广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0112民初7135号原告：冯义刚，男，1968年6月20日出生，汉族，住河北省唐山市玉田县。委托诉讼代理人：罗晓云，广东协言律师事务所律师。委托诉讼代理人:李炯，广东协言律师事务所实习律师。被告：广州鸥远物流有限公司，住所地广州市黄埔区黄埔东路**之四101。法定代表人：陈军。委托诉讼代理人：黎倩雯，广东卓信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈丽娜，广东卓信律师事务所律师。原告冯义刚诉被告广州鸥远物流有限公司（以下简称“鸥远公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2020年6月18日立案受理后，依法适用简易程序于2020年7月31日公开开庭进行了审理。原告冯义刚的委托诉讼代理人罗晓云、被告鸥远公司的委托诉讼代理人黎倩雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告冯义刚向本院提出诉讼请求：1.判决鸥远公司向冯义刚支付一次性伤残补助金122755.1元、一次性工伤医疗补助金56656.2元、一次性伤残就业补助金236067.5元;2.判决鸥远公司向冯义刚支付2017年9月13日至2017年12月12日停工留薪期间的工资差额22950.1元；3.判决鸥远公司向冯义刚支付医疗费7675.3元、住院期间伙食补助费1470元、住院陪护费2100元。4.判决鸥远公司向冯义刚支付营养费3000元；5.判决鸥远公司向冯义刚支付工伤鉴定费390元；6.判决鸥远公司向冯义刚支付2017年12月12日至2019年10月18日的工资209276元；7.判决鸥远公司向冯义刚支付解除劳动合同的经济补偿金23606.75元；以上请求金额共计685946.95元。事实和理由：冯义刚自2017年7月20日起在鸥远公司位于深圳××西坑村的场地处从事轮胎破碎工作，双方未签订劳动合同。2017年9月13日冯义刚在工作过程中左手三个手指及手掌的三分之一被粉碎器破碎，同日被送至深圳市龙岗区第三人民医院住院治疗，共住院治疗21天，花费医疗费9675.3元。在原告住院期间，鸥远公司仅垫付2000元医疗费，支付2017年8月1日至2017年9月13日的部分工资11272元及住院期间的工资5378元。出院后，因鸥远公司不承认双方存在劳动关系，故冯义刚依法提起劳动仲裁，后该案历经一审、二审，由广州市中级人民法院作出（2019）粵01民终5313号终审判决书，判决确认双方之间自2017年7月20日至2018年4月23日期间存在劳动关系。判决生效后，因鸥远公司未依法提起工伤认定申请，故冯义刚不得不自行向社会保险行政部门提起，现广州市黄埔区人力资源和社会保障局已出具工伤认定书【文书号：穂埔人社工伤认005301号】认定为工伤，经广州市劳动能力鉴定委员会出具广州市劳动能力鉴定结论【文书号：穗劳鉴015630号】鉴定为七级伤残，停工留薪期间自2017年9月13日至2017年12月12日，复查维持原结论。因鸥远公司不依法为冯义刚缴纳社会保险费，且自从2018年4月23日起已不再对冯义刚进行工作安排，即不再为冯义刚提供劳动条件，也不通知与冯义刚协商解除劳动关系，故冯义刚于2019年10月18日向鸥远公司邮寄《解除合同通知书》，通知其解除劳动合同。冯义刚认为，依据我国《中华人民共和国劳动合同法》、《广东省工伤保险条例》等法律法规，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应向劳动者支付经济补偿金。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。冯义刚受伤前的工资为9442.7元/月（12772元-256.1元/日×13天），故鸥远公司应依法向冯义刚支付一次性伤残补助金122755.1元（9442.7元×13）、一次性工伤医疗补助金56656.2元（9442.7元×6）、一次性伤残就业补助金236067.5元（9442.7元×25）、2017年9月13日至2017年12月12日停工留薪期间的工资22950.1元（9442.7元×3-5378元），医疗费7675.3元、住院期间伙食补助费1470元、住院陪护费2100元，营养费3000元，工伤鉴定费390元，2017年12月12日至2019年10月18日的工资209276元（944207元×22+256.1元×6),解除劳动合同的经济补偿金23606.75元（9442.7×2.5）。被告鸥远公司辩称：冯义刚实际在深圳从事轮胎破碎工作的时间为2017年7月至9月，其月平均工资为4735.66元，应以此为计算基数，故根据《广东省工伤保险条例》的规定，冯义刚的一次性伤残补助金应为61563.58元、一次性工伤医疗补助金应为28413.96元、一次性伤残就业补助金应为118391.5元。冯义刚的停工留薪期间为2017年9月12日至2017年12月12日，如前述冯义刚的月平均工资为4735.66元，故停工留薪期间的工资为14206.98元。住院伙食费及陪护费、工伤鉴定费应由法院酌定，营养费不属于劳动争议范围，鸥远公司无需支付。广州市中级人民法院作出（2019）粤01民终5313号民事判决书，判决鸥远公司与冯义刚自2017年7月20日至2018年4月23日期间存在劳动关系，鸥远公司已向冯义刚支付2017年7月至12月的所有工资，医疗期届满后冯义刚并未返回公司提供劳动，因此鸥远公司无需向冯义刚支付2018年1月至4月的工资。根据（2019）粤01民终5313号民事判决书认定的案件事实，本案是由冯义刚主动向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁方式解除劳动关系，鸥远公司不存在违法解除的情况，不应支付经济补偿金。即使法院认定需支付经济补偿金，计算基数也应以4735.66元计算。鸥远公司已为冯义刚购买了团体意外险，并于2018年6月1日将理赔款29878.28元支付给冯义刚，该款项应当在冯义刚主张的金额中予以扣除。本院经审理认定事实如下：冯义刚于2017年7月20日入职鸥远公司，从事轮胎打块破碎工作，约定工资按件计费，55元/吨。双方没有签订劳动合同，鸥远公司也没有为冯义刚缴纳社会保险。2017年9月13日，冯义刚在工作过程中左手三个手指及手掌的三分之一被粉碎器破碎，同日被送至深圳市龙岗区第三人民医院住院治疗，出院日期为2017年10月3日，共住院治疗21天，共产生医疗费用9675.31元。2018年4月23日，冯义刚向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认冯义刚与鸥远公司自2017年7月19日至2018年4月23日期间存在劳动关系。2018年8月10日广州开发区劳动人事争议仲裁委员会作出穗开劳人仲案（2018）443号《仲裁裁决书》，裁决确认冯义刚与鸥远公司自2017年7月19日至2018年4月23日期间存在劳动关系。鸥远公司不服仲裁裁决，向本院提起诉讼，本院于2018年11月29日作出（2018）粤0112民初5123号《民事判决书》，判决确认鸥远公司与冯义刚之间不存在劳动关系。冯义刚不服，提起上诉，广州市中级人民法法院于2019年4月24日作出（2019）粤01民终5313号《民事判决书》，判决确认冯义刚与鸥远公司自2017年7月19日至2018年4月23日期间存在劳动关系。该判决为终审判决，并已生效。冯义刚向广州市黄埔人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2019年5月14日作出穗埔人社工伤认【2019】005301号《工伤认定决定书》，认定冯义刚于2017年9月13日下午在工作期间被机器割伤左手，致左手第3、4、5掌骨开放性骨折并第3、4、5指缺损。冯义刚受到事故伤害的情形，符合工伤认定的范围，确认为工伤。2019年6月18日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴[2019]015630号《广州市劳动能力鉴定结论》，认定冯义刚劳动功能障碍程度为七级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2017年9月13日至2017年12月12日。2019年8月21日，广州市劳动能力鉴定委员会作出《复查结论书》，认定冯义刚劳动功能障碍等级为七级。冯义刚支付了劳动能力鉴定费（初次鉴定）390元。鸥远公司提交的《2017年冯义刚打块工钱结算表》显示，冯义刚7月份工资1435元、8月份工资8336元、9月份工资4436元，双方均确认冯义刚实际上班时间是2017年7月20日至9月13日。冯义刚主张工作期间的工资由儿子冯海川代收，其提交的冯海川的中国农业银行账户个人明细对账单显示，该账户在2017年8月至2018年1月期间共收入陈军转账支付的10笔款项，备注名目不一，包括“冯义刚”、“冯义刚借”、“冯义刚鉴”、“工人报销”、“垫付医疗”等，但未显示鸥远公司有支付任何款项。鸥远公司为冯义刚垫付了医疗费2000元。另鸥远公司向冯义刚支付了两笔性质未明的款项，分别是3276元及5378元，鸥远公司主张两笔款项均是垫付款，冯义刚主张3276元是鸥远公司向冯义刚返还的鉴定费，5378元是工资。鸥远公司为冯义刚购买了团体意外伤害保险，理赔款29878.28元已由中国人寿保险股份有限公司锦州分公司向冯义刚支付，鸥远公司主张该商业险理赔款应在本案中抵扣。双方确认冯义刚在停工留薪期满后未再回鸥远公司上班。2019年10月18日，冯义刚通过邮政特快专递的方式向鸥远公司发出《解除劳动合同通知》，以鸥远公司未购买社会保险、自2018年4月23日起未安排其工作为由提出解除劳动关系。鸥远公司于2019年10月19日收到上述通知书。双方发生争议，冯义刚于2019年10月31日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决鸥远公司向冯义刚支付一次性伤残补助金122755.1元、一次性工伤医疗补助金56656.2元、一次性伤残就业补助金236067.5元、2017年9月13日至2017年12月12日停工留薪期间的工资22950.1元、医疗费7675.3元、住院期间伙食补助费1470元、住院陪护费2100元、营养费3000元、工伤鉴定费390元、2017年12月12日至2019年10月18日的工资209276元、解除劳动合同的经济补偿金23606.75元。2020年5月11日，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出穗埔劳人仲案[2019]2648号《仲裁裁决书》，裁决鸥远公司向冯义刚支付一次性伤残补助金108365.4元、一次性工伤医疗补助金50014.8元、一次性伤残就业补助金208395元、停工留薪期工资14353.4元、住院期间伙食补助费1470元、护理费2100元、工伤鉴定费390元、解除劳动关系经济补偿金8335.8元，驳回冯义刚其他仲裁请求。冯义刚、鸥远公司于2020年5月13日收到上述裁决书。冯义刚不服仲裁裁决，于2020年6月18日向本院提起诉讼。上述仲裁裁决为终局裁决，鸥远公司于2020年6月18日向广州市中级人民法院提起诉讼，要求撤销上述仲裁裁决。该院于2020年7月21日作出（2020）粤01民特501号《民事裁定书》，认为冯义刚因不服仲裁裁决已向广州市黄埔区法院提起诉讼，案件已经受理。故裁定驳回鸥远公司撤销仲裁裁决书的申请。上述事实有《工伤认定书》《广州市劳动能力鉴定结论》《复查结论书》、非税电子发票、广州农村商业银行业务凭证、中国农业银行个人明细对账单、住院费用清单、《解除劳动合同通知》及快递回单，工资结算表、《理赔核定通知书》、广州市中级人民法院的（2019）粤01民终5313号《民事判决书》，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会的穗埔劳人仲案[2019]2648号《仲裁裁决书》及当事人陈述等证据证实。以上证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，本院予以采信。本院认为，本案的仲裁裁决为终局裁决，因冯义刚向本院提起诉讼，广州市中级人民法院据此裁定驳回鸥远公司撤销仲裁裁决的申请，故本院需首先对鸥远公司申请撤销仲裁裁决的理由予以评判，本院对此分析认定如下：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定，“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的”。鸥远公司对本案仲裁裁决提出的撤销理由，均不符合上述法律所规定的情形。至于鸥远公司的其他撤销仲裁的理由与其在本案中的答辩意见基本一致，本院分析论证如下：冯义刚与鸥远公司虽未签订书面劳动合同，但根据生效判决认定，双方自2017年7月20日至2018年4月23日期间存在劳动关系。因此双方均应诚信、全面履行各自的义务，双方的合法权益均受法律保护。本案争议焦点一：冯义刚月平均工资。鸥远公司主张以冯义刚2017年7月20日至2017年9月13日期间工资共计14207元除以三个月即4735.66元来计算平均工资，根据冯义刚入职、受伤时间明显未满三个月，鸥远公司主张的平均工资计算办法缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。冯义刚主张按照鸥远公司支付其住院21天期间共计5378元来计算日平均工资256.1元，另结合鸥远公司支付其2017年8月1日至9月13日工资总额127723元，减去其计算的2017年9月1日至13日的的工资3329.3元（256.1元×13=3329.3元），因此得出2017年8月份的工资为9442.7元（12772元-3329.3元=9442.7元）。该计算方式一是混淆了公司垫付的费用与工资的性质差异，二与冯义刚的工资收入计算方式也不一致，对冯义刚的该种计算方式，本院亦不予采纳。本案中，冯义刚提交了《打块工人工资结算》、鸥远公司提交了《2017年冯义刚打块工钱》，对比双方提交的这两份表格可见，上述两份表格中对于2017年8月至9月的工资均一致，冯义刚对鸥远公司提交的《2017年冯义刚打块工钱》表格不确认，但仲裁中确认收到总额14207元工资。冯义刚于2017年7月20日入职，2017年9月13日受伤，期间共计56天。根据广州市中级人民法院（2019）粤01民终5313号《民事判决书》中查明的事实“冯义刚于2017年7月20日正式开始工作，按工作量计发工资……其每工作3至5天就会通知“小霞”过来拉一批破碎号的轮胎走，走时会称重，称重的数量即为计算其工作量的依据，会有单据记录……”，由此可见，双方的工资确定方式为冯义刚做工几天，鸥远公司称重计算工钱一次。因此，统计表中8月份对应的金额并不能直接认定为8月份工资。综合以上情况，根据《广东省工伤保险条例》第六十六条规定，本院核算冯义刚工伤前月平均工资为7610.89元（14207元÷56天×30天）。本案争议焦点二：关于鸥远公司与冯义刚之间的劳动关系何时解除及以何种方式解除的问题。双方曾就是否存在劳动关系发生争议，并历经仲裁与一审、二审诉讼，在诉讼过程中鸥远公司始终表示与冯义刚不存在劳动关系，后广州市中级人民法院作出终审判决认定鸥远公司与冯义刚自2017年7月20日至2018年4月23日期间存在劳动关系。但双方也均确认冯义刚自停工留薪期满后并未回鸥远公司上班，鸥远公司亦未向其支付停工留薪期之后的工资。至于双方的劳动关系是以何种方式解除，双方均未能提供证据予以证明，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三条规定，本院认定双方劳动关系系双方协商一致解除，解除时间为2018年4月24日。依照《工伤认定决定书》等相关证据，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条规定，鸥远公司应向冯义刚支付一次性伤残补助金98941.57元（7610.89元/月×13个月）、一次性工伤医疗补助金45665.34元（7610.89元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金190272.25元（7610.89元/月×25个月）。冯义刚请求过高部分，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本案中，鸥远公司没有为冯义刚缴纳工伤保险，现冯义刚发生了工伤，故应由鸥远公司向冯义刚支付相关的工伤保险赔偿费用。虽然鸥远公司为冯义刚购买了意外伤害商业保险，但依法缴纳工伤保险是用人单位的法定义务，该项义务不能因额外购买意外伤害商业保险而予以免除，理赔款29878.28元不应在冯义刚依法享有的工伤保险待遇中抵扣。关于2017年12月12日至2019年10月18日工资。双方确认冯义刚停工留薪期满后未再到鸥远公司上班，冯义刚亦未提交其请假证明等证据资料，该期间其并未提供劳动，主张该时间段工资缺乏理据，本院不予支持。关于医疗费。冯义刚实际产生医疗费9675.31元，因冯义刚已将相关医疗费票据递交至保险机构处，经保险机构核算，《理赔核定通知书》载明国寿附加小额意外费用补偿团体医疗保险赔付保险金为9028.28元（费用给付说明：医疗）；国寿附加绿洲意外住院定额给付团体医疗保险给付冯义刚保险金850元（未注明费用给付说明）；国寿小额团体意外伤害保险给付冯义刚保险金20000元。上述金额共计29878.28元已全部由保险公司支付至冯义刚处。冯义刚已将医疗费票据递交至保险公司，保险公司也核算医疗费9028.28元支付给冯义刚，冯义刚再向鸥远公司主张医疗费9028.28元系重复主张，且缺乏依据，本院不予支持。但冯义刚主张抵扣后医疗费存在差额647.03元（9675.31元-9028.28）的部分，本院认为根据该《理赔核定通知书》，第一部分核定金额9028.28元已注明为医疗；第二部分850元，未注明给付说明，但其名称为意外住院定额给付保险，该险种性质即为意外住院综合补贴，并非认定属于医疗费范畴。本院采纳关于冯义刚关于医疗费存有差额647.03元的意见，认定鸥远公司虽无需再向冯义刚支付医疗费9028.28元，但其已经垫付的医疗费2000元，应先抵扣647.03元差额，剩余1352.97元再抵扣停工留薪期工资。关于停工留薪期工资。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。冯义刚停工留薪期共计3个月，因此计算鸥远公司应支付的冯义刚停工留薪期工资为22832.67元（7610.89元/月×3个月）。双方确认鸥远公司向冯义刚垫付医疗费2000元（根据上一段论述，该垫付医疗费应先扣除647.03元，剩余1352.97元才能抵扣工资）、5378元为工资，另一笔有争议的款项金额为3276元。冯义刚认为该3276元系鸥远公司返还的鉴定费，而鸥远公司认为3276元也是垫付款。对此，本院认为根据冯义刚提交的银行流水显示，2017年12月25日，冯义刚向广东南天司法鉴定所支付了3276元，之后于2018年1月10日，鸥远公司转账3276元至冯义刚账户。上述金额互相印证，冯义刚陈述3276元是鸥远公司要求其自行去鉴定公司鉴定，先垫付费用，后鸥远公司直接支付给冯义刚，具有高度盖然性，本院予以采纳，该3276元本院认定为鉴定费，不予直接抵扣。经核算，扣除垫付医疗费剩余1352.97元及另外5378元，鸥远公司还应支付冯义刚停工留薪期工资差额16101.7元（22832.67元-1352.97元-5378元），冯义刚请求过高部分，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于住院期间伙食补助费、住院陪护费。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、参照《省直党政机关和事业单位差旅费管理办法》第十四条的规定，鸥远公司应按不低于统筹地区因公出差伙食补助费70%的标准支付住院伙食补助费。冯义刚住院天数21天，故鸥远公司应支付其住院期间伙食补助费1470元（100元/天×70%×21天）。鸥远公司并未举证证明冯义刚工伤住院期间有安排人员进行护理，故冯义刚要求住院陪护费2100元合法有据，且不高于法定标准，本院予以支持。关于营养费。冯义刚主张鸥远公司支付营养费3000元，缺乏法律依据，本院不予支持。关于工伤鉴定费。冯义刚因工伤致残，其为鉴定劳动能力所支出的鉴定费用是必然发生的，且有票据为证，冯义刚主张鸥远公司支付工伤鉴定费390元，有事实和法律依据，本院予以支持。关于经济补偿金。如前所述，双方劳动关系于2018年4月24日协商一致解除，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，鸥远公司应向冯义刚支付解除劳动合同补偿金。冯义刚在职时间为9个月，本院支持鸥远公司向冯义刚支付解除劳动关系补偿金应按一个月的工资标准向冯义刚支付解除劳动关系经济补偿金7610.89元，冯义刚请求过高部分，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十二条、第五十五条、第六十四条参照《省直党政机关和事业单位差率费管理办法》第十四条之规定，判决如下：一、被告广州鸥远物流有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内一次性向原告冯义刚支付一次性伤残补助金98941.57元、一次性工伤医疗补助金45665.34元、一次性伤残就业补助金190272.25元；二、被告广州鸥远物流有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内一次性向原告冯义刚支付停工留薪期工资差额16101.7元三、被告广州鸥远物流有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内一次性向原告冯义刚支付住院期间伙食补助费1470元、护理费2100元；四、被告广州鸥远物流有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内一次性向原告冯义刚支付解除劳动关系经济补偿金7610.89元；五、被告广州鸥远物流有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内一次性向原告冯义刚支付工伤鉴定费390元；六、驳回原告冯义刚的其他诉讼请求。债务人未按本判决指定期间履行给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费合计10元，由被告广州鸥远物流有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  张淳淳二〇二〇年十二月九日书记员  邹 忻