新疆维吾尔自治区拜城县人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新2926民初4号   原告（反诉被告）：阿克苏市杨云物资销售中心，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市民主路华能市场13栋A-8号。   经营者：杨云，男，1974年8月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区阿克苏市文化路4巷1号。   委托诉讼代理人：范永红，新疆方圆法律服务所法律工作者。   被告（反诉原告）：拜城县远洋物流有限公司，住所地新疆维吾尔自治区拜城县重化工业园区。   法定代表人：陈树国，该公司经理。   委托诉讼代理人：王峰，新疆君协律师事务所律师。   委托诉讼代理人：孙涛，新疆建盈律师事务所律师。   原告（反诉被告）阿克苏市杨云物资销售中心（以下简称杨云销售中心）与被告（反诉原告）拜城县远洋物流有限公司（以下简称远洋物流公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月14日作出（2017）新2926民初39号民事判决书。宣判后，杨云销售中心和远洋物流公司不服该判决向阿克苏地区中级人民法院提起上诉，阿克苏地区中级人民法院于2018年5月26日作出（2018）新29民终687号民事裁定书，以原审判决认定事实不清，裁定撤销原判、发回重审。本院于2018年12月6日作出（2018）新2926民初614号民事判决书。宣判后，远洋物流公司不服该判决向阿克苏地区中级人民法院提起上诉，阿克苏地区中级人民法院于2019年8月4日作出（2019）新29民终564号民事裁定书，以原审判决程序违法，裁定撤销原判、发回重审。本院于2020年1月4日立案后，依法适用普通程序，于2020年1月7日第一次公开开庭进行了审理，原告杨云销售中心经营人杨云、被告远洋物流公司的委托诉讼代理人王峰到庭参加诉讼，于2020年5月8日第二次公开开庭进行了审理，原告杨云销售中心经营人杨云、被告远洋物流公司的委托诉讼代理人孙涛到庭参加诉讼，于2020年9月24日第三次公开开庭进行了审理，原告杨云销售中心经营人杨云的委托诉讼代理人范永红、被告远洋物流公司的委托诉讼代理人孙涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告（反诉被告）杨云销售中心向本院提出诉讼请求：1．判令被告远洋物流公司支付工程款1,028,798元；2．被告远洋物流公司给付违约金133,579元；3．本案诉讼费用由远洋物流公司承担。事实和理由：2014年4月23日，原被告签订了《室外管网供暖供排水电力电缆工程协议书》，约定由杨云销售中心承包远洋物流公司相关工程，工期45天，远洋物流公司安排专业人员对工程进度和质量进行检查验收。工程于2014年6月完工后，我即要求远洋物流公司对工程进行验收并支付进度款，但远洋物流公司因其资金紧张而故意拖延验收时间，至今仅支付工程款307,000元，为维护自身合法权益，故依法起诉。   被告（反诉原告）远洋物流公司向本院提出反诉请求：1．判令反诉被告杨云销售中心赔偿我公司返工损失201,163.5元；2．判令杨云销售中心支付我公司违约金100,000元；3．杨云销售中心承担本案诉讼费及其他费用。双方签订的合同约定杨云销售中心须按设计和施工要求严格施工，确保质量，竣工日期为2014年6月15日。合同签订后，杨云销售中心在施工中严重拖延工期，工程质量不合格，且拒不配合工程验收，经几次催告后，我公司与设计、勘察、监理单位及拜城县建设工程质量监督站于2016年4月11日对工程进行了验收，确定施工情况与图纸及建筑施工规范不符，工程质量不合格，不符合验收条件。因杨云销售中心施工的工程质量不合格且严重拖延工期，供水、供暖设施达不到使用条件，且部分管道被冻裂、漏水造成装修损坏，宾馆入住率下降，给我公司造成严重经济损失。我公司多次通知杨云销售中心对不合格工程进行返工，但其拒绝返工。无奈之下，我公司另行委托第三方对不合格工程进行了返工修复，支出返工费用201,163.5元。双方签订的施工合同是无效合同，因原告施工的工程没有按照设计图纸施工，导致被确定为不合格工程，在确定为不合格工程的情况下，原告无正当理由拒绝修复，我方可以不向原告支付任何工程款。综上，请求依法驳回杨云销售中心的诉讼请求，支持我公司反诉请求。   原告（反诉被告）杨云销售中心针对反诉请求辩称，我方是按照施工图纸来完成工程的。远洋物流公司已使用该房屋3年之久，现提出工程质量问题违反法律规定，请求依法驳回其反诉请求。   本案在庭审中向原、被告双方询问在（2017）新2926民初39号、（2018）新2926民初614号案件中，双方所提交的证据有无新的质证意见，原告（反诉被告）没有新的质证意见。被告（反诉原告）对工程验收表（一式三份）不认可，认为是复印件，不符合证据的形式要件。经审查，工程验收表及附件一系原件，符合证据的形式要件，且有远洋物流公司人员的签字，本院对工程验收表及附件一的证明力予以确认，对工程量报告的真实性不予确认。本院对（2017）新2926民初39号、（2018）新2926民初614号案件中双方认可的事实在本案中予以采用。   原告（反诉被告）杨云销售中心围绕争议焦点问题，向本院提交了工程签证单，证明施工工程为合格工程。远洋物流公司对工程签证单的真实性、合法性、关联性均不认可，提出签证单上“张春岭”的签字不是其公司人员，从书写的新旧程度来看为近期书写。经调查该签证单上签字人员张春岭是远洋物流公司工作人员，故本院对该证据的真实性予以确认。   被告（反诉原告）远洋物流公司围绕争议焦点问题，向本院提交了通话录音光盘及文字记录、工程概（预）算书、单位工程费用汇总表、单位工程实体项目预算表、开标说明，证明已通知杨云销售中心进行整改，工程进行了招投标，杨云销售中心为中标单位，并对工程价格进行了约定。经质证，原告（反诉被告）杨云销售中心对录音的真实性认可，但认为已经过质保期，不应进行整改；对工程概（预）算书、单位工程费用汇总表、单位工程实体项目预算表、开标说明不认可，认为自己只报了一次价，没有按照报价计算工程价款。经审查，工程概（预）算书、单位工程费用汇总表、单位工程实体项目预算表、开标说明系原件，故本院对录音、工程概（预）算书、单位工程费用汇总表、单位工程实体项目预算表、开标说明的真实性予以确认。   经本院委托，由新疆新德旺建设工程项目管理咨询有限公司出具的两份鉴定意见书。经质证，杨云销售中心对两份鉴定意见书均不认可，并且提出质询意见书，新疆新德旺建设工程项目管理咨询有限公司进行回复，鉴定意见书未见明显错误；远洋物流公司对两份鉴定意见书认可无异议。经审查，鉴定意见不违反程序规定，应予以采纳。本院对鉴定意见书的证明力予以确认。   本院经审理查明事实如下：2014年4月23日，远洋物流公司（甲方）与杨云销售中心（乙方）签订了《室外管网供暖供排水电力电缆工程协议书》，约定由杨云销售中心承包远洋物流公司相关工程，开竣工时间为2014年4月26日至2014年6月15日，承包方式为：1、室外供暖管网全项包工包料，Φ219、Φ159焊管甲供扣除作为工程拨款；2、室外上下水、电缆管网工程主材甲供，辅材备件由甲方确认签证后乙方采购凭票据进入审计决算，乙方包工；3、室外上下水，供暖热水及电缆开挖建设安装：宽3米，深2米的管沟四线管网共建，乙方按附图分项施工。双方还对工程内容、部分单价、结算与方式、违约责任等进行了约定。2014年4月23日远洋物流公司与杨云销售中心签订了《拜城远洋物流室外供热供水施工方案附则》，约定编制依据：A1-A4办公楼，B1-B4服务楼室外供热管网工程涉及施工图。工程建设系统：1、采暖系统：户外采用下供下回双管系统；供热水户外采用单回热保温锌管系统。2、上水采用单回PEDN90值埋式管道系统。下水单回PEDN400、PEDN300值埋式管道系统，设检查井。3、采用四线合一（下水、电缆、供暖、工热水）值埋式管沟分项施工。并对施工部署和施工准备、主要施工方法、管道及设备实验、质量安全管理进行了约定。2015年9月15日，双方对工程进行验收，确定了部分工程量，另有部分杨云销售中心主张的工程未得到远洋物流公司认可。2016年4月11日，远洋物流公司与工程设计、勘察、监理单位对消防工程进行了验收，一致认定施工情况与设计不符，工程质量不合格，不同意验收。拜城县建设工程质量监督站根据验收情况责令施工单位整改。杨云销售中心未参加验收工作。2016年4月14日，远洋物流公司工作人给杨云打电话，通知其对施工工程进行整改，杨云以过质保期为由拒绝整改；2016年4月16日，远洋物流公司工作人员给杨云打电话，通知杨云参加室外管网供暖供排水电力电缆工程的验收，杨云以工程完工后已交工，不参加验收；2016年4月20日，远洋物流公司工作人员给杨云打电话，通知其更换阀门，杨云拒绝维修。2016年10月3日，阿克苏地区中天投资有限公司与闫青峰签订《拜城县远洋物流公司管道改建工程施工合同》，约定由闫青峰负责对远洋物流公司的管道进行改建，工程内容包括新建锅炉房及设备安装，室内外进出户管道改建（含暖气、给水及阀井），室外消防管网、室外水泵接合器、室外消火栓改造（正在营业的远洋宾馆框架楼）及设备安装调试等工程，改建工程款共计201,163.5元。其中返修杨云销售中心施工的工程为6个检查井、更换7个井盖为球墨铸铁井盖。原、被告对施工工程的工程量和价款因无法达成一致意见，杨云销售中心于2017年5月15日向本院申请对工程量和造价进行评估，2017年11月10日由本院委托的新疆万隆新新工程项目咨询管理有限责任公司作出的工程造价鉴定报告，因二审法院未予认可，鉴定报告存在程序违法，在本次审理中只能重新鉴定，但原、被告均拒绝申请评估，为查清本案的事实，本院依职权于2020年5月11日对涉案工程的工程量和造价进行评估，远洋物流公司于2020年1月7日向本院申请对反诉人返修部分的工程造价进行评估。2020年6月28日，由本院委托的新疆新德旺建设工程项目管理咨询有限公司作出工程造价鉴定意见书，确定杨云销售中心施工的工程价款为489,258.73元，反诉人远洋物流公司返修工程价款为12,121.68元。杨云销售中心于2020年7月20日对鉴定意见书提出质询，新疆新德旺建设工程项目管理咨询有限公司于2020年11月5日对质询进行了回复。杨云销售中心支付新疆新德旺建设工程项目管理咨询有限公司造价咨询费16,000元。   另查明，远洋物流公司已共计支付杨云销售中心工程款307,348.55元，杨云销售中心没有工程施工资质。   本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，承包人未取得建筑施工企业资质所签订的施工合同应认定无效。因杨云销售中心没有工程施工资质，双方签订的《室外管网供暖供排水电力电缆工程协议书》及《拜城远洋物流室外供热供水施工方案附则》属无效合同。庭审中被告远洋物流公司主张双方签订的施工合同是无效合同，在确定为不合格工程的情况下，原告无正当理由拒绝修复，可以不向原告支付任何工程款。本案中杨云销售中心与远洋物流公司均未提交证据证实涉案工程何时完工及交工，在2015年9月15日，双方对工程进行验收，虽然只确定了部分工程量，但并未对工程质量提出异议，并且从证人闫青峰的陈述中可以看出远洋物流公司在返修前已经实际使用该工程。2016年4月11日，远洋物流公司与工程设计、勘察、监理单位对消防工程进行了验收，而通知杨云销售中心参加验收的时间为2016年4月16日，系单方验收完再通知杨云销售中心参加验收，与常理相悖，且与涉案工程完工及交工时间周期较长，可以证实远洋物流公司已对涉案工程进行使用期间，出现问题，应属于保修事项范围，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，对远洋物流公司主张该工程应确定为不合格工程，不向杨云销售中心支付任何工程款的抗辩主张本院不予采纳。远洋物流公司称因工程质量不合格，杨云销售中心拒绝返工，其另行委托第三方对不合格工程进行了返工修复，反诉要求杨云销售中心支付返工费用201,163.5元并承担违约责任。阿克苏地区中天投资有限公司与闫青峰签订的《拜城县远洋物流公司管道改建工程施工合同》，工程内容包括新建锅炉房及设备安装，室内外进出户管道改建（含暖气、给水及阀井），室外消防管网、室外水泵接合器、室外消火栓改造及设备安装调试等，其中有新建锅炉房和设备安装，也有管道、设施改建安装，经双方当事人当场确认，返修工程为6个检查井、更换7个井盖为球墨铸铁井盖，经鉴定，返修工程的价款为12,121.68元，2016年4月14日远洋物流公司通知杨云对工程进行整改，杨云以过质保期为由拒绝，现远洋物流公司委托他人进行返修，产生返修费用，该费用应由杨云销售中心承担。消防部分，远洋物流公司与工程设计、勘察、监理单位对工程进行验收，其结论为施工情况与设计图纸不符，不予以验收。该验收活动距离工程施工时间过长，且杨云销售中心未参加，也无证据证明在施工过程中建设、监理单位对杨云销售中心的施工提出过异议，故对消防部分远洋物流公司提出要求杨云销售中心支付返工费用的意见证据不足，本院不予支持。在施工过程中远洋物流公司明显存在内部管理不规范，对工程监督管理不到位的事实，导致工程一直无法进行决算，存在过错责任，故对其请求杨云销售中心承担违约责任的请求，本院不予支持。   原、被告双方签订工程施工合同后，原告杨云销售中心进行了施工。在完工后双方对工程量进行核算，对部分工程量未达成一致意见，双方无法按合同对工程款进行结算，经本院委托，新疆新德旺建设工程项目管理咨询有限公司评定工程造价为489,258.73元。远洋物流公司已付工程款307,348.55元，应当予以扣减。由于杨云销售中心未能证明工程竣工时间，双方未进行决算，故其要求给付违约金的诉讼请求，本院不予支持。原告杨云销售中心已垫付鉴定费16000元，因双方未进行决算，导致需评估工程价款，故鉴定费用由双方共同承担。   综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：   一、被告拜城县远洋物流有限公司于本判决书发生法律效力后十日内一次性支付原告阿克苏市杨云物资销售中心工程款181,910.18元（489,258.73元-307,348.55元）；   二、反诉被告阿克苏市杨云物资销售中心于本判决书发生法律效力后十日内一次性支付反诉原告拜城县远洋物流有限公司返工损失12,121.68元；   三、被告拜城县远洋物流有限公司于本判决书发生法律效力后十日内一次性支付原告阿克苏市杨云物资销售中心鉴定费8,000元；   以上一、二、三项相折抵后，被告拜城县远洋物流有限公司需支付原告阿克苏市杨云物资销售中心177788.5元。   四、驳回原告阿克苏市杨云物资销售中心的其它诉讼请求；   五、驳回反诉原告拜城县远洋物流有限公司的其它诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本诉案件受理费15,261.39元，由原告阿克苏市杨云物资销售中心负担11,323.19元，由被告拜城县远洋物流有限公司负担3,938.2元；反诉案件受理费5,817.46元，由反诉原告拜城县远洋物流有限公司负担5,714.16元，由反诉被告阿克苏市杨云物资销售中心负担103元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院。   审  判  长   汪卫东   审  判  员   李玉洁   人民 陪 审员   张勇俊   二 〇 二 〇 年 十 二 月 一 日   书  记  员   曹太湖   书  记  员   汤文芳