甘肃省武威市凉州区人民法院民事判决书（2020）甘0602民初10988号原告：武威市嘉玲实业有限责任公司。法定代表人：赵某1。委托诉讼代理人：陈某1，甘肃纵横律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈某2，住武威市。被告：甘肃武威永鑫建筑安装有限公司。法定代表人：蔡某。委托诉讼代理人：杨某，甘肃濂继胜律师事务所律师。被告：赵某2，住武威市。原告武威市嘉玲实业有限责任公司（以下简称为嘉玲公司）与被告甘肃武威永鑫建筑安装有限公司（以下简称为永鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月5日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。审理期间永鑫公司申请追加赵某2为本案共同被告。原告嘉玲公司委托诉讼代理人陈某1、陈某2，被告永鑫公司委托诉讼代理人杨某、赵某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。嘉玲公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决永鑫公司继续履行合同，完成合同约定工程，并将5#、6#展厅验收合格后移交嘉玲公司，同时移交涉案工程全部施工资料。2、请求法院判决永鑫公司向嘉玲公司支付逾期竣工的违约金1580640元（截止2020年10月31日），并从2020年11月1日起按每日6588元支付违约金，直至工程竣工验收合格并交付嘉玲公司。之后变更第一项诉讼请求为：请求法院依法解除原、被告签订的建设工程施工合同和建设工程补充协议，并责令永鑫公司限期退出嘉玲公司地方名优产品物流配送项目施工场地。事实与理由：2018年7月2日嘉玲公司与永鑫公司签订了建设工程施工合同，约定嘉玲公司将其名优产品物流配送项目1#楼、2#楼、5#、6#展厅发包给永鑫公司承建。合同约定工期为2018年7月15日至2019年5月30日，工程总造价7158434.95元。2018年7月6日，双方又签订了建设工程施工补充协议，对建设工程施工合同中的有关事项进行了补充约定，约定1、2号楼的钢材、商砼、水泥、建材等原材料等由嘉玲公司提供，5、6号展厅由永鑫公司包工包料修建，扣除1、2号楼材料和税款后涉案工程的工程价款为3293254.4元；工程款的支付方式为：1、2号楼开工建设后支付总价款的20%,主体封顶后支付总造价的50%,竣工验收后支付到总造价的80%,2019年底支付总造价的10%,保修期结束后支付剩余工程款。5、6号展厅开工建设后，支付总造价的60%，工程验收合格后支付到总造价的80%，剩余部分工程扣除保修费后力争在2019年底前付清。补充协议还约定，因永鑫公司主观原因每延期交工一天，嘉玲公司按本合同总价的0.2%处以罚款，并从应付乙方工程款中扣除。合同履行期间，嘉玲公司己支付工程款2597360元，支付税款20万元，但5、6号展厅截止目前还没有完工，工期己严重逾期，1、2号楼虽己移交给嘉玲公司，但施工资料没有移交，工程还存在部分瑕疵未整改。2019年8月8日双方召开了项目调解会议，永鑫公司承诺5、6号展厅于2019年8月31日前竣工，但永鑫公司再次违约，未如期竣工。2019年11月7日双方又召开了工程进度协调会议，商议由嘉玲公司给永鑫公司支付28万元工程款，永鑫公司承诺在嘉玲公司拨付资金之日起23个工作日内完成所有未完工程，嘉玲公司在11月8日支付28万工程款后，永鑫公司却未履行完工承诺。2020年1月22日，嘉玲公司又支付永鑫公司20万元工程款，永鑫公司承诺在2020年3月1日前竣工，但永鑫公司收到钱后，仍一直停工，拒不完成未完工程。永鑫公司的上述行为属于恶意违约行为，严重损害了嘉玲公司合法权益，应依法承担逾期竣工违约责任，即每日按合同总价款0.2%支付违约金。永鑫公司辩称，嘉玲公司与永鑫公司于2018年7月2日签订的建设工程施工合同属实，但该工程是由追加的赵某2作为实际施工人负责的。针对嘉玲公司主张的诉讼请求以及事实和理由，自始至终由赵某2组织人员实施该项目，其对履约情况最为清楚。具体的合同实施及停工未履行合同，由赵某2作出具体答辩。嘉玲公司所主张的违约金，我公司不予认可。针对嘉玲公司变更的诉讼请求，同意嘉玲公司解除合同的请求。赵某2辩称，原、被告签订的合同属实，我是具体的施工人。因嘉玲公司的工程款支付不及时，未按合同约定支付工程款。我未收到嘉玲公司任何工程款，工程款全部打到永鑫公司。5、6号展厅未完工，是因为施工图纸设计达不到竣工条件。1、2号展厅已于2019年7月使用，工程资料已全部移交，不存在嘉玲公司所述的未移交。对继续完成5、6号展厅，我认为不可能完成，因为设计有缺陷。嘉玲公司陈述总计支付了工程2597360元，并支付了20万元的税，支付工程款的数额不清楚。我从永鑫公司领取了5、6展厅的工程款，1、2号展厅的人工费，共计从永鑫公司领取了203万元。该合同总价格为7158434.95元，合同是在政府部门备案的。依据合同的内容，5、6号展厅已全部完工。图纸已全部移交嘉玲公司。嘉玲公司要求继续履行合同是不可能的，我不再施工，不履行合同，因为合同无法履行。但我也不同意解除合同。本院经审理认定事实如下：2018年7月2日，嘉玲公司与永鑫公司签订了建设工程施工合同，约定嘉玲公司将武威市嘉玲实业有限责任公司名优产品物流配送项目1#楼、2#楼、5#、6#展厅发包给永鑫公司承建。合同约定工期为2018年7月15日至2019年5月30日，工程总造价7158434.95元。2018年7月6日，双方又签订了建设工程施工补充协议，对建设工程施工合同中的有关事项进行了补充约定，约定1、2号楼的钢材、商砼、水泥、建材等原材料等由嘉玲公司提供，5、6号展厅由永鑫公司包工包料修建，扣除1、2号楼材料和税款后涉案工程的工程价款为3293254.4元，其中1、2号楼的工程款为2013705.6元，5、6号展厅的工程款为1279548.8元。合同及补充协议对工程款的支付亦进行了约定，5、6号展厅开工建设后，支付总造价的60%，工程验收合格后支付到总造价的80%，剩余部分工程扣除保修费后力争在2019年底前付清。补充协议还约定，因永鑫公司主观原因每延期交工一天，嘉玲公司按本合同总价的0.2%处以罚款，并从应付永鑫公司工程款中扣除。合同履行期间，嘉玲公司己支付工程款2597360元，支付税款20万元。因5、6号展厅未按约定完工，2019年8月8日，双方召开了项目调解会议，永鑫公司承诺5、6号展厅于2019年8月31日前竣工，但永鑫公司并未按承诺如期完工。2019年11月7日双方又召开了工程进度协调会议，商议由嘉玲公司给永鑫公司再支付28万元工程款，永鑫公司承诺在嘉玲公司拨付资金之日起23个工作日内完成所有未完工程，嘉玲公司在11月8日支付28万工程款后，永鑫公司却未履行完工承诺。2020年1月22日，嘉玲公司又支付永鑫公司20万元工程款，永鑫公司承诺在2020年3月1日前竣工，到期后永鑫公司仍未完成工程。嘉玲公司于2020年4月10日向永鑫公司发出催告书，“因永鑫公司承建的1#、2#商业楼、5#、6#展厅，协议工期125天，在施工过程中工程严重滞后，截止2020年4月9日，1#、2#商业楼及5#、6#展厅预验收还未通过，且对监理单位所发的监理通知书中不规范部位及未完成工程仍未完成，由永鑫公司将图纸内未完工程限期整改及完善。”2020年9月23日、同年10月20日，甘肃三力建设监理有限责任公司监理项目部分别向永鑫公司发出监理工程师通知，由永鑫公司承建的武威市嘉玲实业有限责任公司武威地方名优产品物流配送建设项目5#、6#展厅在实体质量检查中发现问题。另查明，永鑫公司与赵某2于2018年7月3日签订施工安全责任书，约定赵某2为武威市嘉玲实业有限公司地方名优产品物流建设工程建设项目工程的质量、安全生产第一责任人，对该项目工程的质量、安全生产负全面责任。2020年9月29日，因5、6号展厅长期未整改及完成施工，嘉玲公司向永鑫公司发出关于更换施工单位项目负责人及施工人员的通知，要求永鑫公司即日起解除赵某2本项目负责人职务，并责令赵某2及其施工人员立即退出施工现场，由永鑫公司重新组织施工人员限期15日内完成剩余工程，并拆除相关施工设施设备及相关物资，提交项目工程资料结算工程款，并禁止项目负责人赵某2及其施工人员再次进行施工现场。但至起诉时永鑫公司既未更换施工项目负责人也未继续履行合同完成施工工程。第一次庭审时嘉玲公司要求继续履行合同，实际施工人赵某2明确表示不再履行合同，不承担继续承建5#、6#展厅的施工工程，故嘉玲公司变更诉讼请求要求解除合同，腾退离场，永鑫公司亦同意解除合同。上述事实由嘉玲公司出示的建设工程施工合同、建设工程补充协议、武威地方名优产品物流配送项目调解会议记录、武威永鑫建筑安装有限公司的说明、嘉玲实业公司地方名优产品物流配送建设项目工程进度协调会议的承诺书、收据、中国农业银行业务回单、甘肃武威永鑫建筑安装有限公司的答复、关于“武威嘉玲实业有限责任公司地方名优产品物流配送项目”未完工程的催告书、监理工程师通知；永鑫公司出示的民工工资发承诺书、施工安全责任书；赵某2出示的关于更换施工单位项目负责人及施工人员的通知等经质证无异议的本院确认其证明效力的书证在卷佐证。本院认为，嘉玲公司与永鑫公司签订建设工程施工合同、建设工程补充协议，是双方真实意思表示，无违背法律强制性规定，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。现永鑫公司未依双方签订的合同要求完成5、6号展厅的施工，嘉玲公司诉请要求解除双方签订的合同，永鑫公司亦同意解除，赵某2虽答辩不同意解除，但亦不同意继续履行合同，依据合同法第九十四条第二款、第四款的规定，“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；.....当事人迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的；”当事人可以解除合同。故嘉玲公司诉请解除合同、并退出嘉玲公司地方名优产品物流配送项目施工场地理由应予支持。对于嘉玲公司主张由永鑫公司按每日6588元支付违约金的请求，双方在履行合同中，永鑫公司及实际施工人一再迟延不按期完成施工工程，已构成违约，经多次督促协商后，永鑫公司与实际施工人赵某2最后承诺于2020年3月1日前竣工完成5、6号展厅的施工，但实际仍未完工。故永鑫公司应支付违约金，虽合同约定每日按合同总价3293254.4元的0.2%支付违约金，但1#楼、2#楼已完工并交付使用，本案违约金应按未完工的5、6号展厅的工程款为基数自永鑫公司最后承诺期限2020年3月1日起计算违约金较为合理。5、6号展厅的总工程款为1279548.8元，每日按5、6号展厅的工程总价1279548.8元的0.2%即2559元支付违约金，至嘉玲公司主张合同解除之日即2020年12月18日(共293天）止，以上共计应支付违约金749787元。因赵某2系武威市嘉玲实业有限责任公司名优产品物流配送项目1#楼、2#楼、5#、6#展厅的实际施工负责人，应对上述违约金支付承担连带给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条第二款、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、解除武威市嘉玲实业有限责任公司与甘肃武威永鑫建筑安装有限公司签订的建设工程施工合同、建设工程补充协议；二、甘肃武威永鑫建筑安装有限公司、赵某2共同支付给武威市嘉玲实业有限责任公司违约金749787元。上述给付款项限于判决书生效后30日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19030元，减半收取9515元，由武威市嘉玲实业有限责任公司负担4757元，甘肃武威永鑫建筑安装有限公司、赵某2负担4758元。如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本、同时预交上诉案件受理费，上诉于甘肃省武威市中级人民法院。审判员 尹宏杰二〇二〇年十二月二十三日书记员 吕晓青