安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖16民初556号原告:谢添枝，男，1979年4月2日出生，汉族，住所地福建省安溪县。原告:厦门香月堂贸易有限公司，住所地厦门市翔安区新澳路510号2层51单元，统一社会信用代码：91350206051153111N。法定代表人：谢添枝，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郑彩云，北京盈科（泉州）律师事务所律师。被告:河南大别山詹氏蜜蜂园有限公司，住所地河南省商城县鲇鱼乡新华村马岗村，统一社会信用代码91411524770852568L。法定代表人：詹先福，公司执行董事。被告:洛阳九秋居食品有限公司，住所地河南省洛阳市西工区唐宫西路40号院1幢2-1208室，统一社会信用代码914103035596308476。法定代表人：张旭辉，执行董事兼总经理。被告：安徽美康源生物科技有限公司，住所地安徽省亳州市亳芜现代产业园标准化厂房一期4号厂房，统一社会信用代码91341600MA2MU3F32E。法定代表人：胡敬彩，公司执行董事兼总经理。三被告的共同委托诉讼代理人：魏春松，河南豫龙律师事务所律师。原告谢添枝、厦门香月堂贸易有限公司（以下简称香月堂公司）诉被告河南大别山詹氏蜜蜂园有限公司（以下简称詹氏公司）、洛阳九秋居食品有限公司（以下简称九秋居公司）、安徽美康源生物科技有限公司（以下简称美康源公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年10月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谢添枝、香月堂公司的委托诉讼代理人郑彩云，被告詹氏公司、九秋居公司、美康源公司的委托诉讼代理人魏春松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢添枝、香月堂公司向本院提出诉讼请求：一、判令三被告立即停止侵犯原告“湿多饮”商标专用权的行为，销毁相关库存产品；二、判令被告赔偿原告15万元（含制止侵权支付的合理开支）；三、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：一、谢添枝2018年7月27日为经营需要申请注册“湿多饮”商标，2019年4月14日注册成功，注册号为第32542598号，核定商品项目（第30类）：茶、糖、以谷物为主的零食小吃、可可粉、咖啡、蜂蜜、红糖、茶饮料、用作茶叶代用品的花或叶。在使用商标的同时，投入资金宣传，形成了一定的知名度。原告发现詹氏公司未经许可，销售九秋居公司、美康源公司生产的“湿多饮”商标产品，属于侵权行为，特起诉望支持。詹氏公司、九秋居公司、美康源公司共同辩称，一、原告功能描述性词汇的涉案商标不能禁止答辩人的合理正当使用；其申请商标的行为远超出了合理使用的范畴，且具有不正当囤积占用公共词汇的垄断目的，且恶意行为不应得到法律的认可和保护。商标法五十九条第一款规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。原告“湿多饮”商标属于对“祛湿”产品特点的功能描述性词汇。谢添枝个人名下大量申请囤积类似功能描述性行业词汇如“湿者饮”、“湿则喝”、湿来饮”等以及龙井乡、龙井农、龙井堡、龙井坪、西湖水、碧螺芽等86件商标。除本案“湿多饮”商标“漏网”通过外，其余上述商标均直接被国家知识产权局直接驳回，其申请商标的行为远远超出了合理使用的范畴，且具有不正当囤积占用公共词汇的垄断目的。且恶意行为不应得到法律的认可和保护。二、答辩人作为祛湿产品描述性使用的是“21味湿多饮”词汇，无论含义还是设计布局风格等也均与原告涉案申请商标明显不同。答辩人实际作为描述性词汇使用的是“21味湿多饮”，与原告涉案申请商标无论含义还是设计布局风格等均明显不同。“多少味”、“多少味XX”或“XX多少味”也是食品、药品、保健品领域常用名称词汇。答辩人完全是对该类产品祛湿特点的描述性合理性使用，在此明显产生的是描述性非商标区分意义的第二含义的使用，并没有作为商标标识区分意义上进行使用。答辩人在实际使用中均是明显醒目地使用了自身拥有权利的“蜂寿堂”注册商标，按照一般社会公众的认知能力和习惯完全可以理解并明显区分其“蜂寿堂”为品牌定位和“21味湿多饮”为产品的祛湿功能定位。三、原告自身也没有实际对“湿多饮”名称作为商标性使用。原告提交的证据材料中显示其作为商标使用的是“皇师”商标，其旗舰店名称也是“皇师旗舰店”，店铺中的品牌名称是“皇师”而非“湿多饮”。其自身对“湿多饮”的使用也是与“十八味”等词汇混合一起作为产品功能描述性词汇的使用，其没有对“湿多饮”作为商标性使用从而用以识别其商品来源。四、原告没有提供实际有效使用相关商标及产品的证据。原告没有提供有效证据证明其在真实、公开的商业流通环节实际生产销售了相关产品并使用了涉案申请商标，同时也没有提供其他如物流单、发货单、检验报告以及付款凭证、发票等相关能证明实际生产销售的常识性附随资料等证据，因此无法证明原告的产品是否真实地进行了上市销售。商品不进入流通领域，商标只不过是一种装饰，不存在产生消费者的联系和识别问题。五、答辩人的使用行为与涉案商标之间不会造成消费者的混淆误认。答辩人在实际使用中均是明显醒目地使用了自身拥有权利的“蜂寿堂”注册商标，“21味湿多饮”只是作为对产品功能的描述性使用。答辩人的公司全称与自身旗舰店作为天猫高端自有品牌店性质及“蜂寿堂”品牌名称在网页及包装的各个地方均明显突出醒目标注，足以显示答辩人完全没有攀附原告的任何意图，其为正当合理的使用，并且标识含义均不相同。另从原告提交的证据材料中显示其作为商标使用的是“皇师”商标，网络旗舰店名称也是“皇师旗舰店”，店铺中的品牌名称是“皇师”而非“湿多饮”。对“湿多饮”的使用也是功能描述性词汇的使用，并没有对“湿多饮”作为商标性使用。商标的基本功能是区分商品和服务的来源，由于原告的涉案商标自始未实际投人使用,对消费者来说不存在所谓的认知和联系。同时，在天猫旗舰店的销售行为消费者往往会对品牌施以较高注意力，而不是看产品的描述词汇。旗舰店不同于其他可以同时销售多品牌的店铺。旗舰店的专有品牌性质更会使消费者对店铺内产品品牌与旗舰店品牌产生一一对应的联系，不会造成与原告涉案商标的混淆。综上，原告功能描述性词汇的涉案商标不能禁止答辩人的合理使用。答辩人在生产经营中作为“商标性使用”的是其自身的“蜂寿堂”商标，而非原告“湿多饮”申请商标。原告自身也没有实际对“湿多饮”名称作为商标性使用；也没有提供实际有效使用相关商标及产品的证据。因此，原告要求赔偿损失毫无依据，不应该得到法律的支持。请求人民法院依法驳回原告全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理，本院查明并认为：一、关于权利主体的问题。谢添枝于2019年4月14日取得注册号为第32542598号“湿多饮”商标的商标专用权，核定商品项目第30类：茶、糖、以谷物为主的零食小吃、可可粉、咖啡、蜂蜜、红糖、茶饮料、用作茶叶代用品的花或叶（截止）。2019年4月14日，谢添枝与香月堂公司签订《商标使用许可合同》，授权案涉香月堂公司就案涉商标独占许可使用，且是中华人民共和国区域范围内唯一且享有独占权的企业，有权在指定区域使用并维权。综上，香月堂公司对案涉商标享有独占使用的权利，有权以自己的名义提起诉讼；谢添枝无权使用案涉商标，不具备原告的主体资格，本院将另行制作裁定书送达各方。二、关于被告是否构成侵权的问题根据法律规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。本案中，由九秋居公司委托美康源公司生产、并在詹氏公司网络店铺销售的“21味湿多饮”代用茶，该商品包装上表明品名是21味湿多饮，即生产商、销售商是从产品名称的角度使用“湿多饮”，并表明该祛湿产品系由21种食材构成，并非商标意义上的使用。从该产品的配料上看，该产品主要由茯苓、赤小豆、砂仁、芡实、大麦、山药、莲子、百合、银耳、茉莉花、栀子、金银花、菊花等食材或中药材组成，按照一般生活经验及传统医学常识，上述配料均是大众日常祛湿保健的常用食材，与产品名称“21味湿多饮”能直接产生关联。综上，香月堂公司的“湿多饮”商标从文字组成上直接表示某一类商品的功能、用途，本身显著性并不突出；案涉九秋居公司委托生产并在詹氏公司网络店铺销售的“21味湿多饮”代用茶是从产品本身的功能、用途的角度使用湿多饮三字，且在品名上标明食材数量的情况下，属于正当使用，依法不构成侵权，不应承担赔偿责任。退一步说，即使被告构成侵权，根据法律规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。本案中，香月堂公司举证其与安徽渝达生物科技有限公司的《委托加工合同》，证明其实际使用案涉商标。庭审中，香月堂公司举证的其公司产品外包装上，标明生产商是安徽渝达生物科技有限公司，并非香月堂公司。国家质检部门对委托加工产品外包装如何标注有明确规定，该产品包装上并未标注生产商是香月堂公司，依法不能认定为香月堂公司的产品。根据上述事实，上述《委托加工合同》不足以认定与案涉商标的实际使用具备关联性，亦不排除是香月堂公司为了诉讼索赔而签订。同时，根据在卷证据，香月堂公司于2019年12月4日才取得《食品经营许可证》，此前并不具备食品类商品的经营资质，从市场准入的角度讲，其无从就案涉商标进行实际使用。综上，即使本案被告构成侵权，但鉴于香月堂公司并未举证证明其实际上使用了案涉商标，其索赔请求也不能得到支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款、第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回厦门香月堂贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费3300元，由原告厦门香月堂贸易有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审 判 长  怀 峰审 判 员  王艳东审 判 员  沙启峰二〇二〇年十二月一日法官助理  高辛冉书 记 员  刘明明附：本文适用的主要法律依据第六十四条注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。