湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终867号上诉人（原审原告）：焦正良，又名焦细黑，男，1971年11月25日出生，汉族，住湖北省通山县。委托诉讼代理人：余月志，通山县通羊镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：戴绍伊，男，1965年4月7日出生，汉族，住湖北省通山县。被上诉人（原审被告）：王能高，又名王月朗，男，1969年8月6日出生，汉族，住湖北省通山县。委托诉讼代理人：徐唐早，湖北名卓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王高中，男，1969年10月2日出生，汉族，住湖北省通山县。上诉人焦正良因与被上诉人戴绍伊、王能高、王高中提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2018）鄂1224民初1062号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。焦正良上诉请求：1.撤销一审判决，改判在一审基础上增加上诉人的误工费、护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、救护车交通费等损失数额24211.9元；2.改判上诉人在本次事故中承担20%的责任；3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审对上诉人主张的误工费、护理费损失均按2018年度农村居民人均可支配收入标准计算错误，误工费损失应当按2018年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中的农、林、牧、渔业在岗职工平均工资34150元/年计算。护理费按该标准中的居民服务业在岗职工平均工资35214/元计算。2.住院伙食补助费应当计算25天，一审仅计算了14天，少算了11天。3.上诉人因本次事故受伤构成一个九级伤残，一个十级伤残，一审认定精神损害抚慰金为3000元偏低，应当按6000元计算。4.一审漏判了1400元的救护车费用。5.事故发生当天上午，因为天气炎热，王高中给做工人员每人发了一罐冰镇啤酒解渴，事故发生在下午18时，与上午喝啤酒毫无关系。上诉人是因为登高作业时垫脚的板凳翻倒而摔伤，上诉人最多只能承担20%的责任，一审判决上诉人承担35%的责任过高。戴绍伊辩称，其本人在外地务工，将建造房屋的工程以包工不包料的方式交由王能高施工。事故发生后其出于人道主义垫付了10000元医疗费，其对本案损害事故的发生没有责任。王能高辩称，一审判决其与戴绍伊各承担15%的责任，其本来不能接受，但出于对法律的敬畏及有利于化解矛盾而未上诉。其既不是房屋的所有权人，也不是建设工程的承揽人，更没有雇请焦正良，其只是戴绍伊的委托代理人，一审认定其承包工程后将部分项目分包给王高中缺乏证据证明。其受戴绍伊委托将房屋建设的部分工程分包给王高中，即使存在选任不当的责任也应当由被代理人戴绍伊承担，其不应承担责任。上诉人喝酒后登高作业，没有注意自身安全，存在重大过错，应当自负不低于50%的责任。王高中辩称，上诉人主张误工费按2018年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中的农、林、牧、渔业在岗职工平均工资计算，应当提供相应的土地承包经营权证。一审对于精神损害抚慰金合理。本次事故的发生一是房屋所有权人未提供安全生产设施，二是上诉人在从事登高作业时未尽到安全注意义务。此外，其与上诉人不是提供劳务关系，而是相互换工关系即以劳务偿还劳务关系。一审判决其承担35%的责任偏高。一审时，本来各方当事人均已达成调解协议并签字生效，焦正良无权反悔，请求法院确认调解协议的效力。焦正良向一审法院起诉请求：1.判令三被告共同赔偿原告医疗费、伤残赔偿金等各项经济损失151376.98元；2.案件受理费由被告负担。一审法院认定的事实：戴绍伊2017年购买了位于大路乡××宅基地一块，同年7月在该宅基地建房，将建设工程以210元/平方米包工不包料方式包给王能高承建。王能高承包后又将工程泥、木、钢筋等一并转包给王高中施工。王高中雇请焦正良从事泥工劳务，约定每天工价230元，7月18日中午王高中及焦正良等施工人员喝了啤酒，当日18时，焦正良在该工程二楼阳台粉墙时，由于没有安置脚手架、防护网等安全措施，仅用木制板凳作为作业工具，因作业板凳不稳固，且不能承受人与材料的重量，导致焦正良摔至一楼地面，焦正良受伤后当晚被送往通山县人民医院抢救后转武汉大学湖北省人民医院治疗。共住院26天，花医疗费共27059.66元，戴绍伊垫付医疗费10000元，王高中垫付了医疗费7000元。焦正良的伤情经鉴定为：1.损伤程度为轻伤一级；2.多发性肋骨骨折评为九级伤残，多发性腰椎横突骨折，评为十级伤残；误工时间从受伤之日起至评残前一天止，护理时间60天、营养期60天。一审核定焦正良的损失有：医疗费21059.66元、误工费10217.10元（13812元÷365天×270天）、伤残赔偿金63535.20元（13812元×20年×23%）、住院伙食补助费700元（14天×50元）、护理费2270.47元（13812元÷365天×60天）、营养费900元、交通费酌定800元、鉴定费1900元、精神抚慰金3000元、被抚养人生活费19060.56元（13812元×12年×23%÷2），以上各项经济损失合计：123442.99元。一审法院认为，1993年11月1日起实施的国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定：承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。建筑施工应解释为建筑房屋和拆除房屋两个方面，从业人员须具有施工资质手续，还应具备一定的专业技能、特定的生产工具和安全生产条件，能独立完成任务。戴绍伊作为建房的主人，应挑选有相应资质或者有安全生产条件的承包人独立完成建房施工任务，但其将建房工程交给没有相应资质且没有安全生产条件的王能高负责施工，违反了安全生产的规定，故戴绍伊应负本次事故15%的责任（即：123442.99元×15%=18516.45元，扣减已垫付的10000元，实际赔付金额为8516.45元）。王能高雇请没有泥工资质的王高中、焦正良为泥工，负有选任不当的责任，故应负本次事故15%的责任（即：123442.99元×15%=18516.45元）。王高中在施工当天购买啤酒与焦正良饮用，忽视高空作业的危险性、上岗饮酒的危害性，故应负本次事故35%的责任（即：123442.99元×35%=43205.05元，扣减已垫付的7000元，实际赔付金额为36205.05元）。焦正良是具有完全民事行为能力人，在没有相关资质，同时不具备安全施工条件的情况下酒后施工，忽视高空作业的危险性，上岗饮酒的危害性，造成自己受伤的后果，应自负35%的责任（即：123442.99元×35%=43205.05元）。据此判决：一、由焦正良自负43205.05元；由戴绍伊赔付焦正良8516.45元（已扣减前期垫付的10000元）；由王能高赔付焦正良18516.45元；由王高中赔付焦正良36205.05元（已扣减前期垫付的7000元）。二、驳回焦正良的其他诉讼请求。上列给付义务限于判决生效后十日内一次性付清。案件受理费3328元，由焦正良负担1164.80元；由戴绍伊负担499.20元；由王能高负担499.20元；由王高中负担1164.80元。二审中，焦正良提供了其在通山县人民医院住院2天、7天共计9天的住院病历以及在武汉大学人民医院住院14天的住院病历。证明其住院时间为25天。各方当事人对焦正良的住院病历的真实性均无异议。二审查明，戴绍伊建设的房屋位于农村，建造的房屋为砖混结构三层楼房。戴绍伊以包工不包料的方式发包给王能高，其中第一层承包价款为210元/平方米，第二、三层为190元/平方米。王能高将泥工部分按125元/平方米分包给王高中，均未签订书面合同。王高中请焦正良做工，按230元/天计算报酬。此前，因为焦正良雇请王高中做工欠付工资，双方同意按一天抵付一天算账。2017年7月18日18时，焦正良站在约一人高的木板凳上施工时，因为用力时失去重心从二楼摔落至一楼地面受伤。伤后戴绍伊垫付了医疗费10000元，王高中垫付医疗费7000元。一审过程中，经法院主持调解，但因双方仍存在部分差别最终未能调解结案。本院认为，关于焦正良的相关损失计算问题，一审适用2018年度农村居民人均可支配收入标准计算误工费、护理费错误，上诉人主张按2018年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中的农、林、牧、渔业在岗职工平均工资34150元/年计算误工费，按2018年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中的居民服务业在岗职工平均工资35214/元计算护理费，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条的规定，应予支持，故应认定焦正良的误工费为25261元，护理费为5788元。焦正良实际住院天数为25天，住院伙食补助费为1250元。因焦正良伤后于2017年7月20日花费救护车费用1400元转院到武汉大学人民医院住院，焦正良一审时提供了正式发票，并称在武汉大学人民医院的回程发票1100元遗失，一审酌定交通费800元，漏算了1400元救护车费用。同时，一审酌定焦正良的伤残赔偿指数为23%偏高，根据伤残附加指数的相关规定及审判实践，焦正良一个九级伤残，一个十级伤残，伤残赔偿指数一般确定为21%。且一审适用农村居民人均可支配收入标准13812元/年计算被抚养人生活费错误，应当适用农村居民人均消费性支出标准11633元/年计算被抚养人生活费。故焦正良的伤残赔偿金应为58010.4元（13812元×20年×21%）、被抚养人生活费14657.58元（11633元×12年÷2×21%）、交通费为2200元。关于精神抚慰金数额认定问题，焦正良因伤构成一个九级伤残，一个十级伤残，焦正良主张赔偿精神抚慰金9000元，一审仅支持精神抚慰金3000元并再按过错责任进行分担，按当地实际生活水平该数额偏低，焦正良上诉主张按6000元计算应予支持。焦正良的相关损失经调整后认定为：医疗费21059.66元、误工费25261元、护理费5788元、住院伙食补助费1250元、伤残赔偿金58010.4元、营养费900元、交通费酌定2200元、鉴定费1900元、被抚养人生活费14657.58元、精神抚慰金6000元，以上各项经济损失合计136996.64元。关于民事责任比例划分问题。戴绍伊作为建造房屋的所有权人，将建设工程发包给没有相应资质和安全生产条件的王能高施工，王能高再将部分工程分包给同样不具有相应资质和安全生产条件的王高中施工，戴绍伊、王能高均存在选任过失。王高中雇请焦正良参与施工，王高中为接受劳务者，焦正良为提供劳务者，焦正良在提供劳务过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。王高中作为雇主，忽视安全教育及防护措施，明知雇员要登高作业，仍让雇员喝酒。焦正良在登高作业过程中，未尽到合理谨慎的安全注意义务，造成自身损失，王高中、焦正良均存在过错。因戴绍伊、王能高、王高中、焦正良对本案事故的发生均有过错，一审对于当事人各自的过错责任比例划分并无不当，焦正良称其只应承担20%的责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。王高中称其与焦正良系换工，不是雇佣（劳务）关系。本院认为，即使王高中与焦正良之间是换工，亦不能改变焦正良为王高中提供劳务的法律关系性质。综上，上诉人焦正良关于其部分损失认定有误的上诉请求成立，本院为兼顾各方当事人的权益，对一审认定焦正良相关损失时存在的适用标准错误及漏算问题一并予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省通山县人民法院（2018）鄂1224民初1062号民事判决；二、焦正良因本案事故造成的损失合计136996.64元，由戴绍伊承担15%的责任赔偿20549.50元，扣减已付的10000元，还应赔偿10549.50元；由王能高赔偿20549.50元；由王高中赔偿47948.82元，扣减已付的7000元，还应赔偿40948.82元。以上给付义务限于本判决生效后十五日内一次性付清。三、驳回焦正良的其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费504.1元，由焦正良负担。本判决为终审判决。审判长  徐金美审判员  侯欣芳审判员  陈继高二〇一九年九月十九日书记员  李 灿附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；