山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁06民终7021号 上诉人（原审原告）：蓬莱市大辛店镇夼沟村村民委员会，住所地：烟台市蓬莱区大辛店镇夼沟村。 法定代表人：王维松，任村委会主任。 委托诉讼代理人：南福海，山东宸来律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：任立祥，男，1973年7月5日出生，汉族，住山东省烟台市蓬莱区。 委托诉讼代理人：丛恒珠，蓬莱紫荆山法律服务所法律工作者。 上诉人蓬莱市大辛店镇夼沟村民委员会（以下简称夼沟村委会）因与被上诉人任立祥土地承包经营权确认纠纷一案，不服烟台市蓬莱区人民法院(2020)鲁0684民初2663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人夼沟村委会上诉请求：1、撤销(2020)鲁0684民初2663号民事判决，发回重审或改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院程序违法，剥夺了上诉人对一审法院所调取证据的质证权利。本案一审法院调取的尤其是原审法官手绘现场图，未经过双方当事人质证，程序违法。更重要的是，调解书所载承包范围和手绘现场图明显与双方2009年签订的《荒山承包合同》约定的承包范围相冲突。对承包范围界定不清楚的调解书以及原审法官手绘现场图均不能作为认定被上诉人承包范围的依据。具体的承包范围应当依据上诉人提交的2009年涉案地块的鸟瞰图确定。二、一审法院认定事实错误，导致错误判决，侵害上诉人的合法权益。1、一审法院在本院认为部分载明：双方在合同中对道路两侧地块的约定不清楚。这与事实不符。上诉人与被上诉人于2009年3月1日签订的《荒山承包合同》，约定的承包范围为四边至大场四边，其中加南北小山之间南北道东西地各一块，加上北山道最下北头第一块地。合同本身已经明确约定“南北道东西地各一块”是被上诉人的承包范围，其他的梯田不属于被上诉人的承包范围。上诉人提交的2009年荒山承包时的卫星鸟瞰图，清楚的显示了南北道东西两侧梯田的分布情况。2、一审法院对争议地段现场进行了勘查，勘查时仅仅是用尺子丈量了在建猪场东缘西至平整土地平台西10余米的长度为75米，上诉人并没有确认双方争执的道路两侧土地均在该75米范围内。3、一审法院在本院认为部分中陈述：原告主张王维松签字，仅代表个人意见，且不代表其认可转包范围，但未提交证据证明，本院对其主张不予采信。上诉人认为上诉人对此无需提交证据证明。被上诉人转包合同中约定的转包范围为(2011)蓬辛民初字第165号民事调解书所列的承包范围，而该调解书当中所列的承包范围是不明确的。上诉人法定代表人王维松在被上诉人转包合同上作为见证人签字，仅代表其认可他所理解的调解书上的承包范围，并不代表其认可被上诉人主张的承包范围。4、一审法院在本院认为部分中载明：上诉人及部分占有诉争土地的村民，未在2015年“被告强占”上述土地时主张权利，上诉人更未提交充分证据证明，其对于荒山承包合同东西各一块地的解释是正确的，因此结合现有证据及本院现场勘查结果，能够认定双方争执的土地均在被告范围内。上诉人在一审庭审中己经提交了2009年荒山承包时争议地块的卫星鸟瞰图，鸟瞰图可以清楚地呈现荒山发包时的土地原貌，可以清楚地显示南北道东西各一块地的宽度在东西总长度的占比。5、原被告签订的荒山承包合同约定，被告不准在承包范围内挖土建坟，开采地下矿藏。本意是被上诉人不能破坏承包地块的原貌，毁坏耕地，对环境造成影响。现案外人在上述土地范围内建设养猪场，违反原合同约定。6、东小山与大场之间的耕地，自古就存在，原告村民世代耕种，该部分耕地不属于被告的承包范围。因而，一百二十五户村民联名出具证明，并表明愿意随时出庭作证或接受法庭的调查。一审法院对证言不予采信，其做法不符合常理。三、一审判决适用法律不当，侵害了上诉人的合法权益。一审法院依据合同法第六十条进行判决，属于适用法律不当。上诉人与被上诉人2009年签订的《荒山承包合同》约定，争议地块中南北道东西各一块地属于被上诉人的承包范围，依据2009年双方签订荒山承包合同时的卫星鸟瞰图，被上诉人除了占用南北道东西各一块地，还抢占了南北道东西其他的六块地，这是事实。在此情形下，一审法院依据合同法第六十条，要求上诉人全面履行合同，并判决驳回上诉人起诉，令人难以理解。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，依法纠正一审错误判决，维护上诉人的合法权益。 被上诉人任立祥二审书面答辩称，被上诉人与上诉人签订荒山承包合同，合同中载明从2007年3月1日起至2039年3月1日止。上诉人要求确权承包土地范围已在（2011）蓬辛民初字第165号蓬莱市人民法院民事调解书中体现，经法院调解，双方达成如下协议：一、原告任立祥和被告夼沟村委会于2009年3月1日签订的位于被告村“大饬”荒山承包合同合法有效。二、原告对被告村“大饬”荒山有承包经营权，具体范围包括“东小山”周长1000米及其南链接的荒地东西长约75米；其向西延伸的荒坡面积约18亩；其东连接的荒地东西长约38米、南北长约50米。中电（蓬莱）风力发电有限公司的9号风力发电机座和风机平台，位于原告承包被告大饬荒地范围内的“东小山”之上。由此，上诉人上诉没有事实和法律依据，请求法院查清事实，驳回上诉人诉讼请求。 夼沟村委会向一审法院起诉请求：1、确认东小山和大场之间的梯田不在被告的承包范围内；2、责令被告将涉案地块恢复原状；3、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2009年3月1日，原、被告签订《荒山承包合同》，约定原告将大场荒山承包给被告，从2009年3月1日真情对2019年3月1日止。承包范围：四边至大场四边，其中加南、北两小山之间南北道东西地各一块，加上北山道最下北头第一块地。承包期内，被告有权转让、转包、出租，但不能改变合同内容。合同签订后，原告按约定交纳承包金6208元，并对荒山进行一定程度的整改建设成真人CS场地，在该承包地上建设5间房屋、拉上招牌、四周拉的铁丝网建设成训练场地、搭棚。2011年4月，中电（蓬莱）风力发电有限公司在原告村土地范围内建设9号发电机座和风机平台，原、被告对机座和平台是否建在双方《荒山承包合同》约定的范围内发生争执，被告任立祥诉至法院。经法院主持调解，双方达成如下调解协议：一、任立祥和夼沟村委会于2009年3月1日签订的位于“大场”荒山承包合同合法有效；2、任立祥对“大场”荒山有承包经营权，具体范围包括“东小山”周长1000米及其南接连的荒地东西长约75米；其向西延伸的荒坡面积约18亩；其东接连的荒地东西长约38米、南北长约50米。中电（蓬莱）风力发电有限公司的9号风力发电机座和风机平台，位于任立祥承包大场荒地范围内的“东小山”之上。法院于2011年7月4日出具（2011）蓬辛民初字第165号民事调解书，对上述调解意见予以确认。2019年12月13日，被告任立祥将其承包原告的荒山转包给胡大基、闫宗辉，双方并签订荒山承包合同，该荒山承包合同上约定的范围与与（2011）蓬辛民初字第165号民事调解书确认的承包范围一致，原告法定代表人王维松等人作为见证人在转包合同书上签字。上述当事人双方没有争议的事实，法院依法予以确认。 双方对东小山与大场荒地之间的地块存在争执，原告主张，“东小山”向南与大场荒地之间，有一条南北向的道路连接，道路向东有大约5块梯田，道路向西有大约3块梯田，上述梯田东高西低，呈南北向分布。梯田原是村委会与案外人合作养蚕，合作解除后有部分村民抢占了部分梯田拒绝交出，因此村里未对上述梯田统一叫行。2015年被告强占上述地块，但双方签订的《荒山承包合同》中约定只承包给被告道路两侧各一块土地，其余土地不在被告承包范围内。现被告不仅将其余土地推平、改变原貌，而且转包给案外人后，案外人在其余土地上建设养猪场。原告为证实其主张，提交：2009年《荒山承包合同》复印件；2、（2011）蓬辛民初字第165号民事调解书；3、承包地鸟瞰图；4、被告与案外人胡大基、闫宗辉签订的转租合同复印件；5、125名村民联名证言；6、原告并申请证人王某出庭作证。被告质证意见：对证据1、2、4无异议；证据3没有调取时间，不认可；证据5与被告无关；对原告提出的要求证人出庭作证申请，以原告未提前申请证人出庭为由，不同意证人出庭作证。被告主张，道路两侧的土地都在承包范围内，且（2011）蓬辛民初字第165号民事调解书也确认被告承包的土地范围包括“东小山”南接连的荒地东西长约75米。被告为证实其主张，提交：1、（2011）蓬辛民初字第165号民事调解书；2、从（2011）蓬辛民初字第165号案卷中调取的现场照片；3、《荒山承包合同》；4、《荒山转包合同》；5、2012年卫星图、2019年卫星图。原告质证意见：对证据1、3、4、5真实性无异议；证据2真实性无法确定，也无法证明被告的证明目的。本院依法调取（2011）蓬辛民初字第165号案卷材料，该案原审法官手绘现场图一张，其中在双方争执的道路两侧的地块东西标明为75米。法院于2020年9月15日组织双方当事人对争议地段进行现场勘察，勘察结果：对原、被告双方有争议的连接“东小山”和“大场”的南北向道路两侧的土地因现状改变，已无法看出原状。结合（2011）蓬辛民初字第165号案件承办法官的手绘现场图并现场测量，该75米东起自建养猪场东缘，西至平整土地平台西十余米。双方争执的道路两侧土地，均在该75米范围内。原、被告对现场勘察结果签字确认。 一审法院认为，原、被告双方签订《荒山承包合同》，约定将涉案土地承包给被告，并在合同中约定被告有权转包，现被告将涉案土地转包，原告方法定代表人王维松作为见证人在转包合同上签字，故被告的转包行为并未违反合同约定。原、被告于2009年3月1日签订的《荒山承包合同》约定的承包范围为四边至大场四边，其中加南北两小山之间南北道东西地各一块，加上北山道最下北头第一块地。原告主张“东西地各一块”只是将南北道路两侧约八块梯田中紧邻道路的两块承包给被告，而被告主张当时道路两侧的地都在承包范围内。双方在合同中对道路两侧地块的约定不清楚。（2011）蓬辛民初字第165号民事调解书中，对双方承包地块的范围又进行了明确约定，承办法官的手绘现场图及民事调解书均明确了“东小山”南接连的荒地东西长约75米。从现场勘察结果看，该东西长75米的荒地即是双方争执的道路两侧土地，且双方争执的道路两侧土地，均在该75米范围内。原告提交的村民证言载明“东小山”与“大场”之间的梯田并未承包给被告，但该证言不足以推翻原告夼沟村委会与被告签订的《荒山承包合同》及（2011）蓬辛民初字第165号民事调解书，法院对原告提交的上述证据不予采信。原告未在2015年其主张的“被告强占”上述地块时主张权利，更未提交充分证据证明其对于《荒山承包合同》“东西地各一块”的解释是正确的，因此，结合现有证据及法院现场勘察结果，能够认定双方争执的土地均在被告承包范围内。原告现以被告超范围转包为由要求确认发包给被告的土地不在被告承包范围内并要求被告恢复原状，于法无据，法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、驳回原告蓬莱市大辛店镇夼沟村村民委员会要求确认东小山与大场之间的梯田不在被告的承包范围内的诉讼请求；二、驳回原告蓬莱市大辛店镇右夼沟村村民委员会要求被告将涉案地块恢复原状的诉讼请求。案件受理费100元，由原告负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交卫星云图五张，证实东小山与大场之间有东西道路，东西道路两侧为耕地，东小山与耕地之间是荒地，荒地与东小山之间有东西道，证实诉争土地是耕地，证实（2011）蓬辛民初字第165号中所指的荒地是东小山与耕地之间的荒地。上诉人提交从蓬莱区人民法院调取的（2011）蓬辛民初字第165号庭审笔录，该笔录27页可以证实东小山南接的荒地原先写明了南北长约85米，后进行了涂改将该内容删除，证实东小山南接的荒地并不是被上诉人所指的东西道两侧的耕地，而是指东小山与耕地之间的荒地。被上诉人主张上诉人提供的云图与本案没有关联性；针对笔录，被上诉人在一审中已经经过质证，一审法院也到现场丈量，有村委会主任签名。本院二审查明的其他事实与原审一致。 本院认为，2009年3月1日，双方当事人签订荒山承包合同，约定被上诉人承包上诉人大场荒山，未约定承包亩数，约定承包四至范围，并约定期限、承包金等条款；合同签订后，被上诉人交付给上诉人承包金6208元，并对荒山进行经营；2011年4月，因中电（蓬莱）风力发电有限公司利用土地，双方当事人就土地范围发生纠纷，本案被上诉人起诉至一审法院，形成（2011）蓬辛民初字第165号案，该案形成民事调解书，确定土地范围；2019年12月13日，被上诉人将涉案土地转包给案外人经营养猪场，双方再次发生纠纷，上诉人起诉至一审法院，形成本案。上诉人提起上诉的理由是：涉案土地不在被上诉人承包范围内，被上诉人擅自利用土地，且转包给他人建设猪场，侵犯上诉人的土地权利，被上诉人理应将土地恢复原状。因2009年3月1日双方签订的荒山承包合同中未明确约定承包荒山的面积，约定的承包四至范围中未注明不在承包范围内的特殊地块，亦未附有卫星云图等能够确定承包范围的附件，故上诉人主张双方承包合同中明确约定涉案土地不在承包范围内，证据不足；因中电（蓬莱）风力发电有限公司用地致使双方当事人发生的承包范围纠纷，已生效的（2011）蓬辛民初字第165号民事调解书，体现双方经协商确认的承包范围，且本案中一审法院根据该民事调解书确认范围进行现场勘验情况，经双方当事人再次确认，故上诉人仅以现在的卫星云图自行标注及（2011）蓬辛民初字第165号案庭审协商过程的记载，而主张涉案土地不包含在双方签订的2009年3月1日荒山承包合同中，证据不足。 综上所述，上诉人蓬莱市大辛店镇夼沟村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200元，由上诉人蓬莱市大辛店镇夼沟村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹红岩 审判员  于 青 审判员  栾建伟 二〇二〇年十二月十七日 书记员  王译伟