山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终4134号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东鲁农供应链管理有限公司，住所地：山东省青岛市黄岛区井冈山路668号2109-3室。法定代表人：卢志玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘鹏，山东志城律师事务所律师。特别授权。上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛天祥食品集团有限公司，住所地：青岛市平度市南村镇郭庄三城路86-1号。法定代表人：于强，该公司总经理。委托代理人：赵典明，山东道安（平度）律师事务所律师。特别授权。委托代理人：杨萍，山东道安（平度）律师事务所律师。特别授权。上诉人山东鲁农供应链管理有限公司因与上诉人青岛天祥食品集团有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院(2020)鲁1625民初990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理现已审理终结。上诉人山东鲁农供应链管理有限公司上诉称：请求二审法院依撤销(2020)鲁1625民初990号民事判决书，在查清事实的基础上依法改判或发回重审；2、请求二审法院判令被上诉人承担上诉人各项损失930484元；3、请求二审法院判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案事实认定错误。1、被上诉人违反双方合同约定第八条“当市场价格(参照卖方当日最低成交价》下跌超过合同价格的5%，甲方有权向乙方追加未提货部分10%违约保证金，乙方在接到甲方追加履约保证金通知壹日内必须付款，否则甲方有权取消合同，没收定金，定金不是以弥补甲方损失的，乙方还应补足不足部分”之约定。被上诉人没有追加履约保证金的违约行为，是造成本案发生的根本原因。如果被上诉人在规定时间内交履约保证金后延期提货，合同继续履行，双方都不会有太大的损失，而本案被上诉人没有契约精神，不讲诚信，不依约交纳履约保证金，造成上诉人损失1428734元。一审法院认定被上诉人违约只承担499250元，占总损失的34.94%，剩余的损失930484元，占总损失的65.06%由上诉人承担，本案的损失是被上诉人的过约造成，一审法院认定事实错误却让其承担34.94%的损失，明显逝反公平正义，会纵容不诚信的行为继续上演，且违背同行业交易习惯在圈内造成重大负面影响，请求二市法院纠正。2、上诉人提交的证据及被上诉人的庭审质证答意见足以证明上诉人的总损失数额为1428734元，一审法院没有认定属于事实认定错误。一审时上诉人提交了2019年12月1日与中益汇海(泰安)粮油公司签订的买卖合同，能够证明与被上诉人签订合同时，上诉人的进货价格。也提供了与其他公司签订的买卖合同，能够证明被上诉人最后提货期限时，上诉人的进货价格，进而能够计算出上诉人的损失。但一审法院没有认定，请求二审法院予以纠正。3、一审法院酌情减免被上诉人的违约责任属于认定事实错误。被上诉人可以缴纳履约保证金，延长提货时间，避免损失。但4、律师代理费没有认定属认定事实错误。被上诉人青岛天祥食品集团有限公司辩称，1、本案中鲁农公司首先违约，在一审当中天祥公司提交了我公司工作人员万总与段超的通话以及我单位工作人员王娟娟与段超、齐佳的聊天记录，均证实了在2020年1月21日之前，我公司一直催促鲁农公司向我公司提货，因为那时候价格攀升一直不能为我公司供货，到本案起诉时，鲁农公司为我方供货400吨货物，还有1100吨货物没有提供。鲁农公司没能及时供货，首先违约。2、鲁农公司没有任何损失，我公司向其订购1500吨的货物。鲁农公司提供的证据来看其拥有2000吨货物，但是腊月二十一时我方向鲁农公司要货，鲁农公司答复没有货物提供。从鲁农公司提供的证据来看，其年前的货物已经卖出了，前后鲁农公司的交易市场受疫情影响，价格暴跌，而且鲁农公司也提供的其与其他人订购合同的价格，5500元左右。可以看出鲁农公司年前的货物已经销售完毕，否则不可能再从第三方处购进货物，可以看出鲁农公司根本没有损失。本案关键是鲁农公司在年前豆油价格最高攀升至7200元/吨，年后受疫情影响市场价格到了6000元/吨左右，由此可以看出是鲁农公司不讲诚信，微信起码的经商原则和道义。3、年后，我方收到鲁农公司给我方发的函，我方也回复。我方要求鲁农公司根据其年前年后受疫情影响价格的变化，我方要求变更豆油价格，我方回复函履行《最高人民法院关于依法审理涉及新冠肺炎期间民事案件若干问题的意见》，因为疫情引起的合同明显不公平或显失公平，一方当事人申请变更合同的，人民法院应当予以支持。当事人在疫情期间如果履行合同，当事人可以变更履行，不受违约。所以，本案当中在鲁农公司首先违约的情况下，受疫情不可抗力的影响，市场价格发生较大的波动，我方提出变更合同价格与法有据。鲁农公司没有变更合同价格，直接解除合同，应当其承担对我公司造成损失的责任。上诉人青岛天祥食品集团有限公司上诉称：1、因疫情原因豆油价格暴跌，在价格不能协商的情况下，双方均同意解除合同，天祥公司不存在违约行为，定金应当全部返还。2、被上诉人违约在先，疫情之下不能变更合同，但要解除合同，给上诉人造成损失，被上诉人应当承担赔偿责任。被上诉人山东鲁农供应链管理有限公司辩称：一、本案是天祥公司未依约交纳保证金造成，是能履行而故意不履行的严重违约行为才导致本案的发生，与疫情没有任何因果关系，依约定金不应当返还。一审时认定天祥公司能够预料到豆油价格可能超过百分之五的情形，就这一认定一审法院认定完全正确，因为双方签订合同时既然约定了如果发生此情形，需要天祥公司补交违约保证，就说明即使没有疫情，也可能出现此种风险，事实证明自2008年豆油的价格16000元/吨，直到现在的8000元/吨左右，里面的风险波动都超过百分之五以上，所以对该认定一审法院认定正确。二、天祥公司在上诉状第二页中明确确认豆油价格下跌至5400元/吨，鲁农公司的损失能够明确计算，天祥公司应当按照购买时价格与下跌后价格之差赔偿鲁农公司损失。三、天祥公司与鲁农公司经过协商已经将提货时间延长到2020年3月15日前，是双方自愿协商一致的结果，鲁农公司在本案中无任何违约行为。四、天祥公司称年前高价补货，对此做一下说明：天祥公司作为集团公司，其经营行为非常广泛。年前时也不可能只向鲁农公司购买豆油，天祥公司与第三方的交易是其正常经营行为，与本案没有因果关系。原审原告向一审法院起诉请求：1、依法解除原被告之间分别于2019年11月11日编号为×××ＬＮ20191111001,×××ＬＮ20191111002，2019年11月21日编号为×××ＬＮ-20191120001的买卖合同；2、依法判令被告承担原告各项损失930484元；3、依法判令被告承担由本案产生的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年11月11日，鲁农公司和天祥公司签订销售合同2份，其中一合同编号×××01，约定天祥公司以6650元／吨购买鲁农公司一级豆油500吨，提货时间为2019年12月1日-2019年12月31日，提货地点青岛渤海.另一合同编号×××02，约定天祥公司以6700元／吨购买鲁农公司一级豆油600吨，其中300吨提货时间为2019年12月1日-2019年12月31日，另外300吨提货时间为2020年1月1日-2020年1月31日，提货地点均为青岛渤海。2019年11月21日，双方签订销售合同1份，合同编号×××01，约定天祥公司以6600元／吨的价格从鲁农公司处购买一级豆油400吨，提货时间2019年11月21日-2019年12月20日，提货地点博兴渤海。原、被告约定，合同签订当日，天祥公司预付总货款的5%作为定金，提货时款到发货，定金可作为货款随车释放.当市场价格（参照卖方当日最低成交价）下跌超过合同价格的5%，鲁农公司有权向天祥公司追加未提货部分的10%履约保证金.天祥公司在接到鲁农公司追加履约保证金通知一日内必须付款，否则鲁农公司有权取消合同，没收定金，定金不足以弥补鲁农公司损失的，天祥公司还应补足不足部分。合同约定违约责任：本合同一旦生效，甲乙双方必须严格按《中华人民共和国合同法》执行.如乙方违约，甲方有权没收定金，并根据实际情况向天祥公司索要因天祥公司违约而造成的损失。2019年12月19日，双方签订延期协议一份，约定将提货时间延长至2020年3月15日前.×××01号合同（500吨、6650元／吨），已提货291.14吨，尚未提货208.86吨；×××01号合同（400吨、6600元／吨），已提货152.32吨，尚未提货247.68吨；×××02合同（600吨、6700元／吨）全部未提货。双方均认可天祥公司支付履约定金499250元，尚余116417元货款尚未提货。2020年02月19日，鲁农公司向天祥公司发出告知函，内容为：根据双方签订的购销合同第八条约定“当市场价格（参照买方当日最低成交价）下跌超过合同价格的5%，卖方有权要求买方追加未提货部分的10%履约保证金，买方在接到卖方追加履约保证金通知壹日内必须付款，否则卖方有权取消合同，没收定金.”今日一级豆油市场成交价6050元／吨，市场价格下跌已超过合同价格的5%，现根据合同约定，经我公司风控部门决定，贵公司请于2020年02月20日下午15：00前追加上述剩余合同5%定金，如在约定时间内不支付，我公司有权根据合同约定执行。2020年02月21日，天祥公司向鲁农公司发出告知函，基本内容为：自2020年1月至今我国处于疫情期，且疫情结束时间不确定，导致市场价格下滑，如果按照2019年11月的订货价格执行，对我公司明显不公平，疫情属于不可抗力，是不可归责于双方当事人的客观原因，任何一方当事人都有权提出变更合同，或协商解决的请求。为此，我公司向贵公司提出：一、变更合同价格，每吨变更至目前各大主力油厂市场报价；二、如果双方不能取得一致，则解除双方之间的一级豆油订购合同。一审法院认为，本案是买卖合同纠纷。涉案买卖合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。涉案买卖合同已部分履行，对已经履行的部分依法予以确认，现双方当事人均同意解除合同，依法予以确认。关于违约问题，天祥公司主张鲁农公司违约理由是逾期交货，因双方当事人于2019年12月19日签订延期提货协议，该协议是双方当事人自愿签订，系双方的真实意思表示，内容系对原买卖合同履行期限的变更，双方均应当按延期提货协议的约定全面履行义务。根据延期协议，涉案三份买卖合同提货时间均延期至2020年03月15日前，合同履行期限届满前双方发生争议，致合同不能履行，因此天祥公司主张鲁农公司逾期交货违约事实，本院不予采信。.关于鲁农公司主张的天祥公司违约理由是未按合同约定追加履约保证金。天祥公司于2020年2月21日向鲁农公司发出变更合同价款的告知函，但双方就变更合同事宜未能达成一致意见，天祥公司应履行原合同约定.天祥公司未按买卖合同约定，追加履约保证金构成违约。天祥公司辩称因疫情影响豆油价格下跌，继续履约对其不公平。买卖合同签订时既然已经约定了“豆油价格下跌超过合同价格的5%”的情形，说明该情形是订立合同时应当能够预见的市场风险。疫情虽属于订立合同时双方当事人不可预见、不可避免的客观情况，不可否认对天祥公司继续履行合同造成一定困难，但并不影响合同目的的实现，并非完全履行不能。2020年2月21日，此时天祥公司不履行合同的行为构成违约。考虑豆油价格下跌应当是市场因素和疫情发生共同作用结果。至原被告约定交货日期豆油价格下跌近20%，继续履行合同导致原被告利益失衡，且天祥公司提交证明证实疫情导致其企业复工复产延期，故根据本案实际情况依法酌情减免其违约责任。根据涉案合同的约定，豆油价格下跌后天祥公司应继续交纳履约保证金。考虑在鲁农公司处的定金499250元尚不足以作为剩余未履行部分合同的保证金，天祥公司违约行为给鲁农公司造成损失，其缴纳的499250元鲁农公司不应退还。天祥公司尚未提货的货款116417元，合同解除后，鲁农公司依法应予返还。原被告主张的损失提交的证据均不足以确定.损失数额，本院不予支持。据此，一审法院判决：一、依法确认山东鲁农供应链管理有限公司与青岛天祥食品集团有限公司签订的×××01、×××02、×××ＬＮ-20191121002号销售合同解除；二、青岛天祥食品集团有限公司交付山东鲁农供应链管理有限公司的定金499250元（包括随车释放部分的定金），山东鲁农供应链管理有限公司不予返还；三、山东鲁农供应链管理有限公司应于本判决生效之日起十日内返还青岛天祥食品集团有限公司货款116417元；四、驳回山东鲁农供应链管理有限公司的其他诉讼请求及青岛天祥食品集团有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费6552元，由山东鲁农供应链管理有限公司负担3037元，青岛天祥食品集团有限公司负担3515元；反诉案件受理费6776元，由山东鲁农供应链管理有限公司负担809元，青岛天祥食品集团有限公司负担5967元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。山东鲁农供应链管理有限公司提交有新证据，提交五组证据。证据一：鲁农公司与郑玲玲销售合同复印件4份、银行转账记录15张、发票复印件5份（均提交原件核对）。证实天祥公司2020年3月15日违约后，鲁农公司于2020年3月16日以5370元/吨的价格向郑玲玲出售一级豆油360吨，以5440元/吨的价格向郑玲玲出售一级豆油640吨。证据二：鲁农公司与贵州金宇粮油公司销售合同一份、银行转账记录三份、发票一份。证实天祥公司2020年3月15日违约后，鲁农公司于2020年3月17日以5330元/吨的价格向贵州金宇粮油公司出售一级豆油68吨。证据三：鲁农公司与山东东原众海商贸公司销售合同一份、银行转账记录4份、发票1份。证实天祥公司2020年3月15日违约后，鲁农公司于2020年3月18日以5450元/吨的价格向贵州金宇粮油公司出售一级豆油60吨。证据四：天下粮仓2020年3月13日、16日公布的山东地区一级豆油价格截图各一份。证实2020年3月13日山东地区博兴香驰一级豆油的价格为5280元/吨，成交300吨；龙口香驰一级豆油5230元/吨，成交1500吨。2020年3月16日博兴香驰一级豆油5420元/吨，成交500吨；龙口香驰一级豆油5350元/吨，成交500吨。证据五：天下粮仓2019年11月11日公布的山东地区一级豆油价格截图一份。证实2019年11月11日鲁农公司与天祥公司签订买卖合同时一级豆油市场价格，博兴香驰为6780元/吨，龙口香驰为6750元/吨，青岛工厂为6700-6750元/吨。山东鲁农供应链管理有限公司提交以上证据，证明上诉人的损失数额是能够计算得出的。被上诉人青岛天祥食品集团有限公司质证：对以上证据的真实性无法确认，与本案没有关系。即使是真实的，这是鲁农公司在2020年3月16日之后的经营行为，与年前我们双方之间签订的1500吨的购货合同没有任何关系。所以，并不能以此来证实鲁农公司有损失。本院认为：山东鲁农供应链管理有限公司提交的与案外公司签订的买卖合同，对其真实性不做确认。提交的天下粮仓的豆油价格截图，被上诉人青岛天祥食品集团有限公司虽对其真实性不予确认，但该价格是对外公示的价格表，且被上诉人青岛天祥食品集团有限公司也没有提交相反证据，对天下粮仓的豆油价格截图的真实性予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题1、山东鲁农供应链管理有限公司是否存在逾期交货的违约行为；2、青岛天祥食品集团有限公司没有追加履约保证金是否造成违约，其交纳的定金是否应当返还？关于焦点1、双方签订编号为×××01、×××02、×××01的销售合同后，在合同履行过程中，双方就履行期限重新达成协议，双方均同意将履行期限延期至2020年3月15日前，该协议是双方的真实意思表示，应当认定是对原合同履行期限的变更。在合同履行期限届满前，青岛天祥食品集团有限公司虽主张山东鲁农供应链管理有限公司存在没有按照要求供应货物的行为，因在合同履行期限内，因此山东鲁农供应链管理有限公司不存在逾期交货的违约行为。关于焦点问题2、根据双方关于“当市场价格（参照买方当日最低成交价）下跌超过合同价格的5%，卖方有权要求买方追加未提货部分的10%履约保证金，买方在接到卖方追加履约保证金通知壹日内必须付款，否则卖方有权取消合同，没收定金。”的约定，山东鲁农供应链管理有限公司要求青岛天祥食品集团有限公司在价格下跌时，按照合同约定追加履约保证金，青岛天祥食品集团有限公司没有履行追加保证金构成违约。因此，一审法院在综合考虑市场因素、疫情等原因的情况下，判令双方签订的涉案合同解除，山东鲁农供应链管理有限公司对青岛食品集团有限公司交付的定金不予退还，山东鲁农供应链管理有限公司返还剩余货款，并无不当。综上所述，山东鲁农供应链管理有限公司、青岛食品集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25132元，由上诉人山东鲁农供应链管理有限公司负担13104元，由上诉人青岛食品集团有限公司负担12028元。本判决为终审判决。审 判 长 郑乃群审 判 员 王忠民审 判 员 高立俊二〇二〇年十二月二十八日法官助理 张 宁书 记 员 宋廷晓