文书内容江苏省靖江市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏1282民初4123号原告：宋国芬，男，1958年1月3日生，汉族，住靖江市。委托诉讼代理人：赵昕，江苏辰品律师事务所律师。被告：靖江市三邻装饰材料有限公司。统一社会信用代码91321282313832772M，住所地靖江市马桥镇江平路395号。法定代表人：陈红卫，执行董事。委托诉讼代理人：刘银川，江苏丁晓芳律师事务所律师。原告宋国芬与被告靖江市三邻装饰材料有限公司为劳动争议、工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年8月24日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人赵昕，被告委托诉讼代理人刘银川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、解除原被告的劳动关系，并判令被告给付原告工伤保险待遇65400元[护理费7800元（130元*60元/天）、停工留薪期工资14400元（4800元/月*3个月）、一次性伤残补助金43200元（4800元/月*9个月）]。2、判令被告给付原告2018年4月、5月工资7520元。事实与理由：原告2016年5月到被告处工作，双方没有签订劳动合同，也没有签订劳务合同。原告工资是160元/天，平时没有假期，有事的时候请假，请假不拿钱，上一天班有一天工资，单位负责考勤，有签到表。原告进入单位时没有退休，2018年1月3日享受城乡居民养老保险待遇。2018年5月17日8时40分左右，原告在工作时右手被工件割伤，经靖江市第二人民医院治疗，被诊断为右示指近节不完全离断，右中指中节开放性骨折伴缺损，医疗费由被告支付，住院期间被告雇请了护工支付了护理费490元。原告因伤休息了三个月。2019年8月5日靖江市人力资源与社会保障局作出工伤认定书，认定原告所受伤害为工伤，2020年5月20日，泰州市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定，原告的劳动能力障碍程度为九级。另被告对工伤事故发生前4月份和5月份的工资一直拖欠，未予支付原告。2020年7月30日原告至靖江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委未在5日内作出处理，故诉至贵院。被告答辩称，被告认为事故发生时原告已达到退休年龄，本案原告所主张的请求也是基于法律规定视同工伤享受工伤保险待遇，并不存在需要解除劳动关系，而双方事实在原告达到退休年龄之日劳动关系已当然解除。因此该请求不应当得到支持。对于原告经鉴定构成工伤九级无异议，护理是由被告另行雇请他人进行护理，不应当重复主张，对于停工留薪期期间，被告不认可支付，且原告曾在提供劳务者受害责任纠纷一案中对其误工时间进行了司法鉴定，鉴定结论认为误工时间为60天，也就是2个月，同时根据被告的了解，原告在事故发生后不到2个月就到一家名称为“喜洋洋木门”公司工作，因此即便计算该工资也应当最长不超过2个月。对于工资标准，2018年原告在工作期间按照每上一天班150元，2017年是140元/天，不上班不计发工资，放假、请假等均不计算工资。经过计算，原告在事故发生前12个月的月平均工资是2759元，因此仅应当按照该标准计算停工留薪期工资以及伤残补助金。因双方纠纷没有处理，故被告确实没有发放原告2018年4月、5月工资，4月法定工作日是19天，5月到事故发生之日工作时间12天，日工资150元/天，2018年4/5月工资4650元。经审理查明，原告2016年5月到被告处工作，双方没有签订劳动合同。原告进入单位时没有达到退休年龄，自2018年1月3日起享受城乡居民养老保险待遇。2018年5月17日8时40分左右，原告在工作时右手被工件割伤，经靖江市第二人民医院治疗，被诊断为右示指近节不完全离断，右中指中节开放性骨折伴缺损，医疗费由被告支付。靖江市第二人民医院出具的诊断证明书载明自2018年6月6日休息至2018年9月6日。2019年5月9日，靖江市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁调解书，确认原告在2018年5月17日受伤时与被告存在劳动关系。2019年8月5日靖江市人力资源与社会保障局作出工伤认定书，认定原告2018年5月17日所受伤害为工伤。2020年5月20日，泰州市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论通知书，认为原告的劳动能力障碍程度为九级。被告欠发原告2018年4月份和5月份的工资。原告于2020年7月30日向靖江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2020年8月7日作出靖劳人仲通字[2020]第50号通知书，因未在5日内作出处理，通知原告向法院起诉。以上事实，有原告提交的靖江市劳动人事争议仲裁委员会仲裁调解书、靖江市第二人民医院医疗诊断证明书、仲裁申请书、通知书、工伤认定书、劳动能力等级鉴定结论、靖江市第二人民医院门诊病历、出院记录及到庭当事人庭审陈述等证据在卷佐证。本院认为，原告在被告处工作过程中受伤，经相关部门认定为工伤，劳动能力障碍程度为九级，其要求与被告解除关系，符合法律规定，本院予以支持。原告受伤时，被告未为其参加工伤保险，故应由被告按照《工伤保险条例》规定的项目和标准支付下列待遇：（一）停工留薪期工资，原告提交了医疗机构出具的诊断证明书，可以据此认定停工留薪期为3个月。至于原告的工资标准，被告未能提供工资单及考勤表，本应推定原告主张的月工资标准成立，但考虑到原告系按天计算工资，可以随时请假，员工自由性较大，确实存在不能满勤的可能性，酌情确定按4000元/月计算。（二）一次性伤残补助金36000元（4000元/月*9个月）]。（三）护理费，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中并无明确证据证明原告需要护理的期限，本院根据原告的伤情判断确定按30天计算，被告辩称其负责了住院期间的护理，然原告仅认可6天的护理事实，现被告没有证据证明，本院按原告认可的6天扣减。护理费标准根据原告的伤情，参照本地护工标准，按90元/天计算24天为2160元。原告为被告提供劳动，被告负有给付工资的义务，原告要求被告给付2018年4月、5月工资的请求，于法有据。因无明确证据认定工资金额，参照每月4000元计算为6190元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条的规定，判决如下：一、原告宋国芬与被告靖江市三邻装饰材料有限公司自2020年7月30日起终止工伤保险关系。二、被告靖江市三邻装饰材料有限公司于本判决生效后十日内一次性偿付原告宋国芬工伤保险待遇50160元。三、被告靖江市三邻装饰材料有限公司于本判决生效后十日内向原告宋国芬支付2018年4月、5月的工资6190元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告靖江市三邻装饰材料有限公司负担（被告于判决生效后7日内交至本院）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向该院预交上诉案件受理费10元。审 判 长  凌 达人民陪审员  陈红霞人民陪审员  王浩明二〇二〇年十二月三十日书记员朱琴附：4123案引用法律规定《中华人民共和国劳动合同法》第三十条：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。《工伤保险条例》第三十三条：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十二条：用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。