内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内09民终1125号 上诉人（原审原告、反诉被告）：内蒙古天烁材料科技有限公司。 法定代表人：马某，公司执行董事。 委托诉讼代理人：孙某，辽宁韬论律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：无锡幸运环保设备有限公司。 法定代表人：蔡某。 委托诉讼代理人：张某，北京德恒（无锡）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒲某，江苏开炫律师事务所律师。 上诉人内蒙古天烁材料科技有限公司因与上诉人无锡幸运环保设备有限公司承揽合同纠纷一案，不服丰镇市人民法院（2018）内0981民初821号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人内蒙古天烁材料科技有限公司的委托诉讼代理人孙某，上诉人无锡幸运环保设备有限公司的委托诉讼代理人张某、蒲某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 内蒙古天烁材料科技有限公司上诉请求：1.在一审判决的基础上，增加判令被上诉人承担违约责任375万元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）上诉人未全额支付预付款其原因一是被上诉人拒不针对已付150万元开具发票；原因二是被上诉人拒不领受剩余预付款。对此，上诉人多次联系被上诉人的法定代表人蔡某，但其拒绝接电话。其次，上述原因一和二出现的根源是被上诉人在签订合同后，认为材料价格涨价，如履行该合同，利润太薄甚至可能亏损，故而要求调整合同价款或上诉人分担材料价格变动费用。第三，在被上诉人看来，不开发票、不接受后续付款时有一定的好处，如果全额收取了预付款，那么被上诉人将不得不严格按照合同约定履行接下来的设计、制造义务；如果不接收后续付款，反倒可能以此为由为自己免责提供借口。第四，在被上诉人不合理要求未获准许后，被上诉人便严重消极履行合同义务，拒不开展任何实质性工作，严重违反了诚信原则，并严重影响了上诉人工程建设进度。长期沟通无果情况下，上诉人为减少损失，解除了该合同，进而引发本案诉讼。（二）被上诉人违约责任发生的依据是工期延期，而非预付款支付。本案中，预付款问题只是被上诉人接题发挥的表象和借口，真实原因如上所述是不想履行合同；（三）本案是承揽合同纠纷，在上诉人因被上诉人严重违约而依法解除合同情况下，上诉人没有承担被上诉人损失的义务。其次，更重要的是，上诉人在本案中根本没有损失。从整合合同履行情况看，被上诉人的工作仍停留在方案论证阶段，尚未通过上诉人审核确认。第三，一审中，被上诉人针对所谓损失所例举证据根本不能成立，没有法定效力。 无锡幸运环保设备有限公司上诉请求与答辩内容辩称，合同是在其他公司未按照预付款且经多次催要后仍不支付，其单方主张解除合同，没有事实和法律依据。从双方的往来记录来看，我方一直积极主张合同，要求对方履行合同义务的一方，我方不存在违约行为，本案合同仅有对方一方违约。因此其违约给我方造成的损失应当予以赔偿，关于我方公司损失的问题，我方认为一审法院判决部分存在诸多错误，上诉人的损失是明确的，其包括：1.我方公司因履行对方合同又签订基础材料的采购合同，因天烁公司未交预付款，所以第三公司将我公司起诉到法院，致使我方损失170万元，对于与第三方公司签订的合同，采购相关的通用材料，该通用材料是做设备的基础，一审法院认为与我公司生产设备无关，是属于认定错误。关于我方公司图纸设计费用，一审法院已经委托了鉴定机构进行鉴定，虽然一审中双方当事人均未认可结论，但至少说明设计费用远超过一审鉴定机构鉴定的11万元，一审法院完全可以在此基础上酌定处理。关于集装箱的费用，虽然一审中我公司提供的采购合同，当事人并非我方，但是集装箱是我公司委托第三方公司购买，该合同的当事人与对方，没有任何关联，并且第三方公司是我公司的合作方，这些都有证据链予以证明，所造成的损失1万6千元应当由对方承担。与本案的所涉项目，是一一对应的，对方因违约给我公司造成损失，我方认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误，希望二审法院支持我方的上诉请求。 无锡幸运环保设备有限公司上诉请求与其答辩内容一致。 内蒙古天烁材料科技有限公司辩称，被上诉人根本没有实际损失，三份合同明显具有虚假性和不符合常理性。其中爱文公司签订的集装箱合同，根本不能体现与本案的关联性，同时该合同也没有实际履行，我方根本没有收到集装箱。按照对方的说法，对方履行本案合同却委托爱文公司直接签订合同，足见二者关系的密切。关于被上诉人与武汉华科公司签订的合同，该合同供货主体，根本不是上诉人与被上诉人签订的制作安装合同约定的配套货物，同时采购的事项包括规格型号等，也与本案工程不符，同时没有证据表明该合同已经实际履行，被上诉人因此遭受损失从该合同签订时间与50万收款收据日期到账明显不符合常理。关于被上诉人与江苏爱文公司签订的合同也是疑点百出，不仅供货主体不是制作安装的主体，而且采购事项也与本案不符（武汉华科公司与爱文公司采购相关货物不符的意见有当时详细的发表意见）。再结合本案的其他证据，明显可以证明对方与爱龙公司关系密切相互勾结。具体表现如下：1.被上诉人一审时提交的差旅费发票记载付款人不是被上诉人，而是江苏爱文公司；2.被上诉人与江苏爱文公司采购时间与现实不符，因为涉案工程，涉及方案都没定型，根本无法确定采购产品的规格型号和性能，同时二者之间签订的违约责任条款明显超出常理，特别是双方之间发生诉讼以后，选择在本案一审期间发生，被上诉人面对巨额索赔居然不答辩，不发表意见，明显不符合常理。3.通过企业信用平台查询可知，江苏爱文公司的股东是蔡俊哲，监事是蔡遇反，而被上诉人的股东和实际控制人是其法定代表人，二者之前存在亲戚关系，以上事实也就解释了为什么被上诉人在其与江苏爱文公司之间的诉讼中，消极应诉表现的原因。本案本身就是针对本案提起的虚假诉讼，即使对方受到判决损失也无所谓，因为该损失事后可以有某种方式收回，或者其实就是一笔钱。 原告（反诉被告）内蒙古天烁材料科技有限公司的诉讼请求，请求人民法院判令被告1、返还预付工程款1500000元，并自2017年5月13日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率4.75%支付利息。2、案件受理费由被告承担。开庭审理前，原告变更诉讼请求为：判令被告向原告返还预付款1500000元，支付违约金3750000元（两项合计5250000元，并以5250000元为基数，自2017年5月13日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付原告利息损失。 被告（反诉原告）无锡幸运环保设备有限公司的反诉诉讼请求：1、判令被反诉人支付已完成工程造价及损失1868272元（扣除已支付的1500000元）并赔偿违约金3300000元。 一审法院认定事实：2016年10月30日原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订《内蒙古天烁材料科技有限公司一期除尘工程除尘设备制作安装合同》，该合同文件组成包括：本合同书、合同附件技术协议、供货范围表、报价单、技术文件及双方认可的往来文件。合同约定，合同总价款为12500000元，开具17%的增值税发票。工程确保三个工程节点，第一个工程节点：2台14000K**矿热炉和2台4000K**精炼炉除尘系统在2016年12月31日前具备热负荷试生产条件；第二个工程节点：3台矿热炉炉前除尘系统和4台精炼炉炉前除尘系统在2017年1月31日前具备热负荷试生产条件；第三个工程节点：1台14000K**矿热炉和2台4000K**精炼炉除尘系统在2017年3月1日前具备热负荷生产条件。付款方式：1）双方合同签订后2天内，支付合同总价的30%作为合同的预付款；2）第一工程节点，第二工程节点，第三工程节点设备具备发货条件发货前，甲方允许后方可发货，甲方分别支付该部分除尘设备合同总价的20%作为合同该部分除尘设备进度款；3）每单台套除尘设备具备试运行投产条件，双方代表签署竣工检查验收报告后一周内，甲方支付该单台套除尘设备合同总价的20%作为该单台套设备进度款……付款方式：人民币，承兑汇票。每次付款前，乙方需提交合同规定到期金额等额的发票（预付款收到款项后一周内提供预付款同等金额发票），否则甲方有权暂停付款，并不承担任何责任。违约责任：如因乙方的原因，未按合同规定的时间竣工，甲方相应处罚乙方每延期竣工一天承担工程造价1‰的违约金，违约金不足以弥补因此给甲方造成损失的，乙方另行赔偿。如因乙方的原因延期竣工60天以上，甲方有权解除合同，并要求乙方按工程造价的30%承担违约责任；如因甲方原因造成付款延误，则乙方工期相应顺延。如付款延期或甲方现场不具备施工条件超过六个月，则双方协商，合同终止，并共同核实乙方已完工程量和造价，甲方支付乙方已完成工程造价并赔偿工程造价30%的违约金。工程竣工具备投产条件后，甲方未及时支付相应到期合同款，则按银行同期贷款利率向乙方支付利息。同时，在双方签署的《技术协议书》约定，双方同意本除尘项目在2016年10月20日完成合同签署生效并支付预付款，合同生效后5天内将第一节点、第二节点、第三节点土建提资交于甲方。合同生效后5天和10天内乙方分两批提供系统和设备方案图纸，双方进行设计会审并签署会审报告。该合同签订后，2016年11月16日，原告内蒙古天烁材料科技有限公司支付被告无锡幸运环保设备有限公司预付款1500000元。2016年11月13日原、被告双方就3×14000KVA硅铬矿热炉和4×4000KVA精炼电炉除尘工程机械部分设计内容形成会议纪要，2016年11月17日和2016年11月24日原、被告双方就3×14000KVA硅铬炉和4×4000KVA精炼电炉除尘系统基础提资和基础资料进行了交接。2016年11月20日无锡幸运环保设备有限公司与江苏爱文工业重型设备有限公司签订《产品购销合同》，合同约定，被告（反诉原告）向江苏爱文工业重型设备有限公司购买4套常温滤袋用滤料及配件、3套高温滤袋用滤料及配件、7套滤袋框架用镀锌丝及配件；7套电控系统及配件；7套变频柜。2017年3月26日原、被告就3×14000KVA硅铬炉和4×4000KVA精炼电炉除尘系统工程电气控制设计内容形成会议纪要。2017年5月9日原告（反诉被告）向被告（反诉原告）发出《解除除尘设备制作安装合同》通知，解除了双方之间的《除尘设备制作安装合同》。一审法院认为，原告（反诉被告）、被告（反诉原告高）之间签订的《除尘设备制作安装合同》合法有效，双方应按合同约定履行合同。但原告（反诉被告）未按合同约定给付被告合同预付款，被告（反诉原告）也未按合同约定在合同生效后5天内将第一节点、第二节点、第三节点土建提资交于原告，所以在合同履行过程中原、被告均存在违约行为，故对原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）要求支付违约金3750000元的诉讼请求及被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付违约金3300000元的诉讼请求本院均不予支持。合同解除后，被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付已制作完成的设备款共计867600元，因被告（反诉原告）没有提供证据证明告知过原告（反诉被告）制作完成部分设备，也没有提供已完成设备的图纸、图片，仅在庭审中陈述已制作完成部分设备，故对被告（反诉原告）的这一诉讼请求本院不予支持；被告（反诉原告）请求原告（反诉被告）支付购买集装箱款16900元，因《采购合同》是江苏爱文工业重型设备有限公司和唐山鑫达集装箱板厂签订的，和被告（反诉原告）没有关系，同时合同约定集装箱送达地址为原告（反诉被告）处，被告（反诉原告）也没有提供证据证明原告（反诉被告）收到了集装箱，所以对被告（反诉原告）的这一诉讼请求本院不予支持。被告（反诉原告）请求原告（反诉被告）赔偿制作图纸的费用，本案审理过程中，经原告（反诉被告）申请，我院已委托内蒙古鼎佳价格评估有限责任公司对无锡幸运环保设备有限公司完成的40张图纸的设计、生成的费用的价格进行鉴定，2019年8月28日，该公司作出（2019）第026号价格评估报告，价格评估结论为无锡幸运环保设备有限公司完成的40张图纸的设计取费为112500元。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）对该鉴定结论均有异议，同时被告（反诉原告）提出该鉴定程序违法，并向我院提出重新鉴定申请，我院准许该申请后，我院司法技术辅助办公室向多家鉴定机构咨询，均不能接受本案委托，我院司法技术辅助办公室于2020年5月11日将该案退回立案庭，现无锡幸运环保设备有限公司完成的40张图纸的设计、生成的费用无法确定，待被告（反诉原告）有证据后，可以另行起诉。被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）赔偿其和江苏爱文工业重型装备有限公司签订的《产品购销合同》给其造成的损失1706352.5元，并提供江苏省盱眙县法院作出的（2019）苏0830民初3088号民事判决。本院认为，配套件采购前，必须将设计方案定型，从而确定配套件的规格、型号和尺寸。而原告（反诉被告）与被告（反诉原告）在2017年3月26日就3×14000KVA硅铬炉和4×4000KVA精炼电炉除尘系统工程电气控制设计内容形成会议纪要。而被告（反诉原告）在电器控制系统设计方案未确定，就订立采购合同，无法证明该合同与本案有关联，所以，被告（反诉原告）因该采购合同造成的损失不应该由原告（反诉被告）承担。另外，被告（反诉原告）与江苏爱文工业重型装备有限公司签订的《产品购销合同》的标的为2635000元，合同约定如果被告（反诉原告）在100天内不提货，视为放弃提货，预付款1300000元不退，还应支付合同金额的30%违约金给江苏爱文工业重型装备有限公司。同时约定，本合同在履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决。协商不成，双方当事人同意向需方所在地人民法院起诉。江苏省盱眙县法院作出的（2019）苏0830民初3088号民事判决中认定无锡幸运环保设备有限公司已支付江苏爱文工业重型设备有限公司的合同预付款1300000元不予退回，判决无锡幸运环保设备有限公司给付江苏爱文工业重型设备有限公司违约金400500元，被告（反诉原告）因违约共支付江苏爱文工业重型设备有限公司1706352.50元，本院认为该合同违约金明显偏高，同时，根据合同约定，无锡幸运环保设备有限公司和江苏爱文工业重型设备有限公司在履行过程中发生争议，协商不成，双方当事人同意向需方所在地人民法院起诉。但被告（反诉原告）在江苏省盱眙县法院受理该案后没有答辩，未进行举证，也未到庭参加庭审，本院认为被告（反诉原告）自愿放弃主张自己的权利，存在过错。所以对被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）承担损失的诉讼请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百二十条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）无锡幸运环保设备有限公司于判决生效后三十日内返还原告（反诉被告）内蒙古天烁材料科技有限公司1500000元，并从2017年5月13日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息；二、驳回原告（反诉被告）内蒙古天烁材料科技有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）无锡幸运环保设备有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费49352元，反诉案件受理费24499元，由被告（反诉原告）无锡幸运环保设备有限公司承担。 二审审理查明的事实与一审查明事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，（一）关于违约责任如何认定的问题。本案中双方当事人均认为解除合同的责任应当归于对方，要求对方承担违约责任。从在案证据看，双方在签订合同后，均未严格按照合同约定履行各自义务，期间多次协商，但关于协商结果是否对原合同进行过变更，双方均未举证，故本案违约责任的认定应当依照《内蒙古天烁材料科技有限公司一期除尘工程除尘设备制作安装合同》及附件《技术协议》之约定。上述合同约定预付款为375万元，内蒙古天烁材料科技有限公司（以下简称天烁公司）并未在规定期限内支付足额预付款，且关于“每次付款前，乙方需提交合同规定到期金额等额的发票（预付款收到款项后一周内提供预付款同等金额发票）”的条款，不能理解为天烁公司有权将预付款拆分后向幸运公司主张开具发票的金额和时间节点与其付款金额和时间节点一一对应。故天烁公司在案涉合同履行中存在违约行为。合同附件中明确约定，“除尘项目在2016年10月20日完成合同签署生效并支付预付款，合同生效后5天内将第一节点、第二节点、第三节点土建提资交于甲方……”依照上述约定，合同生效后5日内，无锡幸运环保设备有限公司（以下简称幸运公司）应当向天烁公司提交相关土建提资，但未按时提交。虽天烁公司主张付款延误，提交资料相应顺延，但附件约定内容为：“如甲方不能按期进行合同款支付和工程节点工作安排，或遇重大雨雪和恶劣天气条件致乙方无法安全正常施工，乙方工程节点顺延……”，即约定中涉及的是工程节点的顺延，并未当然包括提交土建提资的义务顺延，一审认定幸运公司亦存在违约行为并无不当。（二）《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因本案系承揽合同，案涉合同解除后，天烁公司有权要求幸运公司返还已支付款项，幸运公司有权要求就已完成工程造价进行结算。因双方当事人均存在违约责任，故对各自损失自行承担。双方要求对方承担违约责任及赔偿损失的请求均不予支持。（三）关于幸运公司已完成工程造价的结算问题。在案证据反映出幸运公司完成了40张图纸的设计，因该图纸费用未经双方结算，对该部分费用产生争议申请鉴定后，因一方当事人提出鉴定程序违法，在申请重新鉴定时无法找到鉴定机构，故客观条件限制，在无其他证据能够证明费用的情况下，一审法院无法认定图纸设计生成费用，故其告知幸运公司有充足证据后另行主张并无不当。 综上所述，上诉人内蒙古天烁材料科技有限公司、上诉人无锡幸运环保设备有限公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费96298元，由上诉人内蒙古天烁材料科技有限公司负担36800元，由上诉人无锡幸运环保设备有限公司负担59498元。 本判决为终审判决。 审判长  张丽君 审判员  荆 茂 审判员  牛 波 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  余月心