广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终11572号上诉人（原审原告）：朱汝南，男，汉族，1969年5月15日出生，住广西壮族自治区博白县。上诉人（原审被告）：佛山市三水区隐雪食品有限公司，住所地广东省佛山市三水区。法定代表人：丘敬华。委托诉讼代理人：彭铭恩，广东灯湖律师事务所律师。上诉人朱汝南与上诉人佛山市三水区隐雪食品有限公司（以下简称隐雪食品公司）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省佛山市三水区人民法院（2020）粤0607民初1808号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《广东省工资支付条例》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：“一、被告佛山市三水区隐雪食品有限公司于本判决书生效之日起十日内向原告朱汝南支付休息日加班费3598.16元、延长工作时间加班费5590元、违法解除劳动合同的赔偿金3938.1元、自2019年10月3日至2019年12月25日期间未签订劳动合同的两倍工资的差额10289.88元、体检费130元、住房补贴1400元，合计24946.14元；二、驳回原告朱汝南的其他诉讼请求。案件受理费减半收取，计5元，本院免予收取。”上诉人朱汝南不服原审判决，上诉请求：1.隐雪食品公司支付朱汝南2019年5月28日至2019年12月25日期间延长工作时间加班费16639元、周末加班费11724元；2.隐雪食品公司支付朱汝南2019年10月至2019年12月期间未签订劳动合同二倍工资差额12300元；3.隐雪食品公司支付朱汝南2019年9月1日至2019年12月25日违法解除劳动合同赔偿金4100元，体检费、住房补贴、药费1707元；4.经济补偿金、经济赔偿金所发生费用由隐雪食品公司负责。事实与理由：一审法院认定事实有误。一、关于加班费。朱汝南延长工作时间644小时，按照《中华人民共和国劳动法》规定的1.5倍计算，应收延长工作时间加班费16639元；周末加班40天，按照《中华人民共和国劳动法》规定的2倍计算，应收周末加班费11740元。二、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。在仲裁时双方确认以4100元/月作为计算依据，未签订书面劳动合同的二倍工资差额应当是12300元。三、关于药费。隐雪食品公司没有按规定为朱汝南购买五险一金，药费应当由隐雪食品公司负担，有法律依据。伙食补助、住房补贴、高温补贴（另案处理）入职时双方约定按月发放，但是隐雪食品公司实际没有发放。朱汝南所得的经济补偿金、经济赔偿金不包含国家机关政府各部门依法依规征缴的费用。针对朱汝南的上诉，被上诉人隐雪食品公司答辩称：一、隐雪食品公司已足额支付朱汝南全部的工资。隐雪食品公司与朱汝南于2019年5月28日签订《劳动合同书》约定月工资为1720元。根据隐雪食品公司与朱汝南提供的银行流水和工资表可以证明，朱汝南发放的工资均高于1720元，因此，隐雪食品公司已全额发放朱汝南的延长工作时间加班费及周末加班费，隐雪食品公司并不存在拖欠朱汝南加班费的情形。二、朱汝南2019年9月是转岗并不属于重新入职，隐雪食品公司无需向朱汝南支付2019年10月至12月未签订劳动合同二倍工资差额。如前所述，隐雪食品公司与朱汝南于2019年5月28日签订《劳动合同书》，约定月工资1720元。因为朱汝南看到隐雪食品公司发出的招聘广告：日班160元/天、夜班170元/天，认为临时工岗位工资比操作工岗位工资高，然后于2019年8月20日申请转岗为临时工。根据《离职申请表》中行政后期一栏处显示可以看出，朱汝南的IC卡并没有收回，而且“其它：转临工”都能够证明朱汝南并没有辞职，仅仅是申请转岗而已。朱汝南也用行动同意转岗，双方对此没有表示任何异议，至于《离职申请表》和《入职登记表》是由于隐雪食品公司内部管理混乱导致的。事实上，朱汝南不属于重新入职，双方于2019年5月28日签订的《劳动合同书》也未解除。所以，隐雪食品公司无需向朱汝南支付2019年10月至12月未签订劳动合同二倍工资差额。三、朱汝南要求隐雪食品公司支付违法解除劳动合同赔偿金、体检费、药费、住房补贴，没有任何的事实和法律依据。（一）从隐雪食品公司庭审上提供的录音、朱汝南在门卫的照片及庭后提供的与隐雪食品公司的员工线长的微信聊天记录均可以证明，隐雪食品公司员工线长在电话、微信聊天记录中多次要求朱汝南上班。次日朱汝南回到隐雪食品公司，保安也并未阻拦朱汝南进厂，反而是朱汝南因个人原因不回来上班。（二）朱汝南并没提供相关的证据证明其提供的票据是入职隐雪食品公司体检时所支出的费用，而且根据隐雪食品公司的规定是员工提供合格的健康证明才能报销体检费用。（三）隐雪食品公司没有任何的规章制度和员工手册写明是可以报销员工的药费，而且朱汝南已于2019年12月25日因个人原因离职，隐雪食品公司就更没有任何理由支付上述费用，其费用与本案无关。（四）朱汝南报销住房补贴的前提是提供《住房合同》和《收据》，朱汝南是可以报销200月/元，但是朱汝南至今都没有提供相关材料给隐雪食品公司，朱汝南不符合报销程序。上诉人隐雪食品公司亦不服原审判决，上诉请求：1.撤销原审判决，支持隐雪食品公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由朱汝南承担。事实与理由：一、原审判决对隐雪食品公司的反诉未予回应，一审程序违法，应当发回重审。理由如下：隐雪食品公司于向原审法院递交起诉资料，隐雪食品公司诉朱汝南劳动合同纠纷一案，案号为（2020）粤0607民初1809号，同日原审法院向隐雪食品公司送达《受理通知书》。但是在原审法院作出的（2020）粤0607民初1808号民事判决书中对隐雪食品公司的反诉请求根本没有处理，对隐雪食品公司的诉讼请求也未予回应，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。二、原审法院认定事实错误，法律适用错误。具体事实和理由如下：（一）原审判决认定朱汝南于2019年9月3日重新入职隐雪食品公司，未签订劳动合同属于事实认定错误。2019年下半年，隐雪食品公司因为生产需要急需大量招聘临时工，朱汝南看到招聘广告后发现，临时工工资比操作工岗位工资高，然后于2019年8月20日向隐雪食品公司申请要求转岗，朱汝南也用行动同意转岗，双方对此没有表示任何异议，至于《离职申请表》和《入职登记表》是由于隐雪食品公司内部管理混乱导致的。事实上，朱汝南不属于重新入职，双方于2019年5月28日签订的《劳动合同书》也未解除。（二）隐雪食品公司已按照规定足额发放朱汝南的加班费。隐雪食品公司与朱汝南签订的《劳动合同书》约定朱汝南的工资为1720元/月，隐雪食品公司向朱汝南每月发放的工资均大于1720元，多出来的工资其实就是朱汝南的加班费及其他费用。（三）原审法院只片面听取了朱汝南庭上的陈述就认定隐雪食品公司违法解除劳动合同，属于事实认定不清。从朱汝南庭审上提供的录音、朱汝南在门卫的照片及庭后提供的与隐雪食品公司的员工线长的微信聊天记录均可以证明，隐雪食品公司员工线长在电话、微信聊天记录中多次要求朱汝南上班。次日朱汝南回到隐雪食品公司，保安也并未阻拦朱汝南进厂，反而是朱汝南单方面要求解除劳动关系。针对隐雪食品公司的上诉，被上诉人朱汝南答辩称：一审时，朱汝南提交了2019年7月份上下班打卡记录一份，显示上班时间早上8点至20点，晚上20点至8点，周末加班。但是，隐雪食品公司拒绝提供工资单、考勤表等。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。双方在二审诉讼期间均未向本院提交证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合双方当事人的诉辩，本案的争议焦点为：一、双方劳动关系存续期间；二、隐雪食品公司应否向朱汝南支付加班费；三、隐雪食品公司应否向朱汝南支付违法解除劳动合同的赔偿金；四、隐雪食品公司应否向朱汝南支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额；五、隐雪食品公司应否向朱汝南支付体检费、住房补贴及医疗费。一、关于双方劳动关系存续期间的问题。双方对朱汝南从2019年5月28日至2019年8月31日、2019年9月3日至2019年12月25日期间在隐雪食品公司工作均未提出异议，本院予以确认。对此，本案二审期间双方争议的焦点在于朱汝南是否存在重新入职的事实。根据朱汝南在一审提交的辞职申请表及填表日期为2019年9月3日的入职登记表反映，双方已办理过离职交接及重新入职的手续，且辞职申请表上有相应部门审批签名，载明朱汝南因个人原因辞职，自辞职申请表生效之日起，朱汝南与公司解除一切劳动关系，即标志着朱汝南与隐雪食品公司的原有劳动关系已然结束。虽然辞职申请表的附联辞职手续办理表显示，行政后勤审批一栏中有备注转临工，但上述审批程序属于辞职手续办理的一个环节，不足以作为否认朱汝南重新入职的依据，亦不能否定朱汝南于2019年8月31日离职的事实。隐雪食品公司主张朱汝南于转岗，缺乏理据，本院不予支持。原审法院结合上述辞职申请表、入职申请表及本案的实际情况，认定朱汝南于2019年9月3日重新入职隐雪食品公司，并无不当。综上，朱汝南与隐雪食品公司在2019年5月28日至2019年8月31日、2019年9月3日至2019年12月25日期间存在劳动关系。二、关于隐雪食品公司应否向朱汝南支付加班费的问题。朱汝南上诉主张在2019年5月28日至2019年12月25日期间，其工作日延长工作时间的加班时数为644小时，休息日加班时间为40天，故工作日延长工作时间加班费为16639元、休息日加班费为11724元。隐雪食品公司则称其已全额发放朱汝南工作日延长工作时间加班费及休息日加班费，其不存在拖欠朱汝南加班费的情形。对此，根据《广东省工资支付条例》第十六条规定，用人单位应当编制包括应发工资项目及数额等内容的工资支付台账，并至少保存二年。根据上述规定，对于加班费的支付，二年内应由用人单位负举证责任。本案中，根据双方在一审期间提交的2019年9月至12月工资表反映，应发工资项目中没有加班费，且隐雪食品公司亦未提供充分证据证实其已支付加班费，应承担举证不能的不利后果。关于正常工作时间的工资标准。根据双方于签订的《劳动合同》约定，隐雪食品公司按照朱汝南岗位计件单价及完成情况计发计件工资，朱汝南每月基本工资为1720元/月。同时，从双方在一审期间提交的2019年9月至12月工资表显示，均没有对正常工作时间的工资作出约定。因此，综合现有证据，双方对正常工作时间的工资数额约定不明，可视为以佛山市最低工资为正常工作时间的工资标准。关于加班时间。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《广东省劳动保障监察条例》第十四条规定，用人单位应当建立包括打卡记录或者考勤表等上下班时间和加班时间记录的工时台账，并至少保存二年。因双方均未提供朱汝南完整的考勤记录，一审法院结合双方签订的劳动合同、2019年9月考勤表、2019年9月至12月工资表等相关证据，认定朱汝南每天在单位12小时，剔除正常工作时间8小时及吃饭、休息时间1.5小时，正常工作日每天加班2.5小时，酌定朱汝南在2019年5月28日至2019年8月31日期间每月休息日加班4天合计12天、工作日延长工作时间的加班时数为163小时（2.5小时/天×21.75天/月×3个月），在至期间休息日加班天数为10.75天（23天+26天+27天-21.75天×3）、工作日延长工作时间的加班时数为214小时（2.5小时/天×21.75天/月×3个月+2.5小时/天×20.5天），处理并无不当。综上，隐雪食品公司应向朱汝南支付工作日延长工作时间加班费5590元[1720元/月÷21.75天÷8小时×（163小时+214小时）×150%]、休息日加班费4722.59元[1720元/月÷21.75÷8小时×10.5小时×（12天+10.75天）×200%]。原审对此处理有误，本院予以纠正。三、关于隐雪食品公司应否向朱汝南支付违法解除劳动合同的赔偿金问题。首先，关于双方劳动关系的解除原因及其合法性。朱汝南主张隐雪食品公司于2019年12月24日将其从一厂调至三厂，因三厂工作量较大，其告知隐雪食品公司要回去一厂上班，隐雪食品公司则将其厂牌收走，且厂牌收走意味着其不是公司员工，公司并于2019年12月25日不让其回去上班，保安也不让其进入公司，属于违法解除。隐雪食品公司则认为其将朱汝南从一厂调至三厂，因朱汝南不服从公司安排，故将其厂牌收走，朱汝南于2019年12月25日不来上班，系朱汝南单方面解除劳动关系。诚然，隐雪食品公司作为用人单位，有权根据劳动合同的约定及自身经营需要行使经营管理自主权，对劳动者的工作岗位作出安排，但其安排应具有合理性，若劳动者对安排有异议，应采用协商的方式解决。隐雪食品公司于2019年12月24日对朱汝南进行岗位调整，朱汝南当日即提出异议，但隐雪食品公司没有与朱汝南进行充分的协商，未尽诚实磋商的义务，便于当日将朱汝南的厂牌收走，导致朱汝南不能进公司上班，隐雪食品公司的上述行为可以视为其向朱汝南作出解除劳动关系的意思表示。因此，隐雪食品公司主张朱汝南是自行离职，缺乏依据，本院不予支持。由于隐雪食品公司未能提供其解除与朱汝南之间劳动合同的合法依据，一审法院认定属于违法解除并无不妥。其次，关于朱汝南离职前月平均工资标准。结合2019年9月至12月工资表及朱汝南2019年9月至12月的加班费，经核算，朱汝南离职前月平均工资为5289.26元[(3550元+4303.3元+4510元+3389.1元+1720元/月÷21.75天÷8小时×214小时×150%+1720元/月÷21.75÷8小时×10.5小时×10.75天×200%)÷4个月]，因朱汝南在仲裁及诉讼阶段仅主张其离职前月平均工资为4100元/月，视为对自身权利的合法处分，本院对其诉求予以支持。原审判决对此处理有误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，隐雪食品公司应向朱汝南支付违法解除劳动合同的赔偿金4100元（4100元/月×0.5个月×2）。四、关于隐雪食品公司应否向朱汝南支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。隐雪食品公司上诉主张朱汝南于2019年9月3日转岗为临时工，不属于重新入职，双方于2019年5月28日签订的劳动合同未解除，隐雪食品公司无需支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。朱汝南则主张其签署了辞职申请表及入职申请表，不属于转岗，是离职再入职，应当重新签订劳动合同。如前所述，双方在2019年5月28日至2019年8月31日、2019年9月3日至2019年12月25日期间存在劳动关系，朱汝南于2019年9月3日重新入职隐雪食品公司，且双方未重新签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，隐雪食品公司应向朱汝南支付2019年10月3日至2019年12月25日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。结合2019年10月至12月工资表及朱汝南2019年10月至12月的加班费，经核算，隐雪食品公司应向朱汝南支付未签订书面劳动合同的二倍工资16546.88元（4303.3元+4510元+3389.1元+1720元/月÷21.75天÷8小时×160小时×150%+1720元/月÷21.75天÷8小时×10.5小时×9.5天×200%）。因朱汝南在仲裁及诉讼阶段仅主张二倍工资差额为12300元，视为对自身权利的合法处分，本院对其诉求予以支持。综上，隐雪食品公司应向朱汝南支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额12300元。原审判决对此核算有误，本院予以纠正。五、关于隐雪食品公司应否向朱汝南支付体检费、住房补贴及药费的问题。关于体检费。根据朱汝南在一审提交的2019年5月29日的发票显示，朱汝南已现金支付体检费130元，虽然隐雪食品公司主张公司规定员工提供合格的健康证明才能报销体检费，但其未提供充分证据予以证实，且朱汝南已于2019年5月28日入职，实际为隐雪食品公司提供正常劳动，故隐雪食品公司应支付朱汝南体检费130元。关于住房补贴。隐雪食品公司在仲裁期间陈述员工入职两个月后可享受200元/月的住房补贴，但临时工没有相关规定可享受该补贴，其在诉讼中又主张住房补贴需提供住房合同及收据才能报销，因其未举证证明上述主张，应承担举证不能的不利后果。结合朱汝南在隐雪食品公司的工作年限，一审判决隐雪食品公司向朱汝南支付住房补贴1400元正确，本院予以维持。关于药费。朱汝南主张因隐雪食品公司未为其购买社会保险，导致其不能报销的相应药费，应由隐雪食品公司承担，并提供了相应发票予以证明。本案中，经与社会保险部门沟通，核算可报销的药费金额需要提供发票及相对应的明细清单，朱汝南在举证期限内拒不提供相应材料，应承担举证不能的不利后果。故对朱汝南的该项主张，本院不予支持。关于隐雪食品公司提出的原审法院未对其反诉请求回应的问题，因其提出的无需支付违法解除劳动合同的赔偿金4100元、无需支付未签劳动合同的二倍工资差额11109.67元，无需支付住房补贴200元的问题，均已在本案中实体审查并处理，一审法院并未漏判。综上所述，上诉人朱汝南的上诉请求部分有理，本院予以支持。隐雪食品公司的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决部分处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2020）粤0607民初1808号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市三水区人民法院（2020）粤0607民初1808号民事判决第一项为：佛山市三水区隐雪食品有限公司于本判决书生效之日起十日内向朱汝南支付休息日加班费4722.59元、延长工作时间加班费5590元、违法解除劳动合同的赔偿金4100元、自2019年10月3日至2019年12月25日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额12300元、体检费130元、住房补贴1400元，合计28242.59元；三、驳回朱汝南的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费已予免收，二审案件受理费20元，由朱汝南、佛山市三水区隐雪食品有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  周 芹审 判 员  林义学审 判 员  周 嫄二〇二〇年十二月三十一日法官助理  李 琴书 记 员  谭颖瑜