黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民法院民 事 判 决 书（2020）黑0202民初1620号原告（反诉被告）：于威，女，1981年1月20日出生，汉族，无职业，住齐齐哈尔市铁锋区。委托诉讼代理人：常海洋，黑龙江铭昊律师事务所律师。原告（反诉被告）：李野，男，1981年10月31日出生，汉族，无职业，住齐齐哈尔市建华区。委托诉讼代理人：常海洋，黑龙江铭昊律师事务所律师。原告（反诉被告）：董兆宇，男，1981年10月7日出生，满族，无职业，住齐齐哈尔市建华区。委托诉讼代理人：常海洋，黑龙江铭昊律师事务所律师。被告（反诉原告）：齐齐哈尔温商房地产开发有限公司，住所地齐齐哈尔市龙沙区卜奎大街东侧工会胡同北侧。法定代表人：朱国军，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊锦全，黑龙江广久律师事务所律师。原告（反诉被告）于威、李野、董兆宇与被告（反诉原告）齐齐哈尔温商房地产开发有限公司（以下简称温商房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2020年7月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）于威、李野、董兆宇共同的委托诉讼代理人常海洋、被告（反诉原告）温商房地产公司的法定代表人朱国军及委托诉讼代理人熊锦全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于威、李野、董兆宇向本院提出诉讼请求：1．解除双方签订的《认购协议书》；2．要求被告（反诉原告）温商房地产公司向原告（反诉被告）于威、李野、董兆宇退还购房款750,000.00元（含诚意金150,000.00元）；3．要求被告（反诉原告）温商房地产公司向原告（反诉被告）于威、李野、董兆宇支付资金占用期间利息暂计算250,000.00元（2019年8月20日之前按中国人民银行同期贷款年利率计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日），上述费用暂计1,000,000.00元；4．诉讼费由被告承担。事实与理由：原告（反诉被告）于威、李野、董兆宇系朋友关系，欲购买商服经营生意。在寻找房源时发现，被告（反诉原告）温商房地产公司开发的，项目名称为新浦家园的小区内有适合的商服，于是三人在2011年4月26日与温商房地产公司签订《认购协议书》，协议书载明：于威、李野、董兆宇认购房号为3#楼商服7室的房屋，暂定建筑面积148.28平方米，单价10,000.00元/平方米，总房款1,482,800.00元，诚意金150,000.00元。协议书签订后，于威、李野、董兆宇自2011年6月起至10月止共交房款750,000.00元。认购协议第1条约定：出卖人约定在本项目正规手续下发之日起10日内与买受人签署《商品房买卖合同》，买受人在出卖人通知签署《商品房买卖合同》后10日内，携带认购合同、身份证、诚意金收据到售楼处签署《商品房买卖合同》，同时向出卖人补齐首付款或全款，如买受人未在上述期限内签订《商品房买卖合同》和补交房款，则构成买受人违约，出卖人有权将该房屋出售，买受人所付诚意金不退。自双方签订认购协议书至今，被告在原告多次要求签订正式《商品房买卖合同》的情况下，仍以各种理由拖延。经原告走访得知，认购协议签订后，被告不仅在此商服内办过公，甚至从2016年至今，还将该商服租赁给他人经营“兰州手拉面”。基于被告行为已经构成根本违约且严重损害了原告合法权益，故原告诉至法院。温商房地产公司辩称，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同的司法解释》第四条，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。第五条，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。就本案来说，原告（反诉被告）于威、李野、董兆宇的诉求不符合上述司法解释的规定，即使按照定金条款适用，原告（反诉被告）于威、李野、董兆宇向被告（反诉原告）温商房地产公司交付的购房款应视为定金，被告（反诉原告）温商房地产公司没有返还义务。如果按照商品房买卖合同进行认定，原告（反诉被告）于威、李野、董兆宇也应当履行继续交付房款并承担逾期交付房款的违约责任的法定义务，所以恳请法院驳回原告（反诉被告）于威、李野、董兆宇的诉讼请求。温商房地产公司向本院提出反诉请求：1．请求法院依法判令三原告（反诉被告）于威、李野、董兆宇继续履行合同义务，补齐购房款人民币752,200.00元，并且按银行同期贷款利率向被告（反诉原告）温商房地产公司支付该部分购房款的利息；2.请求法院依法判令原告（反诉被告）于威、李野、董兆宇支付在此期间的取暖费、物业费计69,123.00元；3.诉讼费用由原告（反诉被告）于威、李野、董兆宇承担。事实与理由：2011年，原告（反诉被告）于威、李野、董兆宇在被告（反诉原告）温商房地产公司处认购商品房一套，《认购协议书》内约定该房屋坐落于新浦家园小区3#商服7室，暂定建筑面积为148.28平方米，单价为10,000.00元，总房款1,482,800.00元，原告（反诉被告）于威、李野、董兆宇分别于2011年4月26日支付150,000.00元，2011年5月30日支付550,000.00元，合计支付700,000.00元，双方于2011年4月26日签订的《认购协议书》明确约定，在本项目正规手续下发之日起10日内双方签署《商品房买卖合同》，如买受人未在上述期限签订《商品房买卖合同》和补交房款，则购成买受人违约，出卖人有权将该房屋出售，买受人所付诚意金不退。然而原告（反诉被告）于威、李野、董兆宇在被告（反诉原告）温商房地产公司多次联络后，均未与公司签署《商品房买卖合同》和补交房款，因原告违约双方无法签署《商品房买卖合同》，因此三原告无权要求退款，温商房地产公司有权要求于威、李野、董兆宇继续履行购房的付款义务，补齐未支付部分的购房款，并按银行同期贷款利率支付该部分购房款的利息。三原告（反诉被告）于威、李野、董兆宇严重违约，所认购房屋至今未能交齐房款，导致该房屋无法正常交付给三原告，由此产生的物业费24,396.00元，取暖费44,727.00元及相关维护费等一直由被告（反诉原告）温商房地产公司承担，因此被告（反诉原告）温商房地产公司要求原告（反诉被告）于威、李野、董兆宇承担以上费用，故提起反诉。于威、李野、董兆宇对温商房地产公司的反诉辩称：1．因温商房地产公司在五证手续齐全后未与于威、李野、董兆宇签订正式的《商品房买卖合同》，故其无权向于威、李野、董兆宇主张继续履行合同与剩余房款。剩余房款并非温商房地产公司的必然收入（因存在买房人违约风险，只是一种预期收入）或实际损失，也并非向于威、李野、董兆宇的出借款，因此主张利息的请求于法无据。另外，于威、李野、董兆宇从未占有、使用过该房屋，也未用该房屋获利，反倒是温商房地产公司自己占用过该房屋充当办公室。2016年又出租给他人开拉面馆获利，那么对于温商房地产公司来说，这些有形的、无形的利息，是否有于威、李野、董兆宇的一部分；2．没有证据证明受到损失69,123.00元。该房屋至今都在开发商名下，因此取暖费、物业费均应是开发商应承担的经营成本，是必须支出的费用，没听说过哪个人买了新房子承担了房子在开发商时期的各种费用，这此钱并非是于威、李野、董兆宇造成的损失，因此不应由答辩人承担；3．本诉与反诉都是因开发商违约造成的，因此不同意承担。温商房地产公司的反诉时间已经超过了诉讼时效，不应该得到法院的支持。另外从《认购协议书》第一条看，温商房地产公司负有通知义务或者说先合同义务，即在“项目正规手续下发10日内”通知签署《商品房买卖合同》，如果温商房地产公司不能提供证据证明已履行了通知义务，就应当承担举证不能的后果，即应当视为其违约。本案证人系温商房地产公司的资深员工，存在利害关系。又因案涉房屋证人本人是销售代表，这更加加重了其证言不可信的程度。本案的“认购协议书”性质不能被认定为《商品房买卖合同》。关于房屋单位面积售价降低的风险承担问题，买卖行为是一种商业行为，风险时刻存在，标的物交付之前的风险，应当由出卖人承担，案涉房屋从未向于威、李野、董兆宇交付过，于威、李野、董兆宇不应承担房价下跌的风险。本案房款本金的问题，原告提交的证据证明自己已交房款750,000.00元，如果温商房地产公司予以否认，应当提交原始会计账薄，否则仅提交单张票据不足以证明于威、李野、董兆宇没有交足750,000.00元。本案原、被告之间不存在《商品房买卖合同》且温商房地产公司违约在先，法庭应当按《认购协议书》第7条作为双方解决问题的依据，并依法支持于威、李野、董兆宇的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据，本院认定如下：针对本诉原告（反诉被告）于威、李野、董兆宇向本院提交的证据：1、《认购协议》（复印件）、收据4份（复印件）、反诉状一份，证明协议书签订的时间为2011年4月26日。诚意金数额为150,000.00元，约定条款的第七项为双方认可的争议解决方式，至今出卖人也未按第一条的约定与于威、李野、董兆宇签订正式的《商品房买卖合同》，于威、李野、董兆宇交款的时间、数额，共交款750,000.00元，证明已经交费的事实；2、拉面馆网上查询信息一份、现场照片3张，证明认购协议书中所约定的房产现状与拉面馆注册的时间；3、于威与关某1通话录音，证明于威、李野、董兆宇向温商房地产公司索要认购款的行为一直未停止，温商房地产公司利用强势地位恶意违约，占用涉案房产。于威、李野、董兆宇共交款750,000.00元。也能证明房屋出租了，而且当过温商房地产公司的办公室。被告（反诉原告）温商房地产公司的质证意见为，1认购协议书真实性没有异议，该协议书中明确本项目正规手续下发之日起十日内与买受人签订商品房买卖合同，2012年12月19日案涉房屋所有手续均已办妥，可以办理网签手续的情况下，温商房地产公司多次向于威、李野、董兆宇要求签订商品房买卖合同，并补齐剩余房款，于威、李野、董兆宇一直声称没有将剩余房款张罗齐全，请求顺延。根据认购协议书，因为买受人的原因未在上述期限内签订商品房买卖合同和补齐房款则构成买受人违约，出卖人有权将该房屋出售，所收的诚意金不退。于威、李野、董兆宇提交的4张收据，由于没有提交原件，而且温商房地产公司经核实其交付的购房款是700,000.00元，其中包含150,000.00元诚意金；2真实性、证明目的均有异议，该证据取得方式不是法定的有效形式，无法确定其真实性，同时即使该内容真实，于威、李野、董兆宇并没有取得该房屋的所有权，温商房地产公司有权对合法拥有的财产进行处分和收益。而且根据认购协议书，温商房地产公司已经有权将该房屋出售，仅仅将该房屋出租不存在违约情形；3真实性一会与证人关某1出庭予以核实，如果是真实，进一步说明是由于于威、李野、董兆宇的原因逾期没有和温商房地产公司签订商品房买卖合同，而且于威、李野、董兆宇对于自身由于违约交付购房款，不能完全退还已经确认，所以证实了温商房地产公司在案涉房屋合同纠纷中没有违约行为，恰恰是因为于威、李野、董兆宇没有交付尾款的能力要求退还，导致房屋买卖合同至今没有签订。通过该份录音还可以证实，在于威、李野、董兆宇交付了部分房款后，由于没有资金来源，未和温商房地产公司签订商品房买卖合同，温商房地产公司为其留置该房屋并交纳物业、取暖等相关费用的事实，而且于威、李野、董兆宇对温商房地产公司垫付的行为也是知晓的。本院认为，1《认购协议书》、反诉状真实性、关某2、合法性予以确认。收据因没有原件，无法核实真实性；2真实性予以确认，与本案不具关某2；3真实性予以确认。针对本诉与反诉被告（反诉原告）温商房地产公司向本院提交同一份证据：证人关某1证言，证明1.是由于原告（反诉被告）于威、李野、董兆宇的原因，双方间没有按照认购协议书签订商品房买卖合同，原告（反诉被告）于威、李野、董兆宇的行为是违约行为；2.证实了原告（反诉被告）于威、李野、董兆宇向被告（反诉原告）温商房地产公司交付了700,000.00元房款，包含150,000.00元的诚意金；3.虽然双方没有签订商品房买卖合同，但是被告（反诉原告）温商房地产公司出于诚信原则，自2012年至2016年5月期间并没有将案涉房屋出售和使用，在此期间无法及时回款，并垫付了期间的物业费、取暖费等相关费用，这是由于原告（反诉被告）于威、李野、董兆宇的原因造成的，该损失应当由原告（反诉被告）于威、李野、董兆宇承担。原告（反诉被告）于威、李野、董兆宇的质证意见为：1.证人是温商房地产公司资深员工，有利害关系；2.对事实部分的陈述没有证据支撑，可信度不高；3.作为一家大型的房地产企业，自2012年至2016年5月期间都没有通过法律手段解决问题，并且沟通过程也没有任何的记录，只能说明温商房地产公司根本不想解决问题，温商房地产公司利用强势地位恶意制造违约；4.证明交款750,000.00元的事实，证实该认购协议书系证人协同签署，但是该协议书的认购、房号及具体的位置与证人所述不符，也没有认购小区的名称，该认购协议不具备商品房销售管理办法第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，不应认定为商品房买卖合同。该认购情况中，建筑面积、房款都是暂定，也就是说该认购协议书是一个意向性，故所交付的钱款也为诚意金而非定金；5.在认购协议书中，特别约定条款第一项中明确约定，买受人是在出卖人通知签署商品房买卖合同后10日内，携带相关材料签署商品房买卖合同，通过证人证言无法证实出卖人履行了通知义务；6.该条款中第7点，买受人如出现因个人原因出现退房时，温商房地产公司核实后在买受人交的诚意金中扣千分之十的违约金，通过证人证实买受人与温商房地产公司存在沟通的过程，也证实了温商房地产公司也在核实相关事项并给予答复，故即使于威、李野、董兆宇有违约的行为，也只是扣除诚意金的千分之十；7.该房屋因未与于威、李野、董兆宇签订正式的房屋买卖合同，没有发生物权变更的效力，因此在温商房地产公司实际所有并控制下的该房屋产生的所有费用均应系温商房地产公司自行承担。本院对该份证人证言的真实性、关某2、合法性予以确认。根据当事人陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年4月26日，买受人原告（反诉被告）于威、李野、董兆宇与出卖人即被告（反诉原告）温商房地产公司签订《认购协议书》，约定于威、李野、董兆宇（认购协议书写为“董照宇”）认购房号：3#楼商服7室，暂定建筑面积148.28平方米，单价10,000.00元/平方米，总房款1,482,800.00元，诚意金150,000.00元。约定条款：1.出卖人约定在本项目正规手续下发之日起10日内与买受人签署《商品房买卖合同》，买受人在出卖人通知签署《商品房买卖合同》后10日内，携带本认购合同、身份证、诚意金收据到售楼处签署《商品房买卖合同》。同时向出卖人补齐首付款或全款，如买受人未在上述期限内签定《商品房买卖合同》和补交房款，则构成买受人违约，出卖人有权将该房屋出售，买受人所付诚意金不退；2.买卖条款以双方所签定的《商品房买卖合同》为准；3.本认购书加盖公司盖章并有购房者的诚意金收据方能生效，签定正式《商品房买卖合同》后本协议书自行作废；4.本认购书不做交款收据使用；5.上述商品房最终建筑面积以房管部门测绘面积为准，建筑面积若有差异，单价不变，总房款进行调整，按实结算，多退少补；6.买受人保证以上提供资料真实有效，如有变动应及时告知公司，否则造成后果由买受人负责；7.买受人如出现因个人原因退房时，公司核实后在买受人交的诚意金中扣10‰的违约金；8.本认购书一式三份，销售一份、财务一份、客户一份。《认购协议书》由于威签字、温商房地产公司盖章、销售代表关某1签字、财务王新蕊签字确认。此后于威、李野、董兆宇陆续交付购房款550,000.00元，共计交付购房款700,000.00元。于威、李野、董兆宇与温商房地产公司未签订《商品房买卖合同》，房屋亦未办理更名过户手续，一直由温商房地产公司占有、使用。另查明，于威、李野、董兆宇关于三人之间交款份额未明确，对向温商房地产公司交付的房款属共同共有。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，双方当事人均应按合同约定履行义务。本案原告（反诉被告）于威、李野、董兆宇与被告（反诉原告）温商房地产公司签订的《认购协议书》系双方真实意思表示，合法、有效，双方均应按该《认购协议书》约定履行义务。综合考虑本案具体情况，双方于2011年签订《认购协议书》，至今已九年之久，原告（反诉被告）于威、李野、董兆宇已明确表示不同意继续购买该房屋，与被告（反诉原告）温商房地产公司亦未签订正式的《商品房买卖合同》，亦未入住该房屋，故原告（反诉被告）于威、李野、董兆宇主张解除双方签订的《认购协议书》的诉讼请求，本院予以支持。故被告（反诉原告）温商房地产公司主张继续履行合同并交付购房款752,200.00元及利息的诉讼请求，本院不予支持。根据一般交易习惯，温商房地产公司出卖的楼房，手续齐全，如有违约不想出卖给于威、李野、董兆宇的情况，其应已出卖给他人，而实际上，从2011年签订《认购协议书》至今，现该楼房仍旧闲置在温商房地产公司名下，且房价有所下跌，温商房地产公司亦同意每平方米减少1,000.00元的价格出卖给于威、李野、董兆宇，由此可以说明于威、李野、董兆宇与温商房地产公司之间，系于威、李野、董兆宇未能按《认购协议书》的约定，与温商房地产公司签订《商品房买卖合同》及补齐房款，双方未能签订《商品房买卖合同》的原因系由于于威、李野、董兆宇违反《认购协议书》的约定造成，故依据《认购协议书》的约定，于威、李野、董兆宇所付诚意金150,000.00元不予退还，因于威、李野、董兆宇已交纳房款700,000.00元，故被告（反诉原告）温商房地产公司仍应返还原告（反诉被告）于威、李野、董兆宇购房款550,000.00元。关于原告（反诉被告）于威、李野、董兆宇主张利息的请求，因未能达成房屋买卖合同的原因系原告（反诉被告）于威、李野、董兆宇违约，故该利息主张，本院不予支持。关于被告（反诉原告）温商房地产公司主张原告（反诉被告）于威、李野、董兆宇支付取暖费、物业费69,123.00元的诉讼请求，因该房屋一直由温商房地产公司占有、使用，未交付给于威、李野、董兆宇，故取暖费、物业费应由温商房地产公司负担，该反诉请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百三十五条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）于威、李野、董兆宇与被告（反诉原告）齐齐哈尔温商房地产开发有限公司于2011年4月26日签订的《认购协议书》；二、被告（反诉原告）齐齐哈尔温商房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日即返还原告（反诉被告）于威、李野、董兆宇购房款550,000.00元；三、驳回原告（反诉被告）于威、李野、董兆宇的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）齐齐哈尔温商房地产开发有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,800.00元，减半收取计6,900.00元，由原告（反诉被告）于威、李野、董兆宇负担3,150.00元，由被告（反诉原告）齐齐哈尔温商房地产开发有限公司负担3,750.00元。反诉费6,007.00元，由被告（反诉原告）齐齐哈尔温商房地产开发有限公司负担。保全费5,000.00元，由被告（反诉原告）齐齐哈尔温商房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院。审判员  苑海艳二〇二〇年十二月十日书记员  黄文焕