广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0106民初41450号原告：广州汉鼎印务有限公司，住所地广州市黄埔区南岗骏丰路117号202，统一社会信用代码91440112714264251Y。法定代表人：金昕昀。委托诉讼代理人：周斌、黄艳，分别系广东中大圣律师事务所律师、实习律师。被告：广州越秀诺成五号实业投资合伙企业（有限合伙），主要经营场所广州市天河区珠江西路5号广州国际金融中心63层01-A、E单元。委托诉讼代理人：孙富强、陈子豪，均系该司职员。被告：广东利海集团有限公司，住所地广州市海珠区江南大道中232号华海大厦B座30楼。法定代表人：赵创胜。被告：谢海榆，男，1964年10月29日出生，汉族，住广州市越秀区。原告广州汉鼎印务有限公司（以下简称汉鼎公司）诉被告广州越秀诺成五号实业投资合伙企业（以下简称诺成五号企业）、广东利海集团有限公司（以下简称利海公司）、谢海榆案外人执行异议之诉纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告汉鼎公司的委托诉讼代理人周斌、黄艳，被告诺成五号企业的委托诉讼代理人韩荣（后被更换为陈子豪）、孙富强到庭参加诉讼；被告利海公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，被告谢海榆经本院公告传唤，逾期未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告汉鼎公司向本院提出诉讼请求：一、停止对广州市白云区的XX花园XX期项目XX栋9层911房（以下简称案涉房屋）的拍卖强制执行措施并解除上述房屋查封；二、本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由：2018年4月17日贵院作出（2017）粤0106执9994-1号执行裁定，拍卖案涉房屋。原告向广州市天河区人民法院提出执行异议，天河区人民法院于2019年9月16日作出（2019）粤0106执异599号执行裁定，驳回原告的申请，原告遂提起本案诉讼。本案的原告符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》）的规定，有足够的民事权益排除执行，具体如下：一、原告在案涉房屋查封前签署了合法有效的书面买卖合同。2013年12月2日，原告与利海公司签署《托斯卡纳认购书》认购案涉房屋，该合同系早于2013年12月4日的抵押权，亦在2017年1月5日（2016）粤民初1-4号查封裁定书作出之前。被告利海公司也履行了交房义务。二、原告按照合同约定支付了大部分房款。2014年9月9日，原告与利海公司签订了《以宣传费抵商品房首期款协议书》原告以其对利海公司享有的412847元宣传费债权对认购房屋的首期楼款第一部分进行抵偿。2015年4月20日，原告与利海公司签订了《以宣传费抵商品房购房款协议书》，原告再次以其对利海公司享有的196816元宣传费债权对认购房屋款第二部分进行抵偿，两者合计达到了609663元。故原告已经履行了合同义务，支付了房屋大部分价款。三、非因买受人自身原因未办理过户登记，未能过户登记买受人没有过错。利海公司将房屋交付给原告使用至今，期间原告一直积极要求利海公司与原告签订书面的买卖合同并履行协助过户的义务，但利海公司从2014年开始因涉及大量诉讼，2015年就开始下落不明，导致原告无法过户，因此，原告对不能过户登记，不具过错。四、原告于查封前就已经实际入住并合法占有房屋。五、（2019）粤0106执异599号执行裁定书中，排除对《异议复议规定》二十八条的适用，属于法律适用错误。裁定书中认定本案原告对于担保物权优先受偿的例外，仅包括《异议复议规定》第二十九条不包括第二十八属于适用法律错误，因为在《异议复议规定中》中并未明确仅能依据第二十九条排除执行，还是符合其中一条就可以排除执行。根据立法目的和含义可知，《异议复议规定》第二十八条系无过错买受人物权期待权保护的一般性规定，而第二十九条系房屋消费者物权期待权保护的特殊保护条款规定，目的是为了优先保障公民的生存权，前面是一般条款后面是特殊条款。最高人民法院在（2016）最高法民申2736号、254号，（2019）最高法民终228号裁判文书，认为当被执行人是房地产开发企业时，只要其符合第二十八或者二十九条任意一条，也应当裁定中止执行。综上所述，原告符合《异议复议规定》第二十八条的法定情形，原告属于房屋的买受者，享有排除强制执行的民事权益，应终止对案涉房屋的拍卖执行和查封。被告诺成五号企业辩称：一、诺成五号企业对案涉房屋的抵押权形成于以房抵债合同之前，对案涉房屋依法享有抵押权。二、原告并未与利海公司签订合法有效的《商品房买卖合同》。三、原告将利海公司以外的公司的宣传费以案涉房屋进行抵债，应不予确认其抵债效力。四、宣传费用属于普通债权，不具有优先受偿性，不得对抗我方的抵押权。五、原告对案涉房屋并无实体权利，无权提起执行异议之诉。综上，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条及相关规定，原告的诉请应予驳回。当庭补充：一、原告的应付费用属于普通债权，不具有优先性。二、目前显示的相关的物业管理费的名称为谢荣桂，并非原告。被告利海集团、谢海榆未答辩，亦未提交证据。经审理查明：本院作出的（2015）穗天法金民初字第2946号生效民事判决，判决利海公司向诺成五号企业偿还贷款37168000元及利息、罚息、复利，诺成五号企业对抵押物XX花园XX栋共41套的在建工程（包括案涉房屋在内）以折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。因义务人没有履行上述判决，诺成五号企业向本院申请执行，本院以（2017）粤0106执9994号案立案执行，并于2018年4月17日裁定拍卖被执行人名下房屋一批，其中包含案涉房屋。后汉鼎公司就案涉房屋向本院提出执行异议，要求不予拍卖。本院经审查后作出（2019）粤0106执异599号执行裁定，裁定驳回汉鼎公司的异议。汉鼎公司不服上述执行裁定，向本院提起执行异议之诉。2013年12月2日，汉鼎公司（认购方）与利海公司（出售方）签订《托斯卡纳认购书》，约定：汉鼎公司认购案涉房屋，预售建筑面积为46.92平方米，认购价801326元，一次性付款；认购方于2014年1月2日前携此认购书及身份证明文件正本等前往利海公司处办理签署正式《商品房买卖合同》及有关文件等。该认购书尾部备注处载明“以房抵款”。2014年9月9日、2015年4月20日，汉鼎公司（乙方）与利海公司（甲方二）、案外人佛山托斯卡纳房地产开发有限公司签订两份《[南湖]项目、[南海]项目以宣传费抵商品房首期款协议书》，约定：就甲方应付给乙方的宣传费折抵甲方商品房首期款事宜达成如下协议，乙方为甲方提供宣传物品印制服务，甲方应向乙方支付的宣传费412847元以及196816元，甲方用其开发的项目房产首期款进行抵偿。汉鼎公司与利海公司没有签署《商品房买卖合同》。2017年5月12日，案外人谢荣桂办理了案涉房屋入住手续。汉鼎公司还提交垃圾处理费收据、物业服务费发票以证明其一直占用案涉房屋。广州市房地产档案馆的《产权情况表》（2019年11月20日）显示，案涉房屋（登记地址为白云区丝柏街87号、89号911房）用途为住宅，房屋性质为商品房，合同状态为未签定合同，确权状态为未确权，抵押状态为在建工程抵押，抵押权人为中国民生银行股份有限公司广州分行，登记字号为13预登01507311，登记日期为2013年12月4日。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”原告因不服（2019）粤0106执异599号执行裁定而提起本案诉讼，符合上述规定。本案争议焦点为原告是否享有足以排除对案涉房屋强制执行的民事权利。首先，本案中，生效民事判决已认定诺成五号企业对案涉房屋享有在建工程抵押权，对以案涉房屋折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。在此情况下，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，除法律、司法解释另有规定的除外，对案外人提出的排除执行异议不予支持。其次，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但该例外规定的根本目的在于保护消费者的基本居住权和生存权，故此处的“商品房消费者”应当仅限于符合《异议复议规定》第二十九条所规定条件的商品房买受人，一般的房屋买卖合同的买受人则不适用该例外规定。本案中，原告属公司，且其属以房抵债，显然不属于上述规定所保护的范围，不应当适用该规定，即其对案涉房屋享有的权利不足以对抗诺成五号企业对案涉房屋所享有的抵押权。因此，原告对涉案房产享有的权利不足以排除本院（2017）粤0106执9994号执行案对案涉房屋的强制执行，原告的诉讼请求应予驳回。被告利海公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，被告谢海榆经本院公告传唤，逾期未到庭参加诉讼，本院依法作缺席判决。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条、第二百四十一条的规定，判决如下，判决如下：驳回原告广州汉鼎印务有限公司的诉讼请求。本案受理费100元，由广州汉鼎印务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  陆景亮人民陪审员  伍凤英人民陪审员  李俊霞二〇二〇年十二月二十九日法官 助理  滕 悦书 记 员  王嘉蔚梁怡筠