山西省吕梁市离石区人民法院民事判决书（2020）晋1102民初2383号原告：王×，吕梁市人。委托诉讼代理人：李×，山西晋宇律师事务所律师。被告：山西大土河焦化有限责任公司。统一社会信用代码：91100007410965483。法定代表人：高×。委托诉讼代理人：杜×。委托诉讼代理人：冯×，山西律竹律师事务所律师。王×不服吕梁市离石区劳动人事争议仲裁委员会作出的离劳人仲案字[2020]38号《仲裁裁决书》，向本院提起案号为（2020）晋1102民初2383号的民事诉讼后，山西大土河焦化有限责任公司就同一事项也向本院提起了案号为（2020）晋1102民初2447号的民事诉讼。本院受理两案后，依据《最高人民法院》第九条“当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院一并作出裁决”的规定，裁定将案号为（2020）晋1102民初2447号的案件并入案号为（2020）晋1102民初2383号的案件进行合并审理，并终结了（2020）晋1102民初2447号案件的诉讼。本院依法适用简易程序，于2020年9月25日公开开庭进行了审理。原告王×及其委托诉讼代理人李×、被告山西大土河焦化有限责任公司委托诉讼代理人杜×、冯×均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、依法判决解除原、被告之间的劳动关系；二、依法判决被告支付原告经济补偿金70523.7元和加付赔偿金70523.7元、克扣工资10235.5元、失业保险金28160元、休息日工作的工资报酬183311.8元和加付赔偿金183311.8元、基本养老保险金64486元。事实与理由：原告于2007年5月26日到被告处焦化三厂炼筛焦车间工作，从事炉顶工种，被告与原告签订劳动合同。2019年10月25日被告因环保问题被环保部门责令停止营业，原告继续做一些停工后的扫尾工作，一直做至2019年12月。原告在被告处工作共12年7个月，被告未依法给原告缴纳社会保险，侵害了原告的合法权益，原告被逼离开了被告单位，成为失业人员。因2019年9月12日合同期满后，被告不与原告签订劳动合同，原告又在被告单位工作了一段时间，形成事实劳动关系。《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项之规定，原告提出与被告解除劳动关系申请，请求依法判决解除原、被告之间的劳动关系，原告在被告处工作了12年7个月，请求支付原告经济补偿金5424.9元/月×13月=70523.7元、加付赔偿金70523.7元。国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。”《劳动合同法实施条例》第二十七条对应得工资也作了列举说明，同时用等字来穷尽其他的货币性收入。应得工资中应包括加班加点工资。被告提供的原告2018年12月至2019年11月的工资未包括加班加点工资。被告经常克扣原告工资，被告提供的工资表为证，请求依法判决被告赔偿支付原告克扣12.5年工资10235.5元。根据《社会保险法》第四十五条第一款第（二）项、第四十六条和《山西省劳动和社会保障厅关于执行有关问题的复函》第二条第（六）项等规定，原告从2006年10月至2019年11月在被告处工作13年2个多月，被告单位即因环保问题停止营业，又未给原告缴纳社会保险，原告因此被逼中断就业，请求依法判决被告支付原告失业保险金28160元。原告在被告处工作期间，在每月的工作中，既未安排休息，又未安排补休。根据《劳动法》第四十四条第（二）项、《劳动合同法》第八十五条第（一）项、第（三）项、《劳动和社会保障部关于全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》之规定，原告在被告单位工作共计12年9个多月，一直未依法给原告缴纳过养老等其他社会保险，导致原告在离石区企业养老保险系统中没有任何信息资料，原告因被告未缴纳社会保险又不在被告单位工作。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款、第十二条第一款、第十五条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条等规定，请求依法判决被告赔偿原告应缴纳基本养老保险金64486元。被告辩称：一、双方劳动关系因原告自行离职而解除。1、根据双方签订的《劳动合同书》第四条约定，被告可以根据实际情况调整原告岗位，且原告应服从被告的安排。2、被告下属焦化三厂属政府政策性关闭，关闭后，被告对原焦化三厂的员工采用了双向选择的人岗匹配两种方式，安排原告在被告其他厂区工作。3、原告拒绝上岗，对被告电话、短信通知置之不理，其行为属于自行离职，劳动关系早已解除。因此，原告主张结束劳动关系的前提“劳动关系有效存在”已然缺失，被告无需解除一份已经解除了的劳动合同。二、经济补偿金及赔偿金不应予以支付。1、本案发生的实质原因为被告拒绝合理的岗位安排、自行离职，导致双方劳动合同解除，不符合应当支付经济补偿金的情形，更不存在支付赔偿金的情形。2、2018年3月，原告签署了“因个人原因自愿放弃公司缴纳养老保险”的申请书，故未为原告缴纳社保的责任不在被告，故原告现又以未缴纳社保为由提出解除劳动合同并支付经济补偿金，不应予以支持。三、失业保险金不应予以支付。1、失业保险金的支付前提是“非本人意愿中断就业”。本案中，原告在焦化三厂因政府政策关闭后，拒绝被告对其的工作安排，不辞而别、自行离职，不符合支付失业保险金的前提条件。2、原告无证据证明其与被告解除劳动合同关系后是否失业，是否符合领取失业保险条件的，故失业保险金不应予以支付。四、休息日工作的工资报酬无证据不予支付，且加付赔偿金属新增诉讼请求，未经过仲裁，故不应予以支持。五、未缴养老保险又不能补缴造成的损失不应予以支持。1、未缴养老保险又不能补缴造成的损失属于新增诉讼请求，未经过仲裁，故不应予以支持。2、2018年3月，原告签署了“因个人原因自愿放弃公司缴纳社会保险”的申请书，故原告在2018年即自愿放弃了被告为其缴纳社保的权利。现又以未缴纳社保为由要求被告支付未缴纳社保造成的损失，违反诚信原则，不应予以支付。3、未缴养老保险费所造成的损失具有累积性、延迟性的特点，只有在劳动者达到城镇职工法定退休年龄时才可能存在。现原告尚未达到法定退休年龄，故其未缴纳社保造成的损失不存在。4、依据相关法律规定，除因拖欠劳动报酬发生的争议，劳动者申请仲裁不受一年的仲裁时效期间的限制外，其余劳动争议仲裁时效皆为知道或应当知道之日起一年。原告入职12年之久，对未缴纳养老保险早已知晓，所以，如今原告以被告未缴纳养老保险主张权利早已超过仲裁时效。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。本院综合全案证据认定的事实如下：原告于2007年5月26日入职被告焦化三厂炼筛焦车间工作，工种为炉顶工，双方签订4份固定期限劳动合同书（期限分别为：2007年11月19日至2010年11月19日、2010年9月13日至2013年9月12日、2013年9月13日至2016年9月12日、2016年9月13日至2019年9月12日），期间未缴纳各项社会保险。2018年3月24日，原告自愿申请放弃缴纳养老保险，该申请书有原告的签字、手印。2019年10月25日，被告的焦化三厂因环保问题被责令停产关闭，之后被告对所有焦化三厂职工（包括原告在内）组织培训一个月，2019年11月25日培训结束。期间被告书面通知并组织进行几次转岗对接，但一直与原告就转岗事宜未协商一致。2019年12月12日，被告再次以短信方式通知申请人转岗绿化办护林员岗位工作，但原告未到岗。原告自2019年11月26日起离岗再未到岗，被告发放原告工资至2019年11月25日。另经庭后核实，被告2018年12月克扣原告工资100元，2019年1月克扣100元，2019年2月克扣100元，2019年4月克扣100元，2019年5月克扣100元，2019年7月克扣100元，2019年8月克扣100元，2019年9月克扣100元，2019年10月克扣100元，被告将克扣工资900元充值存入原告饭卡中。2020年4月9日，王×以山西大土河焦化有限责任公司为被申请人，向吕梁市离石区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2020年7月12日作出离劳人仲案字[2020]38号《裁决书》，裁决：一、确认双方解除劳动合同；二、被告在裁决书生效后五日内一次性支付原告未领取失业保险金的实际损失26880元；三、被告在裁决书生效后三十日内给原告补缴2007年5月至2019年11月的基本养老保险费，具体缴费数额由养老保险经办机构核定；四、驳回原告其他请求事项。双方不服，诉至本院。2020年10月22日，本院依法向吕梁市离石区保险事业所核查原告的养老保险缴费情况，欠费是否可以补缴的问题。吕梁市离石区保险事业所出具情况说明，告知补缴人员需向企业养老保险经办机构提供本人出生年月、参加工作时间、招工录用手续、劳动合同、职工原始档案；人民法院、审计部门、实施劳动保障监察的行政部门或劳动争议仲裁委员出具的具有法律效力证明一次性缴费期间存在劳动关系的相应文书，方可办理补缴手续。本院认为，根据《最高人民法院》第九条和《最高人民法院》第十一条的规定，本院对原、被告双方当事人的请求一并作出裁决。本院根据查明事实和证据，对原、被告的诉请作如下综合评述：关于劳动合同的解除。解除劳动合同为单方行使形成权的行为，只需解除人一方的意思即可解除，无需对方当事人的同意。原告发出的解除合同意思到达被告时，劳动合同解除的效力即已发生。本案中，原告于2019年11月26日离职未转岗新单位工作，主观上已表示了解除合同的意愿，原告发出的解除合同意思到达被告时，劳动合同解除的效力即已发生。故原、被告之间的劳动合同已于2019年11月26日解除，本院对此予以确认。关于被告是否应当支付经济赔偿金的问题。本案中，原告于2018年3月24日自愿申请放弃被告为其参加并缴纳企业职工养老保险，理由为自己参加了农村养老保险。而2019年焦化三厂关闭时又以被告未为其缴纳社会保险而离职。原告先自愿申请被告不用为其参保，其后又以被告未为其参保为由主张解除劳动合同，要求经济补偿金，有违诚信原则。被告焦化三厂因政策性原因关停后，组织原告进行转岗，但原告不服从分配，自行离职，故原告诉请支付经济补偿金的请求不符合法律规定，本院不予支持。关于克扣工资问题。被告将克扣原告工资900元，充值存入原告饭卡中，其余9335.5元原告未提供证据予以证明，本院不予支持。关于休息日工作的工资报酬问题。原告应对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张休息日工作报酬的，应当就加班事实的存在提供证据。原告主张加班费但并未提交相应证据予以证明，本院对其该项请求不予支持。关于被告是否应当支付原告失业保险损失。根据《社会保险法》第四十四条之规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费，被告应从原告上班之日起为其缴纳失业保险金。《山西省劳动和社会保障厅关于印发的通知》（晋劳社失[2003]9号）第七条：核定失业人员领取失业保险金期限,以失业人员累计缴纳失业保险费时间确定，第6项规定“累计缴纳失业保险时间满六年的，领取失业保险金的期限为十五个月；以后每满一年领取失业保险金增加一个月，最长不超过二十四个月”，以及山西省人力资源和社会保障厅、山西省财政厅《关于调整失业保险保险金标准的通知》（晋人社厅发[2018]49号）之规定：“失业保险金计发比例调整为当地最低工资标准的80%。”本案中，原告从2007年5月26日到被告处工作，2019年11月自行离职，按规定可以领取到21个月的失业保险金。因此，被告应赔偿未按时足额给原告缴纳失业保险所造成其少领21个月的失业保险金，按照吕梁市现行失业保险金标准每月1280元计算，共计1280元/月×21个月=26880元。关于被告是否应当支付原告养老保险损失。根据《劳动争议司法解释（三）》的规定，劳动者要求用人单位赔偿社会保险待遇损失，应具备三个前提条件，一是用人单位未为劳动者办理社保手续并缴纳社保费；二是社会保险经办机构不能补办；三是劳动者无法享受社会保险待遇而产生损失。本案中，被告确实存在未为原告办理养老保险的情形。但只有在社保机构明确表示不能补办，且经法院确认社保机构确实不应补办时，才能发生损害赔偿之债。故本院依法向吕梁市离石区保险事业所核查，吕梁市离石区保险事业所并未告知本院原告的养老保险费不存在不能补缴的情形，只需原告向吕梁市离石区保险事业所提供相应的材料，方可办理补缴手续，故本院应驳回原告该项赔偿请求，并告知原告向劳动行政部门或其他主管部门寻求解决，由行政部门责令用人单位为其补办社会保险。关于被告是否应当加付赔偿金的问题。依据《中华人民共和国劳动法》第九十一条之规定：用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（四）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。上述规定表明，劳动者就用人单位拖欠工资、加班工资以及经济补偿金的行为，要求用人单位加付赔偿金的适用条件是由劳动行政部门责令用人单位支付而用人单位仍逾期不支付。本案中，原告并未提供上述劳动行政部门责令用人单位支付而用人单位仍不支付的情形。本院对原告要求被告加付赔偿金的主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第九十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十八条、第四十条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条、第九条，《中华人民共和国社会保险法》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告王×与被告山西大土河焦化有限责任公司之间的劳动关系自2019年11月26日解除；二、被告山西大土河焦化有限责任公司在判决书生效后十日内赔偿原告王×失业保险损失26880元；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告山西大土河焦化有限责任公司负担。审判员 张卫华二〇二〇年十二月二十五日书记员 白瑞琴