河北省邯郸市邯山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0402民初3118号 原告：邯郸市高鑫物流股份有限公司，住所地邯郸市邯山区南堡乡沙口村南。统一社会信用代码：91130400MA07MEQ82Y。 法定代表人：高健，职务：董事长。 委托诉讼代理人：高尚福，该公司员工。 委托诉讼代理人：裴凤燕，邯郸市邯山区荣尚法律服务所法律工作者。 被告：施传强，男，1968年1月7日出生，汉族，住安徽省合肥市庐江县。 委托诉讼代理人：霍双林，河北冀隆律师事务所律师。 原告邯郸市高鑫物流股份有限公司（以下简称高鑫公司）与被告施传强建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告邯郸市高鑫物流股份有限公司委托诉讼代理人高尚福、裴凤燕，被告施传强委托诉讼代理人霍双林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邯郸市高鑫物流股份有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法要求被告在不能给出具增值税票的情况下赔偿原告的损失39万元；2、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年6月份，被告承揽了原告公司厂区内一万平米的钢结构厂房建造工程，工程总价为300万元。11月份被告完工后，原告支付了145万元，在支付工程款同时，原告多次要求被告出具增值税票据，但被告迟迟不予出具。被告开具工程款发票是承包方税法上的附随义务，无论是否在合同中明确约定，要求承包方收到工程款后开具相应数额的工程款发票也都是发包方的合同权利。人民法院出版社富贵编辑中心编辑的《建设工程施工合同司法解释及司法观点全编》中第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要理解与适用，承包人不履行配合工程档案备案，开据发票等协作义务的，依据《建设工程质量管理条例》第十六条、第十七条规定，被告迟迟不易出具的行为，已严重地侵犯了原告的合法权益，同时也给原告造成巨大的经济损失，为维护原告的权益特诉至贵院，望法院判如所请。 施传强辩称：1、原告从没有要求过被告提供发票；2、开具发票属于行政法律关系，不能作为民事诉讼请求提出；3、即使能开具发票那么开具发票的条件不能成就；4、原告所主张的39万元的损失不存在，即使存在也应当由原告自己承担与被告无关；5、原告目前还没有完全履行支付工程款的全部义务，尚欠原告工程款以及利息300多万元，那么原告就没有权利主张被告履行附随义务，主要义务和附随义务不对称。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，高鑫公司为证明其主张，提供以下证据： 1、原告营业执照（副本）、法人身份证复印件、法定代表人身份证明一份，证明原告主体身份； 2、邯山区人民法院（2018）冀0402民初1583号民事调解书一份，证明该工程款为300万元，且原告已支付被告150万元的事实； 3、冀邯邯山税南堡分局简罚（2020）104号国家税务总局邯郸市邯山区税务局南堡税务分局税务行政处罚决定书（简易）复印件一份，证明因被告未及时协助原告出具增值税发票而成原告造成的损失； 4、庭后提交中国建设银行交易明细两张，证明在2018年9月30日支付给施传强20万元，2019年1月15日给付施传强10万元； 施传强质证意见：对证据1，无异议；对证据2，真实性无异议，但对其证明目的有异议，该调解书是在被告妥协的情况下所达成的意思表示，并不能真实的反应工程款数额，真实的工程款数额为400万元，后因原告明确表示不需要发票被告所以才将工程款400万元降至300万元，调解书当中所显示的三百万元其中不包括税款，根据最高院的司法解释当事人在调解过程当中为了达成调解协议所做的妥协的事实不能作为不利于当事人的根据，调解书中所显示支付工程款项为40万元并非原告所称的150万元；对证据3，该证据为复印件，不是原件不能作为证据使用且该证据中显示的处罚人为邯郸市高鑫物流股份有限公司与本案被告无关；对证据4，无异议。 原告质证意见：对证据2中的工程款的给付数额以执行案件中的实际执行数额为准；对证据3，对方有附随义务，因未能出具增值税发票而给原告造成税务机关给原告处罚的决定。 施传强提交如下证据： 1、被告施传强的身份证复印件一份，证明被告身份信息； 2、邯山区人民法院（2018）冀0402民初1583号民事调解书一份，证明原告拖欠工程款220万元，利息是以220万元为基数月息2分计算； 3、高秋章情况说明及身份证复印件一份，证明双方工程款总价为400万元，后在调解过程当中降为300万元，施传强不需要给原告公司开具发票； 4、邯郸市高鑫物流股份有限公司企业信息复印件一份，证明高秋章是原告公司股东之一; 5、庭后提交高秋章出庭证人证言一份，内容：高秋章在高鑫物流公司任总经理，当时公司项目批了没钱实施，后与施传强协商好其干工程，之间是口头约定没有书面协议，后工程完成因工程款问题双方产生矛盾，在邯山法院调解，当时施传强要的多，经杨庭长调解让双方商量，企业困难让施传强少要点，开发票价格高，不开发票价格低。当时调解过程高秋章参与了，情况我是如实陈述的，后双方达成一致意见，由法院制作了调解书。关于发票问题，说的是价格降低不再要发票了。 6、聘任书复印件一份、总经理聘任合同复印件一份，证明高秋章曾为高鑫公司总经理。 高鑫公司质证意见：对证据1，无异议；对证据2，真实性无异议，对其证明目的有异议，意见与原告举证调解书的意见一致；对证据3，情况说明的真实性有异议，该证据属于证人证言，证人应到庭接受质证，因其未到庭，所以对该证据不认可；对证据4，有异议，该证据为复印件不认可；对证据5，证人说的与情况说明不一致，施传强来干工程是由证人来某的有串通嫌疑，证人证言不可信，不应采纳；对证据6的真实性有异议，合同有改动并且高秋章签名与其他证据签名笔迹不符。 本院依法调取邯山区人民法院（2018）冀0402民初1583号民事案卷中的协议书一份、收条七份。 高鑫公司质证意见：真实性没有异议，该建设项目是高秋章招商引资且该证据印证高秋章与施传强相互串通损害公司利益。 施传强质证意见：真实性无异议，都有高显忠本人签字，也有高秋章签字。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 2016年6月，施传强包工包料承揽了高鑫公司厂区内的一万平米的钢结构厂房建造工程。该工程全部完工，但高鑫公司未及时向施传强支付工程款。2017年1月23日，双方签订了一份付款协议书，该协议书第二条付款方式约定：1、2017年春节前付款35万元；2、2017年上半年付款80万元，2018年上半年付款80万元。年底所有工程款全部付清。但高鑫公司没按协议履行支付工程款。施传强以邯郸市高鑫物流股份有限公司为被告向本院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，本院于2018年5月21日立案，于2018年7月11日作出（2018）冀0402民初1583号民事调解书，确认当事人自愿达成如下协议：一、2018年9月30日前邯郸市高鑫物流股份有限公司支付施传强20万元，2018年12月31日前支付施传强40万元，2019年6月30日前支付50万元，2019年12月31日前支付50万元，2020年6月30日底支付60万元，共计220万元。（每笔款项转至安徽省庐江县建设银行庐江支行，户名：施传强，账号：62×××38）。二、若邯郸市高鑫物流股份有限公司有一期不按期履行还款义务，则按照总额225万元月利息2分开始计息，施传强可一并执行剩余款项。高鑫公司未按调解书履行，施传强向法院申请强制执行，本院于2019年3月7日立案执行，案号（2019）冀0402执530号，该案尚在本案执行程序中。高鑫公司要求施传强开具发票，施传强未开具发票高鑫公司没有全部履行执行义务，双方产生纠纷，高鑫公司以施传强不开具发票该公司被税务部门处罚为由，向本院提起诉讼，诉请如前。 本院认为，原、被告间成立建设工程施工合同法律关系，施传强完成了工程施工，高鑫公司应依约支付工程款，高新公司未支付工程款，经本院调解出具调解书后，未按调解书履行，在本案强制执行过程中亦未全部履行付款义务，在此情况下原告要求施传强承担不开具发票造成的损失无法律依据，且原告未能证明诉请的损失39万元已实际发生，故对原告请求被告赔偿损失39万元的诉请，本院不予支持。 综上所述，本院经多次调解不成。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告邯郸市高鑫物流股份有限公司的诉讼请求。 案件受理费7,150.0元，减半收取计3,575.0元由邯郸市高鑫物流股份有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。 审判员  邱永刚 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  祖京民