山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁03民终4099号上诉人(原审被告)：中建中环工程有限公司。住所地：江苏省南京市江宁开发区董村路87号。法定代表人：彭飞荣，总经理。委托诉讼代理人：朱法建，江苏致邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏金马工程有限公司。住所地：江苏省常州溧阳市昆仑街道腾飞路3号。法定代表人：马亚平，董事长。委托诉讼代理人：朱文华，山东齐鲁律师事务所律师。上诉人中建中环工程有限公司（以下简称中建公司）因与被上诉人江苏金马工程有限公司（以下简称金马公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0391民初568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中建公司上诉请求：1、依法撤销(2020)鲁0391民初568号判决,依法改判驳回被上诉人诉讼请求;2、判令被上诉人应承担的一、二审诉讼费用。事实与理由:上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案,一审判决事实认定不清、适用法律错误。一、上诉人对一审判决具体数额异议如下:1、第一份建安合同约定总价款1276352元,已付款765811.20元,扣款36万元(一审法院认定扣款18万元),质保金127635.20元付款条件未成就,应付工程款为22905.60元。2、第二份屋面维修合同约定总价款1858687.60元,被上诉人未履行加固、维修义务,但上诉人已付款714419.04元,被上诉人应当全部返还。3、第二份屋面维修合同应返还款项抵扣第一份建安合同应付款项,被上诉人应退还工程款691513.44元。二、第一份建安合同约定的质保金付款条件未成就,一审法院支持被上诉人返还质保金的主张错误。依据《山东金晶匹兹堡汽车玻璃3.2MW分布式光伏发电项目建设工程施工合同》专用条款第九条第34项约定:“质量保证金为本合同实际完成工程量的总价款的10%,质保期为贰年,自本项目竣工验收合格之日计算。自贰年质保期届满之日起7个工作日内,且无质量缺陷或已知的质量缺陷已修复的,发包人将无异议的剩余质量保证金无息返还承包人。”“按照该合同总价1276352元的10%计算质保金为127635.20元,即使按照被上诉人认为工程已于2018年12月27日验收(约定竣工日期为2019年1月30日),贰年的质保期未届满,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条的规定,案涉合同约定的质量保证金返还期限未届满,当事人无权要求返还质保金。被上诉人认为质保金因合同解除不受二年质保期限的限制,没有任何法律依据。由此可见,一审法院对质保金是否具备返还条件并未查明。三、因被上诉人施工造成上诉人扣款36万元的事实清楚,一审法院未采纳,明显错误。根据建安合同第一部分第八条约定,承包人应按合同约定承担工程的施工、竣工交付及缺陷修复。第二部分通用条款及第三部分专用条款的第9条第9.1款第6项均约定,工程竣工验收合同约定承担工程的施工、竣工交付及缺陷修复。第二部分通用条款及第三部分专用条款的第9条第9.1款第6项均约定,工程竣工验收合格之前由金马公司负责工程成品、半成品及已完工程的保护并承担费用。保护期间发生损坏,被上诉人自费予以维修。因此,对项目验收合格之前,被上诉人负有保护义务,无论由其或者其他方造成的组件损害均应由被上诉人负责维修或赔偿。2018年12月14日,上诉人通过《工程联系单》要求被上诉人就组件上有行走痕迹的问题进行整改,被上诉人未整改导致上诉人的业主方扣款。2019年7月19日,上诉人向被上诉人发出关于施工人员野蛮施工造成质量缺陷扣款通知函,证明因被上诉人施工问题致上诉人被扣款36万元。一审中,被上诉人认可赔偿18万元,也能证明被上诉人施工与组件出现隐裂事实存在关联。四、《鉴定报告》已明确被上诉人未进行现场屋面加固、维修施工,但一审法院仍认定被上诉人已履行施工义务,与事实严重不符。2020年7月18日,一审法院委托鉴定机构对“涉案工程山东金晶匹兹堡汽车玻璃屋面光伏项目的现场屋面是否存在加固和维修施工”进行鉴定,鉴定机构出具《鉴定报告》,鉴定意见为“现场屋面内部未进行加固施工、屋面上部未发现有明显的加固施工迹象”。可见,被上诉人未履行《江苏金马就山东金晶匹兹堡汽车玻璃3.2MW分布式光伏发电项目建设工程施工合同》约定的现场屋面加固、维修施工。一审法院否定鉴定结论,仅依据案外人丁行勇的证词(未出庭作证)及被上诉人的陈述,就认定屋面处理系太阳能发电项目的基础和前提工作,是必经程序,得出被上诉人已实际施工,没有事实根据。一审法院依据常理来认定被上诉人已进行施工,可是现实中有大量的工程施工存在超付工程款的现象,一审法院以超付工程款推导出被上诉人履行合同义务,完全错误。可见,一审法院对屋面处理与太阳能发电项目关系并未深入查明。综上,一审法院对以上事实均未查清,致适用法律错误,故请求查明事实,依法驳回被上诉人的诉讼请求。金马公司辩称，一审法院认定事实清楚，法律适用准确，依法应予维持，上诉人的所有上诉理由在一审中均已提出并经过辩论和认定，二审并未提出新的事实与理由，上诉人二审上诉的目的是继续拖延支付款项，恳请二审法院依法查明后及时驳回上诉。首先，一审法院认定的具体数额准确无误，案涉两份建设合同与维修合同约定的总价款和上诉人已经支付的工程款并无异议，被上诉人所称的36万元扣款、127635.20元的质保金以及维修合同中已付款714419.04元不属于事实认定问题，而是属于该等责任应当由谁承担、是否应当返还的法律适用问题。其次，截至目前上诉人拖欠被上诉人工程款已达两年之久，在此期间上诉人曾多次向其催要但其始终未能支付，在这种情况下，被上诉人依照《中华人民共和国合同法》关于法定解除的约定，依法解除了案涉两份合同，解除通知及邮寄回执已经在一审法院出示。合同解除后，并不影响合同中结算和清理条款的效力，上诉人应当结算全部工程款，上诉人再扣留127635.20元的质保金已经没有法律依据。第三，上诉人未能举证证明案外人浙江正泰新能源有限公司对其36万元扣款的原因是被上诉人引起，也没有举证证明该扣款责任应由被上诉人承担，更没有举证证明该扣款真实发生，上诉人要求被上诉人承担36万元的扣款责任不能成立。上诉人始终未能理解被上诉人为促成调解和加快回款进度自愿承担18万元损失的苦衷，反而以此作为被上诉人应当承担责任的理由，颠倒因果关系，错把结果当原因。第四，案涉维修合同的工作内容为屋面维修、钢结构油漆施工及验收工作，工作内容本身并不包括屋面加固，这也无需进行鉴定即可得出结论。山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司出具的未发现明显的加固施工迹象的鉴定意见，恰恰印证了合同内容不包括屋面加固的事实，鉴定意见真实可靠。与此同时，鉴定意见还认为“无法确认该厂房屋面是否进行过维修施工”，该鉴定意见为不确定性的意见，并未否认被上诉人对屋面进行维修的事实。在该鉴定意见的基础上，一审法院结合依职权向浙江正泰新能源有限公司时任项目负责人丁行勇的询问笔录，以及上诉人就案涉维修合同向被上诉人付款的事实做出认定，事实清楚，证据确凿。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，应当驳回上诉，维持原判。金马公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告中建公司向原告金马公司支付工程款1625753.36元；2、判令被告中建公司向原告金马公司支付逾期付款利息（以欠付的工程款1625753.36元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的二倍，自2019年4月起至实际付款之日止）；3、诉讼费由被告负担。诉讼中，原告将要求被告支付逾期付款利息的起算时间变更为自起诉之日起即2020年3月20日开始计算。一审法院认定事实：2018年11月份，原、被告就“山东金晶匹兹堡汽车玻璃3.2MW分布式光伏发电项目”签署两份建设工程施工合同。第一份合同签订时间为2018年11月6日，所涉工程为“山东金晶匹兹堡汽车玻璃3.2MW分布式光伏发电项目建安分包合同”（合同编号为CSCECENG-NC0191-SG-001,以下简称“建安合同”），建安合同约定总价款为1276352元，预付款20%，剩余工程进度款分四次支付，支架及桥架安装完成并初步验收合格后支付合同金额的20%，项目全额并网通过政府部门的相关验收后再支付合同金额的20%，项目完成消缺并通过业主最终验收后支付至实际完成合格工程量的90%（合同金额的30%），剩余10%为质保金，待二年质保期满后支付。第二份合同签订时间为2018年11月20日，所涉工程为“山东金晶匹兹堡汽车玻璃3.2MW分布式光伏发电项目屋面维修施工分包合同”（合同编号为CSCECENG-NC0191-SG-002,以下简称“屋面维修合同”），工作内容为房屋面维修、钢结构油漆施工及验收工作，屋面维修合同约定的总价款为1858687.60元，预付款20%，剩余工程进度款分三次支付，项目全额并网后支付合同金额的20%，项目完成消缺并通过业主最终验收后支付至实际完成合格工程量的90%（合同金额的50%），项目公司收到业主方第一个月的电费后支付全部尾款（合同金额的10%），屋面维修合同无质保期和质保金的约定。现原告认为其在合同签订后如约进行了施工且达到了国家并网发电要求，但被告只就第一份合同支付了60%的进度款共计765811元、第二份合同更是只支付了38%的进度款共计714419元，余款1625753.36元至今未付，为此提起本次诉讼。被告对上述原告所述的付款比例和金额均予以认可，但认为原告没有就第二份合同进行实际施工，且在履行第一份合同过程中其工人存在施工不当，造成业主方也即案外人浙江正泰新能源开发有限公司就此扣款360000元，因此原告应当对此损失承担责任（被告曾为此于2018年12月14日给原告发送过工程联系单称有人在安装好的组件上行走的痕迹造成质量隐患；2019年7月19日给原告发送过质量缺陷扣款通知函称，因原告公司施工期间工人踩踏组件最终经被告与涉案工程发包方浙江正泰新能源有限公司协商被告被扣款360000元，该款应当由原告承担）。原告当庭称其所施工的工程并不存在质量问题，但对于上述360000元，原告愿意承担其中的一半也即180000元。涉案工程于2018年12月27日经国网山东省电力公司淄博供电公司验收合格进行并网发电。诉讼中，一审法院对涉案工程的发包方浙江正泰新能源有限公司山东区域的总负责人丁行勇制作了询问笔录，丁行勇证实原告就涉案工程的屋面处理进行了施工，因为屋面处理是太阳能发电项目的基础和前提工作，否则太阳能项目工程根本无法进行。诉讼中，被告提出司法鉴定申请，要求对涉案工程的现场屋面是否存在加固和维修施工进行鉴定。经一审法院技术室委托，山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司出具鉴定报告，鉴定意见为：现场屋面内部未进行加固施工、屋面上部未发现有明显的加固施工迹象；无法确认该厂房屋面是否进行过维修施工。一审法院认为，对于原、被告双方签订的二份合同均系双方的真实意思表示，双方均应予遵守。诉讼中，双方争议的焦点问题有二个，一是原告有没有对屋面处理合同进行实际施工；二是被告所提的被发包方扣款的质量问题是否应当由原告承担责任。针对第一个焦点问题，首先，根据案涉工程的发包方的负责人丁行勇所述，屋面处理系太阳能发电项目的基础和前提工作，是必经程序，原告亦如约进行了实际施工，后屋面处理根据合同约定进行了验收；被告在庭审中自认其就屋面处理合同除了支付20%的预付款外，还另行向原告支付了18%的工程进度款，如果原告并未就该合同进行任何的施工，常理上被告不可能再次支付进度款；涉案鉴定报告意见称“现场屋面内部未进行加固施工、屋面上部未发现有明显的加固施工迹象”，不属于合同约定的内容，同时称“无法确认该厂房屋面是否进行过维修施工”亦不能否认上述论述的维修事实。综上，一审法院确认原告如约就屋面处理合同进行了施工，据此，被告在二个合同项下共计欠付原告的工程款为1625753.36元。关于第二个焦点问题，首先，被告经一审法院释明后提交了有关质量的鉴定申请，后又主动撤回，现无法确认造成其所述的组件出现隐裂事实的真正原因以及是否与原告的施工存在关系；其次，被告方因为组件存在隐裂的情况导致最终被案涉工程的发包方也即浙江正泰新能源有限公司扣款360000元，但该款项是在被告与该公司自行协商下确定的金额，组件隐裂所带来的经济损失具体应该是多少并没有科学的被确定，即便组件隐裂是原告公司工人造成的也不能据此金额让原告来进行承担责任。在上述相关事实不能被确定的情况下，原告自愿就此承担其中的180000元属于对自己部分权利的处分，且不违反法律规定，对此予以确认。综上，在扣除原告愿意自行承担的180000元后，被告还应向原告支付欠付的工程款1445753.36元。原告主张要求被告自起诉之日起开始支付逾期付款利息，符合相关法律规定，对此予以支持，计算基数应当根据上述确定的数额变更为1445753.36元，其主张按照银行同期贷款利率的二倍计算于法无据，对此不予支持，依法采用全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条等规定，判决：一、被告中建中环工程有限公司支付原告江苏金马工程有限公司工程款1445753.36元,于判决生效后十日内付清。二、被告中建中环工程有限公司支付原告江苏金马工程有限公司2020年3月20日至实际付款之日的逾期付款利息（以欠付的工程款1445753.36元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算），于判决生效后十日内付清。三、驳回原告江苏金马工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9716元，由原告江苏金马工程有限公司负担1076元，被告中建中环工程有限公司负担8640元。鉴定费113207.55元，由被告中建中环工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中建公司提交浙江正泰即业主方以及中建公司以及监理方对光伏发电项目进行验收合格的确认单，证明涉案项目最终验收是在2019年3月7日。经金马公司质证认为，对证据的真实性无异议，但该份竣工验收合格确认单不属于二审中的新证据，上诉人应当承担逾期举证的法律责任；该竣工验收合格确认单证实被上诉人所施工的光伏发电项目工程质量合格，不存在应当扣款的事由，上诉人一方面主张竣工验收时间是在2019年3月7日，在该时间点案涉项目已经通过项目验收，后又主张被上诉人应当承担36万元的扣款，明显自相矛盾；案涉项目并网发电的验收时间是2018年12月27日，在该时间之后被上诉人多次要求上诉人支付到期应付的工程进度款，但上诉人始终未能支付，案涉合同经催告后，被上诉人已经于2019年6月份解除了案涉合同，相关的质保金条款已经不再具有法律效力，上诉人应当提前支付质保金。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：金马公司对中建公司提交的验收合格确认单的真实性无异议，故本院就该确认单的真实性予以确认；该证据能够证实山东金晶匹兹堡汽车玻璃3.2MW分布式光伏发电项目的最终竣工时间即发包人最终验收时间是2019年3月7日，本院予以采信。二审查明的其他事实与一审认定事实一致，予以确认。本院认为，本案双方当事人二审中的争议焦点问题有：一是涉案建安合同约定的质保金付款条件是否成就；二是中建公司主张应当扣除36万元是否成立；三是双方签订的涉案屋面维修合同是否已实际履行。关于焦点一，依据中建公司与金马公司签订的涉案建安合同“26、工程款（进度款）支付质保款”的约定，涉案质保款127635.20元应在发包人即中建公司最终验收合格之日起两年支付给承包人即金马公司，该约定系双方真实意思表示，中建公司应按照约定的期限返还涉案质保金。经查明，涉案工程最终验收时间系2019年3月7日，中建公司应在2021年3月7日返还涉案质保金。现金马公司已经按照涉案建安合同约定完成涉案工程，且涉案工程已验收合同并投入实际使用，涉案工程尚未出现质量问题，但中建公司却未按照建安合同的约定支付金马公司涉案工程的进度款，其存在违约行为。虽然依据中建公司与金马公司的约定，尚未到中建公司支付金马公司质保金的时间，但基于中建公司的违约行为，金马公司依法解除了案涉两份合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、九十八条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，质保金条款不再履行，但不影响合同中结算和清理条款的效力。上诉人应当结算全部工程款，中建公司再扣留127635.20元的质保金已经没有合同依据，一审法院判令中建公司返还金马公司包括涉案127635.20元质保金的工程款并无不当。若涉案工程在使用过程中出现质量问题，中建公司可依据其与金马公司就工程质量约定或相应的法律规定，向金马公司另行主张相应的权利。关于焦点二，中建公司主张应扣除涉案36万元，系基于金马公司在施工过程中因组件存在裂痕未整改被浙江正泰新能源有限公司所扣款项，该款项应由金马公司承担。对此，本院认为，中建公司应提交证据证实其主张的组件裂痕系由金马公司造成，但其却未提交有效证据证实组件裂痕与金马公司的施工存在因果关系，故其应承担举证不能的法律后果。且该组件裂痕对涉案工程的影响未经专业机构鉴定，中建公司亦未提交有效证据证实因裂痕对涉案工程的实际损失即维修裂痕等相关费用，故本院无法确认中建公司主张的组件裂痕就涉案工程造成的经济损失。在此情况下，中建公司仅以其与浙江正泰新能源有限公司双方达成的扣款结算单等向金马公司主张该笔扣款费用，证据不足，本院不予支持。但基于金马公司自愿承担18万元，故一审法院在中建公司所欠付的工程款中扣除该18万元并无不当。关于焦点三，首先，依据中建公司与金马公司签订的涉案屋面维修合同“四、合同工期及考核”的约定，涉案屋面维修合同应在2018年12月20日前完成，且必须满足项目现场光伏安装等施工进度。涉案工程于2018年12月27日已验收合格进行并网发电，于2019年3月7日中建公司最终验收合格。结合浙江正泰新能源有限公司负责人丁行勇的陈述即屋面处理是太阳能发电项目的基础和前提工作，否则太阳能项目工程根本无法进行，可以证实涉案山东金晶匹兹堡汽车玻璃3.2MW分布式光伏发电项目屋面维修施工工程已经完工。其次，在中建公司与金马公司签订涉案屋面维修合同后，中建公司在按照约定支付20%的预付款外后另行支付18%的进度款，中建公司在一审期间虽辩称其另行支付18%的进度款系因“被告申请支付，被告以为原告施工，并且其他合同需要付款，所以没有严格的进行现场确认”，在二审期间称系“出于信任”，但中建公司作为享有民事行为能力的法人，在其未就涉案屋面维修工程是否施工进行确认的情况下，径行支付工程进度款，有悖常理，其应知悉相应的法律后果即视为其认可金马公司实施了相应的工程。现中建公司主张金马公司未施工屋面维修工程，但在涉案工程已经交付使用且中建公司亦未提交证据证实涉案屋面维修系其他施工主体所施工的情况下，本院就其该项主张不予支持。最后，中建公司主张涉案鉴定报告可以证实金马公司未履行涉案屋面维修合同，对此，本院认为，案涉屋面维修合同工作内容为屋面维修、钢结构油漆施工及验收工作，本身并不包括屋面加固。案涉鉴定报告虽记载“现场屋面内部未进行加固施工、屋面上部未发现有明显的加固施工迹象”，但同时称“无法确认该厂房屋面是否进行过维修施工”，可见该涉案鉴定报告未就屋面是否进行过维修施工作出明确的结论，结合前述事实，一审法院认定金马公司如约就屋面处理合同进行了施工并无不当。综上所述，上诉人中建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17812元，由上诉人中建中环工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王忠熙审 判 员 李灵福审 判 员 杨继生二〇二〇年十二月二十五日法官助理 陈 蒙书 记 员 杨 柳