黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑05民终492号上诉人（原审原告）：集贤奥德燃气有限公司，住所地集贤县福利镇福利七星街与铁路交汇处。法定代表人：林祥星,该公司董事。委托诉讼代理人：高博，该公司员工。委托诉讼代理人：乔士忠，黑龙江姜笑雨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：双鸭山市兴山房地产开发有限公司，住所地集贤县福利镇兴山现代城**楼****。法定代表人：高旭，该公司董事长。委托诉讼代理人：耿亚军，黑龙江诺成律师事务所律师。原审第三人：集贤县兴山物业有限公司，住所，住所地集贤县福利镇兴山现代城**楼******商服div>法定代表人：高兴山，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄英才，该公司法律顾问。上诉人集贤奥德燃气有限公司（以下简称奥德燃气公司）因与被上诉人双鸭山市兴山房地产开发有限公司（以下简称兴山房地产公司）、原审第三人集贤县兴山物业有限公司（以下简称兴山物业公司）合同纠纷一案，不服集贤县人民法院（2018）黑0521民初1624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人奥德燃气公司的委托诉讼代理人高博、乔士忠、被上诉人兴山房地产公司的委托诉讼代理人耿亚军、原审第三人兴山物业公司的委托诉讼代理人黄英才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奥德燃气公司上诉请求：l.撤销原判,发回重审或改判；2.被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审认定事实错误。奥德燃气公司与兴山房地产公司签订合同,原意为签订建设施工合同,因此约定了分期给付工程款的时间和数额,但在收费条款中有委托收费字样,所以我方以委托合同纠纷案由提起诉讼。在执行《建设工程施工合同》分期付款约定中,因兴山房地产公司未能按期给付第一笔款项,兴山房地产公司经上诉人同意手写了补充条款:“我公司同意奥德燃气进入工地进行安装,甲方积极配合乙方收取燃气初装费用,兴山房地产无能力垫付。”其真实意思为,不能按约定期限给付款项初装费,并未改变合同中关于委托兴山房地产公司收费的约定。对手写补充条款的理解应当结合上下文，一审认定手写补充条款完全改变了委托收费的约定错误。庭审中,我方提交了奥德燃气公司员工在开庭前一周向兴山现代城业主搜集的关于兴山物业公司收费的凭证,其中有票据的部分能够证实2013年8月至2014年1l月,兴山物业公司收费17750元,否定了被告及第三人辩驳的仅收费30万元的事实,因为在庭审中第三人陈述2013年8月已经收费30万元。由此,被告和第三人多收了费,却不予认定,是在用没有委托合同关系回避了被告及第三人多收费的事实及矛盾。二、一审程序及适用法律均错误。庭审前,我方提交了《责令提交证据申请书》,请求责令兴山房地产公司和兴山物业公司提交收费账目,但法院未予准许。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条、《中华人民共和国会计法》等相关规定,有限公司对于收入应当有会计凭证,被告及第三人只要提交记账凭证,收费数额记载清楚,一审不责令提交应当由被告及第三人保管的书证程序错误。三、一审判决违反打官司不求人、执法为民,为经济发展保驾护航的办案理念,在有证据证实被告及第三人超出自认30万收费数额时,却不予理会,不但侵害了奥德燃气公司的利益,最主要的是此类判决若生效,将使奥德燃气公司无救济渠道,损失无法挽回。上诉补充意见，一审中提交了兴山现代城业主使用燃气户数300余户的证据，业主申请开通燃气时均向上诉人出示了向第三人缴费的票据，只因上诉人工作人员疏忽没有留存复印件，对上述开通燃气的业主缴费证据无法出示，但能证明我方只有给缴费的业主开通燃气。按照每户2500元计算，300户业主缴费总额超过第三人自认的30万元。兴山房地产公司辩称，一、一审中上诉人明确承认双方签订管道燃气设备配套安装合同的手写部分的内容，及一审多次询问上诉人手写部分内容的含义，上诉人明确手写部分是对收费标准金额方式的更改，因此不存在合同条款理解错误；二、本案是安装合同纠纷而非委托合同，本案不存在上诉人委托被上诉人收取燃气初装费的情形，上诉人主张委托合同纠纷应当提交充分的证据加以证明，但上诉人在一审过程中并未提交相关证据；三、被上诉人没有义务为上诉人收取初装费，如果被上诉人为上诉人收取初装费也是无偿的，如果能收到初装费，被上诉人按收到的数额交付给上诉人即可，但被上诉人没有为上诉人收费，被上诉人得知是由于政府导致兴山现代城的业主不交纳初装费。所以，被上诉人即没有义务替上诉人收费，按照国家文件规定也收不到费用，上诉人没有理由将被上诉人列为被告提起诉讼。综上，一审本诉部分认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。兴山物业公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确。一、根据国家法律文件规定燃气初装费已经取消，2002年4月23日财宗2002第24号文件已明确，从2002年6月1日起按照法律规定取消天然气等初装费用的收取，上诉人没有法律依据收取燃气初装费；二、上诉人应当举证证明其所诉求的事实，事实上第三人是受县燃气办委托收取的部分燃气初装费30万元，用于维修维护上诉人给被上诉人所造成的漏点补休维修费，县燃气办知情；三、第三人将收取的燃气初装费按上诉人的要求给付了畅翔水泥厂，畅翔水泥厂也实际收取该笔费用，并进行维修，此款是上诉人为履行维修费的义务支付。因此，应驳回上诉人的上诉请求。奥德燃气公司向一审法院起诉请求：1.判令被告兴山房产地公司给付燃气初装费135万元(具体数额以法院调取被告收取燃气初装费书证记载数额为准),并支付自起诉之日起至给付之日止按照日万分之三计算的违约金;2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告兴山房产地公司系集贤县福利镇兴山现代城小区的开发单位。2011年8月18日,原告奥德燃气公司与被告签订一份《管道燃气设施配套安装合同》。合同约定:原告(乙方)为被告(甲方)开发的兴山现代城小区施工燃气设施配套工程,包括工程设计、管网建设、立管、安装、挂表及燃气具安装等,施工户数共计1300户;由被告代原告按照每户2500元的标准向用户收取燃气初装费后支付给原告。费用支付方式为:原告进入被告的工地3日内,被告给付原告全部燃气初装费的20%,工程完工并验收合格后一周内支付剩余款的40%,所余款项于通气3日内全部付清。由原告提供的设计图并需要双方指定的人员应进行确认并签字认可;工程完工后5日内,由双方共同进行验收;原告在施工完毕后,应按被告要求将破损的道路及设施恢复原状;原告要确保工程工期、质量和安全供气,并对故障及隐患、及时进行维修;被告逾期付款的部分每日按照万分之三的比例向原告支付违约金;因原告原因不能按约完工,逾期原告每日应按照合同额万分之三的比例向被告支付违约金。合同落款有原、被告单位盖章和负责人签字。在落款下又以手写字记载:“备注:我公司同意奥德燃气进入工地进行煤气安装,甲方积极配合乙方收取燃气初装费用,兴山房地产无能力垫付。”合同签订后原告进行了施工。2013年8月15日竣工后,由建设单位(原告)、监理单位、设计单位、施工单位联合出具了工程竣工验收证书,认定原告的燃气管道安装工程质量符合国家的相关标准和规范的要求。但在施工过程中,原告将兴山现代城小区的部分地面和地下车库顶棚防水层等位置破坏。自2012年末开始,在集贤县人民政府建设部门的协调下,第三人陆续向部分用户收取了燃气初装费。2013年8月8日,在县住建局的协调下,原告与第三人签订了一份《集贤县兴山现代城小区施工恢复协议》,约定由第三人对原告给兴山现代城小区造成的破坏进行维修,40万元维修费由原告承担。后因第三人不具备施工资质,于8日当天原告又与畅翔水泥厂签订了一份《集贤县兴山现代城小区施工恢复协议》,该协议只是将维修单位改为了畅翔水泥厂,其他约定没变。两份协议均有协议双方及县燃气办加盖公章,原告方有经理邵明启签字,畅翔水泥厂有负责人崔艳春签字、县燃气办有主任王冰杉签字。8日当天,原告向畅翔水泥厂支付了10万元的维修费，由第三人和崔艳春共同给原告出具了收据。而在当月第三人也将30万元的燃气初装费作为原告应付的维修费给付了畅翔水泥厂。畅翔水泥厂对兴山现代城小区遭破坏位置进行了实际维修。另查明,根据黑龙江省住房和城乡建设厅等11部门联合颁布的《关于促进全省房地产市场持续平稳发展的若干问题意见》(黑建房[2014]39号）和黑龙江省物价监督管理局和黑龙江省住房和城乡建设厅联合颁布的《黑龙江省物价监督管理局黑龙江省住房和城乡建设厅关于对黑龙江省住房和城乡建设厅等十一部门(黑建房[2014]39号)落实情况开展检查的通知》(黑价联[2015]81号)两份文件的要求,自2014年11月28日起,买卖双方签订房屋买卖合同的,供气等费用一律计入新建房屋开发建设总成本,不得在房价外向购房者收取。一审法院认为，原告奥德燃气公司与被告兴山房地产公司之间签订的《管道燃气设施配套安装合同》是真实有效的,双方应当全面履行。该合同前面部分约定由原告委托被告代为收取兴山现代城小区用户的燃气初装费,被告在向用户实际收取前需要先行垫付部分燃气初装费,故双方之间为委托合同关系。但合同尾部双方又约定,由被告配合原告收取燃气初装费,被告不进行垫付。说明双方对收取及给付燃气初装费的方式进行了变更。根据变更后的约定,应当由原告方作为收取燃气初装费的一方，被告只是配合原告工作,而且被告不再垫付费用。现原告自认其没有实际向用户收取燃气初装费,则被告也就不存在配合其收取费用并存在违约的问题。另外,被告自称其在2014年11月28日之后没有新售房屋,原告对此亦称不清楚,故在没有证据证明被告在2014年11月28日有新售房屋的情况下,亦不能要求被告承担给付燃气初装费的责任。综上,对于原告要求被告给付燃气初装费及违约金的主张不予支持。由原告出资40万元作为其对兴山现代城小区造成损坏的维修费,是原告与第三人及畅翔水泥厂均同意的。第三人将其收取的30万元燃气初装费给付了畅翔水泥厂,畅翔水泥厂也实际收取了该费用并进行了维修,则此款应当认定是原告为履行给付维修费的义务而支付的。因原告未向第三人主张任何权利,而且原告也未提供证据证实第三人收取的燃气初装费多于30万元,故对于第三人收取的燃气初装费是否超过30万元在本案中不做评价。综上所述,依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,判决：驳回原告集贤奥德燃气有限公司的诉讼请求。案件受理费16950元,由原告集贤奥德燃气有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交收据7份及对该收据拍照的影像。证据来源是上诉人员工到兴山现代城小区向7户业主取得，拍照后打印，用以证明2016年至2017年被告仍然在销售房屋，并委托第三人收取燃气初装费，拍照影像佐证7份收据的真实性。被上诉人认为上诉人提交的证据为复印件，且不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的新证据，不同意质证；此证据对法庭调查和上诉人所主张的请求也没有意义，上诉人主张被上诉人或者第三人收取燃气初装费应当出示完整的收取初装费的证据证明被上诉人或者第三人收取数额，不能仅用几张票据证明第三人收过初装费。第三人认为此证据为复印件，不同意质证。本院经二审审理确认一审查明的事实。本院认为，被上诉人与第三人是两个独立的法人单位。兴山房地产公司没有收取燃气初装费，上诉人也没有证据证明被上诉人收取燃气初装费，上诉人奥德燃气公司与被上诉人兴山房地产公司签订的《管道燃气设施配套安装合同》真实有效，并且双方约定由被上诉人配合上诉人收取燃气初装费，被上诉人不再进行垫付费用。由于上诉人在安装燃气工程中造成兴山现代城小区防水工程破损，需要维修费用。因此，第三人收取的30万元燃气初装费经上诉人同意，均交付畅翔水泥厂，畅翔水泥厂也实际收取该费用用于维修。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人奥德燃气公司的上诉请求没有相应的证据加以证实，应承担对其不利的法律后果。原审判决并无不当。综上所述，上诉人奥德燃气公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8475元，由上诉人集贤奥德燃气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李德良审判员  张金环审判员  李 曌二〇一九年九月二十七日书记员  樊 蕾