陕西省XX城县人民法院民事判决书 (2019)陕0526民初514号 原告：XX昆言建筑劳务有限责任公司（以下简称昆言公司），住所地：XX市**（曙光大厦三楼）。法定代表人：姜红旗，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘少华，男，19XX年X月XX日出生，汉族，系该公司职工，住XX省XX市XX区。被告：陈世刚，男，19XX年XX月X日出生，汉族，系XX华海强峻建筑工程有限公司XX城欧陆枫憬项目负责人，住XX市XX区。被告：XX华海强峻建筑工程有限公司（以下简称华海强峻公司），住所地：XX省XX市XX区。法定代表人：杨代连。原告昆言公司与被告陈世刚、华海强峻公司建筑工程合同纠纷一案，本院于2019年1月28日受理后，依法组成合议庭，于2019年6月4日公开开庭进行了审理。原告昆言公司法定代表人姜红旗经传票传唤未到庭，其委托诉讼代理人刘少华到庭参加了诉讼。被告陈世刚经公告传唤，被告华海强峻公司法定代表人杨代连经传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告昆言公司的诉讼请求为：1、请求依法判令二被告归还原告所交的防水工程保证金200000元整；2、请求依法判令二被告支付原告违约赔偿金264000元；3、本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2013年8月28日，原告昆言公司与被告华海强峻公司签订了由被告施工建设的位于陕西省XX城县XX路XX楼XX号楼防水工程项目合同。合同签订后，依合同的约定原告昆言公司向被告华海强峻公司设立的XX城欧陆枫憬项目部缴纳了防水工程保证金200000元，被告华海强峻公司项目部负责人陈世刚向原告书写了收据，并加盖了该项目部的公章，被告陈世刚本人也在条据上签名。合同约定该工程造价为238.4万元，工期为910天。合同签订后，被告项目部负责人陈世刚以各种理由推迟进工地施工时间，直到合同约定的工期到期，原告也没有施工。无奈之下，原告曾多次要求二被告退还“防水工程保证金”，被告以各种理由推诿，拒不返还。被告陈世刚未作答辩。被告华海强峻公司未作答辩。本案的调查重点为：1、原、被告之间签订的防水工程施工合同是否有效，是否履行，被告方是否违约；2、保证金是否应当返还，是否应当赔偿违约金，应如何计算。原告昆言公司提供的证据为：1、2013年8月28日原告与被告华海强峻公司设立的XX城欧陆枫憬项目部签订的防水施工合同一份；2、2013年8月28日被告设立的XX城欧陆枫憬项目部收取原告方200000元保证金的收条一份；3、2013年8月28日转款凭证一份；4、2013年8月28日原告法定代表人姜红旗信用卡交易明细一份；5、证人田某某的证言；6、2017年6月21日XX城县公安局关于刘少华信访事项受理告知单一份、2017年8月18日XX城县公安局答复意见书一份。上述证据证明原、被告双方签订合同后，原告依约履行了合同义务，被告违约致合同无法履行。本院依法调取的证据为：被告华海强峻公司的工商登记资料、成都市成华区人民法院（2018）川0108执1329号执行裁定书。对于原告提供的证据作如下认定：对于原告提供的上述六份证据结合本院调取的被告华海强峻公司的工商登记资料，这些证据形成了证据链，能够证明因被告华海强峻公司违约导致合同无法履行的事实，上述证据应予认证，可以作为定案的证据使用。本院根据以上认证的证据查明如下事实：2013年8月28日，原告昆言公司与被告华海强峻公司陕西XX城县欧陆枫憬项目部就被告华海强峻公司承建的陕西盛莅置业有限公司欧陆枫憬项目1-5号楼所有防水卷材、防水涂料工程，由原告昆言公司承建施工，双方经充分协商于当日签订了“防水工程施工合同”，原告及被告华海强峻公司设立的欧陆枫憬项目部均在合同上签名盖章。合同约定原告昆言公司承包范围为XX城欧陆枫憬项目1-5号楼工程所有防水卷材、防水涂料，合同价格为包干价格，总价为238.4万元。合同方式是包工包料，工期是910天，按图施工。并对包干价格及结算原则、付款方式进行了约定，质保期为五年，同时对履约保证金作了约定，具体为：1、乙方（原告昆言公司）应在合同签订时向甲方（华海强峻公司）缴纳现金履约保证金200000元合同生效，履约保证金含施工过程质量控制履约保证金（占保证金总额50%），工作职责保证金（占保证金总额25%），现场安全文明施工履约保证金（占保证金总额25%）。2、工程保证金在（指原告）进场一个月退50%，余下保证金工程验收完工后一次性返还。工期约定乙方按甲方提供的施工进度计划或单项工程工期书面通知为准安全施工，不得因工具、人力不足而影响工期。……若乙方（原告昆言公司）工期严重滞后，即施工进度与计划进度差距10天以上的，甲方（华海强峻公司）有权单方解除合同，乙方在2天内无条件退场，甲方有权不支付剩余工程款。……七、合同还对质量、验收做了约定。1、本合同签订以后，乙方自然纳入甲方质量管理体系中来，必须服从工程部监理及总包检查监督管理。……十一、违约责任。1、乙方（原告）进场后，中途不得已任何理由拒绝部分项目工程施工，否则将按乙方拒绝施工的分项工程合同价款的十倍从乙方剩余工程款中扣回；2、除不可抗力外，甲、乙双方应该严格遵守本合同的条款，否则违约须承担违约责任。……4、合同中的其他违约条款可以合并使用……。同时还对争议解决等做了约定。合同签订后，原告昆言公司依合同约定向被告华海强峻公司设立的XX城欧陆枫憬项目部缴纳履约保证金200000元，被告陈世刚向原告书写了收条一张，并加盖被告该欧陆枫憬项目部公章，收条内容为：“收条，今收到西安市昆言建筑劳务有限责任公司《欧陆枫憬》防水工程保证金贰拾万元整（200000元），2013年8月28日，陈世刚，加盖欧陆枫憬项目部公章”。该200000元以用于被告华海强峻公司欧陆枫憬项目部施工，被告陈世刚并未非法占为已用，被告华海强峻公司XX城欧陆枫憬项目并非虚构。原告昆言公司缴纳履约保证金后直至约定的工期到期后，未接到被告华海强峻公司提供的施工进度计划或单项工程施工通知，虽多次催问，但被告推诿，致使合同无法履行。后在原告不知情的情况下，被告之项目部却将该工程转包给他人，导致原告无法进场施工。2017年，原告昆言公司代理人刘少华以被告陈世刚所经手收取原告昆言公司200000元保证金系被告陈世刚虚构项目事实，涉嫌经济诈骗为由，向陕西省XX城县公安局控告，XX城县公安局于2017年8月18日以（2017）XXXXXXXXXXX5768答复意见书认为：“经我局经侦大队调查，陈世刚将保证金用于项目施工，并未非法占有，主观故意不清，项目真实并非虚构，且陈世刚并未逃逸，不能认定为合同诈骗，建议刘少华到人民法院诉讼解决”。原告方收到该答复意见书后，亦未提出书面复查申请。另查明，原、被告双方在本合同第十三条争议解决中约定，协商不成由陕西省渭南市XX城县仲裁委裁决。依照法律规定，仲裁机构未在XX城县设立渭南市XX城县仲裁委员会，仅在陕西省渭南市设立仲裁委员会，原、被告双方约定解决争议的仲裁机构不存在。本院认为，依法成立的合同对双方具有拘束力，合同双方均应按照合同的约定履行自己的义务。本案中，原、被告所签订的防水工程施工合同，被告华海强峻公司作为承包方将除建筑主体以外的防水项目分包给原告昆言公司不违反法律的禁止性规定，双方所签订的防水工程施工合同，是双方当事人真实意思表示，该合同依法成立并有效。合同约定将原告昆言公司向被告华海强峻公司之项目部缴纳履约保证金200000元作为合同生效的前置条件，并不违反法律或行政法规之规定，原告在合同签订后的当日即向被告缴纳了200000元保证金，故该合同已成立并生效，同时原告也履行了合同的约定义务。合同生效后依照合同的约定，被告方本应及时向原告发放工程开工书面通知或施工进度计划，但被告直至合同约定工期届满时被告也未向原告发放通知书或施工计划书，导致原告无法进场施工。不仅如此，被告还将合同约定由原告施工的防水工程在未经原告同意的情况下发包给案外人，导致双方所签订的合同无法履行。被告的行为显属违约，依法应当承担违约责任。因此原告诉请被告依法返还履约保证金200000元符合法律规定，依法应予支持。因合同中双方对违约责任的计算办法是以该工程造价的十倍计算，明显不符合相关规定，依法应予调整。结合本院实际及原告的诉请，以合同总造价238.4万元的10%为宜，即238400元，由被告华海强峻公司赔偿。原告诉请要求被告赔偿违约赔偿金264000元证据不足，本院依法不予支持。原告诉请要求被告陈世刚与第二被告华海强峻公司共同承担返还履约保证金200000元及违约赔偿金与事实不符，被告陈世刚并未将该保证金据为己有，而是用于被告华海强峻公司之项目建设，故被告陈世刚的行为属职务行为，其产生法律责任理应由被告华海强峻公司承担，因此对原告的诉请依法应予驳回。第三，被告华海强峻公司在陕西XX城设立的欧陆枫憬项目部是其设立的项目管理部门，不具有独立的主体资格，其所产生的权利义务应由设立该项目的被告华海强峻公司承担，因此被告华海强峻公司依法应当承担返还原告履约保证金200000元并赔偿违约损失238400元的民事责任。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十六条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十五条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十二条之规定，判决如下：一、原告西安昆言建筑劳务有限责任公司与被告四川华海强峻建筑工程有限公司陕西XX城县欧陆枫憬项目部签订的防水工程施工合同有效，依法终止履行；二、由被告四川华海强峻建筑工程有限公司于本判决生效后30日内返还原告西安昆言建筑劳务有限责任公司的履约保证金200000元，并赔偿违约金238400元，共计438400元。三、驳回原告西安昆言建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费8260元，由原告西安昆言建筑劳务有限责任公司负担260元，由被告四川华海强峻建筑工程有限公司负担8000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省渭南市中级人民法院。   审  判  长   陈 忠 民审  判  员   李 更 生人民陪审员   张 铁 民                          二〇一九年九月六日                              书  记  员   李    凤 201905265141019728111196410920282019128201964120000022640003201382815200000238491012120138282201382820000032013828420138285620176212017818201801081329201382815152384910120000050252525010211242000002000002013828200000201720000020178182017XXXXXXXXXXX576820000020000020000023841023840026400020000020000023840030200000238400438400826026080001