中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申5892号 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：福建立盛建筑集团有限公司，住所地福建省漳州高新区九湖镇新春村龙虎庵46-10号。 法定代表人：严珂，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴元标，北京大成（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王弯，北京大成（福州）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：漳州市恒正房地产开发有限公司，住所地福建省漳州市芗城区石亭镇镇区经委楼。 法定代表人：陈美珊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈明，福建中仑律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：漳州市芗城区巷口街道塔后社区居民委员会，住所地福建省漳州市芗城区胜利东路59号夏商阳光雅苑5幢底层。 法定代表人：张育池，该居民委员会主任。 委托诉讼代理人：陈明，福建中仑律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：漳州市芗城区城市建设开发有限公司（原漳州市芗城区城市建设开发总公司），住所地福建省漳州市芗城区腾飞路645-28号。 法定代表人：高志毅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡先文，福建三和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴育林，福建三和律师事务所律师。 再审申请人福建立盛建筑集团有限公司（以下简称立盛公司）因与被申请人漳州市恒正房地产开发有限公司（以下简称恒正公司）、漳州市芗城区巷口街道塔后社区居民委员会（以下简称巷口街道塔后居委会）、漳州市芗城区城市建设开发有限公司（原漳州市芗城区城市建设开发总公司，以下简称芗城城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2018）闽民终161号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 立盛公司申请再审称，一、本案有新的证据，足以推翻原判决。（一）根据立盛公司提交的《怡秀园工程预算书》《恒正公司预算审核书》足以证实，恒正公司于2010年3月16日已就案涉工程作出预算审核，而福建晏圣工程管理有限公司作出的（2017）晏圣鉴字第（004）号《工程造价鉴定报告书》（以下简称04号鉴定报告书）中的商品混凝土单价远低于恒正公司预算审核确认的商品混凝土单价。同时该份预算审核对水电安装材料的单价亦进行确认，该单价符合双方约定的2009年10月的市场价格，而04号鉴定报告书确认的水电安装材料单价比该单价低了30%。因此，本案鉴定机构违反公平、公正原则，鉴定结论失实。根据立盛公司提交的监理单位于2010年12月2日向恒正公司作出的《监理工作联系单》足以证实，监理单位认可商品砼单价应按补充协议第六条第二款第1点的约定，即发包方指定采用的《2009年10月份漳州市建设工程材料信息》漳州新鸿基商品混凝土有限公司的产品和计价，以及钢筋的市场采购加权平均价，并要求恒正公司尽快将差额部分拨付施工方，恒正公司亦同意并实际拨付立盛公司527071元商品砼和钢筋560000元价格补差。（二）根据立盛公司提交的案涉工程《施工日记》可以证实，3号楼主体工程已于2010年8月30日完成并具备室内电梯安装条件，2011年9月30日已经完工，具备工程竣工验收条件。（三）根据立盛公司提交的3#楼《工程竣工报验单》《建设工程竣工报告》可以证实，案涉工程经立盛公司自检合格，并经监理单位初步验收合格，可以组织正式验收，应当认定3号楼竣工日期为2011年11月28日。（四）根据立盛公司提交的《设备销售合同》《设备安装合同》《施工日记》《电梯监督检验报告》可以证实，芗城城建公司与通力电梯有限公司厦门分公司于2010年9月13日签订《设备销售合同》《设备安装合同》，3号楼主体工程已经于2010年8月30日完成，具备电梯安装条件，按照工期安排，室内电梯安装至迟应当在2010年10月25日前完成，而恒正公司室内电梯2011年6月5日开始安装，2011年8月22日安装完成交付土建收尾，与最迟交付土建装修收尾的时间拖延共297天。二、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）福建晏圣工程管理有限公司于2015年7月14日作出（2015）晏圣鉴字第（002）号《工程造价鉴定报告书》（以下简称02号鉴定报告书），经双方质证后已可以作为定案依据。但其在没有任何新证据的情况下，于2017年4月24日再次作出鉴定报告书，完全推翻之前的鉴定报告书，鉴定程序严重违法，不应予以采信。（二）2013年9月8日《材料单价回复》中有芗城城建公司怡秀园经营部的印章并由黄俊能签字，各方均已认可其真实性。该《材料单价回复》已明确提及存在“附件”内容，说明其已收到该“附件”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，若芗城城建公司否认2013年6月30日的“附件”，应当提交其收到的“附件”，否则应承担不利的法律后果。（三）双方已就钢筋及商品砼等主材单价明确约定，恒正公司同意给予立盛公司钢筋560000元价格补差、商品砼527071元价格补差。原审认定“鉴定单位按厦门、泉州、龙岩地区公布的单价信息指导价的平均价认定讼争的商品砼单价并无不当”，缺乏证据证明。（四）关于定额单价的问题。双方已就定额单价作出明确约定，原审关于鉴定单位根据双方当事人确认的材料单价和一审法院确定的计价原则，结合市场行情综合认定案涉工程材料的定额单价并无不当的认定，没有任何依据。（五）根据立盛公司提交的《福建省建筑工程竣工验收报告》可以证实，3号楼竣工验收报告分别经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位盖章确认工程质量合格同意竣工验收，该报告竣工项目审查“竣工日期”一栏明确载明：3号楼竣工日期为2011年11月28日。芗城城建公司在报告上盖章也证明其认可该竣工日期。原审认定本案工程竣工验收时间应以立盛公司整改后报送验收的时间即2011年12月28日为准，明显缺乏依据。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项的规定，向本院申请再审。 恒正公司提交书面意见称，一、原审判决已经发生法律效力并执行完毕。二、立盛公司的再审申请事由不能成立：（一）立盛公司提交的证据材料均形成于一审诉讼前，不属于新证据。（二）立盛公司对02号鉴定报告书质证时认为存在错误，现又主张作为定案依据，自相矛盾。（三）2011年11月28日只是案涉工程初验时间，当时工程仍存在需要整改的问题，建设、监理、设计、施工单位于2012年1月17日共同进行竣工验收，才同意验收合格。（四）立盛公司主张工程进度款迟延拨付、工期延长等问题，依据不足，应不予采纳。立盛公司并非按照约定进度和次数申报工程款，未获审批，不属于迟延拨付的情形。三、立盛公司主张自2014年1月29日起至款项付清之日止计付拖欠工程款违约金。因双方对工程款结算存在争议，工程造价和余款尚未确定，其该主张缺乏事实依据，应不予支持。综上，请求驳回立盛公司的再审申请。 芗城城建公司提交书面意见称，一、立盛公司主张的“新证据”包括怡秀花园工程预算书、恒正公司预算审核书、监理工作联系单、施工日记、工程竣工报验单、建设工程竣工报告等六组证据，在一审前均已存在且为立盛公司持有，立盛公司在二审程序中亦未提供，不符合新发现证据的时间标准。二、立盛公司要求按照02号鉴定报告书作为判决依据，理由不成立。该鉴定报告书作出后，立盛公司、恒正公司均不认可并要求补充鉴定。在此情况下，一审法院委托补充鉴定，双方才对鉴定意见基本达成共识。三、关于鉴定机构就涉案工程造价出具四份鉴定意见且数据均不相同的问题。每次鉴定都是鉴定人员充分听取各方意见并就争议问题适用标准、套用定额等达成一致意见后作出的，各方逐一发表质证意见，鉴定人员再相应精确计算、调整，可以说是逐渐平衡双方利益的过程。四、恒正公司提前预付了部分工程款，而立盛公司未按协议约定批次申请拨付工程款，在案涉项目施工中存在超批次、超额度申请拨付进度款的情形。五、立盛公司工期迟延，证据确实充分，不仅不能获得工期奖励，还应承担违约责任。综上，请求驳回立盛公司的再审申请。 巷口街道塔后居委会未提交书面意见。 本院经审查认为，本案再审审查主要涉及立盛公司在再审申请中提供的新证据是否足以推翻原判决及原审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。 关于立盛公司在再审申请中提供的新证据是否足以推翻原判决的问题。立盛公司在再审申请中作为新证据提交的《建筑工程预算书》《安装工程预算书》《建筑工程审核书》《监理工作联系单》《施工日记》《工程竣工报验单》《建设工程竣工报告》，在本案一审、二审审理期间即已客观存在且属于立盛公司自行掌控，并非因客观原因无法取得或者在规定期限内不能提供的证据材料，且立盛公司并未就其逾期提供上述证据材料作出合理说明，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条规定的关于再审申请人逾期提交新证据理由成立的情形。 此外，前述证据材料亦不影响案件基本事实的认定与判决结果。第一，《建筑工程预算书》《安装工程预算书》系立盛公司自行编制的工程报价清单，并未经恒正公司、芗城城建公司确认。而编制时间为2010年3月16日的《建筑工程审核书》，形式上没有编制单位恒正公司的签章，其真实性、合法性亦未经各方确认，且此时案涉工程仍处于在建过程中尚未进行结算，此后双方又经多次报价与审核，故难以直接以此作为认定商品砼单价、水电安装材料价格的依据。《监理工作联系单》虽提出商品砼单价按照《补充协议》约定的按《2009年10月份漳州市建设工程材料（综合）价格》计取，但并未明确2009年10月漳州市商品砼的综合信息价，在此情形下，鉴定机构按厦门、泉州、龙岩地区公布的单价信息指导价的平均价计算单价，符合案涉实际。双方虽就商品砼等价格补差进行磋商，但仍存有争议且该笔价格补差并未体现为最终结算价格，故未纳入结算款项亦无不当。第二，《施工日记》系立盛公司单方制作，未经发包方确认，不足以反映案涉工程施工进度的客观情况。恒正公司安装的生活电梯是独立安装、独立验收，与主体工程并无直接关联，该施工日记不足以证明因电梯安装问题导致立盛公司拖延工期。第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期……”。本案中，2011年11月28日系案涉工程初验时间，此后立盛公司进行整改，并于2011年12月28日提交《工程实体质量检查反馈报告》，监理单位、设计单位和建设单位予以签证确认。原审判决认定2011年12月28日为竣工日期，有相应事实基础与法律依据。综上，立盛公司在再审申请中作为新证据提交的材料不足以推翻原判决。 关于原审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。案涉04号鉴定报告书及其补充鉴定的鉴定程序合法，鉴定人员具备相应资质，鉴定意见依据充分，且鉴定人员在原审中出庭接受质询，对立盛公司提出的异议内容作出合理解释、说明和补充，原审法院以该鉴定报告书及补充鉴定作为认定本案事实的依据理据充分。本案钢筋工程系由恒正公司另行发包给案外人施工，由立盛公司支付工程款。原审判决结合案涉实际已将案外人结算价与《补充协议》约定的差额认定为由恒正公司承担，并由此产生补充鉴定。《材料单价回复》及其附件《怡秀园工程结算单价调整》系立盛公司单方制作，日期不一致且均未经恒正公司确认，故其中所涉工程材料定额单价未被鉴定机构采纳，原审法院对此未予采信并无不当。立盛公司关于原审判决认定的基本事实缺乏证据证明的再审申请事由不能成立。 综上，立盛公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回福建立盛建筑集团有限公司的再审申请。 审判长  张颖 审判员  肖峰 审判员  何君 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理徐晨 书记员王薇佳 书记员王婷