山东省淄博高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0391民初3116号 原告:翟慎东，男，1990年7月11日生，汉族，住淄博市博山区。 委托诉讼代理人:曹保进,山东炳阳律师事务所律师。 被告:淄博森邦化工有限公司。住所地，山东省淄博市高新区鲁泰大道汇金大厦A座9层906室。 法定代表人：刘邦宇，总经理。 委托诉讼代理人：刘莎莎，女，1987年1月8日生，汉族，被告行政经理，住淄博市临淄区。 原告翟慎东诉被告淄博森邦化工有限公司竞业限制纠纷一案，本院于2020年11月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告翟慎东的委托诉讼代理人曹保进、被告淄博森邦化工有限公司的法定代表人刘邦宇及委托诉讼代理人刘莎莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告翟慎东向本院提出诉讼请求:1、请求确认原告并未违反竞业限制约定行为；2、请求原告不支付被告违反竞业限制约定的违约金105406.50元；3、诉讼费由被告承担。 事实和理由:原告于2017年4月进入被告处从事业务员工作，月平均工资为2300元加提成。原告于2018年4月1日与被告签订劳动合同，并约定保密事项及竞业限制。原告离职以后并未违反竞业限制业务且被告以2018年1月至2019年8月的收入作为违约金没有事实及法律依据。为此,原告诉至本院,并提出上述诉讼请求。 被告淄博森邦化工有限公司辩称，原告在职期间以其妻子王甜名义在外成立公司，同时原告也在其妻子成立的公司担任职务，原告在从被告处离职之前至今一直在从事与我公司进行有竞争的业务，包括相同的产品及相同的客户，违反了竞业协议的约定。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据,本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认有效的证据，本院认定事实如下： 2018年4月1日，原被告签订了书面劳动合同书。其中所约定的主要内容有，合同期限自2018年4月1日至2020年4月2日，原告在被告处从事业务协调员工作；月工资为底薪2300元加提成；原告在离职后3年内，不得从事被告公司所从事的所有产品的交易。如有发现被告保留提起诉讼的权利，并要求索赔200000元；在任职期内，非经被告书面同意，原告不得从事任何与被告有竞争关系的业务，也不得在与被告存在竞争关系的企事业单位内担任任何职务或为其提供任何形式的服务。除非原被告于合同到期或被撤销后最迟十五日内另有约定，原告基于其目前和今后将从被告取得的经预提任何个人所得税后的报酬而同意，自本合同到期或被撤销之日起三年内，不得在中国区域内从事任何与被告有竞争的活动。原告确认，如果原告未能遵守该条款，将对被告造成不可弥补的损失和损害，被告有权提出有关赔偿，被告保留对原告提起诉讼的权利。2019年8月30日，原被告解除上述劳动合同。 2020年4月7日，被告作为原告以侵害其商业秘密为由将原告以及山东琛鑫化工有限公司列为被告诉至淄博市中级人民法院。2020年5月29日，三方就该侵害商业秘密纠纷案达成民事和解协议。2020年6月11日，淄博市中级人民法院作出（2020）鲁03民初43-1号民事裁定书并裁定准许淄博森邦化工有限公司撤回起诉。 2020年6月26日，被告作为申请人以作为被申请人的原告违反竞业限制约定为由向淄博高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求原告停止违反竞业限制约定行为，继续依照劳动合同的约定履行竞业限制义务，并要求原告支付其违约金20万元。2020年8月10日，淄博高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会作出淄高新劳人仲案字【2020】第617号仲裁裁决书，裁决原告于裁决生效之日起十日内停止违反竞业限制约定的行为，自2019年8月30日劳动合同解除后，按照二年期限继续履行竞业限制义务，并裁决原告支付被告违反竞业限制约定的违约金105406.50元。原告因不服上述仲裁裁决结果诉至本院，并提出上述诉讼请求。 本院另查明，山东琛鑫化工有限公司成立于2018年11月1日，法定代表人王甜（系原告配偶），业务经营范围有“硝酸钠、2-甲基-2-丁醇、原甲酸三甲脂等《危险化学品经营许可证》许可范围内的产品销售(不含储存,有效期限以许可证为准);化工原料及产品、医药中间体、(以上两项不含危险化学品、易制毒化品）对羟基苯甲醛、金属材料及制品、五金交电,日用百货、针纺织品、化妆品、服装鞋帽、棉纺织品、皮革制品、包装材料、橡塑制品、机械配件、机械设备、机电设备、不锈钢制品、建筑材料、耐火材料、保温材料、玻璃陶瓷制品、高温合金、彩钢板、汽车配件、建筑材料、照明设备、木制品、仪器仪表、电线电缆、健身器材、轴承及配件、工程机械设备及配件、玩具、钟表、眼镜及配件、电子产品、钢材、酒店用品、食品、蔬菜、水果的销售;冶金设备的销售及技术服务;货物及技术进出口。”被告业务经营范围有“在危险化学品经营许可证核准的范围内经营（有效期限以许可证为准）；化工技术、信息技术咨询服务；贸易代理；劳务服务（不含劳务派遣）；货物进出口；技术进出口。”2019年5月份，原告以山东琛鑫化工有限公司安全员身份通过考核获得安全生产管理人员资格类证书。 本院还查明，自2019年5月14日起原告从被告处实际领取劳动报酬的金额合计为47800.86元。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。《山东省高级人民法院山东省人力资源和社会保障厅》第五条“关于未约定经济补偿的竞业限制协议的效力问题”规定：“竞业限制协议只约定了竞业限制义务和违约金，未约定竞业限制经济补偿，该竞业限制协议有效。劳动者与用人单位没有约定竞业限制经济补偿而劳动者已经履行竞业限制义务的，可以按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）第六条规定主张经济补偿。”据此，涉案劳动合同关于竞业限制条款的约定，出自原被告双方的真实意思表示，内容也未违反法律、行政法规的强制性规定，本院认定其合法有效。但是，就解除劳动合同后的竞业限制期限而言，其依法不得超过两年，所以对于原被告双方关于在解除劳动合同后竞业限制期限超出二年后约定内容的效力，本院不予认定。 关于原告在被告处任职期间是否存有违反竞业限制约定行为的问题。由上述山东琛鑫化工有限公司经营范围中的“原甲酸三甲脂等产品销售”、被告经营范围以及涉案民事和解协议附件被告产品名单中的产品信息内容可知，山东琛鑫化工有限公司所经营业务与被告经营的产品项目在一定程度上存在重叠，该两公司业务存有一定的竞争关系。2019年5月份，原告在被告处任职期间，未经被告书面同意以山东琛鑫化工有限公司安全员身份参加了安全员资格考试。涉案劳动合同第六部分“不竞争”第一条约定，在任职期内，非经被告书面同意，原告不得在与被告存在竞争关系的企事业单位内担任任何职务或为其提供任何形式的服务。因此，在被告处任职期间，原告在与其存有竞业关系的山东琛鑫化工有限公司担任安全员职务的行为，属于违反竞业限制约定行为，本院对此予以认定。 关于原告从被告处离职后是否存有违反竞业限制约定行为的问题。首先，虽然原告获得山东琛鑫化工有限公司安全员资格证书的时间发生于在被告处任职期间，但是，由于安全员资格证书存有有效期限，在时间上具有持续有效性，所以在原告从被告处离职后应综合劳动合同的签订、社会保险的缴纳等相关事实来认定其是否存在到与被告业务有竞争关系的用人单位任职并从事与被告有竞争关系的业务情形，而不宜再对原告获得山东琛鑫化工有限公司安全员资格的行为进行重复评价，不宜再据此反推出原告仍从事与被告有竞争关系业务活动之结论，否则会导致双方权益的严重失衡。其次，由涉案（2020）鲁03民初43号侵害商业秘密案件中的起诉书、民事和解协议内容可以看出，原告违反了其与被告保密之约定将被告商业秘密披露并允许山东琛鑫化工有限公司使用，该行为导致山东琛鑫化工有限公司向被告客户销售了涉案产品名单中所载产品之后果。最终三方就此达成和解，在原告、山东琛鑫化工有限公司赔偿被告23万余元后，被告对自己的客户名单等商业秘密继续享有商业秘密权。据此，被告所提供的涉案山东琛鑫化工有限公司海关出口数据所体现的交易，是因为原告任职期间披露商业秘密行为或者违反竞业限制行为所导致，还是由于原告离职后实施了违反竞业限制行为并由该行为所导致，并不确定。也就是说，被告现有证据不足以证实原告从被告处离职后存有违反竞业限制约定的行为，被告可在举证证实原告在离职后存有违反竞业限制约定行为后，另行主张权利。综上分析，被告举证不能，依法应当承担不利后果，本院认定原告从被告处离职后不存有违反竞业限制约定行为。 依据上述法律规定，竞业限制协议只约定了竞业限制义务和违约金，未约定竞业限制经济补偿，该竞业限制协议有效。劳动者与用人单位没有约定竞业限制经济补偿而劳动者已经履行竞业限制义务的，可以按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）第六条规定主张经济补偿。据此，在涉案竞业限制约定被解除前原告应继续履行竞业限制义务，即自2019年8月30日劳动合同解除后，按照二年期限履行。原告履行后可依据上述规定向被告主张经济补偿。 关于原告应否支付被告竞业限制违约金问题。《山东省高级人民法院山东省人力资源和社会保障厅》第八条“关于在职期间劳动者违反竞业限制义务的责任承担问题”第一款规定，用人单位与劳动者约定在职期间与离职后的竞业限制义务和违约责任，劳动者在职期间违反该竞业限制协议，用人单位以此为由要求劳动者承担责任的，劳动者应当按照合同约定履行竞业限制义务，用人单位要求劳动者就其在职期间违反竞业限制约定的行为承担责任的，应予支持。据此，原告在被告处任职期间存有违反竞业限制约定的行为，依法应向被告支付竞业限制违约金。 关于原告支付被告竞业限制违约金的数额问题。首先，依照《中华人民共和国劳动合同法》和最高人民法院《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》关于竞业限制的有关规定，竞业限制的适用不仅要考虑用人单位商业秘密的保护，而且要考虑劳动者自由择业权的保护，两者权益平衡才符合竞业限制的立法本意。其次，《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第28条规定，用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以处理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，一方面，原告在被告处任职期间担任山东琛鑫化工有限公司安全员的职务，违反了忠实义务和竞业限制约定，但被告证据未能证实因原告该违反竞业限制约定行为而给其造成的实际损失。另一方面，在（2020）鲁03民初43号侵害商业秘密案件中，原告、被告和山东琛鑫化工有限公司已就山东琛鑫化工有限公司所从事被告客户、产品的交易以及原告侵犯被告商业秘密的行为向被告支付赔偿款20余万元。此外，对于发现原告实施从事被告产品交易竞业限制行为的违约金数额，涉案竞业限制条款进行了约定，但对于原告在职期间在其他用人单位担任职务竞业限制行为的违约金数额，涉案竞业限制条款未予明确约定。综上分析，本院认为，参照原告担任山东琛鑫化工有限公司安全员职务实施违反竞业限制约定行为之后、从被告处所实际取得的劳动报酬，作为原告支付被告竞业限制违约金数额的标准，不致原被告双方的权益失衡，较为公平。另，本案证据证实原告担任山东琛鑫化工有限公司安全员职务的时间为2019年5月份，自2019年5月份始原告从被告处实际领取的劳动报酬金额为47800.86元。故，本院支持原告向被告支付竞业限制违约金的数额为47800.86元。 据此,依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《山东省高级人民法院山东省人力资源和社会保障厅》第五条、第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及相关法律之规定,判决如下: 一、原告翟慎东向被告淄博森邦化工有限公司支付竞业限制补偿金47800.86元，于本判决生效后十日内返还。 二、驳回原告翟慎东的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由被告淄博森邦化工有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审判员  李鸿飞 二〇二〇年十二月十四日 书记员  彭 娟