山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终4773号 上诉人（原审被告）：青岛芯生圆微电子有限公司，住所地青岛经济技术开发区黄河西路****。 法定代表人：辛雨，总经理。 委托诉讼代理人：王成柱，山东云江律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：青岛农村商业银行股份有限公司黄岛支行，住所地，住所地青岛经济技术开发区长江中路**（黄岛鸿润广场****写字楼）iv> 法定代表人：王建华，行长。 委托诉讼代理人：高昌，山东众成清泰（西海岸）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王恩国，山东众成清泰（西海岸）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛环海建设集团有限公司，住所地青岛，住所地青岛经济技术开发区北江路****> 法定代表人：张吉海,执行董事。 委托诉讼代理人：李俊翔，山东清铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李金花，山东清铭律师事务所律师。 原审第三人：郭锐，男，1962年7月22日出生，汉族，住青岛市市**。 上诉人青岛芯生圆微电子有限公司（以下简称芯生圆公司）、青岛农村商业银行股份有限公司黄岛支行（以下简称农商银行）因与被上诉人青岛环海建设集团有限公司（以下简称环海公司）、原审第三人郭锐建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初7970号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 芯生圆公司上诉请求：1、依法改判驳回环海公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决对主要事实认定不清、证据不足、且相互矛盾。1、一审对涉案工程的施工、停工、完工、验收的事实认定不清。2、本案有合同约定价、施工许可证备案价、分包合同约定价、双方结算价、鉴定评估价5种价格，一审认定不清。3、涉案工程及几份合同如何签订、效力如何、工程图纸的实际、确认、执行及工程交接等事实均认定不清。4、关于停工损失的认定和判决超出环海公司的诉讼请求。二、一审判决适用法律错误。1、环海公司于2017年5月11日提出诉讼请求，已超出法律规定的最长保护期限，一审认定没有超过诉讼时效的依据明显错误。2、本案无鉴定工程价款必要，芯生圆公司以及农商银行、郭锐均不同意鉴定，且同时对鉴定的依据、鉴定的过程、鉴定的结果提出合法有据的反对意见，一审判决未涉及。鉴定费的承担也没有法律依据。芯生圆公司申请对涉案工程的工程价款进行重新鉴定。3、涉案工程尚未完全竣工，合同目的不能实现仅仅是一种可能，一审解除合同依据的事实和法律错误。 环海公司答辩称，一、关于本案事实的认定问题。1、芯生圆公司系涉案工程的建设单位和发包人，提交备案合同及相关合同文件、设计图纸、图纸会审记录、相关工程签证、材料认价单、监理日志、工程款的支付凭证，期中相关验收材料等证据材料，既是其合同义务，亦是其诉讼义务。一审期间，该公司一方面不认可环海公司提交的施工合同，主张存在其他施工合同，并对环海公司提交相关证据证明的其他相关法律事实不予认可，但另一方面却不能提供相关证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。一审证人出庭作证认可只知道有一份合同，就是环海公司提交的合同，施工也是按照该合同施工的，印证了关于环海公司提交的合同是实际履行的合同的主张。二、关于法律适用问题。1、环海公司因芯生圆公司拖欠工程款被迫中止施工以来，芯生圆公司既不通知解除双方之间签订的施工合同，又不对已完工程进行结算，环海公司的塔吊至今仍矗立在工地现场，环海公司雇佣的工人仍在现场对工地和已完工程进行看护，故双方的施工合同关系仍然存续。芯生圆公司主张环海公司的起诉超过诉讼时效既无事实根据，更无法律依据。2、关于已完工程的工程款鉴定问题。涉案工程施工合同的计价方式约定的是可调单价方式，一审期间，正是因为芯生圆公司对环海公司提交的已完工程价款结算不认可，一审才启动造价鉴定程序，且鉴定机构对各方当事人提出的各项异议均给予了合理合法的回复。芯生圆公司认为本案不需要鉴定与其抗辩主张自相矛盾。3、关于合同解除问题。涉案工程的拍卖正在青岛中院执行过程中，环海公司的合同目的无法实现，一审依法解除涉案施工合同并无不当。三、芯生圆公司伪造《施工许可证》，并虚构工程款实际支付的事实，骗取农商银行贷款，且大多未用于涉案工程，已经涉嫌贷款诈骗犯罪。农商银行的工作人员未尽贷款条件的审查义务，导致贷款无法回收，已经涉嫌违法发放贷款犯罪。根据相关法律规定，应将犯罪线索移送公安机关处理，环海公司保留自行报案的权利。综上，芯生圆公司的上诉事实与理由不能成立，其上诉请求不应予以支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 农商银行陈述称，同意芯生圆公司上诉意见。 郭锐陈述称，同意芯生圆公司的上诉意见。 农商银行上诉请求：1、撤销一审判决，驳回环海公司的诉讼请求或发回重审；2、一二审诉讼费用由环海公司承担。事实和理由：1、一审解除2018年1月8日签订的《青岛市建设工程施工合同》属于认定事实不清，该合同不是实际履行的合同，不存在解除问题，即使双方实际履行了该合同，双方亦于2009年12月15日进行了结算，合同已经履行完毕，不存在解除问题。2、2018年1月8日签订的《青岛市建设工程施工合同》的总价款为17894824.23元，现工程并未完工，鉴定结论确为19277177.14元，鉴定存在诸多问题。根据环海公司和芯生圆公司的《关于青岛芯生圆微电子有限公司捷智微电子研发中心工程款的说明》，涉案工程的工程价款为1325万元。3、芯生圆公司不欠环海公司工程款，环海公司主张优先权也已经超过诉讼时效，环海公司主张优先权，不应得到支持。4、环海公司在本案中未诉停工损失，一审判决第五项超出诉讼请求。5、本案不需要鉴定，芯生圆公司不应承担鉴定费。6、环海公司明知芯生圆公司系为了贷款需要而办理抵押仍然出具《关于青岛芯生圆微电子有限公司捷智微电子研发中心工程款的说明》，应视为对于工程款优先权的放弃。农商银行作为善意第三人，不应承担不利的法律后果，该法律后果应由环海公司承担。 芯生圆公司答辩称，同意农商银行上诉意见。 环海公司答辩称：一、农商银行没有法定上诉权，应依法裁定驳回其上诉。二、如果认定农商行有上诉权，答辩如下：1、关于涉案合同的解除问题，同对芯生圆公司的上诉答辩意见。2、工程款数额问题。涉案施工合同并非固定总价合同，而是可调单价合同，施工合同中载明的合同总价17894824.23元系施工预算价格，并非结算价款。3、诉讼时效问题，与对芯生圆公司的上诉答辩意见一致。4、建设工程款优先权除斥期间的起算问题。涉案工程系烂尾工程，并未按照设计图纸完成施工，一审关于除斥期间起算点的认定并无不当。5、关于停工损失的诉讼请求问题。环海公司于2018年10月24日出具书面说明明确了诉讼请求（该说明已入卷，详见原审卷宗四的第21页），该份材料的性质属于诉讼请求的变更，并非属于诉讼请求的追加，且在一审第三次庭审过程中再次将第二项诉讼请求明确为要求芯生圆公司支付工程款12187177.14元，及2010年12月4日至2018年5月31日的停工损失2844400元等。该次庭审农商银行经法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。6、工程款的鉴定问题，与对芯生圆公司的上诉答辩意见一致。7、鉴定费用与诉讼费用的承担问题，属于承办法院依职权确定的问题，不属于农商银行的上诉权利。8、关于说明，（1）印章却系为配合芯生圆公司贷款所盖，环海公司未放弃优先受偿权，同时承包人背后代表的是广大农民工的利益，放弃优先权将严重侵害农民工的利益和社会公共利益，预先放弃优先权的行为应该是无效的。（2）芯生圆公司也认可环海公司的盖章确实是为了配合贷款所盖。（3）该说明中其他的内容也不属实，该说明称工程总造价系1400万，与其施工许可证上显示的1700万明显矛盾，涉案工程主体验收时间为2009年8月18日，2009年12月15日在农商银行审核芯生圆公司贷款的时候，安装部分不可能像说明中陈述的已经达到了95%，而农商银行对此未尽严格审查义务，显然与芯生圆公司恶意串通。综上，即使二审法院认定农商银行享有上诉权，其上诉的事实与理由均不能成立，其上诉请求不应予以支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 郭锐陈述称，同意农商银行上诉意见。 环海公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除环海公司与芯生圆公司签订的《青岛市建设工程施工合同》；2、判令芯生圆公司向环海公司给付工程款19328077.66元及相应的逾期利息；3、判令环海公司就“青岛开发区创业园捷智微电子办公楼”工程折价或拍卖的价款在芯生圆公司欠付环海公司的工程款范围内享有优先受偿权；4、案件受理费等诉讼费用由芯生圆公司负担。一审庭审过程中，环海公司明确第二项诉讼请求为：要求芯生圆公司支付环海公司工程款12187177.14元，2010年12月4日至2018年5月31日的停工损失2844400元，以12187177.14元为本金自2010年12月4日起至款项清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息。 一审法院查明事实： 一、当事人订立的合同及在合同中约定的权利义务。 环海公司主张与芯生圆公司订立并履行了《青岛市建设工程施工合同》（正本）、《工程协议书》。芯生圆公司否认上述合同系实际履行合同，但未提交证据证明其主张。 2007年10月10日，环海公司（承包人、乙方）与芯生圆公司（发包人、甲方）签订《工程协议书》，该协议约定：工程名称为青岛开发区创业园捷智微电子办公楼工程；工程内容为土建、装饰、安装；承包方式为由承包人采取包工、包料、包工期、包质量与安全的方式进行承包；开工日期及承包条件为：乙方2007年10月10日将工程保证金100万元打入甲方账户时，开始拉围墙；开工时间为承包人2008年4月28日将工程保证金100万元打入甲方账户时。实际开、竣工日期以甲、乙双方约定及监理开工令为准。 2008年1月8日，环海公司（承包人）与芯生圆公司（发包人）签订《青岛市建设工程施工合同》，合同约定：一、工程概况：工程名称为青岛开发区创业园捷智微电子办公楼；工程地点为江山路西、峨眉山路东；工程规模及结构特征为建筑面积11600平方米、地下一层、地上、地下**、地上**工程承包范围包括：基础工程、主体工程、电气工程、给排水工程、楼地面工程、内墙抹灰工程、外墙抹灰及涂料粉刷工程、防水工程、门窗工程、装饰装修工程。五、合同价款：合同总价为17894824.23元，其中安全防护、文明施工措施费为538417.63元。合同通用条款6.1项约定：除合同另有约定外，在履行合同中任何单位或个人发出或发布的任何通知、指令，均应以书面形式。17.3项约定：因发包人或工程师的行为或失误造成停工，给承包人造成损失和（或）导致工期延误的，发包人应赔偿承包人损失，顺延延误的工期。18.2项约定：因以下原因造成的工期延误，工期顺延：……（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款和安全防护、文明施工措施费用致使施工不能正常进行。42.3项约定：有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：……（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。合同专用条款第三条约定：发包人代表为桂光宗，承包人应做的其他工作及费用承担为承担所有阶段性已完工工程的保护直至工程竣工验收交付；第四条约定：发包人指定的工程师为桂光宗，承包人项目经理为管法君；第七条约定：开工日期为2008年1月25日，竣工日期为2009年1月20日，合同工期总日历天数360天（以实际开工日期为准）；第十条合同价款、工程量确认和工程款支付约定：确定合同价款的方式为可调单价合同；工程款支付约定：发包人向承包人支付工程预付款的时间为2008年2月10日，发包人向承包人支付工程预付款的比例及数额为按合同价款的20%拨付；工程预付款扣回的起扣点为开工后三个月，工程预付款扣回比例为分三次等额从形象进度拨款中扣回；办理期中结算与支付的时间间隔和要求：进度款按月形象进度的70%拨付，工程竣工验收合格后结算审计后拨付至结算价款的95%（含预付款），剩余5%保修期满无质量问题时付清。发包人向承包人支付安全防护、文明施工措施费数额为538417.63元，拨付时间及拨付数额为开工前七日拨付60%，主体完成三分之一前发包人对剩余费用全部拨付到位，即二00八年六月二十日主体四层结束前拨付到位。第二十条补充条款约定：……2、合同价款的调整：因设计变更引起的分部分项及其他工程量的变化经发包人确认后，作为合同价款调整的依据，现场发生的工程签证，作为工程结算的依据；3、工程款拨付方式：（1）承包方垫资施工基础至±0.000，基础施工完毕后的两日内，发包方返还承包方信誉保证金壹佰万元，并拨付本工程合同造价的30%的工程款；（2）主体一至五层施工完毕后两日内，发包方给予承包方拨付工程款至本工程合同总造价的60%，并返还承包方信誉保证金壹佰万元；（3）主体封顶两日内发包方给予承包方拨付工程款至本合同总造价的90%，并返还承包方信誉保证金壹佰万元；（4）主体完工后装修工程、安装工程等按月形象进度按月拨付工程款；（5）分包项目、本工程电梯、消防、暖通等工程由发包方分包，分包工程所发生的质量、安全问题由发包方和分包方共同承担，与承包方无任何关系，承包方收取分包方分包项目工程总造价的5%作为协调费；（6）如发包方未按约定付清工程款或保证金，发包方自愿以在建办公楼及其国有土地使用权抵押给承包方。 二、环海公司履行合同情况及施工资质。 环海公司与芯生圆公司签订合同后，组织人员进行了施工，2008年9月26日，青岛市经济技术开发区（青岛市黄岛区）建筑工程质量监督站对案涉工程地基及基础工程质量进行了验收备案。 2009年8月18日，青岛市经济技术开发区（青岛市黄岛区）建筑工程质量监督站对案涉工程主体结构工程质量进行了验收备案。 2010年案涉工程停工，双方未对工程进行验收和结算。至今为止，环海公司一直派人对案涉工地进行看护。 另查明，环海公司原企业名称为“青岛环海建筑工程有限公司”，于2010年5月5日更名为“青岛环海建设集团有限公司”，其具有建筑工程施工总承包贰级资质。 三、农商银行与郭锐对案涉工程享有的抵押权及执行情况。 2013年11月22日，本院对农商银行诉芯生圆公司、辛雨金融借款合同纠纷案作出（2013）青民四商初字第150号民事判决：“一、芯生圆公司偿还农商银行借款本金1800万元及利息20292207.32元（暂计算至2013年9月6日，自2013年9月7日计算至本判决书确定的给付之日止的利息、罚息、复利，按照合同约定计算）；二、农商银行对青房地建市字第××号抵押登记项下的财产经折价或者以拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；三、辛雨对农商银行实现抵押权不足部分的债务承担连带清偿责任。辛雨承担担保责任后，有权向芯生圆公司追偿。”上述判决第二项中的青房地建市字第××号抵押登记项下的财产系案涉工程。2014年1月7日，农商银行对上述生效判决申请强制执行，申请对享有抵押权的案涉工程评估、拍卖；2017年4月27日，本院发出（2014）青执字第59号之一公告（申报权利通知）。 2014年12月12日，本院对郭锐诉芯生圆公司、青岛兰迪多邦实业有限公司、青岛美隆砂浆科技有限公司民间借贷纠纷案作出（2014）青金初字第111号判决：“一、芯生圆公司偿还郭锐借款本金8550496.69元,利息534528.48元（已计算至2012年9月28日，此后至本判决确定的给付之日的利息，按中国人民银行规定的银行同期贷款利率的四倍计付）；二、芯生圆公司给付郭锐律师代理费70000元；三、郭锐对芯生圆公司设定的、青房地建市字第××号《在建工程抵押登记证明》项下的抵押财产，经折价或拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权；四、青岛兰迪多邦实业有限公司、青岛美隆砂浆科技有限公司对上述一、二项的给付义务在郭锐实现担保物权外不足以清偿的部分承担连带保证责任；青岛兰迪多邦实业有限公司、青岛美隆砂浆科技有限公司担保证责任后，有权向芯生圆公司追偿。”上述判决第三项中青房地建市字第××号《在建工程抵押登记证明》项下的抵押财产系案涉工程。 四、工程价款的鉴定。 经环海公司申请，一审法院于2017年9月7日委托中恒信工程造价咨询有限公司对案涉工程已完成工程量的工程价款进行了鉴定。2018年3月16日，中恒信工程造价咨询有限公司出具《关于青岛开发区创业园捷智微电子办公楼工程造价的鉴定意见书》，鉴定意见为：环海公司对涉案工程已完成工程量的工程款鉴定造价为19277177.14元，其中建筑工程鉴定金额为18938110.63元、安装工程鉴定金额为339066.51元。环海公司为此支出鉴定费198200元。 1、芯生圆公司对中恒信工程造价咨询有限公司出具《关于青岛开发区创业园捷智微电子办公楼工程造价的鉴定意见书》提出如下异议： （1）意见书的鉴定机构中恒信工程造价咨询有限公司所附的营业执照副本的营业期限记载为：1999年8月25日至2017年5月23日，而(2017)黄法鉴字第310号《司法鉴定委托书》时间为2017年9月7日。即鉴定机构是在青岛市市北区市场监督管理局核定的营业期限到期后接受法院委托，并做出该意见书。依民法规定，鉴定机构只能在核定的营业期限内具有相应的民事行为能力，超出营业期限应该不再具备本案鉴定业务的行为能力，故其做出的该鉴定意见书不具有法律效力。 （2）该意见书中未发现有鉴定机构的鉴定资质。在该鉴定机构的营业执照的经营范围中明确写明“工程造价咨询服务（凭资质经营）”。意见书中未见该公司和鉴定人员的鉴定资质证书，故对鉴定本案的资格令人质疑，鉴定意见不足为信。 （3）施工图预（结）算书除仅有造价数外，均为空白。其内容应为其自编自造，没有来自于实际的现场测量，所有的数据和实际的现场施工工程不能证明完全相符合。 （4）建设工程施工合同（简称施工合同）不能作为鉴定依据：该施工合同正副本内容相差太大，尤其所谓的“补充条款”几乎对整个关键合同内容做了修改。而且所谓的备案专用章并不能证明是青岛经济技术开发区城市建设局的合同备案章，而且加盖的位置也不严谨，仅加盖合同前面很小部分，后面没有加盖，而且没有骑缝章。经芯生圆公司向本合同的备案机构调查，并没有找到该备案合同，请人民法院再次调查环海公司所谓的合同备案机构，核实是否有备案合同的存在，及备案合同的真伪。在该施工合同第五条的分包约定中，写明为空项。而本案的实际是做了很多的项目分包。芯生圆公司在开庭质证中，也对该施工合同内容与现场实际工程符合程度提出质疑，并不认可该书面合同和现场实际工程相一致。并提出合同中很多书写内容不足以让人相信其真实性。施工的实际依据是双方另签订的一份实际施工合同。综上看出鉴定所依据的所谓“施工合同”和实际的施工现场工程严重不符，而且在征求芯生圆公司意见时，芯生圆公司也要求鉴定人员去工程现场测量和勘察，以取得第一手准确、客观、全面的现场数据和资料。但鉴定机构没有任何理由的没有采纳芯生圆公司意见。 （5）鉴定意见书的依据第3项写明的是“涉案工程的设计图纸”。但后面所附的仅是图纸会审记录，并不是真正的图纸。而且该《图纸会审记录》在庭审中因为是复印件，并没有认可其真实性。 （6）鉴定意见书依据的第4项所谓的“涉案合同约定的相关计价依据”在施工合同中并没有约定，而且后面的所谓《工程材料认价单》上建设单位、监理单位及施工单位根本就没有任何一次的盖章。该工程材料认价单没有法律效力。 （7）鉴定意见书并没有参考或依据经开庭质证和双方认可的有关本工程总造价的《说明》。 中恒信工程造价咨询有限公司认为芯生圆公司提出的异议不成立，并答复如下： （1）提交营业执照副本复印件一份。该营业执照中记载中恒信工程造价咨询有限公司营业期限自1999年8月25日起，未记载营业截止时间。 （2）中恒信工程造价咨询有限公司为工程造价咨询甲级企业，具备工程造价司法鉴定的资质。本案的鉴定人员具备执业资格。并提交了鉴定人员宋建敏、李云的执业资格证书复印件一份，该二份执业资格证书显示，宋建敏为注册造价工程师、李云为建设工程工程师。 （3）本工程鉴定结论依据我们取得的施工图纸、签证资料等鉴定证据，并经现场勘验，工程结算书格式规范，内容充实。 （4）施工合同是双方真实意思表示，涉案工程施工合同我们的专业判断其合法有效，是鉴定工作的重要依据。至于是否还存在其他合同，我们无法取得。本工程鉴定工作依据涉案工程项目的施工图纸及有关计价规定，并经现场勘验，留有现场勘验笔录及影像资料。鉴定依据充分，合法，有效。 （5）本工程鉴定依据之一“涉案工程的设计图纸”为蓝图，“图纸会审记录”与工程设计图纸相辅相承，与工程设计图纸效力作用相同。 （6）本工程鉴定依据“涉案合同约定的相关计价依据”为合同第三部分专用条款第二十条补充条款等相关内容，其中约定了结算方式、合同价款的调整、工程款拨付方式等内容。《工程材料认价单》上建设单位、监理单位及施工单位的签字完整，对此我们的专业判断其是各方真实意思表示，完全可以作为计价依据。至于芯生圆公司所提“未有盖章”事项，并非涉案工程合同条款约定的必要充分条件。建议芯生圆公司在以后的工程中进一步完善相关合同条款，并加强管理，不要再犯类似错误。 （7）鉴定意见书依据充分，合法，有效。至于芯生圆公司认为“没有参考或依据经开庭质证和双方认可的有关本工程总造价的《说明》”不成立。 案件审理过程中，芯生圆公司申请中恒信工程造价咨询有限公司的鉴定人员宋建敏、李云、王建出庭接受质询，并又提出如下问题： （1）营业执照经营范围记载工程造价咨询服务（凭资质经营）、工程咨询服务（凭资质经营），这两项服务有什么区别？凭哪儿两项资质经营？ 宋建敏当庭出示营业执照及工程造价咨询企业甲级资质证书，称：工程咨询主要就是指工程造价咨询，需要的资质是同一的。本案工程是工程造价咨询；资质是依据中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的工程造价咨询企业甲级资质证书，证书号：甲180937001447。 （2）涉案工程在什么时间，由谁参加现场勘测，有何证据证明？ 宋建敏当庭出示勘验笔录原件，称：2017年10月13日上午10时，由法院组织各方对现场进行实地勘验，相关人员在勘验笔录上签字确认，中恒信参加人员为王建、宋守卿、杨媛媛。 （3）对鉴定人员的陈述及勘验笔录，芯生圆公司称，对鉴定人员陈述的时间没有异议，但是参加人员不是本案到庭的鉴定人员，勘验笔录内容过于笼统，没有现场勘验的有关具体项目和数据，该笔录不能作为本案鉴定依据，在各方参加人员的见证下，鉴定方人员并没有进行现场测量，我们要求看现场影像资料。本案涉及市场价值将近2000万的工程，仅凭笼统的现场勘验笔录，是不能作出结论的。 针对芯生圆公司的意见，宋建敏出示现场勘验照片，称，本案工程经我们依据法庭提供的工程图纸、签证等资料确定现场勘验，工程实际进展程度及工程的真实性，勘验过程中，确认了工程的真实现状，并拍摄了现场照片，该工程的造价确定不需要现场一笔笔测量，根据工程施工合同、设计图纸、工程签证等资料，合理确定已完成工程造价。现场勘验过程，相关各方共同确定了工程完成的现状，并在勘验笔录上签字确认，该笔录仅证明了该工程的完工工程量状况和工程设计图纸的真实对应。鉴定报告签字人员之一王建参加了现场勘验，现场勘验并不需要全部鉴定人员参加。 （4）芯生圆公司对鉴定人员提交的照片称，该照片仅有涉案工程的外部远距离框架照片，没有其他更详细的工程勘察现场照片，所以，本案工程仅通过这样的外观照片是无法计算本案工程所用的各种建筑材料、工程数据、装饰工程相关情况。在没有经过有关勘验测量的情况下，是无法准确计算本案相关工程造价的。鉴定人员所述该工程不需要现场测量的说法，芯生圆公司不予认可，没有科学依据。不经过具体项目的测量及勘验是无法与所谓的图纸相比对，更无法断定和相关图纸相一致的。 鉴定人员对芯生圆公司的意见称，根据本案工程的实际情况，本案工程造价依据工程施工合同、工程设计图纸、工程签证及主体工程验收记录等资料就可做出已完工程造价，上述的相关资料均经质证，真实有效，现场勘验目的是验证实物是否存在，勘验过程相关各方没有对工程的真实性提出异议。 （5）芯生圆公司对此认为，工程签证内容不能完全反映本案工程已完工程量，也不能反映本案工程价格。并要求鉴定人员王建出示资质证书，并称请鉴定人员出示王建的资质证明。 鉴定人员王建出示其资质证书，该资质证书显示其资格为助理工程师。 （6）芯生圆公司主张，从王建的执业证看出，其资质为助理工程师。我方认为应由鉴定工程师参加，而不是助理工程师参加，并主张，鉴定报告中依据是涉案工程的图纸，但是附件中并没有涉案工程的图纸，是什么原因？ 鉴定人员宋建敏称，因为图纸资料太多，无法附在报告后。 （7）芯生圆公司主张，该设计图纸在没有设计方及环海公司、芯生圆公司双方加盖公章或相关人员的签字认可的情况下，你们认为作为鉴定依据是合法合理的吗？ 宋建敏称，本案工程设计图纸经庭审质证合法有效，工程施工过程中也形成图纸会审纪要和记录，并由发包方、施工方、监理方签字确认，工程的主体工程已经验收合格。 对此芯生圆公司主张，图纸会审记录在庭审中因为提供的系复印件没有认可真实性，该图纸会审记录并没有指明会审的图纸是环海公司方所提供的没有设计方、环海公司、芯生圆公司加盖公章的图纸，所以，该记录中的图纸和鉴定报告依据的图纸并不能证明是同一份图纸。 （8）芯生圆公司询问称，该鉴定报告中鉴定价格是否包含电气、给排水部分？ 宋建敏称，鉴定意见书中安装部分造价是指工程水电等预埋工程。 2、环海公司对中恒信工程造价咨询有限公司出具的《关于青岛开发区创业园捷智微电子办公楼工程造价的鉴定意见书》提出如下异议：要求中恒信工程造价咨询有限公司对涉案工程基坑支护中的土钉项目做甩项处理。事实与理由：2018年3月30日，异议人青岛环海建设集团有限公司收到贵院送达的《关于青岛开发区创业园捷智微电子办公楼工程造价的鉴定意见书》，我司经核对，对《工程预结算表》中的基坑支护中的土钉项目提出异议，对其他鉴定事项皆认可。我司认为该基坑支护采用的系预应力描杆工艺而非土钉工艺，单价应按照380元/米进行计算，理由如下：1、该工程是根据当时政府的“绿色通道”精神，先施工后补手续及图纸，故施工时间在前，出图时间在后；2、该工程占地面积为5.18亩，施工场地狭小，基坑支护无法采用土钉工艺，只能使用预应力描杆工艺，该工艺非常复杂，要求开孔植入钢筋，进行高压灌浆后，加上横梁与钢板再施压预应力，用螺丝锚紧；且该工艺不能全程施工，只能施工1.5米之后，才能进行下个1.5米的施工；并且施工时间为2007年底至2008年，全国原材料价格上涨，人工费价格也上涨，施工工艺复杂，故各方共同协商，签证价格为380元／米，该单价系施工材料与施工工艺的综合单价。图纸上载明的基坑支护使用土钉系错误的，因合同约定了根据签证等资料据实结算，我方认为签证上已经注明了系预应力描杆，故没有要求设计方更正图纸错误；3、签证上的预应力描杆单价为380元／米，由于书写不规范，被误认为38元／米；4、如果本案的其他当事人对施工工艺有异议，建议鉴定人或贵院组织相关人员到现场勘查。如果鉴定人对我司的异议不予认可，建议鉴定人将该项目的造价鉴定做甩项处理，由法院认定该部分造价。 中恒信工程造价咨询有限公司认为环海公司提出的异议不成立，并答复如下：涉案工程基坑支护属于隐蔽工程，设计图纸明确标注基坑支护采用土钉，必要时采用自进式锚杆。对该事项我们无法取得充分适当的鉴定证据，仅凭一份“书写不规范”、被误解（环海公司语）的签证单，我们无法判断该事项在实际施工过程中是否真实发生。 3、农商银行对中恒信工程造价咨询有限公司出具《关于青岛开发区创业园捷智微电子办公楼工程造价的鉴定意见书》提出如下异议：（1）我行对于环海公司提交的、作为本案鉴定材料的“工程签证”的真实性不予认可，鉴定人不应以此作为鉴定依据。前述签证系环海公司单方提供，并未有监理单位的盖章以及芯生圆公司的盖章，也并未得到环海公司、芯生圆公司双方以及监理单位认可，无法认定签证的真实性；（2）在该鉴定意见中，即使签证为真，其数额仅为100余万元，在没有签证的情况下，鉴定人认定的工程量没有依据；（3）鉴定人对于本项目造价参照标准有误，缺乏依据，应当参考本案开工建设当时的青岛市建设部门的平均造价作为标准。据了解，2009年前，当时青岛市关于本项目类别的造价在1300-1400元每平米，甚至更低，但鉴定人采取的标准为1900元每平米，远远高出当时的价格，难以反映当时客观真实的市场价格情况。 中恒信工程造价咨询有限公司认为农商银行的异议不成立，并答复如下： （1）“工程签证”上建设单位、监理单位及施工单位的签字完整，我们的专业判断其具有法律效力。至于芯生圆公司所提“未有盖章”事项，并非涉案工程合同条款约定的必要充分条件。建议芯生圆公司在以后的工程中进一步完善相关合同条款，并加强管理，不要再犯类似错误；（2）相应“工程签证”我们的专业判断其合法有效。相应工程量计算依据涉案工程施工图纸、签证资料及相关计量规范；（3）本工程鉴定结论依据我们取得的施工图纸、签证资料等鉴定证据，并经现场勘测。计价取费规范适当，材料价格按照工程施工当期相应的市场价格及批价执行。 4、郭锐对中恒信工程造价咨询有限公司出具的《关于青岛开发区创业园捷智微电子办公楼工程造价的鉴定意见书》提出如下异议： （1）中恒信工程造价咨询有限公司的营业执照的营业期限为：1999年8月25日至2017年5月23日，而鉴定时间为2017年9月7日。鉴定时间超过了市北市场监督管理局核定的营业期限，所以做出的鉴定意见书不具有法律效力；（2）施工图预（结）算书除仅有造价数外，均为空白。其内容应为自己编造添写，没有进行实际现场测量，所有数据和实际的现场施工工程量不符合；（3）中恒信公司未与农商银行、郭锐及芯生圆公司一起去现场进行实际测量，对农商银行、郭锐提出的不同意见置之不理，单方面抬高造价，超出了施工年份工程造价的平均造价水平。 中恒信工程造价咨询有限公司认为郭锐的异议不成立，并答复如下： （1）提交营业执照副本复印件一份。该营业执照均记载中恒信工程造价咨询有限公司营业期限自1999年8月25日起，未记载营业截止时间；（2）本工程鉴定结论依据我们取得的施工图纸、签证资料等鉴定证据，并经现场勘验，工程结算书格式规范，内容充实；（3）本工程鉴定过程中组织相关各方进行了现场勘验，并留有现场勘验笔录及影像资料，本工程鉴定报告书依据充分，计价、取费适当规范。“单方面抬高造价，超出了施工年份工程造价的平均造价水平”从何说起? 一审法院认为，环海公司、芯生圆公司及农商银行、郭锐虽均对中恒信工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告提出异议，但各方均未提交相关证据证明各自的主张，且中恒信工程造价咨询有限公司亦对环海公司、芯生圆公司及农商银行、郭锐提出的问题进行了合理解释与说明，故一审采信该鉴定机构出具的案涉工程造价报告书，认定环海公司施工的案涉工程已完成工程量的鉴定造价为19277177.14元。 五、芯生圆公司支付工程价款情况。 1、环海公司认可收到芯生圆公司支付工程款共计709万元。其中，芯生圆公司于2008年5月支付工程款320000元、2008年11月支付工程款310000元、2008年12月支付工程款350000元（160000元+190000元）、2009年1月支付工程款600000元、2009年2月支付工程款250000元（100000元+150000元）、2009年4月支付工程款1510000元（60000元+50000元+1400000元）、2009年7月支付工程款2500000元、2009年10月支付工程款500000元、2010年11月支付工程款400000元（200000元+200000元）、2011年1月支付工程款300000元、2011年4月支付工程款50000元。 2、芯生圆公司提交2009年12月15日，由环海公司与芯生圆公司盖章的《关于青岛芯生圆微电子有限公司捷智微电子研发中心工程款的说明》复印件一份，证明其已支付环海公司工程款1325万元。 环海公司对该证据质证称，对于芯生圆公司所主张的已经支付1325万的工程款不予认可，环海公司在《关于青岛芯生圆微电子有限公司捷智微电子研发中心工程款的说明》中的盖章系为了配合芯生圆公司进行银行贷款而为，并不能表明芯生圆公司已经支付工程款，且芯生圆公司当时表明银行贷款是为了用于涉案工程，但是实际上芯生圆公司并未用于涉案工程，因贷款是在2009年12月份发放的，而该时间之后芯生圆公司仅向环海公司支付了几十万元的工程款，大部分贷款没有用于涉案工程。 该《关于青岛芯生圆微电子有限公司捷智微电子研发中心工程款的说明》记载：“青岛环海建筑工程有限公司承包青岛芯生圆微电子有限公司捷智微电子研发中心土建工程，工程合同总造价14000000元，现在已经完成封顶，完成工程量的95%，根据合同约定，芯生圆公司按照工程进度支付工程款，预留5%的质量保证金。截止2009年12月12日，芯生圆共支付工程款13250000元。后续5%收尾工程环海建筑公司将在2009年12月31日前完工。特此说明。”芯生圆公司与环海公司分别在该说明发包方与承包商处加盖公章，落款日期为2009年12月15日。 在农商银行提交的青岛捷智微电子研发中心在建工程价值评估中亦包含该《关于青岛芯生圆微电子有限公司捷智微电子研发中心工程款的说明》。经释明，芯生圆公司并未提交其向环海公司支付1325万元工程款的相关证据。 一审认为，对合同价款是否履行发生争议的，由负有履行义务的一方当事人承担举证责任。芯生圆公司主张向环海公司实际已支付了1325万元的工程款，其提供的证据《关于青岛芯生圆微电子有限公司捷智微电子研发中心工程款的说明》系青岛捷智微电子研发中心在建工程价值评估中的组成部分，该评估的目的是向银行贷款，对上述大额结算款项的争议部分，芯生圆公司未提供资金具体来源和付款轨迹，也未提供付款原始凭据，其主张已支付工程款1325万元，证据不足，不予采信；环海公司认可收到工程款709万元，予以采信。 3、芯生圆公司提交发票号码为00363556号发票一张，证明青岛滨海建设天派砼业有限公司购买青岛美隆砂浆科技有限公司价值300万元的混凝土泵车，未支付该购车款，青岛滨海建设天派砼业有限公司又向本案工程供应混凝土，环海公司未向青岛滨海建设天派砼业有限公司支付混凝土款；提交转让人为案外人青岛美隆砂浆科技有限公司，受让人为芯生圆公司的《证明》一份，证明青岛美隆砂浆科技有限公司依法将与青岛滨海建设天派砼业有限公司300万元的债权转让给芯生圆公司，芯生圆公司要求以该债权抵顶本案工程款。 环海公司对上述二份证据质证称，对发票号码为00363556号发票的真实性没有异议，购车人向美隆砂浆公司购买该车，证明已经缴纳增值税且已支付购车款，但双方之间的买卖合同关系系另一层法律关系，与本案无关；对《证明》的真实性不予认可，该证明没有青岛滨海建设天派砼业有限公司的盖章，也没有环海公司方的盖章确认，证明该债权转让没有通知在本案中的债权人环海公司，环海公司也不同意抵顶，故不认可芯生圆公司提交的证明。对青岛滨海建设天派砼业有限公司与青岛美隆砂浆科技有限公司的购车及所谓的债权转让真实性不予认可，与本案无关。 一审认为，芯生圆公司提交的上述证据不能证明青岛滨海建设天派砼业有限公司对环海公司享有到期债权300万元，更没有证据证明青岛滨海建设天派砼业有限公司同意将其对环海公司享有的300万元到期债权转让给芯生圆公司，故芯生圆公司主张抵销不予支持。芯生圆公司主张受让青岛美隆砂浆科技有限公司买卖车辆债权300万元，应当依据买卖合同的相对性向青岛滨海建设天派砼业有限公司主张债权。 4、芯生圆公司提交记账凭证二份，证明于2008年9月30日支付环海公司工程款500000元、2008年12月1日支付环海公司工程款310000元。 环海公司对该记账凭证质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，2008年9月30日的凭证中摘要记载着支付环海建筑保证金，科目为现金有涂改痕迹；2008年12月1日的凭证中摘要记载着支付环海建筑工程款，但实际也是返还我方的保证金，该两份凭证中的科目均有涂改。 其中，2008年9月30日的记账凭证中记载：摘要为支付环海建筑的保证金（网上银行拨款），借方金额为500000元；2008年12月1日的记账凭证中记载：摘要为支付环海建筑的工程款（网上银行拨款），借方金额为310000元。 一审认为，芯生圆公司提供的2008年12月1日的记账凭证并未附有原始凭据，凭证中摘要记载着支付环海建筑工程款，环海公司虽然对该记账凭证不予认可，但其自认2008年11月收到工程款31万元，在时间、金额等具有关联性，一审采信芯生圆公司该系支付工程款的主张；芯生圆公司提供的2008年9月30日的记账凭证中摘要记载着支付环海建筑保证金，芯生圆公司主张系工程款与该记账凭证显然不符，不予采信。 5、芯生圆公司提交青岛农商银行的银行流水明细一份，证明芯生圆公司于2009年7月9日向环海公司支付467000元工程款。 环海公司质证称，该证据的真实性没有异议，芯生圆公司所说的农商银行的467000元的款项，因双方除了本案工程之外尚有其他工程，据环海公司方财务提供的资料所示，该款非本案工程的款项。其提交《转账支票存根》一份，该支票出具时间为7月9日，金额为467000元，存根上有芯生圆公司方会计薛鲁婷的签名；《收款收据》出具时间为2009年7月9日系芯生圆公司向环海公司出具，客户名称为环海公司，项目为借款，金额为50万元，有芯生圆公司盖章与芯生圆公司提交银行流水明细的2009年7月9日贷方载明467000元相吻合。用以证明:1、芯生圆公司在2009年7月9日，向环海公司借款467000元，环海公司当日支付该本金之后，芯生圆公司为其开具了50万元的收款收据，含利息；2、银行流水的贷方记载的数额系该客户账号收到的款项，芯生圆公司提交的农商行的银行流水的2009年7月9日贷方载明467000元系其收到的环海公司方的借款；而非其主张的向环海公司支付的工程款。 芯生圆公司对该《转账支票存根》、《收款收据》质证称，收款收据内容显示为借款，企业之间借款并不能证明与本案工程款有关，数额矛盾。 一审认为，芯生圆公司提交的青岛农商银行的银行流水明细显示2009年7月9日贷方金额为467000元，交易对手信息为环海公司，该金额应为芯生圆公司收入金额，且该金额与环海公司提交的《转账支票存根》金额相一致，结合芯生圆公司向环海公司出具的项目为借款的《收款收据》，一审认定该款项系环海公司与芯生圆公司之间的借款关系，对芯生圆公司主张该款项系支付环海公司工程款的意见，不予采信。 6、芯生圆公司提交华夏银行的分户账明细对账单一份，证明芯生圆公司于2009年1月19日向环海公司支付170万元工程款；2009年1月21日向环海公司支付3笔工程款，分别为20万元、12万元、28万元；2009年9月14日向环海公司支付110万元工程款；2009年9月22日向环海公司支付30万元工程款；2009年10月14日向环海公司支付15万元工程款；2009年10月19日向环海公司支付5万元工程款；2009年10月22日向环海公司支付50万元工程款。上述款项共计440万元。 环海公司质证称，对该证据的真实性没有异议，芯生圆公司主张的该几笔付款不能证明付给了环海公司，对账单没有环海公司方的任何信息，且付款时间与数额与环海公司方所记载的不符，故对该数额不予认可。 一审认为，芯生圆公司提供的对账单未显示款项往来的单位名称，且未能就其上述款项的支付对象系环海公司提供证据，应承担不利的法律后果，故对芯生圆公司关于上述款项系支付环海公司工程款的主张，不予采信。 六、合同保证金支付及返还情况。 环海公司提交收款收据四份，证明环海公司于2007年10月10日支付芯生圆公司保证金500000元、于2007年10月19日支付芯生圆公司保证金500000元、于2007年12月3日支付芯生圆公司保证金800000元、于2008年4月28日支付芯生圆公司保证金200000元，上述共计支付芯生圆公司保证金2000000元。 芯生圆公司对该四份收款收据质证称，对四份收款收据的真实性均没有异议，但对证明内容有异议。芯生圆公司出具的2007年10月10日，金额为500000元的收据中，记载着是转账支票一张，并未记载该500000元的用途，不能证明环海公司的主张。2007年10月19日，金额为500000元的收据中，也没有写明该款项的用途，且根据支票存根收款人为桂光宗，不能证明环海公司的主张。2007年12月3日，金额为800000元的收据中，虽然写明是环海公司的保证金但是收款人为桂光宗，可以证明双方对保证金的问题是由实际签订的另一份合同中约定的，在环海公司提交的合同中未进行约定。2008年4月28日的收据中，收款人系桂光宗，保证金在合同中未约定支付是分期支付的，与约定不相符，同上一笔保证金相差4个多月，显然可以印证，双方实际签订另一份施工合同。环海公司所述的交付保证金2000000元和环海公司提交的建筑施工合同中约定的1000000元相互矛盾，不能证明环海公司的主张。 一审认为，环海公司与芯生圆公司之间签订的《工程协议书》中约定开工日期及承包条件为环海公司于2007年10月10日将工程保证金1000000元打入芯生圆公司账户，现芯生圆公司虽主张环海公司于2007年10月10日和2007年10月19日分别向其支付的500000元并非案涉工程保证金，但并未就其收到的该款项的性质进行举证证明，故对其意见不予采信，一审采纳环海公司关于该两笔款项系支付芯生圆公司案涉工程保证金的主张。 环海公司提交收款收据记账联四份，证明芯生圆公司于2008年9月11日返还环海公司保证金500000元、于2009年1月20日返还环海公司保证金1300000元、于2009年1月21日返还环海公司保证金50000元、于2009年1月22日返还环海公司保证金150000元，上述芯生圆公司返还环海公司保证金共计2000000元。 芯生圆公司对该四份收款收据记账联质证称，对证据的真实性均没有异议，但对证明内容有异议。2008年9月11日的收据不符合工程实际施工的情况，在施工中不可能也不应该返还所谓的保证金，保证金的说法只是环海公司单方所写的，应为芯生圆公司支付的工程款。2009年1月22日的收据，记载收到保证金与工程款为300000元，由此可以证明2008年9月11日收到的500000元也是工程款，因为在环海公司所记载的收款中保证金与工程款是一起记载的。2009年1月20日，1300000元的收据，也是在工程建设施工阶段，在此期间芯生圆公司不可能也不应该向环海公司返还保证金，所以环海公司单方的收保证金的说法不成立，该款项应为芯生圆公司支付给环海公司的工程款。2009年1月21日的收据，记载收到芯生圆公司支付600000元工程款，证明芯生圆公司已支付该款项；关于收到保证金50000元的收据，在此期间芯生圆公司不可能也不应该向环海公司返还保证金，所以环海公司单方的收保证金的说法不成立。 一审认为，环海公司与芯生圆公司之间签订的《青岛市建设工程施工合同》约定：基础施工完毕后的两日内，发包方返还承包方信誉保证金壹佰万元，……；主体一至五层施工完毕后两日内，发包方返还承包方信誉保证金壹佰万元。本案中，2008年9月26日，青岛市经济技术开发区（青岛市黄岛区）建筑工程质量监督站对案涉工程地基及基础工程质量进行了验收备案。2009年8月18日，青岛市经济技术开发区（青岛市黄岛区）建筑工程质量监督站对案涉工程主体结构工程质量进行了验收备案，合同约定芯生圆公司返还环海公司保证金的条件已经成就，芯生圆公司主张合同履行过程中返还保证金不符合工程实际施工情况，上述款项系芯生圆公司支付环海公司的工程款，但未就其主张提交证据予以证明，故一审采信环海公司关于芯生圆公司已返还其保证金2000000元的主张。 七、关于案涉工程的停工损失的问题。 环海公司提交2010年11月8日的工程签证一份，主张参照该签证的标准计算停工损失。发包人代表桂光宗在该工程签证单建设单位处签字，承包人项目经理管法君在该工程签证单施工单位处签字。该工程签证内容为：由于各种原因本工程自2009年9月1日——2010年11月4日停工，共给施工单位造成损失1327780元。经双方协商本费用各负担50%。即建设单位663890元整、施工单位663890元整，本费用结算时按实追加。具体费用明细如下：1、脚手架：40000m×0.020元/m=800元/天、扣件：30000个×0.01元/个=3000元/天、槽钢：900m×0.30元/m=270元/天；2、塔吊：600元/天；3、现场管理人员门卫工资：1000元/天；4、现场机械（切割机、对焊机、搅拌机）：200元/天；5、抽水电费：100元/天、变压器闲置贴损：100元/天。小计：3370元/天×394天（春节扣除30天）=1327780元。 环海公司主张停工损失系根据现场实际情况的计算，对比上述签证，部分项目进行了缩减，具体如下：1、围挡、楼梯、楼层防护等用钢管：3000m×0.02元/m=60元/天；2、钢管扣件：2000个×0.01元/个/天=20元/天；3、塔吊租赁费用：600元/天；4、现场门卫工人工资：2人×80元/人/天=160元/天；5、地下室不定时抽、地下室不定时抽水场配电箱、柜、机械设备闲置：100元/天、变压器闲置贴损电费：50元/天。小计每天1040元，2010年12月4日-2018年5月31日共2735天，总计1040元/天×2735天=2844400元。 八、关于案涉工程主体封顶时间。 环海公司提交施工日志主张案涉工程于2009年8月29日进行主体封顶，芯生圆公司对施工日志质证称，对证据的真实性无法确认，施工日志中没有建设单位、监理单位、施工单位任何一方人员的签名，记载的内容不能说明其真实性。芯生圆公司提交的落款时间为2009年12月15日的《关于青岛芯生圆微电子有限公司捷智微电子研发中心工程款的说明》中记载：“……现在已经完成封顶。完成工程量的95%……”。一审认为，芯生圆公司未能就主体封顶具体时间予以举证证明，故一审采信主体封顶时间为施工日志记载的2009年8月29日。 一审法院认为，环海公司与芯生圆公司签订的《青岛市建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应予维护。一审在庭审过程中，已告知环海公司与芯生圆公司虚假陈述所要承担的法律后果，双方法定代表人亦向书面承诺不存在虚假诉讼等情形。本案争议的焦点问题有五项：一是环海公司的诉讼请求是否超过诉讼时效；二是案涉合同应否予以解除；三是环海公司主张的工程欠款及相关利息应如何认定；四是停工损失、鉴定费的认定及承担问题；五是环海公司主张的工程款优先权应如何认定。对此，一审法院作如下分析判定： 一、关于环海公司的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。 环海公司主张，根据山东省高级人民法院《全省民事审判工作座谈会纪要》(鲁高法〔2005〕201号)的第二项“关于建设工程施工合同纠纷案件的处理问题”之（四）关于发包人以承包人主张权利超过诉讼时效作为拒付工程款抗辩的问题。建设工程合同由于工期较长，履行过程中经常发生设计变更、施工变动、延长工期以及双方对工程价款决算协商不一致等情况，导致工程竣工后工程款长期不能得到清偿，承包人一旦起诉，发包人往往以承包人主张权利已超过诉讼时效作为抗辩事由，拒付拖欠的工程款。处理这类问题时，要注意保护承包人的合法权益。对于双方未就工程款决算达成一致，或者工程款数额未确定的，或者承包人提出结算书后发包人不及时审核和签字的，发包人以此超过诉讼时效为由拒付工程款的，不予支持。”本案中，双方未决算，工程款数额未确定，符合该座谈会纪要的规定，芯生圆公司以超过诉讼时效为由拒付工程款的主张不能成立。 芯生圆公司辩称，本案并没有该座谈会所述的情形，且座谈会不是法律规定，在本案庭审中环海公司一直没有提供在本案工程2010年工程结束后向芯生圆公司主张过任何权利的任何证据，且本案双方对于工程款并没有争议，对于付款情况双方一直也没有争议，环海公司在未通知芯生圆公司的情况下，擅自单方终止履行本案合同，已近7年之久，完全已过主张权利的诉讼时效，法院应依法确认环海公司的诉讼请求已过诉讼时效，依法驳回环海公司的诉讼请求。 一审认为，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案诉讼之前，整个工程未竣工验收，双方也未解除合同，且环海公司与芯生圆公司双方并未就工程款决算达成一致，案涉工程款数额并未确定，而案涉工程之前发生停工情况亦已由双方进行了协商解决，直至2017年4月27日，青岛市中级人民法院发出（2014）青执字第59号之一公告（申报权利通知）时，环海公司才了解到其合同目的不能实现而于2017年5月11日对芯生圆公司提起诉讼，并要求对该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权利，故对芯生圆公司关于环海公司诉讼请求超过诉讼时效的意见不予采纳。 二、关于案涉施工合同应否予以解除的问题。 芯生圆公司未按照约定支付工程进度款在先，环海公司停工在后，案涉工程至今尚未竣工属实；因芯生圆公司不能清偿另案生效判决确定的第三人到期债权，案涉工程将被评估拍卖，环海公司的合同目的难以实现，故，环海公司请求解除与芯生圆公司签订的《青岛市建设工程施工合同》，予以支持。 三、关于环海公司主张的工程欠款及利息起算等的认定问题。 环海公司主张芯生圆公司共计支付其工程款709万元、返还保证金200万元，芯生圆公司主张支付环海公司工程款1325万元。 一审认为，关于工程欠款认定问题。芯生圆公司虽主张已支付环海公司工程款1325万元，但未能提交原始财务凭证、银行交易流水等证据进一步佐证其主张，应承担举证不能的法律后果，故对芯生圆公司的该项主张不予采信，对环海公司关于芯生圆公司已支付其工程款709万元并已足额返还其保证金200万元的自认予以采信。根据中恒信工程造价咨询有限公司出具的《关于青岛开发区创业园捷智微电子办公楼工程造价的鉴定意见书》确定案涉工程已完成工程量的鉴定造价19277177.14元，扣除芯生圆公司已经支付环海公司的工程款709万元，芯生圆公司还应支付环海公司工程款12187177.14元。 关于逾期付款利息认定问题。2009年8月18日，案涉工程进行了主体结构工程质量验收备案；2009年8月29日，案涉工程主体封顶，根据合同约定，主体封顶两日内芯生圆公司拨付工程款至本合同总造价的90%；故2009年8月31日前，芯生圆公司应支付环海公司工程款至本合同总造价的90%，即16105341.81元（17894824.23元×90%），环海公司主张自2010年12月4日起计算该进度款的逾期付款利息，系对自身权利的处分，予以准许。但截至2010年12月4日，芯生圆公司仅支付环海公司工程款6740000元，其应当以9365341.81元（16105341.81元-6740000元）为基数支付环海公司逾期付款利息。2011年1月、2011年4月芯生圆公司又分别支付环海公司工程款300000元和50000元，故芯生圆公司应支付环海公司的利息为以9365341.81元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2010年12月4日起计算至2010年12月31日止；以9065341.81元（9365341.81元-300000元）为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2011年2月1日起计算至2011年3月31日止；以9015341.81元（9065341.81元-50000元）为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2011年5月1日起计算至2017年5月10日止。对于剩余10%工程款的逾期付款利息应自2017年5月11日即环海公司起诉之日起计算，即以12187177.14元(19277177.14元-7090000元)为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年5月11日起计算至本判决生效之日止，对环海公司请求逾期付款利息的过高部分，不予支持。 四、关于停工损失的认定及鉴定费的承担问题。 一审法院认为，案涉工程于2010年12月4日停工，系芯生圆公司未按合同约定支付工程进度款造成的；停工期间，施工必须的钢管、塔吊、机械等设施仍在案涉工程工地且环海公司安排工人进行了工地看护，故因此产生的相关费用，应由芯生圆公司承担。环海公司主张的案涉工程所需的围挡、楼梯、楼层防护等用钢管60元/天，钢管扣件20元/天，塔吊租赁费用600元/天，现场门卫工人工资160元/天，地下室不定时抽，地下室不定时抽水50元/天、机械设备闲置100元，变压器闲置贴损电费50元/天；即每天的停工费用1040元，环海公司主张停工期间自2010年12月4日起至2018年5月31日止，共2735天，一审认为，环海公司主张的日停工损失相较于停工前其与芯生圆公司就停工损失的签证数额已进行了合理减损，环海公司的该项主张具有合理性，予以采信。故芯生圆公司应支付环海公司的停工损失为1040元/天×2735天=2844400元。 另外，本案的发生系芯生圆公司违约导致，故鉴定费198200元，应由芯生圆公司承担。 五、关于环海公司主张的建设工程优先受偿权的认定。 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条分别规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”最高人民法院发布的《2011年全国民事审判工作会议纪要》关于建设工程价款优先受偿权问题的纪要内容为“非因承包人原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算；如果建设工程由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先权的期限自合同解除或终止履行之日起计算”。具体到案涉工程，芯生圆公司未按合同约定支付工程进度款在先，环海公司主张因此停工是行使先履行抗辩权，符合法律规定；一审认定，非因承包人原因，建设工程至今未能竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；环海公司关于其享有工程价款优先权的诉请，依法应予以支持，但建设工程优先权的范围仅限于芯生圆公司拖欠的工程款。环海公司主张建设工程优先受偿权的范围包括逾期付款利息及停工损失，不予支持，该损失系芯生圆公司违约而导致的损失，并未物化到建设工程中，不属于优先受偿权的范围。 一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第二百六十九条、第二百八十四条、第二百八十六条，参照最高人民法院《关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决：一、解除环海公司与芯生圆公司于2008年1月8日签订的《青岛市建设工程施工合同》；二、芯生圆公司于判决生效之日起10日内支付给环海公司工程款12187177.14元；三、环海公司对芯生圆公司案涉青岛开发区创业园捷智微电子办公楼工程折价或拍卖的所得价款在12187177.14元的范围内享有建设工程价款优先受偿权； 四、芯生圆公司于判决生效之日起10日内支付给环海公司逾期付款利息（以9365341.81元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2010年12月4日起计算至2010年12月31日止；以9065341.81元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2011年2月1日起计算至2011年3月31日止；以9015341.81元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2011年5月1日起计算至2017年5月10日止；以12187177.14元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2017年5月11日起计算至本判决生效之日止）；五、芯生圆公司于判决生效之日起10日内支付环海公司青岛环海建设集团有限公司停工损失2844400元；六、芯生圆公司于判决生效之日起10日内支付环海公司鉴定费198200元；七、驳回环海公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费137768元，由芯生圆公司承担。 本院二审查明的事实与一审法院一致。 本院认为，环海公司与芯生圆公司签订的《青岛市建设工程施工合同》是双方当事人真实意思的表示，合法有效。合同履行过程中，涉案工程虽于2010年停工，但双方并未解除合同，而且芯生圆公司在本案中仍主张不应当解除合同，芯生圆公司主张环海公司的诉讼请求超过诉讼时效，依法不能成立，本院不予支持。涉案工程自2010年停工，至环海公司提起本案诉讼已有七八年的时间，涉案工程一直未能复工，且涉案工程已在另案执行中被查封并列入拍卖财产，环海公司与芯生圆公司签订的该《青岛市建设工程施工合同》已没有继续履行的基础，环海公司要求解除该合同，依法应当予以支持。 关于环海公司主张的工程欠款。本院认为，芯生圆公司提交的《关于青岛芯生圆微电子有限公司捷智微电子研发中心工程款的说明》明显系在贷款过程中向农商银行出具。该说明中确认了工程总造价和已付款，与涉案工程至今仍未完工的事实不相符，而且芯生圆公司未提交双方结算的依据和与说明相对应的付款凭证。另外，芯生圆公司提交的是复印件，不能证明其持有该说明的原件。以上事实可以认定该证明出具的目的系为了向农商银行贷款，并不能认定双方系以该说明作为结算的依据，芯生圆公司主张以该说明作为双方结算的依据，本院不予采纳。芯生圆公司与环海公司的合同已经终止履行，双方未对工程进行结算，一审法院依环海公司的申请对涉案工程的工程总价进行鉴定，并无不当。芯生圆公司未提交证据证明涉案工程的鉴定存在违反法律规定的情形，本院对中恒信工程造价咨询有限公司出具的《关于青岛开发区创业园捷智微电子办公楼工程造价的鉴定意见书》予以采纳。芯生圆公司申请对涉案工程重新进行鉴定，本院不予支持。根据该鉴定意见书，涉案工程已完成工程量的鉴定造价为19277177.14元，本院予以确认。扣除芯生圆公司已经支付环海公司的工程款709万元，一审判决芯生圆公司还应支付环海公司工程款12187177.14元，并无不当，本院予以维持。芯生圆公司未按照合同约定及时支付工程款，一审根据根据双方合同约定和具体的付款情况判决芯生圆公司向环海公司支付相应的利息，符合法律规定和双方约定，本院予以维持。 关于停工损失及鉴定费的承担。环海公司在一审庭审中明确其请求的工程款包含停工损失，一审判决芯生圆公司向环海公司支付停工损失，并未超出环海公司的诉讼请求。对于2009年9月1日至2010年11月4日的停工，芯生圆公司和环海公司对停工损失的计算方式进行了明确。环海公司在本案中对于其主张的2010年12月4日之后的停工损失，系在双方对于2009年9月1日至2010年11月4日停工确认的计算方式的基础上又进行了调减，其主张的数额合情合理，本院予以确认。涉案工程未能完工系芯生圆公司的原因导致，一审判决由芯生圆公司承担鉴定费198200元，并无不当，本院予以维持。 涉案工程至今并未竣工，而未能按合同约定时间竣工并非环海公司的责任，而且在本案诉讼之前芯生圆公司和环海公司并未解除双方的合同，一审判决环海公司对涉案工程折价或拍卖的所得价款在12187177.14元的范围内享有建设工程价款优先受偿权，符合法律规定，本院予以维持。 建设工程价款优先受偿权系环海公司应当享有的法定权利，农商银行和郭锐因抵押权而享有的优先受偿权，并不能否定环海公司因建设工程施工而享有的优先受偿权。至于环海公司和芯生圆公司出具的《关于青岛芯生圆微电子有限公司捷智微电子研发中心工程款的说明》是否构成优先权的放弃，都不能直接认定环海公司对其他人也放弃了优先受偿权，故农商银行和郭锐主张环海公司不应享有涉案工程的建设工程价款优先受偿权的主张，本院不予支持。 综上，芯生圆公司与农商银行的上诉请求均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费232691元，由青岛芯生圆微电子有限公司负担137768元，由青岛农村商业银行股份有限公司黄岛支行负担94923元。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 齐 新 二〇一九年九月二十三日 书记员 王 繁 书记员 庞连捷