新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院 民 事 判 决 书 （2020）兵民终71号 上诉人（原审原告）：五家渠益鹏建设工程有限责任公司，住所地新疆生产建设兵团第六师五家渠市北海东街1473-29号。 法定代表人：孙岩，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁苏红，新疆瑞诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第六师共青团农场，住所地新疆生产建设兵团第六师五家渠市共青团农场迎宾西街125号。 法定代表人：张金成，该农场场长。 委托诉讼代理人：崔赴勇,该农场副场长。 委托诉讼代理人：陈营辉，新疆伯仲律师事务所律师。 原审第三人：新疆集美嘉房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区友好南路417号天章大厦1319室。 法定代表人：陈龙，该公司董事长。 上诉人五家渠益鹏建设工程有限责任公司（以下简称益鹏公司）因与被上诉人新疆生产建设兵团第六师共青团农场（以下简称共青团农场）、原审第三人新疆集美嘉房地产开发有限责任公司（以下简称集美嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，新疆生产建设兵团第六师中级人民法院于2018年1月2日立案后，于同年10月25日作出（2018）兵06民初3号民事判决。共青团农场不服，向本院提起上诉，本院于2019年4月15日以（2018）兵民终99号民事裁定，裁定发回重审。该院于2019年10月9日立案后，于2020年4月27日作出（2019）兵06民初7号民事判决。益鹏公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人益鹏公司的法定代表人孙岩及委托诉讼代理人梁苏红、被上诉人共青团农场的委托诉讼代理人崔赴勇、陈营辉、原审第三人集美嘉公司的法定代表人陈龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 益鹏公司上诉请求：1、撤销（2019）兵06民初7号民事判决；2、改判共青团农场支付益鹏公司工程款22397450.46元、逾期工程款利息5823337.12元（从2013年8月1日暂计至2017年11月30日，之后的利息按年利率6%计算至工程款付清为止）。3、本案一、二审诉讼费用由共青团农场承担。事实和理由：1、共青团农场应当承担支付工程款的责任，益鹏公司在一审举证充分确凿，已完成证明义务，一审法院判决共青团农场不承担本案责任错误。益鹏公司是案涉建设小区的室外配套工程项目的施工主体，室外配套工程由益鹏公司实际全部完成，2013年经竣工交付使用。室外配套工程的资料：中标通知书、施工图纸、36份工程经济签证、竣工移交卡、资料移交清单，共青团农场以建设方身份在上述每一张资料上签字、盖章进行确认，益鹏公司与共青团农场没有签订书面合同，但双方存在事实的施工关系。原一审中，双方共同现场踏勘时，共青团农场对施工主体、内容、数量未提出异议。2、集美嘉公司提交的四组证据能够证实：（1）整个建设小区保障性项目的立项批准和建设单位是共青团农场，共青团农场是承担支付工程款的责任主体；（2）益鹏公司施工的室外配套工程是独立工程项目，不在集美嘉公司代建的住宅楼工程范围内，益鹏公司施工的室外配套工程与集美嘉公司代建的住宅楼工程无关。（3）集美嘉公司与共青团农场是委托代建关系，集美嘉公司是建设小区住宅楼工程的代建方，并非项目业主和建设方。一审法院认为集美嘉公司提交的四组证据与本案无关联明显错误。3、一审法院关于共青团农场提交的证据对双方当事人之间权利义务约定具体明确且各证据相互关联，于本案具有证明力的认定错误。（1）益鹏公司施工的室外配套工程于2013年交付使用，共青团农场提供2016年的资料与本案无关联性。（2）共青团农场提交的勘察、设计、监理、施工等合同资料均是集美嘉公司代建的住宅楼工程中的资料，与本案益鹏公司施工的室外配套工程无关。益鹏公司施工的道路、绿化、管网不在集美嘉公司代建住宅楼工程范围内。（3）共青团农场支付资金对账查实支付的全是集美嘉公司代建住宅楼的工程款，没有向益鹏公司支付室外配套工程款，共青团农场称室外配套工程在代建范围内并支付了工程款错误。（4）六运湖农场审计报告及新湖兴达公司招投标档案与本案无关。4、一审法院关于双方当事人均认可办理经济签证单的目的是为了取得2013年棚户区改造工程补贴……以建设单位共青团农场、中标单位益鹏公司名义获取该补贴款后用于农场公路建设工程，并非用于案涉工程的认定与事实不符。（1）支付工程款是建设方共青团农场的法定义务。案涉工程是自筹资金项目，无论是否有补贴资金，共青团农场仍应支付工程款。（2）补贴资金的补贴主体是棚户区的购房者，非共青团农场。（3）中标工程的资金用途是用于支付益鹏公司的室外配套工程，非农场公路建设工程。一审法院判决共青团农场不承担支付益鹏公司的工程款责任的理由根本不成立。 共青团农场辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，共青团农场不应当支付工程款和相应的利息。1、案涉工程为待开发项目并非代建项目，根据益鹏公司与共青团农场之间的协议以及相关证据证实，案涉项目为房产开发，结合兵团分院对乌昌公司与共青团农场建设工程施工合同纠纷二审判决结果，认定在同一时期共青团农场相关项目均为开发行为，应由开发商承担施工风险和经营风险。2、结合全案证据，案涉工程并未单独实施配套建设，而是由集美嘉公司对于建设小区实施整体房产开发。3、经济签证的内容不真实，监理单位证人证言证实该经济签证的真伪性，经济签证与其他证据不具备关联性，不能证实益鹏公司的诉讼请求和主张的欠款。4、共青团农场将案涉工程争取的配套设施款、上级拨款修路使用是经过师党委研究决定，变更了资金的使用用途，符合法律规定和政策要求。5、保障性住房建设完成以后为了争取上级资金及配套资金，后补了一些招投标手续。6、在代建代开发协议里，代建费用是以房屋的销售面积乘以单价之和，实际上是以开发的性质承担代建费用。在代建协议的开发事项及基本原则也写得很清楚，给乙方新建楼房的销售价格，还有门面房的销售价格4000元到4500元，都证明系开发性质。7、益鹏公司取得资质是2013年，实际施工是2010年，施工期间益鹏公司不具备承揽建筑工程的资格和条件。 集美嘉公司述称，1、案涉工程是建设保障性住房，土地是划拨性质，由共青团农场设计，房屋容积率、造型等均由共青团农场决定，房屋价格约定1700元/平方米，集美嘉公司作为投资方没有任何决定权。诉讼时，共青团农场将集美嘉公司作为开发商，但土地不是挂牌出让性质，不属于开发性质，集美嘉公司也不能自行销售房屋，且所有房屋全部已交给共青团农场，本案工程款和集美嘉公司没有关联。2、室外配套是另外一个工程，室外配套工程是由益鹏公司施工，和集美嘉公司没有关系。代建协议约定承建的范围在1700元/平方米范围内，超出1700元/平方米范围以外的费用，集美嘉公司不应当承担。 益鹏公司向一审法院起诉请求：1、判令共青团农场支付益鹏公司工程款22397450.46元；2、判令共青团农场支付逾期付款期间的利息损失5823337.12元（利息从2013年8月1日暂计至2017年11月30日，之后的利息按照年利率6%计算至工程款付清为止）；3、案件诉讼费用由共青团农场负担。 一审法院认定事实：2011年6月，共青团农场与集美嘉公司签订《共青团农场保障性住房开发代建协议书》（以下简称《代建协议》）约定，“代建项目地点、内容：共青团农场保障性住房建设规划，委托乙方（集美嘉公司）代建一期13栋楼房，楼号为1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、28#、29#、30#、31#、34#。建设内容：按照该部分已确定的规划实施：（1）住宅总建筑面积27538.436平方米；（2）门面总建筑面积766.64平方米；……最终代建面积以双方确定的项目设计施工图面积、户型和套数为准（附设计规划图）。（1）除城镇规划主管网以外的所有小区内管网（给、排水、热力、绿化）；（2）配电线路，住宅楼到箱变的所有供电线路。以上配套项目费用经双方确认……”建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证的建设单位：共青团农场；建设用地规划许可证、建设用地批准书的用地单位：共青团农场。《代建协议》履行过程中，建设方自筹资金建设代建项目工程，双方确定案涉工程建房销售价格为1700元/平方米，销售完毕后，售房款已归建设方所有。 2012年5月28日，农六师共青团农场建设小区1#住宅楼《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，综合验收结论：综合评价一般，同意验收。2013年8月28日，农六师共青团农场建设小区9#住宅楼《建设、监理、设计、施工、勘察单位竣工质量验收意见表》五方验收通过。《房屋移交卡》户主姓名：杨涛，小区：建设小区二期，经办人确认日期：2013年10月28日。 2013年7月25日，益鹏公司在五家渠工商局登记开业。法定代表人为牟成军。 2013年8月1日，由益鹏公司提交的农六师共青团农场建设小区室外工程36份《工程经济签证》中，项目名称涉及：建设小区拆除旧房工程、管网工程、道路绿化部分、路灯线路、绿化滴灌工程等配套项目工程。该《工程经济签证》列名项目事由、签证工程量。建设单位共青团农场基建科盖有公章，基建科科长马某某签名，监理单位闫某某签字，施工单位益鹏公司盖有公章，公司项目经理陈龙签名。36份《工程经济签证》的形成时间均为元月30日。 2014年9月，共青团农场为争取2013年中央补助城市棚户区改造-第六师共青团农场建设小区配套基础设施建设项目工程补贴，以建设单位共青团农场、中标单位益鹏公司名义获取该补贴款后用于该农场公路建设工程。《中标通知书》中载明，工程名称：2013年中央补助城市棚户区改造-第六师共青团农场建设小区配套基础设施建设项目。建设单位：共青团农场，中标单位：益鹏公司。 根据益鹏公司申请，一审法院委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司对案涉工程进行造价鉴定。2018年6月13日，新疆方夏建设工程项目管理有限公司出具方夏工程鉴定终字（2018）0509号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：1、确定性鉴定意见：益鹏公司施工完成的建设小区室外工程价款为：21620593.71元。2、双方当事人有争议的项目内容：单独列示建设小区西院一期绿化部分的工程价款为：245010.63元。 一审法院认为，通过各方当事人的举证、质证及一审法院查明的事实，本案争议焦点为：一、益鹏公司是否为案涉工程的实际施工人。二、共青团农场是否承担案涉工程合同责任。 关于争议焦点一，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，益鹏公司主张案涉工程费用，应当提交证据证实其具备该权利的主体资格。从益鹏公司的举证情况看，虽然其在未具备施工主体资格情况下施工，但其施工的案涉工程已经有关部门验收合格并交付使用，事实清楚且各方当事人均无异议。由此，益鹏公司已完成了其作为案涉工程实际施工人权利主体的举证责任。而共青团农场答辩称益鹏公司提交的《工程经济签证》系伪造，益鹏公司并非案涉工程的实际施工人，共青团农场应提交抗辩证据证实其该主张成立。但共青团农场不能提交抗辩证据证实益鹏公司不具有施工主体资格。同时，从共青团农场已认可益鹏公司作为中标人施工，结合其监管案涉工程的工作人员签名认可案涉《工程经济签证》所涉具体施工项目工程的事实，益鹏公司作为案涉工程的实际施工人，具有主张案涉工程费用及损失的权利。共青团农场抗辩意见与一审法院查明的案件事实不符，不予采信。 关于争议焦点二，代建合同是新疆兵团团场为实现城镇化建设需要，向社会招投标等方式确定建设方，由建设方自出资金建设，自行销售。建房人视情况给予建设方以一定的优惠政策。对于符合农场职工身份条件的享有有关补贴，以实现农场城镇化建设目的。本案中，共青团农场与第三人集美嘉公司订立的《代建协议》系当事人真实意思表示，不违反法律和法规强制性规定，应为有效。本案涉及辅助性工程费用的承担，由于双方就该部分费用在《代建协议》中未作具体明确的约定。作为建设方，益鹏公司应就其该权利主张承担举证责任。根据益鹏公司的举证，结合双方订立代建合同性质、目的和本案事实等情况分析，共青团农场不应承担本案责任。理由如下：当事人应当按照约定全面履行自己义务。1、从案涉工程的责任者义务承担看。《代建协议》中，关于建设内容方面，双方约定：（1）除城镇规划主管网以外所有小区内管网（给、排水、热力、绿化）……以上配套项目费用经双方确认。即除城镇规划主管网以外小区的给、排水、热力、绿化应由益鹏公司施工完成，责任义务明确。2、从《代建协议》的性质看。在合同当事人订立的《代建协议》中，集美嘉公司自主开发、自行销售，风险自担的市场行为性质与《代建协议》约定事项具有的基本特征吻合。共青团农场作为承建房人对案涉工程施工仅负有协调、监督等事务性管理职责，不具有工程的建设资金支付、收取售房款等义务符合建房人的身份地位特征。3、从案涉36份《工程经济签证》及《中标通知书》形成目的及实际用途看。经济签证是指在施工合同履行过程中，双方根据合同的约定就合同价款之外的费用补偿、增加工程量达成的补偿协议。经济签证应当随着工程的进度而形成。本案中，36份《工程经济签证》均为同日形成，有悖常理。另，双方当事人均认可办理经济签证单的目的是为了取得2013年中央补助城市棚户区改造-第六师共青团农场建设小区配套基础设施建设项目工程补贴，以建设单位共青团农场、中标单位益鹏公司名义获取该补贴款后用于该农场公路建设工程，并非用于案涉工程。故益鹏公司欲依据案涉36份《工程经济签证》《中标通知书》证明共青团农场为案涉工程费用的责任人缺乏关联性，不具有证据证明力。4、从《代建协议》实际履行情况看。案涉主体工程房屋售房单价由合同当事人约定为1700元/平方米。房屋的售房单价是否已包含辅助工程费用部分，作为建设开发人集美嘉公司对此应有明确的认知。即使该售房单价无利可图，按照经济人的逻辑，亦应与共青团农场另就案涉工程费用有具体明确的约定。 综上，益鹏公司诉讼请求不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回益鹏公司的诉讼请求。案件受理费182904元，鉴定费175000元，共计357904元，由益鹏公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的双方当事人均无异议事实，本院予以确认。益鹏公司对一审查明“2014年9月，共青团农场为争取2013年中央补助城市棚户区改造-第六师共青团农场建设小区配套基础设施建设项目工程补贴，以建设单位共青团农场、中标单位益鹏公司名义获取该补贴款后用于该农场公路建设工程”提出异议，但没有提供证据证明，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：案涉室外配套工程是否包括在《代建协议》中，即益鹏公司主张由共青团农场支付工程款22397450.46元及逾期利息的请求能否成立。 共青团农场与集美嘉公司签订的《代建协议》中约定的代建项目为一期13栋楼房，楼号为1#-8#楼、28#-31#、34#楼，《代建协议》约定，“建设内容：按照该部分已确定的规划实施：（1）住宅总建筑面积27538.436平方米；（2）门面总建筑面积766.64平方米”“最终代建面积以双方确定的项目设计施工图面积、户型和套数为准（附设计规划图）。（1）除城镇规划主管网以外的所有小区内管网（给、排水、热力、绿化）；（2）配电线路，住宅楼到箱变的所有供电线路。以上配套项目费用经双方确认”“自即日起至2010年10月1日止（2012年6月30日前乙方必须完成代建任务，楼房竣工并验收合格，该代建部分内的公共道路硬化可在2012年7月30日前完成）”。即《代建协议》明确约定所有小区内管网（给、排水、热力、绿化）、配电线路、公共道路绿化均属于代建范围的内容。益鹏公司关于室外配套，包括道路绿化、管网、换热站不包括在《代建协议》中的主张不能成立。《代建协议》约定，“代建费用为实际代建楼房的总产权建筑面积乘以楼房每平方米规定的销售价之积，以验收的实际代建总产权建筑面积结算”“甲方按工程进度支付工程代建款”“楼房销售价格在保证双方利益的前提下，经共同核算，给乙方（集美嘉公司）确定新建楼房销售均价核定为1700元/平方米。商铺销售价格在保证双方利益的前提下，经共同核算，给乙方确定新建门面销售均价核定为4000元/平方米-4500元/平方米；门面房由乙方自己出售”。即共青团农场与集美嘉公司在约定上述施工范围的前提下，又约定了代建费用，代建费用包括了所有小区内管网（给、排水、热力、绿化）、配电线路、公共道路绿化工程的费用。益鹏公司关于《代建协议》中不包括室外配套工程的工程款的主张不能成立。益鹏公司主张由共青团农场支付工程款22397450.46元及逾期利息的上诉请求证据不足，不能成立。 综上所述，益鹏公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费182904元，由五家渠益鹏建设工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  罗婷婷 审判员  苟振强 审判员  黄婷婷 二〇二〇年十二月一日 书记员  罗燕莉