辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终4476号上诉人（原审原告）：梁俊卿，女，1937年4月15日出生，汉族，住大连市沙河口区。上诉人（原审原告）：党军，女，1959年9月25日出生，汉族，住大连市沙河口区。上诉人（原审原告）：党红，女，1964年7月27日出生，汉族，住大连市甘井子区。三上诉人共同委托诉讼代理人：党勇，男，1961年11月9日出生，汉族，住大连市沙河口区。上诉人（原审原告）：党勇，男，1961年11月9日出生，汉族，住大连市沙河口区。上述四上诉人共同委托诉讼代理人：宋慧芳，辽宁海星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连市退役军人事务局，住所地大连市中山区吉庆街**。法定代表人：王新忠，局长。委托诉讼代理人：陈琳、徐潇，辽宁智库律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连市民政局，住，住所地大连市沙河口区万岁街**/div>法定代表人：张淑华，局长。委托诉讼代理人：隋秀英，辽宁正合律师事务所律师。原审第三人：大连理工大学，住所地，住所地大连市甘井子区凌工路**iv>法定代表人：郭东明，校长。委托诉讼代理人：段中卫、金鑫，辽宁开尔律师事务所律师。原审第三人：大连市甘井子区人民政府，住所地，住所地大连市甘井子区辛寨子街道明珠广场**iv>法定代表人：郭云峰，区长。委托诉讼代理人：李姗，北京市京都（大连）律师事务所律师。上诉人梁俊卿、党军、党红、党勇因与被上诉人大连市民政局、大连市退役军人事务局，原审第三人大连理工大学、大连市甘井子区人民政府侵权责任纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2018）辽0204民初3359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人梁俊卿（第一次）、党军、党红、党勇（梁俊卿、党军、党红委托诉讼代理人）及四上诉人共同委托诉讼代理人宋慧芳，被上诉人大连市民政局的委托诉讼代理人隋秀英，被上诉人大连市退役军人事务局的委托诉讼代理人陈琳、徐潇，原审第三人大连理工大学的委托诉讼代理人段中卫、金鑫，原审第三人大连市甘井子区人民政府的委托诉讼代理人李姗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁俊卿、党军、党红、党勇上诉请求：一、撤销大连市沙河口区人民法院2019年3月27日（2018）辽0204民初3359号民事判决；二、改判被上诉人与第三人返还党相林烈士骨灰，对党相林烈士骨灰进行司法鉴定，单独入殓安葬；三、改判被上诉人与第三人向上诉人书面赔礼道歉；四、改判被上诉人与第三人赔偿上诉人精神损害抚慰金各30万元；五、改判被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、被上诉人与两第三人不经通知、不经上诉人同意，违法搬迁烈士骨灰坟墓，违反相关规定，应依法承担侵权责任及刑事责任；2、上诉人的诉讼请求有事实和法律依据，原审判决违背法律和社会公德；3、原审判决适用法律错误。大连市民政局辩称，被上诉人大连市民政局不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。首先，大连市民政局关于原烈士保养工作的工作职能在2019年2月3日已经划转为大连市退役军人事务局，本案的被上诉人应当是大连市退役军人事务局，而不是大连市民政局。其次，1、将零散烈士墓迁移到大连市烈士陵园统一管理，是被上诉人大连市民政局的法定职责，没有侵犯上诉人的合法权益；2、被上诉人民政局是按照牛角山烈士墓的原状对合葬在牛角山的32名烈士墓进行的迁葬，迁葬的全程录像显示牛角山原32名烈士合葬墓内所有的骨灰盒全部都是木质的，并没有上诉人所述的大理石骨灰盒；3、上诉人没有证据证明其4人是烈士遗属。大连市退役军人事务局辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用准确，应予维持。1、上诉人第二、三、四项上诉请求中，存在增加诉讼请求情形，不属于本案审理范围。二、被上诉人无侵权故意也无侵权行为，仅是依职权对案涉32名烈士的合葬墓的原状进行迁移，不构成侵权。大连理工大学辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，二审法院应依法裁定驳回上诉，维持原判。1、上诉人的第二、三、四项上诉请求中所涉及第三人大连理工大学的部分均属于在一审时未提出，而在二审程序中增加的独立诉讼请求，第三人大连理工大学不同意第二审人民法院对上诉人增加的独立诉讼请求进行调解，也不同意二审法院对此进行一并审理。2、原烈士纪念碑确实是由第三人大连理工大学以及第三人大连市甘井子区人民政府所立，但是第三人的立碑纪念行为与修建烈士陵墓行为之间并不具有法定的关联性，不能从第三人基于对烈士的尊敬所作出的立碑行为来推定烈士陵墓系由第三人大连理工大学负责建设和管理。3、上诉人在一审诉讼过程中并未对大连理工大学提出过任何诉请，大连理工大学是作为第三人，而不是被告的身份参加诉讼的。大连市甘井子区人民政府辩称，不同意上诉人的上诉请求。1、区政府在本案中的诉讼地位是第三人，诉讼过程中上诉人也仅就被告市民政局将党相林骨灰搬迁安葬于大连市烈士陵园的行为主张责任，并未向区政府主张任何责任，区政府以第三人身份参加诉讼，是为了帮助法院查明事实。而在上诉状中，上诉人要求被告和第三人共同承担向其返还骨灰、赔礼道歉和赔偿的责任，将区政府置于被告和被上诉人的地位，相当于在二审阶段增加诉讼请求。区政府不同意上诉人增加对区政府的上诉请求，请人民法院驳回其对区政府的上诉。2、区政府没有实施任何侵权行为，不应承担任何侵权责任。没有证据证明区政府实施了牛角山烈士纪念碑的修建工作，也没有证据证明区政府实施了牛角山散坟的搬迁行为，一审法院认定理工大学与区政府曾对党相林烈士的墓地进行第一次搬迁，没有事实依据，不能仅凭烈士纪念碑立碑上冠有区政府名称便推定区政府存在侵权行为。3、党相林的骨灰并不由区政府负责保管，区政府不具有向其家属返还骨灰的资格和条件。梁俊卿、党军、党红、党勇向一审法院起诉请求：1、被告返还党相林烈士的骨灰；2、被告向原告进行书面道歉；3、二被告赔偿四原告各30万元精神损害赔偿金；4、对党相林烈士的骨灰进行鉴定；5、诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实，梁俊卿系党相林的妻子，党勇系党相林的儿子，党军、党红系党相林的女儿，党相林于1933年出生，曾用名黄相林，1949年参加革命，生前所在部队为中国人民解放军81562部队，1966年9月因公牺牲，同年被评为烈士。党相林被评为烈士后，被部队安葬于大连理工大学北门牛角山上。上世纪八十年代初，大连市甘井子区人民政府和大连理工大学因建设需要，组织将党相林烈士的墓地进行了搬迁，与当地另外31名烈士进行了合葬。2014年12月，根据民政部、财政部《关于加强零散烈士纪念设施建设管理保护工作的通知》民发（2011）32号文件规定，大连市民政局陆续对大连地区零散的烈士墓迁入烈士陵园的工作进行统一管理，对案涉的位于大连市甘井子区牛角山上合葬的32名烈士墓等张贴迁移通知，通知烈士亲属与烈士陵园管理处联系商谈烈士墓迁葬事宜。至2017年4月，上诉人未到大连市民政局处联系商谈其父亲党相林烈士骨灰迁移事宜，民政局将32名烈士骨灰全部迁移到新落成的大连市烈士陵园并入殓。民政局在迁移32名烈士墓骨灰时，该烈士墓系合葬墓，墓碑背面刻有32名烈士姓名，其中案涉的党相林烈士列在其中；32名烈士骨灰盒均为木制，因年久已严重腐朽，没有上诉人所称的大理石骨灰盒，也未见到上诉人起诉状称的党相林照片和抗美援朝纪念章。另查明，上诉人梁俊卿的丈夫党相林生前在中国人民解放军81562部队服役，81562部队隶属于中国人民解放军3282部队，中国人民解放军3282部队后又调整为中国人民解放军32120部队。再查明，上诉人于1983年7月到辽宁省长海县人民政府申请换发补发《革命烈士证明书》，并办理了换发补发登记表，该登记表在县、区政府对换补、证件的意见栏中显示“同意补证”，“不予补发”字样，并盖有长海县人民政府印章。现原告未提供党相林《烈士证明书》。一审法院认为，本案争议的主要焦点有两个：一、党相林与黄相林是否为同一人，党相林是否为烈士，与原告是什么关系；二、党相林的骨灰是否在32名合葬的烈士墓中，被告在迁移该烈士墓时是否将党相林骨灰迁移至大连市烈士陵园，被告的迁墓行为是否对原告构成侵权。首先，根据中国人民解放军32120部队证实，“黄相林”改名党相林，生前在中国人民解放军81562部队，该部队隶属中国人民解放军3282部队，后调整为32120部队。党相林于1966年9月因公牺牲，同年被评为烈士。作为中国人民解放军32120部队政治工作部组织科的证明，应当相信党相林系烈士。根据一审法院调取的换发补发《革命烈士证明书》登记表可以证明，原告梁俊卿系党相林的妻子，原告党红系党相林的女儿，结合原告党勇应征公民入伍登记表家庭主要成员姓名栏可以认定，原告党勇为党相林的儿子，原告党军、党红均为党相林的女儿。其次，党相林烈士的骨灰最初葬于大连理工大学北门牛角山上，上世纪八十年代因建设需要，第三人大连理工大学及第三人大连市甘井子区人民政府曾对党相林烈士的墓地进行了第一次搬迁，与当地另外31位烈士进行了合葬。目前没有证据证明党相林烈士的骨灰已经合并在另外31位烈士的合葬墓内，但根据被告在搬迁（第二次搬迁）32名烈士合葬墓，墓碑后面的烈士名单中有党相林名字，可以确认党相林烈士的骨灰应当在32名烈士合葬墓内。至于原告提出的其党相林烈士的骨灰系大理石装殓，且有抗美援朝纪念章、照片等，因从被告提供的迁墓录像中未能体现，故原告如果认为党相林的骨灰未在32名烈士合葬墓内，原告可向第一次墓穴搬迁人第三人大连理工大学及大连市甘井子区人民政府主张权利。2017年4月，被告根据民政部、财政部《关于加强零散烈士纪念设施建设管理保护工作的通知》民发（2011）32号文件规定中各地民政部门要在普查的基础上，制订本地区的零散烈士陵园纪念设施抢救保护总体规划和实施方案，按照要求报民政部。对无人管理的，按其规模分类保护，规模较大的烈士墓区就地改建成烈士陵园，规模较小的以县、乡为单位适当集中，当地有烈士陵园的迁入烈士陵园安葬，没有烈士陵园的，在烈士墓相对集中的地方建烈士陵园的规定，由于原告未能在规定时间内就墓穴搬迁事宜与被告联系，被告对案涉的32名烈士合葬墓进行了依法搬迁，即将32名烈士骨灰安葬于大连市烈士陵园，因此如果原告认为党相林烈士的骨灰在32名烈士合葬墓内，原告对党相林可到大连市烈士陵园祭奠。关于原告提出被告在搬迁32名烈士合葬墓时未能通知原告等行为，因党相林烈士未能在有关部门登记，且被告搬迁之前在法定期限内下达了搬迁通知，并张贴于32名烈士合葬墓碑侧面，由于原告未能在搬迁之前与被告联系，因此被告依据相关规定将32名烈士墓中的骨灰全部搬迁至大连市烈士陵园，其行为符合有关法律规定，故被告的搬迁行为不存在过错，亦不构成侵权，原告请求被告返还党相林烈士的骨灰，请求被告向原告书面道歉，请求被告向四原告各赔偿30万元精神损害赔偿金之请求，没有事实依据，不予支持，应予驳回。如原告认为被告搬迁32名烈士骨灰的行为违法，可另行对被告提起行政诉讼。关于原告请求对党相林烈士骨灰进行鉴定一节，因32名烈士合葬墓中骨灰均已由被告下葬至大连市烈士陵园，且合葬墓中无法确认哪个为党相林烈士骨灰，现原告请求对骨灰鉴定之请求因无法实现，故亦不予支持。判决：驳回原告梁俊卿、原告党军、原告党勇、原告党红的诉讼请求。案件受理费5800元（四原告已预付），由四原告共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，一审认定事实属实。本院认为，上诉人梁俊卿、党军、党红、党勇，主张原审第三人大连市甘井子区人民政府和大连理工大学在第一次迁坟时没有按照《烈士安葬办法》，将烈士党相林的骨灰单独安葬、镌刻姓名，并将党相林原先的大理石骨灰盒擅自换成木质骨灰盒，构成侵权。对此，本院认为，《烈士安葬办法》于2013年4月3日开始实行，而本案两位原审第三人迁坟的时间为上世纪八十年代，《烈士安葬办法》还未颁布，四上诉人也未举证证明党相林烈士在安葬时使用的是大理石骨灰盒，墓里还存放了党相林的相关遗物，且在两位原审第三人在将党相林烈士墓地进行搬迁与其他31位烈士进行合葬之后，四上诉人一直在合葬墓对党相林烈士进行祭奠，并未向两位原审第三人提出异议，因此，四上诉人要求原审第三人大连市甘井子区人民政府和大连理工大学承担侵权责任没有依据，本院不予支持。2011年3月15日，民政部、财政部联合下发民发（2011）32号文件即《关于加强零散烈士纪念设施建设管理保护工作的通知》，要求各地民政部门要在普查的基础上，制订本地区的零散烈士陵园纪念设施抢救保护总体规划和实施方案，按照要求报民政部。对无人管理的，按其规模分类保护，规模较大的烈士墓区就地改建成烈士陵园，规模较小的以县、乡为单位适当集中，当地有烈士陵园的迁入烈士陵园安葬，没有烈士陵园的，在烈士墓相对集中的地方建烈士陵园。被上诉人大连市民政局为贯彻落实民发（2011）32号文件精神，于2017年4月将包括党相林烈士在内的32名烈士合葬墓迁移到新落成的大连市烈士陵园，符合相关规定。因此，一审法院认定大连市民政局不存在侵权行为正确。本院对四上诉人本案的上诉人理由，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人梁俊卿、党军、党红、党勇负担。本判决为终审判决。审判长 付 丽审判员 刘丽媛审判员 郑福一二〇一九年九月二十七日书记员 陈彩虹