内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2020）内02民终3207号上诉人（原审原告）：胡海枝，女，1969年4月22日出生，现住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：刘雪飞，内蒙古恩泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊波，内蒙古恩泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：燕京啤酒（包头雪鹿）股份有限公司，住所地内蒙古自治区包头市。法定代表人：李光俊。委托诉讼代理人：张伟，内蒙古字仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩辉波，内蒙古字仁律师事务所律师。上诉人胡海枝与上诉人燕京啤酒（包头雪鹿）股份有限公司（以下简称燕京啤酒公司）因劳动争议一案，均不服包头市昆都仑区人民法院（2020）内0203民初4347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡海枝上诉请求：1.依法撤销一审判决第四项；2.请求依法改判支持上诉人胡海枝一审关于养老保险待遇损失、双休日加班费、节假日加班费、未签订书面劳动合同双倍工资的四项诉讼请求；3.本案的诉讼费用由燕京啤酒公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，导致判决错误。燕京啤酒公司未能按照《中华人民共和国社会保险法》的规定为胡海枝缴纳养老保险，导致胡海枝无法享受养老保险待遇，严重的侵害了胡海枝作为劳动者应享有的权利，已经给胡海枝造成了巨大的经济损失，燕京啤酒公司理应赔偿上诉人的养老保险待遇损失。二、一审法院适用法律错误，导致判决错误。1.一审举证责任分配错误。燕京啤酒公司作为用人单位掌管上诉人是否加班、双休日及节假日是否正常休息等证据，但未向法院提供相关证据，应当承担举证不能的法律后果。一审法院将举证责任分配给上诉人，明显错误。2.燕京啤酒公司未与胡海枝签订书面劳动合同，应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资，且该仲裁时效应当从2019年11月28日起计算，上诉人胡海枝申请劳动争议仲裁的时间是2020年3月24日，并未超过仲裁时效。燕京啤酒公司辩称，其与胡海枝之间系承揽关系，双方之间并不存在劳动关系，所以燕京啤酒公司并没有义务为胡海枝缴纳各类保险费用，胡海枝是按照其承揽的业务数量，计件支付报酬，所以不存在双休日、法定节假日加班的事实。燕京啤酒公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回胡海枝的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由胡海枝全部承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律不当，裁判结果存在根本性错误，严重不公。燕京啤酒公司与胡海枝之间根本不是劳动关系，而是承揽关系。二、一审认定上诉人违法解除劳动合同完全错误。因为双方不存在劳动关系，所以燕京啤酒公司不具备解除或违法解除劳动合同的前提基础，燕京啤酒公司有权随时停止承揽关系。另外，一审判决认定劳动关系存续至2019年11月28日明显不当，胡海枝已经于2019年4月22日达到50周岁法定退休年龄，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。胡海枝从2019年4月22日之后不具有确认劳动关系的法律依据。燕京啤酒公司与胡海枝劳动合同终止，燕京啤酒公司无需向胡海枝支付任何形式的经济补偿金、赔偿金。三、胡海枝诉讼请求已过劳动争议仲裁时效，其请求不应支持。申请劳动争议仲裁的时效为一年，现胡海枝的仲裁申请已过劳动仲裁一年的时效，不受法律保护，故其诉讼请求均应被驳回。胡海枝辩称，一、一审法院认定双方之间存在劳动关系适用法律正确。双方之间的关系符合劳动关系的本质属性和重要特征。二、一审法院认定燕京啤酒公司属于违法解除劳动合同，属于认定事实正确，适用法律正确。燕京啤酒公司一直未给胡海枝缴纳养老保险，所以双方的劳动关系不因达到法定退休年龄而终止，故燕京啤酒公司将胡海枝辞退的行为，为单方解除劳动合同的行为。燕京啤酒公司既未提前30日通知劳动者又未向劳动者出具解除劳动合同通知书，燕京啤酒公司解除劳动合同的行为因违反相关法律规定，应被认定为违法解除劳动合同。三、胡海枝提起仲裁申请未超过仲裁时效。燕京啤酒公司于2019年11月28日口头通知胡海枝离职，此时，应为劳动争议发生之日，故胡海枝向包头市劳动人事争议仲裁委提出劳动仲裁的时间并未超过仲裁时效。胡海枝向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告自2008年4月16日至2019年11月28日期间存在劳动关系；2.被告向原告支付违法解除劳动关系经济赔偿金39688元；3.被告赔偿原告养老保险待遇损失101540.31元；4.被告向原告支付双休日加班费34504元；5.被告向原告支付节假日加班费3484元；6.被告向原告支付带薪年休假工资4977元；7.被告向原告支付未签订书面劳动合同双倍工资39688元，以上共计223881.31元；8.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告在被告处从事装瓶工作，被告为原告办理了上岗证、一卡通等证件。被告还为原告发放工作服并定期组织体检。原告的银行流水显示，被告从2011年1月开始，按月向原告支付劳动报酬至2019年12月，银行流水明确标注为工资，且期间并未中断。本案庭审中，原、被告双方一致认可，被告于2019年11月28日以原告达到50周岁的退休年龄为由，口头通知原告离职。原告离职前十二个月平均工资为3440.67元。2020年3月24日，原告向包头市劳动人事争议仲裁院提起劳动仲裁，请求裁决：1.确认申请人与被申请人自2008年4月16日至2019年11月28日期间存在劳动关系;2.被申请人支付违法解除劳动关系赔偿金39688元;3.被申请人赔偿养老保险待遇损失101540.31元;4.被申请人支付双休日加班费34504元;5.被申请人支付节假日加班费3484元;6.被申请人支付带薪年休假工资4977元;7.被申请人支付双倍工资39688元。2020年7月7日，包头市劳动人事争议仲裁院作出（2020）包劳人仲案97号仲裁裁决书，裁决确认申请人胡海枝与被申请人燕京啤酒（包头雪鹿）股份有限公司自2012年9月至2019年4月22日存在劳动关系。被申请人燕京啤酒（包头雪鹿）股份有限公司支付申请人胡海枝未休年休假工资报酬303.2元。原告不服仲裁裁决向法院提起诉讼。一审法院认为，用人单位自用工之日起，即与劳动者形成劳动关系。本案中,被告向原告发放上岗证、一卡通、工作服、定期组织员工体检，并持续以工资形式按月支付劳动报酬。原告接受被告的统一管理，从事被告安排的有报酬的劳动，其所从事劳动也是被告业务的组成部分。原、被告双方符合劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定的成立劳动关系的条件，应当认定双方之间成立劳动关系。被告辩称双方系临时性、季节性的短期承揽合同，但并未提供有效证据证明，一审法院不予采信。关于双方劳动关系存续的起止时间，根据现有证据及银行流水显示，被告从2011年1月开始向原告支付工资，原告也未能提供其在此之前入职的充分证据证明，故一审法院确认原、被告之间从2011年1月起建立劳动关系。本案原、被告双方均认可被告于2019年11月28日单方面通知原告离职，且截至本案庭审结束时，原告并未享受养老保险待遇。一审法院确认原、被告双方劳动关系存续期间从2011年1月起至2019年11月28日止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条关于“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条关于“用人单位与其招用的依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，本案原告虽已达到退休年龄，但未依法享有基本养老保险待遇，其在被告处工作期间仍应认定为劳动关系。用人单位违法解除劳动合同的，劳动者不要求继续履行劳动合同或者不能继续履行的，应当依照经济补偿标准二倍向劳动者支付赔偿金。本案被告违法解除劳动合同的事实清楚，被告应支付原告赔偿金。一审法院根据原告提供的银行工资流水计算原告在劳动合同解除前12月的平均工资为3440.67元，被告应支付原告的赔偿金为61932.06元（3440.67元×9个月×2倍），原告仅主张其39688元符合法律规定，一审法院予以支持。关于原告要求被告赔偿养老保险待遇损失的诉讼请求，因原告未能提供相关证据证明，一审法院不予支持。关于原告主张加班费的诉请，原告并未提供充分证据证明，一审法院不予支持。关于原告主张带薪年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第三条关于“职工累计工作已满一年，不满10年的年休假5天，已满10年，不满20年的年休假10天”和《企业职工带薪年休假实施办法》第九条“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨一个年度安排年休假的，应征得职工本人同意”的相关规定，被告不认可双方存在劳动关系，也未举证证明其在解除劳动关系当年不能安排年休假已征得原告本人同意，故被告应当支付原告解除劳动合同当年未休年休假工资。参照《企业职工带薪年休假条例》第十条和第十一条的相关规定，用人单位未安排职工年休假的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付。用人单位与职工解除劳动合同的，按照职工当年已工作时间折算未休年休假天数，折算后不足一整天的部分不支付未休年休假工资。本案中，原告与被告劳动关系存续期间为2011年1月至2019年11月28日，原告在被告处工作已满一年，不满10年，应享有5天的带薪年休假，被告应支付原告当年未休年休假天数折算为4天（332天÷365天×5天）。被告已支付原告在岗期间正常工作工资，故被告应支付原告未休年休假工资报酬为1265.53元（3440.67元÷21.75天×4天×200%）。关于未签订书面劳动合同双倍工资，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。原告要求被告支付未签订书面劳动合同二倍工资的争议，从用工满一个月之日至原告向仲裁院提起仲裁之时，已超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的劳动争议申请仲裁一年的时效期间。故一审法院对原告该项请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决：一、确认原告胡海枝与被告燕京啤酒（包头雪鹿）股份有限公司自2011年1月至2019年11月28日存在劳动关系；二、被告燕京啤酒公司（包头雪鹿）股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告胡海枝违法解除劳动合同赔偿金39688元；三、被告燕京啤酒（包头雪鹿）股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告胡海枝未休年休假工资1265.53元；四、驳回原告胡海枝的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告燕京啤酒（包头雪鹿）股份有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据,本院认定的事实与一审法院认定的事实一致，本院二审予以确认。本院认为，第一，燕京啤酒公司在招用胡海枝时，未与其订立书面劳动合同，一审法院依据胡海枝提供的工资流水、上岗证、工作服、证人证言等证据，认定双方存在事实劳动关系，符合法律规定。燕京啤酒公司主张其与胡海枝之间系承揽关系，但并未提供相应证据予以证明，故对于燕京啤酒公司的该项上诉请求，本院不予支持。第二，胡海枝于2019年4月22日达到法定退休年龄之后，用人单位燕京啤酒公司有权依照相关法律规定与劳动者终止劳动合同。一审法院将燕京啤酒公司终止劳动合同的行为认定为违法解除劳动合同行为属于认定事实错误，本院依法予以纠正。第三，燕京啤酒公司在用工期间，未依照相关法律规定为胡海枝缴纳社会保险，胡海枝虽达到法定退休年龄，但不能享受基本养老保险待遇，燕京啤酒公司作为用人单位，在与胡海枝终止劳动关系时，应当按照胡海枝在本单位工作的年限向其支付经济补偿金30966.03元（3440.67元×9=30966.03元）。第四，关于未签订书面劳动合同双倍工资的仲裁时效起算点应当从胡海枝用工满一个月之日起计算，胡海枝的该项请求因超过仲裁时效，一审法院未予支持，并无不当。第五，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。胡海枝未就存在加班事实提供充分证据，故对于其该项请求，本院亦不予支持。综上所述，上诉人胡海枝的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人燕京啤酒（包头雪鹿）股份有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。但是一审法院认定上诉人燕京啤酒（包头雪鹿）股份有限公司系违法解除劳动关系属于认定事实错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2020）内0203民初4347号民事判决第一项、第三项，即一、确认原告胡海枝与被告燕京啤酒（包头雪鹿）股份有限公司自2011年1月至2019年11月28日存在劳动关系；三、被告燕京啤酒（包头雪鹿）股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告胡海枝未休年休假工资1265.53元；二、撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2020）内0203民初4347号民事判决第二项、第四项，即二、被告燕京啤酒（包头雪鹿）股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告胡海枝违法解除劳动合同赔偿金39688元；四、驳回原告胡海枝的其他诉讼请求；三、燕京啤酒（包头雪鹿）股份有限公司于本判决生效后十日内支付胡海枝经济补偿金30966.03元；四、驳回胡海枝的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由燕京啤酒（包头雪鹿）股份有限公司负担。二审案件受理费20元，由燕京啤酒（包头雪鹿）股份有限公司、胡海枝各负担10元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 冯 渊审判员 韩 楚审判员 高阿韬二〇二〇年十二月二十五日法官助理 何 欢书记员 邵 鹏附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。