陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕民终575号 上诉人（原审被告）：西安沣峰房地产开发有限公司。住所地：西安市雁塔区。 法定代表人：王月强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：安志军，北京葆涵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟艺竹，北京葆涵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陕西永业建筑工程有限公司。住所地：西安市髙新区。 法定代表人：张永伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：牛静，陕西稼轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王佩瑶，陕西海普睿诚律师事务所律师。 上诉人西安沣峰房地产开发有限公司（以下简称沣峰公司）因与被上诉人陕西永业建筑工程有限公司（以下简称永业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2018）陕01民初529号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人沣峰公司的委托诉讼代理人安志军、孟艺竹，被上诉人永业公司的委托诉讼代理人牛静、王佩瑶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 沣峰公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判；2、本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。理由：一、原审法院审理过程严重违反法定程序。审判组织的组成不合法。第一次开庭的合议庭与第二次的不一致，承办人员调换审判庭，不符合更换合议庭的法定条件，且新的合议庭成员中途退庭，未实质参加庭审。一审法院同意被上诉人超期鉴定申请违反法定程序，否定上诉人提出的造价鉴定申请，偏袒枉法。二、一审判决对同一合同的各个组成部分，适用不同标准进行效力的割裂式认定，属适用法律错误。上诉人对原审法院认定主合同为有效合同不持异议，主合同虽经备案，但不能否认其未经招投标的实质。本案不适用《招标投标法》及施工合同司法解释，应当坚持同一标准，以《合同法》以及《民法通则》为依据认定，补充协议为双方真实意思表示，不违反法律法规效力性强制性规定。原审法院认定补充协议约定了“税收条款”、“违反了税收法定”系混淆概念，认定事实错误。规费的约定不违反法律法规的强制性规定。一审法院对审价报告的认定违法。三、上诉人未拖欠工程款，被上诉人还应退还24334591.5元。首先，地暖项目款不属于遗漏款。审价报告按照市场惯例以采暖面积计入，若按被上诉人的主张增加地暖项目款，则地暖造价明显超过市场水平，违背了市场规律。其次，对于上诉人是否拖欠工程款的计算。工程最终结算款应为145517298.6元，审价机构先后有6次结算造价，应以最终结算为准；应扣减费用26854339.1元，其中4%审计费2447822.1元、罚款2.5万元、维修费14万元、违约金1846.5万元、规费5776517元；已支付142992551元，海棠别馆的2个商铺及5个车库抵扣的是海棠华府工程款6957965元，上诉人提交的《海棠华府工程款明细》和被上诉人出具的《收款凭证》金额相互印证。故上诉人多支付24334591.5元应予退还。被上诉人辩称，一、一审程序符合法律规定。第二次开庭审理过程中法官宣布了合议庭的变更，上诉人并未申请回避，且未提出异议，因此，一审合议庭组成及变更符合法律规定。第一次开庭审理中，永业公司就漏计的地暖保温工程事实及价款进行了举证，沣峰公司不认可，法官要求永业公司申请鉴定，因此不存在超期申请鉴定的情形。沣峰公司申请鉴定在举证期限届满之后，且双方法定代表人已经就涉案工程不含规费部分达成一致，仅对地暖保温工程存在争议，因此沣峰公司要求对涉案工程整体造价进行鉴定不符合法律规定。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。备案的建设工程施工合同与补充协议属于完全不同的两个合同，两者在关于工程结算的实质性条款不同，且补充协议中关于规费、养老统筹的承担约定违反了法律禁止性规定，不具备适用上的合法性。最终备案的《建设工程施工合同》是双方实际履行的合同，双方法定代表人签字认可的据实结算文件也改变了补充协议中就工程结算的约定。《审计报告》是沣峰公司单方委托，不能作为本案工程结算的认定依据。该报告是在一审庭审后提供，不属于新证据，不符合合同约定，未计取规费，当事人认可的部分未计取，采暖管及管道消毒、冲洗、高层钢模人工调整等没有计入工程价，审价机构单方计算的1-5#地暖工程总费用1959220.1元，与一审法院鉴定结论不符。以房抵款的6957965元，与本案无关。永业公司具备施工资质，一审法院以工程交付之日起算利息正确，认定质保金事实清楚。一审法院认定开工时间为开工条件具备的时间符合法律规定，认定的竣工时间为永业公司承包范围五方竣工验收会议纪要和质量评价表准确。永业公司承包工程范围存在合理停工，不应承担逾期违约责任。工程质量合格，且已过质保期，沣峰公司在一审中未提供证据证明维修及检测费用。 永业公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付欠付的工程款本金共计人民币30,466,022.15元（包括被告已审定工程结算造价中未支付的人民币18,488,622.84元，以及漏计的劳保统筹费用人民币6,571,029.54元和漏计的1#楼—5#楼地热管保温项目费用人民币5,406,369.77元）；2、被告向原告支付原告的利息和损失人民币24,059,440.03元（暂计至2018年2月10日，实际计算至判决支付之日，其中，同期银行贷款利息计算利息金额为5,489,107.04元）；3、被告向原告支付原告的税款损失人民币299,605.69元；4、被告承担本案全部诉讼费用及其他合理费用。 沣峰公司反诉请求：1、判令反诉被告支付逾期交房违约金1,836万元及其利息；2、判令反诉被告支付部分工程维修支付18万元；3、全部诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定的事实：2012年5月1日，原被告就海棠华府1-5#楼及地下车库项目签订《陕西省建设工程施工合同》，合同约定原告（合同乙方）承包建设被告（合同甲方）开发的“海棠华府1#楼—5#楼及地下车库”项目，总工期为915天，合同总价为人民币166,775,320.00元。合同协议书第二条约定工程承包范围为：土建及水、电、暖安装；不包括的工程范围为：土方、防水、消防、通风。合同协议书第三条约定：总日历天数915天，开工日期2012年5月1日，竣工日期2013年10月31日。合同专用条款26.3条约定合同结算方法为：采用可调价格合同，合同价款调整方法为：按照2009年《陕西省建筑装饰工程价目表》、《陕西省安装工程价目表》以及与工程相关的政策性文件，以定额计价法进行结算。合同专用条款第30条约定工程进度款的结算与支付方式为：“按工程进度付已完工程量的80%，每月结算一次，工程竣工付工程总价的90%，验收合格后付至95%，余额保修期满付清”。合同专用条款第37条约定“结算审查期限：已完工程验收后，乙方应在30天内提出结算，甲方收到结算后在15天内审核完毕，或提出审核意见。双方意见达成后，甲方……支付工程款。”合同专用条款39.1条约定发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，承包人可停止施工，发包人应承担相应的违约责任。双方在《工程质量保修书》第二条约定质量保修期为：屋面防水工程为5年，其余质保期为2年；第四条明确约定：质保金银行利率为同期银行利率。该施工合同于2013年11月18日进行了备案。双方还于2012年5月18日签订了“补充协议”。第6条约定工程竣工资料，由第三方审计机构进行工程审计，审计后工程总价作为甲乙双方结算的依据，审计乙方超出总价的部分按4%由乙方承担审计费用；第7条约定：给出最终结算价在审计机构出具审计报告的全部结算总价基础下浮3%，超出结算总额部分一千万元以内的营业税及相关费用由乙方承担，超出结算总额部分一千万元以上的营业税及相关费用由甲方承担；第8条约定了具体楼号的完工时间，“由于乙方的原因致使工程预期完工，每延期一天，未完楼幢罚款一万元”；第11条约定了“规费由乙方承担”。由于双方此前有项目合作，2012年2月份原告即进场拟开展施工。进场后发现被告提供的地基基础工程存在基坑开挖不到位、灰土垫层未回填到位或回填超高、原护坡占用基础筏板等需要返工的情况，原告经被告同意进行了补充开挖、回填、重新围护等才陆续开展合同内工程施工。 实际开工日期分别为：1#：2012年3月30日、2#：2012年7月18日、3#：2012年3月8日、4#：2012年2月29日、5#：2012年2月29日。 2014年6月19日至2014年7月24日，海棠华府项目地基与基础、1#楼至5#楼的分步、分项验收，验收结果合格。2014年12月25日，海棠华府项目经建设单位、施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位五方综合验收，验收结果为“合格工程”。 合同履行过程中，被告存在长期拖欠工程进度款、不及时提供施工图纸、甲供材料质量不合格等情形，并经被告或监理单位签章确认了合理的停工日期。 2017年4月9日，原、被告就被告聘请的第三方审计机构陕西恒业建设集团有限公司就海棠华府项目工程结算事宜达成初步一致意见，除争议部分外，已经确认的工程结算价款为人民币152,485,660.15元，确认劳保统筹为6,353,966.2元。 2017年8月7日，原、被告双方法定代表人就海棠华府项目工程结算价款（合同内及合同外）的项目和金额进行书面确认。其中，关于合同价内工程结算部分：除明确确认1-5#楼及车库土建、安装工程施工结算价款为152,485,660.15元，双方还确认，在未计取规费税金的前提下，人防门价款100,000元、入户门价款365,000元、砖差价2,060,000元、乙方（永业公司）自行采购钢材数量320吨价款1，312，000元、安装部分材料价差1,300,000元；“公、专变箱配合费”及“电表箱配合费”在已计取规费税金的前提下，金额分别为290,751.98元及23,760.14元；“安装漏计人工费”及“防水、消防、通风、外墙涂料、护栏工程配合费”的项目，具体费用需由双方确认并进行结算。关于合同价外工程结算部分：确认有8项共计人民币325,518.31元应当计入工程结算总造价中，另有一项“售楼部土建费用”注明需由被告确认后进行结算上述已确认造价为158,262,690.58元。 2017年11月17日，被告的财务人员及被告聘请的第三方审计机构人员分别向原告项目负责人及原告公司工程造价人员通过电子邮件和手机短信交付海棠华府项目工程结算审核表，确认了在计取规费税金的前提下，上述应当“由沣峰公司确认后进行结算”的项目具体金额，并最终确认上述经原、被告双方法定代表人就海棠华府项目进行工程结算的价款（合同内及合同外）在原已确认的158,262,690.58元基础上增加2,662,628.26元，金额共计为160,925,318.84元，该项合同内变更及合同外增加涉及劳保统筹增加217,063元。 关于海棠华府项目1-5#楼地热管保温项目，原告进行了实际施工，2014年12月25日，该地暖管保温项目经验收合格。经查，原被告双方在上述项目竣工结算中就整个海棠华府项目进行了的结算确认细目中涉及采暖项目工程量共458项，并未包括1-5#楼地热管保温项目，显然属于漏计。 陕西省建筑工程质量检测中心于2015年10月出具检测报告显示：海棠华府3号楼13层局部板符合设计及规范要求，状态安全。 被告向原告就海棠华府项目自2012年6月25日至2017年8月23日共计支付57笔款项，金额共计为人民币142,220,174.8元。另，原告就海棠华府项目向被告开具发票共8张，金额共计为人民币181,536,887.8元。 本案双方当事人争议的主要焦点问题是：1、被告应当向原告支付的工程款是多少，2、原告是否应当承担违约赔偿和质量维修费用。 一审法院认为，原、被告双方签订的《陕西省建设工程施工合同》，系双方真实的意思表示，合同经过备案，内容不违反法律法规的强制性规定，且双方实际按照该建设工程施工合同予以履行，应为有效合同。双方签订的“补充协议”约定了结算内容、税收博弈条款、原告承担规费等内容，这些条款均属于合同实质性内容，不但与备案合同实质性内容不一致，且违反了税收法定及规费属于不可竞争费用的规定，应属无效。原告依据合同约定已经完成施工，并于2014年12月25日完成竣工验收交付使用。关于工程结算价款，在未计取规费税金的前提下，双方法定代表人代表公司就竣工结算金额已经签字确认的金额为158,262,690.58元。根据原、被告双方签订的《陕西省建设工程施工合同》中约定的按照2009年《陕西省建筑装饰工程价目表》、《陕西省安装工程价目表》以及与工程相关的政策性文件，以定额计价法进行结算，海棠华府项目在计取规费税金后的工程结算款应为160,925,318.84元。该工程结算价款金额与2017年11月17日被告沣峰公司的财务人员及被告聘请的第三方审计机构人员分别向原告项目负责人及原告公司工程造价人员通过电子邮件和手机短信发送的海棠华府项目工程结算审核表金额一致，能够相互印证，本院予以认可。被告称应当按照其聘请的第三方审计机构审计确认的工程价款进行结算，因该审计机构是被告单方委托，该审计报告是在庭审进行后才编制完成并向法庭提交，已经超过举证时限，且原告永业公司对此亦不同意质证，因此该份审计报告不具有证明力，不能作为定案依据。 被告主张本案已付工程款为142,220,174.8元加三张票据的金额，但该三张票据显示为“海棠别馆项目”并非本案所涉“海棠华府项目”，与本案无关，因此本案已付工程款应为142,220,174.8元。 地暖管保温项目的工程造价根据本院司法鉴定中心委托的陕西顺达建设工程咨询有限责任公司的鉴定结论为4,868,778.97元，被告应当支付给原告。陕西顺达建设工程咨询有限责任公司下浮3%的补充意见的结论系根据无效补充协议所作出，该鉴定结论补充意见没有法律依据，本院不予采纳。另，原、被告双方海棠华府项目工程结算中劳保统筹为6,353,966.2元，增加部分劳保统筹费用217,063.34元，合计劳保筹费用为6,571,029.54元。被告公司已缴纳的劳保统筹为5,776,517元。故被告仍需再向原告支付劳保统筹费用794,512.54元。因原、被告双方签订的《陕西省建设工程施工合同》中未约定迟延付款的利息，故根据法律规定应以工程完成竣工验收并实际交付日期为应付款日期即2014年12月25日，并按中国人民银行的同期贷款利率计算利息。原告向被告主张多开具发票的损失，应由税务机关处理，不属于法院审理范围，故对原告该项诉讼请求本院不予支持。 关于反诉：被告称原告存在延期竣工情形，根据原、被告双方签订的《陕西省建设工程施工合同》，约定合同工期为915天；该工程实际开工时间为1#楼2012年3月30日、2#楼2012年7月18日、3#楼2012年3月8日、4#楼2012年2月29日、5#楼2012年2月21日；工程实际竣工验收时间为2014年12月25日；根据施工组织进度计划、开工记录表、监理公司的监理日志、监理工程师通知单、图纸设计变更确认单，证明被告存在逾期付款、不及时提供施工条件和图纸、设计变更较大、甲供料不合格等事实，工期逾期的原因系被告所致，原告实际施工天数并未超过合同约定的915天工期。故对沣峰公司的该项反诉请求不予支持。 被告反诉原告施工存在工程质量问题，该项目已经竣工验收合格并实际交付使用，且经陕西省建筑工程质量检测中心的检测，质量合格。证明工程不存在质量问题，故对原告的该项反诉请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告西安沣峰房地产开发有限公司应于本判决生效之日起10日内，向原告陕西永业建筑工程有限公司支付工程款24,368,435.55元；二、被告西安沣峰房地产开发有限公司应于本判决生效之日起10日内，向原告陕西永业建筑工程有限公司支付工程款24,368,435.55元的利息（按中国人民银行的同期贷款利率，自2014年12月25日起计算至判决给付之日）；三、驳回原告陕西永业建筑工程有限公司其余诉讼请求；四、驳回被告西安沣峰房地产开发有限公司反诉请求。本案本诉案件受理费315，925元，原告已预交，由原告负担,157，962.5元，由被告负担157，962.5元；反诉案件受理费66,520元，被告已预交，由被告负担；鉴定费53，250元，原告已预交，由被告负担。被告将其应当负担的211,212.5元，在履行上述给付金钱义务时一并支付原告。 二审中，上诉人提交如下证据：1、移交单三份，证明竣工验收时间为2015年4月28日，上诉人支付给3-2-1302室业主的赔偿金中包含延期交房的赔偿款，应在工程款中扣除。2、安某某身份证明，证明安某某为上诉人会计。3、安某某证人证言，证明2017年11月17日审价机构将《认证表》转发给安某某后，安又将此表通过邮箱转发给被上诉人负责人邮箱。4、安某某微信截图1，证明安某某的微信号。5、安某某微信截图2，证明审价机构当日给被上诉人工程师发送的认证表与给安某某的内容不一致，说明截至当日就工程款仍处于协商状态，160925318.84元不是最终审价金额。6、工程款付款明细表，证明上诉人已支付142992551元，包括2个商铺和5个车库抵扣费。7、房屋交付流转单，8、查验单，9、3-2-1302餐厅南书房顶部加固工程方案，10、会议纪要，11、12万返修费用凭证（12万），12、业主的收条（2万），证明2015年7月25日3-2-1302室交接时业主提出质量怀疑，10月经检测，被上诉人返修加固费用应自担，因维修结果不能满足业主要求，2017年11月第三方代为维修，因此产生的检测费、施工费、赔偿款上诉人已代付，应在工程款中扣减。13、监理合同，证明监理权利不包括监理单方认可工期顺延的权利，被上诉人提供的《监理日志》等文件只是对施工过程的记录，不是顺延工期的依据。14、规费收据，证明上诉人代缴劳保统筹5776517元，规费由被上诉人承担，应在工程款中扣减。并申请调取一审庭审录像，经核查，庭审没有网上直播，无法核实开庭时合议庭成员中途退庭情况。 专家证人宋某某出庭陈述：1、《地暖保温项目造价鉴定意见书》鉴定意见不专业、不规范。没有依据住建部强制性要求的《技术规程》，对同一事物使用了四种名词表述不清。2、鉴定部位不完整，却得出整体性的鉴定结论，逻辑不成立。仅对局部内容即保温层和反射层进行鉴定，却得出了保温层、反射层、加热盘管、边墙保温带、分集水器、过滤器等的整体工程造价。3、鉴定依据不明确，造价计算标准不明确，鉴定意见不具有准确性和可行性。计算工程量应按照敷设面积，而不是建筑面积，鉴定意见中的计算工程量不标准。保温层的材料泡沫板容重没有具体的规格和参数，仅标注厚度，造价计算的标准不明确。按市价每立方米20公斤230-240元，鉴定意见高达450元。4、鉴定意见取费项目错误。地暖项目系室内作业，不存在下雨天和夜间作业的额外费用。5、鉴定时间跨度巨大，鉴定条件完全丧失，鉴定意见缺乏形成基础。所有地暖保温层早已被水泥混凝土填埋，并铺设了地板或瓷砖，不具备鉴定条件，该鉴定意见很难排除造假的合理怀疑。 被上诉人质证意见：不属于新证据。1、移交单真实性认可，证明目的不认可，永业公司竣工后，其他消防、通风、绿化及道路还在施工，故移交时间与永业公司实际竣工的2014年12月25日不一致。2、安某某的证据真实性认可，证明目的不认可，2017年8月7日双方法定代表人签字的结算单有约束力，在此基础上以定额计价法计算出最终结算价，该数字与上诉人财务人员、审价机构人员发送的金额一致，相互印证。3、已付款明细表真实性认可，证明目的不认可，海棠别馆项目与本案无关。4、3-2-1302房间的质量问题。对7-10证据真实性认可，11-12真实性不知情，对该组证明目的不认可，检测中心结论为符合要求，状态安全，永业公司进行了返修加固，2017年第三方再次加固施工超过了质保期，永业公司不承担责任。5、监理合同真实性不知情，证明目的不认可，监理有权对工期延误进行证明，一审法院认定工期延误责任时不单是依据《监理日志》。6、对规费收据真实性认可，证明目的不认可，一审已将劳保统筹费用扣除。专家辅助人已经超过举证时限，不属于二审新证据，且该专家辅助人不具备造价的相应资格资质，其陈述不具备任何证明效力。1、鉴定单位和个人都有法定的资质，鉴定意见规范专业，且本次鉴定项目为工程造价，而非质量鉴定，无须适用住建部的《技术规程》。2、分集水器、过滤器等已经计算过，仅对保温层和反射层等漏项进行鉴定，与鉴定申请的项目一致，不存在鉴定部位不完整的情况。3、鉴定依据在鉴定意见书第二条第二款中规定明确。计算工程量按照图纸设计范围内实际铺设面积计算的，与建筑面积无关，鉴定意见造价计算标准明确，具有准确性和可信性。4、鉴定意见取费项目中下雨天和夜间作业均属于措施费的一种，是定额计价法明确规定计取的，这是合同的明确约定，不存在取费项目错误的问题。5、鉴定并非针对质量鉴定，无须刨开地板，鉴定依据是施工合同、图纸、设计变更以及相关图集，施工合格，运行良好，故不存在鉴定时间跨度巨大、鉴定条件完全丧失、鉴定意见缺乏形成基础的情况。鉴定意见符合现行法律法规，规范专业，一审判决采信正确。 本院认证意见：被上诉人对移交单、安某某的证据、已付款明细表、3-2-1302房屋交付查验单以及餐厅南书房顶部加固方案和会议纪要、规费收据真实性认可，证明目的不认可，对以上证据真实性予以确认，对其证明目的结合其他证据围绕争议焦点综合评判。对于返修费用凭证以及业主的收条、监理合同被上诉人表示对其真实性不知情，对该组证明目的不认可，这些证据是上诉人与案外人达成，且在一审庭审前已形成，上诉人没有正当理由在一审中未出具，其在二审中举证不影响基本事实的认定，不予认证。专家辅助人的陈述需要结合鉴定意见书进行评判。 二审查明，一审认定的事实清楚，应予确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.一审审理程序是否违法；2.补充协议的效力认定；3.是否拖欠工程款。关于一审程序是否违法的问题。上诉人提出一审审判组织不合法一节，经查，一审法院第二次开庭审理时当庭告知合议庭成员变更情况，上诉人表示无异议并对新的合议庭成员没有申请回避。上诉人主张新的合议庭成员存在中途退庭的情形无据可查，故其上诉主张审判组织不合法的理由不能成立。关于应否准许鉴定的问题，一审法院第一次开庭后七日内，永业公司就地暖管保温工程造价申请鉴定，因双方就此产生分歧较大，关系案件基本事实的认定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”，一审法院准许永业公司对地暖管保温工程造价鉴定申请并无不当。沣峰公司于2018年6月28日申请鉴定整体工程造价，因双方法定代表人在诉讼前已经对涉案工程大部分造价达成一致意见，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”，一审法院未予准许沣峰公司鉴定申请正确。故一审法院审理程序并无不当。关于补充协议的效力认定问题。双方当事人均认可2012年5月1日签订的《陕西省建设工程施工合同》合法有效，该合同于2013年11月18日备案，该工程未经招投标。2012年5月18日双方签订了补充协议，对规费约定由永业公司承担，约定总价下浮3%，超出结算部分一千万以内的税费由永业公司承担，一千万以上税费由沣峰公司承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”，由于本案备案的合同并非中标合同，故本案不应适用该条司法解释来评价补充协议的效力。补充协议为双方真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性规定，应为合法有效，一审法院认定为无效不当，应予纠正。2012年7月26日双方就2#楼进度计划达成补充协议，未完成进度每天罚款五万元，这份协议只是针对2#楼2012年8、9月份的工程计划进度，对此双方并无异议，应为合法有效。关于是否拖欠工程款的问题。首先，关于结算金额。诉前2017年8月7日，双方法定代表人签字认可结算金额为158262690.58元（不包括五项未计取相关费用、安装漏计人工费、售楼部土建费、配合费）。永业公司主张五项未计取相关费用、安装漏计人工费、售楼部土建费共计7660903.86元。五项未计取相关费用工程价款5137000元。2017年11月17日，第三方审价机构向双方发送结算认证表，审定结算造价160925318.84元XXXXXXXXXXXXXX2954。2012年5月18日的补充协议虽为有效，但双方在履行中未依约定进行，2013年1月25日，沣峰公司向西安市建筑业劳动保险基金管理中心账户存入劳保统筹5776517元，永业公司可根据相关规定主张返还。双方在结算中扣除劳保统筹而未扣除规费税金等行为系对补充协议的变更，亦不违反法律、行政法规强制性规定，应予准许。一审法院依160925318.84元认定工程造价公平合理。沣峰公司要求按照诉讼当中2018年9月10日审价机构出具的《审价报告》认定结算金额，该报告中称减少原因有：核减工程量、扣除规费、扣除劳保统筹、地暖工程按每平方米50元计入，因此报告与前述审价过程没有衔接，没有足够的资料支持，无法推翻双方法定代表人签字认可的结算金额，不予采信。关于地热管保温项目。双方确认的结算细目并未包括该项目，沣峰公司提交的2018年9月10日的《审价报告》对此也进行了补充，双方法定代表人2017年8月7日签字认可的结算金额中未包含该部分费用，属于漏计。审价机构就该项目造价与19592201一审法院鉴定意见486877897不一致，因其系审价机构向沣峰公司单方出具，永业公司不认可。而鉴定意见系法院委托，出具鉴定意见的鉴定机构及鉴定人员具有相应的资质，鉴定事项和程序合法，鉴定依据充分，一审法院采信正确。沣峰公司的专家辅助人陈述认为鉴定意见依据不专业、项目不完整、工程量不准、取费项目多余、不具备鉴定条件涉嫌造假等意见，依据不足，不予认定。其次，关于应扣减的费用问题。沣峰公司主张依据补充协议结算总价下浮3%以及永业公司承担超出总价部分4%的审价费和规费（劳保统筹5776517元）一节，因双方在协议履行及工程款结算中对补充协议进行了变更，补充协议不应再作为扣减工程款的依据，故沣峰公司要求依据补充协议扣减工程款不能成立。关于罚款2.5万元一节，沣峰公司在一审中未提出此请求，永业公司不认可，本案不予处理。关于维修费14万元，沣峰公司无正当理由在一审中不举证，在二审中永业公司不认可，且该证据不足以证明维修事实，不予认定。关于违约金1846.5万元，一审法院综合评判永业公司提供的顺延工期的材料（施工进度计划、开工记录、监理日志以及通知、图纸变更单），认定了工期顺延的时间及应适当扣除的逾期时间，沣峰公司主张监理日志不应作为顺延工期的证据，缺乏事实依据，不予支持；永业公司的施工范围于2014年12月25日经五方验收合格，一审法院依此认定竣工验收合格日期正确；一审法院根据双方签订的《陕西省建设工程施工合同》认定工期为915天，沣峰公司主张依据补充协议认定工期，因补充协议仅约定了完工时间，结合每幢楼实际开工时间的不同，沣峰公司主张的工期与一审法院认定的虽有差距，结算时沣峰公司并未按照补充协议履行，其也无权主张罚款，且工期延误并未给其造成损失，故沣峰公司主张扣减违约金1846.5元不能成立。最后，关于已支付工程款数额问题。双方争议的三张票据上载明以商铺、车位抵工程款的6957965元，因双方还存在另外的施工关系，票据上并未注明抵扣的是哪个项目的款项，永业公司不认可与本案有关，故一审法院认定三张票据与本案无关正确，已付工程款数额应为除了这三张帐票据以外的142220174.8元。总之，欠付的工程款数额应为：160925318.84元+4868778.97元-142220174.8元=23573923.01元。 综上所述，沣峰公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，唯对补充协议效力认定不当，导致部分工程款数额错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持西安市中级人民法院（2018）陕01民初529号民事判决第四项，即驳回西安沣峰房地产开发有限公司反诉请求； 二、撤销第一、二、三项； 三、西安沣峰房地产开发有限公司应于本判决生效之日起10日内向陕西永业建筑工程有限公司支付工程款23573923.01元及利息（按中国人民银行的同期贷款利率，自2014年12月25日起计算至给付之日止）； 四、驳回陕西永业建筑工程有限公司其余诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费、鉴定费按照一审判决执行。二审案件受理费284684元，由上诉人西安沣峰房地产开发有限公司负担264684元，由被上诉人陕西永业建筑工程有限公司负担20000元。 本判决为终审判决。 审判长  胡晓晖 审判员  赵艳华 审判员  张奋霆 二〇一九年九月十日 书记员  刘鑫玮 1