广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终7414号上诉人（原审被告）：谢铭洪，男，汉族，1976年8月6日出生，住广州市增城区。委托诉讼代理人：罗雪源，广东增泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟伟江，男，1966年10月11日生，香港特别行政区居民，现住龙门县。委托诉讼代理人：刘小青，广东宝晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘湖森，广东宝晟律师事务所律师。上诉人谢铭洪因与被上诉人钟伟江土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院作出的（2020）粤1302民初2293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谢铭洪的委托诉讼代理人罗雪源、被上诉人钟伟江的委托诉讼代理人刘小青到庭参加案件查询。本案现已审理终结。谢铭洪上诉请求：撤销（2020）粤1302民初2293号民事判决书，驳回钟伟江的诉讼请求。事实和理由：一审判决依据《合同法》第94条的规定，解除双方签订的《转让协议》，适用法律错误，双方不存在该条规定的情形。一、谢铭洪已经完全履行了《转让协议》中约定的两项义务根据《转让协议》中的约定，谢铭洪的义务有两项：一是支付订金，这一项义务谢铭洪已经完成，钟伟江也无争议；二是甲乙双方应相互配合协商签订正规合约。2017年11月5日，双方签订了一份《合作意向》，明确约定了两条内容：1、谢铭洪（乙方）以700万元人民币收购龙一村东坑林场5785亩林木砍伐证，其中360为打包偿还龙门龙商行解封林木砍伐，甲方同意砍伐期为五年，如果五年内砍伐完，则延期至乙方砍伐完为止，但乙方必须支付甲方未砍伐林地30每亩租金（面积由评估公司为准）。甲方同意将林权证办在乙方名下。2、甲乙双方初步达成经营该林场，甲方出地，乙方出资金。甲方地以实际交收为计算时间，剩余使用期每亩每年30元计算，按总投资额计算股权，甲方有权选择参股任何项目，亦有权选择乙方一次性支付所有租金，不参与项目，乙方负责经营该林场经营，一切违规违法事项由乙方负责。根据上述内容可知，双方约定了：1、履行标的为东坑林场5785亩林木砍伐权；2、履行方式为一次性以700万元收购；3、履行期限为五年，与《转让协议》约定的期限一致；4、林权证办在乙方名下，与《转让协议》约定的“与相关部门和村民签定协议办理林权证”的约定是相吻合的；5、第2条还对5年后剩余使用期的合作进行了约定；6、违约责任：一切违规违法事项由乙方负责。可见，这份《合作意向》虽然名为意向，但双方对转让标的、转让方式、转让金额、办理林权证、违约责任等合同必须的条款进行了明确的约定，实际就是《转让协议》中约定的正规合约。这说明，在签订《转让协议》后三天，双方即达成了正式的协议。《转让协议》里也约定，如果双方不能达成一致协议，甲方应于本月内退回订金。钟伟江也并没有按《转让协议》约定的在当月内退回订金给谢铭洪，这说明钟伟江是同意双方继续履行的。钟伟江提交的两份《情况说明》均只有盖章，而没有单位负责人及制作证明材料的人员签名，不符合《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第115条的规定，不具有法律效力。且两份《情况说明》是2020年才出具的，不能代表两单位在当初签订合同时的真实意思。由上可知，《转让协议》实际已经履行完毕，接下来只是履行《合作意向》的义务的问题，谢铭洪根本不存在违约的问题。二、钟伟江未按后来签订的《合作意向》履行，意图单方解除合同，这是违反法律规定的《转让协议》签订后，钟伟江却开始反悔了，不愿意履行，经谢铭洪多次催告履行，钟伟江仍然拒绝履行，并向人民法院起诉要求解除合同，已经构成违约了。本案中尤其要注意的问题是，钟伟江的诉讼请求是解除《转让协议》，而不是解除《合作意向》，恳请上级法院围绕谢铭洪是否履行《转让协议》中的义务来审理，而实际上完全不用理会双方是否履行《合作意向》，因为是否履行《合作意向》的义务与解除《转让协议》无关。综上所述，谢铭洪已经完全履行了《转让协议》中约定的两项义务，是钟伟江不愿意继续履行《转让协议》，钟伟江违约，无权要求解除合同。被上诉人钟伟江辩称：一、本案《转让协议》的签订，未取得案涉林场的所有权人龙一村小组及承包权人龙门县龙华镇经济发展公司（下称龙华公司）的同意，且龙一村小组及龙华公司也书面表示不同意钟伟江将案涉林场转让或转包给第三人。故该协议应予解除。本案事实查明，案涉东坑林场的所有权人为龙华镇龙石头村龙一村民小组所有，东坑林场由龙华公司承包经营，并由龙华公司转包给钟伟江（期限为2017年7月1日至2030年12月30日止）。至今，东坑林场的林权证至今仍在林场所有权人龙一村小组名下。依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纠案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持”，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方拭流转的，应当经发包方同意”、“经承包方书面同意，并向本集体经济组纱备案，受让方可以再流转土地经营权”。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效”，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十六条规定：“经承包方书面同意，并向本集体经济组织备案，受让方可以再流转土地经营权”，《中华人民共和国农村土地承包经营权流转管理办法》第十三条规定：“受让方将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转，应当取得原承包方的同意。”《中共中央办公厅、国务院办公厅关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》第三条第（三）项内容中规定：“经营主体再流转土地经营权或依法依规设定抵押，须经承包农户或其委托代理人书面同意，并向农民集体书面备案”。本案《转让协议》的签订，应取得案涉林场的所有权人龙一村小组及承包权人龙华公司的同意，而事实上，龙一村小组及龙华公司在一审期间出具了《东坑林场情况说明》《情况说明》，表示不同意钟伟江将案涉林场转让或转包给第三人。龙门县人民法院（2013）惠龙民二初第79、80、81号《民事裁定书》裁定“查封钟伟江承包经营的东坑林场场内及承包范围内的杂木、杉树等一切树木及相应价值6O0万元收益款；查封期间，未经该院同意，不得将上述果树、树木私自转让、变卖和发包、出租”。依据该裁定，本案《转让协议》违反了上述民事裁定。二、《转让协议》约定的附条件至今未成就，该协议应当予以解除。本案《转让协议》约定：“甲乙双方应相互配合协商签订正规合约，与相关部门和村民签订协议办理林权证，如果双方不能达成一致协议，甲方应于本月退回订金”。以上约定表明，该协议属于意向性协议，且是附条件的，即正式协议的签订及附条件无法在2013年11月内完成，钟伟江应在当月退回订金。而事实上，钟伟江与谢铭洪至今没有签订正式协议，林权证至今也没有办至钟伟江或谢铭洪名下。同时，林场所有权人龙一村小组及承包权人龙华公司也书面表示不同意钟伟江将东坑林场转让或转包给谢铭洪。故《转让协议》约定的附条件至今未成就，依约应予解除。三、谢铭洪上诉主张《合作意向》属于《转让协议》后的正式协议根本不符合事实。《合作意向》无论是从名称还是从内容来看仅仅是一份意向性协议，并不是一份正式协议，更不属于基于《转让协议》达成的正式协议。1.案涉《合作意向》的名称已表明为意向性协议，不是正式协议。双方权利义务既不确定，也不清晰。例如“《合作意向》关于相（双）方达成合作意向”的内容属于转让性质；关于“甲乙双方初步达成经营该林场”的内容则属于合作性质。2.从案涉《合作意向》：“相（双）方达成合作意向，700万元打包收购，360打包偿还龙门龙商行解封”等具体内容来看也是非常不清晰、不严谨的。打包收购的700万元的支付时间没有；“360”究竟是多少钱或是什么意思呢？3.第二种合作意向也是不确定的：一种选择是：“甲方出地,乙方出资金”，另一种选择是“甲方有权选择参股，也有权选择乙方一次性支付租金，甲方不参与经营”等。另外，“剩余使用期每亩每年30年计算”中的“剩余使用期”，是5年砍伐期满后砍伐不满的延期呢？还是钟伟江的原有剩余承包经营期限呢？均不确定。4.根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第二款规定：“土地承包经营权流转合同一般包括以下条款：（一）双方当事人的姓名、住所；（二）流转土地的名称、坐落、面积、质量等级;（三）流转的期限和起止日期；（四）流转土地的用途;（五）双方当事人的权利和义务；（六）流转价款及支付方式；（七）违约责任”，案涉《合作意向》内容也不具备法律规定流转合同应具各的主要内容，其明显不属于一份正式的土地承包经营权流转合同。四、谢铭洪故意不参加本案一审庭审且不作出答辩，属于完全放弃对本案一审庭审的抗辩。故谢铭洪的上诉请求应予驳回。钟伟江一审起诉请求：一、判令解除钟伟江与谢铭洪于2017年11月2日签订的《转让协议》，并判令谢铭洪收取钟伟江返还订金或向钟伟江提供收取返还订金的银行账户资料；二、本案诉讼费由谢铭洪承担。一审法院认定事实：2017年11月2日，钟伟江（甲方）与谢铭洪（乙方）签订了《转让协议》，载明：现甲方同意将龙石头龙一村东坑林场山林权（砍伐林木经营）转让给乙方，期限为5年，乙方于本周内转账34万元人民币到甲方中国邮政储蓄银行62×××48账户内或按甲方意见转到陈志聪账号：62×××74内作为订金。甲乙双方应互相配合协商签订正规合约，与相关部门和村民签订协议办理林权证。如果双方不能达成一致协议，甲方应于本月内退回订金，如果甲方再转让该林木砍伐给其他人，乙方有权索取十倍订金作为赔偿乙方损失。2Ｏ17年11月5日，钟伟江（甲方）与谢铭洪（乙方）签订了《合作意向》，载明：1、谢铭洪以700万元人民币收购龙一村东坑林场5785亩林木砍伐权，其中360万元为打包偿还龙门龙商行解封林木砍伐，甲方同意砍伐期为五年，如果五年内砍伐不完，则延期至乙方砍伐完为止，但乙方必须支付甲方未砍伐林地每亩租金（面积由评估公司为准）。甲方同意将林权证办在乙方名下。2、甲乙双方初步达成经营该林场，甲方出地，乙方出资金，甲方地以实际交收为计算时间，剩余使用期每亩每年30元计算，按总投资额计算股权，甲方有权选择参股任何项目，亦有权选择乙方一次性支付所有租金，不参与项目，乙方负责经营该林场，一切违规违法事项由乙方负责。同日，钟伟江（甲方）另与谢铭洪（乙方）签订了《委托付款协议》，载明：甲乙双方就甲方委托乙方代为向刘植威、陈志聪支付订金一事经协商一致，订立本协议，谨供双方遵守：一、由于甲方与刘植威、陈志聪于2017年10月31日在龙华司法所达成的意见中约定，如不再继续履行合同，钟伟江在2017年11月7日前退回已收合同订金220Ｏ00元，双方解除合同，不再追究责任。现甲方决定与刘植威、陈志聪解除合同，并退回其订金。二、乙方同意接受甲方的委托，就第一条所列事项代甲方向刘植威、陈志聪支付合同订金220000元。三、由于甲乙双方在2017年11月2日签订的《转让协议》里约定乙方向甲方转账34万元作为订金。现乙方代甲方向刘植威、陈志聪支付完上述订金后，视为乙方已经履行其在《转让协议》里支付了2200Ｏ0元的义务。四、乙方支付完上述款项后，甲方必须与乙方签订山林权转让合同，不得再将山林经营权再转让给其他人，否则，甲方应按上述金额赔偿十倍的金额给乙方等。2017年11月5日，钟伟江向谢铭洪出具了《收据》，载明：今收到谢铭洪交来关于砍伐东坑林场木材订金共340000元。注明：钟伟江收到340000元，其中2200Ｏ0是订金，120000是协调费用。如果因钟伟江与谢铭洪就东坑林场合作经营事宜谈不成合作，钟伟江要在双方协商不成合作之日由谢铭洪指定时间归还340000元。如果双方合作成功的34万元当作22万元订金。钟伟江向一审法院提交由案外人龙华镇经济发展公司出具的《情况说明》，载明：龙门县龙华镇龙石头村东坑林场的所有权人系龙门县龙华镇龙石头村委龙一村民小组，承包权人系龙门县龙华镇经济发展公司，经营权人系钟伟江。龙门县龙华镇经济发展公司经研究决定：钟伟江需缴交2004年7月至2030年12月山林租金（含山林承包款及龙一村小组福利共300万元）到龙门县龙华镇经济发展公司，龙华镇经济发展公司确认收到东坑林场300万元山林承包款后，钟伟光方可将东坑林场转让或转租给第三方，否则，不同意钟伟江将东坑林场转让或转包给第三方。至今，钟伟江未向龙华镇经济发展公司缴交2004年7月至今的山林承包款，故不同意钟伟江将东坑林场转让或转包给第三方。钟伟江向一审法院提交由案外人龙门县龙华镇龙石头村委龙一村民小组出具的《东坑林场情况说明》，载明：龙门县龙华镇龙石头村东坑林场权属一切属于我龙一村所有，按法院判决从2004年7月起至2030年12月底止每年由镇政府支付10万元给我龙一村林场租金,后经双方协商确认一次性由镇政府付结300万元给龙一村。但至今还未付，该场所有资产一切属于龙一村所有。如该场需转让或转租必须取得龙一村民代表同意。钟伟江向一审法院提交森林、林木、林地状况登记表，拟证明东坑林场的所有权人为龙华镇龙石头村龙一小组，至今仍登记在该小组名下。钟伟江提交（2013）惠中法民四终字第327号《民事判决书》，拟证明该判决确认龙门县龙华镇经济发展公司已经依法取得了东坑林场的承包经营权，其与钟伟江2Ｏ03年1月25日签订的《经营、管理东坑果林场合同》中关于东坑林场承包经营权的流转方式属于转包方式。钟伟江提交（2013）惠龙法民二初字第79、80、81各所在东坑林场的收益权已经被法院查封，故转让协议无效。庭审中，钟伟江同意向谢铭洪退还34万元，并称请求解除合同的主要理由因无法签订正式的协议，不能取得相关部门以及村小组的同意，也不能办理这个林权证，转让协议的附条件无法成就。一审法院认为，本案系土地承包经营权转包合同纠纷。钟伟江与谢铭洪签订的《转让协议》，系双方当事人的真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。签订转让协议后，谢铭洪按照约定向钟伟江支付订金340000元，钟伟江未按约定与谢铭洪签订正式合同及与相关部门和村民签定协议办理林权证，已经构成违约，且钟伟江向一审法院提交由龙华镇经济发展公司和龙门县龙华镇龙石头村委龙一村民小组出具的情况说明均称在没有收到山林承包款的情况下，不同意将涉案的林场转让给第三方。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有真他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，钟伟江诉请解除与谢铭洪签订的《转让协议》，有事实和法律依据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。依据钟伟江、谢铭洪的约定如因双方就东坑林场合作经营事宜谈不成合作，钟伟江要在双方协商不成合作之日由谢铭洪指定时间返还340000元。故钟伟江诉请谢铭洪收取钟伟江返还订金或向钟伟江提供收取返还订金的银行账户资料，有事实和法律依据，一审法院亦予以支持。缺席判决：一、解除钟伟江与谢铭洪于2017年11月2日签订的《转让协议》。二、钟伟江应于本判决发生法律效力之日起十日内向谢铭洪返还订金340000元。谢铭洪应于本判决发生法律效力之日起七日内向钟伟江提供返还订金的银行账户资料。案件受理费6400元（钟伟江已预交），由钟伟江承担。二审时，双方当事人均未提供新证据。本院经审查，确认一审认定事实属实。本院认为，上诉人谢铭洪与被上诉人钟伟江签订的《转让协议》，系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。根据生效判决，案外人龙门县龙华镇经济发展公司已经依法取得了案涉林场的承包经营权，同时根据森林、林木、林地状况登记表，案涉林场的所有权人为龙华镇龙石头村龙一小组。又根据《转让协议》约定，上诉人谢铭洪与被上诉人钟伟江应相互配合协商签订正规合约，与相关部门和村民签订协议办理林权证。也即，案涉转让协议是附条件的转让协议，上诉人谢铭洪与被上诉人钟伟江应相互配合与案涉林场所有权人龙华镇龙石头村龙一小组及案涉林场承包经营权人龙华公司签订协议办理林权证。根据已查明案件事实，被上诉人钟伟江未按转让协议约定与龙华镇龙石头村龙一小组及龙华公司协商办理林权证事宜，已构成违约。同时，根据被上诉人钟伟江提交的两份情况说明，表明龙华镇龙石头村龙一小组及龙华公司均不同意被上诉人钟伟江将案涉林场转让给第三方，虽两份情况说明出具时间是2020年，但该两份情况说明中显示的龙华镇龙石头村龙一小组及龙华公司对案涉林场转让第三方的态度与案涉转让协议目的的实现息息相关。综上，因被上诉人钟伟江的违约行为，致使截止目前，案涉转让协议所附条件并未成就，上诉人谢铭洪认为转让协议所附带的条件可以成就，应当提供相应证据进行佐证，在其未提供其他证据的情形下，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，支持被上诉人钟伟江解除案涉转让协议的诉请，并无不当，本院予以维持。但钟伟江作为双方合同、协议无法履行的主要过错方提出解除合同，在返还案涉款项同时，亦应给付相应的资金占用费，但一审法院未作处理，谢铭洪上诉亦未提出该主张，双方可另循途径解决。综上所述，上诉人谢铭洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6400元，由上诉人谢铭洪负担。本判决为终审判决。审 判 长 温  永  宏审 判 员 徐  国  华审 判 员 刘  天  贞二〇二〇年十二月二十一日法官助理 徐  彦  怡书 记 员 张丽君卢晓聪附相关法律条文：《民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。