中华人民共和国广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终22014号上诉人（原审被告）：深圳葆威道科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区沙井街道南浦路蚝三林坡坑。法定代表人：周学武。委托诉讼代理人：赵爱华，广东广孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：程越兰，广东广孚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：菲利普莫里斯产品有限公司，住所地瑞士纳沙泰尔2000，凯让尔诺3号。法定代表人：安娜希维诺。委托诉讼代理人：韩进文，北京己任律师事务所律师。上诉人深圳葆威道科技有限公司（以下简称葆威道公司）因与被上诉人菲利普莫里斯产品有限公司（以下简称莫里斯公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服中华人民共和国广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初6602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人葆威道公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原审认定事实错误。原审判决认定葆威道公司注册和使用商标的行为具有明显搭便车的恶意，因此在宣告无效前的商标使用行为构成商标侵权，该认定错误。首先，葆威道公司使用“”商标是经过合法注册的，即便后来被宣告无效，但不能以此追溯之前的使用行为侵权（至少在使用者不存在主观恶意的情况下）。而且，“无效宣告”本身是存在“或然”性的，并不是商标一旦被“宣告无效”后即视为原使用人当然存在侵权；上诉人在日本、韩国、德国、美国均进行了注册，被上诉人也同样向各该国提出了“无效宣告申请”，但是，在其他国家就驳回了被上诉人的“无效宣告申请”，只有中国支持被上诉人的“无效宣告申请”。同一个商标，会因为国度或具体审查人员的理解和判断的不同，而得出不同的结果，进而证明上诉人对上述商标的注册是出于正当和正常的计划、理念和思维，没有主观恶意的模仿和侵犯。其次，被上诉人的商标“”是在2014年5月12日提出申请，2015年9月7日获得核准注册，而上诉人的“”商标是在2014年6月7日申请，2015年8月7日获准注册。从双方申请和核准的时间上看，上诉人也不存在恶意模仿和侵权的主观意图。双方申请的时间上相差仅一个月时间，几乎是同时进入公众视野，被上诉人的“商标”不可能在一个月的时间里就成了驰名商标，或者形成了多大的影响力而导致上诉人要去模仿抄袭。所以，上诉人也不会存在模仿或者攀附被上诉人商标的动机和愿望，自然也就不存在主观上的恶意。再次，对于电子烟的终端消费市场，在中国区域内实际上所占市场份额非常之小，绝大部份还是国外市场；而本案涉及的争议商标“”在日本、韩国、德国及美国均获得注册，上诉人要么自己拥有注册商标专用权，要么获得商标权人的授权。因此，上诉人在各国及以各国文字体现的使用，均不构成对被上诉人的侵权。另外，从上述两个商标的字母组合及字体图案的设计上来看，存在明显区别，根本不会造成消费者产生混淆的感觉。虽然上诉人的商标仍被确定为因近似而宣告无效，但是，从一般消费者直观的视觉效果上来看，是不会产生混淆的不良效应的，从这个层面来判断，上诉人也没有主观恶意。上诉人对自己的商标进行了大量宣传，通过各种渠道如互联网、各种展销会、产品推介会等对自己品牌进行了推广和宣传；上诉人花费了大量资金和人力物力成本，经过四年多的努力，自己的商标其实已经具有相当知名度和影响力。被上诉人是大型外资企业，对上诉人进行打压，导致上诉人的商标被宣告无效，给上诉人造成了巨大的损失。上诉人在2016年至2018年期间多次参加欧美展会，展示带有该争议商标的相关产品，全部属于低温不燃烧的电子烟系列，和被上诉人的产品具有同类用途。在被上诉人产品上市前，被上诉人没有任何的异议，在被上诉人产品上市而且销售不错的情况下，利用自身的资金实力打压民营企业。综上，从双方商标的设计及视觉效果、申请注册的时间、上诉人对自己商标的使用及推广等情形来分析判断，上诉人对自己商标的使用完全属于正常、合理，并没有恶意模仿抄袭和“搭便车”，不构成对原告商标的“实质性侵犯”，原审对事实认定是错误的。二、由于原审对事实认定错误，在酌定赔偿额方面必然导致不符合或者不相适应的赔偿金额，250000元的判赔金额不符合常理及惯例，有失公平。综上，原审由于对事实认定的错误，导致适用法律的错误，本案上诉人没有构成对被上诉人的主观恶意侵权，且原审判决确定的赔偿金额也没有事实依据及合理的酌定情理逻辑。莫里斯公司辩称：一、本案一审程序启动前，上诉人的第14991003号“HERBSTICK”商标已经因与被上诉人第15098763号“HEATSTICKS”注册商标构成相同或类似商品上的近似商标，而被宣告无效，视为自始不存在，无效宣告决定书对宣告无效前的商标侵权行为具有溯及力，原审判决认定上诉人在宣告无效前的使用行为构成商标侵权的结论应当予以维持。同时，本案的被诉侵权行为均发生于该商标被无效宣告之后，原审判决认为上诉人在宣告上诉人的使用被诉侵权标识的行为构成商标侵权的结论应该予以维持。根据《商标法》第四十七条规定：“依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但是，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。”该条款明确规定无效宣告决定不具有追溯力的情形仅限三种，一是人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书，二是工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定，三是已经履行的商标转让或者使用许可合同。上述情形中并不包括被宣告无效商标的原注册人，在商标无效宣告之前因使用该商标而对他人注册在先的商标造成侵害的情形。法律赋予注册人的原注册商标权效力也仅限于对抗他人的侵权行为，并不构成其因自身使用行为对他人构成侵权的免责抗辩事由。前述观点已经在多个司法判决中获得法院认可，上诉人关于其“HERBSTICK”商标在被宣告无效前的使用行为不构成商标侵权的主张，于法无据，原审判决认定上诉人在宣告无效前的使用行为构成商标侵权的结论应当予以维持。二、上诉人明知被上诉人“HEATSTICKS”注册商标的存在及其知名度，依然实施商标侵权及不正当竞争行为，尤其是在上诉人“HERBSTICK”商标被宣告无效后，特别是在本案一审开庭结束后，依然持续实施商标侵权及不正当竞争行为，侵权主观恶意极为明显。原审判决关于上诉人的行为侵犯了被上诉人注册商标专用权的结论应予维持。（一）上诉人明知被上诉人“HEATSTICKS”注册商标的存在及其知名度，依然实施商标侵权及不正当竞争行为，侵权主观恶意极为明显。《商标法》第七条规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。如果商标注册人在申请商标注册时或者使用注册商标时，主观上存在恶意，即明知其申请注册或使用的商标侵害他人在先权利，那么商标注册人在商标被宣告无效前值得保护的信赖利益便不复存在。被上诉人IQOS产品于2017年获得芝加哥雅典娜神庙“最佳设计奖”，并于2019年斩获全球最负盛名且最具价值的“iF设计奖”，具有极高知名度。被上诉人的HEATSTICKS品牌烟弹是IQOS品牌电子烟草加热设备的专用烟弹，被上诉人已经举证证明经过中国媒体的广泛报道、中国消费者通过境外旅游等途径合法购买以及被上诉人在全球其他市场的广泛的根据当地法律向法定年龄吸烟者的消费者沟通和大量销售，中国的相关公众已经将“HEATSTICKS”商标与“IQOS”商标以及被上诉人建立了一一对应关系，具有极高知名度。上诉人作为同业经营者，据其称已在电子烟草加热产品领域有长达9年经验，高度关注和熟悉电子烟和烟草加热产品行业的实时动态，在其官方网站上发布了一系列关于电子烟的报道和文章。上诉人对被上诉人IQOS及HEATSTICKS注册商标及产品亦十分熟悉，仍在其官方网站上发布引发消费者混淆的信息，以推销自己的产品，具有明显攀附被上诉人“HEATSTICKS”商标的主观恶意。（二）上诉人在其“HERBSTICK”商标被宣告无效后，特别是在本案一审开庭结束后，依然持续实施商标侵权及不正当竞争行为，主观恶意极为明显。上诉人注册的“HERBSTICK”商标已于2018年2月被宣告无效，该注册商标专用权视为自始即不存在，上诉人不得再使用该商标。本案被上诉人进行公证购买和网页公证的时间集中在2018年5-8月期间，均在上诉人接到无效宣告裁定书之后。上诉人在接到无效宣告裁定书后仍然持续侵权行为，主观恶意尤为明显。此外，被上诉人还曾于2018年8月29日向上诉人送达警告函，明确要求上诉人停止侵权行为。上诉人员工“NikoZhou”在2018年9月5日通过邮件回复被上诉人代理人表示已收到前述警告函，但仍未停止被控商标侵权及不正当竞争行为，主观恶意极为明显。直到本案一审庭审当日，上诉人仍然在其官方网站、淘宝“葆威电子烟企业店”、herbstick.com和ciggo.com继续宣传、销售侵权产品HERBSTICK，与上诉人代理人当庭所称2018年11月即停止使用HERBSTICK标识的表述不符。经被上诉人当庭登录网页查看并当庭展示，上诉人官方网站上的表述经调整后，仍然称其提供的是葆威道公司“HEATSTICKS”产品，上诉人的主观恶意极为明显。本案一审开庭结束后，葆威道公司于2020年3月4日对上诉人阿里巴巴英文网店铺进行了证据保全公证，发现上诉人依然在该网站销售带有HERBSTICK标识的侵权产品，具有明显恶意。此外，上诉人因其电子烟雾化烟弹及其组件侵犯美国JuulLabs,Inc.专利权，被正式发起337调查，具有抄袭他人知识产权的一贯恶意。综上，上诉人早已知晓其在电子烟等产品上使用的HERBSTICK标识与被上诉人HEATSTICKS商标构成相同及类似商品上的近似商标，其生产、宣传、销售的带有HERBSTICK标识的侵权产品构成商标侵权，却在上诉人注册的第14991003号“HERBSTICK”商标因与被上诉人“HEATSTICKS”商标构成近似而被宣告无效后，仍不停止其侵权行为，并在本案一审开庭结束后依然持续实施商标侵权及不正当竞争行为，上诉人的主观恶意极其明显。原审判决关于上诉人的行为侵犯了被上诉人注册商标专用权的结论应予维持。三、在案证据足以证明被上诉人的“HEATSTICKS”商标具有较高知名度、上诉人的侵权获利巨大、上诉人具有明显恶意以及被上诉人产生了合理维权支出，原审判决综合考虑被上诉人商标的知名度、上诉人侵权行为性质及侵权范围等因素，酌定上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理开支25万元人民币的结论正确、合理，应予维持。（一）上诉人的自认和其他在案证据可以证明其实施了侵犯上诉人“HEATSTICKS”注册商标专用权及不正当竞争行为，销售侵权获利巨大。本案中，根据上诉人在阿里巴巴英文网上登记的信息显示，其销售侵权产品年收入为1,000万至5,000万美元（折合人民币6000多万至3亿元），其销售侵权产品的获利巨大，远超被上诉人一审主张的300万元人民币损害赔偿数额。（二）上诉人明知被上诉人“HEATSTICKS”注册商标的存在及其知名度，在收到被上诉人寄送的律师函和原审庭审结束后，并未停止侵权行为，截至今日仍然在销售侵权产品，恶意极为明显。如前所述，上诉人具有明显的主观恶意，尤其是在其商标被宣告无效且收到被上诉人要求停止侵权的警告函后，仍持续使用“HERBSTICK”标识，在一审庭审结束后依然未停止侵权行为。本案属于“恶意侵犯商标专用权”，理应对上诉人的商标侵权行为适用惩罚性赔偿。原审判决认定的25万元赔偿额，并非仅针对上诉人的商标侵权行为，而是同时认定上诉人构成不正当竞争行为的基础上综合认定，已十分克制。（三）被上诉人为制止上诉人的侵权行为，共花费合理开支共计226,258.28元。被上诉人为制止上诉人的侵权行为，共花费合理开支共计226,258.28元，其中包括律师费约190,000元、公证费28,672元、翻译费660元、打印费1,760.8元、交通费3,859.88元、住宿费1,282.6元和快递费23元等合理费用，其中律师费是专为本案诉讼程序而支出的，并未在上诉人就上诉人侵权行为提起的其他关联诉讼中主张或被涵盖，应当全额支持。综上，鉴于上诉人的侵权获利、上诉人极为明显的侵权恶意，以及被上诉人的合理维权支出，本案侵权损害赔偿数额已远超原审判决酌定上诉人实际承担的赔偿数额，原审判决认定的损害赔偿金额应当予以维持。综上，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，应当依法予以驳回。莫里斯公司向一审法院起诉请求：1.停止所有商标侵权行为，包括但不限于：（1）停止侵犯原审原告第15098763号“HEATSTICKS”商标的注册商标专用权的行为，包括停止在电子烟草加热商品、电子烟商品或类似商品上使用“HERBSTICK”标识的行为；（2）立即销毁其目前库存的侵权商品、侵权商品外包装、宣传材料和主要用于制造侵权商品、侵权标识的工具等；（3）立即停止在任何网站、宣传资料和公共媒体上使用与“HEATSTICKS”商标近似的商标或标识；2.立即停止所有不正当竞争行为，包括但不限于停止在任何场合和网络平台（1）声称原审被告是“IQOS”或“HEATSTICKS”产品的制造商，和/或（2）使用原审原告的IQOS或“HEATSTICKS”商标来宣传原审被告的侵权产品HERBSTICK；3.在《中国工商报》上刊登声明，消除其侵犯原审原告注册商标专用权及不正当竞争行为的影响；4.赔偿原审原告因其侵权行为而遭受的损失人民币300万元，为制止侵权行为所支付的公证费、律师费及其他合理费用人民币15万元，共计人民币315万元；5.承担本案诉讼费。一审法院认定事实：根据原审原告提交的网页显示：原审原告是全球最大的烟草公司之一，其拥有的万宝路品牌香烟是世界畅销的香烟，其投资约20亿美元发展低风险烟草产品，研发一款名为“MarboroHeatSticks”加热型无烟气烟草制品以及加热烟草设备iQOS，“MarboroHeatSticks”可被插入iQOS中释放出烟味。原审原告同时提交部分报纸期刊报道、网页以及所获奖项以证明其IQOS系统以及搭配使用的“HEATSTICK”在市场上获得了较高知名度。原审原告于2014年5月12日向国家商标局提出注册申请“HEATSTICK”商标，2015年8月7日获准注册，商标号为15098763号，核定使用在第34类，包括未加工或已加工烟草、香烟、电子香烟等，有效期至2025年8月6日。（2018）沪黄证经字第2285号公证书载明，2018年5月14日，原审原告委托代理人向上海市黄浦公证处申请证据保全公证。同日，在公证人员的监督下，原审原告委托代理人使用公证处电脑连接互联网，依次登陆原审被告中文官网（××）、阿里巴巴国际站店铺（××）、京东“葆威电子烟官方旗舰店”、淘宝“葆威电子烟企业店”、1号店“葆威电子烟官方旗舰店”以及原审被告英文官网（××）进行浏览。经查看，原审被告在上述网站内宣传及销售的电子烟产品均使用了“ＨＥＲＢＳＴＩＣＫ”标识，且原审原告在其中文官网（××）产品中心“ＩＱＯＳ”一栏中称“深圳葆威道科技有限公司是ＩＱＯＳ的生产厂家、供应商和批发商”，在“Ｈｅａｔｓｔｉｃｋｓ”一栏中称其“是Ｈｅａｔｓｔｉｃｋｓ的生产厂家”，在京东“葆威电子烟官方旗舰店”产品介绍中提到“可使用ＩＱＯＳ”烟弹，在淘宝“葆威电子烟企业店”的“宝贝详情”中称“ＩＱＯＳ兼容品Ｈｅｒｂｓｔｉｃｋｃｓ第三代ｆｙｈｉｔ……”。（2018）京长安内经证字第36423号公证书载明，2018年7月24日，原审原告委托代理人向北京市长安公证处申请证据保全公证。2018年7月25日，在公证人员的陪同与监督下，原审原告委托代理人来到位于深圳市宝安区内的“深圳葆威道科技有限公司”（门口标牌所示），原审原告委托代理人向该公司工作人员支付了3094元购买了四款共计20件电子烟具，并取得加盖公章的收据、名片、宣传材料。公证人员将每款商品中的三件进行封存交由原审原告委托代理人保管。庭审中，原审原告当庭展示了（2018）京长安内经证字第36423号公证书中封存物品，内有“HERBSTICKCSBOX”、“HERBSTICKCSPEN”产品，产品外包装及产品均使用了“HERBSTICK”商标。2018年8月29日，原审原告委托北京安杰（深圳）律师事务所向原审被告发送《律师函》，原审被告确认收到该律师函。原审原告主张其为维权支出法律服务费113635元、公证费28,672元、翻译费660元、打印费1760.8元、快递费23元、交通费3859.88元、住宿费1282.6元等合理费用，共计人民币149,893.28元，但仅提交了公证费、翻译费发票。另查，原审被告于2014年6月25日向国家商标局提出注册申请“HERBSTICK”商标，2015年9月7日获准注册，商标号为14991003号，核定使用在第34类，包括未加工或已加工烟草、香烟、电子香烟等，有效期至2025年9月6日。2017年6月9日，原审原告对原审被告14991003号“HERBSTICK”商标提出无效宣告请求，商标评审委员会审理后于2018年2月9日作出商评字【2018】第26413号《关于第14991003号“HERBSTICK”商标无效宣告请求裁定书》，裁定第14991003号“HERBSTICK”商标予以无效宣告。原审被告未向人民法院起诉，该裁定书已发生法律效力。以上事实有网页打印件、《关于第14991003号“HERBSTICK”商标无效宣告请求裁定书》、公证书及所附实物、公证费及翻译费发票及庭审笔录等在案佐证，应予认定。一审法院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。本案争议焦点：1、原审被告使用“HERBSTICK”商标的行为是否侵犯原审原告第15098763号注册商标专用权；2、原审被告声称其为IQOS、HEATSTICK生产商或其产品兼容IQOS的行为是否构成不正当竞争。关于焦点一。原审原告系第15098763号“HEATSTICKS”注册商标专用权人，在该商标有效期内，其注册商标专用权依法应受到法律保护。原审原告的第15098763号“HEATSTICKS”商标核定使用商品是电子香烟、香烟等，与原审被告使用的电子香烟产品属于相同产品，原审被告的“HERBSTICK”商标与原审原告“HEATSTICKS”商标在字母构成、排列方面相近，且整体无明确含义，二者构成近似，容易造成消费者的混淆。原审被告第14991003号“HERBSTICK”被无效宣告后，该商标自始无效。注册商标被撤销或宣告无效的，对于撤销或无效之前的商标注册权人的使用行为原则上没有溯及力，但因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。原审原告的商标使用和注册在先，且具有较高知名度，原审被告作为同业经营者，注册和使用与原审原告商标近似的标识的行为具有明显搭便车的恶意，因此原审被告在宣告无效前的使用行为构成商标侵权。而且，原审原告提供的公证书证明原审被告在其注册商标被无效宣告后仍然在使用“HERBSTICK”商标，其侵权故意明显。综上，原审被告的行为侵犯了原审原告第15098763号“HEATSTICKS”注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于焦点二。原审被告未得到原审原告许可授权，在其官网或网店中进行其为IQOS、HEATSTICK生产商的虚假宣传，欺骗误导消费者，其行为构成对原审原告的不正当竞争。至于原审被告关于其产品兼容IQOS的宣传，只是对其产品性能的客观描述，不足以引起消费者的误认，该行为不构成不正当竞争，原审原告的部分诉讼请求，一审法院予以支持，原审被告应当停止相应的侵权行为、赔偿损失。关于赔偿数额，由于原审原告不能提供其因原审被告侵权所受实际损失或原审被告侵权所得利益的证据，故一审法院参考原审原告提交的商标许可使用费用，以及综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为性质、侵权范围等因素，酌情确定原审被告应向原审原告赔偿经济损失及合理开支人民币250000元。原审原告未提供证据证明原审被告的行为对其造成重大影响，故关于其要求原审被告赔礼道歉、刊登声明的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第四十七条、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原审被告深圳葆威道科技有限公司立即停止侵犯原审原告菲利普莫里斯产品有限公司第15098763号“HEATSTICKS”注册商标专用权的行为，立即停止在电子烟草加热商品、电子烟商品或类似商品上使用“HERBSTICK”标识、销毁库存侵权商品、外包装、宣传材料以及主要用于制造侵权商品、侵权标识的工具等，立即停止在任何网站、宣传资料和公共媒体上使用与“HEATSTICKS”商标近似的商标或标识；二、原审被告深圳葆威道科技有限公司立即停止不正当竞争行为，立即停止在任何场合和网络平台声称其为“IQOS”或“HEATSTICKS”产品的制造商；三、原审被告深圳葆威道科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原审原告菲利普莫里斯产品有限公司经济损失及合理开支人民币250000元；四、驳回原审原告菲利普莫里斯产品有限公司的其他诉讼请求。如果原审被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费32000元，由原审原告负担26950元，原审被告负担5050元。二审审理中，莫里斯公司向本院提交了如下证据材料：1.（2020）沪徐证经字第5376号公证书，证明被上诉人产品于2019年获得“iF设计奖”，具有极高知名度；2.（2020）沪黄证经字第456号公证书，证明上诉人在一审法庭辩论结束后，持续在其阿里巴巴商店销售涉案侵权商品。3.关于上诉人因侵犯专利权被发起337调查的相关新闻报道网页打印件，证明上诉人具有抄袭他人知识产权的一贯恶意。本院组织当事人进行了证据交换与质证。葆威道公司发表质证意见如下：一、上诉人公司现在目前基本处于停产状态，证据1、2所显示的网上的内容实际上是没有经过任何更新的，现在没有任何新的咨询与交流记录，没有新的销售记录，也没有产品销售，所以并没有任何实际意义。二、证据3只是网上的报道，并没有正式具有法律意义的文本，不具有关联性，不能起到证明作用。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查，莫里斯公司在本案中请求保护的为第15098763号“”注册商标，核定使用商品包括电子香烟。葆威道公司在电子香烟上所使用的被诉侵权标识为“”。二审调查程序中，葆威道公司对莫里斯公司在本案中请求保护的商标权的权利状况并无异议，但认为其自身商标虽被宣告无效，但不具有溯及既往的效力；葆威道公司对于一审判决认定其实施不正当竞争行为的事实并无异议。本院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷，各方当事人对于一审判决认定葆威道公司实施了不正当竞争行为的事实认定并无异议，双方争议的焦点主要包括如下三个方面：一、被诉侵权标识“”与涉案注册商标“”是否构成近似，容易导致混淆？二、葆威道公司是否实施了侵害莫里斯公司的注册商标专用权的行为？三、一审判赔金额是否得当？关于争议焦点一，被诉侵权标识“”与涉案注册商标“”均由英文字母组成，二者在字母构成方面仅有两个字母的差别，在排列上也非常相近，虽然被诉侵权标识系对“HERBSTICK”的英文字体进行了一定的艺术处理，但此种处理所产生的差别很小，不会对整体视觉效果产生实质性的影响，仍然与涉案注册商标构成近似，容易导致相关公众的混淆。故葆威道公司的相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于争议焦点二，根据本院及一审法院查明的事实，莫里斯公司在本案中请求保护的为第15098763号“”注册商标，核定使用商品包括电子香烟。葆威道公司在未经莫里斯公司许可，在同一种商品上使用了与涉案商标相类似的“”标识，构成对莫里斯公司所享有的商标权的侵犯，依法应当承担法律责任。葆威道公司上诉主张其系使用自身的注册商标“”，该商标虽然被宣告无效，但商标无效宣告不具有溯及力，葆威道公司在无效宣告前的使用行为不构成商标侵权。对此，本院认为：首先，葆威道公司注册的第14991003号“”商标被行政主管机关于2018年2月9日宣告无效，且该无效宣告裁定经送达后已经发生法律效力。莫里斯公司在2018年5月14日、2018年7月24日进行公证取证时，葆威道公司依然在电子香烟产品上使用“”标识，该等使用行为发生在商标无效宣告之后，明显属于商标权侵权行为。同时，根据莫里斯公司在二审提交的公证书，直至2020年3月4日，葆威道的商标侵权行为仍然在持续。其次，对于商标无效宣告之前的使用行为，根据商标法第四十七条的规定，商标无效公告之后，该注册商标专用权视为自始即不存在，虽然该第四十七条同时也规定了不具有追溯力的情形，但仅限于宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书，工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已经履行的商标转让或者使用许可合同，本案并不在法律规定的该三种情形之内，故葆威道公司以此主张其使用行为不构成商标侵权，与法律规定相悖，本院依法予以驳回。关于争议焦点三，本院认为，在本案证据无法证实莫里斯公司因涉案侵权行为所受损失或葆威道公司因侵权所获利益的具体数额的情况下，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、葆威道公司同时实施商标侵权及不正当竞争行为的性质、侵权范围等因素，酌定葆威道公司赔偿莫里斯公司经济损失及维权合理开支25万元，并无不当，本院依法予以维持。葆威道公司关于一审判赔金额无事实依据的上诉主张不能成立，本院予以驳回。综上所述，葆威道公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，处理结果妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币5050元，由深圳葆威道科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙    虹审判员 刘    燕审判员 叶    艳二〇二〇年十二月十四日书记员 吴雪娇（兼）