河北省固安县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀1022民初937号 原告（反诉被告）：黄金丰，男，1985年9月5日出生，汉族，住山东省兖州市。 委托诉讼代理人：李金，北京尊平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴成芳，北京兴昉律师事务所律师。 被告（反诉原告）：于海军，男，1966年3月19日出生，满族，住固安县。 委托诉讼代理人：赵俊明，河北敬民律师事务所律师。 原告黄金丰与被告于海军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月25日立案后，在审理中，被告于海军提起反诉，本院依法适用简易程序，决定将本诉与反诉合并公开开庭进行了审理。原告黄金丰及其委托诉讼代理人李金、吴成芳，被告于海军的委托诉讼代理人赵俊明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄金丰向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付工程款803600元。二、本案全部诉讼费用由被告承担。 事实与理由：2014年被告与原告通过口头协商，将被告承包的固安林城万人温泉小镇双拼住宅工程（依云墅）东区铝木门窗工程交由原告施工。施工方式为包工包料。现项目已经完工，经原告与被告确认总工程款为6203600元，剔除已经支付的工程款后仍欠工程款803600元没有支付。经多次催要，被告以各种理由推诿拒不支付。因此，原告请律师诉至法院，请求法院从速调判。 被告于海军辩称：不认可原告的诉讼请求。就涉案工程其没有完成全部工程量，而按全部工程价款主张权利没有道理。没有明确工程单价，不理解其工程量是如何计算的。就其已完成的工程量，我方已经向其支付了全部工程款，并且超额支付工程款48万余元。 反诉原告于海军向本院提出诉讼请求：1、判令反诉被告返还我方向其多支付的工程款485612.90元。2、、判令反诉被告向我支付逾期违约金1680000元。3、反诉费用由反诉被告承担。 事实与理由：在涉案工程的履行中，反诉被告没有完成全部约定的工程的定制和安装，根据反诉被告的承诺，其应承担逾期违约责任。同时，根据反诉被告就该工程已经完成的工程量和工程分包价格结算，我方向其多支付了工程款485612.90元，反诉被告应予返还。请求法院依法裁判。 反诉被告黄金丰辩称：反诉原告至今没有向我方付清工程款。我方不存在违约行为。不同意反诉原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2014年间，经案外人杜占尧介绍，原告与被告达成口头协议，被告将其承包建设的固安林城万人温泉小镇双拼住宅工程东区57栋别墅铝木门窗（不包括入户门）制作和安装工程交由原告施工。施工方式为包工包料，但双方未对工程单价及总价款作出明确约定。 施工过程中，双方就工程进度及工程款的拨付问题经协商达成一致，并于2017年4月21日原告以书面承诺形式予以确定，被告对该书面承诺予以认可。该书面承诺的具体内容为：“林城东区门窗进度安排：至2017年4月27日起，主框全部完成安装。4月25日起开始安装玻璃，由北至南方向开始安装。4月29日完成北一排、北二排安装。5月3日完成北三排、北四排玻璃安装。5月8日完成北五排、北六排玻璃安装。5月12日完成北七排、北八排安装。5月15日完成北九排、北十排玻璃安装。也请甲方予以资金支持，4月29日付款伍拾万元整，依次类推，每完成两排，付款伍拾万元整。请贵方尽快确认工程量及结算价格。我方承诺，除补片玻璃及维修外，如不按照此承诺完成进度，我方自愿按照延误时间承担责任。每超过一天，罚款壹万元整。承诺人：黄金丰，2017.4.21”。经原告施工最终仍有部分工程量没有完成。原告自认未完成的工程量包括：木压线有很少的一部分没装；因被告不付款，我将已装好把手由卸下了一部分；门锁如果有没装的，也是将已装好的又卸下来了；有一个厂家（三个厂家）的几个窗户做错了，我方没重新换；以上原告未完成工程量的具体数量没有确定。所有纱窗已全部制作完成，现在还没有安装。对原告未完成的工程量部分，被告另找第三方进行了施工。 被告给付工程款情况：2014年7月1日至2017年3月25日被告通过杜占尧（包括委托韩升喜）支付原告工程款400万元；2017年4月17日至2017年7月5日被告直接支付原告工程款140万元。被告共计已支付原告工程款540万元，原告对此予以认可。 本案审理中，双方就该门窗制作和安装工程工程款存在争议，经原告申请，本院委托廊坊嘉泽工程建设招标咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定结果为工程造价5983064.27元，不含纱窗造价。原告支付鉴定费72000元。本院组织双方对该工程造价鉴定意见书进行质证，原被告均提出异议。鉴定机构对提出的异议，出具了“工程造价司法鉴定工作联系函”予以回复，其中参照原告提交的两份材料价证明，对门窗造价调整为6205170.97元。鉴定机构人员到庭接受了质询。 上述事实，有施工平面图，原告出具的承诺书，工程款付款凭证，工程造价鉴定意见书，鉴定费票据，以及原被告的陈述在案佐证。 本院认为，原被告口头协议，被告将其承包建设的固安林城万人温泉小镇双拼住宅工程东区57栋别墅铝木门窗（不包括入户门）制作和安装工程交由原告施工，施工方式为包工包料，原告实际进行了施工，被告支付了工程款。因此，原被告建设工程施工合同关系成立，双方均应按合同约定履行自己的义务。因双方未签订书面合同，未对工程单价及总价款作出明确约定。双方就该门窗制作和安装工程工程款存在争议，经鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，鉴定结果为工程造价5983064.27元，原被告均提出异议，鉴定机构出具了“工程造价司法鉴定工作联系函”予以回复，鉴定机构人员到庭接受了质询。原被告的异议均不能成立，涉案工程造价应认定为5983064.27元。鉴定机构参照原告提交的两份材料价证明，对门窗造价调整为6205170.97元，本院不予认定。关于本诉，就原告履行合同情况，原告自认包括部分木压线、门把手、门锁、几个门窗等或未安装或卸回或做错没有重新更换，应认定原告没有完成全部工程量。因原告未能提供证据证实未完成工程量的具体数量，其相应的工程款的具体数额也无法确定。因此，原告实际已完成工程量的相应工程款数额本院无法认定。因被告已支付原告工程款540万元，故原告要求被告支付剩余工程款803600元依据不足，原告的诉讼请求本院不予支持。施工中，双方就工程进度及工程款的拨付问题经协商达成一致，并由原告作出书面承诺，但双方未对实际施工进度进行确认，原告主张因被告未按时给付工程款才未将木压线等施工，原告的该项主张不能成立。关于反诉，反诉原告在就反诉被告未完成工程量与反诉被告没有进行确认的情况下便另找第三方进行施工，反诉被告对反诉原告另行施工不予认可，因此，反诉原告另找第三方进行施工的工程款数额本院无法认定。故反诉原告要求反诉被告支付工程款485612.90元的诉讼请求，本院不予支持。双方就工程进度及工程款的拨付问题经协商达成一致，并由原告作出书面承诺，但双方未对实际施工进度进行确认，因此，反诉原告主张反诉被告未完成全部工程构成违约依据不足，反诉原告要求反诉被告支付逾期违约金1680000元的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼》的解释第九十条的规定，判决如下： 一、驳回原告黄金丰的诉讼请求。 二、驳回反诉原告于海军的诉讼请求。 本诉案件受理费19234元，减半收取9617元，由原告黄金丰负担；反诉案件受理费24126元，减半收取12063元，由反诉原告于海军负担；鉴定费72000元，由原、被告各负担36000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省廊坊市中级人民法院。 审 判 员 张炳烨 二〇二〇年十二月十二日 法官助理 柳章学 书 记 员 关江浩