海南省第二中级人民法院   民事裁定书   (2020)琼97民终2122号   1   海南省第二中级人民法院   民事裁定书   （2020）琼97民终2122号   上诉人（原审原告）：海口成鹏钢管租赁有限公司，住所地海南省海口市海盛路11.8公里北边。   法定代表人：李云鹤，该公司总经理。   委托诉讼代理人：黄勇，海南天皓律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：海南兴辉腾实业有限公司，住所地海南省海口市龙华区金龙路金海广场4栋402房。   法定代表人：谭金华，该公司总经理。   被上诉人（原审被告）：张毅，男，1982年7月25日出生，汉族，住海南省儋州市，现羁押于海南省新成监狱。   原审第三人：王新宏，男，1973年12月21日出生，汉族，现住海南省海口市秀英区。   上诉人海口成鹏钢管租赁有限公司（以下简称成鹏公司）因与被上诉人海南兴辉腾实业有限公司（以下简称兴辉腾公司）、张毅及原审第三人王新宏建设工程合同纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2015）儋民初字第823号民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   海口成鹏钢管租赁有限公司上诉请求：1.撤销海南省儋州市人民法院（2015）儋民初字第823号民事裁定；2.将本案发回一审人民法院审理；3.本案诉讼费用由兴辉腾公司、张毅承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。一审法院认为成鹏公司在庭审中认可涉案工程是王新宏自行联系并施工的，说明王新宏只是借用成鹏公司的名义签订了其中一份涉案工程施工合同，属于认定事实错误。本案的事实是王新宏找到工程后，因没有能力承接而介绍给成鹏公司，成鹏公司又让王新宏负责该工程。此外，从本案证据证明的情况来看，成鹏公司与兴辉腾公司协商签订内外架包工包料施工合同时，成鹏公司的员工张彦华和邓兆成都参与其中。合同签订后，张毅的第一笔进度款20万元直接支付给了成鹏公司的财务人员邓兆成。合同在履行过程中，整个工程所需的钢管和扣件几乎都由成鹏公司提供，后因钢管和扣件不够用时，张彦华还出钱向外租借了一部分。因工人急需工资而张毅没钱支付时，张彦华还代成鹏公司向工人支付了2万元工资。涉案工程的管工王成林虽是王新宏找来，但他不仅和张彦华一起住过，还定期向张彦华口头汇报发放工人工资和支取生活费的情况。工程完工后，王成林还专门就发放工人工资总额及每个时间段支取生活费的金额汇总报张彦华审核。因此，成鹏公司不但在工程中有投入，而且参与了整个工程的管理，足以说明王新宏只是成鹏公司雇佣的工程负责人，与成鹏公司之间属于雇佣与被雇佣的关系。   兴辉腾公司、张毅及王新宏均未提交答辩意见。   成鹏公司向一审法院起诉请求：1.兴辉腾公司支付成鹏公司工程款1753760.92元及起诉之日起至支付完工程款之日止的法定利息；2.张毅对以上债务承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费由兴辉腾公司、张毅共同承担。   一审法院认定事实：2014年2月5日，张毅与王新宏签订《内外架包工包料施工合同》，约定张毅将儋州夏日国际广场商业城B2标段工程的内支模架及外脚手架安装工程承包给王新宏施工，约定涉案工程量约建筑面积5万平方米，以每层建筑面积计算，楼顶花架造型按实际搭拆面积结算。合同单价按建筑面积每平方米68元（不含税）计算。2014年3月28日，张毅和王新宏分别以兴辉腾公司与成鹏公司的名义签订《内外架包工包料施工合同》，作为双方负责人签字，两份合同涉及工程系同一工程。2014年4月28日，张毅、周隆均与王新宏签订《内外架包工包料补充施工合同》，将涉案工程单价改为每平方米60元（不含税）。合同签订后，王新宏找来王成林作为工程管工，由王成林负责雇佣工人施工，并由王新宏发放工人工资。庭审中，兴辉腾公司与张毅均认可其二者之间是发包与承包的关系，兴辉腾公司将涉案工程发包给张毅，亦认可张毅将工程发包给了王新宏，王新宏为实际施工人。成鹏公司认可涉案工程是王新宏自行联系并进行施工。   一审法院认为，本案争议焦点是成鹏公司作为原告起诉主体是否适格。根据本案查明事实，涉案工程系兴辉腾公司发包给张毅，张毅转包给王新宏，由王新宏自行雇佣并组织工人施工，故王新宏应为涉案工程的实际施工人。由于张毅与王新宏均无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；......”的规定，本案工程承包合同均为无效。成鹏公司在庭审中认可涉案工程是王新宏自行联系并施工的，说明只是王新宏借用成鹏公司的名义签订了其中一份涉案工程施工合同。合同无效后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，当事人非法转包、违法分包的，除当事人施工中支出的成本费用外的非法所得，人民法院可以予以收缴。本案中，成鹏公司并非实际施工人，与本案工程投入的施工费用没有直接法律利害关系，起诉主体不适格，不符合起诉条件，故予以驳回。一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定驳回成鹏公司的起诉。   本院认为，张毅与王新宏签订了多份《内外架包工包料施工合同》，成鹏公司也与兴辉腾公司签订了《内外架包工包料施工合同》，合同所涉的项目均为儋州夏日国际广场商业城B2标段工程的内支模架及外脚手架安装工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…”的规定，无论是王新宏或成鹏公司均没有脚手架工程的施工资质，故案涉的施工合同均为无效合同。此外，涉案工程的工地管理人员是王新宏雇佣的王成林，王新宏也委托王成林组织工人对工程进行施工并发放工人工资，管理人员与施工人员均不是成鹏公司的人员，成鹏公司对此亦予以认可，并否认其与王新宏之间是挂靠关系。张毅认为王新宏是实际施工人并与之结算，成鹏公司主张其与王新宏之间是雇佣关系，但未提供相应证据证实。综上，成鹏公司并非涉案工程的实际施工人。一审法院认为成鹏公司起诉主体不适格，裁定驳回成鹏公司的起诉，并无不当，本院依法予以维持。   综上，成鹏公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原裁定。   本裁定为终审裁定。   审判长 王 畅   审判员 符嘉华   审判员 杨 舟      二〇二〇年十二月七日   书记员 李季妃   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。