山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终5562号上诉人（原审被告）：朱来忠，男，1968年8月11日出生，汉族，无业，住太原市。委托代理人：田伟，北京华贸硅谷（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张慧萍，女，1976年6月10日出生，汉族，无业，住河南省获嘉县。被上诉人(原审原告）：柴洪伟，男，1965年11月28日出生，汉族，无业，住太原市。委托代理人:张艳丽，山西昌世律师事务所律师。原审被告：太原市第二建筑工程公司，住所地：太原市杏花岭区小沟坡东街**。法定代表人：张增祥，经理。原审被告：阳曲县红全房地产开发有限公司，住所地：太原市阳曲县安镇街**。法定代表人：邵雁波，总经理。委托代理人：于达海，山西令德律师事务所律师。上诉人朱来忠因与被上诉人张慧萍、柴洪伟,原审被告太原市第二建筑工程公司、阳曲县红全房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服阳曲县人民法院（2019）晋0122民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人朱来忠的委托代理人田伟，被上诉人张慧萍的委托代理人张艳丽，被上诉人柴洪伟的委托代理人张艳丽，原审被告阳曲县红全房地产开发有限公司的委托代理人于达海到庭参加诉讼。太原市第二建筑工程公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱来忠上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人柴洪伟、张慧萍的一审诉讼请求或裁定发回原审法院重审。事实和理由：一、本案应审查的其中一个重要争议焦点为“工程结算争议”,而非所谓是否存在“拖欠工程款”，无论是合同约定或是行业规范要求,原审判决均不应简单依照工程量与合同单价确定工程款,属事实不清，证据不足，应查明事实后改判或发回重审。根据上诉人朱来忠与被上诉人柴洪伟、张慧萍签订的所谓《外墙保温工程施工合同》,该份协议已被确认无效,即便参照约定,那么该份协议第三条约定工程总造价由双方依据图纸及工程签证单经双方预算人员核定的结算书为准,而双方未进行过结算，也不存在经双方核定的结算书文件，那么是否存在未付的工程款、未付的金额为多少应当通过结算方可确定。同时根据行业规范，工程总造价的确定还要综合考虑是否存在罚款、工程是否变更设计、是否存在违约金、是否存在返修等情况,另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“建设工程合同司法解释”)第三条、第十一条等规定,工程质量是否符合约定也是结算工程款中需要考虑的因素。二、即便后续进行结算,本案中上诉人朱来忠亦不存在拖欠工程款的情况。原审被告红全房地产的代付情况、被上诉人是否拒绝修理、质保金是否应当返还等均未予查明，仅依照被上诉人一审的自述便草率认定欠付工程款金额显属事实不清、证据不足,应查明事实后改判或发回重审。第一,虽然上诉人与被上诉人签订针对红全佳苑三期1#楼和四期1#楼外墙保温层的协议约定综合单价为每平方米80元，但根据二被上诉人与原审被告阳曲县红全房地产开发有限公司（以下简称“红全房地产”)签订的针对红全佳苑三期2#楼、3#楼、4#楼外墙保温层的协议约定的单价为每平方米70元,为何同样的项目,单价差出这么多?当时的市场价格为每平方米60元,同时岩棉保温板和聚苯保温板材料和施工方式均不同,均填写为80元不符合常理。第二,案涉的红全佳苑外墙保温层付款为原审被告红全房地产向柴洪伟代付，三期1、2、3、4号楼及四期1号楼外墙保温层付款为统一付款，现已支付1464000元,如按照70元每平方米计算，所付款项甚至超过应付款4000余元。原审法院对此事实不予审查,而仅依照被上诉人的陈述便认定上诉人仅支付70万元,草率确定未付金额,显属事实不清,证据不足。第三,由监理单位山西春润达工程项目管理有限公司（以下简称“春润达公司”)出具的《情况说明》证实实际施工人柴洪伟存在拒绝翻修施工的情形,后由发包人红全房地产另行委托他人进行维修,根据建设工程合同司法解释第十一条的规定,被上诉人拒绝修理、返工，上诉人有权请求减少支付工程价款。第四,针对红全佳苑三期1#楼和四期1#楼外墙保温层的协议中约定质保期为验收合格后1年,质保期满一个月内付清质保金，此约定为无效约定。根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定,案涉工程的质保期最低为5年,上述约定违反行政法规的强制性规定,应为无效约定，那么根据最低质保期的规定返还质保金的期限尚未届至，对此原审法院也未查明。第五，因被上诉人存在野蛮、违规施工等问题,监理部门曾多次对其罚款,被上诉人均未交纳,最终由红全房地产负责交纳,也应在工程款中予以扣除。三、被上诉人主张权利已过诉讼时效。被上诉人在2019年1月才向一审法院提起诉讼,根据民法总则及《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》的规定，被上诉人主张权利已超过诉讼时效。综上，在上诉人与被上诉人未依约进行最终结算，原审法院亦不审查原审被告红全房地产代付款项的具体情况,仅凭被上诉人的单方陈述即认定欠付工程款金额,不考虑工程质量、工程罚款、质保金是否应予返还等问题,显属事实不清，证据不足,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定,应当裁定发回重审或查明事实后予以改判张慧萍辩称，1.本案工程款根据合同约定由工程量与合同单价确定,现已确定合同工程款为108万,已支付70万,目前仍拖欠38万未支付。上诉人朱来忠与被上诉人张慧萍签订的红全佳苑商住楼三期1#楼、四期1#楼《外墙保温工程施工合同》,基于双方的真实意思表示签汀,该合同合法有效。其中,该合同第三条合同价款约定:“岩棉保温板施工综合单价为每平米80元。聚苯保温板综合单价为每平米80元。”另外,双方分别于2015年8月31日签字确定红全佳苑三期1#楼外墙保温面积为7600㎡和2015年9月21日签字确定红全佳苑9#楼(即四期1#楼)外墙保温工程量为5900㎡,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定,双方按照约定结算工程价款,工程款由工程量与合同单价确定,即80×(7600+5900)=1080000元,目前上诉人已支付70万元,仍有38万元工程款未支付。2.上诉人朱来忠存在拖欠工程款的情况,基于合同相对性原则,上述人朱来忠应当支付拖欠的工程款。上诉人与被上诉人在签订红全佳苑商住楼三期1#楼、四期1#楼《外墙保温工程施工合同》后,被上诉人已经按照合同约定完成工程,并且该工程已投入使用,但上诉人只支付了70万元工程款,仍拖欠38万工程款,根据合同的相对性原则,上诉人朱来忠应当支付剩余的38万工程款。3.施工工程已经验收合格,工程质量不存在问题。被上诉人与上诉人签订的红全佳苑商住楼三期1#楼、四期1#楼《外墙保温工程施工合同》第六条第六款约定:“甲方负责组织施工检查,协助验收”。太原市宝泰成建筑工程检测有限公司于2015年6月12日、2015年7月11日分别对该施工工程的保温锚钉和外墙保温系统进行检验,并出具了检验报告,检测过程中监理单位进行全程监督,检验结论均为合格,该外墙保温工程质量不存在问题。4.施工合同约定的质保期符合法律规定,并且施工工程已经超过1年质保期。被上诉人与上诉人签订的红全佳苑商住楼三期1#楼、四期1#楼《外墙保温工程施工合同》第二条约定,被上诉人(即合同乙方)负责墙面防火岩面板(1层~2层)和聚苯板(3层~5层)的全面施工。根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定,该工程属于其他项目,保修期限由双方约定,因此,双方合同中约定的质保期符合法律规定。被上诉人与上诉人朱来忠签订的红全佳苑商住楼三期1#楼、四期1#楼《外墙保温工程施工合同》第四条约定:“施工完毕后,乙方进行自检,经甲方及监理验收合格,支付本工程总造价的95%,余款5%作为质量保证金,质保期为验收合格后1年。”施工工程于2015年底交付使用。现施工工程已经超过1年质保期。5.被上诉人主张权利的诉讼时效并未经过。被上诉人在工程款被拖欠的情况下,不断地找上诉人朱来忠索要欠款,根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定,诉讼时效重新起算,因此被上诉人主张权利的诉讼时效并未经过。综上,请求二审法院驳回上诉人的上诉请求,维持一审判决柴洪伟辩称，一、本案一审法院查明答辩人所施工程一审被告已经使用,一审法院根据答辩与上诉人签订的《外墙保温工程施工合同》中约定的工程价款计算方式来认定上诉人拖欠答辩人剩余保温工程款有事实根据。1.本案不存在工程结算争议，上诉人在一审中没有对工程结算提出异议,只对工程质量进行抗辩。答辩人在一审中也举证双方签名的相关工程量结算材料证明了外墙保温工程施工量,答辩人和上诉人等人分别签名确认的阳曲县红全佳苑(三期)1号楼外墙保温面积共计7600平方米,9号楼外墙保温面积共计5900平方米证明本案双方对工程施工量认可,从而不存在工程结算争议。2.双方签订的《外墙保温工程施工合同》未约定罚款负担问题,上诉人也未证明其产生罚款费用,也不存在工程变更设计,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十三条规定“建设工程未经竣工及验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持”,此外,山西春润达工程项目管理有限公司出具的情况说明,证明本案工程质量问题并非答辩人施工工程本身存在缺陷。二、一审法院支持答辩人一审第一项诉请中答辩人所施工程费,与原审被告阳曲县红全房地产开发有限公司向答辩人代付其他工程款没有关联,上诉人请求减少支付工程价款和查明质保金是否应当返还无事实根据和法律依据。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合问纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第11条规定“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程价款的,应予支持”。本案上诉人未提供证据证明答辩人对所施工程存在过错,也未在一审中提出,剥夺答辩人的上诉权。另山西春润达工程项目管理有限公司出具的《情况说明》,双方对整改方案存在异议,并非拒绝翻修施工,工程存在问题是因为防水包装存在瑕疵导致保温岩棉板出现问题,上诉人请求减少支付工程价款没有法律依据和事实根据。2.外墙保温施工不属于《建设工程质量管理条例》第40条的规定,本案工程质保期应根据双方合同约定的1年计算,因质保期己届满,因此本案不存在质保金应当返还的问题。三、答辩人主张权利未过诉讼时效。法律规定义务人同意履行义务诉讼时效中断,答辩人收到工程款700000元,诉讼时效中断,答辩人向一审法院提起诉讼未过时效。同时,上诉人一审未对时效进行答辩。综上,上诉人的上诉请求及事由无事实根据和法律依据,应驳回上诉人的上诉请求,维持原判。原审被告阳曲县红全房地产开发有限公司述称，认可朱来忠的上诉意见。原审被告太原市第二建筑工程公司未出庭也未递交书面陈述意见。柴洪伟、张慧萍向一审法院起诉请求：1、要求被告支付阳曲县红全佳苑9号楼和三期1号楼剩余保温工程款580000元;2、要求被告支付红全佳苑2、3、4号楼工程尾款共计14432.8元;3、要求被告支付红全房地产开发有限公司让做其他工程尾款109251.4元;4、要求被告支付所余工程款共计703684.2元的同期银行利率4.75%三年利息100275元,共计803959.2元;5、要求被告承担支付诉讼费。一审法院认定事实：:2015年4月17日,原告柴洪伟、张慧萍(乙方)与被告朱来忠(甲方)签订了《外墙保温工程施工合同》,该合同主要内容为工程名称为红全佳苑商住楼三期1#楼、四期1#楼,工程地点为阳曲县安镇街12号,工程内容为外墙保温施工,承包方式、范围为原告在原主体结构墙面上,依据施工图纸标注以及施工规范要求,负责墙面防火岩面板(1-2层)和聚笨板（3层-15层)的全面施工,直至达到外墙粉刷涂料的施工条件。本工程为包工包料,平米单价为一次性包死价,不因市场价格的浮动而改变。依据图要求、节能规范以及现场确认单,原告在不同部位分别采用不同厚度的保温板施工。合同价格为本工程为平米综合单价,具体价格如下:岩棉保温板施工综合单价为每平米80元,聚笨保温板单价为每平米80元,最终工程量以工程总造价由甲乙双方依据图纸及工程签证单经双方预算人员核定的结算书为准。付款方式为原告人员进场开始施工,开工之日起,每月支付进度款,按当月完成工程量造价的70%结算，施工完毕后,原告进行自检,经被告及监理验收合格,支付本工程总造价的95%，余款5%作为质量保证金,质保期为验收合格后1年,质保期满一个月内一次性付清。并约定了相关质量要求、双方责任等。原告柴洪伟、张慧萍与被告朱来忠在该合同上签名。后原告柴洪伟、张慧萍将该项工程施工完毕,被告已使用该工程。2015年8月31日、2015年9月21日,原告柴洪伟与被告朱来忠等人分别签名确认了阳曲县红全佳苑(三期)1#楼外墙保温面积共计7600㎡、9#楼外墙保温面积共计5900㎡。2015年5月27日、8月23日,山西春润达工程项目管理有限公司作出工程管理处罚通知单。庭审中,原告柴洪伟、张慧萍认可收到上述工程款为700000元,原告柴洪伟、张慧萍变更诉讼请求为要求被告支付上述工程款380000元。另查明,2013年6月6日,原告柴洪伟与被告阳曲县红全房地产开发有限公司签订了《工程施工分包合同(外墙保温分项工程)》,分包工程名称为阳曲县红全佳苑2#楼外墙保温。2014年5月16日,原告柴洪伟与被告朱来忠签订了《工程施工分包合同(外墙保温分项工程)》,分包工程名称为阳曲县红全佳苑三期2、3、4#楼外墙保温。2014年4月24日、5月4日等,原告与案外人山西名雄房地产开发有限公司签订相关施工合同进行施工。庭审中,原告主张上述工程中被告尚欠原告红全佳苑2、3、4号楼工程尾款14432.8元、其他工程尾款109251.4元。被告对此有异议,认为上述工程与本案为不同主体之间签订的施工合同,与本案无关一审法院认为，原告柴洪伟、张慧萍与被告朱来忠签订《外墙保温工程施工合同》后进行施工,现原告所施工工程被告已经使用,原告柴洪伟、张慧萍与被告朱来忠形成建设施工合同关系。根据原告柴洪伟、张慧萍与被告朱来忠签订的《外墙保温工程施工合同》及双方签名的相关工程量结算材料,原告柴洪伟、张慧萍所施工的阳曲县红全佳苑三期1#楼、四期1#楼外墙保温工程款为(7600㎡+5900㎡)x80元/㎡=1080000元,原告认可收到被告朱来忠支付了700000元工程款,故被告朱来忠仍应支付原告工程款380000元。根据《中华人民共和国合同法》第八条及合同相对性原则,对本案中原告柴洪伟、张慧萍与被告朱来忠于2015年4月17日签订《外墙保温工程施工合同》以外的工程,或系原告柴洪伟、张慧萍与案外人山西名雄房地产开发有限公司签订施工合同,或系原告柴洪伟单独与被告朱来忠、阳曲县红全房地产开发有限公司签订施工合同,因与本案为不同诉讼主体之间的另一法律关系,且被告不同意对上述工程款在本案中处理,故对原告要求被告支付红全佳苑2、3、4号楼工程尾款14432.8元、其他工程尾款109251.4元的诉讼请求,权利人应另行主张处理。本案中原告柴洪伟、张慧萍未提供相关施工资质,原、被告未经法定程序签订工程分包合同,且被告在未与原告进行竣工验收及结算情况下即投入使用,原、被告双方的行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条及相关建筑法规的规定,原、被告双方在本案中均有过错。在庭审中原告未提供竣工验收或交付使用时间等证据材料,且双方对利息没有明确约定,故对原告主张被告支付相关利息的诉讼请求,证据不足,本院不予支持。原告未提供证据证明被告朱来忠与被告太原市第二建筑工程公司之间存在工程转包分包关系,且原告已领取的相关工程款项由被告朱来忠支付而未由被告太原市第二建筑工程公司支付,故原告要求被告太原市第二建筑工程公司承担连带偿付责任的主张证据不足,本院不予支持。原告未提供证据证明被告阳曲县红全房地产开发有限公司欠付被告朱来忠相应工程款项，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二十四条规定,原告要求被告阳曲县红全房地产开发有限公司承担连带偿付责任的主张证据不足,本院不予支持。被告朱来忠、阳曲县红全房地产开发有限公司主张原告柴洪伟、张慧萍所完成工程因质量存在问题进行了返工处理支付了260000元工程费用,因被告未提出反诉,权利人可另行主张处理。判决:一、被告朱来忠在本判决生效之日起10日内支付原告柴洪伟、张慧萍工程款380000元。二、驳回原告柴洪伟、张慧萍的其他诉讼请求二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人朱来忠与被上诉人柴洪伟、张慧萍签订《外墙保温工程施工合同》后，被上诉人所施工工程已交付使用，根据双方所签合同及双方签名的相关工程结算材料，二被上诉人已完工的阳曲县红全佳苑三期1#楼、四期1#楼外墙保温工程价款为（7600㎡+5900㎡）×80元/㎡=1080000元，该款上诉人应支付被上诉人。现上诉人已支付700000元，其对剩余工程款380000元以未结算而拒付的上诉理由，无事实与法律依据，本院不予采信。关于诉讼时效，上诉人在一审期间未提出主张，现二审主张不符合相关法律规定，该上诉主张不成立。综上所述，朱来忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11840元，由朱来忠负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘补年审 判 员 王丰毅审 判 员 申延艳 二O一九年九月十九日法官助理 葛智飞书 记 员 田丽霞