四川省天全县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川1825民再3号 监督机关：天全县人民检察院。 申诉人(原审被告)：天全县始阳镇人民政府,住所地：天全县。 法定代表人：康柏林，该镇镇长。 委托诉讼代理人（一般授权）：李浩，四川浩菲律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般授权）：高小林，男，生于1984年7月26日，汉族，住四川省天全县。 被申诉人(原审原告)：四川省科茂建筑工程有限公司，住所地：四川省泸县。 法定代表人：易定渊，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：易增勇，四川沫若律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般授权）：张婕，四川九尚久律师事务所律师。 原审被告：天全县始阳镇新民村新村聚居点业主代表委员会，住所地：天全县。 主任：代永辉。 申诉人天全县始阳镇人民政府（以下简称始阳镇政府）与被申诉人四川省科茂建筑工程有限公司（以下简称四川科茂公司）、原审被告天全县始阳镇新民村新村聚居点业主代表委员会（以下简称新村业委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服天全县人民法院于2019年12月26日作出的(2019)川1825民初26号民事判决书，向天全县人民检察院申诉。天全县人民检察院以天检民监［2020］51182500003号再审检察建议书向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2020年10月22日作出(2020)川1825民监2号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案。天全县人民检察院指派检察员邹涛出庭。申诉人始阳镇政府法定代表人康柏林，委托诉讼代理人李浩、高小林，被申诉人四川科茂公司委托诉讼代理人易增勇、张婕，原审被告新村业委会主任代永辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天全县人民检察院提出检察建议：一、天全县人民法院(2019）川1825民初26号民事判决对施工过程中存在工程变更情况的事实认定不清，无相应证据证明。二、该判决违反我国合同法中的合同相对性原则，确定由始阳镇政府承担工程款给付责任系适用法律错误。三、该判决在鉴定出的工程价款基础上酌情增加工程款400000元系超出诉讼请求裁判。该判决存在部分事实认定缺乏证据证明，超出诉讼请求裁判及法律适用错误等情形，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第十一项规定的再审情形。 始阳镇政府申诉称，一、天全县人民法院(2019)川1825民初26号民事判决书判决始阳镇政府支付四川科茂公司工程款8643604.33元及其利息，于法无据，违背合同相对性原则，系适用法律错误。二、基础超深增加工程款4104331.30元(不含税)、安全文明施工费1939629.06元、人工费调差1388924.50元(不含税)，不应计入工程价款中。四川科茂公司向税务机关完税后，向新村业委会出具税票，由该业委会按施工合同约定向其支付。铺砌标砖、清洗外墙面砖780400.55元，系第一次开庭审理，鉴定意见出具后才结算的费用，四川科茂公司没有增加诉讼请求且放弃鉴定的情况下提出来，依照合同约定及安全文明施工要求，系四川科茂公司的义务，也没有证据证明是收方前还是收方后，该价款不宜在本案中处理。1120000元是四川科茂公司以基础超深名义借支，系政府对施工企业的补助，应在本案中结算时多退少补。利息支付与始阳镇政府无关。鉴定费及诉讼费的分担不合理。综上，请求撤销原审判决。 四川科茂公司辩称，一、始阳镇政府是本案适格的诉讼主体，应承担工程价款的支付责任。始阳镇政府是案涉施工合同的实际履行主体，新村业委会不应承担工程支付责任，没有实际履行能力，更无实际履行的财产。二、基础超深工程费用属案涉合同外增加的工程价款，应予支持。四川科茂公司进场后，工程地质条件不能满足原设计施工要求后变更设计而增加的部分工程费用。原判决基础超深工程款仅为基础超深工程材料价差，而非全部超深工程价款。基础超深变更，无论新村业委会还是始阳镇政府，直至天全县党委、政府都是明知变更的。三、安全文明施工费，未进行安全文明措施的分值考核，是原审被告造成的，该责任只能由原审被告承担。税费、补助款，原审判决基于各方当事人合意而作出判决，请求人民法院尊重原审事实予以支持。基础超深补助不能与工程款相互抵扣，性质完全不同款项。余土外运工程款，四川大公公司作出的鉴定报告，仅凭天全县审计局出具的相关证明材料，在补充鉴定意见中扣减673976元工程款，与事实不符，与法律相悖。处墙清洗及铺砖工程款，原审各方当事人对该增项工程均认可，各方也有签证验收单，应全额支持。三、原审判决在鉴定出的工程款基础上增加铺砌地砖、清洗墙面工程款并未超出原审原告诉讼请求。 新村业委会述称，同意始阳镇政府意见，请求撤销原审判决。 四川科茂公司向原审法院起诉请求：1.判决二被告连带支付四川科茂公司工程款14129780.27元（含质保金），并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担从2014年11月8日起至拖欠工程款付清之日止的利息；2.鉴定费用600000元由二被告共同承担；3.本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：四川科茂公司通过招投标于2013年12月26日同新村业委会签订了《天全县始阳镇新民村新村聚居点房屋建设工程施工合同》。合同签订后，四川科茂公司组织人员进场施工，并于2014年11月底主体工程全面完工。2014年11月8日，双方进行了工程竣工结算，并签订了《竣工结算总价》，双方一致认可该工程的工程价款为56484170.27元。工程于2016年6月验收合格，后二被告仅支付了42354390元工程款，剩余工程款14129780.27元（56484170.27元-已付工程款42354390元）被告以不能审计为由拒不支付。为维护自身合法权益，四川科茂公司向法院提起诉讼，请求法院支持其诉请。 原审认定事实如下：2013年12月11日，四川科茂公司中选承建天全县始阳镇新民村新村聚居点房屋建设工程，工程监理单位为成都交大工程建设监理有限公司。2013年12月26日，四川科茂公司（承包人）与新村业委会（发包人）签订《天全县始阳镇新民村新村聚居点房屋建设工程施工合同》，约定有以下内容：1.签约合同价：本工程按三人户型、四人户型、五人户型房屋面积平均单价承包方式，包括地基超深开挖，按设计方案进行超深地基处理，二次转运等，平均单价1115元/㎡,此单价不包含各种税费；2.工程质量符合国家现行验收规范和施工设计图标准；3.发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款；4.工期为165日历天（国家法定假日和不可抗力因素除外）。其中，该施工合同《通用合同条款》第15.1条约定:“除专用合同条款另有约定外，在履行合同中发生以下情形之一，应按照本条规定进行变更。（1）取消合同中任何一项工作，但被取消的工作不能转由发包人或其他人实施；（2）改变合同任何一项工作的质量或其他特性；（3）改变合同工程的基线、标高、位置或尺寸；（4）改变合同中任何一项工作的施工时间或改变已批准的施工工艺或顺序；（5）为完成工程需要追加的额外工作”。第15.2条约定：“在履行合同过程中，经发包人同意，监理人可按第15.3款约定的变更程序向承包人作出变更指示，承包人应遵照执行。没有监理人的变更指示，承包人不得擅自变更”。该施工合同的《专用合同条款》第11.2条约定：“竣工承包人应在约定的期限内完成合同工程，实际竣工日起在接收证书中写明”。第15.3条约定“工程进度款支付15.3.3竣工结算：工程完工初验合格，工程进度款支付至合同价的80%，工程竣工验收合格后，支付至结算价款的95%。95%工程款支付日期为竣工验收日后一个月内，如发包人在一个月内未支付工程款，按应支付金额在农村信用社银行同期贷款利率4倍赔偿给承包人。余5%作质量保证金，质量保证金在质保期两年满后结算，银行利率不计”。合同签订后，四川科茂公司组织人员进行建设，施工过程中存在工程变更情况。2014年底，工程主体基本完工。2014年11月8日，四川科茂公司编制案涉工程《竣工结算总价》，上载工程结算价为56484170.27元，四川科茂公司及新村业委会加盖了印章，始阳镇政府及监理公司未加盖印章。2016年6月9日，案涉工程经相关部门组织竣工验收，工程质量验收合格。施工期间，始阳镇政府陆续向四川科茂公司支付工程款42354390元。后双方对工程价款结算存在分歧，曾协商选取第三方四川协合工程造价咨询有限公司对案涉工程款进行审计，该公司曾作出初稿意见，但因双方未能达成一致意见而未果。四川科茂公司遂于2019年1月3日起诉来院，提出上述诉讼请求。 另查明：1.天全县始阳镇新民村新村聚居点房屋建设工程共涉及始阳镇下属的荡村、切山村、光荣村、新民村、新村、兴中村6个村的重建户，涉及农户238户。工程资金来源由群众自筹资金和政府灾后重建补助资金组成，其中，群众自筹资金39267785元，灾后重建补助资金6798000元，总计46065785元，已支付工程款42354390元。 2.新村业委会主任代永辉陈述“业委会是在始阳镇政府会议室成立的，没有书面的文件，也没有向任何部门备案过，一开始连印章都说不刻的，后面还是刻了一个。业委会也没有开设对公账户，业委会一点资金都没有。每户的集资款是村上负责收的，后面都交在了镇上的账户。业委会的职责就是13个代表轮流到工地上看一下施工情况，看质量这些，其他没有干什么，其实业委会就是一个空壳……安置房修建完毕之后，业委会就自然解散了。现在成立了自主管理委员会管理小区，是重新选举的，一共7个人……我们认为签合同应该是政府签，但是政府要求我们业主签……付工程款给原告也全部是镇政府在负责，我们业委会都不清楚”。 3.2016年2月4日，四川科茂公司施工项目负责人姚康清向始阳镇政府出具借条一张，载明“今借到始阳镇人民政府凤翔新民民房（即案涉聚居点工程）建设基础超深补助款1120000.00元（壹佰壹拾贰万元整）。正式税票2016年3月1日前补上。借款人：姚康清2016年2月4日”。2016年2月5日，始阳镇政府即通过银行转账方式向四川科茂公司账户汇入1120000元，电汇凭证中附加信息及用途一栏备注为“民房基础超深”。对于该笔借款是否应在本案中处理，本院于2019年12月3日征求原、被告意见，原、被告均表示不在本案中处理，双方另行解决，上述意见本院已记录在卷。 4.诉讼中，四川科茂公司申请对案涉工程已完工程量的工程总造价进行司法鉴定，经审查，本院依法予以准许，并委托四川大公建设工程管理咨询有限公司（以下简称四川大公公司）进行鉴定。四川大公公司于2019年6月17日作出川公价鉴（2019）字第370号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：实际鉴定的工程造价金额为50829862.12元。为此，四川科茂公司先行垫付鉴定费600000元。 5.双方对川公价鉴（2019）字第370号《工程造价鉴定意见书》均有异议，四川科茂公司认为该意见书不应作为定案依据，并对该意见书提出以下意见：第一，三种户型的房屋外墙砖差价调整经核实有异议，主要是计算方式导致的计算结果有误；第二，鉴定意见书取消水沟、室外坡道、砖砌围墙、五人户坡屋面变上人平屋面和木柞等，并非施工单位不实施，而是上级主管部门领导由于种种原因取消。鉴定机构对施工单位结算时提供的招标清单不予采纳，理由是没有明确的编制单位盖章和相关手续，理由不合理；第三，双方签订的《施工合同》中约定基础超深施工工程内容包含在合同单价中，但实际上县级领导要求将基础超深情况根据变更程序上报，但鉴定机构未采纳相关文件；第四，实际施工过程中，施工单位对相邻房屋之间铺砌标砖、多次清洗外墙面砖，增加了总造价，该部分鉴定机构未计算在工程总造价内。 为此，四川科茂公司提供了《工程情况说明》，后附《相邻房屋之间标砖砌铺收方记录单》6页，《工程情况说明》载明“天全县始阳镇新民村8组新村聚居点房屋建设工程属灾后重建工程，在施工后期，因多方上级部门和领导对灾后重建的关怀，经常有上级领导和其他团体来现场频繁参观等，为了施工整体形象，应业主及上级主管部门的要求，对相邻房屋之间铺砌标砖、多次清洗外墙面砖。经统计现场实际铺砖面积5928.27㎡（详见附件现场收方记录单），外墙面砖面积总计45520.39㎡，按竣工结算取费标准，增加总造价780400.55元。特此说明天全县始阳镇新民村8组新村聚居点房屋建设业主委员会天全县始阳镇人民政府”。被告新村业委会、始阳镇政府及工程监理单位均在情况说明材料上加盖印章，始阳镇政府党委书记杨本涛签字注明“同意据实结算审计”。 始阳镇政府对上述意见书提出以下意见：第一，土方开挖时有42123.5m3的余方弃置是由天全县始阳镇应急疏散广场项目施工单位实施，结算时已经计入应急疏散广场项目，在本工程中应当扣除部分土方工程价款673976元（42123.5m3*16元/m3）；第二，施工单位在施工过程中未缴税也未见缴税发票，应扣除税金1530720.02元；第三，根据《天全县灾后农村重建指挥部关于规范灾后新村聚居点项目报建手续有关事项的通知》（天农重建指【2014】5号以及补充备案通知），该项目属于报监报建范畴，但由于灾后重建的特殊性该项目又不具备报监报建手续，且未到监管部门进行备案，故应当扣除安全文明施工费1939629.06元。 6.针对双方对川公价鉴（2019）字第370号《工程造价鉴定意见书》提出的上述意见，我院于2019年11月20日组织双方到四川大公公司就上述情况向鉴定人员提出询问，并要求其作出书面说明材料。对四川科茂公司提出的上述第四点意见，鉴定人员答复如下“相邻房屋之间铺砌标砖，多次清洗外墙面砖，之前申请方未提出来过，现在申请方有相关材料并且对方也同意的话是可以补充鉴定的”，对此四川科茂公司委托诉讼代理人姚康清表示不再要求进行补充鉴定。对四川科茂公司提出的其他意见和始阳镇政府提出的意见，四川大公公司于2019年11月26日出具川公价鉴（2019）字第370号《工程造价鉴定意见书的补充意见》，载明：“一、对原鉴定意见书“技术核定单-外墙砖材料价格”调整错误的修正……由于我公司鉴定人员计价错误，特对此进行修正，其修正金额及计算结果如下：1.三人户应增加的修正金额计算式如下：33.3*（56-24.15）*73户=77424.17（元）；2.四人户应增加的修正金额计算式如下：53.76*（56-24.15）*117户=200333.95（元）；3.五人户应增加的修正金额计算式如下：104.01*（56-24.15）*48户=159010.49（元）。以上1-3项合计金额为：436768.61元。此项修正结论：原鉴定意见书基础上调增的金额为436768.61元（不含税价格），另外税率3.28%的营业税税金为14326.01元。二、对原鉴定意见书“余土弃置”多计量的修正……此项修正结论：原鉴定意见书基础上扣减的金额为673976元（不含税价格），另外税率3.28%的营业税税金为22106.41元。三、税金问题……1.原鉴定意见书不含税工程总造价计算如下：50829862.12/（1+3.28%）=49215590.74（元）；2.原鉴定意见书营业税税金计算如下：50829862.12-49215590.74=1614271.38（元）。此项结论：施工单位应当足额提供国家税务主管部门认可的建筑营业税税票，提供多少税票就按税票上的税金支付多少税金，完全不提供，则不得支付税金。为此，以上三个部分特别将工程造价与建筑税金单独分别计列，以便于双方支付时发生不必要的错误（注：该工程建筑税金税率为3.28%，即用不含税工程金额乘以3.28%）。四、安全文明施工费问题……此项结论：安全文明施工费按原鉴定意见书的基本费费率标准计取，此项不需要扣减。综上所述，法院在判决时，结合现场实际情况，依据上述不同情况分别在原鉴定意见书鉴定金额基础上进行增加或者扣减”。 针对该《补充意见》，本院亦组织了双方进行质证。原告对第一项、第四项修正结论无意见，对第二项修正结论不认可，其认为天全县始阳镇应急疏散广场项目的审计报告中并未包含“余土弃置”部分的价款，故不应当在案涉工程中扣除，对第三项修正结论，其认为应当将税金计算在工程款内。新村业委会对《补充意见》无异议。始阳镇政府对《补充意见》无异议，但是其认为四川科茂公司提出的余土外运的事情如果核实清楚应急疏散广场项目没有包含这部分内容的话，案涉民房工程就应该算上去，据实算。税金应先算在工程款里面，如果以后需要上交的话，四川科茂公司就依法上交，不通知交的话，四川科茂公司就退回这部分税金。 7.针对原、被告争议较大的案涉工程中的42123.5m3的余土弃置价款是否已在天全县始阳镇应急疏散广场项目中计算，案涉工程总价款是否应当扣除该部分价款的问题，本院向天全县审计局固定投资股任树康、黄文文询问了案涉工程及天全县始阳镇应急疏散广场项目移送审计情况，二人陈述案涉工程系民房工程，投资资金以群众自筹资金为主，不审计，天全县始阳镇应急疏散广场为政府投资项目，已审计，案涉工程中有42123.5m3土方的余土弃置由天全县始阳镇应急疏散广场项目施工单位实施（该项目的施工单位为四川泸州通达路桥有限公司），相应费用结算时已计入天全县始阳镇应急疏散广场项目。本院还要求当事人提供了《天全县始阳镇应急疏散广场项目结算审核报告书》，该报告书中《分部分项工程量清单与计价表》中的“项目名称”中有“余方弃置”项，亦有单价，但工程量均为“0”。为此，本院依法向作出该结算审核报告书的中盛精诚工程项目管理有限公司造价人员吴凯询问相关情况，其陈述“余方弃置”工程量为“0”是因为把这项工程量计算在了“挖一般土方”项目中，“挖一般土方”项目的单价包含了外运的单价，至于应急疏散广场项目中该部分工程量是否和案涉工程中的42123.5m3余土外运是否有重叠则无法核实。 8.庭审中，原、被告均陈述案涉工程施工过程中四川科茂公司未缴纳税金。 本院原审认为，一、工程款给付主体的确定。按照合同相对性原则，本应由新村业委会承担相应合同义务，业委会无自身独立的利益和对外承担民事责任的独立财产，其作为业主代表机构实施民事活动的法律后果应由全体业主承担最终责任，但从社会稳定及诉讼成本考虑，不宜将238户业主直接列为被告处理。现农户自筹资金已全部到位并交纳至始阳镇政府账户，前期工程款也全部系由始阳镇政府向四川科茂公司直接支付，故，剩余工程款应当认定由始阳镇政府继续支付四川科茂公司为宜。综上，对四川科茂公司要求始阳镇政府承担给付工程款责任的诉讼请求，本院予以支持。 二、工程总价款的确定。四川大公公司作出《工程造价鉴定意见书》，确定的工程总价款为50829862.12元。后四川大公公司作出《工程造价鉴定意见书的补充意见》对相应项目作出补充说明，对四川科茂公司反映的“外墙砖差价计算错误”以及始阳镇政府反映的“余土弃置多计量”、“应扣除税金1530720.02元”进行修正，始阳镇政府反映“应扣除安全文明施工费1939629.06元”修正结论为“安全文明施工费按原鉴定意见书的基本费费率标准计取，此项不需要扣减”。上述鉴定意见和补充意见的作出，程序合法、依据充分，应作为确定案涉工程总价款的参考依据。另外，对于四川科茂公司提出的原鉴定意见书中“取消水沟、室外坡道、砖砌围墙、五人户坡屋面变上人平屋面和木柞等”、“基础超深工程”、“相邻房屋之间铺砌标砖、多次清洗外墙面砖”等项目不当扣减工程款、应增加未增加工程款的情形，本院在鉴定出的工程价款的基础上酌定增加工程款400000元（不含税价格），该部分工程款税率3.28%的营业税税金为13120元。据此计算出案涉工程的不含税工程总价款为49378383.35元，工程税金为1619610.98元。因始阳镇政府未提供案涉工程属于免税工程的相关证据，并且诉讼中双方当事人均同意计算含税案涉工程价款，故确定案涉工程总价款（含税）为50997994.33元。 三、未付工程款的确定。四川科茂公司于2016年2月4日向始阳镇政府借支的1120000元是否应当计算在已付工程款的范围内有不同意见。后经本院再次询问，双方均表示该笔借款不在本案中处理，双方另行处理。综上，确定始阳镇政府未付工程款的金额为8643604.33元。 四、未付工程款利息的确定。案涉工程从2016年6月9日竣工验收至四川科茂公司起诉时双方都未形成结算材料，造成无法按照合同约定确定工程款支付时间。对四川科茂公司要求支付利息的起算时间，本院依法从四川科茂公司起诉之日即2019年1月3日起予以支持，计算至款项付清为止。同时质保期应于2018年6月9日届满，退还质量保证金的条件已成就，质量保证金的金额为2549899.72元。 五、鉴定费如何承担的问题。原、被告双方对工程价款存在争议，诉讼中，四川科茂公司申请对工程价款进行鉴定支出鉴定费600000元，系为彻底解决双方纠纷，该笔费用应由四川科茂公司和始阳镇政府各自承担一半为宜。 原审依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、由天全县始阳镇人民政府于本判决生效之日起十日内支付四川省科茂建筑工程有限公司工程款人民币8643604.33元（含税、含质量保证金）及相应利息（以未付工程款本金为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2019年1月3日起计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计算至款清之日止）； 二、驳回四川省科茂建筑工程有限公司其他的诉讼请求。 一审宣判后，双方当事人均未提起上诉。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 1.再审中，始阳镇政府出示了四川科茂公司于2014年9月8日向始阳镇政府提交的“关于基础超深变更的报告”，但该报告未加盖公司印章，也无相关人员签名。四川科茂公司认可向始阳镇政府提交过关于基础超深的报告，但不确定该份请示报告是否系四川科茂公司提交。本院要求四川科茂公司在指定的期限内提交其认可的向始阳镇政府关于基础超深的请示报告。四川科茂公司并未在本院指定期限内提交关于基础超深的请示报告。 该报告中指出新民村聚居点大量房屋基础出现超深开挖，且开挖土方全部作为弃土，采取页岩回填，给公司造成很大的经济压力，基础超深开挖变更增加的金额合计1433984元，由于变更增加金额较大，请求上级各部门领导就这部分变更增加的金额给予大力支持。报告后附3人户、4人户、5人户房屋基础超深统计表。该报告未加盖四川科茂公司印章，也无相关人员签字。 因农房建设中基础超深频繁出现，企业投资压力增大，农房建设进度缓慢，天全县农村灾后重建指挥部(以下简称农指部)于2014年11月3日召开专题培训会，要求有关施工企业提供超深资料供审核。2015年2月13日、3月13日，农指部专题向县委、政府主要领导及县重建委作了专题汇报。4月3日，农指部再次召集审计、发改、住建、财政、纪委等相关部门专题研究程序和办法，一致认可聘请8家审计中介机构对基础超深情况进行审核，以此作为政府补助的前提和依据。4月9日农指部召开专题培训会，就农房基础超深送审资料完善工作进行了专题培训，四川科茂公司项目经理姚康清及该项目监理单位均参加了此次会议。 农指部根据施工企业送审材料和审计中介机构的审核意见，确认新民村基础超深超挖补助1509409元，并按补助标准的80%，即1210000元借支给始阳镇政府。2016年2月4日，姚康清向始阳镇政府出具借条一张，以基础超深补助款名义领取1120000元。 2.再审中，四川科茂公司和始阳镇政府对四川大公公司出具的川公价鉴(2019)字第370号《工程造价鉴定意见书》和《工程造价鉴定意见书的补充意见》再次提出异议，四川大公公司于2020年11月19日书面回复如下：一、关于安全文明施工费问题。1、《工程造价鉴定意见书》中安全文明施工费计取依据：原告、被告于2013年12月26日签订了《施工合同》，协议书中明确约定……单价1115元/m2，不包含各种税费。中华人民共和国工程量清单规范(GB50500-2008)中明确规定不可竞争的税费包括：安全文明施工费、规费和营业税及附加。合同约定不包含各种税费，我司认为须按国家规范计取上述不可竞争的税费。2、安全文明施工费计取标准：依据该工程建设期间《四川省建设工程安全文明施工措施计价管理办法》(川建发［2011］6号)第十条第二款规定：“对按规定可以不办理施工许可证且未办理施工许可证的工程，其安全文明施工费按基本费率标准计取。”该项目没有办理施工许可证，施工许可证办理主体是建设单位，施工单位仅是配合，没有办理施工许可证的责任不在施工单位，故应该按基本费率标准计取。二、关于基础超深变更增加的费用问题。1、基础超深费用增加的依据是原(被)告在施工过程中签订的土方开挖从条形开挖方式变更为大开挖和将回填土变为页岩回填的价格补差。但由于变成大开挖后，造成回填量增大，从而使增加的费用加巨(剧)。2、基础超深增加了多少费用：我司出具的《工程造价鉴定意见书》中，由于基础超深增加全部费用为4238953.37元……，其中包括税金134622.07元。三、关于扣减42123.5/m2余土弃置价款问题。在《工程造价鉴定意见书的补充意见》中，扣减了42123.5/m2的余土弃置价款673976元。是依据天全县审计局出具的相关证明材料，该证明材料是由主办法官在我司办公室质证后提供的证明材料。四、关于铺砌标砖、多次清洗外墙面砖费用未计列的问题。在《工程造价鉴定意见书的补充意见》中未计取的原因是甲、乙双方的签证责任不明确，我司认为交工前的成品保护和施工区域内的卫生均应该由承包人负责。交工前造成的铺砌标砖损坏，其修复应该由承包人承担。同样安全文明施工要求，交工前施工现场的卫生由承包人负责，承包人在交工前对外墙面砖的多次清洗地是承包人职责内的工作。……。 3.四川科茂公司认可自己是纳税主体，但直至再审庭审时仍未提交向税务部门缴纳税金的任何票据。 4.再审中，业委会主任代永辉称，自己和其他业委会代表没有在四川科茂公司编制的《竣工结算总价》上加盖过业委会印章，工程刚完工，业委会的印章被聚居点修房子的小老板刘和高(音)借走了，最后在四川科茂公司起诉后才拿给代永辉。 本院再审查明的其他事实与原审认定的事实基本一致。 以上事实，有各方当事人在原审中提交的证据材料，四川大公公司对原(被)告的回复，始阳镇政府提交天全县“4.20”强烈地震灾后农村居民住房重建工作实施方案、始阳镇新民村新村聚居点房屋建设竞争性谈判实施办法、关于基础超深变更的报告、农指部关于聚居点农房基础超深核实专题培训会议纪要（第十九期）、农指部向县政府三份请示、天全县人民政府常务会纪要第五期等证据以及双方当事人陈述予以证实。 本院再审认为，四川科茂公司与新村业委会签订《施工合同》，承建天全县始阳镇新民村新村聚居点房屋建设工程，该合同系双方当事人真实意思表示，庭审中，双方对该合同的法律效力无异议，本院予以确认。案涉工程施工完毕并经竣工验收合格，四川科茂公司作为承包人有权请求相应主体支付剩余工程款。本案中，双方对已支付工程款42354390元无异议，对案涉工程价款的给付主体、案涉工程总价款的确定等问题存在争议，综合本案事实及双方当事人所提供证据，分析如下： 一、工程款给付主体的确定。新村业委会代表案涉新民村聚居点238户业主与四川科茂公司签订《施工合同》，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、《中华人民共和国民法总则》第九十六条的规定，符合“其他组织”条件。新村业委会在授权范围内从事民事法律行为，维护全体业主的共同利益，具备相应的诉讼主体资格。按照合同相对性原则，新村业委会作为上述合同约定的权利义务主体，在业主自凑资金和政府灾后重建补助款范围内承担向四川科茂公司支付工程款的义务。始阳镇政府不是合同一方当事人，虽然对资金和工程项目进行监管，只是履行一级人民政府行政管理职能，四川科茂公司要求始阳镇政府承担支付工程款的责任，于法无据，本院不予支持。 二、工程总价款的确定。 案涉工程竣工验收后，四川科茂公司于2014年11月8日编制《竣工结算总价》，结算价56484170.27元，虽加盖了新村业委员会印章，但庭审中该业委会主任代永辉称，工程完工后，印章被聚居点修房子的小老板借走，直至四川科茂公司起诉后才拿回来，自己和其他业委会代表没有盖过章，故原审原、被告并未进行过工程竣工结算，竣工结算系四川科茂公司单方行为，四川科茂公司编制《竣工结算总价》对原审被告并没有法律约束力。 本案中，双方当事人对案涉工程总价款存在争议，四川大公公司接受本院司法委托后，作出《工程造价鉴定意见书》、《工程造价鉴定意见书的补充意见》，确定工程总价款为50829862.12元，不含税工程款为49215590.74元。四川大公公司对“外墙砖差价计算错误”的修正结论为“原鉴定意见书基础上调增的金额为436768.61元（不含税价格）”意见，双方无异议，本院予以确认。对其他有争议的项目分析如下： 1.关于基础超深增加工程量的问题。 四川科茂公司未在本院指定期限内提交关于基础超深的请示报告，本院依法确认始阳镇政府再审中提交的未加盖四川科茂公司印章请示报告的真实性。 2014年9月8日，四川科茂公司向始阳镇政府提交“关于基础超深变更的报告”，认为基础超深开挖变更增加的金额合计1433984元，请求始阳镇政府解决，并附基础超深统计表。农指部召开二次专题培训会，由施工企业提交超深资料供审计，相关部门聘请审计中介机构对全县包括新民村聚居点的基础超深情况进行审核，以此作为政府补助的前提和依据。四川科茂公司项目负责人姚康清参加培训会，向政府提供了基础超深资料供审计。农指部根据审计中介机构审核意见，确定新民村聚居点基础超深1509409元，税金49509元(按3.28%计算)，并按补助总金额的80%借支给始阳镇政府。姚康清以借支名义向始阳镇政府领取1120000元。综上，四川科茂公司与新村业委会签订《施工合同》，约定单价1115元/m2，已包含地基超深开挖，经四川科茂公司请示，政府就新民村聚居点基础超深的问题积极作出处理意见，视为双方就基础超深的问题已达成合意，始阳镇政府应按核定的基础超深补助款1509409元支付给四川科茂公司，而鉴定意见中基础超深因条形开挖变成大开挖和将回填土变成页岩回填，增加的工程费用4104331.30元(不含税)应从工程总价中予以扣除，四川科茂公司借支的基础超深补助款1120000元也应一并在本案中进行结算。 2.关于安全文明施工费的问题。 《施工合同》约定的单价1115元/m2系不含各种税费，根据《中华人民共和国工程量清单规范》(GB50500-2008)明确规定，安全文明施工费为不可竞争的税费，应计入工程成本中。案涉项目建设单位没有向建设主管部门报建报备，施工单位无法取得《建设工程安全文明施工措施评价及费率测定表》测定的费率。根据《四川省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》(川建发［2011］6号)第十条第二款“对按规定可以不办理施工许可证且未办理施工许可证的工程，其安全文明施工费按基本费率标准计取”的规定，四川大公公司《工程造价鉴定意见书的补充意见》中关于“安全文明施工费按原鉴定意见书的基本费费率标准计取，此项不需要扣减”的意见，本院予以采纳。 3.关于余土弃置价款的问题。 四川大公公司《工程造价鉴定意见书的补充意见》依据四川协合工程造价咨询有限公司提供的关于天全县始阳镇新民村聚居点房屋建设工程结算审核工程量核对后情况汇报函中提到新民村新村聚居点房屋余土外运工程量为42123.5㎡，此部分工程量算至总平配套项目，结算时已计入天全县始阳镇应急疏散广场项目，故在原鉴定报告基础上扣减了余土弃置价款673976元(不含税)。再审中，四川科茂公司再次提出异议，四川大公公司回复认为，依据天全县审计局出具的相关证明材料，认为新民村聚居点余土外运工程量42123.5㎡结算时已计入了天全县始阳镇应急疏散广场项目，故在中扣减了42123.5㎡的余土弃置价款673976元(不含税)。四川科茂公司认为不应扣减该笔款项的意见，但无相应证据证实，故该意见本院不予支持。 4.关于税金的问题。 四川科茂公司与新村业委会签订的施工合同不包含各种税费，根据四川大公公司补充鉴定意见 “三、税金问题……此项结论：施工单位应当足额提供国家税务主管部门认可的建筑营业税税票，提供多少税票就按税票上的税金支付多少税金，完全不提供，则不得支付税金。”的意见，四川科茂公司作为施工单位和纳税主体，缴纳多少税金，四川科茂公司就应支付多少税金，但至今四川科茂公司都未提供向税务部门缴纳建筑营业税的任何票据，本案按不含税计算工程款，如以后四川科茂公司依法缴纳税金，凭完税证明可由新村业委会予以支付。 5.关于铺砌标砖、多次清洗外墙面砖费用的问题。 四川科茂公司提交了2019年11月4日业主委员会出具工程情况说明，证明相邻房屋之间铺砌标砖面积为5928.27m2，外墙面积45520.39m2，增加总造价780400.55元，附标砖砌铺收方单，业主委员会和监理单位加盖印章，始阳镇政府原党委书记杨本涛于11月6日签署“同意据实结算审计”意见。因清洗外墙系四川科茂公司应尽义务，相邻房屋之间铺砖系合同外完成的工作，本院在原鉴定意见的基础上酌情增加300000元工程款(不含税)。 6.关于人工费调差的问题。 原审和再审过程中，始阳镇政府均未对四川大公公司作出的《工程造价鉴定意见书》、《工程造价鉴定意见书的补充意见》提出关于人工费调差的意见，只是再审庭审时提出异议，并未提供相应证据证实，故该项意见，本院不予支持。 7.关于未付工程款利息的问题。 案涉工程从2016年6月9日竣工验收至四川科茂公司起诉时双方都未形成结算材料，造成无法按照合同约定确定工程款支付时间。对四川科茂公司要求支付利息的起算时间，本院依法从四川科茂公司起诉之日即2019年1月3日起予以支持，计算至款项付清为止。 8.关于鉴定费和原审案件受理费的问题。 结合四川科茂公司主张的诉讼请求标的额，鉴定机构确定的工程价款以及本院对当事人讼争的焦点的裁判意见等因素，四川科茂公司因鉴定支出的600000元费用，由新村业委会向四川科茂公司支付250000元；原审案件受理费106578元，四川科茂公司负担73578元，新村业委会负担33000元。 综上，新村业委会尚应支付四川科茂公司工程款3209071.05元【工程总价款49215590.74元(不含税)+外墙砖差价436768.61元(不含税)+基础超深补助费1509409元(不含税)+相邻房屋铺砖300000元(不含税)-4104331.30元(不含税)-余土弃置价款673976元(不含税)-已支付工程价款42354390元-基础超深借支1120000元】和相应利息并支付鉴定费250000元。 经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下： 一、撤销本院(2019)川1825民初26号民事判决； 二、由天全县始阳镇新民村新村聚居点业主代表委员会支付四川省科茂建筑工程有限公司工程款3209071.05元，并以未付工程款3209071.05元本金为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2019年1月3日起计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计算至款清之日止； 三、由天全县始阳镇新民村新村聚居点业主代表委员会支付四川省科茂建筑工程有限公司鉴定费250000元； 四、驳回四川省科茂建筑工程有限公司其他诉讼请求。 上述第二、三项内容于本判决生效之日起十日内履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原审案件受理费106578元，由原审原告四川省科茂建筑工程有限公司负担73578元，原审被告天全县始阳镇新民村新村聚居点业主代表委员会负担33000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审判长  郑久英 审判员  王 军 审判员  吴国庆 二〇二〇年十二月十七日 书记员  刘 巧 附适用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。 建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞》解释 第四百零七条第二款原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。