广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终1432号 上诉人（原审原告）：康列卿，男，1971年3月28日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。 委托诉讼代理人：梁迅，广西建梧律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘勇，男，1981年8月18日出生，侗族，现住广西梧州市长洲区。 上诉人康列卿因与被上诉人刘勇合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2020）桂0405民初1039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。 上诉人康列卿上诉请求：一、撤销(2020)桂0405民初1039号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人之间成立合伙关系。1、上诉人与被上诉人有共同出资，其中上诉人以现金出资，负责购买施工材料及在承包总工程的湖南警安工程有限公司梧州分公司未及时支付施工工人劳务费时垫付工人工资，被上诉人以劳务出资，负责巡视工人每日施工进度及当警安公司未及时支付劳务费时向公司追讨，也因此才发生了2019年11月8日被上诉人为追讨两人共同的劳务费而爬塔吊一日一夜一事。2019年11月9日被上诉人写下的《协议》内容也显示上诉人享有警安公司支付的该笔费用。因此，一审判决认定两人不构成合伙关系与事实不符；2、一审判决已认定上诉人与被上诉人有共同劳动的事实；3、警安公司出具的资料证实两人是共同劳务承包人，且每次结算均有两人共同签字，工人工资结算也分别有两人签名见证的记录，鉴于上述事实和理由，原审判决仅认定两人有共同劳动而没有认定两人为合伙关系、因此没有判决两人应当共同分享劳务收益及共同分担所受的损失是错误的。一审判决既没有对两人在一审期间的收益及损失进行核实认定，也没有对两人各自应当分享利益的比列及数额进行认定是错误的。 被上诉人刘勇辩称，一、被上诉人和上诉人根本不是合伙关系。1、实质上被上诉人与上诉人达成的口头协议是:被上诉人只是负责谈项目，然后由上诉人按项目的工程量计算提成给被上诉人。至于项目的组织施工和所需的少量资金，完全由上诉人自己负责，项目最后亏损与否也完全和被上诉人无关。2.至于被上诉人在有关项目承包和工程款结算的协议上签字，是因为项目是被上诉人谈的，总承包方只相信被上诉人，并要求被上诉人也在相关协议上签字。二、这个项目根本就没有亏钱。不但没亏，而且应该还有利润。三、上诉人说他垫付工人工资19万多，所提供的名单和数据的真实性本人表示怀疑，被上诉人不认可。四、就算上诉人垫付了一部分资金用于支付工人工资，但在和湖南警安公司梧州分公司结算工程款的时候，湖南警安梧州分公司已将上诉人垫付的资金，全部直接支付给上诉人了。五、被上诉人拿了6万块的工程款是基于以下原因:1.按照原来和上诉人的口头约定，这个项目他应该给被上诉人提成;2.上诉人私自卖掉工程设备，所获得的款项应该归还被上诉人14200元。以上两项合计6万多元，但上诉人一直没有支付给被上诉人。而且这6万元的工程款，当初是在上诉人同意的情况下，才由湖南警安梧州分公司直接支付给被上诉人的。六、这个项目的所谓成本，除了上诉人所说的14，000多的材料费以外，其它开支就只有支付工人工资部分，不会再有另外的开支。七、按照上诉人和被告与总承包方湖南警安梧州分公司于2019年11月9号签订的“钢筋班组结算协议”，总承包方共应支付61万多元(，其中按原单价和工程量计算的劳务费是449000元)，这61万多元减去支付工人工资总额和上诉人所说的购买材料的14000多元后，就是这个项目所获得的利润。如果上诉人非要说他和被上诉人是合伙关系承包这个项目的话，那这个项目所获得的利润，他应该分给被上诉人50％。 康列卿向一审法院起诉请求：1．判决原、被告合伙关系成立；2．判令被告给付原告118702.75元；3．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告康列卿、被告刘勇与湖南警安工程有限公司梧州分公司于2019年11月3日签订一份《承诺函》。该《承诺函》内容如下：刘勇、康列卿为梧州市国际家居博览中心一期1#、3#栋的钢筋加工、绑扎劳务承包人，于2019年10月21日晚提出中止劳务关系，并于2019年10月22日停止施工。关于结算问题，双方承诺如下：总承包方（湖南警安工程有限公司梧州分公司）承诺在2019年11月7日前针对该班组出具结算意见，在结算期间，总承包方继续代发该班组农民工工资50000元。刘勇、康列卿（班组负责人）承诺本钢筋班组结算过程中不会发生任何到本项目总承包方项目部及工地、建设方办公室、售楼部、劳动监察部门及其它政府机构上访、上门讨薪、堵门、闹事、阻碍施工、锁门、拉闸断电等事件，否则每次罚款50000元，从刘勇、康列卿的结算款中扣除。 2019年11月9日，原告康列卿、被告刘勇与湖南警安工程有限公司梧州分公司签订《钢筋班组结算协议》。协议约定：经与康列卿协商，经刘勇本人同意，詹仲旭、向某见证，劳务承包人实际完成工程量应结劳务费449000元，增加单价费用128666元（包含刘勇劳务诉求25600元，不包含康列卿放弃其个人劳务诉求21344元），误工费27000元（2019年10月22日至11月8日，劳务承包人放弃签约，停工导致的其工人误工），塔吊基础施工计日工900元，卫生清扫计日工2100元，给李铁保帮工4＃栋基础3000元，以上合计610666元。支付方式为总承包方已代付农民工工资268989元，余款341677元。劳务承包人提供的工资表中，未付的农民工工资及误工费，由总承包方代付，劳务承包人提供农民工个人账户；工资表中由劳务承包人已支付的农民工工资，由湖南警安工程有限公司梧州分公司支付给康列卿；以上费用支付完毕后，余款由湖南警安工程有限公司梧州分公司支付给被告刘勇。本协议签订后立即支付60000元给刘勇，余款第一个工作日开始支付。签订上述结算协议当日，原告康列卿代被告刘勇收到了湖南警安工程有限公司梧州分公司支付的60000元，并已转交给被告刘勇。 2019年11月19日，刘勇写下一份《协议》，载明：本人刘勇11月9号因爬塔吊经政府部门支付60000元，在11月27号归还康列卿。 2020年5月22日，原告康列卿、被告刘勇与与湖南警安工程有限公司梧州分公司在梧州市国际家居博览中心项目部签订《退场协议书》。该协议书约定如下内容：甲方（总承包方、湖南警安工程有限公司梧州分公司），乙方（承包人代表刘勇、康列卿），甲方为梧州市国际家居博览中心一期1#、2#、3#、4#项目总承包单位，乙方为本项目原劳务承包人贺伟、詹仲旭下属钢筋班组，劳务承包人于2019年10月21日提出退场，乙方不同意与甲方签订劳务合同继续施工，甲、乙双方就乙方已完成的1#、3#栋基础及1#栋1-3层主体一次结构钢筋加工、绑扎进行决算。经最终决算，甲方最终支付乙方班组449000元，甲方已支付乙方班组418225元，余款30775元，乙方对最终决算及支付金额均无异议。签订《退场协议书》当日，湖南警安工程有限公司梧州分公司支付向原告康列卿支付了余款30775元。同日，原、被告因案涉工程款分配问题发生纠纷，经派出所调解，双方无法协商达成一致意见，故原告诉至法院成讼。 经庭审询问，原告康列卿与被告刘勇均承认案涉劳务工程系由被告刘勇联系谈下来的，被告刘勇在该工程中没有出资，其主要工作是看管工地，聘请工人、发放工资、财务管理等均由原告康列卿负责。 一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，原告康列卿与被告之间没有签订书面合伙协议，也未形成经工商行政管理部门核准登记的合伙组织形式。原、被告双方以劳务承包人的身份与湖南警安工程有限公司梧州分公司签订了《承诺函》《钢筋班组结算协议》《退场协议书》协商有关劳务承包项目结算和退场等事宜，湖南警安工程有限公司梧州分公司也按照约定向原告康列卿、被告刘勇支付了部分款项，从以上协商签订协议的内容和行为以及庭审询问的情况来看，原告康列卿与被告刘勇具备了合伙关系中共同劳动这一条件。原告主张其与被告之间有口头合伙协议，但未能提供两个以上无利害关系人证明双方之间订立了口头合伙协议以及合伙协议的内容，也没有提供其他证据证明双方对合伙的出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项的约定。实际上被告刘勇没有对劳务承包项目进行出资，也没有证据证明原、被告双方存在共负盈亏、共担风险的合伙合意。因此，原审法院认为原告康列卿诉请确认其与被告刘勇之间成立合伙关系，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。原告康列卿基于其与被告刘勇之间的合伙关系而要求被告给付118702.75元的诉请，同样没有事实和法律依据，原审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告康列卿的诉讼请求。案件受理费2674元，减半收取计1337元，由原告康列卿负担。 本院二审期间，上诉人向本院申请证人向某和朱某出庭作证，拟证明上诉人康列卿与被上诉人刘勇之间存在合伙关系。被上诉人刘勇对上述两名证人证言质证后认为，对两名证人的证言没有异议。综合各方当事人的质证意见，本院认证如下：向某和朱某的证言仅能证明刘勇到涉案工程工地工作，与上诉人康列卿和被上诉人刘勇之间是否存在合伙关系的争议事实不具备关联性，对此本院不予采纳。 一审法院查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人与被上诉人之间是否存在合伙关系？如存在合伙关系，被上诉人应否向上诉人支付合伙费用，支付多少？ 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人康列卿主张与被上诉人刘勇之间存在合伙关系，依法应当提供相应的证据予以证实。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条的规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。上诉人康列卿与被上诉人刘勇之间没有签订书面合伙协议。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条的规定，上诉人康列卿与被上诉人刘勇之间没有签订书面合伙协议，也未形成经工商行政管理部门核准登记的合伙组织形式，要认定为合伙关系，应该具备合伙关系的其他条件并两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议。虽然上诉人提供了证据材料可以证明上诉人与被上诉人在涉案工程中共同劳动，但上诉人未能提供两个以上无利害关系人证明双方之间订立了口头合伙协议以及合伙协议的内容，也没有提供其他证据证明双方对合伙的出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项的约定，也没有提供证据证明被上诉人与上诉人之间存在共负盈亏、共担风险的合伙合意。而且上诉人提供的出资数额和相关依据也没有经过被上诉人的确认或者经过合法途径确定，更无法据此确定该事项盈亏情况，上诉人据此要求确认与被上诉人之间存在合伙关系并要求被上诉人承担合伙亏损没有事实和法律依据，一审判决据此驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人康列卿的上诉请求无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2674元，由上诉人康列卿负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱卓慧 审 判 员 李庆春 审 判 员 莫 芮 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 韦钦仁 书 记 员 陈志恒 附法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。