河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终500号上诉人（一审被告）：郑州企之动网络科技有限公司，住所地河南省郑州市惠济区常青路金桂苑小区北1号楼2单元203号。法定代表人：李江涛，总经理。被上诉人（一审原告）：唐光华,男，1978年2月8日出生，汉族，住江西省赣州市龙南县。委托诉讼代理人：刘志军，河南沐天律师事务所律师。上诉人郑州企之动网络科技有限公司（以下简称郑州企之动公司）因与被上诉人唐光华侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院(以下称一审法院)（2020）豫01知民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。郑州企之动公司的法定代表人李江涛，唐光华的委托诉讼代理人刘志军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。郑州企之动公司的上诉请求为：撤销一审判决,驳回唐光华的诉讼请求；一、二审的诉讼费用由唐光华承担。事实与理由：一审判决事实认定错误，法律适用错误，程序错误。一、一审判决没有依法审查核实证据，一审判决书中“郑州企之动公司销售的产品侵害唐光华的外观设计专利权”属认定事实错误。虽然郑州企之动公司销售的产品与唐光华主张外观专利权的产品是同类产品，但两者之间具有明显不同特征，普通消费者可以清楚地判断，郑州企之动公司销售的产品没有侵害唐光华的外观设计专利权。二、即使认定郑州企之动公司销售的产品侵害了唐光华的外观设计专利权，郑州企之动公司不应当承担赔偿责任，一审判决适用法律错误。郑州企之动公司仅是产品的销售者，在本案之前不知道销售的产品可能侵犯唐光华的外观设计专利权，且已向一审法院提交证据，证明产品的合法来源。根据《中华人民共和国专利法》第七十条：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”的规定，郑州企之动公司依法不承担赔偿责任。三、一审法院不同意追加生产厂家为第三人，属程序错误。郑州企之动公司不是产品的生产者，只是销售者。唐光华答辩称：一审法院认定郑州企之动公司侵害唐光华外观设计专利权正确。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《侵犯专利权纠纷案件解释》）第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”；第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”根据唐光华在本案中请求保护的权利范围、被诉产品与案涉专利权的外观特征比对情况，唐光华认为，通过比较，1、涉案产品同专利产品为同种类产品，均为具有播放功能的智能故事机；2、该产品用途均为用于播放互动音频；3、根据对形状和图案比对，涉案侵权产品除了眼睛与专利产品有区别外其他包括头发、耳朵、四肢及功能按键等均完全一致；涉案产品眼睛虽然区别于专利产品，根据普通消费者知识水平及认知能力，对外观基本一致的涉案产品无法辨别区分，更何况涉案产品明确标注所售产品为胡巴智能机器人，而胡巴的眼睛设计与专利产品完全相同，根据《侵犯专利权案件解释》第十一条规定，认定外观设计是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。结合本案情况，涉案产品与专利产品完全近似。符合《侵犯专利权案件解释》第八条规定，已落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围，构成相近似侵权。通过当庭唐光华提供的正品与侵权产品现场比对，侵权产品的外观特征完全符合《侵犯专利权案件解释》第八条规定落入外观设计专利权的保护范围，构成相近似侵权。一审法院据此认定“以一般消费者的知识水平和认知能力来判断不足以将侵权产品同专利设计区别开来，不属于实际性差异，对判断整体视觉效果构成相似无实质影响，两者整体相近似”。认定侵权成立是完全符合法律规定的。郑州企之动公司上诉称产品具有合法来源不应承担侵权责任的理由不能成立。一审法院对郑州企之动公司所售产品是否具有合法来源及是否符合《中华人民共和国专利法》第70条及《最高院关于审理琴法专利权纠纷应用法律若干问题的解释二》第二十五条规定进行了查明并说明了理由。郑州企之动公司作为经营者，应当对所销售产品的生产厂家、商品规格、质量、批号、安全信息等进行积极有效的审查，郑州企之动公司仅提供显示了其上游供货商信息，并未提供其销售展示的产品生产厂家的相关信息，为谋取利益进行展示和销售，主观上具有侵权故意。仍不符合构成产品具有合法来源的法定条件。一审法院根据查明的该事实依据法律规定，对郑州企之动公司的该抗辩予以驳回是完全符合法律规定的。郑州企之动公司所称的生产厂家深圳创和时代科技有限公司，经当庭查明，该公司根本不存在。即便存在该公司，因为其销售唐光华侵权商品被起诉也属于正常，其他起诉销售商深圳创和时代科技有限公司的侵权案件同本案并非同一侵权事实。不属于重复起诉。综上，一审法院审理本案认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，郑州企之动公司上诉请求及理由不能成立，请二审法院查明事实维持一审判决。唐光华向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决郑州企之动公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯唐光华专利号为ＺＬ20163059××××.9外观设计专利产品的行为，并立即销毁侵权产品的制造模具、现有产品库存、半成品等；2.依法判决郑州企之动公司赔偿唐光华因侵权行为造成的经济损失2万元（包括为制止侵权所支出的合理费用）；3.依法判令郑州企之动公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实如下：2016年12月8日，国家知识产权局受理了“智能故事机（ＦＩＡ）”外观设计专利申请，于2017年5月3日予以授权，专利号为ＺＬ20163059××××.9，专利权人为唐光华。该专利已于2019年11月15日按时缴纳了2020年度年费，外观设计专利处于有效法律状态。“智能故事机（Ｆ1Ａ）”外观设计专利的授权公告中包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图1、立体图2等八幅照片。该外观设计整体为站姿人形机器人状，头部及身体比例大致为1：1，头部较大，有两只圆圆的眼睛，草地般盖状物的头发、精灵般向上翘起的耳朵，脑后圆形音响，四肢光滑圆润，尾巴圆形，整体形象丰满圆润。专利简要说明记载：本外观设计产品用于播放互动音频，设计要点在于其形状与图案，最能表明本外观设计设计要点的图片或照片是立体图1。2018年6月27日，国家知识产权局对该专利作出外观设计专利权评价报告，得出结论：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。郑州企之动公司于网络平台经销商铺“倍学乐智能机器人”展示、销售的“智能故事机（FIA）”，该涉案产品明确标注为“小帅胡巴智能机器人wifi高科技儿童学习机语音对话陪伴教育早教机”，“蓝色萝卜头胡巴标配版”。对比涉案产品和唐光华专利产品发现：从用途上看，二者为同种类产品，均为具有播放互动音频功能的智能故事机。从外观上看，涉案产品除了眼睛与专利产品有区别外，其他包括耳朵、头发、四肢及功能按键等均与唐光华专利产品形状相同或近似。另查明，郑州企之动公司为淘宝网络平台企业商铺“倍学乐智能机器人”的经营者，郑州企之动公司经营范围：网络技术开发、技术转让、技术服务；电子产品的技术开发（非研制）；市场营销策划；商务信息咨询；企业形象策划；网上销售及批发办公用品；计算机硬件；通讯设备、预包装食品；日用百货、化妆品、家用电器、文具用品、电子产品；从事货物及技术的进出口业务。涉案产品系郑州企之动公司于2019年1月17日在深圳创和公司所经营的阿里巴巴网站采购并予以销售的。该笔订单号为318980034472480953，产品名称为：源头厂家儿童智能学习机器人早教机故事机胡巴款小谷后台现货。该笔订单显示郑州企之动公司购买涉案产品数量为30个，价格总额为2800元。网络购物平台上显示的郑州企之动公司涉案产品库存17276件，累计评论19次，显示交易成功3次。一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。唐光华依法对专利号ＺＬ20163059××××.9“智能机器人（ＦＩＡ）”外观设计专利享有专利权，并缴纳了年费，该专利依法应得到保护。任何单位和个人未经权利人许可，不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。即判断侵犯外观设计专利的行为是否成立，主要是判断被控侵权产品与专利图片中表现的专利产品的外观是否相同或相似。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；第十一条规定，认定外观设计是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以及外观设计的整体视觉效果进行综合判断；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，经比对唐光华专利产品与涉案被控侵权产品，两产品均为智能机器人，属相同产品。两者在眼睛等局部存在不同，以一般消费者的知识水平和认知能力来判断，上述差异不足以将被控产品的设计与专利设计区别开来，不属于实际性差异，对判断整体视觉效果构成相似无实质性影响，两者整体相近似。综上，郑州企之动公司涉案产品采用了与涉案专利外观设计近似的外观设计，落入了涉案外观设计专利权的保护范围，侵犯了唐光华的外观设计专利权。故唐光华请求郑州企之动公司停止销售、许诺销售侵权产品的理由成立，一审法院予以支持。关于郑州企之动公司合法来源抗辩是否成立，《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十五条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”根据上述规定，合法来源抗辩需要同时满足三个成立要件：一是抗辩主体仅限于使用者、许诺销售或销售者；二是侵权产品使用者、销售者主观上不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品；三是侵权产品有合法来源。本案中，郑州企之动公司在其网店展示涉案产品并对外销售，其行为应定性为许诺销售及销售行为。郑州企之动公司作为经营者，应当对其所销售产品的生产厂家、相关商品规格、质量、安全信息等进行积极有效的审查，而不是仅明确其上游供货单位，本案中郑州企之动公司所展示及销售的涉案产品没有相关生产厂家信息等内容，但为牟利仍进行展示及销售，主观上具有侵权故意，且其网店标示该类产品存在大量库存，虽然其提交证据显示从其他商家付款采购部分商品，仍不能认定其构成合法来源。对郑州企之动公司的该部分答辩理由，一审法院不予采信。关于赔偿数额。《中华人民共和国专利法》第六十五规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，由于唐光华因郑州企之动公司侵权行为所受到的损失或郑州企之动公司在侵权期间因侵权所获利益难以确定，唐光华亦未提供证据证明涉案专利的许可使用费，唐光华请求一审法院适用法定赔偿。一审法院综合考虑涉案专利权的类型、郑州企之动公司侵权行为的性质、侵权时间和情节、涉案侵权产品的销售价格以及唐光华为制止本案侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为10000元。唐光华所主张的赔偿金额过高部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、郑州企之动公司立即停止销售、许诺销售侵犯唐光华ＺＬ20163059××××.9号“智能故事机（ＦＩＡ）”外观设计专利权产品的行为；二、郑州企之动公司于判决生效之日起十日内赔偿唐光华经济损失及合理开支10000元；三、驳回唐光华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由唐光华负担150元，郑州企之动公司负担150元。本院对一审法院查明的事实予以确认。根据各方当事人上诉、答辩、陈述情况，并征询双方当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：被诉侵权产品是否落入了唐光华涉案外观设计专利权的保护范围；如果落入，责任应如何确定？本院认为：关于被诉侵权产品是否落入了唐光华涉案外观设计专利权的保护范围的问题。依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；第十一条规定，认定外观设计是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以及外观设计的整体视觉效果进行综合判断；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，经比对，被诉侵权产品和唐光华涉案的外观设计专利均为智能机器人，属相同产品。虽然两者在眼睛等局部存在不同，但是以一般消费者的知识水平和认知能力来判断，两者在整体视觉效果上无实质性差异，具有相似性。综上，郑州企之动公司被诉侵权产品采用了与唐光华涉案专利外观设计近似的外观设计，落入了唐光华涉案外观设计专利权的保护范围，侵犯了唐光华的外观设计专利权。郑州企之动公司主张的被诉侵权产品没有侵害唐光华涉案外观设计专利权，本院不予支持。关于责任如何确定的问题。《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”根据上述规定，本案中，唐光华系专利号ＺＬ20163059××××.9，名称为“智能机器人（ＦＩＡ）”外观设计专利权人，依法享有外观设计专利权，该专利处于有效期内，在国家知识产权局可以检索到该专利，具有公示性，因此郑州企之动公司对其不知道唐光华涉案外观设计专利权的主张不成立。其次，郑州企之动公司虽提供其与上游供货商的交易记录，但由于其销售商品的特殊性，应当对被诉侵权产品的生产厂家、相关商品规格、质量、安全信息等进行积极有效的审查。综上，郑州企之动公司所提交的证据不足以证明其销售的被诉侵权产品来源合法，应承担赔偿责任。郑州企之动公司主张的不应当承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，郑州企之动公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由郑州企之动网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋旺兴审 判 员 赵 筝审 判 员 梁培栋二〇二〇年十二月七日法官助理 江 辉书 记 员 彭锦涛