山东省昌乐县人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0725民初2635号原告：山东金润建设咨询有限公司，住所地淄博市张店区西六路与兰雁大道交口金润香榭大厦A座，统一社会信用代码：913703037207090698。法定代表人：郑建水，该公司总经理。委托诉讼代理人：张吉全，山东康桥(潍坊)律师事务所律师。委托诉讼代理人：郎爱娜，山东康桥(潍坊)律师事务所实习律师。被告：潍坊市旗城房地产综合开发有限公司，住所地青州市益都西路89号，统一社会信用代码：91370781748953004C。法定代表人：崔文华，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑伟，山东求是和信律师事务所律师。被告：山东莱钢建设有限公司，住所地青岛市崂山区株洲路139号，统一社会信用代码：91370212750441892J。法定代表人：李洪建，该公司董事长。委托诉讼代理人：柴天然，男，1988年10月3日出生，汉族，山东莱钢建设有限公司职工，住。原告山东金润建设咨询有限公司诉被告潍坊市旗城房地产综合开发有限公司（以下简称“旗城公司”）、山东莱钢建设有限公司（以下简称“莱建公司”）委托合同纠纷一案，本院受理后，适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张吉全、郎爱娜，被告旗城公司委托诉讼代理人郑伟、被告莱建公司委托诉讼代理人柴天然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告山东金润建设咨询有限公司向本院提出诉讼请求：一、判决被告支付原告审计费701091.8元及逾期付款利息（以701091.8元为基数，自2015年12月31日始按年利率5.9%计算至实际付款之日止）；二、判决被告支付原告律师代理费45000元；共计939125.74元；三、诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2013年4月9日，双方签订山东省工程造价咨询合同，约定：自2012年12月1日始，被告一委托原告就其开发建设的齐城商会大厦的土建、安装、装饰及附属配套工程全部内容进行工程结算审计。审计费计算方式及支付方式为：（1）被告按照审定工程造价的0.28%支付，在原告向被告提供审计报告时，一次性结清审计费；（2）工程结算审减值超过审定值的5%的部分，按5%向施工方收取审计费，由被告从施工方工程款中代扣直接支付给原告；（3）如工程结算审减值超过审定值15%以上时，（1）条规定减半；（4）以上收费按被告需审计的工程造价计算。合同标准条件第25条约定，被告未在规定支付之日向原告支付审计费需向原告支付利息，利息按规定支付期限最后一日银行活期贷款利率乘以拖欠审计费时间计算。第17条约定，被告如向原告主张赔偿或其他要求不成立，应赔偿因此导致原告的各种费用支出。合同签订后，原告按照合同诚实信用履行合同义务，并于2015年7月22日作出报告书，于2015年12月31日将审计成果交付被告。2015年7月22日，被告二向原告出具昌乐县齐城商会大厦工程代扣审计费，约定：被告二（施工单位）应支付的审计费为699998.9，其同意此费用由被告一（建设单位）代扣代支。两被告应按合同约定支付审计费941973.8元，但被告一仅支付原告240882元后，其余审计费至今未付；且其于2020年6月2日向昌乐县人民法院起诉原告要求返还已付审计费，该项要求没有合同及法律依据，其应按照合同约定赔偿原告为此支出的各项费用。被告旗城公司辩称，2013年4月9日原告接受被告旗城公司和莱建公司委托，负责莱建公司总包的昌乐县齐城商会大厦工程造价跟踪审核。然而，原告通过误导方式，违反审计法规和施工合同约定，在本工程未完成竣工验收前，于2015年7月22日提前给莱建公司实际完成的主体工程出具了既不真实，又未正式编号的造价审核报告，并诱导被告在该审核报告上盖章，为莱建公司提前起诉被告创造了条件。而原告并没有在2015年12月31日将正式编号的审核报告成果交付被告，也没有归还从被告处取走的文件资料〔详见原告代表于得泉证明6、14、15〕，同时证明原告是2014年12月5日才开始组织现场勘察，而不是诉称2012年12月1日就开始工作。现根据2015年7月22日原告提前给莱建公司实际完成的主体工程出具的既不真实，又未正式编号的造价审核报告，据实说明原告的诉求不能成立，恳请法庭确认。一、原告审核报告的工程造价严重失实。2015年8月27日五大责任主体完成竣工综合验收后，通过第三方检查，初步发现该审核报告中存在虚增工程量、重复计算、违背计算规则、违规套用定额、未扣建筑营业税、假报竣工日期2011年8月等很多错误，初步分析原告多增的工程造价和多取审计费648万元，其中：1、钢材单价签证每吨4260元，原告进入审核报告每吨4650元，该项多增260多万元；2、扶灰工程每平方米进入28元没套定额，计价172万元，而应按96定额计价39万元，此项多增132万元。3、H钢用量900吨工厂制作，应计工厂加工费每吨1000元，材料费每吨4900元，加运费安装费每吨总计6000元，而不应套定额单价8201.17元，此项多增180多万元。既己套入定额，也应调整差价每吨2000元。4、给排水主材甲方供应276万元，施工单位取安装费75万元左右，而审入报告670多万元，增加300多万元。5、国家规定建筑工程审核取费超过5000万以上工程造价按千分之一至三的比例计取，该工程审计费应是21.6万元，而不是94万多元，原告多提审计费72.4多万元。6、莱建公司结算负责人盛建爱于2014年5月4日首次向被告申报的结算总值是51508559.92元〔详见证据目录①〕，而原告审核报告中体现的申报值是7800多万元，审减额是1700多万元。其内幕是原告委托青州市鑫意建筑公司预算员南文刚与莱建公司审计员谋划的假申报，目的是为了原告多收审计费多分提成。以上证明，“原告通过多方恶意串通，擅自改变审计规则，暗地进行利益交换”的行为构成了违规、违约、违法审计的事实，依法应予追究。二、原告审核的工程造价误差超过国家审计标准。昌乐县齐城商会大厦工程五大责任单位在2015年8月27日完成竣工综合验收后，经复查发现前期原告初审的莱建公司主体工程造价不实，被告监事长徐学信通知原告潍坊项目负责人于得泉自查半年多未提出修正报告。2018年7月17日经原告潍坊项目负责人于得泉同意，被告委托致同（北京）工程造价咨询有限责任公司〔以下简称：致同公司〕对莱建公司完成的主体工程造价进行了复核。复核结果是：致同公司2019年4月复核莱建主体工程造价53259241.45元；而原告2015年7月22日〔未正式编文号〕的审核报告莱建主体工程造价61172645.48元，误差7913403.73元，误差率12.93%；对比莱建公司结算负责人盛建爱于2014年5月4日首次向被告申报的工程决算总值51508559.92元〔详见证据目录1〕，误差966.41万元，误差率15.79%；大大超过国家规定的审计标准，严重违背了法定审计原则〔详见致同公司复审报告〕。致同公司出具复核报告后，被告送给原告潍坊项目负责人于得泉征求其意见，得到的答复是“只要莱建公司同意，金润公司就同意修正”。但至今没有出具修正报告，被告只能依法申请重新鉴定。三、原告审核报告上三方盖章的真实背景。1、原告提前出具的审核报告未正式编号，不是正式的审计报告，是原告为应对总体工程竣工验收，以误导承诺方式形成的。由于被告公司没有专职审计工作人员，也没有派人全程参与原告组织的审核工作。对原告于2015年7月22日提前出具的〔未正式编文号〕的“金润基审字[2015]号“关于昌乐县齐城商会大厦工程结算的审核报告”没有通过复核，就片面相信了原告潍坊项目负责人于得泉说的“按照审计法规定，三方签字盖章后，如果发现初审报告工程造价正负误差超过3%，建设单位和施工单位都可以委托第三方复审，金润公司同意无条件配合全面复核，最终以复核结果为准”的承诺。2、原告采取承诺方式，以莱建公司强调“审计单位、建设单位如不在审核报告上签字盖章，就不提供竣工验收资料，不在申请验收表上盖章、不派人参与验收”为由，误导被告在既不合规、又不真实的工程审核报告上签字盖章，导致莱建公司以不真实的工程审核报告通过诉求方式多收取被告工程款7913403.73元，且未从审核报告中扣除莱建公司应在工程所在地昌乐县缴纳的2110382元建筑营业税。3、根据（2018最新版）建设项目审计处理暂行规定第十四条“工程价款结算中多计少计的工程款应予调整；建设单位已签订多付工程款的，应予以收缴”和“第十五条应计、应缴而未计缴的各种税费，应督促补计、补缴，超过法律规定期限的，应予以收缴，并按国家有关法规给予处罚”。4、根据民法通则第146、147、148、149条解释，请求法庭查明审核报告上三方盖章的真实背景，撤消原告采取误导方式形成的不真实的“未正式编文号的审核报告”。四、原告提供的审核报告还有其它瑕疵。1、原告在审核报告中将竣工日期审定为2011年8月，比实际竣工验收日期2015年8月27日提前了四年，也是误导行为。由于原告代表的误导，致使被告投资的昌乐齐城商会大厦失去合法的保修期限。现在地下车库和电梯基坑漏水、三楼大会议室屋顶塌落造成的室内设施破坏等问题，至今没法通过诉求整修索赔，给被告造成了重大经济损失。〔详见该项目竣工验收申请备案表和住建厅发证日期〕。2、原告出具的审核报告违背了被告与莱建公司签定的昌乐县齐城商会大厦建设工程施工合同第10页第⑤条关于“自工程竣工验收合格之日起，双方在六个月内结算审核完毕”的约定，原告在本工程竣工综合验收前的2015年7月22日提前为莱建公司出具工程造价审核报告，不仅违背了施工合同约定，而且存在违规违法违纪的事实。3、原告明知建筑业税法和审计法规定，却没有将己进入莱建公司审核报告的建筑营业税2110382元扣出；也未说明外地施工企业应在工程所在地昌乐县缴纳或由建设单位代扣代缴。导致莱建公司利用原告在2015年7月22日提前出具的无正式编号的不真实的审核报告，通过诉讼渠道提前将应缴建筑营业税和工程质量保证金全部拿走。根据国家税务总局[2016]税总发106号关于优化《外出经营活动税收管理证明》相关制度和办理程序的意见第（三）条《外管证》的核销第1款“纳税人外出经营活动结束，应当向经营地税务机关填报《外出经营活动情况申报表》（见附件2），并结清税款”的规定，由于原告没有履行应尽职责，造成当地税收流失的责任，依法应由原告承担。因答辩人与原告因同一委托代理合同关系产生的诉讼尚未审理完毕，答辩人认为本案应当中止审理。答辩人以委托代理合同纠纷为由将原告诉至昌乐县人民法院，昌乐县人民法院作出一审判决后答辩人不服该判决向潍坊市中级人民法院提起上诉，目前该案尚未排期开庭，因该案与本案均系同一个委托代理合同关系，答辩人认为本案应当中止审理，待潍坊市中级人民法院二审审理结束后再恢复审理。原告第二项诉讼请求无事实和法律依据。《山东省工程造价咨询合同》第17条中约定不明确，并未对各种费用的具体项目如律师代理费等做出明确约定。而且该条款系格式条款，对加重答辩人义务和责任的该条款应当无效。被告莱建公司辩称，本公司并非本案适格被告，不应该承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。认定事实如下：2009年9月6日被告旗城公司与被告莱建公司签订了建设工程施工合同，后将昌乐县齐城商会大厦整体工程以暂定约6000万元的价格发包给莱钢公司施工。2014年12月12日，被告旗城公司与原告就昌乐县齐城商会大厦工程的审计进行会审，并约定了审计的参考依据及价格计算依据。后被告旗城公司委托原告就昌乐县齐城商会大厦工程结算进行审核，原告于2015年7月22日作出了审核报告，认定莱建公司承建的工程造价为61172645.48元。原告、二被告均在该审核报告上加盖公章予以确认。被告旗城公司委托原告就昌乐县齐城商会大厦施工的包括莱建公司在内的15家公司的施工工程进行了审计，双方于2015年12月31日签订了《成果交付登记表》，被告旗城公司于当日对原告的结算审计进行评价，评价结果为满意。被告旗城公司委托原告审计的项目费用共计941973.8元，被告旗城公司已支付原告审计费240882元。另查明，2017年，被告旗城公司与被告莱建公司因建设施工合同产生纠纷，莱建公司以原告出具的审核报告作为工程结算价款的依据向潍坊市中级人民法院提起诉讼，在诉讼过程中，被告旗城公司委托致同（北京）工程造价咨询有限公司对工程造价进行了复核，该工程造价咨询公司于2019年4月27日作出了复核报告，该报告与原告出具的报告工程造价差额为7592737.44元，但潍坊市中级人民法院在判决书中对被告旗城公司提交的复核报告未予采信，被告旗城公司上诉至山东省高级人民法院后，被驳回上诉，维持原判。关于本案争议焦点，一、被告是否应支付原告审计费701091.8元及逾期付款利息；二、被告是否应支付原告律师代理费45000元。关于争议焦点一被告是否应支付原告审计费701091.8元及逾期付款利息。被告旗城公司辩称，原告审核报告的工程造价严重失实；原告审核的工程造价误差超过国家审计标准，以及原告提供的审核报告还有其它瑕疵。原告与被告旗城公司签订的《山东省工程造价咨询合同》中约定，“如工程结算减值超过审定值15%以上时，审计费用减半”，后被告旗城公司又自行委托致同（北京）工程造价咨询有限公司对原告已经审计的工程进行复核，但该复核报告一审、二审法院并未予以采纳，无法认定原告在从事审计工作中存在过错，被告旗城公司不继续支付审计费的辩称不成立。被告旗城公司委托原告为被告莱建公司承建的昌乐县齐城商会大厦工程进行工程造价的审计，双方之间存在委托合同关系。原告依据被告旗城公司的委托就被告莱建公司承建的工程进行审计，并出具了审计报告，且该审计报告经原告、被告旗城公司及被告莱建公司三方共同确认，原告并未提出异议且对审计结果表示满意，故原告已按照合同约定履行了其审计义务，在其出具审核报告后，被告旗城公司应支付审计费用。且被告旗城公司已经支付原告的240882元审计费用，应按照合同约定继续履行相应的义务，支付原告审计费701091.8元。关于利息的请求，合同标准条件第25条约定，旗城公司未在规定的支付期限内支付工程造价咨询酬金，自规定支付之日向原告补偿支付酬金利息，利息按规定支付期限最后一日银行活期贷款利率乘以拖欠审计费时间计算。合同约定的审计费计算方式及支付方式为：旗城公司按照审定工程造价的0.28%支付，在原告向旗城公司提供审计报告时，一次性结清审计费。原告向被告旗城公司提供审计报告时间为2015年12月31日，因此利息应以701091.8元为基数，自2015年12月31日始至2019年8月19日，按中国人民银行贷款基准利率，自2019年8月20日至实际付款之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。关于争议焦点二，被告是否应支付原告律师代理费45000元。原告与被告旗城公司签订的《山东省工程造价咨询合同》中并未对各种费用的具体项目如律师代理费等做出明确约定，亦无事实和法律依据，本院不予支持。综上，本院认为，原告与被告旗城公司双方签订的《山东省工程造价咨询合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定的内容履行自己的权利义务。原告与被告旗城公司于2015年12月31日签订了《成果交付登记表》，被告旗城公司于当日对原告的审计结算进行评价，评价结果为满意。被告旗城公司委托原告审计的项目费用共计941973.8元，被告旗城公司已支付原告审计费240882元，剩余欠款701091.8元未及时支付，是形成纠纷的原因，应负纠纷的全部责任。被告莱建公司并非该合同权利义务的相对方，不应承担还款责任。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零五条之规定，判决如下：一、被告潍坊市旗城房地产综合开发有限公司支付原告山东金润建设咨询有限公司审计费701091.8元及利息（以701091.8元为基数，自2015年12月31日至2019年8月19日，按中国人民银行贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告山东金润建设咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13192元，减半收取6596元，保全费4270元，由被告潍坊市旗城房地产综合开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 员 刘汉国二〇二〇年十二月二十五日法官助理 鲁云莎书 记 员 黄文峰