广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终8812号 上诉人（一审被告）：华曦方德（厦门）米业有限公司，住所地：福建省厦门市思明区七星路208号金星大厦306室。统一社会信用代码：91350203MA348TWE7Y。 法定代表人：刘卫国，该公司执行董事。 被上诉人（一审原告）：广西中柬国际贸易有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市高新区科园东四路7号远信光电产业大楼8层820号。统一社会信用代码：91450900MA5KA9BM3G。 法定代表人：梁家伟，该公司执行董事兼总经理。 一审被告：刘华，女，1974年1月15日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。 上诉人华曦方德（厦门）米业有限公司（以下简称：华曦方德公司）与被上诉人广西中柬国际贸易有限公司（以下简称：中柬公司）、刘华买卖合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2019）桂0107民初1989号民事判决，依法向本院提起上诉。本院于2020年6月2日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 华曦方德公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判中柬公司开具发票。事实和理由：一审判决认定的事实及适用法律存在错误，导致判决存在错误，依法应当撤销并改判。具体的事实及理由如下：一、一审判决没有认定被上诉人违约，属认定事实错误。被上诉人至少存在两方面的违约事实：首先、交货及包装不符合质量要求，所交付的大米有米虫，包装破损，双方口头协商，被上诉人同意减少部分货款10万元。其次，上诉人已经支付的货款25万元未按照合同约定开具发票，对此，被上诉人至今仍未提供这已交付25万元货款的发票。即便是按照一审判决以开具发票属于附随义务不能以此拒绝支付货款（判决书第5页）理由，上诉人已经支付部分货款被上诉人应不应该开具发票呢？被上诉人不开具发票的行为是否违反了合同第三条第4项约定呢？是否属于违约行为呢？被上诉人在上诉人已经支付货款25万元后仍未按照合同约定开具发票，显然违反了合同，依法属于违约行为，应当承担违约责任。二、一审判决以“原告开具发票属于附随义务，该义务与被告华曦方德公司的应付款义务不具有对等性，故被告不能以此作为拒绝支付货款的抗辩理由。”一审判决这一认定不符合双方合同约定精神，属于认定事实错误。首先、被上诉人开具发票在付款是双方合同明确约定，《商品代理合同》第三条第4项规定:“甲方以单价6.5元/斤(含增值税发票)将产品‘柬2号’授予乙方在该合同规定的代理区域进行销售。”从合同月约定看，被上诉人在供货时即应同时开具发票，即发票应随货通行一起交付上诉人，也就是说，先开发票后付款。被上诉人没有在发货的同时开具发票显然违反了合同的明确规定，是违约行为，依法应当承担违约责任。其次、一审判决认定“原告(被上诉人)开具发票是附随义务”违反合同约定，是错误的事实认定。按照合同约定，开具发票是付款的先决条件，先开发票后付款，这是合同约定被上诉人与上诉人先后履行合同义务的规定。合同法第六十七条规定:“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”所以在被上诉人未履行开具发票义务之前，上诉人有权拒绝支付货款。故一审判决“开具发票是附随义务，不能以此作为拒绝支付货款的抗辩理由”显然不符合双方的合同约定，是错误的。三、一审判决上诉人向被上诉人支付违约金错误，首先、合同中没有约定违约金责任，被上诉人请求支付违约金没有合同依据，一审判决上诉人支付违约金缺乏事实及法律依据。其次、如果称违约首先是被上诉人先违约，依法应当由被上诉人承担违约责任，一审判决上诉人向被上诉人支付违约金显然错误。四、一审判决由上诉人承担案件受理费错误。首先、一审判决没有按照判决结果(即被上诉人诉讼请求支持的情况)公平、合理的分摊诉讼费用。被上诉人一审起诉时不仅起诉了上诉人，还起诉了自然人“刘华”，对于起诉“刘华”一审已经驳回了其诉讼请求;即便是按一审判决，被上诉人是部分胜诉、部分败诉，那么，被上诉人也应当承担部分诉讼费用，一审判决在被上诉人部分胜诉、部分败诉的情况下判决由上诉人全部承担诉讼费用，显然违反了诉讼费承担的原则。其次、根据本案事实，是被上诉人先违约，并且被上诉人存在一个方便的违约行为，一是交付的货物及包装存在质量问题，二是没有按照合同约定在交付货物时同时开具发票，即没有先开具发票，三是在没有合同约定及被上诉人自己先违约的情况下起诉上诉人支付违约金，没有合同及法律依据。依法法律及合同约定，被上诉人起诉上诉人支付货款及违约金违反合同约定及合同法规定，依法不应当得到支持，即应当由被上诉人承担诉讼费用。综上，一审判决认定事实及适用法律存在错误，为此，上诉人特依法提起上诉，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 中柬公司对华曦方德公司的上诉意见答辩称：一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，恳请驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决结果。(一)答辩人与被答辩人之间的买卖合同关系真实合法、有效。2016年9月24如，答辩人与被答辩人签订商品代理合同后，由答辩人按合同约定提供“柬2号”产品给被答辩人，被答辩人收到货品后进行销售，期间被答辩人也没对货品的质量、数量等提出任何异议。2017年11月17日，因被答辩人拖欠货款，双方对提供、收货的数量，价格进行对账、核算，并由被答辩人向答辩人出具了《对账单》，确认被答辩人拖欠货款936780元。在一审时，其代理人对拖欠货款一事予以认可。因此双方买卖合同法律关系清楚明确，被答辩人拖欠上述货款系不争事实。(二)被答辩人拖欠答辩人货款并构成违约是不争的事实。根据双方确认的对账单证实，被答辩人拖欠货款936780元是事实，且迄今为止，被答辩人未能履行支付货款义务也属于事实，被答辩人构成违约也属于事实，因此答辩人依据双方的约定以及法律的规定，向被答辩人索要货款以及逾期违约金完全符合合同约定以及法律的规定。(三)被答辩人的上诉理由和依据缺乏基本的事实依据和法律。如前所述，拖欠货款和违约均属事实且支付货款是被答辩人作为买受方最主要的合同义务，被答辩人没有任何理由可以抗辩。事实上，答辩人在依约履行过程中已经按合同交付了符合规定的产品，并开具了相应的发票。而且是否开具发票并非被答辩人不支付货款的法定理由和依据。因此被答辩人依据未开具发票进行抗辩毫无依据可言。综上所述，被答辩人上诉的理由完全没有事实和法律依据，被答辩人就是在滥用诉权，浪费宝贵的司法资源，拖延支付货款，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。 中柬公司向一审法院起诉请求：1.判令华曦方德公司立即偿还中柬公司拖欠的货款本金686780元并支付违约金62000元（违约金以686780元为基数，按中国人民银行同期贷款利率即年息6%，从2017年11月17日暂计至2019年1月20日，此后违约金另计）；2.判令刘华承担连带偿还货款本金和利息的责任；3.本案诉讼费由华曦方德公司承担。 一审法院认定事实：中柬公司与华曦方德公司于2016年9月24日签订了《商品代理合同》。该合同约定了中柬公司（甲方）同意华曦方德公司（乙方）作为“柬2号”品牌在广东省全省和厦门市区域的独家代理。乙方代理商品的品种、规格、数量等以甲乙双方签字确认并盖章的订单为准。合同有效期限为二年，自2016年9月24日至2018年9月23日止。甲方以单价6.5元/斤（含增值税发票）将产品“柬2号”授予乙方在涉案合同规定的代理区域内进行销售。合同中关于乙方信息中备注的联系人为刘华，且刘华在乙方落款处的签章一栏签名并加盖华曦方德公司的公章。2017年11月17日，中柬公司作为甲方（供货方）和华曦方德公司作为乙方（收货方）共同签署了一份《对账单》。根据该对账单，中柬公司自2016年9月26日至2017年7月8日向华曦方德公司供货（大米）144280斤，货款936780元，乙方已付款25万元，欠款686780元，乙方落款处有刘华签名但未有华曦方德公司的公章。 根据华曦方德公司提供的中国农业银行分户账单，2017年2月17日，华曦方德公司向中柬公司转付12万元，备注为货款。 一审法院认为：中柬公司与华曦方德公司签订的《商品代理合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，双方当事人均应严格履行。中柬公司已经按照双方签订的涉案合同履行了发货义务，货物价值为936780元。根据中柬公司与华曦方德公司达成的对账单，华曦方德公司已支付货款25万元，欠款686780元，一审法院对此予以确认。由于双方未对货款的支付期限作出约定，依照《中华人民共和国合同法》第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”的规定，华曦方德公司在收到货物之后即负有立即支付货款的义务，现中柬公司要求华曦方德公司支付剩余货款686780元，于法有据，一审法院予以支持。华曦方德公司辩称中柬公司提供的货物不符合涉案合同的约定，但未提供证据予以证实，一审法院不予采纳；此外，华曦方德公司以中柬公司未开具发票为由从而不履行支付货款义务，因相对于涉案合同的主要义务（买卖义务）而言，中柬公司开具发票属于附随义务，该义务与华曦方德公司的应付款义务不具有对等性，故不能以此作为拒绝支付货款的抗辩理由。 关于中柬公司主张的逾期付款违约金。双方签订的涉案合同未对逾期付款的违约金作出约定，之后也未进行补充约定。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，结合华曦方德公司违约的情况以及中柬公司可能遭受的损失，综合全案，一审法院酌情确定华曦方德公司自2017年11月17日起，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，上浮30%向中柬公司支付逾期付款违约金至2019年8月19日；自2019年8月20日起，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础，上浮30%计至华曦方德公司付清货款之日止，计算基数均为686780元。 关于刘华应否承担连带责任的问题。华曦方德公司作为独立的法人组织，应以其独立的财产对中柬公司承担支付欠款的责任。刘华仅为华曦方德公司的股东，中柬公司未能提供相应证据以证实华曦方德公司不能清偿中柬公司的现有债务，故对中柬公司要求刘华承担连带责任，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、华曦方德公司向中柬公司支付剩余货款686780元；二、华曦方德公司向中柬公司支付相应逾期付款违约金（计算方法：以686780元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础并上浮30%的标准，自2017年11月17起计至2019年8月19日；自2019年8月20日起，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础，上浮30%计至华曦方德公司付清货款之日止）；三、驳回中柬公司的其他诉讼请求。一审案件受理费11288元（广西中柬国际贸易有限公司已预交），由华曦方德（厦门）米业有限公司负担。 双方当事人除在一审法院已提交的证据证明其诉辩主张外，没有提供新证据。 本院二审查明的事实与一审判决查明的事实相同。 本院认为：中柬公司与华曦方德公司签订的《商品代理合同》是双方真实意思表示，没有违反法律法规强制性、禁止性规定，合法有效，双方均应恪守履行。 华曦方德公司上诉主张中柬公司提供的案涉商品不符合合同约定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”华曦方德公司未能提供证据证明中柬公司提供的商品存在不符合合同约定的情形，故应由其承担举证不能的法律后果，故本院对华曦方德公司的该上诉意见不予支持。 华曦方德公司上诉主张不应支持违约金。经查，双方未在合同中约定付款期限。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）款规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可能随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。中柬公司未能举证证明其在起诉前曾向华曦方德公司主张支付货款，故中柬公司主张华曦方德公司未付货款构成违约应支付逾期付款违约金的意见，本院不予支持。 关于华曦方德公司上诉提出的同时履行抗辩权的问题，一审判决举证责任分配合理、认定事实清楚，论理清晰，适用法律正确，本院对该上诉意见不予支持。 综上所述，华曦方德公司的上诉事由部分依法有据，一审判决认定事实清楚，但对违约金部分属适用法律有误，本院应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持南宁市西乡塘区人民法院（2019）桂0107民初1989号民事判决第一项、第三项； 二、撤销南宁市西乡塘区人民法院（2019）桂0107民初1989号民事判决第二项。 一审案件受理费11288元，由华曦方德（厦门）米业有限公司负担10000元，由广西中柬国际贸易有限公司负担1288元；二审案件受理费11288元（已由上诉人华曦方德（厦门）米业有限公司预缴），由上诉人华曦方德（厦门）米业有限公司负担10000元，被上诉人广西中柬国际贸易有限公司负担1288元；上诉人华曦方德（厦门）米业有限公司多预缴的1288元，由本院予以退回。 本判决为终审判决。   审判长  耿莉 审判员  陈健 审判员  陆敏    二〇二〇年十二月九日  书记员  李萍