福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）闽02民终5081号上诉人（原审原告）：李莉，女，1973年7月19日出生，汉族，住厦门市思明区。委托诉讼代理人：陈梅伦，福建典格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马俊勇，男，1984年2月7日出生，汉族，住福建省清流县。委托诉讼代理人：翁佳奇，福建德和联盟（泉州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林进辉，福建德和联盟（泉州）律师事务所律师。上诉人李莉因与被上诉人马俊勇民间借贷纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2020）闽0203民初3223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李莉上诉请求：撤销一审判决，查明事实后改判支持李莉的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决以三张信用卡的消费记录发生地在厦门，并以此为理由认定信用卡使用为李莉是错误的。（一）2018年1月至11月间，马俊勇在厦门市投资经营厦门市馨能量汽车服务有限公司（以下简称馨能量公司），在此期间马俊勇经常在厦门生活、工作，马俊勇的消费记录在厦门完全符合其本人的生活、工作场景。（二）2018年1月至11日间，马俊勇长期在厦门医院治疗，在此期间马俊勇经常在厦门检查、治疗或住院，马俊勇的消费记录完全符合其本人在厦门就医治疗的情形。（三）在信用卡消费记录中就包含了马俊勇在厦门第一医院就医刷卡消费的记录，该事实足以证明信用卡是马俊勇在使用。二、三张信用卡马俊勇均设置了密码，李莉并不知道信用卡密码，实际上李莉根本不可能使用该信用卡。三、2020年6月28日，国网福建清流县供电有限公司灵地中心供电所（以下简称清流县灵地供电所）盖章确认《声明》。因此，足以证明马俊勇提交的考勤记录、外出单为无效证据。该证据为马俊勇单方编制、骗取单位公章制作形成。该公章并非供电所加盖。该考勤记录是非法证据，不具真实性、合法性，记录的内容不具真实性及有效性。二审法庭调查中，李莉补充上诉理由：1.一审判决认定馨能量公司是由李莉和马俊勇共同投资和经营是错误的，在一审中李莉陈述是我们参与公司经营产不是个人经营，馨能量公司是马俊勇经营，当初是男女朋友关系所以是参与经营。2.一审判决认定事实主要是采信双方微信记录，李莉说明的是微信记录大部发生在李莉帮马俊勇偿还信用卡之后的记录，其中最重要部分是产生在双方男女朋友闹僵分手期间，所以这些聊天记录是情绪化，并不是对事实的阐述。代为偿还时2018年1月至11月期间，聊天记录几乎发生在2018年10月之后，双方正闹分手，聊天记录有说到信用卡还给你，是因为双方分手，马俊勇将信用卡留在馨能量公司，并不是说是由李莉保管。马俊勇辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，李莉的上诉混淆视听，请求驳回李莉的上诉。李莉向一审法院起诉请求：依法判令马俊勇向李莉返还代垫款171700元及逾期还款利息，逾期还款利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从起诉之日计至实际还款日。一审法院认定事实：2018年1月至同年11月间，李莉通过其名下的卡号为6236××××8233的建设银行卡及卡号为6230××××0626的平安银行卡向马俊勇名下的尾号为7108的招商银行信用卡、尾号为7377的交通银行信用卡、尾号为2463的平安银行信用卡共计还款171700元。马俊勇为清流县灵地供电所员工，曾于2018年间到厦门大学附属第一医院就诊。2018年8月18日，李莉向马俊勇微信发送带有“尾号为7377的信用卡已临时挂失，无法使用”的交易记录截屏，并发送信息：“这就是真相”。当天，李莉又微信发送尾号为7377的交通银行信用卡7月账单给马俊勇，并发送信息：“还要还3000千，公账上有还进去，今天是最后一天了”“卡给你寄过去？”“小朋友，姐姐登录不上去了。是你改了密码吗？”2018年11月11日，李莉向马俊勇发送微信信息：“你这里所有的钱我都会还清”“换法人是你的要求，以前总是舍不得，现在想明白了，心不在了，名字有什么用，看你吧想换你就换了”。2018年11月18日，马俊勇向李莉发送尾号7377交通银行信用卡因余额不足而交易失败的短信截屏，李莉回复：“问一下银行，还款2000为什么不可以用”，马俊勇回“还错卡了吧”。当天，马俊勇又发送上述信用卡10月账单截屏给李莉，李莉回复：“打电话问一下银行，有一万不能用可不可以恢复，店里工资，房租都要付”。2018年11月28日，李莉向马俊勇发送微信信息：“招商的密码改了吗？”“赶紧改回去，查越打电话给我”。2018年12月2日，李莉将马俊勇的案涉三张信用卡拍照后微信发送给马俊勇，并发送信息：“确认一下”“全是还你”。2018年12月6日，李莉向马俊勇发送微信信息：“你的信用卡，电脑，病例我都收好了，你愿意的时候我当面给你，不敢邮寄是怕讲不清楚又生是非”“我伤了心，你伤了钱，也许都是命吧……”。2019年2月11日，李莉向马俊勇发送微信信息：“公司的事情既然没关系了，就把账户全部处理好，你妈的股份保留或转让都可以，你的钱我给你打个借条，如果我没还你，你可以起诉我”“我花掉的你花掉的都是自愿的，大家讲清楚就行，我需要一个道歉而已”“钱的具体数字给我，借条我让袁毅哥哥担保”，马俊勇回：“那你就和袁哥商量，需要写多少”，李莉回：“实账就行，卡加八万”“共计20万，这样可以了吗？”马俊勇回：“信用卡（招商银行20000、交通银行43000），借呗17000，我自己还的，不计算，手机款（万俊500*10期=5000，二驴759*8期=6072，合计11000），现金80000，总金额171000元”，李莉回：“就20万吧！”2018年3月8日，李莉向马俊勇发送微信信息：“姐姐是欠你的钱，也是欠你一个看病的承诺……”。2018年3月14日，李莉向马俊勇发送短信截屏，截屏内容为李莉向马俊勇父亲发送的短信信息“……那您就安排阿姨和小勇下来办理股份的转移，账号的消户。店我就打算租给别人……店租出去的收入就让查越转账给小勇，还他的钱，我外面还有账未收回，我也让二驴尽量在要了，收到后查越也会转账给小勇……”。2019年4月21日，马俊勇向李莉发送微信信息：“别不断电话催促，该办的事，我及父母都在努力中，凑齐你索要的50万元”。2019年4月23日，李莉向马俊勇发送微信信息：“姐姐天天找你也没什么用，50万这事本来是没有，你也说和小吴分开了，现在又要给，也不是说小吴又回来没有，我过去一和家里沟通一下，确定是小吴要回来，这钱我肯定要，也决定捐给金莲寺，如果没有是其他问题，那我们沟通处理”。本案审理过程中，李莉与马俊勇共同确认：馨能量公司于2017年7月7日成立，马俊勇为法定代表人，股东为马俊勇（占股75%）、万俊（占股25%）。2019年1月25日，该公司法定代表人变更为洪鑫杰，在未支付股权转让对价的情况下，股东变更为许琼丽（占股30%）、洪鑫杰（占股70%）。自2018年4月起，李莉曾代为收取馨能量公司修车款。李莉提起本案诉讼前，马俊勇曾向福建省清流县人民法院提起诉讼，要求李莉偿还借款本金171000元并支付自起诉之日起至实际还款之日止按年利率6%计算的利息，后马俊勇撤回该案诉讼。在该案庭审过程中，李莉陈述：“被告（李莉）所收到原告（马俊勇）的钱有79000多元，一个是共同投资厦门馨能量汽车服务有限公司的支出还有一个原告（马俊勇）到厦门治疗和双方在厦门生活的支出”“当时原告（马俊勇）把一个信用卡放在店铺进行经营，买材料和给员工发工资还有原告（马俊勇）自己花费都是用这个卡消费的”“当时是有长期生活的打算，所以才让原告（马俊勇）担任法人代表，我有参与公司的经营，到目前为止都是我在经营……”。本案争议焦点为李莉向马俊勇名下三张信用卡代为还款的171700元是否为马俊勇向李莉所借。马俊勇提交案涉三张信用卡于2017年12月至2018年12月的电子对账单及其2017、2018年度考勤情况记录、外出单，证明2017年、2018年马俊勇基本在清流上班，案涉三张信用卡消费记录发生地均为厦门，故信用卡实际是李莉在使用，所欠款项也应由李莉负责归还，双方不存在借贷关系。李莉对电子对账单真实性有异议，认为对账单不完整，且从对账单来看，有马俊勇多次在其经营的馨能量公司刷卡的记录，证明马俊勇为经营该公司需要自己使用信用卡；对马俊勇2017、2018年度考勤情况记录、外出单的真实性、合法性均有异议，认为该证据系马俊勇自行编制、骗取公章制作形成，李莉并提交清流县灵地供电所负责人出具的《声明》和工作证为证。马俊勇对《声明》和工作证的真实性、合法性、关联性均有异议，认为无法判断《声明》是否为清流县灵地供电所负责人出具。一审法院分析认为，马俊勇当庭在手机上登录邮箱，逐份打开案涉三张信用卡的电子账单，法院对电子账单真实性予以采信。从消费地点来看，该三张信用卡的消费记录基本发生在厦门，而马俊勇的工作单位在清流，李莉常住厦门。从消费对象看，有多笔款项用于馨能量公司，其他款项基本为日常生活支出。据李莉在福建省清流县人民法院的陈述，馨能量公司由其与马俊勇共同投资，由李莉经营，结合李莉关于代为归还信用卡款项期间与马俊勇系男女朋友关系的陈述，可认定案涉三张信用卡的多数支出与李莉密切相关。纵观李莉与马俊勇的微信聊天记录，2019年4月21日之前，李莉从未向马俊勇主张过案涉信用卡还款款项，反而多次表示要向马俊勇还钱；2019年2月11日双方对账时，马俊勇提到“信用卡（招商银行20000、交通银行43000）”时，将信用卡欠款归入李莉所欠款项，可印证李莉向案涉信用卡归还的款项并非马俊勇向其所借。至于李莉在庭审过程中所称的50万元，该金额与案涉信用卡还款金额不符，且李莉在2019年4月23日向马俊勇发送的微信记录中，亦称“50万这事本来是没有”。综上，法院认为，民间借贷法律关系需要当事人之间有民间借贷的意思表示和款项交付两个构成要件。在案证据不足以证明马俊勇与李莉之间存在由马俊勇向李莉借款171700元的合意，对李莉以民间借贷为由要求马俊勇归还171700元款项的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回李莉的诉讼请求。案件受理费3734元，减半收取计1867元，由李莉负担。二审法庭调查中，李莉提交微信支付、支付宝支付还款记录，用于证明除了李莉起诉垫付的信用卡还款171700元外，李莉尚有部分垫付偿还信用卡款合计30640元没有在本案中起诉，李莉将另案起诉主张。马俊勇质证认为，该证据的真实性无法确认，即便是真实，该款项性质也与一审时提出诉讼款项是一致的，信用卡自己用自己还的流水而已，并不是代为偿还的金额。双方当事人对一审法院认定的事实，除了李莉在上诉状中提及的事实有异议，还提出如下异议：1.一审判决书第2页倒数第二段“并发送信息：‘还要还3000千，公账上有还进去”，该公账是马俊勇有另外一张储蓄卡放在馨能量公司，与本案没有关系。聊天记录里包括一些密码讲的都是这张卡。2.聊天记录的时间都是在李莉还款之后的时间。3.一审判决书第5页第1段“我有参与公司的经营，到目前为止都是我在经营……”李莉有参与，并不是李莉在经营，李莉经营的是在2019年6月份之后。4.一审法院遗漏查明：一审庭审中，李莉陈述前还有一个马俊勇的陈述，马俊勇陈述馨能量公司投资过程以及馨能量公司是因为马俊勇有经营过汽车服务行业，想在厦门经营一家，也有说过马俊勇邀请了6个股东，6个股东没有李莉，马俊勇陈述馨能量公司是其投资，李莉作为马俊勇女朋友从中参与。马俊勇经常在厦门与清流之间两地跑，事实上是在马俊勇消费记录第1页里有体现，马俊勇在第一医院刷卡就医，有这个记录证明这张卡是马俊勇在使用，并不是马俊勇所说的李莉在使用。马俊勇认为一审判决书第4页倒数第2段最后一句“自2018年4月起，李莉曾代为收取馨能量公司修车款”有异议，一审有提出李莉经营款项收入，该公司从开设至今都是李莉经营，时间更早外，其余事实没有争议。双方当事人确认一审判决书第4页第1、2段“2018年3月8日”、“2018年3月14日”系笔误，应为2019年3月8日、2019年3月14日。本院对双方没有争议的事实予以确认。本院认为，马俊勇与李莉是否存在借款关系，双方各持己见。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项规定“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。本案中，李莉虽在一审中提供马俊勇病历卡、检查报告单、银行还款截屏记录、银行还款流水记录、微信聊天记录，用于证明其主张。但根据双方提供的聊天记录，案涉款项消费在双方相处期间，且根据李莉在福建省清流县人民法院的陈述，本院无法确认双方存在借款关系。至于李莉在补充上诉理由主张双方微信聊天记录是李莉情绪化的语言，不是对事实的阐述，但未提供证据予以佐证，应当承担不利后果。一审法院对李莉主张的事实不予认定，并无不当。李莉二审提供的证据不属本案审查范围。双方当事人对一审法院认定事实提出的异议，不影响本案二审处理结果。综上所述，李莉的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3734元，由李莉负担。本判决为终审判决。审 判 长 （江 伟）审 判 员 （张水波）审 判 员 （林巧玲）二〇二〇年十二月二十三日代书记员（ 张 菁 ）附：本案所适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。