河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终1738号上诉人（原审被告）：许昌腾飞公路工程有限公司，住所：许昌市文峰路**，统一社会信用代码：9141100017427700X9（1-10）。法定代表人：罗丙申，该公司总经理。委托诉讼代理人：樊建伟，河南名人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：漯河市平建建筑有限公司，住，住所：河南省漯河市召陵区东城产业聚集区桃园路北侧****一社会信用代码：91411104MA44HJGY2R(1-1)。法定代表人：郭建党，该公司总经理。委托诉讼代理人：周昂峰，漯河市召陵区诚信法律服务所法律工作者。上诉人许昌腾飞公路工程有限公司因与被上诉人漯河市平建建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服漯河市郾城区人民法院（2019）豫1103民初284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人许昌腾飞公路工程有限公司的委托诉讼代理人樊建伟，被上诉人漯河市平建建筑有限公司的法定代表人郭建党及其委托诉讼代理人周昂峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许昌腾飞公路工程有限公司上诉请求：1、撤销郾城区人民法院（2019）豫1103民初284号民事判决，改判驳回被上诉人的诉请或发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：原审判决认定事实有误，被上诉人不是涉案工程的实际施工人，其诉讼请求没有法律和事实依据，应当驳回其诉请。1、被上诉人不是工程的实际施工人，其将工程违法分包，其诉请的是非法利益，不应得到保护。2、被上诉人提供的与上诉人订立的合同中对工程细目及计量结算和工程造价部分有大量的涂改和添加，在被上诉人不能做出合理解释的情况下，认定4111820元工程价款没有事实和法律依据。3、被上诉人提供的合同中对工程价款4222820元，表述为“工程造价暂估约为”。按照添加的“每平方131元”的计算内容，结合面积30380平方米(面积最终以甲乙双方现场实际验收方确认的面积为准)，工程总价款为3979780元，与判决认定的4222820元不符。况且被上诉人没有提供最终验收面积的证据，人民法院也没有进行现场勘验及鉴定的情况下，按照被上诉人陈述直接以4222820元予以认定，显然与事实不符。4、被上诉人当庭自认收到100万元的工程款，上诉人提供向被上诉人法人转款95万元的书面证据，一审法院对上诉人提供的转款证据不审核，不质证，造成认定事实错误，应当予以纠正。综上，请求二审支持上诉请求。漯河市平建建筑有限公司答辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。被上诉人是诉争工程的实际施工人，未将工程违法分包，诉求利益合法，应当予以保护。虽然被上诉人与舞阳瑞豪新型建材有限公司签订有《沥青路面施工合同》，该合同是购买其公司沥青的合同，并非负责摊铺路面沥青。被上诉人系工程实际垫资人，且该工程已经经有关部门验收合格，被上诉人没有获得非法利益。2、双方签订的合同中对工程细目及计量结算和工程造价部分无涂改和添加。3、涉案合同虽然工程造价暂定4222820元，实际验收合格的工程量30382平方米，按照合同约定每平方139元，正好是4222820元，且已经验收合格，各方认可，无需鉴定。况且从一审举证期间上诉人未提出重新鉴定申请，故依法不能支持其鉴定申请。4、被上诉人当庭自认收到100万元款项，此款是上诉人打给舞阳瑞豪公司的沥青材料款，属于工程款的一部分。5、95万元转账凭证是张同景借郭建党的款项，是张同景还的本金及利息，与本案无关联性，不属于本案审理的范围，一审法院对该转账凭证不审核，不质证，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。漯河市平建建筑有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告偿还太白山路沙河桥工程款372.282万元，并支付自2018年6月1日至案涉工程款清偿完毕之日止的违约金，按人民银行同期贷款基准利率的四倍计算。2、本案的诉讼费、保全费、担保费等由被告承担。一审法院审理查明：2018年2月8日许昌广莅公路工程建设有限责任公司漯河市太白山路沙河桥工程项目部与原告漯河市平建建筑有限公司签订路面施工合同一份，在合同首页中加盖有许昌腾飞工程有限公司、漯河市平建建筑有限公司印章，工程内容为沥青路面工程，工期自2018年3月10日至2018年4月10日，工程款造价为肆佰贰拾贰万贰仟捌佰贰拾元整，在合同末尾加盖许昌广莅公路工程建设有限责任公司漯河市太白山路沙河桥工程项目部印章及张同景签名及原告单位印章郭建党签名。该合同中第9违约责任9.3约定“如甲方未按约定支付工程款，则按中国人民银行同期公布贷款利率四倍支付工程款的利息给乙方作为违约金。”对该合同被告对其印章有异议，并要求七日申请时间，在时间届满后称不提交就不再申请，时间届满后被告未提交鉴定申请。2018年4月24日张同景与郭建党就漯河市太白山路沙河桥沥青混凝土路面施工签订补充协议。原告诉讼时对补充工程量称经被告实际施工人、建委工程监管人及原告就补充协议所涉工程量及款项会商后得出工程价款为421163元。原告在庭审中明确诉请数额的计算方式：“3722820是合同约定的总工程款4222820元减去1000000元，加上补充协议约定的421163元（这个数额事实上是被告的实际施工人、与建委的工程监管人、原告就补充协议所涉的工程量及款项进行过多次会商，得出的金额）”，2019年5月20日原告方郭建党向法庭提交撤回部分诉讼请求数额的申请书内容为：“漯河市郾城区人民法院，原告漯河市平建建筑有限公司诉被告许昌腾飞公司工程有限公司建设施工合同纠纷一案，对其中双方签订的补充协议工程价款，因庭审中未提供相关工程量价款证据，故原告申请对诉请工程款中372.282万元的42万元（补充协议所涉及的工程量价款）先撤回起诉，原告再另行起诉，望批准！申请人：郭建党，2019年5月20日”，申请对诉请372.282万元中补充的42万元先撤回起诉。原告主张自2018年10月份工程完工通车之后的利息，被告称对工程已经通车，竣工验收一般是滞后的，竣工验收不清楚。漯河市城乡建设委员会于2013年8月9日就漯河市太白山路沙河桥工程施工给中标单位许昌广莅公路工程建设有限责任公司出具有中标通知书，2017年许昌广莅公路工程建设有限责任公司变更企业名称为许昌腾飞公路工程有限公司。2018年12月24日原告向法院提交诉前财产保全申请书，要求查封冻结被申请人名下银行存款或等价财产，并提供中国人民财产保险股份有限公司漯河市分公司的诉讼保全责任保险保单保函，本院于2018年12月27日作出（2018）豫1103财保137号、（2018）豫1103财保137-1号裁定书。一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”该法第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，原告提交与被告之间签订的路面施工合同一份，合同中明确约定有工程内容、工程价款金额为4222820元，对其中数额为100万元原告认可且诉讼金额也是扣减后以3222820元计算，至于原告以补充协议主张的工程价款因原告已经撤回起诉，法院不再处理，综上，对原告依据路面施工合同等主张被告支付下欠款项3222820元，法院予以支持。对利息部分，原告主张从2018年6月开始，但对此原告并未提供证据证明，依据合同约定在违约责任中约定了违约金条款，同时原告自2018年12月24日开始主张自身权利，故，对原告主张的逾期利息，时间自2018年12月24日起至款项实际履行完毕之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率四倍计息。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告许昌腾飞公路工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告漯河市平建建筑有限公司款项3222820元及利息（时间自2018年12月24日开始计算至实际履行完毕之日止，标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率四倍）。案件受理费36580元,保全费5000元，共计41580元，由被告许昌腾飞工程有限公司负担37580元，由原告漯河市平建建筑有限公司负担4000元。本案二审时，上诉人向本院提供如下证据：银行转账单复印件两份，证明：2018年7月17、2018年7月25日张同景通过银行转账的方式向郭建党转款95万元，对转款事实被上诉人在答辩时也予以认可。漯河市平建建筑有限公司质证意见为：转款事实无异议，对证明问题有异议，1、转款与本案诉争的工程款没有任何关系，这是张同景个人与郭建党个人之间的借贷关系，这个款的来源不是从上诉人转账的，而是张同景个人账户转款的，因此说这个借贷关系不属于一审、二审法院审理的关系。漯河市平建建筑有限公司提供如下证据：1、一份中国银行流水，郭建党给张同景转账流水账单。2、2018年3月9日张同景和郭建党出具的借条20万元，期限是半个月。上诉人质证意见为：20万借条这个是复印件没法质证，银行转账记录日期2018年2月1日，在双方签订合同之前，这说明即使是存在借贷关系，也是张同景的个人行为，但是张同景还款是在签订合同之后。同时该转账记录也印证了郭建党收到张同景支付的95万工程款事实。根据双方当事人的质证意见，本院对双方提供的上述证据认定如下：上诉人提供的复印件证据无原件予以核对，且不清晰，且根据被上诉人提供的银行流水及借条显示：郭建党与张同景亦存在其他经济往来。故本院无法确认上述证据与本案诉争存在关联性以及款项性质，即上述证据不能作为认定本案事实的依据。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的案件事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，漯河市平建建筑有限公司提供的其与许昌腾飞工程有限公司签订的《路面施工合同》约定工程造价暂估约为施工图纸工程量为准万（大写：肆佰贰拾贰万贰仟捌佰贰拾元整）最终乙方施工工程款总价按乙方铺筑单价乘以乙方现场实际铺筑面积来确定。对于上诉人认为涉案合同存在涂改，不应当以此合同约定的暂定价款作为结算依据的理由，因其未向法院提供其持有的合同予以反驳，以及其所主张的计价依据的相关证据予以佐证，应当承担举证不能的法律后果。由于本案被上诉人已经按照图纸施工完毕，涉案工程也已经交付使用，且对于补充协议所涉及工程量及款项会商后得出的价款，被上诉人也已经先撤回起诉，不在本案中予以主张，被上诉人依据图纸工程量确定的造价减去上诉人已经支付的100万元作为其本次诉讼的依据，具有事实依据。一审判决以此证据作为定案依据，符合案件事实，并无不当，二审亦于以维持。对于上诉人所主张的转款95万元的问题，因双方对此款项性质各执一词，目前情况下，本院无法确认上述证据与本案诉争存在关联性，以及上述款项的性质，即上述证据不能作为认定本案事实的依据，双方当事人如有争议，可以另案解决。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32583元，由许昌腾飞公路工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  林晓光审判员  刘冬凯审判员  翟朝飞二〇一九年九月三日书记员  杨 阳