广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2020）粤2072民初16317号原告：夏靖，女，1989年5月15日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区××××××××1×。委托诉讼代理人：张茹钰，广东新法擎律师事务所律师。委托诉讼代理人：李跃，广东新法擎律师事务所律师。被告：中山市东升镇三鸟批发市×有限公司，住所地广东省中山市××××××“八十亩”。法定代表人：蔡某1。委托诉讼代理人：黄刚，男，该公司员工。委托诉讼代理人：霍文科，男，该公司员工。被告：蔡某1，男，1967年1月27日出生，汉族，住广东省中山市×××××××××。被告：马达辉，女，1969年6月18日出生，汉族，住广东省中山市×××××××××。委托诉讼代理人：蔡某1（系马达辉的配偶），住广东省中山市×××××××××。原告夏靖与被告中山市东升镇三鸟批发市×有限公司（以下简称三鸟公司）、蔡某1、马达辉商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年11月16日立案后，依法适用简易程序，于2020年12月14日公开开庭进行了审理。原告夏靖的委托诉讼代理人张茹钰、李跃，被告三鸟公司的委托诉讼代理人黄刚、霍文科到庭参加诉讼，被告蔡某1、马达辉经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏靖向本院提出诉讼请求：1.请求判令三鸟公司向夏靖支付逾期交付房屋的违约金（以购房款928762元为本金，自2019年12月31日起按日利率万分之五计至房屋实际符合交付条件之日止，且总额不超过购房款的5%即46438.1元）；2.请求判令三鸟公司向夏靖赔偿因欺诈、虚假宣传等行为给夏靖造成的损失18575.24元（以购房款的2%为基数计算）；3.请求判令蔡某1、马达辉对三鸟公司的上述债务承担连带清偿责任。诉讼过程中，夏靖将第1项诉讼请求变更为：请求判令三鸟公司向夏靖支付逾期交付房屋的违约金46438.1元（以购房款928762元为本金，自逾期之日起按日利率万分之五计至2020年11月19日止，总额不超过购房款的5%）。事实和理由：1.位于中山市××××××××××3×的时代御京明珠花园楼盘（以下简称涉案楼盘）系三鸟公司开发的物业。2017年6月10日，夏靖与三鸟公司签订《中山市商品房买卖合同》与《商品房买卖合同补充协议》，约定夏靖向三鸟公司购买涉案楼盘的15幢1703房（以下简称涉案商品房），购房款为928762元，三鸟公司于2019年12月31日前交付房屋。签订合同后，夏靖已依约付清所有购房款，但三鸟公司至今未交付涉案商品房。夏靖认为，三鸟公司逾期交房构成违约，应向夏靖支付逾期交房的违约金。2.三鸟公司在签订涉案合同前，通过互联网、电视广告、相关报刊、宣传单页等形式大肆以项目红线规划外有“6万平米的湿地公园”的配套设施进行宣传，但夏靖在付清购房款后却发现宣传所指的湿地公园系发臭的鱼塘及杂乱不堪的草地，根本不具有湿地公园的功能。后夏靖向有关部门了解才知道上述湿地公园的项目尚未经过规划部门的立项许可。夏靖认为，其正是因为涉案楼盘存在三鸟公司所宣传的湿地公园才产生购买房屋的意愿，现该湿地公园明显不存在，三鸟公司的宣传行为已构成虚假宣传及欺诈，应向夏靖承担赔偿或补偿的民事责任。3.三鸟公司系以蔡某1、马达辉为股东的有限责任公司，其在日常经营中存在公司的对公账户与股东的私人账户混同使用的情形。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款规定，蔡某1、马达辉应对三鸟公司的债务承担连带责任。三鸟公司辩称，1.三鸟公司确实存在逾期交楼的违约行为，但三鸟公司于2020年11月19日就逾期交房问题与夏靖达成了补偿协议，且双方确认当日夏靖已经接收了涉案商品房，故三鸟公司不应再向夏靖支付逾期交房违约金。2.关于湿地公园的宣传问题，三鸟公司确实在销售过程中以涉案楼盘毗邻湿地公园进行宣传，但有关宣传均是一种要约邀请，不属于要约，故三鸟公司没有违约行为，不构成虚假宣传与欺诈，不应向夏靖作出任何赔偿或补偿，退一步讲，即使认定三鸟公司的宣传行为需要对夏靖进行赔偿或补偿，但上述的补偿协议中已包含了该项的损失，不应再重复计算。3.三鸟公司的财产与股东的财产没有混同，两者的财产相互独立。蔡某1、马达辉未到庭应诉、答辩，亦未提交证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明：涉案楼盘系三鸟公司开发的物业。三鸟公司系以蔡某1、马达辉为股东的有限责任公司。三鸟公司于2019年6月20日取得涉案商品房所在建设项目的竣工验收备案登记。2017年6月10日，夏靖（买受人）与三鸟公司（出卖人）签订《中山市商品房买卖合同》及《补充协议》。合同及补充协议的主要内容：1.建筑面积和房价，建筑面积为123.44平方米，房价为928762元。2.交付条件和期限，出卖人应当在2019年12月31日前依照国家和该商品房所在地人民政府的有关规定，在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案手续，取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》，并将符合本合同约定的商品房交付买受人使用。3.逾期交房的违约责任，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按逾期时间，分别处理（不作累加），（1）逾期不超过180日，自约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之五的违约金，但最高不超过该商品房总价款的1%，合同继续履行；（2）逾期超过180日后的15日内，买受人有权解除合同……在上述时间内买受人未提出解除合同的，合同继续履行，出卖人按第（1）点承担违约责任。4.其他，出卖人在签订本合同及各附件、本补充协议前，已就合同条款中免除或限制出卖人责任的条款向买受人做出了特别提示和说明，买受人确认已充分理解并同意签署本合同及各附件、本补充协议全部内容。买受人确认出卖人已在销售现场对该商品房项目的规划许可文件等其他所有与该商品房买卖相关的信息进行公示、说明，买受人也已自行到相关政府部门咨询、查询了该商品房项目及其周边环境、相关配套的现状、规划许可等其他所有相关信息，买受人确认对上述信息已充分了解、并无异议。买卖双方之间就该商品房买卖的所有权利义务均以本合同及其附件、本补充协议为准。涉及该商品房项目的所有各类型广告、宣传展示资料、情况介绍说明、楼宇模型、示范单元等仅是要约邀请，而不是要约，不作为合同的具体内容，双方不受其约束。出卖人在广告、宣传展示资料、情况介绍说明、楼宇模型、本合同及其他任何情形下对该商品房项目用地范围外的环境、公共设施、道路交通现状、规划情况等任何事宜的说明或介绍，仅为买受人提供参考信息，不构成出卖人的承诺。该商品房周边情况均以实际为准，且可能不时发生变化和变更。请买受人自行进行考察了解，出卖人对此不作任何承诺，不承担任何责任；出卖人有关本项目商业、品牌的介绍和展示，均不构成出卖人的任何承诺，最终以商家、品牌实际开业为准。合同与补充协议还约定了其他事项。签订上述合同后，夏靖向三鸟公司付清全部购房款，但三鸟公司未按合同约定按期交付涉案商品房。2020年11月19日，三鸟公司（甲方、出卖人）与夏靖（乙方、买受人）签订《关于促进C区交付楼协议书》，协议书内容：1.甲、乙双方经协商同意解除2017年6月10日签订的《中山市商品房买卖合同》及补充协议中关于住宅装修的相关条款，甲方不再履行对该住宅的装修责任。2.按照原合同对尚未完工施工部分，甲方一次性返还乙方35000元的装修费用；对原合同交楼逾期时间，甲方给予乙方一次性9287元的违约金补偿。3.双方同意以上第二点全部费用以物业管理费和租赁车位抵扣，即减免乙方156个月（2020年11月19日至2033年11月18日）的物业管理费和租赁车位费。4.已运到现场但未施工的材料，由乙方接收并自行处理；乙方收楼后15天内，甲方无条件退场；乙方认可甲方在该住宅施工中产生的管理费、运营费、人工费、材料费等相关装修费用，认可装修质量符合标准无质量问题。5.甲、乙双方签订此协议后，即认同乙方已收楼，乙方签订《收楼确认书》。6.本协议生效后，甲、乙双方互不相欠，相互不再以任何形式追究对方的违约等相关责任。7.本协议书在双方签字和盖章后，立即生效。协议书一式壹份，由甲乙双方各执壹份。另，在本院（2020）粤2072民初328号和1412号两案中，就三鸟公司对涉案湿地公园的宣传和湿地公园规划立项与前期项目推进工作，本院查明事实如下：2016年2月6日，三鸟公司（承包方、乙方）与东升镇同茂社区第一经济合作社(发包方、甲方)签订《鱼塘承包合同》，约定甲方将位于同茂“九十亩”（在三鸟市场侧），有鱼塘3口，分别为5号、6号和7号鱼塘承包给乙方使用，使用期限为2年11个月，即由2016年2月5日至2019年1月4日止。2016年9月13日，三鸟公司（承包方、乙方）与东升镇同茂社区第一经济合作社(发包方、甲方)签订《补充协议》，约定乙方承包位于同茂“九十亩”（在三鸟市场侧）鱼塘（其中两口鱼塘）。承包期限按原《鱼塘承包合同》条款中承包使用时间执行，即由2016年2月5日至2019年1月4日止。2016年10月28日，中共中山市东升镇委员会办公室作出东委办通﹝2016﹞5号《关于党委会议决定事项的通知》载明“住房和城乡建设局：2016年10月13日党委会议研究，对中山市京珠房地产开发有限公司位于同茂社区九十亩的湿地公园项目建设问题作出如下决定：同意将该湿地公园项目纳入镇重点建设项目，以镇政府作为建设主体，由镇住建局负责跟进项目建设有关事项，并与中山市京珠房地产开发有限公司商讨建设方案。有关单位要按照党委的决定抓好工作落实，做好沟通协调工作，确保工作顺利推进”。中山市东升镇住房和城乡建设局曾作出东建通〔2017〕53号《关于御京明珠花园涉嫌发布虚假销售广告落实整改的通知》，载明“我局在检查中发现三鸟公司印发的‘时代御京新城项目后花园毗邻约6万平方米政府规划湿地公园’宣传单张内容与相关规划文件不符，涉嫌发布虚假销售广告行为，要求立即对印有相关‘镇规划湿地公园’和‘东升湿地公园’等字眼的宣传单张予以撤回，并对御京明珠售楼部及周边相关的广告进行全面排查，及时清理不实宣传内容。近日，我局将组织人员进行复检，如发现贵公司没有落实整改的，按照相关规定给予行政处罚”。本院在审理涉案楼盘的其他案件中，曾就此向中山市东升镇住房和城乡建设局、中山市市×监督管理局东升分局分别发函。中山市东升镇住房和城乡建设局于2020年4月8日复函称“经查，2017年7月4日，我局的确发出（东建通〔2017〕53号）《关于御京明珠花园涉嫌发布虚假销售广告落实整改的通知》文件。现针对相关文书作如下情况说明：2017年7月3日，我局对御京明珠花园在建工程开展日常建筑安全检查时发现在建筑物外排栅悬挂‘镇政府规划湿地公园’‘东升湿地公园’等宣传挂幅。经向有关部门查询，当时我镇暂未有在该楼盘附近建设湿地公园的具体实施计划，故2017年7月4日我局发出《关于御京明珠花园涉嫌发布虚假销售广告落实整改的通知》给该项目开发商三鸟公司，要求其及时清理上述宣传挂幅。由于虚假广告的行政处罚权不在我局职责范围内，该通知同时抄送东升工商分局。2017年7月10日，我局对此前发现的建筑工地安全问题进行现场复检，发现悬挂在排栅上涉嫌虚假宣传的宣传挂幅已拆除”。中山市市×监督管理局东升分局于2020年4月10日复函称“一、经核查，我分局没收到中山市东升镇住房和城乡建设局向三鸟公司发出《关于御京明珠花园涉嫌发布虚假销售广告落实整改的通知》东建通〔2017〕53号文件的抄送件。二、经核查12315、12345系统及相关投诉举报记录等，我分局于2017-2018年均没有收到关于御京明珠花园涉嫌虚假宣传行为的投诉；自2019年4月23日开始，共收到关于御京明珠花园涉嫌虚假宣传行为的投诉举报共23份，经现场核查，均未发现涉嫌存在虚假宣传行为，故我局不予以立案，且均已回复投诉人”。就涉案湿地公园规划相关事宜及同茂村“九十亩”土地拍卖事宜，本院分别向中山市自然资源局第二分局、中共中山市东升镇委员会、中山市中级人民法院发函。中山市自然资源局第二分局于2020年4月10日复函称“经核，东升镇同茂村‘八十亩’及东升镇同茂村第一经济合作社名下‘九十亩’两宗用地在控规中均为二类居住用地”。中共中山市东升镇委员会于2020年4月27日复函称“一、三鸟公司向东升镇农业和农村工作局提交了《关于协助我司补办市级湿地公园建设项目立项等相关手续的申请》，其内容与贵函所附复印件一致。二、东升镇农业和农村工作局作出了东农请[2016]24号《关于协助中山市京珠房地产开发有限公司补办市级湿地公园建设项目立项等相关手续的申请》，其内容与贵函所附复印件一致。三、中共中山市东升镇委员会办公室作出了东委办通[2016]5号《关于党委会议决议事项的通知》，其内容与贵函所附复印件一致。四、位于同茂社区‘九十亩’的湿地公园项目因用地无土规、控规不符，现无法开展项目建设前期的征地、立项等相关工作”。中山市中级人民法院于2020年4月17日复函称“本院查封被执行人中山市东升镇人民政府名下位于中山市××××××第一经济合作社土名‘九十亩’的土地使用权[土地证号国（2008）易091160]，并于2019年11月4日以（2019）粤20执恢31号之二裁定拍卖上述土地使用权并在淘宝网上公开拍卖。上述土地使用权拍卖公告期间，案外人广东省中山市东升镇同茂社区第一经济合作社提出执行异议[案号为（2019）粤20执异70号]，本案依法中止拍卖。现该异议案仍在审理中，本案待异议案结案后再作下一步处理”。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。夏靖、三鸟公司签订的《中山市商品房买卖合同》及《补充协议》系当事人真实的意思表示，内容也未违反法律、法规的强制性规定，依法应属有效，双方应按约定全面履行合同义务。本案争议的焦点为：1.双方于2020年11月19日达成的补偿协议是否补偿了包含三鸟公司延期交房的全部损失和三鸟公司利用湿地公园宣传致使原告的损失；2.三鸟公司以湿地公园对外推销房产的宣传是否构成虚假宣传和欺诈以及是否需承担相应的赔偿或补偿责任问题；3.三鸟公司与蔡某1、马达辉是否存在财产混同问题，进而认定蔡某1、马达辉是否需要承担股东责任，对涉案的债务承担连带责任。关于焦点1，首先，双方达成的补偿协议已经明确协议当天视为夏靖接收房屋，并由三鸟公司向夏靖补偿逾期交房违约金9287元，故上述协议的赔偿范围包含了三鸟公司逾期交房的全部赔偿责任，故夏靖再要求三鸟公司另行补偿46438.1元，理据不充分，其相应的诉讼请求，本院予以驳回。其次，上述协议中的补偿并没有提及三鸟公司的湿地公园宣传行为产生的补偿，故该协议中的补偿并不包含湿地公园宣传行为的补偿，三鸟公司的抗辩，本院不予采纳。关于焦点2，夏靖主张三鸟公司以湿地公园项目推销涉案商品房，构成虚假宣传、欺诈。对此，本院分析如下：首先，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”本案中，双方均确认湿地公园所在位置不在涉案楼盘的建筑红线内，且双方签订的《中山市商品房买卖合同》及《补充协议》中均未约定湿地公园的内容。因此，三鸟公司虽以湿地公园为卖点对外宣传涉案楼盘，但该宣传尚不构成要约，夏靖主张三鸟公司违约，理据不足，本院不予支持。其次，三鸟公司在销售涉案商品房的过程中虽存在以湿地公园项目进行宣传的行为，但根据中共中山市东升镇委员会办公室作出的《关于党委会议决议事项的通知》等证据显示，东升镇党委政府确有湿地公园的规划意向。因此，三鸟公司据此制作宣传资料并提及政府规划，并不属于告知对方虚假情况，故三鸟公司关于湿地公园的宣传并不属于虚假宣传，亦不构成欺诈。综上，夏靖主张三鸟公司以湿地公园项目推销涉案商品房，存在虚假宣传、欺诈的违约行为，本院不予支持。再次，虽然三鸟公司关于湿地公园的宣传不构成虚假宣传、欺诈，但三鸟公司在仅有政府建设湿地公园的规划意向，而实际上未取得规划许可及开展前期工作的前提下就大肆宣传，必然误导购房者对投资价值产生过高的预期判断，从而提高购买意愿，令三鸟公司在销售周期和议价方面获取利益。根据公平合理原则，三鸟公司应向夏靖承担适当补偿的责任。至于补偿的标准问题，三鸟公司对夏靖主张的标准无异议，故三鸟公司应以购房款的2%即18575.24元（928762元×2%）向夏靖进行补偿。夏靖相应的诉讼请求，本院予以支持。关于焦点3，夏靖认为三鸟公司在日常经营中存在公司公账与股东的私人账户混同使用的情形，但三鸟公司并不确认，且夏靖并没有就上述主张的事实提供证据，其应承担举证不能的不利后果，对其主张的事实，本院不予采纳。夏靖以此认为三鸟公司的财产与股东的财产混同，从而诉请股东蔡某1、马达辉对三鸟公司的涉案债务承担连带责任，事实依据不足，本院予以驳回。蔡某1、马达辉经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩、举证、质证和抗辩的诉讼权利，不影响本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中山市东升镇三鸟批发市×有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告夏靖支付补偿款18575.24元；二、驳回原告夏靖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1426元，减半收取713元（已由原告夏靖预交），由原告夏靖负担509元，被告中山市东升镇三鸟批发市×有限公司负担204元。原告夏靖多预交的案件受理费204元，由本院予以退还；被告中山市东升镇三鸟批发市×有限公司应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳案件受理费204元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  杜万枝二〇二〇年十二月二十五日书记员  杨展程