河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终503号上诉人（一审被告）：临沂金锣投资有限公司，住所地山东省临沂市兰山区金锣科技园新程金锣办公大楼七楼。法定代表人：明金星，董事长。委托诉讼代理人：田元昊，北京市同昊林律师事务所律师。上诉人（一审被告）：临沂金锣文瑞食品有限公司，住所地山东省临沂市兰山区半程镇金锣科技园。法定代表人：明金星，董事长。委托诉讼代理人：刘华伟，男，1985年10月13日出生，汉族，住山东省莒南县，系该公司员工。委托诉讼代理人：田元昊，北京市同昊林律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：河南双汇投资发展股份有限公司，住所地河南省漯河市双汇路1号。法定代表人：万隆，董事长。委托诉讼代理人：胡建闯，该公司职工。委托诉讼代理人：刘贺超，该公司职工。一审被告：中牟县郑庵镇华联超市，经营地址河南省中牟县郑庵镇郑兴大街中段路路北。经营者：牛二平，男，1975年9月15日出生，汉族，住河南省中牟县。上诉人临沂金锣投资有限公司（以下简称金锣投资公司）、上诉人临沂金锣文瑞食品有限公司（以下简称金锣文瑞食品公司）因与被上诉人河南双汇投资发展股份有限公司（以下简称双汇公司）、一审被告中牟县郑庵镇华联超市（以下简称华联超市）擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢不正当竞争纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）于2020年8月6日作出的（2020）豫01知民初454号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月27日公开开庭进行了审理。上诉人金锣投资公司的委托诉讼代理人田元昊，上诉人金锣文瑞食品公司的委托诉讼代理人刘华伟、田元昊，被上诉人双汇公司的委托诉讼代理人胡建闯、刘贺超，到庭参加了诉讼。华联超市经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金锣投资公司、金锣文瑞食品公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人双汇公司全部诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人双汇公司承担。事实和理由：庭审确认的事实被一审判决书故意抛弃。一审判决书中载明“关于被诉侵权产品的包装、装潢特征与双汇涉案产品包装装潢特征对比的情况”中，说明三份公证书分别证明了本案被诉侵权产品的取得和保存情况，但是判决书故意回避了该情况，即公证书中仅对被诉产品进行了购买保存，没有对同期被上诉人所谓的“被侵权产品”进行购买保存，且在法庭上用于对比的“被侵权产品”只有一箱从库房提取的在开庭前三天生产的产品，另外被上诉人双汇公司提供的产品生产商是漯河双汇肉业有限公司，难以证明是被上诉人双汇公司生产的所谓的被侵权的同期产品。所以被上诉人双汇公司没有举证证明所谓“被侵权产品”法人生产销售于所谓的“侵权产品”，更谈不上证明“侵权事实”的存在，应当驳回诉讼请求。被上诉人双汇公司辩称：一、双汇公司当庭提交的产品作为比对对象，符合法律规定。双汇马可波罗特级火腿肠自2003年上市以来一直销售至今，其产品名称17年来一直未曾改变，包装箱的包装装潢版本共有5个版本，每个版本之间是渐次调整而成，具有承继性，一审提交的第二组证据2.3设计会签稿及第一组证据1.11销售发票可以证明，证据2.2外观设计专利可以佐证；原审经审理认定双汇公司被侵权产品“双汇马可波罗特级火腿肠”目前市场上在售版本包装装潢自2017年开始使用至今，认定事实清楚、证据确凿，符合法律规定。双汇公司当庭提交的一箱“双汇马可波罗特级火腿肠”作为答辩人被侵权产品用以与上诉人金锣文瑞食品公司、金锣投资公司被保全的侵权产品金锣特品特香王特级火腿肠进行比对，完全符合法律规定，法律并没有规定庭审时必须拿保全证据时生产的被侵权产品来比对。庭审环节进行产品名称、包装装潢的比对，是为了更为客观的展现侵权产品与被侵权产品的名称、包装装潢是否相同或者近似，是否容易造成或者足以消费者混淆误认，从而为判断是否构成不正经竞争提供客观实物。金锣文瑞公司、金锣投资公司提出双汇公司提交的“被侵权产品”是一审庭审前3天才生产的产品，而公证保全的侵权产品是一年前的产品，无法证明“被侵权产品”一年前就存在，这仅是金锣文瑞公司、金锣投资公司的自我陈述，并没有提供推翻或者足以推翻双汇公司被侵权产品“双汇马可波罗特级火腿肠”存在的证据，请求二审法院不予支持其请求。二、原审判决认定双汇公司有权主张权利，认定事实清楚、适用法律正确。双汇公司一审时提交的被侵权产品“双汇马可波罗特级火腿肠”确为漯河双汇肉业有限公司生产，而双汇公司既是该款产品的研发者，又是其销售商。双汇公司作为母公司在全国多个省市或独资或合资设立了多家生产加工肉制品的子公司，为了更好的实现集团公司下属各个公司之间的协同效应，双汇公司作为集团母公司与各个子公司之间建立了统购统销关系，即各个子公司生产的所有产品由双汇公司负责统一研发、统一销售，漯河双汇肉业有限公司为双汇公司的全资子公司（上诉人金锣投资公司、金锣文瑞食品公司一审庭审时也曾陈述这一事实），亦是执行这一模式，金锣投资公司与金锣文瑞公司之间也是这种关系，这是行业惯例；并且，双汇公司还是被侵权产品所有外观设计的权利人；因此，双汇公司作为被侵权产品的销售商、研发者及其外观设计的权利人，对该款产品拥有无可置疑的知识产权，当其有一定影响的商品特有的名称、包装装潢受到侵害时，更拥有无可置疑的诉权，当然有权主张权利。金锣文瑞公司和金锣投资公司认为双汇公司没有诉权，主体不适格，没有事实依据，请求二审法院不予支持。三、一审判决依据使用在先原则认定金锣投资公司、金锣文瑞食品公司行为构成不正当竞争，认定事实清楚、适用法律准确。双汇公司一审提交的一份由“临沂金锣文瑞食品有限公司商品调拨单”显示：发货日期2019-02-24，特品特香王40g*5支*10袋、500件、1000公斤，特品特香王70g*50支、700件、2450公斤，该调拨单由伊川县市场监督管理局实施强制措施时扣押，该调拨单中的特品特香王与答辩人公证保全的“金锣特品特香王特级火腿肠”的名称、包装装潢完全一致，是同一款产品，因此，金锣文瑞公司和金锣投资公司被诉侵权产品出现在市场的时间不晚于2019年2月24日，晚于双汇公司“双汇马可波罗特级火腿肠”2003年上市时间，一审依据使用在先原则，依法从答辩人被侵权产品是否是有一定影响的商品、其包装装潢是否具有特有性、金锣文瑞公司和金锣投资公司被控侵权产品的包装装潢与双汇公司被侵权产品的包装装潢是否近似、上诉人的外观设计专利是否能够阻却其违法性等方面一一进行了认定，进而综合判定金锣文瑞公司和金锣投资公司生产、销售的“金锣特品特香王特级火腿肠”的包装装潢侵害了双汇公司“双汇马可波罗特级火腿肠”的特有的包装装潢，构成不正当竞争，并判决要求上诉人依法立即停止实施侵害行为，事实清楚，法律适用准确，请二审法院维持。金锣文瑞公司和金锣投资公司提出双汇公司根本没有举证证明双汇公司被侵权产品生产销售早于所谓的“侵权产品”，更谈不上证明“侵权事实”的存在，这仅是金锣文瑞公司和金锣投资公司的辩称，双汇公司至今没有见到其具体抗辩的证据，因此其诉求没有事实依据，请求二审法院不予支持。四、一审法院判决金锣文瑞公司和金锣投资公司承担相关法律责任，事实清楚，法律适用准确。金锣文瑞公司和金锣投资公司曾因仿冒答辩人同类十多款产品而遭到答辩人行政投诉、司法诉讼，扶沟县工商局、睢县工商局曾对金锣文瑞公司和金锣投资公司的代理商进行行政处罚，并且河南省高级人民法院、黑龙江省高级人民法院终审判决金锣文瑞公司和金锣投资公司及其关联公司十款产品构成不正当竞争，但目前来看，金锣文瑞公司和金锣投资公司并没有认真遵守相关法律，如今又再次实施仿冒侵权，主观恶意十分明显，应当给予惩罚性赔偿。综上，请求驳回上诉，维持原判。华联超市未到庭、亦未递交书面辩论意见。双汇公司向一审法院提出诉讼请求：1.金锣投资公司、金锣文瑞食品公司立即停止使用与双汇公司“马可波罗”特级火腿肠近似的包装、装潢，并停止生产、销售、自行回收并销毁涉案侵权产品；2.金锣投资公司、金锣文瑞食品公司、华联超市赔偿双汇公司经济损失及合理开支500万元，并在《中国知识产权报》、《法制日报》、《河南日报》上刊登声明，消除影响；3.本案诉讼费由金锣投资公司、金锣文瑞食品公司、华联超市承担。一审法院认定事实：(一)关于双汇公司基本情况及“双汇”被认定为驰名商标的相关情况。双汇公司成立于1998年10月15日，企业类型为股份有限公司（中外合资、上市），经营范围为：畜禽屠宰，加工销售肉类食品、肉类罐头、定型包装熟肉制品（含清真食品）；猪肠衣（盐渍猪肠衣）及附属产品的加工等。1999年12月29日，国家工商行政管理商标局商标监（1999）687号关于认定“双汇”商标为驰名商标的通知认定，注册并使用在肉制品商品上的“双汇”商标为驰名商标。2006年6月7日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商评字[2006]第1721号关于第962081号“双汇”商标异议复审裁定书认定，双汇公司使用在第29类火腿等肉制品商品上的“双汇”商标为驰名商标；指定使用在第30类方便面等商品上的第962081号“双汇”商标不予核准注册。2013年5月20号，商标评审委员会商评字[2013]第15118号关于第5558999号“双汇”商标异议复审裁定书认定，双汇公司的“双汇”在第29类肉制品等商品上已具有较高知名度。2016年11月17日，国家行政管理总局商标局（以下简称商标局）（2016）商标异字第41370号决定载明，双汇公司第337507号核定使用在火腿等商品上的“双汇及图形”商标曾被商标评审委员会认定为驰名商标，具有较高知名度和影响力，若被异议商标予以注册会导致双汇公司驰名商标利益受到损害，故异议商标不予注册。（二）关于双汇公司获得荣誉的相关情况。2000年11月，河南省工商行政管理局颁发“河南知名商品证书”，认定“双汇”牌火腿肠为河南知名商品。2011年12月，河南省中国中部崛起促进会、河南经济报、中原经济网向双汇公司颁发荣誉证书，证书载明双汇公司被评为2011年度中原经济区建设最信赖的品牌。2014年1月，河南省人民政府向双汇公司颁发河南省省长质量奖证书，证书载明授予双汇公司203年度河南省省长质量奖。2014年6月，品牌观察杂志社向双汇公司颁发“中国最有价值品牌500强证书”，证书载明经品牌观察杂志社及其独立的专家委员会评估，双汇公司的双汇品牌入选2014年中国最有价值品牌500强。中国食品安全诚信宣言大会组委会授予双汇公司“中国食品安全年度诚信品牌”、“中国食品企业诚信体系建设示范单位”荣誉称号。2015年，中国肉类协会向双汇公司颁发“中国肉类食品安全信用体系建设示范项目企业”证书。2015年6月，中国最有价值品牌500强评选活动组委会向双汇公司颁发“中国最有价值500强证书”，证书载明，经中国最有价值品牌500强评审委员会评估，双汇公司的双汇品牌入选第九届中国最有价值品牌500强。2015年9月，中国肉类协会授予双汇公司“综合实力最具价值品牌企业”并颁发荣誉证书和奖牌（有效期三年）。2016年5月，品牌观察杂志和中国品牌价值500强评审委员会共同向双汇公司颁发“中国品牌价值500强证书”，证书载明双汇公司双汇品牌入选第十届中国品牌价值500强，双汇品牌价值分别为497.02亿元；中国肉类食品研究中心、中国食品杂志社授予双汇公司法定代表人万隆“中国肉类科技30年功勋奖-企业家奖”。2016年9月，中国质量检验协会分别向双汇公司授予“全国肉制品行业质量领先品牌”和“全国质量诚信标杆典型企业”证书2016年10月，国家农业部向双汇公司颁发证书（有效期至2018年12月底），证书载明，经农业部、国家发展和改革委员会、财政部、商务部、中国人民银行、国家税务总局、中国证券监督管理委员会、中华全国供销合作总社联合审定，双汇公司为农业产业化国家重点龙头企业。2016年11月，中国食品安全年会组委会向双汇公司颁发2016年中国食品安全年会“百家诚信示范单位”荣誉证书和奖牌、2016年度中国食品安全年会安全管理“十佳案例”荣誉证书及奖牌、2016年度中国食品安全年会安全管理“十强企业”荣誉证书及奖牌。2017年3月，中国质量检验协会向双汇公司颁发“全国产品和服务质量诚信示范企业”证书。2017年9月，R&F睿富全球排行榜北京名牌资产评估有限公司向双汇公司颁发证书，证书载明“双汇”品牌在2017年（第23届）中国品牌价值100强评价中，品牌价值386.92亿元；中国烹饪协会向双汇公司颁发“中国十佳餐饮食材供应商品牌企业”奖牌；河南省人民政府办公厅向双汇公司颁发“全省重点项目先进集体”荣誉证书。2017年10月，中国肉类协会向双汇公司颁发“综合实力十强企业”奖牌。2017年11月，中国上市公司百强高峰论坛向双汇公司颁发“中国百强企业奖”奖杯；中央电视台广告经营管理中心向双汇公司颁发“2018年中央电视台中国品牌计划行业领跑者确认书”。2017年12月，第十二届”大众证券杯”中国上市公司竞争公信力调查组委会向双汇公司颁发“最佳主板上市公司”奖牌。2018年3月，中国质量检验协会向双汇公司颁发“全国质量诚信标杆示范企业”证书。2019年11月，品牌观察杂志和中国品牌价值500强评审委员会共同向双汇公司颁发“中国品牌价值500强证书”，证书载明双汇公司入选第十三届中国品牌价值500强，双汇品牌价值分别644.32亿元。（三）关于双汇公司对“马可波罗”包装、装潢使用及获得外观设计专利等的相关情况双汇公司提交的《设计会签稿》证据中，1.《产品包装设计方案审批表》记载：双汇公司于2003年1月14日通过“马可波罗特级火腿肠包装设计方案”，包括“马可波罗包装箱、包装袋、肠衣”设计图样。2.《花色（新）产品审批表）》记载：双汇公司于2003年6月4日通过“马可波罗特级火腿肠衣彩袋纸箱”设计方案，包括“马可波罗包装箱、包装袋、肠衣”设计图样。双汇公司提交的《广告宣传材料》证据中，1.《双汇集团----广告计划审批表》记载：双汇公司在2003年4月29日审批通过，其在辽宁电视台都市生活频道《时尚生活》栏目投放马可波罗广告，时常为一个月、每次5秒，净费用额5000元。2.《需求函》记载：2003年6月18日，双汇公司需求马可波罗POP宣传画10000张、金阳光POP宣传画10000张，要在2003年6月30日前制作完毕。河南省新斗彩印刷有限公司出具的增值税发票及发货单等显示，马可波罗招贴画于2003年6月26日交付双汇公司。3.2003年双汇公司印制的《双汇高温肉制品火腿肠系列》宣传画册中有马可波罗产品的宣传图片。漯河卓智新型包装有限公司出具证明，其自2003年开始印制双汇牌马可波罗特级火腿肠包装箱装潢至今，共有5个版本。印制图样分别为图1至图5：图1：2003年-2008年图2：2008年-2013年图3：2013年-2015年图4:2015年-2017年图5：2017年-至今漯河天润彩印包装有限公司出具证明，其自2003年开始印制双汇牌马可波罗特级火腿肠包装袋装潢至2010年，共有2个版本。印制图样分别为图6、图7：图6:2003年-2008年图7：2008年至2010年漯河双汇肉业有限公司出具证明，其自2010年开始印制双汇牌马可波罗特级火腿肠包装袋装潢至今，共有4个版本。印制图样分别为图8至图11：图8：2010年-2013年图9：2013-2015年图10：2015年-2017年图11：2017年-至今漯河天润彩印包装有限公司出具证明，其自2003年开始印制双汇牌马可波罗特级火腿肠包装膜装潢至今，共有5个版本。印制图样分别为图12-图16：图12：2003年-2008年图13：2008年-2013年图14：2013年-2015年图15：2015年-2017年图16：2017年-至今上述事实另有漯河卓智新型包装有限公司、漯河华懋包装制业有限公司、漯河华懋双汇胶印有限公司等出具的增值税发票及销货清单予以印证。以上图样显示：马可波罗包装箱、包装袋、包装膜（肠衣）各自不同版本的包装装潢元素基本相同，仅是对“双汇商标”“国家免检标识”“火腿肠的重量”等个别元素进行了调整。2003年6月30日，双汇公司向国家知识产权局申请“包装箱（马可波罗）”外观设计专利，2003年12月24日国家知识产权局予以授权，专利权人双汇公司，专利号：ＺＬ0333××××.6，有效期10年。该外观设计主视图为图17：图17：主视图2003年6月27日，双汇公司向国家知识产权局申请“包装袋（马可波罗特级火腿肠）”外观设计专利，2003年12月24日国家知识产权局予以授权，专利权人双汇公司，专利号：ＺＬ0333××××.5，有效期10年。该外观设计主视图为图18：图18：主视图2003年6月30日，双汇公司向国家知识产权局申请“包装膜（马可波罗）”外观设计专利，2003年12月24日国家知识产权局予以授权，专利权人双汇公司，专利号：ＺＬ0333××××.4，有效期10年。该外观设计主视图为图19：图19：主视图2012年11月27日，双汇公司向国家知识产权局申请“包装袋（马可波罗特级火腿肠）”外观设计专利，2013年4月24日国家知识产权局予以授权，专利权人双汇公司，专利号：ＺＬ20123057××××.6，有效期10年。该外观设计专利简要说明记载：本外观设计产品的设计要点在于图案、色彩及其结合；最能表明本外观设计设计要点的图片或照片是主视图；本外观设计要求保护色彩。该外观设计主视图为图20：图20：主视图2016年11月25日，双汇公司向国家知识产权局申请“包装袋（马可波罗特级火腿肠）”外观设计专利，2017年5月17日国家知识产权局予以授权，专利权人双汇公司，专利号：ＺＬ20163057××××.7，有效期10年。本外观设计产品的设计要点在于图案及图案与色彩的结合；最能表明本外观设计设计要点的图片或照片是主视图；请求保护的外观设计保护色彩。该外观设计主视图为图21：图21：主视图2016年11月25日，双汇公司向国家知识产权局申请“包装箱（马可波罗特级火腿肠）”外观设计专利，2017年4月5日国家知识产权局予以授权，专利权人双汇公司，专利号：ＺＬ20163057××××.7，有效期10年。本外观设计产品的设计要点在于图案及图案与色彩的结合；最能表明本外观设计设计要点的图片或照片是主视图；请求保护的外观设计保护色彩。该外观设计主视图为图22：图22：主视图2016年11月25日，双汇公司向国家知识产权局申请“肠衣（双汇马可波罗特级火腿肠）”外观设计专利，2017年4月5日国家知识产权局予以授权，专利权人双汇公司，专利号：ＺＬ20163057××××.8，有效期10年。本外观设计产品的设计要点在于图案及图案与色彩的结合；最能表明本外观设计设计要点的图片或照片是主视图；请求保护的外观设计保护色彩。该外观设计主视图为图23：图23：主视图双汇公司陈述，双汇牌“马可波罗特级火腿肠”的包装箱自2003年至今使用的包装装潢式样有5个版本，包装袋自2003年至今使用的包装装潢式样有6个版本，单支肠衣自2003年至今使用的包装装潢式样有5个版本，各版本包装装潢均为原告所独创，各版本包装装潢式样之间具有延续性和承继关系，并且各版本主要组成元素是逐渐调整而成。其产品在全国各省多地市均有销售。河南省漯河市地汇公证处出具（2020）豫漯地证内民字第672-1号公证书对双汇公司提供的销售票据影印件与原件相符进行了公证，根据该公证书所附票据显示，双汇公司于2003年7月开始销售包含本案涉案产品在内的多款双汇公司火腿肠系列产品，销售区域涉及北京、山东、湖北、湖南、上海、江苏、山西、安徽、黑龙江、天津、福建、浙江、河南、河北、江西、甘肃、辽宁、云南、广东、重庆、内蒙、四川、新疆、吉林、贵州等多个省市。2019年5月7日、5月10日伊川县市场监督管理局、宜阳县市场监督管理局分别对涉嫌违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的“金锣特品特香王”产品进行查扣。双汇公司提供其委托郑州视群市场调查有限公司（以下简称视群公司）对“双汇马可波罗火腿肠”的外观和品牌认知度进行调查分析后，并出具了市场调查结果报告。该报告记载，2019年5月12日至2019年5月15日，视群公司对双汇公司“双汇马可波罗火腿肠”产品的外观和品牌认知度进行街头随机拦截访问，综合分析结果：1.一般公众对“双汇牌马可波罗”火腿肠的知名认知度达98.1%，该产品是知名商品；2.2003年左右已被知晓，2007年之前知晓度达70.2%；3.“金锣牌特香王火腿肠”与“双汇牌马可波罗火腿肠”外观近似度达99.1%，两者误认度达58.9%，公众误买度达50.5%。2019年5月17日，河南省郑州市黄河公证处对视群公司的《市场调查结果报告》上的视群公司的印章属实出具了（2019）豫郑黄证内民字第14321号公证书予以确认。（四）关于被诉侵权产品的包装、装潢特征与双汇公司涉案产品包装装潢特征对比的情况1.被诉侵权产品的取得2019年5月15日，为保全证据，双汇公司的委托代理人唐全成、陈继源与河南省郑州市黄河公证处公证人员一起，来到郑州市中牟县的华联超市，唐全成、陈继源在该超市购得金锣特品特香王火腿一箱3.5千克（包含金锣特品特香王手提袋一只），并取得机打小票（号码：110××××0113）一张。公证员对上述购物过程制作了《工作记录》，并对购物过程中的部分场景进行了拍照。后唐全成、陈继源与公证人员一起来到公证处，公证员对取得的机打小票进行了复印，对上述所得商品进行了封存、拍照后，封存物品由唐全成带走。公证机关就公证取证过程出具了（2019）豫郑黄证内民字第16617号公证书，公证书附有相关照片、购买机打小票、工作记录复印件等材料。公证书所附购买机打小票显示：金锣特品特香王90元一件。2019年11月1日，为保全证据，双汇公司的委托代理人胡建闯、张文浩与河南省漯河市地汇公证处两名公证员一起，来到河南省商丘市夏邑县等字样的超市内，胡建购买了黄色包装箱上标有“金锣特品特香王”等字样的火肠一箱，该包装箱上显示“生产商:临沂金锣文瑞食品有限公司”等七件商品，胡建用其手机支什宝码方式支付387元并取得购物小票两张，公证员对两张小票进行了拍照，公证员制作了《工作记录》后胡建，张文浩与公证人员一起来到公证处，公证对上述所得商品（安希酸除外）进行了拍照并封存，取得照片三、，封存物品由建保管，公证机关就公证取证过程出具了（2019）豫地证内民字第2021号公证书，公证书附有相关照片工作记复印件等料公证所附购买机打小票显示:金锣特品特香王60元一件。2020年1月21日，为保全证据，双汇公司的委托代理人刘贺、唐全成与河南省漂河市地汇公证处两名公证员一起，来到河南省郑州市中牟县建安路与建设北路交又口西路北一家门牌上标有“蓝色经典天之蓝北环名烟名酒”字样的商店内，唐全成购买了黄色装箱上标有“金锣特品特香王”等字样的火肠一箱，该包装箱上显示“生产商临沂金文瑞食品有限公司，地址:临沂市兰山区。唐全成用其手机微信扫码方式支付133元，刘贺超用手机对上述过程的实际情况进行拍照，取得片一张。后刘贺起、唐全成与公证员一起来到顺丰速运将上述一起购买的产邮寄到漯河市地汇公证处，收件人:何某。唐全将其上述付款记录图发给公证员何某，同年1月22日，公证员与刘贺超一起在该公证处收到上述快递，然后一起将上快逆包开封存并照，封存物品由刘贺超保管，公证员制作了《工作记录》.公证机关就公证取证过程出具了（2020）豫漯地证内民字第109号公证书，公证书附有照片、工作记示复印件等材料。2.比对情况庭审中，双汇公司提交公证处封存的诉侵权产品，经庭审确认公证处封存印完好。（1）当庭拆封(2019)豫郑黄证内民字第16617号公证书所公证的被诉侵权产品，标注有“金特特香王特级火腿肠”一箱、手提袋一个，根据被诉侵权实物具体描述手摄袋前、后面均以金黄色为底色，并有灰色斜线从左上至右下过该前后面左上方标法有“金锣商标”，中上部分上下两行标注有“特品特香王、特级火腿肠”字样，其中“特香王”黄色字体并用红色描边，中下部有一狮子图案、包装箱前后面、左右侧、上部均以黄色为底色，前、后面中部中间偏左均有一子图案、右侧上下两行标注有“特品特香王、特级火腿肠”字样。（2）当庭拆封（2019）豫漯地证内民字第2021号公证书所公证的被诉侵权产品，其为标注有“金锣特品特香王特级火腿肠”一箱、手提袋一个。根据被诉侵权实物具体描述：手提袋前、后面均以金黄色为底色，并有棕色斜线从左上至右下穿过，该前、后面左上方有“全锣商标”中上部分上下两行标注有“特品特香王、特级火腿肠”字样，其中“特香王”为黄字体并用红色描边，中下部有一狮子图案包箱前后面、左右侧、上部均以金黄色为底色，前后面左上角、上部中均标注有“金锣商标”，前后面中部中间偏左均有一狮子图案、右侧上下两行标注有“特品特香王、特级火腿肠”字样。(3)当庭开封(2020)豫漯地证内民字第109号公证书所公证的被诉侵权产品，其为标注有“金锣特品特香王特级火腿肠”一箱、手提袋一个。根被诉侵权实物具体述:手提袋前、后面均以金黄色为底色，并有棕灰色斜线从左上至右下过该前、后面左上方标注有“金锣商标”，中上部分上下两行标注有“特品特香王，特级火肠”字样，其中特香王”为黄色字体并用红色描边。中下部有一狮子图案，包装箱前后面、左右侧，上部均以金黄色为底色，前后面左上角、上部中间均注有“金锣商标，前后面下角为“火腿肠切片”图案，中部分上下两行注有特品特香王、特级火腿肠”字样等。以上手提袋均显示“临沂金锣有限公司”字样；生产商:“临沂金锣文润食品有限公司”等字样。双汇公司当庭确认该被诉侵权产品要求保护的范围为手提袋、包装箱的包装，装潢。放弃对(2020)豫漯地证内民字第109号公证书所公证保全的被诉侵权产品包装箱、小包装袋(尾市包装袋)和单只火肠肠衣，(2019)豫郑黄证内民字第16617号公证书，(2019)豫漯地证内民字第2021号公证书所公证保全的被诉侵权产品小包装袋(起市包装袋)和单只火腿肠肠衣的主张。一审法院认为：根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，经营者擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识，使购买者误认为是该商品或与他人存在特定联系引人混淆的，构成不正当争，其中，对“有一定影响”的理解，因至目前尚未有相关法律法规或者司法解释对此作出具体指导。故在实践中，仍基本参照1993年施行的《中华人民共和国反不正当竟争法》第五条第(二)项中的“知名商品特有名称”中“知名”的认定标准并适当放宽认定。《最高人民法院关于审理不正当竟争民事案件应用若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为《中华人民共和国反不正当竟争法》(1993年实施)中规定的知名商品，第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为《中华人民共和国反不正当竟争法》(1993年实施)中第五条第(二)项规定的“特有的名称、包装、装潢”该知名商品的认定应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象;进行宣传的持续时间及程度，作为知名商品的受保护情况等综合判定。本案中，双汇公司系上市公司，主要经营火腿肠、多种肉制品等，经营过程中，其不断开发出各种风味和包装的火腿肠产品，其产品表现为不同风味、不同包装的火腿肠系列产品在市场中同时销售通过多年的经营，双汇公司双汇品牌的火腿肠产品已在市场上享有较高的知名度和影响カ，其产品销量大、销售范围广，在同类产品市场中处于领先地位。1999年12月，国家工商行政管理局商标局认定注册并使用在肉制品商品上的“双汇”商标为名商标;2000年11月，河南省工商行政管理局认定“双汇”牌火腿肠为河南知名商品;2006年6月，商标评审委员会认定双汇公司使用在第29类火腿等肉制品商品上的“双汇”商标为驰名商标。2013年、2016年，商标评审委员会、商标局均认定核定使用在火腿等商品上的“双汇”商标具有高的知名度，双汇公司的火肠系列产品均使用“双汇”商标，但不同风味产品包装的图案、色彩、形状及名称均不相同，经过多年的市场经营，其不同产品的名称、包装装潢已能够与其相应风味的产品产生为固定的联系，相关公众能够通过其不同的产品名称、包装装潢识别其不同风味的火肠产品，其不同的产品名称亦成为相关公众对其产品呼叫，记忆、识别的主要特征，因此双公司不同风味火腿肠产品独特的包装装潢及名称已具有识别其商品来源的显著特征，产生了较强的识别作用，“双汇马可波罗火腿肠”系双汇公司腿系列产之一，根据双汇公司提供的证据，该产品包装箱设计方案于2003年通过并印刷、上市销售覆盖全国各地多个省市，销售时间内已达十余年之久，其双汇马可波罗特级火腿肠产品的包装箱以金黄色为底色、土黄色斜纹为背景，以红黄色小狮子、黄白色并用黑、红色描边马可波罗文字、蓝色“特级火腿肠”文字等为元素的组合图案及“双汇+shuanghui”商标等元素为显著特征的包装装潢已具有了识别该商品来源的显著特征。因此可认定为有一定影响的商品名称、包装装潢。根被诉侵权产提袋、包装标注的信息及双汇公司(2019)豫郑黄证内民字第16617号公证书，可以认定金锣公司金锣文瑞食品公司生产，销售了被诉侵权产品，华联超市销售了被诉侵权产品。就涉案权产品包装箱[除双汇公司放弃的(2020)豫漯地证内民字第109号公证书公证保全的包装箱]均采用金黄色为底图，包装前后面左上方均是狮子的商标、正面均是以狮子图形加文字依次摆开的图形进行设计，除缺少土黄色斜纹外、在颜色、图案的组成元素及整体布局上与双汇公司涉案产品包装装潢相似；就被诉侵权产手提袋，主图均以金黄色为底色、棕灰色斜线穿，均标注“特级火腿肠”、有一狮子图案。除文字与狮子的位置、文字“特品”的颜色和大小、文字“特级火腿肠”的颜色外，在颜色、土黄色斜纹、文字+狮子图案的组成元素与双汇公司涉案产品包装装潢相似，上述被诉侵权产品手袋的包装装潢与双汇公司涉案产品包装“双汇马可波罗特级火腿肠”产品包装箱的包装装潢构成近似，容易造成与双汇公司有一定影响的商品“双汇马可波罗特级火腿肠”的混清，使购买者误认为是该有一定影响的商品。被诉侵权产品虽然使目了“金锣”商标，与双汇公司的“双汇”商标系不同的商标，在金锣投资公司、金锣文瑞食公司成立时，双公司的涉案产品已经营近十余年之久，双汇公司及双汇品牌的火腿肠系列产品享有较高的市场知名度，其涉案产品特有的包装装潢已具有识别该品来源的显著特征，一般消费者购买涉案产品时更容易关注到涉案产品包装装潢的整体特征，进而将被诉侵权产品与双汇公司的涉案知名商品产生混淆，误认，或认为两者之间存在关联关系，或基于对双汇公司案产的认知对被诉侵权产品产生一定兴趣，从而使金锣投资公司、金锣文瑞食品公司获得一定的商业机会和市场份额，削弱双汇公司知名商品特有的包装装潢与其知名商品之间的唯一联系，扰乱并损害双汇公司的市场经营同时，金锣投资公司、文瑞食品公司作为有一定经管规模的同业经营者，对双汇公司及其品牌、产品的知名度应系明知。其在使用“金锣”商标经相同商品时，应主动进行合理避让，避免不同品牌之间的混淆、避免消费者的混淆误认，让消费者能够准确识别不同来源的商品，维护公平有序的市场竟争秩序，但金锣投资公司、金锣文瑞食品公司的行为表明，其明显有攀附双汇公司产品知名度的主观故意，金锣投资公司、金锣文瑞食品公司通过使用近似包装获取一定交易机会和市场份额的行为有违公平与诚实信用的市场竟争秩序，未遵守公认的商业道德，综上，金锣投资公司、金锣文瑞食品公司生产、销售被诉侵权产品，华联超市销售被诉侵权产品的行为，均属于擅自使用有一定影响商品特有的包装装潢的不正当竞争行为，双汇公司要求各被停止不正当竟争行为并赔偿损失请求成立，予以支持。双汇公司诉请金锣投资公司、金锣文瑞公司回收并销毁侵权产品的意见，因未提供被告有库存被诉侵权产品的证据，对该项诉请不予支持。关于金锣投资公司，金锣文瑞食品公司辩称其拥有涉案侵权产品的外观设计专利权、著作权使用权，属于合法使用，不侵权的意见，一审法院认为，其提供的外观设计专利晚于双汇产品包装装潢的使用时间及持有的外观设计专利，《国家工局关于禁上仿冒知名商显转有的名称、包装，装潢不正当竟争行为的若定》第四条规定“特有的商品名称、包装、装应当依照使用在先的原则予以认定”、国家工商总局复函【2003】第39号《关于擅自将他人知名商品特有的包装、装潢，作相同或者近似使用并取得外观设计专利的行为定处理回题的答复》“经营者擅自将他人知名商品特有的包装，装潢作相同或者近似使用，并取得外观设计专利的行为，害他人知名商品特有的包装、装潢的在先使用权，造成或者足以造成买者误认或者混淆的，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项的规定，构成不正当竞争行为”，故对金锣投资公司金锣文瑞食品公司的抗辩意见，不予采信。同理，其所称其拥有著作权的使用权，属于合法使用的意见，一审法院认为，其提供的著作权的取得时间亦晚于双汇公司涉案产品包装装潢的使用时间及其相关外观设计专利授权时间，其辩称不构成侵权的理由，不予采纳。关于双汇公司要求在相关报刊、网站上刊登声明、消除影响的诉讼请求，鉴于金锣投资公司、金锣文瑞食品公司涉案产品的销售范围相对较广，已在市场上产生一定的影响，因此对双汇公司要求金锣投资公司、金锣文瑞食品公司在相关媒体上刊登声明，消除影响的请求，予以支持。根据《中华人民共和国反不正当争法》第十七条之规定，经营者反本规定，给他造成损害的，应当依法承担民事责任，因不正当竟争行为受到损害的经者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实损失难以计算的，按侵权人因权所获得的利益确定数还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给权利人五百万元以下的赔偿，本案中，双汇公司仅提供的《2018年年度报告》(节选)《2019年年度报告》(节选)，不足以证明金锣投资公司，金锣文瑞食品公司、华联超市的侵权与双汇公司获利的藏少有直接因果关系，凭此不足以证明双汇公司的损失及被告的获利情况，双汇公司为本案支付的各项公证费及打印费等为合理支出，子以支持。双汇公司未能提供其他证据证明因侵权受到的损失以及被告在侵权期间所获得利润，综合考虑双汇公司涉案产品的知名度、经营范围、双汇公司的合理支出等因素，以及金锣投资公司、金锣文瑞食品公司侵权行为的方式、经营时间、经营规模、主观故意程度，侵权损害后果及影响等因素，确定金锣投资公司、金锣文瑞食品公司赔偿双汇公司经济损200000元华联超市(经者牛二)系被诉侵权产品的终端销售者，对其中的1000元承担连带赔偿责任，华联超市(经者牛二平)经合法传，无正当理由未到参加诉讼，不影响本案的审理由此产生的相应法律后果，应由其承担。综上，依照《中华人民共和国反不正当竟争法》第六条第(一)项、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竟争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款，《中人民共和国侵权责任法》第八条，第十五条《中化人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条之规定。判如：一、金锣投资公司、金锣文瑞食品公司立即停止其在生产、销售的“金锣特品特香王特级火腿肠”商品上使用的与原告河南双汇投资发展股份有限公司的“双汇马可波罗特级火腿肠”商品近似的包装、装潢。二、华联超市（经营者牛二平）立即停止销售与双汇公司“双汇马可波罗特级火腿肠”商品包装、装潢近似的“金锣特品特香王特级火腿肠”产品。三、金锣投资公司、金锣文瑞食品公司于判决生效之日起十日内赔偿双汇公司经济损失及合理费用2000000元；华联超市(经营者牛二平)对其中的10000元承担连带赔偿责任。四、金锣投资公司、金锣文瑞食品公司于判决生效之日起三十日内在河南省省级报纸上刊声明，消除影响，声明内容须经院审核，逾期不履行，本院将依法在相关媒体上公开判决书的主要内容，所需费用由金锣投资公司、金锣文瑞食品公司负担。五、驳回双汇公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46800元，由双汇公司负担20000元，金锣投资公司、金锣文瑞食品公司负担26000元;华联超市(经营者牛二平)负担800元。二审查明事实与一审查明事实一致。根据当事人上诉情况并征询双方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：金锣文瑞公司和金锣投资公司是否对双汇公司构成不正当竞争。1.双汇公司“双汇马可波罗特级火腿肠”产品的名称、包装、装潢是否为该公司特有的、具有一定知名度的名称、包装、装潢；2.被诉侵权产品的名称、包装、装潢是否对双汇公司涉案产品的名称、包装、装潢构成不正当竞争；3.双汇公司是否具有诉讼主体资格。本案系擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢纠纷。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，在知名商品上使用的特有名称、包装、装潢受法律保护《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，经营者擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识，使购买者误认为是该商品或与他人存在特定联系引人混淆的，构成不正当竟争。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，《中华人民共和国反不正当竞争法》所称的“知名商品”是指“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品”；《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项所保护的“特有的名称、包装、装潢”是指“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢”。故而知名商品特有名称、包装、装潢权利的产生，以经营者在先合法使用该特有名称、包装、装潢且该商品在特定市场上知名为前提条件。关于双汇公司“双汇马可波罗火腿肠”是否为在先知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定“人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”根据双汇公司提供的证据，双汇公司于1998年10月15日成立，主要经营火腿肠、猪肠衣及其附属品等多种肉类食品的加工、销售。经营过程中，双汇公司不断开发出各种风味和包装的火腿肠产品，其系列产品在市场中同时销售。双汇公司注册并使用在肉制品商品上的“双汇”商标自1999年12月29日起多次被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。双汇公司自2003年开始销售包含本案涉案产品在内的多款“双汇”火腿肠系列产品，销售区域涉及北京、山东、湖北、湖南、上海、深圳、江苏、山西、安徽、黑龙江、天津、福建、浙江、河南、河北、宁夏、辽宁、陕西、广东、重庆、内蒙、四川、吉林等多个省市，其中“双汇马可波罗火腿肠”产品亦在全国各省多地市均有销售。通过多年经营，双汇公司“双汇”品牌的火腿肠销量大、销售范围广，在同类产品市场中处于领先地位，享有较高的市场知名度和影响力。2000年11月，河南省工商行政管理局向双汇公司颁发“河南知名商品证书”，认定“双汇”牌火腿肠为河南知名商品。2014年6月，品牌观察杂志社向双汇公司颁发“中国最有价值品牌500强证书”，认定经品牌观察杂志社及其独立的专家委员会评估，“双汇”品牌入选2014年中国最有价值品牌500强。至2017年9月，按照R&F睿富全球排行榜，“双汇”品牌在2017年（第23届）中国品牌价值100强评价中，品牌价值386.92亿元。双汇公司提供其火腿肠系列产品均使用“双汇”商标，“双汇马可波罗火腿肠”产品的包装设计方案于2003年即开始印刷上市销售，双汇公司对包括“双汇马可波罗火腿肠”在内的“双汇”火腿肠系列产品的生产时间、获得荣誉、广告宣传等证据，足以证明其包括“双汇马可波罗火腿肠”在内的“双汇”牌火腿肠系列产品具有较强的市场知名度和较好的产品声誉，属知名商品。金锣投资公司成立于2014年6月24日，金锣文瑞食品公司成立于2014年7月28日，与双汇公司系同业同类产品的市场竞争主体，此前双汇公司涉案产品已进入市场销售近十年。金锣投资公司和金锣文瑞食品公司销售“金锣特品特香王特级火腿肠”产品，此前双汇公司已取得“双汇”驰名商标，双汇公司的“双汇马可波罗火腿肠”产品已在市场上享有较高的知名度和影响力。据此，双汇公司“双汇马可波罗火腿肠”为在先知名商品可以认定。关于双汇公司“马可波罗火腿肠”产品的名称、包装、装潢是否具有特有性。由于不同生产者生产的商品存在材料、质量、用途、功能、服务、宣传等诸方面差异，具有不同的商品声誉和市场信誉，消费者往往根据每一商品的特有名称、包装、装潢等标志，在同类商品中区别不同的商品经营者，选择特定的商品，尤其是在市场上具有一定良好知名度并为相关公众所知悉的知名商品。知名商品特有的名称、包装、装潢既能使商品产生美感，更能使商品之间彼此区别，因此认定商品特有名称、包装、装潢应当从整体上考察其是否成为明显区别于其他同类商品的特定标识，以其是否具有表示特定商品的市场含义为依据进行判定。双汇公司“双汇马可波罗”火腿肠的名称及包装箱、包装袋、包装膜自2003年使用至今，虽然涉案产品的包装装潢存在多个版本样式，但每个版本之间主要组成部分和整体布局基本相同。2003年6月30日，双汇公司向国家知识产权局申请“包装箱（马可波罗）”外观设计专利，2003年12月24日国家知识产权局予以授权，专利权人双汇公司，专利号：ＺＬ0333××××.6，有效期10年。2003年6月27日，双汇公司向国家知识产权局申请“包装袋（马可波罗特级火腿肠）”外观设计专利，2003年2月24日国家知识产权局予以授权，专利权人双汇公司，专利号：ＺＬ0333××××.5，有效期10年。2003年6月30日，双汇公司向国家知识产权局申请“包装膜（马可波罗）”外观设计专利，2003年12月24日国家知识产权局予以授权，专利权人双汇公司，专利号：ＺＬ20123057××××.6,有效期10年。2016年11月25日，双汇公司向国家知识产权局申请“包装袋（马可波罗特级火腿肠）”外观设计专利，2017年5月17日国家知识产权局予以授权，专利权人双汇公司，专利号：ＺＬ20163057××××.7，有效期10年。2016年11月25日，双汇公司向国家知识产权局申请“包装箱（马可波罗特级火腿肠）”外观设计专利，2017年4月5日国际知识产权局予以授权，专利权人为双汇公司，专利号：ＺＬ20163057××××.7，有效期10年。2016年11月25日，双汇公司向国家知识产权局申请“包装箱（马可波罗特级火腿肠）”外观设计专利，2017年4月5日国际知识产权局予以授权，专利权人为双汇公司，专利号：ＺＬ20163057××××.8有效期10年。双汇牌“马可波罗特级火腿肠”的包装箱自2003年至今使用的包装装潢式样有5个版本，包装袋自2003年至今使用的包装装潢式样有6个版本，单支肠衣自2003年至今使用的包装装潢式样有5个版本，各版本包装装潢均为双汇公司所独创，各版本包装装潢式样之间具有延续性和承继关系，并且个版本主要组成元素是逐渐调整而成，其产品在全国各省多地市均有销售。其双汇马可波罗特级火腿肠产品的包装箱以金黄色为底色、土黄色斜纹为背景，以红黄色小狮子、黄白色并用黑、红色描边马可波罗文字、蓝色“特级火腿肠”文字等为元素的组合图案及“双汇+shuanghui”商标等元素为显著特征的包装装潢已具有了识别该商品来源的显著特征。因此可认定为有一定影响的商品名称、包装装潢。双汇公司开发出“双汇马可波罗火腿肠”产品，并对该产品名称进行持续性、大范围推广宣传，故该产品名称具有特有性。经过双汇公司长期使用和大量宣传，双汇牌“马可波罗火腿肠”产品的名称、包装、装潢整体形象已被相关公众所普遍知悉，使消费者将“马可波罗火腿肠”产品名称及其包装装潢与双汇公司形成特定联系，具有识别其商品来源的作用，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项所保护的特有的名称、包装、装潢。金锣投资公司、金锣文瑞食品公司关于双汇公司“马可波罗火腿肠”产品不属于知名商品特有的名称、包装、装潢的上诉理由不能成立。关于相关公众是否容易对被诉侵权产品与双汇公司“双汇马可波罗火腿肠”产品引起混淆或误认。对于商品包装、装潢的设计,不同经营者之间可以相互借鉴,设计形成有明显区别各自商品的包装、装潢。但对他人具有识别商品来源意义的特有包装、装潢,则不能作出足以引起市场混淆、误认的全面模仿,否则就会构成不正当的市场竞争。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，双汇公司“双汇马可波罗火腿肠”产品使用的名称、包装、装潢系双汇公司在先使用的知名商品特有的名称、包装、装潢。从案涉被诉侵权“金锣特品特香王特级火腿肠”产品与双汇公司“双汇马可波罗火腿肠”产品的名称、包装、装潢对比来看,虽然二者的商标不同,但二者包装均有狮子图案和类似配色，包装色彩基本相似，包装膜的图案和文字的分布位置、大小比例、色彩搭配方式等组成元素及整体布局结构基本相同，表现手法雷同，风格近似，整体视觉或整体印象高度近似，且二者均属于火腿肠同类商品,在隔离状态下对于施以一般注意力的普通消费者而言足以产生混淆、误认。金锣投资公司、金锣文瑞食品公司上诉列举被诉侵权产品与双汇公司“双汇马可波罗火腿肠”产品存在名称、商标、图案等诸多不同要素，但均为细小性差异，对二者产品包装装潢的形状、色彩、图形、文字所合成的整体视觉效果不具有显著性影响,在隔离状态下，一般消费者施以一般注意力难以加以区分，难免使相关公众误认被诉侵权产品与双汇公司“双汇马可波罗火腿肠”产品存在某种联系。一审法院认定金锣投资公司、金锣文瑞食品公司生产、销售被诉侵权产品的行为属于擅自使用双汇公司知名商品特有的名称、包装、装潢构成不正当竞争并无不当。关于双汇公司是否具有诉讼主体资格问题。漯河双汇肉业有限公司是双汇公司专门进行肉类加工的公司，漯河双汇肉业有限公司为双汇公司的全资子公司，双汇公司对漯河双汇肉业公司的产品统一研发、统购统销。双汇公司是漯河双汇肉业公司生产的“双汇马可波罗火腿肠”外观设计专利的权利人，是包装设计的著作权人，双汇公司对其享有销售权。漯河双汇肉业公司生产的“双汇马可波罗火腿肠”仍属于双汇公司的系列产品。并且，双汇公司还是被侵权产品所有外观设计的权利人，双汇公司作为被侵权产品的销售商、研发者及其外观设计的权利人，对该款产品拥有知识产权，当其有一定影响的商品特有的名称、包装装潢受到侵害时，有权主张权利。因此，双汇公司属于反不正当竞争法规定的适格经营者。一审审理期间，金锣投资公司、金锣文瑞食品公司对双汇公司的证据作了充分的质证，一审法院将各方举证、质证意见作了笔录并入卷。在一审法院的对比情况中，双汇公司提交公证处封存的诉侵权产品，经庭审确认公证处封存印完好。当庭拆封(2019)豫郑黄证内民字第16617号公证书所公证的被诉侵权产品，标注有“金特特香王特级火腿肠”一箱、手提袋一个（2）当庭拆封（2019）豫漯地证内民字第2021号公证书所公证的被诉侵权产品，其为标注有“金锣特品特香王特级火腿肠”一箱、手提袋一个(3)当庭开封(2020)豫漯地证内民字第109号公证书所公证的被诉侵权产品，其为标注有“金锣特品特香王特级火腿肠”一箱、手提袋一个。双汇马可波罗火腿肠产品于2003年开始印制销售，并且多次申请专利，经过双汇公司委托视群对“双汇马可波罗火腿肠”的外观和品牌认知度进行调查分析后，该报告记载，2019年5月12日至2019年5月15日，视群公司对双汇公司“双汇马可波罗火腿肠”产品的外观和品牌认知度进行街头随机拦截访问，并且出具了调查结果，河南省郑州市黄河公证处对视群公司的《市场调查结果报告》上的视群公司的印章属实出具了（2019）豫郑黄证内民字第14321号公证书予以确认。在对“金锣特品特香王特级火腿肠”购买公证狮，同时拍摄了双汇公司“双汇马可波罗火腿肠”的照片，与起诉之时产品的照片一样，包装装潢一致，该产品在市场上一直同期正常经营销售。可见从2003年至今，经过双汇公司的包装装潢的印制，产品的上市流通情况，广告宣传等情况，足以使公众熟知双汇马可波罗火腿肠产品。在金锣投资公司和金锣文瑞公司生产“金锣特品特香王特级火腿肠”时，已经存在双汇公司生产的“双汇马可波罗火腿肠”同期的被侵权产品。金锣投资公司、金锣文瑞食品公司关于双汇公司不具有诉讼主体资格、一审事实认定不清的上诉理由不能成立，本院予以驳回。综上所述，金锣投资公司、金锣文瑞食品公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由临沂金锣投资有限公司、临沂金锣文瑞食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谷彩霞审 判 员 赵 筝审 判 员 梁培栋二〇二〇年十二月二十二日法官助理 江 辉书 记 员 彭锦涛