江西省武宁县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0423民初3100号 原告（反诉原告）：武宁县新城建筑工程有限责任公司，住所地：武宁县沙田大道9号2栋2-201，统一社会信用代码：91360423736352148R。 法定代表人：黎飞，该公司经理。 委托代理人：陈冬根，系公司西海楼工程项目经理。 委托代理人：杨美廉，系公司西海楼工程技术负责人。 被告（反诉原告）：武宁县昌宁置业有限公司，住所地：武宁县豫宁大道南路190号，统一社会信用代码：91360423079023562K。 法定代表人：刘林，系公司经理。 委托代理人：叶青松，江西修江律师事务所律师。 原告（反诉原告）武宁县新城建筑工程有限责任公司(以下简称新城公司)与被告（反诉原告）武宁县昌宁置业有限公司（以下简称昌宁公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月12日立案受理，依法由审判员胡正标担任审判长，与人民陪审员柯松华、黄莉莉组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告本诉诉称，1、依法判决被告昌宁公司支付原告工程款6814663.33元；2、依法判决被告昌宁公司支付原告拖欠工程款的利息（从2018年5月30日起以欠款金额6814663.33元为基数按月利率2%计算至付清之日止）；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由是，2016年3月12日，被告昌宁公司与原告签订了建设工程施工合同，被告将西海楼景区20栋独栋会所和酒店两项工程承包给原告施工。两项工程已于2017年12月底完工。会所已进入售房阶段，酒店已进行二次装修使用，原告于2019年1月13日向被告提交结算书，共计金额16964663.33元，扣除双方签字确认交被告完工的工程量350000元，实际应结算额为16614663.33元。截止2019年9月30日，原告收到工程款9800000元，还欠工程款6814663.33元。按合同约定，工程完工的，工程款应付至95%，故要求被告支付拖欠期间利息。 被告本诉辩称，1、双方签订的合同的事实没有异议；2、原告在本案中主张的工程款以及被告欠付的工程款与事实不符，原告两个工程里面有部分工程没有完工，至今没有竣工验收，经初步结算，20栋会所工程实际总造价约9040000元，原告实际完成工程约7180000，西海楼酒店工程总造价为592万，原告实际完成工程约468万；3、我们已经按照合同约定支付工程款，不存在拖欠工程款的问题，原告主张拖欠工程款利息无依据；4、经有关部门初步验收，有些工程需要返工，返工费用应当在原告工程款中扣除；5、原告违反合同约定，延误工期。 被告（反诉原告）反诉诉称,1、依法判决反诉被告支付延误工期违约金1050640元；2、要求反诉被告对20栋别墅的外墙颜色和B6-B9、B15-B29栋别墅内保温层工程进行返工，直至验收合格为止。事实和理由是，2016年3月12日，反诉人与被告反诉人签订《建设工程施工合同》，将西海楼景区20栋独栋会所发包给反诉被告新城公司施工，合同价款约9040000元，工期为6个月，要求2016年3月28日动工，2016年9月28日竣工，后因行政许可原因推迟至2016年9月1日动工。2016年9月1日，双方再次签订一份《建设工程施工合同》，将西海楼景区酒店工程发包给反诉被告施工，合同价款约5920000元，约定工期6个月，要求2016年9月1日动工，2017年3月20日竣工。上述两份合同均约定：“工期延误在一个月内，单项延误在15日内，双方协商解决。延误超过以上约定的，按每天合同总价的千分之一计取违约金。”反诉被告开工后，因资金和技术等原因严重延误工期，经反诉原告多次指出，仍无法按期完工。2018年3月1日，反诉被告项目经理陈冬根向反诉原告出具书面报告，提出因无资金继续承建，请求反诉原告派人完工。之后，反诉被告不顾反诉原告反对擅自退出施工。反诉原告认为，按合同约定，算至2018年3月1日，20栋独栋会所工程延误工期为365天，酒店工程延误工期为330天。已构成严重违约，造成反诉原告严重损失。现考虑反诉原告自身损失情况及反诉被告的经济承受能力，自愿降低违约金标准按日万分之二计算，共计违约金1050640元。另外，20栋别墅工程的外墙颜色和内保温工程均不合格，应该返工。 原代（反诉被代）反诉辩称，1、反诉原告提出的工期延误不存在，我方不认可，实际开工也是9月3日。2、20栋别墅工地没有平整，实际也不具备开工条件，要花更多时间去平整土地；3、原合同约定的施工期间是3月至9月，天气条件有利于施工，而由于反诉原告原因延误开工至9月开工，实际施工中要经历冬季、春节等，不利于施工，工期延误也是反诉原告原因造成。4、因反诉原告原因延误开工，导致施工中赶上材料价格大幅上升，建筑材料采购紧张，影响施工。5、反诉原告口头承诺过不追究工期延误的违约责任，故答辩人不认可违约金。外墙砖是由被告选定的，内墙保温不存在治疗问题。 经审理查明，2016年3月12日，原告（反诉原告）新城公司与被告（反诉原告）昌宁公司签订《建设工程施工合同》，昌宁公司将西海楼景区20栋独栋会所的建设工程发包给新城公司施工，合同约定主要内容有：“工程建筑面积：约一万平方米（以实际完成工程量计算）；合同工期：开工日期暂定2016年3月28日，竣工日期2016年9月28日；承包方式为包工包料方式；承包范围：工程项目图纸中所含的所有工程内容，本工程不包括水电穿线。工程承包价格及结算方式：包干价，1350元/平方米，含税金及管理费，劳动保证金等及图纸上标明的项目；付款方式：乙方（本案原告）先垫资到十栋完工验收后甲方（本案被告）在六个月内付清95%完成全额工程款给乙方，其余按工程的5%一年内付清；另十栋工程按工程进度做到封顶，付工程款的55%，完工付工程款至95%，其中5%保修金一年内付清；乙方得3栋独栋墅院，按甲方现行销售标价下浮5%后的总价款直接抵付工程款。发包方已做到三通一平；发包方不按约定时间开工，乙方有权解除施工合同。承包方七天内必须做好施工前的一切准备工作，经甲方验收，否则甲方有权解除合同。因乙方原因造成的工期延期或者工程质量问题，乙方应无条件施工，因此产生的费用由乙方负责。本着友好合作原则，工期延误在一个月内，单项延误在15日内，双方协商解决，延误超过以上约定的，按每天合同总价的千分之一计取违约金。”2016年9月1日，双方再次签订一份《建设工程施工合同》，被告昌宁公司将西海楼景区酒店工程发包给原告新城公司施工，合同主要内容有：“建筑面积约4801平方米（以实际完成工程量计算），工程造价：约590万最终以决算审计为准；合同工期：开工日期：暂定2016年9月1日，竣工日期2017年3月30日；承包方式为包工包料；承包范围：工程项目图纸和预算书中所含的所有土建工程内容，下水预埋、水电除外。装饰部分：外装修按图施工，内装修为毛坯房即墙面、地面为水泥粉刷；窗子因预算价为非断热铝价，如做断热铝，甲方补差；外墙砖由甲方按国标及预算书的质量和价格专定；工程承包价格及结算方式：工程量增减据实结算；签订合同时乙方（本案原告）须打入甲方指定账户合同履行保证金59万元整。工程价1230元/平方米，含税金及管理费，劳动保证金等及图纸上标明的项目；付款方式：工程完成下架后，一个月内办完验收合格付清95%完成全额工程款。保证金5%一年后付清。如若未付，每平方加付12.5元人民币。工程保证金在施工过程中以材料款的形式逐渐返还给乙方。发包方已做到三通一平；发包方不按约定时间开工，乙方有权解除施工合同。承包方七天内必须做好施工前的一切准备工作，经甲方验收，否则甲方有权解除合同。因乙方原因造成的工程费用增加及工期延长，甲方不予增加费用，不予顺延工期。本着友好合作原则，工期延误在一个月内，单项延误在15日内，双方协商解决，延误超过以上约定的，按每天合同总价的千分之一计取违约金。”上述两工程后因行政许可原因推迟至2016年9月3日开工。2018年3月1日，上述两工程的项目经理陈冬根向被告昌宁公司出去《关于请求甲方帮助完工的报告》，表示因已无资金继续承建，现特请求昌宁公司派人尽快完工扫尾。2018年3月29日，武宁县城乡规划局向被告下达限期整改通知书，提出项目外立面颜色、样式与规划设计出入较大，要求整改。2019年9月25日，武宁县自然资源局向被告下达限期整改通知书，提出项目外立面颜色、样式与规划设计出入较大，要求2019年10月10日前整改到位。2019年7月4日，原、被告就未完工工程情况制作了清单。2019年9月29日，被告向原告发送《关于西海楼别墅工程验收的意见》，主要内容为“贵公司项目经理陈冬根在我置业公司承接的20栋别墅及宾馆土建工程，因其无资金继续承建，于2018年3月1日，陈冬根书面自动退出，根据陈冬根与我公司协定，后续工程由我公司完成并扫尾。现西海楼宾馆已经全部竣工验收，其中几个问题明确如下：1、2018年3月1日后，部分未完成20栋别墅工程已由我公司完成，交接记录以双方签字确认为准，并以此作为扣减工程造价的依据。2、墙面保温材料质量存在问题及后续有关部门验收由贵公司组织配合完成。不合格部分，责任由陈冬根承担。”现20栋独栋会所工程仍有部分扫尾工程未完工，有一栋出售已交付使用。酒店工程已经交付使用。开工后，被告已支付原告工程款10509631.74元（包括代付工人工资、材料款等），对剩余工程款双方协商未果，故原告诉诸本院。 审理中，本院委托江西银信工程造价咨询有限公司对本案合同工程量及未完工工程进行了司法鉴定，鉴定结论为：一、别墅（20栋独栋）：（一）、合同工程量：根据建筑面积计算规范计算面积为6659.78平方米×1350元/平方米=8990703元；根据施工图纸标注计算面积为7165.15平方米×1350元/平方米=9672952.5元。（二）、未完成工程量：1、双方签字清单682852.39元；2、玻璃顶不属于承包范围；3、窗户135832.11元；4、回填土为24531.73元；5、门365520.77元；6、楼梯扶手66009.96元；7、大门口铁艺不属于承包范围；（三）、增加工程量，双方协商不鉴定。二、酒店：（一）合同工程量按图纸计算面积4820.64平方米×1230元/平方米=5929387.2元。（二）未完工工程量：1、酒店大门口未完工程18114.15元；2、一楼楼面浇筑553平方10896.7元；3、铝合金窗户14542.36元；4、玻璃屋顶不属于承包范围；5、门口坡道地面混凝土已扣除；6、门前踏步42718.43元；7、门前铁艺格栅4445.51元；8、门前立柱做砖及贴瓷砖12650.6元；9楼梯踏步粉平4029.86元；10、雨篷不属于承包范围；11、百叶窗图纸中未设计；12楼梯扶手不属于承包范围；13、散水坡14636.04元；14玻璃幕墙147481.39元。 以上事实有原、被告陈述，《建设工程施工合同》，《预算书》，施工图纸，双方签字的未完工工程清单，鉴定报告，建筑工程施工许可证，项目立项文件，《关于请求甲方帮助完工的报告》，限期整改通知、付款凭证等证据在卷证实，本院予以认定。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案原、被告签订了建设工程施工合同，双方均应该严格依约履行合同。本案两工程均未按约完工，根据合同约定，被告可以依约拒付剩余工程款，但本案审理中，被告自愿同意按已完成工程量支付，属于被告自愿处分其权利，本院予以确认。原告主张逾期付款利息，无事实和法律依据，本院不予支持。 对于本案工程款认定，本案审理中，根据双方申请，本院委托江西银信工程造价咨询有限公司对本案工程量进行了司法鉴定，鉴定程序合法，双方虽提出了部分意见，但无充足的理由和证据反驳，本院对该鉴定结论予以认定。其中，对于20栋独栋会所工程的合同工程量，鉴定机构给出两个鉴定结论供本院参考，对此本院认为该合同工程量应根据施工图纸标注计算面积为7165.15平方米×1350元/平方米=9672952.5元，理由如下：1、双方签订的建筑工程施工合同对于建筑面积没有明确约定，也没有约定按国家建筑规范计算；2、本案合同价款采取的是包干单价，建筑面积处写明“约壹万平方米（以实际完成工程量计算）”，即双方没有实际约定建筑面积，而根据庭审查明，双方在该工程中也没有预算书，原告诉称双方在协商合同价款中参照施工图纸标注面积确定包干单价的意见，符合常理，本案按施工图纸标注面积计算工程量更为公平合理。综上，本院认定，别墅工程合同工程量9672952.5元，未完工工程量为1274746.96元，应付工程款8398205.54元。酒店工程合同工程量为5929387.2元，未完工工程量为122033.65元，应付工程款为5807353.55元。对于被告在2020年7月6日补充提出的未完工工程的反驳意见，对于该部分反驳意见，被告未在本院指定的举证期限内举证，后委托鉴定，但因被告无法补充鉴定材料而被鉴定机构退回鉴定委托，应由被告承担举证不利的法律后果，同时考虑到本案当事人诉累，本院对该部分工程不予处理。 关于已付工程款的认定。对于被告提交的10761303.24元付款凭证，经质证，原告对其中部分付款有异议，本院对原告无异议的依法认定，对有异议的认定如下：1、已付工程款第6、7项，原告虽提出异议，但被告提交了原告项目经理陈冬根出具的借支条，陈冬根出具借支条的行为应认定为履行职务行为，该行为后果由原告承担。原告反驳称出具借支条后未实际收到款项，本院认为，原告的反驳意见不符合日常交易常理，原告在出具借支单后长时间未收到款项而未提出异议也明显符合常理，现原告也没有提交足以反驳的证据，本院对其反驳意见不予采纳，对被告提出的该部分已付工程款予以认定。2、代付工人工资第2项，亦有原告项目经理陈冬根出具的收款单，本院对该部分已付工程款予以认定。3、代付工人工资第3、10项，原告反驳称工资表中的工人不是原告的工人，但被告同时提交了银行转账凭证，证明了其将款项转账至原告新城公司账户，原告收到了该款项，现原告未举证证明该转账与本案无关，应由原告承担举证不利的法律后果，本院认定被告提出的相应款项与本案有关，属于支付本案工程款。至于是否支付工资表上的工人工资不影响上述认定。如原告认为该款与本案无关，可在与被告结算其他合同款项中扣除本案已认定款项。4、代付工人工资第19项，被告亦提交了银行转账凭证，证明了向原告新城公司转款，本院对该已付工程款亦予以认定。5、代付工人工资第22、23、24项，被告提交的证据，没有原告或者其授权人员签字，庭审中原告也不予认可，应由被告承担举证不利的法律后果，本院不予认定。6、代付工人工资第25项，原告认为其不同意被告支付该笔款项，本院认为，被告提交的付款凭证有转给新城公司转账凭证（100000元），原告项目经理陈冬根出具给工人的欠条（186000元）和工人的领条（金额为186000元并注明本工程款全部付清），本院认为，被告提交的证据能证明其代为支付相应工资款的事实，对于原告的抗辩意见，考虑到原告因资金问题无法继续施工及由被告支付工资款的情况，本院认为，被告支付该工资款并无不当，应予以认定。即便原告认为与该工人之间需要另行结算，从诉讼效率角度出发，也应由原告另案向该工人追偿。7、代付材料款第7、8、9、23项，原告均不认可，被告提交的证据材料没有原告或者其授权人员签字，没有具体的付款凭证，应由被告承担举证不利的法律后果，本院不予认定。8、代付材料款第25项，被告提交的证据原告不认可，且被告也没有提交相关合同作证，亦无法确定与本案关联性，应由被告承担举证不利的法律后果，本院不予认定。综上，本院认定，被告已付工程款（含代付部分）共计10509631.74元。 对于被告提出的反诉诉请，本院认定如下： （一）工期延误违约金1050640元。根据庭审查明，本案工程至今没有实际完工，原告确实存在工期延误，根据合同约定，原告应支付违约金，现被告反诉自愿调减违约金标准为日万分之二，不违反法律规定，本院予以确认。被告反诉自愿主张延误工期计算至2018年3月1日，本院亦予以确认。被告反诉自愿主张违约金按酒店工程总价5920000元和20栋独栋会所工程总价9040000元标准计算，未超过本院确认的合同总价，应予确认。庭审中，双方确认两工程的开工时间均为2016年9月3日，故本院认定两工程均逾期363天，现被告反诉主张酒店工程仅逾期330天，系其放弃权利，本院予以确认。综上，本院认定违约金为1047024元（9040000×0.02%×363+5920000×0.02%×330）。对于原告提出的被告口头承诺不主张延误工期违约金的反诉抗辩意见，因原告未提交证据，应由其承担举证不利的法律后果，本院对该抗辩意见不予采纳。对于原告提出的开工延误的抗辩意见，被告反诉主张中已经扣减相应工期，本院对原告提出的该反诉抗辩意见不予采纳。对于原告提出的开工时不具备开工条件的抗辩意见，本院认为，原告未提交证据证明，而双方签订的合同中明确注明“发包方已做到三通一平”，故本院对原告提出的该反诉抗辩意见不予采纳。对于原告提出的延期开工导致季节变化、材料市场变化影响工期的抗辩意见，本院认为，合同约定，因发包人原因延误开工的，承包人可以解除合同。本案中，原告在延误开工后，没有解除合同，而继续履行合同，表明其自愿接受相应条件变化，在双方没有协商变更工期的情况下，其仍受合同工期的约束，故本院对原告提出的该反诉抗辩意见不予采纳。 （二）关于外墙颜色和内保温层工程。首先，内保温层工程，根据谁主张谁举证的举证原则，被告提出保温层工程有质量问题，应该由被告提交证据予以证明，被告向本院提交鉴定申请，但其逾期未缴纳鉴定费，视为撤回鉴定申请，应由其承担举证不利的法律后果。其次外墙颜色问题。原告抗辩称外墙砖是由被告选定的，本院认为，根据双方签订的酒店工程合同，外墙砖由发包人专定，20栋独立会所工程的合同虽没有约定由发包人专定，但两份施工合同都是原、被告之间，而且施工时间相同，工程款支付都没有区分两个工程，实际上是两份合同一个工程，现两个项目均存在外墙颜色问题，原告抗辩外墙砖均有被告选定符合实际。外墙砖为建筑工程的主要建材，施工图纸中仅标注颜色，而同一种颜色也分为不同的色号，差别很大，为了避免验收不过关，通常施工中由施工单位和建设单位先行选定外墙砖后，报有关部门核定。在长期的施工过程中，被告一直允许原告按该外墙砖施工，未提出异议，甚至到2019年9月29日，在已经收到有关部门整改意见后，仍在提交原告的书面意见材料中，未对外墙颜色质量问题提出异议或主张权利（仅提出保温工程质量问题），而且在原告退场后，被告仍继续使用该种外墙砖继续施工，综上，应该认定外墙砖是由被告选定，其认可了外墙砖的施工问题。故本院对原告提出的抗辩意见予以采纳，对被告提出的外墙颜色不合格，要求返工的反诉诉请不予支持。 综上，被告昌宁公司还应支付原告新城公司剩余工程款（含反诉诉请部分）2648903元（8398205.54元+5807353.55元-10509631.74元-1047024元）。对于鉴定费，原告垫付鉴定费20000元，根据鉴定结论及双方意见，本院认定由双方各负担10000元。被告申请鉴定部分的鉴定费，其未主张也没有提交鉴定费发票，无法确定鉴定费金额，本院不予处理。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）武宁县昌宁置业有限公司于本判决生效后七日内支付原告（反诉被告）武宁县新城建筑工程有限责任公司工程款（含反诉诉请部分）2648903元。 二、被告（反诉原告）武宁县昌宁置业有限公司于本判决生效后七日内支付原告（反诉被告）武宁县新城建筑工程有限责任公司鉴定费10000元。 三、驳回原告（反诉被告）武宁县新城建筑工程有限责任公司的其他本诉诉讼请求。 四、驳回被告（反诉原告）武宁县昌宁置业有限公司的其他反诉诉讼请求。 如未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应该依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费76675元，反诉诉讼费14028元，共计90703元，由原告武宁县新城建筑工程有限责任公司59851元，被告武宁县昌宁置业有限公司承担30852元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。 审 判 长  胡正标 人民陪审员  柯松华 人民陪审员  黄莉莉 二〇二〇年十二月三十一日 书 记 员  王 玥