广东省江门市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤07民申126号再审申请人（原审被告）：广东电白二建集团有限公司。住所地广东省茂名市电白区水东镇新湖街93号。统一社会信用代码91440904195174149F。法定代表人：许旭平，总经理。委托诉讼代理人：王镜年，该公司员工。被申请人（原审原告）：李伟成，男，1974年2月28日出生，汉族，住广东省茂名市茂港区。委托诉讼代理人：陈艳连，北京市盈科（江门）律师事务所律师。再审申请人广东电白二建集团有限公司（以下简称“电白二建公司”）因与被申请人李伟成建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2019）粤0785民初861号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。电白二建公司申请再审称，请求：一、撤销一审判决，改判电白二建公司无需承担付款义务或将本案发回重审。二、本案诉讼费用由李伟成承担。事实与理由：涉案有新的证据或本案已存在的证据足以推翻原判决，原审认定事实错误，适用法律错误。一、根据电白二建公司转账凭证及李伟成收据出示的收款印章为“中山市西区李伟成装饰工程部”，均证明中山市西区李伟成装饰工程部收到电白二建公司支付的涉案工程款，李伟成未完善涉案工程增值税票据，因此根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定:“民事诉讼中原告主体不适格的，若人民法院还未受理，则应以不符合起诉条件为由裁定不予受理。若人民法院已经受理的，则应以主体不适格为由驳回起诉”。二、一审法院认定事实错误，电白二建公司确定的结算价为2198093.93元是依据《百卓鞋业厂房安装工程结算单》与李伟成提出的结算价一致。李伟成提供的证据《恩平百卓鞋业给排水、消防安装图纸预算内工程结算表》是伪造证据，证明如下：1.李伟成制作的发包人(甲方)：广东电白二建工程有限公司主体名称，根据电白二建公司工商登记显示于2014年6月10日变更为广东电白二建集团有限公司。制作单据主体有明显错误，是因为编制的行为人不了解公司的主体变更动态。2.李伟成提供的《施工合同》，该合同明确电白二建公司任命王镜年为承包人代表，李伟成清楚并知道现场履行合同职务的是王镜年，《施工合同》中也未找到授权梁某作为代表确认工程款结算依据，李伟成的提供《证明》错误误导一审法院。3.根据《建设工程项目管理人员及上岗人员一览表》显示，持证上岗人员职务中没有授权梁某职务及岗位。4.案外人裕达建工集团有限公司备案登记的附件1《东莞市在建工程项目现场管理人员实名制信息登记表》，工程项目名称：东逸湾花园(1-15栋、地下室一、地下室二)证明梁某为施工员。附件2《东莞市在建工程项目现场管理人员信息采集及录入承诺书》、东莞市东城社会保险基金管理中心查档单位裕达建工集团有限公司东莞分公司《人员名册》序号113姓名梁某，参加工作日期2013年08月01日；李伟成提供2015年5月10日梁某签订的结算表不具法律效力，其身份已经侵害电白二建公司的合法权益，如因为错误的判决造成涉嫌职务侵占罪，电白二建公司保留追究梁某的民事责任及刑事责任。三、一审法院审理李伟成提交的《证明》时，过分信赖李伟成提供的证据，导致认定事实不清：1.“广东奥科工程监理有限公司恩平监理部”出具的《证明》不具法律效力。使用的印章不是工商登记及项目使用的印章。《证明》落款处注明“监理单位盖章”，而不是“广东奥科工程监理有限公司恩平监理部”没有工商备案登记的主体。2.“广东奥科工程监理有限公司恩平监理部”出具的《证明》是否经过广东奥科工程监理有限公司授权该印章法律效力如何认定一审法院也未去函广东奥科工程监理有限公司证实《证明》的法律效力问题。3.根据《项目监理机构监理人员调整通知书》，广东奥科工程监理有限公司与百卓鞋业(恩平)有限公司往来文件所使用的印章是“广东奥科工程监理有限公司百卓鞋业工程项目经理部”，张某作为总监理工程师，使用的印章为“中华人民共和国注册监理工程师”注册印章。监理员谢某没有独立权限的印章。4.如果李伟成提供的《百卓鞋业(恩平)有限公司给排水消防安装预算外增加工程工程量清单》是属于合同外增加工程，监理机构应履行监理职责，在增加工程量上签字确认，让电白二建公司可以依据预算外增加工程起诉百卓公司追偿，否则这明显在恶意串通损害承包人的利益行为。根据粤能公司出具《百卓鞋业(恩平)有限公司给排水消防安装预算外增加工程》造价鉴定“公司声明”，粤能工程管理有限公司接法院通知，本工程由于百卓鞋业(恩平)有限公司业主不同意勘查施工现场，所以只能按法院提供的相关资料作为造价鉴定依据，如有不清晰或隐藏部分按规范及专业经验进行造价鉴定。根据粤能公司取费标准，是按照百卓公司与电白二建公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》工程造价及变更增加工程约定进行计价的。因此总包合同分包给“中山市西区李伟成装饰工程部”计价结算应该下浮30%作为结算依据，粤能公司出具《百卓鞋业(恩平)有限公司给排水消防安装预算外增加工程》造价鉴定“单位工程结算价汇总表”中费率应为70%，或者法院应当在审理过程中，直接按照总价×70%=结算价，粤能公司也在《公司声明》及相关条款说明不对资料真实性负责，是依据法院提供的相关资料作为造价鉴定依据，一审法院在没认定事实情况下，将有疑问、没有法律依据的资料移交给鉴定机构粤能公司作为鉴定资料，因此电白二建公司认为鉴定存在严重资料及法律依据缺失，应当发回重审予以纠正。李伟成自行制作的《百卓鞋业(恩平)有限公司给排水消防安装预算外增加工程》工程量清单作为鉴定依据，粤能公司将李伟成提供的工程量直接套价计算，有失公理，一审法院审理期间，应当合法传唤监理单位、设计单位、建设单位对增加工程予以验证，如此巨大的工程量变更不可能没有图纸，鉴定依据是有法律效力的文件。一审判决在没有事实根据和法律依据的情况下认定广东粤能工程管理有限公司出具《百卓鞋业(恩平)有限公司给排水消防安装预算外增加工程》造价鉴定总价696365.35元，根据李伟成提交证据《恩平百卓鞋业给排水、消防安装图纸预算内工程结算表》及电白二建公司提交的证据《百卓鞋业厂房安装工程结算单》均确认承包总价下浮30%，一审法院未按双方约定，根据结算总价为下浮30%作为判决依据，一审法院认定事实不清应当予以纠正。综上，李伟成提供的证据链，均围绕着梁某的身份及职务行为作为涉案工程量主导者，在没有法律依据的情况下，其提供的证据有严重瑕疵，一审法院认定事实错误，可能导致梁某职务犯罪，李伟成制造伪证等行为投机虚假诉讼，新的证据或本案已存在的证据足以推翻原判决，原审认定事实错误，适用法律错误。恳请撤销一审判决，改判电白二建公司无需承担付款义务或将本案发回重审。李伟成提交意见称，一、关于李伟成诉讼主体问题。首先，涉案分包工程的结算材料均说明合同承包人是李伟成本人，而中山市西区李伟成装饰工程部的经营者亦是李伟成，目前该工程部已处注销状态。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，不论本案的合同相对方是以李伟成名义还是以工程部的名义，但均不影响李伟成是本案原告主体的身份资格。二、关于梁某身份问题。第一，梁某是电白二建公司及百卓工程的总施工。首先，百卓工程6项《工程竣工验收报告》注明梁某是电白二建公司及百卓工程的总施工。其次，百卓工程《设计图纸会审记录》由梁某代表电白二建公司对工程设计、施工等工作进行签名确认。再次，百卓工程《施工现场签证单》由梁某代表电白二建对百卓工程的增、减工程量进行签名确认。以上事实，电白二建公司在其与百卓鞋业（恩平）有限公司合同纠纷案件中提交《工程竣工验收报告》、《设计图纸会审记录》及《施工现场签证单>作为证据予以证实。因此，梁某是百卓工程的总施工不仅是电白二建的自认事实，而且亦是百卓公司及其它第三方确认的事实。第二，2016年3月8日，广东奥科工程监理有限公司（下称“奥科监理公司”）以“恩平监理部”出具的《证明》合法、有效。首先，电白二建公司在与百卓公司合同纠纷案中提供4份关于百卓工程《施工现场签证单》，该单上均注明“谢某为奥科监理公司的监理工程师”并加盖“奥科监理公司”公章，说明谢某是奥科监理公司在百卓工程中的代表人。其次，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理的规定，只要谢某是奥科监理公司在百卓工程中的代表人，那么不论“广东奥科工程监理有限公司恩平监理部”公章的真伪，张松坚以“奥科监理公司”出具的证明即是代表公司的意思表示。再次，公民或单位对于知道的案件事实是有作证的义务。因此，即使奥科监理公司出具的《证明》不属于监理职责范围，但谢某或奥科监理公司对于其在履行监理职责过程中得知梁某是百卓工程的总工、负责现场施工、结算等的事实作出的证人证言并无不当。三、关于增加工程量的问题。第一、梁某是涉案工程总工的身份，有权代表电白二建公司签暑有关涉案工程的结算文件。一审法院采纳《预算内工程结算表》及《预算外增加工程工程清单》的证据，确认涉案增加工程事实是正确的。第二、对于电白二建公司否认涉案增加工程的事实，建议法院可对涉案工程以实地调查的方式确认增加工程的客观事实。第三、电白二建公司与百卓公司之间签署的《施工合同》内容或相关的判决内容仅能约束电白二建公司与百卓公司权利义务关系。首先，李伟成不是《施工合同》中的合同相对人，该合同内容中关于变更增加工程有关约定无权约束李伟成；其次，电白二建公司与百卓公司之间的工程款结算案未能支持增加工程款是由于电白二建公司举证不力或刻意放弃诉求而造成的不利诉讼结果，对此后果不应由李伟成承担连带的责任。四、本案不具备再审申请条件。电白二建公司在一审判决作出后，并未在法定期限内提起上诉，应视为其对一审判决结果认可。其次，电白二建公司提供裕达集团的《人员名册》、《东莞市在建工程项目现场管理人员实名制信息登记表》等三份证据均形成于2014年前，不属于新证据。同时，李伟成向法院申请调取【(2014)江恩法民一初字第283号】号案（以下简称“283号案”）足以证实梁某是百卓工程的项目总工的身份。因此，电白二建公司的再审申请不符合民事诉讼法及其司法解释限定的申请再审要求的，依法应予以驳回。电白二建公司在再审审查期间提交如下证据：1.《广东省建设工程标准施工合同》，证明鉴定机构计价依据是根据百卓公司与电白二建公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》第21页四工程造价及变更增加工程2条约定进行计价的。因此总包合同分包给“中山市西区李伟成装饰工程部”计价结算应该下浮30%作为结算依据。2.《建设工程项目管理人员及上岗人员一览表》，证明电白二建公司向百卓公司及建设局报送持证上岗人员职务中没有授权梁某职务及岗位。3.《东莞市在建工程项目现场管理人员实名制信息登记表》、《东莞市在建工程项目现场管理人员信息采集机录入承诺书》，证明梁某不是电白二建公司聘请员工，根据证据显示，梁某在裕达建工集团有限公司项目中备案信息及承诺书，项目名称：东逸湾花园（1-15栋、地下室一、地下室二）证明梁某为施工员。因此电白二建公司有证据证明李伟成提供的2015年5月10日梁某签订的结算表不具法律效力，其身份已经侵害电白二建公司的合法权益，如因为错误的判决造成涉嫌职务侵占。4.裕达建工集团有限公司东莞分公司《人员名册》，证明梁某是东莞市东城社会保险基金管理中心查档单位裕达建工集团有限公司东莞分公司员工，序号113姓名梁某，职工类别：在职，个人身份：工人，用工形式：合同制，参加工作日期2013年8月1日。5.《证明》，证明根据“广东奥科工程监理有限公司恩平监理部”出具的《证明》不具法律效力。使用的印章不是工商登记及项目使用的印章。《证明》落款处注明“监理单位盖章”，而不是“广东奥科工程监理有限公司恩平监理部”，没有工商备案登记的主体。6.《项目监理机构监理人员调整通知书》，证明“广东奥科工程监理有限公司恩平监理部”出具的《证明》未经过广东奥科工程监理有限公司授权，该印章法律效力无法认定，一审法院也未去函广东奥科工程监理有限公司证实《证明》的法律效力问题。7.《建设工程委托监理合同》，证明根据《建设工程委托监理合同》监理人权利第十九条：在委托的工程范围内，委托人（百卓公司）或承包人（电白二建公司）对对方的任何意见和要求（包括索赔要求），均必须首先向监理机构提出，由监理机构研究处置意见，再同双方协商确定。当委托人和承包人发生争议时，监理机构应根据自己的职能，以独立的身份判断，公正地进行调解，当双方的争议由政府建设行政主管部门调解或仲裁机关仲裁时，应当提供作证的事实资料。一审法院应当申请监理机构出庭作证，《百卓鞋业（恩平）公司给排水消防安装预算外增加工程》工程量的合法性及真实性。8.《恩平百卓鞋业给排水、消防安装图纸预算内工程结算表》，证明李伟成提供2015年5月10日梁某签订的结算表不具法律效力，梁某签署文件的时间，代表的不是电白二建公司，是裕达建工集团有限公司东莞分公司员工。9.《百卓鞋业（恩平）有限公司给排水消防安装预算外增加工程》工程量清单，证明李伟成提供的证据没有监理单位的确认，监理机构违法了职能及事实依据，同时监理机构又证明员工出具《证明》说明梁某职务及权限，工程量清单内容与承包合同事实严重不符。10.《百卓鞋业（恩平）有限公司给排水消防安装预算外增加工程》造价鉴定，证明粤能公司出具《百卓鞋业（恩平）有限公司给排水消防安装预算外增加工程》造价鉴定“公司声明”，根据粤能公司取费标准，是按照百卓公司与电白二建公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》约定进行计价的。因此总包合同分包给“中山市西区李伟成装饰工程部”计价结算应该下浮30%作为结算依据，粤能公司出具《百卓鞋业（恩平）有限公司给排水消防安装预算外增加工程》造价鉴定“单位工程结算价汇总表”中费率应为70%，或者法院应当在审理过程中，直接按照总价×70%＝结算价。11.广东奥科工程管理有限公司工商查档信息，证明“广东奥科工程监理有限公司”于2016年3月31日更名为“广东奥科工程管理有限公司”12.《律师函》，证明电白二建公司委托广东红棉律师事务所向“广东奥科工程管理有限公司”出具（2020）粤红棉字第676号《律师函》。求证李伟成提交的证据《证明》事实。13.《律师函》复函，证明根据“广东奥科工程管理有限公司”《律师函》复函内容如下：一、《律师函》所附文件《证明》上所盖印章“广东奥科工程监理有限公司恩平监理部”非我公司授权刻制。二、我公司未委托任何单位或个人以“广东奥科工程监理有限公司恩平监理部”名义向恩平市人民法院就（2019）粤0785民初861号案出具任何证明性文件。三、该《证明》文件没有我公司相关负责人及制作证明材料人的签名和我公司印章，该《证明》文件不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”的要求。四、我公司对该《证明》文件的形式和内容均不予确认，且不承担任何法律责任。根据以上内容，足以证明一审法院认定事实不清，导致错误的认定，并依法追究李伟成提交虚假证据，对其进行罚款，并根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条之规定，追究李伟成伪证证据法律责任。14.《律师函》，证明电白二建公司委托广东红棉律师事务所以电子邮件的方式向梁某出具（2020）粤红棉字第677号《律师函》，并与其电话联系，但其一直未回复，因此电白二建公司提及梁某的职务侵权的问题，如涉案工程造成电白二建公司的损失，会通过法律途径向梁某进行追偿。李伟成对上述证据质证认为：对证据1的主体是电白二建公司和百卓公司，李伟成不是合同的当事人，对该合同的真实性由法院依法核实。即使合同是真实的，该合同的权利义务只能及于电白二建公司与百卓公司，该合同对李伟成没有约束力。对于证据2、3、4，由于李伟成不是该合同的施工人员，无法确认其真实性，由法院依法核实，但该三份证据均没有反映出东莞大朗工程的开工时间，相反，在李伟成提交的证据10可以证实开工时间是在恩平百卓工程完结之后。梁某属于王镜年聘请的员工，工作安排由王镜年负责，符合规定。退一步讲，该报建材料也只是形式上的材料，并不代表真实的施工情况，好比本案工程的中标单位是电白二建公司，但实际施工人是王镜年，涉案工程量不应当以形式上的审查作为本案的依据，也应当结合案件中实际的施工单等材料来确认梁某的身份问题。对于证据5的真实性、合法性、关联性予以确认，对其证明内容不予确认，电白二建公司一直认为该证据是为本案所准备的，但是该证据的形成时间是在2016年，当时根本不知道有何诉讼发生，谢某是涉案工程的监理人员，从电白二建公司提交的证据6可以证实，谢某作为监理对于工程是有知情权的，因此其出具证明证实梁某是属于涉案项目的总工，并未违反事实，哪怕结合其他的证据也可以反映出梁某的身份问题，本案梁某是总工并不是孤证，仅凭证明就予以认定，而是大量的证据均可以证实梁某的身份问题。对于证据6的真实性由法院依法核实，从电白二建公司与百卓公司的纠纷可知涉案工程是在2012年6月5日竣工验收并投入使用，电白二建公司在2010年11月10日将谢某调整为涉案工程的监理员，因此谢某签署2010年11月10日之后的施工现场签证单充分可以说明其是百卓公司项目的监理人员。对证据7、8、9、10的真实性、合法性予以认可，梁某作为电白二建公司的总施工，有权代表电白二建公司签署工程量增减的签证、施工会审记录等，李伟成有理由相信梁某是有权代表电白二建公司签署相关的结算文件。对证据11的三性没有异议，对证据12、13、14的真实性予以确认，对其合法性、关联性不予认可，首先律师函的出具有引导相关的当事人作出错误判定的事实，该律师函中直接明确证明是为（2019）粤0785民初861号所出具的，但该证明的形成时间是2016年，因此该律师函的出发点是错误的。其次，谢某并非是涉案项目的负责人，而是涉案项目的监理人员，上述三份证据并没有否认谢某是涉案工程监理人员身份的事实。三、结合电白二建公司提交的证据6和李伟成提交的证据9可以证实谢某证明梁某是总工身份，符合法律规定，内容也未违反事实。李伟成在再审审查期间提交证据如下：1.《证据目录》，电白二建公司在283号案提交的证据内容。2.厂房A《工程竣工验收报告》；3.厂房B《工程竣工验收报告》4.厂房C《工程竣工验收报告》；5.综合楼A《工程竣工验收报告》；6.综合楼B《工程竣工验收报告》；7.研发楼《工程竣工验收报告》，上述证据证明2012年6月15日涉案工程办理的整体《工程竣工验收报告》中梁某以电白二建公司总施工的身份对本工程作出验收签名确认。上述六份报告均是由电白二建公司向恩平市人民法院提交作为（2014）江恩法民一初字第283号案的证据使用。8.设计图纸会审记录（一），2010年12月15日，梁某代表电白二建公司对涉案工程的涉及图纸进行会审。9.《施工现场签单》，证明梁某对工程的变更、增、减工程量等内容签署相关的现场签单，科奥监理公司对谢某的签字加盖公章确认，谢某是科奥监理公司的监理工程师。以上证据为阅卷复印而来。10.关于终止施工合同协议书，证明王镜年同时是恩平百卓和东莞大朗东逸湾花园的实际施工人。电白二建公司质证认为：对于证据1与本案的关联性不予确认，该证据在283号案中没有被认定其真实性，因此电白二建公司提供的任何陈述不能作为证据提交。对于证据2-7，报告中的时间与梁某任职及签订相关结算依据的时间违背了职务行为，好比其在职期间和离职之后具有同样的职务行为，电白二建公司在涉案工程中任命管理及结算均由王镜年负责，包括所有工程款的支付及核算，因此李伟成为何越开了王镜年，直接找梁某进行结算确认？而李伟成明知道实际施工人是王镜年，又不与王镜年进行结算确认，结合李伟成提供的假证据证明及梁某的签名也存在造假的可能。对于证据8，涉案的证明资料与李伟成诉讼的纠纷没有关联性，对其三性不予确认，而且只有复印件，无法核实。对于证据9，电白二建公司再次重申没有对施工班组的工程量增减进行签署任何文件，该签证单只能证明梁某于百卓公司就增减工程量进行确认，但不代表电白二建公司授权梁某向施工班组的结算与确认，而且在施工过程中王镜年一直在该项目中作为结算的确认人，李伟成工人吃饭的钱都没有向公司的财务缴纳。对于证据10与本案无关，与涉案工程也没有任何关联性，根据李伟成的证明内容可以明确知道实际施工人是王镜年，为何不找王镜年结算？因为梁某与李伟成是同乡同镇的朋友关系，项目的施工也是梁某介绍过来的，电白二建公司是不可能授权梁某对工程量确认的，因此李伟成只有作假证据提起虚假诉讼。本院经审查认为，本案系建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条“人民法院受理申请再审案件后，应当依照民事诉讼法第二百条、第二百零一条、第二百零四条等规定，对当事人主张的再审事由进行审查”的规定，本案主要针对电白二建公司提出的再审事由是否成立进行审查。一、关于李伟成的诉讼主体问题。经查，电白二建公司与李伟成就涉案工程的分包没有签订书面合同，双方对涉案的预算内分包工程结算时由李伟成签名确认，工程款均转账至中山市西区李伟成装饰工程部，而中山市西区李伟成装饰工程部是个体工商户，其经营者是李伟成，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人”的规定，李伟成作为本案原告向电白二建公司主张权利符合法律规定。电白二建公司抗辩李伟成的原告主体不适格，理据不足，本院不予支持。二、关于梁某的身份问题。电白二建公司在再审审查期间承认梁某是该公司聘请员工，但没有授权其对涉案工程进行结算，对李伟成提交的预算内工程结算表和预算外增加工程量清算不予确认。经查，在百卓鞋业（恩平）有限公司诉电白二建公司建筑工程施工合同纠纷283号案中，电白二建公司向一审法院提交的涉案工程《工程竣工验收报告》、《设计图纸会审记录》、《施工现场签证单》等证据中，梁某均代表电白二建公司和百卓工程的项目总工进行签名确认。其在李伟成于一审提交的《恩平百卓鞋业给排水、消防安装图纸预算内工程结算表》上作为甲方（电白二建公司）在“现场总工审批栏”签名，确认承包总价为2198093.93元。电白二建公司在一审庭审中对该结算金额也予以确认，并支付了工程款1690000元。综上，可证实梁某在电白二建公司及百卓工程的项目总工身份，其有权代表电白二建公司对百卓工程及李伟成的分包工程进行结算。对于李伟成在一审期间提交的广东奥科工程监理有限公司恩平监理部《证明》的效力问题。电白二建公司对该证据如有异议，应在一审举证期限收集相关证据予以反驳，而其在再审审查期间才向本院提交广东奥科工程管理有限公司对该《证明》不予确认的复函，应承担逾期举证的法律责任。根据电白二建公司在283号案中提供的数份《施工现场签证单》，谢某均作为“监理单位的监理工程师”签名确认，广东奥科工程监理有限公司加盖公章，足以证明谢某系涉案百卓工程的监理代表人，其作为监理身份出具的《证明》，与涉案工程的《工程竣工验收报告》、《设计图纸会审记录》、《施工现场签证单》等证据互相印证，形成证据链，足以证实梁某在百卓工程的项目总工身份。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，电白二建公司以梁某对预算外增加工程不具备结算权限为由否认《百卓鞋业（恩平）有限公司给排水消防安装预算外增加工程工程量清单》的效力，理据不足，本院不予支持。三、关于排水、消防安装预算外的增加工程问题。根据李伟成提供的《百卓鞋业（恩平）有限公司给排水消防安装预算外增加工程的百卓工程量清单》，该清单附有电白二建的项目总工梁某签名的分项工程汇总表，梁某在其中一页注明“只确认工程量，不确认价钱”。据电白二建公司在(2015)江恩法民一初第27号案中提供的其自行制作的百卓鞋业（恩平）有限公司厂房工程结算书，主张厂房A、B、C栋、综合楼A、8栋、研发楼安装工程增加项目工程结算价一项，该项中的《分部分项工程结算表》列明的工程项目名称，项目特征描述与李伟成在本案中提供的分项工程汇总表所列的基本一致，进而证实电白二建公司实际上将该增加工程发包给李伟成施工。对于电白二建公司抗辩没有将增加工程发包给李伟成，是李伟成直接向百卓公司承接增加工程，工程款应由李伟成与百卓公司结算的再审意见。经查，电白二建公司与百卓公司签订施工合同后，将部分工程转包给李伟成，双方形成建设工程分包合同关系，对于涉案工程应由电白二建公司与李伟成进行结算，电白二建公司主张百卓公司将预算外增加工程直接发包给李伟成，没有提交相应的证据佐证，也不符合常理，应承担举证不能的法律后果。其主张下浮30%计算增加工程款，因无双方的约定，理据不足，本院不予支持。一审法院委托鉴定机关对增加工程的工程量进行鉴定后，判令电白二建公司向李伟成支付工程款1204459.28元及利息并无不当，本院予以维持。至于电白二建公司与百卓公司对预算外增加工程的结算属另一法律关系，应另行解决。四、电白二建公司收到一审判决后，在法定期限内未提出上诉，一审判决已依法发生法律效力。根据法律规定，再审程序是针对生效判决可能出现的重要错误而赋予当事人的特别救济程序。当事人如认为一审判决错误，应提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。即当事人首先应当选择民事诉讼审级制度设计内的常规救济程序，通过民事一审、二审程序寻求权利的救济。如在穷尽了常规救济途径之后，当事人仍然认为生效判决有错误的，其可以向人民法院申请再审。本案中，电白二建公司在一审判决后，未提起上诉，应视为已接受一审判决结果，现提出的再审请求，明显与其在本案诉讼期间放弃上诉行使处分权的行为相悖，本院不予支持。综上，电白二建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回广东电白二建集团有限公司的再审申请。如广东电白二建集团有限公司仍不服广东省恩平市人民法院（2019）粤0785民初861号民事判决，可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条规定向广东省江门市人民检察院申请检察建议或者抗诉。审 判 长 黄煜文审 判 员 朱迎春审 判 员 何小萍二〇二〇年十二月三十日法官助理 龙仕芳书 记 员 徐雪芬广东省江门市中级人民法院民事裁定书（2020）粤07民申126号再审申请人（原审被告）：广东电白二建集团有限公司。住所地广东省茂名市电白区水东镇新湖街93号。统一社会信用代码91440904195174149F。法定代表人：许旭平，总经理。委托诉讼代理人：王镜年，该公司员工。被申请人（原审原告）：李伟成，男，1974年2月28日出生，汉族，住广东省茂名市茂港区。委托诉讼代理人：陈艳连，北京市盈科（江门）律师事务所律师。再审申请人广东电白二建集团有限公司（以下简称“电白二建公司”）因与被申请人李伟成建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2019）粤0785民初861号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。电白二建公司申请再审称，请求：一、撤销一审判决，改判电白二建公司无需承担付款义务或将本案发回重审。二、本案诉讼费用由李伟成承担。事实与理由：涉案有新的证据或本案已存在的证据足以推翻原判决，原审认定事实错误，适用法律错误。一、根据电白二建公司转账凭证及李伟成收据出示的收款印章为“中山市西区李伟成装饰工程部”，均证明中山市西区李伟成装饰工程部收到电白二建公司支付的涉案工程款，李伟成未完善涉案工程增值税票据，因此根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定:“民事诉讼中原告主体不适格的，若人民法院还未受理，则应以不符合起诉条件为由裁定不予受理。若人民法院已经受理的，则应以主体不适格为由驳回起诉”。二、一审法院认定事实错误，电白二建公司确定的结算价为2198093.93元是依据《百卓鞋业厂房安装工程结算单》与李伟成提出的结算价一致。李伟成提供的证据《恩平百卓鞋业给排水、消防安装图纸预算内工程结算表》是伪造证据，证明如下：1.李伟成制作的发包人(甲方)：广东电白二建工程有限公司主体名称，根据电白二建公司工商登记显示于2014年6月10日变更为广东电白二建集团有限公司。制作单据主体有明显错误，是因为编制的行为人不了解公司的主体变更动态。2.李伟成提供的《施工合同》，该合同明确电白二建公司任命王镜年为承包人代表，李伟成清楚并知道现场履行合同职务的是王镜年，《施工合同》中也未找到授权梁某作为代表确认工程款结算依据，李伟成的提供《证明》错误误导一审法院。3.根据《建设工程项目管理人员及上岗人员一览表》显示，持证上岗人员职务中没有授权梁某职务及岗位。4.案外人裕达建工集团有限公司备案登记的附件1《东莞市在建工程项目现场管理人员实名制信息登记表》，工程项目名称：东逸湾花园(1-15栋、地下室一、地下室二)证明梁某为施工员。附件2《东莞市在建工程项目现场管理人员信息采集及录入承诺书》、东莞市东城社会保险基金管理中心查档单位裕达建工集团有限公司东莞分公司《人员名册》序号113姓名梁某，参加工作日期2013年08月01日；李伟成提供2015年5月10日梁某签订的结算表不具法律效力，其身份已经侵害电白二建公司的合法权益，如因为错误的判决造成涉嫌职务侵占罪，电白二建公司保留追究梁某的民事责任及刑事责任。三、一审法院审理李伟成提交的《证明》时，过分信赖李伟成提供的证据，导致认定事实不清：1.“广东奥科工程监理有限公司恩平监理部”出具的《证明》不具法律效力。使用的印章不是工商登记及项目使用的印章。《证明》落款处注明“监理单位盖章”，而不是“广东奥科工程监理有限公司恩平监理部”没有工商备案登记的主体。2.“广东奥科工程监理有限公司恩平监理部”出具的《证明》是否经过广东奥科工程监理有限公司授权该印章法律效力如何认定一审法院也未去函广东奥科工程监理有限公司证实《证明》的法律效力问题。3.根据《项目监理机构监理人员调整通知书》，广东奥科工程监理有限公司与百卓鞋业(恩平)有限公司往来文件所使用的印章是“广东奥科工程监理有限公司百卓鞋业工程项目经理部”，张某作为总监理工程师，使用的印章为“中华人民共和国注册监理工程师”注册印章。监理员谢某没有独立权限的印章。4.如果李伟成提供的《百卓鞋业(恩平)有限公司给排水消防安装预算外增加工程工程量清单》是属于合同外增加工程，监理机构应履行监理职责，在增加工程量上签字确认，让电白二建公司可以依据预算外增加工程起诉百卓公司追偿，否则这明显在恶意串通损害承包人的利益行为。根据粤能公司出具《百卓鞋业(恩平)有限公司给排水消防安装预算外增加工程》造价鉴定“公司声明”，粤能工程管理有限公司接法院通知，本工程由于百卓鞋业(恩平)有限公司业主不同意勘查施工现场，所以只能按法院提供的相关资料作为造价鉴定依据，如有不清晰或隐藏部分按规范及专业经验进行造价鉴定。根据粤能公司取费标准，是按照百卓公司与电白二建公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》工程造价及变更增加工程约定进行计价的。因此总包合同分包给“中山市西区李伟成装饰工程部”计价结算应该下浮30%作为结算依据，粤能公司出具《百卓鞋业(恩平)有限公司给排水消防安装预算外增加工程》造价鉴定“单位工程结算价汇总表”中费率应为70%，或者法院应当在审理过程中，直接按照总价×70%=结算价，粤能公司也在《公司声明》及相关条款说明不对资料真实性负责，是依据法院提供的相关资料作为造价鉴定依据，一审法院在没认定事实情况下，将有疑问、没有法律依据的资料移交给鉴定机构粤能公司作为鉴定资料，因此电白二建公司认为鉴定存在严重资料及法律依据缺失，应当发回重审予以纠正。李伟成自行制作的《百卓鞋业(恩平)有限公司给排水消防安装预算外增加工程》工程量清单作为鉴定依据，粤能公司将李伟成提供的工程量直接套价计算，有失公理，一审法院审理期间，应当合法传唤监理单位、设计单位、建设单位对增加工程予以验证，如此巨大的工程量变更不可能没有图纸，鉴定依据是有法律效力的文件。一审判决在没有事实根据和法律依据的情况下认定广东粤能工程管理有限公司出具《百卓鞋业(恩平)有限公司给排水消防安装预算外增加工程》造价鉴定总价696365.35元，根据李伟成提交证据《恩平百卓鞋业给排水、消防安装图纸预算内工程结算表》及电白二建公司提交的证据《百卓鞋业厂房安装工程结算单》均确认承包总价下浮30%，一审法院未按双方约定，根据结算总价为下浮30%作为判决依据，一审法院认定事实不清应当予以纠正。综上，李伟成提供的证据链，均围绕着梁某的身份及职务行为作为涉案工程量主导者，在没有法律依据的情况下，其提供的证据有严重瑕疵，一审法院认定事实错误，可能导致梁某职务犯罪，李伟成制造伪证等行为投机虚假诉讼，新的证据或本案已存在的证据足以推翻原判决，原审认定事实错误，适用法律错误。恳请撤销一审判决，改判电白二建公司无需承担付款义务或将本案发回重审。李伟成提交意见称，一、关于李伟成诉讼主体问题。首先，涉案分包工程的结算材料均说明合同承包人是李伟成本人，而中山市西区李伟成装饰工程部的经营者亦是李伟成，目前该工程部已处注销状态。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，不论本案的合同相对方是以李伟成名义还是以工程部的名义，但均不影响李伟成是本案原告主体的身份资格。二、关于梁某身份问题。第一，梁某是电白二建公司及百卓工程的总施工。首先，百卓工程6项《工程竣工验收报告》注明梁某是电白二建公司及百卓工程的总施工。其次，百卓工程《设计图纸会审记录》由梁某代表电白二建公司对工程设计、施工等工作进行签名确认。再次，百卓工程《施工现场签证单》由梁某代表电白二建对百卓工程的增、减工程量进行签名确认。以上事实，电白二建公司在其与百卓鞋业（恩平）有限公司合同纠纷案件中提交《工程竣工验收报告》、《设计图纸会审记录》及《施工现场签证单>作为证据予以证实。因此，梁某是百卓工程的总施工不仅是电白二建的自认事实，而且亦是百卓公司及其它第三方确认的事实。第二，2016年3月8日，广东奥科工程监理有限公司（下称“奥科监理公司”）以“恩平监理部”出具的《证明》合法、有效。首先，电白二建公司在与百卓公司合同纠纷案中提供4份关于百卓工程《施工现场签证单》，该单上均注明“谢某为奥科监理公司的监理工程师”并加盖“奥科监理公司”公章，说明谢某是奥科监理公司在百卓工程中的代表人。其次，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理的规定，只要谢某是奥科监理公司在百卓工程中的代表人，那么不论“广东奥科工程监理有限公司恩平监理部”公章的真伪，张松坚以“奥科监理公司”出具的证明即是代表公司的意思表示。再次，公民或单位对于知道的案件事实是有作证的义务。因此，即使奥科监理公司出具的《证明》不属于监理职责范围，但谢某或奥科监理公司对于其在履行监理职责过程中得知梁某是百卓工程的总工、负责现场施工、结算等的事实作出的证人证言并无不当。三、关于增加工程量的问题。第一、梁某是涉案工程总工的身份，有权代表电白二建公司签暑有关涉案工程的结算文件。一审法院采纳《预算内工程结算表》及《预算外增加工程工程清单》的证据，确认涉案增加工程事实是正确的。第二、对于电白二建公司否认涉案增加工程的事实，建议法院可对涉案工程以实地调查的方式确认增加工程的客观事实。第三、电白二建公司与百卓公司之间签署的《施工合同》内容或相关的判决内容仅能约束电白二建公司与百卓公司权利义务关系。首先，李伟成不是《施工合同》中的合同相对人，该合同内容中关于变更增加工程有关约定无权约束李伟成；其次，电白二建公司与百卓公司之间的工程款结算案未能支持增加工程款是由于电白二建公司举证不力或刻意放弃诉求而造成的不利诉讼结果，对此后果不应由李伟成承担连带的责任。四、本案不具备再审申请条件。电白二建公司在一审判决作出后，并未在法定期限内提起上诉，应视为其对一审判决结果认可。其次，电白二建公司提供裕达集团的《人员名册》、《东莞市在建工程项目现场管理人员实名制信息登记表》等三份证据均形成于2014年前，不属于新证据。同时，李伟成向法院申请调取【(2014)江恩法民一初字第283号】号案（以下简称“283号案”）足以证实梁某是百卓工程的项目总工的身份。因此，电白二建公司的再审申请不符合民事诉讼法及其司法解释限定的申请再审要求的，依法应予以驳回。电白二建公司在再审审查期间提交如下证据：1.《广东省建设工程标准施工合同》，证明鉴定机构计价依据是根据百卓公司与电白二建公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》第21页四工程造价及变更增加工程2条约定进行计价的。因此总包合同分包给“中山市西区李伟成装饰工程部”计价结算应该下浮30%作为结算依据。2.《建设工程项目管理人员及上岗人员一览表》，证明电白二建公司向百卓公司及建设局报送持证上岗人员职务中没有授权梁某职务及岗位。3.《东莞市在建工程项目现场管理人员实名制信息登记表》、《东莞市在建工程项目现场管理人员信息采集机录入承诺书》，证明梁某不是电白二建公司聘请员工，根据证据显示，梁某在裕达建工集团有限公司项目中备案信息及承诺书，项目名称：东逸湾花园（1-15栋、地下室一、地下室二）证明梁某为施工员。因此电白二建公司有证据证明李伟成提供的2015年5月10日梁某签订的结算表不具法律效力，其身份已经侵害电白二建公司的合法权益，如因为错误的判决造成涉嫌职务侵占。4.裕达建工集团有限公司东莞分公司《人员名册》，证明梁某是东莞市东城社会保险基金管理中心查档单位裕达建工集团有限公司东莞分公司员工，序号113姓名梁某，职工类别：在职，个人身份：工人，用工形式：合同制，参加工作日期2013年8月1日。5.《证明》，证明根据“广东奥科工程监理有限公司恩平监理部”出具的《证明》不具法律效力。使用的印章不是工商登记及项目使用的印章。《证明》落款处注明“监理单位盖章”，而不是“广东奥科工程监理有限公司恩平监理部”，没有工商备案登记的主体。6.《项目监理机构监理人员调整通知书》，证明“广东奥科工程监理有限公司恩平监理部”出具的《证明》未经过广东奥科工程监理有限公司授权，该印章法律效力无法认定，一审法院也未去函广东奥科工程监理有限公司证实《证明》的法律效力问题。7.《建设工程委托监理合同》，证明根据《建设工程委托监理合同》监理人权利第十九条：在委托的工程范围内，委托人（百卓公司）或承包人（电白二建公司）对对方的任何意见和要求（包括索赔要求），均必须首先向监理机构提出，由监理机构研究处置意见，再同双方协商确定。当委托人和承包人发生争议时，监理机构应根据自己的职能，以独立的身份判断，公正地进行调解，当双方的争议由政府建设行政主管部门调解或仲裁机关仲裁时，应当提供作证的事实资料。一审法院应当申请监理机构出庭作证，《百卓鞋业（恩平）公司给排水消防安装预算外增加工程》工程量的合法性及真实性。8.《恩平百卓鞋业给排水、消防安装图纸预算内工程结算表》，证明李伟成提供2015年5月10日梁某签订的结算表不具法律效力，梁某签署文件的时间，代表的不是电白二建公司，是裕达建工集团有限公司东莞分公司员工。9.《百卓鞋业（恩平）有限公司给排水消防安装预算外增加工程》工程量清单，证明李伟成提供的证据没有监理单位的确认，监理机构违法了职能及事实依据，同时监理机构又证明员工出具《证明》说明梁某职务及权限，工程量清单内容与承包合同事实严重不符。10.《百卓鞋业（恩平）有限公司给排水消防安装预算外增加工程》造价鉴定，证明粤能公司出具《百卓鞋业（恩平）有限公司给排水消防安装预算外增加工程》造价鉴定“公司声明”，根据粤能公司取费标准，是按照百卓公司与电白二建公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》约定进行计价的。因此总包合同分包给“中山市西区李伟成装饰工程部”计价结算应该下浮30%作为结算依据，粤能公司出具《百卓鞋业（恩平）有限公司给排水消防安装预算外增加工程》造价鉴定“单位工程结算价汇总表”中费率应为70%，或者法院应当在审理过程中，直接按照总价×70%＝结算价。11.广东奥科工程管理有限公司工商查档信息，证明“广东奥科工程监理有限公司”于2016年3月31日更名为“广东奥科工程管理有限公司”12.《律师函》，证明电白二建公司委托广东红棉律师事务所向“广东奥科工程管理有限公司”出具（2020）粤红棉字第676号《律师函》。求证李伟成提交的证据《证明》事实。13.《律师函》复函，证明根据“广东奥科工程管理有限公司”《律师函》复函内容如下：一、《律师函》所附文件《证明》上所盖印章“广东奥科工程监理有限公司恩平监理部”非我公司授权刻制。二、我公司未委托任何单位或个人以“广东奥科工程监理有限公司恩平监理部”名义向恩平市人民法院就（2019）粤0785民初861号案出具任何证明性文件。三、该《证明》文件没有我公司相关负责人及制作证明材料人的签名和我公司印章，该《证明》文件不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”的要求。四、我公司对该《证明》文件的形式和内容均不予确认，且不承担任何法律责任。根据以上内容，足以证明一审法院认定事实不清，导致错误的认定，并依法追究李伟成提交虚假证据，对其进行罚款，并根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条之规定，追究李伟成伪证证据法律责任。14.《律师函》，证明电白二建公司委托广东红棉律师事务所以电子邮件的方式向梁某出具（2020）粤红棉字第677号《律师函》，并与其电话联系，但其一直未回复，因此电白二建公司提及梁某的职务侵权的问题，如涉案工程造成电白二建公司的损失，会通过法律途径向梁某进行追偿。李伟成对上述证据质证认为：对证据1的主体是电白二建公司和百卓公司，李伟成不是合同的当事人，对该合同的真实性由法院依法核实。即使合同是真实的，该合同的权利义务只能及于电白二建公司与百卓公司，该合同对李伟成没有约束力。对于证据2、3、4，由于李伟成不是该合同的施工人员，无法确认其真实性，由法院依法核实，但该三份证据均没有反映出东莞大朗工程的开工时间，相反，在李伟成提交的证据10可以证实开工时间是在恩平百卓工程完结之后。梁某属于王镜年聘请的员工，工作安排由王镜年负责，符合规定。退一步讲，该报建材料也只是形式上的材料，并不代表真实的施工情况，好比本案工程的中标单位是电白二建公司，但实际施工人是王镜年，涉案工程量不应当以形式上的审查作为本案的依据，也应当结合案件中实际的施工单等材料来确认梁某的身份问题。对于证据5的真实性、合法性、关联性予以确认，对其证明内容不予确认，电白二建公司一直认为该证据是为本案所准备的，但是该证据的形成时间是在2016年，当时根本不知道有何诉讼发生，谢某是涉案工程的监理人员，从电白二建公司提交的证据6可以证实，谢某作为监理对于工程是有知情权的，因此其出具证明证实梁某是属于涉案项目的总工，并未违反事实，哪怕结合其他的证据也可以反映出梁某的身份问题，本案梁某是总工并不是孤证，仅凭证明就予以认定，而是大量的证据均可以证实梁某的身份问题。对于证据6的真实性由法院依法核实，从电白二建公司与百卓公司的纠纷可知涉案工程是在2012年6月5日竣工验收并投入使用，电白二建公司在2010年11月10日将谢某调整为涉案工程的监理员，因此谢某签署2010年11月10日之后的施工现场签证单充分可以说明其是百卓公司项目的监理人员。对证据7、8、9、10的真实性、合法性予以认可，梁某作为电白二建公司的总施工，有权代表电白二建公司签署工程量增减的签证、施工会审记录等，李伟成有理由相信梁某是有权代表电白二建公司签署相关的结算文件。对证据11的三性没有异议，对证据12、13、14的真实性予以确认，对其合法性、关联性不予认可，首先律师函的出具有引导相关的当事人作出错误判定的事实，该律师函中直接明确证明是为（2019）粤0785民初861号所出具的，但该证明的形成时间是2016年，因此该律师函的出发点是错误的。其次，谢某并非是涉案项目的负责人，而是涉案项目的监理人员，上述三份证据并没有否认谢某是涉案工程监理人员身份的事实。三、结合电白二建公司提交的证据6和李伟成提交的证据9可以证实谢某证明梁某是总工身份，符合法律规定，内容也未违反事实。李伟成在再审审查期间提交证据如下：1.《证据目录》，电白二建公司在283号案提交的证据内容。2.厂房A《工程竣工验收报告》；3.厂房B《工程竣工验收报告》4.厂房C《工程竣工验收报告》；5.综合楼A《工程竣工验收报告》；6.综合楼B《工程竣工验收报告》；7.研发楼《工程竣工验收报告》，上述证据证明2012年6月15日涉案工程办理的整体《工程竣工验收报告》中梁某以电白二建公司总施工的身份对本工程作出验收签名确认。上述六份报告均是由电白二建公司向恩平市人民法院提交作为（2014）江恩法民一初字第283号案的证据使用。8.设计图纸会审记录（一），2010年12月15日，梁某代表电白二建公司对涉案工程的涉及图纸进行会审。9.《施工现场签单》，证明梁某对工程的变更、增、减工程量等内容签署相关的现场签单，科奥监理公司对谢某的签字加盖公章确认，谢某是科奥监理公司的监理工程师。以上证据为阅卷复印而来。10.关于终止施工合同协议书，证明王镜年同时是恩平百卓和东莞大朗东逸湾花园的实际施工人。电白二建公司质证认为：对于证据1与本案的关联性不予确认，该证据在283号案中没有被认定其真实性，因此电白二建公司提供的任何陈述不能作为证据提交。对于证据2-7，报告中的时间与梁某任职及签订相关结算依据的时间违背了职务行为，好比其在职期间和离职之后具有同样的职务行为，电白二建公司在涉案工程中任命管理及结算均由王镜年负责，包括所有工程款的支付及核算，因此李伟成为何越开了王镜年，直接找梁某进行结算确认？而李伟成明知道实际施工人是王镜年，又不与王镜年进行结算确认，结合李伟成提供的假证据证明及梁某的签名也存在造假的可能。对于证据8，涉案的证明资料与李伟成诉讼的纠纷没有关联性，对其三性不予确认，而且只有复印件，无法核实。对于证据9，电白二建公司再次重申没有对施工班组的工程量增减进行签署任何文件，该签证单只能证明梁某于百卓公司就增减工程量进行确认，但不代表电白二建公司授权梁某向施工班组的结算与确认，而且在施工过程中王镜年一直在该项目中作为结算的确认人，李伟成工人吃饭的钱都没有向公司的财务缴纳。对于证据10与本案无关，与涉案工程也没有任何关联性，根据李伟成的证明内容可以明确知道实际施工人是王镜年，为何不找王镜年结算？因为梁某与李伟成是同乡同镇的朋友关系，项目的施工也是梁某介绍过来的，电白二建公司是不可能授权梁某对工程量确认的，因此李伟成只有作假证据提起虚假诉讼。本院经审查认为，本案系建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条“人民法院受理申请再审案件后，应当依照民事诉讼法第二百条、第二百零一条、第二百零四条等规定，对当事人主张的再审事由进行审查”的规定，本案主要针对电白二建公司提出的再审事由是否成立进行审查。一、关于李伟成的诉讼主体问题。经查，电白二建公司与李伟成就涉案工程的分包没有签订书面合同，双方对涉案的预算内分包工程结算时由李伟成签名确认，工程款均转账至中山市西区李伟成装饰工程部，而中山市西区李伟成装饰工程部是个体工商户，其经营者是李伟成，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人”的规定，李伟成作为本案原告向电白二建公司主张权利符合法律规定。电白二建公司抗辩李伟成的原告主体不适格，理据不足，本院不予支持。二、关于梁某的身份问题。电白二建公司在再审审查期间承认梁某是该公司聘请员工，但没有授权其对涉案工程进行结算，对李伟成提交的预算内工程结算表和预算外增加工程量清算不予确认。经查，在百卓鞋业（恩平）有限公司诉电白二建公司建筑工程施工合同纠纷283号案中，电白二建公司向一审法院提交的涉案工程《工程竣工验收报告》、《设计图纸会审记录》、《施工现场签证单》等证据中，梁某均代表电白二建公司和百卓工程的项目总工进行签名确认。其在李伟成于一审提交的《恩平百卓鞋业给排水、消防安装图纸预算内工程结算表》上作为甲方（电白二建公司）在“现场总工审批栏”签名，确认承包总价为2198093.93元。电白二建公司在一审庭审中对该结算金额也予以确认，并支付了工程款1690000元。综上，可证实梁某在电白二建公司及百卓工程的项目总工身份，其有权代表电白二建公司对百卓工程及李伟成的分包工程进行结算。对于李伟成在一审期间提交的广东奥科工程监理有限公司恩平监理部《证明》的效力问题。电白二建公司对该证据如有异议，应在一审举证期限收集相关证据予以反驳，而其在再审审查期间才向本院提交广东奥科工程管理有限公司对该《证明》不予确认的复函，应承担逾期举证的法律责任。根据电白二建公司在283号案中提供的数份《施工现场签证单》，谢某均作为“监理单位的监理工程师”签名确认，广东奥科工程监理有限公司加盖公章，足以证明谢某系涉案百卓工程的监理代表人，其作为监理身份出具的《证明》，与涉案工程的《工程竣工验收报告》、《设计图纸会审记录》、《施工现场签证单》等证据互相印证，形成证据链，足以证实梁某在百卓工程的项目总工身份。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，电白二建公司以梁某对预算外增加工程不具备结算权限为由否认《百卓鞋业（恩平）有限公司给排水消防安装预算外增加工程工程量清单》的效力，理据不足，本院不予支持。三、关于排水、消防安装预算外的增加工程问题。根据李伟成提供的《百卓鞋业（恩平）有限公司给排水消防安装预算外增加工程的百卓工程量清单》，该清单附有电白二建的项目总工梁某签名的分项工程汇总表，梁某在其中一页注明“只确认工程量，不确认价钱”。据电白二建公司在(2015)江恩法民一初第27号案中提供的其自行制作的百卓鞋业（恩平）有限公司厂房工程结算书，主张厂房A、B、C栋、综合楼A、8栋、研发楼安装工程增加项目工程结算价一项，该项中的《分部分项工程结算表》列明的工程项目名称，项目特征描述与李伟成在本案中提供的分项工程汇总表所列的基本一致，进而证实电白二建公司实际上将该增加工程发包给李伟成施工。对于电白二建公司抗辩没有将增加工程发包给李伟成，是李伟成直接向百卓公司承接增加工程，工程款应由李伟成与百卓公司结算的再审意见。经查，电白二建公司与百卓公司签订施工合同后，将部分工程转包给李伟成，双方形成建设工程分包合同关系，对于涉案工程应由电白二建公司与李伟成进行结算，电白二建公司主张百卓公司将预算外增加工程直接发包给李伟成，没有提交相应的证据佐证，也不符合常理，应承担举证不能的法律后果。其主张下浮30%计算增加工程款，因无双方的约定，理据不足，本院不予支持。一审法院委托鉴定机关对增加工程的工程量进行鉴定后，判令电白二建公司向李伟成支付工程款1204459.28元及利息并无不当，本院予以维持。至于电白二建公司与百卓公司对预算外增加工程的结算属另一法律关系，应另行解决。四、电白二建公司收到一审判决后，在法定期限内未提出上诉，一审判决已依法发生法律效力。根据法律规定，再审程序是针对生效判决可能出现的重要错误而赋予当事人的特别救济程序。当事人如认为一审判决错误，应提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。即当事人首先应当选择民事诉讼审级制度设计内的常规救济程序，通过民事一审、二审程序寻求权利的救济。如在穷尽了常规救济途径之后，当事人仍然认为生效判决有错误的，其可以向人民法院申请再审。本案中，电白二建公司在一审判决后，未提起上诉，应视为已接受一审判决结果，现提出的再审请求，明显与其在本案诉讼期间放弃上诉行使处分权的行为相悖，本院不予支持。综上，电白二建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回广东电白二建集团有限公司的再审申请。如广东电白二建集团有限公司仍不服广东省恩平市人民法院（2019）粤0785民初861号民事判决，可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条规定向广东省江门市人民检察院申请检察建议或者抗诉。审判长黄煜文审判员朱迎春审判员何小萍二〇二〇年十二月三十日法官助理龙仕芳书记员徐雪芬