河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终2481号 上诉人（原审被告）：孙卫林，男，1979年9月30日出生，汉族，住张家口市张北县。 委托诉讼代理人：宋力，河北三霖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张颖，河北三霖律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：河北顺丰速运有限公司张家口分公司，住所地张家口经济开发区盛华东大街31号。 负责人：王立杰，总经理。 委托诉讼代理人：王文涛，河北震河律师事务所律师。 上诉人孙卫林因与河北顺丰速运有限公司张家口分公司（以下简称顺丰公司）劳动争议一案，不服河北省张家口经济开发区人民法院（2019）冀0791民初2393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙卫林及其委托诉讼代理人宋力，上诉人河北顺丰速运有限公司张家口分公司委托诉讼代理人王文涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人孙卫林上诉请求：1、撤销河北省张家口经济开发区人民法院（2019）冀0791民初2393号民事判决，依法改判；2、由被上诉人顺丰公司承担一、二审案件诉讼费。事实与理由：一、一审法院计算赔偿金起算点错误。上诉人主张从2002年1月7日起至2019年7月17日止计算赔偿金，人民法院应当予以支持。一审法院在判决中已查明上诉人从2002年1月7日入职顺丰公司，双方形成了事实上的劳动关系，现被上诉人违法解除劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题司法解释四》第五条规定，赔偿金应当从2002年1月7日起计算。一审法院仅从2008年1月17日上诉人与北京顺丰速运有限公司签订正式书面劳动合同后开始计算赔偿金。起算点错误，二审法院应当予以纠正。二、上诉人主张从2018年5月至2019年7月加班费用，人民法院应当予以支持。上诉人在被上诉人处工作期间，从2018年5月起要求上诉人每天进行加班，但是对于正常工作日的加班时间并未支付加班费用。上诉人向一审法院提供的员工自助服务平台截图显示，上诉人考勤签到的工作时间为8点至19:30，该时间段超出了双方签订的劳动合同中劳动时间每日不超过八小时，平均每周不超过40小时的约定。被上诉人的监控录像时间为7:30至19:30，该时间段与上诉人提供的截图中工作时间相互吻合。由于被上诉人在辞退上诉人后将员工账户冻结，上诉人无法再登录内部系统，如果被上诉人认为上诉人从2018年5月至2019年7月未曾加班，应当提供员工系统中上诉人的考勤记录予以证明。一审庭审中被上诉人仅提交了自己公司出具的排班表，未提交真实的考勤记录，应当承担举证不能的法律后果。 上诉人河北顺丰速运有限公司张家口分公司上诉请求，1、撤销河北省张家口经济开发区人民法院（2019）冀0791民初2393号民事判决第一项，并依法改判或发回重审；2、由被上诉人孙卫林承担一、二审案件诉讼费。事实与理由：一、上诉人与被上诉人解除劳动合同不违反法律规定，无需支付经济赔偿金。一审中上诉人向一审法院提交了《奖励与处罚管理规定》，即被上诉人违反公司管理规定擅自离岗的证据，其中擅自离岗的证据包括46份视频资料。2019年6月被上诉人擅离岗位明细表，上述证据中46份视频资料足以证明被上诉人确实存在擅自离岗的客观事实。而且上诉人认为视频资料是证明被上诉人确有违反公司法律规定的直接证据，该证据从证据形式上符合法律规定，按照管理规定，累计扣除20分，视频资料中显示上诉人确实存在擅自离岗的客观事实，上诉人提供的考勤确认表中又存在被上诉人的签到资料，足以证明被上诉人有伪造出勤记录的客观事实。根据管理规定，伪造出勤记录可一次扣除20分，所以被上诉人违反公司规定，上诉人有权辞退被上诉人，同时包括上诉人向工会请示辞退，向被上诉人发送解除劳动合同通知等程序均符合法律规定。二、上诉人与北京顺丰速运有限公司属独立法人，并非关联公司。一审法院认定上述两公司为关联企业所认定事实不清，适用法律错误。一审中上诉人已向一审法院提交了北京顺丰速运有限公司及上诉人公司营业执照及公司管理层架构说明，上述证据能够证明北京顺丰速运有限公司与上诉人公司系独立的法人单位。一审法院认定“原告已于2013年5月17日开始给被告发工资，当时，被告与北京顺丰速运有限公司之间的劳动合同尚未解除，北京顺丰速运公司也未向被告支付经济补偿金，而在被告与原告签订劳动合同之后，原告未为被告交纳社会保险，被告的社会保险金由北京顺丰速运有限公司缴纳。因此可以认定北京顺丰速运有限公司与河北顺丰速运有限公司张家口分公司双方在工资发放、社会保险缴纳问题上存在交叉，二者为关联企业，”因此被告的工作年限应合并计算。一审法院作出上述认定的法律依据为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，但上诉人认为本案并不适用上述规定。另外上诉人向被上诉人发放工资，与北京顺丰速运有限公司向被上诉人发放工资并不存在交叉，上诉人公司自2013年5月17日向被上诉人发放工资，北京顺丰速运有限公司向被上诉人发放工资的期间与上诉人向被上诉人发放工资的期间不同，也没有交叉，而被上诉人的社会保险由北京顺丰速运公司缴纳，并不能认定为北京顺丰速运有限公司与上诉人公司存在关联。 孙卫林、顺丰公司的答辩意见同上诉状一致。 河北顺丰速运有限公司张家口分公司向一审法院起诉请求：请求法院判决确认原告解除与被告孙卫林的劳动合同，无需向被告支付经济赔偿，本案诉讼费由被告承担，在庭审中原告增加一项诉讼请求，即要求撤销张家口经开区劳动人事争议仲裁委员会所作的张经劳仲【2019】第107号裁决书第二项，原告无需支付被告加班费。 一审法院查明，孙卫林于2002年1月7日入职顺丰公司；2008年1月7日，孙卫林与北京顺丰速运有限公司签订劳动合同，合同期限至2011年1月31日；2010年孙卫林被安排到张家口地区工作；2011年2月1日，孙卫林又与北京顺丰速运有限公司签订无固定期限劳动合同。2015年11月1日，孙卫林与河北顺丰速运有限公司张家口分公司签订无固定期限劳动合同，当时孙卫林并未与北京顺丰速运有限公司解除劳动合同，北京顺丰速运有限公司也未支付被告经济补偿金。被告每日工作时间为早上8:30分至下午18:00分，中午有一个半小时的休息时间。2019年7月16日，顺丰公司给河北顺丰速运有限公司工会委员会发出《解除劳动合同通知工会函》，认为孙卫林于2019年6月份未经允许撤离岗位达23次，每次离岗时间超过3小时，严重违反公司依法制定的规章制度，依据《奖励与处罚管理规定》（4.0）第三章第二部分第三条第一款第1项：迟到、早退3小时（含）以上或工作时间未经允许擅离岗位3小时（含）以上，为三类责任，受记过处分，扣5-6分；孙卫林2019年累计扣分超过20分行政分，现公司决定与孙卫林解除劳动合同，永不录用；请工会在收到此函后五个工作日内提出意见，公司将对工会的意见进行研究，做出最终处理决定。同日，顺丰公司作出《解除劳动合同通知书》，以孙卫林在公司期间严重违反公司制度，存在劳动合同法第三十九条相关情形为由，决定与其解除劳动合同；2019年7月17日为劳动合同解除之日，工资结算以实际考勤为准，并要求孙卫林在收到通知后三个工作日内办理离职手续。顺丰公司于2019年7月16日将该解除劳动合同通知书邮寄给被告，后又在报纸上刊登公告。2019年7月17日，河北顺丰速运有限公司工会委员会给原告发出《关于解除孙卫林的劳动合同的答复函》，认为公司拟解除与孙卫林之间的劳动合同一事，具有充分的依据，并无不当之处，故同意解除与孙卫林之间的劳动合同的意见。孙卫林收到《解除劳动合同通知书》后，认为违法解除劳动合同，向张家口经济开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。张家口经济开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月2日作出张经劳仲案字﹝2019﹞第107号仲裁裁决书，裁决：1.被申请人（即本案原告）向申请人（即本案被告）支付赔偿金176126.4元；2.被申请人向申请人支付2018年5月至2019年7月期间的加班费合计17938.8元；3.申请人的其他仲裁请求本委不予支持。原告不服该仲裁裁决，遂向本院提起诉讼。在庭审中，原、被告均认可被告孙卫林在解除劳动关系前十二月的平均工资为4851元。原告自认于2013年5月17日起通过原告公司账户（账号为04×××04）给被告计发工资。原告以银行转账的形式通过该账号将被告的工资转账至被告的银行账户内。 又查，北京顺丰速运有限公司成立于2004年5月20日，企业类型为有限责任公司（法人独资），法定代表人为刘晓利。河北顺丰速运有限公司公司成立于2008年2月19日，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资），法定代表人为李复昌。原告河北顺丰速运有限公司张家口分公司系河北顺丰速运有限公司公司下属分公司，成立于2012年12月19日，负责人为王立杰。 一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。孙卫林于2008年1月7日与北京顺丰速运有限公司签订固定期限劳动合同，双方形成劳动关系。2011年2月1日，孙卫林又与北京顺丰速运有限公司签订无固定期限劳动合同。孙卫林辩称其是2002年1月7日入职北京顺丰速运有限公司，因北京顺丰速运有限公司在2002年尚未成立，孙卫林也未提交劳动合同等证明双方已于2002年1月7日形成劳动关系的相关证据，故本院对该抗辩理由不予支持。河北顺丰速运有限公司张家口分公司于2013年5月17日开始给孙卫林计发工资，又于2015年11月1日与被告签订无固定期限劳动合同，双方形成劳动关系。原告主张被告迟到、早退3小时（含）以上或工作时间未经允许擅离岗位3小时（含）以上，为三类责任，受记过处分，扣5-6分，孙卫林2019年累计扣分超过20分行政分，因原告并未提交对被告每次违纪行为按照《奖励与处罚管理规定》（4.0）的规定进行处罚的相关证据，亦无证据证明被告2019年累计扣分超过20分，故对顺丰公司的该主张本院不予支持。顺丰公司以孙卫林在公司期间严重违反公司制度，存在劳动合同法第三十九条相关情形为由，于2019年7月17日与其解除劳动合同，因顺丰公司提交的现有证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果，因此顺丰公司单方与孙卫林解除劳动关系，不符合法律规定，本院不予支持。顺丰公司违反法律规定与孙卫林解除劳动关系，应当按照相关法律规定支付被告赔偿金。对于被告的工作年限问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”因北京顺丰速运有限公司与河北顺丰速运有限公司均系顺丰速运（集团）有限公司投资成立的法人独资公司，执行的规章制度也是由顺丰速运（集团）有限公司制定，本案原告系河北顺丰速运有限公司下属分公司，在被告与原告签订劳动合同之前，原告已于2013年5月17日开始给被告计发工资，当时，孙卫林与北京顺丰速运有限公司之间的劳动合同尚未解除，北京顺丰速运有限公司也未向被告支付经济补偿金；而在原告与被告签订劳动合同之后，顺丰公司未给孙卫林缴纳社会保险，孙卫林的社会保险均由北京顺丰速运有限公司缴纳，因此，可以认定北京顺丰速运有限公司与河北顺丰速运有限公司张家口分公司双方在工资发放、社会保险缴纳等问题上存在交叉，二者应为关联企业，并轮流与被告订立劳动合同，因此被告的工作年限应合并计算，从2008年1月7日开始计算至2019年7月17日顺丰公司单方与孙卫林解除劳动关系之日，共计为十一年六个月零十天。顺丰公司主张孙卫林是以应聘的方式到公司工作，因顺丰公司未按本院要求提交被告的人事档案，也未提交孙卫林应聘的相关证据，且顺丰公司第一次与孙卫林签订合同即签订的是无固定期限劳动合同，明显不符合常理及相关法律规定，因此，对于原告的该主张，本院不予支持。孙卫林在劳动关系解除前十二个月的月平均工资为4851元，其工作年限为十一年六个月零十天，应按12年计算，顺丰公司应支付被告赔偿金116424元（月平均工资4851元×12个月×2倍）。孙卫林要求原告支付2018年5月至2019年7月期间加班费，因被告提交的现有证据不足以证明存在加班事实，应承担举证不能的不利后果，故本院对被告主张的加班费不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、河北顺丰速运有限公司张家口分公司于本判决生效之日起十日内给付孙卫林赔偿金116424元。二、河北顺丰速运有限公司张家口分公司无需支付孙卫林2018年5月至2019年7月期间的加班费。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人孙卫林提交工作证复印件一份、人员异动流程一份、请假申请一份、手机截屏一份、员工离职申请一份，证明孙卫林工号为899，入职时间为2002年1月7日，存在加班的事实。上诉人顺丰公司对孙卫林所提交证据，认为系复印件，不予认可。本院认为，上诉人孙卫林所提交证据系复印件，无法提供原件相比对，且顺丰公司不予认可，本院不予采信。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提起的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人顺丰公司主张解除与孙卫林的劳动合同系合法解除，应当负举证责任。2019年7月16日孙卫林上班时被告知已经解除劳动合同，但孙卫林并未收到解除劳动合同通知书，事实上顺丰公司当天才通过邮寄的方式给孙卫林送达，属于先解除劳动合同，后书面通知送达，没有提供证据证明作出解除劳动合同程序符合相关规定，故一审法院认定系非法解除并无不当；2011年2月1日，孙卫林与北京顺丰速运有限公司签订无固定期限劳动合同，2013年5月17日顺丰公司开始给孙卫林计发工资，2015年11月1日与孙卫林签订无固定期限劳动合同，孙卫林与北京顺丰速运有限公司之间的劳动合同尚未解除，北京顺丰速运有限公司也未向孙卫林支付经济补偿金，顺丰公司未给孙卫林缴纳社会保险，孙卫林的社会保险均由北京顺丰速运有限公司缴纳，一审法院认定顺丰公司与北京顺丰速运有限公司在用工方面存在关联，应当对孙卫林在北京顺丰速运有限公司工作期间计算连续工龄，符合法律规定；上诉人孙卫林主张其工龄应当从2002年1月17日起算，并没有提供相关证据认定；孙卫林主张加班费，提交的证据不符合证据的相关规定，应当承担举证不能的不利后果，对其上诉请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人河北顺丰速运有限公司张家口分公司、孙卫林的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人河北顺丰速运有限公司张家口分公司、孙卫林各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  赵景献 审判员  姜 兵 审判员  赵 亮 二〇二〇年十二月十六日 书记员  郭媛媛