山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1003民初5018号原告：山东国建工程集团有限公司，住所地青岛市崂山区海尔路63号1号楼707户。法定代表人：冯胜荣，董事长。委托诉讼代理人：邹建强，山东德平律师事务所律师。委托诉讼代理人：初桂爱，山东德平律师事务所律师。被告：威海东远房地产开发有限公司，住所地威海市文登区天福办香水路乙16-1号。法定代表人：王鹏，执行董事。委托诉讼代理人：于冬，山东棣华律师事务所律师。原告山东国建工程集团有限公司（以下简称国建公司）与被告威海东远房地产开发有限公司（以下简称东远公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告山东国建工程集团有限公司的委托诉讼代理人邹建强、初桂爱、被告威海东远房地产开发有限公司的委托诉讼代理人于冬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。国建公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付欠付工程款10029954元；2.判令被告立即支付截至2017年11月7日损失1238259.21元(以上两项合计11797989.21元)；3.判令被告以10029954元为本金，自2020年5月8日起至实际付款日止按每日千分之一支付滞纳金(以上款项暂合计11268213.2元)；4.判决原告在被告欠付工程价款的范围内对东远香格里拉居住小区1#楼、2#楼、3#楼、4#楼及车库工程享有建设工程价款优先受偿权；5.本案案件诉讼费、保全费、担保费由被告承担。审理过程中，原告变更部分诉讼请求，将第1项请求变更为：请求判令被告立即支付欠付工程款10456272.97元；将第3项诉讼请求变更为：判令被告以10456272.97元为本金，自2020年5月7日起至实际付款之日按每日千分之一支付滞纳金。事实和理由：2015年10月9日作为承包人的原告国建公司与作为发包人的被告东远公司签订建设工程施工合同，原告承包威海市文登区东远香格里拉居住小区1#楼、2#楼、3#楼、4#楼及车库工程。2017年11月17日原、被告双方签订补充协议，该补充协议确认因东远公司延期开工，同时因东远公司未按照合同约定支付工程款，截至2017年11月7日东远公司赔偿国建公司损失1238259.21元。案涉工程于2019年9月22日起已经交付业主使用，2020年5月7日竣工验收合格，2020年4月27日国建公司向东远公司邮寄全部竣工付款资料并于2020年5月11日再次按照东远公司要求补正材料，东远公司至今未提出任何异议，根据双方建设工程施工合同约定东远公司超过60日未完成审批且未提出异议的视为认可国建公司提交的竣工结算申请单。案涉工程总价款共计66139596.51元（变更为66588353.34元），扣除5%工程款作为质保金，被告应支付工程款62832616.7元（变更为63258935.67元），但被告仅支付52802662.7元，余下10029954元（变更为10456272.97元）一直未付。东远公司辩称，1.根据原、被告双方于2015年10月9日签订的建设工程施工合同被告方为发包人，原告方为承包人，工程名称“东远香格里拉居住小区工程”合同价款48452388.11元，这是原告的投标、中标价格，价格形式为固定单价。原告诉称被告已经支付52802662.1元，则被告已经超额支付原告4350274.59元，被告保留追回多付的工程款的权利。原告没有依据要求被告再支付10029954元；2.案涉工程未竣工，正在进行配套设施施工，原告的施工义务未完成，待综合验收完毕才能进行工程结算，故原告无权现在向被告主张工程款余额；3.原告至今未提供工程结算必须的资料，如投标书、竣工图纸、签证原件等，致使被告工程结算审计不能完成，被告无向原告付款的依据，故尚未结算的责任在原告方。综上，原告的诉求没有事实和法律依据，被告不能接受，被告无过错，请求驳回原告的诉求。本院经审理认定事实如下：2015年6月17日（合同中载明的签订日期为2015年6月16日），原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定原告承包威海市文登东远香格里拉1#楼、2#楼、3#楼、4#楼及车库工程；建筑面积约为33241.90平方米；资金来源：发包人自筹；工程内容为图纸内全部建筑、装饰、安装；约定计划开工日期为2015年8月1日、计划竣工日期为2016年12月31日；签约合同价为50000000元；合同价格形式：固定单价合同。该施工合同第一部分第十一条约定：合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。该施工合同第三部分“专用合同条款”第1.5项约定“合同文件的优先顺序为：补充协议顺序在前，其余按照：1、合同协议书2、中标通知书3、专用合同条款及其附件4、通用合同条款5、技术标准和要求6、图纸7、已标价的工程量清单或预算书8、合同履行过程中的会议纪要、双方有关工程洽商变更等书面协议或文件9、招标文件10、施工组织设计（方案措施）”。施工合同第三部分“专用合同条款”第1.6.4项约定“发包人审批承包人文件的期限：应在收到7日内作出批示，逾期不确定的，也不提出书面意见的，视为同意”；“专用合同条款”第1.13项“工程量清单错误的修正”部分约定“出现工程量清单错误时，是否调整合同价格：调整。允许调整合同价格的工程量偏差范围：图纸范围内工程量变化幅度在±15%以内时，工程量不再调整；当工程量变化幅度在±15%以外时，可按实际调整。设计变更及现场签证按实调整”；第12.4项“工程进度款支付”第7分项：“总体工程项目竣工交付及资料齐全后，由甲方（指东远公司）委托审计，审计完毕后付款至总价的95%（审计时间按照相关文件结算办法，但最长不超过六十天，超过此约定视为发包人认可承包人原申报预算值，但承包方无举证文件或恶意拖延除外）……”；“工程进度款支付”第8分项：“如发包人不能按照合同约定支付承包人工程款，超过付款节点七天，按银行同期贷款计算，超过付款节点二个月应向承包人支付滞纳金，滞纳金每天按千分之一计算（但不超过3分月利息），滞纳金每月支付”；“专用合同条款”第14项“竣工结算”部分约定：承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交工程结算申请单，发包人应在28天内审批完成。2015年10月9日，原、被告又签订一份《建设工程施工合同》作为备案合同，该施工合同约定的开工日期为2015年10月8日；签约合同价为48452388.11元。该合同第三部分“专用合同条款”“竣工结算”部分第14.2项约定“发包人在收到竣工结算申请单、竣工结算报告和完整的竣工结算资料后60天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算文件后第61天起视为已签发竣工付款证书”。2016年11月16日，原、被告针对《建设工程施工合同》签订一份《协议书》，作为原合同的补充协议，双方约定变更原合同中的价款部分内容，约定了计价方式，并在该《协议书》第6条中约定“所有工程按实结算”。该《协议书》第2条约定“材料价格调整执行，是把原合同中第11条.价格调整中的11.1调整方式2中采用山东省威海建设咨询造价信息2015第1期（总第40期）文登区的最低价格作为基准价格进行调整，现改为：执行采用山东省威海建设咨询造价信息按2016年第3期威海地区建设咨询造价信息表中的价格执行调整……”。通过比对2015年6月17日、2015年10月9日两份《建设工程施工合同》，发现2015年10月9日的《建设工程施工合同》第11条并没有该《协议书》所调整的内容，而2015年6月17日的《建设工程施工合同》第11条则存在。据此，可以认定该《协议书》是针对2015年6月17日的《建设工程施工合同》所作的补充协议。2017年11月17日，原、被告签订《补充协议》，该《补充协议》载明“截止2017年11月4日甲方（指东远公司）未按合同约定支付乙方（国建公司）工程款，严重影响乙方的正常生产经营，根据合同约定及相关法律法规的规定，甲方应承担未履行合同约定给乙方造成的一切损失……3.以上费用及违约金合计1238259.21元，这是截止2017年11月7日甲方应承担的赔偿乙方损失的款项。在双方进行工程结算时，直接进入结算报告，双方对此均不持异议”。案涉工程已经交付业主使用。2019年11月原告作出工程决算书，2020年4月27日原告向被告邮寄竣工付款资料，被告于2020年4月29日签收。2020年5月8日，被告复函要求原告补充相关资料，原告于2020年5月11日按照东远公司的要求补正材料，5月12日东远公司签收，后东远公司未提出异议。工程决算书载明案涉工程总价款合计66588353.34元。对于原告主张已支付工程款52802662.7元，被告并无异议。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”，本案中，原、被告双方于2015年6月17日签订的《建设工程施工合同》、2015年10月9日签订的《建设工程施工合同》、2016年11月16日签订的《协议书》及2017年11月17日签订的《补充协议》均系当事人的真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，应认定为合法有效。根据双方约定的合同文件的优先顺序和双方实际的履行情况，可以确定双方实际履行的是2015年6月17日签订的《建设工程施工合同》。对于2015年10月9日的《建设工程施工合同》中与2015年6月17日的《建设工程施工合同》中不一致的内容，双方应按2015年6月17日的合同履行；对于补充协议书、协议书的约定，应视为对原《建设工程施工合同》的变更或补充，优先适用。2015年6月17日的《建设工程施工合同》中，原、被告双方虽约定签约合同价为50000000元，但双方约定的价格形式为固定单价合同，结合其后双方签订的《协议书》中双方约定变更原合同中的价款部分内容以及“所有工程按实结算”的约定，应当认定双方的真实意思是“所有工程按实结算”，而不是被告所主张的按固定总价计算。被告关于按2015年10月9日《建设工程施工合同》中的签约合同价48452388.11元作为固定总价进行结算的主张，与双方的约定不符，本院不予采纳。原、被告在《建设工程施工合同》中约定“发包人在收到竣工结算申请单、竣工结算报告和完整的竣工结算资料后60天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算文件后第61天起视为已签发竣工付款证书”，本案中，被告已于2020年4月29日收到原告提交的工程决算书，被告既未委托审计，也未提出明确异议，应视为被告认可原告提交的工程决算书。工程决算书确认案涉工程总价款为66588353.34元，扣除5%的质保金，被告应支付工程款63258935.67元，被告已支付52802662.7元，余下10456272.97元被告应及时支付。对于原告该项诉讼请求，本院予以支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，本案中，根据双方的约定，应付款时间为发包人收到承包人提交的竣工结算文件后第61日起，按被告于2020年5月12日收到补充材料之日起推算，2020年7月13日为被告应付款时间，故原告主张的利息应自该日起算。原告主张按每日千分之一支付利息（滞纳金），该约定过高，考虑到原、被告双方系因对工程总价款认识不一致而产生分歧，为平衡双方利益，本院认为应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计息为妥。原、被告在2017年11月17日的《补充协议》中，约定因被告违约行为给原告造成了损失，被告应赔偿给原告各项费用及违约金合计1238259.21元，该协议合法有效，对于原告要求被告依约支付赔偿金的诉讼请求，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。据此，原告要求在被告欠付工程价款的范围内对东远香格里拉居住小区1#楼、2#楼、3#楼、4#楼及车库工程享有建设工程价款优先受偿权，于法有据，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告威海东远房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东国建工程集团有限公司支付工程款10456272.97元；并支付以该款为基数，自2020年7月13日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息（付款至山东国建工程集团有限公司名下的账户，账号：3803××××6482，开户行：中国工商银行股份有限公司青岛高科园支行）；二、被告威海东远房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东国建工程集团有限公司支付截至2017年11月7日损失1238259.21元（付款至山东国建工程集团有限公司名下的账户，账号：3803××××6482，开户行：中国工商银行股份有限公司青岛高科园支行）；三、被告威海东远房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东国建工程集团有限公司支付保全担保费16950元（付款至山东国建工程集团有限公司名下的账户，账号：3803××××6482，开户行：中国工商银行股份有限公司青岛高科园支行）；四、原告山东国建工程集团有限公司在被告威海东远房地产开发有限公司欠付工程价款的范围内对案涉东远香格里拉居住小区1#楼、2#楼、3#楼、4#楼及车库工程就工程折价或者拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权；五、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44705元、申请保全费5000元，均由被告威海东远房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审判员  梁永强二〇二〇年十二月三日书记员  张华静