山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终2160号上诉人（原审被告）：纪艳明，男，1982年8月10日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：任晓娟，山东遐迩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周长珍，男，1956年11月13日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：周广福，男，1984年11月3日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区，系被上诉人周长珍之子。委托诉讼代理人：周瑞锦，北京市京师（聊城）律师事务所律师。上诉人纪艳明因与被上诉人周长珍健康权纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。纪艳明上诉请求：1、依法撤销(2019)鲁1502民初498号民事判决书第一项，改判上诉人不承担赔偿责任。2、一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一、周某1、周某方、周某喜是上诉人的雇主，是必要的共同诉讼人，被上诉人一审开庭前撤回对周某1、周某方、周某喜的起诉不应准许。故本案一审程序违法。上诉人受周某1、周某方、周某喜三人雇佣，按其要求挖坟坑，给三人提供劳务。周长珍在上诉人从事雇佣活动中受伤，根据《侵权责任法》第35条之规定，如上诉人有过错，应由接受上诉人提供劳务的周某1、周某方、周某喜三人承担赔偿责任。一审立案时被上诉人也起诉该三人要求赔偿，但在一审开庭前，该三人共同赔偿被上诉人12.2万元，被上诉人申请撤回对他们的起诉。一审法院在没有开庭审查案情的情况下准许撤诉，造成本案事实不清，影响本案公正审理(上诉人没有收到准许其撤诉的裁定书)。二、一审法院认定事实错误，上诉人与周某1、周某方、周某喜之间是提供劳务法律关系，不是承揽法律关系。1、劳务关系与承揽关系最根本的区别在于双方之间是否存在支配与服从关系。雇员对于工作如何安排没有自主选择权，雇主可以随时安排指挥雇员的工作，雇主必须为雇员提供合理的劳动条件和安全保障。承揽关系中承揽人在完成工作中具有独立性，自始至终双方当事人地位平等，定作人与承揽人之间不存在支配与服从关系，承揽人对承揽活动享有自主支配权，只对劳动成果向定作方负责，定作人对如何完成工作的安排无权干预。本案中，上诉人服从周某1、周某方、周某喜安排，在其支配和指挥下提供劳务，对如何挖坑没有自主支配权。周某1跟周某喜从现场画好尺寸，定好位，然后他们退到一边，让上诉人干活，他们在旁边监督并指挥，所以双方之间是雇佣关系，不是承揽关系。2、被上诉人亦自认上诉人与周某1、周某方、周某喜之间是雇佣关系。在其起诉状中诉称“周某1、周某方、周某喜的父亲去世，三人雇佣纪艳明的挖掘机挖坟坑”。根据法律法规的规定，一方当事人自认的事实，上诉人无需再举证。3、上诉人有《建设机械施工作业证》、《建设类建设机械岗位培训合格证书》，证明上诉人在本案中没有过错，是合法操作，不能以此作为上诉人是承揽人的证据。上诉人使用的是小型建设机械，在建设工程施工领域中这就是雇佣关系。如果带工具干活都是承揽，那带工具干活的农民工从工地受伤，施工单位都不用承担赔偿责任了。三、一审法院对过错比例划分不当，被上诉人应承担全部或主要过错。1、没有证据证明被上诉人是被挖掘机碰到以后跌落受伤。虽然被上诉人在一审庭审时申请证人周某1、周某2出庭作证，但两位证人与本案有直接利害关系，与被上诉人系院宗关系，且证人也没有看见挖掘机与被上诉人有接触，其证言不具有证明效力。其次，被上诉人提供的病历中虽有记载受伤系挖掘机碰伤，但系被上诉人自己单方陈述，在没有其他有效证据印证的情况下，不能作为认定案件事实的依据。对被上诉人是否为挖掘机碰到后受伤，该举证义务在被上诉人，不在上诉人，一审法院以上诉人没有证据证明是被上诉人自己不小心掉入坑内为由，认定其是被挖掘机碰到坟坑内，系举证责任分配不当，不应适用举证责任倒置或过错推定的原则，应由被上诉人承担举证不能的不利后果。2、上诉人的雇主周某1、周某方、周某喜有明显过错。雇主有在上诉人施工中维护现场施工安全，不让其他人擅自入内的安全保障义务。上诉人挖掘时，现场人员都退到一边以防影响施工，周某1、周某喜在旁边维护现场安全。其没有阻止被上诉人到挖掘机附近，对其受伤有过错。3、被上诉人的过错更大。他明知挖掘机正在施工，但是不跟上诉人打声招呼，就自行走到机器旁边、坟坑边上，其站立的位置又是上诉人的视觉盲区，以至于在上诉人正常操作过程中跌落坟坑受伤，一审法院认定其承担40%的责任过低，其应承担主要或全部责任。四、对赔偿数额方面，上诉人有如下异议：1、护理费不应按十年全部护理计算。对被上诉人的护理，鉴定人给出了长期护理的意见，但是没有评定护理依赖程度，一审法院按100%的比例计算缺乏根据。一审判决书第8页最后一段第一行，一审法院认定“由于周长珍的伤情构成一级伤残，尚需要二次手术，二次手术后恢复程度，护理级别等现在难以确定。护理时间按十年计算较为合理。十年后可根据实际需要再另行主张护理费。”既然还需要二次手术，还无法确定护理级别，那么按十年全部护理判决护理费缺乏事实根据，明显不合理，应在其治疗终结后评定护理期及护理依赖程度。且周长珍已经62岁，又是一级伤残，十年护理明显过长，最多不应超过5年。2、上诉人的雇主周某1、周某方、周某喜已经赔偿了被上诉人损失12.2万元。退一步讲，假设上诉人应承担相应的责任，一审法院也应在上诉人承担的损失中扣除12.2万元，而不应对该12.2万元不做任何处理，让上诉人另行赔偿。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，上诉人特依法提出上诉，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。周长珍辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，应依法驳回，理由如下：一、一审判决程序合法，被上诉人在庭审前撤回对周某1、周某喜、周某方的诉求，完全符合法律规定，是正当行使自己的诉讼权利。上诉人的身体健康受到损害是由于上诉人侵权所导致的，周某1兄弟三人并没有侵害被上诉人的身体健康权，法院准予被上诉人对周某1、周某喜、周某方的撤诉申请，完全合法。二、上诉人纪艳明与周某1和周某喜、周某方之间系承揽关系，而非上诉人主张的劳务关系。理由如下：第一、在一审庭审中，上诉人对自己驾驶自己的挖掘机为周某1兄弟三人的去世的父亲挖坟坑，报酬为一条烟加400元人民币的事实无异议。第二、《合同法》第251条规定：承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同；第253条规定：承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。根据以上法律规定，上诉人纪艳明驾驶自己的挖掘机为周某1兄弟三人去世的父亲挖坟坑，报酬为一条烟加400元人民币。完全符合《合同法》关于承揽关系的构成要件，系典型的承揽关系。上诉人主张两者之间系劳务关系没有事实和法律依据。三、一审判决对过错比例划分得当，上诉人应承担主要责任。1、被上诉人是上诉人的挖掘机铲头撞伤后跌落到坑内的，首先，现场的证人证明了被上诉人被挖掘机碰伤并跌落到坟坑的情况。其次，被上诉人的病历中记载被上诉人系被挖掘机碰伤，第三，被上诉人的伤情符合被挖掘机撞伤的情形。根据病历记载：被上诉人的伤情为：胸椎骨折、胸髓骨折，颅骨骨折、颈椎骨折、颈椎管内血肿，血气胸、肋骨骨折、肺挫伤等，而且根据病历记载，被上诉人的胸椎骨折系爆裂性骨折，这些严重的受伤症状显然是受到巨大的外力撞击导致的，现场挖的土坟坑不足两米，按上诉人的说法是1米4左右，且系刚挖的松软土坑，若被上诉人系自行跌落至土坑内、不可能受伤如此严重。第四、从被上诉人的受伤部位看，如果系被上诉人自己跌落到1米多的坟坑内，不可能会导致颅骨、胸髓等部位受损。第五、事发后，被上诉人给付3000元的医疗费用，且自己多次承认被上诉人系被自己的挖掘机拐到至坟坑内受伤。其在上诉状中也认可因被上诉人在自己的视觉盲区内才导致的伤人事故发生。2、上诉人对被上诉人的人身伤害应承担主要责任，理由是：案发现场，有许多死者的亲眷在坟坑周围祭奠，这是当地的风俗习惯，上诉人对此也是明知的，故其进行作业时应该小心谨慎，以免误伤坟坑周围的人，而被上诉人周长珍作为村内的红白理事会长，及死者的院中兄弟，完全有理由出现在现场。被上诉人查看坟坑时，挖掘机的铲头在坑内，属于安全时间，但其未料到上诉人突然启动挖掘机。故被上诉人的损害后果主要责任在于上诉人没有尽到安全注意义务所致。一审判决其承担60%的赔偿责任完全合法、合理。四、一审判决支持被上诉人10年的护理费，完全合理、合法。首先，被上诉人的伤情已经稳定，已经治疗终结，经法医鉴定构成一级伤残，护理依赖程度为完全护理依赖(见鉴定报告第五页)一审鉴定的二次手术费用，系拆除钢板的费用。其次、被上诉人周长珍事发时年仅62周岁，在本村的蔬菜专业合作社承包了三个蔬菜大棚，有自己的承包土地，具有完全劳动能力，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条规定：受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期间，但最长不超过20年。而且按照该司法解释受害人获得伤残赔偿金，被扶养人生活费等各项损失赔偿年龄均计算至80周岁的规定看，被上诉人一审主张18年的护理费用理应得到支持。故一审判决支持被上诉人10年的护理费完全考虑到了被上诉人的年龄、健康等状况，是合理合法的。五、上诉人主张对自己应赔偿的数额中扣除周某1、周长方、周长喜三人已经补偿给被上诉人的122000元，没有法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定做、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任，本案中，因上诉人持有《建设机械施工作业证》、《建设类机械岗位培训合格证书》等从事挖掘机作业的资质证书，说明周某1、周某喜、周某方等三人在定作、指示、选任方面不存在过失，故周某1三兄弟对上诉人对被上诉人造成的人身损害后果不承担赔偿责任。被上诉人主张的是侵权诉讼，上诉人系侵权人，周某1、周某方、周某喜三兄弟并非侵权人，且其三人在与上诉人之间的承揽关系中做为定作人没有过错。故上诉人主张周某1三兄弟给付给被上诉人的122000元应从上诉人承担的损失数额中扣除没有法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。周长珍向一审法院起诉请求：依法判令纪艳明赔偿医疗费、二次手术费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、残疾器具辅助费、鉴定费等998353.41元。一审法院认定事实：周某1、周某方、周某喜之父周某贞于2018年9月19日去世，周某1、周某方、周某喜让纪艳明驾驶挖掘机挖坟坑，报酬为400元另加一条蓝将香烟。2018年9月22日上午，周长珍作为本村的红白理事会会长及村委委员，在挖坟现场指挥、查看挖坟坑的尺寸、深浅。当时周某1、周某2均在现场。纪艳明驾驶的挖掘机在施工过程中，周长珍到坟坑边查看坟坑尺寸，挖掘机的兜子将周长珍碰倒，周长珍掉入坟坑内受伤，被送往聊城市脑科医院治疗。诊断为：胸椎骨折、胸髓损伤、颅骨骨折、颈椎骨折、颈椎管内血肿、血气胸、肋骨骨折、肺挫伤、双肺渗出××变等。2018年9月29日转至山东省立医院。2018年10月17日从山东省立医院出院。住院共计25天。2018年11月19日在山东省立医院复查。医疗费支出合计108111.78元，其中聊城市脑科医院支出18079.18元，山东省立医院支出90032.6元（包括复查1098.3元）。纪艳明垫付3000元。周长珍支付担架车车费2994元，购买轮椅3500元，索米式颈矫形器2100元，多功能床、气垫、电针仪3000元。本院受理该案后，周长珍申请对其伤残等级、护理时间、护理人数、营养期限、二次手术费等进行鉴定。一审法院委托济南三和司法鉴定所进行鉴定。2019年4月24日，济南三和司法鉴定所出具济三和司鉴所（2019）初鉴字第81号司法鉴定意见书，结论为：周长珍肢体肌力下降伴大小便功能障碍构成一级伤残；双侧多发肋骨骨折构成十级伤残。住院期间需2人护理，出院后需1人护理，伤后营养时间为1年，二次手术费10000元或建议以实际发生为准。纪艳明2018年先后取得挖掘机《建设机械施工作业操作证》及建设类《建设机械岗位培训合格证书》，有效期为六年。周长珍居住的，属农村居民。周长珍有兄妹三人，母亲梁玉英，1933年11月29日出生。本案立案时，周长珍要求纪艳明及周某1、周某方、周某喜共同赔偿。开庭前，周某1、周长方、周长喜支付周长珍122000元。周长珍撤回对周某1、周某方、周某喜的起诉，要求侵权人纪艳明承担赔偿责任。周长珍主张的赔偿明细为：医疗费108111.78元，二次手术费10000元，残疾辅助器具费8600元，误工费210×75.53=15861.3元，护理费15×75.53×2+18×365×75.53=498498元，住院伙食补助费7×30+18×50=1110元，营养费30×365=10950元，残疾赔偿金16297×18×100%=293346元，被抚养人生活费11270×5÷3=18783.33元，精神损害抚慰金30000元，交通费3193元，鉴定费2900元，合计1001353.41元，扣除纪艳明垫付3000元，主张赔偿数额998353.41元。一审法院认为，本案争议的焦点问题，一是周长珍受伤的原因。二是责任分担。三是周长珍的损失。焦点一，周某1、周某2两位证人的证言，能够证明周长珍系纪艳明驾驶挖掘机施工过程中碰到后掉入坟坑内受伤，而且与聊城市脑科医院的病历记载的周长珍受伤原因相吻合。纪艳明并未有证据证明周长珍自己不小心掉入坑内。因此，应认定纪艳明操作挖掘机施工过程中将去坟坑边查看坟坑尺寸的周长珍碰倒坟坑内，致周长珍受伤。纪艳明认为系周长珍自己掉入坑内的抗辩理由，证据不足，不予采信。焦点二，周某1、周某方、周某喜的父亲去世，将挖坟坑的工作交给纪艳明，属承揽合同关系。周某1、周某方、周某喜一家系定作人，纪艳明系承揽人。纪艳明具有《建设机械施工作业操作证》及《建设类建设机械岗位培训合格证书》，作为定作人没有过错。承揽人纪艳明在施工过程中，未能尽到安全注意义务致周长珍受伤，应承担主要赔偿责任。周长珍明知挖掘机正在施工，由于疏忽大意，没有意识到去坟坑边具有极大危险性，轻信能够避免，对自己受伤亦有一定责任。根据本案实际情况，酌定纪艳明承担60%的责任，周长珍承担40%的责任。焦点三，周长珍受伤虽然发生在2018年，但是法庭辩论终结的时间是2019年4月。因此，周长珍的误工费、护理费、残疾赔偿金等应按照国家统计部门公布的2018年度统计数据计算。2018年度农村居民人均可支配收入为16297元，人均年生活费支出为11270元。周长珍虽已年满60周岁，但其提供的证据能够证明其仍具有劳动能力。周长珍现已年满62周岁，其误工收入按农村居民收入的90%计算。误工时间应自受伤之日的2018年9月22日至定残前一日的2019年4月24日，共计212天。周长珍主张210天的误工时间，符合法律规定。由于周长珍的伤情构成一级伤残，尚需要二次手术，二次手术后恢复程度、护理级别等现在难以确定。护理时间按十年计算较为合理。十年后可根据实际需要再另行主张护理费。周长珍购买的轮椅、索米式颈矫形器、多功能床、气垫、电针仪等残疾辅助器具，根据医院的诊断证明、鉴定机构的残疾程度，系必要的辅助器具。对该项支出，应予支持。周长珍受伤自身负有责任，纪艳明并非故意或重大失误。根据纪艳明的侵权行为过程、赔偿能力、当地经济发展状况，酌定精神损害抚慰金为10000元。周长珍的具体损失为：医疗费108111.78元，住院伙食补助费1110元（7×30+18×50），二次手术费10000元，残疾辅助器具费8600元，误工费14275.17元（210×75.53×90%），护理费279461元（25×75.53×2+10×365×75.53），残疾赔偿金293346元（16297×18×100%），被抚养人生活费18783.33元（11270×5÷3），营养费10950元（30×365），精神损害抚慰金10000元，交通费2994元，鉴定费2900元，合计760531.28元。纪艳明应赔偿760531.28元×60%=456318.77元，扣除已垫付的3000元，纪艳明应赔偿453318.77元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十二条规定，判决：一、被告纪艳明于本判决生效之日起十日内赔偿原告周长珍医疗费、二次手术费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、残疾器具辅助费、鉴定费等共计453318.77元；二、驳回原告周长珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6892元，原告周长珍负担3762元，被告纪艳明负担3130元。二审中，被上诉人周长珍提交周广振与纪艳明通话录音，拟证明纪艳明曾自认自己的挖掘机将周长珍撞伤的事实。上诉人对通话录音是周广振与纪艳明的通话没有异议，但主张当时是想把被扣的挖掘机要回来才承认碰的周长珍，事后仔细回想也不确定到底碰了没碰。本院认为，该录音可以与本案其他证据相印证，对该证据本院予以确认。本院查明的事实同原审法院认定的事实。本院认为：原审对上诉人纪艳明与周某1、周某方、周某喜之间的法律关系性质认定正确。纪艳明一审答辩中称周某1的姐夫让其到周某1家挖坟坑，显然，交付符合要求的坟坑是劳务的目的，具体挖坑的劳务行为仅是完成工作成果的手段。周某1和周长喜在现场画尺寸及定位的行为属于定作人对工作成果提出的要求，不属于对承揽活动的支配。上诉人具有挖掘机的操作证书，其在定作人规定的位置内具体的挖掘动作系自主操作，因此，上诉人将定作人的指示行为作为雇主的支配和指挥行为与事实不符，也与常理相悖。综上，上诉人使用自己的设备按照被上诉人的要求完成工作并交付工作成果，原审认定双方为承揽关系并无不当。上诉人主张其与案外人周某1、周某方、周某喜系雇佣关系不能成立。原审准许被上诉人周长珍撤回对周某1、周某方、周某喜起诉并无不当。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，被上诉人周长珍一审中自愿撤回周某1、周某方、周某喜的起诉，上诉人也没有证据证明其与周某1、周某方、周某喜属于雇佣关系，周某1、周某方、周某喜三人也非本案的必要共同诉讼人，因此，原审准许被上诉人周长珍撤回对周某1、周长方、周长喜的起诉并无不当。周长珍与周某1、周某方、周某喜之间的法律关系与本案周长珍与纪艳明之间法律关系不同，因此，上诉人关于在本案上诉人应赔偿的数额中扣除周某1、周某方、周某喜协议赔偿122000元的主张没有法律依据，本院不予支持。原审确定责任比例适当。上诉人不认可被上诉人系挖掘机致伤，但依据一审出庭证人周某1、周某2的证言，结合二审中被上诉人提交的录音证据，可以证明被上诉人周长珍被上诉人纪艳明操作的挖掘机致伤的事实。上诉人具有挖掘机操作证书，其作为专业挖掘机操作人员，应知道挖掘机作业时对周围人员可能造成危险。上诉人在作业时未谨慎操作致使被上诉人受伤过错较大，原审确定其承担主要责任并无不当。周某1、周某方、周某喜不是上诉人的雇主，三人属于承揽关系的定作人，并没有为承揽人的挖掘操作行为提供安全维护的法定义务。因此，上诉人主张周某1、周某方、周某喜具有过错没有事实和法律依据。被上诉人周长珍在挖掘施工过程中擅自进入施工区域，自身确有过错，但与上诉人作为专业挖掘机操作人员在明知有人群围观的情况下仍疏忽大意的过错相比，周长珍过错程度相对较小，原审确定上诉人承担60%的责任，被上诉人周长珍自担40%的责任与双方过错程度相符，上诉人主张被上诉人周长珍应负主要责任的理由，不能成立。原审对护理费数额的认定正确。被上诉人周长珍需要长期护理，周长珍年满60周岁，原审依据周长珍的伤情和年龄确定十年的护理期限并无不当。鉴定意见中明确载明：被鉴定人周长珍进食5分，床上活动0分，穿衣0分，修饰0分，洗澡0分，床椅转移0分，行走0分，小便0分，大便始末0分，用厕0分；共计5分，进而评定需要完全护理依赖。因此，上诉人所谓没有评定护理依赖程度，不应按照100%的比例计算护理费的主张，不能成立。原审确定的护理费符合法律的相关规定。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6260元，由上诉人纪艳明负担。本判决为终审判决。审判长  刘育颖审判员  李曙霞审判员  王玉东二〇一九年九月二十四日法官助理陈闪书记员王芳