广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终8903号上诉人（原审被告）：廖武昌，男，1974年6月20日出生，住广东省大埔县。委托诉讼代理人：刘石明，广东君一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈海天，男，1948年10月16日出生，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：柴克权，广东南龙律师事务所律师。原审被告：黄海忠，男，1973年8月5日出生，汉族，户籍地广东省大埔县。原审被告：郑汉武，男，1979年9月22日出生，汉族，户籍地广东省大埔县。上诉人廖武昌因与被上诉人陈海天及原审被告黄海忠、郑汉武合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院作出的（2019)粤1323民初5126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。廖武昌上诉请求：撤销(2019)粤1323民初5126号民事判决书第三项并依法改判。事实与理由：一审判决认定事实与适用法律、程序方面错误。1.一审查明有两份《合作建房合同》，内容基本一致，均被认定无效，但却对为何有两份合同的事实没有查明，也未进行释理说明；2.本案案涉标的仅有一个，即《春晖大厦》11层08房，一审判决仅确认了原审被告黄海忠、郑汉武系案涉项目的合伙人，陈海天及原审被告提交的证据也仅证明黄海忠、郑汉武存在合作建房的关系，并未确认廖武昌是合伙人之一；3.原审查明廖武昌仅是项目工地的负责人，并非案涉项目合伙人，该事实与（2020）粤0307民初7298号《民事判决书》确认的事实是一致的，原审判决也查明案涉的款项最终流向的是项目财务的账户；4.廖武昌与陈海天于2017年9月26日签订的《合作建房合同》实际上系廖武昌代原审被告黄海忠签订，该合同已被陈海天与房屋实际权利人黄海忠于2017年11月30日相同内容且经律师事务所见证的《合作建房合同》所取代，该事实也与原审判决“原告主张系卖房人未按合同履行行为规避责任，故又要求原告签订上述第二份合同。”的陈述相互印证，故廖武昌不是本案的适格被告，不应承担连带返还购房款项责任；5.廖武昌从未收到过原审法院的任何案涉通知，包括邮件及电话。一审判决审查事实不清、适用法律错误、违反法定程序，请求撤销一审判决,支持廖武昌的上诉请求。陈海天辩称：一审判决认定事实清楚,适用法律正确，请求驳回廖武昌的上诉请求。原审被告黄海忠、郑汉武未提交陈述意见。陈海天向一审法院起诉请求：黄海忠、廖武昌、郑汉武返还陈海天115000元及利息11500元（按每年6%计算，暂从2017年11月30日计至2019年7月31日，后期利息计算至实际支付日）。一审法院认定事实：2017年9月26日，陈海天作为乙方与廖武昌作为甲方签订《合作建房合同》，该合同主要约定：甲、乙双方合作统筹兴建的合作建房项目位于广东省惠州市惠东县，占地面积约666平方米，建筑面积约12600平方米，楼名定为《春晖大厦》，高约19层；乙方应分担房屋建造费115000元，以收据为凭，建好后分得11层08房（1房1厅），建筑面积约35.5平方米的所有权和使用权，每平方米单价为3229元；合同签约之日，乙方须先付定金20000元，在合同签约起7天内付至全款的80%，计70000元（包括定金），外墙立面完工时付全款20%，计25000元；甲方收到全部建房款后乙方对上述房屋拥有七十年所有权和使用权，在使用期间内，乙方有权对该套房产进行出租、转让、抵押、赠送、继承等，甲方无权干涉；在政策条件允许情况下，甲方协助乙方办理房产证，但办理产权证所需一切费用（含补地价款）由乙方负责；楼房竣工交给乙方使用后，如因不可抗拒的自然灾害原因，造成任何损失由乙方承担，甲方不退还乙方按本协议交付给甲方的合作建房款项；如若甲方在施工进程中出现停工三个月以上的情况，乙方可以要求甲方在15天内退回已交的全部合作建房款，合同作废。2017年11月30日，陈海天作为乙方与黄海忠作为甲方签订一份《合作建房合同》，该合同主要约定：甲、乙双方合作统筹兴建的合作建房项目位于广东省惠州市惠东县旁，占地面积866平方米，楼名定为《春晖大厦》，总高约二十一层；乙方分担房屋建造费150000元，以收据为凭，建好后分得第十一层1108房（一房一厅），建筑面积约35.5平方米的所有权和使用权；其他条款内容与上述陈海天与廖武昌所签订的《合作建房合同》基本一致。陈海天主张系因卖房人未按合同履行为规避责任，故又要求陈海天签订上述第二份合同。陈海天为证实其已支付115000元，提交：1.落款日期为2017年9月18的收款收据，内容为“今收到陈海天先生认购春晖大厦1108房（成交价115000元）20000元”，该收款收据下方备注“2017.9.27日支付收付7万”，经手人处的签名为“黄圳贤”；2.落款日期为2017年9月26的收款收据，内容为“今收到春晖大厦1108号房收款90000元整”，该收款收据经手人签名为“廖武昌”；3.落款日期为2017年11月30的收款收据，内容为“今收到春晖大厦1108房25000元”，该收款收据经手人签名为“黄海忠”；4.银行流水，记载陈海天于2017年9月26日通过POS机消费三笔合计90000元，于2017年11月30日通过POS机消费两笔合计25000元，该5笔银行流水的对方账户名及对方卡号均为空白，附言处为“52454525-900441389990002-惠州市兴隆大厦销售部”；庭审后，陈海天申请一审法院到上述两家银行调取上述两笔流水的收款人信息，一审法院依法向陈海天的委托诉讼代理人发出调查令，陈海天口头回复称无法调取该收款人信息。尔后，一审法院通过询问中国银联股份有限公司后被告知需先查询交易商户的收单行，再向该收单行查询该商户所绑定的银行账户信息，一审法院依据上述操作流程，向案外人北京畅捷通支付技术有限公司调取到商户号为“900441389990002”、商户名称为“惠州市兴隆大厦销售部”的结算人姓名为“黄桂玲”、结算卡号为“6227003177020242364”。陈海天主张黄海忠、郑汉武系合作建房关系，提交了一份《广东吉径律师事务所见证书》的复印件，该见证书附有一份《合作建房协议书》，陈海天主张该协议当事人分别有郑汉武及黄海忠，但因该复印件内容不清晰，无法确认甲方、乙方的签名人员；一审法院在庭后向广东吉径律师事务所调取上述见证书原件，该律所回复称其律所律师未对上述《合作建房协议书》进行见证，故未能提交原件。另查明，郑汉武在另案【案号为（2019）粤1323民初5439号】的庭审中称其与黄海忠均系股东之一，该项目共有股东五、六人，其中黄海忠的妹妹黄桂玲负责财务，负责工地的为大妹夫廖武昌，和其一样占两成股份的张某，一个姓曾的包工头，其投入的100多万元都转入黄海忠的妹妹黄桂玲账户。本院要求其在庭后书面回复该问题，郑汉武在庭审后提交一份微信群聊天截图，该微信群的名称为“春晖大厦合作财务群”，其中成员分别有“黄桂玲”等9人；“黄桂玲”于2017年8月28日下午3时05分在该群发送内容“2栋春晖大厦目前已收到股金500万元，其中黄海忠100万元，张敬勇100万元，郑汉武100万元，廖武昌65万元，曾祥朋50万元，黄桂玲50万元，郭亦坤35万元；收到房款2017154元，合计7017154元。截止8月25日止累计支出7013574元，余3580元。”在该案庭审后，郑汉武出具一份《情况说明》，内容为：1、陈海天所提交的《律师见证书》并非其申请律师见证，且该见证书未有律师签名，公章明显是虚假的，该见证书是不真实、不合法且无效的；2、该见证书所附的《合作建房协议书》没有原件，且存在污渍，无法辨认污渍所覆盖的内容，对其真实性存疑，从该协议书的内容看也是无效的，不排除陈海天与黄海忠恶意损害其权益的可能，没有其任何授权和真实意思表示，即便如合法有效，也仅代表甲、乙双方的合作关系，但不能证明甲方或乙方内部之间存在合作关系；3、陈海天所提交的《合作建房合同》不是和其当面签署的，其不清楚该合同后面补填的内容，且其未收取陈海天的任何款项；4、在庭审中其有提及股东概念，但因其本人不懂法律，其不知道法庭所询问的意思表示，且本案不牵涉具有主体资格的公司等组织单位，实际系黄海忠吸收了其本人资金，其与陈海天的角色和地位是一样的，其错误理解为股东，其认为其是想获得所谓的业主身份，只是受到黄海忠的重视程度不同而已，比如被拉入微信群是为了获得其更大的信任骗取其更大的钱财，所以其不应该具有股东的法律身份，也不存在股东协议、合伙协议等证据。另一审查明，一审法院依法向惠东县自然资源局调取黄海忠、郑汉武名下的土地信息，该局回复称未有相关的土地档案登记记录。另经查，未有“惠州市兴隆大厦销售部”的工商登记信息。一审再查明，案外人刘应团在另案中【案号：（2020）粤1323民初2498、2499号】向一审法院提交上述《合作建房协议书》的原件，并在该案的询问笔录中称其仅系提供土地给黄海忠、郑汉武建房，双方由此而签订了《合作建房协议书》。该《合作建房协议书》记载“乙方为郑汉武、黄海忠，约定甲方将位于惠东县的土地，现乙方自愿出资与甲方合作建房”，一审法院依法向郑汉武送达该《合作建房协议书》的彩印件并要求其发表质证意见，其提交《情况说明》，称“首先我本人从来没有跟肖金英女士鉴任何合同，也从来没有跟她资金往来，更不认识她本人，更不要谈什么合作。”一审立案后根据黄海忠、廖武昌的住所地向其送达民事诉状副本、证据副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼材料时，黄海忠、廖武昌去向不明。于是，一审法院在《人民法院报》向黄海忠、廖武昌公告送达上述诉讼材料，黄海忠、廖武昌未到庭参加诉讼。庭审后，一审法院通过另案获取了黄海忠的联系方式，按照该联系方式向其送达传票要求其到庭接受询问，其未按规定时间到庭。一审法院认为，陈海天分别与黄海忠、廖武昌签订《合作建房合同》，从合同内容看，黄海忠、廖武昌系将案涉“春晖大厦11层08房”这一特定房屋出让给陈海天，即双方签订案涉合同的真实意思就是买卖房屋。且陈海天仅系以取得房屋为目的支付相应款项，而不承担所谓的“合作”风险，亦不享有因“合作”产生的收益，因此，双方之间系名为合作建房，实则为房屋买卖。关于案涉两份《合作建房合同》的效力问题。从现有证据看，该《合作建房协议书》项下的土地未取得权属证书，黄海忠、廖武昌在未取得案涉房屋权属的情况下与陈海天签订案涉协议书，且根据该协议书记载该土地属农村土地。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，陈海天与黄海忠、廖武昌分别签订的案涉《合作建房协议书》应为无效合同。关于黄海忠、廖武昌应否向陈海天返还购房款及利息的问题。根据陈海天所提交的银行流水，案涉115000元均系通过POS机刷卡的方式支付到名为“惠州市兴隆大厦销售部”的商户，而根据查明的事实，该商户所绑定的收款户名为“黄桂玲”名下的银行账户，而根据郑汉武在另案庭审的陈述及另案庭后提交的微信群聊天记录显示，可认定黄桂玲为该项目的财务人员，及结合黄海忠、廖武昌分别出具收据的事实，对陈海天主张已支付该部分款项予以采信。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，陈海天诉请黄海忠、廖武昌退还上述款项予以支持。关于利息的诉请，从本案的交易过程来看，陈海天作为案涉协议书的合同主体，是具有完全民事行为能力的自然人，其在交易过程中未保持审慎的态度，对土地的性质、使用状况等问题进行查询核实，亦未要求合同相对方出具相关的权属证明如建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证，其对自身损失的产生存在过错，对陈海天关于利息的诉请不予支持。关于郑汉武是否应承担责任的问题，郑汉武在另案的庭审时自认其与黄海忠等人均系案涉“春晖大厦”项目的股东，并在该案庭后提交了微信聊天群予以佐证，虽其之后又提交一份《情况说明》主张其在庭审中所称的股东系错误的意思表示，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。人民法院准许当事人撤销自认的，应当作出口头或者书面裁定。”的规定，郑汉武所提交的《情况说明》系在该案法庭辩论终结之后，且其亦不符合上述规定的两种情形，再者结合禁止反言的原则，对郑汉武否认其系股东身份的主张不予采信；且根据案外人提交的《合作建房协议书》的记载，郑汉武与黄海忠系存在合作建房的关系，郑汉武对该《合作建房协议书》不持异议，故认定郑汉武系该案涉项目的合伙人之一。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款的规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任。另，因本案陈海天仅起诉黄海忠、廖武昌、郑汉武承担责任，关于黄海忠、廖武昌、郑汉武在内的其他合伙人之间的关系，黄海忠、廖武昌、郑汉武亦可另寻法律途径解决。黄海忠、廖武昌未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩，不影响案件审理，依法可作缺席判决。一审判决：一、确认陈海天与廖武昌于2017年9月26日签订的《合作建房合同》无效；二、确认陈海天与黄海忠于2017年11月30日签订的《合作建房合同》无效；三、黄海忠、廖武昌、郑汉武于本判决发生法律效力之日起10日内向陈海天连带返还购房款90000元；四、驳回陈海天的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2830元，由陈海天负担257元，由黄海忠、廖武昌、郑汉武连带负担2573元；公告费560元由黄海忠、廖武昌共同负担。本院二审期间，上诉人廖武昌补充提交了一份证据：（2020）粤0307民初7298号民事判决，证明廖武昌仅是案涉房屋工地的管理人员，并非合作建房方；确认该判决未生效。陈海天质证认为该判决未生效，无法证明该案与本案争议是同一栋建筑物，与本案无关，且黄海忠与廖武昌属亲属关系，其在该案所作陈述不应采信。另黄海忠出具一份《申明书》，主要内容为：廖武昌是本人雇佣的一名员工，负责照看本人和郑汉武的春晖大厦工地；2017年9月26日本人出差在外地，所以吩咐员工廖武昌去代签与陈海天的合同，房款直接转给财务。事后陈海天发现廖武昌不是房子的合法权益人，后来重新与本人签了合同。本院经审查，确认一审法院查明的事实属实。本院认为，本案系合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，当事人未提出上诉请求或上诉未请求部分，本院不作处理。综合当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：上诉人廖武昌是否应对返还陈海天购房款90000元负连带责任。根据本案证据，陈海天先后与廖武昌、黄海忠签订了两份《合作建房合同》，但两份合同在约定陈海天应分担房屋建造费等方面存在差异，陈海天与黄海忠签订《合作建房合同》时亦无约定陈海天与廖武昌签订的《合作建房合同》予以废止，故不能据此认为陈海天与廖武昌签订的《合作建房合同》已被取代或废止。在签订合同时，廖武昌未提供证据证明曾向陈海天明示其仅是一名黄海忠雇佣的员工，受黄海忠委托代签订合同。且陈海天亦是依据与廖武昌签订的合同缴交案涉购房款，该购房款亦由廖武昌收取，廖武昌的上述行为已让陈海忠产生其有权签订合同并为履行合同义务主体的合理信赖，故一审判令上诉人廖武昌应连带返还陈海天购房款90000元并无不当，本院予以维持。廖武昌举证的（2020）粤0307民初7298号案件并未生效，且该案与本案的诉讼标的并不相同，该案原告认可廖武昌是雇佣员工，故该案不能作为本案判决的参考依据。综上所述，上诉人廖武昌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由上诉人廖武昌负担。本判决为终审判决。审 判 长 温永宏审 判 员 徐国华审 判 员 刘天贞二〇二〇年十二月一日法官助理 徐彦怡书 记 员 张丽君附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。