广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终11234号上诉人（原审原告）：杨绍德，男，汉族，1973年4月9日出生，住广东省佛山市顺德区。被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区碧桂园物业发展有限公司，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇碧江大桥边，统一社会信用代码914406062799780133。法定代表人：杨文杰。委托诉讼代理人：吴章义，男，汉族，1983年1月26日出生，住广东省佛山市顺德区，系该公司员工。上诉人杨绍德因与被上诉人佛山市顺德区碧桂园物业发展有限公司（以下简称碧桂园物业公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初11509号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条第（三）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、被告佛山市顺德区碧桂园物业发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告杨绍德支付2019年绩效工资92571.43元；二、被告佛山市顺德区碧桂园物业发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告杨绍德支付解除劳动关系经济补偿金140511元；三、被告佛山市顺德区碧桂园物业发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告杨绍德支付代通知金20073元；四、被告佛山市顺德区碧桂园物业发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告杨绍德支付未休年休假工资差额34285.5元;五、驳回原告杨绍德的其他诉讼请求。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（已减半计算），本院准予免交。”上诉人杨绍德不服原审判决，上诉请求：1.撤销原审判决，按照《中华人民共和国劳动法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，判决碧桂园物业公司支付赔偿金281022元；2.判决碧桂园物业公司支付杨绍德2019年度绩效工资92571.43元，支持杨绍德主张的绩效工资100%赔偿金92571.43元；3.判决碧桂园物业公司支付杨绍德2019年度未休年休假工资差额34285.5元；以上合计500450.36元；4.因为碧桂园物业公司的行为导致杨绍德失业没有收入，判决碧桂园物业公司先行支付无疑义的绩效工资92571.43元和未休年休假工资差额34285.5元，合计126856.93元，维持杨绍德的基本生活；5.本案诉讼费用及其他费用由碧桂园物业公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。一、关于违法解除劳动关系的赔偿金。碧桂园物业公司基于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）款的规定，解除与杨绍德的劳动合同。但构成合法解除劳动合同具备的前提条件：一是客观情况发生重大变化；二是双方对劳动合同变更内容进行过协商；三是提前30日通知或额外支付--个月工资。碧桂园物业公司在一审阶段没有出具任何与杨绍德进行过合同变更协商的书面文件,一审法院仅凭杨绍德与卢某衡的微信聊天内容和2019年11月25日的没有任何关于合同变更的内容，只有解除合同条件谈话内容的记录就定性碧桂园物业公司与杨绍德有过劳动合同变更的协商，理由不充分。一审法院认定碧桂园物业公司与杨绍德有过合同变更协商，那么，碧桂园物业公司对此结果有举证的义务，所以，杨绍德再次向法院申请碧桂园物业公司出具具体的杨绍德与碧桂园物业公司协商合同变更的书面文件或者有关谈话内容，而不是单方采信碧桂园物业公司的不具备法律效力的意见。卢某衡并不能代表碧桂园物业公司的人力资源部门，其只是一个大区经理，不具备劳动合同协商的主体资格，杨绍德与卢某衡的聊天记录，仅是一般上下级的工作聊天而已，在此案当中不具备法定性，何况杨绍德也跟卢某衡说过：“如果转岗，请人力提供相关的转岗书面文件给我就好”，从这一句回答可以看出，杨绍德并未拒绝转岗，只是需要人力资源部门提供合法的文件手续，但是直至解除劳动合同，碧桂园物业公司人力资源部门从未向杨绍德提供过任何转岗文件，碧桂园物业公司不作为，甚至直接粗暴地单方解除了与杨绍德的劳动合同。至于提前30日书面通知或者额外支付一个月工资，碧桂园物业公司于2019年12月31日书面解除与杨绍德的劳动合同，在2020年1月1日就禁止了杨绍德的工作权限，禁止杨绍德进入原工作场所，2020年1月6日要求杨绍德办理了离职手续，未尽到提前30日通知的义务，并且至今没有向杨绍德提供过额外一个月的工资，甚至连杨绍德的绩效工资也被碧桂园物业公司无故扣押，作为胁迫杨绍德的手段。至于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，杨绍德不认可一审法院的判决。在2019年11月25日谈话当中可以显示，碧桂园物业公司要求杨绍德自己向集团各部门提供简历，就已经是要与杨绍德解除劳动合同，碧桂园物业公司己经不能提供任何工作岗位，只有杨绍德自己去寻找接收单位，是需要杨绍德主动作为，碧桂园物业公司不作为，而杨绍德想不解除合同且留在原来的工作岗位。关于岗位的“暂挂”一说，杨绍德不认可。按照各时间节点，2019年3月18日碧桂园集团进行架构优化，2019年7月1日杨绍德与碧桂园物业公司签订无固定期限劳动合同，2019年11月15日成本管理部组织架构调整，2019年12月31日碧桂园物业公司单方解除与杨绍德的劳动合同。如果按照碧桂园物业公司所说岗位被撤销需要解除与杨绍德的劳动合同，碧桂园物业公司在2019年3月就应解除与杨绍德的劳动合同，而不是将杨绍德合并进成本管理部，并且于2019年6月30日劳动合同到期后再续约。既然碧桂园物业公司2019年7月1日已经与杨绍德续签劳动合同，即是承认了杨绍德的合同主体身份，不存在“暂挂”之说。事实是2019年3月18日杨绍德被合并进入成本管理部，经过一段时间的工作，在国内成本管理方面有突出表现，于2019年5月获得加薪奖励并于2019年7月1日续签了无固定期限劳动合同。所以，2019年12月31日碧桂园物业公司单方解除劳动合同是基于2019年7月1日签订的新的劳动合同，不应追溯至2019年7月1日前的文件，故碧桂园物业公司提供的2019年3月11日《关于集团总部组织架构调整及人员任免的通知》，在2019年6月30日24:00法律效力自动消灭，与本案不再有任何关联。而碧桂园物业公司一审时申明撤销海外高级成本经理岗位，就是基于2019年3月11日《关于集团总部组织架构调整及人员任免的通知》这份文件，故该事由不再是本案的法定事由。2019年11月21日《关于集团成本管理部组织架构优化调整的事宜》文件，属于部门文件，非法人公司文件，只是在碧桂园物业公司下属成本管理部内部进行调整，不涉及部门的转移、消失，在本案不足够成为法定事由，部门内部架构调整，相关实际岗位并未消失，只是把大区大组的人员作了重新调配安排，不是解除劳动合同的法定事由。一审法院把非法人部门内部的架构调整作为认定法定事由的要件，杨绍德不予认可。关于合同工作地点，碧桂园物业公司与杨绍德约定为碧桂园集团及下属项目所在地，在杨绍德履行合同期间，多次到碧桂园集团及下属公司工作及出差，但是履行合同的主体依然是顺德区碧桂园物业公司，上述地点仅代表了杨绍德履行合同的地点，碧桂园物业公司要求杨绍德自己寻找除顺德区碧桂园物业公司以外的碧桂园集团及下属公司岗位的做法，属于碧桂园物业公司单方解除劳动合同范畴。一审法院认为，碧桂园物业公司非人力资源员工卢某衡给杨绍德三个选择，杨绍德未做选择，即是杨绍德不接受碧桂园物业公司提供工作岗位，杨绍德不认可。一是卢某衡不具备合同谈判主体资格；二是杨绍德明确了如果碧桂园物业公司人力资源部门要给杨绍德调岗，需要碧桂园物业公司法定的人力资源部门提供转岗书面文件，符合程序要求；三是假设杨绍德明确拒绝转岗，也不能消除碧桂园物业公司提供转岗岗位供杨绍德选择的义务，何况杨绍德并没有拒绝。在整个庭审过程中，碧桂园物业公司承认公司和部门没有岗位提供给杨绍德选择，需要杨绍德自己提交简历至集团其他主体公司或者集团外其他公司寻找工作岗位，相当于要解除与杨绍德的实际劳动合同关系。2019年11月25日的谈话内容，没有一句涉及合同变更协商，因为碧桂园物业公司早已明确要解除与杨绍德的劳动合同，双方实际上是在谈补偿的事情，纠结在于合法协商解除还是违法解除，如果碧桂园物业公司违法解除劳动合同，杨绍德当然需要获得违法解除劳动合同的合法利益。一审法院认定2019年11月25日谈话内容为协商合同变更内容，杨绍德不予认可。基于上述理由，杨绍德认为碧桂园物业公司没有法定事由，没有按照合法程序单方解除与杨绍德的劳动合同，属于违法解除与杨绍德的劳动合同。二、关于2019年度绩效工资。仲裁和一审法院均认定碧桂园物业公司无故扣发杨绍德绩效工资，裁决或者判决碧桂园物业公司支付该项工资。因为2019年度绩效工资的发放时间应为2020年1月22日，当杨绍德发现该部分工资没有发放并向部门总经理申诉的时间为2019年1月23日，此时发生疫情，行政部门停止接待工作转而防疫，直到2020年3月初才开始运转，而杨绍德因为碧桂园物业公司违法解除劳动合同导致失业，急于拿到工资用于生活所需，于2020年3月2日进行了劳动仲裁申请，劳动监察部门没有足够时间让杨绍德到劳动监察部门投诉，实属特殊情况，无法举证，在此，恳请二审法院全面考虑疫情原因导致各行政部门延时开放的特殊情况，支持杨绍德主张的绩效工资100%赔偿金92571.43元。如果二审法院实在不支持，请二审法院按照原劳动部《关于贯彻执行（劳动法）若干问题意见》（劳部发[1995]309号）规定，原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条“用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资的，除全部支付劳动者的工资报酬之外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金”之规定，判决碧桂园物业公司支付工资赔偿金23142.86元。三、关于杨绍德2019年度未休年休假工资。碧桂园物业公司需补足差额34285.5元，杨绍德无异议，认可一审法院的该项判决。针对杨绍德的上诉，被上诉人碧桂园物业公司答辩称：因为客观情况发生变化，经过多次与杨绍德协商，但是杨绍德一直是抱着拒绝协商且要求双倍赔偿的态度导致协商不成，碧桂园物业公司无奈之下只能依据法律规定发出解除劳动合同通知书。该解除行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定，因此应予驳回杨绍德第一项关于支付赔偿金的请求。关于第二项、第三项上诉请求，一审判决金额实际上认定正确，杨绍德2017年前绩效工资（年底奖金）从来没有超过60000元，2018年是乘以系数1.2之后才有80000元。双方对于绩效工资是没有约定的，后面两项是多判了60000元，但是碧桂园物业公司服判了，没有上诉，但是解除劳动关系的经济补偿金和赔偿金差距太大了。双方在二审诉讼期间均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的双方没有争议的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。因双方对原审判决第一项、第四项内容均无异议，本院对该两项予以维持。杨绍德上诉主张碧桂园物业公司的行为导致杨绍德失业没有收入，应判决碧桂园物业公司先行支付绩效工资92571.43元和未休年休假工资差额34285.5元，因该请求未经过仲裁前置，属于二审期间增加的诉讼请求，故本院不予审查。综合双方当事人的诉辩，本案的争议焦点为：一、碧桂园物业公司是否应向杨绍德支付违法解除劳动合同的赔偿金；二、碧桂园物业公司是否应向杨绍德支付加付赔偿金。一、关于碧桂园物业公司是否应向杨绍德支付违法解除劳动合同的赔偿金问题。杨绍德上诉主张碧桂园物业公司没有提供相关书面转岗文件，碧桂园物业公司没有法定事由单方解除劳动合同，属于违法解除劳动合同。碧桂园物业公司则称因为客观情况发生变化，经与杨绍德多次协商，双方均未达成一致意见，公司依据法律规定发出解除劳动合同通知书，该解除行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的规定。本案中，碧桂园物业公司于2019年12月31日向杨绍德发出解除劳动合同通知书，以外部市场环境变化，公司经营情况、成本管理中心权责下放及组织架构调整，杨绍德所在的高级海外成本经理岗位已经撤销，经双方多次协商无法达成一致意见为由，解除与杨绍德的劳动合同。因此，碧桂园物业公司解除劳动合同是否合法，应审查碧桂园物业公司解除与杨绍德之间的劳动关系是否符合法定情形。根据碧桂园物业公司分别于2019年3月11日、2019年11月21日发出的《关于集团总部组织架构调整及人员任免的通知》《关于集团成本管理部组织架构优化调整的事宜》反映，碧桂园物业公司确实存在调整组织架构的情况，而碧桂园物业公司因外部市场环境变化及公司生产经营需要对组织架构进行调整并不违反法律规定。因杨绍德所在的工作部门被合并，导致其原工作岗位不存在，属于双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。鉴于碧桂园物业公司已无法提供原工作岗位，碧桂园物业公司向杨绍德提出三个意向选择：一是杨绍德自行找到集团岗位；二是杨绍德希望找但未找到集团合适岗位，再由碧桂园物业公司在集团内部进行岗位匹配，能否找到工作岗位看双方是否达成一致意见；三是若最后杨绍德未能找到工作岗位，则双方协商解除劳动关系。综合本案的相关证据及双方当事人的陈述，碧桂园物业公司经与杨绍德多次协商，杨绍德不接受上述三个意向选择，明确表示不同意调整工作岗位，双方未能就变更劳动合同内容达成协议。据此，碧桂园物业公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的规定，解除与杨绍德的劳动合同不构成违法解除，一审判决碧桂园物业公司向杨绍德支付解除劳动合同的经济补偿金及未提前三十日通知的一个月工资符合法律规定。杨绍德主张碧桂园物业公司违法解除，要求碧桂园物业公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，理据不足，本院不予支持。因杨绍德的离职前月平均工资高于佛山市2018年度职工平均工资（6691元/月）的三倍，故杨绍德离职前月平均工资按佛山市2018年度职工月平均工资三倍20073元/月的标准计算。鉴于双方对代通知金数额均未提出异议，结合杨绍德的工作年限，一审据此核算碧桂园物业公司应向杨绍德支付解除劳动关系经济补偿金140511元（20073元/月×7个月）、代通知金20073元正确，本院予以维持。二、碧桂园物业公司是否应向杨绍德支付加付赔偿金的问题。杨绍德上诉主张碧桂园物业公司未支付其2019年绩效工资，碧桂园物业公司应支付其加付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。即用人单位加付赔偿金的前提是由劳动行政部门责令限期支付而用人单位逾期不支付，本案没有证据证明劳动行政部门已责令碧桂园物业公司但碧桂园物业公司逾期不支付的情况下，杨绍德的该项主张于法无据，一审判决不予支持，并无不当。综上所述，上诉人杨绍德的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨绍德负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 芹审 判 员  林义学审 判 员  周 嫄二〇二〇年十二月二十三日法官助理  李 琴书 记 员  谭颖瑜