广东省佛山市三水区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0607民初5495号原告（反诉被告）：黄杜光，男，1974年4月12日出生，汉族，住佛山市南海区。委托诉讼代理人：陈健辉，广东都汇律师事务所律师。原告（反诉被告）：白巨华，男，1960年4月8日出生，汉族，住佛山市南海区。委托诉讼代理人：陈健辉，广东都汇律师事务所律师。被告（反诉原告）：温锦其，男，1964年5月9日出生，汉族，住佛山市南海区。委托诉讼代理人：彭晓伟，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被告（反诉原告）：广东建工对外建设有限公司，住所地广州市天河区科韵路16号自编第3栋301房（01栋三层），统一社会信用代码91440000771871605N。法定代表人：周游，该公司董事长。委托诉讼代理人：张丽丽，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈凌，国信信扬律师事务所律师。第三人：奥特莱斯置业广东有限公司，住所地佛山市三水区芦苞镇芦苞大道33号芭蕾雨·碧蓝世界广场F33之一。诉讼代表人：奥特莱斯置业广东有限公司管理人。法定代表人：林震道，任组长。委托诉讼代理人：温州，男，该公司管理人的工作人员。第三人：张国经，男，1966年8月1日出生，汉族，住广州市海珠区。原告（反诉被告）黄杜光、白巨华与被告（反诉原告）温锦其、广东建工对外建设有限公司（以下简称建工公司）、第三人奥特莱斯置业广东有限公司（以下简称奥特莱斯公司）、张国经建设工程合同纠纷一案，本院于2014年12月24日立案后，于2017年11月30日作出（2015）佛三法民一初字第39号民事判决。黄杜光、白巨华、温锦其、建工公司均不服该判决，向佛山市中级人民法院提起上诉。佛山市中级人民法院于2018年8月16日作出（2018）粤06民终5421号民事裁定，裁定发回重审。本院于2018年10月15日重新立案后，被告建工公司向本院申请追加奥特莱斯公司、张国经为本案第三人。本院于2019年1月7日以在审理过程中发现关联案件正在审理为由裁定中止本案。2020年10月22日，因关联案件审理完毕，本案恢复审理。本诉与反诉本院依法适用普通程序另行组成合议庭于2020年12月4日公开开庭合并审理。本案开庭时，原告及反诉被告白巨华、黄杜光的共同委托诉讼代理人陈健辉，被告及反诉原告建工公司的委托诉讼代理人张丽丽、陈凌，被告及反诉原告温锦其及其委托诉讼代理人彭晓伟，第三人奥特莱斯公司委托诉讼代理人温州，第三人张国经到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄杜光、白巨华向本院提出诉讼请求：1.两被告连带向原告支付工程款余额5958855.55元（工程总价1300元/方×18000方－已支付的工程款17671144.45元+增加电房工程量230000元）及相应的利息损失（以所欠工程款为基数，从起诉之日即2014年12月24日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费用由两被告共同承担。事实与理由：被告建工公司是本工程项目的总承包人，被告温锦其是本工程项目的转包方。原告与被告温锦其于2010年12月20日签订《三水世界名牌折扣店华南旗舰中心现代服务产业区商业一期CD工程合同书》（以下简称《合同书》），约定被告温锦其将奥特莱斯公司商业一期D区项目工程（以下简称涉案工程）转包给两原告施工队负责。目前该工程项目已经完工，相关土建工程资料也依约提交，并已经通过相关部门的初检和复检。原告已经依约履行相关的合同义务，但两被告却迟迟不与原告结算，拖欠工程余款5958855.55元。上述两被告是涉案工程的转包人及违法分包人，两被告在涉案工程中为合伙关系，应对原告的工程款以及相应的利息损失承担连带责任。诉讼过程中，被告建工公司申请追加奥特莱斯公司为第三人，认为其是涉案工程发包人，仍有2513223.08元工程款未向建工公司支付，故奥特莱斯公司应在其未支付的工程款范围内对涉案所欠工程款承担连带清偿责任；张国经与建工公司是挂靠关系，涉案工程款应由张国经承担，与建工公司无关。经本院释明及确认，原告放弃对奥特莱斯公司及张国经的追偿权。被告温锦其辩称，1.双方的结算方式不一致，根据合同相对性原则，原告不能套用被告建工公司与发包方奥特莱斯公司的计算方式；2.原告对涉案工程没有完工，因此不具备结算条件；3.被告已向原告支付19232506.96元工程款（不含5%税金款），含税金价累计支付20194132.31元（19232506.96元+19232506.96元×5%），已经按《合同书》约定的进度款支付了工程款，并不存在欠付；4.原告对增加的工程量没有举证，被告对原告在诉讼中所主张的增加工程量持有异议；5.原告施工的涉案工程存在诸多质量问题，且没有处理完毕，应在总工程款中扣减质保金；6.被告温锦其与被告建工公司是合伙关系，建工公司应承担责任。被告建工公司辩称，与被告温锦其的辩称第一至五项相同外，另外补充：1.建工公司与温锦其之间不存在合伙关系，建工公司只与第三人张国经存在挂靠关系，由建工公司扣除相关管理等费用后已将余款支付给张国经；涉案工程由张国经具体负责，费用由张国经支付，与建工公司无关；2.建工公司累计收到奥特莱斯公司D区款项21066894.94元，但按司法鉴定报告确定的金额为21432120.07元，可见，实际施工人获得额外收益，有悖于无效合同处理原则，原告请求的金额应当由温锦其承担且有关金额不能超出建工公司实际应当从发包方取得的金额；3.因建工公司已向张国经支付全部涉案工程款，故张国经应当向实际施工人承担全部的责任，而建工公司不应承担责任；4.奥特莱斯公司作为发包方应在其欠付的涉案工程款内向原告承担连带责任，涉案工程所欠付的工程款与建工公司无关。第三人奥特莱斯公司陈述，1.奥特莱斯公司与建工公司存在合同关系，至于原告与各被告之间的关系与奥特莱斯公司无关；2.原告在诉讼中经法院释明已明确只主张两被告承担责任，故在该案中奥特莱斯公司无需承担责任。第三人张国经陈述，1.应算清工程余款，扣除其他代付款项；2.张国经与建工公司签订了内部承包合同，张国经在涉案中代表的是广东建工对外建设有限公司佛山分公司（以下简称建工公司佛山分公司），而建工公司佛山分公司的责任应由总公司建工公司承担；3.张国经与温锦其是合伙关系。反诉原告温锦其、建工公司向本院提出反诉请求判令：1.反诉被告全面履行2010年12月20日签订的《合同书》，完成奥特莱斯公司商业一期D区项目工程，修复至竣工验收合格；2.反诉被告向反诉原告承担因其工期延误造成的经济损失，暂计2000000元；3.反诉被告向反诉原告提供土建工程相关资料；4.反诉被告连带返还反诉原告超额支取的工程进度款1150000元及相应的利息损失（以所欠超额支取工程款为基数，自反诉之日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；5.反诉被告以其收取的款项为准向反诉原告开具建筑业发票，并承担相应税费；6.本案本诉及反诉诉讼费由反诉两被告共同承担。事实与理由：2010年12月17日，建工公司中标承建由奥特莱斯公司开发建设的位于佛山市三水区芦苞镇的“世界名牌华南旗舰中心现代服务产业区商业一期C、D区总承包工程”。因工期紧张时间较急，两反诉原告商议合作。2010年12月20日，反诉被告与温锦其洽谈，并由温锦其代表合作方签订D区承包《合同书》，约定涉案工程由反诉被告负责包干完成至验收，同时约定了双方的权利及义务。《合同书》签订后，反诉被告即时进场施工。由于反诉被告资金及人力不足，导致工期大大延误，工程质量亦不过关：1.2013年2月5日，反诉被告确认，其施工承建的涉案土建工程尚未达到验收标准，天花及墙体还有漏水等质量问题，反诉原告多次督促其整改，但仍未完成；其承诺所有工程手尾工作及质量问题于2013年3月15日前整改完成，达到验收合格标准。但反诉被告至今未整改完成，致工程质量不合格，无法验收。因此，反诉原告要求反诉被告全面履行合同，完成D区项目工程，整改修复至验收合格。且由于反诉被告至今拒不提供土建工程相关资料，亦导致反诉原告无法办理相关手续。2.工期延误已超过3年半时间，以每天3万元计算损失，反诉原告暂以2000000元计算损失索赔额。3.项目开工后，反诉被告因资金紧张，一再延误工期，且以各种不正当手段迫使反诉原告多支付工程进度款，但又拒不履行合同关于“乙方负责大包干完成所有项目工程”的约定。其中，反诉被告未施工的工程包括：西门楼一半（工程量约125万元）；内墙批荡（约50万元工程量）。反诉被告承包范围建筑面积约17500平方米，假设其全面完工100%结算的工程款约为2275万元（17500平方×1300元/方）；扣减其未完成的工程量（尚未包括质量不合格须整改部分）：2275万元－125万元―50万元=2100万元，按85%进度款计算为1785万元。反诉原告已支付约1900万元，其多支取的工程进度款至少达115万元（1900万元－1785万元）。4.反诉被告支付高达1900余万元的工程进度款，依法应向反诉原告开具建筑业发票，并承担相应税费。反诉被告黄杜光、白巨华辩称，1.反诉被告已履行2010年12月20日签订的《合同书》义务。合同明确约定反诉被告只负责本项目土建工程，不含消防水电、地面工程、防雷等，故反诉被告只能在土建工程完成后提供土建工程相关资料交由反诉原告验收，发包方不能及时验收与反诉被告无关。反诉原告提出工程修复问题，其认为涉案工程存在质量问题，但没有提供充分的证据证明，且反诉被告已将工程交付反诉原告使用，故反诉原告应当承担举证责任。2.反诉原告认为反诉被告因工期延误而要求反诉被告承担2000000元的经济损失没有事实和法律依据。第一，逾期的原因在于反诉原告，并非反诉被告的原因导致工期的延误。第二，合同中对反诉被告所涉工程工期约定并不明确，反诉被告只负责土建工程部分，但《合同书》约定的是整个工程项目的工期。第三，《合同书》中已明确基于工期紧急的原因而转包给反诉被告，故工期的延误明显由反诉原告造成。第四，在工期延误原因未有明确定论及反诉原告未向奥特莱斯公司主张承担相应的赔偿责任时，反诉被告不应承担赔偿责任。第五，由于本合同无效，故合同中关于赔偿费的约定无效。3.涉案工程已经过有关部门的初审，且反诉原告已经从发包方收取涉案工程85%的工程款，可以得知反诉被告已向反诉原告提供了相关土建工程资料，且涉案工程的主管部门对本工程资料情况有一定的了解。4.反诉原告是依照合同约定按进度向反诉被告支付工程款，不存在超额支付的事实。5.对于反诉原告要求反诉被告开具发票持有异议，开具发票属于行政法律关系，不是民事法律关系，反诉原告不应在诉讼中提出；另外，《合同书》已明确约定反诉被告不承担开票的义务。第三人奥特莱斯公司陈述，1.建工公司申请奥特莱斯公司为第三人对涉案工程款承担连带责任，无法律依据；2.奥特莱斯公司与建工公司存在何种关系与本案无关，应另行协商或诉讼解决。第三人张国经陈述，其意见与反诉原告温锦其的意见一致。两原告在诉讼中提供了以下主要证据：1.《合同书》，证明2010年12月20日，两原告与温锦其签订合同，约定由原告承包涉案工程，并约定了各自的权利、义务。2.2012年8月27日《整改通知书》，证明涉案工程已通过初检，除整改部分其他主体工程全部不存在质量问题，而整改部分也已经完成并通过复检。3.2012年10月12日《关于恢复工程施工的函》、2013年7月18日《关于竣工验收资料的汇总及提交和现场遗留问题整改事宜的函》，证明奥特莱斯公司按期支付进度款，涉案工程已经完工并验收。4.证明，证明白巨华曾用名白钜华，涉案中白巨华与“白钜华”实为同一人。5.《建设工程规划许可证》，证明涉案工程应包括骑楼面积，同时证明延误工期原因在于两被告，原告并不存在延误工期的情况。6.（2018）粤06民终5414号民事判决书、（2018）粤民申13375号民事裁定书，证明生效判决已经确认两被告之间是合伙关系。被告温锦其在诉讼中提供以下主要证据：1.2017年3月18日制作的《三水奥特莱斯工程付款明细》、奥特莱斯工程项目支付、代付黄杜光、白巨华款项明细及相应的单据，证明已支付、代付各项费用共19232506.96元。2.2010年12月《世界名牌折扣店华南旗舰中心现代服务产业区商业一期C、D区之总承包工程合同文件》（以下简称《总承包合同》）、2010年12月17日《中标通知书》，证明奥特莱斯公司与建工公司、张国经签订合同，约定承包涉案的总工程，并约定各自的权利及义务。3.2011年7月21日《关于商业一期CD区总承包工程合同工期到期的函》、2013年2月5日《奥特莱斯C、D区土建整改承诺书》，证明原告至2013年2月仍未完工、未达验收标准。4.2011年5月4日温锦其与潘江荣签订的《合同》、收据、支出凭证、西门楼收支明细等，证明两原告没有实际施工西门楼，由温锦其另请第三方施工，造价为210万元，两原告负责一半，应从两原告的工程款中扣减105万元。5.2011年6月17日工程联系单及未抹灰墙面积统计表，证明原告D区少抹灰13064.24平方米，13064.24×28＝365798.72元。6.商业一期C、D区工程例会会议记录，证明因原告延误工期，使被告受到损失；铝窗工程及西门楼属于原告按图纸施工范围，但两原告没有实施施工。7.保险单，证明建工公司为两原告垫付的保险费。8.2014年10月24日《关于商业一期CD区屋面及墙面工程漏水维修外委告知函》，证明涉案工程存在诸多质量问题，要求原告整改，但至今未整改。9.2016年5月13日《公证书》，证明温锦其向黄杜光寄出《工程联系单》要求修复工程及工程存在诸多质量问题。10.《补充协议》，证明温锦其与黄杜光约定黄杜光承担西门楼造价款20万元，承担D区GRC费用95万元。被告建工公司在诉讼中提供了与被告温锦其一致的证据外，补充了以下主要证据：1.2009年7月2日建工公司与张国经签订的《承包经营协议》、2015年1月4日授权委托书中张国经的承诺，证明涉案工程所有一切事宜均由张国经办理与负责，建工公司与张国经存在挂靠关系，与建工公司无关。2.奥特莱斯公司支付涉案工程款的凭证，证明建工公司收到的工程款为52930041.69元，奥特莱斯公司仍欠付建工公司工程款2513223.08元（55443264.77元－52930041.69元，该费用包含全部工程，不仅限于C、D区）。3.建工公司支付给张国经的工程款凭证及收据，证明建工公司在收到奥特莱斯公司的工程款后，按约定扣除相关费用后直接将款项拨付给张国经实际控制的建工公司佛山分公司账户共51773297.08元，该款项已包括全部涉案工程款。4.2018年3月12日出具的《世界名牌折扣店华南旗舰中心现代服务产业区项目商业一期C、D区之总承包工程结算审核书》（以下简称《结算审核书》），证明涉案工程结算价为55443264.77元，D区结算金额为22483345.72元（含所有税费），扣除税费后实际结算21066894.94元（包括营业税等其他税费总和约7%），而司法鉴定报告中认定的D区工程造价为21432120.07元（不含税），即两原告实际获得的工程款高于结算价，应以建工公司与奥特莱斯公司结算价为准。第三人奥特莱斯公司在诉讼中提供以下主要证据：1.水电费的凭证、收据，证明奥特莱斯公司向建工公司垫付C、D区水电费739218.02元已由建工公司支付。2.发票，证明奥特莱斯公司向建工公司开具共52930041.69元发票，当中包含739218.02元水电费。第三人张国经在诉讼中提供佛山市社会保险参保缴费证明，证明张国经是建工公司佛山分公司员工，于2009年11月至2012年2月在建工公司佛山分公司参保。依原告申请，依法分别作出鉴定日期为2016年7月11日的《工程造价鉴定报告书》（工程造价23610481.43元），2017年10月10日的《工程造价鉴定报告书》（工程造价21432120.07元）；本院依职权调查的2015年12月3日佛山市三水区国土城建和水务局复函；2017年7月14日广东省建设工程造价管理总站《关于骑楼等建筑面积计算问题的复函》；建工公司佛山分公司的企业信用报告。经审查，对于当事人对其真实性均无异议的证据，本院对其真实性予以确认并在卷佐证；对于当事人无法提供证据原件予以核对的证据，本院不予采信；对本院依职权调查的证据，本院予以采信。对有争议的证据，本院分析如下：（一）已向原告支付或垫付的涉案工程款数额18584632.95元。1.2012年6月13日金额40000元的支付证明单，该单据为油漆款，虽然单据注明“付黄杜光班三水奥特莱斯工地油漆款”，但与其他支付证明单相比，其他支付证明单“收款人”均有原告签名，而该单据上没有原告签名，两被告无其他证据证明该款已经由原告签收，故本院对上述证据不予采信。2.2012年10月12日金额100000元的代支付协议，虽然原告否认其真实性，亦不确认该代支金额是涉案工程款项，但该协议与原件核对无异，且协议中明确为D区工程款，原告确认协议收款人黄福兵、潘江荣是原告的砌砖班班组成员（虽然不仅为原告工程聘请），故上述协议与本案有关联性，原告不能排除代支协议所指向为本案工程款，本院对该证据予以采信。3.2012年11月28日金额共计275478.5元的支票审批单、2013年3月11日金额50000元的收据，原告对对应调解书中确认所欠的货款261990元无异议，但认为因此产生的诉讼费3488.50元、律师费10000元及违约金50000元是因被告的原因产生，与原告无关。庭审中原告确认调解书中争议的货物由原告使用，货款也应由其支付给被告，再由被告支付给出卖人，而上述款项产生的最直接原因是原告未能及时支付被告货款，导致被告产生了其他费用，故本院对上述证据拟证明的内容予以采信。4.2014年1月27日金额127200元的借条、2014年1月27日金额21200元的借条，上述借条均没有原件予以核对，原告对其真实性不予确认，虽然上述证据以《借条》的形式记载原告拖欠其施工班组成员的工程款，却也没有提供其他证据印证上述施工班组已收到上述款项，故本院对该证据拟证明的内容不予采信。5.2011年3月9日被告建工公司购买保险的保险单，该保险单按约定应由原告购买，因上述保单被保险人覆盖奥特莱斯C、D区总工程的施工人员，故该款由C区承包人以及D区承包人当各负担一半即10000元为宜。被告以此证明应在涉案工程款中抵扣10000元，本院予以采信。6.垫付水电费数额、水电费凭证及收据，被告无法进一步举证涉案工程的水电费数额，且原告认为酌情支付一半的水电费没有法律依据，因原告涉案工程范围也不仅只涉及其工程在施工，故拟用该证据证明涉案工程垫付水电费的具体数额，本院不予采信。原、被告双方确认的已支付的工程款项为18411144.45元（17750155.45元+10000元+30000元+337864元+261990元+21135元）；本院通过证据分析确认被告实际已支付或垫付了的工程款173488.5元（100000元+13488.5元+50000元+10000元），故本院确认被告已支付工程款18584632.95元（18411144.45元+173488.5元）。（二）涉案工程总造价为21432120.07元。1.2016年12月12日作出的《工程造价鉴定报告书》，认定奥特莱斯D区工程完成的工程造价为23605122.07元（该费用包含骑楼的首层面积）。本院向广东省建设工程造价管理总站发函询问有关建筑面积的问题，该站出具《关于骑楼等建筑面积计算问题的复函》，内容包括“根据《建筑工程建筑面积计算规范》规定，首层平面图注明或显示其功能为“骑楼”和“通道”的，不应计算建筑面积。”因此，本院采信以复函认定的结算建筑面积，采用于2017年10月10日出具的《工程造价鉴定报告书》所确定的工程造价，该造价不含骑楼面积，工程造价为21432120.07元。2.2018年3月12日《结算审核书》当中明确D区的审核造价为22483345.72元（不含西门楼，含税价），而建工公司实际收到21066894.94元，该金额虽低于鉴定报告21432120.07元的价款，但因发包方和建工公司签订的合同与涉案合同对税金的约定并不一致（建工公司扣减含全部税费约7%，而涉案合同争议税费为5%），不能以总承包合同的盈亏而否定鉴定报告中的价格，故本院对用该证据拟证明的内容不予采信。3.内墙抹灰工程造价，已在《鉴定报告书》当中作了相应的扣减，故本院以上述证据作为依据再作扣减。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下的事实：2009年7月2日，张国经与建工公司签订《承包经营协议》，约定张国经与建工公司共同组建设立建工公司佛山分公司，并约定双方的权利义务。2010年12月份被告建工公司与第三人奥特莱斯公司签订《总承包合同》，在该合同中有建工公司公章及其法定代表人周游私章及授权代表张国经签名确认。合同约定奥特莱斯公司将位于佛山市三水区芦苞镇名为“三水世界名牌折扣店华南旗舰中心现代服务产业区商业一期C、D区项目工程”发包给被告建工公司。同时约定分包工程中外门窗供应安装工程由发包方指定分包单位。2010年12月20日，被告温锦其与原告黄杜光、白巨华签订《合同书》，约定由原告承包奥特莱斯工程项目中的D区工程。合同约定包括如下内容：1.所有施工人员进场严格规定购买保险，以免发生任何工程项目以外的问题。如发生一切的安全事故由乙方（原告）自行负责，与甲方（被告）无关……；2.本项目由2010年12月20日开始至2011年7月20日要全部完成包括工程的验收等手续，本工程竣工验收合格，累计支付至不超过合同总价85%，结算完成支付至结算价款95%（结算期不超过12个月），保修期为一年，期满付清余款，乙方无面提供任何材料、人工等发票；……其它的建筑装饰的项目工程应在4月-7月中要全面完成交给业主使用；3.如乙方延期事项甲方按业主的要求赔偿费用为每天延误一日历天3万元归于乙方负责；4.本工程项目应按图纸项目完成，由业主、设计、三水建委、监理、甲方、乙方等部门进行统一验收。所有验收条款应按当地建委部门同意验收合格为准包括备案等。乙方只负责本项目土建工程，不含消防水电、地面工程、防雷等。故乙方土建工程完成后提供土建工程相关资料交由甲方验收。如因甲方或业主不能及时组织验收，乙方不承担工期赔偿等相关责任；5.本工程按图施工，按建筑面积每平方米1300元整（含税金管理费合共5%）元结算；6.乙方不含临时设施板房，建筑打桩，室内地砖，室内批天花，消防，水电，防雷。其它按图施工乙方负责大包干完成所有项目工程；7.乙方完成工程按图纸建筑面积实际结算。工程面积约18000平方米，总价约2340万元，增减工程按甲方与业主结算为准。签订工程合同后，原告黄杜光、白巨华于2010年12月20日施工。2015年12月3日，佛山市三水区国土城建和水务局复函：D1-D7栋及西门楼工程于2012年8月27日初检，2015年9月10日经三水区工程建设项目竣工联合验收办公室联合验收合格，2015年9月23日在我局办理了竣工备案手续。本院依原告申请对涉案工程量鉴定，2017年10月10日《工程造价鉴定报告书》记载：三水奥特莱斯置业广东有限公司商业一期D区项目工程造价鉴定金额为21432120.07元（该费用不含骑楼的首层面积，扣减未完工的抹灰工程）。《商业一期C、D区第十七次工程例会》于2011年7月5日会议内容记载：“关于盛宏、鑫巴克装饰公司两家单位在C、D区所涉及的GRC构件安装工程……总包单位在土建各专业工种、工序之间应衔接好，应该派有相应的施工人员及时跟踪落实未完工作；总体施工安排应以1/6/7栋优先，相关分包单位（铝窗、GRC等）也须按此优先顺序来组织施工”。2014年10月24日《关于商业一期CD区屋面及墙面工程漏水维修外委告知函》载明：“由贵司总承包我司世界名牌折扣店华南旗舰中心现代服务产业区商业一期CD区工程，工程交付后，屋面、墙面多处、多次出现严重漏水问题，在2013年4月、8月大雨后暴露工程存在严重漏水问题……。”施工过程中，两被告支付及垫付的工程款共计18584632.95元。庭审中两原告确认涉案中白巨华与“白钜华”为同一人；被告温锦其坚持认为与建工公司在涉案工程中为合伙关系，其在签订合同时既代表个人也代表建工公司。张国经确认其是建工公司佛山分公司代表，与温锦其是合伙关系。另查明，建工公司佛山分公司于2009年9月15日成立，为建工公司的分公司。诉讼过程中，佛山市中级人民法院于2020年9月7日作出（2020）粤06破申26－2号裁定书，裁定受理对第三人奥特莱斯公司的重整申请，同日作出（2020）粤06破申26－3号决定书，指定该公司管理人。本案开庭前，奥特莱斯公司管理人以已全面接收管理财产为由，要求恢复审理本案。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，被告温锦其将涉案工程转包给原告黄杜光、白巨华，由于两原告未取得建设施工企业资质，因此该工程合同属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，涉案工程合同虽为无效合同，但建设工程已经竣工验收合格，故可参照合同约定支付工程价款。原告白巨华在涉案中与“白钜华”为同一人，即两原告与被告温锦其签订了涉案《合同书》，且涉案工程实际也由两原告共同施工，故两原告为本案实际施工人。一、关于涉案工程债务应由谁承担责任问题。本案中，涉案工程的发包方为奥特莱斯公司，总承包人为建工公司，第三人张国经为建工公司佛山分公司的经营管理者。首先，温锦其与原告黄杜光、白巨华签订的《合同书》，张国经与温锦其双方确认温锦其既代表温锦其本人也代表建工公司或其分公司；其次，建工公司在关联案件中确认与被告温锦其为合伙关系；第三，两原告陈述温锦其与两原告签订合同时，明确其代表自己及建工公司，且实际施工中，温锦其及张国经均以建工公司代表行使权利、履行义务；第四，建工公司与张国经签订《承包经营协议》共同合作承包涉案工程，并建立了建工公司佛山分公司由张国经经营管理，即建工公司同意张国经以分公司的名义代其实施民事行为。综上，两原告实际对涉案工程进行了施工，温锦其作为两原告签订合同的相对方，应对涉案工程承担责任。建工公司为温锦其的合作方，亦应对涉案工程承担责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”，经本院释明，实际施工人两原告坚持主张只诉请被告温锦其、建工公司承担连带责任，故建工公司要求第三人奥特莱斯公司在其未付款范围内对原告承担连带责任，可另行主张，本院不予审查。建工公司辩称与张国经是挂靠关系，且建工公司将款项全部支付给张国经控制的账户，其不应承担责任，因张国经与建工公司并未向两原告明确两人为挂靠关系，反而在施工过程中张国经一直代表建工公司管理及操作，而建工公司的款项实际是转入建工公司佛山分公司的账户，并不影响原告向建工公司主张权利，故建工公司辩称其无需承担涉案的工程款，理由不充分，本院不予采纳。综上，被告建工公司、温锦其应对涉案工程债务承担连带责任。二、关于两被告是否欠原告黄杜光、白巨华工程款问题。根据2017年10月10日的《工程造价鉴定报告书》显示工程总造价为21432120.07元，而涉案工程已支付工程款18584632.95元，两被告仍需向原告连带支付所欠工程款2847487.12元（21432120.07元-18584632.95元），故两原告诉请两被告连带支付工程款2847487.12元，合法有理，本院予以支持，多出部分，无法律依据，本院不予支持。原告诉请两被告支付增加电房的工程价款230000元，未能提供相应的证据予以证明，故原告该诉请无法律依据，本院不予支持。两被告辩称应以其认定的已支付或垫付工程款为准，本院对其辩称不予采纳，分析如下：（一）关于工程款结算单价是否包含5%税金问题。由于工程款是由两被告向两原告支付，而税金、管理费是由两原告向两被告支付，因此双方约定的工程结算单价应为对双方互负的债务进行相互抵扣之后的计算结果，即双方约定的工程结算单价1300元/平方米为两原告实际收取的款项，其无须另行支付5%税金和管理费。（二）关于涉案工程建筑面积范围问题。《合同书》约定“原告完成工程按图纸建筑面积实际结算”，但未明确骑楼首层面积是否应计算在结算的建筑面积范围内。参照广东省建设工程造价管理总站出具的《关于骑楼等建筑面积计算问题的复函》，骑楼首层面积不应包含在约定的结算建筑面积当中。（三）关于垫付涉案工程水电费数额问题。两被告未能提供充分的证据证明原告施工过程中实际支出的水电费数额，《合同书》中亦未约定水电费的支付问题，两被告要求扣减水电费无理。被告温锦其当庭要求对涉案工程水电费部分进行鉴定，因水电费涉及多个实际施工人，且该鉴定申请在本案中并非为查明事实的专门性问题，故本院对该申请不予准许。两被告可另行主张权利。（四）关于垫付资料费问题。由于双方在完成施工进行资料交接时未完善交接手续，无法通过交接签收表等材料来反映两原告是否已将所有资料交付给两被告，但涉案工程已竣工验收，即两被告已取得竣工验收时原告需要提交的资料。因此两被告要求扣减资料费无理。（五）关于西门楼是否为合同约定的施工范围问题。涉案《合同书》仅约定两被告将D区项目分包给两原告施工，未约定包括西门楼在内，故西门楼不应包含在涉案工程的施工范围。（六）关于GRC钢构是否原告施工范围问题。两被告提供的证据未能反映出双方约定GRC构件安装工程由两原告施工。相反，从《商业一期C、D区第十七次工程例会》会议内容分析，GRC构件安装公司作为独立于建工公司的单位参与业主组织的工程例会，GRC构件安装工程是业主指定分包工程，双方约定的施工范围不包括GRC构件安装工程。（七）关于安装铝合金门窗是否原告施工范围问题。从《总承包合同》关于指定分包工程的约定可知，外门窗供应安装工程是由业主方指定分包单位，并非两被告承包的施工范围，即双方约定的施工范围不包括铝合金门窗安装。（八）关于修复费用问题。两被告提供的证据不足以证明其支出的修复费用，应承担举证不能的法律后果。（九）关于质保金问题。涉案工程已竣工验收合格并已经结算，至今已经超过合同一年的保修期,且发包方并未扣减被告的质保金，故涉案工程款应全款结算，不应在总工程款中扣减质保金。三、两原告诉请两被告连带支付相应的利息损失问题。对于涉案工程款利息起算时间，发包方发给建工公司的《关于商业一期CD区屋面及墙面工程漏水维修外委告知函》载明CD区工程交付后出现严重漏水问题。说明两原告最迟在2013年4月已交付涉案工程，至2014年12月24日已超过一年，故原告诉请两被告支付相应的利息损失，以所欠工程款为基数，从起诉之日即2014年12月24日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，合法有理，本院予以支持。四、关于被告反诉请求原告全面履行《合同书》，完成奥特莱斯公司商业一期D区项目工程，修复至竣工验收合格问题。因涉案奥特莱斯总工程已于2015年9月10日竣工验收合格，并于2018年3月12日完成结算，故被告上述反诉请求无事实依据，本院不予支持。五、关于被告反诉请求原告支付因工期延误造成损失问题。原、被告约定涉案工程应当在2011年4月-7月全面完成交给业主使用。而D区工程于2012年8月27日基本完成建设并完成质监站的初检之后，至2013年7月仍未整改完成，直至2015年9月10日才竣工验收合格。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款规定：“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”原、被告虽然约定工程完成后交付业主使用，但按照上述规定，原告的工程应当在竣工验收合格之后，才能满足交付使用的条件。由于原告的施工确已导致工期延误，而被告提供的证据又无法确定因工期延误而导致的直接损失数额，故本院结合工期延误的时间，根据公平原则，酌定支持500000元，被告诉请过高部分，本院不予支持。六、关于被告反诉请求原告提供土建工程相关资料问题。上述工程已经竣工验收并已与发包方结算，视为被告已经持有符合竣工验收及核算的必要资料，故被告该诉请无理，本院不予支持。七、关于被告反诉诉请原告返还工程进度款1150000元及利息问题。涉案工程已经于2015年9月10日竣工验收合格并已经结算，即被告应支付全部工程款，故被告该诉请无事实及法律依据，本院不予支持。八、关于被告反诉请求原告以其收取的款项为准开具建筑业发票并承担相应税费问题。参照双方合同约定原告无须提供任何材料、人工等发票的事实，表明两被告在分包时就已经明确清楚其分包的税务责任、风险事项。故被告该诉请无法律依据，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告温锦其、广东建工对外建设有限公司须于本判决生效之日起十日内向原告黄杜光、白巨华连带支付工程款2847487.12元及相应的利息损失（以所欠工程款为基数，从2014年12月24日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、反诉被告黄杜光、白巨华须于本判决生效之日起十日内向反诉原告温锦其、广东建工对外建设有限公司连带赔偿损失500000元；三、驳回原告黄杜光、白巨华的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告温锦其、广东建工对外建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49600元，反诉案件受理费16000元，鉴定费187410元,合计253010元。由原告黄杜光、白巨华负担120154元（含本诉受理费24614元、反诉受理费2540元、鉴定费93000元）；由被告温锦其、广东建工对外建设有限公司负担132856元（含本诉受理费24986元、反诉受理费13460元、鉴定费94410元）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  麦景桃人民陪审员  蒋锦英人民陪审员  陈盼华二〇二〇年十二月十七日书 记 员  蔡晓君广东省佛山市三水区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0607民初5495号原告（反诉被告）：黄杜光，男，1974年4月12日出生，汉族，住佛山市南海区。委托诉讼代理人：陈健辉，广东都汇律师事务所律师。原告（反诉被告）：白巨华，男，1960年4月8日出生，汉族，住佛山市南海区。委托诉讼代理人：陈健辉，广东都汇律师事务所律师。被告（反诉原告）：温锦其，男，1964年5月9日出生，汉族，住佛山市南海区。委托诉讼代理人：彭晓伟，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被告（反诉原告）：广东建工对外建设有限公司，住所地广州市天河区科韵路16号自编第3栋301房（01栋三层），统一社会信用代码91440000771871605N。法定代表人：周游，该公司董事长。委托诉讼代理人：张丽丽，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈凌，国信信扬律师事务所律师。第三人：奥特莱斯置业广东有限公司，住所地佛山市三水区芦苞镇芦苞大道33号芭蕾雨·碧蓝世界广场F33之一。诉讼代表人：奥特莱斯置业广东有限公司管理人。法定代表人：林震道，任组长。委托诉讼代理人：温州，男，该公司管理人的工作人员。第三人：张国经，男，1966年8月1日出生，汉族，住广州市海珠区。原告（反诉被告）黄杜光、白巨华与被告（反诉原告）温锦其、广东建工对外建设有限公司（以下简称建工公司）、第三人奥特莱斯置业广东有限公司（以下简称奥特莱斯公司）、张国经建设工程合同纠纷一案，本院于2014年12月24日立案后，于2017年11月30日作出（2015）佛三法民一初字第39号民事判决。黄杜光、白巨华、温锦其、建工公司均不服该判决，向佛山市中级人民法院提起上诉。佛山市中级人民法院于2018年8月16日作出（2018）粤06民终5421号民事裁定，裁定发回重审。本院于2018年10月15日重新立案后，被告建工公司向本院申请追加奥特莱斯公司、张国经为本案第三人。本院于2019年1月7日以在审理过程中发现关联案件正在审理为由裁定中止本案。2020年10月22日，因关联案件审理完毕，本案恢复审理。本诉与反诉本院依法适用普通程序另行组成合议庭于2020年12月4日公开开庭合并审理。本案开庭时，原告及反诉被告白巨华、黄杜光的共同委托诉讼代理人陈健辉，被告及反诉原告建工公司的委托诉讼代理人张丽丽、陈凌，被告及反诉原告温锦其及其委托诉讼代理人彭晓伟，第三人奥特莱斯公司委托诉讼代理人温州，第三人张国经到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄杜光、白巨华向本院提出诉讼请求：1.两被告连带向原告支付工程款余额5958855.55元（工程总价1300元/方×18000方－已支付的工程款17671144.45元+增加电房工程量230000元）及相应的利息损失（以所欠工程款为基数，从起诉之日即2014年12月24日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费用由两被告共同承担。事实与理由：被告建工公司是本工程项目的总承包人，被告温锦其是本工程项目的转包方。原告与被告温锦其于2010年12月20日签订《三水世界名牌折扣店华南旗舰中心现代服务产业区商业一期CD工程合同书》（以下简称《合同书》），约定被告温锦其将奥特莱斯公司商业一期D区项目工程（以下简称涉案工程）转包给两原告施工队负责。目前该工程项目已经完工，相关土建工程资料也依约提交，并已经通过相关部门的初检和复检。原告已经依约履行相关的合同义务，但两被告却迟迟不与原告结算，拖欠工程余款5958855.55元。上述两被告是涉案工程的转包人及违法分包人，两被告在涉案工程中为合伙关系，应对原告的工程款以及相应的利息损失承担连带责任。诉讼过程中，被告建工公司申请追加奥特莱斯公司为第三人，认为其是涉案工程发包人，仍有2513223.08元工程款未向建工公司支付，故奥特莱斯公司应在其未支付的工程款范围内对涉案所欠工程款承担连带清偿责任；张国经与建工公司是挂靠关系，涉案工程款应由张国经承担，与建工公司无关。经本院释明及确认，原告放弃对奥特莱斯公司及张国经的追偿权。被告温锦其辩称，1.双方的结算方式不一致，根据合同相对性原则，原告不能套用被告建工公司与发包方奥特莱斯公司的计算方式；2.原告对涉案工程没有完工，因此不具备结算条件；3.被告已向原告支付19232506.96元工程款（不含5%税金款），含税金价累计支付20194132.31元（19232506.96元+19232506.96元×5%），已经按《合同书》约定的进度款支付了工程款，并不存在欠付；4.原告对增加的工程量没有举证，被告对原告在诉讼中所主张的增加工程量持有异议；5.原告施工的涉案工程存在诸多质量问题，且没有处理完毕，应在总工程款中扣减质保金；6.被告温锦其与被告建工公司是合伙关系，建工公司应承担责任。被告建工公司辩称，与被告温锦其的辩称第一至五项相同外，另外补充：1.建工公司与温锦其之间不存在合伙关系，建工公司只与第三人张国经存在挂靠关系，由建工公司扣除相关管理等费用后已将余款支付给张国经；涉案工程由张国经具体负责，费用由张国经支付，与建工公司无关；2.建工公司累计收到奥特莱斯公司D区款项21066894.94元，但按司法鉴定报告确定的金额为21432120.07元，可见，实际施工人获得额外收益，有悖于无效合同处理原则，原告请求的金额应当由温锦其承担且有关金额不能超出建工公司实际应当从发包方取得的金额；3.因建工公司已向张国经支付全部涉案工程款，故张国经应当向实际施工人承担全部的责任，而建工公司不应承担责任；4.奥特莱斯公司作为发包方应在其欠付的涉案工程款内向原告承担连带责任，涉案工程所欠付的工程款与建工公司无关。第三人奥特莱斯公司陈述，1.奥特莱斯公司与建工公司存在合同关系，至于原告与各被告之间的关系与奥特莱斯公司无关；2.原告在诉讼中经法院释明已明确只主张两被告承担责任，故在该案中奥特莱斯公司无需承担责任。第三人张国经陈述，1.应算清工程余款，扣除其他代付款项；2.张国经与建工公司签订了内部承包合同，张国经在涉案中代表的是广东建工对外建设有限公司佛山分公司（以下简称建工公司佛山分公司），而建工公司佛山分公司的责任应由总公司建工公司承担；3.张国经与温锦其是合伙关系。反诉原告温锦其、建工公司向本院提出反诉请求判令：1.反诉被告全面履行2010年12月20日签订的《合同书》，完成奥特莱斯公司商业一期D区项目工程，修复至竣工验收合格；2.反诉被告向反诉原告承担因其工期延误造成的经济损失，暂计2000000元；3.反诉被告向反诉原告提供土建工程相关资料；4.反诉被告连带返还反诉原告超额支取的工程进度款1150000元及相应的利息损失（以所欠超额支取工程款为基数，自反诉之日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；5.反诉被告以其收取的款项为准向反诉原告开具建筑业发票，并承担相应税费；6.本案本诉及反诉诉讼费由反诉两被告共同承担。事实与理由：2010年12月17日，建工公司中标承建由奥特莱斯公司开发建设的位于佛山市三水区芦苞镇的“世界名牌华南旗舰中心现代服务产业区商业一期C、D区总承包工程”。因工期紧张时间较急，两反诉原告商议合作。2010年12月20日，反诉被告与温锦其洽谈，并由温锦其代表合作方签订D区承包《合同书》，约定涉案工程由反诉被告负责包干完成至验收，同时约定了双方的权利及义务。《合同书》签订后，反诉被告即时进场施工。由于反诉被告资金及人力不足，导致工期大大延误，工程质量亦不过关：1.2013年2月5日，反诉被告确认，其施工承建的涉案土建工程尚未达到验收标准，天花及墙体还有漏水等质量问题，反诉原告多次督促其整改，但仍未完成；其承诺所有工程手尾工作及质量问题于2013年3月15日前整改完成，达到验收合格标准。但反诉被告至今未整改完成，致工程质量不合格，无法验收。因此，反诉原告要求反诉被告全面履行合同，完成D区项目工程，整改修复至验收合格。且由于反诉被告至今拒不提供土建工程相关资料，亦导致反诉原告无法办理相关手续。2.工期延误已超过3年半时间，以每天3万元计算损失，反诉原告暂以2000000元计算损失索赔额。3.项目开工后，反诉被告因资金紧张，一再延误工期，且以各种不正当手段迫使反诉原告多支付工程进度款，但又拒不履行合同关于“乙方负责大包干完成所有项目工程”的约定。其中，反诉被告未施工的工程包括：西门楼一半（工程量约125万元）；内墙批荡（约50万元工程量）。反诉被告承包范围建筑面积约17500平方米，假设其全面完工100%结算的工程款约为2275万元（17500平方×1300元/方）；扣减其未完成的工程量（尚未包括质量不合格须整改部分）：2275万元－125万元―50万元=2100万元，按85%进度款计算为1785万元。反诉原告已支付约1900万元，其多支取的工程进度款至少达115万元（1900万元－1785万元）。4.反诉被告支付高达1900余万元的工程进度款，依法应向反诉原告开具建筑业发票，并承担相应税费。反诉被告黄杜光、白巨华辩称，1.反诉被告已履行2010年12月20日签订的《合同书》义务。合同明确约定反诉被告只负责本项目土建工程，不含消防水电、地面工程、防雷等，故反诉被告只能在土建工程完成后提供土建工程相关资料交由反诉原告验收，发包方不能及时验收与反诉被告无关。反诉原告提出工程修复问题，其认为涉案工程存在质量问题，但没有提供充分的证据证明，且反诉被告已将工程交付反诉原告使用，故反诉原告应当承担举证责任。2.反诉原告认为反诉被告因工期延误而要求反诉被告承担2000000元的经济损失没有事实和法律依据。第一，逾期的原因在于反诉原告，并非反诉被告的原因导致工期的延误。第二，合同中对反诉被告所涉工程工期约定并不明确，反诉被告只负责土建工程部分，但《合同书》约定的是整个工程项目的工期。第三，《合同书》中已明确基于工期紧急的原因而转包给反诉被告，故工期的延误明显由反诉原告造成。第四，在工期延误原因未有明确定论及反诉原告未向奥特莱斯公司主张承担相应的赔偿责任时，反诉被告不应承担赔偿责任。第五，由于本合同无效，故合同中关于赔偿费的约定无效。3.涉案工程已经过有关部门的初审，且反诉原告已经从发包方收取涉案工程85%的工程款，可以得知反诉被告已向反诉原告提供了相关土建工程资料，且涉案工程的主管部门对本工程资料情况有一定的了解。4.反诉原告是依照合同约定按进度向反诉被告支付工程款，不存在超额支付的事实。5.对于反诉原告要求反诉被告开具发票持有异议，开具发票属于行政法律关系，不是民事法律关系，反诉原告不应在诉讼中提出；另外，《合同书》已明确约定反诉被告不承担开票的义务。第三人奥特莱斯公司陈述，1.建工公司申请奥特莱斯公司为第三人对涉案工程款承担连带责任，无法律依据；2.奥特莱斯公司与建工公司存在何种关系与本案无关，应另行协商或诉讼解决。第三人张国经陈述，其意见与反诉原告温锦其的意见一致。两原告在诉讼中提供了以下主要证据：1.《合同书》，证明2010年12月20日，两原告与温锦其签订合同，约定由原告承包涉案工程，并约定了各自的权利、义务。2.2012年8月27日《整改通知书》，证明涉案工程已通过初检，除整改部分其他主体工程全部不存在质量问题，而整改部分也已经完成并通过复检。3.2012年10月12日《关于恢复工程施工的函》、2013年7月18日《关于竣工验收资料的汇总及提交和现场遗留问题整改事宜的函》，证明奥特莱斯公司按期支付进度款，涉案工程已经完工并验收。4.证明，证明白巨华曾用名白钜华，涉案中白巨华与“白钜华”实为同一人。5.《建设工程规划许可证》，证明涉案工程应包括骑楼面积，同时证明延误工期原因在于两被告，原告并不存在延误工期的情况。6.（2018）粤06民终5414号民事判决书、（2018）粤民申13375号民事裁定书，证明生效判决已经确认两被告之间是合伙关系。被告温锦其在诉讼中提供以下主要证据：1.2017年3月18日制作的《三水奥特莱斯工程付款明细》、奥特莱斯工程项目支付、代付黄杜光、白巨华款项明细及相应的单据，证明已支付、代付各项费用共19232506.96元。2.2010年12月《世界名牌折扣店华南旗舰中心现代服务产业区商业一期C、D区之总承包工程合同文件》（以下简称《总承包合同》）、2010年12月17日《中标通知书》，证明奥特莱斯公司与建工公司、张国经签订合同，约定承包涉案的总工程，并约定各自的权利及义务。3.2011年7月21日《关于商业一期CD区总承包工程合同工期到期的函》、2013年2月5日《奥特莱斯C、D区土建整改承诺书》，证明原告至2013年2月仍未完工、未达验收标准。4.2011年5月4日温锦其与潘江荣签订的《合同》、收据、支出凭证、西门楼收支明细等，证明两原告没有实际施工西门楼，由温锦其另请第三方施工，造价为210万元，两原告负责一半，应从两原告的工程款中扣减105万元。5.2011年6月17日工程联系单及未抹灰墙面积统计表，证明原告D区少抹灰13064.24平方米，13064.24×28＝365798.72元。6.商业一期C、D区工程例会会议记录，证明因原告延误工期，使被告受到损失；铝窗工程及西门楼属于原告按图纸施工范围，但两原告没有实施施工。7.保险单，证明建工公司为两原告垫付的保险费。8.2014年10月24日《关于商业一期CD区屋面及墙面工程漏水维修外委告知函》，证明涉案工程存在诸多质量问题，要求原告整改，但至今未整改。9.2016年5月13日《公证书》，证明温锦其向黄杜光寄出《工程联系单》要求修复工程及工程存在诸多质量问题。10.《补充协议》，证明温锦其与黄杜光约定黄杜光承担西门楼造价款20万元，承担D区GRC费用95万元。被告建工公司在诉讼中提供了与被告温锦其一致的证据外，补充了以下主要证据：1.2009年7月2日建工公司与张国经签订的《承包经营协议》、2015年1月4日授权委托书中张国经的承诺，证明涉案工程所有一切事宜均由张国经办理与负责，建工公司与张国经存在挂靠关系，与建工公司无关。2.奥特莱斯公司支付涉案工程款的凭证，证明建工公司收到的工程款为52930041.69元，奥特莱斯公司仍欠付建工公司工程款2513223.08元（55443264.77元－52930041.69元，该费用包含全部工程，不仅限于C、D区）。3.建工公司支付给张国经的工程款凭证及收据，证明建工公司在收到奥特莱斯公司的工程款后，按约定扣除相关费用后直接将款项拨付给张国经实际控制的建工公司佛山分公司账户共51773297.08元，该款项已包括全部涉案工程款。4.2018年3月12日出具的《世界名牌折扣店华南旗舰中心现代服务产业区项目商业一期C、D区之总承包工程结算审核书》（以下简称《结算审核书》），证明涉案工程结算价为55443264.77元，D区结算金额为22483345.72元（含所有税费），扣除税费后实际结算21066894.94元（包括营业税等其他税费总和约7%），而司法鉴定报告中认定的D区工程造价为21432120.07元（不含税），即两原告实际获得的工程款高于结算价，应以建工公司与奥特莱斯公司结算价为准。第三人奥特莱斯公司在诉讼中提供以下主要证据：1.水电费的凭证、收据，证明奥特莱斯公司向建工公司垫付C、D区水电费739218.02元已由建工公司支付。2.发票，证明奥特莱斯公司向建工公司开具共52930041.69元发票，当中包含739218.02元水电费。第三人张国经在诉讼中提供佛山市社会保险参保缴费证明，证明张国经是建工公司佛山分公司员工，于2009年11月至2012年2月在建工公司佛山分公司参保。依原告申请，依法分别作出鉴定日期为2016年7月11日的《工程造价鉴定报告书》（工程造价23610481.43元），2017年10月10日的《工程造价鉴定报告书》（工程造价21432120.07元）；本院依职权调查的2015年12月3日佛山市三水区国土城建和水务局复函；2017年7月14日广东省建设工程造价管理总站《关于骑楼等建筑面积计算问题的复函》；建工公司佛山分公司的企业信用报告。经审查，对于当事人对其真实性均无异议的证据，本院对其真实性予以确认并在卷佐证；对于当事人无法提供证据原件予以核对的证据，本院不予采信；对本院依职权调查的证据，本院予以采信。对有争议的证据，本院分析如下：（一）已向原告支付或垫付的涉案工程款数额18584632.95元。1.2012年6月13日金额40000元的支付证明单，该单据为油漆款，虽然单据注明“付黄杜光班三水奥特莱斯工地油漆款”，但与其他支付证明单相比，其他支付证明单“收款人”均有原告签名，而该单据上没有原告签名，两被告无其他证据证明该款已经由原告签收，故本院对上述证据不予采信。2.2012年10月12日金额100000元的代支付协议，虽然原告否认其真实性，亦不确认该代支金额是涉案工程款项，但该协议与原件核对无异，且协议中明确为D区工程款，原告确认协议收款人黄福兵、潘江荣是原告的砌砖班班组成员（虽然不仅为原告工程聘请），故上述协议与本案有关联性，原告不能排除代支协议所指向为本案工程款，本院对该证据予以采信。3.2012年11月28日金额共计275478.5元的支票审批单、2013年3月11日金额50000元的收据，原告对对应调解书中确认所欠的货款261990元无异议，但认为因此产生的诉讼费3488.50元、律师费10000元及违约金50000元是因被告的原因产生，与原告无关。庭审中原告确认调解书中争议的货物由原告使用，货款也应由其支付给被告，再由被告支付给出卖人，而上述款项产生的最直接原因是原告未能及时支付被告货款，导致被告产生了其他费用，故本院对上述证据拟证明的内容予以采信。4.2014年1月27日金额127200元的借条、2014年1月27日金额21200元的借条，上述借条均没有原件予以核对，原告对其真实性不予确认，虽然上述证据以《借条》的形式记载原告拖欠其施工班组成员的工程款，却也没有提供其他证据印证上述施工班组已收到上述款项，故本院对该证据拟证明的内容不予采信。5.2011年3月9日被告建工公司购买保险的保险单，该保险单按约定应由原告购买，因上述保单被保险人覆盖奥特莱斯C、D区总工程的施工人员，故该款由C区承包人以及D区承包人当各负担一半即10000元为宜。被告以此证明应在涉案工程款中抵扣10000元，本院予以采信。6.垫付水电费数额、水电费凭证及收据，被告无法进一步举证涉案工程的水电费数额，且原告认为酌情支付一半的水电费没有法律依据，因原告涉案工程范围也不仅只涉及其工程在施工，故拟用该证据证明涉案工程垫付水电费的具体数额，本院不予采信。原、被告双方确认的已支付的工程款项为18411144.45元（17750155.45元+10000元+30000元+337864元+261990元+21135元）；本院通过证据分析确认被告实际已支付或垫付了的工程款173488.5元（100000元+13488.5元+50000元+10000元），故本院确认被告已支付工程款18584632.95元（18411144.45元+173488.5元）。（二）涉案工程总造价为21432120.07元。1.2016年12月12日作出的《工程造价鉴定报告书》，认定奥特莱斯D区工程完成的工程造价为23605122.07元（该费用包含骑楼的首层面积）。本院向广东省建设工程造价管理总站发函询问有关建筑面积的问题，该站出具《关于骑楼等建筑面积计算问题的复函》，内容包括“根据《建筑工程建筑面积计算规范》规定，首层平面图注明或显示其功能为“骑楼”和“通道”的，不应计算建筑面积。”因此，本院采信以复函认定的结算建筑面积，采用于2017年10月10日出具的《工程造价鉴定报告书》所确定的工程造价，该造价不含骑楼面积，工程造价为21432120.07元。2.2018年3月12日《结算审核书》当中明确D区的审核造价为22483345.72元（不含西门楼，含税价），而建工公司实际收到21066894.94元，该金额虽低于鉴定报告21432120.07元的价款，但因发包方和建工公司签订的合同与涉案合同对税金的约定并不一致（建工公司扣减含全部税费约7%，而涉案合同争议税费为5%），不能以总承包合同的盈亏而否定鉴定报告中的价格，故本院对用该证据拟证明的内容不予采信。3.内墙抹灰工程造价，已在《鉴定报告书》当中作了相应的扣减，故本院以上述证据作为依据再作扣减。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下的事实：2009年7月2日，张国经与建工公司签订《承包经营协议》，约定张国经与建工公司共同组建设立建工公司佛山分公司，并约定双方的权利义务。2010年12月份被告建工公司与第三人奥特莱斯公司签订《总承包合同》，在该合同中有建工公司公章及其法定代表人周游私章及授权代表张国经签名确认。合同约定奥特莱斯公司将位于佛山市三水区芦苞镇名为“三水世界名牌折扣店华南旗舰中心现代服务产业区商业一期C、D区项目工程”发包给被告建工公司。同时约定分包工程中外门窗供应安装工程由发包方指定分包单位。2010年12月20日，被告温锦其与原告黄杜光、白巨华签订《合同书》，约定由原告承包奥特莱斯工程项目中的D区工程。合同约定包括如下内容：1.所有施工人员进场严格规定购买保险，以免发生任何工程项目以外的问题。如发生一切的安全事故由乙方（原告）自行负责，与甲方（被告）无关……；2.本项目由2010年12月20日开始至2011年7月20日要全部完成包括工程的验收等手续，本工程竣工验收合格，累计支付至不超过合同总价85%，结算完成支付至结算价款95%（结算期不超过12个月），保修期为一年，期满付清余款，乙方无面提供任何材料、人工等发票；……其它的建筑装饰的项目工程应在4月-7月中要全面完成交给业主使用；3.如乙方延期事项甲方按业主的要求赔偿费用为每天延误一日历天3万元归于乙方负责；4.本工程项目应按图纸项目完成，由业主、设计、三水建委、监理、甲方、乙方等部门进行统一验收。所有验收条款应按当地建委部门同意验收合格为准包括备案等。乙方只负责本项目土建工程，不含消防水电、地面工程、防雷等。故乙方土建工程完成后提供土建工程相关资料交由甲方验收。如因甲方或业主不能及时组织验收，乙方不承担工期赔偿等相关责任；5.本工程按图施工，按建筑面积每平方米1300元整（含税金管理费合共5%）元结算；6.乙方不含临时设施板房，建筑打桩，室内地砖，室内批天花，消防，水电，防雷。其它按图施工乙方负责大包干完成所有项目工程；7.乙方完成工程按图纸建筑面积实际结算。工程面积约18000平方米，总价约2340万元，增减工程按甲方与业主结算为准。签订工程合同后，原告黄杜光、白巨华于2010年12月20日施工。2015年12月3日，佛山市三水区国土城建和水务局复函：D1-D7栋及西门楼工程于2012年8月27日初检，2015年9月10日经三水区工程建设项目竣工联合验收办公室联合验收合格，2015年9月23日在我局办理了竣工备案手续。本院依原告申请对涉案工程量鉴定，2017年10月10日《工程造价鉴定报告书》记载：三水奥特莱斯置业广东有限公司商业一期D区项目工程造价鉴定金额为21432120.07元（该费用不含骑楼的首层面积，扣减未完工的抹灰工程）。《商业一期C、D区第十七次工程例会》于2011年7月5日会议内容记载：“关于盛宏、鑫巴克装饰公司两家单位在C、D区所涉及的GRC构件安装工程……总包单位在土建各专业工种、工序之间应衔接好，应该派有相应的施工人员及时跟踪落实未完工作；总体施工安排应以1/6/7栋优先，相关分包单位（铝窗、GRC等）也须按此优先顺序来组织施工”。2014年10月24日《关于商业一期CD区屋面及墙面工程漏水维修外委告知函》载明：“由贵司总承包我司世界名牌折扣店华南旗舰中心现代服务产业区商业一期CD区工程，工程交付后，屋面、墙面多处、多次出现严重漏水问题，在2013年4月、8月大雨后暴露工程存在严重漏水问题……。”施工过程中，两被告支付及垫付的工程款共计18584632.95元。庭审中两原告确认涉案中白巨华与“白钜华”为同一人；被告温锦其坚持认为与建工公司在涉案工程中为合伙关系，其在签订合同时既代表个人也代表建工公司。张国经确认其是建工公司佛山分公司代表，与温锦其是合伙关系。另查明，建工公司佛山分公司于2009年9月15日成立，为建工公司的分公司。诉讼过程中，佛山市中级人民法院于2020年9月7日作出（2020）粤06破申26－2号裁定书，裁定受理对第三人奥特莱斯公司的重整申请，同日作出（2020）粤06破申26－3号决定书，指定该公司管理人。本案开庭前，奥特莱斯公司管理人以已全面接收管理财产为由，要求恢复审理本案。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，被告温锦其将涉案工程转包给原告黄杜光、白巨华，由于两原告未取得建设施工企业资质，因此该工程合同属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，涉案工程合同虽为无效合同，但建设工程已经竣工验收合格，故可参照合同约定支付工程价款。原告白巨华在涉案中与“白钜华”为同一人，即两原告与被告温锦其签订了涉案《合同书》，且涉案工程实际也由两原告共同施工，故两原告为本案实际施工人。一、关于涉案工程债务应由谁承担责任问题。本案中，涉案工程的发包方为奥特莱斯公司，总承包人为建工公司，第三人张国经为建工公司佛山分公司的经营管理者。首先，温锦其与原告黄杜光、白巨华签订的《合同书》，张国经与温锦其双方确认温锦其既代表温锦其本人也代表建工公司或其分公司；其次，建工公司在关联案件中确认与被告温锦其为合伙关系；第三，两原告陈述温锦其与两原告签订合同时，明确其代表自己及建工公司，且实际施工中，温锦其及张国经均以建工公司代表行使权利、履行义务；第四，建工公司与张国经签订《承包经营协议》共同合作承包涉案工程，并建立了建工公司佛山分公司由张国经经营管理，即建工公司同意张国经以分公司的名义代其实施民事行为。综上，两原告实际对涉案工程进行了施工，温锦其作为两原告签订合同的相对方，应对涉案工程承担责任。建工公司为温锦其的合作方，亦应对涉案工程承担责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”，经本院释明，实际施工人两原告坚持主张只诉请被告温锦其、建工公司承担连带责任，故建工公司要求第三人奥特莱斯公司在其未付款范围内对原告承担连带责任，可另行主张，本院不予审查。建工公司辩称与张国经是挂靠关系，且建工公司将款项全部支付给张国经控制的账户，其不应承担责任，因张国经与建工公司并未向两原告明确两人为挂靠关系，反而在施工过程中张国经一直代表建工公司管理及操作，而建工公司的款项实际是转入建工公司佛山分公司的账户，并不影响原告向建工公司主张权利，故建工公司辩称其无需承担涉案的工程款，理由不充分，本院不予采纳。综上，被告建工公司、温锦其应对涉案工程债务承担连带责任。二、关于两被告是否欠原告黄杜光、白巨华工程款问题。根据2017年10月10日的《工程造价鉴定报告书》显示工程总造价为21432120.07元，而涉案工程已支付工程款18584632.95元，两被告仍需向原告连带支付所欠工程款2847487.12元（21432120.07元-18584632.95元），故两原告诉请两被告连带支付工程款2847487.12元，合法有理，本院予以支持，多出部分，无法律依据，本院不予支持。原告诉请两被告支付增加电房的工程价款230000元，未能提供相应的证据予以证明，故原告该诉请无法律依据，本院不予支持。两被告辩称应以其认定的已支付或垫付工程款为准，本院对其辩称不予采纳，分析如下：（一）关于工程款结算单价是否包含5%税金问题。由于工程款是由两被告向两原告支付，而税金、管理费是由两原告向两被告支付，因此双方约定的工程结算单价应为对双方互负的债务进行相互抵扣之后的计算结果，即双方约定的工程结算单价1300元/平方米为两原告实际收取的款项，其无须另行支付5%税金和管理费。（二）关于涉案工程建筑面积范围问题。《合同书》约定“原告完成工程按图纸建筑面积实际结算”，但未明确骑楼首层面积是否应计算在结算的建筑面积范围内。参照广东省建设工程造价管理总站出具的《关于骑楼等建筑面积计算问题的复函》，骑楼首层面积不应包含在约定的结算建筑面积当中。（三）关于垫付涉案工程水电费数额问题。两被告未能提供充分的证据证明原告施工过程中实际支出的水电费数额，《合同书》中亦未约定水电费的支付问题，两被告要求扣减水电费无理。被告温锦其当庭要求对涉案工程水电费部分进行鉴定，因水电费涉及多个实际施工人，且该鉴定申请在本案中并非为查明事实的专门性问题，故本院对该申请不予准许。两被告可另行主张权利。（四）关于垫付资料费问题。由于双方在完成施工进行资料交接时未完善交接手续，无法通过交接签收表等材料来反映两原告是否已将所有资料交付给两被告，但涉案工程已竣工验收，即两被告已取得竣工验收时原告需要提交的资料。因此两被告要求扣减资料费无理。（五）关于西门楼是否为合同约定的施工范围问题。涉案《合同书》仅约定两被告将D区项目分包给两原告施工，未约定包括西门楼在内，故西门楼不应包含在涉案工程的施工范围。（六）关于GRC钢构是否原告施工范围问题。两被告提供的证据未能反映出双方约定GRC构件安装工程由两原告施工。相反，从《商业一期C、D区第十七次工程例会》会议内容分析，GRC构件安装公司作为独立于建工公司的单位参与业主组织的工程例会，GRC构件安装工程是业主指定分包工程，双方约定的施工范围不包括GRC构件安装工程。（七）关于安装铝合金门窗是否原告施工范围问题。从《总承包合同》关于指定分包工程的约定可知，外门窗供应安装工程是由业主方指定分包单位，并非两被告承包的施工范围，即双方约定的施工范围不包括铝合金门窗安装。（八）关于修复费用问题。两被告提供的证据不足以证明其支出的修复费用，应承担举证不能的法律后果。（九）关于质保金问题。涉案工程已竣工验收合格并已经结算，至今已经超过合同一年的保修期,且发包方并未扣减被告的质保金，故涉案工程款应全款结算，不应在总工程款中扣减质保金。三、两原告诉请两被告连带支付相应的利息损失问题。对于涉案工程款利息起算时间，发包方发给建工公司的《关于商业一期CD区屋面及墙面工程漏水维修外委告知函》载明CD区工程交付后出现严重漏水问题。说明两原告最迟在2013年4月已交付涉案工程，至2014年12月24日已超过一年，故原告诉请两被告支付相应的利息损失，以所欠工程款为基数，从起诉之日即2014年12月24日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，合法有理，本院予以支持。四、关于被告反诉请求原告全面履行《合同书》，完成奥特莱斯公司商业一期D区项目工程，修复至竣工验收合格问题。因涉案奥特莱斯总工程已于2015年9月10日竣工验收合格，并于2018年3月12日完成结算，故被告上述反诉请求无事实依据，本院不予支持。五、关于被告反诉请求原告支付因工期延误造成损失问题。原、被告约定涉案工程应当在2011年4月-7月全面完成交给业主使用。而D区工程于2012年8月27日基本完成建设并完成质监站的初检之后，至2013年7月仍未整改完成，直至2015年9月10日才竣工验收合格。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款规定：“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”原、被告虽然约定工程完成后交付业主使用，但按照上述规定，原告的工程应当在竣工验收合格之后，才能满足交付使用的条件。由于原告的施工确已导致工期延误，而被告提供的证据又无法确定因工期延误而导致的直接损失数额，故本院结合工期延误的时间，根据公平原则，酌定支持500000元，被告诉请过高部分，本院不予支持。六、关于被告反诉请求原告提供土建工程相关资料问题。上述工程已经竣工验收并已与发包方结算，视为被告已经持有符合竣工验收及核算的必要资料，故被告该诉请无理，本院不予支持。七、关于被告反诉诉请原告返还工程进度款1150000元及利息问题。涉案工程已经于2015年9月10日竣工验收合格并已经结算，即被告应支付全部工程款，故被告该诉请无事实及法律依据，本院不予支持。八、关于被告反诉请求原告以其收取的款项为准开具建筑业发票并承担相应税费问题。参照双方合同约定原告无须提供任何材料、人工等发票的事实，表明两被告在分包时就已经明确清楚其分包的税务责任、风险事项。故被告该诉请无法律依据，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告温锦其、广东建工对外建设有限公司须于本判决生效之日起十日内向原告黄杜光、白巨华连带支付工程款2847487.12元及相应的利息损失（以所欠工程款为基数，从2014年12月24日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、反诉被告黄杜光、白巨华须于本判决生效之日起十日内向反诉原告温锦其、广东建工对外建设有限公司连带赔偿损失500000元；三、驳回原告黄杜光、白巨华的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告温锦其、广东建工对外建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49600元，反诉案件受理费16000元，鉴定费187410元,合计253010元。由原告黄杜光、白巨华负担120154元（含本诉受理费24614元、反诉受理费2540元、鉴定费93000元）；由被告温锦其、广东建工对外建设有限公司负担132856元（含本诉受理费24986元、反诉受理费13460元、鉴定费94410元）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  麦景桃人民陪审员  蒋锦英人民陪审员  陈盼华二〇二〇年十二月十七日书 记 员  蔡晓君