安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖05民初126号原告（反诉被告）：正梁建设集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路2号2-704号。法定代表人：马燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：李阳，安徽明博律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈思洋，安徽明博律师事务所律师。被告（反诉原告）：马鞍山市新农彩农产品仓储服务有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区天门大道北段520号。法定代表人：王平，该公司总经理。委托诉讼代理人：何柳枝，安徽华冶（博望）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵奔奔，安徽华冶（博望）律师事务所实习律师。被告：王平，男，1963年8月24日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。被告：王飞鹏，男，1988年3月3日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。上述两被告的共同委托诉讼代理人：冯健，安徽华冶律师事务所律师。上述两被告的共同委托诉讼代理人：郭俊，安徽华冶律师事务所律师。原告（反诉被告）正梁建设集团有限公司（以下简称正梁公司）与被告（反诉原告）马鞍山市新农彩农产品仓储服务有限公司（以下简称新农彩公司）、被告王平、王飞鹏建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月14日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）正梁公司的委托诉讼代理人李阳，被告（反诉原告）新农彩公司的委托诉讼代理人何柳枝、赵奔奔，被告王平、王飞鹏的共同委托诉讼代理人冯健均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正梁公司向本院起诉请求：1.判令新农彩公司立即向其支付工程款20226626.03元、返还履约保证金1700000元并支付违约金1000000元以及自2019年2月3日起至2020年7月23日的逾期付款利息7727784.04元（21926626.03×0.24/365×536=7727784.04），以上合计30654410.07元。2.判令新农彩公司以21926626.03元为基数，按月2%的标准向其支付自2020年7月24日起至实际偿清上述全部欠款之日止的逾期利息。3.判令王平、王飞鹏对新农彩公司应向其支付的上述款项承担补充清偿责任。4.确认其在新农彩公司欠付的上述工程款范围内对双方签订的《施工补充协议书》中所涉国润农副产品加工配送展示园建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。5.本案诉讼费用由新农彩公司、王平、王飞鹏承担。事实和理由：一、2015年10月，正梁公司与新农彩公司签订《施工补充协议书》约定：1.新农彩公司将国润农副产品加工配送展示园建设项目（下称国润项目）发包给正梁公司建设，该项目位于马鞍山市（原水泥厂）。2.以单体工程为核算单位，每单体工程结构封顶，支付工程进度款的40%，单体工程落脚手架付进度款的60%（含40%），工程完工付进度款的66%，工程竣工半年时间，除质保金外，全部付清。3.正梁公司向新农彩公司交纳履约保证金，保证金在单体主体封顶后按比例全部退还。合同另约定了双方的其他权利义务。上述合同签订后，正梁公司进场施工，并交纳履约保证金3500000元，但新农彩公司未按约定支付工程进度款，导致正梁公司垫付巨额工程款，后因无力继续垫资建设，案涉工程于2017年7月停工。正梁公司曾于2017年9月向马鞍山市花山区人民法院起诉要求新农彩公司支付工程进度款，后经法院主持调解达成调解协议，并出具了（2017）皖0503民初5118号民事调解书。该调解书确认，新农彩公司应于2018年1月30日前分三次向正梁公司支付工程进度款12000000元。除上述工程进度款外，新农彩公司另应按双方约定的时间节点向正梁公司支付其余部分工程款。但新农彩公司未全部履行上述调解书中确认的工程进度款给付义务，至今仍欠付该调解书项下确认的工程进度款3000000元，新农彩公司也没有支付上述工程进度款以外的其他部分工程款。二、新农彩公司于2019年2月1日向正梁公司出具承诺函一份，内容为：1.新农彩公司土地解封前支付300000元；2.土地解封后2019年2月3日向正梁公司支付工程款3500000元，否则就该笔3500000元应付款，新农彩公司另行承担1000000元违约金；3.2019年3月至6月，新农彩公司每月向正梁公司支付工程款500000元；4.2019年7月起，新农彩公司每月向正梁公司支付工程款1000000元至工程款总额的97%，余款3%作为工程质保金两年后付清；5.新农彩公司2019年7月1日一次性退还正梁公司保证金1700000元及利息；6.以上任何一期款项未按约支付，视为全部欠款即刻到期，新农彩公司应以全部应付未付款项为基数，按月息2%的标准向正梁公司支付逾期利息；7.2019年6月底完成案涉工程决算，若因新农彩公司原因导致决算不能如期完成，即视为认可正梁公司报送的决算价款。后新农彩公司仍然没有履行上述承诺的付款义务，根据新农彩公司的上述承诺，案涉工程款决算价应以正梁公司报送的决算价42907861.89元为准，扣除3%的工程质保金外，应付工程款总额为41620626.03元，扣除（2017）皖0503民初5118号民事调解书中所涉的12000000元工程进度款，以及新农彩公司另行支付的工程款9394000元，新农彩公司尚欠付正梁公司工程款20226626.03元。保证金1700000元新农彩公司也未退还。三、正梁公司曾用名安徽正梁建设安装有限公司，2016年12月22日更名为正梁公司。新农彩公司曾用名马鞍山市国润房地产开发有限公司，2017年6月29日变更为新农彩公司，并增加注册资本至100000000元，尚有80000000元注册资本未实际出资。王平、王飞鹏作为新农彩公司股东，根据法律规定应在尚未实际出资的本息范围内对公司债务承担补偿清偿责任。新农彩公司辩称，1.因为一些客观原因的影响（并非新农彩公司的责任），导致案涉工程至今没有取得建设工程规划许可证，所以双方签订的《施工补充协议书》是无效合同。鉴于上述协议的无效，双方后续所达成的其他协议以及新农彩公司单方所作的承诺均为无效约定或无效承诺。2.正梁公司就案涉工程报送的送审价不能作为案涉工程款的计算依据。理由如下：(1)新农彩公司所作的承诺系无效承诺，新农彩公司是在土地被正梁公司申请司法查封以及马鞍山市花山区人民政府承诺协调借款8000000元的背景下作出的承诺，该承诺并非新农彩公司的真实意思表示。(2)正梁公司的送审价作为案涉工程的结算依据的条件也不具备，因为双方签订的承诺书载明的是双方配合新农彩公司完成决算，但正梁公司并没有做好相应的配合工作，正梁公司不配合新农彩公司确认已完成工作量的工作界面，故新农彩公司认可正梁公司报送的送审价的条件并不具备。(3)就案涉工程，正梁公司并没有施工完毕，后续收尾工作均是由新农彩公司委托案外人进行施工。而正梁公司的送审价是以全部工程完工为前提所作的施工结算。（4）2019年3月份，新农彩公司签收正梁公司送审的决算书时就提出异议：案涉工程尚未完工和验收，暂不具备办理竣工结算条件，希望正梁公司积极配合办理与完善各项建设工程手续，在工程整体竣工综合验收合格后，按规定及时办理工程审计工作。3.因为案涉协议及承诺等均无效，正梁公司无权要求新农彩公司按照约定支付违约金及利息，而且正梁公司主张的违约金和利息明显超过法律规定的标准。即使根据承诺函的约定，新农彩公司承担违约金和利息的前提条件也是正梁公司配合其完成案涉工程的竣工验收，但是正梁公司并没有完成相应的配合工作，故对其提出的违约金和利息的主张不应支持。4.正梁公司并没有举证证明其已完成的工程量和工程范围，案涉工程没有竣工验收，双方也没有办理工程的最终结算，暂且不具备支付工程款的条件。5.关于正梁公司主张的工程价款优先受偿权的问题。承包人就工程折价或拍卖的价款优先受偿的前提是工程可以折价和拍卖，但案涉工程没有办理建设工程规划许可证，不具备取得不动产所有权的条件，故该工程也不具备可折价和拍卖的条件，正梁公司主张案涉工程的价款优先受偿权缺乏法律依据。王平、王飞鹏辩称，王平、王飞鹏作为新农彩公司的股东，其注册资本的认缴期限至2047年的6月27日，因此两人的认缴期限均未到期，不能视为王平、王飞鹏未全面履行出资义务，而且本案尚处于诉讼阶段，尚无证据证明新农彩公司不能清偿债务，因此本案不适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》的相关规定。本案即使最终认定新农彩公司欠付正梁公司的工程款，要求作为股东的王飞、王飞鹏对本案的债务承担补充清偿责任，也没有事实和法律依据。请求依法驳回正梁公司对王飞、王飞鹏的诉讼请求。新农彩公司向本院提出反诉请求：1.判令正梁公司赔偿新农彩公司工程质量损失1000000元（暂定）；2.判令正梁公司配合新农彩公司办理工程竣工验收，直至案涉工程验收质量合格；3.判令正梁公司交付案涉工程全部施工资料及办理竣工备案的资料。4.反诉费用由正梁公司承担。事实与理由：一、正梁公司与新农彩公司于2015年10月5日签订《施工补充协议书，》约定由正梁公司承建新农彩公司位于马鞍山市天门山地段（原水泥厂）的国润项目，占地98亩，以二至三层框架建筑形式为主的各种库房、展示、加工、配送园区，建筑面积约7.5万平方米，造价约97500000元人民币（土方除外）；结算方式采用2005年建筑、装饰装修、安装及安装消防、市政、园林绿化等建筑工程消耗定额等；工程量按施工图、设计变更及现场签证办理，工程造价以审定工程决算为准；工程款支付以单体工程为核算单位，每单体工程结构封顶，支付工程进度的40%，单体工程落脚手架付进度款的60%（含40%），工程完工付进度款的66%，工程竣工半年时间，除质保金外，全部付清（含资料交付）；履约保证金4000000元，保证金在单体主体封顶按比例全部退还；双方应遵守本协议，如有一方违约，承担违约金500000元；协议未尽事宜以及工程质量、工期要求等相关细则将在工程大合同中予以明确，该协议书与大合同具有同等法律效力。三、2015年10月，补充协议签订后，正梁公司进场施工。2018年4月，正梁公司在未通知新农彩公司并在部分工程尚未完工的情况下离场，且在工程施工中，正梁公司施工的工程存在诸多质量问题：1.各单体内外墙粉刷层空鼓、开裂、脱落；混凝土屋面板均有裂纹、渗水；二层楼混凝土地面平整度不达标；2.农创中心、副食品分拣二、水产配送、水产分拣伸缩缝未按图施工，造成空鼓、损坏，漏水严重；3.肉类分拣一层通道混凝土地面多处开裂，二层楼地面多处裂纹，屋面防水层多处裂纹；4.水果、蔬菜分拣钢构大棚屋面瓦多处脱落，漏水严重等等。正梁公司的行为严重侵害新农彩公司的合法权益。正梁公司辩称，新农彩公司的反诉请求以及事实和理由，均不能成立。1.新农彩公司主张正梁公司赔偿其质量损失1000000元缺乏依据，新农彩公司也没有提交该1000000元的组成明细。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。案涉工程没有经过竣工验收，但新农彩公司作为发包人已经擅自使用，现在新农彩公司又主张工程存在质量问题并且索赔，不符合法律的相关规定。3.案涉工程在没有办理建设工程规划许可证的情况下，是没有办法办理竣工验收的，也就是说案涉工程暂时不具备办理竣工验收的基础和前提，正梁公司无从落实配合办理工程竣工验收、交付案涉工程全部施工资料及办理竣工备案资料等工作，新农彩公司的第二项和第三项诉请不能成立。王平、王飞鹏未发表述称意见。正梁公司为支持其本诉诉讼请求及其反诉抗辩意见，向本院提交以下证据（1-10为本诉证据，11为反诉证据）：1.正梁公司营业执照复印件、变更登记公告复印件各一份，证明正梁公司的诉讼主体资格以及正梁公司曾用名为安徽正梁建筑安装有限公司。2.新农彩公司企业信用公示信息网页打印件一份，证明新农彩公司的诉讼主体资格以及新农彩公司曾用名为马鞍山市国润房地产开发有限公司。3.施工补充协议书复印件一份，证明新农彩公司将案涉工程发包给正梁公司建设，双方对工程款的结算和支付、履约保证金、违约责任等权利义务进行了约定。4．结算总价（单）复印件二份、承诺函复印件一份，证明案涉工程应以正梁公司报送的决算价42907861.89元为结算价款，新农彩公司应按照承诺向正梁公司支付违约金及逾期付款利息。5．股东会决议、公司章程修正案复印件各一份，证明王平、王飞鹏是新农彩公司的股东，新农彩公司于2017年6月28日增加注册资本80000000元，其中王平认缴新增出资64000000元，王飞鹏认缴新增出资16000000元，认缴出资期限为2047年6月27日。6．民事调解书复印件一份，证明正梁公司与新农彩公司于2017年11月28日达成调解协议，约定新农彩公司应于2018年1月30日前向正梁公司支付工程进度款12000000元等，至今新农彩公司未全部履行调解书项下的付款义务，该调解书尚在执行中，正梁公司本次诉讼已经扣除了该调解书项下工程进度款12000000元。7．签收回执复印件一份，证明新农彩公司于2019年3月3日收到正梁公司报送的决算书。8.案涉工程现状照片5张，证明新农彩公司已经实际使用案涉工程。9.履约保证金收据、汇款凭证复印件各两份，证明正梁公司向新农彩公司支付履约保证金3500000元。10．马鞍山市花山区人民法院（2020）皖0503执781号执行裁定书复印件一份，证明新农彩公司现在已不能清偿到期债务，王平、王飞鹏作为新农彩公司的股东，应在尚未缴纳的出资范围内承担补充清偿责任。11.现场照片两张，证明案涉工程的现状基本符合使用功能。新农彩公司质证认为：对证据1、证据2、证据6和证据9不持异议；对证据3的真实性不持异议，但案涉工程没有建设工程规划许可证，该协议依法无效，达不到正梁公司的证明目的；证据4中的结算总价（单）系正梁公司单方制作，不予认可，不应作为案涉工程的结算依据，对证据4中的承诺函的真实性不持异议，但该承诺函无效，达不到正梁公司的证明目的；对证据5的真实性不持异议，但两位股东的认缴期限未到期，该证据达不到正梁公司的证明目的；对证据7的真实性不持异议，但新农彩公司签收时提出了异议，该证据达不到正梁公司的证明目的；对证据8中照片的真实性不持异议，但案涉工程并未施工完毕，90%以上的工程没有使用，只有三户承租户使用了，达不到正梁公司关于案涉工程已经实际使用的证明目的；对证据10的真实性不持异议，但达不到正梁公司的证明目的；对证据11不予认可，该组照片反映的是修复后的案涉工程现状，不是正梁公司施工的结果。王平、王飞鹏质证认为：同意新农彩公司的质证意见；新农彩公司为支持其反诉请求及本诉抗辩意见，向本院提交以下证据（证据1、2、3、5系本诉和反诉共同证据，证据4、6、7、8、9、10、11、12系本诉证据，证据13、14系反诉证据）：1.营业执照复印件一份，证明新农彩公司的主体资格适格。2.施工补充协议书复印件一份，证明正梁公司施工了案涉工程项目。3.施工图纸复印件一份，证明正梁公司没有按照施工图施工，施工未完成，无法进行竣工验收和备案。4.调解书复印件一份，证明案涉工程于2015年10月交付施工，正梁公司承诺于2018年2月15日完工交付。5.现场照片若干，证明案涉工程质量不合格，不具备付款条件。6.《关于国润农产品加工配送展示园建设施工情况说明》复印件一份，证明正梁公司一直未配合完成案涉工程施工界面的确认工作。7.《新农彩大市场项目农民工工资问题专题会议纪要》复印件一份，证明新农彩公司是在马鞍山市花山区人民政府同意给其委托借款800万元的前提下向正梁公司作出的《承诺函》。8.工程款支付清单及凭证复印件各一份，证明新农彩公司实际支付了工程款18524000元。9.履约保证金收支清单及凭证各一份，证明新农彩公司实际收到履约保证金3500000元，已退还1800000元。10．《正梁公司安装新农彩各单体遗留部分工程量汇总》复印件一份，证明正梁公司未完成案涉工程。11.《正梁公司遗留新农彩各单体部分内容汇总》复印件一份，证明正梁公司未完成案涉工程。12.《正梁公司安装新农彩各单体整改部分汇总》复印件一份，证明新农彩公司为完成案涉工程找第三方继续修补和施工。13．公司企业信用公示信息网页打印件一份，证明正梁公司的主体资格。14.《工程委托函》及附件若干，证明因正梁公司施工质量问题和未完成部分，导致新农彩公司为完成案涉工程找第三方继续修补和施工。正梁公司质证认为，对证据1、2、8、9、13不持异议；对证据3施工图纸无法确认其真实性，即使真实，也达不到新农彩公司的证明目的；对证据4的真实性不持异议，但达不到新农彩公司的证明目的，根据该调解书，在新农彩公司没有按约支付工程款时，正梁公司有权停工；对证据5的现场照片不予认可，该组照片反映的是地下管网和涵洞的照片，仅从照片看无法反映出属于正梁公司的工程施工范围，也无法反映工程质量是否合格，达不到新农彩公司的证明目的；对证据6形式上的真实性予以认可，但对其记载的内容不认可，相应的问题在后期双方已经全部予以解决，故达不到新农彩公司的证明目的；对证据7的真实性不予认可，即使真实，也不影响新农彩公司出具的委托函的效力，达不到新农彩公司的证明目的；对证据10、11、12均不予认可，未经正梁公司确认，且仅是拍摄的照片，没有汇总工程量，达不到新农彩公司的证明目的。证据14中的工程委托函系新农彩公司单方委托，委托函中也没有具体的工程量，不予认可，对证据14中的其他证据的质证意见同证据10和证据12。王平、王飞鹏未发表质证意见。王平、王飞鹏未提交证据。对双方当事人提交的证据，本院综合认证如下：一、新农彩公司对正梁公司提供的证据1和证据2不持异议，予以认定；新农彩公司对正梁公司提供的证据中3、5-10及证据4中的承诺函的真实性均不持异议，本院对上述证据的真实性予以认定，但能否达到正梁公司的证明目的，将结合查明的事实和全案证据，综合予以认定；对正梁公司提供的证据4中的结算总价（单）形式上的真实性予以认定，但其内容是否被采信，将结合查明的事实和全案证据，综合予以认定；正梁公司提供的证据11系庭前才拍摄的照片，该组照片是否能反映正梁公司施工状况，无法确认，不予认定。二、正梁公司对新农彩公司提交的证据1、2、8、9、13不持异议，予以认定；正梁公司对新农彩公司提交的证据4、6的真实性不持异议，对上述证据的真实性予以认定，能否达到新农彩公司的证明目的，将结合查明的事实和全案证据，综合予以认定；证据3施工图纸，新农彩公司提供了原件，对其真实性予以认定，能否达到新农彩公司的证明目的，将结合查明的事实和全案证据，综合予以认定；证据5系现场照片，该组照片是否能反映正梁公司的施工状况，无法确认，不予认定；证据7与本案不具有关联性，不予认定；证据10、11、12、14系单方制作，正梁公司也不予认可，汇总表仅有工程内容，没有具体的工程量，具体内容以照片形式反映，亦无法对应工程量，不予认定。根据双方当事人当庭陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：2015年10月5日，新农彩公司作为发包人与正梁公司作为承包人签订《施工补充协议书》一份，约定：新农彩公司将国润项目发包给正梁公司总承包建设。一、工程概况。国润农副产品加工配送展示园区位于马鞍山市天门山地段（原水泥厂），占地98亩，以二至三层框架建筑形式为主的各种库房、展示、加工、配送园区，建筑面积约7.5万平方米，造价约97500000元（土方除外）。二、结算方式。采用2005年建筑、装饰装修、安装及安装消防、市政、园林绿化等建筑工程消耗定额、企业管理费、利润费率均按工程类别中值取费，施工组织措施费、规费费率按中值取费，税金按国家规定计取，材料价格执行施工阶段马鞍山市建设工程造价管理信息价格的平均值作结算依据，信息价格中短缺的材料价格部分进行市场询价核定办理，人工费调整及取费按最新规定办理，工程量按施工图、设计变更及现场签证办理，工程造价以审定工程决算为准。三、工程款支付。以单体工程为核算单位，每单体工程结构封顶，支付工程进度款的40%，单体工程落脚手架付进度款60%（含40%），工程完工付进度款66%，工程竣工半年时间，除质保金外，全部付清（含资料交付）。四、履约保证金。本项目工程双方商定：正梁公司向新农彩公司交纳履约保证金4000000元（无息）。协议签字生效后，一周内先预交2000000元保证金。新农彩公司规划证照办理完成进场，具备打桩条件，再交纳另2000000元。保证金在单体主体封顶后按比例全部退还。春节内不开工，新农彩公司从第四个月开始按月息一分五支付正梁公司财务成本。五、违约责任。双方应遵守本协议，如有一方违约，承担违约金500000元。本协议未尽事宜以及工程质量、工期要求等相关细则将在工程大合同中予以明确。本协议与大合同具有同等法律效力，双方共同遵守。上述合同签订后，2015年10月8日，正梁公司向新农彩公司转账2000000元用于交纳履约保证金。2016年2月2日，正梁公司向新农彩公司转账1500000元用于交纳履约保证金，正梁公司共计交纳履约保证金3500000元。正梁公司于2016年8月份进场施工，因新农彩公司未按约定支付工程进度款，案涉工程于2017年7月第一次停工。正梁公司于2017年9月向马鞍山市花山区人民法院起诉要求新农彩公司支付工程进度款，后双方达成调解协议，并由该院出具了（2017）皖0503民初5118号民事调解书，确认：一、新农彩公司于2017年12月25日前向正梁公司支付工程款8000000元，正梁公司收到该笔8000000元工程款后，申请解除对新农彩公司银行账户的保全措施；新农彩公司另于2018年1月10日前向正梁公司支付工程款2000000元，于2018年1月30日前支付工程款2000000元；保证人王军对新农彩公司应支付的第二笔、第三笔共计4000000元工程款承担连带担保责任。二、本调解协议签订后，正梁公司应于2017年12月1日前全面复工，但该项目建设合同约定范围内尚未完工的室内地坪工程由新农彩公司另行分包，正梁公司不再继续施工；合同范围内的其余工程由正梁公司继续施工建设，正梁公司应于2018年2月15日完工交付；正梁公司复工后，如在2017年12月11日本协议三方约定的事项未能实现的，正梁公司可停工；如在2017年12月25日，新农彩公司未能及时支付相关工程款项的，正梁公司亦可停工；如因上述原因导致正梁公司停工的，因此造成的损失由新农彩公司承担。¨¨¨四、双方对于其他工程款的支付、工程量的结算，违约责任等事项，可按双方签订的原协议并本着互谅互让的原则，由双方协商解决。五、本调解协议约定的工程款支付完毕后，如新农彩公司尚欠正梁公司部分工程款，新农彩公司应按双方约定的时间节点及时支付；如新农彩公司未能及时支付的，新农彩公司应加快办理各项手续，在手续完备时及时进行在建工程抵押或用在建工程融资的款项，优先支付正梁公司相应的工程款；待该工程完成竣工验收等全部手续后，新农彩公司仍欠正梁公司部分工程款的，新农彩公司应以该工程进行融资，用融资所得的款项优先偿付工程款。六、正梁公司应积极配合新农彩公司办理工程竣工交付、验收、抵押等相关手续。根据案涉工程监理单位安徽科建工程管理有限公司出具的《情况说明》显示，因众多原因，正梁公司于2018年4月停止对案涉工程的施工，没有全部施工完毕，正梁公司对施工界面也未予确认。新农彩公司于2019年2月1日向正梁公司出具承诺函一份，称因其资金周转困难，未能及时履行马鞍山市花山区人民法院（2017）皖0503民初5118号民事调解书确定的付款义务，也未能按照双方协议约定支付工程款，为此新农彩公司承诺：1.新农彩公司土地解封前支付正梁公司300000元；2.土地解封后2019年2月3日应支付正梁公司3500000元，如到期未付，就该3500000元应付款项，新农彩公司愿另行承担1000000元违约责任；3.2019年6月底，双方配合新农彩公司决算完成，若因新农彩公司原因导致决算完成不了，视为已报决算，认可正梁公司决算；4.自2019年3月至6月份，新农彩公司每月向正梁公司支付500000元工程款，合计2000000元；5.完成结算后自2019年7月份开始，新农彩公司每月向正梁公司支付1000000元工程款至工程款（总额的）97%，如新农彩公司融资后优先支付正梁公司工程款至97%，满两年后付清3%的工程质保金；6.新农彩公司尚有1700000元保证金及利息未归还，新农彩公司承诺于2019年7月1日一次性退还；7.以上任何一期款项未按约支付，视为全部未付款即刻到期，新农彩公司以全部应付未付款项为基数，另以月利率2%为标准，向正梁公司支付逾期付款利息；8.以上条款新农彩公司履行完成，正梁公司配合新农彩公司完成竣工验收。2019年3月13日，正梁公司向新农彩公司报送国润农副产品电商物流配送创业园（南段）工程决算书（结算总价18178957.82元）以及国润农副产品电商物流配送创业园决算书（结算总价24728904.07元），新农彩公司出具签收回执一份，载明当日收到正梁公司递交的新农彩项目农创中心、肉类分拣、副食品分拣、副食品配送二、水产分拣、水产配送、水果分拣、蔬菜分拣工程决算书一份，因该工程施工尚未完成和验收，不具备办理竣工决算（条件）。希望正梁公司积极配合新农彩公司办理与完善各项建设工程手续，待工程整体竣工综合验收合格后，按规定及时办理决算审计工作。后因新农彩公司未履行马鞍山市花山区人民法院（2017）皖0503民初5118号民事调解书所确定的义务，正梁公司于2020年2月28日向马鞍山市花山区人民法院申请强制执行。该院依法立案执行，并在执行过程中依法向新农彩公司送达了执行通知书、报告财产令。因新农彩公司未履行义务，该院已向新农彩公司发出限制消费令，依法将新农彩公司纳入失信被执行人名单予以惩戒，并做出（2020）皖0503执781号执行裁定，裁定终结本次执行程序。正梁公司称新农彩公司尚欠付该调解书项下确认的工程进度款287万元。另查明，在本案审理过程中，经双方对账确认，新农彩公司就案涉工程已累计向正梁公司支付工程款18524000元，退还保证金1800000元。案涉工程中有少量商铺已经投入使用。再查明，安徽正梁建设安装有限公司于2016年12月22日将企业名称变更为正梁公司。马鞍山市国润房地产开发有限公司于2017年6月29日将企业名称变更为新农彩公司，并将新农彩公司的注册资本由20000000元增加到100000000元，股东王平认缴出资80000000元，股东王飞鹏认缴出资20000000元，出资期限为2047年6月27日。根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、案涉的《施工补充协议书》、承诺函等是否有效；二、正梁公司报送的决算书能否作为案涉工程结算的依据；如能作为结算依据，新农彩公司欠付正梁公司工程价款的数额是多少；三、新农彩公司逾期支付工程价款的利息是否应支持；如应支持，起算时间和计算标准如何确定；四、新农彩公司应退还的履约保证金的数额是多少，其应否支付迟延退还履约保证金的利息，如应支付，利息如何计算；五、正梁公司就案涉工程是否享有优先受偿权；六、王平、王飞鹏应否对新农彩公司欠付正梁公司的相应款项承担补充清偿责任；七、正梁公司是否应赔偿新农彩公司工程质量损失，如需赔偿，损失的具体数额是多少；八、新农彩公司要求正梁公司配合办理工程竣工验收，直至案涉工程验收质量合格，并交付案涉工程全部施工资料及办理竣工备案的资料，是否有事实及法律依据。本院认为，关于争议焦点一，本案中，新农彩公司将国润项目发包给正梁公司总承包建设，双方为此签订了案涉《施工补充协议书》，该协议系双方当事人的真实意思表示，但双方当事人在庭审中均认可案涉工程尚未取得建设工程规划许可证。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。因此案涉《施工补充协议书》依法应认定为无效，对新农彩公司关于案涉《施工补充协议书》属无效协议的抗辩意见，予以支持，但案涉《施工补充协议书》无效，并不当然导致承诺函无效。案涉承诺函签订于2019年2月份，系案涉工程停工后，双方就已完工的工程结算及既有债权债务进行结算和清理进行的约定，因此，该承诺函具有结算协议和清理条款的性质，具有独立性，不受案涉《施工补充协议书》无效的影响。该承诺函系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。对新农彩公司关于其与正梁公司之间签订的承诺函无效的抗辩意见，不予采信。关于争议焦点二，在卷的证据证实，案涉工程因故停工，未经竣工验收，但正梁公司提交的证据证实新农彩公司已实际使用案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因此，建设工程未经验收发包人就擅自投入使用的，应视为发包人放弃了对建设工程进行验收的权利，发包人不能以建设工程未经验收为由拒付工程款，也不能以使用部分质量不符合约定为由主张权利。正梁公司作为案涉工程的承包方，有权就其施工的工程主张相应的工程款，本院对正梁公司的相应诉讼请求，予以支持。新农彩公司在2019年2月1日向正梁公司出具的承诺函中承诺：2019年6月底，双方配合新农彩公司完成决算，若因新农彩公司原因导致决算完成不了，视为已报决算，认可正梁公司决算。后正梁公司依约向新农彩公司报送了决算书，新农彩公司在2019年3月13日签收时，以案涉工程施工尚未完成和验收，不具备办理竣工决算条件为由提出异议，表示要待工程整体竣工综合验收合格后按规定办理决算审计工作。根据查明的事实，新农彩公司就该工程至今未取得建设工程规划许可证，在其未取得建设工程规划许可证的情况下，该工程无法进行竣工验收，根据新农彩公司作出的承诺，到2019年6月底因新农彩公司原因导致决算完成不了，视为新农彩公司认可正梁公司报送的决算。新农彩公司未依承诺按期组织决算，其虽主张系因正梁公司不配合施工界面确认导致无法决算，但其提供的证据仅能反映正梁公司在其作出案涉承诺函之前存在上述情况，其未提交证据证明正梁公司在承诺函之后不配合决算或因正梁公司原因导致无法完成决算，故对其该抗辩意见，不予采信。新农彩公司还抗辩称，其在签收回执中已经提出了异议，正梁公司报送的决算书不能作为支付工程款的依据。但新农彩公司在签收回执中并未对决算书的内容提出异议，只是注明案涉工程不具备办理竣工决算的条件，而本案并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定的“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理”的情形，本案应考虑的是决算未按约完成是否是新农彩公司的原因导致的，而不是发包人收到送审材料是否答复及是否提出异议的问题，不应因发包人提出异议，就否认其之前所作的承诺，故正梁公司报送给新农彩公司的决算书可以作为案涉工程结算的依据，对新农彩公司的该抗辩意见，不予采纳。关于争议焦点二、三、四中正梁公司诉请的工程款、违约金、未退还的保证金及逾期付款利息等问题。正梁公司报送给新农彩公司的决算书载明结算总价为42907861.89元，其中：农创中心、肉类分拣、副食品配送二、水果分拣部分的建筑、安装及装饰工程的结算价为24728904.07元；水产分拣、水产配送、蔬菜分拣（不含消防电工程和装饰工程）、副食品分拣部分的建筑、消防水电、安装（电气、给排水）及装饰工程的结算价为18178957.82元。新农彩公司已实际向正梁公司支付工程款18524000元，扣除3%的工程质保金，新农彩公司就案涉工程总计欠付正梁公司工程价款23096626.03元（42907861.89元×（1-3%）-18524000元），但马鞍山市花山区人民法院（2017）皖0503民初5118号民事调解书已经确认新农彩公司应向正梁公司支付工程进度款1200万元，根据双方提交的付款凭证，已付款18524000元中有9130000元是该案调解书生效后新农彩公司支付的，故该案确认的12000000元中尚有2870000元（12000000元-9130000元）工程进度款未支付，该2870000元工程款虽然尚未支付，但已经该调解书确认，应从本案计算的数额中予以扣除，故新农彩公司就案涉工程还应向正梁公司支付工程款20226626.03元（23096626.03元-2870000元）。就案涉工程，正梁公司共计向新农彩公司交纳履约保证金3500000元，新农彩公司已退还保证金1800000元，尚有1700000元保证金未退还。新农彩公司在《承诺函》中承诺，2019年2月3日支付正梁公司3500000元，到期未付，承担1000000元违约金。因为新农彩公司未按期支付该3500000元，故对正梁公司要求新农彩公司支付违约金1000000元的诉请，予以支持。新农彩公司未按约及时履行付款义务，除应当支付欠付的工程价款外，还应当承担逾期支付的利息。新农彩公司在《承诺函》中还承诺，其承诺的任何一期款项未按期支付，视为全部未付款项即刻到期，新农彩公司以全部应付未付款项为基数，另以月利率2%为标准，向正梁公司支付逾期利息。因为2019年2月3日新农彩公司未按期支付正梁公司3500000元，故新农彩公司未付款20226626.03元及未退还的保证金1700000元均自2019年2月4日开始计付逾期付款利息。本案中，新农彩公司没有按约定时间支付工程款，给正梁公司造成的损失主要应当是融资成本损失、资金被占用损失以及资金循环使用可能产生的合理利润损失，考虑到工程款中已含有一定比例的利润，且正梁公司已另外要求新农彩公司支付违约金100万元等因素，新农彩公司也提出承诺函中约定的逾期付款利息计付标准按月利率2%明显过高，要求予以降低，故本院采纳新农彩公司关于逾期付款利息明显超过法律规定的标准的抗辩意见，酌定逾期付款利息按照年利率12%计算，对正梁公司相应诉请的合理部分予以支持，对超出部分，不予支持。关于争议焦点五，正梁公司主张的工程价款优先受偿权的问题。虽然案涉的《施工补充协议书》无效，案涉工程也未经竣工验收，但由于新农彩公司已经实际使用，应视为新农彩公司对案涉工程质量无异议，正梁公司有权向新农彩公司主张案涉工程的工程价款优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建筑工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”由此可见，承包人就工程折价或拍卖的价款优先受偿的前提是工程可以折价、拍卖。案涉工程至今没有办理建设工程规划许可证，尚不具备取得不动产所有权的条件，故该工程应属于《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的“不宜折价、拍卖”的情形，暂不具备可以折价、拍卖的条件。虽然依据上述规定，正梁公司主张案涉工程价款优先受偿权的条件尚不具备，但案涉工程存在取得建设工程规划许可证的可能性，如后期案涉工程取得了建设工程规划许可证，“不宜折价、拍卖”的情形消失，则正梁公就案涉工程享有工程价款优先受偿权。关于争议焦点六，根据《中华人民共和国公司法》的有关规定,我国公司注册资本采用认缴制,股东依法享有期限权益，未到缴纳期限的认缴出资,不同于未缴纳或未足额缴纳的出资。具体到本案中，王平、王飞鹏作为新农彩公司的股东，其注册资本的认缴期限是2047年的6月27日，因此两人的认缴期限均未届满,不属于未缴纳或未足额缴纳出资的股东，不能视为王平、王飞鹏未全面履行出资义务。对于债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，应当符合以下情形之一，方能予以支持。1.公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；2.在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。本案显然不符合第二种情形，对比第一种情形，本案新农彩公司虽然作为被执行人，经立案执行仍未履行付款义务，并经法院裁定终结本次执行程序。但新农彩公司拥有案涉工程，只是工程尚不具备折价、拍卖条件，正梁公司也没有提供充分的证据证明新农彩公司已不具备清偿债务能力，本案并不符合人民法院穷尽执行措施无财产可供执行及已具备破产原因，但不申请破产的情形，故正梁公司要求作为股东的王平、王飞鹏对新农彩公司欠付正梁公司的工程款承担补充清偿责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。对王平、王飞鹏的相关抗辩意见，予以采纳。关于争议焦点七，正梁公司是否应赔偿新农彩公司工程质量损失的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。新农彩公司主张正梁公司施工存在工程质量问题给其造成损失，但如前所述，新农彩公司在未经竣工验收的情况下，已经实际使用案涉工程，在此情形下，新农彩公司又以工程质量不符合约定为由主张工程质量损失，依法不应支持。对新农彩公司提出的仅有少量商户开业，案涉工程大部分未使用，不属于擅自使用情形的抗辩意见，不予采信。关于争议焦点八，新农彩公司要求正梁公司交付案涉工程全部施工资料及办理竣工备案的资料，并配合新农彩公司办理工程竣工验收，直至案涉工程验收质量合格的问题。本院认为，交付施工资料等材料及配合办理工程竣工验收是承包人的附随义务，并不与支付工程款构成对价关系，不管发包人是否存在迟延支付工程款的情形，承包人均应及时交付施工资料并配合发包人办理工程竣工验收。新农彩公司要求正梁公司交付施工资料等材料及配合办理工程竣工验收，具有事实和法律依据，但新农彩公司未提交证据证明正梁公司存在拒绝交付施工资料及拒绝配合办理工程竣工验收的行为，且已生效的马鞍山市花山区人民法院（2017）皖0503民初5118号民事调解书已确认，正梁公司应积极配合新农彩公司办理工程竣工交付、验收、抵押等相关手续，即该调解书确认的事项中已包含了新农彩公司的第二项和第三项反诉请求，故本院对新农彩公司的相应诉讼请求，不再处理。综上所述，正梁公司的诉讼请求部分成立，对合理部分予以支持，不合理部分，不予支持；新农彩公司的部分反诉请求已经生效法律文书确认，不再处理，其他反诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、第十七条，第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、第三条、第七条、第八条、第十二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、马鞍山市新农彩农产品仓储服务有限公司于本判决生效之日起十日内向正梁建设集团有限公司支付工程款20226626.03元，返还履约保证金1700000元，并以21926626.03元为基数，自2019年2月4日起至款项实际付清之日止，按照年利率12%计算逾期付款利息；二、马鞍山市新农彩农产品仓储服务有限公司于本判决生效之日起十日内向正梁建设集团有限公司支付违约金1000000元；三、正梁建设集团有限公司在20226626.03元工程价款范围内，可以国润农副产品加工配送展示园建设项目工程折价、拍卖的价款优先受偿（不宜折价、拍卖的情形消失后）；四、驳回正梁建设集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回马鞍山市新农彩农产品仓储服务有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费195072元，保全费5000元，总计200072元，由马鞍山市新农彩农产品仓储服务有限公司负担161433元，正梁建设集团有限公司负担38639元；反诉案件受理费13800元，由马鞍山市新农彩农产品仓储服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审判长  曹悝元审判员  赵丽萍审判员  齐 萍二〇二〇年十二月三十一日法官助理唐斌书记员温芳安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖05民初126号原告（反诉被告）：正梁建设集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路2号2-704号。法定代表人：马燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：李阳，安徽明博律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈思洋，安徽明博律师事务所律师。被告（反诉原告）：马鞍山市新农彩农产品仓储服务有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区天门大道北段520号。法定代表人：王平，该公司总经理。委托诉讼代理人：何柳枝，安徽华冶（博望）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵奔奔，安徽华冶（博望）律师事务所实习律师。被告：王平，男，1963年8月24日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。被告：王飞鹏，男，1988年3月3日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。上述两被告的共同委托诉讼代理人：冯健，安徽华冶律师事务所律师。上述两被告的共同委托诉讼代理人：郭俊，安徽华冶律师事务所律师。原告（反诉被告）正梁建设集团有限公司（以下简称正梁公司）与被告（反诉原告）马鞍山市新农彩农产品仓储服务有限公司（以下简称新农彩公司）、被告王平、王飞鹏建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月14日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）正梁公司的委托诉讼代理人李阳，被告（反诉原告）新农彩公司的委托诉讼代理人何柳枝、赵奔奔，被告王平、王飞鹏的共同委托诉讼代理人冯健均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正梁公司向本院起诉请求：1.判令新农彩公司立即向其支付工程款20226626.03元、返还履约保证金1700000元并支付违约金1000000元以及自2019年2月3日起至2020年7月23日的逾期付款利息7727784.04元（21926626.03×0.24/365×536=7727784.04），以上合计30654410.07元。2.判令新农彩公司以21926626.03元为基数，按月2%的标准向其支付自2020年7月24日起至实际偿清上述全部欠款之日止的逾期利息。3.判令王平、王飞鹏对新农彩公司应向其支付的上述款项承担补充清偿责任。4.确认其在新农彩公司欠付的上述工程款范围内对双方签订的《施工补充协议书》中所涉国润农副产品加工配送展示园建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。5.本案诉讼费用由新农彩公司、王平、王飞鹏承担。事实和理由：一、2015年10月，正梁公司与新农彩公司签订《施工补充协议书》约定：1.新农彩公司将国润农副产品加工配送展示园建设项目（下称国润项目）发包给正梁公司建设，该项目位于马鞍山市（原水泥厂）。2.以单体工程为核算单位，每单体工程结构封顶，支付工程进度款的40%，单体工程落脚手架付进度款的60%（含40%），工程完工付进度款的66%，工程竣工半年时间，除质保金外，全部付清。3.正梁公司向新农彩公司交纳履约保证金，保证金在单体主体封顶后按比例全部退还。合同另约定了双方的其他权利义务。上述合同签订后，正梁公司进场施工，并交纳履约保证金3500000元，但新农彩公司未按约定支付工程进度款，导致正梁公司垫付巨额工程款，后因无力继续垫资建设，案涉工程于2017年7月停工。正梁公司曾于2017年9月向马鞍山市花山区人民法院起诉要求新农彩公司支付工程进度款，后经法院主持调解达成调解协议，并出具了（2017）皖0503民初5118号民事调解书。该调解书确认，新农彩公司应于2018年1月30日前分三次向正梁公司支付工程进度款12000000元。除上述工程进度款外，新农彩公司另应按双方约定的时间节点向正梁公司支付其余部分工程款。但新农彩公司未全部履行上述调解书中确认的工程进度款给付义务，至今仍欠付该调解书项下确认的工程进度款3000000元，新农彩公司也没有支付上述工程进度款以外的其他部分工程款。二、新农彩公司于2019年2月1日向正梁公司出具承诺函一份，内容为：1.新农彩公司土地解封前支付300000元；2.土地解封后2019年2月3日向正梁公司支付工程款3500000元，否则就该笔3500000元应付款，新农彩公司另行承担1000000元违约金；3.2019年3月至6月，新农彩公司每月向正梁公司支付工程款500000元；4.2019年7月起，新农彩公司每月向正梁公司支付工程款1000000元至工程款总额的97%，余款3%作为工程质保金两年后付清；5.新农彩公司2019年7月1日一次性退还正梁公司保证金1700000元及利息；6.以上任何一期款项未按约支付，视为全部欠款即刻到期，新农彩公司应以全部应付未付款项为基数，按月息2%的标准向正梁公司支付逾期利息；7.2019年6月底完成案涉工程决算，若因新农彩公司原因导致决算不能如期完成，即视为认可正梁公司报送的决算价款。后新农彩公司仍然没有履行上述承诺的付款义务，根据新农彩公司的上述承诺，案涉工程款决算价应以正梁公司报送的决算价42907861.89元为准，扣除3%的工程质保金外，应付工程款总额为41620626.03元，扣除（2017）皖0503民初5118号民事调解书中所涉的12000000元工程进度款，以及新农彩公司另行支付的工程款9394000元，新农彩公司尚欠付正梁公司工程款20226626.03元。保证金1700000元新农彩公司也未退还。三、正梁公司曾用名安徽正梁建设安装有限公司，2016年12月22日更名为正梁公司。新农彩公司曾用名马鞍山市国润房地产开发有限公司，2017年6月29日变更为新农彩公司，并增加注册资本至100000000元，尚有80000000元注册资本未实际出资。王平、王飞鹏作为新农彩公司股东，根据法律规定应在尚未实际出资的本息范围内对公司债务承担补偿清偿责任。新农彩公司辩称，1.因为一些客观原因的影响（并非新农彩公司的责任），导致案涉工程至今没有取得建设工程规划许可证，所以双方签订的《施工补充协议书》是无效合同。鉴于上述协议的无效，双方后续所达成的其他协议以及新农彩公司单方所作的承诺均为无效约定或无效承诺。2.正梁公司就案涉工程报送的送审价不能作为案涉工程款的计算依据。理由如下：(1)新农彩公司所作的承诺系无效承诺，新农彩公司是在土地被正梁公司申请司法查封以及马鞍山市花山区人民政府承诺协调借款8000000元的背景下作出的承诺，该承诺并非新农彩公司的真实意思表示。(2)正梁公司的送审价作为案涉工程的结算依据的条件也不具备，因为双方签订的承诺书载明的是双方配合新农彩公司完成决算，但正梁公司并没有做好相应的配合工作，正梁公司不配合新农彩公司确认已完成工作量的工作界面，故新农彩公司认可正梁公司报送的送审价的条件并不具备。(3)就案涉工程，正梁公司并没有施工完毕，后续收尾工作均是由新农彩公司委托案外人进行施工。而正梁公司的送审价是以全部工程完工为前提所作的施工结算。（4）2019年3月份，新农彩公司签收正梁公司送审的决算书时就提出异议：案涉工程尚未完工和验收，暂不具备办理竣工结算条件，希望正梁公司积极配合办理与完善各项建设工程手续，在工程整体竣工综合验收合格后，按规定及时办理工程审计工作。3.因为案涉协议及承诺等均无效，正梁公司无权要求新农彩公司按照约定支付违约金及利息，而且正梁公司主张的违约金和利息明显超过法律规定的标准。即使根据承诺函的约定，新农彩公司承担违约金和利息的前提条件也是正梁公司配合其完成案涉工程的竣工验收，但是正梁公司并没有完成相应的配合工作，故对其提出的违约金和利息的主张不应支持。4.正梁公司并没有举证证明其已完成的工程量和工程范围，案涉工程没有竣工验收，双方也没有办理工程的最终结算，暂且不具备支付工程款的条件。5.关于正梁公司主张的工程价款优先受偿权的问题。承包人就工程折价或拍卖的价款优先受偿的前提是工程可以折价和拍卖，但案涉工程没有办理建设工程规划许可证，不具备取得不动产所有权的条件，故该工程也不具备可折价和拍卖的条件，正梁公司主张案涉工程的价款优先受偿权缺乏法律依据。王平、王飞鹏辩称，王平、王飞鹏作为新农彩公司的股东，其注册资本的认缴期限至2047年的6月27日，因此两人的认缴期限均未到期，不能视为王平、王飞鹏未全面履行出资义务，而且本案尚处于诉讼阶段，尚无证据证明新农彩公司不能清偿债务，因此本案不适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》的相关规定。本案即使最终认定新农彩公司欠付正梁公司的工程款，要求作为股东的王飞、王飞鹏对本案的债务承担补充清偿责任，也没有事实和法律依据。请求依法驳回正梁公司对王飞、王飞鹏的诉讼请求。新农彩公司向本院提出反诉请求：1.判令正梁公司赔偿新农彩公司工程质量损失1000000元（暂定）；2.判令正梁公司配合新农彩公司办理工程竣工验收，直至案涉工程验收质量合格；3.判令正梁公司交付案涉工程全部施工资料及办理竣工备案的资料。4.反诉费用由正梁公司承担。事实与理由：一、正梁公司与新农彩公司于2015年10月5日签订《施工补充协议书，》约定由正梁公司承建新农彩公司位于马鞍山市天门山地段（原水泥厂）的国润项目，占地98亩，以二至三层框架建筑形式为主的各种库房、展示、加工、配送园区，建筑面积约7.5万平方米，造价约97500000元人民币（土方除外）；结算方式采用2005年建筑、装饰装修、安装及安装消防、市政、园林绿化等建筑工程消耗定额等；工程量按施工图、设计变更及现场签证办理，工程造价以审定工程决算为准；工程款支付以单体工程为核算单位，每单体工程结构封顶，支付工程进度的40%，单体工程落脚手架付进度款的60%（含40%），工程完工付进度款的66%，工程竣工半年时间，除质保金外，全部付清（含资料交付）；履约保证金4000000元，保证金在单体主体封顶按比例全部退还；双方应遵守本协议，如有一方违约，承担违约金500000元；协议未尽事宜以及工程质量、工期要求等相关细则将在工程大合同中予以明确，该协议书与大合同具有同等法律效力。三、2015年10月，补充协议签订后，正梁公司进场施工。2018年4月，正梁公司在未通知新农彩公司并在部分工程尚未完工的情况下离场，且在工程施工中，正梁公司施工的工程存在诸多质量问题：1.各单体内外墙粉刷层空鼓、开裂、脱落；混凝土屋面板均有裂纹、渗水；二层楼混凝土地面平整度不达标；2.农创中心、副食品分拣二、水产配送、水产分拣伸缩缝未按图施工，造成空鼓、损坏，漏水严重；3.肉类分拣一层通道混凝土地面多处开裂，二层楼地面多处裂纹，屋面防水层多处裂纹；4.水果、蔬菜分拣钢构大棚屋面瓦多处脱落，漏水严重等等。正梁公司的行为严重侵害新农彩公司的合法权益。正梁公司辩称，新农彩公司的反诉请求以及事实和理由，均不能成立。1.新农彩公司主张正梁公司赔偿其质量损失1000000元缺乏依据，新农彩公司也没有提交该1000000元的组成明细。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。案涉工程没有经过竣工验收，但新农彩公司作为发包人已经擅自使用，现在新农彩公司又主张工程存在质量问题并且索赔，不符合法律的相关规定。3.案涉工程在没有办理建设工程规划许可证的情况下，是没有办法办理竣工验收的，也就是说案涉工程暂时不具备办理竣工验收的基础和前提，正梁公司无从落实配合办理工程竣工验收、交付案涉工程全部施工资料及办理竣工备案资料等工作，新农彩公司的第二项和第三项诉请不能成立。王平、王飞鹏未发表述称意见。正梁公司为支持其本诉诉讼请求及其反诉抗辩意见，向本院提交以下证据（1-10为本诉证据，11为反诉证据）：1.正梁公司营业执照复印件、变更登记公告复印件各一份，证明正梁公司的诉讼主体资格以及正梁公司曾用名为安徽正梁建筑安装有限公司。2.新农彩公司企业信用公示信息网页打印件一份，证明新农彩公司的诉讼主体资格以及新农彩公司曾用名为马鞍山市国润房地产开发有限公司。3.施工补充协议书复印件一份，证明新农彩公司将案涉工程发包给正梁公司建设，双方对工程款的结算和支付、履约保证金、违约责任等权利义务进行了约定。4．结算总价（单）复印件二份、承诺函复印件一份，证明案涉工程应以正梁公司报送的决算价42907861.89元为结算价款，新农彩公司应按照承诺向正梁公司支付违约金及逾期付款利息。5．股东会决议、公司章程修正案复印件各一份，证明王平、王飞鹏是新农彩公司的股东，新农彩公司于2017年6月28日增加注册资本80000000元，其中王平认缴新增出资64000000元，王飞鹏认缴新增出资16000000元，认缴出资期限为2047年6月27日。6．民事调解书复印件一份，证明正梁公司与新农彩公司于2017年11月28日达成调解协议，约定新农彩公司应于2018年1月30日前向正梁公司支付工程进度款12000000元等，至今新农彩公司未全部履行调解书项下的付款义务，该调解书尚在执行中，正梁公司本次诉讼已经扣除了该调解书项下工程进度款12000000元。7．签收回执复印件一份，证明新农彩公司于2019年3月3日收到正梁公司报送的决算书。8.案涉工程现状照片5张，证明新农彩公司已经实际使用案涉工程。9.履约保证金收据、汇款凭证复印件各两份，证明正梁公司向新农彩公司支付履约保证金3500000元。10．马鞍山市花山区人民法院（2020）皖0503执781号执行裁定书复印件一份，证明新农彩公司现在已不能清偿到期债务，王平、王飞鹏作为新农彩公司的股东，应在尚未缴纳的出资范围内承担补充清偿责任。11.现场照片两张，证明案涉工程的现状基本符合使用功能。新农彩公司质证认为：对证据1、证据2、证据6和证据9不持异议；对证据3的真实性不持异议，但案涉工程没有建设工程规划许可证，该协议依法无效，达不到正梁公司的证明目的；证据4中的结算总价（单）系正梁公司单方制作，不予认可，不应作为案涉工程的结算依据，对证据4中的承诺函的真实性不持异议，但该承诺函无效，达不到正梁公司的证明目的；对证据5的真实性不持异议，但两位股东的认缴期限未到期，该证据达不到正梁公司的证明目的；对证据7的真实性不持异议，但新农彩公司签收时提出了异议，该证据达不到正梁公司的证明目的；对证据8中照片的真实性不持异议，但案涉工程并未施工完毕，90%以上的工程没有使用，只有三户承租户使用了，达不到正梁公司关于案涉工程已经实际使用的证明目的；对证据10的真实性不持异议，但达不到正梁公司的证明目的；对证据11不予认可，该组照片反映的是修复后的案涉工程现状，不是正梁公司施工的结果。王平、王飞鹏质证认为：同意新农彩公司的质证意见；新农彩公司为支持其反诉请求及本诉抗辩意见，向本院提交以下证据（证据1、2、3、5系本诉和反诉共同证据，证据4、6、7、8、9、10、11、12系本诉证据，证据13、14系反诉证据）：1.营业执照复印件一份，证明新农彩公司的主体资格适格。2.施工补充协议书复印件一份，证明正梁公司施工了案涉工程项目。3.施工图纸复印件一份，证明正梁公司没有按照施工图施工，施工未完成，无法进行竣工验收和备案。4.调解书复印件一份，证明案涉工程于2015年10月交付施工，正梁公司承诺于2018年2月15日完工交付。5.现场照片若干，证明案涉工程质量不合格，不具备付款条件。6.《关于国润农产品加工配送展示园建设施工情况说明》复印件一份，证明正梁公司一直未配合完成案涉工程施工界面的确认工作。7.《新农彩大市场项目农民工工资问题专题会议纪要》复印件一份，证明新农彩公司是在马鞍山市花山区人民政府同意给其委托借款800万元的前提下向正梁公司作出的《承诺函》。8.工程款支付清单及凭证复印件各一份，证明新农彩公司实际支付了工程款18524000元。9.履约保证金收支清单及凭证各一份，证明新农彩公司实际收到履约保证金3500000元，已退还1800000元。10．《正梁公司安装新农彩各单体遗留部分工程量汇总》复印件一份，证明正梁公司未完成案涉工程。11.《正梁公司遗留新农彩各单体部分内容汇总》复印件一份，证明正梁公司未完成案涉工程。12.《正梁公司安装新农彩各单体整改部分汇总》复印件一份，证明新农彩公司为完成案涉工程找第三方继续修补和施工。13．公司企业信用公示信息网页打印件一份，证明正梁公司的主体资格。14.《工程委托函》及附件若干，证明因正梁公司施工质量问题和未完成部分，导致新农彩公司为完成案涉工程找第三方继续修补和施工。正梁公司质证认为，对证据1、2、8、9、13不持异议；对证据3施工图纸无法确认其真实性，即使真实，也达不到新农彩公司的证明目的；对证据4的真实性不持异议，但达不到新农彩公司的证明目的，根据该调解书，在新农彩公司没有按约支付工程款时，正梁公司有权停工；对证据5的现场照片不予认可，该组照片反映的是地下管网和涵洞的照片，仅从照片看无法反映出属于正梁公司的工程施工范围，也无法反映工程质量是否合格，达不到新农彩公司的证明目的；对证据6形式上的真实性予以认可，但对其记载的内容不认可，相应的问题在后期双方已经全部予以解决，故达不到新农彩公司的证明目的；对证据7的真实性不予认可，即使真实，也不影响新农彩公司出具的委托函的效力，达不到新农彩公司的证明目的；对证据10、11、12均不予认可，未经正梁公司确认，且仅是拍摄的照片，没有汇总工程量，达不到新农彩公司的证明目的。证据14中的工程委托函系新农彩公司单方委托，委托函中也没有具体的工程量，不予认可，对证据14中的其他证据的质证意见同证据10和证据12。王平、王飞鹏未发表质证意见。王平、王飞鹏未提交证据。对双方当事人提交的证据，本院综合认证如下：一、新农彩公司对正梁公司提供的证据1和证据2不持异议，予以认定；新农彩公司对正梁公司提供的证据中3、5-10及证据4中的承诺函的真实性均不持异议，本院对上述证据的真实性予以认定，但能否达到正梁公司的证明目的，将结合查明的事实和全案证据，综合予以认定；对正梁公司提供的证据4中的结算总价（单）形式上的真实性予以认定，但其内容是否被采信，将结合查明的事实和全案证据，综合予以认定；正梁公司提供的证据11系庭前才拍摄的照片，该组照片是否能反映正梁公司施工状况，无法确认，不予认定。二、正梁公司对新农彩公司提交的证据1、2、8、9、13不持异议，予以认定；正梁公司对新农彩公司提交的证据4、6的真实性不持异议，对上述证据的真实性予以认定，能否达到新农彩公司的证明目的，将结合查明的事实和全案证据，综合予以认定；证据3施工图纸，新农彩公司提供了原件，对其真实性予以认定，能否达到新农彩公司的证明目的，将结合查明的事实和全案证据，综合予以认定；证据5系现场照片，该组照片是否能反映正梁公司的施工状况，无法确认，不予认定；证据7与本案不具有关联性，不予认定；证据10、11、12、14系单方制作，正梁公司也不予认可，汇总表仅有工程内容，没有具体的工程量，具体内容以照片形式反映，亦无法对应工程量，不予认定。根据双方当事人当庭陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：2015年10月5日，新农彩公司作为发包人与正梁公司作为承包人签订《施工补充协议书》一份，约定：新农彩公司将国润项目发包给正梁公司总承包建设。一、工程概况。国润农副产品加工配送展示园区位于马鞍山市天门山地段（原水泥厂），占地98亩，以二至三层框架建筑形式为主的各种库房、展示、加工、配送园区，建筑面积约7.5万平方米，造价约97500000元（土方除外）。二、结算方式。采用2005年建筑、装饰装修、安装及安装消防、市政、园林绿化等建筑工程消耗定额、企业管理费、利润费率均按工程类别中值取费，施工组织措施费、规费费率按中值取费，税金按国家规定计取，材料价格执行施工阶段马鞍山市建设工程造价管理信息价格的平均值作结算依据，信息价格中短缺的材料价格部分进行市场询价核定办理，人工费调整及取费按最新规定办理，工程量按施工图、设计变更及现场签证办理，工程造价以审定工程决算为准。三、工程款支付。以单体工程为核算单位，每单体工程结构封顶，支付工程进度款的40%，单体工程落脚手架付进度款60%（含40%），工程完工付进度款66%，工程竣工半年时间，除质保金外，全部付清（含资料交付）。四、履约保证金。本项目工程双方商定：正梁公司向新农彩公司交纳履约保证金4000000元（无息）。协议签字生效后，一周内先预交2000000元保证金。新农彩公司规划证照办理完成进场，具备打桩条件，再交纳另2000000元。保证金在单体主体封顶后按比例全部退还。春节内不开工，新农彩公司从第四个月开始按月息一分五支付正梁公司财务成本。五、违约责任。双方应遵守本协议，如有一方违约，承担违约金500000元。本协议未尽事宜以及工程质量、工期要求等相关细则将在工程大合同中予以明确。本协议与大合同具有同等法律效力，双方共同遵守。上述合同签订后，2015年10月8日，正梁公司向新农彩公司转账2000000元用于交纳履约保证金。2016年2月2日，正梁公司向新农彩公司转账1500000元用于交纳履约保证金，正梁公司共计交纳履约保证金3500000元。正梁公司于2016年8月份进场施工，因新农彩公司未按约定支付工程进度款，案涉工程于2017年7月第一次停工。正梁公司于2017年9月向马鞍山市花山区人民法院起诉要求新农彩公司支付工程进度款，后双方达成调解协议，并由该院出具了（2017）皖0503民初5118号民事调解书，确认：一、新农彩公司于2017年12月25日前向正梁公司支付工程款8000000元，正梁公司收到该笔8000000元工程款后，申请解除对新农彩公司银行账户的保全措施；新农彩公司另于2018年1月10日前向正梁公司支付工程款2000000元，于2018年1月30日前支付工程款2000000元；保证人王军对新农彩公司应支付的第二笔、第三笔共计4000000元工程款承担连带担保责任。二、本调解协议签订后，正梁公司应于2017年12月1日前全面复工，但该项目建设合同约定范围内尚未完工的室内地坪工程由新农彩公司另行分包，正梁公司不再继续施工；合同范围内的其余工程由正梁公司继续施工建设，正梁公司应于2018年2月15日完工交付；正梁公司复工后，如在2017年12月11日本协议三方约定的事项未能实现的，正梁公司可停工；如在2017年12月25日，新农彩公司未能及时支付相关工程款项的，正梁公司亦可停工；如因上述原因导致正梁公司停工的，因此造成的损失由新农彩公司承担。¨¨¨四、双方对于其他工程款的支付、工程量的结算，违约责任等事项，可按双方签订的原协议并本着互谅互让的原则，由双方协商解决。五、本调解协议约定的工程款支付完毕后，如新农彩公司尚欠正梁公司部分工程款，新农彩公司应按双方约定的时间节点及时支付；如新农彩公司未能及时支付的，新农彩公司应加快办理各项手续，在手续完备时及时进行在建工程抵押或用在建工程融资的款项，优先支付正梁公司相应的工程款；待该工程完成竣工验收等全部手续后，新农彩公司仍欠正梁公司部分工程款的，新农彩公司应以该工程进行融资，用融资所得的款项优先偿付工程款。六、正梁公司应积极配合新农彩公司办理工程竣工交付、验收、抵押等相关手续。根据案涉工程监理单位安徽科建工程管理有限公司出具的《情况说明》显示，因众多原因，正梁公司于2018年4月停止对案涉工程的施工，没有全部施工完毕，正梁公司对施工界面也未予确认。新农彩公司于2019年2月1日向正梁公司出具承诺函一份，称因其资金周转困难，未能及时履行马鞍山市花山区人民法院（2017）皖0503民初5118号民事调解书确定的付款义务，也未能按照双方协议约定支付工程款，为此新农彩公司承诺：1.新农彩公司土地解封前支付正梁公司300000元；2.土地解封后2019年2月3日应支付正梁公司3500000元，如到期未付，就该3500000元应付款项，新农彩公司愿另行承担1000000元违约责任；3.2019年6月底，双方配合新农彩公司决算完成，若因新农彩公司原因导致决算完成不了，视为已报决算，认可正梁公司决算；4.自2019年3月至6月份，新农彩公司每月向正梁公司支付500000元工程款，合计2000000元；5.完成结算后自2019年7月份开始，新农彩公司每月向正梁公司支付1000000元工程款至工程款（总额的）97%，如新农彩公司融资后优先支付正梁公司工程款至97%，满两年后付清3%的工程质保金；6.新农彩公司尚有1700000元保证金及利息未归还，新农彩公司承诺于2019年7月1日一次性退还；7.以上任何一期款项未按约支付，视为全部未付款即刻到期，新农彩公司以全部应付未付款项为基数，另以月利率2%为标准，向正梁公司支付逾期付款利息；8.以上条款新农彩公司履行完成，正梁公司配合新农彩公司完成竣工验收。2019年3月13日，正梁公司向新农彩公司报送国润农副产品电商物流配送创业园（南段）工程决算书（结算总价18178957.82元）以及国润农副产品电商物流配送创业园决算书（结算总价24728904.07元），新农彩公司出具签收回执一份，载明当日收到正梁公司递交的新农彩项目农创中心、肉类分拣、副食品分拣、副食品配送二、水产分拣、水产配送、水果分拣、蔬菜分拣工程决算书一份，因该工程施工尚未完成和验收，不具备办理竣工决算（条件）。希望正梁公司积极配合新农彩公司办理与完善各项建设工程手续，待工程整体竣工综合验收合格后，按规定及时办理决算审计工作。后因新农彩公司未履行马鞍山市花山区人民法院（2017）皖0503民初5118号民事调解书所确定的义务，正梁公司于2020年2月28日向马鞍山市花山区人民法院申请强制执行。该院依法立案执行，并在执行过程中依法向新农彩公司送达了执行通知书、报告财产令。因新农彩公司未履行义务，该院已向新农彩公司发出限制消费令，依法将新农彩公司纳入失信被执行人名单予以惩戒，并做出（2020）皖0503执781号执行裁定，裁定终结本次执行程序。正梁公司称新农彩公司尚欠付该调解书项下确认的工程进度款287万元。另查明，在本案审理过程中，经双方对账确认，新农彩公司就案涉工程已累计向正梁公司支付工程款18524000元，退还保证金1800000元。案涉工程中有少量商铺已经投入使用。再查明，安徽正梁建设安装有限公司于2016年12月22日将企业名称变更为正梁公司。马鞍山市国润房地产开发有限公司于2017年6月29日将企业名称变更为新农彩公司，并将新农彩公司的注册资本由20000000元增加到100000000元，股东王平认缴出资80000000元，股东王飞鹏认缴出资20000000元，出资期限为2047年6月27日。根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、案涉的《施工补充协议书》、承诺函等是否有效；二、正梁公司报送的决算书能否作为案涉工程结算的依据；如能作为结算依据，新农彩公司欠付正梁公司工程价款的数额是多少；三、新农彩公司逾期支付工程价款的利息是否应支持；如应支持，起算时间和计算标准如何确定；四、新农彩公司应退还的履约保证金的数额是多少，其应否支付迟延退还履约保证金的利息，如应支付，利息如何计算；五、正梁公司就案涉工程是否享有优先受偿权；六、王平、王飞鹏应否对新农彩公司欠付正梁公司的相应款项承担补充清偿责任；七、正梁公司是否应赔偿新农彩公司工程质量损失，如需赔偿，损失的具体数额是多少；八、新农彩公司要求正梁公司配合办理工程竣工验收，直至案涉工程验收质量合格，并交付案涉工程全部施工资料及办理竣工备案的资料，是否有事实及法律依据。本院认为，关于争议焦点一，本案中，新农彩公司将国润项目发包给正梁公司总承包建设，双方为此签订了案涉《施工补充协议书》，该协议系双方当事人的真实意思表示，但双方当事人在庭审中均认可案涉工程尚未取得建设工程规划许可证。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。因此案涉《施工补充协议书》依法应认定为无效，对新农彩公司关于案涉《施工补充协议书》属无效协议的抗辩意见，予以支持，但案涉《施工补充协议书》无效，并不当然导致承诺函无效。案涉承诺函签订于2019年2月份，系案涉工程停工后，双方就已完工的工程结算及既有债权债务进行结算和清理进行的约定，因此，该承诺函具有结算协议和清理条款的性质，具有独立性，不受案涉《施工补充协议书》无效的影响。该承诺函系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。对新农彩公司关于其与正梁公司之间签订的承诺函无效的抗辩意见，不予采信。关于争议焦点二，在卷的证据证实，案涉工程因故停工，未经竣工验收，但正梁公司提交的证据证实新农彩公司已实际使用案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因此，建设工程未经验收发包人就擅自投入使用的，应视为发包人放弃了对建设工程进行验收的权利，发包人不能以建设工程未经验收为由拒付工程款，也不能以使用部分质量不符合约定为由主张权利。正梁公司作为案涉工程的承包方，有权就其施工的工程主张相应的工程款，本院对正梁公司的相应诉讼请求，予以支持。新农彩公司在2019年2月1日向正梁公司出具的承诺函中承诺：2019年6月底，双方配合新农彩公司完成决算，若因新农彩公司原因导致决算完成不了，视为已报决算，认可正梁公司决算。后正梁公司依约向新农彩公司报送了决算书，新农彩公司在2019年3月13日签收时，以案涉工程施工尚未完成和验收，不具备办理竣工决算条件为由提出异议，表示要待工程整体竣工综合验收合格后按规定办理决算审计工作。根据查明的事实，新农彩公司就该工程至今未取得建设工程规划许可证，在其未取得建设工程规划许可证的情况下，该工程无法进行竣工验收，根据新农彩公司作出的承诺，到2019年6月底因新农彩公司原因导致决算完成不了，视为新农彩公司认可正梁公司报送的决算。新农彩公司未依承诺按期组织决算，其虽主张系因正梁公司不配合施工界面确认导致无法决算，但其提供的证据仅能反映正梁公司在其作出案涉承诺函之前存在上述情况，其未提交证据证明正梁公司在承诺函之后不配合决算或因正梁公司原因导致无法完成决算，故对其该抗辩意见，不予采信。新农彩公司还抗辩称，其在签收回执中已经提出了异议，正梁公司报送的决算书不能作为支付工程款的依据。但新农彩公司在签收回执中并未对决算书的内容提出异议，只是注明案涉工程不具备办理竣工决算的条件，而本案并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定的“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理”的情形，本案应考虑的是决算未按约完成是否是新农彩公司的原因导致的，而不是发包人收到送审材料是否答复及是否提出异议的问题，不应因发包人提出异议，就否认其之前所作的承诺，故正梁公司报送给新农彩公司的决算书可以作为案涉工程结算的依据，对新农彩公司的该抗辩意见，不予采纳。关于争议焦点二、三、四中正梁公司诉请的工程款、违约金、未退还的保证金及逾期付款利息等问题。正梁公司报送给新农彩公司的决算书载明结算总价为42907861.89元，其中：农创中心、肉类分拣、副食品配送二、水果分拣部分的建筑、安装及装饰工程的结算价为24728904.07元；水产分拣、水产配送、蔬菜分拣（不含消防电工程和装饰工程）、副食品分拣部分的建筑、消防水电、安装（电气、给排水）及装饰工程的结算价为18178957.82元。新农彩公司已实际向正梁公司支付工程款18524000元，扣除3%的工程质保金，新农彩公司就案涉工程总计欠付正梁公司工程价款23096626.03元（42907861.89元×（1-3%）-18524000元），但马鞍山市花山区人民法院（2017）皖0503民初5118号民事调解书已经确认新农彩公司应向正梁公司支付工程进度款1200万元，根据双方提交的付款凭证，已付款18524000元中有9130000元是该案调解书生效后新农彩公司支付的，故该案确认的12000000元中尚有2870000元（12000000元-9130000元）工程进度款未支付，该2870000元工程款虽然尚未支付，但已经该调解书确认，应从本案计算的数额中予以扣除，故新农彩公司就案涉工程还应向正梁公司支付工程款20226626.03元（23096626.03元-2870000元）。就案涉工程，正梁公司共计向新农彩公司交纳履约保证金3500000元，新农彩公司已退还保证金1800000元，尚有1700000元保证金未退还。新农彩公司在《承诺函》中承诺，2019年2月3日支付正梁公司3500000元，到期未付，承担1000000元违约金。因为新农彩公司未按期支付该3500000元，故对正梁公司要求新农彩公司支付违约金1000000元的诉请，予以支持。新农彩公司未按约及时履行付款义务，除应当支付欠付的工程价款外，还应当承担逾期支付的利息。新农彩公司在《承诺函》中还承诺，其承诺的任何一期款项未按期支付，视为全部未付款项即刻到期，新农彩公司以全部应付未付款项为基数，另以月利率2%为标准，向正梁公司支付逾期利息。因为2019年2月3日新农彩公司未按期支付正梁公司3500000元，故新农彩公司未付款20226626.03元及未退还的保证金1700000元均自2019年2月4日开始计付逾期付款利息。本案中，新农彩公司没有按约定时间支付工程款，给正梁公司造成的损失主要应当是融资成本损失、资金被占用损失以及资金循环使用可能产生的合理利润损失，考虑到工程款中已含有一定比例的利润，且正梁公司已另外要求新农彩公司支付违约金100万元等因素，新农彩公司也提出承诺函中约定的逾期付款利息计付标准按月利率2%明显过高，要求予以降低，故本院采纳新农彩公司关于逾期付款利息明显超过法律规定的标准的抗辩意见，酌定逾期付款利息按照年利率12%计算，对正梁公司相应诉请的合理部分予以支持，对超出部分，不予支持。关于争议焦点五，正梁公司主张的工程价款优先受偿权的问题。虽然案涉的《施工补充协议书》无效，案涉工程也未经竣工验收，但由于新农彩公司已经实际使用，应视为新农彩公司对案涉工程质量无异议，正梁公司有权向新农彩公司主张案涉工程的工程价款优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建筑工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”由此可见，承包人就工程折价或拍卖的价款优先受偿的前提是工程可以折价、拍卖。案涉工程至今没有办理建设工程规划许可证，尚不具备取得不动产所有权的条件，故该工程应属于《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的“不宜折价、拍卖”的情形，暂不具备可以折价、拍卖的条件。虽然依据上述规定，正梁公司主张案涉工程价款优先受偿权的条件尚不具备，但案涉工程存在取得建设工程规划许可证的可能性，如后期案涉工程取得了建设工程规划许可证，“不宜折价、拍卖”的情形消失，则正梁公就案涉工程享有工程价款优先受偿权。关于争议焦点六，根据《中华人民共和国公司法》的有关规定,我国公司注册资本采用认缴制,股东依法享有期限权益，未到缴纳期限的认缴出资,不同于未缴纳或未足额缴纳的出资。具体到本案中，王平、王飞鹏作为新农彩公司的股东，其注册资本的认缴期限是2047年的6月27日，因此两人的认缴期限均未届满,不属于未缴纳或未足额缴纳出资的股东，不能视为王平、王飞鹏未全面履行出资义务。对于债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，应当符合以下情形之一，方能予以支持。1.公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；2.在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。本案显然不符合第二种情形，对比第一种情形，本案新农彩公司虽然作为被执行人，经立案执行仍未履行付款义务，并经法院裁定终结本次执行程序。但新农彩公司拥有案涉工程，只是工程尚不具备折价、拍卖条件，正梁公司也没有提供充分的证据证明新农彩公司已不具备清偿债务能力，本案并不符合人民法院穷尽执行措施无财产可供执行及已具备破产原因，但不申请破产的情形，故正梁公司要求作为股东的王平、王飞鹏对新农彩公司欠付正梁公司的工程款承担补充清偿责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。对王平、王飞鹏的相关抗辩意见，予以采纳。关于争议焦点七，正梁公司是否应赔偿新农彩公司工程质量损失的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。新农彩公司主张正梁公司施工存在工程质量问题给其造成损失，但如前所述，新农彩公司在未经竣工验收的情况下，已经实际使用案涉工程，在此情形下，新农彩公司又以工程质量不符合约定为由主张工程质量损失，依法不应支持。对新农彩公司提出的仅有少量商户开业，案涉工程大部分未使用，不属于擅自使用情形的抗辩意见，不予采信。关于争议焦点八，新农彩公司要求正梁公司交付案涉工程全部施工资料及办理竣工备案的资料，并配合新农彩公司办理工程竣工验收，直至案涉工程验收质量合格的问题。本院认为，交付施工资料等材料及配合办理工程竣工验收是承包人的附随义务，并不与支付工程款构成对价关系，不管发包人是否存在迟延支付工程款的情形，承包人均应及时交付施工资料并配合发包人办理工程竣工验收。新农彩公司要求正梁公司交付施工资料等材料及配合办理工程竣工验收，具有事实和法律依据，但新农彩公司未提交证据证明正梁公司存在拒绝交付施工资料及拒绝配合办理工程竣工验收的行为，且已生效的马鞍山市花山区人民法院（2017）皖0503民初5118号民事调解书已确认，正梁公司应积极配合新农彩公司办理工程竣工交付、验收、抵押等相关手续，即该调解书确认的事项中已包含了新农彩公司的第二项和第三项反诉请求，故本院对新农彩公司的相应诉讼请求，不再处理。综上所述，正梁公司的诉讼请求部分成立，对合理部分予以支持，不合理部分，不予支持；新农彩公司的部分反诉请求已经生效法律文书确认，不再处理，其他反诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、第十七条，第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、第三条、第七条、第八条、第十二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、马鞍山市新农彩农产品仓储服务有限公司于本判决生效之日起十日内向正梁建设集团有限公司支付工程款20226626.03元，返还履约保证金1700000元，并以21926626.03元为基数，自2019年2月4日起至款项实际付清之日止，按照年利率12%计算逾期付款利息；二、马鞍山市新农彩农产品仓储服务有限公司于本判决生效之日起十日内向正梁建设集团有限公司支付违约金1000000元；三、正梁建设集团有限公司在20226626.03元工程价款范围内，可以国润农副产品加工配送展示园建设项目工程折价、拍卖的价款优先受偿（不宜折价、拍卖的情形消失后）；四、驳回正梁建设集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回马鞍山市新农彩农产品仓储服务有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费195072元，保全费5000元，总计200072元，由马鞍山市新农彩农产品仓储服务有限公司负担161433元，正梁建设集团有限公司负担38639元；反诉案件受理费13800元，由马鞍山市新农彩农产品仓储服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审判长  曹悝元审判员  赵丽萍审判员  齐 萍二〇二〇年十二月三十一日法官助理唐斌书记员温芳