山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁01民初3851号 原告：左天明，男，1971年12月1日出生，汉族，住湖南省永州冷水滩区九嶷巷14号。 原告：王永良，男，1978年10月23日出生，汉族，住河南省虞城县。 原告：张昆，男，1991年3月19日出生，汉族，住山西省芮城县。 以上三原告共同委托诉讼代理人：余彬，江西郎秋律师事务所律师。 以上三原告共同委托诉讼代理人：刘冰华，江西郎秋律师事务所律师。 原告：李伟轩，男，1971年7月6日出生，汉族，住广东省佛山市。 委托诉讼代理人：陈志雄，北京时择律师事务所律师。 被告：山东雅博科技股份有限公司，住所地山东省枣庄市。 法定代表人：唐继勇，董事长。 委托诉讼代理人：张璨，北京市中伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付强，北京市中伦律师事务所实习律师。 被告：金元证券股份有限公司，住所地海南省海口市。 法定代表人：王作义，董事长。 委托诉讼代理人：黄一洲，北京市金杜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：商敬骑，北京市金杜律师事务所实习律师。 被告：众华会计师事务所（特殊普通合伙），住所地上海市。 主要负责人：孙勇、陆士敏，执行事务合伙人。 委托诉讼代理人：李阿敏，北京市通商律师事务所上海分所律师。 委托诉讼代理人：孙丽娟，北京市通商律师事务所上海分所律师。 原告左天明、王永良、张昆、李伟轩分别与被告山东雅博科技股份有限公司（以下简称雅博公司）、金元证券股份有限公司（以下简称金元证券公司）、众华会计师事务所（特殊普通合伙）（以下简称众华事务所）证券虚假陈述责任纠纷的案件，本院立案后，根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十三条规定，将四名原告分别起诉的案件合并审理。2020年12月15日，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告左天明、王永良、张昆的共同委托诉讼代理人刘冰华，原告李伟轩的委托诉讼代理人陈志雄，被告雅博公司委托诉讼代理人张璨、付强，被告金元证券公司的委托诉讼代理人黄一洲，被告众华事务所的委托诉讼代理人孙丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 左天明等四名原告向本院提出诉讼请求:1.雅博公司赔偿投资差额损失、佣金、印花税损失（各原告诉讼请求的金额详见附表）；2.金元证券公司、众华事务所对雅博公司的赔偿义务承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由雅博公司、金元证券公司、众华事务所承担。事实和理由：雅博公司股票简称雅百特，股票代码002323。2016年3月25日，雅博公司在其2015年年报中首次公告中标本尔坦项目的进展、营收及利润。金元证券公司作为雅博公司资产重组的财务顾问、众华事务所作为雅博公司2015年财务报表审计机构，先后为雅博公司披露的虚假信息出具相关文件。原告基于对雅博公司、金元证券公司、众华事务所信息披露的信赖，在雅博公司虚假陈述期间投资了雅百特的股票。然而，雅博公司于2017年4月8日发布关于收到中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）立案调查通知的公告，披露因涉嫌信息披露违法，根据《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）的有关规定，中国证监会决定对其立案调查。之后，雅博公司股票大跌。2017年12月17日，中国证监会对雅博公司作出行政处罚，对雅博公司的信息披露违法行为进行了认定。2019年5月24日，中国证监会对众华事务所作出行政处罚。2019年7月5日，中国证监会对金元证券公司作出行政处罚。雅博公司虚假陈述的实施日为2016年3月25日，揭露日为2017年4月8日。原告在此期间买入了雅博公司的股票，由此造成的损失，雅博公司应予赔偿，相关责任方金元证券公司、众华事务所对雅博公司的责任应承担连带赔偿责任。 雅博公司辩称，（一）在证券虚假陈述民事赔偿诉讼中，就证券服务机构对于相关行为是否尽到勤勉尽责义务、是否负有过错的问题，应由人民法院进行独立判断，而不应直接采纳行政机关在行政处罚程序中作出的相关认定。本案中，金元证券公司全面履行了法律法规所规定的勤勉尽责义务，对雅博公司的虚假陈述行为并无过错，不应承担连带赔偿责任。（二）中国证监会在《行政处罚决定书》中仅认定金元证券公司与雅博公司的两项具体虚假陈述行为有关，即对雅博公司2015年虚构海外工程项目和国内建材贸易出具了相关意见。因此，即便金元证券公司承担赔偿责任，也应按前述两项具体虚假陈述行为虚增收入金额占案涉虚增收入总额的比例，即在雅博公司赔偿投资人损失的79.45%范围内承担连带责任。（三）原告买入雅博公司股票的行为并非雅博公司案涉虚假陈述行为所致，其投资差额损失与雅博公司的虚假陈述行为之间不存在因果关系。即便认定原告所主张的投资差额损失与雅博公司的虚假陈述行为之间存在因果关系，对于投资差额损失中因系统风险及非系统风险等其他因素造成的部分，也应当依法予以剔除。（四）本案应采用先进先出加权平均法作为证券平均买入价的计算方法。 众华事务所辩称，众华事务所不存在恶意出具不实报告的行为，不应就投资人所主张的损失与雅博公司承担连带赔偿责任。（一）《证券法》（修订前）第一百七十三条没有对证券服务机构的民事责任作出区分，如果证券服务机构在没有与上市公司恶意串通的情况下仍承担连带责任，将明显违反公平原则。因此，应依照《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（以下简称《审计侵权若干规定》）的观点，通过采取目的性限缩的法律解释方法，将《证券法》（修订前）第一百七十三条的适用范围限定于证券服务机构故意或者推定故意的场合。就本案而言，众华事务所由于审计固有限制、缺乏核查手段，才导致无法有效发现中国证监会认定的雅博公司的信息披露违法行为，对此众华事务所不存在恶意，不应承担连带赔偿责任。（二）众华事务所与雅博公司不存在共同侵权的意思联络，也不存在明知雅博公司违法而予以隐瞒的情况，其行为不属于《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定的共同侵权行为，不应承担连带赔偿责任。（三）中国证监会对众华事务所作出的处罚决定，涉及的是审计程序是否适当、是否违反审计准则等行政管理规范，并没有认定众华事务所知道雅博公司的信息披露违法行为，也不涉及众华事务所是否对投资人的交易损失存在主观过错。考虑到股票投资属于风险性投资，投资人损失具有不确定性，因此在判断是否承担连带赔偿责任的过错方面，理应更加严格，不能仅依据行政处罚决定就认定众华事务所承担连带责任。（四）众华事务所已经按照审计准则的规定恰当计划和实施了审计工作，但由于审计的固有限制，导致众华事务所未能发现财务报表的重大错报。众华事务所作为外部审计机构，对雅博公司内部行为完全不知情，要求众华事务所承担与雅博公司同等的责任，不符合过错与责任相适应的公平原则。（五）如果审计机构受到中国证监会的行政处罚，就要对虚假陈述造成的投资人损失承担连带赔偿责任，会导致审计机构可能因为一单审计业务就面临巨额赔偿甚至破产的风险，将对整个审计行业造成致命打击。（六）众华事务所在对雅博公司审计时，已经勤勉尽责，即便存在执业不严谨的情形，也仅构成轻微过失。根据《审计侵权若干规定》第六条规定，众华事务所仅应承担与过失大小相适应的补充赔偿责任，责任范围不应超过雅博公司应当赔偿投资人损失的10%。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 雅博公司在深圳证券交易所上市，股票名称原为雅百特，2018年7月10变更为*ST百特，2020年5月29日变更为*ST雅博，股票代码002323。雅博公司的经营范围为：金属屋面、墙面围护系统新材料的设计、研发；软件开发；光伏分布式电站系统的安装调试；建筑工程设计、咨询；金属板及配套材料、五金产品（除电动三轮车）、光伏分布式电站系统组件的批发（不涉及国营贸易管理商品，涉及配额、许可证的，按国家相关规定申请办理）。2020年5月27日，雅博公司住所地山东省枣庄市'style='cousor:pointer'>由江苏省盐城市。 2016年3月25日，雅博公司发布《2015年年度报告》。 2017年4月8日，雅博公司发布《关于收到中国证监会调查通知书的公告》，载明：因公司涉嫌信息披露违法，根据《证券法》的有关规定，中国证监会决定对公司进行立案调查。 2017年5月13日，雅博公司发布《关于收到的公告》，载明：雅博公司于2015年至2016年9月通过虚构海外工程项目、虚构国际贸易和国内贸易等手段，累计虚增营业收入约5.8亿元，虚增利润近2.6亿元，其中2015年虚增利润占当期利润总额约73%，2016年虚增利润占当期利润总额约11%。上述财务数据通过雅博公司2015年年报、2016年半年报以及2016年三季报公布。雅博公司的上述行为违反了《证券法》（修订前）第六十三条、第六十八条的规定，构成《证券法》（修订前）第一百九十三条第一款所规定的违法行为。 2017年12月14日，中国证监会针对雅博公司、陆永、顾彤莉等21名责任人员作出（2017）102号《行政处罚决定书》，主要载明：雅博公司于2015年至2016年9月通过虚构海外工程项目、虚构国际贸易和国内贸易等手段，虚增营业收入58312.41万元，虚增利润23226.34万元，虚增利润金额占当年披露利润总额的73.08%；2016年1至9月虚增收入10130.24万元，相应虚增当期利润2423.77万元，占2016年1至9月份当期披露利润总额的19.74%。上述财务数据通过雅博公司2015年年报、2016年半年报以及2016年三季报公布。雅博公司的上述行为违反了《证券法》（修订前）第六十三条、第六十八条的规定，构成了《证券法》（修订前）第一百九十三条第一款所规定的违法行为。 2017年12月16日，雅博公司发布《关于收到中国证监会的公告》。 2019年5月24日，中国证监会针对众华事务所、孙勇、顾洁作出（2019）37号《行政处罚决定书》，责令众华事务所改正违法行为，没收业务收入54万元，没收违法所得12万元，并合计处以174万元罚款，同时对直接负责人员也作出相应处罚。中国证监会认为，众华事务所及相关人员在为雅博公司2015年财务报表提供审计服务、为雅博公司提供盈利预测实现情况专项审核服务过程中，未勤勉尽责，所制作、出具的审计报告、盈利预测实现审核报告存在虚假记载。一、在审计雅博公司2015年财务报表时未勤勉尽责。具体体现在以下三个方面：（一）众华事务所对木尔坦项目的审计程序不到位。1.未审慎核实木尔坦项目来源的真实性。2.未审计核实工程回款的真实性。3.对木尔坦项目使用的建筑材料出口未执行有效的审计程序。4.未实施有效的审计程序确认存货权属。5.未对巴基斯坦当地的材料供应和劳务服务执行有效的审计程序。（二）众华事务所对雅博公司2015年度安美国际公司的销售收入审计程序不到位。1.众华事务所未充分关注异常情况。2.未审慎核实销售回款的真实性。3.对材料出口未执行有效的审计程序。（三）众华事务所对雅博公司国内材料销售收入的审计程序不到位。1.未关注雅博公司财务报表附注中收入列示分类的更改，未对国内材料销售业务收入大幅增长保持应有的审慎。2.未审慎核查合同、出入库单据等证据。二、众华事务所为雅博公司提供盈利预测实现情况专项审核服务时未勤勉尽责。三、众华事务所为雅博公司提供财务报告内部控制有效性审核服务时违反相关业务规则。（一）未审慎核查销售合同及发货单。（二）控制测试程序无法达到控制测试目标。未揭示雅博公司与财务报表有关的内部控制缺陷，其内部控制测试程序流于形式。 2019年7月5日，中国证监会针对金元证券公司、陈绵飞、李喜作出（2019）70号《行政处罚决定书》，没收金元证券持续督导业务收入1000万元，并处以3000万元罚款，同时对直接负责人员也作出相应处罚。中国证监会查明，2015年2月10日，金元证券公司与江苏中联电气股份有限公司（以下简称中联电气）签署《独立财务顾问协议》，金元证券公司成为山东雅百特公司借壳中联电气的财务顾问。当年，山东雅百特公司完成借壳上市，2015年8月27日，上市公司名称变更为江苏雅百特科技股份有限公司，证券简称变更为雅百特。重大资产重组完成后，金元证券公司在法律规定的期限内承担持续督导责任，先后出具了《金元证券关于江苏雅百特公司重大资产置换及发行股份购买资产暨关联交易之2015年度持续督导意见》（以下简称《2015年持续督导意见》）、《关于山东雅百特公司的专项核查意见》等。经查，金元证券公司存在以下违法行为：一、出具的2015年持续督导意见存在虚假记载。二、报送江苏证监局的核查意见存在虚假记载。（一）2016年6月报送江苏证监局的核查意见存在虚假记载。（二）2016年10月报送的专项核查报告存在虚假记载。金元证券公司核查人员未在核查中获取关键材料，未前往木尔坦项目现场，也未对参与核查人员申万宏源证券承销保荐有限责任公司周某提供的核查结果进行必要的核实，最终未发现雅博公司虚构木尔坦项目。金元证券公司的上述行为违反《证券法》（修订前）第一百七十三条、《上市公司并购重组财务顾问业务管理办法》第三十一条的规定，构成了《上市公司并购重组财务顾问业务管理办法》第四十二条以及《证券法》（修订前）第二百二十三条所述违法情形。 审理中，各原告及雅博公司均同意平均买入价按照先进先出加权平均法计算，佣金损失、印花税损失各按投资差额损失的千分之一计算。 江苏省高级人民法院业已生效的上诉人（原审原告）薛静与被上诉人（原审被告）雅博公司（2019）苏民终657号证券虚假陈述责任纠纷案生效民事判决认定，雅博公司虚假陈述实施日为2016年3月25日，虚假陈述揭露日为2017年4月8日，虚假陈述基准日为2017年5月9日，基准价为12.81元，应剔除的系统风险影响比例为20%。 以上事实，有《关于收到中国证监会调查通知书的公告》、《关于收到的公告》、《关于收到中国证监会的公告》、中国证监会（2017）102号《行政处罚决定书》、中国证监会（2019）37号《行政处罚决定书》、中国证监会（2019）70号《行政处罚决定书》、客户交易对账单、损失计算明细表、（2019）苏民终657号民事判决书、当事人陈述等在卷为证。 本院认为，《证券法》第七十八条第二款规定：“信息披露义务人披露的信息，应当真实、准确、完整，简明清晰，通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”中国证监会业已认定，雅博公司的行为为证券信息虚假陈述，故应对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。 鉴于江苏省高级人民法院业已生效的（2019）鲁民终657号民事判决已经认定，雅博公司虚假陈述实施日为2016年3月25日，虚假陈述揭露日为2017年4月8日，虚假陈述基准日为2017年5月9日，基准价为12.81元，应剔除的系统风险影响比例为20%，对此本院予以采纳。 关于原告的损失计算。《若干规定》第十八条规定：“投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。”《若干规定》第三十二条规定：“投资人在基准日之后卖出或者仍持有证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。”根据上述规定，原告实际损失的计算公式应为：投资实际损失=投资差额损失［持仓数量×（平均买入价-卖出价格或基准价）×（1-系统风险影响比例）］＋佣金损失（投资差额损失×佣金比例）＋印花税损失（投资差额损失×印花税税率）。上述平均买入价根据双方当事人一致确认的先进先出加权平均法计算，佣金损失、印花税损失各按投资差额损失的千分之一计算。据此，计算左天明等四名原告投资差额损失、印花税及佣金等投资实际损失数额（详见附表）。 关于金元证券公司、众华事务所的责任。《证券法》第一百六十三条规定：“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告及其他鉴证报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”《若干规定》第二十七条规定：“证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任。”《证券法》基于维护证券市场的公正、公平、公开的要求而给证券承销商、证券上市推荐人及专业中介服务机构施加了法定的注意义务（勤勉尽责）。如果在上述主体知道或应当知道证券发行人或上市公司存在虚假陈述行为时，不予纠正或者不出具保留意见，而其行为违反了法律规定的义务，属于共同的虚假陈述行为。根据上述法律规定，这几类主体与发行人或者上市公司构成共同虚假陈述，无须存在意思联络或共同故意，因承销商、中介机构必须尽到勤勉职守的义务，以消除证券发行和交易中可能出现的虚假陈述。凡是未尽到职责，必然为发行人或者上市公司的虚假信息的公布提供方便之门，故法律规定及司法解释均对承销商和中介机构的责任作了适当加重的规定。本案中，众华事务所作为雅博公司2015年财务报表审计机构，在计划和实施审计工作时，应当按照审计准则的规定和相关职业道德的要求，保持职业怀疑、运用职业判断，获取充分、适当的审计证据，对财务报表整体是否不存在由于舞弊或错误导致的重大错报获取合理保证，以作为发表审计意见的基础。金元证券公司作为山东雅百特公司借壳中联电气的独立财务顾问，应当在重大资产重组完成后，按照《上市公司并购重组财务顾问业务管理办法》第三十一条的规定，承担持续督导职责。持续督导是独立财务顾问业务不可分割的一部分，金元证券公司在从事持续督导期间制作、出具的持续督导意见也应当属于《证券法》第一百六十三条规定的“财务顾问报告”范畴。经查明，众华事务所对雅博公司2015年财务报表出具了标准无保留意见的审计报告、对雅百特公司2015年度盈利预测实现情况出具了审核报告，金元证券公司就核查并购重组是否按计划实施、是否实现盈利预测出具了《2015年持续督导意见》及《专项核查意见》，为此，中国证监会已作出（2019）37号、（2019）70号《行政处罚决定书》，明确指出众华事务所、金元证券公司存在诸多违法事实，并认定前述文件均有虚假记载，符合《证券法》第一百六十三条的适用情形。同时，众华事务所怠于尽责，对雅博公司2015年收入多处异常情况，未获取充分完整的审计证据、执行必要有效的审计程序，导致雅博公司2015年报中虚假记载内容未予消除；金元证券公司在持续督导期间，未通过日常沟通、定期回访、年报审核等任何方式对雅博公司盈利承诺履行情况和披露的信息进行必要核查和独立审慎判断；在两次专项核查过程中均敷衍了事，未获取关键材料、对有明显疑点的证据材料视而不见，致使持续督导流于形式，放任了雅博公司的财务造假违法行为。众华事务所和金元证券公司的行为亦属于《若干规定》第二十七条所述应当知道上市公司虚假陈述，而不予纠正或不出具保留意见的情形，构成共同侵权，依法应当对投资人的损失承担连带赔偿责任。 综上所述，对于原告主张的雅博公司虚假陈述行为给其造成的损失，具有因果关系的部分，本院予以支持。对于因系统风险造成的损失部分，应由原告自行承担。依照《中华人民共和国证券法》第七十八条第二款、第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百六十三条，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十七条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决如下： 一、被告山东雅博科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿各原告共计154421.2元（各原告具体获赔金额详见附表的判决金额）； 二、被告金元证券股份有限公司对上述第一项判决确定的被告山东雅博科技股份有限公司的赔偿义务承担连带赔偿责任； 三、被告众华会计师事务所（特殊普通合伙）对上述第一项判决确定的被告山东雅博科技股份有限公司的赔偿义务承担连带赔偿责任； 四、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4317元，由被告山东雅博科技股份有限公司、金元证券股份有限公司、众华会计师事务所（特殊普通合伙）负担3299元，原告负担1018元（各原被告具体负担情况详见附表）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 附表：左天明等四名原告的身份信息及判决金额、诉讼费负担等明细表 审判长  王农泽 审判员  宋海东 审判员  杨晓辉 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  魏洪婧 附表 左天明等四名原告的身份信息及判决金额、诉讼费负担 等明细表