甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终631号上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃华瑞建设有限公司。法定代表人：王某，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈某。委托诉讼代理人：李某，甘肃清锋律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃高地房地产开发有限公司。法定代表人：高某。委托诉讼代理人：甘某，甘肃昶泰（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：任某，北京即明律师事务所律师。上诉人甘肃华瑞建设有限公司(以下简称华瑞公司)因与上诉人甘肃高地房地产开发有限公司(以下简称高地公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省金昌市中级人民法院作出的（2019）甘03民初字1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华瑞公司的委托诉讼代理人陈某、李某，上诉人高地公司的委托诉讼代理人甘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华瑞公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四、五项；2.判决华瑞公司与高地公司签订的建设工程施工合同及补充协议有效；3.高地公司给付华瑞公司工程款23961540.4元，并支付逾期支付工程进度款利息436696元，迟延支付工程款23961540.4元的利息，从2019年2月1日起按照年利率8.7%计算至付清全部款项止；4.高地公司赔偿华瑞公司损失1782120元；5.高地公司承担诉讼保全保险费100305.67元。事实与理由：1.一审判决关于双方签订的建设工程施工合同及补充协议的效力认定有误。双方签订合同之初，华瑞公司从不知晓该工程有国家补助资金，而且当时也没有审批到位的国家补助资金，该施工合同经过政府主管部门的审批备案，应认为有效，且项目工程是否应当招标、如何招标是建设方的责任，高地公司不能因为自身的过错而在利息和违约损失承担方面受益。2.高地公司应当赔偿因不履行《施工补充协议》给华瑞公司造成的损失1782120元。华瑞公司为履行该合同做了大量准备工作，并为此购进了价值30余万元的材料，根据双方签订的《建设工程施工合同》16.1.2（3）的约定，高地公司将干挂等工程分包给第三方施工，应当支付项目总价20%的补偿费。3.一审判决关于迟延支付工程款的利率认定错误。合同12.4.4条明确约定，利息应当按照同期银行贷款基准利息的2倍即8.7%计算，该约定系双方真实意思表示，不论合同是否有效，均应按双方约定计算利息。4.一审判决计算王爱华借款利息61216.44元抵顶工程款错误。在开庭过程中，华瑞公司只同意抵顶60万元，其余部分华瑞公司未同意抵顶，不能将王爱华的全部债务抵顶为工程款，另外，借款方唐靖在王爱华借款时已扣除了砍头息，王爱华借款本金仅为574800元。5.一审诉讼保全保险费100305.67元应由高地公司承担。华瑞公司如不提供保险公司出具的保函形式的财产担保，一审法院就裁定驳回申请，但本案诉讼时，高地公司已将案涉房产大部分出售并转移了案涉房款，采取保全是形势所迫，提供保全措施产生的保全费也是必要合理的诉讼费用，应由不按约支付款项的高地公司承担。综上，华瑞公司认为一审判决认定事实、适用法律存在错误，请求依法撤销一审判决，支持其上诉人请求。高地公司辩称，1.案涉建工合同依法无效；2.华瑞公司的上诉请求及理由没有事实及法律依据，请求二审法院依法驳回华瑞全部上诉请求。高地公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判为高地公司向华瑞公司给付工程款1800万元（含工程质保金）；2.撤销一审判决第六项，改判为华瑞公司向高地公司赔偿经济损失1817776.53元和消防工程修复费用35990元；3.改判高地公司不负担248000元鉴定费；4.一、二审案件受理费、保全费均由华瑞公司承担。事实与理由：1.一审判决中“案涉工程于2018年11月1日组织进行竣工验收后，由高地公司实际控制”的结论与客观事实不符。案涉工程仍处于竣工验收手续办理中，尚未完成，华瑞公司于2018年12月26日提起本案诉讼，缺乏事实和法律依据。截至目前，竣工验收工作也仅是确认了工程质量合格和消防验收合格，华瑞公司尚未履行《建设工程质量管理条例》第十六条中除了“有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件”以外的其他各项工作和验收手续。高地公司是在2020年10月前后才在无奈之下实际占有案涉工程，应当以2020年10月为实际竣工日期。工程款支付及利息承担，也应在此基础上延后3个月起算支付日期，在此之前华瑞公司提起诉讼是没有道理的。2.一审判决对建筑工程结算价款金额认定错误，鉴定机构评估结论与实际应结算价款相差甚远。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，本案应当参照实际履行的2016年9月编制的《工程预算书》结算建设工程价款，而非2017年6月19日编制的《招标控制价工程预算书》。同时，鉴定机构将诸多应施工但实际未施工项目错误鉴定为已完成工程，并将部分非华瑞公司实际施工的项目错误鉴定为华瑞公司实施。3.一审判决以无证据证明高地公司有经济损失为由不支持其要求华瑞公司支付迟延交付工程的经济损失和消防工程修复费用不符合客观事实。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，结合案涉工程实际情况（层高仅12层，总建筑面积30630.35平方米，合同约定总价款52060113元，实际施工周期长达38个月，施工过程中华瑞公司经常不规范作业施工、窝工或返工，至今尚未完成法定的竣工验收及备案手续）和考虑到高地公司向购房者（搬迁安置户）承担了无法如期交房违约责任的客观事实，高地公司上述请求理应得到支持。4.一审判决高地公司承担鉴定费无法律和事实依据。一审法院委托鉴定机构仅对案涉工程中“因设计变更、签证等导致的工程价款增减”进行鉴定，鉴定机构不应对合同中未发生设计变更或签证的工程价款多少进行鉴定，但鉴定机构却按整个工程价款55484152.61元为标准收取鉴定费，而未按300余万元的设计变更、签证量收取鉴定费，该做法不合理。综上，华瑞公司恶意诉讼，恶意冻结高地公司2000余万元银行存款和市值1亿元的房屋，导致高地公司即使想向华瑞公司支付工程进度款也无力支付。请二审法院依法支持高地公司全部上诉请求。华瑞公司辩称，1.竣工验收结论与事实不符，2018年11月1日华瑞公司提交了验收手续，其实之前已经进行大规模交付及装修，且实际使用。2.工程价款的问题，一审庭审中发表了充分意见。一审鉴定程序完整且符合法律规定，选定鉴定机构后实地勘察过，所以工程价款认定正确。3.延迟交付工程的说法是错误的，尽管高地公司没有按照约定支付工程款，也进行大量变更签证，但华瑞公司依然在合同期内完成施工，实际施工时间在开工报告中有约定，合同是2017年6月到2018年，共440天工期，对方说延误38个月是对方将开工时间提前到2016年5月，当时我们确实签订合同并有我方人员进入现场，但因为高地公司无手续，导致华瑞公司大量窝工停工。至于消防工程修复费用，消防分包给有资质的公司施工后由高地公司直接跟仁安公司对接，修复费用即便存在，也应该是高地公司向仁安公司沟通。4.关于鉴定费用，要鉴定减少的量，应该全部鉴定，鉴定费大量增加，就应该由对方承担费用。华瑞公司向一审法院起诉请求：1.判令高地公司给付华瑞公司工程款30216407元，并承担利息436696元；2.判令高地公司自2018年11月1日起按照年利率8.7%承担利息至付清工程款止；3.判令高地公司赔偿华瑞公司违约金或损失1782120元；4.判令华瑞公司对案涉工程价款优先受偿；5.判令高地公司承担保全费5000元及诉讼财产保全保险费100305.67元。高地公司向一审法院提出反诉请求：1.确认华瑞公司与高地公司2017年5月20日签订的建设工程施工合同无效；2.判令华瑞公司向高地公司交付工程施工资料；3.判令华瑞公司给付逾期交工违约金1040000元；4.判令华瑞公司支付工程罚款5300元；5.判令华瑞公司支付延期交工及锁门给高地公司造成的经济损失1817776.53元；6.判令华瑞公司向高地公司支付消防工程行政罚款56000元及消防工程修复费用35990元。一审法院认定事实：2017年5月20日，高地公司与华瑞公司签订建设工程施工合同，合同第一部分合同协议书约定，高地公司将金昌市建设路西侧棚户区改造工程发包给华瑞公司施工，资金来源：企业自筹，享受棚改政策资金补贴；工程内容：该工程1#A楼、1#B楼、2#楼施工图纸内所示散水以内土建、给排水、采暖、通风、电气、消防工程、但不包含：各类门窗（防火门除外）、室外墙面石材安装、电梯设备及安装、室内墙面地面铺砖（电梯厅铺地砖除外）、卫生间台面、隔断及卫生设备（器具）、通风设备、高低压配电箱（柜）、各类设备泵、灯具、USB电源箱、监控设备及光纤线、保安监控系统、天棚及墙地面装修（车库及楼梯间墙面涂刷除外）、地下室车位标线、消防设备及控制仪器等；工程承包范围：1#、2#住宅楼、商场。计划开工日期：2016年8月20日，计划竣工日期：2017年11月15日，工期总日历天数：445天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的天数不一致的，以工期总日历天数为准。工程具体开工时间以发包方书面通知为准，总工期依次顺延；工程质量符合合格标准；签约合同价与合同价格形式，签约合同价为：根据工程内容确定合同综合单价：1#A楼综合单价1661.61元/平方米、建筑面积12556.54平方米，合同价格20864226元；1#B楼综合单价1785.37元/平方米、建筑面积5748.47平方米，合同价格10263146元；2#楼综合楼1689.35元/平方米、建筑面积12325.34平方米，合同价格20932741元；总建筑面积30630.35平方米，合同总价52060113元；其中合同价格形式：固定总价合同；合同综合单价中不包含：各类门窗（防护门除外）室外墙面石材安装、电梯设备及安装、室内墙面地面铺砖（电梯厅铺地砖除外）、卫生间台面、隔断及卫生设备（器具）、通风设备、高低压配电箱（柜）、各类设备泵、灯具、USB电源箱、监控设备及光纤线、保安监控系统、天棚及墙地面装修（车库及楼梯间墙面涂刷除外）、地下室车位标线、消防设备及控制仪器等。合同第三部分专用合同条款7.5.2约定，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：工期延误一天对承包人罚款2000元，逾期竣工违约金的上限为合同总价2%。10.4.2.变更计价依据：1.计价使用定额、基价及取费文件：设计变更、现场签证增加项目计价采用2013版成套甘肃省建筑安装工程预算定额、材料消耗定额、金昌地区基价及相配套的现行取费文件；2.材料、人工、机械使用费调整省、市建设工程行业主管部门发布的2017年二季度材料指导价和施工同期人工、机械使用费调整系数据实调整；指导价列表中没有的材料按照承包人的实际采购价据实调整；3.取费类别：依据建筑安装工程三类标准计取，其中住房公积金和社会保障费在工程竣工结算支付时不计取。12.4.1.付款周期约定：主体结构封顶付合同总价20%；主体结构达到验收条件付至合同总价40%；工程达到竣工验收条件付至合同总价90%；工程竣工验收合格之日起3个月内付至合同总价95%，其余5%工程结算款按照分部工程缺陷责任期陆续退还。15.缺陷责任期与保修约定，缺陷责任期为：自工程竣工验收合格之日起24个月，质量保修金为5%的工程款。16.违约约定，因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：按中国人民银行发布的同期同类2倍贷款利率支付违约金。发包人违反10.1款（变更的范围）第（2）项约定（约定内容为：“取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外”）自行实施被取消的工作或转由他人实施的违约责任：支付承包人该工作所涉及项目总价20%的补偿费。该合同还对其他事项予以了约定。2017年7月12日，高地公司与华瑞公司签订施工合同的补充协议，该协议内容为：金昌市建设路西侧棚户区改造项目金昌天利工程造价咨询有限责任公司预算的预算价为54245918元，而甲乙双方协商的真实施工合同比预算价优惠2185805元，即实际价格为52060113元。2017年7月27日，高地公司与华瑞公司签订施工补充协议，约定高地公司将金昌市建设路西侧棚户区改造配套工程发包给华瑞公司施工，施工范围包括铝合金窗、保温防盗门、电磁感应门、石材干挂、玻璃幕墙、一层全玻门、不锈钢装饰架，工程总造价8910600元，合同价格形式：固定总价合同。双方当事人均认可，该合同中涉及的工程实际由高地公司另行发包给他人施工完成。另查明，2016年3月28日，金昌市发展和改革委员会作出《关于金昌市建设路西侧棚户区改造项目可行性研究报告的批复》，同意高地公司建设路西侧棚户区改造项目建设，项目资金来源：申请棚户区补助资金，不足部分由高地公司自筹解决，同时要求，本项目的勘察、设计、施工、监理等必须进行招标，均采用公开招标方式。2016年7月24日，监理公司发出工程开工令，华瑞公司组织进场施工。2017年7月19日，高地公司取得案涉工程建设工程施工许可证。2017年7月24日案涉工程主体结构封顶，10月21日，通过主体结构分部工程质量验收，2018年11月1日，由建设单位、监理单位、施工单位、设计单位参加对案涉工程组织进行的单位（子单位）工程质量竣工验收，综合验收结论为：工程质量合格。此后，工程移交高地公司。2019年3月3日，金昌市公安消防支队消防验收备案复查合格。工程施工过程中，发生部分变更、签证工程。因双方当事人对固定价合同中因设计变更、签证等导致的工程增减量存在争议，经华瑞公司、高地公司申请，一审法院依法委托甘肃立信工程造价咨询服务有限公司对案涉工程固定总价合同中因设计变更、签证等导致的工程价款增减及未完工程价款进行了鉴定。经鉴定，金昌市建设路西侧棚户区改造项目1#A楼、1#B楼、2#楼工程总造价为：1.52060113元（固定合同价）；2.2417719.90元（1#A楼、2#B楼签证、变更）；3.1385809.41元（2#楼签证、变更），合计55863642.31元；部分工程未施工，扣减373199.20元。华瑞公司对上述鉴定意见无异议，高地公司对鉴定依据、鉴定程序等有异议，一审法院依法通知鉴定人出庭对当事人所提异议予以了答复。对鉴定中部分防水工程的价款，经甘肃立信工程造价咨询服务有限公司鉴定补充说明和双方当事人协商，扣减防水工程款6370.50元。以上，华瑞公司已完工程价款为55484152.61元（52060113元+2417719.90元+1385809.41元-373119.20元-6370.50元）。工程施工过程中，高地公司陆续以转账、代付材料款、借款、支付农民工工资等方式向华瑞公司支付工程款。经双方当事人对账、协商确定，对以下付款双方当事人无异议：1.2017年5月-2018年11月支付的工程款21515700元；2.2016年11月-12月支付2000000元人工工资；3.高地公司支付商砼1560000元、保温岩棉板247917.32元、加气块78950.26元、消防工程款2155837元、水电费90000元；4.王爱华借款940000元、陈某借款160000元。以上共计28748404.58元。对2017年7月21日高地公司转账支付的200000元、8月10日转账支付的100000元是否为案涉工程工程款，及王爱华940000元借款中的600000元借款约定的利息应否作为工程款处理的问题，双方当事人存有争议。再查明，因本次鉴定，产生鉴定费320000元，高地公司预交100000元，华瑞公司预交220000元。华瑞公司申请保全，缴纳保全费5000元，支出诉讼财产保全保险费100305.67元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.案涉建设工程施工合同是否有效；2.案涉工程价款应为多少；3.高地公司应否支付华瑞公司工程款，如应支付，应付多少；4.高地公司应否支付华瑞公司工程款利息，如应支付，应付多少；5.高地公司应否承担将补充协议所涉工程发包给他人的违约责任或赔偿华瑞公司损失；6.华瑞公司对案涉工程主张建设工程价款优先受偿权应否得到支持；7.华瑞公司应否向高地公司移交施工资料；8.高地公司要求华瑞公司承担延期交工违约金1040000元、工程罚款5300元、逾期交工、锁门造成的经济损失1817776.53元、消防工程行政处罚罚款56000元、消防工程修复费用35990元有无事实和法律依据。关于案涉建设工程施工合同的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、第三项规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目全部或者部分使用国有资金投资或者国有融资的项目必须招投标。本案中，高地公司开发的项目为棚户区改造工程，项目涉及拆迁安置棚户区住户，并纳入金昌市2017年棚户区改造计划，资金来源为企业自筹，享受棚改政策资金补贴。高地公司提交的金昌市发展和改革委员会《关于金昌市建设路西侧棚户区改造项目可行性研究报告的批复》中明确要求案涉工程的施工应采取招投标方式进行，高地公司提交的甘肃省行政事业单位资金往来结算票据亦能够证明高地公司享受了政府支付的棚改政策补贴，且双方当事人均认可，案涉工程虽未进行招投标，但进行了招投标备案。故应当认定案涉工程属于必须招投标的建设工程施工项目。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第三项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。故高地公司与华瑞公司签订的建设工程施工合同及补充协议均无效。关于华瑞公司已完工程价款应如何认定的问题。因双方当事人对华瑞公司已完工程价款存在争议，一审法院依法委托甘肃立信工程造价咨询服务有限公司对案涉工程固定总价合同中因设计变更、签证等导致的工程价款增减进行了鉴定，并对双方当事人所提异议予以了答复。经鉴定及双方当事人对部分争议项目协商，华瑞公司已完工程价款为：55484152.61元（52060113元+2417719.90元+1385809.41元-373119.20元-6370.50元），一审法院予以确认。关于高地公司抗辩鉴定意见依据招标控制价不当的理由，因2017年7月12日高地公司与华瑞公司签订施工合同的补充协议中明确约定合同价52060113元是在招标控制价54245918元的基础上优惠后确定，在本案委托鉴定时，高地公司对华瑞公司提交的招标控制价作为鉴定依据也未提出异议，故鉴定机构将招标控制价格作为本案鉴定依据并无不当。高地公司抗辩，部分未施工项目双方口头约定不属于华瑞公司施工范围，但在签订合同时，未对相应工程价款进行扣减，与双方建设工程施工合同约定的施工范围及合同价不符，故对高地公司的抗辩意见，本院不予采信。高地公司主张，鉴定机构以鉴代审，鉴定程序违法的理由均无相应事实依据，一审法院不予采信。关于华瑞公司主张支付95%工程款的付款条件是否成就的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定，建设工程施工合同无效。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，华瑞公司完成的工程已通过单位（子单位）工程质量竣工验收，高地公司接收工程，并已将案涉工程交付部分业主实际使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条的规定，应视为案涉工程已竣工验收。故对高地公司关于案涉工程未通过竣工验收，付款至95%的条件尚未成就的抗辩理由，一审法院不予采信。关于高地公司已付工程款应如何认定的问题。经双方当事人对账、协商，对高地公司通过支付工程款、代付人工工资、代付商砼、保温岩棉板、加气块、消防工程款、水电费及王爱华、陈某借款方式向华瑞公司支付工程款共计28748404.58元，双方当事人均无异议，一审法院予以确认。对双方当事人争议的付款，一审法院认定如下：其中2017年7月21日的200000元，付款凭证中明确记载为工程款，2017年8月10日的100000元，付款用途中记载为“其他”，华瑞公司认可收到上述款项，但抗辩上述300000元款项由高地公司支付给华瑞公司后华瑞公司支付了门窗工程材料款，所购材料由门窗工程的实际施工人使用，故不能计算为案涉工程的已付工程款。一审法院认为，华瑞公司对收到上述款项的事实没有异议，高地公司亦明确支付的系案涉工程款，华瑞公司主张该款项未用于其施工工程，实际用于支付门窗工程款，属于其与案外人的其他法律关系，故对上述300000元，一审法院认定为高地公司支付案涉工程的工程款。对以二套房屋抵顶工程款的事宜，因双方当事人对抵顶金额未能协商一致，高地公司在本案中不作为已付工程款主张，故在本案中，不作为工程款处理。王爱华的940000元借款中的600000元（2017年5月19日发生，约定年利率为7%）约定了利息，故对该笔借款截至2018年11月1日产生的利息61216.44元（600000元×7%÷365天×532天），也应抵顶为工程款。关于高地公司主张的瓷砖、电缆线、电表箱款是否应作为已付工程款认定的问题，在对案涉工程价款进行鉴定时，鉴定机构对高地公司有充分依据的异议已进行了相应调整，未调整部分，高地公司主张作为已付工程款予以认定，依据不足，一审法院不予支持。以上，高地公司已付工程款为：29109621.02元（28748404.58元+300000元+61216.44元）。高地公司应付工程款为：52709944.98元（55484152.61元×95%），已付工程款为：29109621.02元，欠付工程款金额为：23600323.96元。建设工程施工合同中关于逾期利息的约定具有违约处罚的性质，不属于工程计价条款，合同无效后，不应继续适用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条的规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，华瑞公司请求依照建设工程施工合同约定，按照人民银行双倍利率标准承担利息的请求，本院不予支持。对华瑞公司主张的工程进度款利息，根据建设工程施工合同约定的施工节点，分期予以计算。对工程结算价款，双方建设工程施工合同约定，工程竣工验收合格之日起3个月内付至合同总价95%，涉案工程于2018年11月1日，组织进行竣工验收后，由高地公司实际控制，并对外销售，部分业主也已实际入住使用，故高地公司应于2019年2月28日前，按照约定，向华瑞支付95%的工程款，其逾期支付，应从2019年3月1日开始按照人民银行同期贷款利率支付迟延履行期间的利息。审理过程中，华瑞公司变更了其主张利息的计算方式，属于对其诉讼权利的处分，对其部分请求予以支持。其中，迟延支付工程进度款的利息按照年利率4.35%，根据约定的付款节点及付款进度计算为153958.27元。迟延支付工程款的利息，从2019年3月1日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率年利率4.35%计算，从2019年8月20日起至工程款付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。关于华瑞公司主张高地公司将施工补充协议书（2017年7月27日签订）中涉及的工程发包给他人施工，要求高地公司承担违约金或损失的问题。因涉案建设工程施工合同及补充协议均无效，故其依照合同约定主张违约金的请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。至于因高地公司发包给他人施工给其造成的损失问题，因华瑞公司未实际对所涉工程进行施工，其主张的损失属于有效合同按约履行后的可得利益，在合同无效的情形下，华瑞公司主张该部分损失，缺乏法律依据。关于华瑞公司主张的工程价款优先受偿的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定承包人享有建设工程价款优先受偿权,未对建设工程施工合同不同效力情形进行区分,故可以认定承包人就无效建设工程施工合同中的工程价款仍依法享有建设工程价款优先受偿权。且如前所述，涉案工程虽未通过竣工验收，但高地公司已实际使用涉案工程，应视为涉案工程已竣工验收，故对华瑞公司要求高地公司在欠付工程款范围内对已完工程享有建设工程价款优先受偿权的请求，一审法院依法予以支持。关于华瑞公司应否向高地公司移交施工资料的问题。因移交施工资料属华瑞公司的附随义务，涉案合同虽被依法认定为无效，但华瑞公司完成的工程视为验收合格，高地公司应向华瑞公司支付工程款，华瑞公司作为施工方亦负有向高地公司移交相关施工资料的义务，故对高地公司要求华瑞公司移交施工资料的反诉请求，一审法院依法予以支持。关于高地公司主张的工期延误及锁门的违约金、损失、监理单位的罚款、消防部门行政罚款及消防工程修复费用应否由华瑞公司承担的问题。华瑞公司与高地公司签订的建设工程施工合同中虽然明确约定了施工工期，但高地公司未按照建设工程施工合同约定的施工节点支付工程进度款，且施工过程中存在变更、签证等增加工程，该工程的建设工程施工许可证取得日期也在华瑞公司实际进场施工日之后，高地公司未提交充足证据证明系因华瑞公司单方面原因导致的工期延误，且涉案建设工程施工合同及补充协议均无效，高地公司要求华瑞公司支付逾期交工违约金，缺乏事实和法律依据，故对高地公司要求华瑞公司支付逾期交工违约金、损失的反诉请求，一审法院不予支持。华瑞公司虽然实施了锁门行为，但上述行为在其施工期内，且没有证据证明该行为给高地公司实际造成了损失，故对其要求华瑞公司承担锁门造成损失的请求，一审法院不予支持。监理单位的罚款属于施工过程中，监理单位对施工单位不规范施工行为的处罚，其性质相当于违约金，因涉案合同无效，其要求华瑞公司承担监理罚款5300元的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。消防部门的行政处罚罚款是消防部门针对高地公司违法行为作出的行政处罚，高地公司要求华瑞公司承担该部分罚款56000元，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。因没有证据证明高地公司通知华瑞公司对消防工程进行维修，故对高地公司要求华瑞公司承担消防修复费用的请求，亦缺乏相应依据，一审法院不予支持。关于高地公司应否承担诉讼保全责任保险费的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的,人民法院应当依法准许”的规定,华瑞公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保,但华瑞公司为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费不属于其必须支出的费用,故对华瑞公司要求高地公司承担诉讼保全担保保险费的请求，一审法院不予以支持。综上所述，华瑞公司的部分本诉请求，高地公司的部分反诉请求成立，一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第三项、第二条、第十三条、第十七条规定，判决:一、甘肃华瑞建设有限公司与甘肃高地房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同及补充协议无效；二、甘肃高地房地产开发有限公司给付甘肃华瑞建设有限公司工程款23600323.96元，并支付逾期支付工程进度款的利息153958.27元，迟延支付工程款23600323.96元的利息，从2019年3月1日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率年利率4.35%计算，从2019年8月20日起至工程款付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算；三、甘肃华瑞建设有限公司对涉案工程价款享有优先受偿权；四、甘肃华瑞建设有限公司向甘肃高地房地产开发有限公司交付涉案工程施工资料；五、驳回甘肃华瑞建设有限公司的其他诉讼请求；六、驳回甘肃高地房地产开发有限公司其他反诉请求。以上第二项、第四项限于本判决生效后三十日内履行完毕。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费203976.12元，由甘肃华瑞建设有限公司负担45894.63元、甘肃高地房地产开发有限公司负担158081.49元；反诉案件受理费17600元，由甘肃高地房地产开发有限公司负担。鉴定费320000元，由甘肃华瑞建设有限公司负担72000元、甘肃高地房地产开发有限公司负担248000元，保全费5000元，由甘肃华瑞建设有限公司负担1125元、甘肃高地房地产开发有限公司负担3875元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。高地公司提交四组证据：第一组：高地公司收发文登记表一张，工程签证单一份，2016年7月19日至2017年6月19日《监理日志》67份，监理例会纪要24页，金昌市建设路西侧棚户区改造项目自查自纠报告及附件共8页，主体结构分布工程质量验收记录，标注楼号图片一张；证明，1.华瑞公司依据2016年9月编制《工程预算书》并提交高地公司，2.工程于2016年7月开工，施工依据是设计图和2016年的工程预算书，3.无论是施工进度、施工周期、施工状态或付款节点均不符合2017年5月20日签署的《施工合同》和2017年6月19日编制的《招投标控制价工程预算书》内容，4.高地公司与华瑞公司以工程设计图及2016年9月编制的工程预算书为基础确定的合同价款及实际履行内容。第二组：华瑞公司未完工程量的统计及造价明细及相关原始凭证一套，金昌市建设路西侧棚改项目造价汇总分析，金昌市建设路西侧棚改项目工程地下室工程量对比表一份，关于金昌市建设路西侧棚改项目未施工工程情况说明；证明，1.华瑞公司未按照设计图纸和2016年9月编制的工程预算书完成双方约定的工程量，不考虑设计变更和签证变更的部分，仅完成2016年9月编制的工程预算书的44948565.89元工程款，2.工程中另有378.86万元的应完成工程量实际由高地公司自行委托第三方完成，该部分不应当向华瑞公司结算，3.华瑞公司实际施工状况不符合2017年6月19日编制的招标控制价工程预算书内容，进一步证明该预算书仅仅是备案所用，4.一审关于高地公司应付华瑞公司工程款的判项数额错误。第三组：2018年12月20日付款凭证一张，证明华瑞公司滥用诉权，恶意提出本案诉讼。第四组：一审法院（2019）甘03民终275号民事判决书和本院（2020）甘民申420号民事裁定书，证明案涉工程未经竣工验收，依法不能交付使用的客观事实。华瑞公司质证认为工程图纸、联系单及监理日志，大部分属实，不认可其证明目的。应高地公司要求在合同签订前进行施工，但因取得施工许可手续前无法施工，导致施工产生巨大损失。一审鉴定机构已经鉴定，双方提出异议，都发表质证意见，鉴定机构出庭接受质询，现又提出其单方所作造价意见没有任何意义。2018年12月20日付款凭证产生于诉讼保全之后，且已经计入已付款，其证明目的不予认可。两份生效的裁判文书不能证明高地公司主张的事实，该两份裁判文书中房屋买卖合同约定的竣工验收与案涉工程竣工验收是两个不同的概念，竣工验收的内容也不一样。本院结合本案事实和其他证据，综合认定当事人在二审中提出的证据。一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、案涉建设工程施工合同及补充协议的效力如何确认。二、案涉工程鉴定意见依据是否适当。三、案涉工程欠款及利息如何确认。四、双方当事人主张的各项损失应否得到支持。关于案涉建设工程施工合同及补充协议的效力问题。经审查，案涉工程为棚户区改造工程，享受棚户区改造政策资金补贴。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条关于全部或者部分使用国有资金投资的项目必须进行招标的法律规定，案涉工程属于必须招投标项目，但因未经过招投标程序而签订的案涉工程施工合同及补充协议因违反了法律强制性规定，应认定为无效。一审判决认定合同效力正确，本院予以确认。华瑞公司认为合同有效的理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于案涉工程造价鉴定依据以及工程欠款及利息如何确认的问题。本案当事人因设计变更、签证等导致工程量增减发生争议，一审法院委托鉴定机构对当事人有争议的工程量部分进行鉴定。鉴定机构按照一审法院委托的鉴定范围，根据双方当事人提交并经质证的证据作出工程造价鉴定意见。该鉴定意见经当事人质证，鉴定人亦出庭接受质询，程序合法，结果客观公正，应当作为确定有争议部分工程款造价的依据。高地公司在二审中提交其自行编制完成的《金昌市建设路西侧棚户区履行项目造价汇总分析》以证实案涉鉴定意见将华瑞公司应施工而未施工项目错误鉴定为已完成工程，导致造价计算错误的事实。本院经审查认为，上述证据由高地公司单方制作且华瑞公司不予认可，本院不予采信，亦不能否定案涉经法定程序依法作出的鉴定意见。另外，高地公司认为鉴定机构应当参照2016年9月份编制的《工程预算书》计算工程价款。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉建设工程施工合同及补充协议虽然无效，但华瑞公司请求参照该合同及补充协议约定计算并支付工程款有法律依据。该合同及补充协议并未约定以2016年9月份编制的《工程预算书》作为工程款支付依据，况且没有证据证实双方当事人以其他方式表示协商一致并同意参照2016年9月的《工程预算书》计算工程价款。鉴定机构参照案涉建设工程施工合同及补充协议计算工程造价，并无不当。故一审判决根据鉴定意见确定的工程造价，扣减已付工程款，确认高地公司欠付华瑞公司工程款数额正确，本院予以确认。高地公司认为工程造价计算错误的上诉理由不能成立，其申请以2016年9月份编制的《工程预算书》为计价标准对工程造价进行评估，本院不予支持。关于华瑞公司所提王爱华借款利息61216.44元不能抵顶工程款的主张，本院认为，一审中，华瑞公司认可王爱华名下的借款抵顶为已付工程款。那么，对于该笔借款约定的利息亦应一并抵顶，一审判决将此认定为已付款，并无不当，本院予以确认。对于欠付工程款的利息计算问题，案涉工程于2018年11月1日竣工验收后，由高地公司实际控制并对外销售，按照双方约定高地公司应于2019年2月28日前支付95%的工程款，但高地公司逾期支付，一审判决从2019年3月1日开始按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付迟延履行工程款期间的利息损失，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，高地公司认为从2020年10月之后的3个月起算利息无事实依据；因案涉合同无效，华瑞公司请求按照合同约定的同期银行贷款基准利率的2倍即8.7%计算无法律依据。双方当事人关于利息部分的上诉理由均不能成立，本院不予支持。对于高地公司认为案涉房屋未经竣工验收的问题，经本院二审审查，2018年11月1日，由建设单位、监理单位、施工单位、设计单位四方盖章并形成案涉工程《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，显示：综合验收结论，工程质量合格。同日，参加竣工验收的相关单位及相关人员签名并形成《金昌市建设路西侧棚户区履行工程竣工验收会议签到表》。上述证据足以证明案涉工程于2018年11月1日竣工验收的事实，高地公司的抗辩理由不能成立。关于双方当事人主张的各项损失能否得到支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”华瑞公司主张由高地公司赔偿因不履行《施工补充协议》给其造成的损失1782120元。经审查，华瑞公司主张该项损失的依据为双方签订的案涉建设工程施工合同第16.1.2（3）条约定的内容，即高地公司将干挂等工程分包给第三方施工，应当支付项目总价20%的补偿费。后双方签订《施工补充协议》约定工程造价890余万元，但该部分工程交由案外人施工，故华瑞公司以《施工补充协议》约定的造价，依据《建设工程施工合同》约定的计算方式，主张损失1782120元。本院认为，上述约定内容是关于违约行为和违约责任的约定，因案涉建设工程施工合同无效，该约定对双方当事人无法律拘束力，华瑞公司直接依据合同约定内容计算20%的补偿费无法律依据，亦没有提交证据证实《施工补充协议》中的施工内容交由案外人施工给其造成实际损失的事实，华瑞公司应承担举证不能的责任，故该项上诉请求本院不予支持。关于高地公司主张华瑞公司没有按照合同约定的建设工期完成施工，给其造成经济损失1817776.53元应予赔偿的问题。经审查，案涉建设工程施工合同专用条款7.5.1约定：因发包人原因导致工期延误的其他情形：（1）发包人未按合同约定提供开工条件；（2）发包人未按合同约定支付工程款；（3）设计变更、工程量增加；（4）异常恶劣的气候条件、自然条件；（5）由发包人确定工程材料规格、方案而延误工期等。参照上述约定，结合本案已查明事实，案涉工程有设计变更、工程量增加的事实，高地公司未提交充足证据证明系因华瑞公司单方面原因导致工期延误，高地公司主张该项损失无事实和法律依据，其在二审中申请对案涉工程的合理施工周期进行评估鉴定的申请，本院不予支持。关于高地公司请求华瑞公司赔偿消防修复费用35990元的问题。经审查，高地公司请求华瑞公司赔偿该部分费用的依据是金昌市公安消防支队出具的《建设工程竣工验收消防备案查检不合格通知书》，而该通知书中记载存在四项问题导致综合评定工程消防竣工验收备案不合格。而高地公司无证据证实因华瑞公司的施工行为导致存在四项消防问题，亦无证据证实其通知华瑞公司对消防工程进行维修，而华瑞公司拒绝维修而自行维修的事实，故该项请求于法无据，本院不予支持。华瑞公司主张一审诉讼保全保险费由高地公司承担，本院认为，华瑞公司可选择采取其他方式提供担保，保全保险费并非本案产生的必要费用，且因本案双方就此并无约定由高地公司承担,法律亦无明确的规定,故华瑞公司此项主张不能成立，本院不予支持。关于高地公司所提鉴定费不应由其承担的问题。本案依法委托鉴定机构进行造价鉴定,产生鉴定费用,参照《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款规定“诉讼费用由败诉方负担,胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的,人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”,一审法院结合本案具体情况,按各方可获支持比例确定并无不当。综上所述，华瑞公司和高地公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费121618元，由上诉人甘肃华瑞建设有限公司负担53208元，上诉人甘肃高地房地产开发有限公司负担68410元。甘肃华瑞建设有限公司多预交的二审案件受理费168368.12元、甘肃高地房地产开发有限公司多预交的二审案件受理费153166元，均予以退回。本判决为终审判决。审判长 马巧玲审判员 徐长飞审判员 芦 晨二0二0年十二月二十九日法官助理 马鑫静书记员 赵宝玉