西藏自治区那曲市中级人民法院民事判决书（2020）藏06民终147号上诉人（原审被告）：雷仕刚，男,1984年4月18日出生，汉族,务工，住四川省富顺县富世镇。委托诉讼代理人：付从华，富顺县富世法律服务所工作人员。被上诉人（原审原告）：张向军，男，1963年5月11日出生，汉族,务工，住四川省绵阳市涪城区。委托诉讼代理人：桑吉拉姆，西藏拉姆律师事务所律师。委托诉讼代理人：顿珠仁增，西藏拉姆律师事务所实习律师。上诉人雷仕刚因与被上诉人张向军合伙协议纠纷一案，不服西藏自治区嘉黎县人民法院（2020）藏0621民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人雷仕刚及其托诉讼代理人付从华通过互联网参与庭审，被上诉人张向军及其委托诉讼代理人桑吉拉姆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雷仕刚上诉请求，1.撤销（2020）藏0621民初85号民事判决书。2.驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。3.雷仕刚已付资金80,000元整，倒买材料款153,288元从一审判决的张向军垫资899243.45中予以扣除。4.诉讼费依法负担。事实和理由：一、双方合作关系，如一方退出情况，应由结算后才能退付资金；二、工程本身没有全部完工；三、县上对工程还有民工工资及材料未支付；四、公司与雷仕刚本人未结算并且张向军投资资金中有公司发票等多方面原因；五、本次退出工程系张向军单方提出，雷仕刚没有违约，张向军在施工中倒卖钢筋、瓷砖、机械是个人行为，所得利益全部自己收取，理当视为违约，违约方应按照合作协议双倍的赔付对方。六、张向军未将发票明细提供给雷仕刚。张向军提供雷仕刚提出异议的票据及支付明细再予确认，故总体工程投资款应在工程全结算后再予以退回。张向军辩称，雷仕刚的上诉请求不是对原审判决上诉，是对另案的起诉，雷仕刚表示两个项目全部结算完后退付是认可890000多元是张向军垫付的事实，原审法院只判了890000多元，原判中其他方面叙述是另案起诉。上诉人第二项、第三项上诉请求属于新的诉讼请求，不属于二审法院审理的范围。二审法院向雷仕刚释明后其上诉请求还是不清楚、矛盾的情况下，上诉费应由雷仕刚承担。张向军向一审法院起诉请求：1.依法判令被告与原告之间的合伙事项进行结算。2.依法判令被告退回原告投资款2,045,058.46元。3.依法判令被告向原告支付利润250,000元。4.判令本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2018年11月11日，原、被告签订《合作协议承诺书》，约定由原、被告合作完成嘉黎县完小食堂改扩建项目与夏玛乡一乡一社项目。嘉黎县完小食堂改扩建项目合同造价为4,575,300元、夏玛乡一乡一社项目合同造价为2,867,200元。双方签订的合作协议书载明：“一、对所有票据、行为的真实性负责，不得隐瞒，更不允许欺骗，谁做事谁负责，否则给予双倍罚款直至除名（超过三万元）。二、对于所拨财款必须用于支付嘉黎县完小食堂改扩建项目与夏玛乡一乡一社项目两个项目的民工工资和材料款项，不得挪动或作于它用，如查实、按实际情况处以罚款。三、双方对于嘉黎县完小食堂改扩建项目与夏玛乡一乡一社项目的后续工作要做到支付拨款提前三到五天告知，遇到事情相互商量，不可独自决断否则承担相应损失。四、雷仕刚负责施工现场后续工作的人员安排、材料购买、施工质量、安全文明施工等相关工作，是施工现场第一负责人，直至嘉黎县完小食堂改扩建项目与夏玛乡一乡一社项目竣工验收合格止。五、其他费用支出本着真实有效、客观合理的原则双方协商解决。”另查明，原、被告就合伙期间的账目没有结算,诉讼中,本院要求双方自行结算,但原、被告仍未进行结算，尚不清楚原、被告合伙期间的具体盈亏情况。一审法院认为，原告与被告就合伙工程的事宜达成的协议,订立的《合作协议承诺书》,意思表示真实,且不违反法律、行政法规的强制性规定,依法成立并生效,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，1.对于原告要求被告退回投资款2,045,058.46元的主张中，2018年张向军垫付费用1,314,773.46元，即原告提交的《完小一八年度已支付工程款明细》中原、被告进行了核对并被告予以签字确认，故对该明细中载明的实际已垫付金额899,243.45元予以支持。2.本案为合伙协议纠纷,原告与被告合伙承接涉案工程,该工程已竣工且初验,双方应当进行结算。原告要求被告退回2019年垫付费用730,285元及支付利润250,000元的主张,因双方在合伙关系结束后一直没有结算成功,现有证据无法佐证双方合伙期间的具体盈亏情况及究竟是否有利润可分,且原、被告陈述不一,无法确定,因合伙事宜存在风险,根据公平、公正原则，对原告的该诉讼请求,不在本案中进行处理，待双方结算完毕后可另行起诉。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告雷仕刚于该判决生效之日起二个月内向原告张向军退回投资款899,243.45元。二、驳回原告张向军的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人雷仕刚围绕其上诉请求提交了如下证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。对有争议的证据，本院认定如下：1.《西藏××公司出库单》《证明》，拟证明张向军对外私自出售钢材6吨，购买单价4550/吨，合计金额27,300元，张向军获利2300元。被上诉人认为该证据不属于新证据，且是否为张某书写无法确定。对三性均不予认可。本院认为，《西藏××公司出库单》为复印件，且不能与其他证据相互佐证，不予确认。《证明》为证人证言，该证人没有出庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，不作为证据使用。故不予确认。2.《送货单》，拟证明张向军对外出售的瓷砖200多件，单价为26元/砖，合计金额为36,244元。被上诉人认为不属于新证据、不是原件、也不能证明张向军卖出的事实。本院认为，该证据为复印件，没有与其他证据相佐证，故其三性不予认可。3.《重庆××建材》单据一份，拟证明张向军对外出售发电机2个，抛光切割机等购买价为13,100元。被上诉人提出该证据既没有法律依据也没有客观依据，不予认可。本院认为，该证据内容模糊无法辨认，故其不予认可。4.《账单详情单》《农行交易明细表》，拟证明2018年11月28日，雷仕刚微信向张向军转账20,000元，2018年12月27日雷仕刚分别向张向军转账50,000元、10,000元共计80,000元。被上诉人对该证据无异议，本院予以确认。5.《嘉黎县信访局出具欠款明细表》《承诺书》《欠条》《总结算单价》，拟证明张向军在合伙期间所出具的欠条尚未支付。被上诉人认为不是新证据也不是原件，三性均不认可。本院认为，该证据为复印件，无法确认其真实性，不予确认。6.《完小一八年度已支付工程款明细》2页，拟证明一审判决认定雷仕刚向张向军支付899,243.45元的认定证据不足。被上诉人认为，该证据是雷仕刚认可的，且130多万中应当扣减已经扣减。本院认为，该证据原件张向军在一审时已提交，能认定张向军垫资了810,290元，故予以确认。二审双方均申请证人李世业出庭作证，上诉人的证明目的为2018年李某与雷仕刚合伙承包该工程期间，张向军为四川××公司负责人，通过张向军借用该公司资质，期间嘉黎县政府向该公司转了200多万款项，张向军至今未将该款项的具体明细交给雷仕刚和李某。后张向军与雷仕刚合伙承包该工程期间有很多未付款项上有张向军的签字及张向军儿子和雷仕刚一起签的字。张向军不能中途结算，应驳回张向军的一审诉讼请求。被上诉人的证明目的，2018年前所欠的款项及雷仕刚与张向军签协议时雷仕刚向张向军承诺的具体内容。本院认为，双方对该证言无异议，该证言能证明，2018年雷仕刚通过张向军借用了四川××公司资质后与李某合伙承包了项目，该工程未完工，李某垫资的7,152,478元中，向其退还了340,000元整，张向军与雷仕刚签订合伙协议时双方协商的内容。故该部分证言予以确认，其余部分不予确认。结合庭审及当事人陈述，二审查明的事实如下：2018年雷仕刚分别向四川××公司与西藏友××公司借用资质并承包嘉黎县完小食堂改扩建项目与夏玛一乡一社项目。2018年施工过程中，雷仕刚与张向军口头协议合伙承建嘉黎县完小食堂改扩建项目与夏玛乡一乡一社项目，张向军负责垫资、雷仕刚负责施工现场管理，并为施工现场第一负责人。双方合伙期间雷仕刚垫资了810,290元。双方就合伙期间的项目未进行结算。雷仕刚以微信、农行转账的方式共向张向军支付了8万元。2018年11月11日，张向军与雷仕刚签订了《合伙协议承诺书》。本院认为，双方签订的合伙协议属于民事法律行为。有效的民事法律行为要同时具备主体适格、意思表示真实以及不违反法律、行政法规强制性规定三个条件。根据《中华人民共和国建筑法》的规定，承包建设工程的主体应具有相应资质，而雷仕刚与张向军既不是建设单位，更不是具有合法资质的建筑单位，而只是自然人，不具备依法承包建筑工程的主体资格。且双方合伙的内容为承建工程项目。因此双方签订的《合伙协议承诺书》不具备有效的条件，应属无效。一审法院认定双方签订的《合伙协议承诺书》有效，本院予以纠正。该《合伙协议承诺书》无效，自始对双方当事人无约束力，因该协议取得的财产应予以返还。合伙期间张向军共垫资810,290元。在庭审张向军认可雷仕刚向其支付80,000元，故应从该垫资中扣除。雷仕刚的倒卖材料款153,288元从张向军垫资899,243.45元中扣除的主张，因其未提交证据证实，不予支持。综上所述，上诉人雷仕刚的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、维持西藏自治区嘉黎县人民法院（2020）藏0621民初85号第二项内容，即驳回原告张向军的其他诉讼请求；二、变更西藏自治区嘉黎县人民法院（2020）藏0621民初85号第一项内容，即被告雷仕刚于本判决生效之日起二个月内向原告张向军退回垫资款899,243.45元为上诉人雷仕刚于本判决生效之日起二个月内向原告张向军退回垫资款730,290元；三、驳回上诉人雷仕刚的其他上诉请求。二审案件受理费12,792.43元，由上诉人雷仕刚承担9,113.36元，被上诉人张向军承担3,679.07元。本判决为终审判决。审  判  长   李耀斌审  判  员   吉罗嘎姆审  判  员   王冬梅二〇二〇年十二月二十七日法 官 助 理   普布玉珍书  记  员   格桑拉宗