广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终2150号上诉人（原审原告）：丘新全，男，1963年11月10日出生，汉族，住广东省翁源县××××××××××××××。上诉人（原审原告）：何学梅，女，1966年10月5日出生，汉族，住广东省翁源县××××××××××××××。两上诉人共同委托诉讼代理人：陈思，广东磨铁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：官路妹，女，1978年8月13日出生，汉族，住广东省翁源县×××××××××××××××××。被上诉人（原审被告）:罗声果，男，1976年6月25日出生，汉族，住广东省翁源县×××××××××××××××。两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄伟忠，广东财富东方律师事务所律师。上诉人丘新全、何学梅与被上诉人官路妹、罗声果返还原物纠纷一案，不服广东省翁源县人民法院（2020）粤0229民初700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人丘新全、何学梅及其委托诉讼代理人陈思、被上诉人官路妹、罗声果的共同委托诉讼代理人黄伟忠、被上诉人官路妹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人丘新全、何学梅上诉请求：一、依法撤销一审判决。二、依法改判官路妹、罗声果向丘新全、何学梅返还御景豪园二楼西南角首间201号商铺。三、依法改判官路妹、罗声果赔偿因侵占201号商铺而给丘新全、何学梅造成的损失，损失按官路妹所侵占商铺的合理月租金1000元进行计算，自实际侵占之日起计至实际返还商铺之日止（2017年8月到2020年6月共34个月，租金损失为34000元）。四、本案一、二审诉讼费由官路妹、罗声果承担。事实与理由：丘新全、何学梅认为，原审判决适用法律错误，且基本事实认定错误、基本事实认定不清，依法应当予以撤销，在重新查明事实后并进行改判。一、原审判决以“上诉人不是涉案201号商铺的所有权人”为由驳回丘新全、何学梅的全部诉请，属于明显适用法律错误，依法应当予以纠正。原审判决依据《中华人民共和国物权法》第三十三条关于“因物的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”之规定，以丘新全、何学梅未能取得物权为由认定丘新全、何学梅无法行使物权请求权，进而驳回丘新全、何学梅的诉请，这属于极其明显且荒唐的适用法律错误。关于“返还原物”的请求权，是否取得物权不是唯一的依据。本案的案由应当是“占有物返还纠纷”，根据《中华人民共和国物权法》第二百四十—条、第二百四十五条，占有人合法占有不动产的，在该不动产被侵占的情况下，占有人同样有权请求“返还原物”。因此，本案中，虽然丘新全、何学梅尚未通过不动产登记的方式取得涉案商铺的所有权，但丘新全、何学梅在实际基于合法原因优先占有房屋的情况下，再遭受官路妹的恶意侵占，丘新全、何学梅请求官路妹返还房屋具有充分的法律依据。二、原审判决查明的关于“2015年1月28日，以金山地公司为甲方，官路妹为乙方，双方签订《御景豪园商铺买卖合同》……”这一基本事实（详见原审判决第10页），属于事实认定错误一方面，前述《御景豪园商铺买卖合同》的实际签订时间并非在2015年1月28日，而是在2016年12月26日之后，该合同实际系金山地公司和官路妹以倒签的方式完成签订的。另一方面，金山地公司至今尚未取得涉案商铺的预售许可，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效……”之规定，前述《御景豪园商铺买卖合同》依法不具有法律效力，缺乏合法性，故该合同在本案中不具有认定事实的法律效力。很遗憾，原审判决未能正确认定相关事实，未能依法维护丘新全、何学梅的合法权益。三、原审判决无视丘新全、何学梅自2016年12月6日即合法占有涉案201号商铺的事实，属于认定事实不清。根据前述第一点上诉理由，丘新全、何学梅要求官路妹返还涉案商铺系给予丘新全、何学梅合法占有的房屋被官路妹侵占而依法提出的主张，因此，本案中，丘新全、何学梅是否有合法占有涉案商铺的依据、是否占有涉案商铺、官路妹是否侵占了该房屋，应当成为本案审理的争议焦点，遗憾的是，原审判决并未依法查明相关事实。根据丘新全、何学梅所提供的证据以及法律依据，丘新全、何学梅提出涉案主张完全是充分合理的，应当依法得到支持。第一，根据丘新全、何学梅与金山地公司签订的《楼房拆建回迁协议》以及（2010)翁公证字第340号《公证书》表明，丘新全、何学梅取得涉案商铺系基于金山地公司与丘新全、何学梅达成相关“拆建回迁”这一合法有效的协议，因此，丘新全、何学梅取得涉案商铺合法有据。需要特别说明的是，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条关于“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”之规定，丘新全、何学梅对涉案商铺依法还享有优先取得权。第二，根据案外人高文辉的《证明》、案外人钟添发的《证明》，均能够充分证明涉案商铺系丘新全、何学梅通过合法交付优先取得，其后又被官路妹恶意占有的客观事实。需要特别指出的是，由案外人熊美兰提起的民事诉讼在《民事起诉状》中以及该案（2019)粤0229民初1545号民事判决书法院认定事实部分，以及原审判决所依法查明并认可的官路妹与案外人熊美兰的微信对话录音，同样充分说明了涉案商铺系由丘新全、何学梅通过合法交付优先取得，其后又被官路妹非法占取的客观事实。第三，涉案商铺既然已由丘新全、何学梅取得并占有，而该商铺现在又由官路妹实际使用，故官路妹对涉案商铺已经构成侵占。综上所述，丘新全、何学梅一审提交的相关证据足以证明丘新全、何学梅对涉案商铺已形成事实上的占有关系，虽然未办理相关产权登记，但作为一种事实状态，同样受法律保护，丘新全、何学梅的主张应当依法得到支持。恳请二审依法查明事实，纠正原审错误判决，依法维护丘新全、何学梅的合法权益。被上诉人官路妹、罗声果答辩称：一、丘新全、何学梅主张占有物返还请求权没有法律依据、合同依据和事实依据，其上诉理由不成立。第一，丘新全、何学梅的第一项诉讼请求是“判令二被告向原告返还御景豪园二楼西南角首间201号商铺”，在事实和理由部分陈述对讼争房屋享有“所有权”，请求与陈述的事实对应，丘新全、何学梅是主张不动产的所有权，不是主张占有物返还请求权。金山地公司与丘新全、何学梅签订的《楼房拆建回迁协议》第二条第3项约定：“甲方需办理好乙方土地、房屋相关的使用权及所有权证书，一切费用及手续由甲方负责，甲方交付房屋给乙方使用的同时交付土地、房屋相关的使用权及所有权证书。”金山地公司与丘新全、何学梅的合同标的是不动产物权，以交付物权证书为条件，这仅是丘新全、何学梅的合同权利，但不等同丘新全、何学梅享有物权占有权。201号商铺存在一房多卖情况，2016年12月2日高文辉与丘新全、何学梅签订的《房屋产权确认书》只有合同效力，没有物权法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第五条“物权的种类和内容，由法律规定”和第六条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”规定，我国实行物权法定和物权公示原则。再根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”不动产物权应当登记取得不动产权属证书，未经登记不发生效力。因此，丘新全、何学梅没有201号商铺的不动产权属证书，不享有物权，其起诉理由与上诉理由相互矛盾，上诉主张占有物返还请求权没有法律依据。第二，依据《楼房拆建回迁协议》第二条第1项约定：“……；并由乙方选一间面积35平方米的门市（面积指使用面积，即内以四周墙中计算为35平方米，走廊不计在内），但不能超过面积，位置在该楼盘靠南向东第一间；……。”讼争201号商铺位置在该楼盘靠南向西第一间，《楼房拆建回迁协议》约定回迁给丘新全、何学梅的门市位置在该楼盘靠南向东第一间,该房产现由案外人刘求利占有。因此，丘新全、何学梅主张占有物返还请求权没有合同依据。第三，公证书只是证明《楼房拆建回迁协议》合同成立的事实，第四，金山地公司将讼争房屋出售并实际交付给了官路妹，后来官路妹转让给了罗声果，因此，丘新全、何学梅主张占有物返还请求权没有事实依据。综上，丘新全、何学梅一审主张所有权，再以占有物返还请求权提起上诉的理由不成立，一审判决查明事实清楚，适用法律正确。丘新全、何学梅以《楼房拆建回迁协议》和《房屋产权确认书》向官路妹、罗声果主张物权，是混淆了合同权利和物权的概念。二、丘新全、何学梅主张占有物返还请求权的权利已经消灭。丘新全、何学梅诉称“2017年8月，被告一官路妹在明知201号商铺实际归原告合法所有的情况下，擅自强行撬开原告依法占有的201号商铺，并私自进行换锁以实施非法侵占。”退一步来说，丘新全、何学梅在2017年8月31日前已经知道权利被侵犯，到2019年6月9日提起诉讼，已经超过一年，根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第二款规定：“占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，请求权消灭。”丘新全、何学梅主张占有物返还请求权的权利已经消灭。综上所述，丘新全、何学梅的上诉理由不成立，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，官路妹、罗声果恳请二审法院驳回丘新全、何学梅的上诉，维持原判。丘新全、何学梅向一审法院起诉请求：一、判决官路妹、罗声果向丘新全、何学梅返还御景豪园二楼西南角首间201号商铺；二、判决官路妹、罗声果赔偿因侵占201号商铺而给丘新全、何学梅造成的损失，按官路妹所侵占商铺的合理月租金1000元计算，自实际侵占之日起计至实际返还商铺之日止（2017年8月到2020年6月共34个月，租金损失为34000元）；三、诉讼费由官路妹、罗声果负担。一审法院经审理查明：2010年9月19日，以翁源县金山地房地产开发有限公司（以下称金山地公司）为甲方，丘新全、何学梅为乙方，双方签订《楼房拆建回迁协议》。协议约定：金山地公司曾文政工程建筑队（以下称甲方）计划对于龙仙镇龙源路（原农业局病虫测报站家属楼房）进行拆建改造商住小区，经与住户（以下称乙方）充分协商，双方一致同意签订如下协议：一、甲方拆除乙方位于龙仙镇龙源路（原农业局病虫测报站家属楼房）房产权证号为粤房字第1078953号、面积78平方米的现有住房，在院内拆建商住楼安排乙方居住（乙方的原房屋产权证由甲方统一保存以便办理有关新产权证手续）。二、甲方拆除乙方旧房后，甲方所建新房补偿给乙方的条件为：1、由甲方送给乙方的住房面积为130平方米（阳台、楼梯以建设局相关计量规定为准计算）楼房位置在原有位置上，楼层为顶楼，乙方可使用该顶层部分楼面；并由乙方选一间面积35平方米的门市（注：门市改为房屋）（面积指使用面积，即内以四周墙中计算为35平方米，走廓不计在内），但不能超过面积，位置在该楼盘靠南向东第一间；车库一间20平方米，位置不定但原则上由乙方优先选定。四、未尽事宜由双方协商解决。本协议共一页一式叁份，双方各执一份，公证处一份。本协议由甲乙双方盖章或签字，经公证处公证后生效，新房交给乙方后此协议自动失效。如一方违约，将负相应的法律和经济责任。甲乙双方还约定了其他事项。曾文政在甲方法定代表栏签名及金山地公司盖公章，丘新全、何学梅在乙方栏签名摁指模。2010年9月19日，广东省翁源县公证处作出（2010）翁公证字第340号《公证书》，对丘新全、何学梅与金山地公司签订的《楼房拆建回迁协议》作出签字属实生效的公证。该协议约定的面积35平方米位置在该楼盘靠南向东第一间房屋，丘新全、何学梅、官路妹认可非案涉争议的房屋。2014年12月31日，翁源县住房和城乡规划建设局颁发《广东省翁源县商品房预售许可证》（原证遗失，本证属于补办）给金山地公司，项目名称：御景豪园，预售房屋建筑面积8013平方米58套，未有商业用房预售。2015年1月28日，以金山地公司为甲方，官路妹为乙方，双方签订《御景豪园商铺买卖合同》，合同约定：经甲乙双方商议，就甲方将自己开发的御景豪园201号商铺（以下称该商铺）卖给乙方达成以下协议：1、该商铺地址：翁源县×××××××××××××××（向平安路）；2、该商铺面积：33平方米；3、成交价人民币大写：壹拾贰万元整（不含税）。还约定了其他事项。金山地公司在甲方栏盖公章，销售代表曾文政签名，官路妹在乙方栏签名。合同签订的当日，金山地公司出具收到官路妹购买201号商铺120000元的《收款收条》给官路妹。合同签订后，该商铺未办理房屋产权证。2015年8月22日，以罗思民为认购方，金山地公司为出卖方，双方签订《御景豪园认购协议书》，协议书约定：认购方所认购的房产（以下简称“该房产”）为出卖方所开发的位于广东省韶关市翁源县“御景豪园楼盘”二楼201号铺位，建筑面积35.8平方米。协议签订后，该铺位未办理房屋产权证。2016年12月2日,以金山地公司为甲方,丘新全为乙方,双方签订《房屋产权确认书》,确认书约定：为防止房产权纠纷，现对下面三处房屋产权甲乙双方确认如下：一、三处房产分别是：1、……。2、御景豪园第二层西南角第一、二间门市两间。3、……。以上三处房产所有权确认归属乙方所有，超出面积部分不作任何补偿。高文辉在甲方法人代表栏签名，丘新全在乙方栏签名。确认书签订后，该门市未办理房屋产权证。2018年1月8日，以官路妹为甲方，罗声果为乙方，双方签订《御景豪园商铺买卖合同》，合同约定：经甲乙双方商议，甲方将自己名下的御景豪园201号商铺卖给乙方达成如下协议：1、该商铺地址：翁源县×××××××××××××××（向平安路）；2、该商铺面积：33平方米；3、成交价人民币大写：壹拾六万捌仟元整（168000元）；4、付款方式：一次性付款；5、甲方已明确告知乙方，该商铺不能办理房产证，购买人表示接受，并同意自行承担由此产生的相关权利和义务。官路妹在甲方栏签名摁指模，罗声果在乙方栏签名。当日，官路妹出具收到罗声果交来购买御景豪园201号商铺（向平安路）现金168000元的《收据》给罗声果，该商铺现由罗声果占有使用，未办理房屋产权证。丘新全、何学梅以诉状之请求向该院提起诉讼。在庭审中，罗声果口头答辩称，具体情况不清楚，罗声果是向官路妹购买商铺的，双方签订的合同合法。证人张福英出庭作证“2017年具体月份日期记不清了，我问丘新全有无拿到车库锁匙，丘新全说拿到了。我问丘新全在哪里，丘新全说进大门往左第一间。”证人钟添发经该院通知未到庭。另查明，官路妹与金山地公司签订的《御景豪园商铺买卖合同》约定的御景豪园二楼201号商铺（向平安路）、丘新全与金山地公司签订的《房屋产权确认书》中约定的御景豪园第二层西南角第一间门市、罗思民与金山地公司签订的《御景豪园认购协议书》约定的位于广东省韶关市翁源县“御景豪园楼盘”二楼201号铺位、官路妹与罗声果签订的《御景豪园商铺买卖合同》约定的翁源县×××××××××××××××（向平安路），上述合同约定的房屋系同一间房屋。再查明，2019年8月6日，罗思民、熊美兰向该院提起诉讼，请求判决金山地公司继续履行《御景豪园认购协议书》，并立即协助罗思民、熊美兰办理201铺位所有权转移登记。该院作出（2019）粤0229民初1545号民事判决，驳回罗思民、熊美兰的诉讼请求。罗思民、熊美兰不服判决提出上诉，在上诉期间，罗思民、熊美兰撤回上诉，该判决已发生法律效力。又查明，2016年12月26日在官路妹与熊美兰的微信通话录音中，官路妹回答熊美兰“丘新全拿了，吴妹说，丘新全拿了第一、二间锁匙。他过高明，明天我告诉给小曾知，他拿了第二间锁匙，要他拿回来。”。一审法院审理后认为，本案系返还原物纠纷。本案争议焦点为丘新全、何学梅是否享有案涉房屋的所有权,丘新全、何学梅请求官路妹返还房屋应否支持?丘新全、何学梅请求官路妹赔偿占用房屋期间的损失应否支持？御景豪园201号房屋属于“一房多卖”，依照《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登，发生效力；未经登记，不发生法律效力，但法律另有规定的除外。”的规定，丘新全与金山地公司于2016年12月2日签订的《房屋产权确认书》，确认“御景豪园”第二层西南角第一间房屋归丘新全所有，该房屋未办理房屋产权证，物权不发生法律效力。在丘新全与金山地公司签订的《房屋产权确认书》前，官路妹已与金山地公司签订《御景豪园商铺买卖合同》，该合同约定的“御景豪园”二楼201号商铺与案涉房屋系同一间，官路妹亦未办理房屋产权证，物权不发生法律效力。官路妹将该房屋出卖给罗声果，罗声果购买后未办理房屋产权证，物权不发生法律效力。现丘新全、官路妹对该房屋的归属发生争议，依照《中华人民共和国物权法》第三十三条“因物的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”的规定，只有确定物权归属后，才能行使物权，继而行使基于物权之上的物权请求权。物权请求权的主体只能是物权人，物权人尚未确定，不能行使物权请求权。案涉房屋丘新全未进行登记，尚未确定物权人系丘新全，且案涉房屋涉及多个合同，合同效力未作出处理。据此，丘新全请求官路妹返还房屋，于法无据，该院不予支持。如前所述，丘新全诉请官路妹返还房屋该院不予支持，官路妹是否无权占有案涉房屋尚未确定，故丘新全请求官路妹赔偿占用期间的损失，证据不足，该院不予支持。官路妹辩称理由充分，该院予以采纳。一审法院经审理后作出判决：驳回丘新全、何学梅的诉讼请求。案件受理费4810元，由丘新全、何学梅负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案系返还原物纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，结合各方当事人的上诉、答辩意见，本案争议焦点是丘新全、何学梅要求返还案涉房产的请求是否成立。本案所涉返还原物是指权利人请求无权占有不动产的人返还该物。本案中，丘新全、何学梅提出主张是依据其与金山地公司签订的《楼房拆建回迁协议》、《房屋产权确认书》等证据，但是《楼房拆建回迁协议》中约定补偿的店面并非本案案涉店面，直到2016年12月2日与金山地公司签订确认书才确认“御景豪园”第二层西南角第一间房屋作为补偿房产归丘新全所有，未办理不动产权登记。由于案涉房产属“一房多卖”，在丘新全与金山地公司签订的《房屋产权确认书》前，官路妹已经购买案涉房产，后将该房产转售给罗声果，同样未办理不动产权属登记。依照《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登，发生效力；未经登记，不发生法律效力，但法律另有规定的除外。”的规定，案涉房产未办理房屋产权证，物权不发生法律效力，丘新全、何学梅未取得该不动产的所有权。只有享有物权的权利人，才能行使物权请求权。因本案物权未确定系丘新全、何学梅所享有，且官卢妹购买该房产在丘新全、何学梅与金山地公司签订《房屋产权确认书》之前，故丘新全、何学梅请求官路妹返还房屋及赔偿损失，理据不足，一审不予支持并无不当。综上所述，丘新全、何学梅的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4810元由丘新全、何学梅负担。本判决为终审判决。审判长 刘 斌审判员 庄少山审判员 李飞洲二〇二〇年十二月二十八日书记员 陈敖明