青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2019）青01民终358号上诉人（原审被告、反诉原告）：青海振青劳务有限公司，统一社会信用代码916301046619239451，住所地西宁市城**兴海路**。法定代表人：王时亮，经理。委托诉讼代理人：赵德胜，青海磐佑律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：何先明，公民身份号码×××，男，汉族，1969年4月13日出生，无固定职业，住西宁市。委托诉讼代理人：虞红桂，青海凡圣律师事务所律师。上诉人青海振青劳务有限公司（以下简称振青劳务公司）与被上诉人何先明劳务合同纠纷一案，何先明于2018年5月21日向西宁市城中区人民法院提起诉讼，请求判令振青劳务公司支付劳务费518493.98元、误工损失费362880元、点工工资6056元，合计887429.98元，并承担本案诉讼费。振青劳务公司提起反诉，请求判令何先明返还振青劳务公司超付的劳务费217914.9元，并由何先明承担本案诉讼费用。西宁市城中区人民法院于2018年12月27日作出（2018）青0103民初1870号民事判决，振青劳务公司不服提起上诉。本院于2019年1月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。振青劳务公司的法定代表人王时亮及该公司委托诉讼代理人赵德胜、何先明的委托诉讼代理人虞红桂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。振青劳务公司上诉请求：撤销原判，改判由何先明返还振青劳务公司超付的劳务费210932元，并承担本案诉讼费用。事实及理由：一审中，振青劳务公司已经向法庭明确了本案中何先明与振青劳务公司约定的木工班组劳务承包单价为76元每平米，扣减未完成的工程量应按74元每平米的单价结算，法庭应当依据振青劳务公司的结算单价认定本案应付的劳务款。然而一审法庭却以何先明主张的93元每平米的单价作为认定依据，缺乏事实及证据支持。何先明没有直接证据证明木工班组的劳务单价为93元每平米，仅有的证据为胡某证词，胡某为何先明的朋友，其证词在没有其它证据佐证的情况下不应得到认定，其次胡某的证词提到了其并没有参与振青劳务公司与何先明对单价的约定，其出庭作证不具有可信度，证明不了案件事实，但一审法庭却以何先明所述单价符合法律客观事实为由而采纳，进而认定本案中的劳务单价为93元每平米，明显错误。对于何先明的主张，在未约定结算单价时可通过工程造价鉴定进行认定，何先明可以通过造价鉴定来实现自身权利。但一审中，何先明并未行使法律规定的救济途径，何先明的主张没有证据支持，何先明也未行使工程造价鉴定的权利，应当承担败诉风险。一审法庭认定由振青劳务公司承担误工损失91139.04元系错误的认定，误工后并非造成何先明损失，其真正的损失主体为农民工，一审中，何先明未向法庭提交损失发生并且己经支付给农民工的证据，而振青劳务公司向法庭提交了向木工班组参与施工的农民工支付误工费的证据，但法庭未予认定，假使一审判决的该项生效，振青劳务公司将向给付木工班组误工损失的农民工主张权利，要求其返还。这直接造成本案诉累且真正权利人的权利无法保障。一审法庭以(2017)青民终81号民事判决书认定本案损失数额错误，首先本案中将省高院判决的停、窝工损失30万中的91139.04元判决给何先明，与省高院的判决相矛盾并否定了省高院的判决，其次，省高院认定的误工是以停窝工的天数进行计算并非以人数进行认定，一审法庭的认定显然不当。再次，省高院认定的停窝工损失是基于停窝工给振青劳务公司造成的损失酌情判决由华江公司向振青劳务公司赔偿，该判决虽然不能完全弥补振青劳务公司损失，但并非由何先明获得赔偿权利。振青劳务公司与何先明约定木工班组的劳务单价为76元每平方米，实际施工中，由于何先明未完成任务，结算单价调整为74元每平方米，施工面积为29222平方米，结算劳务费为2162428元，扣减不规范施工的罚款11000元，扣除浪费的材料款14400元，应付何先明劳务费2137028元。实际振青劳务公司支付给何先明的劳务费为2347960元，何先明应返还超付的劳务费210932元。何先明辩称：振青劳务公司在上诉状中提到双方约定的价格为76元每平方米，且证人证言不可信，其实证人与振青劳务公司法定代表人及何先明一起来西宁的。根据相关法律规定，振青劳务公司用反推的方式来计算单价及劳务费，于法无据。误工损失的事实，一审时何先明已经出示了另一生效判决及其他事实予以证明，木工班组的损失是由何先明承担。未完工程结算单价调整为74元没有依据，对于振青劳务公司主张的总工程量面积也不认可。原判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：2013年7月3日，振青劳务公司与江苏华江建设集团有限公司青海分公司签订了劳务合同，约定由江苏华江建设集团有限公司青海分公司将其承包建设的西宁市海山桥片区公共租赁住房海山桥5标段12号、18号楼的劳务工程分包给振青劳务公司，分包范围为：施工图所含基础土方工程、混凝土工程、所有砌体工程、屋面工程等。随后振青劳务公司与何先明达成口头协议，将该部分劳务工程中的木工工程分包给何先明施工。何先明组织人员进驻工地进行木工工程的施工，振青劳务公司先后支付给何先明劳务费2290000元。另查，自2013年8月至2014年5月底，江苏华江建设集团有限公司青海分公司因施工图纸变更、资料不全等，发生工程停工、窝工等，振青劳务公司与该公司就停工、窝工等未能协商解决，于2015年12月15日，以江苏华江建设集团有限公司青海分公司、西宁市公共租赁住房发展运营管理有限公司作为振青劳务公司，以何先明、彭国清、蒋胜斌、胡某为第三人，向青海省西宁市中级人民法院提起诉讼，要求判令振青劳务公司支付劳务工程款、窝工损失及违约金。在该案的审理过程中，振青劳务公司申请撤回对西宁市公共租赁住房发展运营管理有限公司的起诉，同时撤回了第三人即何先明、彭国清、蒋胜斌、胡某。该案经青海省西宁市中级人民法院审理，于2017年2月14日作出（2015）宁民一初字第00154号民事判决，判决由江苏华江建设集团有限公司及青海分公司给付振青劳务公司工程劳务费591196.72元、停、窝工损失费300000元；振青劳务公司给付江苏华江建设集团有限公司及青海分公司塔吊、电梯操作员人工工资157560元；折抵后，由江苏华江建设集团有限公司及青海分公司给付振青劳务公司734636.72元。在该判决中认定，该案双方当事人均认可涉案工程主体已验收合格，虽还有部分未完成工程，但经过司法鉴定，未完成工程价款只有37462.86元。双方当事人对已完工程劳务经过结算，确认本案涉案工程总建筑面积为30148.86平方米。关于华江公司在该案中主张从振青劳务公司的劳务费中扣减各项罚款等费用一节，该判决认定，振青劳务公司对其认可的罚款已在双方的对账中冲抵，对部分未经其签字确认的罚款不予认可，华江公司未能举证证明其余罚款已由振青劳务公司确认并同意扣减，又无其他证据证实罚款的合理性，因此对华江公司扣减罚款的主张不予支持。对于华江公司主张代振青劳务公司支付木工班组费，振青劳务公司不予认可，华江公司又未能举证证明该木工班组系振青劳务公司公司的劳务人员，因此对华江公司要求从振青劳务公司应得劳务费中扣减的理由不予支持。振青劳务公司为该案主张的误工费损失，曾通过短信方式要求何先明提供误工费的相关证据。宣判后，江苏华江建设集团有限公司、该公司青海分公司及振青劳务公司均不服提出上诉，经青海省高级人民法院审理，于2017年4月28日作出（2017）青民终81号民事判决，判决由江苏华江建设集团有限公司及青海分公司给付振青劳务公司劳务费433636.72元、停窝工损失300000元、返工损失费100000元、违约金1000元，合计834636.72元。该判决对（2015）宁民一初字第00154号民事判决中认定的事实予以确认。何先明认为其与振青劳务公司之间的劳务费尚未结清，与振青劳务公司协商未果，向本院提起诉讼，振青劳务公司以已经超付何先明劳务费为由提出反诉，要求何先明予以返还。再查，振青劳务公司在对江苏华江公司提起诉讼时，统计的各班组误工费人员合计79人，其中木工班组24人、钢筋班组29人、砼工班组12人、架子工班组8人、管理人员4人、信号工2人。在该案诉讼中，振青劳务公司对于其承包华江公司工程劳务未完工部分表示不再继续施工。一审法院认为，振青劳务公司承包了江苏华江建设集团有限公司青海分公司分包给其施工的西宁市海山桥片区公共租赁住房海山桥5标段12号、18号楼的劳务工程后，与何先明达成口头协议，将该部分劳务工程中的木工工程分包给何先明施工，双方形成劳务分包关系，何先明虽无从事劳务承包的资质，但本案涉案工程已完工，振青劳务公司即应与何先明结算并支付相应的劳务费。有关何先明主张的劳务费的标准，何先明称是按照每平方米93元计算，振青劳务公司称是按照每平方米76元计算，结算时根据实际情况，按照每平方米74元计算。但根据振青劳务公司于华江公司劳务分包合同中有关劳务报酬的单价及证人胡某的陈述，何先明所述单价更接近法律客观事实，故认定双方约定的劳务费单价为每平方米93元。根据已生效判决认定的本案涉案工程的总工程量30148.86平方米，按照每平方米93元计算，何先明应得的劳务费为2803843.98元。扣除振青劳务公司已支付的劳务费2290000元，尚欠劳务费为518493.98元，该费用应当由振青劳务公司给付，何先明的该项诉讼请求成立予以支持。有关何先明主张的误工损失费362880元的诉讼请求，因已生效的裁判文书中赔偿的300000元误工损失是针对振青劳务公司公司的整体工程，而整体工程并非全部由何先明的木工班组完成，从本案相关证据反映，还包括钢筋、架子、土建及管理人员等班组，误工损失的赔偿应当由各班组分别受偿，根据本案相关证据显示的各施工班组的具体人数，对应受偿的误工费按照各班组具体人数平均分配为宜，即何先明应得到误工损失91139.04元，该损失振青劳务公司在另案中已受偿，故应当给付何先明。何先明主张的点工工资6056元，因其提交的点工工资数额证据中无人签字，且与何先明提交的其他证据中点工工资的数额不符，故对此不予认定和支持。关于振青劳务公司的反诉请求，振青劳务公司提出的何先明劳务费双方口头协议为每平方米76元，结算时根据实际情况按照每平方米74元计算，结算实际的面积为22822平方米，对此振青劳务公司未提交相应的证据予以证明，对此不予采信。振青劳务公司提出的因何先明不规范施工的罚款11000元的反诉请求，何先明只认可其中的罚款2000元，其余的罚款及材料款不予认可，在（2015）宁民一初字第00154号民事判决中明确了振青劳务公司对其认可华江公司的罚款已在双方的对账中冲抵，对部分未经其签字确认的罚款不予认可，华江公司未能举证证明其余罚款已由振青劳务公司确认并同意扣减，又无其他证据证实罚款的合理性，因此对华江公司扣减罚款的主张不予支持，而本案中振青劳务公司未能提交证据证明其认可并在与华江公司的对账中充抵的罚款是否包括除何先明认可外的其余应当由何先明承担的罚款部分，故对何先明认可外的其他罚款不予认定。振青劳务公司主张从何先明劳务费中扣除部分罚款的反诉请求成立，予以支持。振青劳务公司提出的从何先明劳务费中扣除浪费的材料款14400元的反诉请求，因其没有证据证明该款已被江苏华江公司在工程劳务费结算时被扣除及该款应当由何先明承担的事实，故对此不予认定。振青劳务公司主张从何先明劳务费中扣除零工费用64942.90元，对此未提交证据证明清理现场的工作应当由何先明完成或者全部由何先明完成，且未提交向其所使用的零工发放费用的证据，故对此不予认定和支持。振青劳务公司主张从何先明劳务费中扣除木工班组扣款78000元的反诉请求，因其在起诉江苏华江公司一案中，已明确表示对未完工程不再施工，且没有证据证明该款已被江苏华江公司在工程劳务费结算时被扣除及该款应当由何先明承担的事实，故对此不予认定和支持。遂判决：一、振青劳务公司给付何先明劳务费518493.98元、误工损失91139.04元，合计609633.02元；二、何先明给付振青劳务公司罚款2000元；三、驳回何先明的其他诉讼请求；四、驳回振青劳务公司的其他反诉请求。上述判决第一、二项折抵后，由振青劳务公司于本判决发生法律效力后十日内给付何先明劳务费及误工损失合计607633.02元。本案二审期间，振青劳务公司与何先明对一审查明的基本事实经过无异议，本院对各方均无异议的事实予以确认。双方的主要争议就是何先明木工班组施工的劳务面积、劳务费单价如何认定及振青劳务主张的误工损失、罚款、浪费材料款应否扣除的问题。二审时，振青劳务公司申请对涉案何先明木工班组在2013年5月施工的劳务面积、劳务费单价进行司法鉴定。本院委托青海省规划设计研究院有限公司进行鉴定，该院于2019年8月7日作出青规划院造价鉴定（2019）第23号鉴定意见书，此鉴定中未计算规费、税金费用，将管理费287686.36元单列，鉴定结论：何先明木工班组施工的劳务面积为30116.93平方米、劳务费单价为78.49元/平方米（含管理费）。本院将该鉴定意见书经给双方当事人质证，均未提出补充鉴定、或重新鉴定意见。本院认为，振青劳务公司将其承包劳务工程中的木工劳务工程分包给不具备劳务承包资质的何先明，双方之间并未签订书面的分包合同，仅是进行了口头约定，导致结算劳务费时双方对劳务费单价和木工班组施工的劳务面积说法不一，产生争议。就劳务费单价的问题，何先明主张是93元/平方米，振青劳务公司则认为是76元/平方米。本案一审中何先明申请的证人胡某称“当时谈价钱的时候我不在场，90多元的价格是听何先明的领班说的。”从胡某的证言反映出振青劳务公司与何先明如何协商的劳务费单价及商定的单价是多少元/平方米,胡某并未参与、亦不知情，单价仅是听他人传说，该证言系传来证据真实性无法确认，胡某的证言在无其他证据佐证，该证言不能证明劳务费单价亦不能被采纳。华江公司与振青劳务公司之间的劳务分包工程涉及木工、钢筋、水电等多项，该劳务分包单价是综合单价，木工班组的劳务费单价仅是其中一项。在无其他有效证据印证的情况下，一审法院按综合单价推定何先明主张的木工班组劳务费单价为93元/平方米，缺乏依据。由于振青劳务公司承包的劳务工程并未施工完，至于该劳务工程中何先明分包的木工劳务施工面积是多少，双方各自提交的证据均不能证明。就双方争议的劳务费用单价及何先明木工班组施工的劳务面积，在双方证据均不能证明的情况下，解决争议涉及专业的计费技术问题需要进行司法鉴定。经本院委托青海省规划设计研究院有限公司鉴定，根据该鉴定意见，何先明木工班组施工的劳务面积为30116.93平方米、劳务费单价为78.49元/平方米（含管理费）。按此计算，包含管理费287686.36元在内劳务费为2363995.03元。劳务工程施工中的管理工作系双方配合完成，涉及管理人员工资、办公费等事项，就管理费的分配比例本院酌定何先明占70%，即201380.45元；振青劳务公司占30%，即86305.91元。何先明提出其施工的木工劳务应计税金、规费，由于该两项系振青劳务公司应向税务机关及有关部门缴纳的费用，所以在劳务费中不计算规费、税金费用。故何先明木工班组劳务费为2277689.12元（2363995.03元-86305.91元），振青劳务公司已付了2290000元，实际上振青劳务公司超付12310.88元（2290000元-2277689.12元）。（2017）青民终81号判决已认定振青劳务公司承包劳务工程窝工损失费为300000元，何先明分包的木工劳务工程施工时亦会产生窝工事实，一审法院根据施工场地各班组的实际情况认定误工损失91139.04元并无不当。振青劳务公司提出何先明不规范施工的罚款11000元、浪费材料款14400元，除何先明认可其中的2000元外，其他款项振青劳务公司不能证明是否在（2017）青民终81号民事判决中已与华江公司结算时被扣除，振青劳务公司的此项上诉理由，本院不予采纳。综上，何先明应返还振青劳务公司超付的劳务费12310.88元并给付2000元的罚款，由振青劳务公司给付何先明误工损失91139.04元。一审法院对案涉劳务费单价及何先明木工班组劳务施工面积认定不当，导致判决结果错误，应予纠正。振青劳务公司的部分上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销青海省西宁市城中区人民法院（2018）青0103民初1870号民事判决；二、何先明于判决生效后十日内返还青海振青劳务有限公司劳务费12310.88元并给付罚款2000元；三、青海振青劳务有限公司于判决生效后十日内给付何先明误工损失91139.04元；四、驳回何先明的其他诉讼请求；五、驳回青海振青劳务有限公司的其他诉讼请求。上述判决二、三项折抵后，由青海振青劳务有限公司给付何先明76828.16元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费12675元，由何先明负担；反诉案件受理费2431元，由何先明负担146元，由青海振青劳务有限公司负担2285元。二审案件受理费15106元，由青海振青劳务有限公司负担14049元，由何先明负担1057元。本判决为终审判决。审判长 靳 玲审判员 李 娟审判员 王 鹏 二〇一九年九月十二日书记员 王芳盛孙晓艺附：审理本案适用的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条、申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。