贵州省贵阳市花溪区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0111民初4948号原告：刘xx华，男，1973年10月8日出生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：殷俊，贵州坤健律师事务所律师，特别代理。委托诉讼代理人：杨敏，贵州坤健律师事务所实习律师，一般代理。被告：中铁建工集团有限公司（以下简称中铁公司），住北京市丰台区南四环西路128号诺德中心1号楼。法定代表人：张建喜，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨秀，一般代理。委托诉讼代理人：吴建飞，特别代理。第三人：贵州五星嘉和装饰设计有限公司（以下简称五星嘉和公司），住所贵州省贵阳市南明区甘荫塘工业基地（中曹司社区）。法定代表人：邵惠雄，系该公司总经理。委托诉讼代理人：姜廷学，一般代理。原告刘声华与被告中铁公司及第三人五星嘉和公司建设工程合同纠纷一案，本院于2020年4月23日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。在案件审理过程中查明，原告起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致，本院依据《最高人民法院关于印发修改后的通知》第三条第5款之规定，将本案案由变更为债权人代位权纠纷。原告刘声华委托诉讼代理人殷俊、杨敏，被告中铁公司委托诉讼代理人杨秀、吴建飞、第三人五星嘉和公司委托诉讼代理人姜廷学均到庭参加诉讼。因受疫情影响，本院依法扣除相应审限。本案现已审理终结。原告刘声华向本院提出诉讼请求：1．判令被告向原告支付工程款1,661,313.88元，并赔偿原告资金占用利息损失24,670.51元（以1,661,313.88元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年12月11日暂计算至2020年4月21日，此后顺延至实际付清之日止）；2．判令被告向原告支付履约保证金50,000元；3．本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2013年4月2日、2013年12月6日，第三人五星嘉和公司与中铁建工小河项目部（以下简称“中铁建工小河项目部”）签《建设工程施工专业分包合同》，约定：中铁建工小河项目部将其总承包工程中的“贵阳市小河区翁岩公共租赁住房（1号地块）工程”分包给第三人五星嘉和公司施工，工程地点为贵阳市小河经济开发区，分包范围为贵阳市小河区翁岩公共租赁住房（1号地块）防水工程（具体施工部位由项目部根据现场安排）及1#、4#楼内墙涂料工程专业分包，分包方式为包材料、包人工、包安全、包质量、包进度、包工期等；合同暂定金额为450万元，以最终竣工结算为准；分包人在签订合同后三日内向承包人缴纳履约保证金50,000元，待工程完工合格后无息偿还。以上专业分包合同签订后，五星嘉和公司（甲方）与原告（乙方）于2013年5月3日签订《建设工程施工分包协议》，约定五星嘉和公司将其从被告处分包的上述工程的全部施工内容分包给原告，由原告进行施工；工程款支付的时间和方式为五星嘉和公司收到总承包方中铁公司支付的工程款后7日内全部支付给原告。《建设工程施工分包协议》签订后，原告依约完成了工程施工并陆续收到工程款，工程已竣工交付投入使用多年，但第三人五星嘉和公司尚欠原告工程款1,661,313.88元未支付。根据被告和五星嘉和公司盖章确认的《往来账款核对函》，截止2019年12月10日，累计（竣工）结算金额为10,375,015.00元，工程累计付款8,713,701.12元，被告尚欠第三人五星嘉和公司工程款1,661,313.88元。同时，被告于2010年10月23日从应支付给五星嘉和公司的工程款中扣除50,000作为工程质量保证金，五星嘉和公司从原告的工程款中予以扣除。至今，五星嘉和公司至今未向原告返还50,000元保证金，被告亦至今未向五星嘉和公司返还50,000元的保证金。原告认为，第三人至今未向被告主张其到期债权，造成原告长期不能向农民工支付工资，损害了原告的合法权益，故原告为维护自身合法权益，特诉至法院，诉请如前。被告中铁公司辩称，第一，原告刘声华无权提出代位诉讼，被告不应承担费用及诉讼费用，被告系项目承包人，被告承接工程后，将防水及内墙涂料合法分包给第三人施工，被告非工程发包人，第三人并未怠于行使其到期债权，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题解释》（二）第二十五条及《中华人民共和国合同法》第七十三条，因债权人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，债务人行使债权的必要费用由债务人承担的必要规定，第三人并未未怠于行使到期债权，原告提起代位权诉讼，于法无据，且诉讼费用应由第三人承担，原告诉请与法律规定不符，应当驳回原告的诉讼请求。第二，被告中铁公司与第三人于2019年12月10日对账，确认总结算为10,375,015元，被告已经支付8,713,701.12元，剩余工程款1,661,313.88元，但因第三人仅仅向被告开具4,500,000元的发票，依据被告与第三人签订的《建设工程施工专业分包合同》第21.3条，分包人在收款前必须提前向被告提供发票，被告对第三人剩余的工程欠款支付条件不成就，该抗辩对原告具有约束力。第三，根据被告中铁公司与第三人签订的合同21.2条，剩余10%的保修金应当在保修期满之后保修期后的14天无息返还，保修期5年，保修期的起算时间为整体项目验收合格之日起算，被告中铁公司的案涉项目的整体工程于2016年6月29日验收合格，保修金的支付条件未成就。第四，被告与原告之间无任何的合同关系，50,000元的保证金系向第三人交纳，应当退还第三人，原告无证据证明其对第三人享有该部分债权，无权要求被告支付该款项。第三人五星嘉和公司述称，对原告刘声华的诉请无异议。本院经审理认定事实如下：2013年4月2日，五星嘉和公司作为专业分包人与作为工程承包人的中铁建工小河项目部签订《建设工程施工合同专业分包合同》，主要内容为：分包范围为贵阳市小区翁岩公共租赁住房（1号地铁）防水工程（具体施工部位由项目部根据现场安排）及1#、4#楼内墙涂料工程专业分包；分包方式为包材料、包人工、包安全、包质量、包进度、包工期、包文明施工、包综合治理；支付工程款的时间和方式为按月承包人确认的形象进度支付工程款70%，防水工程完毕且验收合格后支付至80%，竣工结算完成后付至90%，剩余10%的保修金在保修期满后支付（保修期为五年，满保修期后的14天后给予无息返还）；保修期间的起算时间为自整体项目竣工验收合格之日起；分包人在合同签订后三日内向承包人缴纳履约保证金50,000元，待工程完工后无息返还。分包人收款前必须向承包人提供足额收据和工程所在地税务局开具的建安发票，该合同还对其他的相关权利义务进行了约定。2013年10月23日，中铁建工小河项目部出具收款收据，载明今收到五星嘉和公司交来履约保证金50,000元，备注为“工程款代扣”。2013年12月6日，五星嘉和公司作为专业分包人与作为工程承包人的中铁建工小河项目部签订《建设工程施工合同专业分包合同》，主要内容为：分包范围为1#、4#楼，内墙瓷粉、外墙涂料及外墙保温工程，地下室涂料喷白；工程款的支付为月进度付款，在甲方与业主、监理验收合格后付至月完成产值的80%，工程竣工验收合格并办理完竣工结算后一个月内付至总造价的97%，扣除3%作为质量保证金，在保修期满后如无质量问题一次性付清，保修期为一年，保修期从竣工验收合格之日起计算；分包人在收取承包人工程款时每月进度款及结算款，需提供项目工程所在税务部门正式等额的建安发票，如分包人未按约定向承包人提供建安发票，承包人有权拒付工程款；该合同还对其他相关权利义务进行了约定。2013年5月3日，五星装饰公司作为发包人与刘声华签订《建设工施工分包协议》，主要内容为：工程承包范围为贵阳市小河区翁岩公共租赁住房（1号地块）工程的防水、内外墙涂料工程（具体施工部分根据现场安排，以甲方与总发包方中铁公司的结算书为准）；刘声华在收取本项目工程款后，需向五星装饰公司支付1%的管理费，管理费不能从工程款中直接扣除。五星装饰公司在收到中铁公司支付的工程款后7日内全部支付给刘声华，如因中铁公司逾期未支付工程款，刘声华有权依据相关法律规定向中铁公司主张权利，要求总发包方在欠付工程款范围内向刘声华支付工程款。2013年12月21日，中铁建工小河项目部与五星嘉和公司做分包结算书，结算价为1,178,278元，质保金为3%，保修期为1年。2013年6月24日，中铁建工小河项目部与五星嘉和公司做分包结算书，结算价为739,418元，质保金为10%，保修期为5年。2013年6月25日，中铁建工小河项目部与五星嘉和公司做分包结算书，结算价为5,455,660元，质保金为5%，保修期为1年。2015年2月8日，中铁建工小河项目部与五星嘉和公司做分包结算书，结算价为744,922元，质保金为3%，保修期为1年。2016年1月25日，中铁建工小河项目部与五星嘉和公司做分包结算书，结算价为735,159元，质保金为3%，保修期为1年。2016年1月30日，中铁建工小河项目部与五星嘉和公司做分包结算书，结算价为469,403元，质保金为3%，保修期为1年。2016年7月13日，中铁建工小河项目部与五星嘉和公司做分包结算书，结算价为824,347元，质保金为3%，质保期为1年。2018年5月30日，中铁建工小河项目部与五星嘉和公司就室内腻子外墙涂料做分包结算书，结算价为227,828元，未约定质保金和保修期。2018年6月30日，五星嘉和公司作为发包方与作为实际施工人的刘声华做分包结算清单，合计金额为10,375,015元。经中铁公司中铁建工小河项目部作为甲方与作为乙方的五星装饰公司确认，并出具往来账款核对函，截止2019年12月10日，累计（竣工）结算金额为10,375,015元，甲方已累计提供发票4,500,000元，工程款累计付款8,713,701元，剩余欠款为1,661,313.88元。另备注：已付金额为884,000元，其中-126,298.88元为代扣税金调整。经五星装饰公司作为甲方与作为乙方的刘声华确认，并出具往来账款核对函，截止2019年12月10日，累计（竣工）结算金额为10,375,015元，甲方已累计提供发票4,500,000元，工程款累计付款8,713,701元，剩余欠款为1,661,313.88元。另备注：已付金额为884,000元，其中-126,298.88元为代扣税金调整。2016年6月29日，贵阳市小河区翁岩村公共租赁住房（1号地块）竣工验收合格。之后，被告中铁公司未向第三人支付上述剩余，综上，原告为维护自身的合法权益，遂诉至法院，诉请如前。另，1、就2013年4月2日的《建设工程施工合同专业分包合同》所涉款项向双方当事人确认，原告及第三人表示该合同所涉款项为1,008,269元，被告中铁公司出具一份计算统计表，表示该合同结算金额为5,961,196元；上述事实，有当事人陈述、原告身份证、被告营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件、《建设工程施工合同专业分包合同》、分包工程结算协议书、分包结算清单、中国工商银行进账单、往来账款核对函（中铁公司与五星嘉和公司）、往来账款核对函（刘声华与五星嘉和公司）、收款收据等与本案有关联的相关证据予以佐证，上述证据已经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。原告基于第三人五星嘉和公司怠于向被告中铁公司主张权利，遂直接起诉被告中铁公司提出本案诉讼，本案应为债权人代位权纠纷。综合庭审查明事实及双方的诉辩意见，本案争议的焦点为：1、第三人五星嘉和公司对被告中铁公司之间是否存在到期债权？如果有，到期债权的具体金额；2、原告刘声华是否有权向被告中铁公司主张到期债权？3、原告的诉讼请求是否应当予以支持？关于焦点一，经被告中铁公司与第三人确认，被告尚欠第三人的工程款为1,661,313.88元。案涉项目于2016年6月29日完成整体竣工验收，根据2013年4月2日的《建设工程施工合同专业分包合同》约定，被告中铁公司应于2016年6月29日前支付该合同所涉工程款的90%及返还保证金50,000元，于2021年7月13日前支付该合同所涉工程款的10%。根据2013年12月6日双方签订的《建设工程施工合同专业分包合同》约定，被告中铁公司应于2017年6月29日前支付完毕该合同所涉工程款项。对于2013年4月2日的《建设工程施工合同专业分包合同》所涉款项，原、被告及第三人之间诉、辩称意见不一致，根据第三人与被告确认结算款项分包结算书，确认于2013年6月24日出具的该结算金额为739,418元的质保期为5年，即被告中铁公司应于2021年7月5日前向第三人支付剩余的10%即73,941.8元，其余工程款项及保证金均已经达到付款时间，即被告中铁公司应向第三人五星嘉和公司支付的1,587,372.08元及保证金50,000元已经系到期债权，剩余的工程款73,941.8元于2021年7月13日到期。对于被告中铁公司辩称因第三人未向被告提供发票，被告对第三人剩余的工程欠款支付条件尚未成就，本院认为，支付工程款及开具发票系两个不同性质的义务，不具备有对等关系，故对被告辩称以开具发票作为支付工程款的前置条件的意见，不予采信。关于焦点二，如前所述，被告中铁公司应向第三人五星嘉和公司支付的1,587,372.08元及保证金50,000元,已经系到期债权，原告与第三人确认，第三人尚欠原告的工程款1,661,313.88元及应退回保证金50,000元，上述债权并非专属于债务人自身的债权。同时，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条：“合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”本案中，被告未履行与第三人之间的到期债权，被告主张第三人未有怠于行使到期债权的情况，但并未举证证明，故原告有权直接要求被告就被告对第三人的上述到期债权承担责任。关于焦点三，对于原告主张支付的工程款，未超过被告对第三人的到期债权范围，本院予以支持，超过部分，不予支持。对于原告主张的资金占用利息损失，因原告与第三人之间就工程款的支付时间约定为五星装饰公司在收到中铁公司支付的工程款后7日内全部支付，现第三人尚未收到案涉工程款，原告主张资金占用损失，没有事实及合同依据，本院不予支持。对于原告主张支付履行保证金50,000元，如前所述，符合法律及双方约定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中铁建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘声华支付工程款1,587,372.08元及保证金50,000元；二、驳回原告刘声华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,212元（已减半收取），由原告刘声华负担580元，由被告中铁建工集团有限公司负担9,632元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审判员  王珏二〇二〇年十二月三十日法官助理成琳书记员胡兰