山东省青岛市市南区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0202民初7977号原告：斯恩威（中国）自控系统工程有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：高智鉴，职务董事长。委托诉讼代理人：郭铁钧，山东中青律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建，山东中青律师事务所律师。被告：于洋，男，1970年7月30日出生，汉族，住青岛市市南区。被告：冯涛，女，1975年5月17日出生，汉族，住青岛市市北区。上述两被告委托诉讼代理人：原铭赏，山东德衡律师事务所律师。原告斯恩威（中国）自控系统工程有限公司（以下简称“斯恩威公司”）与被告于洋、被告冯涛侵权责任纠纷一案，本院于2020年9月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告斯恩威公司法定代理人高智鉴及委托诉讼代理人郭铁钧、王建，被告于洋与被告冯涛的共同委托诉讼代理人原铭赏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。斯恩威公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令二被告返还原告50万元并支付资金占用费（以50万元为计算基数，自2019年2月21日起按年利率6%计算至全部清偿之日止）；2.本案诉讼费、保全费等原告为本案支出的所有诉讼费用由二被告共同承担。事实和理由：2008年4月28日，于洋与斯恩威公司签订《合作协议》，于洋以承包经营方式经营管理斯恩威（中国）自控系统工程有限公司山东分公司（以下简称“斯恩威山东分公司”），并担任斯恩威山东分公司负责人，合作期限为10年。冯涛系于洋承包经营期间招聘的斯恩威山东分公司员工。2017年，因青岛多元房地产开发有限公司（发包方）拖欠原告（承包方）国贸中心弱电安装工程的工程款，斯恩威公司起诉至青岛市黄岛区人民法院，案号（2017）鲁0211民初15060号。经审理查明，2012年5月19日，于洋安排冯涛从青岛多元房地产开发有限公司领取国贸中心弱电安装工程工程款50万元。《合作协议》约定的10年合作期限届满后，斯恩威公司与于洋终止合作，冯涛已离职，但冯涛、于洋至今未将上述50万元工程款交还斯恩威公司。二人行为侵害了斯恩威公司的合法权益，故诉至法院，请求判如所请。于洋、冯涛共同答辩称，被答辩人的诉讼请求已过诉讼时效，依法应当予以驳回；答辩人的涉案行为是履行斯恩威山东分公司职务行为，答辩人并非本案适格主体，依法应当驳回起诉；被答辩人违反双方签订的《合作协议》内容，单方解除答辩人于洋在斯恩威山东分公司的职务，由此给于洋造成的损失及违约责任应当由被答辩人承担，于洋保留要求被答辩人赔偿的权利。理由如下：1、被答辩人的诉讼请求已过诉讼时效，依法应当予以驳回。根据最高人民法院关于使用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百一十九条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释第三条规定，本案涉案行为发生在2011年4月20日，但被答辩人直至2020年6月才起诉；依据上述法律规定本案的诉讼请求应当适用二年的诉讼时效且被答辩人的诉讼请求已经超过了法律规定的诉讼时效，被答辩人的诉讼请求依法应当予以驳回。2、答辩人的涉案行为均是按照斯恩威山东分公司的指示履行的职务行为且涉案资金均用于涉案项目的费用支出或被斯恩威山东分公司使用，答辩人并非本案适格的主体。根据《民法总则》第一百七十条的规定。本案答辩人提交的证据能够证实，答辩人均系斯恩威山东分公司的工作人员，答辩人的涉案行为均是按照斯恩威山东分公司的意志履行的职务行为；更为重要的是，涉案的上述资金均按照斯恩威山东分公司的意志用于涉案项目的费用支出或者被斯恩威山东分公司使用，答辩人的涉案行为依法应当认定是斯恩威山东分公司的行为，答辩人并非本案的适格主体，被答辩人的诉讼请求依法应当予以驳回。3、按照合作协议的约定涉案青岛开发区国际贸易中心智能化系统工程项目（以下简称“涉案项目”）的利润应当分给答辩人于洋49%，被答辩人不但没有对利润进行分割，反而违反合作协议约定单方解除于洋在斯恩威山东分公司的职务，由此给于洋造成的损失及违约责任应当由被答辩人承担。根据《合同法》第六十条、第一百零七条规定，本案被答辩人违反合作协议的约定，怠于履行合同义务，由此给答辩人于洋造成的损失及违约责任依法应当由被答辩人承担。答辩人提交的证据能够证实涉案项目系斯恩威山东分公司开发的，并且涉案项目的谈判、签约以及工程的规划设计、具体施工管理等均是由斯恩威山东分公司组织实施，涉案项目实际就是斯恩威山东分公司的项目。依据答辩人于洋与被答辩人签订的《合作协议》，涉案项目的利润应当按照49%的分成比例分给答辩人于洋，但是涉案项目完成后被答辩人始终没有与斯恩威山东分公司进行结算，也没有按照约定将利润按照约定的比例分配给于洋。非但如此，2016年10月26日，被答辩人在无正当理由的情况下单方解除《合作协议》，免除了答辩人于洋在斯恩威山东分公司的职务，依据合作协议的约定，被答辩人应当按照斯恩威山东分公司上一年利润的两倍向于洋支付违约金。另外，被答辩人免除于洋在斯恩威山东分公司的职务后至今没有到青岛市市场监督管理局办理相关变更斯恩威山东分公司负责人的手续，对于斯恩威山东分公司的税务等具体事务也是置之不理，答辩人于洋无奈需每月安排专人办理斯恩威山东分公司的相关事务，目前共计花费382182.16元。上述费用依法应当由被答辩人向答辩人支付。综上所述，被答辩人诉答辩人与事实不符，于法无据，依法应当予以驳回；因被答辩人的违约行为及给于洋造成的各项损失应当由被答辩人承担。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织到庭当事人进行了质证。对双方当事人提交的证据本院依法在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明事实如下：1、2008年4月28日，斯恩威（北京）自控系统工程有限公司作为甲方与于洋作为乙方，签订《合作协议》约定：1、甲方同意乙方以承包经营方式经营管理甲方山东分公司的各项业务，以开拓山东市场，增大经营业绩，达到互利共赢的战略目的，甲方聘任乙方担任山东分公司的经理，授权乙方对山东分公司进行经营管理并在山东地域内实施工程项目的开发和经营；2、甲方同意乙方在主材采购、施工、安装、调试等劳务部分（含辅料的采购）择优委托或分包给乙方指定的高顿公司，届时分公司将与高顿公司另行签订劳务分包协议，并按分包协议的约定支付相应的款项；3、乙方为分公司的承包人，与甲方不存在劳动合同关系，甲方不向乙方支付工资报酬；4、山东分公司系非法人型分公司，是甲方在山东地区设立的分支机构，受甲方管理和指导；5、为了对现金流能有很好的控制，分公司超过1万元人民币用款需得到甲方总经理的批准；超过100万元项目的合同，应事先征得甲方董事会的同意。2、2009年11月19日，斯恩威（北京）自控系统工程有限公司名称变更登记为斯恩威（中国）自控系统工程有限公司。3、2019年2月21日，青岛市黄岛区人民法院就斯恩威公司与青岛多元房地产开发有限公司（以下简称“多元公司”）、青岛多元建设集团有限公司、斯恩威山东分公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2017）鲁0211民初15060号民事判决，该判决书中查明2012年5月18日，冯涛从多元公司领取一张10万元支票和40万元的汇票。斯恩威公司及于洋对于上述50万的工程款由冯涛领取无异议，该款项系本案斯恩威公司主张的要求于洋和冯涛返还的50万元。另在该判决中，斯恩威公司与发包方就上述案件中涉案的《青岛开发区国际贸易中心弱电工程合同》项下的工程总价最终确认为17629928.46元均无异议，涉案工程款已领取的部分为16010001.43元，包含本案中的50万元。4、因上述款项由冯涛领取，本院查明了该款项的去向，经查该款项中10万元于2012年5月24日转至斯恩威山东分公司名下中国银行尾号为4949的账号。剩余的40万元，于洋称已经贴现给青岛美通联信智能系统工程有限公司，因斯恩威公司与青岛美通联信智能系统工程有限公司存在劳务分包合同，因此贴现的40万元用于支付青岛美通联信智能系统工程有限公司的工程款。5、2010年7月7日，斯恩威公司与青岛美通联信智能系统工程有限公司签订《材料采购合同》一份，由青岛美通联信智能系统工程有限公司向斯恩威公司供货合同所约定的设备清单中的设备及材料，合同中对设备及材料内容详细进行了约定，并约定最终材料合同优惠价为85万元。2010年7月19日，斯恩威公司又与青岛美通联信智能系统工程有限公司签订《工程劳务分包合同》一份，由青岛美通联信智能系统工程有限公司承包青岛开发区国贸中心智能化系统工程项目中所有系统线缆敷设施工及设备的安装、调试、验收交接。合同总价款为1356475.51元。上述两合同的总价款共计2206475.51元。上述《材料采购合同》与《工程劳务分包合同》均系青岛市黄岛区（2017）鲁0211民初15060号案件中斯恩威公司与发包方就上述案件中涉案的《青岛开发区国际贸易中心弱电工程合同》项下工程中的材料采购及工程分包合同。庭审中，斯恩威公司未提交证据证明其就上述两份合同向青岛美通联信智能系统工程有限公司支付材料款及工程款的情况。6、2016年10月26日，斯恩威公司发出《公司函》载明：2008年4月23日斯恩威公司在青岛市市南区成立斯恩威（中国）自控系统工程有限公司山东分公司，负责人为于洋。2008年4月28日我公司与于洋签订《合作协议》，协议明确了山东分公司的管理方式。我公司认为于洋在管理山东分公司过程中可能存在违法行为，并且根据《合作协议》的条款，于洋未经我公司批准超权限挪用山东分公司的现金和银行存款，我公司将就有关问题展开全面调查，故从即日起免去于洋在山东分公司的职务，其次后签署的任何文件对于我公司和山东分公司不再具有法律约束力，同时我公司收取山东分公司的所有印章。后于洋向斯恩威公司发送《催告函》表示收到上述斯恩威公司《公司函》。为证明上述涉案的其中40万元用于支付斯恩威公司与青岛美通联信智能系统工程有限公司签订的总计价款为2206475.51元的《材料采购合同》与《工程劳务分包合同》中，于洋提交如下证据：（1）2020年10月26日青岛美通联信智能系统工程有限公司出具情况说明一份，载明：2010年8月至2014年10月期间，我司先后收到斯恩威公司、斯恩威山东分公司资金共计3141268.37元（包括戴瑞臣案的170万元及冯涛案的40万元）。情况说明中记载款项使用情况：1、国贸项目工程款共计220647.51元。冯涛、于洋提交斯恩威公司与美通公司签订的《工程劳务分包合同》、材料采购合同，合同工程款项为2206475.51元；2、代斯恩威山东分公司向高顿公司支付2011年7月至2014年6月期间房租共计57万元。冯涛、于洋提交两份斯恩威公司与高顿公司签署的《房屋租赁合同》，并提交高顿公司出具的收款收据、斯恩威山东分公司的记账凭证及转账支票请领单，能够证明高顿公司共收取美通公司支付款项57万元；3、2016年8月-9月期间，委托我司员工纪晓艳代斯恩威山东分公司向白永光支付居间费共计30万元。冯涛、于洋提交居间协议书，载明2009年5月25日，斯恩威公司与青岛苏迅达电梯安装维护有限公司签署居间协议书，青岛苏迅达电梯安装维护有限公司授权代表人显示为：白永光。冯涛、于洋提交招商银行转款记录及交易明细表，载明纪晓艳向白永光分10次转款，共计金额300000元。并提交纪晓艳的社保缴纳明，载明纪晓艳参保单位名称为美通公司。4、代斯恩威山东分公司向高顿公司高顿公司支付部分欠款共计64792.86元。需要说明的是，我司与高顿公司系同一法定代表人且青岛高顿西朗机电系统工程有限公司的全部股东均未我司股东，经青岛高顿西朗机电系统工程有限公司同意后上述资金留在我司使用。证明上述涉及本案冯涛领取的40万元的去向。斯恩威对上述证据真实性及证明事项均不认可，认为于洋系青岛美通联信智能系统工程有限公司的前大股东和实际控制人，因此该情况说明系在于洋的控制之下出具。（2）青岛市黄岛区（2017）鲁0211民初15060号民事判决书第八页载有“对当事人无争议的事实，本院确认如下：……十一、2018年4月11日，斯恩威公司原法定代表人翁良荣出具证明。该证明记载：本人翁良荣自2005年9月9日至2013年5月5日止担任斯恩威公司董事长。2009年8月5日，斯恩威公司与多元房地产公司签订了《青岛开发区国际贸易中心弱电工程合同》。该项目是斯恩威山东分公司负责人于洋开发的，上述合同的签订、谈判以及具体的履行也是由于洋、斯恩威山东分公司具体负责，该项目实际上是于洋、斯恩威山东分公司的项目。”等内容。证明上述黄岛法院涉案的工程系山东分公司的项目，涉案的工程款领取是于洋、冯涛的履职行为，款项实际由斯恩威的山东分公司领取。斯恩威公司对上述判决书真实性无异议，认为冯涛系于洋的员工，由其发工资，工程项目与山东分公司无关，涉案领取的工程款仅能代表于洋，不能代表山东分公司。另查明，庭审中本院向冯涛了解，冯涛自述其系高顿公司员工，由高顿公司安排至斯恩威山东分公司工作，工资仍由高顿公司发放。再查明青岛高顿西朗机电系统工程有限公司现法定代表人为戴瑞霞，青岛美通联信智能系统工程有限公司系该公司的发起人之一。青岛美通联信智能系统工程有限公司现法定代表人为戴瑞霞，发起人为戴瑞臣、于洋及案外的两人。本院认为，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案冯涛、于洋提交的中国银行转款票据表明，案涉工程款100000元已经支付至斯恩威山东分公司，现在斯恩威公司主张冯涛、于洋返还该款项，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另外，本案争议焦点为于洋作为斯恩威公司山东分公司的负责人能否将上述冯涛领取的工程款直接用于支付斯恩威公司与青岛美通联信智能系统工程有限公司签订的《材料采购合同》与《工程劳务分包合同》中。斯恩威公司对此不予认可。就此本院认为，本案中斯恩威公司与于洋对该工程的实际承包方存在争议，但与青岛美通联信智能系统工程有限公司签订合同的系斯恩威公司，且通过庭审查明，涉案的青岛开发区国际贸易中心弱电工程系实际由于洋负责且工程款由其领取。在此过程中于洋将领取的工程款40万元用于斯恩威公司分包工程的材料款支付和分公劳务合同工程款的支付均系为工程进展而支付的，而且本案中斯恩威公司又未提交证据证明其已经于案外向青岛美通联信智能系统工程有限公司足额支付了材料款和工程款。故斯恩威公司提交的证据不足以证明其诉称冯涛领取的40万元系由冯涛个人领取后用于个人消费，也无法证明上述款项于涛用于个人消费或挪作他用。另外，对于于洋及冯涛抗辩的诉讼时效问题，因本案中没有证据显示斯恩威公司在青岛市黄岛区（2017）鲁0211民初15060号纠纷发生前知晓上述款项被于洋及冯涛领取。故根据我国《民法总则》关于诉讼时效的有关规定，斯恩威公司起诉于洋及冯涛承担侵权责任并未超过诉讼时效，故对于于洋及冯涛的该辩论意见本院不予采纳。综上斯恩威公司主张冯涛、于洋返还50万元及该50万元的资金占用费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条的规定，判决如下：驳回原告斯恩威（中国）自控系统工程有限公司的诉讼请求。案件受理费8800元，减半收取4400元，由原告斯恩威（中国）自控系统工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 员  孙 瑛二〇二〇年十二月三十一日法官助理  牛艺臻书 记 员  戴欣怡