山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终1353号上诉人（原审被告）：山东邹平海纳置业有限公司，住所地邹平市经济开发区。法定代表人：任传强，该公司总经理。委托诉讼代理人：王潇帅，山东天健律师事务所律师。委托诉讼代理人：李虹莲，山东天健律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：邹平县海纳香槟广场业主委员会，住所地邹平市会仙一路。代表人：杨安召，该业主委员会主任。委托诉讼代理人：任汝强，男，该业主委员会成员。委托诉讼代理人：李光祥，山东志城律师事务所律师。原审被告：邹平丽晶物业管理有限公司，住所地山东省邹平市黄山五路。法定代表人：陈敏康，该公司总经理。委托诉讼代理人：田丽丽，女，该公司副总经理。上诉人山东邹平海纳置业有限公司因与被上诉人邹平县海纳香槟广场业主委员会、原审被告邹平丽晶物业管理有限公司消除危险纠纷一案，不服邹平市人民法院(2017)鲁1626民初4665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人山东邹平海纳置业有限公司上诉请求：1.撤销邹平市人民法院（2017）鲁1626民初4665号民事判决书，依法改判或发回重审；2、一审二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人无权以其名义向上诉人提起诉讼，其不具备诉讼主体资格。《物业管理条例》第十九条第一款规定：“业主大会、业主委员会应当依法履行职责，不得作出与物业管理无关的决定，不得从事与物业管理无关的活动。”因此，业主委员会只能在其职责范围内具有一定的民事行为能力和诉讼当事人能力，即只能在涉及住宅小区全体业主公共利益的物业管理纠纷的范围内具有诉讼主体资格。这一要求包含以下两点内容：一是业主委员会只能就全体业主的公共利益对外主张权利。二是业主委员会行使诉权只能限于物业管理和物业服务纠纷范围。根据《物业管理条例》第二条规定：“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理、维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。”因此，“物业管理”是具有特定含义的，超出物业管理的范围，就属于主体不适格，即便业主委员会提起诉讼是经过业主大会授权的，也会因该授权超出业主大会本身的职责而无效。本案纠纷，系被上诉人提起的消除危险纠纷，不属于物业管理和物业服务纠纷范围，故被上诉人无权对上诉人提出本诉。被上诉人业主委员会提起诉讼应经过业主大会的授权，被上诉人未经业主大会授权，无权提起诉讼。根据《物业管理条例》第十五条的规定：“业主委员会执行业主大会的决定事项，履行下列职责：（一）召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；（二）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；（三）及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务企业履行物业服务合同；（四）监督管理规约的实施；（五）业主大会赋予的其他职责。”由此可见，业主委员会是执行业主大会的决定事项，履行相应的法定职责。由于提起诉讼属于重大事项，应当反映广大业主的真实意志，而法律上并未规定业主委员会可以直接提起诉讼，因此业主委员会行使诉讼权利应当有业主大会的授权，否则业主委员会不具有原告主体资格，不享有诉讼权利。一审法院应当审查是否有业主大会同意起诉的决议，但在本案中，被上诉人并没有提供业主大会同意起诉的决议，本小区有一千多户业主，被上诉人仅提供了有少数业主签名的文件，不属于业主大会决议，应当按照无效处理。《山东省物业管理条例》第三十五条规定：“业主代表参加业主大会会议前，应当事先书面征求其所代表的业主意见，并将经业主本人签字的书面意见在业主大会会议上如实反映。”该文件上的签名，是否是业主代表，业主代表人数是否达到法定标准，业主代表的意思表示是否经过所代表的业主通过等事项，被上诉人均未提供证据证明，综上所述，被上诉人不具备诉讼主体资格。山东建筑工程司法鉴定中心鉴定时所依据的图纸，并不是17号楼、28号楼的图纸，山东建筑工程司法鉴定中心依据其他住宅楼的图纸，比照17号楼、28号楼的屋面所作出的鉴定意见是错误的，其鉴定意见一审法院不应予以采纳。且鉴定机构仅抽取17号楼、28号楼西单元上人口附近进行检查，其检查结果不能代表整个小区1-30号楼全部，一审法院以该鉴定意见，认定1-30号楼的屋面做法与图纸不符，缺乏依据。本案是消除危险纠纷，判决的内容应当根据双方之间的诉争法律关系及被上诉人诉讼请求作出，屋面做法是否与图纸不符的确认事项，最多可以作为判决消除危险的依据，属于法庭应当查清的案件事实，不属于判决内容，且该判决内容与本案的法律关系不一致，故一审法院作出的确认屋面做法与设计图纸不符的判决是错误的。上诉人不应当承担鉴定费和诉讼费。一审法院经过审理，确认被上诉人要求的消除危险的诉讼请求不具体，不明确，一审法院对该诉讼请求不予支持，判决驳回了被上诉人消除危险的诉讼请求，本案属于消除危险纠纷，即被上诉人没有胜诉，鉴定费和诉讼费用应当由被上诉人承担。况且，鉴定费发票的销售方和鉴定机构主体不一致，与本案没有关联性，无法证明鉴定费用的实际支出情况。综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，请依法支持上诉人的上诉请求。邹平县海纳香槟广场业主委员会向一审法院起诉请求：1.被告对该小区内的1-30号楼的房顶掉瓦事宜进行维修和改造，按照图纸设计规划和施工标准改造暖气管道；对12-30号楼按照图纸设计规划安装楼宇对讲（维修改造费约160万元）；2.被告恢复到施工图纸的要求；3.本案的一切费用由被告承担。本案审理过程中香槟广场业主委员会变更诉讼请求为：1.请求依法确认屋面做法与施工图纸不符，判令被告消除危险［要求对找平层（不含）以上屋面做法进行重做处理］；2.本案诉讼费、保全费、鉴定费等一切费用由被告负担。一审法院认定事实：海纳置业公司开发建设了位于邹平市经济开发区会仙一路海纳.香槟广场房地产，2013年工程完工验收。海纳·香槟广场小区业主委员会主张该小区业主于2012年至2014年期间陆续购买了该小区楼房。后业主在居住期间出现楼顶掉瓦、暖气管道破裂漏水等现象，危及人身、财产安全。该小区物业管理单位即丽晶物业公司自2015年至2017年期间，多次向海纳置业公司、邹平市房管局、邹平市开发区、邹平市人民政府及其相关领导发函反映该小区楼房存在的隐患问题，但上述隐患问题一直未能得到妥善解决。2016年9月12日，丽晶物业公司向邹平市高新街道办事处领导提出申请请求尽快成立业主大会。2017年10月10日，邹平县高新街道办事处海纳.香槟广场小区业主委员会成立。2017年11月15日，经香槟广场业主大会同意，该小区业主联合签名出具授权委托书，委托香槟广场业主委员会向法院提起诉讼。本案在审理过程中，香槟广场业主委员会于2018年1月18日申请对邹平市海纳香槟广场小区1-30号楼造成楼顶掉瓦、暖气管道破裂的原因及楼顶掉瓦、暖气管道破裂、安装楼宇对讲的维修费用进行鉴定。后因鉴定事项超出鉴定机构山东建筑工程司法鉴定中心业务范围，建议更改委托事项。香槟广场业主委员会采纳山东建筑工程司法鉴定中心的建议，将委托鉴定事项更改为：1.对屋面做法是否与原设计图纸相符；2.如果不相符，如何修改。山东建筑工程司法鉴定中心通过现场勘察，对涉案房屋抽取17#、28#楼进行了检查。2018年11月5日，山东建筑工程司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定结论为所抽检房屋彩瓦屋面④找平层（不含）以上屋面做法与图纸不符，并出具处理建议：由于涉案房屋所检屋面做法与图纸不符，部分木顺水条和木挂瓦条纵向开裂、横向断裂，木顺水条和木挂瓦条连接钉、瓦与木挂瓦条固定螺钉半数缺失，已有的螺钉多锈蚀严重，且已出现楼顶掉瓦现象，危及人民生命财产的安全，建议对④找平层（不含）以上屋面做法进行重做处理。香槟广场业主委员会因做上述鉴定支出鉴定费50000元。因涉案房屋存在安全隐患，香槟广场业主多方投诉未果，诉至法院。一审法院认为，涉案房屋邹平市经济开发区海纳·香槟广场小区1-30号楼系海纳置业公司开发建设，经鉴定上述房屋彩瓦屋面④找平层（不含）以上屋面做法与原设计图纸不符，该鉴定结论客观真实，对该事实予以确认，故对香槟广场业主委员会要求确认涉案房屋屋面做法与施工图纸不符的诉讼请求予以支持。香槟广场业主委员会因做上述鉴定支出鉴定费50000元亦应由海纳置业公司负担。涉案房屋楼顶出现掉瓦现象，危及业主生命财产的安全，香槟广场业主委员会要求两被告消除危险即对涉案房屋1-30号楼彩瓦屋面找平层（不含）以上屋面做法进行重做处理，但未对如何重做及重做所要达到的标准作出明确具体的说明，其该项诉讼请求不具体，不明确，致使不能作出被告如何消除危险的具体方式和具体行为的裁判，故对其该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，判决：一、确认位于邹平市经济开发区海纳香槟广场小区1-30号楼房彩瓦屋面④找平层（不含）以上屋面做法与设计图纸不符；二、被告山东邹平海纳置业有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告邹平县海纳香槟广场业主委员会鉴定费50000元；三、驳回原告邹平县海纳香槟广场业主委员会其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，保全费5000元，共计6050元，由被告山东邹平海纳置业有限公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。涉案房屋邹平市经济开发区海纳·香槟广场小区1-30号楼经鉴定房屋彩瓦屋面④找平层（不含）屋面做法与原设计图纸不符，事实清楚，证据充分，一审法院支持邹平县海纳香槟广场业主委员会请求依法确认屋面做法与施工图纸不符的诉讼请求并无不当。上诉人山东邹平海纳置业有限公司上诉称被上诉人无权以其名义向上诉人提起诉讼，其不具备诉讼主体资格，一审法院认定1-30号楼的屋面做法与图纸不符缺乏依据，鉴定费和诉讼费用应当由被上诉人承担，理由及证据不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人山东邹平海纳置业有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人山东邹平海纳置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  崔诗君审判员  张 珊二〇一九年九月十日法官助理徐丽萍书记员王楠