云南省昭通市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云06刑终186号原公诉机关大关县人民检察院。上诉人（原审被告人）莫玉琼，女，生于1972年3月14日，汉族，云南省昭通市昭阳区人，大专文化，原昭通渔洞水电有限责任公司办公室主任、监事、副经理，户籍地：昭通市昭阳区，现住昭阳区，因本案于2017年6月17日被刑事拘留，2017年6月23日被取保候审，2018年1月17日被逮捕。现羁押于大关县看守所。辩护人张毅，云南振诚律师事务所律师。辩护人杨国雄，云南振诚律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）廖青，女，生于1971年12月8日，汉族，云南省昭通市昭阳区人，本科文化，原昭通渔洞水电有限责任公司出纳、监事，住昭阳区，因本案于2017年6月21日被取保候审，2018年1月17日被逮捕。现羁押于昭阳区看守所。辩护人谢立省，云南宏通律师事务所律师。上诉人（原审被告人）宋丽，女，生于1974年6月14日，汉族，云南省昭通市昭阳区人，大专文化，原昭通渔洞水电有限责任公司会计，住昭阳区，因本案于2017年6月21日被取保候审，2018年1月17日被逮捕。2019年4月16日因一审判决刑期届满被取保候审。指定辩护人王汝雄，云南大韬律师事务所律师。指定辩护人孙艳，云南大韬律师事务所实习律师。原审被告人李天刚，男，生于1956年3月21日，汉族，云南省昭通市昭阳区人，本科文化，原昭通渔洞水库管理局副局长、调研员兼昭通渔洞水电有限责任公司董事长（已退休），住昭阳区，因本案于2017年6月22日被取保候审，2018年1月17日被逮捕，同年5月18日被取保候审。原审被告人孙虹琳，女，生于1972年1月26日，汉族，云南省昭通市昭阳区人，本科文化，原昭通渔洞水库管理局技术处副处长兼昭通渔洞水电有限责任公司副经理，住昭阳区，因本案于2017年6月21日被取保候审，2018年1月17日被逮捕，同年2月8日被取保候审。大关县人民法院审理大关县人民检察院指控原审被告人李天刚、孙虹琳犯贪污罪，被告人莫玉琼、廖青、宋丽犯贪污罪、职务侵占罪一案，于2018年5月17日作出（2018）云0624刑初10号刑事判决。宣判后，被告人莫玉琼、廖青、宋丽不服，向本院提起上诉，2018年12月28日，本院作出（2018）云06刑终208号刑事裁定，裁定撤销大关县人民法院（2018）云0624刑初10号刑事判决，发回大关县人民法院重新审判。大关县人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，2019年4月3日作出（2019）云0624刑初6号刑事判决。宣判后，被告人莫玉琼、廖青、宋丽不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷并讯问了被告人，听取了辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，一、2009年至2014年期间，昭通渔洞水电有限责任公司管理层存在以“绿化费”、“培训费”、“修理费”等名目，违规虚开发票套取公司资金人民币692942.12元（已扣除税款29270.51元）以及该公司2012年和2013年收取的金龙电站过网费106051.10元不入账。所套取的资金以及收款不入账的资金由出纳廖青保管，每年由公司管理层决定将该笔资金用于接待、办公、给股东和相关部门人员拜年拜节外，尚有剩余资金。期间，被告人莫玉琼、宋丽、廖青分别以“为公司发展协调工作比较辛苦”等为由，向被告人李天刚提出以“学习培训等名义”给予资金补助。在经被告人李天刚同意并要求制作分配方案后，范围限定在被告人李天刚、莫玉琼、廖青、宋丽、孙虹琳五人内予以分配。为此，五被告人便利用职务便利逐年将剩余资金和部分收款不入账的资金累计人民币310943.96元予以侵吞。所拟定的分配方案即相关虚假支出的“说明”中：1.2009年1月16日《关于财务支出咨询费、慰问费的说明》，侵吞人民币61200.00元；2.2011年3月17日《关于职工教育经费的支出说明》，侵吞人民币29628.46元；3.2012年1月20日《关于财务支出咨询费、慰问费的说明》，侵吞人民币49800.00元；4.2013年2月2日《关于财务支出咨询费、慰问费的说明》，侵吞人民币55600.00元；5.收款不入账，虚假的2013年12月20日《关于金龙电站过网费使用情况的说明》，侵吞人民币64115.50元；6.2014年1月28日《关于财务支出咨询费、慰问费的说明》，侵吞人民币50600.00元。以上6份《说明》均由被告人莫玉琼、宋丽、廖青、孙虹琳以经办人签字，被告人李天刚审签后，每次进行均分，五被告人先后侵吞资金人民币310943.96元，各被告人累计分得人民币62188.79元。二、2014年至2015年期间，被告人莫玉琼、宋丽、廖青共谋，利用职务便利采用虚假职工工效工资、风险奖等名目骗取公司资金。由莫玉琼套用公司职工相应的工效工资、风险奖等数额标准制作虚假工资表，廖青在《现金日记账》中虚假做账将资金从公司账面上取出，宋丽对账目进行虚假审核平账，先后六次骗取公司资金累计人民币257228.49元予以侵占。其中，1.2014年2月13日，金额为78410.03元，名目是“工效工资”；2.2014年7月30日，金额为29086.27元，名目是“工效、安全、风险奖支出”；3.2014年8月5日，金额为29086.27元，名目是“工效、安全、风险奖支出”；4.2014年9月5日，金额为31500元，名目是“风险奖、安全奖”；5.2014年12月4日，金额是57679.40元，名目是“工效、安全、风险奖支出”；6.2015年1月31日，金额是31466.52元，名目是“发安全、风险、工效工资”。以上六笔资金由三被告人进行均分，每人累计侵占公司资金人民币85742.83元。2016年7月，在昭通市审计部门对昭通渔洞水电有限责任公司审计后，三被告人为隐瞒侵占公司资金的事实，又共谋制作工资表作为虚假工资表的附件将侵占资金发放给公司职工。为此，被告人宋丽将已侵占的资金85742.83元退还给出纳廖青，被告人莫玉琼、廖青又再次分别侵占公司资金用于退款，三被告人共同凑齐现金人民币257228.49元，按照工资表附件，经职工签名后，逐一发放给职工。三、截至2016年5月，昭通渔洞水电有限责任公司为职工提留有工效工资等人民币764240.78元。公司管理层为了职工利益，决定将该款项分批次发放给职工。2016年6月8日，廖青将提留的资金分35笔共计人民币764240.78元转入公司在昭阳农村合作银行为职工私设的“活期一本通”账户内。廖青于2016年10月至12月从保管的“活期一本通”存折中取现金765359元，由莫玉琼制作764240.78元的职工工资表，先后四次发放给职工人民币476893.16元。期间，被告人莫玉琼、廖青共谋，在莫玉琼制作工资表的过程中，三次采取制作“一式两份”工资表，让职工在工资表上签名领款，除王某2、莫玉琼、廖青、孙虹琳按工资表全额领取外，其余职工实际在每次“一式两份”的工资表中只领取到一份表上的工资，被告人莫玉琼、廖青从中侵占资金人民币287347.62元并两次进行平分，第一次二人平分人民币180000.00元，各自分得人民币90000.00元。为此，二被告人从中各自拿出人民币85742.83元与宋丽所退出的现金人民币85742.83元共同凑齐现金人民币257228.49元发放给职工，作为隐瞒2014年至2015年侵占公司资金的事实。剩余的资金人民币107347.62元，莫玉琼与廖青又第二次进行平分，各自分得人民币53673.81元。因此，被告人莫玉琼、廖青在2014年至2015年以及2016年10月至2017年初期间，共同参与利用职务便利累计侵占公司金额人民币544576.11元，二被告人各自分得资金人民币143673.81元。2017年6月，检察机关对莫玉琼、廖青立案侦查期间，二人为隐瞒侵占事实，共同退出人民币292000.00元，由廖青存放于办公室保险柜，2017年7月3日被检察机关现场扣押。另查明，昭通渔洞水库管理局系事业法人单位，昭通渔洞水电有限责任公司由四家法人股东组成，其中，昭通渔洞水库管理局占公司注册资本的50%，昭通弘泽实业有限公司占公司注册资本的40%，云南省地方电力实业开发公司占公司注册资本的5%，云南水利水电建设工程技术开发有限公司占公司注册资本的5%。被告人李天刚于2001年9月24日被中国共产党昭通市委员会任命为昭通渔洞水库工程管理局副局长，2012年被昭通市人民政府任命为昭通渔洞水库管理局副局长（调研员）。期间，2008年3月11日，昭通渔洞水库管理局向昭通渔洞水电有限责任公司股东大会推荐李天刚拟任昭通渔洞水电有限责任公司董事长，2008年3月19日至2014年3月7日，李天刚任昭通渔洞水电有限责任公司董事长及法定代表人，2016年2月2日退休。被告人孙虹琳于2004年被昭通渔洞水库管理局聘用在渔洞水电有限责任公司电站管理人员，2010年5月4日被昭通市人事局审批任命为昭通渔洞水库管理局水库管理处副处长，2012年3月13日被昭通市人力资源和社会保障局任命为技术处副处长，2008年3月19日至2015年3月19日任昭通渔洞水电有限责任公司副经理，2017年6月29日被免去技术处副处长职务。被告人莫玉琼于2007年1月10日与昭通渔洞水电有限责任公司签订劳动合同从事人事工作，2012年11月26日任办公室主任，2015年3月19日任副经理；2008年3月18日至2015年3月19日任监事会监事，2017年8月1日停薪留职。被告人宋丽于2007年1月10日与昭通渔洞水电有限责任公司签订劳动合同从事会计工作，2012年11月26日任财务室主任，2015年12月14日任办公室主任，2017年8月1日停薪留职。被告人廖青于2007年1月10日与昭通渔洞水电有限责任公司签订劳动合同从事出纳工作，2012年11月26日任业务主办，2015年3月19日任监事会监事，2017年8月1日停薪留职。同时查明，2016年11月1日，昭通市审计局以昭审移[2016]12号《昭通市审计局关于昭通渔洞水电有限责任公司虚开费用发票、套取资金、涉嫌私分国有资金问题线索的审计移送处理书》将涉案线索移送昭通市人民检察院。2017年3月10日，昭通市人民检察院将该案移送昭阳区人民检察院，同年3月15日昭阳区人民检察院收到该案线索材料。2017年6月15日，被告人廖青接受询问供述了参与贪污犯罪的事实，同年6月19日被立案侦查。2017年6月17日，被告人宋丽、孙虹琳主动到昭阳区人民检察院投案自首，同年6月19日对孙虹琳立案侦查，2017年6月20日对宋丽涉嫌贪污立案侦查，其间，宋丽以匿名信向昭阳区人民检察院举报公司在信用社资金进出情况，侦查机关依据该举报线索，查清了莫玉琼、廖青、宋丽共谋侵占公司资金的犯罪事实。案发后，被告人李天刚、孙虹琳、宋丽分别退赃款人民币62000.00元，被告人莫玉琼、廖青分别退赃款人民币208000.00元。原审法院根据上述查证事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款第四款、第二十七条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条、第六十八条、第六十九条第一款第三款、第七十二条，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款、第十九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条、第二条的规定，判决如下：一、被告人李天刚犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币200000.00元；二、被告人莫玉琼犯贪污罪，免予刑事处罚；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，总和刑期三年，决定执行有期徒刑三年。三、被告人廖青犯贪污罪，免予刑事处罚；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，总和刑期三年，决定执行有期徒刑三年；四、被告人宋丽犯贪污罪，免予刑事处罚；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零三个月，总和刑期一年零三个月，决定执行有期徒刑一年零三个月；五、被告人孙虹琳犯贪污罪，免予刑事处罚；六、被告人李天刚、孙虹琳、宋丽分别退缴的赃款人民币62000.00元；被告人莫玉琼、廖青分别退缴的赃款人民币208000.00元，依法予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人莫玉琼、廖青、宋丽不服，向本院提出上诉。被告人莫玉琼认为自己的自首情节没有认定，2017年的18万不应认定为犯罪，原判量刑过重；其辩护人认为被告人莫玉琼犯贪污罪，有自首情节一审未认定，在职务侵占犯罪中有自首情节，莫玉琼与廖青将职工补助费171485.66元退回用于弥补之前侵占款项不应认定为犯罪所得。莫玉琼虽然犯数罪，但有自首、退赃、悔罪，建议对被告人改判缓刑。被告人廖青认为一审认定其构成贪污罪错误，自己没有贪污的想法，也没有与他人共同商议或分别商议的过程，自己领取的是单位领导决定发给的资金。职务侵占罪有自首情节，一审未认定该情节，量刑明显过重，请求对其免予刑事处罚；其辩护人认为一审认定的贪污实际上私分国有资产的行为，廖青不构成贪污罪，职务侵占罪中数额不清、资金性质不明，应根据疑罪从无原则作出判决。宋丽认为自己在职务侵占犯罪中没有与另外二个被告人商议，属从犯，有立功及自首情节，请求撤销对其职务侵占罪的量刑部分，改判免予刑事处罚。其辩护人认为被告人宋丽在职务侵占罪中属从犯，主观恶性小、情节轻微，社会危害性小，应从轻处罚，有自首情节，应当从轻或减轻处罚，请求对宋丽免予刑事处罚。经审理查明，原判认定被告人李天刚、孙虹琳犯贪污罪，被告人莫玉琼、廖青、宋丽犯贪污罪、职务侵占罪的犯罪事实清楚。有审计移送处理书、移送案件线索通知书、到案经过及立案决定书，户口证明、组织机构代码证、调整领导分工通知、推荐函、干部履历表及任免审批表、营业执照、劳动合同、公司章程、股东会决议及纪要、人事变动及相关人员任职通知，职工花名册，现金日记帐、发票、记账凭证、“关于财务支出咨询费、慰问费的说明”，“关于金龙电站过网费使用情况说明”，“昭阳区人民检察院接受物品、文件清单”，扣押决定书，行政事业单位资金往来结算票据，证人王某1、张某1、史某、张某2、赵某、刘某、贺某、王某2、花某等人的证言等证据在卷证实，被告人李天刚、莫玉琼、廖青、宋丽、孙虹琳对犯罪事实作了供述及辩解。认定犯罪事实的证据，经一审庭审质证，证据来源合法、证明内容客观真实且与本案事实相关联，本院予以确认。本院认为,被告人李天刚、孙虹琳身为国家工作人员，与昭通渔洞水电有限责任公司劳动合同制人员被告人莫玉琼、廖青、宋丽利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有，五被告人的行为构成贪污罪。五被告人共同侵吞公司资金人民币310943.96元，法定量刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。在共同贪污犯罪中，被告人李天刚是主犯，其余被告人属从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。五被告人在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，可以从轻处罚。被告人孙虹琳、宋丽、廖青在未被宣布采取调查措施或者强制措施前，向办案机关投案并如实交代自己的主要犯罪事实，应认定为自首，共同犯罪中系从犯且情节较轻，可免予刑事处罚。被告人莫玉琼在共同贪污犯罪中，虽不具备自首情节，但在共同犯罪中起辅助作用且情节较轻，系从犯，可对其免予刑事处罚。原审法院根据本案犯罪事实，结合以上量刑情节综合考虑，对被告人李天刚以犯贪污罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元，根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，决定对其适用缓刑；对被告人莫玉琼、廖青、宋丽、孙虹琳犯贪污罪，免予刑事处罚。被告人莫玉琼、宋丽、廖青在国有控股的昭通渔洞水电有限责任公司分别担任办公室主任、会计、出纳等职务期间，各自利用职务上的便利，共同编造虚假职工工效工资、风险奖等名目骗取公司资金非法占为己有的行为以及被告人莫玉琼、廖青共同以虚假工资表骗取公司为职工提留资金非法占为己有的行为，构成职务侵占罪。被告人莫玉琼、廖青、宋丽共谋以虚假职工工效工资、风险奖等先后六次骗取公司资金人民币257228.49元予以均分侵吞。2016年6月，昭通市审计局对昭通渔洞水电有限责任公司审计期间，三被告人为掩盖隐瞒侵占资金的事实，又制作工资表作为虚假工资表附件将该笔资金发放给职工，其中宋丽退还给廖青人民币85742.83元，被告人莫玉琼、廖青又分别从公司为职工提留的资金中各侵占90000.00元，各自用其中的85742.83元用于退款。之后，被告人莫玉琼、廖青又将自己保管且应发放给职工的资金107347.62元进行侵吞，被告人莫玉琼、廖青共参与侵占公司资金总计人民币544576.11元。对被告人莫玉琼、廖青、宋丽犯职务侵占罪应在五年以下有期徒刑或者拘役幅度内量刑。被告人莫玉琼、廖青、宋丽在共同犯罪中作用相当，故不宜区分主犯和从犯。被告人宋丽有立功情节，可依法从轻处罚。被告人莫玉琼、廖青到案后，如实供述犯罪事实，可从轻处罚。原判根据本案犯罪事实及上述量刑情节，对被告人莫玉琼、廖青犯职务侵占罪，分别判处有期徒刑三年，对被告人宋丽犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零三个月。被告人莫玉琼、廖青、宋丽犯数罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款、第三款规定的并罚原则进行处罚。原审法院根据本案犯罪事实，结合五被告人各自具备的量刑情节，对五被告人作出适当的判决。被告人莫玉琼及其辩护人认为莫玉琼有自首情节原判没有认定，2017年莫玉琼与廖青将职工补助费171485.66元退回用于弥补之前侵占款项不应认定为犯罪所得的意见，与本案事实及法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。其辩护人认为莫玉琼虽然犯数罪，但有自首、退赃、悔罪，建议对被告人改判缓刑的意见，本院认为，被告人犯数罪，在职务侵占中多次作案，不符合适用缓刑所必须具备的“犯罪情节较轻”的条件，本院不予采纳。被告人廖青认为一审认定其构成贪污罪错误，自己没有贪污的想法，也没有与他人共同商议或分别商议的过程，自己领取的是单位领导决定发给的资金的意见，与在案证据所印证的案件事实不符，不能成立，本院不予采纳；其认为自己对职务侵占罪有自首情节的意见，没有证据证实，本院不予采纳。其辩护人认为一审认定的贪污实际上私分国有资产的行为，廖青不构成贪污罪，认为职务侵占罪中数额不清、资金性质不明的意见，与本案事实及法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。被告人宋丽及其辩护人认为宋丽在职务侵占犯罪中没有与另外二个被告人商议，属从犯，有立功及自首情节，请求改判免予刑事处罚的意见，本院认为，被告人宋丽在本案中，犯贪污罪、职务侵占罪，原判对其犯贪污罪，根据其犯罪情节对其免予刑事处罚，其参与职务侵占罪侵占资金257228.49元，原判对其判处有期徒刑一年零三个月的量刑适当，被告人宋丽及其辩护人请求改判免予刑事处罚的意见不能成立，本院不予采纳。原判审判程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，量刑适当，应予维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张海燕审判员  任遵忠审判员  吴 艳二〇一九年九月二日法官助理范美在书记员王梦媛