湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘09民终1526、1527号上诉人（原审原告、原审被告）：杨再前，男，1966年10月28日出生，苗族，住湖南省沅陵县。委托诉讼代理人：彭文科，湖南公言律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）：益阳市明兴大电子有限公司，住所地益阳市。法定代表人：吴文丰，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈建芳，湖南省益阳市三益法律服务所法律工作者。上诉人杨再前与上诉人益阳市明兴大电子有限公司（以下简称明兴公司）劳动争议纠纷案，双方均不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2018）湘0903民初5317、5313号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨再前及其委托诉讼代理人彭文科、被上诉人明兴公司的委托诉讼代理人陈建芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨再前上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判明兴公司支付杨再前加班工资、年休假工资、经济补偿金、未签订书面劳动合同双倍工资差额、失业保险待遇损失等共计173429元；由明兴公司承担本案诉讼费用。事实和理由：杨再前自2016年5月9日入职明兴公司工作，2016年5月9日至2017年5月8日明兴公司未依法与杨再前签订书面劳动合同，直至2017年5月9日才签订书面劳动合同。杨再前入职时曾与明兴公司口头约定工资标准为6000元/月以上，在明兴公司工作期间，杨再前平均每月需工作28天以上，未享受加班工资、年休假待遇等，明兴公司未依法为杨再前缴纳五项社会保险。因一审认定杨再前工资标准错误，未依法支持加班工资，故提起上诉。明兴公司辩称，明兴公司与杨再前签订了劳动合同，杨再前入职以来所有的劳动权利已在签订的劳动合同中体现和延续，杨再前主张未签订劳动合同双倍工资差额超过了诉讼时效，不符合劳动法的规定。杨再前是2016年5月入职明兴公司的，至2018年4月与明兴公司解除劳动关系，其主张未签订劳动合同的双倍工资明显超过了诉讼时效。杨再前的加班工资已在工资明细发放表中一并发放，杨再前主张加班工资不应予以支持。明兴公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判明兴公司不应支付杨再前未签定书面劳动合同的双倍工资27390元，明兴公司支付杨再前经济补偿金2700元；由杨再前承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、杨再前自2016年5月9日入职明兴公司从事设备维修工作，经杨再前同意后，明兴公司与杨再前于2017年5月9日补签了书面劳动合同。补签合同不违反法律规定，之前未签订劳动合同的权利义务已延续在已签订的书面劳动合同中。杨再前2018年3月18日才申请解除劳动关系，其要求未签订书面劳动合同双倍工资已超过诉讼时效，故明兴公司不应向杨再前支付双倍工资差额27390元。2、明兴公司与杨再前订立的书面劳动合同已确定了杨再前的基本工资为1350元/月，根据法律规定，杨再前的经济补偿金应为1350元/月×2个月，共计2700元。杨再前辩称，明兴公司的上诉不具备事实基础和法律依据，应予以驳回，坚持杨再前的上诉意见，杨再前与明兴公司并未补签劳动合同，后面签订的劳动合同的期限是2017年5月9日至2018年5月9日，杨再前入职到2017年5月9日之前，明兴公司并未与杨再前签订书面劳动合同。杨再前虽然在一审提供了工资条，但也明确说明了不认可工资条上记载的项目，故一审认定明兴公司已支付给杨再前加班工资错误。杨再前向一审法院起诉请求：一、确认杨再前依据《劳动合同法》第三十八条解除双方劳动合同;二、裁决明兴公司支付加班工资、年休假工资、经济补偿金、未签订书面劳动合同双倍工资差额、失业保险待遇损失等173429元。明兴公司向一审法院起诉请求：一、明兴公司不支付杨再前双倍工资差额66000元；二、明兴公司不支付杨再前年休假工资5057元；三、明兴公司支付杨再前的月工资为每月1350元。一审法院认定事实：2016年5月10日，杨再前到明兴公司工作并担任维修员。2016年5月10日至2017年5月8日，杨再前与明兴公司之间未签订书面劳动合同。2017年5月9日，杨再前与明兴公司签订书面劳动合同，合同期限从2017年5月9日起至2018年5月9日止。杨再前每月的应发工资为4500元到6928元不等，其中加班工资为2934元到4150元不等。杨再前在明兴公司工作期间，明兴公司未为杨再前购买并缴纳社会保险。2018年3月18日，杨再前以明兴公司未为其缴纳五险一金、工资待遇较低等为由，向明兴公司邮寄送达《离职申请表》。杨再前向益阳市劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，请求：1.确认申请人依据《劳动合同法》第三十八条解除双方劳动合同。2.裁决明兴公司支付加班工资、年休假工资、经济补偿、未签订书面劳动双倍工资差额、失业保险待遇损失等共计173429元。2018年11月5日，益阳市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决：1.杨再前与明兴公司的劳动关系于2018年3月18日解除；2.明兴公司支付杨再前解除劳动关系经济补偿12000元；3.明兴公司支付杨再前年休假工资5057元；4.明兴公司支付杨再前未订立书面劳动合同的双倍工资差额66000元；5.明兴公司支付杨再前失业保险待遇损失4096元。一审法院认为，杨再前在明兴公司工作期间，明兴公司未依法为杨再前缴纳社会保险，杨再前根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，向明兴公司提出辞职，符合法律规定，故杨再前与明兴公司之间的劳动关系于2018年3月18日解除。本案的争议焦点为杨再前的月基本工资标准如何确定，明兴公司是否应向杨再前支付未签订书面劳动合同的双倍工资，明兴公司是否应向杨再前支付加班工资、年休假工资、经济补偿金，明兴公司是否应赔偿杨再前失业保险待遇损失。关于杨再前的月基本工资如何确认的问题。从杨再前与明兴公司工资条、员工工资明细表中可以看出，杨再前每月的应发工资包含加班工资，故杨再前的月平均工资应当将加班工资从应发工资中予以扣除后计算得出。经核算，杨再前的月平均工资为2490元。关于明兴公司是否应向杨再前支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。杨再前与明兴公司均对2016年5月10日至2017年5月8日期间双方未签订书面劳动合同这一事实无异议，故明兴公司理应向杨再前支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额27390元（2490元/月×11个月）。关于明兴公司是否应向杨再前支付加班工资、年休假工资、经济补偿金的问题。杨再前与明兴公司提供的工资条、工资明细表已明确表明杨再前的加班工资已每月发放给杨再前，故对杨再前要求明兴公司支付加班工资的诉讼请求，不予支持。杨再前在明兴公司处工作，存在未休年休假的情形，明兴公司理应支付杨再前应休未休年休假工资2099元（2490元/月÷21.75天×200%×5天×22／12）。杨再前要求明兴公司支付解除劳动关系的经济补偿金，符合法律规定，予以支持，明兴公司应向杨再前支付经济补偿4980元。关于明兴公司是否应该赔偿杨再前失业保险待遇损失的问题。杨再前在明兴公司处工作期间，明兴公司未依法为杨再前缴纳失业保险，导致杨再前离职后无法享受失业保险待遇，根据《湖南省实施办法》第九条、第十条规定，明兴公司应向杨再前赔偿失业保险待遇损失4096元（1280元/月×80%×4个月）。综上所述，依照《中华人民劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《湖南省实施办法》第九条、第十条规定，判决：一、杨再前与明兴公司劳动关系于2018年3月18日解除。二、明兴公司向杨再前支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额27390元、应休未休年休假工资2099元、解除劳动关系经济补偿金4980元、赔偿失业保险待遇损失4096元。上述款项共计38565元，限明兴公司在判决生效之日起十日内付清。三、驳回杨再前的其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由杨再前负担7元，明兴公司负担3元。二审中，当事人未提供新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。双方二审争议的焦点问题是，杨再前的月工资应如何认定；明兴公司是否应向杨再前支付未签订书面劳动合同的双倍工资。关于杨再前的月工资应如何认定的问题。杨再前上诉称，其与明兴公司口头约定工资标准为6000元/月（不含加班费），但未提供证据予以证实，且与杨再前在一审时提供的工资条记载的内容不相符，故对杨再前称其月工资为6000元/月（不含加班费）的上诉理由，本院不予支持。明兴公司称其在劳动合同时约定杨再前的基本工资为1350元/月，与劳动合同的约定明显不符，本院不予支持。一审时明兴公司提供的员工工资明细表与杨再前提供的工资条相吻合，一审根据该员工工资明细表认定杨再前每月的应发工资为4500元到6928元不等，其中加班工资为2934元到4150元不等，符合客观事实，本院予以维持。参照国家统计局《关于工资总额组成的规定》，工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。一审法院在计算杨再前月平均工资时将加班工资予以扣除不妥，本院予以纠正。根据员工工资明细表，杨再前解除劳动合同前一年的月平均工资为6279元/月（含加班费）。杨再前的经济补偿金、年休假工资均应予以相应调整。一审时，杨再前提供的工资条及明兴公司提供的工资明细表均表明杨再前的加班工资已每月发放给杨再前，一审未支持杨再前的加班工资并无不当，本院予以维持。关于明兴公司是否应向杨再前支付未签订书面劳动合同的双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。杨再前2016年5月10日入职明兴公司，其未签订书面劳动合同的双倍工资计算时间为2016年5月至2017年4月，杨再前于2018年3月向益阳市仲裁委提出仲裁申请，2016年5月至2017年2月的双倍工资已超过了仲裁时效，但2017年3月、4月两个月的双倍工资并未超过仲裁时效，故明兴公司应支付杨再前2个月未签订书面劳动合同的双倍工资12558元（即6279元/月×2个月）。综上，明兴公司应支付杨再前的的损失如下：1、经济补偿金：6279元/月×2=12558元；2、应休未休年休假工资差额：6279元/月÷21.75天×200%×5天×22／12=5292元；3、未签订书面劳动合同的双倍工资：6279元/月×2个月=12558元；4、失业保险待遇：1280元/月×80%×4个月=4096元。综上所述，杨再前与明兴公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2018）湘0903民初5317、5313号民事判决第一项；二、变更湖南省益阳市赫山区人民法院（2018）湘0903民初5317、5313号民事判决第二项为，益阳市明兴大电子有限公司于判决生效之日起十日内向杨再前支付应休未休年休假工资5292元、解除劳动关系经济补偿金12558元、未签订书面劳动合同的双倍工资12558元；赔偿失业保险待遇损失4096元，上述款项共计34504元；三、驳回杨再前及益阳市明兴大电子有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，减半收取10元，由杨再前负担7元，益阳市明兴大电子有限公司负担3元；二审案件受理费40元，由杨再前负担20元，益阳市明兴大电子有限公司负担20元。本判决为终审判决。审判长 喻 宁审判员 刘觅琼审判员 雷 宏二〇一九年九月十七日书记员 王玉婷