河南省光山县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1522民初3772号原告：黄祖义，男，1970年3月4日出生，汉族，住光山县。委托代理人：李家军，河南竞远律师事务所律师。被告：吕纪禄（曾用名吕继禄），男，1966年5月18日出生，汉族，住光山县。被告：李仕军（曾用名李仕友），男，1972年9月23日出生，汉族，住光山县。被告：吕继强（曾用名吕纪强），男，1974年5月18日出生，汉族，住光山县。被告：吕述军（曾用名吕术军），男，1973年12月25日出生，汉族，住光山县。李仕军、吕继强、吕述军共同委托诉讼代理人：甘爽，河南申威律师事务所律师。原告黄祖义与被告吕纪禄、李仕军、吕继强、吕述军建设工程合同纠纷一案，本院于2020年10月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄祖义及委托诉讼代理人李家军，被告吕纪禄，被告李仕军、吕继强、吕述军共同委托诉讼代理人甘爽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄祖义向本院提出诉讼请求：1、判令四被告共同向原告支付工程款3120588元及利息（利息按照银行间同行拆借贷款利率计算）；2、本案诉讼费及其他费用由被告承担。事实与理由：2012年元月13日，被告李仕军、吕继强、吕纪禄三人合伙开发建设位于光山县弦山街道办事处闸上店农村经济文化互助联合社综合楼项目。中途，被告吕述军入伙。2013年4月5日，被告吕纪禄代表建设方（甲方）与原告签订《建筑工程承包合同》将闸上店新型社区工程以包工包料的形式一次性包给原告（乙方）施工。约定工程价格735元每平米，竣工时以国家规定建筑面积据实结算，工期为180天。合同签订后，原告如约履行合同义务，向被告交付了案涉工程。总工程款9479728元（12897.59㎡×735元＝9479728元），其中四被告以现金支付456.27万元、以房抵款179.644万元，尚欠工程款3120588元未支付。现被告已经将工程房屋对外出售所剩无几，原告多次催要工程款未果。综上所述，原告认为，四被告接收了原告所施工房屋并对外销售，即视为该工程验收合格。被告应当按照约定工程价格和已完成工程量向原告支付工程款。被告拒绝支付剩余工程款已构成根本违约，应承担继续给付责任并支付利息。据此，原告依法诉至法院，恳请支持以上诉求。被告吕纪禄辩称，答辩人与被答辩人合伙承包工程，另一边与李仕军、吕继强、吕述军合伙建房。被答辩人说领了600多万不属实，实际领了808万元，还签了字。工程没有交房，答辩人与被答辩人资料没完成，活也没有接收。答辩人找李仕军、吕继强，他们说答辩人与被答辩人钱拿超了。答辩人与被答辩人之间算账了，但是没有算清。答辩人与被答辩人与其他三被告之间账没有算。被答辩人领了600多万元，答辩人又领了170多万的房子，答辩人与被答辩人合伙领了808万元。李仕军、吕继强说答辩人与被答辩人领超了。李仕军、吕继强、吕述军辩称，一、答辩人与被答辩人签订的《建筑工程施工合同》为无效合同。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中，被答辩人并未取得建筑施工企业资质，其作为承包人与答辩人签订的《建筑工程施工合同》为无效合同。二、被答辩人施工的工程未依约全部完成项目施工，未经竣工验收，达不到支付剩余工程款的条件。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。”该条规定是以工程经竣工验收且必须达到合格为前提条件的。答辩人施工的工程至今未完工，也未提供完善、合法的竣工资料，无法完成竣工验收，不能确定是否合格，不具备支付剩余工程款的条件。三、被答辩人施工的工程没有全部完工，且不符合合同及图纸要求，在经结算后，应当减少或退还工程价款。被答辩人存在以下未做工程和用材不合格的工程：1、楼顶装饰部分尚未施工（4个每个折价8万）；2、真石漆按普通漆施工（9000平方差价60元每平方米）；3、住宅楼散水未做（240米、每米150元）；4、一层地面未做（2000平方米，每平方米550元）；5、入户水电160户未做（每户2000元）。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应于支持”。本案中，据答辩人方粗略估算被答辩人的未做工程总款达到200万元左右（以实际鉴定为准），应从总工程款中扣除。因答辩人已支付工程款8081020元，若存在超付，答辩人方将依法要求被答辩人退还超付工程款。四、答辩人与被答辩人之间没有对工程量进行结算，被答辩人诉请的12897.59㎡缺乏事实依据，无法确认工程款的数额。另外，答辩人已支付被答辩人及其合伙人工程款共计8081020元，被答辩人诉称仅支付6359140元与事实不符。综上所述，恳请贵院综合考虑答辩人的答辩人意见，驳回被答辩人的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2012年元月13日，李仕军与吕继强、吕纪禄三人签订《合作建设协议》，李仕军以原开办的凤友家俱厂集体建设用地约10亩的土地入股，吕继强、吕纪禄提供项目工程建设资金入股，合作建设“闸上店农村经济文化互助联合社综合楼”。之后，吕述军入股。2013年4月5日，吕纪禄代表闸上店新型社区建设方（甲方）与承包建筑施工负责人黄祖义（乙方）签订《建筑工程承包合同》。该合同约定，以包工包料的形式将闸上店新型社区工程一次性包给黄祖义施工。合同价格、付款办法约定为：“甲乙双方友好协商约定本工程为735元/平方米，竣工时以国家规定建筑面积据实结算。此外，该合同还对施工内容及范围、质量与进度、安全责任进行了约定。上述合同签订后，原告即组织人员，购买建筑材料进场施工。期间，吕纪禄又与原告合伙承建。因被告缺乏资金，向案外人周家柱借款，截止到2014年11月16日经被告方工地负责人员刘福全计算，原告实际施工的建筑面积12897.59㎡，并经被告另一名工地负责人员程长明予以审核后，原告已确认同意。被告截止到2015年9月13日给付原告主体工程款明细显示，原告与合伙人吕纪禄从被告处领取工程款，以房抵工程款合计折合人民币8081020元。2015年10月，四被告与案外人周家柱，经见证人陈某，签订《垫资抵押结算协议书》。该协议书中与本案有关联的是认可主体工程建筑面积为12897.59㎡，给付主体工程款黄祖义、吕纪禄8081020元，确认2015年9月工程全部完成。原告提供图片显示，建成后的楼房已有部分房屋入住，原告提供的一份购房协议书显示，2016年2月25日，该处楼房对外出售。原告没有提供经双方签字认可的交付承建楼具体时间的证据。现原告以四被告下欠其部分工程为由，提起本案诉讼，并提前述诉求。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。被告将建设闸上店新型社区的工程发包给无质资的个人承建，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项规定，被告吕纪禄与原告黄祖义于2013年4月5日签订的《建筑工程承包合同》，属无效合同。本案争议的焦点是：1、原告黄祖义与被告吕纪禄是否系合伙关系。2、原告实际完成的工程量及下欠工程款的问题。对于黄祖义与吕纪禄是否系合伙关系的问题。根据2015年2月14日，吕纪禄与黄祖义作为结算人签订的《结算协议》约定：“吕纪禄、黄祖义共同垫资施工闸上店社区，吕纪禄投资施工用的钢管脚手架、搅拌机、卷扬机、模板等设备及现金，黄祖义出资现金，两人共同管理，吕纪禄、黄祖义各占50%的份额，吕纪禄、黄祖义各按50%分享利润，承担风险”，可以认定黄祖义与吕纪禄系合伙关系承建涉案工程。黄祖义对此抗辩称该协议是在工人围堵的情况下签订的，应提供证据予以证明。现原告无证据证明，故其抗辩理由不能成立，原告黄祖义与被告吕纪禄在本案中系合伙关系。对原告完成的工程量及下欠工程款的问题。2014年11月16日，原告与被告工地负责人刘福全、程长明对原告施工的主体工程量进行了结算，双方认可12897.59㎡。该建筑面积的结算虽系复印件，但结合被告认可的与案外人周家柱签订的《垫资抵押结算协议书》中，主体工程建筑面积亦为12897.59㎡，给付工程主体工程款8081020元以及被告举证黄祖义、吕纪禄主体工程款明细合计8081020元，可以相互印证。由此，可以认定原告实际施工的建筑面积为12897.59㎡，双方对该建筑工程未进行竣工验收，但被告方已擅自使用，这可以从《垫资抵押结算协议书》及原告提交的图片和出售他人的《购房协议书》予以证明。由此，可以认定被告方已实际验收合格，故原告主张参照合同约定支付工程款的理由成立。原告的工程款为9479728.65元（12897.59㎡×735元/㎡），扣除原告本人及合伙人吕纪禄分别领取的共计8081020元，被告应支付原告工程款1398708.65元（9479728.65元-8081020元）。被告抗辩认为原告施工的工程没有全部完工，且不符合合同及图纸要求，存在未做工程和用材不合格的工程，未提供完善合法的竣工资料等问题，应提供相应证据予以证明，但被告未提供相应证据。对此，本院无法确认，被告可另行主张权利。对原告主张的利息问题，因双方未进行正式竣工验收和办理交付手续。在实际交付时间上各自陈述不一致，结合原告提交的一份该处建设工程建成楼房出售于2016年2月15日的时间，认定实际交付时间不晚于2016年2月15日，由此认定为利息计算之日。对被告在庭审中抗辩认为，原告与吕纪禄系合伙关系，本案存在遗漏原告主体，原告只能享受50%的受益，不能代表吕纪禄要求另一部分的50%的理由，本院认为，无论原告与吕纪禄就他们的合伙的权益，均可单独对外主张权利，且吕纪禄作为本案的被告，本人参加了诉讼，不存在因未参加诉讼，而损害其合伙人关系中的权益。本案调整的是建设工程施工合同关系，不调整原告与吕纪禄之间的合伙关系，原告得到工程款后，并不妨碍原告与吕纪禄之间的合伙结算。故被告的抗辩理由不能成立。综上所述，四被告除已交付8081020元的工程款外仍应给付原告工程款人民币1398708.65元及利息（利息以下欠工程款1398708.65元为基数，自2016年2月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付齐之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。原告其他过高的诉讼请求，本院则不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告吕纪禄、李仕军、吕继强、吕述军应于本判决生效后三十日内给付下欠原告黄祖义工程款人民币1398708.65元及利息（利息以下欠工程款1398708.65元为基数，自2016年2月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付齐之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告黄祖义其他过高的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31765元，由原告黄祖义负担17527元，由被告吕纪禄、李仕军、吕继强、吕述军负担14238元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于信阳市中级人民法院。审 判 长  李敏生人民陪审员  晏建国人民陪审员  雷莹莹二〇二〇年十二月三十一日书 记 员  彭莫涵