广西壮族自治区玉林市福绵区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0903刑初16号 公诉机关广西壮族自治区玉林市福绵区人民检察院。 被告人梁海成（曾用名梁超艺），男，1983年4月3日出生于广西玉林市玉州区（现福绵区），汉族，中专文化，农民，户籍所在地玉林市福绵区，居住地玉林市福绵区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年5月18日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 辩护人黄明祥，广西五行律师事务所律师。 广西壮族自治区玉林市福绵区人民检察院以玉福检刑诉〔2019〕3号起诉书指控被告人梁海成犯非法经营罪，于2019年2月3日向本院提起公诉。本院于同年2月11日立案并适用普通程序，依法组成合议庭，于同年2月26日、9月2日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区玉林市福绵区人民检察院指派检察员陈惠超出庭支持公诉，被告人梁海成及其辩护人黄明祥到庭参加诉讼。本院根据广西壮族自治区玉林市福绵区人民检察院的建议对本案延期审理一次。现已审理终结。 广西壮族自治区玉林市福绵区人民检察院指控，2016年11月开始，被告人梁海成在没有取得柴油批发、仓储和零售经营批准证书的情况下，从“高州佬”“茂名油车”、杨能、陈某3处分别以393800元、569600元、421530元、729580元的价格购进柴油，然后使用VIVO手机和小米手机联系需要柴油的客户、司机，并按约好的时间和地点驾驶其名下的皮卡车或五十铃汽车运输柴油前往给客户加油。至2018年5月17日止，被告人梁海成销售柴油获得人民币共4233874.75元。庭审中，变更指控被告人梁海成销售柴油获得人民币共433万元多。 2018年5月17日上午，谭某2和谭某1根据陈某3的安排，驾驶一辆桂Ａ×××××的油罐车运送柴油31.47吨到梁海成的储油点。被告人梁海成正在卸油时，被公安机关当场抓获并扣押手机2台、现金6311元；从埋在地下的油罐扣得柴油23.66吨，从正在输油的油罐车里扣得柴油14.22吨；谭某2被扣押手机2台，谭某1被扣押手机1台。公安机关抽样疑似柴油送检，经检验：送检疑似柴油检出柴油成分，不合格产品。经玉林市价格认证中心价格认定，扣押0＃柴油23.66吨价格为194272元；扣押0＃柴油14.22吨价格为116760元。 对指控的事实，公诉机关提交相应的证据，并认为被告人梁海成无证非法经营成品油，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，请求本院对被告人梁海成定罪处罚。 被告人梁海成对指控的犯罪数额有异议。 辩护人黄明祥提出的辩护意见是，对指控的犯罪数额有异议，认为被告人梁海成经营的是柴油不是汽油，不属于国家限制买卖的商品，且是低价销售没有获取暴利，对社会危害性不大。被告人梁海成的犯罪行为不符合特别严重情节，有自首，是初犯，请求人民法院对被告人梁海成从轻处罚。 经审理查明，2016年11月起，被告人梁海成在未取得柴油批发、仓储和零售经营许可的情况下，通过非法渠道购进柴油，然后按约好的时间和地点驾驶其名下的皮卡车或五十铃汽车运输柴油前往给客户加油。2017年年底，被告人梁海成在玉林市福绵区福绵镇上枥村雨善桥往福绵方向约100米右侧路边埋藏一油罐用于储油。至2018年5月17日止，被告人向周某、微信名“谢某2”等人销售柴油433万元多。2018年5月17日，民警在上述储油点抓获正在卸油的被告人梁海成，现场查获并扣押被告人梁海成的手机2台、现金6311元和梁海成记录非法经营柴油的相关票据；现场查获并扣押油罐车司机谭某2的手机2台，司机谭某1的手机1台；当场缴获疑似柴油37.88吨。经检验：从缴获的疑似柴油检出柴油成分，为不合格产品。缴获的37.88吨柴油已交由中国石化销售有限公司广西玉林石油分公司代为保管。 上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书，证实本案来源系2018年5月17日群众举报。 2.抓获经过，证实被告人梁海成到案的时间及经过。 3.户籍证明，证实被告人梁海成案发时系负完全刑事责任年龄。 4.辨认现场笔录及照片，证实被告人梁海成指认储存柴油的现场。 5.现场勘查笔录、方位图及现场照片，证实被告人梁海成储存柴油的现场位于玉林市福绵区福绵镇上枥村雨善桥往福绵方向约100米右侧路边。 6.扣押笔录、扣押清单、扣押照片及提取笔录、提取痕迹物证登记表，证实2018年5月17日，侦查人员依法在玉林市福绵区福绵镇上枥村往永上村方向雨善桥左边沙场旁边梁海成的非法经营柴油加油点的板房处扣押了梁海成记录非法经营柴油的相关票据；依法从梁海成携带的物品中提取了手机2部，人民币6311元及钥匙一串；依法扣押车牌号为桂Ａ×××××桂Ａ×××××的油罐车内柴油疑似物14.22吨、存油处的油罐内柴油疑似物23.66吨；从谭某2身上缴获手机2部；从谭某1身上缴获手机1部。 7.证明，证实侦查人员依法扣押的柴油疑似物共计37.88吨由中国石化销售有限公司广西玉林石油分公司代为保管。 8.取样笔录、照片，证实侦查人员依法从储存油罐中取样。 9.鉴定文书，证实从所送检材中检出柴油成分。 10.检验报告，证实送检样品标准判定为不合格。 11.价格认定结论书，证实从油罐内扣押的柴油23.66吨总价格为194272元；从油罐车扣押的柴油14.22吨总价格为116760元。 12.情况说明，证实被告人梁海成没有取得危险化学品经营许可证。 13.电子证据检查工作记录，证实玉林市公安局福绵分局网络安全保卫大队依法对梁海成手机的聊天记录进行了提取并制作光盘。 14.银行账户交易记录及手机聊天信息，证实被告人梁海成销售柴油情况。 15.证人曾某证言及营业执照，证实2018年5月，归曾某管理的运输车两次帮陈振义运输柴油到玉林市福绵区福绵镇上枥村的一个储油点，运输柴油的司机为谭某1和谭某2。 16.证人谭某1证言、辨认笔录及照片，证实2018年5月起，其和谭某2一起开“曾总”的桂Ａ×××××油罐车跑运输。2018年5月9日和5月17日，其和谭某2根据“曾总”的指示，两次驾驶油罐车到广东佛山“陈总”的油库运输柴油到广西玉林市福绵区福绵镇上枥村一“姓梁的老板”的私人卸油点。辨认出陈某3是“陈某2”；梁海成是“姓梁的老板”。 17.证人谭某2证言、辨认笔录及照片，证实2018年5月9日和5月17日，其和谭某1两次驾驶桂Ａ×××××油罐车为陈某3从广东佛山运输柴油到广西玉林市福绵区私人卸油点，老板名叫“梁五”，5月17日其在卸油现场被公安机关传唤接受调查。辨认出陈某3；梁海成是“梁五”。 18.证人谢某1玲（梁海成之妻）证言，证实其丈夫梁海成在玉林市福绵区福绵镇上枥村附近埋藏有一油罐在地下储油，上面的板房里有抽油机，可以抽油出来卖。其有时候也帮卖过油。2018年5月17日，其和梁海成在储油点卸油时被公安机关传唤。 19.证人陈某1证言、收据及银行账户交易记录，证实中通速递公司2017年1月至2018年5月从梁海成处购买柴油。 20.证人谢某1能证言，证实其从谢某1玲夫妇非法经营的位于上枥村一果园的油站多次购买过柴油。 21.被告人梁海成在侦查阶段的供述，证实其从2016年年底开始私自贩卖柴油。2017年底，其在雨善桥往福绵方向约100米的道路右边沙场旁埋了一个约装35吨柴油的铁罐用来储油从而进行贩卖。 本院认为，被告人梁海成违反国家规定，未经许可经营成品油，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人梁海成犯非法经营罪的罪名成立。关于被告人及辩护人对销售数额提出的异议，经查，根据被告人梁海成的供述，其用于联系客户的2台手机信息、收取货款的微信账号和银行账号交易流水能形成证据锁链，证实被告人梁海成在非法经营期间买卖柴油数额为433万元多。被告人梁海成及辩护人以低价出售没有暴利为由提出扣减销售数额的辩解，本院不予采纳，公诉机关指控被告人梁海成销售柴油数额433万元多于理有据，本院予以支持。被告人梁海成非法销售柴油433万元多，是否属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的“情节特别严重”情形，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，但被告人梁海成非法经营柴油的数额明显高于《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第（八）项规定的“个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的”应予立案追诉的标准，故公诉机关指控被告人梁海成的犯罪行为符合“情节特别严重”情形，本院予以支持。辩护人提出被告人梁海成经营的是柴油不是汽油，不属于国家限制买卖的商品，对社会危害性不大。经查，被告人梁海成私自销售柴油的行为，违反商务部制定的《成品油市场管理办法》及国务院相关规定，在未取得合法有效的《成品油批发经营批准证书》等证书的情况下，进行成品油批发经营等业务属于违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规限制买卖物品的行为，扰乱了市场秩序且情节特别严重，构成非法经营罪。故辩护人提出的上述理由，本院不予采纳。辩护人提出被告人梁海成具有自首情节。经查，公安机关根据群众的举报在储油点抓获正在卸油的被告人梁海成，被告人梁海成不能出示其经营柴油许可证，公安机关当即传唤被告人梁海成到派出所接受调查，被告人梁海成到案后如实供认犯罪事实，依法应认定坦白。故辩护人此辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。因根据在案证据未能查实被告人梁海成直接用于经营活动的合理支出部分，故本院不宜对被告人梁海成因非法经营柴油所获取的违法所得具体数额作出认定。扣押在案的手机5台是作案工具，依法应予没收；缴获的37.88吨柴油是违法所得，依法予以没收，上缴国库。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款之规定的规定，判决如下： 一、被告人梁海成犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四十万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月18日起至2023年11月17日止。罚金在本判决生效后一个月内一次缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 二、扣押在案的手机五台，予以没收，上缴国库；在被告人梁海成身上扣押的现金6311元，予以折抵被告人梁海成的罚金；对扣押在案的37.88吨柴油予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区玉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  唐伟贞 审 判 员  龙巧萍 人民陪审员  黄 强 二〇一九年九月十日 法官助理苏晓慧 书记员蓝燕萍