阜阳市颍泉区人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)皖1204民申9号 再审申请人：刘驹，男，1961年7月3日出生，汉族，住云南省曲靖市麒麟区。 委托诉讼代理人：赵勇，云南勇仁律师事务所律师。 被申请人：沈继洲，男，1956年9月10日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 被申请人：周旭，男，1966年1月30日出生，汉族，住云南省保山市。 再审申请人刘驹与被申请人沈继洲、被申请人周旭股权转让纠纷一案，不服阜阳市颍泉区人民法院(2019)皖1204民初2802号民事判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。 再审申请人刘驹申请再审称：一、请求依法撤销贵院做出的（2019）皖1204民初2802号民事判决书;二、请求贵院依法改判，驳回被申请人沈继洲对申请人刘驹的所有诉讼请求;三、请求贵院依法裁定中止（2020）皖1204执1241号案件对申请人刘驹的执行;四、本案的一审、再审所产生的一切诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：2020年7月28日，申请人刘驹收到微信零钱被冻结的信息，执行法院为阜阳市颍泉区人民法院，案号为（2020）皖1204执1241号，申请人看了之后一头雾水，并不知道发生了什么事情，于是通过预留电话联系了贵院，并于2020年8月7日邮寄阅卷申请书到贵院，贵院于2020年8月11日，邮寄涉案材料给申请人，申请人于2020年8月14日收到，看了材料之后才知道，因2017年6月4日，申请人在两被申请人的股权转让协议中作为担保人签字，因两被申请人的纠纷，导致申请人资产被冻结，冻结依据是贵院作出的（2019）皖1204民初2802号生效民事判决书，但申请人对该案的整个诉讼过程毫不知情，现申请人认为原判决存在申请人未经传票传唤，缺席判决;原判决认定的基本事实缺乏证据证明;原判决认定事实的主要证据未经质证，原判决适用法律确有错误等情形，请求贵院启动再审程序进行监督和纠正，具体申请依据和理由如下:一、原审案件中，因送达程序不合法致使申请人刘驹不知道整个原审诉讼过程，直接剥夺了申请人参与诉讼的全部诉讼权利。符合民事诉讼法第二百条第三、四、六、九、十项的启动再审情形。原审法院在送达过程中并没有将材料送达给申请人刘驹，申请人刘驹的联系电话与起诉状上所留一致，并且此次联系贵院申请阅卷也是用此电话号码，申请人多年来从未更换过电话号码，但本案申请人并未接到法院电话通知，也未收到邮寄的案件材料，贵院直接采取了公告送达的方式，公告送达是在受送达人下落不明或者用其他方式无法送达的情况下采取的送达方式，但本案申请人在可以联系的情况下，采用了公告送达的方式违反法律规定，直接剥夺了申请人参与诉讼的全部诉讼权利，包括答辩、举证、质证、辩论等，也直接导致了审判结果的实体性错误。请贵院启动再审程序，对此前的错误予以纠正，以维护法律的权威。二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。转让协议中甲乙双方均存在需履行的义务，但合同中对于担保事项并未进行约定，担保人到底为谁担保，为哪一项义务担保并未明确，而原审判决在未查清事实，也没有证据支持的情况下，认定申请人刘驹担保的是被申请人周旭的还款义务，属认定事实错误。根据转让协议约定，甲方周旭将10%的股权转让给乙方沈继洲，乙方沈继洲提供借款30万给甲方使用，乙方同时享有10%的所得利润，协议到期甲方无条件偿还借款，担保人为刘驹。协议中无从确定担保人是为甲方周旭转让股权做担保还是为甲方周旭还款做担保又或者是为乙方沈继洲提供借款做担保，原审中并未查明该事实，被申请人沈继洲也没有提供任何证据，可以证实申请人刘驹是作为被申请人周旭还款义务的担保人，应承担举证不利的后果。原审判决在没有查明该事实，也没有证据支持的基础上，直接认定申请人刘驹作为被申请人周旭还款责任的担保人属认定事实错误。三、假如本案中申请人刘驹作为被申请人周旭还款义务的担保人，担保也已过保证期间，原判决在未予查明，也没有证据支持的情况下，直接判决申请人刘驹承担保证责任，属法律适用错误。依据担保法第二十六条:连带责任的保证期间的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中转让协议第四条约定:本协议自2017年6月4日起至2018年6月4日止，第五条约定:本协议到期时，甲方无条件偿还借款，如果乙方再次借款或投入另有协议。该协议于2018年6月4日到期，协议中未约定保证期间，被申请人沈继洲于2019年5月29日提起诉讼，期间已过一年，而被申请人沈继洲未提供任何证据证实自2018年6月4日到2019年5月29日期间，其向申请人刘驹主张过保证责任。依据法律规定，申请人刘驹的保证期间已过，申请人刘驹不承担保证责任。原审判决并未对此进行查明，在没有证据支持的情况下，直接判决申请人承担保证责任，属法律适用错误。四、原审判决对返还30万元的性质，与协议约定互相矛盾，逻辑混乱，协议约定属于偿还的借款，但判决认定属于合同未能履行的返还义务。原审判决认为被申请人周旭未履行合同义务，造成合同未能履行，应返还被申请人沈继洲30万但协议中第五条明确约定到期时甲方无条件偿还借款，对于该事实，原判决并未进行释明，说理部分一语带过不能自圆其说，并且与证据之间互相矛盾，据此作出的判决无法令人信服五、原判决按照30万元的20%支付违约金，事实不清，证据不足，适用法律错误。依据中华人民共和国合同法第一百一十四条规定:当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。因此，违约金的适用是以双方当事人达成合意为前提的，如果合同中没有对违约金作出相关约定，一方违约，另一方在诉讼中主张违约金的，法院不予支持。本案协议中并没有违约条款，原审直接按投入30万的20%计算违约金，适用法律错误。本案应适用合同法一百一十二条和一百一十三条关于损害赔偿的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中被申请人沈继洲并未提供任何证据证实，因被申请人周旭违约导致的具体损失，协议中也无法确定合同履行后可以获得的利益，因此只能按照可预见到或者应当预见到的损失，就是30万元的利息损失，应当按照银行同业拆借利率的标准计算。六、原审判决对合同是继续履行，还是解除合同，并未予以明确，经过诉讼后合同仍处于不确定的状态，纠纷并未得到彻底解决。七、依据民事诉讼法第二百零六条按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行。恳请贵院再审本案，并终止对申请人刘驹的执行 被申请人沈继洲辩称：原审程序合法、事实清楚适用法律准确，应驳回再审申请。 被申请人周旭未向本院提交书面意见。 本院审查认为，本院（2019）皖1204民初2802号案的卷宗材料中，刘驹居住的社区2019年7月25日证明“刘驹长期不在交通路80号居住，现人员动向情况不明”，刘驹再审申请书载明刘驹住“交通路80号”。2019年9月24日本院在人民法院报向刘驹公告送达起诉状副本、举证通知书、开庭传票等，2020年3月17日向刘驹公告送达民事判决书，原审审判程序合法。关于刘驹提出原判决认定的基本事实缺乏证据证明、主要证据未经质证、适用法律错误等情形，申请人刘驹未提供证据。刘驹再审理由不成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回刘驹的再审申请。 审 判 长  李东波 审 判 员  康 乐 人民陪审员  张允莲 二〇二〇年十二月二十九日 书 记 员  杨慧慧