吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉07民终1005号上诉人（原审被告）：吉林省东讯通信工程技术有限公司，住所地：长春市朝阳区。法定代表人：孙丽荣，总经理。委托诉讼代理人：李力，女，汉族，1969年8月30日生，住长春市绿园区。委托诉讼代理人：尤金堂，吉林良佐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙力华，男，1962年9月6日出生，汉族，个体工商户，住白城市洮**。被上诉人（原审原告）：李海，男，1958年7月2日出生，汉族，个体户，现在长春市南关区。共同委托诉讼代理人：程国军，吉林迅捷律师事务所律师。上诉人吉林省东讯通信工程技术有限公司（以下简称东讯公司）因与被上诉人孙力华、李海建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省乾安县人民法院（2018）吉0723民初2154号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2019年8月20日公开开庭审理了本案。上诉人东讯公司委托诉讼代理人李力、尤金堂、被上诉人孙力华及共同委托诉讼代理人程国军到庭参加诉讼。被上诉人李海经传票传唤，未有正当理由拒不到庭参加诉讼。本案缺席审理。本案现已审理终结。东讯公司上诉请求：依法撤销吉林省乾安县人民法院作出的（2018）吉0723民初2154号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实及理由：上诉人对原审判决认定《通信管道建设工程施工合同》及《补充协议》无效没有异议，但认为上诉人已经通过案外人邓磊向被上诉人足额返还75万元保证金，原审判决认为现有证据不足以认定该事实系事实认定错误，具体理由如下:一、案外人邓磊的证言可以证明通过其账户向二被上诉人转账或交付的现金中共有75万元系上诉人所有，因上诉人从未通过自有账号向被上诉人返还工程保证金,而是一直通过案外人邓磊的账户向其返还,故上诉人在原审中提交了案外人邓磊的书面证言并申请邓磊出庭作证,目的就是为了说明邓磊在向被上诉人孙力华交付的款项中有75万元系归上诉人所有，而非归邓磊个人所有，邓磊在作证过程中也明确表示通过其支付给被上诉人孙力华的款项中有75万是归上诉人所有。上诉人认为，邓磊能承认钱款归上诉人所有而非归其本人所有,实际是对其本人财产的不利证盲,十分真实可信,而且被上诉人孙力华也确认收到全部钱款,足以认定上诉人已经向被上诉人返还全部保证金。原审判决没有认定上诉人已经向二被上诉人返还保证金的事实实际上是对邓磊证言的无视,是没有查阴案件事实的表现。二、被上诉人孙力华称其与邓磊存在其他工程正在结算没有任何依据,原审判决轻信被上诉人陈述无视证据导致事实认定错误，在案外人邓磊出庭作证的过程中,被上诉人孙力华称邓磊支付给其的款项与上诉人无关,系其二人之间的其他工程款,但是,被上诉人孙力华既没有提交双方签订的相关合同,也没有提交其他任何证据证明该主张。上诉人认为，无论邓磊与被上诉人孙力华之间存在何种法律关系或债权债务关系,都不能推推本案的两个关键事实:1.邓磊向被上诉人孙力华支付的款项中有75万元系上诉人所有,邓磊不具备处分权利;2.孙力华确认已经收到上述钱款。综上，上诉人认为，上诉人已经向二被上诉人足额返还75万元保证金,原审法院认定事实及适用法律均有错误,导致作出上诉人需要再多向二被上诉人返还75万元保证金的错误判决，依法应予改判。孙力华、李海辩称：上诉人称已通过案外人邓磊向被上诉人足额返还了75万元的工程保证金的说法与事实不符，是在故意混淆是非。一、首先，案外人邓磊不是上诉人公司的法人代表，更不是上诉人公司的授权代理人，没有合理合法的基础条件，不能代表上诉人公司向被上诉人返还工程保障金，与常理相悖。二、原审查明的事实是案外人邓磊与被上诉人孙力华之间存在案外工程的劳务承揽关系的事实，即案外人邓磊将承揽的松原移动通信公司及松原方正通信公司的工程的劳务分包给了被上诉人孙力华，案外人邓磊向孙力华支付的款项是基于案外工程的劳务分包产生的人工费及其他费用，与上诉人公司返还被上诉人工程保证金没有任何关系，并且，案外人邓磊还欠孙力华人工费30多万元未结清。三、既然上诉人认可案外人邓磊与被上诉人孙力华之间存在着其他法律关系或债权债务关系，那案外人邓磊与被上诉人孙力华之间的经济往来就与上诉人无关。原审查明及认定的事实清楚，适用证据和适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实根据和法律根据，请求驳回上诉，维持原判。孙力华、李海向原审法院起诉请求：一、请求依法解除原、被告之间的《通信管道建设工程施工合同》及《补充协议》；二、要求被告双倍返还工程施工保证金150万元；三、要求被告支付自2015年7月10日起至给付之日止期间的资金占用利息（本金按150万元计，利率按中国银行同期同类贷款利率计算）；四、诉讼费用由被告承担。原审法院认定事实：对于2015年7月3日签订的《通信管道建设工程施工合同》及《补充协议》原、被告均没有异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对于《通信管道建设工程施工合同》及《补充协议》的合同效力问题。原告承认该合同及补充协议属于劳务分包，劳务分包，又称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。劳务分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动，因此总承包人与劳务作业发包人及分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系。劳务作业承包人对其承担的劳务作业向劳务作业发包人负责；承包人向发包人就建设工程进行负责，但其中劳务作业部分由劳务作业承包人与承包人共同向发包人负责。虽然劳务分包作业是相对简单的劳动，但仍要求劳务分包企业具备相应的资质。建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定中，对劳务作业分包的种类及各种类企业的资质标准作出了明确的规定，每种作业的承包人都分别应当具备相应的资质等级标准及作业的具体范围。劳务分包合同属于建设工程施工合同关系，原告不具备劳务分包合同的作业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”故原、被告签订的《通信管道建设工程施工合同》及《补充协议》属于无效合同，无效合同自始没有法律约束力。故《补充协议》中的违约责任条款对原、被告双方没有法律约束力。2.对于被告是否已经返还原告孙力华施工保证金75万元的问题。被告提供案外人邓磊代东讯公司向原告孙力华支付施工保证金75万元的现金及转账明细，并由邓磊出庭加以证实。原告对收到邓磊现金及转账的数额没有异议，但认为孙力华与邓磊还有其他工程在结算中，邓磊还款的85万多，与本案的保证金没有关系。因案外人邓磊认可确实与孙力华之间有其他工程款没有结算完毕，不能就此证明邓磊支付孙力华的85万元中包含被告应返还原告的75万元保证金。原审法院认为：原、被告签订的《通信管道建设工程施工合同》及《补充协议》属于无效合同，无效合同自始无效，不需要解除，合同无效因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。故被告应返还二原告施工保证金75万元。对于二原告请求的资金占用期间的利息，属于二原告受到的经济损失，被告在不能进行实际施工时就应将施工保证金返还二原告，对此二原告不存在过错，由此造成的经济损失应由被告承担，对于利息的计算方法可比照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条的规定，判决如下：一、被告吉林省东讯通信工程技术有限公司于本判决生效后立即返还原告孙力华、李海施工保证金75万元。二、被告吉林省东讯通信工程技术有限公司自2015年7月10日起至给付之日止以75万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率给付原告孙力华、李海资金占用期间的利息。三、驳回原告孙力华、李海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,300.0元，由吉林省东讯通信工程技术有限公司负担9150元，孙力华、李海负担9150元。经本院审理查明，东讯公司与孙力华于2016年5月28日签订《协议书》一份，该协议约定东讯公司将其承包的吉林省通惠电信工程有限公司的松原铁通小区宽带工程转包给孙力华，工时费约定按年均每户20元计算。2016年5月30日东讯公司与孙力华又签订《协议书》一份，该协议约定东讯公司将其承包的松原方正公司的宽带入户工程转包孙力华。合同约定价格：光缆安装入户12元/户，主干铺设两元/米，小区协调费每户不能超过15元。上述两份协议东讯公司经办人为邓磊。本院认为，原审法院认为原、被告签订的《通信管道建设工程施工合同》及《补充协议》属于无效合同是正确的，认定75万元保证金应予以返还亦是正确的。本案争议焦点邓磊给付孙力华的85万元是否包含本案应予以返还的保证金75万元。东讯公司与孙力华2016年5月28日、2016年5月30日签订的两份《协议书》，东讯公司经办人均为邓磊。孙力华主张该两份协议东讯公司应付的工程款110多万元，而东讯公司主张应付工程款30多万元，现该两份协议实际并未有结算，应付多少工程款未有确定。且2015年7月3日签订的《通信管道建设工程施工合同》及《补充协议》东讯公司经办人为生军，所以，东讯公司所举的证据无法确定邓磊给付的85万元系履行本案协议，亦无法确定邓磊付给孙力华的85万元是否包含涉案的75万元。上诉人与被上诉人之间的经济往来最终经总结算，若存在多付工程款问题，可另行主张。东讯公司上诉称原审法院认定事实错误现均无证据予以证明，其上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人吉林省东讯通信工程技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  牟凤桐审判员  刘祥芬审判员  王丽丽二〇一九年九月十六日书记员  宁宏权