甘肃省正宁县人民法院民事判决书（2020）甘1025民初1054号原告：李某，镇原县人。委托诉讼代理人：刘某，甘肃凌东律师事务所律师。被告：师某，正宁县人。被告：陕西恒兴实业有限公司。法定代表人：孙某。第三人：朱某，陕西省商洛市山阳县人，现住正宁县。原告李某与被告师某、陕西恒兴实业有限公司（恒兴公司）、第三人朱某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月10日立案后，依法适用普通程序，于2020年11月30日公开开庭进行了审理。原告李某及其委托诉讼代理人刘某、被告师某、第三人朱某到庭参加诉讼，被告恒兴公司经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李某向本院提出诉讼请求：1.判令二被告支付原告工程款783147元；2.判令原告对涉案工程一层以下部分（含一层）折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3.本案诉讼费由二被告承担。诉讼过程中，原告将其第1项诉讼请求变更为：判令二被告支付原告工程款831250元。事实和理由：2017年8月4日，原告与被告恒兴公司签订《房屋建筑施工合同》，约定恒兴公司将正宁县榆林子镇北环路被告师某房屋建筑工程发包给原告，按建筑面积每平方米1250元计算工程款，2017年8月9日双方签订补充协议，约定主体一层封顶后恒兴公司支付原告总造价5%的工程款。一层封顶后，恒兴公司违约不向原告支付工程款，致使工程停工，后被告师某又将案涉工程发包给第三人朱某施工。原告组织施工期间共垫付工程款780000余元，师某是案涉房屋的所有权人，是工程发包人，应当承担连带付款责任，工程价款应当依据原告与被告恒兴公司签订的《房屋建筑施工合同》计算，即一层面积按照575㎡×1250元计算，地基按540㎡×1250元÷6层计算，共计831250元。同时原告依法就其承建房屋折价或拍卖的价款享有优先受偿的权利，故诉至法院，请求法院依法支持原告的诉讼请求。师某辩称，2017年2月26日魏越政代表恒兴公司与其签订施工合同，由恒兴公司全资修建六层住宅楼房，总建筑面积约为4400平方米，建房用地由其提供庄基证和规划许可证，楼房建成后其与恒兴公司按3︰7比例占有房屋产权。合同签订后，恒兴公司开始挖地基，但恒兴公司并未按照图纸施工，对图纸作了变更，地基垫层做好后，恒兴公司的工地负责人梁小进代表恒兴公司和原告签订了施工合同，由原告接手修建该工程，梁小进还买了一车钢材33吨，价值126000元，原告和朱某在修建该工程中用完了，原告修建至一层封顶后就不干了，工程搁置一年之久，其才将工程发包给朱某。原告实际施工工程量及价款不清，其不认可原告所诉的施工工程量及价款，其不承担付款责任。恒兴公司未作答辩。朱某述称，2019年9月27日，其通过张宝印介绍和师某协商对该工程进行施工，该工程一层已封顶，其和张宝印、师某口头约定：一层以下的主体工程其付给师某400000元，该楼房修建五层，楼房建成后，其和师某出售楼房，师某卖30%的楼房，其卖70%的楼房，五层楼房主体已经建成，原告的施工工程量其不清楚，原告走后剩余钢材约1.3吨，其用于该工程，其不承担任何责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于原告提交的证据：收条共计84张，用以证明原告实际组织施工，所收的材料均用于案涉工程施工，被告师某及第三人对该收条均有异议，原告又无其他证据加以佐证，故对该证据本院不予采信。二、关于被告提交的证据：师某与管远树的合作建房协议书1份。原告对师某与管远树的协议书真实性、关联性有异议，该协议中签订时间是2020年5月，此时工程主体已完工，且合同第二页2.1与事实不符，该证据中的时间和被告师某陈述的时间不一致，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年2月26日，原告与恒兴公司签订了《合作建房协议书》，约定由恒兴公司在在师某宅基地（位××县十字东北角，面积约为1638平方米）全资修建六层一栋砖混结构住宅楼30户，总建筑面积约为4400平方米，楼房层高：一层3米，二～六层2.9米，由师某提供庄基证和规划许可证，楼房建成后师某与恒兴公司按3︰7比例占有房屋产权；拟建住宅楼如需办理建设规划、许可手续、房产所有权属等证书，所产生的地款差价及税费等，应根据甲乙双方所分得的房产比例双方各自承担。合同签订后，恒兴公司开始挖地基，但师某和恒兴公协商将图纸变更，地基垫层做好后，恒兴公司的工地负责人梁小进代表恒兴公司（甲方）于2017年8月4日和原告（乙方）签订《房屋建筑施工合同》，由原告接手修建该工程，双方约定：一、工程地址：××县；二、工程内容：土建工程、水、电、暖安装及房屋外装修工程；三、承包方式：1、工程结构、住宅楼砖混结构；2、工程造价：按建筑面积每平方米付给人民币1250元（大写：壹仟贰佰伍拾元正），建筑面积计算方法：依据国家规定的建筑面积计算规则。本价款不含管理费及税金；3、土建工程乙方负责、主体工程、屋面工程的施工（包括窗、门、单元防盗门、栏杆的安装）；4、安装工程乙方负责给排水工程、电气工程、暖通工程的施工；5、装饰工程乙方负责外装饰施工、户内装饰为毛墙毛地，楼梯间按施工图要求做完做好内饰工程；6、乙方在施工时出现工程增减时甲乙双方共同协商，确定后增减工价，待完工后一并纳入结算；7、在施工过程中，乙方必须服从甲方的监督管理，使用材料时在保证工程质量的前提下，乙方必须坚持节省，不浪费的原则；四、工程工期：1、甲方规定开工时间2017年8月5日，乙方不得推后；2、甲方规定竣工时间2017年12月30日，乙方不得推后；3、在保证工程质量的前提下，因不可抗力的原因交房时期可顺延，若乙方人为原因工期拖延时，甲方有权扣除乙方施工费的0.1%；五、……；六、施工结算方式：1、合同签订后，乙方积极组织施工人员进行施工，主体工程三层封顶甲方支付乙方已完工的10%；主体封顶后（及屋面工程完成），甲方按实际工程量付给乙方工程款75%（付款时间不得超过一周时间，如延期所造成的任何责任由甲方负责）；2、主体验收后，甲方按进度70%工程款支付给乙方；3、竣工验收后，乙方报给甲方结算书一月后（除质量保证金外5%）甲方付清余款；4、……。2017年8月9日原告（乙方）与恒兴公司签订补充协议，约定：一、业主基础工程至底层垫层，基础开挖、回填、砼垫层、白灰材料费壹拾万元整，由承包方乙方承担；二、基础出现任何质量问题，乙方不承担任何责任；三、主体一层封顶甲方应付乙方总造价的5%；四、乙方承担基础工程费壹拾万元整，主体三层封顶由甲方付给乙方总造价的10%；五、业主基础工程劳务费壹万陆仟元整，开工付陆仟元整，其余十日内付清；六、……。原告施工过程中和师某协商对设计图纸进行了变更，房屋主体一层封顶后，因恒兴公司未按照约定及时付款，原告停止工程建设，原告和恒兴公司及师某对原告所修建工程未进行验收，对工程量未进行实际测算，亦未对工程款进行结算。2019年9月27日师某又将该案涉工程发包给朱某修建，改建为五层，工程主体已竣工。本院认为，原告和恒兴公司签订的合同约定，原告按合同约定完成所建工程后，恒兴公司按建筑面积每平方米1250元支付原告工程款，按照合同约定原告要完成土建工程、主体工程、屋面工程的施工（包括窗、门、单元防盗门、栏杆的安装）、给排水工程、电气工程、暖通工程外装饰施工、户内装饰及楼梯间内饰工程，但原告仅完成基础及一层主体工程，原告主张按照每平方米1250元计算工程款不符合合同约定，且原告和恒兴公司及师某未对其所建工程的工程量进行测算验收，也未对工程款进行结算，且原告对其所建工程量和工程价款不申请进行评估，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告主张地基按照540㎡、一层按照575㎡计算工程量，每平方米按照1250元计算工程款，原告应支付其工程款831250元无事实依据，其主张不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：驳回李某的诉讼请求。案件受理费11630元，公告费600元，共计12230元，由李某负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省庆阳市中级人民法院。审判长 杨会刚审判员 关 涛人民陪审员 杨书堂二○二○年十二月一日书记员 樊昊鑫