云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云09民初111号原告：李传兵，男，汉族，1968年3月9日生，重庆市垫江县人，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：刘永平，云南上首律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李林，云南上首律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：楚雄旭坤建业有限公司。住所地：云南省楚雄彝族自治州楚雄市鹿城镇雄宝路丽景花园小区26B幢1层B4-3室。法定代表人：王芝华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李兴发，云南昆楚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：云南恒永房地产开发有限公司。住所地：云南省永德县生态小区。法定代表人：李拥军，该公司总经理。委托诉讼代理人：张全科，四川展正律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：陈斌，男，1966年5月23日生，汉族，住四川省岳池县。委托诉讼代理人：周保前，四川天吉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告李传兵与被告楚雄旭坤建业有限公司（以下简称旭坤公司，备注：原楚雄三鑫建业有限公司，以下简称楚雄三鑫公司）、云南恒永房地产开发有限公司（以下简称恒永公司）、陈斌建设工程合同纠纷一案，本院于2018年11月13日立案受理后，被告陈斌在提交答辩状期间对管辖权提出异议。本院审查后作出（2018）云09民初111号民事裁定，驳回其异议申请。被告陈斌不服，上诉于云南省高级人民法院。云南省高级人民法院于2019年7月8日作出（2019）云民辖终374号民事裁定，维持本院一审裁定。本院于2019年9月9日依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告李传兵及其委托诉讼代理人刘永平，被告旭坤公司的委托诉讼代理人李兴发，被告恒永公司的委托诉讼代理人张全科，被告陈斌的委托诉讼代理人周保前到庭参加诉讼。庭审结束后，李传兵与恒永公司因工程造价争议，均向本院明确表示双方自行协商解决争议。2019年11月13日，本院通知各方当事人到庭询问双方自行协商情况，双方表示分歧较大，未能协商达成一致意见，恒永公司向本院申请对案涉工程进行造价鉴定，李传兵亦表示同意鉴定，并确认鉴定材料，共同选定了鉴定机构。本院依法委托当事人双方选定的云南汇恒高路工程项目管理有限公司对案涉工程造价进行鉴定。云南汇恒高路工程项目管理有限公司接受委托后，因疫情防控及当事人签订有多份合同协议且不断提交鉴定材料等因素影响，本院于2020年6月8日再次组织当事人及鉴定机构对鉴定材料及依据进行了确认。2020年11月12日本院收到云南汇恒高路工程项目管理有限公司出具的汇恒鉴字（2020）第006号“对永德商贸凤凰城一期1-14号楼李传兵实际施工部分的工程造价司法鉴定意见书”，2020年11月30日下午-12月1日上午，本院依法组织当事人对鉴定意见书进行庭审质证，并根据当事人申请，依法通知云南汇恒高路工程项目管理有限公司鉴定人周某到庭接受质询。楚雄三鑫公司、陈斌未到庭参加质证。本案现已审理终结。原告李传兵起诉请求：1.三被告共同支付原告工程款6480738.6元，鉴定费140000元，共计6620738.6元；2.三被告按年利率24%的标准向原告支付2016年9月1日至2018年11月15日所拖欠工程的利息和违约金共计3434791.46元，并按此标准计算到款项支付之日（1、2项共计10055530.1元）；3.原告诉求的工程款6480738.6元就该工程折价或者拍卖的价款具有优先受偿的权利；4.本案诉讼费用由三被告共同承担。事实及理由：2012年10月15日原告与被告恒永公司签订《合同协议书》，合同约定：永德凤凰商贸城一期一组团1栋23层的高层，1至14栋6+1多层，共15栋楼，面积约5-6万平方米交由原告负责具体施工。1至14栋6+1多层建筑施工由被告恒永公司指定楚雄三鑫公司（旭坤公司）为施工单位，原告作为该建筑公司的项目部进行施工并与其签订分包协议：23层的高层建筑施工由被告恒永公司指定四川省同创伟业建设工程有限公司为施工单位，原告作为该建筑公司的项目部进行施工并与其签订分包协议。此后原告分别与楚雄三鑫公司、四川省同创伟业建设工程有限公司签订《建设工程承包建筑施工合同》，原告以楚雄三鑫公司项目部的名义在2014年12月完成了永德凤凰商贸城1-14号楼的工程。工程完工后楚雄三鑫公司、恒永公司以各种借口不予结算和支付所欠工程款项。2018年9月原告在万般无奈的情况下委托云南乾盛司法鉴定中心对所承包工程的造价进行鉴定，2018年11月4日云南乾盛司法鉴定中心作出[2018]司鉴字第051772-1号鉴定书，确认永德凤凰商贸城一期1#-14#共14幢楼的工程总价款为人民币41018010.45元，税金总额为1352590.81元；减去约定的挂靠费369162元和工程发包方代付的混凝土款项3815519元及预付工程款2900万元，还应当支付给原告的工程款项为人民币6480738.6元。因《建设工程承包建筑施工合同》第17条第3项规定“甲方不按约定支付工程尾款时，应按银行当期贷款利率向乙方支付欠款利息，并按欠款金额向乙方支付每日1‰违约金”，2016年1月15日原告与被告恒永开发有限公司又签订《补充协议》，该协议第5条约定“甲方需派专职人员和乙方于2016年6月30日前办理最终结算，并支付款项。”2016年5月初原告就将结算所需资料移交给被告恒永公司，但是被告迟迟不结算并支付相应款项，因此被告方还应当按年利率24%的标准向原告支付2016年9月1日至2018年11月15日拖欠工程的利息和违约金3434791.46元并按此标准计算到款项支付之日。恒永公司是工程的发包方，旭坤公司是工程的承包方，原告是工程的实际施工人，工程完工后发包方未将剩余工程款支付给承包方，造成实际施工人原告没有拿到剩余工程款项，又由于陈斌系恒永公司开发永德商贸城的合伙人（四川省岳池县人民法院（2016）川1621民初1465号民事判决确认），为此原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第26条规定：“实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”及相关法律规定提起诉讼。被告旭坤公司答辩称：1.永德县凤凰城的发包方为恒永公司，建设方为旭坤公司（楚雄三鑫公司），李传兵系原楚雄三鑫公司委托负责凤凰城项目的负责人，李传兵不是本案适格主体。2.本案程序错误，即使李传兵被认定为诉讼主体，不应列旭坤公司为被告，只应列为第三人。3.旭坤公司在本案不承担给付责任，本案涉及的工程于2014年12月完工，已交付恒永公司，由于恒永公司的原因导致该工程最终未结算，恒永公司没能支付工程款。旭坤公司在农行永德支行开设了账户，但该账户一直是李传兵在管理使用。恒永公司支付的工程款旭坤公司没有截留，剩余工程款应由恒永公司承担。4.李传兵起诉时扣减的税金错误，主张的利息和违约金没有事实和法律依据。被告恒永公司答辩称：1.李传兵借用资质，案涉合同应当确认为无效，因合同无效原告依据合同约定违约金没有法律依据，另外本案工程款计息计算期限需要以工程验收合格且结算为前提，鉴于本案起诉之时双方并没有就结算达成一致意见，故应当以原告具备结算为前提条件，并以法院判决确定的工程量为结算依据，计息时间为判决生效确定支付之日作为计息的起算点，计算利息的标准按照建工司法解释一规定为同期银行贷款利率；2.关于恒永公司付款事实：恒永公司对于涉案中民工工资、预付工程款的金额予以确认；对于挂靠费按照约定以最终确定的工程款进行计算；税金按照最终工程款依法据实代扣代缴。3.本案工程造价因鉴定意见系原告单方委托且鉴定意见，没有进行现场勘查，鉴定结论不客观；对于双方合同约定的计价方式未能客观遵循，如临时设施费、安全文明施工费、机械设备进场安装拆卸等进行计价错误，不应当计入恒永公司应付款项内；另外对于税金明确由甲方代扣代缴，原告承担责任。《建设工程承包建筑施工合同》第三条约定“涉案项目适用的是二类工程取费，并根据施工设计图对工程总价和单位造价进行确认，并认可上述价格为施工的合同价，对于签证增减工程量进行结算，故鉴定意见书未能尊重双方的合同约定，该鉴定意见书明显错误，不应当作为本案认定工程造价的依据，需要对此申请重新鉴定。4.关于本案优先受偿权主张，恒永公司认为本案建设工程优先受偿应当在法定的应付款项或约定的应付款项之日起六个月内提起，本案已经超过期限不应当享有优先受偿权。若原告认为未超过期限，其显然自认本案债权的主张系在被告应付的六个月内提起，而之前的违约金计算以2016年9月开始计算，显然上述诉讼请求矛盾。5.涉案项目材料由恒永公司采购部分，应当依法予以扣减：楼地面陶瓷地砖283.6平方米、陶瓷地砖踢脚线178.46平方米、梯步陶瓷地砖878.16平方米、陶瓷地砖台阶106.08平方米厕所防滑地砖407.95平方米、厕所墙砖1796.28平方米、镶贴墙柱面层花岗岩2139.12平方米、室内钙塑涂料内墙天棚1393平方米由被告提供施工；商业配电箱73台、住户配电箱140台、成套配电箱电表箱20台、室内管内穿线照明电线41957米、热熔电容管DN20型号1014米、DN25型号2000米、DN螺纹阀门110个由被告购买。被告陈斌答辩称：案涉工程是原告与被告旭坤公司、恒永公司签订，陈斌不是合同当事人，不应当承担相应的合同责任，原告起诉陈斌属于滥用诉权；陈斌曾经是涉案项目的合伙人，但是已经通过股权转让退出了合伙，退伙后相应的责任应当由恒永公司承担，原告要求陈斌承担相应的责任，没有事实理由，请求驳回原告对陈斌的诉讼请求。原告李传兵针对自己的主张所举证据如下：第一组：原告身份证复印件、旭坤公司（原楚雄三鑫公司）信用公示信息、恒永公司企业信用公示信息，欲证明双方主体适格。第二组：（1）2012年10月15日《合同协议书》；（2）2012年10月13日临沧市广博建设招标咨询有限责任公司与被告恒永公司出具的《中选通知书》；（3）李传兵与楚雄三鑫公司签订的《建设工程承包建筑施工合同》、楚雄三鑫公司授权委托书，欲证明1.恒永公司与李传兵签订了建设施工合同（合同协议书）是恒永公司指定李传兵以楚雄三鑫公司项目负责人名义施工；2.楚雄三鑫公司是永德凤凰商贸城1-14号共14幢楼的工程承包人；3.楚雄三鑫公司将其承包的工程发包给李传兵，李传兵是永德凤凰商贸1-14幢楼的实际施工人；4.《建设工程承包建筑施工合同》第15条笫2项约定：“工程达到预验收条件，三个月内验收，并给付工程款”、第17条第3项约定“甲方不按约定支付工程尾款时，应按银行当期贷款利率向乙方支付欠款利息，并按欠款金额向乙方支付每日1‰的违约金。第三组：（1）图纸会审记录；（2）恒永公司、楚雄三鑫公司、李传兵于2014年5月16日签订的《建设施工补充协议》，欲证明原告作为实际施工人，工程在守时有序的推进。第四组：（1）2016年1月15日李传兵与恒永公司签订的《补充协议》，欲证明双方约定案涉工程在2016年6月30日前办理最终结算；（2）2016年5月5日《l至14#楼资料移交清单》，欲证明：永德凤凰商贸城1-14#楼工程在2016年5月5日已经全部完工，原告提交了工程验收所需材料。第五组：云南乾盛司法鉴定中心鉴定意见书[2018]司鉴字第1051772-1号鉴定书，欲证明永德凤凰商贸城一期1-14号工程总价款为41018010.45元，税金总额为1352590.8l元。第六组：四川省岳池县人民法院2017年5月8日作出的（2016）川1621民初1465号民事判决书，欲证明1.被告陈斌的身份情况；2.被告陈斌与被告恒永公司共同投资永德凤凰商贸城，是合伙人。第七组：（2016）云0923号民初293号判决书，欲证明楚雄三鑫公司与原告签订内部协议，对工程价款和相关标准进行了约定，楚雄三鑫公司为李传兵承包施工的工程开具银行账户并出具相关证明，发包方是恒永公司，承包人是楚雄三鑫公司，实际施工人是李传兵。诉讼过程中，李传兵补充提交如下证据：第一组：1.2014年5月16日签订《建筑施工补充协议》。2.记账凭证、鼎诚石材出货单。3.楚雄三鑫2015年3月8日与恒永公司工作联系函。欲证明争议的石材款发生在1-14号楼完工后，不应扣减原告工程款。第二组：通知，欲证明1-14号楼排污管道属于原告之间的工程量，不应扣减原告工程款。第三组：司法鉴定发票，欲证明原告支出鉴定费140000元。第四组：工作联系单（2016第33号），欲证明原告与恒永公司约定的结算时间为2016年6月30日。第五组：会议纪要，欲证明云南乾盛司法鉴定中心鉴定意见书没有包括“永德凤凰城临时设施工程项目”。第六组：转账协议，欲证明永德凤凰城搅拌站欠李传兵40000元，经永德凤凰城搅拌站、李传兵、恒永公司协商，由恒永公司从搅拌站欠款中扣除。被告旭坤公司（原楚雄三鑫公司）对李传兵所举证质证意见为：第一组证据无异议，第二组证据的（1）（2）（4）无异议，（3）的三性不予认可，因为合同签订后原告与被告重新签订了协议，对这份合同进行了变更，应以内部协议为准。对第三组、第四组、第六组证据无异议，但恒永公司未参与，不清楚；第五组证据，不认可，恒永公司未参与，不清楚；第七组证据三性及证明目的不认可。对李传兵所举补充证据未提出质证意见。被告恒永公司对李传兵所举证质证意见为：第一组：主体身份信息无异议。第二组：真实性予以认可，但对于原告认为按照《建设工程承包建筑施工合同》约定工程达到预验收条件后三个月内验收，以及支付违约金的约定问题，恒永公司认为（1）上述合同系借用资质行为合同无效，违约金条款适用没有法律依据；（2）根据《建设工程承包建筑施工合同》第十五条第1款约定乙方应当向甲方提交完工报告，并按照当地建设行政主管部门的验收程序进行验收。根据《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》第五条规定，原告不具备当地建设行政主管部门的验收要求；根据GB50300-2013《建筑工程施工质量验收统一标准》5.0.4单位工程质量验收合格规定，恒永公司进行验收的前提是原告的施工工程必须达到预验收的条件，李传兵未提交核心资料“钢筋力学性能试验报告”“钢筋焊接性能试验报告”“砂浆立方体试件抗压强度试验报告”“混凝土立方体试件抗压强度试验报告”，未达到预验收条件，导致恒永公司无法组织验收，故案涉工程无法直接默认为合格；（3）即便上述抗辩均不成立，恒永公司承担的义务系与原告办理结算，但原告无法提供完整的结算资料且工程未能完工导致被告无法与其办理结算，恒永公司不应当承担无法办理结算的责任；（4）关于恒永公司按照约定支付工程尾款及违约金的约定，合同中对于工程款的支付时间约定竣工验收后支付至工程款的65%，竣工资料交行政主管机关备案认可后支付至80%，工程完成备案签证后支付至95%，因本案尚未办理结算，不存在向原告支付贷款利息和违约金的事实依据。（5）该合同对于涉案项目的计价进行明确约定，对于临时设施项目、安全文明施工、机械设备的进出、安装、拆卸等均包含在合同约定价款中，不应当另行计费。（6）对于第二组其他证据被告认可其真实性，但该证据仅仅证明原告挂靠楚雄建业公司施工。第三组证据：《图纸会审记录》《建筑施工补充协议》真实性无异议，该通知仅能证实对于材料有调整的事实，但该补充协议的材料实际上系恒永公司直接供材，原告没有提供，故应当在结算中直接予以扣减。第四组证据：《补充协议》《资料移交清单》真实性认可，但办理结算需要以原告完成项目施工为前提条件且需要提交完整的结算资料，显然原告提交的上述资料以及现在都没有完工的客观上事实导致原被告不具备结算条件。第五组证据：司法鉴定意见书真实性认可，但该鉴定意见单方委托，鉴定资料未经恒永公司认可，对鉴定意见的结论不予认可，需要对此进行重新鉴定。第六组证据：《岳池县民事判决书》《广安中院民事调解书》真实性无异议，对于陈斌是否为与恒永公司的合伙人由法院依法认定。第7组补充证据，2015年5月16日签订的施工协议的真实性认可，属于甲方供材，后来的补充协议因为原告没有提供合法的结算材料导致不能按时结算，其他证据与本案无关。对补充证据的质证意见为：第一组证据：对有原件且有恒永公司签章或签字认可真实性，但对其证明目的不认可，因原告的工程在法律意义上仍未取得合法的验收手续，相关质检机构、消防机构并未向被告出具合法的手续，原告陆续完善修复的行为不应当作为工程量增加的依据；第二组证据：排污管道属于设计项目内容，应当属于原告义务；第三组证据：原告先行鉴定产生的鉴定费用，因该鉴定结论被否定，依法应当由原告承担；第四组证据：鉴定中已经包含临时费用，应当根据会议纪要予以扣减；第六组证据：与本案无关联，不应当扣减。被告陈斌对李传兵所举证质证意见为：第1组证据三性无异议；第2、3、4、7组证据真实性不清楚，能间接证明陈斌不是合同当事人。第5组证据不认可；第6组证据真实性、合法性无异议，但与本案没有关联性，原告出示该证据的第二证明目的不认可，陈斌曾经是涉案项目的合伙人。对李传兵所举补充证据未提出质证意见。本院认为，对原告所举的第一、二、三、四、六、七、八组证据及补充证据第一、二、四、五、六证据的真实性、关联性本院予以确认，能证明当事人之间建设施工合同的相关事实情况，本院予以采信，但证据的证明力，本院在争议焦点部分综合评述。原告所举第五组证据鉴定意见书及补充证据第三组鉴定费发票，确系原告单方委托鉴定及产生费用，因在诉讼过程中，恒永房地产公司申请对案涉工程进行造价鉴定，李传兵亦表示同意鉴定，本院已依法委托当事人双方选定的云南汇恒高路工程项目管理有限公司进行工程造价鉴定，故对第五组证据鉴定意见书及补充证据第三组鉴定费发票不予采信。被告旭坤公司（楚雄三鑫公司）针对答辩向本院提交如下证据：第一组：中选通知书，欲证明楚雄三鑫公司为涉案工程中选公司，系工程承建方。第二组：委托书，欲证明楚雄三鑫公司委托李传兵负责对涉案工程进行施工管理。第三组：工程施工（内部）协议书，欲证明楚雄三鑫公司委托李传兵负责对涉案工程进行管理并达成书面协议，由李传兵向楚雄三鑫公司交付工程造价0.9%的管理费的事实。第四组：1-14号楼资料移交清单及回复，欲证明楚雄三鑫公司已将竣工资料移交恒永公司。第五组：通知函、完工支付手续清单，欲证明恒永公司未向楚雄三鑫公司提交完工交付手续的事实。第六组：记账联，欲证明工程款的税率为5.39%的事实。第七组：恒永公司与李传兵2012年10月15日签订《合同协议书》、2014年5月16日签订《建筑施工补充协议》，欲证明李传兵与恒永公司就案涉工程达成了相关协议，双方具有合同关系的事实。第八组：承诺书，欲证明恒永公司向楚雄三鑫公司开设资质承诺，对涉案工程的法律责任和经济责任由恒永公司承担。第九组：（2016）云0923民初293号、（2017）云09民终108号民事判决书，欲证明经生效裁判载明对案涉工程的工程款应当由恒永公司直接向李传兵支付的事实。第十组：农行活期账户信息1份，欲证明李传兵管理使用楚雄三鑫公司在永德开设的对公账户接手工程款资金的事实。第十一组：明细账，欲证明恒永公司向李传兵直接支付工程款的事实。原告李传兵对旭坤公司（楚雄三鑫公司）所举证据质证意见为：第1、2、3、4、7、9、11组证据的三性无异议；第5组证据无法确认。第6组证据真实性认可，但不能证实税率；第8组证据无法确认，对证明内容不认可。被告恒永公司对旭坤公司（楚雄三鑫公司）所举证据质证意见为：第1、2、3、4、6、7、10、11组证据无异议，第5组证据待证目的不认可。恒永公司要求楚雄三鑫公司提供竣工验收材料至今不齐全。第8组证据承诺书内容只是对楚雄三鑫公司的免除，验收程序是没有完成的，对判决书的三性无异议，但金额应该扣减。第10组证据开户手续无异议，与恒永公司没有关系。被告陈斌对旭坤公司（楚雄三鑫公司）所举证据质证意见为：真实性不清楚，与陈斌无关。本院认为，被告旭坤公司（楚雄三鑫公司）所提交的证据的真实性、关联性，本院予以确认，能证明当事人之间建设施工合同的相关事实情况，本院予以采信，但证据的证明力，本院在争议焦点部分综合评述。被告恒永公司针对答辩提交如下证据：第一组：恒永公司营业执照复印件，欲证明被告诉讼主体资格。第二组：合同关系证据：1.云南恒永与李传兵签订的《合同协议书》。2.楚雄三鑫公司与李传兵签订的1-14号楼《建设工程承包建筑施工合同》。3.会议记录。欲证明施工合同约定（1）涉案项目的施工范围包括场地平整，基础开挖回填、项目土建安装、临时设施项目、安全文明施工等。（2）工期；（3）项目单价和总计，14号楼1417元/平方米；（4）挂靠管理费为工程造价的0.9%；（5）原告税金由甲方代扣代缴。根据合同约定，涉案项目系单价包干，包括直接工程费、措施费、税金等，原告举示的鉴定意见的计价方式没有合同依据。涉案施工合同系原告无资质承建，合同依法应当认定无效。第三组：商品混凝土结算计算证据：1.预结算材料价格单（两份）。2.商品混凝土结算单。欲证明原告施工混凝土系被告直接供材，按照价格单和用料计算，被告共计垫付混凝土金额为19354644元，高于原告自认的17571304元（该金额包含1-14号、15号、30-40号楼的混凝土用量），原被告对于混凝土使用范围无法直接区分在哪一栋楼。法庭在计算扣除款项时应当在原告自认基础上加上1783340元（另案110号案件已经举示，无需重复计算）。第四组：恒永公司代付税费统计表、会计凭证、税票，欲证明恒永公司在涉案项目现代付税金为2477421.59元。第五组：零星代付统计表及附件，欲证明在涉案项目中被告代为维修零星工程及其他应付款项，该部分现初步统计为595974元（另案110号已经举示，无需重复计算），其他正在统计汇总中。第六组：材料购买会计凭证，欲证明涉案项目部门石材等系被告直接供材，应当扣减相应款项，现初步统计为104万元（另案已经举示，无需重复计算），其他供材正在统计汇总中。第七组：统计表及照片，欲证明因原告未能完成相应的施工项目，其应当依法扣减相应工程款。第八组：测绘报告（5份），欲证明原、被告应当以测绘面积乘以单价减去未施工部分的工程量和其他应当扣减部分再加上工程量进行结算工程款。诉讼过程中，恒永房地产公司为证明其答辩主张，补充提交如下证据：第一组：《实物出入账》及领料清单，欲证明李传兵工作人员欧朝明于2015年4月3日领取踢脚线、梯步砖立面和踩面；2015年5月13日领取外墙砖石材；2015年5月24日领取外墙砖石材；2015年6月12日领取外墙砖、梯步砖；2015年6月28日领取地板砖；2015年6月29日领取外墙砖，该部分系恒永公司供材，故工程价款应当扣减材料费用307600.6元。第二组：二组团预决算书相关《建筑安装工程直接工程费计算表》《土方开挖记录表》、2013年9月13日《土方开挖补充协议》，欲证明二组团《土方开挖补充协议》并不是对增加工程量签订补充协议，因为李传兵系在“吴波”退场后参与工程建设，且之前二组团车库系第三人尹朝国实施，《土方开挖补充协议》第3条和第5条约定仅仅是为了明确，李传兵土方开挖工程量按照预决算计量，单价也是按照预决算进行计算，所以补充协议并不是增加土方开挖工程量的协议，而是对计量方式和单价进行的约定，但鉴定意见进行了重复计算，因为在预算书中已经对30-40号楼栋的基础土方开挖进行了计算，鉴定机构在预算书之外另行计算8959.99方土方开挖系重复计算，且计算的方式也是错误的，恒永公司有预算书和土方开挖记录表证实，故应当扣减鉴定机构重复计算的8959.99方的相应工程款154434.16元（直接工程费88859.16元+安装工程费+税65,575元）。第三组：2012年11月3日《收方记录》、2012年11月7日《会议记录》、对吴波《付款凭证》《水电班组收方记录》《工程现场签证单》《工程结算书》《付款凭证（收据、银行回单及凭证）》，欲证明关于活动板房和临时水电工程系恒永公司出资修建，1.李传兵承接工程项目时，临时设施已经修建完毕，因之前该项目实际施工人为“吴波”，当时李传兵仅仅是吴波的班组，和恒永公司没有任何关联。2012年11月3日，李传兵作为吴波工作人员对之前工程进行收方，在2012年11月7日实际施工人吴波和恒永公司达成终止合同履行，并将“临时设施包括活动板房、施工大门、施工道路、水电材料及安装、办公设施等”全部结算给吴波并向吴波支付款项，恒永房地产公司与吴波达成会议备忘录，当时系永德县人民政府工作人员主持下达成，即李传兵承接工程时临时设施等已经修建完毕，其并没有履行临时设施的修建，因此李传兵不应当计算临时费用；2.恒永公司与重庆般若公司收方记录、工程结算书及付款凭证证明该部分水电工程系第三人般若公司实际施工，且与恒永公司之间完成了工程结算和付款，并非李传兵临时设施施工，故应当在鉴定意见的基础上扣减临时设施相关的费用692521.57元。第四组：2012年4月16日恒永房地产公司与尹朝国《凤凰商贸城一期土石方协议》、2013年7月8日《基础土方开挖协议》、尹朝国《付款凭证》（二组团车库开挖证据），欲证明二组团地下车库的开挖系尹朝国实施；《基础土方开挖协议》第2条也约定“地下车库土方从自然地面至-5.2m全部土方由公司直接结算尹朝国”，李传兵在该协议上进行签字确认，显然李传兵认可二组团该部分的车库由第三人尹朝国实施，与李传兵无关，故应当扣除二组团30-40号楼地下车库大开挖土方金额1041279.34元。第五组：2012年9月28日恒永公司与赵忠（穆卫清）签订《凤凰城一期土石方协议》、2012年4月18日恒永公司与杨松签订《凤凰城一期土石方协议》《工程量收方记录》《工程结算表》以及付款凭证（15号楼地下车库开挖证据），欲证明恒永公司15号楼地下车库的土方大开挖系杨松、赵忠（穆卫清）实施，相关合同内容、收方记录、工程结算表和付款凭证能够相互印证，李传兵未有任何施工行为，故依法应当扣减15号楼车库开挖工程款2032562.73元。第六组：2016年1月27日消防单位、恒永公司和李传兵三方签字的《证明》、2013年8月29日恒永公司与云南友安消防工程有限公司签订的《消防工程施工合同》、恒永公司向消防公司部分支付凭证。（1-15号楼消防工程证据），欲证明恒永公司与云南友安消防工程有限公司形成了《消防工程施工合同》，且有恒永公司付款凭证，虽有三方《证明》，但该《证明》仅能证实15号楼负一层、1-2层消防预埋管和应急疏散指示线管、穿线由李传兵实施，从而反证了其他消防管线施工是消防单位实施，否则在该《证明》中将会对其他李传兵已经施工的相关消防管线工程进行记载，故应当扣减1-14号楼层消防230426.66元和15号楼消防97676.88元，共计328103.54元。第七组：2014年12月4日恒永公司与第三方上海石化消防工程有限公司云南分公司签订《消防施工合同》、部分付款凭证（二组团30-40号楼消防工程），欲证明二组团30-40号楼的消防工程系第三方上海石化消防公司实施，与李传兵无关，故应当扣减二组团30-40号楼层消防工程294221.13元。第八组：《1号签证》、铜芯线清点清单及装运电线电缆清单，欲证明该配电柜放置于李传兵项目部，已经交付给李传兵，李传兵使用后未归还，故应当承担赔偿责任，故予以扣减156000元；2016年3月17日李传兵工作人员廖盘福与恒永公司核对尚欠价值6160元铜芯线未归还恒永公司，故应当予以扣减损失金额：162160元。综上八组证据，应当在鉴定意见书中予以扣减金额5012883.07元：（1）材料费用307600.6元+（2）重复计算二组团“8959.99土方工程款，直接工程费88859.16+安装工程费和税65575元=154434.16元”+（3）临时设施相关的费用692521.57元+（4）二组团地下车库大开挖土方金额1041279.34元+（5）15号楼车库开挖工程款扣减2032562.73元+（6）1-14号楼层消防230426.66元和15号楼消防97676.88元+（7）二组团30-40号楼层消防294221.13元+（8）配电柜156000元和铜芯线6160元=5012883.07元。第九组：恒永公司向李传兵支付款项的《付款凭证》和《付款清单》、四份生效判决书[永德法院（2020）云0923民初1329号、1330号；临沧中院（2017）云09民终108号和（2020）云09民终526号]、2013年6月8日李传兵《承诺书》、第一次庭审已经举示的代付混凝土19354644元证据，欲证明：（一）恒永公司截止2020年11月30日，已经向李传兵总计付款金额112646420.65元{包含2016年7月20日之前李传兵签收款项84799282.5元+代扣代缴税款3158168.65元+2016年7月20日之后向李传兵付款185404元+代付的混凝土19354644元+4份生效判决书判决恒永公司应承担的款项共计[（2017）云09民终108号判决不含诉讼费，其他三份判决含诉讼费]=5,148,921.5元}；（二）法庭除应在总工程款中扣除以上第（一）项费用外，还应审查计算以下应扣除项目，1.前述恒永公司认为《鉴定意见书》中应当扣减费用总计：5012883.07元。2.剩余代扣代缴税费=工程总价款×5.83%-已经代扣代缴税款3158168.65元。3.同创伟业公司挂靠费=15、30-40号楼工程总价款×1%。4.2013年6月8日李传兵《承诺书》自愿承担吴波50万元费用。恒永公司应付款项=工程总价款-前述第（一）、（二）金额之和。原告李传兵对恒永公司所举证据质证意见为：第一组证据三性无异议，第二组证据真实性、合法性无异议，证明目的不认可。第三组证据，混泥土核算是17571304元，如果对方还有证据我们可以再核算。证据四证据，真实性、合法性、关联性认可，但计算要以税务局为准，不能以提供的票据为准。第五组这个价三性均不认可。第六组证据，签证已经明确了，石材是恒永公司付款，因此工程款没有计算在总工程款里。第七组证据，按实际工程量计算，不按照该报告计算。14栋的石材是我自己购买的，和恒永是有补充协议的。对恒永公司所举补充证据质证意见为：第一组证据只认可欧朝明、廖盘福签字的内容，应该扣减，扣减多少需要核实；第二组证据属于三通一平不在承包范围，与本案无关；第三组证据以之前质证意见为准；第四组证据的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，不能证明其证明目的；第五组证据真实性、合法性认可，对证明目的不认可，杨松的合同不在原告承包范围，三通一平不在原告施工范围；第六组证据不能扣减。第七组证据真实性认可，证明目的不认可，更能证明前期的消防预埋是李传兵做的工程，这个合同的签订，是工程主体多数完工后，才进场的。第八组证据真实性、合法性认可，对证明内容不认可，这笔钱已经包含在李传兵自愿承担的50万元中（另案争议）。被告旭坤公司对恒永公司所举证据质证意见为：第一组证据无异议。第二组证据中楚雄三鑫公司与李传兵签订的1-14号楼《建设工程承包建筑施工合同》无异议，其余证据不予认可。对恒永公司所举补充证据未提出质证意见。被告陈斌对恒永公司所举证据质证意见为：第一组证据无异议，其余证据认为与陈彬无关。对恒永公司所举补充证据未提出质证意见。本院认为，恒永公司所举第一组、第二组、第三组、第四组、第六组证据来源合法、内容真实，能证明当事人之间建设施工合同的相关事实情况，本院将结合原告所举其他证据予以采信并确认相关事实。第五组、第七组、第八组证据，因诉讼过程中，恒永公司申请对案涉工程进行造价鉴定，李传兵亦表示同意鉴定，本院已依法委托当事人双方选定的云南汇恒高路工程项目管理有限公司进行工程造价鉴定，故对该三组证据，本院不予采信。对恒永公司补充提交的第一组证据《实物出入账》及领料清单，李传兵认可真实性，双方已对恒永公司提供给李传兵的花岗岩为3326.845平方米，陶瓷地面砖为630.72平方米，踢脚线为45.043平方米，防滑地砖为283.105平方米，因双方当事人对上述材料价格无明确约定，本院将结合双方提交的施工图预算书及工程造价结算鉴定意见，确认材料价格。补充提交的第二至七组证据，本院将结合当事人所签合同约定及云南汇恒高路工程项目管理有限公司出具汇恒鉴字（2020）第006号“对永德商贸凤凰城一期1-14号楼李传兵实际施工部分的工程造价司法鉴定意见书”，予以综合评判。补充提交的第八组证据，证明内容系双方履行合同过程中损失认定问题，与本案诉请不属同一法律关系，本院不予采信。补充提交的第九组证据恒永公司向李传兵支付款项的《付款凭证》和《付款清单》，双方确认恒永公司支付给冯文明2000元、李传兵2000元、王晓琴20000元（2016.5.9）、李晓荣4500元、吴正银2000元、董善禄34960元、陈科50000元、王晓琴5000元（2017.7.31）的付款无李传兵签字确认，李传兵不予认可，本院不予采信。永德法院（2020）云0923民初1329号、1330号；临沧中院（2017）云09民终108号和（2020）云09民终526号系生效判决书，其确认与本案有关事实本院予以采纳。李传兵《承诺书》因涉及案外人的权利，本院不予采纳。经双方共同确认，本案恒永公司共向李传兵支付款项为290000000元，恒永公司代李传兵支付的混泥土款为5598859元。被告陈斌针对自己的答辩所举证据如下：1.四川省岳池县人民法院2017年5月8日作出的（2016）川1621民初1465号民事判决书；2.股权转让协议书，欲证明陈斌曾经是案涉项目的合伙人，陈斌已经通过股权转让的方式将股权转让给了恒永公司，股权转让后所有的债务及经营风险、收益由恒永公司承担，陈斌作为本案被告主体不适格，同时也不应当承担相应的责任。原告李传兵对陈斌所举证据质证意见为：对第一组证据的真实性、合法性予以认可，对证明目的不予认可，陈斌应当对合伙期间的债权债务承担责任。第二组证据的真实性予以认可，但对其证明目的不予认可，陈斌应当对合伙期间的债权债务承担责任。被告楚雄三鑫公司对陈斌所举证据质证意见为：认可陈斌所举证据。被告恒永公司对陈斌所举证据质证意见为：由法院根据查明的案件事实予以确认。本院认为，被告陈斌所举证据四川省岳池县人民法院（2016）川1621民初1465号民事判决书及股权转让协议书，系生效的法律文书及生效法律文书确认的证据，本院予以采纳。在诉讼过程中，本院依法委托当事人双方选定的云南汇恒高路工程项目管理有限公司进行工程造价鉴定。本院组织当事人双方对鉴定材料进行了质证，双方确认用李传兵所举：1.永德凤凰商贸城一期（一组团）1-14号楼工程，楚雄三鑫公司与李传兵签订的《建设工程承包建筑施工合同》；2.恒永公司与李传兵签订的《合同协议书》；3.恒永公司与李传兵1-14号楼建筑施工补充协议；4.签单及附件共201页；5.1-14号楼涉及变更图纸（8页）；6.永德凤凰城商贸一期（一组团）工程施工图预（结）算材料价格（1页）；7.1-14号施工纸电子光盘（1张）等有关资料进行鉴定。2020年11月4日，云南汇恒高路工程项目管理有限公司出具汇恒鉴字（2020）第006号“对永德商贸凤凰城一期1-14号楼李传兵实际施工部分的工程造价司法鉴定意见书”，鉴定意见为：永德商贸凤凰城一期1-14号楼李传兵实际施工部分的工程造价37288422.96元。本院依法通知云南汇恒高路工程项目管理有限公司鉴定人周某出庭接受质询，于2020年11月30日下午和12月1日上午组织当事人对司法鉴定意见进行质证。李传兵质证意见为：汇恒鉴字（2017）第006号司法鉴定意见书计算方式错误、认定事实错误不应当作为本案的有效证据采信。1.发包人是恒永公司，实际施工人是李传兵，所以工程造价应当适用恒永房地产公司与李传兵签订的《合同协议书》所约定的标准计算，应当按实际施工工程量计算。楚雄三鑫公司与李传兵所签的合同主要是用于工程检查，楚雄三鑫公司并非涉案工程的发包人、承包人或转包人，况且楚雄三鑫公司并不认可与李传兵之间具有真实的工程转包关系，楚雄三鑫公司与李传兵之间的承包合同没有依法确认合法有效的前提下，不应当适用该合同所约定工程计价方式作为鉴定工程造价的依据。2.楚雄三鑫公司与李传兵之间的承包合同所约定的“合同价＋增减变更”其本质是按实际施工工程进行核算，承包合同第二条所约定的工程承包建筑施工内容没有约定所建工程的楼层、面积和所依据的具体施工图纸。在包干价所对应工程量不明确和不可知的前提下，怎么能够确认哪些工程量是增加的，哪些工程量是减少的？只能当作预估价。3.恒鉴字（2020）第006号司法鉴定意见书明显错误，主要表现在鉴定书第22页40＃签证-外墙、连廊花岗石收方工程量为5173.22㎡（1-14号楼）＋362.76㎡（连廊），合计5535.98㎡，新增工程量为5535.98㎡-3850.02㎡＝1685.96元，对该新增工程量。鉴定人仅对花岗石的材料进行核算，未对因此增加的钢材、混凝土、工程劳务部分核算；4.恒鉴字（2020）第006号司法鉴定意见书第五项鉴定意见关于临时活动板房造价为1555046.95元，明显与鉴定人核算的数据690000元相差巨大。鉴定人对该项鉴定不引用其核算数据，直接抄恒永公司提供数据，明显有误导李传兵及法院的错误。恒永公司质证认为对该鉴定意见可作为本案定案依据，但认为：1.该鉴定意见总量计算与双方签订的合同不相符，结论相较于2012年10月签订的《建设工程承包建筑施工合同》的合同约定价34906219.39元高出6111791.06元，该差价不包含原告未施工的部分。临时建筑、地面石材签证与图纸、电表箱存在重复计算。2.该鉴定意见书对混凝土、钢材、砖砌体工程量、装饰工程、石材等10项内容数据有误。楚雄三鑫公司对该鉴定意见书无异议。陈斌认为该鉴定意见与其无关。本院认为，云南汇恒高路工程项目管理有限公司出具的汇恒鉴字（2020）第006号“对永德商贸凤凰城一期1-14号楼李传兵实际施工部分的工程造价司法鉴定意见书”，系经被告恒永公司申请鉴定，原告李传兵同意鉴定，由本院依法委托经双方选定且具有相关资质的鉴定机构的鉴定人，根据工程签证、设计变更、通知单、结合现场勘验的实际情况并对合同价（合同组价明细）、原设计施工图纸比对，发生变更的内容（增、减）计算出造价，加上楚雄三鑫公司与李传兵签订的《建设工程承包建筑施工合同》约定的价格而作出的专业性造价鉴定意见，且鉴定人到庭接受了双方当事人的质询，鉴定程序合法，内容客观真实，本院对云南汇恒高路工程项目管理有限公司出具的汇恒鉴字（2020）第006号“对永德商贸凤凰城一期1-14号楼李传兵实际施工部分的工程造价司法鉴定意见书”，予以采信。经庭审举证、质证及认证，本院确认本案事实如下：2012年10月5日，恒永公司与楚雄三鑫公司签订《建设工程施工合同》对永德凤凰商贸城一期工程的工程名称、工程内容、开工日期、竣工日期、质量标准、合同价款等内容进行了约定。2012年10月10日，恒永公司向楚雄三鑫公司出具永德凤凰商贸城一期一组团1-14号楼建设项目中选通知书。2012年10月15日甲方恒永公司与乙方李传兵签订了《合同协议书》，该协议书载明：一、工程概况：工程名称为永德凤凰商贸城，工程内容为永德凤凰商贸城一期一组团1栋23层的高层，14栋6+1多层；乙方承包建筑面积约5-6万平方米，结算面积按设计图纸面积为准；二、承包合同价：乙方承包多层以《云南省建筑工程造价计价规则》（2013）III类工程及相关现行计费调整依据确定，高层以《云南省建筑工程造价计价规则》（2013）III类工程及相关现行计费调整依据确定……五、乙方按甲方要求按时开工，本工程多层开工时间定为2012年10月18日……高层开、竣工时间待施工设计图出来后再具体规定……；六、乙方多层挂靠由甲方指定楚雄三鑫建业公司，挂靠费率0.9%……；八、本协议原则上为双方框架性协议……补充协议具有同等法律效力……。2012年11月19日，李传兵（乙方）与楚雄三鑫公司（甲方）再次签订《工程施工（内部）协议书》，载明：一、工程概况1.工程名称：永德凤凰商贸城一期。……..3.工程内容：永德凤凰商贸城一期1-14号楼。4.承包范围：依照施工图所示内容，结合招标文件和招标工程量清单开列的项目和内容为乙方承包范围。5.合同工期：开工日期2012年11月1日，竣工日期：2013年6月30日。二、甲乙双方责任……三、工程价款确认和支付、管理费和其他1.乙方向甲方上缴管理费（不含应缴税及其他费）为工程造价的0.9%……；应缴税费由甲方代乙方扣缴，管理费及税费均计入工程成本……。九1.组成本协议的文件包括：本协议书、总包合同、招标工程一切文件、有关工程的洽商、变更等书面协议或文件……等相关内容。2014年5月16日，恒永公司与李传兵签订1-14号楼（一组团）《建设工程施工补充协议》，载明：……二、经甲方领导决定，真实工程材料及材料价格有如下变更：1.原施工图预算的商业裙房外墙饰面的外墙花岗石90元/㎡，经市场实际考察价格，外墙花岗石146元/㎡（包括运输费）；2.原施工图预算的楼梯梯步、平台地面砖36元/㎡，变更为芝麻白花岗饰面86元/㎡（包括拉槽、磨边加工及运输）；3.原施工图预算的楼梯梯步、平台提角线砖30元/㎡，变更为蒙古黑花岗石饰面，价格86元/㎡（包括磨边加工及运输），4.连廊地面装饰未列入施工图预算中，施工及价格计算，纳入增加工程竣工决算。以上变更材料及价格均纳入本工程竣工结算，未计价材料进行增减，其他计算取费按照原施工图预算不变。2016年1月15日，恒永公司与李传兵签订《补充协议》，双方就相关工程款的支付数额及支付时间作了明确约定，其中5.甲方须派专职人员和乙方于2016年6月30日前办理最终结算，根据结算，由甲乙双方协商其余款项的支付方式……2016年5月5日，李传兵向恒永公司移交了1-14号楼结构试验实体检测试验报告（29份）、施工资料（主体、水电工程、装饰装修、隐蔽工程、地基基础等14套）、1-14号材料报验各一套、1-14号楼砂浆、混泥土配合比设计报告各一套、1-14号楼施工组织设计、急预案专项方案、安全技术交底各一套。恒永公司接收了案涉工程后未组织楚雄三鑫公司、李传兵对案涉工程造价进行结算。案涉房地产由恒永公司控制、占有，其中14号楼已进行过竣工验收但未进行竣工验收备案。2016年1月15日，李传兵与恒永公司签署《补充协议》，约定恒永公司于2016年2月1日前支付200万元用于支付李传兵所承建项目拖欠的农民工工资，2016年3-5月每月支付10万元，2016年6月支付300万元，2016年9月30日前支付270万元；……李传兵于2016年5月30日前完成局部收尾施工。后恒永公司未按上述协议约定履行主要义务，李传兵向法院起诉恒永公司，云南省永德县人民法院（2016）云0923号民初293号民事判决（已发生法律效力），确认恒永公司向李传兵支付5042107.5元（农民工工资）。永德法院（2020）云0923民初1329号、1330号及本院（2020）云09民终526号系生效判决书确认恒永公司支付张志高、刘文辉、杨天荣的相关民工工资，上述民工工资均已包含在李传兵与恒永公司签署“补充协议”中，并已由云南省永德县人民法院（2016）云0923号民初293号民事判决处理。2018年8月27日，恒永公司向楚雄三鑫公司出具承诺书，内容为：恒永公司开具楚雄三鑫公司施工总承包资质，对永德凤凰商贸城（一期）建设施工，该工程项目现已竣工验收，备案资料正在办理签章手续。现本公司在工程项目建设项目施工过程中所发生的税金（注：按国家税收法律法规缴纳标准公司各自承担相应税款）、材料费、各种机械器具租赁费用、农民工工资及现场所造成的一切纠纷；法律责任、经济责任全权承担负责，楚雄三鑫公司无关。2018年9月，李传兵委托云南乾盛司法鉴定中心对其所承包的工程造价进行鉴定，2018年11月4日云南乾盛司法鉴定中心作出［2018］司鉴字第1051772-1号鉴定书，认定永德凤凰商贸城一期14号楼共工程总价款为41018010.45元，工程税金为2055859.46元。李传兵以此作为主张工程款的证据诉至本院，主张三被告尚欠其工程款6480738.6元，请求判令三被告共同承担责任。在本案诉讼过程中，恒永公司不认可李传兵委托云南乾盛司法鉴定中心所作的［2018］司鉴字第1051772-1号鉴定书，申请对案涉工程永德凤凰商贸城一期1-14号楼李传兵实际施工部分的工程造价重新进行司法鉴定，李传兵表示同意鉴定。本院依法委托当事人双方选定的云南汇恒高路工程项目管理有限公司进行工程造价鉴定。云南汇恒高路工程项目管理有限公司出具汇恒鉴字（2020）第006号“对永德商贸凤凰城一期1-14号李传兵实际施工部分的工程造价司法鉴定意见书”，鉴定意见：永德商贸凤凰城一期1-14号楼李传兵实际施工部分的工程造价37288422.96元。案涉工程施工过程中，楚雄三鑫公司永德凤凰商贸城项目部负责人为李传兵，案涉工程的施工、管理等均由李传兵负责组织实施，相关工程签证均以楚雄三鑫公司永德凤凰商贸城项目部名义完成。双方确认恒永公司代李传兵垫付的混泥土款5598859元，扣代缴税金2477421元、共计支付工程款29000000元。针对当事人诉辩争议，本院评判如下：一、合同效力的争议问题。本院认为，原告李传兵个人不是建筑施工企业，不具有从事建筑活动的从业资格，而李传兵与被告恒永公司签订《合同协议书》的实质，就是约定李传兵个人承建恒永公司开发的“永德凤凰商贸城一期一组团1栋23层的高层，14栋6+1多层”等建设工程，恒永房地产公司在明知李传兵不具有从事建筑活动从业资格的情况下，指定李传兵挂靠被告楚雄三鑫公司从事案涉工程建筑活动。根据上述《合同协议书》，楚雄三鑫公司与李传兵分别签订的1-14号楼（一组团）《建设工程承包建筑施工合同》《工程施工（内部）协议书》，后楚雄三鑫公司授权李传兵以楚雄三鑫公司永德凤凰商贸城项目部负责人名义组织对案涉建设工程进行建设施工及管理。李传兵、恒永公司、楚雄三鑫公司的上述行为，已违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，因此，李传兵与恒永公司签订的《合同协议书》《补充协议》（二份），楚雄三鑫公司与李传兵签订的1-14号楼（一组团）《建设工程承包建筑施工合同》《工程施工（内部）协议书》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”，综上，当事人签订的上述合同自始没有法律约束力。二、李传兵实际施工人身份、工程款承担主体的争议问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案中，李传兵提交证据足以证明其以楚雄三鑫公司项目部的名义完成了永德凤凰商贸城1-14号楼的工程建设施工，李传兵是案涉工程的实际施工人，李传兵要求恒永公司支付工程款的诉讼请求，有事实及法律依据，本院予以部分支持。关于楚雄三鑫公司应否承担责任的争议问题。本院认为，李传兵挂靠楚雄三鑫公司并以楚雄三鑫公司永德凤凰商贸城项目部负责人名义对案涉工程进行管理、施工，工程预付款、甲供材料的领取，工人工资结算支付等合同相关的权利义务均由李传兵享有及承担，故，楚雄三鑫公司对案涉工程款不承担支付责任。关于陈斌应否承担责任的问题。本院认为，陈斌并不是涉案合同当事人，陈斌未实际参与案涉工程的发包等建设活动，陈斌与李传兵之间并无合同关系，且陈斌与恒永公司之间的合作关系已解除，李传兵要求陈斌承担支付剩余工程款责任的诉讼请求，无事实依据，不能成立，本院不予支持。陈斌认为其与涉案建设工程施工合同无关，不应承担任何责任的答辩理由成立，本院予以采纳。三、案涉工程价款的认定问题。案涉李传兵与恒永公司签订的《合同协议书》《补充协议》（二份），楚雄三鑫公司与李传兵签订的1-14号楼（一组团）《建设工程承包建筑施工合同》《工程施工（内部）协议书》虽为无效合同，但对工程范围、工程价款进行了明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案工程价款应按合同价+发生变更的内容（增、减）进行计算。本院确认永德商贸凤凰城一期1-14号楼李传兵实际施工部分的工程造价为37288422.96元。双方确认恒永公司代李传兵垫付的混泥土款5598859元，扣代缴税金2477421元、预付工程款29000000元，其余争议费用均归属于李传兵以同创公司名义挂靠的另案处理，本案不作扣减。恒永公司实际欠付工程款为：工程造价37288422.96元-预付工程款29000000元-垫付混泥土款5598859元-代扣代缴税金2477421元=212142.96元。四、李传兵主张建设工程价款优先受偿权应否支持。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。根据上述法律及司法解释规定，行使优先受偿权的主体应仅限于建设工程承包人，本案中，李传兵系不具备施工资质的自然人，并非是案涉工程的承包人而是实际施工人，不是法定的建设工程价款优先受偿权主体，现行法律及司法解释未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利，李传兵作为案涉工程的实际施工人主张建设工程价款优先受偿权，缺乏法律依据，本院不予支持。五、李传兵主张欠付工程款利息应否支持问题。案涉《建设工程承包建筑施工合同》《工程施工（内部）协议书》《合同协议书》《补充协议》均无效，无效合同自始没有法律约束力，应认定双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，因此本院确认恒永公司对欠付工程款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日后按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计息，李传兵请求被告对欠付工程价款按年率24%标准计付利息，没有事实及法律依据，本院不予支持。案涉工程完工后，李传兵于2016年5月10日将案涉工程及相关施工资料移交恒永公司，且恒永公司已对案涉房地产进行售卖并到不动产登记部门办理不动产权证。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，因此，本院确认案涉建设工程实际竣工日期为2016年5月10日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，故，本院确认恒永公司2016年5月10日对欠付工程款212142.96元承担付款责任，逾期支付的应计付利息，因此，李传兵请求恒永公司承担从2016年9月1日起至拖欠工程款付清之日止的利息的请求，本院予以部分支持。六、本案产生的相关费用的承担问题。李传兵单方申请云南乾盛司法鉴定中心鉴定，支付的鉴定费用，因该鉴定未被采信，该鉴定费用由李传兵自行承担。恒永公司申请鉴定，支付给云南汇恒高路工程项目管理有限公司的鉴定费用，由恒永公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百八十六条、第九十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，第二条，第十四条第三项、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第十四条、第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、由被告云南恒永房地产开发公司于判决生效后十五日内向原告李传兵支付工程款212142.96元，并承担该款从2016年9月1日起至款项付清之日止的利息，其中2016年9月1日起至2019年8月20日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；2019年8月21日至款项付清之日止的利息按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计息。二、驳回原告李传兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82133元，由原告李传兵负担77633元，由被告云南恒永房地产开发公司负担4500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后二年内向本院申请执行。审判长 李 明审判员 张建红审判员 张 丽二〇二〇年十二月三十日书记员 李 丹