山东省海阳市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0687民初2251号原告：王茂梅，女，1966年6月2日出生，汉族，住四川省合江县。委托诉讼代理人：刘丽薇，天津维尚律师事务所律师。被告：海阳市鲁军置业有限公司（以下简称：鲁军置业），住所地为海阳市徐家店镇徐家店村。法定代表人：张文广，该公司总经理。被告：海阳市东村街道南才苑村民委员会（以下简称：南才苑村委），住所地为海阳市海阳路北50米。法定代表人：李庆召，该村委主任。委托诉讼代理人：徐宁，山东孚元律师事务所律师。原告王茂梅诉被告海阳市鲁军置业有限公司、海阳市东村街道南才苑村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，海阳市人民法院作出（2018）鲁0687民初4004号民事判决书，原告不服提出上诉，烟台市中级人民法院于2020年2月26日作出民事裁定书发回重审，本院于2020年5月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王茂梅及其委托诉讼代理人刘丽薇，被告南才苑村委的委托诉讼代理人徐宁到庭参加了诉讼，被告鲁军置业经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告王茂梅向本院提出诉讼请求：1、判令鲁军置业退还保证金40万元，支付自2016年6月14日起至实际给付之日止的利息（以40万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，暂算至2018年8月31日为44166.66元）；2、判令鲁军置业支付原告工程款825100元，支付自2016年6月14日起至实际给付之日止的利息（以825100元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，暂算至2018年8月31日为91104.79元）；3、判令鲁军置业赔偿原告损失537798元；4、判令南才苑村委对上述请求承担连带赔偿责任。事实和理由：南才苑村委系才冠家苑工程发包人，鲁军置业系承包人。2015年4月8日，原告挂靠案外人南通达鼎琪建筑劳务有限公司（乙方），与鲁军置业（甲方）签订《工程劳务合同书》。约定甲方承建才冠家苑工程，委托乙方扩大劳务施工，楼号为5-12号楼。合同签订后，原告向鲁军置业缴纳保证金40万元。2015年4月14日，鲁军置业向原告出具《海阳市南才苑村才冠家苑进场通知书》，通知原告2015年4月16日进场施工。2015年4月16日至2015年8月10日期间，因鲁军置业资金短缺，导致原告多次停工，2015年8月13日全面停工，同日鲁军置业为原告出具《海阳市才冠家苑工程结算单》和《海阳市才冠家苑工程材料及其他费用清单》，确认工程款为1110100元，误工损失为90450元，应付原告材料费387348元。南才苑村委支付了农民工工资285000元，2016年5月24日，鲁军置业为原告出具《赔偿承诺书》及《附加承诺书》，但至今未兑现承诺。南才苑村委将未完工工程发包给案外人，现已竣工验收出售，但鲁军置业未将施工工程工程款支付给原告，亦未与原告结算。被告鲁军置业未到庭也未提交答辩状。被告南才苑村委辩称：南才苑村委不应当承担退还保证金、支付工程款及其他损失的义务。原告系包工头、实际施工人，达鼎琪公司与鲁军置业可能签订的工程劳务合同书，根据合同相对性，原告应当向达鼎琪公司主张权利，不足部分应当向鲁军置业主张权利，且鲁军置业只在欠付达鼎琪公司工程款范围内对原告承担连带责任，不包括保证金和其他损失。南才苑村委申请追加达鼎琪公司为本案被告，由其承担实体责任。南才苑村委和鲁军置业不存在合同关系，鲁军置业未向村委缴纳保证金，鲁军置业在未与南才苑村委签订合同的情况下，擅自将工程发包给他人，村委多次强行断电制止，均被原告私自接上，其损失应当自行承担。因工人上访，南才苑村委已将人工费全部支付完毕，不应当承担连带责任。原告施工的工程质量不合格，该工程无法达到验收合格的标准，原告不应当取得本案的工程款。本案属于非法转包，建议法院收缴原告方非法所得。本院经审理查明：一、2015年4月8日，被告鲁军置业作为甲方，南通达鼎琪建筑劳务有限公司（以下简称达鼎琪公司）作为乙方，双方签订《工程劳务合同书》，合同约定：工程内容：甲方承建之南才苑村才冠家苑工程，委托乙方（达鼎琪公司）扩大劳务施工，乙方按施工图纸设计方案土建单项工程项目为工作内容，甲方为乙方提供生产所需的钢筋、商砼、水泥、沙子等所有材料，乙方人工费按照440元/平方米（建筑面积）计算，零工120元。楼号为5-12号楼。付款方式：每栋单体框架封顶，付总造价的70%，主体验收合格后，甲方付给总造价的15%，工程竣工验收合格后付总造价的15%，余款16%在工程完工后5个月内付清。合同落款处：甲方：鲁军置业加盖公章；乙方（实际施工方）：王茂梅签字，达鼎琪公司加盖公章。2015年4月9日，鲁军置业（甲方）和达鼎琪公司（乙方）达成《补充协议》，约定《工程劳务合同书》合同单价440元/平方米，不含税金；每次拨款乙方只出具收款收据；工程验收合格后，余款三个月之内付清；交保证金贰拾万元，单栋封顶50%，余款主体验收后付清。签合同先交3万元，4月13日九点前再交3万元后合同生效，否则视为无效合同，不退保证金。合同落款处：甲方：鲁军置业加盖公章；乙方：王茂梅签字，达鼎琪公司加盖公章。协议签订后，原告向被告鲁军置业支付了保证金及工人保险金。二、2015年4月15日，原告王茂梅与胡正伟签订《工程劳务合同书》，将涉案工程9-12号楼木工劳务作业交给胡正伟组施工；2015年4月16日，原告王茂梅与王学亮签订《工程劳务合同书》，将涉案工程5-12号楼钢筋劳务作业交给王学亮组施工；2015年4月16日，原告王茂梅与冯祖田签订《工程劳务合同书》，将涉案工程架工劳务作业交给冯祖田组施工；2015年5月15日，原告王茂梅与杨维林签订《工程劳务合同书》，将涉案工程木工劳务作业交给杨维林组施工。三、2015年4月14日，被告鲁军置业给达鼎琪公司发出进场通知书，内容如下：“我公司开发与承建的南才苑村才冠家苑项目，5#~12#楼已具备施工条件，请你公司队伍于2015年4月16日进场施工”。后原告进场施工，至2015年8月10日期间，因甲方资金短缺，钢筋混凝土等材料供应不上，导致原告多次停工待料，到2015年8月13日全面停工。2015年8月工地停工后，工人上访，要求被告鲁军置业和南才苑村委支付工人工资，2015年8月11日，被告南才苑村委支付部分工人工资285000元。四、2015年8月13日原告和被告鲁军置业结算工程款，鲁军置业向原告出具了《海阳市才冠家苑工程结算单》及《海阳市才冠家苑工程材料及其他费用清单》，确认原告劳务队所施工工程造价1110100元、误工损失90450元、原告支付材料款387348元。2016年5月24日被告鲁军置业向原告出具《赔偿承诺书》，内容为：鲁军置业在南才苑村开发，因钢筋供应不上停工一年给王茂梅劳务队造成了巨大的经济损失，鲁军置业承诺赔偿王茂梅劳务队一切损失（以单据为准，包括停工期间所有的租赁费）。如20天内不能开工，退还王茂梅劳务队所交的保证金及王茂梅劳务队停工一年的赔偿金，并且结算所干工程的工程款。同日，鲁军置业又给原告出具了《附加承诺书》，内容为：2016年6月13日不开工，且承诺不兑现，鲁军置业在南才苑村所干的工程产值全部归劳务队所有，无条件的退出南才苑工地，之后与南才苑工地没有任何联系。五、2018年8月7日达鼎琪公司给原告出具证明一份，内容为：兹有王茂梅挂靠南通达鼎琪建筑劳务有限公司与海阳鲁军置业有限公司签订扩大劳务施工合同，承建海阳市南才苑村“才冠家苑”工程，王茂梅是实际施工方独立投资人。六、2020年9月7日，原告向本院申请对南才苑村才冠佳苑工程6、8、10号楼的一层、二层土建工程进行造价鉴定。本院依法委托北京天圆全工程造价咨询有限公司烟台分公司进行鉴定，后鉴定机构回复：本项目的鉴定要求是对南才苑村才冠佳苑工程6号楼和8号楼的基础工程、1层、2层土建工程，10号楼的基础工程的工程造价进行鉴定，但提供的鉴定资料中仅有海阳市鲁军置业有限公司与南通达鼎琪建筑劳务有限公司（申请人王茂梅）签字的《工程劳务合同书》，没有能体现工程造价结算方式的鉴定资料（如《建筑工程施工合同》），因此，无法进行工程造价鉴定。对原告与被告南才苑村委双方有争议的事实，本院确认如下：原告主张其为涉案工程的实际施工人，被告鲁军置业为承包人，被告南才苑村委为发包人，涉案工程已竣工验收并交付使用，原告与被告鲁军置业对涉案工程款及相关损失进行了结算，鲁军置业现尚欠工程款及损失，故原告要求被告鲁军置业支付剩余工程款825100元、退还保证金400000元，并支付相关利息、赔偿损失537798元（误工损失90450元+材料款387348元+2015年8月至2016年期间原告安排工人张勇在看管工地和材料，每月支付工资5000元，合计60000元）。要求被告南才苑村委对上述款项承担连带赔偿责任。提交以下证据：1、鲁军置业与南通达鼎琪签订的《工程劳务合同书》及《补充协议》；2、2018年8月7日达鼎琪公司出具的证明一份；3、原告保证金支付明细及被告鲁军置业出具保证金的收条，收条具体情况如下：“（1）2015年4月11日，被告鲁军置业出具收条，内容如下：今收到达鼎琪公司王茂梅交南才苑村才冠佳苑工程保证金3万元，4月12日收到3万元，合计保证金6万元；（2）2015年4月19日，被告鲁军置出具收条，内容如下：今收到王茂梅保证金20万元；（3）2015年4月28日，被告鲁军置出具收条，内容如下：今收到王茂梅保证金5万元；（4）2015年5月1日，被告鲁军置出具收条，内容如下：今收到王茂梅南才苑工地保证金5万元；4、中国建设银行付款凭证、收条、张勇身份证复印件各1张，内容为：被告鲁军置业于2015年5月16日收到原告支付的工人保险金2000元。张勇是原告劳务队的员工；5、南才苑村进场通知书；6、原告分别与胡正伟、王学亮、冯祖田、杨维林签订的《工程劳务合同书》4份；7、2015年5月28日会议纪要，内容大概如下：2015年5月28日，村委邵经理、李延江、甲方张经理、劳务吴经理、孙经理在被告南才苑村委的办公室，就工程质量问题开会研究。监理单位是烟台市德盛项目管理有限公司海阳分公司；8、被告鲁军置业到南才苑工地组织会议、南才苑工地会议纪要，内容大概如下：“一是被告鲁军置业在2015年6月5日时因钢筋供应不上导致工期延误，被告鲁军置业承诺尽快供应钢筋并支付工人误工费，并承诺保证今后不耽误，若甲方原因，超过三天由甲方签误工补助，工程完工不拖欠劳务队所有工资一分钱；二是张勇是劳务经理，杨维林是木工班长，王学亮是钢筋班长”；9、班组施工结算单、南才苑才冠家园6-8号楼工人工资付款协议，内容为：被告南才苑村委于2015年8月11日支付杨维林作为工头的木工班组工人工资170000元；10、被告鲁军置业于2015年8月13日为原告出具的《海阳市才冠家苑工程结算单》，内容为：确认原告具体施工的工程量工程款为1110100元、误工损失90450元；11、《海阳市才冠家苑工程材料及其他费用清单》，内容为：被告鲁军置业确认应付原告模板、木方、木板、木方、其他材料等材料费为387348元；12、收条、业务凭证、结婚证、邓开杰身份证复印件，内容为：原告购买模板、木方的材料款为331800元，已支付材料款100000元；13、生活费开支1张、领条5张、收条1张，内容为：原告支付工人生活费、住宿费、工人工资的部分情况。张勇是工地管理人员，张维银是材料部人员；14、2016年5月24日被告鲁军置业为原告出具的《赔偿承诺书》、《附加承诺书》；15、领条，内容为：原告于2016年8月30日向张勇支付从2015年8月到2016年8月每月工资5000元，共计60000元；16、才冠佳苑小区外观照片数张，证明原告所干工程的具体情况及现场情况。证明南才苑村委会是才冠家苑工程的发包人和实际受益人，涉案工程已完工，南才苑村原件委会将涉案工程进行出售。被告南才苑村委不认可，主张被告鲁军置业从未与南才苑村委签订过建设工程承包合同，两被告不存在建设工程承包合同关系，也不需要向被告鲁军置业支付工程款，原告是受了被告鲁军置业的欺骗，强行入住施工，一切责任应当由其自行承担，村委不承担任何责任。另外，涉案工程质量不合格，也没有竣工验收和交付使用。其他同答辩意见。原告有异议，主张两被告之间已经形成了发包与承包的关系，原告是在与被告鲁军置业签订工程劳务合同之后，经过被告南才苑村委的许可与配合到涉案工地进行施工的，被告南才苑村委对原告的施工是知情并认可的，且被告南才苑村委也向原告的部分施工班组支付了部分人工费。根据建设工程司法解释之规定，原告作为实际施工人，有权向作为发包人的被告南才苑村委要求在欠付工程价款范围内承担责任。另外，原告提交的结算单及费用清单均是被告鲁军置业在将原告所施工工程验收合格的情况下出具的。原告提交的照片等证据可以证明被告南才苑村委是涉案工程的发包方，涉案工程已经竣工验收，被告南才苑村委已经出售涉案房屋，且烟台市中级人民法院2019年11月4日所做的法庭调查笔录第五页第一段，法庭询问被告南才苑村委才冠佳苑现在是否已经建设完毕，当时村委会表示：“接近尾声，上诉人只是干到中途就退场了，我方又找了别家开发商继续开发”，这也能证明才冠佳苑工程是在原告施工的基础上又继续建设的，原告已将涉案工程交付给被告南才苑村委。根据建设工程司法解释的规定，视为原告所干工程已经竣工验收合格并交付使用。综上，原告有权要求两被告承担支付工程款、材料款及赔偿损失、返还保证金的责任。本院认为，被告鲁军置业经本院合法传唤未到庭答辩，也未提交书面答辩状，应视为对其诉讼权利的放弃，应承担不利的法律后果。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”。本案被告鲁军置业与达鼎琪公司签订的《工程劳务合同书》落款处系原告王茂梅签字，达鼎琪公司也出具证明称原告系挂靠其公司，原告系涉案工程的实际施工人，结合原告提交的与胡正伟、王学亮等签订的工程劳务合同、会议纪要、《海阳市才冠家苑工程结算单》、南才苑才冠家园6-8号楼工人工资付款协议等证据，可以证实原告王茂梅系涉案工程的实际施工人，被告鲁军置业为承包人，被告南才苑村委为发包人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释（一）》第一条之规定，本案被告鲁军置业与达鼎琪公司签订的《工程劳务合同书》应为无效合同。上述解释第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。通过被告南才苑村委一、二审庭审陈述可知，被告南才苑村委后将原告施工的工程交给了他人施工，现工程接近尾声，此应视为被告南才苑村委擅自使用涉案工程，涉案工程原告已竣工交付，因此，被告南才苑村委以涉案工程质量不合格，未竣工验收交付作抗辩，本院不予支持。本案因没有如《建筑工程施工合同》等能体现工程造价结算方式的鉴定资料提交鉴定机构，导致工程造价无法进行鉴定。本院根据现有的事实，结合被告鲁军置业向原告出具的《海阳市才冠家苑工程结算单》、《海阳市才冠家苑工程材料及其他费用清单》及《赔偿承诺书》，认定原告劳务队所施工工程造价为1110100元。因被告南才苑村委已向原告支付部分工程款285000元，故剩余工程款为825100元，被告鲁军置业应向原告支付。关于工程款利息：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案被告南才苑村委未提交证据证明何时将涉案工程交给他人施工，对此应承担不利后果。本院依据《附加承诺书》（内容：2016年6月13日不开工，且承诺不兑现，鲁军置业在南才苑村所干的工程产值全部归劳务队所有...之后与南才苑工地没有任何联系）认定工程款利息以825100元为基数，自2016年6月14日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，至2018年8月31日，本院核算为86867.21元；自2018年9月1日至2019年8月19日继续按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至被告实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于保证金400000元及利息：本院经审查，被告鲁军置业仅给原告出具了360000元的保证金收条，原告提交的2015年4月19日40000元的现金缴款单中载明是材料预付款而非保证金，故本院认定原告已付保证金金额为360000元。关于保证金利息：因被告鲁军置业与达鼎琪公司签订的《工程劳务合同书》无效，且双方未约定保证金利息的计算方式，原告此请求于法无据，故本院对保证金利息之主张不予支持。关于损失537798元（误工损失90450元+材料款387348元+2015年8月至2016年期间原告安排工人张勇在看管工地和材料，每月支付工资5000元，合计60000元）：被告鲁军置业出具的《海阳市才冠家苑工程结算单》、《海阳市才冠家苑工程材料及其他费用清单》明确载明原告误工损失为90450元、材料款为387348元，故对该两项损失本院予以确认。至于工资60000元，因原告未提交其他证据予以佐证，本院对该损失不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案被告南才苑村委未向被告鲁军置业给付过任何款项，其作为涉案工程的发包人，应在欠付被告鲁军置业工程款范围内对实际施工人王茂梅承担责任。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释（一）》第一条、第十三条、第十四条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、《中华人名共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告海阳市鲁军置业有限公司于判决生效之日起十日内支付给原告王茂梅工程款825100元及利息86867.21元，利息以以825100元为基数自2018年9月1日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至被告实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、被告海阳市鲁军置业有限公司于判决生效之日起十日内返还给原告王茂梅保证金360000元并支付损失477798元；三、被告海阳市东村街道南才苑村民委员会于判决生效之日起十日内在欠付被告海阳市鲁军置业有限公司工程款(1110100元)的范围内对原告王茂梅承担责任；四、驳回原告王茂梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21884元，由原告承担1336元，被告海阳市鲁军置业有限公司承担20548元。公告费820元由被告海阳市鲁军置业有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  丛 艳人民陪审员  王新春人民陪审员  薛 鹏二〇二〇年十二月十一日书 记 员  宋雅宁