广东省中山市第一人民法院行 政 判 决 书（2019）粤2071行初1128号原告：潘丰硕，男，1968年5月1日出生，汉族，住广东省中山市石岐区，委托代理人：谢宗传，男，1967年12月2日出生，汉族，住广东省中山市**，被告：中山市城市管理和综合执法局，住所地广东省中山市**博爱五路**，统一社会信用代码11442000737550744W。法定代表人：杜俊强，局长。委托代理人：周天治、陈美洲，中山市火炬开发区综合行政执法局工作人员。被告：中山市人民政府，，住所地广东省中山市**松苑路**市政府大楼统一社会信用代码11442000722460762W。法定代表人：危伟汉，市长。委托代理人：李栋，中山市司法局工作人员。原告潘丰硕不服原中山市城市管理行政执法局（以下简称原市城管执法局）行政处罚决定及被告中山市人民政府（以下简称市政府）行政复议决定，于2019年6月6日向本院提起行政诉讼。根据中山发[2019]1号文件，中山市于2019年1月进行机构改革，原中山市城市管理行政执法局更名为中山市城市管理和综合执法局（以下简称市城管执法局）。本院依法受理后，向被告市城管执法局、市政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年8月9日公开开庭审理了本案。原告潘丰硕的委托代理人谢宗传，被告市城管执法局的委托代理人周天治、陈美洲，被告市政府的委托代理人李栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原市城管执法局于2018年12月29日作出中城执罚字[2018]第1-24号行政处罚决定，责令潘丰硕自行拆除在中山火炬开发区××头村康怡路侧其用地范围内违法加建的第三层至第五层（含天面层），其中第三层面积124.46平方米，第四层面积209.66平方米，第五层面积227.46平方米，合计面积583.3平方米（如编号为F15ZZe20181679房产测量图纸阴影部分所示），逾期不拆除，由该局强制拆除。潘丰硕不服，向被告市政府申请复议。市政府于2019年5月5日作出中府行复[2019]238号行政复议决定，维持了原市城管执法局作出的上述行政处罚决定。原告潘丰硕诉称，1.我是位于中山市火炬开发区××头村地块（以下简称该地块）的使用权人，该地块于2014年3月24日取得原中山市城乡规划局（以下简称原市城乡规划局）出具的建设工程规划许可证批复书，并于2015年年底建成投入使用。2.我对原市城管执法局以我未按照《建设工程规划许可证》的规定建设为由责令我拆除加建部分建筑的处罚决定表示强烈不满和不服。我方的加建行为是基于邻近已建成的建筑物的标准建设的，该行为是被动的；原市城乡规划局出具的《建设项目监督审查意见书》仅为一种意见，仅为提供参考用途，本身没有任何法律效力，原市城管执法局未经调查核实和评估，即采信该审查意见书的意见，认定我的建筑严重影响规划，并以此为由作出拆除的处罚决定；再者，原市城管执法局对《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的认知和解读存在理解偏差，我认为我方可以通过补办规划报建手续的方法符合“尚可采取改正措施”的情形；我的房屋建成并投入使用多年，期间未收到市城管执法局对违法建设行为劝阻和制止的相关材料，现其又向我作出限期拆除的处罚，该局存在监督管理过错和“钓鱼执法”的嫌疑。3.我对被告市政府仅采用书面审查的单一办法作出涉案行政复议决定表示遗憾和失望。综上，为维护我的合法权益，特诉至法院，请求法院判令：1.撤销原市城管执法局作出的中城执罚字[2018]第1-24号《行政处罚决定书》；2.撤销市政府作出的中府行复[2019]238号《行政复议决定书》；3.由两被告承担本案诉讼费用。被告市城管执法局辩称，1.根据广东省人民政府粤府（2003）7号《关于在中山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》第二条第二款的规定，我局具有对违法建设行为进行查处的法定职权。2.原告潘丰硕未按规划许可实施建设，涉案建筑物第三层、第四层、第五层及天面层房产，均属无法整改消除对规划影响的情形。3.根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定，我局制作了《行政处罚告知书》，告知潘丰硕拟对其作出的行政处罚及其享有陈述申辩的权利，并送达潘丰硕。潘丰硕在规定期限内未提出陈述和申辩，经集体讨论，我局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定作出涉案行政处罚决定，并于2019年1月15日送达潘丰硕。因此，我局作出的涉案处罚决定适用法律准确，程序合法。4.潘丰硕虽然履行了报建手续，有批注的建设工程规划许可证，但其在实际建设过程中并没有按规划许可证批准的面积和层数建设。规划部门批准潘丰硕可建设面积是574.5平方米，建设层数为三层，但其实际建设面积为1159.02平方米，建设层数为五层。依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条的规定，这种未按许可建设的行为也属于违法行为。因此其诉讼中称其由合法报建，其建筑就是合法建筑的认识是错误的，是没有法律依据。综上，原市城管执法局作出的涉案处罚决定认定事实清楚、证据充分，适用法律正确、程序合法，请予维持。被告市政府辩称，1.原告潘丰硕不服原市城管执法局作出的涉案行政处罚决定，于2019年3月8日向我府申请行政复议，我府于当天受理其申请，向其送达了受理通知书，又于3月12日向市城管执法局送达了提出行政复议答复通知书及行政复议申请书副本等资料。因此，我府的行政复议受理程序合法。2.经审查，我府认定原市城管执法局对潘丰硕作出的限期拆除决定符合法律规定，事实清楚，证据充分，程序合法我府依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定维持涉案行政处罚决定。3.我府于2019年5月5日依法作出涉案行政复议决定，并分别于2019年5月23日、5月24日送达潘丰硕及市城管执法局，程序合法。综上，我府作出的涉案行政复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，请求法院依法驳回潘丰硕的全部诉讼请求。经审理查明，涉案土地座落于中山火炬开发区××头村，土地证号为中府国用（2003）第1501**，土地使用权人为潘丰硕，面积312.2平方米。2014年，潘丰硕向原中山市城乡规划局申请办理建设工程规划许可；同年3月24日，潘丰硕取得原市城乡规划局颁发的建字第282042014030004号《建设工程规划许可证》，获准在中山火炬开发区××头村建设一幢三层住宅楼，建筑面积为574.5平方米。2016年8月，原市城管执法局接到原市城乡规划局中规函[2016]2155号“关于协助查处2016年住建部规划遥感督察图斑”（图斑编号：N-2）函件，要求查处位于中山市火炬开发区江尾××怡路侧地块上的违法建设。2016年11月30日，原市城管执法局在中山市火炬开发区江尾××怡路侧（潘丰硕出租房）进行现场检查，并制作了现场检查（勘验）笔录和拍摄照片。同年12月9日，原市城管执法局对潘丰硕的委托代理人潘紫明进行了询问调查并制作询问调查笔录，潘紫明在询问中陈述涉案建筑由潘丰硕一人出资建设，约于2014年10月开始建设，并于2016年3月竣工投入使用，用作经营“出租房”用途；该建筑至今未办理房产证；该建筑加建部分未办理规划许可、施工许可以及规划验线等相关手续。2018年3月16日，原市城管执法局再次对中山市火炬开发区江尾××怡路侧（潘丰硕出租房）进行现场检查，并制作了现场检查（勘验）笔录和及房产平面图，现场检查（勘验）笔录载明：“1、该涉案建筑已办理规划报建批复为：第一层面积226.85平方米，高4.6米；第二层面积226.85平方米，高3米；第三层面积103平方米，高3米；第四层梯间面积17.80平方米，高2.8米。建筑总面积574.50平方米，总高度13.4米。经测绘及现场勘查核实，该涉案建筑实际建设现状为：第一层面积227.46平方米，高3.20米；第二层面积227.46平方米，高3.22米；第三层面积227.46平方米，高3.22米；第四层面积227.46平方米，高3.23米；第五层面积227.46平方米，高3.24米；第六层面积21.72平方米，高3.04米。建筑总面积1159.02平方米，总高度19.15米。2、经测绘及现场勘查发现当事人实际建设时并未按规划部门的报建批复进行建设，其中实际建设的每层高度与规划报建批复的均不一致，另有第三层加建面积124.46平方米，第四层加建面积209.66平方米，第五层加建面积227.46平方米，第六层加建面积21.72平方米。”2018年6月14日，原市城管执法局向原市城乡规划局发出《关于潘丰硕涉嫌违法建设的定性函》，请求该局作出审定意见，该局于同年6月29日作出建设项目监督审查意见书，审查意见为：“一、根据城市管理行政执法局火炬开发区分局违法建设定性函[中开执函（2018）103号]所述，以及提供的房产测量图（编号F15ZZe20181679号）标示，该违法建筑属于规划遥感督察图斑范围，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，加建部分不符合中山市建设用地规划条件（编号：282322014020001）的第3点‘建筑层数不超过3层，建筑高度控制在12米以内’以及第10点（一）‘建设面积不得超过600平方米’的规定，属于无法采取改正措施消除影响的情形，责令限期拆除……二、第一、第二层超建的面积属于施工误差，为避免对楼宇结构造成影响，建议对该部分面积不作拆除。”2018年8月1日，原市城管执法局作出行政处罚告知书，告知潘丰硕其存在的违法事实，拟对其作出的行政处罚、依据，及其依法享有陈述和申辩的权利。原市城管执法局于2018年8月10日将行政处罚告知书送达潘丰硕委托代理人潘紫明。同年12月29日，原市城管执法局组织重大案件集体讨论并制作了重大案件集体讨论记录表，该记录表第七点关于潘丰硕违法建设一案载明，参会人员同意限期拆除该住宅第三至五层及天面加建部分（拆除面积为583.3平方米）。同日，原市城管执法局作出中城执罚字[2018]第1-24号行政处罚决定，责令潘丰硕自收到该决定书之日起十五日内，自行拆除在中山火炬开发区××头村康怡路侧其用地范围内违法加建的第三层至第五层（含天面层），其中第三层面积124.46平方米，第四层面积209.66平方米，第五层面积227.46平方米，天面层面积21.72平方米，合计面积583.3平方米；逾期不拆除，由该局强制拆除。原市城管执法局于2019年1月17日将该决定书送达潘丰硕。潘丰硕不服，于2019年3月8日向中山市人民政府行政复议委员会申请行政复议，中山市人民政府行政复议委员会亦于当日受理其复议申请，并向市城管执法局发出《提出行政复议答复通知书》。经审查，市政府于2019年5月5日作出中府行复[2019]238号行政复议决定，维持了原市城管执法局作出的上述行政处罚决定。市政府随后分别于2019年5月23日、5月24日将上述复议决定书送达潘丰硕及市城管执法局。潘丰硕仍不服，诉至法院，提出前述诉讼请求。本院认为,本案为不服城管行政处罚决定纠纷。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条及国法函[2001]36号《关于在广东省中山市开展相对集中行政处罚权的规定》、粤府（2003）7号《关于在中山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》的规定，市城管执法局行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，故市城管执法局具有作出的涉案行政处罚决定的职权与职责。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，市政府具有对市城管执法局作出的具体行政行为进行复议的职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条规定：“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请……”涉案的建筑物被规划部门核准的建筑面积为574.5平方米，楼层为三层；但实际建筑面积为1159.02平方米，楼层为五层。困此，原市城管执法局认定潘丰硕的行为属于未按照《建设工程规划许可证》的规定进行建设的情形，本院予以认可。关于涉案建筑物是否属于无法采取改正措施消除影响的情形。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”及《广东省城乡规划条例》第八十条“建设单位或者个人违反本条例第四十条规定，未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由当地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。无法采取改正措施消除影响的，责令限期拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）或者建筑高度且超出合理误差范围的……”的规定，本案中，潘丰硕取得涉案土地的建设工程规划许可证后，未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，涉案建筑物于2016年3月竣工并投入使用，经测量，该建筑物的建筑面积及建筑高度均超出建设工程规划许可证规定的合理误差范围，根据上述规定，涉案建筑物的违法建设行为应属于无法采取改正措施消除影响的情形。因此，原市城管执法局在依法履行行政处罚告知义务后，对潘丰硕作出中城执罚字[2018]第1-24号行政处罚决定，责令其限期拆除违法加建部分建筑，事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，程序合法，本院予以确认。市政府经受理、审查潘丰硕的行政复议申请后，于2019年5月5日作出涉案行政复议决定，并送达当事人，程序合法。综上所述，潘丰硕请求撤销原市城管执法局作出的中城执罚字[2018]第1-24号《行政处罚决定书》及撤销市政府作出的中府行复[2019]238号《行政复议决定书》的诉讼请求，理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下：驳回原告潘丰硕的诉讼请求。案件受理费50元，由原告潘丰硕负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  李恒勇人民陪审员  林玉玲人民陪审员  钟学琼二〇一九年九月三日书 记 员  关伟杰李凯琳