新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院   刑事判决书   （2019）新2201刑初732号   公诉机关新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民检察院。   被告人王通杰，男，1967年3月14日出生，汉族，高中文化，陶然居茶社管理人员，户籍所在地新疆维吾尔自治区哈密市，住哈密市。因涉嫌开设赌场罪，于2018年10月6日被抓获，2018年10月8日被新疆维吾尔自治区哈密市伊州区公安局刑事拘留，2018年11月13日被新疆维吾尔自治区哈密市伊州区公安局依法执行逮捕，现羁押于新疆维吾尔自治区哈密市伊州区看守所。   辩护人白建帏，新疆恒生律师事务所律师。   被告人王通刚，男，1966年4月30日出生，汉族，中专文化，陶然居茶社法人，户籍所在地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区，住新疆维吾尔自治区哈密市，因涉嫌开设赌场罪，于2018年10月7日被抓获，2018年10月8日被新疆维吾尔自治区哈密市伊州区公安局刑事拘留，2018年11月13日被新疆维吾尔自治区哈密市伊州区公安局依法执行逮捕，现羁押于新疆维吾尔自治区哈密市伊州区看守所。   辩护人曹妍，新疆恒生律师事务所律师。   新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民检察院以哈伊区检刑诉（2019）599号起诉书指控被告人王通杰、王通刚犯开设赌场罪，于2019年6月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民检察院指派检察员杨燕出庭支持公诉，被告人王通杰及其辩护人白建帏，被告人王通刚及其辩护人曹妍到庭参加诉讼。现已审理终结。   公诉机关指控，2015年至2018年10月，被告人王通杰、王通刚在其经营的陶然居茶社，提供场所、赌具，组织张某、牛某、石某等参赌人员通过“杠诈”、“川麻”、“斗地主”、“跑得快”的方式进行赌博，并以包厢费为由抽头渔利15万余元。   为证明上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了物证，书证，证人证言，被告人的供述与辩解，勘验、检查笔录，现场照片等证据。公诉机关据此认为，被告人王通杰、王通刚的行为构成开设赌场罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，对被告人王通杰、王通刚分别予以定罪量刑。   被告人王通杰在法庭审理过程中对公诉机关指控的罪名不持异议，辩称在经营陶然居茶社供他人赌博期间共抽头渔利7-8万元。其辩护人对罪名及事实均提出异议，认为，1、被告人王通杰不构成开设赌场罪，构成赌博罪。2、公诉机关指控被告人王通杰抽头渔利15万元的证据不足。3、被告人王通杰存在自首情节，应当减轻处罚。4、被告人王通杰的犯罪情节较轻，积极退赃且愿意缴纳罚金，归案后如实供述，无犯罪前科。建议法庭对被告人王通杰适用缓刑。   被告人王通刚在法庭审理过程中对公诉机关指控的罪名不持异议，辩称在经营陶然居茶社供他人赌博期间共抽头渔利8-9万元。其辩护人对罪名及事实均提出异议，认为，1、被告人王通刚不构成开设赌场罪，构成赌博罪。2、公诉机关指控被告人王通刚抽头渔利15万元的证据不足，实际应为9-10万元。3、被告人王通刚存在自首情节，应当减轻处罚。4、被告人王通刚参与经营甚少，犯罪情节较轻，积极退赃且愿意缴纳罚金，归案后如实供述，无犯罪前科，建议法庭对被告人王通刚适用缓刑。   经审理查明，2015年至2018年10月期间，被告人王通杰、王通刚在其经营的陶然居茶社，提供场所、赌具，供张某、牛学田、石某等参赌人员通过“杠诈”、“川麻”、斗地主”、“跑得快”的方式进行赌博，并以包厢费为由抽头渔利。被告人王通杰、王通刚每月在陶然居茶社组织赌博次数为5次，2015年5月至12月期间每次收取100元包厢费，2016年1月至4月期间每次收取包厢费300元，2016年5月至2017年5月期间每次收取包厢费500元，2017年6月至2017年12月期间每次收取包厢费1200元，2018年1月至9月期间每次收取包厢费500元，抽头渔利累计98000元（违法所得已全部退缴，其中在审查起诉阶段退缴6万元，在审判阶段退缴3.8万元）。   认定上述事实的证据有：   1、户籍信息证实被告人王通杰、王通刚系完全刑事责任能力人。   2、归案情况说明，抓获经过，盘问、检查笔录证实2018年10月6日，哈密市伊州区公安局民警接到群众举报陶然居茶社内有人长期聚众赌博，后将王通刚带至派出所继续盘问，被告人王通杰经侦查人员传唤于2019年10月7日到东河派出所投案。   3、被告人指认现场、物证照片证实现场及麻将桌、筹码等情况。   4、扣押物品、文件清单，证据保全清单证实扣押扑克牌、筹码，保全借条、茶水单、点菜清单情况。   5、被告人王通杰的供述证实，陶然居茶社法人是王通刚，我负责日常的管理。2015年元月份我购买了三张麻将桌，开始为来茶社的人提供赌博服务。我们给来赌博的人提供麻将机、麻将、扑克、茶水、烟。2015-2018年间茶社有3-8个服务员给赌博场子上的人端茶倒水，跑腿买烟。来茶社赌博的人有牛某、张某、石某、吴某、李良、王某、姜某、刘某、吴某2、刘某等人，他们打麻将和打扑克，麻将主要是“杠炸”、“川麻”，扑克就是“斗地主”“跑得快”。每周在茶社组织赌博2-3次，每个月5-6次，一年50次左右，2015年-2018年一共约200次左右，最后一次赌博是2018年9月27日，当时赌博的人身上共带现金7800元，茶水服务费一共是500元。2014年陶然居茶社可以免费打麻将，2015年吃饭的散客我们收取100-200元不等的包厢费，我自己叫来打牌的人收300元至900元不等的包厢费，2016年来陶然居喝茶的散客我们收200-300元包厢费，我自己叫来打牌的人收500元至1000元不等的包厢费，2016年年底到2017年来陶然居打牌的散客我是收300元包厢费，我自己叫来打牌的熟人朋友是收500至1200元不等的包厢费，1200元的包厢费可能从6月持续到年底，2018年来陶然居打牌的散客我是收300元包厢费，我自己叫来打牌的熟人朋友是收取500至1200元不等的包厢费。陶然居的收入分为茶楼和餐厅两部分，茶楼每一桌扣除50%的日常开销及成本，剩下的50%是利润，餐厅每一桌扣除70%的日常开销及成本费，剩下的30%是利润，赌博收取的茶水服务费我基本都是入到陶然居的账里的。我哥王通刚给我说过他拿茶楼、餐厅、赌博收取的茶水费利润的60%，我拿40%。有时在打牌过程中我会给打牌的人借钱，每次借1000元-5000元不等，我没有收过利息，在打牌过程中我给参赌人员借的钱累计下来3万-4万元。我从赌博中获利具体数额我不清楚，我都是给我哥王通刚交账，我哥王通刚知道茶社内赌博收取场地费、茶水服务费、包厢费，有时在茶社也参与赌博，王通刚清楚从赌博中获利的数额，我是根据赌博的次数、收取的包厢费的多少计算的获利数额。关于通过收取赌博人员茶水服务费获利情况，在侦查阶段被告人王通杰供述通过收取赌博人员茶水服务费共获利7万、8万、14万元不等，侦查阶段最后一次供述7万元，在庭审中供述获利7-8万元。   6、被告人王通刚的供述证实，我是陶然居茶社的法人，我弟弟王通杰帮我管理陶然居茶社的日常经营。2014年12月左右我买进了第一台麻将机供来茶社吃饭喝茶的客人免费打麻将。每周大概有2-3场，每月8次左右，每年是90次左右，从开始到被查获大概有200次左右。在2015年5月和10月左右，我买进了第二、三台自动麻将机，供来茶社吃饭喝茶的人打麻将，每一桌收100元的服务费，2016年-2018年向吃饭、玩牌的顾客收取20-300元包厢费。来打牌的人有时是王通杰给熟人打电话叫过来的，有些是熟人朋友带过来的，有时是他们自己来玩，王通杰主动叫人来陶然居茶社赌博是从2016年4、5月份开始的。2016年4、5月份向来茶社赌博的每桌收取500元包厢费，2017年5、6月份之后，我们开始对这些人收取1200元的包厢费，一直持续到2017年年底，2018年以后基本上收的都是500元包厢费。打牌这项纯利润能达到收取的包厢费的50%，餐厅和茶社每天所有的结算金额都会给我，如果客人支付的是现金，王通杰就会把现金给我，如果客人是通过微信、银行卡付账，这些钱就直接转到我的银行卡上了，我给王通杰开每月3000元工资，年底给他发奖金，奖金能占到茶楼纯收入的20%-30%。2016年发7万-8万元，2017年发13万-14万元奖金，这些钱我替他保管没有给，王通杰有时在赌博过程中给参赌人员“放折子”，借钱的人每月每借1万元利息是500元，他们都是给王通杰打借条，借款人一般都是借5000元左右，王通杰就给他4750元，这4750元是王通杰把当月利息扣掉后的数额。王通杰给经常来茶社打牌的人放折子，经常来玩牌的有刘某、苏某、张某、牛某、李某、小石、吴某、肖某、阿某。我平均每个月在陶然居茶社玩十几场，场子上赢钱的能赢7000-8000元。2017年3月开始，来茶社吃饭喝茶的人有玩“炸金花”的，每个月大概有2-3次，每桌收取500元茶水服务费。2017年4月左右来茶社吃饭喝茶的人有玩新疆麻将和四川麻将的，平均每次打四川麻将赢钱的人能赢4000元左右，2016-2017年赌博人员都是用现金打麻将赌博，2018年我们准备了一些过塑的白纸牌子给他们代替现金赌博。在陶然居茶社工作的服务员有6个人，除了1-2个收银员外，其余四个服务员都在给来赌博的人泡过茶，送过烟。关于向来茶社赌博的人收取包厢费及获利情况，在侦查阶段被告人王通刚供述20万-30万元不等，侦查阶段最后一次供述9-10万元，在庭审中供述获利8-9万元。   7、证人石某的证言证实，我在陶然居参与赌博是2016年年底开始的，2015年陶然居就开始有人赌博了，我一个月会去陶然居打四、五次麻将。我和外人打一场牌王通杰收我们400元。我和外人进行赌博时身上会带1000-2000元现金，其他人也基本是带2000元左右。我们赌博时，陶然居的服务员过上半小时左右就会进我们包厢给我们添茶水。   8、证人周某的证言证实，我在陶然居茶社打过5、6次“川麻”麻将，有时是我们打麻将的人自己约着去的，有时候是王通杰喊我去的。场地、赌局、板板子（筹码）都是王通杰提供的，每次都要给桌子费，每次收的桌子费都不一样，具体收多少钱要看我们的赌注是多大，我最后一次打牌是2018年9月底10月初，打了3个小时总共抽了100元桌子费。   9、证人张某的证言证实，我从2015年知道陶然居茶社有麻将机后，隔三差五的就去打麻将。最后一次去是2018年10月初，当天打了3个小时，王通杰抽桌子费连茶水带烟一共抽了300元。我从第一次开始在陶然居茶楼打牌开始，到最后每次打牌都要给王通杰、王通刚交桌子钱、烟钱、水钱，抽头的钱数都是一样的。   10、证人黄某的证言证实刘某因彩票店卖彩票资金周转不开向王通杰借了3万元，每月1500元利息。   以上证据经当庭质证，王通杰的盘问笔录与抓获经过相矛盾，以抓获经过为准，其余证据间相互印证，可以作为定案依据。   本院认为，被告人王通杰、王通刚以营利为目的，开设赌场供他人赌博，二被告人的行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人王通杰、王通刚以营利为目的,为赌博提供固定场所,雇佣他人为赌场经营提供服务,其行为构成开设赌场罪,不构成赌博罪,故二被告人的辩护人提出被告人王通杰、王通刚应构成赌博罪的辩护意见,本院不予采纳。关于公诉机关指控被告人王通杰、王通刚开设赌场非法获利15万元的事实，本案二被告人均对自己供述开设赌场的时间、次数、包厢费的数额无异议，且较为客观，根据二被告人关于开设赌场非法获利数额供述相互印证且较稳定的部分，结合其他在案证据按照有利于被告人的原则就低计算被告人非法获利数额为9.8万元，公诉机关指控的数额有误，予以纠正。公诉机关关于被告人王通杰、王通刚的犯罪行为属于“情节严重”的指控,关于认定开设赌场罪“情节严重”情形,仅有《最高人民法院最高人民检察院公安部》、《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中相关意见予以规范,上述司法解释只对利用网络赌博及利用赌博机开设赌场是否系“情节严重”有明确界定。本案二被告人为他人提供赌具,设置赌博方式开设赌场并获利9.8元的事实客观存在,但该情节是否属“情节严重”,法律没有明确规定,故不宜认定二被告人的行为属“情节严重”,故本院不予支持。被告人王通杰经公安机关传唤后投案，如实供述其犯罪事实，符合自首的法律规定，被告人王通杰辩护人认为被告人王通杰有自首情节的意见予以采纳，但建议适用缓刑的意见不予采纳。被告人王通刚辩护人提出的被告人王通刚仅因形迹可疑被公安机关盘问而自首,可以减轻处罚的辩护意见,本案被告人王通刚在接受公安机关盘问时，公安机关并未在陶然居茶社查获与开设赌场相关的物证，并未确定本案犯罪嫌疑人，被告人王通刚在接受公安机关延长继续盘问时如实供述其犯罪事实，符合自首的法律规定，故该辩护意见予以采纳，但建议适用缓刑的意见不予采纳。被告人王通杰、王通刚当庭自愿认罪，被告人王通杰、王通刚退回全部违法所得，积极缴纳罚金，在量刑时分别对二被告人从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条，第六十七条第一款，第六十四条之规定，判决如下：   一、被告人王通杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币15000元。   (刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月6日起至2019年12月5日止。罚金已缴清。)   二、被告人王通刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15000元。   (刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月7日起至2019年10月6日止。罚金已缴清。)   三、对被告人王通杰、王通刚在哈密市伊州区人民检察院退缴的非法所得6万元由哈密市伊州区人民检察院依法上缴国库。涉案筹码、扑克牌依法予以没收。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。   审判长 董 云   审判员 徐熙豪   审判员 龙世伦     二〇一九年九月二十三日     书记员 赵 梦