湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终1625号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京华电光大环境股份有限公司，住所地北京市昌平区科技园区超前路****楼****。法定代表人董长青。委托诉讼代理人：曾继明，湖南简单律师事务所律师。委托诉讼代理人：张旭明，男，汉族，1987年4月21日出生，住北京市昌平区，系该公司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）：航天凯天环保科技股份有限公司，住所地，住所地长沙经济开发区星沙大道**iv>法定代表人宋卫武。委托诉讼代理人：夏德仁，湖南方哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨迎，湖南方哲律师事务所律师。上诉人北京华电光大环境股份有限公司（以下简称“华电光大”）因与被上诉人航天凯天环保科技股份有限公司（以下简称“凯天环保”）定作合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2017）湘0121民初6319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。华电光大上诉请求：1、请求依法将一审民事判决第一项改判为限凯天环保向华电光大支付合同款6611200元，并自2014年10月7日起至给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率罚息利率计算支付逾期付款利息；2、请求撤销一审民事判决第二项，依法改判驳回凯天环保反诉请求；3、一、二审诉讼费由凯天环保承担。事实与理由：一、一审法院认定双方签订的《采购合同》的实质性质为承揽合同法律关系错误，双方签订的《采购合同》的实质应为买卖合同法律关系。二、一审判决认定凯天环保招标时供货范围清单为空白的，华电光大投标文件中填充供货范围清单，其中数量为468.12立方米，从而证明合同数量是华电光大确定的，与事实不符。三、一审法院认定合同约定的468立方米体积量无法满足技术协议中国的设计要求，且无证据证明催化剂使用一段时间后出现体积量不足是凯天环保的原因所致，故构成违约，与事实不符并违反了民事证据规则。四、本案的关键实即1号机组催化剂安装运行几个月通过全部验收后电厂脱硝系统出现问题的原因何在，双方主要争议焦点也在于此，一审时双方均提供了大量的证据，但一审法院对该事实及证据均予忽略，未作出任何认定。五、一审法院只支持华电光大合同款3920200元，并支持凯天环保反诉请求，属于认定事实不清，证据不足，适用法律错误。六、一审判决认定的计算逾期付款利息起止时间及利率标准错误。应根据1号机组和2号机组的供货时间及验收时间为基础分别计算，详细计算方式与一审诉请一致。凯天环保辩称，一、双方签订的《技术协议》及《采购合同》系承揽合同法律关系，一审法院认定合同性质清楚、适用法律准确。二、华电光大进行投标并报价，即是对达到技术参数和合同效果的一个承诺，未达到合同约定的设计要求和效果即构成违约。三、华电光大并未提供任何证据证明催化剂已通过验收，反观1号机组在原来的运行环境中仅更换第三方催化剂就运行正常，且2号机组最终运行的剂量，以及在华电光大公司一次次增加剂量的方案中，就足以证明催化剂没有达到设计要求，华电光大构成违约。四、本案系承揽合同纠纷，劳动报酬的支付应根据华电光大交付的合格劳动成果来计算，且华电光大违约在先，不应计算逾期付款利息。五、华电光大应对其违约致使凯天环保的直接损失55万元承担赔偿责任。综上，一审法院对合同性质认定清楚，华电光大违约在先，证据充分，华电光大上诉请求缺乏事实依据和法律依据，请求二审法院驳回华电光大的全部上诉请求并依法改判。华电光大向一审法院提出诉讼请求：1、凯天环保支付华电光大拖欠合同款6611200元；2、凯天环保自2014年10月7日起至给付合同款之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算支付华电光大逾期付款利息，截止到2017年9月1日应付利息为920825.98元；2、诉讼费用由凯天环保承担。凯天环保向一审法院提出反诉请求：1、华电光大向凯天环保赔偿损失人民币474.22万元；2、华电光大承担本诉费、反诉费等诉讼费用。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实1、2014年6月18日，凯天环保科技股份有限公司（买方）与北京华电光大环保技术有限公司（卖方）于长沙星沙签订《采购合同》一份，约定：1）、凯天环保向华电光大购买单价为23000元/m3的板式催化剂468m3，合同总价为10764000元，该费用包括与交货相关的费用，不限于运输费、包装费、保险费以及指导安装、调试费、检验费、CFD数字模拟以及培训所需费用等伴随服务费用，华电光大提供的产品除468m3板式催化剂外，还包括上密封、下密封、吊具、运行小车、催化剂测试块及备用测试单元、技术服务费、运输保险等杂费以及CFD数字模拟，同时约定具体的供货范围和数量以双方签订的《技术协议》为准，交货时间为合同生效后1个月内；2）、催化剂三包质量保证期按双方签订的《技术协议》执行，即第三方验收合格后算起质保三年，质保期内，卖方应对由于设计、工艺、材料的缺陷而发生的任何故障或不足负责。催化剂三包质量保证期结束后卖方承诺回收。3）、卖方如不能达到双方签订的《技术协议》中的设计要求（如：设计温度、脱硝效率、化学和机械寿命等等）、偷工减料（如催化剂单元长、宽、高、节距、壁厚、立方数等尺寸达不到要求，催化剂体积密度达不到等）、提供假冒伪劣设备零部件、或以次充好、以国产件、代替进口件的必须按照买方要求予以退货或者更换，并承担该批次产品价款2倍的违约金。4）、结算方式：合同签订生效后买方付合同总金额的10%作为合同预付款，发货前经买方验收合格后买方付合同总金额的20%作为发货款，货到现场经买方验收合格后且卖方开具全额17%增值税发票后买方付合同总价的30%作为到货款，168调试合格并经业主验收合格后甲方付合同总金额30%作为验收款，质保金为合同总价的10%，第三方验收合格后算起质保期三年，分三次支付，即第三方验收合格后起算三年分别支付3%、3%、4%。2、2014年6月20日，凯天环保科技股份有限公司（买方）与北京华电光大环保技术有限公司（卖方）签订《大唐双鸭山热电有限公司1、2号机组烟气脱硝改造工程催化剂技术协议》（以下简称技术协议）一份，该技术协议包含了总则、催化剂技术参数及性能要求、供货范围、设计要求、检验调试和性能验收试实验、催化剂交付进度、技术资料和交付进度、技术服务等七章共计22页内容，载明：“本技术协议适用于大唐双鸭山热电有限公司（以下简称“双鸭山热电公司”）1、2号机组脱硝改造项目（以下简称“双鸭山项目”）的催化剂设计与供货，卖方负责按本技术规范的要求设计、生产催化剂，并将催化剂供货到买方指定现场。该技术协议还约定：1）、总则部分1.1.2条约定SCR脱硝改造工程催化剂生产供应商有义务与工艺系统设计单位进行沟通联络，互相提供设计资料，根据设计方案，或根据协商结果进行优化设计，最终目的保证脱硝系统顺利投产并达到技术规范规定的性能保证值。1.1.3约定工程质保期为3年，工程性能保证值由催化剂生产供应商签字认可，性能保证指标包括：最大保证脱硝效率、脱硝效率、氨逃逸率、SO2/SO3转换率、催化剂层阻力等参数。1.1.4约定该技术协议提出的是最低限度的技术要求，卖方保证提供符合技术协议和有关最新工业标准的产品。2）、工程概况部分1.2.2约定了脱硝系统烟气设计参数和性能要求，烟气脱硝SCR系统按入口NOX浓度350mg/Nm3进行设计。3）、催化剂技术参数及性能要求部分1.3.2.1约定：催化剂能满足烟气温度不高于420℃的情况下长期运行，同时能承受运行温度450℃不少于5小时的考验，而不产生任何损坏；能满足在不低于290℃条件下连续稳定运行的要求；催化剂的化学寿命大于24000运行小时，机械寿命大于10年，并可再生利用；当温度在20℃到150℃之间，催化剂该能适应最小10℃/min的温升速度，当温度在150℃到380℃之间，催化剂该能适应最小50℃/min的温升速度。1.3.3.2约定了性能指标保证，脱硝效率：脱硝装置入口NOX浓度350mg/Nm3，处理100%烟气量时的脱硝装置出口NOX排放浓度满足以下要求：在锅炉正常负荷范围内（40-100%BMCR）、催化剂“2+1”模式、初装两层催化剂、SO2/SO3转换率小于1%、脱硝装置的氨逃逸率不大于3ppm时；初装时（催化剂化学寿命周期为4400小时满之前），脱硝效率不低于85%；在催化剂化学寿命周期为12000小时满之前，脱硝效率不低于83%，在催化剂化学寿命周期24000小时满之前，脱硝效率不低于80%。催化剂保证寿命为24000小时，并可再生利用，反应器内催化剂总使用寿命10年（按年运行小时数大于8500小时计），还有防止催化剂中毒和碎裂的措施。系统连续运行的温度：在满足NOX脱除率、氨的逃逸率及SO2/SO3转换率的性能保证条件下，卖方保证催化剂具有正常运行能力，最低连续运行烟温290℃，最高连续运行烟温420℃。1.3.3.3催化剂的设计要求部分催化剂的物理特性为：催化剂采用板型，节距选择7.0mm以上，反应器催化剂层间高度为3.5米，催化剂的主要性能为在任何工况条件下将氨的逃逸浓度控制在2.28mg/Nm3，SO2氧化生成SO3的转化率控制在1%以内。催化剂能满足烟气温度不高于420℃的情况下长期运行，催化剂在不低于290℃时能正常反应投运，喷氨运行温度290-420℃，同时催化剂能承受运行温度450℃不超过5小时的考验，而不产生任何损坏，系统不应在低于310℃条件下长期运行，系统每次出现该情况时，若时间超过4个小时，系统必须要在高于340℃条件下运行5小时。4）、供货范围部分约定：2.1.1供货原则，卖方按本技术规范设计和供应催化剂，卖方负责送货到现场，并提供安装指导、检验、售后服务等相关的技术服务。卖方根据买方提供的原始数据、技术要求和现场限定的条件，合理选择催化剂规格，保证其性能指标和系统安全可靠地运行。2.2工作范围：包括但不限于催化剂基本设计和详细设计。供货范围清单（2台炉）包括468m3催化剂、2套下密封条、2套模块起吊框架、8块催化剂测试块，备注载明：468m3催化剂满足两台炉使用。5）、设计要求与设计联络会部分约定：卖方严格按本技术规范的要求按时完成规定深度的催化剂设计工作，并按要求的形式和数量供货。3.2设计内容和深度要求：卖方针对买方的SCR工程进行完整和合理的催化剂设计，并按第一章中的技术规范和性能保证要求及其第二章规定的设计范围进行基本设计和详细设计；6）、检验、调试和性能验收部分：4.1约定卖方在本合同生效后1个月内，向买方提供有关标准（即国际通用或者实际项目使用过）：催化剂入口烟气（速度、温度、氨氮摩尔比、入射角度）分布数值检验标准；催化剂现场（物理、几何和化学）检验标准，以及相关的调试、性能验收试验标准。卖方提供催化剂的现场检验标准，如物理尺寸检验方法、化学成分检验方案等。在投标阶段需作重点概念描述和介绍，并按照此要求提供检验标准附件；卖方检验的结果要满足第一章的要求，如有不符之处或达不到标准要求，卖方要采取措施处理直至满足要求，同时向买方提交不一致性报告，卖方发生重大质量问题时需将情况通知买方。4.7条约定质保期与质保金，本项目催化剂质保期为3年，质保期内卖方负责指导买方（电厂）脱硝运行，优化和完善脱硝系统和催化剂的性能参数值，并对性能保证值承担经济责任。在保证期内，卖方保证及时免费更换或修理任何并非由买方人员非正常操作而导致的催化剂的缺陷或故障。7）、技术资料和交付进度部分：6.3条约定卖方提供投标及设计阶段所需的资料与图纸，资料包括投标时提供的投标文件、设计和建设阶段的资料、运行维护手册、催化剂模块图纸、质量计划、催化剂实验室测试报告、催化剂说明、安装和保存手册、校正曲线、起吊工具图。8）、技术服务部分：华电光大提供脱硝烟气系统CFD模拟实验，通过CFD模拟优化设计进行实验验证相结合的方法服务于脱硝工程设计。CFD模拟服务主要包括：烟道系统和脱硝反应器的CFD模拟，优化烟道、导流叶片和导流板的布置，以降低SCR系统压损，优化烟气流速、温度和进入催化剂前的反应组分分布；静态混合器和氨喷射格栅的优化调整，使氨气与烟气混合均匀，并保持较低的压损。3、因大唐双鸭山热电有限公司1、2号机组烟气脱硝改造工程之需要，凯天环保发出《大唐双鸭山热电有限公司1、2号机组烟气脱硝改造工程催化剂技术规范书》（以下简称技术规范书），《技术规范书》载明的招标方为凯天环保。该技术规范书对技术规范、供货范围、设计要求与设计联络会、检验、调试和性能验收试验、催化剂交付进度、技术资料和交付进度等作出了明确记载。其中第二章供货范围的供货范围清单为未填写空白表格，表格需填充内容为名称、规格型号、材料、重量、制造厂及原产地、备注。根据《技术规范书》，华电光大提交《大唐双鸭山热电有限公司1、2号机组烟气脱硝改造工程投标文件（技术部分）》（以下简称投标文件），在投标文件中，华电光大对供货范围清单予以填充，其中数量为468.12m3，备注栏载明满足两台炉使用。后经磋商，华电光大与凯天环保签订前述《采购合同》及《技术协议》。4、华电光大分别于2014年9月28日、2015年5月19日、2015年5月21日向凯天环保分别发送120箱、50箱、70箱，共计240箱、240个模块、468m3的催化剂，该催化剂含催化剂本体、模板框架、顶部格栅），附随发送的货物还包括SCR板式脱硝催化剂使用说明、脱硝催化剂性能检测报告、吊装工具、催化剂测试块、大箱体密封条及合格证。凯天环保于2014年10月6日、2015年5月30日收到上述240箱催化剂及附随货物。因大唐双鸭山热电厂1号机组出现氨逃逸不稳定、脱硝效率低的问题，大唐双鸭山热电厂2号机组增补了催化剂用量，将1号机组的部分催化剂增补至2号机组，2号机组共用华电光大板式催化剂180个模块，共计351m3的催化剂。5、凯天环保已向华电光大支付货款4152800元。6、2016年4月20日北京华电光大环保技术有限公司更名为“北京华电光大环境股份有限公司”；2016年11月24日凯天环保科技股份有限公司更名为“航天凯天环保科技股份有限公司”。二、双方当事人有争议的事实1、双方当事人之间是买卖合同关系还是承揽合同关系。华电光大认为承揽合同标的物是承揽人按照定做人要求完成工作成果，买卖合同标的物是有偿方式转让标的物的所有权，买卖合同的标的物可以是种类物也可以是特定物,故从合同名称以及合同内容来看，双方为买卖合同关系。凯天环保不予认可，其认为双方签订的《采购合同》与《技术协议》系承揽合同法律关系，本案中华电光大根据机组的现状负责催化剂的设计、制造、实验、检查、安装、性能实验及考核，并以催化剂为载体，对达到大唐双鸭山1、2号机组烟气脱硝改造工程要求的工作成果予以最终交付，保证脱硝系统顺利投产并达到技术规范规定的性能保证值，凯天环保支付相应的报酬。一审法院认为，华电光大与凯天环保签订的《采购合同》、《技术协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，依法有效，因此形成的债权债务依法应予保护。华电光大与凯天环保签订《采购合同》虽规定了合同标的物的名称、型号、规格、数量、金额，且合同名称为采购合同，但《技术协议》明确载明了华电光大供应的合同产品催化剂应符合特定设计要求和技术参数及性能要求，上述技术协议载明了实际用户双鸭山热电厂区的厂址概况、脱硝系统烟气设计参数（包括运行参数和飞灰特性），并载明华电光大应根据项目特点，针对脱硝效率、运行温度范围、催化剂活性及寿命、催化剂堵灰、NH3逃逸及SO2/SO3转化率等问题，认真进行分析、设计、计算和核校工作，以确保脱硝系统达到性能保证指标，并将对空预器的影响降低到最小，确保锅炉正常运行。由此可见，双方签订的采购合同及技术协议确定的权利义务系华电光大以自己技术、设备、材料，根据凯天环保特定要求而提供特定产品，凯天环保提供报酬,因此本案合同双方法律关系实质为承揽合同的法律关系。2、华电光大是否存在违约行为。凯天环保认为华电光大交付的劳动成果不符合合同要求，1号机组开始运行后出现氨逃逸不稳定、脱硝效率低等达不到合同约定参数的问题，华电光大提供的1号机组脱硝催化剂体积量无法满足技术协议中的设计要求。华电光大不予认可，认为华电光大已经向凯天环保发送了符合合同约定数量及质量的催化剂，现有的体积量可以满足技术协议中的设计要求，不存在违约行为。1号机组出现氨逃逸不稳定问题是因为大唐双鸭山热电厂1号机组脱硝系统大部分时间在超负荷运行、脱硝系统存在较长时间过量喷氨、脱硝系统烟气流场不均、前期运行参数偏离设计值、运行温度较低等原因造成，且凯天环保提供的设计参数和设计条件与业主实际运行工况存在明显偏差，故脱硝系统出现的问题非华电光大原因所致。一审法院认为，《采购合同》约定华电光大向凯天环保提供468m3的催化剂，具体供货范围和数量以双方签订的《技术协议》为准。《技术协议》的催化剂的性能要求明确约定：催化剂能在锅炉任何正常的负荷下运行；催化剂能满足烟气温度不高于420℃的情况下长期运行，同时能承受运行温度450℃不少于5小时的考验，而不产生任何损坏；能满足在不低于290℃条件下连续稳定运行的要求。故468m3的催化剂需满足两台炉使用，且在质保期内应稳定运行。现根据华电光大及凯天环保提供的证据，能证实468m3的催化剂无法满足两台炉的使用，根据双方往来函件，华电光大亦提出增补催化剂以解决1号机组运行过程中出现的问题。因合同约定的现有的体积量无法满足技术协议中的设计要求的情况，故一审法院认为，华电光大存在违约行为。华电光大关于1号机组出现氨逃逸不稳定问题是因为大唐双鸭山热电厂1号机组脱硝系统大部分时间在超负荷运行、脱硝系统存在较长时间过量喷氨、脱硝系统烟气流场不均、前期运行参数偏离设计值、运行温度较低等原因造成，且凯天环保提供的设计参数和设计条件与业主实际运行工况存在明显偏差，故脱硝系统出现的问题非华电光大原因所致的主张，华电光大虽提供多份检测报告欲证实华电光大提供的板式催化剂不存在质量问题，但依《技术协议》，本案催化剂为华电光大根据凯天环保特定要求而提供特定产品，特定产品就包含了催化剂的用量，且该用量应满足质保期内的稳定运行要求，华电光大提供的检测报告不足以证实使用一段时间后出现体积量不足是由于华电光大所主张的原因所致，故在没有其他证据佐证的情况下，华电光大的前述主张，一审法院不予支持。3、凯天环保是否应予支付华电光大合同款6611200元。华电光大认为其已经按约履行完全部合同义务，凯天环保应当支付剩余合同款。凯天环保不予认可，认为华电光大未交付达到合同要求的劳动成果，已经违约，不应支付其对凯天环保主张的款项。一审法院认为，2号机组使用了华电光大提供的180个模块，共计351m3的板式催化剂，且运行稳定，符合《技术协议》之约定，款项应予给付。351m3的板式催化剂价格共计8073000元，凯天环保已支付4152800元，还需支付3920200元。《采购合同》关于结算方式约定：合同签订生效后买方付合同总金额的10%作为合同预付款，发货前经买方验收合格后买方付合同总金额的20%作为发货款，货到现场经买方验收合格后且卖方开具全额17%增值税发票后买方付合同总价的30%作为到货款，168调试合格并经业主验收合格后甲方付合同总金额30%作为验收款，质保金为合同总价的10%，第三方验收合格后算起质保期三年，分三次支付，即第三方验收合格后起算三年分别支付3%、3%、4%。华电光大提供了黑龙江省环境保护厅出具的黑环韩（2015）271号《关于建议大唐双鸭山热电有限公司2X200MW机组执行脱硝环保电价的函》，虽为复印件，但盖有黑龙江省环境保护厅的印章，在无证据证实该函系伪造的情况下，一审法院对该函的真实性予以采信。据函载：2号机组2015年6月通过168小时试生产，2015年7月18日通过黑龙江大学环境监测中心验收监测，数据达标，已满足含质保金在内的所有款项的给付条件，故用于2号机组的351m3的板式催化剂所有未付款项3920200元，凯天环保应当给付。本案双方的关系为承揽合同，华电光大提供的468m3的板式催化剂在2号机组已使用351m3，余量不足以满足《技术协议》的要求，而已使用的催化剂不便于存放再使用的情况下，已丧失使用价值，且在无证据证实导致华电光大出现违约的情形是凯天环保所致的情况下，余量117m3的催化剂的款项，凯天环保主张不予支持，一审法院予以支持。4、凯天环保是否应向华电光大给付逾期付款利息。华电光大要求凯天环保自2014年10月7日起至给付合同款之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算支付华电光大逾期付款利息。凯天环保不予认可。一审法院认为，双方合同性质为承揽合同关系，合同未对逾期付款利息作出约定，故华电光大主张按照中国人民银行同期同类人民贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算逾期付款利息，计算标准过高，一审法院酌情调整为按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准支付。因用于2号机组的板式催化剂有原已用于1号机组的板式催化剂，故一审法院以2号机组的各项时间点统一计算。依结算方式，货到现场经凯天环保验收合格后凯天环保应付至总货款的60％，故依本认定应付至4843800元，凯天环保于2015年5月30日收完所有货物，故从2015年5月31日起以691000元（4843800元-4152800元）为基数，计算至前述黑龙江省环境保护厅函件所载的通过168小时试生产的2015年6月，因未明确具体时间，一审法院认定为2015年6月30日。168调试合格并经业主验收合格后付总金额30%作为验收款，为2421900元（8073000元*30％），故从2015年7月1日起，以3112900元（2421900元+691000元）为基数计算，算至通过第三方验收之日2015年7月18日后一年即2016年7月18日。质保金为总价的10%，第三方验收合格后算起质保期三年，分三次支付，即第三方验收合格后起算三年分别支付3%、3%、4%。故2016年7月19日至2017年7月18日，以3355090元（3112900元+242190元）为基数计算。2017年7月19日至2018年7月18日，以3597280元（3355090元+242190元）为基数计算。2018年7月19日至款项实际付清之日止，以3920200元（3597280元+322920元）为基数计算。5、凯天环保主张的损失华电光大是否应当承担。凯天环保主张其因华电光大的违约行为，产生了5433200元的损失，其中包含大唐双鸭山热电厂1号机组替换催化剂使用了三菱日立电力系统（中国）投资有限公司（以下简称三菱日立公司）的催化剂4883200元；由黑龙江省安装工程公司进行的1号机组施工池及催化剂更换施工的包干价350000元；将从1号机组拆除下来的60箱催化剂加装在2号机组上，由哈尔滨小飞科技有限公司包干进行总价200000元。华电光大不予认可，认为其已经按质按量提供了催化剂，购买第三方催化剂是凯天环保擅自所为，且催化剂的使用量或体积量是系统长期超负荷运转使催化剂的性能和寿命均受到影响而导致必然增加催化剂，不应认定为损失。虽然合同约定的催化剂的体积量不足，但并非华电光大的责任，因此其他费用，也不应由华电光大承担。一审法院认为，凯天环保提交了其与三立日立电力系统（中国）投资有限公司签订的《采购合同》及《大唐双鸭山热电有限公司1号机组烟气脱硝改造工程催化剂技术协议》，与黑龙江省安装工程公司签订了《协议书》，且确已更换使用，一审法院对真实性予以采信。凯天环保陈述为将从1号机组拆除下来的60箱催化剂加装在2号机组上，由哈尔滨小飞科技有限公司进行。但未提供有凯天环保及哈尔滨小飞科技有限公司盖章的合同，一审法院对真实性不予采信。凯天环保与黑龙江省安装工程公司签订的《协议书》，载明的工程范围为大唐双鸭山项目事故池及催化剂更换，协议书采包干方式，因凯天环保未提供证据证实1号炉催化剂更换施工的具体花费，一审法院对凯天环保主张的该项损失数额，不予采信。关于大唐双鸭山热电厂1号机组替换催化剂使用了三菱日立电力系统（中国）投资有限公司的催化剂的价款是否属于损失及承担问题，华电光大提供了4份用于投标的报价表，2014年4月1日出具的报价表载明单价2.9万元、体积520.84m3、金额1510.436万元；2014年6月11日出具的投标报价表载明单价2.5万元、数量486.12m3、合计1215.3万元、备注为一台炉；2014年6月16日出具的投标报价表载明单价2.475万元、数量462m3、合计1143.45万元、备注为两台炉；2014年6月17日出具的投标报价表载明单价2.3万元、数量468m3、合计1076.4万元、备注为两台炉。四次报价关于催化剂的数量及金额差距较大，而技术协议所载的催化剂的性能要求处并非固定不变的数值，如运行温度等有浮动范围，在此浮动范围内催化剂均应满足技术协议的参数要求，而催化剂的用量定型均应考虑到参数的浮动因素，作为专业的催化剂设计及生产企业，从几次报价的差距，可推知华电光大考虑该因素不足或按机组在任何时候均能在最理想状态下运行来确定了最终的投标用量，在一审法院已认定现有的体积量无法满足技术协议中的设计要求，华电光大存在违约行为，机组需在增加催化剂用量或更换催化剂才能满足技术协议中的设计要求，且华电光大与凯天环保签订的《采购合同》约定：“……卖方如不能达到双方签订的《技术协议》中设计要求（如：设计温度、脱硝效率、化学和机械寿命等等）……必须按买方要求予以退货或更换，并承担该批次产品价款2倍的违约金。”的情况下，大唐双鸭山热电厂1号机组替换使用的三菱日立电力系统（中国）投资有限公司（以下简称三菱日立公司）的单价为16000元、数量305.2m3，合计金额4883200元的催化剂，是因华电光大的违约行为带来的额外损失，且应由华电光大承担。凯天环保反诉时在反诉状列明已向三菱日立公司支付报酬4076640元，且提供了相关付款凭证证实，故在本案中，凯天环保已产生的损失4076640元，需由华电光大承担。至于未付的合同余款，凯天环保可在支付后即产生实际损失后另行主张。一审法院认为，一、华电光大与凯天环保签订的《采购合同》、《技术协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，依法有效，因此形成的债权债务依法应予保护。华电光大与凯天环保签订《采购合同》虽规定了合同标的物的名称、型号、规格、数量、金额，且合同名称为采购合同，但理由如前所述，双方签订的采购合同及技术协议确定的权利义务系华电光大以自己技术、设备、材料，根据凯天环保特定要求而提供特定产品，凯天环保提供报酬,因此本案合同双方法律关系实质为承揽合同的法律关系。二、《采购合同》约定华电光大向凯天环保提供468m3的催化剂，具体供货范围和数量以双方签订的《技术协议》为准。依《技术协议》之约定，468m3的催化剂需满足两台炉使用，且在质保期内应稳定运行。现根据华电光大及凯天环保提供的证据，能证实468m3的催化剂无法满足两台炉的使用，因合同约定的现有的体积量无法满足技术协议中的设计要求的情况，故一审法院认为，华电光大存在违约行为。且现有证据不足以证实使用一段时间后出现体积量不足是由于凯天环保的原因所致，故在没有其他证据佐证的情况下，华电光大存在违约行为，应当承担违约责任。在此情况下，凯天环保有效使用的催化剂部分，款项应当支付，即2号机组使用的华电光大提供的共计351m3的板式催化剂，且运行稳定，符合《技术协议》之约定，且已达给付条件，故351m3的板式催化剂价格共计8073000元，凯天环保已支付4152800元，还需支付3920200元。华电光大提供的468m3的板式催化剂在2号机组已使用351m3，余量不足以满足《技术协议》的要求，而已使用的催化剂在不便于存放再使用的情况下，已丧失使用价值，且在无证据证实导致华电光大出现违约的情形是凯天环保所致的情况下，余量117m3的催化剂的款项，凯天环保主张不予支持，一审法院予以支持。三、凯天环保逾期付款，应当给付逾期付款利息。双方合同性质为承揽合同关系，合同未对逾期付款利息作出约定，一审法院酌情认定为按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准支付。理由如前所述，逾期付款利息分段支付，2015年5月31日至2015年6月30日，以691000元为基数；2015年7月1日至2016年7月18日，以3112900元为基数；2016年7月19日至2017年7月18日，以3355090元为基数；2017年7月19日至2018年7月18日，以3597280元为基数；2018年7月19日至款项实际付清之日止，以3920200元为基数。四、在一审法院已认定现有的体积量无法满足技术协议中的设计要求，华电光大存在违约行为，机组需在增加催化剂用量或更换催化剂才能满足技术协议中的设计要求的情况下，华电光大与凯天环保签订的《采购合同》约定：“……卖方如不能达到双方签订的《技术协议》中设计要求（如：设计温度、脱硝效率、化学和机械寿命等等）……必须按买方要求予以退货或更换，并承担该批次产品价款2倍的违约金。”大唐双鸭山热电厂1号机组替换使用的三菱日立电力系统（中国）投资有限公司（以下简称三菱日立公司）的单价为16000元、数量305.2m3，合计金额4883200元的催化剂，是因华电光大的违约行为带来的额外损失，应由华电光大承担。凯天环保反诉时在反诉状列明已向三菱日立公司支付报酬4076640元，且提供了相关付款凭证证实，故在本案中，凯天环保已产生的损失4076640元，需由华电光大承担。至于未付的合同余款，凯天环保可在支付后即产生实际损失后另行主张。五、凯天环保还主张由黑龙江省安装工程公司进行了1号机组施工池及催化剂更换施工，包干价350000元及由尔滨小飞科技有限公司进行了将从1号机组拆除下来的60箱催化剂加装在2号机组上，包干总价200000元，均应由华电光大赔偿，但证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、限航天凯天环保科技股份有限公司在本判决生效后十日内向北京华电光大环境股份有限公司支付合同款3920200元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付逾期付款利息（逾期付款利息分段支付，2015年5月31日至2015年6月30日，以691000元为基数；2015年7月1日至2016年7月18日，以3112900元为基数；2016年7月19日至2017年7月18日，以3355090元为基数；2017年7月19日至2018年7月18日，以3597280元为基数；2018年7月19日至款项实际付清之日止，以3920200元为基数）；二、限北京华电光大环境股份有限公司在本判决生效后十日内向航天凯天环保科技股份有限公司支付损失赔偿款4076640元；三、驳回北京华电光大环境股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回航天凯天环保科技股份有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费64524元，由北京华电光大环境股份有限公司负担25810元，由航天凯天环保科技股份有限公司负担38714元；反诉案件受理费44737.6元，由北京华电光大环境股份有限公司负担33557元，由航天凯天环保科技股份有限公司负担11180.6元。二审中，华电光大提交新证据《苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所司法鉴定意见书》（以下称《司法鉴定意见书》），证明内容及目的：1、华电光大向凯天环保交付的货物在质量、规格、数量等方面，设计温度、化学和机械寿命等设计要求，以及活性、转化率、含量、厚度、长度、节距、耐磨强度等均符合双方签订的《采购合同》、《催化剂技术协议》约定以及符合相关标准要求；即华电光大交付了合格的货物。2、导致涉案机组脱硝率下降、氨逃逸超标的原因是机组出口烟道未按照要求安装导流板，造成烟气流畅偏斜、催化反应器磨损加剧；脱硝烟气温度低于设计催化反应温度，造成孔道堵塞、活性下降、反应速率降低。上述原因均与华电光大无关。3、涉案机组脱硝系统长期处于290-310度的低温下运行，同时2015年5月1日至2015年5月3日脱硝系统温度长期低于300度，1号机组2015年5月12日19:13分出现低于290度继续喷氨运行现象。即机组运行一段时间后改变了运行条件，无法满足现有催化剂脱硝效率要求。4、在涉案机组脱硝系统长期处于低温下运行造成脱硝效率下降、氨逃逸超标的状态下，华电光大通过增加催化剂用量增大反应空间及体积的方案合理和可行，同时证明凯天环保不接受华电光大提供的正确解决问题方案，而单方面对涉案机组更换第三方催化剂产品是扩大损失的行为。凯天环保质称，对该证据的真实性、关联性、合法性均有异议，当事人应该在举证期限内提交证据，该证据是华电光大单方鉴定，非法院委托，且不属于二审中的新证据，并且凯天环保也不是购买催化剂，而是对合格的劳动成果支付报酬，催化剂是否有问题、是否符合参数是华电光大的问题。凯天环保的要求是催化剂要满足锅炉改造的效果，客观事实证明华电光大设计生产的催化剂不能满足锅炉改造的效果。本院对华电光大提交的新证据审核后认为，该司法鉴定虽系华电光大自行委托进行，但鉴定机构具备相关鉴定资质，且鉴定人员已出庭接受质询；该鉴定检材来源于双方当事人认可的西安热工研究院有限公司于2015年9月从1号机组取样进行检测的样品分析数据和华电光大涉案项目留存样品、新产出同配方样品及同配方样品的分析数据，以上检材被证明主要元素种类一致、主要成分均为二氧化钛、主要特征吸收峰相似。本院认为，该鉴定检材真实、充分、全面，与鉴定意见具有关联性，根据鉴定材料内容并结合本案一审查明双方的证据，可知该鉴定意见与鉴定材料内容的指向一致，该鉴定的依据和分析过程符合科学规律和技术操作规范，凯天环保虽然对该鉴定意见提出异议，但并未提供证据足以反驳，故对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可，对其证明目的部分予以认可。二审中，凯天环保未提交新证据。本院经审理查明：本院委托湖南省长沙县人民法院依法向上诉人凯天环保送达了交纳上诉费用通知，限凯天环保于2018年12月17日前缴纳上诉费37033.6元。上诉人凯天环保收到预交诉讼费通知书后未按期缴纳上诉费用，也未提出减、免、缓交受理费申请。本院于2019年8月22日作出（2019）湘01民终1625号之一民事裁定书，裁定按上诉人凯天环保自动撤回上诉处理。另查明，《司法鉴定意见书》鉴定意见为：1、发现涉案催化剂样品主要元素种类一致、主要成分均为二氧化钛、主要特征吸收峰相似的物证特征；活性、SO2/SO3转化率、几何比表面积、TiO2含量、V2O5含量、厚度及节距符合《催化剂技术协议》约定；活性、SO2/SO3转化率、比表面积、几何比表面积、TiO2含量、V2O5含量、耐磨强度、长度及厚度符合相关标准要求。2、根据委托人提供的资料可知，在供货催化剂数量、规格满足设计要求的状态下，机组出口烟道未按照要求安装导流板，造成烟气流畅偏斜、催化反应器磨损加剧；脱销烟气温度低于设计催化剂反应温度，造成孔道堵塞、活性下降、反应速率降低。以上因素是导致涉案机组脱硝效率下降、氨逃逸超标的原因。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：一、关于双方当事人之间诉争的法律关系问题。定作合同是由承揽人根据定作人要求的品种、数量、质量及规格，使用自己的原材料、设备、劳动为定作人加工特定的产品，定作人给付相应报酬的协议。本案中，凯天环保作为业主大唐双鸭山热电有限公司1、2号机组烟气脱硝改造工程的总承包方，将催化剂生产对外进行招标，并向包括华电光大在内投标人出具了《大唐双鸭山热电有限公司1、2号机组烟气脱硝改造工程催化剂技术规范书》（以下称《技术规范书》）。该《技术规范书》第一章技术规范中对“工程概况、催化剂技术参数及性能”、第二章供货范围中对“供货原则、供货项目”等做了介绍和具体要求，故凯天环保在招标文件的《技术规范书》中对整体工程、运行环境等做了介绍和具体要求，对催化剂技术参数及性能做了要求。华电光大根据招标文件以及谈判结果对催化剂采购进行投标，最终中标，双方签订了《采购合同》、《技术协议》。该《技术协议》包含了总则、催化剂技术参数及性能要求、供货范围、设计要求、检验调试和性能验收试实验、催化剂交付进度、技术资料和交付进度、技术服务等七章，载明：“本技术协议适用于大唐双鸭山热电有限公司1、2号机组脱硝改造项目的催化剂设计与供货，卖方负责按本技术规范的要求设计、生产催化剂，并将催化剂供货到买方指定现场。故，华电光大根据凯天环保提供的原审数据、技术要求和现场设定的条件，进行催化剂设计、供应，即按照《采购合同》、《技术协议》的约定提供催化剂的设计方案、符合技术协议和有关最新工业标准的催化剂成品，华电光大给付相应的报酬。故，双方签订的《采购合同》、《技术协议》确定的权利义务系华电光大根据凯天环保的特定要求，以自己技术、设备、材料加工定作特定产品，凯天环保提供报酬,本案双方诉争的法律关系为定作合同的法律关系。二、关于华电光大交付的产品是否符合《采购合同》、《技术协议》约定的问题。在缔约过程中，凯天环保与华电光大通过邮件就单价、运行温度、数量、总价等进行多次洽谈，期间华电光大向凯天环保进行了四次报价，2014年4月1日报价中催化剂数量为520.84m3、2014年6月11日报价中催化剂数量为486.12m3、2014年6月16日报价中催化剂数量为462m3、2014年6月17日报价中催化剂数量为468m3，其中两次报价催化剂数量高于468m3，最终凯天环保确定1、2号机组催化剂数量共计为468m3，并对机组运行温度、脱硝系统烟气设计参数等指标进行了确定。后双方在《采购合同》、《技术协议》中也约定1、2号机组催化剂数量共计为468m3。故，华电光大向凯天环保提供468m3的催化剂在数量上符合《采购合同》、《技术协议》的约定。《技术协议》不仅载明了实际用户双鸭山热电厂区的厂址概况、脱硝系统烟气设计参数（包括运行参数和飞灰特性），还约定了华电光大根据催化剂技术参数及性能要求、数量、温度、供货范围、工作范围等生产催化剂、提供相关技术服务。同时，《技术协议》的设计要求与设计联络会部分还约定：卖方（华电光大）严格按本技术规范的要求按时完成规定深度的催化剂设计工作，并按要求的形式和数量供品。故，可以认定凯天环保制定了催化剂的设计、参数、运营条件等要求，华电光大在按凯天环保的催化剂数量为468m3在内的上述要求以及相关资料的基础上为定作人凯天环保交付催化剂设计方案、催化剂成品。《技术协议》1.3.3.3中约定“烟气速度分布偏差较大时，烟气速度小的地方容易发生堵灰，而烟气速度较大的地方容易发生催化剂的磨损，造成催化剂失活，寿命衰减过快，因此对于本项目中烟气中含灰量为56g/N㎡,含灰量较大，烟气速度偏差遵循从严的原则；当烟气温度分布偏差较大时，可能在平均温度符合设计要求时，发生局部烟气温度过高造成催化剂烧结、或者局部烟气温度过低造成硫酸盐在催化剂沉积的现象；NH3/NOX摩尔比分布偏差对脱硝效率的影响程度，与脱硝效率高低有关，在NH3/NOX摩尔比分布偏差大是时，甚至出现可能无论如何增加催化剂用量，都无法达到要求的脱硝效率的情况。”、“系统不应在低于310度条件下长期运行，系统每次出现该情况时，若时间超过4小时，系统必须要在高于340度的条件下运行5小时。”故，双方对烟气速度分布和烟气温度变化影响脱销效率进了约定，华电光大对催化剂的设计、成品交付需符合上述约定。双方签订《采购合同》、《技术协议》后，华电光大分别于2014年9月28日、2015年5月19日、2015年5月21日向凯天环保分别发送120箱、50箱、70箱，共计240箱、240个模块、468m3的催化剂，上述催化剂含催化剂本体、模扳框架、顶部格栅。附随发送的货物还包括SCR板式脱硝催化剂使用说明、脱硝催化剂性能检测报告、吊装工具、催化剂测试块、大箱体密封条及产品合格证。凯天环保于2014年10月6日、2015年5月30日收到上述240箱催化剂及附随货物。后安装了催化剂并投入使用。1、2号机组催化剂于2014年12月、2015年6月分别通过《技术协议》中约定的168小时试运行检验。黑龙江省环境保护厅于2015年12月1日出具的《关于建议大唐双鸭山热电有限公司2×200MW机组执行脱硝环保电价的函》证明：1、2号机组催化剂于2015年6月14日、2015年7月18日分别通过黑龙江大学环境监测中心验收检测，数据达标，分别自2015年6月14日、2015年7月18日以来，设施运行正常，CEMS数据稳定、具有法定效力，并与省、市级环境保护部门联网；氮氧化物出口浓度符合《火电厂大气污染物排放标准》（GB13233-2011）规定的限制要求。同时，《司法鉴定意见书》鉴定意见亦说明，华电光大提供的涉案催化剂活性、SO2/SO3转化率、几何比表面积、TiO2含量、V2O5含量、厚度及节距符合《技术协议》约定，符合相关标准要求；涉案催化剂数量、规格满足设计要求。导致1号机组脱硝效率下降、氨逃逸超标的原因为1号机组出口烟道未按照要求安装导流板，造成烟气流畅偏斜、催化反应器磨损加剧，以及脱销烟气温度低于设计催化剂反应温度，造成孔道堵塞、活性下降、反应速率降低。凯天环保提供的提供的证据亦不足以证明华电光大交付的产品在催化剂方案设计、脱硝效率、化学和机械寿命、数量等不符合《采购合同》、《技术协议》的约定。故，导致1号机组脱硝效率下降的原因非华电光大交付的催化剂设计方案、催化剂成品不符合约定，而系烟道未按照要求安装导流板和脱销烟气温度低于设计催化剂反应温度等原因。综上，结合《采购合同》、《技术协议》条款中对技术参数的约定，技术资料、图纸的提供方式，以及产品生产和交付过程的验收、技术指标的修订、认定均由凯天环保负责，同时参照《司法鉴定意见书》、《关于建议大唐双鸭山热电有限公司2×200MW机组执行脱硝环保电价的函》和催化剂交付、运营状态，可以认定华电光大交付的产品符合《采购合同》、《技术协议》的约定。三、关于凯天环保主张的损失是否由华电光大承担的问题。2015年4月大唐双鸭山热电厂1号机组出现氨逃逸不稳定、脱硝效率低的问题，双方经过多次协商未能达成一致解决方案。针对1号机组问题，凯天环保未采纳华电光大提出的解决方案，其拆除1号机组催化剂模块使用在2号机组上，并向第三方购买了催化剂并安装在1号机组上，产生了相关费用的支出。凯天环保相关费用的支付未取得华电光大的同意，且1号机组出现氨逃逸不稳定、脱硝效率低的问题与华电光大交付的催化剂设计方案、成品无关，故凯天环保支出相关费用的损失不应由华电光大承担。四、关于凯天环保向华电光大支付合同款数额的问题。《采购合同》、《技术协议》对合同价款、支付方式等有明确约定。《采购合同》第八条约定“合同签订生效后甲方付合同总金额的10%作为合同预付款；发货前经甲方预验收合格后甲方付合同总金额的20%作为发货款；货到现场经甲方验收合格后且乙方开具全额17%增值税发票后甲方付合同总金额的30%作为到货款；168调试合格并经业主验收合格后甲方付合同总金额的30%作为验收款；质保金为合同总价的10%，第三方验收合格后算起质保期三年，分三次支付，即第三方验收合格后算起满一年付合同总价的3%质保金，第三方验收合格后算起满两年再付合同总价的3%质保金，第三方验收合格后算起满三年付合同总价的余下4%质保金，质保期后支付。”华电光大交付催化剂货物中，1号机组使用了120箱、120个模块、共计234m3催化剂，按照合同约定应支付5382000元，2号机组使用了120箱、120个模块、共计234m3催化剂，按照合同约定应支付5382000元，1、2号机组应付款合计10764000元。结合黑龙江省环境保护厅于2015年12月1日出具的《执行脱硝环保电价的函》和《司法鉴定意见书》鉴定意见，华电光大交付产品168调试合格并经业主验收合格，凯天环保应支付验收款，1、2号机组催化剂于2015年6月14日、2015年7月18日分别通过黑龙江大学环境监测中心验收检测，至今已超过三年质保期，凯天环保应支付质保金。故，凯天环保应依约支付全部合同价款10764000元，其已支付4152800元，还需支付6611200元。故，凯天环保还应向华电光大支付6611200元合同价款。五、关于凯天环保向华电光大给付逾期付款利息的问题。逾期付款利息作为逾期付款时的违约责任，应当根据合同的相关约定，才可以向对方主张，如果事前没有约定，则不能要求对方承担逾期付款利息。本案中，合同双方本可以约定一方逾期付款时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金或逾期付款利息，但双方在合同中未对逾期付款利息作出约定，故本院结合双方合同的内容和合同履行情况，认定凯天环保不应向华电光大给付逾期付款利息，一审法院认定凯天环保按照中国人民银行同期贷款基准利率标准向华电光大给付逾期付款利息错误，本院予以纠正。综上所述，华电光大的的上诉请求，本院部分予以支持；一审判决认定事实部分不清，适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙县人民法院（2017）湘0121民初6319号民事判决；二、限航天凯天环保科技股份有限公司在本判决生效后十日内向北京华电光大环境股份有限公司支付合同款人民币6611200元；三、驳回北京华电光大环境股份有限公司其他诉讼请求；四、驳回航天凯天环保科技股份有限公司的反诉请求；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费64524元，反诉案件受理费44737.6元，二审案件受理费64524元，共计173785.6元，由航天凯天环保科技股份有限公司负担130000元，由北京华电光大环境股份有限公司负担43785.6元。本判决为终审判决。审判长  柳江华审判员  张文欢审判员  赵康宁二〇一九年九月五日书记员  张宜婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。