山东省沂源县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0323民初3928号 原某：广东原创动力文化传播有限公司，住所地广东省广州市越秀区广州大道北路193号13Ｂ01自编Ｂ02房，统一社会信用代码：91440000768403069Ｅ。 法定代表人：蔡晓东，职务：执行董事。 委托诉讼代理人：张露露，山东知圣律师事务所律师，代理权限：特别授权。 被告：淄博合家福超市连锁有限公司南定购物广场，住所地山东省淄博市张店区南定镇西山路3号南定购物广场，统一社会信用代码：913703036705016485。 负责人：翟燕林，职务：经理。 被告：淄博合家福超市连锁有限公司，住所地山东省淄博市张店区南定镇西山路3号，统一社会信用代：91370303661396751Y。 法定代表人：李道云，职务：经理。 被告：安徽六花庭食品有限公司，住所地安徽省合肥市肥东经济开发区桂王路西侧，统一社会信用代码：91340122MA2NU5375E。 法定代表人：陶春坤，职务：董事长。 委托诉讼代理人：刘正伟，男，汉族，1987年2月8日出生，住河南省郸城县，代理权限：特别授权。 以上三被告共同的委托诉讼代理人：毕玉林，山东隆祥律师事务所律师，代理权限：特别授权。 原某广东原创动力文化传播有限公司与被告淄博合家福超市连锁有限公司南定购物广场、淄博合家福超市连锁有限公司、安徽六花庭食品有限公司著作权权属、侵权纠纷一案，本院于2020年11月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原某广东原创动力文化传播有限公司的委托诉讼代理人张露露、被告淄博合家福超市连锁有限公司南定购物广场、淄博合家福超市连锁有限公司、安徽六花庭食品有限公司的委托诉讼代理人毕玉林、被告安徽六花庭食品有限公司的委托诉讼代理人刘正伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原某广东原创动力文化传播有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令三被告立即停止销售侵犯原某《喜羊羊与灰太狼》系列美术作品著作权的产品“六花庭纯蛋糕（散装）”；二、判令被告赔偿原某经济损失及合理支出共计人民币10万元；三、判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：广东原创动力文化传播有限公司制作并发行的长篇益智趣味卡通片《喜羊羊与灰太狼》多年来在全国各省市电视台持续热播，并屡获白玉兰奖、五个一工程奖、世界知识产权组织版权金奖等多项殊荣。原某作为著作权人，对该作品中的“喜羊羊”、“灰太狼”、“美羊羊”等卡通形象进行了著作权登记。经原某多年苦心经营，《喜羊羊与灰太狼》取得了巨大的市场成就，品牌价值超10亿元，成为带动图书、音像、玩具、手机游戏、家居服装、食品饮料、人偶剧、礼品等类版权衍生产品开发的新引擎，实现了版权产品多元化开发、多元化收益、多元化发展的新模式，全面带动了我国原创动漫产业的复苏和崛起。但同时，市场上出现众多未经授权的生产者及销售者瞄准《喜羊羊与灰太狼》系列作品的价值，大量生产和销售侵犯原某著作权的商品，非法牟利，给原某造成了巨大的损失。原某经调查，发现三被告未经原某许可，擅自生产、销售涉案侵权产品，构成对原某享有的著作权的侵害，给原某造成了经济损失，对于被告合家福超市有限公司以及南宁广场作为案涉产品的销售一方，主要其承担销售的侵权责任，我们主张的数额为两万元。对于被告安徽六花庭食品有限公司主张淄博市范围内承担张侵权和销售侵权责任，我们主张数额八万元。原某为维护合法权益，依据《中华人民共和国著作权法》的相关规定，提起诉讼，望贵院支持原某的诉讼请求。 三被告辩称，原某所述与事实不符。三被告均未生产、销售原某所称的案涉侵权产品，没有侵害原某的著作权，也没有给原某造成侵权损失，且原某的诉求已经超过诉讼时效，原某诉求没有事实和法律依据，请求贵院依法驳回原某诉求。 本院经审理认定事实如下：2008年8月29日广东原创动力文化传播有限公司对受让取得的动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之二喜羊羊、主角造型之五美羊羊的美术作品在广东省版权保护联合会进行著作权登记，并取得著作权登记证书。广东原创动力文化传播有限公司的作品动画片《喜羊羊与灰太狼》2008年1月，获得内地及港澳台年度最佳创意动画奖，2008年6月份获得国产动画片银奖，2009年10月29日获得中共广东省委宣传部颁发的广东省第七届精神文明建设“五个一工程”优秀作品奖。2019年9月9日济南三石知识产权服务有限公司委托谢于振向山东省济南市钢都公证处申请证据保全公证。2019年9月11日8时30分该公证处公证员郝某与公证人员许某跟随谢于振到淄博市张店区南定镇西山路3号淄博合家福超市连锁有限公司南定购物广场，谢于振以普通消费者名义花费32.90元购得“六花庭纯蛋糕（散装）”若干、“购物袋32＃”一个，取得ＰＯＳ签购单一张、合家福南定店购物小票一张，谢于振用经公证员清洁性检查的照相设备对合家福南定购物广场、卫生许可证、商某，拍摄照片三张，2019年9月11日8时30分购买行为结束。购买行为结束后，谢于振用经公证员清洁性检查的照相设备对于上述所购商品及票据进行了拍照，（取得照片8张）。公证员郝某、公证人员许某将上述物品进行了封存。谢于振对封存后的物品外观拍摄照片（取得照片一张）片。公证员郝某对上述取得的票据进行了复印。公证员将上述物品及票据原件交于谢于振保存。对上述情况作了工作记录，并向申请人出具（2019）鲁济南钢都证民字第5071号公证书。 安徽六花庭食品有限公司于2017年7月24日注册成立，2018年通过代理商进入淄博市场，年销售量不详。 本案争议的焦点问题是案涉食品是否构成侵权，当事人围绕争议焦点问题依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原某为支持自己的诉讼请求，向本院提交山东省济南市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第5071号公证书及封存的产品实物，并当庭拆开封存的物品，用于证明被告侵权事实成立。 三被告质证认为，该份公证书是原某方单方委托的，没有经过三被告认可或被告知，对其是否由被告制造或销售的产品的真实性和有效性均有异议，被告不认可证据中的产品是被告制造或销售的，被告生产销售的产品所使用的模具不是被告设计和制作的，被告制作蛋糕时要求模具显示的产品图案只要美观即可，被告从没有刻意追求具体内容，更没有从事原某所称的侵权行为，原某所称的喜羊羊、美羊羊的卡通形象分别具有明显标记，证据中显示的图案不能看出与原某所称的已登记作品有相似之处。该证据与原某诉求及陈述事实没有关联性。证据中明显记录了2019年9月11日原某的代理人到第一被告处购得的产品是六花庭纯蛋糕（散装），而该份证据中包装袋的产品并非六花庭纯蛋糕，被告有证据证实六花庭纯蛋糕的产品中没有任何原某所称的喜羊羊或美羊羊的图案。票据中所记载的产品品名与附件三中涉及本案产品的图案明显不符，甚至自相矛盾，因此该份证据不能作为有效证据使用。总之，无论原某提交的该份证据中照片中的产品是否是三被告生产或销售，均因为产品中的图案与原某拥有喜羊羊美羊羊的著作权图案明显不符，而不能作为本案证据使用。 原委补充质证认为，原某提供的证据系由公证处经过公证依法取得的真实证据，其真实性和合法性应当予以认定。对于证据中被告所提出的异议，原某认为在其公证书中记载的购物明细和购物小票中所显示的具体产品的品名是由本案涉案产品的具体销售商被告一自行内定，原某无法左右，只能按照公证的具体情况真实记录，产品的品名是六花庭纯蛋糕（散装），本案取证的产品也是六花庭生产销售的散装蛋糕，可以理解为在被告一的销售的所有六花庭散装蛋糕中被告在收银时显示的品名全部都是六花庭纯蛋糕，符合市场交易习惯。 针对涉案产品中的具体图案与原某作品对比意见为：一、拆开封存件取出封存物品，产品外包装正面左上角标有“六花庭”、左下角标有“热烙蛋糕”，背面标有“制造商：安徽六花庭食品有限公司，地址：合肥市肥东经济开发区××路××，足以证明涉案产品是由被告安徽六花庭食品有限公司生产销售。 二、拆开产品的外包装取出产品，是一个正面印有与原某涉案美术作品“喜羊羊”相似的图形的面型蛋糕，将该图形与原某涉案作品“喜羊羊”进行具体比对如下： 1、原某美术作品“喜羊羊”整体上为一只站立状绵羊，齐颈部卷发，有侧向左边的刘海，头顶有两个犄角，一字眉，两眼圆睁，椭圆鼻头，咧开嘴，身体部分呈椭圆形，戴有铃铛，双臂向下置于身体两侧，最下部为细细的双腿和椭圆形双脚。涉案产品上使用的形象与原某美术作品形象相比存在细微不同，构成实质性相似； 2、原某美术作品“美羊羊”整体上为一只站立状绵羊，头部呈圆形，比例略大于身体，齐颈部卷发，有侧向右边的刘海，头顶有两个犄角，犄角上分别束有蝴蝶结，两眼圆睁，椭圆鼻头，张开嘴带笑意，身体部分呈椭圆形，戴有围巾，双臂向下置于身体两侧，最下部为细细的双腿和椭圆形双脚，鞋上装饰有蝴蝶结。涉案产品上使用的形象与原某美术作品形象相比其与原某美术作品的头部相比基本一致，同样构成实质性相似。 针对本案中被告使用的图形主要是与原某美术作品的面部构成相似，都有齐颈部的卷发，有刘海，两眼圆睁，椭圆形的鼻头等面部形象，原某认为其面部形象与原某美术作品基本一致，构成实质性相似。本案中封存的产品中涉及了较多的蛋糕，其蛋糕上标注的图案各有不同，有的是只有身体，原某主张的是其中与原某美术作品相似的头部产品，身体以及其他与本案无关的产品，本案中并未主张，被告所述的产品中出现的身体部分的形象是与本案涉案作品无关的图形，其更像另一款卡通形象熊二的下半身图形，与本案无关。 三被告补充质证认为，被告不认可该产品是被告三生产并销售的，更不认可原某所称该产品显示的图案与其所拥有的著作权图案存在基本一致构成实质性侵权的事实。从该产品中可以看出产品上只是有一个卧着的笑脸，该笑脸显示的图案模糊，有的产品只显示很简单的几条曲线，其少部分能够看到大部图案，所谓的卷发及刘海均不能看出，更没有原某著作权中公证书上提交图案的两个犄角、一字眉、椭圆鼻头、裂开嘴、身体呈椭圆形、带有铃铛等基本特征。在同一包装袋中有两个产品，其中的一个产品出现了头像之外的身体部分，该身体两臂外张，两脚设计简单，身体中的图案与原某著作权中提交的图案完全不符，因此原某所称的产品面部形象与其面部作品基本一致这一观点明显错误，不能构成相似之处。原某提交的证据中均为每袋两个产品，有的包装袋中仅出现一个笑脸，另一个为身体部分，该身体部分明显与原某所称的卡通图形不一致，如果该产品的目的是为了模仿原某所称的著作权，产品中就不会出现与原某所称卡通图像不相符的身体图像，这一事实足以证明原某提供的产品中没有企图模仿或侵权原某著作权的故意或事实。原某的诉求不能成立。 被告为反驳原某的诉讼主张，支持自己的诉讼主张向本院提交被告销售的六花庭纯蛋糕（散装）的照片三张。证明被告销售原某提交的证据中记录的六花庭纯蛋糕（散装）的外形的具体形状及内容，其中没有原某所称的卡通照片图案。该蛋糕分为轻纯、纯蛋糕，纯蛋糕又分为无糖纯和有糖纯，进一步证明被告没有侵权行为。庭后提交该份证据的彩色照片，清晰的体现出该产品为六花庭食品，由被告生产并销售。 原某质证认为，对该份证据的三性均不予认可。照片中显示的图片无法证明系由被告六花庭有限公司生产，也没有具体的产品名称显示为六花庭纯蛋糕，不能够证明被告的主张。另外，即使被告生产过该类型产品，也与本案没有任何关联。 综合原、被告举证、质证意见，对有争议的证据和事实认定如下：被告安徽六花庭食品有限公司成立于2017年7月份，其生产的产品2018年进入淄博市场；2019年9月11日，山东省济南市钢都公证处受济南三石知识产权服务有限公司委托对案涉产品的购买、封存过程，进行证据保全程公证；谢于振以普通消费者名义从淄博合家福超市连锁有限公司南定购物广场花费32.90元购得袋装蛋糕若干，包装袋标明制造商安徽六花庭食品有限公司及地址、电话产地、生产日期等产品信息，包装袋注明的产品工艺为“热烙蛋糕、热压工艺”，虽然合家福南定店购物小票显示的产品的品名是六花庭纯蛋糕（散装）与实际购得的产品名称热烙蛋糕并不相符，但原某提交的证据相互印证，足以证实产品购买过程，故、对上述证据的真实性、合法性与本案的关联性本院予以采信，并确认方证据保全取得的产品是被告安徽六花庭食品有限公司生产。对被告提交的证据系照片复印件，即便上述产品系安徽六花庭食品有限公司生产，与案涉产品系不同的产品类型与生产时间与本案产品，不具有关联关系，本院不予采信。 从原某提供的证据保全取得的产品与原某进行著作权登记的《喜羊羊与灰太狼》主角造型之二、主角造型之五美羊羊的美术作品对比得知，该袋装产品，每袋产中有两个产品，塑料袋包装正面有一个巨大的蛋花，反面中间部分以白字印刷产品制造商、产品配料、食品生产许可证等信息。将包装拆开后，内装食品中部分蛋糕正面图形模糊不清无法辨认，部分蛋糕正面图由与原某美术作品喜羊羊、美羊羊头饰、面部特征相似。 以上事实，由原某提交的广东省广州市广州公证处出具的（2014）粤广广州第050071号、第050072公证书、第050073号公证书第050078号、第050079号公证书、山东省济南市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第5071号公证书及封存的产品实物，被告提交的照片三张及当事人陈述证实均记录在卷佐证。 本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条之规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外。原某是涉案美术作品的著作权人，其相关作品的著作权在公众中具有广泛的知名度，一定的影响力和商业价值，被告安徽六花庭食品有限公司，未经许可擅自在自己生产、销售的产品上使用与原某作品相类似的图像，构成侵权，应当承担停止生产、销售侵犯原某《喜羊羊与灰太狼》系列美术作品著作权的产品“六花庭纯蛋糕（散装）的侵权责任。被告淄博合家福超市连锁有限公司南定购物广场、淄博合家福超市连锁有限公司在进货销售时未尽到合理的审查注意义务，销售上述侵权产品，亦应当承担停止销售相关产品的侵权责任。 对于赔偿数额的认定，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条之规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。第二十五条权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款（修改后的著作权法第四十九条第二款）的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。综合本案情况，首先，被告安徽六花庭食品有限公司侵权行为的性质并不是在动画片复制同类作品，不会造成原某美术作品复制品发行量减少；其次，被告安徽六花庭食品有限公司生产的部分蛋糕而非全部蛋糕正面上的图像与原某美术作品喜羊羊、美羊羊头饰、面部部分特征相似，未使用原某完整的案涉美术作品形象；第三，案涉蛋糕产品系袋装产品，包装袋正面中间区域有一巨大蛋花，降低了对原某作品的辨识度；第四、被告安徽六花庭食品有限公司2017年7月份成立，2018年进入淄博市场，时间不长，在淄博区域内非知名产品，销售、盈利有限，对原某相关作品的利润减少影响较小；第五、淄博合家福超市连锁有限公司南定购物广场系社区分店，案涉产品的销量、所得利润有限。综合以上因素，并考虑权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本院确定被告安徽六花庭食品有限公司赔偿数额为15000元，被告淄博合家福超市连锁有限公司南定购物广场赔偿数额为3000元。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，赔偿责任由淄博合家福超市连锁有限公司承担。故，对原某的赔偿损失的诉讼请求，本院部分予以支持。另，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定侵犯著作权的诉讼时效为两年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。原某方2019年9月9日委托第三方申请证据保全，2020年11月18日向本院起诉，未超过两年的诉讼时效，被告之原某起诉超过法定诉讼时效的诉讼请求，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下： 一、被告淄博合家福超市连锁有限公司南定购物广场、淄博合家福超市连锁有限公司于本判决生效后停止销售安徽六花庭食品有限公司生产的印有与原某广东原创动力文化传播有限公司《喜羊羊与灰太狼》主角造型之二喜羊羊、主角造型之五美羊羊的美术作品相类似的图像的蛋糕（散装）； 二、被告安徽六花庭食品有限公司本判决生效后停止生产销售印有与原某广东原创动力文化传播有限公司《喜羊羊与灰太狼》主角造型之二喜羊羊、主角造型之五美羊羊的美术作品相类似的蛋糕（散装）； 三、被告安徽六花庭食品有限公司本判决生效后三日内赔偿原某广东原创动力文化传播有限公司侵权损失15000元； 四、被告淄博合家福超市连锁有限公司本判决生效后三日内赔偿原某广东原创动力文化传播有限公司侵权损失3000元； 五、驳回原某广东原创动力文化传播有限公司其他诉讼请求 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2300元，减半收取计1150元，由原某承担943元，被告淄博合家福超市连锁有限公司承担25元、安徽六花庭食品有限公司负担182元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审判员  李成虎 二〇二〇年十二月十七日 书记员  何玉红