广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终15025号 上诉人（原审被告）：南宁耀世龙庭房地产开发有限公司，住所地广西南宁市兴宁区昆仑大道以北金川路9号，统一社会信用代码91450100MA5KA3XW9U。 法定代表人：魏松，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马云飞，该公司法务。 被上诉人（原审原告）：麦彦，男，1981年10月10日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。 委托诉讼代理人：杨祖南，广西诚济（桂平）律师事务所律师。 上诉人南宁耀世龙庭房地产开发有限公司（以下简称耀世龙庭公司）因与被上诉人麦彦商品房预约合同纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2020）桂0102民初3806号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法合议庭进行了审理。上诉人南宁耀世龙庭房地产开发有限公司的委托诉讼代理人马云飞，被上诉人麦彦的委托诉讼代理人杨祖南均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 耀世龙庭公司上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判；二、麦彦承担本案上诉费用。事实和理由：一、双方商品房买卖合同关系已经事实成立。麦彦原为耀世龙庭公司的内部员工，为转让获利购买了案涉商铺，鉴于签订正式合同并办理合同备案后就无法再进行更名操作，双方只是草签《商品房买卖合同》，以便于麦彦将商铺转让给他人。本案中，耀世龙庭公司不存在拒绝签订正式合同的情形，双方一直按照合同的约定履行义务。麦彦在草签合同后一年以上的时间内未向耀世龙庭公司提出签订正式合同及交付房屋的主张，说明麦彦认可上述交易方式。该草签合同满足合同成立的要件，具备履行的条件，具有法律效力，耀世龙庭公司可随时加盖公司公章或与麦彦签订正式合同，麦彦主张耀世龙庭公司不提供正式合同进行签署的理由不成立。二、本案商品房买卖合同仍具备继续履行的条件。耀世龙庭公司自始至终认可与麦彦签订《南宁恒大华府商品房认购书》及草签《商品房买卖合同》的效力，该房屋不存在已经出售给他人等不可交付的障碍，耀世龙庭公司不存在根本性违约行为，合同应当继续履行。三、麦彦未在法定期限内行使合同解除权，已丧失合同解除权。双方《合同补充协议》第十二条第4款已明确约定：“按本合同约定或法律规定买受人可以行使解除权的，应在解除情形发生之日起三十日内行使，若买受人未在三十天内行使该项权利的，视为买受人自愿放弃该项合同解除权。”同时，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十五条的规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”本案中，双方合同约定，房屋交付日期为2018年10月31日，出卖人逾期180天仍未交付房屋的，买受人有权解除合同。因此，麦彦应于逾期超180天后的30天内行使合同解除权，即使合同没有约定，麦彦也应于逾期交付后一年内行使合同解除权。退一步讲，即使认定双方草签的合同无效，但双方于2018年1月6日签订的预约合同《认购书》已经合法成立，截至麦彦提起诉讼前，其也从未以签订《商品房买卖合同》为由要求解除合同，故《认购书》的合同解除权也已经丧失，也应当继续履行，双方应签署正式《商品房买卖合同》。即使双方仅仅成立了预约合同关系，导致本案无法签订正式合同的过错在于麦彦，其应承担预约合同关系中的违约责任，耀世龙庭公司有权不予返还其支付的定金。综上，本案双方已成立商品房买卖合同关系，合同不应解除，请求二审法院驳回麦彦的诉讼请求。 麦彦答辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持，耀世龙庭公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。 麦彦向一审法院起诉请求：一、判决解除麦彦与耀世龙庭公司于2018年1月6日签订的《南宁恒大华府商品房认购书》（编号：NNHF0016776）；二、判决耀世龙庭公司向麦彦退还购房款201773元和维修基金1773元；三、判决耀世龙庭公司向麦彦退还双倍定金100000元；四、判决耀世龙庭公司向麦彦支付利息（利息以253546元为基数，按年利率6%从本案受理之日起计算至全部款项付清之日止）；五、本案受理费由耀世龙庭公司承担。 一审法院认定事实：位于南宁市兴宁区商业楼由耀世龙庭公司开发,商品房预售许可证为南房预字（2017）第123号。2018年1月6日，麦彦（乙方、买受人）与耀世龙庭公司（甲方、出卖人）签订一份《南宁恒大华府商品房认购书》，约定：乙方向甲方认购南宁恒大华府楼盘6号商业Ａ单元1Ａ43号房，总金额为370010元；分期付款：乙方于2018年1月6日前支付首期房款5502元（不含定金），并签署《商品房买卖合同》，于2019年1月4日前付清55502元，于2020年1月4日前付清55502元，于2021年1月4日前付清55502元，于2022年1月4日前付清55502元，于2023年1月4日前付清92500元；乙方须在交付首期房款同时向甲方支付全部物业专项维修资金即1773元，并将已缴款凭证在签署《商品房买卖合同》时交予甲方；合同第五条约定：乙方需在约定的付款方式和期限内到南宁市兴宁区营销中心支付首期款及签署《商品房买卖合同》，否则视为乙方放弃购买该房屋，所付款项不退还，甲方无须通知乙方，可另行销售该房屋。该合同还对其他事项进行了约定。2018年1月6日，麦彦向耀世龙庭公司支付购房款55502元（包含定金50000元）及维修基金1773元，同日，麦彦在耀世龙庭公司提供的一份《商品房买卖合同》中签字，但耀世龙庭公司未在该合同中盖章，该《商品房买卖合同》第二十五条约定：本合同连同附件……一式五份；第二十六条约定：本合同自双方签订之日起生效。 2018年5月10日，麦彦在耀世龙庭公司提供的《提前支付房款优惠确认函》中签字确认，该函载明：本人采取分期付款方式购买了南宁恒大华府商铺6号商业A1A43，现本人愿意提前支付贵公司未到期款项314508元，贵公司给予相应的优惠金额118797元，本人于2018年5月5日实际支付195711元。如本人申请退房，则同意贵公司在所退还房款中扣除本次优惠金额。同日，麦彦向耀世龙庭公司支付购房款196271元。 庭审中，双方确认麦彦系以内部员工购房的形式向耀世龙庭公司购买案涉房屋；双方签订《南宁恒大华府商品房认购书》后，耀世龙庭公司未向麦彦交付盖章确认的《商品房买卖合同》，亦未办理合同登记备案及向房产部门转交维修基金等手续及交付房屋。 一审法院认为，一、关于麦彦、耀世龙庭公司双方成立的法律关系。商品房买卖认购、订购、预订等协议是指商品房买卖合同双方当事人在签署预售契约或现房买卖契约前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。本案中，麦彦与耀世龙庭公司以《南宁恒大华府商品房认购书》的形式为将来签订商品房买卖合同确定一种可能性，该认购书不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不属于商品房买卖合同，系商品房买卖合同的预约合同。双方出于真实意愿签订该《南宁恒大华府商品房认购书》，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方基于该认购书成立商品房预约合同法律关系。 根据《南宁恒大华府商品房认购书》第二条的约定，买受人应于2018年1月6日前支付首期款并签署《商品房买卖合同》，麦彦已依约签署合同，但耀世龙庭公司未向麦彦交付盖章确认的合同原件，其后亦未通知麦彦前往领取，直至庭审之日，耀世龙庭公司向法庭出示的合同文本上亦未加盖其公司的公章，亦未按照《商品房买卖合同》的约定完成后续合同备案、房屋交付等合同义务，足以证实耀世龙庭公司并无与麦彦订立《商品房买卖合同》的真实意愿；根据该《商品房买卖合同》第二十六条“本合同自双方签订之日起生效”之约定，由于耀世龙庭公司未依约完成签订的手续，故该《商品房买卖合同》尚未生效，由于双方至今尚未订立《商品房买卖合同》，故双方之间依然成立的是商品房预约合同法律关系。 耀世龙庭公司抗辩麦彦已付全部购房款，且已享受购房优惠，说明麦彦已同意按《商品房买卖合同》履行合同义务的主张，一审法院认为，《南宁恒大华府商品房认购书》中仅约定了房款分期支付的时间，未约定其他具体的合同事项，双方对于房款数额的协商不能当然地推定双方已实际履行《商品房买卖合同》，一审法院对耀世龙庭公司的该主张不予采纳。 二、关于所涉认购书应否解除的问题。自《南宁恒大华府商品房认购书》约定的签订《商品房买卖合同》之日起至今，耀世龙庭公司均未将盖章确认的合同原件交付给麦彦，亦无履行交付义务的明确行为，故耀世龙庭公司已构成根本违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，麦彦有权主张解除合同，麦彦据此提出解除《南宁恒大华府商品房认购书》，符合法律规定，一审法院予以支持。 如前所述，耀世龙庭公司以《商品房买卖合同》约定的解除条件和解除期限主张抗辩麦彦解除《南宁恒大华府商品房认购书》的主张，理据不足，一审法院不予支持。 三、关于合同解除后的法律后果。关于已付购房款和维修基金。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，由于耀世龙庭公司未签订《商品房买卖合同》，亦未实际履行《商品房买卖合同》约定的合同义务，《南宁恒大华府商品房认购书》解除后，麦彦基于该认购书交纳的购房款201773元（196271元+5502元）、维修金1773元，耀世龙庭公司应予返还，一审法院对麦彦的该诉讼请求予以支持。 关于双倍定金。虽然耀世龙庭公司未交付盖章确认的《商品房买卖合同》的行为构成根本违约，但结合本案的实际情况，麦彦仅签写了一份《商品房买卖合同》，而耀世龙庭公司亦认可其签订合同原件的数量，这与商品房买卖合同订立中需签订多份合同原件的交易习惯不符，亦与《商品房买卖合同》第二十五条关于合同“一式五份”的约定不符，且麦彦亦无证据证实其主动要求耀世龙庭公司交付合同原件，由此至少说明麦彦本身亦无正常履行《商品房买卖合同》的真实意愿，故《南宁恒大华府商品房认购书》的解除并非单独归责于一方，不应适用双倍返还或没收定金的定金罚则，一审法院对麦彦主张耀世龙庭公司双倍返还定金的诉讼请求不予支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”之规定，耀世龙庭公司应返还麦彦已付定金50000元，对麦彦主张超出部分，一审法院不予支持。 关于利息。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，由于耀世龙庭公司收取麦彦的购房款后未能依约签订商品房买卖合同，对麦彦而言产生资金占用的事实，造成已付款项的利息损失，现麦彦诉请耀世龙庭公司自起诉之日即2020年6月1日起支付资金占用期间的利息，一审法院予以支持，但麦彦主张参照民间借贷中逾期利息的标准即年利率6%计算资金占用期间的利息，因双方对此无明确约定，一审法院不予支持，利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，故耀世龙庭公司应付的资金占用利息计算应为：以应退款项253546元（定金5000元+购房款201773元+维修金1773元）为基数，自2020年6月1日起计至实际偿清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对麦彦主张超出部分，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，一审法院判决：一、解除原告麦彦与被告南宁耀世龙庭房地产开发有限公司于2018年1月6日签订的《南宁恒大华府商品房认购书》（编号：NNHF0016776）；二、被告南宁耀世龙庭房地产开发有限公司向原告麦彦返还购房款201773元、维修基金1773元；三、被告南宁耀世龙庭房地产开发有限公司向原告麦彦返还定金50000元；四、被告南宁耀世龙庭房地产开发有限公司向原告麦彦支付资金占用利息（计算方式：以应退款项253546元为基数，自2020年6月1日起计至实际偿清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、驳回原告麦彦的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审认定事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。 综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于：双方当事人之间民事法律关系应如何认定；耀世龙庭公司的上诉理由是否成立。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”故本案应围绕耀世龙庭公司的主张进行审查。 本案认购书的内容，包括了双方当事人的概况、房屋的基本情况包括房屋所处位置、楼层、大致面积、价款计算方法以及签署本约的时间约定，而未涉及《商品房销售管理办法》第十六条所规定的房屋实际面积与约定误差的处理、价款支付方式、房屋交付等其他重要条款，因此，本案双方当事人签订的认购书符合预约的特征。其后的《商品房买卖合同》，虽然麦彦按认购书约定日期签了名，但耀世龙庭公司始终没有签字盖章，从双方的民事行为也无法推定双方有订立商品房买卖合同的意愿。因此，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，本案双方当事人之间的《商品房买卖合同》尚未成立。耀世龙庭公司主张双方商品房买卖合同关系已经事实成立并要求继续履行合同，既与事实不符也没有法律依据，应不予采纳。一审判决据此将双方当事人之间成立的法律关系定性为商品房预约合同纠纷并无不当，本院予以确认。 耀世龙庭公司以麦彦超过《商品房买卖合同》约定的交房时间行使撤销权为由，主张麦彦已丧失了解除合同的权利。本院认为，合同解除是指在合同依法成立后而尚未全部履行前，当事人一方基于法律规定或当事人约定行使解除权而使合同关系归于消灭的法律行为，本案中双方尚未就商品房买卖合同的签订达成一致意见，合同尚未成立，故耀世龙庭公司上述主张没有法律依据，本院不予采纳。 全案证据显示，双方当事人直至提起本案诉讼前，彼此均没有向对方提出签订商品房买卖合同的要求。因此，本案商品房买卖合同至今未能签订不可归责于双方当事人。耀世龙庭公司主张应将麦彦支付的定金予以没收，没有法律依据，一审法院不予支持正确。关于已付购房款以及利息请求问题，一审判决确定由耀世龙庭公司予以退还并承担自起诉时起的利息，并无不当，本院予以维持。 综上所述，南宁耀世龙庭房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6850元，由上诉人南宁耀世龙庭房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  韦美云 审 判 员  梁世平 审 判 员  刘助建 二〇二〇年十二月十日 法官助理  黄云星 书 记 员 黄黎欣