广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂06民终779号 上诉人（原审原告）：丁艾花，女，1971年5月16日出生，汉族，住山东省垦利县。 被上诉人（原审被告）：广西军通投资有限公司，住所：广西防城港市港口区中心区金花茶大道与江山大道交汇处西侧中央商务区**地块。统一社会信用代码：91450600588627727X。 法定代表人：汤明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨秀秦，广西万益（防城港）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘运平，广西万益（防城港）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西富乐华房地产开发有限公司，住所：广西防城港市市行政中心区金花茶大道与江山大道交汇。统一社会信用代码：91450600695396143K。 法定代表人：覃建兴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨秀秦，广西万益（防城港）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘运平，广西万益（防城港）律师事务所律师。 上诉人丁艾花因与被上诉人广西军通投资有限公司（以下简称“军通公司”）、广西富乐华房地产开发有限公司（以下简称“富乐华公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 丁艾花上诉请求：撤销一审判决，改判支持丁艾花一审诉讼请求。事实和理由：一审认定富乐华公司未履行催款义务情况下，直接向丁艾花发出《解除合同通知书》违反法律规定错误。富乐华公司于2018年5月30日和2018年8月15日向丁艾花分别邮寄《解除合同通知书》，2018年6月4日，富乐华公司工作人员唐莉通过短信告知相关情况，进一步佐证富乐华公司已履行催款义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。丁艾花与富乐华公司就解除合同达成合意，一审判决违背当事人自治原则。根据富乐华公司提供证据显示，丁艾花实际支付的购房款为672,688元，已履行支付购房款的义务，丁艾花未能支付剩余购房款，过错在于富乐华公司，富乐华公司辩称邮寄错误的《解除合同通知书》理由不成立，双方无继续履行合同的可能，富乐华公司在解除合同过程中存在过错，应当承担返还购房款并支付利息违约责任。 军通公司、富乐华公司辩称，富乐华公司在丧失合同解除权的情况下向丁艾花发出《解除合同通知书》，故《解除合同通知书》应当认定无效。丁艾花在一审中也同意继续履行合同，因此其应当按照合同约定支付剩余购房款，富乐华公司也按照合同约定向丁艾花交付房屋。 丁艾花向一审法院起诉请求：1．请求法院判令军通公司和富乐华公司返还购房款548,490元，并支付以253,950元为基数，自2013年1月25日至2014年2月16日按中国人民银行同期同类贷款利率月利率4.75%计算的利息14,911元；以548,490元为基数，自2014年2月17日至起诉日2019年2月28日按中国人民银行同期同类贷款月利率4.75%计算的利息157,257元，以上共计720,658元；2．本案诉讼费由军通公司和富乐华承担。 一审法院认定事实：2014年2月16日，丁艾花（买受人）与富乐华公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》（合同编号112103）以及《合同补充协议》，约定丁艾花购买位于防城港市中央商务区部湾财经中心11栋21层2103号房（商品房预售许可证号为防房预售字号A2013040）。合同第六条约定付款方式及期限为买受人按下列第3种方式按期付款：1．一次性付款；2．分期付款；3．其他方式（见附件四：合同补充协议第四条约定）。合同补充协议第四条约定付款方式及期限为买受人同意按下列第1种方式付款：1、一次性付款；2、分期付款；3、银行按揭付款。合同第七条约定买受人逾期付款的违约责任为买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第1、2种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）。（1）逾期在60日之内，······，（2）逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的百分之叁拾向出卖人支付违约金······。合同第八条约定交付期限为出卖人应当在2014年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格，2、······；但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期，出卖人不承担违约责任：（1）······，（7）双方约定在交房时，如买受人未付清房款（含银行按揭贷款尚未发放及贷款额不足应付房款的）则交房日期顺延，顺延到买受人付清全部房款之日。合同第九条约定出卖人逾期交房的违约责任，按逾期时间，分别处理（1）······，（2）逾期超过90日后，买受人有权利解除合同，······。同日，丁艾花又签订《北部湾财经中心换签备忘录》，约定付款方式分期付款：原总房款633,604元，一期房款189,084元，二期房款294,520元，三期房款150,000元（6月3日前付清）。2014年2月16日，富乐华公司向丁艾花出具一张收据（编号为3212608），明确丁艾花交来房款483,604元。 另查明，2018年5月30日，富乐华公司以丁艾花不按期办理合同换签并不支付剩余房款，不履行合同约定的义务，构成根本违约为由，向丁艾花发出《解除合同通知书》。 一审法院认为，丁艾花与富乐华公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效，双方应全面履行合同约定的义务。本案中，丁艾花作为买受人已经向富乐华公司支付了部分房款，履行了部分付款义务。而富乐华公司作为出卖人在丁艾花未能如期缴纳剩余房款时应有义务向丁艾花发出催款通知，现富乐华公司在没有向丁艾花履行了催款义务的情况下，没有给予丁艾花合理的准备期，就径直向丁艾花发出《解除合同通知书》主张解除双方的合同，违反法律规定，侵犯了丁艾花的合法权益。且该《解除合同通知书》是于2018年5月30日向丁艾花发出的，已经明显超过了行使解除权的期间，因此该《解除合同通知书》应是无效的。同时根据合同第八条约定出卖人的交房义务为如买受人未付清房款则交房日期顺延，顺延到买受人付清全部房款之日起10日内，现丁艾花作为买受人在未付清全部房款的情形下，其在合同约定的解除权条件尚未成就。因此，本案丁艾花与富乐华公司签订的《商品房买卖合同》尚未解除。故在该院已认定《商品房买卖合同》尚未解除的情况下，丁艾花径直要求富乐华公司返还购房款并赔偿利息损失缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决如下：驳回丁艾花的诉讼请求。案件受理费5,503.29元，由丁艾花承担。 本院二审期间，丁艾花向本院提供了富乐华公司于2018年8月15日作出的《解除合同通知书》，拟证明富乐华公司向丁艾花发出《解除合同通知书》，涉案《商品房买卖合同》已解除。军通公司和富乐华公司认为，该份证据在富乐华公司丧失合同解除权的情况下发出，该通知书不发生法律效力。本院认为，该证据与本案具有一定关联性，可作为本案参考依据。 丁艾花认为一审遗漏查明富乐华公司向其共发出四份《解除合同通知书》，对一审认定其支付房款数额有异议，其余事实各方当事认均无异议，本院予以确认。 本案争议焦点：富乐华公司发出解除合同的通知是否发生解除合同的法律效果，其诉讼请求是否有事实和法律依据。 本院认为，富乐华公司与丁艾花于2014年2月16日签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，一审认定合同有效正确。 《中华人民共和国合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”，从规定可以看出，合同可以协议解除。协议解除分为两种类型，一是协商解除。即指合同有效成立后，未履行或未完全履行之前，当事人双方通过协商而解除合同，使合同效力消灭的行为。因协商解除是在合同有效成立后，而非是在合同订立时约定解除，故又称之为事后协商解除。二是约定解除。即当事人双方在合同中明确约定一定的条件，在合同有效成立后，未履行或未完全履行之前，当事人一方在出现某种情况后享有解除权，并通过解除权的行使消灭合同关系。富乐华公司在没有和丁艾花协商的情况下单方以丁艾花违反合同约定构成违约为由向丁艾花发出了解除合同通知，属于第二种情形。协商解除与约定解除都是通过当事人协商一致的意思表示，使有效存在的合同关系归于消灭的制度，但二者亦有明显的区别。其区别表现在：（1）协商解除是事后约定的解除，它是当事人根据已经发生、需要解除合同的情况而决定解除合同；而约定解除是事前约定的解除，它仅在合同中规定解除合同的条件以及一方享有的解除权。（2）协商解除是当事人协商确定合同的解除，它一定能导致合同的解除；约定解除不一定导致真正解除合同，因为解除合同的条件不一定成就，解除合同的条件不成就，合同就不能解除。（3）协商解除并非一定要存在一方违约，只要双方当事人愿意，都可以解除合同；约定解除往往约定在一方当事人违约的情况下，另一方当事人享有解除权。（4）协商解除是双方解除，这种解除是双方协商的结果；约定解除一般是单方解除，因为行使解除权的常常是一方当事人。从上面区别可以看出，约定解除权的行使是由一方行使。本案富乐华公司虽然向丁艾花发出了解除通知，但诉讼中其表示不同意解除合同，说明其最终放弃了解除合同的权利。因此本案合同并没有解除，也就是说富乐华公司发出解除合同的通知没有发生解除合同的法律效果。至于因发出解除合同通知而导致丁艾花其他损失的，丁艾花可以向富乐华公司主张权利。在合同没有解除的情况下，丁艾花直接请求军通公司及富乐华公司返还房款并支付利息无事实和法律依据，一审判决驳回丁艾花诉讼请求正确，应予维持。丁艾花上诉无理，本院不予支持。 综上所述，丁艾花的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11,006.58元（上诉人丁艾花已预交），由上诉人丁艾花负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮 审 判 员 刘帅武 审 判 员 栾彩云 二〇一九年九月十七日 法官助理 梁群英 书 记 员 曾 建