福建省霞浦县人民法院民 事 判 决 书（2020）闽0921民初3487号原告：顾宝荣，男，1964年1月8日出生，汉族，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：宋长贵，上海诺迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：张翔，上海诺迪律师事务所律师。被告：中国人民解放军XXXX部队，住所地福建省莆田市涵江区三江口镇。委托诉讼代理人：甑震，男，1989年10月1日出生，住安徽省霍邱县。系XXXX部队参谋。原告顾宝荣诉被告中国人民解放军XXXX部队（下称“XXXX部队”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告顾宝荣委托诉讼代理人宋长贵、张翔，被告XXXX部队委托诉讼代理人甑震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顾宝荣向本院提出诉讼请求：1、判令XXXX部队向其支付拖欠的工程款6,943,095.08元；2、判令XXXX部队返还其保证金200万元；3、判令XXXX部队在质保期满后向其支付扣除返修费用后剩余的质保金。庭审中，顾宝荣变更第一项诉讼请求为：判令XXXX部队向其支付拖欠的工程款2,126,250.28元。事实与理由：2015年，中国人民解放军XXXX部队（下称“XXXX部队”）与承包人江苏兴宇疏浚环保有限公司（下称“兴宇疏浚公司”）签订建设工程施工合同，合同约定由承包人为XXXX部队的“4202”工程（含登陆码头）及古镇滑道建设工程进行施工。2015年3月30日，顾宝荣与兴宇疏浚公司签订《项目合作运营管理协议书》，约定将诉争工程转包给顾宝荣实际施工，后顾宝荣按照合同约定履行施工义务。因部队军改，XXXX部队与兴宇疏浚公司签订《施工补充协议》，约定由XXXX部队代表XXXX部队继受原建设施工合同项下的权利义务。兴宇疏浚公司于2015年5月8日更名为江苏省路港建设工程有限公司，于2016年4月8日更名为江苏秀水建设工程有限公司，于2016年4月28日更名为中运建设控股有限公司，又于2020年11月17日变更为盐城浩浩建设工程有限公司（下称“盐城浩浩公司”）。2019年8月31日“4202”工程（含登陆码头）工程竣工，后XXXX部队对该工程进行验收，各方对工程进行结算，签订工程结算确认书。古镇滑道建设工程在XXXX部队要求下暂缓施工，后双方协商终止该工程施工，XXXX部队委托华联世纪工程咨询股份有限公司对已完成施工的工程进行审核结算，并签订工程结算审核确认书。根据各方签订的工程结算确认书，其实际为XXXX部队施工的工程总价为21136660.18，截止起诉之日XXXX部队共计支付其工程款13,502,045.5元，扣除后来支付的4,816,844.8元，再扣除其承担的审计费2,106元以及未到期的质保金689,413.6元，XXXX部队至今仍欠其工程款2,126,250.28元。且其在投标及施工期间通过承包人共计向XXXX部队支付履约保证金450万元，后XXXX部队退还保证金250万元，剩余200万元保证金至今仍未退还，请求支持诉请。XXXX部队辩称，1、其部队系与盐城浩浩公司签订建设工程施工合同，并非与顾宝荣签订的。盐城浩浩公司与顾宝荣签订的转包协议，部队并不知情，且根据部队与盐城浩浩公司签订的合同里有约定严禁承包人挂靠、转包、违法分包，承包人必须以本企业建筑的项目管理班子和施工力量为承建主体。部队愿意向盐城浩浩公司支付工程款而非顾宝荣。2、关于返还保证金200万元问题。该款实际上是古镇滑道的另外一个工程，该工程目前正处于上级研究论证阶段，实际上是处于未完工状态。故该200万元暂时无法返还，部队已经与盐城浩浩公司达成共识。且对古镇滑道工程暗线完成工程量进行造价审核并没有说完工或者说进行结算，也没有实质上提出要验收。只是说对现有完成量进行结算。下步工程是否继续施工还要等上级批复，其部队无权擅作主张。3、关于质保金。根据工程部对工程决算的要求，部队在上级批复之前只能支付工程款的90%，待上级批复之后支付到95%，而后预留5%的质保金。部队也已经与盐城浩浩公司达成共识，待上级批复之后，把剩下的5%付掉，而后留下5%的质保金。4、顾宝荣诉讼中陈述诉争保证金系其支付的。实际上部队在该工程中所涉及的金额及经费等全部都是与盐城浩浩公司往来的，并未与顾宝荣本人有任何关联。且顾宝荣提供的证据无法证明该款系其支付的。5、部队多次催促盐城浩浩公司开具工程发票，并自愿支付诉争工程款，但因盐城浩浩公司内部涉经济纠纷，无法及时开票，致使部队无法及时付清工程款。综上所述，现顾宝荣的诉请已无事实及法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。本院经审理查明事实如下：2015年3月30日，顾宝荣与兴宇疏浚公司签订《项目合作运营管理协议书》，约定双方已各自优势组成联合体，参与“4202”工程及古镇滑道建设工程项目运营管理，并承担相应责任。兴宇疏浚公司在中标“4202”工程及古镇滑道建设工程项目后与XXXX部队签订《建设工程施工合同》，合同约定由兴宇疏浚公司为XXXX部队的“4202”工程（含登陆码头）及古镇滑道建设工程进行施工。兴宇疏浚环保公司于2015年5月8日更名为江苏省路港建设工程有限公司，于2016年4月8日更名为江苏秀水建设工程有限公司，于2016年4月28日更名为中运建设控股有限公司，又于2020年11月17日变更为盐城浩浩建设工程有限公司（下称“盐城浩浩公司”）。因部队军改，XXXX部队与中运建设控股有限签订《施工补充协议》，约定由XXXX部队代表XXXX部队继受原建设施工合同项下的权利义务。案涉工程于2019年8月9日移交XXXX部队。2019年11月19日“4202”（含登陆码头）工程竣工验收。后XXXX部队委托华联世纪工程咨询股份有限公司对“4202”（含登陆码头）工程进行审核结算。2019年12月2日，华联世纪工程咨询股份有限公司出具《工程结算书》，确认“4202”（含登陆码头）工程审定金额为13,788,272.00元，核减率为8.12%。诉讼前，XXXX部队已向盐城浩浩公司支付“4202”（含登陆码头）工程款7,592,600元。诉讼期间，XXXX部队于2020年12月14日向盐城浩浩公司支付“4202”（含登陆码头）工程款4,816,844.80元，于2020年12月21日向盐城浩浩公司支付“4202”（含登陆码头）工程款689,413.60元，XXXX部队已支付“4202”（含登陆码头）工程的全部工程款的95%即13,098,858.4元（7,592,600元+4,816,844.80元+689,413.60元）。另外。经顾宝荣与XXXX部队认可，“4202”（含登陆码头）工程审核费为2,106元，该款系承包方支付。滑道工程经XXXX部队与盐城浩浩公司协商一致已经停止施工，目前仍未开始复工。XXXX部队于2020年8月20日委托华联世纪工程咨询股份有限公司对滑道工程按现已完成工作量进行造价审核。华联世纪工程咨询股份有限公司出具的《工程结算书》中确认古镇滑道建设工程审定金额为7,348,388.18元。XXXX部队已在诉讼前支付滑道工程款5,909,445.5元，剩余1,438,942.68元工程尾款未支付及保证金200万元未返还。2020年12月10日，盐城浩浩公司向XXXX部队发送《情况说明》，说明：诉争工程系其公司中标承建，并委派顾宝荣负责具体组织施工；XXXX部队与其公司之间的账务应与其公司协商，顾宝荣与其公司的账务由其公司与顾宝荣协商，不影响其公司与部队之间的结算。2020年12月15日，盐城浩浩公司向XXXX部队发送付款联系函请求付款事宜。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认为，XXXX部队与盐城浩浩公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第十一条约定：“本工程严禁承包人挂靠、转包、违法分包，承包人必须以本企业建筑的项目管理班子和施工力量为承建主体。否则，发包人有权终止合同，并没收承包人履约保证金。”盐城浩浩公司违反《建设工程施工合同》约定的义务，在案涉工程未中标前即与顾宝荣签订《项目合作运营管理协议书》，双方对中标诉争工程之后的相关内容进行约定如“二、双方责任及义务（一）甲方责任（即盐城浩浩公司）：1、双方合作期间，使用甲方港口与航道施工总承包施工资质，以甲方名义签署、递交、澄清招标人或业主规定的文件及协议”．．．．．．．，XXXX部队对此并不知情，并在案涉工程建设过程中，所有款项及履行相关手续均与盐城浩浩公司对接，故该《项目合作运营管理协议书》对XXXX部队没有约束力。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人可以请求参照合同约定支付价款。结合本案现有证据，可以确定的是顾宝荣系案涉工程的实际施工人，因其不具备资质从而借用有资质的盐城浩浩公司名义与XXXX部队订立“4202”工程（含登陆码头）及古镇滑道项目的《建设工程施工合同》，虽然顾宝荣与XXXX部队之间没有合同关系，但因其实际履行了盐城浩浩公司与XXXX部队之间的建设施工合同而形成事实上的权利义务关系，因此，顾宝荣系案涉工程实际施工人，而发包人XXXX部队仅在欠付承包人盐城浩浩公司工程款范围内对实际施工人承担责任，并不损害发包人XXXX部队的利益。因部队军改，XXXX部队与盐城浩浩公司签订《施工补充协议》，约定由XXXX部队代表XXXX部队继受原建设施工合同项下的权利义务。案涉工程涉及的“4202”工程（含登陆码头）已经竣工验收合格，截至目前XXXX部队根据合同约定已经将竣工验收合格的“4202”工程（含登陆码头）工程款的95%支付给盐城浩浩公司，剩余5%系工程的质保金。现顾宝荣请求XXXX部队在未付款项内承担付款义务，不符合客观事实及法律规定，不予支持。滑道工程经XXXX部队与盐城浩浩公司签订的《施工补充协议》第八条协商一致已经停止施工，目前仍未开始复工，且该工程也未竣工验收。根据XXXX部队与盐城浩浩公司签订的《建设工程施工合同》第九条第33款第1项“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完成的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算”的约定，XXXX部队已在诉讼前向盐城浩浩公司支付滑道工程款5,909,445.5元，剩余1,438,942.68元工程尾款未支付及保证金200万元未返还，系依合同约定。现顾宝荣请求XXXX部队支付上述款项，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定，判决如下：驳回顾宝荣的诉讼请求。案件受理费39,810元，由顾宝荣负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院。审 判 长  王承稳审 判 员  王 莹人民陪审员  温玉花二〇二〇年十二月三十日书 记 员  刘惠珍附注：主要法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。