山东省东营经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0591民初1068号原告：东营友成建设工程有限公司，住所地：东营市东营区黄河街道办事处太行山路香桥郡60号楼101，统一社会信用代码：91370502MA3CDCEB6Q。法定代表人：董小刚，执行董事。委托诉讼代理人：石艳田，山东加仓律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜岗，男，1975年6月25日生，汉族，系该公司职工。被告：东营万达商业运营管理有限公司，住所地东营市东营区府前大街55号黄蓝时代（东营）国际金融港F座3层，统一社会信用代码：91370500MA3C11R97Y。法定代表人：齐界，总裁。委托诉讼代理人：李树森，山东正义之光律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨栋梁，山东正义之光律师事务所律师。原告东营友成建设工程有限公司（以下简称友成公司）与被告东营万达商业运营管理有限公司（以下简称万达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告友成公司委托诉讼代理人石艳田以及被告万达公司委托诉讼代理人李树森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。友成公司向本院提出诉讼请求：一、依法判令万达公司向友成公司支付工程价款3470655.95元；二、确认友成公司对涉案房产折价或者拍卖所得的价款享有优先受偿权；三、鉴定费40000元由被告承担；四、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年4月份至2019年底，友成公司承揽了东营万达广场置业有限公司的维修、抢修等建设工程施工项目。截止2019年底施工完毕。友成公司共对涉案的东营万达广场（地址：东营区莒州路与黄河路交汇处）实施施工、抢修、维护等近300项工程，每项工程完工后都有万达公司派驻现场的工作人员签字确认，且涉案工程均已投入使用。友成公司已经将工程结算报告送至万达公司，但是万达公司自工程开工至今未向友成公司支付任何款项。经查东营万达广场置业有限公司于2019年11月15日更名为东营万达商业运营管理有限公司。为维护友成公司利益，特提起诉讼，望判若所请。万达公司辩称，友成公司与万达公司之间不存在建设工程施工合同关系，友成公司主张万达公司支付工程款及利息、建设工程价款优先受偿权不能成立。2016年，万达公司与中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）签订东营东城万达广场项目施工总承包合同，由中建八局承建东营东城万达广场项目，中建八局作为总承包商。友成公司主张的维修工程系发生在质保期内的维修工作，该维修工作应当由中建八局承担质量保修责任，质量保修费用由中建八局承担，与万达公司无关。2019年5月17日，友成公司、万达公司、中建八局共同召开东营东城万达广场质保期内维修总包、第三方对接会并形成会议纪要，纪要内容明确载明，友成公司、万达公司、中建八局已经就质保期内质保责任及维修费用问题处理达成一致，由友成公司与中建八局签订合同、结算、付款，故友成公司与中建八局之间存在建设工程施工合同关系，与万达公司之间不存在建设工程施工合同关系，友成公司主张万达公司支付维修费用属于诉讼主体错误，应当依法驳回友成公司的诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年6月23日，东营万达广场置业有限公司（发包方、业主）与中建八局（承包方、总承包商）签订《东营东城万达广场项目施工总承包合同文件》，（一）合同第一部分：工程名称为东营东城万达广场工程采购-施工总承包工程，工程地点为东营市黄河路以北、莒州路以西、康洋路以东业主指定的地点。工程范围为东营东城万达广场项目（包含大商业）采购-施工总承包工程，均包括在总承包商的范围内，包括但不限于：土石方工程、地基与基础工程、边坡及基坑支护降水工程、临时工程、主体结构及粗装修工程、室外装修工程、安装工程、园林景观工程等。开工日期2016年7月25日，整体竣工日期2018年8月2日。业主代表为郑海，总承包商代表张传通。总承包商向业主承诺按照合同约定进行施工、竣工、移交、总包管理并在质量保修期内承担工程质量保修责任。本工程采取采购-施工总承包的方式，即总承包商全权负责本工程约定施工范围内的工程的采购、施工，并对其质量、安全、工期、造价等所有方面及独立分包商管理向业主承担全部责任。业主不直接对接总承包商的分包商，因总承包商的分包商的原因造成的任何问题都不能作为总承包商对业主的免责理由。（二）合同第三部分中的工程质量保修协议约定，总承包商的质量保修责任包括其自行施工的工程及总承包商的分包商施工的工程，如有任何质量问题，均由总承包商承担。业主不直接对接总承包商的分包商，总承包商直接向业主承担全部的质量保修责任，但并不意味着业主丧失向总承包商的分包商追究连带责任的权利。上述工程已分别于2018年6月25日、2018年7月5日竣工验收合格。2019年5月17日，友成公司、万达公司、中建八局共同召开东营东城万达广场质保期内维修总包、第三方对接会并形成会议纪要，纪要内容有，东营东城万达广场自2018年7月13日开业以来，总包质保期内遗留问题整改工作进展缓慢，管理不到位，施工组织性差，对我司广场正常营运造成严重影响。鉴于该情况我司已致函中建八局启动第三方进行销项工作。总包收到函件后2019年5月13日，项目经理到项目沟通启动第三方工作，同意我司启动的第三方队伍由中建八局作为自己的分包队伍签订合同进行管理、结算、付款等相关工作。总包牵头组织第三方与商管尽快梳理质保期内销项清单，确定目前问题数量（约324项），如有新增项做好备注说明及时更新。完成时间2019年5月30日前。针对问题项总包组织第三方进行现场核对，由第三方、总包、项目公司共同认可方案后进行报价，总包、项目公司进行测算。总包审核完成时间：第三方按上述约定完成方案及报价后，总包在下个上报节点前完成报价审核确认（书面签确盖章一式三份，总包、第三方、项目公司各一份）。第三方5月30日上报第一个节点，总包在6月6日前完成审核工作。逾期节点未完成，按第三方上报价格执行。合同签订时间：根据以上节点总包在6月30日前完成合同签订工作（不限于一个合同）。参会人员包括项目公司工程：臧卓、张振涛，项目公司成本部：张谦、常杨杨，中建八局：张传通、戴勇、刘立勇、戴志鹏、张浩，第三方：杜龙江、杜岗、杨振武。以上人员均在会议纪要上签字确认。同时会议纪要注明“项目部正向公司申请启用第三方流程”。友成公司为证明其主张，向本院另提交以下证据：证据一、2019年5月5日至2019年9月16日会议纪要一组；《消项部分》清单及安全隐患清单一组；《东城第三方维修清单项》一组。拟证明1.友成公司承揽了万达公司在东城万达广场的维修、抢修等建设工程施工项目。2.会议纪要中写明了部分工程项目的名称和施工期限，同时约定了每天完成的施工都需在当天进行确认验收，并由商管公司即万达公司签字。《消项部分》清单和安全隐患清单已经由万达公司签字验收合格，且已将交付使用。3.《东城第三方维修清单项》列明了工程量和工程款的计算依据，最终计算的工程价款为4241873.4元。证据二、录音证据一组。拟证明2020年1月6日上午，按照万达公司张经理（张乾、孙桂志）安排，友成公司工作人员杜岗、李海滨及中建八局工作人员在西城万达小会议室就委托第三方进行评估鉴定事宜进行协商安排，友成公司、万达公司双方均同意委托第三方进行评估鉴定的事实，该录音能证明万达公司的张乾和第三方签订合同，这说明万达公司应当和友成公司签订施工合同或维修合同，但至今并未签订。通过录音能够证实友成公司与万达公司对工程量没有异议，中建八局对友成公司所施工的工程量也无异议。工程款至今未支付是因为万达公司想从中建八局的剩余工程款中扣除，而中建八局不同意，造成了工程款的迟延支付。证据三、微信截图一份。拟证明1、万达公司张乾将第三方评估鉴定机构出具的《东营万达零星维修控制价审核对比表》发送给友成公司工作人员李海滨，经鉴定评估万达公司认可324727.41元。2、结合录音证实对涉案工程量双方认可以该对比表的工程量作为友成公司实际施工的工程量，万达公司予以确认。在签证单上签字的万达公司工作人员有刘田丰、马中斌、刘广杰、张振涛、樊帅。万达公司质证认为，对证据一：1.对其中《消项清单》前8页（消项部分一到三），因该证据系复印件，对该证据的真实性不予认可。对其余有马中斌等人签字的《消项清单》的真实性无异议，对证明目的不予认可。虽然上述证据中有马中斌等人的签字，但均不是被告的工作人员，不能证实友成公司与万达公司之间存在建设工程施工合同关系；2.上述人员的签字行为只能证实友成公司是否完成了《消项清单》中的工作内容，不能代表友成公司、万达公司之间存在建设工程施工合同关系；3.《消项清单》不能证实工程量；4.对于会议纪要的真实性需要庭后核实，但是该证据上有友成公司工作人员杜岗和杨振武的签字，可以证实该工作人员可以代表友成公司签署会议纪要的内容，会议纪要对友成公司具有法律约束力；5.会议纪要中还有中建八局张浩等人的签字，所以仅凭会议纪要的内容不能证实友成公司、万达公司之间存在建设工程施工合同关系，只能证实作为业主的万达公司与总承包商中建八局、作为中建八局分包商的友成公司对于工程进度、维修情况进行过沟通；6.对于维修清单的真实性和证明目的均不予认可，该证据系友成公司单方制作，未经万达公司和中建八局认可，不能证实友成公司的目的。对证据二证据三的真实性无异议,对证明目的不予认可。经核实该证据中张谦、孙桂志均不是被告工作人员,在谈话内容中他们只是帮助友成公司与中建八局进行居中协调,协调友成公司与中建八局认可第三方审计机构出具的审计报告作为友成公司与中建八局结算的依据,审计结论与万达公司无关。此外审计报告并非万达公司委托出具的,而是友成公司与中建八局共同委托,审计费用也是由友成公司与中建八局共同承担。所以,友成公司提交的证据不能证实友成公司与万达公司之间存在建设工程施工合同关系,万达公司不应承担支付维修工程款的责任。本院分析认为，对万达公司无异议的证据本院予以认定，对有异议的证据在本院认为中予以综合分析认定。审理中，友成公司提出司法鉴定申请，要求对其施工的工程进行造价鉴定，经本院依法对外委托，山东正大信工程管理咨询有限公司出具鲁正价鉴字【2020】第011号鉴定报告，友成公司所施工工程造价为3470655.95元。友成公司支出鉴定费40000元。另查明，2019年11月15日，东营万达广场置业有限公司变更名称为东营万达商业运营管理有限公司。万达公司申请追加中建八局作为本案被告参与诉讼，友成公司表示不同意。本院认为，本案争议焦点系友成公司与万达公司之间是否存在建设工程施工合同关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。友成公司对其与万达公司之间存在建设工程施工合同关系承担举证责任。友成公司提交的消项部分清单中的一到三，因系复印件，无原件予以核实，无法证明其真实性，且万达公司对其不予认可，故本院对此不予采信。对友成公司提交的其余有马中斌等人签字的消项清单，清单涉及的内容主要为维修内容，即使有相关人员签名，也仅能证明友成公司完成了相关工作内容，无法证明系友成公司与万达公司之间存在建设工程施工合同关系，故该证据无法证实友成公司主张。友成公司提交的会议纪要，虽涉及部分工程的名称及施工期限，但即使有万达公司工作人员的签名，也仅能说明万达公司参加了会议，而万达公司是该工程的发包方，参加会议符合常理，并不能以在会议纪要上签名推定万达公司存在与友成公司建立建设工程施工合同关系的意思表示，故该证据无法证实友成公司主张。友成公司提交的录音及微信聊天截图中，录音内容主要涉及的是对委托第三方进行工程造价的评估鉴定事宜进行协商，并未涉及友成公司与哪一方存在建设工程施工合同关系，即使万达公司工作人员参加会议、与友成公司方工作人员的微信聊天，并不代表友成公司与万达公司之间存在建设工程施工合同关系。综上，友成公司提交的证据既无法单个证明其主张，亦无法形成证据链证明其主张，友成公司应自行承担举证不能的法律后果。另外，根据万达公司提交的总承包合同文件与会议纪要，万达公司将工程发包给了中建八局，因总包期内遗留问题整改缓慢，三方形成会议纪要，结合纪要“同意我司启动的第三方队伍由中建八局作为自己的分包队伍签订合同进行管理、结算、付款等相关工作”等内容，亦能印证友成公司与万达公司不存在建设工程施工合同关系。综上，因友成公司主张其与万达公司之间存在建设工程施工合同关系，证据不足，对其要求万达公司支付工程款的诉讼请求，不予支持。万达公司申请追加中建八局作为本案被告参加诉讼，友成公司不同意追加，向谁主张权利系原告的诉讼权利且中建八局并非必须共同进行诉讼的当事人，被告的申请无法律依据，故对万达公司的申请不予准许。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告东营友成建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费34886元，减半收取计17443元，由原告东营友成建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审判员  薛国岳二〇二〇年十二月一日书记员  史 英