福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终2278号 上诉人（原审被告）：程国敏，男，1974年3月8日出生，汉族，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：朱金龙，仙游县鲤城法律服务所法律工作者，代理权限特别代理。 被上诉人（原审原告）：徐淑贞，女，1971年6月1日出生，汉族，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：李建忠，福建九雍律师事务所执业律师，代理权限特别代理。 上诉人程国敏因与被上诉人徐淑贞民间借贷纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2018）闽0322民初5897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人程国敏的委托诉讼代理人朱金龙，被上诉人徐淑贞及其委托诉讼代理人李建忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 程国敏上诉请求：撤销原审判决,发回重审。事实和理由：一审法院判决存在以下几个严重违反法定程序的问题,影响案件公正裁判。1.程国敏在法定期间内提出管辖权异议，并向原审法院提交申请书。但原审法院未对管辖权异议是否成立作出裁定，也未向程国敏送达管辖权异议的裁定书。原审法院在对管辖权异议是否成立未裁定及送达前，就对实体部分进行审理，明显违反法定程序。2.原审法院在送达给程国敏的传票上合议庭组成名单与判决书上的合议庭组成名单不相符。原审法院也未向其告知变更合议庭组成人员，同样违反法定程序。3.原审法院在变更开庭时间后，没有按照规定向程国敏送达传票，导致其没有机会到庭参加诉讼及抗辩，直接造成原审法院将其偿还的本金错误认定为偿还利息。当庭补充如下：一审送达时程国敏是仙游县市场服务中心的在职工作人员，市场服务中心应视为其经常居住地，一审没有送达到。一审认定事实不清，导致判决错误。徐淑贞一审已经提供存款明细7张，从该明细可以看出双方借款与还款的具体项目和金额，但是一审法院仅依据徐淑贞提供的三张借条来认定事实，没有以存款明细作为证据来认定。 徐淑贞辩称，原审没有严重违反法定程序，程国敏在法定举证期间提出管辖权异议，一审本是简易程序，简易程序的送达采取电话通知即可。不管程国敏还是徐淑贞的身份证住址，以及借款发生地点都是在仙游，程国敏是滥用管辖权异议，一审法院送达程序合法。案件从简易程序变更为普通程序是按规定进行的，程国敏没有出庭即主张判决错误不能成立，徐淑贞已经提供充分的证据证明借贷事实，一审认定事实正确。根据民事诉讼法第65条，第164条的规定，法院给予举证期限并开庭审理。程国敏主张程序违法，应当提供证据证实。综上，程国敏的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。 徐淑贞向一审法院起诉请求：1.判令程国敏偿还借款本金50万元及利息，利息计算方法：以本金15万元为基数自2018年7月1日起、以本金20万元为基数自2018年5月30日起、以本金15万元为基数自2018年7月2日起，均月利率2%计至还清借款之日止；2.本案诉讼费用及财产保全费由程国敏负担。 一审法院认定事实：程国敏先后于2017年的4月1日、10月30日、12月2日向徐淑贞借款15万元、20万元、15万元，共计50万元，均约定按年利率24%计息。程国敏出具借条三份交徐淑贞收执，内容分别载明：“本人程国敏因经营生意需要，向徐淑贞借人民币15万整.月利息为2分.利息按月支付，特立此据。”“今向徐淑贞借人民币20万元整，贰拾万元整。月利为2分，款转农村信用社623036084455718888”“今因生意资金需要，向徐淑贞借人民币15万元整，壹拾伍万元整。月利为2分，按月支付。”上述三笔借款的利息分别自2018年7月1日、2018年5月30日、2018年7月2日起未支付。本案审理期间，根据徐淑贞的申请，一审法院对程国敏的银行账户采取保全措施，徐淑贞为此交纳财产保全费3120元。 一审法院认为，程国敏向徐淑贞借款共计50万元，约定按年利率24%计息，双方之间的借贷关系合法，受法律保护。徐淑贞的诉讼请求有理，予以支持。程国敏经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、程国敏在判决生效后十日内偿还给徐淑贞借款本金50万元并支付利息，利息计算办法：以本金15万元为基数自2018年7月1日起、以本金20万元为基数自2018年5月30日起、以本金15万元为基数自2018年7月2日起，均按年利率24%计至还清借款之日止；二、程国敏在本判决生效后十日内支付给徐淑贞财产保全费3120元。案件受理费8982元，由程国敏负担。 二审期间，程国敏对原审法院查明的事实没有异议，但认为一审遗漏认定程国敏偿还徐淑贞本息的事实。徐淑贞对原审法院查明的事实没有异议。对双方均无异议的事实本院予以确认。 二审中，程国敏提供以下证据：一、仙游县农村信用社存款明细5页，拟证明2017年4月1日徐淑贞只付给程国敏10万元，借款本金只有10万元，不是15万元。程国敏已于2017年6月25日偿还2万元，于2017年7月3日偿还49700元，于2018年4月2日偿还10万元，于2018年5月10日偿还5万元。这些证据在徐淑贞一审提供的明细账中也可以看出，一审法院没有查清事实。二、微信聊天记录6页，拟证明程国敏于2018年4月2日转10万元给徐淑贞，2018年5月7日转5万元，2018年5月10日转5万元，且在2018年8月6日还付利息给徐淑贞，但一审法院没有查清事实。 徐淑贞质证认为：对证据一的真实性没有异议，但对其关联性有异议，2017年4月1日除转账10万元外，另外5万元其是通过程国敏店里pos机刷的。对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议。其可以提供完整的聊天记录来证明程国敏断章取义，欺骗法庭。程国敏主张的2018年5月7日转账5万元并不存在。对于证据一、二综合质证的意见为：程国敏上诉请求是程序问题，但提供的证据都是转账事实，与程国敏的请求不符，请法庭依法审查。 徐淑贞提供以下证据：一、银行流水一份，证明2017年4月1日其通过程国敏处荔城区锦度安防的pos机刷卡5万元，进一步证明本案第一笔借款是15万元；二、存款明细一份，拟证明2018年3月24日其借款5万元给程国敏。 程国敏质证认为：证据一超过举证期限，应视为徐淑贞举证不能，即使是事实，交易上体现是莆田市荔城区锦度安防，无法证明双方存在5万元的交易。证据二，与本案无关，且已超过举证期限。且该证据恰恰可以证明一审事实未查清，按徐淑贞说法，双方还存在其他借贷事实。 本院经审查认为：对于程国敏提供的证据一，因徐淑贞对其真实性没有异议且为银行存款明细，故对该证据的真实性予以确认。对于程国敏提供的证据二，因其未提供证据原件予以核对，且徐淑贞对其真实性有异议，故对该证据不予采信。对于徐淑贞提供的证据一、二均为银行流水，故对其真实性予以确认。 本院认为，原判决严重违反法定程序或认定基本事实不清的,第二审人民法院才可以撤销原判,发回重审。程国敏主张一审存在程序违法，未依法处理其管辖异议申请，也未依法送达变更开庭时间和合议庭成员等相关材料。但经审查一审卷宗显示，程国敏身份证上载明的住址为“仙游县鲤城街道花园路22号”，且其2018年5月22日在仙游法院填写的另外两个案件地址确认书中的地址也为“仙游县鲤城花园路22号”,一审按照该地址邮寄材料均被退回。程国敏提出管辖异议认为其经常居住地为莆田市城厢区，并在管辖权异议申请书上注明住址为“莆田市城厢区凤凰街道文塘街22号”，但一审按该地址邮寄材料仅被签收一次，之后亦被退回。二审中,程国敏确认其电话为136××××3288，一审法院在多次邮寄材料中均填写了该电话。同时卷宗显示，一审法院也通过电话通知、现场留置送达等方式进行送达，但程国敏拒绝确认地址。根据最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条的规定，当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理:（一）当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址；（二）没有约定的，以当事人在诉讼中提交的书面材料中载明的自己的地址为送达地址；（三）没有约定、当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址；（四）无以上情形的，以当事人一年内进行民事活动时经常使用的地址为送达地址。人民法院按照上述地址进行送达的，可以同时以电话、微信等方式通知受送达人。故上述两个地址可视为程国敏的送达地址。根据最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第七条的规定，因当事人提供的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未书面告知人民法院，导致民事诉讼文书未能被受送达人实际接收的，直接送达的，民事诉讼文书留在该地址之日为送达之日；邮寄送达的，文书被退回之日为送达之日。一审法院将包括变更开庭时间的传票、合议庭组成人员通知书、管辖异议裁定书等材料均按上述两个地址分别多次邮寄送达，均被退回，应当视为已经送达。现程国敏主张一审程序违法，其经常居住地为其单位仙游县市场服务中心的理由不能成立，本院不予支持。对于借款事实，程国敏并未在一审和二审上诉状中提出异议。对于2017年4月1日借款本金，虽然程国敏主张只借款10万元,但无法对出具15万元借条作出合理解释，且程国敏二审中对原审查明的事实并无异议，只是认为遗漏认定还款。相对而言,徐淑贞主张另外5万元通过ＰＯＳ机刷卡，且程国敏是按15万元2分利支付每月3000元利息的理由更具有高度盖然性，故对于2017年4月1日借款本金本院依法认定为15万元。对于还款情况，根据双方流水可见，在本案三笔借款期间，双方均存在向对方汇款的情况。程国敏主张在此期间其向徐淑贞汇款是归还本案借款，徐淑贞向其的汇款又与本案无关的理由不能成立。在双方均认可存在其他经济往来、程国敏无法对尚欠金额予以明确的情况下，结合2017年12月31日开始至2018年7月1日程国敏存在基本每月1万元较有规律的汇款，本院认为，徐淑贞主张本案尚欠本金50万元未还，程国敏按2分支付利息每月1万元的主张更具有合理性，程国敏主张其向徐淑贞转账的28.97万元均用于归还本案本息的理由不能成立。因一审程国敏经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，一审法院依法按照徐淑贞的自认进行判决并无不当。综上，程国敏的上诉理由均不能成立。原审判决诉讼程序合法，认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8982元，由程国敏负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢志健 审判员  吴远征 审判员  黄冰晶 二〇一九年九月十日 书记员  林子娟 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -2-