中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2020）最高法民终892号上诉人（原审原告）：福建天途实业有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四北路159号世界金龙大厦27层I。法定代表人：何钦莹，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐松，福建智德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司，住所地内蒙古乌兰察布市集宁区民建路96号。法定代表人：姚育林，该公司总经理。委托诉讼代理人：霍进城，北京市康达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雪晨，北京市康达律师事务所律师。原审第三人：北方通和控股有限公司，住所地北京市海淀区学院南路7号院15号楼4层501-04。法定代表人：颜雪华，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢华平，北京法贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：林金微，北京法贤律师事务所律师。上诉人福建天途实业有限公司（以下简称天途公司）因与被上诉人内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司（以下简称准兴公司）及原审第三人北方通和控股有限公司（以下简称通和公司）合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院(2017)闽民初92号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。天途公司法定代表人何钦莹及委托诉讼代理人唐松，准兴公司委托诉讼代理人霍进城、王雪晨，通和公司委托诉讼代理人谢华平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天途公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判准兴公司立即返还转让款人民币（以下币种均为人民币）5000万元，并支付违约金2亿元；2.一、二审诉讼费由准兴公司承担。事实和理由：一审判决认定事实片面、错误。（一）许建强是天途公司的实际控制人，也是福州市鼓楼区发全建材代购代销部（以下简称发全代销部）的实际控制人。以许建强和发全代销部名义支付的5140万元是代表天途公司支付的经营权转让款。许建强和发全代销部均承认是代表天途公司支付的经营权转让款。许建强既是天途公司的实际控制人，有已生效的法院判决为证，同时他也是发全代销部的实际控制人，许建强代表天途公司付款符合情理和法律。第三，天途公司与准兴公司签订的《经营权转让合同》是许建强代表天途公司谈判和签订的，因此许建强代表天途公司付款是很正常的商业现象。（二）通和公司否认收到5000万元的经营权转让款不符合客观事实。第一，通和公司将准兴公司的2.5%股权转给福建省正信担保有限责任公司，系赠与而不是股权转让。2011年4月12日许建强与姜辉签订的备忘录已明确了该股权是赠与而不是转让。第二，姜辉是通和公司和准兴公司（未转股之前）的实际控制人，而姜红、姜英、姜艳都是姜辉的同胞姐妹，均不同程度地参与通和公司和准兴公司的管理和经营。姜红、姜英及中轩投资有限公司（以下简称中轩公司）收取的4000万元许建强和发全代销部的款项，可以代表通和公司收取。许建强与姜英、姜红、姜艳没有发生过任何生意上的往来。许建强汇钱给姜红、姜英是受姜辉的指令发生的。中轩公司是通和公司控股的公司，也是在姜辉指令下许建强才指令自己控制的发全代销部汇款的。另外，在天途公司支付经营权转让款之际，准兴公司股权被保全，银行账户被法院冻结，通和公司的银行账户也被冻结。姜辉为了完成准兴公司与首钢控股有限责任公司的股权交易，必须解除冻结和保全。正因为通和公司账户被冻结才有姜辉指令将经营权转让款汇给姜红、姜英和中轩公司。所以姜红、姜英和中轩公司收取转让款是上述客观现实造成，而非交易所发生。最后，准兴公司出具《付款委托书》和《收据》的行为，在法律上可以认定准兴公司认可了自己已收取5000万元经营权转让款，以债权转让给通和公司的方式实现了收款。（三）天途公司、许建强与通和公司、姜辉、姜红、姜英除案涉的经营权转让协议外，没有其他涉及需要支付对价的交易（准兴公司的股权是赠送，两个物资公司的股权也是无权转让）。因此汇款用途表述不完全准确，不能否定为经营权转让而汇款的客观事实。（四）《经营权转让合同》规定的第一期支付5000万元的义务天途公司已履行，而准兴公司未履行交付建设用地，违约事实清楚，构成违约，应承担合同规定的支付2亿元人民币的违约责任。（五）《备忘录》是本案主要证据，一审法院不作为本案证据进行审查在程序上不合法且对查清案件事实不利。法院无权不允许当事人和证人提交证据材料。天途公司作为本案的当事人有权提交，这是法律赋予的权利。而许建强是受法院通知来接受调查的，为了阐明自己的陈述而提供与之相关的证据也是合法、正当的。一审法院不允许许建强提供该材料，显然是不允许其客观陈述的错误做法。《备忘录》是在第一次开庭时提供，法律并未禁止。故一审法院不审查《备忘录》就直接不作为本案定案依据是错误的。六、天途公司已依约支付了5000万元经营权转让款，而准兴公司并未依约提供土地，其违约事实清楚，应承担违约责任。综上，天途公司认为一审判决的认定不符合客观事实，也不符合法律规定，恳请二审法院支持其上诉请求。准兴公司辩称，一审法院未追究天途公司的虚假诉讼责任，已是本着案结事了的原则作出一审判决。天途公司上诉无任何事实与法律依据，明显有悖常理，准兴公司保留进一步追究天途公司法律责任的权利。（一）案涉《经营权转让合同》是虚构的无效合同，多处有悖常理，天途公司不能基于虚构的合同利用诉讼获得非法利益。1.一审审理中已经有证据表明，在《经营权转让合同》签订的时间许建强和姜辉并不认识也没有商业往来，不可能在相识之前就签订合同。2.《特许权协议书》明确约定开发建设经营权转让需要乌兰察布市政府批准，但是《经营权转让合同》并未履行手续，该合同没有通知也没有取得乌兰察布市政府的同意，说明《经营权转让合同》是虚假的。3.《经营权转让合同》明确约定需履行股东会手续且本身标的巨大属于公司重大事项，并无证据显示经营权的转让经过了准兴公司股东会决议，也说明该合同是虚假合同。4.《经营权转让合同》设置的2亿元违约金明显超出常理，违背交易习惯，其目的并非为了正常履行合同。5.从2008年12月签订《经营权转让合同》到2012年12月律师函发出，长达四年的时间中天途公司未就合同与准兴公司有任何沟通，明显违背常理，进一步证明该合同是虚假合同。综上，《经营权转让合同》是虚假合同，本案更涉及虚假诉讼。（二）案涉5140万元与经营权转让款完全无关，一审认定事实清楚。案涉5140万元共涉及6笔款项10份证据，但没有一份证据的内容与经营权转让有关。所谓《经营权转让合同》的权益出让方是准兴公司，而天途公司提供的付款证据中，准兴公司既不是债务人也不是收款人，更不是实际用款人，均不能认定为准兴公司的收款。从一审卷宗及相关证据来看，许建强与姜辉之间存在至少6项业务及资金往来，案涉5140万元明显是其他业务，与经营权转让无关。（三）本案《经营权转让协议》明显非真实存在，案涉5140万元也是其他业务款项，本案不存在根本违约问题，不存在支付2亿元违约金的问题。请法院驳回上诉，维持原判。通和公司述称，天途公司明确陈述三公司间的股权转让没有对价，无需支付任何价款，说明天途公司自认许建强和合同相对方公司、准兴公司、内蒙古准兴物资供应有限责任公司之间有其他交易，这意味着许建强和三公司之间不排除有涉及股权转让价款的支付问题。本案中主张的5000万元的经营转让款是和准兴公司之间关于准兴高速公路的经营权问题，从天途公司一审提交的支付凭证来看，不论是付款、收款主体、支付时间以及支付款项的备注，和本案中诉争的经营转让款的性质均不具有任何对应关系。天途公司的上诉请求缺乏依据，依法应予驳回。天途公司向一审法院起诉请求：1.解除天途公司、准兴公司双方于2008年12月21日签订的《经营权转让合同》；2.判令准兴公司返还天途公司转让款5000万元；3.判令准兴公司向天途公司支付违约金贰亿元；4.本案的诉讼费用由准兴公司承担。一审法院认定事实：1.2006年8月3日，内蒙古自治区乌兰察布市政府（甲方）与内蒙古兴托重载高速公路有限公司（乙方）签订了建设经营移交（BOT）托县至兴和煤炭运输公路项目《特许权协议书》，载明：“特许权主要包括（3）服务区在内的服务设施的建设管理权、经营管理权。甲方特许乙方享有托县至兴和公路沿线规定区域内服务区的开发建设经营权。乙方根据本协议享有的公路沿线规定区域内服务区的开发建设经营权可以转让，但是必须具有以下先决条件：乙方事先先将转让的内容、方式及受让人的概况以书面形式通知甲方，并同时向甲方递交相关的证明材料，甲方在收到上述材料后十五日内未提出异议，并同时在此期间出具同意与否的书面意见。乙方已经获得受让方的同意，取得受让方承诺严格按照本协议的规定履行义务和享受权利的书面文件，并将此文件正本一份提交给甲方”。2.2008年12月21日，内蒙古兴托重载高速公路有限公司与福州天途建材有限公司签订《经营权转让合同》。合同载明：“甲方（转让方）内蒙古兴托重载高速公路有限公司，受让方（乙方）福州天途建材有限公司。内蒙古兴托重载高速公路有限公司向福州天途建材有限公司有偿转让甲方所属内蒙古准格尔至兴和运煤高速公路沿线规定区域内的服务区及其全部设施的经营权，即但不限于加油站、服务区餐馆旅舍、超市、汽车维修中心、宣传广告等服务设施（包括现有和未来新增的所有服务设施）的经营权。转让价格1亿元。支付条件为在2009年12月31日前支付5000万元，余款5000万元在甲方提供服务区建设用地时一次付清。合同生效后，任何一方单方终止合同都要承担违约责任。违约方要向守约方支付违约金及赔偿损失合计不低于2亿元”。合同甲方盖有内蒙古兴托重载高速公路有限公司的公章且有其法定代表人姜辉签字。乙方盖有福州天途建材有限公司的公章且有其法定代表人何钦莹的个人印章。3.天途公司向一审法院提交的拟证明准兴公司委托通和公司代为收取天途公司支付的5000万元经营权转让款的事实如下：2009年10月30日，内蒙古兴托重载高速公路有限公司向天途公司出具《付款委托书》，载明：根据2008年12月21日签署的《经营权转让合同》，天途公司应在2009年12月31日前向内蒙古兴托重载高速公路有限公司支付5000万元，请天途公司将应付给内蒙古兴托重载高速公路有限公司的5000万元直接支付给通和公司。该《付款委托书》盖有内蒙古兴托重载高速公路有限公司的公章且有其法定代表人姜辉签字。2009年11月12日的收据载明：“2009年11月12日收到福州天途建材有限公司经营权转让款50000000元”，内蒙古兴托重载高速公路有限公司在收款单位处盖财务专用章，姜艳在收款人处签字。天途公司本案起诉状载明：“天途公司和准兴公司《经营权转让合同》签订后，因当时准兴公司陷入债务危机面临重组。出于资金交易安全的考虑以及确保专款专用，天途公司要求准兴公司先出具收条再支付转让款”。2010年1月28日，湖南华天大酒店股份有限公司向通和公司出具《付款通知书》，载明：“通和公司请求湖南华天大酒店股份有限公司申请北京市第二中级人民法院解除对通和公司在内蒙古兴托重载高速公路有限公司投资的全部股权的查封，按照双方2010年1月签订的《解除股权查封协议》约定，通和公司应在协议签订后三日内向湖南华天大酒店股份有限公司支付100万元欠款，请将款项付至公司账户”。2010年2月5日，通和公司向许建强出具《付款委托书》，载明：“请许建强代通和公司支付人民币壹佰万元至湖南华天大酒店股份有限公司账户”。2010年2月5日，经许建强个人账户汇给湖南华天大酒店股份有限公司100万元，银行汇款凭据载明款项用途为“代通和公司还款”。2010年2月7日，通和公司向许建强出具《付款委托书》，载明：“请许建强代通和公司支付人民币10400元至北京银城通担保有限公司账户”。据2010年2月8日北京市高级人民法院（2009）高民初字第5296号民事调解书所载，原告北京银城通担保有限公司与被告通和公司、内蒙古兴托重载高速公路有限公司、姜辉、北京坤鹏伟业投资管理有限公司达成调解协议，通和公司在2010年2月10日前向北京银城通担保有限公司归还欠款本金1000万元及诉讼费用40万元。此后，通和公司还需陆续归还北京银城通担保有限公司欠款本金其余欠款。2010年2月8日，经许建强个人账户汇给北京银城通担保有限公司1000万元、40万元，共计1040万元，银行汇款凭据载明款项用途为“代通和公司还款”。2010年2月10日，经许建强个人账户汇给姜红个人账户1500万元，银行汇款凭据载明款项用途为“保证金”。2010年2月11日，经许建强个人账户汇给姜红个人账户1000万元，银行汇款凭据载明款项用途为“保证金”。2010年2月26日，经发全代销部账户汇入中轩公司1000万元，银行汇款凭据载明款项用途为“保证金”。2010年4月1日，经许建强个人账户汇给姜英个人账户500万元，银行汇款凭据载明款项用途为借款。以上金额累计为5140万元。4.2010年2月，通和公司与福建省正信担保有限责任公司签订《股权转让协议》，协议载明股权出让方通和公司将其持有的内蒙古兴托重载高速公路有限公司的2.5%的股权（实缴资本1000万元）及相应权益转让给股权受让方福建省正信担保有限责任公司。该协议书股权出让方处盖有通和公司的公章且有其法定代表人姜辉签字。股权受让方处盖有福建省正信担保有限责任公司的公章且有其法定代表人许建强的个人印章。5.2010年2月，内蒙古兴托重载高速公路有限公司的法定代表人由姜辉变更为陈立军。6.2010年12月27日，内蒙古兴托重载高速公路有限公司更名为准兴公司。许建强为准兴公司的高级管理人员（监事）。2010年12月1日，内蒙古兴托物资有限公司更名为内蒙古准兴物资供应有限责任公司，许建强为时任法定代表人和投资人，2007年1月至2010年2月10日期间，姜辉为公司董事。2012年2月前，通和公司系准兴公司的股东之一。7.2008年7月11日，福州天途建材有限公司的法定代表人由倪振龙变更为何钦莹。2010年5月6日，福州天途建材有限公司更名为天途公司。2008年7月，福州天途建材有限公司的股东为何钦莹和其他案外个人。8.2011年3月23日前，通和公司的法定代表人是姜辉。2011年3月至2017年3月，通和公司的法定代表人是姜艳。一审法院认为本案各方当事人存在以下争议的焦点，分别查明认定如下：一、关于讼争的《经营权转让合同》效力及其应否解除的问题一审法院认为，2008年12月21日，内蒙古兴托重载高速公路有限公司（后更名为准兴公司）与福州天途建材有限公司（后更名为天途公司）签订《经营权转让合同》。合同载明：“甲方（转让方）内蒙古兴托重载高速公路有限公司向受让方（乙方）福州天途建材有限公司有偿转让甲方所属内蒙古准格尔至兴和运煤高速公路沿线规定区域内的服务区及其全部设施的经营权，即但不限于加油站、服务区餐馆旅舍、超市、汽车维修中心、宣传广告等服务设施（包括现有和未来新增的所有服务设施）的经营权。转让价格1亿元。支付条件为在2009年12月31日前支付5000万元，余款5000万元在甲方提供服务区建设用地时一次付清”。合同甲方处盖有内蒙古兴托重载高速公路有限公司的公章且有其法定代表人姜辉签字。乙方处盖有福州天途建材有限公司的公章且有其法定代表人何钦莹的个人印章。无证据证明上述公章、个人印章和签字存在虚假以及合同约定的内容违反法律、行政法规的强制性规定。此外，天途公司起诉称：“天途公司和准兴公司《经营权转让合同》签订后，因当时准兴公司陷入债务危机面临重组。出于资金交易安全的考虑以及确保专款专用，天途公司要求准兴公司先出具收条再支付转让款”。2009年11月12日内蒙古兴托重载高速公路有限公司向福州天途建材有限公司预先开具的收据载明：“2009年11月12日内蒙古兴托重载高速公路有限公司收到天途公司经营权转让款50000000元”，内蒙古兴托重载高速公路有限公司在收款单位处加盖财务专用章，姜艳在收款人处签字，上述事实亦与《经营权转让合同》相互印证。准兴公司主张上述合同是虚构的无效合同，但未能举证证明，且其关于许建强和姜辉认识时间、天途公司向内蒙古自治区乌兰察布市政府报送履行手续的情况、股东会决议情况以及《经营权转让合同》未约定预付款、定金或者保证金以及违约金过高等理由，均非构成认定合同无效的依据，也不足以证明上述合同是虚构的无效合同。综上，准兴公司关于《经营权转让合同》无效的主张不能成立。鉴于准兴公司和天途公司双方均无继续履行该合同的意愿，且本案讼争合同事实上已无法继续履行，合同目的已不能实现。天途公司于2017年8月8日诉请解除该合同，故一审法院认定天途公司与准兴公司2008年12月21日签订的《经营权转让合同》于2017年8月8日解除。二、关于天途公司是否已经支付5000万元转让款及准兴公司应付予以返还的问题《经营权转让合同》载明：“内蒙古兴托重载高速公路有限公司向福州天途建材有限公司有偿转让甲方所属内蒙古准格尔至兴和运煤高速公路沿线规定区域内的服务区及其全部设施的经营权，转让价格1亿元。支付条件为在2009年12月31日前支付5000万元，余款5000万元在甲方提供服务区建设用地时一次付清”。天途公司向一审法院提交2009年10月30日，内蒙古兴托重载高速公路有限公司向天途公司出具的《付款委托书》，拟证明天途公司已依据该《付款委托书》，按准兴公司的要求将5000万元经营权转让款支付给代为收取的通和公司。该《付款委托书》载明：“根据2008年12月21日签署的《经营权转让合同》，天途公司应在2009年12月31日前向内蒙古兴托重载高速公路有限公司支付5000万元，请天途公司将应付给内蒙古兴托重载高速公路有限公司的5000万元直接支付给通和公司”。该《付款委托书》盖有内蒙古兴托重载高速公路有限公司的公章及其法定代表人姜辉签字。但从天途公司举证的上述款项实际支付情况看，与《付款委托书》的约定不符，不足以证明其已经支付了上述款项。理由如下：1.2009年11月12日内蒙古兴托重载高速公路有限公司出具的收据载明：“2009年11月12日收到福州天途建材有限公司经营权转让款50000000元”，但天途公司在起诉状中自认，该收据系其要求准兴公司先出具收条再支付转让款而形成的。2.天途公司举证2010年2月5日经许建强个人账户汇给湖南华天大酒店股份有限公司100万元，该银行汇款凭据载明款项用途为“代通和公司还款”。付款的主体为许建强个人，并非福州天途建材有限公司（天途公司）。收款主体为湖南华天大酒店股份有限公司，既非内蒙古兴托重载高速公路有限公司（准兴公司），也非《付款委托书》约定的代内蒙古兴托重载高速公路有限公司收取诉争款项的单位通和公司。即便结合天途公司举证的2010年1月28日湖南华天大酒店股份有限公司向通和公司出具《付款通知书》和2010年2月5日通和公司向许建强出具《付款委托书》，上述证据也仅体现许建强代通和公司支付通和公司对湖南华天大酒店股份有限公司的100万元欠款。天途公司提交的证据不足以证明该100万元与本案的经营权转让款相关联。3.天途公司举证2010年2月8日，经许建强个人账户汇给北京银城通担保有限公司1000万元、40万元，共计1040万元，银行汇款凭据载明款项用途为“代通和公司还款”。付款的主体为许建强个人，并非福州天途建材有限公司（天途公司）。收款主体为北京银城通担保有限公司，既非内蒙古兴托重载高速公路有限公司（准兴公司），也非《付款委托书》约定的代内蒙古兴托重载高速公路有限公司收取诉争款项的单位通和公司。即便结合天途公司举证的2010年2月7日通和公司向许建强出具的《付款委托书》和北京市高级人民法院（2009）高民初字第5296号民事调解书，也仅体现许建强代通和公司支付通和公司对北京银城通担保有限公司的部分欠款。天途公司提交的证据不足以证明该1040万元与本案的经营权转让款具有关联性。3.天途公司举证的2010年2月10日和2010年2月11日，经许建强个人账户汇给姜红个人账户1500万元和1000万元，银行汇款凭据载明款项用途均为“保证金”；2010年2月26日，经发全代销部账户汇入中轩公司1000万元，银行汇款凭据载明款项用途为“保证金”；2010年4月1日，经许建强个人账户汇给姜英个人账户500万元，银行汇款凭据载明款项用途为借款。如前所述，上述证据无论从付款主体、收款主体、款项用途均与上述合同和《付款委托书》的约定不符，也无法证明上述款项属于本案的经营权转让款。且天途公司举证的上述金额累计为5140万元，也与《经营权转让合同》约定和预开收据记载的5000万元款项不符。此外，通和公司在庭审中明确否认代收过该5000万的经营权转让款。综上，天途公司的举证，不足以证明其已经支付5000万元经营权转让款，因此其请求准兴公司返还5000万元转让款的诉请之理由不能成立，一审法院不予支持。三、关于准兴公司是否存在违约及应否向天途公司支付违约金2亿元的问题一审法院认为，《经营权转让合同》载明：“合同生效后，任何一方单方终止合同都要承担违约责任。违约方要向守约方支付违约金及赔偿损失合计不低于2亿元”。如前所述，天途公司没有提供充分的证据足以证明其已依约支付5000万元经营权转让款给准兴公司，也无证据证明准兴公司构成违约，其请求准兴公司承担违约责任，没有事实和法律依据，对其请求，一审法院不予支持。四、关于本案是否属于虚假诉讼的问题一审法院认为，准兴公司主张诉争合同是虚构的无效合同，本案系虚假诉讼。但如前所述，准兴公司提供的证据不能证明《经营权转让合同》为虚构的合同及本案存在虚假诉讼，故其关于虚假诉讼的主张，一审法院不予支持。综上所述，准兴公司与天途公司于2008年12月21日签订的《经营权转让合同》系当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。准兴公司的举证不能证明《经营权转让合同》为虚构的合同及本案存在虚假诉讼，故其关于虚假诉讼的主张，一审法院不予支持。天途公司未能证明其已经依约支付5000万元经营权转让款给准兴公司，其关于准兴公司应返还5000万元转让款的诉请，一审法院不予支持。天途公司关于准兴公司因违约应向其支付违约金2亿元的诉请，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项之规定，判决如下：一、天途公司与准兴公司签订的《经营权转让合同》于2017年8月8日解除；二、驳回天途公司的其他诉讼请求。案件受理费1041800元，由天途公司负担1000000元，由准兴公司负担41800元。二审中，各方当事人对一审法院已查明的事实均无异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院二审期间，天途公司和准兴公司围绕上诉请求和诉辩意见提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天途公司二审中提供三组证据，第一组证据包括钟发全出具的证明、钟发全身份证复印件、发全代销部营业执照、发全代销部开户许可证、交易明细及报销单据，拟证明许建强系发全代销部实际控制人，也是天途公司实际控制人，许建强有大量资金注入发全代销部和天途公司。发全代销部汇给中轩公司1000万元，但双方之间没有合同关系，1000万元是发全代销部根据许建强的指令支付的。通和公司当时账户被冻结，通和公司占中轩公司80%的股权。第二组证据包括通和公司工商登记资料、北京坤鹏伟业投资管理公司工商登记资料、北京万市房地产开发有限公司（以下简称北京万市公司）工商登记资料及中轩公司工商登记资料，拟证明姜红、姜英占通和公司及中轩公司90%以上的股权，因此姜红、姜英及中轩公司收取转让款是合理的。第三组证据福建省漳州市中级人民法院（2008）漳执行字第143号民事裁定书、福建省漳州市中级人民法院（2008）漳执行字第143-5号协助执行通知书及北京市第二中级人民法院（2009）二中执字第1776号执行裁定书，拟证明2010年2月10日前通和公司、北京万市公司、准兴公司账户被法院冻结，故姜红、姜英及中轩公司收取转让款是合理的。因第三组证据已在一审中反映，天途公司二审庭审中确认该组证据不再作为二审新证据。二审中，天途公司坚持将姜辉与许建强签订的落款日期2011年4月12日的《备忘录》作为证据提交。准兴公司对天途公司二审提交的证据质证如下：对第一组证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，认为与本案无关，该组证据与案涉5140万元及经营转让款没有关系；对第二组证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，且其中通和公司工商登记资料一审已经存在。该组证据反而可以证明许建强与姜辉等人除了案涉经营权转让合同之外存在复杂的交易关系，天途公司上诉状中所述的第三点没有其他需要支付的对价与本组证据相悖。该组证据显示双方至少存在关于准兴公司2.5%股权以及准兴物资公司100%股权的交易，这两个交易是有对价的。对《备忘录》的真实性、合法性和关联性均不予认可，该备忘录是案外公司进入准兴公司之后签订的，是姜辉与许建强个人签订。上述证据均在一审前已经客观存在，天途公司没有逾期提交证据的合理理由。通和公司对天途公司二审提交的证据质证如下：对第一组证据中钟发全出具证明的真实性、合法性和关联性均不予认可。该证据属于证人证言，因钟发全未出庭，故对其证明不予认可。同时因钟发全未到庭，其身份证复印件无法核实，真实性无法确认。对发全代销部的营业执照真实性无异议，但与本案不具有关联性。对开户许可证和银行交易明细的真实性认可，但是不认可证明目的，即便许建强与该银行账户存在资金往来，也不能排除许建强和钟发全之间存在其他交易关系，也无法通过该资金往来记录证明许建强就是该经营部的实际控制人。据了解，许建强主营业务是民间资金放贷，与钟发全有资金往来很正常。对天途公司报销单的真实性、合法性和关联性均不予认可，该证据是天途公司单方制作，不具有客观性。对第二组证据的真实性和合法性予以认可，不认可证明目的，该组证据与双方争议的待证事实之间不具有关联性，对案涉经营款性质认定不具有证明力。对《备忘录》的质证意见同准兴公司意见。天途公司二审提交的证据在一审时均客观存在，不符合新证据的要求，不应纳入法院二审审查认定的范围。准兴公司二审中针对天途公司上诉内容提交七份新证据。证据一：内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2017）内09民终1241号民事判决书，拟证明该生效判决中法院认定了通和公司向许建强控制的担保公司转让了2.5%的股权，转让时间是本案款项支付前后。证据二：《内蒙古准格尔至兴和运煤高速公路主材委托代理服务项目合同书》（2011年3月31日）；证据三：付款凭证及清单；证据四：内蒙古自治区乌兰察布市（2016）内09民终264号民事判决书；证据五：内蒙古自治区高级人民法院（2017）内民终114号民事判决书，拟证明姜辉向许建强转让准兴物资公司100%的股权，许建强获得准兴物资公司100%的股权后，获得了不低于1.4亿元的收益，许建强主张准兴物资公司100%的股权也是赠与，该主张不符合常理，双方之前存在其他交易关系；证据六：北京恒丰创展投资管理有限公司工商登记资料，拟证明许建强与姜英共同出资成立公司，工商登记资料显示注册资本已经实缴，不排除案涉5140万元与该交易相关；证据七：内蒙古通和庙梁物流有限公司资料，拟证明2010年10月26日实际缴纳出资2000万元，许建强占50%股权，缴纳时间是2010年10月26日，也是案涉款项支付的同时间点，案涉款项与该交易也密切相关。天途公司认可准兴公司在二审中提交上述七份证据材料作为二审新证据，并对准兴公司提交的证据发表质证意见如下：对证据一真实性没有异议，但不认可准兴公司证明目的，该判决恰恰证明了天途公司的主张。天途公司一审中提交《备忘录》说明当时的赠与情况，注入（包括转让款）6000万元资金解决了通和公司、准兴公司完成首钢入股和重组问题，《备忘录》中就体现了赠与2.5%的股权。对证据二、证据三的真实性、合法性和关联性均不予认可。对证据四、证据五的真实性予以认可，但无法达到准兴公司的证明目的。对证据六、证据七的真实性、合法性予以认可，但不认可关联性。二审庭审中，准兴公司提出证据三付款凭证有票据原件，天途公司可以核对。天途公司表示不需要核对原件，真实性由法院认定。通和公司认为准兴公司提交七份证据资料是基于经营款项性质的认定，认可准兴公司二审提交上述证据的合理性，并对准兴公司提交的证据发表质证意见如下：对证据一的真实性、合法性和关联性均予以认可。该证据可以说明许建强担任法定代表人的福建正信担保有限责任公司确实和通和公司之间有过关于提供6500万元资金的事实，该资金的性质是涉及通和公司在准兴公司2.5%股权的转让对价。法院生效判决认定福建鼎丰盛创新投资有限公司的股权赠与实际需要支付对价，可以印证许建强担任法定代表人的担保公司获得通和公司2.5%的股权需要支付对价。再结合天途公司一审付款记录，包括有1000万元支付给北京市高级人民法院调解书项下的申请执行人北京银城通担保有限公司以及付给湖南华天大酒店股份有限公司的100万元均系该6500万元中的资金。对证据二至证据七的真实性、合法性和关联性均予以认可。通和公司二审中未提交新证据。根据当事人质证意见，本院对上述证据认定如下：因准兴公司、通和公司均不认可天途公司提交的第一组证据真实性，天途公司未提交原件进行核对，且钟发全作为证明的出具人未到庭进行相应陈述，故对该组证据的真实性不予确认。天途公司提交的第二组证据为工商登记材料，准兴公司不认可其真实性，通和公司对真实性无异议但不认可证明目的。该组证据虽为复印件，但因工商登记材料上加盖有北京市市场监督管理局市场主体信息查询专用章，通和公司对其真实性亦无异议，在没有证据显示天途公司存在伪造相关材料的情况下，职能部门出具的工商登记材料可作为案件审理的参考。该组证据的关联性结合本案争议焦点进行认定。准兴公司提交的证据一、证据四、证据五、证据六和证据七的真实性各方当事人均无异议，可予确认。证据二为准兴公司与案外人准兴物资公司签订的合同，天途公司对该合同真实性不予认可，因准兴公司并未提供该证据原件，对该证据真实性无法查证属实，不予确认。证据三相关付款凭证准兴公司二审庭审中表示可以提供原件以供核对，天途公司不予核对又不确认真实性，可视为其自行放弃对该证据材料真实性提出异议的权利，因通和公司对证据三真实性没有异议，在无相反证据予以推翻的情况下，该证据亦可作为案件审理参考依据。证据一、证据三至证据七的关联性结合本案争议焦点综合认定。《备忘录》为姜辉、许建强个人签订，因该两案外主体均未到庭就《备忘录》的签订情况等相关事实进行陈述，准兴公司与通和公司对其真实性均不予认可，天途公司亦未提供原件以供核对，对该《备忘录》的真实性无法确认。《备忘录》形式上表现的签订主体是姜辉、许建强个人，在无其他证据予以补强的情况下，难以反映出通和公司、准兴公司的意思表示。且《备忘录》中亦无直接内容可以证明案涉5140万元是支付《经营权转让合同》项下的款项。对于天途公司二审坚持作为证据提交的《备忘录》，本院不予采纳。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、天途公司是否已经支付案涉《经营权转让合同》项下的转让款5000万元，准兴公司应否返还；二、准兴公司是否存在违约行为，应否承担支付2亿元违约金的违约责任。一、关于案涉《经营权转让合同》项下的转让款5000万元是否已经支付，应否予以返还的问题案涉《经营权转让合同》形式上签章完备、内容明确，准兴公司虽主张该合同为虚假合同，但并未提交充分证据证明存在合同签章不实或其他虚假情形，原审法院结合案涉其他证据认定《经营权转让合同》已经依法成立具有事实与法律依据。天途公司在一审中已明确其要求准兴公司先出具收条再支付转让款，故仅凭收据不能客观如实反映天途公司的付款情况。《付款委托书》中指令付款的文意表述清晰，与天途公司所主张的准兴公司出具《付款委托书》和《收据》的行为可以认定为债权转让明显不符。案涉事实显示，天途公司未能充分举证证明其已经履行《经营权转让合同》项下的转让款支付义务。具体分析如下：第一，天途公司主张的转让款支付时间在2010年2月5日至2010年4月1日之间，总金额为5140万元，转让款的支付时间和金额与案涉《经营权转让合同》和《付款委托书》上约定的付款期限、金额均不相同。案涉《经营权转让合同》约定该合同项下的转让款支付条件为在2009年12月31日前支付5000万元，余款5000万元在准兴公司提供服务区建设用地时一次性付清，付款委托书亦载明“贵公司（天途公司）应在2009年12月31日前向我公司支付人民币伍仟万元整……”而天途公司于本案中提交的用以证明付款的相关证据材料显示的付款时间均晚于2009年12月31日，且总额为5140万元而非5000万元，付款时间、付款金额均与约定不同，在无证据显示准兴公司与天途公司另就《经营权转让合同》项下转让款的支付条件达成新的合意情形下，前述款项支付的时间明显不符合双方合同约定和付款委托书上约定的付款期限。天途公司辩称系因通和公司的账户被冻结，需要等待姜辉指令，但并未提供证据证明双方另行达成新的合意，对于金额高达5000万元的付款义务未作出具体支付安排有违常理。第二，天途公司主张其已经履行付款义务的相关付款凭证中付款主体并非为天途公司，收款主体既非合同相对方准兴公司，亦非准兴公司在案涉《付款委托书》上明确的收款主体通和公司，且并无证据显示收款主体得到准兴公司、通和公司授权，转款凭证上记载的款项用途也与案涉《经营权转让合同》缺乏联系。天途公司主张共计六笔款项构成其支付《经营权转让合同》项下的5000万元转让款，分别为2010年2月5日经许建强个人账户汇入案外人湖南华天大酒店股份有限公司的100万元（银行汇款凭据载明款项用途为“代通和公司还款”）；2010年2月8日，经许建强个人账户汇给案外人北京银城通担保有限公司的1000万元、40万元（银行汇款凭据载明款项用途为“代通和公司还款”）；2010年2月10日经许建强个人账户汇给姜红个人账户的1500万元（银行汇款凭据载明款项用途为“保证金”）；2010年2月14日，经许建强个人账户汇给姜红个人账户的1000万元（银行汇款凭据载明款项用途为“保证金”）；2010年2月26日，经发全代销部汇入中轩公司1000万元（银行汇款凭据载明款项用途为“保证金”）；2010年4月1日，经许建强个人账户汇给姜英个人账户500万元（银行汇款凭据载明款项用途为借款）。上述六笔款项的付款主体、收款主体及款项用途收及款项用途均与双方约定不符。虽通和公司曾于2010年2月5日、2010年2月7日就前两笔款项支付向许建强出具《付款委托书》，但该委托书中载明系委托许建强而非天途公司对外付款，且相应银行汇款凭据也并未明确该笔款项系支付案涉《经营权转让合同》项下的转让款，其上所表述的“代通和公司还款”与向通和公司支付合同款项显非同一意思表示。天途公司二审中提供案外人证明等证据材料主张许建强是天途公司、发全代销部的实际控制人，但其所提交相关证据材料的真实性未经各方确认，且案外人证明、身份证、营业执照复印件、开户许可证复印件、银行交易明细、报销单据的内容也无法反映许建强对天途公司或发全代销部的控制程度。况上述六笔款项的收款人均非准兴公司或通和公司，也无证据显示准兴公司或通和公司授权收款人代为收款。其余四笔无明确付款委托的款项支付，均系许建强个人账户向案外主体汇出，首先银行汇款凭据载明的款项用途均非支付转让款而是保证金或借款，保证金、借款均有其固定含义且明显有别于合同项下转让款，以“保证金”或“借款”的名义履行《经营权转让合同》项下的转让款支付义务，有违常理。其次，四笔款项的收款主体为姜红、姜英、中轩公司，现有证据不足以显示通和公司、准兴公司授权姜红、姜英、中轩公司接收《经营权转让合同》项下的款项，亦无证据表明通和公司、准兴公司对此予以追认。天途公司在本案二审中提交工商登记信息等证据材料拟证明姜红、姜英的持股比例，但公司一经成立即具备独立于其股东或者实际控制人的独立法人人格，姜红、姜英在相关公司中的持股比例并不能直接证明姜红、姜英及案外人中轩公司收取的款项即为案涉《经营权转让合同》项下的转让款。天途公司关于其向姜红、姜英、中轩公司的付款即为支付案涉《经营权转让合同》项下转让款的上诉主张缺乏依据，本院不予采信。天途公司另提出通和公司、北京万市公司、准兴公司账户在2010年2月10日之前被冻结以说明其向案外主体付款的合理性，但首先并无证据表明双方具有协商变更支付方式的合意，其次5140万元中亦有部分款项支付时间在2010年2月10日之后。如照天途公司主张，此时准兴公司、通和公司账户已在冻结时限之后，已具备收款可能，但天途公司在此之后仍向《经营权转让合同》《付款委托书》上载明的收款主体之外的其他主体支付合同项下转让款，且亦未就此作出合理解释，故其该项上诉主张亦理据不足，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。天途公司应对其已依照《经营权转让合同》约定履行付款义务的事实主张承担证明责任，因天途公司于本案中的举证尚不能证明其已依约支付5000万元转让款，即应承担相应的不利后果。至于其所主张作为合同项下转让款支付的5140万元具体对应何种款项内容与法律关系，因涉及案外人且非案涉法律关系，在本案中就相关证据材料及法律性质不予作出评判。原审法院认为现有证据不足以证明天途公司支付了案涉《经营权转让合同》项下的转让款，准兴公司无需返还天途公司主张的转让款5000万元具有相应事实与法律依据，本院予以维持。二、关于准兴公司应否承担违约责任的问题因天途公司未充分举证证明其已依约支付案涉《经营权转让合同》项下的转让款5000万元，亦未提供证据证明准兴公司存在违约行为，其关于违约金的主张亦欠缺事实与法律依据，本院不予支持。综上，天途公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000000元，由福建天途实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张爱珍审 判 员 何 君审 判 员 张 颖二〇二〇年十二月十六日法官助理 徐 晨书 记 员 王薇佳