湖北省应城市人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂0981民初1040号原告重庆市xxxx石塔建筑安装有限公司。住所地：重庆市南岸区海峡路**。统一社会信用代码：915001072031xxxxxxx。法定代表人郑绍芬，该公司总经理。委托代理人杨XX，该公司员工。代理权限：特别授权(代为承认、放弃、变更诉讼请求，请求调解，进行和解，申请撤诉，提起上诉，申请执行)。被告湖北华旗投资管理有限公司，住所，住所地：湖北省武汉市汉**汉南大道社会信用代码91420113781968xxxx。法定代表人雷建华，公司执行董事兼总经理。被告雷XX，男，1956年8月21日出生，汉族，住武汉市硚口区上闸口******。公民身份号码：4201041956********。原告重庆市石塔建筑安装有限公司诉被告湖北华旗投资管理有限公司、雷建华建设工程施工合同纠纷一案。本院于2016年9月26日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。审理过程中，湖北华旗投资管理有限公司法定代表人及股东雷建华因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事羁押，且华旗公司其他股东下落不明，导致难以送达相关诉讼文书通知开庭。后经审批同意，本院于2016年12月31日裁定本案中止诉讼。2019年5月20日，原告重庆市石塔建筑安装有限公司申请撤回对被告雷建华的起诉，本院裁定予以准许。恢复诉讼后，本院分别于2019年5月22日、7月5日两次公开开庭审理了本案。诉讼中，原告重庆市石塔建筑安装有限公司就涉案工程造价申请司法鉴定，本院依法委托北京建标诚和工程咨询有限公司武汉分公司进行鉴定。2019年8月5日，该鉴定机构做出(2019)建武鉴字第B028号工程造价鉴定意见书，本院向原、被告双方进行了送达。第一次庭审中原告重庆市石塔建筑安装有限公司的委托代理人杨克藩到庭参加诉讼，被告湖北华旗投资管理有限公司经合法传唤未到庭参加诉讼；第二次庭审中，原告重庆市石塔建筑安装有限公司的委托诉讼代理人杨克藩到庭参加诉讼，被告湖北华旗投资管理有限公司经再次合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告重庆市石塔建筑安装有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即退还原告工程合同保证金100万元，并按合同补充条款第3条和第5条约定赔偿原告赔偿金和利息违约损失；2.判令被告支付原告未完成的已施工进度欠款暂计100万元，对已施工工程量按合同约定计价定额和配套文件核算价款为准，被告回收的设施和建材应清理计价进入结算。要求被告所欠工程结算全额按人民银行同期贷款利率的4倍赔偿违约损失；3.判令被告赔偿原告待工和停工期间施工人员人工费和拆场损失20万元；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告重庆市石塔建筑安装有限公司与被告湖北华旗投资管理有限公司于2011年6月26日签订了《湖北省建设工程施工合同》，又于2011年7月8日签订了《建设工程施工合同补充条款》，被告将湖北省应城市五龙寺宗教文化园的五龙大酒店工程等项目发包给原告承包施工。地址。地址在应城市××××村于2011年7月15日，被告以发包工程为名骗取原告工程保证金100万元人民币（至今未退还），按补充合同第5条约定2011年7月20日进场开工，若到时开不了工，要求被告承担支付原告双倍赔偿保证金。补充合同第3条约定若2011年7月20日开工后90日历天不能如数退还工程保证金，由被告承担银行同期借款利率的3倍赔偿给原告并承担合同违约责任，要求被告按银行的同期贷款的4倍赔偿资金占用损失和违约责任，自2011年7月20日到付清为止；2、被告通知原告2011年7月18日进场，是个骗局，根本不具备开工条件，原告的管理人员、部分施工设备设施进场后一直等待到2011年10月份才由被告现场调剂变换工程范围小工程开工，但被告已构成违约：延长几个月开工。在开工后的施工中又未支付进度款，到2012年2月，应城五龙园全现场多个施工单位全面停工，原告也停工，管理人员撤回，现场设施和剩余建材请人看管。已施工工程进度款约100万元至今未支付，已施工工程，应按约定计算定额和配套文件对已施工工程量计算工程款，要求自2012年3月1日起到付清工程款为止，按人民银行同期贷款利率的4倍计算损失及违约责任；3、2012年2月停工后，现场的设施设备剩余建筑材料，请人看管自2012年2月至2013年10月共20个月，应由被告承担。现场设施设备、剩余建筑材料，于2013年6月5日经被告现场负责人雷友华监督清点签字，全部移交给被告已使用，应计价支付给原告，并要求按人民银行贷款利率4倍计算资金占用损失；4、由于被告严重违约，于2011年7月20日不能开工，原告于2011年7月到2011年10月共约3个月施工人员待工的人工工资，应由被告承担，停工损失和撤场费，几年中，原告多次找被告催收保证金、工程欠款的差旅费共约20万元，应由被告承担。综上，被告的行为已构成根本违约，为维护自身合法权益，特依法提起诉讼，请求法院支持上述诉讼请求。被告湖北华旗投资管理有限公司未提交答辩，亦未提交证据。原告重庆市石塔建筑安装有限公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：证据一、《建设工程施工合同》、建设工程施工合同补充条款、授权书、进场通知书、工程保证金100万元收据。证明1、原告与被告签订了施工合同和补充条款及向被告交纳了合同保证金100万元的事实。证据二、紧急函(关于开工事宜)、请款报告、再次请款函、紧急报告(关于立即支付工程款)、工程进度报告。证明原告已按合同和补充合同履约了义务，但被告违约没按合同和补充条款履行义务。证据三、函件(有关催收保证金、工程款清算清单等发给被告)。证明原告几年来派出人员亲自到被告方催收款几十次，去来的交通差旅费太多，被告一次又一次的欺骗我原告，根本没有退还保证金和支付工程款的行动。证据四、现场财产移交清单、承诺书。证明现场财产移交给被告，应由被告赔偿和承诺退还保证金的事实。证据五、工程结算报告书。证明按施工工程量、合同约定的结算方式、文件进行结算工程款为216.2万元。对于原告重庆市石塔建筑安装有限公司提交的证据，本院审核后认为，除原告重庆市石塔建筑安装有限公司提交的涉案工程造价预算编制书因系其单方计算制作，不予认定外，其他证据均具有客观真实性、合法性、关联性，本院均予以确认并认定可作为定案的依据。为查明本案事实，就涉案工程已完工部分的工程造价，庭审中，原告重庆市石塔建筑安装有限公司申请进行司法鉴定。经本院委托北京建标诚和工程咨询有限公司武汉分公司进行鉴定，2019年8月5日该鉴定机构做出(2019)建武鉴字第B028号工程造价鉴定意见书，鉴定意见造价为2,151,293.78元。原告重庆市石塔建筑安装有限公司对上述鉴定意见质证后表示无异议，被告湖北华旗投资管理有限公司未到庭发表质证意见。本院审核后认为，因该份鉴定意见系本院依法委托，鉴定机构和鉴定人均具有相应的资质，鉴定程序合法，故可作为本案的定案依据。根据当事人的陈述、举证、质证和辩论意见，以及本院认证和庭审询问，查明本案事实如下：2014年10月15日，湖北华旗投资管理有限公司作为发包人与承包人重庆市石塔建筑安装有限公司签订一份《建设工程施工合同》，主要约定重庆市石塔建筑安装有限公司承包施工由湖北华旗投资管理有限公司发包的湖北省应城市五龙寺宗教文化园部分工程，范围包括五龙大酒店的工程平基、基础、土建、结构、装饰、水电、消防安装工程等，室外园林，附属工程、环境、道路、签证工程等；工程总造价款6,500万元；工程质量为合格；竣工日期以竣工报告确定时间为准等等。其中，合同专用条款约定，工程计量和计价依据《2008湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省园林仿古建筑及园林工程消耗量定额统一基价表》、《2008年湖北省建筑工程费用定额》及当年湖北省建筑安装工程相关配套文件金额取费标准执行人工、机械、材料的调整，依据应城市建筑工程当月信息指导价进行等。2011年7月8日，重庆市石塔建筑安装有限公司与湖北华旗投资管理有限公司在签订建设工程施工合同补充条款，对合同约定的工程总造价、计算定额、按实结算、工程款的支付方式(进场费、备料款、进度款)支付比例，按比例支付进场费备料款和月进度款及履约保证金等进行了约定。2011年7月16日，重庆市石塔建筑安装有限公司向湖北华旗投资管理有限公司交纳支付合同履约金保证金100万元，湖北华旗投资管理有限公司出具收据并加盖湖北华旗投资管理有限公司发票专用章。2011年7月15日，湖北华旗投资管理有限公司(原武汉华旗房地产有限公司)下达了进场通知书，但直至2011年10月份，湖北华旗投资管理有限公司现场调剂变换部分工程开工。施工过程中，重庆市石塔建筑安装有限公司与湖北华旗投资管理有限公司共同办理了一份财产移交清单(内容为2013年6月5日，重庆市石塔建筑安装有限公司杨克藩个人经手书写财产移交清单估价计算价值73万元)。施工过程中，湖北华旗投资管理有限公司的施工现场代表胡金荣(专业监理工程师)在“建筑材料报审表”上签字认可重庆市石塔建筑安装有限公司报请的钢筋、砖等材料验证符合技术规范及设计要求，准许进场使用。另查明，就合同约定的施工范围，重庆市石塔建筑安装有限公司自认以湖北华旗投资管理有限公司代表签认的工程量为依据，就已完工部分的工程价款申请鉴定，本院委托北京建标诚和工程咨询有限公司武汉分公司进行鉴定，在扣除计取相关费用后，其造价金额为2151293.78元。再查明，2011年7月29日，重庆市石塔建筑安装有限公司就开工事宜向湖北华旗投资管理有限公司紧急函、2011年8月3日发请款报告、2011年8月28日发再次请款函、2011年9月20日发立即支付工程款的紧急报告、2011年10月28日发施工工程进度报告等函件，要求其按合同及补充条款履行义务。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，重庆市石塔建筑安装有限公司与湖北华旗投资管理有限公司签订《建设工程施工合同》及其《补充条款》，不违反了《建筑法》从事建筑活动的禁止性规定，应受法律保护。本案中，重庆市石塔建筑安装有限公司自认已完工部分，因有湖北华旗投资管理有限公司的现场代表胡金荣在“施工现场图纸”上签字确认，本院予以采信，故重庆市石塔建筑安装有限公司依法可就已完工部分请求参照合同约定要求华旗公司支付相应的工程价款。就已完工部分的工程价款，经重庆市石塔建筑安装有限公司申请，本院委托北京建标诚和工程咨询有限公司武汉分公司，依据合同约定的计价标准，鉴定出已完工部分的造价为2151293.78元。对此工程价款，重庆市石塔建筑安装有限公司没有异议。因湖北华旗投资管理有限公司未到庭发表质证意见，本院经依法审查后认为，鉴定机构及鉴定人均具有鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定材料和依据充分，该鉴定意见可作为定案的依据，故湖北华旗投资管理有限公司应向重庆市石塔建筑安装有限公司支付工程价款2151293.78元。关于工程款占用期间利息损失。因湖北华旗投资管理有限公司未能按约支付工程款项，其行为构成违约，理应承担占用期间的利息损失。因此，重庆市石塔建筑安装有限公司要求湖北华旗投资管理有限公司支付工程款占用期间利息损失的诉讼请求，本院予以采纳。但重庆市石塔建筑安装有限公司要求按月利率2%计算利息损失的请求，因其未能提供相应证据证明，故对其要求按月利率2%计算利息损失的诉讼请求不予支持。关于计算利息时间，因无明确约定，故依据相关法律规定，自起诉之日起开始计算(即2016年9月26日)。对于重庆市石塔建筑安装有限公司主张返还合同履约保证金100万元，以及因履行《补充条款》赔偿金和利息损失的问题。经查明，2011年7月16日，湖北华旗投资管理有限公司向重庆市石塔建筑安装有限公司出具有1份收据，载明湖北华旗投资管理有限公司收到重庆市石塔建筑安装有限公司交来合同履约保证金100万元。该收据上加盖有湖北华旗投资管理有限公司发票专用章及经手人签字，故可证实重庆市石塔建筑安装有限公司实际向湖北华旗投资管理有限公司交纳合同履约保证金100万元应属实。《补充条款》主要内容为：乙方向甲方支付履约保证金100万元，并于交保证金的当天甲方开出进场开工通知书，进场开工时间定于2011年7月20日。该履约保证金在乙方进场之日起3个月(90日历天)如数退还给乙方。若到期不退还甲方承担银行同期贷款利率的3倍承担乙方的资金占用利润并承担合同违约责任等等。因重庆市石塔建筑安装有限公司进场三个月后(即2011年10月20日)，湖北华旗投资管理有限公司未按约定如数退还履约保证金，故其应按约定承担同期贷款利率3倍的资金占用利息损失(时间自2011年8月21日起开始计算至实际结清之日止)，具有事实和法律依据，本院予以支持。关于重庆市石塔建筑安装有限公司请求湖北华旗投资管理有限公司赔偿待工、停工期间施工人员人工费和拆场损失20万元的诉求，因其未能提供充足的证据于以佐证。因此，对该诉讼请求本院不予采纳。重庆市石塔建筑安装有限公司可在收集新的证据后，另行主张。湖北华旗投资管理有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第(三)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条的规定，判决如下：一、被告湖北华旗投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告重庆市石塔建筑安装有限公司返还履约保险金人民币1000000元及利息(自2011年10月21日起按中国人民银行同期贷款利率的3倍计算利息至实际结清之日止)；二、被告湖北华旗投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告重庆市石塔建筑安装有限公司支付工程款人民币2151293.78元及利息(自起诉之日即2016年9月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际结清之日止)；三、驳回原告重庆市石塔建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32010元，由被告湖北华旗投资管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条的规定，预交上诉案件受理费，汇款至孝感市中级人民法院（账户：17×××36；开户行：中国农业银行孝感市交通西路支行；收款人：湖北省孝感市中级人民法院）。发生法律效力的民事判决书，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。申请执行的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。审 判 长  黄 明人民陪审员  李继雄人民陪审员  李 斌二〇一九年九月十二日书 记 员  李 萍