广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终6582号 上诉人（原审原告）：杨天进，男，1966年1月5日出生，汉族，住广西壮族自治区宾阳县。 委托诉讼代理人：李奕君，广西桂兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西荷香人间现代农业科技有限公司，住所地：广西壮族自治区宾阳县黎塘镇青山村委会里仁村东南梧二级公路1572-1572公里段。 法定代表人：颜厥叶，该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐嘉鸿，广西安弘律师事务所律师。 上诉人杨天进因与被上诉人广西荷香人间现代农业科技有限公司（以下简称荷香人间公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区宾阳县人民法院（2018）桂0126民初3686号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人杨天进上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人原审诉讼请求。 事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。原审判决认定被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，是认定事实不清。原审判决倾向性十分明显，在被上诉人没有证据证实而仅有陈述的情况下，完全按被上诉人的陈述来认定事实。而上诉人一审中提交了存折、调查笔录、票据、相片等证据，证人也己到庭作证，这些证据均一起证实了上诉人受聘于被上诉人，为被上诉人公司工作，被上诉人给上诉人发放工资，上诉人乘坐被上诉人公司的车辆，去完成被上诉人公司交办的工作，于途中发生事故的事实。对于上诉人的证据，原审法院选择冷漠忽视或轻视，或不予采信，或作不利于上诉人的分析。原审判决对上诉人的证据十分挑剔，却对被上诉人没有证据的陈述直接引用！ 上诉人提交的存折，上面明确注明是被上诉人发放的“工资”，且金额固定，发放日期有周期性，并非原审法院想象出来的“补助”。被上诉人在事故发生前一直把上诉人当成公司员工，而上诉人也一直认为自己是公司的员工，服从公司的工作安排。被上诉人公司里也有像李玉芬这样的既是被上诉人员工，又是当地村干部的员工，李玉芬的工作内容和上诉人的大同小异，但仍然没影响李玉芬与被上诉人公司签订劳动合同。上诉人和李玉芬对于被上诉人而言，都是公司员工，唯一的区别，就是一纸合同而己。 再者，上诉人若非从事被上诉人公务，能使用被上诉人车辆？杨天业己证明，该车系被上诉人公司车辆，平时谁办理公司的事务，谁就使用。上诉人若非公司员工，能随便使用公司车辆？虽然被上诉人公司交办上诉人的工作中，包括了租地及田间地头的项目管理，工作的特殊性导致上诉人确实毋需打卡考勤，但工作时间并非由上诉人自行支配，而是由被上诉人安排，根据工作开展随时到岗。若不按照被上诉人的工作安排，被上诉人的生产项目能顺利开展？有没有考勤管理，是由工作特点决定的，并不是是否存在劳动关系的必要条件。况且，虽然被上诉人交办上诉人的工作里有施工建设和水稻种植的内容，但施工建设的期限性和水稻种植的季节性，并不妨碍上诉人工作的持续性和稳定性。被上诉人整个项目的开展并非局限于临时进行，而是需要常年派人跟进。被上诉人聘请上诉人，就是要常年跟进项目进展的工作，这从被上诉人支付工资的稳定性和持续性可以证明。而项目的运行需要员工一直工作，这是基本的生活常识。 另外，上诉人从事兽医员系公益性质，只是当地村民有求时无偿提供服务，并非兽医站的员工。上诉人担任村支书，更不会影响上诉人受聘于被上诉人，成为被上诉人的员工。试想，基层的共产党员干部不能从事党务以外的工作？共产党员不用养家糊口？上诉人不能也不曾因为从事兽医员或村党支书这样的公益事务，就可以拒绝被上诉人的工作安排。 二、原审判决适用法律错误。被上诉人与上诉人的关系，完全符合劳社部（2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，上诉人与被上诉人主体适格，上诉人按照被上诉人的安排从事丁作，受被上诉人管理，由被上诉人支付报酬，上诉人提供的劳动是被上诉人单位业务的组成部分。原审判决却任意扩大解释上述条款，“但是仍需判断原告与被告是否满足以下情形‘用人单位与劳动者之间产生组织领导的行政隶属关系，劳动者要接受用人单位的领导和管理，成为用人单位的成员，用人单位依法制定的各项规章制度劳动者都必须遵守’”，上诉人认为原审判决该扩大解释没有法律依据，况且，本案也不存在上诉人不接受被上诉人领导、管理，不遵守被上诉人规章制度的情形。 三、原审判决程序违法。工伤待遇赔偿与劳动关系息息相关，确认劳动关系之余，一并审理工伤待遇赔偿，并不冲突。原审判决以“违反了关于劳动争议仲裁前置的规定”为由不予审查，上诉人认为没有法律依据，教条僵化，程序违法，增加当事人讼累。综上所述，请贵院撤销原审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求。 被上诉人荷香人间公司答辩称：认可一审法院判决，请求二审法院驳回上诉人的诉请，维持原判。 荷香人间公司向一审法院起诉请求：一、确认从2016年6月起至起诉之日（2018年11月29日）止，杨天进与荷香人间公司存在劳动关系；二、判决荷香人间公司支付拖欠杨天进从2017年9月起至2018年10月的工资28000元，从2017年9月至2018年10月未签订书面劳动合同的双倍工资28000元。在一审审理过程中，杨天进增加诉讼请求：一、荷香人间公司参照工伤赔付标准每年向杨天进支付护理费33228元、伤残津贴18000元，总计20年，共计1024560元；二、荷香人间公司向杨天进支付一次性补助金42000元。 一审法院认定事实：2012年6月起，荷香人间公司在宾阳县承包农户土地进行现代农业种植及农业观光等项目。2016年6月起荷香人间公司获批农业部门“稻田藕田—禾花鱼立体生态种养”基地建设项目，该项目需要在稻田藕田开挖沟渠等施工建设，为了使该项目施工顺利实施，考虑到杨天进青山村委会里仁村党支部书记的身份和影响力，双方口头约定由杨天进负责该项目的施工建设监督工作，杨天进无需固定上下班时间，没有工作任务时不用上班，可自行支配时间，荷香人间公司每月给予杨天进1800元补助。2016年6月19日杨天进正式到该项目进行施工建设监督工作，该项目原计划在3个月完成，但由于天气原因等其他因素该项目至2016年12月才施工结束。该项目施工结束后，荷香人间公司考虑到杨天进的身份和实际工作需要，经征求杨天进同意，安排杨天进从事水稻种植监督工作，工作地点在项目实施的田间地头，工作时间由杨天进灵活掌握，荷香人间公司未对杨天进进行考勤管理。每月补助按原定1800元发放，从2017年4月起杨天进每月补助调整为2000元，荷香人间公司实际发放杨天进补助至2017年8月。 2017年5月4日，杨天进驾驶电动车在宾阳县黎塘镇华润水泥厂至高架桥路口路段与小型面包车发生交通事故受伤，被送往南宁市第九人民医院住院治疗。住院期间，荷香人间公司单位人员探望杨天进，从2017年9月起荷香人间公司不再发放杨天进补助费用。杨天进于2018年8月31日向宾阳县人事劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请：“1、确认申请人与被申请人从2016年6月19日起至2018年8月31日存在劳动关系；2、被申请人支付拖欠申请人从2017年9月至2018年8月的工资24000元及未签订书面劳动合同双倍工资24000元。”，该仲裁委员会于2018年11月5日作出宾劳人仲字【2018】第76号仲裁裁决“一、申请人杨天进与荷香人间公司申请人广西荷香人间现代农业科技有限公司自2016年6月至2018年8月31日不存在劳动关系；二、对申请人杨天进要求被申请人广西荷香人间现代农业科技有限公司支付2017年9月至2018年8月工资24000元及未签订书面劳动合同双倍工资24000元的仲裁请求，不予支持。”，杨天进不服仲裁裁决，遂起诉至一审法院。 另查明，杨天进在荷香人间公司处工作期间，双方未签订有相关用工协议或合同，也未缴纳相关社会保险费。杨天进同时担任宾阳县会村级畜牧兽医员工作，具体在辖区内负责禽畜防疫检疫治疗、相关报表填报报送作用，每月领取财政补助费用400元左右。 一审法院认为：关于杨天进增加诉讼请求是否应当审查的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条的规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解，调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。仲裁前置是处理劳动争议的必经程序。本案中，杨天进增加诉请要求荷香人间公司支付工伤待遇赔偿，应以劳动仲裁为前提，未经仲裁即向一审法院起诉，违反了关于劳动争议仲裁前置的规定，因此，对杨天进增加诉讼请求部分，不予审查。 关于杨天进与荷香人间公司是否存在劳动关系的问题。杨天进与荷香人间公司形成用工关系，对该事实双方不予否认，但是该用工关系是否属于劳动关系，双方意见相左。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）“第一条用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，要确认用工关系双方属于劳动关系的必须全部满足上述条件。本案杨天进与荷香人间公司符合劳动关系主体资格，杨天进提供的劳动也属于荷香人间公司业务的组成部分，但是仍需判断杨天进与荷香人间公司是否满足以下情形“用人单位与劳动者之间产生组织领导的行政隶属关系，劳动者要接受用人单位的领导和管理，成为用人单位的成员，用人单位依法制定的各项规章制度劳动者都必须遵守。”本案杨天进从2016年6月19日开始到荷香人间公司处从事项目施工建设监督工作及项目结束后的水稻种植监督工作，均属于临时性和季节性工作，实际工作并不持续稳定，同时，荷香人间公司对杨天进日常的上下班时间，不实行考勤管理，工作灵活随意性大，无工作时无需到项目实施地，杨天进在荷香人间公司处工作自行支配时间较多，平时还负责里仁村党支部工作和青山村委辖区内的禽畜防疫检疫治疗、相关报表填报报送工作，每月领取财政补助费用400元左右。荷香人间公司对杨天进从事其他工作知晓，也未对杨天进从事各种工作之间的时间调配进行约束，只要杨天进完成荷香人间公司布置的工作任务即可，杨天进与荷香人间公司之间并不存在行政隶属关系，不符合劳动关系的特点，不满足认定劳动关系的条件，因此，对杨天进主张与荷香人间公司之间存在劳动关系，不予支持。对基于劳动关系发生的未签订书面劳动合同双方工资差额28000元，2017年9月起至2018年10月的拖欠工资28000元的诉讼请求，亦不予支持。 一审法院判决：一、确认杨天进与广西荷香人间现代农业科技有限公司自2016年6月至2018年11月29日止不存在劳动关系；二、驳回杨天进主张广西荷香人间现代农业科技有限公司支付2017年9月至2018年10月工资28000元及未签订书面劳动合同双倍工资28000元的诉讼请求。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由杨天进负担。 二审中，当事人均没有新证据提交，对于一审查明的事实，杨天进对一审判决书第四页倒数第7行到第五页的第4行“双方口头约定由原告负责该项目的施工建设监督工作……被告实际发放原告补助至2017年8月”有异议，认为这些都是没有证据证实的，与上诉人提交的证据是矛盾的，实际上上诉人是受聘于被上诉人，领取的是工资，不是补助。对第五页第二段第4行“从2017年9月起被告不再发放原告补助费用”有异议，补助费用不是事实，发放的是工资，在杨天进的存折上写的也是工资。荷香人间公司则认为一审法院遗漏查明部分事实：一审判决第五页最后一段，遗漏查明了防疫站为杨天进缴纳商业险意外保险的事实。杨天进不仅是在荷香人间公司处工作，还在其他地方工作，他的工作是比较灵活的。 对于双方当事人无异议的事实，本院予以确认。对于双方有异议的事实，因杨天进为荷香人间公司提供有报酬的劳动，荷香人间公司固定金额向杨天进的存折上每月持续打款，并注明是工资，因此，本院亦认定该款项性质为工资。对于荷香人间公司提出一审遗漏查明了防疫站为杨天进缴纳商业险意外保险的问题，因该事实与本案无关联，一审遗漏查明并无不妥，对其异议，本院予以驳回。至于其他异议，因涉及到相关事实的定性，本院将在其后的说理阶段作出说明。 本院认为，关于杨天进与荷香人间公司之间法律关系的问题。原劳动和社会保障局《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条：“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，杨天进系青山村委会里仁村党支部书记，作为村民自治组织成员，法律并没有规定其不可兼职，同时，杨天进从事村级畜牧兽医员工作，每月领取的也只是财政补助费用400元左右，该工作亦只是兼职。2016年6月，荷香人间公司与杨天进口头约定由杨天进负责该公司项目施工建设的监督工作，2016年12月施工结束后，荷香人间公司考虑到杨天进的身份和实际工作需要，经征求杨天进同意，安排其从事水稻种植监督工作，工作地点在项目实施的田间地头，由此可见，杨天进受荷香人间公司管理，从事荷香人间公司安排的有报酬的劳动，而且其提供的劳动是该公司业务的组成部分，荷香人间公司与杨天进之间的关系符合上述规定的情形，一审认定荷香人间公司与杨天进不存在劳动关系不当，本院予以纠正。从本案的审理情况及当事人提交的证据来看，杨天进与荷香人间公司的劳动关系是口头约定的，杨天进在荷香人间公司的工作时间不固定，同时还兼职数项其他工作，荷香人间公司每月向其发放工资，从形式上呈现出非全日制用工的特征，故杨天进和荷香人间公司之间是一种非全日制用工的劳动关系。按照《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”的规定，杨天进和荷香人间公司双方都可以随时终止用工，因荷香人间公司实际发放杨天进工资至2017年8月，其后杨天进也未再向其提供劳动，故，双方的实际用工至2017年8月终止，也即杨天进与荷香人间公司自2016年6月至2017年8月存在非全日制用工的劳动关系。杨天进诉请荷香人间公司支付其2017年9月至2018年10月工资28000元无事实依据，本院不予支持。至于杨天进诉请的未签订书面劳动合同双倍工资28000元问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条第一款：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。”之规定，在非全日制用工中，签订书面劳动合同并非法律的强制性规定，双方订立口头协议亦合法合理，故杨天进的上述诉请于法无据，本院亦不支持。 综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区宾阳县人民法院（2018）桂0126民初3686号民事判决第二项； 二、变更广西壮族自治区宾阳县人民法院（2018）桂0126民初3686号民事判决第一项为：“确认杨天进与广西荷香人间现代农业科技有限公司自2016年6月至2017年8月存在非全日制用工的劳动关系”。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由杨天进负担。 审判长  王文强 审判员  姚 娟 审判员  罗 晖 二〇一九年九月四日 书记员  何晓婷 附相关法律条文： 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号） 一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。第七十一条非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。