山东省海阳市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0687民初3254号原告：烟台华辉能源设备制造有限公司，地址：海阳经济开发区重庆路东，统一社会信用代码：91370687586073935L。法定代表人：刘智霞，系该公司总经理。委托诉讼代理人：于永亲，辽宁甘霖律师事务所律师。被告：烟台市福山天府建筑装饰有限公司，地址：烟台市福山区崇文街东端北首，统一社会信用代码：91370611165151325B。法定负责人：姜学林，该公司董事长。委托诉讼代理人：连洪文，山东三同律师事务所律师。第三人：李善学，男，1969年2月28日出生，汉族，现住烟台市福山区。原告烟台华辉能源设备制造有限公司（以下简称华辉公司）与被告烟台市福山天府建筑装饰有限公司（以下简称天府公司）、第三人李善学建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告华辉公司法定代表人刘智霞及其委托诉讼代理人于永亲、被告天府公司的委托诉讼代理人连洪文、第三人李善学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华辉公司向本院提出诉讼请求：1、解除原被告间的建筑工程施工合同关系；2、因被告的过错造成工程质量问题且拒绝返工、修复，应返还原告工程款（暂）计人民币30万元（以鉴定结论为准）；3、被告履行移交工程施工档案手续（附明细）；4、被告向原告开具已付工程款发票。庭审中，原告放弃第1、3、4项诉讼请求，第二项诉讼请求变更为：要求被告返还超付工程款585183元。事实和理由：2011年5月，烟台市福山区天府建筑装饰有限公司第六分公司（以下简称天府公司第六分公司）承揽了原告所属办公楼、附楼建设施工工程：包工包料，施工范围包括建筑结构、装饰、水电暖安装、门窗、消防等，工程总价暂定为人民币4318862.88元（被告出具的预算据）包含附楼固定总价人民币110万元；工程量按实计算，工程款由被告先期垫付，工程竣工后按2011第一季度山东省建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准确定工程价款；待原告贷款到位后结算；工期为2011年5月11日至2012年5月12日。天府公司第六分公司于2011年5月进场施工，建设工程施工期间被告多次擅自停工；2013年11月21日，原被告签订《协议书》顺延工期至2014年5月10日，并约定被告未按期完工则承担工程款造价的万分之五的违约金；期间因被告迟迟未按约定完工，在已收到原告支付的约420万元工程款的情况下仍然消极怠工、擅自停工，为确保被告支付农民工工资以及涉案办公楼、附楼、门岗的窗换好、楼梯走廊大理石地砖铺好等尽快完成施工工程，双方于2015年6月11日再次签订补充《协议》，原告又向被告支付工程款人民币51万元，但是被告收到前述款项后，仍然未按约定完成施工且擅自退场。需要说明的是，尽管双方约定由被告垫资，但是实际上原告在2011年10月至2015年6月期间已陆续支付工程款计人民币420万元，已达约定总工程造价的97.2%，按实际发生的工程量，原告已超付工程款。综上，被告不仅未完成工程施工，而且存在严重的质量问题，为保证涉案建筑工程施工能够得以继续施工及完工后的竣工验收，原告请求法院解除原被告间的建设工程施工合同关系并判令被告履行工程档案移交手续；向原告开具已付工程款（420万元）的发票；关于被告拒绝修理、返工，未完工的行为，根据法律规定原告有权主张因此应少付被告工程款。被告多次窝工、擅自停工，依据双方约定被告的行为已经构成违约且应按约定承担违约向被告支付236万元的违约金，但违约金的金额不足以弥补由此给原告造成实际损失，为此原告主张被告应返还原告应少付的工程款。另外，天府公司第六分公司于2017年8月28日注销，其责任由被告承担。被告天府公司辩称：天府公司第六分公司是独立经营独立核算的，被告对天府六公司与原告之间的建设施工状况不清楚，具体的以第三人与原告之间的造价评估为依据进行最终的结算。第三人李善学辩称：同意解除施工合同，对于工程量应进行鉴定。本院经审理认定事实如下：李善学为原天府公司第六分公司的负责人。2011年5月1日，天府公司第六分公司向原告出具《建筑工程预（结）算》、《安装工程预（结）算》（给排水）《安装工程预（结）算》（电气）、《总说明》等材料，双方达成由天府公司第六分公司承包原告办公楼工程建设的合意，暂计工程价款为3218851.88元。天府公司第六公司施工过程中，对原告副楼也进行了建设。后期因竣工时间、付款时间等，双方于2013年11月21日签订协议，约定于2014年5月10日前完工，2015年6月11日又签订《协议》对相关事项进行约定。天府公司第六分公司于2017年8月28日注销。涉案工程至今未全部竣工。以上事实有《建筑工程预（结）算》、《安装工程预（结）算》（给排水）《安装工程预（结）算》、2份《协议书》等证据佐证，本院予以采信。诉讼过程中，原被告、第三人均认可副楼工程为一次性包死价格1100000元。另，原告要求对涉案办公楼工程量进行鉴定，被告及第三人同意。原告要求依据原告与天府公司第六公司约定的山东省建设行政主管部门2011年第一季度发布的计价方法或者计价标准进行鉴定。本院依法委托海阳建东工程项目管理有限公司进行鉴定，经鉴定，办公楼工程造价为2568309.08元，鉴定费46000元。关于鉴定工程造价，原告及第三人无异议，被告称鉴定机构未依照原告要求的标准鉴定，而是采用2003版《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》及其配套取费程序鉴定。因原告提交的《建筑工程预（结）算》、《安装工程预（结）算》（给排水）《安装工程预（结）算》（电气）、《总说明》等材料无双方签字及盖章的认可，本案当事人亦未提供原告与天府公司第六公司签订《建设施工合同》证明有关于定额取费标准的约定，且在后期签订的两份《协议》亦未对工程定额取费进行约定，且根据相关规定在2016年之前关于定额均使用2003版，涉案工程2011年开始施工，故鉴定机构部分工程量依据2003版定额文件计算费用并无不妥，本院予以采信。原告主张，其在2011年10月19日至2018年期间陆续给被告、李善学、烟台福山区天福拆迁公司、以及因将本案涉案工程款为李善学提供担保向案外人付款共计4253492.36元，被告应当返还超付工程款585183元。为证明其主张，原告提交收款收据、银行转账交易17张、证明1份。经质证，第三人李善学无异议。被告称具体金额由法院依法核实。经本院核实原告提交的相关证据，原告主张其已付工程款4253492.36元于法有据，本院予以支持。本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采取书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。虽原告未提供其与原天府公司第六公司最初签订的办公楼、副楼《建设工程施工合同》，但天府公司第六分公司已经履行其建设施工的主要义务，且原告接受，且双方后期就涉案工程又签订2份《协议》，不违反法律及行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，故双方应当履行各自权利义务。截止目前，原告已向原天府公司第六分公司支付4253492.36元工程款，但天府公司第六分公司未完成相应价款的工程量，且在约定的时间内未将涉案工程竣工，已违约，根据鉴定审计结果及双方的陈述，原天府公司第六分公司施工的工程量仅为3668309.08元（办公楼造价2568309.08元，副楼造价110000元），故原告主张被告返还已超付的工程款585183元，本院予以支持。关于返还工程款的责任主体，《中华人民共和国公司法》第十四条规定“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任主体由法人承担。故天府公司第六分公司注销后，债务应当由天府公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款之规定，判决如下：被告烟台市福山天府建筑装饰有限公司于本判决生效之日起十五内返还原告烟台华辉能源设备制造有限公司工程款585183元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计4826元，由被告烟台市福山天府建筑装饰有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审判员  于明翠二〇二〇年十二月二十八日书记员  王一平