北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0105民初11280号原告（反诉被告）：东北金城建设股份有限公司，住所地沈阳市铁西区。法定代表人：张亚龙，总经理。委托诉讼代理人：吕志录，北京易准律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐艳丽，北京易准律师事务所律师。被告（反诉原告）：中国兵器工业北方勘察设计研究院有限公司，住所地河北省石家庄市长安区。法定代表人：王长科，总经理。委托诉讼代理人：孙如岐，北京高文（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵军，北京高文律师事务所律师。第三人：北京大宗房地产开发有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代理人：廉宗学，董事长。委托诉讼代理人：程景全，男，1952年5月21日出生，汉族，该公司总经理。原告（反诉被告）东北金城建设股份有限公司（以下简称建设公司）与被告（反诉原告）中国兵器工业北方勘察设计研究院有限公司（以下简称兵器公司）、第三人北京大宗房地产开发有限公司（以下简称大宗公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。建设公司之委托诉讼代理人吕志录、徐艳丽，兵器公司之委托诉讼代理人孙如岐、赵军，大宗公司之委托诉讼代理人程景全均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建设公司向本院提出诉讼请求：1、判令兵器公司支付建设公司逾期交工违约金1025000元（计算方式：5000元/天×205天）；2、判令兵器公司支付建设公司经济损失1800000元；3、判令兵器公司承担鉴定费100000元。事实和理由，2015年9月15日，双方签订《建设工程施工专业分包合同》，约定由兵器公司负责我公司望京大宗综合产业大厦项目边坡支护降止水、地基处理、打CFG等工程，合同工期自2015年10月25日至2016年3月22日，共计150天，如果是乙方原因造成竣工日期拖延，每延误一天支付5000元违约金。在合同履行过程中，兵器公司未能在约定期限内完工，经建设公司多次催告，兵器公司工程进度仍进展缓慢，直至2017年1月16日兵器公司向建设公司交工。由于兵器公司原因，导致建设公司被大宗公司处罚，造成了巨大经济损失。为维护合法权益，故诉至人民法院。兵器公司辩称，2015年9月15日，双方签订《建设工程施工专业分包合同》。2017年1月16日，兵器公司向建设公司交工。合同履行过程中，因建设公司管理不善、组织协调不力，造成停工、窝工情况频发，导致工期延误，且其拒不支付合同款，给兵器公司造成巨大损失。大宗公司与建设公司同为甲方，为共同履约人，应共同承担向兵器公司的付款义务。建设公司应举证证明因兵器公司原因造成工期延误，否则应承担举证不能的后果。工期延误的根本原因在于建设公司，与兵器公司无关，工程进度完全按照建设公司掌控进行，兵器公司不存在违约情形。合同第12.1条约定应自2016年10月25日起按照同期银行基准贷款利息计算违约金，但合同约定违约金过低，兵器公司认为违约金应该调整至年利率24%为宜。关于增量部分工程款，本项目共发生涉及工作量增加之工作联系单、签证，已进行部分结算，证明建设公司认可其效力，剩余部分双方不能就价格达成一致，计算结果为5408205元，减去建设公司已代付的水泥款3522550元，尚欠1885655元。关于延期付款损失起算日期，兵器公司主张根据施工计划确定之肥槽回填日期确认损失起算日期，或者依建设工程合同纠纷司法解释第十八条，视专项工程交付之日为应付价款之日以确定损失起算日期。本项目停工、窝工情况频发，兵器公司认为其中大多数可归责为建设公司管理失误。现申请法院依公平原则判令建设公司承担部分损失，请法院酌定。关于维权支出，工程交付后，兵器公司多次催促付款，经区建委协调，建设公司仍执意拖延，以诉讼手段拖延付款，兵器公司为维护自身权益，不得已聘请专业律师。现兵器公司向本院提出反诉请求：1.判令建设公司、大宗公司支付兵器公司工程款6870000元及相应违约金(违约金同书面计算公式)；2.判令建设公司、大宗公司支付兵器公司增量部分工程款余额832358元及相应违约金（违约金同书面计算公式）；3.判令建设公司、大宗公司支付兵器公司部分停工、窝工损失费用280000元；4.判令建设公司、大宗公司支付兵器公司因维权支出的律师费50000元；5.判令建设公司、大宗公司支付兵器公司承担本案鉴定费142840元、鉴定人员出庭费3000元。建设公司对兵器公司的反诉请求辩称，不同意兵器公司的第一、第二项诉讼请求，建设公司无需向兵器公司支付工程款687万元，双方签订的合同是固定总价合同，不存在兵器公司所称的工程增量问题，即使有兵器公司也未向建设公司主张，不存在窝工情形，因为兵器公司工人不足，技术存在问题，导致工期延误应属兵器公司的责任，由兵器公司自行承担，不同意支付律师费，法律没有相关规定。大宗公司述称，兵器公司提出大宗公司与建设公司合同的内容，大宗公司与建设公司签订的施工合同含有基础处理部分，合同第1条含有地基基础处理，从标书正本57页-72页都有基础支护的技术要求，技术标准详细，总包中是不可能不含有此内容。在大宗公司与建设公司的合同中，延期完成工程量，是需要赔偿的。合同总工程款是1490万元，现总共支付了803万元，另外兵器公司应该承担水电费20万元、垫付绿网费2.3万元、罚款10.1万元、原告罚款3.4万元、混凝土款项支付两笔，共计352.7万元，总共付款11915800元，正好是合同约定的80%的款项，不存在拖欠付款的事情。延误工期，若属于政府事由、天气、甲方事由，此不处罚，工期顺延，若不属于，需要处罚，大宗公司给建设公司罚款的200万元，后罚了180万元。本案经审理查明事实如下：2015年9月15日，建设公司（甲方）与兵器公司（乙方）签订《建设工程施工专业分包合同（支护降水地基处理等工程）》，约定工程名称望京大宗综合产业大厦项目边坡支护降止水、地基处理、打CFG桩等工程。承包范围土钉墙……护坡桩……桩顶连梁……。固定总价金额14900000元，开工日期2015年10月25日，竣工日期2016年3月22日，总日历天数为150天。……如果乙方无正当理由停工，或提出增加工程费用等要求，甲方有权利解除本合同，并且罚款500万元，罚款的金额可以从乙方已完成的工程价款中冲抵。……双方约定工期顺延的其他情况：非乙方原因影响工期，甲方确认同意顺延工期的，予以顺延，在顺延期间甲方不给任何补偿。如果是乙方原因造成竣工日期拖延，每延误一天支付5000元违约金，因土方单位不予配合造成工期的延误不在处罚范围内。……工程款（进度款）支付时间和方式：从开工之日起满一年后支付固定总价80%的款项，如果甲方未在约定时间内支付，拖欠款项按照同期银行基准贷款利息计算违约金。竣工结算价款的支付的时间和方式：施工完毕并验收合格且肥槽回填完毕并验收合格，乙方应于14天内向甲方提交工程结算书，甲方应于28天内审核完毕，审核后15天内付至结算总价的95%，留5%的质保金，保修期满后支付剩余的保修金。基坑边坡支护、降水施工保修至肥槽回填完毕，地基处理保修期一年，保修期从肥槽回填验收合格之日起计算……。大宗公司在上述《建设工程施工专业分包合同（支护降水地基处理等工程）》尾部甲方处签字盖章。2016年5月10日，建设公司支付兵器公司600000元，2016年12月12日，建设公司支付兵器公司2000000元，2017年1月21日，建设公司支付兵器公司2000000元，2017年7月17日，建设公司支付兵器公司3000000元，2018年2月2日，建设公司支付兵器公司430000元。2018年2月11日，建设公司支付兵器公司190000元。诉讼中，经兵器公司申请，本院委托北京国融兴华工程项目管理有限公司对上述项目工程量、造价进行鉴定。该鉴定机构作出《工程造价鉴定意见书》，其计算统计结果为依据现有鉴定资料，本工程可计算出的造价包括以下几方面：1、合同内造价为14900000元，2、合同内减商品混凝土为-3531580元，3、工作联系单造价为3466115.36元，4、设计变更通知单造价为210515.68元，5、工程洽商记录662381.77元，6、其他资料-1433491.5元。鉴定意见为依据现有鉴定材料，鉴定人所计算的相关洽商变更费用，详见本意见书《工程造价明细表》。鉴定人已经按照委托人要求单独列出每份洽商变更、工作联系单的费用，供委托人参考使用。针对上述造价是否可以计入结算价款的判断，依据京高法2012（245）号文件第34条的规定，涉及合同条款的解释及结算依据的判断均由委托单位自行认定。针对本案特殊性，建议委托人依据本意见书《工程造价明细表》各项内容逐一进行认定，并统计本案合同总价以及洽商变更、工作联系单累计的最终造价金额。后兵器公司为此次鉴定支付工程造价鉴定费142840元。诉讼中，经建设公司申请，本院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对上述项目总工期、延期工期天数、合理工期天数及延期事由进行鉴定，后该鉴定机构作出《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为1、工程总共工期、延期天数计划开始时间2015年10月25日，实际完成时间2016年3月22日，计划工期150天，计划完成时间2015年10月25日，实际完成时间2017年1月16日，实际工期450天，延误总天数300天，2、依据申请方提供的材料无法具体计算延误事件及责任分配，依据被申请方提供的材料延误事件的影响及责任分配。依据申请方提供的资料进行责任划分建设、申请、被申请方、其他主体均无法判断，依据被申请方提供的资料进行责任划分建设单位32.5天、申请方36.5天、被申请方205天、其他主体26天，3、依据《北京市建筑工程工期定额》（2009年）对边坡支护降止水、地基处理、打CFG桩工程的定额工期进行计算，支护工程发、承包双方协商，最多增加50天，降水工程120天，地基处理233天。后建设公司为上述鉴定支付工期鉴定费100000元。兵器公司提出书面异议，2020年8月24日，该鉴定机构作出《鉴定说明函》，兵器公司申请鉴定人出庭，兵器公司就此支付鉴定人出庭费3000元。2020年11月2日，该鉴定机构作出《鉴定说明函》，其意见为依据被申请方提供的资料进行责任划分建设单位32.5天、申请方36.5天、被申请方205天、其他主体26天，增加《因雾霾和雨雪天气停工统计表》后的责任划分建设单位32.5天、申请方36.5天、被申请方147.5天、其他主体83.5天。本院认为，《建设工程施工专业分包合同（支护降水地基处理等工程）》系各方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应全面履行。本案焦点为涉案工程总造价、剩余工程款及违约问题。第一、工程总造价及剩余工程款问题。依据《工程造价鉴定意见书》，针对鉴定各项分析，考虑勘察设计、文明施工、施工质量、工期延误导致的分担、后期设计变更等因素，本院认定涉案工程总造价为17281960.15元。在上述前提下，结合已付工程款、垫付混凝土款、抵扣款等，故本院确定剩余工程款（含质保金）为5176160.15元。第二、违约问题。建设公司延期支付工程款，其行为构成违约。依据《司法鉴定意见书》及回函，兵器公司延误工期，其行为构成违约。针对本诉，关于逾期交工违约金1025000元，涉案合同对此有约定，结合《司法鉴定意见书》及回函等，本院酌情确定违约金为730000元；关于损失1800000元一节，建设公司提供证据以证明涉案工程存在延期交工、质量问题、损失等，结合《司法鉴定意见书》及回函，考虑各方对逾期交工均存在责任、本院已支持建设公司之逾期交工违约金、建设公司关于经济损失的证据等因素，故本院酌情确定建设公司经济损失为300000元。关于工期鉴定费100000元一节，依据《司法鉴定意见书》及回函，考虑到双方违约行为等因素，本院对此予以酌情确定。针对反诉，关于工程款6870000元和增量工程款一节，鉴于本院上述意见，考虑到双方协商的结算时间、交工时间、质保期等，本院确定建设公司应支付兵器公司工程款5176160.15元；关于两项违约金一节，鉴于涉案合同的约定、双方之违约行为、工程款支付情况、会议纪要等因素，本院对已付工程款、未付工程款之违约金一并予以酌情确定。关于停工、窝工损失费用一节，依据《司法鉴定意见书》及回函，涉案工程确实也因非兵器公司原因发生停工，结合兵器公司就其停工、窝工损失的主张及证据，故本院酌情确定损失为100000元；关于律师费一节，鉴于各自违约行为等因素，本院对此不予支持；关于工程造价鉴定费142840元、鉴定人员出庭费3000元一节，依据《司法鉴定意见书》及回函，考虑到双方违约行为等因素，本院对此予以酌情确定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）东北金城建设股份有限公司、第三人北京大宗房地产开发有限公司于本判决生效后七日内连带支付被告（反诉原告）中国兵器工业北方勘察设计研究院有限公司工程款5176160.15元；二、原告（反诉被告）东北金城建设股份有限公司、第三人北京大宗房地产开发有限公司于本判决生效后七日内连带支付被告（反诉原告）中国兵器工业北方勘察设计研究院有限公司违约金{计算方式：4312062.15元×自2017年12月26日起至2019年8月19日止×中国人民银行同期银行贷款利率+864098元×自2018年12月26日起至2019年8月19日止×中国人民银行同期银行贷款利率+5176160.15元×自2019年8月20日起至原告（反诉被告）东北金城建设股份有限公司、第三人北京大宗房地产开发有限公司实际支付上述款项之日止×全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率}；三、被告（反诉原告）中国兵器工业北方勘察设计研究院有限公司于本判决生效后七日内支付原告（反诉被告）东北金城建设股份有限公司违约金730000元；四、被告（反诉原告）中国兵器工业北方勘察设计研究院有限公司于本判决生效后七日内支付原告（反诉被告）东北金城建设股份有限公司经济损失300000元；五、原告（反诉被告）东北金城建设股份有限公司、第三人北京大宗房地产开发有限公司于本判决生效后七日内连带支付被告（反诉原告）中国兵器工业北方勘察设计研究院有限公司损失100000元；六、原告（反诉被告）东北金城建设股份有限公司、第三人北京大宗房地产开发有限公司于本判决生效后七日内连带支付被告（反诉原告）中国兵器工业北方勘察设计研究院有限公司工程造价鉴定费71420元和鉴定人出庭费1500元；七、被告（反诉原告）中国兵器工业北方勘察设计研究院有限公司于本判决生效后七日内支付原告（反诉被告）东北金城建设股份有限公司工期鉴定费50000元；八、驳回原告（反诉被告）东北金城建设股份有限公司其他诉讼请求；九、驳回被告（反诉原告）中国兵器工业北方勘察设计研究院有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29400元，由原告（反诉被告）东北金城建设股份有限公司负担15262元（已交纳），由被告（反诉原告）中国兵器工业北方勘察设计研究院有限公司负担14138元（建设公司已交纳，兵器公司于本判决生效后七日内转交给建设公司）。案件反诉费45640元，由原告（反诉被告）东北金城建设股份有限公司负担27250元（兵器公司已交纳，建设公司于本判决生效后七日内转交给兵器公司），由被告（反诉原告）中国兵器工业北方勘察设计研究院有限公司负担18390元（已交纳）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判长  欧阳华审判员  李晓华审判员  魏慧彪二〇二〇年十二月二十九日书记员  彭林海-2--1-