山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁02民终8827号 上诉人（原审被告）：邱世全，男，1971年8月26日出生，汉族，户籍所在地青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：刘燕，山东道安律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：鲍杰，男，1963年11月13日出生，汉族，户籍所在地安徽省巢湖市庐江县。 委托诉讼代理人：戴志坚，青岛李沧胜达法律服务所法律工作者。 原审被告：邱世元，男，1963年1月14日出生，汉族，户籍所在地青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：刘燕，山东道安律师事务所律师。 上诉人邱世全因与被上诉人鲍杰以及原审被告邱世元劳务合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2018）鲁0213民初717号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人邱世全以及原审被告邱世元的共同委托诉讼代理人刘燕，被上诉人鲍杰的委托诉讼代理人戴志坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邱世全向本院提起上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判上诉人邱世全无需向被上诉人承担付款义务。事实和理由：一、一审法院认定邱世全系郑庄社区改造D2-08地块西区商品房一期工程的实际施工人证据不足，且与事实严重不符。首先，郑庄社区改造D2-08地块西区商品房一期工程的实际施工人为邱世元而非邱世全。邱世元在组织施工过程中由于拖欠劳务费和农民工工资，导致工程在2013年7月停工，开发商青岛惠润达置业有限公司和总包方青岛康太源建设集团有限公司与邱世全协商，要求邱世全承诺交纳200万保证金并参与该工程的施工管理，邱世全虽然向开发商青岛惠润达置业有限公司和总包方青岛康太源建设集团有限公司出具承诺书，但是因为该承诺书的一些条款与原劳务合同不一致，故未取得青岛百果山建筑劳务有限公司的同意，邱世全也无力交纳200万元保证金，因此邱世全虽然出具承诺书，但是并未参与工程的实际施工和管理，并不是该工程的实际施工人。其次，该承诺书内容可看出该承诺书的承诺期已过。该承诺函的被承诺的相对方为青岛康泰源建设集团有限公司和青岛惠润达置业有限公司，因邱世全在承诺书形成前并未参该工程，故在该承诺书中邱世全的主体地位只能是担保人。该承诺书仅限于对被承诺方有效，对其他任何第三方均不产生法律效力。同时，该承诺书承诺的事项已经全部履行完毕后，故无论由谁施工完成该工程，该承诺书已经无效。再次，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，认定实际施工人，应结合合同签订情况、资金、材料、劳力等情况进行综合认定，且实际施工人的范围应当严格限定为无效建设工程合同的承包人。一审法院仅仅凭邱世全一纸承诺书就认定其为实际施工人实在草率。最后，在被上诉人与邱世元建立的劳务合同中，邱世全并非该合同的一方当事人。根据合同相对性原则，当事人一方能基于合同向合同相对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。二、邱世元向法庭提交的鲍杰的收款收据以及邱世全向法庭提交的转账记录足以证明，并不存在拖欠鲍杰劳务费的情况，而原审以2018年1月27日对包括鲍杰在内的等80余人群体上访现场录制的光盘作为确认欠款的定案依据证据不足。首先，该光盘中邱世元与鲍杰均无该对账为双方最终对账的意思表示，同时也未明确表示之后双方不能再次对账。其次，从该光盘形成的情况来说，是在临近年关80余名农民工上访，青岛市建管局、青岛市政府责令李沧区九水路派出所将邱世元传唤至现场，迫于当时的形势邱世元不得不临时找人帮忙查找之前会计记账的情况，汇总出一个大致的欠款和付款的情况，因此，该表格并不完整和准确，存在前期会计将已付款遗漏记账的情况。根据“谁主张，谁举证”的原则，鲍杰在一审中无法证明其劳务费共计多少、已经付款多少、剩余未付款的情况，但邱世元却有足够的证据证明已经实际付款的真实情况，一审法院在未查明鲍杰实际劳务费数额、已付劳务费数额、尚欠劳务费数额的情况下，仅仅依据一份情形混乱录像资料来定案，却对邱世元能够提供明确的有鲍杰实际收到款项的书面证据不予采信。而且，按照一审法院最终的判决数额执行，邱世元需要超额支付鲍杰劳务费，这是显失公平的。 被上诉人鲍杰答辩称，上诉人的上诉理由不成立，一审法院对本案事实的认定清楚，判决正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 邱世元陈述意见称:同意上诉人邱世全的上诉意见。 鲍杰向一审法院提出起诉请求：1.依法判令邱世元、邱世全付清欠鲍杰劳务费42.16万元；2.依法判令诉讼费用由邱世元、邱世全承担。 一审法院认定事实： 2012年3月16日，青岛惠润达置业有限公司与邱世元及邵守琚签订建设施工合同协议，双方同意对青岛惠润达置业有限公司开发建设、由青岛康太源建设集团有限公司总承包的李沧区郑庄社区改造D2-08地块西区商品房一期的施工工程签订协议。2013年7月9日，邱世元、邱世全向青岛康太源建设集团有限公司、青岛惠润达置业有限公司出具《承诺书》，承诺该工程由邱世元、邱世全共同负责，并负连带责任；同时承诺青岛康太源建设集团有限公司、青岛惠润达置业有限公司预先出借支付的人工费、材料费等款项，在工程主体封顶后直接扣除。2015年10月30日，邱世元的施工员在郑庄社区改造D2-08地块西区商品房一期内（外）墙抹灰班组鲍杰工程量结算上签字，可以确认邱世元在郑庄社区改造D2-08地块西区商品房一期C区工程中，欠付鲍杰劳务费的事实。因邱世元、邱世全拖欠涉案工程的劳务费及民工工资，造成群体上访事件。2018年1月17日，九水路派出所牵头，召集青岛惠润达置业有限公司、青岛康太源建设集团有限公司、邱世元及上访人员，共同商讨解决办法，青岛康太源建设集团有限公司派人对整个过程进行了录像，在商讨过程中，邱世元及其会计与鲍杰对账目进行了核对，双方最终确认邱世元在青岛市李沧区社区改造D2-08地块工程中，欠付鲍杰劳务费为421236元。 另查明，2018年1月24日，鲍杰从青岛惠润达置业有限公司的借款15万元。邱世元在庭审中主张鲍杰从青岛惠润达置业有限公司的借款15万元应当予以扣除。鲍杰在庭审后确认从青岛惠润达置业有限公司借款15万元，并同意在本案的诉讼请求中予以折抵。 一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他经济组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，对当事人具有法律约束力，当事人应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，邱世元以其他劳务公司名义承揽涉案工程并进行劳务施工，系借用其他劳务公司资质的行为，系涉案工程劳务施工的实际施工人，邱世元、邱世全共同签署的《承诺书》表明，虽然邱世元以个人名义与他人订立分包协议，但实为两人为共同实际施工人，对涉案工程施工所产生的合同义务应由邱世元、邱世全共同承担。邱世元的施工员在鲍杰班组工程量结算上的签字，可以确认在郑庄社区改造D2-08地块西区商品房一期C区工程中，邱世元与鲍杰形成了劳务合同关系并欠付鲍杰劳务费的事实。邱世元因鲍杰等人上访讨要劳务费过程中，与鲍杰核对账目后确认欠付劳务费421236元，是双方真实意思表示，应予确认。关于鲍杰从青岛惠润达置业有限公司借款15万元，根据邱世元、邱世全向青岛康太源建设集团有限公司、青岛惠润达置业有限公司出具的《承诺书》，该笔借款是青岛惠润达置业有限公司出借给鲍杰的人工费、材料费，在工程主体封顶后会从应付给邱世元、邱世全的工程款中直接扣除，因此，该笔借款应为邱世元、邱世全已支付的劳务费，邱世元、邱世全主张该笔借款应在本案的诉讼请求中予以扣除，鲍杰亦表示同意，原审予以确认。关于鲍杰请求邱世元、邱世全共同支付欠款42.16万元的诉讼请求，其中的借款15万元及超出部分，原审不予支持，未付的271236元原审予以支持。关于邱世元所提鲍杰从青岛惠润达置业有限公司的借款15万元应予以扣除的主张，原审予以支持；关于邱世元所提邱世元、邱世全已超额向鲍杰支付工程款，应当重新核对双方账目的主张，因双方在2018年1月17日进行的账目核对，是双方真实意思表示，后邱世元、邱世全再未发生付款行为，故原审不予支持。关于邱世全所提其不是涉案工程的具体施工人，在本案中不应承担共同付款责任的主张，原审不予支持。原审依据《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、邱世元、邱世全于判决生效之日起十日内共同支付给鲍杰欠款271236元;二、驳回鲍杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费7624元（鲍杰已预交），由鲍杰负担2712元，邱世元、邱世全负担4912元，邱世元、邱世全于判决生效之日起十日内共同支付给鲍杰4912元。 二审期间，上诉人举证、被上诉人和邱世元质证及本院对证据认定情况如下： 1、青岛康太源建设集团有限公司和青岛惠润达置业有限公司签订的施工合同，以证明涉案工程的发包方是青岛惠润达置业有限公司、总包方为青岛康太源建设集团有限公司。经质证，被上诉人称对上述证据真实性和证明事项均无异议。邱世元称其对该证据无异议。 根据上述证据及其质证意见，因被上诉人对上诉人所提交施工合同的真实性无异议，本院对其真实性予以采信。 2、青岛康太源建设集团有限公司于2012年7月2日与青岛同益建筑劳务有限公司签订的劳务施工合同复印件，以证明青岛康太源建设集团有限公司中标郑庄社区改造D2-08地块西区商品房一期工程后与青岛同益建筑劳务有限公司并对施工的具体事项加以约定。经质证，被上诉人称该证据系复印件，不予质证。邱世元称其对该证据无异议。 根据上述证据及其质证意见，因被上诉人对上诉人所提交劳务施工合同复印件的真实性不认可，上诉人也无其他证据证明该证据具有真实性，故本院对其真实性不予采信。 3、邱世元与吴仕远于2013年7月9日签订的协议书复印件，该证据系邱世元诉青岛康太源建设集团有限公司、青岛惠润达置业有限公司建设工程款纠纷的（2018）鲁2013民初725号案件审理过程中，青岛康太源建设集团有限公司为证明付款情况向法庭提交的证据，以证明：2013年7月9日邱世元与原合作人吴仕远就涉案工程施工达成清算协议，针对前期施工产生的各项费用清算完毕，并由开发商和总包监督邱世元收到工程款后直接给付相关的材料商、工人等，且这份协议签订的时间与邱世全向开发商和总包方出具的承诺书是同一个时间，同时该协议书也是邱世全出具承诺书的前因，因为该工程中有部分楼座的土建施工和电气安装系邱世元和吴仕远共同承包，由于双方产生矛盾无法继续合作，故开发商和总包方要求邱世元另寻合作人，邱世元向开发商和总包方推荐了邱世全，由于开发商和总包要求邱世全承诺交纳200万元保证金才可以参与工程施工，邱世全虽然向开发商和总包方承诺交纳保证金，但是由于能力有限未能按照约定交纳，故开发商和总包方在后期的工程施工过程中并未将邱世全作为实际施工人，在工程的施工过程中所有与施工相关的事项，包括最终的工程结算等都未通知邱世全，更不需要邱世全同意就形成最终结算报告。经质证，被上诉人称该证据系复印件，不予质证。邱世元称其对该证据无异议。 根据上述证据及其质证意见，因被上诉人对上诉人所提交协议书复印件的真实性不认可，上诉人也无其他证据证明该证据具有真实性，故本院对其真实性不予采信。 4、青岛康太源建设集团有限公司与青岛百果山建筑劳务有限公司签订的劳务施工合同，以证明青岛同益建筑劳务有限公司退出施工后，青岛康太源建设集团有限公司又与青岛百果山建筑劳务有限公司签订劳务施工合同，并对施工的具体事项加以约定，该合同是一份合法有效的劳务合同，邱世全出具的承诺书未经青岛百果山建筑劳务有限公司事先授权事后追认，该承诺书中存在对上述合法有效的合同变更的内容，而该部分内容并未得到青岛百果山建筑劳务有限公司的认可，因此邱世全单方面出具的承诺书并未生效。经质证，被上诉人称其对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关。邱世元称其对该证据无异议。 根据上述证据及其质证意见，虽然被上诉人对上诉人所提交上述劳务施工合同的真实性无异议，其真实性可予以采信，但因上述合同系由两案外人签订，与本案当事人之间的争议事项并无关联性，故该证据不能证明其诉讼主张成立。 5、涉案工程的结算核定表以及工程发包人在另案的庭审过程中发表的意见复印件，以证明开发商和总包方并未将邱世全作为实际施工人，对于该工程的结算值仅仅有邱世元一人签字，同时在另案中开发商和总包辩称邱世元并非实际施工人，实际施工人是本案被上诉人。经质证，被上诉人称该证据系复印件，不予质证。邱世元称其对该证据无异议。 根据上述证据及其质证意见，因被上诉人对上诉人所提交协议书复印件的真实性不认可，上诉人也无其他证据证明该证据具有真实性，故本院对其真实性不予采信。 6、竣工备案表，以证明涉案工程已经在2015年竣工并交付业主使用。经质证，被上诉人称其对该证据的真实性无异议。邱世元称其对该证据无异议。 根据上述证据及其质证意见，因被上诉人对上诉人所提交竣工备案表的真实性无异议，本院对其真实性予以采信。 7、（2018）鲁2013民初725号案件受理通知书一份，以证明邱世元诉青岛康太源建设集团有限公司、青岛惠润达置业有限公司建设工程欠款纠纷案件已经李沧法院受理，上述提供的证据均在该案件卷宗材料里；申请法院调取该案件卷宗材料，以便查清本案事实。经质证，被上诉人称其对该证据的真实性无异议，因与本案无关，不予质证。邱世元称其对该证据无异议。 根据上述证据及其质证意见，虽然被上诉人对上诉人所提交案件受理通知书的真实性无异议，其真实性可予以采信，但因本案当事人争议事项与邱世元另案诉讼事项并无关联性，故本院对上诉人关于调取另案卷宗的申请不予准许。 8、鲍杰2014年1月25日15万元和2015年2月16日70万元收据2份，以证明被上诉人所称其在2014年1月31日即春节前未收到现金，而是在2014年过完年后收到款项的说辞是虚假的，鲍杰称其未收到工程款的说法也是虚假的。 9、鲍杰2016年6月22日的收款收据一份，以证明该笔款项与2016年6月16日并非同一笔款，在该收据中“收款人”处有鲍杰本人签字，证明其确实收到该笔钱，而且给款项是邱世元安排其外甥孙相彬代付的，因此在该收据上有会计标注的“2017年2月孙相彬送单据”的注释，而2016年6月16日的付款是邱世元安排邱世全代付的。 10、2015年6月12日会计凭证中鲍杰收据一份，该收据是在一份会计凭证中，在该收据前面一页有当年的会计做的付款凭证页面，而且在该会计凭证中还有给其他郑庄工地包工头付款的做账凭证，以证明鲍杰称这笔款项是其他工地的款项是虚假陈述；同时，因为施工过程太长，会计历经几任，所以账目混乱，有付款未记账和记错账的情况。本案中，原会计将付给鲍杰的33万元和通过转账鲍杰的20万元工程款的账目均做错，导致继任会计按照之前会计做账留下的表格与所有施工人员对账时存在错误的情况，但这不能成为鲍杰不当得利的借口；鲍杰在郑庄工地的施工总量是132万元，在2018年1月份对账时由于上述的33万元和20万元原会计未记在鲍杰名下故导致当时当场对账的会计称鲍杰仍有42万余元未付；而且，柯俊在案件审理过程中否认曾经收到过鲍杰转款20万元的事实，现有证据足可以证明邱世元确实存在超付款的情况，且鲍杰对款项的解释根本解释不通。 被上诉人对上述证据8、9、10发表质证意见称：上述证据收款收据、收条、付款凭证均是发生在上诉人与被上诉人对帐之日即2018年1月17日之前，2018年1月17日，经九水路派出所、青岛惠润达置业有限公司、青岛康太源建设集团有限公司、邱世元及其会计和被上诉人等在工地现场进行了账目核对，并且进行了现场同步录音录像，邱世元及其会计在该录音录像中对于欠付被上诉人及其他人的劳务费均明确予以确认；在鲍杰一案中，邱世元及其会计明确确认欠鲍杰劳务费421236元，因此对2018年1月17日之前的鲍杰所收取的款项均予以冲减，最终欠款数额的截止日为2018年1月17日；如果上诉人提交了2018年1月17日之后的付款证据，应从421236元中予以冲减；如果上诉人提交了2018年1月17日之前的付款证据，则与被上诉人无关。邱世元称其对该3份证据无异议。 根据上述证据及其质证意见，因上诉人所提交的劳务费收据，均系被上诉人在双方于2018年1月17日经现场对账最终确认所欠劳务费数额之前向上诉人出具的，在上诉人没有提交其他有效证据证明上述收据中载明的已付劳务费未在双方于2018年1月17日进行的现场对账中予以扣除的情况下，本院对上诉人仅基于上述收据所提出的诉讼主张不予采信。 本院二审查明的事实与原审一致。 本案经调解，各方当事人未达成一致意见。 本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、邱世元应支付鲍杰劳务费数额如何确认；2、邱世全应否与邱世元共同承担付款义务。 关于第一焦点问题。邱世元的施工员代表其在鲍杰劳务施工结算单上签字的行为，说明鲍杰对邱世元所承包的涉案工程进行了劳务施工，据此可以认定邱世元与鲍杰就该工程形成了事实上的劳务分包合同关系。虽然鲍杰个人并无劳务作业法定资质,其与邱世元之间就涉案工程形成的劳务分包合同应为无效,但因鲍杰完成其劳务作业施工义务后,邱世元未对其施工质量提出异议并与其进行劳务费结算,应视为鲍杰所施工工程质量已经验收合格。在此情况下，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，鲍杰有权要求邱世元参照双方约定支付相应的劳务费。鲍杰提交的视听资料足以证明在其通过信访途径讨要劳务费过程中，邱世元与鲍杰于2018年1月17日经核对账目后确认邱世元欠付鲍杰劳务费421236元。因鲍杰与邱世元均同意将鲍杰从青岛惠润达置业有限公司借款15万元从应付的劳务费中扣除，故邱世元应向鲍杰支付欠付劳务费271236元。关于邱世全上诉主张2018年1月17日鲍杰上访讨要劳务费时与邱世元对账数额有误的问题。本院认为，在该次对账中，青岛康太源建设集团有限公司派人对整个过程进行了录像，邱世元及其会计与鲍杰对账目进行了核对，双方最终确认邱世元欠付鲍杰劳务费421236元，故该数额的确认应为双方真实意思表示，且邱世全并未提交有效证据证明在该次对账中确有遗漏的已付款项未扣除，故邱世全该上诉主张，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。邱世元、邱世全共同签署的《承诺书》表明，涉案工程由邱世元、邱世全共同具体负责施工至工程竣工验收合格、交付业主使用，二人对该工程共同负责，并负连带责任。该承诺应系邱世元、邱世全的真实意思表示，说明邱世元、邱世全系该工程的共同施工人。而且，邱世元、邱世全承诺对涉案工程相关事宜承担连带责任，也不违反法律及行政法规的强制性规定，故该承诺对邱世元、邱世全均具有法律约束力，邱世元、邱世全二人应对涉案工程相关事宜承担连带责任。因此，邱世元虽以个人名义与鲍杰建立劳务分包合同关系，但因涉案工程由邱世元、邱世全共同具体负责施工，基于该工程施工所产生的相关合同义务应由邱世元、邱世全共同承担，故邱世全应与邱世元共同承担支付本案欠付劳务费的责任。邱世全上诉称其不是涉案工程的实际施工人并不应承担付款责任，因与其所出具的《承诺书》所载内容不符，本院不予采纳。鉴于邱世元、邱世全二人共同出具的《承诺书》未载明其承担连带责任的期限，故邱世全上诉称该《承诺书》已过期且其承诺的事项已经全部履行完毕故该《承诺书》已经无效，既与事实不符，也无法律依据，本院亦不予采纳。 综上所述，邱世全的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4912元，由上诉人邱世全负担。 本判决为终审判决。 审判长  高中日 审判员  安太欣 审判员  孙 琦 二〇一九年九月二十七日 书记员  胡浩东 书记员  庞连捷