四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终15427号 上诉人（原审被告）：吉林省金展机械设备有限公司，住所地：吉林省长春市绿园区西新镇民丰村五社。 法定代表人：崔金臣，总经理。 委托诉讼代理人：何书成，四川南北律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨亮，职务不详。 被上诉人（原审原告）：徐义平，男，1981年5月23日出生，汉族，住四川省成都市双流区。 委托诉讼代理人：曾代鑫，男，1971年3月13日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区，系成都市香草草茶苑有限公司推荐。 上诉人吉林省金展机械设备有限公司（以下简称金展机械公司）与被上诉人徐义平劳动争议纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初3437号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金展机械公司上诉请求：依法撤销一审判决，并依法改判金展机械公司支付徐义平加班费及经济补偿金共计9801元。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审判决未将金展机械公司已经支付给徐义平的加班工资（补全年法定出勤天数）进行扣除，导致金展机械公司还需再次支付已经给付部分的加班工资，属于重复计算。金展机械公司系以雇佣合同为依据未为徐义平购买社保，徐义平系在没有提前通知金展机械公司的情况下突然离职，金展机械公司无任何违法违规解雇徐义平的行为，一审法院在未查清事实的基础上，以金展机械公司未为徐义平购买社保，要求金展机械公司支付经济补偿金系错误认定，且徐义平经济补偿金金额计算错误。2.一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”之规定，徐义平主张的加班工资的时间，应当从2020年3月25日倒推算至2019年3月25日，而不是徐义平主张的整个上班期间的加班费，一审法院对此适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，严重侵害了金展机械公司的合法权益，请求二审法院依法支持金展机械公司的上诉请求。 徐义平辩称，2019年12月中旬徐义平数次告知杨亮，若不购买社保就离职，但是杨亮一直拖延不购买，在2020年3月25日，杨亮聘请了叉车工之后解除了与徐义平等八位劳动者的劳动关系，加班费计算方式是经过杨亮、何书成律师和曾代鑫一起进行协商并签字认可的情况下作出的判决。双方虽然签订了雇佣合同，实际是为了规避金展机械公司应当承担的法律责任。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应依法予以维持。 徐义平向一审法院起诉请求：1.金展机械公司支付徐义平加班工资55909元；2.金展机械公司支付徐义平双倍工资52800元（一审诉讼中徐义平自愿放弃这一请求）；3.判决金展机械公司支付徐义平经济补偿19200元。 一审法院判决：1.金展机械公司于判决生效后十日内支付徐义平加班工资9910.17元；2.金展机械公司于判决生效后十日内支付徐义平经济补偿13631.01元；3.驳回徐义平的其余诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由金展机械公司负担。 二审庭审中金展机械公司为证明其主张，提供了以下证据：1.员工钟大富的情况说明；2.关于徐义平等八位劳动者离职的情况说明；3.关于叉车队人员罢工情况说明。 以上证据共同拟证明金展机械公司没有违反《中华人民共和国劳动合同法》，而是徐义平等八人以要求涨工资为目的突然集体离职。徐义平质证认为，该三份证据均与本案无关联性，均不予认可。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定释义》第六十九条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”之规定，证据1员工钟大富系与金展机械公司有利害关系的劳动者，证据2、证据3均是金展机械公司自身出具，该三证据均无其他证据予以佐证，因此本院均不予采信。 本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。本院二审另查明，徐义平与金展机械公司在一审庭审中均认可加班工资计算的期间（从入职时间计算至离职时间期间）。 本院认为，二审的争议焦点为：徐义平主张2019年3月25日之前的加班工资是否已过仲裁时效；一审法院对徐义平加班工资计算是否正确；金展机械公司应否支付徐义平经济补偿金。对此，本院评判如下： 关于徐义平主张2019年3月25日之前加班工资是否已过诉讼时效的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”及第四条：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。”之规定，金展机械公司在一审中未提出诉讼时效抗辩，一审法院未主动适用并无不当，金展机械公司在二审中提出诉讼时效抗辩，本院不予支持。 关于一审法院对徐义平加班工资计算是否正确的问题。金展机械公司与徐义平对一审法院认定的以2019年度考勤表和工资表为标准计算徐义平加班工资，徐义平2019年出勤时间为215天，加班时间累计为860小时，扣除填补法定不足的35天即280小时（35天×8小时/天）后，徐义平2019年加班时间为580小时（860小时-280小时），金展机械公司还应支付该580小时0.5倍的加班费3625元均无异议，本院予以确认。金展机械公司主张已经以一倍加班工资的形式支付了徐义平填补法定不足的上班时间280小时的费用，应将该部分费用扣除。本院经审查，金展机械公司所称不应支付该一倍加班工资实质是认为将该280小时填补到全年法定出勤天数后，该280小时即不认为是加班，而应作为正常工作时间，故认为应将该部分金额扣除，本院认为，该280小时系徐义平向金展机械公司付出了劳动，金展机械公司应向徐义平支付该部分工资，只是该280小时不作为加班的部分，金展机械公司不需再另外支付作为加班工资0.5倍的部分，而非一倍的正常工资部分也不支付，因此，该280小时一倍工资系徐义平应得工资，不应再在加班工资中予以扣除。金展机械公司主张除已经支付徐义平860小时的一倍工资外，还额外支付了徐义平1500元单独加班费，本院经审查，根据金展机械公司提交的《工资表》，金展机械公司向徐义平发放的一倍加班工资系按双方均认可的4小时50元计算，未有金展机械公司所称额外支付的1500元单独加班费。因此，一审法院对徐义平加班工资计算无误，金展机械公司所主张应扣除费用均不成立，本院不予支持。 关于金展机械公司应否支付徐义平经济补偿金的问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”及第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”之规定，为职工缴纳社会保险是用人单位的法定义务，职工因用人单位未依法缴纳社会保险费提出离职，用人单位应支付经济补偿金，本案中，徐义平系在要求金展机械公司购买社保未果的情况下离职，金展机械公司向徐义平支付经济补偿金符合法律规定，一审判决并无不当。关于经济补偿金计算标准问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，一审法院以徐义平离职前十二个月的月平均工资为标准计算经济补偿金符合法律规定，金展机械公司上诉主张经济补偿金金额计算有误，经核查，一审法院按徐义平应发工资计算徐义平月工资标准不存在计算错误的情形，金展机械公司该上诉主张本院不予支持。 综上所述，金展机械公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由吉林省金展机械设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 毛宇健 审 判 员 罗健文 审 判 员 谢 剑 二〇二〇年十二月十日 法官助理 王洪云 书 记 员 许利华 书 记 员 李 薇