广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0105民初18303号原告：张誉飞,男,汉族,1984年8月4日出生,住广州市荔湾区,委托诉讼代理人:杨健、江静,广东佰仕杰律师事务所律师。被告：樊智鹏，男，汉族，1984年4月21日出生，住广州市越秀区，被告：丘颖珊，女，汉族，1984年5月20日出生，住广州市海珠区，第三人：广州市瑶祈餐饮有限公司,住所地广州市海珠区广纸路40号17-2自编106、107、109、109、124。法定代表人：樊智鹏。原告张誉飞与被告樊智鹏、丘颖珊，第三人广州市瑶祈餐饮有限公司（以下简称瑶祈公司）合同纠纷一案，本院于2020年5月18日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员冯小娟独任审理，于2020年8月18日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人杨健、江静，及被告樊智鹏（又是第三人的法定代表人）、被告丘颖珊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张誉飞向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告樊智鹏签订的《委托投资协议》；2.判令被告樊智鹏向原告返还委托投资资金7.5万元（本案币种指人民币）；3.判令被告樊智鹏向原告支付占用费3874.55元（按利率4.75%计算，自付款之日起暂计至2020年5月6日，实际计算至付清全部款项之日止）；4.被告丘颖珊对被告樊智鹏的上述债务承担连带责任；5.判令两被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：被告樊智鹏作为股东之一投资设立的“广州市瑶祈餐饮有限公司”在广州市海珠区纸厂路40号17幢第1层107、108单元经营的“豪汤火锅”（以下简称“该项目”）拟寻求150万元的投资。原告与被告樊智鹏分别于2019年3月17日及4月16日签订了两份《委托投资协议》（以下简称“合同”），合同约定：原告出资15万元并委托被告樊智鹏投资于该项目。相对地，自2019年3月起，被告樊智鹏应按季度进行分红，即于每年的3月25日、6月25日、9月25日以及12月25日按原告的投资份额比例进行分红。该项目在广东省内收到加盟商支付的加盟费，其中的20%作为利润按比例进行分红。被告樊智鹏应对该项目经营过程中的重大事项进行披露，包括但不限于经营人员的变更、经营方向的变更、经营支出的明细等。若该项目产生亏损由被告樊智鹏承担，亏损额以不超过30万元为限。于2019年4月10日、2019年4月11日，原告按合同约定及与被告樊智鹏另行口头约定先后将7.5万元的委托资金转入到被告樊智鹏的个人账户。大概在2－3个月后，被告樊智鹏告知原告委托资金已全部亏损。但被告樊智鹏从来没有按约定进行过任何分红；没有向原告提供合法有效的财务数据以及披露重大事项等信息；也未告知筹集资金的情况以及资金去向情况等。原告于2020年4月26日向被告樊智鹏发出《律师函》，要求被告樊智鹏对该项目经营及合同履行的各项问题进行回应，并提供该项目从合同签订后至今的第三方审计报告、财务报表、资产负债表、会计凭证、营收数据、加盟合同、投资人合同以及收款凭证、委托资金流水等材料以证明该项目各项经营成本、各类收入情况、加盟情况、投资人情况、委托资金流向，但被告樊智鹏收到《律师函》后没有给予任何答复，也没有提供相应证明文件。被告樊智鹏的行为已构成严重违约且侵害了原告的合法权益，根据合同第七条第2款的约定以及合同法第三百九十六条、第四百一十条的规定，原告有权解除委托合同并要求被告樊智鹏返还委托投资款以及赔偿资金占用损失。综上所述，为维护原告的合法权益，原告特依法提起诉讼，望判如所请。被告樊智鹏辩称，原告的诉求对于樊智鹏十分不公平。理由如下：1.关于分红问题。因经营过程中营收并没有达到可分红条件，根据第三方收银系统的营收报表可知。2.关于原告提出的没有提供合法有效财务数据问题。自店铺开业开始每位股东都有安装了解营业状况的手机软件，可实时明确店铺经营状况。3.关于告知筹集资金以及资金去向的情况问题。根据合同第六条第八款，投资款由樊智鹏自行决策、安排使用，并没有义务披露。4.本项目为一个餐饮项目投资，投入资金由新店开业开始就已经折旧，如装修，设备，餐具和一些定制的东西。5.如若要求樊智鹏保全投资本金，樊智鹏经营本项目的过程内要做到平均每月经营净利润不少于4万元才能做到。因根据协议第一条第六款，项目经营时间为48个月。在48个月内，约平均月净利润为4万元才能平本，计算方式：总投资金额是150万元，经营月份48个月，平均每月净利润应为31250元，并且在协议第三条第—款中，樊智鹏收取净利润35%作为管理费，和店铺按金、折旧等，计算得出约平均每月净利润不能少于4万元。樊智鹏并无作出此类承诺。原告应充分了解本项目的投资风险，并愿意承担由此产生的相关风险。本项目并不是一个保本的委托投资项目，因为这是一个实体经营的项目，实体经营存在风险，樊智鹏也同时承担相应的经营风险。6.对于本协议第7条第2款，樊智鹏表达此协议的意思为：若本项目经营一年以上或经营已亏损超过30万元，樊智鹏可决定结束营业，对本项目进行清算，并将剩余款项按投资比例进行分配。7.同时樊智鹏并不认为此协议是单纯的委托协议，协议的内容更多的是表达双方投资合作经营的意思，更是一份合作合同，所以应该不符合合同法第三百九十六条和四百一十条的规定，可随意解除。并且协议中第五条、第六条第六款、第八条已明确说明退出机制和终止协议的约定。8.原告提出此诉求前应履行完成两份《委托投资协议》的应投资金额共15万元。综上所述，原告的诉讼请求是一种无理诉讼行为，应当依法予以驳回。同时，樊智鹏保留提起反诉或者另行起诉的权利。被告丘颖珊辩称，丘颖珊从来没有参与过公司的管理，除了去公司吃饭外，基本没有到过公司。原告的诉请不算是债务，也不属于夫妻共同债务。原告没有证据证明丘颖珊参与了公司的管理，且公司的利润用于夫妻共同生活。丘颖珊从2012年起与樊智鹏一起工作，生孩子后就没有与樊智鹏有工作上的联系，丘颖珊在家做微商、保险之类的工作，后来丘颖珊才知道自己也是被告之一。第三人瑶祈公司述称，原告的投资款全部用于公司的运作，起初公司不止这几个股东，寻求投资的时候，第三人还没有成立，签署合同的时候才成立。营业执照下来之前，项目已经启动，到了原告签约的时候营业执照已经下来，之前是用法定代表人的名义去签约，为了签订的合同前后保持一致，所以现在合同也是用法定代表人的名义签约。曾想完成盖公章的程序，但是一直没有完成，樊智鹏的签约行为是公司的行为。本案当事人围绕原告的诉讼请求依法提交了证据。本院组织原、被告进行了证据交换和质证，对原、被告无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对原、被告有争议的证据，本院结合案件事实分别认定其证明力。本院经审理认定事实如下：2019年3月17日，原告（甲方）与被告樊智鹏（乙方）签订《委托投资协议》①，内容为：乙方具有良好的运营能力，现拟寻求150万元投资，在广州市海珠区设立并经营豪汤火锅（以下简称“本项目”）；甲方充分了解本协议项下投资项目的风险，愿意承担由此产生的相关风险，并委托乙方从事本协议项下项目的投资，乙方予以同意；（一、项目基本情况）项目位于广州市海珠区纸厂路40号17幢第1层107、108单元；项目总融资额为150万元，每份投资额为1.5万元（每投资四份则送一份广东省内加盟收益的分红权）以供投资者进行投资；合同期限从2018年9月25日至2022年9月24日止，与本项目租赁期限一致；（二、委托投资资金）甲方出资12万元（以下简称“委托资金”），委托乙方投资于本项目；甲方自愿将委托资金转入以下账户（账户名：樊智鹏，账号：62×××00）；（三、合作机制）乙方应以本着认真、审慎、负责的态度，以自己良好的能力、经验独立做出经营决策，安排经营过程中所产生的一切费用和支出，做好本项目的经营工作，并收取总营业额的净利润的35%作为管理费用；甲方可对本项目的经营决策提出合理化的建议和意见，但最终由乙方进行经营决策；乙方应对本项目经营过程中的重大事项进行披露，包括但不限于经营人员的变更、经营方向的变更、经营支出的明细等；（四、分红方式）自2019年3月起，按季度分红，即于每年3月25日、6月25日、9月25日以及12月25日按甲方的投资份额比例进行分红；本项目在广东省内收到的加盟商支付的加盟费，其中的20%作为利润进行股东分红；乙方有权根据本项目的经营情况，决定利润的分红以及留存比例，但分红比例应不少于80%，甲方可对利润的分红及留存比例提出建议和意见；（五、退出机制）甲方签订本协议委托乙方进行项目众筹委托投资后，一年内不能退出；经营一年以后，在乙方书面同意的情况下，甲方可将自身的份额转让给第三方，该第三方承接本协议项目下甲方的全部权利和义务，乙方与该第三方重新签订《委托投资协议》，在同等条件下其他项目投资者有优先购买权；（六、甲方权利义务）甲方应于签订本协议后5个工作日内将投资款支付到上述指定账户，若逾期支付的，每逾期一天则甲方应向乙方支付应付款项的千分之五作为滞纳金；除本协议第五条的退出机制外，甲乙双方不得随意中途退出本项目的投资；甲方仅投入相应份额的投资款，其他经营中所产生的费用由乙方以本项目的全部投资款（以150万元为限）自行决策、安排使用；（七、乙方权利义务）本项目应至少经营一年，若产生亏损则由乙方承担，亏损额以不超过30万元为限，若乙方决定结束经营的，则双方对本项目进行清算，并将剩余款项按投资比例进行分配；（八、协议的终止）若乙方决定结束经营的，则本协议自乙方通知甲方之日起终止；等。2019年4月16日，原告（甲方）与被告樊智鹏（乙方）签订《委托投资协议》②，合同内容为：合同期限从2019年4月16日至2022年9月24日止，与本项目租赁期限一致；甲方出资3万元（以下简称“委托资金”），委托乙方投资于本项目；乙方须以电子邮件或APP等形式向甲方提供每月或每周的经营成本、费用开支及营业收益等信息；若协议终止则双方对本项目进行清算，并将剩余款项按投资比例进行分配；除合同期限、金额及上述内容外，其余内容基本与《委托投资协议》①相同。2019年4月10日、4月11日，原告通过微信分别将委托资金4万元、3.5万元转给被告樊智鹏。2020年4月26日，广东佰仕杰律师事务所接受原告的委托，指派本所律师杨健向被告樊智鹏发出《律师函》，内容为：张誉飞与您签订了《委托投资协议》，事后按约定及与您另行的口头约定交付了7.5万元，但经营大概2－3个月后，您便向委托人表示委托资金已全部亏损，故委托人特通过本函向您提出以下问题：1.为何该项目经营2－3个月就完全亏损，并且至今从未分红？按照合同约定亏损由您承担，并以30万元为限，超过30万元就必须通知委托人决定是否继续经营，为何没有通知？2.为何没有按照合同约定每周或每月向委托人提供经营成本、费用开支及营业收益等信息？……。5.目前一共筹集的资金是多少，有多少个委托投资人，如果不足150万元为何还要继续开展经营，是否将所有经营风险转嫁到委托人身上？6.委托人只对签订协议后的期间投资，不对该项目之前的债务承担任何责任，您是否将委托人的委托资金填补之前的亏损？……有鉴于此，请您在收到本函后的三个工作日内，向本律师书面答复上述问题并提供以下的材料予以证明：一、请按照会计法等法律法规提供该项目从合同签订后至今的合法、有效的第三方审计报告或财务报表、资产负债表；二、提供真实、合法、有效的会计凭证，以证明该项目的各项经营成本，包括但不限于租金、物业费、人力成本（含员工花名册及社保购买清单）、推广费、食材采购费、税费缴纳凭证等；……。如您在上述期限内未能答复及提供相应证明文件的，本律师将依法提起诉讼，要求解除与您签订的《委托投资协议》，您需退回全部委托资金并支付资金占用费；等。庭审过程中，各方当事人确认：1.案涉《委托投资协议》是格式文本，由被告樊智鹏提供；2.被告樊智鹏与第三人未按《委托投资协议》约定向原告分过红，也未返还该款项给原告；3.被告樊智鹏未收取过总营业额的净利润的35%作为管理费用；4.原告投资的是第三人瑶祈公司的“豪汤火锅”项目，但非第三人；5.“豪汤火锅”项目的投资人均下载了《店小算》APP并绑定关注，其中原告的手机号186××××6565绑定时间为2019年4月4日，解绑时间为2020年7月28日。另外，原告还表示，其主张本案的法律关系是委托合同关系，由于被告樊智鹏没有履行合同的主要义务，包括款项没有专款专用，没有按时披露运营数据，没有进行分红，故其行使任意解除权请求解除合同；被告樊智鹏的签约、收款行为不是瑶祈公司的行为，其把瑶祈公司列作第三人仅是立案的需要，并非其本意。被告樊智鹏则表示，“豪汤火锅”项目众筹共8人，委托投资共60万元；众筹的委托投资款由其运作，用于公司装修等支出，属于其个人持股范围内，如果向众筹的投资人分配收益，该分配的收益也是属于其个人收益份额中的一部分；至歇业时止，“豪汤火锅”项目总投入220万元，装修花了约120万元，亏损约100万元；其确认收到了《律师函》，但认为有一部分要求不合理，所以没有书面回应，且会计的资料他也没有办法提供；案涉债务无需另一股东周建成承担，如其需承担责任的，则事后其再与周建成结算。诉讼中，原告向本院提出财产保全的申请，本院作出（2020）粤0105民初18303号民事裁定书，裁定保全被告樊智鹏价值78874.55元的财产。原告因此支付财产保全申请费808.75元。原告向本院申请了律师调查令，拟查询被告樊智鹏名下卡号62×××00的交易明细流水。2020年7月，中国工商银行向本院出具了上述卡号的《借记卡账户历史明细清单》，清单显示，投资人陈佳茵、张誉飞（已另案起诉）向上述卡号账户转款后，三天内，上述款项基本被转出。被告樊智鹏就上述账户的转出款项解释如下：上述款项转出的用途是支付物资采购、装修、租金及物业管理费等费用。被告樊智鹏向本院提交了以下证据：1.自行制作的《豪汤盈亏汇总参考表》，拟证明经营过程中营收并没有达到可分红的条件。该参考表包括年月（2019年3月至2020年5月）、总收入、日常支出、店铺租金、宿舍、工资、水电费、管理费（物业）、利润等项，其中仅有2019年12月的利润为正数。2.《堂食营业统计月报表》（备注：统计数据来自美团收银后台），拟证明《豪汤盈亏汇总参考表》的总收入项；3.《房屋租赁合同》、4.《房屋租赁合同》补充协议，拟证明《豪汤盈亏汇总参考表》的店铺租金项；5.《物业服务合同》、6.《物业服务合同》补充协议，拟证明《豪汤盈亏汇总参考表》管理费项；7.《店小算》APP截图（当庭通过手机展示），拟证明通过此证据向原告披露了营收数据。原告质证意见为，证据1为樊智鹏自行制作的表格，非合法有效的第三方审计报告，故原告对该证据的三性均不予确认。另外，计算日常支出的标准（按总收入的50%计算）无依据，表格中未能反映现金支付、微信转账、pos机刷卡等方式的收入；被告樊智鹏应提供表格中各项支出的相应凭证或发票，及员工劳动合同、社保缴费情况等以供核对；证据2当中数据来源及真实性无法确认；证据3-6真实性没有异议；证据7的数据由收银员录入，数据来源不全面。另查，第三人瑶祈公司成立于2019年1月23日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为100万元（认缴出资日期：2039年12月31日），登记状态为在营（开业）企业，股东2人即周建成（监事）和樊智鹏（法定代表人、执行董事兼总经理），持股比例各50%。第三人瑶祈公司的“豪汤火锅”项目门店于2019年3月开业，于2020年6月歇业。再查，原告提起本案诉讼当日，陈佳茵、庞俊辉也提起了与本案事实和理由基本相同的两宗诉讼，案号分别为（2020）粤0105民初18301号和（2020）粤0105民初18302号。本院认为，根据原告诉讼请求、各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的焦点问题并作如下分析认定：一、原告与被告樊智鹏的法律关系性质首先，原告与被告樊智鹏签订的《委托投资协议》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，应是合法有效的协议，双方均应当自觉依约履行。《委托投资协议》载明，原告可按投资的份额比例获得分红；对利润的分红及留存比例提出建议和意见；一年内不能退出，经营一年后，经被告樊智鹏书面同意的情况下，可将自身的份额转让给第三方；若被告樊智鹏决定结束经营的，则双方对本项目进行清算，并将剩余款项按投资比例进行分配；被告樊智鹏在经营过程中有义务对重大事项进行披露；等。上述协议的条款内容与合伙经营中的“利益共享、风险共担”的原则相符，原告与被告樊智鹏的行为具备合伙经营的实质要件。其次，第三人承认被告樊智鹏与原告的签约和收取原告出资款的行为均为公司行为，并确认被告樊智鹏已将原告的出资款全部用于公司运作。可见，原告的投资行为得到了第三人的追认。原告关于出资款项没有专款专用的主张缺乏证据证实，故本院不予认定。再者，《委托投资协议》载明，双方的合作机制是由被告樊智鹏作出经营决策，安排经营过程中所产生的一切费用和支出；同时，原告作为“豪汤火锅”项目的投资人也下载了《店小算》APP并绑定关注该项目，故原告关于被告樊智鹏未披露运营数据的主张也缺乏证据证实，本院也不予认定。最后，原告没有举证证实《委托投资协议》载明的分红条件已成就，故本院对其没有分红的指控也不予支持。综上分析，本案的法律关系性质难以认定为委托合同关系，根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的举证规则，该不利后果应由原告承担。本院认定原告与被告樊智鹏之间的法律关系应是合伙经营关系，并依据相关的法律规定对本案纠纷进行调处。二、原告的诉讼请求是否支持关于解除合同问题。首先，根据《委托投资协议》的约定，原告对投资项目的经营决策可提出合理化的建议和意见，被告樊智鹏有义务对投资项目经营过程中的重大事项进行披露，包括支出的明细等。《委托投资协议》履行过程中，原告因被告樊智鹏告知其委托资金全部亏损的问题，于2020年4月委托律师向被告樊智鹏发出《律师函》，要求被告樊智鹏提供该项目的第三方审计报告或财务报表、资产负债表，及提供会计凭证，以证明该项目的各项经营成本等，但被告樊智鹏并未理睬，也未予以合理解释；其次，“豪汤火锅”项目属于第三人投资的项目，该门店于2020年6月歇业，属于《委托投资协议》约定的重大事项，但被告樊智鹏作出决定前，并无通知原告。再者，根据《委托投资协议》的约定，被告樊智鹏决定结束经营的，双方需对本项目进行清算，并将剩余款项按投资比例进行分配；但被告樊智鹏作为项目的决策者及实际控制人并无积极组织清算。原告在其诉状中明确作出解除合同的意思表示，本院已于2020年6月2日将本案起诉状副本等诉讼材料送达给被告樊智鹏，据此被告樊智鹏已知悉原告的请求，但被告樊智鹏对清算仍采取消极的态度。综上，被告樊智鹏怠于履行合同约定清算义务的行为，已构成违约，也鉴于双方投资项目的门店已于2020年6月歇业，双方的合同目的已不能实现，故本院对原告要求解除合同的请求予以支持。原告称签订两份《委托投资协议》后，双方就委托资金的金额问题又进行了口头约定，事后已按合同及口头的约定履行了全部的出资义务。对此，被告樊智鹏并未确认。鉴于原告于诉讼中并未举证证实其上述主张的事实，故本院不予认定。被告樊智鹏于本案诉讼中才提出原告未全额出资的抗辩意见，对解除合同的处理结果已无实际意义。如被告樊智鹏认为原告需按照《委托投资协议》的约定，向其承担违约责任的，可另循法律途径解决。关于投资资金返还问题。首先，按日常生活经验法则，“豪汤火锅”项目门店歇业，并不能代表该项目即为亏损，也可能存在其他方面原因，对歇业的原因，被告樊智鹏有义务告知原告，或者召开股东会议进行决议，但被告樊智鹏并未履行该义务。其次，原告要求被告樊智鹏提供第三方审计报告或财务报表等，实际上已将其诉求告知被告樊智鹏；被告樊智鹏应予以准备相关的材料以对抗原告的请求，但被告樊智鹏对其主张“豪汤火锅”项目已亏损100万元的事实，于诉讼中并未提交有效、合法的第三方审计报告或相关的财务报表、支出或缴费的原始凭证；被告樊智鹏提交的证据也未能支持其主张。再者，根据《委托投资协议》的约定，产生亏损由被告樊智鹏承担，以不超过30万元为限，现被告樊智鹏也未能举证证明“豪汤火锅”项目的亏损已超过了其约定承担的亏损额。最后，诉讼中，被告樊智鹏仍表示无法提供会计的资料，被告樊智鹏举证不能的后果由其自行负担。综上分析，本院对被告樊智鹏的抗辩主张不予采信。合同解除后，根据合同的相对性，并综合考虑被告樊智鹏提出原告的投资款在其持股范围内及无须另一股东周建成承担还款责任的意见，本院对原告请求被告樊智鹏返还投资款的请求予以支持。关于占用费支付问题。双方对案涉项目结束经营时投资资金的占用费（利息）并未约定。原告该项主张缺乏依据，本院予以驳回。关于被告丘颖珊责任承担问题。案涉《委托投资协议》丘颖珊并未签字，事后也未追认；且该投资款项并未用于家庭日常生活所需；原告也未能够举证证明该投资款项用于夫妻共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，故本院认定案涉债务并非被告樊智鹏的夫妻共同债务。原告该项主张缺乏依据，本院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条之规定，判决如下：一、解除原告张誉飞与被告樊智鹏分别于2019年3月17日、2019年4月16日签订的《委托投资协议》；二、被告樊智鹏在本判决生效之日起十日内清还投资款7.5万元给原告张誉飞；三、驳回原告张誉飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1772元，财产保全申请费808.75元，由原告负担受理费88元，被告樊智鹏负担受理费1684元、财产保全申请费808.75元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 员 冯小娟二〇二〇年十二月十七日法官助理 倪 萍书 记 员 马谆忻