河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀知民终223号上诉人（一审被告）：邯郸市邯山区大脸鸡排门市，住所地：河北省邯郸市邯山区罗二新开源商贸中心**门市。经营者：索占珍。委托诉讼代理人：赵小翠，女，汉族，1986年11月5日生，住河北省邯郸市复兴区。委托诉讼代理人：索智宝，男，汉族，1953年8月20日生，住河北省邯郸市峰峰矿区。被上诉人（一审原告）：南京彼格菲斯商贸有限公司，，住所地：江苏省南京市鼓楼区山西路******法定代表人：张立刚，系该公司总经理。委托诉讼代理人：何开东，江苏建大律师事务所律师。上诉人邯郸市邯山区大脸鸡排门市（以下简称邯山区大脸鸡排门市）因与被上诉人南京彼格菲斯商贸有限公司（以下简称彼格菲斯公司）侵害商标权纠纷一案，不服河北省邯郸市中级人民法院（2019）冀04知民初171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人邯山区大脸鸡排门市的委托诉讼代理人赵小翠、索智宝到庭参加诉讼，被上诉人彼格菲斯公司经本院合法传唤未到庭，提交了书面答辩意见。本案现已审理终结。邯山区大脸鸡排门市上诉请求：1、依法撤销河北省邯郸市中级人民法院（2019）冀04知民初171号民事判决，改判或发回重审。2、彼格菲斯公司承担诉讼费用。事实及理由：一、一审判决在认定事实上有回避之意。索占珍一家生活条件困难，2017年5月3日经人介绍，索占珍与台湾燕子大脸鸡排餐饮有限公司签订了“加盟合同书”。2018年4月3日拿到营业执照，2018年4月10日开始营业，由于门店竞争压力大，经营亏损，2019年1月3日被迫停业，经营时间8个月，停业半年后于2019年7月将该店转让他人。邯山区大脸鸡排门市是合法加盟，经营中本店的门牌、产品宣传、产品原材料及产品包装袋都是由台湾燕子大脸鸡排餐饮有限公司提供。一审判决在认定事实上，虽在“以邯山区大脸鸡排门市辩称中”有文字不完整的表述，但在“本院认为”上没有给予事实认定，一审判决在认定事实上有回避之意。二、一审判决有违法定程序。彼格菲斯公司一审提起诉讼后，邯山区大脸鸡排门市及时与其沟通讲明情况。首先是台湾燕子大脸鸡排餐饮有限公司签约人赵海燕主动提出承担责任，但彼格菲斯公司不接受。其次是台湾燕子大脸鸡排餐饮有限公司主动提出与邯山区大脸鸡排门市、彼格菲斯公司共同商谈解决方案，但彼格菲斯公司拒绝。再次，一审中邯山区大脸鸡排门市提出由一审合议庭组织三方调解，一审合议庭没有反对也没有组织。一审中，邯山区大脸鸡排门市建议把台湾燕子大脸鸡排餐饮有限公司追加为被告或列为第三人，彼格菲斯公司不同意，一审合议庭也未予支持。三、一审判决有违公平、公正的原则。一审判决中，彼格菲斯公司对台湾燕子大脸鸡排餐饮有限公司公开呵护，一审合议庭未予追究。邯山区大脸鸡排门市加盟经营时，一次性交费，同时门店租金预交两年费用，勉强经营8个月就停业，经营亏损。不受益反而要赔偿处罚，有违法律公平公正的原则。彼格菲斯公司提交的书面答辩意见称：一审法院认定事实正确清楚，邯山区大脸鸡排门市称一审法院判决没有事实与法律依据的上诉理由不成立。彼格菲斯公司在全国各地设有加盟店，对全国各地的“大脸鸡排”加盟商收取加盟费及管理费。邯山区大脸鸡排门市未经彼格菲斯公司授权擅自在经营场所的门头使用“大脸鸡排”文字标识，让普通消费者认为该鸡排与彼格菲斯公司所提供的鸡排具有关联，邯山区大脸鸡排门市的行为不仅侵害了彼格菲斯公司注册商标权，更侵害了彼格菲斯公司加盟商的利益，给彼格菲斯公司造成较大的经济损失。一审法院根据彼格菲斯公司所取得的注册商标时间长短结合彼格菲斯公司商标的声誉、知名度及为制止侵权行为的合理开支等因素酌定邯山区大脸鸡排门市赔偿彼格菲斯公司2万元，是合法合理的。综上，一审法院认定事实清楚，判决合法合理，请求二审法院依法驳回邯山区大脸鸡排门市上诉，维持原判。彼格菲斯公司向一审法院起诉请求：1、判令邯山区大脸鸡排门市停止侵害第13155362号、第11867796号、第8977228号、第11867786号商标专用权的行为（包括拆除店铺侵权门头、销毁侵权包装袋等）;2、判令邯山区大脸鸡排门市赔偿彼格菲斯公司经济损失30000元；3、判令邯山区大脸鸡排门市支付彼格菲斯公司为侵权所支付的合理费用5000元；4、判令邯山区大脸鸡排门市承担本案的诉讼费用。一审法院查明：彼格菲斯公司创始于2009年，“大脸鸡排”是其旗下知名的产品。彼格菲斯公司在第16类纸质产品和包装袋、29类肉类产品、32类饮料、35类广告加盟以及43类餐饮服务等类别上享有“大脸鸡排”一系列品牌商标的专用权。2018年11月27日，彼格菲斯公司在公证人员的监督下，前往河北省邯郸市邯山区中华南大街附近，在门头名称为“台艳大脸鸡排”的店铺内购买了一份鸡排，其店铺门头、广告及产品包装袋等都标有“大脸鸡排”注册商标。一审法院认为，邯山区大脸鸡排门市作为鸡排零售商，未经彼格菲斯公司许可，使用与彼格菲斯公司相同的商标，使公众误以为邯山区大脸鸡排门市的产品与彼格菲斯公司的产品有特定的联系，侵犯了彼格菲斯公司所享有的“大脸鸡排”注册商标专用权，给彼格菲斯公司造成了损失。其行为构成了对彼格菲斯公司注册商标的侵犯。邯山区大脸鸡排门市应承担相应的侵权责任。一审法院考虑到彼格菲斯公司所取得的注册商标时间长短结合彼格菲斯公司商标的声誉、知名度及为制止侵权行为的合理开支等因素酌定邯山区大脸鸡排门市赔偿彼格菲斯公司2万元。彼格菲斯公司索偿数额过高，超过部分一审法院不予以支持。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三、四项、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、邯郸市邯山区大脸鸡排门市立即停止侵权行为；二、邯郸市邯山区大脸鸡排门市于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿南京彼格菲斯商贸有限公司损失2万元；三、驳回南京彼格菲斯商贸有限公司其他诉讼请求。案件受理费675元，由邯郸市邯山区大脸鸡排门市承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院查明，一审中彼格菲斯公司提交了江苏省南京市钟山公证处2018年12月10日作出的（2018）宁钟证经内字第10212号公证书，用以证明购买被诉侵权产品的事实。该公证书公证购买的时间为2018年11月27日，所附图片显示：涉案店铺为一间门脸，门头标有“台艳”及“大脸鸡排”文字，横向书写的“大脸鸡排”文字字体明显最大，位于门头中间最显著的核心位置，并占据门头大部面积；竖写“台艳”二字的长度与“大脸鸡排”文字的一个字体高度相近，字体及所占横匾面积明显小于“大脸鸡排”文字字体。店铺内菜单、包装袋等均以与门头类似方式标注“大脸鸡排”文字及“台艳”文字，“大脸鸡排”文字字样与其他文字、图形相比均显著突出。上诉人邯山区大脸鸡排门市称台湾燕子大脸鸡排餐饮有限公司（甲方）与房贝贝（乙方）签订了《加盟合同书》，合同约定了代理价格、代理权限（乙方区域不得有其他代理或经销商）、代理产品价格、双方义务等内容。索占珍称合同由其女婿房贝贝代签。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方的上诉及答辩，本案二审争议的焦点问题主要为：一审判决所认定事实是否有遗漏；一审判决邯山区大脸鸡排门市停止侵权并赔偿损失是否妥当，是否有违公平公正；一审判决是否有违法定程序。关于一审判决所认定事实是否有遗漏的问题。一审中，对邯山区大脸鸡排门市提交的加盟合同进行了质证，并不存在上诉人邯山区大脸鸡排门市所称的事实认定上的回避情形。至于邯山区餐饮有限公司签订的加盟合同，该合同并没有大脸鸡排商标授权许可内容，仅是邯山区大脸鸡排门市与第三方之间的合作协议，不能据此对抗彼格菲斯公司主张的商标专用权。经营者应当守法经营，这是每一个经营者均应当遵守的法律义务。索占珍家庭生活条件并非其侵害涉案商标的合法事由，一审判决并不存在事实认定上的遗漏问题。关于一审判决停止侵权并赔偿损失是否妥当，是否有违公平公正的问题。彼格菲斯公司在一审中提交了公证书等证据证明其具有涉案商标的专用权，上述商标的主要识别部分是“大脸鸡排”文字，其核准使用的范围包括本案涉案餐饮服务。邯山区大脸鸡排门市在未经权利人许可的情况下在店招、门头、菜单、包装袋上突出使用涉案商标的主要识别部分“大脸鸡排”文字，属于“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”侵权行为，构成商标侵权，应承担相应的民事侵权责任。根据已查明的事实，彼格菲斯公司购买被诉侵权产品的时间为2018年11月27日，至此时间邯山区大脸鸡排门市的侵权行为一直在持续中。本案中彼格菲斯公司未提交其因侵权所受损失或邯山区大脸鸡排门市侵权所获利益的相关证据，因此判决赔偿数额应由人民法院根据本案侵权的相关情况予以确定。综合考虑涉案商标的知名度、侵权产品的类型、侵权的规模、维权的合理开支等因素，一审法院确定邯山区大脸鸡排门市赔偿彼格菲斯公司2万元并不过高，没有违反公平公正的原则。一审法院对该问题的认定并无不当，应予维持。关于一审判决是否有违法定程序的问题。案外人台湾燕子大脸鸡排餐饮有限公司并不属于本案中必须共同参加诉讼的当事人，一审法院未予追加其作为本案当事人参加诉讼符合法律规定。经审查，一审庭审记录有提出双方是否同意调解的内容，但具体能否达成调解协议要根据双方当事人的合意；能否达成调解协议亦不属于违反法定程序的事由，故，上诉人有关一审程序违法的主张不成立。综上，邯郸市邯山区大脸鸡排门市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由邯郸市邯山区大脸鸡排门市负担。本判决为终审判决。审判长  宋晓玉审判员  张 岩审判员  刘云鹏二〇二〇年十二月十六日书记员  常 慧