湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0111民初2629号原告（反诉被告）：上海兑康电子商务有限公司，住所地上海市浦东新区川沙路718号12幢1层。法定代表人：许颂，执行董事。委托诉讼代理人：吴擎，湖南琨霖律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘嘉倩，湖南琨霖律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：湖南德思勤医药科技发展有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区井奎路井湾大厦401房。法定代表人：陈宇，总经理。委托诉讼代理人：钟文杰，湖南中楚律师事务所律师。原告（反诉被告）上海兑康电子商务有限公司（以下简称原告）诉被告（反诉原告）湖南德思勤医药科技发展有限公司（以下简称被告）合同纠纷一案，本院于2019年5月21日作出（2018）湘0111民初6319号之二民事裁定驳回被告的反诉，并就本诉作出（2018）湘0111民初6319号判决。被告不服上述裁定与判决，上诉至长沙市中级人民法院。长沙市中级人民法院作出（2019）湘01民终8822号民事裁定，撤销上述裁定与判决，发回本院重审。本院受理后，另行组成合议庭，于2020年5月26日，2020年12月5日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人吴擎，被告的委托诉讼代理人钟文杰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告的诉讼请求：1.判令解除原、被告双方于2018年3月30日签订的《代理销售合同书》;2.判令被告支付原告货款242658.1元、运费3200元，并支付逾期付款的利息损失(以245858.1元为基数，从2018年4月23日起计算至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50％计算，暂计算至2018年6月23日为2673元);3.判令被告支付原告律师费36853.1元(12000元前期律师费，根据《委托代理合同》胜诉后需支付赔偿款的10％的后期律师费);4.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原、被告之间一直有商业往来，被告从原告处购买口腔膏，经双方财务核对，截止2018年4月1日，被告欠原告货款17626.1元。2018年3月30日，原告与被告签订《代理销售合同书》，约定原告将“特维丝海洋口腔膏(早晚套装120g×2支)”独家授权被告开发线上微商及其他电子商务销售渠道，并约定运费由被告承担。合同有效期自2018年3月1日至2018年12月31日止。2018年4月14日，原告应被告要求发货“特维丝海洋口腔膏(早晚套装120g×2支)”11680套，货款为181040元(15.5元每套)，被告已签收货物，同时原告垫付了3200元空运费，被告至今未支付款。2018年4月23日，被告要求原告发特维丝海洋口腔膏(抑菌修复150g)50件，根据原告与湖南益丰、老百姓的结算发票列明的金额，货款为43992元(30件×72支每件×12.2元每支+20件×72支每件×12.25元每支)。该批货已签收，被告至今未付货款。原告认为，被告不支付货款242658.1元及运费3200元已构成违约，且原告多次催促无果，故提起诉讼。被告辩称，一、我方对于解除代理销售合同书无异议，但我公司在2018年4月20日已经就原告的违约发出了解除合作告知函，合同解除时间应该为2018年4月20日；二、原告第二项诉讼请求，我方已经提出了反诉，就原告和我方的商业往来已经委托了长沙湘安联合会计师事务所作出了鉴定报告，原告应向我方支付39374.94元；三、原告主张的律师费没有在合同中有约定，没有事实和法定依据。故，请求驳回原告的诉讼请求。被告的反诉请求为:1.确认双方于2017年10月1日签订的《上海兑康销售协议》于2018年4月20日解除;2.判令原告支付违约金(违约金自2018年4月21日起以907181.25元为基数，按日万分之五计算至实际付款之日止);3.判令原告向被告支付返款额等费用175693.65元(详见兑康公司应付款明细);4.判令原告承担诉讼费。事实及理由：2017年10月1日，原告与被告签订《上海兑康销售协议》，约定由被告代为销售上海东海制药股份有限公司的特维丝系列口腔膏，原告保证被告在合同期内湖南全渠道代理唯一性，合同期自2017年10月1日至2018年12月31日，如违约，违约方应以实际销售总额的日万分之五承担违约责任;原告承担运费，如被告要求发铁路快运或空运及邮寄的运费，由被告承担差价运费;如完成购进额100万元以上，年终奖励2％折扣;益丰、老百姓延续2017年协议规定条款按特殊价格供货(90g抑菌修复结算4元，150g抑菌修复结算6元)，给予特殊支持。2017年10月24日，原告与赵立新签订了《上海兑康电子商务有限公司产品代理协议》，原告授权赵立新在衡阳代理特维丝海洋口腔膏系列，由于原告违约，被告于2018年4月20日向原告发送了书面解除协议函。合同解除后，原告还应依约按销售总额日万分之五支付违约金。2018年4月28日，原告向被告发送往来对账函及明细的邮件，据此，原告还应向被告支付:①2017年5月19日至2018年4月23日的益丰大药房返款额107489.23元。活动赠送150g1008支6048元、90g3000支18000元，均已由被告支付，应由原告承担，合计131537.23元。②老百姓大药房的返款额75447.56元。③赖明龙的返利款13638.45元。2018年3月30日，原告与被告签订《代理销售合同书》，原告将特维丝海洋口腔膏(早晚套装)产品独家授权被告，还约定被告年进货1万套以内，原告给予被告回款总金额返利5％，被告年进货8万套以内，原告给予回款总金额追加返利3％。2018年3月30日，原告承诺给予被告体验装3万支20g特维丝海洋口腔膏，实际由被告公司预售1万支，成本价1.5元每支，合计15000元。根据《上海兑康销售协议》，原告还应向被告支付2018年总返利款13543.68元。以上合计，原告应向被告支付各项费用合计293727.56元。原告应被告的要求，发货11680套，货款为181040元，因原告不能按时发货，故选择航空货运，航空费9640元，原告承诺支付该运费，并向被告公司微信转账运费9000元。2018年4月23日，原告分别向益丰、老百姓大药房发送的合计50件特维丝海洋口腔膏合计货款43992元，但原告应随货附带发票、清单后收取货款。2018年4月25日，被告向原告转账支付24800元用于购买50件货物，但原告未发货，应返还此款。综上，原告应向被告支付175693.65元以及违约金，还应交付43992元发票和发货清单以及其他未开出的发票。因诉讼期间对双方的往来进行了审计，审计鉴定意见为原告应付被告39374.94元。综上，被告特提起反诉，望判如所请。原告针对被告的反诉辩称，一、被告的反诉所依据的合同和原告所主张权利所依据的合同并不是同一合同，即不是相同的事实，故被告的反诉不符合民诉法司法解释第233条的规定，法院应当予以驳回；二、被告的反诉请求第一项，2017年10月1日签订的《上海兑康销售协议》双方并没有结算完毕，被告提出的解除合同的要求没有法定和约定的事实依据；第二项反诉请求违约金，《上海兑康销售协议》第11条第四项前提是该协议终止后十日内，如果我方没有配合办理各项移交手续，才有可能承担相关违约责任，实际双方财务一直在往来对账，不符合合同约定的违约情形；第三项反诉请求不符合事实和鉴定意见；诉讼费、鉴定费应该由被告自行承担。经审理查明：2018年3月30日，原告(甲方)与被告(乙方)签订一份《代理销售合同书》，约定:甲方将上海东海制药股份有限公司研发、上海兑康电子商务有限公司总经销、丹东欣时代生物医药科技有限公司生产的“特维丝海洋口腔膏(早晚套装120g×2支)”产品独家授权给乙方开发线上微商及其他电子商务销售渠道。合作期限自2018年3月1日至2018年12月31日止，合同期满，乙方销售回款达到90％等同于全部完成，甲方应无条件兑现所有合同约定条款，本合同可以续签一年;产品供价15.5元每套，该供价包含甲方送货到乙方指定仓库的物流费;现款现货;乙方年进货1万套以内，甲方给予乙方回款总额返利5％，乙方年进货8万套以上，甲方给予乙方回款总金额追加返利3％，年销售50万套以上，甲方支持3万支20g试用装给乙方作预售，试用装提前支持，年度未完成从返利中按成本价1.5元每支扣除，以实际消耗的数量为准。上述合同签订后，2018年4月14日，被告要求原告发货11680套，货款共计181040元(15.5元每套)，被告签收货物后未付款。另査明，原被告之间早有商业往来。2017年10月1日，原告(甲方)与被告(乙方)签订《上海兑康销售协议》，约定被告为上海东海制药股份有限公司出品的特维丝海洋口腔膏系列产品的湖南唯一代理。乙方需在前三个月开发不低于10家二级连锁公司或2000家终端店，若低于指标值，甲方有权重新调整销售区域或提前终止协议;乙方选择款到发货结算方式;甲方承诺:收到乙方货款后2个工作日答复并及时发货;甲方以乙方仓库作为交货点，甲方按乙方要求安排汽运，甲方承担到交货点的费用，如乙方要求发铁路快运或空运及邮寄的运费，由乙方承担差价运费。本协议有效期自2017年10月1日至2018年12月31日止;协议期间，如完成购进额100万元以上，年终奖励2％折扣，如完成购进额150万元以上，年终奖励3％折扣，如完成购进额200万元以上，年终奖励4％折扣;益丰、老百姓延续2017年协议规定条款按特殊价格供货(90g抑菌修复结算4元，150g抑菌修复结算6元)，给予特殊支持;甲方必须保证乙方在合同期内湖南所签订全渠道代理销售唯一性，不得在乙方不知情、没有书面同意的情况下发货给第二个人或单位，甲方未遵守视同违约，甲方承担全部责任。在该协议中，双方约定因履行合同发生争议由合同履行地上海市杨浦区人民法院管辖。原一审过程中，被告申请对原告应向被告支付的返款、返利、铺货、未发货部分的数额进行审计鉴定，本院依法委托长沙湘安联合会计师事务所进行审计鉴定，鉴定费用18000元由被告垫付。2019年1月14日，长沙湘安联合会计师事务所作出湘安鉴字【2018】第1220-01号审计报告，鉴定内容涵盖如下：（一）被告打款发货差额，1.1被告打款24800元未发货；1.2被告未付原告发货金额209840元；1.3被告打款发货金额为165040元；2.1被告打款241458元；2.2被告（益丰）收货230922.4元，根据以上情况，审计认可打款发货金额为10535.6元。（二）德思勤年终返点2%，收货金额认定为907181.25元，未达到100万元以上，对于2%返点不予认可。（三）德思勤套盒销售返点8%，被告进货不满8万套，收货金额487072元，返点比例为5%，金额为24353.6元。（四）被告（益丰）佣金，进货230922.4元，退货金额为96217.3元，协助销售退货成本为12992元，应收佣金为104365.1元。（五）德思勤（老百姓）佣金，被告（老百姓）进货金额178976元，退货金额10573.85元，省代金额6750元，应返佣金为-3823.85元，被告协助丰沃达退货186元，应收佣金为76470.15元，老百姓的货款已经支付了85470.15元，故被告（老百姓）应收佣金为76470.15元*47.76%=36522.14元。（六）赖明龙2017年费用4%金额为13638.5元。（七）电商套盒20g试用装金额为15000元。（八）被告未申请但原告资料上有关发货的鉴定，均不予以认可。鉴定意见为：原告应付被告39374.94元。在本案审理过程中，被告主张本案存在三种交易模式，第一种为原、被告直接往来，被告向原告按照底价打款后，原告向被告直接发货；第二种为，被告垫付保证金，由益丰大药房与原告直接签订合同，由益丰大药房销售后直接支付货款给原告，原告应向被告支付佣金与返点；第三种为老百姓大药房与原告直接签订合同，老百姓大药房销售后直接支付货款给原告，原告应向被告支付佣金与返点。上述鉴定结论是基于该三种模式的交易结果。原告认可双方之间的往来模式，但对于上述鉴定结果有异议，认为原告应该支付的佣金已经超过原告实际收到的货款，该结论明显不符合商业原理。此外，原告就被告存在迟延支付货款、被告就原告违反独家授权代理行为均在本案中主张对方承担违约责任。以上事实，有《上海兑康销售协议》、《代理销售合同书》、物流单、出库单、鉴定报告、发票及当事人的陈述、庭审笔录等在卷佐证，足以认定。本院认为：本案系合同纠纷，原告认为，双方于2017年10月1日签订的《上海兑康销售协议》约定了管辖权法院为上海市杨浦区人民法院，长沙市雨花区人民法院没有管辖权，但原告未在答辩期内提出书面管辖权异议，依据《中华人民共和国和民事诉讼法》第一百二十七条之规定，人民法院受理案件后，当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。原告在被告反诉后，其虽然对管辖权提出了异议，但其系针对被告的反诉通过答辩状的形式进行回应，并回应了被告反诉的其他请求，故其属于以应诉的形式进行答辩，在未违反级别管辖和专属管辖的前提下，依据上述规定，本院具有管辖权，有权对本案原、被告签订的《上海兑康销售协议》、《代理销售合同书》所引发的诉讼进行一并审理。上述合同均系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应依照上述合同的约定履行合同义务。本案争议的焦点为：1、原、被告签订的《上海兑康销售协议》、《代理销售合同书》是否应当解除；2、对涉及被告与上海东海医药有限公司签订的《东海医药销售协议》合同项下的权利义务履行是否属于本案审理范围；3、原、被告双方民事责任的承担。现分述如下：关于争议焦点一：《中华人民共和国合同法》第九十三条规定了合同当事人之间合意解除合同的情形，本案中，原告向本院起诉请求解除双方于2018年3月30日签订《代理销售合同书》，对此，被告答辩表示同意，故双方签订的《代理销售合同书》因双方合意，予以解除。另合同法第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使合同目的不能实现，当事人可以解除合同。被告反诉认为，原、被告于2017年10月1日签订的《上海兑康销售协议》因原告违约，致使合同目的不能实现，应予解除。案件审理过程中，原告对被告解除该合同的诉讼请求没有进行抗辩，经本院审查，双方于2018年7月24日诉讼至今，《上海兑康销售协议》已未再实际履行，双方合同履行期亦已截止，履行合同已无实际意义，故对于被告请求解除《上海兑康销售协议》的诉讼请求，本院予以支持。关于争议焦点二：依据原告与被告签订的《上海兑康销售协议》、《代理销售合同书》以及被告与上海东海医药有限公司签订的《东海医药销售协议》，涉案合同标的物特维丝系列口腔膏等产品均系由上海东海制药股份有限公司研发，在本案审理过程中，原告向被告出具的相关结算证据所涉及的货物往来及货款清单、审计依据材料等均涉及上述三个合同，上海东海医药有限公司已就本案所涉交易及款项授权原告全权处理，且明确表示不再单独向被告主张权利，故原告对上海东海医药有限公司与被告签订的《东海医药销售协议》的合同履行及结算具有处置权，本院对涉及被告与上海东海医药有限公司签订的《东海医药销售协议》合同项下的权利义务可以一并进行审理。关于争议焦点三：依据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，已经履行的合同，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，依据长沙湘安联合会计师事务所湘安鉴字【2018】第1220-01号鉴定报告的鉴定意见，原告应向被告支付39374.94元。虽然原告对鉴定意见持有部分异议，但未申请重新鉴定，且就原告所提出的问题来看，该鉴定结论是依据会计法则公式作出，以及从鉴定分析来看，被告就双方合作期间原告的后续回款无权再主张佣金，故不存在违背商业原理。因此，长沙湘安联合会计师事务所湘安鉴字【2018】第1220-01号鉴定报告可以作为双方结算的依据，本院予以采纳，原告应向被告支付39374.94元。关于违约责任，依据合同法第一百二十条之规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，原、被告双方互负合同义务，双方均主张对方违约。据双方所提交证据，本院无法确认原告违反独家授权代理行为以及被告迟延支付货款的先后顺序。依据涉案鉴定报告，双方就涉案三合同的结算已经审计确认，被告亦表示接受上述鉴定意见，就原告违反独家授权销售的约定亦未再要求原告承担违约责任，故对于双方主张的违约责任，本院均不予支持。原告主张的律师费虽提交了委托代理合同、律师费发票，但未提交支付凭证，无法证明实际发生，故本院不予支持。关于被告是否承担运费3200元，尚无证据证明该运费应由被告承担，故本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）上海兑康电子商务有限公司与被告（反诉原告）湖南德思勤医药科技发展有限公司于2018年3月30日签订的《代理销售合同书》于2018年9月12日解除;二、原告（反诉被告）上海兑康电子商务有限公司与被告（反诉原告）湖南德思勤医药科技发展有限公司于2017年10月1日的签订《上海兑康销售协议》于2018年9月12日解除;三、原告（反诉被告）上海兑康电子商务有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告（反诉原告）湖南德思勤医药科技发展有限公司各项费用39374.94元；四、驳回原告（反诉被告）上海兑康电子商务有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）湖南德思勤医药科技发展有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费5581元，财产保全费1620元，反诉受理费1907元，审计鉴定费18000元，共计27108元，由原告（反诉被告）上海兑康电子商务有限公司负担20000元，被告（反诉原告）湖南德思勤医药科技发展有限公司负担7108元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  郭 靖人民陪审员  黄新建人民陪审员  李淑琴二〇二〇年十二月八日书 记 员  石海莉附：《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。