罪事实及相关情节，对其量刑应在五年以上有期徒刑，但根据上诉不加刑原则，二审不得加重对上诉人吴绍明的刑罚。对上诉人吴绍明及辩护人要求减轻处罚的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。南宁市人民检察院认为原审认定吴绍明的行为属犯罪未遂系适用法律错误的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第一款第（七）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 樊海金 审 判 员 高 怀 审 判 员 蒋治清 二〇一九年九月九日 法官助理 杨道锴 书 记 员 陈艾婷