内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内09民终1033号 上诉人(原审原告)：刘某，现住呼和浩特市。 委托诉讼代理人：黎某，北京市安理（呼和浩特）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熬某，北京市安理（呼和浩特）律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：吕某。 上诉人(原审被告)：朱某，现住呼和浩特市。 上诉人(原审被告)：王某。 上诉人吕某、朱某、王某的共同委托诉讼代理人：梁某，乌兰察布市“148”法律指挥中心第一法律服务所。 上诉人刘某与上诉人吕某、朱某、王某因合伙协议纠纷一案，均不服四子王旗人民法院（2020）内0929民初434号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘某及其委托诉讼代理人黎某、熬某，被上诉人吕某、朱某、王某及其委托诉讼代理人梁某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘某上诉请求：1.撤销四子王旗人民法院（2020）内0929民初434号民事判决书第二项，改判全部支持上诉人原审诉讼请求；2.依法判令三被上诉人共同承担上诉费、保全费等其他维权费用。事实与理由：上诉人对一审判决查明和认定双方当事人均认可出资额及总利润金额的事实没有异议，但认定利润比例的约定显失公平而重新确认合伙分配比例，违背双方真实意思表示。一、一审法院认定合伙协议系双方真实意思的表示且不违反法律、行政法规及公序良俗，协议合法有效。不论被上诉人主张违约责任是否成立，均应以合同约定及法律规定追究违约责任，不应直接重新确认合伙利润分配，违背了合同法规定的“意思自治原则”，存在法律适用错误的情形。本案作为普通合伙协议纠纷，有明确的法律规定可循，直接适用公平原则，违反民事法律规则优先适用于民事法律原则的审判规则。二、一审法院认定合伙协议约定显失公平错误。合伙投入包括资金、实物、技术等，一审未考虑经营成本、技术成本、劳动成本，仅依据最浅显的出资，违反公平原则。在本案合伙关系中，上诉人管理和经营施工工程，大大投入了经营、技术、劳动成本，远高于金钱出资，被上诉人只是引荐了项目来源，并非以项目入伙，引荐后该项目是否中标是未知数，实际并不涉及经营、技术、劳动等成本，其协议约定管理财务，无非是预防刘某又管理工程又掌握资金。因此双方最初约定的22%比78%是双方慎重衡量后的结果。退一步讲，即使存在显示公平，应该是吕某等人申请撤销显失公平的合同。未申请撤销，一审法院应当认定合作协议有约束力。三、原审诉求是要求按合同约定的比例分配利润，被上诉人认为刘某存在违约行为或认为需要确认比例，应反诉或者另诉，追究违约责任或诉请确认合伙比例，一审法院径直变更合伙比例违反法定程序，超出审判范围。一审中，吕某三人认为刘某存在违约，要求分配应得的22%以外还应分得刘某78%利润的一半，主张变更分配比例的合同内容没有任何事实和法律依据。吕某等人严重违反约定屡次挪用合伙资金，其中朱某挪用合伙资金50万元，基于上述行为，双方2015年9月30日专门签订《补充合同》，约定任何人不得擅自动用款项，否则擅自承担5倍赔偿责任，但被上诉人再次违背诚信，擅自挪用2019年11月11日收到业主所付工程款405万中部分资金。刘某要求按照合同约定的比例分配利润，一审法院径直变更合伙比例违反法定程序，超出审判范围。四、一审法院以双方对利润分配未达成协议为由，驳回上诉人的利息请求有误。本案合伙投入、利润金额清晰明确，不存在无法确定金额的情形。 吕某、朱某、王某辩称，一审法院认定刘某违约，但是刘某没有继续履行或者采取补救措施，也没有赔偿，按照78%和22%分配利润显失公平。刘某夸大投入成本，没有项目一切都是空谈，更不可能有利润。刘某无法完成本应该由其完成的项目，吕某三人投入大量的人力、物力、财力保证了合伙项目的完成，一审法院没有支持刘某的主张是正确的。吕某等人要求分割78%的利润完全合乎情理。 吕某、朱某、王某上诉请求：1.撤销一审判决；2.请求依据合伙协议的约定及履行情况对合伙利润进行分配，即先向上诉人分配22%的利润，剩余78%的利润由双方平均分配；3.判令刘某承担一、二审诉讼费。事实与理由：一审判决未尊重合伙协议内容及案件的事实情况，其分配方案显失公平。一、本案属个人合伙，协议对双方应当履行的事项有明确约定。吕某三人属于以项目入伙，只需负责合伙协议履行期间与业主沟通、项目结算及财务管理，即应当分取22%的利润。依据协议约定，刘某的义务为全权负责项目的施工及管理，即包括雇佣人员、垫付资金、购买材料、发放工资、管理施工等，只有完成全部义务，方可获得合伙利润的78%。二、吕某三人为了取得协议约定的项目，积极寻找商机与合作伙伴，时间跨度达三年之久，才有了项目实施的可能。吕某三人完成了协议约定的义务，所以分项目净利润的22%理所应当。三、本案中刘某没有能力完成合伙协议约定的义务，吕某等人又陆续投入了大量的人力物力财力保证该合伙项目的顺利完成，虽然投入资金比刘某略低，但是投入的人力及时间成本远高于刘某，故吕某等四人分完22%的利润后，再分配78%的利润合情、合理、合法。刘某没有按照约定全面适当的履行合伙义务，表现在：项目开工不久，刘某资金不足，严重影响工程进度，吕某三人不得不投入资金并参与到项目的管理，由2015年5月起直接垫付的材料款和人工工资予以证实；施工开始两个多月后擅自撤离施工现场，剩余工程由吕某三人独立完成，有2015年8月、9月支付的工费和材料费予以证实。故吕某三人除应分得22%的利润，与刘某平均分配共同完成任务的利润，才是公平合理。 刘某辩称，1.本案双方均认可净利润2670090元，应按合同约定的78%的比例分配刘某2082600元的利润，扣除应支付的590000元，吕某三人应当向答辩人支付剩余净利润1492600元。吕某三人除了22%以外，对协议书约定分配给刘某的78%的利润要求与刘某平均分配的主张不成立。2.事实除了22%以外，对协议书约定分配给刘某的78%的利润要求四人平均分配的主张不能成立，吕某三人刘某全权负责施工应当全部垫资的主张不成立，协议书中没有约定只由刘某垫资内容。在协议履行过程中，刘某投入了169.3万元，吕某等人投入128.1万元，包括投标保证金100万元，是吕某三人50万元、刘某50万元，这是共同投资的意愿和结果。吕某三人负责财务管理，将工程款支付给工人以及材料商是应当履行的义务。吕某三人并非以“项目入伙”，引荐后该项目是否中标是未知数，中标前筹划工程量、预算价等投标事宜、资金投入等均属于合伙内容，并不涉及其他经营成本、技术成本、劳动成本，因此按照最初约定的22%和78%是双方慎重衡量后的结果。合伙协议书中明确约定了利润分配的比例为22%和78%，吕某三人并未提交任何变更分配比例的证据。因此吕某以实际投入为由要求变更合伙利润分配比例的主张没有依据。 刘某向一审法院起诉请求：依法判决吕某、朱某、王某支付刘某合伙利润1492600元及利息24727.41元（利息已1492600元为基数，按全国银行间同业拆建中心公布的贷款市场报价利率自2019.11.11暂计至20204.1日，实际计算至支付全部利润之日止）；2.请求判决吕某、朱某、王某三被告共同承担诉讼费、保全费等其他应付的费用。 一审法院认定事实：2015年4月21日，原告（甲方）刘某与被告（乙方）吕某、王某、朱某签订《土左旗大岱村十个全覆盖项目合作协议书》，协议主要内容有：1.甲乙双方自愿合作，甲方负责项目全权管理施工，并按招标价或业主最终结算为准。乙方负责与业主沟通及结算工程款，工程中发生一切费用双方协商签字确认方可生效；2.甲方管理施工（中途除业主原因外不经乙方同意甲方擅自退出施工，一切责任由甲方承担）乙方不得干涉。乙方不经甲方同意擅自转让出包相关项目（乙方自愿赔付所涉及项目造价金额给甲方）；3.工程款项分配优先支付发生施工款项及垫付资金。工程所产生的亏损或民事责任由甲乙双方共同分担（乙方前期费用20万优先从工程款支取）；4.盈余按照取得的工程净利润的甲方78%、乙方22%的比例分配；5.协议有效期暂定三年，从2015年4月21日至2018年4月21日止。2015年9月30日，原告刘某与被告吕某、王某、朱某签订《补充合同》，合同主要内容有：1.四人所涉工程款，共同指定开户名：朱某，共同指定开户行为：中国银行6217568400023733439，指定工程款银行开户人享有密码知情保留权，开户卡由四人共同指定人王某保管，银行手机通知信息为指定人，接受并有义务通知其他人；2.施工过程及其管理由各自负责方自行运作管理，并在符合四人愿望下运行，否则本人自己承担由此发生的一切与此有关事务，与其他合作人无关。符合以上文字含义四人均以承认，并承担相应的法律责任。2015年9月18日，被告朱某、王某、吕某收到原告刘某投资大岱村十个覆盖投资款1693030元。另经庭审查明及经原告认可被告吕某、王某、朱某投资大岱村十个全覆盖工程投资款1281000元。2019年11月11日，经承远建设公司项目经理李锁军与原告刘某、被告王某、朱某、吕某结算，双方一致认可承远建设公司已全部结清工程款。2020年3月13日，原、被告经合伙利润结算，最终结算工程净利润为2670090元，原告刘某出资额为1693030元，被告朱某、吕某、王某出资额为128100元。另，原、被告双方在庭审中均认可原告刘某已收回利润款590000元。以上事实有原、被告提供的《土左旗大岱村十个全覆盖项目合作协议书》一份、2015年9月30日《补充合同》一份，原告提供的2015年9月18日收据一份、2019年11月11日结算单一份、打款凭证、2020年3月13日合伙利润结算单一份，被告提供的收据两份，四子王旗人民法院庭审笔录结算单一份，予以确认。另原告刘某提供的结算视听资料，因视听资料中并未表明具体利润数额，故对该证据不予确认。被告王某、朱某、吕某提供的刘某投入证明两份，因该证据上并没有刘某签字，故对该证据不予确认。被告王某、朱某、吕某提供的收条八份、借条一份，因被告未提供工程账目的全部款项，故对该证据不予确认。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，原告刘某与被告吕某、王某、朱某签订的《土左旗大岱村十个全覆盖项目合作协议书》系双方真实意思表示且不违反法律、行政法规，不违背公序良俗，协议书合法、有效，四人合伙成立且应依法履行各自的权利义务。本案中，原、被告双方均认可其系合伙关系，原告刘某当庭认可其出资额为1693030元，被告吕某、王某、朱某当庭认可其出资额为1281000元，双方均认可工程总利润为2670090元。被告吕某、王某、朱某认为协议书中明确约定了双方各自的责任，但原告刘某有违约行为，故被告吕某、王某、朱某除了分配应得的22%利润，还应分配剩余78%利润的一半，原告刘某分配78%利润的一半。根据庭审举证、质证情况，该案按照协议的约定明显显示公平，故应依据公平原则，按照出资人出资比例确定利润分配。原告刘某主张判令三被告支付原告刘某合伙利润款1492600元的诉讼请求，部分支持，根据双方当庭自认的出资额及利润额，原告应分总利润的57%即1521951元扣除被告支付原告的590000元，被告吕某、王某、朱某应支付原告刘某剩余合伙利润款931951元。另，原告刘某主张三被告支付利息24727.41元（利息以1492600元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年11月11日暂计至2020年4月1日，实际计算至支付全部利润之日止）的诉讼请求，因原、被告双方利润分配一直未达成协议，故对该请求不予支持。综上依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民法总则》第六条之规定，判决：一、被告吕某、王某、朱某在本判决生效之日起十五日内支付原告刘某合伙利润款931951元；二、驳回原告刘某的其他诉讼请求。案件受理费18455元及保全费5000元，由原告刘某承担受理费5335.5元，由被告吕某、王某、朱某承担受理费13119.5元、保全费5000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。刘某提交以下证据：1、土左旗大岱村十个全覆盖项目合伙协议（2015.4.21），证明：合伙共同拿下工程；利润分配比例约定明确，刘某应获工程净利润的78%，一审法院调整比例错误；2、农村信用社打款凭证（2015.4.26）及收据；3、工程中标通知书（2015.5.27）；4、施工项目部成员岗位情况；5、保证金100万元及付款凭证、收据。以上证据证明朱某、吕某、王某并非项目入伙，只是工程引荐人；6、工程量签证单，证明刘某一直负责施工管理，没有违约；7、2015年9月30日补充合同，证明王某是管理合伙财务的共同指定人，负责工程财务支出；8、工程结算及打款凭证，证明刘某履行了所有施工义务，2015年底竣工交付后，承远建设公司已支付所有款项。吕某、朱某、王某质证认为：一审的时候刘某认可自己违约，也是一审法院认定的违约，刘某在开工两个月后离场。吕某、朱某、王某提交项目经理李锁军的证人证言，证明刘某开工两个月后就离场了。刘某质证认为：真实性存疑，证人出庭才有效力，不认可质证目的，工程中签证单证明刘某履行了合同，工程管理负责人不是每天都在场，跑业务有时候不在，但是刘某的工人一直在场。对当事人争议的事实，本院二审查明事实与一审法认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案中双方对于履行“土左旗大岱村十个全覆盖项目合作协议”后的利润分配产生争议。该合作协议中确定盈余按照取得的工程净利润，刘某78%、吕某三人22%的比例分配。吕某三人上诉主张刘某全权负责项目的施工及管理，即包括雇佣人员、垫付资金、购买材料、发放工资、管理施工等，才能分得78%的利润，但因协议中并未约定刘某承担全部垫资义务，故该上诉理由不能成立。对于刘某是否中途退出施工，双方各执一词。对此，从吕某三人提交项目经理李锁军的证人证言，证明刘某在开工两个月后离场，由他人继续完成项目施工，刘某虽否认退出施工，但对于施工两个月即离场的事实未予以否认，应承担相应的违约责任，故上诉人刘某请求按合作协议约定的比例分配利润，本院不予支持；对于上诉人吕某三人请求除了协议约定的22%利润以外，再对剩余78%的利润与刘某平均分配的请求，因刘某中途离场涉及其未完全履行合同约定的管理义务，并不能反映其完全退出合作工程，同时双方在本案中均未提交对实际施工量确认的证据，对此无法按照工程量确定各自占有的比例，故上诉人吕某三人该事实理由亦不能成立，本院不予支持；合作协议中双方在核减垫资的基础上计算利润，未约定按出资比例分配利润，一审法院未考虑合作协议中约定“刘某负责项目全权管理施工，吕某三人负责与业主沟通及结算工程款”，双方即按照78%和22%的比例分配利润，直接将垫资作为出资，并按照该比例确定利润分配，存在不当之处。就以上情况，对于合作利润的分配，根据合作协议所确定双方各自分工，在遵循约定利润分配比例的基础上，结合双方对协议的实际履行情况，对总利润2670090元由双方平均分配较为妥当，即刘某与刘海军三人各自享有50%利润即1335045元。刘某已取得利润590000元，吕某三人应支付刘某合作利润款745045元。上诉人刘某请求支付利息，因其实际履行协议存在违约情形，致使双方产生争议，故本院对该诉讼请求不予支持。 综上所述，刘某的上诉请求不能成立，本院不予支持；吕某、朱某、王某的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四子王旗人民法院（2020）内0929民初434号民事判决； 二、吕某、朱某、王某给付刘某745045元，在本判决生效之日起十日内履行完毕； 三、驳回原审原告刘某的其他诉讼请求。 一审案件受理费18455元，由刘某负担9227.5元，吕某、朱某、王某共同负担9227.5元；二审案件受理费36910元，由刘某负担18455元，吕某、朱某、王某共同负担18455元。 本判决为终审判决。 审判长 邓 华 审判员 杨 洁 审判员 荣国华 二〇二〇年十二月八日 书记员 张雅歆