抚顺市望花区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽0404民初2834号 原告：张黎明，男，1962年7月10日出生，汉族，住辽宁省沈阳市皇姑区。 委托诉讼代理人：王帅，辽宁大领律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李晓彬，辽宁大领律师事务所律师。 被告：沈阳万森木业有限公司，住所地抚顺经济开发区中兴东二街以西沈东八路以北D17C区。 法定代表人：申景顺，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张丹，辽宁晟盟律师事务所律师。 被告：辽宁万众建设集团有限公司，住所地康平县康平镇向阳街。 法定代表人：刘增文，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘惠久，该公司员工。 第三人：常敬山，男，1972年10月21日出生，汉族，住抚顺市望花区。 原告张黎明诉被告沈阳万森木业有限公司(以下简称万森木业)、被告辽宁万众建设集团有限公司（以下简称万众建设）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月23日作出（2019）辽0404民初465号民事判决书，原告张黎明不服上诉至抚顺市中级人民法院。抚顺市中级人民法院经审理裁定发回重审。现本院受理后，依法追加常敬山为第三人，依法另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理，原告张黎明及其委托诉讼代理人王帅、李晓彬、被告万森木业的委托诉讼代理人张丹、万众建设的委托诉讼代理人刘惠久到庭参加诉讼，第三人常敬山经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告张黎明诉称，2014年10月6日，被告万众建设与被告万森木业签订《沈阳万森木业有限公司厂区1、2、3、4#厂房建设安装施工合同》一份，约定被告万众建设进行厂区施工，共计四个厂房。工程价款为土建部分9158400元，钢结构9158400元。单价270元/平方米，共计四个厂房面积约33920平方米（8480平方米/个*4个），土建与钢结构工程固定总价19775360元。合同签订后上述项目分包给原告，原告按合同要求给被告施工，原告施工的3、4号厂房双方已对账并给予大部分工程款。但1、2号厂房被告应付的工程款至今未履行全部给付义务，原告经多次催要，被告万森木业以各种理由推脱对账结算。被告万众建设为总包单位，如被告万森木业给付工程款，被告万众建设应在接受的工程款范围内履行给付原告的义务。原告为实际施工人，现为保护自身合法权益，诉至法院，请求法院判令：1、被告万森木业给付工程款暂计400万元；2、被告万森木业支付利息损失（从起诉之日起至全部给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、判令被告万众建设在接收的工程款范围内向原告履行给付责任；4、本案诉讼费由被告承担。 被告万森木业辩称，1、2号厂房的实际施工人是第三人，工程款已全部结算完毕，第三人在原一审时作为证人身份出庭，所以第三人不适合再追加为第三人，第三人和原告之间是否存在合伙关系我公司不知情，如果真的存在合伙关系的话，原告应当起诉第三人以合伙关系纠纷另案解决，与本案建设工程施工合同纠纷无关，因实际施工人是第三人，我公司履行了给付全部工程款的义务，对原告没有再行支付工程款的义务。 被告万众建设辩称，我公司对实际施工情况不清楚，与我公司没有关系。 第三人常敬山未答辩。 经审理查明，被告万森木业作为甲方与原告张黎明作为乙方签订了一份《协议书》，《协议书》载明：甲方投资建设的万森厂区1号、2号钢结构厂房，已具备施工条件，经甲乙双方友好协商，达成以下协议。……三、单价及合同条款执行原由张黎明与张保利、宋延东参与签订的《沈阳万森木业有限公司厂区1、2、3、4#厂房建设安装施工合同》。四、所有建设资金由乙方全部投资，本着谁投资谁收益的原则，甲方除乙方或乙方指定公司外，不与任何人或者利益相关人进行解释或支付款项。……六、乙方对万森木业3#、4#厂区工程的相关事项负全部责任。甲方加盖公章，乙方张黎明签字，见证人由常敬山签字。上述协议书并未标明签订日期。2016年4月25日，被告万众建设作为甲方与乙方沈阳众诚建设集团沈阳万森木业有限公司厂区1#2#3#4#楼建设工程项目签订了一份《沈阳众城建设集团内部承包协议书》，约定：沈阳万森木业有限公司厂区1#2#3#4#楼建设工程项目的所有债权及债务均由项目承包人常敬山、张黎明全权承担，该项目的文明施工、安全责任以及所有法律纠纷均由以上两位项目承包人全权负责。甲方加盖公章并由三名常务副总经理签名，常敬山和张黎明作为乙方的项目承包人签名。案涉的1#、2#厂房原、被告均认可已于2016年交付使用。庭审中张黎明陈述因万众建设未实际履行与万森木业签订的《沈阳万森木业有限公司厂区1、2、3、4#厂房建设安装施工合同》，故万森木业向万众建设发送了相关解除函，万森木业与自己签订了《协议书》。案涉1#、2#厂房开始是由自己投资并施工，2015年7、8月份后由其与常敬山共同出资建设，但双方对出资、施工及利益分配等具体问题并未明确约定。原审中常敬山认可自己从2015年7月15日开始对1#、2#厂房进行施工，施工的全部资金由其投入，张黎明仅对3#、4#厂房进行了施工，常敬山与万森木业已就1#、2#厂房工程进行了结算付款。 另查明，沈阳众诚建设集团有限公司于2018年9月18日工商注册登记名称变更为辽宁万众建设集团有限公司。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于原告请求被告万森木业给付其工程款暂计400万元并支付利息损失的主张，本案的争议焦点为原告张黎明是否为案涉1#、2#厂房的唯一实际施工人以及1#、2#厂房应与谁进行结算，结算款多少？本案被告万森木业仅认可原告对协议中3#、4#厂房进行了实际施工，否认原告对案涉1#、2#厂房进行了实际施工。第三人常敬山也称自己是1#、2#厂房的实际施工人，并且与被告万森木业已经进行了结算。本案中原告亦陈述1#、2#厂房后期与第三人常敬山合作过，故无法确定张黎明为案涉1#、2#厂房的唯一实际施工人。关于原告提交的2016年1月6日《函告书》和2016年4月21日《关于变更沈阳万森木业有限公司厂区1#、2#、3#、4#建设工程施工承包人的函》复印件，被告万森木业对《函告书》上所加盖的公章代码与实际公章代码不一致，被告万森木业否认出具过上述函件，原告不能提供上述函件的原件，故本院无法采信；关于原告提交的《协议书》和2016年4月25日《沈阳众诚建设集团内部承包协议书》，被告对此《协议书》予以认可，但称并非针对1#、2#厂房而签订，《协议书》有见证人常敬山，2016年4月25日《沈阳众诚建设集团内部承包协议书》上显示厂区1—4#厂房项目由常敬山和张黎明承包，结合张黎明对3#、4#厂房进行了施工的事实和常敬山在原审的证言，该份证据无法得出1#、2#厂房的实际施工人为张黎明一人的结论。原告现提供的其他证据亦未能证明其对案涉1#、2#厂房为唯一实际施工人。现原告与常敬山的合作，因双方对出资、施工及利益分配等具体问题至今未进行处理，故对于原告的诉讼请求,本院不予支持,原告可待完善相关证据后另行告诉。关于原告请求被告万众建设在接收万森木业的工程款范围内向原告履行给付责任的主张,因原告未提供证据加以证明，故原告的该项请求于法无据,本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告张黎明的诉讼请求。 案件受理费38800元，由原告张黎明承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至抚顺市中级人民法院。 审判长 唐    纯    生 审判员 苏庆坤人民陪审员李松 二〇二〇年十二月二十四日 书记员 单        哲