广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终2295号上诉人（原审原告）：朱小仁。上诉人（原审原告）：曾玉才。以上两上诉人共同的委托诉讼代理人：吴国志，广东誉志律师事务所律师。以上两上诉人共同的委托诉讼代理人：吴荣，广东誉志律师事务所律师。上诉人（原审被告）：覃锦华。委托诉讼代理人：庞志雄，广东朝胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：覃斯华。上诉人朱小仁、曾玉才、覃锦华与被上诉人覃斯华合资、合作开发房地产合同纠纷一案，朱小仁、曾玉才、覃锦华均不服广东省湛江市霞山区人民法院（2018）粤0803民初2110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朱小仁、曾玉才共同的委托诉讼代理人吴国志、吴荣，上诉人覃锦华的委托诉讼代理人庞志雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人朱小仁、曾玉才上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判覃斯华、覃锦华向朱小仁、曾玉才支付在涉案土地上建造至房屋正负零零的工程款5389849.31元及利息（自2015年5月起计算至还清该工程款止，按银行同期贷款利率计）；二、判决覃斯华、覃锦华负担本案诉讼费用。事实与理由：一审法院以涉案工程图纸不合法为由，不采信深合创鉴（2019）073号《工程造价鉴定书》的鉴定意见作为依据认定涉案工程的造价是错误的。理由如下：一、涉案合同因违反了《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国土地管理法》中强制性法律法规被认定无效，朱小仁、曾玉才无异议。合同无效后，根据财产返还原则，合同双方应当各自返还根据无效合同取得对方的财产，无法返还的应当折价。本案中，覃斯华和覃锦华占有、使用了朱小仁和曾玉才的施工成果，因此应当折价返还给朱小仁、曾玉才。根据司法鉴定意见，涉案工程的造价约为560万元，朱小仁、曾玉才诉求返还530余万元在造价鉴定的范围之内，因此，朱小仁、曾玉才的诉求应当得到支持。二、涉案工程的正负零零以下的工程（包含桩基、地下室）都是由朱小仁、曾玉才出资建造，该事实也清楚明确。首先，根据覃斯华、覃锦华提供的购买混凝土证据，只能证明其在首层（而非负一层）以上才开始接手建设。其次，根据覃斯华、覃锦华陈述以及其申请出庭的证人证言反映，覃斯华、覃锦华接手施工前，曾经聘请工人将首层的钢筋切割后交由曾玉才处理。由此可见，覃斯华、覃锦华只是承建了首层以上的工程，而本案的桩基和地下室工程均系朱小仁、曾玉才建造。三、涉案工程的造价应当依据信深合创鉴（2019）073号《工程造价鉴定书》的鉴定意见进行认定。即便涉案图纸非经有资质的设计部门设计，但该图纸的设计人员有资质，且该图纸和实际施工现状完全吻合，能够客观反映案件的施工成果，该图纸就可以作为造价司法鉴定的依据，据此作出的鉴定意见应当被采信。设计图纸的真实性和设计资质以及工程造价鉴定之间没有必然的联系，没有任何法律规定没经过有资质机构设计的图纸不能作为司法鉴定的依据。第一，根据有案外人林成桂（设计工程师）的证言，涉案工程系由其本人设计，其本人亲自到现场监督，涉案工程确系按图施工的。第二，根据朱小仁、曾玉才提供的打桩队的打桩记录显示，涉案工程各项桩基也是按图施工，能够证明打桩部分的工程施工情况。第三，鉴定机构曾经由法院有关部门组织双方到达施工现场进行现场勘查后，才依法作出造价司法鉴定。而且，现场勘查的结果没有提及到与图纸不符的情况，证明现场和图纸是一致的，因此据此作出的造价鉴定应当依法采信。第四，该鉴定意见数额（约560万元）略高于朱小仁、曾玉才主张工程造价赔偿的数额（约540万元），鉴于私人建造的成本节省的常识，证实朱小仁、曾玉才主张的数额实事求且合理。第五，造价鉴定意见当庭质证，一审法院要求设计单位复函，朱小仁、曾玉才找到设计工程师后，方才知道涉案工程图纸未经设计单位同意，是该设计工程师的个人设计行为。为了证实朱小仁、曾玉才按图施工的事实，朱小仁、曾玉才曾书面向一审法院提出，聘请有资质部门到现场司法鉴定和查勘图纸和现场的一致性，但未获得一审法院认可。为了证明按图施工的事实，朱小仁、曾玉才再向行二审法院提出，聘请司法鉴定部门到现场鉴定涉案图纸和施工现场的一致性。第六，本案中，朱小仁、曾玉才提供了工程设计图纸证明施工事实，但是覃斯华、覃锦华没未能提供相反证据来证明施工图纸的不真实性，且涉案图纸已经鉴定机构现场勘验得到确认，故覃斯华、覃锦华应承担举证不能的不利后果，法院应当采信涉案图纸作为鉴定依据。四、现时，覃斯华、覃锦华占用、享受了朱小仁、曾玉才的施工成果，在原基础上添置建筑物，同时使用了朱小仁、曾玉才建造的地下室和地面的平台，用作酒店经营，事实上利用了朱小仁、曾玉才的施工成果获取利益。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效后者被撤销后，因合同取得的财产应当返还，不能返还的，应当折价补偿的规定，覃斯华、覃锦华应当按照司法鉴定的价格结论补偿给朱小仁、曾玉才。覃锦华上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回朱小仁、曾玉才关于确认其与覃锦华、覃斯华签订的《合作建楼合同书》及《合作述楼补充协议书》无效的诉讼请求。事实和理由:覃锦华与曾玉才为同为屋山村集体组织成员，双方签署的合作建房合同及其补充协议书不仅没有违反任何强制性法律规定，也没有侵害任第三人权益，不存在无效的情形。且退一步来讲，就算朱小仁并非屋山村集体成员，那么该合同也是对朱小仁无效，而并非全部无效。一、一审法院以涉案土地没有经过农用地转为建设用地为由，判决涉案合同无效明显错误。（一）涉案当事人并非房地产开发商，并非合资、合作开发房地产合同纠纷的适格当事人。本案实际上是覃锦华作为屋山村土地使用权人提供土地，与同为集体经济组织成员的曾玉才合作建房，双方具不具备房地产开发资质，双方非合资、合作开发房地产合同的当事人。（二）涉案土地并非农用地，且己经主管机关批准建设，并不存在无效的情形。首先，根据双方确认的事实，涉案土地为屋山村村民宅基地，并非农用地。其次，涉案土地己经获得主管部门颁发的《规划许可证》《施工许可证》，并不存在违法建设的情形。另外，就算双方签署《合作建楼合同书》时尚未获得《规划许可证》《施工许可证》，但后来签署的《补充协议书》时双方不仅获得《规划许可证》《施工许可证》，且补充协议书亦是根据政府批准的许可范围来进一步约定。因此，一审法院以涉案合同在签约时，土地没有经过农用地转为建设用地为由,认定涉案合同及其补充协议书无效明显错误。二、双方签署的合作建房合同并未违反任何强制性法律规定。（一）曾玉才与覃锦华同为经济组织成员，依法有权获得集体土地使用权。曾玉才与覃锦华同为屋山村经济组织成员，有权获得该集体组织的土地使用权，且根据《规划批复》以及《施工许可证》，曾玉才与覃锦华均系权属人，很明显针对同一集体组织的土地使用权，组织成员当然有权进行约定其划分方案，并未违反任何法律强制性规定。朱小仁系因为借款给曾玉才建房，为作为担保，才提出作为合同当事人。即朱小仁并非实际上的合同当事人，其与曾玉才的经济纠纷应由其另行处理，与本案无关。（二）曾玉才与覃锦华同为集体经济组织成员，有权对农村房屋进行有偿交换。纵观司法实践中，没有任何案例会认为农村村民之间单纯的房屋买卖合同无效，否则就会严重侵害公民的财产权利。事实上，最高人民法院公布的孟凡龙等人与代云峰不当得利纠纷[案号（2012）民申字第1255号]案例中，己就村民之间非土地一方能否通过合作建房后而获得房产的所有权作出生效的判决，该院认为“属于同一集体经济组织成员出资合作建房的行为，出资合作建房的行为既符合农村亲情互助的道德要求，也符合农村善良风俗，更未违反法律禁止性规定，应属合法有效”。（三）《合作建楼合同书》为尚未生效合同。根据《合作建房合同书》第七条“若曾玉才、朱小仁没有把南栋建成且交付给覃锦华、覃斯华使用，则北栋楼房以及土地所有权不能归属曾玉才、朱小仁,而是归覃锦华、覃斯华所有，且合同不能生效”；第十五条约定“合同生效后曾玉才支付10万元质保金”，但曾玉才、朱小仁并未把南栋建好，也没有支付任何质保金。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就吋生效”的规定，《合作建房合同书》系尚未生效合同。三、《合作建楼补充协议书》同样并不违反法律强制性规定，为有效合同，且己履行完毕。（一）《合作建楼补充协议书》独立于主合同，不受《合作建房合同书》效力影响。2016年7月，曾玉才、朱小仁因迟迟未能动工（《合作建房合同书》约定的最后期限为2015年2月28日），且该合同并未生效。再加上曾玉才、朱小仁报建审批面积和层高有所改变，双方便针对审批后建房以及房产分配签署《合作建楼补充协议书》，该协议仅为针对房产的建设以及分配进行约定。很明显，该协议虽然名为补充协议书，但实为独立的主合同，并不受《合作建房合同书》效力影响。（二）《合作建楼补充协议书》并不存在无效情形。根据曾玉才、朱小仁提交的《规划批复》《合作建楼补充协议书》签订时，涉案建房己获得审批批准建设北栋，层高为6层。且根据协议书第三条第二款和第五条约定，双方实际上就是以6层作为最低的建造层高。即如果南栋建不到6层的，则北栋的地下室以及一楼要按低于市场价格折算给被告作为赔偿：若南栋没有建设或被拆除的，则北栋双方各占一半。很明显，《合作建楼补充协议书》为双方根据审批后的建房以及分房条件进行约定，且层高以审批的6层作为分界线，并不存在违法情形。曾玉才、朱小仁主张《合作建楼补充协议书》无效合同无事实及法律依据。（三）《合作建楼补充协议书》己经履行完毕。根据《合作建楼补充协议书》第三条第六款“本合同签订之日起至2017年8月，南栋建不到六层楼以上的，两份合同同时作废，覃斯华、覃锦华收回土地及地上所有建筑物”的约定，如果曾玉才、朱小仁在20]7年8月仍未能建造南栋，则双方签署的两份合同作废，涉案土地以及地上建筑物归覃斯华、覃锦华所有。但直至2017年8月，曾玉才、朱小仁施工进度分文未动，双方便按《合作建楼补充协议书》约定，由曾玉才、朱小仁撤场，并将所有的办证资料交还给覃斯华、覃锦华。而因为规划施工期限即将届满，覃斯华、覃锦华便在双方履行完毕《合作建楼补充协议书》后，收回的北栋土地上继续建造房屋。由此可见,《合作建楼补充协议书》已经履行完毕。四、退一步来讲，就算以合同当事人非集体组织成员为由认定涉案合同无效，那么也是对朱小仁无效，而并不影响合同在覃锦华与曾玉才之间的效力。覃锦华针对朱小仁、曾玉才的上诉答辩称：覃锦华的答辩意见同其上诉意见。朱小仁、曾玉才针对覃锦华的上诉答辩称：朱小仁、曾玉才的答辩意见同其上诉意见。覃斯华未到庭参加诉讼，也未提供书面答辩意见。朱小仁、曾玉才向一审法院起诉请求：一、确认朱小仁、曾玉才与覃斯华、覃锦华签订的《合作建楼合同书》及朱小仁与覃斯华、覃锦华签订的《合作建楼补充协议书》无效；二、判决朱小仁、曾玉才向覃斯华、覃锦华支付在涉案土地上建造至正负零零的工程款5389849.31元及利息（自2015年5月起计算至还清该工程款止，按银行同期贷款利率计算）；三、判决覃斯华、覃锦华负担本案诉讼费用。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、关于《合作建楼补充协议书》。朱小仁、曾玉才提交的《合作建楼补充协议书》乙方落款处没有曾玉才的签名，而覃锦华提交的有曾玉才的签名，朱小仁、曾玉才虽对曾玉才在《合作建楼补充协议书》中的签名予以否认，但未对此申请司法鉴定，应承担举证不能的不利后果，对覃锦华提交的《合作建楼补充协议书》的真实性予以认可，认定《合作建楼补充协议书》是由朱小仁、曾玉才与覃锦华、覃斯华签订，对朱小仁、曾玉才主张该协议书是朱小仁与覃锦华、覃斯华签订不予认可。2、关于朱小仁、曾玉才提交的《施工合同书》。该施工合同是朱小仁、曾玉才与案外人刘元超签订，经核对原件，对其真实性予以认可，由于朱小仁、曾玉才未能提供工程结算及向刘元超支付工程款的凭证，故无法确认该组证据与其待证事实的关联性。3、关于朱小仁、曾玉才提交的《覃锦华、覃斯华住宅（湛江霞山屋山村委桃园村)工程结算价》。该结算价是朱小仁、曾玉才在诉讼前单方委托案外人广州市云兴建设工程监理有限公司作出，未经覃锦华、覃斯华的确认，不予认可。4、关于朱小仁、曾玉才提交的基础支护桩及基础桩《钻孔桩工程施工协议》。该二份施工协议是朱小仁、曾玉才与案外人吴周二签订，经核对原件，对其真实性予以认可，由于朱小仁、曾玉才未能提供工程结算及向吴周二支付工程款的凭证，故无法确认该组证据与其待证事实的关联性。5、关于朱小仁、曾玉才提交的施工图（朱小仁、曾玉才提交补充证据中的证据3及证据4）。该施工图虽加盖有广东省轻纺建筑设计院有限公司的蓝色印章，但案外人林成桂声称该施工图由其个人设计，与广东省轻纺建筑设计院有限公司无关，朱小仁对此予以认可，并确认其是与林成桂签订合同，而非广东省轻纺建筑设计院有限公司，且该施工图没有审定、审核、校对、设计、负责等人的签名，对该施工图的真实性不予确认。6、关于深圳市合创建设工程顾问有限公司作出的深合创价鉴（2019）073号工程造价鉴定书。该工程造价鉴定意见作出的依据为朱小仁、曾玉才提交的施工图，已对该施工图进行分析认定，对该施工图的真实性不予确认，故对以施工图为鉴定依据的深合创价鉴（2019）073号工程造价鉴定书不予采纳。7、朱小仁、曾玉才提交的现场照片，该照片来源不明，无法确认其真实性。8、关于覃锦华提交的收据。收据载明“曾玉才今收到覃斯华交来办理水表款30000元、借身份证办理报建手续10000元、做路口款5000元、做围墙款5000元，合计收到款50000元”，根据该收据内容，可能与本案有关的是“借身份证办理报建手续10000元”，但不能以此说明朱小仁、曾玉才、覃锦华、覃斯华双方的权利义务已结清，故对该组证据与其待证事实的关联性不予认可。9、关于覃锦华提交的工程造价证书图片、广州市云兴建设工程监理有限公司网站截图、合同的造价文件盖章及广东省人民政府第205号令，如前所述，对广州市云兴建设工程监理有限公司作出的《覃锦华、覃斯华住宅（湛江霞山屋山村委桃园村)工程结算价》不予认可，故覃锦华提交的前述证据材料与本案处理不存在关联，不予确认。10、关于覃锦华提交的施工过程自述书，该自述书为覃锦华单方陈述，不属于证据。11、关于覃锦华、覃斯华提交的案外人陈明发身份证、笔记本记录及付款凭证，该证据材料属于覃锦华、覃斯华单方制作形成的证据，朱小仁、曾玉才不予确认，对该证据与其待证事实的关联性不予认可。12、关于覃锦华提交的送货单，朱小仁、曾玉才对送货单的真实性无异议，对送货单的真实性予以确认。根据该送货单的记载，覃锦华分别于2017年8月18日、9月15日及9月18日向湛江市恒业混凝土有限公司购买混凝土11立方米、40立方米及11立方米，共62立方米，施工部位均为首层柱。关于首层是否系负一层的问题，覃锦华未能提供其自行建造的施工图予以证明首层即为负一层，且根据当地居民生活习惯，负一层也通常不称为首层，所以，对该证据与其待证事实的关联性不予认可。13、关于覃锦华提交的由湛江市恒业混凝土有限公司出具的证明，湛江市恒业混凝土有限公司并非建设单位，亦不具备工程行业习惯术语解释资质，不予认可其出具的证明内容“送货单上记载的首层是指负一层”。14、关于覃锦华提交的音频资料。该音频资料是朱小仁与覃锦华方的谈话记录，朱小仁予以确认，对该音频的真实性予以确认，但根据音频的内容，无法得出朱小仁、曾玉才实际投资120万元的结论，故对其与待证事实的关联性难以确认。一审法院查明事实:位于湛江市霞山区屋山村委会桃园村（乐山大道以北）约1593.4平方米的土地系属湛江市霞山区海头街道屋山村民小组（以下简称屋山村）集体所有的土地，没有办理不动产权登记，屋山村将该土地分配给案外人陈华生家庭使用。2005年6月29日，陈华生一家将该约1593.4平方米土地以28万元的价格转让给覃锦华、覃斯华。2013年11月23日，朱小仁、曾玉才（乙方）与覃锦华、覃斯华（甲方）签订《合作建楼合同书》，约定甲方将涉案土地约1100平方米的土地与乙方合作建楼，甲方提供土地及有关审批资料、证明，乙方提供全部建设资金进行施工、办理审批手续及负责办理费用，建成的楼房划分为A幢和B幢，A幢建十四层（包括地下一层），B幢规划建十三层至十七层（包括负一层），并在合同第七条约定“甲方A幢楼所占土地和建筑楼房及A幢南面空地收益所有权永久归属甲方，乙方B幢所有土地和建筑楼房及B幢北面余下空地的收益所有权永久归属乙方，甲、乙双方土地和楼房所属权限互不干涉，若乙方没有把A幢建成且交付给甲方使用，B幢楼房与土地及地面建筑的收益所有权不能归属乙方，归甲方所有且合同不能生效”第十一条约定“工程期限从2013年月日开始至2015年2月18日止，乙方按期完成工程。如乙方不能按期交付A幢楼给甲方，B幢楼的土地及地面建筑物属于甲方所有”第十五条约定“签订合同生效后乙方交付壹拾万元做质保金，等地下室建完后乙方再交二十万元质保金给甲方，等A幢楼按期按质完工交楼后甲方将所有保质金退还乙方”。签订《合作建楼合同书》后，朱小仁、曾玉才在《合作建楼合同书》约定的涉案土地进行负一层施工。对负一层的施工，朱小仁、曾玉才、覃锦华、覃斯华双方均确认没有办理施工许可证。对朱小仁、曾玉才已完成的负一层工程，双方也没有进行验收和结算。2016年7月11日，朱小仁、曾玉才（乙方）与覃锦华、覃斯华（甲方）签订《合作建楼补充协议书》，约定该补充协议作为《合作建楼合同书》的补充，在建楼房分南、北两栋，南栋即为A栋，北栋即为B栋，乙方保证在原有建地基础与图纸不变的情况下，继续施工，以及施工的顺序及建成房屋的分成，并在第三条第6款约定“本合同签订之日起到二零一七年八月，A栋建不到六层楼以上的或政府行为拆除除外的，两份合同同时作废，甲方收回土地及地上所有建筑物”第四条约定“A、B两栋楼以覃锦华、林车平、林子复、林荣彬、曾玉才等五人报建，其他四人只是借其报建名义，与该地产权属无关。覃锦华报建权属只有A栋，B栋权属属于投资方。”签订《合作建楼补充协议书》后，朱小仁、曾玉才没有继续施工。对于未能继续施工的原因，朱小仁、曾玉才主张因为覃锦华、覃斯华的阻挠，覃锦华、覃斯华则主张是朱小仁、曾玉才资金不足，双方对其主张均未能提供证据予以证明。2017年6月7日，湛江市霞山区建设局颁发涉案土地上基地面积为258.7平方米的建筑工程施工许可证，许可证载明建设单位为覃锦华、林车平、林子复、林荣彬、曾玉才，总建筑面积为1831.7平方米。因朱小仁、曾玉才未能依约于2017年8月完成《合作建楼补充协议书》约定的工程，覃锦华自筹资金依该建筑工程施工许可证在涉案土地上建起楼房。2018年11月2日，朱小仁、曾玉才提起本案诉讼。诉讼中，朱小仁向一审法院申请建设工程造价司法鉴定，并确认即便根据施工图纸及现场勘查而无法鉴定或鉴定意见对本案的处理没有帮助仍坚持司法鉴定，以及自行承担因鉴定所产生的有关损失。2019年12月18日，深圳市合创建设工程顾问有限公司作出深合创价鉴（2019）073号工程造价鉴定书。朱小仁支付鉴定费68418元。2020年5月6日，朱小仁再次提出司法鉴定申请，请求比照工程图纸和工程实物对涉案工程造价进行鉴定。另查明，覃锦华、曾玉才均系屋山村村民。朱小仁户籍所在地为雷州市雷城镇西门街278号之38。覃斯华户籍所在地为湛江市赤坎区南桥南路38号12栋204房。一审法院审理认为：本案属合资、合作开发房地产合同纠纷，是指当事人之间就达成的以提供土地使用权、资金的方式共同出资，并且共担风险、共享利润合作开发房地产的合同产生的纠纷。《合作建楼合同书》及《合作建楼补充协议书》约定覃锦华、覃斯华以提供土地使用权，朱小仁、曾玉才以提供资金的方式共同出资合作建楼，合作建成楼房后按约定比例分配，本案是双方在履行《合作建楼合同书》及《合作建楼补充协议书》过程中产生纷争引发的诉讼，应属合资、合作开发房地产合同纠纷。本案主要的争议焦点为：1、《合作建楼合同书》及《合作建楼补充协议书》的效力；2、朱小仁、曾玉才施工工程量的造价的确定。关于《合作建楼合同书》及《合作建楼补充协议书》的效力问题。《合作建楼合同书》是由覃锦华、覃斯华与朱小仁、曾玉才签订的，覃锦华主张朱小仁并非《合作建楼合同书》的合同主体无事实依据，不予采纳。涉案土地权属屋山村集体所有，朱小仁并非屋山村民，覃锦华、覃斯华与朱小仁、曾玉才签订《合作建楼合同书》，将涉案土地作为出资与朱小仁、曾玉才合作建房，并约定朱小仁、曾玉才分得的房地产属于朱小仁、曾玉才所有，根据“房地一体”原则，双方上述行为属于变相非法转让集体土地使用权的行为。《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。朱小仁、曾玉才、覃锦华、覃斯华双方在未办理农用地转用审批手续的情况下签订《合作建楼合同书》，合资、合作开发房地产，违反了上述法律规定，亦损害了社会公共利益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，《合作建楼合同书》应属无效合同。《合作建楼补充协议书》作为《合作建楼合同书》的补充，是对双方合作建房事宜作出的补充约定，故《合作建楼补充协议书》亦属无效合同。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，《合作建楼合同书》及《合作建楼补充协议书》无效，合同双方因该合同取得的财产，应予返还，不能返回或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因涉案土地现已由覃锦华占有控制，故朱小仁、曾玉才不负有返还涉案土地的义务。覃锦华、覃斯华与朱小仁、曾玉才明知朱小仁并非屋山村民，双方仍然签订《合作建楼合同书》及《合作建楼补充协议书》，在合作建楼过程中双方亦不办理农用地转用审批手续，故对导致该二份合同无效，双方均存在过错，应各自承担相应责任。朱小仁、曾玉才因该二份合同无效所造成的损失及覃锦华、覃斯华应承担的赔偿责任，下面进行分析认定。关于朱小仁、曾玉才施工工程量的造价问题。首先，《覃锦华、覃斯华住宅（湛江霞山屋山村委桃园村)工程结算价》是朱小仁、曾玉才在诉讼前单方委托案外人广州市云兴建设工程监理有限公司作出，未经覃锦华、覃斯华的确认，不应作为认定朱小仁、曾玉才施工工程量的依据。其次，深合创价鉴（2019）073号工程造价鉴定书作出的依据为朱小仁、曾玉才提交的施工图，而施工图虽加盖有广东省轻纺建筑设计院有限公司的蓝色印章，但案外人林成桂声称该施工图由其个人设计，与广东省轻纺建筑设计院有限公司无关，朱小仁亦予确认，并确认其是与林成桂签订合同，而非广东省轻纺建筑设计院有限公司，且该施工图没有审定、审核、校对、设计、负责等人的签名，故对该施工图的真实性不予确认，对以该施工图为鉴定依据的深合创价鉴（2019）073号工程造价鉴定书不予采纳。第三，朱小仁、曾玉才在本案中主张将涉案工程分包给案外人施工，但未能提供工程结算或支付工程款的证据。所以，根据本案现有证据，无法确定朱小仁、曾玉才施工工程量的造价。朱小仁、曾玉才因《合作建楼合同书》及《合作建楼补充协议书》无效所造成的损失主要是其投入的工程款损失，因施工工程量的造价无法确定，其投入的工程款亦无法确定，朱小仁、曾玉才因该二份合同无效所造成的损失，同样无法认定。朱小仁、曾玉才未能提供充分证据证明其施工工程量的造价，其因该二份合同无效所造成的损失无法确认，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，应承担举证不能的不利后果，故对其主张覃锦华、覃斯华赔偿其因《合作建楼合同书》《合作建楼补充协议书》无效所造成的工程款损失，不予支持。朱小仁首次向一审法院申请建设工程造价司法鉴定时已选择以其提交的施工图作为鉴定依据，并确认即便根据施工图纸及现场勘查而无法鉴定或鉴定意见对本案的处理没有帮助仍坚持司法鉴定，已对其民事权利进行了处分，在深合创价鉴（2019）073号工程造价鉴定书作出后认为对其不利又申请司法鉴定于法无据，不予准许。朱小仁首次申请司法鉴定时确认即便根据施工图纸及现场勘查而无法鉴定或鉴定意见对本案的处理没有帮助仍坚持司法鉴定以及自行承担因鉴定所产生的有关损失，故朱小仁预付的鉴定费68418元应由其自行承担。覃斯华经合法传唤，无正当理由拒不出庭，应视为放弃抗辩权利，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、朱小仁、曾玉才与覃锦华、覃斯华分别于2013年11月23日及2016年7月11日签订的《合作建楼合同书》及《合作建楼补充协议书》无效；二、驳回朱小仁、曾玉才的其他诉讼请求。案件受理费49529元，由朱小仁、曾玉才共同负担；鉴定费68418元由朱小仁负担。本案二审中，本院依法组织双方当事人进行了举证、质证。朱小仁、曾玉才向本院提供了以下证据：一、四张《责令通知建设工程施工通知书存根》，拟证明涉案工程未取得建设规划许可证以及未按照规定建设，多次被湛江市城市管理行政执法局责令停工；二、《付湛江霞山区桃园村委会（屋山村）覃锦华工地合建清单》，拟证明朱小仁、曾玉才按照图建房至正负零零层，并支付各项费用约500万元；三、朱小仁、曾玉才的付款单据，拟证明朱小仁、曾玉才按照图建房至正负零零层，并支付各项费用约500万元。覃锦华质证认为：对朱小仁、曾玉才提供的上述证据真实性、合法性、关联性均有异议，认为不能证明朱小仁、曾玉才所主张的事实。本院经审查认为：朱小仁、曾玉才提供上述证据属逾期举证，且证据内容对本案基本事实认定无重要影响，故本院均不予采纳。覃锦华、覃斯华未向本院提供证据。本院经审理查明：一审法院查明事实清楚，本院予以确认。另查明，深合创价鉴（2019）073号《湛江市霞山区乐山路朱小仁（覃斯华）住宅楼工程工程造价鉴定书（终稿）》摘要如下：鉴定意见书。四、鉴定依据。1、湛江市霞山区人民法院鉴定委托书；2、法院组织的《现场勘验记录》；4、法院提供的施工图纸；6、国家、省、市颁布的与工程造价司法鉴定有关的法律、法规、标准、规范及规定；7、计算依据：《建设工程量清单计价规范》GB50500-2013；计价依据：《广东省建筑与装饰工程综合问题定额（2010）》以及相关配套文件；8、工料机：桩基础按施工同期湛江市建筑工程造价管理站《湛江市工程造价管理信息》中公布的材料（设备）价格进行计算，负一层按湛江市建筑工程造价管理站《湛江市工程造价管理信息》中公布的2015年2-4月材料（设备）价格进行计算，缺项部分参考周边地区信息价及市场价综合考虑。9、其他相关资料。五、鉴定中特殊情况说明。1、根据法院转交材料：“对建设负一层施工挖出的土地方运输至湛江西站附近，其距离约12公里。”故本鉴定报告的土方运距按12公里计算。2、根据法院委托鉴定范围：“1、对涉案土地负一层1170㎡的地下室的护壁桩、1170㎡的建设基础桩柱、清理负一层的土地工程、打桩头、倒制承台、负一层四周护壁墙、倒制地下室”，不含坡面护网内容，故本鉴定报告不包含FA断基坑坡面支护的工程造价。3、法院提供的施工图纸仅有：±0.000以下的结构施工图纸，没有提供±0.000的结构施工图纸，故本鉴定报告不包含委托范围“2、B栋首层已建部分包括B栋首层所有柱子、楼面的钢筋、模板”工程造价。4、我司于2019年8月31日收到法院转交的《笼式钻孔桩成孔施工记录》（支护桩、基础桩），我司认为该资料施工记录过于简单，缺少桩号、标高、嵌岩段等内容且无现场各方代表人员签字确认，不足以作为鉴定其造价的依据，故本鉴定报告中护壁桩、基础桩等按设计图纸计算。5、根据现场勘验无图号“TG-02-修改”轴线E-F～4-5的电梯及货梯（轴1/5～1/6交轴B～F），对该项电梯及货梯基础（2个电梯、1个货梯）是否已经施工完成原被告双方主张意见不一，该电梯、货梯的基础为隐蔽工程，现场无法勘验，故将该部分基础的工程造价列入争议，具体由法院裁定。6、根据法院提供的施工图纸，没有两个步梯基础，也无步梯结构图及剖面图，故本鉴定意见不计算两个步梯及其基础的工程造价。六、鉴定意见。1、对涉案土地负一层1170㎡的地下室的护壁桩、1170㎡的建设基础桩柱、清理负一层的土地工程、打桩头、倒制承台、负一层四周护壁墙、倒制地下室工程造价金额为：5663664.80元。2、B栋首层已建部分包括B栋首层所有柱子、楼面的钢筋、模板由于法院提供的施工图纸仅有：±0.000以下的结构施工图纸，没有提供±0.000以上的结构施工图纸，无法计算该项工程造价。3、从负一层开始建造的四部电梯、一部货梯、二个步梯的有关基础建设等工程造价金额为（含争议部分）58618.39元。其中：争议部分工程造价（2个电梯、1个货梯）为28096.36元。深合创价鉴（2019）073号《湛江市霞山区乐山路朱小仁（覃斯华）住宅楼工程工程造价鉴定书（终稿）》中现场勘验记录如下：需补充资料：土质勘察资料、土方运距，桩基础现场施工记录表（含支护桩），施工图CAD电子版（含结构、建筑），桩基础施工时间按施工记录表时间计算，负一层按2015年2月-2015年4月计算。经复核，现场与图纸基本一致，部分数据复核与图纸不一致的地方已标注在图纸相应位置，按现场复核标注的数据计算。争议部分：①图号“TG-02-修改”轴线E-F～4-5的电梯现场无，该部分基础列入争议，由法院裁决。②货梯，现场无，该部分基础列入争议，由法院裁决。再查明：本案二审庭审中，朱小仁、曾玉才陈述称其建设地基按照建造17层楼房基础要求建设；覃锦华陈述称负一层的桩基和首层柱子系由其一方施工建造，本院要求其庭后七天内提供相应证据，但覃锦华未能提供。涉案土地现建成8层楼房，由覃锦华一方使用；覃锦华陈述称违建部分无法使用，涉案建筑物至今未办理权属登记。本案一审庭审中，朱小仁、曾玉才陈述称覃锦华一方所建设的建筑物占地约为400平方米，覃锦华则主张其一方仅按建筑工程施工许可证建设了258.7平方米，但覃锦华、覃斯华未能提供相应的施工图纸资料。朱小仁、曾玉才于2018年11月2日提起本案诉讼。又查明：本案一审中，覃锦华提交《北栋楼房的施工过程自述书》陈述称，朱小仁、曾玉才从2017年8月起无法按照补充协议约定施工，故覃锦华一方于2017年10月起继续对北栋房屋进行施工，后又于一审庭审理中陈述称其一方于2017年8月底开始施工。本案一审中，朱小仁、曾玉才提供涉案土地2017年5月28日的照片，可见当时地下室工程的顶板浇筑已经完成，顶板作为地面部分已以沙土平整，照片还显示有人正在拆除露出地面的钢筋；关于拆除钢筋的时间，覃锦华提供的证人黄妃凤于本案一审庭审中作证称是在2017年7、8月份，后又称不排除具体时间就是在2017年5月28日。本院认为：本案属合资、合作开发房地产合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对朱小仁、曾玉才、覃锦华上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据朱小仁、曾玉才、覃锦华上诉请求的事实理由及答辩意见，本案各方当事人二审争议以下焦点问题：一、关于涉案合同效力应如何认定的问题。覃锦华主张朱小仁系因借款给曾玉才建房作为担保，才在涉案合同上签名，故朱小仁并非涉案合同当事人。但是，根据《中华人民共和国合同法》第十二条“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所”的规定，朱小仁与曾玉才、覃锦华、覃斯华一同在涉案合同上署名，应认为涉案合同是各当事人共同达成合意，至于朱小仁与曾玉才之间是否存在借款担保等其他法律关系，不影响朱小仁是涉案合同当事人的认定。涉案合同约定出让集体土地予非集体经济组织成员合作建房，且所建房屋不符合规划报建要求，该情况显然违反法律规定，有损国家、集体利益。一审法院认定涉案合同属无效并无不当，本院予以确认。二、关于涉案工程建造情况及造价应如何认定的问题。朱小仁、曾玉才主张涉案负一层地下室基础工程由其建造至正负零零，覃锦华则主张朱小仁、曾玉才仅施工了其中一部分，由覃锦华一方完善施工了一部分。但根据高层建筑地下室基础工程的一般施工流程，顶板钢筋绑扎以及顶板浇筑是最后工序，结合本案的证据，可见覃锦华一方尚未接手继续建房（2017年10月）之前，涉案负一层地下室工程已经完成了顶板钢筋绑扎以及顶板浇筑，已建造至正负零零。且经本院释明后，覃锦华并未能提供其完善施工的相关证据。故一审法院认定由朱小仁、曾玉才施工完成负一层地下室基础工程，并无不当，本院予以确认。本案中，一审法院委托对工程造价进行了司法鉴定，各当事人对鉴定依据意见不一，故一审法院未对鉴定意见予以采纳。涉案补充协议书约定内容要求乙方在原有图纸不变的情况下继续施工，可见各方均明确具有施工设计图纸的。朱小仁、曾玉才所提供的岩土工程勘察报告、桩基施工记录、施工设计图纸等鉴定材料的内容与鉴定机构现场勘验情况基本相符，而涉案工程为高层建筑地下室基础工程，其施工方法及过程并非简易，覃锦华既不认可朱小仁、曾玉才所提供的上述鉴定材料，又未能指出具体存在的问题，故覃锦华对朱小仁、曾玉才所提供上述鉴定材料真实性的怀疑不具有合理性。故此，本院认为鉴定机构依据上述鉴定材料以及现场勘验情况所作出的鉴定意见能够客观反映涉案工程造价，应对深合创价鉴（2019）073号《湛江市霞山区乐山路朱小仁（覃斯华）住宅楼工程工程造价鉴定书（终稿）》予以采纳。司法鉴定意见认为电梯、货梯基础隐蔽工程部分无法现场勘验，列出争议部分造价28096.36元，因朱小仁、曾玉才未能提供足够证据证明隐蔽工程具体情况及由其施工，故本院对争议部分造价不予认可。上述司法鉴定意见认定的工程总造价为5694186.83元（5663664.80元+58618.39元-28096.36元），高于朱小仁、曾玉才主张的5389849.31元，故本院照准认可朱小仁、曾玉才的主张，确定涉案负一层地下室工程（含2部电梯基础工程）总造价为5389849.31元。一审法院认为不应采纳深合创价鉴（2019）073号《湛江市霞山区乐山路朱小仁（覃斯华）住宅楼工程工程造价鉴定书（终稿）》的鉴定意见不当，本院予以纠正。三、关于覃锦华、覃斯华应否向朱小仁、曾玉才支付工程款及利息的问题。如前所述，涉案合同归属无效，补充协议书中关于不能完工情况下建筑物归属及损失赔偿的约定属于违约责任约定，并非合同中独立存在的有关解决争议方法的条款，故本案各当事人不能依据上述合同约定确定合同责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，合同无效后过错方致使损失的应承担缔约过失责任，故如果朱小仁、曾玉才因覃锦华、覃斯华的过错造成损失，则覃锦华、覃斯华应予以相应赔偿。根据本案的证据和事实，朱小仁、曾玉才和覃锦华、覃斯华均明知涉案土地性质以及涉案工程规划报建情况，对相关后果均应具有充分的预见，应认为双方对合同无效的后果过错相当。朱小仁、曾玉才所造成的损失是其信赖利益损失，主要为其对涉案工程所投入的建造成本。涉案工程超出施工规划许可证范围部分涉及是否属于违法建筑的认定，而相关行政职能部门目前尚未予以处理，该部分施工成果的利用价值可能在法律层面受限，且朱小仁、曾玉才并未提供足够证据证明覃锦华、覃斯华已利用该部分施工成果实际获利，故对该部分建造成本是否属于损失本案不予处理。对于覃锦华一方已对涉案工程实际予以利用的部分，应根据工程占地面积与覃锦华一方实际利用面积以及约定建设层高与覃锦华一方实际建房层高的比例，结合朱小仁、曾玉才和覃锦华、覃斯华的过错程度，予以认定朱小仁、曾玉才的损失数额。综合本案的客观情况，本院酌情认定覃锦华、覃斯华应向朱小仁、曾玉才赔偿160万元。因双方对本案纠纷发生均具有过错，前述赔偿款已充分考虑了朱小仁、曾玉才起诉前的实际损失，朱小仁、曾玉才再请求覃锦华、覃斯华支付起诉前的利息没有依据。覃锦华、覃斯华应向朱小仁、曾玉才支付以赔偿款为基数，自本案起诉之日计至债务清偿之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率（2019年8月19日及之前）以及中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率（LPR）（2019年8月20日及之后）计算的利息。综上所述，朱小仁、曾玉才的上诉请求部分成立，覃锦华的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省湛江市霞山区人民法院（2018）粤0803民初2110号民事判决第一项；二、撤销维持广东省湛江市霞山区人民法院（2018）粤0803民初2110号民事判决第二项；三、限覃锦华、覃斯华于本判决发生法律效力之日起三十日内向朱小仁、曾玉才付赔偿1600000元及支付利息[利息计算：以1600000元为基数，自2018年11月2日至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至债务清偿之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率（LPR）计算]。四、驳回朱小仁、曾玉才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49529元，由朱小仁、曾玉才负担30329元，由覃锦华、覃斯华负担19200元；司法鉴定费68418元，由朱小仁、曾玉才负担41896元，由覃锦华、覃斯华负担26522元；二审案件受理费49529元，由朱小仁、曾玉才负担30329元，由覃锦华、覃斯华负担19200元。本判决为终审判决。审 判 长  林 竹审 判 员  陈小红审 判 员  郑玉莲二〇二〇年十二月三十一日法官助理  陈小漫书 记 员  何骁腾附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零五条人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。