吉林省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）吉民申885号 再审申请人[一审被告（反诉原告）、二审上诉人]：吉林省良友集团有限公司。住所：吉林省长春市卫星广场诚基商务****。 法定代表人：郑超，该公司董事长。 委托诉讼代理人：尹云哲，男，该公司员工。 被申请人[一审原告（反诉被告）、二审被上诉人]：长春鼎兴建筑工程有限公司。。住所：吉林省长春市双阳区梅花鹿产业经济开发区 法定代表人：高凤林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭庆尧，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：索若飞，吉林丁凤礼律师事务所律师。 再审申请人吉林省良友集团有限公司（以下简称良友公司）因与被申请人长春鼎兴建筑工程有限公司（以下简称鼎兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01民终4833号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 良友公司申请再审称，1.二审法院认定良友公司与鼎兴公司签订的《建设工程施工协议书》无效错误。平房仓工程未取得建设工程规划许可证是因为涉及的两块土地使用权需要合综，当地规划部门和土地管理部门不知道如何进行办理，不是良友公司消极办理。该项目是长春市双阳区政府招商引资重大项目，对于工程建设，双阳区政府和长春市规划局不仅没有要求停止建设、限期拆除，反而向长春市政府请示免于处罚并得到批准，符合最高人民法院2015年《全国民事审判工作会议纪要》第42条但书部分关于“就尚未取得建设工程规划许可审批手续的工程，发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效”的规定，《建设工程施工协议书》应当认定有效。2.二审法院对良友公司于2010年9月12日、9月16日向鼎兴公司现金支付的33万元和27万元不予认定错误。良友公司有鼎兴公司出具的收条作为证据证实给付。依据交易习惯和常识，如果鼎兴公司没有收到现金，那么肯定会取回收条。而且，良友公司从事粮食收购、仓储、加工及批发零售等业务，在日常经营活动中存在大量现金交易，通过现金方式支付该两笔工程款项合情合理。良友公司在2010年6月从银行支出三笔现金分别为930万元、2070万元和1000万元用于工程建设和日常经营业务，也可以说明该两笔现金支付属实。另外，本案是建设工程施工合同纠纷，不是民间借贷纠纷，不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。3．二审法院应当认定平房仓质量不合格且未完工、硬化地面工程逾期交工，鼎兴公司应支付违约金并承担修复费用。1号、2号、3号平房仓至今未完工，包括地上笼通风、测控、电气工程至今未按图纸施工；经良友公司委托初步质量鉴定，门窗等多处地方不合格，2号彩钢屋面彩板质量、苯板密度不符合国家质量标准及设计要求。硬化地面合同鼎兴公司也未履行完毕，对未完工部分和质量不合格部分未进行修缮完工。4.二审法院没有审查（2012）双民初字第381号民事案件卷宗所确定的资料是否完整，该卷宗中所列的并非全部竣工资料，无法达到竣工验收的要求，也无法达到办理产权的目的。鼎兴公司应向良友公司交付具有鼎兴公司盖章的、符合质检站要求的、完备的上述工程资料。5.鼎兴公司应当承担硬化地面测绘费5000元、验房费22,405.8元和2号平房仓质量鉴定费2万元。双方硬化地面合同约定“如对工程质量甲乙双方产生分歧，由技术质量部门进行检测，费用由乙方承担”“双方对工程质量有争议，由甲方指定的工程检验机构鉴定，所需费用及因此而造成的损失由乙方承担”，良友公司据此主张鼎兴公司应当承担测绘费5000元，符合合同约定。因工程存在诸多质量问题，良友公司才委托专业质量检验公司进行鉴定，该鉴定确认平房仓工程存在未完工及质量问题，法院委托对1、3号平房仓彩钢屋面工程质量进行的检测鉴定结论为存在漏水点、多处施工不符合设计与验收规范这一结果与2号平房仓质量鉴定相同。依据公平原则，验房费22,405.8元和2号平房仓质量鉴定费2万元应由导致质量不合格的施工方鼎兴公司承担。法院对检验鉴定事实本身的存在是认可的，验房费没有开具发票属于行业通行做法，不能成为鼎兴公司不承担该费用的理由。6.二审判决确认鼎兴公司同意就良友公司已付工程款开具发票，认定良友公司已付工程款为7,545,027.64元，案件执行阶段良友公司再次给付鼎兴公司1,774,274.78元,现良友公司要求鼎兴公司对以上工程款合计9,319,302.42元开具工程款发票。7.鼎兴公司应当承担圈梁、窗口、抗风檐质量不合格所产生的修复费用。该平房仓工程在实际建设过程中，鼎兴公司在没有征得良友公司同意的情况下，未按图纸进行施工，顶端少建了一道圈梁（QL6)。监理公司没有认真履行监理职责，没有及时发现鼎兴公司少建QL6圈梁的问题，为了逃避监理责任，与鼎兴公司串通，伪造图纸会审的虚假事实。良友公司现提供原审出庭专家辅助人万某出具的证言、案涉工程设计单位吉林省建研设计有限公司关于图纸会审记录的情况说明、1、2、3号平房仓QL6配合比下料单等施工资料证明前述主张，并再次申请法院对此修复费用进行工程造价鉴定，以保护良友公司的合法权益。8.鼎兴公司应给付其借用良友公司电缆的费用28,641.6元和电费2712.03元。2009年8月21日鼎兴公司王某向良友公司借用电缆线510米，并出具借条承诺施工过程中由鼎兴公司负责保管，如有破损由乙方负责。根据长春市北方特种电线电缆制造有限公司报价表，该电缆线总价款为28,641.6元。平方仓工程量巨大,其中一笔电费2712.03元因没有郭庆尧的签字而没有保护，明显与常理相悖。9.良友公司主张的平房仓其余质量问题应当支持。良友公司发现质量问题在先，要求鼎兴公司整改修缮未果，故解除合同收回管理权和使用权，并不是怠于行使权利没有验收，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定。10.技术签证不具有真实性，技术签证造价鉴定无效，良友公司不应给付相关费用。技术签证造价鉴定申请法院受理程序违法，鉴定报告当中没有相应单位的鉴定资质证书和鉴定人员资质证书，对每项预算没有具有资质人员签字盖章;鉴定项目全部在合同约定的范围内，且该签证是技术签证而不经济签证，不应单独计价；鉴定人没有按合同约定方式计算价款，计算方式错误；技术签证只有监理单位和施工单位的签字盖章，而没有建设单位的签章，属于虚假捏造。良友公司不应给付相关费用442,944元。11.硬化地面工程总价款包括电缆线铺设安装和下水井排水管道安装价款，仓外硬化地面合同中约定的工程造价111元每平方米，包含了电缆线铺设安装、下水井排水管道的造价，良友公司不应重复给付价款280,120元。请求：1.撤销二审判决;2.再审本案，支持良友公司反诉请求。 本院经审查认为，1.关于《建设工程施工协议书》效力问题。良友公司虽然在2017年8月11日取得了建设用地许可证，但该建设用地许可证不能等同于建设工程规划许可审批手续，且该建设用地许可证是在一审法院判决后取得的，二审法院以该协议书违反法律强制性规定为由认定其无效，并无不当。2.关于27万元、33万元两笔款项应否计入已付工程款问题。良友公司就案涉工程已向鼎兴公司付款800余万元,金额从几万元到上百万元不等。从付款凭证看,支付工程款的方式除了此两笔款项外均为转账，尤其是良友公司已经认可的2010年8月31日收条记载51万元工程款及2010年9月3日良友公司向鼎兴公司转账40.5万元，更能说明双方的交易习惯是鼎兴公司先出具收条，良友公司后通过转账方式付款，故二审法院依据付款凭证认定已付工程款数额并无不当。3．关于良友公司主张的平房仓逾期交工违约金、平房仓质量不合格违约金及硬化地面工程逾期交工违约金应否支持问题。因《建设工程施工协议书》为无效合同，良友公司主张平房仓工程质量不合格违约金无合同依据，根据开工报告的记载、监理单位2009年11月16日出具的验收记录以及长春市建筑工程质量检测中心出具的《主体结构实体质量抽样检测报告》、良友公司工作人员郭某、李某的证言，可以认定鼎兴公司并未逾期交工，良友公司主张硬化地面工程逾期交工亦缺乏证据证明，故二审法院对良友公司的该项主张不予支持并无不当。4.关于鼎兴公司应否向良友公司提交竣工验收资料的问题。在二审中，双方均认可鼎兴公司所持有资料的具体文本以长春市双阳区人民法院（2012）双民初字第381号民事案件卷宗为准，二审法院对双方均认可的资料文本载体予以确认并判决提交并无不当。5.关于硬化地面测绘费用、验房费及2号平房仓鉴定费问题。良友公司依据双方硬化地面合同的质量条款主张鼎兴公司应当承担测绘费5000元，但测绘费并非基于工程质量问题产生，该项主张与双方合同约定不符，二审法院不予支持并无不当；良友公司未能提供验房费正规发票,2号平房仓质量鉴定费亦系良友公司单方自行委托且未被采信，二审法院不予支持亦无不当。6.关于良友公司主张鼎兴公司向其开具工程款发票问题。二审判决确认鼎兴公司同意就已付工程款开具发票，就此问题双方可协商解决，协商不成可通过行政管理部门解决，二审法院不予审理。良友公司主张一并开具执行阶段给付工程款的发票，不属于申请再审的法定事由，本院不予审查。7.关于良友公司主张鼎兴公司承担圈梁、窗口、抗风檐质量不合格所产生的修复费用应否支持问题。虽然平房仓缺少最顶端的一道梁，圈梁数量不符合图纸要求,但平房仓主体质量已经通过长春市建筑质量检测中心抽样检测证实合格，施工过程中鼎兴公司的施工进度、施工质量等亦均处于良友公司及监理单位监督管理之下。根据2009年9月20日经监理单位签字盖章的图纸会审记录记载及一审法院调取的监理工程师赵某的证言，鼎兴公司对圈梁的施工属于图纸变更，良友公司虽未在图纸会审记录上签字确认,但受良友公司委托对施工进度、施工质量等事项负责的监理单位证实当时良友公司的工作人员参与了此事，良友公司提供的专家论证亦认可设计图纸存在设计冲突问题，且良友公司发包给其他施工单位施工的与本案3个平房仓同样的另外4个平房仓亦按此方法进行施工。在良友公司对案涉工程已投入使用多年,并未举证证明其存在损失的情况下，二审法院综合考虑前述因素，认定鼎兴公司在施工平房仓第六道圈梁时虽未按图纸施工,但变更经过了监理单位和建设单位同意,鼎兴公司不存在违约行为，并无不当。良友公司新提交的证据不足以推翻前述认定，良友公司要求对修复费用进行鉴定并由鼎兴公司承担维修费用没有事实及法律依据,本院不予支持。8.关于良友公司主张鼎兴公司给付借用电缆费用28,641.6元及电费2712.03元应否支持问题。良友公司未能证明借条上签字人员系鼎兴公司的工作人员，也未能证明该笔电费系鼎兴公司施工产生或认可，二审法院不予支持并无不当。9.关于平房仓其余质量问题。工程已经交付使用，二审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，对良友公司的该项诉请不予支持并无不当。10.技术签证费用应否给付问题。依据法律规定，两审终审制是我国基本民事诉讼制度，当事人认为一审判决错误的，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。本案一审判决后，良友公司并未针对技术签证问题提出上诉。应视为其接受一审判决结果，其申请再审与其对一审诉讼行使处分权的行为相悖，该项请求本院不予审查。11.硬化地面工程总价款是否包括电缆线铺设安装和下水井排水管道安装价款问题。本案一审判决后，良友公司亦并未就该问题提出上诉，应视为其接受一审判决结果，本院不予审查。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回吉林省良友集团有限公司的再审申请。 审 判 长 宋雨洛 审 判 员 张 敏 审 判 员 岳 航 二〇一九年九月五日 法官助理 杨欣华 书 记 员 车雪峰