长春市绿园区人民法院民 事 判 决 书（2020）吉0106民初4800号原告：首约科技(北京)有限公司长春分公司，住所地长春市绿园区。法定代表人田野，总经理。委托诉讼代理人齐兆爽，女，该公司职员。委托诉讼代理人陈俊，吉林升圆律师事务所律师。被告：张宏刚，男，1972年9月14日生，汉族，住长春市。被告：北京天运达人力资源管理顾问有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人:李景华。被告：天韵达(天津)人力资源有限公司，现住所地北京市丰台区。法定代表人:李岳恒。原告首约科技(北京)有限公司长春分公司与被告张宏刚、被告北京天运达人力资源管理顾问有限公司、被告天韵达(天津)人力资源有限公司劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告首约科技(北京)有限公司长春分公司的委托代理人齐兆爽、陈俊、被告张宏刚到庭参加诉讼，被告北京天运达人力资源管理顾问有限公司、被告天韵达(天津)人力资源有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告首约科技(北京)有限公司长春分公司诉称，原、被告间因未休年假工资、经济赔偿金发生争议，经长春市劳动人事争议仲裁委员会仲裁后，原告不服裁决诉至法院，请求1、请求判决原告无须支付张宏刚未休年休假工资1907.8元;2、请求判决原告无须支付张宏刚经济赔偿金8298.88元;3、请求判决被告承担本案诉讼费。事实与理由:一、张宏刚与北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司(以下简称“天运达”)签订《劳动合同书》,签订劳动合同后张宏刚被派遣至首约科技(北京)有限公司长春分公司处用工,工资不低于当地最低工资标准,工作地点为长春市。张宏刚在首约科技(北京)有限公司长春分公司处用工期间,天运达如数的将每月的工资发放给被张宏刚。2019年2月天韵达(天津)人力资源有限公司与张宏刚协商一致签订《劳务外包劳动合同》。首约科技(北京)有限公司长春分公司作为用工单位对发包单位的员工不进行直接管理,由劳务外包单位自己安排确定。劳务外包适用《合同法》发包单位对承包单位的员工不应承担任何责任。张宏刚要求首约科技(北京)有限公司长春分公司承担责任无任何事实及法律依据。《劳务外包劳动合同》的签署与原告无关,原告与张宏刚不存在任何合同关系,而且法律明确规定《劳务外包劳动合同》试用合同法,不属于劳动仲裁受理范围,故原告不应承担任何法律责任二、首约科技(北京)有限公司长春分公司系本案的用工单位及承包单位而非用人单位,根据法律规定,无需对经济赔偿金及经济补偿金承担责任。(一)《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十一条的规定,“劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿,依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。”该条例第三十二条规定,“劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的,依照劳动合同法第四十八条的规定执行。”根据上述规定,支付经济赔偿金的主体应当为用人单位天运达公司,而非用工单位。因此张宏刚主张首约科技(北京)有限公司长春分公司支付经济补偿金的债务承担连带责任缺乏法律依据。(二)张宏刚长期刷单挂时长,且长时间无营业流水,连续缺勤旷工且未完成工作任务。根据首约公司《首汽约车驾驶员服务管理手册》7.1.1的规定:1,刷单的情形包括“虚假注册”、“虚假订单”、“虚假定位”、“虚假的现场”以及“无故推单”等;2.刷单产生的虚假数据包括流水收入、工作时长,对应产生的不当所得包括“绩效提成”以及“基本工资”;3.若驾驶员实施刷单行为,公司有权追缴因刷单造成的不当所得,因刷单产生的流水与时长不计入绩效流水与工作时长。张宏刚存在各种刷单行为,包括“虚假订单(完成订单型)”、“虚假订单(取消订单型)”、“无故推单”以及“虛假定位”等,导致其有效上班时间不到正常司机的一半。综上,张宏刚长期存在刷单的情形,连续几个月无营业额流水或者是很少的流水。张宏刚连支付基本工资的前提条件都无法满足。在规章制度层面《首汽约车驾驶员服务管理手册》2.1.1(32页):在满足正常工作上线时长(8小时/天)要求的情况下,全额发放按照城市最低工资标准计算的基础工资。根据首约科技(北京)有限公司长春分公司《首汽车驾驶员服务管理手册》7.7.1(37页)违反公司相关业务规定经平台查证核实,驾驶员多次存在本人或串通他人利用虚假注册、虚假订单、虚假定位、虚假的现场情形等手段故意欺骗公司,使其在包括但不限于流水收入、工作时长、异动里程、推单、价外费用等方面获取不当利益的行为的,除解除劳务派遣关系外,还须追缴因刷单产生的不当所得。张宏刚违反协议约定及规章制度,采用刷单行为骗取额外的劳动报酬,给承包单位造成重大损害的行为,首约科技(北京)有限公司长春分公司不仅可以解除劳务关系,还可以追缴因刷单产生的不当所得。三、张宏刚的年假诉求首约科技(北京)有限公司长春分公司不予认可,根据天韵达与张宏刚签署的劳动合同约定,张宏刚的工资由作为用人单位的天韵达承担并支付,本案张宏刚主张的未休年休假工资属于天韵达应承担的支付责任,张宏刚无权要求首约科技(北京)有限公司长春分公司对此承担给付责任首约科技(北京)有限公司长春分公司不掌握员工的社保缴纳情况及劳动合同签署情况,无法知晓员工的工龄,无法判断员工是否享有年休假及年休假的天数和年度。张宏刚要求的年假工资是工作至少满一年才享有的法定待遇,在满足相应条件下,需要根据员工的休年假申请安排带薪年休假,但张宏刚并未向天韵达提出过休假申请;根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定,劳动仲裁的时效是一年,张宏刚应当在未休年假的当年内提出请求,未提出的已超过仲裁时效。且张宏刚年假计算有误,计算标准不符合法律规定。首约科技(北京)有限公司长春分公司并不存在过错,不应承担责任。综上,张宏刚的仲裁请求没有事实和法律依据,首约科技(北京)有限公司长春分公司请求法院驳回被告张宏刚对其全部仲裁请求。被告张宏刚辩称，我请求法院依法判决首约科技(北京)有限公司长春分公司、北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司,天韵达(天津)人力资源有限公司为本案的共同主体,有共同支付义务,应共同支付本人未休年休假工资报酬2117.67元、北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司支付经济赔偿金6908.92元,天韵达(天津)人力资源有限公司,首约科技(北京)有限公司长春分公司共同支付赔偿9211.90元。合计18238.49元。被告北京天运达人力资源管理顾问有限公司未到庭及答辩。被告天韵达(天津)人力资源有限公司未到庭及答辩本案在开庭审理过程中，原、被告为证实自己的主张，当庭进行了陈述、举证、质证及辩论，原告首约科技(北京)有限公司长春分公司当庭提供的证据为：1、服务采购合同一份。证明被告张宏刚是天韵达派遣到首约科技工作的，被告与首约科技不存在劳动关系，首约科技仅是用人单位，不承担给付赔偿金义务。签订时间是2019年1月22日。2、劳动合同一份。证明被告张宏刚与天韵达（天津）人力资源有限公司存在劳动关系，而不是与原告有劳动关系。时间是2019年2月1日。3、工作时长记录表、订单明细表、完成订单统计表、首汽约车驾驶员服务管理手册签收回执，首汽约驾驶员服务管理手册第7.1.1条。证明被告违反首汽约车驾驶员服务管理手册第7.1.1条。被告多次存在本人或串通他人利用虚假注册、虚假订单、虚假定位、虚假的现场情形等手段故意欺骗公司，使其在包括但不限于流水收入、工作时长、异动里程、推单、价外费用等方面获得不当利益的行为，也证明原告向被告张宏刚送达过解释过首约汽车驾驶员服务管理手册。原告向张宏刚退回是由于张宏刚本人存在过错，违反了我公司的规章制度。4、外包员工退回通知书。证明被告存在重大过错，严重违反首约科技的相关规章制度，我公司已将被告退回天韵达公司。5、信息系统安全备案证明共三份。证明首约科技具有相应资历，工作时长记录表，订单明细表数据的真实性，也就是证明证据3的合法性，真实性、有效性。6、日常管理教育谈话、告诫记录共一份。证明被告张宏刚本人确认签字，承诺严格遵守驾驶员服务手册中相关规定并严格要求自己。也证明被告张宏刚经常违反公司的劳动纪律，我方将其退回天韵达理所应当，真正与张宏刚解除劳动合同的主体是天韵达公司，而非我公司。7、工资收入表。证明2019年2月至2019年10月工资已按时发放和驾驶员的月平均工资收入3149.56元。8、返岗通知书。证明被告张宏刚因长时间取消订单挂时长违反首约车驾驶员服务管理书册中7.1.1的规定，由三方发送返岗通知给被告张宏刚，要求其返岗参加业务培训并说明情况，但是被告并未返回，因不服从我公司管理，违反我公司规定，退回至天韵达（天津）公司。天韵达公司也表示接到原告的邮件通知，并知晓被告在我公司违反规章制度，并责令张宏刚回到我公司进行培训，但张宏刚迟迟没有返回。也证明了张宏刚收到了此通知。被告张宏刚对证据1有异议，我在原告单位工作时没见过这份合同，上面没有我的签字，这份证据是假的。对证据2这份劳动合同确实签订过，这个合同我也有，是在原告工作单位住所地签订的。对证据3我有异议，不知道原告这些证据是从哪里来的，在仲裁时仲裁机构已经给原告驳回了这些证据。对证据4有异议，我没有见过这个证据，不知道原告什么时间做的，我没有收到过这个通知。对证据5我没见过这个证据，这些都是原告后补的证据，在仲裁时原告也没有递交过，真实性请法庭作出裁决。对证据6这份证据在仲裁时原告递交过，在仲裁未予采纳，我们从来没有接到过这种告诫书，字确实是我签的，但不知道被告是如何把我的签字做上去的，请原告出示原件。对证据7我们提供了招商银行的银行流水，提供了13个月的，我们有招商银行的工资表，这个金额是分两次发放，一个是天韵达发，还有一个是福建公司发放，这个问题在仲裁时也提出过，这是他马上要解除完我的时候，是原告故意将我的工资额度拉低下来，我可以提供招商银行一年半的银行流水，工资额度远远高于这个金额，对该证据有异议。对证据8有异议，这个证据原告在仲裁也提供过，但仲裁也未予采纳，不存在我不返岗的事实，请原告将这些证据的原件拿出来。被告张宏刚当庭提供的证据为：1、劳动合同书。签订时间2017年8月29日，甲方是北京天运达。签订时间：2017年8月29日至2020年8月28日止，这是入职时的合同，签了三年。2、劳动合同。时间2019年2月1日至2020年2月1日为期一年的合同，是天韵达天津公司签订的。上述合同都是原告单位办公室里面签订的，我从来没见过北京天运达公司和天韵达天津公司的人。3、解除劳动合同通知书两份。是天韵达天津公司给我下发的，合同都是原告给我邮寄过来的，第一次我们置疑2019年10月18日解除劳动合同通知书的合法性，我们找长春市劳动监察大队，然后又形成的第二份合同。4、工资流水。原件在长春市仲裁委员会，仲裁委给我的复印件并盖章，证明我的月平均工资是4605.95元。我提供的是12个月的工资。5、仲裁裁决书两份。证明我们已经在仲裁委员会通过劳动法仲裁裁决了，我们是按裁决书履行我们应有的权利。原告对证据1、2真实性无异议，对证明问题有异议，该两份合同不能证明被告是在我公司签订的，亦不能证明被告未见过北京天运达及天韵达天津公司的人，如果没见到合同双方是如何签字盖章的，而且该合同恰恰可以证明被告张宏刚与我公司无任何合同关系。张宏刚是北京天运达和天韵达天津公司的员工，他们之间才具有劳动关系。对证据3真实性无异议，但该份证据解除的主体为天韵达天津公司，至于是合法解除还是非法解除我公司不发表意见，给付赔偿金还是补偿金的主体应当是天韵达天津公司，与我公司无关。对证据4真实性无异议，对证明问题有异议，该证据不能证明被告的平均工资是4605.95元，因根据法律规定平均工资的算法应当是解除劳动合同近一年的平均工资，而不是入职以来所有月的平均工资。该组证据还有证明给被告发放工资的主体是天韵达天津公司，张宏刚与天韵达天津公司存在劳动关系，与我公司不存在劳动关系，我公司不是给付赔偿金及补偿金的主体。对证据5真实性无异议，对证明问题有异议，由于原告起诉到人民法院，仲裁书自动丧失法律效力，在法院没有下判决之前裁决书的效力并不存在，并不是仲裁裁决了就能认定被告的平均工资，平均工资的认定应当以解除劳动合同的近一年平均工资计算。经审理查明,被告张宏刚2017年8月末在首约科技(北京)有限公司长春分公司办公室经过人事专员面试合格,后经车队长路试合格,在首约科技(北京)有限公司长春分公司指定的中国建设银行网点交纳一万元抵押金后,与2017年8月27在首约科技(长春)分公司办公室,与北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司签订了劳务合同,合同期限为2017年8月27日至2020年8月26日,整个过程全部由首约科技(北京)有限公司长春分公司工作人员完成。2019年1月末,张宏刚又在首约科技(北京)有限公司长春分公司西站一楼办公室与天韵达(天津)人力资源有限公司重新签订了一份劳务合同，合同日期为2019年2月1日至2020年1月31日。张宏刚自2017年8月27日签订合同后,自2017年9月1日开始在首约科技长春分公司工作到2019年10月18日收到天韵达(天津)人力资源有限公司的解除劳动合同通知书期间内，一直在首约科技(北京)有限公司长春分公司工作。本院认为，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定:“职工连续工作满12个月以上的,享受带薪年休假。”、《职工带薪年休假条例》第三条规定:“职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”、第五条规定“单位根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排,也可以分段安排,一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的,可以跨一个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年假的,经职工本人同意,可以不安排职工休年假。对职工应休未休的年假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定:“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的,应当在本年度内对职工应休未休年休假天数,按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬,其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”、第十一条第一款规定:“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。”、第十一条第二款规定:“前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的,按实际月份计算月平均工资。”张宏刚应休年休假期间为2018年9月至2019年10月,张宏刚应休年假天数为5天,根据张宏刚提供的《银行流水》计算出张宏刚的月平均工资为4605.95元,未休年休假工资报酬的日工资为211.767元,其应休年休假为5天,被张宏刚未安排张宏刚休年休假,故被张宏刚应支付张宏刚2019年未休年休假工资报酬211.767元/日×200%×5天2117.67元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。”、第四十六条第二项规定:“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;”第四十七条第一款规定:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”、第四十七条第三款规定:“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”张宏刚与北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司签订的劳动合同期限为2017年8月29日至2020年8月28日,期间张宏刚于2019年2月1日与天韵达(天津)人力资源有限公司签订劳动合同,并履行至2019年10月,故视为张宏刚与北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司协商一致解除劳动合同,北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司应支付张宏刚经济补偿金,张宏刚在北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司处工作年限为1年零5个月,故北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司应支付张宏刚经济补偿金为4605.95元×1.5个月=6908.92元《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”庭审中,张宏刚提供的《解除(终止)劳动合同证明书》中“单位意见及盖章”处盖有天韵达(天津)人力资源有限公司的印章,故关于解除张宏刚的举证责任应由天韵达(天津)人力资源有限公司承担,庭审中,天韵达(天津)人力资源有限公司并未出庭,故应承担不利后果,首约科技(北京)有限公司长春分公司首约科技(北京)有限公司长春分公司提供的证据不足以证明其解除张宏刚的符合法律规定,《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”、张宏刚在天韵达(天津)人力资源有限公司处工作了7个月,故被张宏刚应当支付张宏刚经济赔偿金4605.95元/月×2倍=9211.90元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十二条规定“发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议案件的双方当事人。”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十条规定:“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉,以派遣单位为被告;争议内容涉及接受单位的,以派遣单位和接受单位为共同被告。”北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司、天韵达(天津)人力资源有限公司、首约科技(北京)有限公司长春分公司为本案的共同主体,有共同支付义务,应共同支付张宏刚未休年休假工资报酬2117.67元、经济赔偿金9211.90元,承担连带责任。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条第一款、第四十七条第三款、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条第一款、第十一条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决如下:一、北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司、天韵达(天津)人力资源有限公司、首约科技(北京)有限公司长春分公司自本判决书生效之日起共同支付张宏刚未休年休假工资报酬2117.67元。二、北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司自本裁决书生效之日起支付张宏刚经济补偿6908.92元。三、天韵达(天津)人力资源有限公司、首约科技(北京)有限公司长春分公司首约科技(北京)有限公司长春分公司自本裁决书生效之日起共同支付张宏刚经济赔偿金9211.90元。四、驳回原告首约科技(北京)有限公司长春分公司的诉讼请求。上述款项于本判决生效后立即执行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费5.00元，由原告首约科技(北京)有限公司长春分公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。审判员  杜轶群二〇二〇年十二月二十九日书记员  康 宁