广东省深圳市南山区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0305民初26243号原告：新都区龙桥镇兴茂建材经营部。经营者：冯华平。委托诉讼代理人：杨箭飞，四川普联律师事务所律师。被告：深圳市中建南方建设集团有限公司。法定代表人：刘慧永。委托诉讼代理人：张明平，广东联建律师事务所律师。被告：和记黄埔地产（成都）有限公司。法定代表人：周伟淦。原告新都区龙桥镇兴茂建材经营部诉被告深圳市中建南方建设集团有限公司（以下简称中建南方公司）、和记黄埔地产（成都）有限公司（以下简称和记黄埔成都公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年9月9日立案后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人杨箭飞，被告中建南方公司委托诉讼代理人张明平到庭参加了诉讼，被告和记黄埔成都公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告中建南方公司向原告支付材料款366164.69元；2.判令被告中建南方公司向原告支付违约金321753.75元；3.判令被告和记黄埔成都公司在对被告中建南方公司债务范围内承担支付义务；4.判令被告中建南方公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：被告中建南方公司与被告和记黄埔成都公司于2017年02月17日签订了《成都市南城都汇第六期汇彩园（20#地块）住宅及商业项目电梯厅大堂装修分包工程合同》。该工程完工结算后，被告和记黄埔成都公司还欠付被告中建南方公司工程尾款，但被告中建南方公司一直怠于行使债权。原告与被告中建南方公司与2018年01月17日签订了一份《成都南城都六期不锈钢材料供货及安装合同》，该合同约定原告向被告中建南方公司提供附件报价单上所载明货物供货及安装，该合同暂定总金额为1202688.52元。2019年5月15日，双方为确认剩余材料款金额，编制了一份材料结算书，确认之前双方最终的供货货物数量及被告应付材料款总金额为1072512.49元，期间被告中建南方公司陆续向原告支付部分货款，截至结算之日未支付货款共计566164.69元。结算后，被告中建南方公司于2019年07月12日向原告出具了付款承诺书，承诺书中被告中建南方公司承诺在2019年08月15日前付清所有材料款，并承诺若付款违约按欠款总额千分之二计算日利息。被告中建南方公司于2019年12月25日又向原告出具了单方付款协议书，截至2020年01月20日通过银行转账方式给原告清偿200000元，后原告多次催告被告中建南方公司还款，被告中建南方公司以各种理由搪塞，至今未支付剩余366164.69元的货款。原告认为被告中建南方公司拖欠货款行为有违诚实信用原则，依据《合同法》规定第109条，应当立即履行给付货款的义务，向原告支付拖欠材料款共计366164.69元。被告中建南方公司在双方编制材料结算后仍旧没有付款，俨然已经构成违约，依照2019年07月12日被告出具《付款承诺书》约定违约金按欠款总额千分之二的日利息计算，故被告中建南方公司应向原告支付违约金339231.93元（1.以566164.69元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2019年05月05日起计算至2019年07月12日，1年期贷款年利率为4.35%，566164.69×4.35%÷360×68天=4651.99元；2.以566164.69元为基数，按照被告2019年07月12日付款承诺约定千分之二日利息计算，从2019年07月13日起计算至2020年01月20日，566164.69元×0.002×191天=216274.91元；3.以366164.69元为基数，按照被告2019年07月12日付款承诺约定千分之二日利息计算，从2020年01月21日起暂计算至2020年06月30日，366164.69×0.002×161天=117905.03元）。因上述违约金计算结果超过合同总价的30%，原告主张违约金下调为321753.75元（1072512.49×30%）。依据《合同法》第73条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”之规定，原告依法行使代位权，被告和记黄埔成都公司应在被告中建南方公司债权范围清偿债务。为维护原告合法权益，特依据《民事诉讼法》之相关规定诉请至贵院，望贵院支持原告全部诉讼请求。被告中建南方公司辩称：1.对原告诉请材料款的本金予以确认；2.对原告第二项诉讼请求主张的违约金不予确认，即便有承诺书所约定的按照每日千分之二计算违约金，但是该违约金的标准远远超过了原告的实际损失，我方认为应按照双方所签署的买卖合同第八条所约定（按照同期银行贷款利率计算违约金，违约金的累计金额不超过欠款金额的5%）的违约责任是比较适宜的；3.被告中建南方公司和被告和记黄埔成都公司并未最终结算，被告和记黄埔成都公司应向被告中建南方公司支付的工程款无法确认，并且本案为买卖合同纠纷，原告所诉请的代位权之诉应当另案提起诉讼。被告和记黄埔成都公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。经审理查明，原告（出卖人，乙方）与被告中建南方公司双方（买受人，甲方）因合作关系，于2018年1月17日签订一份《成都南城都汇六期不锈钢材料供货及安装合同（新都兴茂建材）》，合同约定：买卖商品内容为不锈钢材料供货及安装（信报箱含安装，其他的不锈钢只供货），合同暂定总金额1202688.52元；预付款：合同成立并生效后，甲方向乙方支付本合同暂定价款的20%作为采购定金，即240537.7元，本合同签订之日起10个工作日内，乙方向甲方书面提交定金支付申请报告，甲方收到乙方的完整申请付款资料后10个工作日内向乙方支付定金，定金可直接用于支付到期货款；进度款：乙方需按甲方所提供的工程施工进度计划供货并安装，经甲方、监理及建设单位验收合格后办理进度款，进度款经乙方向甲方提交书面付款申请，并办理完相关申请付款的手续后10个工作日内，按月安装并供货完成造价的80%支付进度款；结算款：双方共同确认结算报告之日起10个工作日内，乙方向甲方提交付款申请报告及办理付款申请手续，甲方收到乙方的申请报告及完整资料后10个工作日内向乙方支付至结算价款的97%；质保金：结算总金额的3%作为质量保修金；乙方未按合同约定的日期交货的，每逾期一日，按合同总价款的l％或一千元较大者向甲方支付违约金；甲方未按合同约定的时间付款的，每逾期一日，以欠付款为基数按同期银行贷款利率计算违约金，违约金累计不超过欠付款的5%。根据原告提交的材料款结算汇总表显示，原告于2019年5月15日向被告中建南方公司出具材料款结算汇总表，被告中建南方公司在结算汇总表上盖章并确认签字。2019年7月12日，被告中建南方公司向原告出具付款承诺书，载明“我司承诺于2019年7月31日之前支付各单位该项目所欠应付款的50%，于2019年8月15日之前支付合同未支付的余款……并承担以上各单位欠款总额千分之二的日利息及相关法律责任”。原告为证明被告中建南方公司怠于行使其到期债权，向本院申请证人出庭作证，本院传召证人杨某出庭作证，证人杨某证明，被告和记黄埔成都公司尚有工程款项及项目质量保证金未向被告中建南方公司完清，被告中建南方公司将结算单传给被告和记黄埔成都公司，但被告和记黄埔成都公司至今未反馈。原告提交账户交易明细，以证明截止结算之日被告中建南方公司未支付货款共计566164.69元，2020年1月20日被告中建南方公司通过银行转账方式给原告清偿200000元，至今仍剩366164.69元货款未支付。庭审中，被告中建南方公司对原告诉请材料款本金366164.69元予以确认，但对于原告主张的违约金，其认为不应超过未付款的5%。本院认为，原告与被告中建南方公司签订的买卖合同是双方当事人的真实意思表示，内容合法，不违反法律规定，双方应严格履行。被告中建南方公司在庭审中确认欠原告货款366164.69元未还，应承担民事责任。关于违约金问题，被告中建南方公司延期向原告支付应付款项，已构成违约，应承担相应的违约责任。根据原告与被告中建南方公司签订的买卖合同，约定被告中建南方公司未按合同约定的时间付款的，以欠付款为基数按同期银行贷款利率计算违约金,违约金的计算累计不应超过欠付款的5%。原告诉请被告中建南方支付违约金321753.75元，但原告并未提供任何证据证明其因被告中建南方公司违约行为导致的损失数额，考虑到违约金的性质以补偿为主，兼具惩罚性，本院根据合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，依据公平原则和诚实信用原则予以衡量，参照原告与被告中建南方公司签订的买卖合同约定，酌情认定被告中建南方公司应以566164.69元为基数，自2019年5月30日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至2020年1月19日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向原告支付违约金；被告中建南方公司应以366164.69元为基数，自2020年1月20日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向原告支付违约金。关于被告和记黄埔成都公司是否应对涉案债务承担连带责任问题。本院认为，原告是行使代位权向被告和记黄埔成都公司主张权利，关于代位权的行使方式，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题解释（一）》第十五条第一款的规定，债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十四条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件的，应当立案受理；不符合本解释第十四条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。根据前述司法解释，如果原告同时分别起诉中建南方公司和和记黄埔成都公司，如属同一法院受理的可以合并审理，但将被告中建南方公司和被告和记黄埔成都公司列为共同被告的前提是需要符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的受理案件条件，即属于同一人民法院管辖。但是本案中被告和记黄埔成都公司住所地位于四川省成都市高新区，不属本院管辖范围，故原告不能在本案中同时起诉被告中建南方公司和被告和记黄埔成都公司，原告应向被告和记黄埔公司住所地人民法院起诉以行使其对被告和记黄埔公司的代位权，故对原告关于和记黄埔公司的起诉予以驳回。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条之规定，判决如下：一、被告深圳市中建南方建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告新都区龙桥镇兴茂建材经营部支付材料款人民币366164.69元；二、被告深圳市中建南方建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告新都区龙桥镇兴茂建材经营部支付违约金（违约金分两部分计算，1、以566164.69元为基数，自2019年5月30日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至2020年1月19日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向原告支付违约金；2、以366164.69元为基数，自2020年1月20日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）；三、驳回原告新都区龙桥镇兴茂建材经营部其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10679.18元，由被告深圳市中建南方建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  郑云杉二〇二〇年十二月十六日书记员  王 岩附相关法条：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。