江苏省南通市海门区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0684民初4943号 原告：罗祥红，女，1981年3月3日出生，汉族，住南通市海门区。 委托诉讼代理人：钱建辉，南通市通州区三余法律服务所法律工作者。 被告：江苏百卡弗食品有限公司（统一社会信用代码913206847658533556），住所地南通市海门区常乐镇农业开发园区。 法定代表人：AGUSTGUDMUNDSS0N，董事长。 委托诉讼代理人：崔丽娟，海门市常乐法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：时丽,女,公司人事经理。 原告罗祥红与被告江苏百卡弗食品有限公司（以下简称百卡弗公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年9月21日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年11月11日、12月7日公开开庭进行了审理。原告罗祥红及其委托诉讼代理人钱建辉，被告百卡弗公司的委托诉讼代理人崔丽娟、时丽到庭参加庭审。本案现已审理终结。 原告罗祥红向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付违法解除劳动合同的赔偿金149550元；2.判令被告支付2020年5月至2020年7月的工资14955元。事实与理由:我于2005年11月进入被告处工作，被告自2006年11月起为我缴纳社保。2017年7月1日双方签订无固定期限劳动合同，明确工作岗位为操作工。2020年4月底，因我与同事发生口角，人事部经理时丽（兼任工会主席）让我换岗做清洁工，我不同意，时丽叫我写辞职报告，我也没同意。人事部经理、生产部经理让我以后不要去上班了，口头辞退了我。2020年7月5日我向劳动监察部门申诉要求继续履行劳动合同，被告于2020年7月8日以我连续旷工为由，发送给我《解除劳动合同证明》。另外，被告在解除劳动合同前未通知工会，人事部经理时丽兼任工会主席，不符合《工会法》规定。综上，被告解除劳动合同违法，特提出如上诉请，望予支持。 被告百卡弗公司辩称：罗祥红自己旷工，根据公司规章制度视为自动离职，我公司不应支付经济赔偿金。2020年5月至7月罗祥红没有上过班，不应给付工资。请求驳回罗祥红的诉讼请求。 经审理查明：2006年11月起至2009年2月期间，罗祥红在江苏海创农产品开发有限公司（以下简称海创公司）工作，海创公司为罗祥红缴纳基本养老保险。2009年7月11日，海创公司（甲方）与罗祥红（乙方）签订《劳动合同》一份，约定合同期限自2009年7月1日起至2013年6月30日止等内容。合同到期后，罗祥红仍在海创公司工作。 2017年7月1日，海创公司（甲方）与罗祥红（乙方）签订《劳动合同》一份，合同主要约定：1.1.1本合同类型为无固定期限合同，生效日期自2017年7月1日起。2.1乙方的工作岗位为操作工。2.2甲方因生产经营需要及乙方的实际能力和表现调整乙方的工作岗位，按变更本合同办理，双方确认的协议书、通知书或其他书面形式的文件作为本合同的附件。6.2.乙方如违反甲方规章制度和劳动纪律，甲方可依据国家和地方法律、法规、以及甲方规章制度和劳动纪律给予处理。如给甲方造成实际经济损失的，乙方应承担赔偿责任。8.3.1乙方符合下列情况之一，甲方可通知乙方解除本合同：……(2)严重违反甲方规章制度或劳动纪律；……。“严重违反规章制度或劳动纪律”等的具体规定，详见甲方的《员工手册》。8.3.2有下列情形之一的，甲方可以解除本合同，但应提前三十日书面通知乙方：……（2）乙方不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位后仍不能胜任工作…….9.2.出现下列任何情况时，甲方可以单方终止本合同：(1)乙方不能胜任工作时甲方调整其工作岗位或安排其参加培训，乙方拒绝接受。……甲方根据第9.2条终止本合同时，将根据乙方已在甲方的实际服务年限给予乙方下列补偿：乙方每在甲方实际服务一年，给予乙方一个月相当于本合同终止前乙方12个月工资的平均工资。11.1.甲方现行《员工手册》作为本合同的附件与本合同具有同等效力。11.3乙方在本合同终止或解除时，应根据甲方规定办理离职手续，若乙方未办妥离职手续自行离职的，由此产生的法律责任由乙方承担。 2019年11月28日，罗祥红签署《声明及签收》一份，内容为:本人已认真阅读、理解并接受第五版（2019年10月）《员工手册》，并将严格遵照执行。 《员工手册》（2019年10月）第八章劳动纪律与违纪处分—8.2违纪处分—8.2.1“员工违纪，公司可以根据其轻重程度，给予以下一种或几种处罚：书面警告、扣减工资或奖金、停薪调查、解除劳动合同。……公司给予员工解除劳动合同的处分，将先征求公司工会意见，并经下列人员签署生效：员工所在部门经理和公司人力资源部部门经理，或者公司人力资源部部门经理和公司总经理。”—8.2.3员工有下列任何一种情况的，视为严重违反公司劳动纪律和规章制度，公司无须给予任何警告即可解除《劳动合同》：“……员工连续旷工超过三天或者无故与公司失去联系累计超过5天的；……”。 2020年1月14日，海创公司更名为百卡弗公司。 2020年4月24日，罗祥红在工作期间与同事发生纠纷后离岗。2020年4月26日，百卡弗公司人事部员工给罗祥红发送短信，内容为“罗祥红，您好，我是江苏百卡弗人事部，您已经旷工2天，根据我司员工手册规定，连续旷工3天视为自动离职，请知悉。”同日，被告公司生产部员工微信通知罗祥红回原岗位上班。当晚，罗祥红回岗上班。 2020年4月27日上午，百卡弗公司人事部经理时丽与罗祥红口头协商将其调至总务保洁员岗位，罗祥红表示拒绝。之后罗祥红未去百卡弗公司上班，百卡弗公司亦未发放工资，仅为罗祥红缴纳了截止2020年5月的社会保险。 2020年4月28日，罗祥红与时丽微信沟通，罗祥红告知“杨经理叫打扫卫生，我肯定不去的”。时丽回复“离职手续你需要办理的”、“你未办理请假手续，公司根据劳动手册办”、“你回车间不可能了，别人不接收我也没办法；正因为别人不接收才把你安排到后勤，我能做到的只能这样了。随你办不办手续，公司根据规定处理，从现在开始我也不愿意跟你再沟通了。”同日，百卡弗公司人事部员工给罗祥红发送短信，内容为“罗祥红，您好，我是江苏百卡弗人事部，您已经旷工3天，根据我司员工手册规定，连续旷工3天或旷工累计5天视为自动离职，请知悉。” 2020年4月30日，罗祥红与生产部经理杨齐电话沟通。罗祥红询问“你给我调岗，有没有书面材料？你让我去打扫卫生，我肯定不打扫的。你帮我调工作我才没有去（上班）的。”杨齐回复“你先跟我写一个为什么期间和同事之间吵架，为什么要旷工？这个原因要写清楚。不是我让你打扫卫生你才旷工的，是你旷工了我才让你去打扫卫生的。你没上班，我们这里也没有算你旷工，也没扣你一分钱。”同日，百卡弗公司人事部员工给罗祥红发送短信，内容为“罗祥红，您好，我是江苏百卡弗人事部，今天为您旷工的第5天，根据我司员工手册规定，旷工累计5天视为自动离职。我公司分别在4月26日、4月28日通知过您，您未及时返岗。现您已累计旷工5天，我司视您为自动离职，请知悉。” 2020年5月9日，罗祥红微信告知时丽“我在车间里又没犯什么错，他无缘无故给我调成清洁工，肯定是不干的，除非让我到车间里边干活。”时丽未予回复。 2020年5月10日，罗祥红打电话给杨齐再次表明“你让我打扫卫生我肯定不去的。”杨齐回复“你怎么样的我不管了，你去找人事吧，是不是给你这边下什么函了。” 2020年6月4日，罗祥红微信询问时丽“时经理，我什么时候可以上班了？刚刚我问杨经理了，他说问你们。”时丽未予回复。 2020年7月3日，罗祥红打电话给杨齐询问“两个月过去了，你看看我的工作怎么办？”杨齐回复“你不要给我打电话，你去找人事，你给我打电话也没有用啊。”罗祥红问“怎么没用，我还准备到车间了去。找人事也没用，你和人事说一下。” 2020年7月初,罗祥红向劳动监察部门递交《社会矛盾（劳资纠纷）调解申请表》，要求公司出具辞退证明。 2020年7月8日，百卡弗公司出具给罗祥红《解除劳动合同证明》一份，内容为“兹有员工罗祥红于2020年4月因个人无纪律无组织，无故连续旷工5天，违反公司劳动纪律和规章制度第8-2-3条（员工连续旷工超过3天或者与公司失去联系累积超过5天的），视为与本公司解除劳动合同。特此证明。”同日，罗祥红向南通市海门区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出仲裁请求，要求百卡弗公司支付经济赔偿金149550元、2020年5月至2020年7月的工资14955元。 2020年9月3日，仲裁委出具海劳人仲案字[2020]第493号仲裁裁决书，驳回了罗祥红的仲裁申请。罗祥红对仲裁裁决不服，遂诉讼来院。 另查明，罗祥红自2019年5月至2020年4月期间的平均工资为4472元/月。 又查明，百卡弗公司设有工会，由人事部经理时丽兼任工会主席。 庭审中，百卡弗公司出示2020年7月6日工会委员会出具给人事部的《说明》一份，内容为“就员工罗祥红解除劳动合同事宜（以下简称该事宜），经工会研究，特说明如下：1.工会已经收到你部门提供的该事宜的材料与说明，并听取了你部门的相关解释说明;2.工会意见：同意公司对其予以解除劳动合同处理。”。 上述事实，有罗祥红提供的《劳动合同》、企业基本养老保险缴费基数明细表、海劳人仲案字[2020]第493号仲裁裁决书、《解除劳动合同证明》、微信截屏、电话录音、银行卡交易明细，百卡弗公司提供的《劳动合同》、《解除劳动合同证明》、《说明》、《员工手册》及签收单、短信、微信截屏及当事人的陈述在卷证实。 本案争议焦点：一、百卡弗公司是否存在违法解除劳动合同的情形？二、罗祥红在百卡弗公司的工作年限如何认定？ 一、关于百卡弗公司是否存在违法解除劳动合同的问题。 罗祥红陈述称：2020年4月24日早上我在上班的时候和同事发生争执，车间主管孙蒙蒙让我回家休息三天。4月26日中午生产部会计发信息叫我去上班，当晚我去公司上班直至4月27日上午9点。下班后生产部经理杨齐带我去人事部。人事部经理时丽让我去打扫卫生，我不同意，她就叫我辞职，让写辞职报告，我没写。时丽和杨齐说不打扫卫生就不要来上班了，口头辞退我。之后我一直在和公司协调，但公司不同意让我回原岗位上班。公司确实在4月26日、4月28日、4月30日发过短信给我，但我不属于旷工，公司以旷工为由认定我自动辞职的处理结果实质是违法解除劳动合同。 百卡弗公司（人事部经理时丽）陈述称：2020年4月10日罗祥红与同事发生争执，4月11日、4月12日没有上班。经公司通知，罗祥红于4月13日回来上班直至4月23日。4月24日罗祥红又不来了，罗祥红说4月24日早上车间主任让她休息3天不是事实。4月26日罗祥红回来上班又跟人吵架，她自己跟我说再回到原岗位别人都排挤她，她没办法做，我说你没办法做，只能给你调到总务部做保洁，但是罗祥红不同意。在车间里做操作工，一个月大概5000元左右，保洁员大概一个月4000多元。我们只是跟她口头协商调岗，没有说过不愿意调岗就辞职；生产部经理也给她发微信通知她回原岗位上班。4月27日上午10点罗祥红离开公司后再也没来上班了。4月28日、4月30日人事部员工发短信给罗祥红让她回来上班，她没有来。大概是4月30日罗祥红来找过我，说要回原岗位上班；我说我们是通知你回原岗位上班的。7月5日，罗祥红去劳动监察部门要求我们给她开解除劳动关系证明领失业金。原本我们是不同意出具证明的，根据《员工手册》的规定员工旷工视为自动离职。后我们根据劳动监察部门的要求于7月8日发了《解除劳动合同证明》给罗祥红。 本院认为，原、被告签订的《劳动合同》合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定：“劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。”本案中，虽然百卡弗公司未提供制定《员工手册》第五版（2010年10月）履行民主程序的证据，但是罗祥红在2019年11月28日签收《员工手册》，并备注“本人已认真阅读、理解并接受第五版（2019年10月）《员工手册》，并将严格遵照执行。”证明罗祥红对于“旷工”可以解除劳动合同的后果是明知的，故百卡弗公司提供的《员工手册》可以作为审理本案的依据。 2020年4月下旬，百卡弗公司曾与罗祥红口头协商调岗事宜，在双方就调岗事宜未能协商一致的情况下，2020年4月30日百卡弗公司人事部以罗祥红旷工5天为由，根据《员工手册》认定罗祥红自动离职，并发送短信告知罗祥红。该短信实质是百卡弗公司根据《员工手册》8.2.3的规定针对罗祥红“旷工”行为作出的违纪处分--解除劳动合同。该事实有罗祥红向劳动监察部门申诉要求单位出具辞退证明，百卡弗公司出具的《解除劳动合同证明》及庭审陈述予以证实。据此，本院认定原、被告间的《劳动合同》于2020年4月30日由百卡弗公司解除。百卡弗公司主张罗祥红系自动离职，未提供罗祥红自动离职的证明，对其该项辩解不予采信。 关于百卡弗公司解除劳动合同是否合法的问题，本院认为百卡弗公司解除劳动合同违法，理由如下：1.百卡弗公司在罗祥红与同事发生纠纷后，口头提出将罗祥红从操作工岗位调至总务保洁员岗位，罗祥红明确表示不同意调岗，并多次向生产部经理杨齐、人事部经理时丽提出要回原岗位上班。虽然在原、被告签订的《劳动合同》上约定“用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位”，百卡弗公司有权根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位和薪酬标准，但不得滥用权力损害劳动者权益。罗祥红在生产部工作期间并不存在不能胜任工作的情况，百卡弗公司将其从操作员岗位调至保洁员岗位系因罗祥红与同事发生纠纷所致，且工资收入也是有所降低的。百卡弗公司将罗祥红调至保洁员岗位并不存在工作需要上的必要性和合理性，罗祥红拒绝至保洁员岗位工作并无不妥，并非故意旷工，故百卡弗公司解除劳动关系所依据的违纪事实不成立。庭审中，百卡弗公司主张调岗协商未果后多次通知罗祥红回原岗位上班，罗祥红未回去属于旷工，罗祥红不予认可，百卡弗公司未提供证据证实，就其该项辩解，不予采信。2.《员工手册》规定：“公司给予员工解除劳动合同的处分，将先征求公司工会意见，并经下列人员签署生效：员工所在部门经理和公司人力资源部部门经理，或者公司人力资源部部门经理和公司总经理。”百卡弗公司人事部发送具有“解除劳动合同通知”性质的短信给罗祥红前，既未征求公司工会意见，亦未按照《员工手册》的规定流程递交相关人员签署。故百卡弗公司解除劳动合同程序不合法。 二、关于罗祥红在百卡弗公司工作年限的认定。 罗祥红提供的基本养老保险缴费基数明细表证实，百卡弗公司（原为海创公司）在2006年11月至2009年2月、2010年6月至2020年5月期间为罗祥红缴纳养老保险。结合百卡弗公司提供的2009年7月1日双方签订的《劳动合同》，本院认定解除劳动合同前罗祥红在百卡弗公司的工作年限自2009年7月1日起至2020年4月30日止。罗祥红主张2005年11月至2006年10月、2009年3月至2010年5月虽无养老保险缴费记录，但确实在百卡弗公司工作，百卡弗公司以罗祥红曾离职为由不予认可，罗祥红提供的银行卡交易明细不能证明其前述事实，对罗祥红要求自2005年11月起至2020年5月连续计算工作年限的请求，不予采信。 综上，百卡弗公司于2020年4月30日违法解除劳动合同，应根据罗祥红的工作年限及解除前平均工资标准支付给罗祥红赔偿金98384元（4472元/月×11个月×2）。双方的劳动关系解除后，罗祥红自2020年5月1日至7月8日期间没有到百卡弗公司处工作，对其主张该期间的工资，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，判决如下： 一、被告江苏百卡弗食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告罗祥红违法解除劳动合同的经济赔偿金98384元。 二、驳回原告罗祥红的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元（原告预交，已减半收取），由被告江苏百卡弗食品有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费10元。 审 判 员 吴晓华 二〇二〇年十二月二十日 法官助理 廖莉莎 书 记 员 陆云燕