湖南省长沙市天心区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0103民初6149号原告：刘柱山，男，汉族，1965年8月4日出生，住湖南省邵阳市双清区。原告：徐郡，男，汉族，1964年7月18日出生，住长沙市天心区。委托诉讼代理人：杨大宏，湖南理曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨剑威，湖南理曜律师事务所律师。被告：湖北金瑞建设工程有限公司湖南分公司（曾用名“湖北金瑞建筑工程有限公司湖南分公司”），住所地湖南省长沙市芙蓉区。负责人：周继东。委托诉讼代理人：陈勤之，男，1962年7月1日出生，汉族，住长沙市天心区。被告：湖南省德胜房地产开发有限公司，住所地长沙市天心区。法定代表人：肖文革，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈熠，湖南云天律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘靓夏，女，1994年5月19日出生，汉族，住湖南省湘潭市。被告：湖北金瑞建筑工程有限公司（曾用名“湖北金瑞建筑工程有限公司”），住所地湖北省大悟县发展大道东151号。法定代表人：金申方，总经理。委托诉讼代理人：陈勤之，男，1962年7月1日出生，汉族，住长沙市天心区。被告：谢永忠，男，1968年10月9日出生，汉族，住湖南省宁乡市。原告刘柱山、徐郡与被告湖北金瑞建设工程有限公司湖南分公司（以下简称“金瑞湖南分公司”）、湖南省德胜房地产开发有限公司（以下简称“德胜公司”）、湖北金瑞建设工程有限公司（以下简称“金瑞公司”）、谢永忠建设工程施工合同纠纷一案,本院于2020年7月1日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员董娟娟担任审判长，与人民陪审员唐敏、莫源沙组成合议庭进行了审理。原告刘柱山及其与原告徐郡的委托诉讼代理人杨大宏、杨剑威，被告金瑞湖南分公司、金瑞公司的委托诉讼代理人陈勤之，被告德胜公司的委托诉讼代理人刘靓夏到庭参加诉讼，被告谢永忠经本院传票传唤，无正当理由未到庭参与诉讼，本院依法缺席审理，后被告谢永忠后于2020年12月10日到本院接受询问。本案现已审理终结。原告刘柱山、徐郡向本院提出诉讼请求：1.判令被告金瑞湖南分公司、德胜公司立即向原告刘柱山、徐郡返还保证金80万元；2.判令被告金瑞湖南分公司、德胜公司以80万元为基数，按照3%/月的标准向原告刘柱山、徐郡支付自2015年10月5日起至实际付清欠款之日止的工程款利息（其中自2015年10月5日至2020年6月4日暂计为134.4万元）；3.判令被告金瑞湖南分公司、德胜公司赔偿原告刘柱山、徐郡各项损失合计136306元；4.判令被告金瑞公司、谢永忠对被告金瑞湖南分公司、德胜公司上述债务承担连带责任；5.判令被告金瑞湖南分公司、德胜公司、金瑞公司、谢永忠承担本案诉讼费。事实与理由：2013年9月，金瑞湖南分公司承建德胜公司“湖南德盛001”工程并于2014年6月9日、7月14日相继签订《湖南省建设工程施工合同》、《德胜001项目盛唐文鼎大厦工程施工合同补充协议》。2015年9月1日，刘柱山、徐郡与金瑞湖南分公司签订《外墙装饰工程施工合同》，金瑞湖南分公司将外墙装饰工程分包给刘柱山、徐郡。合同签订后，刘柱山、徐郡支付了80万元保证金，但涉案工程已陷于停工成为烂尾楼，金瑞湖南分公司也未如约交付施工图纸达不到开工条件，造成刘柱山、徐郡派近20人进场但无法实际施工。金瑞湖南分公司与德胜公司签订的《湖南省建设工程施工合同》《施工合同补充协议》已被长沙市中级人民法院判决解除。刘柱山、徐郡与金瑞湖南分公司之间的合同基础不复存在，合同目的不能实现给刘柱山、徐郡造成了窝工损失。刘柱山、徐郡多次催促金瑞湖南分公司退还保证金，但金瑞湖南分公司以各种理由拖延退还。2017年11月13日，刘柱山、徐郡与金瑞湖南分公司、谢永忠签订了《补充协议书》，就金瑞湖南分公司违约退还保证金应按3%/月支付违约金，但此后金瑞湖南分公司并未退还。根据《最高人民法院（第九次）全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条规定，3%/月不是借款合同的利率约定，该约定系违约金的约定应受法律保护。因德胜公司系涉案项目发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，德胜公司应对金瑞湖南分公司退还保证金承担连带责任，谢永忠是项目实际施工人，其挂靠金瑞湖南分公司承包涉案项目且于2017年11月13日签订《补充协议书》，谢永忠自愿对诉讼标的承担连带责任系债务加入。被告金瑞湖南分公司、金瑞公司辩称：金瑞湖南分公司、金瑞公司没有收取保证金，本案与金瑞湖南分公司、金瑞公司无关。被告德胜公司辩称：1.德胜公司与刘柱山、徐郡没有签订任何施工承包合同，没有任何合同法律关系，也从未收到过刘柱山、徐郡的保证金。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，德胜公司只有在查明发包人欠付工程款后才承担代付责任且保证金并非工程款不能适用该条款。（2018）湘01民初613号民事判决书中已认定德胜公司尚未达到工程款的支付条件，故德胜公司不应承担代付责任。3.保证金80万元不是工程款，不能计算工程款利息；同时刘柱山、徐郡主张的损失，没有证据证明，不应支持。被告谢永忠辩称：德胜001项目的开发商系德胜公司，承建公司是德胜公司自己找的，2009年系星沙公司、2013年系新宇公司、后还找了玉潭公司，后变为金瑞公司，但现场的实际施工人均为被告谢永忠，被告德胜公司找哪个公司做承建公司，被告谢永忠就挂靠哪个公司。工程施工至封顶后需要进行外墙施工，谢永忠以项目部的名义与刘柱山、徐郡签订了合同并由谢永忠收取保证金80万元，谢永忠收取保证金后发放了农民工工资。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：德胜001工程项目自2008年由德胜公司开发。2009年9月17日,谢永忠与德胜公司签订德胜001商住楼建设的《劳务承包合同》后组织人员进场施工。德胜公司建立工程部主持施工,直接向谢永忠支付工程款。在德胜001工程建至正负零以下4-6层时,德胜公司以“德胜001商住楼建安工程”名称对0-14层建安工程部分对外招标。以招投标流程于2013年9月确定金瑞公司为中标单位,同年10月备案。2014年6月9日，德胜公司作为发包人与承包人金瑞公司签订《湖南省建设工程施工合同》，约定金瑞公司承包德胜001项目办公楼和公寓楼的七层至屋顶全部建安工程和地下室至地上第六层未完工程；承包人签订合同时向发包人支付工程履约保证金300万元。2014年7月14日，德胜公司（甲方）与金瑞湖南分公司（乙方）签订《德胜001项目盛唐文鼎大厦工程施工合同补充协议》，进一步明确了工程履约保证金、工程款的支付节点、付款方式以及双方的权利义务关系。公开信息显示德胜001（写字楼14-27层、公寓楼15-30层）建安工程由金瑞公司于2014年11月中标备案。该两次招投标后的施工模式仍为谢永忠在德胜公司直接主持下进行001工程项目建设施工。2015年9月1日，谢永忠以金瑞公司德胜001工程项目经理部名义（甲方）与刘柱山、徐郡（乙方）签订《外墙装饰工程施工合同》并加盖“湖北金瑞建筑工程有限公司德胜001工程项目经理部”圆形印章，合同约定乙方承包长沙市天心区劳动西路（劳动广场西北角）德胜001项目盛唐文鼎大厦外墙装饰工程以及外墙装饰工程部分的设计变更工程；乙方依据发包方确认的设计施工蓝图及工程量清单进行施工，所有施工监图及图纸甲方交付时间为签订合同后1个月内；合同保证金共计100万元，合同签订当日支付30万元至甲方账户，合同即时生效，剩余70万元在甲方全部交付图纸及电子版3天之内打至甲方账户上，否则合同无效并处罚违约金2万元；进场后15天内返还保证金给乙方，否则甲方按同期银行贷款利息4倍支付乙方违约金，合同还对其他权利义务进行了约定。上述合同签订后，刘柱山委托刘玉梅分别于2015年9月1日、2015年9月2日、2015年9月26日、2015年9月28日向谢永忠之子谢懿转账支付了20万元、10万元、25万元、5万元，刘柱山又于2015年10月16日向谢永忠转账支付20万元，以上共计80万元。谢永忠分别于2015年9月2日、2015年9月26日、2015年10月15日向刘柱山、徐郡出具三张收据确认收款80万元并加盖“湖北金瑞建筑工程有限公司德胜001工程项目经理部”项目部印章。2015年9月24日，金瑞公司向德胜公司发送《停工申请报告》，载明德胜001工程公寓、办公楼主体全部封顶，砌体工程公寓楼完成至24层，办公楼完成至22层，因德胜公司不能及时下拨工程进度款，导致金瑞公司资金运转困难不能支付劳务工资、管理工资及材料款，现劳务工人集体罢工、材料商催要材料进度款，已无法进行下续施工被迫停工，故拟定于2015年9月24日德胜001项目全面停工。德胜001项目于2015年9月27日正式停工。2017年11月13日，刘柱山、徐郡与谢永忠签订了《补充协议书》，协议书首部“甲方”打印为金瑞公司，尾部“甲方”打印为湖南金瑞建筑工程有限公司，但未加盖金瑞公司任何印章，协议约定：甲乙双方签订《外墙装饰工程施工合同》约定甲方将其承包的“德胜001项目盛唐文鼎大厦”项目的外墙幕墙装饰工程专业分包给乙方，该合同已经生效，乙方已向甲方指定的账户支付80万元保证金，由于该项目至今未交付施工图纸且未开工，现自愿达成如下协议，鉴于截至本协议签订之日，甲方仍未向乙方交付施工图纸，甲方已构成违约，作为补偿，甲方同意免去乙方在原合同第七条第1项第（5）子项约定的支付8%的管理费的义务；乙方累计向甲方支付80万元保证金，甲方应在本协议签订之日退还，逾期不退还的按每月3%支付违约金，自最后一次缴纳保证金之日起计算（原合同第八条第1项已约定应退还保证金）……甲方应将任命谢永忠为项目经理的书面文件复印件给乙方，谢永忠作为经手人及项目经理，自愿对本合同承担连带责任。”协议书签订后，刘柱山、徐郡未收到退还的80万元款项，遂于2020年7月1日向本院提起诉讼。在诉讼过程中，其向本院提交了《德胜001项目盛唐文鼎大厦幕墙制作安装劳务清包合同》、工资清单、相关收据、送货单等用以证明其各项损失136306元，包括中介费2万元，进场窝工损失105500元，工人食宿、办公用品开支9000元，会议、接待费用1806元。另查明：2018年2月7日，金瑞公司向长沙市中级人民法院提起诉讼，要求解除与德胜公司之间的《湖南省建设工程施工合同》和《德胜001项目盛唐文鼎大厦工程施工合同补充协议》，并要求德胜公司支付工程款和赔偿损失等。该院2019年6月12日作出（2018）湘01民初613号民事判决书，认定涉案项目尚未达到工程款的付款条件，判决解除德胜公司与金瑞公司之间的《湖南省建设工程施工合同》和《德胜001项目盛唐文鼎大厦工程施工合同补充协议》，并驳回了金瑞公司要求德胜公司支付工程款的诉讼请求。金瑞公司、德胜公司不服该判决后向湖南省高级人民法院上诉，湖南省高级人民法院于2019年12月24日作出（2019）湘民终234号民事裁定书，按金瑞公司、德胜公司自动撤诉处理。本院认为，谢永忠使用“湖北金瑞建筑工程有限公司德胜001工程项目经理部”印章签订《外墙装饰工程施工合同》并收取了刘柱山、徐郡支付的保证金80万元，但现金瑞公司对谢永忠的行为不予认可，谢永忠亦未能提交确实有效证据证明金瑞公司授权其签订《外墙装饰工程施工合同》及收取保证金，本案的争议焦点为谢永忠使用“湖北金瑞建筑工程有限公司德胜001工程项目经理部”印章签订《外墙装饰工程施工合同》并收取保证金的行为是否构成表见代理。《最高人民法院印发的通知》第十三条规定，“合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”。谢永忠系涉案001工程的实际施工人，金瑞公司系中标单位，谢永忠使用“湖北金瑞建筑工程有限公司德胜001工程项目经理部”印章确具有表见代理的客观表象形式要素，但刘柱山、徐郡还应举证证明其善意且无过失地相信谢永忠有代理权。本案《外墙装饰工程施工合同》在001工程项目全面停工前夕才签订，签订后不久001工程项目即全面停工，刘柱山、徐郡未实际进场施工，亦未直接将保证金付至金瑞公司而是付至谢永忠及其子谢懿账号，甚至在001工程项目全面停工后仍向谢永忠及其子谢懿账号多次分笔支付保证金，与正常交易习惯不符，亦别于材料款和劳务款等直接用于工程建设的款项，在无证据证明该保证金确系由金瑞公司收取的情况下，本案仅凭谢永忠签订的《外墙装饰工程施工合同》及出具的收据上加盖“湖北金瑞建筑工程有限公司德胜001工程项目经理部”印章尚不足以认定金瑞公司系该合同的责任主体，相应的法律责任应由实际的合同签订和款项收取人谢永忠承担。谢永忠与刘柱山、徐郡均系无建筑施工资质的个人，双方之间签订的《外墙装饰工程施工合同》违反法律强制性规定，应属无效。因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。谢永忠基于该合同收取刘柱山、徐郡的保证金80万元应予返还。谢永忠与刘柱山、徐郡签订的《补充协议书》系双方对退还80万元保证金作出的真实意思表示，现刘柱山、徐郡主张按照《补充协议书》的约定自最后一次缴纳保证金之日即2015年10月15日起计算资金占用利息，具有合同依据，但对于资金占用费的计算标准，按照《补充协议书》约定以月利率3%计算的标准明显过高，考虑到刘柱山、徐郡的实际资金占用损失和双方过错程度，本院根据公平和诚实信用原则，酌情调整为按照日利率万分之四计算。对于刘柱山、徐郡主张的经济损失136306元（中介费2万元，进场窝工损失105500元，工人食宿、办公用品开支9000元，会议、接待费用1806元）。进场窝工损失105500元，其中李成勇、陈志平等人出具情况说明表示分别收到7000元和1万元的工资，但均未作为证人出庭作证，情况说明亦为事先打印仅由李成勇、陈志平签字，真实性本院不予确认；刘立新虽作为证人出庭，但并无确实有效证据证明其收到劳务工资61500元，且其当庭陈述工作内容为不定期去工地查看是否开工及谢永忠是否出现，可见与施工内容实际并无直接关联，即使有相应开支亦属于刘柱山、徐郡自行承担的费用；刘柱山、徐郡提交了与李大湘签订的《德胜001项目盛唐文鼎大厦幕墙制作安装劳务清包合同》及与李大湘手写收条并由李大湘出庭作证，但涉案项目于2015年9月27日已全面停工，刘柱山、徐郡在项目已全面停工的情况下且一直未收到施工图纸的情况下又于2015年10月8日与李大湘签订《德胜001项目盛唐文鼎大厦幕墙制作安装劳务清包合同》，即使确有劳务工资支出亦属于扩大的损失，应自行承担。中介费2万元及工人食宿、办公用品费用9000元，刘柱山、徐郡未提交证据证明已经实际发生，本院不予确认。会议接待费用1806元，刘柱山、徐郡均未提交证据证明系用于涉案项目建设开支，故对于其相应诉讼请求，本院不予支持。刘柱山、徐郡与金瑞湖南分公司、德胜公司均无任何合同关系，本案保证金亦非涉案项目直接产生的工程款，其要求德胜公司、金瑞湖南分公司承担责任，无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十九条、第五十二条、第五十八条、第一百一十四条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、被告谢永忠于本判决生效后十日内向原告刘柱山、徐郡返还保证金80万元，并自2015年10月15日起以80万元为基数按照日利率万分之四的标准支付利息至实际清偿日止；二、驳回原告刘柱山、徐郡的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费25042元,由被告谢永忠负担14138元，原告刘柱山、徐郡负担10904元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  董娟娟人民陪审员  唐 敏人民陪审员  莫源沙二〇二〇年十二月二十六日法官 助理  严梓豪书 记 员  蔡资俐附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。