山东省临沂市兰山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁1302刑再7号抗诉机关山东省临沂市人民检察院。原公诉机关临沂市兰山区人民检察院。原审被告人钟德志，男，1980年12月5日出生于山东省潍坊市,本科文化，山东百奥生物医药有限公司法定代表人，住济南市高新区。2016年12月27日因犯行贿罪被临沂市兰山区人民法院判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金二万元。辩护人伍铮，山东博翰源律师事务所律师。原审被告人钟德志行贿罪一案，本院于2016年12月27日作出（2016）鲁1302刑初1781号刑事判决，已发生法律效力。山东省临沂市人民检察院于2020年5月22日作出临检二部审刑抗[2020]11号刑事抗诉书，向山东省临沂市中级人民法院提出抗诉。山东省临沂市中级人民法院于2020年6月2日作出（2020）鲁13刑抗16号再审决定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2020年12月3日、2020年12月10日公开开庭审理了本案。期间延期审理一次。临沂市人民检察院指派临沂市兰山区人民检察院检察员陈庆福出庭履行职务。原审被告人钟德志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2013年10月至11月份，被告人钟德志为承揽临沂市皮肤病医院的308准分子光治疗仪业务，在临沂市皮肤病医院原院长陈某的办公室内，将现金2万元装在ＥＭＳ邮政快递袋内，放到陈某办公桌上送给陈某。之后，在陈某的安排下，被告人钟德志与陈某的情人王某合作该308准分子光治疗仪项目，二人商定王某帮助钟德志承揽该项业务，钟德志给其业务回扣作为报酬。该项目招投标过程中，陈某通过透漏标底等方法，使得被告人钟德志所在的潍坊沃德医疗器械有限公司中标，承接了该项业务。临沂市皮肤病医院将费用拨付给钟德志后，钟德志通过银行卡打给王某的弟弟2万元，王某的弟弟将该2万元取出给王某。2015年初，陈某为怕案发将2万元现金退回给钟德志。原审认定事实的证据有书证、证人陈某、王某、韩某的证言、被告人钟德志的供述等证据。原审认为，被告人钟德志为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财务，数额较大，其行为已构成行贿罪，应予惩处。临沂市兰山区人民检察院指控被告人钟德志犯行贿罪的罪名成立。被告人的辩护人辩护称钟德志给王某的2万元系索贿，该数额不能认定为行贿数额的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。关于辩护人辩称钟德志没有谋取不正当利益的意见，经审理认为，钟德志通过向国家工作人员行贿，在招投标中获得了竞争优势，对该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出的被告人在案件初查阶段如实供述的意见，与庭审查明的事实一致，本院予以采纳。鉴于被告人在其被追诉前主动交代行贿行为，坦白认罪，退交赃款，积极缴纳罚金，对其可从轻处罚，并适用缓刑。其应到所居住社区接受矫正。在此期间，应当遵守法律、法规，服从司法行政机关的监督和管理，积极参加公益劳动，做一名有益于社会的公民。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、五十三条之规定，判决如下：一、被告人钟德志犯行贿罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金二万元。二、追缴被告人钟德志赃款2万元，上缴国库。原审判决生效后，山东省临沂市人民检察院以原审判决确有错误，适用法律不当由向临沂市中级人民法院提出抗诉，具体理由如下：原审被告人钟德志的犯罪行为发生于《刑法修正案（九）》实施前，而《刑法修正案（九）》未对行贿罪的基础法定刑作出修改，只是增加了罚金刑的规定，并规定了更加严格的从宽处罚条件。根据我国刑法“从旧兼从轻”的溯及力原则，应当使用修正前的刑法条文对钟德志判处主刑，不应对其判处罚金刑。本院再审过程中，原审被告人钟德志对原审的事实及证据无异议，对公诉机关的抗诉无异议。对原审认定其向陈某行贿二万元表示认可，但对于送给王某的二万元不认为是行贿，理由是其事前并不知道陈某与王某两人的情人关系，与王某之间一开始就是公司对公司的交易方式进行交流，只是以底价卖给她，她再卖，在不知情的情况下向王某支付二万元的酬劳，不是行贿。辩护人提出如下辩护意见：原审认定钟德志送给王某2万元为行贿系事实认定错误。一、王某并非国家工作人员或具有影响力的人员。钟德志并不知道王某与陈某的关系，仅仅以为这是王某想承揽项目，为了确保项目的顺利进行，迫于无奈将部分利润分享给王某，既无行贿的主观故意，也没有行贿的行为，仅仅是商业支出，花钱买平安，不应认定为行贿；二、王某宣称自己是省卫生厅领导的亲戚，试图向钟德志表明自己具有某种影响力，可以为钟德志谋取利益，然而王某并非省卫生厅领导的亲戚，并不存在所谓的影响力，他真正的影响力来自于陈某。但钟德志已经通过向陈某行贿2万元实现了目的，不需要王某的影响力来实现，事实上陈某也没有再向钟德志要钱，钟德志也没有再向陈某行贿，后续分给王某的2万元不应认定钟德志向陈某行贿。三、即使认定王某是具有影响力的人，也应当认定为钟德志对有影响力的人行贿罪。其分别触犯了对有影响力的人行贿罪和行贿罪。但因数额均未达到行贿罪和对有影响力的人行贿罪的3万元的立案标准。因此不构成犯罪；四、对于检察院提出的不应判处罚金的意见，予以认可。再审查明的事实及证据与原审一致。本院再审认为，原审被告人钟德志为牟取不正当利益，给于国家工作人员以财物，数额较大，其行为构成行贿罪，依法应予惩处。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，再审予以维持。原审根据钟德志的犯罪情节、性质以及其认罪态度等，以行贿罪判处其拘役六个月，缓刑一年，该量刑适当，再审予以维持。原审判决向钟德志追缴赃款2万元符合相关法律规定，再审亦予以维持。关于原审被告人及辩护人提出的分给王某的2万元不构成行贿的辩解及辩护意见，经审理查明，原审被告人钟德志曾供述，在这个项目的招投标过程中，王本红（王某）没有付出任何的劳动，之所以分给王本红（王某）钱，是因为是陈某安排王本红（王某）做这笔业务，如果不与王本红（王某）合作，陈某是不会让其做成这笔业务的，业务做成之后为了感谢他们的帮助，才分给王本红（王某）2万元钱。陈某、韩某等人的证言及钟德志的供述相互印证，证实招标当天，是陈某安排韩某将对方的报价透漏给钟德志，钟德志一方才顺利中标。因此本院认为，虽然钟德志不知道王某与陈某的情人关系，但钟德志却深知陈某是其做成该笔业务，获取非法利益最直接、最关键之人，因此陈某安排王某与其合作，尽管钟德志并不清楚王某具体是哪位领导的亲戚，也不确定王某对其中标有何帮助，仍然予以接受，最重要的原因不在于王某究竟是何人，而在于王某是陈某推荐。事实证明，正是陈某在其招投标的关键时刻，向其透露竞争对手的报价，助其成功中标，而王某未起到任何作用。钟德志在明知王某未付出任何劳动的情况下，仍然分给王某2万元钱，其目的显然主要的是对陈某的感谢。综上，原审被告人钟德志主观上对陈某有行贿的故意，客观上根据陈某的要求将现金交付给了指定的人员，原审认定钟德志送给王某的2万元钱系向陈某行贿并无不当，原审被告人钟德志及其辩护人关于该2万元钱不是行贿，是商业支出或酬劳等辩解及辩护意见不能成立，本院不予支持。2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》对《中华人民共和国刑法》第三百九十条进行了修正，在原主刑不变的基础上增加了罚金刑，并规定了更加严格的从宽处罚条件。本案原审被告人的行贿犯罪行为发生在2013年10月至11月，系《刑法修正案（九）》实施之前，按照从旧兼从轻的刑法适用原则，本案应当适用《刑法修正案（九）》之前的刑法条文，不应对原审被告人钟德志判处罚金刑，原审判决对钟德志并处罚金二万元系适用法律错误，再审予以纠正。公诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持山东省临沂市兰山区人民法院（2016）鲁1302刑初1781号刑事判决中的定罪量刑部分，即“被告人钟德志犯行贿罪，判处拘役六个月，缓刑一年”；二、撤销山东省临沂市兰山区人民法院（2016）鲁1302刑初1781号刑事判决中的罚金刑部分，即“并处罚金二万元”；三、维持山东省临沂市兰山区人民法院（2016）鲁1302刑初1781号刑事判决中的追缴违法所得部分，即“追缴被告人钟德志赃款2万元，上缴国库（已追缴）”。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向山东省临沂市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长 云卫军审 判 员 沈秀俊审 判 员 韩 锋二〇二〇年十二月二十九日法官助理 胡善红书 记 员 徐守丽