江西省宜春市袁州区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0902民初1465号原告：陈瑞珍，女，1955年8月21日出生，汉族，住上海市静安区。委托诉讼代理人：金迎新，上海胜杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐贵金，上海胜杰律师事务所实习律师。被告：北京建工集团有限责任公司，住所地：北京市西城区广莲路1号，统一社会信用代码：911100001011328547。法定代表人：樊军，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱立忠，男，1950年8月9日出生，汉族，北京建工集团有限责任公司上海分公司经理，住上海市徐汇区。第三人：上海可耐建筑节能科技有限公司，住所：上海市嘉定区嘉戬公路328号7幢7层J3829室，统一社会信用代码：913101147611503610。法定代表人：谢日清，该公司执行董事。原告陈瑞珍（以下简称原告）与被告北京建工集团有限责任公司（以下简称被告）、第三人上海可耐建筑节能科技有限公司（以下简称第三人）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月3日立案后，依法适用普通程序，于2020年9月17日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人金迎新、徐贵金，被告北京建工委托诉讼代理人朱立忠到庭参加诉讼。第三人经本院依法公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1．判令被告偿还原告工程款人民币1097244.11元；2．判令被告偿还原告利息人民币369588.39元（从2014年1月开始，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算至2020年5月）；3．判令被告赔偿原告违约金人民币219448.82元（按未支付工程款20%计算）。1-3项诉请合计人民币1686281.32元；4．诉讼费由被告承担。在本案审理过程中，原告变更诉讼请求为：1．判令被告偿还原告工程款人民币559993元；2．判令被告偿还原告利息人民币176071.13元（从2014年1月开始，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算至2020年5月）；3．判令被告赔偿原告违约金人民币111998.60元（按未支付工程款20%计算）；1-3项诉请合计人民币848062.7元；4．诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年5月6日，原告以第三人名义与发包方（甲方）被告上海分公司宜春项目部签订《保温施工合同》一份，主要内容为将其项目仰山（国际）温泉禅修中心、风情商业街及酒店外墙面的保温工程委托第三人施工，承包方式为包工包料。第三人提供材料，实际施工人为本案原告，该项目所有投入均由原告承担。施工日期为2012年5月6日至2012年9月完工，2014年1月20日竣工验收。2012年6月25日，被告出具委托书，委托江西五叶洪江实业有限公司（以下简称五叶公司）将保温材料款和施工费付至实际施工人，即本案原告账户。2012年6至11月，五叶公司分四次支付970000元后，未再支付任何款项。原告经核算，被告尚应支付施工款。原告垫付了农民工工资并结清料款，多次向被告追讨工程款，被告均置之不理，原告只能诉讼至法院，恳请法院支持原告诉讼请求。被告辩称，一、本案原、被告并不具备诉讼主体资格。1、原告并不具有本案的主体资格。原告在诉状中称，2012年5月6日其以第三人的名义与发包方被告上海分公司宜春项目部（以下简称宜春项目部）签订了一份《保温施工合同》，主要内容为其将仰山（国际）温泉禅修中心、风情商业街及酒店外墙面的保温工程项目委托第三人施工，承包方式为包工包料，由第三人提供材料，实际施工人为原告……。而从原告提供的《保温施工合同》内容来看，《保温施工合同》的发包方为宜春项目部，承包方为第三人，原告只是作为第三人的授权代理人在合同上签字，但合同中并没有涉及原告在诉讼中所称的内容，承包方应为第三人，而非原告。因此，即使存在施工款未结清的情况，主张权利的也应该是第三人而非原告。所以，原告并不具有本案的诉讼主体资格。2、被告并不具备本案的主体资格。从双方提供的《保温施工合同》中可以看出，发包方为宜春项目部，被告没有在合同中加盖公章，该《保温施工合同》并非本案被告所签订，合同中代表发包方签字的是陈黎东，其并非是被告的员工。因此，本案涉及的《保温施工合同》对被告并不具有法律约束力，被告主体不适格。二、关于本案施工的实际情况。仰山（国际）温泉禅修中心、风情商业街及酒店工程的实际施工方为被告上海分公司，工程总承包合同系被告与五叶公司签订，合同签订后由被告上海分公司实际施工，因此该工程的实际承建人为被告上海分公司。本案涉及的《保温施工合同》的发包方也就由被告上海分公司出面签订，但被告上海分公司并没有在该合同上盖章，而是由被告上海分公司的工作人员陈黎东在合同上签字，那么为什么被告上海分公司没有在合同上盖章呢？是因为该合同项目是由时任五叶公司前副总经理陈伟佳所介绍并指定分包给第三人，并要求该项目的工程款不从被告上海分公司走账支付，由被告上海分公司直接向五叶公司出具付款委托书，将从应付给被告上海分公司的保温工程款由五叶公司直接支付至原告个人账户内。鉴于陈伟佳掌握着工程发包的权利，对他提出的要求，被告上海分公司明知这个要求不合法，但却又无法拒绝，因此按陈伟佳的要求向五叶公司出具了委托书，由五叶公司将该项目工程款直接支付至原告个人账户内。由于第三人没有开具发票，导致被告上海分公司至今无法做账。考虑到《保温施工合同》对工程款支付条件违反国家税务规定，所以被告上海分公司未在《保温施工合同》上盖章。因此，尽管被告上海分公司向五叶公司出具了付款委托书，但仍然改变不了第三人是该项目实际承包人的事实，而原告只是第三人在该项目上的工地负责人及指定收款人，而非实际工程承包人，因此，原告不具有承包人的资格。三、五叶公司开发建设的仰山（国际）温泉禅修中心、风情商业街及酒店项目因经营不善，目前已向宜春市中级人民法院申请破产清算，宜春市袁州区法院应将本案移送至宜春市中级人民法院审理。五叶公司开发建设的仰山（国际）温泉禅修中心、风情商业街及酒店项目自2013年上半年起，因资金链断裂，被迫停产至今，形成烂尾项目。2018年12月3日，五叶公司向宜春市中级人民法院对该项目申请破产清算、重组，宜春市中级人民法院已受理并开展清算，目前尚在清算过程中。因此根据我国相关法律规定，宜春市袁州区人民法院应将本案移送至宜春市中级人民法院，纳入清算范围内一并审理。四、第三人分包施工的外墙保温工程结算总价962380.50元，是经过五叶公司指定的江西浔达工程造价咨询有限责任公司宜春分公司审定，并经宜春中院指定的五叶公司管理人审核认定的，且管理人已将审核认定的结果书面通知了被告。1、2013年5月，根据五叶公司的要求，被告开始着手与五叶公司进行工程结算的准备。被告项目部将此情况告诉了原告，原告告知被告项目部，说她自己与五叶公司直接进行工程结算（五叶公司的前副总陈伟佳是陈瑞珍的亲哥哥）。期间，被告项目部多次催促原告尽快与被告项目部进行工程结算，但直到被告要将与五叶公司的工程结算书上报五叶公司之前也没有收到第三人的外墙保温工程结算书。无奈之下，被告只能按现场完成的保温工程实际施工状况，根据合同相应规定编制工程结算书上报给五叶公司。2、2018年12月12日，五叶公司指定的江西浔达工程造价咨询有限责任公司宜春分公司（以下简称审价公司）对仰山（国际）温泉禅修中心项目“明月谷大酒店”及“风情街”1#、2#、3#、4#楼工程进行工程造价审价后出具了《工程结算书》，其中酒店主体工程中涉及的本案系争工程的工程审价结算价为847217.48元，风情街项目涉及的本案系争工程的工程审价结算价为115163.02元，两项共计结算价为人民币962380.5元。［外墙保温工程结算审定价在审价公司出具的“工程结算书”上的具体位置详见附件一，见有颜色标记的即是。该附件一是从被告证据二（即原告的证据七）的相应页码复印后汇总的，主要是便于核对］。3、第三人分包施工的外墙保温工程已经审价公司审定的工程总价962380.5元，已作为被告债权的一部分向五叶公司管理人进行了债权审报。2019年3月11日，被告向五叶公司管理人申报了债权。被告申报的债权包含两大部分，第一部分（即为附件二“关于债权人申报债权计算说明”中的第一部分）为审价公司审定的工程造价45492793.85元，第三人施工的外墙保温工程审定造价962380.5元也包含在其中；第二部分（即为附件二“关于债权人申报债权计算说明”中的第二至八部分）是需管理人审核认定的部分共7214697.25元。（详见附件二，即被告提供的证据三，原件在质证庭审时已提供给了审判长。是有颜色标记的部分）。经管理人审核，第一部分中扣除混凝土计算差价650000元和栏杆未完费用15902元，其余均未发生变化，最后认定工程总价为44826891.85元，其中外墙保温的造价没有发生变动，仍为962380.5元；第二部分审核认定为1200464.01元。管理人将审核认定的结果于2019年8月15日向被告发出了“债权审查结论通知书”。从管理人的“债权审查结论通知书”的审核认定结果可以看出外墙保温工程的造价仍是962380.5元。（详见附件三，即原告提供的证据六。主要是有颜色标记的部分）五、被告上海分公司已向第三人支付完全部工程款。自2012年6月至2012年11月期间，被告委托五叶公司向原告支付了工程款共970000元，已付清了全部工程款。原告在诉状中也自认已收到五叶公司支付的工程款970000元。但在2020年9月17日的庭审中原告只确认收到了770000元。被告对原告否认收到2012年10月17日支付的200000元外墙保温工程的事实，被告于2020年8月6日持法院调查令去五叶公司管理人处查阅了五叶公司的财务凭证。在其中的一本财务凭证上有原告向五叶公司提交的二份“支付申请单”，其中一份申请付款200000元，“付款内容”一栏明确写明“代北京建工付保温材料款”；另一份申请付款100000元，“付款内容”一栏明确写明“大光明真石漆”，共申请支付300000元。同日，五叶公司向上海昊元建筑装饰工程有限公司（以下简称昊元公司，该公司是五叶公司原大股东的关联公司）出具支付“委托书”（原告为其中委托支付的收款人之一），委托该公司向原告支付工程款300000元。从上述财务凭证中很明显可以看出，委托支付给原告的300000元就是由200000元的保温材料款和100000元的真石漆款组成的。（详见附件四，即被告2020年9月17日向法庭提供的补充证据一。见委托书上有颜色标记的部分）。同时，被告又在被委托支付的昊元公司财务凭证上查到了五叶公司给昊元公司的委托支付的“委托书”，且“委托书”上盖有五叶公司的印章和五叶公司总经理的签名及私章。该“委托书”与五叶公司财务凭证上的委托书完全一致。并且还查到昊元公司根据五叶公司的委托，通过中国银行向原告支付300000元工程款的银行电子回单。（详见附件五，即被告2020年9月17日向法庭提供的补充证据二。见委托书上有颜色标记的部分）尽管看上去被委托支付的昊元公司在向原告支付300000元的银行电子回单上没有注明支付的是哪一部分的工程款，但只要结合上下文理解（即被告2020年9月17日当庭提供的补充证据一和证据二），就能清楚地看出，这300000元，其实就是在五叶公司财务凭证上记载的原告要求支付200000元保温工程款和100000元真石漆工程款，是昊元公司根据五叶公司委托书上的委托，支付给原告的300000元。五叶公司在“委托书”上并未注明300000元的组成明细，当然在昊元公司的银行支付回单上无法反映出是支付哪一部分的工程款。而在委托人五叶公司的财务凭证上却看得一清二楚，原告提出二份书面支付申请，一份支付保温工程200000元，一份支付真石漆100000元，共要求支付300000元工程款，经五叶公司领导批准同意后，五叶公司出具书面委托书，委托昊元公司向原告支付300000元工程款。这300000元，实际就是支付200000元保温工程款，100000元是支付真石漆工程款。这是很清楚的事实。如果硬要把证据一和证据二分开来理解，这个理解方法是错误的，也是故意的曲解，不是实事求是的态度。而这一事实的真相是不能被否定的。外墙保温工程的审定总价962380.5元，被告已支付给原告970000元，被告完全不欠第三人的工程款。根据《保温施工合同》所约定的，以65元/㎡价格计算，“上海分公司”应向第三人支付930605.65元，“上海分公司”已经超付了工程款39394.35元。六、原告在诉状中的三项诉请没有事实依据和法律依据。原告第一项诉请要求被告支付工程款人民币559993元，既没有提供合同依据，也没有提交供货依据，更没有提供工程结算依据，因此，该项诉讼请求既没有事实依据，也没有法律依据，不应得到法院支持。鉴于第一项诉请不能得到法律支持，那么第二三项诉请基于同理亦不能成立，更不能得到法律支持。七、本案主张的诉讼请求已超过诉讼时效，依法不应得到法院支持。本案涉及的《保温施工合同》签署于2012年5月6日，截止至2012年11月21日，被告上海分公司已支付完全部工程款970000元，已超付39394.35元。且不说被告不欠第三人工程款，退一万步来讲，即使仍然拖欠第三人工程款，第三人在长达近7年的时间内怠于行使自己的诉讼权利，已超过诉讼时效，理应不能得到法律的支持。综上所述，原、被告均不具有本案的诉讼主体资格，且原告的诉讼请求已超过诉讼时效，同时，通过2020年9月17日庭审调查的相关证据及五叶公司破产管理人审核认定的审价结果表明，原被告之间的工程款已结清，被告并不欠第三人工程款，故恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人未作书面答辩意见，亦未到庭参加本案一审诉讼。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提供证据一、保温施工合同复印件一份，证明原告代第三人与被告签订保温施工合同，原告为实际施工人（合同签订是原告代表第三人公司与五叶公司签订合同，原件被被告拿回上海去签字盖章，到后面一直没有拿原件给原告，所以原告手中只有复印件）。被告经质证，对证一的真实性认可，被告在合同上并未盖章，合同承包人承包的工作内容是五叶公司前副总陈伟佳直接指定分包给合同承包人的，并提出不开发票。被告认为这种做法有违规行为，故未盖章。本院认为，因被告对该证据的真实性无异议，其与本案存在关联，故本院对该证据的真实性、关联性予以认定，但对合法性因涉及案件的处理，故放在后续本院认为处理意见部分结合双方的证据和本案的事实再作出综合认定。2、原告提供证据二、谢仙峰的身份证明材料六张及谢仙峰出具的证明（证词）原件一份，证明第三人原来的业务经理谢仙峰证明该项目实际施工人为原告陈瑞珍。被告经质证，对证二真实性不认可，被告不知道谢仙峰是什么人。本院认为，因该证据系证人证词，证人应出庭接受各方当事人的质询，但该证人未出庭，故本院对该证据不予认定。3、原告提供证据三、北京建工集团委托五叶公司付款的委托书，证明被告委托开发商（五叶公司）将材料款和施工费支付给原告，即原告为涉案工程实际施工人。被告经质证，对证三真实性认可，但是被告是根据五叶公司前副总陈伟佳意见办的，将工程款委托五叶公司直接支付至原告个人账户中。本院认为，因被告认可该证据的真实性，承认委托五叶公司付款给原告的事实，故本院对该证据予以认定，但对能否证明原告是案涉工程的实际施工人的证明目的，因涉及案件的处理，故放在后续本院认为处理意见部分结合双方的证据和本案的事实再作出综合认定。4、原告提供证据五、单位工程预（结）算表打印件一份（原告从五叶公司破产管理人处拍照后打印），证明该结算表是被告向五叶公司破产管理人申报债权时所提供的工程量及工程款的预（结）算表，原告从该表中剔除出原告的工程量及工程款，据此向法院主张工程款。被告经质证，对真实性认可，但这份“单位工程预（结）算表”是被告上海分公司向五叶公司递交的仰山（国际）温泉禅修项目其中所述的明月谷大酒店土建项目及风情街1-4号楼土建工程的工程预结算书，并非是原告与被告之间的工程计算书。本院认为，虽然该份预决算表不是原被告之间的工程款结算表，但是被告将包括原告施工的外墙保温工程项目在内的工程款向五叶公司破产管理人申报债权的材料，故本院对该证据予以认定。5、原告提供证据六、债权审查结论通知书复印件一份、审核明细复印件一份、基建工程结算审核定案表复印件一份、工程结算书复印件一份（以上证据原件均在五叶公司破产管理人处，有五叶公司破产管理人加盖的公章），共同证明被告申报债权，开发商五叶公司确认外墙保温总价1329993元。被告经质证，对真实性认可，审核明细中记载的外墙保温总价1329993元是五叶公司破产管理人认定被告根据合同应收取外墙保温工程配合费时给出的一个计取值，并非是外墙保温工程结算审定的总价。因此审核明细中的外墙保温总价与审价公司审定的外墙保温总价之间没有关联性。真正的外墙保温总价应是审价公司审定的结算价962380.5元。理由：1、在审核明细中第一条，五叶公司破产管理人对被告（债权人）工程造价作出认定时，依据的就是审价公司审定的工程总价。五叶公司破产管理人根据审价公司审定的结算价，扣除五叶公司破产管理人认为应扣除的混凝土计算差价650000元和栏杆未完费用15902元，即认定工程造价总金额为45492793.85元-650000元-15902元=44826891.85元。而其中被减数45492793.85元就是审价公司已审定的工程结算总价。五叶公司破产管理人对已审定的其他子目的审定结算价均为发生变动。本案系争的保温工程结算价962380.5元也没有发生变动，仍然为962380.5元，并不是1329993元；2、在审核明细的第九点中，管理人对拖欠工程款的金额进行了计算并作出认定。管理人根据认定的工程造价44826891.85元-五叶公司已支付的工程款44102962.6元，余额723929.25元即作为欠款。其中工程造价44826891.85元就是上述第一条五叶公司破产管理人认定的工程造价金额。在这计算过程中本案系争的外墙保暖工程计算价仍然没有发生变化，结算价仍为962380.5元，也并不是1329993元。从以上事实可以看出，管理人认定被告（债权人）的债权时，依据的是审价公司审定的结算价，其中外墙保温工程为962380.5元。无法证明审价公司审定的外墙保温工程的结算价为1329993元，也无法证明“开发商江西五叶东方旅游度假开发有限公司确认外墙保温总价1329993.00元”更无法证明管理人认定的被告（债权人）的债权中外墙保温工程的总价是1329993元，因此这两份证据的效力应以审价公司的工程审价结算书为准，这也是常理。被告支付给原告的外墙保温工程款只能是以审价公司审定的结算价为基础，并根据双方合同相应条款计算出的结算造价。如果原告要把审核明细的金额作为支付原告工程款的金额，那么唯一的办法只有调整工程审价结算书。只要审价公司肯调整，五叶公司愿意支付，并五叶公司破产管理人能认可，被告仍可以按照以前的办法，出具委托书请五叶公司直接支付。本院认为，因被告对真实性没有异议，且该证据系五叶公司破产管理人出具的债权审核结论通知书，合法有效，与本案存在关联，故本院对该证据予以认定。但对开发商五叶公司确认外墙保温总价1329993元的证明目的，因涉及案件的处理，故放在后续本院认为处理意见部分结合双方的证据和本案的事实再作出综合认定。6、原告提供证据七、工程结算书（与证六中的工程结算书内容一致，但证六中的工程结算书只有与原件核对一致的内容，没有加盖五叶公司破产管理人的公章及说明，事后原告向破产管理人申请核对并要求加盖公章，五叶公司破产管理人在工程结算书上加盖公章并进行书面说明之后形成证七）、2012年6月27日付款信息、2012年8月21日付款信息、2012年11月9日付款信息，证明被告付款共770000元，五叶公司破产管理人签章确认并添加说明，这三笔付款的支付凭证齐全。被告经质证，对证七真实性认可，这份结算书所涉及的外墙保温工程的审定结算价为962380.5元才是真正的外墙保温工程的结算价，也是被告支付给原告外墙保温工程施工工程款的依据；2012年6月27日付款信息认可，但是对其所附的合同不认可，2012年8月21日付款信息认可，2012年11月9日付款信息认可，但是所附借条不认可，被告认为是原告个人向五叶公司借款20万元而出具给五叶公司的借条，这个事实被告不清楚，也没办法认定，因为该借条与被告无关，与本案没有关联性；另外说明被告与五叶公司之间已经就五叶公司支付给北京建工的工程款已经核对清楚了，包括在2012年10月17日的20万元，原告之前提供的2012年10月17日的支付申请单刚才撤回的该份证据，这份申请单上的20万元是原告自己到开发商五叶公司申请并且领取的，并有原告亲笔签名领取的。本院认为，因该证据系原告从五叶公司破产管理人处调取，被告对真实性没有异议，且合法，与本案存在关联，故本院对该证据予以认定，但对证明目的，因涉及本案的处理，故放在后续本院认为处理意见部分结合双方的证据和本案的事实再作出综合认定。7、原告提供证据证八、确认单复印件五张、收条复印件十三张、银行付款单据复印件七张、第三人公司陈新云的函复印件一张（以上证据当庭出示原件），证明在确认单上签字的陈新云（包工头）、谢仙峰（第三人公司的业务经理、工地项目经理）认可农民工工资已经结清，并且是原告个人支付的。被告经质证，对该证据不认可，认为没有看到过。本院认为，因原告提供了付款凭证佐证，故本院对该证据予以认定。8、原告提供证据九、可耐公司给被告的工作联系单复印件一张（当庭出示原件），该联系单上有五叶公司法人吴志雄签字，证明风情街1#、2#、3#、4#号项目原告是实际施工人。被告经质证，对该证据不认可，认为没有看到过。本院认为，因该联系单上有五叶公司法人吴志雄的签字，故本院对该证据予以认定，但对证明目的因涉及案件的处理，故放在后续本院认为处理意见部分结合双方的证据和本案的事实再作出综合认定。9、原告提供证据十、原告以第三人公司名义向五叶公司提交的明月谷大酒店、仰山禅修中心保温施工工期安排复印件一张（当庭出示原件，有第三人公司盖章及原告签字），证明原告是实际施工人。被告经质证，对该证据不认可，认为没有看到过。本院认为，因该证据上有第三人的公章和原告的签名，结合其他证据，本院对该证据予以认定，但对原告是否是实际施工人的证明目的，因涉及案件的处理，故放在后续本院认为处理意见部分结合双方的证据和本案的事实再作出综合认定。10、被告提供证据一、工程预（结）算书复印件一份（当庭出示原件），证明2013年12月10日，被告上海分公司陈黎东向五叶公司递交了仰山（国际）温泉禅修项目所涉的明月谷大酒店土建项目及风情街1-4号楼土建工程预（结）算书，被告上海分公司的送审价格为人民币1637837.04元。原告经质证，对证一认可。11、被告提供证据二、工程结算书复印件一份（当庭出示原件），证明2018年12月11日，“五叶公司”指定的江西浔达工程造价咨询有限公司宜春分公司对涉案工程进行审价后出具了工程结算书，结算书对涉案工程项目的最终审定价为人民币962380.5元，相对送审价格核减人民币675456.54元，该结算书已作为北京建工集团有限责任公司对仰山（国际）温泉禅修中心项目的债权申报依据上报至宜春市中级人民法院，并已被告五叶公司破产债权人会议所确认。原告经质证，对证明目的提出异议，认为该结算书不能证明原告的实际施工量是962380.5元。本院认为，因原告也提交了该份证据，故本院对该证据予以认定，但对证明目的，因涉及案件的处理，故放在后续本院认为处理意见部分结合双方的证据和本案的事实再作出综合认定。12、被告提供证据三、被告（债权人）向五叶公司破产管理人申报债权计算的说明复印件一份（当庭出示原件），证明五叶公司指定的审价公司进行审价后出具的工程结算书所确定的结算总价已作为被告（债权人）向五叶公司破产管理人申报债权的依据之一，其中案涉保温工程的工程造价就是审价公司的最终审定价人民币962380.5元。被告的计算方法已被五叶公司破产管理人认可。五叶公司破产管理人在计算被告（债权人）的债权时，同样把审价公司的审价结算书所确定的结算总价作为被告（债权人）的债权认定，其中外墙保温工程结算价就是962380.5元。原告经质证，对真实性无异议，但认为与本案无关，且该证据上面没有五叶公司破产管理人签字。本院认为，因该证据系被告单方制作的材料，亦无五叶公司破产管理人的盖章确认，故本院对该证据不予认定。13、被告提供证据四、五叶公司委托上海昊元建筑装饰工程有限公司支付陈瑞珍工程款的“委托书”、有原告签字的“支付申请单”复印件三页；证据五、上海昊元建筑装饰工程有限公司支付给原告工程款的银行电子回单两页（当庭出示加盖五叶公司破产管理人公章的原件），证明2012年10月17日原告向五叶公司提交了二份“支付申请单”，共申请支付300000元。其中一份申请付款200000元，“付款内容”一栏明确写明“代北京建工付保温材料款”。同日，五叶公司向上海昊元建筑装饰工程有限公司出具支付“委托书”（原告为其中收款人之一），委托该公司向原告支付工程款300000元，上海昊元建筑装饰工程有限公司根据五叶公司的委托，通过中国银行向原告支付了工程款300000元，其中200000元就是支付给原告的保温工程款。原告经质证，认为原告起诉的是被告，被告与上海昊元建筑装饰工程有限公司是什么关系，原告看不出来，该证据与本案无关。除了本案的工程，原告还承接了别的工程。本院认为，因该证据相互印证，且有银行付款凭证，故本院对该证据予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：江西五叶洪江实业有限（以下简称五叶公司）将其开发建设的仰山（国际）温泉禅修中心、风情商业街及酒店项目工程整体发包给被告，双方签订建设施工合同后，由被告的上海分公司实际施工。时任五叶公司副总经理陈伟佳与原告系兄妹关系。2012年5月6日，原告以第三人名义（原告既购买第三人保温材料又挂靠第三人）作为承包方（乙方）与被告上海分公司宜春项目部作为发包方（甲方）签订了《保温施工合同》一份，合同主要约定：承包方式为包工包料；承包范围为仰山（国际）温泉禅修中心、风情商业街及酒店外墙面的保温；工期按甲方提供可施工工作面的时间起风情街25天完工，酒店35天内完工，由甲方原因或者天气等不可抗力等原因只是无法正常施工，工期顺延；合同价款按照实际展开面积65元/㎡价格计算；工程款的付款方式按业主对外保温特定的付款条件支付，工程款不开发票，如需要第三人提供发票，发包方（甲方）被告上海分公司宜春项目部支付相应的税款。该合同签订后，被告上海分公司考虑到工程款支付条件违反国家税务相关规定，故未在《保温施工合同》上盖章，而只是由被告上海分公司的工作人员陈黎东在合同上签字。上述合同签订当日，原告开始组织人员进场施工，2012年9月完工，并验收合格。2012年6月25日被告上海分公司宜春项目部向五叶公司出具了一份《委托书》，委托五叶公司代付保温材料款702300元、施工费300000元合计1002300元至指定账户，即原告的上海工商银行真南支行62×××13账户。付款方式为材料款全额打入指定账户，施工费预付30%，其余按进度付款；余款为结算结束按照实际施工面积支付。五叶公司根据被告上海分公司宜春项目部的委托自2012年6月至2012年11月期间共向原告支付保温工程款970000元（2012年6月27日转账400000元，2012年8月21日转账120000元，2012年11月9日转账50000元，2012年11月21日原告以借支方式从五叶公司领取工程款200000元，2012年10月17日，原告向五叶公司申请代付保温材料款200000元，同时申请代付大光明真石漆款100000元，五叶公司于当日委托上海昊元建筑装饰工程有限公司宜春分公司向原告代为支付两笔款共计人民币300000元，上海昊元建筑装饰工程有限公司宜春分公司于次日向原告转账300000元）。庭审中，原告称2012年10月17日其虽提交了支付申请单，申请支付保温材料款200000元，但未实际收到，被告为此当庭提交了上海昊元建筑装饰工程有限公司宜春分公司于2012年10月18日向原告转工程款300000元的银行转账凭证证明原告已实际收到2012年10月17日申请的工程款200000元。自2013年上半年起，五叶公司开发建设的仰山（国际）温泉禅修中心、风情商业街及酒店项目，因资金链断裂，被迫停工至今，形成烂尾项目，现已被拆除。2018年12月3日，五叶公司向宜春市中级人民法院申请其公司破产清算，宜春市中级人民法院已受理，目前尚在重整过程中。在五叶公司的破产重整过程中，五叶公司（破产管理人）委托江西浔达工程造价咨询有限责任公司宜春分公司（以下简称浔达造价公司）对明月谷大酒店主体工程、风情街1#、2#、3#、4#楼工程的工程造价进行审价。浔达造价公司于2018年12月11日出具了明月谷大酒店主体工程结算书和风情街1#、2#、3#、4#楼工程结算书。但两份工程结算书上只有浔达造价公司和被告的盖章，没有加盖五叶公司的公章。随后被告持该份工程结算书及自书的一份《关于债权人申报债权计算的说明》向五叶公司破产管理人申报债权，其中包括原告施工的外墙保温项目。（对于原告施工的外墙保温项目的工程造价问题，被告在未与原告及第三人进行结算，以及原告未提供结算材料的情况自行整理结算资料提交给浔达造价公司进行审价）。五叶公司破产管理人在对被告申报的债权进行审查，并向五叶公司及实际施工外墙保温项目的施工队伍进行核对后，在浔达造价公司出具的结算表基础上核减了部分项目，但对外墙保温项目工程价款未予核减，经审核，五叶公司破产管理人于2019年8月15日向被告发送《债权审查结论通知书》，载明申报总金额7214697.25元，认定工程款债权本金723929.25元。工程配合费、大酒店屋面屋脊GRC线条施工使用塔吊和脚手架租金等费用本金1200464.01元，合计认定本金1924393.26元。审核明细中对工程造价部分内容中写明核减了结算表中的混凝土价差650000元和弧形铁栏杆长度159.05M的部分未完工部分15902元，故工程造价总金额为45492793.85元-650000-15902元=44826891.85元。工程配合费方面，经与五叶公司核对，被告分包项目情况如下：铝合金1339933元；木门窗37814元；防水酒店屋面二区79890元；防水酒店大堂屋面265784元；酒店一区屋面149720元；酒店剪刀墙、地下室、一区、二区地面、采光井381474元；外墙保温1329993元；外墙真石漆1668656元；木纹漆258251元；消防1699551元；弱电538875元。分包项目工程总造价7749941元，配合费为387497元（7749941×5%）（被告向五叶公司申报债权时提出被告在施工现场为五叶公司自行指定的专业分包单位提供了多方面的配合服务工作，故五叶公司应向被告支付分包工程总造价的5%配合费，配合费亦作为债权项目申报）。合计认定：五叶公司已付款为44102962.6元。故拖欠的工程造价内工程款为723929.25元（44826891.85元-44102962.6元=723929.25元），其他费用1200464.01元，合计总金额为1924393.26元。被告收到上述《债权审查结论通知书》后未在规定时间内提出异议。庭审中，被告亦称仅对认定五叶公司已付款44102962.6元部分提出异议，其他部分内容没有异议。原告多次向被告催讨工程款无果，遂诉至本院。本院认为，本案焦点问题为：1、原告是否为案涉外墙保温项目的实际施工人？2、北京建工集团有限责任公司是否为本案的适格被告？3、被告是否拖欠原告工程款，如拖欠，具体金额是多少？4、被告是否应向原告支付利息及违约金？如需支付，如何计算？一、关于原告是否为案涉外墙保温项目的实际施工人的问题。本案中，虽然保温施工合同的签订双方为北京建工集团上海分公司宜春项目部和第三人，但根据原告提供的证据来看，被告向五叶公司出具委托书，委托五叶公司向原告支付工程款，案涉外墙保温项目工程款的收取人是原告，施工工人的工资亦是原告支付，在施工过程中与五叶公司进行联系，安排工期的均是原告，第三人也在原告签名的施工工期安排单上进行了签名，且被告未提供原告系第三人员工及第三人授权原告管理工地的证据，故本院认定原告是挂靠第三人，并以第三人的名义与被告签订保温施工合同，对案涉外墙保温项目进行实际施工，故原告应为案涉外墙保温项目的实际施工人。二、关于北京建工集团有限责任公司是否为本案的适格被告的问题。虽然与第三人签订保温施工合同的是北京建工集团有限责任公司上海分公司宜春项目部，且未在合同上加盖北京建工集团有限责任公司上海分公司宜春项目部的公章，但因被告自认五叶公司开发建设的仰山（国际）温泉禅修中心、风情商业街及酒店项目工程整体发包给被告后，交由被告的上海分公司实际施工，案涉外墙保温工程是五叶公司直接指定分包给第三人，被告上海公司分公司未在该份保温合同上加盖公章系因五叶公司提出被告上海分公司委托五叶公司将外墙保温工程款直接支付至原告的个人账户，故仅由被告上海分公司的工作人员在该合同上进行了签名，且事后原告和被告上海分公司也实际履行了该份合同，并在五叶公司破产清算过程中由被告对包括原告施工的外墙保温项目在内的工程款向五叶公司破产管理人申报了债权。由于被告上海分公司系被告的分公司，故被告上海分公司宜春项目部的法律责任应由被告承担，故北京建工集团有限责任公司是本案的适格被告。三、关于被告是否拖欠原告工程款，如果拖欠，具体金额是多少的问题。本案中，原告施工的外墙保温工程没有直接与被告结算，且案涉建筑现已拆除，无法对工程量和工程款进行评估，现双方均提出按五叶公司破产管理人对被告申报债权中涉及的案涉外墙保温工程造价的认定金额作为计算原告施工的外墙保温工程的工程造价依据。但对于五叶公司破产管理人对案涉外墙保温工程造价的认定金额，双方存在争议。原告要求按五叶公司破产管理人出具的《债权审查结论通知书》中所附的审核明细中关于工程配合费方面，认定外墙保温1329993元作为计算依据，而被告要求按被告申报债权过程中，五叶公司委托浔达评估公司做出的结算书中关于外墙保温工程造价962380.5元作为依据。本院认为，虽然浔达公司是五叶公司委托的评估公司，但提交给五叶公司破产管理人的结算书上并没有委托方五叶公司的盖章确认，庭审中被告方也承认浔达公司做出该结算书所依据的评估资料并不是作为实际施工原人告所提供，而是其自行根据合同情况做出的预结算资料，而且在五叶公司破产管理人对被告申报的债权审查后做出认定后向被告发送了《债权审查结论通知书》，被告对通知书中认定外墙保温工程造价的金额部分并未提出异议，仅抗辩该通知书中的外墙保温造价仅仅是认定五叶公司应支付被告配合费的计算基数，因通知书中已认定了被告配合费，被告按比例收取了配合费，即应该认定外墙保温工程的造价金额，故本院对被告的该抗辩理由不予采纳，并认定原告施工的案涉外墙保温工程的工程造价为1329993元。对于被告实际已付款金额是多少的问题，原被告双方亦存在争议。原告认为被告已付款770000元，被告认为已付款970000元，双方争议的一笔款项为2012年10月17日的200000元是否已实际支付的问题。原告称2012年10月17日其虽向五叶公司申请代付保温材料款200000元，但未实际收到，原告和五叶公司之间还存在其他工程款项。但根据原被告双方提供的证据显示，2012年10月17日，原告向五叶公司申请代付保温材料款200000元，同时也申请代付大光明真石漆款100000元，五叶公司于当日委托上海昊元建筑装饰工程有限公司宜春分公司向原告代为支付两笔款共计人民币300000元，上海昊元建筑装饰工程有限公司宜春分公司于次日通过银行向原告转账300000元。上述事实足以证实，被告已于2012年10月17日委托五叶公司代付了保温材料款200000元给原告，且原告的起诉状中也自认被告已付款970000元，故本院认定被告通过委托五叶公司代付保温材料款的方式共向原告支付了保温工程款970000元。综上，被告应向原告支付外墙保温工程款1329993元，已支付970000元，尚应支付359993元。四、关于被告是否应向原告支付利息及违约金？如需支付，如何计算的问题？首先，关于被告是否应向原告支付利息问题，因被告拖欠原告工程款，给原告造成了资金占用利息损失，故被告应向原告支付利息。原告主张被告支付利息176071.13元（从2014年1月开始，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算至2020年5月），因原告施工外墙保温工程未办理竣工验收备案手续，亦未办理结算手续，被告是否拖欠原告工程款及具体金额不明，再考虑到五叶公司开发建设的仰山（国际）温泉禅修中心、风情商业街及酒店项目，因资金链断裂，被迫停工形成烂尾项目，并向法院申请破产清算，在法院审理五叶公司破产清算案件过程中，五叶公司破产管理人对包括案涉外墙保温工程在内的明月谷大酒店主体工程和风情街1#、2#、3#、4#楼工程款债权进行了审查认定，并于2019年8月15日向被告出具了《债权审查结论通知书》，被告亦未在规定的15天异议期内提出异议，故应从2019年8月30日开始计算利息。至于利息的计算标准，原告主张按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，因中国人民银行公布的同期贷款利率已于2019年8月19日进行了调整，故被告应自2019年8月30日起至2020年5月31日止，以359993元为基数，按全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率（LPR）的标准向原告支付利息10480.23元。其次，关于被告是否应向原告支付违约金的问题。本案中，因原告已主张被告支付拖欠保温工程款的利息，利息亦属于违约损失，故原告再行要求被告支付违约金，已超出其原告实际损失，且原告施工的外墙保温工程尚未办理竣工验收备案手续，双方亦未办理结算手续，被告对于原告拖欠工程款的金额不明确，故本院对原告要求被告支付违约金的诉请不予支持。对于案件受理费，因原告已在本案审理期间，减少了诉讼标的，故诉讼费亦应调减。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告北京建工集团有限责任公司在本判决生效之日起三十日内向原告陈瑞珍支付工程款359993元，并支付利息10480.23元，合计人民币370473.23元。二、驳回原告陈瑞珍的其他诉讼请求。案件受理费12281元（已实际缴纳19977）元，由被告北京建工集团有限责任公司负担5364元，原告负担6917元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费，款项汇至江西省宜春市中级人民法院，账号：14×××07；开户行：中国农业银行宜春经济开发区支行。如逾期不预交，按自动撤回上诉处理）。审 判 长  朱军宜人民陪审员  单锦林人民陪审员  敖高生二〇二〇年十二月二十二日代书 记员  肖丽娓