广东省江门市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤07刑终382号原公诉机关江门市江海区人民检察院。上诉人（原审被告人）岑昌水，男，1981年9月9日出生于广西壮族自治区钟山县，汉族，文化程度中专，原系江门市明辉地产中介，户籍所在地广西壮族自治区钟山县。因本案于2019年11月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于江门市看守所。辩护人周维吉，系广西宏民律师事务所律师。江门市江海区人民法院审理江门市江海区人民检察院指控原审被告人岑昌水犯诈骗罪一案，于2020年10月10日作出（2020）粤0704刑初42号刑事判决,宣判后，原审被告人岑昌水不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案件、上诉材料，依法讯问了上诉人岑昌水，并听取了上诉人岑昌水的辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。原审判决认定：1.2019年5月，被告人岑昌水为获取被害人刘某的信任，以帮客户赎回房产证为幌子，从被害人刘某处获取款项共计人民币25万元。后将该笔款项用于网络赌博。2.2019年5月，被告人岑昌水在帮助业主温某办理江门市江海区房屋赎证的过程中，故意隐瞒已协助温某向他人贷款赎证的事实，向被害人刘某、王某谎称需要出资赎证，后从被害人刘某处获取款项人民币15万元，从被害人王某处获取款项人民币5万元，从被害人冯某处获取首付款出资人民币19.9998万元。后将上述出资全部用于网络赌博。被害人王某发现被骗后，为避免给冯某造成财产损失，遂替冯某垫付20万元给业主温某，并协助冯某办理房屋过户手续。原审判决认定上述事实，有银行交易明细、收据等书证、证人温某、邱某强、赵某庆的证言、被害人王某、刘某的陈述、被告人岑昌水的供述与辩解、辨认笔录、电子数据等证据予以证实。原审判决认为，被告人岑昌水无视国家法律，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人款项共计64.9998万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。结合被告人岑昌水的犯罪事实、性质、情节及未对被害人退赔的实际情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人岑昌水犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人岑昌水在本判决生效之日起一个月内退赔被害人刘某人民币40万元；退赔被害人王某人民币25万元。上诉人岑昌水及其辩护人提出：对于原审判决认定岑昌水的行为构成诈骗罪无异议，但是原审判决认定的事实错误，对岑昌水量刑过重。1.岑昌水涉嫌诈骗的金额应当认定为19.8万元。刘某于2019年5月27日转账给岑昌水的25万元不宜认定为诈骗金额，该25万元系岑昌水因自己的项目需要资金周转向刘某借款，岑昌水的供述及刘某的陈述均证实关于此笔款项岑昌水向刘某写有借条，属于民间借贷。2.原审判决认定冯某向岑昌水转账19.9998万元属诈骗于法无据，该19.9998万元不应计入诈骗金额。冯某与岑昌水之间存在真实的房屋买卖合同关系，且涉案房屋也实际过户到冯某名下，至于王某补20万元给冯某是基于个人生意的口碑考虑，不是基于上诉人岑昌水的授意而转款。3.上诉人岑昌水答应支付给刘某的2000元利息不应计入诈骗金额。4.原审判决认定岑昌水将诈骗资金用于赌博缺乏事实依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，对上诉人判处有期徒刑五年。二审审理查明：上诉人岑昌水原系江门市明辉地产的房产中介，被害人刘某系江门市某地产的房产中介，被害人王某系江门市某地产的房产中介。1.2019年5月，上诉人岑昌水以帮客户赎回奥园外滩一处房产的证件为由，从被害人刘某处获取款项共计人民币25万元，后岑昌水将该笔款项用于网络赌博。2.2019年5月，上诉人岑昌水在帮助业主温某办理江门市江海区房屋赎证的过程中，故意隐瞒已协助温某向他人贷款50万元赎证的事实，向被害人刘某、王某谎称需要共同出资为该处房产办理赎证，其中刘某同意出资15万元，王某同意出资25万元。同年5月30日及31日期间，被害人王某向上诉人岑昌水提供的银行账户转账5万元，购房人冯某在王某的安排下向岑昌水支付、转账人民币共计19.9998万元。被害人刘某将2019年5月28日岑昌水以帮客户做银行流水为由使用其的10万元及岑昌水承诺支付给其的手续费2000元，即共计10.2万元抵作出资，并于同年5月30日向上诉人岑昌水提供的账户转账4.8万元。上诉人岑昌水收到上述款项后不再与二被害人联系，并称其将所得款项全部用于网络赌博。综上，上诉人岑昌水实际诈骗被害人刘某人民币39.8万元，实际诈骗被害人王某人民币24.9998万元。本院经二审审理查明，原审判决认定原审被告人岑昌水犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分。定案证据均经庭审示证和质证，且证据的收集程序合法，符合法定形式，内容客观、真实，证据间能互相印证，形成证据链条，足以认定,本院予以确认。关于上诉人岑昌水及其辩护人所提上诉、辩护意见，本院综合回应如下:1.关于上诉人岑昌水及其辩护人所提第一宗犯罪事实中被害人刘某的25万元款项应认定为借款的上诉、辩护意见。经查，被害人刘某的陈述证实，岑昌水以办理位于奥园外滩一处房产的赎证需要过桥资金为由，并承诺5天内将钱转回给她的情况下，刘某才转账25万元给岑昌水使用，超过约定的使用期限后，岑昌水写了一张25万元的借条给刘某作为凭证。岑昌水与刘某于2019年5月26日、27日的微信聊天记录、银行流水及转账记录等证据能与刘某的陈述相互印证，证实岑昌水实际取得该25万元过桥资金。岑昌水的供述证实其骗得该笔款项后，用于网络赌博。岑昌水事后虽向刘某出有借条，但双方并非是真实的借款行为，该25万元款项的性质应认定为岑昌水的诈骗犯罪所得，不属于借款。上诉人岑昌水及其辩护人所提该上诉、辩护意见理据不足，本院不予采纳。2.关于上诉人岑昌水及其辩护人所提第二宗犯罪事实中冯某转账给岑昌水的19.9998万元不应认定为岑昌水诈骗金额的上诉、辩护意见。经查，被害人刘某、王某的陈述、证人温某、邱某强、冯某的证言、相关银行流水及转账记录，并结合上诉人岑昌水的供述，足以证实岑昌水在帮助业主温某办理江门市江海区房屋赎证的过程中，故意隐瞒已协助温某向他人贷款赎证的事实，以需要共同出资为该处房产办理赎证为由，骗取被害人刘某、王某的钱款。其中被害人王某向岑昌水转账5万元后，又安排购房人冯某向岑昌水转账20万元。冯某作为购房人之所以同意向岑昌水支付、转账人民币共计19.9998万元，也是应房产中介王某的要求。被害人王某在联系不上岑昌水，发现被骗后，主动承担该部分财产损失。岑昌水到案后称将上述钱款全部用于网络赌博。原审判决认定该19.9998万元为岑昌水诈骗被害人王某的钱款，与查明事实相符，本院予以支持。上诉人岑昌水及其辩护人所提该上诉、辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。3.关于上诉人岑昌水及其辩护人所提岑昌水承诺支付给被害人刘某的2000元手续费不应计入岑昌水的诈骗数额的上诉、辩护意见，经查，上诉人岑昌水以需10万元帮客户做银行流水为由，并承诺支付给刘某2000元手续费的情况下，被害人刘某转账给岑昌水10万元，后刘某在上述钱款的基础上又转账4.8万元给岑昌水，作为云景华庭小区房屋赎证的出资。虽然岑昌水对于该2000元手续费予以认可，但由于该2000元手续费只是岑昌水诱骗刘某向其转账10万元的承诺，刘某并未实际取得或出资该2000元，即刘某对该部分资金没有实际损失，故该2000元不应计入岑昌水诈骗刘某的犯罪数额内。上诉人岑昌水及其辩护人所提该上诉、辩护意见符合事实和法律规定，本院予以采纳。4.关于本案的定罪量刑问题。经查，在案证据足以证实上诉人岑昌水以非法占有为目的，以帮助客户办理房产证赎证、做银行流水等理由，需要二被害人协助出资为幌子，用虚构的事实，使二被害人对自己的钱财作出错误的处理，从而骗取二被害人钱款64.7998万元的行为构成诈骗罪。其中，上诉人岑昌水实际诈骗被害人刘某人民币39.8万元，实际诈骗被害人王某人民币24.9998万元。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。上诉人岑昌水诈骗私人财物共计64.7998万元，数额特别巨大。原审判决根据上诉人岑昌水的犯罪事实及情节，所判处量刑及罚金刑适当，本院予以支持。上诉人岑昌水及其辩护人所提该上诉、辩护意见，理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人岑昌水以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗私人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人岑昌水及其辩护人所提上诉、辩护意见符合事实和法律规定的部分，本院予以采纳；其余意见均理据不足，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。唯关于诈骗所得及责令退赔数额的认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持江门市江海区人民法院作出（2020）粤0704刑初42号刑事判决中第一项对上诉人岑昌水的定罪量刑部分。二、撤销（2020）粤0704刑初42号刑事判决中第二项对上诉人岑昌水责令退赔部分。三、责令上诉人岑昌水在本判决生效之日起一个月内退赔被害人刘某人民币39.8万元；退赔被害人王某人民币24.9998万元。本判决为终审判决。审 判 长 叶毅贞审 判 员 周 密审 判 员 陈史豪二〇二〇年十二月二十三日法官助理 沈 琼书 记 员 朱瑞芬附相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。