福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）闽06民终3144号上诉人（原审被告）：福建省泷澄建设集团有限公司，住所地福建省龙海市石码镇紫崴路42号泷澄大厦22-23号，统一社会信用代码91350681156620548Q。法定代表人：陈明伟，董事长。委托诉讼代理人：廖惠忠，福建闽隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘伟彬，福建闽隆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：福建祥云置业有限公司，住所地福建省龙海市石码镇平宁南路祥云豪庭4#楼A裙楼，统一社会信用代码913506815595917103。法定代表人：林明燕，董事长。委托诉讼代理人：林勇柱，福建鹭锴律师事务所律师。委托诉讼代理人：林文军，福建鹭锴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚金鹿，男，1973年2月5日出生，汉族，住江西省丰城市。委托诉讼代理人：李木钦，福建律睿律师事务所律师。委托诉讼代理人、苏志梅，福建律睿律师事务所律师。原审被告：吕伟明，男，1968年1月5日出生，汉族，住福建省龙海市。上诉人福建省泷澄建设集团有限公司（以下简称“泷澄公司”）、福建祥云置业有限公司（以下简称“祥云公司”）因与被上诉人姚金鹿、原审被告吕伟明建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2020）闽0681民初1225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泷澄公司委托诉讼代理人廖惠忠、刘伟彬，上诉人祥云公司委托诉讼代理人林勇柱，被上诉人姚金鹿委托诉讼代理人李木钦到庭参加诉讼。原审被告吕伟明经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泷澄公司上诉请求，撤销福建省龙海市人民法院（2020）闽0681民初1225号民事判决书第（二）项判决，并改判驳回姚金鹿对泷澄公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决既已认定：（一）姚金鹿明知吕伟明挂靠泷澄公司的行为；（二）吕伟明与姚金鹿签订合同的行为对泷澄公司不能构成表见代理，本案并不存在突破合同相对性原则的法定缘由。因此相关法律责任应由吕伟明承担。至于泷澄公司和吕伟明之间属于另一方法律关系，不能与本案法律关系混淆，一审判决判令泷澄公司承担法律责任，适用法律错误。祥云公司对泷澄公司的上诉请求及理由无异议。祥云公司上诉请求，撤销福建省龙海市人民法院（2020）闽0681民初1225号民事判决书第（二）项判决，改判上诉人无需对吕伟明不能清偿部分承担30%的赔偿责任。事实和理由：祥云公司并非姚金鹿与吕伟明之间签订的协议的当事人之一，不是合同相对方，姚金鹿与吕伟明合同无效的后果仅应由该合同当事人自行承担。《中华人民共和国合同法》第五十八条明确了合同无效的后果是由合同签约双方承担，而不是合同外的第三人。即使依据相关司法解释，祥云公司也仅需在欠付建设工程价款范围内承担责任，而本案，祥云公司不存在欠付工程款的情况，一审以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条作为判决依据，却以祥云公司存在对合同无效存在过错为由判决祥云公司对吕伟明不能清偿部分30%的赔偿责任，明显自相矛盾，适用法律错误。最后，即使祥云公司指定了吕伟明为实际施工队伍，也不意味着祥云公司指示或认同吕伟明再分包，祥云公司对吕伟明的再分包行为不存在任何过错，也没有任何法律规定祥云公司需对吕伟明与姚金鹿签订的合同无效承担责任。泷澄公司辩称，本案纠纷实际发生在祥云公司、吕伟明与姚金鹿之间，与泷澄公司无关。无论祥云公司、吕伟明与姚金鹿之间关系为何，吕伟明应向姚金鹿支付尚欠工程款，同时根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四之规定，祥云公司应在欠付建设工程价款范围内对姚金鹿承担责任，一审判决判令泷澄公司承担法律责任于法无据。姚金鹿对泷澄公司、祥云公司的上诉请求及事实理由均辩称，祥云公司作为业主，违反法律规定选任没有施工资质的吕伟明挂靠泷澄公司承包本案工程，泷澄公司作为建筑公司，明知出借资质给吕伟明施工系违法行为仍与祥云公司约定出借资质给吕伟明使用，祥云公司、泷澄公司对本案合同无效均存在过错，应当对合同无效给答辩人造成的损失承担赔偿责任。而且本案的基本事实、争议焦点、法律适用问题与生效的（2019）闽06民终24号民事判决书、（2019）闽民申4318号民事裁定书完全一致，生效裁判已认定两上诉人存在过错，应承担过错赔偿责任。吕伟明未到庭，亦未提交书面答辩意见。姚金鹿向一审法院起诉请求：1、判令泷澄公司、吕伟明支付工程款3286491.7元及利息（利息从2015年1月1日起至还款之日止按人民银行规定的贷款利率计算）；2、祥云公司承担连带责任。一审法院认定事实：2011年4月24日祥云公司与泷澄公司签订承诺书，约定祥云公司开发的祥云豪庭1#-7#的桩基工程、地下室及上部工程由泷澄公司承建并办理相关手续，上述项目的施工由祥云公司通过招标方式选择实际施工队伍，泷澄公司负责对工程质量和安全进行监督。2011年10月19日，吕伟明作为承包人泷澄公司的项目负责人与祥云公司签订《祥云豪庭地下室及1-7号楼上部建安工程补充协议书》，该协议盖有泷澄公司公章及陈海瑞私章，约定该补充协议与本项目工程原主合同“合同编号×××04”同样具有法律效力。2012年6月20日，祥云豪庭工程项目部（甲方）与泥作装饰工程队负责人姚金鹿（乙方）签订《泥作装饰工程分项承包协议书》，吕伟明以祥云豪庭项目部负责人身份签名并加盖“福建省泷澄建设集团有限公司龙海市祥云豪庭工程技术资料专用章一切经济往来无效”。约定甲方将祥云豪庭1#、2#、6#、7#楼工程委托泥作装饰工程队姚金鹿施工。工程名称：祥云豪庭1#、2#楼工程框架结构层数三十二层、6#、7#楼框架三十一层。承包范围：1#、2#楼土建施工图纸全部工作内容（不包括：模板与支撑、钢筋制作与安装、水电安装、防水工程、成品门窗、外墙干挂），包括：浇筑混凝土、电梯门、门、窗洞口边砂浆塞缝，室内回填、夯实、散水坡，甲方提供的工程量清单、设计变更、会审纪要、发包方需增加工程项目；清理每一层施工现场、散砼、杂物、土头及一切所需要的工具。施工工期：以监理单位的开工令为工程总工期720天。工程造价：包工不包料，1#、2#楼建筑面积26719㎡,6#、7#楼建筑面积26832㎡，每平方米115元（扣除楼层砼养护1元/㎡，由甲方自行安排）实际每平方米工资114元正；工程造价约6104814元，该总造价已包括劳保、医保、工伤险等待遇。付款及结算方式：工程完成至十一层楼板支付已完成工程量80%，其次按月完成工程量的80%次月10号支付，工程竣工验收合格后支付总价的90%，余款与发包方办理结算后的一个月支付全部尾款。双方还对其他事项进行约定。之后，姚金鹿组织工人进场施工。施工中，根据祥云豪庭泥作装饰工程队要求，甲乙双方于2012年8月2日对原签订1#、2#、6#、7#楼工程分项承包协议书中承包平方米单价进行适宜调整，并签订《工程补充协议书》，约定：1、施工电梯每台机双方各派1人操作行驶；2、零星构件如：构造柱、线条等均为现场自拌；3、楼层、柱、剪力墙浇灌砼采用塔吊输送，楼面板采用泵送；4、7#楼一层柱、剪力墙、楼面板已完成，浇灌砼工资由乙方支付；5、甲方同意按实际施工建筑面积每平方米工资伍元补正给乙方。2013年6月8日，祥云豪庭项目部在承建祥云豪庭3#—5#楼工程过程中，由于原泥作班组李远奎工期滞后，质量低劣等，祥云豪庭项目部将剩余扫尾工作委托姚金鹿所在的泥作装饰班组承包，双方签订《协议书》约定，一、承包范围：祥云豪庭3#、4#A、4#、4#B、5#楼工程，十八层框架结构（4#A、4#B二层）设计施工图纸（土建）的全部扫尾工程项目：指原泥作班组未完成工程项目及局部需返工修补重做等工作。二、质量等级：达到工程竣工验收合格标准；三、施工工期：历日计算30天，开工日期2013.6.1至2013.6.30，延误每一天罚款贰千元正；四、工程造价及付款方式：1、工程造价：包工不包料，一次性由乙方包干至工程竣工验收合格，总造价28万正。2、第一期：2013年6月15日支付12万，第二期：工程竣工验收合格后10日支付14万元正；第三期：工程竣工验收合格之日起保修期一年后10日无息退还乙方2万元正。甲方加盖“福建省泷澄建设集团有限公司龙海市祥云豪庭工程技术资料专用章一切经济往来无效”，乙方姚金鹿签名。祥云豪庭工程项目整体于2014年12月25日竣工验收，现已经投入使用。2014年10月20日吕伟明聘请的造价员杨天送在“祥云豪庭1#2#、6#7#楼泥水班组结算确认单”上签名，确认1#2#建筑面积26719㎡，6#7#建筑面积26832㎡，祥云豪庭增加面积：1、1#2#6#7#凸窗未算建筑面积1133.7㎡，2、1#2#6#7#栏杆改为栏板及砖墙干挂改为贴砖面5699.08㎡，3、1#2#外墙上面三层面积1830㎡，4、6#7#外墙上面三层面积2040㎡，5、2#6#少安装施工电梯劳力补贴2台，一台补60000元，6、配电室面积170.52㎡。2014年12月作为祥云豪庭项目部经理的苏清海在“祥云豪庭泥水工程结算单”上签名，确认“泥水姚金鹿班组祥云豪庭3#、4#A、4#、4#B、5#楼工程，十八层框架结构（4#A、4#B二层）设计施工图纸（土建）的全部扫尾工程项目：指原泥作班组未完成工程项目及局部需返工修补重做等工作达到工程竣工验收合格标准”。经庭审询问，姚金鹿自认其已从祥云豪庭工程项目部领取合同内工程款4785000元，领取合同外工程款73230元。泷澄公司与祥云公司均未直接向姚金鹿付款。祥云公司与泷澄公司未进行工程总结算，双方对总工程价款及支付情况均存在分歧。一审法院认为，吕伟明无建筑施工资质，泷澄公司同意吕伟明以公司名义承包工程并收取管理费，吕伟明以泷澄公司名义对外承包祥云豪庭工程，二者形成挂靠关系。吕伟明将祥云豪庭工程中的泥水工程分项分包给姚金鹿，因此吕伟明与姚金鹿签订的《泥作装饰工程分项承包协议书》、《工程补充协议》、《协议书》，违反法律规定，应认定无效。现姚金鹿已将案涉工程施工完工，交由施工单位泷澄公司和建设单位祥云公司验收合格，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的有关规定，姚金鹿有权参照双方合同约定向吕伟明主张工程价款。关于姚金鹿所施工工程价款具体数额问题。根据姚金鹿提供的证据，姚金鹿施工工程量包括以下部分：1、祥云豪庭1#2#、6#7#楼泥水工程。姚金鹿提供的《祥云豪庭1#2#、6#7#楼泥水班组结算确认单》上有杨天送确认的工程量合计为64424.3平方米，在（2018）闽0681民初1999号和（2019）闽06民终24号民事判决书中已经确认杨天送是吕伟明聘请的造价员，对杨天送确认工程量亦予以认可，故本案中姚金鹿已经完成的祥云豪庭1#2#、6#7#楼泥水工程量经杨天送确认为64424.3平方米，结合《泥作装饰工程分项承包协议书》和《工程补充协议》约定的单价119元/平方米，该部分的工程款经计算为7666491.7元（即64424.3㎡×119元/㎡）。2、祥云豪庭3#、4#、5#的扫尾工程。原告姚金鹿提供的《协议书》约定该部分工程包干总造价28万元，姚金鹿已施工完成的工程量经项目部经理苏清海确认已竣工验收合格，该部分工程款280000元可以认定。3、电梯劳力补贴。吕伟明聘请的造价员杨天送在《祥云豪庭1#2#、6#7#楼泥水班组结算确认单》上确认2#6#少安装施工电梯劳力补贴2台，一台补60000元，合计120000元。以上款项合计8066491.7元。姚金鹿还提供16张《祥云豪庭班组工程进度款支付申请表》，主张合同外增项的工程款为73230元，并认可该部分工程款已付清。但从申请表内容来看，该部分费用体现的都是工人工资，苏清海、吕伟明在申请表中签字确认并同意支付，且已付完，该部分不计入姚金鹿施工工程价款范围。姚金鹿施工的总工程款8066491.7元，扣除吕伟明已支付的合同内工程款4785000元，尚欠工程款为3281491.7元（即：8066491.7－4785000=3281491.7）。关于姚金鹿所主张的利息从2015年1月1日起至还款之日止按人民银行规定的贷款利率计算是否应予支持问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的约定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。本案讼争工程已于2014年12月25日通过竣工验收，并已交付使用。因此姚金鹿主张本案欠付工程款的利息从2015年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算，可以支持，从2019年8月20日起可按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于泷澄公司与祥云公司应否承担责任的问题。本案中，姚金鹿与吕伟明签订的《泥作装饰工程分项承包协议书》、《工程补充协议》、《协议书》中，加盖的公章为“福建省泷澄建设集团有限公司龙海市祥云豪庭工程技术资料专用章一切经济往来无效”，该公章是技术资料专用章，吕伟明无权使用该印章代表泷澄公司签订合同。公章上已经明确表明不能用于经济往来，姚金鹿对该事实当是明知的，姚金鹿主张吕伟明系代表泷澄公司与其签订合同，缺乏事实依据。吕伟明签订合同的行为不能构成表见代理，因此，姚金鹿主张泷澄公司承担共同偿还责任，没有法律依据。涉案工程虽已通过竣工验收，但祥云公司与泷澄公司没有结算，现祥云公司提供的证据证明其支付工程款数额超过合同约定总造价，因此本案中尚不能确定祥云公司与泷澄公司之间是否有尚欠工程款及具体数额。姚金鹿主张祥云公司在欠付工程款范围内承担责任，不能成立。本案中，《泥作装饰工程分项承包协议书》、《协议书》是无效合同，依据法律规定，无效合同的法律后果为返还，造成损失的，根据过错大小承担赔偿责任。与姚金鹿签订合同的相对人为吕伟明，返还的义务主体也是吕伟明，吕伟明应承担支付尚欠工程款及利息的义务。根据泷澄公司与祥云公司于2011年4月24日签订的承诺书约定，祥云公司开发的本案工程由泷澄公司承建并办理相关手续，上述项目的施工由祥云公司通过招标方式选择实际施工队伍，该约定实质是泷澄公司出借名义给祥云公司指定的实际施工队伍。祥云公司作为业主，违反法律规定选任没有施工资质的施工队伍挂靠泷澄公司承包本案工程，泷澄公司作为建筑公司，明知出借名义给他人施工系违法行为仍与祥云公司约定出借名义给他人使用，祥云公司与泷澄公司对本案合同的无效均存在过错，应当承担合同无效给姚金鹿造成损失的赔偿责任，姚金鹿对于合同无效也存在过错，根据各方的过错比例，本院确定泷澄公司对吕伟明不能偿还姚金鹿工程款所造成的损失承担20%的责任，祥云公司对吕伟明不能偿还姚金鹿工程款所造成的损失承担30%的责任。综上所述，一审法院认为，吕伟明作为合同相对方，应对姚金鹿已完成施工的工程款及利息承担付款义务，祥云公司及泷澄公司对本案合同无效存在过错，应承担相应赔偿责任。姚金鹿主张泷澄公司共同承担偿还责任，祥云公司承担连带责任，没有法律依据，不予支持。泷澄公司和祥云公司辩称其不用承担责任的理由，不能成立，不予采纳。吕伟明经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席进行审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、吕伟明应于判决生效之日起十日内支付姚金鹿工程款3281491.7元及利息（利息以3281491.7元为基数，从2015年1月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至实际还款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、泷澄公司对吕伟明在本案中的债务不能清偿的部分承担20%的赔偿责任。三、祥云公司对吕伟明在本案中的债务不能清偿的部分承担30%的赔偿责任。四、驳回姚金鹿的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35491.9元，由姚金鹿负担491.9元，由吕伟明负担17500元，泷澄公司负担7000元，祥云公司负担10500元。二审中，各方当事人均未提交新证据。关于一审认定的事实，泷澄公司除认为姚金鹿系从吕伟明处领取案涉工程款，而非从祥云豪庭工程项目部领取外，对其余一审查明事实均无异议。祥云公司、姚金鹿对一审查明认定的事实均无异议。对各方当事人均无异议的一审查明事实，本院予以确认。本案的争议焦点是，泷澄公司和祥云公司是否应该承担责任，承担何种责任。对此，本院分析、认定如下：一、关于泷澄公司是否应承担责任的问题根据《中华人民共和国合同法》第四十二条关于“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”以及第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，吕伟明挂靠泷澄公司，与姚金鹿签订《泥作装饰工程分项承包协议书》、《协议书》，因吕伟明不具备相应的施工资质，故依据前述法律规定，其行为违反法律的强制性规定，应认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，合同无效的过错方系指无效合同的相对人。本案中，姚金鹿与吕伟明签订的《泥作装饰工程分项承包协议书》、《协议书》中，加盖的公章内容为“福建省泷澄建设集团有限公司龙海市祥云豪庭工程技术资料专用章一切经济往来无效”，因此，泷澄公司并非前述合同的相对人，未与姚金鹿形成合同关系，一审法院突破姚金鹿与吕伟明合同的相对性，判令泷澄公司承担吕伟明与姚金鹿合同无效的过错责任不当。泷澄公司上诉理由于法有据，应予支持。二、关于祥云公司是否应承担责任的问题如前所述，祥云公司亦非吕伟明、姚金鹿签订的《泥作装饰工程分项承包协议书》、《协议书》中的合同相对人，故亦不应承担吕伟明与姚金鹿合同无效的过错责任，此处不再赘述。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款关于“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”的规定，姚金鹿主张祥云公司承担连带责任，没有法律规定和双方约定，不应予以支持。祥云公司与泷澄公司并未结算，但祥云公司提供的证据可证明其支付工程款数额超过合同约定总造价，姚金鹿无证据证明祥云公司是否尚欠泷澄公司工程款以及尚欠的具体数额。因此，姚金鹿主张祥云公司在欠付工程款范围内承担责任，亦不能成立。综上,泷澄公司、祥云公司的上诉请求成立，应予采纳；一审判决判令泷澄公司、祥云公司对吕伟明不能偿还姚金鹿工程款的部分承担赔偿责任，没有法律依据，应予纠正。吕伟明经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持福建省龙海市人民法院（2020）闽0681民初1225号民事判决第一项；二、撤销福建省龙海市人民法院（2020）闽0681民初1225号民事判决第二、三、四项；三、驳回姚金鹿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35491.9元、二审案件受理费24007元，均由原审被告吕伟明负担。本判决为终审判决。审 判 长 邹跃光审 判 员 戴 旭审 判 员 王梓聪二〇二〇年十二月十一日法官助理 朱俊平书 记 员 常艺虹申请执行提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。