新疆维吾尔自治区拜城县人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新2926民初122号   原告：吕绍俭(反诉被告)，男,1958年7月5日出生，汉族，个体建筑商,住新疆维吾尔自治区拜城县。   委托诉讼代理人：徐树远，新疆远新律师事务所律师。   被告：魏孝艮(反诉原告)，男，1971年10月14日出生,汉族，个体工商户,住新疆维吾尔自治区拜城县。   原告吕绍俭与被告魏孝艮建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月26日立案后，被告魏孝艮于2020年3月30日提起反诉，本院依法适用简易程序，公开开庭进行了合并审理。原告吕绍俭及其委托诉讼代理人徐树远、被告魏孝艮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告吕绍俭（反诉被告）向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告魏孝艮支付工程款331285.21元；2.由被告承担本案诉讼费用。事实和理由:2017年9月被告魏孝艮与拜城县明丰牧业有限公司签订建筑施工合同承建该公司在米吉克牧业养殖场的建设工程。被告又以口头形式转包给原告。商定包工包料工程款800000元。原告吕绍俭完成了工程的基础和部分主体后，2017年12月至2018年被告陆续支付了不足260000元工人工资。再未支付过工程款。被告魏孝艮于2018年11月起诉拜城县明丰牧业公司。经拜城县人民法院调解，拜城县明丰牧业公司将该工程及养殖场全部抵偿给被告魏孝艮,被告魏孝艮于2019年8月又转卖给了王滔。经原告所干工程有资质的核算员核算被告至今未付工程款331285.21元。经原告吕绍俭多次协商、索要工程款,被告魏孝艮一直拖欠工程款未付，致使原告吕绍俭长期拖欠工人工资损失严重。根据合同法及有关司法解释未能按照承包合同的约定履行自己应负的责任，除工期顺延外，还应赔偿因此发生的实际损失。不按合同规定支付工程款按银行有关逾期付款办法或“工程结算办法”的有关规定处理。因此依照民诉法有关规定依法起诉，请求支持原告的诉求。   被告（反诉原告）魏孝艮辩称，在2017年的时候，已付了30多万元，按照合同约定基础起来付25%工程款；主体起来，要付30%工程款；经过畜牧局验收合格后付百分之百的工程款，现在按原告吕绍俭干的总工程造价算，我付了38万多，接近39万左右。收条、合同原件都已上交法庭。我已申请对现在已建的工程进行鉴定，希望法庭按照事实依据来判定。   反诉原告魏孝艮向本院提出反诉请求：请求判令反诉被告吕绍俭支付未按照约定交付工程的违约金222588元；2.反诉被告承担案件诉讼费用。事实与理由：2017年7、8月间反诉原告魏孝艮与反诉被告吕绍俭之间签订《施工合同书》。约定由反诉被告吕绍俭承建拜城县明丰牧业有限公司养殖场建设工程。建设合同对工程单价、数量及交工期限等都做了约定，因反诉被告吕绍俭未按约定于2017年11月6日交付工程且至今未按照约定完成工作量且部分工程不符合质量要求等致使工程至今不能投入使用。给反诉原告魏孝艮造成了损失，应当按照《合同法》规定承担违约责任。向反诉原告魏孝艮支付违约金222588元（741960×30%），请予以支持反讼请求。   反诉被告吕绍俭辩称，1.反诉原告魏孝艮不是发包单位，他仅是一个中间介绍人，虽然与反诉原告魏孝艮签订了合同，但反诉原告不是发包方是一个转包人；2.反诉被告吕绍俭不存在违约。要说违约，是发包方违约没有及时支付工程款。也就是说拜城县明丰牧业公司没有支付工程款，不说反诉原告魏孝艮没有支付工程款。我们在诉状当中一直在说拜城县明丰牧业公司没有及时支付工程款而导致了施工停止，作为反诉被告不存在什么违约问题。3.反诉原告魏孝艮的反诉主体不适格。反诉原告魏孝艮转包工程是无效的，不能索要违约金，别说是原告没有违约现象，即使有违约现象，反诉原告魏孝艮主体也不适格。所以本案当中反诉被告吕绍俭对本工程的建设没有任何违约现象，违约是发包方拜城县明丰牧业公司没有及时支付工程款。因此反诉原告魏孝艮的反诉不能成立，依法驳回本案反诉被告的反诉请求。   原告吕绍俭为证明其诉讼请求，向本院提交了下列证据：1.(2018)新2926民初800号民事调解书复印件1份;2.拜城县民丰牧业有限公司股权转让协议复印件1份；用以证明被告魏孝艮与发包方拜城县民丰牧业有限公司对完成工程量的价格达成协议为540000元；工程发包方拜城县民丰牧业有限公司已给被告魏孝艮支付完工程款。3.《决算总价》复印件1份。用以证明原告吕绍俭已完成的工程量价格为621285.21元。经被告魏孝艮对上述证据质证后认为(2018)新2926民初800号民事调解书复印件、拜城县民丰牧业有限公司股权转让协议复印件内容的真实性予以认可，对证据的关联性不予认可。《决算总价》复印件真实性不予认可。本院对(2018)新2926民初800号民事调解书复印件、拜城县民丰牧业有限公司股权转让协议复印件真实性予以确认；《决算总价》该决算由原告吕绍俭雇佣的施工员作出不具有客观性，本院对该证据不予确认。   被告魏孝艮为证明其抗辩主张，向本院提交了下列证据：   1.收条7份,金额为308600元；2.欠条2份,金额为68200元。以证明自2017年10月9日起至2019年8月16日分期支付给原告吕绍俭工程款376800元。经原告吕绍俭质证，对上述证据的真实性、关联性认可。本院对该证据的真实性、关联性予以确认。   被告魏孝艮在庭审中向本院提出对实际完工工程造价进行鉴定的申请。本院于2020年5月15日委托新疆新德旺建设工程项目管理咨询有限公司作出新德旺造（鉴）字第202000010工程造价鉴定意见书。鉴定费14000元。经原告吕绍俭质证，认为1.围墙、驴舍的门、窗费用都不应该由原告承担；2.文明施工费、工程管理费等费用没有鉴定；3.鉴定程序违法，该工程量及金额被告魏孝艮于2018年起诉拜城县民丰牧业有限公司已经确认过为540000元，再次鉴定不应得到法院支持。对该鉴定书不予认可。经被告魏孝艮质证，对该鉴定书无异议。本院经审查，围墙、驴圈的门、窗的费用没有鉴定在内；文明施工费、工程管理费原告没有提供证据证明其在工程施工过程中产生了费用；被告魏孝艮起诉拜城县民丰牧业有限公司确认工程金额为540000元和本案没有关联性。本院对该鉴定书的真实性、合法性、关联性予以确认。   反诉原告魏孝艮为证明其反诉请求，向本院提交了下列证据：1.《施工合同书》。以证明反诉被告吕绍俭没有按照合同约定工期交付工程。2.工程现场照片17张。以证明工程没有完工。经反诉被告吕绍俭质证，对《施工合同书》签字和捺印认可，对合同第一页的加注项和合同最后一页的加注项不予认可，其余内容认可；对工程现场17照片予以认可。《施工合同书》两处加注，反诉原告魏孝艮认可不是反诉被告吕绍俭亲笔加注。本院《施工合同书》中除两处加注项不予认可，对《施工合同书》其他内容真实性予以认可；对反映工程现状的17照片真实性予以认可。   反诉被告吕绍俭针对其反诉辩称，未向本院提交证据予以证明。   本院经审理认定的事实如下：吴建明、房保学、拜城县民丰牧业有限公司于2017年9月8日将位于拜城县米吉克养殖场工程项目承包给被告魏孝艮承建。被告魏孝艮又将该工程转包给原告吕绍俭承建。原告吕绍俭、被告魏孝艮均无建筑工程施工资质。原告吕绍俭与被告魏孝艮签订《施工合同书》，双方约定,由原告吕绍俭承建拜城县民丰牧业有限公司养殖场。工程范围为:驴舍2480平方，单价450元/米;宿舍160平方,单价900元/平方;围墙788米,370元/米。包工包料，按甲方图纸施工。总工期为2个月；开工日期为2017年9月6日，竣工日期为2017年11月6日。工程竣工质量为一次性合格工程。工程价款支付及结算：本工程按进度付款，根据乙方所完成的工程量甲方支付给乙方工程款，在乙方工程基础完成后甲方付给乙方完成总工程款的25%；主体完成后付总工程款的30%；工程完工后付总工程款的20%，经畜牧局验收合格后付清剩余工程款20%。乙方在每道工序完成后报甲方验收，在10个工作日内甲方按约定给乙方拨付工程款，在拨款期间乙方不能停工。原告吕绍俭垫资按期购买材料、组织工人进行施工。被告魏孝艮于2017年10月9日支付工程款50000元；于2017年10月30日支付工程款50000元后在约定施工期内被告魏孝艮再未支付工程款。造成原告吕绍俭无资可垫致使工程无法正常施工。经原告吕绍俭多次索要被告魏孝艮又于2017年12月28日支付工人工资38200元；于2017年12月29日分两次支付工人工资88200元；2018年1月13日支付工人工资30000元；2018年1月31日支付工人工资60400元；2019年8月16日支付工程款30000元；原告吕绍俭2017年12月20日出具欠胡志军等10人工资30000元，魏孝艮2018年1月付清的欠条，原告吕绍俭自认该款被告魏孝艮已支付。截至2019年8月16日被告魏孝艮共计支付工程款及工人工资共计376800元。经新疆新德旺建设工程项目管理咨询有限公司作出新德旺造（鉴）字第202000010工程造价鉴定意见书鉴定原告吕绍俭已完成工程量的价款为430755.71元。   另查明，2018年11月27日被告魏孝艮作为原告向本院起诉本案涉案工程发包方吴建明、房保学、拜城县民丰牧业有限公司起诉状中事实和理由部分的陈述中依合同约定已完成工程的基础部分和主体工程。该案经调解结案，本院作出（2018）新2926民初800号调解书。工程发包方吴建明、房保学、拜城县民丰牧业有限公司依据（2018）新2926民初800号调解书中的调解协议第一项将拜城县民丰牧业有限公司养殖场过户给被告魏孝艮。被告魏孝艮于2019年11月2日将拜城县民丰牧业有限公司以300000元转让给案外人王韬。   本院认为，原告吕绍俭未取得建筑工程施工资质与被告魏孝艮签订的建设工程施工合同,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定属违反国家法律法规的强制性规定应属无效。根据双方庭审过程中陈述及提交的证据可以确定工程未完工，原、被告双方未就工程造价进行结算。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的应各自承担相应责任”。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包他人……”被告魏孝艮承接工程后违法转包给原告吕绍俭。原告吕绍俭明知没有建筑施工资质还与被告魏孝艮签订工程施工合同。原、被告均有过错。结合本案，原告吕绍俭投入的人力、材料等已经物化在涉案工程中，无法返还，被告魏孝艮应当给予补偿。经新疆新德旺建设工程项目管理咨询有限公司作出新德旺造（鉴）字第202000010工程造价鉴定意见书鉴定原告吕绍俭已完成工程量价款为430755.71元。除去被告魏孝艮已支付的工程款及人工工资376800元尚需支付工程款53955.71元。   由于反诉原告魏孝艮无故拖欠工程价款，不给反诉被告吕绍俭支付，致使反诉被告吕绍俭无力垫资的情况下被迫停工，建设工程项目无法继续施工。反诉原告魏孝艮要求反诉被告吕绍俭赔偿未按照约定交付工程的违约金222588元诉请本院不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：   一、被告魏孝艮于本判决发生法律效力后十日内支付原告吕绍俭工程款53955.71元。   二、驳回原告吕绍俭的其他诉讼请求。   三、驳回反诉原告魏孝艮要求反诉被告吕绍俭支付违约金222588元的诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本诉案件受理费减半收取3134.64元，鉴定费14000元，由被告魏孝艮负担；反诉案件受理费减半收取2319.41元，由反诉原告魏孝艮负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院。   审  判  员   张   新   伟   二 〇 二 〇 年 十 二 月 二 十 日   法 官 助 理   艾合买提·托胡提   书  记  员   冯   雪   东