山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终3616号上诉人（原审被告）：王先坤，男，1981年7月26日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：刘广涛，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄丰盛建筑工程有限公司，住所地山东省枣庄高新区兴城街道办事处宁波路996号231室。法定代表人：耿家玉，经理。被上诉人（原审被告）：枣庄丰业房地产开发有限公司，住所地山东省枣庄市市中区龙头西路。法定代表人：殷允夷，董事长。委托诉讼代理人：韩建东，山东薛国律师事务所律师。上诉人王先坤因与被上诉人枣庄丰盛建筑工程有限公司（以下简称丰盛公司）及枣庄丰业房地产开发有限公司（以下简称丰业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初1803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王先坤及其委托诉讼代理人刘广涛、被上诉人丰盛公司的法定代表人耿家玉及被上诉人丰业公司的法定代表人殷允夷及委托诉讼代理人韩建东均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王先坤上诉请求：一、依法撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求或者发回重审；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决不予支持上诉人关于枣庄市人防0801战备物资库(以下简称物资库)工程款的诉讼请求明显错误，理由如下：一审判决以丰业公司提交的人防综合楼收料单中包括物资库在内的建材，“并未分清某一具体工程供建材的具体数量，而原告主张该工程被告方未供材，并不符合常理，且原告也未能提交证据证明其施工建材系自购，从而无法确定该工程尚欠工程款的数额”为由，不予支持上诉人相应的诉讼请求。然而，1.丰业公司并非施工合同的主体，上诉人亦系借用丰盛公司的资质实际施工，就举证责任而言，丰业公司主张向物资库工程供应建材，应当由其承担举证责任，即丰业公司应举证证明其供应建材的事实及价款，但丰业公司并未举证。为查明案件事实，在一审过程中，为查明案件事实，上诉人向法院提交了责令提供书证申请书，申请责令丰业公司提供其保存的案涉枣庄市人防0801遮弹层及地下室工程、枣庄市人防0801物资库工程工程款结算、支付等财务凭证，但丰业公司并未提供，在此情形下，应由丰业公司承担举证不能的法律后果；2.案涉施工合同并未约定由丰业公司供应建材，一审法院认为上诉人主张丰业公司未供材不符合常理无事实依据；3.丰业公司工作人员耿家玉、李德存向上诉人出具的“人防物资库工程造价汇总表”中亦未有关于扣除丰业公司建材的表述，对比本案“枣庄市人防0801工程部分”凭证可以看出，“枣庄市人防0801工程部分”凭证扣除了材料款，而“人防物资库工程造价汇总表”未有扣除材料款的表述。以上对比亦可以看出物资库工程被上诉人并未供材。需要说明的是，该“人防物资库工程造价汇总表”是丰业公司单方计算的结果，该计算结果是用“工程造价咨询报告书”审计的工程价款2012828.97元扣除其单方确认的管理费、水电费及税金后得出的，并无材料费；4.上诉人不负有证明其未使用被上诉人建材的举证责任，一审法院认定上诉人主张被上诉人未供材不符合常理，完全无视建筑业的实际情况，任何建设工程均有可能存在甲供材或非甲供材的情形，更何况丰业公司并非施工合同的当事人。同时需要说明的是，上诉人方作为自然人从事工程施工，且物资库的材料价款已与供应商结算完毕，故上诉人未能找到自购材料的证据，但不能因此而承担举证不能的责任；5.上诉人系物资库工程的实际施工人，被上诉人在庭审过程中从未否认工程系王先坤施工，被上诉人仅称王先坤是其项目经理，工程系王先坤父子内部承包，但王先坤并非被上诉人的职工，被上诉人既不能证明王先坤系其职工，亦不能证明与王先坤存在承包合同关系。二、一审判决认定王士朋与殷允夷签订的“同意枣庄市人防工程地下部分最终结算值563万元”结算凭证构成表见代理错误，理由如下：1.依据法律规定，丰业公司主张王士朋的行为构成表见代理，应当承担举证责任，其不仅应当举证证明王士朋的行为存在有权代理的客观表象形式，还应当证明其善意且无过失相信王士朋具有代理权。就丰业公司提供的证据来看：（1）其提供的枣庄市人民防空办公室的证明与建设工程施工合同约定不一致，不应予以采信，且即使该人防办证明丰盛公司安排王士朋施工，亦不能据此推定王士朋与丰业公司有权就案涉工程价款进行结算；（2）丰业公司提供的剑威监理公司的证言系伪证，剑威公司并未监理案涉工程项目；（3）丰业公司提供的转账支票存根(中国银行)系王士朋与丰业公司签订的四季菁华小区建设工程施工合同的付款凭证，与本案无关、该凭证记载的付款人虽为丰盛公司，但该笔付款是丰业公司发包的工程，与丰盛公司无关、就付款的时间看，该笔付款形成于2010年10月，是在本案施工合同签订之前，不能证明丰盛公司曾向王士朋支付过案涉工程工程款，更不能证明王士朋构成表见代理；（4）丰业公司提供的拨款运行单并非工程款支付凭证，该拨款运行单中加盖公章的山东省剑威监理公司枣庄分公司监理的是人防指挥中心的工程，并未监理案涉工程，不能证明王士朋构成表见代理；（5）丰业公司举证的四季菁华综合楼领料单中王士朋的签名行为并非是工程款结算行为，王士朋在领料单中的签字并不具有结算工程款的意思表示，只是工程施工过程中的辅助工作，其重要性要远小于工程款结算，该证据亦不能证明王士朋构成表见代理；（6）丰业公司并未提供一审判决认定的工程款收据，而仅提供了审计费收据，但王士朋签字的收据并非是案涉工程的审计费，与本案无关。综上，丰业公司的举证实际上只能证明王士朋参与了施工辅助行为，不能证明王士朋有权与殷允夷进行工程款结算，其举证既不能证明王士朋的行为存在有权代理的客观表象形式，亦不能证明其善意且无过失相信王士朋具有代理权。2.就庭审查明的事实来看，王士朋、王先坤虽为父子关系，但案涉合同的签订、施工资料及审计报告的签名均系王先坤，丰盛公司一直和王先坤结算工程款，从未与王士朋进行工程款结算，王士朋的签名亦是以其个人名义进行，不具有代理的外观表象。且丰业公司作为专业的开发公司，应当对王士朋是否有代理权进行审查，在合同不是王士朋签订、之前从未向王士朋支付过任何款项且没有书面或口头授权委托的情况下，丰业公司不能仅凭王士朋与王先坤是父子关系认定王士朋有代理权。3.就日常经验法则来看，近亲属之间包括父子之间意见不统一或者有矛盾亦较为常见，且王先坤一直不知道王士朋的签字行为，亦从未予以追认。4.一审判决认定的“王士朋与殷允夷就工程款账目结算问题进行交涉的相关内容”的通话录音因丰业公司对证据的真实性不认可，且经向王士朋核实，该录音指向的工程实际上是王士朋自行施工的人防指挥中心工程，上诉人当庭明确陈述不再作为证据提供，一审不应作为裁判依据。5.一审对表见代理的认定有违公平和诚实信用原则。按照王士朋的陈述，其之所以在王先坤不知情的情况下与殷允夷进行结算，原因在于因被上诉人迟迟不支付工程款，殷写的“扣管理费”仅为其单方意思表示，并未得到王先坤的认可，不对王先坤产生法律效力。本案系合同纠纷，在合同未约定的情况下，人民法院不应突破合同相对人的意思表示，更不应依审判权干预合同相对人的意思表示。丰业公司的举证既不能证明王士朋的行为存在有权代理的客观表象形式，亦不能证明其善意且无过失相信王士朋具有代理权。六、一审对利息起算点的判决错误。案涉枣庄市人防0801遮弹层及地下室工程已进行了工程结算审计，审计机构于2013年1月28日出具了工程结算审计报告书，依法应以2013年1月29日作为利息的计算起点。七、一审判决要求上诉人开具涉案工程结算发票无法律依据。案涉合同并未对税务承担作出约定，本案当事人之间亦未约定由上诉人开具发票，本案系建设工程施工合同纠纷，开具发票并非上诉人的合同义务，而是属于税法上的义务，依法应由税务机关处理，一审判决不应要求上诉人开具发票。综上，上诉人认为，一审判决认定事实、适用法律均有错误，请求二审法院依法支持上诉请求。丰盛公司辩称，指挥车发票我公司从未开具过。丰业公司辩称，一、关于人防工程分为地上地下部分，大部分是上诉人施工，作为出资主体的答辩人在付款给实际施工人即上诉人时，均是统一拨款，发包方的建筑材料均是统一提供，并不分地上地下，答辩人财务人员只是为了简便，许多付款抬头均写四季菁华综合楼。但上诉人在起诉时，却只将地下部分进行起诉，而对地上已经超额拨付工程款的部分未起诉，明显浪费司法资源，由此对于拨付物资库或其他部分的材料根本无法认定，应当与其他部分一并结算。而对于物资库的供材上诉人称答辩人没有供应，但却提供不出其自己购买水泥钢筋等的证据。因此一审判决关于物资库的判决正确。同时上诉人的起诉明显错误，对于涉案地上和地下工程，答辩人统一拨款、统一供应材料，但上诉人仅选取地下部分进行起诉，明显不当，因此本案不存在漏判情况，请求二审法院依法查明，驳回起诉。二、一审判决书关于王士朋与殷允夷的结算凭证构成表见代理的判决正确。首先上诉人自己提供的王士朋与殷允夷的电话录音系本案起诉后双方就本案能否撤诉、案款结算等进行的录音，该录音时间为2020年6月8日，即殷允夷收到本案一审的诉状后进行的录音，殷允夷对王士朋多次说“你这个起诉”、“你现在打这个官司”、“我建议你别打这个官司，有事好商量”、“俺一直给你算账”，王士朋也多次说“扣的钱，比我的工程款都多好几倍”等等，上诉人一直均工程是自己的，其次王士朋也参加庭审，也说明其就是实际施工人，结算凭证是有效的。三、在涉案工程的拨款运行单中，王士朋作为负责人多次签字。四、许多工程款收据和审计费收据均是王士朋签字。五、作为工程的总发包方枣庄市人民防空办公室也均表示涉案工程是王士朋施工。因此关于王士朋与殷允夷的结算凭证是其真实意思表示，是合法地有效的。六、关于整个人防工程地上地下应整体结算，利息应从起诉之日起结算。七、一审判决书关于管理费的判决正确，双方对管理费有明确约定，且在上诉人一审提供的证据中，有明确扣税及管理费的记载，对此上诉人也没有提出异议，如上诉人不认可该统计表，其关于收到工程款和建筑材料的证据均是不存在的，那么将整个涉案工程地上地下统一结算，因此应当驳回上诉人的起诉。同时收取2%管理费。八、一审判决书关于发票的判决正确，施工合同等均约定税金由上诉人负责，且出具发票也是施工者的法定义务，凭涉案工程发票领取工程款合法有效。另关于审计费，按照行业惯例和其他同类施工的案件均应由施工人承担。综上，请求依法驳回上诉。王先坤向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告立即支付工程款5,000,000元及利息（以应付工程款5,000,000元为基数，自2012年12月1日起，按照同期中国人民银行贷款基准利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至判决生效之日）；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年10月23日，枣庄市人民防空办公室（以下简称人防办）与江苏省南通二建集团有限公司（以下简称南通二建）及被告丰盛公司签订枣庄市人防0801工程《建设工程施工合同》补充协议一份，三方约定：人防办同意南通二建将承包其人防办但又不能如期完工的部分工程，发包给被告丰盛公司进行施工；后人防办还与被告丰盛公司就工程范围、人工单价、材料价格、定额结算、施工要求及工期又签订了枣庄市人防0801工程补充协议书一份进行了详细约定，原告作为被告丰盛公司的代表在该协议书中签字并进行施工，后于2012年11月完工；2013年1月28日，山东忠信会计师事务所有限公司出具工程结算审计报告书，审定枣庄市人防0801工程的遮弹层及地下室工程金额为7,933,368.53元；原告提交的2014年6月17日枣庄市人防0801工程统计表显示：该工程审计金额为7,933,368.53元，合同金额为6,434,472.58元，公共用电94,000元、总承包服务费17,521.9036元、审计费17,973.464元，合计6,563,967.95元，扣除材料费282,066.6元、财务拨款220万元，还应拨款4,081,901.35元，耿家玉在该统计表中注明已审并请扣税及丰盛公司管理费，被告丰业公司施工员李德存作为工程量审核人也在该统计表中签了字。2012年5月9日，枣庄市人民防空办公室与被告丰盛公司签订建设工程施工合同一份，将枣庄人防0801战备物资库工程发包给被告丰盛公司施工，该项目总负责人及项目经理为本案原告。被告丰业公司提交2009-2013年度收料单一宗，价格共计500余万元，上述收料单中均明确记载有“四季菁华综合楼王士朋队”的字样，部分收料单上有原告王先坤的签名认可。庭审查明四季菁华综合楼即为人防综合楼，包括人防应急救援指挥中心、通信指挥车库、案涉的人防0801工程遮弹层及地下室以及案涉的人防0801战备物资库。在原告提交的2017年1月11日甲方拨款（丰业、丰盛）单中，记载有人防综合楼拨款金额8,955,255元、其中代扣税35,742元等相关内容，被告丰业公司工作人员高洁、财务科长梁化荣均在核对人栏中签字。2017年1月19日，本案原告王先坤的父亲王士朋与被告丰盛公司股东、被告丰业公司法定代表人殷允夷签订结算协议一份，双方同意枣庄市人防（0801）工程地下部分最终结算值为563万元。原告当庭提交的通话录音中记载有2020年6月8日，王士朋与殷允夷就工程款账目结算问题进行交涉的相关内容。2020年7月13日，枣庄市人民防空办公室出具证明一份，该证明的主要内容为被告丰盛公司接手枣庄市人防（0801）工程后，安排王士朋、王先坤父子二人具体负责工程的施工，同时对于部分工程被告丰盛公司也安排他人施工。在被告丰业公司提交的枣庄新城四季菁华综合楼工程拨款运行单中承建单位意见一栏中，王士朋作为负责人签了字。在被告丰业公司提交的工程款和审计费收据中，王士朋在收款人一栏中签了字。一审法院认为，关于相关费用的负担：1、管理费，虽然原告与被告丰盛公司并无管理费的明确约定，但2010年10月10日原告在承包被告丰盛公司的枣庄市人防应急指挥中心楼工程中就约定有分包工程的管理配合费按工程总造价2%计取的有关条款；2014年6月17日枣庄市人防0801工程统计表中，被告丰盛公司法定代表人耿家玉也注明了扣管理费，再参照建筑行业习惯及同一时期承包施工被告丰盛公司其他工程中的管理费交纳情况，该院认定原告应交纳的管理费为工程款的2%；2、税金。虽然原告与被告丰盛公司并无税金负担事项的明确约定，但工程款结算必然会涉及到税金，在2014年6月17日枣庄市人防0801工程统计表中被告丰盛公司法定代表人耿家玉也注明了扣税，按建筑行业习惯并参照在同一时期被告丰盛公司发包的其他工程中扣税情况，该院认定由原告提供涉案工程结算发票向被告丰盛公司进行结算。关于原告主张的枣庄市人防0801工程的遮弹层及地下室工程款。结合本案案情及在案证据，本案认定2017年1月19日原告王先坤的父亲王士朋与殷允夷签署结算协议的行为构成表见代理，所产生的法律后果应由原告王先坤承担；原告虽然对上述结算协议的效力不予认可，但并未能提交有效证据加以证明，其该反驳观点不能成立，该工程最终结算值应认定为563万元；对2014年6月17日枣庄市人防0801工程统计表，被告丰盛公司虽然不认可，但也未能提交证据证明自己的反驳观点，故对上述统计表的证明效力，该院予以确认。虽然在案证据显示截止至2017年1月11日，二被告已对人防综合楼项目拨款8,955,255元，但仍不能明确案涉枣庄市人防0801工程的遮弹层及地下室工程的付款情况，故应以该统计表中记载的拨款数为准。综上，该工程被告丰盛公司还应向原告支付工程款2,690,997.43元【563万元-管理费112,600元（563万元×2%）-材料费282,066.6元-财务拨款220万元-枣庄市人防指挥中心多支付的344,335.97元】。至于原告主张的利息，可以2,690,997.43元为基数，从最终结算之日即2017年1月19日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。被告丰业公司的法定代表人、施工员、财务科长等工作人员直接参与了该工程的供材、工程量审核、拨款、结算等施工重大事项，结合该公司在答辩意见中的陈述内容，可以认定二被告在该工程中存在混同，原告主张被告丰业公司亦承担付款义务，合理有据，本案予以支持。关于原告主张的枣庄市人防0801战备物资库工程款。从被告丰业公司提交的2009-2013年度收料单中可以看出，被告丰业公司是对人防综合楼即人防应急救援指挥中心、通信指挥车库、案涉的人防0801工程遮弹层及地下室以及案涉的人防0801战备物资库工程统一供建材，并未分清某一具体工程供建材的具体数量，而原告主张该工程被告方未供材，并不符合常理，且原告也未能提交证据证明其施工建材为自购，从而无法确定该工程尚欠工程款数额，对其该项诉讼请求，该院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，该院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第一百四十二条、第一百四十八条、第一百六十四条之规定，判决：一、被告枣庄丰盛建筑工程有限公司、枣庄丰业房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内（在收到涉案工程结算发票之日后）支付原告王先坤工程欠款2,690,997.43元及其利息（以应付工程款2,690,997.43元为基数，从2017年1月19日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、驳回原告王先坤的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46,800元、减半收取23,400元，保全费5,000元，由原告王先坤负担9,236元，被告枣庄丰盛建筑工程有限公司、枣庄丰业房地产开发有限公司负担19,164元，于判决生效之日起七日内交纳。二审中，王先坤提交涉案指挥车库工程施工合同（复印件）一份，拟证实：该施工合同及对应的发票可以证明涉案工程是王先坤施工及工程价款，丰盛公司法人在答辩时自认其没有开具该发票，该发票以丰盛公司名义开具，该发票是王先坤开具的。一审中加盖人防办财务章的发票与审计报告一并提供，为查明事实重新提供该发票。丰盛公司质证称，施工合同不是耿家玉本人签字，合同我不知道，车库工程确实是王先坤施工，但没有通过我公司。丰业公司质证称，该工程与我公司无关，是与人防办签订的，该合同应是虚假的，没有我公司签字。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，对于王先坤提出的各项上诉意见，分析如下：一、关于遮弹层及地下室的工程欠款数额及利息的认定。1.关于该工程结算数额如何认定。王先坤主张应按照审计报告书记载的工程造价作为结算值，但是丰盛公司提交了2017年1月19日由王先坤的父亲王士朋与丰盛公司股东、丰业公司法定代表人殷允夷签订的结算协议，其上载明王士朋同意工程最终结算值为563万元。王先坤认为王士朋无权签署该结算协议，但是根据丰业公司提交的综合楼拨款运行单及收据等证据，能够证实王士朋实际参与对案涉工程的施工，故王士朋签署的该结算协议对王先坤具有约束力。遮弹层及地下室的结算值应依据该结算协议认定为563万元。一审法院依据结算协议以及2014年6月17日枣庄市人防0801工程统计表认定遮弹层及地下室的工程欠款数额为2690997.43元正确，本院依法予以确认。2.关于利息起算点的认定。王士朋与殷允夷于2017年1月19日签订结算协议对案涉工程款进行结算，故一审法院认定从2017年1月19日起算应付工程款利息并无不当，本院依法予以确认。二、关于战备物资库的工程款。双方当事人对于该工程是否为甲供材存有争议，王先坤不认可甲供材的事实，但并未提交出自购建材的相关证据，丰业公司提交的收料单并未对人防综合楼四个工程项目分别对应的甲供材具体数量作出区分，故依据现有证据无法查清尚欠工程款数额，王先坤可待完善证据后另行主张权利。三、关于指挥车库的工程款。本院认为，王先坤仅提交了施工合同（复印件）以及发票，未提供了工程款结算的相关证据，本院对其该部分工程欠款不予审查，王先坤可待完善证据后另行主张权利。四、关于王先坤上诉提出的发票问题。本院认为，一审法院认定以开具发票作为支付工程款的条件，并无合同约定及法律依据，本院予以纠正。综上，王先坤的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市薛城区人法院（2020）鲁0403民初1803号民事判决；二、被上诉人枣庄丰盛建筑工程有限公司、枣庄丰业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付王先坤工程欠款2690997.43元及其利息（以应付工程款2690997.43元为基数，从2017年1月19日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；三、驳回上诉人王先坤的其他诉讼请求（保留诉权的除外）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46800元，减半收取为23400元，保全费5000元，由上诉人王先坤负担11700元，由被上诉人枣庄丰盛建筑工程有限公司、枣庄丰业房地产开发有限公司负担16700元；二审案件受理费46800元，由上诉人王先坤负担23400元，由被上诉人枣庄丰盛建筑工程有限公司、枣庄丰业房地产开发有限公司负担23400元。以上均于本判决生效后七日内交纳。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二〇年十二月二十四日书记员 张 婕