山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民再238号再审申请人（原审被告）：临沂旺金建材有限公司，住所地临沂市兰陵县。法定代表人：刘涛，总经理。委托诉讼代理人：田远博，北京市京师（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱珠，北京市京师（济南）律师事务所实习律师。被申请人（原审原告）：山东奥海天然气资源技术有限公司，住所地济南市。法定代表人：董晓明，总经理。委托诉讼代理人：程倩，山东平正大律师事务所律师。再审申请人临沂旺金建材有限公司（以下简称旺金公司）因与被申请人山东奥海天然气资源技术有限公司（以下简称奥海公司）供用气合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初5047号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年6月9日作出（2020）鲁01民申178号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人旺金公司及其委托诉讼代理人田远博、朱珠，被申请人奥海公司的委托诉讼代理人程倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。旺金公司申请再审称，请求：撤销原审判决，发回重审或改判驳回原告的全部诉讼请求，一审及再审案件受理费由被申请人负担。事实和理由：原审判决认定2018年8月26日至2018年12月13日共计109天，仍应按照合同约定的每天2000m?最低用气量以及双方于2018年7月21日最后确定的单价3.3元计算所欠天然气货款为72.6万元，缺乏证据证明。旺金公司已于2018年8月12日向奥海公司出具了通知函，告知其暂缓天然气来液，奥海公司已收到并认可该通知函，本质上是中止履行通知。旺金公司通知奥海公司暂缓供气是行使先履行抗辩权，旺金公司有权拒绝继续履行销售合同以及必须达到每日最低用气量的要求。奥海公司未按照合同约定为其提供的天然气储罐办理“使用许可证”，导致申请人受到行政处罚，案涉储罐进行了查封，申请人无法使用。被申请人违反诚实信用原则，原判决有失公允。被申请人奥海公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，旺金公司的再审请求无任何事实及法律依据，请求驳回旺金公司的再审请求。奥海公司向一审法院起诉请求：1．请求确认原、被告签订的《LNG天然气（甲烷）销售合同》于2018年12月14日解除；2．判令被告向原告支付液化天然气货款人民币2124381.6元；3．判令被告向原告支付违约金人民币120万元；4．判令被告向原告返还型号为30m?/0.8Mpa的卧式低温液体储罐一台，返还型号为20m?/0.8Mpa的卧式低温液体储罐一台：，返还LNG气化调压计量撬一台（型号为300Nm?/h）型号为300Nm?/h的LNG气化调压计量撬一台；5．判令被告自2018年12月19日起至将两台卧式储罐、一台LNG气化调压计量一体撬归还原告之日止，按10000元/天向原告支付设备使用费；6．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年11月17日，奥海公司（甲方）与旺金公司（乙方）签订《LNG天然气（甲烷）销售合同》（以下简称销售合同），约定合同履行期自2016年11月17日至2021年11月17日，甲方无偿为乙方提供使用设备天然气低温储罐1台及空温式汽化器等装置1套。甲方从设备设计、设备安装、系统调试、试供气的整体工期不超过30天。乙方每天用气量不低于2000m?，如用气量低于2000m?，应按2000m?结算气款。天然气价格为2.5元/m?，新价格自双方共同确认之日起开始执行。乙方在合同期间内禁止使用其他厂家的液化天然气，否则甲方有权收回设备，并按投资额双倍赔偿甲方的损失。甲方负责办理LNG供汽站“使用许可证手续”。合同生效后，违约方自违约之日起，向守约方每天支付1000元/天违约金至违约终止。合同签订后，奥海公司为旺金公司安装了两台储罐、一个气化撬，旺金公司对此予以认可。2018年8月24日，旺金公司向奥海公司发出《通知函》，载明：2018年8月14日，因有3000方天然气未走流量计，故同意本次抄表金额增加9900元。2017年10月4日至2018年7月21日之间，双方就天然气价格的10次调整进行了确认。2017年9月25日至2018年8月25日之间，双方就用气量及结算金额进行了8次对账，其中2018年8月25日最后一次对账确认，截止本次对账日，旺金公司还应支付气款9581.6元。旺金公司提交交易明细4张，辩称2017年9月28日至2018年7月31日共向奥海公司支付货款142万元，已超出实际用气量。奥海公司提交2018年8月12日旺金公司向奥海公司出具的《通知函》复印件，载明：因我公司调整生产计划，天然气来液计划实行暂缓，如我公司需要来液时，将提前3天告知贵公司。提交视频资料一份，主张旺金公司使用其他厂家的天然气，已构成违约。2018年12月11日，奥海公司向旺金公司送达《合同终止通知函》要求终止销售合同。旺金公司在庭审中表示同意终止合同。旺金公司另提交兰陵县市场监督管理局向其出具的《行政处罚决定书》，处罚原因为旺金公司使用的2台天然气储罐未办理使用登记证。旺金公司另主张奥海公司未在30天内完成设备安装，但未提交证据予以佐证。一审法院认为，奥海公司与旺金公司签订的《销售合同》及确认的对账单，均是双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应认定合法有效，对双方均具有法律约束力。奥海公司要求解除涉案《销售合同》，旺金公司在庭审中亦同意解除合同，一审法院予以确认，涉案《销售合同》于2018年12月14日解除。对于旺金公司欠付奥海公司的天然气货款数额，《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。奥海公司主张除对账单中旺金公司确认欠付的9581.6元，2017年10月26日至2018年12月13日期间，旺金公司共有272天用气量未达到2000m?，按照合同约定应按每天2000m?用气量结算，故旺金公司还欠211.48万元天然气货款。旺金公司提交的银行交易明细显示，截止2018年7月31日共向奥海公司支付142万元，辩称已超出应付数额。但双方曾多次对天然气货款进行对账，均无提出异议，应认定双方协商一致对天然气单价以及每天最低用气量的合同约定进行了变更，并于2018年8月25日对所欠的天然气货款进行了最后确认，该确认对双方应具有约束力，故一审法院对双方辩称的上述事实均不予采信。2018年8月26日至2018年12月13日共计109天，仍应按销售合同约定的每天2000m?最低用气量，及双方于2018年7月21日最后确定的单价3.3元，计算所欠天然气货款为72.6万元（110天×2000m?/天×3.3元/m?）。因此旺金公司应支付欠付奥海公司的天然气货款共计735581.6元（72.6万元＋9581.6元）。对于奥海公司主张超出的部分，无事实依据，一审法院不予支持。对于奥海公司主张的违约金，旺金公司在2018年8月26日至2018年12月13日期间，未按照合同约定的每天最低用气量使用奥海公司的天然气，构成违约。奥海公司也未能办理供气站使用许可证手续，导致兰陵县市场监督管理局向旺金公司下达行政处罚决定书，亦构成违约。鉴于原、被告双方均存在违约行为，故一审法院对奥海公司主张的违约金不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状等。《销售合同》解除后，奥海公司向旺金公司无偿提供的设备（型号30m?/0.8Mpa的卧式低温液体储罐一台、型号为20m?/0.8Mpa的卧式低温液体储罐一台、型号为300Nm?/h的LNG气化调压计量撬一台）应予以返还。对于设备使用费，因奥海公司未提交相关证据予以佐证，奥海公司的主张于法无据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、原告山东奥海天然气资源技术有限公司与被告临沂旺金建材有限公司于2016年11月17日签订的《LNG天然气（甲烷）销售合同》于2018年12月14日解除；二、被告临沂旺金建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东奥海天然气资源技术有限公司欠付的液化天然气货款735581.6元；三、被告临沂旺金建材有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告山东奥海天然气资源技术有限公司型号为30m?/0.8Mpa的卧式低温液体储罐一台、型号为20m?/0.8Mpa的卧式低温液体储罐一台、型号为300Nm?/h的LNG气化调压计量撬一台；四、驳回原告山东奥海天然气资源技术有限公司的其他诉讼请求。案件受理费40560元，由山东奥海天然气资源技术有限公司负担30000元，由临沂旺金建材有限公司负担10560元。本院再审期间，旺金公司提交证据如下：1.旺金公司法定代表人刘涛与奥海公司业务员曹文泉于2020年5月23日的通话录音光盘一张，拟证明奥海公司签订合同时承诺按照实际用气量结算气款，用多少气结多少款。奥海公司质证称，对录音的真实性和证明目的均有异议，不能确定通话的相对方是曹文泉，因其本人未出庭，也未出具证言，不应采纳该证据。2.设备查封封条照片2张，拟证明2018年7月3日，因奥海公司长期不给办理特种设备使用登记证，供气设备被当地执法部门查封，与旺金公司原审中提交的行政处罚决定书相互佐证。奥海公司质证称，对照片的真实性和证明目的有异议，照片不能显示封条的内容，也不能够直观显示拍摄地点，不能证明与本案具有关联性。本院认为，由于曹文泉未出庭作证，奥海公司的异议理由成立，对录音证据不予采信。另查明，原审中，旺金公司提交了2018年8月21日兰陵县市场监督管理局作出的兰陵市监处字[2018]852号行政处罚决定书，决定书载明：2018年7月3日该局向旺金公司下达了兰陵质监特令[2018]37号《特种设备安全监察指令书》，责令旺金公司停止使用设备并限期于2018年7月10日前整改到位，因二次检查时旺金公司仍未整改，故以旺金公司未按规定办理使用登记证使用特种设备从事生产经营活动，责令旺金公司停止使用天然气储罐2台，罚款1.6万元。2018年7月3日，兰陵县市场监督管理局向旺金公司下达（兰陵）质监特令[2018]37号《特种设备安全监察指令书》，责令旺金公司于2018年7月10日前整改到位。再审中2018年8月21日，兰陵县市场监督管理局作出兰陵市监处字[2018]852号行政处罚决定书，因旺金公司未按规定办理使用登记证使用特种设备从事生产经营活动，责令旺金公司停止使用天然气储罐2台，罚款1.6万元。旺金公司提交的设备查封照片与上述事实能够互相印证，故本院对上述事实予以采信认定。原审法院认定的其他事实属实，本院再审予以确认。本院再审认为，本案的争议焦点为旺金公司是否应当给付奥海公司2018年8月26日至2018年12月13日合同期间内的天然气货款。2016年11月17日，旺金公司与奥海公司签订案涉《LNG天然气（甲烷）销售合同》，该合同第九条第2.4款约定“甲方（奥海公司）负责办理LNG供气站使用许可证手续，乙方（旺金公司）给予全力支持和配合。”本院再审查明，自2018年7月3日起，旺金公司使用的供气设备被执法部门查封。旺金公司于2018年8月12日向奥海公司发出《通知函》，告知奥海公司暂缓来气，奥海公司收到该通知，并自认可自2018年8月15日后未再向旺金公司供气。奥海公司虽主张其于2018年8月16日向旺金公司发出《告知函》对暂缓供气表示反对，但奥海公司作为特种设备及天然气供应商，应当清楚特种设备使用的相关法律规定，并有义务按照合同约定履行义务。为设备使用者提供符合安全使用标准的设备。奥海公司未依据按照合同约定为供气设备办理使用许可证，违约在先，且供气设备被执法部门查封，。奥海公司以旺金公司违约使用第三方公司天然气为由，要求旺金公司支付2018年8月26日至2018年12月13日未供气期间的天然气货款，上述期间的货款缺乏依据。又根据奥海公司原审中提交的《货款对账明细表》，对于已经结算的货款，双方均系按照天然气单价及实际用量进行计算，并未按照合同约定的每日最低用气量2000m?结算气款，奥海公司对此未提出异议。故奥海公司以每日最低用气量2000m?要求旺金公司承担上述未供气期间的货款损失，同样没有依据。自2018年8月15日起未再向旺金公司供气，基于奥海公司的违约责任及旺金公司的实际用气情况，旺金公司亦不应当支付2018年8月26日至2018年12月13日期间的天然气货款。2018年8月25日，奥海公司与旺金公司进行了最后一次对账，经双方确认截至该次对账时旺金公司尚欠付天然气货款9581.6元，双方对此均无异议。故旺金公司应向奥海公司支付欠付天然气货款9581.6元该货款。综上，旺金公司的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初5047号民事判决第一项、第三项、第四项及案件受理费部分，即：“原告山东奥海天然气资源技术有限公司与被告临沂旺金建材有限公司于2016年11月17日签订的《LNG天然气（甲烷）销售合同》于2018年12月14日解除”、“被告临沂旺金建材有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告山东奥海天然气资源技术有限公司型号为30m?/0.8Mpa的卧式低温液体储罐一台、型号为20m?/0.8Mpa的卧式低温液体储罐一台、型号为300Nm?/h的LNG气化调压计量撬一台”、“驳回原告山东奥海天然气资源技术有限公司的其他诉讼请求”、“案件受理费40560元，由原告山东奥海天然气资源技术有限公司负担30000元，由临沂旺金建材有限公司负担10560元”。二、变更济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初5047号民事判决第二项，为：被告临沂旺金建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东奥海天然气资源技术有限公司欠付的液化天然气货款9581.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。再审案件受理费11156元，由临沂旺金建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  林洁华审判员  蔚大鹏审判员  秦华玲二〇二〇年十二月十八日书记员  王凤娇