江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣03民终638号上诉人（原审原告）：江西国大传媒有限公司，住所地江西省萍乡市经济技术开发区红星美凯龙佳禾购物广场六号楼四楼，统一社会信用代码91360300314717418R。法定代表人：彭捷，总经理。委托诉讼代理人：夏云剑，萍乡市湘东区148法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：江西汉氏利华文化传媒有限公司，住所地江西省上饶经济技术开发区兴园大道32号7栋5楼，统一社会信用代码9136100MA37U2Q89M。法定代表人：王坚，总经理。委托诉讼代理人：周佐亮，江西锦城律师事务所律师。上诉人江西国大传媒有限公司（以下简称“国大传媒”）因与上诉人江西汉氏利华文化传媒有限公司（以下简称“汉氏传媒”）广告合同纠纷一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2019）赣0302民初3132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国大传媒的法定代表人彭捷及委托诉讼代理人夏云剑，上诉人汉氏传媒的委托诉讼代理人周佐亮，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人国大传媒上诉请求：1、依法改判汉氏传媒立即向国大传媒支付所欠广告发布费44万元整；2、依法改判汉氏传媒向国大传媒支付违约金34800元整；3、依法改判汉氏传媒向国大传媒支付因私自进行广告换刊的违约金252200元整；4、依法改判汉氏传媒承担国大传媒聘请诉讼代理人的费用4000元；5、本案一、二审诉讼费由汉氏传媒承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。1、关于数据方面，一审判决认定事实不清。首先，国大传媒与汉氏传媒于2019年1月19日签订的《景德镇婺源玉山弋阳四个站步梯护栏广告发布合同》，国大传媒是以每个站与汉氏传媒签的合同，而不是如一审判决认定的以步梯或电梯广告面签的合同；其次，四个站电梯、步梯一审法院现场勘察的数量应予纠正，经纠正后一审法院现场勘察数量为电步梯50台，1642块广告面，推荐书实际数量为电步梯52台，1629块广告面，数量不存在太大差异。2、一审判决认为合同中每逾期一日，按逾期款项的0.3%支付违约金明显过高，是不妥当的。该违约金的计算，是双方真实意思表示，国大传媒认为合情合理合法，应予支持。另外根据合同约定，汉氏传媒应向国大传媒支付违约金34800元，其中1月20日至7月30日，190天×40000元×0.3%/天=22800元，7月20日至7月30日，10天×40000元×0.3%/天=12000元，一审仅计算后10天的违约金400元，对前190天的违约金只字未提。3、关于擅自进行广告换刊的违约金，双方合同亦进行了约定，一审判决直接酌情认定该违约金为20000元，不符合本案事实，且双方合同约定违约条款的目的，就是为了使双方更自觉地履行合同，一审酌情确定违约金缺乏法律依据。上诉人汉氏传媒上诉请求：1、撤销（2019）赣0302民初3132号民事判决第一、二、三、四项，依法改判；2、本案一、二审诉讼费由国大传媒承担。事实和理由：1、一审判决认定国大传媒违约，但以该违约行为可以通过减少价款的方式处理，并不必然导致合同目的不能实现为由，认定汉氏传媒解除合同的行为无效是错误的。汉氏传媒恳请二审法院依法确认案涉《景德镇婺源玉山弋阳四个站步梯护栏广告发布合同》已于2019年6月29日解除。国大传媒未按约定向汉氏传媒足额交付媒体广告资源是事实，并且未交付的媒体广告资源除了婺源站和玉山站的电梯数量少了外，景德镇和弋阳站的媒体广告资源也存在明显的差异。由于平面媒体广告资源注重的是视觉效果，不同位置的媒体广告资源的价值是不一样的，一审判决仅片面地按面积数额核减媒体使用费，但却忽视了媒体广告资源交付不完整给汉氏传媒招商带来的困境，从而导致媒体广告资源根本无法实现其商业价值。一审判决认定汉氏传媒解除合同的主要原因是市场因素，显然是对汉氏传媒解除合同通知函的错误理解。另外，国大传媒亦有解除合同之意愿，2019年4月12日的催款函显示，国大传媒已明确如汉氏传媒不付款，将于2019年4月18日起解除合同。据悉，国大传媒与中国铁路南昌局集团有限公司之间的合同业已解除，具体时间不详。2、一审判决确认国大传媒的各项诉请不合理，请求二审法院根据事实依法进行核定。一是媒体发布费的认定不当，一审判决根据实际与应交付的比例核减15%的媒体发布费，忽视了交付的媒体广告资源的数量、位置、价值对广告发布的影响；二是媒体发布费的计算止期错误。因国大传媒违反合同约定在先，导致汉氏传媒的合同目的难以实现，且汉氏传媒也已明确不支付媒体发布费即解除合同，故案涉合同已于2019年6月29日解除，相关的媒体发布费应该计算至2019年6月29日止；三是国大传媒违反合同约定在先，汉氏传媒不支付媒体使用费系行使合同履行抗辩权的体现，从汉氏传媒2019年6月29日所发布的函件也可以看出，汉氏传媒是愿意与国大传媒协商合同解除后的相关事宜，并没有违反合同约定的主观意愿；四是国大传媒主张擅自进行广告换刊的事实依据不足，一审判决支持上刊违约金20000元缺乏事实依据。汉氏传媒已于2019年6月29日解除涉案合同，而国大传媒主张的违规上刊照片是在2019年7月4日和19日拍摄的，无法证明该广告是在合同解除之前由汉氏传媒发布的。3、汉氏传媒已支付的保证金80000元应该退还或抵扣媒体发布费。综上，由于国大传媒违反合同约定在先，未能按合同约定完整交付媒体广告资源，导致汉氏传媒整体使用案涉媒体广告资源以实现其商业价值的合同目的不能实现。一审判决错误作出认定，导致判决结果严重损害汉氏传媒的合法权益，请求依法改判。国大传媒二审辩称，一审判决认定汉氏传媒违约完全正确，且汉氏传媒使用了大半年广告位，从来没有提出过广告牌数量问题，汉氏传媒还欠我方广告费用，我方的上诉请求应予支持。关于保证金，根据合同约定，如果汉氏传媒没有违约是可以抵扣广告发布费的，但目前的情况是，汉氏传媒存在违约，故不能扣除。关于广告位数量问题，一审判决认为数量有问题，但我方认为数量是没有问题的，根据双方的合同，是将一个车站的广告位交付给汉氏传媒，而不是按广告点数，即使按广告点数，根据我方的统计，我们交付的广告位也超出了汉氏传媒提出的数量，故我方不存在少交付广告位点数给汉氏传媒的问题。汉氏传媒二审答辩意见与其上诉意见一致，并请求二审法院查清媒体交付数量，驳回国大传媒的上诉请求。国大传媒向一审法院起诉请求：1、请求判令汉氏传媒立即向国大传媒支付所欠广告发布费440000元；2、依法判决汉氏传媒向国大传媒支付违约金34800元（2019年1月20日至7月30日期间，共计190天，按日千分之三计算，违约金金额22800元；2019年7月20日至7月30日期间，共计10天，违约金金额12000元）；3、依法判决汉氏传媒因私自广告换刊，向国大传媒支付违约金252200元；4、依法判决汉氏传媒承担国大传媒支出的本案代理费用4000元。5、本案诉讼费用由汉氏传媒承担。一审法院认定事实：2018年12月，国大传媒从中国铁路南昌局集团有限公司处中标南铁广告2号包，项目为南昌、上饶、宜春车务段及鹰潭车站步梯、扶梯贴膜媒体广告，即进贤南、抚州东、上饶、景德镇北、弋阳、玉山南、婺源、萍乡北、新余北、宜春、高安、鹰潭北12个站进出站步梯、扶梯贴膜媒体广告，期限三年。随后，国大传媒将有关内容自行编制了相关推荐书，其中标注了每个车站的实际情况，包括车站内步梯、扶梯的数量和相应广告单位的面积、数量及价格，并将上述文件以电子邮件的形式向客户进行再次招商。汉氏传媒收到后，经与国大传媒协商，双方于2019年1月19日签订了《景德镇婺源玉山弋阳四个站步梯护栏广告发布合同》，根据合同约定1、甲方（国大传媒）拥有江西省沪昆线12个高铁站扶梯和步梯玻璃贴膜广告媒体资源的广告发布经营权。甲方同意按照本合同的规定委托乙方（汉氏传媒）为甲方的代理人，在合同约定的区域从事本合同约定的媒体发布事项。2、乙方为甲方的受托方及代理人，在本合同项下的一切对外履行职责的行为，乙方对外是以甲方约定媒体经营代理商的名义，双方仅为代理与被代理关系，并非对方成员。在任何情况下，本合同的内容不能构成或解释乙方与甲方之间是任何关于本合同所述广告媒体广告经营权的转让、租赁、合资、合营、合伙或合作关系。3、本合同约定的发布媒体为景德镇婺源玉山弋阳站扶梯和步梯玻璃贴膜广告。媒体代理发布期限为三年，自2019年2月1日至2022年1月30日止。4、本合同期限届满或本合同依法或依约定提前终止或中止的情况下，在甲乙双方达成新的书面一致意见或合同已经终止前，双方均应仍依与本合同以广告正常运营需要为标准，诚实信用的适当履行本合同相关义务。5、在本合同书签订后，甲方以书面形式授予乙方授权委托书，同时在授权委托书中注明甲方的代理内容、代理权限及代理期限等内容，乙方在本合同及授权委托书中约定的范围内，依约经营，自负盈亏。6、为保证本合同的正常履行，在本合同签订后三个工作日内，乙方应向甲方支付合同金额的10%的保证金（人民币80000元）作为本合同广告媒体发布第一笔履约保证金。同时每年递增合同总金额的5%媒体代理费。乙方如有拖欠媒体使用费或其他费用及有其他违约行为时，甲方有权直接将履约保证金用于扣抵媒体使用费或其他费用及违约金。乙方应在抵扣行为发生之日起7个工作日内补齐履约保证金。7、本合同不含税总价款为人民币2522000元，其中第1年度广告媒体发布费为人民币800000元，第2年度广告媒体发布费为人民币840000元，第3年度广告媒体发布费为人民币882000元。第1年度广告媒体发布费在2019年1月20日支付400000元，2019年7月20日支付剩余400000元。8、根据本合同的内容，乙方应在广告发布之前至少15个工作日向甲方提供符合上刊要求的广告画面，并同时提供广告审批所需的营业执照、商标权等相关证明文件，经铁路主管部门审定后方能发布。广告内容违法、违规、侵权或引起任何纠纷，由此给甲方造成的任何损失概由乙方承担全部赔偿责任。9、鉴于本合同项下媒体之性质已为甲、乙双方所熟知，自本合同生效之日起，即视为甲方已经将合同项下之全部媒体提供给乙方。10、违约责任：乙方应按合同规定及时向甲方支付广告费，逾期超过三日，每逾期一日，按逾期款项的0.3%向甲方支付违约金。逾期时间超过15天，甲方有权终止合同，并有权继续向乙方要求赔偿由于合同终止造成的全部经济损失，包括必要的律师费。乙方未按合同约定擅自进行广告换刊的，每发生一次，按照本合同价款总金额的10%向甲方支付违约金。11、其他约定：甲乙双方均以自己的名义独立对外进行广告发布、代理等广告业务活动。合同签订后，汉氏传媒于2019年2月1日通过姜伟兴账户向国大传媒指定的沈杰账户转入保证金80000元，于2019年2月3日通过潘丽娟账户向国大传媒指定的沈杰账户转款100000元，于2019年4月11日通过刘志韬账户向国大传媒指定的沈杰账户转款100000元。2019年4月12日，国大传媒通过特快专递向汉氏传媒邮寄催款函，要求按照合同约定补齐剩余媒体费200000元。汉氏传媒于2019年4月30日通过上饶市汉唐广告装饰有限公司向国大传媒指定的沈杰账户转款120000元。2019年6月29日，汉氏传媒向国大传媒致函，称“根据铁路客流情况媒体相对分散，单组发布没有效果，分组打包发布价格太高，且媒体画面小、视觉不直观等因素，虽然我司经过近半年努力和各项投资，媒体仍然很难推进”的原因，经过公司股东会讨论决定，解除与国大传媒于2019年2月签订的高铁站步梯护栏广告发布合同。2019年7月21日，国大传媒向汉氏传媒回函，称汉氏传媒至今仅支付媒体费360000元和保证金80000元，请予补齐。如再不付款，将保留追究法律责任权利。2019年6月29日函已通过微信收到，解除合同事项属于汉氏传媒单方面想法，根据合同约定，应当诚实信用的适当履行本合同相关义务。此后，因汉氏传媒一直未付款，国大传媒诉至法院。根据国大传媒在签订合同前的推荐书，在案涉四高铁站中，其中景德镇站实际具有可以投放媒体广告的步梯8部（媒体广告面332块)，电梯8部(媒体广告面368块）；婺源站实际具有可以投放媒体广告的步梯11部（媒体广告面460块)，电梯8部(媒体广告面368块）；弋阳站实际具有可以投放媒体广告的步梯4部（媒体广告面166块)，电梯4部(媒体广告面184块）；玉山站实际具有可以投放媒体广告的步梯6部，电梯6部。另经一审法院对案涉景德镇婺源玉山弋阳四高铁站进行现场勘验，在案涉四高铁站中，其中景德镇站实际具有可以投放媒体广告的步梯8部（媒体广告面325块)，电梯8部(媒体广告面266块）；婺源站实际具有可以投放媒体广告的步梯8部（媒体广告面182块)，电梯8部(媒体广告面390块）；弋阳站实际具有可以投放媒体广告的步梯4部（媒体广告面104块)，电梯4部(媒体广告面156块）；玉山站实际具有可以投放媒体广告的步梯4部，电梯4部。同时，玉山站所有步梯和电梯已投放贴膜广告。一审法院认为：国大传媒与汉氏传媒签订的合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应具有法律效力。本案双方争议的焦点在于：1、案涉合同的性质；2、国大传媒向汉氏传媒交付的标的物是否应当符合国大传媒在合同签订前的招标文件，汉氏传媒在合同履行过程中是否存在单方发布广告违约行为，及汉氏传媒解除合同通知的法律效力；3、国大传媒提出的诉讼请求的认定。关于争点1，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。第三百九十九条规定：受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意。第四百零四条规定：受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。案涉合同的主要权利义务为国大传媒向汉氏传媒交付约定的四高铁车站的媒体广告经营权，汉氏传媒在自主经营、自负盈亏的情况下向国大传媒支付媒体经营费，该权利义务的约定不符合上述有关委托合同的法律特征。合同虽约定由国大传媒向汉氏传媒授予授权委托书，并注明代理内容、代理权限及代理期限等内容。但一审法院认为，该项约定主要考虑国大传媒系中商南铁广告2号包的中标人，汉氏传媒为自主开展对外经营活动所需，有关代理的约定并未改变合同的主要权利义务，故双方签订的广告代理合同并非委托合同，而应认定为广告合同。关于争点2，首先，《中华人民共和国合同法》第十四条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第十五条规定：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。国大传媒向汉氏传媒发送的有关推荐材料的电子邮件中，列举了案涉四个高铁站具有媒体广告投放用途的步梯和电梯数量，各步梯和电梯媒体广告资源的面积、数量及相应招标价格，上述说明具体、明确，对汉氏传媒向国大传媒发出订立合同、确定价款存在的要约重大影响，即使未载入合同内容，在双方未约定以现状交付的情形下，亦应当视为合同内容。国大传媒在履行过程中，向汉氏传媒交付的有关步梯、电梯的数量应当符合招标电子邮件的说明，其媒体广告面数量亦应当大致相当于电子邮件说明。根据勘验的现状，与招标电子邮件相比较，景德镇站电梯、婺源站步梯、弋阳步梯媒体广告面数量均存在明显差异，其中更与广告价格直接相关的是，婺源站步梯少了3部，玉山站中步梯少了2部，电梯少了2部。根据上述事实，可以认定国大传媒未按约定向汉氏传媒足额交付媒体广告资源，构成违约。虽然双方在合同中约定“鉴于本合同项下媒体之性质已为甲、乙双方所熟知，自本合同生效之日起，即视为甲方已经将合同项下之全部媒体提供给乙方”的内容，但因合同中并未约定相关标的物的数量，在未明确以现状交付的情形下，该约定的着重点在于根据媒体的性质确认双方完成交付的行为，不能由此否定国大传媒上述违约事实的认定。其次，在一审法院2020年5月18日现场勘验时，发现玉山站步梯和电梯均已投放贴膜广告（详见勘验笔录）。汉氏传媒认为，该部分广告系国大传媒自行经营，应当确认为国大传媒交付的媒体资源与实际不符。国大传媒认为，汉氏传媒应当对国大传媒投放广告的事实提供证据，即使属国大传媒所为，根据合同第8.7项约定，国大传媒在与汉氏传媒利润分成的情形下，有权将需要投放的广告有偿占用媒体资源。一审法院认为，国大传媒在本案中主张的是2019年2月1日至2020年2月28日期间的广告发布费，从汉氏传媒提供的2019年10月10日公证视频显示，仅玉山站有两电梯存在贴膜广告投放。根据合同约定：合同有效期内，如国大传媒有垂直投放的客户，需要投放广告占用到汉氏传媒已付费媒体资源的，国大传媒应按照本协议中所确定的媒体价格和汉氏传媒核算，位置由双方协商确定，产生的利润按5:5分成。如果汉氏传媒认为国大传媒在其经营的媒体资源内投放广告，违反了合同约定，造成了己方的经济损失，可以依法行使相应的民事权利，不能以此认定国大传媒未向汉氏传媒交付上述媒体资源。鉴于汉氏传媒未对投放主体、投放时间、投放周期、价款提供证据并提出反诉，一审法院对此不作审查。再次，本案双方当事人未在合同中约定解除合同的条件，故应从法律规定分析解除条件是否成就。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。国大传媒虽存在前述的违约行为，但该行为可通过减少价款的方式予以处理，并非不能实现合同目的，构成根本性违约。同时汉氏传媒在向国大传媒解除合同致函中所称的主要原因，均系经营过程中的市场风险因素，汉氏传媒在签订合同时应当自行考量分析。故在国大传媒明确不同意解除合同的情形下，一审法院对汉氏传媒主张合同已经以通知方式解除的辩解，不予支持。国大传媒于2019年4月12日向汉氏传媒发出的函件中，仅表明在汉氏传媒未按约履行的情形下，将行使解除合同的权利。该陈述不能据此认定国大传媒已经向汉氏传媒提出解除合同的意思表示。关于争点3，⑴如前所述，国大传媒因在合同履行过程中，未向汉氏传媒足额交付可供媒体广告投放的步梯和电梯，以及广告面的数量，汉氏传媒因此提出减少合同约定应支付的广告发布费，予以支持，该费用应当相当于实际和应交付的比例，据此酌情降低15％，即第1年度广告媒体发布费为人民币800000元×85％=680000元，在2019年1月20日支付340000元，2019年7月20日支付剩余340000元。汉氏传媒已经向国大传媒支付360000元，尚欠320000元；⑵根据调整后的媒体发布费和国大传媒诉请所依据的计算方式，汉氏传媒逾期支付媒体发布费应从2019年7月20日开始计算，合同约定逾期超过三日，每逾期一日，按逾期款项的0.3%向甲方支付违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。该项违约金比例年化后109.5％，明显过高，不符合法律规定。一审法院根据本案实际情况，调整为以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。依照国大传媒的诉讼请求，自2019年7月23日至2019年7月30日，违约金数额为320000元×4.35％÷365天×7天×1.5倍=400元；⑶合同约定汉氏传媒未按合同约定擅自进行广告换刊的，每发生一次，按照本合同价款总金额的10%向国大传媒支付违约金。国大传媒审理中提供了2019年7月4日之后拍摄的照片（汉氏传媒认可拍摄时间为2019年7月19日），同时，汉氏传媒提交的公证书所附视频亦显示，景德镇高铁站的全部的步梯和电梯发布了“汉光电缆”媒体广告。在汉氏传媒未提供证据证明系国大传媒或他人发布，且按照合同履行了相关上报和批准程序的情形下，应当认定汉氏传媒构成违约。但双方约定该条款的目的主要是审查广告内容的合规性，因争议的媒体广告并未形成不良后果，亦未给国大传媒造成损失，国大传媒要求按照合同总价款10％给付违约金，不符合违约金的补偿性质，一审法院依照汉氏传媒要求，依法应当根据所涉广告的市场价格进行调整，酌情认定由汉氏传媒向国大传媒支付违约金20000元；⑷关于国大传媒因本案支出的律师费的认定。根据合同约定，因未支付广告费，汉氏传媒应赔偿国大传媒因此而花费的必要费用，包括律师费。国大传媒要求汉氏传媒赔偿律师费4000元，该数额符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第十四条、第十五条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条之规定，判决：一、限汉氏传媒在本判决生效之日起十日内向国大传媒支付广告发布费320000元；二、限汉氏传媒在本判决生效之日起十日内向国大传媒支付逾期付款违约金400元；三、限汉氏传媒在本判决生效之日起十日内因未经审查批准换刊行为向国大传媒支付违约金20000元；四、限汉氏传媒在本判决生效之日起十日内赔偿国大传媒本案律师费4000元；五、驳回国大传媒其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11110元，由国大传媒负担6110，汉氏传媒负担5000元。二审中，上诉人国大传媒向法庭提交发票5张，拟证明国大传媒因本案二审花费律师费4000元，该费用应当由汉氏公司承担。经当庭质证，汉氏传媒对上述证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为这是二审提出的新诉求，不应在本案中处理。本院经审查认为，对国大传媒提交的上述证据真实性、合法性予以认可，能否达到国大传媒的证明目的，本院将结合本案其他证据及案件实际进行综合认定。二审经审理补充查明：国大传媒因本案诉讼聘请律师花费一审代理费4000元、二审代理费4000元，共计8000元。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以认定。本院认为，本案为广告合同纠纷，双方当事人一致确认，汉氏传媒已经向国大传媒支付媒体发布费36万元及保证金8万元，共计44万元，对此本院予以确认。本案争议的焦点有四：一是案涉合同是否已经解除，二是讼争的媒体发布费如何计算，三是违约责任的承担及违约金的计算，四是汉氏公司缴纳的保证金80000元能否抵扣媒体发布费。关于焦点一，合同法第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。本案中，双方当事人签订的《景德镇婺源玉山弋阳四个站步梯护栏广告发布合同》没有约定解除合同的条件，对于汉氏传媒于2019年6月29日向国大传媒发出的要求解除合同的函，国大传媒收函后于2019年7月21日明确表示不同意解除合同，且汉氏传媒要求解除合同的主要原因系因其自身对媒体工作推进难所致（见一审证据卷第42页），并不存在合同法第九十四条规定的法定解除情形。汉氏传媒关于因国大传媒交付的广告资源不完整给其招商带来困境，从而导致媒体广告资源无法实现其商业价值的主张，本院认为，汉氏传媒作为合同相对方，在签订合同时应对合同所涉的标的进行了解，且根据汉氏传媒在二审庭审中的表述，其与国大传媒共同参与了中国铁路南昌局集团有限公司就涉案车站广告媒体发布的招标，对涉案车站的广告媒体位置是了解的（见二审庭审笔录第4页），对于该商业风险应当由汉氏传媒自行承担，故上诉人汉氏传媒关于双方之间的合同已于2019年6月29日解除的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点二，虽然双方合同中没有约定媒体发布费的具体计算标准，亦没有关于按每个车站电梯、步梯的部数及广告点位数收取媒体发布费的约定，但根据国大传媒发送给汉氏传媒的推荐书，国大传媒对于涉案的景德镇、婺源、弋阳、玉山车站的电梯、步梯数量及广告位点数进行了明确，汉氏传媒基于对推荐书的确认才签订合同。然而，国大传媒实际交付的涉案车站的电梯、步梯及广告位点数又与该推荐书不一致（少于推荐书上所记载的数量），显然国大传媒交付的标的物与其在推荐书中记载的不一致，如果仍然依据双方合同约定收取媒体发布费显然对汉氏传媒不公平，一审按照法院实地勘验数量与推荐书上记载数量的比例确认案涉媒体发布费按合同价款的85%支付，符合本案实际，本院予以确认。关于焦点三，根据双方合同约定，广告媒体发布费的付款方式为2019年1月20日付款40万元，有偿使用权自2019年2月1日至2019年7月31日止，2019年7月20日付款40万元，有偿使用权自2019年7月31日至2020年2月28日，同时约定汉氏传媒的上述付款义务不得因任何原因与行为延迟，逾期超过三日，每逾其一日，按逾期款项的0.3%向国大传媒支付违约金，汉氏传媒拖欠应付国大传媒费用的，国大传媒将全额从履约保证金中扣除，汉氏传媒应在扣抵行为发生之日起十个工作日内补齐履约保证金，汉氏传媒未按约定时间支付媒体使用费的，逾期十五日起，国大传媒有权采取广告下刊等方式停止发布广告。从一、二审查明的情况看，本案中汉氏传媒向国大传媒支付第一期广告媒体发布费的时间均在约定付款时间（2019年1月20日）之后，包括保证金在内共计支付44万元，对此，国大传媒并未提出异议，结合2019年7月21日国大传媒向汉氏传媒发出的催款函，对于2019年7月20日之前汉氏传媒未按合同约定付款的行为，国大传媒并未提出异议，仅要求汉氏传媒在收函后三日内补齐所欠媒体费，应视为国大传媒对汉氏传媒付款逾期表示接受。虽然汉氏传媒在2019年7月20日前仅向国大传媒支付第一期媒体使用费36万元，但根据双方合同约定，国大传媒可从履约保证金中先行扣除，且汉氏传媒已如约缴纳履约保证金8万元，故国大传媒要求汉氏传媒支付第一期媒体使用费40万元自2019年1月20日至2019年7月30日期间的违约金缺乏事实依据，本院不予支持。关于2019年7月20日之后的违约金，一审判决根据合同法的规定作出相应调整并无不当，本院予以确认。关于汉氏传媒擅自进行广告换刊的违约责任问题。虽然双方合同明确约定“汉氏传媒未按合同约定擅自进行广告换刊的，每发生一次，按照本合同价款总额的10%向国大传媒支付违约金”，但双方合同实际履行6个月便产生争议，且双方对于媒体费的支付约定按三个合同年度六次进行支付，按合同价款总额2522000元计算违约金对汉氏传媒明显有失公平，故一审结合本案实际，综合考虑国大传媒的损失，酌情予以调整并无不当，本院予以支持。关于焦点四，如前所述，双方合同对于履约保证金扣抵媒体使用费进行了约定，当汉氏传媒拖欠媒体使用费时，国大传媒有权直接将履约保证金用于扣抵媒体使用费，但因国大传媒在本案诉讼中没有主张履约保证金，汉氏传媒亦未主张抵扣，且双方之间仅就第一个合同年度媒体使用费主张权利，对于合同的后续问题尚未涉及，汉氏传媒现在二审中要求抵扣履约保证金本院不宜直接处理，双方可另行解决。对于国大传媒上诉主张的二审律师代理费4000元，因其在一审中未主张，属于二审增加的诉讼请求，本院二审不予处理，国大传媒可另行主张。综上所述，上诉人国大传媒、汉氏传媒的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13560元，由上诉人国大传媒负担7100元，上诉人汉氏传媒负担6460元。本判决为终审判决。审 判 长  张 艳审 判 员  杨发良审 判 员  周丽娜二〇二〇年十二月十八日法官助理  蔡美来书 记 员  汤 娜