福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）闽02民终5894号上诉人（原审原告、反诉被告）：吴军林，男，1990年11月10日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。委托诉讼代理人：徐文堤，福建群翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：厦门彩虹世界游乐投资有限公司，住所地福建省厦门市湖里区长浩东路27号B栋2楼B5-201。法定代表人：戴碧丽。委托诉讼代理人：吴海兰，女，公司职员。上诉人吴军林因与被上诉人厦门彩虹世界游乐投资有限公司（以下简称彩虹公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2020）闽0206民初3678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴军林上诉请求：撤销一审民事判决第一项至第五项，改判支持吴军林一审诉讼请求并驳回彩虹公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定“吴军林构成违约，彩虹公司没有违约”是错误的。1.彩虹公司未兑现《招商宣传手册》的内容。彩虹公司向吴军林提供《招商宣传手册》（招商广告），吴军林正是相信《招商宣传手册》的内容才与彩虹公司签订租赁合同，《招商宣传手册》的内容是彩虹公司对所有次承租人的单方承诺，是彩虹公司在讼争租赁合同项下的义务。《招商宣传手册》只能从招商运营主体即彩虹公司获得；现实生活中，其他人也不可能为他人免费制作并发布招商广告，招商主体制作并发布招商广告具有高度概然性；彩虹公司亦不能反驳《招商宣传手册》系其制作、发布。彩虹公司未兑现《招商宣传手册》的内容，构成根本违约。2.彩虹公司自始至终都未开业。吴军林与彩虹公司签订《商铺租赁合同》的日期为2017年3月27日，彩虹公司暂定的开业日为2017年10月1日，从签订合同到暂定的开业日已经半年有余。根据《商铺租赁合同》5.1条款的约定，甲方（彩虹公司）按本合同约定另行书面通知乙方（上诉人）开业日的，以甲方通知为准。因彩虹公司从未书面通知上诉人开业，因此应认定闽南古镇从未开业。彩虹公司自始至终都未开业，吴军林的合同目的已经落空，彩虹公司构成根本违约。退一步讲，即使彩虹公司自称的“2018年9月15日”作为“开业日”能够成立，但与暂定开业日相比也推迟了将近一年，吴军林的合同目的也已落空，故彩虹公司仍然构成根本违约。3.彩虹公司自认闽南古镇不具备开业条件。彩虹公司的主要负责人吴海兰在其微信朋友圈发布的文章里，彩虹公司和闽南古镇的其它商户都认为闽南古镇一直不具备开业条件，也从未真正开业。（2019）闽0205民初2817号《民事判决书》也显示，彩虹公司自认闽南古镇不具备开业条件。彩虹公司自认不具备开业条件的行为足以说明彩虹公司已经构成根本违约。4.金士邦商业管理（厦门）有限公司（以下简称金士邦公司）与彩虹公司签订的租赁合同已于2019年5月17日解除。金士邦公司通知各商户，其已于2019年5月16日（实际为2019年5月17日）解除了与彩虹公司（闽南古镇B5栋二层租赁之商户）的租赁合同。彩虹公司收到金士邦公司的解除合同通知后，其并未在三个月内向人民法院提出确认解除合同的效力，因此吴军林有足够理由相信金士邦公司与彩虹公司签订的租赁合同已被解除。出租人解除与承租人之间签订的房屋租赁合同严重影响到次承租人的利益，这属于合同相对性的例外情形。原租赁合同被解除后，彩虹公司对租赁物的占有属于无权占有，案涉商铺随时都有可能被金士邦公司收回；金士邦公司自2019年5月16日开始，便关掉了案涉商铺的空调和电梯，停止了物业服务。基于此，吴军林与彩虹公司签订的转租赁合同已经失去了履行的法律基础和事实基础，根本无法履行，故彩虹公司构成根本违约。二、一审认定吴军林与彩虹公司签订的《商铺租赁合同》于2020年5月9日解除是错误的，理由如下：吴军林于2019年7月4日通知彩虹公司解除双方签订的《商铺租赁合同》，并要求彩虹公司接收商铺并办理交接手续，但彩虹公司拒绝接收商铺并办理交接手续。2020年4月21日，吴军林通过EMS邮寄《解除租赁合同及返还商铺再次通知函》给彩虹公司的法定代表人戴碧丽，再次要求彩虹公司接收商铺并办理交接手续，但彩虹公司无故拒绝接收快递。2020年5月14日，吴军林再次通过EMS邮寄《解除租赁合同及返还商铺再次通知函》给彩虹公司的法定代表人戴碧丽及实际控制人陈祥旭，再次要求彩虹公司接收商铺并办理交接手续，但彩虹公司仍无故拒绝接收快递。吴军林于2020年5月17日将商铺的钥匙强行撬开，将商铺内的物品搬离，将商铺腾空并返还给了彩虹公司，并以微信和短信的方式通知了彩虹公司的主要负责人吴海兰及实际控制人陈详旭。综上，吴军林与彩虹公司签订的《商铺租赁合同》已于2019年7月4日解除。退一步讲，即使2019年7月4日解除合同未能成立，解除合同的时间也应该是2019年11月28日。2019年11月20日，吴军林以厦门市湖里区吴军栋冷饮店（经营者为吴军林）的名义向一审法院起诉解除双方之间的《商铺租赁合同》，彩虹公司在该案庭审中也承认其于2019年11月28日收到一审法院送达的起诉材料。因此，即使2019年7月4日解除合同未能成立，双方解除合同的时间也应该是彩虹公司第一次收到起诉材料的时间即2019年11月28日。三、吴军林无须向彩虹公司支付自2019年6月15日起的租金，理由如下：首先，彩虹公司自始至终不具备开业条件，也从未通知开业，根据《商铺租赁合同》的约定，在未通知开业之前租户无须支付租金。其次，原租赁合同于2019年5月17日解除，同时案涉商铺也被关掉了空调和电梯，停止了物业服务，转租赁合同失去了履行的法律基础和事实基础，因案涉商铺存在权利瑕疵，故吴军林有权拒绝继续支付租金。再次，退一步讲，即使吴军林须继续支付租金，支付租金的截止日期也是合同解除之日。四、吴军林无须向彩虹公司支付自2019年6月15日起至2020年5月17日止的综合管理费。金士邦公司与彩虹公司的租赁合同自2019年5月17日解除后，吴军林迫不得已将案涉商铺关门歇业，彩虹公司也没有对案涉商铺进行管理，因此彩虹公司无权向吴军林收取综合管理费。五、吴军林无须向彩虹公司支付房屋占用费。首先，彩虹公司并未主张房屋占用费，一审法院判决吴军林向彩虹公司支付房屋占用费超过了彩虹公司的诉讼请求，这违反了民事诉讼的处分原则。其次，吴军林与彩虹公司的《商铺租赁合同》解除后，因彩虹公司拒绝接收商铺，商铺不能即时交接的责任在于彩虹公司，因此，即使彩虹公司有提出房屋占用费的请求，吴军林也无需向其支付房屋占用费。彩虹公司辩称，其与吴军林签订的《商铺租赁合同》和《合同补充协议书》系双方真实意思表示，合法有效，双方应当依约履行。彩虹公司于2020年5月9日收到诉讼材料，彩虹公司同意于2020年5月9日解除《商铺租赁合同》，在合同存续期间，吴军林仍需依法履约。彩虹公司与金士邦公司的合同与本案诉争合同各自独立，各自履行相应义务，其纠纷与本案无关联，且彩虹公司与金士邦公司之间的租赁合同纠纷尚未造成吴军林不能使用商铺的后果。综上，请求维持一审判决，驳回吴军林的上诉。吴军林向一审法院起诉请求：1.从2019年7月4日起解除吴军林与彩虹公司之间的《商铺租赁合同》；2.彩虹公司向吴军林返还履约保证金34474元；3.彩虹公司向吴军林返还2017年11月至2018年12月的综合管理费16556.4元；4.彩虹公司向吴军林返还试营业前支付的三个月租金及综合管费51710.4元和2019年3月15日至6月14日的租金及综合管理费51710.4元；5.彩虹公司赔偿吴军林的经济损失271000元；6.本案诉讼费用由彩虹公司承担。彩虹公司提出反诉请求：1.彩虹公司与吴军林于2017年3月27日签订的《商铺租赁合同》于本案判决之日起解除；2.吴军林立即向彩虹公司支付相当于三个月租金的违约金，计43092元；3.吴军林立即向彩虹公司支付拖欠的综合管理费（从2019年6月15日起至吴军林实际返还讼争商铺之日止，按合同约定的每月2873元计算）；4.吴军林立即向彩虹公司支付租金（从2019年6月15日起至实际交还商铺之日止，按每月租金14364元的标准计算）；5.本案诉讼费由吴军林承担。一审法院认定事实：2017年3月27日，吴军林与彩虹公司签订《商铺租赁合同》（合同编号：20170327001）和《合同补充协议书》，合同约定：吴军林向彩虹公司承租闽南古镇B5-2F-⑥号商铺，租赁面积为75.6平方米，用于经营简餐、饮料类，品牌为爱玉坊，租赁期限为3年；彩虹公司账户为吴海兰名下招商银行厦门金榜支行账号尾数为“9298”的银行账户；租金从2017年3月27日至2019年3月26日以190元/平方米/月收取，每月租金为14364元，第三年度起，租金在上一年度的基础上每年按8%的递增方式收取，即从2019年3月27日至2020年3月26日租金按205.2元/平方米/月收取，每月租金为15513元；综合管理费从2017年3月27日至2019年3月26日综合管理费以38元/平方米/月收取，每月为2873元，2019年3月27日至2020年3月26日综合管理费按41.04元/平方米/月收取，每月为3103元，租金和综合管理费支付方式为季度付，即3个月付款，合同签订当日，吴军林支付3个月租金和综合管理费，此后合同签订当日每隔三个月为最后付款期限，缴纳最后日期分别为2018年1月1日、2018年4月1日、2018年7月1日、2018年10月1日，以此类推，免租期间应缴纳综合管理费，吴军林自行承担租赁期限（含装修期）内该商铺发生的水、电、燃气等能源费用（实际分户计量），并应在每月5日前将上一个月的能源费费用交给彩虹公司，由彩虹公司统一代为缴纳；彩虹公司同意给予吴军林3个月免租金的优惠期，具体时间以彩虹公司书面通知开业时间开始计算，免租期间吴军林应缴纳综合管理费；闽南古镇暂定开业日为2017年10月1日，吴军林应不晚于前述日期开业经营，彩虹公司按本合同约定另行书面通知吴军林开业日的，以彩虹公司通知为准，前述两者开业日相冲突时，以彩虹公司另行书面通知的开业日为准；双方按照合同约定的地址送达通知或文件，可视为送达；装修保证金500平方米以下的10000元/间；吴军林应于签订本合同之日向彩虹公司全额缴纳二个月的租金及综合管理费34474元作为履约保证金，若合同期满双方协商不再续约，或合同终止后三十日内，吴军林应向工商管理部门或其他相关主管部门办理租赁场所上吴军林注册的营业执照及其他相关证照、许可证的注销手续，彩虹公司于收到所有相关部门同意注销的文件后，确认吴军林无违约情况下办理完撤离书面手续，并扣除应扣除款项后无息退还吴军林履约保证金；租赁场所所属商场由彩虹公司或彩虹公司指定的管理公司进行统一管理，吴军林必须遵守彩虹公司制定的《装修须知及商场管理规定》，吴军林在接到《进场装修通知书》之日起可以进场装修，对租赁场地的装修工程报批，吴军林在通过彩虹公司或彩虹公司指定的管理公司审查后，需自行上报建委、消防等政府部门，在取得开工许可证并向彩虹公司报备后方可施工；彩虹公司的维修责任限于该租赁场所的建筑结构体及商场的公共设施和公共区域，在租赁期内，彩虹公司应保持商场的公共区域及公共设施处于清洁、良好的使用状态；除法律禁止或不可抗力外，吴军林同意按彩虹公司或者彩虹公司指定的管理公司规定的营业时间开店营业；吴军林延期向彩虹公司缴纳其应付款项或费用，则彩虹公司有权向吴军林收取迟延履行违约金，该违约金以迟延应付款项或费用金额每日千分之三计算，从应付之日计算至实际全额付清之日止，如吴军林拖延支付应付彩虹公司款项、费用及代缴费用超过十五日，则彩虹公司有权选择暂停该商铺部分或者全部物业服务，引起的全部后果由吴军林承担；吴军林拖欠租金、综合管理费、履约保证金、能源费及其他费用超过十五日的,视为吴军林严重违约，吴军林同意赔偿彩虹公司因此遭到的损失，并同意另向彩虹公司支付相当于当年全年租金和物业管理费总额的20%的违约金（或者不低于相当于三个月租金的违约金）和赔偿彩虹公司一切损失，同时彩虹公司有权解除合同，收回租赁场所，已经收取的履约保证金、租金、综合管理费等费用不予退还，本合同解除后，如果吴军林不按照约定归还商铺，则彩虹公司有权采取措施，比如封铺、将吴军林在该商铺内的财务强制搬出等，因此导致的损失和责任由吴军林自行承担；因彩虹公司违约导致合同解除的，租金按实际发生租期结算，综合管理费、能源费等据实结算，吴军林有权要求彩虹公司支付不低于相当于一个月租金的违约金，彩虹公司应在合同解除后10日内向吴军林支付该违约金；吴军林在撤离该商铺前应当经彩虹公司或其指定的管理公司验收认可，结算所有对彩虹公司应付款项或费用，否则，彩虹公司或彩虹公司指定的管理公司有权依法阻止吴军林撤离其财产，或从其履约保证金中直接扣除应付款项或费用，不足部分仍有权向吴军林追偿，由此引起的一切损失和责任，均由吴军林自行承担；吴军林原因导致其未能在本合同解除或者终止后的7日内完成撤离，并将符合约定条件的该商铺交还彩虹公司的，由此造成彩虹公司与第三方的一切损失，均由吴军林承担，每延期一天，吴军林还应向彩虹公司支付合同解除或终止时日租金水平双倍的违约金；吴军林对商场经营政策及经营方式已有全面了解，对其经营风险已有充分的认识，因此，吴军林独自享受经营成果并同时承担经营风险，彩虹公司裸房交付，二次消防的设计、施工、验收等均由吴军林自行负责。合同签订后，吴军林向彩虹公司支付了履约保证金34474元（相当于2个月的租金和综合管理费）、装修押金10000元，并支付了3个月房租和综合管理费共计51710.4元。2019年3月18日，吴军林又向彩虹公司支付了2019年3月15日至2019年6月14日共3个月的房租和综合管理费共计51710.4元。双方确认，吴军林于2020年5月17日向彩虹公司返还讼争商铺。吴军林向一审法院起诉后，一审法院于2020年5月9日向彩虹公司送达诉讼材料。一审法院认为，彩虹公司与吴林军签订的《商铺租赁合同》和《合同补充协议书》系双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应当依约履行。一、关于彩虹公司、吴林军是否违约，《商铺租赁合同》何时解除的问题。吴林军主张双方的合同已于2019年7月4日协商解除，彩虹公司对此不予认可。一审法院认为，在案证据不能证明吴军林的上述主张，故法院不予采信。吴军林的诉讼材料已于2020年5月9日送达彩虹公司，诉讼材料有解除合同的意思表示，且庭审中彩虹公司亦同意解除，故认定双方的《商铺租赁合同》于2020年5月9日解除。吴军林关于商场不具备开业条件的主张没有合同依据，法院不予采信；彩虹公司与金士邦公司之间的租赁合同纠纷尚未造成吴军林不能使用商铺的后果，故吴军林的相应主张没有事实和法律依据，法院不予采信。吴军林在2019年6月14日之后未依约支付房租和综合管理费，已经构成违约，应承担相应的违约责任。二、彩虹公司、吴林军应当如何承担责任的问题。如前所述，吴军林构成违约，应承担相应的违约责任。在案证据无法证明彩虹公司有违约行为。因此，吴军林主张的相关诉讼请求，没有事实和法律依据，法院均不予支持。彩虹公司主张吴军林支付自2019年6月15日起至商铺返还之日（2020年5月17日）期间按每月2873元的标准计算的综合管理费31890.3元，有合同依据，法院予以支持。彩虹公司主张吴军林支付自2019年6月15日起算的租金，有合同依据，亦予支持。因双方合同于2020年5月9日解除，故吴军林应向彩虹公司支付自2019年6月15日起至合同解除之日（2020年5月9日）按每月14364元的标准计算的租金155610元；吴军林还应向彩虹公司支付自2020年5月10日起至商铺返还之日（2020年5月17日）的占用费3830.4元。彩虹公司主张的违约金有合同依据，但吴军林关于其无需支付违约金的抗辩可视为对违约金过高的抗辩，根据当事人的过错程度、预期利益的损失以及由此造成对他人违约而承担的违约责任等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，将违约金酌情降低为14364元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、吴军林与彩虹公司于2017年3月27日签订的《商铺租赁合同》于2020年5月9日解除；二、吴军林应于判决生效之日起十日内向彩虹公司支付违约金14364元；三、吴军林应于判决生效之日起十日内向彩虹公司支付自2019年6月15日起至2020年5月17日止的综合管理费31890.3元；四、吴军林应于判决生效之日起十日内向彩虹公司支付自2019年6月15日起至合同解除之日（2020年5月9日）的租金155610元及自2020年5月10日起至商铺返还之日（2020年5月17日）的房屋占用费3830.4元；五、驳回吴军林的其他诉讼请求；六、驳回彩虹公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3919.5元，由吴军林负担；反诉案件受理费3248元，由吴军林负担2193元，由彩虹公司负担1055元。本院二审期间，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。吴军林另认为一审遗漏查明：彩虹公司的招商广告内容有很多没有兑现，扩大了广告内容，彩虹公司没有转租权，存在欺诈。另查明，金士邦公司与彩虹公司房屋租赁合同纠纷一案，本院于2020年10月30日作出（2020）闽02民终4208号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。即维持厦门市湖里区人民法院（2019）闽0205民初2817号民事判决：一、金士邦公司与彩虹公司签订的合同编号为ＪＳＢ-ＸＸＹＬ-0017-161223的《租赁合同（Ａ）》及《补充协议》于2019年5月17日解除；二、彩虹公司于判决生效之日起六十日内将位于厦门市湖里区××镇××层商铺腾空并返还予金士邦商业管理（厦门）有限公司；三、彩虹公司于判决生效之日起十日内支付金士邦公司综合管理费1070979.10元；四、彩虹公司于判决生效之日起十日内支付金士邦公司租金69164.36元；五、彩虹公司于判决生效之日起十日内支付金士邦公司占有使用费（以161851.72元／月的标准，自2019年5月17日起计算至其实际腾退讼争商铺之日止）；六、彩虹公司于判决生效之日起十日内支付金士邦公司逾期付款违约金（违约金计算方式详见附表一）；七、彩虹公司于判决生效之日起十日内支付金士邦公司解除合同违约金169421.88元（已抵扣履约保证金323050元）；八、驳回金士邦公司的其他诉讼请求；九、驳回彩虹公司的反诉诉讼请求。彩虹公司在二审中同意退还吴军林缴交的履约保证金34474元，并同意从吴军林应支付的款项中予以直接抵扣。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院认为，吴军林一审提交的《招商宣传手册》仅体现招商环境、预期经营业态，并未体现具体明确的权利义务，故吴军林主张彩虹公司存在欺诈依据不足。当事人的权利义务应以双方签订的《商铺租赁合同》为依据，吴军林未依约支付管理费和租金，已构成违约，依法应承担相应的违约责任。虽然本院于2020年10月30日作出的生效判决确认彩虹公司与金士邦公司的租赁合同于2019年5月17日解除，但吴军林于2020年5月17日才将案涉商铺腾空交付给彩虹公司，彩虹公司与金士邦公司的租赁合同履行情况并未影响吴军林对讼争房屋的占有使用，吴军林仍应支付相应的综合管理费、租金及占用费。吴军林主张双方的合同已于2019年7月4日解除，但其提供的证据不足以证明，本院不予采信。一审认定双方《商铺租赁合同》于2020年5月9日解除并无不当，应予以维持。吴军林请求彩虹公司赔偿经济损失缺乏充分依据，本院不予支持。彩虹公司在二审中明确退还履约保证金34474元，并同意直接从吴军林应缴纳的租金中予以抵扣，故吴军林应支付的租金为121136元=155610元-34474元。综上所述，吴军林的上诉请求不能成立，应予驳回。对于履约保证金，彩虹公司同意从吴军林应支付的费用中抵扣，本院依法对该项判决予以变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持厦门市湖里区人民法院（2020）0206民初3678号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项；二、变更厦门市湖里区人民法院（2020）0206民初3678号民事判决第四项为：吴军林应于本判决生效之日起十日内向厦门彩虹世界游乐投资有限公司支付自2019年6月15日起至合同解除之日（2020年5月9日）的租金121136元及自2020年5月10日起至商铺返还之日（2020年5月17日）的房屋占用费3830.4元；三、驳回吴军林的其他上诉请求。一审本诉案件受理费3919.5元，由吴军林负担3609.5元，厦门彩虹世界游乐投资有限公司负担310元；一审反诉案件受理费3248元，由吴军林负担2193元，厦门彩虹世界游乐投资有限公司负担1055元；二审案件受理费7839元，由吴军林负担7219元，厦门彩虹世界游乐投资有限公司负担620元。本判决为终审判决。审 判 员 （黄培芳）二〇二〇年十二月二十四日书记员（ 朱燕 萍）本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。