湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)湘12刑终318号原公诉机关湖南省沅陵县人民检察院。上诉人（原审被告人）卓霞，女，1976年8月11日出生于湖南省慈利县，土家族，系沅陵县洪鑫汽车贸易有限公司（以下简称洪鑫汽贸公司）执行董事兼总经理，大专文化，住慈利县，因涉嫌犯非法经营罪于2016年9月19日被刑事拘留，2016年10月14日被取保候审，经湖南省沅陵县人民法院决定于2018年8月17日被逮捕。现押怀化市看守所。辩护人龚云树，湖南龚云树律师事务所律师。湖南省沅陵县人民法院审理湖南省沅陵县人民检察院指控原审被告人卓霞犯非法经营罪一案，于二○一八年十月十一日作出（2018）湘1222刑初59号刑事判决：一、被告人卓霞犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；二、对于公安机关扣押被告人卓霞的未随案移送的人民币三十万元，由公安机关负责处理。原审被告人卓霞不服，提出上诉。二○一九年一月二十五日，本院作出（2018）湘12刑终531号刑事裁定：一、撤销湖南省沅陵县人民法院（2018）湘1222刑初59号刑事判决；二、发回湖南省沅陵县人民法院重新审判。二○一九年五月三十一日，湖南省沅陵县人民法院作出（2019）湘1222刑初53号刑事判决：一、被告人卓霞犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币五万元；二、对于公安机关扣押未随案移送的洪鑫汽贸公司的POS机、帐本、会计凭证及被告人卓霞的人民币三十万元，由公安机关依法处理。原审被告人卓霞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人卓霞，听取辩护人龚云树的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省沅陵县人民法院判决认定:洪鑫汽贸公司自2010年3月成立后先后在中国工商银行、中国农业银行、中国建设银行、中国银行办理了POS机业务，POS机编号分别为191404150038、18767901040008361、105431255110026、104433055110022。被告人卓霞在负责管理洪鑫汽贸公司门店的4台P**机及财务的过程中，未经公司决定，在无真实交易的情况下，本人亲自或多次安排公司员工使用公司的4台P**机擅自为他人套刷信用卡，套现金额共计2544.9748万元。卓霞对大部分刷卡套现行为每笔收取了20元至500元不等的手续费，以冲减银行收取的手续费，具体是否有违法所得无法查清。具体分述如下：1、2013年7月至10月期间,卓霞为杜某1提供的卡号为43×××83、43×××58的两张信用卡在洪鑫汽贸公司的ＰＯＳ机上共刷卡套现18万元；2、2010年8月至2011年11月期间,卓霞为翟某、李某2提供的卡号为46×××80、46×××90、46×××76、46×××25、46×××98的5张信用卡在洪鑫汽贸公司的ＰＯＳ机上共刷卡套现169万元；3、2010年10月至2014年6月期间,卓霞为张某1提供的卡号为62×××46、43×××18、46×××66、46×××74、62×××24的5张信用卡在洪鑫汽贸公司的ＰＯＳ机上共刷卡套现313.6万元；4、2011年1月至2014年9月期间,卓霞为祝某提供的卡号为48×××15、43×××82、62×××67、42×××33、62×××42、62×××63、62×××61、62×××29的8张信用卡在洪鑫汽贸公司的ＰＯＳ机上共刷卡套现367.0893万元；5、2010年9月至2014年5月期间,卓霞为张某2提供的卡号为62×××87、62×××73、62×××51、62×××76、43×××03、46×××68、62×××58、62×××99、62×××27、62×××43、46×××15、62×××39、62×××24、62×××60、62×××21、62×××53、62×××11的17张信用卡在洪鑫汽贸公司的ＰＯＳ机上共刷卡套现476.1865万元；6、2011年12月至2013年10月期间,卓霞为舒某提供的卡号为40×××70、52×××64的两张信用卡在洪鑫汽贸公司的ＰＯＳ机上共刷卡套现113.5万元；7、2012年3月至8月期间,卓霞为邓某提供的卡号为45×××67、62×××23、62×××28的3张信用卡在洪鑫汽贸公司的ＰＯＳ机上共刷卡套现8.5万元；8、2011年8月至2013年12月期间,卓霞为郭某提供的卡号为46×××73信用卡在洪鑫汽贸公司的ＰＯＳ机上共刷卡套现49.83万元；9、2012年3月至2013年8月期间,卓霞为丁某提供的卡号为62×××16、48×××46的两张信用卡在洪鑫汽贸公司的ＰＯＳ机上共刷卡套现322万元；10、2011年11月至2013年11月期间,卓霞为周某提供的卡号为52×××91的信用卡在洪鑫汽贸公司的ＰＯＳ机上共刷卡套现188.8万元；11、2011年5月至2012年5月期间,卓霞为田某提供的卡号为62×××48的信用卡在洪鑫汽贸公司的ＰＯＳ机上共刷卡套现19.96万元；12、2013年1月至11月期间,卓霞为蔡某和提供的卡号为62×××27、46×××86、52×××14的3张信用卡在洪鑫汽贸公司的ＰＯＳ机上共刷卡套现5.02万元；13、2011年6月至2012年12月期间,卓霞为杜某2提供的卡号为37×××50、62×××88两张信用卡在洪鑫汽贸公司的ＰＯＳ机上共刷卡套现22.5万元；14、2010年12月至2013年8月期间,卓霞为汪某提供的卡号为43×××35的信用卡在洪鑫汽贸公司的ＰＯＳ机上共刷卡套现12.539万元；15、2011年3月至2012年12月期间,卓霞为粟科提供的卡号为48×××86、43×××49、51×××77、46×××50的4张信用卡在洪鑫汽贸公司的ＰＯＳ机上共刷卡套现113.96万元；16、2010年10月至2013年12月期间,卓霞为张某3提供的卡号为46×××48、46×××27、46×××35、46×××33的4张信用卡在洪鑫汽贸公司的ＰＯＳ机上共刷卡套现129.9万元；17、2010年12月至2013年5月期间,卓霞为李某4提供的卡号为62×××48、62×××24的两张信用卡在洪鑫汽贸公司的ＰＯＳ机上共刷卡套现211.59万元；18、2011年10月至12月期间,卓霞为江某提供的卡号为43×××64的信用卡在洪鑫汽贸公司的ＰＯＳ机上共刷卡套现3万元。2016年9月19日，卓霞被公安机关直接从洪鑫汽贸公司传唤到案。公安机关依法扣押了洪鑫汽贸公司的POS机、帐本、会计凭证等物品，于2016年10月10日扣押了卓霞人民币30万元。上述财物均未随案移送。认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述和辩解及搜查笔录等。湖南省沅陵县人民法院认为：被告人卓霞的行为已构成非法经营罪，且情节特别严重。被告人卓霞如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。对公安机关扣押洪鑫汽贸公司的物品及被告人卓霞30万元人民币未随案移送，由公安机关依法处理。据此判决：一、被告人卓霞犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币五万元；二、对于公安机关扣押未随案移送的洪鑫汽贸公司的POS机、帐本、会计凭证及被告人卓霞的人民币三十万元，由公安机关依法处理。卓霞上诉提出：系初犯、偶犯，事前并不知道用POS机刷卡套现构成犯罪，也无牟利目的，主观恶性较小；成立犯罪中止；具有自首情节；卓霞非法经营行为不应当认定为“情节特别严重”；对于公安机关扣押未随案移送的洪鑫汽贸公司的POS机、帐本、会计凭证及卓霞的人民币30万元，应当退还卓霞；原判量刑过重，请求从轻处罚。辩护人龚云树辩护提出：卓霞系初犯、偶犯，犯罪性质不严重，社会危害性较小；具有自首情节；原判量刑过重，请求从轻处罚。经审理查明：湖南省沅陵县人民法院判决认定上诉人卓霞非法经营的事实成立，本院予以确认。上述事实，有经一审庭审质证且查证属实的下列证据予以证明：1、户籍资料，证明卓霞的基本身份情况。2、洪鑫汽贸公司的登记及变更信息（系沅陵县市场和质量监督管理局提供），证明洪鑫汽贸公司的成立日期、企业类型、注册资本、经营范围及卓霞等人的任职情况。3、洪鑫汽贸公司的相关账本记录及交车明细（系沅陵县国家税务局提供），证明洪鑫汽贸公司从成立时起至2016年9月26日的业务及财务情况。4、协议书及相关书证（系中国工商银行怀化分行、中国建设银行怀化分行提供），证明洪鑫汽贸公司办理工行POS机（编号191404150038）时与中国工商银行怀化分行签订协议，其中约定不得为信用卡持卡人刷卡套现，中国工商银行按交易金额的1.55%收取手续费；洪鑫汽贸公司办理建行POS机（编号105431255110026）时与中国建设银行怀化分行签订协议，其中约定不得为他人套现，中国建设银行按每笔10至55元收取手续费。5、POS机开户信息、对账单、洪鑫汽贸公司的POS机刷卡一览表及银行交易明细，证明洪鑫汽贸公司使用的中国工商银行、中国农业银行、中国建设银行、中国银行的POS机涉案交易明细。6、卓霞卡号为62×××58的中国建设银行储蓄卡交易明细，证明卓霞使用该储蓄卡多次向杜某1、李某2、张某1、祝某、张某2、邓某、周某、田某、蔡某和、汪某、粟科等人的储蓄账户转账。7、张某1卡号为62×××42、43×××15、62×××38、张某2卡号为62×××67、粟科卡号为62×××87的中国建设银行储蓄卡交易明细，证明张某1、张某2、粟科上述储蓄卡多次收到洪鑫汽贸公司和卓霞储蓄账户的转账款项。8、信用卡申请表，证明相关信用卡持卡人申领信用卡的情况。9、关于卓霞检举杨良强、吴军、龙景沅涉嫌犯罪的线索说明（系沅陵县公安局提供），证明经公安机关核查，未发现上述被检举人有犯罪嫌疑。10、搜查笔录、沅陵县公安局扣押决定书及扣押、发还物品文件清单，证明2016年9月21日，公安机关从于某手中扣押了洪鑫汽贸公司的相关账本、凭证及3台Ｐ**机。2016年10月10日，公安机关扣押了卓霞的人民币30万元。2016年10月21日，公安机关将扣押的3台Ｐ**机发还给卓霞，同时从卓霞手中扣押了两台Ｐ**机。11、证人向某的证言，证明向某系中国工商银行沅陵县支行业务营销部副主任,负责ＰＯＳ机的办理和发放工作。ＰＯＳ机是针对商户办理的，需要个人的身份证件、营业执照、中国工商银行储蓄卡。洪鑫汽贸公司在中国工商银行沅陵县支行办理ＰＯＳ机时，和银行签订了协议，明令禁止ＰＯＳ机套现。12、证人黄某的证言，证明黄某系中国建设银行沅陵县支行行长。2017年4月之前，黄某一直负责ＰＯＳ机业务办理。在中国建设银行办理ＰＯＳ机需和银行签订协议，ＰＯＳ机只能在协议规定的范围内使用，最重要的一条就是禁止刷卡套现。洪鑫汽贸公司在中国建设银行沅陵县支行办理的ＰＯＳ机编号是105431255110026。13、证人于某的证言，证明2010年3月9日，洪鑫汽贸公司注册成立，于某是法定代表人。2012年10月，法定代表人变更为于某的前妻卓霞。从公司成立开始，卓霞是门店的负责人，负责门店的所有业务、公司的账户印鉴、ＰＯＳ机的管理及相关财务工作。公司成立后在中国工商银行沅陵县支行、中国农业银行沅陵县支行、中国建设银行沅陵县支行、中国银行沅陵县支行办理了4台Ｐ**机。股东没有商量过利用公司的ＰＯＳ机给他人刷卡套现的事。14、证人李某1的证言，证明2013年2月份到2014年7月份期间，李某1在洪鑫汽贸公司上班，之后因生小孩就没有上班了。2016年6月份，李某1再次来洪鑫汽贸公司上班。李某1在洪鑫汽贸公司工作期间，公司财务由卓霞管理，ＰＯＳ机都是由卓霞亲自操作。15、证人杜某1的证言，证明2013年7月28日，杜某1持以其老公唐晓明的名义办理的信用卡到洪鑫汽贸公司刷卡套现5万元，支付了500元手续费。2013年9月18日，龙景沅持杜鹃的信用卡到洪鑫汽贸公司刷卡套现2万元。2013年10月13日，李世扬持杜鹃的信用卡在洪鑫汽贸公司刷卡套现11万元。16、证人翟某的证言，证明翟某冒用胡平农、石长平、田安艳、徐如忠、林龙山的身份信息办理了5张中国农业银行信用卡。翟某套现后，交由李某2帮忙养卡。17、证人李某2的证言，证明李某2持翟某给的户名为胡平农、石长平、田安艳、徐如忠、林龙山的5张信用卡到洪鑫汽贸公司找卓霞刷卡套现，每笔支付200元的手续费。18、证人张某1的证言，证明经张某1核对洪鑫汽贸公司的ＰＯＳ机对账单，其卡号为62×××46的中国农业银行信用卡和卡号为43×××18的中国建设银行信用卡在洪鑫汽贸公司的ＰＯＳ机上刷卡16笔，金额15.27万元。张某1用张辉卡号为46×××66的中国农业银行信用卡在洪鑫汽贸公司刷卡29笔，金额215.08万元。张某1用张世才卡号为46×××74的中国农业银行信用卡在洪鑫汽贸公司刷卡12笔，金额106.25万元。张某1用张红霞卡号为62×××24的中国农业银行便民卡在洪鑫汽贸公司刷卡5笔，金额5万元。张某1在洪鑫汽贸公司购买了3辆车，一辆本田车、一辆东风日产逍客车、一辆别克昂科威车。经核对洪鑫汽贸公司的ＰＯＳ机对账单，张某1在洪鑫汽贸公司刷卡金额341.6万元，其中购车刷卡28万元，剩下313.6万元都是刷卡套现，用于房地产生意。张某1在洪鑫汽贸公司刷卡卓霞自己操作过，其他员工也操作过。不论套现金额大小，洪鑫汽贸公司每笔收取50元的手续费，其一共刷卡62笔，除去刷卡买车的两、三笔外，共计刷卡套现60笔，手续费一共是3000元。张某1还介绍过翟某到洪鑫汽贸公司找卓霞套现过几次。19、证人祝某的证言，证明祝某持8张信用卡在洪鑫汽贸公司刷卡。其有两张，卡号为48×××15的中国建设银行信用卡刷卡8笔，金额1399837元；卡号为43×××82的中国建设银行信用卡刷卡一笔，金额6000元。祝某还使用过其朋友侯春的3张信用卡，其中卡号为42×××33的中国工商银行信用卡刷卡6笔，金额593192元；卡号为62×××67的平安银行信用卡刷卡21笔，金额640234元；卡号为62×××42的中国工商银行信用卡刷卡8笔，金额785180元。祝某还使用过其朋友周晓慧卡号为62×××63中国建设银行信用卡刷卡5笔，金额100450元。祝某还使用其妹妹祝慧的两张信用卡，卡号为62×××61的中国银行信用卡刷卡4笔，金额337800元；卡号为62×××29的中国邮政储蓄银行信用卡刷卡一笔，金额48200元。祝某在洪鑫汽贸公司买了两辆车，一辆雪佛兰科鲁兹车，首付是7万元左右，一辆奥迪Ａ6车，首付是17万元左右，都是刷信用卡付的。经核对洪鑫汽贸公司的ＰＯＳ机对账单，祝某共刷卡3910893元，除去24万元购车款，剩下3670893元都是刷卡套现，一方面用于祝某生意经营，一方面还银行车贷。祝某刷卡套现时卓霞自己操作过，还有其他员工也操作过，每一笔洪鑫汽贸公司收取100元的手续费，不论金额大小。祝某一共刷卡54笔，除去刷卡买车的两笔，一共刷卡套现52笔，手续费一共是5200元。20、证人张某2的证言，证明张某2在沅陵镇××了一家包装印刷厂。经核对洪鑫汽贸公司的ＰＯＳ机对账单，张某2卡号为62×××53的中国工商银行信用卡在洪鑫汽贸公司刷卡18笔，金额368705元。张某2还用陈朝泉、陈朝泉的老婆瞿华秀、侄儿李某3、大女婿肖洋、大女张红霞、二女张彩霞、三女张秋霞和钟生龙的信用卡在洪鑫汽贸公司刷卡套现。陈朝泉有3张信用卡张某2在用，其中卡号为62×××73的中国银行信用卡2013年3月12日刷卡套现49800元；卡号为62×××51的中国工商银行信用卡从2011年11月28日至2013年1月29日期间刷卡套现9笔，金额180100元；卡号为62×××87的中国工商银行信用卡刷卡套现6笔，金额117500元。瞿华秀卡号为62×××76的中国工商银行信用卡刷卡套现8笔，金额154700元。李某3卡号为43×××03中国银行信用卡刷卡套现13笔，金额258300元。肖洋有3张信用卡张某2在用，其中卡号为46×××68的中国农业银行信用卡刷卡套现18笔，金额1363200元；卡号为62×××99的中国建设银行信用卡刷卡套现7笔，金额121350元；卡号为62×××58的中国银行信用卡刷卡套现两笔，金额99600元。张彩霞有4张信用卡张某2在用，其中卡号为46×××15的中国农业银行信用卡刷卡套现15笔，金额1244560元；卡号为62×××27的中国工商银行信用卡刷卡套现7笔，金额309500元；卡号为62×××39的中国建设银行信用卡刷卡套现4笔，金额39900元；卡号为62×××43的中国农业银行信用卡刷卡套现4笔，金额4万元。张红霞有两张信用卡张某2在用，其中卡号为62×××24的中国农业银行信用卡刷卡套现5笔，金额5万元；卡号为62×××60的中国工商银行信用卡刷卡套现7笔，金额68700元。张秋霞卡号为62×××21的中国建设银行信用卡张某2刷卡套现4笔，金额34250元。钟生龙卡号为62×××11的中国工商银行信用卡张某2刷卡套现16笔，金额481700元。张某2在洪鑫汽贸公司刷卡套现有时是卓霞操作，有时是卓霞安排工作人员操作。2010年卓霞每一笔收张某220元的手续费，2011年开始每一笔收100元。张某2刷卡套现用于其包装厂的运作。2011年上半年，张某2在洪鑫汽贸公司买了一辆长安奔奔车。2013年上半年，肖洋在洪鑫汽贸公司买了一辆奇瑞车。2012年上半年，张秋霞买了一辆大众朗逸车。3辆车一共刷卡22万元左右，都是用的这几张信用卡。通过ＰＯＳ机对账单计算，张某2一共刷卡5161940元，减去买车刷卡22万元，刷卡套现共计4941940元。经张某2核对，其一共刷卡144笔，除去买车的几笔和2010年前的几笔，按照卓霞在2010年以后每笔收取100元，手续费共计13000元左右。21、证人李某3的证言，证明因印刷厂需要资金周转，李某3的表叔张某2拿其卡号为43×××03的中国银行信用卡在洪鑫汽贸公司的ＰＯＳ机上刷卡套现。经核对洪鑫汽贸公司的对账单，李某3刷卡13笔，金额258300元。听张某2说每刷一笔支付洪鑫汽贸公司100元的手续费。22、证人舒某的证言，证明舒某卡号为52×××64的中国工商银行信用卡在洪鑫汽贸公司刷卡套现35000元；卡号为40×××70的中国银行信用卡从2011年12月10日至2013年10月23日期间在洪鑫汽贸公司刷卡套现7笔，金额110万元。舒某刷卡都是直接找卓霞，由卓霞安排人操作，每笔收取200元的手续费，钱都用于其生意。2013年6月8日套现的28万元本来是舒某在洪鑫汽贸公司买车交的预付款，因为其姐姐舒腊莲急需用钱，经舒某同意后，舒腊莲在2013年6月9日将28万元从洪鑫汽贸公司取出，是否支付手续费舒某不清楚。23、证人邓某的证言，证明邓某在洪鑫汽贸公司刷卡套现过。其卡号为45×××67的中国工商银行信用卡2012年3月2日、5月3日刷卡套现两笔，金额3万元；卡号为62×××23的中国工商银行信用卡2012年3月2日、5月3日刷卡套现两笔，金额4万元；卡号为62×××28的中国建设银行信用卡2012年8月28日刷卡套现一笔，金额15000元。刷卡都是卓霞安排工作人员操作的，因为邓某自己和介绍朋友到洪鑫汽贸公司买车，加上刷卡套现次数不多，所以卓霞没有收取手续费。邓某在洪鑫汽贸公司的中国建设银行ＰＯＳ机上刷卡，第二天公司就将刷卡金额直接打到其卡号为62×××68的中国建设银行卡上。24、证人郭某的证言，证明郭某在沅陵镇辰州东街经营四毛批发部，与洪鑫汽贸公司没有交易，全部都是刷卡套现，用于购买货物等。其卡号为46×××73的中国农业银行信用卡在洪鑫汽贸公司的ＰＯＳ机上刷卡套现5笔，金额498300元。每次都是郭某联系卓霞，由卓霞安排工作人员操作。手续费是按每一笔200元或300元不等收取。郭某在洪鑫汽贸公司刷卡，第二天公司就将刷卡金额直接打到其银行卡上或者由郭某去公司取现金，手续费洪鑫汽贸公司在打款时直接扣除。25、证人丁某的证言，证明丁某是沅陵县汇鑫房地产公司的老板，其卡号为62×××16的中国银行信用卡2012年3月5日至2013年6月16日期间在洪鑫汽贸公司刷卡套现5笔，金额194万元；卡号为48×××46的中国建设银行信用卡在洪鑫汽贸公司刷卡套现5笔，金额128万元。两张信用卡一共刷卡套现322万元。每次都是丁某联系卓霞，由卓霞安排工作人员操作，每刷一笔卓霞收取300元手续费。丁某在洪鑫汽贸公司的中国建设银行的ＰＯＳ机上刷卡，第二天公司就将刷卡金额直接打到其银行卡上或者由丁某去公司取现金，手续费洪鑫汽贸公司在打款时直接扣除。26、证人周某的证言，证明周某在沅陵县从事建筑行业，因为经常要资金周转，其信用卡额度不高，所以周某就借用钟吉兆卡号为52×××91的中国工商银行信用卡到洪鑫汽贸公司的ＰＯＳ机上刷卡套现。2011年11月12日至2013年11月20日期间，周某使用钟吉兆的信用卡在洪鑫汽贸公司刷卡套现24笔，金额1888000元，都是洪鑫汽贸公司的老板安排工作人员操作的。周某刷卡后，洪鑫汽贸公司把套现金额打到其银行卡上，最初周某只付过两、三次手续费，其中10万元以上的每笔收取500元，不足10万元的手续费记不清了。后来周某在洪鑫汽贸公司刷卡套现卓霞没有收取手续费。27、证人田某的证言，证明田某一直在沅陵县做生意。2011年5月10日至2012年5月28日期间，田某使用刘芳卡号为62×××48的中国建设银行信用卡在洪鑫汽贸公司的ＰＯＳ机上刷卡套现10笔，金额199600元，用于资金周转。刷卡套现都是卓霞安排工作人员操作的，每笔收取200元的手续费。田某刷卡后，洪鑫汽贸公司就将刷卡金额打到其银行卡上，有时田某直接到公司拿现金，手续费在打款金额里直接扣除。28、证人蔡某和的证言，证明蔡某和在沅陵县城开了一家红蜻蜓皮鞋店，其卡号为52×××14的中国工商银行信用卡、卡号为62×××27、46×××86的中国农业银行信用卡曾在洪鑫汽贸公司刷卡。经核对洪鑫汽贸公司的ＰＯＳ机对账单，2013年1月17日至2月4日期间，3张信用卡在洪鑫汽贸公司的ＰＯＳ机上刷卡5笔，金额340200元，其中29万元用于购买一辆广本车，另5万余元是刷卡套现。29、证人杜某2的证言，证明杜某2有两张中国工商银行信用卡，卡号为37×××50、62×××88。经核对洪鑫汽贸公司的ＰＯＳ机对账单，两张信用卡2011年6月1日至2012年12月1日期间在洪鑫汽贸公司刷卡套现5笔，金额225000元。杜某2刷卡后，第二天公司会将刷卡金额转到其储蓄卡里。30、证人汪某的证言，证明经核对洪鑫汽贸公司的ＰＯＳ机对账单，其卡号为43×××35的中国建设银行信用卡在洪鑫汽贸公司的ＰＯＳ机上刷卡套现10笔，金额125390元。因为汪某认识洪鑫汽贸公司的老板卓霞，在那里也买过车，再就是其套现金额比较少，洪鑫汽贸公司没有收取其手续费。刷卡时卓霞操作过一次，其他都是员工操作的。31、证人粟科的证言，证明粟科持3张中国建设银行信用卡（卡号为43×××49、51×××77，户名粟科；卡号为48×××86，户名粟静）和一张中国农业银行信用卡（卡号为46×××50，户名王克娜）在洪鑫汽贸公司的ＰＯＳ机上刷卡过。经核对洪鑫汽贸公司的ＰＯＳ机对账单，粟科2011年7月19日至9月29日期间刷卡18笔，金额1339600元，除用王克娜的信用卡刷卡20万元购买一辆日产天籁车外，剩余1139600元都是刷卡套现，用于资金周转。刷卡套现每笔收取200元的手续费，除去买车的一笔，其他17笔手续费共计3400元。32、证人张某3的证言，证明张某3有4张中国农业银行信用卡在洪鑫汽贸公司的ＰＯＳ机上刷卡，卡号为46×××35，户名张某3；卡号为46×××33，户名唐丽萍；卡号为46×××27，户名唐世梅；卡号为46×××48，户名唐世林。经核对洪鑫汽贸公司的ＰＯＳ机对账单，2010年11月8日至2013年12月3日期间，张某3刷卡1499000元，用于购买汽车和刷卡套现。2012年左右，张某3在洪鑫汽贸公司购买了一辆凯迪拉克车，当时刷卡20万元。除去购车款，张某3刷卡套现的金额为1299000元。洪鑫汽贸公司每笔收取100元的手续费，除去买车的两笔，其余15笔都是套现，手续费一共是1500元。33、证人李某4的证言，证明李某4持两张中国工商银行信用卡（卡号为62×××48，户名李某4；卡号为62×××24，户名刘倩宝）在洪鑫汽贸公司的ＰＯＳ机上刷卡套现。经核对ＰＯＳ机对账单，李某4的信用卡2010年12月14日至2013年4月1日期间刷卡12笔，金额657000元。刘倩宝的信用卡2011年8月1日至2013年5月2日期间刷卡20笔，金额1458900元。两张信用卡刷卡套现共计2115900元，用于生意经营和还银行的车贷。刷卡卓霞自己操作过，其他员工也操作过。不论套现金额大小，洪鑫汽贸公司每笔收取80元的手续费，李某4刷卡套现32笔，手续费一共是2560元。34、证人江某的证言，证明江某卡号为43×××64的中国建设银行信用卡在洪鑫汽贸公司的ＰＯＳ机上刷卡过。经核对ＰＯＳ机对账单，江某刷卡3笔，金额33480元，用于购买汽车配件和套现，其中一笔3480元是购买汽车配件，另外两笔共计3万元是刷卡套现。35、上诉人卓霞的供述，证明洪鑫汽贸公司注册成立后，一直由卓霞管理门店，公司的账户印鉴、POS机管理及相关财务工作均由其负责。洪鑫汽贸公司在中国工商银行、中国农业银行、中国建设银行、中国银行办理有POS机，卓霞有帮助他人刷卡套现的行为。本院认为：上诉人卓霞违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金2544.9748万元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人卓霞如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。对于公安机关扣押洪鑫汽贸公司的POS机、帐本、会计凭证及上诉人卓霞的人民币30万元，因未随案移送，故由公安机关负责处理。上诉人卓霞提出“卓霞系初犯、偶犯，事前并不知道用POS机刷卡套现构成犯罪，也无牟利目的，主观恶性较小”和辩护人龚云树提出“系初犯、偶犯，犯罪性质不严重，社会危害性较小”的意见，经查与事实不符成立，本院不予采纳；提出“卓霞具有自首情节”的意见本院不予采纳，理由是公安机关在掌握卓霞涉嫌非法经营的犯罪事实后，于2016年9月18日决定立案侦查，次日将卓霞传唤到案，卓霞不是自动投案，不构成自首；提出“原判量刑过重，请求从轻处罚”的意见，经查一审法院在量刑时已充分考虑卓霞的犯罪性质、情节及案发后的悔罪表现，对上诉人的量刑并无不当，该理由不能成立，本院不予采纳。上诉人卓霞提出“成立犯罪中止”和“对于公安机关扣押未随案移送的洪鑫汽贸公司的POS机、帐本、会计凭证及卓霞的人民币30万元，应当退还卓霞”的意见于法不符，本院不予采纳；提出“非法经营行为不应当认定为情节特别严重”的意见，经查卓霞使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金2544.9748万元，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十九条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条第二款之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 姚 健审判员 荆 成审判员 刘哲艺二〇一九年九月二十三日法官助理冯桂彬书记员吴琼附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。