广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0304民初46982号原告：盛世经典（平潭）有限公司，住所地福建省平潭综合实验区芦洋乡产业服务中心，统一社会信用代码91350128MA32THBQ1D。法定代表人：许维新。委托诉讼代理人：梁泓燕，福建国品律师事务所律师。委托诉讼代理人：张滢，福建国品律师事务所律师。被告：深圳市达文森科技有限公司，住所地广东省深圳市福田区华强北街道福强社区深南中路2070号4号楼（国际电子城）2层2017，统一社会信用代码91440300349864047A。法定代表人：罗九生。原告盛世经典（平潭）有限公司诉被告深圳市达文森科技有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2020年7月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年11月13日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人梁泓燕到庭参加诉讼，被告经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、被告将域名http://vip.gadef.cn项下以“盛世经典”商标的文字非法设置的关键词、标题的网络推广内容做线下处理，并断开网站链接；二、被告在《中国经营报》上对其涉案的恶意违法行为发布公开声明以消除影响，该内容须经法院审核；三、被告向原告赔偿经济损失10万元；四、被告支付原告合理维权费用开支（包括但不限于律师费、交通费、公证费）等合计2.2万元；五、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告是第43类“盛世经典”注册商标的权利人，盛世经典品牌于2003年正式创立，自创立以来始终秉持“健康快乐每一天”的文化理念，专注于西式餐品的研发和经营，门店遍布福建、浙江、广东、江西、湖北、云南等省市，形成了完整的管理经营模式，并与澳洲KPC集团强强联手，原材料统一采用澳洲天然牧场的新鲜牛肉，同时研制了一系列与之相配套的沙拉、缤纷小吃、汤品和饮料等，完美的实现了消费者初次消费、再次消费和持久消费。原告出于对企业发展、品牌形象等方面的考虑，已在工信部备案了自己的官方域名网站即ssjdnp.com，该网站对原告的“盛世经典”商标和产品有着显著性的指向，公众皆可通过此官方渠道与原告进行产品了解、品牌咨询、商业合作等，其在行业内己具有了一定的知名度及品牌效应。近日，原告发现被告在北京搜狗信息服务有限公司所有的搜索引擎上将原告享有相关权利的“盛世经典”注册商标的文字设置为搜索的关键词，并在搜索链接的标题部分及标题下面的网络推广内容中使用“盛世经典牛排加盟”，让公众误以为其就是原告招商的官方网站及渠道，但点击上述内容后出现的却为被告推广的与原告有直接竞争关系的“专注牛排西餐事业”等内容。经查，该网站自2017年1月设立，己达两年多之久，被告未经原告许可将涉案商标的文字设置为其付费推广中的标题或关键词，必将使公众产生混淆，使原告丧失大量潜在的交易机会，是违法的商标侵权及不正当竞争行为，严重地损害了原告的合法权益，更是与当前社会努力营造的知识产权强国之趋势相背道而驰的行为。为维护合法权益，故原告诉至法院。被告未到庭，亦未向本院提交书面答辩状。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、原告权利基础及涉案商标知名度原告成立于2015年6月30日，为有限责任公司，经营范围：餐饮业咨询、餐饮管理、正餐服务、装饰、装修设计服务；网上经营预包装食品、厨具、家用电器、日用品。福建盛世经典餐饮管理有限公司为第12339021号“盛世经典”注册商标的专用权人，核定使用服务为第43类自助餐厅、餐馆、酒吧服务、烹饪设备出租……等，注册有效期限自2014年9月7日至2024年9月6日止。2015年11月8日，福建盛世经典餐饮管理有限公司将前述商标授权原告自2015年11月8日起至商标有效期满前独占许可使用，原告有权将前述商标再许可给任意第三方使用。原告主张加盟费为10万元，提供了其与案外人签订的《商业特许经营合同》，约定：乙方应向甲方一次性支付加盟费用10万元；加盟店所需的所有设备，包括但不限于厨具、收银系统及自助餐区设备、空调、新风系统、消防设备、环保系统等均需由甲方指定供货商或服务商提供。原告主张涉案商标知名度高，提交了部分加盟门店的照片、美团外卖平台搜索“盛世经典”的截图及原告统计的部分门店表。其中美团外卖平台搜索截图显示，截至2020年11月16日，“福州盛世经典”共有32家门店，“厦门盛世经典”共有11家门店。二、原告主张的被诉侵权行为（2019）闽证内字第7355号公证书记载：1.2019年8月29日，原告代理人通过搜狗搜索引擎搜索“盛世经典牛排加盟”，搜索结果页面第二条为“盛世经典牛排加盟全国连锁品牌管理+授权”，其摘要内容为：“盛世经典牛排加盟，资质备案品牌，数百家成功案例，运营团队驻店扶持12个月，盛世经典牛排加盟，料包代替大厨，口味稳定出餐快，到店考察满意再加盟！”摘要下方显示“vip.gadef.cn广告”；点击该搜索结果，跳转网页显示为商机咨询网,提供“牛排西餐”的招商加盟信息，网页底部标注有“深圳市傲世新天投资咨询有限公司”字样，网页上未显示有“盛世经典”文字及标识，亦无其他品牌标识。2.whois查询显示：域名gadef.cn的联系人为被告，注册商为浙江贰贰网络有限公司。经向工信部ICP／IP地址／域名信息备案管理系统查询，域名gadef.cn的主办单位为被告。庭审中，原告确认被诉侵权域名目前无法访问，但其不确定是否下架。关于赔偿金额。原告主张经济损失按其在特许经营中惯例收取的10万元加盟费标准计算，提供了特许经营合同佐证；合理费用包括律师费、公证费、取证费用、差旅费等共计22000元，但仅提交了公证费发票（金额：900元）为证。另查，经原告申请，本院向北京搜狗信息服务有限公司（以下简称搜狗公司）调取被告与其签订的关于http://vip.gadef.cn网站推广合作协议、与涉案商标“盛世经典”相关的关键词内容（包括但不限于“盛世经典牛排加盟”“盛世经典牛排”“盛世经典”等）及设置方信息、点击次数，该司函复本院如下：1.被告与搜狗公司签订了线上推广协议，并未签订线下推广协议；2.关键词设置方为深圳市傲世新天投资咨询有限公司，域名为gadef.cn；3.关键词“福州盛世经典牛排”“开家盛世经典牛排店要多少钱”“盛世经典海鲜牛排自助餐厅”“盛世经典牛排”“盛世经典牛排加盟”“盛世经典牛排价格”点击次数合计200次，消耗188.26元。被告成立于2015年5月14日，为有限责任公司，2018年12月25日企业名称由深圳市傲世新天投资咨询有限公司变更为现名，经营范围：电子产品的技术开发与咨询、文化活动策划、企业形象策划、会议策划、展览展示策划、企业管理咨询、经济信息咨询、从事广告业务、市场营销策划；一类医疗器械、计算机、软件及辅助设备、机械设备、电子产品、日用品、文化用品、化妆品、服装、鞋帽、针纺织品、工艺品（象牙及其制品除外）的销售；药品、保健品的销售。以上事实,有商标注册证书、商标使用许可合同（公证书）、商业特许经营合同、（侵权）公证书、搜狗公司复函、公证费发票及庭审笔录等在案佐证,应予认定。本院认为,原告系第12339021号“盛世经典”注册商标独占被许可人,有权以自己的名义提起诉讼；同时，原告作为市场经营者，亦有权对其他经营者损害其合法权益的不正当竞争行为主张权利。根据原告的起诉意见及本院查明的事实，本案争议焦点在于被告将涉案商标相关词语设置为搜索关键词的行为是否构成商标侵权及不正当竞争；如构成，赔偿金额应当如何确定。一、被诉行为是否构成商标侵权根据我国商标法的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；或在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属于侵犯注册商标专用权的行为。根据上述规定，认定商标侵权成立需要满足以下四个要件:其一,被诉侵权标识系商标性使用,发挥了商品来源识别作用;其二,被诉侵权商品或服务与商标权核定使用的商品或服务构成相同或类似;其三,被诉侵权标识与涉案商标标识构成相同或近似;其四,被诉侵权标识的使用形态容易造成一般消费者的混淆。因商标的本质在于区分商品来源,故混淆要件是商标侵权判断标准的核心所在。又由于混淆可能性的判断主体是相关公众,因此,只有相关公众足以识别的商标使用行为才可能产生混淆的后果，也即如果有证据证明行为并不具有混淆可能性,则不能认定该行为构成侵权行为。具体到本案，被告将与涉案商标相同的“盛世经典”文字在搜狗推广中作为关键词使用的行为是否构成商标侵权,本院分析如下:1.被告在搜狗网站的推广链接中将“盛世经典”作为关键词使用,属于商标法意义上的使用。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定:“本法所称商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”根据上述规定，商标应当用于识别商品来源，如果商标没有用于指示商品或服务来源,即使商业行为涉及了对他人商标的商业性利用并因此获益,也不能认定是“商标使用”。广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。本案中，被告在搜狗公司购买了搜索结果竞价服务，涉案搜索结果由其发布。被告通过人为的方式改变搜索引擎的搜索结果排名，使搜索用户在使用“盛世经典”作为关键词进行搜索时，在搜索结果前列展示其设置的“盛世经典牛排加盟”信息，从而达到推销其提供的商品或服务的目的；同时，上述搜索结果也明确标注了“广告”字样，因此，被告发布的信息属于广告宣传。由此可见，被告发布该招商加盟信息的目的是推广、链接己方提供的商品或服务，其在网络链接标题和摘要中嵌入“盛世经典牛排加盟”字样具有标示商品或服务来源的作用，属于商标性使用。2.被告在类似服务上使用了与涉案商标相同的“盛世经典”文字。对于原告享有使用权的第12339021号“盛世经典”注册商标，该商标核定的服务项目为第43类自助餐厅、餐馆、酒吧服务、烹饪设备出租……等。根据《最高人民法院关于审理商标民事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二项的规定:“类似服务,是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同,或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。”本案中,被告经营的商机咨询网主要从事构建加盟连锁渠道和推广,其所提供的服务内容包括“牛排西餐”。原告经福建盛世经典餐饮管理有限公司许可使用涉案商标的范围包括特许经营项目,其亦实际从事牛排类产品的特许经营,并对其产品、店面及招商加盟活动进行推广,在经营方式及潜在客户等方面,与商机咨询网推广的项目及所面对的客户有所重合,易使相关公众认为两者存在一定关系,因此应认定两者为类似服务。3.被告将“盛世经典”文字作为搜索关键词使用,足以造成市场混淆。虽然跳转网页显示为商机咨询网，网页上没有使用包括“牛排西餐”类在内的任何品牌标识，但跳转前的搜索标题和摘要均已明确指明该牛排加盟为“盛世经典牛排加盟”，足以令搜索用户以为跳转进入的加盟网页为盛世经典品牌的牛排加盟，造成混淆。综上所述，被告在无正当理由的情况下，擅自在网络链接标题和摘要中嵌入与原告商标相同的“盛世经典”字样，推广名不符实的招商加盟信息，具有明显的不当利用原告商誉，攫取原告商业资源的主观恶意，且该行为容易导致搜索用户以为被告提供的加盟信息为原告的加盟信息，造成混淆，构成商标侵权，应承担相应的民事责任。二、被诉行为是否构成不正当竞争由于本判决已认定被诉行为侵犯原告第12339021号“盛世经典”注册商标，且原告主张的商标侵权和不正当竞争行为为同一法律事实，而商标法和反不正当竞争法系专门法和特别法的关系，凡是知识产权专门法已经保护的领域，一般情况下，反不正当竞争法不再给予重合保护，因此，本院对原告主张被告构成不正当竞争行为的诉请不再支持。三、被告应当承担的法律责任涉案侵权网页已无法访问，侵权行为已经停止,本院对此不再评判。关于赔偿损失。原告主张按其加盟费计算，但本案被告主要从事构建加盟连锁渠道和推广,并非直接使用侵权商标，不宜参考加盟费计算经济损失。鉴于原告因本案侵权行为受到的实际损失和被告的侵权获益均无法查明,本院综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、原告为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定原告经济损失为15000元。关于合理费用。原告主张的公证费900元有公证书及其发票予以证明，本院予以支持；律师费、交通费没有证据证明，本院不予支持。对原告主张的经济损失和合理费用过高部分，本院不予支持。原告未举证证明其公司声誉因侵权行为受到严重不良影响，本案并无适用消除影响民事责任的必要，故本院对原告要求消除影响的主张不予支持。综上,依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下:一、被告深圳市达文森科技有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告盛世经典（平潭）发展有限公司经济损失15000元及为本案维权支出的合理费用900元，共计15900元;二、驳回原告盛世经典（平潭）发展有限公司的其他诉讼请求。如果被告深圳市达文森科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2740元[已由原告盛世经典（平潭）发展有限公司预交]，由被告深圳市达文森科技有限公司负担。如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内（涉外、涉港澳台当事人应在判决书送达之日起三十日内），向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 李 雯人民陪审员 黎 锦人民陪审员 陈绍粦二〇二〇年十二月十六日书 记 员 陈华明附相关法律条文：《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……第六十三条第一款侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。第六十三条第三款权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。第十六条第一款侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。第十六条第二款人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。《中华人民共和国诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。