四川省宝兴县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1827民初158号 原告：四川三和恒生建筑工程有限责任公司，住所地：四川省达州市渠县渠江镇蔡家巷14号。 法定代表人：雷宇。 委托诉讼代理人：魏瑞杰，四川衡平律师事务所律师。 被告：宝兴县文化体育和旅游局，住所地：宝兴县穆平镇兴盛街2号。 法定代表人：李廷彬。 委托诉讼代理人：陈建平，男，汉族，1987年9月6日出生，住成都市龙泉驿区，系该单位党组成员、副局长。 委托诉讼代理人：刘志伟，男，汉族，1984年12月20日出生，住四川省宝兴县，系该单位职工。 原告四川三和恒生建筑工程有限责任公司（以下简称三和恒生公司）与被告宝兴县文化体育和旅游局（以下简称宝兴县文体局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月9日立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭，于2019年5月22日公开开庭进行了审理，原告三和恒生公司的委托诉讼代理人魏瑞杰，被告宝兴县文体局的委托诉讼代理人陈建平到庭参加诉讼。此后，原告申请对案涉工程进行造价鉴定，中佳鼎运建设管理有限公司于2020年12月18日做出鉴定意见后，本院于2020年12月22日再次公开开庭进行了审理，原告三和恒生公司的委托诉讼代理人魏瑞杰，被告宝兴县文体局的委托诉讼代理人刘志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告三和恒生公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款6541201.8元及违约金(以6541201.8元为基数，从2018年5月4日起按照同期人民银行同类基准贷款利率计算，从2018年6月29日起按照同期人民银行同类基准贷款利率2倍计算至付清为止)；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告经招投标，于2014年4月18日与被告签订《建设工程施工合同》（以下简称合同），该合同约定由原告承建“宝兴县夹金山景区”工程，计价方式为工程量清单计价。此后，原告依约履行了合同施工义务。2015年8月11日，案涉工程全部竣工验收合格，原告向被告提交了《竣工结算书》，但被告滞延到2018年3月21日才会同审计部门与原告，三方共同签署了《分部分项工程量确定表》，案涉工程已于2017年8月11日满2年质保期，然而至今仍未做出审计结算。按照《分部分项工程量确定表》、观景平台、景区卫生间的工程总量乘以中标单价（扣除±5%风险系数）计算，案涉工程总价款为23610489元，扣除被告已支付的工程款17069287.2元，被告尚欠原告应付工程款6541201.8元。根据合同通用条款第14.2条和第14.4条关于结算付款和逾期付款违约金的约定，被告拖延结算和支付工程款至今，给原告造成巨大的经济损失。在案件审理过程中，原告变更第1项诉讼请求为：判令被告向原告支付工程款6160775.9元（含质保金），并向原告支付违约金(以6160775.9元为基数，从2018年5月4日起按照同期人民银行同类基准贷款利率计算，从2018年6月29日起按照同期人民银行同类基准贷款利率2倍计算至付清为止)。 被告宝兴县文体局辩称：1、原告所述未支付工程款6541201.8元与审计部门出具的定案表金额不一致，目前根据四川川衡工程造价咨询有限公司出具的《关于“宝兴县夹金山景区-熊猫古城至夹金山沿线配套功能设施装饰工程”竣工结算审计的情况说明》，初步完成的审核金额为18482640.00元，扣除已支付的工程款17069287.2元，预估剩余应支付金额为14133352.8元，但应以最终审计报告为准；2、原告要求我方向其支付违约金没有相关依据。按照合同要求，在竣工验收后审计结算完成前支付项目工程款80%，因原告自身原因，导致目前尚未完成审计结算，我方已按照约定的80%比例向原告支付了工程款17069287.2元，不存在违约行为；3、原告称我方滞延审计与事实不符，在整个案涉工程项目的审计过程中我方全力配合，并未拖延审计结算时间，反而是原告在审计过程中屡次因提交资料不完整导致迟迟无法完成审计结算，有《关于“宝兴县夹金山景区-熊猫古城至夹金山沿线配套功能设施装饰工程”竣工结算审核再次延期的报告”》等审计过程中的资料佐证；4、原告在项目清标、对量、施工等阶段，未按照合同通用条款10.5条“承包人的合理化建议”的约定及《宝兴县政府投资项目工程变更管理办法》的规定，对超标工程量及漏项进行报批，未经监理单位和我方同意即擅自施工，在报送结算时选择直接进行报送，造成多报约3642063元，原告不仅不承担责任，还无理要求我方违规补充相关变更手续，并拒绝在定案表上签字，导致无法完成审计工作。在此过程中，我方多次主动电话联系原告项目负责人及其工程部工作人员，但均遭拒接，原告还煽动施工班组恶意讨薪，对我方造成恶劣影响。无奈之下，我方向原告发《宝兴县旅游局关于到贵公司前来解决农民工工资的函》，主动到原告位于成都的办公地点进行协商。原告不按规定完成审计结算工作，不尊重政策规定，没有契约精神，因其自身导致的损失，反而要求我方承担责任，与合同约定不符且于法无据；5、原告对我方的起诉完全偏离事实，其不尊重相关规定及合同约定，拒不接受审计结算结果，造成该项目一直无法完成竣工结算，请求法院要求原告配合完成审计结算工作，或同意我方依据审计部门及审计中介单位的审核结果单方面进行结算，并依照审计结算的结果支付剩余工程款。 原告三和恒生公司为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据： 1、原告营业执照复印件，证明原告主体身份信息； 2、招标文件复印件，证明招投标程序的合法性和招标内容； 3、投标文件复印件，证明合同的综合单价； 4、《GF-2013-0201建设工程施工合同》，证明原、被告之间的合同关系以及合同约定的结算方式、付款期限、违约责任等； 5、《竣工验收报告》，证明案涉工程于2015年8月11日进行综合验收并验收合格； 6、《竣工结算总价》，证明原告在2017年初向被告提交了《竣工结算书》； 7、《分部分项工程量确定表》复印件、《宝兴县夹金山景区新增卫生间安装工程量确定表》复印件、《观景平台工程量审核对比表》复印件，证明原、被告及审计部门三方认可确认的工程量清单； 8、原告制作的《宝兴县夹金山景区对比表》，证明扣除±5％的工程量清单，为计算总价款的依据； 9、《竣工结算书》，证明根据合同约定的单价计算，案涉工程的总价款为23610489元； 10、《关于“夹金山景区”增减项目的情况说明》复印件，证明原告曾向被告发函，要求办理工程量增减的签证及相关手续； 11、《关于请求对我公司已经竣工验收的“夹金山沿线风貌改造工程”办理工程量确认手续并结算的紧急申请》复印件，证明原告在2018年向宝兴县委发函，请求办理工程量确认手续并结算； 12、《情况说明》，证明被告时任领导曾签字说明初审不符合相关要求，初审工程量不属实的事实。 被告宝兴县文体局质证认为：对被告提交的第1组证据无异议；对第2、3、4组证据无异议，但无法达到原告的证明目的；对第5组证据无异议；对第6、7组证据只能反映过程的真实性，签字是对当时现场情况的确认，只作为初审结果而不代表最终结果；对第8组证据不予认可；第9组证据系原告单方进行的结算，对数量和金额均不予认可；对第10组真实性有异议，该份证据系原告单方面制作，无法证明形成时间确为2014年，且原告未提供我方签收或回函的证据。原告应当清楚我方对施工程序的规范性要求很高，原告有任何异议都应当先向监理单位提出，再由监理单位根据实际情况向我方反馈，但我方未收到任何反馈材料，在签字的时候原告才提出变更要求，不符合合同约定；对第11组证据不予认可，事实是原告拖欠班组人员的工资，且拒不与我方见面，我方带上部分班组人员到原告公司进行协商，原告在审计过程中提供的材料不符合要求，才导致审计滞延；对第12组证据不予认可。 本院认为：证据1、2、3、4、5真实、合法且被告无异议，依法予以采信；证据6、7真实、合法、且与本案相关联，依法予以采信；证据8、9、10、11、12系原告自制，未经被告签字或盖章确认，依法不予采信。 被告宝兴县文体局为证实其抗辩主张，向本院提交如下证据： 1、统一社会信用代码证书，证明被告主体身份信息； 2、《关于“宝兴县夹金山景区—熊猫古城至夹金山沿线配套功能装饰工程”竣工结算审计的情况说明》，原告认为审计的工程量可能不准确，于是向审计中介单位申请变更工程量，但其提供不了审计中介单位要求的资料，证明导致审计过程延长的原因是原告自身所致； 3、《宝兴县旅游局关于到贵公司前来解决农民工工资的函》，原告于2019年1月29日签收该函，我方主动找到原告要求其配合审计工作，证明我方一直在积极配合审计工作，初审的工程款金额与原告诉求金额出入较大； 4、《宝兴县人民政府办公室关于印发宝兴县政府投资项目工程变更管理办法的通知》，证明工程量变更应先审批后实施，而原告在整个工程已竣工验收的情况下，才提出工程量变更，不符合规定； 5、《关于“宝兴县夹金山景区—熊猫古城至夹金山沿线配套功能装饰工程”竣工结算审核再次延期的报告》等审计过程资料，证明滞延审计系原告自身原因所致，而非我方造成； 6、《建设工程施工合同》，证明原、被告之间的合同关系，合同关于工程变更的约定（第77页），及合同关于工程款支付的约定（竣工验收后支付80％工程款，尾款在审计结算完成后才能支付），我方不存在任何违约的行为。 原告三和恒生公司经质证认为：对被告提交的第1组证据、无异议；对第2组证据真实性不认可，该说明出具时间是2019年4月19日，在我方提起诉讼之后，可能是被告为了应诉才制作的。工程变更不是我方说了算，我方是根据被告的指令做的，且在施工过程中向被告打了报告，被告在部分材料上签了字，工程量经过三方认可也是不争的事实，核对工作于2018年2月就已完成；对第3组证据真实性予以认可，因我方未收到工程尾款，拖欠工资实属正常，但我方后来妥善解决了民工工资问题，且民工工资与本案关联性不大；对第4组证据关联性不予认可，该文件是政府的内部文件，与本案无关，我方未收到过该文件，被告也未向我方告知过相关内容，我方并不知晓文件内容以及审计需要哪些材料；对第5组证据真实性不予认可，该证据也是在我方提起诉讼后才出具的。案涉工程量一直没有得到确认是审计要求太过苛刻，审计过程滞延是被告导致，我方根据被告的指令对案涉工程变更施工，我方并不知晓后面的审计程序需要哪些材料。但对该组证据中2016年5月证明及2017年10月19日的送审函真实性认可，说明送审资料准备齐全、真实完整，但送审的义务应由被告完成；对第6组证据被告的证明目的不予认可，无法达到被告想证明的内容。 本院认为：证据1真实、合法、且与本案相关联，依法予以采信；证据2、5的出具主体为四川川衡造价咨询有限公司，该公司系受被告和审计部门的单方委托，未经原告确认，且未能作出较为准确的结论，故不具有参考性，本院对该两组证据依法不予采信;证据3与本案纠纷不具有关联性，依法不予采信；证据4、6真实、合法、且与本案相关联，依法予以采信。 庭后，原告申请对案涉工程进行造价鉴定，在本院主持下，原、被告双方共同自愿选定中佳鼎运建设管理有限公司作为本案鉴定机构，该公司于2020年12月18日作出《“宝兴县夹金山景区”项目工程造价鉴定报告》（以下简称鉴定报告）。 原告三和恒生公司经质证认为：对该鉴定报告予以认可，该鉴定报告与我方送审的金额少了34万左右，我方认为该误差属于正常范围内。鉴定结论中计入可鉴定内容的金额为22146142.37元，新增卫生间工程量的金额为1083920.74元没有计入鉴定总价，这两部分应该相加，总工程价款应为23230063.11元。 被告宝兴县文体局经质证认为：我方对该鉴定报告的结论予以认可，但需要区分责任，鉴定报告中合同内的价格与之前相差80万元左右，可确定合同内清单的量与合同外的量需要做区分。不可确定量即新增的1083920.74元的工程量等，原告并没有提交我方同意的依据，不应计入有效工程量的范畴。合同清单内的量，按照合同约定该我方承担的就承担，除此之外不该由我方承担。 本院认为：该鉴定报告真实、合法且原、被告双方均予以了认可，依法予以采信。 经审理查明：原告三和恒生公司经招投标程序，中标宝兴县夹金山景区工程项目。2014年4月18日，被告宝兴县文体局（原宝兴县旅游局）作为发包人与作为承包人的原告签订《建设工程施工合同》（以下简称合同），该合同约定：由原告承建宝兴县夹金山景区工程；工程范围为施工图及工程量清单全部内容；签约合同价为21336609元；工程风险包干系数为5%，施工过程中凡工程量增减在此范围内合同价格不作调整，只调整风险包干范围外的部分工程量；付款周期为按月计量支付已完成工程造价的80%，工程竣工验收后支付至已完成工程计量款的80%，待审计完毕后90日内支付至审定金额的95%，5%作为质量保证金，待质保期满后30日退还；该合同还对其他权利义务进行了约定。此后，原告依约履行了施工义务，并在实际施工过程中增加了部分合同外项目和增减了部分计量。2015年8月11日，案涉工程经原告、被告、设计单位、监理单位四方共同签字盖章，确认案涉工程竣工并验收合格，在此期间内，被告按约向原告支付了合同价款的80%，共计17069287.2元。验收后，原、被告双方在《竣工结算总价》上签字盖章，同意以23576902元送审。之后，案涉工程按照合同约定提交审计部门进行审计。2018年3月21日，原、被告双方会同审计部门对案涉工程的分部分项工程量进行初步确定，三方在《分部分项工程量确定表》及《宝兴县夹金山景区新增卫生间安装工程量确认表》上签字确认。此后，因原、被告双方对案涉工程的部分增加项目及增减量未协商一致等原因，致审计部门无法作出最终审计结论。原告为此诉至本院，提出上列诉讼请求。在原告向本院提起诉讼后，案涉审计部门明确表示，对进入司法程序的工程项目，以判决结果作为结算依据，审计机关不再介入。本案在审理过程中，原告申请对案涉工程的工程量进行造价鉴定，经本院组织，原、被告双方共同自愿选定中佳鼎运建设管理有限公司作为本案鉴定机构。中佳鼎运建设管理有限公司依照双方提交的材料，并充分考虑5%风险包干系数等合同约定后，于2020年12月28日作出鉴定报告，鉴定结论为：“宝兴县夹金山景区”项目22146142.37元计入可鉴定工程总价中；“熊猫古城-夹金山沿线配套功能设施装饰工程（新增卫生间）”项目1083920.74元计入不可鉴定工程总价中。 本院认为：本案的争议焦点为，如何确定案涉工程的有效工程价款。案涉合同通过招投标程序，系原、被告双方当事人自愿签订，体现了双方的真实意思表示，且不违反强制性规定，属有效合同。双方应按合同约定履行各自义务，原告完成了案涉工程的施工义务，被告亦履行了80%合同价款的支付义务，该工程也经双方签字竣工验收。因在剩余工程款的支付事宜上，双方约定以审计结论依据，但在工程送审后，审计部门一直未出具最终审计意见，导致产生本案纠纷。本案在诉讼过程中，审计部门明确对已进入司法程序的工程项目，以判决结果作为结算依据，审计机关不再介入。因此，被告主张以审计结论作为给付工程款依据的抗辩意见，不符合本案实际情况，本院依法不予支持。本案中，中佳鼎运建设管理有限公司是原、被告双方共同自愿选定的独立第三方鉴定机构，鉴定过程公开、透明，所作出鉴定结论客观、公正，且原、被告双方均予以了认可，故该鉴定报告合法、有效，符合本案实际情况。在原、被告双方对争议工程量协商无果且审计部门无法作出审计结论的情况下，应以上述鉴定报告作为本案的最终定案依据。根据该鉴定报告的结论，本院认定案涉“宝兴县夹金山景区”项目工程价款为22146142.37元。对“熊猫古城-夹金山沿线配套功能设施装饰工程（新增卫生间）”项目，因中佳鼎运建设管理有限公司对该新增项目作出的鉴定结论为1083920.74元计入不可鉴定工程总价中，且原告提交的现有证据不足以证实该新增项目系经被告同意或系按被告要求完成的，故本院认定前述1083920.74元不计入本案工程价款中。因此，案涉工程总价款应为22146142.37元，扣除被告已支付的17069287.2元，被告还应向原告支付工程款5076855.17元。因合同约定缺陷责任期与保修的期限为两年，工程价款的5%作为质量保证金待质保期满后30日退还，该期限至今已届满，故本院在本案中不再扣除质保金。 关于原告主张的违约损失问题，原、被告双方在合同中约定案涉工程款待审计完毕后90日内支付至审定金额的95%，因本案审计部门未能作出最终审计结论，故合同约定的支付条件未成就，本案被告未向原告支付剩余工程款有合同约定为依据，其行为不构成违约。因此，对原告要求被告向其支付违约金的诉讼请求，本院依法不予支持。 关于本案案件受理费61150元如何承担的问题，引起本案原、被告双方产生纠纷的主要原因系审计部门无法作出最终审计结论，致被告未能按合同约定向原告支付剩余工程款。本院认为原、被告双方对该原因的引发都存在一定责任，故本案案件受理费以原、被告双方各负担一半为宜，即原、被告双方各负担案件受理费30575元。 关于本案鉴定费40万元如何承担的问题，根据《诉讼费交纳办法》第12条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位…”的规定，鉴定费应当由负有举证义务的一方承担，本案中，在审计部门不能作出最终审计结论的情况下，原告对案涉工程的工程量负有证明义务，申请鉴定也是其主张权利的必要手段，故本案鉴定费40万元应当由原告自行负担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定的规定，判决如下： 一、被告宝兴县文化体育和旅游局在本判决生效后六十日内向原告四川三和恒生建筑工程有限责任公司支付剩余工程款5076855.17元； 二、驳回原告四川三和恒生建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费61150元，由原告四川三和恒生建筑工程有限责任公司负担30575元，由被告宝兴县文化体育和旅游局负担30575元；鉴定费40万元，由原告四川三和恒生建筑工程有限责任公司自行负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审 判 长  冯川江 审 判 员  冯体平 人民陪审员  植雪莲 二〇二〇年十二月二十八日 书 记 员  陈宣兴