山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终3812号上诉人（原审原告）：侯庆亮，男，1968年4月2日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：孙伟，北京市冠衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东滕建建设集团有限公司，住所地滕州市平行路西侧远大路东首188号。法定代表人：秦德伟，董事长。委托诉讼代理人：金雪莲，山东诺善律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滕州万通地产有限公司，住所地滕州市善国北路西侧（市林业局斜对面）。法定代表人：刘洋，董事长。委托诉讼代理人：刘刚，男，该公司副经理。委托诉讼代理人：范光杰，山东诺善律师事务所律师。上诉人侯庆亮与被上诉人山东滕建建设集团有限公司（以下至判决主文前简称滕建公司）、滕州万通地产有限公司（以下至判决主文前简称万通公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人侯庆亮不服山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。侯庆亮上诉请求：1.撤销(2020)鲁0481民初397号判决书判决；2.依法改判被上诉人支付所欠上诉人滕州市翠湖天地小区Y9Y10车库工程款，或发回重审；3.判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定被上诉人已支付完毕所欠上诉人全部涉案工程款和上诉人同意按照山东弘理建设项目管理有限公司出具的结算审核报告进行结算，系事实认定错误。一审法院不同意上诉人提交的对翠湖天地小区Y9Y10周边车库进行工程造价鉴定系法律适用错误。具体理由如下：一、上诉人于2020年5月14日收到的140万元系翠湖天地小区Y9Y10主体工程和内外装修的工程款，Y9Y10周边车库工程款至今尚未支付。1.一审庭审笔录显示，万通公司所找的中间和解人贾宝静于2020年5月14日全程参与了上诉人与被上诉人之间就支付140万元工程款的协商，贾宝静已证明该140万元并不包括车库工程款。2.被上诉人就支付140万元工程款和解过程中很多关键事实陈述前后矛盾，一审法院却采信其主张的事实，明显与在案证据相矛盾。上诉人已经在一审中说明，其本人仅于一审起诉前在一张工程造价咨询核定总表上签过名，但并不同意按照咨询意见进行结算，才起诉至法院。上诉人从来没有明确表明同意按照被上诉人单方委托所出具的造价咨询意见进行结算或明确表示接受咨询意见约束。起诉后，上诉人未在任何结算文书上签过字。上诉人起诉后，被上诉人将上诉人在诉前签字的咨询造价核定表加上了写有结算审核报告的封皮和其他内容提交给法庭，显然是为了制造上诉人同意按照诉前咨询造价意见进行结算的假象。万通公司在2020年6月3日向法院提交的书面情况说明中称，上诉人于2020年5月14日和解当天在双方审定的工程结算报告中签字认可；在2020年6月29日庭审中(一审第二次庭审笔录第4页)又称，2020年5月10日，上诉人和两被上诉人对弘理建设项目管理有限公司出具的结算审核报告包括Y9Y10及周边车库工程，工程造价进行了盖章签字确认；万通公司提交的《结算审核报告》第4页却显示，结算审核报告出具单位的落款时间为2020年5月18日。故万通公司以上陈述前后矛盾，且与其提交的客观证据《结算审核报告》相矛盾，双方不可能在结算审核报告出具之前在结算审核报告上签字确认。证明人贾宝静证言也证实在2020年5月14日，三方协商当天并未见到审计报告。以上事实足以认定万通公司系虚假陈述。二、法院应当对翠湖天地小区Y9Y10周边车库进行工程造价鉴定，不予委托鉴定系法律适用错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适应法律问题的解释(二)》第十三条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。2020年8月15日山东省高级人民法院发布的《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第9条就《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适应法律问题的解释(二)》第十三条中“双方当事人明确表示受该咨询意见约束”如何理解适用做了明确解答，当事人对工程造价进行结算，应当共同确认形成结算文件。当事人仅以在诉讼前共同与咨询机构签订工程造价咨询合同或者接收工程造价报告为由，主张将造价报告作为结算依据的，不予支持。2020年11月5日发布的《山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》对申请工程造价等进行鉴定的审查也作出了相关规定。上诉人在一审中提出对相关工程进行工程造价鉴定符合以上法律及司法审判指导意见的规定。综上所述，一审法院事实认定错误，法律适用错误。特提出以上上诉请求，望二审法院公正司法，维护上诉人的合法权益。滕建公司辩称，上诉人的上诉事实及理由在一审中均已提出，滕建公司坚持一审的意见，滕建公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。万通公司辩称，本案在一审中，上诉人分别与二被上诉人进行协商，并就涉案工程款项达成协议，且全部履行完毕，一审法院经多次开庭查明，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。侯庆亮向一审法院起诉请求：1.依法判令被告滕建公司支付原告工程款170万元及利息（以170万元为基数，自2011年12月26日起至实际履行之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.判令被告万通公司在欠付工程款的范围内对原告承担付款责任；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年1月25日，被告万通公司与被告滕建公司（原企业名称滕州市中地建筑工程有限公司）签订建设工程施工合同一份，约定将万通公司开发的翠湖天地D12-D25楼、Y1-Y11号楼幼儿园工程发包给滕建公司施工。滕建公司承接工程后，将其中Y9Y10及周边车库工程分包给原告施工，双方未签订书面合同。原告依约进行了施工，并将工程交付使用。原告诉至本院，请求判如所请。原告并提出申请，要求对涉案工程进行造价鉴定。庭审中，被告万通公司提交山东弘理建设项目管理有限公司出具的结算审核报告（弘造咨（审）字【2020】第15026号），证明目的：原告所主张的涉案工程包含Y9Y10的主体工程及周边车库，鉴定价格是9587628.22元，其中Y9审定值3863779.18元，Y10审定值3829802.14元，Y9Y10车库审定值1894046.90元。本案的当事人均盖章签字认可，证明涉案工程已经审计结算，原告再次申请鉴定不符合法律规定，鉴定报告的鉴定时间是2020年5月10日，说明原告已经知道鉴定报告的造价和造价工程的全部组成部分，所以才有了2020年5月14日的结算。原告质证意见为：原告在工程造价咨询核定总表上的签字，确定系侯庆亮本人所签，起诉以前当时就这一张核定总表，没有任何章和侯庆亮之外的盖章和签字，这个皮是后期添加的。但是原告签字并不认可按照该造价结论来结算，所以才提起诉讼。被告所陈述的侯庆亮签字是在2020-5-10，我们原告庭前阅卷得知，与庭前万通公司提交的情况说明中所说的该结算报告签字时间是2020年5月14日相矛盾。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，双方即使在庭前共同委托了鉴定机构对涉案工程进行了造价咨询，在诉讼中不同意按照该结论进行结算的，有权对涉案工程进行鉴定。根据工程造价核定总表工程名称一栏写，翠湖天地Y9Y10及周边车库，说明周边车库在结算过程中是单独描述的。被告滕建公司提交收到条二份及中国工商银行网上银行电子回单两份，证明2020年5月14日，原告收到工程款140万元。原告对收到140万元工程款认可，收到条亦系其本人所写。被告滕建公司提交《承诺书》一份，内容为：针对我本人施工的滕州市翠湖天地Y9、Y10号楼工程，工程款我已全部收清，此工程的所有债务均由我本人承担，保证不会给山东滕建建设集团有限公司造成任何影响和损失，否则，山东滕建建设集团有限公司可以向我本人追偿一切经济损失。原告质证意见：这个承诺书是我签的，这是翠湖天地Y9Y10主体和装饰装修工程款，不包含车库。一审法院认为，二被告之间签订的建设工程施工合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。滕建公司在承接工程后，将部分工程分包给原告继续施工，违反法律、行政法规的强制性规定，双方达成的施工协议应为无效。合同虽然无效，原告侯庆亮实际对承包工程进行了施工，并交付使用，履行了合同义务，其享有作为实际施工人的合法权益。原告提起诉讼之前，当事人已对原告施工的翠湖天地小区Y9Y10及周边车库的工程委托山东弘理建设项目管理有限公司进行工程结算审核。2020年5月18日，该公司出具结算审核报告。之前原告侯庆亮在工程造价咨询核定总表上签字。因该报告形成于诉讼期间，且原告对审定工程造价值已签字确认，该报告已涵盖Y9Y10车库的审定值，对该报告的证明力本院予以采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。弘理公司出具的报告书系诉讼前委托，诉讼中出具，侯庆亮在报告书出具之前，已在工程造价咨询核对总表上签字，其对该报告书的审定工程造价价值已确认，三方共同确认形成结算文件，该报告书对原、被告均产生约束力。原告主张对工程造价进行鉴定，无法律依据，本院不予准许。诉讼中，滕建公司已向原告支付工程款140万元，原告亦认可工程款已经结清，据此，原告主张要求被告支付工程款170万元及利息，无事实依据，对原告的诉讼请求应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告侯庆亮的诉讼请求。案件受理费20100元，诉讼保全费5000元，均由原告侯庆亮负担。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，关于侯庆亮主张的工程造价咨询报告的效力问题，侯庆亮认可其在工程造价咨询核对总表上的签字，应视为其对该表上所载明的案涉工程造价予以认可。故侯庆亮主张该工程造价咨询核对总表对其不具有约束力不能成立，本院不予支持。关于滕建公司是否还拖欠侯庆亮工程款的问题。本院认为，一审中滕建公司提交了侯庆亮向其出具的承诺书以及协议书，该协议书虽为复印件，但是该证据与滕建公司提交的承诺书原件的内容相互印证，能够证实滕建公司按照约定向侯庆亮支付140万元工程款后，双方之间的工程款结清。侯庆亮亦认可收到滕建公司付款140万元的事实。侯庆亮主张该承诺书载明的工程款结清不包括车库工程款，与协议书内容不相吻合，亦不符合常理，故本院对侯庆亮的上诉主张不予支持。综上，侯庆亮的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20100元，由上诉人侯庆亮负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二〇年十二月二十八日书记员 吴 凡