湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0104民初12327号原告：杨根华，男，1962年9月7日出生，汉族，住湖南省岳麓区。委托诉讼代理人：肖应华，上海兰迪（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：付尧，上海兰迪（长沙）律师事务所实习律师。被告：湖南华盛建设工程（集团）有限公司，住所地长沙市雨花区湘府东路二段308号华盛世纪新城一期商业4栋N单元601号。统一社会信用代码：91430000616798700F。法定代表人：李建立，系该公司经理。委托诉讼代理人：陆春梅，女，1988年12月29日出生，汉族，住湖南省澧县，系公司员工。原告杨根华与被告湖南华盛建设工程（集团）有限公司（以下简称“华盛公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告杨根华及其委托诉讼代理人肖应华，被告华盛公司的委托诉讼代理人陆春梅均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告杨根华向本院提出如下诉讼请求：ｌ.请求判令被告向原告支付风险预留金309542.4元；2.请求判令被告向原告支付资金占用利息24362.53元（自2019年1月5日起至实际偿还之日止，以风险预留金309542.4元为基数，2019年1月5日起至2019年8月19日期间以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准计算，2019年8月20日起至实际给付之日期间按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算到2020年9月11日止的利息为24362.53元，计算方式：309542.4元＊4.35%＊0.63年＋309542.4元＊4.75%＊1.08年）；3.判令本案全部诉讼费用由被告承担。事实与理由:2014年12月18日，原告杨根华（乙方）与被告华盛公司（甲方）就长沙市岳麓区××路××号华韵·城市海岸Ｂ区园林景观工程、Ｂ区样板房装修工程分别签订了《湖南华盛建设工程（集团）有限公司工程项目内部责任承包合同书2014年第25号》（以下简称“025号合同”）、《湖南华盛建设工程（集团）有限公司工程项目内部责任承包合同书2014年第26号》（以下简称“026号合同”）。两份合同约定被告华盛公司按建设单位长沙华韵房地产开发有限公司（以下简称“华韵公司”）设计图纸和工程结（预）算总造价，将上述工程交由原告进行实际施工。两份合同第五条第2款均约定：乙方向甲方缴纳的费用以及甲方暂扣的费用为项目管理费为应税结算总造价的2%，风险预留金为项目结算总造价的1%。上述费用由甲方在建设单位支付的每笔款项中按照比例及实际发生额扣除；第五条第4款均约定：乙方必须依法纳税，本工程的一切税费均由乙方负责（包括但不限于建安税、所得税、印花税等，甲方收取的项目管理费所产生的甲方企业所得税除外。）第六条第6款约定：风险预留金在项目工程竣工验收、甲乙双方结算完毕、税务主管办理完项目税务注销、项目账务清偿完毕后，予以无息支付给乙方。2018年9月19日，华韵公司与被告华盛公司签订了《华韵城市海岸园林景观及样板房装修工程结算协议书》，合同确认：ＡＢ区园林景观工程与Ｂ区样板房装饰工程已全部完工。合同第一条约定：甲乙双方确认第三方机构出具的结算报告，甲乙双方一致认可结算金额为叁仟壹佰伍拾贰万贰仟壹佰壹拾肆元陆角（31522114.60元）。2014年12月12日，被告华盛公司向华韵公司出具了《工程结算承诺书》，原告作为项目实际施工人与被告共同承诺（送审金额-结算审定金额）／结算审定金额>15%时，由被告承担全部审计费用。现两项目送审核减金额均>15%，扣除审计费用及水电费567872.2元后，被告共收到华韵公司30954242.4元工程款。2019年1月28日、1月29日，被告分别就华韵城市海岸Ｂ区园林景观工程、Ｂ区样板房装饰工程出具的《质保金审批表》分别确认上述项目保修期均已届满，相关职能部门已审核，同意向原告支付质保金（即风险预留金）。被告收到华韵公司30954242.4元工程款后，扣除了原告防洪基金、工会经费及项目总造价2%的项目管理费，同时还扣除了项目总造价约1%的其他费用，原告承担了上述项目全部税金。被告在扣除了上述费用后，共计向原告支付了29665414.62元工程款，但风险预留金一直没有支付。为维护自身合法权益，原告特此起诉，请求支持原告的诉讼请求。被告华盛公司辩称：暂扣的风险预留金未支付给原告是事实，但不等于我公司对原告负有债务，原告并没有有承担企业所得税，因此被告华盛公司将风险预留金冲抵相应税金，是否能够两相完全抵扣尚需计算。经审理查明：2014年12月12日，被告华盛公司与长沙华韵房地产开发有限公司签订AB园林景观工程及B区样板房装饰工程合同。2014年12月12日，被告华盛公司向华韵公司出具《工程结算承诺书》，承诺工程结算按照合同约定条款执行，对该工程项目所编制的结算误差不超过结算审定金额的15%；如果（送审金额-结算审定金额）/结算审定金额>15%时，我公司同意承担全部审计费用。原告杨根华作为项目负责人在该承诺书上签字。2014年12月18日，原告杨根华（承包方、乙方）与被告华盛公司（发包方、甲方）签订《湖南华盛建设工程（集团）有限公司华韵·城市海岸Ｂ区园林景观建设项目工程内部责任承包合同书》，合同编号为2014年第25号，约定原告杨根华承包被告华盛公司承建的华韵城市海岸Ｂ区园林景观工程，主要内容如下：“甲方于2014年12月与建设单位签订《华韵·城市海岸Ｂ区园林景观工程施工合同》，工程地点位于长沙市岳麓区××路××号。经甲乙双方协商一致，甲方按建设单位设计图纸和工程结算总造价将该工程交由乙方进行单位工程施工内部责任承包。一、承包原则，本项目由乙方按“依法经营、独立核算、自负盈亏、照章纳税、确保上缴、自担风险”的原则和“保质量、保安全、保进度、保文明施工、保企业信誉”的要求，实行全面风险责任承包……三、乙方权责……6.乙方负责承担本项目应交纳给甲方的工程管理费、证件占用费、甲方派驻人员工资等费用。7.乙方负责承担工程施工过程中发生的应交主管部门和职能部门的各项费用……10.乙方应履行本项目的保修义务，如乙方不履行，甲方有权另外组织人员或同意建设单位保修意见进行保修，其保修费用从质量保修金中扣回。保修期满建设单位退还甲方剩余保修金后，甲方再行无息退还给乙方。建设单位在法律法规规定的保修期满前退还质量保修金的，甲方有权将质量保修金留置至保修期满后再根据质量保修情况退还给乙方……五、管理费、其他费用的扣除及财务要求……2.乙方向甲方缴纳的费用以及甲方暂扣的费用为：项目管理费为应税结算总造价的2%，风险预留金为项目结算总造价的1%。上述费用由甲方在建设单位支付的每笔款项中按照比例及实际发生额扣除。4.乙方必须依法纳税，本工程的一切税费均由乙方负责（包括但不限于建安税、所得税、印花税、防洪基金、工会经费等，甲方收取的项目管理所产生的甲方企业所得税除外）。5.甲方根据建设方合同内容和税务管理规定，开具建安工程统一发票以及项目当地税务主管部门所要求开具的其他发票，乙方不得私自开票，否则，在将违规开具的发票追回上交甲方的同时，甲方对乙方处以开票金额3-5%的罚款。如建设单位在支付工程款前须提供建安发票，甲方不予垫付税款，由乙方将应开票金额的税款存入甲方指定账户，甲方财务部再派专人或协助办理开票事宜。7.乙方及项目部应按税务主管部门的要求建立财务核算制度，并按税务主管部门要求进行财务核算。六、付款办法及结算方式：1.甲方在收到建设单位支付的项目第一笔工程款后，扣除乙方应缴的相应工程管理费和其他款项（如证件占用费、甲方人员工资、风险预留金、违约金、甲方代付款等）后，在乙方相关支付手续完善、且符合甲方工程项目财务管理制度规定的情况下，在3个工作日内支付至乙方指定的账户上。……6.本项目按合同暂扣的风险预留金，若在施工过程中发生安全事故、合同买卖纠纷、拖欠民工工资等影响甲方形象及利益的事件时，而乙方不予处理时，甲方可直接动用风险预留金进行处理，已使用出的风险预留金由甲方在乙方的下笔工程款中扣留补足。风险预留金在项目工程竣工验收、甲乙双方结算完毕、税务主管部门办理完项目税务注销、项目账务清偿完毕后，予以无息退还给乙方。”该合同还就其他问题进行了约定。同日，原告杨根华（承包方、乙方）与被告华盛公司（发包方、甲方）还签订《湖南华盛建设工程（集团）有限公司华韵.城市海岸B区样板房装修工程内部责任承包合同书》，合同编号为2014年第26号，约定原告杨根华内部承包被告华盛公司承建的华韵城市海岸B区样板房装修。合同的权利义务内容与上述2014年第25号合同一致。合同签订后，原告杨根华依约完成了上述项目的施工，2017年1月5日，该项目竣工验收。2018年9月19日，原告杨根华以华盛公司项目部的名义（乙方）与发包方华韵公司（甲方）签订《华韵城市海岸园林景观及样板房装修工程结算协议书》，主要内容如下：“双方一致认可结算金额为31522114.6元；截止协议签订之日，已付25798663.54元，待付5723451.06元；乙方已提供全部增值税发票；采取分阶段付款方式：2018年9月底支付2289380.42元，2019年1月底支付1717035.32元，2019年6月底支付1717035.32元；在合同支付期间所有工程款均按实际应付工程款支付，不计利息。”在扣除水电费567872.2元后，被告华盛公司收到华韵公司工程款30954242.4元。原告自认被告已向原告支付了工程款29665414.62元。，现原告主张被告扣留的款项中包含风险预留金309542.4元，现质保期已满，被告华盛公司应予退还，双方经协商未果，故原告诉至本院。另查明，1.暂扣的风险预留金实为质保金。2.2018年9月8日，被告华盛公司向发包方提交质保金审批表两份，分别为华韵城市海岸B区园林景观工程，开工日期2015年12月，竣工日期2017年1月5日，保修截止日期2019年1月5日，保修期二年，付款情况为：合同总价款22305668.64元，累计已付款金额：17045738.19元，本次应付款金额为5259930.45元。华韵城市海岸B区样板房装饰工程，开工日期2015年12月，竣工日期2017年1月5日，保修截止日期2019年1月5日，保修期二年，付款情况为：合同总价款15629585.89元，累计已付款金额：8752924.56元，本次应付款金额为463521.4元。该两份质保金审批表在2019年1月28日经项目发包人总经理刘新良审批，2019年1月29日，财务审计部门确认：相关职能部门已审核，同意按合同支付质保金。3.原告收到被告支付的款项明细为：尾号为2202的卡号在2015年1月4日收款5224992.31元，在1月12日收款6202257.07元，在1月30日收款2203860元，在2月12日收款1916400元，在6月19日收款1422300元，在9月23日收款958200元，在10月13日收款958200元，在2016年1月28日收款1437300元，在2月4日收款958200元，在10月18日收款766560元，在2017年1月24日收款958200元；尾号为9932的卡号在2018年2月9日收款1698810.03元，在9月20日收款2193684.32元，在2019年1月23日收款1645263.24元，在7月19日收款1121187.65元。上述共计29665414.62元。上述事实有原、被告的当庭陈述及原告提交并经庭审质证的《湖南华盛建设工程（集团）有限公司工程项目内部责任承包合同书》（2014年第25号）、《湖南华盛建设工程（集团）有限公司工程项目内部责任承包合同书》（2014年第26号）、《结算协议书》、《工程结算承诺书》、审核结算费用清单、《质保金审批表》等证据予以证明，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，原告杨根华与被告华盛公司所签订的《湖南华盛建设工程（集团）有限公司工程项目内部责任承包合同书》（2014年第25号、2014年第26号），因杨根华并不具有相关资质，华盛公司违法转包，该合同应属无效。但涉案工程于2017年1月5日完成了竣工验收，2019年1月5日质保期届满，发包人亦已将工程款全额支付给被告，被告应当向原告支付未付的工程款。现原告主张被告华盛公司扣留的款项中包含风险预留金309542.4元，且已达到支付条件，应予支付；被告认为该扣留的款项系根据合同约定扣留的项目管理费、企业所得税及风险预留金。对此，因双方并未进行结算，对被告应向原告支付的全部款项金额应当参照合同约定予以计算。根据双方签订的《湖南华盛建设工程（集团）有限公司工程项目内部责任承包合同书》第五条第二款约定：乙方向甲方缴纳的费用以及甲方暂扣的费用为：项目管理费为应税结算总造价的2%，风险预留金为项目结算总造价的1%。上述费用由甲方在建设单位支付的每笔款项中按照比例及实际发生额扣除。第四款约定：乙方必须依法纳税，本工程的一切税费均由乙方负责（包括但不限于建安税、所得税、印花税、防洪基金、工会经费等，甲方收取的项目管理所产生的甲方企业所得税除外）。第六条第六款约定：本项目按合同暂扣的风险预留金，若在施工过程中发生安全事故、合同买卖纠纷、拖欠民工工资等影响甲方形象及利益的事件时，而乙方不予处理时，甲方可直接动用风险预留金进行处理，已使用出的风险预留金由甲方在乙方的下笔工程款中扣留补足、风险预留金在项目工程竣工验收、甲乙双方结算完毕、税务主管部门办理完项目税务注销、项目账务清偿完毕后，予以无息退还给乙方。根据上述协议约定，被告除承担“甲方收取的项目管理所产生的甲方企业所得税”外，其他税费及项目管理费（应税结算总造价的2%）由原告承担。现原告并未提供证据证实原告挂靠被告公司施工所获得的利润（所收款项-已出具的成本发票）及该部分利润以被告的名义向税务机关缴纳了25%的企业所得税，被告主张按照《企业所得税核定征收办法（试行）》的通知（国税发[2008]30号）文件第八条规定的建筑业应税所得率的最低值8%作为计算依据计算企业所得税，具有事实及法律依据，本院予以支持。该部分费用经计算应为1225788元[项目管理费：30954242.4×2%+企业所得税：（30954242.4-30954242.4×2%）×8%×25%]，被告应向原告支付的剩余工程款为63040元（30954242.4-1225788-29665414.62），对原告主张的超出部分，本院不予支持。对原告杨根华要求被告华盛公司支付自2019年1月5日起至实际偿还之日止的利息的诉请，本院认为，原、被告并未进行结算，考虑到逾期付款确实会给原告造成一定资金占用损失，故本院根据原告起诉的时间确认被告自2020年9月15日起以欠款本金63040元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算资金占用期间的利息至实际清偿之日止；对原告主张的超出部分，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限被告湖南华盛建设工程（集团）有限公司在本判决生效之日起十日内向原告杨根华支付工程款63040元，并自2020年9月15日起以欠款本金63040元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算利息至实际清偿之日止。二、驳回原告杨根华的其他诉讼请求。本案案件受理费因适用简易程序减半收取3154元，由原告杨根华承担2559元，被告湖南华盛建设工程（集团）有限公司承担595元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  肖必芳二〇二〇年十二月三日法官助理贺玫书记员杨明