云南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）云民申732号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：林海，男，汉族，1971年10月31日生，住云南省昆明市盘龙区，现住云南省瑞丽市。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：瑞丽市瑞峰有限责任公司，住所地：云南省瑞丽市南卯街白井东巷**。法定代表人：李兰英，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘莎，北京德恒（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：字香聪，北京德恒（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原审第三人：云南保山下村建筑工程有限责任公司，住所地：云南省保山市隆阳区永昌街道象山路**。法定代表人：白华昌，系该公司董事长。再审申请人林海因与被申请人瑞丽市瑞峰有限责任公司（以下简称“瑞峰公司”）、原审第三人云南保山下村建筑工程有限责任公司（以下简称“下村建筑公司”）房地产开发经营合同纠纷一案，不服云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2018）云31民终67号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，本案现已审查终结。再审申请人林海称，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，且适用法律错误，理由如下：1、原判认定“由于被上诉人（申请人）未实际履行合同约定的主要出资义务”缺乏证据证明，与本案事实不符。首先，申请人在2013年7月16日至8月22日分三次打入项目专用账户700万元，已经履行了约定的出资义务，然而就在申请人履行协议约定出资义务期间，被申请人在2013年7月19日以发搬迁公告为由，从项目专用账户将工程保证金130万最终转入其股东、董事个人账户。一、二审认定仍有90万在其三位董事股东手中未归还。鉴于被申请人丧失商业信誉转移项目资金的行为。为了确保项目资金的安全，申请人根据合作开发协议第四条第一款的约定，在通知并征得被申请人许可的情况下（被申请人在双方共同管理的项目专用账户预留的银行印鉴，证明该笔资金转出必须通知并征得被申请人的许可）。申请人在2013年的9月6日至2014年的12月21日分三次将700万转出，符合协议的约定。其次，2017年5月19日取得施工许可证所使用的资金，申请人在2016年的5月3日提供的610万的资金证明可以证明申请人履行了出资义务。后来通知并征得了被申请人的许可，该笔资金从银行账户转出也符合协议的约定，并未违约。2、原判对申请人构成根本性违约，被申请人构成一般瑕疵履行违约的认定适用法律确有错误。首先，合作开发协议第二条第四款约定，除因被申请人委派的两名股东在项目经营管理等决策过程中推诿拖延或设置障碍等因素，若因自己的资金不足而导致停工、延期，申请人才承担违约责任。二审认定被申请人董事会直接参与项目工程管理、销售经营、收取售房款并支出等行为亦构成违约，被申请人将其董事会凌驾于申请人之上，即违约收取售房款的行为。一、二审已查明截止到2016年1月15日，其派出纳收取售房款194万，除两笔共计103万元转入项目专用账户外，尚有91万未存入项目专用账户，并存在部分款项使用未经申请人认可和签字，同时还存在拆迁收益12.2万元至今未存入项目专用账户的情形。被申请人这一系列的违约行为，完全违背了缔约目的，造成项目管理混乱，导致申请人获取项目利润分配的合同目的无法实现，直接导致申请人的合同权利实际受损，被申请人的一系列违约行为已经构成了根本性违约。其次，一、二审查明被申请人向第三人出具瑞峰国际商务中心项目承诺书和《通知》的书面证据是最直接的通知项目停工并无法复工的根本证据。被申请人在未与申请人协商一致的情形下，单方面直接通知施工单位停工，并造成无法复工。从被申请人向涉案第三人出具的《瑞峰国际商务中心项目承诺书》和《通知》中，可以证明：1、瑞峰要求施工单位停工，理由是报规存在问题和规划调整，而非因为监理和资金的问题。2、施工单位不同意复工的理由是施工负责人杨保对工程合同有异议，双方分歧太大，也非因监理和资金的问题不愿复工。本案施工合同中约定施工单位垫资到工程封顶断水。在工程尚未封顶期间，项目开发无需支付工程款。也就是说工程停工与申请人的出资情况并无直接因果关系，而是被申请人单方面行为造成的后果。因此原判决置明显造成停工的书面证据不顾，反而认定因申请人未履行主要出资义务等一系列行为，导致项目工程停工，构成根本性违约，明显与事实证据不符且适用法律错误。被申请人瑞峰公司提交意见称，第一，本案经过法院的三次审理，而且在每一份判决书中，对于案件认定事实部分已经详尽到将合同所约定的内容相近的摘录下来，不论是从合同的形成时间还是从合同所约定的内容来看，两审法院都已经尽到了详尽的审查义务，将案件事实查得清清楚楚。德宏州中级法院所作出的民终67号民事判决非但没有加重申请人的违约责任，反而是大大减轻了他的责任。根据查明的事实，能够认定工程从2016年停工至今最大的原因，唯一的原因就是因为申请人没有实际出资到位，诸多款项拖延未付导致工程停工。那么对于被申请人来说，造成的停工损失已经长达将近四年之久。另外，房屋在2012年就被拆迁所对应的损失以及现在以被申请人名义签订相关合同的违约责任等等，损失远远大于合同约定的500万元。生效判决仅要求申请人支付100万的违约金，我们认为都不足以弥补被申请人的损失。第二，申请人一直在强调借款合同是属于合作开发协议的一个附属合同。但从法律关系来说，属于两个民事法律关系，一个是申请人与被申请人股东之间的借款协议，另一个是申请人与被申请人之间的合作开发协议，是完全不同的主体。即使申请人一再强调各个股东不能将款项挪作他用，你也只能按照借款合同约定追究相应股东的责任，不能连带到被申请人。第三，申请人一直强调其已经实际出资，那么申请人为何将款项出资后转走，不管是700万元还是610万元，仅在出资后不久就立即转走。现在工程款尚未进行结算，申请人以什么证据来说明他已经实际进行了投资，仅凭一个出资证明就认为他已经履行了出资义务？恰恰相反，根据合同约定，建设工程施工合同、许可证等相应的证照是由申请人履行的义务。第四，对于申请人所提到的他无法全权管理，被申请人对其设置了权利障碍的问题，我方想强调，不论是在三次法院的审理当中，还是被申请人提交的证据，每一次股东会议都是申请人参加并签字的。而且我们知道申请人作为一个自然人，他没有相关的房地产开发经营管理资质，他必须借用被申请人的名义，所有的证据也均证实了实际履行和实施者是申请人，并非被申请人。被申请人仅仅是属于一个协助配合的地位。第五，（被）申请人的财务人员是由其实际聘用是事实，公司所收入的部分房款以及定金，绝大部分已经转入了共管账户。后续部分款项为何没有转入共管账户？那是因为申请人在经营管理期间有绝大部分款项未对外进行支付，讨债者络绎不绝。被申请人为了推进项目的营运，实际对外支付了工程所产生的相应费用，该费用并不是被申请人占为己有或者是挪作他用，而是实际支付到了工程项目下。第六，2015年12月11日，申请人自己向被申请人出具了一份承诺书，如果未实际出资的话，同意按照合同约定承担相应责任。时至今日，申请人仍然处于一个分文未出资的状态。第七，被申请人的实际出资已经远超法院判决的100万元，或者说是合同约定的500万元违约金。现在被申请人面临的是需要结算支付工程款以及2016年停工至今高达上千万元的停工损失，以及申请人以被申请人名义对外订立的四份合同，未支付相应费用的违约责任。还有被申请人的房屋在2012年就被拆迁，那么时至今日已经长达七年之久，在这个过程当中，假如房屋尚在，租赁费或者增值费用的损失也远远大于合同的约定。综上，请求依法驳回申请人的再审申请。原审第三人保山下村建筑工程公司提交意见称，第一、建设工程施工合同合法有效，申请人、被申请人以及第三人均应依约履行各自义务。第二，建设方违约是造成工程停工的原因，2016年2月1日，项目工程部刘波向瑞峰公司发出关于我方工程管理团队撤出瑞峰国际项目的说明，决定按照合同约定撤出该项目的管理。2016年4月28日，万图公司发出拨付监理费用通知，否则不再履行该项目的监理服务工作。2016年的5月16日，万图公司鉴于瑞峰公司仍未履行合同义务，决定停止监理服务工作。由于工程管理团队和项目监理方的相继撤出，导致第三人无法正常开展施工。2016年的6月1日，对瑞峰公司发出施工联系函，告知无法正常施工的实际情况即已经造成停工16天所造成的经济损失和安全责任均应由建设方承担。2016年的6月12日，瑞峰公司向第三人出具《瑞峰国际商务中心项目承诺书》，由于项目报规存在问题，暂时不能进行施工。同日，双方达成谅解，瑞峰公司承诺2016年的6月20日前保证项目复工，如超过此期限，自6月21日起所造成的停工损失由双方协商后补偿。时至今日，双方的房地产开发经营合同纠纷仍未结束，给无辜的第三人带来巨大的损失。申请人对于停工原因的认识明显违背事实。申请人认为“2、施工单位不同意复工的理由是施工负责人杨保对工程合同有异议，双方分歧太大，也非因监理和资金的问题不愿意复工。”事实上项目报规方面存在严重问题，容积率达不到规定标准，如继续施工就是违法。项目管理团队已经撤出，监理单位已经停止服务，施工方无法履行相关工程签证等工作。第三，发包方应退还工程保证金并承担资金占用费。本院经审查认为，从双方2012年5月17日签订的《房地产合作开发协议》第八条看，“合作方式为甲方提供合作开发的土地、房产及现金200万元，乙方提供合作项目运作所需的全部建设资金”。在双方2012年8月1日签订《合作开发协议》中约定：…4、乙方负责分批提供双方合作建设项目的其余全部资金，乙方保证自己能够提供充足的资金并确保整个项目顺利完成；乙方承诺，除因甲方委派的两名股东在项目经营、管理等决策过程中推诿、拖延或设置障碍等原因外，若因自己资金不足而导致项目停工、延期，乙方自愿承担违约责任，负责赔偿因此而给甲方造成的经济损失；…。根据在卷证据反映，瑞峰公司已依合同约定履行了上述主要合同义务。林海虽在房屋拆迁前于2013年7月16日和8月22日以向案外人借款的方式分三次转入项目专用账户投资款700万元，但于2013年9月6日和2014年3月21日已将700万元偿还案外人。2016年5月3日，林海为办理《建筑工程施工许可证》以瑞峰公司名义存入中国建设银行股份有限公司瑞丽支行账户610万元，在中国建设银行股份有限公司瑞丽支行出具《中国建设银行资金存款证明》后，于同日将该款转走。上述事实可以证实林海并未实际履行合同约定出资义务。涉案工程的设计费、工程管理费，销售营销费、人防费、监理费等费用未能及时完全支付，导致工程管理人员撤出该项目管理，监理公司停止办理监理服务，涉案工程《建设工程施工许可证》迟延至2017年5月19日才取得，最终该项目工程停工。二审判决认定林海未实际履行合同约定的主要出资义务，直接导致瑞峰公司合同权利实际受损的法律后果，林海已构成根本性违约，应承担违约责任，并无不当。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。林海的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回林海的再审申请。审判长 凌云审判员吴立宏审判员刘晓虹二〇一九年九月五日书记员 宋      林      融