上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终7874号上诉人（原审原告）：上海玉阳太阳能科技有限公司，住所地上海市金山工业区通业路******。法定代表人：唐士东，执行董事。委托诉讼代理人：沈建山，上海市捷华律师事务所律师。委托诉讼代理人：张畅，上海市捷华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏省建工集团有限公司，住，住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路****/div>法定代表人：施建军，总经理。委托诉讼代理人：黄知斌，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨云峰，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人上海玉阳太阳能科技有限公司（以下简称玉阳公司）与上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2018）沪0116民初9229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人玉阳公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判支持玉阳公司一审中的第四、五项全部诉讼请求，由建工公司赔偿工程使用价值损失（按评估结论）共计人民币（下同）19,281,500元，并按银行同期贷款利率承担自2017年2月24日起至实际付款之日止的利息。由建工公司赔偿财产遗失损失1,306,911元。事实与理由：鉴定机构已经对工程空置产生的经济损失进行了鉴定，而且该鉴定考虑了出租空置率等因素，是完全合理的，一审法院对该部分损失的调低是没有依据的。前案生效判决已经认定建工公司对于合同解除负全部过错责任，而且占据工地拒不移交，应当承担全部损失的赔偿责任。关于遗失财产的损失问题，建工公司在占据工地期间，没有对现场的财物进行妥善保管，导致相关财物遗失，玉阳公司已经报案处理，但至今没有追回被盗的财物，建工公司应当对该部分财物损失进行赔偿。一审法院对案件受理费的认定分配也有误。建工公司表示不同意玉阳公司的上诉请求。上诉人建工公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回玉阳公司的全部诉讼请求。事实与理由：一审法院根据前案判决认定建工公司赔偿500万元是错误的，不符合双方的合同约定。工程使用价值的损失只是间接损失，双方的施工补充协议明确规定只需赔偿直接损失，无需赔偿间接损失与可得利益损失。司法评估报告是建立在两个条件的基础之上，一是按照设计要求施工，二是符合竣工验收及使用要求，而系争工程在评估所针对的期间并不符合上述要求，该评估报告不能作为认定建工公司赔偿金额的依据。系争工程未竣工，无法投入使用是由于玉阳公司指定的甩项分包工程没有完工，与建工公司无关。建工公司的撤场行为没有影响玉阳公司将甩项工程分包给第三方施工，更不影响工程的竣工与使用。开具发票不能作为民事诉讼请求。玉阳公司表示不同意建工公司的上诉请求。玉阳公司向一审法院起诉请求：1、判令建工公司立即将位于本市金山工业区月工路、亭卫公路交汇处的“太阳能电池组件、太阳能热水器等LED产品生产基地玉阳太阳能科技有限公司厂房项目”（即本案系争工程）移交玉阳公司，并同时向玉阳公司移交在上述项目施工中形成的全部资料；2、判令建工公司配合玉阳公司完成上述项目的竣工验收手续（含已完成部分的分部分项验收及项目整体竣工验收中的配合工作）；3、判令建工公司就其收取的金额17,511,447元工程总价向玉阳公司开具发票；4、判令建工公司赔偿玉阳公司截止至2017年2月23日《上海市建设工程施工合同示范文本》及《施工补充协议》解除之日，因建工公司延误工期且拒不交付项目工地而造成玉阳公司工程使用价值损失（以评估为准），并按银行同期贷款利率承担自2017年2月24日起至实际付款之日的利息；5、判令建工公司支付玉阳公司经济损失1,306,911元；6、本案诉讼费、保全费由建工公司承担。一审法院认定事实如下：2011年9月26日，玉阳公司与建工公司签订《上海市建设工程施工合同示范文本》，约定由建工公司承建玉阳公司系争工程。同日，双方还签订了《施工补充协议》，其中第十七条违约责任约定，“协议双方之任何一方没有全面履行协议条款属违约，违约给对方造成的损失均由责任者按直接损失赔偿……”。2014年1月15日，建工公司与玉阳公司因工程款纠纷诉至一审法院，一审法院于2016年10月28日作出一审判决。后玉阳公司上诉，一中院于2017年2月23日作出终审判决。在已生效的（2016）沪01民终13443号民事判决书（下称13443号判决）第21页中认定，“……本院认为，双方在签订会议纪要后，玉阳公司按照会议纪要的约定支付了160万元，而建工公司却未在约定期限完成全部施工内容，且在未与玉阳公司协商、未经验收的情况下擅自撤场，致使双方之间的合同无法继续履行，故导致双方施工合同解除的责任在建工公司。玉阳公司在一审审理中要求继续履行合同，并反诉要求建工公司承担逾期竣工违约责任，鉴于本院已经判令双方合同解除，玉阳公司基于合同继续履行的前提下要求建工公司承担逾期竣工违约责任的基础已经不存在，故本院对玉阳公司该项反诉请求难以支持，有关合同解除的责任及后果，玉阳公司可另行主张权利……”。上述终审判决书第22页还认定，“……其次，从双方往来函件可以反映，虽然建工公司已经撤场，但仍实际掌控工地，在玉阳公司数次发函要求建工公司解除封锁移交工地的情况下，直至2016年8月10日建工公司回函仍表示不同意移交工地……”。另查明，2013年3月26日玉阳公司与案外人上海A有限公司（下称A公司）签订《施工协议书》，玉阳公司将系争工程室外配套工程（消防生活水管道、道路、侧石、排水）分包给A公司，工期90天，同时A公司委托陈某1全权负责合同的履行及施工现场一切事务。同年7月11日，玉阳公司与陈某1签订《工程施工协议书》，约定由陈某1负责系争工程车间一室内地坪项目，工期25天。施工期间，系争工程内发生陈某1手下人员凌某触电身亡事故。2016年9月4日，案外人金山工业区管理委员会与陈某2（凌某之妻）、陈某1达成《资金垫付协议书》，由金山工业区管理委员会垫付赔偿款102.5万元。系争工程的电力设备安装工程由案外人上海B有限公司（下称B公司）施工完毕，玉阳公司共支付工程款872,575元，B公司开具了相应的发票。又查明，2013年7月6日、8月3日、8月22日，陈正云、唐士东先后报警称系争厂房内电缆线、配电房设备等被盗。再查明，2018年2月8日，系争工程已经组织竣工验收并已归档（上海市建设工程质量监督档案编号：2018-2-13）。玉阳公司出具承诺书，载明“本项目竣工验收合格后，我方上海玉阳太阳能科技有限公司承诺，今后出现任何质量问题，均与江苏建工集团有限公司无关。”还查明，在（2017）沪0116民初4014号诉讼中，一审法院准予玉阳公司的财产保全申请，依法冻结了建工公司相应价值的财产。诉讼中，一审法院准予玉阳公司的申请，委托上海科东房地产土地估价有限公司（下称科东公司）对上海市金山区金山工业区月工路、亭卫公路交汇处的系争工程进行房地产市场租金估价。2018年11月26日，科东公司出具房地产市场租金估价报告，在设定按照设计要求施工，符合竣工验收及使用要求条件下用于工业生产的房屋所能取得的合理市场租金。估价方法为比较法。估价结果为满足本次估价的全部假设和限制条件下估价对象在价值时点（自2013年8月1日起至2017年2月23日止）的市场租金为19,281,500元。具体计价时段为2013年8月1日-12月31日2,173,800元，2014年1-12月5,333,200元，2015年1-12月5,425,600元，2016年1-12月5,528,400元，2017年1月1日-2月23日820,500元。评估费为37,000元。对上述评估报告、评估费的真实性，双方均无异议。一审法院认为，本案的主要争议焦点为玉阳公司主张的系争工程使用价值损失是否应予支持及金额的确定。玉阳公司认为，法院生效判决书已经说明合同解除的责任在建工公司，如果合同没有解除，系争工程未完成的部分可以由建工公司继续完成，玉阳公司还可以根据竣工验收的时间来主张延误工期的违约金。但是目前双方合同解除的情况下，建工公司不负继续履行合同的义务，玉阳公司也不可能按照延误工期主张违约金。《施工合同》45.6条，约定了合同解除后损失赔偿问题，《施工补充协议》18条，也约定了合同解除后玉阳公司仍可以索赔，故不适用《施工补充协议》第17条的约定。玉阳公司主张按照租金标准来评估玉阳公司的损失是司法实践中的通行做法，按照该租金评估结果作为认定玉阳公司损失的依据是合理的。关于建工公司认为没有实际使用价值的意见。玉阳公司认为，如果建工公司按时履约的话，2013年4月20日已经具备竣工验收条件，因建工公司的原因导致条件不能成就，应当视为条件成就。关于租金是否是直接损失的问题，因为建工公司的违约行为，导致玉阳公司无法利用系争工程，显然玉阳公司有实际损失。建工公司认为，第一，科东公司出具的估价报告不能作为对系争工程使用价值的参考依据。该报告中明确写明本次估价需满足按照设计要求施工，符合竣工验收及使用要求的前提条件，系争工程在2013年8月1日至2017年2月23日之间，没有施工完毕，不具有使用价值。第二，系争工程没有施工完毕，没有竣工验收并投入使用的原因是玉阳公司自身所致。系争工程要具备竣工条件，需要玉阳公司分包工程也施工完毕，建工公司本身要进行墙面涂刷，因为玉阳公司独立发包的地坪1没有完成，所以会议纪要中函件中表示地坪1不予施工。即便工程全部施工完毕，还要包括消防、绿化、配套设施等才能具备竣工条件。具备条件后，玉阳公司作为业主需要组织包括施工方等五方验收才能达到最终竣工验收。要进行以上几项，需玉阳公司具备足够的资金投入。事实上，工程从2017到2018年竣工，到目前工程没有拿到产证，原因是业主没有资金的实力。当时玉阳公司拿这块地作为太阳能组件工厂，对金山工业委有相关承诺，要投入机器、人才，但现在一台机器也没有，这是办不出证的原因，并不是说建工公司撤场就能达到竣工验收条件。玉阳公司称13443号判决中讲到建工公司擅自撤场实际掌握工地，与能否竣工不是同一概念。建工公司没有妨碍玉阳公司分包工程施工，也没有妨碍组织竣工验收，相反，分包工程拖拉的原因在玉阳公司自己。第三，建工公司撤场行为没有影响玉阳公司将甩项工程分包给第三方施工，未办理交接手续并没有影响玉阳公司实际掌控工地。建工公司回函曾说到不同意移交工地，玉阳公司认为可以视为我方实际掌控工地。不同意移交工地不等于实际掌控。事实是2013年3月起玉阳公司就将部分尾项工程直接发包给多家第三方进场施工，这一事实表明，玉阳公司已经实际占有了工地。第四，租金即使存在，也不应当由建工公司承担。玉阳公司所谓的损失，与建工公司撤场、实际控制、解除合同等没有因果关系。评估使用价值是间接损失，没有合同依据。《施工补充协议》17条约定，违约方给对方造成的损失均由责任者按直接损失赔偿。18条没有约定具体赔偿责任。合同解除的损失赔偿，建工公司坚持按照直接损失赔偿，逾期利益损失，是指双方签订合同时能够预见到的可能因违约发生的利益损失，该项目是太阳能生产组件，能预见到是用于生产，不是用于出租。损失也是投入生产后的损失，但是这个损失不能计算。真的投产，反而是亏损的状态，不能得到利益。一审法院认为，人民法院生效的13443号判决已确认玉阳公司与建工公司签订的建设施工合同已经解除，且认定建工公司未在约定期限完成全部施工内容，在未与玉阳公司协商、未经验收的情况下擅自撤场，致使双方之间的合同无法继续履行，故导致双方施工合同解除的责任在建工公司。虽然建工公司已经撤场，但仍实际掌控工地，在玉阳公司数次发函要求建工公司解除封锁移交工地的情况下，直至2016年8月10日建工公司回函仍表示不同意移交工地。因此，建工公司对其长期未移交系争工程期间所致玉阳公司不能使用系争工程的损失，应承担相应赔偿责任。关于建工公司认为，根据《施工补充协议》第17条“协议双方之任何一方没有全面履行协议条款属违约，违约给对方造成的损失均由责任者按直接损失赔偿……”之约定，即便建工公司存在未移交系争工程的责任，玉阳公司主张的损失亦限定为直接损失，租金损失系间接损失，不应予以支持。一审法院认为，13443号生效判决确认“玉阳公司在一审审理中要求继续履行合同，并反诉要求建工公司承担逾期竣工违约责任，鉴于一审法院已经判令双方合同解除，玉阳公司基于合同继续履行的前提下要求建工公司承担逾期竣工违约责任的基础已经不存在，故一审法院对玉阳公司该项反诉请求难以支持，有关合同解除的责任及后果，玉阳公司可另行主张权利……”，因此，玉阳公司主张合同解除后造成的损失，并不受上述《施工补充协议》第17条约定内容的约束。关于科东公司出具的估价报告中确定的租金损失能否作为系争工程使用价值参考依据的问题。一审法院认为，估价报告系根据市场调查对系争工程存在的出租价值作出的估价，系争工程系作为厂房使用，但建工公司长期未移交系争工程期间，必然造成玉阳公司不能使用系争工程的损失，该损失不以玉阳公司实际向案外人承租同等条件的厂房为前提。因此，建工公司认为系争工程系玉阳公司作为厂房使用，并非用于出租，租金损失无法预见且并非直接损失，不应赔偿的意见，一审法院不予采纳。关于系争工程使用价值损失金额的确定问题。一审法院认为，应结合系争工程的完工程度、当事人的过错程度、是否及时采取止损措施等因素综合予以确定。首先，系争工程在双方产生争议最终导致法院判决合同解除时尚未完工，另有部分工程系由玉阳公司分包给第三方完成。虽然一审法院准予玉阳公司的意见，估价报告期间自2013年8月1日至合同解除之日2017年2月13日。但估价报告系在设定系争工程按照设计要求施工，符合竣工验收及使用要求条件下用于工业生产的房屋所能取得的合理市场租金。但在这期间系争工程毕竟系未完工的工程，系争工程投入使用还需要考虑第三方分包工程的完成情况以及后续竣工验收、消防、绿化、配套设施等完成情况等因素。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因此，合同解除后，尚未履行的部分，建工公司不再履行，针对已经履行的部分才根据履行情况和合同性质赔偿相应损失，估价报告系设定合同完全履行条件下作出的，不能直接将估价报告确定的时间段及金额作为玉阳公司实际损失的依据。其次，关于过错程度，生效判决虽认为建工公司擅自撤场，且长期未移交工地对合同解除存在过错。但玉阳公司仍有义务积极采取止损措施将甩项工程、其他分包工程积极分包第三方施工完成后，以便及时组织工程竣工验收。2016年9月仍有部分工程由第三方在施工，且施工过程中发生了人员死亡事件。因此，导致系争工程没有按时完工投入使用的原因并不完全在建工公司。一审法院认为，合同当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，综合上述考虑的因素，一审法院对建工公司长期未移交系争工程期间所致玉阳公司不能使用系争工程的损失酌情支持5,000,000元。关于玉阳公司请求按银行同期贷款利率承担自2017年2月24日起至实际付款之日的利息的问题，一审法院认为，该利息损失与建工公司未移交系争工程期间所致玉阳公司不能使用系争工程的损失系同一性质，系重复主张，一审法院不予支持。关于系争工程及施工资料的移交问题。因2018年2月8日，系争工程已经组织竣工验收并已归档。玉阳公司也已经出具了承诺书。根据《中华人民共和国合同法》的规定，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。一审法院认为，建工公司已完成了承包人的义务，玉阳公司的该项诉讼请求已经实现，诉讼中建工公司表示在玉阳公司办理产证中需要建工公司协助配合的，会继续配合玉阳公司，一审法院予以准许。对玉阳公司仍坚持主张移交系争工程及上述项目全套施工资料的请求，一审法院不予支持。关于已付工程款17,511,447元的发票问题。一审法院认为，开具发票系合同履行的附随义务，且建工公司在诉讼表示愿意按照实际收到的工程款开具相关增值税普通发票，一审法院予以准许。关于玉阳公司主张的经济损失1,306,911元的问题。一审法院认为，关于被盗窃的电器、电线电缆等，目前该案尚在刑事侦查中，在刑事案件处理之前，一审法院不宜对具体损失进行认定，待刑事案件结案后，玉阳公司可根据认定的具体金额另行主张赔偿责任。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第二百六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，于二○一九年四月二十六日作出判决：一、江苏省建工集团有限公司于判决生效之日起三十日内向上海玉阳太阳能科技有限公司开具金额为17,511,447元的增值税普通发票；二、江苏省建工集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿上海玉阳太阳能科技有限公司5,000,000元；三、驳回上海玉阳太阳能科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费137,489元，由上海玉阳太阳能科技有限公司负担90,689元，江苏省建工集团有限公司负担46,800元。财产保全费5,000元，评估费37,000元，由上海玉阳太阳能科技有限公司负担17,000元，江苏省建工集团有限公司负担25,000元。江苏省建工集团有限公司所负之款，于判决生效之日起七日内缴纳至一审法院。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，双方当事人一致确认，凌某的触电死亡事故发生在2016年。一审法院认定的其余事实无误，本院依法予以确认。本院认为，根据前案生效判决的认定，建工公司未在约定期限完成全部施工内容，在未与玉阳公司协商、未经验收的情况下擅自撤场，致使双方之间的合同无法继续履行，故导致双方施工合同解除的责任在建工公司。虽然建工公司已经撤场，但仍实际掌控工地，在玉阳公司数次发函要求建工公司解除封锁移交工地的情况下，直至2016年8月10日建工公司回函仍表示不同意移交工地。因此，建工公司撤场后长期占有系争工地的行为致使玉阳公司无法正常推进后续施工，亦无法使用系争工程，构成了对玉阳公司土地使用权的侵权行为，应当承担相应的侵权赔偿责任。系争施工合同的赔偿范围限制条款系针对违约赔偿责任问题，建工公司主张其根据该约定条款约定无需承担本案的侵权赔偿责任，无事实依据，本院不予支持。一、关于玉阳公司主张的工程使用损失问题。根据一审法院委托的司法评估报告的结论，如果按照设计要求施工，符合竣工验收及使用要求条件下用于工业生产的房屋自2013年8月1日起至2017年2月23日止的市场租金为19,281,500元。该评估报告的结论是建立在假设工程已经按照设计要求完工的前提下，虽然建工公司的恶意占据场地行为导致了后续工程无法正常进行，造成玉阳公司对系争工程的占有使用利益损失，但亦应当综合考虑后续正常施工所需的竣工时间、玉阳公司在减少损失方面所采取措施等因素。评估报告的估价期间自2013年8月1日至2017年2月23日，而玉阳公司在2018年2月8日就完成了系争工程的竣工验收备案。由此可见，后续施工及竣工验收备案所需的时间至多仅有约一年。一审法院认定建工公司赔偿500万元，尚不足鉴定报告中系争工程一年的使用价值，明显偏低，本院予以调整；考虑到玉阳公司在工程场地被占据的情况下也应当及时主张权利救济，恢复后续施工，玉阳公司对于损失扩大也存在一定过错，酌情认定建工公司赔偿玉阳公司人民币900万元的工程使用价值损失。二、关于玉阳公司主张的财产遗失损失问题。玉阳公司主张在建工公司占有工地期间发生了财产遗失，并且已经向公安机关报案处理。即使玉阳公司主张的事实存在，也并不属于建工公司恶意侵占盗取玉阳公司的财产，该部分财产遗失问题应当由公安机关处理，本院在本案中对玉阳施工的该项民事赔偿主张难以支持。至于发票的问题，建工公司应当履行已经收取款项的发票开具义务，一审法院对此认定无误。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市金山区人民法院（2018）沪0116民初9229号民事判决第一项；二、撤销上海市金山区人民法院（2018）沪0116民初9229号民事判决第二、三项；三、江苏省建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上海玉阳太阳能科技有限公司人民币9,000,000元；四、驳回上海玉阳太阳能科技有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币137,489元，由上海玉阳太阳能科技有限公司负担73,308元，江苏省建工集团有限公司负担64,181元。财产保全费5,000元，评估费37,000元，由上海玉阳太阳能科技有限公司负担17,000元，江苏省建工集团有限公司负担25,000元。江苏省建工集团有限公司所负之款，于本判决生效之日起七日内缴纳至一审法院。二审案件受理费人民币152,600元，由上海玉阳太阳能科技有限公司负担75,571元，江苏省建工集团有限公司负担77,029元。本判决为终审判决。审判长 李 兴审判员 陈蓓蓉审判员 许 军二〇一九年九月二十五日书记员 丁杏文附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……