陕西省安康市汉滨区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕0902民初195号 原告：西安天齐装饰工程有限公司。住所地：西安市雁塔区。 法定代表人：王翠翠，公司总经理。 委托诉讼代理人：王亮，陕西韬达律师事务所律师。 被告：安康市锦龙餐饮管理有限公司。住所地：安康市汉滨区。 法定代表人：李雪梅，公司执行董事。 被告：李雪梅，女，汉族，出生于1977年1月31日，安康市汉滨区人，住安康市汉滨区。 原告西安天齐装饰工程有限公司（以下简称“天齐公司”）与被告安康市锦龙餐饮管理有限公司（以下简称“锦龙公司”）、李雪梅装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，公开开庭进行了审理后，做出（2018）陕0902民初1205号民事判决书，宣判后，被告锦龙公司不服提起上诉，安康市中级人民法院做出（2019）陕09民终778号民事裁定书，裁定撤销安康市汉滨区人民法院（2018）陕0902民初1205号民事判决，发回重审，本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告天齐公司的委托诉讼代理人王亮，被告锦龙公司的法定代表人暨被告李雪梅到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告诉称，2016年5月7日，原、被告双方签订关于安康麗枫酒店装饰工程合同，合同约定在工程范围内固定总价为370万元，原告按照合同约定进场施工完毕并交付被告投入使用至今。在施工过程中，原、被告双方合议增项一层门头、一层大堂及4至6楼部分增项，增项部分工程款共计846294.93元，以上合计工程款为4546294.93元。截止2016年9月22日被告仅支付原告2920000元，下欠工程款1626294.93元，至今未付。原告多次催要未果，现依法提起民事诉讼，请求判令：1.二被告共同支付原告工程款1237460.53元，并按同期人民银行贷款基准利率的2倍计算至本案执行终结之日止承担欠付工程款的违约金；2.被告承担本案全部诉讼费用。 原告为支持自己的诉讼主张，向本院提交以下证据： 1.装修工程合同、麗枫酒店装修预算。用以证明原、被告签订装修合同，原告承建二被告麗枫酒店4-6层装修工程，约定合同内固定总价款为370万元，合同内不包含空调、弱电、智能系统、家具、布草、床垫、消防。 2.二张一楼油漆人工付款凭证、一楼弱电人工的付款凭证及进度款申请单、一楼电工的付款凭证、进度款申请单、劳务分包合同、麗枫酒店弱电人工费增项明细。用以证明原、被告对麗枫酒店装修在合同外增项一层大堂、门头装修，4-6楼弱电装修等部分增项，增项总花费846294.93元，增项部分人工费177010元。 3.4-6层弱电的津成电线电缆销售清单5张、一楼杂项付款单15张、一楼强电电线津成电线电缆销售清单1张、西安市未央区利芳吊顶材料营业部销售清单2份、广汇石材销售清单1份及转账凭证3份。用以证明原、被告对麗枫酒店装修在装修合同外增项部分材料费共计478669元。 4.转账记录明细单5张。用以证明被告李雪梅向原告付款共计292万元，被告锦龙公司对麗枫酒店装修支付工程款均系股东李雪梅个人付款，锦龙公司与股东李雪梅财产混同，应当由股东李雪梅承担连带责任。 5.鉴定意见书。用以证明增项部分经鉴定为457460.53元。 二被告辩称，原告在施工期间违背行业准则，一直未履行双方共同验收施工过程中的隐蔽工程、分部分项工程，竣工工程之责。严重缺乏质量合格事实性依据，致使我们无法确认本工程于竣工后施工质量是否达到合格工程的质量标准，只有工程质量符合合格标准及按期交付的前提下执行合同最终价。本工程至今我们没有签订任何补充协议和项目变更的增减，原告至今都未能出具售后服务保障凭证的《工程保修单》，属原告单方致使无法进行办理结算应付工程款，我们在符合合同原则的基础上无任何责任给予原告办理结算工程款义务。原告在装修施工期间提报的到场材料经我方验收不符合质量要求，具体表现为;材料质检报告、合格证、质量等级、规格型号与实物严重不符。原告在装修施工期间直至最后退场均未对本工程的隐蔽工程及分部分项工程共同验收签字确认，我方及时发现问题并通知原告整改，但原告置若罔闻一味地偷工减料，拒不整改野蛮施工，缺乏双方共同签字确认的验收合格凭证依据。原告所诉请求的增项部分工程款计价无依据，原告违反合同第六条之具体规定，即：工程变更工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议(或变更项目单)，同时调整相关工程费用及工期。原告在未经双方协商一致并签订书面协议为结算依据的前提下缺乏协议依据于工程施工现场所发生的一切单方擅自增减项目变更，本合同原则规定均不予认可，若有增减变更均应按合同约定要求签订补充协议或变更项目单为依据，另计工程费用和顺延工期，除此外工程合同价和工期不作任何调整。本工程预算造价为3929391.61元，双方签署合同时协商一致以3700000元作为本工程最终定价，签订本装修施工合同。工程最终定价词汇意义的解释即为应完成施工合同及装修施工图纸内应完成的全部施工内容的竣工固定不可调整总价。原、被告双方需各自承担合同报价中的项目内容，工程数量、工程界面、工程范围、工程价格的合同经济风险，合同签订后预算报价中若有多算多报，价高价低、少算漏报的均视为双方认可。原告未能按合同工期规定时间如期完成，一直拖延至2017年元月1日才陆续完成退场。由于原告派驻的项目部施工管理团队(项目经理更换三人次、施工技术员更换三人次)频繁更换，导致屡次三番的工程现场失去项目经理的指导安排，屡次三番的调整施工部署，调整施工进度。施工期间的材料供应迟迟不能及时到场，施工现场成批量的返工拆除重做内容致使一度工地现场暂停超过20天的空场工地。屡次三番的出现施工班组于工地现场聚众罢工，堵门、向原告起哄围堵讨要月度人工费及原告以往其它工地所欠施工班组的历史遗留旧账。由于原告施工现场管理混乱无序，施工质量不符合要求的返工现场窝工停工导致工期一再拖延，经计算共拖延135个日历天，我参照合同第十二条违约责任之12.7条规定，扣除原告合同违约金以弥补我酒店房费租赁费及酒店员工窝工闲置的工资损失。具体参照合同规定每延迟一天按合同发包价的2％，即99.9万元整。合同中所规定计算公式:3700000元×2％×135天。综上应诉答辩所述，昐安康市汉滨区人民法院判如所应诉之辩。 二被告为支持其抗辩理由，向本院提交以下证据： 1.二张收条。用以证明弱电系统是被告自己找人做的，工程款也由被告自己支付。 2.合伙经营协议书。用以证明被告的法定代表人与原告的法定代表人是合伙关系，第二次付款的91万元实际上是支付了111万元，其中20万元是用于原告法定代表人的合伙投资。 3.分包协议。用以证明合同约定竣工日期为2016年8月16日，实际到2017年1月勉强开业。 经审理查明，2016年5月7日，原告天齐公司与被告锦龙公司签订关于安康市解放路23号麗枫酒店装饰装修工程施工合同，合同第一条约定工程期限90个工作日，开工日期为2016年5月9日，竣工日期为2016年8月10日；工程造价3700000元。第四条约定发包方参与工程质量和施工进度的监督，负责材料进场、竣工验收。第六条约定变更工程项目及施工方式，双方应协商一致，签订书面变更协议（或变更项目单），同时调整相关工程费用及工期；工程完工后如因发包方原因导致造价超出预算范围，则双方共同以市场工价核准，发包方应补齐剩余款项。第七条约定由发包方提供的材料、设备，发包方应在材料运到施工现场前通知承包方，双方共同验收并办理交接手续；由承包方提供的材料、设备，承包方应在材料运到施工现场前通知发包方，并接受发包方检验。第八条约定：（1）工程量变化和设计变更（2）不可抗力（3）发包方同意工期顺延的其他情况造成竣工日期延误，经发包方确认，工期相应顺延；发包方未按期支付工程款，工期相应顺延。第十条约定：（1）水电施工改造完工，开关插座定位验收，防水层经48小时试水不漏；（2）泥工粉砌新墙完毕，墙、地砖铺贴完工；（3）木工吊顶、木制品完工；（4）油漆工程完工；（5）全部工程完工；工程竣工后，承包方应通知发包方验收，发包方应自接到验收通知后两天内组织验收，填写工程验收单（室内装饰装修工程验收单），在工程款结清后，办理移交手续。第十一条工程款支付方式约定：第一次合同签订30%，付1110000元；第二次木工基础30%，付1110000元；第三次墙面粉刷30%，付1110000元；第四次工程完工7%，质保金为50000元。第十二条违约责任约定未办理验收手续，发包方提前使用或擅自动用工程成品视为已验收合格；发包方未按期支付每次工程进度款（签字三日内），每延误一天向对方支付违约金，违约金为发包价2‰，七天后乙方可中止合约，并由发包方赔付总造价金额的15%违约金；发包方未按期支付工程款时，承包方有权停工直到发包方正常支付工程款后开工；由于承包方原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金发包价2‰。第十五条其他事项约定：不含空调、弱电、智能系统、家具、布草、床垫、消防，所有施工工艺按图纸要求施工，材料由乙方（装饰公司）提供样品。合同签订后，原告按照合同约定进场施工，在施工过程中，原、被告双方协商在装修合同外增项一层门头装修、一层大堂全部装修、4至6层弱电全部施工。2016年7月29日，原告与案外人陈乐签订施工劳务发包合同，将麗枫酒店一楼大厅及门头装修的吊顶、隔墙、墙面造型、吧台、工艺展柜、门头铝单板、踢脚线分包给陈乐，工程计划于2016年7月17日开工，2016年8月16日竣工。工程完工后，被告锦龙公司于2017年1月28日投入使用。原告对被告所欠工程款多次催要未果，遂诉至本院，要求判令被告支付工程款1626294.93元。在诉讼中，原告申请对增项部分工程的成本及合理利润进行鉴定，安康市中级人民法院依法委托陕西安康嘉陵有限责任会计师事务所进行鉴定。2019年3月22日，陕西安康嘉陵有限责任会计师事务所作出陕安嘉鉴字（2019）013鉴定意见书，鉴定内容为合同外增加的一层门头装修成本及合理利润为42461.7元，一层大堂施工成本及合理利润为273678.53元，4-6层弱电施工的成本及合理利润为14438.05元，存在争议部分施工的成本及合理利润为126882.25元；鉴定结论为截止鉴定基准日2018年7月12日，麗枫酒店装修合同外增加的一层门头装修、一层大堂全部装修、4-6层弱电全部施工的成本及合理利润为457460.53元（其中：对工程量存在争议部分施工的成本及合理利润为126882.25元）。原告遂将诉讼请求变更为要求被告支付工程款1237460.53元. 另查明，2016年5月12日，被告李雪梅向原告支付1110000元，8月3日支付910000元，8月26日支付200000元，9月13日支付300000元，10月9日支付400000元，共计支付2920000元。2017年1月28日，李雪梅给麗枫酒店装修的泥工班吉品勇出具欠150000元人工费的欠条一张，承诺2017年5月1日前结清，原告的原法定代表人王迎利作为证明人在欠条上签字。李雪梅通过银行转账及微信支付的方式向吴鲁支付地毯、墙布人工费50000元，吴鲁于2017年9月13日出具了收条。 还查明，2016年7月13日，原告的原法定代表人王迎利与被告的法定代表人李雪梅及另外两人签订合伙经营协议书，约定四人共同投资成立“壹＋农场”连锁餐饮有限公司，其中王迎利以现金出资700000元，李雪梅以房租、厨房设备等出资折价1000000元。 上列事实，有装修工程合同、麗枫酒店装修预算、二张一楼油漆人工付款凭证、一楼弱电人工的付款凭证及进度款申请单、一楼电工的付款凭证、进度款申请单、劳务分包合同、麗枫酒店弱电人工费增项明细、4-6层弱电的津成电线电缆销售清单5张、一楼杂项付款单15张、一楼强电电线津成电线电缆销售清单1张、西安市未央区利芳吊顶材料营业部销售清单2份、广汇石材销售清单1份及转账凭证3份、转账记录明细单5张、鉴定意见书、合伙经营协议、分包协议及原、被告的当庭陈述所证实。 本院认为，原告天齐公司与被告锦龙公司签订的装饰装修工程施工合同系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，且已实际履行，故该装饰工程施工合同合法有效，该项合同内价款约定3700000元，各方当事人并无异议，本院予以确认。在该合同履行过程中，经双方协商一致增加了部分项目的装修，虽未签订书面的补充变更协议，但原告已实际完成了增项的装修的工作量，对此，被告在2018年5月7日的庭审中当庭认可涉诉麗枫酒店的一层大堂、门头及4-6层弱电增项工程由原告装修，仅抗辩没有验收，被告亦陈述麗枫酒店装修工程全部由原告进行装修，并未有第三方参与装修，且未提供由第三方装修的证据，故本院依法对原告在合同外增项的装修的工作量依法予以确认，对此工程量的施工成本及合理利润，陕西安康嘉陵有限责任会计师事务所作出的鉴定意见，被告虽提出不同意见，但并未申请重新鉴定，对鉴定结论中存在争议部分施工的成本及合理利润126882.25元的部分，由于被告此前在庭审中陈述未有第三方参与涉案装修，亦未提供其与他人签订的装修合同等证据，故本院对涉案增项工程量的施工成本及合理利润依法确认为457460.53元，涉案工程的总装修价款依法确认为4157460.53元。因原告主张麗枫酒店只有其施工，而被告李雪梅给装修泥工班出具欠条，原告的原法定代表人在欠条上签字，应视为该债务移转取得了债权人的同意，即应从装修款中扣除该笔费用。综上，除去被告已付2920000元装修款，再减去被告代替原告支付的工程款50000元和债务移转的150000元后，被告锦龙公司尚欠原告装修款为1037460.53元，应当依法应予以支持。原告主张合同约定欠付工程款的违约金过高，应自2017年1月28日酒店投入使用起计算至给付之日按中国人民银行同期的贷款基准利率的两倍计算，本院予以支持。对原告要求被告李雪梅共同支付工程款的诉讼请求，因锦龙公司并不是一人有限责任公司，而李雪梅亦不是公司唯一的股东，其作为公司的法定代表人给原告支付工程款，属职务行为，故对原告的此项诉讼请求，本院不予支持。对被告提出的第二次付款虽为910000元，实际应为1110000元，有200000元是用于原告法定代理人的合伙投资的抗辩理由，无有效证据证实，本院不予采信。被告提供的合伙经营协议书不能证明本案的待证事实，与本案缺乏关联性，不予认定；对于被告提出的装修合同中约定工程量不含弱电，故涉案装修工程量不含弱电的抗辩理由，因原告当庭陈述弱电属合同签订后增加的工作量，不在合同约定之列，被告曾在庭审中亦认可该弱电是增加的工程量，且承认麗枫酒店的装修均是本案原告完成，未有任何第三方的参与，故对此抗辩理由本院不予采信。至于被告抗辩对原告的装修工程未进行验收，存在质量问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（－）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（ニ）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，因被告在庭审中陈述其在营业期间，原告工人堵在酒店门口，影响被告酒店的营业，故可证明被告已实际接收了该工程。综上，现依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、由被告安康市锦龙餐饮管理有限公司在本判决生效后十五日内向原告西安天齐装饰工程有限公司支付拖欠的工程款1037460.53元，并以1037460.53元为本金，自2017年1月28日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率的两倍，自2019年8月20日起至履行完毕之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率两倍承担违约金。 二、驳回原告西安天齐装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费15937元，由原告西安天齐装饰工程有限公司承担7000元，由被告安康市锦龙餐饮管理有限公司承担8937元；诉讼保全费5000元，由被告安康市锦龙餐饮管理有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。 审 判 长  成乃谊 人民陪审员  马福琴 人民陪审员  刘 霞 二〇二〇年十二月二十九日 书 记 员  晁 梅