广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终4626号上诉人（原审被告）：苏王全，男，1962年7月14日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：郭伟球，广东志信律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍晓莹，广东志信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴庆明，男，1964年8月4日出生，汉族，住贵州省遵义市余庆县。上诉人苏王全因与被上诉人吴庆明承揽合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2020）粤0781民初3255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏王全上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回吴庆明的全部诉讼请求或发回重审；2.由吴庆明承担本案的一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、关于“杀草”部分。《造复林工程协议》第1、6、8条约定，第一期工程款为19万元，第二期为6万元。而第一期工程款的付款条件为“第一杀完草……经验收7天内付清前期工程款”。吴庆明没有完成“杀草”并达到以上约定的付款条件。理由如下：1.合同约定的杀草标准为“确保完全杀灭青草、杂树”(见合同第3条)。这是吴庆明履行杀草义务的判断标准。2.一审法院现场勘验后确认“发现在种植山地的边界部位有些许杂树、杂草”，这是对吴庆明没有完成承揽内容事实的确认，显然吴庆明没有“确保完全杀灭青草、杂树”，不符合付款的条件(时间节点)。3.一审法院认为“边界不明确”，并以此为由推定吴庆明已经完成合同义务，显然是没有事实和法律依据。首先，法院认为的“边界不明确”属于事实处于待查明状态，该事实状态不适用于推定，除非得以查明，否则不能利用“边界不明确”来推定吴庆明已经完成“杀草”义务。其次，边界是否明确属于法院查明的职责范围，一审法院可以通知双方当事人现场确认边界，也可向村委会、林业部门等发函查明证实，一审法院怠于履行查明义务，仓促结案，导致查明事实不清，依法可发回重审或查明事实后改判。再次，事实上，不存在所谓的“边界不明确”，法院认为的“不明确”并非事实上的不明确。从现场勘验情况来看，涉案山地为矮山丘陵，矮山的自然边界为每座山头的山脚，山脚均有水沟等与周边道路、其他山地分开，肉眼看得以区分。即以山脚的水沟为界，边界清晰，不存在不清晰、不明确的状况。苏王全与吴庆明对现场边界完全是确认的，吴庆明自始至终没有提出过所谓边界不明确的抗辩，现场勘查时，吴庆明认为“路边的杂树杂草”不是苏王全承包范围，但并没有说是山脚的杂树杂草(山脚杂树杂草没有杀灭)不属于苏王全的承包范围，“边界不明确”是法院主动替吴庆明自找的理由。一审法院所述的现场“边界不明确”，到底是哪一段不明确，多少米不明确，还是全部不明确，一审法院根本没有说明(查明)。即便有一段不明确，那起码有其他部分是明确的，即起码有一部分是吴庆明没有完成“杀草”的，也就是没有完成合同“确保完全杀灭青草、杂树”义务。4.一审法院以苏王全无证据证明没有“杀草”对“种植范围内的树苗的生长造成不良影响”，从而免除吴庆明应尽的“确保完全杀灭青草、杂树”义务，属脱离了合同条款去断案，完全漠视了双方合同的约定。且不说“杀草”肯定对树木的生长完全有影响，即便没有影响林木生长，也有可能影响通行、防火、虫害防治等。再说，即便任何影响都没有，“确保完全杀灭青草、杂树”完成也是吴庆明取得工程款的前提条件，在双方以上约定有效情况下，吴庆明没有完成“确保完全杀灭青草、杂树”义务的，作为先履行抗辩权，苏王全可不予支付第一期工程款。5.一审法院对在种植山地的边界部位“有些许杂树、杂草”的描述是选择性描述。事实上，从涉案山地的现场来看，涉案山地山脚的杂草、杂树均未全部杀灭，山地上已经杀灭过的痕迹与山脚未杀灭过的有明显区别且足以用肉眼区分(山脚未杀灭过的杂草杂树要比杀灭后新长出来的茂密)，未全部杀灭的杂草杂树的范围为涉案山地的全部山脚(长达约2.5公里，非些许)，如要全部杀灭，工作量巨大，与一审法院认定“有些许杂树、杂草”完全不符。综上，因吴庆明没有完成合同约定的“确保完全杀灭青草、杂树”付款条件，苏王全无须支付第一期剩余工程款的四万元。二、关于“种(树)苗”部分。1.一审法院现场勘验后查明吴庆明“未依合同种植的树苗共331棵”，以上事实当事人双方均无异议。2.根据《造复林工程协议》第六条约定，苏王全付款的前提是需要吴庆明“种苗完毕”并经验收。按照前述双方以及一审法院均确认的吴庆明“未依合同种植的树苗共331棵”的事实，因吴庆明没有“种苗完毕”，在吴庆明没有完成补种之前，苏王全可依《造复林工程协议》第六条约定拒付工程款。3.一审法院将吴庆明须种植树苗的义务直接变更为扣减工程款纯属创设的“合同条款”。以抵减工程代替补种并非合同当事人双方的约定。按照合同法第一百零七条的规定，在吴庆明不履行种苗义务的情况下，一审法院应当判定吴庆明“继续履行”或“采取补救措施”，即补种，并在补种后经验收合格并符合其他合同约定的条件后苏王全支付工程款，而非扣减工程款(直接扣减工程款无法律依据)。4.退一万步来说，即便扣减吴庆明的工程款，一审法院以“未种植树苗的数量与总应种植树苗的数量”的比例扣减工程款的计算方式显然错误。首先，批量种植和零星补种的费用根本不是一回事，零星补种的成本更高，这是生活常识，不能简单粗暴的按比例结算；其次，需要补种“331棵”树苗，不是就地取材可以完成的。树苗和肥料等需要重新购买，需要到林场购买树苗，光是重新采购路费即不止一审法院判定的扣减工程款“1086.09元”；再次，由于是零星工程，工程量少，根本无人愿意补种，只能由吴庆明自己补种。三、关于“油费”部分。1.《造复林工程协议》第一条已经开宗明义、清楚的约定合同的总价款为25万元。该价格为总包干价，油费3000元已经包括在总工程款。如果不含油费，按照一般理解，则在合同签订时，双方约定的价格应当为25.3万元。2.关于油费约定内容的文本样式。该约定内容是在《造复林工程协议》页脚手工备注的，备注内容“甲方先付3000元油费”，其表述为“先付”，不是“另付”或“再付”，“先付”的字面理解显然为将总数中一部分先行支付。因此，从字义理解，总工程款25万元已经包括3000元油费。3.该“甲方先付3000元油费”并非苏王全所写(苏王全不认识字，即便自己的名字都写不好)，该内容为吴庆明所写，应当作出对吴庆明不利的理解。4.吴庆明在书写“甲方先付3000元油费”时，其自己的意思已经很清晰的表示为因拉树苗需要甲方总工程师款中“先付”3000元，而非额外支付3000元。综上，一审法院在总工程款外，又另行创设合同义务，额外增加苏王全的工程款，明显错误。四、关于押金部分。1.《造复林工程协议》第一、八条约定的“押金”是吴庆明交付给苏王全的押金。合同当事人双方法律知识水平均不高，因此，对“押金”的理解可遵循一般生活经验进行，而一般生活经验对“押金”的理解是“先交，后退还”，即“押金”是在合同约定的价款外另外交付的，鉴于此，《造复林工程协议》第八条也对押金作出须“退还”的表述。如按照吴庆明对涉案押金解释为“实际上第一期的工程款为21万元……有两万元作为押金写在第二期……”，则不存在“退还”的表述，这样的解释也有违社会日常生活经验对“押金”的理解。2.在涉案协议中的第一条均明确约定第一期工程款为19万元，而吴庆明并未能对“第一期工程款应为21万元”举证，因此对第一期工程款为19万元应予以确认。3.《造复林工程协议》第一条约定的总价款“25万元”已经包含吴庆明应交押金2万元在内，故当时合同第八条对押金的处理明确表述为“退还”。但在履行涉案协议时，吴庆明未实际支付押金2万元，因此不存在退还押金的情况。4.退一万步来说，即便如吴庆明所述，第二期工程款六万元包含了2万元的“押金”，则根据《造复林工程协议》第一条的约定，该“押金”也须在“二期完工后，付清陆万元”。由于吴庆明第二期尚未开始施工，也没有要求解除合同，则吴庆明也不符合退还“押金”的条件，一审法院在本案中将二期的工程款提前支付给吴庆明明显错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，为维护苏王全的合法权益，现提出以上上诉请求，希支持。吴庆明辩称，一、苏王全认为吴庆明没有杀灭杂草，但是杂草的确是被吴庆明杀灭了。理由如下：1.吴庆明与苏王全约定分两个程序来做。首先是打草打坑，然后由苏王全的监工在场验收合格了，吴庆明才能种树。2.吴庆明与苏王全合同中第六条写明杀灭杂草后苏王全预付吴庆明三万块，苏王全已经付了吴庆明三万元了，如果吴庆明没有把杂草杀灭，苏王全不会付钱给吴庆明。3.吴庆明种完树以后七天苏王全没来验收，并把吴庆明电话拉黑，后来吴庆明找不到苏王全，无奈求助政府。一审法院去调查都有证据的。如果当初苏王全按吴庆明完工的时间去验收，吴庆明的杀灭工作是合格的，但是苏王全故意拖延等到嫩草长出来。二、关于工程款的问题。涉案工程双方约定是25万元，分两个工期完成，第一个工期21万元，第二个工期4万元。所以当时苏王全就跟吴庆明说，如果第一个工期做完了，第二个工期不做，吴庆明就要押2万元。因此苏王全说吴庆明做完第一期，苏王全支付吴庆明17万元。另外抽出2万元押金在二期工程。三、关于边界不明确的问题。苏王全跟当地村民、村委有纠纷。吴庆明是第一次种过树苗后，村里的养殖户养了上千只鸭在附近，把树苗踩坏了，吴庆明当时马上反映给监工。监工说其反映给苏王全了，这个不关吴庆明的事，但是吴庆明出于良心，又种了第二次，第二次的时候村民就说这个地是村的，如果吴庆明再种会把树苗扒掉，导致后来树苗没有了，苏王全说吴庆明没种，但是一审法院去看过现场，现在还有余下的几棵在那里。苏王全认为吴庆明没种树苗，但是吴庆明已经不光是种过一次还补种过一次，只是被鸭子踩坏了村民扒掉。四、关于3000元油费。合同中第二条载明吴庆明的工作性质。运输树苗是苏王全负责的，吴庆明与苏王全签完合同后,苏王全看吴庆明有一个小货车，就让吴庆明负责运输树苗并承诺给3000元油费。吴庆明当时与苏王全说，合同已经把工程范围和价钱定了。现在给3000元钱让吴庆明拉，苏王全要在协议上补充这个内容并签名。协议上的签名是苏王全亲手签字的，手指印是苏王全亲自捺印的。吴庆明向一审法院起诉请求：1.苏王全向吴庆明支付种树工程款63000元及误工费25000元；2.苏王全承担一审案件的诉讼费用。一审法院判决：一、苏王全应自判决生效之日起十日内向吴庆明支付61913.91元；二、驳回吴庆明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2000元，减半收取计1000元，由吴庆明负担296元，苏王全负担704元。二审期间，苏王全提交如下证据：松树下肥协议书一份。证明由于吴庆明种树的数量没有达到每亩107颗的规格以及每棵树下肥的数量不足一斤，导致苏王全需要重新找其他人来完成后续的补种和下肥的工作，额外支出款项98000元。本院依法组织双方当事人对上述证据进行了质证。吴庆明没有提交新证据。本院审查认为，苏王全二审提交的证据与本案没有事实关联，本院不予采信。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系承揽合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对苏王全的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.吴庆明“杀草”是否达到约定付款条件；2.关于欠种树苗问题；3.关于油费的认定；4.关于押金的认定。关于吴庆明“杀草”是否达到约定付款条件的问题。从《造复林工程协议》第2条约定来看，吴庆明种植工程为一条龙服务，喷杀草、压青，打坑、下肥（1斤）回土种苗，后期补放追肥一次（0.5斤）。即吴庆明种植树苗（一期）的工序为：杀草压青→打坑→下肥→回土种苗→一期追肥。经一审法院查明，双方于2019年12月16日签订《造复林工程协议》后吴庆明组织工人施工，于2020年6月8日完工。在苏王全派员现场监管的情况下，如果吴庆明未先行杀草压青工序，断不可能让吴庆明打坑，更不可能回土种苗。既然吴庆明已完工，即已基本种上树苗，完成了第一期工程任务，就不可能有未杀草的情况存在，至少在种植面积范围内不存在未经杀草已种树的可能性。苏王全上诉主张吴庆明未杀灭杂草杂树未达到约定付款条件缺乏理据，本院不予支持。关于欠种树苗问题。经一审法院组织双方于2020年9月28日到种植场进行勘验，核实吴庆明未依合同种植的树苗共331棵，有违合同约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，吴庆明应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”的规定，鉴于吴庆明欠种树苗数量与全部应种数量相较为少数，履行合同存在瑕疵且撤场数月，可选择以减少工程价款的方式予以处理。一审法院认定扣减吴庆明工程价款1086.09元，符合相关法律规定，实体处理适当。关于油费的认定问题。苏王全二审坚称《造复林工程协议》左下角关于3000元油费的字迹不是其本人书写，不能确定指模是不是本人捺印，该款已包含在总工程款中，但并未否认其曾认可承担该笔油费的事实，且未提交已支付该油费或已包含在总工程款中的证据，一审法院对苏王全的辩解不予采纳，对吴庆明主张的事实予以认定并无不当、对吴庆明的请求予以支持处理正确。关于押金的认定问题。根据合同约定，总工程款为250000元。第一期种植费用为190000元，第二期费用为60000元，其中追肥费用40000元，另押金20000元。第二期完工或不实施第二期工程，则苏王全必须退还押金20000元给吴庆明。上述对两期工程款及押金的约定均有歧义，如第一期工程种植费用190000元，第二期工程追肥费用40000元，则总工程款为230000元，与合同约定的总工程款250000元不一致；如第二期工程费用为60000元，则押金从何而来。吴庆明的解释为实际上第一期工程款是210000元，合同写成190000元是因为苏王全为保障第一期工程能依约完工，将一期的20000元工程款作为押金扣起写到第二期，待第二期工程完工时再一并结付。苏王全则认为吴庆明没有另行交纳押金20000元，故不存在退回的问题。比较双方的解释及双方的文化水平、对合同条款的理解能力、认知程度等综合分析，鉴于合同中一直未提及要吴庆明缴交押金，在第一期完工后苏王全尚需支付吴庆明工程款的情况下，无理由要求吴庆明另外缴付押金，苏王全的解释不合常理，不予采信。相较而言，吴庆明的解释可信性更高。一审法院采信吴庆明的解释意见，据此作出相应处理认定，并无不当之处。综上所述，苏王全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1408元，由苏王全负担。本判决为终审判决。审 判 长 甄锦源审 判 员 梅晓凌审 判 员 肖文文二〇二〇年十二月二十五日法官助理 刘 俊书 记 员 陈顺芳赵金兰广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终4626号上诉人（原审被告）：苏王全，男，1962年7月14日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：郭伟球，广东志信律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍晓莹，广东志信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴庆明，男，1964年8月4日出生，汉族，住贵州省遵义市余庆县。上诉人苏王全因与被上诉人吴庆明承揽合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2020）粤0781民初3255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏王全上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回吴庆明的全部诉讼请求或发回重审；2.由吴庆明承担本案的一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、关于“杀草”部分。《造复林工程协议》第1、6、8条约定，第一期工程款为19万元，第二期为6万元。而第一期工程款的付款条件为“第一杀完草……经验收7天内付清前期工程款”。吴庆明没有完成“杀草”并达到以上约定的付款条件。理由如下：1.合同约定的杀草标准为“确保完全杀灭青草、杂树”(见合同第3条)。这是吴庆明履行杀草义务的判断标准。2.一审法院现场勘验后确认“发现在种植山地的边界部位有些许杂树、杂草”，这是对吴庆明没有完成承揽内容事实的确认，显然吴庆明没有“确保完全杀灭青草、杂树”，不符合付款的条件(时间节点)。3.一审法院认为“边界不明确”，并以此为由推定吴庆明已经完成合同义务，显然是没有事实和法律依据。首先，法院认为的“边界不明确”属于事实处于待查明状态，该事实状态不适用于推定，除非得以查明，否则不能利用“边界不明确”来推定吴庆明已经完成“杀草”义务。其次，边界是否明确属于法院查明的职责范围，一审法院可以通知双方当事人现场确认边界，也可向村委会、林业部门等发函查明证实，一审法院怠于履行查明义务，仓促结案，导致查明事实不清，依法可发回重审或查明事实后改判。再次，事实上，不存在所谓的“边界不明确”，法院认为的“不明确”并非事实上的不明确。从现场勘验情况来看，涉案山地为矮山丘陵，矮山的自然边界为每座山头的山脚，山脚均有水沟等与周边道路、其他山地分开，肉眼看得以区分。即以山脚的水沟为界，边界清晰，不存在不清晰、不明确的状况。苏王全与吴庆明对现场边界完全是确认的，吴庆明自始至终没有提出过所谓边界不明确的抗辩，现场勘查时，吴庆明认为“路边的杂树杂草”不是苏王全承包范围，但并没有说是山脚的杂树杂草(山脚杂树杂草没有杀灭)不属于苏王全的承包范围，“边界不明确”是法院主动替吴庆明自找的理由。一审法院所述的现场“边界不明确”，到底是哪一段不明确，多少米不明确，还是全部不明确，一审法院根本没有说明(查明)。即便有一段不明确，那起码有其他部分是明确的，即起码有一部分是吴庆明没有完成“杀草”的，也就是没有完成合同“确保完全杀灭青草、杂树”义务。4.一审法院以苏王全无证据证明没有“杀草”对“种植范围内的树苗的生长造成不良影响”，从而免除吴庆明应尽的“确保完全杀灭青草、杂树”义务，属脱离了合同条款去断案，完全漠视了双方合同的约定。且不说“杀草”肯定对树木的生长完全有影响，即便没有影响林木生长，也有可能影响通行、防火、虫害防治等。再说，即便任何影响都没有，“确保完全杀灭青草、杂树”完成也是吴庆明取得工程款的前提条件，在双方以上约定有效情况下，吴庆明没有完成“确保完全杀灭青草、杂树”义务的，作为先履行抗辩权，苏王全可不予支付第一期工程款。5.一审法院对在种植山地的边界部位“有些许杂树、杂草”的描述是选择性描述。事实上，从涉案山地的现场来看，涉案山地山脚的杂草、杂树均未全部杀灭，山地上已经杀灭过的痕迹与山脚未杀灭过的有明显区别且足以用肉眼区分(山脚未杀灭过的杂草杂树要比杀灭后新长出来的茂密)，未全部杀灭的杂草杂树的范围为涉案山地的全部山脚(长达约2.5公里，非些许)，如要全部杀灭，工作量巨大，与一审法院认定“有些许杂树、杂草”完全不符。综上，因吴庆明没有完成合同约定的“确保完全杀灭青草、杂树”付款条件，苏王全无须支付第一期剩余工程款的四万元。二、关于“种(树)苗”部分。1.一审法院现场勘验后查明吴庆明“未依合同种植的树苗共331棵”，以上事实当事人双方均无异议。2.根据《造复林工程协议》第六条约定，苏王全付款的前提是需要吴庆明“种苗完毕”并经验收。按照前述双方以及一审法院均确认的吴庆明“未依合同种植的树苗共331棵”的事实，因吴庆明没有“种苗完毕”，在吴庆明没有完成补种之前，苏王全可依《造复林工程协议》第六条约定拒付工程款。3.一审法院将吴庆明须种植树苗的义务直接变更为扣减工程款纯属创设的“合同条款”。以抵减工程代替补种并非合同当事人双方的约定。按照合同法第一百零七条的规定，在吴庆明不履行种苗义务的情况下，一审法院应当判定吴庆明“继续履行”或“采取补救措施”，即补种，并在补种后经验收合格并符合其他合同约定的条件后苏王全支付工程款，而非扣减工程款(直接扣减工程款无法律依据)。4.退一万步来说，即便扣减吴庆明的工程款，一审法院以“未种植树苗的数量与总应种植树苗的数量”的比例扣减工程款的计算方式显然错误。首先，批量种植和零星补种的费用根本不是一回事，零星补种的成本更高，这是生活常识，不能简单粗暴的按比例结算；其次，需要补种“331棵”树苗，不是就地取材可以完成的。树苗和肥料等需要重新购买，需要到林场购买树苗，光是重新采购路费即不止一审法院判定的扣减工程款“1086.09元”；再次，由于是零星工程，工程量少，根本无人愿意补种，只能由吴庆明自己补种。三、关于“油费”部分。1.《造复林工程协议》第一条已经开宗明义、清楚的约定合同的总价款为25万元。该价格为总包干价，油费3000元已经包括在总工程款。如果不含油费，按照一般理解，则在合同签订时，双方约定的价格应当为25.3万元。2.关于油费约定内容的文本样式。该约定内容是在《造复林工程协议》页脚手工备注的，备注内容“甲方先付3000元油费”，其表述为“先付”，不是“另付”或“再付”，“先付”的字面理解显然为将总数中一部分先行支付。因此，从字义理解，总工程款25万元已经包括3000元油费。3.该“甲方先付3000元油费”并非苏王全所写(苏王全不认识字，即便自己的名字都写不好)，该内容为吴庆明所写，应当作出对吴庆明不利的理解。4.吴庆明在书写“甲方先付3000元油费”时，其自己的意思已经很清晰的表示为因拉树苗需要甲方总工程师款中“先付”3000元，而非额外支付3000元。综上，一审法院在总工程款外，又另行创设合同义务，额外增加苏王全的工程款，明显错误。四、关于押金部分。1.《造复林工程协议》第一、八条约定的“押金”是吴庆明交付给苏王全的押金。合同当事人双方法律知识水平均不高，因此，对“押金”的理解可遵循一般生活经验进行，而一般生活经验对“押金”的理解是“先交，后退还”，即“押金”是在合同约定的价款外另外交付的，鉴于此，《造复林工程协议》第八条也对押金作出须“退还”的表述。如按照吴庆明对涉案押金解释为“实际上第一期的工程款为21万元……有两万元作为押金写在第二期……”，则不存在“退还”的表述，这样的解释也有违社会日常生活经验对“押金”的理解。2.在涉案协议中的第一条均明确约定第一期工程款为19万元，而吴庆明并未能对“第一期工程款应为21万元”举证，因此对第一期工程款为19万元应予以确认。3.《造复林工程协议》第一条约定的总价款“25万元”已经包含吴庆明应交押金2万元在内，故当时合同第八条对押金的处理明确表述为“退还”。但在履行涉案协议时，吴庆明未实际支付押金2万元，因此不存在退还押金的情况。4.退一万步来说，即便如吴庆明所述，第二期工程款六万元包含了2万元的“押金”，则根据《造复林工程协议》第一条的约定，该“押金”也须在“二期完工后，付清陆万元”。由于吴庆明第二期尚未开始施工，也没有要求解除合同，则吴庆明也不符合退还“押金”的条件，一审法院在本案中将二期的工程款提前支付给吴庆明明显错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，为维护苏王全的合法权益，现提出以上上诉请求，希支持。吴庆明辩称，一、苏王全认为吴庆明没有杀灭杂草，但是杂草的确是被吴庆明杀灭了。理由如下：1.吴庆明与苏王全约定分两个程序来做。首先是打草打坑，然后由苏王全的监工在场验收合格了，吴庆明才能种树。2.吴庆明与苏王全合同中第六条写明杀灭杂草后苏王全预付吴庆明三万块，苏王全已经付了吴庆明三万元了，如果吴庆明没有把杂草杀灭，苏王全不会付钱给吴庆明。3.吴庆明种完树以后七天苏王全没来验收，并把吴庆明电话拉黑，后来吴庆明找不到苏王全，无奈求助政府。一审法院去调查都有证据的。如果当初苏王全按吴庆明完工的时间去验收，吴庆明的杀灭工作是合格的，但是苏王全故意拖延等到嫩草长出来。二、关于工程款的问题。涉案工程双方约定是25万元，分两个工期完成，第一个工期21万元，第二个工期4万元。所以当时苏王全就跟吴庆明说，如果第一个工期做完了，第二个工期不做，吴庆明就要押2万元。因此苏王全说吴庆明做完第一期，苏王全支付吴庆明17万元。另外抽出2万元押金在二期工程。三、关于边界不明确的问题。苏王全跟当地村民、村委有纠纷。吴庆明是第一次种过树苗后，村里的养殖户养了上千只鸭在附近，把树苗踩坏了，吴庆明当时马上反映给监工。监工说其反映给苏王全了，这个不关吴庆明的事，但是吴庆明出于良心，又种了第二次，第二次的时候村民就说这个地是村的，如果吴庆明再种会把树苗扒掉，导致后来树苗没有了，苏王全说吴庆明没种，但是一审法院去看过现场，现在还有余下的几棵在那里。苏王全认为吴庆明没种树苗，但是吴庆明已经不光是种过一次还补种过一次，只是被鸭子踩坏了村民扒掉。四、关于3000元油费。合同中第二条载明吴庆明的工作性质。运输树苗是苏王全负责的，吴庆明与苏王全签完合同后,苏王全看吴庆明有一个小货车，就让吴庆明负责运输树苗并承诺给3000元油费。吴庆明当时与苏王全说，合同已经把工程范围和价钱定了。现在给3000元钱让吴庆明拉，苏王全要在协议上补充这个内容并签名。协议上的签名是苏王全亲手签字的，手指印是苏王全亲自捺印的。吴庆明向一审法院起诉请求：1.苏王全向吴庆明支付种树工程款63000元及误工费25000元；2.苏王全承担一审案件的诉讼费用。一审法院判决：一、苏王全应自判决生效之日起十日内向吴庆明支付61913.91元；二、驳回吴庆明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2000元，减半收取计1000元，由吴庆明负担296元，苏王全负担704元。二审期间，苏王全提交如下证据：松树下肥协议书一份。证明由于吴庆明种树的数量没有达到每亩107颗的规格以及每棵树下肥的数量不足一斤，导致苏王全需要重新找其他人来完成后续的补种和下肥的工作，额外支出款项98000元。本院依法组织双方当事人对上述证据进行了质证。吴庆明没有提交新证据。本院审查认为，苏王全二审提交的证据与本案没有事实关联，本院不予采信。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系承揽合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对苏王全的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.吴庆明“杀草”是否达到约定付款条件；2.关于欠种树苗问题；3.关于油费的认定；4.关于押金的认定。关于吴庆明“杀草”是否达到约定付款条件的问题。从《造复林工程协议》第2条约定来看，吴庆明种植工程为一条龙服务，喷杀草、压青，打坑、下肥（1斤）回土种苗，后期补放追肥一次（0.5斤）。即吴庆明种植树苗（一期）的工序为：杀草压青→打坑→下肥→回土种苗→一期追肥。经一审法院查明，双方于2019年12月16日签订《造复林工程协议》后吴庆明组织工人施工，于2020年6月8日完工。在苏王全派员现场监管的情况下，如果吴庆明未先行杀草压青工序，断不可能让吴庆明打坑，更不可能回土种苗。既然吴庆明已完工，即已基本种上树苗，完成了第一期工程任务，就不可能有未杀草的情况存在，至少在种植面积范围内不存在未经杀草已种树的可能性。苏王全上诉主张吴庆明未杀灭杂草杂树未达到约定付款条件缺乏理据，本院不予支持。关于欠种树苗问题。经一审法院组织双方于2020年9月28日到种植场进行勘验，核实吴庆明未依合同种植的树苗共331棵，有违合同约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，吴庆明应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”的规定，鉴于吴庆明欠种树苗数量与全部应种数量相较为少数，履行合同存在瑕疵且撤场数月，可选择以减少工程价款的方式予以处理。一审法院认定扣减吴庆明工程价款1086.09元，符合相关法律规定，实体处理适当。关于油费的认定问题。苏王全二审坚称《造复林工程协议》左下角关于3000元油费的字迹不是其本人书写，不能确定指模是不是本人捺印，该款已包含在总工程款中，但并未否认其曾认可承担该笔油费的事实，且未提交已支付该油费或已包含在总工程款中的证据，一审法院对苏王全的辩解不予采纳，对吴庆明主张的事实予以认定并无不当、对吴庆明的请求予以支持处理正确。关于押金的认定问题。根据合同约定，总工程款为250000元。第一期种植费用为190000元，第二期费用为60000元，其中追肥费用40000元，另押金20000元。第二期完工或不实施第二期工程，则苏王全必须退还押金20000元给吴庆明。上述对两期工程款及押金的约定均有歧义，如第一期工程种植费用190000元，第二期工程追肥费用40000元，则总工程款为230000元，与合同约定的总工程款250000元不一致；如第二期工程费用为60000元，则押金从何而来。吴庆明的解释为实际上第一期工程款是210000元，合同写成190000元是因为苏王全为保障第一期工程能依约完工，将一期的20000元工程款作为押金扣起写到第二期，待第二期工程完工时再一并结付。苏王全则认为吴庆明没有另行交纳押金20000元，故不存在退回的问题。比较双方的解释及双方的文化水平、对合同条款的理解能力、认知程度等综合分析，鉴于合同中一直未提及要吴庆明缴交押金，在第一期完工后苏王全尚需支付吴庆明工程款的情况下，无理由要求吴庆明另外缴付押金，苏王全的解释不合常理，不予采信。相较而言，吴庆明的解释可信性更高。一审法院采信吴庆明的解释意见，据此作出相应处理认定，并无不当之处。综上所述，苏王全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1408元，由苏王全负担。本判决为终审判决。审 判 长 甄锦源审 判 员 梅晓凌审 判 员 肖文文二〇二〇年十二月二十五日法官助理 刘 俊书 记 员 陈顺芳赵金兰