四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川04民终939号 上诉人（原审被告）：何某1，男，2013年3月6日出生，汉族，住四川省攀枝花市**。 法定代理人：何某2（何某1之父），男，1982年9月14日出生，汉族，住四川省攀枝花市**。 上诉人（原审被告）：何某2，男，1982年9月14日出生，汉族，住四川省攀枝花市**。 上诉人（原审被告）：攀枝花市东区恒鑫经营部，住所地四川省攀枝花市**人民街**。统一社会信用代码：92510402MA63QF5H48。 经营者：谭淑莲，女，1968年4月2日出生，汉族，住四川省攀枝花市**。 委托诉讼代理人：陈建伯，四川森焱律师事务所律师。执业证号：15104201210879735。 被上诉人（原审原告）：张天江，女，1988年8月4日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：郭涵，四川明炬（攀枝花）律师事务所律师。执业证号：15104201510654366。 被上诉人(原审被告)：攀枝花市宜安物业服务有限责任公司，住，住所地四川省攀枝花市**临亚家园雅仕苑**楼******一社会信用代码：915104025796270475。 法定代表人：陈晓瑜，该公司经理。 委托诉讼代理人：李会玲，女，该公司职工。 委托诉讼代理人：叶静，女，该公司职工。 上诉人何某1、何某2、攀枝花市东区恒鑫经营部（以下简称恒鑫经营部）因与被上诉人张天江、攀枝花市宜安物业服务有限责任公司（以下简称宜安公司）健康权纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2019）川0402民初1061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。 何某1、何某2上诉请求：1.撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2019）川0402民初1061号民事判决，依法改判何某2不承担责任或承担次要责任；2.改判张天江承担部分责任，恒鑫经营部承担主要责任，宜安公司承担补充责任；事实和理由：1.张天江在事故中未尽到合理的安全注意义务和避让义务，对于事故的发生存在一定的过错，理应承担相应的责任。事发监控视频可证实张天江在水池梯台边无规律活动，未注意脚下台阶和周边安全环境致使自己被何某1驾驶的“小飞机”带倒。其未尽到合理的注意义务和避让义务，理应承担部分责任；2.恒鑫经营部无证经营儿童玩具车，且在事发区域未划定经营活动范围、未树立安全防范标志、未采取安全防范措施，且恒鑫经营部在提供服务时未告知何某2“小飞机”的功率、时速、操作规程等使用说明，未向何某2出示产品使用说明书。故，恒鑫经营部理应对本次事故的发生承担主要责任;3.宜安公司作为临亚小区物业管理主体明显未尽到安全管理义务，也应承担相应的补充责任。宜安公司虽然没有执法权但其也未穷尽其他手段来取缔恒鑫经营部的违章经营，更无明显的证据表明其张贴告示和向上级反映是在事故发生前;4.张天江的伤残鉴定程序严重违法，伤残鉴定意见书中内容缺乏真实性、客观性，其鉴定结论不应被法院采纳。首先，张天江在何某2毫不知情的情况下单方委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构在出具鉴定意见前并未组织当事人对张天江提交的鉴定资料进行证据交换和发表质证意见。其次，鉴定机构没有询问当事人是否要求鉴定人回避，也未通知何某2参与听证，程序违法。最后，鉴定意见书中关于张天江肢体活动功能的叙述与攀钢集团总医院康复科的评定相互矛盾，且鉴定机构在张天江未取出内固定器的情况下对其进行伤残鉴定，其鉴定意见不具备客观性，依法不应被采纳;5.无证据表明张天江从攀钢集团总医院骨科出院后需要转入康复科继续治疗，其因过度医疗产生的康复费用不应得到支持。 恒鑫经营部辩称：此次事故的发生主要责任在于何某2没有尽到监护责任，因此何某2应对事故的发生承担80%的赔偿责任。 恒鑫经营部上诉请求：撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2019）川0402民初1061号民事判决，依法改判恒鑫经营部只承担20%的赔偿责任。事实和理由：1.此次事故的发生主要责任在于何某2没有尽到监护责任，因此何某2应对事故的发生承担80%的赔偿责任；2.恒鑫经营部与何某2建立了租赁关系，按照合同法的规定，租赁物给第三人造成的损失应由承租人何某2承担责任。 何某2辩称：其作为何某1的监护人已经尽到监护义务。何某2与恒鑫经营部之间形成了服务合同关系，何某2有偿消费，张天江是在恒鑫经营部的经营范围内受到损害，恒鑫经营部未能尽到安全保障义务，同时恒鑫经营部应当划定经营活动范围，对于有一定危险性玩具电瓶车更是应该尽到安全告知的义务，采取必要的安全防范措施，其从始至终都缺乏安全管理意识，对于违规经营也持放任态度，才是导致本次事故发生的根本原因。故恒鑫经营部应当承担事故的主要责任。 针对何某1、何某2、恒鑫经营部的上诉理由张天江辩称：张天江对事故发生没有过错。张天江自行委托攀枝花市法正司法鉴定所出具的鉴定意见程序合法，何某2没有提交足以反驳的证据。张天江依据医嘱进行必要的康复治疗，且费用实际发生。 针对何某1、何某2、恒鑫经营部的上诉理由宜安公司辩称：宜安公司自2012年9月进驻临亚小区以来，临亚广场上就有商家私自在广场上摆设供小孩玩耍的娱乐设施，宜安公司从进驻至今从未收取过在广场上私自摆摊商家的任何费用，且宜安公司无执法权，只有多次劝阻摆摊商家要求其不能在广场上摆摊，并在广场墙面上到处张贴严禁私自摆摊的告示，同时也以书面的形式上报了相关部门，有关部门也多次进行了劝阻，但均无效果，至今仍有商家在广场上摆设供小孩玩耍的娱乐设施。宜安公司与小区业主委员会签订的物业服务合同中明确，宜安公司只有劝阻、上报等职责，所以此事故与宜安公司无关，宜安公司不应承担任何责任。 张天江向一审法院起诉请求：1.判令何某2、恒鑫经营部按份支付其医疗费用11481.97元，宜安公司承担补充责任；2.判令何某2、恒鑫经营部按份支付其后续治疗费7000元，宜安公司承担补充责任；3.判令何某2、恒鑫经营部按份支付交通费600元，宜安公司承担补充责任；4.判令何某2、恒鑫经营部按份赔偿其残疾赔偿金122908元，宜安公司承担补充责任；5.判令何某2、恒鑫经营部按份赔偿其误工费28934元、营养费1800元、护理费8580元、伙食补助费2130元，共计41444元，宜安公司承担补充责任；6.张天江的鉴定费用3300元由何某2、恒鑫经营部按份承担，宜安公司承担补充责任；7.本案诉讼费由何某2、恒鑫经营部、宜安公司共同承担。 一审法院认定事实：恒鑫经营部位于四川省攀枝花市东区人民街230号，其在门前的公共广场上经营电动玩具车租赁。2018年5月24日晚，何某2从恒鑫经营部处租赁电动玩具车后，陪同其子何某1游玩了几圈之后下车将电动玩具车交由何某1独自驾驶玩耍。何某1独自驾驶时将正经此行走的张天江撞倒。事发后，张天江被送至攀钢集团总医院治疗，经诊断为右桡骨颈骨折，双下肢软组织挫伤；住院治疗39天，住院期间需一人陪护。因此产生门诊医疗费146元，住院医疗费21253.8元。出院医嘱：门诊随访不适随诊；术后1、2、3、6、12月来院复查；骨折愈合来院手术取出内固定；休息一月。2018年7月2日，张天江从攀钢集团总医院骨科医疗单元出院后当日又入住攀钢集团总医院康复科医疗单元，入院诊断为右桡骨颈骨折术后；右肘关节功能障碍；住院治疗32天，产生住院医疗费5948.17元。出院医嘱：加强肘关节功能活动；门诊随访。出院后医嘱建议休息一月。后经攀枝花法正司法鉴定中心鉴定，张天江右桡骨颈骨折致肘关节功能丧失评定为九级伤残，其后续治疗费7000元；其误工期180日、护理60日，营养60日。张天江因伤残鉴定花费1500元，因续医费鉴定花费800元，因三期鉴定花费1000元。 同时查明，何某2、恒鑫经营部各垫付张天江医疗费8000元。 另查明，本案案涉事故发生时，恒鑫经营部的经营范围不包括玩具车租赁。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当承担赔偿责任。何某1在攀枝花市东区临亚小区广场游玩过程中，驾驶恒鑫经营部经营的电动玩具车将张天江撞倒于地，在事故发生时何某1不满6周岁，系未成年人，故应根据当事人在本次事故中的过错及法律规定确定侵权赔偿责任。何某1在公共场所驾驶电动玩具车将行走中的张天江撞倒，致张天江受伤，存在直接过错；何某1系未成年人，其驾驶电动玩具车致他人受到损害，事发时其监护人何某2并未在其左右，未尽到应有的监护责任，对事故发生存在过错；恒鑫经营部在公共场所无证经营电动玩具车，对存在的安全隐患其应当能够预见，但其对游玩区域未隔离、未竖立安全防范标识，也未设置安全防护装置，故亦存在过错。根据何某1、何某2、恒鑫经营部的过错程度，一审法院酌定由何某2和恒鑫经营部承担同等责任。何某1、何某2关于张天江活动时应保持警惕，其作为成年人自身没有尽到应有的安全注意义务，应当承担相应责任的辩解意见，一审法院认为，事发的临亚小区公共广场本就是为居民提供的休息游玩区域，张天江在该区域行走不存在过错，不应承担责任。何某1、何某2关于宜安公司作为临亚小区公共场所的管理人怠于行使职责，未按约履行安全管理义务，也应当承担侵权责任的辩解意见，庭审中，宜安公司提交通知一份，拟证明宜安公司在临亚小区内张贴通知，告知业主及使用人严禁在临亚广场摆摊设点。经庭审质证，张天江对该组证据的真实性、合法性、关联性均予认可。何某1、何某2对该组证据的真实性、合法性、关联性均予认可，但认为不能证明宜安公司尽到了安全保证义务。恒鑫经营部对真实性不予认可，认为是本次事故发生后宜安公司才张贴的。一审法院认为，张天江及何某1、何某2均对该组证据三性无异议，恒鑫经营部虽然认为该通知是在事故发生后才张贴但未举证予以证明，故一审法院对该证据的证明力予以采信，宜安公司在公共区域张贴了严禁在临亚广场摆摊设点的通知，尽到了告知义务，不应承担责任。 对于张天江的相关费用，一审法院认定如下： 1.医疗费。张天江因右桡骨颈骨折、双下肢软组织挫伤入院治疗，后在攀钢集团总医院康复科医疗单元治疗内容也为右桡骨颈骨折术后，右肘关节功能障碍康复。二次治疗有因果关系，因此对张天江在2018年5月24日产生的门诊医疗费146元及两次住院医疗费21253.8元及5948.17元，合计27347.97元，一审法院予以支持。扣除何某2、恒鑫经营部分别垫付的8000元，张天江还为此垫付11347.97元。对于张天江主张其于2018年8月27日支付医疗费134元，其仅提交了攀枝花市中西医结合医院门诊自助缴费凭条，但并未提交发票及门诊病历证明该次诊疗与本案有关联，故对该笔医疗费一审法院不予支持;2.后续治疗费。各方对此均无异议，一审法院予以支持;3.交通费。一审法院考虑到交通费为伤者住院治疗必然产生的费用，根据伤者治疗护理需要，地区物价水平以及本案实际，酌情支持交通费300元;4.残疾赔偿金。张天江的户籍地为城镇，其损失可按城镇标准予以计算为122908元（30727元×20年×0.2）;5.误工费。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。张天江的住院天数加上出院后医嘱休息时间，其误工时间依法确认为103天，其并未提交证据证明其事发前从事行业及工资收入情况，一审法院认为按照居民服务、修理和其他服务业标准计算较为合理。误工费依法核算为14760元（37401元÷12个月÷21.75天×103天）;6.营养费应当参照医疗机构的意见确定。张天江并未提交医疗机构的医嘱予以证明，故对其主张的营养费，一审法院不予支持;7.护理费。结合张天江的病情及护理期鉴定结论，护理天数依法认定为60日，张天江主张的计算护理费的标准143元／天，符合法律规定，一审法院予以确认，因此，护理费依法核定为8580元（143元／天×60天）;8.住院伙食补助费。一审法院依据伤者住院71天的事实，张天江主张的住院伙食补助费未超出法律允许的范畴，一审法院予以确认;9.鉴定费，其中的伤残鉴定费用1500元、续医费鉴定费800元，合计2300元，属于必要合理的费用，一审法院予以支持，误工期、护理期、营养期应当以医疗机构的意见确定，故对三期鉴定费用，一审法院不予支持。综上，一审法院认定张天江的损失共计169326元，综合双方过错程度，依据各方在纠纷中各自应当承担的责任，何某2和恒鑫经营部各承担84663元的赔偿责任。 综上所述，对张天江的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、何某2于判决生效后十日内一次性赔偿张天江各项损失共计84663元；二、攀枝花市东区恒鑫经营部于本判决生效后十日内一次性赔偿张天江各项损失共计84663元；三、驳回张天江的其他诉讼请求。 二审期间，当事人未提交新证据。二审审理查明事实与一审审理查明事实一致，对一审审理查明事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、张天江在诉讼前自行委托攀枝花法正司法鉴定中心出具的攀法正[2018]临鉴字第818-1号鉴定意见书，能否作为认定张天江伤残等级的依据；二、各当事人对事故的发生是否承担责任及责任比例如何划分；三、张天江主张的康复医疗费应否支持。 关于争议焦点一。本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“对于一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”的规定，本案中，张天江在诉讼前自行委托攀枝花法正司法鉴定中心出具的伤残等级意见并非一定不能作为认定事实的依据。何某2提出鉴定意见书中关于张天江肢体活动功能的叙述与攀钢集团总医院康复科的评定相互矛盾，且鉴定机构在张天江未取出内固定器的情况下对其进行伤残鉴定，因此鉴定意见不具备客观性，本院认为，攀钢集团总医院与攀枝花法正司法鉴定中心并非同一性质的机构，二者对张天江肢体活动功能的叙述、评定是否相互矛盾，属于专门性问题，张天江在未取出内固定器的情况下进行伤残鉴定是否对伤残等级认定有影响，亦属于专门性问题，现何某2仅凭自己分析而提出的异议不足以推翻攀法正［2018］临鉴字第818-1号鉴定意见书的鉴定意见，故何某2对攀法正［2018］临鉴字第818-1号鉴定意见书的异议主张，本院不予支持。该份意见书可以作为认定张天江伤残等级的依据。 关于争议焦点二。本院认为，本案事故发生地点系临亚小区广场，该场地系为居民提供休息游玩的公共场所，张天江在该区域正常行走，不存在过错，不应承担责任。宜安公司作为物业管理公司，在其物业管理区域张贴广告禁止在广场摆摊设点，已尽到告知义务，其亦不应承担责任。在本案中，何某1系直接侵权行为人，何某2作为其法定监护人未尽到监护义务，应承担责任。恒鑫经营部在公共场所无证经营电动玩具车，且未对游玩区域进行隔离、设立安全防范标志，也未设置安全防护装置，存在过错，亦应承担责任。一审法院对何某2、恒鑫经营部承担责任比例的划分并无不当。 关于争议焦点三。本院认为，张天江的伤情系右桡骨颈骨骨折，其在出院后进行康复治疗产生的医疗费，侵权人应予赔偿。何某2提出康复费用系过度医疗产生，不应得到支持的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，何某1、何某2，恒鑫经营部的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1147元，由何某2负担747元，攀枝花市东区恒鑫经营部负担400元。 本判决为终审判决。 审判长  王金涛 审判员  董 敏 审判员  蔡林玲 二〇一九年九月十九日                                                                                                   法官助理郭成                                                                                                   书记员  罗丽娜