广东省广州市从化区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0117民初5101号原告：吴裕宾，男，1975年7月30日出生，汉族，住广东省广州市越秀区，委托诉讼代理人：吴植建，系其父亲。委托诉讼代理人：俞东辉，广东导正律师事务所律师。被告：广州都和贸易有限公司，住所地广东省广州市从化区从化经济开发区高技术产业园广从南路514号一层自编之一，统一社会信用代码9144018456399132XJ。法定代表人：吴岚。第三人：张小兵，男，1963年8月29日出生，汉族，住广东省广州市天河区，委托诉讼代理人：董硕、薛源斌，均系广东金桥百信律师事务所律师。原告吴裕宾与被告广州都和贸易有限公司（以下简称“都和公司”）、第三人张小兵公司决议撤销纠纷一案，本院于2020年10月12日立案受理后，依法由审判员王硕担任审判长，与人民陪审员刘建明、曾志智组成合议庭适用普通程序于2020年11月18日公开开庭进行审理。原告吴裕宾的委托诉讼代理人吴植建、俞东辉，第三人张小兵的委托诉讼代理人董硕、薛源斌均到庭参加了诉讼，被告都和公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告吴裕宾向本院提出诉讼请求：1、请求撤销2020年7月24日第三人单方制作的《广州都和贸易有限公司股东会决议》；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告于2010年11月3日成立，注册资本为100万元，法定代表人为吴岚，现股权结构：张小兵持股比例为70%，吴裕宾持股比例为30%;执行董事为吴岚，监事为黎婉娴。原告于2019年前往美国，因疫情影响，至今仍未回国。原告出国期间，第三人作为被告的控股股东，明知原告身在美国，无法参加股东会，仍在故意不通知或未有效通知原告的情况下，在非公司住所于2020年7月24日单方制作了所谓的《广州都和贸易有限公司股东会决议》，内容如下：1、选举杜俊飚为执行董事。法定代表人依照公司章程的规定，由执行董事杜俊飚担任；2、自公司2014年12月11日生效章程规定的执行董事3年任期至今，吴岚作为执行董事的任期早已届满，而且没有选过新执行董事，吴岚更不存在连选连任，故依据本公司章程及本次股东会决议，吴岚不再担任公司执行董事和法定代表人；3、公司公章移交股东张小兵保管，由张小兵进行管理；4、公司财务会计账簿及公司经营相关证照、合同移交股东张小兵保管。第三人张小兵诉被告民间借贷纠纷一案，广州市天河区人民法院于2020年7月20日作出(2019)粤0106民初24938号民事判决书，判决如下：被告广州都和贸易有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告张小兵偿还借款1603万元并支付利息（利息以1603万元基数，从2019年7月8日起按照年利率6%计至实际清偿之日止）。目前，被告已对该案提起上诉。第三人选择在这个时间节点单方作出股东会决议，企图将被告的法定代表人更换为第三人指定的杜俊飚，其用心非常险恶：即通过虚假诉讼方式恶意查封公司房产，意图侵占公司资产，进而达到损害公司和其他股东利益之非法目的。根据《中华人民共和国公司法》第四十条：“有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”第四十一条：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。”之规定，原告认为第三人2020年7月24日单方制作的《广州都和贸易有限公司股东会决议》程序严重违法，直接剥夺了原告的股东权利，理由如下：l、召集主体不适格。根据公司法之相关法律规定，若第三人认为需要召开临时股东会，应该就相关议题提请执行董事吴岚召集和主持股东会；若执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，则由公司的监事（黎婉娴）召集和主持；监事不召集和主持的，第三人才可以自行召集和主持股东会。第三人从未就本次股东会决议的议题提请执行董事或者监事召开股东会，其无权自行召集和主持股东会。2、通知程序非法。第三人明知原告身在美国，因疫情影响无法在短期内回国，仍在未进行有效通知的情况下，恶意规避通知与送达义务，致使原告在客观上无法参加股东会。根据《公司法》第二十二条：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）》第五条：“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。”之规定，请求贵院依法撤销2020年7月24日第三人单方制作的《广州都和贸易有限公司股东会决议》。被告都和公司未到庭参加诉讼，但于庭前提交了书面答辩状，其内容为：一、第三人张小兵作出的《股东会议决议》违反公司法及公司章程规定。1、该股东会决议不满足股东自行召开的前提条件。本案中，即使根据第三人张小兵提供的证据，先不论被告的执行董事吴岚拒绝召开相应议题的股东会是否合理合法，目前只是被告的执行董事拒绝召开张小兵提议的股东会，张小兵并没有在遭到执行董事拒绝之后，向公司监事提议召开股东会临时会议。因此，张小兵并不符合股东自行召集和主持股东会临时会议的前提条件。2、退一万步讲，即使张小兵已经满足召开股东会临时会议的前提条件，但该案涉股东会决议的召集召开不符合法定程序。首先，从本案原告及第三人的证据采看，张小兵只是提议召开股东会临时会议，其自己在函件中都已明确表示，如果执行董事等未履行职权的，其才会自行召开和主持，目前还只是提议阶段。因此，根据公司法第四十条和公司章程第十四条的规定，张小兵如果有权决定执行召集和主持股东会临时会议的，其应先作出其自行召集的股东会临时会议的决定，并告知被告公司、执行董事及监事。其次，张小兵并没有按照公司法规定，将会议通知提前通知公司股东、执行董事及监事。第一，根据《公司法》第四十一条“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外”的规定，张小兵如果决定召开股东会临时会议的，其应该提前十五日通知全体股东。第二，根据公司章程第十五条“监事可以列席股东会会议”的规定，该召开股东会临时会议的通知还应当通知公司监事，以便其决定是否参加。第三，召开股东会临时会议的时间、地点和会议内容应当具体明确。第四，应通过适当途径进行通知，以保证各参会人员知晓该会议事项，以保证股东会会议的有效性。本案中，被告并无看到符合前述条件的召开股东会临时会议的通知。最后，本案中也无证据证明张小兵是否实际召开了股东会临时会议。二、案涉的张小兵单方制作的股东会决议可能损害被告的合法权益。根据原告吴裕宾、张小兵和吴岚等人在2011年11月26日签订的《股东会决议》。吴裕宾、吴岚及家人吴植建和黎婉娴作为一方，张小兵作为一方，就一方出地、一方出钱合资建设被告名下的真和大厦事项达成了投资合作关系，该文件确定真和大厦由张小兵全资建造并承担全部附带费用，直至大厦整体竣工验收并取得房产证为止。但张小兵在投入了部分费用（合计1603万元）给被告后，就停止了投资，对被告不闻不问。在2017年查阅了被告的公司账务后，就要求退出合作，其更是在2019年7月将其前期投入的1603万元资金自称为借给被告的借款，并以此为由将被告起诉至法院，该案件案号(2019)粤0106民初24938号，已经一审判决，被告也已提起了上诉，目前二审尚未开庭审理。但张小兵在(2020)粤0117民初5132号案件提交的《答辩状》中，又承认该1603万元为按照前述2011年11月26日《股东会决议》支付的款项．同时又将其中的70万元作为受让吴裕宾和吴岚的股权支付的股权转让款。也就是说，该1603万元，到底是投资款，还是借款，还是股权转让款，完全是张小兵在自说自话。因此，案涉张小兵自行制作的《股东会决议》很大可能会影响(2019)粤0106民初24938号案件二审的审理结果，因为在原被告意思表示一致的情况下，完全可以通过法院审理判决的方式来达到其不但拿回1603万元的投资款，还可以无偿获得被告70%股权和真和大厦70%房产的目的。作为独立的公司法人，被告认为，在目前的情况下召开类似张小兵提议内容的股东会临时会议是不合适的，很有可能损害被告的合法权益。综上，被告认为张小兵单方制作的股东会决议应予以撤销。第三人张小兵辩称，一、我方召集股东会之程序合理、合法，所作出的股东会决议合法有效。首先，《广州都和贸易有限责任公司章程》第十四条明确规定：“股东会会议由执行董事召集，执行董事主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由公司的监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”，本案中在涉案的股东会于2020年7月24日召开之前，我方己经发出书面的召集股东会之书面通知予广州都和贸易有限公司之执行董事和法定代表人吴岚，告知我方召集股东会的原因以及股东会的议题，并且同时将书面的召集通知送达予监事黎婉娴，但执行董事吴岚和监事黎婉娴均未履行职责召集股东会，在此情况下我方依据《广州都和贸易有限责任公司章程》第十四条之明确规定以及《中华人民共和国公司法》第四十条第三款之规定有权自行召集和主持2020年7月24日召开的股东会，所以涉案股东会是合法召集并由我方合法主持的，所作出的决议更是合法有效的。其次，执行董事吴岚向我方作出书面回复，明确表示己收到书面的召集股东会之书面通知，且己将通知转给股东吴裕宾，在此情况下，我方的通知义务实际已依法依约履行完毕，原告未依法依约参加股东会，是其对自身权利的消极行使。二、原告关于其自身在美国，无法参加股东会的理由并不成立。首先，我方从来没有获取通知原告去美国了，我方自身持有广州都和贸易有限公司70%的股权，是绝对控股的大股东，广州都和贸易有限公司自上一次作出变更地址的股东会决议之章程修正案（2017年8月21日作出）已经接近3年之久，期间没有开过一次股东会及作出过决议，我方作为公司大股东由于未参与公司经营，故对公司状况并不了解，而且《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第一条第一款第（一）项明确规定：“公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的”，持股10%以上的股东有权解散公司，在这样明确的法律规定以及公司常年不开股东会的事实背景下，我方才提议召集股东会的。其次，即便原告真的身在美国，那么也不影响其参加股东会决议，因为原告可以委托他人作为股东代表参加股东会，而且原告更可以就召开的股东会之议题委托他人发表意见，原告在本案中出具的最后一份证据是其手拿2020年9月20日的《世界日报》，那么其自身为何不在该份所谓证据当中表态“不同意涉案股东会议题呢？”很显然原告能够就涉案股东会议题作出意思表示而拒绝作出！所以不论原告是否在美国，也不论原告提起本案之诉讼的目的，直至目前为止原告都没有就涉案股东会议题，原告是否同意作出意思表示！所以原告关于自身在美国所以不对涉案股东会之议题发表意见的理由是完全不成立的，就股东会之议题发表意见其实很简单，无非就是“同意”还是“不同意”，原告以自身不在国内所以就可以既不“同意”也可以既不“不同意”，这样的理由有可能成立吗？三、我方起诉被告偿还借款合理、合法，并无恶意和虚假诉讼。我方起诉被告偿还1603万元借款本息的诉讼已经由广州市天河区人民法院作出予以支持的一审判决，该诉讼和本案的股东会决议之纠纷无关。被告是我方绝对控股的企业（我方持股超过了三分之二），有权召开股东会。原告以被告的名义收取了我方1603万元的借款，不仅拒绝偿还，还对我方作为广州都和贸易有限公司大股东的股权权利置之不理。四、涉案股东会决议之决议内容没有违反任何的法律规定。《广州都和贸易有限责任公司章程》第十二条明确规定：“公司不设董事会，设执行董事一名，任期每届为三年，任期届满，可连选连任”，本案中公司的执行董事是吴岚（是原告的亲妹妹），自广州都和贸易有限公司于2010年10月29日成立至今长达10年的时间里，原告的妹妹吴岚一直担任公司执行董事和法定代表人，其居然在每次任期届满时都不召开股东会进行选举，其连基本的连选手续都不办理就继续连任，而且是一次连选手续都不办理，正是在这样的事实背景下我方才提议召开股东会并讨论更换吴岚，也正是在吴岚、监事黎婉娴（为原告和吴岚的母亲）不履行依法召集和主持股东会职责的背景下，我方才自行召集和主持了涉案的股东会，并作出了更换执行董事吴岚并移交公司经营手续的合理、合法之决议内容，故无论是从程序角度还是从决议的内容之角度，原告均无权主张撤销涉案的股东会决议。五、我方本身持有被告三分之二以上的股权，在原告缺乏诚信的背景下，我方具备条件作出合法、有效的股东会决议。《广州都和贸易有限责任公司章程》第十条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”，第十五条规定：“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，”显然我方持有被告70%股权已经代表三分之二表决权的事实背景下，即便原告不同意我方的主张，只要该主张是合法的，则我方都可以用自己的表决权作出合法、有效的股东会决议。而本案中的股东会决议恰恰是如此，我方已经提前提议召开股东会，在执行董事吴岚、监事黎婉娴都不履行召集和主持的职责背景下，我方自行召集并主持股东会，作出内容完全合法的股东会决议，该决议原告当然无权主张撤销，原告更没有任何合法理由主张撤销。综上所述,原告对于我方之诉讼请求和事实理由，没有事实和法律依据，原告之陈述和主张更缺乏事实证据之支撑。原告利用控制广州都和贸易有限公司公章的便利，侵害我方合法权益的同时，居然主张我方依法、依程序作出的内容完全合法的股东会决议撤销，显然理应驳回原告之全部请求，就此望贵院依法裁判以维护我方之合法权益。经审理查明：都和公司成立于2010年11月3日，股东为吴岚、吴裕宾，两人各占50%股份，法定代表人吴岚。2012年11月26日，都和公司召开股东会，变更股东为吴裕宾、张小兵，其中吴裕宾占30%股份，张小兵占70%股份，并重新修改了《公司章程》。2012年12月27日，广州市工商行政管理局从化分局准予都和公司变更股东出资情况登记。2020年7月8日,张小兵向执行董事吴岚、监事黎婉娴分别邮寄了《关于提议召开临时股东会会议的通知及对的回复》（以下简称“《回复》”），在该文件中提出：因执行董事怠于履行召集和主持股东会会议的职权，复函无法明确召开股东会会议时间，张小兵提出于2020年7月24日召开股东会会议，决议以下议题：1、都和公司变更法定代表人为张小兵或张小兵本人指定的人；2、都和公司公章移交张小兵保管，由本人管理；3、都和公司会计账簿及公司经营相关证照、合同移交本人保管。并要求执行董事吴岚先将其提议的会议议题通知吴裕宾，制定股东会召开方式，确保在上述时间召开股东会，如执行董事、监事均未履行相应职权，张小兵将依据召开临时股东会会议的法律规定，依法自行召集和主持、出席股东会会议，并就自身所享有的表决权依法表决。该文件由张小兵签名确认。该邮件于2020年7月9日送达吴岚、黎婉娴处，邮件显示他人代收。2020年7月23日，吴岚就上述《回复》向张小兵进行了回复，该文件提出：吴岚已将上述《回复》转达给股东吴裕宾，征求吴裕宾意见后，认为张小兵提议2020年7月24日召开临时股东会会议的通知既无具体时间，也无会议地点，不是一份合法有效的通知。吴裕宾人在美国，无法在提议的时间内参加股东会议，因议题重大，吴裕宾希望亲自到场，不同意委托他人或以音视频方式在线参与，同时不认同执行董事、监事怠于履行职责的说法，并认为张小兵与公司的民间借贷纠纷尚在诉讼过程中，因涉及公司重大利益，如果召开股东会会议，会对公司造成重大利益冲突，影响案件审理结果。该文件由吴岚签名确认。2020年7月24日，张小兵召开都和公司股东会，出席会议股东：张小兵，并形成以下《股东会决议》：“根据公司法及公司章程，都和公司于2020年7月24日在本公司股东办公室（广州市海珠区赤岗北路18号三层自编之一医创社内）召开股东会，出席本次会议的股东共1人，代表本公司股东70%的表决权，所作出决议经本公司股东表决权的70%通过。会议审议并作出如下决议：1、选举杜俊飚为执行董事。法定代表人依照公司章程的规定，由执行董事杜俊飚担任；2、自公司2014年12月11日生效章程规定的执行董事3年任期至今，吴岚作为执行董事的任期早已届满，而且没有选过新执行董事，吴岚更不存在连选连任，故依据本公司章程及本次股东会决议，吴岚不再担任公司执行董事和法定代表人；3、公司公章移交股东张小兵保管，由张小兵进行管理；4、公司财务会计账簿及公司经营相关证照、合同移交股东张小兵保管。同意就上述决议事项修改公司章程相关规定。”该决议由张小兵签名确认。另查，2019年7月8日，广州市天河区法院受理张小兵起诉都和公司民间借贷纠纷一案（案号：【2019】粤0106民初24938号），张小兵主张都和公司返还其于2011年1月7日起陆续出借款项共计1603万元，都和公司则称张小兵出资的款项为真和大厦建造投资款，该案于2020年7月20日作出民事判决，该判决认定张小兵投入都和公司的1603万元为借款，其中包括2011年1月7日转账的500000元和2012年1月18日转账的200000元，并判决都和公司向张小东偿还借款1603万元及利息，判决作出后，都和公司不服一审判决，提起上诉，该案现正在二审审理中。本院认为，本案为公司决议撤销纠纷。本案争议焦点为都和公司2020年7月24日的《股东会决议》能否撤销。《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”首先，本案中吴裕宾作为都和公司的股东之一，其在2020年9月21日向本院起诉，请求撤销2020年7月24日形成的股东会临时会议决议，符合法律规定；其次，2012年11月26日修改的《公司章程》对原被告及第三人均具有约束力。根据《中华人民共和国公司法》第三十六条“有限责任公司股东会由全体股东组成”的规定，都和公司股东会由原告和第三人组成，股东会作为有限责任公司的权力机构，除股东以书面形式一致表示同意而直接作出决定的事项可以依法不召开股东会会议外，其职权均应通过召开股东会会议作出决议来行使，其议事方式及表决程序也应符合法律规定及公司章程规定。都和公司2012年11月26日修改的《公司章程》并未对股东会会议议事方式及表决程序作特别规定，故不存在对公司章程特别规定的适用，都和公司召开股东会会议应符合法定的召集程序和会议形式。其一，在召集程序上，张小兵虽然在2020年7月8日发出召集通知，提出7月24日召开股东会会议符合《中华人民共和国公司法》第四十一条“召开股东会会议应当于会议召开十五日前通知全体股东”的规定，但该通知并非直接发给股东吴裕宾，且吴裕宾本人不在国内，其通过他人收到通知后也明确表示不同意召开股东会，故张小兵召开股东会临时会议的程序存在重大程序瑕疵；其二，在会议形式上，根据《中华人民共和国公司法》第三十六条和第四十条规定，股东会应由全体股东出席并由符合法律规定的主持人主持会议。都和公司2020年7月24日召开的股东会仅有张小兵一人出席，而吴裕宾并未出席会议，在其中一人未到的情况下，股东会会议不能召开，故都和公司2020年7月24日形成的股东会决议对会议内容及决议形成的记载不真实，都和公司2020年7月24日的股东会临时会议并未实际召开。再次，根据《中华人民共和国公司法》第四十二条的规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，张小兵虽然占股70%，具有股东会会议表决权的优势，但此种表决权优势是基于股东会会议表决实现的，在未召开股东会会议时并不存在，更不能因此剥夺吴裕宾行使表决权，股东会决议除《中华人民共和国公司法》第三十七条第二款规定的情形外，均应通过股东会会议表决形成，本案中都和公司2020年7月24日的股东会决议既未经股东以书面形式一致表示同意，也未召开股东会会议表决形成，第三人也未就协议内容与原告进行协商，原告并未对该股东会决议行使表决权，故上述股东会决议是第三人单方形成的，不应具有相应的法律效力。综上，原告主张撤销2020年7月24日的股东会临时会议决议于法有据，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二条、第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：撤销被告广州都和贸易有限公司2020年7月24日的股东会临时会议决议。本案受理费100元（原告已预交），由被告广州都和贸易有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  王 硕人民陪审员  刘建明人民陪审员  曾志智二〇二〇年十二月二十五日书 记 员  何靖文