运城市盐湖区人民法院民 事 判 决 书（2020）晋0802民初7087号原告：运城市延鑫房地产开发有限公司。委托诉讼代理人：王永生，山西瀛航律师事务所律师。委托诉讼代理人：王庆民，运城市经济技术开发区法律服务所法律工作者。被告：太原市第二建筑工程公司。委托诉讼代理人：冯靖茹，山西南风律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭某某，系公司项目经理。原告运城市延鑫房地产开发有限公司(以下简称延鑫公司）与被告太原市第二建筑工程公司（以下简称第二建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月17日立案。2019年12月19日，本院作出（2019）晋0802民初3462号民事判决书，原告不服提出上诉。2020年9月10日，市中级法院作出（2020）晋08民终1271号民事裁定书，发回本院重审。2020年10月12日，本院收到案件，依法另行组成合议庭，于2020年11月25日公开开庭，依法进行了审理，现已审理终结。原告延鑫公司向本院提出诉讼请求：一、请求依法确认原、被告双方2016年7月30日签订的《建设工程施工合同》2018年12月4日已解除。二、请求依法判决被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2016年7月30日，原、被告双方依法签订了一份《建设工程施工合同》，合同签订后，被告委托刘某某为该工程的项目负责人，但是项目负责人刘某某拒不按照合同约定及有关法律规定经常施工，且在施工过程中拒不依约接受发包方的管理，拒绝向就家里范围报送相关施工资料。为此，发包人多次向该项目部负责人刘某某下发整改通知，要求其限期整改，但被告的项目负责人刘家金依然我行我素，胡作非为，给原告造成了极大的经济损失，经原告逾期多次协商调解无效。无奈之下，原告于2018年12月3日向被告邮寄送达《解除合同通知书》，被告的法定代表人张增祥于2018年12月4日已收到。根据《合同法》第九十二条之规定，当事人一方按照本法第九十二条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的应当通知双方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。然而被告的该项目负责人刘某某否认解除合同的效力，在合同已解除的情况下仍然拒不停止施工，反而以种种不能成立的理由拒绝退场结算。为此，原告依法提起诉讼，请求人民法院确认双方2016年7月30日签订的《建设工程施工合同》于2018年12月4日已解除。补充：2016年7月30日，原、被告签订了建设施工合同后，被告对项目工地没有进行分文投资，而是转包给他人，该项目在施工的过程当中连续两年农民工到住建局闹访，由运城市住建局进行了协调处理，被告方也没有从自己公司支付过任何工程款和工人工资，被告二建属于国有企业，在项目施工的这几年中，根据最高人民法院关于建设工程施工合同效力问题的批复，被告方应该提供为项目建设投入的资金以及为农民工缴纳的劳动保险以及农民工的工资，该案在原一、二审当中，被告均没有提供证据，能够证实项目工地投资的相关凭证，明显系签订合同后将该工程转包给别人，为此，原、被告签订的合同基于法律的规定，应属无效。补充：双方2016年7月30日签订了建设工程施工合同，2016年9月27日签订的补充协议书和2017年3月4日签订的补充协议书，均属无效。理由是：五万平方米的主合同被告涂改为20万平方米；2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义，显然，属于无效；3、建设工程合同继续进行招标而未招标的当属无效合同，工程建设项目招标范围和规模标准的规定第三条：明文规定，商品房、住宅、关系社会公共利益和公众安全，而且单项工程价格预算在200万元以上的，都必须进行招投标，但该工程5亿元、20亿元也罢，显然违背法律规定。被告第二建筑公司针对原告延鑫公司诉讼请求答辩：一、被答辩人延鑫房产公司对双方2016年7月30日签订的《建设工程施工合同》无解除权。（一）依据《中华人民共和国合同法》第93条之规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，双方不存在协议解除合同的情形；（二）依据《中华人民共和国合同法》第94条之规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同。1、因不可抗力致使不能实现合同目的；本案中不存在不可抗力导致不能实现合同目的的情形，被答辩人不能依据该条款解除合同；2、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；本案中，答辩人从始至终按被答辩人的要求及合同的约定积极履行合同义务，被答辩人开发的位于圣惠路的《某某城》小区的1#2#4#5#6#7#楼以及现正在施工的1#2#4#5#楼，全部由答辩人垫资建成。是由于被答辩人延鑫房产公司的种种违约不能支付款项，导致答辩人越陷越深无法抽身，为建设该项目出资垫资借资至今达9000万元。在整个施工过程中，只有延鑫房产公司的不诚信不履行合同义务，答辩人太原建筑公司无违约行为，被答辩人无解除合同的法定条件；3、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；在双方履行合同过程中，答辩人从未出现迟延履行的行为，相反是在被答辩人不按合同约定履行合同义务不支付款项的情况下，答辩人太原建筑公司为维护286户业主的权益以及为了协助政府平息上访事件对政府的承诺，仍然筹集资金自己垫资继续施工，保证工程能如期交工，故被答辩人没有法定的解除条件。4、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行业致使不能实现合同目的；本案中答辩人不存在迟延履行及其他违约行为，合同目的仍可实现。依据合同法的上述规定，被答辩人延鑫房产公司不享有合同的解除权。(三)依据《中华人民共和国合同法》第96条之规定,当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。据此理解，发包人延鑫房产公司想要解除合同，必须符合93条、94条的法定条件，按照法定条件行使解除权。因答辩人不存在上述的违约情形，延鑫房产公司并不享有解除权，没有解除权的基础，谈不到用什么方式通知答辩人的的问题。(四)依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条之规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持:1、明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;2、合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;3、已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的;4、将承包的建设工程非法转包、违法分包的。在本案，答辩人太原建筑公司不论被答辩人延鑫房主公司出现什么争议导致的不能付款行为，不论延鑫房产公司的法定代表人出现什么状况导致的不能支付工程款的行为，均无奈的自筹资金继续施工，不曾有过违约行为。在被答辩人的种种违约情形下，不但未停止施工，反而为了延鑫房产公司及业务的利益，多次与延鑫房产公司协商签订了多份协议和接受延鑫房产公司的委托，承担了更多的职能和义务。答辩人太原建筑公司不存在该法条规定的四种违约情况，所以，延鑫房产公司不享有解除合同的法定条件，不具有解除合同的权利。二、2019年3月份双方在住建局的主持协调下，双方达成一致意见，2016年7月30日所签订的《建设工程施工合同》继续履行，合同并未解除。（一）被答辩人延鑫房产公司主张双方签订的《建设工程施工合同》已于2018年年12月4日已解除的事实属断章取义。事实上，答辩人太原建筑公司在知晓被答辩人为逃避违约责任及其他的目的需要解除合同后，及时向运城市住房和城乡建设局提出异议。（因为延鑫房产公司内部多次出现严重问题，导致286户业主集体上访维权，有业主因此问题导致的跳楼事件等，均是经政府部门多次协调，答辩人作为施工方向政府部门郑重承诺无论出现什么情况，均不停工，要继续施工按期交房）答辩人面临着被答辩人的一次次违约不支付工程款的情况，面临着业主的激烈维权，面临着政府给下的不能停工的命令，面临着为此工程垫资近上亿元的局面，进退而难的境况下，不是短时间能通过法律途径所能解决实际问题的，所以再次向政府的住建局提出异议。（二）答辩人向运城市住房和建设局提出异议后，该局高度重视。在该局郭副局长、房产管理科张某的主持协调下，由286户业主代表、延鑫房主公司、太原建筑公司共同协商的结果是，答辩人继续施工，保证按期交工，故被答辩人提出2018年12月4日已解除建设工程施工合同的主张不能成立。综上所述，依据《合同法》第96条之规定，通知对方解除合同的，必须具备《合同法》第93条或者94条规定的应具备法定或约定的条件才有解除权，合同才能解除，且根据双方2019年3月底在运城市住建局协调的结果是继续履行合同，故该合同并未解除。本案中被答辩人延鑫房产公司为达到其他目的，违约在先，不遵守诚实信用原则的行为，其诉请不应被支持。原告延鑫公司针对其提出的诉请向本院提交证据如下：证据一、合同一份。证明内容：2016年7月30日，原、被告签订工程施工合同，约定：工程项目：运城市某某城商住楼工程；工程地点：运城市工农街延伸西线两侧；资金来源:自筹；工程内容：设计图纸内所有工程；工程承包范围：除土方工程、桩基工程、消防工程、电梯工程外图纸中所有内容；合同工期：2015年12月16日至2019年12月15日，工期共计1460天。质量标准：工程质量符合合格标准。合同价款：二亿元。合同构成文件：1.中标通知书；2、投标函及其附录；3、专用合同条款及其附近；4、通用合同条款；5、技术标准和要求；6、图纸；7、已标价工程量清单或预算书；8、其他合同文件。证明目的：双方签订合同实际施工面积是五万平方米，双方之间签订的合同没有进行过招投标，合同签订后被告并没有按照合同的约定组织施工，而是由本案的案外人刘某某个人将该项目转包给他人进行了施工，连续两年农民工在运城市住建局进行上访，由运城市住建局作出了相关的情况说明，由本案的被告二建投资和进行施工，而本案直至一审和二审被告作为国有公司并没有在该项目进行过分文的投资，没有支付过工程款项及任何农民工工资，同时，也没有发放农民工的工资和缴纳社保方面的依据，该项目四栋楼房在施工的过程当中，房屋被他人进行销售，销售款项原告公司仅仅收到25万元。原告与被告在太原进行协调时，被告法定代表人张增祥明确表明与原告签订的施工面积为5万平米，并没有所谓20万平方米的事实。盐湖区人民法院审理的延鑫公司与所谓二建的项目经理刘某某、方某保管合同纠纷一案中，对合同履行过程当中的事实最后经中级人民法院二审判决后，而被告所谓的项目经理刘某某及方某并未积极履行生效的法院判决，至今，仍然是将施工的项目转包给他人正在施工，并非原、被告双方签订合同当中，应当由被告二建按照合同的约定进行施工、验收、垫资、交付和使用。至此，双方签订的合同因被告违法转包以及该合同并未进行招投标而无效。证据二、解除合同书一份、邮寄回执、截图一份。证明内容：2018年12月3日，原告向被告发出解除通知合同书，通知：我公司依法解除该合同等内容。证据三、山西省运城市盐湖区人民法院民事判决书一份。运城市中级人民法院判决书一份。证明内容：2018年11月16日盐湖区人民法院作出（2018）晋0802民初1618号民事判决书，判决被告刘某某、方某于本判决生效后向原告运城市延鑫房地产开发有限公司返还其公司营业执照原件一份、税务登记证原件一份、组织机构代码证原件一份、银行开户许可证原件一份、机构信用代码证一份、国有土地使用证原件一份及附件、公章一枚、财务专章一枚、银行预留法定代表人印鉴章一份、《某某城》建设项目1#楼建设功臣规划许可证原件一份、《某某城》建设项目2#楼图审报告原件一份、建设工程规划许可证（地字号14××14）原件及附件（运规函{2014}49号）、许可证附件（许可证号14××14号补充）一页。被告第二建筑公司针对原告延鑫公司举证发表质证意见：对证据一合同的真实性有异议，合同无原件，且原告持有的合同和我们不一致；对证据二解除合同书的真实性有异议，我们没有收到该通知书，上面张增祥不能证明是我们的负责人所签；对证据三山西省运城市盐湖区人民法院民事判决书、运城市中级人民法院判决书的真实性无异议，但与本案没有关联性。被告第二建筑公司针对其抗辩向本院提交证据：第一组证据：证明原、被告未解除建设工程合同，双方仍在继续履行合同。证据1、《协议书》证明原告与被告在2019年1月2日就甲方开发被告承建的1、2、4、5、6、7号楼的销售和施工双方达成一致签订了协议书，原告主张双方之间的合同于2018年12月4日解除的主张不成立。证据2、《共管协议书》证明原告与被告在2019年1月2日签订了共管协议，对甲方的章印和所有开发施工手续的安排双方达成一致签订协议，原告主张双方签订的建设工程施工合同已解除的主张不成立。证据3、《情况说明》。2019年7月2日，运城市住房和城乡建设局出具的情况说明一份，证明，原告、被告在该局的协调下，由被告继续施工，双方所签订的《建设工程施工合同》并未解除。证据4、《通知》。证明2019年4月23日原告向被告发出的关于履行施工合同的相关情况，证明双方合同未解除。证据5、《关于处理某某城项目的意见》，证明双方合同未解除。第二组证据：证明被告无违约行为，原告多次违约，原告没有解除权。证据6、《补充协议书》证明因原告违约不能支付工程施工款，双方在2016年9月27日又签订了一份补充协议，对原合同的内容作了补充和增加。证据7、《双方承诺》。证明由于原告违约不能支付被告工程款后，双方协议对原告方工程手续印章等实行共管，以及由被告方的项目负责人刘某某对外签订销售房屋代理合同。证据8、《授权委托书》。证明，由于原告方违约不能支付工程款，双方于2016年10月31日，原告方委托被告方负责销售被告施工建设的《某某城》1、2、4、5、6号楼的销售工作，以及约定，在此五幢楼工程款没有支付完，授权委托书不可以撤销。证据9、《补充协议书》证明,因原告违约不能支付垫付的工程款和借款，2016年10月31日，双方再次签订补充协议，对合同相关内容作了约定，再次证明原告无资金，所有工程所需费用均由被告方承担垫付。证据10、《协议书》证明2017年3月4日，因原告无力支付工程款、借款以及垫付款，双方再次协商《某某城》的商品房由被告销售冲抵各款项。证据11、《授权委托书》证明原告多次违约，不但无钱支付被告款项也不能正常办理原告开发工程的相关手续，而且原告法定代表人长期不在工地，施工建设等工作无法正常开展，由原告于2017年4月19日授权被告垫付资金代理原告办理开发项目的建设手续。证据12、《法人授权委托书》证明2017年5月15日，经原告方再次授权，被告方的项目负责人刘某某行使原告法定代表人的权利。证据13、票据。证据14、执行裁定。证据15、公司备案资料。原告延鑫公司针对被告第二建筑公司证据发表质证意见：对第一组证据，充分的证明刘某某系本案挂靠主体的实际施工人，而并非二建，其所谓名义上的项目负责人并没有提供二建之间的劳务合同和二建为其发放劳动工资和相关保险的相关依据。对情况说明真实性无异议，情况说明当中达成的内容没有实际履行。对通知的真实性无异议，关于2019年9月27日的处理绿城项目的意见，并不是法定代表人真实的意思，因当时的法定代表人已被关押，并且在盐湖区人民法院和中级人民法院判决中确定的应当返还公章时间内由施工人刘某某持有并私自向住建局提交的意见。对2016年9月27日补充协议、授权委托书、承诺书综合发表意见：因当时该工程在施工的过程中原告与被告实际签订了承包合同，但是在补充协议和授权委托书当中，明显看出真正的投资人就是刘某某，因补充协议的承包方表明的就是刘某某，实际对该项目所建房屋的销售也是施工方进行的销售，该补充协议及授权委托书因盐湖区法院已经做出生效的法律文书对相关的事实与权力义务已做了相关的说明。协议书、授权委托书、收条：收条以及相关的收据均是由实际施工人刘某某进行的投资而并非本案太原二建进行的支出，本案的被告属于国有公司，被告应该提供大额的转账凭证。执行裁定书我们没有收到，对真实性无法核实。对备案表，住建局盖章的真实性无异议，而该备案登记的五万平米，与本案被告提供的20万平米并非同一个合同，而该施工合同并没有进行过招投标，该备案合同是项目进行过程当中的前置程序。本院从各证据与案件事实的联系、各证据之间的联系等方面进行综合审查认为，原告延鑫公司提供的建设工程施工合同、解除合同书来源、形式符合法律规定，能证明本案待证的案件事实，符合法律规定，故本院对原告提交的证据予以认定。山西省运城市盐湖区人民法院民事判决书、运城市中级人民法院判决书与本案待证事实不存在关联性，本院依法不予认定。被告第二建筑公司提交的协议书、《共管协议书》、《情况说明》、《通知》、《关于处理某某城项目的意见》、《补充协议书》、《双方承诺》、《授权委托书》、《补充协议书》、《协议书》、《授权委托书》、《法人授权委托书》、票据、公司备案资料原告延鑫公司予以认可，来源、形式符合法律规定，本院依法予以认定。执行裁定与待证事实无关，本院依法不予认定。结合本院认定的证据及庭审笔录，综合认定事实如下：2016年7月30日，原、被告签订工程施工合同，约定：工程项目：运城市某某城商住楼工程；工程地点：运城市工农街延伸西线两侧；资金来源:自筹；工程内容：设计图纸内所有工程；工程承包范围：除土方工程、桩基工程、消防工程、电梯工程外图纸中所有内容；合同工期：2015年12月16日至2019年12月15日。质量标准：工程质量符合合格标准。合同价款：二亿元。合同构成文件：1.中标通知书；2、投标函及其附录；3、专用合同条款及其附近；4、通用合同条款；5、技术标准和要求；6、图纸；7、已标价工程量清单或预算书；8、其他合同文件。2016年9月27日，原、被告签订补充协议，约定按照原合同标准结算，原造价总下浮5%，因甲方暂借乙方资金，工程总造价调整为上浮3%，工程款结算在售楼款中双管制方式，满足施工协议中的付款条件后，剩余款甲方可以自行支配。2016年10月31日，原、被告签订《补充协议书》，约定：在2016年7月30日，双方签订的《在建工程施工合同》和2016年9月27日签订的《补充协议书》的基础上，就建设项目1#、2#、3#、4#、5#、6#商住楼签订补充协议，；自本协议签订之日起，乙方自愿借支因甲方应向政府各部门在取得房屋预售证前所缴纳的各种费用，乙方所借支的费用须与甲方借支的费用在甲方商住楼销售款中优先归还；甲方售楼部的租赁、装饰、沙盘费用由乙方支付，原则上不超过三十万元，以甲方派专人签单或办理财务手续为准，此款在本期商住楼销售款中有限归还，之前签订的合同、协议与本协议不一致的，以本协议为准。2018年12月3日，原告延鑫公司以邮政EMS方式向被告送达了解除合同通知书。2018年12月4日，吴某某收到邮政邮件短信通知：已妥投，张增祥签收。2019年1月2日，原、被告达成补充协议，1、2、4、5、6、7号楼由乙方之前所收取的资金，由乙方在2019年1月10日前，报甲方吴某某；1、2、4、5、6、7号楼如有业主退款，按实退款，适当补偿损失，否则协议办理网签按揭；1、2、4、5、6、7号楼资金由双方同一管理，工程款优先支付，动用售楼款由吴某某、刘某某签字方可使用；1、2、4、5号楼经核算，实际合理亏损在800万元之内由甲方补偿。同日，双方签订共管协议，约定甲方印章及所有相关手续存放运城市工商银行保管。单方不得使用；使用需由双方共同办理手续方可使用。2019年4月23日，原告延鑫公司向被告第二建筑公司发出通知：因被告承建1#、2#、4#、5#号楼自主体封顶后，验收一直未通过，我公司多次与项目经理郭某某联系，但一直未来沟通，月初发现有人在外墙施工，违反建筑施工程序，请收到通知后尽快整改，尽快与我公司联系，尽快组织验收等内容。2019年7月2日，运城市住建局出具情况说明：某某城系原告延鑫公司开发项目，因延期交房，导致全部业主多次上访。2019年2月至3月多次协调，在市住建局协调下，原告延鑫公司法人吴某某与项目负责人刘某某协商达成一致：1#、2#、4#、5#号继续由被告第二建筑公司继续承建并承诺8月30日完成交付使用；原告延鑫公司法定代表人吴某某积极筹措资金加快办理网签备案手续。2019年9月27日，原告延鑫公司向运城市住建局出具《关于处理某某城项目的意见》：住建局主持，建立专用账户，由住建局监管、开发公司、建筑公司、业主代表参加，组成联合收款办公司；做好业主安抚工作，开发、建筑公司做到对业主承诺；收款额度前后所收不得超过销售额百分之七十；开发公司四城，建筑公司六成，建筑公司款项只能由其委托人刘某某经手；建筑公司针对剩余工程量制作预算，需要多少资金，多长时间、何时验收交房，拿出进度表，按照进度支付资金；开发公司款项使用主要用于办理相关税款，包括土地、建筑、房产等税务申报、上交，给业主办理发票领取，为办理网签创造条件；因一期未上交专用账户，无法办理网签，从6、7号楼将来预售款中上交，补办1、2、4、5号楼网签工作，马上启动6、7号楼施工，此款用于6、7号楼相关手续费用启动等费用；在是住建局监管协议下，保证转款专用、互相监督、确保业主利益不受损失。同时查明，被告第二建筑公司委托刘某某为工程项目负责人。本院认为：《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自合同成立时生效”。本案中，原、被告所签合同是其真实意思表示，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同；第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同；（一)因不可抗力致使合同不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示明确不履行主要债务；（三）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方延迟履行债务或者有其他行为导致不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，原告延鑫公司于2018年12月3日向被告第二建筑公司发出解除合同的通知。但是双方未约定合同解除的条件。且原告延鑫公司未能举证证明存在《中华人民共和国合同法》第九十四条存在的情形。故其2018年12月3日发出的解除通知并未发生解除合同的效力。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，当事人协议一致，可以变更合同。原告延鑫公司在发出解除通知之后，又同被告第二建筑公司陆续签订了补充协议，双方协商一致后继续履行合同。故本案案涉合同正在继续履行当中，原告延鑫公司的诉讼请求不符合法律规定，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第七十七条第一款、第九十三条第二款、第九十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决如下：驳回原告运城市延鑫房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告运城市延鑫房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于运城市中级人民法院。审 判 长  梁民福人民陪审员  原麦芳人民陪审员  姬彦平二〇二〇年十二月二十五日书 记 员  段雅茜