河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀06民终4223号 上诉人（原审被告）：徐东东，女，1988年11月10日出生，汉族，住河北省沧州市南皮县。 被上诉人（原审原告）：卢冬兰，女，1970年9月21日出生，汉族，住河北省保定市涞源县。 委托诉讼代理人：李勇，河北杜素伟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：涞源县桐舟房地产经纪服务有限公司，住所地河北省保定市涞源县阁院路南。 法定代表人：张佳佳，该公司总经理。 上诉人徐东东因与被上诉人卢冬兰、涞源县桐舟房地产经纪服务有限公司（以下简称桐舟服务公司）合同纠纷一案，不服河北省涞源县人民法院（2019）冀0630民初350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人徐冬冬、被上诉人卢冬兰及委托诉讼代理人李勇到庭参加诉讼。被上诉人桐舟服务公司经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐东东上诉请求：1.依法撤销原审判决，并依法改判或发还重审。2.本案一、二审所有诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决程序违法。本案一审诉讼请求为解除合同并返还定金，并未主张赔偿损失。而一审判决赔偿损失7000元，超出诉讼请求判决，程序违法。2.一审判决证据不足、认定事实错误。（1）桐舟经纪公司职员的录音，该证据性质属证人证言，证人未出庭接受质询，不符合证据形式；被录音人身份无法核实，其是否对录音知情亦不确定，导致该证据不具合法性。交易中，上诉人仅与该公司法定代表人存在联系，其员工不知情。（2）本案合同尚未履行完毕。涉案合同为定金合同，对于上诉人来说，定金担保内容为房屋无权利瑕疵和另售他人，对于第被上诉人来说，负有如约交付首付和按期签订二手房按揭买卖合同的担保责任，其尚未履行，一审却认定合同“已经履行完毕”，显系错误。（3）本案标的物不存在瑕疵，二手房存在维修属正常现象，且交易时房屋不存在质量间题，就不能认定为存在瑕疵，不能作为第一被上诉人毁约的理由。本案不存在上诉人故意隐瞒事实的情形。桐舟服务公司称，买卖双方签约的前提是双方均对交易房屋现场确认后签订的，且第一被上诉人当日还曾对房屋多方位，多角度进行了拍照，并与家人商议之后才签的合同。尽管桐舟公司有“后双方因为该楼房漏水问题出现纠纷，我公司多次协调未果”的言词，是受到第一被上诉人的要挟，并非其真实意思表示。涉案房屋水印一直存在，上诉人未对印痕进行掩盖，不存在故意隐瞒、恶意欺诈违背诚信原则的行为。（4）一审法院未对第二被上诉人退还中介费数额进行审查。本案中第二被上诉人提交的2019年4月2日收到条显示，其向上诉人退介绍费4500元，在2019年4月10日说明中，却表述退介绍费5000元。两份证据相万矛盾。事实上，上诉人收到的退还介绍费为5000元，被上诉人卢冬兰收到的退还介绍费为4500元。因卢冬兰违约，上诉人守约，第二被上诉人全额返还守约方全部中介费。3.一审判决适用法律错误。（1）未对卢冬兰根本违约行为予以确认从而解除合同。依法成立的合同，自成立时生效。在合同未被确认无效、解除、撤销的前提下，合同对各方当事人均具有约束力。本案一审并未支持卢冬兰解除合同的诉求，当事人应继续履行合同义务。（2）未对定金责任予以裁决，据涉案合同二、四、五条内容可知。本案定金兼具立约定金和违约定金的性质，一审判决未就本案定金的性质及应否返还进行评判。（3）适用过错责任归责原则，是对法律的误读。我国合同法以严格责任为主，以过错责任为辅，上诉人不存在故意隐瞒，违背诚信原则行为等缔约过失责任。引用的《合同法》第六十条第三款“合同履行中的附随义务”条款，也系对法律诚实信用原则的误读。为给第一被告人办理房屋贷款和过户于续，上诉人配偶及时从通远的外地赶回来，支出了交通费，又产生了误工费，上诉人丧失了与第二人订约的交易机会。 卢冬兰辩称，上诉人的上诉理由不成立，上诉人明显违反诚实信用原则，故意隐瞒了涉案房屋的瑕疵，不能实现合同目的，同意一审判决结果 桐舟服务公司未作答辩。 卢冬兰向一审法院起诉请求：1.依法判令解除2019年3月27日原告与被告签订的《二手房买卖定金合同》，二被告共同向原告返还已支付定金1万元；2.依法判令第二被告返还中介费500元；3.本案诉讼费用由被告方承担。 一审法院认定事实：2019年3月27日，卢冬兰通过桐舟服务公司与徐东东签订《二手房买卖定金合同》，合同约定徐东东将其所有的位于涞源县房屋出售给卢冬兰，三方第一次查看房屋时，徐东东未向卢冬兰、桐舟中介公司披露该房屋曾于2017年四楼太阳能漏水而维修的情况。卢冬兰按照定金合同约定支付定金1万元，徐东东向卢冬兰出具了收条。三方第二次查看房屋时，卢冬兰询问楼房房顶、墙壁水渍印迹，徐东东才予以告知。卢冬兰认为徐东东隐瞒该事实，致其受到误导而交付定金，徐东东应当返还1万元定金。徐东东认为卢冬兰没有问楼房漏水维修的情况。 一审法院认为，三方当事人于2019年3月27日签订了《二手房买卖定金合同》，并已经履行完毕，故对卢冬兰要求解除该合同的诉求不予支持。本案中，徐东东应当主动向桐舟中介公司、卢冬兰说明房屋曾漏水维修的事实，因其未披露该事实，致使卢冬兰在不知情的情况下交付定金，徐东东违反诚实信用原则，存在过错，但鉴于卢冬兰检查房屋时未仔细查看房屋情况，亦存在一定过错。结合本案情况，卢冬兰损失为交付的定金10000元，徐东东应当承担70%的主要责任，卢冬兰应当承担30%的次要责任，故徐东东应当赔偿卢冬兰损失7000元。庭审中，卢冬兰已认可500元是给桐舟中介公司的跑腿费，故对卢冬兰要求桐舟中介公司返还500元的诉求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第八项之规定，判决：“被告徐东东于本判决生效之日起十五日内赔偿原告卢冬兰损失7000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63元，由被告徐东东负担44元，原告负担19元。” 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：2019年4月1日桐舟服务公司给卢冬兰退回介绍费4500元，卢冬兰在给桐舟服务公司出具的收到条中写明案涉房屋终止交易。2019年4月2日桐舟服务公司给徐东东退回介绍费4500元，徐东东在给桐舟服务公司出具的收到条中写明案涉房屋终止交易。《二手房买卖定金合同》第四条约定，该定金合同签订后7日内，卢冬兰支付首付款，卢冬兰未支付，该合同未履行完毕。对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，2019年3月27日徐东东与卢冬兰签订的《二手房买卖定金合同》系二人的真是意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。卢冬兰与徐东东签订《二手房买卖定金合同》后，因案涉房屋是否存在漏水问题发生争议，卢冬兰与徐东东分别于2019年4月1日和2019年4月2日各收回介绍费4500元，收回介绍费的理由是案涉房屋买卖终止履行。由此，应认定双方就《二手房买卖定金合同》终止履行达成合意。因《二手房买卖定金合同》约定的事项并未履行完毕，卢冬兰请求解除该合同并无不当，本院予以支持。一审法院认定该合同已履行完毕，未支持卢冬兰解除该合同的诉求错误。徐东东与卢冬兰二人就《二手房买卖定金合同》终止履行达成合意，该合同应予解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，徐东东应退还卢冬兰交纳的定金10000元。但卢冬兰对一审法院确认的7000元数额未提起上诉，应视为卢冬兰对该数额认可。卢冬兰在本案中的诉求是请求判令徐东东、桐舟服务公司共同返还其定金1万元。一审法院以过错责任判决徐东东赔偿卢冬兰损失7000元，超出了卢冬兰的诉求范围，且对未支持卢冬兰的部分诉求未予判决存在程序瑕疵，本院予以纠正。因双方就《二手房买卖定金合同》终止履行达成合意，故本院对案涉房屋是否存在瑕疵问题不再审理。 综上所述，徐冬冬的部分上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更河北省涞源县人民法院（2019）冀0630民初350号民事判决“被告徐东东于本判决生效之日起十五日内赔偿原告卢冬兰损失7000元”为“上诉人徐东东于本判决生效之日起十五日内退还被上诉人卢冬兰定金款7000元”； 二、解除上诉人徐东东与被上诉人卢冬兰2019年3月27日签订的《二手房买卖定金合同》； 三、驳回被上诉人卢冬兰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费63元，由上诉人徐东东负担44元，由卢冬兰负担19元；二审案件受理费63元，由上诉人徐冬冬负担。 本判决为终审判决。 审判长  王红哲 审判员  郑金梁 审判员  翟乐光 二〇一九年九月十二日 法官助理郭潇 书记员佟铁铮