广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终2625号 上诉人（原审原告）：游锦兴，男，1964年2月26日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：方伦志，广西思盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南宁市西乡塘区育才双语实验学校，住所地：广西南宁市西乡塘区衡阳西路南铁****。统一社会信用代码：52450107MJN181607R。 法定代表人：王武陵，该学校董事长。 委托诉讼代理人：韦庆朝，男，该学校政教处主任。 委托诉讼代理人：闫宏伟，广西万益律师事务所律师。 上诉人游锦兴因与被上诉人南宁市西乡塘区育才双语实验学校（以下简称育才学校）劳动合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初8159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 游锦兴上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令育才学校向游锦兴支付违法解除劳动关系赔偿金144900元；3、本案诉讼费用由育才学校承担。事实和理由：1、游锦兴于2017年7月24日因急性脑梗死、高血压病、糖尿病住院治疗，属医学上的重大疾病，医院嘱托建议在家自行康复锻炼，视恢复情况能否上班，而非判决书上所写的“未载明建议上诉人全休修养的内容”。2、一审法院认为游锦兴于2018年3月1日将《申请书》通过邮政快递公司邮寄回校的快递属普通快递而不予认可错误。3、法院认为双方之间仍存在劳动合同关系与事实不符，首先游锦兴要求校方安排工作而校方没有安排，其次校方未支付游锦兴自住院后的基本工资。法院支持育才学校依据学校规章制度，待游锦兴返校后计算再补发没有依据。育才学校以游锦兴患病需治疗认定游锦兴为主动离职，在法定的医疗期内对游锦兴停工停职，在事实上已经终止了与游锦兴的劳动关系，游锦兴在2017年8月前12个月的平均工资为6900元，按《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，育才学校应向游锦兴支付赔偿金144900元。 育才学校辩称，一、育才学校从未书面、口头或者以其他任何方式告知游锦兴解除其与育才学校的劳动合同，相反，曾多次明确表示待其痊愈后即可返校上课。1.游锦兴患病期间，育才学校组织学校领导和老师两次探望，亲切慰问，每次均表示待其痊愈后即可返校上班。2.游锦兴患病期间曾表示一两年内无法到校上课，并且从此不再与育才学校联系，致使育才学校一直误以为其仍在治疗恢复期，没有工作能力，也就没有要求其返校上班。二、育才学校暂缓发放游锦兴工资，是根据学校的规章制度(工作惯例)作出的决定待其返校工作后将一次性补齐缓发的工资，这是学校的正常管理，与解除劳动合同无关。游锦兴于2017年7月下旬生病后，育才学校已足额发放了其7月份的工资，还破例给其发放了8月份的工资，直到9月份才按照学校的规章制度(管理习惯)暂停了其工资发放。三、在得知游锦兴有工作能力后，育才学校多次以电话、函件等方式通知游锦兴上班。2018年6月8日，育才学校收到南宁市劳动人事争议仲裁委员会寄来的《应诉通知书》、《劳动争议仲裁申请书》副本等相关劳动争议仲裁材料，才得知游锦兴在2018年春节前便有了工作能力，但其未主动到学校上班，反而要求育才学校赔偿他的工资损失。法定代表人王武陵博士通过电话，要求游锦兴撤销仲裁申请并返校上班，游锦兴未作正面回应。育才学校于2018年6月13日向游锦兴发出《上班通知书》，正式以书面形式要求游锦兴返校上班，游锦兴已于次日收到，但迄今为止，游锦兴未到育才学校上班。四、根据双方签署的最后一份《劳动合同书》显示，双方的劳动合同关系将于2018年12月30日到期，育才学校无需选择在此时解除合同。 游锦兴向一审法院起诉请求：1、育才学校向游锦兴支付违法解除劳动关系赔偿金144900元；2、本案诉讼费用由育才学校承担。 一审法院认定事实：游锦兴于2007年8月30日到育才学校职初中部任数学教师工作。双方先后签订三份《劳动合同》，最后一份劳动合同的期限从2015年1月1日起至2018年12月30日止。2017年7月24日，游锦兴因病到广西中医药大学第一附属医院住院治疗，诊断为：1、脑梗死（急性期），2、高血压病3级（很高危组）高血压性心脏病，3、2型糖尿病。至2017年9月27日最后一次出院，《出院记录》载明，出院时间：2017年9月27日；出院医嘱：低盐低脂糖尿病饮食，定时定量服药，定期门诊复诊，不适随诊，定期回院复诊，出院带药。游锦兴2017年9月27日出院后没有及时联系育才学校，告知其已出院的情况，育才学校亦未知道游锦兴的出院情况。游锦兴于2018年3月1日向育才学校校长陆夏秋邮寄《申请书》，告知育才学校其已康复，要求育才学校安排工作。育才学校否认收到该申请书。育才学校于2018年6月13日向游锦兴邮寄《上班通知书》，通知游锦兴回校上班。游锦兴收到该通知后，至今未回学校上班。育才学校发放游锦兴工资至2017年8月31日。 游锦兴于2018年5月23日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁,请求裁令:育才学校支付游锦兴违法解除劳动关系经济赔偿金151800元。该委经审理，于2018年8月30日作出南劳人仲裁字[2018]第1268号《仲裁裁决书》，裁决：对游锦兴的仲裁请求，不予支持。游锦兴不服该仲裁裁决，在法定期限内向本院提出诉讼。 一审法院认为，关于经济赔偿金。游锦兴主张育才学校以游锦兴患病住院为借口，认定游锦兴自动离职，在法定医疗期内对游锦兴停工停薪，于2017年9月1日违法解除与游锦兴的劳动关系，育才学校予以否认，主张从未向游锦兴提出解除双方的劳动关系，于2018年6月13日还向游锦兴邮寄送达《上班通知书》，要求其回校上班，双方的劳动关系至今仍然存续，游锦兴可以随时回校上班，双方为此发生争议。首先，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果。游锦兴主张其于2017年9月27日出院后按医生建议在家康复锻炼半年，但其提交《出院记录》及《诊断证明书》中均未载明建议游锦兴全休休养的内容，未有证据证明其后续需全休治疗的情况，对游锦兴该主张该院不予采信；其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号)第七十六条规定,当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持，但对方当事人认可的除外。游锦兴主张其于2017年12月电话联系育才学校的陆夏秋校长，告知其已出院并要求学校安排工作，但育才学校知因游锦兴长时间不上班按自动离职处理，以及其后两次去学校找领导均遭门卫以游锦兴不再是学校员工为由不让其进入学校的意见，仅有游锦兴单方陈述未有相应的证据证明，且育才学校不予认可，故对游锦兴该主张，该院不予采信。游锦兴提交《快递回执单》用于证明游锦兴于2018年3月1日向育才学校邮寄送达了要求回校上班《申请书》，但育才学校没有答复的事实，因该邮件属于普通快递，回执单收件人处只写有“门卫”两个字，未有收件人签字，是否妥投存在瘕疵，虽然有投递人员于2018年11月26日在该回执单上补充注明“已按址投递”的内容，但不足以证明该邮件已妥投、育才学校确已收到该申请书的事实，不能证明游锦兴关于育才学校未安排其工作的主张；其三，虽然育才学校存在未支付游锦兴2017年8月以后的工资，但育才学校依据学校规章制度决定待游锦兴回校后再计算补发游锦兴工资的行为，属于学校的管理范畴，未违反法律的规定。而游锦兴于2017年9月27日出院后未及时与学校联系，一直未回学校上班，也未回学校办理相关请假手续或者离职手续，且从2018年5月23日起游锦兴先后提起了劳动仲裁和诉讼，故育才学校未支付游锦兴2017年8月以后工资的行为并不能视为育才学校解除与游锦兴劳动关系的行为。综上所述，游锦兴未有充分有效的证据证明其关于育才学校未安排游锦兴工作，不支付游锦兴工资，自2017年9月1日起解除与游锦兴劳动关系的主张，该院不予采信，对育才学校关于双方的劳动关系至今未解除的主张，该院予以采信。因此游锦兴要求育才学校支付违法解除劳动关系赔偿金144900元的主张，无事实依据，该院不予支持。 一审法院判决：驳回游锦兴要求育才学校支付违法解除劳动关系赔偿金144900元的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由游锦兴负担。 二审中,当事人没有新证据提交。游锦兴对一审事实认定出院医嘱部分有异议，认为一审法院的认定有问题，即没有认定《疾病诊断证明书》建议“继续康复锻炼，视情况决定是否上班。”；一审判决第4页第6行“原告于2018年3月1日向被告校长邮寄《申请书》”，实际上是有门卫签收的；一审判决遗漏查明：游锦兴曾经两次到育才学校找领导遭遇门卫拒绝进入的事实。双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。关于当事人有争议的事实，本院认定如下：一、关于一审事实认定出院医嘱部分是否存在问题。经审查，一审事实认定出院医嘱部分与广西中医药大学第一附属医院出院记录一致，但同日该医院《疾病诊断证明书》建议“继续康复锻炼，视情况决定是否上班。”该证据已经一审质证，一审判决仅以未载明建议全休休养内容未予认定该事实不当，本院予以纠正。游锦兴对此的异议不成立，本院予以支持。二、关于游锦兴是否通过电话、邮寄、亲自到学校找领导要求回校上班被拒绝的事实。二审中，游锦兴口头申请法院调取其与育才学校校董、校长的通话情况，及调阅育才学校校门口的视频录像以证明其通过通话或者亲自去学校找领导要求回校上班被拒绝的事实。对此，育才学校认为，关于电话，在仲裁裁决开庭的过程中，育才学校的校长已经明确回应通话内容是游锦兴要求和询问学校是不是年终要发工资，陆校长的答复是：由于游锦兴一直未上班，没有考勤，所以财务一直没有做工资，可以先给4,000元补助。陆校长从来没有说过游锦兴被辞退或者自愿离职的话；关于邮寄，只是游锦兴单方声明，没有任何证据证明育才学校收到了这份邮件，更无法证明这份邮件的内容是要求上班的。所谓门卫签收，没有具体人名，育才学校没有任何人收到该邮件；所谓亲自到校，门卫不让进更是无稽之谈。监控至今已经过去了一年多，任何单位的监控都不可能保存这么久，所以无法调取。本院认为，关于电话，育才学校已经承认游锦兴与其校长打过电话，因此没有必要调取电话查询单。但育才学校否认游锦兴所称的通话内容为其要求回校上班被拒绝，游锦兴未能提供通话录音证明其主张，故其主张不成立，本院不予支持；关于邮寄，因邮寄回执单签署为“门卫”没有具体姓名，且邮寄回执单未注明邮寄内容，育才学校否认收到该邮件，因此，不能认定育才学校工作人员收到该邮件，从而不能以育才学校持有该邮件拒不提交而推定游锦兴的主张成立；关于游锦兴申请调阅育才学校校门口的视频录像，育才学校已经明确不可能保存这么久，所以无法调取。本院认为，监控录像保存时间有限，育才学校所述合理，故游锦兴的申请本院不予准许。综上，本院补充查明： 2017年9月27日，广西中医药大学第一附属医院给游锦兴出具的《疾病诊断证明书》建议“继续康复锻炼，视情况决定是否上班。” 本案争议焦点为：1.本案是否存在违法解除劳动合同； 2.如果存在，应如何计算赔偿金。 本院认为，一、关于本案是否存在违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号)第六条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”劳动者主张用人单位违法解除劳动合同的，首先应由劳动者对其主张用人单位解除劳动合同的事实承担举证证明责任，劳动者的举证责任完成后，再由用人单位对其作出解除劳动合同决定的合法性承担举证证明责任。游锦兴主张育才学校违法解除劳动合同，首先应由其对主张育才学校解除劳动合同的事实承担举证证明责任。游锦兴主张育才学校对其停工停职，在事实上已经终止了与其的劳动关系，但其所举证据不能证明其通过电话、邮寄、亲自到学校找领导要求回校上班被拒绝的事实，本院在事实认定部分已经分析认定，在此不再赘述，同时，其未能举证证明育才学校作出决定或者通知其解除劳动合同，相反，其申请劳动仲裁后，育才学校仍向其邮寄《上班通知书》通知其回校上班，但其收到该通知后未回学校上班，进一步说明育才学校并未作出解除其劳动合同的决定。综上，游锦兴主张育才学校违法解除劳动合同，理由不成立，本院不予支持。二、关于如果存在违法解除劳动合同，应如何计算赔偿金。由于前述已经分析认定本案不存在违法解除劳动合同，因此，游锦兴请求育才学校支付违法解除劳动合同赔偿金，理由不成立，本院不予支持。 综上所述，游锦兴的上诉请求不成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由游锦兴负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒋志文 审 判 员 罗建燕 审 判 员 李 帮 二〇一九年九月二十四日 法官助理 蔡莹莹 书 记 员 何晓婷