福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终6265号 上诉人（原审被告）：福建天赐祥建筑装饰工程有限公司，住所地福建省福州市长乐区金峰镇华恩村**。 法定代表人：陈永辉，总经理。 委托诉讼代理人：李巍，福建世好律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭勇，福建世好律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李文忠，男，1970年10月10日出生，汉族，住福建省福州市长乐区。 上诉人福建天赐祥建筑装饰工程有限公司（以下简称天赐祥公司）因与被上诉人李文忠装饰装修合同纠纷一案，不服福建省福州市长乐区人民法院（2018）闽0182民初1795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天赐祥公司的委托诉讼代理人李巍、被上诉人李文忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人天赐祥公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回李文忠一审全部诉讼请求；2、李文忠承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：天赐祥公司工作人员比对实际上涉案房屋装修施工砌墙位置及墙体厚度与设计平面图是一致的，不存在李文忠所述多出砌墙与设计不符，砌墙偷工减料，砌墙间距错误致使餐厅宽度变小书房变大等问题。李文忠也未提供充分证据证明施工与设计不符，一审认定事实缺乏证据支持，请求二审法院依法改判。 被上诉人李文忠辩称，天赐祥公司已经在一审庭审中确认了涉案房屋存在施工砌墙位置与设计平面图不符的情况。一审法院认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。 李文忠向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除李文忠与天赐祥公司签订的建筑装饰工程合同书（编号W-180225《协议书》）；2.判令天赐祥公司返还装修进度款46904元（50000元进度款扣除拆墙费用3096元）；3.判令天赐祥公司支付违约金10000元；4.本案诉讼费由天赐祥公司负担。 一审法院认定事实：2018年3月1日，李文忠（委托方-甲方）与天赐祥公司（施工方-乙方）签订一份编号W-180225《协议书》。双方约定：甲方将位于长乐首占一号2#B1901单元房（面积140平方米）的装修工程发包给乙方施工；乙方包工包料，工程造价268436.66元，折后价为25万元；工期200天；甲方在签订协议后，乙方进场开工3天内付20%工程款，瓷砖进场付20%工程款，木工材料进场付20%工程款，油漆进场付20%工程款，余款20%竣工后一个星期付清；做到水电由乙方（甲方）验收，如不满意，缴清水电费以及前期拆砌墙费用，后终止协议；若因甲方拖延装修进度款而造成装修进度拖延，责任由甲方负责；若因甲方修改装修风格、材料款式、型号以及颜色等应提早通知乙方商谈，所造成的装修进度延期，责任归于甲方；若因甲方修改或更换乙方已经订回的装修材料，甲方需补贴乙方在订货环节中产生的费用或损失；施工过程中，若增加合同外的项目，费用另算；若甲、乙双方一方违约，违约金为10000元。同时，双方对其他相关事项也作了约定，并附有装修报价的《福建天赐祥建筑装饰工程（决）算书》及标明了相关墙体位置和墙体厚度的装修房屋平面图。合同签订后，天赐祥公司于2018年3月13日组织人员进场装修施工；3月15日，李文忠向天赐祥公司支付首期50000元装修工程款。2018年3月20日，天赐祥公司要求李文忠支付第二期工程款时，李文忠认为天赐祥公司在施工中所用的水管不符合约定不予付款，并要求解除合同。嗣后，因与天赐祥公司协商未果，李文忠曾向“12315”投诉。期间，天赐祥公司向李文忠出具了列明其已完成施工的该装修工程相关价款明细的《福建天赐祥建筑装饰工程（决）算书》，计价款49256.21元，同意退还李文忠款项743.79元（5000元-49256.21元）。李文忠不接受该退款金额，于2018年7月4日诉至一审法院。 2018年7月30日，天赐祥公司以上述答辩认为其已完成装修价款及增项计54630元为由提出反诉，要求李文忠支付除已付首期50000元装修工程款外的4630元款项，并支付解除合同违约金10000元。后因天赐祥公司不预交反诉案件受理费，一审法院裁定按其撤回反诉处理 本案诉讼期间，李文忠曾申请对涉案装修房屋墙体施工位置及厚度与设计图纸是否一致，若不一致，因墙体质量问题按设计图纸整改修复的费用进行鉴定。后其撤回了鉴定申请。天赐祥公司也曾对涉案房屋装修中已经由其施工完成的工程造价申请鉴定，但因鉴定费用问题亦撤回了鉴定申请。 一审法院认为，李文忠与天赐祥公司签订的房屋装修《协议书》，是在平等、自愿、协商一致的基础上达成的，系适格主体双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律或行政法规的强制性规定，为有效合同。建筑装饰装修，是指为使建筑物、构筑物内、外空间达到一定的环境质量要求，使用装饰装修材料，对建筑物、构筑物外表和内部进行修饰处理的工程建筑活动。承包房屋装修工程的施工方，应当按照与发包方的约定及相关规定标准，履行对标的房屋的装饰装修义务，在保证工程质量的前提下完成房屋装修。本案中，天赐祥公司在庭审中对涉案房屋装修存在施工砌墙位置与设计平面图不符的情况不持异议，其虽认为是在装修施工过程中应发包方要求变更，但并未举证证明该事实主张。结合经庭审质证、核实的装修房屋现场照片、视频，及双方发生纠纷后交涉过程中的视频材料，可以认定天赐祥公司存在没有按照与发包方的约定，履行对标的房屋装修义务之事实，其行为已构成违约，符合涉案装修协议约定的甲方如不满意可以终止协议的条件，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款关于“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”之规定，李文忠有权依约解除房屋装修协议。况且，天赐祥公司没有按照约定对涉案房屋履行装修施工义务，亦具备《中华人民共和国合同法》第九十四条关于合同的法定解除合同的条件。李文忠主张要求解除其与天赐祥公司签订的房屋装修《协议书》之诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”因天赐祥公司未按约履行对涉案房屋装修施工义务构成违约，李文忠要求天赐祥公司按照协议约定支付10000元违约金之诉讼主张，于法有据，一审法院亦予支持。 关于李文忠主张要求返还装修进度款问题。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”所谓根据履行情况，指根据履行部分对债权的影响。如果债权人的利益不是必须通过恢复原状才能得到保护，不一定采用恢复原状。当然如果债务人已经履行的部分，对债权人根本无意义，可以请求恢复原状。所谓根据合同性质，指根据合同标的的属性。根据合同的属性不可能或者不容易恢复原状的，不必恢复原状。本案中，除拆墙费用外，装修房屋前期的砌墙粉刷、水电部分已由天赐祥公司包料施工，必然产生一定的装修工程费用。而该已完成装修施工的部分，除了上述砌墙位置，或李文忠认为墙体厚度与设计图纸不符需要返工外，其余部分施工内容无需重作或恢复原状。李文忠主张要求返还已付的除拆墙费用外的装修进度款46904元，显然有悖民事活动应当遵循的等价有偿原则。即便天赐祥公司已完成施工的部分装修工程费用少于李文忠支付的首期50000元装修工程款，也要对该已完成施工的部分装修工程造价进行评估后合理返还。更何况，天赐祥公司抗辩认为其已完成施工的部分装修工程款总计为54630元，李文忠尚欠其工程款4630元。因李文忠未对涉案房屋已完成施工的部分装修工程造价申请评估鉴定，在双方当事人对此存在争议的情况下，一审法院无法认定具体金额。李文忠虽曾在本案诉讼期间申请对涉案装修房屋墙体施工位置及厚度与设计图纸若不一致的整改修复费用进行鉴定，但其后来撤回了鉴定申请，具体整改修复费用亦无法确定。以上分析表明，依现有证据，尚无法对李文忠主张的返还装修进度款问题作出认定。有鉴于此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条关于“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”之规定，对本案已经查明的天赐祥公司未按约履行对标的房屋装修义务构成违约之事实，一审法院对李文忠主张的解除房屋装修协议，及要求天赐祥公司支付违约金部分先行判决。双方尚存争议的返还装修进度款问题，可另行解决，本案对此不作处理。天赐祥公司关于其不存在违约行为的抗辩，理由不能成立，一审法院不予采纳。本案一审第二次开庭天赐祥公司经合法传唤不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理和判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十三条规定，判决：一、解除李文忠与福建天赐祥建筑装饰工程有限公司于2018年3月1日签订的编号W-180225《协议书》。二、福建天赐祥建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向李文忠支付违约金10000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，减半收取计2525元，由福建天赐祥建筑装饰工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院根据现有证据对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，天赐祥公司在一审庭审中承认讼争房屋砌墙位置与设计图不符，现二审其否认该陈述，但未提交充分证据证明，应承担举证不利的责任。在未经李文忠同意的情况下，天赐祥公司擅自变更砌墙位置，符合合同约定的解除条件，且需根据合同约定承担违约金10000元。 综上所述，天赐祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由上诉人福建天赐祥建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 汪 霞 审判员 唐宇恒 审判员 庄彩虹 二〇一九年九月二十三日 书记员 蒋莉莉