吉林省乾安县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉0723民初2135号 原告（反诉被告）：马某，男，现住松原市宁江区。 委托诉讼代理人：鲍某，吉林某律师事务所律师。 被告（反诉原告）：某房地产开发有限公司，住所地乾安镇。 法定代表人：郭某。 委托诉讼代理人：袁某。 委托诉讼代理人：陈某，吉林某律师事务所律师。 马某诉某房地产开发有限公司（以下简称某房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2020年10月21日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）马某及其委托诉讼代理人鲍淑丽、被告（反诉原告）某房地产开发有限公司的委托诉讼代理人袁月、陈洪林到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。 马某向本院提出诉讼请求：判令被告立即给付工程款合计2509705元，并自2018年10月1日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率给付利息。事实与理由：被告于2019年10月10日最终向原告提交一份“马某支工程款明细表”，以该明细表为依据，原告经过仔细核对，确认被告尚欠如下工程款未予给付：一、“马某支工程款明细表”应付未付工程款为859732元；二、“马某支工程款明细表”上重复计算的部分为1、果园酒款这项没有，被告多算了7254元；2、明细表第2项合计数额被告多算了293113元；3、明细表第3项上“调换9#-1-201的楼房9#-1-601”的房屋未交付给原告，价款为406530元；4、明细表第6项上的9#-3-201楼房与第2项上重复计算，该楼房价款为372305元，被告多算372305元；5、明细表第7项、第11项，孙文辉借款及利息均不存在，被告多计算110000元；6、明细表第17项，塑钢窗款被告多算11760元；7、明细表第24项“支11#-2-501室门窗款”项目不存在，被告多算42520元；8、明细表第25项（1）火烧板2800元、（2）电梯口白钢工料32400元、（3）散水费用23100元、（4）可视对讲门铃费用126000元、（5）地热发泡42500元、（6）零工费5000元、（7）顶楼围栏11800元、（8）门樘、楼宇门250500元、（9）电费、地场围栏、盖厕所、保险费用140000元，其中（2）（3）（4）（6）项都没有，（9）项只承担电费40000、保险费40000，合计80000元，被告多计算246500元；9、明细表第27项“支质检站费用”多计算10000元；10、明细表第30项“发泡款20000元、安装费装卸费360元”全部没有，被告多计算20360元；11、明细表第31项“地热发泡款”重复计算，被告多计算10000元；12、明细表第32项“马某应付楼宇门外挂理石款”不存在，被告多计算120000元，此1-13项被告重复计算，多计算的部分合计1650333元。综上，被告还应当支付给原告的工程款合计为2509705元。 某房地产开发有限公司辩称，一、关于应付未付工程款859372元的诉讼请求与事实相符，被告予以确认；二、关于变更诉讼请求申请书中陈述的重复计算部分不属实，应予以驳回；三、被告恶意不办理预售许可，没有办理手续是因为原告没有支付全部工程款项的发票。综合驳回被答辩人的诉讼请求。 根据（2018）吉0702民初3247号民事判决，认定被告还需要支付原告工程款1676497元，分别是双方没有争议的859732元，果园酒款7254元以及孙文辉借款110000元，11#-2-501室门窗款42520元，电梯口白刚工料32400元，散水费用23100元，可视对讲门铃126000元，领工费5000元，门樘楼宇门250500元，电费、场地围栏、厕所、保险费6万元，质检费10000元，发泡款安装费20360元，地热发泡款10000元，外挂理石120000元，原告上诉状表示对于以上部分认可，故被告认为，上述费用应该支付没有争议根据双方签订《乾安县某小区建筑施工合同》十四条约定，除三通一平外，全部费用乙方负责，但是原告在施工过程没有完工后即撤场，被告对于原告未完工的部分进行了后续完善，故上述的费用因该由原告负担，被告不应该承担继续支付的义务具体如下：关于门窗款42520元，因为原告提前撤场没有完工，根据双方签订的合同，原告是大包，并不是分包或者清包，因该就主体工程、装修装饰以及水暖电器消防承担全部责任，根据双方承包的价格可以看出是按照吉林省定额标准支付，如果按照被告认为仅仅是主体砌筑，那么合同价格应该计算按照钢筋混凝土加上工时定额，所以无论是按照取费标准还是按照行业规范，大包都因该是对于承包的工程承担全部责任，所以对于该部分的费用，原告虽然抗辩是被告后期更改，但没有提供证据，故根据被告提供的陈丹证言以及收据可以证明该部分费用实际发生，所以应该以及扣除。关于电梯口白钢工料，根据大包的范围，在原告的施工内，被告提供了监理的证明，证明电梯口没完成，故被告要想将楼房交付使用，就必须对于该部分进行完善，否则电梯口没完善如何销售，造成的损失远远高于原告支付的费用。根据原告提供的收据，证明该部分已经实际发生，并且该部分的数额并未超过市场价值，如果虽然原告没有签字确认，但是不能证明该费用没有发生，双方的争议就是该部分内容是否应该有原告负担，原告不能依照是否签字进行抗辩应该依照是否因该有自己负担或者是否超过市场价值进行抗辩，否则即便是被告没有支付该笔款项，也应该就未完成的工程在总款项中予以扣除。关于散水23100元，同理该部分内容在大包范围内，并且根据监理证明没有完成，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，大包应该施工的内容属于行业规定，通行内容，属于众所周知的部分，故原告认为不应该扣除应该举证证明是否双方约定不应该由原告施工或者被告支出的份额高于市场价值，否则就是被告不施工，根据被告提供的证据，该部分已经实际支付了，所以应该依据未完成的工程量在工程款中予以扣除。关于可视对讲门铃，作为大包的施工，入户门和门窗当然是在施工合同范围内合同第二条对讲系统与某小区已经建完的楼房质量、品牌相同，货款乙方的负责本案中关于可视门铃并没有额外的约定也没有在合同价款中进行扣除，故该部分因该由原告进行施工，但是原告没有施工，根据监理的证据可以看出可视门铃没有施工，如果该部分不应该告负担，监理也不会进行证明。另外，从被告进行的抗辩理由，结合二审的庭审笔录，原告认为该部分内容已经向住户收取了，但是是否收取并不是原告是否因该支付的习因为原告没有施工，所以被告找人施工，现在已经施工完毕并且支付了相应的价款，现在即便是向业主收取该部分费用，也仅仅是收支平衡，所以对于原告的施工款，该部分不因该支付，否则被告就多支付了该部分内容（收取住户一份费用，支付实际施工人一份，原告一份，属于收一付二），所以该部分内容应该予以扣除。关于零工5000元，原告在二审中认可扣除，自认部分不需要举证，故应该扣除。关于门樘楼宇门250500元，合同有明确的约定，同理原告没有完成施工，原告和其工作人员已经签字确认，王国林作为原告的工作人员已经签字确认，如果被告对于该部分有异议，因该是其内部管理问题，不应该形成对于被告的抗辩。初审法院以原告不认可就不予支持不当，法院审理的应该是应该由谁支付不是谁是否认可支付，所以该部分内容如果原告不能证明不应该由其施工，就因该就其未完成的工程，被告补充后的数额进行扣除关于电费、场地围栏以及保险等费用，该部分全部是原告施工的内容并且被告有证据证明已经实际发生，该部分内容属于文明施工的部分，属于为了原告安全施工进行的必要付出，根据其他施工人的证明，各方在资费负担的时候已经达成一直意见没有异议，另外该部分也属于法律行政法法规规定的内容，该部分内容应该有实际施工人负担。关于质检费用10000元，该部分属于监理费用，应该由实际施工人负担。被告已经支付了40000元，剩余的部分尚未支付但是截止诉讼，已经和其他的监理费一并支付。被告提供了监理盖章的手续证明具体数额，原告在被告举证证明费用四万元后提出了多扣除一万元的依据，根据其二审陈述，剩余一万元自己支付了，那么应该就该部分承担举证责任，否则应该承担不利结果。关于两次发泡30360元，该部分属于原告遗漏的工程，该部分已经实际发生，原告虽然二审的时候抗辩自己已经支付，也就是说该部分内容应该由其支付，所以就未完成的部分因该承担继续扣除的责任，被告在这里也主张的是部分的内容，该部分应该扣除关于理石外挂的部分，双方合同明确约定了标准和内容，二审期间原告在笔录中也说明了双方之间存在该部分约定，现在原告没有完成该部分内容，因该承担继续履行，否则被告应该将该部分进行扣除。关于孙文辉借款，原告在施工过程中借款并且给债权人出具了借者重大误解情况下作出的。该自认不准许撤回，所以就该部分内容违约造成反诉原告的诉讼因该承担赔偿义务。虽然被告抗辩自己并不是自认违约，但是根据被告的陈述自认施工完毕并交付使用，该陈述明确的说明反诉原告使用的日期，明显的违反了双方约定的交工期间。另外反诉被告认为合同无效，反诉原告认为，依法成立的合同对于双方具有约束力，即便是合同无效，也应该就无效行为造成反诉原告的损害事实承担赔偿责任。本案中延迟交工的事实存在对于原告按照既定日期销售的房屋延期交付接近一年，其行为已经严重的侵害了原告的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》，第五十八条【合同无效或被撤销的法律后果】合同无效或者被撤销后，过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，即便是合同无效，也因该对于原告的损失承担赔偿责任。关于损失计算标准的问题，原告认为应该参照双方合同约定的每日一万元计算，按照延期时间赔偿反诉原告总计340万元。理由如下：一、原告开发房屋是一种商业活动，是出售房屋获取利润的一种方式，原告按照经营计划，在约定日期交工将进行销售因此获得可观的利润，综合《合同法》的规定来看，合同无效情形下的损失赔偿也因该得到赔偿。《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后…有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失…”；《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益…”，第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益…”，第113条是对违约责任损失赔偿的规定，与第58条相比，第113条多了“包括合同履行后可以获得的利益”。“合同履行后可以获得的利益”所指就是履行利益，因而，两相对比可以得知，第58条规定的合同无效情形下的损失赔偿应该得到保护。具体到本案，本案案涉工程造价就一千七百余万元，售价三千余万元，如果被高按照期限交付工程，原告早销售一年，资本早一年回笼，损失远远高于每日一万元的数额。二、关于双方之间商议延迟交付承担一万元的责任的计算依据也可以作为参考，首先该金额是双方自愿协商并签字，不管是否有效，签订合同时被告就是能够遇见延迟交付会造成损失，是双方认可的损害数额，那么损失数额一万元也是其自己认可接受的，三千万元工程投入成本的资金每日利息远远高于一万元，按照市面融资一分标准也要每天三万。一万元赔偿金看起来比较高，但是如果将其与资本三千万进行对比，不难看出双方约定的日一万元符合双方意思表示，反法律规定，更符合当时的实际情况。三、关乎原告资本投入的实际损失看，原告为了完成开发向朋友借款，延迟期间利息已经达到三百多万元，被告延迟交工没不但造成了原告资本回笼的利益损失，也造成了资本投入不能偿还的资金占用期间的损失，该损失数额远远高于双方约定的损失，故根据《中华人民共和国合同法》一百一十四条规定，损失数额远远高于双方实际的数额，可以适当的调高赔偿金额，请求人民法院参照约定判处被告承担赔偿340万责任以维护原告合法权益。 总上，原告提前退场，没有完工，对于未完工部分的工程款不应该支付，延迟交工造成实际损失存在应该予以赔偿，本诉原告超过部分主张没有依据请求驳回，反诉原告主张具有事实和法律依据，请求支持。 某房地产公司向本院提出诉讼请求（反诉）：判令马某向某房地产公司立即支付违约金340万元及自2018年10月1日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。事实与理由：反诉原告与反诉被告于2017年4月13日签订了《乾安县某小区建筑施工合同》。合同第九条约定：“开工日期为2017年5月15日，完工日期为2017年10月15日……除不可抗力原因外停工与甲方无关，乙方每晚交工一天，赔偿甲方壹万元人民币”。该工程如约于2017年5月15日开工，直至2018年10月1日方施工完毕交付使用，反诉被告无故停工近一年时间，给反诉原告带来巨大经济损失。鉴于双方合作关系，反诉原告尚未主张权利，反诉被告却起诉原告要求支付工程款，现反诉原告要求反诉被告立即给付违约金340万元及自2018年10月1日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。 马某辩称（反诉）：某房地产公司的反诉理由与事实均不成立。一、反诉被告不存在违约现象，按照合同约定反诉被告在规定的时间内做到了主体封顶全部砌筑完毕，整栋楼建筑抹灰及外墙保温均在合同约定日期内完工，从签订合同的第4条反诉被告支取保证金就是按照工程完成的进度，能够证明答辩人没有逾期交付工程。事实上是反诉原告存在违约情况，根据合同第7条楼房封顶后给付30%工程款。后期只有一些零活没有完成，但是主体已经完工了。门、窗及水电暖的施工与反诉被告无关。反诉被告不存在任何逾期、违约行为，是反诉原告违约在先。不存在延期交款事实，被告手续不健全，开工时候就延迟了一个月零十八天，原定是5月1日开工，被告重新设计图纸的时间是6月18日开工，被告不能办理房屋按揭导致原告未能如期得到工程款，不能顺利施工，造成工期延误，是被告原因所致，还有塑钢窗、水电暖、外墙涂料等项目是被告自行分包给他人施工的，事实上马某在合同期内已经完成了其承包内容，楼房的整体交工时间是2018年10月1日，这个日期就是由于后来开发商自行分包的项目，所导致的工期延误，此点事实从开发商按照合同约定如期返还原告保证金以及开发商要求原告在6月份撤场的证明能够证实马某是在合同期内完成了工程内容，不存在延期交工，不应当支付违约金及赔偿损失，请求驳回反诉原告的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 2017年4月13日，未取得建筑施工企业资质的马某与某房地产公司签订了《乾安县某小区建筑施工合同》。合同的主要条款“1.断桥铝窗或塑钢窗每平方米不少于380元，由甲方指定供应商货款由乙方负责。（给楼）2.入户防火门不低于980元，三七扇门每个不低于1500元，商门不低于每平方600元，楼宇门及楼宇间与馨海蓝湾楼的样式造型和质量相同，室外排水管用方型的，对讲系统与某小区已建完的楼房质量，品牌相同，货款由乙方负责。3.混凝土（每立方410-435元），空心砖（每立方米220-240元）由甲方协助提供，如甲方无能力协助由乙方自行解决，货款由乙方负责。4.乙方在签合同时交保证金壹佰万元交款，以收据为准，主体封顶时返回百分之二十五，整栋楼彻筑抹灰，外墙保温完工后返百分之二十五，全部完工后扣出税费，全部返回，凭农民工工资表领取。5.一二楼住宅，商企铺设地热，地热管与地表或楼板之间铺设（不于4mm）保温板。6.工人和办公用房由乙方负责。7.全部工程款用某小区5号楼北面或6号楼北面新建住宅楼抵程款，按工程进度拨付，主体封顶时付工程款的30%，全部砌筑完后再付工程款的20%，全部完工后，留够百分之二十五保证金后一次付清，开给建筑商的楼房从开出之日起以后所产生的一切费用由乙方负责。8.建安税按国家规定执行，挂靠费为工程款的千分之八，乙方用现金方式给付。9.开工日期为2017年5月15日，完工日期为2017年10月15日，建筑面积约（）平方米，每平方米总造价1400元（含阁楼），地下室约4000平方米，每平方米总造价1500元，如因甲方原因造成未按时开工或停工，交工时间顺延，乙方必须在停工期间向甲方索要停工单，如没有甲方提供的停工单无效，除不可抗力原因外停工与甲方无关，乙方每晚交工一天，赔偿甲方壹万元人民币。10.乙方必须按图纸施工，如需变更由甲方提供变更单，由此造成的工程造价变化按变更后实际造价重新计算。11.水电暖由甲方指定分包商，每平方米150元，发泡由建筑商负责，税费由建筑商负责。以房管所测绘面积为准。12.基础不算面积。13.一楼南侧每户有一个南北长6米的院子由乙方免费修建。14.除一平三通外，全部费用由乙方负责。15.理石踏步，白钢扶手，部分楼道及外墙粘砖。16.室外白钢护栏。所有建筑材料投入施工使用，需经甲方认可方可使用。17.风险和责任：乙方在施工中所有的风险和伤亡事故均有自己负担，与甲方无关。18.乙方在进入工地后必须交纳建筑安全保险，如果不交，甲方不允许施工。安全设施保证金由乙方缴纳，现场维护及门卫人员工资三个建筑商均摊。19.分包商负责提供增值税发票或人员工资花名册。20.乙方在建筑过程中，不得以任何理由拖欠农民工工资，如果在施工期间发生拖欠现，甲方责令在定时间内给予结清，如果不能在规定期嚷内解决，甲方有权将乙方清离并解除合同”。马某依合同约定标准承包某小区9#楼和11#楼建设工程，两栋楼建筑面积均为6385.72平方米，总建筑面积12771.44平方米，按照约定的每平方米1400元价格计算，总价款为17880016元。2018年10月1日交付使用，双方对工程质量无异议。经过原审两次庭审后，马某认为某房地产公司尚欠工程款1688257元。在原审二次庭审和二审庭审过程中，双方对某房地产公司尚应向马某支付的工程款（含果园酒款）859732元无争议，零工费5000元（张万江2018年10月5日收据），马某在二审庭审中也认可在应付工程款中扣除，两项合计854732元。对以上无争议的事实本院予以确认。本案双方有争议的事实有： 1.扣减塑钢窗款11760元。庭审中，某房地产公司提交了2018年5月27日马某、王建民共同签字的677160元支据复印件。马某提交了给分包人出具的欠据665400元和电话录音光碟，证明某房地产公司多算11760元。双方所提证据数额不一致，应当以发包人、承包人以及分包人三方共签字确认的证据为准。故对马某主张的事实不予确认。 2.孙立辉借款本息110000元。庭审中，某房地产公司提交了王建民2017年4月14日借据和陈丹丹给孙立辉的银行转款记录和马某出具的2017年4月13日借据，证明王建民向案外人孙立辉借款200000元并将其中100000元交与马某使用，主张抵消马某部分尾欠款。但马某主张未实际收到此款，因双方对此债务争议较大，故某房地产公司应当另行主张权利。 3.11#-2-501室门窗款42520元；某房地产公司提交了2018年10月9日田野收据，但未提交建筑设计图施工图和补充协议，不能证明在承包工程范围内，故马某主张的事实予以确认。 4.电梯口白钢工料32400元，某房地产公司提交了2018年10月29日李小丰、王建民收据。马某主张电梯和白钢项目不在合同范围内，合同里没约定。按照合同15条“理石踏步，白钢扶手，部分楼道及外墙粘砖”约定，电梯口属于建筑物的楼道部分，此款应当计入建筑工程1400元/平方米之内。故对马某主张的事实不予确认。 5.散水费用23100元，马某主张不在合同范围内。某房地产公司提交了2018年10月29日仲伟恒、王建民的收据，证明散水属于合同范围内而由他人代为完成。“散水”，是房屋等建筑物周围用砖石或混凝土铺成的与外墙勒脚垂直用以排除雨水保护墙基免受雨水侵蚀的部分，属于建设工程的一部分。故对马某主张的事实不予确认。 6.可视对讲门铃费用126000元。某房地产公司提交了2018年9月13日王建民收据，按照合同2条“对讲系统与某小区已建完的楼房质量，品牌相同，货款由乙方负责”的约定，对讲门铃未完成应当从承包人马某工程款中扣除。马某主张的对讲门铃某房地产公司已向业主收取，不应从应付工程款中在扣除。马某与某房地产公司之间的系建设工程承包合同关系，对讲系统系工程价款的一部分，故此款应当由承包人马某承担。某房地产公司与业主之间系商品房买卖合同关系，某房地产公司在商品买卖过程中额外收取费用应当由消费者（业主）依法维权，而不能用于冲抵承包人马某的工程价款。 7.门樘楼宇门250500元。合同2条约定“楼宇门及楼宇间与馨海蓝湾楼的样式造型和质量相同…，货款由乙方负责”。某房地产公司提交了马某、王国林签字的收货单，马某认为价格过高，未提交反驳证据。故对其主张的事实不予确认。 8.电费、地场围栏、盖厕所、保险费用60000元；合同14条约定除一平三通外，全部费用由乙方负责。马某主张不承担此款，但未提供证据。 9.“发泡款20000元、安装费装卸费360元”共20360元；“地热发泡款”10000元；合同5条约定“一二楼住宅，商企铺设地热，地热管与地表或楼板之间铺设（不于4mm）保温板。水电暖由甲方指定分包商，每平方米150元，发泡由建筑商负责，税费由建筑商负责。以房管所测绘面积为准”。某房地产公司提交了2018年8月18日和10月16日两枚彭福安的收据和陈丹丹手机银行跨行转款以及王国林、马长学2018年8月1日收据。马某承认此款，但认为此款与之2018年7月18日出具的“支9#、11#地热发泡人工费”42500元支据属于重复计算。经质证，马某的支据与彭福安的两枚收据的形成时间、金额、给付方式均不一致，马某主张系“重复计算”应当进一步提交证据或申请鉴定。但其未进一步举证也未申请鉴定，故本院对其所主张的事实不予确认。 10.楼宇门外挂理石款120000元。马某变更诉讼请求申请书中主张明细表第三十二项“马某应付楼宇门外挂理石款”不存在，被告多计算120000元。经当庭质证，某房地产公司提交的双方签订的合同2条约定楼宇门及楼宇间与馨海蓝湾楼的样式造型和质量相同。双方对馨海蓝湾楼的样式造型为外挂理石样式无争议。除合同，某房地产公司又提交了某小区X#楼和X#楼楼宇门的物证图片以及馨海蓝湾楼小区单元门外挂理石样式图片和馨海蓝湾楼小区出具的价格证明一份，证明馨海蓝湾楼小区总计7个单元门口采用外挂理石工艺，总计数额为160754元（包含材料人工），单个价款为22965元。本案中，某小区X#楼和1X#楼共计6个楼宇门，如果按照馨海蓝湾楼小区出具的价格22965元计算总价款为137790元。马某承认他所承建的两栋楼的楼宇门没有按约定馨海蓝湾楼的相同样式造型和质量标准外挂理石，但主张馨海蓝湾的楼宇门的尺寸与本案施工的楼宇门的尺寸不一致，本案工程的预留的宽度不够，不具备悬挂大理石的条件，为此经过与被告协商同意更改了施工方案，在原来的造型上进行的粘贴苯板及涂料完成了该部分施工，价格和外挂理石差不多。某房地产公司主张苯板与大理石价格相差悬殊，没有同意马某用苯板及涂料替代外挂理石协议，也不可能认可改变造型。故马某应当就其主张的与被告协商同意更改了施工方案、粘贴苯板及涂料的造价和外挂理石基本相同的事实承担举证责任，但其未提交相关证据。现双方对现有楼宇门工程实际造价金额都没有明确的证据证明，这部分工程造价也没有经过鉴定属于诉讼请求不明确，故马某的主张的事实本院不予确认。马某若主张实际承建楼宇门工程所用的苯板、涂料费用可另行主张权利。 。 11.“支质检站费用”10000元；某房地产公司仅提交2019年1月23日乾安县建筑工程质量检测站鉴证咨询检测费金额41000元收据，其余10000元未提交收据，本院不予确认。 诉讼中，双方对建设工程开工日期、实际竣工日期、顺延工期均有争议。 某房地产公司主张开工日期为合同约定的2017年5月1日，交工日期为10月15日，实际交工日期为2018年10月1日。马某的起诉状称“2017年5月15日至10月15日为被告开发建设的某小区二期提供建筑施工，…工程于2018年10月1日施工完毕并交付使用”。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，在诉讼过程中，在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。虽然，马某主张手续不健全，开工时候就延迟了一个月零十八天，原定是5月1日开工，被告重新设计图纸的时间是6月18日开工，被告不能办理房屋按揭导致原告未能如期得到工程款，不能顺利施工，造成工期延误。但其未提供发包人或者监理人发出的开工通知、停工单等证据证明，其证人唐某证明2017年4月份进工地，5月1日开工的，证人刘某证明开工时间为2017年6月10日。二名证人系马某雇佣的工人，但对实际开工日期的陈述却不一致，对实际竣工日期、顺延工期的陈述也不具体，不足以推翻其在起诉书中认可的事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（法释﹝2018﹞20号）》第五条第（三）项规定当事人对建设工程开工日期有争议的，发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。本案中，合同约定的开工日期为2017年5月1日，证人唐某、刘某陈述的开工日期与马某诉状自认日期均不一致，故依照合同确认开工日期为5月1日。 实际竣工日期，马某的诉状中自认交工时间为2018年10月1日，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释﹝2004﹞14号）》第十四条第（三）项规定当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故本院确认交工时间为2018年10月1日。 关于顺延工期，按合同约定因某房地产公司的原因造成停工，马某必须在停工期间向某房地产公司索要停工单，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（法释﹝2018﹞20号）》第六条规定，当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。而马某没有提供停工单也未提交某房地产公司同意工期顺延的其他证据，故应认定马某迟延交工340天。 本院认为，马某未取得建筑业企业资质与某房地产公司签订“乾安县某小区建筑施工合同”，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应认定无效。但马某实际施工的某小区X#楼和X#楼已经交付使用，某房地产公司对工程质量没有异议，故某房地产公司应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释﹝2004﹞14号）》第二条规定参照合同中工程款的约定对马某予以折价补偿。经质证某房地产公司尚应支付给马某工程补偿款1017252元。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同被确认无效后，有过错的一方应当赔偿对方由此所受的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，马某无资质承揽建设工程对合同的无效应承担主要的过错责任，某房地产公司与无资质承揽人签订建设工程施工合同应当承担次要的过错责任。马某迟延交工340天，应当参照合同约定承担工期延误所造损失的赔偿责任。按照住房和城乡建设部、国家质量监督检验检疫总局联合发布的《建设工程量清单计价规范GB50500—2013》9.13.1条款规定，合同工程发生误期，承包人应赔偿发包人由此造成的损失，并按照合同约定向发包人支付误期赔偿费。本案双方虽有误期赔偿费为每天10000元的约定，但按《建设工程量清单计价规范GB50500—2013》9.13.2条款发承包双方应在合同中约定误期赔偿费，明确每日历天应赔额度。除合同另有约定外，误期赔偿费的最高限额为合同价款的5%的规定，由马某承包施工的某小区9#楼和11#楼的总价款为17880016元，故此误期赔偿费最高限额为894000.8元（17880016元×5%），依双方过错大小，马某应承担60%即536400.48元赔偿责任。 综上所述，两诉合并后，某房地产公司应向马某支付工程款1017252元-536400.48元=480851.52元。 依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释﹝2004﹞14号）》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决如下: 一、某房地产开发有限公司于本判决生效后立即给付马某工程款480851.52元，并自2018年10月1日起至给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。 二、驳回本诉原告马某、反诉原告某房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费本诉16600.00元，由某房地产公司负担10047.88元，马某负担5952.12元；反诉费17000元由马某负担9164.00元，由某房地产公司负担7836元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于松原市中级人民法院。 审 判 长  程贵民 人民陪审员  郑 平 人民陪审员  李红艳 二〇二〇年十二月二十五日 书 记 员  岳东阳