吉林省白城市洮北区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉0802民初4375号 原告（并案被告）：田士昆，男，1969年8月2日生，汉族，现住吉林省白城市镇赉县。 被告（并案原告）：吉林省光华风电投资有限公司，统一社会信用代码：912208026687634465。 法定代表人：周立成，系总经理。 委托诉讼代理人：沈佩章，系江苏源博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王心怡，系江苏源博律师事务所律师。 原告（并案被告）田士昆与被告（并案原告）吉林省光华风电投资有限公司劳动争议一案，本院于2020年11月10日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（并案被告）田士昆，被告（并案原告）吉林省光华风电投资有限公司委托诉讼代理人沈佩章、王心怡到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告（并案被告）田士昆向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金96,000元（4000元×12个月×2倍)；带薪休假的工资其中五天年假为9年，10天年假为2年：5天×日薪（4000/20.83天）×3倍×9年=25,924.05元，10天×日薪×3倍×2年=11,521.8元；代通知费为一个月工资4000元，以上款项共计：133,445.85元。2.全部诉讼费由被告承担。事实与理由：2007年12月，原告到被告单位从事项目开发工作，并于2008年初签订劳动合同，岗位是现场项目经理，工资为4000/月，工作地点为白城市。2020年2月10日晚原告接到光华风电公司通知，以未到岗为由，按旷工名义开除。同时原告在被告处工作2008年至2017年期间，被告从未给原告缴纳过社会保险。原告认为被告侵犯了原告的合法权益，故诉至贵院，请求依法裁决。 被告（并案原告）吉林省光华风电投资有限公司辩称，被告系合法解除与原告劳动关系，不存在需要支付赔偿金的情形，也不存在需要支付代通知金的情形，该请求也未经过劳动仲裁前置程序处理。年休假不属于本案受理的范围，原告主张的年限也远远超出诉讼时效。 被告（并案原告）吉林省光华风电投资有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令原告无需支付被告解除劳动合同赔偿金68,662.86元；2.请求判令原告无需支付被告2018年、2019年未休年假工资合计3,322.7元；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告于2018年1月1日入职原告处，双方签订了劳动合同，后被告因旷工严重违反规章制度，原告解除了与被告的劳动关系。被告向白城市洮北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求原告支付解除劳动合同赔偿金及未休年休假工资等，该委认定事实错误，适用法律不正确，支持了被告的请求。为维护自身合法权益，现原告依法提起诉讼，请求贵院支持原告诉求。 原告（并案被告）田士昆辩称，被告说我旷工是由于疫情期间，所有单位都不让上班，当时村子封闭，不让进出，聊天记录公司说让等通知去上班。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行证据交换和质证。 经审理查明：光华风电公司成立于2007年12月7日，2017年8月4日企业法人变更为周立成，公司股东变更为新誉集团有限公司。 2018年1月1日光华风电公司与田士昆签订劳动合同书一份，合同第二条约定“甲方安排乙方从事的工作内容为见《岗位说明书》。”第四条约定：“甲方于每月十八日前以现金或转账形式及时足额支付乙方工资，月工资标准为1480元。”2020年2月1日，到保风场安全工作交流群内容通知“2020年2月10日，复工上班”。 2020年2月5日，白城市洮北区到保镇下发白洮到党发〔2020〕10号到保镇关于新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的紧急通知，通知指出“自2020年2月5日起禁止镇赉境内所有人员到到保镇境内活动，各村要加大防控力度，各卡点24小时看守，同时严禁我镇所有村民进入镇赉县境内，切实保障我镇辖区人民群众的身体健康和生命安全。”疫情期间原告田士昆居住于镇赉县御翠豪庭小区6号楼。 2020年2月14日11:09分，到保工作交流群内王子豪@所有人“公司今天临时开通补假权限，涉及补办请假的务必今天下班之前提交，不是补办的请假也根据时间节点提交，过期提交不上的后果自负！”同日11:49分，王子豪@所有人“今天往后的请假日期填写到20日，其中16号为单休，可以跳过，涉及到的员工如有疑问电话联系我”。2020年2月17日光华风电公司向田士昆邮寄终止（解除）劳动合同证明，载明终止、解除合同原因“严重违纪，公司解除劳动合同”。2020年2月18日，田士昆收到上述材料。 光华风电公司提交的到保风场2020年2月份考勤明细表显示，2月1日冲年假，2月3日至2月7日旷工，2月10日至2月15日为旷工。考勤表上无原告田士昆签字。 田士昆离职前12个月的平均工资为3,502.87元。 2019年度月平均工资为3,547.82元；2018年度月平均工资为3625.97。 本院认为，一、光华风电是否应当向田士昆支付违法解除合同的赔偿金，数额如何认定； 关于双方劳动关系存续期间的认定。原告田士昆诉称其2007年12月到被告光华风电公司上班，从事项目开发工作，被告光华风电公司予以否认，辩称双方形成劳动关系的开始时间为2018年1月1日。从原告提交邮件截屏，其中发件人用户名为"thzhou205"，发送日期为：2015年2月15日15:10:52，收件人："光华风电马立家"，主题为社保处理事项，劳动合同的填写，按照现有职务、薪资写，合同起讫时间如下列：田士昆2008年1月1日至2015年12月31日，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十三条、第九十四条之规定，该邮件内容是在正常业务活动中形成的，结合2010年1月21日至2019年12月的工资流水，可以证明田士昆2008年1月1日成为光华风电公司的职工，双方已形成劳动合同关系。田士昆2010年1月21日至2011年4月25日期间的流水显示对方姓名为2206662381014206662389111888，但在2011年4月25日之后，发放对方姓名显示为2206662381014206662389111888吉林省光华风电投资有限公司，故田士昆工资的发放主体从2010年1月21日起一直为光华风电公司。 田士昆主张其自入职以来一直工资为4000元，但双方于2018年1月1日签订的劳动合同中约定月基本工资数额为1480元。光华风电公司称，2017年8月30日田士昆与被告光华风电公司签署承诺书，签订劳动合同书之前双方不存在劳动合同，但承诺书中“现郑重承诺与前单位已解除劳动关系，无任何劳资纠纷。如以后出现任何问题，一切后果自负。”中前单位指向不明，无法证明田士昆与股东及法人变更前的光华风电公司解除劳动关系，且田士昆陈述，光华风电公司股东及法人变更之际，由其他公司代为发放工资符合逻辑及实际情况。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”之规定，本案中光华风电公司的名称未发生变化，系公司法定人变更为周立成，公司股东变更为新誉集团有限公司，且田士昆的工作内容及工作地点未发生变化，故田士昆与光华风电公司自2008年1月1日起至2020年2月18日期间存在劳动关系。 被告光华风电公司称因原告田士昆在2020年2月10日至2月13日期间存在旷工行为，本院查明，2019年春节放假前，原告田士昆一直居住于镇赉县御翠豪庭6号楼，其在光华风电公司的工作地点为到保风场在到保镇后高平村，上班的必经地点为到保镇农场加油站出口。2020年2月1日集团下发2020年2月10日复工时间安排，当日刘连君及王子豪在群内通知复工的安排，2020年2月5日，白城市洮北区到保镇下发白洮到党发〔2020〕10号到保镇关于新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的紧急通知，通知指出“自2020年2月5日起禁止镇赉境内所有人员到到保镇境内活动，各村要加大防控力度，各卡点24小时看守，同时严禁我镇所有村民进入镇赉县境内，切实保障我镇辖区人民群众的身体健康和生命安全。”因为疫情防控工作的需要，田士昆无法到单位上班，且根据民康社区向田士昆出具的健康告知书及居家隔离观察承诺书载明的内容，田士昆于2020年2月8日至2020年2月22日处于居家隔离期。2020年2月14日11:09分，到保工作交流群内王子豪@所有人“公司今天临时开通补假权限，涉及补办请假的务必今天下班之前提交，不是补办的请假也根据时间节点提交，过期提交不上的后果自负！”同日11:49分，王子豪@所有人“今天往后的请假日期填写到20日，其中16号为单休，可以跳过，涉及到的员工如有疑问电话联系我”。光华风电公司对疫情期间因疫情防控需要采取居家隔离的人员流动引起的田士昆无法上班，对此，用人单位可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条及人力资源社会保障部、最高人民法院等七部门《关于妥善处置涉疫情劳动关系有关问题的意见》（人社部发[2020]17号），双方协商变更劳动合同关系，光华风电公司以旷工为由解除与田士昆的劳动关系，无事实和法律依据。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第53条“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：(1)单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；(2)劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；(3)按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。”依据上述规定，且田士昆无证据证明应发工资数额，光华风电公司亦未举证证明工资组成，故本院按实发工资确定原告田士昆离职前12个月的平均工资为3,502.87元，因光华风电公司未举证证明公司法人及股东变更前的公司已向田士昆支付过经济补偿金或赔偿金。故光华风电公司应向田士昆支付违法解除劳动合同赔偿金84,068.88元（3,502.87元×12个月×2倍）。 二、光华风电公司应否向田士昆支付未休带薪年休假工资报酬，数额如何认定； 田士昆主张工作期间一直未休过年假，光华风电公司未向本院举证证明田士昆虽未休年假，但存在符合法律、法规规定的不应享受年休假的情形。或已支付未休带薪年假工资报酬。根据《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”第五条：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”故光华风电公司应补偿其200%的未休年假工资。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”因光华风电公司依据仲裁法提出诉讼时效抗辩，故本案应适用仲裁时效的相关规定。 依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”之规定，田士昆未向本院举证证明时效存在中止、中断的情形，且考虑带薪年休假工资可以集中、分段、跨年度安排的特点，故劳动每年未休带薪年休假应获得年休假工资报酬的时间从第二年的12月31日起算。故本院支持田士昆2018、2019年度的未休带薪年休假工资报酬，故2019年度田士昆应享受未休带薪年休假工资报酬3,262.4元[（3,547.82元÷21.75）×200%×10天]；2018年应享受带薪年休假工资3,334.2元[（3,625.97元÷21.75）×200%×10天]。综上，被告光华风电公司应支付原告未休年休假工资6,596.6元。 三、田士昆要求光华风电补缴社会保险费是否属于法院受案范围； 用人单位为职工缴纳医疗保险义务属于《中华人民共和国社会保险法》上的义务，国务院《社会保险费征缴条例》第六条规定，由税务机关和劳动行政部门的社会保险经办机构作为征缴机关，征缴机关向用人单位征缴社会保险费的行为属于典型的行政行为，用人单位如果不向征缴机关缴纳社会保险费，其所违反的也是行政法上的义务，应由征缴机关根据行政法追究其相应的责任并进行强制征缴。据此，征缴医疗保险费是属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理劳动争议案件范围。如果劳动者对用人单位欠缴医疗保险费发生争议的，应向相关部门申请解决。 四、田士昆要求光华风电公司支付代通知金是否需要经过仲裁前置程序，该项请求是否应当支持。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”之规定，原告田士昆在仲裁阶段未提出要求光华风电公司支付代通知金的申请，其在本阶段提出的诉讼请求属于独立的诉讼请求，故其应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第六条，《职工带薪年休假条例》第八条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、十六条之规定，判决如下： 一、被告（并案原告）吉林省光华风电投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）田士昆违法解除劳动合同赔偿金84,068.88元； 二、被告（并案原告）吉林省光华风电投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）田士昆未休带薪年休假工资报酬6,596.6元； 三、驳回原告（并案被告）田士昆要求被告（并案原告）吉林省光华风电投资有限公司为其缴纳社会保险费的起诉； 四、驳回原告（并案被告）田士昆要求被告（并案原告）吉林省光华风电投资有限公司给付其代通知金的起诉。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由被告（并案原告）吉林省光华风电投资有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。 审判员  李立群 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  贾素娟