山西省大同市平城区人民法院民事判决书（2020）晋0213民初5804号原告：许某，现住大同市。        委托诉讼代理人：李某，山西鸿安律师事务所律师。        委托诉讼代理人：屈某，大同市光明法律服务所法律工作者。        被告：上海红星凯龙品牌管理有限公司大同东信分公司，营业场所：大同市永泰南路西侧东信国际建材家居城1号综合楼。        负责人：张某。        委托诉讼代理人：王某1，1991年11月21日。        委托诉讼代理人：王某2，1991年5月20日。        被告：吴某，现住大同市。        原告许某诉被告上海红星凯龙品牌管理有限公司大同东信分公司、吴某定作合同纠纷一案，本院于2020年11月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告许某及其委托诉讼代理人李某和屈某、被告上海红星凯龙品牌管理有限公司大同东信分公司委托诉讼代理人王某1和王某2、被告吴某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。        原告许某向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告退还原告定作衣柜、鞋柜、电视柜、茶几等定制款25744元；2、请求法院判令被告向原告支付违约金8783.28元（从2018年9月30日暂计算至2020年10月25日共计99周，以17744元为计算额，每周按88.72元计算），后期违约金以实际支付日为止；3、请求法院判令被告向原告支付预付款占用期间利息1817元（从2018年12月8日开始，以25744元为基数，按年利率3.85％暂计算至2020年10月8日），后期利息利随本清；4、案件诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年6月27日，原告到被告上海红星美凯龙品牌管理有限公司大同东信分公司定制家具。同日，原告与被告吴某签订了橱柜定制合同（衣柜、橱柜、鞋柜），双方约定价款43000元。12月8日，原告向被告增加定制了茶几、电视柜，价款为8000元。价款51000元原告全部支付被告吴某，被告出具了收据。合同履行中，被告只完成了橱柜的交付与安装，而衣柜、鞋柜、电视柜、茶几等被告一直迟迟不予履行。后原告上门找被告时发现被告已经撤离了大楼。原告找上海红星美凯龙品牌管理有限公司大同东信分公司协商解决，大楼回复推脱不管。2020年10月22日，原告偶遇被告吴某，其明确表示，由于其自身原因未交付部分已经不能履行，并与原告协商就未交付部分折价25744元，后原告多次打电话联系被告，可是其电话也不接。无奈之下，原告只能诉之法院。原告认为，被告吴某已经明确表示不履行合同，所以原告请求返还未交付部分价款25744元，同时，根据《橱柜定制合同》，要求被告承担违约约金8783.28元（从2018年9月30日暂计算至2020年10月25日共计99周，以17744元为计算额，每周按88.72元计算），后期违约金以实际支付日为止；根据《消费者权益保护法》，要求被告支付预付款占用期间利利息1817元（从2018年12月8日开始，以25744元为基数，按年利率3.85％暂计算至2020年10月8日），后期利息利随本清；根据《消费者权益保护法》，上海红星美凯龙品牌管理有限公司大同东信分公司也应承担责任，所以对其一并提起主张。望贵院能够支持原告的诉讼请求。被告吴某为实际经营者，并向被告上海红星凯龙品牌管理有限公司大同东信分公司租赁商铺。被告上海红星凯龙品牌管理有限公司大同东信分公司应当尽到管理职责。        被告上海红星凯龙品牌管理有限公司大同东信分公司辩称：我方认为该笔交易并未发生在我商场之内，原告也没有证据证明该笔交易通过我商场，所以我商场没有责任。吴某在2017年5月1日至2018年4月30日在我商场经营德贝家具，我商场与吴某属于租赁合同关系，吴某当时租赁我公司展位。我公司实行统一收银制度，以我商场名义对外开具收据，我方收取后全额返还至商户账户中，目的是统一方便管理。2018年4月30日之后，德贝展位不再是吴某经营管理，由胡爱学重新租赁并实际经营。2017年、2019年我商场分别起诉过吴某和胡爱学，胡爱学在诉讼中提交过吴某的授权，认可受吴某委托实际经营，但法院没有认可该事实。对原告与吴某之间的交易无异议，但是与我方没有关系。        被告吴某辩称：认可原告诉讼的事实和理由。本案事发时，我仍在被告上海红星凯龙品牌管理有限公司大同东信分公司处经营德贝，胡爱学是我聘用的经理负责日常工作，代表我去签订租赁合同。2018年7月份德贝厂家关闭平台，我无法联系厂家，导致与原告合同无法履行。同意退还原告本金，但违约金与利息不承担，因为橱柜已经安装好，其余都是后增加的货物。现在无能力退还本金。被告上海红星凯龙品牌管理有限公司大同东信分公司所述统一收银制度认可，本案的金额均由我直接收取，未经过商场统一收银。诉讼费我也不承担。我租赁被告上海红星凯龙品牌管理有限公司大同东信分公司商场展位时，办理并领取的营业执照，我为登记的经营者，后期胡爱学在工商登记部门也办理过营业执照，但好像没有办理下来。与被告上海红星凯龙品牌管理有限公司大同东信分公司签定的合同是截止2018年4月30日，之后的合同是由胡爱学签订，但是相关保证金是以我的名义缴纳。        经审理查明：2018年6月27日，许某与吴某签订了橱柜定作合同，约定由吴某为许某定作衣柜、橱柜、鞋柜，价款43000元，当日吴某给许某出具了43000元橱柜全款收据。同年12月8日，许某又向吴某增加定作了茶几、电视柜，价款为8000元，当日吴某给许某出具了8000元茶几、电视柜全款收据。2020年10月22日，吴某出具情况说明，认可上述定作事实和已收到上述款项事实，并承认因其个人原因只安装交付了橱柜，衣柜、鞋柜、茶几、电视柜未按约完成安装和交付，确认双方协商的折价25744元一直未退还。        另查明，就许某与吴某所签橱柜定作合同中标注承揽方的营业地址“大同市红星美凯龙二楼德贝橱柜”展位，上海红星凯龙品牌管理有限公司大同东信分公司与胡爱学签订的展位租赁及管理服务合同载明由胡爱学租赁经营德贝橱柜，租期为2018年5月1日起至2019年4月30日止。        上述事实，原、被告在庭审中均无异议，并有原告提供的《橱柜定作合同》、收据、情况说明以及被告上海红星凯龙品牌管理有限公司大同东信分公司提供的《展位租赁及管理服务合同》等证据证实，本院予以确认。        就被告上海红星凯龙品牌管理有限公司大同东信分公司对商场商户的经营为统一方便管理，实行统一收银并以商场名义对外开具收据，商场收取货款后全额返还至商户账户中的事实，被告吴某无异议；对被告上海红星凯龙品牌管理有限公司大同东信分公司已就统一收银制度公示于商场的事实，被告吴某亦无异议。原告自认本案涉案款项直接交给吴某而未经过商场统一收银，虽否认在本案事发时商场采取统一收银的制度，但参考本院已生效的（2020）晋0213民初3976号判决书，已确认在2015年时上海红星凯龙品牌管理有限公司大同东信分公司已实行统一收银并以商场名义对外开具收据的制度，而该案中的买受人亦是在向经营商户购货时直接将款交纳给商场。因此，对上述事实，本院予以确认。        本院认为，原告许某与被告吴某订立的定作合同，未发现具有违背双方真实意愿、公序良俗和法律禁止性规定的情形存在，有效成立。原告依约履行了付款义务，被告吴某也应当如约履行合同义务。被告吴某因故不能履约，双方约定就未履约部分解约退款，然被告吴某仍未按约执行，现原告以违约为由诉求被告吴某退还原告定作款25744元，被告吴某对违约事实亦        无异议，故对原告该项诉求本院予以支持。原告诉求被告吴某支付违约金8783.28元（从2018年9月30日暂计算至2020年10月25日共计99周，以17744元为计算额，每周按88.72元计算），后期违约金以实际支付日为止，本院认为，原告于2018年12月又增加了定作项目，且原告提供的被告吴某于2020年10月22日出具的情况说明证明了双方曾协商一致按折价退还25744元的方式处理，既未重申违约责任承担，也未设定退款时间，视为变更约定。鉴于对被告吴某的违约责任承担方式双方未明确，故本院以原告提起诉讼之日为主张权利之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率加收50％的罚息计算违约金直至全额退还所欠定作款之日止予以支持。就原告主张利息一节，本院认为，原告未举证证明双方就此作出过约定，且原告既以合同法律关系主张违约金，又以侵权法律关系主张利息，应在法律关系竞合的情形下择一而诉。原告未予择选，鉴于本案非因所供的商品给原告造成权益侵害，且原告以主张被告吴某未履约部分退款并承担违约责任为主，故本案案由定性为定作合同纠纷，因此，对原告依据《消费者权益保护法》提起的侵权之利息赔偿，本院不予支持。就原告要求被告上海红星凯龙品牌管理有限公司大同东信分公司共同担责的主张，因原告与被告吴某未能就双方的交易是否在被告上海红星凯龙品牌管理有限公司大同东信分公司的商场内进行有效举证释疑，且交易双方均未遵守被告上海红星凯龙品牌管理有限公司大同东信分公司已经公示的交易管理规定，原告未能有效证明被告上海红星凯龙品牌管理有限公司大同东信分公司具有违约或未尽到管理义务的事实存在，故对原告该项诉求，本院不予支持。        据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第㈢项、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：        一、被告吴某在本判决生效后十日内向原告许某退还定作款25744元，并自2020年11月20日起以尚欠定作款额为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率加收50％的罚息计算支付违约金直至所欠定作款清偿止；        二、驳回原告其他诉讼请求。        如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。        案件受理费（已减半收取）354元，原告许某负担90元，被告吴某负担264元。        如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。        审判员    李岩二0二0年十二月二十六日书记员    李雪峰