河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终523号上诉人（一审被告）：山东省博兴县胜隆饮料食品厂，住所地山东省博兴县陈户镇陈户村西。法定代表人：许学之，总经理。委托诉讼代理人：冯磊，山东宇澄律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：农夫山泉股份有限公司，住所地浙江省杭州市中西湖区葛衙庄181号。法定代表人：钟睒睒，董事长。委托诉讼代理人：张文彬，河南妙德律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞贞艳，河南妙德律师事务所实习律师。上诉人山东省博兴县胜隆饮料食品厂（以下简称胜隆食品厂）因与被上诉人农夫山泉股份有限公司（以下简称农夫山泉公司）擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案，不服河南省开封市中级人民法院(以下称一审法院)（2019）豫02知民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。胜隆食品厂的委托诉讼代理人冯磊，农夫山泉公司的委托诉讼代理人张文彬参加了诉讼。本案现已审理终结。胜隆食品厂上诉请求：1.请求依法撤销一审判决改判驳回农夫山泉公司全部诉讼请求；2.本案诉讼费由农夫山泉公司承担。事实与理由:一、一审判决认定农夫山泉公司的“力量帝”维他命水产品的包装为知名商品特有包装、装潢，理由并不充分。二、一审判决认定被诉侵权产品包装装潢与农夫山泉公司“力量帝”维他命水产品包装装潢构成近似不当。被诉侵权产品的包装装潢与“力量帝”维他命水产品的包装装潢具有明显区别，并不构成近似，不会使消费者产生误认。三、一审判决胜隆食品厂赔偿数额过高，被诉侵权产品投入市场规模小，对农夫山泉公司产品不会造成巨大损害。农夫山泉公司辩称：农夫山泉公司“力量帝”维他命水产品在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知晓，是有一定影响的商品。被控侵权产品使用与农夫山泉公司“力量帝”维他命水产品近似的包装装潢，其目的在于借助农夫山泉公司产品的影响力，使消费者对被控侵权产品的商品来源产生混淆，消费者会误认为被侵权产品源自农夫山泉公司或者与农夫山泉公司有特定关系，胜隆食品厂的行为构成不正当竞争。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，胜隆食品厂的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。农夫山泉公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令胜隆食品厂停止生产、销售与农夫山泉公司“力量帝”维他命水有一定影响的商品包装、装潢相近似的“家乡果园”维他命水饮料商品；2、判令胜隆食品厂赔偿农夫山泉公司经济损失50万元；并赔偿农夫山泉公司因制止侵权行为所支出的合理开支22000元；3、判令胜隆食品厂承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明事实：农夫山泉公司系一家成立于1996年9月26日的股份有限公司，经营范围主要包括天然水、饮料及包装瓶的生产、销售，食品销售，水果蔬菜的收购等，旗下拥有多款具有较高市场知名度的饮用水、果汁饮料产品。2016年，国家工商行政管理总局商标评审委员会出具商评字（2016）第3440号裁定书认定“农夫山泉”商标为驰名商品。2015年1月1日，农夫山泉公司的“农夫山泉”注册商标延续确认为浙江省著名商标。2016年8月，农夫山泉公司被中华全国工商业联合会评为“中国民营企业500强”。2016年9月，农夫山泉公司及其产品被指定为G20杭州峰会特级赞助商和指定产品。1999年12月7日，浙江千岛湖养生堂饮用水有限公司经国家商标局核准注册第1341841号“农夫山泉”商标，核定使用商品类别为第32类：果汁饮料（饮料），食用碱水，豆类饮料，植物饮料，啤酒，矿泉水（饮料），无酒精饮料，果汁，水（饮料），苏打水，茶饮料（水），奶茶（非奶为主），蔬菜汁（饮料），汽水制作配料，注册有效期限至2009年12月6日，后该注册商标经依法核准续展至2019年12月6日，于2002年4月24日变更注册人为农夫山泉公司。2010年12月21日，农夫山泉公司经国家商标局核准注册第7858057号“农夫山泉”商标，核定使用商品类别为第32类，包括：啤酒;果汁；水（饮料）；矿泉水；苏打水；果汁饮料（饮料）;无酒精饮料;植物饮料；乳酸饮料（果制品，非奶）；饮料制剂（截止），注册有效期限至2020年12月20日。2016年4月14日，农夫山泉公司经国家商标局核准注册第16374821号“农夫山泉”商标，核定使用商品类别为第32类，包括：啤酒;无酒精饮料;果汁；水（饮料）；矿泉水（饮料）；豆浆；奶茶（非奶为主）;植物饮料；汽水；乳酸饮料（果制品，非奶）；矿泉水配料（截止），注册有效期限至2026年4月13日。农夫山泉公司于2018年2月21日经国家工商行政管理总局商标局核准注册取得第22716770号“V”商标注册证，核定使用的商品为第32类：啤酒;果汁；植物饮料;无酒精饮料;奶茶（非奶为主）；无酒精混合果汁；水（饮料）；饮料制作配料；水果制茶味软饮料（截止），注册有效期限至2028年2月20日。农夫山泉公司的“力量帝”维他命水饮料产品是包括六种口味的系列产品，即“石榴蓝莓风味”、“蓝莓树莓风味”、“柑橘风味”、“热带水果风味”、“柠檬风味”、“乳酸菌风味”“力量帝”维他命水。2017年6月26日，国家版权局出具了登记号为国作登字-2017-Ｆ-00477413号作品登记证书，载明：作品名称为“Ｖ”系列，创作完成时间为2017年1月11日，首次发表时间为2017年1月22日，著作权人为农夫山泉公司。2017年7月18日，农夫山泉公司获得国家知识产权局颁发的专利号为ＺＬ20173001××××.3名称为“瓶贴（维他命水）”的外观设计专利权。2017年7月28日，该系列产品使用的瓶体获得国家知识产权局颁发的专利号为ＺＬ20173000××××.9名称为“瓶（维他命水）”的外观设计专利权。从产品的外包装上看，瓶子是采用透明塑料材质的圆柱瓶，瓶口至瓶颈部分稍细，瓶颈下部较瓶颈上部稍粗，类似于“胶囊”，瓶口采用白色瓶盖。环瓶身一周贴有展开为长方形瓶贴，该标贴覆盖瓶身三分之二面积，且略靠瓶身下部，瓶贴使用的是ＺＬ20173001××××.3“瓶贴（维他命水）”的外观设计专利和登记的“Ｖ”系列美术作品的图案。瓶贴正面上方有“Ｖ”系列美术作品的图案，右上方纵向标有“力量帝”维他命水字样，右下方纵向标有“净含量:500ｍ1”、风味种类和不同风味的产品介绍说明，产品背面的右上方标注有“农夫山泉”字样，色泽明快、鲜艳，其瓶体形状、标贴字体、颜色、图案及其组合等成为区别于同类产品包装装潢的最显著的设计元素。整一个产品系列用大Ｖ来统一，每一个口味用不同颜色的大Ｖ做出区分，用不同的小标识来表示不同的营养成分和功能。天健会计师事务所出具了天健审（2019）7759号审计报告。该审计报告反映“力量帝”维他命水的销售收入、广告宣传费用、市场终端费用情况。自2017年4月至2019年4月，“力量帝”维他命水（新包装）销售数量总计39571018箱，销售金额共计人民币176353569.41元。农夫山泉公司投入资金为“力量帝”维他命水进行宣传，自2017年4月至2019年4月先后在北京、上海、广州等地户外广告及爱奇艺、优酷视频、芒果TV等媒体进行广告宣传，上述媒体所覆盖的节目有《快乐男声》、《中国有嘻哈》等高收视率节目，投入广告费用共计121995959元。农夫山泉公司对“力量帝”维他命水的终端市场大力推广，自2017年4月至2019年4月，“力量帝”维他命水饮料进行各项促销活动共计花费4174105.74元。2019年5月24日，农夫山泉公司的委托代理人张文彬向河南省郑州市大豫公证处申请证据保全。2019年5月24日16时26分，该处公证员及农夫山泉公司代理人张文彬来到开封市祥符区县门前，公证人员对该门头进行了拍照。张文彬在该购物广场货架上挑选了六瓶饮品，并使用微信支付人民币贰拾陆元捌角，收银人员为其出具了《兆祥壹店》购物小票。随后张文彬来到该购物广场内显示“收银台”处，工作人员为其出具了《河南增值税普通发票》，该购物广场内悬挂营业执照上显示名称为“开封兆祥商贸有限责任公司”、法定代表人为“刘俊杰”。当日，所购买的物品交由公证人员保管。2019年5月31日12时10分，公证人员对所购物品进行拍照后密封，加贴郑州市大豫公证处封条，并对密封后的物品进行拍照。2019年6月4日，河南省郑州市大豫公证处对上述过程出具了（2019）豫郑大证内民字第9451号公证书予以确认。2019年5月24日17时7分，该处公证员及农夫山泉公司代理人张文彬来到开封市祥符区人民路西段和青年大道南段交叉口东北角门头显示“兆祥购物广场人民路店”的商铺门前，公证人员对该门头进行了拍照。张文彬在该购物广场货架上挑选了四瓶饮品，并使用微信支付人民币壹拾捌元整，收银人员为其出具了《开封兆祥六店》购物小票。随后工作人员为其出具了《河南增值税普通发票》，悬挂营业执照上显示名称为“开封兆祥商贸有限责任公司人民路店”、负责人为“刘俊杰”。当日，所购买的物品交由公证人员保管。2019年5月31日12时30分，公证人员对所购物品进行拍照后密封，加贴郑州市大豫公证处封条，并对密封后的物品进行拍照。2019年6月4日，河南省郑州市大豫公证处对上述过程出具了（2019）豫郑大证内民字第9452号公证书予以确认。经当庭查验公证封存实物外包装完好，公证处封条及印章没有缺陷，当庭开启公证封存物可见被诉侵权产品为：家乡果园维他命水。将被诉侵权产品与农夫山泉公司“力量帝”维他命水产品相对比发现，两者在包装瓶的设计、瓶贴的位置及颜色部分一致，在被诉侵权产品的瓶盖为白色，与农夫山泉公司的产品瓶盖为透明色，被诉侵权的产品瓶贴图案与农夫山泉公司的产品图案虽略有不同。被诉侵权饮料体有两种口味，为柠檬风味和柑橘风味，其包装瓶的设计、瓶贴的位置布局与农夫山泉公司的产品相同，瓶贴正面上方有放大的类似于闪电的图案，右上方纵向标有“维他命水”“柠檬风味”或“柑橘风味”字样，左下方纵向标有“净含量:490m1”、营养素果味饮料和产品介绍说明，产品背面的右上方标注有“家乡果园”字样。在被诉侵权产品瓶贴背部标有制造商山东省博兴县胜隆饮料食品厂，产地为山东省滨州市等相关信息。农夫山泉公司因制止侵权行为所支付的合理开支共计20000元。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点：1、农夫山泉公司的“力量帝”维他命水产品的包装装潢是否为有一定影响的商品包装装潢；2、被诉侵权产品的包装装潢是否与农夫山泉公司涉案产品的包装装潢近似而构成不正当竞争行为，是否应承担相应的民事法律责任；3、农夫山泉公司要求赔偿数额有无事实及法律依据。第一个焦点：一审法院认为，认定商品包装装潢是否构成有一定影响的包装装潢，首先要考察该商品在中国境内是否具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉；其次要考察该商品的包装装潢是否具有区别商品来源的显著特征。农夫山泉公司自1996年成立以来，经过长期经营，在同行业企业间具有较高知名度，并获得诸多荣誉；其“农夫山泉”商标及系列产品经过长期持续的宣传、使用和销售，亦被相关公众广为知悉；“力量帝”维他命水产品自开始销售以来，依托于“农夫山泉”品牌的巨大优势，经过持续、大力的宣传、推广和使用，在国内亦已经具有较高的商品声誉。农夫山泉公司“力量帝”维他命水产品的包装装潢，在造型图案、色彩、文字及其排列组合上具有独特性，整体上能给相关公众较为深刻的视觉印象，且“力量帝”维他命水产品瓶贴较为显著的位置突出标注“农夫山泉”出品，相关公众能够将“力量帝”维他命水产品及其包装装潢与农夫山泉公司形成唯一对应联系，故上述包装装潢具有区别商品来源的显著特征。综上，农夫山泉公司“力量帝”维他命水产品的包装装潢构成有一定影响的包装装潢。第二个焦点：一审法院认为，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款规定：“认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与农夫山泉公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与农夫山泉公司注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，将被诉侵权商品的包装装潢与农夫山泉公司“力量帝”维他命水产品的包装装潢进行比较，两者在包装瓶的形状大小，标贴的形状、颜色搭配、要素组合及位置、图案及商标位置、字体排列等方面基本一致，以相关公众的一般注意力为标准，在隔离的状态下，无论从整体还是主要部分来看，两者在整体视觉效果上构成近似。在农夫山泉公司“力量帝”维他命水产品具有一定知名度的情况下，被控侵权产品使用与农夫山泉公司产品近似包装装潢，其目的在于借助农夫山泉公司产品特有的影响力，使消费者对商品的来源产生混淆，误认为该商品来源于农夫山泉公司或者认为与农夫山泉公司存在特定联系。故胜隆食品厂的被诉侵权行为构成对农夫山泉公司“力量帝”维他命水产品包装装潢的不正当竞争行为。胜隆食品厂作为案涉侵权产品的制造商，应对其行为承担相应的民事责任。第三个焦点：一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第四款：“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”本案中，农夫山泉公司未能提供证据证明其因侵权受到的损失以及胜隆食品厂在侵权期间所获得利润，一审法院综合考虑胜隆食品厂的侵权的方式和情节、过错程度、经营规模、侵权产品的销售范围、农夫山泉公司产品的知名程度及农夫山泉公司制止侵权合理费用开支等因素，确定胜隆食品厂的赔偿金额为300000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十七条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、胜隆食品厂立即停止对农夫山泉公司的不正当竞争行为，即立即停止生产销售与农夫山泉公司“力量帝”维他命水产品包装、装潢相近似的包装、装潢产品；二、胜隆食品厂于判决生效之日起十日内赔偿农夫山泉公司经济损失及合理费用共计300000元；三、驳回农夫山泉公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9020元，由胜隆食品厂负担5800元,农夫山泉公司负担3220元。本院对一审查明的事实予以确认。根据各方当事人上诉、答辩情况，并征询双方当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：胜隆食品厂的行为是否构成不正当竞争，如构成，一审判决赔偿责任是否适当。本院认为，关于农夫山泉公司的“力量帝”维他命水产品的包装装潢是否系有一定影响的商品包装装潢的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的规定，经营者不得实施擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的知名商品。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。根据上述规定，只有具有一定市场知名度、影响力的商品名称、包装、装潢，才能发挥识别商品来源的作用，避免混淆行为。评判涉案商品的装潢是否属于有一定影响的商品装潢，应当从该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象、进行宣传的持续时间、程度和地域范围等因素进行综合判断。本案中，农夫山泉公司为证明其“力量帝”维他命水产品属于有一定影响的商品，提交了国家工商行政管理总局商标评审委员会出具的“驰名商标”裁定、中华全国工商业联合会评其为“中国民营企业500强”、农夫山泉公司及其产品被指定为G20杭州峰会特级赞助商和指定产品、国家商标局核准“农夫山泉”商标、“V”商标注册证等证据。本院认为，第一，农夫山泉公司自1996年成立以来，经过长期经营，获得诸多荣誉，在同行业企业间具有较高知名度，其“农夫山泉”商标及系列产品经过长期持续的宣传、使用和销售，亦被相关公众广为知悉。第二，“力量帝”作为农夫山泉公司旗下子品牌，依托于农夫山泉品牌影响力的优势，经过持续、大力的宣传、推广和使用，在国内已经具有一定影响力。第三，商标与商品名称虽然概念不同，但一种商品具有知名商标，经过长期使用，必然对该商品成为知名商品起到促进作用。农夫山泉公司的“农夫山泉”商标系驰名商标，该商标的影响力与农夫山泉公司“力量帝”维他命水产品的影响力之间存在必然联系。第四，农夫山泉公司“力量帝”维他命水产品的包装、装潢，在造型图案、色彩、文字及其排列组合上具有独特性，整体上能给相关公众较为深刻的视觉印象，且“力量帝”维他命水产品瓶贴较为显著的位置突出标注“农夫山泉”出品，相关公众能够将“力量帝”维他命水产品及其包装、装潢与农夫山泉公司形成唯一对应联系，上述包装、装潢具有区别商品来源的显著特征。第五，农夫山泉公司对“力量帝”维他命水的推广宣传对其市场覆盖率有重要影响，广告宣传和市场推广能够提升一定的消费需求，从而提升其市场份额占有率，影响商品知名度。综上，一审法院认定农夫山泉公司“力量帝”维他命水产品的包装、装潢属于有一定影响的商品包装、装潢并无不当。胜隆食品厂关于农夫山泉公司“力量帝”维他命水产品包装并非知名商品特有包装装潢的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于被诉侵权产品的包装、装潢与农夫山泉公司涉案产品的包装、装潢是否构成近似的问题。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款规定：认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与农夫山泉的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。该解释第十条规定，人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，从被诉侵权“家乡果园”产品与农夫山泉公司“力量帝”维他命水产品的包装、装潢对比来看，两者在包装瓶的形状和设计、标签的字体及颜色基本一致，图案和文字的分布位置、大小比例、色彩搭配方式等组成元素及整体布局结构基本相同，表现手法雷同，风格近似，整体视觉或整体印象高度近似，且二者均属于饮料商品,在隔离状态下对于施以一般注意力的普通消费者而言足以产生混淆、误认。胜隆食品厂上诉列举被诉侵权产品与农夫山泉公司“力量帝”维他命水产品存在胶囊瓶身、字母、瓶内饮料颜色、标签布局等不同要素，但均为细小性差异，对二者产品包装装潢的形状、色彩、图形、文字所合成的整体视觉效果不具有显著性影响,在隔离状态下，一般消费者施以一般注意力难以加以区分，难免使相关公众误认被诉侵权产品与农夫山泉公司“力量帝”维他命水产品存在某种联系。胜隆食品厂关于被诉侵权产品的包装、装潢与农夫山泉公司涉案产品的包装、装潢不构成近似的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于赔偿数额的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定：因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。因农夫山泉公司未能提供证据证明其因侵权受到的损失以及胜隆食品厂在侵权期间所获得的利润，综合考虑胜隆食品厂的侵权方式和情节、过错程度、经营规模、侵权产品的销售范围、农夫山泉公司产品的知名程度及农夫山泉公司制止侵权合理费用开支等因素，一审法院确定胜隆食品厂赔偿农夫山泉公司各项经济损失及合理费用共计300000元并无不当，本院予以维持。综上，胜隆食品厂的上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由山东省博兴县胜隆饮料食品厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋旺兴审 判 员 赵 筝审 判 员 梁培栋二〇二〇年十二月一日法官助理 江 辉书 记 员 彭锦涛