山东省博兴县人民法院行 政 判 决 书（2019）鲁1625行初12号原告博兴县博兴宾馆有限公司。住所地：博兴县博城五路**。法定代表人宋传国，董事长。委托代理人孟强，山东滳联律师事务所律师。被告博兴县市场监督管理局。住。住所地：博兴县博城五路**/div>法定代表人王爱军，局长。委托代理人董立华，博兴县锦秋市场监督管理所所长。委托代理人安家峰，山东畅达律师事务所律师。被告博兴县人民政府。住所地。住所地：博兴县行政中心iv>法定代表人吕明涛，县长。行政机关出庭负责人张曰海，副县长。委托代理人马永芝，博兴县司法局工作人员。委托代理人刘洪伟，山东畅达律师事务所律师。原告博兴县博兴宾馆有限公司（以下简称博兴宾馆）不服被告博兴县市场监督管理局（以下简称县市场监管局）作出的博兴市监处字〔2018〕197号行政处罚决定及被告博兴县人民政府（以下简称县政府）作出的博复决字〔2018〕20号行政复议决定向本院提起行政诉讼。本院于2019年4月9日立案后，于2019年4月16日依法向二被告邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年5月31日公开开庭审理了本案。原告博兴宾馆委托代理人孟强，被告县市场监管局法定代表人王爱军及委托代理人董立华、安家峰，被告县政府出庭负责人张曰海及委托代理人刘洪伟、马永芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告县市场监管局于2018年10月19日作出博兴市监处字〔2018〕197号《行政处罚决定书》，认定：博兴宾馆在广告中长期使用“规模最大、档次最高、功能最全”的广告用语，违反了法律禁止性规定，根据《中华人民共和国广告法》第五十七条第一项、《山东省工商行政管理行政处罚裁量基准》第二百二十一条规定决定给予博兴宾馆处以罚款20万元的行政处罚。原告博兴宾馆不服，向被告县政府申请行政复议。县政府于2019年3月12日作出博复决字〔2018〕20号《行政复议决定书》，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一项规定，决定维持县市场监管局作出的具体行政行为。原告博兴宾馆诉称：一、广告法仅列举了“国家级”、“最高级”、“最佳”三个禁止使用的绝对化用语，并没有规定不能实事求是的在固定区域内使用“规模最大、档次最高、功能最全”。本案中，“规模最大、档次最高、功能最全”仅仅是界定在博兴县区域内原告的现实状况，无论根据该广告词语的语境、上下文以及广告背景、广告内容等因素，其都不属于广告法禁止使用的绝对化用语范畴。另外，广告法中禁止绝对化用语的“等”字，虽系由县级以上管理机关予以认定，但县级以上管理机关予以认定时，必须根据广告词语的语境、上下文以及广告背景、广告内容真实与否等进行综合考量。广告法禁止使用的绝对化用语指向的是经营者所推销的商品或者提供的服务。本案中，“规模最大、档次最高、功能最全”仅仅是指向的博兴宾馆这个企业，指向的并不是原告所推销的商品或者提供的服务，据此，也不属于广告法禁止范围。案涉广告用语没有损害任何同行竞争者的利益，因为，原告作为四星级涉外宾馆在博兴××××唯一一家，根本不存在同规模、同档次、同功能、同级别、同行的竞争者。案涉广告用语的内容未违背真实性原则，也不存在产生任何误导性的可能。二、即使案涉宣传广告语违反了《中华人民共和国广告法》第九条第三项规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定，这一行为也是极其轻微的且原告已及时纠正，且没有造成任何危害后果，不应对原告作出罚款的行政处罚。案涉微信公众号自2014年至2018年累计仅4651人关注，原告累计投入案涉微信公众号的广告费也仅900元，且宾馆累计亏损达501.43万元，案涉广告用语即使违法，违法行为也极其轻微且原告主动并及时纠正了广告用语。被告未提供证明原告行为造成危害后果的证据，事实上原告的行为也没有造成任何危害后果。另外，即使按《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款的规定，应当在20万元以下减轻处罚，而不是对原告从轻处罚，最高处原告累计投入案涉微信公众号的广告费的五倍罚款，即最高处于3500元的罚款，才能体现“过罚相当”的法定处罚原则。三、原告主观上没有违反《广告法》的故意。原告于2014年申请注册微信公众号时，曾将广告语向微信公众平台提供，案涉广告语是经过审核通过后使用的，且自2014年至2018年在每年的违规记录中未提示广告语内容违反广告法。期间，被告县市场监管局从未向原告提出过违反广告法的检查指导意见。四、被告对原告作出的罚款20万元的行政处罚决定是对广告法、行政处罚法的立法意图的曲解，没有对行政处罚公平公正、过罚相当、教育为主原则进行充分考量。综上所述，涉案《行政复议决定书》、《行政处罚决定书》均认定事实错误、适用法律错误。请求：1．撤销县政府博复决字〔2018〕20号行政复议决定书；2．撤销县市场监管局博兴市监处字〔2018〕197号《行政处罚决定书》；3．被告承担本案诉讼费用。原告博兴宾馆向本院提交以下证据：1．从中国裁判文书网下载的（2018）甘0103行初33号行政判决书，证实应依照《行政处罚法》认定行政处罚是否罚过相当；2．从中国裁判文书网下载的（2017）豫1303行初46号行政判决书，证实行政机关不仅仅要审查客观事实存在违法行为，而且还要证明相对管理人主观上存在违法故意，法院在审查案件当事人不存在主观违法情节时，可以撤销行政处罚决定；3．从中国裁判文书网下载的（2017）沪7101行初154号行政判决书，证实行政机关在根据《广告法》作出行政处罚决定时不仅仅只按照《广告法》的规定，还应当结合《行政处罚法》的规定综合考量案情，可以在《广告法》规定的20万元罚款额度以下减轻处罚；4．山东省旅游星级饭店评定委员会文件：鲁旅星评发【2009】2号，证实博兴宾馆属于四星级饭店；5．博兴宾馆利润表，证实博兴宾馆截止现在累计亏损62494053元；法律依据：国家工商行政管理总局《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三条，证实实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。被告县市场监管局辩称：作出具体行政行为的基本过程和情况：2018年7月23日，举报人通过全国“12315互联网平台”发起举报，称博兴宾馆的微信公众号在宣传介绍中使用的广告用语涉嫌违反了《广告法》的规定。经我局核查发现，博兴宾馆使用顶级词汇的广告用语涉嫌违法。2018年7月31日我局予以立案调查。经调查查明：博兴宾馆于2014年3月21日在微信平台开通了名称为“博兴县宾馆”的微信公众号，微信号为“SDBXHOTEL”，通过微信平台官方认证的企业全称为博兴县博兴宾馆有限公司，开通后每年进行一次审核认证，最后一次审核认证是2018年4月10日。执法人员于2018年8月7日和2018年8月15日分别对该企业微信公众号进行调查取证，查明该微信公众号内的宣传文字是：“博兴宾馆……，是博兴目前规模最大、档次最高、功能最全的唯一一家四星级涉外宾馆。”2018年8月7日，执法人员会同博兴县公证处公证员对原告在微信平台上发布的公众号进行取证，对公众号页面进行了截图和打印，并对全过程进行了视频拍摄。2018年8月15日，执法检查人员同原告委托代理人冯学江查看了该公众号内容，冯学江对截图打印页进行了确认，查明该微信公众号于2014年3月21日开通，截止查看当日的关注人数为4545人，“是博兴目前规模最大、档次最高、功能最全的唯一一家四星级涉外宾馆”的宣传内容是从该公众号设立到查看当日一直在使用，该公众号每年向腾讯公司缴纳服务费300元，截至目前累计缴纳1500元。本案调查终结后，我局于2018年9月13日向原告邮寄送达了行政处罚听证告知书，原告提出听证要求，我局于2018年9月29日举行了听证会，对于当事人提出的陈述、申辩理由，我局认为不影响对本案事实证据和处罚的认定。对于原告诉讼，我局认为：1．《中华人民共和国广告法》对绝对化用语广告绝对禁止。经济生活是不断发展变化的，对商品或者服务的任何表述都不应当是绝对化的。在广告中使用绝对化用语，不但容易误导消费者，而且可能不正当地贬低了同类商品或者服务。2．原告的广告内容使用了三个“最”，其在4年时间内持续使用违法广告用语，违法时间长，关注人数4545人，数字绝对量并不小，因此，涉案违法广告不足以构成“违法行为轻微”。原告纠正违法广告用语是在知道被行政管理机关调查后才进行的纠正，并非“及时纠正”。3．关于原告提出的“五倍罚款”问题，对其违法行为的处罚适用《广告法》第五十七条规定，该条规定中没有关于最高处以五倍罚款的规定。我局已经适用《行政处罚法》第二十七条第一款的规定对原告按法律规定的裁量权最低限进行了从轻处罚，充分体现了过罚相当的原则。综上，请求维持博兴市监处字〔2018〕197号行政处罚决定书。被告县市场监管局向本院提交了证明其行政行为合法性的以下证据、依据：1．立案审批表，证实县市场监管局对涉案举报的内容进行依法立案调查。2．行政处罚决定书，证实根据调查情况依法作出行政处罚决定书。3．送达回证，证实决定书依法于2018年10月19日送达原告。4．听证告知书及送达回证，证实已告知了原告听证权利。5．听证申请书，证实原告提出进行听证的申请。6．听证通知笔录及参加人，证实原告对涉案的事实予以认可。7．现场笔录，证实原告的违法事实。8．询问通知书和询问笔录，询问笔录是2018年8月15日我局调查人员对原告委托的代理人冯学江的询问，证实原告的违法事实。9．当事人主体证明，证实涉案行政处罚的主体。10．公证书，证实县市场监管局通过公证方式对原告微信公众号的广告宣传内容进行取证。11．证据提取单举报图片，证实举报人于2018年8月份提供举报线索。12．公证截图取证单，证实公证处制作证据保全的情况。13．原告修改后的宣传语，证实原告在调查期间对其公众号的禁止性用语进行了删除。14．证据提取单、名片，证实对原告进行现场检查时提取的原告关系主任王孟迪的名片。15．原告的公众号截图打印件，证实微信广告语内容、浏览的人数、用户关注情况。16．发票截图打印件，证实：原告向腾讯公司缴纳部分服务费。17．案件来源登记及举报材料，证实：本案是由举报人实名举报，我局依法立案登记。18．权利义务告知书，证实县市场监管局向原告告知权利义务。19．案件调查终结报告，证实县市场监管局经过依法调查确认了原告的违法事实，按照相关法律法规规定建议处罚20万元。20．行政处罚决定建议书，证实内容同终结报告。21．案件初审意见表，证实案件进行了内部程序审查。22．案件处理意见审批表，与证据二十一同为程序文件。23．重大案件集体讨论记录，证实通过集体讨论确定，根据原告的违法事实结合其从轻的情节，依法对其处罚。24．处罚决定审批表，证实案件进行了内部程序审批。25．行政处罚听证报告，证实县市场监管局根据听证情况作出报告。原告根据涉案行政处罚决定书于2019年1月31日交清涉案罚款20万元。被告县政府辩称：博复决字〔2018〕20号行政复议决定认定事实、程序及适用法律正确。我机关于2018年12月18日依原告申请受理了其行政复议申请，并于2018年12月20日通知原告受理该行政复议申请。同日向县市场监管局下发了答复通知书。县市场监管局于2018年12月24日对本案进行了答复并提交相关证据。我机关依照法定程序对涉及的案件事实、程序、适用法律及提交的证据等案件资料进行了审查。因本案情况复杂，本机关于2018年2月11日依法作出《行政复议决定延期通知书》，并依法送达原告。经审查认为，原告使用涉案广告：博兴宾馆“是博兴县目前规模最大、档次最高、功能最全的唯一一家四星级涉外宾馆”的绝对化用语违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项规定。县市场监管局根据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项规定，责令原告立即停止发布顶级词汇广告用语，并对原告从轻作出罚款20万元的行政处罚，并无不当，其作出的博兴市监处字〔2018〕197号行政处罚决定，认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、内容适当。2019年3月12日我机关依法作出博复决字〔2018〕20号行政复议决定书，决定维持博兴市监处字〔2018〕197号行政处罚决定，并依法送达当事人。原告起诉理由不成立：1．广告不但要真实还要符合法律规定。《中华人民共和国广告法》第九条第(三)项规定，广告不得使用“国家级”“最高级”、“最佳”等用语，即对商品或者服务的任何表述都不应当是绝对化的，故本案原告使用的涉案宣传广告语“规模最大、档次最高、功能最全”违反《广告法》的规定。另外原告违法使用法律禁止的绝对用语时间长达四年多，关注人数达4545人，其纠正违法广告用语也是在知道被行政管理机关调查后，并非“及时纠正”。因此，县市场监管局认定原告违法行为事实清楚，证据充分，适用法律正确。2．原告持续四年使用该顶级词汇用语广告，虽微信公众号关注人数相对不多，广告费用在一万元以下，但在接受调查后原告积极配合调查工作，主动修改了有关词汇，可按《中华人民共和国广告法》第五十七条规定从轻处罚。综上，本机关作出的博复决字〔2018〕20号行政复议决定认定事实、程序及适用法律正确，依法应予维持。被告县政府向本院提交了证明复议程序合法性的以下证据、依据：1．原告提交的《行政复议申请书》及博兴市监处字〔2018〕197号行政处罚决定书复印件、《关于批准博兴宾馆为四星级旅游饭店的决定》复印件各一份，证实原告向县政府提出行政复议申请；2．原告营业执照复印件、法定代表人证明书、法定代表人身份证复印件、授权委托书、委托代理人身份证复印件各一份，证实原告的企业信息及法定代表人、授权委托人身份信息等情况；3．行政复议受理通知书及送达回证各一份，证实县政府决定受理原告提出的复议申请，并依法通知该公司；4．提出行政复议答复通知书及送达回证各一份，证实县政府依法告知县市场监管局复议受理申请，并告知其提交书面答复及作出具体行政行为的证据、依据；5．县市场监管局提交的行政复议答复书一份及证据一宗，证实县市场监管局依法向县政府提交了答复书及作出涉案行政行为的证据（因县市场监管局提交证据已向法院提交，县政府不再重复提交）；6．县市场监管局提交的统一社会信用代码证书复印件、法定代表人身份证明书及授权委托书各一份，证实县市场监管局单位信息及授权委托情况；7．行政复议决定延期通知书及邮政快递单、查询单各一份，证实县政府依法作出延期决定并送达原告；8．《行政复议决定书》、送达回证、邮政快递及回执单各一份，证实县政府依法作出行政复议决定并送达相关当事人。经庭审质证，原告对被告县市场监管局的证据质证如下：1．听证通知书于2018年9月20日送达原告，但被告组织听证是在2018年9月29日，被告于2018年9月11日作出案件处理意见审批表，2018年9月18日进行了重大案件集体讨论，而且据此作出了对原告进行罚款20万元的处罚。以上说明被告在没有组织听证的情况下针对原告的违法行为作出了罚款20万元的处罚决定。2.根据《行政处罚法》第四十三条规定，听证程序结束后，行政机关对案情复杂的案件应当进行集体讨论作出决定，本案案件情况复杂，被告县市场监管局在听证后未组织集体讨论，严重违反行政处罚程序。3.被告县市场监管局在作出本案处罚决定时仅依据《广告法》和《山东省工商行政管理行政处罚裁量基准》，没有依据《中华人民共和国行政处罚法》，被告针对原告提出的不予处罚或者减轻处罚的听证请求没有进行审查考量，也没有进行集体讨论，行政处罚程序严重违法。4.对证据25真实性不予认可，该报告没有签名。县政府对被告县市场监管局的证据无异议。原告对县政府的证据质证意见如下：1．证据8不能证明被告在行政复议过程中按照法律规定的程序进行，其复议程序严重违法。2．县政府对被告县市场监管局在听证和作出行政处罚决定过程中的严重程序违法没有进行审查。3．县政府对被告县市场监管局在认定事实上的错误没有进行审查。县市场监管局对被告县政府的证据无异议。县市场监管局、县政府对原告的证据质证意见如下：原告证据1-3超出举证期限，我国不适用判例法。对证据4真实性无异议，但是文件时间是2009年，且该证据与本案无关联性。对于证据5，真实性不能确认，且与本案没有关联性。本院对上述证据认证如下：被告县市场监管局、县政府提交的证据是在行政程序过程中形成的，客观真实、来源合法，且与本案有关联，本院依法予以采信。原告提交的证据1-3、5与本案无关联，本院不予采信。二被告对原告的证据4的真实性无异议，本院予以采信。经审理查明：2018年7月31日，被告县市场监管局根据群众举报对原告博兴宾馆微信公众号广告用语涉嫌违反《中华人民共和国广告法》予以立案调查。县市场监管局执法人员于2018年8月7日在博兴县公证处对原告在微信平台上发布的公众号相关内容进行了取证，并制作《现场笔录》。公证处对该公众号网页进行了证据公证，并对证据保全过程进行了视频拍摄。2018年8月13日，县市场监管局执法人员在博兴宾馆接待大厅对原告的总经理助理王红芳进行调查取证，并制作《现场笔录》。2018年8月15日，县市场监管局对原告的委托代理人冯学江进行询问并制作《询问笔录》。经过上述调查查明：博兴宾馆于2014年3月21日在微信平台开通了名称为“博兴县宾馆”的微信公众号，微信号为“SDBXHOTEL”，通过微信平台官方认证的企业全称为博兴县博兴宾馆有限公司，开通后每年进行一次审核认证，最后一次审核认证时间是2018年4月10日。该微信公众号内的宣传文字：“博兴宾馆……，是博兴目前规模最大、档次最高、功能最全的唯一一家四星级涉外宾馆”自该公众号开通即使用，截至调查时该公众号的关注人数为4500余人。该公众号每年向腾讯公司缴纳服务费300元。2018年9月13日县市场监管局向原告邮寄送达《行政处罚听证告知书》，告知原告立即停止发布违法广告并拟作出罚款20万元的行政处罚，原告有陈述、申辩和要求举行听证的权利。原告收到该告知书后提出听证申请。2018年9月29日，县市场监管局就原告发布违法广告一案举行听证会。另，2018年9月11日县市场监管局单位负责人在行政处罚案件处理意见上签署同意对博兴宾馆处以罚款20万元的意见。2018年9月18日，县市场监管局对该广告案进行重大案件集体讨论，认为博兴宾馆违反《广告法》的规定，决定责令其立即停止发布顶级词汇用语广告，处以20万元罚款，并要求“按审理意见，由案件承办人员依据程序告知当事人”。2018年10月19日，被告县市场监管局作出博兴市监处字〔2018〕197号《行政处罚决定书》，并于当日向原告送达。2019年1月31日原告交纳了涉案罚款20万元。原告博兴宾馆不服该《行政处罚决定书》向县政府申请行政复议。县政府于2018年12月18日受理了原告的行政复议申请。2018年12月20日县政府向县市场监管局下发答复通知书。县市场监管局于2018年12月24日向县政府送达答复意见并提交相关证据。2019年2月11日县政府认为案情复杂，作出《行政复议决定延期通知书》，并依法送达原告。经审查，县政府认为县市场监管局作出的博兴市监处字〔2018〕197号行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、内容适当。2019年3月12日县政府作出博复决字〔2018〕20号行政复议决定书，决定维持博兴市监处字〔2018〕197号行政处罚决定，并送达当事人。原告于2019年3月15日收到该复议决定书，于2019年3月30日向本院申请网上立案，未超过起诉期限。本院认为：根据《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第六条第二款规定，被告县市场监管局作为行使广告监督管理工作职能的部门，具有对本行政区域内的广告进行监督管理的法定职权。《广告法》中的“介绍”包括直接介绍商品或者服务，也包括介绍企业形象等间接宣传，因为间接宣传的目的和作用仍然是使消费者对企业认可，从而购买其商品或者服务。原告在其微信公众号发布广告内容：“博兴宾馆……，是博兴目前规模最大、档次最高、功能最全的唯一一家四星级涉外宾馆”，是对企业的介绍，属于广告法调整范畴。原告关于涉诉广告不是其所推销的商品或者提供的服务，不属于广告法调整范围的主张，不能成立。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定:“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,行政机关的负责人应当集体讨论决定。”第四十二条规定，“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。”被告县市场监管局曾于听证程序启动前对涉案违法行为进行过“重大案件集体讨论”，并拟作出较大数额罚款的行政处罚，故，该案属于前款第三十八条规定的“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚”的案件，但县市场监管局于听证程序结束后、作出涉案行政处罚决定前未进行集体讨论，违反法定程序，所作被诉行政处罚决定应予撤销。被告县政府依法受理原告的行政复议申请后，应履行复议审查职责，对原行政行为的合法性进行全面审查。由于县市场监管局作出的被诉行政处罚程序违法，被告县政府经复议后，却对程序违法的原行政行为根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，作出维持的行政复议决定属适用法律错误，本院依法应予撤销。综上所述，依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款、第四十二条、第四十三条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第三项、第七十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十五条、第一百三十六条第一款规定,判决如下：一、撤销被告博兴县市场监督管理局作出的博兴市监处字〔2018〕197号行政处罚决定；二、撤销被告博兴县人民政府作出的博复决字〔2018〕20号行政复议决定。案件受理费50元,由被告博兴县市场监督管理局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。审 判 长  邓明香审 判 员  张玉华人民陪审员  张 静二〇一九年九月三日法官助理田婧书记员许梦琦