福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）闽06民终3155号上诉人（原审原告）：张家喜，男，1972年5月5日出生，汉族，住重庆市巫山县。委托诉讼代理人：张顺代，福建华忠盛律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：杨海燕，福建华忠盛律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：长春建工集团有限公司，住所地吉林省长春市南关区解放大路338号21世纪国际商务总部A座23-24层。统一社会信用代码912201017484088826。法定代表人：王永君，董事长。委托诉讼代理人：王志阳，北京京师（厦门）律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：黄晓梅，北京京师（厦门）律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：丁清泉，男，1965年7月14日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。上诉人张家喜因与被上诉人长春建工集团有限公司、丁清泉建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省东山县人民法院（2020）闽0626民初1069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张家喜上诉请求：撤销一审判决，改判支持张家喜的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、一审判决未认定丁清泉是否取得建筑施工资质，也未将长春建工集团有限公司、丁清泉之间签订的涉案工程分包协议认定为无效合同，系认定事实不清。长春建工集团有限公司系福建新新房地产开发有限公司建设的新新.帝景国际星城1#、2#等楼盘建设工程的总承包人，其与丁清泉签订的《模板制安分项工程分包协议书》，由于丁清泉未取得建筑施工企业资质，不具备承包主体资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，应认定该《模板制安分项工程分包协议书》为无效合同。2、一审判决认定长春建工集团有限公司系涉案工程的发包方，丁清泉系涉案工程的总承包方，属认定事实不清。长春建工集团有限公司系涉案分包协议的违法转包人，丁清泉系违法分包人，并非涉案工程的总承包方，真正的总承包方系长春建工集团有限公司。二、一审判决认为：“长春建工集团有限公司仅在欠付丁清泉的工程款范围内承担责任”，系适用法律错误。长春建工集团有限公司系涉案分包协议的违法转包人，并非发包方，丁清泉系涉案分包协议的违法分包人，并非总承包方。因此一审判决认定事实错误，导致适用法律错误。三、长春建工集团有限公司应与丁清泉共同支付张家喜工程款106116元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付自起诉之日起至实际付款之日止的利息。长春建工集团有限公司、丁清泉签订涉案分包协议后，丁清泉于2014年8月又将该工程违法分包给张家喜，并口头约定每平方米包工价24.5元。2017年11月15日，上述模板工程完工后，丁清泉授权其现场管理负责人尧德祥与张家喜结算工程量及已付的工程款，并在结算单上签名确认。由于长春建工集团有限公司、丁清泉之间签订的分包协议无效，丁清泉又将涉案工程违法分包给张家喜负责施工，因此张家喜作为实际施工人，有权以转包人长春建工集团有限公司、违法分包人丁清泉作为共同被告提起诉讼。鉴于长春建工集团有限公司因无效合同实际受益，并取得张家喜的财产（按照约定结算工程价款392000元，扣除已付款285884元外，尚欠工程款106116元），该部分属于不能返还的，应当折价补偿。因此张家喜主张长春建工集团有限公司、丁清泉共同支付工程款106116元应予支持。长春建工集团有限公司辩称，一、张家喜与丁清泉就涉案工程尚未进行结算，张家喜主张工程款没有依据。张家喜要求长春建工集团有限公司、丁清泉支付工程款的依据是一份结算单，但该结算单并无丁清泉的签字确认，在丁清泉未到庭确认且张家喜未提供证据证明丁清泉存在授权的情况下，张家喜主张工程款没有事实和法律依据。二、长春建工集团有限公司已向丁清泉支付全部工程款，长春建工集团有限公司无需承担支付义务。长春建工集团有限公司系整个工程的总承包方也是涉案工程的发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，长春建工集团有限公司已付清涉案工程款，无需承担付款义务。张家喜称长春建工集团有限公司系转包人系概念认识错误。本案中，长春建工集团有限公司作为工程的总包方并未将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后分别转给其他单位承包，因此张家喜认为长春建工集团有限公司系转包人是错误的。且长春建工集团有限公司并非涉案合同的相对方，张家喜的合同相对方是丁清泉，张家喜认为本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《中华人民共和国合同法》第五十八条系适用法律错误。最后，立法者之所以突破合同相对性认为实际施工人可以向发包方主张工程款，其主要考虑的是如发包方存在拖欠工程款的情况下容易造成下一级承包人拖欠农民工的工资，但在发包人已全部付清工程款的情况下，再要求发包人承担支付义务明显有违公平原则。丁清泉未作答辩。张家喜向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令长春建工集团有限公司及丁清泉共同支付工程款106116元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付自起诉之日起至实际付款之日止的利息；2.判令长春建工集团有限公司、丁清泉承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年7月30日，长春建工集团有限公司与丁清泉签订《模板制安分项工程分包协议书》，约定将新新·帝景国际星城一期A标工程所有模板制安发包给丁清泉施工，采取包工包料形式。丁清泉在承包上述工程后又于2014年8月将其中该工程的二次结构模板安装（包括门过梁、卫生间反水、厨房反水、窗压顶、阳台栏板、砌墙外墙反水等等）转包给张家喜负责施工，并口头约定每平米包工价为24.5元。2017年11月15日上述模板工程全部完工后，丁清泉授权其现场管理负责人尧德祥与张春喜结算工程量及已付的工程款，并在结算清单上签名确认：1号楼跟2号楼平方数16000平方米，每平方米24.5元。根据结算工程量及单价，扣除丁清泉在2014年8月至2016年2月3日期间已支付的工程款285884元外，丁清泉尚欠张家喜工程款余额106116元。现丁清泉诉至一审法院，请求判如所请。另查明，2018年1月17日，长春建工集团有限公司与丁清泉进行了工程的结算，结算书显示长春建工集团有限公司就涉案工程已超额支付了171340元，在结算书的第2条载明“鉴于现场实际情况，项目部承诺对承包班组所超付之款项不予追讨”，第3条载明“丁清泉承诺在工程施工过程中，应付给供货商的材料、设备款、工人工资等费用已全部付清，今后如有发生班组工人或者供货商向长春建工集团有限公司索要工资、设备款等与长春建工集团公司无关，一切责任由丁清泉承担”。一审法院认为，本案中，长春建工集团有限公司系涉案工程模板制安分项工程的发包方，丁清泉系涉案工程模板制安分项工程的总承包方及涉案工程模板制安分项工程二次结构模板安装的转包人，张家喜为涉案工程模板制安分项工程二次结构模板安装的实际施工人。涉案工程于2017年11月完工，长春建工集团有限公司已于2018年1月17日前付清丁清泉涉案工程的工程款。而丁清泉至今尚结欠张家喜工程款106116元，该事实有双方的微信聊天记录、张家喜提供的“结算单据”及庭审陈述为据，故丁清泉应按双方的约定予以支付欠款，而其至今未全部支付，已构成违约，故应依法支付自起诉之日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，长春建工集团有限公司仅在欠付丁清泉的工程款范围内承担责任。但长春建工集团有限公司与丁清泉已于2018年1月17日进行了工程的结算，且不存在结欠丁清泉工程款的情况，故张家喜主张长春建工集团有限公司与丁清泉共同归还结欠的工程款没有事实依据，不予支持。丁清泉经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、丁清泉应于判决发生法律效力之日起十日内支付结欠张家喜的工程款106116元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付自起诉之日起至实际付款之日止的利息。二、驳回张家喜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2422元，减半收取计1211元，由丁清泉负担。二审中，当事人均没有提交新证据。对一审判决查明的事实，张家喜、长春建工集团有限公司均没有异议，本院予以确认。本案当事人争议的焦点是：长春建工集团有限公司是否应对涉案工程款承担责任。对此，本院分析认定如下：本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，长春建工集团有限公司与丁清泉签订《模板制安分项工程分包协议书》,丁清泉在承包上述工程后，又将该工程中的二次结构模板安装转包给张家喜。张家喜与长春建工集团有限公司之间并无合同关系,对于张家喜而言,其合同相对方为丁清泉。张家喜可以向违法分包人丁清泉主张工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案中,长春建工集团有限公司是涉案工程的总包人,并非涉案项目的发包人,一审法院认定长春建工集团有限公司为涉案工程发包方有误，本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定。鉴于长春建工集团有限公司既不是涉案工程发包人,与张家喜之间也无合同关系,张家喜上诉要求长春建工集团有限公司共同支付涉案工程款,缺乏法律依据,不予支持。综上所述，张家喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实及适用法律有误，但实体处理结果并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2422元，由上诉人张家喜负担。本判决为终审判决。审 判 长 邹跃光审 判 员 戴 旭审 判 员 王梓聪二〇二〇年十二月九日法官助理 朱俊平书 记 员 常艺虹执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。