河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终615号上诉人（一审被告）:洛阳市老城区晓燕顾县肉合店，经营场所河南省洛阳市老城区中电阳光浅水湾22-1。经营者：李新甫，男，1975年12月18日出生，汉族，住河南省偃师市顾县。委托诉讼代理人：姬敏，河南秉初律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艳沙，河南秉初律师事务所（实习）律师。被上诉人（一审原告）:洛阳市老城区康洁小吃店，经营场所河南省洛阳市老城区中电阳光清水湾17-7。经营者：孙进营，男，1978年10月30日出生，汉族，住河南省偃师市。上诉人洛阳市老城区晓燕顾县肉合店（经营者李新甫）（以下简称晓燕肉合店）因与被上诉人洛阳市老城区康洁小吃店（以下简称康洁小吃店）不正当竞争纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫03知民初316号民事判决，向本院提起上诉。2020年10月29日本院受理本案后，依法组成合议庭，2020年12月14日审理了本案。上诉人晓燕肉合店的委托诉讼代理人姬敏到庭参加诉讼，被上诉人康洁小吃店的经营者李新甫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人晓燕肉合店上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由:一审法院认定事实不清。晓燕肉合店在其美团外卖店面中使用康洁小吃店店面招牌的照片，非晓燕肉合店发布，而是顾客借助大众点评上传到美团的，且晓燕肉合店收到一审传票后，立即告知大众点评删除相关内容，晓燕肉合店没有过错，一审判决不公。被上诉人康洁小吃店答辩状称，一、一审法院判决认定事实正确，适用法律正确。晓燕肉合店在美团及美团外卖平台注册登记使用“孙记顾县肉合”字号及康洁小吃店门头店面照片进行宣传和营业，使消费者发生混淆和误认，根据《反不正当竞争法》第6条第4款，第8条规定，晓燕肉合店构成不正当竞争。二、对于晓燕肉合店主张其美团及美团外卖店铺使用“孙记顾县肉合”及康洁小吃店门头店面照片不是个人行为而是网友行为，不符合常理且未提出证据证明，应当承担举证不能的法律后果。三、晓燕肉合店实施了不正当竞争行为，却拒绝承担赔偿责任，依然提出上诉，且上诉请求无理无据，严重浪费司法资源。综上，康洁小吃店请求驳回上诉，维持一审判决。康洁小吃店向一审法院提起诉讼请求：1、判令晓燕肉合店立即停止在美团、美团外卖店面中使用康洁小吃店店面招牌字号、店面照片等误导消费者的不正当竞争行为；2、判令晓燕肉合店在美团、美团外卖店面中公开道歉并发布澄清公告，消除对消费者造成的混淆及对康洁小吃店造成的不良影响；3、判令晓燕肉合店赔偿康洁小吃店经济损失及为制止不正当竞争行为而支付的合理性费用共计50000元；4、本案诉讼费由晓燕肉合店承担。一审法院认定事实：康洁小吃店系个体工商户，成立于2018年3月22日，经营者孙进营，经营场所洛阳市老城区中电阳光清水湾17-7，其店面招牌使用的是“孙记顾县肉合”。2020年5月13日，康洁小吃店的委托代理人刘夏怡向河南省洛阳市九鼎公证处申请保全证据公证。同日11时38分，公证员张某1公证人员侯某跟随刘夏怡一同来到位于洛阳市老城区门口的“顾县肉合”、“晓燕顾县肉合”小吃店，公证人员侯某使用其本人手机对该上述小吃店的门头进行拍照，照片显示该小吃店门头照片为“顾县肉合”、“晓燕顾县肉合”。11时49分，公证员张某2、公证人员侯某及刘夏怡一同来到“孙记顾县肉合”小吃店内，由公证人员侯某在其本人的手机上进行操作：点击“美团”应用在搜索栏处输入“孙记顾县肉合”，点击“孙记顾县肉合小吃快餐／西工区经四阳光新城清水湾西…一审法院认为：根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）项规定，其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，属于不正当竞争行为。本案中，晓燕肉合店未经康洁小吃店许可，在其美团店面中使用康洁小吃店店面招牌“孙记顾县肉合”字样，在其美团外卖店面中使用康洁小吃店店面招牌的照片，康洁小吃店、晓燕肉合店同为顾县肉合小吃店，晓燕肉合店的上述行为足以使相关公众误以为是康洁小吃店的店面，客观上会造成消费者误以为是康洁小吃店店面而进行点击购买，从而使康洁小吃店存在丧失交易机会的可能以及影响对康洁小吃店商品的评价，故晓燕肉合店的行为违反了诚信经营、公平竞争的基本原则和《中华人民共和国反不正当竞争法》相关规定，损害了康洁小吃店的合法权益，构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损害等民事责任。鉴于康洁小吃店不再主张第一项诉讼请求，故本院对晓燕肉合店停止侵权不再予以认定。关于康洁小吃店主张赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，鉴于晓燕肉合店已经将涉案图片删除，涉案侵权行为已经停止，足以达到消除混淆行为及不良影响的目的，故对该诉讼请求本院不予支持。关于赔偿数额，由于权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定，本院综合考虑康洁小吃店店面招牌的知名度、影响力、制止侵权行为的开支费用及合理性、晓燕肉合店侵权的性质、后果、持续时间等因素，酌情确定赔偿数额为5000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第四项、第八条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、晓燕顾县肉合店于判决生效之日起十日内赔偿康洁小吃店经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用5000元；二、驳回康洁小吃店的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由康洁小吃店负担500元，晓燕顾县肉合店负担550元。二审期间双方当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。根据当事人上诉答辩情况，并征询双方意见，本院归纳二审争议焦点为：1.晓燕肉合店美团及美团外卖店铺使用“孙记顾县肉合”字号及康洁小吃店门头店面照片是否为晓燕肉合店行为；2.晓燕肉合店是否构成不正当竞争。本院认为：涉案康洁小吃店门头店面照片出现在晓燕肉合店美团商家相册中，而非用户评论中，商家相册为商户自行管理，商户资质信息亦由商户自行上传，鉴于晓燕肉合店未提供证据证明消费者可以自行向商家相册中上传图片，故对其此项抗辩，本院不予采信，应认定晓燕肉合店美团及美团外卖店铺使用“孙记顾县肉合”及康洁小吃店门头店面照片为晓燕肉合店行为。关于晓燕肉合店是否构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定：经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。一般而言，混淆行为往往存在主观上的攀附故意。本案中，康洁小吃店前身是一家主营顾县肉合的特色小吃摊，招牌为“孙记顾县肉合”，于2018年3月22日注册登记为洛阳市老城区康洁小吃店，店面门头招牌继续沿用“孙记顾县肉合”。对于晓燕肉合店主张二者工商登记的成立时间相近，不需要使用康洁小吃店的门头或者招牌来扩大自己的影响力的抗辩，本院不予采信。晓燕肉合店作为相近区域餐饮业的从业者，可以推定其对相关餐饮市场具有一定的了解与认知，其应当知道位于相近区域的“孙记顾县肉合"这一商业标识的经营及影响力的大致状况。晓燕肉合店美团及美团外卖店铺使用“孙记顾县肉合”字号及康洁小吃店门头店面照片，二者经营商品相近，且在地域上有交叉，主观上有攀附故意，客观上足以使消费者误认为二者存在特定联系，进而对市场主体和服务来源产生混淆，导致竞争秩序的混乱，构成不正当竞争。综上所述，晓燕肉合店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由洛阳市老城区晓燕顾县肉合店（经营者李新甫）负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋旺兴审 判 员 赵 筝审 判 员 梁培栋二〇二〇年十二月十七日法官助理 郑 峥书 记 员 彭锦涛