青海省班玛县人民法院   民事判决书   （2020）青2622民初37号   原告：王禄，男，汉族，身份号码×××，青海省湟中县人。   委托诉讼代理人：霍权林，青海省湟源县司法局法律服务所法律服务工作者。   被告：彭永录，男，汉族，公民身份号码×××，青海省湟中县人，住该县。   被告：青海众信建筑安装有限公司，统一社会信用代码91632801227580877H。住所：青海省格尔木市迎宾路33号。   法定代表人：林永金，该公司总经理。   委托诉讼代理人：张云峰，青海汇元律师事务所律师。   委托诉讼代理人：冯晋强，男，青海众信建筑安装有限公司西宁分公司职工。   被告：青海众信建筑安装有限公司西宁分公司，统一社会信用代码91630102679156259K 。住所：青海省西宁市城东区建国路66号19号楼1114号。   负责人：马广军，该公司经理。   委托诉讼代理人：冯晋强，男，青海众信建筑安装有限公司西宁分公司职工。   原告王禄与被告彭永录、青海众信建筑安装有限公司（以下简称众信公司）、青海众信建筑安装有限公司西宁分公司（以下简称众信西宁分公司）、青海省玛多县人民法院（以下简称玛多县人民法院）建设工程合同纠纷一案，我院于2020年7月17日宣判后，被告众信公司提起上诉，2020年9月24日被果洛州中级人民法院裁定发回重审。本院于2020年9月28日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭于2020年11月21日、12月28日公开开庭进行了审理。2020年11月17日裁定准许原告王禄撤回对玛多县人民法院的诉讼请求，原告王禄及委托诉讼代理人霍权林，被告众信公司委托诉讼代理人张云峰、冯晋强，被告众信西宁分公司委托诉讼代理人冯晋强等到庭参加诉讼。被告彭永录经合法传唤未到庭参加庭审，本案现已审理终结。   原告王禄向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告给付原告工程款1,220,286.47元及损失6101.43元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告王禄与被告彭永录于2018年5月1日签订《建筑工程合同书》约定：彭永录将果洛州玛多县人民法院审判业务用房工程交由王禄告包工包料施工，并约定了工程内容、工程造价、合同工期、责任范围等。合同签订后，王禄按约履行合同，在履行期间彭永录不按合同的约定支付工程款，致使工程停工，待王禄再到工地准备继续施工时，彭永录已找其他施工队施工。王禄与彭永录于2019年5月22日对王禄已经完成的工程量进行了确认，并形成了工程量清单，后王禄向彭永录索要工程款，但被告以种种理由推托不予支付。   被告彭永录经传唤，未到庭答辩。   众信公司、众信西宁分公司辩称，1.我公司仅与被告彭永录存在内部工程承包关系，与王禄没有合同及其他法律关系，并非本案适格被告。彭永录、王禄均无资质，二人签署的合同应属无效；2.彭永录是部分工程实际施工人，其将工程进行违法转包，王禄转包的只是其中一小部分工程，王禄中途单方停工，其完成的工程量远低于其诉求，且案涉工程产生的劳务费、材料费及机械租赁费我公司已经支付完毕；3.原告王禄与被告彭永录存在恶意串通、虚构工程量套取国家资金的嫌疑；4.根据原一审二审发回重审当事人提交的所有证据足以证明王禄只完成了其所承包的17万余元的工程量，剩余所有工程量都是众信公司委托亮光公司及自行施工完成的，所有的材料款、管理费等均由众信公司承担，故原告的诉求不能成立，应予以驳回，众信公司保留向王禄主张返还多支付16万余元的工程款的权利。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。   原告王禄为支持其诉讼请求依法向法庭提交以下证据：   证据1，建筑工程合同书一份，拟证明王禄与彭永录签订玛多县人民法院审判业务用房项目建筑工程合同，约定由王禄以包工包料的承包形式负责实施该项目收尾工程，合同价款为1,930,000元；   被告众信公司、众信西宁分公司质证认为，该合同系违法转包合同，属无效合同，应不予认定；   本院认为，王禄与彭永禄均无建筑施工资质，根据法律规定，其签署的建筑工程合同应属无效，故对该证据不予认定。   证据2，工程量清单一份，拟证明王禄施工的工程量，该清单由彭永辉和监理樊万珍的签字确认；   被告众信公司、众信西宁分公司质证认为，该清单并非完成工程量的清单，系伪造的证据，内容不真实，且彭永辉不能代表公司，监理仅以个人名义签字并没有进行实质确认，对工程造价不认可，王禄进场时部分工程已经完工，并非全部由王禄施工完成，清单虽和本案具有关联性但不能作为有效证据；   本院认为，该工程量清单有监理樊万珍与工地负责人彭永辉签订确认，可以证实王禄在玛多县法院工地具体施工项目及工程量，故对该证据予以采信。   证据3，工程概（预）算书一份，拟证明依据工程量清单对工程进行预算的事实；   被告众信公司、众信西宁分公司质证认为，《工程概（预）算书》系王禄单方制作，不具有证明效力，不认可；   本院认为，该预算书无各方当事人签字盖章确认，不能证实涉案工程实际施工量，故对预算书不予采信。   证据4，照片45张，拟证明原告王禄实际施工工程量及工程建设状况；   被告众信公司、众信西宁分公司质证认为，对照片本身无异议，但不能证明王禄完成的工程量；   本院认为，该组证据仅能证实王禄在玛多法院工地施工，不能证明王禄完成的实际工程量，故对该组证据的证明方向不予认可。   证据5，施工日志及考勤表三本，拟证明2018年5月6日至2018年9月22日期间，彭永辉、李吉君、保跟兄、雷生文、李文平、关珍山、贺顺花、康贵莲等，在玛多县人民法院审判楼工程项目进行施工的工种记录及考勤记录情况；   被告众信公司、众信西宁分公司质证认为，对施工日志及考勤表认可，该证据与我方的证据相互印证，能够证明我方已经全额发放工资，但不能证明欠付工程款；   本院认为，施工日志及考勤表可以证实王禄在玛多县法院工地施工，并能证实彭永辉在工地组织工人施工，故对该证据予以采信。   证据6，青海省增值税普通发票，票款合计27,660元，拟证明青海保信建设工程造价咨询有限公司对涉案工程项目进行造价鉴定的事实；   被告众信公司、众信西宁分公司质证认为，对青海省增值税普通发票认可；   本院认为，该发票系涉案工程施工工程量鉴定费用，故对该证据应予认定。   证据7，司法鉴定现场勘验记录一份,拟证明笔录中签字人员对鉴定项目的工程量认可的事实；   被告众信公司、众信西宁分公司质证认为，对鉴定勘验程序不符合法律规定，司法鉴定记录无法证明王禄所完成的工程量，没有关联性，因此不能认可；   本院认为，司法鉴定现场勘验记录仅能证明抵达现场参与人员，不能证实涉案工程完工工程量，故对该鉴定记录证明方向不予认可。   证据8，给付工人工资6万元的记录，拟证明王禄支付农民工工资的事实。   被告众信公司、众信西宁分公司质证认为，手机中微信转账支付工人工资的转款记录，不能证明众信欠付王禄工程款的事实，不予认可。   本院认为，王禄给付工人工资60,000元的行为，不能证实众信公司拖欠其工程款，故对该证据的证明方向不予认可。   被告众信公司、众信西宁分公司为支持其答辩意见提交如下证据：   证据1，众信公司在玛多县人民法院审判业务用房扫尾工程工程施工合同、支出费用凭证、领取单、情况说明等材料（其中包括已支付亮光公司人工费564,920元、材料费392,602.8元、机械费24,528元、间接费367,370元，替王禄支付的费用706,446元，2020年产生的费用39,528.88元，共支出2,095,395.68元），拟证明王禄实际完成的工程量为17万元，众信公司支付工程款2,095,395.68元，众信公司已经超付工程款的事实；   原告王禄及委托诉讼代理人质证认为，众信公司出具的玛多县人民法院审判业务用房扫尾工程费用清单、票据、凭证等证据均由众信公司制作并单方计算，且记载时间与王禄施工时间明显冲突，对该组证据不予认定；   本院认为，众信公司替王禄垫付的人工工资、材料费、借款等606,446元，王禄当庭予以认可，故对垫付的606,446元工程款予以确认。众信公司在玛多县法院审判业务用房扫尾工程项目中，支付亮光公司人工费用564,920元、支付材料费392,602.8元、间接费36,370元、机械费24,528元以及2020年相关费用39,528.88元，上述款项系亮光公司（2019年5月18日至2019年10月25日）在玛多法院实施扫尾工程期间支出，并非垫付王禄的施工支出，故对上述支出不予认定；对众信公司提出的垫付砂石款100,000元，因无法提供王禄使用砂石料计算标准和依据，该证据将结合本案其他证据予以综合判定。   证据2，玛多县法院审判业务用房2016年吊顶工资发放表、后续清单及投标清单，拟证明王禄未进场时矿棉板吊顶已完成3250.33平方，铝扣板吊顶288.32平方，吸音墙面1430.9平方，软包墙面51.84平方，但投标预算中矿棉板吊顶完成3283.13平方，铝扣板吊顶382平方，吸音墙面1478.36平方，软包墙面120.52平方，王禄存在施工工程量夸大的事实。   原告王禄及委托诉讼代理人质证认为，工资发放表、后续清单及投标清单系被告单方制作，落款日期也不相同，与本案无关，此份证据不予认可。   本院认为，吊顶工资发放表、后续清单和投标清单不能证明王禄进场前上述工程已经全部完成，故对该组证据证明方向不予采信。   证据3，地砖、墙砖报验单及施工日志，拟证明2015年已完成楼内墙砖、地砖铺设工作，并经监理验收合格签字盖章认可。   原告王禄及委托诉讼代理人质证认为，地砖、墙砖报验单及施工日志系被告单方制作，此份证据不予认可。   本院认为，地砖、墙砖报验单及施工日志，有施工人员和项目监理签订确认，可以证实涉案项目一至五层的卫生间墙砖、室内地砖、楼梯间地砖、卫生间地砖在2015年已经施工完毕，故对该组证据予以采信。   证据4，照片4张，拟证明2018年4月王禄未进场前围墙基础已经开挖完成的事实；   原告王禄及委托诉讼代理人质证认为，围墙开挖照片系被告单方制作，此份证据不予认可。   本院认为，被告提供的围墙基础开挖照片，无时间和位置标识，不能证实系涉案工程围墙基础，与本案缺乏关联性，故对该组照片不予采信。   证据5，照片共92张，拟证明众信公司2019年5月进场施工后完成工程的种类及现场施工情况。   原告王禄及委托诉讼代理人质证认为，施工照片系被告单方制作，此份证据不予认可。   本院认为，被告提供的现场施工照片，不能证明王禄完成的工程量，与本案缺乏关联性，故对该组照片不予采信。   证据6，图纸1张，拟证明图纸中的散水及台阶尺寸与王禄所述的工程量差异较大；   原告王禄及委托诉讼代理人质证，对此份证据不予认可。   本院认为，施工图纸仅能证明涉案项目散水施工总量，不能证明王禄施工的散水工程量，故对该份图纸的证明方向不予采信。   证据7，照片4张，拟证明2019年5月9日施工现场未达到全部平整的事实。   原告王禄及委托诉讼代理人质证认为，现场平整照片系被告单方制作，此份证据不予认可。   本院认为，被告提供的照片不能全面反映施工现场场地平整概貌，故对该份证据不予采信。   本案原审审理过程中，原告王禄申请对其完成的工程量及工程价款进行司法鉴定。本院依法委托青海保信建设工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，鉴定机构作出青保工鉴字[2020]第014号司法鉴定意见书，鉴定意见为：玛多县人民法院审判业务用房建设项目中，由王禄施工完成的造价为：1、按王禄主张的2016定额计算，确认部分工程造价352,262.9元（其中：税金为32,023.9元，人工费为191,270.14元），双方未达成一致意见的争议部分造价为1,164,892.25元（其中：税金为105,899.31元，人工费为284,510.27元）；2、按众信公司主张的投标预算中综合单价计算，确认部分工程造价247,789.99元（其中：税金为8055.09元，人工费为150,696.71元）。双方未达成一致意见的争议部分造价为914,458.74元（其中：税金为29,726.99元，人工费为226,051.72元）。   原告王禄及委托诉讼代理人对司法鉴定意见书质证认为，应以2016年定额计价,认可清单造价总价为1,517,155.15元。   被告众信公司、众信西宁分公司质证认为，司法鉴定意见书的委托程序存在重大瑕疵，首先鉴定的程序不合法。第二鉴定结果与本案没有关联性，鉴定结论不能反映王禄独立施工的工程量，混同鉴定报告不能作为证据使用。计价基础使用错误，按照最高法建设合同的司法解释第22条规定，应按照约定价格来计算，既不能使用2016年定额也不能使用众信公司主张的预算综合单价计价，司法解释规定当事人有固定价款应按固定价款计算，不能使用其他价格标准，应不予认可。   本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条之规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持，本案中，王禄与彭永录合同约定工程价格为193万，但王禄只完成了部分工程，且未做结算，所以双方并未约定结算工程价款，就王禄出具的《工程清单》，被告众信公司、众信西宁分公司对清单中除围墙以外对其余工程量均存在争议，根据司法解释第23条之规定，当事人对部分案件事实有争议的、仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外，故原告王禄申请对有争议的部分，即清单内记录的工程量进行鉴定是符合法律规定的。该司法鉴定分别按照王禄和众信公司的主张对涉案工程进行了工程造价鉴定，按照众信公司主张的投标预算计算确认工程造价为1,162,248.73元，与王禄的诉讼请求基本一致，也符合彭永录按照投标价格下浮后转包给王禄的行业习惯，且众信公司作为涉案项目承包人，按照投标预算进行工程造价计算，更符合众信公司投标涉案工程的预期目标，故适用众信公司主张的投标预算计算工程价款1,162,248.73元的鉴定结果。   为查明案件事实，本院依法对案涉工程的监理樊万珍进行调查，并制作调查笔录。樊万珍陈述，关于王禄在玛多县法院审判业务用房项目中具体施工的项目由于时间长记不清楚了，当时签的《工程量清单》可以参考，对具体完成的工程量未写入《工程量清单》中，也未进行核实，《工程量清单》中写了“以上分项工程的工程量以结算为准”，王禄是具体施工，但工程量无法核实，有可能众信公司进行了后续的施工，工程所需的施工材料是谁购买不清楚。“现场负责人是赵有财、颉小强、彭永辉三人在具体负责，王禄进场时只有彭永辉在”。   王禄对该调查笔录质证认为，对调查笔录没有异议，但《工程量清单》内容确实是樊万珍确认签字，彭永辉作为项目负责人也签字确认，足以证明王禄的诉求合法有据。   众信公司、众信西宁分公司质证认为，对调查笔录的真实性无异议，但该证据与待证事实之间的关联性不足，不能证明工程是王禄完成，被调查人对《工程量清单》是否属实没有具体回答。   本院认为，樊万珍的调查笔录能够证实王禄于2018年8月在玛多县法院项目工地施工，彭永辉等系现场负责人，并对其签字确认的王禄施工的工程量清单予以确认，故对该份证据采信。   本院当庭出示了青海省高级人民法院（2019）青民再34号民事判决书，证实彭永录挂靠在众信公司名下与玛多县法院签订施工合同，并实施玛多县法院审判业务用房项目。原、被告双方均对该份证据认可。   彭永录未向法庭提交证据。   本院经审理认定事实如下:2014年6月1日，彭永录以众信公司委托代理人身份与玛多县法院就该院审判业务用房建设项目签订协议书。2018年8月16日，被告彭永录与原告王禄就玛多县法院审判业务用房建设扫尾工程项目签订《建筑工程合同书》，合同约定原告王禄以包工包料方式承包2018年4月14日以后玛多县人民法院审判业务用房建设项目所剩（图纸范围内及变更7、8、9所含所有工程量）工程，工程价款193万元。2018年5月6日原告王禄组织人员进场施工，至2018年9月23日完成部分工程，因彭永录未及时支付工程款，王禄停工离场，双方对王禄实际完成的工程量未进行核对交接，也未对工程款进行结算。2019年5月14日，众信公司与青海亮光劳务有限公司签订《工程施工合同》，约定自2019年5月18日起至6月28日，由青海亮光劳务有限公司以包清工方式完成玛多县人民法院审判业务用房收尾工程，工程范围包括室外地坪、室内栏杆扶手等。   另查明，众信公司代原告王禄支付工人工资338,726元、材料费217,720元。原告王禄向被告众信公司借款50,000元用于该工程建设项目，庭审中原告王禄对众信公司代付材料款、人工工资及借款共计606,446元的事实予以认可。   根据原告王禄的诉讼请求及各被告的答辩意见，本案的争议焦点是：王禄主张的工程款及损失应否支持。   本院认为，众信公司承包玛多县人民法院审判业务用房建设项目，将工程转包给不具有建筑施工资质的彭永录，彭永录借用众信公司名义和资质施工，彭永录、众信公司之间为挂靠关系。彭永录将案涉扫尾工程转包给不具有建筑资质的王禄并签订《建筑工程合同书》，因彭永录、王禄均不具备建筑施工资质，违反了法律规定，该《建筑工程合同书》应当无效。众信西宁分公司并非涉案工程承包人，与王禄之间不存在合同关系，作为众信公司的内部机构，不具有独立法人资格，对王禄要求众信西宁分公司承担责任的主张，不予支持。众信公司对王禄在案涉工程中实际施工及施工时间并完成部分工程的事实均不持异议，只是对王禄实际完成的工程量及价款存在争议，故王禄对其实际施工完成的工程量主张工程价款符合客观事实，应予支持。众信公司主张王禄与彭永录存在恶意串通虚构工程量、虚假诉讼的情形，与王禄实际完成部分工程量的事实不符，其也未提交相应的证据证明，应不予支持。   本案中，原告王禄、被告众信公司共同完成了案涉工程，但均未提供证据证明王禄实际完成的工程量及价款，根据当事人申请对涉案工程进行工程造价鉴定，结合司法鉴定意见书，综合全案适用众信公司主张以投标预算单价计算工程造价更符合案件事实，故应认定以投标预算单价计算工程价款，总价为1,162,248.73元。众信公司主张垫付的100,000元石料费，经法庭释明及当事人确认，依据王禄主张的2016年定额计算标准计算净砂、砾石、毛石，并以此主张垫付石料费100,000元，结合本案实际，应将众信公司主张的沙石料款的结算标准和依据以投标预算单价计算，现确认砂石料款合计为94,717.14元。该款项应从众信在应付款中扣除。众信公司在王禄施工期间垫付的费用罗列如下：借款50,000元、工人工资338,726元、材料费217,720元，石料费94,717.14元，众信公司已经施工完毕的三楼卫生间地板砖铺设费用3162.77元，三楼卫生间墙砖铺设费用1180.25元，其他房间地砖铺设费用2935.15元，以上合计708,441.31元；尚欠付工程款453,807.42元。   彭永录作为《建筑工程合同》的相对方，应就欠付的工程款453,807.42元向王禄承担直接的付款责任。众信公司违反法律规定，将工程交由不具备建筑施工资质的彭永录挂靠施工，应对上述款项承担连带责任。对于原告王禄主张的损失6101.43元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”的规定，王禄对其主张的损失大小、因果关系等并未提供充分的证据证明，应由其承担举证不利的法律后果。对其要求赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。   综上，本院认为，被告彭永录应向原告王禄支付工程款453,807.42元，被告众信公司应承担连带责任。原告王禄的其他诉讼请求不能成立，应予驳回。被告彭永录经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其所享有的诉讼权利的放弃，应承担不利的法律后果。案涉工程产生的鉴定费用，属于王禄为举证证明自己的主张支出的费用，应由原告王禄自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十九条、第二十三条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：   一、被告彭永录于本判决生效之日起二十日内向原告王禄支付工程款453,807.42元；   二、被告众信公司对上述款项承担连带责任；   三、驳回原告王禄的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费15,837元，由王禄负担8846元，由彭永录、众信公司负担6991元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省果洛藏族自治州中级人民法院。   审判长 索南拉旦   审判员 袁国辉   审判员 姚占莲      二〇二〇年十二月三十日   书记员 扎西加