河北省秦皇岛市海港区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0302民初3438号 原告：天津市波司登贸易有限公司，住所地天津市南开区。 法定代表人：陶丽娟，总经理。 委托诉讼代理人：丁楠，河北渤海明达律师事务所律师。 被告：姜伟，女，1984年3月12日出生，满族，现住海港区。 委托诉讼代理人：冯辉，河北宏业律师事务所律师。 原告天津市波司登贸易有限公司（以下简称波司登）诉被告姜伟劳动争议纠纷一案，本院于2020年6月3日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告波司登委托诉讼代理人丁楠、被告姜伟及其委托诉讼代理人冯辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告波司登向本院提出诉讼请求为：1、判令原告不予支付被告违法解除劳动合同赔偿金91252.08元；2、判令原告不予支付被告带薪年休假工资1165.42元；3、判令原告不予支付被告2019年9月工资1875.86元；4、判令原告不为被告办理失业保险；5、判令本案诉讼费由被告承担。事实与理由：一、原告不应支付被告违法解除劳动合同赔偿金以及办理失业保险。被告于2015年4月1日入职原告单位工作，按照2015年4月1日双方签订的《协议》第二条约定，原告岗位为销售，原告根据工作需要可安排被告在波司登品牌店铺、专柜间流动，被告接到通知后，即在指定日期到岗；以及第五条约定，被告12个月内累计旷工5天或连续旷工3天，原告有权解除劳动合同。2019年9月11日，原告根据工作需要，向被告发出《岗位异动通知书》，但被告自2019年9月12日后未到岗工作，且向被告发出返岗通知也无回应。基于被告连续旷工的行为，已经严重违反公司的劳动纪律，2019年9月18日，原告按照法定程序解除了与被告的劳动关系，故原告不应当支付被告经济补偿金及赔偿金。二、被告请求带薪年休假工资及办理失业保险手续应当不予支持。根据相关法律规定，带薪年休假工资及办理失业保险手续争议不属于劳动仲裁和人民法院受理的劳动争议受案范围。三、被告诉求支付2019年9月工资1875.86元应当不予支持。被告2019年9月工资应为1264元，因双方对工资数额有争议且被告至今未办理离职手续及交接工作，故原告暂缓给付被告工资。为维护原告的合法权益，提起诉讼，请求依法支持原告诉求。 被告辩称：一、原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金。2010年9月，被告到原告单位工作，担任店长职务，工作地点为秦皇岛市海港区茂业金都店。双方于2017年1月23日签订的无固定期限劳动合同已载明被告在原告单位工作的起始时间是2010年9月30日，原告诉称2015年4月1日被告才入职是虚假的。2019年9月4日，原告向被告发出《辞退通知书》，依据《劳动合同法》第三十九条劳动者严重违反规章制度为由单方解除了劳动合同，具体事由是被告私自预售给公司造成损失、无故滋事影响办公秩序、虚报员工姓名入职三个莫须有的事由。被告对此当然不服，要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金，原告拒绝支付。为了逃避赔偿责任，原告此后自导自演，又于9月11日作出一份《岗位异动通知书》，内容是将被告调至金原店、职务降为导购，然后再以被告连续旷工为由再次解除劳动合同，被告认为原告此后的这些表演都不能掩盖其在9月4日已单方解除劳动合同的事实。依据法律规定，原告在没有依法定程序制定并公示的规章制度为依据、被告没有严重违反规章制度行为的情况下单方解除劳动合同，显然属于违法解除劳动合同，依法应当向被告支付赔偿金。二、原告应向被告支付带薪年休假工资。首先，原告未给予被告带薪年休假待遇；其次，在程序上劳动仲裁和人民法院可以审理因年休假发生的劳动争议。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十六条规定，职工与用人单位因年休假发生劳动争议的，依照劳动争议处理的规定处理。《企业劳动争议处理条例》第六条规定了对劳动争议劳动者既可以申请调解，也可以直接申请劳动仲裁，对仲裁不服，也可以向法院起诉。且目前绝大多数司法判例显示法院还是受理并支持劳动者主张未休年休假工资的。三、原告应支付拖欠被告的2019年9月份工资2659.69元。原告在单方解除劳动合同后，未向被告结算9月份工资，被告9月份出勤11天（9月1至9月11日），解除劳动合同前12个月月平均工资为5259元，11天的应发工资为2659.69元，原告不支付劳动报酬没有法律依据。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回，原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金94662（5259元/月×9个月×2倍）元、带薪年休假工资2417.9（5259元/月÷21.75×2倍×5天）元、2019年9月份工资2659.69（5259元/月÷21.75×11天）元。关于不能领取的失业保险金的损失，我方将另行提起诉讼。 原、被告就以下问题存在争议： 一、原、被告劳动关系的建立及履行情况。 原告主张，被告于2015年4月1日入职到原告单位，岗位是销售，2019年9月11日原告向被告发出《岗位异动通知书》，自9月12日起被告一直未到岗工作，9月14日原告向被告发出告知书，要求其返岗，9月18日被告一直未到岗，原告按照法定程序向被告发出《解除合同的通知》，自9月18日起双方解除劳动关系。原告就其主张提交证据： 证据一、证据1-1《应聘登记表》；证据1-2《协议》；证据1-3《员工入职承诺书》复印件一份，证明目的：1．《应聘登记》表显示被告的岗位为导购；2．原告与被告签订的《协议》并不是无固定期限合同；双方在协议中明确约定被告从事销售工作，并可根据需要在波司登品牌店铺/专柜之间流动，经通知未在指定日期到岗，按旷工处理；被告对于岗位流动表示同意和认可；3．《协议》第五条第8项约定，被告12个月内累计旷工5天或连续旷工3天的，按自动离职处理。 证据二、《通知函》及快递单复印件一份（立案时和庭上各提交快递单复印件一页，内容不一致），证明目的：2019年9月11日被告接到岗位调动通知后，到2019年9月14日期间，一直未到岗。原告于2019年9月14日以特快专递的方式向被告登记的住址发函通知被告于2019年9月18日前到秦皇岛金原店上班。 证据三、《解除劳动合同理由告知书》及快递单一份。证明目的：因被告无故连续旷工，违反双方签订的用工协议，原告于2019年9月18日向其发出解除劳动合同告知书，该解除行为得到了波司登工会的同意，原告的解除程序符合法律规定。 被告对原告所举证据的质证意见为： 证据一、对《应聘登记表》真实性无异议，对证明目的有异议，该《应聘登记表》可以证明在填表时即2014年，被告已是原告员工，这一点在表中工作经历：秦皇岛茂业百货，起止年月：2002.9.16-2014年的记录即可体现，可以证实原告主张被告系2015年4月1日才入职是不符合客观事实的。对《协议》真实性、合法性、关联性都有异议，该《协议》大概是在2019年7月份原告让被告签名的，签名的确是被告本人所签，但签字时《协议》的手写部分都是空白的，也没有盖甲方的章，手写内容肯定是原告后期自行填入的，因此该证据不具备真实性、合法性。在关联性上，该《协议》记载的2015年4月1日甲方聘请乙方为营业员，与证据一应聘登记表记载的2014年相矛盾；约定的3个阶段也与被告方提供的2017年1月23日双方签订无固定期限劳动合同的行为相矛盾。《协议》第五条第二款第9项的内容是乙方12个月内累计旷工5天或连续旷工3天，按自动离职处理。而并不是原告主张的原告有权解除劳动合同，因此该证据不具备关联性，不能达到原告的证明目的。对《员工入职承诺书》真实性、合法性、关联性都有异议，该承诺书被告没有见过，“姜伟”的签名也不是本人所签，原告从未向被告公示过所谓的规章制度。另外，该证据也没有显示时间，与本案不具备关联性。 证据二、《通知函》真实性、合法性、关联性都有异议。被告未收到过该函，对该函的内容也不认可，2019年9月10日原告业务经理孙权警告被告已被开除，继续上班也不给工资，故被告自第二天即11号之后就不再上班，原告此函系为逃避违法解除劳动合同的赔偿责任而刻意炮制，不具备合法性。对顺丰速递单据，收件人地址错误，不能证明被告已经收到邮件。 证据三、《解除劳动合同理由告知书》真实性、合法性、关联性都有异议，根据《劳动法》第三十条规定，用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见，如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理；劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。本案中，工会从未联系过被告，没有听取劳动者一方的辩解，仅凭用人单位单方面的意见就于当日出具同意解除劳动合同的意见，显然是违法的，且工会的意见没有具体经办人的签名，难以确认其真实性。关于快递单质证意见同证据二。 被告主张，被告在2006年就已经在金都波司登工作了，秦皇岛只有一家波司登公司，中间因生产离职。2010年9月10号到16号之间，具体时间记不清了，又入职原告单位。一直到2019年9月11日原告单方解除合同关系，辞退了被告。双方曾于2017年1月23日签订无固定期限劳动合同，该合同经茂业商场备案，应由原告方保留的合同原件，现仍在茂业商场备案留存。被告就其主张提交如下证据： 证据一、劳动合同（无编号）原件，证明被告与原告于2017年1月23日签订无固定期限劳动合同。合同载明被告在原告工作起始时间为2010年9月30日，并非原告主张的2015年4月1日。《劳动合同》约定被告的岗位为店长、工作地点为茂业金都店，并未约定原告可以单方调整被告的岗位和工作地点，原告在辞退被告后为掩盖其违法行为作出的调岗行为没有合同依据，仍属违法行为。 证据二、劳动合同（编号Q201009045-5）拍照打印件，此份证据系被告拍摄的茂业商场备案的合同，合同原件在茂业商场。与被告提供的证据1是一式两份的另一份合同，两份合同内容一致，可以相互印证，可以证明证据一的真实性。另外可以证明原告提供的《劳动合同》是虚假的，在茂业商场没有备案。 证据三、《辞退通知书》照片一张，此份辞退通知书系被告于2019年9月4日，在茂业金都店肯德基店内，原告人力资源部白少娜和业务经理孙权向被告出示时拍摄，由于被告不认可被辞退的理由而拒绝签字，白少娜和孙权没有将此通知书原件交付给被告，被告只能拍照取证。此证据可证明原告于2019年9月4日单方解除劳动合同，理由是被告私自预售给公司造成损失、无故滋事影响办公秩序、虚报员工姓名入职三个理由，足以推翻原告诉称因被告连续旷工三天而解除劳动合同的主张。原告在没有依法定程序制定并公示的规章制度为依据、被告没有严重违反规章制度行为的情况下单方解除劳动合同，显然属于违法解除劳动合同，依法应当向被告支付赔偿金。 证据四、录像一份（当庭播放原始载体手机中录像），此份录像系被告于2019年9月10日在单位录制，原告业务经理孙权告知被告已被开除，现在上班也不给工资等等，这些通话内容可以佐证辞退通知书的真实性，证明原告违法解除劳动合同的事实。 证据五、《岗位异动通知书》照片一张，此份通知书系被告于2019年9月11日，原告业务经理孙权向被告出示时拍摄，由于被告拒绝签字，孙权没有将此通知书原件交付给被告，被告拍照取证。此证据可证明原告认识到此前的单方解除劳动合同的行为违法，故改为对被告调岗降薪，同样系违法解除劳动合同的行为，且已无法掩饰其之前的违法解除劳动合同行为。 证据六、短信截图一份，该短信系原告人力资源部白少娜在2019年9月27日发给被告，可以与被告提交的证据五《岗位异动通知书》相互佐证，证明原告以调岗降薪的方式制造被告旷工的假象，意图逃避违法解除劳动合同的赔偿责任。另外可证明被告没有收到原告9月14日和18日的函件，原告工会在未与劳动者核实、未经劳动者申辩的情况下径行同意用人单位单方解除劳动合同亦是违法行为。 证据七、中国工商银行对账单14张（2010年9月-2014年10月）、中国民生银行个人账户对账单45张（2014年11月27日至2019年12月21日），证明原告自2010年9月即开始为被告发放工资，双方建立劳动关系的起始时间是2010年9月，被告在原告持续工作9年。 原告对被告所举证据的质证意见为： 证据一、二，被告方说的我方两份合同均没有，所以关于真实性，需要庭下核实后再发表意见。关联性，按照被告所说合同是由茂业商场提供，一式两份，由被告找原告盖章后，再交给商场备案，原告方认为这种情况是不符合常理的。因为原告方是雇佣单位，也是和茂业商场直接对接的单位，茂业商场不会找每个职员去签合同，再由员工找用人单位盖章交回商场。并且，原告方作为一家正规的公司来讲，对于其盖章或者签订的合同会有备案和留存的，根据原告方当事人的陈述，没有见过这份合同。即使这份合同存在，也是为了向商场备案使用，双方真实意思表示是2015年入职时签订的《协议》，应以该《协议》内容为准，作为双方履行合同的依据。对于被告方所诉的证据二的来源我方不予认可。 证据三、对辞退通知照片真实性和关联性均不予认可。 证据四、该份证据无法证明谈话主体双方的身份，其内容也不能证实被告的主张。 证据五、真实性没有异议，《通知书》不能证明被告的主张。 证据六、真实性认可。内容可以与原告的主张相互印证，可以证实被告无故旷工后，原告于2019年9月18日发函告知被告按自动离职处理。 证据七、不能证实被告入职原告处的时间，因为通过其银行流水显示，前期2014年11月27日一直到2015年4月前为被告支付工资的是唐山波司登贸易公司，其与原告是两个不同的主体。工商银行的对账单上，未显示发放公司的主体。与本案不具有关联性。波司登支付工资的时间为2015年5月26日。与原、被告双方签订的协议书的时间也是一致的，可以印证被告是于2015年4月份入职原告处工作。 二、原告应否支付被告违法解除劳动合同赔偿金91252.08元、带薪年休假工资1165.42元及2019年9月工资1875.86元问题。 原告主张，原告是依据《劳动合同法》第39条规定，对被告发出的解除合同理由告知书，符合法律规定，所以不应再支付解除劳动合同的赔偿金91252.08元。关于带薪年休假工资，按照被告方的工资结构显示，包含了加班费，所以不应该另行支付1165.42元。关于2019年9月份的工资，根据被告实际的工作情况，其工资应该为1264元，而不是被告所说的1875.86元。原告就其主张提交证据： 证据一、姜伟的工资表及工资说明一份，证明目的：1．姜伟的工资结构中包含了加班费，所以不应另行支付年休假工资。2．按照被告姜伟9月份实际工作天数，其工资为1264元，而不是被告所说的1875.86元。1264元计算方式：基本工资+岗位公司+全勤奖+其他补贴，合计3400元。因为九月份未出满全勤，所以扣除100元全勤奖/法定工作时间21.75天/每天8小时，实际工资是18.96元每小时。被告九月份实际上班11天，每天是6小时，按照每小时工资18.96元计算加当月的提成13元，合计1264元。 证据二、姜伟2017年9月至2019年9月的工资表原件3页（庭后提交），证明姜伟的实际工资及平均工资的情况。 被告对原告所举证据的质证意见为： 证据一、工资表及2019年8月姜伟工资说明，不具备证据的属性，系原告方的陈述意见，计算错误且没有证据支持。根据我方提供的被告工资流水明细，其中2018年11月工资应为13274.78元，而原告方该月份记载为6964.5元，2018年12月工资应为7994.78元，原告方记载为3501.96元，其余双方是一致的。 证据二、对三性均不认可，没有被告签字，无法证明真实性，系原告单方制作，不予认可。 被告主张，关于违法解除劳动合同赔偿金，原告方是在2019年9月4日单方解除了劳动合同，依据《劳动合同法》第39条，但其主张的被告违反规章制度行为并不是旷工，而是其他三项莫须有的理由，原告并没有证据证明被告有私自预售、无故滋事、虚报员工姓名入职等行为。也没有证据证明其单位存在某些规章制度，并已向被告公示，更没有证明依据被告所谓的行为，可以给予开始的相应处罚。因此其单方解除劳动合同的行为系违法解除劳动合同。至于其之后的调岗降薪的行为，已无意义，且对已被辞退的被告，没有约束力。关于带薪年休假工资原告既未安排年休假也没有支付相应的补偿，故应该认定原告主张的加班费是针对被告的加班行为而支付的，与年休假无关。关于9月份工资，原告计算的月平均工资是错误的，被告被解除劳动合同前12个月工资为：2018年9月~2019年8月工资合计63106.04元。月平均工资：63106.04元÷12月=5259元。日工资：5259元÷21.75天=241.79元，被告的工资为日工资，不是小时工资。所以：一、违法解除劳动合同赔偿金。5259元/月×9个月×2倍=94662元。二、带薪年休假工资（一年）。241.79元×2倍×5天=2417.9元。三、9月份工资。9月1日-9月11日上班11天。11天×241.79元/日=2659.69元。 被告就其主张提交如下证据： 证据一、中国民生银行个人账户对账单15张（2018年10月1日至2019年9月24日），证明被告被辞退前12个月即2018年9月至2019年8月工资总计63106.04元，月平均工资为5259元。 原告对被告所举证据的质证意见为：证据一、真实性没有异议，银行对账单所反映的是被告方实际收到的钱款，并不等同于就是被告的工资，因为按照原告方提供的工资表显示，被告方每月的收入情况是不同的，主要的大部分来自绩效和奖金，所以不能算作被告的平均工资，也不能由此就认定被告工资为5659元。 本院经审理认定事实如下：被告自2010年9月底起在秦皇岛市海港区茂业金都店工作。2017年1月23日，原告波司登与被告签订无固定期限劳动合同，约定被告工作地点为茂业金都店，职务为店长。2019年9月4日，原告波司登以被告存在“私自预售给公司造成经济损失、无故滋事严重影响办公秩序、在知情的情况下虚报员工姓名入职”的严重违反规章制度行为为由，向被告发出《辞退通知书》。2019年9月11日，原告以前述《辞退通知书》依据的同样的理由向被告发出《岗位异动通知书》，将被告的岗位调整为导购。2019年9月18日，原告以“被告自2019年9月12日至9月18日连续旷工多日，且给本人发返岗通知书无果”为由作出《解除劳动合同理由告知书》，与被告解除劳动合同。2019年9月29日，被告姜伟以波司登为被申请人向秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会提出劳动仲裁申请，秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会于2020年4月22日作出秦劳人仲案字【2019】第676号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金91252.08元；2、被申请人支付申请人带薪年休假工资1165.42元；3、被申请人支付申请人2019年9月工资1875.86元；4、被申请人为申请人办理失业保险手续。原告波司登对仲裁裁决不服，向本院提起诉讼。被告姜伟认可上述秦劳人仲案字【2019】第676号仲裁书裁决内容，但不要求原告波司登履行仲裁裁决书第四项。 本院认为，一、对于原、被告劳动关系的建立及履行情况。被告提供的其名下2010年9月-2014年10月中国工商银行个人账户对账单明细及2014年11月27日至2019年12月21日中国民生银行个人账户对账单明细具有明显客观连续性，能够证明被告的工作地点和岗位没有变动，与被告提交的2017年1月23日与原告波司登签订的《劳动合同书》所载明的“在甲方工作起始时间2010年9月30日”能够相互印证，较原告提交的《应聘登记表》、《协议书》及《员工入职承诺书》更具客观真实性。原告波司登虽称前期2014年11月27日一直到2015年4月前为被告支付工资的是唐山波司登贸易公司，其与原告是两个不同的主体，但被告工作地点、工作岗位均未发生变化，且工资发放主体变化非因劳动者原因导致，根据《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，认定原、被告之间存在劳动关系，存续期间为2010年9月30至2019年9月11日。 二、关于原告应否支付被告违法解除劳动合同赔偿金、带薪年休假工资及2019年9月工资问题。 （一）违法解除劳动合同赔偿金。首先需确定原告波司登是否存在与被告违法解除劳动合同的情形。原告波司登主张其不存在违法解除劳动合同的行为，就其主张提交了《通知函》、《解除劳动合同理由告知书》及对应的快递单，但这些证据不能证明原告向被告邮寄文件的内容与其向本院提交的《通知函》、《解除劳动合同理由告知书》内容相同，并且快递单上“收方签名”、“派件员”、“派件日期”处均为空白，也未载明投递结果信息，其立案时提交的2019年9月14日投递单与当庭提交的2019年9月14日投递单内容不符，并且其中一张投递单载明的寄方和收方地址及姓名信息完全相同，故对原告波司登的主张及证据不予采信。被告姜伟所举的《辞退通知书》照片、录像、《岗位异动通知书》照片及短信截图能够形成证据链，可以证明原告与被告解除劳动合同的过程：原告波司登先是以被告姜伟私自预售给其造成损失、无故滋事影响办公秩序、虚报员工姓名入职严重违反规章制度为由解除与其的劳动合同，之后又通知被告将其工作岗位从金都店调整至金原店，同时将其职务从店长调整为导购，继而又以被告无故连续旷工，严重违反公司劳动纪律为由解除双方劳动关系。原告波司登既未提交被告姜伟私自预售给其造成损失、无故滋事影响其办公秩序、虚报员工姓名入职的相关证据，又未提交其规章制度通过民主程序制定并已向劳动者公示的相关证据，且在双方签订的无固定期限劳动合同对于被告工作地点及岗位均有明确约定的情况下，原告调整被告工作地点及岗位并未与被告协商一致，因而原告与被告解除劳动合同理据不足，因此认定原告波司登违法解除与被告姜伟的劳动合同。 基于上述劳动关系的认定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条之规定，原告波司登应按9年工作年限向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。关于被告姜伟解除劳动合同前12个月的平均工资，原告主张按照小时工资标准计算，明显理据不足，被告提供的其名下中国民生银行个人账户对账单明细显示的工资情况更具客观真实性。被告2018年9月~2019年8月工资合计63106.04元；月平均工资：63106.04元÷12月=5259元。因此，天津市波司登贸易有限公司应向姜伟支付违法解除劳动合同赔偿金为：5259元/月×9个月×2倍=94662元。仲裁裁决认定的赔偿金为91252.08元，被告对此认可，故以原告向被告支付91252.08元为宜。 （二）带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第七条规定，单位不安排年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正，对逾期不改正的，责令该单位支付年休假工资报酬并加付赔偿金。故被告姜伟的该项主张属于行政处理范围，不属于人民法院受理的劳动争议受案范围，故本院不予审理。 （三）2019年9月工资。被告解除劳动合同前12个月平均工资：5259元，2020年9月工作11天，因此其9月工资计算为：（5259元-100元全勤奖）÷21.75天×11天=2609.15元。仲裁裁决认定的9月工资为1875.86元，被告对此认可，故以原告向被告支付1875.86元为宜。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《职工带薪年休假条例》第七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、原告天津市波司登贸易有限公司于本判决生效后十日内向被告姜伟支付违法解除劳动合同的赔偿金91252.8元； 二、原告天津市波司登贸易有限公司于本判决生效后十日内向被告姜伟支付2019年9月工资1875.86元； 三、原告天津市波司登贸易有限公司不向被告姜伟支付带薪年休假工资1165.42元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告天津市波司登贸易有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院。 审 判 长  谷立云 人民陪审员  张立敏 人民陪审员  陈永清 二〇二〇年十二月二十九日 书 记 员  王 箫