浙江省建德市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0182民初5399号 原告：徐雪珍女，1959年9月7日出生，汉族，住建德市。 委托诉讼代理人：叶宜生,浙江杭星律师事务所律师。 被告：杭州禾运农业科技开发有限公司，住所地建德市航头镇溪沿村。 法定代表人：叶青，执行董事。 委托诉讼代理人：王永昌，浙江春秋联合律师事务所律师。 原告徐雪珍与被告杭州禾运农业科技开发有限公司（以下简称禾运农业公司）工伤保险待遇纠纷一案，原告于2018年9月12日提起诉讼，本院于当日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理，因本案要以另一案的审理结果为依据，故本案中止审理。原告徐雪珍及其委托诉讼代理人叶宜生、被告禾运农业公司委托诉讼代理人王永昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告徐雪珍向本院提出诉讼请求：判令被告向原告支付工伤保险待遇166293.48元。事实和理由：原告系被告单位的职工。2015年10月9日，受单位安排在航头镇航头至黄木岗村的公路上晒塑料薄膜。当日上午9时55分许，原告因浙Ａ×××××号车行驶时卷走塑料薄膜，造成原告摔倒后受伤。2016年3月8日，原告被认定为工伤。2018年7月30日，原告被杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级。原告因系第三人的侵权行为而构成工伤，为此，原告于2017年5月向法院起诉要求侵权人承担相应的赔偿责任。法院经审理作出判决，由侵权行为人承担相应的赔偿责任，但鉴于原告负有主要责任，故原告的损失中尚有13600.84元医疗费用由原告自负。故原告提起诉讼，望判如所请。 被告禾运农业公司答辩称，2015年时原告已经50周岁以上，在家务农，被告从事水果、蔬菜种植，因季节性较强，被告会临时雇佣附近闲置在家的村民从事工作，费用每天60元，故双方是临时劳务关系。双方在原告受伤之日起第二天就终止了合同关系。原告受伤属实，被告支付原告护理费、医疗费合计28796.43元。被告对原告被认定为工伤有异议，也不认可其构成伤残八级的事实，因双方并不存在工伤的法律关系。伤残鉴定是2017年7月11日，当时鉴定条件认为内固定可拆除，现原告拆除后又鉴定工伤，违背鉴定条件治疗稳定的基本原则。关于原告计算清单，医疗费20258.66元不认可，原告在（2017）浙0182民初02089号机动车交通事故责任纠纷案件审理中，自行承担了13600.84元的损失，该案是交强险不分项且优先的计算方式。原告的后续治疗费6657.82元有异议，因为已经实际定残，若发生也包含在伤残赔偿金中了。对住院伙食计算标准无异议。对护理费标准无异议。医疗器械费295元有异议。停工留薪期工资67622元有异议，双方合同早就解除，原告工资标准每天60元，原告另案误工天数300天，该费用属于重复赔偿项目。一次性残疾补助金31011.75元有异议，标准应为受伤时11个月本人工资。一次性医疗补助金和就业补助金65782.5元有异议，原告距离退休不足5年，按照每年20%递减，本案原告已经是退休年龄，不应主张。交通费有异议，工伤的交通费是需要到统筹地区以外就诊才产生。本案中原告已经向侵权第三人主张赔偿，不能再向被告主张赔偿。即使本案是交通事故与工伤关系并存，原告仅是可以以总额补差的方式向被告主张，原告在另案从保险公司获赔121900元、从侵权人处获赔28690.34元，被告也已经支付原告20536.43元，支付护理费8260元，合计为28796.43元。 本院经审理，对于当事人双方没有争议的事实予以确认。对双方有争议的证据和事实分析如下： 原告为证明其主张，向本院举证： 1、认定工伤决定书一份，证明原告受伤被认定为工伤的事实。 2、鉴定结论书一份，证明原告的伤情构成工伤八级伤残的事实。 3、医疗费发票六份、费用清单一份，证明原告新产生的医疗费用。 4、民事判决书一份，证明原告在该案主张的医疗费中自负医疗费数额13600.84元。 5、器具费发票一份，证明原告购买轮椅花费的器具费。 6、诊断证明书一份，证明原告请护工花费的护理费。 7、出院记录一份，证明原告的住院时间为9天。 8、不予受理通知书一份，证明案涉纠纷已经经过仲裁前置程序。 9、（2019）浙01行终611号行政判决书一份，证明原告确实是工伤。 被告对证据1、2真实性无异议，但被告并未收到工伤决定书，只收到了鉴定结论书。原告在2015年10月9日时候已经年满50周岁，双方不是劳动关系，认定为工伤不合法。对工伤的伤残有异议，因同一个事故同一个部位，原告在2017年机动车交通事故责任纠纷中因治疗稳定承诺不取内固定才能进行人身损害伤残鉴定，本案又取出内固定进行鉴定，对该结论有异议。对证据3、6、7真实性、合法性无异议，但认为在定残之后不需要其他相关治疗。对证据4无异议，该案按照交强险优先原则，不分项理赔。对证据5有异议，不是医疗结构出具的发票，购买人也非原告。对证据8无异议，说明了原、被告之间不属于劳动关系。对证据9本身无异议，但对判决结果有异议，已经向浙江省高院申请再审。 本院对证据1、2、3、4、7、8、9经审查后认为符合证据要件，予以认定。对证据5，被告的异议成立，不予认定。对证据6的真实性予以认定，只能反映原告在住院期间需要1人陪护的事实。 被告为证明其主张，向本院举证： 1、报销单一份，证明被告为原告垫付的医药费和护理费23760元。 2、工资单打印件一份，证明原告的费用是按照每天60元计算，10月份做了8天，合计480元。 3、工伤认定调查询问笔录打印件一份，证明原告到被告处上班最早是2015年6月，原告的费用按天结算，期间可来可不来。 原告对证据1无异议，原告诉状认可垫付20536.43元，8260元支付给护工的费用。对证据2无异议，按照每天60元计算也属实，但原告是每天上班，并非上一天算一天。对证据3真实性、合法性无异议，但原告实际上是2015年3月份去被告处上班。 本院经审查后认为符合证据要件，予以认定。 综上，本院对以下事实予以认定： 2015年10月9日9时55分左右，原告徐雪珍按照被告安排在航头到黄木岗村村道上晒塑料薄膜，因浙Ａ×××××轻型普通货车途径此处带到塑料薄膜，造成徐雪珍摔倒受伤的事故。2016年3月18日，建德市人力资源和社会保障局认定徐雪珍受伤为工伤。2017年5月3日，原告以浙Ａ×××××轻型普通货车的驾驶人翁爱民及浙Ａ×××××轻型普通货车的承保人中国人民财产保险股份有限公司建德支公司为被告向本院提起诉讼，要求其承担赔偿责任。本院于2017年9月13日作出民事判决书，判决被告中国人民财产保险股份有限公司建德支公司于判决生效后十日内支付原告徐雪珍保险金121900元，判决被告翁爱民于判决生效后十日内支付原告徐雪珍因交通事故造成的各项损失合计19690.34元。2018年5月1日，原告到建德富春中医骨伤医院住院治疗9天，于5月2日进行了“左股骨颈骨折术后切开取内固定术”。2018年7月30日，杭州市劳动能力鉴定委员会认定徐雪珍的伤情构成伤残八级。2018年9月11日，原告徐雪珍向建德市劳动人事争议仲裁委员会提起申请，要求被告支付工伤待遇。建德市劳动人事争议仲裁委员会出具不予受理通知书。 另查明，2015年12月20日被告支付原告徐雪珍医疗费等20536.43元，支付护工费用8260元。 本院认为，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。依照《工伤保险条例》规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。五级至十级工伤职工，解除或者终止劳动关系的，其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，均以解除或者终止劳动关系时上年度全省职工月平均工资为基数，分别按照下列标准计发：五级伤残为三十个月，六级伤残为二十五个月，七级伤残为十个月，八级伤残为七个月，九级伤残为四个月，十级伤残为两个月。但职工离法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金按照职工每增加一周岁递减百分之二十的标准支付。在遭受交通事故或其他事故伤害的情形下，职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的依法享受工伤保险待遇。如获得侵权赔偿的，其享受待遇的相对应项目中应当扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费、残疾辅助器具费、工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。本案中，原告在受伤时虽已经超过了退休年龄，仍属于工伤，原告要求被告按照工伤的相关赔偿项目和标准来赔偿其损失，具有事实和法律依据，本院予以支持。关于原告的损失，本院结合浙江省工伤赔偿相关标准，确认如下：1、医疗费，2018年产生的医疗费6657.82元、在（2017）浙0182民初2089号民事判决书确认的原告自负医疗费（29658.06-10000）×60%=11794.84元，合计为18452.66元。2、2018年的住院伙食补助费450元。3、护理费1170元。4、停工留薪期间的工资，原告以其2018年拆除内固定为由认为其治疗未终结，主张其合理的停工留薪期间为2年，本院认为，所谓停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间，根据（2017）浙0182民初2089号案件查明的事实，本案的原告在2015年受伤后，住院治疗59天后出院，于2017年8月进行了人身损害伤残等级鉴定，当时的鉴定报告中明确记载陈述徐雪珍恢复稳定，医疗机构出具证明：左股骨颈空心钉可不拆除，原告及家属亦选择不予拆除，治疗终结，已达鉴定时机。说明在该案处理过程中，原告早已治疗终结，因该鉴定报告同时确认原告的合理误工期为300天（误工期是指人体损伤经过诊断、治疗达到临床医学一般原则所承认的治愈或体征固定所需要的时间），故本院酌情确定原告合理的停工留薪期为300天，根据双方认可的事实，原告的工资待遇为每天60元，故停工留薪期间的工资待遇收入合计为60元/天×300天=18000元。5、原告主张交通费，但未提供认可证据，且其治疗医院并非属于统筹地区以外的医疗机构，不予支持。6、一次性残疾补助金，因原告的工资收入未达到低于统筹地区职工平均工资60%的，应按照统筹地区职工平均工资的60%计算，即原告受伤时浙江省在岗职工平均工资的60%计算，为51719元/年÷12个月×60%×11个月=28445.45元。7、一次性工伤医疗补助金，本案中，原告认为其在2018年9月11日向建德市劳动人事争议仲裁委员会提出要求被告支付工伤保险待遇时就提出了要求解除劳动合同的要求，被告认为在原告受伤第二天就终止了双方的合同关系，本院认为在原告治疗期结束合理的休息期满后就应该回到被告处继续上班，实际上原告并未回去上班，被告也未要求原告继续上班，本院酌情认定原告合理的停工留薪期满后，双方即以实际行动解除了双方的劳动合同关系。故一次性工伤医疗补助金按照2016年的上年度全省职工月平均工资为基数计算七个月，即51719元/年÷12个月×7个月=30169.42元。8、一次性伤残就业补助金，因职工受伤时已达法定退休年龄，故不予支持。以上合计为96687.53元。扣除被告已经实际垫付的医疗费护理费等合计28796.43元，被告实际应支付款项为67891.10元。据此，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四、第三十七条、第六十二条、《浙江省工伤保险条例》第二十七条之规定，判决如下： 一、被告杭州禾运农业科技开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告徐雪珍工伤保险待遇67891.10元。 二、驳回原告徐雪珍的其他诉讼请求。 当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费减半收取5元，保全费1020元，由被告杭州禾运农业科技开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员  蔡竞燕 二〇一九年九月十九日 书记员  宋梦洁