江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终5257号上诉人（原审被告）：江西省东南实业有限公司，住所地：江西省南昌市进贤县张公镇高桥工业开发区。法定代表人：甘锋华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：熊向飞，进贤县罗溪镇法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：赵希红，男，1975年10月17日生，汉族，住江西省南昌市进贤县。委托诉讼代理人：翁传辉，江西博太律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赣州润豪混凝土有限公司，住所地：江西省赣州市南康区康唐公路西侧太窝乡元岭村。法定代表人：肖光伟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：巫海明，江西金蓉律师事务所律师。原审被告：刘伟，男，1986年11月27日生，汉族，住江西省宜春市宜丰县。原审被告：陈平平，男，1988年10月2日生，汉族，住江西省南昌市进贤县。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司，住所地：江西省南昌市西湖区八一大道150号。法定代表人：乌方，系该公司经理。委托诉讼代理人：马保军，江西锦成律师事务所律师。上诉人江西省东南实业有限公司（以下简称“东南公司”）、赵希红因与被上诉人赣州润豪混凝土有限公司（以下简称“润豪公司”）及原审被告刘伟、陈平平、中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司（以下简称“人民财保南昌分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省赣州市南康区人民法院（2019）赣0703民初3045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人东南公司上诉请求：1．撤销一审判决第1项，改判驳回润豪公司全部诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费由被上诉人润豪公司承担。事实与理由：一、一审法院认定停产损失53800元，该认定事实错误，案涉钢棚系尚在建设中、尚未完工、未向润豪公司交付的在建工程，尚未投入使用，停产损失产生的前提是停产前已投入使用，停产损失应计为0，该基本生活常识依法无须当事人举证，一审法院要求上诉人就明显违反生活常识的鉴定意见提供证据予以反驳，存在不当，鉴定意见中关于停产损失的结论依法不应采信；二、一审法院适用民事诉讼法第64条规定存在错误，根据合同及法律规定，明确承包人东南公司承担赔偿责任的前提是润豪公司有充分证据证实承包人东南公司存在过错且该过错是导致损害后果发生的原因，但润豪公司未提供任何证据以完成该举证义务。案涉钢棚倒塌的原因无法确定，倒塌原因不具有唯一性、确定性，无证据证明案涉钢棚倒塌应归责于东南公司。综上，请求二审法院支持东南公司的上诉请求。上诉人赵希红上诉请求：1．撤销一审判决并依法改判赵希红不承担赔偿责任；2．上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，赵希红与东南公司之间没有挂靠协议，赵希红系东南公司指派到润豪公司的项目经理，并非挂靠关系，改造工棚工程系润豪公司与东南公司签订，赵希红不承担连带赔偿责任；二、一审法院法律适用错误，合同之诉应根据合同约定承担违约责任，润豪公司与东南公司签订的合同中并未约定违约责任的分担情况，一审法院认定东南公司及赵希红连带赔偿是错误适用侵权法的法律规定。综上，请求二审法院支持赵希红的上诉请求。针对东南公司的上诉，赵希红辩称，关于停产损失，润豪公司是一边做工棚一边生产，工棚施工及垮塌部分工棚情况不影响被上诉人润豪公司继续生产，所以不存在停产损失。针对赵希红的上诉，东南公司辩称，整个项目停产损失不应计算，且没有证据证明整个工棚倒塌的原因归责于东南公司与赵希红，其他意见与东南公司上诉状意见一致。针对东南公司、赵希红的上诉，润豪公司辩称，本案涉案钢架棚在施工搭建过程中，润豪公司是正常生产混凝土砖棚企业，从现场图片可以看出本案搭建钢架棚的地方属于公司堆放砂石的料场，现场是边施工边生产状态，因为本案事故倒塌后导致料场无法正常使用，所以迫使公司停产，一直到现场清理干净之后才恢复生产，所以本案事故客观上导致了公司的停产损失，因此一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉，维持原判。针对东南公司、赵希红的上诉，人民财保南昌分公司辩称，一、本案案由为建设工程施工合同纠纷，人民财保南昌分公司并非合同相对人，根据合同相对性原则，人民财保南昌分公司并非本案适格主体，其不应在本案中承担责任；二、上诉人东南公司及赵希红上诉状中并未就人民财保南昌分公司是否需要承担责任提起上诉，人民财保南昌分公司无承担责任的法律依据；三、各方当事人也无任何有效证据证实案涉钢棚系人民财保南昌分公司承保机动车在吊装过程中造成的倒塌，依法应由润豪公司承担举证不能的法律后果。综上，请求二审法院维持原判。原审被告刘伟、陈平平未作答辩意见。润豪公司向一审法院起诉请求：判决东南公司、赵希红、刘伟、陈平平、人民财保南昌分公司连带赔偿润豪公司因钢架棚坍塌事故造成的损失共计37万元。一审法院认定，2017年12月10日，东南公司承包润豪公司钢架厂棚搭建工程，签订了一份《合同书》，该合同主要内容约定：“一、工程概况：……；3．承包方式：包工安装。材料由甲方提供。4．工程分包：本工程不得转包或分包。5．材料要求：立柱160型圆管3.0厚，主梁：48圆管2.0厚，32圆管1.7厚，4＊6方管1.5厚，屋面瓦426厚，墙面瓦376厚。6．安全要求：乙方必须做到安全施工，应加强自身和第三方的安全施工管理，采取切实可行的防范管理，如因乙方原因发生的安全事故，责任由乙方承担。在整个施工过程中应提高安全意识。各种设备要有专人负责，设备不能带病作业。……”。赵希红挂靠在东南公司处，其实际系案涉工程承建人，并负责雇请工人施工。虽然合同约定的是劳务承包，但合同履行过程中实际上是包工包料，所有的施工材料均由赵希红负责采购，润豪公司直接向赵希红私人账户支付工程款。在钢架厂棚施工过程中，钢架厂棚于2018年1月22日发生钢架棚坍塌事故，事发时，刘伟驾驶吊车正在事发现场施工。润豪公司损失经赣州东升会计司法鉴定中心认定为：润豪公司的直接财产损失为63102元、停产损失为53800元。润豪公司支付了鉴定费8000元。为清理现场，润豪公司支付吊车费10000元。刘伟系受陈平平雇请，所驾驶的车辆在人民财保南昌分公司投保了交强险和赔偿限额为1000000元的第三者责任险，且事故发生在保险期限内。一审法院认为，本案焦点之一，关于本案案由问题。案涉钢架棚坍塌事故属于合同责任与侵权责任的竞合，润豪公司诉讼中明确表示选择合同责任之诉，一审法院根据综合本案案情将案由定性为建设工程施工合同纠纷。本案焦点之二，关于本案被告主体问题。虽然刘伟、陈平平、人民财保南昌分公司已被列入本案被告，但基于案涉钢架棚坍塌事故属于合同责任与侵权责任的竞合，本案润豪公司在诉讼中选择合同责任之诉主张权利，且本案案由为建设工程施工合同纠纷，依据合同相对性原则，故一审法院认定刘伟、陈平平、人民财保南昌分公司并非合同当事人，对刘伟、陈平平、人民财保南昌分公司在本案中是否承担民事赔偿责任不予审查。至于东南公司、赵希红认为其与刘伟、陈平平、人民财保南昌分公司之间对钢架厂棚倒塌是否存在侵权关系，其承担责任后可持证据另行主张权利。本案焦点之三，关于润豪公司损失认定问题。润豪公司的损失经鉴定机构认定直接财产损失为63102元、停产损失为53800元、吊车费10000元，东南公司、陈平平、人民财保南昌分公司对此持有异议，但其未向法庭提供足以反驳的证据证明其主张，故一审法院对该鉴定意见、吊车费予以采信，并以作为润豪公司的损失依据。本案焦点之四，关于润豪公司的损失赔偿问题。一审法院综合当事人提供的现有证据、当事人的庭审陈述及询问笔录，并结合本案案情认为，东南公司承包润豪公司案涉钢架厂棚搭建工程后，由无施工资格的赵希红负责雇请工人承建案涉工程，且在施工过程中发生钢架棚坍塌事故，现双方已无法实际合同目的且造成润豪公司重大财产损失，故依据合同相对性原则，润豪公司的损失应由东南公司、赵希红连带赔偿。综上，润豪公司的直接财产损失为63102元、停产损失为53800元、吊车费10000元，财产损失合计人民币126902元，由东南公司赔偿、赵希红连带赔偿。本案焦点之五，关于润豪公司的鉴定费问题。润豪公司为确定其损失而支付的鉴定费8000元，一审法院认为应由东南公司、赵希红负担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第十二条、第一百零七条、第二百七十二条、第二百八十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，作出判决：一、润豪公司合理损失计人民币126902元，限东南公司、赵希红于判决生效后二十日内连带赔偿；二、驳回润豪公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6850元、鉴定费8000元，合计人民币14850元，由润豪公司负担4352元，由东南公司、赵希红负担10498元（含鉴定费8000元）。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，关于东南公司、赵希红是否应承担责任的问题，根据润豪公司与东南公司签订的合同，东南公司负责润豪公司钢结构厂房制作安装工程的包工安装，合同约定厂房制作安装工程不得转包或分包，如因东南公司原因发生的安全事故，责任由东南公司承担，东南公司对厂房搭建应承担安全保障义务。同时，根据润豪公司与上高县玉华综合经营部与润豪公司施工材料供货合同、上高县玉华综合经营部的授权委托书及赵希红庭审陈述，钢架棚施工材料及工人实际均由赵希红负责，东南公司将100000元劳务费中的93000元转款给赵希红，可认定东南公司违约将工程转包，赵希红是案涉工程实际施工人，赵希红具有安全施工、采购合格材料的义务。本院认为，在润豪公司将厂房交由东南公司安装施工过程中，于2018年1月22日发生钢架棚坍塌事故，东南公司将厂房交由无施工资质的赵希红雇请工人承建案涉工程，东南公司、赵希红应当就钢架棚坍塌造成润豪公司的损失承担赔偿责任。关于润豪公司停产损失53800元是否应纳入钢架棚坍塌造成的损失范围，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据润豪公司一审庭审陈述，润豪公司自认没有投入生产，该厂房是在搭建的过程中倒塌的。同时鉴定报告中停产损失的依据来源于润豪公司单方提供的资料损失量1644m3，润豪公司停产损失明细表、汇总报表也不足以证明其主张的停产损失与在建工程的坍塌具有必然因果关系，润豪公司提交的坍塌现场图片不足以证实钢架棚坍塌地方存有润豪公司所主张的石料进而影响其生产，故一审法院对停产损失部分处理不当，应予纠正。润豪公司合理损失为直接财产损失63102元、吊车费10000元，合计人民币73102元。综上所述，上诉人东南公司的上诉请求部分成立，应予支持，上诉人赵希红的上诉请求无事实与法律依据，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但部分处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江西省赣州市南康区人民法院（2019）赣0703民初3045号的第二项；二、变更江西省赣州市南康区人民法院（2019）赣0703民初3045号的第一项为：赣州润豪混凝土有限公司合理损失计人民币73102元，限江西省东南实业有限公司、赵希红于本判决生效后二十日内连带赔偿；三、驳回赣州润豪混凝土有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6850元、鉴定费8000元，合计14850元，由被上诉人赣州润豪混凝土有限公司负担6296元，由上诉人江西省东南实业有限公司、赵希红负担8554元。二审案件受理费5676元，由上诉人赵希红负担2838元，由上诉人江西省东南实业有限公司负担1635元，由被上诉人赣州润豪混凝土有限公司负担1203元。本判决为终审判决。审 判 长  雷勉励审 判 员  王阿婷审 判 员  黄 婧二〇二〇年十二月二十九日代理书记员  雷 娜