湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终2242号上诉人（原审被告）：株洲高新电业集团有限公司国宾酒店分公司，住所地：湖南省株洲市建设南路219号电建大厦（国宾酒店）101、102、201、301号。负责人：周泽锋，经理。委托诉讼代理人：杨安，北京中伦文德（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张艳，湖南鼎昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尹海龙，男，1987年10月9日出生，汉族，住湖南省衡阳市珠晖区。委托诉讼代理人：杨娜，湖南湘东律师事务所律师，原审被告：株洲高新电业集团有限公司南方国宾酒店分公司，住所地：湖南省株洲市芦淞区株董路886号。负责人：周泽锋，经理。上诉人株洲高新电业集团有限公司国宾酒店分公司（以下简称国宾酒店分公司）因与被上诉人尹海龙、原审被告株洲高新电业集团有限公司南方国宾酒店分公司（以下简称南方国宾酒店分公司）劳动争议一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2020）湘0203民初4642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。国宾酒店分公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判国宾酒店分公司无需向尹海龙支付经济补偿金和养老保险损失。事实和理由：一、国宾酒店分公司不应向尹海龙支付经济补偿金。尹海龙入职时向其分公司出具《保证书》，保证自愿不在公司参加社保，不追究公司任何责任。其公司也已按月发放工资，并未拖欠工资。尹海龙系个人原因自愿主动辞职，无权请求支付经济补偿金。另外，即使应当支付经济补偿金，也应按尹海龙离职前十二个月的平均工资计算。一审判决按照2020年1月前十二个月的平均工资标准计算错误。二、国宾酒店分公司无需向尹海龙支付养老保险损失。尹海龙入职时提出不愿意购买社保，并出具《保证书》，自愿不在公司参加社保，不追究公司任何责任。一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院予以纠正。尹海龙辩称：一、《保证书》系入职时要求每位劳动者在签订《劳动合同》同时签署。且规避用人单位缴纳社会保险的强制性义务。《保证书》因此无效。二、尹海龙系因分公司未缴纳社保且换岗降薪，而提出辞职。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。南方国宾酒店分公司未向本院提出陈述意见。尹海龙向一审法院起诉请求：一、确认原、被告之间的劳动关系已解除；二、被告支付原告经济补偿金18400元；三、被告支付原告失业保险金损失12400元，四、被告支付原告保险费损失9861元；五、被告支付原告工资7700元。一审法院认定事实：原告于2016年11月18日入职国宾酒店分公司，从事冷菜厨师岗位，双方签订了三份合同，前两份合同为一年一签，2019年11月18日续签的合同，没有约定合同终止期限，约定原告尹海龙的基本工资确定为4600元∕月，绩效工资将根据尹海龙的工作业绩、劳动成果按照国宾酒店分公司内部分配办法考核确定，每月10日以银行转账方式支付工资。2020年2月，因新冠肺炎疫情，国宾酒店分公司停止营业，包括原告在内的全体员工均未上班，2020年3月及4月原告尹海龙上班5、6天。因疫情期间，停止做冷菜，被告将原告的工作岗位进行了调整。2020年4月28日，原告以公司未为其缴纳社会保险和调岗降薪为由申请辞职，被告予以同意，双方劳动合同解除。2020年6月4日，尹海龙向株洲市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出上述仲裁请求。2020年8月20日，株洲市劳动人事争议仲裁委员会作出逾期未予裁决告知书。为此，原告向一审法院提起诉讼。另查，被告国宾酒店分公司没有为原告购买企业职工养老保险和失业保险。原告自行于2018年5月在户籍地购买了被征地农民养老保险，其2019年1月至12月缴纳养老保险金6861.6元。根据原告提交的工资流水，其2019年2月至2020年1月的月平均工资为5258.65元〔（4960+4970+4820+5011.06+5006.27+4970+4968.4+4920+4970+8250+5229+5029.1）÷12〕。原告2020年2月发放工资2300元，2020年3月发放工资1265.82元，2020年4月工资未发放。一审法院认为：原告尹海龙于2020年4月28日向被告国宾酒店分公司提出辞职申请，被告予以同意，双方并办理了离职交接手续，故原告尹海龙与被告国宾酒店分公司之间的劳动合同关系已解除。本案的争议焦点为：被告应否向原告支付经济补偿金18400元、失业保险待遇12400元、养老保险费损失9861元、拖欠工资7700元。现分析如下：《劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第十八条规定解除劳动合同的；……”本案中，被告未依法为原告缴纳社会保险费是实，原告以此为由申请辞职，解除劳动合同，故被告依法应向原告支付经济补偿金，原告于2016年11月18日到被告处上班，于2020年4月28日离职，工作年限为3年5个月，经济补偿金依法应计付3.5个月工资，故原告要求被告支付经济补偿金18400元，符合法律规定，予以支持。《社会保险法》第十条规定“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”本案中，原告入职后被告未为其缴纳养老保险费，原告于２０１８年５月在户籍地自费购买了养老保险，承担了理应由单位缴纳部分的保险费，给其造成相应损失，被告理应予以承担。经查自2016年12月至2019年12月（37个月），原告承担的单位应缴部分的金额共计为11965.8元（323.4×37个月），故原告要求被告支付保险费损失9861元，符合法律规定，予以支持。《劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。原、被告庭审中共同确认，原告在2020年３月、4月各上班5-6天，则原告3月和4月应发工资为1450.66元（5258.65元÷21.75×6天）。原告2020年3月发放工资1265.82元，4月工资未发放，故被告理应补足原告3月工资并发放4月工资，经核共计为1635.5元〔3月工资（1450.66-1265.82）+4月工资1450.66〕。至于失业保险待遇，原告未能充分举证证明其符合享受失业保险待遇的条件，应由其承担举证不能的法律后果，对原告该请求，不予支持。原告与被告南方国宾酒店分公司不存在劳动合同关系，亦不存在其他需要南方国宾酒店分公司承担责任的情形，故原告要求被告支付其经济补偿金、保险费损失和工资的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款之规定，作出判决：一、确认原告尹海龙与被告株洲高新电业集团有限公司国宾酒店分公司的劳动关系解除；二、被告株洲高新电业集团有限公司国宾酒店分公司于本判决生效之日起十日内向原告尹海龙支付经济补偿金人民币18400元、保险费损失9861元、未付工资1635.5元；三、驳回原告尹海龙的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，予以免交。二审中，当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议。本案的争议焦点为：一、国宾酒店分公司应否向尹海龙支付经济补偿；二、国宾酒店分公司应否向尹海龙支付养老保险损失。现分析如下：一、国宾酒店分公司应向尹海龙支付经济补偿。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”本案中，尹海龙入职时签署的《保证书》虽有“自愿不在公司参加社保，不追究公司任何责任”的内容，但从未缴纳社会保险的其他劳动者亦签署同样内容的《保证书》分析，尹海龙并非出于不诚信行为而主动要求签署《保证书》。国宾酒店分公司未依法为尹海龙缴纳社会保险费，并非尹海龙个人原因造成。国宾酒店分公司主张因尹海龙出具《保证书》而未缴纳社会保险费，其理由不能成立，本院不予采纳。其次，尹海龙向国宾酒店分公司提交的《辞职信》中辞职原因有公司未缴纳社会保险的内容，国宾酒店分公司主张尹海龙系个人原因自愿主动辞职，与事实不符，本院不予支持。另因新冠肺炎疫情影响，尹海龙自2020年2月起工作时间和工资发放均不正常。一审判决按照2020年1月前十二个月平均工资标准计算经济补偿金，并无不当。二、国宾酒店分公司应向尹海龙支付养老保险损失。因国宾酒店分公司未为尹海龙缴纳养老保险费，尹海龙自费缴纳养老保险费，并承担由单位缴纳部分的保险费。根据尹海龙的相关诉讼请求，一审判决国宾酒店分公司向尹海龙支付养老保险损失，亦无不妥。综上所述，上诉人国宾酒店分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，本院予以免交。本判决为终审判决。审 判 长 黄胤彪审 判 员 唐俊平审 判 员 胡 芸二〇二〇年十二月三十日法官助理 齐志龙书 记 员 盘 嘉