安徽省庐江县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0124民初7119号 原告：合肥鼎一装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥高新区红枫路福邻广场科研1幢609室，统一社会信用代码91340100060841741K。 法定代表人：王坤周，总经理。 委托代理人：蒋亚萍，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 委托代理人：马良成，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 被告：吴小志，男，1969年8月19日出生,汉族，居民，住安徽省庐江县。 委托代理人：陈琼，安徽徽达律师事务所律师。 委托代理人：王波，安徽徽达律师事务所律师。 原告合肥鼎一装饰工程有限公司（以下简称合肥鼎一装饰公司）与被告吴小志追偿权纠纷一案，本院于2020年11月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告合肥鼎一装饰公司的委托诉讼代理人蒋亚萍、马良成，被告吴小志及其委托代理人陈琼、王波均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 合肥鼎一装饰公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即返还原告代为支付的款项398000元，并支付原告资金占用利息3520.33元（该利息按照年利率6%的标准，暂计算至2020年10月20日，款清息止）二、判令被告立即赔偿原告损失34878元。事实和理由：2014年9月9日，原告与被告吴小志签订《项目经理承包协议》。约定原告将霍邱御龙湾售楼部工程项目中的售楼处内外装项目承包给吴小志施工，被告吴小志将案涉项目发转给张孝明承包，吴小志因欠付张孝明工程款406711元未付,张孝明向霍邱县人民法院提起诉讼，后经六安市中级人民法院作出(2017)皖15民终627号民事判决，判令原告对吴小志欠付张孝明的工程款406711元承担连带清偿责任。霍邱县人民法院从原告公司账户强制扣划执行款398000元。另原告因该案应诉支出律师代理费27000元、诉讼费7878元。原告认为,被告吴小志作为案涉项目实际承包人,根据合同约定上述款项均应由被告吴小志负担。故根据《中华人民共和国合同法》第60条、第107条等规定,担保法33条的规定提起诉讼,望判如所请。 吴小志辩称：1、原告要求被告返还款项并支付利息，以及律师费没有事实和法律依据。该工程系被告挂靠原告公司实际施工，经竣工验收合格后，原告一直找各种借口拒不和被告进行结算，被告应取得的工程款，原告并未支付完毕，因此在原告未举证证明双方已经最终决算，且原告存在工程款超付的情况下，原告对外进行的支付行为本质上是使用被告的钱付款，所以不存在要求被告返还的问题。2、原告要求赔偿损失以及律师费没有事实和法律依据。因违约的是原告，从法律和合同约定层面，双方签订承包协议，其中第12条有关于诉讼费、律师费条款，因该合同违反法律强制性规定，属于无效合同，原告也无权援引该条款，同时作为违约方，也无权要求被告承担律师费和诉讼费。综上，不应支持原告诉讼请求。 合肥鼎一装饰公司针对其诉讼请求依法提交下列证据：1、原告营业执照复印件一份，证明原告的诉讼主体适格。2、被告身份证复印件一份，证明被告的诉讼主体适格。3、《项目经理承包协议》复印件一份，证明原告将霍邱御龙湾售楼部工程项目中的售楼处内外装项目承包给吴小志施工及吴小志未履行合同约定义务，应赔偿给原告造成的诉讼费、律师费、执行费等损失的事实；4、六安中院（2017）皖15民终627号民事判决书1份、银行回单3份，证明六安中院终审判决吴小志支付张孝明工程款406711元、合肥鼎一装饰公司承担连带责任后，被霍邱法院从合肥鼎一装饰公司账户强制扣划398000元及因该案诉讼支出律师代理费27000元、诉讼费7878元的事实；5、委托代理合同、银行转账凭证、律师费发票复印件各一份，证明原告为实现本次债权付出了3万元律师费的事实。 本院组织当事人对上述证据进行了质证。 吴小志的质证意见为：1、对证据1、2没有异议；2、对证据3真实性、关联性没有异议，对合法性和证明目的有异议，原、被告双方签订的协议，约定工程交由被告个人施工，原告从中收取管理费，实际属于借用资质挂靠行为，按照建设工程施工合同解释，该协议属于无效协议，故该证据不具有合法性。被告不但不欠原告款项，反而是原告尚有工程款未支付给被告，因此原告作为违约方，其没有按照双方约定及时足额把工程款支付被告，因此所引起的诉讼费和律师费等应该由其自行承担。4、对证据4民事判决书及三张银行回单的真实性、合法性没有异议，对关联性、证明目的有异议，该判决书中载明的406711元，即原告自称被划扣的398000元，是过程性的支付，在原、被告双方未经最终结算的情况下，被告认为其证明目的不能达到。另外该判决书中对合肥鼎一公司载明应承担的诉讼费4939元，即便诉讼费由被告承担，该部分费用应由鼎一公司自行承担；5、对证据5律师费发票及转账凭证的真实性及合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议，原告作为违约方没有按照协议要求履行义务，因此所引起的诉讼和律师费应由其自行承担。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年9月9日,合肥鼎一装饰公司与吴小志签订《项目经理承包协议》。约定合肥鼎一装饰公司将其承包的霍邱御龙湾售楼部工程项目中的售楼处内外装项目发包给吴小志施工，吴小志又将案涉项目发转给张孝明承包。因工程竣工后，张孝明未获得工程款，张孝明在2016年10月8日向霍邱县人民法院提起诉讼,要求吴小志、合肥鼎一装饰公司支付下欠工程款，后经六安市中级人民法院作出(2017)皖15民终627号民事判决，判令吴小志支付张孝明的工程款406711元，并以合肥鼎一装饰公司明知吴小志没有资质仍非法转包具有过错为由，判决合肥鼎一装饰公司承担连带清偿责任。因吴小志未履行，霍邱县人民法院从合肥鼎一装饰公司账户强制扣划执行款398000元，余款从吴小志账户扣划，该判决已履行完毕。现合肥鼎一装饰公司依据该判决，向吴小志追偿。但本案中合肥鼎一装饰公司未提供证据证明其与吴小志之间的案涉工程款已经结清。 本院认为，公民、法人合法的民事权益受法律保护。当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明。本案合肥鼎一装饰公司向吴小志行使追偿权，本院须审查原、被告之间的承包、转包合同的合法性，即原、被告之间据以结算的事实和法律依据。合肥鼎一装饰公司将其承包的霍邱御龙湾售楼部工程项目中的售楼处内外装项目发包给没有资质的吴小志施工，后吴小志又非法转包给张孝明实际施工。均系法律和相关司法解释明确规定为无效的行为，但实际施工人张孝明请求依据合同约定支付工程价款的应予支持。合肥鼎一装饰公司举证六安市中级人民法院作出的(2017)皖15民终627号民事判决、银行回单，证明合肥鼎一装饰公司因承担连带责任被霍邱县人民法院强制扣划执行款398000元，该连带责任系合肥鼎一装饰公司非法转包行为具有过错应承担的法律责任。同时，六安市中级人民法院作出的(2017)皖15民终627号民事判决，确认案涉工程吴小志借用合肥鼎一装饰公司的资质，吴小志与张孝明之间是转承包关系，相对于吴小志与张孝明来说，案涉工程款的最终结算付款方应为合肥鼎一装饰公司，且合肥鼎一装饰公司未提供证据证明其与吴小志之间的案涉工程款已经结清，本院不能确认吴小志系被扣划的398000元工程款的最终承担者，对吴小志辩称的合肥鼎一装饰公司被扣划的398000元是过程性支付的抗辩主张予以采信。综上，本院认为合肥鼎一装饰公司的诉求无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下： 驳回原告合肥鼎一装饰工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费13235元，由原告合肥鼎一装饰工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长  徐明泽 人民陪审员  王小龙 人民陪审员  孔奎英 二〇二〇年十二月二十九日 书 记 员  房泽中