甘肃省庆阳市西峰区人民法院民事判决书（2020）甘1002民初3473号原告：贺某1，男，汉族，1953年6月13日出生，农民，住甘肃省庆阳市。委托诉讼代理人：王某，甘肃泰丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺某2，男，汉族，1982年1月26日出生，住甘肃省庆阳市，系原告之子。被告：庆阳聚龙房地产开发有限公司。法定代表人：脱某，系该公司董事长。委托诉讼代理人：袁某，甘肃泰丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某，男，汉族，1977年4月15日出生，农民，住甘肃省庆阳市镇原县，系该公司员工。被告：张某，男，汉族，1973年1月20日出生，农民，住甘肃省庆阳市。委托诉讼代理人：曹某，甘肃北斗律师事务所律师。原告贺某1与被告庆阳聚龙房地产开发有限公司（下称聚龙公司）、张某提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年8月14日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告贺某1、被告聚龙公司、张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贺某1向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告张某赔偿原告损失140289.76元，被告聚龙公司对此承担连带责任：医疗费722.50元、误工费50662.71元、护理费34031.79元、住院伙食补助费16100元、就医交通费3420元、外地就医住宿费4900元、残疾赔偿金45252.76元、后续治疗费8000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2200元。2.本案诉讼费用由全部被告承担。事实与理由：2018年6月，张某告知贺某1张某近期在聚龙公司的世纪公馆工地从事瓷砖铺贴工作，现在还需要招小工数名，主要工作为在该处做一些杂活，偶尔按照张某的要求在工地外做杂活，每日报酬130元，由张某统计每月工时上报聚龙公司，贺某1在聚龙公司财务部门签字领取工资。贺某1同意并与当月前往该工地务工。2018年11月30日，贺某1在工地擦洗墙面瓷砖过程中，因地面有施工废料致脚手架支撑不稳，从脚手架上摔下，随即被工友送至医院救治，前后住院3次。2018年11月30日在庆阳市人民医院住院，12月6日出院，住院6天。诊断为：1.急性硬膜下血肿，2.脑挫伤，3.蛛网膜下腔出血，4.颅底骨折，5.脑脊液鼻漏，6.颅内积气，7.颅骨骨折，8.框壁骨折，9.蝶窦壁骨折，10.额窦壁骨折，11.寰椎骨折，12.枢椎骨折，13.头皮裂伤，14.头皮血肿，15.胸腔积液，16.乙肝病毒性肝炎，17.高血压。2018年12月6日在陕西省骨科医院住院，2019年3月4日出院，住院88天。诊断为：1.颅骨骨折，2.颈2椎体及附件骨折，3.慢性中耳乳突炎，4.神经性耳聋（双）。2019年3月4日在庆阳市中医院住院，5月10日出院，住院67天。诊断为：1.颈2椎体及附件陈旧骨折，2.颅骨陈旧骨折，3.慢性中耳乳突炎，4.神经性耳聋（双侧），5.骨质疏松症，6.慢性乙型病毒性肝炎。以上三次住院期间的部分医疗费用由聚龙公司支付，其余费用经原告多次与两被告协商索要，最终于2019年5月10日与聚龙公司达成协议，约定由由聚龙公司先支付3万元，其余费用待贺某1的伤残鉴定报告出具后双方再行协商。2019年10月25日，甘肃中诚司法鉴定所出具司法鉴定书认定：1.贺某1的损伤属十级伤残；2.贺某1的护理期间为60日；3.贺某1的后续治疗费用为8000元。原告据此报告与聚龙公司多次协商无果，至今尚有140284.76元未获赔付。原告按照被告张某的要求在工地干活，为提供劳务一方，张某作为接受劳务一方是劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动应该负有安全注意和劳动保护的义务，对提供劳务者的职业活动提供必须的保障是接受劳务者的责任，但在贺某1提供劳务的过程中，场所缺乏必要的安全设备，很少进行安全教育。接受劳务者的上述过错，是造成本次事故的主要因素。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，张某应对原告的损失承担赔偿责任，聚龙公司将瓷砖铺贴工程违法发包给不具备施工资质的张某，应对原告损失承担连带责任。原告受伤至今已达一年之久，两名被告仍未赔付原告全部损失，为维护原告合法权益，依法提出上述诉讼请求。被告聚龙公司辩称，原告系同案被告张某所雇佣，该案的责任承担者应当为张某，聚龙公司仅是建设单位，在原告受伤后为使其得到及时救治，前期的抢救费、医疗费等费用已经垫付，原告三次住院，被告聚龙公司垫付各项费用共计131232.58元。在本案中聚龙公司没有过错，不承担责任。同时认为该案应当追加共同被告姚飞，2018年8月，姚飞以陕西京海建设工程有限公司的名义要求承揽聚龙公司开发的世纪公馆电梯前空墙瓷砖起砌工作，联系了被告张某，张某又雇佣了贺某1作为小工进行工作，姚飞及张某即安排进行其所承揽的工作，后来由于墙面单价面积的争议而未与姚飞所在公司签订书面合同。在此期间，聚龙公司多次组织所有员工进行了三级安全教育。2018年11月30日下午5点左右，在张某等多人在场监督的情况下，在施工地面平整、干净的场地上，原告站在不高于1.7米的脚手架上从事擦洗墙面瓷砖工作时，因其本人自身没有注意安全，不慎从脚手架上掉下受伤。聚龙公司将工程承包给了陇东建筑有限公司，原告所述的承包给姚飞是错误的，是承揽关系不是承包关系。电梯前室墙的瓷砖起砌工作承揽给姚飞所在单位，姚飞进行具体承揽工作，根据原告的叙述其受雇于张某，因此张某应当与贺某1根据各自过错分担各项合理费用，聚龙公司不应当承担连带责任。同时原告及其他责任人还应当退回聚龙公司所垫付的各项费用131232.58元。原告67岁，按照法律规定属于无劳动能力，不应赔偿误工费。精神损害抚慰金不属于赔偿项目，护理费和伙食补助应该按60天计算，外地住宿和交通费不合理，残疾赔偿金要考虑原发性疾病，伤残鉴定要考虑各方责任。本案应适用《侵权责任法》的规定而不是最高人民法院的司法解释，应根据双方各自的过错来承担各自的责任。原告跌落的主要过错在于原告，雇主有一定的责任。本案不存在违法分包的问题，作为发包人不承担责任可酌情给予补偿。被告张某辩称，张某并非接受劳务一方，贺某1按照张某的要求在工地外做杂活与事实不符。案涉世纪公馆建设工程系被告聚龙公司所开发的项目。2018年，该公司将世纪公馆瓷砖铺贴工程肢解发包于无任何资质的个人姚飞，姚非承包该工程后才开始雇佣人员为世纪公馆进行瓷砖铺贴，张某即为其雇佣的大工。当时姚飞要求张某为其介绍几名工人，遂想到同村年老且先天性耳聋的原告及芮某。后原告、芮某与张某为一组，姚飞口头承诺将工资统一发给张某，由其再分配给小组成员。2018年11月30日，张某将原告受伤的事告知姚飞，是姚飞将原告送至医院救治，也是姚飞通知聚龙公司垫付的原告医疗费，原告家人因姚飞踪迹不明才突然将张某起诉。原告是在给姚飞提供劳务，受姚飞的指挥和监督，张某仅仅是出于同情无偿给原告介绍了该份工作，劳务费的发放也是姚飞为了方便统一给付张某并委托其给付原告，张某与原告并无法律意义上的雇佣关系，原告将答辩人作为被告属主体不适格。项目务工的十余人均系姚飞雇佣，由姚飞按组发放工资，并非原告所说的“在聚龙公司财务部门签字领取”，张某并未统计工时上报聚龙公司。原告在脚手架上擦洗墙面瓷砖时，地上无任何搁置物，施工所需的材料均在电梯外的过道完成加工，废料亦未摆放在施工现场影响施工。脚手架结构稳定，自身也有一定重量，不可能轻易移动，原告作为一名长期从事工程的专业人士，其不可能任由脚手架不稳当十多分钟直至其摔下，故原告的说辞与常理不符，无法达到高度盖然性。原告在事故发生后经诊断患有高血压，该疾病最显著的症状便是头晕、头痛、眼花、耳鸣、乏力，原告已有66岁高龄，其在高处擦墙时因自身疾病导致头晕坠地，这是不可归责于雇主的原因，系本案客观证据，更能达到高度盖然性。原告对于受伤前的陈述均系虚构，请求追加姚飞为必要共同诉讼参与人。原告与张某之间无劳务法律关系，请求法院驳回原告对张某的诉讼请求。本案的案由应是合同纠纷，聚龙公司为原告的雇主，原告应向其主张赔偿。因原告就医住宿在医院，住宿费要求不合理。聚龙公司要求追回13万元应当另案起诉，与本案无关。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于贺某1的十级伤残鉴定结果，被告聚龙公司提出是由原发性疾病引起，不能达到证明目的，鉴定报告显示该项鉴定主要依据的是原告的面部损伤愈合瘢痕、颈部触压痛（+）、活动受限及医院病历记载的其他身体损伤，均系本次事故导致而非其他原发性疾病，故对该组证据予以确认。2.关于贺某1的住院病历，虽然诊断意见中存在原发性疾病，但住院治疗主要针对的是本次事故造成的伤情，并非以原发性疾病的治疗为主，故对该组证据与本案的关联性予以确认。3.关于原告提交的交通费与住宿费票据，原告提交西峰至西安客运发票七张，西安至西峰客运发票七张，西安、西峰往返车票六张，出租车发票五张，市外就医交通费是指因必要的、合理的异地就医产生的费用、转院治疗陪同人员不超过2人且需就诊医院开具转院证明。原告从庆阳市人民医院转院至陕西省骨科医院由救护车运送，费用由聚龙公司垫付，从陕西省骨科医院出院回西峰由聚龙公司包车，原告提交的票据系陪护人员的交通费，往返次数过多，不具备必要性亦不够合理，故对该组证据中的票据以往返6次的标准认定1560（260×6=1560）元，其余部分不予认定。出租车票据共计105.9元，予以认定。外地就医住宿费是指受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能即时住院产生的受害人及其陪护人员实际住宿费用，应当是机打税票，原告提交的票据非正式税票，被告不认可，故对住宿费票据不予确认。4.被告聚龙公司提交的《建设工程施工合同》内容与本案事实不存在关联，不予确认。第一组证据最后一页的两张票据所载内容为住院所需日用品，日期与贺某1在陕西省骨科医院入院时间相符，予以确认。第四组证据中的车站发票虽未勾选票价亦未填写日期，但原告贺某1及被告张某对聚龙公司为贺某1从陕西省骨科医院出院后包车回西峰的事实并未否认，故按发票的金额共计680（200+200+200+80=680）元予以认定。5.关于芮某的证人证言，事故当天证人芮某未在工地，故对其所陈述的事故现场情况不予确认，其余内容予以确认。6.原告提交的药店、诊所三张票据共计722.5元，票据时间均在住院期间内，住院治疗于院外购买必要的药品较为常见，故对此予以支持。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年8月，聚龙公司与自称代表陕西京海建设工程有限公司的姚飞口头约定，由其负责世纪公馆电梯前空墙瓷砖起砌工作，但未签订合同。姚飞联系了张某作为施工工人，并委托张某介绍工人，张某叫来同乡贺某1、芮某前来工地一起工作。张某工资按所贴瓷砖面积计算，贺某1工资130/天，约定由姚飞统一发放给张某，再由张某分给贺某1。2018年11月30日，贺某1在工地擦洗墙面瓷砖过程中，从工地提供、工人自己组装的脚手架上摔下，前后住院3次。2018年11月30日在庆阳市人民医院住院，12月6日出院，住院6天。诊断为：1.急性硬膜下血肿，2.脑挫伤，3.蛛网膜下腔出血，4.颅底骨折，5.脑脊液鼻漏，6.颅内积气，7.颅骨骨折，8.框壁骨折，9.蝶窦壁骨折，10.额窦壁骨折，11.寰椎骨折，12.枢椎骨折，13.头皮裂伤，14.头皮血肿，15.胸腔积液，16.乙肝病毒性肝炎，17.高血压。费用总额13552.70元，由聚龙公司垫付。2018年12月6日在陕西省骨科医院住院，2019年3月4日出院，住院88天。诊断为：1.创伤性颅脑损伤：脑挫裂伤；蛛网膜下腔出血；颅骨骨折；头皮裂伤清创缝合术后，2.左眼眶骨折，3.左侧上颌窦骨折，4.左侧蝶窦窦壁骨折，5.双侧蝶窦、筛窦积血，6.左侧上颌窦、额窦积血，7.颈椎骨折，8.颈2椎体及附件骨折，9.双侧胸腔积液，10.肺部感染，11.慢性中耳乳突炎，12.神经性耳聋（双）。住院费用共计51205.39元，由聚龙公司垫付。2019年3月4日在庆阳市中医院住院，5月10日出院，住院67天。诊断为：1.颈2椎体及附件陈旧骨折，2.颅骨陈旧骨折，3.慢性中耳乳突炎，4.神经性耳聋（双侧），5.骨质疏松症，6.慢性乙型病毒性肝炎。住院费用共计18395.49元，由聚龙公司垫付。此外，聚龙公司还垫付门诊费用190元、住院用品709元、手术固定支架费2200元、救护车费2600元、包车费680元、助听器5000元、医疗器械费3600元、生活费3000元。2019年5月10日，贺某1家属与聚龙公司达成协议，约定由聚龙公司先支付30000元给贺某1，其余费用待贺某1的伤残鉴定报告出具后双方再行协商。聚龙公司垫付费用共计131132.58元。2019年10月25日，甘肃中诚司法鉴定所出具司法鉴定书认定：1.贺某1的损伤属十级伤残；2.贺某1的护理期间为60日；3.贺某1的后续治疗费用为8000元。鉴定费2200元。本院认为，本案的争议焦点为各当事人之间的法律关系问题。首先，聚龙公司与张某、贺某1成立雇佣关系。聚龙公司称姚飞承揽了本案中的瓷砖起砌工程，但未提供承揽合同等证据证明二者承揽关系的存在；张某称姚飞从聚龙公司处承包了该工程，也未提交承包合同等证据来证明其主张。根据现有的证据材料无法确定姚飞与聚龙公司之间存在承揽或承包关系，姚飞联系了工人张某，并在聚龙公司工程项目部向工人发放了工资，其行为外观体现为代表聚龙公司负责本案所涉的瓷砖起砌工作。在缺乏证据佐证的情形下，聚龙公司不能以其与姚飞之间尚处于不确定状态的内部关系来对抗外部第三人。因此，张某、贺某1的劳务接受方为聚龙公司，聚龙公司作为雇主，与张某、贺某1成立雇佣关系。其次，张某与贺某1不成立雇佣关系。原告主张贺某1系张某所雇，但未能提交证据对该主张予以印证。张某向贺某1提供工程用人信息后，二人作为雇员，相互配合，共同向聚龙公司提供瓷砖起砌工作的劳务，虽然工种不同，但工作小组成员之间并不存在隶属关系。因此，依照现有证据无法确定张某与贺某1之间成立雇佣关系。法释[2003]20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”被告聚龙公司作为贺某1之雇主，应当对其遭受的损害承担赔偿责任。被告张某与贺某1不存在雇佣关系，不承担赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，在脚手架上作业时，应当知晓该工作的风险所在，事故的发生与其自身安全注意义务的忽略也有关联，故酌情分配原告本次事故20%的责任。本案赔偿标准参照《甘肃省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》，确定原告各项损失共计219173.14元，其中医疗费97452.58（13552.7+51205.39+18395.49+190+709+2200+2600+5000+3600+722.5=98175.08）元，扣除治疗原发性耳聋购买的助听器5000元，剩余93175.08元；护理费9239.4（153.99×60=9239.4）元；住院伙食补助费16100（100×161=16100）元；就医交通费2345.9（680+1560+105.9=2345.9）元；残疾赔偿金45252.76（32323.4元/年×14年×10%=45252.76元）元；后续治疗费8000元；鉴定费2200元；关于误工费，虽然原告已达退休年龄，但在本案事故发生时，贺某1仍然处于工作状态，工资130元/天，故其误工费按照130元/天，从事故发生之日计算至伤残鉴定前共329天，共计42770（130×329=42770）元；精神损害抚慰金请求不合理，原告从脚手架跌落自身也存在过错，故不予支持。以上费用共计219173.14元，由原告承担20%即43834.6元，聚龙公司承担80%即175338.5元。聚龙公司已垫付131132.58元，剩余44205.92元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、法释[2003]20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、原告贺某1的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费等各项费用219173.14元，由被告庆阳聚龙房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付原告贺某1175338.5元（已垫付131132.58元），其余由原告贺某1自负；二、驳回原告贺某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费758元，原告贺某1负担151.6元，被告庆阳聚龙房地产开发有限公司负担606.4元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省庆阳市中级人民法院。审判长 常喜娥人民陪审员 脱 敏人民陪审员 候雅妮二〇二〇年十二月二十六日书记员 王凯文