河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民初235号原告：洛阳格林环保工程有限公司，住所地：中国（河南）自贸区洛阳片区（涧西）蓬莱路2号洛阳国家大学科技园毕昇园9号楼2楼。法定代表人：刘旭，该公司总经理。委托代理人：王桂容，女，1973年8月6日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。委托代理人：杨海勇，河南经源律师事务所律师。被告：洛阳市甘霖生物技术有限公司，住所地：洛阳市孟津县华阳产业集聚区公共服务中心（白鹤镇华阳大道116号）。法定代表人：张杏元，该公司总经理。委托诉讼代理人：代高伟，男，1968年2月15日出生，汉族，住河南省汝阳县，系该公司财务经理。原告洛阳格林环保工程有限公司（以下简称格林环保公司）与被告洛阳市甘霖生物技术有限公司（以下简称甘霖生物公司）技术服务合同纠纷一案，本院于2020年10月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告格林环保公司的法定代表人刘旭、委托代理人杨海勇、被告甘霖生物公司的法定代表人张杏元、委托诉讼代理人代高伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告格林环保公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告已支付的技术服务费10万元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年12月6日原、被告基于海城市鹏程镁矿有限公司2×50000m3/h高纯镁砂窑炉烟气脱硫脱硝项目工程签订“技术合作协议书”1份。合同约定：1、被告根据业主方窑炉烟气工况参数制定工艺方案，工艺计算，工艺设备选型参数。编制测试大纲、操作手册，进行系统培训并参与系统调试和工程验收。原告根据被告提供的上述设计资料进行相关工艺设计，施工设计，设备采购和制造，进行系统调试和工程验收。2、原告支付被告技术服务费30万元。3、被告保证向原告提供的OX脱硫、脱硝一体化核心技术成熟可靠，不存在任何缺陷瑕疵等技术风险。并为该核心技术承担法律责任，若达不到性能考核指标，被告应全额退还原告技术服务费等。双方还就其他事项作了相应约定。因被告设计的项目工程设备必须使用其生产的“OXD干粉脱硝剂”同日双方还签订“干粉脱硝剂销售合同”1份，该合同约定：1、原告购买被告生产的“OXD干粉脱硝剂”12吨，单价每千克28元，价款总计33.6万元。2、若被告提供的“干粉脱硝剂”达不到性能考核指标，被告应承担全额退还原告已支付的货款，并按原告已支付的货款为限承担违约金、保管费、运输费、人工费等各种经济损失。双方还就其他事项作了相应约定。在被告核心技术、脱硝材料的支持下，原告于2017年9月与海城市鹏程镁矿有限公司就2×50000m3/h高纯镁砂窑炉烟气脱硫脱硝项目工程签订了《总承包合同》。在该项目工程施工中，原告依约向被告支付了技术服务费10万元和“干粉脱硝剂”货款302400元。并按被告要求，选购了项目设备、电器设备、材料等，并于2018年1月完成了该项目工程的全部安装工作。但在项目调试过程中，因被告技术和脱硝剂问题。虽经几次修改技术方案，性能指标始终达不到设计要求。工程拖期达一年之久。在穷尽技改方案的情况下，原告无奈于2018年12月31日与业主方签订协议，终止了该合同的履行。后经原告核算损失达249.5余万元。原告认为:原告是在被告能够提供成熟可靠核心技术以及与其技术指标相匹配的“干粉脱硝剂”，并承诺该项目性能指标完全能够达到其设计要求的前提下才承揽该项目的。按双方合同约定，被告理应承担赔偿原告损失的法律责任。为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼。被告甘霖生物公司辩称，一、本案案由错误，答辩人与格林公司为技术合作关系，并非技术服务关系，本案案由应为合同纠纷。答辩人与原告之间签订《技术合作协议书》，双方之间系由甘霖公司提供工艺设计方案等专业理论技术支持，格林公司负责工艺设计、施工设计、施工建设等技术，双方为共同将案涉项目落地实施成功，并进行广泛推广的合作关系。且该项目由原告格林公司进行具体的施工工作，对工程的最终验收合格起着决定性作用。二、格林公司没有任何证据证明案涉项目无法正常脱硫脱硝，是因为甘霖提供的工艺方案存在技术瑕疵。案涉工程脱除率降低的根本原因系格林公司并没有相关的施工资质，没有资格和能力按照答辩人提供的工艺方案进行系统工程施工设计、建设。并且没有按照技术合作协议约定让甘霖公司在最终设计方案上签字认可，造成甘霖公司技术方案要求的脱硝剂不能在格林公司实际设计和建设的系统工程中正常发挥作用，导致脱硝率达不到设计要求，是系统脱除率大幅降低的决定性因素。同时，业主方违反国家强制性规定，使用的劣质重油经燃烧产生的三硫化二砷（砒霜）等特殊物质与脱硝剂发生化学反应导致脱硝剂中毒排出大量黄烟，也是系统脱除率大幅降低的另一决定性和根本性因素，非因答辩人工艺方案的问题。三、答辩人已向格林公司交付了工艺方案、调试大纲、操作手册等材料，已完全履行《技术合作协议书》的义务，并不存在违约。反而是格林公司不如期支付前期基础研发费用，构成严重违约。四、格林公司私自将案涉工艺方案分段分环节注册发明专利和实用新型，是严重违约的不诚信商业行为，答辩人将依法追究其法律责任。五、格林公司对其主张的违约事实应当举证证明，但格林公司不能提供证据也未申请鉴定予以证明答辩人提供的工艺方案存在瑕疵，因此应当承担举证不能的法律后果。综上，格林公司的诉讼请求没有法律和事实上的依据，依法不应得到支持，请求法院驳回格林公司全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院将结合全案情况予以确认。本院认定事实如下：2017年3月，格林环保公司的刘旭与甘霖生物公司的张杏元、王**强（技术顾问）前往海城市鹏程镁矿有限公司进行现场考察，2017年9月1日，甘霖生物公司向格林环保公司提交了工艺方案。2017年9月13日，格林环保公司作为承包方与发包方海城市鹏程镁矿有限公司签订了《海城市鹏程镁矿有限公司2×50000m3/h高纯镁砂窑炉烟气OX脱硫、脱硝工程总承包合同》及《技术协议》。2017年12月6日，格林环保公司作为项目承建方（乙方）与技术服务方（甲方）甘霖生物公司签订了《海城市鹏程镁矿有限公司2×50000m3/h高纯镁砂窑炉烟气OX脱硫、脱硝一体化技术合作协议书》，该协议约定，一、合作宗旨。乙方在甲方技术支持下，承接海城市鹏程镁矿有限公司2×50000m3/h高纯镁砂窑炉烟气脱硫、脱硝项目。甲、乙双方为了促进OX脱硫、脱硝一体化工艺在海城市鹏程镁矿有限公司2×50000m3/h高纯镁砂窑炉烟气脱硫、脱硝治理项目的成功应用。二、合作范围：1.海城市鹏程镁矿有限公司2×50000m3/h高纯镁砂窑炉烟气OX脱硫、脱硝一体化项目的工艺方案的制定，工艺设计、设备选型、系统调试、人员培训、工程竣工验收。2.按照海城市鹏程镁矿有限公司2×50000m3/h高纯镁砂窑炉工况参数提供OX脱硫、脱销一体化项目所需的干粉脱硝剂。三、工作内容：1.甲方针对海城市鹏程镁矿有限公司2×50000m3/h高纯镁砂窑炉烟气工况参数提供给乙方该项目的工艺方案，工艺计算，工艺设备选型参数，编制调试大纲，操作手册，进行系统培训，参与系统调试和工程验收。2.乙方根据甲方提供的上述设计资料进行相关工艺设计、施工设计、设备采购和制造、系统测试、工程验收。四、权利义务。1.OX脱硫、脱销一体化工艺技术能够在海城市鹏程镁矿有限公司2×50000m3/h高纯镁砂窑炉烟气治理项目上得到完善和首次应用，其中海城市鹏程镁矿有限公司2×50000m3/h高纯镁砂窑炉烟气OX脱硫、脱硝一体化项目的工艺方案、核心工艺设计等核心技术属甲方单独所有，其余施工工艺设计、施工方案、设备选型方案双方共有。2.甲方为海城市鹏程镁矿有限公司2×50000m3/h高纯镁砂窑炉烟气治理项目提供的OX脱硫、脱硝一体化核心技术是成熟的、可靠的，不存在任何技术风险。3.乙方按照甲方提供的核心技术进行施工图设计，并由甲、乙双方最终在设计施工图上签字，方可进行设备的制作和施工。4.甲方指导乙方项目设计及设备选型，并委派人员指导和配合乙方现场施工、调试、培训及项目验收工作。5.甲方提供的核心技术确保不会涉及到第三方知识产权方面的侵权，如果发生，侵权行为由甲方单方面承担，乙方不承担任何连带责任。6.甲方在海城市鹏程镁矿有限公司2×50000m3/h高纯镁砂窑炉烟气治理项目在（出口烟气量2×50000m3/h，氮氧化物入口4500mg/Nm3-排放300mg/Nm3范围）不产生二次污染和危险源。7.甲、乙方均有围绕海城市鹏程镁矿有限公司2×50000m3/h高纯镁砂窑炉烟气治理项目随时组织、召开会议的权利，每次会议后甲、乙双方围绕核心议题形成会议纪要，双方签字，没有特殊约定工作会议时间暂定为每周五15：00，地点在乙方会议室。8.甲方有选择核心设备供货厂家的建议权，乙方有购买权，但对于设备的参数、性能必须满足工艺条件，征得甲方同意，甲方参与设备验收，并对再生系统使用提供保证。9.乙方为海城市鹏程镁矿有限公司2×50000m3/h高纯镁砂窑炉烟气治理项目垫付工程资金。10.核心技术研发和服务费用甲方自理。五、利益分配。乙方和海城市鹏程镁矿有限公司2×50000m3/h高纯镁砂窑炉烟气治理项目，支付甲方技术服务费30万元。六、支付方式。1.在合同签订后，乙方向甲方预付技术服务费10万元，甲方提供海城市鹏程镁矿有限公司2×50000m3/h高纯镁砂窑炉烟气治理项目工艺方案，设计说明书、整套系统调试大纲，工艺操作手册后3日内，乙方支付甲方5万元技术服务费；工程验收合格，海城市鹏程镁矿有限公司支付工程验收款后3日内，甲方开具6%增值税发票，同时乙方一次性结算甲方剩余技术服务费15万元。七、责任。1.甲方对海城市鹏程镁矿有限公司2×50000m3/h高纯镁砂窑炉烟气治理项目设计参数及条件是充分了解的，为其提供的核心技术承担责任，如因甲方提供核心技术存在缺陷和瑕疵等问题，经调试，系统达不到性能考核指标，甲方足额退赔乙方已支付的技术服务费用。此外，双方还对开发项目的成果归属与分享、保密条款等其它事项进行了约定，并将海城市鹏程镁矿有限公司2×50000m3/h高纯镁砂窑炉烟气治理项目总承包合同技术协议复印件作为合同附件。同日，双方还签订了《干粉脱硝剂销售合同》，由被告为原告承建的上述工程项目提供所需的干粉脱硝剂。2018年1月8日，原告依约向被告付款10万元，2018年4月9日，被告将设计说明书、操作手册等相关资料通过电子邮件发送给原告。原告根据被告提供的工艺方案进行了工艺设计、施工设计等后续工作。2018年5月21日至6月10日，OX干法脱硝工程进行系统带负荷运行。2018年7月5日，原告通过电子邮件的形式向被告发送改进相关问题的函，表明因系统运行存在脱硝效率达不到设计要求、烟气排放黄色烟雾较重问题，要求被告务必在2018年7月11日前，就现场达成的改造意见制定出详细、合理、可行的改造技术方案。后经再次调试，仍不能达到合同约定的设计要求。2018年12月22日海城市鹏程镁矿有限公司向原告出具公函，因原告公司技术原因，没能将设备交付其公司使用，严重影响公司生产和项目的验收，严重制约了公司的经济效益。请原告负责人在三日前往其公司洽谈善后事宜。2018年12月31日，海城市鹏程镁矿有限公司（甲方）与格林环保公司（乙方）经协商终止2017年9月13日双方签订的《海城市鹏程镁矿有限公司2×50000m3/h高纯镁砂窑炉烟气OX脱硫、脱销工程总承包合同》，合同载明：“由于乙方技术原因，导致设备安装后，脱硝效率达不到合同约定的设计要求，造成设备不能如期使用，双方商定不再进行新的技术改进，终止合同的继续执行。”本院认为，本案为技术服务合同纠纷。原、被告双方所签订的《海城市鹏程镁矿有限公司2×50000m3/h高纯镁砂窑炉烟气OX脱硫、脱硝一体化技术合作协议书》系双方真实的意思表示，合法有效，双方均应依约严格履行合同。在实际履行过程中，原告向被告支付了技术服务费10万元，被告向原告提供了工艺方案等相关设计资料，原告根据被告提供的核心技术资料进行了施工图设计，在该设计施工图未按照合同约定经双方签字确认的情况下，即进行了设备的制作和施工。原告主张被告返还已支付的技术服务费10万元，依据的是双方合同第七条的约定，“如因甲方提供核心技术存在缺陷和瑕疵等问题，经调试，系统达不到性能考核指标，甲方足额退赔乙方已支付的技术服务费用。”根据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的主张，应当提供证据加以证明。故原告应对被告的核心技术存在缺陷和瑕疵，并经调试，系统达不到性能考核指标的事实进行举证。鉴于原告系项目施工图纸的设计方及施工方，理应对其所使用的技术是明确的，但原告既不能说明其项目涉及的核心技术的具体内容，也不能明确该核心技术存在的缺陷和瑕疵，原告对其诉讼请求未提供相应证据予以证明，故本院对原告的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告洛阳格林环保工程有限公司的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告洛阳格林环保工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长 杨 楚审判员 宋梁凤审判员 杨保国二〇二〇年十二月十八日书记员 王雅琪