吉林省白城市洮北区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉0802民初4508号 原告：吉林省华辰建设工程有限公司（以下简称华辰公司）。 法定代表人：张俊生，系经理。 委托诉讼代理人：刘冰，系吉林飞达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许长青，男，1967年7月22日生，汉族，系该公司职员，现住白城市。 被告：白城市新开城市建设集团有限公司（以下简称新开公司）。 法定代表人：陈雷，系经理。 委托诉讼代理人：吴春科，系吉林通业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁山，男，1990年6月28日生，汉族，系公司职工，现住白城市。 第三人：中油吉林化建工程有限公司（以下简称中油公司）。 法定代表人：付文宝，系总经理。 委托诉讼代理人：唐越，男，1980年6月16日生，汉族，系公司法律顾问，现住吉林市昌邑区。 第三人：中航长城大地建工集团吉林建设工程有限公司（以下简称中航公司）。 法定代表人：刘月珠，系总经理。 委托诉讼代理人：崔彦才，男，1968年11月3日生，汉族，系分公司经理，现住白城市。 原告吉林省华辰建设工程有限公司诉被告白城市新开城市建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月4日作出（2020）吉0802民初2120号民事判决：一、被告白城市新开城市建设集团有限公司于本判决生效后3日内给付原告吉林省华辰建设工程有限公司2014年、2015年越冬维护费1,451,120.00元及利息，利息以1,451,120.00元为基数，自2016年12月31日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部给付止；二、驳回原告吉林省华辰建设工程有限公司其他诉讼请求。被告白城市新开城市建设集团有限公司不服，上诉于白城市中级人民法院，白城市中级人民法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，吉林省华辰建设工程有限公司作为实际施工人，请求发包人白城市新开城市建设集团有限公司给付工程款，按照上述法律规定，应当追加转包人或者分包人中油吉林化建工程有限公司、中航长城大地建工集团吉林建设工程有限公司为本案的第三人。原判决遗漏当事人。白城市中级人民法院于2020年10月29日作出（2020）吉08民终1271号民事裁定书：一、撤销吉林省白城市洮北区人民法院（2020）吉0802民初2120号民事判决；二、本案发回吉林省白城市洮北区人民法院重审。重审中，本院依法追加中油公司、中航公司为本案的第三人参加诉讼。本院依法另行组成由审判员付强担任审判长，人民陪审员郑宇、张孝敏参加的合议庭，公开开庭进行了审理。原告华辰公司委托诉讼代理人刘冰、许长青，被告新开公司委托诉讼代理人吴春科、梁山，第三人中油公司委托诉讼代理人唐越，第三人中航公司委托诉讼代理人崔彦才均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华辰公司向本院提出如下诉讼请求：1.要求被告给付工程款3,531,767.00元，庭审中变更为3,386,927.00元，其中，因设计变更增加工程款1,890,247.00元；因工期延长产生越冬维护费1,641,520.00元，庭审中变更为1,496,680.00元。2.要求被告给付逾期工程款利息，以3,386,927.00元为基数，自2016年12月31日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至给付止。事实与理由：2014年原告分别以中航长城大地建工集团吉林建设工程有限公司、中油吉林化建工程有限公司、松原市建筑工程有限责任公司名义承建白城市生态新区棚户区A区施工工程，共建楼房54栋，施工过程中，有19栋楼发生设计变更，即医用空中外连廊由原混凝土结构变更为钢结构，为此原告垫付该部分增加工程款1,890,247.00元，现被告作为建设单位拒付该款。在上述工程施工过程中，因被告未按照预定计划完成拆迁进度，致使24栋楼工期延误，原告为保障已完工程跨年度施工顺利，经被告同意，采取一系列看护措施，由此产生越冬维护费1,496,680.00元，以上两项合计3,386,927.00元。该工程已于2016年12月30日竣工验收。经原告多次向被告索要未果。故诉至法院。 新开公司辩称，一、原告不具有本案的权利主体资格。原告与被告之间没有合同义务关系，案涉工程施工方为中油公司和中航公司，原告、被告与中油公司三方于2019年8月28日签订的《三方抹账协议》，实际是中油公司对被告的债权转让给原告，原告只对受让的债权享有权利。而本案所涉的越冬工程维护费与原告受让的债权无关，原告无权向被告主张权利。二、原告要求增加工程款1,890,247元，无事实和法律依据。案涉18栋楼是被告发包给中油公司、中航公司、松原市建筑工程有限公司的工程，被告分别与三家公司签订了《建设工程施工合同》，合同《专用条款》第六条第一款第一项约定，“合同价款与支付。1.合同价款及调整。合同价款采用固定总价合同方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括风险范围：2.除发包方书面设计变更导致建筑面积增加、竣工结算时按实际建筑面积与招标控制价的建筑面积不一致、基础加深签证外，合同价格不做调整。”根据上述约定，发生价格调整的情形，一是发包方书面设计变更导致建筑面积增加；二是基础加深签证导致工程量增加。原告主张医用空中外连廊由原混凝土结构变更为钢结构，增加工程款1,890,247.00元，不属于合同约定的价款调整范围应在合同约定的固定价格的风险范围，原告请求不应得到法律支持。三、看护未交付的工程是施工方的义务，不存在发包方给付未交付工程越冬维护费的问题。（一）案涉楼号1#、2#、3#、4#、5#、6#、10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、22#、28#、39#、41#、44#、49#、50#由中油公司承建，约定竣工时间为2015年10月31日；23#由中航公司承建，约定竣工时间为2016年12月25日；19#、34#、40#由中航公司承建，约定竣工时间为2014年12月30日。按约定和法律规定，在工程未交付给发包方之前，施工方有义务看护未交付的工程，并应按约定履行交付工程义务，逾期交付应承担违约责任。《建设工程施工合同》并未约定工程未交付给发包方之前，所产生的看护费（包括越冬维护费）由发包方承担。如果原告认为逾期交付工程多产生了看护费（包括越冬维护费），且多产生的费用是被告原因造成的，应向法庭举证证明。（二）原告请求越冬维护费1,496,680.00元无证据支持。假如越冬维护费由发包方承担，需由发包方、监理、施工方共同盖章确认，同时履行签证手续。原告没有向法院提供签证手续，其提供的人工费、电费等费用也没有有效的证据支持。四、涉案工程是否存在违法转包问题，被告并不知晓，如果有违法转包行为，违法行为不应得到法律保护，应由违法转包者承担法律责任。原告要求给付利息不应得到支持。因被告不应承担原告所请求的费用，当然不存在给付利息问题。综上所述，由于原告请求缺乏证据和法律依据，请求法院依法驳回原告诉讼请求。 中油公司述称：本案涉案工程其中一部分由我公司分包给了原告华辰公司，双方签订了正式的建设工程分包合同，案涉事项我公司并不知情，系华辰公司与被告方新开公司之间的关系。 中航公司述称：我方的陈述与中油公司的陈述一致。我们是分包给华辰公司，由华辰公司自筹资金，自己承建。我们只收取了管理费。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。结合采信的证据，本院综合评判认定如下事实： 经审理查明，被告新开公司就白城市生态新区棚户区改造集中回迁区工程通过招投标的方式分别与第三人中油公司、中航公司签订五份《建设工程施工合同》，该工程总价款为704,848,942.00元。其中，2013年10月1日与中油公司签订的两份合同约定，工程名称：白城市生态新区棚户区改造集中回迁区工程（1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、13#、14#、15#、16#、17#楼），工程内容：白城市生态新区住宅楼、商铺工程，共计110,884.07平方米，合同价款共计197,012,073.00元，开工日期为2013年10月2日，竣工日期为2014年10月31日，合同工程总日历天数395天；2013年11月12日与中油公司签订的合同约定，工程名称：白城市生态新区棚户区改造集中回迁区工程（12#、18#、22#、28#、33#、39#、41#、43-46#、48#、49#、50#、52#、53#楼），工程内容：白城市生态新区住宅楼、商铺工程，共计118867.414万平方米，合同价款216,089,225.00元，开工日期为2013年11月13日，竣工日期为2014年10月31日，合同工程总日历天数353天；2013年12月30日与中航公司签订的合同约定，工程名称：白城市生态新区棚户区改造集中回迁区工程（19#-20#、24#、29#-32#、34#-36#、40#、47#、51#楼），工程内容：白城市生态新区住宅楼、商铺工程，共计10.246万平方米，合同价款187,037,538.00元，开工日期为2014年1月5日，竣工日期为2014年12月30日，合同工程总日历天数360天；2014年3月19日与中航公司签订的合同约定，工程名称：白城市生态新区棚户区改造集中回迁区工程（21#、23#、25#-27#、37#、38#、42#、57#），工程内容：白城市生态新区住宅楼、商铺工程，共计5.7681万平方米，合同价款104,710,106.00元，开工日期为2014年3月20日，竣工日期为2015年6月25日，合同工程总日历天数463天。合同还约定，本工程不允许分包。但合同签订后，第三人中油公司、中航公司分别与原告华辰公司签订《建设工程分包合同》，将承建工程全部分包给原告承建。2013年11月20日与中油公司签订的编号PCNE-JLHJ-JG-JL-2013-0371-01的合同，约定分包工程名称为白城市生态新区棚户区改造集中回迁区工程（1-7号楼），内容为白城市生态新区住宅楼，商铺工程，共计58,343.33平方米，合同价款为101,840,000.00元，开工日期2013年11月25日，竣工日期2014年10月31日。2013年12月9日与中油公司签订的编号PCNE-JLHJ-JG-JL-2013-0371-02的合同，约定分包工程名称为白城市生态新区棚户区改造集中回迁区工程（8-17号楼），内容为白城市生态新区住宅楼，商铺工程，共计55,856平方米，合同价款为91,230,000.00元，开工日期2013年12月20日，竣工日期2014年10月31日。2014年8月13日与中油签订编号PCNE-JLHJ-JG-JL-2013-0557-01的合同，约定分包工程名称为白城市生态新区棚户区改造集中回迁区工程（12#），内容为白城市生态新区住宅楼、商铺工程，共计11,880平方米，合同价款暂估为21,300,000.00元，开工日期2014年8月15日，竣工日期2014年12月31日。2014年8月13日与中油公司签订的编号PCNE-JLHJ-JG-JL-2013-0558-01的合同，约定分包工程内容为白城市生态新区住宅楼18#、22#、28#、33#、39#、41#、43、44#，商铺工程，共计53,536平方米，合同价款暂估为94,600,000.00元，开工日期2014年8月15日，竣工日期2014年12月31日。2014年8月13日与中油公司签订编号PCNE-JLHJ-JG-JL-2013-0558-02的合同，约定分包工程内容为白城市生态新区住宅楼45#、46#、48#、49#、50#、52#、53#，商铺工程，共计53,444平方米，合同价款暂估为95,850,000.00元，开工日期2014年8月15日，竣工日期2014年12月31日。2014年1月5日与中航公司签订编号ZHCD-JL-HCJS-2014-0103-01的合同，约定分包范围为白城市生态新区住宅楼（19#-20#、24#、29#-32#、34#-36#、40#、47#、51#楼），共计102,460平方米，合同价款暂估为187,037,538.00元，开工日期2014年1月5日，竣工日期2014年12月30日。2014年3月18日与中航公司签订合同编号ZHCD-JL-HCJS-2014-0317-06的合同，约定分包范围为白城市生态新区住宅楼（21#、23#、25#-27#、37#、38#、42#、57#），共计57,681平方米，合同价款暂估为104,710,106.00元，开工日期2014年3月20日，竣工日期2015年6月25日。合同签订后，案涉的白城市生态新区棚户区改造集中回迁区工程由原告华辰公司进行了实际施工。2014年11月6日，被告新开公司与第三人中航公司签订两份《补充合同》，约定“1.乙方中标通知书继续履行。2.原标书中竣工日期“2014年12月30日”调整为“2015年12月30日”，原标书中竣工日期“2015年6月25日”调整为“2016年12月25日”。3.其他条款不变。4.此补充合同作为原合同的附件，具有同等的法律效力”；被告新开公司与第三人中油公司签订一份《补充协议》约定将原合同竣工工期顺延至2015年10月31日，还约定本补充协议为原合同的附件，同原合同具有同等法律效力，其他条款执行原合同。2019年8月28日，新开公司、中油公司、华辰公司签订三方抹账协议书，该协议书载明：“甲方新开公司，乙方中油公司，丙方华辰公司，1、甲方欠乙方工程款27,475,717.88元，乙方欠丙方工程款27,475,717.88元，经三方协商，一致同意以抹账的方式冲抵27,475,717.88元。抹账后原甲乙、乙丙之间27,475,717.88元这部分的债权债务关系消除。乙方同意甲方将27,475,717.88元直接支付给丙方。2.丙方同意按照甲、乙双方签订的合同约定代替乙方履行后续的质量保修责任，并承担后续所有的费用支出”。现该工程已由华辰公司全部竣工，并经验收合格交付使用。2020年7月3日，华辰公司以在施工过程中有19栋楼发生设计变更，即医用空中外连廊由原混凝土结构变更为钢结构，增加工程款1,890,247.00元和因工期延长产生越冬维护费1,496,680.00元为由，诉讼来院。 以上事实有原告华辰公司提交的《建设工程施工合同》《建设工程分包合同》、被告与中航公司《补充合同》及与中油公司《补充协议》，被告新开公司提交的原告、被告、中油公司于2019年8月28日签订的三方抹账协议予以证明。 本院认为，被告新开公司通过招投标的方式与第三人中油公司、中航公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方应当依约履行。按照合同约定，本工程不允许分包，且原告华辰公司企业资质为建筑工程施工总承包三级，不具有建筑工程施工总承包资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项规定，原告与第三人签订的《建设工程分包合同》因违反法律规定而无效。华辰公司借用第三人中油公司、中航公司的资质进行施工，其身份属实际施工人。本案中，涉案工程已由华辰公司全部竣工，并经验收合格交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，华辰公司主体适格。 关于原告华辰公司主张因设计变更增加的工程款1,890,247.00元，案涉的19栋楼发生设计变更的《建筑工程施工合同》是被告新开公司与第三人中航公司、中油公司签订的，被告新开公司是发包方，原告华辰公司是实际施工人。《建筑工程施工合同》第六条第一款第一项明确约定合同价款采用固定总价合同方式确定。根据该条约定，存在价格调整的情形：“一是发包方书面设计变更导致建筑面积增加；二是基础加深签证的。”原告主张的案涉19栋楼发生设计变更，即医用空中外连廊由原混凝土结构变更为钢结构，原告垫付该部分增加工程款1,890,247.00元，该变更不属于合同约定的变更情形之一，双方又没有签订增加工程量调整工程价款方面的协议，在这种情况下，原告将原混凝土结构变更为钢结构的工程施工完毕，应视为原告对《建筑工程施工合同》第六条第一款第一项约定的固定总价合同的认可。故，原告该主张因不符合合同约定，于法无据，本院不予支持。 关于原告主张的越冬维护费1,496,680.00元，根据《建筑工程施工合同》专用条款第九条第一款第六项约定：“已完工程成品保护的特殊要求及费用承担：工程竣工验收前由承包人负责，工程竣工验收后由接收单位负责”，即在工程未交付给发包方之前，施工方有义务看护未交付的工程。合同约定，价款采用固定总价合同方式确定。合同并未约定工程未交付给发包方之前所产生的看护费（包括越冬维护费）由发包方承担，越冬维护费也不属于合同约定的价款调整范围。从被告新开公司与第三人签订的《补充协议》内容可以认定双方已约定原合同其他条款不变。况且，2019年8月28日，甲方新开公司、乙方中油公司、丙方华辰公司签订了三方抹账协议书，更能说明原告对《建筑工程施工合同》予以认可。故，对原告该主张，本院不予支持。 综上所述，本院为保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条的规定，判决如下： 驳回原告吉林省华辰建设工程有限公司诉讼请求。 案件受理费33,896.00元由原告吉林省华辰建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。 审 判 长 付 强 人民陪审员 郑 宇 人民陪审员 张孝敏 二〇二〇年十二月二十八日 书 记 员 刘建磊