河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终6201号 上诉人（原审被告）：深圳市建装业集团股份有限公司，地址深圳市南山区深南大道北侧艺园路佳嘉豪商务大厦05层5A、5C、5D。 法定代表人：管纪忠，总经理。 委托诉讼代理人：张梦奇，江苏兰创律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：倪协峰，男，汉族，1966年3月19日出生，住江苏省苏州市姑苏区。 委托诉讼代理人：董彦辉，上海市浩信（苏州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张康亮，上海市浩信（苏州）律师事务所律师。 原审被告：陈明，男，汉族，1970年4月4日出生，现住苏州市虎丘区。 委托诉讼代理人：张梦奇，江苏兰创律师事务所律师。 原审被告：深圳市建装业集团股份有限公司苏州分公司，地址苏州市吴中区木渎镇合家欢花苑168幢二层。 负责人：陈绪田，经理。 委托诉讼代理人：张梦奇，江苏兰创律师事务所律师。 上诉人深圳市建装业集团股份有限公司（以下简称建装业集团）因与被上诉人倪协峰及原审被告陈明、深圳市建装业集团股份有限公司苏州分公司（以下简称苏州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省廊坊市广阳区人民法院（2019）冀1003民初6139号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人建装业集团上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人上诉请求。事实和理由：本案所涉工程，被上诉人实际竣工逾期10日，按照《劳务分包协议》约定，被上诉人应承担10万元违约金，一审判决未对此扣减，系认定事实错误；本案所涉工程存在减项扣款17500元、质量问题扣款114657.06元，应予扣减；被上诉人采购材料有多余未退货的16600元，被上诉人下单错误浪费的材料17140元，应予扣减；一审判决对诉讼费、保全费的分担，认定不当。 被上诉人倪协峰辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应驳回上诉，维持一审判决。 陈明、苏州分公司的意见与上诉人一致。 倪协峰向一审法院起诉请求，1、请求法院判令三被告给付拖欠原告的工程尾款258577.04元、质保金27750.96元、合同增项工程款150837元，并按照合同约定承担违约金自2017年9月28日计算到实际给付之日止（截至2019年9月1日已经发生202365.48元），以上合计639530.48元；2、请求法院判令三被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年，原告倪协峰分包了由高碑店天奕商厦有限公司投资的天奕超市廊坊店、白沟店室内改造设计工程装饰装修工程，合同总价款为1387548元，分包工程合同价采用固定总价，包含：完成协议约定的工作内容的全部报酬，包含的工作应当视为按照图纸、深化图纸、业主及设计要求，所显示及工程规范所说明的所有内容。包含测量放线、各层工序的施工、修补找平、阴阳角处理等，直至满足成活交工的施工条件标准。合同价被视为了包括了满足本协议要求及所有相关的费用，如人工费、材料费、低值易耗材料费、机具费、机械费、安全文明施工费、甲方提供资源的配合费（如运输装卸等费用），临时设计费、与其他分包商的配合费、现场管理费、利润、风险费、人员财产保险费、以及从项目说明中所获知的任何合理的必不可少的费用。结算方式：施工图纸范围内总价包干，如施工范围外发生签证的，由乙方及时上报甲方、甲方依据合同清单及市场价书面审批后于竣工结算时计入。如现场施工过程中因一方原因返工的、返工费用及延误的工期由乙方承担，乙方原因造成对甲方的现场管理、质量、进度、工期等影响的，视情节轻重予以处罚并自进度款及结算款中扣除，竣工工期2017年9月15日，每延误一天罚款乙方5000元，现场管理过程中因乙方原因造成甲方受业主处罚的，甲方按相应金额的2倍处罚乙方，并追究因此造成甲方相关负面影响等责任。该分包协议中写明甲方（发包人）深圳市建业集团股份有限公司，但未加盖公章，亦未出现法定代表人或其他授权人签字，乙方处未显示承包人名称。施工工程中，被告陈明通过其个人账户共计向原告支付工程款1101220元。 被告苏州分公司承包建设了天奕超市廊坊店/白沟店装修改造工程施工。工程施工内容：拆除工程、装修工程、电气工程、给排水工程；合同价款425万元为固定总价形式，施工图纸范围内建筑面积单方造价包干。合同签订后，被告苏州分公司进场施工。2017年9月25日原告完成合同约定的施工项目及增加项目，并向被告报送《天奕商厦廊坊店/白沟店/唐山店装修改造工程结算书》，高碑店市天奕商厦有限公司未予答复。2017年9月28日，天奕超市廊坊店、白沟店开业，被告高碑店天奕商厦有限公司接管上述工程并实际使用，双方未办理竣工验收手续。2018年2月5日，本案被告苏州分公司起诉案外人高碑店天奕商厦有限公司，要求其支付剩余工程款，经廊坊市广阳区人民法院及河北省廊坊市中级人民法院认定：工程以固定价款结算工程款，判决：高碑店市天奕商厦有限公司给付本案被告苏州分公司工程款810598.1元，并支付违约金。被告苏州分公司系被告建装业集团的分公司，经营范围是为母公司承接业务，注册资本为0。 一审法院认为，原告提交的《劳务分包协议》中虽然未出现甲乙双方的签名或者盖章，但被告提交的质证意见中认可原告倪协峰与被告苏州分公司签订了《劳务分包协议》，依据（2018）冀1003民初1033号民事判决书表述，被告苏州分公司系涉案工程是承包人，本院确认被告苏州分公司将工程分包给原告倪协峰。被告提供的工程签订单中未显示出该增项得到被告苏州分公司的认可，且合同固定价款中包括业主及设计要求产生的费用、拆装工程所产生的费用等工程签订单中所列项目，故此原告提交的工程增项费用不予认可，本院确认已《劳务分包协议》中的固定价款结算工程费用，即工程总价款为1387548元，被告已付工程款1101220元，剩余286328元，鉴于被告苏州分公司系被告建装业集团的分公司，不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故此剩余工程款及违约金应由建装业公司支付。被告陈明仅使用其账户向原告倪协峰支付工程款，原告倪协峰提供的证据无法确定被告陈明的财产与被告苏州分公司或建装业集团的财产混同，故此原告要求被告陈明支付工程款的诉讼请求，本院无法支持。被告称原告施工过程中，工程延期，但未能提供书证或者视频资料等其他证据证明其答辩意见，对于原告要求扣除工期违约金150000元的答辩意见，本院不予支持。《劳务分包协议》约定工程款2%的质保金于工程完工后一年质保期满后7日内一次性无息支付，涉案工程已于2017年9月28日投入使用，截止到本案庭审辩称终结前，质保金已满足支付条件，被告要求暂扣质保金的答辩意见，本院不予支持。故此依照《中华人民共和国民法总则》第3条、《中华人民共和国公司法》第14条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条、第17条、第18条之规定判决如下：一、被告深圳建装业集团股份有限公司于本判决生效后十日内向原告倪协峰支付工程款286328元及违约金（其中258577.04元自2017年9月28日起计算违约金，剩余27750.96元自2019年10月6日起计算违约金，2019年8月20日前按银行同期贷款利率计算违约金，2019年8月20日之后利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，均计算至欠款付清之日止）二、驳回原告倪协峰的其他诉讼请求。案件受理费5100元及保全费3670元，由原告倪协峰承担785元，被告深圳市建装业集团股份有限公司承担7985元承担。 在二审期间,双方当事人均未提交新证据。 本院审理查明的事实与一审判决认定事实相同。 本院认为，上诉人主张，因被上诉人倪协峰逾期10日竣工，要求被上诉人承担10万元逾期竣工违约金，但在另案苏州分公司与发包人就本案所涉工程的诉讼中，并未扣减苏州分公司逾期竣工违约金，上诉人无实际损失，上诉人在本案中要求被上诉人承担10万元逾期竣工违约金，无事实依据，本院不予支持。上诉人主张本案所涉工程存在减项扣款17500元、质量问题扣款114657.06元，上诉人对此主张未提交证据予以证明，本院不予支持。上诉人主张，被上诉人采购材料有多余未退货16600元，有被上诉人下单错误浪费的材料17140元，应予扣减，经查，上诉人主张的上述采购、下单行为，均为上诉人的行为，上诉人二审期间提交的微信聊天记录，不能证明上述问题应归责于被上诉人，上诉人该上诉理由，本院不予支持。上诉人主张，一审判决对诉讼费、保全费的分担不当，本院认为，上诉人该主张，理据得当，本院依据被上诉人起诉主张的数额及一审判决支持的工程款、违约金数额的比例，确定双方诉讼费、保全费的负担。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审案件受理费、保全费的负担，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费5100元、保全费3670元，合计8770元，由倪协峰负担4385元，由深圳市建装业集团股份有限公司负担4385元；二审案件受理费5595元，由深圳市建装业集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 欣 审 判 员  李成佳 审 判 员  史纪红 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理  叶振平 书 记 员  郭琳娜