云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终1962号上诉人（原审原告）：李秀民，男，1974年5月30日生，汉族，天津市人，住天津市塘沽区。委托诉讼代理人：吴孔榕，云南谦恒律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：高杨茜，云南谦恒律师事务所实习律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：傅伟，男，1980年6月19日生，汉族，云南省弥勒市人，住云南省红河哈尼族彝族自治州弥勒市，现住云南省大理市。原审第三人：何翠琴，女，1987年11月12日生，汉族，云南省宾川县人，住云南省宾川县，现住云南省大理市。上诉人李秀民因与被上诉人傅伟，原审第三人何翠琴装饰装修合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2020）云2901民初3162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李秀民上诉请求：撤销大理市人民法院（2020）云2901民初3162号民事判决，改判被上诉人立即退还上诉人多支付的工程款人民币219100元，立即赔偿上诉人违约金人民币100000元；由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、首先，本案上诉人与被上诉人签订的《漫湾大酒店附楼四楼星光灿烂KTV装修施工合同》真实、合法、有效，合同中约定开工日期为2019年6月20日，竣工日期为2019年8月3日，第一次工程款支付时间为进场三日内。上诉人依约于2019年6月22日向被上诉人支付第一笔工程款100000元，但被上诉人并未按时开工、完工。一审中，被上诉人未提供任何证据证明其已完成的工程量达到80%至90%，实际完成量也并未达到一审法院认定的50%，工程价值、质量均与合同约定严重不符。虽然双方未申请鉴定，但已完成工程量的确认应以事实为基础，在未实际查看现场、收集材料的情况下，仅根据公平原则酌定被上诉人实际完成的工程量为50%，缺乏事实和法律依据，依法应当予以撤销。其次，被上诉人对完成工程量负有举证责任，一审法院释明后，被上诉人未申请鉴定，也未提交任何证据证明其完成的工程量，应承担举证不能的法律后果。最后，被上诉人作为需向装修工程的工人支付工资的负责人，若其实际完成了相应的工程量，可按合同要求上诉人支付相应进度的工程款，并提交相应的工程进度验收材料，或是向上诉人告知工程已完成的进度，但其并未实施上述行为，说明被上诉人并未完成相应的工程。反而是上诉人为让被上诉人尽快完成工程，而不断向被上诉人支付工程款，但在上诉人每次询问、催促被上诉人施工时，被上诉人都避而不见，不断推脱。二、被上诉人未按合同约定履行义务，已构成根本违约，应承担相应的违约责任。双方装修合同约定，因一方原因，造成合同无法继续履行时，应及时通知另一方，办理合同终止手续，并赔偿对方相应的经济损失，由于乙方原因，致使工程延误，每延误一天向对方支付2000元作为违约金。本案被上诉人未按合同约定按时开工、竣工，已完成的工程价值、质量也与双方合同约定不符。在上诉人多次催促下，被上诉人依然拒绝开展剩余工程装修工作，且在合同无法继续履行时，也未及时通知上诉人终止合同，其违约的主观目的非常明显。一审法院以上诉人未举证证明装修未按时完成所造成的具体损失，而再次根据公平原则酌定被上诉人支付上诉人违约金20000元，与实际不符。现合同约定的竣工时间已过去一年多，因被上诉人未按时、按质完工，导致上诉人原定的KTV经营计划不能按期实现，前期投入的资金不能及时回收，现KTV停业期已达三年之久，发包人要求将未正常经营的KTV返还，上诉人的损失是巨大的。因此，请求支持上诉人的上诉请求，依法改判。傅伟辩称，由于时间原因，被上诉人在一审时未提交鉴定申请，但一审判决是公平的。被上诉人没有违约，不应承担违约责任，若上诉人认为工程量不符合实际，被上诉人可以向法庭申请司法鉴定，被上诉人也可以配合。上诉人提出停工三年，无事实依据，没有完成合同不是被上诉人的责任，上诉人也没有按时付款。何翠琴述称，对李秀民的诉讼请求及事实与理由无意见。李秀民向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告签订的《漫湾大酒店附楼四楼星光灿烂KTV装修施工合同》；2.判令被告立即退还原告多支付的工程款219100元；3.判令被告立即赔偿原告违约金100000元；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年6月20日，原告李秀民（发包方、甲方）与被告傅伟（承包方、乙方）签订《漫湾大酒店附楼四楼星光灿烂KTV装修施工合同》，约定乙方以包工、包预算表施工项目中全部材料的承包方式承包漫湾大酒店附楼四楼的装修工程；工程期限为45天，开工日期2019年6月20日，竣工日期2019年8月3日；本合同工程造价为550000元，一次性包干预算表中无换气扇及茶几，就不另行计算作为优惠赠送，除此之外增加的作为增加工程量，另行计算，包干价不包含预算表外的任何费用，如消防、环保、文化、城管等；工程项目或施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期；工期延误：1.对以下原因造成竣工日期延误，经甲方确认，工期相应顺延：（1）工程量变化或设计变更，（2）不可抗拒力（酒店方提出停止施工），（3）甲方同意工期顺延的其他情况；2.因甲方未按合同的约定完成应负责的工作而影响工期的，工期顺延；3.甲方未按期支付工程款，合同工期相应顺延；4.因乙方责任不能按期完工，工期不顺延，因乙方原因造成工程质量存在问题的，返工费用由乙方承担，乙方不得恶意停工、怠工，如有此情况发生，甲方有权责令乙方撤场，由此带来的损失由乙方承担；支付方式：第一次进场三日内支付100000元，第二次工程进行25天时付至550000元的50%，第三次双方验收合格付至550000元的70%，第四次2020年1月25日前付至合计520000元，第五次营业一年后付清尾款30000元；违约责任：因一方原因，造成合同无法继续发生履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济损失，甲方延误5天以上，乙方有权撤离工地，由此造成工程延期，由甲方负责。由于乙方原因，致使工程延误，每延误一天向对方支付2000元作为违约金。施工期间原告向被告支付了以下款项：2019年06月22日支付100000元；2019年7月1日支付19500元；2019年7月7日支付4600元；2019年7月15日支付25000元；2019年7月16日支付25000元；2019年7月17日支付25000元；2019年7月21日支付25000元；2019年7月26日支付55000元；2019年11月28日支付10000元；2019年11月29日支付20000元；2019年12月1日支付10000元，合计319100元。案涉工程至今未完工。庭审中，原告陈述开工时间为2019年6月23日；原告与被告均认可在施工中工程量有增加；被告认可装修预算表中的项目并未全部做完；因双方对被告所做工程量产生争议，经法庭释明，双方均表示不申请鉴定，由法庭依法认定。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方当事人均应当严格依约履行。现原告与被告对解除《漫湾大酒店附楼四楼星光灿烂KTV装修施工合同》无异议，予以确认。对原告要求解除合同的诉讼请求，予以支持。关于被告实际完成工程量及工程价款如何认定的问题，《漫湾大酒店附楼四楼星光灿烂KTV装修施工合同》约定的工程造价为550000元。其后，双方对工程量进行了增加，但未就增加部分另行签订书面协议，亦未在工程竣工后进行结算。现原告仅认可被告完成了100000元的工程量，被告则主张其完成了80%至90%的工作量，双方对工程量争议较大。在庭审中，经释明，原、被告均表示不申请鉴定，由法庭依法认定。双方均未提交有效证据证明自己的主张，且均同意解除合同，根据公平原则，酌定被告实际完成的工程量为50%，因双方约定的工程造价为包干价550000元，则原告应向被告支付的工程款为275000元。被告对原告共向其支付款项319100元无异议，但辩称其中2019年7月7日支付的4600元、2019年11月28日支付的10000元、2019年11月29日支付的20000元、2019年12月1日支付的10000元（合计44600元）中有40000元为原告与被告的私人借款，有4600元是应原告的要求装修了三楼的部分工程，对上述辩称被告并未提交有效证据予以证明，对该主张不予确认。被告应向原告返还多付工程款44100元（319100元－275000元）。关于违约责任，原、被告签订的装修施工合同已解除，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告主张被告未按时开工，也未按时完工。依据《漫湾大酒店附楼四楼星光灿烂KTV装修施工合同》约定，开工日期为2019年6月20日，竣工日期为2019年8月3日；工程量变化或设计变更，经甲方确认，工期相应顺延。原告认可开工时间为2019年6月23日，被告主张其按时开工，但未提交有效证据予以证明，对被告的该主张不予认可。另，在工程量增加后，工期应相应顺延，但双方未按约定重新签订书面变更协议，亦未对工程费用及工期进行协商，双方对案涉工程至今未完工均存在责任。被告未按时开工，且认可至今对装修预算表中的项目并未全部做完，被告对案涉工程至今未完工的责任大于原告，但原告未举证证明装修未按时完成给其造成的具体损失，根据合同履行情况及公平原则，酌定由被告支付原告违约金20000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除原告李秀民与被告傅伟于2019年6月20日签订的《漫湾大酒店附楼四楼星光灿烂KTV装修施工合同》。二、被告傅伟于本判决生效之日起十日内返还原告李秀民工程款44100元。三、被告傅伟于本判决生效之日起十日内支付原告李秀民违约金20000元。四、驳回原告李秀民的其他诉讼请求。案件受理费6187元，减半收取3093.50元，由原告李秀民负担2474.50元，被告傅伟负担619元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。对一审认定的事实，除上诉人对“因双方对被告所做工程量产生争议，经法庭释明，双方均表示不申请鉴定，由法庭依法认定。”有异议，并认为一审不申请鉴定的前提是法庭到现场进行查看外，当事人对一审认定的其余事实均无异议。上诉人提出的异议，因其未提交证据予以证明，且对方当事人不予认可，异议不成立。对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，李秀民上诉主张被上诉人仅完成双方签订的《漫湾大酒店附楼四楼星光灿烂KTV装修施工合同》约定工程量的10%，对此主张李秀民有责任提供证据予以证明，但其不能提供证据证明该事实主张，其应承担举证不能的不利后果。为查明案件事实一审已向双方释明，双方均表示不申请鉴定，由法庭依法判定，一审结合合同履行情况及双方陈述，酌定实际完成工程量为50%并不违反法定程序，判决由被上诉人返还上诉人工程款44100元，并无不当。关于违约金问题，虽然在工程量增加后，双方未对工程增加费用及工期达成一致意见，但被上诉人未按初始合同约定完成装修预算表中的所有项目，对工程未完工的现状应当承担主要责任，应向上诉人承担相应违约责任，上诉人请求被上诉人赔偿100000元的违约金过高，一审酌定违约金为20000元并无不当。综上所述，李秀民的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6187元，由上诉人李秀民负担。本判决为终审判决。审判长  杨月秀审判员  谷荣华审判员  杨晓钟二〇二〇年十二月二十九日书记员  卞雅娟