江苏省灌云县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0723民初4717号 原告：彭福永，男，汉族，住江苏省连云港市灌云县东王集镇伊东村上兴庄161号。 委托诉讼代理人：刘海鹏，江苏华德律师事务所律师。 被告：江苏大千伯仲生物科技有限公司，统一社会信用代码91321084MA1R7EJ51M,住所地江苏省高邮市序贤路88号-1。 法定代表人：邹文专,该公司董事长。 被告：邹文专，男，汉族，住江苏省高邮市临泽镇金桥村一组99号。 两被告共同委托诉讼代理人：王蒙，仲生物科技有限公司法务。 原告彭福永与被告江苏大千伯仲生物科技有限公司（以下简称“江苏大千公司”）、邹文专商业特许经营合同纠纷一案，本院于2019年7月17日立案后，依法由审判员侍昆适用简易程序于2019年11月26日、2019年12月20日公开开庭进行了审理，后本院依法裁定转为普通程序并依法组成合议庭于2020年12月22日公开开庭进行了审理。原告彭福永及其委托诉讼代理人刘海鹏、被告大千公司和被告邹文专共同委托的诉讼代理人王蒙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告彭福永向本院提出的诉讼请求：1.依法判令解除原告与被告江苏大千公司签订的《千伯视力项目合作协议》及《附加协议》；2.判令被告江苏大千公司与被告邹文专连带返还原告加盟费78万元及利息（以78万元为本金，按中国人民银行贷款利率，从起诉之日起计算至实际给付之日止）；3.判令被告江苏大千公司赔偿原告因履行合同所遭受的各项损失共计72.9872万元（其中包括门店租金、装修费、员工工资、办公家具及从被告江苏大千公司处购买的药品及辅助用品）；4.判令被告江苏大千公司承担违约金15.6万元；5.两被告承担本案诉讼费。在本案审理过程中，原告将第二项诉讼请求变更为：判令被告江苏大千公司与被告邹文专连带返还原告加盟费68万元及利息（以68万元为本金，按中国人民银行贷款利率，从起诉之日起计算至实际给付之日止），第四项诉讼请求变更为：判令被告江苏大千公司承担违约金13.6万元，并撤回了第三项诉讼请求。事实和理由：原告与被告江苏大千公司于2018年4月21日签订了《千伯视力项目合作协议》及《附加协议》，约定原告取得被告江苏大千公司所经营的千伯视力项目连云港市海州区区域总代理权，期限从2018年4月21日至2028年4月21日，原告于签订合同当日即向被告邹文专指定的账户（被告邹文专之女邹惠敏）转账50万元，并按照合同的约定开展业务。但是在经营过程中，绝大多数顾客反映视力根本达不到原、被告签订的《千伯视力项目合作协议》第1页所宣传的“（该产品及按摩手法）可对近视、远视、斜视、弱视、散光等视力问题有良好的保健保养效果。大多数顾客一次体验后即可感到显著提升，2-5个疗程（每个疗程为7天，每次时间为20-30分钟）基本达到正常用眼水平”的康复效果，进而引发大批顾客要求退款，门店无法继续正常经营。后经双方多次协商，原告于2018年7月12日、8月1日向被告邹文专的个人账户转账18万元。但原告的门店经营困境仍因上述原因无法解决，为降低损失，被告被迫注销了全部门店。原告认为，原告与被告江苏大千公司签订的《千伯视力项目合作协议》及《附加协议》的合同目的因被告江苏大千公司不能提供其在合同宣传中承诺的产品和服务而不能实现，致原告因此遭受巨额损失，被告江苏大千公司的行为已经构成根本违约。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。 另，被告江苏大千公司在本案审理过程中提出管辖权异议申请，后撤回申请。被告江苏大千公司在本案审理过程中提出反诉，后撤回反诉，本院依法裁定准许江苏大千公司撤回反诉。 被告江苏大千公司、被告邹文专辩称，被告江苏大千公司的履约行为并不违反《千伯视力项目合作协议》以及《附加协议》约定的解除条款，同时也未因被告大千公司的原因出现《合同法》第九十四条所规定的法定解除条件。原、被告双方于2018年4月21日签订的《千伯视力项目合作协议》第一条约定了合作项目内容，被告已经履行了合同所规定的义务，原告也取得了相应的授权，并开设了门店且被告一直向原告供货并提供指导培训服务。双方合作项目内容列明原告自己经营、自担风险、自负盈亏。故原告与被告江苏大千公司基于《千伯视力项目合作协议》以及《附加协议》的合作经营目的已经实现。被告大千公司在双方合作过程中不存在过错，然而原告却违反《千伯视力项目合作协议》第三条第三款之约定私自从他处获取千伯明眸膏用于日常经营，这样严重违反了双方的合同约定。另外，原告仅支付了前期的合作费用，其未按照《附加协议》约定履行继续支付合作费用的义务，剩余合作费用未支付。原告的违约行为给被告造成了巨大的经济损失,原告对此应承担违约责任。2、被告要求原告返还合作费用68万元及赔偿损失于理无据。被告江苏大千公司已经依照合同约定履行完自身的义务，原告也取得了相应的商标、品牌、技术服务的许可，同时原告也因此取得了相应的利益，原告却将自己经营不善的责任推卸给被告江苏大千公司。同时被告江苏大千公司其他的合作商如扬州市邗江区等门店依然营业并盈利等等。如果返还了原告的合作费用，其他盈利的正常营业的合作商是否也需要返还相应的合作费，这必然会制造强烈的社会矛盾。3、被告将在举证阶段列举大量案例事实证明使用被告的产品同时配合正确的按摩手段可以对近视、远视、斜视、弱视、散光等视力问题有良好的改善和视力提升效果。 本院经审理认定事实如下：贵州大千伯仲生物科技有限公司（以下简称“大千公司”）系经营理疗服务、保健食品销售等业务的有限责任公司（自然人投资或控股）。2017年8月30日，大千公司授权邹文专为其旗下千伯视力项目江苏省负责人，享有并承担该项目在江苏省的相关权利和义务。2017年9月21日，江苏大千伯仲生物科技有限公司成立，邹文专为法定代表人，经营范围包括保健按摩服务，保健食品批发、零售等。2018年4月21日，江苏大千公司（甲方）与彭福永（乙方）签订《贵州大千伯仲生物科技有限公司千伯视力项目合作协议》，合同号为000048，该协议系大千公司制作的格式文本，在协议的第一页载明：“千伯视力是贵州大千伯仲生物科技有限公司旗下针对近视、远视、斜视、弱视、散光等综合眼科问题的品牌。结合多种纯天然草本植物精华独家秘制的千伯明眸膏，将其涂抹在眼部周围穴位进行按摩，可对近视、远视、斜视、弱视、散光等视力问题有良好的改善和视力提升效果。大多数顾客一次体验后视力即可感到显著提升，2-5个疗程（每个疗程为7天，每次时间为20-30分钟），基本达到正常用眼水平”，协议还约定：甲、乙双方在协议期限内合作经营大千公司关于千伯视力的合作项目，合作期限自2018年4月21日至2028年4月21日。甲、乙双方在合作期限内，大千公司同意乙方使用大千公司关于千伯视力的注册商标、品牌产品、技术服务等。甲、乙双方合作期限内，乙方自己经营、自担风险、自负盈亏。乙方为区、县级合作商，门店所需物资及产品由甲方负责供给。乙方不得跨区域经营，且不得在其他合作商处获取千伯明眸膏或将千伯明眸膏私自出售于任何人。甲、乙双方未按照协议约定履约的，责任方应承担项目费20%的违约责任并赔偿损失方相应的损失等内容。同日，江苏大千公司（甲方）与彭福永（乙方）签订《千伯视力合作项目补充协议书》，约定在合作经营期间，乙方需向甲方缴纳合作费共人民币168万元，合作费采用分期支付的方式，在签订协议时支付60万元，在2018年7月1日支付18万元，在2018年8月1日支付18万元，在2018年9月1日支付18万元，在2018年10月1日支付18万元，在2018年11月1日支付18万元，在2018年12月1日支付18万元。乙方任一期迟延支付壹个月或经甲方催告后仍未及时支付的视为违约，甲方有权解除本协议，乙方已支付的加盟费不予退还，乙方还需承担欠款额20%的违约金等内容。协议签订后，彭福永于2018年4月11日支付了10万元，于2018年4月21日支付了50万元，于2018年8月1日支付了8万元，共计支付合作费68万元。被告江苏大千公司依照约定对原告门店员工进行培训及供应大千明眸膏，原告也按照约定开设了门店并开展经营。原告于2019年2月28日、2019年5月21日注销了两个门店，并诉至本院。 本院认为，1.关于本案合同的性质及解除时间问题：拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等资源的企业（即特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（即被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动属于商业特许经营。本案中，大千公司授权被告邹文专为其旗下千伯视力项目江苏省的负责人，邹文专以江苏大千公司的名义与原告签订合作协议，许可原告使用大千公司的注册商标、品牌产品、技术服务等，且原告需按照大千公司固定统一的经营模式经营，并支付经营费用，故案涉协议系商业特许经营合同。本案中，原告向被告支付了68万元合作费以后再未支付并将两间门店注销，其以明确行为表示不履行合同义务导致合同无实际继续履行的基础，案涉协议依法应自被告江苏大千公司收到起诉状之日即2019年7月28日解除。 2、关于已支付合作费是否应当退还原告以及被告邹文专是否需要承担连带责任：根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因案涉协议约定的合作期间为2018年4月21日至2028年4月21日（共120个月），合作费用总额为168万元，原告与被告江苏大千公司于2019年7月28日解除协议，本院酌定实际履行期限为15个月，故原告主张全额退还已付合作费68万元不能予以支持。本院酌定已付合作费按实际履行期限扣除,实际履行期间的合作费为21万元，被告江苏大千公司应退还合作费47万元。对实际履行期间加盟费应视履行情况及双方过错分担。被告江苏大千公司在《千伯视力项目合作协议》第一页对千伯视力项目的宣传内容中使用“视力显著提高”、“疗程”、“基本达到正常用眼水平”等用语，存在过错。原告在签订协议时未仔细考察投资项目，也存在过错，故本院酌定对实际履行期间的加盟费原告承担60%即12.6万元，被告江苏大千公司承担40%即8.4万元。被告江苏大千公司共计应向原告返还合作费55.4万元。根据原告与被告江苏大千公司签订的《千伯视力合作项目补充协议书》的约定，乙方任一期迟延支付壹个月的视为违约，乙方应承担欠款额20%的违约金，原告应向被告江苏大千公司承担违约金20万元（100万元×20%），扣除后，被告江苏大千公司应向原告退还加盟费35.4万元。对于原告要求被告江苏大千公司从起诉之日起以68万元为本金按中国人民银行贷款利率支付至实际给付之日止利息的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。因被告邹文专是被告江苏大千公司的法定代表人，其收取合作费系职务行为，原告要求被告邹文专对上述款项承担连带责任，无法律依据，本院不予支持。 3、关于被告江苏大千公司是否应当承担违约金：原告举证的行政处罚决定书、卫生监督意见书、宣传单、新闻报道等与本案不具有关联性，海州区市场监督管理局出具的《终止消费者权益争议调解告知书》也不能证明被告存在虚假宣传等违约行为，故对于原告要求被告江苏大千公司支付违约金13.6万元的诉讼请求，本院不予支持。 依照《商业特许经营管理条例》第三条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国广告法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告彭福永与被告江苏大千伯仲生物科技有限公司于2018年4月21日签订的《贵州大千伯仲生物科技有限公司千伯视力项目合作协议》、《千伯视力合作项目补充协议书》于2019年7月28日解除； 二、被告江苏大千伯仲生物科技有限公司于本判决生效后十日内向原告彭福永退还合作费35.4万元； 三、驳回原告彭福永其他的诉讼请求。 如果被告江苏大千伯仲生物科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8160元，保全费5000元，原告彭福永均已预交，由原告彭福永负担9620元，由被告江苏大千伯仲生物科技有限公司负担3540元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，按不服本判决部分的上诉请求数额向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省连云港市中级人民法院开户行：中国农业银行连云港苍梧支行，账户名：江苏省连云港市中级人民法院，帐号：1044××××9094。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审 判 长  侍 昆 人民陪审员  傅长俊 人民陪审员  徐利红 二〇二〇年十二月三十一日 法官 助理  李 颖 书 记 员  李 楚 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 （一）《商业特许经营管理条例》 第三条本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。 企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。 （二）《中华人民共和国合同法》 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 （三）《中华人民共和国广告法》 第十七条除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。 （四）《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 （四）《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。