北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初44956号原告：分享一下（北京）科技有限公司，住所地北京市石景山区。法定代表人：韩坤，董事长。委托诉讼代理人：赵娅琼，女，分享一下(北京)科技有限公司员工。委托诉讼代理人：田奕彤，北京市冠衡律师事务所律师。被告：深圳天游网络科技有限公司，住所地深圳市福田区华富街道莲花一村社区皇岗路5001号深业上城（南区）T2栋5001。法定代表人：刘江**，执行董事。委托诉讼代理人：李丰才，国浩律师（北京）事务所律师。原告分享一下(北京)科技有限公司（以下简称分享一下公司）与被告深圳天游网络科技有限公司（以下简称天游公司）广告合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告分享一下公司的委托诉讼代理人田奕彤、赵娅琼，被告天游公司的委托诉讼代理人李丰才均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告分享一下公司向本院提出诉讼请求：1、确认分享一下公司与天游公司签订的《信息服务合同》（编号为FX1604111）于2017年7月17日解除；2、判令天游公司返还推广费28396216元；3、判令天游公司赔偿损失1000万元；4、判令天游公司承担诉讼费、保全费。事实和理由：天游公司与深圳星通网讯科技有限公司（以下简称星通公司）系关联公司，自2014年开始，分享一下公司与其开始业务合作。2016年4月1日，分享一下公司与天游公司签订的《信息服务合同》（编号为FX1604111），2016年4月11日，分享一下公司与星通公司签订《信息服务合同》（编号为FX1605143）。约定对分享一下公司的三款软件“秒拍”、“一直播”、“小咖秀”进行推广，并以用户下载量和激活量为基础进行结算，推广时间为一年。分享一下公司按照天游公司给出的统计数据按照双方约定的价格和计价方法支付推广费。后，分享一下公司上线反作弊系统，发现三款软件用户下载激活数据存在大量异常。报案后，北京市第一中级人民法院作出（2018）京01刑初79号刑事判决书，认定天游公司与重庆左岸科技有限公司（以下简称为左岸公司）及相关责任人构成合同诈骗罪，星通公司系天游公司的壳公司，星通公司和天游公司的履行无法区分，天游公司应承担责任。因天游公司后台数据仅保存了2016年11月后的数据，故刑事案件仅认定2016年11月至2017年2月期间的部分推广费为犯罪所得。通过书证和证人证言可证明天游公司自2016年3月就已经开始指使左岸公司对分享一下公司旗下的软件进行刷量，通过天游公司支付给左岸公司的费用共计578万余元可以推算出分享一下公司被诈骗的数额在2900余万至4800余万元之间。天游公司和星通公司的诈骗行为已经构成根本违约，应退还涉案两份合同的全部推广费54013437.49元。此外，涉案合同履行时正值国内短视频行业发展高峰之时，竞争极其激烈，分享一下公司为推广前述三款产品不惜投入巨金在推广渠道上，然天游公司、星通公司的犯罪行为使分享一下公司失去了最有利的竞争时机，分享一下公司的间接损失超过1.6亿元，现仅以应退还推广费用的年利率12%主张损失。分享一下公司报案时间为2017年7月17日，故主张涉案合同于该日解除。被告天游公司答辩称：第一、合同解除无依据，合同期至2017年4月6日已结束，已经履行完毕。第二、不存在退还推广费的问题，双方在合同履行进行了阶段性确认，该诉请无事实依据。第三、分享一下公司未提交直接损失的证据，其主张该损失是基于推广费的利息损失，无依据。第四、诉讼保全费用应由分享一下公司自己承担。第五、分享一下公司称双方以“用户下载量”“激活量”为基础进行结算，但证据中显示计算基础为CPT，即按展示时长计算，混淆了计算基础。双方的合同自2016年4月份开始，分享一下公司称软件推广失败与天游公司、星通公司无关，经营风险应由其自行承担。且本案已经刑事判决处理过，认定了2016年11月至2017年2月可能存在刷单问题，天游公司已经退赔了犯罪所得，本案应以一事不再理原则驳回分享一下公司的诉讼请求。第六、刑事案件仅认定2016年11月之后构成合同诈骗罪，并未认定2016年11月之前存在刑事诈骗或者民事诈骗行为，分享一下公司仅依靠刑事卷宗中的碎片证据起诉毫无逻辑可言，且提交的证人证言存在矛盾错误之处。经审理查明：2016年4月11日，分享一下公司作为甲方与乙方天游公司签订《信息服务合同》，就甲方委托乙方在乙方代理的移动互联网平台上投放甲方广告之相关事宜进行约定，协议自2016年4月7日至2017年4月6日终止。推广服务包括：CPT：按媒体渠道位置排期付费；CPA：按用户每一次激活付费；CPD：按用户每一次下载付费；CPC：按用户每一次点击付费；CPM：按每千人展示付费。双方推广合作涉及的推广费用金额以盖章确认的《信息服务单》列明为准。乙方应按照本合同及其附件的约定发布广告，并按约定及时提供相关服务；除本合同另有明确约定或另有书面约定外，甲乙双方均无须对对方产生于本合同或与本合同相关的任何间接的、后果性的、惩罚性的、特殊性的损失负责。甲乙双方任何一方违反合同义务，应在收到守约方要求纠正其违约行为的书面通知之日，立即停止其违约行为，并在7日内赔偿守约方因此遭受的所有经济损失，如违约方经通知后继续进行违约行为或不履行其赔偿义务，守约方有权书面通知对方提前终止本合同。分享一下公司就2016年4月至2016年10月的推广业务向天游公司总付款20832678.76元。其中，2016年7月至2016年10月的推广业务向天游公司累计付款17008041.76元，含CPT结算方式2096982.00元，CPA结算方式11273454.3元，CPD结算方式3537605.46元，CPC结算方式10万元。分享一下公司称天游公司、星通公司委托左岸公司及其关联公司重庆xx网络科技有限公司（以下简称为xx公司）对一直播、小咖秀、秒拍三款软件进行刷量。为证明该事实，分享一下公司提交（2018）京01刑初79号判决书、（2019）京刑终20号裁定书、刑事卷宗等证据为证。（2018）京01刑初79号判决书认定事实如下：分享一下公司与天游公司签订《信息服务合同》。在履行上述合同的过程中，天游公司商务部主管廖xx及该公司媒介部员工廖x欣伙同左岸公司商务部员工杨xx，利用左岸公司手机群控软件模拟真实用户对相关软件的下载、安装、打开、使用等行为，虚增“秒拍”、“小咖秀”和“一直播”的软件用户数量，骗取分享一下公司的推广费用。2016年7月，廖x欣代表星通公司与杨xx代表的xx公司签订《推广合作协议》，约定由xx公司推广星通公司的产品，推广方式为有效安装激活，即下载、安装并在手机终端上打开使用。星通公司是天游公司的壳公司，xx公司与左岸公司的注册地相同，实质为一家公司。该判决书中载明左岸公司刘世龙的证言：高显是左岸公司的总经理，主要负责微信业务，其负责技术部，杨xx负责商务部。左岸公司从2016年6月开始做虚拟用户业务，后天游公司找到其公司让帮他们做虚拟用户业务，具体是杨xx与对方对接业务，技术部门按照对方的要求完成工作。真实用户和虚拟用户所收取的费用不同，真实用户一般是安装一次1元，虚拟用户大概安装一次0.4元。杨xx的供述：其于2014年入职左岸公司担任商务人员。高x、陈x、刘xx和张x都是左岸公司的创始人。天游公司是一家渠道推广公司，它受软件所有者的委托进行推广。自2016年7月起，天游公司的“夏小雨”和廖x欣通过QQ、微信让其所在的左岸公司对分享一下公司的三款软件即“一直播”、“秒拍”、“小咖秀”进行“刷量”。所谓“刷量”，就是采用编程技术虚拟用户下载安装注册使用相关软件。其向陈双等领导汇报后，代表公司与对方签订了合同。“夏小雨”和廖x欣让其使用软件虚拟用户行为，以骗过软件所有人的反作弊系统，其将他们的要求反馈给其公司的技术人员，其公司的系统能够统计每种软件每天的“刷量”情况，其将相关数据反馈给廖x欣，天游公司确认后再将数据反馈给其，并以此给其公司结算。其公司“刷量”产生的都是虚假用户。该判决书认定：天游公司与左岸公司在履行合同的过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取分享一下公司财物，其行为均已构成合同诈骗罪。在指控的时间段内，分享一下公司对天游公司的推广数据仅扣除一定的自然增量。自然增量系以相关软件在委托天游公司推广之前的月增量为基础，与天游公司共同确定。因自然增量系双方约定的真实用户增量，并不因“刷量”的多少而发生变化，且在扣减之前亦经天游公司确认，故该部分自然增量不应从犯罪数额中扣减。判决作出后，该案被告人提起上诉，北京市高级人民法院作出（2019）京刑终20号民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原判。（2018）京01刑初79号案件刑事卷宗中记载了天游公司、星通公司向左岸公司/xx公司账户的付款明细，自2016年1月至2017年7月累计付款4259345.6元。另，分享一下公司诉讼中申请财产保全，发生保全费用5000元。庭审中，天游公司称双方结算前，都会对投放成果进行核实确认后，分享一下公司方支付投放费用，且天游公司已实际通过网络平台推广涉案软件，并提交《信息服务单》、推广页面截图为证；天游公司与左岸公司存在非本案三款软件外其它项目推广合作。分享一下公司认可CPT投放模式无法通过刷量作假，但因天游公司虚假提供下载、激活数量，导致分享一下公司认为CPT投放效果很好而持续投入。以上事实，有当事人双方提交的证据和当事人陈述等在案佐证。本院认为：依法成立的合同受法律保护，各方当事人均应依约履行义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无需举证。具体到本案，生效刑事判决已确认：天游公司、星通公司委托左岸公司及其关联公司于2016年7月开始对涉案三款软件进行“刷量”，即采用编程技术虚拟用户下载安装注册使用相关软件。分享一下公司提交的刑事判决书、裁定书、刑事卷宗能够形成完整证据链条，且天游公司并未就其真实推广行为完成举证，故分享一下公司主张天游公司存在虚假推广行为，有事实依据，本院予以采信，结合在案证据，确认虚假推广的时间起点为2016年7月。天游公司并未按照约定全面、真实地履行合同义务，违反诚实信用原则，对其收取的推广服务费应予退还。关于CPT推广方式对应的费用金额，CPT是以展示时间予以付费，分享一下公司亦确认该推广服务为真实，其支付的费用得到了相应的服务，其主张返还该部分费用，本院不予支持。关于合同解除，《信息服务合同》约定的合同履行期至2017年4月6日，该合同的权利义务已于当天终止，分享一下公司主张确认合同解除时间为2017年7月17日，与事实不符，本院不予支持。关于损失，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。分享一下公司签订涉案合同的目的在于推广其旗下的三款视频软件，天游公司虚假推广的行为使分享一下公司的合同目的未能完全实现，应予以赔偿损失，本院结合应退回的推广费用，天游公司履约过程中的过错等因素综合确定损失金额为550万元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告深圳天游网络科技有限公司于本判决生效后十日内返还原告分享一下(北京)科技有限公司推广费14911059.76元；二、被告深圳天游网络科技有限公司于本判决生效后十日内向原告分享一下(北京)科技有限公司支付损失5500000元；三、驳回原告分享一下(北京)科技有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费216362元，由原告分享一下(北京)科技有限公司负担72507元(已交纳)，由被告深圳天游网络科技有限公司负担143855元【原告分享一下(北京)科技有限公司已交纳，被告深圳天游网络科技有限公司于本判决生效后十日内支付给分享一下(北京)科技有限公司】。保全费5000元，由被告深圳天游网络科技有限公司负担【原告分享一下(北京)科技有限公司已交纳，被告深圳天游网络科技有限公司于本判决生效后十日内支付给分享一下(北京)科技有限公司】。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判长  牟诚诚审判员  温晓汾审判员  闫伟伟二〇二〇年十二月十八日书记员  周欣欣