山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终6232号上诉人（原审原告）：杨宏，男，1988年10月28日出生，汉族，住山东省青岛市。委托诉讼代理人：刘高峰，北京市邦盛（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚明莉，北京市邦盛（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张成纲，男，1987年7月27日出生，汉族，住山东省滕州市。被上诉人（原审被告）：刘鲁庆，男，1990年12月7日出生，汉族，住山东省鄄城县。被上诉人（原审被告）：王子永，男，1982年8月11日出生，汉族，住山东省邹城市。被上诉人（原审被告）：侯昌伟，男，1986年7月3日出生，汉族，住江苏省沛县。原审被告：山东玛赫装饰工程有限公司，住所地济南市。上诉人杨宏因与被上诉人张成纲、王子永、刘鲁庆、侯昌伟、原审被告山东玛赫装饰工程有限公司（以下简称玛赫装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初7836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨宏上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项，改判被上诉人张成纲、王子永、刘鲁庆、侯昌伟对原审判决第一、二项给付内容承担连带清偿责任或发回重审；2.上诉费用由被上诉人张成纲、王子永、刘鲁庆、侯昌伟承担。事实和理由：一、一审法院认定基本事实不清。被上诉人张成纲、王子永、刘鲁庆、侯昌伟与原审被告玛赫装饰公司存在资产混同情况，依法应当对公司债务承担连带清偿责任。（一）一审法院未查明被上诉人张成纲等与玛赫装饰公司之间是否存在资产混同的事实，该事实是对判决结果有实质性影响的事实，且上诉人在一审中明确要求被上诉人张成纲等承担责任的情况下，一审法院应当查明是否存在资产混同的事实。上诉人主张被上诉人张成纲等与原审被告玛赫装饰公司之间存在资产混同，具体理由如下：第一，被上诉人张成纲等与原审被告玛赫装饰公司之间存在财务混同。根据上诉人与玛赫装饰公司签订的《装修工程合同》，约定上诉人向玛赫装饰公司支付装修款25710元，但被上诉人张成纲却以个人名义收取款项，同时张成纲以个人名义收取款项情况在其他案件中也频繁存在，基于以上述事实，作为公司股东同时作为公司实际控制人的被上诉人与玛赫装饰公司存在财务混同情况。为查清案件事实，确定本案被上诉人与公司之间是否存在财务混同，现依法申请调取玛赫装饰公司、张成纲、王子永、刘鲁庆、侯昌伟名下支付宝账户、微信账户、银行账户自公司成立（2014年12年04日）至今的往来流水信息及玛赫装饰公司历年企业年报。第二，被上诉人张成纲等与玛赫装饰公司之间存在业务混同。通过查询原审被告玛赫装饰公司的工商档案、社保资料等材料得知，原审被告玛赫装饰公司无建筑装饰装修工程施工资质，无与经营行为相关的技术、业务人员，涉案部分装修也非玛赫装饰公司具体实施，因此，玛赫装饰公司并无施工的资质和能力，被上诉人张成纲等假借玛赫装饰公司签订合同，从而达到其利用公司法人独立地位逃避债务的目的，与公司存在财务和业务的混同，应当就债务承担清偿责任。第三，国家企业信用信息公示系统显示，作为玛赫装饰公司股东的被上诉人张成纲、王子永、刘鲁庆均为济南品匠装饰工程有限公司的股东。玛赫装饰公司法定代表人、执行董事兼经理为刘鲁庆，监事为张成纲，济南品匠装饰工程有限公司的法定代表人、执行董事兼经理为张成纲，监事为刘鲁庆，两公司“两块牌子、一套人马”，明显存在机构混同的情况。同时，建筑装修装饰工程专业承包作为两公司的主营业务，公司却不具备《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》规定的相应资质。综上所述，结合近期两公司频繁发生诉讼时原审原告玛赫装饰公司迅速更换法定代表人的情况，上诉人确认被上诉人是通过假借公司的名义与上诉人签订装修装饰合同，以获取利益，再利用公司法人独立地位逃避债务，被上诉人的行为符合《公司法》第20条第3款的规定，其应当对公司债务承担连带责任。（二）一审法院未查明被上诉人和原审被告是否涉嫌犯罪的事实，该事实是影响判决结果的关键事实，且本案一审期间及前后时间内，同样的情况已经起诉到法院几十起，被上诉人和原审被告存在诈骗的嫌疑。被上诉人张成纲、王子永、刘鲁庆、侯昌伟的行为已涉嫌触犯刑法，依法应当移送公安部门。鉴于前述，被上诉人张成纲、王子永、刘鲁庆、侯昌伟不仅仅应当承担民事责任，其行为可能已涉嫌触犯刑法。经查，被上诉人名下存在多个公司，且多从事装饰装修及相关业务，被上诉人通过装饰装修套餐或大力度的优惠活动广泛吸引客户，客户缴纳装修款后又迟迟无法得到合格的装修服务，客户多次上门求说法，均无法找到被上诉人或其避而不见，无果而返。基于合同均与公司签订，即使客户采取法律措施，被上诉人也均被认定为不承担责任，牵涉客户利益受到极大损害，该行为已造成恶劣的社会影响。二、一审法院适用法律错误。公司章程约定的注册资本认缴期限是公司内部约定，不得对抗外部第三人，不能使公司注册资本认缴制度成为股东逃避债务的手段。公司注册资本认缴制可能成为股东转嫁经营风险的工具，危及公司债权人合法权益。当股东出资期限尚未到期，公司不能清偿到期债务，公司债权人无法通过经济有效的途径获得权利救济时，公司内部约定不能对抗外部第三人，应允许债权人主张股东出资义务加速到期；认缴资本制下，股东出资义务相当于股东对公司承担的一种出资范围内的担保责任，即当公司无力清偿债务时，股东即应在认缴范围内替代清偿，这样对债权人保护更为有力和严密。三、被上诉人张成纲、王子永、刘鲁庆等与玛赫装饰公司存在同业竞争的情况，依法应当予以赔偿。根据国家企业信用信息公示系统显示，作为玛赫装饰公司股东的被上诉人张成纲、王子永、刘鲁庆均为济南品匠装饰工程有限公司的股东，且两公司的经营范围存在严重重合。根据《公司法》第148条规定，董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。被上诉人张成纲、王子永、刘鲁庆的行为已构成同业竞争，侵犯了玛赫装饰公司的合法权益，依法应当予以赔偿。张成纲未作答辩。王子永未作答辩。刘鲁庆未作答辩。侯昌伟未作答辩。玛赫装饰公司未作陈述。杨宏向一审法院起诉请求：1.五被告共同返还原告装修款17710元；2.五被告以装修款17710元为基数，按同期银行贷款利率支付自2018年6月14日起至实际返还之日止的利息；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年2月17日，杨宏（甲方）与被告玛赫装饰公司（乙方）签订了《装修工程合同》，约定由被告玛赫装饰公司对原告位于绿地城的房屋进行装修，工程内容及做法以《工程预算报价表》和《施工图纸》为准，工程承包方式为乙方包工、包料，工期为60天，工程总价款为85,700元。合同第8.1条双方约定工程款支付方式为：签订合同时，甲方支付乙方报价单确定的总金额至30%，即28,710元；工人及设备进场，甲方支付乙方报价单确定的总金额至70%，即59,990元；隐蔽工程完工，甲方支付乙方报价单确定的总金额至97%，即83,129元；工程完工及竣工验收后，结算完毕，甲方支付乙方报价单确定的总金额至100%，即85,700元；如遇工程期间项目变更，双方协议签署《项目变更单》。杨宏于2017年2月17日通过POS机刷卡方式支付10,710元，于2017年2月24日支付15,000元，被告玛赫装饰公司均向原告出具相应的收款收据。2018年6月11日，杨宏与被告玛赫装饰公司签订《合同解除协议》，约定：甲乙双方同意解除原装修工程合同，原合同、收据乙方统一收回；经双方核算乙方已经投入的装修费用为（8000）元，乙方需要退款共计17,710元，退款时间为本协议签订后2个工作日，退款时，甲方应将合同、收据同时交回乙方，否则乙方不予退款；本合同解除后，甲乙双方对原装修合同不再履行，相应纠纷一次性解决，再无纠葛；除本合同有约定外，甲乙双方均放弃基于原装修合同向对方主张违约损失的权利。另查明，根据原告提交的济南市高新技术产业开发区管委会市场监督管理局企业登记档案管理信息显示，被告玛赫装饰公司成立于2014年12月4日，张成纲、刘鲁庆、侯昌伟系被告玛赫装饰公司的股东，侯昌伟于2016年3月将其所有股份转让给张成纲，2017年2月20日，张成纲又将其部分股份转让给王子永。现被告玛赫装饰公司三名股东各应认缴的出资额分别为张成纲150万元、刘鲁庆90万元、王子永60万元，认缴出资的时间均为2034年11月24日。一审法院认为，杨宏与被告玛赫装饰公司签订的《装修工程合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人具有约束力。杨宏已按照合同约定支付了25710元工程款，但被告玛赫装饰公司并未按照约定完成相应的装修工程。2018年6月11日，杨宏与被告玛赫装饰公司签订《合同解除协议》，双方就2017年2月17日《装修工程合同》的解除及解除合同后双方的权利义务达成一致意见，被告玛赫装饰公司理应按双方《合同解除协议》的约定的“退款时间为本协议签订后2个工作日”，即至2018年6月13日前退款，其逾期不退的行为违反了双方的约定，应当承担继续履行并赔偿原告损失的违约责任。一审法院对杨宏要求被告玛赫装饰公司返还其17710元装修款及以17710元为基数，自2018年6月14日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算支付原告利息损失的诉讼请求，予以支持。对于原告提出的要求张成纲、刘鲁庆、被告侯昌勇、王子永承担共同还款责任的诉讼请求，一审法院分析认为，张成纲、刘鲁庆、侯昌伟、王子永作为玛赫装饰公司的股东，将认缴出资的出资时间设定为2034年11月24日，系四被告作为股东的法定权利，此出资时间尚未届满，不能认为四被告不履行出资义务。股东出资期限作为企业的公示信息，应视为原告已事先知晓，并作出了与之签订合同的决定。原告要求被告玛赫装饰公司的股东承担共同还款责任，既不符合代位权制度中债权到期的要求，又缺乏侵权制度中主观过错等相关要件，故一审法院对于原告的该项诉讼请求不予支持。综上，对杨宏诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持。判决：一、山东玛赫装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内返还杨宏装修工程款17710元；二、山东玛赫装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内以17710元为基数，自2018年6月14日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算支付杨宏利息损失；三、驳回原告杨宏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费242元，由山东玛赫装饰工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交以下证据：一、申请高新区法院调取的玛赫装饰公司向济南高新区税务局申报的2017年度至2018年度企业财务报表复印件一宗，共计11页，其中公司收入记载为0，实收资本记载为0，股东均未履行出资义务。拟证明：1.股东张成纲、王子永、刘鲁庆均未履行实缴出资的义务；2.侯昌伟在将持有的股权转让给张成纲之前，其未履行出资义务，按照出资不到位规则，新旧股东在未出资范围内承担连带责任；3.公司存在隐匿收入的事实。二、济南高新区市场监管局出具的玛赫装饰公司《企业信息》、天眼查下载的济南品匠装饰工程有限公司《企业信用报告》、天眼查下载的临沂绿色家装饰工程有限公司《企业信用报告》、天眼查下载的济南哈佛屋智能家居科技有限公司《企业信用报告》、济南市历城区法院作出的（2018）鲁0112民初1498号关于解宝良与济南品匠装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷判决书各一份，拟证明玛赫装饰公司与股东张成纲、王子永、刘鲁庆、侯昌伟名下的济南品匠装饰工程有限公司、临沂绿色家装饰工程有限公司、济南哈佛屋智能家居科技有限公司的经营范围、主要成员、联系方式存在较大程度的重合，股东名下的企业相互之间存在业务混同、人事混同的情形。三、申请高新区法院调取的玛赫装饰公司向济南高新区税务局申报的2016年度至2018年度企业增值税、企业所得税纳税申报报表复印件一宗，共计36页，拟证明玛赫装饰公司自2014年12月至2018年6月企业的收入均为零，与实际情况不符，公司存在隐匿资产的情形。四、启信宝下载的玛赫装饰公司《企业信用报告》、济南市历城区法院作出的（2018）鲁0112民初1498号判决书、济南高新经济开发区人民法院作出的（2019）鲁0191民初232号判决书、济南高新经济开发区人民法院作出的（2017）鲁0191民初358号判决书、济南高新经济开发区人民法院作出的（2018）鲁0191民初2627号判决书打印件各一份，拟证明玛赫装饰公司自2014年12月至2018年6月间企业存在收入，与企业增值税、企业所得税纳税申报报表中显示的零收入相悖。五、陈冲向张成纲支付装修款的支付宝转账截图打印件一份、陈冲支付装修款的银行流水复印件一份、玛赫装饰公司向付冉出具的《收款收据》复印件一份、付冉向张成纲支付装修款的《支付宝转账电子回单》打印件三份、付冉与玛赫装饰公司签订的《合同解除协议》复印件一份、仲伟庆与玛赫装饰公司签订的《装饰工程合同》复印件一份、玛赫装饰公司向仲伟庆出具的《收款收据》复印件两份、仲伟庆与玛赫装饰公司签订的《合同解除协议》复印件一份、夏玉娜与玛赫装饰公司签订的《装饰工程合同》复印件一份、玛赫装饰公司向夏玉娜出具的《收款收据》复印件一份、夏玉娜向张成纲支付装修款的《支付宝转账电子回单》打印件一份、夏玉娜与玛赫装饰公司签订的《合同解除协议》复印件一份，证据显示仲伟庆、付冉、陈冲、夏玉娜分别与玛赫装饰公司存在装饰装修业务关系，并且通过支付宝或银行卡转账的方式支付了装修款，但款项绝大多数进入了张成纲个人支付宝账户或其他POS机账户，而非玛赫公司账户。同时，退还装修款亦通过张成纲个人账户支付。结合证据四，拟证明：1.公司存在收入；2.转入张成纲支付宝账户的装修款并未转入公司公户，张成纲接收装修款的行为并非为履行职务；3.公司的收入与支出均通过股东个人账户完成，公司与股东间存在财产混同的情形；4.股东存在隐匿收入的事实。综合证据一、三、五，拟证明玛赫装饰公司的股东存在隐匿公司财产，即存在股东对公司进行了不正当支配及控制的情形。综合证据二、五，证明股东与公司人格存在高度混同情形。综合以上证据，能够证实张成纲等自然人以玛赫装饰公司的名义签订装饰装修合同多份，并且均通过张成纲等股东的名义收取款项，但在公司的收入中并未将上述款项确认为公司收入，充分证明玛赫装饰公司与其股东之间存在资产混同。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条规定：“公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十一条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”本案中，虽然企业登记档案管理信息中显示张成纲、王子永、刘鲁庆、侯昌伟系玛赫装饰公司的股东，但其认缴出资时间均为2034年11月24日，实缴时间并未到期，出资义务尚未达到履行条件，故不能认定上述股东未完全履行出资义务。而且，股东出资情况作为企业公示的信息，已经向包括杨宏在内的社会公众进行公示，杨宏在此情况下与公司交易，知道或应当知道股东实缴时间尚未到期的实际情况，在公司未解散的情况下，杨宏以其债权得不到清偿为由要求股东出资提前到期，构成对股东到期利益的违反，不具有正当性，故一审法院对杨宏以张成纲、王子永、刘鲁庆、侯昌伟未完全履行出资义务为由要求股东承担连带责任的主张不予支持并无不当，本院予以维持。《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”人格混同是指股东与公司之间资产不分，人事交叉、业务相同，与其交易的第三人无法分清是与股东还是与公司进行交易。杨宏主张张成纲、王子永、刘鲁庆、侯昌伟与玛赫装饰公司存在人格混同，应举出盖然性的证据证明股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为以及由此产生了损害的结果。本案中，虽然玛赫装饰公司接收或转出相关装修款时曾使用了股东张成纲的个人账户，但不足以证实张成纲、王子永、刘鲁庆、侯昌伟等股东与该公司之间存在资产不分、账簿合一、账目不清的情形。虽然玛赫装饰公司存在与股东张成纲、王子永、刘鲁庆、侯昌伟名下的其他公司存在经营范围、主要成员、联系方式部分重合等情况，但不足以证实玛赫装饰公司与其他公司存在人事交叉、业务相同而导致与其交易的第三人无法分清是与股东还是与公司进行交易的情形，杨宏提交的现有证据不足以证实其主张。因此，杨宏与玛赫装饰公司签订《装修工程合同》，所付款项玛赫装饰公司均出具收款收据；张成纲、刘鲁庆、侯昌伟、王子永作为玛赫装饰公司的股东及相关信息作为企业的公示信息，应视为杨宏已经明知，在此情况下杨宏又与玛赫装饰公司签订《合同解除协议》，应视为杨宏明确玛赫装饰公司为其合同相对方，因此杨宏主张张成纲、刘鲁庆、侯昌伟、王子永承担责任，亦不符合上述公司法的规定；杨宏调取证据的申请，即使调取亦无法认定涉案合同中存在股东滥用股东权利的情形，故本院对杨宏调取证据的申请不予准许。杨宏主张张成纲、王子永、刘鲁庆在其他经营范围相似的公司任股东的行为构成了同业竞争，侵害了玛赫装饰公司的利益，该主张即使成立，亦与杨宏无关，故对杨宏该主张不予支持。另外，杨宏主张玛赫装饰公司及被上诉人涉嫌刑事犯罪应当移送公安部门，但杨宏自认其已向公安机关报案，故在杨宏已经向公安机关报案的情况下，应由公安机关进行认定及处理，本案二审不再予以处理。综上所述，杨宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费242元，由上诉人杨宏负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年九月九日书记员  李宜濂