-1-广西壮族自治区来宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）桂13民终2021号上诉人（原审被告、反诉被告）：北海市第二建筑工程公司，住所地：北海市东二巷4号，统一社会信用代码：91450500199302224J。法人代表：吴一，总经理。委托诉讼代理人：樊卫国，广西三创律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南宁市云达建筑劳务有限公司，住所：南宁市兴宁区昆仑大道5号大嘉汇东盟国际商贸港-大嘉汇财富中心46号楼1001号，统一社会信用代码：91450103569073909B。法定代表人：雷湘云，总经理。委托诉讼代理人：陈红，广西广合律师事务所律师。原审被告、反诉原告：卢学辉，男，1957年1月25日出生，汉族，现住广西南宁市。委托诉讼代理人：廖振华，南宁市骏驰法律事务所法律工作者。原审被告：北海市第二建筑工程公司来宾分公司，住所地：广西来宾市桂中大道滨江园小区三区第33栋B1-309号，统一社会信用代码：-2-451300000104666。负责人：刘斌，经理。原审被告：郭福军，男，1974年3月6日出生，汉族，户籍地广西荔浦县，现住广西来宾市桂中大道滨江园小区三区第33栋Ｂ1-309号。上诉人北海市第二建筑工程公司因与被上诉人南宁市云达建筑劳务有限公司及原审被告北海市第二建筑工程公司来宾分公司、郭福军、卢学辉建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，认为案件基本事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。北海市第二建筑工程公司上诉请求：一、撤销来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初962号一审民事判决第二项；二、改判驳回被上诉人一审时要求上诉人支付63527元违约金的诉讼请求；三、一审诉讼费用由上诉人和被上诉人依比例承担，二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人要求上诉人支付63527元的违约金，证据不充分，一审法院认定事实错误，应予以改判。分析被上诉人一审时提交证据归纳如下:1、《劳务承包合同》，2、《劳务承包合同补充协议》，3、劳务工程量、4、劳务地面找平工程量签证，5、劳务结单清单，6、保证书，7、承诺书及借支单5张。以上证据明显看出，上诉人北海第二建筑工程公司（下称北海二建）在和被上诉人约定权利和义务时，其程序是既严格又规范的，即所有合同和相关文件的签订，除了要有上诉人北海二建的管理人员签字外，还必须有北海二建认可的相应印章，以上除了保证书这份证据之外，其它证据北海二建都是按照有签字有盖章的程序来签约，由此可见，上诉人郭福军以-3-本人名义所写的这份保证书，事后也没有得到北海二建的认可，这个保证书对北海二建没有法律约束力，一审法院依据这份证据而支持被上诉人诉求北海二建承担违约责任，显然是认定事实错误，缺乏客观性和公正性。至本案一审诉讼辩论终结时被上诉人没有变更要求北海二建承担违约责任的诉讼请求，应视为被上诉人没有向北海二建主张违约赔偿责任。南宁市云达建筑劳务有限公司辩称：一审判决事实清楚，证据确实充分，应予以支持，我们一审时关于违约金的诉请是分段计算的，实际违约金金额是需要到付清之日止；关于违约金的承担有合同约定，而上诉人二建提交的证据项目管理目标责任书4.1条也明确授权分公司可以签订相应的分包合同并认可相应的效力，郭福军及来宾分公司与云达公司签署了合同，郭作为工程实际控制人在履行合同中的一切行为都代表了来宾分公司及北海二建，是典型的职务行为，而北海二建在郭作出承诺以后持续向云达公司转账的行为也证明北海二建认可并明知郭的保证与承诺，而从一审判决认定郭应当承担共同责任以及二建作为法人应当承担法人责任，因此被上诉人认为一审判决正确，应驳回上诉人上诉请求。卢学辉辩称：一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求法院维持原判。北海市第二建筑工程公司来宾分公司、郭福军未作答辩。南宁市云达建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告北海二建来宾分公司、北海二建、郭福军、卢学辉共同支付原告劳务费945565元及违约金（违约金分段暂计至2020年3月9日为63527元：1．劳务款50万元，违约金从2020年1月21日起算至2020年3月9日共48天，按月2％计算为16000元；2．劳务款445565元，违约金从2019年10月1日起算至2020年3月9日共160天，按月2％计算47527元；3．以-4-后违约金按所欠劳务费945565元为基数，从2020年3月10日起按月2％继续计算至实际清偿之日止）；二、请求依法判令被告北海二建来宾分公司、北海二建、郭福军、卢学辉共同向原告支付劳务费575672.98元；以上共计1584764.98元；三、本案诉讼费用及其他费用由被告北海二建来宾分公司、北海二建、郭福军、卢学辉共同承担。一审法院认定事实：2012年12月10日，北海二建与来宾市来安房地产开发有限责任公司（下称来安房开）签订《广西来宾市安置小区三期一期（7至10号楼）工程BT建筑转让合同》，约定来宾市人民政府通过来安房开采用BT（建设—转让）方式选择北海二建作为广西来宾市安置小区三期一期（7至10号楼）工程的投资建设及施工主体，项目建成后转让给来安房开。广西来宾市安置小区三区一期（7至10号楼）工程为郭福军挂靠北海二建进行实际施工，后郭福军以北海二建来宾分公司的名义进行实际施工，在施工过程中，郭福军将9#、10#楼工程分包给卢学辉。2012年12月12日，卢学辉与北海二建签订《北海市第二建筑公司项目管理目标责任书》，约定由卢学辉作为广西来宾市安置小区一期（9至10号楼）工程项目的承包人，与建设单位所签订的本合同《建设工程施工合同》中的所有图纸内容（不含孔桩）的施工管理。2012年12月23日，北海二建来宾分公司作为发包方与云达公司作为承包方签订《建设工程施工劳务承包合同》，约定双方就劳务分包事项达成如下协议，工程名称：来宾市安置小区9#～10#楼，工程结构：框架、框剪结构，承包方式：主体工程、筏板、地下室车道、结构、砌体、内外墙批灰、粗装修、钢筋制作安装、绑扎、焊接、电渣压力焊、闪光对焊、模板制安装、内外脚手架搭设、防护、安全网及钢管内、外脚手架挑架使用槽钢、钢丝绳、塔吊、施工电梯安全防护门等、工人临时生活用品、厨房用具、铁钉、扎线等（即除水电安装、外墙涂料、腻子、挖土、消防、面砖、地砖、保温楼梯扶手、天面盖瓦，天面防水层和门窗工程是发包方负责），本工程内外加均使用-5-钢管，一切由承包方负责，水电费用由发包方负责；承包方式：采用包工不包料、包钢管、外架槽钢、内、外脚手架、扣件、顶托、模板、方木、顶木等周转材料，包钢筋下料制作及绑扎、塔吊施工电梯、中小型机具、包辅材、包质量包进度、包安全、工地现场需达到市文明工地的条件；承包单价及建筑面积计算：承包单价为422元／㎡，面积按国家建筑面积计算规则计算（含地下室车道），承包单价分析：主体木工90元／㎡，钢筋30元／㎡（含立焊、机械连接），砼工9元／㎡，清理2元／㎡（二次清理），植筋2元／㎡，粗装修90元／㎡（二次装修不在内），机械工具6元／㎡，2台塔吊、2台施工电梯30元／㎡，钢管（内外架）58元／㎡（不含竹排），周转材40元，管理人员工资10元／㎡，利润25元／㎡；工期：共700天，以书面开工通知单为准；劳务费结算与支付：本工程的劳务分包报酬，在双方约定情况下价格一次性包干，不再调整，筏板以下按后面价格表计，筏板以上9#、10#楼层的按国家规定计算的建筑面积每平方米422元计算，商铺多层部分按建筑面积每平方米422元计算；乙方完成±00工程十天内甲方支付±00以下完成单项工程量的80％进度款给乙方，主体结构按月支付进度款，每月28日前由承包方提交单月完成的工程量清单给发包方审核，发包方必须在下个月15号前支付上个月完成的工程量的80％（等于250元／㎡）工程款，依次支付直至封顶，砌体工程按每月完成工作量80％支付，抹灰工程按每月完成工作量80％支付，工程竣工验收合格后三十天内支付至合同价90％工程款，在工程竣工验收合格三个月内付款至98％，余下保修金2％工程竣工验收合格后两年内付清（无利息）；违约责任：工程发包方不履行或不按约定履行合同的其它义务时，工程发包方尚应赔偿因其违约给劳务承包方造成的经济损失，顺延延误的劳务承包方工作时间；合同还就相关事项进行了约定。合同落款处发包方（章）一栏系北海二建来宾分公司盖章，法定代表人一栏系郭福军签字，法人委托代理人一栏系卢学辉签字，项目负责人一栏系卢健签字，承包方（章）一栏系云达公司盖章，法人委托-6-代理人一栏系盛继和签字，项目负责人一栏系蒋世伟签字。合同签订后，云达公司组织工人进场施工。2014年1月30日，卢学辉撤出施工现场。卢学辉撤场后，郭福军（发包方、甲方）与盛继和（承包方、乙方）于2014年7月16日签订《来宾市安置小区三区一期9#、10#楼建设建设工程施工劳务承包补充协议》，约定因原劳务卢学辉于2014年2月份中途退出此工程，经甲、乙双方协商签订补充协议继续完成此工程，甲方愿意承包并接受原由盛继和与卢学辉于2012年12月23日所签《建设工程施工劳务承包合同》书规定的内容签字认可，现鉴于工地现场，就以下内容双方达成协议：①甲方承认接受乙方已完成的基础、筏板（零星工程）清单并签字认可；②乙方租用的钢管内外架因2013年由甲方原因导致进度慢，乙方原合同租期到2015年2月10日到期，现同钢管老板协商后同意延期2个月，到2015年4月10日止，另外乙方愿意负责6个月租金赔偿到2015年10月10日止，如再次延期由甲方按乙方同钢管老板所签订合同每延期一个月按十二万元赔偿给钢管老板；③甲方负责的钢筋材料、商品混凝土、验收以及每月劳务进度款及时安排到位，方便施工中能顺利进行；④乙方在卢学辉处领了劳务工资共计446.65万元，以后每个月由甲方按合同约定数额付给乙方劳务工资，由乙方签字认可有效；⑤原有卢学辉余留乙方的押金140万元现金转给甲方，现甲方保证分别在2014年7月30日前退还四十万元，2014年10月30日前退还五十万元，2014年12月30日前退还五十万元给乙方。该补充协议落款处甲方一栏系北海二建来宾分公司盖章及郭福军签字，乙方一栏系盛继和签字。2018年4月9日的《来宾市安置小区三区一期9#、10#号楼劳务结算清单》，载明“一、已按合同完成部分：（一）基础部分761451.93元，（二）主体部分66072.61×422元／平方米=27882641.42元，（三）打地台，1．标准层：525平方米×62层×3元=97650元，2.9#、10#号楼-7-一二三层商业层：13968.47平方米×3元=41905.41元，以上（一）＋（二）＋（三）=28783648.76元；二、已借支：2013年3月份开工至2018年2月13日止合计借支金额：卢学辉4466500元＋郭福军21795910元=26262410元；三、仍需支付劳务费：28783648.76元-26262410元（已借支）=2521238.76元”，在该结算清单落款处，郭福军作为发包方签字确认，盛继和作为承包方签字确认。2019年2月3日，北海二建向盛继和支付工程款100万元。2019年5月8日，郭福军作出《保证书》，载明“本人郭福军系北海市第二建筑工程公司来宾安置小区三区一期7至10号楼工程项目总负责人，现就南宁市云达建筑劳务有限公司盛继和队长承建的来宾市安置小区三区一期9#、10#楼所剩劳务费相关事宜作出以下保证：一、原定于2019年1月24日签订的150万工程劳务费，已付100万元，剩余50万元未付清，现保证2019年6月30日付清50万款项；二、于2019年9月30日前付清445565元（总工程款98％的尾款）；以上两项若未按约定履行，则本人愿意按以下方式补偿：一、若50万元到期未付则按每月3％（15000元／月）违约金支付给盛继和；二、在2019年9月30日前付清445565元，若到期未付清则按每月3％（13366元／月）违约金支付给盛继和”。2020年1月20日，北海二建向盛继和支付涉案款项100000元。之后云达公司要求被告支付剩余工程款，遭到拒绝，故诉至法院，并提出前述诉请。而卢学辉认为，经过核算，其被北海二建多扣了660414元劳务款给云达公司，遂向原审法院提起反诉。卢学辉以其所完成的工程主体经验收合格向原审法院提起诉讼，请求对已完成的工程量进行结算并主张北海二建、北海二建来宾分公司、郭福军共同支付工程款、利息以及退还工程履约保证金、利息，来宾市中级人民法院于2020年1月10日对该案作出最终判决，判决北海二建、郭福军共同向卢学辉支付工程款-8-2001044.86元及利息、退还履约保证金1600000元及支付利息。再查，2018年10月29日，广西来宾市安置小区三期一期（7至10号楼）工程通过竣工验收。在诉讼过程中，原告向原审法院申请财产保全，原审法院于2020年3月24日作出（2020）桂1302民初962号民事裁定，裁定冻结北海二建、郭福军名下的银行存款1584764.98元，冻结期限为一年。一审法院认为，北海二建来宾分公司与云达公司签订的《建设工程施工劳务承包合同》系当事人真实意思表示，内容未违反法律相关规定，属有效合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。合同签订后，云达公司组织工人进场施工，施工完毕后，云达公司与对方就涉案工程进行结算，截止2018年4月9日尚有劳务费2521238.76元未支付，后云达公司于2019年2月3日收到案涉劳务费1000000元，于2020年1月20日收到北海二建支付的100000元，云达公司主张该100000元系利息、违约金，但未能提供证据证实其主张，且北海二建对云达公司的主张不予以追认，故原审法院依法确认云达公司尚有未付的劳务费为2521238.76元，减去已支付的1000000元，再减去100000元，等于1421238.76元，故原告请求支付其剩余的工程款于法有据，原审法院予以支持。虽然与云达公司签订合同的是北海二建来宾分公司，但根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，法人可以依法设立分支机构，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担；北海二建来宾分公司作为北海二建设立的分公司，经营范围为受公司委托开展经营活动，北海二建应当对北海二建来宾分公司所负的债务责任承担清偿责任，故北海二建应向云达公司支付劳务费1421238.76元。关于云达公司诉请违约金问题，查明的事实表明，北海二建来宾分公司没有按约定支付劳务费，-9-已构成违约，应承担违约责任，而《保证书》明确约定违约金按月利率3％计算，云达公司主动降低为月利率2％，是其自行处分权利，且不违反相关的法律规定，原审法院予以支持，因北海二建于2020年1月20日已向云达公司支付100000元劳务费，故违约金的计算方式应为：分段计算，以400000元为基数，从2020年1月21日起按月利率2％计算至实际清偿之日止；以445565元为基数，从2019年10月1起按月利率2％计算至实际清偿之日止。关于郭福军的责任问题，查明的事实表明，案涉工程系郭福军挂靠北海二建进行实际施工，后郭福军以北海二建来宾分公司的名义进行实际施工，郭福军与云达公司签订补充协议，约定在卢学辉退场后由郭福军向云达公司支付劳务费，并在《建设工程施工劳务承包合同》上签字确认。在案涉工程完工后，系郭福军与云达公司进行结算，并签字确认，之后郭福军向云达公司出具支付劳务费的保证书，综上，郭福军应对上述债务向云达公司承担共同责任。关于卢学辉的责任问题，如前所述，卢学辉在施工过程中已中途撤场，之后郭福军与云达公司签订补充协议，明确约定以后的劳务费由郭福军支付，且最后系郭福军与云达公司进行结算，卢学辉对于撤场之后的施工及劳务费支付情况均不知情，且与卢学辉无关，而云达公司所主张的劳务费中，未能提供证据证实该劳务费系卢学辉撤场前产生，故云达公司要求卢学辉承担责任，于法无据，原审法院不予支持。关于卢学辉诉请北海二建、云达公司共同返还660414元劳务款问题，卢学辉撤场前，已向云达公司支付4466500元，但在卢学辉撤场后，其与云达公司并没有结算，卢学辉要求云达公司返还660414元劳务款，未能提供证据证实其向云达公司多支付了该笔款项，云达公司亦不认可存在多支付的情形，故卢学辉要求云达公司返还劳务款没有事实和法律依据。本案中，卢学辉是基于《建设工程施工劳务承包合同》的关系向原告云达公司提起反诉，而卢学辉与北海二建之间的关系是另外一个的法律关系，不是本案的审理范围，卢学辉对北海二建不构成反诉。综上，卢学辉的该项主张，原审-10-法院不予支持。北海二建来宾分公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃庭审举证、质证和法庭辩论的诉讼权利，原审法院可就已查明的案件事实依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告（反诉被告）北海市第二建筑工程公司向原告（反诉被告）南宁市云达建筑劳务有限公司支付劳务费1421238.76元；二、被告（反诉被告）北海市第二建筑工程公司向原告（反诉被告）南宁市云达建筑劳务有限公司支付违约金，违约金计算方式：分段计算，以400000元为基数，从2020年1月21日起按月利率2％计算至实际清偿之日止；以445565元为基数，从2019年10月1起按月利率2％计算至实际清偿之日止；三、被告郭福军对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告（反诉被告）南宁市云达建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）卢学辉的全部诉讼请求。上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向原审法院申请执行。案件受理费19063元，保全费5000元，合计24063元，由被告（反诉被告）北海市第二建筑工程公司、被告郭福军负担（于判决生效后七日内交纳），案件反诉费5202元，由被告（反诉原告）卢学辉负担（已交纳）。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，北海市第二建筑工程公司来宾分公司为上诉人北海市第二建筑工程公司设立的分公司，其没有按约定支付劳务费，构成违约，应承担违约责任，根据-11-《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，上诉人北海市第二建筑工程公司应承担违约责任。又因郭福军系北海市第二建筑工程公司来宾安置小区三区一期7至10号楼工程项目总负责人，其对被上诉人南宁市云达建筑劳务有限公司作出《保证书》的行为是履行职务行为。故原审法院依照该《保证书》及南宁市云达建筑劳务有限公司的诉请判决郭福军和上诉人北海市第二建筑工程公司对被上诉人承担违约责任并无不当。综上所述，北海市第二建筑工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3380元，由北海市第二建筑工程公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  罗永森审判员  田宁芳审判员  覃学敏二〇二〇年十二月二十五日-12-法官助理张茜书记员李璐