汉中市汉台区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕0702民初286号 原告:郑建华,女,1962年11月30日出生,汉族，住汉中市汉台区。 委托诉讼代理人：韩茹，汉中市汉台区法律服务所法律工作者。 被告:中粮可口可乐饮料（陕西）有限公司汉中分公司,住所地:汉中市汉台区兴汉路 代表人:朱永，该分公司经理。 委托诉讼代理人:陈美娟，公司法务部主任。 委托诉讼代理人:张淑珍，公司法务专员。 被告:田冬咏,男,1980年12月16日出生,汉族，住汉中市汉台区铺镇。 原告郑建华与被告中粮可口可乐饮料（陕西）有限公司汉中分公司（以下简称中粮可乐公司）、被告田冬咏健康权纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郑建华及其委托诉讼代理人韩茹，被告中粮可乐公司的委托诉讼代理人陈美娟、张淑珍,被告田冬咏及其委托诉讼代理人饶志兴均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告郑建华向本院提出诉讼请求：１、判令被告中粮可乐公司及田冬咏共同赔偿原告各项损失合计209327.8元（医疗费：4863.8元；误工费432000元；护理费7200元；住院伙食补助费1200元；营养费1800元；残疾赔偿金135564元；鉴定费3000元；二次手术费6000元；精神抚慰金6000元；交通费200元；财产损失300元）；２、案件诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年9月2日，被告田冬咏驾驶电动三轮车送饮料途中行至汉台区东新街中段时与推儿童手推车的原告发生碰撞，致原告受伤，被告田冬咏继续驾车驶离现场，在北团结街被群众截停。事发后，原告被送至汉中市中心医院住院治疗26天，经诊断为：1、桡骨骨折；2、桡骨远端骨折；3、腓骨骨折；4、左腕部皮肤挫裂伤。2017年9月15日，汉中市交警支队一大队认定田冬咏负本次事故全部责任，郑建华无责任。2018年3月13日，原告伤情经汉中市中心医院法医司法鉴定中心鉴定：左侧桡骨小头粉碎性骨折合并桡神经损伤治疗后，现左肘关节功能丧失65.1%，为九级伤残。其左侧桡骨远端粉碎性骨折治疗后，现左腕关节功能丧失52.6%，为九级伤残。2018年7月31日补充鉴定意见为：综合评定误工180日，护理60日，营养90日，取出内固定物医疗费用6000元左右，住院时长二周左右。因被告田冬咏系被告中粮可乐公司员工，事发时为中粮可乐公司运输饮料，故根据侵权责任法等规定诉至法院提出上述诉讼请求。当庭原告变更住院伙食补助费标准为60元每日，营养费标准为30元每日。财产损失增加玉石镯子损失8000元，并对残疾赔偿金计算标准主张按2018年度陕西省城镇居民人均可支配收入33319元确定。变更后诉讼请求总额为230467.4元。 被告中粮可乐公司辩称，对原告主张的事故经过及损害后果、事故责任划分不持异议。但可以看出被告田冬咏在事发后有逃逸行为，并因此承担事故全部责任。另当天公司安排的市场冲击时间为15时前结束，而本案发生时间为19时10分。综合两点，田的行为已超出职务范围，公司不应承担田冬咏的事故责任。对原告诉讼请求中的玉石损失没有证据证明与本案有关，不予认可。原告提交的2017年9月1日前的银行流水不能证明原告收入情况，保险代理合同不能证明其与中国人寿保险公司存在劳动关系及误工情况，与本案无关。 被告田冬咏辩称，对原告主张的事故经过及损害后果不持异议。但被告并不是逃逸，而是车后方刮擦原告时，被告手机也一直在响，并未注意撞到原告。等被人叫住发现后，被告就立刻报警。当时交警队被告只是签了字并未见到责任认定书，否则被告肯定会申请复议的。事发后，被告积极赔偿原告医疗费23396.42，并另外赔偿4300元，被告母亲也在医院护理了原告26日。原告提交的玉石镯子损失无证据证明与事故有关，不予认可。另原告系退休人员，其提交的证据未证明因事故收入减少，对其按照银行流水主张误工费的请求不认可。被告当天是按照公司要求在外铺货，11时57分才装完货，给十几、二十几个经销商送货，公司所述的15时前完成根本不可能。被告的行为系完成第一被告安排的职务行为，故相关损害后果应由第一被告承担。但被告考虑到今后还要在第一被告处工作，对前期已经垫付的费用自行承担。原告提交的玉石镯子损失无证据证明与事故有关，不予认可。另原告提交的证据未证明因事故收入减少，对其按照银行流水主张误工费的请求不认可。 经审理查明，2017年9月2日19时10分许，被告田冬咏驾驶电动三轮车沿汉台区东新街非机动车道由东向西行驶至该路中段，与同向前方推儿童手推车的原告郑建华发生碰撞，致原告受伤，田冬咏继续驾车沿该路向西驶离现场，后在北团结街被群众截停。后经交警部门认定，田冬咏负事故全部责任。原告郑建华受伤后被送往汉中市中心医院救治，被诊断为：1、桡骨骨折；2、桡骨远端骨折；3、腓骨骨折；4、左腕部皮肤裂伤。住院26日，产生医疗费23396.42元，已由被告田冬咏垫付，并另行赔付4300元。住院期间田冬咏母亲及原告之姐共同随床护理原告。另原告出院后遵医嘱在汉中市人民医院行康复治疗，产生医疗费4863.81元。原告伤情后经汉中市公安局交通警察支队一大队委托汉中市中心医院司法鉴定中心鉴定：其左肘关节功能丧失65.1%为九级伤残；其左腕关节功能丧失52.6%为九级伤残。另综合评定误工期180日，护理期60日，营养期90日，二次手术费用6000元左右及住院周期约两周左右，鉴定费用3000元。因原、被告就后续赔偿事宜协商无果，原告诉至本院提出前述诉讼请求。案件审理过程中，被告田冬咏认为原告所提交的伤情鉴定程度过高，提出重新鉴定申请。本院审查后，依法委托西北政法大学司法鉴定中心重新鉴定，其出具【2019】临鉴字第154号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：1、郑建华左腕关节功能障碍构成十级伤残；2、左前臂旋转功能障碍构成十级伤残；3、误工期评定为120日，护理期评定为60日，营养期评定为60日，鉴定费用3120元。 另查明，被告田冬咏事发前系被告中粮可乐公司销售市场职员，事发时其正按照公司安排完成市场冲击、铺货等工作。原告郑建华系企业退休人员，事发前从事保险合同代理业务。 经当庭举证、质证，认定上述事实的证据有：1、原、被告身份证明；2、汉中市交警支队一大队公交认字【2017】第00233号事故认定书；3、郑建华诊断证明、住院病历及医疗费票据；4、汉中市中心医院法医司法鉴定所【2018】临鉴字394号、124号司法鉴定意见书及鉴定费票据；5、西北政法大学司法鉴定中心【2019】临鉴字第154号法医学鉴定意见书及鉴定费票据；6、田冬咏微信转款记录；7、田冬咏劳动合同、员工证及工资单；8、田冬咏所在公司工作微信群聊天记录截屏图片；9、原告郑建华养老保险系统查询情况表及保险代理合同。上述证据来源合法，内容客观真实，且与原、被告陈述基本印证一致，本院予以确认。 本院认为，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案各方当事人对事故发生经过及田冬咏系中粮可乐公司员工的事实均无异议，仅对被告田冬咏是否在履行职务过程中发生事故存在争议。本院认为，虽然被告中粮可乐公司与田冬咏都认可当天“市场冲击”的工作要求是15时前完成，但通过田冬咏当庭提交的公司工作微信群截屏图片看出，截止当日16时28分仍有员工在群里汇报铺货情况。结合被告中粮可乐公司认可田冬咏当日装货完成时间已届十二时左右以及所涉营销商在一、二十家这两点事实，在其不能提交相反证据的前提下，应当认定田冬咏事发时系完成工作过程中。对被告中粮可乐公司辩称田冬咏事发时有离开现场行为，故负事故全部责任，因此不属于职务行为的意见。本院认为《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的具体规定系采用严格责任归责原则，对职工在执行职务过程中造成他人损害的明确为由用人单位承担责任。如用人单位认为职工对事故发生有重大过错或过失的，对内可按照单位规章或劳动合同向实际侵权人主张权利，但不能成为对外层面用人单位不承担责任的免责事由。故对被告中粮可乐公司该点辩解不予采纳。据此，对原告郑建华因本次事故产生的合法损失应由被告中粮可乐公司承担民事赔偿责任。 原告因事故产生的各项损失本院依法核算确认如下：1、医疗费34260.23元（住院费23396.42元、门诊康复费4863.81元、二次手术费6000元）有证据证实，本院予以确认；2、住院伙食补助费。根据本地审判实践日标准30元，结合住院时长26日及鉴定二次手术时长14日计算为1200元；3、营养费根据本地审判实践日标准20元，依据鉴定营养期60日计算为1200元；4、护理费。原告主张120元每日不超过本地一般护理的中档标准，本院予以确认。结合鉴定护理期60日计算为7200元。但医嘱未注明原告需两人护理，故其住院26日期间，被告田冬咏母亲护理应折抵一半护理费即1560元，则原告该项实际损失为5640元；5、误工费。原告事发时系退休职工，已在养老统筹领取退休工资，现有证据不能证明其因事故收入减少。其所提交的保险代理合同及银行流水仅能证明其与合同相对方形成具有市场风险性的合同关系，非劳动或劳务关系，履行代理合同的商业所得不能视为务工所得。但鉴于原告退休后确以保险代理行为增加收入，事故亦致使其一定时期内行动受限。故酌定按照2017年度陕西省私营金融业单位人员年平均工资41766元，计算其日误工费为114（41766元÷365日）元，依据鉴定误工时长120日计算为13680元；6、残疾赔偿金。原告因伤导致十级伤残，故其残疾赔偿金应按照2018年度陕西省城镇居民人均可支配收入33319元×残疾系数0.1×赔偿年限20年为66638元；6、精神损害抚慰金。原告因事故造成两处十级伤残，给其身心均产生较大损害，故酌定支持精神抚慰金3000元；7、原告因出入院及往返西安鉴定的合理交通费用500元本院予以确认；8、原告提交的儿童推车照片与交警部门事故责任认定书内容印证，故酌请确认财产损失300元。其玉镯损失因无证据证明与事故相关，本院不予支持；9、两次鉴定费均有票据证实，本院予以确认。该费用承担本院综合全案情况依法确认。原告提出应按照汉中市中心医院司法鉴定所的鉴定结论计算具体赔偿项目，但未提出证据证明本院依法委托西北政法大学司法鉴定中心所作出的鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的四项情形之一，故对其该项主张不予支持。综上，原告各项损失合计126418.23元，除过被告田冬咏先期赔付并自愿承担的27696.42元外，尚余98721.81元。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下： 一、原告郑建华因伤产生的各项损失合计126418.23元由被告中粮可口可乐饮料（陕西）有限公司汉中分公司赔偿98721.81元。限本判决生效后三十日内付清。 二、原告郑建华其余损失27696.42元被告田冬咏自愿承担并已给付清结。 三、驳回原告其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1545元，减半收取计773元，由被告中粮可口可乐饮料（陕西）有限公司汉中分公司负担。 原告郑建华与被告田冬咏各自垫付的鉴定费由各自承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审判员  曹星 二〇一九年九月二日 书记员  邢浩