济南市槐荫区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0104民初5336号原告：张红兵，女，1990年10月16日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张波，山东齐创律师事务所律师。被告：济南市金典装饰工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：赵金英，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈玉昌，北京市京师（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文莹，山东青大泽汇（济南）律师事务所律师。原告张红兵与被告济南市金典装饰工程有限公司（以下简称金典公司）劳动争议一案，本院于2020年8月27日立案后，依法适用简易程序，于2020年10月26日、2020年11月2日公开开庭进行了审理。原告张红兵及其委托诉讼代理人张波，被告金典公司的委托诉讼代理人陈玉昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张红兵向本院提出诉讼请求：1.请求贵院依法确认张红兵与金典公司自2018年9月2日至2019年10月23日存在劳动关系；2.依法判令金典公司支付张红兵2019年9月份、10月份工资14723.3元；3.依法判令金典公司向张红兵支付业务提成17082元；4.依法判令金典公司向张红兵支付未签订书面劳动合同二倍工资差额84372.2元；5.依法判令金典公司向张红兵支付违法解除劳动关系赔偿金23010.6元；6.本案诉讼费等全部费用由金典公司承担。事实与理由：张红兵于2018年9月2日入职金典公司处从事软装工作，双方形成了事实上的劳动关系。劳动关系存续期间，金典公司未与张红兵签订书面劳动合同，且自2019年9月份起，金典公司开始无故拖欠张红兵的工资、绩效提成。因2019年10月21日金典公司违法解除与张红兵之间的事实劳动关系，张红兵逐向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年7月1日济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会作出【济槐劳人仲案字(2019)第1522号】仲裁裁决书。该裁决于2020年7月15日向张红兵送达，现张红兵不服该裁决，为维护张红兵合法权益特具状起诉，请求贵院依法支持张红兵的全部诉讼请求。金典公司辩称，一、金典公司与张红兵2018年9月2日至2019年10月10日未签订劳动合同,系张红兵自身拒绝签订劳动合同所致,金典公司已经尽到诚实磋商义务，故张红兵以未签劳动合同为由要求金典公司支付双倍工资没有事实依据及法律依据。2018年9月,张红兵进入金典公司处工作以来，金典公司多次要求同张红兵签订劳动合同，均被张红兵以各种理由推诿。由于单位其他员工都签订了劳动合同，只有张红兵未签，最后金典公司以让其强制离职为由再次要求同张红兵签订劳动合同才签订了2019年10月10日-2019年12月31日的劳动合同。2019年10月21日张红兵以对劳动合同有异议为由写下证明，但对异议内容未作说明。如今，张红兵以未签劳动合同为由，向金典公司要求支付双倍工资，金典公司不得不严重质疑张红兵当时拒绝签订劳动合同的动机。根据上海市高级人民法院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》(沪高法[2009]73号)规定，劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者己经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情況。如用人单位已尽到诚实义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于有关法律法规所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况；本案中，金典公司已经尽到了诚实磋商义务，故张红兵要求支付双倍工资的请求没有事实及法律依据。二、张红兵在与金典公司劳动合同未解除的情况下违反公司纪律长期擅自离职,其以金典公司非法解除劳动关系为由要求经济补偿毫无依据。双方签订劳动合同期限自2019年10月10日至2019年12月31日止，而张红兵在与金典公司劳动合同未解除的情况下，于2019年10月23日主动离开单位，没有到单位上班。在2019年11月9日同金典公司就劳动关系解除协商无果的情况下，仍然擅自旷工数星期，金典公司因此向张红兵发送到岗通知，并明确告知张红兵，在3个工作日内到公司上班，如不来上班视为旷工。该通知书张红兵已收到，因张红兵未按时上班应视为其旷工。金典公司从未向张红兵发岀解除双方劳动关系的通知，故张红兵称因金典公司无故解除劳动关系，要求金典公司支付经济补偿金毫无任何事实依据,也没有法律依据。一直以来，金典公司关心张红兵，在张红兵自动离职过程中，也愿为张红兵将工资数额补偿至10000元。如今张红兵的做法，实在令金典公司不解，也感到心寒。鉴于张红兵的所作所为，给金典公司声誉造成了影响,经济上带来了损失，金典公司将另案对张红兵提起诉讼,追究张红兵的责任。综上所述，金典公司请求依法驳回张红兵的所有请求。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。即：一、2018年9月2日，张红兵入职金典公司从事软装设计工作。二、2019年10月10日，双方签订书面劳动合同，合同期限自2019年10月10日起至2019年12月31日止，张红兵负责软装设计工作，工作地点山东省内，张红兵每月有薪假4天，每月15号发薪日，每月工资6000元，合同还约定其它事项。三、双方认可张红兵的工资构成为基本工资6000元加业务提成，业务提成为项目回款后发放，并不是每月均发放。工资发放周期为每月15日发放上月1号至月底的工资。四、张红兵工作实行标准工时制。五、双方确认实际发放工资数额为：2018年10月4800元，2018年11月5300元，2018年12月5700元，2019年1月份5535元，2019年2月7474元，2019年3月6700元，2019年4月6000元，2019年5月6000元，2019年6月5700元，2019年7月5500元，2019年8月5700元。六、金典公司自2019年1月为张红兵缴纳社会保险至2019年10月。七、双方认可张红兵离职前一年的业务提成数额为17082元，金典公司未发放。八、双方均认可张红兵2019年9月全勤，认可张红兵于2019年10月8日、9日、10日、11日、12日、14日、15日、16日、17日、18日、19日、21日、22日、23日上班，2019年10月出勤共计14天。九、2019年10月24日起，张红兵未再到金典公司工作。十、2019年11月26日，张红兵到济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称槐荫仲裁委）申请仲裁，主张：1.张红兵与金典公司自2018年9月2日至2019年10月23日存在劳动关系；2.金典公司支付张红兵2019年9月、2019年10月工资14723元；3.金典公司支付张红兵绩效提成17082元；4.金典公司支付张红兵自2018年10月至2019年8月未签书面劳动合同二倍工资差额84372.2元；5.金典公司支付张红兵违法解除劳动关系赔偿金23010.6元。该委于2020年7月1日出具济槐劳人仲案字[2019]第1522号仲裁裁决书，裁决：1.张红兵与金典公司自2018年9月2日至2019年10月23日存在劳动关系；2.金典公司自裁决书生效之日起十五日内向张红兵支付2019年9月至2019年10月23日工资10000元；3.金典公司自裁决书生效之日起十五日内向张红兵支付绩效提成16500元；4.张红兵其他仲裁请求不予支持。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：一、双方是否解除劳动合同及原因。张红兵主张金典公司于2019年10月23日违法解除了劳动合同。金典公司辩称双方未解除劳动合同，双方的劳动合同已于2019年12月31日到期。张红兵提交2019年10月23日与金典公司李延军谈话录音，其中：“李延军：和你说的，通知你了吗？张红兵：通知什么？李延军：你知道是什么意思。张红兵：你只是希望我主动离职，但是我不离职，我不会主动离职的。因为我没有说违反您说那几条，我只是正常吐槽而已。李延军：什么叫私下吐槽？张红兵：私下吐槽，李总。我说了我给你道歉，我已经道完歉了，如果你不接受我的道歉，你可以去告我，真的没有关系。李延军：现在是需要你离职，你知道吧。张红兵：那你没有通知我啊？李延军：我怎么没通知你。张红军：你没有给我写书面的离职，给我一个啊，如果是公司主动让我离职好，如果公司不给我的话，我可以自己写。李延军：什么？张红兵：我可以自己写，但是要是以公司的名义，说是主动把我给让我离职。我不是由于个人原因是公司把我请辞的，不是我个人主动离职的。……李延军：现在是，需要你离职，知道吧。张红兵：需要离职，这个离职申请我不接受，因为不是因为我个人原因，是公司提出让我离职的。而且，李总我的工资还没有发，我的提成也没有给我交代到底什么时候发？……李延军：现在跟你说的意思，你需要离职，你知道吗？前天已通知你了。张红兵：李总，你是希望我离职。李延军：通知你离职了。张红兵：没有。李延军：怎么没有？张红兵：那你给我一个书面申请，是说公司……李延军：什么叫我给一个申请。张红兵：李总，没有谈话的必要了。李总，偷拍者的这个行为是违法的。李延军：已经通知你离职了。……”金典公司提交2019年12月27日向张红兵发出的《通知》，载明张红兵于2019年10月23日之后一直无故不来公司上班严重违反公司制度和劳动纪律，影响公司正常业务开展，限其于3个工作日内到公司上班，如不来上班，视为旷工处理。从以上张红兵与金典公司李延军对话可看出，金典公司在2019年10月23日已明确要求张红兵离职，并要求其自行书写离职申请。张红兵此后亦未提供劳动。故其再发出上述《通知》，明显不符合日常生活规则，金典公司辩称未与张红兵解除劳动合同与事实不符，双方于2019年10月23日解除劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”金典公司对解除劳动合同应负举证责任，其提交的证据不足以证明其解除与张红兵的劳动合同符合相关法律规定，因此金典公司解除与张红兵的劳动合同并非合法解除。二、双方迟延签订书面劳动合同原因。张红兵主张金典公司未在法律规定期限内签订书面劳动合同，金典公司提交张红兵自行书写的《证明》，载明：张红兵于2018年9月2日入职金典公司后，公司多次给其合同，但因对合同有异议，一直未签，直到2019年10月10日签订，期间工资正常发放，无经济纠纷。从以上证据可看出，金典公司一直在履行要求张红兵签订书面劳动合同的义务，迟延签订书面劳动合同非金典公司原因，系劳动者个人原因。本院认为，张红兵主张确认张红兵与金典公司自2018年9月2日至2019年10月23日存在劳动关系，双方对上述期间两者存在劳动关系无异议，劳动仲裁裁决书亦予以确认，本院予以确认。张红兵主张金典公司支付2019年9月份、10月份工资14723.3元，双方均认可张红兵每月基本工资6000元，虽有业务提成，但业务提成需项目回款后发放，并不每月发放，且张红兵已另行主张了业务提成，故其主张的2019年9月、10月工资不应包括业务提成。双方确认2019年9月张红兵全勤，故金典公司应支付张红兵2019年9月工资6000元。双方均确认2019年10月张红兵出勤14天，故金典公司应支付张红兵2019年10月工资3862.07元（6000元÷21.75天×14天）。以上述共计9862.07元。因劳动仲裁裁决金典公司支付张红兵2019年9月至2019年10月23日工资共计10000元，金典公司未提起诉讼，对该劳动仲裁该项裁决予以认可，故金典公司应支付张红兵2019年9月至2019年10月23日工资10000元。张红兵主张金典公司支付业务提成17082元，金典公司予以认可，对张红兵该项主张，本院予以支持。张红兵主张金典公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额84372.2元，金典公司提交张红兵自行书写的《证明》证实双方未在法定期限内签订书面劳动合同系张红兵自身原因，故张红兵再主张金典公司承担未依法签订书面劳动合同的二倍工资差额的责任，本院不宜支持。张红兵主张金典公司支付违法解除劳动关系赔偿金23010.6元，因金典公司解除与张红兵的劳动合同不属于合法解除劳动合同的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条规定，金典公司应按“劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付的经济补偿”的二倍支付赔偿金，月工资标准为“解除或终止劳动合同前十二个月的平均工资”，经计算，张红兵解除劳动合同前十二个月（2018年10月至2019年9月基本工资加上离职前一年的业务提成17082元）的平均工资为7290.92元[（70409元+17082元）÷12个月]，故金典公司应支付张红兵赔偿金21872.76元（7290.92元×1.5个月×2倍）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、张红兵与济南市金典装饰工程有限公司自2018年9月2日至2019年10月23日期间存在劳动关系；二、济南市金典装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付张红兵2019年9月至2019年10月23日工资10000元；三、济南市金典装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付张红兵业务提成17082元；四、济南市金典装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付张红兵赔偿金21872.76元；五、驳回张红兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由济南市金典装饰工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提供副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。??审判员  李振花二〇二〇年十二月四日书记员  朱 岭