辽宁省朝阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）辽1321民初976号原告：朝阳华恒房地产开发有限公司，住所地辽宁省朝阳市朝阳县柳城街道郭家村。法定代表人：李凯峰，总经理。委托诉讼代理人：杜建平，男，1968年12月7日出生，汉族，该公司职员，住辽宁省沈阳市和平区。委托诉讼代理人：梁宇，男，1989年7月5日出生，汉族，该公司职员，住辽宁省朝阳市龙城区。被告：徐廷伟，男，1981年10月3日出生，汉族，农民，住辽宁省朝阳县。委托诉讼代理人：王静波，辽宁天维律师事务所律师。被告：王顶学，男，1960年10月28日出生，汉族，农民，户籍地辽宁省朝阳县，现住辽宁省朝阳市双塔区。原告朝阳华恒房地产开发有限公司（以下简称华恒房地产公司）与被告徐廷伟、王顶学建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月1日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告华恒房地产公司的委托诉讼代理人杜建平、梁宇，被告徐廷伟及其委托诉讼代理人王静波到庭参加诉讼。被告王顶学经本院传票传唤无正当理由，拒不到庭。本案现已审理终结。原告华恒房地产公司向本院提出诉讼请求：1.二被告退还原告多给付的工程款暂定为11,000,000元（具体数额按原告已付全部工程款48,029,504.59元减去二被告已完成工程由工程造价司法鉴定结论金额为准），或二被告退还原告价值11,000,000元的房屋；2.二被告按暂定为11,000,000元为基数，支付自2018年4月29日起至还清多支付工程款止的银行同期贷款利息；3.诉讼费、工程造价司法鉴定费由二被告负担。事实和理由：2016年1月15日，原告与王顶学签订《工程施工承包协议》两份，原告将开发的朝阳县壹品蓝湾A区、B区沿街工程建设发包给被告王顶学。2016年1月19日，原告与王顶学又签订《补充协议》，被告徐廷伟也在补充协议的乙方处签字。王顶学与徐廷伟签订的建筑劳务分包合同，作为补充协议的附件，视为《补充协议》的组成部分。之后，被告王顶学进行施工建设，但进度缓慢拖延工期，严重违约。2018年4月19日，原告向王顶学送达《限期进入施工现场通知》要求3日内复工，被告王顶学未复工建设。2018年4月29日，原告与王顶学协商一致,签订《解除施工合同退出施工现场协议》，当日已经生效。同时原告、王顶学及监理单位共同签署《华恒-壹品蓝湾B区施工现状确认单》等。原告于2018年5月3日通知二被告王顶学、徐廷伟，限期2018年5月10日前搬走属于二被告的全部设备及物品。在原告与二被告履行合同期间，原告给付二被告工程款48,029,504.59元，按照二被告停工时已完成的工程量计算，原告多付给二被告11,000,000元。（具体金额按原告已付48,029,504.59元减二被告完成的工程造价）。原告在庭审中变更诉讼请求第一项、第二项为：1.二被告退还多付给的工程款20,368,809.55元，或向原告退还因多付工程款抵顶给二被告的房屋共计20,368,809.55元；2.二被告因无理占用原告20,368,809.55元财物，按该数额为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，支付自2018年4月29日起至还清支付工程款止期间的利息。事实与理由部分原告已付二被告的工程款金额变更为47,498,337.53元。被告王顶学未出庭，亦未提交书面答辩意见。被告徐廷伟辩称，请求法院驳回原告对徐廷伟的诉讼请求。事实和理由：1、原告与被王顶学之间的工程施工承包协议与徐廷伟无关。徐廷伟只是工人代表，按照原告与王顶学的要求，徐廷伟负责联系组长和工人，提供施工劳务；2、原告与王顶学签订的合同及原告给付王顶学的工程款，徐廷伟均不知情；3、徐廷伟及其他工人于2016年7月开始进场施工至2017年11月。2017年11月，王顶学给付工人工资690,000元，2017年12月8日，原告给付工人工资2,000,000元，2018年，通过劳动监察获得工人工资4,000,000元，2019年2月，通过劳动监察获得工人工资1,000,000元，共计7,690,000元，根据结算，尚欠工人工资3,210,000元。4、原告起诉徐廷伟主体不适格，被告徐廷伟仅为工人代表，代表工人与原告及王顶学结算劳务费。徐廷伟和其他工人一样干体力活，赚取血汗钱。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的《工程施工承包协议》两份、《补充协议》、《劳务承包合同》、B12-1、B15、B16#楼房《房屋建筑面积测绘成果报告书》、《壹品蓝湾A12、A14王顶学项目部撤场后由华恒房地产自行组织施工部分现在未完工程量预估工程造价》、《朝阳龙信工程造价咨询事务所有限责任公司工程造价咨询鉴定报告》及《补充说明》，用以证明被告徐廷伟系被告王顶学项目的所属人员，非工程承包方，王顶学是承包方，王顶学应垫付工程总造价5%的工程款，2016年1月15日，被告王顶学给原告开发建设华恒壹品蓝湾项目A区12#、14#楼进行楼体，建筑面积7052.68㎡，单平米施工造价：1180元/㎡，金额8,322,162.40元。2016年1月19日，被告王顶学开发华恒壹品蓝湾项目B18#、A16#、B6#、B12-1#、B15#、B16#、B19#、B22#、B23#、B25#楼等进行楼体工程施工建设，B18#建筑面积278.4㎡，单平米施工造价1,250元/㎡，金额348,000元，其余建筑面积：59,935.67㎡，单平米施工造价1,300元/㎡，金额779,163,171元。华恒壹品蓝湾项目A区12#、14#楼工程预算总值为8,322,162.40元，被告王顶学未完成工程造价3,831,624.30元，即已完工产值4,490,538.10元。经评估，被告王顶学、徐廷伟施工由原告开发建设的华恒壹品蓝湾项目A16#、B6#、B12-1#、B15#、B16#、B19#、B22#、B23#、B25#，工程造价咨询鉴定值为22,638,989.88元。被告徐廷伟认为，《工程施工承包协议》的真实性没有异议，但是效力我方不认可，根据法律规定，原告有义务支付拖欠的工人工资，不能依靠两份协议主张对工人工资部分免责。同时两份协议可以明确表明甲方乙方是原告与王顶学个人，与徐廷伟无关。《补充协议》、《劳务承包合同》这两份协议的签订时间是同一天，是王顶学和徐廷伟签订的劳务承包合同，同时，根据原告公司赵刚的要求，徐廷伟在补充协议最后一页土建承包方处签字，当时赵刚跟徐廷伟说，让徐廷伟签字的目的是将来有可能由原告公司直接给付徐廷伟等人劳务工资，所以要求徐廷伟在补充协议签字。关于《朝阳龙信工程造价咨询事务所有限责任公司工程造价咨询鉴定报告》及《补充说明》在徐廷伟收到后十日内提交了重新鉴定申请，认为该鉴定报告有瑕疵，不具有证据价值，详细理由请见重新鉴定申请书。其他证据不清楚不发表质证意见。本院认为，上述证据能够证明事实如下：2016年1月15日，原告作为甲方与被告王顶学作为乙方签订了一份《工程施工承包协议》，约定原告将壹品蓝湾A12#、A14#楼工程的施工承包给被告王顶学，工程地点为朝阳县新县城，建筑面积：A12:3526.34㎡、A14:3526.34㎡，承包方式为包工包料，按平米造价包干。合同价款定为多层（六层）1180.00元/平方米，以上价格为含税款价格，甲方代扣施工企业营业税、所得税及本企业上缴管理费，协议价款包括……3、施工用水费（包括各种相关名目收费）、电费。同日，被告王顶学又与原告签订了另一份《工程施工承包协议》，约定原告将B18#、B19#、B20#、B20-1#、B21#、B22#、B23#、B24#、B25#、B6#、A16#共11幢楼的工程承包给王顶学。工程名称为：壹品蓝湾B区沿街，工程地点为朝阳县新城。2016年1月19日，原告与被告王顶学、徐廷伟签订《补充协议》，载明：建设单位朝阳华恒房地产开发有限公司简称甲方，施工单位王顶学简称乙方。工程名称：壹品蓝湾B区沿街B18#、B19#、B20#、B20-1#、B21#、B22#、B23#、B24#、B25#、B6#、A16#11幢楼。施工工期：2016年4月15日至2016年7月31日。本补充协议明确的是乙方王顶学与徐廷伟之间的工程主体结构承包范围内的相关条款约定。附件：王顶学与徐廷伟签订的建筑劳务分包合同，作为本补充协议的附件，视为本《补充协议》之组成部分。甲方在单位名称朝阳华恒房地产开发有限公司处由原告签章并由负责人签字，乙方工程承包人签字处由王顶学签字并捺印、土建承包方处签字处由徐廷伟签字并捺印。2016年1月19日，被告王顶学为甲方，被告徐廷伟为乙方签订了《劳务承包合同》约定，工程名称为华恒壹品蓝湾《天馨园》住宅小区，工程内容B18#、B19#、B20#、B20-1#、B21#、B22#、B23#、B24#、B25#、B6#、A16#楼。土方开挖、支护、降水由甲方另行分包，劳务承包人负责机械挖土的人工配合和基槽清理（约20-30cm），并负责人工开挖槽内的积水坑、电梯井坑、排水沟等，因二次清运土方产生的人工费用由乙方自行负责。工程劳务承包价为，按建筑面积360元/平方米。2019年12月5日，朝阳龙信工程造价咨询事务所有限责任公司作出的朝龙造咨所[2019]司造鉴字第012号鉴定报告，工程项目A16#、B6#、B12-1#、B15#、B16#、B18#、B19#、B22#、B23#、B25#共10幢楼的土建、电气总价为26,366,806.54元。2020年1月2日，朝阳龙信工程造价咨询事务所有限责任公司重新作出朝龙造咨所[2019]司造鉴字第012号鉴定报告的补充说明，由于图纸资料描述不清晰，导致壹品蓝湾B18#楼、B19#楼重复计算，对原报告中B18#的工程造价予以扣除，工程造价鉴定值为：A16#、B6#、B12-1#、B15#、B16#、B19#、B22#、B23#、B25#共9幢楼的土建、电气总价为22,638,989.88元。2020年4月11日，被告王顶学在《壹品蓝湾A12、A14王顶学及项目部撤场后由华恒房地产公司自行组织施工部分工程项目及造价》确认签字，价款分别为3,437,611.70元、394,012.06元，共计3,831,624.3元。2、原告提交的现金收款收据15份，用以证明原告给二被告拨付的壹品蓝湾项目施工工程款现金8,822,000元，其中500万元是通过朝阳县劳动监察大队直接拨付的。被告辩称，所有的收据及房屋买卖合同、抵账房，除了一张2017年12月8日200万元的收据有徐廷伟的签字以外，其他全部是给付的王顶学，证明王顶学是原告之间有实际的承包关系，与徐廷伟无关，同时2017年12月8日的收据上明确记载该笔费用为人工债，可以证明徐廷伟只是负责代为收取工人劳务报酬，根据劳动监察所提供的情况说明及工人工资发放表可以证明所有支付的与徐廷伟有关的费用全部是工人工资，而且通过劳动监察所支付的工资均分别发放给施工的工人。500万的给付时间是2018年2月份给400万，100万元是2019年2月份给的，这些钱都是直接打给各工人的工资。400万是解除合同前给的，100万是解除合同后给的。本院认为，上述证据能够证明事实如下：2014年5月29日、7月22日、9月5日、9月20日，2015年2月16日，被告王顶学为原告出具《收据》，分别注明工程款100,000元、200,000元、400,000元、30,000元、200,000元；2017年，王顶学出具《收条》，注明工程款100,000元；2017年5月28日、8月30日、9月6日、9月27日、9月30日、12月30日，2018年4月12日，王顶学分别出具《收据》，注明工程款300,000元、50,000元、50,000元、60,000元、300,000元、12,000元，20,000元；2017年12月8日，王顶学、徐廷伟出具《收据》，载明人工费2,000,000元；2018年3月24日，王顶学出具《收据》，载明人工费4,000,000元。以上收据合计金额为7,822,000元。其中有5,000,000元系通过县劳动监察大队直接拨付。3、原告提交的《商品房买卖合同(预售)》24份及抵账房收款收据、预留抵账房收款收据26份（25页）、《协议书》及收据，用以证明原告给二被告抵账房13,069,554元和抵账房8,125,193元，并按二被告要求将该批抵账房屋的收款收据开具到指定第三人名下，原告给二被告车抵480,000元并由被告王顶学出具收据。被告徐廷伟辩称，房子是属于王顶学还我的房子，2017年端午节之前，王顶学资金不足，进不来钢筋导致工程即将停工，为了维持工程继续王顶学向我个人借了一套房子位于隆盛园，换购了70吨钢筋来维持工程进度，之后王顶学在金域澜庭还了我一个房子用，一周后原告公司赵钢找我把这个房子又拿走了，这房子手续也没做呢就拿走了，快到中秋节的时候壹品蓝湾的房子还我个人隆盛园的房子。本院认为，该组证据中24份商品房买卖合同（预售）与王顶学出具的26份收据进行对比，24份合同与16份收条对应，金额共计13,069,554元，予以采信。被告王顶学出具的金额为1,009,468元的《收据》未标有抵账房，予以采信。被告王顶学出具的金额为2,951,703元、593,303元、550,455元、492,085元、481,450元、500,594元、507,093元、507,093元、531,951元的9份收据，共计金额为7,115,727元，未有商品房买卖合同相对应。该9份收据中部分收据标注为C区10户、41#2-26-1、41#1-26-2、40#2-26-1、41#1-7-2、41#1-23-1、41#2-7-1、41#2-7-2、41#2-21-2抵账等字样。这9份收据不能证明原告已经向被告王顶学履行了房屋抵账，不予采信。2014年6月9日，原告与被告王顶学签订《协议书》一份，载明原告同意将福特蒙迪欧型号车（车牌号码为辽Ｎ×××××）抵给被告王顶学，用于预付被告王顶学壹品蓝湾施工工程款项，双方就上述车辆共同作价250,000元，作为双方结算工程款项金额。签名为：王鼎学。此证据不是支付凭证，不能证明原告已经抵给被告王顶学工程款250,000元，不予采信。2015年10月29日，原告与王顶学签订《抵账协议书》一份，载明原告同意将福克斯型号车（车牌号为辽Ｎ×××××）抵给乙方，用于预付壹品蓝湾施工工程款。双方就上述车辆共同作价80,000元，作为双方结算工程款项金额。2015年11月13日，王顶学为原告出具收据一份，载明收到80,000元，此款系朝阳县城工程款。予以采信。2017年5月28日，王顶学为原告出具收据一份，载明收到150,000元，此款系工程款以车抵工程款。予以采信。4、原告提供的《壹品蓝湾施工单位工程款发放明细表》、《壹品蓝湾2014年中秋节拨款明细表》、《壹品蓝湾项目部以酒抵扣工程款明细表》、《壹品蓝湾项目部以羊肉抵扣工程款明细表》、《壹品蓝湾工程款发放明细表》、《壹品蓝湾施工用电计量表》、《各工地欠款》、《壹品蓝湾工程部装载机回填平整场地工时表》、《壹品蓝湾桩基础工程量统计表》、《王顶学项目部甲供材汇总表》、代缴保险费收据。被告徐廷伟辩称与其无关，不予质证。本院认为，上述证据能够证明事实如下：2014年6月24日，王顶学为原告出具收据，注明收到10,522.5元，此款系壹品蓝湾A12#、A14#楼建工险保费（华恒房地产替王鼎学代缴）。2016年11月30日，王顶学领取工程款10,000元。2017年1月23日王顶学在《壹品蓝湾施工单位工程款发放明细表》中签字领取施工工程款4,000元、4月11日领取20,000元。2017年2月16日，王顶学为原告出具收据，注明收到62,431.95元，此款系壹品蓝湾B6#、B12-1#、B12#、B14#、B15#、B16#~B20#、B20-1#、B21#-B25#楼建工险保费（建筑商：王鼎学）（华恒房地产公司代缴）。《壹品蓝湾2014年中秋节拨款明细表》中，佟冬冬代替王顶学领取金额14,000元，《壹品蓝湾项目部以酒抵扣工程款明细表》中，温丽娟代替王顶学领取合计金额18,000元，《壹品蓝湾项目部以羊肉抵扣工程款明细表》中，温丽娟代替王顶学领取合计金额12,800元，《壹品蓝湾工程款发放明细表》中，温丽娟代替王顶学领取金额8,600元。以上共计160,354.45元，予以采信。2014年6月10日至2017年12月31日，王顶学确认签字的在壹品蓝湾施工用电金额分别为7,620元、10,648.8元、8,040元、739.2元、986.4元、15,124.8元、31,438.8元、104,324.16元、100,202.76元。共计为279,125元，予以采信。《各工地欠款》、《壹品蓝湾工程部装载机回填平整场地工时表》、《壹品蓝湾桩基础工程量统计表》、《王顶学项目部甲供材汇总表》，不能证明原告为被告王顶学垫付款项或向被告王顶学支付、抵扣工程款的事实，不予采信。5、原告提供的《限期进入施工现场通知》、《解除施工合同退出施工现场协议》、《离场通知书》、《华恒-壹品蓝湾B区施工现状确认单》、《壹品蓝湾王顶学项目部A12、14#楼工程施工现状确认单》、《承诺书》，用以证明因被告王顶学的原因造成合同无法履行，原告王顶学撤场，对已完成工程量现状进行确认签字，被告王顶学承诺如超预付抵房产将予以退回原告。被告徐廷伟辩称与其无关，不予质证。本院认为，上述证据能够证明事实如下：2018年4月19日，原告向被告王顶学出具《限期进入施工现场通知》。2018年4月29日，原告为甲方，向被告王顶学出具《解除施工合同退出施工现场协议》，部分内容为：甲方与乙方于2016年1月15日签订的由甲方开发的朝阳县壹品蓝湾住宅小区B18#、B19#、B20#、B20-1#、B21#、B22#、B23#、B24#、B25#、B6#、A16#、B12-1#、B13#、B15#、B14#、B16#、B17#楼建设合同，现经双方协商同意，合同于2018年4月29日予以解除，乙方提前撤出施工现场。一、经双方核实，截止目前乙方共完成工程量及工程造价以双方于2018年4月29日现场签字确认工程量为准，详见附表1完成工程量确认清单。二、乙方退出施工现场后，就乙方完成的工程量及工程造价和甲方给付乙方的工程款，以双方最终结算为准。三、该项目在施工过程中甲方已支付乙方各项款项累计已经超出乙方实际完成的工程量的进度造价，（详见附表2已支付费用及工程造价清单），甲方不承担一切与乙方及乙方所属人员包括土建、木工、钢筋、水电班组等各项人工费用，如发生纠纷全部由乙方承担，与甲方无关。2018年4月29日，王顶学在华恒-壹品蓝湾B区施工现状确认单中签字，楼号为：B12-1#、B15#、B16#、B19/18#、B22#、B23#、B25#、B6#、A16#。同日，王顶学在壹品蓝湾王顶学项目部A12#14#工程施工现状确认单上签字，载明基础工程已完成，主体结构工程已完成，砌筑工程完成等分部工程、分项工程已施工部分、分项工程中未完成部分施工情况。被告王顶学出具《承诺书》。6、被告徐廷伟提供的2017年7月18日王顶学和徐廷伟签订的《建筑工程劳务合同补充协议》，用以证明正常的工期是四个月，因为材料短缺总是停工待料，王顶学答应给工人补的工资。原告质证，该证据与原告无关，是由被告王顶学与徐廷伟自行签署的，从时间节点看，我方早已超拨付给王顶学工程款一千多万元，故关于被告之间所签订的劳务合同协议的缘由不能成立。本院认为，该组证据与本案不具有关联性，不予采信。7、被告徐廷伟提供的《壹品蓝湾施工现状人工费工程结算书》（复印件），用以证明结算表鉴定已完成部分人工费8,433,360.09元，该鉴定书是朝阳县劳动监察组织原告及本案二被告共同委托金丰造价公司对人工费进行的评估结算，虽然与徐廷伟及原告和王顶学签订的合同价格有差距，但具有法律效力。劳动监察依据该结果又向工人给付100万元劳动报酬。劳动监察部门组织被告徐廷伟及各班组人员还有原告公司的三个人，还有劳动监察的王队长，共同到金丰公司做的鉴定，委托是劳动监察部门委托的，钱不知道谁交的。原告质证，该份证据并非法院因本案委托司法鉴定机构进行鉴定的，不具备法律效力，不予认可。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定：当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。该组证据均为复印件，不予采信。8、被告徐廷伟提供的华恒壹品蓝湾工程量确认单，证明双方最终确定实际应支付的工人工资总数为10,319,265.16元，原告质证，该份证据是被告之间内部结算的确认，原告不知情，与原告无关，并且不予认可。本院认为该组证据与本案不具有关联性，不予确认。9、被告申请法院调取的徐廷伟、王顶学在朝阳县人力资源社会保障局的询问笔录及工资发放表，被告申请调取，证明尚欠工人工资的事实，及所欠的钱其实是全部施工工人的劳动报酬。原告辩称，恰恰证明了在支付给被告徐廷伟500万的时候，原告已经超拨付给徐廷伟的工程款为两千万元左右。根据法律规定，农民工在主张向发包方索要农民工工资不能突破发包方所欠承包方的欠款金额，故被告徐廷伟以农民工名义向原告索要工资，无法律依据应当予以返还。本院认为该组证据能够证明原告通过朝阳县人力资源社会保障局给付工人工资500万元的事实。本院认为，建设施工应由有资质条件的单位进行，主体工程应由承包人自行完成。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，本案原告明知被告王顶学没有资质条件，仍然与其签订《工程施工承包协议》，该《工程施工承包协议》为无效合同，双方的权利义务应依照无效合同的相关规定予以处理。因被告王顶学已经完成了部分的工程，被告应该支付相应的工程款。原告未申请对A12#、A14#两栋楼的工程价值进行鉴定，根据原告与被告王顶学的约定及《壹品蓝湾A12、A14王顶学及项目部撤场后由华恒房地产公司自行组织施工部分工程项目及造价》确定A12#、A14#两栋楼由被告王顶学完成的工程价值为4,490,538.10元（1180元/平方米×3526.34㎡×2-3,831,624.3元=4,490,538.10元）。故被告王顶学已完成工程的价值为27,129,527.98元（A12#、A14#两栋约定价值4,490,538.10元+九栋楼鉴定价值22,638,989.88元=27,129,527.98元）。根据证据分析与认定，原告提交的证据只能够证明其向王顶学支付的工程款为22,570,501.45元（收据7,822,000元+房屋抵账13,069,554元+收据1,009,468元+车抵账80,000元+车抵账150,000元+电费279,125元+建工险保费、收据、酒抵账、羊肉抵账160,354.45元=22,570,501.45元）。被告王顶学完成工程量的价值大于原告向被告王顶学支付的工程款，原告提供的证据不足以证明原告存在多给付工程款的事实，且原告未能提供证据证明其与被告徐廷伟存在合同关系，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。被告徐廷伟提出重新鉴定的申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，本院不予准许。被告王顶学经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法应予缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告朝阳华恒房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费143,644元，由原告朝阳华恒房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省朝阳市中级人民法院。审 判 长  戴靖一人民陪审员  李丽梅人民陪审员  霍宝娟二〇二〇年十二月九日法官助理于亚静书记员周丽娜