吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终1841号上诉人（原审被告）：吉林省东晋电力工程有限公司，住所地吉林市高新技术产业开发区工业园区****。法定代表人：曲志，董事长。委托诉讼代理人：修保，吉林保民律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙境蔓，吉林巡达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘凯东，男，1975年10月14日生，汉族，无职业，住吉林市。委托诉讼代理人：张继存，吉林市鑫星法律服务所法律工作者。上诉人吉林省东晋电力工程有限公司（以下简称东晋公司）因与被上诉人刘凯东建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2018）吉0202民初2680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东晋公司的法定代表人曲志及其委托诉讼代理人修宝、孙境蔓，被上诉人刘凯东的委托诉讼代理人张继存到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东晋公司上诉请求：1.请求撤销吉林市昌邑区人民法院作出的(2018)吉0202民初2680号民事判决,并依法驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费由刘凯东承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，导致错误裁判。本案刘凯东在2016年7月,以双方存在劳务合同关系为由向高新区人民法院提起诉讼,在诉讼过程中,原告自认本案双方是劳务分包关系，并基于此向东晋公司索要案涉工程的全部劳务费用,金额为1,480,000元，同时向法庭提供了其向工人发放的工资表(该工资表记载其人工费支出为1,487,867元)用以证明其主张，而后刘凯东在高新法院庭审时称:本次诉讼主张的为案涉工程的全部人工费用,人工费的数额最终以电业局计算的人工费为准,并申请高新法院调取案涉工程的结算书,后高新法院依法调取了案涉工程的结算书，即“吉林市西山三区一期10KV电源工程结算书,在该结算书中显示案涉工程的全部劳务费用为536,997元,据此,高新法院判决东晋公司向刘凯东支付人工费536,997元,并且该判决已经执行完毕,即刘凯东已取得案涉工程的全部劳务费用。而在该案的审理过程中,刘凯东从未提及过与东晋公司之间存在建设施工合同关系。如东晋公司与刘凯东之间是建设施工合同关系，刘凯东应当在一次起诉中解决，而不应分别向不同的法院起诉,即使高新法院对建设工程施工合同纠纷没有管辖权,但是可以找到管辖法院,东晋公司以高新法院没有管辖权为由分开诉讼的理由不成立的,事实上是刘凯东没有证据证明双方存在建设施工合同关系。从刘凯东向高新法院以劳务合同纠纷这一事由起诉的行为就可以看出,双方之间不存在建设施工合同关系。现刘凯东利用在高新法院诉讼中获取的案涉工程结算书,并以此主张与东晋公司是建设施工合同关系,东晋公司认为根据民事诉讼法司法解释第247条之规定，刘凯东的行为属于基于同一事实、同一当事人再行起诉的行为,明显是重复诉讼,而一审法院在刘凯东没有提供任何书面证据的情况下,仅依据案涉工程是刘凯东提供的劳务就认定双方之间存在建设施工合同关系，明显缺乏事实依据。2.一审法院适用法律错误。根据民法谁主张谁举证的原则以及《民事诉讼法》64条的规定:“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足已证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案刘凯东主张工程的辅材是由其提供的，包括水泥、沙子、混凝土、方砖、机械顶管等,根据上述法律规定,应由刘凯东据此提供证据加以证明,证明本案辅材是由其购买的，而在庭审中刘凯东却没有提供充分的证据加以证明。试问,如果刘凯东自身都没有购买辅材的证据,在工程结束后如何与东晋公司结算工程款。同时在庭审中,从刘凯东的证人梁兴军的证言得知，由其负责采购的工程辅材(方砖、水泥、沙子、混凝土等)费用就已高达60多万,但其表示均没有凭证,这明显是不符合常理。而一审法院不但采信了该证人的证言,且将该项举证责任分配给了东晋公司,对此东晋公司向法庭提交了案涉工程的建设工程施工合同,该建设工程施工合同证明,本案工程施工不区分主材和辅材,刘凯东所谓其提供辅材没有事实依据。此外,一审法院判决依据东晋公司与电业公司的工程结算书作为东晋公司与刘凯东的工程款结算依据是不公平的,涉案工程总造价为4,526,790元，而刘凯东所主张的人工费和辅材费用总计金额已达到工程总造价的三分之一,如此,东晋公司对于该工程已没有利润可言,这与东晋公司从事商事经营谋取利益的理念是严重背离的,因此刘凯东单方主张就案涉工程款的给付标准双方已口头约定以刘凯东与电业局工程结算为依据的主张是违背客观事实和不符合常理的。3.刘凯东的主张已超过诉讼时效。涉案工程早在2011年11月就已竣工验收,并且工程已投入使用多年,如根据刘凯东主张,双方以口头约定的形式达成的建设工程施工合同,那么刘凯东在工程施工结束后就应当向东晋公司主张全部工程款,从案涉工程结束时起,刘凯东就应当知道自己的权益受到损害,而事实上,在此期间刘凯东从未向东晋公司主张过其所谓的为工程采购的辅材款和机械费等工程款直至2018年才向法院起诉，故根据法律规定,其起诉已超过法定最长的3年诉讼时效,其诉讼请求不应得到支持。综上,东晋公司认为一审法院认定事实不清,适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，驳回刘凯东的诉讼请求。刘凯东辩称，1.不存在重复诉讼的问题，高新法院是基于劳务合同关系进行的劳务费用诉讼，劳务合同关系由于东晋公司系高新法院辖区，可以在高新法院解决，高新法院解决的是劳务费用，没有解决工程款，建设工程合同纠纷按照司法解释属于专属管辖，应由昌邑区法院管辖，此次一审时基于建设工程施工合同纠纷进行诉讼，高新法院将工程款部分予以剔除理由是工程款不属于劳务费用，所以本案一审法院进行裁决没有违法违规，不违反重复诉讼的国家规定，一审法院裁决合法。2.本次诉讼解决的是包括辅材在内，水泥、沙子、混凝土、方砖以及柏油路的修复等工程款费用，该辅材在施工中夹杂劳务支出，形成了工程款费用，一审法院在总结高新法院判决基础上，本案工程所有施工（零散工程）在施工中都是刘凯东进行施工及施工完毕是事实，刘凯东本身是包工头，对于本案工程款由于刘凯东本人和东晋公司法人关系好，口头约定以电业局回款进行结算，电业局回款中依据一审判决表格决定本案工程款争议额度，争议额度不包括曲董事长的利润和税费，所以我方认为一审法院判决正确，在一审时法院已经释明东晋公司要求其提供辅材和相应劳务支出的证据，该举证责任东晋公司在一审没有提供证据，本案工程施工完毕是客观事实，工程组织和人员组成均是刘凯东实施的，依据该事实认定辅材和相应费用是刘凯东付出是合理的，对举证责任一审判决客观公正。3.本案不超过诉讼时效，因为本案由于双方之间特殊的承包关系，在完工后多次同上诉人进行结算和支付劳务费用的事实客观存在，由于刚施工完毕电业局没有对上诉人进行付款，刘凯东虽然索要但是没有要到钱，后期通过各种渠道得知电业局已经对上诉人进行结算，所以我方诉讼，另外在高新法院案件中已经确认刘凯东诉讼没有超时效，刘凯东进行主张权利是客观事实，本案不超诉讼时效。刘凯东向一审法院起诉请求：1.判令东晋公司给付所欠工程款1,311,818元;2.判令东晋公司给付利息损失（按本金1,311,818元，自电业局决算之日开始至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算);3.诉讼费用由东晋公司承担。一审法院认定事实：东晋公司与吉林省电力有限公司吉林供电公司签订《建设工程施工合同》，签订时间填写为2010年9月24日。双方在合同中约定:“一、工程概况。工程名称:吉林市西山三区一期10KV电源供电工程。工程地点:吉林市昌邑区雾凇中路。工程内容:1.直埋穿管敷设高压铝芯电力电缆YJLV22-8.7-38400使用6939米。2.新安装环网柜2台，高压电缆分支箱4台......二、工程承包方式，以固定总价方式进行承包（即:固定总价合同）......三、合同工期。开工日期:2011年9月20日，竣工日期:2012年5月20日......五、合同价款。金额（人民币大写）:肆佰伍拾贰万陆仟染佰玖拾元整。2011年6月份，吉林市西山三区供电工程开始施工。东晋电力公司将该工程劳务部分分包给原告刘凯东，双方没有签订书面合同。刘凯东组织人员进行劳务施工,施工结束后，东晋电力公司未向刘凯东支付劳务费和机械费。2016年7月27日，刘凯东向高新区人民法院提起诉讼，要求东晋电力公司向其支付劳务费148万元。高新区人民法院经审理查明，东晋电力公司自认涉案工程由刘凯东组织工人实际施工。口头约定劳务费用以结算数额为准。双方对于工程量及工程价款未进行结算。该院调取的吉林市西山三区一期1OKV电源供电工程结算书，在结算书中标明该工程总造价为4,526,790元。其中人工费为383,569元、人工费上调153,428元。据此，该院作出（2016）吉0291民初716号判决。判决:被告东晋电力公司给付原告刘凯东劳务费536,997元。东晋电力公司提出上诉，吉林市中级人民法院审理后对一审查明的事实予以确认。该院认为，东晋电力公司自认其与刘凯东之间是劳务分包关系，案涉工程全部人工部分均由刘凯东承包施工，东晋公司没有组织其他人员进行施工，案涉工程中涉及的劳务工程部分均由刘凯东组织人员施工完成，该项工程已经总发包方与东晋公司进行了结算。东晋电力公司应就刘凯东在案涉工程中提供的劳务部分给付人工费用，东晋公司所获得的工程款中人工部分均是刘凯东组织人员提供劳务所施工，因此东晋电力公司应依与总发包方结算中人工部分给付刘凯东人工费用。吉林市中级人民法院作出（2017)吉02民终1891号民事判决书,判决:驳回上诉,维持原判。该判决生效后，刘凯东于2017年9月26日向高新区法院申请强制执行。2018年5月23日，高新区法院对东晋电力公司强制执行完毕。东晋电力公司向吉林省高级人民法院申请再审，该院作出（2018）吉民申798号民事裁定书，裁定驳回了东晋电力公司的再审申请。案涉建设工程由东晋电力公司原法定代表人曲志与刘凯东达成口头协议，由刘凯东组织人员进行现场施工。东晋公司派管理人员进行管理，没有组织其他人员对案涉工程进行具体施工，案涉工程中涉及劳务工程施工部分均由刘凯东组织人员完成。而且，刘凯东还组织了人力（劳务部分）、购买材料（土建部分的辅材）对电缆检查井35座、环网柜基础2座、高压电缆分支箱基础4座、板油路面恢复496平方米、人行彩色方砖路面恢复1760平方米进行了施工，并同实际施工人进行结算。另外，刘凯东将机械顶管施工部分交由专业公司进行施工建设，且与该公司进行相应结算。吉林市西山三区一期10KV电源供电工程结算书中载明的工程费用为:1.电缆检查井15000元/座;2.环网柜基础18000元/座;3.高压电缆分支箱基础4600元/座;4.机械顶管320元/米;5.柏油路面恢复198元/㎡;6.人行彩色方砖路面恢复130元/㎡。一审法院认为，1.刘凯东本次起诉不属于重复告诉。刘凯东与东晋电力公司劳务分包合同案件[（2016）吉0291民初716号]在高新区人民法院审理时共开庭三次。经刘凯东申请，高新区人民法院调取了电力工程结算书。第三次开庭审理后，依据该结算书，法院判决确定东晋公司应支付给刘凯东的劳务费数额为536,997元。原告刘凯东统计了其他工程量也是由己方完成的材料（卷宗第32页），但在审理该案时并没有提出相应的诉讼请求，法院未予审理。另外，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”之规定，高新区人民法院对发生在昌邑区辖区内的建设工程施工合同纠纷案件没有管辖权，未予审理符合相关法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定:“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中再次起诉，且前后诉讼的当事人、诉讼标的均相同，诉讼请求亦相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果的，构成重复起诉，应当裁定不予受理;已经受理的，裁定驳回起诉。”本案的同一个建设工程施工过程中，刘凯东与东晋公司双方没有签订书面施工合同，双方就劳务部分形成事实上劳务分包关系，对此高新区人民法院已作出判决。但不可否认的是即使相同的合同主体之间在建设工程施工领域亦可以就建设工程施工的内容形成多项、多份合同，构成多种建设工程施工合同关系，只要双方约定的合同内容不违反法律法规的禁止性规定，则合法有效。刘凯东本次诉讼提出的事实和理由，与前次诉讼的依据与事实不同，本案中诉请的工程款1,311,818元与此前在高新区人民法院诉讼请求内容也不重复。故本案并未违反一事不再理原则。故刘凯东本次起诉不属于重复告诉。2.原告刘凯东的请求未超过诉讼时效。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”《中华人民共和国民法总则》(2017年10月1日起施行）第一百八十八条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。......。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定:“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”本案当事人双方未签订书面合同，对施工的工程量、工程价款数额均各执一词，尤其是对工程款的给付时间约定不明。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。刘凯东在2016年7月27日在高新区人民法院提起诉讼时，应当知道自己的权利被侵犯，向人民法院起诉主张权利。至民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年时间，故应适用民法总则关于三年诉讼时效期间的规定，至本案起诉时，未超过三年诉讼时效期间。3.刘凯东的诉讼请求合法有据部分，应予支持。东晋公司成立于2011年8月23日，本案建设工程施工始于2011年6月，刘凯东与东晋公司之间存在口头约定，结合吉林市中级人民法院对东晋公司承包的案涉吉林市西山三区一期10KV电源供电工程纠纷案[（2017）吉02民终1891号案件]判决时确认的“东晋公司自认其与刘凯东之间是劳务分包关系，案涉工程全部人工部分均由刘凯东承包施工，东晋公司没有组织其他人员进行施工，案涉工程中涉及的劳务工程部分均由刘凯东组织人员施工完成......”这一事实，可知案涉工程全部人工部分均由刘凯东承包施工，东晋公司没有组织其他人员进行施工。本院可以认定刘凯东与东晋公司之间就本案工程项目存在事实上的建设工程施工合同关系。东晋公司在本院限定的期限内没有提交证据证明是该公司提供了辅助材料或者本案涉及的相关工程是由他人完成的证据。故对刘凯东主张的按件按量计算工程款部分，既包括劳务费也包括辅助材料费用部分，确认为由刘凯东组织人力、物力完成符合本案的客观实际情况。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条:当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。刘凯东在高新区人民法院起诉请求给付的人工费为148万元，其中包括劳务费536,997元、还包含了劳务费和辅材在内以计件方式结算的部分工程款，但不包括机械顶管的机械费。结合东晋公司与总发包方吉林省电力有限公司吉林供电公司的结算书中对电缆检查井、环网柜基础、高压电缆分支箱基础、机械顶管、柏油路面恢复、人行彩色方砖路面恢复是以数量来确定工程款数额，刘凯东与东晋公司之间对案涉部分工程量的计算及工程款的结算没有明确约定，刘凯东请求支付的工程款中不包含措施费、企业管理费、规费、利润及税金等应由企业取得或支出的相关费用。本院对刘凯东依供电工程结算书中相应的工程款计算标准向东晋电力公司主张权利，并无不妥，应予支持。对刘凯东主张的东晋公司给付其工程款迟延给付期间的利息损失（按本金1,311,818元，自电业局决算之日开始至钱款付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算），因双方对垫资施工及工程款具体支付时间未有明确约定，故对刘凯东的该项主张，本院不予支持。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，经本院审查一审双方证据，并不能认定刘凯东购买材料（土建部分的辅材）及刘凯东与机械顶管施工人进行相应结算的事实。其他事实与一审一致。本院认为，购买土建辅材等案涉工程原材料事实的举证责任应由刘凯东承担。刘凯东诉讼请求东晋公司支付工程款，应当就其采购土建辅材和案涉工程相关材料的事实承担举证责任。一审依据证据便利原则可以要求东晋公司限期举证其购买原材料的事实，但举证不能的相关法律后果不应由东晋公司承担，应由举证责任的承担方刘凯东承担。结合本案，在一审、二审过程中，刘凯东未能提供其购买土建辅材等案涉工程原材料、结算材料款及工程签证等有关凭证。刘凯东当庭自认案涉工程始终未与东晋公司结算，作为常年从事工程承包的个体，在工程未结算的情况下，不留任何有关工程量、采购工程材料的凭证有违常理，且当庭又未作出合理解释。另，吉林市高新区法院审理的（2016）吉0291民初716号一审民事案件庭审中，刘凯东自认其只赚取人工费，与其在本案一审庭审中陈述其是带辅料的清包表述不一致，在二审庭审中对此亦未作出合理解释。基于以上论述，在没有其他辅证证实的情况下，刘凯东在一审庭审中所举出庭作证的证人证言、高新区法院（2016）吉0291民初716号民事判决，证实刘凯东诉请事实的证明力不足，刘凯东应当承担举证不能的法律后果。一审法院将举证责任分配给东晋公司，属举证责任分配不当应予以纠正，东晋公司该项上诉主张本院予以支持。因劳务分包合同也是建设工程施工合同的一类，且双方存在劳务分包合同已经生效判决予以确认，故东晋公司主张双方不存在建设工程施工合同关系的主张本院不予支持。综上所述，东晋公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省吉林市昌邑区人民法院（2018）吉0202民初2680号民事判决；二、驳回刘凯东的诉讼请求。二审案件受理费16606元，由刘凯东负担。本判决为终审判决。审判长  丁照明审判员  张 铁审判员  潘军宁二〇一九年九月十八日书记员  田乃合