山东省烟台市芝罘区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0602民初5695号原告：烟台汇景蔬菜批发市场管理有限公司，住所地烟台市芝罘区幸福南路西首路北29号。法定代表人：孙惠泽，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：仲维敏，山东信谊律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕玉若，山东信谊律师事务所律师。被告：烟台广泰建筑工程有限公司，住所地烟台市芝罘区魁玉路66-8号。法定代表人：张少妍，总经理。委托诉讼代理人：张述广，烟台广泰建筑工程有限公司工作人员。委托诉讼代理人：宋会蕊，山东煦滨律师事务所律师。原告烟台汇景蔬菜批发市场管理有限公司与被告烟台广泰建筑工程有限公司定金合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人仲维敏、滕玉若与被告的委托诉讼代理人宋会蕊、张述广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：被告向原告返还4000000元定金、资金占用利息239911.11元（以4000000元为基数，自2018年12月26日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日暂计至2020年5月19日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）以及自2020年5月20日至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用利息。事实和理由：2018年12月8日，原、被告签订《临时协议书》，原告向被告预付4000000元合作意向“定金”，希望双方后续能够就具体合同事项进一步商谈，以期最终达成合同。在后续洽谈过程中，因双方就合作基础事项分歧较大，且被告早已将临商市场转由第三方管理经营，双方已无法再达成合作，故被告应将原告交付的意向“定金”予以退还，并应支付资金占用利息。被告辩称，双方签署的《临时协议书》实际是原告先行违约，根据相关规定原告缴纳的定金应当不予以退还，双方在签署《临时协议书》前，已经对西牟市场建设政府批文、租赁合同、市场建筑进行了充分的沟通和了解，原告对此事明知道，并且实际在双方签署协议书之前原告已经进行了招商工作、收取业户摊位费，原告仅在招商工作进行一个月的时间就停止了招商，并将收取的业户摊位费退还。因为原告负责人更换新任董事长孙惠泽拒绝将幸福市场搬迁至临商市场，因此原告在将招商工作停止退还收取的摊位费用后并没有与被告积极的协商已经签署的《临时协议书》是否继续履行还是解除的事宜，并且公开发布公告通知幸福市场不再搬迁，至于原告是否能够将市场搬迁至任何地方，需不需要政府机关的批准都是原告应当承担的义务，原告已经实际签署了《临时协议书》，《临时协议书》中对双方合作的核心事宜有了明确约定，是可以实际履行的有效的协议。因为原告的事实违约行为导致了《临时协议书》无法继续履行，因此其缴纳的定金不应当予以退还。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证并认定事实如下：2018年12月8日，原、被告在签订的《临时协议书》中约定，由于被告建设的位于临商市场地上建筑物已落成，具备招商条件，现经双方共同协商达成协议如下：一、临商市场做为原告搬迁幸福蔬菜批发市场使用；二、原告全权负责搬迁、招商及收费的一切事宜；三、原告预付被告定金人民币（大写）：肆佰万元整（￥4000000.00）；四、市场搬迁后原、被告双方另行协商正式签订土地及临商市场地上建筑物的转让协议；五、临商市场于2018年12月9日交于原告全权负责搬迁及招商使用。2018年12月24日，原告向被告支付了2500000元；同日，被告向原告出具4000000元的收据。2018年12月25日，原告向被告支付了1500000元。原告为证明自己的主张，提交了以下证据：1.2019年3月25日被告向原告发送的《联系函》一份、2019年4月1日被告向原告发送的《关于（联系函）的回复函》一份，证明原被告于2019年3、4月份进行函件往来，双方就市场搬迁问题进行磋商，原告要求被告提供临商市场设立审批、建设许可、相关建筑物及附属设施的产权证书等相关文件，被告至今未能提供，导致双方洽谈无法继续进行，另证被告并未将临商市场交付给原告，不存在被告收回市场的问题。被告质证称，对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，关于原告所述要求提供临商市场的审批建设许可以及产权证书文件是根本不存在的，原被告双方其实早在签署《临时协议书》时已经对临商市场的建设批文进行了协商核对确认，临商市场是经过多个政府部门同意建设后才开始进行的，原告在被告发函催促其履行《临时协议书》时，其早已经拒绝搬迁市场，实际上已经构成了违约，其向被告要求相关材料只是为了寻找借口，另外一方面，现在农贸市场根本没有正式的相关批文，原告曾经营幸福蔬菜批发市场，对此事是明知的，幸福蔬菜批发市场经营多年并没有政府批文，而双方意向合作的临商市场，被告是经过了城市管理局、区政府、消防、商务局等部门的审批，相关批文在签署《临时协议书》前已经向原告出示，否则原告也不可能与被告达成合作搬迁市场的事宜，更不会将高达400万元的定金交付给被告，对该事宜被告已经回函给原告。2.烟台市芝罘区西牟居委会、烟台市西联实业总公司与烟台芝罘区东琨果蔬种植农民专业合作社（以下简称东琨合作社）于2018年1月1日签署的《临商市场租赁合同》复印件一份；东琨合作社与被告于2018年3月22日签署的《协议书》复印件一份，证明《临商市场租赁合同》5.3条、5.5条、8.3条等条款可以证明东琨合作社对市场地上建筑物只有使用权，没有所有权和处分权，因此本案被告也没有权对外转让市场上的地上建筑物。被告质证称，对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，双方签署的《临时协议书》只是作为原告搬迁幸福市场使用，而并非是被告将临商市场卖给原告。3.2019年10月24日烟台晚报A10版面打印件一份，证明涉案临商市场（后命名为西牟市场）已经在2019年10月26日正式开业，该市场已经由烟台西牟果蔬批发有限公司（以下简称西牟公司）负责招商、运营，被告已不具备与原告继续合作的基础。被告质证称，对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，原告在2018年12月底已经构成了事实违约，原告在缴纳定金后已经实际占有临商市场并进行了招商收费，但是原告在2018年12月底之后陆续将已招商的业主摊位费用退还停止招商工作拒绝将幸福市场搬迁到临商市场，同时在幸福市场发布公告明确表明幸福市场将不会搬迁。因原告的事实违约行为在先并且经被告多次催促后其仍然拒绝市场搬迁，因此被告与他人合作经营了临商市场。4.西牟公司企业信用信息公示报告一份，证明临商市场（现为西牟市场）的运营公司为西牟公司，被告已不具备与原告继续合作的基础；西牟公司投资方有六个，分别为烟台市富兴果蔬种植农民专业合作社、闫宏伟、王某、王祥和、张述广、烟台天龙投资有限公司，与被告无关，被告无权与原告就西牟市场订立协议开展合作。被告质证称，对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，因为原告的违约行为在先，导致市场长期搁置并且原告也以实际行动表明其不再履行双方签署的《临时协议书》，因此被告扣留原告的定金，被告与其他方在此进行合作与本案没有关系。被告为了证明自己的主张，提交了以下证据：1.2017年5月3日烟台市芝罘区市场监督管理局《关于只楚街道西牟居委会新建西牟临商市场的意见》一份、2017年6月20日烟台市芝罘区商务局《关于设立西牟临商市场的回复意见》一份、2017年6月27日烟台市公安消防支队芝罘区大队《关于西牟临商市场建设意见》一份、2017年6月29日芝罘区城市管理局《关于只楚街道办事处申请设立西牟临商市场的回复意见》一份，共同证明西牟临商市场经过相关行政监管部门的审批，同意建设、手续齐备。原告质证称，对该证据的真实性无法确认，但即便该组证据是真实的也不能证明涉案临商市场经过行政监管部门的审批手续齐备，原告提交的证据仅仅是市场建设前部分行政机关内部的可行性建设意见而不是最终的市场建设审批文件。上述意见也明确载明临商市场的建设需要经过国土、规划、消防等部门的审批后进行建设。所以上述证据根本不能证实临商市场的规划建设手续齐备，即便临商市场经过相关行政部门的审批建设，被告仍应就市场竣工验收合格提供相应的证据材料。根据商务部以及烟台市芝罘区的《关于农贸建设的规定》，市场建设有充足的流程及审批程序，被告应当按照相关规定提供市场建设的所需要所有的审批性及竣工验收的合格文件以及其现在具备招商条件的相关证明文件。2.《临商市场租赁合同》一份，烟台市芝罘区只楚街道西牟居民居委会收款收据三份，证明东琨合作社于2018年1月1日起承租烟台市芝罘区只楚街道西牟居民委员会土地50.89亩，用于农贸市场的建设并缴纳租赁费用。东琨合作社在和汇景公司合作前已经取得政府机关的正式批复并投入建设，在被告合作前西牟市场已经初具规模。原告质证称，对该证据的真实性有异议，该证据并不能证实东琨合作社在和原告合作前已经取得政府机关的正式批复并投入建设。从临商市场租赁合同的5.3、5.5和8.3条可以证实东琨合作社对市场地上建筑物只有使用权，没有所有权和处分权。因此本案被告也没权对外转让市场上的地上建筑物。3.《协议书》一份，证明2018年3月22日被告与东琨合作社签订协议，由被告和原告共同开发临商市场，作为幸福市场搬迁之用，并经西牟居委会备案，也说明被告在合作开发前已经开始协商幸福市场搬西牟事宜。原告质证称，对该证据的真实性有异议，首先该《协议书》系本案被告与东琨合作社签署的双方协议，协议第三条约定授权本案被告与本案原告共同开发临商市场作为幸福市场搬迁使用，本案原告不产生约束力。综合证据二、三并不能证实本案被告有权与原告签署任何的关于临商市场合作的相关协议。4.2018年12月7日《幸福市场招商通知》一份，证明原告早已在协议签署前就和被告协商好幸福市场搬迁至临商市场事宜，且已经具备招商条件，原告已经向幸福市场业务发布通知并办理手续，实际履行《临时协议书》，实际占有临商市场才会准备招商。原告质证称，对该证据的真实性有异议，该证据属于打印件，没有任何的通知发放主体的印章或签字，对其真实性不予以认可，从该份通知来看也不能证实临商市场具备的招商条件，具备招商条件的市场应当按照市商务部门的相关文件来认定。5.原告与邹积群、杨少飞、烟台宇晨农业发展有限公司于2018年12月签署的《租赁协议》三份，以及原告收取管理费的《汇景公司收费收据》两份，市场管理费发票一份。证明原告在签署完《临时协议书》后，实际接收临商市场，对临商市场进行招商收费工作，与业主签订协议（原告联系地址写的也是临商市场西牟村地址）。协议中已经明确约定业主租赁摊位区号位置，也证明原告对临商市场有充分的了解和准备工作，已经实际接收市场。原告质证称，对该证据的真实性有异议，该证据全是复印件，被告应当提交原件，同时该组证据不能证实原告已经实际接收临商市场，该组租赁协议也仅仅能够证实原告进行了部分招商工作，与市场是否交付没有关联，该组证据中的收费收据不能体现原告收取的费用的名称，证明不了原告收取了临商市场的招商费用。6.退款收据三份，证明2019年1月5日原告就已经毁约拒绝搬迁至西牟临商市场，已经收取的业务管理费实施了退费工作。原告质证称，对该证据的真实性有异议，该组证据也全是复印件，且该组证据原告认为系被告方单方制作的，该组证据退款收据的纸张全是使用的被告提交证据中临商市场租赁合同的甲方烟台市西联实业总公司的信笺纸，因此原告有理由怀疑证据的真实性。7.《证明》五份，证明幸福蔬菜批发市场原业主在2018年年底收到幸福市场通知搬迁西牟市场，并租赁摊位，在2019年初又被通知市场不搬迁，并退还了收取的摊位费。原告质证称，对该证据的真实性有异议，从该组证据的外观形式来看格式完全一致，内容完全一致，原告有理由怀疑该组证据系被告与第三方证明人员一同制作，对证明内容的真实性不予以认可，同时就该组证据本身而言，各证明人仅仅说明幸福市场搬迁事宜搁置，而并非被告所要证实的原告单方违约告知市场不搬迁。如果被告要提交该组证人证言作为证据使用也应当要求相关证人到庭作证，仅仅书面证言不应被采信。8.2019年3月《联系函》一份，证明因为原告迟迟未正式启动搬迁事宜，被告发函催告。原告质证称，对该证据的真实性没有异议，该组证据被告也提交了，相关质证意见除了原告需要证明的内容以外，详见原告于2019年4月1日对该联系函所进行的书面回复函。原告收到被告发送的联系函后，积极与被告就市场合作的相关事宜进行磋商，并要求被告提交关于市场建设审批验收的相关文件，而并没有直接告知被告双方不再进行合作，原告已经履行了积极磋商的诚信义务，因被告未能按照原告要求提供相应的磋商文件，双方后期无法就合作进一步商谈导致合作终止。9.2019年6月8日《业主告知书》一份，证明原告向幸福蔬菜批发市场业主发布公告，告知市场不搬迁，明目张胆的毁约，拒绝履行签署的《临时协议书》，一并否定了双方前期大量的工作。原告质证称，对该证据的真实性需庭后落实，但是该告知书与本案没有关联，该告知书是因政府行政规划拆迁的问题导致原幸福蔬菜批发市场无法在原址进行经营，并不涉及本案原被告双方合作事宜。10.2019年12月19日《通知》一份，证明原告擅自毁约将幸福蔬菜批发市场搬迁至新市场，但并非双方协商的临商市场。新市场地址为。原告质证称，对该证据的真实性需庭后落实，但从通知内容来看，通知时间是2019年12月19日，而在2019年10月份烟台晚报上发布了西牟市场开业招商公告，原告与被告已不再具备合作的基础，因此该份拆迁通知与本案也无关联。此次搬迁也是受政府拆迁的要求指定搬迁至，而不是原告单方违约。现在市场是临时周转市场，根据规划的需要会新建一个市场，新建市场建设后会成为被告新的营业地址。11.2019年4月3日被告向原告发送的《回复函》一份，证明被告已经在签署协议前明确了市场批文等手续。原告质证称，对该证据的真实性没有异议，对证明内容有异议，被告只是单纯发函主张临商市场经过了相关职能部门的批准建设，但并没有按照原告2019年4月1日的回复函提交相应的批准文件，所以导致双方谈判无法进行。关于该回复函第二条所述的被告已将临商市场交给原告与事实不符。原告仅仅是就签署《临时协议书》后对部分业主进行了一个初步的招商摸底，不能以此来证实原告实际接收了西牟临商市场。12.证人王某的证言，证明原被告合作搬迁市场事宜由证人王某全程参与，原告在签署《临时协议书》进行招商工作不满一个月就停止了招商工作并进行退费，拒绝履行《临时协议书》中约定的市场搬迁事宜，原告构成了事实违约行为。原告质证称，对证人证言的真实性有异议，证人的身份系东琨合作社法定代表人，证人当庭陈述东琨合作社与涉案争议的临商市场有占有市场的营业份额，并且证人与被告也存在合作关系，因此其证言与本案存在利害关系，不应被采信。第二，证人证言的内容恰恰证实原被告双方就市场合作根本没有商谈，其也不清楚双方最终无法合作的具体原因，因此被告举证该份证言用于证实原告存在违约行为不能成立。庭审中，原被告对双方签订的《临时协议书》的性质及应由谁承担违约责任存在争议。原告作了如下陈述：双方没有开始合作，正在合作谈判中，从报纸刊登的2019年10月下旬至11月上旬谈判破裂。幸福市场根据政府的要求搬到现在的新地址是在2019年年底至2020年年初。2019年6月到7月期间，市场的业户传言市场要进行搬迁由于拆迁的原因，当时政府正在协调有关部门为原告提供一个新的躲迁场所，是为了稳定市场业户的情绪原告做了很多的工作。所以在这期间，原告也希望与临商市场包括被告进行合作的进一步谈判。临商市场未交付到原告手中。《临时协议书》不具备合同成立的要点，不具有具像的履行内容，因此仅凭该临时协议书，不能体现原被告之间的合同权利义务。本案不涉及原被告是否存在违约的问题，而是双方能否就合作洽谈一致的问题，在双方已经不具备继续合作谈判的前提下，被告应当将收取的400万元意向金予以退还。被告作了如下陈述：2019年10月下旬至11月上旬时，原告已经将幸福市场搬迁至新址并非是合作的临商市场，同时早在2019年6月8日原告已经公告业主告知书，公开表明市场不会搬迁，在此之前被告主动发函催促原告履行协议书，其他并没有进行任何的沟通和谈判。因为原告的新任董事长从退还已收取的摊位费时已经表明了拒绝将幸福市场搬迁至临商市场。临商市场实际交付给原告，没有正式手续，因为在2018年12月8日签署协议前，原告工作人员已经入驻了临商市场并且置办了办公室、招商广告，在协议签署后，原告经常带领意向业户到临商市场考察、选址、收费，原告对临商市场建筑情况、功能分区、摊位收费标准都已经做了详细的部署，其已经实际占有了临商市场。《临时协议书》中有双方的签章，协议书中也约定了双方的权利义务，第一条和第五条约定被告将临商市场交付给原告使用，第三条约定原告向被告预付定金，协议当中每条都可以说明了双方的权利和义务，该协议书是合法有效可履行的合同。诉讼前，本院依据原告的财产保全申请，裁定冻结被告在银行账户内的存款4240000元，冻结期限为1年；或查封其相应价值的财产。本院认为，《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”原被告签订的《临时协议书》明确约定原告预付被告定金4000000元，且原告已向被告实际支付，双方成立定金合同关系。因《临时协议书》中约定，市场搬迁后，原被告双方另行协商正式签订土地及临商市场地上建筑物的转让协议，即签订《临时协议书》时，土地及临商市场地上建筑物的转让协议内容未确定，该协议性质应为意向协议，且协议也明确写明该协议为临时协议，故本案定金应为立约定金。至于协议签订后原告进行的招商行为，并不能改变该协议的性质。原被告一直未就土地及临商市场地上建筑物达成转让协议，双方提交的证据均无法证实双方当事人对转让协议磋商不成存在过错，故被告继续占用原告4000000元款项没有事实和法律依据，应予以返还。关于原告主张被告自2018年12月26日起给付资金占用利息，原告未提供证据证明双方约定了定金的返还时间，本院仅能支持原告自起诉之次日即2020年7月7日起的利息损失，对原告超出部分的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、限被告烟台广泰建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告烟台汇景蔬菜批发市场管理有限公司定金4000000元及资金占用利息（以4000000元为基数，自2020年7月7日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告烟台汇景蔬菜批发市场管理有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40719元，减半收取计20360元及诉前财产保全费5000元，由原告烟台汇景蔬菜批发市场管理有限公司负担1435元，由被告烟台广泰建筑工程有限公司负担23925元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审判员 于 蓉二〇二〇年十二月十四日书记员 包方亮