广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终3982号上诉人（原审被告）：河北建设集团股份有限公司，住所地：河北省保定市竞秀区鲁岗路125号。法定代表人：李宝忠，董事长。委托诉讼代理人：郭明庆，广东仁者律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：华润混凝土(湛江)有限公司，住所地：遂溪县广湛公路殷屋路段东侧。法定代表人：张量，董事长。委托诉讼代理人：鲍善军，广东致善律师事务所律师。委托诉讼代理人：任沃堃，该公司员工。上诉人河北建设集团股份有限公司（下简称“河北建设集团”）因与被上诉人华润混凝土(湛江)有限公司（下简称“华润混凝土湛江公司”）买卖合同纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2020）粤0802民初1326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人河北建设集团的委托诉讼代理人郭明庆、被上诉人华润混凝土湛江公司的委托诉讼代理人鲍善军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人河北建设集团上诉请求：1、撤销广东省湛江市赤坎区人民法院所作出的（2020）粤0802民初1326号民事判决书，改判河北建设集团股份有限公司向华润混凝土(湛江)有限公司支付货款1608395元、违约金119684元，以1608395元为基数，自华润混凝土湛江公司起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算资金占用费。2、撤销原判决书第二项：“河北建设集团股份有效公司于本判决生效十日内支付律师费94669.83元给原告华润混凝土（湛江）有限公司”，应改为支付律师费70868.55元；3、依法裁决原审法院及本案法院所列各项诉讼费用由双方共同承担。事实及理由：1、河北建设集团与华润混凝土湛江公司签订的《预拌混凝土购销合同》，自2018年5月起开始供货，供货总金额为7369395元。因为双方合作愉快，才有长期的交易。双方全部的交易总金额为7369395元，现已支付了5761000元的货款，已支付了近80%货款。建筑企业工程款难以回收在中国是众所周知的事实，加之年初的新冠疫情，企业生存更加困难，河北建设集团确实并非故意不付货款，实在是力有所不及。合同中约定的违约金计算方式过高，请求法院依法酌情予以调整。涉案合同中第2条中对于混凝土调价及价格说明，从中不难看出，原告在销售过程中已经获得了较高的利润，并且一直以来对于河北建设集团未能如期支付款项也有一定的预期，依然继续合作。此情况下若仍按照日息万分之五计算违约金，显然是不公平的，与现行法律规定、政策导向也是背道而驰的。2、华润混凝土湛江公司自2018年5月开始供货，按双方合同约定，河北建设集团支付该月货款截止时间应为2018年9月25日，但河北建设集团实际付款时间是在2018年的12月27日，逾期付款达92天，在此后的2018年6月和7月货款的支付也逾期达到60天以上，根据双方在合同第十条第三项的约定，华润混凝土湛江公司的行为已构成严重的违约，河北建设集团应当根据诚实信用原则及合同法中关于减损的规则，积极行使合同解除权，根据法律规定及双方约定，合理的解除合同期限届满时间应为2018年11月，但华润混凝土湛江公司无视河北建设集团的违约，把损失扩大，供货到2019年6月，故河北建设集团认为对2018年11月后的违约金是由于华润混凝土湛江公司消极行使合同解除权导致，因此该违约金不应当由华润混凝土湛江公司支付，所以从2018年5月到11月所产生的违约金及河北建设集团所主张的119684元。2、关于原审法院判决河北建设集团承担华润混凝土湛江公司所聘请律师的代理费用，河北建设集团认为欠妥，依据客观及事实而讲，河北建设集团主观上并非恶意拖欠华润混凝土湛江公司的货款，河北建设集团一直在尽全力履行自己的义务。另一方面，2019年全国建筑行业受到国家环保治理，房地产公司工程款的拖欠，导致河北建设集团有拖欠华润混凝土湛江公司部分货款的情形发生，这一点双方都清楚。河北建设集团在十分困难的经营状况下，不断筹借资金，尽最大力量保证给华润混凝土湛江公司的货款，维护华润混凝土湛江公司的合法利益，华润混凝土湛江公司反过来不通过双方积极协商，而是向法院起诉河北建设集团。依据我国法律，华润混凝土湛江公司为取得合法自身利益没错，但是并不是一定要聘请律师代理才能实现自身的债权，反过来讲，聘请律师维护权益是其单方意思，而又绝非是实现债权的唯一途径。在华润混凝土湛江公司起诉前几天，河北建设集团依然在尽全力履行义务，而华润混凝土湛江公司在起诉前并未与河北建设集团进行过商谈，沟通剩余货款付款事宜，故，河北建设集团对原审法院判决要求河北建设集团承担华润混凝土湛江公司一审的律师费用，河北建设集团难以信服。此外，法院若对违约金进行调整，则律师费用及诉讼费亦应作出相应调整。被上诉人华润混凝土湛江公司答辩称：1、日万分之五的违约金标准不算过高，不应予以调整，一审处理正确。（1）本案一审判决书制作于2020年8月4日，而此时民间借贷司法解释尚未修订，此时受保护的最高年利率标准为24%，换算成日息为万分之6.7（24%/360）。显然，即使参照该司法解释，日万分之五标准也不算过高范畴。（2）2020年8月20日生效的修订后的民间借贷司法解释第32条规定：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。”而本案于2020年5月14日立案，显然不属于“本规定施行后新受理的一审民间案件”。所以，办案本案审理期间，法律保护的利率标准仍应按照老规定执行，即仍执行年24%的利率标准。（3）一审中，河北建设集团并未主张日万分之五过高，相反，河北建设集团恰恰根据日万分之五标准计算出违约金额为169589.13元，与华润混凝土湛江公司的差异主要是起算日。河北建设集团在二审中提出日万分之五标准过高显然有失诚信、有悖“禁反言”原则，不应支持。（4）最高人民法院“（2017）最高法民申3354号”案例认为：逾期付款违约金未超过年24%的，可以认定为并不过高。所以，本案一审法院支持日万分之五违约金标准并无不当之处。（5）最高人民法院“（2016）最高法民终613号”案例认为：年利率已达24%红线后，合同中约定的律师费仍应由借款人另行承担。因为，律师费与违约金、利息性质不同，不应纳入年24%红线范围内一并考察。所以说，本案中，一审法院支持日万分之五违约金标准，同时支持律师费，并不违背法律规定。（6）2020年9月1日施行的《保障中小企业款项支付条例》第15条规定；逾期利息未约定的，按照日万分之五计算。试想：未约定的尚且按照日万分之五标准计算，本案已经作出约定，哪有调整之理？所以说，一审判决完全符合法律规定，更与政策导向不悖。2、一审法院支持律师费并无失当之处。（1）本案律师费标准远远低于“关于引发《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》的通知”（粤价）〔2006〕298号所规定的标准。（2）本案律师费实行风险代理，该收费方式为法律所允许。委托律师已出庭履行义务，律师费必然发生，至于支付已否，纯属委托人与代理人之间的事，河北建设集团应承担应该承担的法律责任。（3）最高人民法院“（2019）最高法民终45号”案例认为：律师费虽尚未支付，但属于原告的必然损失，应予赔偿。山东省高级人民法院在其“（2016）鲁民申1049号”《民事裁定书》中对风险代理问题作出如下精辟论述：“被申请人通过诉讼方式实现其债权，为此支付了律师、诉讼等相关费用，根据涉案借款合同的约定，该费用应由申请人负担。申请人主张被申请人原审中没有提供代理合同、发票等证据，拟证明律师费用没有实际发生。经本院审查，被申请人在二审期间提供了其与山东康辉律师事务所订立的代理合同，该代理合同已经双方质证，且原审中法院准许被申请人委托的律师出庭参加诉讼，表明被申请人与律师事务所之间形成了委托代理关系，原判决申请人承担被申请人为实现债权而支出的律师费用具有事实依据。至于被申请人是否实际向律师事务所支付了代理费用，是被申请人与律师事务所之间履行委托代理合同的问题，不属于本案审查的范围。至于受委托人是否开具发票或者开具发票不符合财务制度，仅是表明被申请人与律师事务所的付费和收费行为不符合税法规定的义务，可能受到税务主管部门的行政处理，但与申请人依约承担的律师费用不具有对等关系，申请人以受委托人未开具发票或开具发票不符合规定作为拒绝承担本案律师费用的抗辩理由依法不成立。”所以说，一审法院支持律师费并不违背法律规定。3、违约责任属于无过错责任，河北建设集团主张其并非恶意拖欠毫无道理。河北建设集团的行为充分证明其具有拖欠恶意，其提出上诉就是一种滥用上诉权的恶意拖欠行为，且其仅对违约金部分上诉，意图“以小博大”，其恶意一目了然。4、关于违约金起算点。买卖合同第十条约定：双方每月10日前结算上一个自然月的货款，第一个月的货款在第五个月的25日前支付。很显然，一个月一结算、每月货款都有一个付款期限，逾期即应承担违约责任。河北建设集团主张按照最后一次供货时间推算违约金起算日违背合同约定。5、历史上的逾期付款应计算逾期付款违约金完全符合买卖合同司法解释第24条第二款之规定，所以，河北建设集团主张已经支付的部分不应计算逾期付款违约金错误。6、本案与疫情无关，疫情发生于2020年1月底，而本案最后供货时间为2019年6月，该月货款到期日为2019年7月31日。我国《合同法》第117条第1款规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”所以，疫情发生在河北建设集团迟延履行后，即使疫情构成不可抗力，河北建设集团亦不能免责。7、河北建设集团要求共同承担诉讼费毫无道理。华润混凝土湛江公司向原审法院起诉请求：1、判令河北建设集团立即支付货款1608395元、逾期付款违约金465925元(暂计算至2020年4月30日，后期据实计算至被告实际付款日)、律师费98567元，合计2172887元；2、保全保险费、诉讼费用由河北建设集团承担。原审法院经审理查明：2018年11月5日，华润混凝土(湛江)有限公司与河北建设集团股份有限公司签订合同编号为C1540231800101的《预拌混凝土购销合同》，约定华润混凝土湛江公司向河北建设集团提供预拌混凝土预计30000立方至河北建设集团施工工地即湛江丽景湾项目处，实际供货量以现场河北建设集团实际签收的《华润混凝土送货单》及双方每月签字确认的《预拌混凝土结算单》为准。该合同第十条第二款约定付款方式为双方于每月10日前对上一结算周期实际发生的混凝土货款进行结算，结算完成（双方均在《预拌混凝土结算单》上签字或盖章视为结算完成），第一个月货款在第五个月25日前付清；第十条第三款约定河北建设集团未按合同规定付款的，华润混凝土湛江公司有权停止继续供货，且每延期一天，将按所欠货款而产生千分之0.5即每日万分之五的标准向河北建设集团计收违约金，直至河北建设集团付清货款为止，同时因华润混凝土湛江公司追讨货款而产生的费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）概由河北建设集团承担。延期超过30日的，华润混凝土湛江公司有权解除合同，并要求河北建设集团立即偿还本合同项下所有到期及未到期货款及违约金，同时有权要求河北建设集团赔偿其因解除合同而造成的损失；第十条第四款约定供应期内，非华润混凝土湛江公司原因造成华润混凝土湛江公司混凝土停供的，河北建设集团须在停供之日起30日内向华润混凝土湛江公司结清全部货款。此外，该合同还就普通混凝土强度等级、含税单价、订货与发货方式、质量标准、双方责任等内容进行了约定。上述合同签订后，华润混凝土湛江公司自2018年5月至2019年1月、2019年3月至同年6月（共13个月）按河北建设集团需求向其提供预拌混凝土，经双方每月进行结算，双方确认各月份的供货数量及货款如下：2018年5月至2019年1月供货量分别为1362立方、1668.5立方、3351立方、2710立方、1352.5立方、1381立方、1727.5立方、899.5立方、304立方，货款分别为479714.5元、616957.5元、1250315元、1002285.5元、498545元、554317.5元、841100元、434790元、136900元；2019年3月至同年6月供货量分别为2014.5立方、1141.5立方、292.5立方、26.5立方，货款分别为904955元、510545元、127575元、11395元，以上货款合计7369395元。河北建设集团分别于2018年12月27日、28日向华润混凝土湛江公司支付100万元、196.1万元，于2019年2月28日、3月18日、4月11日、9月11日向华润混凝土湛江公司支付40万元、50万元、120万元、50万元，于2020年4月26日向华润混凝土湛江公司支付20万元，合计支付货款5761000元。截至2020年4月30日，河北建设集团尚欠华润混凝土湛江公司预拌混凝土货款1608395元，华润混凝土湛江公司催促未果，遂向本院提起诉讼。原审法院认为：华润混凝土湛江公司与河北建设集团签订的《预拌混凝土购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，各方应遵照履行。合同订立后，华润混凝土湛江公司自2018年5月起向河北建设集团提供预拌混凝土，河北建设集团应于2018年9月起按时足额向华润混凝土湛江公司支付货款，但河北建设集团多次逾期且不足额付款，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款”、第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款”的规定，河北建设集团的行为已构成违约，应承担违约责任。经双方结算，河北建设集团确认其尚欠华润混凝土湛江公司货款1608395元未支付的事实清楚、证据确实充分，应予以认定。关于上述款项的违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第三款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务……但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”的规定，双方没有对清偿的债务或者清偿抵充顺序另有约定，亦没有对逾期付款违约金减免或计算方式等合同内容进行变更，故河北建设集团应按合同约定向华润混凝土湛江公司支付每月逾期付款的违约金。自2018年9月25日起，河北建设集团便出现逾期付款的违约行为，因此，华润混凝土湛江公司主张河北建设集团以每月逾期付款额为基数，自逾期付款之日起按照每日万分之五的标准计算的违约金，依法有据，应予以支持。至于违约金具体金额，按照合同的约定，暂计算至2020年4月30日，河北建设集团逾期付款违约金合计417200元（具体计算方法详见附件一《违约金计算明细表》）。对于河北建设集团抗辩违约金不应分段计算，应以欠款额1608395元为基数，按每日万分之五的标准计算自2019年10月25日至2020年4月30日的违约金169589.13元，没有事实与法律依据，不予采纳。关于华润混凝土湛江公司主张河北建设集团支付律师费及诉讼保全保险费问题，原审法院认为，涉案的《预拌混凝土购销合同》约定了因华润混凝土湛江公司追讨货款而产生的费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）概由河北建设集团承担。华润混凝土湛江公司为向河北建设集团追索货款，与广东致善律师事务所签订了《民事委托代理合同》，约定了付款比例为本金100万元以下部分，按执行到位金额的4%计算；本金100-200万元以下部分，按执行到位金额的3.5%计算；本金以外的部分（如违约金等），按执行到位金额的8%计算。该委托代理合同为诺成性合同，双方签订即发生法律效力，广东致善律师事务所已经履行了代理职责，华润混凝土湛江公司应按约支付律师代理费，该笔费用系华润混凝土湛江公司为追讨货款而产生的成本，故华润混凝土湛江公司主张河北建设集团支付律师费应予支持，但具体数额应为94669.83元（100万元×4%＋608395元×3.5%＋417200元×8%），华润混凝土湛江公司主张律师费98567元，本院对超出94669.83元的部分，不予支持。对于华润混凝土湛江公司主张的诉讼保全保险费4761元，因《预拌混凝土购销合同》没有对诉讼保全保险费进行约定，华润混凝土湛江公司主张河北建设集团支付该项费用缺乏事实与法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条的规定，判决：一、限河北建设集团股份有限公司于判决生效之日起十日内向华润混凝土(湛江)有限公司支付货款1608395元、违约金417200元，并以1608395元为基数，自2020年5月1日起按每日万分之五利率计算至款项付清之日止的违约金给华润混凝土(湛江)有限公司。二、限河北建设集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付律师费94669.83元给华润混凝土(湛江)有限公司。三、驳回华润混凝土(湛江)有限公司其他诉讼请求。案件受理费24183.1元，减半收取12091.55元，诉讼保全费5000元，由河北建设集团股份有限公司负担。二审期间，双方均没有向本院提交新证据。本院经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是买卖合同纠纷,争议的焦点为：1、本案违约金应如何计算。2、河北建设集团应否承担华润混凝土湛江公司因本案诉讼而产生的律师费损失。关于本案违约金应如何的计算问题。首先，关于违约金计算的起止时间。河北建设集团认为，根据约定，双方当月结算的货款应在第五个月的25日前付清，而双方第一次结算的时间为2018年5月，即5月货款应在2018年9月25日前付清，但河北建设集团实际付款日期为2018年12月27日，逾期92天，且此后的货款均延迟支付，河北建设集团已构成严重违约，但华润混凝土湛江公司不仅没有在行使合同解除权的合理期限内（2018年11月23日）解除合同，反而一直向河北建设集团供货直至2019年6月，因此导致其损失不断扩大，所以2018年12月起所欠货款不应当再支付违约金，该部分损失应由华润混凝土湛江公司自行承担。本院认为，从双方近一年的交易过程看，华润混凝土湛江公司自2018年5月起至2019年6月每月均根据河北建设集团的需求持续供货，河北建设集团虽然自2018年9月起即迟延支付货款，但其在后续交易过程中多次支付并清偿前期所欠货款，可见双方履约意愿明确，且河北建设集团并未出现预期违约的情形，即使其迟延履行付款义务，亦并未导致合同目的无法达成，故在双方履行利益仍然能够实现的前提下，华润混凝土湛江公司作为守约方，不行使合同解除权并无不当，不属于“没有采取适当措施致使损失扩大”的行为。因此，河北建设集团主张2018年12月起所欠货款不应当再支付违约金，该部分违约金损失应由华润混凝土湛江公司自行承担缺乏事实及法律依据，本院不予支持。其次，关于违约金计算标准的问题。根据双方签订的《预拌混凝土购销合同》的约定，河北建设集团应按照所欠货款日万分之五的标准向华润混凝土湛江公司支付违约金。河北建设集团认为，双方约定的万分之五的日利率相当于年利率18%，高于同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍，原审判决按照双方约定利率计算违约金不当，应予调整。经审查，本案一审立案时间为2020年5月14日，原审法院于2020年8月4日作出一审判决，而修订后的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2020年8月20日施行，且该司法解释仅适用于“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件”，因此，原审判决根据修订前的司法解释，以不超过年利率24%为限支持华润混凝土湛江公司主张按照双方约定的日利率万分之五计算违约金并无不当，本院予以维持。关于河北建设集团应否承担华润混凝土湛江公司因本案诉讼而产生的律师费损失的问题。由于双方签订的《预拌混凝土购销合同》明确约定了“因华润混凝土湛江公司追讨货款而产生的费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）概由河北建设集团承担”，该合同成立生效，是双方真实意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，且事实上华润混凝土湛江公司因向河北建设集团追索货款，与广东致善律师事务所签订了《民事委托代理合同》，广东致善律师事务所亦已经履行了代理职责。河北建设集团以聘请律师代理并非是实现债权的唯一途径为由，诉请不予承担华润混凝土湛江公司因本案诉讼而产生的律师费损失缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，河北建设集团河北建设集团的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24183.1元，由河北建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李若珠审 判 员 梁子轩审 判 员 钟斯宁二〇二〇年十二月二十四日法官助理 谭龙杰书 记 员 梁艳玲附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终3982号上诉人（原审被告）：河北建设集团股份有限公司，住所地：河北省保定市竞秀区鲁岗路125号。法定代表人：李宝忠，董事长。委托诉讼代理人：郭明庆，广东仁者律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：华润混凝土(湛江)有限公司，住所地：遂溪县广湛公路殷屋路段东侧。法定代表人：张量，董事长。委托诉讼代理人：鲍善军，广东致善律师事务所律师。委托诉讼代理人：任沃堃，该公司员工。上诉人河北建设集团股份有限公司（下简称“河北建设集团”）因与被上诉人华润混凝土(湛江)有限公司（下简称“华润混凝土湛江公司”）买卖合同纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2020）粤0802民初1326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人河北建设集团的委托诉讼代理人郭明庆、被上诉人华润混凝土湛江公司的委托诉讼代理人鲍善军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人河北建设集团上诉请求：1、撤销广东省湛江市赤坎区人民法院所作出的（2020）粤0802民初1326号民事判决书，改判河北建设集团股份有限公司向华润混凝土(湛江)有限公司支付货款1608395元、违约金119684元，以1608395元为基数，自华润混凝土湛江公司起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算资金占用费。2、撤销原判决书第二项：“河北建设集团股份有效公司于本判决生效十日内支付律师费94669.83元给原告华润混凝土（湛江）有限公司”，应改为支付律师费70868.55元；3、依法裁决原审法院及本案法院所列各项诉讼费用由双方共同承担。事实及理由：1、河北建设集团与华润混凝土湛江公司签订的《预拌混凝土购销合同》，自2018年5月起开始供货，供货总金额为7369395元。因为双方合作愉快，才有长期的交易。双方全部的交易总金额为7369395元，现已支付了5761000元的货款，已支付了近80%货款。建筑企业工程款难以回收在中国是众所周知的事实，加之年初的新冠疫情，企业生存更加困难，河北建设集团确实并非故意不付货款，实在是力有所不及。合同中约定的违约金计算方式过高，请求法院依法酌情予以调整。涉案合同中第2条中对于混凝土调价及价格说明，从中不难看出，原告在销售过程中已经获得了较高的利润，并且一直以来对于河北建设集团未能如期支付款项也有一定的预期，依然继续合作。此情况下若仍按照日息万分之五计算违约金，显然是不公平的，与现行法律规定、政策导向也是背道而驰的。2、华润混凝土湛江公司自2018年5月开始供货，按双方合同约定，河北建设集团支付该月货款截止时间应为2018年9月25日，但河北建设集团实际付款时间是在2018年的12月27日，逾期付款达92天，在此后的2018年6月和7月货款的支付也逾期达到60天以上，根据双方在合同第十条第三项的约定，华润混凝土湛江公司的行为已构成严重的违约，河北建设集团应当根据诚实信用原则及合同法中关于减损的规则，积极行使合同解除权，根据法律规定及双方约定，合理的解除合同期限届满时间应为2018年11月，但华润混凝土湛江公司无视河北建设集团的违约，把损失扩大，供货到2019年6月，故河北建设集团认为对2018年11月后的违约金是由于华润混凝土湛江公司消极行使合同解除权导致，因此该违约金不应当由华润混凝土湛江公司支付，所以从2018年5月到11月所产生的违约金及河北建设集团所主张的119684元。2、关于原审法院判决河北建设集团承担华润混凝土湛江公司所聘请律师的代理费用，河北建设集团认为欠妥，依据客观及事实而讲，河北建设集团主观上并非恶意拖欠华润混凝土湛江公司的货款，河北建设集团一直在尽全力履行自己的义务。另一方面，2019年全国建筑行业受到国家环保治理，房地产公司工程款的拖欠，导致河北建设集团有拖欠华润混凝土湛江公司部分货款的情形发生，这一点双方都清楚。河北建设集团在十分困难的经营状况下，不断筹借资金，尽最大力量保证给华润混凝土湛江公司的货款，维护华润混凝土湛江公司的合法利益，华润混凝土湛江公司反过来不通过双方积极协商，而是向法院起诉河北建设集团。依据我国法律，华润混凝土湛江公司为取得合法自身利益没错，但是并不是一定要聘请律师代理才能实现自身的债权，反过来讲，聘请律师维护权益是其单方意思，而又绝非是实现债权的唯一途径。在华润混凝土湛江公司起诉前几天，河北建设集团依然在尽全力履行义务，而华润混凝土湛江公司在起诉前并未与河北建设集团进行过商谈，沟通剩余货款付款事宜，故，河北建设集团对原审法院判决要求河北建设集团承担华润混凝土湛江公司一审的律师费用，河北建设集团难以信服。此外，法院若对违约金进行调整，则律师费用及诉讼费亦应作出相应调整。被上诉人华润混凝土湛江公司答辩称：1、日万分之五的违约金标准不算过高，不应予以调整，一审处理正确。（1）本案一审判决书制作于2020年8月4日，而此时民间借贷司法解释尚未修订，此时受保护的最高年利率标准为24%，换算成日息为万分之6.7（24%/360）。显然，即使参照该司法解释，日万分之五标准也不算过高范畴。（2）2020年8月20日生效的修订后的民间借贷司法解释第32条规定：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。”而本案于2020年5月14日立案，显然不属于“本规定施行后新受理的一审民间案件”。所以，办案本案审理期间，法律保护的利率标准仍应按照老规定执行，即仍执行年24%的利率标准。（3）一审中，河北建设集团并未主张日万分之五过高，相反，河北建设集团恰恰根据日万分之五标准计算出违约金额为169589.13元，与华润混凝土湛江公司的差异主要是起算日。河北建设集团在二审中提出日万分之五标准过高显然有失诚信、有悖“禁反言”原则，不应支持。（4）最高人民法院“（2017）最高法民申3354号”案例认为：逾期付款违约金未超过年24%的，可以认定为并不过高。所以，本案一审法院支持日万分之五违约金标准并无不当之处。（5）最高人民法院“（2016）最高法民终613号”案例认为：年利率已达24%红线后，合同中约定的律师费仍应由借款人另行承担。因为，律师费与违约金、利息性质不同，不应纳入年24%红线范围内一并考察。所以说，本案中，一审法院支持日万分之五违约金标准，同时支持律师费，并不违背法律规定。（6）2020年9月1日施行的《保障中小企业款项支付条例》第15条规定；逾期利息未约定的，按照日万分之五计算。试想：未约定的尚且按照日万分之五标准计算，本案已经作出约定，哪有调整之理？所以说，一审判决完全符合法律规定，更与政策导向不悖。2、一审法院支持律师费并无失当之处。（1）本案律师费标准远远低于“关于引发《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》的通知”（粤价）〔2006〕298号所规定的标准。（2）本案律师费实行风险代理，该收费方式为法律所允许。委托律师已出庭履行义务，律师费必然发生，至于支付已否，纯属委托人与代理人之间的事，河北建设集团应承担应该承担的法律责任。（3）最高人民法院“（2019）最高法民终45号”案例认为：律师费虽尚未支付，但属于原告的必然损失，应予赔偿。山东省高级人民法院在其“（2016）鲁民申1049号”《民事裁定书》中对风险代理问题作出如下精辟论述：“被申请人通过诉讼方式实现其债权，为此支付了律师、诉讼等相关费用，根据涉案借款合同的约定，该费用应由申请人负担。申请人主张被申请人原审中没有提供代理合同、发票等证据，拟证明律师费用没有实际发生。经本院审查，被申请人在二审期间提供了其与山东康辉律师事务所订立的代理合同，该代理合同已经双方质证，且原审中法院准许被申请人委托的律师出庭参加诉讼，表明被申请人与律师事务所之间形成了委托代理关系，原判决申请人承担被申请人为实现债权而支出的律师费用具有事实依据。至于被申请人是否实际向律师事务所支付了代理费用，是被申请人与律师事务所之间履行委托代理合同的问题，不属于本案审查的范围。至于受委托人是否开具发票或者开具发票不符合财务制度，仅是表明被申请人与律师事务所的付费和收费行为不符合税法规定的义务，可能受到税务主管部门的行政处理，但与申请人依约承担的律师费用不具有对等关系，申请人以受委托人未开具发票或开具发票不符合规定作为拒绝承担本案律师费用的抗辩理由依法不成立。”所以说，一审法院支持律师费并不违背法律规定。3、违约责任属于无过错责任，河北建设集团主张其并非恶意拖欠毫无道理。河北建设集团的行为充分证明其具有拖欠恶意，其提出上诉就是一种滥用上诉权的恶意拖欠行为，且其仅对违约金部分上诉，意图“以小博大”，其恶意一目了然。4、关于违约金起算点。买卖合同第十条约定：双方每月10日前结算上一个自然月的货款，第一个月的货款在第五个月的25日前支付。很显然，一个月一结算、每月货款都有一个付款期限，逾期即应承担违约责任。河北建设集团主张按照最后一次供货时间推算违约金起算日违背合同约定。5、历史上的逾期付款应计算逾期付款违约金完全符合买卖合同司法解释第24条第二款之规定，所以，河北建设集团主张已经支付的部分不应计算逾期付款违约金错误。6、本案与疫情无关，疫情发生于2020年1月底，而本案最后供货时间为2019年6月，该月货款到期日为2019年7月31日。我国《合同法》第117条第1款规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”所以，疫情发生在河北建设集团迟延履行后，即使疫情构成不可抗力，河北建设集团亦不能免责。7、河北建设集团要求共同承担诉讼费毫无道理。华润混凝土湛江公司向原审法院起诉请求：1、判令河北建设集团立即支付货款1608395元、逾期付款违约金465925元(暂计算至2020年4月30日，后期据实计算至被告实际付款日)、律师费98567元，合计2172887元；2、保全保险费、诉讼费用由河北建设集团承担。原审法院经审理查明：2018年11月5日，华润混凝土(湛江)有限公司与河北建设集团股份有限公司签订合同编号为C1540231800101的《预拌混凝土购销合同》，约定华润混凝土湛江公司向河北建设集团提供预拌混凝土预计30000立方至河北建设集团施工工地即湛江丽景湾项目处，实际供货量以现场河北建设集团实际签收的《华润混凝土送货单》及双方每月签字确认的《预拌混凝土结算单》为准。该合同第十条第二款约定付款方式为双方于每月10日前对上一结算周期实际发生的混凝土货款进行结算，结算完成（双方均在《预拌混凝土结算单》上签字或盖章视为结算完成），第一个月货款在第五个月25日前付清；第十条第三款约定河北建设集团未按合同规定付款的，华润混凝土湛江公司有权停止继续供货，且每延期一天，将按所欠货款而产生千分之0.5即每日万分之五的标准向河北建设集团计收违约金，直至河北建设集团付清货款为止，同时因华润混凝土湛江公司追讨货款而产生的费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）概由河北建设集团承担。延期超过30日的，华润混凝土湛江公司有权解除合同，并要求河北建设集团立即偿还本合同项下所有到期及未到期货款及违约金，同时有权要求河北建设集团赔偿其因解除合同而造成的损失；第十条第四款约定供应期内，非华润混凝土湛江公司原因造成华润混凝土湛江公司混凝土停供的，河北建设集团须在停供之日起30日内向华润混凝土湛江公司结清全部货款。此外，该合同还就普通混凝土强度等级、含税单价、订货与发货方式、质量标准、双方责任等内容进行了约定。上述合同签订后，华润混凝土湛江公司自2018年5月至2019年1月、2019年3月至同年6月（共13个月）按河北建设集团需求向其提供预拌混凝土，经双方每月进行结算，双方确认各月份的供货数量及货款如下：2018年5月至2019年1月供货量分别为1362立方、1668.5立方、3351立方、2710立方、1352.5立方、1381立方、1727.5立方、899.5立方、304立方，货款分别为479714.5元、616957.5元、1250315元、1002285.5元、498545元、554317.5元、841100元、434790元、136900元；2019年3月至同年6月供货量分别为2014.5立方、1141.5立方、292.5立方、26.5立方，货款分别为904955元、510545元、127575元、11395元，以上货款合计7369395元。河北建设集团分别于2018年12月27日、28日向华润混凝土湛江公司支付100万元、196.1万元，于2019年2月28日、3月18日、4月11日、9月11日向华润混凝土湛江公司支付40万元、50万元、120万元、50万元，于2020年4月26日向华润混凝土湛江公司支付20万元，合计支付货款5761000元。截至2020年4月30日，河北建设集团尚欠华润混凝土湛江公司预拌混凝土货款1608395元，华润混凝土湛江公司催促未果，遂向本院提起诉讼。原审法院认为：华润混凝土湛江公司与河北建设集团签订的《预拌混凝土购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，各方应遵照履行。合同订立后，华润混凝土湛江公司自2018年5月起向河北建设集团提供预拌混凝土，河北建设集团应于2018年9月起按时足额向华润混凝土湛江公司支付货款，但河北建设集团多次逾期且不足额付款，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款”、第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款”的规定，河北建设集团的行为已构成违约，应承担违约责任。经双方结算，河北建设集团确认其尚欠华润混凝土湛江公司货款1608395元未支付的事实清楚、证据确实充分，应予以认定。关于上述款项的违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第三款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务……但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”的规定，双方没有对清偿的债务或者清偿抵充顺序另有约定，亦没有对逾期付款违约金减免或计算方式等合同内容进行变更，故河北建设集团应按合同约定向华润混凝土湛江公司支付每月逾期付款的违约金。自2018年9月25日起，河北建设集团便出现逾期付款的违约行为，因此，华润混凝土湛江公司主张河北建设集团以每月逾期付款额为基数，自逾期付款之日起按照每日万分之五的标准计算的违约金，依法有据，应予以支持。至于违约金具体金额，按照合同的约定，暂计算至2020年4月30日，河北建设集团逾期付款违约金合计417200元（具体计算方法详见附件一《违约金计算明细表》）。对于河北建设集团抗辩违约金不应分段计算，应以欠款额1608395元为基数，按每日万分之五的标准计算自2019年10月25日至2020年4月30日的违约金169589.13元，没有事实与法律依据，不予采纳。关于华润混凝土湛江公司主张河北建设集团支付律师费及诉讼保全保险费问题，原审法院认为，涉案的《预拌混凝土购销合同》约定了因华润混凝土湛江公司追讨货款而产生的费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）概由河北建设集团承担。华润混凝土湛江公司为向河北建设集团追索货款，与广东致善律师事务所签订了《民事委托代理合同》，约定了付款比例为本金100万元以下部分，按执行到位金额的4%计算；本金100-200万元以下部分，按执行到位金额的3.5%计算；本金以外的部分（如违约金等），按执行到位金额的8%计算。该委托代理合同为诺成性合同，双方签订即发生法律效力，广东致善律师事务所已经履行了代理职责，华润混凝土湛江公司应按约支付律师代理费，该笔费用系华润混凝土湛江公司为追讨货款而产生的成本，故华润混凝土湛江公司主张河北建设集团支付律师费应予支持，但具体数额应为94669.83元（100万元×4%＋608395元×3.5%＋417200元×8%），华润混凝土湛江公司主张律师费98567元，本院对超出94669.83元的部分，不予支持。对于华润混凝土湛江公司主张的诉讼保全保险费4761元，因《预拌混凝土购销合同》没有对诉讼保全保险费进行约定，华润混凝土湛江公司主张河北建设集团支付该项费用缺乏事实与法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条的规定，判决：一、限河北建设集团股份有限公司于判决生效之日起十日内向华润混凝土(湛江)有限公司支付货款1608395元、违约金417200元，并以1608395元为基数，自2020年5月1日起按每日万分之五利率计算至款项付清之日止的违约金给华润混凝土(湛江)有限公司。二、限河北建设集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付律师费94669.83元给华润混凝土(湛江)有限公司。三、驳回华润混凝土(湛江)有限公司其他诉讼请求。案件受理费24183.1元，减半收取12091.55元，诉讼保全费5000元，由河北建设集团股份有限公司负担。二审期间，双方均没有向本院提交新证据。本院经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是买卖合同纠纷,争议的焦点为：1、本案违约金应如何计算。2、河北建设集团应否承担华润混凝土湛江公司因本案诉讼而产生的律师费损失。关于本案违约金应如何的计算问题。首先，关于违约金计算的起止时间。河北建设集团认为，根据约定，双方当月结算的货款应在第五个月的25日前付清，而双方第一次结算的时间为2018年5月，即5月货款应在2018年9月25日前付清，但河北建设集团实际付款日期为2018年12月27日，逾期92天，且此后的货款均延迟支付，河北建设集团已构成严重违约，但华润混凝土湛江公司不仅没有在行使合同解除权的合理期限内（2018年11月23日）解除合同，反而一直向河北建设集团供货直至2019年6月，因此导致其损失不断扩大，所以2018年12月起所欠货款不应当再支付违约金，该部分损失应由华润混凝土湛江公司自行承担。本院认为，从双方近一年的交易过程看，华润混凝土湛江公司自2018年5月起至2019年6月每月均根据河北建设集团的需求持续供货，河北建设集团虽然自2018年9月起即迟延支付货款，但其在后续交易过程中多次支付并清偿前期所欠货款，可见双方履约意愿明确，且河北建设集团并未出现预期违约的情形，即使其迟延履行付款义务，亦并未导致合同目的无法达成，故在双方履行利益仍然能够实现的前提下，华润混凝土湛江公司作为守约方，不行使合同解除权并无不当，不属于“没有采取适当措施致使损失扩大”的行为。因此，河北建设集团主张2018年12月起所欠货款不应当再支付违约金，该部分违约金损失应由华润混凝土湛江公司自行承担缺乏事实及法律依据，本院不予支持。其次，关于违约金计算标准的问题。根据双方签订的《预拌混凝土购销合同》的约定，河北建设集团应按照所欠货款日万分之五的标准向华润混凝土湛江公司支付违约金。河北建设集团认为，双方约定的万分之五的日利率相当于年利率18%，高于同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍，原审判决按照双方约定利率计算违约金不当，应予调整。经审查，本案一审立案时间为2020年5月14日，原审法院于2020年8月4日作出一审判决，而修订后的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2020年8月20日施行，且该司法解释仅适用于“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件”，因此，原审判决根据修订前的司法解释，以不超过年利率24%为限支持华润混凝土湛江公司主张按照双方约定的日利率万分之五计算违约金并无不当，本院予以维持。关于河北建设集团应否承担华润混凝土湛江公司因本案诉讼而产生的律师费损失的问题。由于双方签订的《预拌混凝土购销合同》明确约定了“因华润混凝土湛江公司追讨货款而产生的费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）概由河北建设集团承担”，该合同成立生效，是双方真实意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，且事实上华润混凝土湛江公司因向河北建设集团追索货款，与广东致善律师事务所签订了《民事委托代理合同》，广东致善律师事务所亦已经履行了代理职责。河北建设集团以聘请律师代理并非是实现债权的唯一途径为由，诉请不予承担华润混凝土湛江公司因本案诉讼而产生的律师费损失缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，河北建设集团河北建设集团的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24183.1元，由河北建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李若珠审 判 员 梁子轩审 判 员 钟斯宁二〇二〇年十二月二十四日法官助理 谭龙杰书 记 员 梁艳玲附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。