河南省义马市人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1281民初841号原告：河南宏海建设有限公司。住所地：林州市美景园**楼**。统一社会信用代码：914105816871421867。法定代表人：路军伟，总经理。委托诉讼代理人：殷江峰，河南奥博律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：李攀龙，男，1988年9月19日出生，汉族，住义马市。代理权限为特别授权。被告：义马市新区办事处三十里铺社区居民委员会，住，住所地：义马市新区办事处三十里铺社区/div>法定代表人：张根成，社区主任。委托诉讼代理人：陈贞勤，河南协力律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：马根祥，义马市新区办事处三十里铺居委会副主任，代理权限为特别授权。第三人：杨付龙，男，1958年5月15日出生，汉族，住义马市。原告河南宏海建设有限公司（简称宏海公司）诉被告义马市新区办事处三十里铺社区居民委员会（简称三十里铺社区）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年1月9日受理后，依法组成合议庭，于2017年7月13日公开开庭进行了审理。2017年12月25本院作出（2017）豫1281民初46号民事判决，判决后，三十里铺社区提起上诉，三门峡中级人民法院2018年5月2日作出（2018）豫12民终字876号民事裁定，裁定撤销本院（2017）豫1281民初46号民事判决，发回义马法院重新审理。本院于2018年8月14日、8月29日、9月5日、2019年6月4日公开开庭进行了审理。被告原告委托诉讼代理人殷江峰、李攀龙，被告委托诉讼代理人陈贞勤、马根祥，第三人杨付龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告在原审中提出如下诉讼请求：一、判令被告偿还拖欠原告的建筑工程款8,305,529元及利息，并赔偿因被告违约造成原告的各项损失（进度款拖欠利息、停工窝工损失、合同外增加的工程量、借款本金、应退还的保证金和垫付税款等）共计4,433,847.67元。二、判令被告支付原告借款利息（自2013年11月18日起，按月息3%支付）及因违约应支付原告的违约金（按工程总价款的1%支付）。三、判令原告享有义马市新区三十里铺生态苑住宅楼建设工程价款优先受偿权。四判令被告承担本案诉讼费用。本次审理中变更诉讼请求为：一、判令解除原被告2012年5月26日签订的义马市三十里铺生态苑住宅楼《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）；二、判令被告偿还拖欠原告建筑工程款8445529元及利息（利息自2015年11月30日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、判令被告赔偿因违约造成原告的各项损失共966402.84元，其中进度款拖欠利息497035.61元、停工窝工损失469367.23元、四、合同外增加的工程量价款65977.16元（工程经过被告签证的三项工程款：43020.58+13144+9812.58=65977.16元）、五、退还保证金23万元、六、返还垫付的税金67万元，；七、支付违约金226616.29元；八、返还借款本金100万元及2015年11月29日以前的利息70万元（以后按年利率24%计算）；九、请求贵院判令原告享有义马市新区三十里铺生态苑住宅楼建设工程价款优先受偿权。十、请求判令本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：义马市新区三十里铺六组城中村改造属于招标项目。原告通过招标，经被告评审，以18,849,094.61元工程价款中标。2012年5月26日,原告与被告签订《建筑工程合同》，约定原告承建位于义马市新区办事处三十里铺社区的生态苑住宅楼建设工程。工程建筑面积12，891.7平方米，每平方米1，370元，总造价17，661，629元（不含税)。原告以包工包料方式承包并垫资施工，被告按进度拨付工程进度款。具体为：每月25日前提供完成工程进度的工作量，被告支付完成工作量70%的工程款；主体工程完工后，被告支付完成主体工程量95%的工程款；待装修工程完工，经审核后被告再支付总价100%的工程款。如被告拖欠工程进度款，应向原告支付总工程价款的1%作为违约金。合同另对施工准备、工程期限、工程验收等作出约定。合同签订后，原告按约履行，于2014年11月13日主体工程基本完成。在施工过程中，因被告无法按照约定支付进度款，造成工程多次停工。后经双方算账，被告在支付了9,356,100元工程款后其余款项8,305,529元未能按约支付，已构成严重违约，造成原告各项损失（进度款拖欠利息、停工窝工损失、合同外增加的工程量、借款本金、应退还的保证金和垫付税款等）共计4,433,847.67元。施工过程中，被告因资金紧张于2013年10月18日向原告借款100万元用于工程建设，并约定月息3%。被告仅支付了一个月利息，其余均未支付。综上，原告认为被告未履行支付工程款的义务已属违约。纠纷发生后，原告多次与被告协商无果，现为维护合法权益诉至法院。被告辩称：一、原告已完工程存在众多质量问题，除地基外，其他工程不仅未经验收合格，且已完工程存在众多质量问题。二、周泉流关于合同外增加工程量的签单，大部分不真实：首先，合同外增加工程量的三份工程联系单中周泉流的签字虽显示是2012年6月，但实际是2017年5月左右；其次，三份联系单与事实不符，被告不仅不应支付工程款，且应当赔偿被告损失。三、涉案工程应按固定单价每平方米1300元计算，且不存在李修臣向杨付龙出具借款91万元，系给杨付龙好处费的问题。四、原告施工工程的税款，应由其自行承担。五、关于已支付的工程款数额问题，杨付龙已支付给李修臣的款项应为971.61万元（921.61+30+20）。六、关于被告是否及时支付工程款问题：1、按原告已完成工程量计算，被告在主体工程未经验收情况下，向原告支付的总工程款不低于原告已完成工程总量；2、被告按工程进度支付了相应进度款；3、原告并未提交任何要求付款的申请证据。七、关于优先受偿权问题：1、原告所施工工程，除地基工程外，其他工程并未验收合格；2、被告并未将涉案工程交付使用，且至今为止，工程水电均未开通，不具备交付使用条件。故原告不存在行使优先受偿权问题。第三人辩称：我不应该参加诉讼，也不应该承担责任，合同章不是我盖的，发包也不是我发的，只有签字是我签的，算账我也没有参加。本案中，原被告及第三人的举证、质证情况如下：一、原告提交了如下证据：第一组证据：义马市人民政府文件。证明事实：该工程已经过义马市人民政府批复，证明其合法性。第二组证据：1、施工招标文件；2、中标通知书3、工程预算书。证明事实：《义马市新区三十里铺六组城中村改造项目》属于招投标项目。原告通过竞标，经过被告评审，该工程建筑面积12891.7平方米，原告以18849094.61元工程价款中标。第三组证据：施工合同及协议。1、2012年5月26日签订《建设工程施工合同》1份。证明事实：（1）、原告与被告签订《建筑工程施工合同》，由原告承建“义马市新区办事处三十里铺社区生态苑住宅楼”建设工程。（2）、承包工程范围：本工程全部土建、安装、包工包料（按图施工），水、暖、电进户、每户防盗门、毛墙毛地、弱电安装、消防工程。(3)、该工程建筑面积12891.7平方米，每平方米1370元，工程造价17661629元（该价款是不含税造价）。（4）、合同第三部分专用条款第24条约定付款办法：实际完成工程量发包方支付完成工程量的70%，但不含税。（5）、合同第三部分专用条款第八项，工程变更的约定：有发包方提供施工方案、图纸，经监理工程师签证后施工。（6）、合同第三部分专用条款第十项，第35条第一款约定违反本合同第24条付款办法约定的承担责任总价款1%作为违约金。（7）、合同第二部分通用条款第26条约定工程款（进度款）支付约定工程进度款应同期结算，未同期结算用支付应付款的贷款利息，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。2、2013年2月7日签订的《补充协议》1份。证明事实：（1）、本协议在被告未按合同约定支付进度款，工程无法正常施工，为解决问题，经双方协商一致达成此协议。（2）、该协议第7项约定：如因被告工程款支付不及时或者不到位所造成的被告损失由被告自行承担，若因被告工程款支付不及时或者不到位所造成的原告人、材、机等经济损失由被告负责。3、2015年2月16日签订的《增补协议》1份。证明事实：（1）、本《增补协议》在被告未履行2012.5.26签订建设施工合同及2013.2.7补充协议，原告停工的情况下，在被告社区领导协调下签订。为让我方再次动工。（2）、本《增补协议》第四项：原告按施工要求，保质保量，被告根据原告施工进度，分阶段进行验收，被告在原告按期完工后的工程验收合格后，15日内付清该阶段的工程款。以上全部工程完工后，按补充协议约定，被告按合同工程内容结束后在15日内支付200万元整，按原《补充协议》经有关部门验收后，15日内付总工程的95%，在此同时，原告按工程要求达到交工条件，双方组织适时验收后交付被告。（3）、本《增补协议》第五项第2条：原告完成该阶段的工程量，经验收合格后，被告未按时付清原告的工程款，原告有权停止工地施工，被告无权干涉，如造成后果被告承担。（4）、本《增补协议》第六项：双方前期所有争议的事项全部放到工程完工结算时协商解决。（5）、本《增补协议》第八项：本协议一式三份，双方不得违约，如一方违约，违约方应支付五万元整违约金，双方签字后生效。4、2015.11.29签订的《卅铺社区六组城中村改造项目纠纷处理协议备忘录》。证明事实：（1）、该协议备忘录在被告未履行2012.5.6签订建设施工合同及2013.2.7补充协议、2015.2.16增补协议，原告停工情况下，在被告社区领导协调下签订，为让我方再次动工。（2）、该协议第二项第1条：原告被告所贷100万元支付工程款，本息均由被告负责偿还。（3）、该协议第二项第2条：由于合同条款不一致，使双方在该项目中的建筑税，各持意见，经协商，原告先报的600万工程款建筑税金，由原告承担，未报的工程款1181万元的建筑税金由被告承担。（4）、该协议第二项第3条：被告应付剩余工程款1181万元的税金67万元，被告应付贷款本金及利息170万元及原告向被告所交的保证金23万元，双方均都认可，没有意见。（5）、该协议第二项第6条：被告承诺，2016年10月以前将四证（1.土地证，2.建筑用地规划许可证，3.建筑工程施工许可证，4.建筑工程许可证）办理完毕。按以上条款如果违约，按原告后期投资的金额、银行同期贷款利息的二倍计算追加给原告。第四组证据：工程验收单：1、地、地基验槽记录、2构（地（地基与基础程验收报告、3、义马市新区办事处三十里铺社区六组城中村改造项目桩基质量检测初步结果通知单、4、主体结构工程质量验收报告；1.2.3.4证明事实：（1）、证明该工程主体的质量、工程进度及完成情况；（2）、以上工程均验收合格；（3）、结合2013年2月7日补充协议价款，以上主体价款合计为675万元（陆佰柒拾伍）；5、现浇结构分项工程质量验收记录（地（地下室至顶层6、填充墙砌体分项工程质量验收记录（地（地下室至顶层7、一般抹灰分项工程质量验收记录（地（地下室至顶层.6.7证明事实：（1）证明该工程主体的质量、工程进度及完成情况；（2）以上工程均验收合格；（3）结合2013年2月7日补充协议价款，以上工程价款合计为324万元（叁佰贰拾肆万元）。8、电线、电缆导管和线槽敷设分项工程质量验收记录（地（地下室至顶层证明事实：（1）证明该工程主体的质量、工程进度及完成情况；（2）以上工程均验收合格；（3）结合2013年2月7日补充协议价款，以上工程价款合计为135万元（壹佰叁拾伍万元）9、墙体节能分项工程质量验收记录（外墙保温）。证明事实：（1）证明该工程主体的质量、工程进度及完成情况；（2）以上工程均验收合格；（3）结合2013年2月7日补充协议价款，以上工程价款合计为135万元（壹佰叁拾伍万元）。10、义马市质检站实体质量检验报告。证明事实：（1）证明该工程主体的质量、工程进度及完成情况；（2）以上工程均验收合格，并经义马市鸿厦建设工程质量检测有限公司出具主体结构检测达标的证明。第五组证据：贷款协议及贷款利息收据。1、贷款协议。证明事实：（1）、证明2013年10月18日被告向原告贷款壹佰万元用于工程建设，月息3%，定期一年。（2）、用义马市三十里铺城中村改造工程住宅楼第二十六层作为抵押。如不按时还清借款，做抵押的楼层归原告所有。2、贷款利息收据。证明事实：2013年11月18日被告仅支付原告一个月利息叁万元。第六组证据：付款明细、收款收据明细及付款情况。1、付款明细统计表。证明事实：证明原告收到被告工程款的日期与金额。2、收款收据明细。证明事实：证明原告收到被告工程款日期金额及收据号等详细信息。3、罚款单。证明事实：（1）2013年9月25号原告给被告开具的收到条为工程施工罚款（2）出具的33万罚款收条属于笔误，应为3.3万元。4、其中2013年6月21日《收款收据》显示收款70万。证明事实：实际只转款40万，另外30万元作为杨付龙好处费支付。5、付款情况。证明事实：被告在各个合同及协议履行期间付款情况即违约事实。第七组证据：停工报告（6份）结合收款凭证。证明以下事实。1、2012年11月18日停工报告。2、基础部分及标准层工程进度预算书。1、2证明事实：（1）原告提出停工申请时被告仅支付原告136万元；（2）当时已完成的工程预算造价577万元；3、2013年9月25日停工报告。证明事实：原告提出停工申请时，至签订《补充协议》时被告仅支付原告494.31万元；4、2013年12月6日停工报告、5、2014年12月18日停工报告、停工损失赔偿申请。4、5证明事实：（1）原告提出停工申请时，至贷款协议签订后被告未支付工程款及贷款本息；（2）原告多次提出停工原因、催款及赔偿申请；6、2014年11月13日停工报告证明事实：（1）原告提出停工申请时，被告本次开工仅支付原告30万元。第八组证据：保证金凭证4份。1、被告给原告出具的10万元保证金收到条；2、银行转账凭证（3份）。证明事实：被告收到原告23万元保证金。第九组证据：建筑业统一发票明细清单4份。建筑业统一发票金额合计为600万元。证明事实:（1）原告自费垫付税金，开具发票4张。剩余的税金67万元，应由被告承担。（2）结合2015.11.29签订的《卅铺社区六组城中村改造项目纠纷处理协议备忘录》中显示剩余需要开具发票的金额1181万元，已经缴纳600万工程款税金，充分证明原告的总工程金额为1781万元。第十组证据：合同外增加工程签证及预算3份；工程联系单3份及相应工程预算3份。证明事实：合同外增加部分的费用工程签证三项费用：43020.58元+13144元+9812.58元=65977.16元。第十一组证据：双方确认扣除未完成工程明细。1、被告提出的相关问题及对应金额；2、原告认可被告提出的未干项目的23次调解形成的《会议纪要》；3、针对原被告双方确认未完成工程量明细表；4、经原被告双方共同委托由第三方对尚未确认工程量作出的《工程预算书》；5、原告与张双仁签订的《塑钢窗户制作安装工程合同书》；6、原告与张红江签订的《水、电、暖、消防安装工程合同书》；7、2013年6月5日王占军的《收到条》；8、2013年8月17日王占军的《收到条》；9、2012年9月13日张红江的《收到条》；10、2015年4月21日张红江的《收到条》。证明事实：（1）原被告双方对《23次调解》对未完工项目工程量，其中共同确认的项目合计284400元；（2）、对未达成一致的双方共同委托由第三方对尚未确认工程量作出的《工程预算书》数额为：2155354.3元；（3）、原告支付塑钢窗户制作安装15万元及水、电、暖、消防安装的工程款31万元（其中王占军25万元，张红江6万元），共计46万元；（4）、未完成项目原告与被告争议部分达成一致。注：原告与张红江签订的《水、电、暖、消防安装工程合同书》，其中消防部分实际施工人为张红江，水电暖部分实际施工人为王占军，塑钢窗户实际施工人为张双仁。第十二组证据：停工造成的人材机损失。1、出勤表及工资汇总表机械设备清单及台班价格表、2租赁被告建筑设备清单及费用。证明事实：停工期间管理人员工资、机械设备台班及租赁材料费用的损失。第十三组证据：1、三十铺14户安置明细；2、交款凭证；3、部分居民入住照片。证明事实：确认涉案工程已经交付使用、出售部分住房的事实，充分证明工程已完工，已经有居民居住，视为该工程已经验收合格已移交使用。第十四组证据：证人张某的证言。针对原告的证据，被告认为：第一组：无异议第二组：1、原被告双方是先施工，后补的招标程序；2、中标通知书中的价格与双方实际约定的价格不符，双方在招标前及招标后认可的工程总价是1675.8560万元，这一点双方于在2015年11月29日签订的《纠纷处理协议备忘录》中有明确显示；3、对工程预算书不认可，理由是先施工，后补的工程预算书。第三组：1、对合同第三部分专用条款第24条约定付款办法中“但不含税”约定不认可，因为被告持有的《建设工程施工合同》中没有“但不含税”的约定，“但不含税”中是专指工程进度款的税，不是工程总造价的税，与工程总款没有关系；对每平方米1370元的约定不认可，理由同第二组质证意见；涉案工程系原告违约停工，被告没有延期付款；2、2013年2月7日双方签订了《补充协议》，约定了工程款（进度款）支付办法，该支付办法对双方于2012年5月26日签订的《建设工程施工合同》中约定的进度款支付办法进行了修正。根据该协议第（1）、第（2）项约定，原告在粉刷、二次结构、砌块等工程完工后支付的工程款总额为999万元。原告施工的涉案工程并未完成粉刷、二次结构等工程，而被告已经支付了900多万元。所以被告对原告所支付的总工程款，不低于原告已完成工程总量。另外，被告应当是自主体每层完工后才开始向原告支付进度款。从原告提交的主体工程《验收记录》来看，原告单位“项目专业技术负责人”在主体工程《验收记录》的签字日期为2013年11月和2014年10月，而至2013年11月，被告已经向原告支付了809万元工程款；至2014年10月，被告已经向原告支付了952万元工程款。综上，本案不存在被告迟延支付工程款的问题。3、双方签订《增补协议》后，被告向原告按照该协议约定支付了10万元工程款，但原告没有按照约定进行任何施工。4、2015年11月29日原被告双方签订的《纠纷处理协议备忘录》中虽然约定了被告承担部分税款，但前提是原告应当将后期工程完工，但该备忘录签订后，原告没有进行任何施工，该协议没有得到任何履行，故被告不应当再代替原告承担税款；该备忘录中约定的100万元借款利息70万元超过法律规定的部分，不应当被支持。因原告在签订该备忘录前后均没有进行任何施工，该抵押无效，故该备忘录中对被告的约定同样没有约束力。按照本条款将提起反诉，要求自2016年5月1日起原告向被告支付延期一日5万元的违约金。现在该工程还在原告的控制之下。第四组：1、《地基验槽记录》及结构（地（地基与基础程验收报告中由监理单位公章外，其他验收报告上均没有监理单位公章，即使部分验收记录中有监理工程师的真实签名，也系原告起诉时补签的，倒签了日期，监理的签字与实际不符；2、2014年3月15日监理宋光运签字的《地基与基础、主体结构工程质量验收报告》系虚假，因宋光运在原审法官邓晓辉对其询问笔录中认可主体工程的楼顶尚未完工；2014年10月15日宋光运签字的两份《一般抹灰分项工程质量验收记录》系虚假，因宋光运在原审法官邓晓辉对其询问笔录中不认可其签过这两份验收记录；2014年10月15日宋光运签字的《墙体节能分项工程质量验收记录》系虚假，因宋光运在原审法官邓晓辉对其询问笔录中不认可其签过这份验收记录。要求对周全流的笔迹进行鉴定，对宋光运的签字时间进行鉴定。第五组：贷款协议中约定利息超过法律规定部分，不应当被支持。第六组：1、原告出具的2013年9月25日507685号收据应按照33万元计算。首先，此收据中大写数额为“叁拾叁万元”，而小写数额为“33000”。按照常理推断，大写数额写错的可能性小，而小写数额写错的可能性大；其次，李修臣与杨付龙在本案诉讼前曾进行过数次调解对账，而且李修臣为调解向被告曾经提供的《建设单位付款明细》（见被告第二组证据第2份）中，李修臣一直认可本次付款为33万元。所以原告关于33万元收据系笔误的主张，与事实不符。2、杨付龙系本案涉案工程的出资人，所以原告主张向杨付龙支付好处费的说法不符合常理，与事实不符。第七组：被告从未收到过原告的五份《停工报告》、《赔付申请》及《工程预算书》第八组：保证金没有异议。第九组：原告提交的发票被告及第三人都没有见过。第十组：对增加的工程不认可，因根据合同第八项“工程变更”的约定，涉案工程的变更应当由有发包方提供施工方案和图纸，现被告从未向原告提供过变更的施工方案和图纸，且原告进入工地时“三通一平”已经完成。第十一组：1、1.2.3提出的相关问题及对应金额由杨付龙质证、对打印部分的字体认可，对手写的字体不认可；2、认可，双方确认的未完成工程量中的大部分款项未形成一致意见；3、双方确认的28万元的数字，但是对项目不认可。对原告单方出示的《工程预算书》不认可，首先原被告双方未共同委托第三方对未完成工程量做预算；其次该预算书没有全部包含原告尚未完工的楼顶、抹灰、外墙保温等工程；被告法定代表人在该预算书中被告的签字和盖章处，以第三人的身份，明确写明该预算书是作为杨付龙和李修臣的调解依据的，不是判决依据。4、对第4份《工程预算书》没有经过原被告的认可，三十里铺作为第三方进行调解，张根成在调解协议上签字盖章，并不代表三十里铺社区对工程的认可，不能作为本案的判决依据。原告与张双仁及张红江签订的两份合同及张双仁的张红江收到条均为系虚假，因该工程系案外其他人全部完成，与张双仁及张红江没有任何关系，且两份合同上没有日期，没有张双仁和张红江的任何身份信息；还有重要的一点，案件至今为止已经经过一审和二审，原告从未出示过上述证据。5、对张双仁的合同认可6、对9、10张红江的合同不认可，张红江没有做任何的工程，就领走工程款，不符合事实情况。工程过程中没有见过张红江这个人也没有听说过这个人，并且签订的合同没有张红江的任何身份信息，案件至今为止已经经过一审和二审，原告从未出示过上述证据。认为这项是虚假的。对证据7、8真实性认可。第十二组：对原告损失证据不予认可，且被告从未晚付任何工程款。第十三组：1、本案所涉工程即为被告居民的安置房，在工程规划时所安置居民就已经确定。2、交款凭证没有原件，对真实性有异议。3、涉案工程至今仍在原告控制中，涉案工程至今为止没有任何人入住。安装防盗门并不能证明房屋已经投入使用。第十四组：认为张某的证言时虚假的。第三人认为：第十一组证据、工程过程中没有见过张红江这个人也没有听说过这个人，同时认为张某的证言时虚假的；第十三组证据、入住安装不清楚，安装的12个门有这个事，是乡里面都同意，但是入住不清楚。被告提交了如下证据：第一组：14份，证明原告未按照双方签订合同履行。1、2012年5月26日原被告双方签订的《建设工程施工合同》；2、施工图纸；3、李修臣《授权委托书》；4、2012年10月24日原被告双方签订的《说明》；5、2013年2月7日原被告双方签订的关于工程进度款支付的《补充协议》；6、2015年元月15日村委及监理对工程进度实地查看记录；7、2015年1月16日李修臣出具的《情况说明》；8、2015年2月16日原被告双方签订的《增补协议》；9、2015年11月29日原被告双方签订的《纠纷处理协议备忘录》；10、抵押给原告方房屋的手续；11、未干完工程“43条”及23次调解记录（包括汇总表）；12、2017年3月4日李修臣制作的《我方未完工程项目及已付款项》清单；13、河南建基工程管理有限公司项目监理部出具的证明；14、法官对宋光运的调查笔录。第二组：2份，证明被告不欠工程款，甚至超付工程款。1、原告领取工程款收据41张，计9723100元；2、原告提供的《建设单位付款明细》及0020539号收款收据，证明2013年2月7日原告收到20万元。对于被告的证据，原告认为：第一组：第1份是复印件，双方提交的合同不一应，对方提供的合同不是经过双方认可的，上面没有我公司的印章，我方提交的合同的经过双方认可，应当以我们的为准；第一组的第2份，对真实性不能确定；第一组的第3份真实性无异议，第一组的第4份对说明的真实性无异议，说明是双方真实意思的表示；第一组的第5份，真实性无异议，应该以我们证明的事实为准；第一组的第6份，没有原件，真实性不认可；第一组的第7份，真实性认可；第一组的第8、9份，真实性认可，应当以我证据证明事实的意见为准；第一组的第10份，真实性认可，至今没有给我们办理相关手续，第一组的第11份，增加的44条与本案无关，我方不予认可，调解笔录，对真实性认可，应当以我证据证明事实的意见为准；第一组的第12份，真实性无异议；第一组的第13份，证据形式不合法，不具备出具证明的资格，证明方向错误，周泉流的签字是不一样的，无其他证据相互印证，不能作为证据使用；第一组的第14份，应当提交原件予以确认，该询问笔录不是法定的证据形式，该份证据不能显示依职权调取还是以其他方式调取，没有法律效力，不能作为证据。第二组证据，第一份原告领取工程款收据，原告方认可9216100元，被告所称的9723100元我方不予认可，2013年9月25日出具的收据507685该票我们认为实际数额是33000元，2013年6月21日的收据70万元，我方认可的是40万，另外30万没有收到不予认可。原告提供的《建设单位付款明细》及0020539号收款收据我方不予认可。综上所述，我方认可的价格是9216100元，并不存在超付工程款的情况。第三人：对被告的证据没有意见。第三人提交的证据：申请证人王某、郑某出庭作证，证明消防工程等施工情况。针对证人证言，原告认为证人王某很多事实不清楚，经过是由别人的指点做陈述，观点不认可，工程量是认可的，工程单价不认可。被告没有意见。对郑连英的证言，原告及被告均无意见。根据原被告举证、质证情况，本院对原被告证据进行评判，并综合全案案情，可以确认如下案件事实：2012年5月26日，发包人义马市新区三十里铺社区城乡一体化办公室（甲方）与承包人宏海公司（乙方）在没有招投标的情况下签订义马市三十铺生态苑住宅楼建设工程施工合同。甲方代表为杨付龙，乙方代表为李修臣。合同约定：合同工期总日历天数500天；合同价款每平方米1370元；承包方在协议签订前向发包方交付风险质保金30万元，甲方实际缴保证金23万元；发包人按承包方每月25日前提供的实际完成工程量，支付完成工程量的70%（的价款）。双方对违约责任的约定均为1%。在履行合同过程中产生争议时，双方约定：请上一级单位调解。合同签订当日，李修臣为杨付龙出具借条一张，注明借到杨付龙现金91万元，到工程竣工结算时扣除，对于该借条，李修臣和杨付龙均认可借款协议并未履行。合同签订后，原告开始施工。2012年10月14日，原告宏海公司委托李修臣作为代理人代表原告签署、澄清、说明、补正、撤回、修改施工投标文件，签订合同和处理有关事宜。同年10月23日，原被告进行招投标，对前述工程进行了招投标，原告宏海公司中标承建义马市三十里铺生态苑住宅楼，该项目建筑面积12891.2平方米，中标价18849094.61元。10月24日，原告代表李修臣和被告代表杨付龙签订协议，协议说明招标价不作为施工结算依据，楼房结算仍以5月26日合同为准。10月27日，原告中标。施工过程中，经被告同意，原告又增加施工临时道路、破除混凝土路面、场地北侧土方施工；同时原告还垫付了王占军制作铝合金窗户40万；张红江地下室消防预埋、钻孔等款6万元。施工中，原被告曾因施工进度工程款等问题发生纠纷。2013年2月7日，甲方代表杨付龙与乙方代表李修臣就工程款（进度款）支付达成补充协议；2015年2月16日，甲、乙双方经三十里铺社区协调，签订增补协议，对甲方支付工程款和乙方工程进度等纠纷进行了协商。2015年11月29日，甲方代表杨付龙与乙方代表李修臣经被告社区干部组织协商，达成卅铺社区六组城中村改造项目纠纷处理协议备忘录，该备忘录确定：甲乙所贷100万元支付工程款，本息均由甲方负责偿还，甲方已经还过30000元利息；现报的600万元工程款建筑税金由乙方承担，未报的工程款1181万元的建筑税金由甲方承担；双方认可项目总工程款为16，758，560元，甲方已支付给乙方工程款为9，653，100元；甲方承诺剩余工程款9，705，460元（其中含甲方应付剩余1181万元的税金67万元；甲方应付贷款本金及利息170万元及乙方向甲方所交的保证金23万元，以上款项甲方杨付龙以已建住宅楼现售房价每平方米2550元，折合住宅3806平方米住房归乙方所有（暂抵押在甲方处）;乙方承诺待各楼手续办理完善后，组织施工，在2016年5月1日前将该项目工程完工。该备忘录达成后，原告方没有再组织施工，第三人组织人员对窗户、水电暖、消防等工程进行了施工。目前该工程已经施工完毕，各分项工程质量已经验收，有部分住户入住。本案中原告提起诉讼后，被告上级主管单位义马市新区办事处，被告三十铺社区就相关纠纷与原告、第三人进行了多达二十余次的协调、调解。通过调解和本次庭审，双方又确认原告未完成的工程共有43项，其中36项未施工工程款计28.44万元双方意见一致；对其余7项水电暖、窗户、消防等原告尚未完成的工程量双方意见不一，经本院委托北京中建华投资顾问有限公司河南分公司鉴定，上述工程价款为2023634.33元。另查明2013年10月18日，杨付龙向原告借款100万元，月息三分，杨付龙仅付30000元利息。本院认为，本案中，原被告及第三人争执的问题为：1、原被告及第三人之间的关系及责任。本案中，原告认为其与被告签订的合同，与第三人无关；被告认为该工程实际为第三人开发，系原告与第三人之间的纠纷，与被告无关；第三人认为是原被告之间的纠纷，与其无关。但根据本案中从2012年5月26日原被告签订合同，10月招投标中原告、第三人对工程款进行约定，到此后在履行合同中，第三人杨付龙2013年2月7日代表被告与原告签订补充协议，2015年2月16日原告、第三人经三十里铺社区协调，签订增补协议，对甲方支付工程款和乙方工程进度等纠纷进行了协商；2015年11月29日，甲方代表杨付龙与乙方代表李修臣经被告社区干部组织协商，达成卅铺社区六组城中村改造项目纠纷处理协议备忘录；以及被告上级主管单位义马市新区办事处，对被告三十铺社区就相关纠纷与原告、第三人进行了多达二十余次的协调、调解中杨付龙的参与情况；及原、被告、第三人的陈述来看，义马市三十里铺生态苑住宅楼建设工程名义上为三十铺社区开发，实际为由杨付龙参与，以被告名义，与被告共同开发的工程，原告虽与被告签订施工合同，但合同的履行实际发生在原告与被告和第三人之间，故被告和第三人应当对拖欠原告的工程款负共同清偿责任。2、2012年5月26日合同是否应该解除。原被告及第三人在2015年11月29日签订备忘录后，原告没有再施工，在本次庭审中查明，剩余工程由第三人组织施工完毕，在本次庭审中被告亦陈述该合同应该在2016年1月就解除，故对解除本合同双方形成合意，本院对原告该请求予以支持。3、工程款。本案中原被告中标价为18，849，094.61元、2102年5月26日合同价为17，660，944元（12891.2平方米，单价1370元）、2015年11月29日备忘录确定价格为16，758，560元，本院认为2015年11月29日备忘录系双方当事人最后对工程款的协商约定，该约定对双方均有约束力，故工程款总价为16，758，560元。该备忘录双方还确认已付工程款为9，653，100元。庭审查明原告垫付王林窗户制作款40万；垫付张红江消防、钻孔6万元。对于2012年5月26日原告给第三人出具的91万元借条，双方认可当时原告并未拿到现金，双方对该款应不应当从工程款中扣除意见不一，本院认为在原告不认可的情况下将该款扣除显然对原告不公平。另外从调解和本次庭审，双方确认原告未完成的工程共有43项，其中36项工程款计284400元双方意见一致；对其余7项水电暖、窗户、消防等原告尚未完成的工程量双方意见不一，经本院委托北京中建华投资顾问有限公司河南分公司鉴定，上述工程价款为2023634.33元。故被告应向原告支付剩余工程款为：6167425.67元。(16758560+910000-9653100-2023634.33-284400+460000)4、原告请求被告退还保证金23元及税款67万元。对此，备忘录中双方均无异议，对该两项请求予以支持5、关于借款1，000，000元。因该款经原告和第三人确认，用于工程建设，应有第三人和被告共同偿还，该借款和本案有关，本院本着便利诉讼原则，对借款问题在本案中一并处理。原告和第三人当时约定借期一年，现原告请求被告、第三人还款的请求本院予以支持。但月息三分过高，本院对超过法定利息标准的部分不予支持。6、关于建设工程价款优先受偿。第三人在2015年11月29日签订备忘录，双方明确约定剩余工程款，以2550元/平方米，折合3806平方米归原告所有，抵押到社区，双方关于工程款折价的约定符合法律规定，本院予以支持。7、对于原告所诉的增加施工临时道路、破除混凝土路面、场地北侧土方施工工程款，因双方在备忘录中已经对前期工程款进行了计算，可视为该三项包括在未付工程款中，对该请求不予支持；8、关于原告请求被告支付违约金、赔偿因违约造成的各项损失问题。根据庭审查明的情况，本案中原被告虽然没有完全按照2012年5月26日的建设工程施工合同履行，但在此后双方又进行了多次协商、调解，对违约问题已经解决，故原告该项主张没有依据，本院不予支持。9、关于被告要求对原告已完成工程和未完成工程以及被告方人员个别签字申请司法鉴定问题。庭审中，已查明该工程分部工程已经验收，三方当事人在多次的协商、调解中已经对有争议的43个问题提出了解决意见，已经解决了被告鉴定要解决的质量等问题，并结合对宋光远等人的询问，被告已使用、出售部分住房的事实，认为被告申请鉴定的事项鉴定与否并不影响本案判决，故不予准许。如果原告施工确有地基基础工程和主体结构质量等问题的，原被告可另行解决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百九十六条、二百零六条、二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》二十六第二款之规定，判决如下：解除原告河南宏海建设有限公司、被告义马市新区办事处三十里铺居民委员会、第三人杨付龙于2012年5月26日签订的义马市三十里铺生态苑住宅楼《建设施工合同》。被告义马市新区办事处三十里铺社区居民委员会、第三人杨付龙于支付原告河南宏海建设有限公司工程款6，167，425.67元及利息（利息自2015年11月30日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。被告义马市三十铺社区、第三人杨付龙拖欠原告河南宏海建设有限公司的6，167，425.67工程款，原告河南宏海建设有限公司对义马市三十里铺生态苑住宅楼3806平方米房屋，以2550元/平方米享有优先受偿权。被告义马市三十铺社区、第三人杨付龙退还原告河南宏海建筑有限公司保证金230，000元。被告义马市三十铺社区、第三人杨付龙支付原告河南宏海建筑有限公司税金670，000元。被告义马市三十铺社区、第三人杨付龙返还原告1，000，000元的借款并支付利息（利息自2013年10月19日起至借款还清之日止，按照年利率24%计算，已付30000元利息予以扣除）驳回原告的其他诉讼请求。以上各项判决义务，限被告在本判决生效后十日内履行完毕，如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费89,736元，保全费5000元，鉴定费22000由被告义马市新区办事处三十里铺社区居民委员会、第三人杨付龙负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状（通过本院上诉的，须出具缴纳上诉费凭证），并按对方当事人人数提出副本，或直接向三门峡市中级人民法院提起上诉。审 判 长  赵海松人民陪审员  黄海涛人民陪审员  孙伟红二〇一九年九月十八日书 记 员  梅 莹