福建省晋江市人民法院民 事 判 决 书(2020)闽0582民初13579号原告：晋江市梅岭文能餐馆，住所地福建省泉州市晋江市梅岭街道沟头社区沟滨路**，统一社会信用代码92350582MA3370PP7F。经营者：彭超，系餐馆店长。委托诉讼代理人：叶世荡，福建自晖律师事务所律师。被告：叶桂生，男，1974年11月25日出生，汉族，住江西省吉安市遂川县。原告晋江市梅岭文能餐馆（以下简称“文能餐馆”）与被告叶桂生劳动争议一案，本院于2020年10月9日立案后，本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告文能餐馆委托诉讼代理人叶世荡、被告叶桂生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。文能餐馆向本院提出诉讼请求：1.判令确认文能餐馆无须向叶桂生支付未订立书面劳动合同另一倍工资31356元。事实和理由：叶桂生朋友刘焰龙原为文能餐馆提供个体商家接单跑腿揽单外送运输业务(已提供介绍证明)。叶桂生于2019年6月底经朋友刘焰龙介绍加入为文能餐馆提供接单跑腿揽单外送运输服务，双方采用口头约定结算方式，按照“7+2”计价结算方式，即3公里以内按照每单7元，每加1公里每单加2元，特殊情况如春节和疫情每单有加1元的情况，运费工具、油费、停车费、人工力费等均由叶桂生承担。叶桂生与其它骑手结算方式没有区别，有时当天结算、有时每五天结算一次，随时可以来餐馆接单。2019年10月9日3时48分，由于叶桂生在提供对外送餐过程中，把餐品直接放顾客门口，没有与客人联系，导致客人未收到餐品。文能餐馆认为叶桂生不负责任，未尽到运输的义务，导致餐品的食品安全风险及诸多隐患产生，决定用口头方式通知其双方不继续合作。为此，叶桂生于2020年6月30日以劳动关系到劳动仲裁委申请仲裁，劳动仲裁委做出裁决。文能餐馆不服裁决，认为裁决错误，双方之间发生的法律关系不属于劳动关系，而是其他法律关系。理由如下：一、双方没有达成劳动关系的合意，而是达成运输合同合意。文能餐馆是从事餐饮经营的个体店，通过“美团”、“饿了吗”外卖平台销售，其中外送发包给叶桂生和其它提供运输服务的第三方，叶桂生和其他提供运输服务的第三方在文能餐馆等待外送(运输)单及接单，为文能餐馆提供外送运输服务，双方形成运输合同合意。文能餐馆并不要求叶桂生及其他提供运输服务的第三方按照劳动用人管理，叶桂生也不必须准时到达工作场所，且不受用人单位的管理及约束，而是按照运输里程计收费用并自行承担运输过程中的费用。因此，双方达成的是运输合同合意，而不是达成劳动用工合意。二、叶桂生履行的行为属于运输合同项下的情形。1.叶桂生自行提供运输工具(作业工具)。叶桂生及其他第三方在承接外送运输服务时，自行提供运输作业工具(即摩托车等运输工具)，运输过程中产生的油费、停车费、路费、修理费、保险费等费用均由叶桂生自己负担。叶桂生是自我经营的模式，自愿承担经营盈利风险和亏损，符合自我经营的条件。2.叶桂生承担运输过程中的运输成本及盈利风险。在运输过程中，叶桂生自负盈亏并承担风险。3.双方按承揽的运输单的每个路线的公里数计算费用。4.运输配送过程中造成的餐品损失由叶桂生赔偿。5.双方之间强调的是运输成果的交付，至于该配送任务如何完成、以何种方式配送、何时配送以及是否申请人本人亲自派送均无具体要求。6.叶桂生可以用无人机运输，也可以走路运输，也可以使用汽车运输，均是叶桂生自己决定，仅需要及时送达即可。叶桂生接单后，可以本人运送，可以在运送过程再转他人送运。文能餐馆仅按路程的公里数计价，就像出租司机一样，乘客仅按公里数来计价。另外，文能餐馆作为托运人，在客户变更地址及退回时，文能餐馆还需按公里路支付费用给叶桂生，叶桂生并非按天计报酬工资，而是按运输路程计收费用。根据《合同法》第288、290、291、292、304、308、333条规定，运输合同是承运人将货物从起运地点运输到约定地点，托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同，承运人应当在约定期限或者合理期间内将货物安全运输到约定地点或应当按照约定的或者通常的运输路线将货物运输到约定地点；承运人未按照约定路线或者通常路线运输增加票款或者运输费用的，托运人或者收货人可以拒绝支付增加部分的票款或者运输费用；托运人办理货物运输，应当向承运人准确表明收货人的名称或者姓名或者凭指示的收货人，货物的名称、性质、重量、数量，收货地点等有关货物运输的必要情况；在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失；承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。本案的情形符合上述的情形及法律规定。三、本案当事人双方之间的关系不构成劳动关系。1.文能餐馆依法制定的各项劳动规章制度不适用于叶桂生。文能餐馆制定的上班制度、绩效考核制度、招聘制度、交班制度、安全制度、保障制度制度、工资制度等等均不适用于叶桂生。2.叶桂生不受文能餐馆的劳动管理。(1)文能餐馆制定的上下班作息时间制度规定，员工必须每天按两班上下班作息，不得休息，休息必须请假。但是，叶桂生可以随时来文能餐馆承揽运输服务单，对到达文能餐馆承揽业务没有具体时间约束要求，仅按承揽单量计价，无固定承揽工作量的具体作息时间，就像出租车司机在酒店门口等待客户上车乘坐一样。(2)文能餐馆对员工工作有进行绩效考核，工资福利发放与绩效具有直接关系。但是，叶桂生仅是每个运输单程计价运输服务费，超过三公里还需增加费用，外送的餐品退回或更改地址均需按新的路程结算费用，没有与外送餐品的绩效存在关联。文能餐馆对员工的工资福利是按绩效发放，然而，叶桂生是对每个运输单程的计费，其必须对每个运输单程承担盈利与亏损，包括运输工具、油费、停车费、修理费、运输工具的保险费以及人工费等均由叶桂生自行承担，叶桂生自行承担成本的增加，与文能餐馆无关。叶桂生系个人经营，与文能餐馆不是劳动关系。(3)文能餐馆制定交班制度，员工每班必须对下班做出交班或记录行为。然而，叶桂生没有交班的情形，叶桂生仅是对单个外送提供运输服务，交付承揽成果。(4)文能餐馆的员工不得拒绝文能餐馆分配的工作，然而，叶桂生可以拒绝派送单。(5)叶桂生在无派送单时，可以自己安排工作。3.争议款项不属劳动报酬，而是运输合同项下的运输费。(1)文能餐馆发放员工工资是按月发放，然而，叶桂生运输服务费是按照每个运输单计算，1至5天之间结算一次，有时多有时少，一并支付给叶桂生，与文能餐馆的工资发放制度不同。(2)运输配送过程中造成的餐品损失由叶桂生赔偿，若双方之间系劳动关系，仅能按绩效约束，相反不是，不能按绩效来约束。(3)叶桂生可以自由使用不同的运输工具及运输人员，叶桂生还接受其他的餐馆的运输单。故，双方之间不是管理与被管理的关系。文能餐馆的各项劳动规章制度不适用于叶桂生，叶桂生不受文能餐馆的劳动管理，而受运输合同约束。综上，本案争议属于合同单价问题，而不是劳动关系争议，叶桂生作为承运人将货物运输到约定地点，文能餐馆按照路程远近支付运输费用，二者之间属于运输合同关系。随着“互联网+”的兴起，餐饮电商及附属产业如运输物流等新兴行业快速发展，文能餐馆认为劳动仲裁机构及司法机关不能机械认定新兴行业的劳动关系，应当按照具体情节认定。叶桂生辩称，晋江市劳动仲裁委员会所做的原裁定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。文能餐馆提出的事实理由都不充分，明显没有依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。晋江市梅岭文能餐馆向本院提交以下证据：1.微信信息截屏：证明1:在2019年7月1日叶桂生收到970元、7月5日收到1430元、232元、7月11日收到1352元、7月12日收到1102元、7月17日收到1414元、7月24日收到1466元、7月31日收到1537元8月6日收到163元、8月8日收到1381元、8月11日收到2026元、8月19日收到1747元、8月21日收到32元、8月26日收到32元、1742元、8月29日收到1674元。证明2:文能餐馆是按叶桂生承揽外送运输单的笔数及公里数计价结算费用，存在每次结算金额不同，属于叶桂生个人经营行为产生的金额，结算费用已包括叶桂生自我承担公里数的运输成本，故上述费用不是工资收入属性。证明3:上述费用的不同金额反映了叶桂生可以随时到文能餐馆承揽运输单，并不存在劳动员工必须完成的一定工作量的情形。其中7月11-12日，运输结算费用为1102元，8月1日-8月6日期间的6天运输费用结算仅163元，在此期间，叶桂生几乎不来文能餐馆承揽运输单，8月21日叶桂生仅承揽32元等情形，足以证实叶桂生随时可以来文能餐馆承揽业务，也可以不来承揽业务，故叶桂生不受文能餐馆劳动管理，双方不属于劳动用工关系。2.声明、配送承包合同，证明1：文能餐馆将餐饮外送发包给各承揽配送业务的各承包人，按每单公里数计算运输服务费，各承包人自行承担运输过程中的运输工作、油费、保险、停车费、工人费用等成本，文能餐馆与各承包人之间形成的是运输合同关系。证明2：叶桂生系通过刘焰龙介绍到文能餐馆接单承揽运输配送业务，工作内容与刘焰龙一样，即各承包人可以长时间在店面等单，也可以随时离开到他处接单，双方按公里数计算。证明3：各承包人包括叶桂生自配运输工具及保管箱。3.达达信息服务平台服务条款，条款第1.2款规定“用户，是指在达达平台注册并为商户提供配送复印服务的实际承运人”、“用户可自由按排工作时间自行决定是否抢单”，用户与达达平台之间并非劳动、劳务、雇佣关系。证明同行业外卖配送交易习惯属于运输承运关系，文能餐馆、叶桂生之间也属于运输承运关系，不是劳动关系。4.劳动人事争议仲裁申请书、证据清单及证据、裁决书、送达回证，证明1：叶桂生提请劳动仲裁争议错误，双方不属于劳动争议法律关系，劳动仲裁裁决错误。证明2：叶桂生确认双方系按单按公里数计算费用，3公里外每增加1公里加2元，不足1公里按1公里计算，其结算方式符合《合同法》分则中规定的运输合同情形，叶桂生自行承担了运输工具、油费、停车费、维修费、人工费、保险费等成本支付，符合自我经营的行业情形，故双方不属于劳动合同关系，属于运输合同关系，劳动仲裁错误。叶桂生对晋江市梅岭文能餐馆提供的证据质证如下：对证据1微信信息截屏的真实性没有意见，对合法性和关联性有异议。文能餐馆的解释是有误差的，其陈述7月11-12日之间的一天当中，叶桂生运输费用为1102元，这个费用不是一天的，包含之前少发的工资。其中有一个32元，是客人要求买东西的钱，不是工资。其实，一天也没有人能送那么多。入职文能餐馆的时候，双方是有口头约定的，文能餐馆承诺只要没有请假的情况，每个月8000元保底。入职时约定每单8元，到8月份，后面发工资直接减了一元钱。对证据2，叶桂生表示这些合同是文能餐馆今年与给他配送的人员签的合同，跟叶桂生没什么关系；刘焰龙是之前与叶桂生一起在文能餐馆送外卖，但刘焰龙与文能餐馆之间是什么关系其不清楚，其与文能餐馆之间工作内容、薪资是单独口头约定的；对达达的条款，叶桂生不清楚文能餐馆跟达达的关系，叶桂生跟达达没有关系；叶桂生对仲裁申请书表示认可，对劳动裁定书与送达回证，没有意见。叶桂生向本院提交微信聊天记录一份，证实彭超于2020年6月23日向其支付仲裁款项580元，2019年11月9日彭超解除与其之间的劳动关系，并承诺会将工资结清。文能餐馆对叶桂生提供的证据质证如下：1.对支付款项的真实性没有意见，但对关联性有意见，文能餐馆基于晋劳仲裁2020（156）号裁决书裁决文能餐馆承担580元，因文能餐馆没有起诉的权利，文能餐馆尊重法律规定，但叶桂生并不认可所裁决的结果及事实依据；2.叶桂生陈述所谓的克扣工资的事实不能成立，双方并没有形成劳动关系，而是一个运输合同关系，580元是运输合同项下的款项，文能餐馆为了解决诉争，及时支付。对第二张记录的表面真实性没有意见，但关联性有意见，双方并不是劳动合同关系的合意，文能餐馆每次的回复都是基于叶桂生主动向文能餐馆的经营者以劳动者的身份的口气诱导经营者回话，但实际上双方并不存在劳动合同。双方聊天记录不足以证明劳动合意，相反文能餐馆向法庭列明了诸多运输项下的特征，叶桂生仅以诱导性的回话来证实双方存在劳动关系不符合事实，文能餐馆的经营者所谓的工资就是运输合同项下的报酬。本院认为，对双方均没有异议的事实与证据，本院依法予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据及事实，本院认定如下：1.双方之间的法律关系？文能餐馆主张其与叶桂生之间系运输合同关系，其向叶桂生下单，叶桂生提供运输服务并自行提供运输工具，双方以单个派送业务路程结算费用，叶桂生自负盈亏，双方之间符合运输合同关系的构成要件。叶桂生主张双方之间是劳动合同关系，其表示此前其通过平台有接过文能餐馆的单，后文能餐馆的老板问其能不能到店里专送，并承诺保底8000元，每单的费用计算方式为三公里以内8元，超过一公里加2元，其对工资条件满意，后于2019年6月10日开始为文能餐馆配送快餐。其每日下午4点至凌晨4点在餐馆上班，餐馆如有需要其送餐，则将送餐的单据给其，其按照单据送餐，没有送餐的时候，其会做些杂事，比如清理菜、土豆剥皮、剥玉米的衣等，其不能离开餐馆去接其他餐馆的派送单。双方按照单子上显示的配送距离结算工钱，一般按每5天、10天、15天结算，有时候拖了一个多月才算钱。其有在墙上的签到表上签到。在本庭询问文能餐馆具体下单派送流程时，文能餐馆陈述，其均是采用电脑系统作业，向达达、美团、饿了吗等平台发送外卖单，快递小哥在平台抢单，接单人以最近的距离就可以抢到单子，所以有的快递小哥在店里蹲守。叶桂生表示其与上述平台均没有关系，其没有在上述平台接单，在餐馆配送员忙不过来的情况下，餐馆会向平台发送业务，平台的业务员是与平台进行结算的。文能餐馆进一步表示快递小哥可以在店里兼职，通过线上、线下的形式进行接单。本院要求文能餐馆向本院提供其向各大平台发送派送单、相应外卖员接收外卖单、双方之间结算过程的信息，以及文能餐馆与叶桂生之间通过各大平台以及叶桂生线下个人接单的相应接单信息、结算信息，以落实文能餐馆与叶桂生之间是否通过平台下单，叶桂生在为文能餐馆派送外卖的同时与各平台之间是否有业务关系，进一步确认叶桂生是否系文能餐馆的专职配送员，文能餐馆未能在庭后向本院提交上述信息。本院认为，文能餐馆与叶桂生之间是劳动合同关系还是运输合同关系，并不以叶桂生是否自行提供运输工具、双方是否以公里数结算报酬，叶桂生是否承担未能派送成功的损失为依据，上述条件仅为双方对工作内容、工作报酬的约定，同样适用于双方之间存在劳动关系的情形，即叶桂生作为文能餐馆的外卖派送员，同样可以与雇主之间约定，运输工具自行提供，工资以每单公里数确认，需承担外派单损失等。双方之间是否存在劳动关系，应当从双方是否具有符合法律、法规规定的主体资格，劳动者是否受用人单位管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是否为用人单位的组成部分来认定。从本案来看，文能餐馆与叶桂生均是符合法律、法规规定的用工主体资格，叶桂生提供的外送业务也是文能餐馆的组成部分，文能餐馆对叶桂生支付用工报酬。对于劳动者是否受用人单位管理，文能餐馆表示其制定的上班制度、绩效考核制度、招聘制度、交班制度、安全制度均不适用于叶桂生，其主张叶桂生可以接单可以不接单，没有具体约束，也没有上下班的时间约束，否认叶桂生是文能餐馆的专职派送员，然而在本院要求其提供其与叶桂生之间通过平台或个人接单的信息，其并未提供相应信息。若文能餐馆系通过平台下单或者叶桂生通过线下个人接单，作为派单方，完全掌握相应的单据信息、结算信息，因其未能提供上述信息，应依法承担相应举证不能的责任，本庭依法对其主张依法不予采信，并依法推定其与叶桂生之间的派单方式为其安排外卖单据，由叶桂生对相应单据进行派送，即叶桂生的工作内容受文能餐馆的安排以及约束。文能餐馆与其他人员签订的配送承包合同以及刘焰龙提供的声明，均不能如实反映文能餐馆与叶桂生之间关于工作的约定，与本案不具有关联性，本院对上述证据的证明力不予认定。在叶桂生提供的其与文能餐馆负责人之间的微信聊天记录中，叶桂生提到“辞退”、“开除”、“照常上班”“工资”等字眼均是双方存在劳动关系的情况下才会使用的字眼，文能餐馆的负责人没有否认，且表示“工资我会结给你”，文能餐馆主张这是叶桂生使用诱导性的词语诱导文能餐馆作出上述陈述，本院认为，根据双方的聊天记录，并不存在诱导情况，是双方真实意思表示，若双方不存在劳动合同关系，则文能餐馆完全可以否认叶桂生的说辞。综上，可以认定文能餐馆与叶桂生之间的法律关系应当认定为劳动关系，而非运输合同关系。2.文能餐馆是否应向叶桂生支付未签订劳动合同另一倍工资？鉴于双方之间的法律关系为劳动关系，文能餐馆未能按照法律规定与叶桂生之间签订正式的劳动合同，应当按照法律规定向叶桂生支付未签订劳动合同的另一倍工资。叶桂生、文能餐馆均未对晋江市劳动人事争议仲裁委员会认定的月平均工资8000元提出异议，文能餐馆作为用人单位也未向本院提供相应的工资档案证实叶桂生的工资情况，本院依法认定叶桂生的月平均工资为8000元的事实。文能餐馆于2019年6月10雇佣叶桂生担任餐馆派送员，于2019年11月9日将叶桂生辞退，在此期间未签订书面劳动合同，应向叶桂生支付未签订书面劳动合同的另一倍工资31356元【3个月×8000元/月+8000元/21.75天×20天（29天-法定休息日9天）】。经庭审举证、质证并认证，对本案主要事实认定如下：叶桂生于2019年6月10日入职文能餐馆，担任外卖派送员，双方约定月保底工资8000元，按单计酬，工资以每单派送的距离结算，双方未签订书面劳动合同。文能餐馆于2019年11月9日辞退叶桂生。叶桂生于2020年4月23日向晋江市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，晋江市劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月8日作出晋劳仲案【2020】156号裁决书，裁决“一、被申请人应于本裁决书生效之日起三日内一次性支付申请人共计人民币伍佰捌拾元整（￥580.00）；二、驳回申请人主张的其他仲裁请求”。文能餐馆于2020年6月23日向叶桂生支付580元。后叶桂生于2020年8月7日再次向晋江市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，晋江市劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月17日作出晋劳仲案【2020】731号裁决书，裁决“一、被申请人应于本裁决书生效之日起三日内一次性支付申请人未订立书面劳动合同另一倍工资共计人民币叁万壹仟叁佰伍拾陆元整（￥31356.00）；二、驳回申请人主张的其他仲裁请求”。文能餐馆于2020年10月9日向本院提起诉讼请求“判令确认文能餐馆无需向叶桂生支付未订立劳动合同另一倍工资31356元。”本院认为，文能餐馆与叶桂生之间成立事实劳动关系，依法受到法律保护。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。文能餐馆应支付叶桂生2019年7月11日至2020年11月9日期间未签订劳动合同的另一倍工资共计31356元。文能餐馆主张双方之间系运输合同关系，与事实不符，本院依法不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决如下：一、晋江市梅岭文能餐馆应于本判决生效之日起十日内支付叶桂生未订立书面劳动合同另一倍工资31356元；二、驳回晋江市梅岭文能餐馆的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由晋江市梅岭文能餐馆负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法。审判员 舒 旋二〇二〇年十二月二十二日书记员 李珊妮附件：本案适用的法律、法规、司法解释《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。法官提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条规定：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释第二十七条规定：在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止，从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。第二十八条规定：申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。第二十九条规定：生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。