广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3797号上诉人（原审原告）：刘涛，女，1974年2月24日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。被上诉人（原审被告）：江门市金汇物业管理有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区院士路3号首层之一，统一社会信用代码91440703781163549P。法定代表人：陈宏明，该公司总经理。委托诉讼代理人：林智勇，广东法大春秋律师事务所律师。上诉人刘涛因与被上诉人江门市金汇物业管理有限公司（以下简称金汇公司）劳动争议一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初5323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。刘涛上诉请求：1.判令刘涛每月实际工资为3146.67元，因以下金汇公司拖欠的加班费均需以每月实际工资作为计算依据。2.判令金汇公司支付拖欠的2020年2月3日-2月9日，共7天的双倍加班费2025.44元，并要求支付拖欠加班费用25%的额外经济补偿金506.36元。3.判令金汇公司支付拖欠的2014年3月1日-2020年2月29日，在职6年期间未支付的休息日加班双倍工资共338天，金额97799.95元，并要求支付拖欠加班费用25%的额外经济补偿金24449.99元。4.判令金汇公司拖欠的2014年3月1日-2020年2月29日，在职6年期间法定节假日加班费未全额支付部分共65天，金额14301.3元，并要求支付拖欠加班费用25%的额外经济补偿金3575.33元。5.判令金汇公司支付拖欠的2014年3月1日-2020年2月29日，在职6年期间休息日加班费未全额支付部分共117天，金额17181.45元，并要求支付拖欠加班费用25%的额外经济补偿金4295.36元。6.一、二审诉讼费用由金汇公司承担。事实和理由：一、一审判决归纳争议要素有误，双方争议的要素为：1.刘涛每月实际工资是多少2.刘涛加班是金汇公司安排加班事实的认定故对于上述争议事项,刘涛认为：1.关于每月实际工资的认定。依照《广东工资支付条例》第八条、《江门市中级人民法院江门市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第七条的规定，刘涛提交的证据7、13、14、16、18、19均可证明劳动合同约定的工资已进行了变更，证明实际工资高于合同约定工资，证明2020年1月加工资200元，目前基本工资每月2600元。实际工资的构成：基本工资2600元+季度全勤奖400元/年+优秀员工奖100元/月×6个月+消防设施操作员证书补贴150元/月(与金汇公司另签订合同，金汇公司没有给刘涛一份合同)以上为银行转账支付+餐费补贴280元/月+100元/年生日金+300元/年中秋节日金，以上为现金发放。即：2600元+150元+280元+〔(400元+600元+100元+300元)÷12〕=3146.67元。刘涛实际工资的构成并没有《广东工资支付条例》第五十四条第(二)款所规定的不包括的项目，所以刘涛的每月实际工资应当为3146.67元。2.刘涛加班是金汇公司安排加班的事实认定。证据1、2、6、17、18、20均可证明金汇公司一直都是规定员工每天上班8小时，每月安排休息4天，员工按照此排班表上班。一审开庭审理时，金汇公司对该工作时间也予以认可，证明刘涛加班是金汇公司安排的事实，作为劳动者，刘涛已完成了举证责任。另外，季度全勤奖为400元/年，而不是一审判决书上写的全勤奖4000元/年。二、一审法院认定刘涛的诉讼请求3有误。刘涛确认的是金汇公司规定每天工作8小时，每月休息4天，每年只安排休息48天。刘涛诉讼请求是每年有52周，104天休息日，104天-48天＝56天，金汇公司每年有56天没有安排休息，在职期间6年共有338天没有安排休息，也没有支付加班费。三、关于诉讼请求2。在开庭审理过程中，金汇公司也认可没有按照承诺支付加班费，而是给予补休5天，一审判决依然驳回了刘涛的诉讼请求，于法无据。刘涛2020年2月没有休息过。四、关于诉讼请求4。证据1、18可以证明刘涛在职6年期间除了试用期2014年4月清明节一天法定节假日没有加班，其余法定节假日均为加班，证据7、14、16、18、20证明金汇公司没有足额支付加班费。五、证据9、18、20、21均可以证明金汇公司以欺骗形式让员工签空白合同。刘涛入职一共签了三次合同，第一次见到合同内容是2020年4月16日劳动仲裁时由金汇公司提供的劳动合同复印件。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第二十六条规定，请求判令合同无效。六、一审认定刘涛每月工资里面有超过1000元属于加班加点工资于法无据，是否足额支付加班费，用人单位负举证责任。七、一审判决适用法律错误。依照《广东工资支付条例》第五十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，刘涛在一审中提交的员工排班表、加班申请表、证人证言、工资计算，均已证明金汇公司安排员工加班事实。由于劳资双方关系的不平衡，劳动者提供的证据多为复印件，原件由用人单位掌握，而劳动者处于弱势，所以《中华人民共和国劳动合同法》第一条立法宗旨开宗明义说保护劳动者合法权益，并不是说保护劳资双方的合法权益。八、一审法院认定事实和适用法律错误，刘涛申请重新审理本案。金汇公司辩称，请求维持原判，驳回刘涛的上诉请求。刘涛向一审法院起诉请求：一、认定刘涛月实际工资为3146.67元；二、金汇公司支付拖欠的2020年2月3日至同月9日共七天的双倍加班工资2025.44元以及支付拖欠加班费用的25%的额外经济补偿金506.36元；三、金汇公司支付拖欠的2014年3月1日至2020年2月29日的休息日加班双倍工资97799.95元并支付拖欠加班费用的25%的额外经济补偿金24449.99元；四、金汇公司支付2014年3月1日至2020年2月29日法定节假日加班工资已付不足部分14301.3元并支付拖欠加班费用的25%的经济补偿金3575.33元；五、金汇公司支付2014年3月1日至2020年2月29日休息日加班工资不足部分17181.45元并支付拖欠加班费用的25%的额外经济补偿金4295.36元；六、本案诉讼费用由金汇公司负担。一审法院认定事实：双方对下列要素事实没有争议：1.刘涛从2014年3月1日入职金汇公司单位当监控员；2.双方一直有签订劳动合同，最近一次是2018年2月12日签订，期限至2021年2月28日；3.从2014年5月至今金汇公司有为刘涛建立社会保险关系；4.刘涛目前仍在金汇公司单位正常工作。一审法院认为：双方争议的要素：1.刘涛的月平均工资是多少；2.刘涛从入职以来的加班费认定。一审法院结合庭审的举证、质证，对上述争议的要素确认如下：1.关于刘涛的月平均工资的认定问题。刘涛主张其月平均工资为3146.67元，工资构成为：基本工资2600元/月＋全勤奖4000元/年＋优秀员工奖100元/月×6个月＋消防设施操作员证书补贴150元/月（以上为银行转账）＋餐费补贴280元/月＋生日金100元/年＋中秋节慰问金300元/年（以上为现金发放），即2600＋150＋280＋[（400＋600＋100＋300）÷12]＝3146.64元。金汇公司对此有异议，认为刘涛的基本工资是劳动合同定明正常上班时间工资为1350元。根据国务院批准的《关于工资总额构成的规定》，工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额，包括六个组成部分：①计时工资；②计件工资；③奖金；④津贴和补贴；⑤加班加点工资；⑥特殊情况下支付的工资。一审法院经审查，刘涛、金汇公司双方于2018年2月12日续签劳动合同时约定：每月工资1350元，该工资为刘涛正常工作时间工资额，也即基本工资，根据刘涛、金汇公司双方一致确认，刘涛每天工作8小时，每月有4天休息日。具体来说就是每天工作8小时，每月排休4天的情况下，刘涛的基本工资为1350元。而对于刘涛的月平均工资的认定问题，该月平均工资应为刘涛起诉前十二个月的工资总额÷12。根据刘涛的举证。刘涛从2019年6月至2020年5月每月的工资收入为：2292.8、2392.8、2584.72、2341.72、3355.72、3275.72、2349.72、2691.78、3646.72、3361.72、2506.72、2620.72，平均为2785.07元。另外，根据刘涛陈述其每月现金领取的餐费补助280元/月、生日金100元/年和中秋节慰问300元/年的补贴，其中餐费280元/月属于金汇公司包食的补助费，刘涛没有享受金汇公司单位的包食而领取的现金补助，均属金汇公司单位内部福利性质费用。以上费用是金汇公司单位内部自行决定的福利项目，不属于劳动报酬范围，故不应计入工资的组成部分。2.关于刘涛从入职以来的加班费认定问题。根据查明的事实，刘涛从2014年3月1日入职以来，先后经过两次续签劳动合同，均以江门市所在地最低工资标准作为刘涛正常工作时间工资额。2018年2月12日最近一次签订劳动合同按每月1350元，但在合同履行期间，从2018年7月1日起江门市职工最低工资标准升至1550元/月，加上刘涛每月因取得消防设施操作员证书补贴150元/月，即正常工作时间工资额有1700元/月，而对于正常工作时间，双方实际执行员工每月4天休息日，每年休息48天，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，按每年52周计算，即使员工休足48天，用人单位仍需支付4天休息日双倍工资，如遇到法定休假日安排工作的，应按三倍工资支付。根据上述统计，刘涛诉前的月平均工资为2758.07元，相比其正常工作时间工资标准1700元/月，刘涛每月有超过1000元应属于加班加点工资。对于刘涛认为金汇公司没有足额支付加班费的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，刘涛因未能提供有效证据证明，故一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，一审判决如下：一、认定刘涛诉前十二个月平均工资为2785.07元；二、驳回刘涛的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由刘涛负担。二审期间，金汇公司没有提交新证据。刘涛依法提交如下证据：1.举报材料；2.空白劳动合同，以上两份证据证明证人证言的真实性；3.《江门市金汇物业管理有限公司秩序维护部班组工作岗位值日表》，证明加班的事实；4.员工饭卡、小票；5.每月餐费退回金额现金领取明细，以上两份证据证明刘涛每月实际工资；6.徐某的证言；7.证人徐某、陈某、吴某、梁某出庭作证，上述两份证据结合证据1、2、3证明刘涛所主张的事实情况。本院组织了双方当事人进行了质证。经审核，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条的规定，对上述证据综合予以认定。本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。另查明：一审判决书第2页第11行“全勤奖4000”属笔误，应为“全勤奖400”。本院认为，本案为劳动争议。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对刘涛的上诉请求范围进行审查。本案二审的争议焦点为：刘涛的月工资数额如何认定；刘涛的加班费如何计算。关于刘涛的月工资数额如何认定的问题。刘涛上诉主张其每月实际工资应为3146.67元，其中包括通过银行转账的基本工资2600元/月、季度全勤奖400元/年、优秀员工奖100元/月×6个月、消防设施操作员证书补贴150元/月，通过现金发放的餐费补贴280元/月、生日金100元/年、中秋节日金300元/年。经审查，根据刘涛提交的银行工资流水显示，刘涛自2019年6月至2020年5月的月平均工资为2785.07元，该数额与金汇公司仲裁期间提交的工资台账数额相吻合。刘涛所主张的上述工资及补贴数额之和已超出其银行工资流水显示的实际数额，且刘涛并未提交充分证据予以证明，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定,对于刘涛该项主张，本院不予支持。另外，刘涛主张其现金领取餐费补贴、生日金及中秋节日金应计入工资总额。由于上述补贴属于福利性补贴，不属于工资组成，依法不计入工资总额，故对刘涛该项主张，本院亦不予支持。一审法院认定其每月工资数额并无不妥，本院予以维持。关于刘涛的加班费如何计算的问题。刘涛主张其在金汇公司就职期间，根据金汇公司的规定，每天工作8小时，每月休息4天，自2014年至2020年超出法定工作天数应该按照加班计算。首先，劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任。刘涛于2020年3月申请劳动仲裁，其提交的证据不足以证明其在2018年3月前存在加班或金汇公司欠付加班工资的事实，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，对其主张2014年至2018年3月加班的事实，本院不予支持。其次，对于刘涛2018年3月至2020年3月申请仲裁时的考勤情况。金汇公司主张每月已根据考勤记录对刘涛超出四十四小时以外的工作时长列为加班并给予补贴。经审查，刘涛与金汇公司签订的劳动合同约定，刘涛正常工作时间工资额不低于当地最低工资标准，双方2018年2月12日最近一次续签劳动合同时约定每月工资1350元，合同履行期间，从2018年7月1日起江门市职工最低工资标准升至1550元/月，加上刘涛取得消防设施操作员证书补贴150元/月，其最低月工资标准为1700元/月，该工资为刘涛的正常工作时间工资额，也即基本工资。经前述统计，刘涛月平均工资为2785.07元，超过基本工资部分，为额外增加部分。刘涛并未提供充分证据证明额外增加部分属基本工资，可采信金汇公司的主张，额外增加部分视为加班补贴。经核算，金汇公司欠发刘涛2018年3月至2020年2月29日期间的加班工资为1424.38元。而江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书裁决金汇公司支付刘涛2018年3月至2020年2月29日期间的加班工资1424.38元，刘涛未对此不服提起诉讼，金汇公司也未向本院申请撤销该仲裁裁决，视为双方均予认可。因此，一审法院驳回刘涛全部的诉讼请求，处理有误，本院予以纠正。综上所述，刘涛的上诉请求有理部分，本院予以支持；理据不足部分，本院予以驳回。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初5323号民事判决第一项；二、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初5323号民事判决第二项；三、江门市金汇物业管理有限公司应在本判决生效之日起十日内支付刘涛2018年3月至2020年2月29日期间的加班工资1424.38元；四、驳回刘涛的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（刘涛已预交），减半收取5元，由江门市金汇物业管理有限公司负担。刘涛多预交的一审案件受理费10元，由一审法院予以退回；江门市金汇物业管理有限公司应向一审法院缴纳案件受理费5元。二审案件受理费10元（刘涛已预交），由江门市金汇物业管理有限公司负担。刘涛已预交的一审案件受理费10元，由本院予以退回；江门市金汇物业管理有限公司应向本院缴纳案件受理费10元。本判决为终审判决。审 判 长 谢敏忠审 判 员 梁宇俊审 判 员 徐 闯二〇二〇年十二月七日法官助理 陈咏珏书 记 员 陈惠玲