山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终3617号上诉人（原审被告）：王先坤，男，1981年7月26日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：刘广涛，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄丰盛建筑工程有限公司，住所地枣庄高新区兴城街道办事处宁波路996号231室。法定代表人：耿家玉，经理。被上诉人（原审被告）：枣庄丰业房地产开发有限公司，住所地枣庄市市中区龙头西路。法定代表人：殷允夷，董事长。委托诉讼代理人：韩建东，山东薛国律师事务所律师。上诉人王先坤因与被上诉人枣庄丰盛建筑工程有限公司（以下简称丰盛公司）及枣庄丰业房地产开发有限公司（以下简称丰业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人法院（2020）鲁0403民初1804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王先坤及其委托诉讼代理人刘广涛、被上诉人丰盛公司的法定代表人耿家玉及被上诉人丰业公司的法定代表人殷允夷及委托诉讼代理人韩建东均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王先坤上诉请求：1.依法撤销原判，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求(诉讼标的1695340.25)或者发回重审。2.诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决以“本案无法查明建设单位(被告丰业公司)欠付被告丰盛公司的工程价款”为由不支持上诉人关于请求判令被告丰业公司在欠付工程款的范围内承担连带责任的一审诉讼请求明显错误，理由如下：1.丰业公司应对其主张的已付清丰盛公司全部工程款承担举证责任。丰业公司作为案涉工程的发包人，在其主张已经与承包人丰盛公司结算的情况下，应当由其承担举证证明责任，即应由丰业公司举证证明其已向丰盛公司支付了全部工程款。而一审的过程中丰业公司仅辩称已支付了全部工程款但并未举证，在此情形下，应由丰业公司承担举证不能的法律后果，不应因丰业公司不举证而认定认为无法查明丰业公司欠付丰盛公司工程款。2.在一审过程中，丰业公司称“根据丰业公司有关财务人员的说法，原告施工的不仅这一个工程，在其他工程也有超付的情况，因此应综合的结算”，丰业公司的上述陈述可以证明其对欠付工程款的事实是认可的，既然丰业公司认可欠付工程款，其又未提供工程款已全部支付的证据，应当认定上诉人关于丰业公司欠付工程款的主张成立。一审判决利息的计算起点为2020年6月1日即起诉之日无法律及事实依据。本案当事人之间并未对利息如何计算进行约定，但案涉工程已分别于2014年9月6日、9月18日、9月26日竣工并进行了竣工验收，按照合同“工程竣工验收后拨付到总工程量的95%”的约定以及《建设工程施工合同司法解释》第十八条“利息从应付工程款之日计付”的规定，本案利息的计算起点不应晚于2014年9月26日。在一审过程中，法院明确要求被上诉人“在庭审结束后七日内报告涉案工程房屋实际交付使用的详细情况，逾期不提交的法律后果自负”，但被上诉人并未提供，应自行承担不利的法律后果。参照(2017)最高法民终972号判决书“在对利息无明确约定的情况下，先交付工程，后结算的，从交付日计付利息”的观点，本案应自工程竣工之日计付利息。三、一审判决按照工程总价款的2%计取水电费无事实依据。按照合同约定，水、电费应按实际收取，在此情形下丰盛公司应对水、电费的数额承担举证责任，考虑到上诉人在施工过程中，确实使用了丰盛公司的水电，本着公平和诚实信用原则，上诉人按照施工过程中用水、用电的实际情况，主动承担工程价款1%的水电费用。建筑工程行业并没有丰盛公司陈述的关于水电费按2%收取的行业习惯，他人施工工程的水电费的扣取情况对本案亦不具有羁束力。在一审调解过程中，丰盛公司的法定代表人称水、电费的计取比例一般应为1%-1.5%(丰盛公司的上述陈述未记入笔录)，在此情形下，一审判决按2%计取水电费没有事实依据。四、一审判决要求上诉人开具涉案工程结算发票无法律依据。案涉合同仅约定税金由上诉人自行负责，约定税金由上诉人自行负责的的含义应为在施工过程中产生的或应缴纳的税款由上诉人自行负责。合同并未约定由上诉人开具发票，开具发票并非上诉人的合同义务，而是属于税法上的义务，依法应由税务机关处理，一审判决不应要求上诉人开具发票。就事实来看，丰盛公司对工程款的初审金额予以认可，上诉人主张的税金194783.83元即为该初审报告审计的税款，在此情形下，一审判决上诉人开具发票明显不当。综上，上诉人认为，一审判决认定事实、适用法律均有错误，请求二审法院依法支持上诉请求。丰业公司辩称，一、上诉人的合同相对方为丰盛公司，上诉人与丰盛公司均已明确，我公司不欠丰盛公司工程款，因此丰业公司不应承担任何责任。二、涉案工程没有办理任何交接手续，上诉人没有提交任何交付证明，对于结算，因上诉人没有交纳审计费，双方不能进行结算，所以按照《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十八条规定，即利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日，而上诉人上诉状片面引用该法律条文是错误的。三、一审判决书关于水电费判决正确，与涉案工程同时同类的本院已作出判决案件，均按照约定或惯例认定水电费按2%计取。四、一审判决书关于发票的判决正确，施工合同等均约定税金由上诉人负责，且出具发票也是施工者法定的义务，凭涉案工程的发票领取工程款合法有效，对此本院其他类似案件也均进行判决。另，关于审计费，按照行业惯例和其他同类施工的案件，均应由施工人承担。综上，请求依法驳回上诉。丰盛公司辩称，同意丰业公司意见。王先坤向一审法院起诉请求：1.依法判令被告丰盛公司立即支付工程款150万元【工程造价58,758,44.2元-被告供材及已付工程款合计4,004,228.63元-管理费117,516.88元（工程造价58,758,442元×2%）-水电费58,758.44元-税金194,783.83元＝1,500,556.42元，现按照150万元主张】及利息（以应付工程款150万元为基数，自2013年10月26日起，按照同期中国人民银行贷款基准利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决生效之日）；2.判令被告丰业公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任；3.诉讼费、保全费用由被告承担。一审法院查明事实，2003年度，原告与被告丰盛公司签订合同协议书一份，合同主要内容：被告丰盛公司将环秀山庄22#、23#、24#楼分包给原告施工，双方约定开工日期2013年4月1日，竣工日期2014年10月1日；工程款（进度款）支付方式和时间按当月形象进度支付实际完成工程量75%工程进度款，竣工验收合格之日起10天内支付至完成工程量的75%，自工程竣工之日其3个月内审核结算完毕，结算完毕15日内付至结算价的95%，剩余5%作为保修金，自竣工验收合格之日起满2年零4个月内保修金的80%，满5年零4个月内一次性付清保修金；工程总让利5%（税前让利），措施费让利25%，水电费按实际收取；被告丰盛公司向原告收取工程总造价2%的工程管理费，税金及其他费用由原告自行负责。后环秀山庄22#、23#、24#楼分别于2014年9月26日、9月18日、9月6日完工。原告提交的环秀山庄工程竣工报告显示：上述三幢楼均已完成设计和合同约定的各项内容，工程质量符合有关法律法规和工程建设强制性标准，特申请办理工程竣工验收手续，监理公司山东省剑威工程建设监理有限公司枣庄分公司亦盖章同意。在原告提交的建筑工程竣工验收申请表中，被告丰盛公司作为施工单位、被告丰业公司作为建设单位、山东省剑威工程建设监理有限公司枣庄分公司作为监理公司均加盖了公章，在施工单位质量自查情况一栏中注明地基基础、水暖、主体、装饰、屋面、电气为合格。原告提交的环秀山庄工程结算初审统计表显示环秀山庄初审金额为5,875,844.2元。庭审中，被告丰盛公司对环秀山庄工程审计部门的上述审计金额予以认可。庭后，被告丰盛公司对原告自认的其公司供材及已付工程款共计4,004,228.63元、管理费117,516.88元予以认可，但对原告自认的水电费58,758.44元、税金194,783.83元持有异议，认为水电费应为2%即117,516.88元，税金除194,783.83元之外，还有1.5%的个税，并表示如果原告对其公司主张的税金不认可，则要求原告提供涉案工程结算发票。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的相关规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的和没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同应认定无效；第二条又规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告虽然没有相应施工资质，但其所承建的工程项目已于2014年9月份竣工，并经被告丰盛公司、被告丰业公司、山东省剑威工程建设监理有限公司枣庄分公司自认合格后交付使用，原告应系上述工程的实际施工人，有权主张相应的工程款。关于相关费用的负担问题。1、水电费。虽然原告与被告丰盛公司在建设工程施工合同中约定了水电费的负担事项，但双方均未提交相关证据证实具体数额，鉴于在实际施工中水电费的消耗客观存在，被告丰盛公司主张按建筑行业习惯及参照在同一时期他人承包施工其公司其他工程结算情况、在本案中水电费按2%（即117,516.88元）计取的观点，该院予以采纳；2、税金。虽然原告与被告丰盛公司在建设工程施工合同中约定了税金的负担事项，但双方也均未提交相关证据证实具体数额，且双方对对方主张的税金均不认可，故该院采纳被告丰盛公司的观点，即原告可提供涉案工程结算发票向其公司进行结算。综上，该院确认被告丰盛公司应支付原告工程款1,636,581.81元（工程造价5,875,844.2元-被告供材及已付工程款合计4,004,228.63元-管理费117,516.88元-水电费117,516.88元）,原告凭结算发票与被告丰盛公司进行结算;至于原告主张的利息，因原告提交的结算依据仅为工程初审结果，至今未能提交最终审计报告，故该院依法确认利息从其起诉之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至实际付清之日;又因本案无法查明建设单位（被告丰业公司）欠付被告丰盛公司的建设工程价款，故对原告的第二项关于判令被告丰业公司在欠付被告丰盛公司工程款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，该院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第一百四十二条、第一百四十八条、第一百六十四条之规定，判决：一、被告枣庄丰盛建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内（在收到涉案工程结算发票之日后）支付原告王先坤工程欠款1,636,581.81元及其利息（以应付工程款1,636,581.81元为基数，自2020年6月1日起，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、驳回原告王先坤的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19,529元，减半收取9,764.5元，保全费5,000元，由被告枣庄丰盛建筑工程有限公司负担，于判决生效之日起七日内交纳。二审中，王先坤提交《环秀山庄工程结算统计表》一份，拟证实：案涉工程水电费的取费比例为1.12%，而并非一审判决认定的2%。丰盛公司和丰业公司质证称，1.该统计表中载明的水电费仅是用于建筑施工的，不包含工地办公及生活的用水、用电，依照行业惯例，应按照2%的比例计取；2.该统计表能够证实案涉工程的项目经理为王士朋，只是以王先坤的名义签订的施工合同；3.该统计表能够证实案涉工程的审计费（咨询服务费）应由王士朋和王先坤承担。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为，一、一审法院关于欠款利息起算点的认定是否正确；二、一审法院关于水电费的认定是否正确；三、一审法院关于工程款应付款数额及开具发票的认定是否正确。四、关于丰业公司应否承担责任问题。关于焦点问题一，关于利息的起算点，合同约定从结算完毕15日内付至结算价的95%，但是王先坤提交的载明工程造价的初审统计表仅是工程的初审结果，且不能证实具体结算时间，故一审法院对于利息起算点的认定，本院予以确认。关于焦点问题二，本院认为，双方虽约定水电费按实际发生计取，但双方当事人均未提交证据证明实际发生的水电费数额。王先坤二审中提交《环秀山庄工程结算统计表》用以证实水电费取费比例为1.12%，但丰盛公司和丰业公司质证称，该统计表中载明的水电费不包含工地办公及生活用水和用电。一审法院按建筑行业习惯并参照在同一时期他人承包施工该公司其他工程的结算情况，认定按照按2%的比例计取水电费合理，本院予以确认。关于焦点问题三，本院认为，王先坤与丰盛公司在合同中约定税金由王先坤负担。王先坤自认应扣税金数额为194783.83元，丰盛公司虽对此税金数额不予认可，但是其并未提交证据证实主张的数额成立。故应按照王先坤自认的税金数额在应付工程款中扣减。本院认定应付工程款数额为1441797.98元（工程造价5875844.2元-甲供材及已付工程款合计4004228.63元-管理费117516.88元-水电费117516.88元-税金194783.83元），对于一审法院认定的应付款数额予以纠正。而一审法院认定以开具发票作为支付工程款的条件，并无合同约定也缺乏法律依据，本院予以纠正。关于焦点问题四，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题解释（二）》第二十四条的规定，王先坤作为实际施工人有权要求发包人在欠付工程款的范围内对案涉工程欠款承担责任。对于发包人是否存在欠付承包人工程款的事实，发包人作为付款主体，具备证明其具体付款情况的举证能力，发包人主张其已与承包人结清工程款，以免除其付款责任，应对其主张提供证据予以证实。本案中，丰业公司作为发包人在一审中陈述其与承包人丰盛公司之间就案涉工程的工程款尚未结算，对于付款情况也并未提交证据予以证实，丰业公司应承担举证不能的责任，故丰业公司应在欠付丰盛公司工程款的范围内就案涉工程欠款承担清偿责任。综上，王先坤的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:一、撤销山东省枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初1804号民事判决；二、被上诉人枣庄丰盛建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人王先坤工程欠款1441797.98元及其利息（以应付工程款1441797.98元为基数，自2020年6月1日起，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；三、被上诉人枣庄丰业房地产开发有限公司在欠付枣庄丰盛建筑工程有限公司工程款范围内对上述第二项承担清偿责任；四、驳回上诉人王先坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19529元，减半收取9764.5元，保全费5000元，由上诉人王先坤负担2000元，由被上诉人枣庄丰盛建筑工程有限公司和被上诉人枣庄丰业房地产开发有限公司负担12764.5元；二审案件受理费20058元，由上诉人王先坤负担5058元，由被上诉人枣庄丰盛建筑工程有限公司和被上诉人枣庄丰业房地产开发有限公司负担15000元。以上均于本判决生效之日起七日内交纳。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二〇年十二月二十五日书记员 张 婕