山西省运城市盐湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）晋0802民初8780号原告：马明选，男。委托诉讼代理人：李养林，运城市盐湖区法律援助中心志愿者。被告：山西汇鑫联塑业有限公司。委托诉讼代理人：薛创民，运城市山河法律服务所法律工作者。原告马明选与被告山西汇鑫联塑业有限公司（以下简称汇鑫联公司）劳动争议一案，本院于2019年12月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马明选及其委托诉讼代理人李养林、被告汇鑫联公司的法定代表人袁长春及其委托诉讼代理人薛创民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告马明选向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告之间存在劳动关系。2、判令被告承担人身损害各种经济损失93784元。事实与理由：2016年10月，原告经人介绍到被告单位上班，从事用三轮车送货任务。被告明知原告没有驾驶证，仍然让其往万荣冷库送货。2016年11月29日，原告送货到万荣冷库后，因照明不足原告掉进地下室摔伤，冷库方打120把原告送到万荣县医院住院14天，在医院的费用均由被告支付。但原告的误工费、营养费、伙食补助费、残补费、鉴定费、精神损失费共计93784元拒不支付。故诉至法院。被告汇鑫联公司辩称，2019年8月12日，原告就同一标的、同一事实与理由起诉被告，前案裁定书已生效，本次起诉违反一事不再理原则，应驳回原告起诉。原告仲裁请求超过仲裁申请时效，应驳回原告诉讼请求。原告马明选为支持其诉讼请求，提交了如下证据：不予受理通知书，证明原告在起诉前经过仲裁程序，因为仲裁超过时效，所以转为诉讼，起诉没有超过诉讼时效。二、病历，证明原告住院的伤情。三、司法鉴定意见书，证明原告为九级伤残。四、鉴定费票据，证明原告支付鉴定费1500元。五、盐湖区王范乡郑村村民委员会2018年11月14日出具的书面证明，证明原告是由本村村民马某某介绍到被告处上班。被告汇鑫联公司围绕诉讼请求依法提交的证据有：山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初5829号民事裁定书，证明原告就同一标的、同一事实与理由第二次起诉。经质证，被告对原告的证据质证意见为：证据一与被告没有关联性，因为原告超过仲裁申请时效。证据二、三与被告无关联性，不合法，工伤由劳动能力鉴定委员会鉴定，适用标准为职工工伤与职业病致残等级标准，该鉴定意见书鉴定机构为司法鉴定机构，适用标准为人体损伤致残程度分级标准，鉴定单位与鉴定标准不合法，不能作为定案依据。证据五无出具人签名，不符合证据形式要件，不能作为证据使用。原告对被告的证据无异议，但认为其第一次起诉后，人民法院并未作出判决，而是因未申请劳动仲裁被驳回起诉，故本次起诉不适用一事不再理原则。对原、被告提交的证据，本院认证如下：原告提交的证据一系运城市盐湖区劳动争议仲裁委员会出具，客观真实，能够证明原告申请劳动仲裁被驳回的事实，本院予以确认；证据二系原告住院病历，被告未对其真实性提出异议，本院予以确认；被告未对原告提供的证据三、四真实性提出异议，仅认为工伤应由劳动能力鉴定委员会鉴定，不应由司法鉴定机构鉴定。本院认为原告在本案中并未主张工伤待遇，仅主张因受伤造成的损失，其申请司法鉴定并无不妥，本院对该鉴定意见书及鉴定费发票予以确认；被告认为原告提供的证据五即村委会出具的证明无出具人签名，不符合证据形式要件，不能作为证据使用，本院认为该村委会证明内容与原、被告当庭认可的事实一致，能够印证村委会证明内容真实，本院予以采信。原告对被告提供的民事裁定书真实性无异议，本院予以确认。关于原告在被告公司的工资数额，因双方并未签订书面合同，双方对月工资数额陈述不一，原告称月工资为3000元，被告称1500元，但双方均未提供证据证明。庭审中，被告称其公司员工领取工资最低的是1500元，最高的是2700元。经审理查明：2016年10月下旬，原告马明选经人介绍在被告汇鑫联公司工作，从事驾驶公司三轮车送货工作，但双方并未签订劳动合同。2016年11月29日，原告在给万荣一冷库送货时车辆损坏，因修理车辆需找人帮忙，原告在万荣冷库不慎掉至冷库地下室受伤。原告被冷库工作人员送至山西省万荣县人民医院进行治疗，共计住院14天，原告的伤情被诊断为：右侧第1、2、4、5、6、7、9、10、11、12肋骨骨折；右肺挫伤；脑震荡；骨盆骨折。原告住院花费医疗费27976元及相应的护理费均由被告垫付。原告的伤情经山西省盐湖司法鉴定中心鉴定，结论为：马明选右侧多发肋骨骨折达IX（九）级伤残。原告出院后，被告公司分两次给原告支付了2700元工资。原告出院后，多次要求被告赔偿，但被告不予赔偿，原告遂于2019年8月12日向本院提起了民事诉讼，因原、被告之间属于劳动争议，未在起诉前先行申请劳动仲裁，本院于2019年11月27日驳回了原告的起诉。当日，原告即向运城市盐湖区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会以申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效为由，不予受理。2019年12月2日，原告提起本案诉讼。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，且用人单位应当与劳动者订立书面劳动合同，并应当建立职工名册备查。本案被告汇鑫联公司违反了上述法律规定，并未与原告马明选签订书面劳动合同，但自原告在被告公司工作之日起，原、被告之间便建立了事实劳动关系，双方之间的权利义务关系仍应当受劳动法律法规的调整。根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》以及国务院《工伤保险条例》的规定，用人单位不仅应当与劳动者签订劳动合同，而且还应当为劳动者缴纳社会保险费和工伤保险费，在劳动者因工受伤后，还应当自劳动者受伤之日起30日内向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，但被告严重违反了上述法律法规的规定，并未与原告签订劳动合同，更未给原告办理相关的社会保险和工伤医疗保险，在原告受伤后也未及时申请工伤认定，导致原告不能享受劳动者应当享有的合法权利，在原告受工伤后无法享受工伤医疗待遇，被告的行为不仅应当受到相应的行政处罚，还应当对原告遭受的人身损害承担赔偿责任。关于本案确定赔偿项目和数额是适用国务院的《工伤保险条例》还是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款的规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”故本案应当按照《工伤保险条例》处理。《工伤保险条例》确定劳动者因工受伤造成残疾的，应当赔偿的项目有医疗费、伤者住院期间的伙食补助费、生活护理费、工伤期间的工资、交通食宿费、辅助器具费、一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。本案原告主张的误工费即为工伤期间的工资，主张的住院伙食补助费、一次性伤残补助金符合上述规定，本院予以支持。原告主张的精神损失费、营养费不符合上述规定，本院不予支持。关于原告被司法鉴定机构鉴定的九级伤残是否应当在本案中适用的问题，因《工伤保险条例》第二十一条只规定了“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。”并在第二十三条规定由劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定，而非伤残等级鉴定，即使是《工伤保险条例》规定可以由劳动能力鉴定委员会一并进行伤残等级鉴定，但也没有规定伤残等级只能由该委员会进行鉴定，并不排除其它有资质的鉴定机构进行伤残等级鉴定，故原告委托司法鉴定机构所作出的伤残等级鉴定应予在本案中适用。关于原告应得到的一次性伤残补助金数额，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，九级伤残应当为原告本人9个月的工资。原、被告关于原告的月工资陈述不一，原告主张每天100元，被告称每月1500元，但被告又称其公司最高的月工资为2700元，且被告在原告受伤后，两次向原告共计支付了2700元，应当属于向原告支付的受伤前所拖欠的一个月工资，被告辩称该款项属于其出于个人感情给原告的补偿，理据不足，不应采信。故被告应当向原告赔偿一次性残疾补助金24300元。原告主张的误工费即工伤期间的工资，可按三个月计算，应为8100元。原告主张的伙食补助费应按住院天数14天，每天100元计算，共计1400元。关于原告申请劳动仲裁是否超过了一年的申请仲裁时效，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，且仲裁时效因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断，从中断时起，仲裁时效期间重新计算；而因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止，从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。本案原告自受伤后多次向被告主张权利，且被告在原告受伤住院期间支付医疗费和护理费，并先后在原告出院后的2017年春节前后向原告支付工资，后因双方未能达成赔偿协议，原告于2018年9月12日委托司法鉴定机构进行伤残鉴定，又因不知道双方之间的争议属于劳动争议应选择劳动仲裁，于2019年8月12日向本院提起诉讼，足以证明原告持续向被告主张权利、被告同意履行义务的事实存在，仲裁时效存在中断的情形，且原告有正当理由导致仲裁时效中止，自第一次起诉于2019年11月27日被驳回起诉后，仲裁时效继续计算，故原告申请仲裁并未超过仲裁时效，被告以原告超过仲裁申请时效应驳回原告诉讼请求的抗辩理由，理据不足，本院不予支持。原告第一次起诉是因不符合法律关于劳动争议仲裁前置程序的规定被驳回起诉，人民法院并未对其主张的实体权利作出裁决，故原告提起本案诉讼并非重复起诉，不违反民事诉讼法规定的“一事不再理原则”，被告关于此观点依法不能成立。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条第二款、第七十二条、第七十三条第一款第（三）项、第九十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第二十九条，国务院《工伤保险条例》第十七条第四款、第三十条、第三十七条第（一）项的规定，判决如下：一、原告马明选与被告山西汇鑫联塑业有限公司之间存在劳动关系；二、被告山西汇鑫联塑业有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告马明选工伤期间三个工资8100元、住院伙食补助费1400元、一次性伤残补助金24300元、伤残鉴定费1500元，共计35300元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山西汇鑫联塑业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。审 判 长  靳文革人民陪审员  张庆莲人民陪审员  侯亚斌二〇二〇年十二月一日书 记 员  张 欢