山西省朔州市中级人民法院民事判决书(2020）晋06民终978号上诉人（原审被告）:中煤平朔集团有限公司（以下简称平朔公司）。法定代表人：王某1，执行董事。委托诉讼代理人：冯某，山西晋商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:山东省路通工程集团有限公司（以下简称山东路通公司）。法定代表人：王某2，执行董事。委托诉讼代理人：马某1，山西朔风律师事务所律师。委托诉讼代理人：马某2，山东路通公司董元线第一标段公路负责人，现住山西省朔州市。上诉人平朔公司因与被上诉人山东路通公司建设工程施工合同纠纷一案，不服平鲁区人民法院（2019）晋0603民初622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平朔公司之委托诉讼代理人冯某，被上诉人山东路通公司之委托诉讼代理人马某1、马某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。平朔公司上诉请求：1.撤销朔州市平鲁区人民法院(2019）晋0603民初622号民事判决书第一项、第二项、第三项;2.查清事实后改判驳回山东路通公司的诉讼请求;3.本案一审、二审全部诉讼费用由山东路通公司承担。事实和理由：一、一审判决认定平朔公司给付山东路通公司六项设计变更工程款6294831.62元,认定事实错误。二、一审判决平朔公司自2015年11月1日起向山东路通公司支付六项设计变更工程款的利息损失,无事实和法律依据。三、一审法院判令平朔公司退还山东路通公司工程质量保证金,并支付利息损失,无事实和法律依据。四、一审判决平朔公司给付山东路通公司水毁工程修复费250000元,无事实依据。山东路通公司辩称，同意一审判决，请求二审依法驳回上诉人之上诉请求。山东路通公司向一审法院起诉请求：1.判令平朔公司支付工程欠款9293928.04元，并支付以9293928.04元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算自2013年11月1日起至履行完毕之日止的逾期付款利息；2.判令平朔公司退还工程质保金3258984.9元，并支付以3258984.9元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算自2015年11月1日起至履行完毕之日止的逾期付款利息；3.判令平朔公司支付新建工程雨水冲毁路面后修复费用434406.13元，并支付以434406.13元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算自2015年11月1日起至履行完毕之日止的逾期付款利息；4.判令平朔公司支付从2015年10月工程竣工交付使用之日起暂计至2019年10月期间的公路工程管养费624000元；以上四项合计13611319.07元。5.本案诉讼费、鉴定费等相关诉讼费用由平朔公司承担。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于六项设计变更工程造价的认定。山西诚挚建银工程造价咨询有限公司是依据朔州市中级人民法院委托作出的鉴定报告，鉴定程序合法、依据标准明确、鉴定结论科学，应当成为确定六项设计变更工程造价的合法依据；平朔公司虽对该鉴定报告中的鉴定价格存有异议，但不能提供足以推翻该鉴定结论的相关证据，故一审法院对该鉴定报告应予以采信。2.关于水毁修复工程是否由山东路通公司实际施工及工程造价的认定。山东路通公司所述K1+400m处路面于2014年9月1日因客观原因被冲毁塌陷受损的事实真实存在，而该受损路段之所以能够继续通行车辆，说明其受损路面得到了修复，从平朔东露天矿就此受损路面向平朔公司作出的请示报告内容及平朔公司既未及时批准又未指定其他工队进行修复的客观实际可以推定，该受损路面应当是山东路通公司实际施工并修复；山东路通公司主张的434406.13元路面修复预（结）算金额系自行作出，未经平朔东露天矿确认不足以证实其主张，但鉴于山东路通公司已经实际进行了受损路面的修复工程，其修复费用以平朔东露天矿请示报告中估计费用250000元确定相对合理。3.关于工程质保金数额及应否如数退还的认定。首先，从山东路通公司提交的2013年合同段工程质量检验评定表和朔州市交通建设工程质量监督站2014年12月30日作出的朔交质字（2014）14号《关于省道董元线（薛家港-朝阳湾段）改线新建工程交工验收前质量检测的意见》文件显示：①山东路通公司完成的01（起讫桩号K0＋000-K4＋000）合同段路基、路面、交通安全设施合格；②监督站依据对工程实体抽查、工程外观检查和内业资料审查的结果，结合建设过程中质量监督抽查掌握的情况，认为省道董元线（薛家港-朝阳湾段）改线新建工程总体质量合格，具备交工验收条件；③交工验收前需落实的问题与建议是指建设单位解决征地拆迁问题、督促施工单位完善路面施工，施工单位在试运营期间应加强日常养护工作，及时修复水毁工程。提交的平朔东露天矿2015年8月10日作出的《关于新建董元线公路部分路面受雨水冲毁维修的请示》显示：董元线于2013年10月建成通车至今未能向朔州公路分局进行交工验收，后期缺乏日常维护保养，且由于近期雨水较多而冲毁道路排水设施所致；责成施工单位立即进行处理，工程费用约需35万元；抓紧该项目建设费用列支，确保年内完成移交验收。综上说明，其一、山东路通公司完成的一标段工程是合格的，具备交工验收条件；其二、该路段从2013年10月通车至今，视为其交付使用；其三、平朔东露天矿向平朔公司作出的水毁维修请示没有得到批复，以致其路面没有及时得到维修，未进行移交责任在于平朔公司；因此，平朔公司应向山东路通公司退还质保金。其次，山东路通公司于2019年5月6日虽向平朔公司出具过从质保金中扣除88万元支付朔州公路分局平鲁公路段的承诺，但该承诺的前提是对改移工程K0＋000-K4＋000质量缺陷进行了治理，既然山东路通公司完成的K0＋000-K4＋000合同段工程质量合格，符合交工验收条件，就说明其所完成的工程不存在质量缺陷，如此扣除山东路通公司质保金，显然有失公平；况且平朔公司或平鲁公路段也没有对质量缺陷工程实际进行过治理，其扣除质保金的条件未能成就，平朔公司不应当以该承诺书实施扣除质保金行为。4.关于公路养护费的认定。山东路通公司虽主张2015年10月工程竣工交付使用之日起暂计至2019年10月期间的公路工程管养费624000元，但未提交足以证实其实际实施管理和养护行为的证据，依据当地公路管理标准计算的费用金额无事实根据，其主张不能成立，不予认同。5.关于逾期付款利息损失的认定问题。①山东路通公司主张第一项逾期付款利息诉讼请求是基于六项设计变更及签证工程造价，而此工程在合同中没有约定，故不能按照合同约定的付款方式确定给付时间；因公路建设工程有别于其他工程，存在2年的试运营期，因此应当以试运营期结束正常进行竣工验收的日期作为付款日期。②山东路通公司主张第二项逾期付款利息请求是基于质保金，根据双方签订的《工程施工合同》和《补充合同》，其质保金应确定为3255602.2元，质保期为2年。平朔公司在试运营期结束后一直通车使用公路，既没有采取有效措施积极解决变更工程的计价问题并及时给付工程款，又没有在质保期满后如约退还质保金，确给山东路通公司造成迟延付款损失，所以平朔公司应当承担逾期付款利息。③山东路通公司主张第三项逾期付款利息诉讼请求是基于水毁工程修复费，此工程是山东路通公司在未征得平朔公司认同的情况下自愿完成，其费用也是依据平朔东露天矿的请示报告推定确认，不存在违约情形，不应当承担逾期付款损失。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2010年10月20日，中煤平朔煤业有限责任公司委托中煤招标有限责任公司就平朔东露天省道董元线韩村至朝阳湾段改线新建工程进行公开招标，山东路通公司参与并进行了投标。2010年12月17日，中煤招标有限责任公司向山东路通公司发送中标通知书，通知山东路通公司为平朔东露天省道董元线韩村至朝阳湾段改线新建工程项目包1中标人，中标内容“KO+000-K4+000，路基工程挖方土石方总量约78.5万m，涵洞工程7座，路面工程4.0km，排水工程4.0km”,中标金额32589849元。山东路通公司承接该工程项目后于2011年5月进驻施工现场进行施工。2011年8月12日，中煤平朔煤业有限责任公司就省道董元线韩村至朝阳湾段改线新建工程（包1段，KO+000-K4+000）与山东路通公司签订了东露天（2011）096号《工程施工合同》，合同约定“工程名称：省道董元线韩村至朝阳湾段改线新建工程（包1段，K0＋000-K4＋000）；工程内容：路基工程挖土石方总量约78.5万立方米，涵洞工程7座，路面工程4KM，排水工程4KM等；本合同总价款为3258.9849万元；开工、竣工日期：2011年3月1日-2011年8月30日；本工程采用固定总价承包方式；工程价款支付按月支付进度款，当工程价款支付达到合同总价款的80%时，不再按进度付款，待工程竣工甲方验收合格后，再支付合同总价款的10%；本合同总价款剩余的10%作为质量保证金，待本工程保修期满后，没有发现任何质量问题，一次性支付给乙方（山东路通公司）；本工程保修期为二年”。实际施工过程中，因发现现场与设计有较大出入，经设计单位、东露天矿项目组、监理单位等核实后，遂对六项工程进行了设计变更，分别为：K1+417-K1+520段增加波纹管涵一处、K1+417段增加挖运土方量17600立方米；K0+680-K0+791（111m）、K0+913-K0+980(67m）、K1+515-K1+048(33m）、K1+100-K1+177(77m)段，共计288米的路段，挖出塑性粘土，需换填片石及三七灰土2.8米；K0+515-K0+600段挖出虚填的土方，需换填素土分层碾压；K1+750-K1+980段,挖出公路上不能使用的塑性粘土，需换填砂砾并分层碾压；K1+000-K0+500段局部向右改移工程，该段换填砂砾并分层碾压工程，该段水毁修复工程；K0+000-K4+000段原钢筋混凝土护栏改为座椅墙式护栏。上述六项变更工程中第1-3项变更工程已全部经过项目设计院、监理单位、项目组、工程监管部、项目负责人签字确认并出具现场签证单，第4-5项变更工程已全部经过项目设计院、监理单位、项目组、工程管理部签字确认并出具现场签证单，第6项变更工程已经过项目设计院、监理单位、项目组签字确认并出具现场签证单。2012年8月1日，中煤平朔煤业有限责任公司企业名称变更登记为中煤平朔集团有限公司。2013年，包1段工程的改建及新增项目全部建成，并于2013年由监理单位朔州市祥泰道路监理咨询有限公司出具《合同段工程质量检验评定表》，评定包1工程段工程质量合格。2013年10月，山东路通公司将包1段工程项目全部交付平朔公司，交付后正式通车使用至今。后山东路通公司就六项新增变更设计工程向平朔公司出具六份《工程预（结）算书》，总预（结）算价共计929.392804万元，平朔公司未予审核审计。2014年9月4日，平朔公司东露天矿向平朔公司领导提请了关于董元路新建工程水毁需修复的报告，报告称“董元路新建工程K1+400米处，由于薛家港村擅自修筑进村道路，将道路设置的管涵掩埋堵塞。2014年9月1日大雨雨水聚集，管涵堵塞排水不畅，雨水长时间浸泡路基，造成30平方米左右路面坍塌2米深，现虽临时回填但仍然给过往车辆造成严重安全隐患。现急需修复该段水毁路段……估计费用25万元，建议由山东路通工程集团有限公司负责完成修复施工……”。平朔公司接到该报告后批示“请工程部核实情况后上会讨论确定”。2014年12月30日，朔州市交通建设工程质量监督站印发了朔交质字[2014]14号关于省道董元线（韩村-朝阳湾段）改线新建工程交工验收前质量检测的意见文件，认为省道董元线（韩村-朝阳湾段）改线新建工程总体质量合格，具备交工验收条件。2015年1月28日，平朔公司依据（2011）096号《工程施工合同》与山东路通公司签订了《补充合同》，约定“在原合同基础上核减该工程投标报价书中多计取得税金及定额测定费3.3827万元，本工程实际结算金额总计为3255.6022万元”。2015年8月10日，平朔东露天矿向平朔公司作出《关于新建董元公路部分路面受雨水冲毁维修》的请示，请示中载明“……董元公路于2013年10月建成通车至今未能向朔州市公路分局进行交工验收，后期缺乏日常维护保养，且由于近期雨水较多而冲毁道路排水设施所致……现场查勘，确认处理方案，责成施工单位立即进行处理，工程费用约需35万元，具体工程量以现场签证方式计量……抓紧该项目建设费用列支，确保年内完成移交验收。”平朔公司负责人做了核实的批示后，未予拨款交付施工单位完成。2017年11月21日，平朔公司生产技术管理中心根据平朔公司领导批示，组织工程管理部、质检造价中心、东露天矿、山东路通公司对包1段工程设计变更及现场签证进行全面梳理、审查，审查情况为：同意其他项变更、不同意K1+400米处水毁修复工程，并就此次审查于2018年8月24日印发[2018]79号会议纪要。2019年5月6日，山东路通公司向平朔公司出具承诺书，承诺书载明“……现承诺同意你单位从该工程借款的质量保证金中扣除88万元（暂估，最终费用以平朔质检造价中心对平鲁公路段依据《董元公路质量缺陷治理方案》编制的工程预算审核为准）支付于朔州公路分局平鲁公路段，由平鲁公路段对我标段施工的董元公路道路改移工程K0＋000-K4＋000质量缺陷进行治理，但不包括新增工程。”承诺书出具后，平朔公司未将此扣除款交付平鲁公路段，平鲁公路段亦没有进行质量缺陷治理。2019年9月9日，山西省公路局朔州分局就省道董元线改线段道路安全隐患问题向平朔公司发送晋公朔养函[2019]45号函件，函件称“贵公司实施的省道董元线（现改名为国道242呼北线）改线工程2013年建成后在未进行交工验收的情况下开放交通运营至今已6年多时间，期间我分局多次去函督促贵公司办理交竣工验收及路产移交手续，但至今贵公司仍未办理。6年以来，由于省道董元线改线路段没有专业养护队伍进行日常养护，路况下滑严重，部分路段沉陷，对道路行车造成较大的安全隐患。……我分局再次郑重向贵公司提出消除省道董元线改线段道路安全隐患并办理省道董元线改线段交竣工验收及路产路权移交手续的要求……”。此后，山东路通公司多次要求平朔公司给付工程款，但一直未能解决。2019年10月29日，山东路通公司向一审法院提起诉讼，要求平朔公司给付工程款、退还质保金、支付修复费和管养费，并按中国人民银行同期贷款利率支付至履行完毕期间的逾期付款利息。一审法院认为，山东路通公司依据与平朔公司签订的《工程施工合同》进行工程施工过程中，因六项工程项目设计变更，导致增加工程量，平朔公司应当对增加的工程量承担给付工程款的义务；山西诚挚建银工程造价咨询有限公司接受朔州市中级人民法院委托作出的晋诚挚造咨字（2020）D-048号《平朔东露天矿省道董元线韩村至朝阳湾段改线新建工程第一标段中六项设计变更工程及一项水毁修复工程》鉴定报告，其鉴定程序合法、鉴定方法科学、鉴定依据充分、鉴定结论明确，应按该鉴定报告的鉴定意见确定六项设计变更及签证工程造价为6294831.62元。山东路通公司将完成的经监理单位朔州市祥泰道路监理咨询有限公司评定工程质量合格的标段工程交付平朔公司后，平朔公司于2013年10月正式通车并使用至今，可见山东路通公司所完成的标段工程在交付使用时不存在质量问题，此事实在朔州市交通建设工程质量监督站于2014年12月30日印发的朔交质字[2014]14号文件里得到充分的印证；由于平朔公司消极对待平朔东露天矿作出的《关于新建董元公路部分路面受雨水冲毁维修》请示，导致在质保期内标段公路路面出现雨水冲毁情形，其后果不能归责于山东路通公司，所以，平朔公司应当按照《补充合同》约定合同价款3255.6022万元的10%退还质保金3255602.2元。山东路通公司交付标段工程后，其路段K1+400米处因雨水冲毁出现塌陷，对此，平朔东露天矿于2014年9月4日向平朔公司作出的《关于董元路新建工程水毁需修复》请示报告不仅明确了修复预估费用，而且建议由山东省路通工程集团有限公司负责完成修复施工；虽然平朔公司对请示报告迟迟没有批复并最终作出不同意的意见，但并不能以此否认该受损工程已经由山东路通公司实际完成修复，正因为受损路面得到了修复，朔州市交通建设工程质量监督站才认为省道董元线（韩村-朝阳湾段）改线新建工程总体质量合格，具备交工验收条件，所以平朔公司应当按照平朔东露天矿报告中预估25万元向山东路通公司支付修复费用。山东路通公司主张管养费用无充分证据证实，不予支持。山东路通公司主张六项设计变更工程项目工程款和质保金逾期付款利息不违背法律规定，且确实存在逾期付款情形，应予支持，但六项设计变更工程项目工程不属于双方签订的合同范畴，且公路建设工程交付后有2年试运营期，故应以试运营期结束日期作为工程款给付时间，所以，未付工程款和未退质保金的逾期付款利息均应从试运营期结束即2015年11月1日起算；山东路通公司完成水毁修复工程系其自主行为，不属于合同约定范畴，平朔公司不存在违约情形，故其请求支付修复费用逾期付款利息的主张，不予认同。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第八项，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由中煤平朔集团有限公司给付山东省路通工程集团有限公司六项设计变更工程工程款6294831.62元，并支付利息损失（其中自2015年11月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、由中煤平朔集团有限公司退还山东省路通工程集团有限公司工程质量保证金3255602.2元，并支付利息损失（其中自2015年11月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、由中煤平朔集团有限公司给付山东省路通工程集团有限公司水毁工程修复费250000元；四、驳回山东省路通工程集团有限公司其他诉讼请求。上述给付内容在本判决生效后15日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费103468元，由山东省路通工程集团有限公司负担28969元，由中煤平朔集团有限公司负担74499元。二审中,被上诉人山东路通公司提供证据：第一组证据：1.山西诚达公路勘察设计有限公司朔州分公司；2.山西诚达公路勘察设计有限公司朔州分公司与中煤平朔集团有限公司东露天矿联合出具的证明材料；3.[2018]79号平朔集团生产技术管理中心会议纪要5页，拟证明：上诉状所称的本案变更工程第5项《现场签证通知单》所涉工程属于设计变更，根本不属于现场签证工程，工程量为新增工程，工程价款并不重复计价。第二组证据：1.合同段工程质量检验评定表，拟证明：被上诉人所施工的一标段全部工程于2013年完工后，经监理单位朔州市祥泰道路监理咨询公司对全部工程进行质量评定，评定意见为：该合同段工程质量评定为合格。2.朔交质字[2014]14号关于省道董元线(薛家港-朝阳湾段)改线新建工程交工验收前质量检测的意见5页,(原一审证据)，拟证明:朔州市交通建设工程质量监督站于该工程完工并通车使用后的2014年12月30日向被告单位出具该份质量检测意见,工程质量检测意见为:省道董元线(薛家港-朝阳湾段)改线新建工程总体质量合格,具备交工验收条件。同时要求被上诉人作为施工单位要加强日常养护工作,及时修复水毁工程。3.东露天办[2016]84号中煤平朔集团公司东露天矿关于省道董元线新建改线工程竣工验收质量鉴定检测的申请，拟证明:通车后的2016年12月12日,上诉人下属东露天矿再次确认,公路经过三年试运营,工程合格,路基稳定,路面平整密实,施工单位竣工资料的整理工作已完成,具备竣工验收条件。上诉人所称的工程不合格存在质量缺陷的陈述不能成立。第三组证据:1.关于省道董元线韩村至朝阳湾段改线变更工程的计价报告;2.关于省道董元线韩村至朝阳湾段改线现场签证工程的计价报告;3.预算审核资料交接单,拟证明:现场签证工程并非如上诉人上诉所述的重复计价,同时证明本案结算过程中,上诉人多次在已经出具计价报告后出尔反尔随意作废计价报告,存在故意拖延结算之违约情形。第四组证据:1.关于董元路新建工程水毁需修复的报告;2.晋公朔养函[2019]45号山西省公路局朔州分局关于消除省道董元线改线段道路安全隐患尽快办理交竣工验收的函;3.总预算表,拟证明:水毁修复的真实性以及公路安全隐患并非工程质量导致的事实。上诉人平朔公司对山东路通公司提供的上述证据均不予认可。同时，平朔公司申请鉴定机构相关人员及本公司专业技术人员出庭，就涉案鉴定报告中相关问题进行询问、说明。本院认为，现有证据可以证实山东路通公司依据与平朔公司签订的《工程施工合同》进行施工过程中，因六项工程项目涉及变更，导致增加工程量之事实存在。平朔公司虽对山西诚挚建银工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告有异议，但在一、二审中均未提出重新鉴定申请，亦不能提供足以推翻该鉴定结论的相关证据，故对该鉴定报告本院予以采信。对于上诉人平朔公司所提原审判决平朔公司自2015年11月1日起向山东路通公司支付六项涉及变更工程款的利息损失，退还山东路通公司工程质量保证金并支付利息损失，给付山东路通公司水毁工程修复费250000元无事实和法律依据之上诉请求，原审对上述事实予以认定事实清楚、判决理由充分，本院亦予以确认。综上，上诉人之上诉理由不能成立，本院不予支持。原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80403元，由上诉人中煤平朔集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李向阳审判员 郭洪福审判员 智杰海二〇二〇年十二月三十一日书记员 张馨月杨敏