山西省晋城市城区人民法院刑事判决书（2019）晋0502刑初130号公诉机关晋城市城区人民检察院。被告人王某1，男，1959年2月7日出生，公民身份号码×××，汉族，河南省获嘉县人，户籍住所地：山西省晋城市，高中文化，泽州县开泽建安有限公司法定代表人，现住同户籍地。因涉嫌盗窃罪，于2018年9月2日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，晋城市城区人民检察院于2018年9月30日以盗掘古墓葬罪批准逮捕，次日由晋城市公安局城区分局执行逮捕，2019年2月1日被取保候审。辩护人韩某，山西君宜律师事务所律师。被告人郑某，男，1968年12月9日出生，公民身份号码×××，汉族，河南省新安县人，户籍住所地：河南省新安县，小学文化，务工，捕前暂住晋城市。因涉嫌盗窃罪，于2018年9月2日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，晋城市城区人民检察院于2018年9月30日以盗掘古墓葬罪批准逮捕，次日由晋城市公安局城区分局执行逮捕，现羁押于晋城市看守所。辩护人王某2、董某，山西泽州律师事务所律师。被告人张某1，男，1970年3月28日出生，公民身份号码×××，汉族，河南省获嘉县人，户籍住所地：河南省获嘉县，初中文化，务工，捕前暂住晋城市。因涉嫌盗窃罪，于2018年9月2日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，晋城市城区人民检察院于2018年9月30日以盗掘古墓葬罪批准逮捕，次日由晋城市公安局城区分局执行逮捕，现羁押于晋城市看守所。辩护人李某1、张某2，山西润祥律师事务所律师。被告人李某2，男，1952年1月22日出生，公民身份号码×××，汉族，山西省泽州人，户籍住所地：山西省泽州县，初中文化，务工，捕前暂住晋城市。因涉嫌盗窃罪，于2018年9月2日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，晋城市城区人民检察院于2018年9月30日以盗掘古墓葬罪批准逮捕，次日由晋城市公安局城区分局执行逮捕，现羁押于晋城市看守所。指定辩护人闫某、张某3，晋城市城区法律援助中心指派律师。被告人舒某，男，1971年5月19日出生，公民身份号码×××，汉族，四川省安岳县人，户籍住所地：四川省资阳市，小学文化，务工，捕前暂住晋城市。因涉嫌盗窃罪，于2018年9月2日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，本院于2018年9月30日以盗掘古墓葬罪批准逮捕，次日由晋城市公安局城区分局执行逮捕，现羁押于晋城市看守所。指定辩护人冯某，晋城市城区法律援助中心指派律师。晋城市城区人民检察院以城检刑刑诉（2019）117号起诉书指控被告人王某1、郑某、李某2、舒某、张某1犯盗掘古墓葬罪，于2019年3月11日向本院提起公诉。本院同日立案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。晋城市城区人民检察院指派检察员赵毓斌出庭支持公诉，被告人王某1及其辩护人韩某，被告人郑某及其辩护人王某2、董某，被告人张某1及其辩护人李某1、张某2，被告人李某2及其指定辩护人闫某，被告人舒某及其指定辩护人冯某到庭参加诉讼。现已审理终结。晋城市城区人民检察院指控：2018年8月，被告人王某1带领工人在晋城市城区新市东街原鸿坤园洗浴的工地施工期间，先后发现了三个古墓葬，没有向文物部门报告，指使工人将古墓内的骨骸取出另行埋葬，被告人郑某、李某2、舒某等人先后进入古墓并将陪葬的文物挖出占有，被告人张某1将第三个墓葬中部分文物进行藏匿，随后被告人王某1安排工人将古墓填埋。三个古墓葬共出土62件文物，其中第一个古墓葬38件；第三个古墓葬23件，此外，晋城市文物研究所工作人员对古墓葬现场进行调查时，在工地的一块石板上发现并提取了1件琉璃构件文物。经鉴定，上述62件文物中，包含1件三级文物、61件一般文物，其中第一个古墓葬出土的38件文物均为一般文物，第三个古墓葬出土23件文物中有1件为三级文物、22件为一般文物。公诉机关当庭出示了书证、证人秦某等人的证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、视听资料、辨认、扣押、现场勘验笔录等相关证据证明指控事实。认为被告人王某1、郑某、李某2、舒某、张某1等人在施工过程中发现古墓葬，未向相关部门汇报，共同挖掘古墓，将墓室中的骨骸取出另行安葬，将文物挖出并占有，并将墓室填埋，侵犯了国家对古墓葬的管理制度，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十八条之规定，应当以盗掘古墓葬罪追究其刑事责任。被告人李某2、舒某在犯罪活动中起次要作用，系从犯，可从轻处罚；舒某系主动投案，并如实供述其罪行，应认定为自首，可从轻或减轻处罚；被告人王某1、郑某、张某1、李某2能基本如实供述其犯罪事实，可从轻处罚。诉请本院依法惩处。被告人王某1对起诉书指控的部分事实有异议，辩称第一起中陪葬品并不是放在工地厨房，而是放在宿舍；当时挖出来后其第一时间问了发包方赵某，赵某说让其处理，后来他们一直催才处理的；第二、三起中其当时不在现场，不知道怎么回事，是王某3他们在现场看着挖的。对于公诉机关指控其构成盗掘古墓葬罪，其表示不知道是否构成这个罪。辩护人的辩护意见为：对公诉机关指控被告人构成盗掘古墓葬罪有异议，本案所涉墓葬是否属于明代古墓葬存疑，现有证据不充分，晋城市文物研究所出具的情况说明程序违法，不能作为认定本案事实的依据；王某1不具有盗掘古墓葬的犯罪故意，也不具有共同盗掘的故意，其已履行了发现墓葬的报告义务，没有向有关部门汇报的责任不应由其一人承担，而且其并未共同挖掘古墓和占有文物，不应认定为构成盗掘古墓葬罪。如果认定王某1构成犯罪，其主动到案并如实陈述案件事实，应认定为自首，可从轻处罚。被告人郑某对起诉书指控的犯罪事实无异议，当庭表示认罪。辩护人的辩护意见为：鉴于晋城市文物研究所对所涉古墓葬是否具有历史、艺术、文化价值所作认定，违反了法定程序，不应予以采信，故本案证据无法认定被告人郑某构成盗掘古墓葬罪。即便构成本罪，被告人郑某接到王某1电话通知后，主动到公安机关，并如实交代了知晓的所有事实，应认定为自首，可从轻或减轻处罚；本案是共同犯罪，郑某的行为均是听从王某1所为，其起的是次要或辅助作用，系从犯，应从轻、减轻或免除处罚；郑某系初犯，并协助公安机关将出土的陪葬品全部追回，未造成损毁或流失，且当庭自愿认罪，可对其从宽处理；本案中，各被告人是在施工过程中无意发现了古墓葬，未上报的原因主要是为了不影响施工进度，主观恶性较小，与一般的盗掘古墓葬应有所区别。被告人张某1对起诉书指控的犯罪事实无异议，当庭表示其有罪，但认为不构成盗掘古墓葬罪，如果审理后认定其构成盗掘古墓葬罪，其认罪认罚。辩护人的辩护意见为：被告人张某1主观上没有盗掘古墓葬的故意，客观上没有实施盗掘的行为，不构成盗掘古墓葬罪，而且山西省文物鉴定站出具的鉴定书，没有鉴定人员签名和资质证明，也没有详细的鉴定过程，晋城市文物研究所不具有鉴定资质，且与本案存在利害关系，均不能作为定案依据。张某1与其他被告人并没有盗掘古墓葬的意思表示，也没有共同盗掘的行为，不存在共同故意犯罪，不应认定张某1为主犯；张某1构成自首，无前科劣迹，系初犯、偶犯，到案后能如实供述，愿意主动缴纳罚金，认罪悔罪表现较好，应对其从轻处罚。被告人李某2对起诉书指控的犯罪事实无异议，当庭表示认罪。辩护人的辩护意见为：对公诉机关指控被告人李某2构成盗掘古墓葬罪无异议，但认为其在共同犯罪活动中，系受人指使，仅是被动参与了部分犯罪活动，所起作用较小，应认定为从犯，应从轻或减轻处罚；李某2存在主动投案、并如实供述，可视为自首的情形，可从轻或减轻处罚；李某2系初犯、偶犯，明确表示认罪悔罪，且愿意缴纳罚金，可从轻处罚；李某2犯罪时已年满65周岁，可酌情从轻处罚。被告人舒某对起诉书指控的犯罪事实无异议，当庭表示认罪。辩护人的辩护意见为：对公诉机关指控被告人舒某构成盗掘古墓葬罪的事实和定性无异议，但认为其案发后主动到公安机关投案，并如实供述了自己的罪行，系自首，建议对其减轻或免除处罚；被告人舒某在本案中属于从犯，应从轻、减轻或免除处罚；舒某系初犯、偶犯，主观恶性不大，犯罪情节轻微，认罪、悔罪表现较好，可酌情对其从轻处罚。经审理查明：2018年8月，被告人王某1作为晋城市城区新市东街原鸿坤园洗浴工地的施工方负责人，带领工人施工期间，先后发现了三个古墓葬，在未向文物部门报告的情况下，指使工人将古墓内的骨骸取出另行埋葬，并将陪葬文物挖出占有，随后安排工人将古墓填埋。具体情况如下：（1）2018年8月初，挖机司机张某四在原鸿坤园洗浴工地挖土时挖出一个洞，发现里面有青砖，怀疑是座古墓，在场的工人向被告人王某1进行了汇报。此时，被告人郑某率先进入墓室，因墓室里缺少氧气就上来了，王某1便让郑某用气泵往墓室里打气通风，过了一会，被告人舒某再次进入墓室，并将墓口边的两三个文物取出放置于洞口。随后，王某1安排郑某、李某2将墓里的东西整理一下，把尸骨装到纸箱子里，后郑某、李某2进入墓室收拾尸骨，李某2在尸骨旁捡了3枚铜钱，郑某在墓门前捡了1枚铜钱，并从墓室里取出陪葬品，整理后放置于工地厨房。当晚，郑某将从古墓中取出的骨骸埋于泽州公园的一棵树下，郑某的老婆李某三饭后在墓室洞口捡了4枚铜钱。第二天，王某1安排张某1用铲车将墓室回填。（2）2018年8月中下旬，工地工人进行打桩作业时发现打不下去，并且有青砖碎块，估计下面还有古墓，但已经塌陷，于是王某1让工人用挖机挖开墓室，然后张某1用铲车将墓室回填。（3）两三天后，王某1安排郑某用煤电钻探测周边是否还有古墓时发现了第三座古墓，当晚舒某用羊镐将墓顶砸开一个缺口，等通风后进入墓室，将绿釉龛、黄绿釉陶箱等2件陪葬品取出，后郎某将绿釉龛捡走，郑某将黄绿釉陶箱放于工地厨房。第二天早上，张某1让李某2进入墓室收拾尸骨，李某2不仅取出墓室的尸骨，还将墓室里的21件陪葬品取出清洗后交予张某1，张某1将其中自己认为精致的6件文物进行了藏匿，将剩余的15件陪葬品放置于工地宿舍。随后郑某将从该墓中取出的尸骨扔至南洋花城后面一片耕地里，王某1让工人用铲车将该墓室回填。综上，三个古墓葬共出土文物62件，其中第一个古墓葬38件，第三个古墓葬23件，此外，晋城市文物研究所工作人员对古墓葬现场进行调查时，在工地一块石板上发现并提取琉璃构件文物1件。经鉴定，上述62件文物中，包含1件三级文物、61件一般文物，其中第一个古墓葬出土的38件文物均为一般文物，第三个古墓葬出土23件文物中有1件为三级文物、22件为一般文物。案发后，涉案的绿釉架子床等62件文物由公安机关交由晋城市文物研究所保管。另查明，2018年9月1日15时许，公安机关电话通知被告人王某1、郑某到东街派出所接受询问，后该二人自行前往东街派出所；2018年9月1日17时许，公安机关在鸿坤园工地将被告人张某1抓获归案；2018年9月1日23时许，公安机关在鸿坤园工地宿舍将被告人李某2抓获归案；2018年9月15日，被告人舒某到公安机关投案。针对上述事实，公诉机关当庭出示下列证据予以证实：1、书证及相关书面材料（1）报案材料，证实2018年9月1日上午，董某一接市旅发委电话称城区辖内有工地发现古墓葬，疑有文物流失，需组织人员现场核查，经勘查后，发现古墓葬位于新市西街原鸿坤园洗浴院内，已被项目施工队挖掘破坏并有当时施工视频流传至网上，现场发现有少许古墓葬陪葬品残存，怀疑古墓葬内已有地下文物遗失，希望公安机关立案侦查。（2）出土文物暂存清单，证实2018年9月3日，晋城市公安局城区分局将涉案的绿釉衣架等61件出土文物交由晋城市文物研究所保管；2018年9月5日，该局将涉案的绿釉架子床1件交由晋城市文物研究所保管。（3）文物照片。（4）晋城市文物研究所出具的《关于原鸿坤园工地古墓葬的情况说明》，证实2018年9月1日，晋城市文物局工作人员在晋城市新市街鸿坤园工地对破坏古墓葬进行现场调查时，在工地中间一块石板上发现一块琉璃构件，并对该物品进行了现场采集；通过比对视频中墓葬形制以及山西省文物鉴定站文物鉴定书，确定该墓葬为古墓葬，年代为明，并且有珍贵文物出土，该墓葬具有较高的历史研究和社会价值。（5）归案情况证明，证实2018年9月1日，被告人王某1、郑某、张某1、李某2被抓获归案；2018年9月15日，被告人舒某到晋城市公安局城区分局投案。庭审中，被告人王某1、郑某的辩护人提出二人系接到电话后主动到案的，经核实，被告人王某1、郑某系接公安机关电话传唤后主动到案。（6）被告人王某1、郑某、张某1、李某2、舒某的户籍证明，证实各被告人的个人基本情况。2、视听资料2018年8月31日，互联网上有人发布在晋城市的一个工地上有挖机正在挖掘古墓葬的视频，引起大量网友围观，刑侦大队四中队民警将网上流传的视频下载并制作成光盘。3、笔录（1）现场勘验笔录在鸿坤园洗浴的男浴更衣区的一个塑料筐内外堆放着出土文物共计29件，在二楼包间楼道北侧东墙的暖气格子里发现被工人藏匿的出土文物2件，在8223房间暖气格子里发现出土文物1件，在8225房间发现出土文物15件，在水泵房的白色塑料桶内发现出土文物3件。（2）辨认笔录①王某1的辨认笔录王某1辨认在鸿坤园工地发现的两处墓葬位置及遗留在地下室内土堆上的墓砖。②郑某的辨认笔录郑某辨认其2次掩埋墓葬里尸骨的地点，一处是泽州公园东门往北200米左右的一处树坑；一处是太岳路枣园村周边的一处耕地。（3）搜查笔录①搜查鸿坤园工地郑某住处的伙房通过对郑某询问，其称将古墓里取出的文物存放在居住的伙房内，为搜集证据、保护文物，遂对伙房进行了搜查，在伙房的塑料筐内找到以绿釉为主的陶瓷类（包括戏台、桌椅等）文物共计29件。②搜查鸿坤园工地员工宿舍在鸿坤园二楼走廊暖气片处搜出绿釉酒杯2个（均残）；在二楼8225房间搜出绿釉灯盏2个、绿釉贡品盘9个（两个残缺贡品）、陶酒盏3个、琉璃桌子1个；在8223房间暖气片内搜出琉璃马1个；在水泵室的水缸里搜出绿釉香炉1个，琉璃灯盏1个，陶罐1个，共计21件文物。③搜查李某2住处在鸿坤园工地二楼229李某2住处搜查出3枚从墓室取出的古钱币并附照片。（4）扣押笔录①扣押李某三处5枚铜钱的笔录李某三的老公郑某从古墓里拿出一枚古铜钱交给她，她在工地的土堆上捡到另外四枚古铜钱。②扣押郎某持有的古墓内出土物品（绿釉拔床）。③扣押李某2住处的3枚古钱币。4、鉴定意见及文物鉴定评估工作资质的证明2018年9月21日，由山西省文物鉴定站对鸿坤园工地出土的62件文物出具鉴定意见，认定其中白绿釉陶卧马为明代三级文物，8枚古钱币为北宋时期一般文物，其余53件绿釉陶制品为明代一般文物，并相应制作了涉案器物明细表。5、证人证言（1）王某3的证言：2018年8月6日上午10点左右，我到工地时看到工地北面的位置塌陷下去了，下面是一座古墓，我简单看了一下，当时没发现有什么东西，我问了工人，他们说挖出来的时候古墓里就没有东西，后来我把这件事告诉了我的领导秦某。过了几天，王某1安排了一两个工人下墓里捡了人骨头埋了。王某1问我古墓怎么处理，我说回填了，他说回填需要增加预算，我就让他给我提供一个方案和预算，但拖了好几天他也没给，后来一直催他，他说不行就直接挖了，然后量个实际开挖的尺寸给我报过来，我同意了，后来他安排人把这个古墓回填了。之后的两个墓也是按照前面的处理方式处理的。8月20几号的一天，有工人打桩打到了古墓的旁边，又挖出两个古墓，我随后到现场简单查看了一下，发现其中一个已经完全坍塌，另外一个只能看到砖，我当时看见有个工人进去墓里往外拿了些小东西，我问这个工人是谁把古墓上面开了个洞，他说是郑师傅和一个男的。后来我在工地的灶房看见有十几件从古墓里拿的文物，到底哪个古墓里有什么东西，郑师傅没告诉我。挖出古墓的时候，我就是和老板秦某说了，没想那么多，所以就没有向文物部门报告。这三个墓回填的时候我都在现场，这三个墓都是王某1让挖开并回填的，他问了一下我的意见，因为这个是施工图纸以外的东西，不是预算内的，所以得和我们说一声，不然没法结账。他问我的意见只是怎么处理这个墓，然后进一步施工，而不是如何处理墓里的陪葬品和尸骨。因为墓的地方正好是地基，我也是从保证工程质量的角度才同意他这样做了。我没有向秦某请示过如何处理墓，只是向他打了个招呼，让他知道有墓这回事。赵某的证言：我公司委托秦某的顺丰源工贸有限公司在鸿坤园修建宝泽健康老年医院，他们又把这个工程承包给了王某1的晋城市泽州县开泽建筑公司。2018年8月初的一天，王某1打电话跟我说工地挖出了一个公墓，叫我去看一下。我到工地后，看到地基上有一个一米五左右的洞口，周围站了五六个工人，已经有一部分东西从墓里拿出来放在地上，还有人在墓里继续寻找陪葬品，并陆续往外递。我看见有一些陶器，上面有刷的绿色的漆，我问工人墓里是否有值钱的金玉器，工人说墓的斜上边有个盗洞，没什么值钱的。我就跟工人安置了一下，让他们把墓里的尸骨捡一下埋了，至于挖出来的东西让他们自己处理。我最近身体不舒服一直在住院，所以后面挖出古墓的事情就不知道了。因为觉得公墓里没什么东西，我当时认为没必要上报有关部门，而且怕周围居民知道挖出墓后找我们公司的麻烦，所以就没有上报政府。我不知道从工地上还挖出来两个墓，是公安局展开调查后，我才知道的。秦某的证言：我公司受晋城市宝泽公司委托修建宝泽健康老年医院，我把工地又承包给了晋城市泽州县开泽建筑公司，我是甲方，开泽建筑公司是乙方。今年8月初的一天，乙方王某1找我说工地挖出古墓，回填需要增加预算，我现场看了下有七米深，就和他说让他先做预算，我再和宝泽公司商量一下，接着我就离开了，没再过问这件事，后来听说他们把古墓挖开并回填了。一个星期前，听我们公司的王某3说工地可能还有两个墓，我问他影不影响打桩，王某3说不影响，我就没有管，直到今天早上我到工地去看的时候，才发现有公安局的人在现场，我才知道工地上又挖出来两个墓。我不知道从古墓挖出什么物品。挖墓地的时候，不管是王某1还是王某3都没有向我询问过。在工地上发现第二、三个墓时，王某3给我打过电话，说可能还有两个墓，我只是问了下是否影响施工，王某3说不影响，我还是让王某3跟王某1要方案，其他没管，王某3也没有问我怎么处理。每次挖开墓的时候，我都不在场。（4）李某三的证言：大概十来天前的下午六点多，我走到工地上发现古墓那里时，才知道我老公郑某和老李已经进到墓里，还听老王和老李说让把里面的尸骨拾出来。过了一会儿，我就看见我老公郑某和老李用箱子装着尸骨，我老公出来之前先扔给我一个铜钱，之后他们把墓地里的一些陪葬品递了出来，都散放在地上，我就跟包工头老王说把东西放到一起赶紧报警，老王说东西都不值钱，不用报警。我还和我老公说把东西都收拾到一起，不敢弄丢了，看万一出什么事来找这些东西，我老公就把这些东西都放到厨房了。吃过饭，我又去那个洞口转，怕有遗漏的东西，发现了四个小铜钱，我拿着给包工头老王看了，他说这些都不值钱，于是我就自己装起来了。之后发现的两个墓，我没有看见，也不清楚具体是什么情况。（5）郎某的证言：最近半年我都在鸿坤园工地干活，但不是每天都去，偶尔过去干两天活。2018年8月20日左右的一天早上，我在工地上看见土堆上有好多墓砖，但是墓已经填平了。我干完活，在墓洞口转了一圈，看到外面的土堆有一个方方的东西，好像是从墓里挖出来的，没人管，于是我就拿到水龙头下洗了洗，随后我就带回阳城了。（6）张某四的证言：2018年8月21日上午，我在胡辣鱼火锅店后面的工地干活时，发现工地里面有一个墓，看见老郑和工地上的一个杂工（男，60多岁，晋城人）下到墓里，用纸箱装着尸骨从墓里出来。过了两天，包工头老王让我把那个墓全部挖出来后用土填平，我挖出砖后，有个开铲车的人就过来帮忙帮土推到墓坑里，然后我用挖机平整好。27日左右的一天，打桩工人干活的时候好像还发现了一个墓，顺着口看下去，墓里都是泥，其中一个人让我开挖机过去挖一下，把墓顶挖出了一个口，工地上的监工（男，50岁左右，自称是焦作人）就让我把墓直接挖出来，那个开铲车的人帮我一块把墓填平了。在挖第二个墓时，傍晚发现旁边还有一个墓，当天没有开挖，只是把墓顶的土清掉了，第二天我看见墓顶被人打开一个口，洞口处放了一个梯子，工地上那个杂工（与下第一个墓的是同一个杂工）在墓里面，我出于好奇也顺着梯子下墓看了下，墓地里都是泥，我看到那个杂工收拾了一堆物件放在地上，旁边还放了两个纸箱，那个杂工拿铁锹在泥里找尸骨。我看了下就又上来干活了。过了一两个小时，包工头老王让我把那个墓也挖掉然后填平。安某的证言：我是郑某的女婿，在老家开了一个服装店，偶尔到工地上给我老丈人帮帮忙。2018年8月份，我在工地上干活的时候，看见工地上挖出一小片砖，工人说可能是个墓。过了几天，我看见我老丈人郑某和另外一个老头（60岁左右，瘦瘦的，是工地上的杂工，好像是跟着包工头老王）下到墓里，拿出来一些乱七八糟的陪葬品，大概有十多件。刚拿上来的时候没人管，就扔在洞口的地上，后来我老丈人把这些东西拿到车库里面放着了。过了几天，我知道工地上还发现了另外一个墓，但是我和老丈人去沁水了，不知道情况，我看到的时候，墓已经被回填了。（8）郑某一的证言：郑某是我父亲，他在新市街上一个工地干活，我偶尔会去那个工地看看，但没有在那边干活。2018年下旬的一天，我晚上从大箕镇回到市区，去到我父亲工地，当时看见挖机正在挖土，能看到地下是一个墓地，挖出来墓砖，我走到跟前看了下，没等墓挖开，我就去工地的宿舍睡觉了。我没有下过这个墓，也不知道挖出了什么，只是事后听我妈说好像挖出来十几件东西，但是我都没有见过。6、被告人供述（1）王某1的供述（2018年9月1日21:58-9月2日0:22供述）：我在晋城市新市东街九重天（鸿坤园）工地上是小包工头，是向秦某承包的工程，秦某是向开发商赵某承包的工程。大概是今年7月20日左右的一天早上七点多，我去视察工地时，发现新挖出来的土里面有几块青砖，我用脚踢了几脚砖头，就发现是墓室拱形的顶部。我就给开发商赵某打电话说工地上发现了一个古墓，打电话的时候，老郑和他带来的两个工人就过来古墓这边，其中一个打桩的工人在这个墓的顶部打了一个洞，老郑就跳了下去，过了一两分钟就上来说墓里缺氧，我让老郑和他的工人用气泵往墓里打气，等打完气安全了再进。有个工人就进去这个墓，过了三四分钟后两手空空出来说墓的东边有个洞，好像是之前被盗过了，没有什么东西。当时又来了几个工人，其中一个是老郑的儿子，他听说里面是墓室就进去了，呆了有十几二十分钟，先后出来进去好几次，传递出来好多碟子、碗、蜡台、带字的墓砖等小东西，其中有一块砖头，上面用朱砂写的红字，写着墓主人的情况和时间，听老郑他们说是清朝的。老郑和他妻子在洞口接东西，把接上来的东西摆了一地，期间开发商赵某过来查看了，老郑拿了一个塑料筐把从墓里拿出的东西搬走了，我和赵某就离开现场了。当时赵某一直让我找人把墓室填了，后来我问工地的总负责人（甲方）王某3怎么处理，王某3让挖了，我说那需要增加预算，王某3说他向公司报告一下，先让把墓给处理了。过了二十天左右，我就让老郑和我的工人光锁两个人一起进墓室把人骨头捡出来，晚上的时候老郑把墓室里的骨头埋到泽州公园里面了。后来我和监工王某3商量以后，就用挖机把墓室彻底毁坏了，然后回填了新土并夯实了，施工中挖机挖出了一些砖头、梁柱还有两个石门，都在工地边上的地下停车场放着。第二次发现古墓是大概十天前的一天上午，我在视察工地的时候，又发现了新的碎砖头和青砖，碎砖头是老郑的工人打桩时打出来的，青砖是挖机师傅挖出来的，和监工王某3说了可能又是墓室后，他让继续挖，墓室好像塌陷了，后来挖的过程中又挖出来墓室的拱形顶部，我的工人光锁和我说了这个情况，当时王某3也在现场，我问王某3怎么办，他说赶紧处理，和之前那个墓室一样。我就给了光锁两个纸箱，光锁就和其他工人去处理了。我没在墓室旁边看，不知道这次墓室是否捡出东西，也没有问他们。除了这个塌陷的墓外，还发现有一个完整的墓，但是也被毁坏回填了。当时想着没有什么明显值钱的东西，也不知道是不是文物，所以发现墓室的时候没有向有关政府部门报告情况。（2018年9月2日11:30-12:15供述）：总共发现了三处古墓，两个完好的，一个已经塌陷。墓砖是手工的大青砖，有三十多厘米，肯定是古代的，具体年份不清楚，拿出来的小碟子有带彩色的，其他东西我没太注意，墓里的东西被姓郑的工头全部拿走了。（2018年10月1日9：30-11：02供述）：我不知道工地这几个墓葬是古墓葬，认不出来墓葬的年代，而且第一次挖出来墓的时候，我就给业主赵某说过了，虽然是我雇佣的工人，但是我受雇于甲方秦某，我听从他们的监工王某3，所以我认为向文物执法部门汇报是甲方监工王某3的责任，是王某3跟我说把墓处理掉，然后我才跟工人们说把墓挖了回填的。之前我只是听郑某说过第一个墓葬是古墓葬，所以我才在之前的笔录中称是古墓葬，现在我想了想，那些东西我也不懂，不能确定是不是古代的东西。（2）郑某的供述（2018年9月1日21:55-23:57供述）：总共发现了三个古墓，第一个古墓是大概二十天前的一天上午7点多发现的，当时挖机施工挖土时挖到了墓砖，我们工地上的人看到了那个古墓，挖机就停下了，接下来几天没有挖土。打桩打到那个墓旁边时（当时小王、老张、老王在现场），老王让挖机司机挖开了那个墓。当天晚上，老王让一个老头下墓里把尸骨捡出来埋掉，晚上8点多，我就和那个老头打着手电下到墓室捡尸骨，捡骨头时那个老头捡到一枚铜钱，我在墓门跟前也捡了一枚铜钱（我把铜钱给了我媳妇李某三），两枚铜钱是一样的，我们把骨头捡出来放在一个纸箱子里面。第二天中午，我和老王去买了丧服，晚上我骑摩托车将那两副尸骨埋到了枣园村附近一条新路旁边的农用地里了。第二个古墓发现时我不在工地，去沁水办事了，回来之后还隐约可以看到那个墓，但是被土回填了，具体情况不知道。第三个古墓是十几天前的下午四五点，打桩工人王梅东兄弟两个在工地打桩的时候打到了砖，打不下去，当天晚上我就和工头老王说了工地打桩的下面可能是个古墓，他没说什么。第二天上午八点多，挖机照例开始工作，挖那块地时，挖了个口，工地的工人从洞口往下看，确实是个古墓，他们都不敢下去，我用一个铁梯子下到古墓，气味太大就上来了。等味道散了会儿后，大概11点，我拿了一个手电沿着梯子再次下到古墓，看到墓角落的方形东西，是一个方形陶制香炉，我就把它拿上来了，工地的工人看过后让我再下去看看，我就又下去了，在下面墓室找到了陶制的小碟子、小油灯、一个陶俑，还看到了一个人头骨，我就把这些东西都拿了出来。这时老王、老赵来工地查看，老王看过那些东西后，让我把陪葬品整理一下，我就放到了旁边的车库。过了几天，因为施工要倒腾土，我放的陪葬品有些占地方，就把它们搬到了我做饭的地方存放。过了几天，老王让我和一名年纪较大的男子下去把尸骨捡出来，埋到了泽州公园的一棵树下面。我知道发现古墓、文物要上报国家，但是为了不停工就没有上报，是老王安排把发现的三座古墓用土回填的。我没有卖过文物，也没有送给过谁。（2018年9月2日13:00-14:59供述）：我把第一个墓里的尸骨埋葬在泽州公园的一棵树下。又过了四五天，打桩机打了一米多发现有砖，就当面和工地上的张姓管理员、王老板说机器打到砖上面了，估计下面还是有墓。第二天我不在场，晚上回来后听工地工人说已经把墓回填了。我回来后王老板安排我们先探探看看其他地方是否还有墓，王老板在场时，我和安江旺用煤电钻探了三个地方，发现50-80公分的地方下面有砖，我就告诉王老板下面肯定还有墓。舒姓工人用工具打开了一个30公分宽、120公分长的洞，他进到墓里抱上20公分宽、30公分高长方形瓦器和一个白色的15公分高、10公分宽的柜子，就放在工地的地面上没拿走。第二天我怕工地施工破坏了，就把东西拿到我工作的厨房，阳城一个姓郎的工人（四五十岁）进去把这两个东西洗了洗，把大的瓦器拿走了。我之后去沁水看其他工程了，回来发现墓室的两具尸骨被收敛在两个纸箱里，王老板让我晚上找个地方埋葬，我就骑车到南洋花城后面的一块地里，把尸骨埋在一棵小柏树附近。（2018年9月19日9:42-10:21供述）：第三个墓是老舒一个人用羊镐挖开的，当时还有我、老张（项目经理，王老板的亲戚）、李老汉（工地上的杂工）、小王（工地监工）、我媳妇在场。在工地上挖开墓然后回填都是包工头王老板的意思，每次挖开、回填时王老板基本都在场，他在旁边看看、指挥一下。监工小王每次也都在，他也说说具体怎么干活，他只是监督我们施工，督促我们工作，具体要不要回填这个墓，我们肯定是听王老板的。（3）张某1的供述：在鸿坤园工地施工过程中，发现了3个古墓。第一个古墓大概是在距今一个月左右前由老郑和王某1发现的，当时我不在场，不知道古墓里是否有东西，听说是老郑和光锁下到墓里收拾骨头，我回来后姓王的监工就让我用铲车把发现的古墓填平了；第二个古墓在发现时已经塌了，也是姓王的监工让工人把墓挖开，再让我填平的；第三个古墓发现时已经傍晚了，当天没有开挖，晚上8点多时，我看见老郑和一个人在用镐子挖古墓，晚上10点时，我看见老郑提着一个砖状的墓葬品。第二天早上，我让光锁下墓里把尸骨收拾一下，他下去后收拾了一纸箱的墓葬品，他去洗葬品的时候，我看见有贡品碟、小马、罐子、灯台等物品，我随手拿了一个小马形状的物品自己藏了起来，剩下的东西光锁一开始放在他宿舍的卫生间里，第二天他说他宿舍没锁让把东西放我这里。放到我宿舍后，我就把自己觉得好的东西挑出来，分别藏起来了，藏的有小马、罐子、灯台、香炉等。小马藏在鸿坤园洗浴工人宿舍二楼第一个家的暖气片里，罐子、灯台、香炉藏在二楼顶头水泵房尽头的一个水桶内，剩下的东西放在了宿舍二楼第二个家里。当时计划着看看有没有人要，有人要的话就卖点钱。此外，往墓里填土时，我还发现过两个小物件，藏在鸿坤园洗浴工人宿舍二楼过道的一个暖气片里。这三个古墓都是姓王的监工让我用铲车把墓填平的。（4）李某2的供述：在工地上总共发现了三个墓，我进去过两次，第一次是2018年8月10日左右上午，王老板让我和老郑下墓里（单人墓）收拾骨头，下午大约4点时，我和老郑进去墓里，把骨头捡到一个王老板提前准备好的纸箱里面，然后把装有骨头的纸箱放在工地。晚上九点多，老郑一个人去把骨头埋了，此外，我在墓里的尸骨旁捡了3枚铜钱，老郑也捡了2枚铜钱；第二次是2018年8月28日左右，早晨6点吃早饭时，国增让我下墓里（双人墓）收拾尸骨，7点左右，我和国增一起去了墓坑上面，我一个人进到墓坑收拾了墓里的两具尸骨，看见尸骨下面有一枚铜钱，还有四五个小盘和一些小物件，上到地面的时候铜钱已经腐烂成两半，我就随手扔了。我把那四五个小盘、小物件拿到地下车库的水桶里洗了洗，后来国增让我把这几个小盘放他宿舍了，我从来没有想过要占有这些东西。老郑的一个工人也下去过这个双人墓，他拿出来类似箱子的物件，小的东西我没看清。在发现这两个墓的中间，还发现了一个墓，当时我不在，不清楚谁下去过也不知道是否有取出的东西，等我见到的时候已经被填平了。（5）舒某的供述：2018年8月初的一天上午，我在鸿坤园工地上干活时，挖机挖土时挖出来一个墓。当时我和郑某正在旁边打桩，包工头老王让我们去把墓处理一下，把里面的尸骨捡出来，我不愿意去，郑某喊我帮忙，我才答应去的。我俩过去看了一下，看到挖机已经把墓的顶部挖了出来，砖都露在外面（我不清楚这个墓葬的具体年代，但是从墓葬使用的砖块来看，应该有上百年了）。我就去找了一个工地上干活用的镐，把墓顶砸开了一个口，接着不知道是谁拿过来一个梯子，顺着洞口放到了墓里面，郑某沿着梯子下去了，说墓里没有氧气就上来了。后来大家用工地上的空压机连着风管往墓里面吹了一会气，吹完气晾了一会后，我就沿着梯子下去了，我看到墓里的棺材已经腐烂，剩下的残渣散的到处都是，地上有很厚的**泥，零零散散的看到有尸骨和一些陪葬品，简单看了一下后，我在洞口处的地上捡了两三个东西就上来了，拿上来之后，我就放到了地上，然后我就去一旁干活了。我听说后来好像是郑某都收拾起来了。事后，我在郑某的厨房里看见了七八样东西，听说都是从那个墓里拿出来的，都是些陪葬品，但是我不知道是谁拿上来的。两三天后，我就去另外一个工地干活了，干了十多天的时候，郑某喊我回来帮忙灌桩，我回来时看到墓已经被填平了。当天晚上，因为灌桩的材料回不来，就干不成活了，我计划离开工地回家，当时我、郑某、老张、小王（工地上的技术员）、老李（工地杂工）在一起坐着聊天，包工头老王过来让我们帮忙把另外的墓也打开，把尸骨处理掉，我才知道工地上又发现了第二个墓，我们就去弄这个墓，我用一把羊镐把墓顶的砖撬开一个洞，晾了大概一个小时通了通风。因为里面气味太大，大家都不建议下去，可是我执意下去看看，他们就找了根绳子绑在我的腰上，我下到墓里后因为空气不好，在梯子下面的地上捡了两样东西就上来了，有一个是类似大箱子一样的东西，一样是四四方方的小物件，好像还有四个腿。我把东西放地上就走了，听说大点的东西被阳城一个工人拿走了，小的可能是被老郑媳妇收起来了，我不知道之后还有没有别人再从这个墓里拿出来东西。后来我就没再去过鸿坤园工地，墓里的尸骨和墓是如何处理的我不清楚，也不清楚在工地是否还发现了其它墓。针对公诉机关所举证据，被告人王某1无异议，其辩护人质证意见为：对归案情况说明有异议，被告人王某1是经赵某电话通知后到公安机关投案的，并非被抓获归案；对晋城市文物研究所出具的情况说明有异议，公安机关并未委托晋城市文物研究所对古墓葬的年代进行鉴定，而且该单位与报案单位是上下级关系，相关人员参与了前期调查，存在应当回避而未回避的情形，程序违法，情况说明中缺少相应的分析过程，如何认定墓葬为明代墓葬缺乏依据，且没有相关人员签名，也没有出具单位和人员的资质证件；对山西省文物鉴定站的鉴定书有异议，被委托单位与鉴定单位不符，鉴定书缺少鉴定分析过程，鉴定结论缺乏依据，对文物的残损情况没有标明，没有鉴定人员的签名，也没有鉴定单位和人员的资质证件；对其他证据无异议。被告人郑某无异议，其辩护人质证意见为：归案情况说明中载明被告人郑某是被抓获归案，而当庭可以证实郑某是接王某1电话通知其到案的，归案说明与事实不符；晋城市文物研究所出具的情况说明，没有出具人签名，不符合法定形式要件，反映的内容缺少专业性，并且与刑法规定的罪名不吻合，程序存在问题，不应作为定案依据。被告人张某1无异议，其辩护人质证意见为：同意被告人王某1、郑某辩护人的意见，同时认为归案说明的内容与公安机关的笔录不符，张某1一开始是作为证人接受询问的，后转化为犯罪嫌疑人，不能认定为是被抓获归案的；晋城市文物研究所的情况说明不符合证据的特征，不能作为证据使用，主要内容的依据是主观判断，同时对涉案文物是否具有历史文化价值缺少科学论断。被告人李某2无异议，其辩护人意见同被告人王某1、郑某辩护人的意见一致。被告人舒某无异议，其辩护人意见同被告人王某1、郑某辩护人的意见一致。公诉机关质证称，归案情况说明是公安机关根据其工作进行的总结，在公安机关未出具新的证明前，只是被告人的单方供述；任何单位和个人均可以根据自己的所闻所见对案件事实进行描述，晋城市文物研究所出具的情况说明应作为证据使用；古墓葬是特殊物品，鉴定书是鉴定人员根据其掌握的知识做出的专业认定，如果辩护人需要知道详细过程，可以申请鉴定人员出庭。上述证据经当庭质证，本院作如下认定：对于公安机关出具的归案情况说明，各被告人的辩护人虽提出异议，但均来自于被告人的单方供述，无相关证据证实，本院对其意见不予采纳；晋城市文物研究所作为文物研究机构，对于本案所涉墓葬的情况，依据其所具有的专业知识作出的相关说明，可以客观反映墓葬的有关年代及价值，可以作为定案依据，公诉机关所举该证据是作为书证予以出示的，并非鉴定意见，对辩护人的相关意见不予采纳；根据国家文物局文物博函（2015）3936号文件载明，山西省文物鉴定站作为第一批涉案文物鉴定评估机构，是具有相应鉴定资质及能力的，其所依据公安机关的委托所出具鉴定书可以作为本案的定案依据。上述证据能够相互印证查明事实，本院予以确认。本院认为，被告人王某1作为施工方的负责人，在施工过程中发现有古墓葬后，在未向有关部门上报的情况下，指挥工人擅自打开墓葬，并指使被告人郑某、李某2、舒某下墓收拾尸骨及陪葬品，随后将墓室回填，经鉴定，取出的62件文物中61件为一般文物、1件为三级文物，四被告人的行为均侵犯了国家对古文化遗址、古墓葬的管理制度，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十八条的规定，应当以盗掘古墓葬罪追究其刑事责任。被告人张某1明知发现古墓葬后，仍让李某2进入墓室收拾尸骨，并私自藏匿其中的6件文物，其行为侵犯了国家对古文化遗址、古墓葬的管理制度，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十八条的规定，应当以盗掘古墓葬罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。本案中，被告人是在施工过程中无意发现的古墓葬，虽事后未经上报并进行了盗掘，但再主观恶性及危害后果方面与一般的盗掘古墓葬行为存在明显区别，应认定为刑法第三百二十八条第一款规定的情节较轻。对于被告人王某1、郑某、张某1的辩护人辩称其三人无罪的辩护意见，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，“古墓葬”是指清代和清代以前的具有历史、艺术、科学价值的古墓葬及辛亥革命以后与著名历史事件有关的名人墓葬遗址和纪念地，而且古墓葬并不以公布为不可移动的古墓葬为限。本案中，从山西省文物鉴定站出具的鉴定书可以看出涉案文物均为明代及明代以前，晋城市文物研究所出具的情况说明中也明确该墓葬具有较高的历史研究和社会价值，对涉案的墓葬性质予以了明确，虽表述上与“历史、艺术、科学价值”不完全一致，但已经能够表明涉案古墓葬所具有的价值，因此，三被告人均构成盗掘古墓葬罪。辩护人该辩护意见，不予采纳。五被告人共同实施以上犯罪行为，构成共同犯罪，其中被告人王某1作为工地负责人，未履行上报义务，且指挥其他人进行盗掘和回填，郑某主要负责下墓并将大部分陪葬品带出来，张某1在明知古墓被开挖后，仍指派李某2进入古墓，并将挖出的6件文物进行藏匿，其三人在共同犯罪中均起主要作用，系主犯；被告人李某2、舒某作为打工者，其所有行为均是受王某1、郑某等人的指挥，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚。被告人舒某主动到公安机关投案，并如实供述其罪行，系自首，可从轻处罚；被告人王某1、郑某在接到公安机关电话通知后，自行前往东街派出所，体现其到案的主动性和自愿性，可视为自动投案，到案后能如实供述主要的犯罪事实，可认定为自首，对二被告人可从轻处罚。三被告人辩护人此辩护意见，本院予以采纳。对于被告人张某1、李某2的辩护人辩称其构成自首的辩护意见，经查，被告人张某1、李某2被公安机关分别在鸿坤园的工地和宿舍抓获，二人均缺乏到案的主动性和自愿性，不应认定为自动投案。辩护人的此辩护意见，本院不予采纳。被告人张某1、李某2到案后能如实供述其罪行，可从轻处罚；被告人李某2案发时年满65周岁，可酌情从轻处罚。辩护人的辩护意见，本院予以采纳。根据五被告人的犯罪情节、悔罪表现，对其均可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》第十五条第二款之规定，判决如下：被告人王某1犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金一万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）被告人郑某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金五千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）被告人张某1犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金五千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）被告人李某2犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金二千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）五、被告人舒某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金二千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省晋城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长 郭保吉人民陪审员 郭兰英人民陪审员 杨淑芳 二0一九年九月十日法官 助理 丁 霆书 记 员 姬燕鑫