江苏省昆山市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0583民初15293号原告：江苏建文建设有限公司，住所地江苏省昆山市周市镇海鹏路80号，统一社会信用代码91320583672047493T。法定代表人：孙加建。委托诉讼代理人：杨小飞，江苏澹泊律师事务所律师。被告：江苏五丰置业有限公司，住所地江苏省昆山市周市镇昆太路530号祥和国际商务大厦5659号。诉讼代表人：蔡力。委托诉讼代理人：程庆军，江苏百年东吴律师事务所律师。委托诉讼代理人：严乐，江苏百年东吴律师事务所实习律师。原告江苏建文建设有限公司（以下简称建文公司）与被告江苏五丰置业有限公司（以下简称五丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月9日立案后，依法适用简易程序于2020年11月11日公开开庭进行了审理。原告建文公司委托诉讼代理人杨小飞，被告五丰公司委托诉讼代理人程庆军、严乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告建文公司向本院提出如下诉讼请求：1、确认原告有权以被告的涉案建设工程(五丰广场项目一期4#、5#、6#商业楼室外配套工程和五丰广场项目南侧停车场工程)拍卖、变卖所得价款在5102111.46元范围内享有优先受偿权。2、案件受理费由被告负担。事实与理由:2016年4月22日原告建文公司与被告签订了《昆山五丰广场一期室外工程合同》，该合同主要约定如下：“第一部分协议书。……二、工程承包范围：设计施工图纸范围内的室外工程并包含招标文件、招标答疑、设计变更及图纸会审内容……四、质量标准工程质量。标准：合格工程五、合同价款合同暂定金额：柒佰伍拾万元。第三部分专用条款合同价款与支付20、工程款(进度款)支付：本工程无预付款，工程进度款付款方式如下1、进度款付单项完成工程造价的40%；2：验收合格结算后付款付至工程总决算的90%。(其中40%以本项目商铺同期案场销售的价格的9.5折抵扣工程款)；3、保修金款工程验收合格之日起一年后的十天内支付5%；4、保修金款工程验收合格之日起两年后的10天内支付剩余的5%。备注：发包方未按时支付工程款的按银行同期贷款利息支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同签订后，原告积极组织施工，完成了五丰广场项目一期4#、5#、6#商业楼室外配套工程和五丰广场项目南侧停车场工程。2016年11月12日，五丰广场项目一期4#、5#、6#商业楼室外配套工程和项目南侧停车场工程通过竣工验收。2016年9月13日，被告支付原告工程款160万元，2016年11月17日支付70万元，2017年1月20日支付70万元，合计300万元。后因被告申请破产，原告到昆山市人民法院起诉被告要求支付剩余工程款及逾期利息。昆山市人民法院立案审理后，原被告协商，由被告向法院申请对五丰广场项目一期4#、5#、6#商业楼室外配套工程和五丰广场项目南侧停车场工程已完工部分工程造价进行司法鉴定，后法院委托昆山市中建项目管理有限公司进行鉴定并于2020年3月26日出具《报告书》，结论为“五丰广场4#、5#、6#商业楼室外配套工程鉴定金额为6895855.15元和五丰广场南侧停车场工程鉴定金额为1206256.31元，共计8102111.46元。”最终昆山法院于2020年3月31日作出(2018)苏0583民初12421号判决，判决结果如下：“被告江苏五丰置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告江苏建文建设有限公司工程款5102111.46元及利息291328.44元。”判决后双方均没有上诉，现已经发生法律效力。原告认为，根据《合同法》第二百八十六条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》等法律规定，原告对涉案工程享有折价或拍卖的价款优先受偿权。合同约定工程款(进度款)支付：“验收合格结算后付款：付至工程总决算的90%。”。因被告申请破产，原告起诉至法院，昆山法院在庭审过程中委托司法鉴定，2020年3月26日鉴定机构出具《报告书》，并于2020年3月31日判决。故至今未超过6个月的优先受偿权期限。综上，原告依法提起诉讼，请求法院依法确认原告对涉案工程享有工程款优先受偿权。被告五丰公司辩称，一、被告五丰公司因不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力，昆山市人民法院于2018年8月23日裁定受理江苏五丰置业有限公司破产清算案，并于2018年8月29日依法指定五丰公司清算组担任管理人。二、原告的建设工程价款优先受偿权已过6个月的行使期限。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第22条对优先权行使期限的起算点做了规定，即“自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。本案中，根据原被告双方签订的《昆山五丰广场一期室外工程合同》关于工程款(进度款)支付的约定，“付款次序2、验收合格结算后付款，付款百分比：付至工程总结算的90%；完成工程：完成本合同全部工程量并验收合格后”和已生效的(2018)苏0583民初12421号民事判决书确认的“2016年11月12日，五丰广场项目一期4#、5#、6#商业楼室外配套工程竣工验收，南侧停车场工程也于2016年11月12日竣工验收。”被告应当给付建设工程价款之日为2016年11月12日，原告行使建设工程价款优先受偿权应当自2016年11月12日起至2017年5月11日止。而原告优先受偿权的6个月的行使期限为除斥期间，不存在中止、中断、延长的情形，也不允许当事人约定延长或缩短，逾期即失权。因此，原告2020年9月8日起诉要求确认其建设工程价款优先受偿权已过6个月的行使期限，权利已消灭。三、原告未以法定形式在6个月内行使建设工程价款优先受偿权。根据《合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”另，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答(2018年6月26日)》规定：“18、承包人行使建设工程价款优先受偿权的方式如何认定?承包人通过提起诉讼或申请仲裁的方式，主张建设工程价款优先受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的有效方式。承包人通过发函形式主张建设工程价款优先受偿权的，不认可其行使的效力。”即原告应自2016年11月12日被告不支付相应款项时，6个月内通过提起诉讼或申请仲裁的方式主张建设工程价款优先受偿权，但一方面原告未在2017年5月11日前起诉或申请仲裁，另一方面原告于2018年6月21日起诉仅要求被告支付工程款及相应利息，未主张建设工程价款优先受偿权，已生效的(2018)苏0583民初12421号民事判决书确认的也仅是原告的工程款债权，其与建设工程价款优先受偿权在概念、性质及效力上均有区别，原告主张工程款债权并不等同于主张建设工程价款优先受偿权。因此，原告未以法定形式在6个月内行使建设工程价款优先受偿权，权利已消灭。综上所述，原告未以法定形式在6个月内行使建设工程价款优先受偿权，而今逾期失权，请求驳回其全部诉讼请求。本院经审理查明事实如下：2017年12月19日，被告五丰公司向本院申请破产，本院于2018年8月23日作出（2018）苏0583破14号民事裁定书，裁定受理被告五丰公司破产清算申请。2016年4月22日，原告建文公司（承包人）与被告五丰公司（发包人）签订《昆山五丰广场一期室外工程合同》一份，《合同》第一部分《协议书》约定：“一、工程概况，工程名称：昆山五丰广场项目一期室外工程，二、工程承包范围：设计施工图纸范围内的室外工程并包含招标文件、招标答疑、设计变更及图纸会审内容，三、合同工期，开工日期2016年4月26日，竣工日期2016年6月30日。五、合同价款，合同暂定金额750万元”，《合同》第三部分《专用条款》约定“。六、合同价款与支付，20、工程款（进度款）支付：本工程无预付款，工程进度款付款方式如下：进度款付单项完成工程造价的40%；验收合格结算后付款付至工程总决算的90%(其中40%以本项目商铺同期案场销售的价格的9.5折抵扣工程款），工程验收合格之日起一年后的十天内支付5%保修金款，工程验收合格之日起两年后的10天内支付剩余的5%保修金，备注：发包方未按时支付工程款的按银行同期贷款利息支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。九、竣工验收与结算。24.2工程竣工验收通过后，承包人应在90天内向发包人或发包人委托的工程造价咨询机构移交全部结算资料。发包人在收到承包人提交的工程竣工结算报告以及完整的工程资料后，在双方无争议的情况下三个月内完成工程审核。”。合同还对其他事项进行了约定。2016年11月12日，五丰广场项目一期4#、5#、6#商业楼室外配套工程竣工验收。原被告一致确认五丰广场项目南侧停车场工程也于2016年11月12日竣工验收。2016年9月13日，被告五丰公司支付原告建文公司工程款160万元，2016年11月17日支付70万元，2017年1月20日支付70万元，共计300万元。原告建文公司与被告五丰公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月21日立案后，经原被告协商，由被告五丰公司向本院申请对于五丰广场4#、5#、6#商业楼室外配套工程及五丰广场南侧停车场工程已完工部分工程造价进行鉴定，经原被告同意，本院委托昆山市中建项目管理有限公司进行鉴定，昆山市中建项目管理有限公司于2020年3月26日出具《报告书》，结论为“五丰广场4#、5#、6#商业楼室外配套工程鉴定金额为6895855.15元，五丰广场南侧停车场工程鉴定金额为1206256.31元，共计8102111.46元”。此次鉴定，被告五丰公司支付鉴定费74817元。原被告对于鉴定结论无异议。本院经审理于2020年3月31日作出（2018）苏0583民初12421号民事判决书，该判决认为，原告建文公司施工的工程竣工验收，原告建文公司与被告五丰公司对于工程价款在审理过程中通过鉴定方式进行了结算，结算金额为8102111.46元，被告五丰公司已经支付原告建文公司工程款3000000元，被告五丰公司还应支付原告建文公司5102111.46元。利息从应付工程价款之日计付。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。根据《昆山五丰广场一期室外工程合同》的约定，验收合格结算后付款付至工程总决算的90%，工程验收合格之日起一年后的十天内支付5%保修金款，工程验收合格之日起两年后的10天内支付剩余的5%保修金，本案中，根据合同约定，原告建文公司应在90天内向审计机构提交结算资料，被告五丰公司应在三个月内完成审计，但是，双方未自行结算，本院确认，被告五丰公司应在竣工验收后六个月支付90%的工程款，即2017年5月11日支付90%的工程款，2017年11月22日支付5%的工程款，2018年11月22日支付5%的工程款，被告五丰公司还余5102111.46元工程款未支付，即4591900.31元为基数的工程款应从2017年5月12日开始计算利息，255105.57元为基数的工程款应从2017年11月23日开始计算利息，255105.58元为基数的工程款应从2018年11月23日开始计算利息，本院于2018年8月23日裁定受理被告五丰公司破产清算申请，从该日起停止计算利息，利息应计算至2018年8月22日，根据合同约定，利息计算标准为按银行同期贷款利息，本案利息为4591900.31元为基数的工程款按照中国人民银行公布的同期同档贷款利率标准从2017年5月12日计算至2018年8月22日，即282943.97元，255105.57元为基数的工程款按照中国人民银行公布的同期同档贷款利率标准从2017年11月23日计算至2018年8月22日，即8384.47元。上述利息合计291328.44元。据此，判决被告江苏五丰置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告江苏建文建设有限公司工程款5102111.46元及利息291328.44元。判决作出后，各方当事人均未上诉，判决已经发生法律效力。另查明，原告建文公司在该案中提出的诉讼请求为：1、判令被告支付工程款6854884.88元及逾期付款利息（以6854884.88元的90%为基数，自2016年11月13日起，按银行同期贷款利率计算至实际付清为止；以6854884.88元的5%为基数，自2017年11月23日起，按银行同期贷款利率计算至实际付清为止;以6854884.88元的5%为基数，自2018年11月23日起，按银行同期贷款利率计算至实际付清为止）。2、诉讼费用由被告承担。后原告建文公司变更第一项诉讼请求：1、判令被告支付工程款5500000元及逾期付款利息暂计1300000元（以5500000元的90%为基数，自2016年11月13日起，按银行同期贷款利率计算至实际付清为止；以5500000元的5%为基数，自2017年11月23日起，按银行同期贷款利率计算至实际付清为止;以5500000元的5%为基数，自2018年11月23日起，按银行同期贷款利率计算至实际付清为止）。再查明，原告建文公司于2020年9月8日向本院递交本案民事诉状。上述事实，有《昆山五丰广场一期室外工程合同》、民事判决书、当事人当庭陈述等证据予以证实。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证照其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。原告建文公司与被告五丰公司之间的建设工程于2016年11月12日经验收后，被告五丰公司应于2016年11月12日起支付原告建文公司90%的工程款，于2017年5月12日支付原告建文公司5%的工程款，于2018年11月22日支付原告建文公司5%的工程款。原告建文公司作为承包人根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，可以就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，原告建文公司应当在六个月内行使该优先权。故涉案工程相应工程款的优先权原告建文公司分别应在2017年5月12日、2017年11月12日和2019年5月22日前行使。现原告建文公司并未提供证据证明其在上述日期之前向被告五丰公司主张过优先权，故对其要求确认原告建文公司有权以被告五丰公司的涉案建设工程(五丰广场项目一期4#、5#、6#商业楼室外配套工程和五丰广场项目南侧停车场工程)拍卖、变卖所得价款在5102111.46元范围内享有优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持；被告五丰公司提出原告建文公司未以法定形式在6个月内行使建设工程价款优先受偿权，权利已消灭，应当驳回原告建文公司的诉讼请求的抗辩意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告江苏建文建设有限公司的全部诉讼请求。案件受理费40元，由原告江苏建文建设有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费，款付江苏省苏州市中级人民法院账户，账户名：江苏省苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州市苏福路支行，账号：10×××76。审判员  郑羚二〇二〇年十二月八日书记员  石锐