山西省忻州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）晋09刑终250号原公诉机关山西省河曲县人民检察院。上诉人（原审被告人）林某1，男，1985年6月20日出生，汉族，小学文化，农民，群众，户籍所在地广东省揭阳市惠来县，住广东省广州市越秀区。因犯诈骗罪，2016年8月被广东省广州市荔湾区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民3000元，于2016年8月30日刑满释放。因涉嫌诈骗罪，于2017年12月27日被河曲县公安局刑事拘留；经河曲县人民检察院批准，于2018年1月30日被依法逮捕。现羁押于河曲县看守所。上诉人（原审被告人）林某2，男，1997年5月6日出生，汉族，小学文化，农民，群众，户籍所在地广东省揭阳市惠来县，住广东省广州市花都区。因涉嫌诈骗罪，于2018年4月18日被河曲县公安局刑事拘留，经河曲县人民检察院批准，于2018年5月24日被依法逮捕。现羁押于忻府区看守所。辩护人韩某，山西天秀律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谢某，男，1998年7月26日出生，汉族，小学文化，农民，群众，户籍所在地广东省揭阳市惠来县，住广东省广州市白云区。因涉嫌诈骗罪，于2018年4月18日被河曲县公安局刑事拘留，经河曲县人民检察院批准，于2018年5月24日被依法逮捕。现羁押于忻府区看守所。原审被告人林某3，女，1982年5月7日出生，汉族，小学文化，农民，群众，户籍所在地广东省揭阳市惠来县，住广东省广州市荔湾区。因涉嫌诈骗罪，于2017年12月28日被河曲县公安局刑事拘留，经河曲县人民检察院批准，于2018年1月30日被依法逮捕。于2018年12月27日被河曲县人民法院取保候审。山西省河曲县人民法院审理河曲县人民检察院指控原审被告人林某1、林某2、谢某、林某3犯诈骗罪一案，于2018年9月27日作出（2018）晋0930刑初75号刑事判决。判后，原审被告人林某1、林某2、谢某提出上诉。本院于2019年3月1日作出（2018）晋09刑终412号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。河曲县人民法院河曲县人民法院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，于2019年6月6日作出作出（2019）晋0930刑初27号刑事判决。判后，原审被告人林某1、林某2、谢某提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。忻州市人民检察院指派检察员宋志远出庭履行职务。原审被告人林某1、林某2、谢某及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。河曲县人民法院判决认定：2016年11月至2017年6月期间，被告人林某1（别名“林龙明”）雇佣被告人谢某将不能使用的虚拟游戏外挂软件（包含抢红包软件、大唐麻将透视、龙助手、猎手、棋牌辅助等），通过修改源代码的方式更改软件的信息及软件内预留的联系方式（例如QQ、微信等），再将更改后的外挂软件上传至下载平台进行销售。在此期间，林某1安排谢某在网上购买了三十余个企业支付宝账户（其中包含北京威泉商贸有限公司、重庆会信源企业信用管理有限公司、深圳市文博联创科技有限公司），用于被害人购买软件时付款及资金流转。这些支付宝账户收到被害人购买软件的钱款后，部分钱款林某1以2%的佣金雇佣林某4（已判决）为其转移、取现这些支付宝内的资金，林某4又以1%的佣金雇佣林某5（已判决）、另一名被告人林某3帮其取现，林某5、林某3取现后抽取1%的佣金将剩下的钱交给林某4，林某4收到钱后再抽取1%的佣金，将剩余的钱交给林某1，同时林某4将自己直接取现的钱抽取2%的佣金后交给林某1。被告人林某2受林某1雇佣，为林某1所实施诈骗的支付宝账号转款，提供帮助，提供部分诈骗方案供谢某实施。现经公安部电信诈骗案件侦办平台查实，该案被害人人数为1617人，被骗总金额为人民币2836425元；其中被告人林某3帮助取现涉及的被害人有23人，取现资金为人民币48282元；被告人谢某在此期间获利人民币30000余元。2017年3月份至5月份期间，林某4帮助林某1转移、取现诈骗资金共计785260元，其中被告人林某5帮助取现诈骗资金共计488960元。上述事实，有由检察机关提供的下列证据予以证实：1.物证（1）扣押决定书、河曲县公安局移送物品、文件清单证实：2017年12月27日河曲县公安局民警对林某1持有的一部黑色苹果8手机予以扣押；2017年12月28日河曲县公安局民警对林某3持有的一部白色OPPO手机、一张卡号为×××的工商银行卡予以扣押。（2）2018年4月18日扣押决定书证实：河曲县公安局民警扣押林某2持有的一辆白色奔驰E300轿车，车牌号为×××，一部黑色苹果X手机；扣押谢某持有的一部黑色苹果7plus手机，一部白色OPPO手机。以上（1）、（2）扣押物品均随案移送。2.书证（1）到案经过证实：2017年12月27日，河曲县公安局民警在广州市公安局刑侦支队的配合下在广州市越秀区北站路附近将林某1传唤至广州市公安局刑侦支队办案区接受调查，同日将林某1羁押于广州市第一看守所；2017年12月28日，河曲县公安局民警在广州市公安局刑侦支队的配合下在广州市荔湾区芳村附近将林某3传唤至广州市公安局刑侦支队办案区接受调查，同日将林某3羁押于广州市第三看守所。2018年4月17日，河曲县公安局民警在广州市公安局刑侦支队民警的配合下在广州市越秀区北站路附近将谢某、林某2传唤至广州市公安局刑侦支队办案区接受调查，次日将二人临时羁押于广州市第一看守所。（2）常住人口基本信息证实：林某3，女，1982年5月7日生；林某1，男，1985年6月20日生；已达到诈骗罪的刑事责任年龄。（3）户籍证明证实：林某2，男，1997年5月6日生；谢某，男，1998年7月26日生；已达到诈骗罪的刑事责任年龄。（4）临时羁押审批表证实：林某1于2017年12月27日至2017年12月30日被羁押于广州市第三看守所。（5）出所登记表证实：林某3于2017年12月28日因临时羁押进入广州市第一看守所，于2017年12月30日出所；林某2、谢某于2018年4月18日因临时羁押进入广州市第三看守所，于2018年4月20日出所。（6）调取证据通知书证实：河曲县公安局于2017年12月27日向广州农村商业银行调取账号为×××的开户信息及从2017年1月1日至2017年7月30日期间的交易记录。（7）林巧龙的农商银行卡流水证实：户名为林巧龙，卡号为×××的农商银行卡，开户日期为2017年3月11日，该卡在2017年3月11日至2017年4月6日期间，陆续有二十万余元的钱进入该账户，在当天或第二天即通过ATM机取走。3.被害人陈述（1）被害人杨某、宣某、陈某2等110人的报案材料、询问笔录、支付宝转账记录、身份信息证实：被害人网上购买诈骗软件的时间、金额，对方支付宝账户。4.视听资料、电子数据（1）支付宝转账记录截图林某2支付宝转账记录截图证实：林某2支付宝账户中从2016年10月至2017年6月，收到支付宝名称为“龙明”的支付宝转账共计117100元；在此期间，林某2给谢某的支付宝转账共4笔，共计4210元；与涉案支付宝账户“北京威泉商贸有限公司”也有转账记录。谢某支付宝转账记录截图证实：谢某支付宝账号从2016年12月至2017年3月，多次收到支付宝名称为“龙明”和“北京威泉商贸有限公司”的转账，期间也有支付宝名称为“JrnSen”（林某2）的到账记录。林某1支付宝转账记录截图证实：林某1支付宝账号从2016年10月至2017年6月，多次给支付宝名称为“JrnSen”（林某2）、“胜天半子”（谢某）转账，和林某4的交易记录也比较多。（2）公安部电信诈骗案件侦办平台电子证据来源截图，附光盘3张证实：通过该办案平台查实，四个涉案支付宝账号情况如下：（一）林巧龙支付宝账户-涉案被骗金额：49281元；被骗人数：24人，核实清楚身份信息的23人；（二）×××-深圳市文博联创科技有限公司-涉案被骗金额：8912元；被骗人数：5人，核实清楚身份信息的4人；（三）×××-北京威泉商贸有限公司-涉案被骗金额：2742388元；被骗人数：1559人，核实清楚身份信息1557人（包括河曲受害人樊宏艳）；（四）×××-重庆会信源企业信用管理有限公司-涉案被骗金额：35844元；被骗人数：34人，核实清楚身份信息33人。以上四个支付宝账户涉及受害人的被骗总金额：2836425元，被害人人数为1622人，核实清楚身份信息的被害人人数为1617人。（3）涉案人员提现情况林某5提现金额：488960元。其中林巧龙支付宝账户27000元；深圳市文博联创科技有限公司8400元；北京威泉商贸有限公司417700元；重庆会信源企业信用管理有限公司35860元。林某4使用的林某6支付宝账号提现金额296300元，涉及北京威泉商贸有限公司296300元。林某3通过农商银行卡取现核实的被害人人数为23人，金额为48282元。5.被告人、犯罪嫌疑人的供述与辩解（1）2017年12月26日河曲县公安局民警在广州市越秀区矿泉街派出所询问室询问林某1笔录证实：林某1人们叫“阿合”，微信网名叫“龙明”，也有人叫他“龙明”。林某1曾因抢红包软件诈骗被判处拘役五个月。林某1使用的手机号码是135XXXX****，用该手机号注册了支付宝，一直由林某1自己使用。手机支付宝交易记录中多次给“伟明”转账是向他购买游戏点卡。“伟明”给林某1转账是怎么回事林某1忘了。林某1和林某4是同村老乡，手机支付宝交易记录中林某1多次给“卓伟”即林某4转钱是二人打麻将输赢的钱。林某4说的林某1出售抢红包软件所得赃款由林某4帮忙取现的事是林某4报复林某1，林某1没有做过红包软件。2017年12月27日河曲县公安局民警在广州市刑侦支队办案区询问林某1笔录；2017年12月27日河曲县公安局民警在广州市第三看守所309讯问室讯问林某1笔录；2017年12月31日河曲县公安局民警在河曲县看守所讯问室讯问林某1笔录；2018年1月30日河曲县公安局民警在河曲县看守所讯问室讯问林某1笔录。这几次笔录的主要内容与第一次证明的内容是一致的，林某1称没有实施红包软件诈骗行为，是林某4诬陷他，二人之间的支付宝交易记录是赌博输赢的转账记录。林某1的微信号为×××。（2）2017年12月28日河曲县公安局民警在广州市公安局刑侦支队办案区询问室询问林某3笔录证实：林某3明知帮林某4取现的钱来路不正，为了获取利益而帮林某4取现的事实。林某4对林某3说是帮林龙明提现。2017年12月28日河曲县公安局民警在广州市第一看守所讯问林某3笔录证实：林某3共帮林某4取现十八万，获取的佣金不到二千块钱。这些钱是林龙明给林某4转过去，然后林某4让林某3取现金，取出钱后林某3将钱给林某4，林某4再交给林龙明。（3）2018年4月17日河曲县公安局民警在广州市公安局刑事警察支队询问室4询问林某2笔录证实：林某2的手机号为135XXXX****，支付宝账号和微信账号都是用该手机号注册，一直由林某2本人使用。林某2的支付宝账号与支付宝账号为“北京威泉商贸有限公司”转账多次，林某2想不起来原因。林某22017年年底公司成立后经“净月”介绍认识的谢某。林某2的支付宝账户与谢某支付宝账户从2016年年底开始频繁有交易，林某2想不起来原因。车牌号VBU337的白色奔驰轿车是林某1的。2018年4月18日河曲县公安局民警在广州市公安局刑事警察支队讯问室4讯问林某2笔录证实：林某2的手机号为135XXXX****，支付宝账号和微信账号都是用该手机号注册，一直由林某2本人使用。林某2的支付宝账号与支付宝账号为“北京威泉商贸有限公司”转账多次，林某2想不起来原因。2018年5月9日河曲县公安局民警在忻州市忻府区看守所讯问室讯问林某2笔录证实：林某2与谢某是2016年年底经同学介绍认识的，谢某是2017年5、6月份来林某2公司工作的。（4）2018年4月17日河曲县公安局民警在广州市刑侦支队询问室询问谢某笔录证实：谢某在林某1的工作室工作，具体负责在网上购买企业支付宝账号、修改不能使用的麻将透视、微信抢红包开挂等软件信息并上传到一些下载平台。每次购买公司支付宝都是北京威泉商贸有限公司或者林龙明给谢某转钱，每个月的工资也是支付宝为北京威泉商贸有限公司和林龙明给发。2016年11月份至2017年5月份期间，购买了三十多个公司支付宝。每天就是买支付宝或者上传外挂软件，一天也就上传一两次。林龙明介绍认识林某2。2018年4月18日河曲县公安局民警在广州市公安局刑事警察支队讯问室讯问谢某笔录证实：谢某在林某1的工作室工作期间，林某2去过工作室几次，在林某1没有给谢某发工资的时候，林某2给谢某发了两三次工资，且平时也给谢某一些买吃的钱。共获利三万左右。2018年4月20日忻州市公安局民警在忻府区公安局办案区讯问谢某笔录证实：林某1让谢某购买公司注册的支付宝账户，谢某联系好卖家后就和QQ昵称为“1”的人联系，林某1就会用昵称为“龙明”支付宝账号将购买企业支付宝账号的钱转给谢某，后期是通过谢某提供给林某1的“北京威泉商贸有限公司”的支付宝将钱转给谢某。林某2的支付宝昵称为“JrnSen.”，林某2通过该支付宝给谢某发过两三次工资。2018年4月21日忻州市公安局民警在忻州市忻府区看守所讯问谢某笔录证实：谢某于2016年11月至2017年4月在林某1的工作室工作，在此期间，林某2让谢某找人制作了一个虚假的麻将类作弊软件，谢某通过工具修改这个软件的源代码，对软件的名称及软件的游戏类型进行修改，修改好后提供给林某2。工作室另一名叫“侯仔”的男子在网上发出售软件的广告，并留下林某2提供的联系方式。有人想买这些软件就会通过上面的联系方式和林某1、林某2联系，他们以收取软件的激活费为由进行诈骗。前几次笔录和这次有不一样的地方以这次笔录为准。6.证人证言（1）2017年7月14日河曲县公安局民警在河曲县公安局办案区讯问室讯问林某4笔录证实：被告人林某4明知林龙明在出售抢红包软件骗人，为了获取佣金将林某5的支付宝账号和其妻子林某6的支付宝账号提供给林龙明，林龙明用“北京威泉商贸有限公司”的支付宝账号分多次将钱转到林某5、林某6的支付宝账号内。林某4通过提现的方式将其妻子林某6支付宝账号内的钱取出来抽取2%的佣金，和林龙明约好时间、地点，将剩余的钱交给林龙明的员工。林某5通过提现的方式将其支付宝账号内的钱取出来抽取1%的佣金，将剩余的钱交给林某4，林某4再抽取1%的佣金后将剩余的钱以同样的方式交给林龙明的员工。具体帮林龙明取现的钱数以银行卡取款记录为准。林龙明跟林某4是一个村的，其证件上用的名字是林某1。2017年3月份，林某4成立了工作室，做出售抢红包软件的业务，其出售的软件不能用，是为了骗别人的钱。林某4获利二千多元。2017年7月17日河曲县公安局民警在河曲县看守所讯问林某4笔录证实：林某4因为没钱，想赚点钱就为林龙明转移资金。林龙明通过北京威泉商贸有限公司的支付宝账号给林某5的支付宝和林某4使用的林某6的支付宝账号内转钱。2017年7月20日侦查人员在河曲县看守所讯问室讯问林某4笔录证实：林某4将林某5的支付宝、微信二维码给了林龙明，林龙明通过支付宝“北京威泉商贸有限公司”给林某5转钱，林某5取现后抽取1%的佣金后将剩下的钱交给林某4，林某4抽取1%的佣金后将钱交给林龙明。林某4的姐姐林某3帮林龙明取过钱。2017年8月17日河曲县公安局民警在河曲县看守所讯问室讯问林某4笔录证实：林某4妻子林某6的支付宝ID为×××，绑定的手机号为134XXXX****.支付宝账号名为“北京威泉商贸有限公司”给林某6的支付宝多次转账。“北京威泉商贸有限公司”的实际操作人应该是林龙明。2017年8月17日河曲县公安局民警在河曲县看守所讯问室讯问林某4笔录证实：林龙明通过“北京威泉商贸有限公司”的支付宝账号给林某6的支付宝账号共转款296300元。2018年1月4日河曲县公安局民警讯问林某4的笔录证实：2017年清明节左右的一天，林某4在其姐姐林某3家中见到林某3的公公林巧龙，用林巧龙的身份证办了一张农商银行卡，用林巧龙的手机号码注册了名称为“手拉壶”的支付宝，让林某1把钱转到该支付宝账号，林某4通过提现的方式将钱转到林巧龙的农商银行卡和工商银行卡内，然后将这两张卡交给林某3，让林某3去取现金。林某3取到现金后，林某4给林某31.5%的佣金。林某3获得大概二千多元的佣金。农商银行卡里的钱都是林某3取的，工商银行卡里的钱有一小部分是林某4取的，其余是林某3取的。具体取了多少记不清了。取到现金扣除佣金后，林某4将钱都交给了林某1。林某4告诉林某3这些钱是林某1的。（2）2017年7月7日河曲县公安局民警在广州市公安局刑侦大队办案区询问室询问林某5笔录证实：2017年3月至4月林某4通过支付宝、微信方式将五、六十万的违法所得款转入林某5的支付宝内，林某5将这些钱通过银行卡取现提出来都给了林某4，同时抽取1%的好处费，总共收了林某4的好处费有五、六千元。林某5的微信号为茶壶PP×××，微信名为“茶壶”；林某5的支付宝账号为×××@QQ.COM，支付宝ID为×××。2017年7月20日河曲县公安局民警在河曲县看守所讯问室讯问林某5笔录证实：林某5在林某4的工作室见过林某3给林某4送钱，每次五、六万，见过两三次。林某4也说过他姐姐林某3也在做这个。2017年7月24日河曲县公安局民警在河曲县看守所讯问室讯问林某5笔录；2017年8月12日河曲县公安局民警在河曲县看守所讯问室讯问林某5笔录。两次笔录证实：林某5根据其手机内的支付宝交易记录，核实从2017年3月16日到4月16日期间，林某5的支付宝共帮助诈骗人员转移、取现488960元，从中赚取了4000元左右的佣金。给其转钱的支付宝账号为“年年有壶”、“重庆会信源企业信用管理有限公司”、“北京威泉商贸有限公司”、“深圳文博联创科技有限公司”。2017年9月4日河曲县公安局民警在河曲县看守所讯问室讯问林某5笔录证实：林某5到林某4工作室送钱的时候，听到林某4打电话说要将钱送给一个叫“龙明”的人。2017年9月25日河曲县公安局民警在河曲县看守所讯问室讯问林某5笔录证实：民警出示的银行账号为×××、开户信息为林某5的招商银行交易记录，就是林某5帮林某4取现的银行交易记录。2017年3月中旬至4月中旬，交易流水中的ATM取现基本是取给林某4的，以支付宝记录为准。7.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录（1）辨认笔录、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明证实：2018年4月21日20时20分至20时40分，忻州市公安局民警在忻州市忻府区看守所组织谢某对12张不同男性正面免冠照片进行辨认，谢某指认出5号就是林某1。有办案民警和辨认人谢某的签字。（2）辨认笔录、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明证实：2017年12月28日14时50分至15时20分，河曲县公安局民警在广州市公安局刑侦支队询问室组织林某3在陈嘉豪的见证下对十张不同男性正面免冠照片进行变辨认，林某3指认6号就是林某1，有办案民警、见证人和林某3的签字。（3）辨认笔录、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明证实：2017年12月2日9时58分至10时19分，河曲县公安局民警在河曲县看守所讯问室组织林某4在张瑞峰的见证下对十张不同男性正面免冠照片进行变辨认，林某4指认9号（林某1）就是让其取款的人，有办案民警、见证人和林某4的签字。林某1量刑方面的证据：1、刑事判决书证实：2016年8月16日，林某1因犯诈骗罪，被广东省广州市荔湾区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币3000元。2、刑满释放证明书证实：林某1因诈骗罪于2016年8月30日被广州市荔湾区看守所释放。3、山西省河曲县人民法院刑事判决书（2018）晋0930刑初18号证实：林某4、林某5案件事实认定及判决情况。被告人林某1及其辩护人提交了下列证据：1、购买车的流水；2、转账记录；3、吴佳慧向小姑子借款记录；4、向老妈借款10万元的转账记录；5、小姑子转账记录。被告人林某2及其辩护人、被告人谢某、林某3均没有相关证据提交。本案公诉机关提交的证人林某4、林某5证言，被告人谢某、林某3的供述，被告人林某1、谢某支付宝转账记录，谢某、林某3、林某4的辨认笔录相互印证，能证明被告人林某1利用不能使用的游戏外挂软件在网上销售，骗取被害人钱财的事实；被告人林某2、谢某的供述，林某2、谢某的支付宝转账记录能证明林某2和林某1共同实施诈骗的事实；被害人陈述、公安部电信诈骗案件侦办平台电子证据及光盘证明该案的被害人有1617人，被骗金额为人民币2836425元，数额达到特别巨大；谢某的供述，谢某、林某1、林某2的支付宝转账记录证明谢某受雇于林某1，帮助其实施诈骗并获利人民币30000余元的事实；林某3、林某4的供述、林某3使用的农商银行卡交易流水、公安部电信诈骗侦办平台电子证据证实林某3明知其弟弟林某4让其取现的钱来源不合法，为了获利而帮助林某1取现人民币48282元的犯罪事实。户籍证明证实林某1、林某2、谢某、林某3均达到诈骗罪的刑事责任年龄。证人林某4、林某5的供述、被害人的陈述、林某6的支付宝交易记录及银行卡交易记录、电子证据、河曲县人民法院刑事判决书相互印证，证明林某4主观上明知他人实施电信诈骗行为，为了获利而通过林某6的支付宝帮助他人转移、取现电信诈骗资金296300元、通过林某5帮助他人转移、取现电信诈骗资金488960元的事实。广东省广州市荔湾区人民法院判决书证实林某1曾因诈骗罪被判刑的事实。综合考虑，上述证据均系依法取得，客观真实，关联性强，能形成完整的证据链条，符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（2016年12月19日法发〔2016〕32号）第六款证据的收集和审查判断规定，证实了本案事实。证据经庭审举证、质证，均予以核实，可以作为定案依据。被告人及辩护人对书证、物证、被害人陈述、辨认笔录无异议，对电子数据林某1辩称企业支付宝卖给林某4，各辩护人认为与其当事人没有关联性；对于证人林某4证言，被告人林某1有异议；对于被告人供述，林某2的辩护人对谢某的第四份笔录提出异议，认为谢某针对林某2的供述不真实。被告人及辩护人从自身及单个证据发表了有利于自身的意见，不能综合全部证据考虑，且没有相关证据证明自己的主张，结合庭审被告人陈述，可以认定本案查明事实。据此河曲县人民法院认为，被告人林某1曾因诈骗罪被判刑后不思悔改，为了谋取不法利益而利用网络设置骗局，对被害人实施诈骗，同时雇佣他人帮助其实施诈骗，指挥协调他人行动，参与诈骗数额为人民币2832465元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，构成诈骗罪；被告人林某2受林某1雇佣，为林某1所实施诈骗的支付宝账号转款等帮助，提供部分诈骗方案供谢某实施，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条，构成诈骗罪，系共同犯罪；被告人谢某受林某1雇佣，明知其实施电信诈骗行为，为了谋取利益而帮助其购买支付宝账号、诈骗软件，并对部分诈骗软件进行修改后提供给林某1，为共同犯罪创造有利条件和环境，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条，构成诈骗罪，系共同犯罪；被告人林某3明知其帮助他人取现的钱来源不合法，为了获利而帮助林某1取现人民币48282元，行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条，构成诈骗罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，林某1提出犯意，组织指挥协调他人行动，是主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十六条；从共同犯罪中所处地位、参与程度、犯罪情节以及对造成危害后果结果产生作用的大小分析，林某2、谢某、林某3起次要、辅助作用，是从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条。被告人林某3涉案金额48282元，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条依法严惩电信网络诈骗犯罪第一项，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物三万元以上为“数额巨大”、五十万元以上为“数额特别巨大”的规定，林某3诈骗数额巨大。公诉机关指控罪名成立，认定谢某、林某3为从犯符合案件事实、法律规定，予以支持。被告人林某1及其辩护人辩解起诉指控及其初审认定诈骗数额2832465元事实不清，证据不足。原判认为，本案中诈骗数额是被害人陈述、公安部电信诈骗案件侦办平台电子证据及光盘证明该案的被害人有1617人，被骗金额为人民币2836425元，事实清楚，证据充分。依照相关法律规定，被告人获得或实际控制诈骗款项诈骗行为已经完成。至于被告人林某1及其辩护人抗辩款的提取时间、地点、数额等诈骗资金流向和诈骗款是否全部提现为由认为缺乏证据的辩解，并不影响诈骗罪的定罪量刑。据此对被告人林某1及其辩护人的抗辩不予采信。被告人林某3对自己行为的社会危害性有明确的认识，具有实施诈骗犯罪的共同故意和行为。提取赃款的行为是知道也是应当知道其提取、转移被骗款项行为的社会违法性，但知道而不制止、退出反而继续参与实施并获利，说明其具有临时产生共同实施犯罪行为的故意。被告人的提取赃款行为，是诈骗犯罪系列行为的一部分，是诈骗行为人实现犯罪目的不可缺少的重要组成部分，是诈骗分子成功控制诈骗款的最后一个环节。所以被告人虽未参与前一阶段对被害人的具体诈骗行为，但其明知所取款项是诈骗犯罪所得，而与前阶段诈骗犯罪人员配合，使骗局得逞、诈骗分子获得钱款的重要环节，应以诈骗犯罪共犯定罪量刑。被告人林某3的行为符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》2011年3月1日法释（2011）7号第七条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》2016年12月19日法发（2016）32号第四款准确认定共同犯罪与主观故意中第（三）项帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的规定，以共同犯罪论处。同时依照《意见》第四款第（二）项规定主、从犯认定及承担责任方式，被告人林某3获利相对较少，起次要、辅助作用，可以认定为从犯。被告人林某2及其辩护人韩某认为被告人林某2无罪的辩护意见及其关于被告人林某2的辩护人韩某辩解，假若能够认定被告人林某2有罪，其也仅仅是参与了犯罪的预备，依法应认定为预备犯。上述辩护意见与案件事实不符，不予采信。被告人林某1初审时当庭供述是其雇佣林某2、谢某；谢某供述林某2给其提供过物资及诈骗行为上的帮助、指导，谢某受林某1雇佣，在林某1授意下做事；林某2的支付宝账号与诈骗使用的支付宝账号有交集，公诉机关提交的证据可以证实林某2参与了林某1实施的诈骗犯罪，故林某2不构成诈骗罪或预备犯的辩护意见与案件事实、法律规定不符，无罪、或预备犯意见不予采信。公诉机关提交的现有证据不能充分的证明林某2与林某1在共同犯罪中共同有一起谋划、组织实施、领导作用，两人虽系亲兄弟，但不适宜全部认定为主犯，河曲县人民检察院指控被告人林某2为本案主犯不予支持。依照《意见》准确认定共同犯罪与主观故意规定，应认定为从犯。控辩双方合理意见予以采纳。被告人谢某非法所得30000元、林某3非法所得48282元，依法应予以没收，上缴国库。对于涉案款应责令林某1退赔。随案移送的涉案物品，人民检察院没有提出处理意见，但林某1持有的一部黑色苹果8手机；林某3持有的一部白色OPPO手机、一张卡号为×××的工商银行卡；林某2持有的一部黑色苹果X手机；谢某持有的一部黑色苹果7plus手机，一部白色OPPO手机；上述移送物品与案件有关，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条规定予以没收。林某2持有使用的车牌号为×××白色奔驰E300轿车一辆，所有人是林某1，庭审中，被告人林某1的辩护人虽提供了林某1借款转账的明细等证明材料，但并不能够证明借款是用于购买白色奔驰E300轿车，也没有其他证据佐证。不予采信。原判认为林某1在实施诈骗行为和获得诈骗款期间购买车辆，应认定为是利用非法所得购买，系非法所得，应予以没收，依法处理，上缴国库。充分考虑公诉机关、被告人及其辩护人意见，综合考虑本案犯罪事实、情节、社会危害程度，被告人在犯罪中的作用，认罪悔罪表现，对于从犯，适用减轻处罚。为了保护公私财产不受非法侵犯，维护社会治安秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、被告人林某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金二万元。被告人林某2犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万元。被告人谢某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。被告人林某3犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元。二、被告人谢某的非法所得30000元、被告人林某3的非法所得48282元予以没收，上缴国库。涉案款2832465元责令林某1退赔。三、随案移送的林某1持有的一部黑色苹果8手机；林某3持有的一部白色OPPO手机、一张卡号为×××的工商银行卡；林某2持有的一部黑色苹果X手机；谢某持有的一部黑色苹果7plus手机，一部白色OPPO手机。上述随案移送物品予以没收，依法处理。车牌号为×××白色奔驰E300轿车一辆，予以没收，依法处理，上缴国库。上诉人林某1以原判证据不足，不构成诈骗罪；上诉人名下所有的奔驰车并非非法所得购买，不应没收为由提出上诉。上诉人林某2以没有受林某1雇佣，没有提供方案给谢某，不构成犯罪为由提出上诉。上诉人林某2的辩护人除与上诉人相同的辩护意见外，还提出若能够认定被告人林某2有罪，其也仅仅是参与了犯罪的预备，依法应认定为预备犯，原判量刑畸重的辩护意见。上诉人谢某以其是林某1雇佣的，企业支付宝是林某1让其购买的，起诉上的指控非法所得30000元，是其打工挣的，工资大概两万多，其他是帮林某1购买企业支付宝赚取的差价，赚了四五千。愿意退出违法所得。请求法庭从轻或减轻处罚。二审查明的事实、证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人林某1曾因诈骗罪被判刑后不思悔改，为了谋取不法利益而利用网络设置骗局，对被害人实施诈骗，同时雇佣他人帮助其实施诈骗，指挥协调他人行动，参与诈骗数额为人民币2832465元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人林某2受林某1雇佣，为林某1用于诈骗的支付宝账号实施转款等帮助行为，提供部分诈骗方案供谢某实施，其行为构成诈骗罪，系共同犯罪；上诉人谢某受林某1雇佣，明知其实施电信诈骗行为，为了谋取利益而帮助其购买支付宝账号、诈骗软件，并对部分诈骗软件进行修改后提供给林某1，其行为构成诈骗罪，系共同犯罪；原审被告人林某3明知其帮助他人取现的钱来源不合法，为了获利而帮助林某1取现人民币48282元，行为构成诈骗罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，林某1提出犯意，组织指挥协调他人行动，是主犯；从共同犯罪中所处地位、参与程度、犯罪情节以及对造成危害后果、结果产生作用的大小分析，林某2、谢某、林某3起次要、辅助作用，是从犯。上诉人林某1所提原判证据不足，不构成诈骗罪；上诉人名下所有的奔驰车并非用非法所得购买，不应没收的上诉理由，经查，林某2、谢某、林某1支付宝转帐记录，林巧龙、深圳市文博联创科技有限公司、北京威泉商贸有限公司、重庆会信源企业信用管理有限公司支付帐号记录，受害人杨某等人报案材料，证人林某4、林某5证言，同案犯谢某供述等证据，证实林某1雇佣谢某将不能使用的虚拟游戏外挂软件，通过修改源代码的方式更改软件的信息及软件内预留的联系方式，再将更改后的外挂软件上传至下载平台进行诈骗活动。林某1安排谢某在网上购买了北京威泉商贸有限公司等三十余个企业支付宝账户，用于被害人购买软件时付款及资金流转。在上述支付宝账户收到被害人购买软件的钱款后，雇佣林某4、林某3等人帮其取现的犯罪事实，其行为构成诈骗罪，该上诉理由与查明的事实不符，故不予采纳。关于一审认定车牌号为×××白色奔驰E300轿车系用违法所得购置的证据不足，不予认定。原判判令将白色奔驰车没收，上缴国库无事实和法律依据，无论该车是否属于非法所得购置，均可用于林某1违法所得的退赔。上诉人林某2所提没有受林某1雇佣，没有提供方案给谢某，不构成犯罪的上诉理由及其辩护人所提若能够认定被告人林某2有罪，其也仅仅是参与了犯罪的预备，依法应认定为预备犯，原判量刑重的辩护意见，经查，林某1一审时当庭供述是其雇佣林某2、谢某；谢某供述林某2给其提供过物资及诈骗行为上的帮助、指导，谢某受林某1雇佣，在林某1授意下做事；林某2的支付宝账号与诈骗使用的支付宝账号有交集，本案证据相互印证，可以证实林某2参与了林某1实施的诈骗犯罪活动，原判根据其犯罪行为、情节在量刑时已予充分考虑，其所提上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，故不予采纳。上诉人谢某所提其是林某1雇佣的谢某，企业支付宝是林某1让其购买的，起诉上的指控非法所得30000元，是其打工挣的，工资大概两万多，其他是帮林某1购买企业支付宝赚取的差价，赚了四五千；愿意退出违法所得，请求法庭从轻或减轻处罚的上诉理由，经查，原判根据其犯罪行为、情节在量刑时已予充分考虑，其所提上诉理由不能成立，故不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条、依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河曲县人民法院（2019）晋0930刑初27号刑事判决。的第（一）、（二）项判决。即：（一）、被告人林某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金二万元。被告人林某2犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万元。被告人谢某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。被告人林某3犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元。（二）、被告人谢某的非法所得30000元、被告人林某3的非法所得48282元予以没收，上缴国库。涉案款2832465元责令林某1退赔。二、撤销河曲县人民法院（2019）晋0930刑初27号刑事判决的第（三）项判决，即（三）、随案移送的林某1持有的一部黑色苹果8手机；林某3持有的一部白色OPPO手机、一张卡号为×××的工商银行卡；林某2持有的一部黑色苹果X手机；谢某持有的一部黑色苹果7plus手机，一部白色OPPO手机。上述随案移送物品予以没收，依法处理。车牌号为×××白色奔驰E300轿车一辆，予以没收，依法处理，上缴国库。三、随案移送的林某1持有的一部黑色苹果8手机；林某3持有的一部白色OPPO手机、一张卡号为×××的工商银行卡；林某2持有的一部黑色苹果X手机；谢某持有的一部黑色苹果7plus手机，一部白色OPPO手机。上述随案移送物品予以没收，依法处理。本判决为终审判决。审判长 季 蓉审判员 胡正斌审判员 马丽珍二〇一九年九月三十日书记员 任高志