四川省自贡市自流井区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川0302民初2300号 原告：李萍，女，汉族，1967年10月31日出生，住四川省自贡市自流井区。 委托诉讼代理人：文鑫，四川德途律师事务所律师。 被告：曾水鑫，男，汉族，1954年3月15日出生，住四川省自贡市大安区。 委托诉讼代理人：薛松，四川品冠律师事务所律师。 被告：自贡市第二建筑工程有限公司，住所地四川省自贡市自流井区五星街206号。 法定代表人：张宝贵。 委托诉讼代理人：邹传富，四川泰逸律师事务所律师。 原告李萍诉被告曾水鑫、自贡市第二建筑工程有限公司（以下简称:市建二司）民间借贷纠纷一案。本院立案受理后，被告曾水鑫向本院提起反诉，审理过程中，被告曾水鑫未按照本院指定的交费期限交纳诉讼费，本院依法裁定反诉部分按撤诉处理。本案依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李萍委托诉讼代理人文鑫，被告曾水鑫委托诉讼代理人薛松，被告自贡市第二建筑工程有限公司委托诉讼代理人邹传富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李萍向本院提出诉讼请求：1.判令二被告共同向原告偿还借款本金41万元及利息（2013年1月26日至2019年8月19日的利息按照银行同期贷款利息的3倍计算，共计437,297.37元；2019年8月20日至清偿之日止的利息按照银行间同业拆借中心计算并公布的基础性贷款参考利率的3倍计算，截止2020年7月31日共计56,275.92元）；2.判令二被告共同向原告支付违约金123,000.00元。事实与理由：2011年9月21日，被告曾水鑫因缺少施工龙湖时代5#、6#楼的相关款项向原告借款人民币48万元，原告当日即向曾水鑫转账支付了借款。2012年8月24日原告与被告曾水鑫协商一致签订《借款协议》，约定被告曾水鑫向原告借款41万元，并在2013年1月25日前一次性全额还款。否则按银行同期贷款利息的3倍向原告支付利息损失并承担借款金额30%的违约金。 因被告曾水鑫未按约还款，2013年4月28日，原告以及案外人陈进与被告曾水鑫、市建二司、创兴公司签订《抵消协议》，约定原告以及案外人陈进向创兴公司购买创兴.龙湖时代房屋10套，其应当支付的购房款、创兴公司应当支付给被告曾水鑫和市建二司龙湖时代5#、6#楼工程以及原告与曾水鑫之间的借款相互抵消。 后因被告市建二司的原因，上述协议未能完全履行，导致原告出借给曾水鑫的借款未能完全清偿。同时，被告市建二司通过《抵消协议》自愿加入到被告曾水鑫对原告的债务中，同意以自身债权抵消被告曾水鑫对原告的债务，属于债的加入，应当与被告曾水鑫共同承担清偿责任。 被告曾水鑫辩称，原告诉称的借款不是事实，原告并未实际支付41万元借款。该承诺的是非法利益，而不是真实的借款，所以协议是无效的。按借款协议的约定，本案的诉讼已经过了诉讼时效。双方之间通过抵款协议，原告真实的借款均已经获得清偿，甚至还倒欠我方相应款项；只是因为被告资金紧张，无力支付反诉费用而没有提出主张。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告市建二司辩称，原告所述借款不真实，当时二公司还没有与创兴公司签订合同，曾水鑫与我方的合同还未成立，谈不上借款。协议即便形成，协议内容是违法的，原告并没有实际履行出借义务，同时原告的主张过了诉讼时效。如果存在违约，对方诉争的利息和违约金之和超过了法律规定的最高标准。二公司没有对该债务有债的加入的意思表示，不存在债的加入。李萍的借款没有形成案涉项目的债。综上，请求法庭驳回对我方的全部诉讼请求。 经审理查明：原告李萍于2011年9月21日通过尾号为7628的银行账户向被告曾水鑫尾号为7492的银行账户转款480,000.00元。2012年8月24日，原告与被告曾水鑫签订《借款协议》，载明:被告曾水鑫向原告李萍借款人民币41万元；，借款期限及用途自2012年8月24日至2013年1月24日，被告曾水鑫将借款用于创新龙湖时代5号、6号楼的工程，双方签订本协议时已经通过银行转账的形式或现金方式，将借款交至被告曾水鑫。被告曾水鑫确认收到该借款，故不再出具该借条，本协议为被告曾水鑫收款的依据。被告曾水鑫应当于2013年1月25日前一次性全部归还借款，并承诺如延期归还应当按银行同期贷款利息3倍支付原告借款利息损失。借款期间超过3个月未归还借款，原告李萍可解除协议要求被告一次性归还借款并承担违约责任。如被告曾水鑫不能按本协议的约定履行义务，除支付原告李萍借款金额30%的违约金外，还应当赔偿原告造成的损失。被告曾水鑫以其所有的财产及财产权利（包括其参与的创新龙湖时代5号、6号楼工程项目），对上述借款及违约行为提供担保。 2012年8月10日，曾水鑫与市建二司签订《工程项目内部承包合同》，约定由曾水鑫作为工程项目施工实际承包责任人承接的创兴•龙湖时代5号、6号、16号楼工程，该工程项目由曾水鑫独立核算、自主经营，在确保应上缴市建二司各项费用后，自负盈亏并承担工程的一切经济风险和法律责任，该工程所有债权均由曾水鑫享有，债务均由曾水鑫承担。 2013年4月28日，案外人陈进，本案原告李萍作为丙方与创兴公司作为甲方、市建二司作为乙方签订《抵销协议》，约定：甲、乙、丙三方就甲方向乙方曾水鑫施工龙湖时代5号、6号楼应支付工程款，与乙方员工及丙方向甲方购买其开发的创兴•龙湖时代的房屋购房款相互抵销事宜达成协议；丙方向甲方购买创兴•龙湖时代房屋10套，所抵扣房款总金额为3,383,652.00元，上述房屋金额以最终丙方向甲方签订的《商品房买卖合同》约定的购房款金额为准，所有房款在乙方工程款中抵扣，丙方不支付现金，即丙方应向甲方支付的购房款3,383,652.00元用于抵销甲方应付乙方的相应金额的工程款；乙方与丙方自行协商款项支付（即丙方支付甲方的购房款来源于甲方扣乙方工程款），乙方与丙方之间如因款项支付发生纠纷与甲方无关，已抵扣工程款不再另行支付，乙方同意抵扣方案；2013年3月至2013年5月，甲方在每月向乙方应支付工程款项中抵扣10%作为丙方应付购房款，2013年6月起为20%直至每套房应付购房款抵扣金额达到100%；乙方所抵扣的工程款项平均每套达到3万元时，即作为丙方向甲方支付的购房定金，乙方被抵扣的工程款达到每套购房款的100%后，甲、丙双方签订购房合同（网签）；如丙方违约导致丙方不向甲方购买商品房，则乙方与丙方承担甲方不能及时出售房屋的损失，损失金额为约定购房总价的30%。该《抵销协议》由甲方、乙方签章，丙方签字，实际施工人曾水鑫作为乙方代表人在该协议上签字。2013年7月1日，原告李萍向曾水鑫出具收条。载明：“今收到曾水鑫龙湖时代5、6号楼的屋面防水及工程款169万元，此款用于龙湖时代的房屋抵款（以市建二司和创兴公司签订的抵销协议为准）”。2013年7月3日，陈进、李萍与曾水鑫签订《抵款协议》，约定市建二司实际承包人曾水鑫在创兴公司所抵的十套住房（价值3,383,652.00元）作为支付陈进、李萍所分包工程的工程款，今后按双方签订的5号、6号楼工程分包合同进行工程决算，多退少补。同时，双方还约定，如果影响市建二司的利益，双方自愿承担市建二司的追诉权。 按照《抵销协议》的约定，创兴公司与陈进、李萍分别于2013年8月3日、2013年8月19日签订了三份《商品房买卖合同》，抵扣款项金额为929,204.00元。2013年12月19日，市建二司向创兴公司发出了《关于房屋抵销协议暂停实施的函》，该函载明：由于实际承包人周转资金紧张，造成工程进度缓慢，为保证工程的顺利进行，特请求暂停实施贵司与我司及李萍、陈进三方在2013年4月18日签订的房屋抵销协议。其主要原因是由于李萍及陈进在我司第三项目部（曾水鑫）分包工程总价款远远不足抵扣该协议房款。据贵司介绍，该协议截止2013年12月17日，已过户三套房，现请贵司将剩余七套房暂停执行，待工程完工结算后我司与贵司协商解决。 2014年4月1日，创兴公司向市建二司发函告知，市建二司承建的创兴•龙湖时代项目的项目经理曾水鑫于2014年3月已不在岗，导致市建二司负责修建的5号、6号、16号楼停工，要求市建二司尽快复工。龙湖时代5号、6号、16号楼经市建二司和创兴公司初步结算，其工程总造价为28,547,382.89元，在曾水鑫离开工地时，市建二司已收创兴公司工程款1543万元。 2014年4月4日，李萍、陈进以市二建司、自贡市创兴投资有限公司（自贡市创兴投资公司）为被告，向四川省自贡市沿滩区人民法院提起诉讼，请求判令：1.确认原、被告签订的《抵销协议》合法有效；2.被告自贡市创兴投资有限公司继续履行《抵销协议》，即就坐落于自贡市××道“创兴•龙湖时代”7号楼7-1-7-41号房、7号楼7-1-7-36号房、7号楼7-1-8-42号房、7号楼7-1-8-47号房、7号楼7-1-9-53号房、7号楼7-1-8-46号房、7号楼7-1-9-52号房共七套住房与李萍、陈进订立《商品房买卖合同》，并判令被告自贡市创兴投资有限公司承担违约金。沿滩区人民法院于2015年10月9日以（2014）沿滩民二初字第191号《民事判决书》驳回李萍、陈进的诉讼请求。李萍、陈进不服提起上诉，经四川省自贡市中级人民法院审理，于2016年5月20日做出（2016）川03民终175号《民事判决书》，判决：“1.撤销自贡市沿滩区人民法院（2014）沿滩民二初字第191号民事判决；2.自贡市创兴投资有限公司在本判决生效之日起十日内与李萍、陈进按《抵销协议》约定签订尚未履行的《商品房买卖合同》；3.驳回李萍、陈进的其它诉讼请求”。2016年7月6日，市建二司作为原告以陈进、李萍为被告向本院提起诉讼，请求判令陈进、李萍退还市建二司垫付的购房款2605615.88元。本院于2016年8月23日做出（2016）川0302民初1433号《民事判决书》，判决“被告陈进、李萍于本判决生效之日起十日内支付原告自贡市第二建筑工程有限公司代为垫付的购房款2605615.88元”。陈进、李萍不服提起上诉。四川省自贡市中级人民法院于2016年11月25日做出（2016）川03民终852号《民事裁定书》以“二司与创兴投资公司、陈进、李萍签订《抵销协议》属各方真实意思表示，根据自贡市中级人民法院（2016）川03民终175号生效判决书，陈进、李萍在创兴投资公司的购房款用创兴投资公司应支付给市建二司的工程款予以抵扣。该判决生效后，创兴投资公司已按《抵销协议》履行完毕。但《抵销协议》并未约定市建二司抵扣的款项是来源于陈进、李萍在创兴龙湖时代的工程款，而《抵款协议》系曾水鑫与陈进、李萍签订，市建二司不是该协议相对人。根据《抵款协议》协议内容及案件查明的事实，曾水鑫是创兴龙湖时代5＃、6＃、16＃楼的实际承包人，与市建二司是内部挂靠关系，而曾水鑫将其承建的创兴龙湖时代5＃、6＃、16＃楼的防水工程发包给李萍施工，且与陈进、李萍有借贷关系，在签订《抵销协议》后，曾水鑫与陈进、李萍签订《抵款协议》，约定双方之间如何结算，故该协议系曾水鑫个人意思表示，并不代表市建二司。市建二司应与实际承包人曾水鑫进行工程价款结算，若认为陈进、李萍的工程款不足以抵偿其购房款，也应向曾水鑫主张。因此，《抵款协议》系曾水鑫与陈进、李萍之间的工程款及借款的结算，与市建二司无关，市建二司不是本案的适格主体”为由，裁定：“1.撤销四川省自贡市自流井区人民法院（2016）川0302民初1433号民事判决；2.驳回自贡市第二建筑工程有限公司的起诉”。市建二司不服提起申诉，四川省高级人民法院于2018年7月30日做出（2018）川民再472号《民事判决书》，认为市建二司与创兴投资公司、陈进、李萍签订的《抵销协议》系各方真实意思表示，自贡市中级人民法院（2016）川03民终175号生效判决书认定陈进、李萍在创兴投资公司的购房款系与创兴投资公司应支付给市建二司的工程款相互抵扣。该判决生效后，创兴投资公司已按《抵销协议》履行完毕。2013年4月28日，陈进、李萍作为丙方与创兴投资公司作为甲方、市建二司作为乙方签订《抵销协议》，根据该《抵销协议》记载内容，本院认定创兴•龙湖时代房屋10套所抵扣房款总金额3383652.00元均来源于市建二司从创兴投资公司处获取的工程款。2013年7月3日，陈进、李萍与曾水鑫签订《抵款协议》，约定市建二司实际承包人曾水鑫在创兴投资公司所抵的十套住房（价值3383652.00元）作为支付陈进、李萍所分包工程的工程款，今后按双方签订的5号、6号楼工程分包合同进行工程决算，多退少补。同时，双方还约定，如果影响市建二司的利益，双方自愿承担市建二司的追诉权。根据《抵销协议》及《抵款协议》的约定内容，本院认定《抵款协议》系《抵销协议》的权利延续，市建二司、创兴投资公司与陈进、李萍签订《抵销协议》所抵购房款项最终来源于陈进、李萍所分包工程的工程款。2013年12月19日，市建二司向创兴投资公司发出了《关于房屋抵销协议暂停实施的函》，该函载明：由于实际承包人周转资金紧张，造成工程进度缓慢，为保证工程顺利进行，特请求暂停实施贵司与我司及李萍、陈进三方在2013年4月18日签订的房屋抵销协议。其主要原因，是由于李萍及陈进在我司第三项目部（曾水鑫）分包工程总价款远远不足抵购该协议房款。据贵司介绍，该协议截止2013年12月17日，已过户三套房，现请贵司将剩余七套房暂停执行，待工程完工结算后我司与贵司协商解决。从该函可以看出，市建二司向创兴投资公司发出《关于房屋抵销协议暂停实施的函》的行为，实质上是市建二司在陈进、李萍所分包工程总价款不足抵消购房款情形下的止损行为。综上，在陈进、李萍另案请求创兴投资公司继续履行《抵销协议》，且已得到生效判决支持，但其分包工程总价款却不足购房款的情况下，市建二司作为《抵销协议》的履行方，因该协议的履行导致既不能收取足额的工程款，亦无法通过陈进、李萍所做的工程价款予以抵扣，则其当然具有相应的诉讼利益，其依据《抵销协议》及《抵款协议》要求陈进、李萍退还市建二司垫付的购房款具有合理的请求基础。因陈进、李萍提供的其在该工程中完成的工程总价为778036.12元，市建二司亦认可，故陈进、李萍即应当按多退少补的原则向市建二司支付代为垫付的购房款2605615.88元。 另查明，被告曾水鑫与被告市建二司未对被告曾水鑫所承建的案涉工程进行结算。 以上事实有《借款协议》、活期明细信息单、《关于房屋抵消协议暂停实施的函》、（2019）川0302民初941号民事判决书、（2019）川03民终1469号民事判决书、（2020）川民申678号民事裁定书、《工程项目内部承包合同》、《创兴-龙湖时代5#、6#、16#楼工程施工安全责任书》、工程建设施工合同补充协议、《抵销协议》、《抵款协议》、庭审笔录等证据在卷佐证。 本院认为，本案主要争议为：1.原告李萍与被告曾水鑫之间民间借贷是否客观真实；2.被告市建二司是否构成债的加入，是否应承担民事责任。 首先，关于原告李萍与被告曾水鑫之间民间借贷履行的事实及责任争议。本案被告出具《借款协议》中明确载明双方签订本协议时已经通过银行转账的形式或现金方式，将借款交至被告曾水鑫。被告曾水鑫确认收到该借款，故不再出具该借条；原告于2011年9月21日已通过银行转账支付被告曾水鑫480,000.00元；且被告曾水鑫与原告、被告市建二司及创兴公司达成案涉《抵销协议》《抵款协议》抵偿原告李萍的工程款及案涉借款，故本院认定，原告与被告曾水鑫确实存在借款，在2013年4月至7月各方签订《抵销协议》《抵款协议》期间，双方确认了借款及利息金额。本案中，各方签订的《抵销协议》《抵款协议》经生效（2018）川民再472号等《民事判决书》确认“前述协议中所约定十套房屋价款中，李萍提供的其在该工程中完成的工程总价为778,036.12元，陈进、李萍支付原告自贡市第二建筑工程有限公司代为垫付的购房款2,605,615.88元”。同时认定陈进、李萍主张与曾水鑫之间存在借贷关系，因该法律关系不在本案审理范围，本案不予处理，可另行主张。故本案前述借款并未包含在前述协议中予以抵扣，故被告曾水鑫辩解该款已经因协议抵扣完毕的理由不成立。被告曾水鑫应当归还原告借款本金及利息。本案原告与被告曾水鑫之间的《借款协议》以“归还方式…。被告曾水鑫承诺如其延期归还应当按银行同期贷款利息3倍支付原告李萍利息损失。借款期间被告曾水鑫超过3个月未归还借款，原告李萍可解除协议要求被告曾水鑫一次性归还借款并承担违约责任；如被告曾水鑫不能按本协议的约定履行义务，除支付原告李萍借款金额30%的违约金外，还应当赔偿原告李萍造成的损失，该损失…”的方式约定利息及违约金；其利息计算以原告、被告曾水鑫签订《抵款协议》即2013年7月3日的次日起计算；原告主张按银行同期贷款利息3倍支付利息以及借款金额30%计算的违约金，虽系双方约定，但2013年7月7日中国人民银行颁布的一至三年贷款年利率为6.15%，按三倍计算双方利息约定为年利率18.45%，加上主张的违约金30%，将超过年利率24%的规定上限，故依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”、第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”、第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，本案利息及逾期利息按年利率24%计算。故，被告曾水鑫应当偿还原告借款本金410,000.00元，并支付原告本金410,000.00元按年利率24%、自2013年7月4日起至借款付清为止的利息、逾期利息。 二、关于被告市建二司是否构成债的加入，是否承担本案共同还款责任问题。本案借款实际支付于2011年9月21日；原告与被告曾水鑫对借款确认于2012年10月23日，其借款时间早于被告曾水鑫与市建二司签订《工程项目内部承包合同》的2012年8月10日，但从被告曾水鑫的《借款协议》对借款用途的表述“将借款用于创新龙湖时代5号、6号楼的工程”以及担保责任“被告曾水鑫以其所有的财产及财产权利（包括被告曾水鑫参与…、创新龙湖时代5号、6号楼工程项目），对上述借款及违约行为提供担保”，其借款约定用途为案涉的龙湖时代工程；2012年8月10日，被告曾水鑫签订《工程项目内部承包合同》，成为市建二司承建的创兴•龙湖时代5号、6号、16号楼的实际施工人，在工程进行的前期准备阶段筹措资金等具有一定的合理性。被告曾水鑫本案辩解借款及利息已经用十套房屋抵偿，虽生效判决认定房屋购房款仅是《抵销协议》《抵款协议》所约定的工程款为77万余元，但《抵销协议》《抵款协议》所约定的抵款总金额达330余万元，足见被告曾水鑫作为案涉实际施工人，对前述借款用于工程前期准备的认可。后因被告曾水鑫自身问题工程停工，被告作为案涉工程的承建人继续修建。自然对该案涉工程的债务构成债的加入，承担本案借款的支付责任。本案中，被告市建二司并未举示证据证实“前述债务并未发生或系原告与被告曾水鑫间其他债务”等案涉借款不属于案涉工程的债务的事实，其辩解不承担责任的理由不成立，不予采纳。故被告市建二司对前述债务及利息应当承担共同还款责任。 综上所述，二被告应当共同偿还原告前述借款及利息、逾期利息。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十八条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》笫六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告曾水鑫、被告自贡市第二建筑工程有限公司于本判决生效十日内共同偿还原告李萍借款本金410,000.00元及利息、违约金（自2013年7月4日起至借款付清之日止以本金410,000.00元为基数按年利率24%计算）； 二、驳回原告李萍其余诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费4,846.40元，由被告曾水鑫、自贡市第二建筑工程有限公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省自贡市中级人民法院。 审 判 员  汤 杰 二〇二〇年十二月十六日 法官助理  黄 敏 书 记 员  刘人瑞