黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终1202号上诉人（原审原告）：黄永斌，男，1963年6月8日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市。委托诉讼代理人：石保华，黑龙江信达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：牡丹江市合诚通信工程有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市。法定代表人：田树林，执行董事。委托诉讼代理人：杨宝杰，黑龙江宋传东律师事务所律师。原审被告：国新娟，女，1968年10月6日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市。委托诉讼代理人：杨宝杰，黑龙江宋传东律师事务所律师。上诉人黄永斌因与被上诉人牡丹江市合诚通信工程有限公司（以下简称合诚公司）、原审被告国新娟不当得利纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2020）黑1005民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄永斌及其委托诉讼代理人石保华、被上诉人合诚公司的法定代理人田树林及其委托诉讼代理人杨宝杰、原审被告国新娟及其委托诉讼代理人杨宝杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄永斌上诉请求：1.请求依法撤销西安区人民法院（2020）黑1005民初45号民事判决，判决合诚公司返还黄永斌232214.12元；2.一、二审案件受理费由合诚公司承担。事实和理由：1.原审判决认定事实错误。合诚公司与案外人中国通信建设第二工程局有限公司黑龙江项目管理部签订6号、8号、9号工程合同时，法定代表人履行的是职务行为，并非代表黄永斌、国新娟与田树林的合伙事务执行行为。合诚公司的法定代表人在《情况说明》中证实，履行9号合同的是黄永斌个人而非合伙承包。由此看来，黄永斌是借用合诚公司资质和营业执照的挂靠行为。《情况说明》标注“以上情况由三合伙人签字确认”内容，该《情况说明》实质是出借资质和营业执照的被挂靠单位给挂靠单位出具的证明，经证明单位法定代表人签名确认，已具备法律效力。2.原审举证责任分配错误。黄永斌举示《情况说明》已经完成了9号合同是黄永斌在与田树林、国新娟存在合伙关系情况下，又独立于三人合伙以外单独借用合诚公司资质和营业执照采取挂靠方式完成施工项目的举证责任。如有人认为该工程属于合伙事务，应承担提供足以反驳的证据的举证责任。综上，请求二审法院依法查明事实，支持黄永斌的上诉请求。合诚公司辩称，本案案涉工程项目属于黄永斌、国新娟与田树林合伙期间，合伙事项范围内的项目工程，该项目的收益也属于合伙财产，应归全体合伙人所有。黄永斌所要求的是对合伙收益进行分配，根据相关法律规定，在未出现法定或约定事由并对合伙期间的财产进行清算前，各合伙人无权要求退还合伙出资、分配利润。故黄永斌的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回其上诉请求。国新娟述称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回黄永斌的上诉请求。黄永斌向一审法院起诉请求：1.合诚公司、国新娟返还黄永斌工程款232214.12元；2.合诚公司、国新娟承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：黄永斌与国新娟、案外人田树林于2019年4月8日签订合伙补充协议书一份，主要内容为三方自2016年11月份开始，以合诚公司的名义共同合伙对外承包通讯光缆建设工程，三方就合伙事宜自愿达成如下协议“1.三方对承包的各项通讯光缆建设工程，共同投资，共同决定执行合伙事务，共担风险，共负盈亏。对外债务共同承担。2.合伙人在不影响合伙事务的情况下可以自愿退伙，但应在30日前通知其他合伙人。3.未经全体合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙人名义进行业务活动，如其业务获得利益归合伙人，造成的损失按实际损失进行赔偿。4.合伙事务完成后解散合伙。5.合伙解散清算。如有亏损，三方合伙人承担连带清偿责任。6.在合伙期间发生争议，合伙人协商解决，协商不成可在牡丹江市西安区人民法院提起诉讼。7.本协议未尽事宜。三方共同协商。8.本协议一式三份，甲、乙、丙三方各执一份”。二局黑龙江项目管理部出具的工程款明细表显示该项目管理部分别于2017年、2019年及2020年将牡丹江电信2016年800M第二期IPRN接入传输光缆工程（海林市）6、8、9工程（以下简称6号、8号、9号工程）的工程款支出给合诚公司。黄永斌在庭审中陈述当时与发包方签订合同时6号、8号与9号工程是一个合同，因国新娟当时是合诚公司的法定代表人，故由国新娟在与发包方签订的合同上签字。黄永斌认为9号工程由其个人施工，二局黑龙江项目管理部已将其施工9号工程的工程款打入合诚公司账户并已由国新娟转走。一审法院认为，黄永斌在庭审中明确其诉讼请求为要求合诚公司、国新娟返还被侵占的工程款，9号工程为其个人投资施工，故本案案由应为不当得利纠纷。关于黄永斌要求合诚公司、国新娟返还工程款232214.12元诉讼请求。已查明黄永斌、国新娟及案外人田树林三人以合诚公司的名义共同合伙对外承包通讯光缆建设工程，本案诉争6号、8号、9号工程由国新娟与发包方二局黑龙江项目部签订合同，3个工程在一个合同中。黄永斌认为9号工程为其挂靠合诚公司并由其个人投资并施工，不属于合伙承包工程，但其提供的证据不足以支持其主张成立。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，一审法院对黄永斌的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回黄永斌的诉讼请求。案件受理费4960元，减半收取计2480元，由黄永斌负担。本院二审期间，黄永斌为证明自己的主张，提交以下证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证据一，2019年3月27日黄永斌、齐大龙与国新娟通话录音一份。欲证明：国新娟在公司账目记载过程中有记账不规范、重复记账的情形。本院认为，录音中钢绞线的实际数量及记账是否规范与本案不当得利之间没有关联，本院不予采信。证据二，2019年3月3日黄永斌、国新娟、赵萌、刘安、田树林谈话录音及2019年4月18日黄永斌与田树林通话录音各一份。欲证明：国新娟和田树林在不同的场合均认可宁安9号工程是黄永斌个人施工的事实，与一审证据情况说明相互印证，能够证实9号工程是黄永斌个人投资个人施工，不是合伙事务的事实。本院认为，结合法庭调查及当事人自认，对9号工程是黄永斌个人投资施工，不是合伙事务的事实予以确认。本院二审查明以下事实：案涉传输光缆9号工程由黄永斌个人投资施工。二局黑龙江项目管理部已将9号工程款244066.26元支付给合诚公司。黄永斌自认其在其他个人工程中，使用合诚公司购买的油炸杆352根（其中6米82根，8米270根），按照双方确认的6米的180元/根,8米的230元/根计算，油炸杆价值为76860元。9号工程在施工及维护过程中产生的其他税费包括：销项税8054.22元、进项税9762.65元、管理费4881.33元、扣点11417.42元和维护费6207元，上述税费合计40322.62元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据黄永斌举示的录音证据及当事人陈述，虽然6号、8号、9号工程在一个合同中，但是根据当事人对于9号工程的约定，9号工程的实际施工人为黄永斌，9号工程的收益应归黄永斌所有。二局黑龙江项目管理部已将9号工程款支付给合诚公司，故合诚公司负有将工程款返还给黄永斌的义务。关于合诚公司应返还黄永斌9号工程款数额的问题。合诚公司主张，2019年2月将9号工程款中的14万元支付给黄永斌，黄永斌主张该14万元系6号、8号工程款。本院认为，根据原审二局黑龙江项目管理部出具的工程款明细表及法庭调查，在2019年2月前，二局黑龙江项目管理部共支付6号、8号工程款345921.76元，支付9号工程款214099.54元（第二笔系2019年1月30日132486.38元）。黄永斌于2019年2月从已结工程款中支取14万元，其主张系6号、8号工程款，但未提供充分的证据予以证实，鉴于9号工程于此时已收到工程款214099.54元，故本院对合诚公司支付给黄永斌14万元工程款为9号工程款的主张予以支持。黄永斌自认其在其他个人工程中，使用合诚公司的油炸杆352根，合诚公司及国新娟对该数量、规格不予认可但未提供证据予以证明，故本院对黄永斌使用的油炸杆按其自认予以确认。由于上述油炸杆并非用于合诚公司，应在合诚公司支付给黄永斌的9号工程款中予以扣除。黄永斌主张油炸杆及管理费应扣除其作为合伙人享有的部分，按照合伙约定平均分摊，因本案并非合伙事务纠纷，本院对该主张不予支持。9号工程在施工及维护过程中产生的其他税费应由黄永斌自行承担。扣除上述应由黄永斌承担的税费40322.62元、油炸杆76860元及已支付的9号工程款14万元，共计257182.62元，已超出应返还给黄永斌的9号工程款244066.26元。故黄永斌主张合诚公司、国新娟返还其施工的9号工程款232214.12元没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，黄永斌的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费2480元，二审案件受理费4783元，均由黄永斌负担。本判决为终审判决。审判长  王春波审判员  杨弘智审判员  杨耀然二〇二〇年十二月十八日书记员  刘 欢附：中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。