浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3583号 上诉人（原审原告）：吴金元，女，1941年11月25日出生，汉族，住杭州市下城区。 上诉人（原审原告）：陈昕，男，1969年9月14日出生，汉族，住杭州市西湖区。 上诉人（原审原告）：陈易，女，1973年2月12日出生，汉族，住杭州市下城区。 三上诉人的共同委托诉讼代理人：周东升，浙江昊大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江红太阳旅行社有限公司。住所地：杭州市下城区中山北路****。 法定代表人：汤晓莺，该公司董事长。 委托诉讼代理人：彭剑正，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人吴金元、陈昕、陈易因与被上诉人浙江红太阳旅行社有限公司（以下简称红太阳旅行社）旅游合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院作出的（2019）浙0225民初691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴金元、陈昕、陈易上诉请求：1.撤销一审判决，改判红太阳旅行社赔偿各项损失347357.72元；2.一、二审诉讼费由红太阳旅行社负担。事实和理由：一、双方形成旅游服务合同关系，在此过程中红太阳旅行社一方有严重的管理疏漏，未尽到相应义务，有明显瑕疵，存在违约与侵权的双重过错。具体表现为未与旅游者本人签订合同，而是由他人统一订立，完全不符合规范，导致子女不能得知老人去向，造成失控。合同订立不规范，未签约地点，旅游者基本信息没有填写，没有提示游客按照规定投保人身意外伤害保险，导游名字也未填写，红太阳旅行社也未告知旅游者不适合参加旅游活动的情形及旅游活动中的安全注意事项。如果红太阳旅行社告知、警告、阻止老人去游泳，那么就可以避免陈光熙死亡事情的发生，且居住在没有医疗条件的农村宾馆，从上午5：45分发病到7：00左右急救车到达，此期间没有红太阳旅行社的工作人员在场，导致抢救不及时，直接造成陈光熙的死亡。在事情发生后，红太阳旅行社也未及时向家属通报死因，也未给家属最起码的安慰。综上，请求依据《中华人民共和国旅游法》、最高人民法院的司法解释、《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定予以赔偿。 红太阳旅行社辩称，请求驳回上诉，维持原判。 吴金元、陈昕、陈易向一审法院起诉请求：1.判令红太阳旅行社赔偿因陈光熙死亡导致的各项损失计347802.50元（死亡赔偿金256305元、丧葬费30549.50元、处理丧事人员误工费及交通费5000元、急救医疗费及抢救费等5948元、精神抚慰金50000元）；2.本案诉讼费由红太阳旅行社承担。诉讼中，吴金元、陈昕、陈易变更诉请1为：红太阳旅行社赔偿因陈光熙死亡导致的各项损失计371917.71元（死亡赔偿金278280元、丧葬费32789元、处理丧事人员误工费及交通费5000元、急救医疗费及抢救费等5848.71元、精神抚慰金50000元）。 一审法院认定事实：2018年8月22日，红太阳旅行社与陈德宝签订了《杭州市境内旅游合同》一份，约定：旅游者为陈德宝等67人；线路名称为象山两日游，一晚两日，出发日期为2018年8月25日，结束日期为2018年8月26日；旅游费用总计为17058元，旅游者共67人，其中成人299元/人，儿童（7周岁以下）不占床150元/人；导游服务费10元/人，合计670元，交通、餐饮、住宿共220元/人；旅游者同意委托旅行社办理旅游者投保的人身意外伤害保险，保险产品名称为旅游意外险，保险费148元；旅游者在人身、财产安全遇有危险时，有请求救助和保护的权利，当人身、财产受到侵害时，有依法获得赔偿的权利；旅游者应如实告知与旅游活动相关的个人健康信息，确保身体健康状况适宜本次旅游，如实填写相关的个人信息，确保所持身份证在出游期间有效；自行安排活动期间，应当在自己能够控制风险的范围内选择活动项目，并对自己的安全负责；旅行社对所提供的服务应当符合保障旅游者人身、财产安全的要求，对可能危及旅游者人身、财产安全的事项和须注意的问题，向旅游者作出真实的说明和明确的警示，并采取合理必要措施防止危害发生；突发事件或者旅游安全事故发生后，旅行社应当立即采取必要的救助和处置措施，依法履行报告义务，并对旅游者作出妥善安排；旅行社不履行包价旅游合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，造成旅游者人身损害、财产损失的，应当依法承担赔偿责任；为了确保旅游团顺利出行，防止旅途中发生人身意外伤害事故，请旅游者在出行前做一次必要的身体检查，如存在下列健康问题的病患者请勿报名，如隐瞒参团发生事故，责任自负：……（2）心血管疾病患者，如严重高血压、心功能不全、心肌缺氧、心肌梗塞等病人；（3）脑血管疾病患者，如脑栓塞、脑出血、脑肿瘤等病人……；老年人报名参团旅游时，应如实填写年龄、身体健康状况及其家属的联系方式，须书面告知旅行社不宜参加的游程及项目（包括交通事故、饮食、特殊地域环境限制等）；行程中，老年人、未成年人应注意自身安全，特别是在餐厅、浴室、卫生间及雨天步行时防止发生摔伤、滑倒等意外伤害事故，严禁参加高风险旅游及高风险娱乐项目；因旅游者自身原因（如违法犯罪行为、过失行为、行为判断失误、疾病、自甘风险参加某些旅游项目等）、不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，导致旅游合同无法履行或者旅游者人身、财产权益受到损害的，旅行社不承担赔偿责任，但应当协助处理，因此支出的合理费用由旅游者承担；旅行社就旅游活动中可能危及旅游者人身、财产安全的情形已向旅游者作出明确的告知或警示，且事后履行了必要的救助义务，旅行社不承担赔偿责任；以及其他合同权利义务内容。根据《象山经典二日游行程安排》，第一天早上7点出发地指定地点集合出发到达象山，用中餐后游松兰山海滨旅游度假区，游览时间为2-3小时，其介绍中“景区大小有10多个沙滩……其中以东沙滩为最……是目前最理想的游泳池”。后一景点为东门岛。第二天早餐后游玩象山影视城+民国城等。收费为松兰山+象山影视城+东门岛+竹大千店+一早二正+农家乐一晚住宿+导服=299元/人，自带洗漱用品，空调10元/人（不开不收）。同日，红太阳旅行社对陈德宝等67人的上述旅行向阳光保险公司投保了旅行意外伤害保险，其中后附《被保险人及受益人名单》经红太阳旅行社及吴金元、陈昕、陈易确认姓名“陈光照”即为陈光熙。8月25日，陈光熙签名确认了《承诺书》一份，载明：“本人陈光熙，身份证号码为：××，现年76岁，身体健康，身体状况适合长途旅行。自愿参加象山两日游旅游（时间为：2018年8月25日至8月26日）。途中陪同人员：陈德宝，身份证号码：××，与本人关系为：邻居。旅途中如因个人身体原因所造成的一切后果由本人承担，与旅行社无关。（另：本人已经清楚被告知：按保险公司的相关规定，年龄70周岁以上（含70岁）的游客保险公司不接受投保旅游人身安全意外险，所以如果在旅游期间本人发生意外，由本人承担一切责任。）承诺人签名：陈光熙陪同人员（亲属）签名：陈德宝2018年8月25日。”8月26日早上5点45分左右，陈光熙突发身体不适，由旅店老板拨打了120和当地卫生院医生的电话，其在等待医生的过程中服用了随身携带的速效救心丸后仍未好转，当地卫生院医生十多分钟后赶到和周身修一起给陈光熙作了心肺复苏和针灸。七点钟左右救护车赶到后又给其戴上氧气作了十几分钟的心肺复苏，后其被送至宁波市第四医院进行抢救，但最终抢救无效死亡，为此支出医疗费1288.71元，由周身修垫付。事发时，红太阳旅行社通过与其对接地接社南苑假期旅行社的导游通知了身在丹城的陈荣光，陈荣光在陈光熙被送至医院后曾到过医院跟进陈光熙的抢救事宜。同日，宁波市第四医院急诊科出具《居民死亡医学证明（推断）书》一份，证明陈光熙于当日猝死。次日，陈光熙家属向象山县殡仪馆支付殡养服务费4560元（租用殡葬车4500元及接尸袋60元）。另查明，陈光熙系杭州市府办公室退休人员，其父母均已故，家庭人员情况及抚养关系现尚有妻子吴金元、长子陈昕、次女陈易。一审法院认为，本案系吴金元、陈昕、陈易主张红太阳旅行社存在不作为及过错致陈光熙在旅行过程中死亡要求赔偿而导致的人身损害赔偿纠纷，虽存在违约和侵权的竞合，但吴金元、陈昕、陈易亦在庭审中明确其请求权基础为侵权，故本案案由宜定为侵权责任纠纷。本案双方的主要争议焦点在于红太阳旅行社是否应对陈光熙的死亡承担相应的赔偿责任。吴金元、陈昕、陈易认为红太阳旅行社存在严重的操作不当及管理问题，红太阳旅行社未与陈光熙本人签订合同，未对其身体状况进行核实和阻止其下海游泳，在事发时未及时进行救助，也未和家属进行沟通等，没有尽到起码的人道主义安慰。合同中存在涂改，且其中排除自己责任的免责条款应属无效。另红太阳旅行社投保了两份保险，吴金元、陈昕、陈易对于阳光保险公司的意外伤害友情赔付并没有认可，红太阳旅行社仍应承担相应的责任。红太阳旅行社则认为其不存在过错，合同由组织者统一签订并无问题，存在涂改如果构成违约应按合同法的规定追究违约责任，特别提醒是旅行社让参与者做的，而非旅行社的义务。吴金元、陈昕、陈易提出的是否投保以及下海游泳、住宿、慰问等问题与陈光熙的死亡均不存在关联性，其是猝死，并没有证据显示与红太阳旅行社的合同或行为有关。且红太阳旅行社已经为其投保了意外伤害险，保险公司也认为没有保险责任，对该结果吴金元、陈昕、陈易也是认可的，并接受了保险公司的友情赔偿5万元，如果红太阳旅行社存在责任，则应要求保险公司赔偿20万元而非5万元。即使红太阳旅行社存在不当行为，现也没有证据证明导致其死亡，且合同第十五条也约定了免责条款。陈光熙作为完全民事行为能力人，红太阳旅行社对其自主行为无法进行干预和限制，不能说明红太阳旅行社对于陈光熙的猝死存在过错，吴金元、陈昕、陈易主张的赔偿缺乏事实和法律依据。一审法院认为，本案红太阳旅行社在对游客履行告知义务和管控上存在瑕疵。首先，虽然合同中对游客需要告知自身身体健康状况做了相应约定并约定了免责条款，也由陈光熙出具了相应的承诺书，但根据红太阳旅行社自认以及证人证言及现有证据，红太阳旅行社在旅行之前并未对游客的身体状况作进一步的详细确认，而涉案旅行团中大部分系老年人，作为老年人，存在诸如心脑血管等疾病实属正常，对此，红太阳旅行社本身应有相应的风险防范意识，应按合同所约定要求“老年人报名参团旅游时，应如实填写年龄、身体健康状况及其家属的联系方式，须书面告知旅行社不宜参加的游程及项目”，通过要求旅游者认真填写健康信息采集卡，掌握与旅游相关的健康信息，对于不适合游客年龄身体健康的项目，提前告知游客，尽到健康询问、提示义务，而非仅仅是简单的要求游客按照格式条款出具免除其责任的承诺书。其次，虽然参团的老人或系完全民事行为能力人，但红太阳旅行社作为旅游经营者对该团应该具备比常人更高的注意义务，包括在行程安排、景点活动方面应趋于合理，对于自由活动期间下海游泳、长途跋涉后吃饭饮酒的风险也应告知和监管。再次，在发现受害人身体不适后，红太阳旅行社在旅行地相较游客更具有地理、人力等方面的优势，应给予及时送医、垫付医疗费等措施提供积极的救助行为。但陈光熙在被救护车送到医院抢救后红太阳旅行社地接社的相关人员才赶至医院，期间也未垫付医疗费而系由随行的游客垫付医疗费，故红太阳旅行社对于救助行为的实施虽未必导致陈光熙延误治疗但尚存在缺失。综上所述，本案陈光熙的死亡原因系猝死，主要应与其自身身体健康状况有关，虽非是旅行社提供的服务直接造成了其损害，但是红太阳旅行社在此次旅行过程中既未对陈光熙的身体状况在出行前作相应的确认，亦未在旅行过程中对于其下海游泳、吃饭饮酒等行为进行监管，未尽到合理的注意义务，而陈光熙的上述自主行为在如此紧凑的旅行强度下势必会加重其身体上的负担。据此，一审法院认为陈光熙的猝死主要原因虽在于其自身，但红太阳旅行社对其的意外死亡亦存在注意义务的缺失，有一定的过错，亦应因此承担一定的赔偿责任，综合考量旅游合同的签订履行情况、红太阳旅行社安排的行程情况、红太阳旅行社安全保障义务的履行情况以及陈光熙自身的身体状况等因素，酌情确定为10%。对吴金元、陈昕、陈易主张的有关赔偿项目，红太阳旅行社同意由法院对于具体的计算标准进行确认，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并结合红太阳旅行社的辩称意见进行确定。经审核确认如下：一、死亡赔偿金。吴金元、陈昕、陈易主张278280元（55656元/年×5年）。死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算，75周岁以上的，按五年计算，现陈光熙死亡时已年满75周岁，依法可计算五年，吴金元、陈昕、陈易按照2017统计年度宁波市城镇居民人均可支配收入标准计算该项损失，不违反法律规定，予以确认；二、丧葬费。吴金元、陈昕、陈易主张32789元（65578元/年÷12个月×6个月）。丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算，现吴金元、陈昕、陈易按照2017统计年度宁波市全社会在岗职工平均工资标准计算该项损失，不违反法律规定，予以确认；三、处理丧事人员误工损失和交通费。吴金元、陈昕、陈易主张5000元，红太阳旅行社主张丧葬费中已经报销了误工损失，对于交通费由法院酌情认定。依照司法解释的规定，受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用，现吴金元、陈昕、陈易主张处理丧事的误工损失和交通费，符合法律规定，结合事发地与吴金元、陈昕、陈易住所地系属异地和婚丧礼俗等情况，对吴金元、陈昕、陈易主张的该项损失予以确认；四、医疗费和抢救费。吴金元、陈昕、陈易主张5848.71元。经核算吴金元、陈昕、陈易提供的票据，陈光熙被送至宁波市第四医院进行抢救支出的医疗费1288.71元，予以确认。另4560元为陈光熙家属向象山县殡仪馆支付的殡养服务费，该项费用已包含在丧葬费之中予以计算在内，不属于医疗费和抢救费范畴，故对该4560元不予确认；五、精神损害抚慰金。吴金元、陈昕、陈易主张50000元。一审法院认为，陈光熙在旅游过程中死亡，使得吴金元、陈昕、陈易失去至亲，造成其精神损害，酌情确定为30000元；上述各项损失共计347357.71元，红太阳旅行社按照10%的赔偿责任比例应承担34735.77元。综上，一审法院依照《中华人民共和国旅游法》第十二条第二款、第五十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十九条规定，判决：一、吴金元、陈昕、陈易因陈光熙死亡造成的各项损失即死亡赔偿金278280元、丧葬费32789元、处理丧事人员误工损失和交通费5000元、抢救医疗费1288.71元、精神损害抚慰金30000元，合计347357.71元；由红太阳旅行社承担10%的赔偿责任即34735.77元，款定于判决生效后十日内付清；二、驳回吴金元、陈昕、陈易的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费6879元，由吴金元、陈昕、陈易负担6211元，由红太阳旅行社负担668元。 在本院审理期间，双方当事人均无新的证据向本院提交。 经审理查明，一审法院认定事实与本院查明事实一致，本院对该事实予以认定。 本院认为，纵观事情的经过，陈光熙老人的故去，不禁让人唏嘘，相关各方的努力或许能避免类似目前情况的结果的发生。陈光熙作为旅行活动的参加者对自己的身体情况应当有充分地认识，应当根据自己的身体状况参加相应的行程，避免劳累过度。作为旅行社在组织老年人参加旅行活动时，应当根据老年人的年龄情况安排合理的行程、配备更懂医学的导游及注意食宿、就医的便利性。而吴金元、陈昕、陈易也应当对陈光熙老人予以足够的关注，劝阻或提示其注意相关的行程及生活方式。权利义务来源于法律的规定，基于法律并未对旅行社在承接类似陈光熙这样年龄段游客的义务有具体而明确的规定，一审法院关于旅行社责任的认定基本合理，本院予以维持。 综上所述，吴金元、陈昕、陈易的上诉请求难以成立，本院难以支持；一审判决认定本案事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1663元，由上诉人吴金元、陈昕、陈易负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  潘国悦 审判员  倪春艳 审判员  陈 艳 二〇一九年九月十六日 书记员  卢秧淑