广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终7092号上诉人（原审被告）：聂复红，男，1983年9月28日出生，汉族，住江西省。委托诉讼代理人：李四明，广东显德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）卢银付，男，1973年10月1日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：黄明欢，广东万**海天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邱松武，男，1993年3月20日出生，汉族，住广东省高州市。原审第三人：卢银成，男，1968年4月14日出生，汉族，住重庆市云阳县。上诉人聂复红因与被上诉人卢银付、邱松武及原审第三人卢银成健康权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初3285号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。聂复红上诉请求：撤销一审判决，改判其只需向卢银付支付59210元，邱松武与聂复红对卢银付承担连带赔偿责任。事实与理由：一、一审未从赔偿总额中扣除邱松武已支付给卢银付的5000元；二、一审判决精神损害抚慰金由聂复红一人承担错误，即使邱松武承担按份责任，其也应按责任比例承担相应的责任；三、卢银成临时介绍卢银付完成拆墙工作，未对卢银付提示安全和风险，存在过失，其在卢银付受伤后主动支付了5000元的医疗费，也应从总赔偿款中扣除；四、一审认定卢银付承担30%的责任比例过轻。卢银付自带拆墙工具，需拆除的墙高度超过三米，但其未搭建脚手架作业，而是从下往上拆墙作业，违反了住房和城乡建设部《建筑拆除工程安全技术规范》的相关规定，其违章和冒险作业导致整幅墙倒坍造成伤害，其本人存在较大过错，应自负一半责任；五、本案属安全生产事故，一审判决适用法律错误，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款判由邱松武承担连带赔偿责任，而不应适用第十条。卢银付辩称，聂复红上诉请求第一点没有事实和法律依据，对第二点没有意见，第四、五点也由法院认定，第三点不成立，因为卢银付与卢银成是两兄弟，是一家人，卢银成付5000元等于是卢银付付的，邱松武也未对没有扣5000元的问题上诉，要求维持一审责任比例。邱松武辩称，对一审判决没有意见，对方是包工，邱松武的责任小，不同意承担连带责任。卢银成未提交诉讼意见。卢银付向一审法院起诉请求：判令聂复红、邱松武向其赔偿款157682.7元，其中包括精神损害赔偿金6000元。一审法院认定事实：2019年5月17日，卢银付前往中山市坦洲医院，主诉重物压伤小腿疼痛、畸形2小时，经诊断为右胫腓骨中段粉碎性骨折，右跟骨骨折，右舟状骨、内侧楔骨、中间楔骨骨折，右足跖骨、趾骨多发骨折。右肩擦伤。5月29日，卢银付出院（住院12天），出院诊断：出院后休息叁月、住院期间留陪护壹人，加强营养，术后隔日换药，3天后拆线，期间保持干洁，右足石膏外固定制动1月，第1－2月复查X线，门诊决定石膏拆除时间，术后8－12月视复查情况取出内固定物，费用6000元，不适门诊随诊。由此产生医疗费27600.7元，一审庭审中，卢银付述称，聂复红和邱松武已分别垫付5000元。卢银付就其所受损伤自行委托广东华医大司法鉴定中心对伤残等级及后续治疗费进行鉴定，该鉴定中心于2019年10月29日作出华医大司鉴[2019]临鉴字第0377号司法鉴定意见书，认定卢银付被重物砸伤至右跟骨骨折、右舟状骨、内侧楔骨、中间楔骨骨折、右足跖骨、趾骨多发骨折等，伤后经保守治疗，现治疗终结，遗留右足背局部隆起畸形、足弓低平，构成十级伤残；右胫腓骨中段粉碎性骨折右外踝骨折，经内固定手术治疗，构成十级伤残；后续治疗费用为17000元。卢银付为此支付鉴定费3300元。一审诉讼中，聂复红、邱松武对该鉴定意见不予认可，并申请进行司法鉴定,后双方经协商不再作司法鉴定,确认卢银付所受伤害构成一个十级伤残,后续治疗费为6000元。一审庭审中，邱松武述称，其打电话给聂复红，将墙的尺寸报给聂复红，问价格，聂复红称1000元，没有说拆墙跟清运垃圾分开各自多少钱。聂复红述称，接到邱松武电话，称有墙需要拆除和清运垃圾，并询问需要多少钱，聂复红称自己清运垃圾需700元，其他工人砸墙需要300元；聂复红通过朋友联系上第三人……跟第三人说好是与第三人一起去做事，不存在承包，做完后工钱找邱松武拿，具体工钱为300元，后第三人自己没空便安排了卢银付来做事；也跟卢银付说好工钱为300元，工程结束后一起找邱松武拿钱。卢银付对聂复红的陈述不予认可，称聂复红说工钱是250元，且工钱是找聂复红拿而不是找邱松武。一审法院认为，本案为健康权纠纷。结合双方的诉辩意见，本案争议焦点为：一、卢银付与聂复红、邱松武分别是何种法律关系；二、责任的承担方式。关于焦点一。邱松武将砸墙及垃圾清运工程交由聂复红完成，约定劳动报酬为1000元。二人之间的民事法律关系符合承揽关系的法律特征，邱松武与聂复红之间构成承揽合同关系。随后，聂复红找到第三人完成其中砸墙工作，第三人自己没空便安排卢银付前去。在此过程中，卢银付的工作内容及劳动报酬均是与聂复红协商约定，二人之间形成雇佣关系。关于焦点二。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”卢银付在从事雇佣活动即砸墙过程中受伤，应当由其雇主聂复红承担赔偿责任。同时，卢银付作为成年人，其在施工过程中没有做好安全防护，对其自身安全未尽谨慎注意义务，对其受伤后果存在一定过错。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条之规定，可以减轻聂复红的责任。结合当事人的过错程度，一审法院酌定聂复红对卢银付所受损伤承担70%的赔偿责任。又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，邱松武作为发包人，将涉案工程交由聂复红完成，对聂复红是否具有安全施工条件、是否具有相关施工经验和安全防护意识等均不作审查，存在选任过失，应当在选任过失范围内对卢银付所受损伤承担损害赔偿责任，一审法院酌定责任比例为20%。对于卢银付主张的损失，一审法院认定如下：1.医疗费27600.7元（包含聂复红、邱松武各垫付的5000元），有正式票据为凭，一审法院予以确认；2.残疾赔偿金，双方确认卢银付所受损伤为十级伤残，其残疾赔偿金计算系数为10%，其受伤前收入来源于城镇，参照广东省上一年度城镇居民人均可支配收入42066元/年的标准计算其残疾赔偿金为84132元（42066元/年×20年×10%）；3.误工费，应当根据收入状况及误工时间确定，卢银付住院12天，医嘱休息3个月，误工时间为102天，其未举证证明其收入状况，一审法院参照上一年度建筑装饰和其他建筑业国有同行业在岗职工年平均工资62577元/年标准计算其误工费为17487.27元（62577元/年÷365天×102天）；4.住院伙食补助费，一审法院参照广东省道路交通事故损害赔偿项目标准计算为1200元（100元/天×12天）；5.护理费，应当根据护理人员的收入状况及护理人数、护理期限确定，卢银付住院期间有1人陪护，其未提供陪护人员收入证明，参照上述标准计算其护理费为1800元（150元/天×12天）；6.交通费、营养费，酌定1500元；7.鉴定费3300元，卢银付主张2700元，予以照准；8.后续治疗费，双方同意按6000元计算，一审法院予以确认。以上合计142419.97元，聂复红承担70%，即99693.98元，另关于精神损害赔偿金，卢银付主张6000元，未超出合理标准，一审法院予以支持，则扣除聂复红已支付的5000元后，还应向赔偿100693.98元。邱松武承担20%，即28483.99元，扣除其已支付的5000元后，还应向卢银付赔偿23483.99元。因聂复红、邱松武对于卢银付受伤事实没有共同的故意或共同的过失，不是共同侵权人，二人均负有各自独立承担各自赔偿责任的义务，对于卢银付而言，聂复红、邱松武只要其中一人承担其赔偿责任后，另一人的该部分赔偿责任即可免除。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、聂复红于判决生效之日起七日内向卢银付支付人身损害赔偿款100693.98元；二、邱松武于判决生效之日起七日内向卢银付支付人身损害赔偿款23483.99元；三、若第一项由聂复红履行，则免除邱松武第二项中相应部分义务；若第二项由邱松武履行，则免除聂复红第一项中相应部分义务；四、驳回卢银付的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3454元，由卢银付负担1248元，聂复红、邱松武共同负担2206元。二审中当事人均未提交新的证据。本院查明，聂复红在施工时未为卢银付提供脚手架等设备。一审查明的事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，本案是健康权纠纷，现就聂复红的上诉内容综合分析如下：一、一审法院在计算总的医疗费后再处理赔偿义务人已付费用并无不妥，但只判决由聂复红承担精神损害抚慰金错误，邱松武亦应承担；二、卢银成本案中对卢银付无侵权行为，对损害结果的发生也无过错，不应承担本案赔偿责任，卢银付也不同意因为卢银成为其支付过5000元医疗费而从减少其本案医疗费主张，因此本案卢银付为卢银成支付过医疗费的事实不能成为赔偿义务人赔偿责任的减免情形；三、本案应当认定卢银付存在明显的不当施工情况，其本人对事故的发生存在较大过错，但本院认为聂复红作为雇主并无安全生产条件，一审法院判由卢银付自付30%的过错责任是妥当的；四、工程承包也属于承揽活动，但卢银付是聂复红的雇工，本案并非承揽人在完成工作过程中对第三人或者自身造成损害的情况，一审适用《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定不当，作为发包人的邱松武应当知道聂复红没有安全生产条件，因而应适用该解释第十一条第二款的规定，判由聂复红与邱松武连带承担本案赔偿责任，聂复红相应上诉主张成立。经核算，聂复红、邱松武应向卢银付连带赔偿105693.98元，扣除二人已各付的5000元，尚应向卢银付连带支付95693.98元，未判由邱松武承担精神损害抚慰金等一审判决计算错误本院一并纠正。另外，一审判决有邱松武应承担卢银付损失20%的赔偿责任内容，在70%的责任中最终由聂复红、邱松武分别承担5/7和2/7也较为合理，本院确认对各方当事人均未对此比例提出异议，为避免当事人诉累，本院确定聂复红、邱松武最终承担105693.98元赔偿责任的比例为5/7和2/7，在卢银付得到全部赔偿后，聂复红、邱松武中的任一方实际支出的赔偿款超出本方最终应承担的比例时，均可就超出部分向对方追偿。综上，聂复红的部分上诉请求成立，本院予以支持，不成立部分予以驳回；一审判决部分欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初3285号民事判决；二、聂复红、邱松武于本判决发生法律效力之日起七日内向卢银付连带支付赔偿款95693.98元；三、驳回卢银付的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3454元（卢银付已预交），由卢银付负担1262元，聂复红负担1566元，邱松武负担626元；二审案件受理费1280元（聂复红已预交），由聂复红、邱松武各负担615元，卢银付负担50元。法院不再作案件受理费的收退，本判决发生法律效力后七日内，由聂复红向卢银付径付一、二审案件受理费共1516元，邱松武向卢银付径付一审案件受理费626元、向聂复红径付二审案件受理费615元。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  管晓明审判员  林天华二〇二〇年十二月三日书记员  禤婕蓉