大连经济技术开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）辽0291刑初464号 公诉机关大连经济技术开发区人民检察院。 被告人卢峰，男，1979年11月6日生，汉族，初中文化，个体经营者，住址及户籍所在地：辽宁省辽阳市灯塔市。因涉嫌犯虚假广告罪，于2019年1月17日被大连市公安局经济技术开发区分局刑事拘留。于同年2月20日被该局取保候审。 辩护人关业彤，辽宁金宗律师事务所律师。 被告人马忠宝，绰号“马东”，男，1983年1月12日生，汉族，初中文化，无固定职业，住址及户籍所在地：辽宁省辽阳市灯塔市。曾因犯诈骗罪，于2014年年9月3日被辽宁省康平市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，于2016年8月15日刑满释放。因涉嫌犯虚假广告罪，于2019年1月17日被大连市公安局经济技术开发区分局刑事拘留。经大连经济技术开发区人民检察院批准，于同年2月20日被该局执行逮捕。现羁押于大连经济技术开发区看守所。 辩护人王丽娜，辽宁金宗律师事务所律师。 大连经济技术开发区人民检察院以大开检诉刑诉[2019]447号起诉书指控被告人卢峰、马忠宝犯虚假广告罪，于2019年7月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭实行合议制审判，公开开庭审理了本案。大连经济技术开发区人民检察院检察员岳淑豹、被告人卢峰及其辩护人关业彤、被告人马忠宝及其辩护人王丽娜到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：被告人卢峰、马忠宝系同乡。2018年4月，卢峰找到马忠宝欲与其一起销售“五蛇苗草酒”。后由卢峰提供“五蛇苗草酒”，马忠宝寻找场地和雇佣推销人员。2018年12月14日至同年12月25日，卢峰和马忠宝在大连经济技术开发区金石滩街道金石鑫酒店举办为期十二天的“五蛇苗草酒”推销会，通过发放传单、发放礼品、免费试用等方式吸引老年人参加推销会。会上，马忠宝通过上课培训并播放卢峰雇人拍摄的视频课程与课件等方式，宣传“五蛇苗草酒”可以治疗风湿病、癌症等在内的多种老年疾病，对该酒进行虚假宣传。经查，卢峰、马忠宝共向四十九人出售“五蛇苗草酒”八十箱，销售收入238400元。 被告人卢峰系被公安机关抓捕到案，被告人马忠宝系被公安机关传唤到案，二人到案后，对其犯罪事实供认不讳。案发后，卢峰、马忠宝已将违法所得退赔。 公诉机关认为，被告人卢峰、马忠宝的行为已构成虚假广告罪，应予惩处。 被告人卢峰对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议。 被告人卢峰的辩护人对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议，认为被告人卢峰主动到案、到案后能如如实供述，应认定为自首，其能积极退赔损失、主动缴纳罚金；被告人卢峰系初犯、社会危害性不大，可以对其适用缓刑。 被告人马忠宝对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议。 被告人马忠宝的辩护人对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议，认为被告人马忠宝为被告人卢峰打工，其应认定为从犯；被告人马忠宝能积极退赔损失、主动缴纳罚金，可以从轻处罚。 本院经审理查明的事实与公诉机关指控的事实基本一致。 另查，在侦查阶段，公安机关从被告人卢峰处依法扣押了含上述销售收入238400元及被告人卢峰所有的其他款项20860元在内的款项，合计259260元。其中，销售收入238400元已由公安机关返还各被害人，剩余款项20860元，已移交至本院。 案件审理过程中，被告人卢峰主动缴纳罚金20000元、被告人马忠宝主动缴纳罚金10000元。 再查，2018年12月25日，公安机关将被告人马忠宝抓获。同日，公安机关电话传唤被告人卢峰到案。其二人到案后均如实供述主要犯罪事实。 上述事实，有公诉机关提供的物证照片：五蛇苗草酒照片、鳄鱼肉照片、长寿宝照片、电热毯照片、宣传单照片；书证：案件来源、到案经过、户籍信息、五蛇苗草酒进货单、长寿宝理辽器及床垫出库单、鳄鱼肉出货单、前科查询记录、刑事判决书、释放证明书（存根）、五蛇苗草酒销售情况登记表、收款收据复印件、扣押决定书、扣押清单、入所检查表；证人李某1、王某2、白某、马某1、胡某、束某1证言；被害人陈某1、姜某1、刘某1、李某1、宫某、刘某2、吴某、李某2、徐某1、李某3、滕某、姜某2、王某1、李某4、周某、沈某、宋某、张某1、许某1、许某2、李某5、许某3、李某6、关某、姜某3、李某7、苏某、黄某、陈某2、李某8、潘某1、徐某2、吕某、李某9、翟某、刘某3、刘某4、姜某4、葛某、邵某、李某10、李某11、潘某2、李某12、彤某、张某2、汪某、李某13、魏某等四十九人陈述；被告人卢峰、马忠宝的供述和辩解；大连产品质量检验检测研究院有限公司出具的检验报告；搜查笔录；宣传视频；与厂家联系书面记录等证据足以认定。 本院认为，被告人卢峰、马忠宝违反国家规定，利用广告对商品作虚假宣传，情节严重，其行为破坏了社会主义市场经济秩序，构成虚假广告罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人卢峰、马忠宝系共同犯罪，应按照各自参与的犯罪予以处罚，结合被告人卢峰、马忠宝在共同犯罪中的作用、具体行为等情况，不宜对其二人区分主从。被告人马忠宝系累犯，予以从重处罚。被告人卢峰主动到案，到案后如实供述罪行、当庭自愿认罪，构成自首，予以从轻处罚。被告人马忠宝到案后如实供述罪行、当庭自愿认罪，予以从轻处罚。被告人卢峰、马忠宝主动缴纳罚金、且被害人损失已被追返，酌情对其二人予以从轻处罚。被告人卢峰系初犯、偶犯，结合其犯罪事实等情况，对其适用缓刑无再犯罪危险性及社会危害性，予以适用缓刑。扣押在案的被告人卢峰所有的款项20860元，予以返还。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十二条、第二十五条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人马忠宝犯虚假广告罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月17日起至2019年10月16日止。罚金已预缴）； 被告人卢峰犯虚假广告罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已预缴）; 二、扣押在案的款项人民币二万零八百六十元，返还被告人卢峰。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  马晓倩 人民陪审员  张广军 人民陪审员  苏秋艳 二〇一九年九月四日 书 记 员  王苓宇 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第二百二十二条广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。