北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0108民初62357号原告：北京海量互动科技有限公司，住所地北京市朝阳区惠新东街11号1号楼A-4-1号020室。法定代表人：甄玉珊，总经理。委托诉讼代理人：陈新城，国浩律师（北京）事务所律师。被告：星潮闪耀移动网络科技（中国）有限公司。法定代表人：杜红，董事长。被告：新浪网技术（中国）有限公司。法定代表人：曹国伟，董事长。二被告共同委托诉讼代理人：熊定中，北京清律律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：刘宇驰，北京清律律师事务所律师。原告北京海量互动科技有限公司（以下简称海量互动公司）与被告星潮闪耀移动网络科技（中国）有限公司（以下简称星潮闪耀公司）、新浪网技术（中国）有限公司（以下简称新浪网公司）服务合同纠纷一案，本院于2019年11月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告海量互动公司之委托诉讼代理人陈新城，被告星潮闪耀公司及新浪网公司之共同委托诉讼代理人熊定中、刘宇驰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告海量互动公司向本院提出诉讼请求：1、判令星潮闪耀公司及新浪网公司给付2017年7月至2017年10月期间服务费1048612.50元；2、判令星潮闪耀公司及新浪网公司自2017年11月1日按照应付金额每日千分之一给付违约金至实际履行完毕之日（其中自2017年11月1日暂计至2019年8月1日的违约金为669015元）。事实和理由：2016年3月1日，海量互动公司与新浪网公司在海淀区签订《新浪与北京海量互动科技有限公司合作协议》。该协议约定：新浪网公司作为甲方，海量互动公司作为乙方，由海量互动公司为新浪网公司手机应用软件“新浪新闻”进行网络渠道的推广服务，新浪网公司应按月度向海量互动公司支付推广服务费，服务费按CAP单价1.5元结算（即用户每一次激活收取1.5元）。协议履行期限为2016年3月1日至2016年12月31日。同时协议6.2条约定，如甲方逾期付款，按应付金额的日千分之五支付违约金。另，协议9.1条约定诉争应由“被告所在地法院”管辖。2016年12月，海量互动公司与新浪网公司签订《新闻客户端推广补充协议》，该协议约定：延长原协议的履行期限为2017年1月1日至2017年12月31日。2017年5月1日，新浪网公司提出变更甲方主体的要求，为此，海量互动公司、新浪网公司、星潮闪耀公司共同签订了《主体变更协议》。该协议主要约定：1、三方均同意新浪网公司将其在原协议中的权利、义务关系概括转让给星潮闪耀公司；2、自2017年5月1日起，原协议项下发生之服务费应由星潮闪耀公司支付。自2016年3月起至2017年10月，海量互动公司已全面履行了协议约定之义务，但新浪网公司及星潮闪耀公司拖欠海量互动公司服务费至今。故提起诉讼，望判如所请。被告星潮闪耀公司辩称，我方不同意海量互动公司的诉讼请求，请求法院驳回海量互动公司的全部诉讼请求。第一，海量互动公司无证据证明其已经完全履行广告投放协议，在星潮闪耀公司后期数据核查中发现大量作假数据，我方已经在合理期限内对海量互动公司的合同履行行为提出了存在作弊推广的异议，且就作假方式最为明显的IMEI、MAC作假情形提交作弊清单，已经能够证明海量互动公司确实存在作弊推广行为，因此，海量互动公司应就其诉请对应的全部激活用户数量均为真实履行的数量承担举证责任，并由海量互动公司自行承担举证不利的后果，因海量互动公司存在作弊推广行为，我方不予结算所有未结款合理合法；第二，就本案所涉2017年7月至10月的金额，双方均未完成对账确认，即使将海量互动公司人员张立衡通过QQ与被告运营人员初步同步参考数据视为对账依据，在我方已经于合同规定的合理检验期限内提出异议的情况下，也可推翻原结果；第三，海量互动公司违背诚信原则，合同约定的付款条件并未成就，且海量互动公司以欺诈手段进行数据造假，因此海量互动公司关于服务费本金及违约金的要求均不应支持。被告新浪网公司辩称，星潮闪耀公司、新浪网公司和海量互动公司三方共同签署协议约定，自2017年5月1日起，新浪网公司与海量互动公司合作协议下的全部权利义务转移给星潮闪耀公司，海量互动公司主张2017年7月至10月期间服务费，对于上述费用，全部权利义务已经转移给星潮闪耀公司，新浪网公司非适格被告。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年3月1日，海量互动公司（乙方）与新浪网公司（甲方）签订《新浪与北京海量互动科技有限公司合作协议》，约定甲方根据乙方自有渠道产生的独立有效激活用户，按本协议约定向乙方支付推广费用，独立有效激活用户量以甲方工作邮箱发送的结算单据为准，甲方提供后台统计数据作为参考，甲方提供后台统计权限给乙方查询数据。乙方不得违规推广，作弊推广行为包括但不限于刷量、串包等推广行为，刷量是指乙方未将甲方产品推广给真实用户激活使用，而采取其他方式虚构激活用户量的行为；串包是指乙方未在甲方指定的该安装包所特定的自有渠道而在其他渠道进行推广的行为。关于付款结算，协议约定乙方通过推广为甲方所带来的独立有效激活用户数，甲方按人民币1.5元/个独立有效激活用户向乙方支付费用。“独立有效激活用户”指通过乙方的自有渠道等渠道产生，用户自行联网使用甲方产品的独立用户，计1个有效数据，该数据以甲方后台显示为准，同时，由于付款结算需要参考乙方渠道的第7日留存率，甲方后台会延迟8天显示数据。支付方式为合作服务收入按照甲方工作邮箱发送的结算单数据为准，甲方提供后台统计数据作为参考，甲方保证提供给乙方与上述甲方后台查询相关系统记录数据的权限，以供乙方查验数据。甲方每个自然月结束后15个工作日内与乙方以书面形式确定数据和金额后，乙方提供增值税专用发票，甲方收到乙方增值税专用发票后再付款。合作期限为2016年3月1日至2016年12月31日，任何一方没有充分、及时履行义务的，应当承担违约责任，给其他方造成损失的，应赔偿其他方由此所遭受的直接经济损失。后新浪网公司（甲方）与海量互动公司（乙方）签订《新闻客户端推广补充协议》，将双方合作时间顺延1年即2017年1月1日至2017年12月31日，原合同所有约定条款保持不变。2017年5月1日，新浪网公司（甲方）、海量互动公司（乙方）和微海网络科技（中国）有限公司（丙方、以下简称微海科技公司）签订《主体变更协议》，三方协商一致，自2017年5月1日起将《新闻客户端推广补充协议》项下甲方全部权利义务全部转让至丙方，截至2017年4月30日（含）的服务费由甲方向乙方支付，2017年5月1日起的服务费由丙方向乙方支付。本协议签订之前，甲方与乙方就原协议作出的补充与变更约定，视为原协议的一部分，其约定的权利义务于2017年5月1日以后生效或继续有效的，由丙方与乙方继续履行。2017年6月2日，微海科技公司更名为星潮闪耀公司。后海量互动公司表示星潮闪耀公司未依约支付2017年7月至2017年10月期间的服务费，并提交海量互动公司财务统计表，以证明星潮闪耀公司拖欠2017年7月服务费204588元，2017年8月服务费338980.50元，2017年9月199071元，2017年10月服务费305973元，上述期间服务费共计1048612.50元，并提交QQ聊天记录，证明星潮闪耀公司已向海量互动公司发送了2017年7月和8月服务费对账单，金额分别为204588元和398395.50元。新浪网公司和星潮闪耀公司对于海量互动公司单方制作的统计表不予认可，对聊天记录的真实性予以认可，但认为聊天记录并不完整，且协议约定后台统计数据仅供参考，并不作为结算依据，结算数据需以二被告工作邮箱发送的结算单数据为准。庭审中，星潮闪耀公司表示其并未与海量互动公司就2017年7月至2017年10月期间服务费进行对账。同时，星潮闪耀公司提交电子邮件证明其公司员工师帅在2017年11月16日向xx的邮箱发送邮件，告知其发现海量互动公司新增作弊率超标并要求停止合作，关于未结算数据问题另行通知。对此，海量互动公司认可其收到邮件，但表示本案中主张的服务费发生在邮件发送时间之前，且星潮闪耀公司一直未说明为何界定海量互动公司存在作弊。诉讼中，本院应星潮闪耀公司申请，于2020年1月13日委托国家信息中心电子数据司法鉴定中心（以下简称鉴定中心）对存储在星潮闪耀公司服务器中的通过海量互动公司下载、安装、激活“新浪新闻”手机软件的用户产生日志数据，采用国家标准或相应行业标准进行用户下载、安装、激活、使用行为的真实性进行鉴定，即对前述日志数据是否属于“作弊”或“异常流量”进行鉴定。鉴定中心于2020年1月19日出具回复函要求明确鉴定指标，于2020年5月27日再次复函要求本院协助确认用户数据及操作日志相关技术说明文档及异常技术标准等内容，经本院复函答复该中心称相关技术标准应由鉴定中心进行确定，双方在之前本院制作的询问笔录中明确表示由鉴定中心确认相关鉴定标准，后鉴定中心于2020年6月8日再次给我院复函，要求提交技术标准且明确该技术标准并非国家标准、行业标准或行业专家认可的技术方法，而是本案双方技术约定或单方技术要求，还需我院协调提供，并最终于2020年7月3日明确表示无法进行鉴定工作并将鉴定材料退还。星潮闪耀公司对于鉴定中心因不具有相关国家标准和行业标准而无法进行鉴定不予认可，但认可双方并未就流量真实性的技术标准进行约定，诉讼中，双方亦未能就数据真实性的标准达成一致意见。同时，星潮闪耀公司表示如法院认定违约，其申请就违约金进行降低，申请按照中国人民银行全国银行间同业拆借中心每月发布的贷款市场报价利率标准计算违约金。本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，海量互动公司与新浪网公司签订的《新浪与北京海量互动科技有限公司合作协议》、《新闻客户端推广补充协议》，以及新浪网公司、海量互动公司和星潮闪耀公司签订的《主体变更协议》均系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，各方均应据此履行。根据《主体变更协议》，自2017年5月1日起发生的服务费应由星潮闪耀公司支付，本案中，海量互动公司主张2017年7月至2017年10月期间的服务费，故应由星潮闪耀公司作为支付主体，海量互动公司向新浪网公司主张权利缺乏事实和法律依据。根据《新浪与北京海量互动科技有限公司合作协议》中约定的结算方式，应以甲方（原新浪网公司，后变更为星潮闪耀公司）工作邮箱发送的结算单数据为准，甲方提供后台统计数据作为参考，甲方保证提供给乙方与上述甲方后台查询相关系统记录数据的权限，以供乙方查验数据，甲方每个自然月结束后15个工作日内与乙方以书面形式确定数据和金额后，乙方提供增值税专用发票，甲方收到乙方增值税专用发票后再付款。根据本案查明事实可知，就2017年7月至10月期间的服务费，星潮闪耀公司既未能提供证据证明其在对应自然月结束后15个工作日内与海量互动公司以书面形式确定数据和金额，亦未按期向海量互动公司支付服务费，故本院认定星潮闪耀公司构成违约，其应承担相应违约责任。关于2017年7月至10月发生服务费的金额，海量互动公司提交的聊天记录能够证明星潮闪耀公司发出了7月和8月的对账单，分别为204588元和338980.50元，星潮闪耀公司对此不持异议，本院对上述金额予以确认。双方对于9月和10月的服务费金额存在争议，星潮闪耀公司表示双方未进行对账，但根据合同约定，应先由星潮闪耀公司向海量互动公司发送对账单，而作为对账依据的数据存放在新浪网公司的服务器中，星潮闪耀公司在诉讼中亦始终未向本院提交相关数据，故本院综合双方的举证能力，认定星潮闪耀公司未提交证据对海量互动公司主张的9月和10月的服务费金额进行反驳，应承担举证不能的法律后果，本院对海量互动公司主张予以采信，确认9月和10月的服务费分别为199071元和305973元。星潮闪耀公司辩称海量互动公司存在数据造假行为，其应就此主张负有举证责任，但本院在诉讼中委托的第三方鉴定机构明确表示因不具有国家标准、行业标准和双方约定的标准无法鉴定，星潮闪耀公司亦未提交其他有效证据证明平台数据存在造假的情况，故星潮闪耀公司应承担举证不能的法律后果。虽然星潮闪耀公司曾于2017年11月16日发送电子邮件告知海量互动公司存在新增作弊率超标问题并停止合作，但直至合同履行期限届满，星潮闪耀公司始终未向海量互动公司告知核查依据以及核查结果，亦未进行协商、对账和付款，显然有悖一般交易习惯和诚实信用原则。故海量互动公司向星潮闪耀公司主张服务费，具有事实及法律依据，对其主张的服务费用，本院依法予以支持。关于海量互动公司主张的违约金，因星潮闪耀公司存在迟延履行对账义务的违约行为，故其应按照合同约定支付违约金，考虑到双方于2017年11月16日终止合作，星潮闪耀公司应在合理期限内完成对账和付款义务，本院将该合理期限定为2个月，违约金起算时间定为2018年1月16日为宜。诉讼中，星潮闪耀公司申请降低违约金计算标准，考虑到迟延付款可能给海量互动公司造成的损失情况，以及违约金以补偿为主惩罚为辅的特点，本院酌情将违约金标准降低为日万分之五。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告星潮闪耀移动网络科技（中国）有限公司于本判决生效后十日内向原告北京海量互动科技有限公司支付服务费1048612.50元及相应违约金（违约金以1048612.50元为基数自2018年1月16日开始按照日万分之五的标准计算至款实际付清之日）；二、驳回北京海量互动科技有限公司其他诉讼请求。如果星潮闪耀移动网络科技（中国）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14237元，原告北京海量互动科技有限公司已预交，由被告星潮闪耀移动网络科技（中国）有限公司负担，于本判决生效后七日内给付原告北京海量互动科技有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  叶舜尧人民陪审员  顾 炜人民陪审员  雷宇虹二〇二〇年十二月二十五日书 记 员  姚人琳