甘肃省定西市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）甘11刑终179号原公诉机关漳县人民检察院。上诉人（原审被告人）马某1，男，东乡族，1970年10月5日出生于甘肃省东乡族自治县，住甘肃省东乡族自治县，农民。2004年8月24日因犯盗窃罪被兰州市中级人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金五千元，2010年1月28日刑满释放；2016年9月12日因本案被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现羁押于漳县看守所。辩护人高琴，甘肃光明律师事务所律师。辩护人曹莉，甘肃光明律师事务所律师。原审被告人马某2，男，东乡族，1982年5月1日出生于甘肃省东乡族自治县，住甘肃省东乡族自治县，农民。2012年6月19日因犯贩卖毒品罪被兰州市七里河区人民法院判处有期徒刑四年九个月，并处罚金三千元。2015年11月24日刑满释放；2016年9月12日因本案被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现羁押于漳县看守所。原审被告人包某，男，汉族，1983年4月15日出生于甘肃省武山县，住甘肃省武山县，农民。2006年8月11日因犯盗窃罪、抢劫罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金四千元，2013年3月23日刑满释放；2016年9月10日因本案被取保候审期间因犯盗窃罪于2018年3月28日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。漳县人民法院审理漳县人民检察院指控原审被告人马某1、马某2、包某涉嫌贩卖毒品罪一案，于2018年5月21日作出（2017）甘1125刑初15号刑事判决。宣判后，被告人马某1不服，提出上诉。本院以部分事实不清，证据不足发回重审；漳县人民法院依法另行组成合议庭，于2019年7月5日作出（2018）甘1125刑初110号刑事判决。宣判后，被告人马某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2016年9月9日21时许，被告人包某在兰州市榆中县定远镇“皇家夜宴”KTV门口以200元的价格向张某1出售毒品海洛因一小包，2016年9月10日12时许，张某1电话联系包某购买毒品海洛因2小包。15时许，包某和张某1在兰州市榆中县定远镇“皇家夜宴”门口交易时被公安民警当场抓获，从包某身上缴获毒品海洛因两小包，共计净重0.29克。包某被抓获后如实供述了上述犯罪事实，并主动要求配合公安机关抓获曾向其贩卖毒品的被告人马某2。2016年9月10日，包某电话联系马某2，并谈妥毒品海洛因交易事宜。9月11日13时许，马某2与包某在兰州火车站“华联宾馆”门口交易时，被守候的公安民警抓获，并当场从马某2手中查获毒品海洛因19.74克。马某2被抓后，如实交代了上述犯罪事实，并主动要求配合公安机关抓获其上线马某1。同日，马某2多次电话联系被告人马某1，并谈妥毒品海洛因交易事宜，20时许，马某1根据双方的约定，来到兰州市七里河区上西园马某2租住的房门口时，被公安民警当场抓获，公安民警在出租屋门口通往三楼的阳台上找到毒品海洛因一包14.03克。2016年9月12日8时许，公安民警在位于兰州市七里河区上西园57号的马某1的出租屋内查获毒品海洛因131.38克，麻古毒品添加剂18.59克。另查明，被告人包某因犯盗窃罪，被兰州市城关区人民法院于2019年2月26日判处其有期徒刑三年三个月，罚金3000元。原审认定上述事实的证据如下：（一）包某贩卖毒品证据1、物证：扣押清单及照片、办案说明。2、证人张某1证言证明：2016年1月至2月期间，其曾向包某购买毒品的情况。2016年9月10日，其与包某在定远镇的“皇家夜宴”KTV门口交易毒品时，被公安机关当场抓获。3、辨认笔录及照片证明：证人张某1指认包某的事实。4、被告人包某的供述与辩解：证实其与张某1交易毒品时被当场抓获的事实。5、书证。漳县公安局现场检测报告书及照片证明：对包某进行尿检，检测结果呈阳性，包某吸毒。6、鉴定意见。送检报告、鉴定委托书、理化检验报告、鉴定意见通知书证明：漳县公安局委托定西市司法鉴定中心对查获包某的毒品2小包，共计净重0.29克全部送检，进行毒品定性分析。经鉴定，从送检材料中检出海洛因成分，鉴定程序合法。7、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。（1）对被告人包某的搜查笔录，证明：2016年9月10日15时许，根据掌握的情报线索在甘肃省榆中县定远镇张老营村“皇家夜宴”KTV门口抓获涉嫌贩卖毒品的被告人包某，当场缴获毒品可疑物2小包。（2）指认笔录、照片证明：对缴获的毒品可疑物，由包某进行指认的情况。（3）称量笔录及照片证明：经称量毒品可疑物净重为0.29克。8、被告人包某主体身份及量刑的证据。（1）被告人包某户籍证明、照片证明：被告人包某作案时已达到刑事责任年龄，具有控制和辨认能力，应负刑事责任。（2）抓获经过证明：被告人包某无主动投案情节。（3）情况说明证明：包某归案后如实供述自己罪行，并主动配合公安机关抓获贩卖毒品的被告人马某2，具有立功表现。（4）甘肃省兰州市城关区人民法院刑事判决书证明：包某因犯盗窃罪判处有期徒刑三年，罚金一千元。犯抢劫罪被判有期徒刑七年，罚金三千元，决定执行有期徒刑九年，罚金四千元。（5）甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102刑初1089号刑事判决书，甘肃省兰州市中级人民法院（2019）甘01刑终218号刑事裁定书。证实被告人包某因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年三个月，罚金3000元。（二）马某2贩卖毒品证据1、物证。（1）摩托车一辆（红色新大洲牌，车牌号甘Ａ×××**，车架号LALPCKK08E3228531），扣押清单。（2）手机一部（VIVOx5v，白色，屏幕有破损），手机一部（黑色滑盖，SAGAN92），扣押清单。（3）扣押毒品可疑物1包，净重19.74克（透明塑料包裹），扣押清单。2、证人证言及辨认笔录。（1）包某证言证明：包某主动配合公安机关，于2016年9月10日，联系马某2，在兰州“华联宾馆”交易时，被公安机关当场抓获，当场从被告人马某2身上缴获毒品海洛因一包。（2）辨认笔录及照片、辨认照片说明证明：包某指认被告人马某2的情况。3、被告人的供述与辩解。（1）被告人马某2于2016年9月10日的供述与辩解证明：2016年9月10日，包某打电话联系马某2，要求购买毒品海洛因20克，包某骑摩托车行至兰州“华联宾馆”门口，马某2在楼下等候包某时，被公安机关当场抓获，从马某2身上搜出毒品海洛因一包。以及上述毒品是马某2从马某1处购买用于贩卖。其供述能够与包某证言相互印证。马某2对其从马某1处购买毒品后贩卖毒品给包某的犯罪事实供认不讳。马某2被公安机关抓获后，主动要求立功，配合公安机关抓获其上家马某1。（2）被告人马某22016年10月15日的供述与辩解证明：其供述与其在2016年9月10日的供述一致，马某2对其从马某1处购买毒品后贩卖给包某的犯罪事实供认不讳。4、书证。（1）调取证据通知书、中国移动151××××****通话清单证明：漳县公安局向甘肃兰州移动公司调取马某2持有手机号码为151××××****的通话详单，其中2016年9月10日，包某持有的电话139××******联系马某2持有手机号码为151××××****，9月11日多次联系马某2持有手机号码为151××××****。通话记录能够与被告人马某2、包某供述相互印证。（2）现场检测报告书及照片证明：对被告人马某2进行尿检，结果呈阴性，被告人马某2未吸毒。（3）漳县公安局出具的办案说明证明：从马某2处查获的毒品全部移交至漳县公安局涉案财物保管中心保管。5、送检报告、理化检验报告、鉴定意见通知书证明：漳县公安局委托定西市司法鉴定中心对查获马某2的毒品一包，共计净重19.74克，取0.5克送检，进行毒品定性分析。经鉴定，从送检材料中检出海洛因成分。鉴定意见已通知被告人。6、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。（1）对被告人马某2的搜查笔录证明：2016年9月11日13时许，漳县公安局民警根据掌握到的情报线索，在甘肃省兰州市“华联宾馆”门口抓获涉嫌贩卖毒品的马某2。民警当场对马某2进行全面检查，在马某2手中查出用白色透明塑料包裹的块状毒品可疑物一包，并当场予以扣押。（2）指认笔录、照片证明：对被告人马某2身上缴获的毒品可疑物进行指认的情况，指认过程进行了拍照。（3）称量笔录及照片证明：经称量，查获的白色块状毒品可疑物净重为19.74克。7、证明被告人马某2主体身份及量刑的证据。（1）常住人口基本信息、户籍证明、照片证明：被告人马某2作案时已达到刑事责任年龄，具有控制和辨认能力，应负刑事责任。（2）抓获经过证明：被告人马某2贩卖毒品是被公安机关当场抓获，无主动投案情节。（3）情况说明证明：马某2归案后如实供述自己罪行，并主动配合公安机关抓获贩卖毒品的被告人马某1，具有立功表现。（4）兰州市七里河区人民法院刑事判决书证明：被告人马某2因贩卖毒品，被兰州市七里河区人民法院判处有期徒刑四年九个月，并处罚金三千元。（三）马某1贩卖毒品证据1、物证及书证。（1）白色尼桑牌越野车，车牌号甘Ａ×××**汽车一辆。（2）VIVO平板手机一部，黑色NOKIA键盘手机一部。（3）电子秤一台。（4）扣押毒品4包。（5）漳县公安局出具的办案说明证明：所缴获的毒品已经全部交漳县公安局涉案财物保管中心。（6）办案说明（漳县公安局出具的证明，漳县公安局在办理马某1贩卖毒品一案中，对马某1出租屋进行搜查，未带被告人马某1，做出说明，因马某1出租屋所在地为流动回民聚集地，涉及被告人安全）。2、证人证言及辨认笔录。（1）马某2供述证明：马某2主动配合公安机关，于2016年9月11日，联系马某1购买毒品，马某1到马某2出租屋时，被公安机关当场抓获，以及马某2向包某贩卖的毒品19.5克是从马某1处购买的。（2）辨认笔录及照片、辨认照片说明证明：马某2指认被告人马某1的事实。（3）证人马某3证言证明：马某1于2014年10月租住其房屋一间，为三楼的左手第二间。2016年9月12日，漳县公安局民警在马某1租住的房里搜出了毒品和电子秤，还提取了马某1的牙刷、毛巾、鞋垫、枕巾等生活用品，其是见证人。（4）辨认笔录及照片证明：漳县公安局民警根据证人马某3的陈述，对租住其房间的人进行辨认。经指认被告人马某1（5号）就是租住其房子的人。3．被告人马某1于2016年9月12日、2016年9月13日的供述与辩解证明：（1）2016年9月11日，马某1到马某2出租屋时，被公安机关抓获。从楼道搜出毒品海洛因一包。其供述拒不承认其贩卖毒品的犯罪事实。（2）其第二次供述与第一次供述内容一致，马某1对其贩卖毒品犯罪事实拒不承认。4．书证。（1）调取证据通知书、中国移动139××××****通话清单证明：漳县公安局向临夏州移动公司调取马某1持有手机号码为139××××****的通话详单。（2）现场检测报告书及照片证明：漳县公安局组织被告人马某1进行尿检，结果呈阳性，被告人马某1吸毒。（3）兰州市西园派出所出具的证明一份证明：马某1于2014年10月在其辖区马某3家租住。（4）情况说明：漳县公安局对抓获马某1经过及从马某1租住的房屋搜出毒品经过进行的说明。5、鉴定意见。（1）定西市公安司法鉴定中心理化检验报告证明：从所检的6号检材中未检出毒品海洛因成分、其余检材中均检出海洛因成分。（2）定西市公安司法鉴定中心法医物证检验鉴定意见书证明：在送检的“马某2出租屋楼梯口搜出的毒品可疑物包装袋、马某1床板底下搜出的毒品可疑物包装袋”中未检出DNA分型。在送检的“马某1出租屋水壶夹层中搜出的毒品可疑物包装袋”检出一混合DNA分型，不排除包含马某1的DNA分型。在送检的“马某1包皮中搜出的秤”中检出一混合DNA分型，不排除包含马某1的DNA分型。6．勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。（1）搜查证、搜查笔录、搜查照片。（2）称量笔录及照片。（3）搜查光盘一张。7、证明被告人马某1主体身份及量刑的证据。（1）被告人马某1常住人口基本信息、户籍证明及照片证明：被告人马某1作案时已达到刑事责任年龄，具有控制和辨认能力，应负刑事责任。（2）抓获经过证明：被告人马某1贩卖毒品是被公安机关当场抓获，无主动投案情节。（3）兰州市中级人民法院刑事判决书证明：马某1曾因犯盗窃罪，被兰州市中级人民法院于2004年8月24日判处有期徒刑七年，并处罚金五千元。证明其有前科。（四）辩护人提交的证据张阿英社、马某3的笔录证明：被告人马某1于2014年10月在马某3家租住，马某3与其房客张阿英社于2016年9月12日上午8时半以后，在马某1租住的房间中公安民警指着放在床板上的几个塑料袋给她们说这些东西是从床底下、暖水瓶里搜出来的，之后还用电子称称了一下几个塑料袋，具体数量其记不清楚了。（五）当庭作证民警的证言民警梁某春、王某出庭作证证明：2016年9月10日15时许，漳县公安局禁毒大队民警根据掌握的情报线索抓获漳县籍吸毒人员张某1，在张某1的配合下，公安民警开车来到甘肃省榆中县定远镇蒋家营村“皇家夜宴”宾馆隐藏，掌握时机将贩卖毒品的被告人包某抓获，并当场从包某手中查获毒品海洛因0.29克。经讯问，包某对其贩卖毒品的事实供认不讳并主动要求立功,调取上线人员被告人马某2。9月11日，民警在包某的配合下，在兰州市火车站附近设卡，13时许，马某2骑摩托车至兰州市火车站对面“华联宾馆”门口要求交易，民警将马某2抓获，并当场从马某2手中查获用透明塑料纸包裹的毒品海洛因一包，称重净重为19.74克。经讯问，马某2对其贩卖毒品的犯罪事实供认不讳。并主动要求配合公安机关抓获其上线人员被告人马某1争取立功。漳县公安局专案组立即研究实施抓捕方案，17时许，马某2用电话联系向马某1购买100克毒品海洛因，马某1回答说他去兰州海石湾送东西（毒品海洛因的意思），让马某2在出租房中等待。19时许，马某1驾驶甘Ａ×××**的白色越野车出现在兰州市七里河区上西园停车场，下车后前往马某2出租房，第二组民警看到马某1来到二楼马某2的出租房屋门前，第一组民警听到有脚步声出现在二楼马某2的出租房屋门口，随即又离去上了三楼，不到10秒钟又快步返回来到二楼马某2的出租房屋门前敲门，民警遂将马某1抓捕，并在出租屋门口通往三楼的窗台上当场查获毒品海洛因一包。称量净重为14.03克，之后对马某1兰川市七里河区上西园57号出租房搜查，在其床板底下缴获毒品131.38克，在水壶外壳夹层中缴获“麻古”毒品添加剂18.59克。同时证明搜查时马某3始终在场，张阿英社也在场的事实。对上述证据，经原审当庭举证、质证，被告人马某1及辩护人对案件来源的证据及马某2的陈述等证据有异议，被告人马某2对自己的供述笔录有异议，被告人包某对公诉机关所举证据均无异议。对有异议的证据对其证明效力综合全案案情予以综合认定，对无异议的证据可以作为本案定案的有效证据予以认定。原审法院认为，被告人马某1、马某2、包某违反国家毒品管理制度，贩卖毒品海洛因，其行为构成贩卖毒品罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分。关于马某1贩卖毒品数量的认定，在马某2的出租屋门口通往三楼的窗台上当场查获毒品海洛因14.03克，马某1予以否认，也没有其他证据予以佐证，不能认定为其贩卖毒品的数量，因此马某1贩卖毒品的数量应认定为131.38克。被告人马某2曾因贩卖毒品海洛因被判处刑罚，再次又犯贩卖毒品罪，系累犯，又系毒品犯罪的再犯，应当从重处罚，本案系特情介入，应当对被告人马某2依法从轻处罚；被告人包某曾因犯盗窃及抢劫罪被判处刑罚，系累犯，应当从重处罚，包某归案后，如实供述自己罪行，具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。本案系特情介入，应当对被告人包某依法从轻处罚。对公诉机关的量刑建议予以采纳。被告人马某1及辩护人提出的在马某2出租屋门口通往二楼的窗台上查获毒品海洛因一包14.03克，事实不清、证据不足的辩护意见予以采纳，其他辩护意见与本案事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三款、第四款，第三百五十六条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十八条、第六十九条之规定，判决：（一）被告人马某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元。（二）被告人马某2犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。（三）被告人包某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；犯盗窃罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑三年三个月，罚金三千元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。（四）被告人马某1作案工具尼桑牌越野汽车一辆、被告人马某2作案工具新大洲牌摩托车一辆没收上缴国库，被告人马某1作案工具手机两部、电子秤一台，被告人马某2作案工具手机一部予以没收。马某1上诉及辩护人认为，（1）搜查程序违法，无法证实毒品来源；（2）在其租住屋床板底下搜查出的131.38克毒品未检出DNA分型，不应认定为是上诉人藏匿；（3）被告人贩卖毒品的证据不足，即使在租住屋内搜查出的毒品是上诉人的，应构成非法持有毒品罪，而非贩卖毒品罪。故原审认定事实不清，证据不足，请求改判无罪。经二审审理查明的事实与原审法院（2018）甘1125刑初110号刑事判决认定的事实一致。认定事实的证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示、质证并认证，具有客观性、合法性、关联性，经审查属实，本院予以确认。本院认为，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法。关于马某1的上诉理由与辩护意见，经审理认为：（1）侦查机关的搜查经过有完整的全程视频资料予以佐证，称量笔录及称量经过均有见证人的签名及指纹，并能与搜查笔录及照片等证据相互印证，其搜查与称量过程符合相关法律规定。（2）根据马某1的供述及房东马某3的证言，上诉人从2015年3月开始到案发该房屋由其一人居住，平常并无他人往来，且毒品藏匿地点隐秘，现有证据能够证实毒品来源系马某1所有。（3）根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。原审以贩卖毒品罪认定判处并无不当。故其上诉理由与辩护意见均不能成立，不予支持。原审被告人马某2有立功表现，根据刑法第六十八条规定，可以从轻或者减轻处罚。原审虽未在判决论理部分对马某2的立功表现予以认定表述，但依据其贩卖毒品的数量以及累犯、毒品再犯等情节，在量刑时已予以考虑并已从轻处罚，且量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  何轶群审判员  张昱东审判员  孔 军二〇一九年九月二十四日法官助理董胜娥书记员田思阳