陕西省咸阳市中级人民法院民事判决书 （2020）陕04民终2622号上诉人（原审被告）：陕西功达制药有限公司，住所地：陕西省咸阳市武功县。法定代表人：袁博，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张建平，陕西渭民律师事务所律师。委托诉讼代理人：张婧，陕西渭民律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：上海东临投资发展有限公司，住所地：上海市浦东新区。法定代表人：程爱仙，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李露梅，北京市逢时律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪昊斌，北京市逢时律师事务所律师。 原审被告：袁博，男，1949年7月8日出生，汉族，住陕西省武功县。原审被告：袁静雅，女，1967年3月20日出生，汉族，住陕西省咸阳市杨陵区。上诉人陕西功达制药有限公司（以下简称功达制药公司）与被上诉人上海东临投资发展有限公司（以下简称东临投资公司）及原审被告袁博、袁静雅合同纠纷一案，不服陕西省武功县人民法院（2020）陕0431民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人功达制药公司的委托诉讼代理人张建平、张婧，被上诉人东临投资公司的委托诉讼代理人李露梅、纪昊斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。功达制药公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人关于上诉人承担连带保证责任的诉讼请求。二、撤销一审判决由上诉人承担诉讼费用的内容。三、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审关于《公司法》第十六条第二款是管理性规定的认识是错误，有违《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》的精神，是对该会议纪要确定的公司法定代表人“越权代表”制度和“债权人善意”制度的否定。上诉人作为依法设立的企业法人，其对外提供担保的行为应适用《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》第17、18、19条的精神。本案涉及的《并购意向书》中既有股权转让的约定，也有保证500万元返还的约定，且作为上诉人的股东，袁博、袁静雅在《并购意向书》上均有签名。但因袁博、袁静雅共同持有的股权比例只占54%，所以本案不能适用《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》第19条的规定，即不符合无须机关决议的情况，而应适用《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》第18条的规定，即被上诉人应当提供证据证明其在订立《并购意向书》时，对上诉人的相关股东（大）会决议以及表决程序进行了审查。本案中，上诉人没有召开过涉及对被上诉人担保的任何会议，依据《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》第17条的规定，应当认为案涉担保合同无效。被上诉人依据无效的担保合同请求上诉人承担连带担保责任的诉请不应得到支持。东临投资公司辩称：依据《并购意向书》的约定及法律规定，上诉人应当承担连带清偿责任。上诉人在上诉状中适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》第17、18条，认为其不应承担担保责任的观点不成立。上诉人在本案的合同主体资格是双重的，既是被收购对象，又是履职责任的担保方，袁博、袁静雅的股权的实际载体，是公司的资产，包括动产、不动产等。《并购意向书》第三条第一款明确约定，该交易定金由上诉人收取，并由袁静雅个人以及上诉人提供全额连带归还和履职责任担保。上诉人的退款申请中明确表示：“经我公司董事会研究决定”分期退还500万元。请求驳回上诉人的上诉请求。东临投资公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令三被告向原告返还定金人民币250万元，被告三袁静雅、被告一陕西功达制药有限公司对上述款项承担全额连带归还和履职责任担保；2.请求法院判令三被告向原告双倍返还定金人民币500万元，被告三袁静雅、被告一陕西功达制药有限公司对上述款项承担全额连带归还和履职责任担保；3.请求法院判令本案诉讼费等费用由三被告承担。一审法院认定事实：2017年11月3日，原告上海东临投资发展有限公司与被告袁博、袁静雅、陕西功达制药有限公司签订了《并购意向书》，其中原告上海东临投资发展有限公司作为甲方、并购方，被告袁博、袁静雅作为乙方、被并购方股东，被告陕西功达制药有限公司作为丙方、被并购方或标的公司，同时被告袁静雅、陕西功达制药有限公司作为丁方、担保方。《并购意向书》有六条内容：前言、企业简介和并购标的估值、交易定金排他性独占权、尽职调查的安排、保密义务、其他。第二条第二款约定：若以2017年9月30日为时间点作为交易评估基准日。标的公司100%的股权交易价格不超过人民币1.9亿元。甲乙方同意甲方收购丙方股份70%-80%，乙方只保留袁静雅20%-30%股份。具体交易价格及股权最后并购比例待甲方完成尽职调查后，根据尽职调查的结果，并结合审计、评估情况由甲乙双方协商确定。第三条第一款约定：各方同意，于本意向书签署后3个工作日内，甲方（原告）将向乙方（被告袁博、袁静雅）支付人民币500万元的交易定金，该交易定金由丙方（被告陕西功达制药有限公司）代收，并由袁静雅个人及丙方（被告陕西功达制药有限公司）提供全额连带归还和履职责任担保。若双方签署正式的《并购协议》，则在《并购协议》生效之日起7个工作日内，该交易定金可自动抵作交易对价的一部分；若双方协商一致以书面方式终止本意向书，或乙方（被告袁博、袁静雅）、丙方（被告陕西功达制药有限公司）出现违约行为导致甲方（原告）解除本意向书，或出现其他需解除本意向书情形时，则丙方（被告陕西功达制药有限公司）应在书面终止协议签署之日、收到甲方（原告）解除通知书之日或本条第3点、第四条第2点的到期日起3个工作日内将人民币500万元交易定金退还给甲方（原告）。若丙方（被告陕西功达制药有限公司）未能在3个工作日内将人民币500万元交易定金退还甲方（原告）或出现本条第2点乙方（被告袁博、袁静雅）和丙方（被告陕西功达制药有限公司）违反排他性独占权的情况，则乙方（被告袁博、袁静雅）、丙方（被告陕西功达制药有限公司）必须双倍返还定金给甲方（原告）。原告上海东临投资发展有限公司于2017年11月3日向被告陕西功达制药有限公司以银行转账方式支付了500万元，被告陕西功达制药有限公司以保证金的名义向原告上海东临投资发展有限公司出具了收款收据。2018年10月29日原告公司财务总监赵煜通过微信给被告袁静雅通知：“基于陕西功达制药有限公司的现状，以及自去年11月3日签订并购意向书至今快一年无实质性进展，公司决定终止该并购意向，请袁总5个工作日内退还500万意向金”。2018年10月30日被告袁静雅、陕西功达制药有限公司向原告上海东临投资发展有限公司发出《退款申请》：目前我公司面临几个严重事项：1.自9月份国家环保督察组进驻武功，进行严查重罚，当地政府部门为了确定环保顺利通过，责令所有企业在督察组进驻期间（为期6个月）全部停产，否则重罚，因此生产经营受到严重影响；2.我公司于2019年5月份GMP证书到期，目前急需投入大量的资金（大约需要400万元）进行厂房改造和设备更新；3.11月底杨凌新厂土地回收，由于收储费过低，导致公司在处理相关债务上资金更加紧张；同时提出方案：2018年11月份归还200万元，2018年12月份归还150万元，2019年元月份归还150万元。2018年11月2日原告上海东临投资发展有限公司向三被告发出《并购意向终止告知函》：自2017年11月3日与你方签订《并购意向书》以来将近一年时间，由于你方种种原因，使得并购“陕西功达制药有限公司”事宜无法正常推进。基于此，我公司决定于2018年11月2日终止该并购意向。并在之前与你进行口头通知，因此，按《并购意向书》之约定你方应在终止日起的3个工作日退还我公司人民币伍佰万元的意向定金。另查，2018年11月30日被告陕西功达制药有限公司向原告上海东临投资发展有限公司支付了200万元，2019年1月11日被告袁静雅向原告上海东临投资发展有限公司支付了50万元。在审理中，原告上海东临投资发展有限公司申请诉讼保全所产生的保全费为5000元。一审法院认为，本案争议焦点：1.导致《并购意向书》未能履行的违约责任在哪方？2.原告向被告支付的500万元是定金还是保证金？3.被告陕西功达制药有限公司在《并购意向书》中的担保是否有效？本案原、被告之间签订的《并购意向书》属双方真实意思表示，合法有效，本院予以确认。但该意向书并无一般合同的标的数量、价格、履行方式等约定，双方签订《并购意向书》的目的是将来订立《并购协议》。关于导致《并购意向书》未能履行的违约责任在哪方？双方在签订《并购意向书》后，2018年10月30日被告袁静雅、陕西功达制药有限公司向原告上海东临投资发展有限公司发出《退款申请》，根据退款申请明确表示并购意向已经无法实现的原因在于其自身，同时又向原告上海东临投资发展有限公司提出返还方案，原、被告双方并未对退还500万元事宜达成一致意见，又因2018年11月2日原告上海东临投资发展有限公司正式向三被告共同发出《并购意向终止函》，告知该并购意向于2018年11月2日终止，同时要求三被告按《并购意向书》的约定应在终止日起的3个工作日退还500万元，但至今只退还了250万元，三被告明显违反了双方所签订的《并购意向书》中约定，故导致双方无法签订《并购协议》的违约责任在被告，应由被告方承担缔约过失责任。关于原告向被告支付的500万元是定金还是保证金？原告在向被告支付500万元后，被告向原告出具了500万元保证金的收据，且2018年10月30日被告陕西功达制药有限公司向原告发出《退款申请》，向原告表示，因种种原因导致合作项目未能顺利进行，公司会尽早退还原告的保证金。原告主张该500万元系定金，但在收到被告的保证金收据和《退款申请》后，未明确反对被告保证金的主张，且原告财务总监在给被告微信中也表示返还意向金500万元，而并非定金500万元，推定其对500万元为保证金的认可。因导致《并购意向书》不能履行的违约方在被告，故应由被告返还原告保证金500万元，并承担资金占用期间的利息。利息起算时间，应从原告给被告2018年11月2日发出的《并购意向终止告知函》限定三个工作日退还500万元，即2018年11月7日开始计算至款付清之日止。至于，被告陕西功达制药有限公司在《并购意向书》中的担保是否有效？《公司法》第十六条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。被告陕西功达制药有限公司虽未经股东会或股东大会决议，有违《公司法》第十六条第二款关于公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，但该规定并非是效力性规定，而是管理性规定，更多地体现对公司内部股东的行为控制，不能以此来约束公司外部的第三人，违反此规定并不会导致合同无效，且原告将500万元打于陕西功达制药有限公司账户，被告陕西功达制药有限公司已退还原告200万元，其对该担保是明知的，故被告陕西功达制药有限公司仍应承担担保责任。综上所述，原告的诉讼请求，本院认定被告返还原告保证金500万元及资金占用期间的利息，其余不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、限本判决生效后30日内由被告袁博、袁静雅向原告上海东临投资发展有限公司返还保证金500万元（已给付250万元后，尚需给付250万元），并承担250万元的资金占用期间的利息（利息从2018年11月7日起算至款付清之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告陕西功达制药有限公司对上述债务承担连带责任，对其已支付的200万元及承担连带责任后可向被告袁博、袁静雅追偿；三、驳回原告上海东临投资发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64300元和保全费5000元，共计69300元，由原告上海东临投资发展有限公司负担37500元，被告袁博、袁静雅、陕西功达制药有限公司共同负担31800元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明：二审查明的基本事实与一审一致。本院认为，上诉人功达制药公司与被上诉人东临投资公司、袁博、袁静雅于2017年11月3日签订的《并购意向书》系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，各方均应按照约定履行合同义务。被上诉人东临投资公司按照约定向上诉人功达制药公司支付了交易定金，因上诉人功达制药公司的原因导致合同无法继续履行，上诉人功达制药公司应当承担违约责任。上诉人功达制药公司认为一审判决有违《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》的精神，其不应承担连带责任，经查，按照《并购意向书》的约定，上诉人功达制药公司在合同中的主体资格是双重的，既是被并购方，又是担保方，《并购意向书》第三条约定，上诉人功达制药公司提供全额连带归还和履职责任担保，另外，上诉人功达制药公司2018年10月30日向被上诉人东临投资公司出具《退款申请》，经其公司董事会研究决定，承诺分期返还被上诉人东临投资公司500万元，且上诉人功达制药公司已履行了部分还款义务，因此，原审判决上诉人功达制药公司承担连带责任并无不当，不违反《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》的相关规定，本院予以维持。综上所述，上诉人功达制药公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27054元，由上诉人陕西功达制药有限公司负担。本判决为终审判决。                   审    判    长      马  莹   审    判    员      闫亚君审    判    员      丁  辉    二〇二〇年十二月九日        书    记    员      赵  丹       附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》    第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：    （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；    （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；    （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；    （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。    原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。