江苏省徐州市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0302民初4918号原告：江苏滨建集团有限公司，住所地江苏省江阴市银桂路27号。法定代表人：徐宇一，该公司总经理。委托诉讼代理人：章海林，江苏振强律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄建宏，江苏振强律师事务所律师。被告：徐州市金博房地产开发有限公司，住所地江苏省徐州市复兴北路延长段183号。法定代表人:冯渊，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘守阳，江苏友诚律师事务所律师。原告江苏滨建集团有限公司（以下简称滨建公司）与被告徐州市金博房地产开发有限公司（以下简称金博公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告滨建公司的委托诉讼代理人章海林、庄建宏，被告金博公司的委托诉讼代理人刘守阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告滨建公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告金博公司立即支付原告工程款78666011.72元，并赔偿利息损失（1、以69698146.57元为基数，自2018年12月27日起计算至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算；自2019年8月20日起计算至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算。2、以8967865.15元为基数，自2019年12月27日起计算至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；2、本案的诉讼费用及鉴定费用由被告承担。事实理由：2015年1月，原、被告签订金博世纪广场（一标段：1#、2#、3#、4#楼及人防地库，二标段：5#、6#、7#、8#、9#楼及人防地库）土建工程施工的建设工程施工合同。合同约定工程所在地为徐州市鼓楼区奔腾大道南侧、煤港路西侧，一、二标段建筑面积分别为8.3万余平方米，暂估价为160803738元，合同还对开工日期、付款期限等进行了约定，后在施工过程中还有增补工程量、变更图纸等。在实际履行中，原告按约完成了上述工程量，该项目也已经竣工验收合格。2018年7月，原告已将工程结算等提交给被告审计，现已经审计完成。为维护原告的合法权益，现诉至法院。被告金博公司辩称：第一，原告完成的工程量部分与合同约定以及图纸不符，原告在约定的完工期内未能完成合同工程，造成延误，最多的达到近400天，原告所报送的工程结算资料中存在大量的不实情况，多达100多项，被告曾经多次催促原告要求双方进行核对，原告均未理睬，原告的延误工期行为给被告造成巨额的损失，其中赔偿1-4号楼业主的直接违约金达810万元，同时原告的违约行为还给被告造成巨额的间接损失。对于原告依据协司鉴2020第12号工程造价司法鉴定报告书确定变更的诉请，目前依据尚不足，原因是鉴定报告书存在程序严重违法，鉴定意见依据明显不足，鉴定意见中所出具的工程量与工程施工的实际情况严重不符，鉴定机构是闭门造车。在金博公司第一次提出若干异议的情况下，鉴定机构仍旧不去现场进行检验，对金博公司所提的意见在没有进行实际现场检验测算的情况下迅速出具鉴定报告。原被告双方约定的是按实结算，所谓“实”在图纸上找不到，必须根据实际施工情况和实际工程进行检验和计算，鉴定机构说有的内容属于物证的鉴定其不能参与的，但对图纸与实体不符的部分肉眼能看到的部分是不需要进行物证司法鉴定的，导致图纸与实体不符地方多达100多项内容，被告在鉴定意见初稿作出后已经提出，在2天的核对过程中，鉴定机构表述是核对大量不核对小量，鉴定报告出具后原告诉请随之变更。司法鉴定应有市场标准，距离金博广场不足一公里的苹果新天地LOFT1-4楼层高是一样的，地下室也基本相同，建造年代相差1年半，其造价均价为950元每平米，金博广场1-4号楼均价每平米1220平方米，多出的部分超过1/4，而2014-2016年是中国房地产低潮期，建材是相对前两年便宜的，鉴定机构可能认为是图纸和签证增加，但签证只有300多万，而图纸变更有很多是减少原先设计的工程量，所以本鉴定报告量价很高，金博公司没有办法信服，故，被告提出对工程量价补充鉴定。原告在鉴定过程中伪造证据，对原告提交的签证单、联系单、图纸变更等资料，在我方存在异议的情况下，未经最终认定而全部移交鉴定机构，导致该部分内容不能作为鉴定的依据。同时鉴定报告所依据的5-9号楼图纸为电子档，电子图纸，并未加盖竣工字样，我方对图纸来源不清楚，该图纸没有经过庭审质证，不能作为鉴定的资料，所以被告申请对鉴定报告进行补充鉴定，鉴定的事实理由详见补充鉴定请求。因此，原告的部分请求依据不足，需要待鉴定结论调整后再予以认定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年1月6日，原被告签订建设工程施工合同一份，约定原告施工被告开发建设的金博广场5#入口大堂、6#商业、7#-9#楼商业办公楼及人防地下室，工程地点为徐州市鼓楼区奔腾大道南侧、煤港路西侧，资金来源为自筹资金，工程内容为工程量清单及施工图范围内全部内容，计划开工日期为2015年1月26日，计划竣工日期为2016年4月26日，工期日历天数420天，工程质量符合合格标准，签约合同价为24246万元，其中安全文明施工费7804996.87元，合同价格形式为固定单价，付款周期为按月形象进度，每月5日前承包人按上月工程量完成月报表，经监理、业主审核后，支付工程审定金额的60%，累计付款至合同价的70%，经业主确认的变更调整，增加工程部分按工程进度款同比例支付，工程竣工验收合格，结算审核结束后，28天内付至工程结算审核价的95%，剩余5%作为质量保证金，按通用条款14.4.1中规定期限满后付清（无息），该合同为备案合同。2014年7月30日，原、被告签订建设工程施工合同一份，约定原告施工被告开发建设的金博广场1-4号楼工程，工程内容为工程量清单所含施工图全部内容，工程地点为徐州市鼓楼区奔腾大道南侧、煤港路西侧，资金来源为自筹资金，计划开工日期以发包人通知开工日期为准，合同工期日历天数480天，工程质量符合合格标准，签约合同价为129517860.34元，合同采用固定单价合同，工程款按工程形象进度支付，以中标单位月报、监理、甲方签证为准14日内支付上月完成合格工程量的60%工程款，竣工结算报告及结算资料报送招标人审计后，除留5%的工程保修金外，余款287天内付清，该合同为备案合同。2015年1月18日，原被告双方再次签订合同协议书，约定被告将位于徐州市鼓楼区工程发包给原告施工，工程承包范围为：金博世纪广场一标段（1#、2#、3#、4#楼及人防地库），总建筑面积约83262.14平方米，其中1#楼建筑面积17897.91平方米（不含夹层面积），2#建筑面积18960.83平方米（不含夹层面积）、3#楼建筑面积18277平方米（不含夹层面积）、4#楼建筑面积19268.4平方米（不含夹层面积），人防地下车库建筑面积8768平方米（以3#、4#楼北侧筏板横向后浇带M-N-P轴为界，后浇带以南为一标段施工范围），上述施工图范围内的土建工程施工。金博世纪广场二标段（7#、8#楼及人防地库#楼及人防地库，5#、6#、9#商业附楼），总建筑面积约83326.4平方米，其中7#楼建筑面积31490.48平方米，8#建筑面积29583.16平方米、5#商业附楼地上建筑面积189平方米，6#商业附楼地上建筑面积2608.8平方米，9#商业附楼地上建筑面积5695.96平方米，人防地下车库建筑面积13759平方米（以3#、4#楼北侧筏板横向后浇带M-N-P轴为界，后浇带以北为二标段施工范围），上述施工图范围内的土建工程施工。工程承包范围内不包含桩基工程、电梯安装、基坑维护工程、管井降水工程、消防工程（包括消防排烟）、所有门窗工程（包括人防门）及其他由发包人另行发包或指定分包的专业工程。开工工期按建设（监理）单位签署的开工令为准，签约合同价为160803738元（不含甲供材费用及甲方另行分包或指定分包工程费），发包人在收到承包人“竣工结算申请单”之日起120天内完成工程结算审计，出具审计报告。对于付款方式，双方约定，承包范围内工程竣工验收合格满12个月甲方向乙方支付审计结算价总价的95%，承包范围内工程竣工验收合格，缺陷责任期满15日内，甲方向乙方付清尾款，缺陷责任期的具体期限为2年。人防地库工程付款约定：地库顶板结构完成，付地库暂定合同价的50%，地库工程达到初验收条件，付至地库暂定合同价的70%，其余付款节点同土建部分付款节点。商业附楼付款约定：商业主体结构封顶，甲方向乙方支付商业暂定合同价的40%，商业外墙架子拆除，甲方向乙方支付至暂定合同价的55%，达到初验收条件，付至暂定合同价的70%，其余付款同土建部分付款节点。双方在合同中就具体付款节点及金额进行了明确约定并形成表格，显示被告应于竣工验收满12个月付至结算价的95%，于竣工验收满24个月付清余款。2016年5月5日，双方签订补充协议一份，双方就1#、2#、3#、4#楼夹层土建施工补充约定：金博世纪广场一标1#、2#、3#、4#楼夹层是甲方根据交房要求变更的工程，不在主合同承包范围增加工程，现根据甲方要求1#、2#、3#、4#楼夹层土建及装饰工程委托乙方施工，承包范围为1#、2#、3#、4#楼夹层图纸范围内的现浇筑钢筋混凝土结构工程，总计1154间（其中：1#17间×17层，2#18间×17层、3#17间×17层、4#18间×15层），工程质量按国家及地方的有关标准、规范、规程进行施工及验收，工程于本协议签订后80天完成（主合同工期除外）承包范围内工作，按每间7000元计算，总价8078000元，作为一次性包干价（含税价），包干价内含夹层图纸范围内现浇筑钢筋混凝土结构工程的人工费、材料费（不含甲供钢筋、混凝土）垂直机械费，夹层图纸范围内现浇筑钢筋混凝土结构以外的其他工作，按实际工程量并入主合同工程结算中，施工蓝图设计的外围柱、梁工程量在主合同结算时扣除，本协议内工程所用钢筋、混凝土甲供材数量按实际计算后并入主合同工程甲供材料质量中。付款方式为2016年1月30日前甲方应支付300万元，余款待本项目完工后预留5%质保金，当年年底付清。该合同为双方实际履行合同。合同签订后，原告进行了施工，其中1-4#楼于2017年1月24日竣工验收合格，5#入口大堂、6#商业楼、7#、8#、9#于2017年5月30日竣工验收合格，人防地下车库于2017年12月28日竣工验收合格。原告于2018年7月2日将工程结算资料移交被告。原告主张被告已付工程款数额为100691291.28元，被告对该数额无异议，但认为被告还用其他房产折抵了部分工程款，对该部分折抵款项，原告少算了140万元，因此，双方对已付工程款数额就该部分存有争议。案件审理过程中，经原告申请，本院委托，江苏建协工程咨询有限公司出具工程造价司法鉴定报告，鉴定结果为鉴定价为178480513元（不包括争议项76790元，已经扣除了甲供材）。其中鉴定意见说明中载明：1、施工合同约定退甲供材应在税前退，但原告方都在税后退，此项应按合同约定调整；施工合同中约定现场安全文明施工基本费、临时设施费、检验试验费，原告方都没按合同执行，此项亦已按合同约定作了调整；2、地下室中，原告方送鉴资料内有700.23平方木600*600地砖工程量包括C25混凝土160厚垫层施工方法，价格为76790元，但鉴定资料中没有相应的认可其数量与做法的签证资料，故无法确定其合理性，故按图纸做法计入，作为争议项由法院查明事实后确定计入与否；3、2#、3#、4#楼原告夹层部位的混凝土、钢筋送鉴资料中没有单独列出，此项根据《补充协议》需单独列出，因涉及到甲供材料的数量；4、在签证资料中，因表述不清、无法计价的：①2015年1月27日签订1#-4#楼桩头处理因无相关方的现场签证；②2014年8月15日签证4售楼处增加围墙一道无甲方签字；③2014年9月4日，签证8设专用洗车槽无甲方签字；④2017年4月15日签证8#楼配电室房增加电缆沟，无平面图，无法确认所有增加工程量等，也无相关方的现场签证，缺少依据，故均不计入本鉴定价内；5、2015年4月10日签证27（8#楼），地下室筏板马凳已在大地库内计入，此签证不能再记取；6、室外钢梯及部分签证，因提供的施工图室外钢梯无法计算其工程量，按签证的工程量计入；7、甲方分包项目配套服务费，因无分包项目的具体金额，故不计入本鉴价内；本案工程造价司法鉴定的依据是根据法院提供的送鉴资料（图纸和签证资料等）鉴定而成，若提疑方认为施工图纸与实际施工方法不符或变更，请提疑方提供相关有效证据给法院，由法院决定是否作补充鉴定。鉴定报告出具后，原告就部分内容提出了异议，但原告就其提出的异议考虑节约司法资源，早日支付农民工工资的原因，予以保留权利。被告认为,鉴定公司本次鉴定程序严重违法，原告在鉴定过程中伪造证据，鉴定人员不勤勉不尽责，对施工方法与图纸不符的工程拒绝现场检验、测算，鉴定意见依据不足，鉴定结果畸高于同类建设工程市场价位，鉴定意见不能作为认定案涉工程价款的证据，对案涉工程造价应进行补充鉴定，对于原告施工方法与图纸不符的工程，应进行现场核对、检验、并据此实事求是的计算和扣减相应的工程造价，以使最终鉴定意见具备“按实结算”的事实和科学依据。如果鉴定机构仍不纠正已经存在的严重错误，则应当退还已经收取的鉴定费，案涉工程工程造价应当重新鉴定，且被告提请重新鉴定。同时，被告对鉴定报告中的工程量计算及工程计价问题均提出了260项异议及意见。对被告就鉴定报告提出的异议内容，鉴定人员到庭接受了询问并进行了答复，鉴定人员认为，在鉴定报告初稿作出后，鉴定机构对被告提出的异议中合理的部分已经予以解决，对不合理的部分未予采纳并最终作出了鉴定报告。针对被告提出的具体异议内容，对其中的24项内容，鉴定人员认为，对被告提出的楼梯间按二级抗震计算有误，应按三级抗震计算，应予调整；对1-4#楼部分，对鉴定报告中C30现浇依附于梁墙上的砼线条，鉴定机构按非泵送商品砼浇筑，含量未调整问题，需要调整；对2015年8月建设单位变更申请要求1-9#楼填充墙统一采用M5.0空心砖，1-4#夹层下2.8米层高部分按照烧结多孔砖施工，鉴定机构全部按多孔砖计算问题，应予调整；对定额序号129、132、134条套子目14-113现浇砼天棚水泥砂浆面（肋梁），图纸未设计天棚抹灰，鉴定机构套天棚抹灰问题，需要调整；对定额序号152号砼柱梁侧面抹水泥砂浆，图纸未设计抹灰，鉴定机构套砼柱梁侧面抹水泥砂浆，图纸未设计抹灰，鉴定机构套砼柱梁侧面抹灰问题，需要调整；对5#楼部分，塔式起重机60KNm以内场外运输费、组装拆卸费，鉴定机构套定额24-38*2.68换，24-39*2.68换问题，应予调整；对屋面楼地面保温隔热聚苯乙烯泡沫板75厚XPS板，材料价格问题，鉴定机构按850元/M3计算问题，应调整；对矩形砼梁面抹水泥砂浆（泪梁单独粉刷）（内掺0.9KG/M3抗裂纤维）鉴定机构计算在内问题，需要调整；对根据16.9.11图纸会审洽商记录第八条金博墙面伸缩缝材料采用0.8毫米厚镀锌铁皮，鉴定机构按铝合金板计算问题，需要调整；对砼柱梁侧面抹水泥砂浆，图纸未设计抹灰，鉴定机构套砼柱梁侧面抹灰问题，需要调整；墙面抹灰套用砼面抹灰时，重复套用界面剂，鉴定机构计算在内问题，应予调整；对6#楼部分，塔式起重机60KNm以内场外运输费、组装拆卸费，鉴定机构套定额24-38*2.68换，24-39*2.68换问题，应予调整；对屋面楼地面保温隔热聚苯乙烯泡沫板75厚XPS板，材料价格问题，鉴定机构按850元/M3计算问题，应调整；对根据16.9.11图纸会审洽商记录第8条金博墙面伸缩缝材料采用0.8毫米厚镀锌铁皮，鉴定机构按铝合金板计算问题，应予调整；对砼柱梁侧面抹水泥砂浆，图纸未设计抹灰，鉴定机构套砼柱梁侧面抹灰问题，应予调整；对7#楼部分，定额序号87、89条套子目14-113现浇砼天棚水泥砂浆面（肋梁），图纸未设计天棚抹灰问题，需要调整；对定额序号100条砼柱梁侧面抹水泥砂浆，图纸未设计抹灰问题，需要调整；对根据16.9.11图纸会审洽商记录第8条金博墙面伸缩缝材料采用0.8毫米厚镀锌铁皮问题，需要调整；对8#楼部分，定额序号102、104条套子目14-113先浇筑天棚水泥砂浆面（肋梁），图纸未设计天棚抹灰问题，需要调整；对定额序号115条砼柱梁侧面抹水泥砂浆，图纸未设计天棚抹灰问题，需要调整；对根据16.9.11图纸会审洽商记录第7条8号楼地坪变为30毫米厚细石砼地坪问题，需要调整；对根据16.9.11图纸会审洽商记录第8条金博墙面伸缩缝材料采用0.8毫米厚镀锌铁皮，鉴定机构按铝合金板计算问题，应予调整；对9#楼部分，根据16.9.11图纸会审洽商记录第8条金博墙面伸缩缝材料采用0.8毫米厚镀锌铁皮，鉴定机构按铝合金板计算问题，应予调整；对砼柱梁侧面抹灰水泥砂浆，图纸未设计抹灰问题，需要调整。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，原、被告就案涉工程于2015年1月18日签订的建设工程施工合同及2016年5月5日签订的补充协议是双方实际履行的合同，双方的权利义务关系应据此结算。关于原告对工程造价鉴定书提出异议，因原告明确保留权利，因此，对原告提出的异议，本院不予审查。对被告提出的异议，对鉴定机构认为需要调整的异议内容，本院根据鉴定报告书内容及鉴定机构工作人员的出庭陈述意见，对被告提出的异议内容经审查后，核减823026元，对被告未能提供充分证据的部分，本院不予认定，因此，核减后的原告施工工程价款的数额为177657487元（178480513元-823026元）。关于被告基于鉴定材料未经法庭质证，原告在鉴定过程中伪造证据，鉴定人员不勤勉不尽责，拒绝现场检验、测算而提出的补充鉴定申请，事实依据不足，本院不予支持。关于被告提出的重新鉴定问题，因江苏建协工程咨询有限公司经本院委托就案涉工程造价进行鉴定，委托程序合法，江苏建协工程咨询有限公司具备相应的鉴定资质，且不存在法定的重新鉴定的情形，因此，对被告主张的重新鉴定，本院不予支持。关于被告提出的反诉问题，依照法律规定，反诉应当在案件受理后，法庭辩论终结前提出。被告在庭审中要求反诉，但未能提交反诉状，且反诉的事实理由及请求均当庭未能明确、具体，因此，对被告提出的反诉本院不予受理，但被告可另行主张权利。关于已付工程款问题，原告主张已付工程款数额为100691291.28元，被告对此予以认可，但被告认为除此之外双方还存在以案外房产折抵案涉工程款的情形，对该部分款项，原告少算了140万元，因此，双方对已付工程款该部分存有争议，对此原告不予认可，被告对少计算工程款的事实未能提供充分证据予以证明，因此，对被告该抗辩，本院不予支持。对于逾期付款的利息，依照规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，本案中，双方对逾期付款的利息未有约定，依照规定，对于2019年8月19日之前的，可以按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，对此之后的部分，按照同期一年期LPR标准计算，对原告主张超出部分，本院不予支持。对于原告主张的95%节点款的付款时间问题，依据双方约定，被告应于竣工验收满12个月支付至结算价款的95%，根据案涉工程竣工验收的时间，本院认定原告从2018年12月27日主张计算逾期支付工程款利息，有事实和法律依据；对于余款5%的付款时间点，依据双方合同的约定，被告应于竣工验收满24个月付清余款，根据案涉工程竣工验收的时间，本院认定原告从2018年12月27日主张计算逾期支付工程款利息，有事实和法律依据；因此，被告应付逾期支付95%节点款的计数基数为的数额为68083321.37元（177657487元*95%-100691291.28元），保修金的金额为8882874.35元，因此，被告应付原告利息的数额为：【（以68083321.37元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从2018年12月27日计算至2019年8月19日止）+（以68083321.37元为基数，按照同期一年期LPR标准标准，从2019年8月20日计算至实际支付之日止）+（以8882874.35元为基数，按照同期一年期LPR标准，从2019年12月27日计算至实际支付之日止）】，被告欠付工程款的数额为76966195.72元（177657487元-100691291.28元）。关于被告抗辩存在图纸与施工现场不符的问题，因案涉工程已经竣工验收合格，竣工验收亦以现场作为验收依据，因此，对被告的抗辩，本院暂不予支持，对此，被告可另行主张权利。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第二百三十二条之规定，判决如下：一、被告徐州市金博房地产开发有限公司于本判决生效后二十日内一次性向原告江苏滨建集团有限公司支付工程款76966195.72元及利息【（以68083321.37元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率标准，从2018年12月27日计算至2019年8月19日止）+（以68083321.37元为基数，按照同期一年期LPR标准，从2019年8月20日计算至实际支付之日止）+（以8882874.35元为基数，按照同期一年期LPR标准，从2019年12月27日计算至实际支付之日止）】。二、驳回原告江苏滨建集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费447950元，保全费5000元，鉴定费1770600元，合计2223550元，由原告江苏滨建集团有限公司负担220000元，由被告徐州市金博房地产开发有限公司负担2003550元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  林佳锟审 判 员  季 平人民陪审员  吴 华二〇二〇年十二月三十日法官 助理  董 瑶书 记 员  裴小萌