福建省宁德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）闽09民初249号原告（执行案外人）：林上挺，男，1967年1月27日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。委托诉讼代理人：林洪棋，福建观正律师事务所律师。委托诉讼代理人：林晓锋，福建观正律师事务所律师。被告（申请执行人）：兴业银行股份有限公司宁德分行，住所地：福建省宁德市天湖东路6号。负责人：林欢，该行行长。委托诉讼代理人：王加候，福建广澜律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭烽烽，福建广澜律师事务所实习律师。第三人（被执行人）：宁德市冠亚达房地产开发有限公司，住所地：福建省宁德市蕉城区后岗环岛开发区站前路10号1幢3层。法定代表人：陈汉生，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢文君，男。原告林上挺与被告兴业银行股份有限公司宁德分行（以下简称兴业银行宁德分行）、第三人宁德市冠亚达房地产开发有限公司（以下简称冠亚达公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2020年6月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告林上挺及其委托诉讼代理人林洪棋、林晓锋，被告兴业银行宁德分行的委托诉讼代理人王加候、彭烽烽，第三人冠亚达公司的委托诉讼代理人谢文君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林上挺向本院提出诉讼请求：1.停止执行并解除对宁德市蕉城区××镇××村××路××号××商铺××室的查封；2.确认林上挺与冠亚达公司签订的《“伯爵郦城”定购协议书》合法有效，且可以认定为商品房买卖合同；3.判令兴业银行宁德分行及冠亚达公司协助将产权证变更登记到林上挺名下；4.本案诉讼费及律师费均由兴业银行宁德分行及冠亚达公司承担。事实和理由：一、林上挺享有的物权期待权可排除抵押权得到优先受偿。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”。此处“但书”条款应当包含规定在内的其他法律、司法解释。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中明确认为，商品房买受人的物权期待权优先于承包人的工程价款优先受偿权，承包人优先受偿权又优于抵押权和其他债权，据此可以推定出交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者，其优先受偿权可以对抗抵押权和其他债权。参照上述权利顺位原则，购房者对案涉房屋所享有的权利能够对抗基于抵押权对该房屋的执行，从而得到优先受偿。二、林上挺与冠亚达公司签订的《“伯爵郦城”定购协议书》已具备商品房买卖合同的主要内容，该协议书应当认定为商品房买卖合同。三、林上挺提出的异议符合法定情形且其权利能够排除执行，故应当判决支持其诉讼请求。（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，林上挺与冠亚达公司签订《“伯爵郦城”定购协议书》时间为2017年2月10日，查封时间为2020年3月13日，属于买卖合同在先，查封在后。（二）在人民法院查封之前林上挺已合法占有该不动产。（三）已支付合同约定的部分价款，且同意将剩余价款按照人民法院要求交付执行。查封之前，林上挺已向冠亚达公司支付价款649200元，合同总价款为1279200元，已超过房屋总价款50%。（四）非因林上挺自身原因未办理过户登记。因冠亚达公司原因导致林上挺无法向银行申请按揭贷款付清全款并办理产权登记，林上挺不存在未履行合理注意义务以及其他归责于自身原因的情形，对于案涉房屋未办理过户登记的原因在于冠亚达公司。（五）兴业银行宁德分行逾期未办理房屋抵押权登记，存在过错。在案涉商品房竣工验收后，兴业银行宁德分行应当及时将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权，但其至今并未履行该行为。综上所述，林上挺享有的物权期待权可以排除抵押权得到优先受偿，请求依法支持林上挺的诉讼请求。被告兴业银行宁德分行辩称：一、冠亚达公司与林上挺签订购房合同之前已将房产抵押给兴业银行宁德分行，林上挺自身未尽合理注意义务，才导致房产无法过户登记。二、林上挺以其享有的权利来请求排除执行不能成立。（一）2017年5月1日，林上挺与冠亚达公司签订《伯爵郦城定购协议书》，但案涉房产仍然登记在冠亚达公司名下，且林上挺未能举证证明已合法占有该不动产。（二）林上挺虽支付部分房款，但未能将剩余价款交付人民法院执行。（三）林上挺未能取得案涉房产所有权系自身未尽合理注意义务。（四）林上挺购买的房产属于商业营业用房，其请求排除执行无法律依据。（五）案涉房产系林上挺用于投资，在已经办理抵押登记的情况下，本案不能适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定来排除对案涉房产的执行。三、兴业银行宁德分行虽未申请将在建工程抵押权登记转为房产抵押权登记，但享有的抵押权仍然延续。四、冠亚达公司在明知案涉房产已设立抵押并不能办理过户登记的情况下，出售给林上挺，存在欺诈，林上挺应向冠亚达公司主张自身权益。综上所述，林上挺请求排除执行于法无据，不能成立。第三人冠亚达公司述称，案涉房产无论是否存在在建工程抵押，都不影响销售，在建工程抵押和房产销售之间没有必然的限制关系。林上挺围绕诉讼请求依法提交了证据：1.《伯爵郦城定购协议书》（编号：×××84），证明双方就案涉房产买卖于2017年2月10日签订协议并对具体权利义务进行约定；2.商品房销售（预收款）收款收据、刷卡单据，证明林上挺支付定金及购房款649200元，超过房产总价50%；3.《商品房交接书》《前期物业管理服务合同》，证明案涉商品房已于2018年5月8日实际交付；4.查封公告［案号（2020）闽09执62号］，证明林上挺所有的坐落于宁德市蕉城区××路××号××室××房产被本院查封；5.执行裁定书[（2020）闽09执异54号]，证明林上挺向本院提起执行异议，本院裁定驳回林上挺的异议。被告兴业银行宁德分行围绕诉请提交了以下证据：1.《委托贷款借款合同》（合同编号：×××01），证明厦门国际信托有限公司、兴业银行宁德分行、冠亚达公司签订《委托贷款借款合同》，各方对借款金额和期限等进行了约定；2．兴业银行宁德分行借款借据，证明兴业银行宁德分行将借款发放至冠亚达公司指定账户；3．《抵押合同》（合同编号：×××-1）、《抵押合同》（合同编号：ＸＦＷＤＤＹ051301-2），证明冠亚达公司与兴业银行宁德分行签订《抵押合同》，双方对抵押相关条款进行了约定；4．房屋权属证（证号：宁房建市区字第2××1号）、宁德市不动产登记查询证明，证明冠亚达公司将其名下的宁德市××区××路××号冠亚达•伯爵郦城在建工程抵押给兴业银行宁德分行，并办理了抵押登记。第三人冠亚达公司未向本院提交证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对双方提交的上述证据，本院分析认定如下：林上挺提交的第1组证据形式真实、来源合法、可以证明林上挺就案涉房产与冠亚达公司签订定购协议书；第2组证据可与林上挺提交的银行流水相互印证，可证实林上挺已向冠亚达公司支付案涉购房款649200元；第3组证据形式真实性、合法性予以认定，可以证明林上挺实际占用、使用案涉房产的事实；第4至5组证据形式真实、来源合法，可以证明案涉房产被本院查封及林上挺就此提起异议的事实。兴业银行宁德分行提交的上述证据形式真实、来源合法、且与本案具有关联，依法予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年9月22日，厦门国际信托有限公司作为委托人、兴业银行宁德分行作为贷款人、冠亚达公司作为借款人，三方签订编号为×××01《委托贷款借款合同》，约定：借款金额为28000万元；借款期限为36个月，自2013年9月22日至2016年9月22日止；借款分两次发放，2013年9月24日16500万元，2014年5月16日11500万元；借款利率为固定利率，即年利率13%；借款人未按约定用途使用借款，罚息利率为借款利率上浮100%，借款人未按期还款且未与委托人就借款展期达成协议的，罚息利率为借款利率上浮50%。兴业银行宁德分行依约发放了两笔贷款，共计28000万元。2013年9月22日，兴业银行宁德分行作为抵押权人、冠亚达公司作为抵押人，双方签订编号为×××-1《抵押合同》，约定：冠亚达公司提供其所有的宁德市蕉城区××镇××村“伯爵郦城”1-3、5、6-13、15、17-20、21、22＃楼在建工程及土地使用权设定抵押。同日，兴业银行宁德分行作为抵押权人、冠亚达公司作为抵押人，双方签订编号为ＸＦＷＤＤＹ051301-2《抵押合同》，约定：冠亚达公司提供其所有的宁德市蕉城区××镇××村××宁德市蕉城区青山路、白马路北侧土地使用权设定抵押。2016年5月17日，在宁德市房地产管理中心办理了抵押登记，权证号为宁房建市区字第2××1号。2017年2月10日，冠亚达公司与林上挺签订《伯爵郦城定购协议书》（编号为1500748），约定：林上挺购买的商品房坐落于宁德市蕉城区××镇××村××路××号××室××室；建筑面积85.28平方米；每平方米单价17852元，总价款1522419元，折后合同价15000元／平方米，总价1279200元。2017年2月10日、4月21日，林上挺分别向冠亚达公司账户转入50000元、200000元；2020年8月14日林上挺分两笔向冠亚达公司账户转入199200元、200000元；林上挺合计支付冠亚达公司购房款649200元。2018年5月8日，林上挺与冠亚达公司签订《商品房交接书》，将案涉房产交付林上挺。同日，林上挺与福建大众物业管理有限公司签订《前期物业管理服务合同》，双方就案涉房产的物业管理与服务进行了约定。2020年4月9日，本院作出（2020）闽09执62号查封公告，就案涉房地产的查封及处置事项等进行了公告。2020年5月20日，本院作出（2020）闽09执异54号执行裁定书，该裁定书查明：本院于2020年1月14日作出（2020）闽09执62号执行裁定书，裁定“一、查封、扣押、冻结、划拨被执行人冠亚达公司、陈汉生、陈碧珍名下价值26750万元的财产”，于2020年3月13日作出（2020）闽09执62号协助执行通知书，宁德市不动产登记中心协助查封了冠亚达公司名下位于福建省宁德市蕉城区××路××号××商铺××房产在内共计72处房产及土地使用权。该裁定书裁定驳回了林上挺对案涉房地产提出的异议请求。本院认为，林上挺就案涉房产提出的执行异议之诉能否成立应根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条或第二十九条规定进行判断。首先，案涉《伯爵郦城定购协议书》并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，同时协议书亦明确约定双方需在协议生效后七日内签订《商品房买卖合同》，据此应认定案涉协议书为预约合同。其次，林上挺在冠亚达·伯爵郦城楼盘购买了包括案涉房产在内的两套商铺，该房产规划用途为商业营业用房，且林上挺在宁德市城区有用于居住的房屋。最后，林上挺亦未举证证明非其自身原因未办理过户登记，房产过户登记需履行一系列手续，其中包括签订正式的《商品房买卖合同》，双方于2017年2月10日签订《伯爵郦城定购协议书》后，理应在协议生效7日内签订《商品房买卖合同》，但双方未签订，林上挺未举证证明不能签订《商品房买卖合同》原因在于冠亚达公司，因此，林上挺在案涉房产未能办理过户登记方面，存在过错。综上，林上挺对案涉房产提起的异议之诉既不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，也不符合第二十九条规定，其诉讼请求依据不足，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项规定，判决如下：驳回林上挺的诉讼请求。案件受理费1050元，由林上挺负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。审 判 长  马孝斌审 判 员  韦晓菁人民陪审员  陈仲斌二〇二〇年十二月二日书 记 员  王丽娟附相关法律条文：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。