重庆市九龙坡区人民法院民事判决书 （2020）渝0107民初16248号 原告：重庆燕牌电线电缆有限公司，住所地重庆市九龙坡区含谷镇华新村336号，统一社会信用代码915001076220065110。法定代表人：杨贤初，职务执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：林祖锋，北京市中银（重庆）律师事务所律师。被告：重庆市垫江县建筑有限公司，住所地重庆市垫江县桂溪街道人民路228号，统一社会信用代码915002312086533341。法定代表人：赵其新，职务总经理。委托诉讼代理人：张坤，重庆欣凯律师事务所律师。被告：徐玉康，男，汉族，1973年1月18日出生，住重庆市垫江县高峰镇大山村6组68号附1号，公民身份号码512322197301185319。委托诉讼代理人：杨国权，重庆市垫江县周嘉法律服务所法律工作者。原告重庆燕牌电线电缆有限公司诉被告重庆市垫江县建筑有限公司、徐玉康买卖合同纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序进行审理。原告重庆燕牌电线电缆有限公司向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告支付原告货款124 197元及违约金（其中违约金从2016年12月5日起至2016年12月22日止以5085元为基数，从2016年12月23日起至2016年12月29日止以14 085元为基数，从2016年12月30日起至2017年1月14日止以68 445元为基数，从2017年1月15日起至付清时止以124 197元为基数，按日万分之八的标准计算）；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：案外人渝垫国资公司作为发包方通过公开招标方式将垫江县南阳西湖统建安置房（二区）建设工程发包给被告重庆市垫江县建筑有限公司（以下简称“垫江建司”）承建，双方于2015年5月11日签订《合同协议书》。2015年5月20日，被告垫江建司发出任命通知，通知渝垫国资公司其已组建工程项目部并任命项目部工作人员，其中任命案外人罗亮为前述工程项目部物资设备负责人。2015年5月27日，被告垫江建司与被告徐玉康签订《建筑施工内部承包合同》，约定被告垫江建司将其中标的前述工程施工合同交由被告徐玉康履行，被告徐玉康向被告垫江建司缴纳管理费，施工过程中的组织管理、施工设备、原材料等均由被告徐玉康自主采购。被告徐玉康在实际施工过程中，因工程建设施工需要电缆，以“重庆市垫江县建筑有限公司南阳统建二区西湖安置房建设工程项目部”的名义与原告先后于2016年11月1日、2016年12月10日签订两份《销售合同》，合同约定的收货人均为罗亮，项目名称均为“南阳西湖二区统建安置房项目”。合同签订后，原告按约向被告提供了共计124 197元的电线电缆，所供电线电缆均由罗亮签收。2019年12月31日，被告徐玉康代表项目部与原告就货款金额进行结算，双方签署了《往来对账单》，确认截至2019年12月31日项目部应付货款为124 197元。原告认为，被告徐玉康作为被告垫江建司委派的工程项目全权负责人，以项目部的名义先后同原告签订两份《销售合同》，且原告交付的电线电缆是由罗亮签收，故被告徐玉康及罗亮的行为均是代表被告垫江建司，被告垫江建司应当就欠付货款及违约金向原告承担支付责任，而被告徐玉康作为该工程的实际施工人，应当与被告垫江建司承担共同清偿责任。原告多次催收无果，故诉至法院。被告垫江建司辩称：合同的相对方为被告徐玉康，电线是属于专业分包，不属于被告垫江建司的承建范围，被告垫江建司不承担责任，应驳回原告的诉请。被告徐玉康辩称：被告徐玉康拖欠原告货款本金属实，但违约金过高，违约金不应当超过本金的30%，请求法院减掉违约金过高的部分，被告徐玉康不是被告垫江建司的员工。经审理查明：2016年11月1日，原告（乙方）与注明为“重庆市垫江县建筑有限公司南阳统建二区西湖安置房建设工程项目部”的（甲方）签订《重庆燕牌电线电缆有限公司销售合同》（以下简称《合同一》），载明由乙方按甲方所需型号数量送货到指定地点，甲方负责卸货，指定的收货人为罗亮，合同总金额为71 037元，付款时间为货到工地30日内付清全款，甲方未按合同约定时间付款的，逾期每天应付乙方总金额万分之八的违约金。被告徐玉康在甲方的委托代理人处签字并按指纹，被告垫江建司未在该《合同一》上盖章。2016年11月4日，原告交付了5085元的货物。2016年11月22日，原告交付了9000元的货物。2016年11月29日，原告交付了   54 360元的货物。三次共计交付了68 445元的货物，罗亮分别在三张销货单上的“收货”处签字。2016年12月10日，原告（乙方）再次与注明为“重庆市垫江县建筑有限公司南阳统建二区西湖安置房建设工程项目部”的（甲方）签订《重庆燕拍电线电缆有限公司销售合同》（以下简称《合同二》），载明由乙方按甲方所需型号数量送货到指定地点，甲方负责卸货，指定的收货人为罗亮，合同总金额为55 752元，付款时间为货到工地30日内付清全款，甲方未按合同约定时间付款的，逾期每天应付乙方总金额万分之八的违约金。被告徐玉康在甲方的委托代理人处签字并按指纹，被告垫江建司未在该《合同二》上盖章。2016年12月15日，原告交付了共计55 752元的货物，罗亮在销货单上的“收货”处签字。2019年12月31日，原告与注明为“南阳西湖统建安置房（二区）建设工程项目部”的付款方进行对账，《往来对账单》载明“南阳西湖统建安置房（二区）建设工程项目部应付燕牌公司货款124 197元。”被告徐玉康在应付账款单位处签字并按指纹，被告垫江建司未在该《往来对账单》上盖章。庭审中，原告举示了（2019）渝0231民初1602号和（2019）渝03民终346号民事判决书，拟证明：1、案外人渝垫国资公司作为发包方通过公开招标方式将垫江县南阳西湖统建安置房（二区）建设工程发包给被告垫江建司承建，双方于2015年5月11日签订《合同协议书》；2、2015年5月20日，被告垫江建司以《关于垫江南阳西湖统建安置房（二区）建设工程项目部管理人员、聘任人员任命的通知》，通知渝垫国资公司其已组建工程项目部并任命项目部工作人员，其中任命案外人罗亮为垫江县南阳西湖统建安置房（二区）建设工程项目部物资设备负责人；3、2015年5月27日，被告垫江建司与被告徐玉康签订《建筑施工内部承包合同》，约定被告垫江建司将其中标的垫江县南阳西湖统建安置房（二区）建设工程施工合同交由被告徐玉康履行，被告徐玉康按工程总造价的0.9%向被告垫江建司缴纳管理费，施工过程中的组织管理、施工设备、原材料等均由被告徐玉康自主采购。被告对上述证据的真实性无异议，但被告垫江建司认为电线属于专业分包，不属于总包范围，被告徐玉康与被告垫江建司之间是商业合同，购买电线是徐玉康的个人行为。被告徐玉康认为该两份民事判决书与本案无关，被告徐玉康不是被告垫江建司的工作人员，双方之间是经营性合同。（2019）渝03民终346号民事判决书载明：1、2015年5月20日，被告垫江建司以《关于垫江南阳西湖统建安置房（二区）建设工程项目部管理人员、聘任人员任命的通知》，通知渝垫国资公司其已组建工程项目部并任命项目部工作人员，其中任命案外人罗亮为垫江县南阳西湖统建安置房（二区）建设工程项目部物资设备负责人；2、2015年5月27日，被告垫江建司与被告徐玉康签订《建筑施工内部承包合同》，约定被告垫江建司将其中标的垫江县南阳西湖统建安置房（二区）建设工程施工合同交由被告徐玉康履行，被告徐玉康按工程总造价的0.9%向被告垫江建司缴纳管理费，施工过程中的组织管理、施工设备、原材料等均由被告徐玉康自主采购；3、2016年2月24日，重庆市垫江县建筑有限公司西湖二区项目部以被告垫江建司的名义与汪丽补充签订《钢材购销合同》，在合同尾部的甲方处加盖项目部印章，被告徐玉康在被告垫江建司代表处签字；4、2016年10月26日，被告垫江建司通过其银行账户向汪丽转账，摘要为西湖二。该判决书认为：被告徐玉康在该案中以重庆市垫江县建筑有限公司西湖二区项目部名义与汪丽签订《钢材购销合同》，后又给汪丽出具《欠条》的行为，就是行使被告垫江建司工作人员的职务行为，其后果应当由被告垫江建司承担。（2019）渝0231民初1602号民事判决书载明：1、被告垫江建司中标承建了垫江县南阳西湖统建安置房（二区）建设工程。被告垫江建司与被告徐玉康签订《建筑施工内部承包合同》，将垫江县南阳西湖统建安置房（二区）建设工程转包给本单位编制以外的自然人徐玉康实际施工，被告徐玉康为案涉工程的实际施工人；2、原告主张被告徐玉康系被告垫江建司职工，被告徐玉康系履行职务行为，证据不足。该判决书认为：被告垫江建司系具有施工资质的建筑企业，中标承建垫江县南阳西湖统建安置房（二区）建设工程后，将该工程以内部承包的形式转包给本单位编制以外的自然人徐玉康。其实质是被告徐玉康借用被告垫江建司施工资质的挂靠行为，故被告垫江建司与被告徐玉康签订《建筑施工内部承包合同》是无效合同。该案属于因挂靠人拖欠材料费、租金、劳务费等引起的纠纷，被挂靠单位及挂靠人是共同诉讼人，由挂靠人承担责任，被挂靠单位承担连带责任，故判决被告承担连带偿还责任。庭审中，原告主张其合同相对方为被告垫江建司，原告陈述其在现场项目部信息公示牌上看到罗亮系该工程项目物资设备负责人，但没有提供依据。原告认为被告徐玉康以被告垫江建司设立的项目部名义同原告签订合同，且项目部的工作人员签收原告公司送交的电线电缆，足以让原告相信被告徐玉康系代表被告垫江建司与其签订、履行合同，故被告垫江建司应当就本案货款及违约金向原告承担支付责任。庭审中，被告均提出违约金过高的抗辩，认为应当按照总金额的10%进行计算，但并没有相关的法律依据。上述事实，有销售合同、送货单、往来对账单、民事判决书及庭审笔录等证据在案为凭，并经本院审查属实，足以认定。本院认为：经过庭审陈述质证，本案的争议焦点在于被告徐玉康与原告签订的《合同一》和《合同二》能否约束被告垫江建司。若被告徐玉康的行为能够约束被告垫江建司，其行为应当为职务行为，或者构成表见代理。针对该问题，本院作如下评述:一、被告徐玉康签订合同的行为是否属于职务行为。首先，从原告举示的两份合同及《往来对账单》来看，虽然两份合同显示的采购单位为重庆市垫江县建筑有限公司南阳统建二区西湖安置房建设工程项目部，《往来对账单》的抬头为南阳西湖统建安置房（二区）建设工程项目部，但被告垫江建司及其项目部并未在合同及对账单上盖章。其次，尽管被告垫江建司与被告徐玉康签订《建筑施工内部承包合同》，且由被告垫江建司项目部工作人员罗亮签收货物，但不足以证明被告徐玉康是依职权或被告垫江建司的授权向原告购买货物。原告也未举证证明被告垫江建司就案涉货物向原告付过款。庭审中，被告垫江建司明确抗辩购买电线电缆是被告徐玉康的个人行为，与被告垫江建司无关。因此，不能据此认定被告徐玉康向原告购买货物的行为系职务行为。二、被告徐玉康签订合同的行为是否构成表见代理。表见代理系行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的代理行为。原告认为被告徐玉康以被告垫江建司设立的项目部的名义同原告签订合同，且项目部的工作人员签收原告送交的电线电缆，足以让原告相信被告徐玉康系代表被告垫江建司与其签订、履行合同，故被告垫江建司应当就本案货款及违约金向原告承担支付责任。对于是否构成表见代理，应当就合同签订时的状态进行分析，判断原告与被告徐玉康签订合同时是否足以让原告相信被告徐玉康具有代理权。本案中，原告举示的两份合同的采购单位为重庆市垫江县建筑有限公司南阳统建二区西湖安置房建设工程项目部，《往来对账单》的抬头为南阳西湖统建安置房（二区）建设工程项目部，合同及对账单均无被告垫江建司的盖章。同时，原告主张两份合同中约定的收货人为罗亮，其是垫江县南阳西湖统建安置房（二区）建设工程项目部物资设备负责人，原告在向被告供货时看到了公示牌的公示，虽然（2019）渝03民终346号判决书确定了罗亮确系被告垫江县南阳西湖统建安置房（二区）建设工程项目部物资设备负责人，但原告并未举证证明原告与被告徐玉康签署两份合同时便知晓罗亮的身份。因此，不能据此认定被告徐玉康向原告购买货物的行为构成表见代理。原告作为以营利为目的，以反复、经常、持续从事特定商事活动为业的民事主体，其开展的商事活动具有一定的专业性，原告应当比普通民事主体具有更多的专业信息、技能、经验及更强的风险识别与控制能力，特别是在谨慎和注意义务方面，应当具有较高程度的尽职调查义务。故原告在与被告徐玉康签订买卖合同时，理应认真审查被告徐玉康有无代表被告垫江建司的权限。（2019）渝0231民初1602号民事判决书认定被告徐玉康系案涉项目的实际施工人，但除实际施工人能够被确定为项目经理的情况下，实际施工人以建筑企业或项目部的名义对外签订的买卖合同对建筑施工企业不发生效力。本案中，无法认定被告徐玉康系案涉工程项目经理。综上，被告徐玉康以项目部的名义对外签订合同所产生的责任，应由其本人承担，合同对被告垫江建司不产生约束力。现被告徐玉康未依约向原告支付货款，其行为已构成违约，应当承担违约责任，支付原告未付货款124 197元。关于原告主张的违约金，两份合同中均约定为货到工地后30日内付清全款。违约责任中，约定了甲方未按合同约定时间付款的，逾期每天应付乙方总金额万分之八的违约金。被告提出违约金过高的抗辩，但并未提供相应的依据。本院根据原告的损失情况、被告的过错等具体情况，酌情调整违约金为年利率15%。因被告四次货物的接收时间（货款）为2016年11月4日（货款5085元）、2016年11月22日（货款9000元）、2016年11月29日（货款54 360元）、2016年12月15日（货款55 752元）。原告主张的计算方式为违约金从2016年12月5日起至2016年12月22日止以5085元为基数，从2016年12月23日起至2016年12月29日止以14 085元为基数，从2016年12月30日起至2017年1月14日止以68 445元为基数，从2017年1月15日至付清为止以124 197元为基数，按日万分之八的标准计算。因此，本院认定违约金的计算方式为从2016年12月5日起至2016年12月22日止以5085元为基数，从2016年12月23日起至2016年12月29日止以14 085元为基数，从2016年12月30日起至2017年1月14日止以68 445元为基数，从2017年1月15日起至付清为止以124 197元为基数，按照年利率15%计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告徐玉康于本判决生效之日起十日内支付原告重庆燕牌电线电缆有限公司货款124 197元及违约金（违约金计算方式：按照年利率15%，以5085元为基数从2016年12月5日起计算至2016年12月22日止，以14 085元为基数从2016年12月23日起计算至2016年12月29日止，以68 445元为基数从2016年12月30日起计算至2017年1月14日止，以124 197元为基数从2017年1月15日起至货款付清为止）；二、驳回原告重庆燕牌电线电缆有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取为2538元，由被告徐玉康负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。 本判决书生效后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以在本判决书规定履行期间的最后一日起两年内向人民法院申请执行。    审  判  员      罗 霄 悍                         二○二○年十二月二十二日 法官  助理      王 培 霖书  记  员      谷 小 玲    -1-