安徽省利辛县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1623民初6356号 原告：刘小冬，男，1969年2月5日出生，汉族，住安徽省利辛县。 委托诉讼代理人：马建付，安徽李利律师事务所律师。 被告：利辛县城市管理局，住所地利辛县五一广场西骄阳路南侧。 法定代表人：郑辉，局长。 委托诉讼代理人：任杰，安徽宝诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李加友，该局工作人员。 原告刘小冬与被告利辛县城市管理局劳动争议一案，本院于2020年9月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘小冬及委托诉讼代理人马建付，被告利辛县城市管理局委托诉讼代理人任杰、李加友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘小冬向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付双倍工资即人民币33000元；2、判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金6751.49元×2=13502.98元；3、判令被告向原告支付2019年6月至2020年9月的扣发工资1500元×15=22500元；4、判令被告向原告支付加班工资12500元；5、判令被告赔偿原告因停止办理社保及缴纳社会保险费造成的经济损失7000元；6、判令被告向原告支付失业金损失1500元×6=9000元；7、判令被告承担证人出庭作证的交通费、误工费2000元；以上总合计：99502.98元；8、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告劳动争议一案，因不服利辛县劳动人事争议仲裁委员会利劳人仲案字[2020]28号仲裁裁决，特向贵院提起诉讼。一、2014年6月份，原告到被告处上班，工作岗位为文明劝导员（市场管理），双休日照常上班。双方约定劳动报酬为平均1500元/月。2014年6月至今，原告工作认真负责、尽忠职守，然被告却一直不与原告签订书面劳动合同，2019年6月份无故停止办理社保手续及缴纳社会保险费且无故扣发原告的工资，导致原告生活困难以及无法享受正常的医疗等相关社保待遇。2019年6月份，被告另行招聘了人员取代了原告的工作，为了规避原告所需支付的各项津贴、补贴及给工作带来的不便，被告于2019年6月违法辞退了原告，导致原告失业在家，被告的上述种种行为违反了《劳动合同法》及其相关规定，严重侵害了原告的相关权利。据此，为了维护自己的合法权益，原告无奈向利辛县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；二、利辛县仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）对本案证据认定存在随意性、片面性导致事实认定不清、适用法律错误。1、关于未签劳动合同双倍工资问题：根据《劳动合同法》规定，应支付11个月双倍工资，再根据《安徽省高院、省仲裁关于审理劳动人事争议案件的指导意见二》规定，从工作满一年的次日开始计算一年。从法理及立法精神上讲，“支付双倍工资”属于惩罚性质，也就是说只要在一年期限内未签订劳动合同，劳动关系尚存的情况下，无论劳动者是否正常提供劳动，用人单位均应按每月平均工资向其支付双倍工资。关于双倍工资计算基数，依法应按原告应发工资进行计算，即基本工资+佣金额+加班工资为基数，仲裁委对于原告的佣金额不予采信，又说过了时效，理由不足。2、关于加班工资问题：仲裁委颠倒了举证责任的承担，加班的工资的计算基数在无特别约定情形下，依法应为申请人的应发工资。3、关于经济补偿金问题：仲裁委应当适用而未适用举证责任倒置原则，属于适用法律错误，存在有意偏袒行为，显失公正。根据《证据规则》及《最高院审理劳动争议案件解释一》十三条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。4、关于未缴纳社会保险费造成的经济损失问题：此部分损失不仅包括因未缴纳社会保险，导致不能正常享受养老、医疗、生育、失业等待遇而自己确有因此实际支出的损失，还包括社会保险费的损失。虽然，用人单位应该承担的社保费用是直接缴纳给社会保险机构，但是此直接受益人为劳动者，本质上劳动者也是此社保费用的所有者，也在间接控制着这部分费用，只是存放在社保机构的账户而已，仲裁委对此不予支持或不予处理，于法无据。从《劳动争议调解仲裁法》的规定及其立法精神看，只要是劳动者与用人单位、而不是劳动者与行政机关发生的社会保险争议，均属于劳动争议，劳动仲裁委和人民法院应当受理。该法第2条第4项规定：“下列劳动争议适用本法：因社会保险等发生的争议”。这里的社会保险争议主体，是指劳动者与用人单位，而不是劳动者与行政机关。《社会保险法》第八十三条第三款规定，个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。综上，请求贵院依法查清事实，支持原告的上述诉请。 被告利辛县城市管理局辩称：1、请求利辛县人民法院依法驳回原告诉讼请求；2、本案诉讼费用由原告承担。事实与理由：一、关于是否违法解除劳动合同的问题。2019年6月，根据中央和省、市、县关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作指导意见和实施办法要求，答辩人参照其他兄弟县市城市管理部门先进做法，将城市管理协管员由招用模式调整为劳务派遣模式，随即与原先招用的所有协管员解除劳动关系，由于被答辩人身体状况、文化水平不能胜任工作新形势下协管员工作任务，原招用时所依据的客观情况发生重大变化，答辩人根据《劳动法》、《劳动合同法》规定解除劳动关系，不存在违法解除劳动合同。答辩人不需支付经济赔偿金。被答辩人原来是利用残疾人专用车辆从事车体广告宣传业务的人员之一。2015年春节后，为提升城市广告管理水平，答辩人对不符合城市管理要求以及存在噪声污染的车体广告宣传车开展了整治，依法取缔了参与车体广告宣传的电动三轮车。被答辩人出现了临时性生活困难。为此，县政府决定统一安排被答辩人等400余人到城关镇为临时文明劝导员，具体让他们对违反城市管理规定的行为进行义务劝导和监督，后因文明劝导成果不大，县里统一解散该劝导员群体。利辛县城市管理局为照顾被答辩人的生活，继续让其开展文明劝导工作，按协管员补助标准给予被答辩人一定的生活补贴。根据县委办《关于印发《利辛县公开招用城市管理协管员工作方案》的通知>(利办发（2010)40号）文件要求，被答辩人不属于城市管理局招用的城市管理协管员。2019年7月份，因城市管理体制改革需要，按照上级要求，城市管理局必须对协管员的使用管理进行改革，因此城市管理局由原来自己招用协管员改为专业人力资源公司劳务派遣。被答辩人因身体条件、文化水平不能满足城管岗位招用要求，毫州市翔天人力资源服务有限公司利辛县分公司无法与被答辩人等人签订劳务合同。故不存在答辩人违法解除劳动合同的事；二、关于双倍工资的问题。答辩人参照协管员标准向被答辩人支付生活困难补助不属于劳动报酬，劳动者申请仲裁的时效为一年，从用人单位应当与劳动者订立书面劳动合同起按日计算。《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁时效为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日算起。本案中被答辩人称于2015年11月1日与答辩人建立事实劳动关系，双方一直未签订书面劳动合同，至2016年11月1日入职满一年后视为其与答辩人之间签订无固定期限劳动合同，被答辩人主张支付其未签订劳动合同的双倍工资应于2017年11月1日前申请仲裁，于2020年2月申请仲裁已经超过仲裁时效，故被答辩人要求支付双倍工资的请求已超过诉讼时效，其请求人民法院依法不予支持；三、关于加班工资问题。依据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，原告并未提供任何加班的证据，故其应承担举证不能的法律后果；四、关于未缴纳社会保险费问题。根据社会保险法的规定，用人单位与员工的劳动合同终止后，不再为员工缴纳相应的社保；五、关于失业损失问题。《失业保险条例》答辩人按规定依法为被答辩人缴纳了相应社会保险费用包括失业保险费用，现双方的合同因被答辩人自身原因导致终止，答辩人已无再未被答辩人缴纳相关费用的义务，故被答辩人请求没有事实和法律依据；六、关于证人交通费用及扣发工资等问题。依据法律规定证人出庭的所谓费用由申请人予以承担。至于扣发工资问题没有事实和法律依据，其请求依法不得到支持。综上，答辩人认为被答辩人的诉请无任何事实和法律依据，依法应驳回其请求。 原告刘小冬为支持其主张向本院提交的证据如下：证据一、原告的身份证复印件及残疾证复印件，证明原告身份及诉讼主体资格、仲裁主体资格及身体残疾状况；证据二、原告的工作证复印件，证明原告合法拥有的工作证记载的信息为：工作单位为利辛县城管，姓名及编号；证据三、原告的银行交易流水，证明原告在被告单位上班每月收到工资的事实，平均工资每月1500元。 被告利辛县城市管理局为支持其答辩意见向本院提交证据如下：利辛县县委办公室40号文件一份、2019年6月份亳州市翔天服务公司发放的公开招聘利辛县城市协管员公告一份，证明1.协管员招聘的条件是身体健康、年龄到18周岁到35周岁之下，文化程度高中以上，有一定的文字功底和计算机特长；2.原告不符合公告及40号文件的招聘条件，被告不存在违法解除劳动合同及不需要支付所谓的经济赔偿金的事实。 本院经审理查明认定事实如下：原告刘小冬原是利用残疾人专用车辆从车体广告宣传业务的自由职业者，2015年为提升利辛县城市广告管理水平，对不符合城市管理要求以存在噪音污染的车体广告宣传车开展了整治，并依法取缔了参与车体广告宣传的电动三轮车，由于刘小冬长时间依靠广告宣传收人作为生活来源，取缔了电动广告宣传车后，刘小冬出现了临时性生活困难，为了解决刘小冬的生活收入来源问题，同时也为了解决当时利辛县城市管理局执法人员不足的问题，刘小冬被聘为利辛县城市管理局协管员，具体让刘小冬对违反城市管理规定的行为进行义务劝导和监督。根据刘小冬提供的中国银行交易流来明细清单显示，利辛县城市管理局于2015年12月16日首次向刘小冬的中国银行账户转账发放刘小冬2015年11月份的工资，利辛县城市管理局聘用刘小冬后，未与刘小冬签订书面劳动合同，工资按月发放。直至2019年7月份，因城市管理体制改革需要，利辛县城市管理局按照上级行政机关要求，对协管员的使用管理进行改革，由原来单位自主招用协管员的用工形式改为由专业人力资源公司劳务派遣的用工形式。刘小冬因身体条件不能满足城管岗位招用要求，劳务派遣单位亳州市翔天人力资源服务有限公司利辛县分公司不愿与刘小冬签订劳动合同，利辛县城市管理局无法继续招用刘小冬。2019年6月29日，利辛县城市管理局工作人员电话通知刘小冬，告诉利辛县城市管理局改变用工形式的情况，刘小冬须经培训合格后由第三方劳务派遣至利辛县城市管理局后方可进入单位继续工作，之后刘小冬一直找利辛县城市管理局协商，协商期间，刘小冬不再继续履行工作职责，利辛县城市管理局继续发放刘小冬工资至2019年12月25日。利辛县城市管理局为刘小冬扣缴办理了2016年1月至2019年10月期间的企业职工社会保险，具体险种为企业职工基本养老保险、失业保险、基本医疗保险、工伤保险和大病救助。2019年1月至2019年12月期间，利辛县城市管理局共发放刘小冬工资18004.01元，平均每月为1500.33元。2020年9月8日，利辛县劳动人事争议仲裁委员会作出利劳人仲案字[2020]28号仲裁裁决书，一、刘小冬与利辛县城市管理局之间于2015年11月1日至2019年12月25日期间存在事实劳动关系。二、利辛县城市管理局支付刘小冬解除劳动关系的经济补偿金6751.49元。三、刘小冬的其他仲裁请求不予支持。刘小冬不服仲裁结果提起诉讼。 本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。劳动争议是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者之间的劳动争议和国家机关、事业单位、社会团体与本单位的职工之间因履行劳动合同（含事实劳动关系）和执行劳动法律、法规等而发生的争议。本案的争议焦点为刘小冬与利辛县城市管理局之间是否形成事实劳动关系。根据劳社部发（2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，利辛县城市管理局作为独立的行政机关，具备用工主体资格，刘小冬工作期间受利辛县城市管理局统一管理，刘小冬提供的劳动也是利辛县城市管理局的业务组成部分，利辛县城市管理局每月向刘小冬发放相应的劳动报酬，刘小冬与利辛县城市管理局之间构成事实劳动关系，劳动关系存续期间为2015年11月1日至2019年12月25日。根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁时效为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日算起。关于双倍工资问题，双倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。本案中刘小冬于2015年11月1日到利辛县城市管理局工作,双方未签订劳动合同,其应于2016年11月1日起一年内提出仲裁申请，刘小冬于2020年3月向劳动仲裁部门提起仲裁申请已超过劳动争议仲裁的一年时效期，故本院对刘小冬主张利辛县城市管理局支付双倍工资33000元的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。利辛县城市管理局按照上级行政机关要求，对协管员的使用管理进行改革，不再有权自主招用协管员，必须由专业人力资源公司劳务派遣的员工方可使用。向利辛县城市管理局输出员工的劳务派遣单位毫州市用天人力资源服务有限公司利辛县分公司认为刘小冬不具备用工条件，不愿与刘小冬签订劳动合同，利辛县城市管理局单方无法继续招用刘小冬为其单位的协管员。利辛县城市管理局在电话通知刘小冬无法继续履行双方劳动合同关系后，双方多次协商却一直不能达成一致意见，协商期间利辛县城市管理局不再要求刘小冬履行工作职责，并一直持续向刘小冬发放劳动报酬至2019年12月25日，且利辛县城市管理局已额外支付刘小冬多余的劳动报酬，利辛县城市管理局与刘小冬解除劳动关系的行为不违反法律规定，故本院对刘小冬主张利辛县城市管理局支付2019年6月至2020年9月的扣发工资22500元的诉讼请求不予支持。利辛县城市管理局与刘小冬解除劳动合同关系，利辛县城市管理局应向刘小冬支付经济补偿金，经济补偿金按刘小冬在利辛县城市管理局工作的年限计算，每满一年支付一个月工资的标准，不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿，刘小冬在利辛县城市管理局工作4年1个月，利辛县城市管理局应向刘小冬支付4.5个月工资的经济补偿金，月工资标准为劳动者在解除或终止劳动合同前十二个月的平均工资。刘小冬前十二个月的平均工资为1500.33元×4.5=6751.49元，故利辛县城市管理局应支付刘小冬解除劳动关系的经济补偿金6751.49元。关于刘小冬主张利辛县城市管理局支付加班工资12500元、支付失业金损失9000元及承担证人出庭作证的交通费、误工费2000元，因刘小冬未举出相关证据证明其主张，故本院对刘小冬主张利辛县城市管理局支付加班工资12500元、支付失业金损失9000元及承担证人出庭作证的交通费、误工费2000元的诉讼请求不予支持。关于刘小冬主张利辛县城市管理局赔偿因停止办理社保及缴纳社会保险费造成的经济损失7000元，利辛县城市管理局已经为刘小冬代扣代缴了2016年1月至2019年10月期间的企业职工基本养老保险、失业保险、基本医疗保险、工伤保险和大病救助各项职工社会保险，因刘小冬未举证相关证据证明其经济损失，故本院对刘小冬主张利辛县城市管理局赔偿因停止办理社保及缴纳社会保险费造成的经济损失7000元的诉讼请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、被告利辛县城市管理局于本判决生效之日起五日内支付原告刘小冬解除劳动关系的经济补偿金6751.49元； 二、驳回原告刘小冬的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告利辛县城市管理局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。 审判员  侯婷婷 二〇二〇年十二月三十日 书记员  徐方方