福建省宁德市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）闽09民申88号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨清，男，1964年1月29日出生，汉族，户籍地福建省福安市，现住福建省福安市。再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：毛连全，男，1969年3月13日出生，汉族，户籍地福建省福州市晋安区，现住福建省福安市。俩再审申请人共同委托诉讼代理人：李峰，福建韩诚律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：冯学亮，男，1972年6月15日出生，汉族，住福建省长乐市。被申请人（一审被告）：林金土，男，1963年2月12日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。再审申请人杨清、毛连全因与被申请人冯学亮、林金土建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省宁德市中级人民法院（2018）闽09民终1270号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。杨清、毛连全申请再审称，一审民事判决书认定申请人业已返还被申请人履约保证金60万元，上述认定错误，并且一审判决适用法律确有错误。1、冯学亮于2011年6月1日转账至毛连全名下40万元，系冯学亮、林金土、毛连全三人合伙时承包工程施工结算款，毛连全退出三人合伙体时，冯学亮及林金土补偿给毛连全的前期费用与利润补偿款。毛连全、杨清转账冯学亮账户履约保证金200万元（其中杨清转账145万，毛连全转账55万），上述款项系2011年3月30日、3月31日、4月1日分别汇入被申请人账户。2011年3月31日，冯学亮与俩申请人签订《水电项目工程》，俩申请人从被申请人处承包水电工程。2011年3月27日，冯学亮及林金土与宁德市建总工程有限公司（以下简称宁德建总公司）签订《企业内部经济责任制承包合同》，2011年9月6日，宁德建总公司与宁德市鑫顺丰房地产开发有限公司（以下简称鑫顺丰公司）签订《建设工程施工合同》。由此可见，宁德建总公司于2011年9月6日才正式承包建设宁德市塞纳湖畔项目一期工程。此时塞纳湖畔项目一期工程进展顺利，并不存在所谓的开发商资金断裂工程停工之状况。那么被申请人为何会于2011年6月1日返还申请人履约保证金40万元。显然，被申请人返还给毛连全的40万元系其他款项，一审法院没有查明事实真相，且没有对签订各项合同的时间，工程进展状况、各款项转账时间进行分析认定，却极其武断地认定2011年6月1日汇入毛连全账户的40万元因申请人举证不能从而认定系被申请人返还履约保证金。一审法院对申请人庭审时提交的《承诺书》以及依据《承诺书》对40万元款项作出的说明却视而不见或者回避申请人的证据。2、林金土通过林秦健账户于2011年7月5日、2012年1月21日、2月25日、6月12日分别转入杨清名下共计20万元，系俩申请人从被申请人处承包水电工程后，被申请人支付给申请人的水电工程施工进度款。2011年7月5日，林金土通过林秦健账户汇入申请人杨清账户9万元。2011年9月6日，宁德建总公司与鑫顺丰公司签订《建设工程施工合同》，此时塞纳湖畔一期工程进展良性发展，根本不存在开发商资金断裂中途停工之情形。同时，依据福建省宁德市中级人民法院（2014）宁民初字第881号民事判决书认定的事实以及被申请人在该案的陈述：2011年7月23日宁德建总公司与鑫顺丰公司共同向冯学亮出具收受履约保证金1000万元。可见，此时塞纳湖畔一期工程各项准备按部就班进展良好，那么林金土、冯学亮如何预先断定开发商资金断裂中途停工，从而于2011年6月1日、7月5日提前返还杨清、毛连全履约保证金。另根据福建省宁德市中级人民法院（2014）宁民初字第881号民事判决书认定的事实：被申请人于2014年4月12日、5月9日、9月3日向宁德建总公司催讨要求返还履约保证金1000万元。显然，林秦健证言系不真实的。一审法院未查明事实真相，错误地认定只要汇入申请人账户的款项均系被申请人返还给申请人的履约保证金。3、俩申请人均没有收到一审（2017）闽0902民初1315号民事判决书，一审法院送达程序存疑。俩申请人与被申请人之间纠纷经历管辖权异议、一审、二审以及发回一审法院重审，俩申请人均到庭参加诉讼，相关法律文书送达十分顺畅，案涉卷宗也有俩申请人现居住地或手机联系方式。一审法院在没有按俩申请人的户籍地向其送达一审（2017）闽0902民初1315号民事判决书，且在无法送达的情况下，却径直登报向俩申请人公告送达一审民事判决书，致使其丧失上诉权利。从而导致二审法院仅能对冯学亮所提起的上诉请求和理由进行审理。2018年3月9日，一审法院召集案涉当事人到庭调解时，当时一审法官拿调解笔录给俩申请人签名，并没有告知确定再次开庭或宣判时间，调解笔录上的时间一栏是空白的，且调解笔录上载明的时间即2018年3月26日系事后补填的。俩申请人出具给一审委托诉讼代理人的授权委托书并没有委托其代收法律文书。俩申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项、第八项之规定向本院申请再审。请求：1、撤销福建省宁德市中级人民法院（2018）闽09民终1270号民事判决和福建省福安市人民法院（2017）闽0902民初1315号民事判决；2、对本案进行再审并依法判令被申请人冯学亮、林金土偿还申请人工程履约保证金200万元及利息（利息自2016年9月7日起至实际还款之日止，按年利率6%的标准计算）。并提供如下证据：证据1、福建省宁德市蕉城区人民法院（2016）闽0902民初6158号民事判决书复印件、福建省宁德市中级人民法院（2017）闽09民终666号民事裁定书复印件；证据2、福建省宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902民初1315号民事判决书复印件、福建省宁德市中级人民法院（2018）闽09民终1270号民事判决书复印件；证据3、福建省宁德市中级人民法院（2014）宁民初字第881号民事判决书复印件；证据4、承诺书复印件；证据5、监理工程师通知单复印件。经审查查明，一审期间，俩申请人委托刘寿安作为其共同委托诉讼代理人，其系特别授权代理，具有如下代理权限：出庭，陈述案情、举证、质证，辩论，代为提出、变更或者放弃诉讼请求等权限。2017年9月27日，一审法院按刘寿安所服务的律师事务所地址即“福建省福安市金山商贸大厦3楼”地址以专递方式向刘寿安邮寄送达一审（2017）闽0902民初1315号案件的举证通知书、合议庭组成人员通知书、传票、通知书等材料，由刘寿安于2017年9月29日签收。2017年11月15日，一审法院按“福建省福安市金山商贸大厦3楼”地址向刘寿安邮寄送达传票，由刘寿安于2017年11月20日签收。2018年1月29日，一审法院开庭审理（2017）闽0902民初1315号案件，俩申请人及其共同委托诉讼代理人刘寿安均到庭参加诉讼。2018年3月9日，一审审判人员召集杨清、毛连全及其共同委托诉讼代理人刘寿安、冯学亮的委托诉讼代理人杨建华进行调解时，明确确定于2018年3月26日下午三时在一审法院第六法庭进行再次开庭或宣判。一审法院于2018年3月26日对（2017）闽0902民初1315号案件进行宣判时，该案的各方当事人均未到庭。2018年3月27日，一审法院按“福建省福安市××大厦××楼”地址以专递方式向刘寿安邮寄送达一审民事判决书，由吴平于2018年4月2日代为签收。2018年5月12日，一审法院在《福建法治报》上向杨清、毛连全、林金土公告送达一审（2017）闽0902民初1315号民事判决，并告知上诉期。上述事实由一审卷宗中授权委托书、福建平达律师事务所函、法庭笔录、调解笔录、宣判笔录、法院专递邮件详情单据、《福建法治报》公告等证据予以证实。俩申请人认为2018年3月9日调解笔录上并没有告知再次开庭或宣判时间，调解笔录上的时间一栏是空白的，调解笔录上载明的时间即2018年3月26日系事后填补的主张，未能提供相关证据予以佐证，不予采纳。本院审查认为，俩申请人提供的证据1系案涉纠纷发回重审前的一、二审裁判文书，不属于新的证据。俩申请人提供的证据2系一、二审卷宗材料，不属于新的证据。俩申请人提供的证据3、证据4在一审庭审已质证不属于新的证据。俩申请人提供的证据5在二审询问中已提交，不属于新的证据。本院认为，1、刘寿安系俩申请人在一审的特别授权委托诉讼代理人，对于其他一般的诉讼权利的代理权，如接受送达、代为参加送达、代为参加辩论、申请回避等，其即可取得上述代理权。俩申请人的开庭传票、举证通知书、合议庭人员通知书等均由其共同委托诉讼代理人刘寿安代收，俩申请人及刘寿安在一审庭审均到庭参加诉讼，俩申请人在一审审理期间均未对刘寿安代为其签收一审法律文书提出异议，且刘寿安在2018年4月2日亦代收取了一审民事判决书，一审亦无须再采取公告方式向俩申请人送达一审民事判决书，故一审法院向俩申请人送达民事判决书程序并未违法。俩申请人认为其均没有收到一审民事判决书，一审法院采用公告向俩申请人送达一审民事判决书的方式剥夺其上诉权的主张不能成立，不予采纳。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第十条规定了两审终审制度,这是我国民事诉讼法的基本原则和基本制度,对于保障当事人诉讼权利的行使和人民法院诉讼活动的进行具有重要意义。在一审判决作出后,俩申请人并未在法定期限内提起上诉,应视为其对一审判决结果认可,亦为其对自身诉讼权利的正常处分,理应得到尊重。二审法院在二审中仅审查冯学亮的上诉请求，并作出相应判决，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外之规定。本案二审判决结果为驳回上诉,维持原判,未改变一审判决对各方当事人权利义务的判定,故对俩申请人的再审申请,本院依法可不予审查。综上，申请人杨清、毛连全的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项、第八项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回杨清、毛连全的再审申请。审判长  高晓燕审判员  朱豪侠审判员  林 玮二〇二〇年十二月二十四日书记员  何秀芬附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十七条再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第一项规定的情形。对于符合前款规定的证据，人民法院应当责令再审申请人说明其逾期提供该证据的理由；拒不说明理由或者理由不成立的，依照民事诉讼法第六十五条第二款和本解释第一百零二条的规定处理。第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。