甘肃省武山县人民法院民事判决书（2020）甘0524民初1275号原告：天水振达建筑工程有限公司，住所地甘肃省天水市麦积区甘泉镇甘江村五组。法定代表人：王尚敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：李洪涛，甘肃一如律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：天水元吉房地产开发有限公司，住所地甘肃省天水市武山县城关镇宁远大道南侧。法定代表人：巩菊香，该公司总经理。委托诉讼代理人：关月红，该公司职员。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：王新科，该公司法律顾问。代理权限：特别授权。原告天水振达建筑工程有限公司（以下简称振达公司）与被告天水元吉房地产开发有限公司（以下简称元吉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告振达公司的法定代表人及委托诉讼代理人、被告元吉公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。振达公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告给原告立即支付其给被告开发建设的“菊香华庭”项目投入的215357元前期费用及工程款；2.判令被告给原告支付违约金1051547.97元；3.由被告承担本案的案件受理费及其它诉讼费用。事实和理由：2018年4月15日，原、被告签订了《建筑工程承包协议书》，该协议书约定：由原告承包被告开发的“菊香华庭”项目的建设工程，建筑面积为18448.21平方米，每平方米造价1900元，工程总造价为35051599元。同时，双方的协议还对承包范围、质量标准、工程款支付、双方的权利义务、安全施工、工程验收、不可抗力、合同解除、保密条款、争议解决、违约责任等均作出了明确的约定。协议签订后，原告便积极组织施工力量，及时进场搭建施工场地围挡、临时设施、调运建筑设备、浇筑塔吊基础等基础性工作。此时，被告便出现如下违约：1、被告在不具备开工条件下，将地基基础开挖分包给第三人，且该第三人在无基坑开挖专项施工方案的情况下擅自进行基础开挖；2、被告在不具备“开发建设的所有相关文件及施工所需证件、批件”的情况下，强令原告施工，导致武山县建设主管部门给原告连续下达两份停工通知。基于被告的上述两处严重违约行为，结合武山县建设主管部门的停工要求，原告不得不暂停施工。原告无奈停工后，被告在不能提供合法手续的情况下，仍蛮横的要求原告继续施工，原告依据建筑施工法律法规的强制性规定，没有按照被告的要求进行违法施工。为妥善解决双方的矛盾，原告曾邀请天水建筑业相关人士出面进行调解。但被告的法定代表人予以强势拒绝，将原告清除退场，在原被告协议尚存的情况下，又将涉案工程违法发包给了别的施工单位。被告在履约的过程中，肆意违法、违约，故原告诉至法院，望判如所请。元吉公司辩称，元吉公司于2018年开发武山县城关镇菊香华庭一期项目，于2018年4月15日与振达公司签订了《建筑工程承包协议书》。2018年5月17日，武山县建设工程安全质量监督管理站对菊香华庭一期项目工程检查时，发现违法违规情形，下达了《停工通知书》，要求即日起停工，于2018年5月31日前到建设局办理相关手续。次日，武山县建设工程安全质量监督管理站对元吉公司、振达公司下达了《建设工程安全质量停工整改通知书》，写明：“施工单位：①擅自开工。②现场仅三人，未查到有资格的管理人员，未建立安全、质量管理体系。③经询问，现场人员对公司情况不熟，涉嫌存在违法挂靠或转包行为。④基坑无支护，基坑边无临边防护。⑤：‘六个百分百’措施全部未落实。⑥临时设施不达标，且使用易燃泡沫夹芯板。⑦未告知、未办理相关手续违法安装塔吊。⑧基地不平整，有软泥，积水，未清理碾压，就在上面用稀泥砌筑井圈护壁，存在质量隐患。要求在7日内整改完毕。”2018年5月19日，元吉公司与驿涛项目管理有限公司甘肃分公司正式签订《建设工程监督合同》，该公司派驻的监理已于2018年5月16日进场开展工作。2018年5月25日，监理单位驿涛项目管理有限公司甘肃分公司第1项目监理部向振达公司菊香华庭一期项目经理部下达了《监理工程师通知》。该通知写明：你单位在施工过程中，经我监理部多次要求仍存在以下问题，请尽快进行报送及整改。1.多次要求进行施工组织设计及专项方案报给，至今未报；2.已进场一段时间，施工资质、项目部管理人员证件、实验室资质，至今均未报审。为保证工程质量安全，请尽快进行报审，待各种技术方案、施工单位资质、实验室资质审核合格后进行施工。停工整改期限届满，振达公司仍不能提供企业资质、项目部管理人员证件、实验室资质及施工方案，导致工程无法施工，元吉公司不得已解除合同，与其他建筑企业签订施工合同。根据双方签订的《建筑工程承包协议书》第五部分“合同价款及工程款支付。第9项：乙方施工进场后不得停工更不能延期，如发生如此事件乙方自动撤离施工现场，甲方不付给乙方任何费用”及第九部分“责任。第5项：乙方在施工过程中未按照约定或使用不合格的材料停工，上级主管部门检查安全规范未达标造成的经济损失后果自负。”元吉公司不应向振达公司支付任何费用。振达公司在不能提供资质的情况下违规错误施工，以致后续施工单位被迫返工造成16万多元的损失，依约依理均不应支付其任何费用。元吉公司是守约方，没有理由支付违约金，且振达公司的违约金要求极不合法又无理。因此，请求法院驳回振达公司的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2018年4月15日，元吉公司作为甲方与乙方振达公司就武山县城关镇菊香华庭商住楼一期工程签订了《建筑工程承包协议书》，该协议书中双方约定了工程概况、工程总承包范围、质量标准、合同价款及工程款支付、图纸、双方权利和义务、施工组织设计和工期、责任、安全施工、工程验收、不可抗力、合同解除、保密、争议的解决、竣工验收与结算、附则等内容。甲乙双方均在该协议书上加盖公司印章。合同签订后，振达公司开始进行开工前的准备工作，拆除旧墙、砌筑围墙、搭设临舍等，实施了部分基础性工作。2018年5月17日，武山县建设工程安全质量监督管理站对菊香华庭一期项目工程检查时，发现违法违规情形，对元吉公司、振达公司下达了《停工通知书》，要求即日起停工，于2018年5月31日前到建设局办理相关手续。次日，武山县建设工程安全质量监督管理站对元吉公司、振达公司下达了《建设工程安全质量停工整改通知书》，写明：“建设单位：未办理施工许可证；现场无监理。施工单位：①擅自开工。②现场仅三人，未查到有资格的管理人员，未建立安全、质量管理体系。③经询问，现场人员对公司情况不熟，涉嫌存在违法挂靠或转包行为。④基坑无支护，基坑边无临边防护。⑤：‘六个百分百’措施全部未落实。⑥临时设施不达标，且使用易燃泡沫夹芯板。⑦未告知、未办理相关手续违法安装塔吊。⑧基地不平整，有软泥，积水，未清理碾压，就在上面用稀泥砌筑井圈护壁，存在质量隐患。要求在7日内整改完毕。”2018年5月19日，元吉公司与驿涛项目管理有限公司甘肃分公司签订了《建设工程监督合同》，合同约定监理期限自2018年5月19日开始。由于振达公司与元吉公司发生了纠纷，致使合同无法继续履行。为了实施案涉工程，振达公司支出了材料及人工费共计215357元。2018年6月26日元吉公司与甘肃陇州建筑安装工程有限责任公司就案涉工程签订了《建设工程施工合同》，将案涉工程发包给甘肃陇州建筑安装工程有限责任公司承建。上述事实，有当事人陈述、原告提交的《建筑工程承包协议书》、停工通知、武山菊香华庭项目材料及人工费用单、被告提交的《建筑工程承包协议书》、《建设工程监理合同》、建设工程安全质量停工整改通知书、停工通知、《建设工程施工合同》、本院依元吉公司申请调取的建设工程安全质量停工整改通知书、停工通知等证据所证实。本院认为，原告振达公司与被告元吉公司于2018年4月15日签订的《建筑工程承包协议书》效力如何？无效合同的本质特征在于其违法性。本案案涉项目为民营资本投资建设的商品住宅小区，虽然2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的第三条第（五）项以及《中华人民共和国招标投标法》第三条将商品住宅纳入必须进行招投标的项目，但根据2018年3月27日国家发展和改革委员会公布的《必须招标的工程项目规定》以及2018年6月6日发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，已不再将民营投资的商品住宅项目列入必须强制招标的范围。本案振达公司与元吉公司签订《建筑工程承包协议书》时未经过招投标，根据当时的相关法律规定，双方所签订的《建筑工程承包协议书》无效，但本案审理时，国家发展与改革委员会公布的《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》已不再将民营投资的商品住宅列入必须强制招标的范围，即相关法律法规发生了符合当事人合同预期的变化，案涉合同不再具有违法性，合法有效，既符合当事人签订合同的目的，又符合现行法律法规对案涉合同的评价，具有法律适用的正当性、妥当性。故原、被告签订的《建筑工程承包协议书》合法有效，对双方当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。关于原告诉请被告支付其给被告开发建设的“菊香华庭”项目投入的215357元前期费用及工程款的问题。被告辩称，根据双方签订的《建筑工程承包协议书》第五部分“合同价款及工程款支付。第9项：乙方施工进场后不得停工更不能延期，如发生如此事件乙方自动撤离施工现场，甲方不付给乙方任何费用”及第九部分“责任。第5项：乙方在施工过程中未按照约定或使用不合格的材料停工，上级主管部门检查安全规范未达标造成的经济损失后果自负。”元吉公司不应向振达公司支付任何费用。通过被告提交的建设工程安全质量停工整改通知书、停工通知可知，案涉工程停工有如下原因：建设单位：未办理施工许可证；现场无监理。施工单位：①擅自开工。②现场仅三人，未查到有资格的管理人员，未建立安全、质量管理体系。③经询问，现场人员对公司情况不熟，涉嫌存在违法挂靠或转包行为。④基坑无支护，基坑边无临边防护。⑤：‘六个百分百’措施全部未落实。⑥临时设施不达标，且使用易燃泡沫夹芯板。⑦未告知、未办理相关手续违法安装塔吊。⑧基地不平整，有软泥，积水，未清理碾压，就在上面用稀泥砌筑井圈护壁，存在质量隐患。由此可知，案涉工程停工是因双方存在的问题造成的，且在限期整改期间未能整改到位，致使案涉工程彻底停工。故对被告的该辩称不予采信。由于双方发生纠纷后，合同已无法再继续履行，现原告请求被告支付前期的费用及工程款于法不悖，应予支持。关于原告诉请被告支付违约金1051547.97元的问题。《中华人民共和国建筑法》第七条：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。”施工许可证是由建设行政主管部门颁发的准予建筑工程开工的文件，它具有一定的法律效力，凡是依照本法应当申请领取施工许可证的建筑工程，没有施工许可证就不能开工。该法第八条规定：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（1）已经办理该建筑工程用地批准手续。（2）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证。（3）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求。（4）已经确定建筑施工企业。（5）有满足施工需要的施工图纸及技术资料。（6）有保证工程质量和安全的具体措施。（7）建设资金已经落实。（8）法律、行政法规规定的其他条件。”通过以上法律规定可知，施工许可证应由建设单位办理，建设工程的总承包方要配合。从合同无法再继续履行的原因来看，双方均存在违约行为，应当各自承担相应的责任。故对原告的该诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百八十四条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告天水元吉房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告天水振达建筑工程有限公司前期费用及工程款215357元；二、驳回原告天水振达建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16202元，减半收取计8101元，由原告天水振达建筑工程有限公司负担6751元，被告天水元吉房地产开发有限公司负担1350元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。审判员 杨宏高二〇二〇年十二月二十二日法官助理 郭志杰书记员 刘 雪