福建省龙岩市新罗区人民法院民 事 判 决 书（2020）闽0802民初8249号原告：张德忠，男，1970年12月10日出生，汉族，农民工，住龙岩市新罗区。委托诉讼代理人：孙文彬，福建津都律师事务所律师。被告:丘长兴，男，1971年12月5日出生，汉族，农民，住龙岩市新罗区。委托诉讼代理人:钟海金生，福建尚南律师事务所律师。被告：上官燕珊，女，1971年11月13日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。委托诉讼代理人:邓连文、卢玉金，福建至信律师事务所律师。原告张德忠与被告丘长兴提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年10月15日立案后，根据被告丘长兴的申请依法追加上官燕珊为共同被告。本院依法适用简易程序，公开开庭对本案进行了审理。原告张德忠及委托诉讼代理人孙文彬，被告丘长兴及委托诉讼代理人钟海金生，被告上官燕珊委托诉讼代理人卢玉金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张德忠向本院提出诉讼请求：判令被告丘长兴赔偿其医疗费46750.8元、住院伙食补助费1600元、营养费4700元、护理费10370元、残疾赔偿金91240元、鉴定费2600元、交通费960元、误工费30600元、后续治疗费12000元、精神损害抚慰金5000元，合计205820.8元，扣除已支付的医疗费42500元，还应支付163320.8元。事实和理由：2020年3月，丘长兴雇佣原告在承包的位于龙洲工业园区卫东环保旁边的仓库做工，负责拆除阁楼。2020年3月28日，原告在工作过程中，因槽杆滑落导致原告右脚被压伤。当日，由丘长兴和工友等人将原告送往龙岩市××医院住院治疗，住院32天，共花去医疗费46750.8元，住院期间丘长兴支付医疗费42500元。2020年8月21日，经福建闽西司法鉴定所鉴定张德忠伤残等级为十级、后续治疗费12000元、误工期为180天、护理期为90天、营养期为90天。根据《侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目及计算标准，原告损失共计205820.8元，扣除丘长兴已支付的医疗费42500元，还需支付163320.8元。丘长兴雇佣原告从事拆除阁楼工作，依法应对原告从事雇佣工作中所受损害承担赔偿责任。为维护自身合法权益，现诉至法院。丘长兴辩称：一、丘长兴不是原告的雇主，本案的实际雇主是上官燕珊，上官燕珊应对原告承担赔偿责任。丘长兴是以每平方10元的劳务报酬为上官燕珊拆除阁楼的，总共的劳务报酬约6000元，但因为拆除阁楼一个人无法完成，丘长兴又叫了两三个人一起完成。丘长兴与上官燕珊之间没有签订任何书面协议，在协商过程中也明确丘长兴不包安全。每个工人能拿到手的报酬无非就是1000-2000元之间，丘长兴仅仅挣取1000-2000元的辛苦工钱不可能要为上官燕珊包安全责任事故的。因此，原告系上官燕珊的雇员，而非丘长兴的雇员。退一步讲，即使人民法院认定丘长兴是雇主，因丘长兴仅仅是个人，并没有任何的施工资质，在本案中仅起一个带班作用，挣取的也是工资钱，上官燕珊存在选任不当的责任，也应当承担赔偿责任。二、原告在施工过程中明显违反常识进行野蛮操作，不顾风险导致本案发生，其自身存在重大过错，应当承担主要责任。拆除的槽钢原本是由原告与另一人用绳子拖住的，槽钢被防盗网挂住后，原告将拖住槽钢的绳子扔给另外一个工人，对方没来得及拽住绳子时，原告小跑到槽钢底下抬槽钢，槽钢在没有被拽住的情况下滑落压在原告的腿上，导致受伤。如果原告按照施工常识用绳子拖拽槽钢，远离槽钢，本起事故就不会发生。槽钢原本就是用绳子拖拽的，强烈禁止任何一个施工人员徒手拆除槽钢，因为槽钢重量太重，稍有不慎就会危及施工人员的生命健康安全。但原告违反操作常识，特别是拖拽的绳子不是手把手交给其他施工人员，而是扔过去给其他施工人员，原告在该施工人员尚未拉住绳子的时候，主动靠近因为受力变化随时会滑落的槽钢，应承担事故主要责任。三、原告的诉请存在众多不符合事实以及法律规定的情况，具体如下:1、住院伙食补助费标准偏高，以每天20为宜。2、营养费偏高，原告受伤部位为腿部，相对于脑部受伤需要大量补充营养相比较，营养费应酌定在医疗费的5%，即营养费2300元为宜。3、原告受伤部位为脚踝部位，手术后即可借助拐杖行走，不影响其吃饭、穿衣、洗漱、如厕等，护理天数仅能计算住院期间的32天，出院后无需护理，护理费标准为每天166元(参照农林牧渔业行业标准)。4、原告户籍地在农村，其提交的证据不足以证明其在事发前一年长期生活在城镇以及主要生活来源于城镇，残疾赔偿金应参照农村标准计算，即19568元/年×2年=39136元。5、误工天数计算到定残前一日，原告受伤部位是脚踝骨折，根据定残相关文件的规定，原告在出院后即可评定伤残等级，但原告在出院后故意拖延了定残时间，目的就在于多主张误工天数，误工天数应计算3个月为宜，标准为每天166元，即误工费为166元/天×90天=14940元。6、原告仅需做伤残等级鉴定，无需做误工期、护理期以及营养期的鉴定，鉴定费仅能计算1000元的残疾鉴定费。7、交通费10元/天为宜，居于原告本人的重大过错，精神损害抚慰金以3000元为宜。8、后续治疗费尚未实际发生，待实际发生以，原告可以另行主张。上官燕珊辩称：一、上官燕珊与丘长兴之间是承揽合同关系，而非雇佣关系。因上官燕珊的仓库隔楼需拆除并重新搭建，其已初步与他人约定，将该工程交由他人承揽完成。丘长兴系上官燕珊的初中同学，得知后，与上官燕珊联系并承诺将以更优惠的价格完成承揽工作。鉴于同学关系，上官燕珊遂将该工程交由丘长兴承揽。丘长兴作为承揽人以其自有的切割机、电焊工具等设备和技术，并自行雇请原告等工人完成。因此，上官燕珊与丘长兴之间系承揽合同关系，原告系丘长兴的雇员，而非上官燕珊的雇员。二、丘长兴辩称“以每平方10元的劳务报酬为上官燕珊拆除阁楼,总共的劳务报酬约6000元”与事实不符。案涉工程因重新搭建需要先拆除旧的阁楼，丘长兴为了能承揽到工程，先承诺搭建阁楼的价格按每平方米28元计算，承揽后，又以仓库存放了货物等各种理由将搭建阁楼的价格提高至每平方米29元。现丘长兴已交付工作成果，经结算，拆除阁楼的面积为756平方米，搭建阁楼的面积为497.7平方米，上官燕珊也已向丘长兴支付了工程款共计17560元。三、上官燕珊依法不应对原告的人身损害承担任何赔偿责任。理由如下：如前所述，原告系丘长兴雇请的工人，原告亦自认该事实，也未要求上官燕珊承担赔偿责任，因此，原告受伤造成的损失应由丘长兴承担，与上官燕珊无关。上官燕珊将案涉工程承揽给丘长兴合理合法，不存在任何违法情形。现行法律法规并未就阁楼的拆除和搭建工作的资质作出任何规定，也就是说法律法规对丘长兴承揽案涉工程并无任何资质要求。四、如丘长兴答辩所述，原告对其损害的发生存在重大过错，依法应当承担主要的民事责任。原告作为完全民事行为能力人，没有按照施工常识施工，在明知其扔给他人拖拽住槽钢的绳子未被控制住的情况下，竟主动靠近随时会滑落的槽钢并导致本案损害的发生，显然存在重大过错。根据《侵权责任法》第26条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”规定，原告应自行承担主要民事责任。五、原告索赔项目中的住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、伤残鉴定费、后续治疗费没有依据或不合理。理由如下：1、若原告依法构成伤残，误工天数计算至定残前一日，并应参照2019年农、林、牧、渔业的行业标准169.27元/天予以计算误工费。2、住院护理费应参照2019年农、林、牧、渔业的行业标准169.27元/天予以计算，出院后的护理费没有事实和法律依据，应依法予以驳回。3、营养费没有出院医嘱等依据且金额过高，依法应予调整。4、原告没有提供相应的交通票据（如车票）佐证，交通费应酌定为10元/天计算。5、原告提交的证据不足以证明其在受伤前一年经常居住地和主要收入来源均为城镇，若原告依法构成伤残，残疾赔偿金应按照2019年农村居民人均可支配收入标准计算。6、原告对其损害的发生存在重大过错，要求赔付精神损害抚慰金5000元依据不足且金额过高。7、误工期、护理期、营养期和取内固定物后续治疗项目和时限的鉴定既没有依据也与本案没有关联性，该部分对应的鉴定费也应予以剔除。8、后续治疗费应待实际发生时另行主张。本院经审理认定事实如下：2020年3月，上官燕珊将其位于龙洲工业园区仓库隔楼拆除并重新搭建工程交由丘长兴完成，约定按拆除及重新搭建面积计算报酬，双方未签订书面合同。之后，丘长兴雇请张德忠等人共同完成。2020年3月28日，张德忠在拆除阁楼过程中，其与另一工人用绳子吊住要拆除的槽钢，欲将槽钢慢慢放倒地上，当槽钢被卡住无法下称时，张德忠将拖住槽钢的绳子扔掉，走到被卡处欲松动槽钢，槽杆滑落导致张德忠右脚被压伤。当日，张德忠被送往龙岩市××医院住院治疗，行右内、后踝骨折并踝关节脱位、右腓骨下段骨折切开复位内固定术，于2020年4月24日出院，住院27天，花去医疗费41221.02元。出院诊断为：1、右内、后踝骨折并踝关节脱位；2、右腓骨下段骨折；3、右踝软组织挫擦伤；4、高脂血症；5、双肺炎症。2020年7月16日至2020年7月20日张德忠再次在龙岩市××医院住院治疗，行右侧下胫腓螺钉取出术，住院4天，花去医疗费5529.78元。受伤后，丘长兴支付张德忠42500元。2020年8月21日，福建闽西司法鉴定所出具闽西司法鉴定所［2020］临鉴字第829号《司法鉴定意见书》，意见为：张德忠伤残等级为十级、后续治疗费用约12000元、误工期为180天、护理期为90天、营养期为90天。张德忠花去鉴定费2600元，其中伤残程度评定费1000元，误工期、护理期、营养期评定费800元，取内固定物后续治疗项目和时限评定费800元。张德忠从2019年2月起至今居住在龙岩市新罗区。本院认为，承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作,交付工作成果,定作人接受工作成果并给付报酬而形成的权利义务关系。本案中,上官燕珊将案涉工程交由给丘长兴完成，约定由丘长兴交付工作成果，上官燕珊按拆除及重新搭建面积给付报酬，双方间形成了承揽合同关系。张德忠受丘长兴雇请到工地工作，接受丘长兴管理，工资亦由丘长兴支付,因此，应认定丘长兴与张德忠之间形成了雇佣关系。丘长兴作为张德忠的雇主，应赔偿张德忠因受伤而产生的各项损失。张德忠作为长期从事拆除作业的人员,应当对防护措施的必要性和有效性有所了解，但在实际作业过程中违规、疏忽大意作业,当槽钢被卡住无法下称时，将拖住槽钢的绳子扔掉，走到被卡处欲松动槽钢，槽杆滑落导致事故发生,其对损害后果的发生有过错,可以减轻丘长兴的责任。本院根据本案实际情况酌情确定由丘长兴承担70%的责任。根据相关法律规定，对张德忠提出的诉讼请求，本院认定如下：1、医疗费：46750.8元。2、住院伙食补助费：50元／天×31天＝1550元。3、营养费：酌情按3000元计算。4、护理费：因未进行护理依赖程度鉴定，本院酌情按住院期间一人完全护理，出院后一人50%护理计算，张德忠要求按每天170元计算低于按居民服务、修理和其它服务业标准，予以照准。护理费为（170元／天×31天）＋（170元／天×59天×50%）＝10285元。5、残疾赔偿金：张德忠提供的租赁合同、新罗区北城街道谢洋村委会出具的证明、微信聊天记录，结合证人俞某的证言，可以证实张德忠户籍地虽在农村，但其经常居住地和主要收入来源地均为城市，残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。残疾赔偿金为45620元／年×2年＝91240元。6、鉴定费：对于误工期、营养期无须进行鉴定，又因张德忠第二次住院时有进行右侧下胫腓螺钉取出术，从而影响后续治疗费用，而鉴定未涉及该内容，因此，鉴定关于后续治疗费用无法采纳，后续治疗费用待实际发生后另行处理为宜。关于误工期、营养期、取内固定物后续治疗项目和时限鉴定费应由张德忠自行承担，故鉴定费为1267元。7、交通费：酌情按10元／天×31天计算为310元。8、误工费：计算至定残前一天，张德忠要求按每天170元计算低于按建筑业标准，予以照准。误工费为170元／天×145天＝24650元。丘长兴应赔偿张德忠上述费用合计179052.8中的70%，即125336.96元。张德忠伤致等级为十级造成其一定的精神损害，本院根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果及当地平均生活水平，酌情确定由丘长兴赔偿张德忠精神损害抚慰金3000元。丘长兴应还支付张德忠财产保全申请费1920元。上述费用合计130256.96元，扣除已支付的42500元，丘长兴还应支付87756.96元。《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定:“建筑工程实行直接发包的,发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”第五十条规定:“房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担,由建筑施工单位负责人对安全负责。”本案仓库隔楼拆除并重新搭建工程属于建筑活动。上官燕珊作为发包人,将案涉工程发包给没有相应资质的丘长兴实施，违反了上述规定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，其应与丘长兴承担连带赔偿责任。因张德忠未要求上官燕珊承担该责任，故本院仅判决由丘长兴承担赔偿责任。丘长兴与上官燕珊之间的责任承担问题可另行处理。诉讼中，上官燕珊申请对张德忠的伤残等级重新进行鉴定，但其提出的证据及理由不足以反驳原鉴定，对其申请本院不予准许。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，判决如下：一、丘长兴应赔偿张德忠医疗费46750.8元、住院伙食补助费1550元、营养费3000元、护理费10285元、残疾赔偿金91240元、鉴定费1267元、交通费310元、误工费24650元，合计179052.8元中的70%即125336.96元。二、丘长兴应赔偿张德忠精神损害抚慰金3000元。三、丘长兴应支付张德忠财产保全申请费1920元上述一至三项判决合计130256.96元，扣除已支付的42500元，丘长兴还应支付87756.96元，限于本判决生效之日起十五日内履行。四、驳回张德忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。本案案件受理费3566元，减半收取为1783元，由张德忠负担846元，丘长兴负担937元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判员 刘  新  龙二〇二〇年十二月十六日书记员 谢天浩（代）附注：一、本判决适用的相关法律依据1.《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十三条法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。3、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。二、执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。三、主动履行生效法律文书提示（一）具有金钱给付内容的生效法律文书，履行义务人可以在生效法律文书确定的履行期间内将相应的款项通过法院转交给权利人；款项转入或存入法院指定的履行款账户后，应当及时告知案件承办人，并提供银行转入或存入凭证复印件。履行款存入以下账户开户单位：龙岩市新罗区人民法院开户行：兴业银行龙岩新兴支行账号：×××01支付款项时，请在摘要栏写明款项内容、案件承办人、案号、当事人姓名等。（二）生效法律文书确定应当负担诉讼费用的当事人，应当在法律文书生效后七日内，自觉到办结案件的开票窗口开具网络版的《福建省政府非税收入缴款通知书》到代收银行缴款，缴款后及时到法院开票窗口领取相应的诉讼费票据；也可通过现场POS机刷卡直接缴款，现场领取相应的诉讼费票据。主动缴款后，应及时向案件承办人提供银行转入或存入凭证复印件，否则法院将依法定程序向当事人追缴。（三）履行义务人未及时告知已自动履行，导致案件进入执行程序，造成的负担执行费用、列入失信被执行人名单等一切后果自负。