广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终4495号上诉人（原审原告）：苏致菠，男，1981年10月14日出生，汉族，住广东省江门市江海区。上诉人（原审原告）：曾屏娟，女，1987年8月10日出生，汉族，住广东省江门市新会区。两上诉人的共同委托诉讼代理人：吴树铭，广东国晖（江门）律师事务所律师。两上诉人的共同委托诉讼代理人：李志冠，广东国晖（江门）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江门市江海区乐平地产策划有限公司，住所地：广东省江门市江海区礼乐文华豪庭8号104室。统一社会信用代码：91440704732153272N。法定代表人：倪志恩，总经理。委托诉讼代理人：钟晨，广东良匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：李静染，广东良匠律师事务所律师。上诉人苏致菠、曾屏娟因与上诉人江门市江海区乐平地产策划有限公司（以下简称乐平地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，均不服广东省江门市江海区人民法院（2020）粤0704民初1468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏致菠、曾屏娟上诉请求：1.撤销本案一审判决第一、三、四项的判决，改判支持苏致菠、曾屏娟的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由乐平地产公司承担。事实和理由：一审判决认定违约金过高，没有事实和法律依据。一、涉案合同是格式条款，不存在违约金过高的情况。乐平地产公司是涉案《商品房买卖合同》及附件协议的制作及提供方，根据合同附件十二《补充协议书》第四条第2点、附件十二《补充协议书》第十九条第2点的约定，乐平地产公司对其制定的合同条文不存在任何误解或不明之处，已充分了解并认识到违约行为所造成苏致菠、曾屏娟的损失范围，没有超出其可以预见的违约后果，其有义务履行合同的承诺。再与合同附件十二《补充协议书》第三条约定购房者逾期付款的违约责任条款相比较，每天50元的违约金计算标准远低于购房者逾期付款的每天128元的违约金计算标准，因此，基于对等原则，每天50元的违约金计算标准不存在约定过高的事实。二、一审法院将违约损失的举证责任分配给苏致菠、曾屏娟缺乏法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条的规定，乐平地产公司作为违约的过错方，其主张约定的违约金过高，有责任举证证明实际损失过高的事实。本案在一审审理时，乐平地产公司没有提交任何证据佐证约定的违约金过分高于造成的实际损失的事实，根据证据举证规则，应当承担举证不能的不利后果。三、法院行使酌情权调整违约金缺乏理据。法院在行使酌情权的前提是没有具体指导意见的才能行使。针对商品房买卖合同纠纷在损失数额难以确定的情形下，根据广东省高级人民法院关于印发《广东省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知第3条的规定，本案的损失不是金钱的违约损失，是乐平地产公司不履行合同约定的行为造成苏致菠、曾屏娟的损失，该损失是剥夺了苏致菠、曾屏娟选择观看电视的选择权，该损失是难以确定。此外，在近期，一审法院也审理过与本案相同的其它6件案件并作出了生效的判决和再审裁定[详见（2020）粤0704民初392号-397号和（2020）粤0704民申6号-11号）]，判决均认定每天50元的违约金计算标准不存在过高，均不支持乐平地产公司的违约金过高的主张，均驳回了乐平地产公司的再审申请。《最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》的相关规定，严重削弱了法院的公信力，带来社会不稳定因素。四、一审法院判定按照每天5元标准计算违约金明显偏低，显失公平。一审法院在没有查清乐平地产公司的违约行为所造成的实际损失的情况下，就判定约定的违约金过分高于实际损失，显然没有事实和法律依据，违反了公平和诚实信用原则，也不符法律逻辑。1.乐平地产公司没有按涉案合同及附件的约定，将有线电视线路敷设到户，导致苏致菠、曾屏娟无法向广东省广播电视网络股份有限公司江门分公司（以下简称为广电江门公司）报装有线电视，无法收看适合江门市民喜欢观看的电视节目，剥夺了苏致菠、曾屏娟对精神娱乐方面的选择权，造成了苏致菠、曾屏娟极大的精神生活困扰，该损失是永久性和持续性的，且难以用金钱来衡量。苏致菠、曾屏娟多次要求乐平地产公司依约履行涉案义务，但乐平地产公司均以各种理由故意不履行，存在恶意不履行合同的过错，而且违约时间持续时间长达两年之久，给苏致菠、曾屏娟造成了极大的精神痛苦和额外的时间、金钱的损失。苏致菠、曾屏娟已向一审法院明确上述损失事实，但一审法院在核定损失时未予以考虑。2.参考乐平地产公司提交的《文华豪庭一期结算书》中1-8栋的电气工程结算价高达9521615.88元，由此可知，乐平地产公司的违约行为间接上给其节约了建设成本，获得了较大的不当利益。乐平地产公司违反了合同法的公平和诚实信用原则，不但要承担补偿守约者（苏致菠、曾屏娟）的经济损失，更加要承担惩罚性补偿，以彰显公平正义。3.一审法院没有对违约经济损失进行认定，即违约金的数额进行确认，就将违约金调整为合同约定的十分之一，实在难以令人信服。如果一审法院认为违约金在查实后需要调低，在损失数额难以确定的情况下，基于公平原则亦应参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定计算，才体现公平原则。五、违约金应计算至有线电视安装之日。乐平地产公司不履行安装有线电视的义务给苏致菠、曾屏娟造成损失是持续的，并没有中断或者终止。针对苏致菠、曾屏娟的上诉，乐平地产公司辩称，以乐平地产公司上诉状及庭审意见为准。补充如下：1.双方签订的合同并未约定有线电视的传输介质及信号源运营商，苏致菠、曾屏娟能够通过光纤线路观看已达到合同目的，乐平地产公司已经完全履行合同义务，不存在违约行为，退一步说即使认定乐平地产公司存在违约情况，本案中没有金钱上的损失，一审法院以实际损失为基础调整违约金的标准是有法可依的。具体可参考《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第二十九条。而苏致菠、曾屏娟认为一审法院判定违约金明显偏低其有责任举证证明其实际损失的事实，其应当承担举证不利的责任。2.苏致菠、曾屏娟主张一审法院曾审理类似案件作出不同裁判，本案没有根据类案作出相同裁决是不公平的，这种说法是不正确的，虽然一审法院作出生效的一审判决和再审裁定，但并不代表类案的判决结果是有参考价值的，反而是因为这些类案的判决结果有瑕疵，乐平地产公司已经通过审判监督程序进行申诉，目前这些案件已被广东省江门市人民检察院立案受理，类案是否同判并非法定准则，应当在正确适用法律的同时准确理解有线电视的定义，消除陈旧观念，以我国三网融合推广政策及宽带中国战略为依据，实现法律效果与社会效果相统一。乐平地产公司上诉请求：一、撤销本案一审判决，改判驳回苏致菠、曾屏娟的全部诉讼请求。二、本案一、二审全部诉讼费用由苏致菠、曾屏娟承担。事实与理由：一、一审法院认定“有线电视”为广东省广播电视网络股份有限公司江门分公司（以下简称广电江门公司）的有线电视网络没有任何事实依据，且忽视参考相关部门的专业意见。1.一审法院在毫无实质证据或专家意见的情况下以主观臆断认定乐平地产公司未按照合同约定将有线电视线路敷设到户，该认定缺乏证据证明。2.乐平地产公司提交涉案小区业主向江门市住房和城乡建设局提出有线电视问题的网页打印件证据，该局回复“经向业内人士了解，电信网络亦属有线电视范畴”。涉案合同未约定有线电视特指广电网络电视，涉案小区不存在未达到交付标准的情况。乐平地产公司在一审亦提供广东省其他地区对相关案例供法官参考，均是认可光纤到户工程线路敷设到户即可视为有线电视线路数敷设到户。而实际上，苏致菠、曾屏娟并无任何证据证实“光纤到户”工程线路不能提供有线电视服务的事实。二、一审法院认定乐平地产公司“没有按照合同约定在交付商品房时将广电江门公司有线电视线路敷设到户构成违约”属于基本事实认定错误。涉案《商品房买卖合同（预售）》第十条第（一）项的约定，双方对有线电视的传输介质和信号来源并未进行明确、固定的约定，亦未约定“有线电视线路敷设到户”特指广电江门公司线路敷设到户，乐平地产公司已经在涉案小区建设光纤到户通信设施工程，并通过验收备案，苏致菠、曾屏娟亦可通过光纤到户线路开通观看电视，乐平地产公司已经完全履行合同义务，不存在违约行为。三、一审法院认定“有线电视”特指广电江门公司的有线电视网络是适用法律错误，完全违背政策及我国国情的战略性要求。（一）国家推行广播电视宽带网建设，正在大力发展、全面实施新建住宅建筑光纤到户，且在2015年已经全面推进三网融合工作，尤其是在全国范围推动广电、电信业务双向进入，在网络层上实现互联互通。1.一审法院认为传统三大运营商提供的有线电视观看服务与国务院颁布的《有线电视管理暂行办法》的“有线电视”定义不同，是适用法律错误。根据《有线电视管理暂行办法》第二条，国家新闻出版广电总局《有线电视网络光纤到户系统技术规范第1部分：总体技术要求》（2017年3月20日公布实施）第3.1.1条对光纤到户该术语的定义。2.根据国务院印发的《“宽带中国”战略及实施方案》（国发[2013]31号）文件精神，乐平地产公司在涉案小区对于“有线电视”线路敷设采用光纤敷设是完全符合国家的战略要求，具有时代先进性。此外，住房城乡建设部、工业和信息化部《关于贯彻落实光纤到户国家标准的通知》（建标（2013）36号）的第二条“全面实施新建住宅建筑光纤到户”之规定，乐平地产公司为苏致菠、曾屏娟敷设光纤线路入户以达到苏致菠、曾屏娟观看电视节目的目的，苏致菠、曾屏娟可以选择中国移动、中国电信、中国联通等运营商，即乐平地产公司已经保障了苏致菠、曾屏娟自由选择电信运营企业的权利。苏致菠、曾屏娟非要选择老式传统的广电江门公司的单一线路，乐平地产公司不应对苏致菠、曾屏娟该选择负责。3.当今的“有线电视”的定义并非特指广电公司的有线电视网络。双方签订合同时的真实意思表示是为了实现观看电视节目的合同目的，光纤到户线路开通后完全能够实现观看电视节目的合同目的，至于是否必须使用“广电”数字网络服务合同并无具体约定，从条款的内涵及外延均不能得出有线电视仅专指广电江门公司提供的服务为“广电”电视。四、一审判决超出苏致菠、曾屏娟的诉讼请求，其判令的第二项实际操作困难大。苏致菠、曾屏娟诉求中并未明确要求乐平地产公司敷设广电江门公司的线路，而且涉案小区现已交付使用，重新拆内墙安装新线路，在三十天内征求全体业主同意、完成新线路报建、拆墙安装新线路、再恢复墙体原本装饰等一系列事项，几乎是不可能完成的事项，对其他小区业主日常生活影响亦较大。乐平地产公司二审问话中补充：乐平地产公司为承担社会责任，减少司法诉累，已经积极与广电江门公司联系铺设新的线路，签订有线电视安装工程合同，为业主提供多一项收看有线电视的选择。针对乐平地产公司的上诉，苏致菠、曾屏娟辩称,与苏致菠、曾屏娟的上诉意见、一审意见一致。对于合同的文本解释，有历史解释、文义解释和习惯解释。本案中对有线电视的解释，特指广电江门公司的网络是符合江门当地的习惯，在江门市住房和城乡建设局的网站中有文件名《关于优化我市供水供电燃气排水通信有线电视等市政公用基础设施报装接入服务工作方案》第二（三）6，说明了有线电视报装接入责任主体是广电江门公司，而且从江门市住房和城乡建设局、江门市文化广电旅游体育局江建函[2019]1363号文《关于规范做好有线电视网络工程配套建设及验收有关工作的通知》、广东省广播电视局《广东省住房和城乡建设厅、广东省广播电视局关于规范做好有限电视网络工程配套建设及验收工作的通知》均没有说三网融合就不需要安装有线电视，反而对有线电视的验收提出了独立的要求，所以三网融合是国家的大趋势，但本地在双方签订买卖合同的时候三网融合的本地化程度与国家、省、地方的进度都不一致。广东省在2019年依然要求有线电视是独立验收的。对于乐平地产公司提交的《广东省广播电视网络股份有限公司弱电工程合同书》（以下简称《弱电工程合同书》），证明了其已经自认没有安装广电江门公司的有线电视，是违反了买卖合同约定的事实。苏致菠、曾屏娟向一审法院起诉请求：一、乐平地产公司支付违约金26000元给苏致菠、曾屏娟（按每天人民币50元，自2018年10月29日起计至有线电视线路敷设到户之日，暂计至2020年4月1日）；二、本案的诉讼费用由乐平地产公司承担。一审法院判决：一、江门市江海区乐平地产策划有限公司应自本判决发生法律效力之日起十日内向苏致菠、曾屏娟支付迟延履行合同违约金（按照5元/天的标准，自2018年10月29日计算至本判决确定的生效之日止）；二、江门市江海区乐平地产策划有限公司应自本判决生效之日起三十日内向苏致菠、曾屏娟交付达到报装使用条件敷设到户的有线电视线路；三、若江门市江海区乐平地产策划有限公司未在本判决确定的期限内履行第二项判项，江门市江海区乐平地产策划有限公司应自本判决确定的敷设有线电视线路的期限届满之日起十日内向苏致菠、曾屏娟支付未履行合同违约金5000元；四、驳回苏致菠、曾屏娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取225元，由江门市江海区乐平地产策划有限公司负担150元，苏致菠、曾屏娟负担75元。苏致菠、曾屏娟预交的案件受理费225元，由一审法院退回150元；江门市江海区乐平地产策划有限公司应自判决生效之日起十日内向一审法院补缴案件受理费150元。二审期间，乐平地产公司向本院提交以下证据：1.国务院关于印发《“宽带中国”战略及实施方案》的通知、2.国务院办公厅印发《三网融合推广方案》的通知，上述证据共同证明“有线电视”并非特指广电江门公司的有线电视网络，乐平地产公司在涉案小区对于“有线电视”线路敷设采用光纤是完全符合国家战略要求；3.《弱电工程合同书》、网上银行电子回单、《告示》，证明乐平地产公司已经开始启动涉案小区敷设“有线电视”线路的建设工程。苏致菠、曾屏娟没有提交新的证据。本院组织当事人对上述证据进行证据交换与质证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零八条的规定，本院对上述证据综合予以认定。本院经审理，依法确认一审判决查明的基本事实。另查明，涉案房屋总价款为717354元。涉案《商品房买卖合同（预售）》第十条第（一）项约定“5.电话通信：交付时线路敷设到户”；“6.有线电视：交付时线路敷设到户”；“7.宽带网络：交付时线路敷设到户”。一审庭审当中，苏致菠、曾屏娟明确主张乐平地产公司需继续履行敷设有线电视线路的义务。乐平地产公司（甲方）与广电江门公司（乙方）于2020年11月25日签订《弱电工程合同书》，约定：工程地点为江门市江海区礼乐文华豪庭一期，覆盖785户高层住宅；工程内容为建设有线电视网络系统，工程以总造价942000元（含税）包干方式承包；开工日期为乙方收到甲方工程预付款及书面通知的10个工作日内组织开工，竣工日期为60个工作日内。乐平地产公司已于2020年12月8日向广电江门公司支付了部分工程款471000元。本院认为，本案是房屋买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅对苏致菠、曾屏娟以及乐平地产公司的上诉请求范围进行审查，对没有提出请求的，不予审理。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、乐平地产公司的涉案行为是否构成违约；二、乐平地产公司是否需继续履行“有线电视”线路敷设义务；三、违约金计算标准的认定。一、关于乐平地产公司的涉案行为是否构成违约的问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”首先，根据江门市有线电视的发展情况来看，最早向江门市民提供有线电视节目观看服务的单位是江门有线电视站，后江门有线电视站发展更名为江门广播电视台网络中心，现江门广播电视台网络中心已由广电江门公司取代，广电江门公司主要负责江门市区广播电视网络的建设和维护、广播电视信号传输及宽带上网、高清互动电视等三网融合业务的推广应用等工作。在日常生活中，绝大多数的江门市民也是通过广电江门公司提供的有线电视网络接收观看电视节目。由此可知，在江门市民心目中所认知的“有线电视”应是指原江门有线电视站，现广电江门公司的有线电视网络。其次，乐平地产公司认为中国电信、中国移动、中国联通等通信运营商提供的有线电视观看服务也视为“有线电视”与国务院颁布的《有线电视管理暂行办法》对“有线电视”的定义不符，该暂行办法第二条规定：“本办法所称的有线电视，是指下列利用电缆或者光缆传送电视节目的公共电视传输系统：（一）接收、传送无线电视节目，播放自制电视节目和录像片的有线电视台；（二）接收、传送无线电视节目，播放录像片的有线电视站；（三）接收、传送无线电视节目的共用天线系统”。传统上，中国电信、中国移动、中国联通等通信运营商的有线网络服务以宽带上网为主，提供电视节目观看服务不是其主要业务，所提供的电视节目观看服务（即是宽带网络电视）无论是在内容上还是收费上均与以提供电视节目观看服务为主业的广电江门公司有差异。再次，根据双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第十条第（一）项“5.电话通信：交付时线路敷设到户”；“6.有线电视：交付时线路敷设到户”；“7.宽带网络：交付时线路敷设到户”的约定，苏致菠、曾屏娟与乐平地产公司之间就涉案房屋电话通信、有线电视和宽带网络的交付条件是分别约定的，可见乐平地产公司在对涉案房屋设施的建设情况描述时也将“有线电视”线路敷设与“光纤入户”线路敷设予以区分。且涉案《广东省商品住宅使用说明书》中涉案房屋通信设备光纤入户显示为“是”，但有线电视却显示为“无”，可以佐证涉案房屋在交付使用时有线电视相关设施未符合双方合同约定的使用状态。综上所述，一审判决认定乐平地产公司未敷设“有线电视”线路，构成违约，并无不当，本院予以维持。乐平地产公司关于其并未违约的上诉主张，理据不足，本院不予支持。二、关于乐平地产公司是否需继续履行“有线电视”线路敷设义务的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，本案中，乐平地产公司未按照合同约定在交付涉案房屋时将有线电视线路敷设到户构成违约，应承担相应的违约责任。本案不存在符合法律规定的乐平地产公司可以拒绝履行该合同义务的情形，且乐平地产公司所提交证据显示其正在推进涉案有线电视线路敷设工程，故苏致菠、曾屏娟有权要求乐平地产公司继续履行该项合同义务。一审法院判决乐平地产公司自判决生效之日起三十日内向苏致菠、曾屏娟交付达到报装使用条件敷设到户的有线电视线路，理据充分，本院予以维持。三、关于违约金计算标准认定的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，由于双方均未提交因有线电视线路未敷设到户给苏致菠、曾屏娟造成实际损失的充分证据，一审结合因未敷设有线电视线路对业主造成影响的程度、违约时间等相关因素，酌定乐平地产公司按照5元/天的标准向苏致菠、曾屏娟支付违约金，并无明显不当，本院予以维持。苏致菠、曾屏娟关于违约金应按照合同约定50元/天计付的上诉主张，理据不足，本院不予支持。但对于计付时间一审判决第一项表述为“自2018年10月29日计算至本判决确定的生效之日止”不当，本院依法予以纠正。此外，一审判决第三项超出了苏致菠、曾屏娟一审诉讼请求范围，处理有误，本院亦依法予以纠正。综上所述，苏致菠、曾屏娟以及乐平地产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，唯部分实体处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百五十三条的规定，判决如下：一、维持广东省江门市江海区人民法院（2020）粤0704民初1468号民事判决第二项；二、撤销广东省江门市江海区人民法院（2020）粤0704民初1468号民事判决第一、三、四项；三、江门市江海区乐平地产策划有限公司应自本判决发生法律效力之日起十日内向苏致菠、曾屏娟支付迟延履行合同违约金（按照5元/天的标准，自2018年10月29日起计算至本判决确定的履行敷设有线电视线路到户之日止）；四、驳回苏致菠、曾屏娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。一审案件受理费减半收取225元，由江门市江海区乐平地产策划有限公司负担150元，苏致菠、曾屏娟负担75元。苏致菠、曾屏娟预交的案件受理费225元，由一审法院退回150元；江门市江海区乐平地产策划有限公司应自本判决生效之日起十日内向一审法院补缴案件受理费150元。二审案件受理费900元（苏致菠、曾屏娟已预缴450元，江门市江海区乐平地产策划有限公司已预缴450元），由双方当事人各负担450元。本判决为终审判决。审 判 长 张海疆审 判 员 梁宇俊审 判 员 徐 闯二〇二〇年十二月三十日法官助理 冯春桃书 记 员 杨美玉陈国良