重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终4787号上诉人（原审原告）：王平，男，1968年10月28日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：王华（王平之弟），男，1971年1月18日出生，汉族，住重庆市渝**。上诉人（原审被告）：重庆首耀汽车销售服务有限公司，住所地重庆市沙坪坝区双巷子街**附**17-1，统一社会信用代码91500106696588155U。法定代表人：向淑莲，执行董事。委托诉讼代理人：张亚红，重庆志和智律师事务所律师。上诉人王平与上诉人重庆首耀汽车销售服务有限公司（以下简称首耀汽车）因劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2018）渝0106民初21013号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2019年6月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王平的委托诉讼代理人王华，上诉人首耀汽车的委托诉讼代理人张亚红，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王平上诉请求：1、判令首耀汽车支付王平（2015年12月20日至2017年12月18日）解除劳动合同经济补偿金52000元；2、判令首耀汽车支付王平2015年12月20日至2017年12月18日期间的加班工资40434元（其中周末加班工资124天×138元/天×200%=34224元、节假日加班工资15天×138元/天×300%=6210元）；3、判令首耀汽车支付王平2015年12月20日至2017年12月18日的工资180026元；4、判令首耀汽车支付王平失业保险待遇7560元（1050元/月×6个月×120%）；5、判令首耀汽车支付王平2017年未休假工资2070元（5天×138元/天×300%）。事实和理由：1、一审法院存在事实认定不清和事实认定错误。（1）一审法院未采纳王平主张的每月2.3万元的工资标准，却在一审判决第4页第10至21行认定“原告王平称除《证明》记载的基本工资3000元外，还有其它工资，没有证据证明，本院不予采信。原告王平工资应认定为每月3000元。…原告王平陈述其工作期间获得劳动报酬10.70万元，根据本院查明原告王平每月工资3000元及原告王平每月加班费不超过5天的事实，可以认定被告首耀汽车已足额支付原告王平劳动关系存续期间的工资及加班费，故对原告王平要求被告首耀汽车支付工资和加班费的请求不予支持。”这一认定自相矛盾。且王平所称的10.7万元是指王平银行明细中2015年12月20日至2016年5月31日的5个月工资，其中含后4个月每月都是2.3万元的工资，首耀汽车不会在2016年5月31日前把后期2016年6月1日至2016年9月7日的加班工资预支给王平。一审法院认定王平每月不超5天加班的事实有误，应为5.17天（即26天减去职工月平均工作天数20.83天）。因劳动报酬发生的争议应由用人单位负举证责任，即用人单位首耀汽车应对工资总额负举证责任，举证不能应承担不利后果，法院应当认定支持王平月工资待遇为2.3万元及加班工资待遇的请求。（2）一审认定王平2017年未休假工资551.72元（3000÷21.75天×4天）有误，应为2070元（3000÷21.75天×5天×300%）。（3）一审法院认定王平失业保险待遇3780元（1050×3个月×120%）有误，《重庆市失业保险条例》第24条规定的累计缴费时间不应按照工作年限“日对日”计算，而应当按照社保缴费年限“月对月”计算，即首耀汽车应为王平缴费24个月（两年），失业保险待遇应为7560元（1050元×6个月×120%）。2、一审法院程序适用错误。一审法院未事先征得王平或其代理人的意见，即以案情复杂为由将本案由简易程序转为普通程序，而认定该案为复杂案件无任何依据。一审法官未取得王平或其代理人同意，即把准备好的双方要求和解多少月的文书叫代理人签字。首耀汽车辩称，1、王平与我司不存在劳动关系；2、王平即便与我司存在事实劳动关系，其按证据载明的工资标准为每月3000元，支付至劳动关系解除之日止，其应得工资报酬为69000元；3、王平主张的每月工资标准为2.3万元，没有任何事实依据，同时也不符合日常生活经验法则；4、王平主张的经济补偿、失业保险待遇以及年休假工资等，均以2.3万元月工资标准为基数，无任何法律依据。首耀汽车上诉请求：1、撤销原判；2、依法改判驳回王平的全部诉讼请求；3、一审、二审诉讼费用由王平承担。事实和理由：1、双方不存在劳动关系。一审法院仅以《证明》载明王平在首耀汽车工作即认定双方存在劳动关系与事实不符，王平并未举示其他有效证据证明首耀汽车对王平有用工事实以及向王平发放工资等，且首耀汽车营业执照经营范围并没有王平声称的贷款催收业务。2、即便双方存在事实劳动关系，且王平的工资标准为每月3000元。首耀汽车已超额支付王平工资，一审法院应将超额支付的工资与其所认定的所谓的经济补偿金、年休假工资等相品迭，余下部分王平应负返还义务。根据一审法院审理查明及认定事实，王平在首耀汽车工作时间为1年11个月，按照每月3000元工资标准计算，其在劳动关系存续期间应获得工资报酬为69000元。而王平在一审中自认在工作期间获得劳动报酬为10.7万元，故首耀汽车超额支付工资38000元，王平理应予以返还。王平并未举证证明有加班行为，一审法院径直认定《证明》出具前王平存在加班行为于法无据。一审法院认定首耀汽车支付的10.7万元中包括了王平的工资和加班工资，王平无证据证明存在加班行为，即不应认定存在加班，亦不应支付加班工资，同时，即便支付加班工资，亦未认定加班工资的标准及加班天数；因而，一审法院粗暴的将首耀汽车支付的10.7万元认定为工资和加班工资，损害了首耀汽车的合法权益。王平辩称，首耀汽车的上诉无任何依据，请求驳回其上诉。王平向一审法院起诉请求：1、判令首耀汽车支付王平（2015年12月20日-2017年12月18日）解除劳动合同经济补偿金52000元；2、判令首耀汽车支付王平2015年12月20日-2017年12月18日期间的加班工资40434元（其中周末加班工资124天×138元/天×200%=34224元、节假日加班工资15天×138元/天×300%=6210元）；3、判令首耀汽车支付王平2015年12月20日-2017年12月18日的工资180026元；4、判令首耀汽车支付王平失业保险待遇损失7560元；5、判令首耀汽车支付王平年休假工资2070元（指2017年的年休假）。一审法院审理查明：2015年12月20日王平到首耀汽车处工作，从事的工种为贷款催收员，每月基本工资为3000元。2016年9月7日，首耀汽车为王平出具证明一张，载明：“兹有重庆首耀汽车销售服务有限公司员工王平，身份证号5102241968********，该员工于2015年12月20日到我公司工作，从事的工种为贷款催收员，每月基本工资为3000元，王平在我公司每月出勤都在26天以上，员工的工资、出勤记录由我公司保管掌握。经办人：陈敬卫…”（原判对《证明》的内容未全部摘抄，本院直接补充）2017年12月17日，王平以首耀汽车违反劳动合同法第38条为由向其邮寄解除劳动关系通知书，2017年12月18日，首耀汽车收到该通知书。2017年12月18日，王平就本案诉请向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，2018年10月26日，该委裁定驳回王平的诉讼请求。王平在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院审理中，王平称其每月工资2.3万元，首耀汽车共计支付报酬10.70万元。另要求每月出勤天数按26天计算加班工资。一审法院另查明，首耀汽车未给王平购买社会保险。一审法院认为，一、根据首耀汽车出具的《证明》，载明王平在首耀汽车处工作，可以作为证明劳动关系成立的证据。首耀汽车声称该《证明》中的公章因管理混乱不知道是谁所盖，理由不充分，一审法院不予采信。王平声称其每月工资是2.3万元，由案外人夏林建通过银行转账支付。但王平不能证明夏林建系首耀汽车员工，且与王平举示的《证明》中王平工资每月为3000元的记载不符。王平称除《证明》记载的基本工资3000元外，还有其他工资，没有证据证明。王平声称月工资2.3万元，其陈述的工资标准超出行业工资标准，一审法院不予采信。王平工资应认定为每月3000元。《证明》出具的时间是2016年9月7日，可以证明王平在《证明》出具前每月上班26天以上，但并未提供证据证明之后有加班。故一审法院只对2016年9月7日之前存在加班予以确认。王平陈述其工作期间获得劳动报酬10.70万元，根据一审法院查明王平每月工资3000元及王平每月加班费不超过5天的事实，可以认定首耀汽车已足额支付王平劳动关系存续期间的工资及加班费，故对王平要求首耀汽车支付工资和加班费的请求不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据上述规定，首耀汽车未给王平缴纳社会保险，王平以此为由解除劳动合同，首耀汽车应当支付经济补偿金。王平在首耀汽车处工作1年11个月，应支付经济补偿金6000元（3000元×2月）。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条的规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。根据上述规定，王平2017年应休年休假4天，首耀汽车应支付王平未休年休假工资551.72元（3000元÷21.75天×4天）《中华人民共和国社会保险》第四十四条：职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。第四十五条：失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。第四十七条失业保险金的标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定，不得低于城市居民最低生活保障标准。《重庆市失业保险条例》第二十四条：失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：（一）累计缴费时间满一年不足两年的为三个月；根据《失业保险条例》第二条第一款、第二款规定：“城镇企业事业单位、城镇企业事业单位职工依照本条例的规定，缴纳失业保险费。城镇企业事业单位失业人员依照本条例的规定，享受失业保险待遇。”《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条：单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。2017年重庆市人力资源和社会保障局重庆市财政局关于调整全市失业保险金标准的通知规定，重庆市失业保险金发放标准为每月1050元。首耀汽车应当为王平缴纳失业保险，其不缴纳失业保险造成王平不能领取失业保险金，应当赔偿王平损失。根据上述规定，首耀汽车应当支付王平失业保险损失3780元（1050元×3个月×120%）据此，一审法院依照中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第十条、第十二条，《中华人民共和国社会保险》第四十四条、第四十五条、四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、由被告重庆首耀汽车销售服务有限公司支付王平经济补偿金6000元。此款限被告重庆首耀汽车销售服务有限公司于本判决发生法律效力后三日内付清。二、由被告重庆首耀汽车销售服务有限公司支付王平未休年休假工资551.72元。此款限被告于本判决发生法律效力后三日内付清。三、被告重庆首耀汽车销售服务有限公司应当支付王平失业保险损失3780元。此款限被告重庆首耀汽车销售服务有限公司于本判决发生法律效力后三日内付清。四、驳回王平的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告重庆首耀汽车销售服务有限公司负担。”本院二审审理查明：二审中，首耀汽车对原判第3页第2段第1句话有异议，认为王平与我司没有劳动关系，未为我司提供过劳动；对原判查明的其余事实无异议。二审中，王平对原判查明事实无异议；但是认为首耀公司已经支付的10.7万元为2015年12月20日至2016年5月31日的劳动报酬。二审中，双方当事人均未提交新证据；除原判第3页第2段第1句话“2015年12月20日原告王平到被告首耀汽车处工作，从事的工种为贷款催收员，每月基本工资为3000元。”之外，本院对一审查明的其他事实予以确认。王平主张双方劳动关系存续期间的周末加班天数为124天，其中2015年12月26、27日（加班2天），2016年1月2、3、9、10、16、17、23、24、30、31日（加班10天），2016年2月6、7、13、14、20、21、27、28日（加班8天），2016年3月5、6、12、13、19、20、26、27日（加班8天），2016年4月2、3、9、10、16、17、23、24、30日（加班9天），2016年5月7、8、14、15、21、22、28、29日（加班8天），2016年6月4、5、11、12、18、19、25、26日（加班8天），2016年7月2、3、9、10、16、17、23、24、30日（加班9天），2016年8月6、7、13、14、20、21、27、28日（加班8天），2016年9月3、4、10、11、17、18、24、25、30日（加班9天），2016年10月1、2、8、9、15、16、22、23、30、31日（加班10天），2016年11月5、6、12、13、19、20、26、27日（加班8天），2016年12月3、4、10、11、17、18、24、25、31日（加班9天），2017年1月7、8、14、15、21、22、28、29、日（加班6天），2017年2月4、5、11、12、18、19、25、26日（加班8天），2017年3月4、5日（加班2天）。王平主张双方劳动关系存续期间的法定节假日加班天数为15天，其中2016年1月1日元旦节加班1天，2016年2月8、9、10日春节加班3天，2016年4月4日清明节加班1天，2016年5月1日劳动节加班1天，2016年端午节6月9日端午节加班1天，2016年9月15日中秋节加班1天，2016年10月1、2、3日国庆节加班3天，2017年1月1日元旦节加班1天，2017年1月28、29、30日春节加班3天。一审中，王平在为了证明与首耀汽车有劳动关系，举示了2016年9月8日的《授权委托书》，2016年9月8日的《介绍信》。首耀汽车在一审中对两份证据的意见是真实性无法核实；（二审中，本院问是否是认为公章是假的）首耀汽车称，我方的经办人员称没有盖过这个章，不申请对公章鉴定。《授权委托书》的内容为：“因张才万、黄顺利、邵翔、杨昆、杨文强五人于2016年8月26日去湖南湘潭岳塘区为重庆首耀汽车销售服务有限公司针对车号渝Ａ×××**车辆（路虎揽胜SALSN2F4）进行了解、调查、催收此车按揭贷款未付一事，他们在2016年9月5日凌晨2时左右与此车使用人团伙发生斗殴事件，…现重庆首耀汽车销售服务有限公司授权委托王华为本公司的受托人，代为去湖南湘潭看望、了解、处理、并与相关部门配合接洽等事宜。经办人：崔磊委托方：重庆首耀汽车销售服务有限公司…”《介绍信》内容为：“湖南省湘潭市岳塘区东方红广场派出所：我公司于2016年8月26日派遣贷款催收员张才万（男，…）、黄顺利（男，…）、邵翔（男，…）、杨昆（男，…）、杨文强（男，…）五位员工前往湖南省湘潭市岳塘区对车号为渝Ａ×××**车辆…，去了解、调查、处理此车按揭贷款未付清事宜，我公司给于证实，望警方予以接洽。经办人：陈敬卫”对于《介绍信》上面并没有提到王平的名字，《授权委托书》上也是委托王华为代理人，两份证据与本案的关系问题。王平的委托诉讼代理人王华称，王平入职的时候就要求与公司签订劳动合同，由公司为其购买社保，公司口头表示同意，但是并没有及时签订合同和买保险，后来张才万等5人与王平为相同的工作性质都是贷款催收员，在湖南湘潭因为催收贷款的事情，发生了斗殴事件，造成催收人员受伤，王平就再次提出购买社保，由此公司才于2017年9月7日给王平出具了关于劳动关系和工资待遇的证明；《介绍信》上的经办人陈敬卫，与原出具给王平《证明》上的经办人是同一个人；《授权委托书》上的王华是我本人；我是重庆市渝北区双龙法律服务所的法律工作者，与公司没有直接的关系，是因为我的哥哥王平在首耀汽车工作，这个事情出了之后，我哥哥就说我是从事法律工作，如果公司需要可以委托我去处理这个事，所以公司就给我出具了这个《授权委托书》，《介绍信》也是处理同一个事情，是出具给公安机关的，公安机关当时只收取了复印件，没有收取原件；《证明》和《介绍信》上经办人均为陈敬卫，王平在2017年12月17日向首耀汽车邮寄的解除劳动合同通知书的签收人也是陈敬卫，足以证明陈敬卫是公司的工作人员。首耀汽车称，《授权委托书》上的经办人崔磊不是公司的人，陈敬卫是公司的工作人员。王平邮寄的解除劳动合同通知书是陈敬卫签收的；对于2016年9月7日向王平出具的《证明》以及2016年9月8日出具的《介绍信》，上面陈敬卫的签名以及首耀汽车的公章不申请鉴定。一审卷内有，王平提供的《中国建设银行个人活期账户交易明细》（账号62×××07）共计5页，页面下面打印有“第X页/共19页”，交易发生的最早时间是2016年12月6日；“第2页/共19页”上夏林建2016年12月13日向王平转账23000元（电子汇入）；“第4页/共19页”上有夏林建向王平转账的四笔款项，2017年1月9日50000元（同城收款-还款），2017年1月12日转账23000元（同城收款-工资），2017年1月15日转账50000元（电子汇入），2017年1月18日转账15000元（同城收款-贷款）；“第6页/共19页”上夏林建2017年2月9日向王平转账23000元（电子汇入）；“第9页/共19页”上夏林建2017年5月13日向王平转账23000元（电子汇入）；“第11页/共19页”上夏林建2017年6月21日向王平转账23000元（电子汇入）。根据一审庭审笔录，王平的委托诉讼代理人在一审中举示的是建行明细4页；因为前述5页上都有夏林建的转账情况，故现在不能确定王平的委托诉讼代理人当时举的哪4页。王平本人在一审法院第三次庭审时陈述，2015年12月20日夏林建引荐我到首耀汽车，到了看到首耀汽车股东熊兴，面对面在办公室交谈，当时我们谈的是职务、岗位和业绩工资，贷后部没有作出业绩来，让我去协调贷后部的一切工作，熊兴定了7000元，上了2个多月，要求熊兴给我办理工作牌和缴纳社会保险（后代理人称王平陈述有误，是当天去的时候就要求熊兴给王平办理工作牌和缴纳社会保险），上了1个月后因为长期工作在外面，2个月后熊兴给了我1.5万元，第3个月又给我加到2.3万元/月，期间问他要工资就给我一个月工资，去年一直找他要工资，他就把我工资以保证金形式押在那里防止把车子卖掉，2017年6月一直跟熊兴沟通工资问题要他支付工资，熊兴一直没有给出答复，所以就提起了诉讼；工资是由熊兴转给夏林建，再由夏林建转给我；第1个月7000元，第2个月1.5万元，第3个月2.3万元，是固定的，若业绩好还会再加；夏林建告诉我，熊兴告诉他，我跟夏林建工资总共不超过5万含职务工资和岗位工资；当时工作业绩好，我们将逾期客户的欠款催收回来了，所以每个月工资都在涨；工作时间是从2015年12月开始到2017年9月结束。一审法院第三次庭审中，王平的委托诉讼代理人称，工作期间首耀汽车共计支付了王平5个月劳动报酬，第一个月工资是1.5万元，其余4个月每月是2.3万元，共计金额为10.7万元。对于王平离职的时间和原因，王平的委托诉讼代理人在一审法院第四次庭审时陈述，2015年12月20日入职，2017年7月底离开，因为首耀汽车没有安排工作，王平就找到夏林建和熊兴要求继续恢复工作，夏林建和熊兴答复是公司要转让他人；首耀汽车告诉王平现在不再安排工作，也不给付催收资料，所以王平就没有去公司了；2017年12月是首耀汽车没有继续履行事实劳动关系，没有及时支付工资，没有对王平缴纳社会保险，依据劳动合同法第38条被迫解除；第三次开庭时陈述工作时间是2015年12月-2017年9月是因为最后2个车收回来应该是9月20几号，所以之后首耀汽车没有再安排王平工作，但王平要求其继续安排工作，王平就一直在家等，等到2017年12月17日给夏林建打电话和发信息如果公司不再安排工作，王平将维护合法权益；关于王平在庭审中说到“被告没有具体安排原告时间”，意思是指公司对在外催收人员根据实际欠贷人员（多为流动性、不定性、突发性）的情况，机动地自我安排调节时间，王平本身为协管贷款催收人员，在夏林建未管理时，交由王平管理，王平可根据实际情形安排掌握时间，王平的岗位原本具有特殊性、不定性、机动性、繁杂性，但王平每天上班基本上24在岗，王平除外出催收车贷还随时随地协调工作，调解工作中遇到其发生的问题，不定时打电话，工作中常出现刚想休息一会电话又响，工作辛苦。本院认为，对于王平与首耀汽车是否存在劳动关系的问题。从本案中王平举示的《证明》、《介绍信》、《授权委托书》来看，王平确实为首耀汽车提供了劳动，且首耀汽车未能合理解释《证明》上出现“陈敬卫”签名和首耀汽车的公章的原因，因此，一审法院认定王平与首耀汽车存在劳动关系是正确的。对于王平的工资标准以及实际受领工资数额问题。王平称其每月工资为23000元，据以支持该诉称的证据仅有案外人夏林建向其个人账户的转账记录。根据王平提供的《中国建设银行个人活期账户交易明细》显示，只有2017年1月12日转账23000元（同城收款-工资）显示的是工资，同时还存在2017年1月9日50000元（同城收款-还款），2017年1月18日转账15000元（同城收款-贷款），说明王平与夏林建双方之间还存在除“工资”外的其他经济往来；王平未举示2016年1月即工作满1个月后到2016年12月6日之前，夏林建向王平转账支付工资的银行明细情况，即王平举示的银行明细的时间段与王平所称的首耀汽车已支付的10.7万元为2015年12月20日至2016年5月31日的劳动报酬，在时间上并不一致；也未举证证明夏林建系首耀汽车员工或者具有受托代为发放工资的职能；因此不能根据案外人夏林建部分金额相同的转账记录就认定王平与首耀汽车劳动关系存续期间月工资标准为23000元。根据王平举示的首耀汽车出具的《证明》，王平每月基本工资为3000元，该《证明》加盖有首耀汽车公章，应当视作首耀汽车作出王平月工资标准的真实意思表示，该证据相较于王平举示的转账记录具有更强证明效力，因此，本院认为王平与首耀汽车劳动关系存续期间月工资标准为3000元。至于王平自行陈述的案外人夏林建向其支付的劳动报酬10.7万元，基于前述理由，不能据此认定为首耀汽车向王平支付的劳动报酬，故王平没有从首耀公司领受劳动报酬。一审法院认定首耀汽车已足额支付王平劳动关系存续期间的工资和加班费属于事实认定错误，本院对此予以纠正。对于王平与首耀汽车劳动关系解除的时间问题。虽然王平在一审中陈述只工作到2017年7月或9月，但是首耀汽车并无证据证明在2017年12月18日，即收到王平邮寄的《解除劳动合同通知书》之前，双方向对方做出过解除劳动关系的意思表示，因此，本院认定双方的劳动关系于2017年12月18日解除。对于王平的第1项诉讼请求，即要求首耀汽车支付2015年12月20日到2017年12月18日的经济补偿金52000元的诉讼请求。一审法院认定王平在首耀汽车工作1年11个月，首耀汽车应当支付王平经济补偿金6000元（3000元/月×2月）是正确的。对于王平的第2项诉讼请求，即要求首耀汽车支付王平2015年12月20日-2017年12月18日期间的加班工资40434元（其中周末加班工资124天×138元/天×200%=34224元、节假日加班工资15天×138元/天×300%=6210元）的诉讼请求。关于王平于2015年12月20日至2017年12月18日期间是否存在加班的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。王平在审理中提出了周末加班和节假日加班天数的统计数据；首耀汽车2016年9月7日出具的《证明》清楚载明，“王平在我公司每月出勤都在26天以上，员工的工资、出勤记录由我公司保管掌握。”，但是首耀汽车在一审和二审中均未举示王平的考勤记录；因此，首耀汽车应当对2016年9月7日之前王平是否存在加班的事实承担举证不能之后果，王平应当对2016年9月7日之后是否存在加班事实承担举证不能之后果。本院根据王平举示加班统计数据，王平在2016年9月7日之前有周末加班69天，王平自己统计的天数中，2016年2月6、14日是春节放假调休上班，2016年6月12日是端午节放假调休上班，不能计入加班天数；王平在2016年9月7日之前有法定节假日加班7天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。因此，首耀汽车应当支付王平加班工资为21957.32元（69天×3000元/21.75天×200%+7天×3000元/21.75天×300%）。对于王平的第3项诉讼请求，即要求首耀汽车支付王平2015年12月20日-2017年12月18日的工资180026元的诉讼请求。王平与首耀汽车劳动关系于2017年12月18日解除，在此期间，首耀汽车未向王平支付劳动报酬。王平月工资标准为3000元，因此首耀汽车应向其支付工资为71896.55元（9天/21.75天×3000元+23月×3000+12天/21.75天×3000元）。对于王平的第4项诉讼请求，即要求首耀汽车支付失业保险待遇损失7560元的诉讼请求。一审法院认定首耀汽车应支付王平失业保险损失3780元（1050元×3个月×120%）是正确的。王平称的失业保险费的缴费时间应当月对月计算，因此首耀汽车应支付6个月的失业保险金；但王平对此说法没有举示证据证明，因此，本院对该说法不予采纳。对于王平的第5项诉讼请求，即要求首耀汽车支付王平年休假工资2070元（指2017年的年休假）的诉讼请求。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。…”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。…”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：(当年度在本单位已过日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。…”根据前述规定，王平2017年应休年休假4天（352天÷365天×5天），首耀汽车应支付王平未休年休假工资551.72元（3000元÷21.75天×4天）。对于一审法院是否存在程序适用错误问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条规定，人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二十六条规定，审判人员在审理过程中发现案情复杂需要转为普通程序的，应当在审限届满前及时作出决定，并书面通知当事人。一审中，法官以案情重大复杂为由，在审限届满前将本案由简易程序转为普通程序，并通知了双方当事人，符合前述法律规定，至于案件是否属于疑难复杂案件，为法官自由裁量权范围。综上，上诉人王平认为本案由简易程序转为普通程序存在程序违法和偏袒行为，无事实和法律依据。王平亦无证据证明并非自愿在和解申请上签字，上诉所称枉法裁判不能成立。综上所述，一审认定事实和适用法律部分错误，王平的上诉请求部分成立，本院予以支持，并对原判相应部分予以改判。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市沙坪坝区人民法院（2018）渝0106民初21013号民事判决第一、二、三项；二、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2018）渝0106民初21013号民事判决第四项；三、重庆首耀汽车销售服务有限公司支付王平2015年12月20日至2017年12月18日期间工资71896.5元、2015年12月20日至2017年9月7日期间加班工资21957.32元，此款限重庆首耀汽车销售服务有限公司于本判决生效后三日内付清；四、驳回王平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由重庆首耀汽车销售服务有限公司负担；二审案件受理费10元，由重庆首耀汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  刘 毅二〇一九年九月十七日法官助理  吴小忠书 记 员  李 娜