贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终9830号上诉人（原审被告）：周耀杰，男，1973年4月11日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。委托诉讼代理人：熊青山，湖北秋筠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州鑫兴杰商贸有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区。法定代表人：周耀杰。委托诉讼代理人：熊青山，湖北秋筠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡红秀，女，1977年2月28日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：何大明，武汉市江汉区弘正法律服务所法律工作者。上诉人周耀杰因与被上诉人贵州鑫兴杰商贸有限公司（以下简称：鑫兴杰公司）、胡红秀合伙协议纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初705号民事判决，向本院提起上诉。向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人周耀杰上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人胡红秀承担。事实与理由：一、《合伙对账确认单》中双方出资、对外收支情况与实际情况不符，不能作为双方合伙财产分配的依据。二、一审法院采用被上诉人胡红秀认可的计算方式，计算出的数据中竟然没有任何的运营支出，一个长达一年多、供货金额达3,915,350.03元的合伙竟然没有一分钱的支出，违背常理。合伙协议约定向段洪每月支付2,000元，庭审中，两证人作为合伙事务工作人员，亲口表示上诉人向其支付了相关工资，上诉人也提供了机票及其他票据证明存在大量支出，原审均未采纳；其次，合伙承担的税金远不止10万元，从中建三局提供的物资验收单中显示，材料税率为16%或17%，税金达547,966.59元，原审法院视若无睹；再次上诉人并未确认只存在10万元税金，希望由第三方专业审计机构审计。三、贵州鑫兴杰商贸有限公司非合伙协议主体，原审判决被上诉人贵州鑫兴杰商贸有限公司承担连带清偿责任无法律依据。四、原审采纳被上诉人胡红秀几乎全部证据，却对上诉人提供的客观真实证据不予采纳，有失公允。被上诉人胡红秀辩称，一审认定的事实清楚，使用法律正确，请求依法驳回上诉请求。1、合伙对账确认单真实有效，首先对账单经双方确认，对方称投资后的指出没有依据，因为从2018.2.14已收到中建三局75万元货款，而货款由被答辩人私自他用，其次，被答辩人的民间借贷和本案不是同一关系。第三，因未与中建三局签合同，中间三局的债务依据真实客观。对方没有支付相关费用，被答辩人无证据证明和答辩人每月两千的工资。其次，作为合伙支出签订合同中17%的税款是按照进项和出项的利率进行税款提交，并不是按照收入支出税费。所以被答辩人说50多万的税款没有任何依据。增值税的法律规定是按15%支出税款。并且在一审中答辩人预留了十万元的税费，远远可以抵消合伙期间产生利润的税费。一审法院根据合伙时投入和累计的财产及费用支出算出合伙资产的财产，事实清楚，双方经过了合伙对账他确认单的确认。双方债务清楚，没有必要进行审计，综上所述，请法院驳回对方的上诉请求。胡红秀向一审法院起诉请求：1．请求判决准许原告胡红秀退伙；2．请求判令被告周耀杰与被告贵州鑫兴杰商贸有限公司连带向原告胡红秀支付人民币906,304元；3．请求判决被告周耀杰承担本案诉讼费。一审法院认定如下事实，2017年12月15日，周耀杰（甲方）与胡红秀（乙方）在中航城项目部签订了《合伙协议书》，约定合伙期限从2017年12月起到项目结束。甲方占公司股份的51%，乙方占公司股份的49%。甲、乙双方享有的盈余按各自所筹资金的比例进行分配；双方合伙经营产生的债务，先由合伙财产偿还，不足偿还时，甲方承担50%债务，乙方承担50%债务。对退伙约定为不可在合伙不利时要求退伙；任何一方若退伙，应提前两个月告知另一方，且经另一方同意；退伙后以退伙时财产状况进行结算；未经另一方同意擅自退伙给合伙造成损失的，需进行赔偿。对终止合伙约定为合伙期届满；甲乙双方同意终止合伙关系；合伙事业完成或不能完成；合伙事业违反法律被撤销；法院根据有关当事人请求判决解散。甲方每月付给乙方基本工资2,000元，甲方每月付给现场管理收料员（段洪）基本工资2,000元。合同尾部甲方处周耀杰签名并捺印且加盖鑫兴杰公司（周耀杰为该公司法定代表人）财务专用章，乙方处胡红秀签名并捺印。2018年1月25日，鑫兴杰公司（卖方）与中建三局集团有限公司（买方）签订《贵阳中航城项目蒸压加气混凝土砌块买卖合同》，约定买方向卖方购买蒸压加气混凝土砌块，收款人为贵州鑫兴杰商贸有限公司。合同尾部卖方处加盖鑫兴杰公司印章及法定代表人周耀杰签名、委托代理人段洪签名。胡红秀、周耀杰为履行鑫兴杰公司与中建三局集团有限公司签订的混凝土砌块买卖合同先后以鑫兴杰公司名义作为买方签订了以下三份合同1、2017年11月20日，鑫兴杰公司（购货人/甲方）与清镇市恒基建材有限公司（供货单位/乙方）就贵阳中航城项目签订《蒸压加气混凝土砌块产品购销合同》，约定甲方向乙方购买单价220元/立方的加气砖5000立方，此单价含17%增值税专用发票。甲方收货联系人为胡红秀。合同尾部甲方处有胡红秀签名、单位名称处加盖鑫兴杰公司印章、委托代理人处有胡红秀签名。2、2017年12月15日，鑫兴杰公司（甲方）与贵州榕森环保墙体建材有限公司（乙方）就贵阳中航城项目签订《蒸压加气混凝土砌块购销合同》，约定甲方向乙方购买单价225元/立方的加气砖，此单价含17%增值税专用发票。甲方指定收货人为胡红秀。合同尾部甲方处加盖鑫兴杰公司印章及法定代表人周耀杰印，委托人处杜江签名。3、2018年9月13日，鑫兴杰公司（购货人/甲方）与贵州森茂新型墙体材料有限公司（供货单位/乙方）就贵阳中航城项目签订《蒸压加气混凝土砌块产品购销合同》，约定甲方向乙方购买单价220元/立方的加气砖，此单价含16%增值税专用发票。甲方收货联系人为胡红秀，合同尾部甲方单位名称处加盖鑫兴杰公司、委托代理人处有胡红秀签名。胡红秀提出现双方还应支付清镇市恒基建材有限公司、贵州榕森环保墙体建材有限公司、贵州森茂新型墙体材料有限公司货款共计500,000元及100,000元税收，周耀杰未提出异议。2019年1月20日，周耀杰（甲方）与胡红秀（乙方）签订《合伙对账确认单》，载明鉴于甲、乙双方于2017年12月15日签订《合伙协议书》，约定甲、乙双方以贵州鑫兴杰商贸有限公司的名义，共同合伙向中建三局集团有限公司贵阳中航城项目供应蒸压加气混凝土砌块（砖）。现经甲、乙双方对自合伙之日至2019年1月19日期间出资及合伙财产进行对账，一致确认如下1．甲、乙双方共同出资838,869.8元，其中甲方出资200,000元，乙方出资638,869.8元；2．甲、乙双方合伙财产状况如下中建三局集团有限公司已将2,390,000元货款转账到贵州鑫兴杰商贸有限公司账户，中建三局集团有限公司还欠贵州鑫兴杰商贸有限公司货款约有1,690,000元至今未付，以上货款均为甲、乙双方共同合伙的财产。落款时间下周耀杰手写“保留过程异议”字样。庭审中，胡红秀认可合伙财产的计算方式为中建三局货款及双方合伙出资的838,869.8元，向三个砖厂付款302万，未付款50万元，合计352万，前述货款及出资款减去应支付砖厂货款及10万元税收后剩余金额按各自出资比例分配。原告于2019年1月30日向一审法院申请财产保全，并提供了中国人民财产保险股份有限公司贵州省分公司保单保函作担保。原告提交开票日期为2019年10月31日、金额4,530元、名称重庆君科非融资担保有限公司的增值税发票，以证明其支付担保费4,530元。本案审理中，原告于2019年12月10日向一审法院申请律师调查令，调查鑫兴杰公司与中建三局集团有限公司签订的《贵阳中航城项目蒸压加气混凝土砌块买卖合同》货款结算情况。2019年12月17日，中建三局集团有限公司向一审法院出具到期债务的情况说明，载明截至2019年12月17日，贵州鑫兴杰商贸有限公司已供货款为3,915,350.03元，已支付工程款2,440,000元，2019年2月，贵州鑫兴杰商贸有限公司全部货物供应完毕，截至目前，欠付工程款1,475,350.03元。被告周耀杰庭审中提供大量发票、机票等，以证明其投资还包含实际支出的费用，上述票据记载时间均为2019年1月之前，并有大部分为2017年12月以前，其中一部分有“杜江”的签名，或其签署有“情况属实”字样。以上事实有原、被告身份证复印件、鑫兴杰公司营业执照、《合伙协议书》、《蒸压加气混凝土砌块产品购销合同》、《蒸压加气混凝土砌块购销合同》、《蒸压加气混凝土砌块产品购销合同》、《贵阳中航城项目项目蒸压加气混凝土砌块买卖合同》、《合伙对账确认单》、中建三局集团有限公司贵阳中航城项目部的情况说明、发票、机票及当事人陈述等在卷予以佐证，并经庭审举证、质证，一审法院审查，予以确认。一审法院认为，原被告签订的《合伙协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性、效力性规定，各方应当按照约定全面履行自己的义务。原告胡红秀与被告周耀杰签订案涉合伙协议主要内容为成立公司，以向中建三局集团有限公司贵阳中航城项目供应蒸压加气混凝土砌块，在履行协议过程中双方并未按协议约定成立新的公司，而是借被告周耀杰任法定代表人的鑫兴杰公司的名义与中建三局集团有限公司进行砖块买卖，从中建三局集团有限公司贵阳中航城项目部向一审法院出具的情况说明来看，2019年2月便供货完毕，双方合伙的事项已完成，故对原告要求退伙的请求予以支持。原告要求对合伙期间债权债务进行分配的事实已成就，现需查明双方各自出资情况及收、支情况，双方签有《合伙对账确认单》，周耀杰虽对《合伙对账确认单》中其出资20万元提出异议，且在签订时签有“保留过程异议”字样，但周耀杰作为完全民事行为能力人及公司法定代表人，应明知签字的法律后果，其仍在《合伙对账确认单》上签名并捺印，足以表明系其真实意思表示。被告周耀杰提交各种发票等以证明其投资金额不止20万元，从发票产生的时间来看，大部分在双方签订合伙协议之前产生，之后产生的也是在双方签订对账单之前，如属实周耀杰在对账时不予提出不符常理，同时在发票上签名的“杜江”，被告也未提供其在合伙事务中是何身份以及作用的相关证据。故被告不能证明上述票据系为履行合伙事务产生的费用，一审法院不予采信，对《合伙对账确认单》中双方出资情况一审法院予以确认。对于《合伙对账确认单》第2条，因涉及第三方中建三局集团有限公司，表述为“约1,690,000元”，该金额不是确定的金额，故不能作为合伙财产收入的认定，应以中建三局集团有限公司贵阳中航城项目部向一审法院出具的情况说明为准，即“截至2019年12月17日，贵州鑫兴杰商贸有限公司已供应货款为3,915,350.03元，已支付工程款2,440,000元，2019年2月，贵州鑫兴杰商贸有限公司全部货物供应完毕，截至目前，欠付工程款1,475,350.03元”。综上按照原告认可的计算方式计算得863,821.8元（3,915,350.03＋838,869.8-3,520,000-100,000）×（638,869.8÷838,869.8），故对原告主张支付989,198元的诉请，一审法院仅支持863,821.8元。对原告主张保全担保费4,530元的诉请，首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”，可见，提供担保系申请人的义务，至于申请人提供何种形式的担保系其自愿；其次，原告于2019年1月30日向一审法院申请财产保全，提供的系中国人民财产保险股份有限公司贵州省分公司保单保函作担保，但原告庭审中提交的却是开票日期为2019年10月31日、金额4,530元、名称重庆君科非融资担保有限公司的增值税发票，日期不符、单位名称不符，与本案无关联性。故对原告的该项诉请不予支持。对原告主张鑫兴杰公司承担连带责任的诉请。合伙协议虽明确仅有原告胡红秀及被告周耀杰合伙，但在《合伙协议书》上也加盖了鑫兴杰公司财务专用章；且双方在履行合伙事务时也是以鑫兴杰公司名义对外开展业务，在与中建三局集团有限公司的买卖合同中也明确约定收款人为鑫兴杰公司，中建三局集团有限公司向一审法院出具的情况说明时也是确认欠鑫兴杰公司货款1,475,350.03元，该款实为合伙期间应得款项；周耀杰为鑫兴杰公司法定代表人，股东为周耀杰、段洪，各占比98%、2%，周耀杰也是最终最大受益者。为保证原告的合法权益，故对原告的该项诉请予以支持。对周耀杰提交的各种发票、银行流水、考勤表等，且周耀杰身为鑫兴杰公司的法定代表人，在贵阳也有其他项目，被告不能证明上述票据系为履行合伙事务产生的费用，与本案不具有关联性，故不予采信。综上，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”、第五十二条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应承担的赔偿责任。”、第五十四条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”、第五十五条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决：一、准予原告胡红秀退伙；二、被告周耀杰于本判决生效之日起十日内支付原告胡红秀863,821.8元；三、被告贵州鑫兴杰商贸有限公司对被告周耀杰的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告胡红秀的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,963元，保全费5,000元，合计17,963元，原告胡红秀承担8,981.5元，被告周耀杰承担8,981.5元。二审期间，上诉人提交以下证据：一个是刘长乐中国银行的账户交易明细，证明2019年7月3日，周耀杰方向税务机关缴纳的80685元的税款。第二个是湖北省武汉市人民法院2019鄂0106民初18641号判决书，证明被上诉人将用于合伙经营的相关支出确认为上诉人的欠款，一审法院未将该份纳入上诉人的合理诉讼。被上诉人的质证意见为：被上诉人的两份证据真实性无异议，但第一份证据我们认为不应作为新证据使用，因为缴费时间为2019年7月3号，根据一身笔录，我们开庭时间是2019。11。1.上诉人应将此证据提交，而上诉人未提交，所以不应作为新证据。2.仅仅在经营过程中就交了80685元的税费，一审中我们提出扣十万余元的费用，我们提的十万元的费用超过了80685元的费用，应还有一万多元作为合伙费用。此证据真实，但与本案的纠纷没有关联，与二审没有关系。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。对以上证据，本院评判如下：因第一份税款未超过10万元，不能改变其《合伙对账确认单》共同确认的税收负担，与无法确认该税负与双方确认的税负10万元的关系，故不作事实认定；2019鄂0106民初18641号判决书审理的是本案双方当事人之间的借贷关系，与本案无关，本案亦不予认定新的事实，故二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.合伙合同主体如何确认。2.被上诉人的诉请的债权如何确定。关于焦点一，即合伙主体的确定，本案中签订合伙合同的主体系周耀杰与胡红秀，周耀杰应当依法依约承担本案合伙人责任。鑫兴杰公司虽然在合同合同上盖章，但并未约定鑫兴杰公司承担出资、享有利润和承担风险，故不是合伙主体，但一审判决判令鑫兴杰公司对本案周耀杰的责任承担连带责任，鑫兴杰公司未上诉，视为服判。故对于合同主体的确定，本院予以维持。关于焦点二，即合同责任的确定。本案中，双方在《合伙协议书》中仅约定合伙项目完成时可以退伙，现双方约定的向贵阳中航城项目部供应砖块建材，现该项目已经于2019年2月终结，胡红秀依合同约定有权主张退伙，双方亦就合伙事务进行了对账结算，故对胡红秀提出的退伙申请，予以支持。关于退伙后胡红秀的债权确定，因双方在《合伙协议书》仅约定了双方为合伙将设立公司并约定股权比例结构，而对合伙份额约定为按合伙出资比例确定，对合伙债务按5：5承担，而双方《合伙对账确认单》确认与约定：1.甲、乙双方共同出资838,869.8元，其中甲方（周耀杰）出资200,000元，乙方（胡红秀）出资638,869.8元；2.甲、乙双方合伙财产状况如下中建三局集团有限公司已将2,390,000元货款转账到贵州鑫兴杰商贸有限公司账户，中建三局集团有限公司还欠贵州鑫兴杰商贸有限公司货款约有1690000元至今未付，以上货款均为甲、乙双方共同合伙的财产。周耀杰虽注明“保留过程异议”，但该备注意思不明，且周耀杰作为完全行为能力人所签署的意思表示明确的对账结算，应当认定有效。其中，对合伙收入一块，案外人中建三局仅承认已付2440000元，欠付货款147535.03元，在胡红秀未提出反证的情况下，只能认合伙已收入货款2440000元，尚有合伙债权147535.03元，双方确认已付进货款302万元，未付货款50万元，尚有10万元税收未付，故可分配财产=（838869.8+2440000-3020000-500000-100000）=-341130.2元，即尚无可分配合伙财产，故胡红秀尚无权分配财产，故本案中，胡红秀的债权主张，本院无法支持。但对合伙体因委托鑫兴杰公司与中建三局签订买卖合同而形成的货款债权，胡红秀与周耀杰享有共有债权，胡红秀可以待周耀杰或鑫兴杰公司实现该债权时依《合伙对账确认单》确定的比例向周耀杰主张，或依法向中建三局主张。综上所述，周耀杰的上诉理由不成立，但一审判决对可分配财产计算失当，处理错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十二条、第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2019)黔0115民初705号民事判决第一项，即准予原告胡红秀退伙。二、驳回胡红秀的其余诉讼请求。一审案件受理费12963元，保全费5000元，合计17963元，由胡红秀承担17913元，被告周耀杰承担50元。二审案件受理费用12963元，由被上诉人胡红秀负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 颜 云审判员 李云鹤二〇二〇年十二月十一日书记员 李雪然