吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终1539号上诉人（原审原告）：陶成鑫，男，1982年7月25日出生，汉族，吉林市水务股份有限公司员工，住吉林省吉林市昌邑区。委托诉讼代理人：王永志，吉林先锋法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：世纪城市基础设施有限公司，住所地吉林省长春市高新开发区。法定代表人：WillIamChanrlesMorro，该公司董事长。原审第三人：赫文，男，1964年3月15日出生，满族，无职业，住吉林省大安市。委托诉讼代理人：孙立峰，北京大成（长春）律师事务所律师。原审第三人：泛华工程有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人：于洪波，该公司董事长。委托诉讼代理人：李洪松，该公司法务经理。原审第三人：蛟河市人民政府，住所地吉林省蛟河市。法定代表人：朱永忠，市长。委托诉讼代理人：路然，蛟河市司法局法制科干部。上诉人陶成鑫因与被上诉人世纪城市基础设施有限公司（以下简称世纪公司）、原审第三人赫文、泛华工程有限公司（以下简称泛华公司）、蛟河市人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2018）吉0281民初3190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。陶成鑫上诉请求：撤销（2018）吉0281民初3190号民事判决，支持陶成鑫的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。本案的基本事实是：赫文从世纪公司的母公司成功有限公司处取得蛟河天岗石材产业园区道路及其管网等基础建设BT建设项目后，将其中道路建设项目分包给陶兴泉，管网等项目由赫文分包给刘顺、赵言生等人。法院执行世纪公司回款2000多万元与分包给陶兴泉施工的道路工程无关。以上事实一审判决没有查清。二、适用法律错误。最高人民法院明确规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应依法受理。（2018）吉0281民初3190号民事判决认为“合同相对性是合同之债的基础，只有合同当事人能基于合同向对方提出请求，而不能向与其没有合同关系的第三人提出请求。在发包人、承包人、实际施工人三者间应受各自合同的约束，不能突破合同相对性”，该认定与最高人民法院的规定抵触，只有有效的合同才对相对人产生约束。世纪公司与赫文签订的发包合同，赫文与陶兴泉签订的分包合同已经人民法院判决无效，故一审判决以合同相对性的原则驳回陶成鑫的诉讼请求，没有法律依据。世纪公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。赫文述称，赫文发包工程的对象只有陶兴泉一人，不存在陶兴泉以外的其他人。2010年3月3日赫文与陶兴泉签订了《天岗石材产业园区BT项目清算单》，双方对陶兴泉承包工程的工程款进行清算，明确工程款金额为34853,020元。赫文已全额支付应付工程款，陶成鑫的上诉请求与赫文无关。泛华公司述称，同意一审判决结果，但对一审事实认定部分有异议，理由如下：首先，泛华公司自2004年起即不具备施工资质，不可能对外出借资质，也无资质可借；其次，涉案工程所有加盖泛华长春公司字样的公章经公安机关鉴定，均与泛华长春公司备案的印章不一致，系他人伪造；第三，泛华长春公司自2008年5月31日登报声明注销清算，而在2009年11月份涉案工程质保期确认函中仍在使用泛华长春公司的印章，明显系他人冒用泛华长春公司的名义承接了涉案工程，产生了纠纷，与泛华长春公司无关。故泛华公司对一审判决结果无异议，但请求二审法院重新认定事实。蛟河市人民政府述称，蛟河市人民政府与世纪公司签订了BT合同，已经按照合同约定结清了全部工程款，与陶兴泉之间没有合同关系，陶成鑫所主张的工程款与蛟河市人民政府无关。陶成鑫向一审法院起诉请求：1.要求世纪公司给付工程款9,928,007元（总工程款65,423,065元-税1,129,865元-收到的34,853,020元-判决书确认付给他人7,888,000元-世纪公司付给赫文的9,813,459元=11,738,721元，陶成鑫只主张9,928,007元，其他放弃）；2.要求蛟河市人民政府在欠付工程款的范围内承担连带给付责任；3.诉讼费用由世纪公司负担。一审审理中，陶成鑫明确诉请中要求的工程款实际就是世纪公司在合同中约定扣除的30%工程款，只请求9,928,007元。一审法院认定事实：2007年3月5日，经招投标，蛟河市人民政府与上海新世纪城市建设投资有限公司签订涉案园区道路及其管网等基础设施BT建设项目合同书。后因蛟河市人民政府与上海新世纪城市建设投资有限公司终止协议，世纪公司同意接管并投资建设。2008年8月28日，蛟河市人民政府与世纪公司签订《吉林蛟河天岗石材产业园区及蛟河市新区道路（管）网等基础建设BT建设项目合同书》，约定将涉案工程发包给世纪公司。世纪公司的母公司为成功有限公司。2008年4月6日，赫文使用泛华工程长春有限公司的资质与成功有限公司签订《蛟河天岗石材开发区路（管）网建设协议书》，成功有限公司将其作为BT投资方获得的吉林蛟河天岗石材产业园区城市基础设施路（管）网工程BT模式投资建设项目采用小BT方式发包给泛华工程长春有限公司合作进行施工。长春建工集团吉润建设股份有限公司吉林市分公司系长春建工集团吉润建设股份有限公司的分公司。2008年6月6日，陶兴泉以长春建工集团吉润建设股份有限公司吉林市分公司名义与赫文以泛华工程长春有限公司天岗项目部的名义签订《建筑工程承包合同书》，约定泛华工程长春有限公司天岗项目部将蛟河天岗石材开发区路（网）BT工程中的案涉工程承包给长春建工集团吉润建设股份有限公司吉林市分公司施工。以工程总造价的30%作为成功有限公司所得工程款，并约定：如该工程总造价在8000万元以下，则泛华工程长春有限公司天岗项目部收取长春建工集团吉润建设股份有限公司吉林市分公司工程总造价的15%作为回报款。2010年3月3日，赫文与陶兴泉签订《天岗石材产业园区BT项目清算单》，确认工程总造价为65,423,065元。审理中，陶成鑫明确诉请中要求的工程款实际就是世纪公司在合同中约定扣除的30%工程款，只请求9,928,007元。另查明：泛华工程长春有限公司系泛华公司的分公司，现已注销。赵言生、刘国成、吕明月、赵俊杰、王宝胜、赵永财等6人分别起诉陶兴泉、赫文、泛华公司、世纪公司、长春建工集团吉润建设股份有限公司、蛟河市人民政府建设工程施工合同纠纷的6个案件，经生效判决确认陶兴泉给付工程款，世纪公司在欠付工程款范围内承担给付责任，上述6个案件已经进入执行程序。在执行过程中，已执行世纪公司回款2000多万元。世纪公司替陶兴泉给付申请执行人赵言生、刘国成、吕明月、赵俊杰、王宝胜、赵永财工程款共计700多万元。一审法院认为：合同相对性是合同之债的基础，特定的权利义务关系产生于合同当事人之间，只有合同当事人能基于合同向对方提出请求，而不能向与其没有合同关系的第三人提出请求。在发包人、承包人、实际施工人三者间，应受各自合同的约束，不能突破合同的相对性。本案中，陶兴泉通过借用资质与赫文通过借用资质的方式签订建设工程施工合同。在合同履行过程中，其与赫文之间的法律关系受双方之间签订的合同调整，陶兴泉与赫文之间进行结算，与世纪公司并没有直接的合同关系。虽然陶兴泉认为，法院生效判决已经确认案涉全部施工合同均无效，应当将多收取的30%工程款返还，但事实上，生效判决确认的是世纪公司在欠付工程款范围内承担给付责任，该责任并非直接给付责任，且在实际执行过程中，世纪公司已经按照判决书确定的欠付工程款数额替陶兴泉给付了部分工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，陶兴泉与世纪公司未直接形成事实上的合同关系，其不能直接向世纪公司主张工程款。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回陶成鑫的诉讼请求。案件受理费74,298元，由陶成鑫负担。二审中，当事人未提交新证据。通过双方当事人的陈述、答辩，以及对现有证据的审核、认定，对原判决认定的事实予以确认。另查明，2008年10月4日，案涉工程通过了竣工验收并交付使用。经蛟河市人民政府组织审计部门审计确认，赫文承包的工程总造价为88,853,169元。其中发包给陶兴泉施工的工程造价为65,423,065元，赫文自行施工完成的工程造价为23,426,564元，除其中路灯工程3,850,000元世纪公司未扣留30%以外，剩余19,576,564元世纪公司均扣留30%，扣款金额为5,872,969.2元。2010年开始，因王宝胜作为实际施工人就案涉工程与陶兴泉、赫文、世纪公司等当事人发生争议，王宝胜以陶兴泉、赫文、世纪公司等为被告提起诉讼。经审理，一审法院作出（2016）吉0281民初1125号民事判决，认定世纪公司与泛华工程长春有限公司、泛华工程长春有限公司与长春建工集团吉润建设股份有限公司吉林市分公司、陶兴泉与王宝胜之间签订的合同均为无效。世纪公司应当在未给付陶兴泉总报价的30%范围内（19,627,081.5元）承担给付责任。赫文及世纪公司对该判决均不服，向本院院提起上诉。经审理，本院作出（2018）吉02民终159号民事判决，认定世纪公司扣除30%工程款，赫文扣除15%工程款，均无事实及法律依据，因此判决世纪公司在欠付工程款的范围内承担给付责任。依据该判决，赫文认为其作为实际施工人施工的总造价为23,426,564元均系其应得工程款，世纪公司无权扣留30%“投资回报款”，应当将5,872,969.2元工程款及利息支付给赫文。一审法院审理后作出（2018）吉0281民初1972号民事判决，支持了赫文的全部诉讼请求，判决世纪公司在判决生效后立即给付赫文工程款5,872,969.20元及利息。本院认为，本院作出的（2018）吉02民终159号民事判决认定世纪公司与泛华工程长春有限公司、泛华工程长春有限公司与长春建工集团吉润建设股份有限公司吉林市分公司、陶兴泉与王宝胜之间签订的合同均为无效。世纪公司扣除赫文30%工程款（5,872,969.2元）、陶兴泉30%工程款（19,627,081.5元），无事实及法律依据。赫文据此提起诉讼请求世纪公司给付无权扣留的30%“投资回报款”已获一审法院支持。为减轻当事人诉累，现陶成鑫依据本院（2018）吉02民终159号民事判决请求世纪公司给付无权扣留的30%“投资回报款”具有法律依据，其诉请的金额9,928,007元（19,627,081元-应缴税款1,129,865元-判决书确认给付刘国成等人的7,888,000元=10,609,216元，陶成鑫只主张9,928,007元，其他放弃），系陶成鑫对自己权利的处分，符合法律规定，本院予以支持。陶成鑫请求蛟河市人民政府在欠付工程款的范围内承担连带责任，证据不足，本院不予支持。综上，陶成鑫的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省蛟河市人民法院（2018）吉0281民初3190号民事判决；二、世纪城市基础设施有限公司在本判决生效后立即给付陶成鑫工程款9,928,007元；三、驳回陶成鑫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费74,298元，由世纪城市基础设施有限公司负担；二审案件受理费81,296元，由世纪城市基础设施有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高忠华审判员  佟 宁审判员  王 东二〇一九年九月二十五日书记员  王 贺