河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终544号上诉人（一审被告）：新郑市华南城乐驰电动童车商行，经营场所河南省新郑市华南城一号厅4D182-183号。经营者：孟庆明，男，1987年2月6日出生，汉族，住河南省睢县。被上诉人（一审原告）：永康市小小恐龙工贸有限公司，住所地浙江省永康市象珠镇工业功能分区渭溪路8号3号厂房三楼。法定代表人：翁新华，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：徐莉，河南班固律师事务所律师。委托诉讼代理人：周长海，河南班固律师事务所律师。上诉人新郑市华南城乐驰电动童车商行（经营者：孟庆明）（以下简称乐驰商行）因与被上诉人永康市小小恐龙工贸有限公司（以下简称小小恐龙公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01知民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人乐驰商行的经营者孟庆明，被上诉人小小恐龙公司的委托诉讼代理人徐莉参加诉讼。本案现已审理终结。乐驰商行上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；一二审诉讼费用均由小小恐龙公司负担。事实与理由：一审法院认定事实错误，证据不足。1.被诉侵权产品在新郑市有多家销售，公证书只有公证的照片一张，付款金额与发票金额不一致，且没有乐驰商行的销售清单，对异地公证不认可。2.被诉侵权产品与小小恐龙公司的产品外观大小、颜色和结构均不相同，且板座结构早于小小恐龙公司之前就有销售。乐驰商行在一审中提供有平乡县育虎儿童用品厂负责人手写的销售清单、物流清单、生产商营业执照及其负责人的名片，可以证明被诉产品有合法来源，乐驰商行不应承担赔偿责任，小小恐龙公司应向生产商平乡县育虎儿童用品厂。3.乐驰商行仅销售一台童车，未获利，一审法院判决赔偿10000元明显过高。小小恐龙公司辩称：1.小小恐龙公司在一审期间提交的专利权证书、公证书、购货凭证等证据能够证明乐驰商行构成侵权。取证人员购买涉案侵权产品时，是根据乐驰商行提供的微信二维码支付的，乐驰商行提供了两张定额发票。2.乐驰商行销售的被诉产品没有合法来源。乐驰商行在一审时提交的《销货清单》未加盖生产商的印章，来源不清楚，且仅显示“滑板车”，没有具体型号、价款。《货物托运单》显示的物品为“滑板”，与涉案滑板车是不同的种类，且该托运单显示的数量也与《销货清单》的数量不一致。维修卡系乐驰商行单方提供。3.乐驰商行已成立三年之久，其店铺兼具批发零售，且地理位置优越，一审法院综合考虑侵权事实、维权成本等因素后，确定赔偿10000元并无不当。请求驳回上诉，维持原判。小小恐龙公司向一审法院起诉请求：1.判令乐驰商行停止销售、许诺销售侵犯小小恐龙公司享有的专利号为“ＺＬ20173061××××.5、名称为滑板车座椅（可折叠）”外观设计专利的侵权产品，并销毁侵权产品的库存；2.赔偿经济损失及为制止专利侵权行为所支出的合理费用（包括调查取证费、公证费、差旅费和律师费）共计30000元人民币；3.承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年12月6日，小小恐龙公司向国家知识产权局申请了名称为“滑板车座椅（可折叠）”的外观设计专利。2018年6月8日，该外观设计专利经国家知识产权局授权公告，专利号为ＺＬ20173061××××.5，设计人为翁新华。2019年12月10日，小小恐龙公司向国家知识产权局缴纳了当年专利费90元，该专利处于有效法律状态。该外观设计专利为9幅图片，简要说明记载：本外观设计产品用于一种滑板车座椅；本外观设计要点在于产品的形状、图案及其结合；最能表明本外观设计设计要点的图品或照片为立体图1。从主视图及立体图观察，该专利由座椅本体和定位套两部分组成，座椅本体较大。座椅本体略呈扁平状，尾端上翘，从尾端至与首端呈弧形过渡，宽度逐渐变窄。与座椅本体连接的定位套整体呈圆筒状，一侧延伸出圆拱状结构，该圆拱状结构上有两个圆形突起的螺丝座，定位套靠近下端位置与一螺丝座相连接。从俯视图观察，定位套为圆形中空设计，一螺丝从中间贯穿。2019年4月4日，国家知识产权局出具了涉及专利号为ＺＬ20173061××××.5的外观设计专利权评价报告，其中专利权评价意见记载：本专利与对比设计1以及其他现有设计在产品设计上存在明显区别，对于一般消费者来说，该差别对外观设计的整体视觉效果产生了显著影响，本专利与对比设计1以及其他现有设计相比均具有显著差异。因此，本专利符合专利法第二十三条第一款、第二款的规定。此外，未发现本专利存在其他不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷。2019年11月21日，小小恐龙公司的委托人周皓和河南省焦作市众信公证处公证员李某、工作人员李源一同来到河南省新郑市等字样的建筑物四层，在该层见到一处标示有“河南乐驰电动童车”等字样的店铺，周皓使用微信支付的方式在该店铺购买了一个滑板车，并取得滑板车一个、名片一张及发票两张。由周皓在便签纸上标上购买上述物品的相关信息，并将上述滑板车和便签纸一同进行封装，后对上述购买场所、名片、发票、未封装的上述物品及经封装过的上述物品外观进行拍照，上述物品交由周皓保存。上述事实由河南省焦作市众信公证处出具的（2019）豫焦众证内民字第9808号公证书予以确认，所购物品由小小恐龙公司于一审庭审诉讼时提交一审法庭。公证封存的实物外包装箱上标明有“ｍｉｎｉｓｃｏｏｔｅｒ”等字样，外包装未显示有制造商信息。经一审法院当庭拆封，包装箱内有公证物品滑板车一辆、名片一张、发票两张、合格证一张，名片上显示名称为“乐驰电动童车孟庆”，地址为新郑市华南城一号交易广场西四门4楼4Ｄ-182-197。两张发票均为河南通用定额发票，开具人为新郑市华南城乐驰电动童车商行，发票号码为29813362、29373363，金额共计200元。滑板车上的合格证显示，品牌名称为“育虎”，品名为“儿童滑板车”，产地为“河北邢台”“平乡县育虎儿童玩具厂”，主轴上显示有“育虎”两字。滑板车上的支撑杆上有一可折叠座椅，座椅由座椅本体和一中空定位套构成，两者相连接。从左、右两侧观察，座椅本体呈弧形；俯视观察，座椅本体一端呈圆弧状、较宽，自后向前逐渐变窄。定位套整体呈圆筒状，一侧延伸出圆拱状结构，该圆拱状结构上两个圆形突起，定位套靠近下端位置与一螺丝座相连接。经一审法院庭审比对，被诉侵权产品的座椅本体、定位套的形状与涉案专利设计形状构成近似。二者不同之处为：1.被诉侵权产品的定位套和座椅本体上印有图案，涉案专利则无任何图案；2.被诉侵权产品定位套一侧延伸出的圆拱状结构上有两个圆形突起，涉案专利则为两个螺丝座。一审法院另查明：1.乐驰商行成立于2017年7月26日，经营范围为童车、玩具销售；2.小小恐龙公司为主张其维权合理开支，提交焦作市众信公证处公证发票一张，金额为500元；3.一审法院受理的（2020）豫01知民初210号侵害实用新型专利权纠纷案件中，双方当事人主体身份与本案相同，公证取证的被诉侵权产品相同。一审法院认为，专利号为ＺＬ20173061××××.5号、名称为“滑板车座椅（可折叠）”的外观设计专利至今合法有效，应受法律保护。小小恐龙公司系该专利的权利人，有向人民法院提起诉讼的权利。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定:“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”。第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”。第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断……；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”。本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为滑板车座椅，属于相同种类商品。将被诉侵权产品外观与涉案专利外观相比较，两者座椅本体、定位套部位的形状基本相同，两者形成的整体视觉效果基本相同，而有无图案装饰并非涉案专利新颖性的体现内容，两者在圆拱状结构上的差异细微，容易被忽略，故不会对整体视觉效果造成实质性差异，被诉侵权产品的外观设计与涉案专利构成近似，落入了涉案专利权的保护范围，侵犯了小小恐龙公司的外观设计专利权。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”乐驰商行未经小小恐龙公司许可，销售的滑板车产品使用了小小恐龙公司享有专利权的外观设计，违反了上述规定，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。综上，小小恐龙公司要求乐驰商行停止销售涉案被诉侵权产品及赔偿损失的诉请，予以支持。关于乐驰商行对（2019）豫焦众证内民字第9808号公证书真实性有异议的意见，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，小小恐龙公司向公证处申请对其购买被诉侵权产品的行为进行公证保全。涉案公证过程完整，合法有效，根据公证书能够证明乐驰商行销售了涉案被诉侵权产品，其对该异议的意见未能提供相反证据加以证明，不予采信。乐驰商行称涉案被诉侵权产品为试销品，并提供了销货清单、物流货单、营业执照复印件等证据，拟证明其销售的被诉侵权产品具有合法来源的意见。经查，其提供的销售清单上未加盖供货方印章，物流单及营业执照均为复印件，没有提供供货合同、转账记录等其他证据，不能证明涉案被诉侵权产品来自于营业执照上所显示公司，亦不符合法律规定的合法来源构成要件，故对乐驰商行的抗辩意见，不予采信。关于小小恐龙公司要求乐驰商行停止许诺销售及销毁库存侵权产品的诉讼请求，因其并未提供相应证据，故对该诉请不予支持。关于赔偿损失的数额。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，小小恐龙公司并未提出证据证明其受到的损失或乐驰商行因侵权所获得的利益，因此，一审法院综合考虑乐驰商行侵权行为的性质和情节、经营时间和规模、涉案专利的价值以及小小恐龙公司在（2020）豫01知民初210号案件和本案中均主张合理费用等因素，确定乐驰商行赔偿小小恐龙公司经济损失10000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决：一、乐驰商行（经营者：孟庆明）立即停止销售侵害小小恐龙公司第ＺＬ20173061××××.5号、名称为“滑板车座椅（可折叠）”的外观设计专利权的商品的行为；二、乐驰商行（经营者：孟庆明）应于判决生效之日起十日内赔偿小小恐龙公司经济损失共计10000元；三、驳回小小恐龙公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由小小恐龙公司负担150元，乐驰商行（经营者：孟庆明）负担400元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于河南省焦作市众信公证处异地公证问题。《中华人民共和国公证法》、《公证机构执业管理办法》规定了自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出，对跨执业区域受理公证业务的，由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止，并责令改正。上述规定对跨区域执业作出的公证书的效力问题并未涉及，公证机构跨区域执业应由司法行政机关予以制止并责令改正，并不导致公证书无效。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，乐驰商行虽对河南省焦作市众信公证处（2019）豫焦众证内民字第9808号公证书提出异议，但未提出相反的证据推翻该公证书证明的事实，故该公证书公证的事实可以作为认定本案事实的依据，能够证明乐驰商行销售了涉案被诉侵权产品的事实。小小恐龙公司为取证购买涉案侵权产品，通过乐驰商行提供的微信二维码支付了120元，乐驰商行提供了定额发票两张，虽然金额共计200元与购买金额不符，但乐驰商行不能否认小小恐龙公司从其店铺购买涉案被诉侵权产品的事实。本案被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为滑板车座椅，属于相同种类商品。一审法院将被诉侵权产品外观与涉案专利外观相比较，认定被诉侵权产品的外观设计与涉案专利构成近似，落入了涉案专利权的保护范围，侵犯了小小恐龙公司的外观设计专利权并无不当。关于乐驰商行提出的合法来源问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：能证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。本案中，乐驰商行主张被诉侵权商品是其从平乡县育虎儿童用品厂购进，具有合法来源，但其提供的《销货清单》未加盖生产商的印章，其亦未提供进货合同、进货发票、货款收据、供货单位认可的证据等证明其主张，其提供的证据不能形成完整的证据链条以证明被诉侵权产品具有合法来源。故乐驰商行上诉称被诉侵权产品具有合法来源，其不应承担民事赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于赔偿损失的数额问题。因小小恐龙公司因侵权行为所受到的损失以及乐驰商行因侵权行为所获利益均无法确定，一审法院综合考虑乐驰商行侵权行为的性质和情节、经营时间和规模、涉案专利的价值以及小小恐龙公司在（2020）豫01知民初210号案件和本案中均主张合理费用等因素，确定乐驰商行赔偿小小恐龙公司经济损失10000元在合理范围内，本院予以维持。综上所述，乐驰商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由新郑市华南城乐驰电动童车商行负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  赵玉香审判员  庞 敏二〇二〇年十二月八日书记员  王 蒙