江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)赣03民终702号上诉人（原审被告）：绿宝景观建设集团有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区。法定代表人：罗佳，执行董事。委托诉讼代理人：何麒，该公司职工。被上诉人（原审原告）：杨林，男，1973年9月12日出生，汉族，住萍乡市安源区。委托诉讼代理人：崔元高，江西博韬律师事务所律师。上诉人绿宝景观建设集团有限公司（以下简称“绿宝公司”）因与被上诉人杨林建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2020）赣0302民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人绿宝公司的委托诉讼代理人何麒、被上诉人杨林的委托诉讼代理人崔元高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绿宝公司上诉请求：1.撤销一审判决,改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决程序违法，刘某无正当理由未出庭作证，其出具的书面证言不能采信。被上诉人补充提交的萍乡市清理拖欠农民工工资保证金小组出具的补充说明未质证，且2020年8月26日出具的原证明（以下简称原证明）的主体及项目名称错误，与本案没有关联性。2.原审法院根据益民路二期收取工程款与绿宝公司对账单认定双方对账单与事实不符。3.原审法院认为双方对缺少工程资料暂扣押金无约定，不符合事实。4.原审法院对《内部承包合同》认定断章取义，前后矛盾。一审法院认定承包合同无效，但又据此支持杨林诉请，无视杨林所应承担的义务。上诉人在涉案项目的施工技术支持，管理支持及法律纠纷的处理中为被上诉人提供了巨大的人力、物力支持，收取部分费用合情合理。项目没有实际施工不代表后续工程不会继续施工，按照合同的约定应当是在工程价款计算后对管理费进行多退少补。但现在只能确定工程属暂时搁置，并未构成合同约定计算后多退少补的条件。5.一审法院关于利息的给付在认定事实错误后适用法律错误。上诉人与被上诉人在承包合同中对于工程款支付及管理费计算有明确约定，一审法院却以当事人之间对付款时间没有约定或约定不明，适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，认定起诉日为付款日，并参照同期中国人民银行授权全国银行间拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率确定利息计付标准，不符合事实。本案也不存在退还农民工工资保证金，一审法院将没有达到支付前提的工程款，尚未结算的管理费，不属于被上诉人退还的农民工工资保证金混为一体，错误确定应付时间和利息计付标准和时间。一审程序违法，证据采信存在重大错误，导致本案事实认定不清，判决认定与事实不符。杨林辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨林在一审起诉请求：1.判令绿宝公司支付所截留的杨林工程款357,121.06元、农民工工资保证金260,000元，两项合计617,121.06元；2.绿宝公司按照中国人民银行同期贷款利率承担资金占用期间利息，其中357,121.06元利息自2018年9月1日起计算至实际偿付之日止；其中260,000元利息自2019年11月22日起计算至实际偿付之日止；3.本案诉讼费、财产保全费由绿宝公司承担。一审法院认定事实：2012年10月16日，萍乡市新城区建设管理委员会与绿宝公司签订《建设工程施工合同》，合同的主要内容为：工程名称为益民路二期（仁和路）建设项目，工程地点为萍乡市新城区宝顶东路至萍实北大道，合同价款为25582693.69元。2017年5月24日，萍乡市新城区建设管理委员会与绿宝公司签订《益民路（仁和路）二期工程补充协议》，合同造价调整为39528100元。2012年10月30日，杨林（乙方）与绿宝公司（甲方）签订《绿宝景观建设集团有限公司项目内部承包合同》，合同的主要内容为：甲方承揽的萍乡市益民路二期工程项目工程，根据公司内部管理规定，以包工包料形式委托乙方承包施工。工程名称为萍乡市益民路二期工程项目，工程地点萍乡市益民路，合同造价25582693.69元。本工程按公司经营有关规定上缴甲方管理费为工程总价的1%，最终缴纳款额按结算价收取。乙方全面履行甲方与建设单位签订的施工合同及相关协议的全部条款。如乙方因违反《建筑工程施工合同》而产生的法律纠纷、经济及经济处罚由乙方负责。乙方承担该工程竣工后的全部保修责任、费用和业主所扣留的全部工程保修金，乙方发生的一切材料款、人工费等债务均由乙方承担经济和法律责任。工程款做到专款专用，不得私自截留。项目部做好工程交工资料，工程完工后，必须提交壹套完整的工程资料上交总公司存档备案。后杨林依据该承包合同对上述工程进行施工建设，但该工程并未最终竣工验收。根据杨林提交的“益民路二期收取工程款与绿宝公司对账单”显示“绿宝公司共计实收益民路工程款25383190.64元，转给项目部24458797.07元，扣除费用567272.561元（含绿宝公司按工程价25582693.69元的1%向杨林收取的管理费255827元），剩余357121.06元”，绿宝公司公司财务人员罗瑶在该对账单上载明案涉的357121.06元中管理费为157121.06元（超额），竣工资料押金200000元。2014年2月26日，萍乡市清理拖欠农民工工资工作领导小组办公室向绿宝公司出具萍乡市农民工工资保证金缴纳通知书，载明“绿宝景观建设集团有限公司：你单位承建的萍乡市新城区益民路二期（仁和路）施工工程建设项目，中标合同价为25582693.69元，核对应缴纳农民工工资保证金260000元，将保证金转入指定账户，开户名：萍乡市人力资源和社会保障局的银行账户，开户账号：36×××33-0006”。2014年2月28日，刘某接受杨林的委托从其个人银行账户向上述银行账户转账支付260000元。2020年8月26日，萍乡市清理拖欠农民工工资工作领导小组办公室出具证明，载明“绿宝景观建设集团有限公司于2014年2月28日缴纳的宝鼎东路至萍实北大道项目农民工工资保证金260000元，由刘某个人账户转入萍乡市清理拖欠农民工工资工作领导小组办公室专用账户。工程完工后，2019年9月4日已退付农民工工资保证金260000元至绿宝景观建设集团有限公司账户。”一审法院认为，绿宝公司与萍乡市新城区建设管理委员会签订《建设工程施工合同》后，与杨林签订《绿宝景观建设集团有限公司项目内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》）约定绿宝公司承揽的萍乡市益民路二期工程项目工程，以包工包料形式委托杨林承包施工。根据庭审查明的事实，杨林、绿宝公司之间虽签订《内部承包合同》，但实际上杨林与绿宝公司形成借用性质的挂靠关系即绿宝公司作为有资质的建筑施工企业通过名义上内部承包的方式变相允许非其职工的杨林以其名义承揽工程，并约定由杨林向其缴纳一定“管理费”。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，应认定杨林与绿宝公司签订的《内部承包合同》为无效合同。虽《内部承包合同》无效，但杨林作为案涉工程的实际施工人，有权主张绿宝公司支付已从发包方处收取的工程价款。根据杨林提供的对账单上来看，益民路二期（仁和路）建设工程发包方已将案涉合同工程款25393191.09元支付给了绿宝公司，在扣除工程款、管理费及其他费用后，绿宝公司对尚余357121.06元在其公司账户上的事实并无异议，绿宝公司应将该款支付给杨林，故杨林主张绿宝公司支付截留工程款357121.06元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于绿宝公司提出该款属于材料供应商刘志祥的货款而非杨林的辩解意见，与事实不符，一审法院不予支持。关于绿宝公司提出其中157121.06元为绿宝公司预收管理费用的辩解意见，因后续工程未实际施工，且绿宝公司收取管理费不符合法律规定，故对绿宝公司该辩解意见，一审法院不予支持。关于绿宝公司提出其中200000元为暂扣缺少工程资料押金的辩解意见，因双方对缺少工程资料暂扣押金并无约定，故对绿宝公司的该辩解意见，一审法院亦不予支持。关于绿宝公司是否应向杨林退还农民工工资保证金260000元的问题。根据庭审查明的事实及证据显示，萍乡市清理拖欠农民工工资工作领导小组办公室在2014年2月28日收取了刘某代杨林交来的农民工工资保证金260000元，后该款于2019年9月4日已被退付到绿宝景观建设集团有限公司账户。虽该农民工工资保证金被退付至绿宝公司银行账户，但该款应归杨林所有，绿宝公司理应将该款退还给杨林。故杨林主张绿宝公司退还农民工工资保证金260000元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持，关于利息给付问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“…当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：…建筑工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，双方对欠付工程价款利息计付标准和付款时间均没有约定，故应按照同期中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率自起诉之日即2020年1月8日起计算。综上所述，杨林主张绿宝公司支付工程款357121.06元及农民工工资保证金260000元的诉讼请求，有事实和法律依据，应予支持；杨林主张支付相应利息的诉讼请求，一审法院依法予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、绿宝景观建设集团有限公司在本判决生效后十日内向杨林支付工程款357121.06元；二、绿宝景观建设集团有限公司在本判决生效后十日内向杨林退还农民工工资保证金260000元；三、绿宝景观建设集团有限公司在本判决生效后十日内以617121.06元为基数，按同期中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率向杨林支付自2020年1月8日起至实际偿清之日止的利息；四、驳回杨林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9971元、案件保全费3870元，合计13841元，由绿宝景观建设集团有限公司负担。在二审指定的举证期限内，上诉人绿宝公司与被上诉人杨林均未提交二审程序中的新证据。本院以经一审庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1、上诉人是否需要向被上诉人支付工程款357121.06元；2、上诉人是否需要向被上诉人退还农民工工资保证金260000元及上述款项的利息；3、一审法院是否存在程序违法情形。一、关于争议焦点1：上诉人是否需要向被上诉人支付工程款357121.06元。（1）关于案涉《内部承包合同》的效力认定。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。杨林不具备施工资质，其与绿宝公司就涉案工程签订的《内部承包合同》，违反法律规定，应属无效合同。一审法院据此认定《内部承包合同》无效，符合法律规定，本院予以确认。（2）关于上诉人是否需要向被上诉人支付工程款357121.06元。杨林作为案涉工程的实际施工人，为工程的施工投入了相当的劳力、物力，其工作价值应该得到体现，理应获得相应的工程款，绿宝公司公司财务人员罗瑶在“益民路二期收取工程款与绿宝公司对账单”上载明案涉的357,121.06元中管理费为157,121.06元（超额），竣工资料押金200,000元。绿宝公司对该对账单持有异议，认为没有公司主要负责人的签字及公司印章，本院认为，关于上诉人主张该对账单没有公司主要负责人的签字及公司印章的问题，属于公司内部管理问题，不能以此否认该对账单的真实性，该上诉理由不能成立。绿宝公司主张收取的管理费和竣工资料押金是根据合同的约定，本院认为，关于发包人留有承包人的部分工程价款作为管理费、竣工资料押金，并无法律法规规定，因此管理费、竣工资料押金，只是约定权利，而非法定权利。当合同依法认定无效后，发包人应当返还承包人尚未实际施工的后续工程的管理费、竣工资料押金。绿宝公司主张对尚未实际施工的后续工程收取管理费、竣工资料押金，无法律依据，因此，绿宝公司该上诉理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条规定:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”本案中,虽依据益民路二期收取工程款与绿宝公司对账单，绿宝公司应支付给杨林357,121.06元工程款,但双方并未对已完工程量的工程款的具体支付时间进行明确约定。而案涉工程在诉至法院前并未竣工验收,亦未结算,根据前述司法解释条文,一审判决绿宝公司按同期中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率向杨林支付自2020年1月8日起至实际偿清之日止的利息，并无不当。二、关于争议焦点2：上诉人是否需要向被上诉人退还农民工工资保证金260000元及上述款项的利息。本案中，一审法院认定农民工工资保证金260000元系由杨林委托刘某交付的主要证据为：刘某中国工商银行电子银行回单、刘某出具书面证明、萍乡市清理拖欠农民工工资工作领导小组办公室于2020年8月26日出具证明1份，结合双方的陈述以及《建设工程施工合同》、《绿宝景观建设集团有限公司项目内部承包合同》载明的工程名称、工程地点、合同造价等，可以证明杨林交付了案涉工程的农民工工资保证金260000元，而该农民工工资保证金已实际退回绿宝公司账户，故上诉人应向被上诉人退还农民工工资保证金260000元。上诉人对此提出的上诉理由，不予采纳。关于绿宝公司主张农民工工资保证金不应计算逾期利息的问题，本院认为，萍乡市清理拖欠农民工工资工作领导小组办公室在2014年2月28日收取了刘某代杨林交来的农民工工资保证金260000元，后该款于2019年9月4日已被退付到绿宝景观建设集团有限公司账户。绿宝公司应及时退还给杨林而未退还，而杨林向一审法院诉请绿宝公司支付260000元利息自2019年11月22日起计算至实际偿付之日止，一审法院综合考虑本案，参照上述案涉未支付的工程款利息起算日，判决自2020年1月8日起至实际偿清之日止按同期中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息，并无不当，本院予以支持。三、关于争议焦点3：一审法院是否存在重大程序问题。对于绿宝公司主张刘某未出庭作证，其书面证明不得作为认定事实根据的问题。证人刘某虽未出庭作证，但作为农民工工资保证金的转账人，最清楚争议保证金是谁委托其交付，且证人出具的书面证明内容详实具体，指向明确，证据之间相互印证，并与本案其他证据相互佐证，具有可信度，证人证言是证据的一种，证人虽未出庭作证，但其出具的证言在法庭上出示，并经双方当事人质证，可以作为证据使用。一审法院对此予以采信并无不当，本院予以支持。关于绿宝公司主张其在一审期间未对萍乡市清理拖欠农民工工资工作领导小组办公室于2020年9月17日出具的补充说明进行质证的问题。经本院查阅一审案卷，该补充说明并未作为认定本案基本事实认定的依据。上诉人的该上诉理由不能成立。综上所述，上诉人绿宝景观建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9971元，由上诉人绿宝景观建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  易 康审 判 员  黄 薇审 判 员  严林伟二〇二〇年十二月二十八日法官助理  曾 娜书 记 员  李瑜筠