山东省东营经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0591民初4404号原告：魏海生，男。委托诉讼代理人：陈玉玲，山东恒岳律师事务所律师。被告：杨文升，男。原告魏海生与被告杨文升身体权纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告魏海生及其委托诉讼代理人陈玉玲，被告杨文升到庭参加诉讼，本案现已审理终结。魏海生向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告误工费7423.08元、护理费2383.78元、交通费800元，共计10606.86元；2.本案诉讼费、鉴定费由被告负担。鉴定报告出具后，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告支付原告误工费7652.24元、护理费2551.37元、交通费800元、检查费83.8元、鉴定费1700元、营养费1000元、后续治疗费36000元，共计49787.41元。事实与理由：2020年4月15日早晨7点40许，原告在东营区×××被告处按摩过程中突然晕倒，被告将原告送至东营×××救治，诊断为头面部外伤、下唇贯通伤、牙脱位（21）、牙体缺损（11）。受伤后原告身体和精神遭受了极大的损失。原告多次与被告沟通赔偿事宜，但是被告只支付了部分医疗费，其他费用拒绝协商与赔偿。现原告诉至法院，望依法判若所请。杨文升辩称，其不存在侵权行为，不应承担损害赔偿责任。第一，2020年4月15日早上7时许，杨文升在东营区×××早市上发广告，宣传正骨的相关知识。魏海生自诉头晕主动请求杨文升免费给他看看，杨文升对魏海生的颈部进行了查看。魏海生要求杨文升找个椅子坐，杨文升在转身找椅子的时候魏海生向前摔倒，造成了损害后果。杨文升发广告的过程中，没有为他人做按摩的想法，更不具备开展按摩的条件。魏海生作为一个个体工商户的经营者，其安全防范意识和安全注意义务应当比一般人高，如果其有头晕的疾病，应当到正规的医院进行检查确认。魏海生在病因不明的情况下，主动自愿请求杨文升免费看病，存在接触就会发生一定风险，魏海生应对自己的冒险承担全部责任。其次，魏海生主张的按摩过程也不存在。杨文升的目的是发广告，宣传推广自己的业务，而不是为了做按摩治疗。所以不能把看病时的接触行为认定为专业的按摩行为。即使是按摩行为，其也是免费治疗，魏海生是受益人，杨文升不仅无过错，而且是助人为乐。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，因杨文升无过错，不应承担赔偿责任。第三，魏海生主张的突然晕倒并不在所谓的“按摩过程中”。魏海生摔倒的时间在杨文升转身离开后发生的，没有因果关系。第四，魏海生主张的突然晕倒无相应证据证明，应承担对其不利的法律后果。按照“谁主张，谁举证”的原则，魏海生应举证证明其有头晕的疾病病史或者证明使其产生头晕的原因。按照常理，魏海生今年52岁，经营一家羊肉餐馆，其身体健康状况良好。如魏海生在看病过程中如感觉头晕的情况，应当告知杨文升，以避免伤害的发生。事故发生后，杨文升及时送魏海生去医院治疗，经过拍片检查，魏海生的脑部并没有发现问题，魏海生也没有就其头晕的病患进一步进行检查和治疗，这印证了魏海生所说的突然晕倒并非事实。总之，如果魏海生能够提供证据证明其患有严重的头晕疾病的事实，杨文升的行为应认定为救助行为。反之，如果魏海生不能提供证据证明其患有头晕疾病的事实，魏海生的行为就是“碰瓷”，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条的规定，杨文升不承担民事责任。第五，魏海生主张的各项赔偿费用，杨文升均不认可，请求法院依法驳回。魏海生摔伤后，杨文升为其支付医药费2600余元，请求法院一并处理。本院经审理认定事实如下：2020年4月15日早上7时许，在×××早市，杨文升应魏海生的请求，为魏海生进行颈部按摩。按摩过程中，魏海生晕倒在地受伤。当日，杨文升将其送至东×××院救治。2020年4月15日，东营市人民医院口腔颌面外科门诊出具的门诊病历载明的诊疗意见：局麻下行清创缝合术，下颌前庭沟留置橡皮引流条1根；隔日换药，7日后拆线；破伤风人免疫球蛋白250ＩＵｉｍｓｔ；保持创面清洁，应用抗生素预防感染；21牙缺失情况建议修复治疗。2020年4月20日，杨文升与魏海生的电话录音显示，魏海生：“我的住院费用、外伤你给我出下来。”杨文升：“不不不，走法院途径，你把这些东西交上去，法院判多少，我听多少。”魏海生：“你给我弄的。”杨文升：“你起诉我应诉。”经本院委托，鉴×××医司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，载明：（一）魏海生摔伤致左上中切牙缺失、右上中切牙冠折、下唇贯通伤。上述损伤及后遗症均不构成人体损伤伤残等级。（二）魏海生后期行右上中切牙至左上侧切牙（共3颗牙齿）烤瓷冠桥修复治疗所需费用4500元，建议没3-5年更换一次，具体更换年限按法律规定计算。庭审中，杨文升陈述其给治疗灰指甲和按摩店做广告，不具有医师职业资格。事故发生后，杨文升已垫付魏海生医疗费2600余元。魏海生系×××的经营者。其受伤治疗期间由其妻子×××进行护理，×××系城镇居民。另查明，2019年度山东省城镇居民人均可支配收入每年42329元。以上事实有魏海生提交的视频光盘、电话录音光盘、诊病历，本院依法委托鉴定机构出具的鉴定报告，以及双方当事人陈述。本院认为，公民的生命权、健康权受法律保护。杨文升未取得医师执业证书，不得从事医疗、预防、保健活动。通过魏海生提交的视频光盘能够证实，魏海生系在杨文升对其进行颈部按摩过程中摔倒受伤，杨文升对此存在过错，应对魏海生造成的损失承担相应赔偿责任。魏海生作为完全民事行为能力人，其对杨文升是否具有相应资质具有审查注意义务，魏海生在未进行上述审查的情况下，主动要求杨文升对其进行按摩治疗亦有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据魏海生的过错程度，酌定其承担10%的责任，杨文升承担90%的责任。关于魏海生的各项损失，魏海生主张误期限为2020年4月15日至2020年6月5日，其提交的门诊病历不足以证实其实际误工时间，根据魏海生的受伤及治疗情况，本院酌定误工时间为15天，其未提交证据证实其近年来的平均收入状况，本院参照2019年山东省城镇居民人均可支配收入计算其误工费为1739.55元（42329÷365×15）；魏海生主张护理期限22天，护理费2551.37元，但其提交的证据不足以证实其主张的护理期限，根据魏海生的伤势情况，本院酌定护理期限7天，护理费为811.79元（42329÷365×7）；魏海生主张交通费800元、营养费1000元，但未提交相关证据证实，本院酌定交通费500元、营养费200元；魏海生主张鉴定检查费83.8元、鉴定费1700元，共计1783.8元，证据充分，本院予以确认。魏海生主张后续治疗费36000元，根据鉴定机构出具的鉴定报告，本院确认魏海生首次修复治疗牙齿的费用为4500元，后续费用待实际发生后可另行主张。综上，魏海生因本案事故造成的损失为误工费1739.55元、护理费811.79元、交通费500元、营养费200元、鉴定检查及鉴定费1783.8元、后续治疗费4500元，共计9535.14元，杨文升承担上述损失的90%即8581.63元，扣除杨文升垫付魏海生医疗费2600元的10%即260元后，杨文升应赔偿魏海生各项损失8321.63元，对魏海生主张的超出部分，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、二十二条、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告杨文升于本判决生效之日起十日内赔偿原告魏海生各项损失共计8321.63元；二、驳回原告魏海生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1045元，减半收取计522.5元，由原告魏海生负担435.5元，由被告杨文升负担87元，并于本判决生效之日起七日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审判员  董国华二〇二〇年十二月十八日书记员  聂雪迪