黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终2485号上诉人（原审原告）：刘喆，男，1972年11月3日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市龙凤区，委托诉讼代理人：孙双印，黑龙江工帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈佰波，男，1979年2月16日出生，汉族，原安达市农村信用合作联社干部，住黑龙江省安达市，现在黑龙江省呼兰监狱服刑。委托诉讼代理人：辛志强，黑龙江子涵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：女，1980年9月3日出生，汉族，卧里屯中心学校教师，住黑龙江省安达市朝阳街10委****，公民身份号码：2323021980********。被上诉人（原审被告）：安达市农村信用合作联社，，住所地黑龙江省绥化市安达市牛街三公里处统一社会信用代码91231281702811000X。法定代表人：徐丽虹，该社理事长。委托诉讼代理人：于连国，黑龙江龙鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安达市农村信用合作联社长安信用社，住所地安达市神牛路**。负责人：张海峰，该社主任。上诉人刘喆因与被上诉人陈佰波、成丽荣、安达市农村信用合作联社（以下简称安达联社）、安达市农村信用合作联社长安信用社（以下简称长安信用社）民间借贷纠纷一案，不服大庆市龙凤区人民法院（2017）黑0603民初1033号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘喆的委托诉讼代理人孙双印、被上诉人陈佰波的委托诉讼代理人辛志强、被上诉人安达联社的委托诉讼代理人于连国、被上诉人长安信用社的负责人张海峰到庭参加诉讼，被上诉人成丽荣经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人刘喆的上诉请求:1、撤销一审判决，改判被上诉人陈佰波、成立荣返还原告借款410万元，并自2016年1月14日至实际给付之日按照年利率24%给付利息，被上诉人安达联社、安达长安信用社对上款承担连带给付责任或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。一、陈佰波借款余额为410万元，陈佰波到案后多次陈述尚欠原告410万元，且与手机微信中双方有书面确认，与双方当事人陈述的还款期限和金额相吻合，故应当认定借款余额为410万元。原审法院依据审计报告和刑事判决认定陈佰波向上诉人多转款464.15万元，但审计报告只是证据的一种，应当依法审核认定，不能简单以鉴代审，上诉人有证据证实审计报告内容存在重大缺陷，不能作为定案依据。陈佰波诈骗案，公安机关两次委托审计，审计期间为陈佰波农行卡2011年9月15日至2015年9月25日的银行流水，而本案借款发生在2015年11月18日，在陈佰波诈骗案审计范围之外，原审法院以审计报告认定审计范围之外的本案借款已经偿还，不能成立。二、陈佰波、成丽荣应返还借款410万元并给付利息。三、陈佰波、成丽荣欠款410万元落入安达长安信用社和安达联社的担保范围。陈佰波多次借款，多次还款，没有证据证明双方有清偿抵充顺序的规定，根据合同法解释，应当优先偿还到期的借款和没有担保的借款，庭审已经查明，本案500万元借款最后发生，故不论到期时间还是担保，都应该最后偿还该笔500万元借款，也就是说，剩余债务410万元全部落入2015年11月18日借款合同和保证合同范围中。此外，根据交易习惯，陈佰波其他借款借条已经抽回，涉案借条尚未收回，也证明本案借款合同尚未清偿完毕。四、安达联社和安达长安信用社应当承担担保责任。由于长安信用社在借款合同担保人处盖章，其应承担担保责任，又因长安信用社不具备法人资格，安达联社应当承担相应责任。五、原审判决在上诉人对审计报告有异议的情况下，没有再次启动审计，也没有向当事人释明，直接认定审计报告，剥夺了上诉人的鉴定权利，违反法定程序。综上，请求二审法院依法裁判。被上诉人陈佰波辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当予以维持。一、涉案500万元，陈佰波已通过银行转账偿还完毕，一审时已经举证证明。二、关于债务未清偿数额、形成时间、未清偿债务的履行情况、未清偿债务是否合法等情形，上诉人一审时并没有对上述事实进行过举证证明，应当承担举证不能的责任。根据公安机关的审计报告，陈佰波与武立红、崔友在2015年初之间有大量资金往来，陈佰波之前未清偿的债务应当是武立红和陈佰波之间的，与本案刘喆没有关系，借款主体不同，就不应当按照合同法司法解释二的规定清偿顺序。三、向上诉人借款是用于陈佰波个人事务，使用公章是未经审批和领导同意私自动用，与长安信用社无关，长安信用社不应当承担担保责任。四、长安信用社是安达信用社下属的分支机构，其不具有独立的法人资格不能成为保证人，根据法律规定，保证合同无效，因此信用社也不用承担保证责任。被上诉人安达联社辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确；二、在一审中被上诉人陈佰波、安达信用社提供了充分的证据证明陈佰波在2015年11月8日向上诉人借款500万元，已经偿还完毕；三、安达信用社及长安信用社对上诉人与陈佰波之间的借款不应当承担担保责任。长安信用社作为安达信用社的分支机构，不具有独立法人资格，不能作为保证人，长安信用社和安达信用社与陈佰波签订的民间借贷保证合同系双有恶报方恶意串通签订的，双方对合同无效均有过错，无效责任的后果由其二人共同承担。四、本案上诉人涉嫌虚假诉讼，建议人民法院移送公安机关侦查，追究相关人员的刑事责任。综上所述，请求二审维持一审判决，以维护被上诉人的合法权益和法律公正。被上诉人长安信用社辩称，陈佰波与上诉人之间有多次民间借贷纠纷，属于其双方之间的利益纠纷，与我方无关。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审维持原判。被上诉人成丽荣未应诉答辩。原审原告刘喆一审诉讼请求：1.请求判令被告陈佰波、成丽荣返还原告借款4，100，000元，并自2016年1月14日至实际给付之日按照年利率24%给付利息；2.被告安达联社、长安信用社对上述款项承担连带给付责任；3.被告承担本案的诉讼费用。一审查明，2015年11月18日，被告陈佰波向原告刘喆借款500万元，双方签订借款合同一份（编号：20151118），约定借款期限7天，自2015年11月18日至2015年11月25日，月利率3%。同日，被告陈佰波在法定代表人处签字并加盖安达市农村信用合作联社长安信用社业务公章与原告签订保证合同一份，约定由安达市农村信用合作联社长安信用社为陈佰波签订的编号为20151118的借款合同项下的全部债务提供保证担保。被告成丽荣出具了共同还款声明，承诺当被告陈佰波不能按20151118号合同要求履行还款义务时，愿意对其的全部债务承担责任。原告刘喆于2015年11月18日分两笔给被告陈佰波的账户汇款共计500万元。2016年1月22日，被告陈佰波因涉嫌合同诈骗被安达市公安局刑事拘留，同年2月24日，被安达市人民检察院以涉嫌编造国家机关证件罪批准逮捕，2018年12月5日，被绥化市中级人民法院（2018黑12刑初67号判决书）判处诈骗罪，有期徒刑十一年，并处罚金十万元。（2018）黑12刑初67号案件在审理过程中，对武立红（原告刘喆妻子）与被告陈佰波之间的借款往来进行了询问、调查、审计，武立红与被告陈佰波之间存在多笔借款，在多笔借款中，武立红以其个人账户、刘喆账户、武立友账户作为双方钱款往来账户，被告陈佰波以其个人账户、王丽娟账户作为双方钱款往来账户。王亚娟名下的银行卡实际为被告陈佰波使用。被告陈佰波在2017年2月6日在安达市看守所被安达市公安局经侦大队讯问的讯问笔录中陈述：给武立红出具加盖“长安信用社”的公章的借据向武立红借了500万元，但这钱都还清了，还这笔钱时打到刘喆卡里一部分，打到武立友卡里一部分。大约在2015年12月份。因为这笔钱的借据上有我们单位的公章，所以我有钱了我就先把这笔钱还上了。我实际还欠武立红410万元，但是武立红手里还有我其他的借据，因为我有几次还给她钱，当天没有抽借据，她说她没在公司过几天就给我送过来，结果一直也没有给我送来。”王丽娟账户于2015年12月5日向武立友账户汇款400万元、于2015年12月23日向武立友账户汇款100万元，武立友账户于2015年12月7日向刘喆账户汇款400万元、武立友账户于2015年12月23日向刘喆账户汇款100万元。安达市公安局作出的安达博文专审字（2017）第001号审计报告对被告陈佰波与武立红、刘喆、武立友具有银行往来的银行卡进行了审计，对陈佰波银行卡自2011年9月15日至2016年1月12日、王亚娟银行卡自2015年5月10日至2016年1月15日的资金流向情况进行了审计。（2018）黑12刑初67号判决书根据审计报告对武立红与被告陈佰波之间在上述期间内的多笔钱款往来进行了审计核算。（2018）黑12刑初67号判决书在本院认为部分载明：“陈佰波欠武立红410万元及崔友170万元的借款的事实，虽有陈佰波和武立红的微信确认，但从公安机关调取的银行记录和审计报告来分析，陈佰波与武立红、崔友在2015年初就开始有频繁的大额资金往来，而陈佰波在2015年已经不具有偿还能力。由于陈佰波向武立红多转款464.15万元，向崔友多转款765.9万元，因此无法认定陈佰波对武立红和崔友涉案欠款的主观上具有非法占有目的。”一审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原告刘喆与被告陈佰波自愿签订借款合同，属于合同的相对方，20151118号借款合同对双方均有约束力，原告刘喆主张该笔借款主体适格。虽然在（2018）黑12刑初67号案件的审理过程中查明武立红通过刘喆与被告陈佰波存在多笔借款往来，原告刘喆为武立红的丈夫，但从20151118号借款合同可知，该笔500万元借款是以刘喆的名义出借且转账也是通过刘喆的账户汇款给被告陈佰波的，属于原告刘喆与被告陈佰波双方之间的借款。被告陈佰波举证证明其已经偿还了该笔借款，有被告陈佰波于2015年12月5日、2015年12月23日向武立友的账户汇款共计500万元，其后武立友又汇款给刘喆500万元的汇款凭证为证。且陈佰波在公安机关的讯问笔录中说明2015年12月份偿还了20151118号借款合同的500万元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告刘喆辩称借款存在清抵顺序，但其不能提供证据证明双方之间存在的其他借款的具体约定，无法确认具体的借款本金、利息、还款时间约定，故无法确定清偿顺序，本院对该抗辩理由不予支持。由于武立红与被告陈佰波之间存在多笔借款，既有武立红与被告陈佰波之间的资金往来，也有刘喆与陈佰波之间的资金往来，也有武立友与陈佰波之间的资金往来，根据审计报告，被告陈佰波向武立红、刘喆、武立友转款的总额已经超过武立红、刘喆、武立友向被告陈佰波转款的总额464.15万元，在现有证据无法区分每笔借款的情况下，原告刘喆应当承担举证不能的不利后果。原告刘喆认为陈佰波和武立红的微信确认陈佰波仍欠武立红410万元，该410万元的微信确认为武立红与陈佰波对借款往来总账的口头计算，并非本案诉讼标的20151118号借款合同约定的500万元借款，亦不知双方总账所涉及的借款笔数、借款本金、借款期限、利息约定、利息是否属于法律保护范围等内容，且武立红并非本案的诉讼主体，本院对原告刘喆依据此主张被告陈佰波欠其410万元的主张不予认可。原告举证证明20151118号借款合同的500万元借款，被告陈佰波已经偿还给原告刘喆，故对原告刘喆要求被告陈佰波、成丽荣偿还20151118号借款合同的410万元借款、被告安达市农村信用合作联社、被告安达市农村信用合作联社长安信用社承担担保责任的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：驳回原告刘喆的全部诉讼请求。案件受理费39600元，由原告刘喆承担。本院审理期间，上诉人与被上诉人均未向本院提交新证据，本院查明的事实与原一审认定的事实基本一致。本院认为，关于公安机关的审计报告是否审计涉案借款500万元的问题。刘喆主张审计报告涉及陈佰波名下农行银行卡审计期间为2011年9月15日至2015年9月25日，而涉案借款发生2015年11月18日，故涉案借款未在审计范围内，但根据审计报告涉及陈佰波案件审计并不是单独审计陈佰波名下农行银行卡，还审计了与案件相关案外人王亚娟名下农村信用社银行卡，而对王亚娟名下银行卡的审计期间为2015年5月10至2016年1月15日，且陈佰波主张涉案借款500万元是通过王亚娟名下银行卡进行偿还。故上诉人关于涉案借款500万元未在审计报告审计范围的主张，本院不予支持。关于上诉人刘喆是否应偿还被上诉人陈佰波借款的问题。刘喆主张基于本案的借款合同，陈佰波尚欠410万元未予偿还，但根据陈佰波在（2018）黑12刑初67号案件讯问笔录的供诉与本案审理过程中的答辩意见均称涉及本案借款500万元已经偿还完毕，并提供了相关银行转账凭证及借款来源、公安机关的审计报告等相关证据，上述证据相关印证，已形成证据链条，故原审判决认定涉案借款500万元已经偿还，并无不当。刘喆主张陈佰波欠款410万元基于陈佰波与武立红微信确认欠款数额，由于陈佰波与武立红之间存在多笔的资金往来，在陈佰波已经举证证明涉案借款500万元已经偿还完毕的情况下，刘喆应对欠款410万元系涉案借款500万元未偿还部分承担举证责任，但刘喆并未提交确实充分的证据予以证明，故对刘喆主张涉案借款500万元尚欠410万元的上诉主张，本院不予支持。关于长安信用社和安达联社是否承担保证责任的问题。刘喆与陈佰波之间涉案借款500万元已经偿还完毕，长安信用社和安达联社作为该笔借款保证人保证责任已经解除，故刘喆请求长安信用社和安达联社承担保证责任主张，本院不予支持。关于原审法院是否存在程序违法的问题。刘喆主张一审法院法院未启动再次审计及未向其释明，剥夺了其鉴定申请的权利，根据法律规定，当事人可以向法院提出鉴定申请，而本案中，刘喆并没有向一审法院提出鉴定申请，本案并非必须依据一审法院释明，刘喆才可以行使申请鉴定的权利，且本案是否需要再次审计，应是根据案件情况，由法院决定是否启动，并不是法律规定必须履行的法定程序，故刘喆主张原审法院程序违法的上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求，于法无据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64034元，由上诉人刘喆负担。本判决为终审判决。审判长  邹吉东审判员  张智源审判员  李美鸥二〇一九年九月三十日法官助理李维靖书记员赵其琛附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。