贵州省金沙县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0523民初5764号原告：贵州厚生生物科技有限公司，住所地贵州省金沙县五龙街道外寨社区，统一社会信用代码：91520524MA6GYEC884。法定代表人：田云帆，女，系该公司经理。委托代理人：高保军，男，该公司经理，系特别授权。委托代理人：彭鹏，北京市仁杰律师事务所律师，系特别授权。被告：盐城市傲博燃气有限公司，住所地盐城经济技术开发区柳江路18号3幢，统一社会信用代码：91320900722298187N。法定代表人：蒋傲璋，男，该公司总经理。委托代理人：蔡洪件，男，该公司员工，系特别授权。委托代理人：周海滨，江苏周海滨律师事务所律师，系特别授权。原告贵州厚生生物科技有限公司（以下简称厚生公司）与被告盐城市傲博燃气有限公司（以下简称傲博公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2020年11月25日立案后，依法适用简易程序于2020年12月23日公开开庭进行了审理。原告贵州厚生生物科技有限公司的委托代理人彭鹏，被告盐城市傲博燃气有限公司的委托代理人蔡洪件、周海滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告厚生公司向本院提出诉讼请求：1.判决解除原、被告双方于2018年8月1日所签订的《贵州厚生生物科技有限公司牡丹籽存储冷库工程合同》；2.判决被告返还原告工程款1554147.27元；3.案件受理费由被告承担。事实和理由：2018年8月1日，原告厚生公司与被告傲博公司签订《贵州厚生生物科技有限公司牡丹籽存储冷库工程合同》约定：由被告负责原告的牡丹籽存储冷库工程的设计、施工、安装、培训、售后服务等事项。合同签订后，被告进场施工，原告共支付2102000元。后原、被告双方就工程质量问题及工程款给付事宜发生争议诉至法院，贵州省金沙县人民法院于2020年6月3日作出（2020）黔0523民初834号民事判决书，判决原告厚生公司给付被告傲博公司工程款615000元及逾期付款违约金。关于工程质量问题，该判决称“反诉原告贵州厚生生物科技有限公司可自行委托相关资质机构进行鉴定，待鉴定评估结论出来后另行主张权利”。原告厚生公司不服该判决提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。原告于2020年9月25日委托北京市建筑工程研究院工程质量司法鉴定中心对案涉的牡丹籽存储冷库工程的质量进行鉴定。2020年11月6日，北京市建筑工程研究院工程质量司法鉴定中心出具《北京市建筑工程研究院工程质量司法鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1、该牡丹籽油冷库为两个独立冷库，冷库内未见不锈钢自动门，门上未见空气风幕设备，内部通道墙体未见不锈钢孔板，不符合合同约定；2、本次所抽检的牡丹籽油冷库墙体保温层厚度，其中通道两侧墙体的保温层厚度不符合合同约定；3、本次所抽检的牡丹籽油冷库墙体内外彩钢板厚度，均不符合合同约定；4、该牡丹籽油冷库地面做法均不符合合同约定；5、本次所抽检的钢材的抗拉强度均符合国家规范Q235钢材的要求；6、该牡丹籽油冷库的φ219镀锌管的镀锌层重量不符合国家规范要求；7、冷库东侧室外制冷机组钢架表面存在大面积锈蚀，不符合国家规范规定。”原告认为，被告在施工过程中存在偷工减料、使用不合格、假冒伪劣设备等行为，且其未按建筑设计要求或建筑工程施工规范进行施工。依据双方合同第九条、第十条第四款约定，原告有权解除合同，并要求被告退还已收款项，并将涉案工程拆除。被告傲博公司辩称，原告是滥用诉讼权利浪费司法资源。原、被告关于涉案冷库拖欠的款项以及质量问题已在（2020）黔0523民初834号以及（2020）黔05民终4752号民事判决书中作出了相应的事实认定，（2020）黔05民终4752号判决书认定被告已按合同约定进场施工，在履行合同的过程中因优化设计方案需要变更合同约定的设计方案，由原来的四个小冷库优化调整为两个大冷库，对此被告已将优化调整方案通过微信的形式发送原告的管理人员，原告的管理人员收到说明书后，作出牡丹籽油（HBSF1-MD4000）调试总结明确表示牡丹籽油生产线基本运行，调试结束，主要指标全部达到特别制冷效果，超过合同要求的标准。由此，可以证明被告承建的涉案冷库设备工程已完工，并交付原告使用，涉案冷库设备符合合同约定的质量标准。根据法律规定生效判决书认定的事实可以作为在本案中的事实认定。本案实质不是建设工程施工合同纠纷，是冷库工业品的安装施工，加工承揽的法律关系，原告用建筑资质的鉴定部门来鉴定冷库的质量是不对的，没有鉴定的资质。且原告在2018年底就已经实际接收、验收、实际使用，至今已达两年，加之鉴定书所依据的合同其主要内容已发生重大变更，原告还依据原来的合同进行鉴定，事实依据存在重大错误。本案合同双方除了原告没有付清余款，被告的义务都已履行完毕，本案不存在合同解除的情况。原告厚生公司为证明其诉讼主张，向本院提交了如下证据：1.（2020）黔0523民初834号民事判决书、（2020）黔05民终4752号民事判决书。用以证明涉案冷库质量问题曾在其他案件中提出过，生效判决确认如果有证据证明冷库存在其他质量问题可以另行主张权利。经质证，被告傲博公司无异议，但认为原来的合同已经发生重大变更，原告还依据原合同主张质量问题无意义，且（2020）黔05民终4752号判决书认定了涉案冷库设备符合质量标准。2.工程合同。用以证明该合同中对土建部分相关材料、使用材料均有明确约定，同时对被告在合同履行中有偷工减料、质量不合格等行为，原告有权解除合同。经质证，被告傲博公司对其真实性无异议，但认为合同在实际施工中已经发生了变化，合同约定可以根据实际情况进行调整确保整个系统可以优化进行，原被告双方协商一致后对方案进行了优化并确定了优化方案。合同第二条约定的付款方式，我们的优化方案把材料和设备进行了重大改变，所有的材料都是经原告在现场检验。原告方在现场有监工、总技术负责人，在施工过程中原告不断地有领导到现场指导监督。且我们的所有材料运到原告施工场地后，原告按照合同约定支付了30%的合同款项，证明所有的设备优化方案以及设备实施都是经原告方现场确定的。合同第六条约定了验收标准，我们优化后的冷库质量标准已经超过了合同约定的标准，制冷效果更加好，合同6.3条也可以说明被告将设备运到现场后，原告没有提出设备有质量问题，没有提出异议，支付了30%的合同款项。3.司法鉴定书。用以证明被告所施工过程中土建部分存在工程质量问题，与合同约定不符，且不属于合理调整，应属于偷工减料。经质证，被告傲博公司对证据三性不予认可，本案中合同发生变化的事实已经生效判决书确认，原告还依据原合同进行鉴定，无事实依据。原、被告间是冷库安装合同，是在房屋里面搭建冷库，外面有钢结构，里面有冷库安装设备的一个安装合同，不是建筑工程合同，原告用建筑工程的资质来鉴定冷库，不具有冷库的鉴定资质。且是原告单方鉴定，没有通知被告到场，没有通过法院委托，也没有提供鉴定人员的鉴定资质证书，程序违法。4.工程造价鉴定意见书。用以证明被告实施的冷库工程造价1670506.01元，不符合合同约定的工程报价510852.88元。双方所签合同第一条第6款中明确约定了最终以实际验收合格的数量为准进行结算。经质证，被告傲博公司对证据三性不予认可，是原告单方委托制作，双方的合同是包定价2860000元，合同第一条第5款约定上述价款不作调整。被告傲博公司为证明其抗辩主张，向本院提交了如下证据：1.2020黔0523民初834号民事判决书、2020黔05民终4752号民事判决书。用以证明（2020）黔05民终4752号判决书认定了涉案冷库设备符合质量标准。经质证，原告厚生公司对证据三性无异议，对其证明目的有异议。2.微信记录截图6页。用以证明原、被告协商对原合同的冷库方案进行优化重新设计，双方在微信中把设计方案进行了沟通，姚晓经请示总经理同意优化方案，但前提是不增加造价不耽误工期，原、被告双方对合同内容进行了变更。经质证，原告厚生公司对证据真实性无异议，但认为优化方案只是把四个冷库优化为两个冷库，不存在土建部分降低标准，偷工减料的问题，施工中双方确实存在优化方案的事项，但内容就是四个冷库变为两个冷库，不涉及其他内容。3.庭审笔录。用以证明我们把设计图以及优化调整方案和微信截图通过微信发给姚晓，又由姚晓发给李总通过实施，被告当庭播放2018年10月2日晚上18点16分姚晓发给蔡洪件的微信语音：“蔡总我刚才跟董事长沟通了下，有两个前提，第一个不影响工期，第二个不增加造价的情况下可以根据你的优化方案进行优化。”经质证，原告对其真实性无异议。4.调试总结。用以证明被告的冷库经过调试制冷效果超过了合同要求的标准，主要指标全部达到，韩青云是原告委托的现场总技术负责人，负责管理施工现场监督被告施工的。经质证，原告厚生公司对证据真实性有异议，认为争论的焦点系是被告在施工过程中存在偷工减料，以次充好的施工行为，而不是冷库制冷效果问题。本院对证据的认定情况，对原告提交的1-4号证据，证据来源合法、客观真实，本院予以认定上述证据真实性。被告举证的1-4号证据，证据间能相互印证，本院予以认定其真实性。本案经审理认定事实如下：2018年8月1日，原告厚生公司（甲方）与被告傲博公司（乙方）签订《贵州厚生生物科技有限公司牡丹籽存储冷库工程合同》约定：“乙方根据甲方提出的工艺要求及相关资料，由乙方负责设计、运输、施工、安装、测试验收、调试、培训、售后服务等事项。冷库要求：总面积（40M*35M）1400m2，体积（1400*5）7000m3。内部分成4个单独的库体。制冷要求0-5度。库体地面必须考虑防水、隔温、通风。库体四周必须用槽钢工字钢做墙体，内墙用保温材料隔温。库内墙体采用槽钢工字钢做支撑，不锈钢孔板做墙体便于物料制冷均匀。制冷采用满液式供液工艺，采用R22氟利昂制冷剂。一、产品、数量、价款。总价：2860000元整，其中不含税金额为：2600000元整，税额为：260000元整。1、地面混凝土为C25标号，150mm厚，内置间距200mm*200mm，直径14mm钢筋网。2、地面保温采用120mm厚聚氨酯；保温层上、下铺设聚乙烯丙（涤）纶高分子防水卷材400克（国标用水泥胶水粘合）防水层。3、地面混凝土上采用防腐木制隔离层，隔离层厚度100mm；达到防腐、防霉、防虫、防潮；且满足通风及结构承重要求。4、冷库门选用1×2.3净不锈钢自动门（10cm厚）配风幕机。5、上述价格为包定总价，包括冷库制作安装及所有产品及随机配件的制造费、安装费、运输费、装卸费、调试费、技术服务费（包括技术资料、图纸的提供）、10%增值税专用发票、必要的保险费等一切费用，在本合同履行期内，上述价格不作任何调整。6、上述数量为报价数量，最终以甲方实际验收合格的数量为准进行结算。乙方可根据实际情况做合理调整，确保整个系统更优化运行。三、自合同签订之日起10日内支付合同总价40%，即1144000元作为预付款；全部设备和材料运到甲方指定场地，并经甲方验收合格后，支付合同总价30%，即858000元；全部设备安装完毕，经甲方验收合格并试运行一个月后支付合同总价25%，即715000元。四、质保期和保修责任。1.本合同项下设备的质保期为1年，自设备安装验收合格并移交甲方之日起计算，质保期满后，乙方应对制冷设备负有终身维修的责任。2.质保期内如发生设备质量问题，乙方应在甲方通知的时间内完成修复或更换任务，由此产生的费用均由乙方自行承担。如乙方拒不履行、未能按甲方指定的时间完成保修工作或修复、更换的设备仍不符合合同约定的标准，则甲方有权另行聘请第三方进行修复或更换，所产生的费用从质保金中予以扣除，不足部分甲方有权继续向乙方追索。”之后双方在履行合同过程中，原告厚生公司管理人员姚晓通过微信方式与被告傲博公司达成共识，在不影响工期，不增加造价的情况下，根据被告的方案进行优化。同时查明，原、被告双方曾因涉案工程质量问题及工程款产生纠纷诉至本院，本院作出（2020）黔0523民初834号民事判决书，判决原告厚生公司给付被告傲博公司工程款615000元及逾期付款违约金。原告厚生公司不服判决向毕节市中级人民法院提起上诉，毕节中级人民法院作出（2020）黔05民终4752号判决书，驳回上诉，维持原判。（2020）黔0523民初834号民事判决书及（2020）黔05民终4752号判决认定事实如下：原、被告签订的《贵州厚生生物科技有限公司牡丹籽存储冷库工程合同》涉及的冷库框架布局由原来的4个小冷库优化调整为2个大冷库，被告将优化调整方案及冷库调试情况回报说明书分别于2018年10月2日、2018年12月13日通过微信发送给原告厚生公司管理人员姚晓。2019年1月27日由韩青云作出《牡丹籽油（HBSFE-MD4000）调试总结》中载明，牡丹籽油生产线基本运行调试结束，主要指标全部达到，特别制冷效果超过合同要求标准。2019年4月22日被告通过微信向原告管理人员姚晓发出《通知书》，要求原告在10日内安排具体时间验收，如在收到验收通知书之日起15日内不通知被告验收，视为已验收，并要求原告按照合同约定付款。2019年7月22日被告通过微信向原告管理人员姚晓发《函》，再次强调：1、冷库在2018年12月初完工，被告一直借故不予竣工验收，事实上该冷库一直在运行。2、2019年4月22日以书面形式申请被告进行竣工验收，并说明15日内不通知原告参加竣工验收视为验收合格，至今未果。3、按照合同约定工程款应付至合同款的95%，而至今才付了70%。”同时认定了原告厚生公司已按合同约定支付了乙方合同总价40%的预付款1144000元和30%的到货款858000元，约定安装完毕，经原告厚生公司验收合格并试运行一个月后支付的25%的尾款715000元，但原告厚生公司仅支付了100000元，尚欠被告傲博公司615000元未付的事实。另查明，案涉《北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心司法鉴定意见书》中鉴定依据系《贵州厚生生物科技有限公司牡丹籽存储冷库工程合同》，鉴定时间为2020年11月6日，鉴定意见载明：“1.该牡丹籽油冷库为两个独立冷库，冷库内未见不锈钢自动门，门上未见空气风幕设备，内部通道墙体未见不锈钢孔板，不符合合同约定；2.本次所抽检的牡丹籽油冷库墙体保温层厚度，其中通道两侧墙体的保温层厚度不符合合同约定；3.本次所抽检的牡丹籽油冷库墙体内外彩钢板厚度，均不符合合同约定；4.该牡丹籽油冷库地面做法均不符合合同约定；5.本次所抽检的钢材的抗拉强度均符合国家规范Q235钢材的要求；6.该牡丹籽油冷库的φ219镀锌管的镀锌层重量不符合国家规范要求；7.冷库东侧室外制冷机组钢架表面存在大面积锈蚀，不符合国家规范规定。”。案涉《贵州厚生生物科技有限公司牡丹籽存储冷库工程造价鉴定意见书》载明：“贵州厚生生物科技有限公司牡丹籽存储冷库工程造价为1670506.61元。其中：已完工程合同清单部分的工程造价为1115846.04元，已完工程合同清单之外部分的工程造价为43807.69元，已完工程不符合合同约定标准部分的工程造价为510852.88元。”本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。首先，关于原告要求解除涉案《贵州厚生生物科技有限公司牡丹籽存储冷库工程合同》的诉请，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，双方在履行合同过程中，原告厚生公司管理人员姚晓通过微信方式与被告傲博公司达成共识，在不影响工期，不增加造价的情况下，根据被告的优化方案进行优化，将涉及的冷库框架布局由原来的4个小冷库优化调整为2个大冷库，被告将优化调整方案及冷库调试情况回报说明书分别于2018年10月2日、2018年12月13日通过微信发送给原告厚生公司管理人员姚晓，视为双方根据实际情形对合同内容进行了变更，原告厚生公司不应将变更前的《贵州厚生生物科技有限公司牡丹籽存储冷库工程合同》作为涉案工程鉴定依据，加之本案鉴定时间为2020年11月6日，而涉案安装工程系于2018年年底完工交付原告使用至今，因此，《北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心司法鉴定意见书》中例如：制冷机组钢架表面存在大面积锈蚀，不符合国家规范规定等问题并不能证实被告交付涉案安装工程时是否已客观存在锈蚀等问题，还是该类问题系因后期使用而产生的正常折旧？即使被告确系存在未按合同约定选用1×2.3净不锈钢自动门（10cm厚）配风幕机等问题，根据双方合同第三条：“自合同签订之日起10日内支付合同总价40%，即1144000元作为预付款；全部设备和材料运到甲方指定场地，并经甲方验收合格后，支付合同总价30%，即858000元；全部设备安装完毕，经甲方验收合格并试运行一个月后支付25%，即715000元。”的约定，结合被告通过微信向原告管理人员姚晓发出《通知书》《函》及原告管理人员韩青云作出《牡丹籽油（HBSFE-MD4000）调试总结》来看，原告自被告2018年年底交付涉案标的物并安装使用后，知道或者应该知道涉案标的物是否存在质量问题或与合同约定不符的情形，但原告一直未对被告所履行的义务未提出任何异议，并按约履行了部分付款义务，视为原告默认了被告对涉案工程的履行成果。且涉案工程应视为已验收，验收时间为从2019年4月23日起向后推算15日的事实经毕节市中级人民法院作（2020）黔05民终4752号民事判决予以认定，应作为本案定案依据，原告以《北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心司法鉴定意见书》的鉴定意见作为衡量涉案工程质量是否合格的标准欠妥。故本案不存在上述法定解除合同的情形，且被告已按合同约定履行完毕相关义务，而原告亦履行了大部分付款义务，故原告要求解除涉案《贵州厚生生物科技有限公司牡丹籽存储冷库工程合同》的主张于法无据，本院不予支持。其次，原告认为案涉《贵州厚生生物科技有限公司牡丹籽存储冷库工程造价鉴定意见书》鉴定贵州厚生生物科技有限公司牡丹籽存储冷库工程造价为1670506.61元，而原告已支付被告工程款2717000元，多支付了1043294.39元，加上被告鉴定中已完工程但不符合约定标准部分的工程造价510852.88元，被告应返还其工程款1554147.27元的主张，根据原、被告双方在涉案合同中第一条明确约定：“工程总价为2860000元（其中不含税金额为：2600000元整，税额为：260000元整。）上述价格为包定总价，包括冷库制作安装及所有产品及随机配件的制造费、安装费、运输费、装卸费、调试费、技术服务费（包括技术资料、图纸的提供）、10%增值税专用发票、必要的保险费等一切费用，在本合同履行期内，上述价格不作任何调整。”的约定，本案双方就优化方案而对合同作重新约定时，也系在不影响工期，不增加造价的情况下而达成共识的，且被告已按合同履行完毕，原告亦按约定履行了大部分的付款义务，故原告现以案涉《贵州厚生生物科技有限公司牡丹籽存储冷库工程造价鉴定意见书》中对涉案安装工程评估价格1670506.61元来认定为涉案工程造价，违背了诚实信用的原则，加之（2020）黔0523民初834号民事判决书及（2020）黔05民终4752号判决均对涉案合同总价及原告尚欠被告工程款的事实作了认定，故原告的该诉请无事实法律依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告厚生公司未完成自己的举证责任，应承担举证不能的不利后果，故原告厚生公司的诉讼主张，本院予以驳回。为此，依据《中华人民共和国民法总则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告贵州厚生生物科技有限公司的诉讼请求。案件受理费28540元，减半收取计14270元，由原告贵州厚生生物科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。逾期不提起上诉，本判决发生法律效力。审判员  姚杰二〇二〇年十二月三十一日书记员  胡鹏