云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院民 事 判 决 书（2020）云0428民初908号原告：马绍虎，男，1978年生，汉族，居民，家住云南省宣威市。委托诉讼代理人：张远贵，云南琅璟律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：薛鹏，云南琅璟律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。被告：陕西金色劳务有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区太白北路256号泰华金汇时代。法定代表人：张奇，执行董事。委托诉讼代理人：陈晶，男，1986年生，汉族，家住陕西省西安市周至县，现住云南省昆明市呈贡区。代理权限：特别授权代理。被告：罗德昂，男，1984年生，汉族，居民，家住四川省荣县，现住云南省昆明市西山区。被告：张继华，男，1971年生，汉族，居民，家住四川省开江县。委托诉讼代理人：李保祥，云南热城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：玉溪市元蔓高速公路投资建设开发有限公司。住所地：云南省玉溪市元江县。法定代表人：冯秀祥，执行董事。被告：云南省建设投资控股集团有限公司。住所地：云南省昆明市经济技术开发区信息产业基地林溪路188号。法定代表人：陈文山，执行董事。被告：西南交通建设集团股份有限公司。住所地：云南省昆明市五华区。法定代表人：孙明书，执行董事。被告玉溪市元蔓高速公路投资建设开发有限公司、云南省建设投资控股集团有限公司、西南交通建设集团股份有限公司共同委托诉讼代理人：王恋秋，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：陈楠西，女，1984年出生，汉族，居民，家住云南省昆明市西山区。原告马绍虎与被告陕西金色劳务有限公司（以下简称为“金色劳务公司”）、罗德昂、张继华、玉溪市元蔓高速公路投资建设开发有限公司（以下简称为“元蔓公司”）、云南省建设投资控股集团有限公司（以下简称为“云南建投公司”）、西南交通建设集团股份有限公司（以下简称为“西南交建公司”）、陈楠西建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月8日立案后，依法适用普通程序于2020年11月11日公开开庭进行了审理。原告马绍虎的委托诉讼代理人张远贵、薛鹏，被告金色劳务公司委托诉讼代理人陈晶，被告张继华及其委托诉讼代理人李保祥，被告元蔓公司、云南建投公司、西南交建公司的共同委托诉讼代理人王恋秋到庭参加诉讼。被告陈楠西经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告马绍虎向本院提出诉讼请求：1.判令被告罗德昂、金色劳务公司立即支付原告马绍虎工程款6312272.13元及利息（利息自起诉之日起至付清全部款项之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85％确定），其他被告承担连带责任；2.被告张继华立即支付原告马绍虎临建费用1110095元及利息（利息自起诉之日起至付清全部款项之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85％确定），其他被告承担连带责任；3.被告张继华立即支付原告马绍虎桥梁施工管理人员工资500000元及利息（利息自起诉之日起至付清全部款项之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85％确定），其他被告承担连带责任；4.本案诉讼费、诉讼保全费5000元、诉讼保全担保费31689元由被告承担。事实与理由：元江至蔓耗高速公路（玉溪段）系政府与社会资本合作（PPP）社会资本公开招标，2017年6月13日，招标人玉溪市交通运输局确定云南建投公司为中标人。2017年7月，元蔓公司将元江至蔓耗高速公路（玉溪段）工程发包给云南建投公司施工，双方签订《施工总承包合同》。2017年9月，云南建投公司将工程土建施工第三分部路基分包给西南交建公司施工，双方签订《元江至蔓耗高速公路（玉溪段）路基施工专业分包合同》。2018年2月1日，西南交建公司将工程土建施工第三分部桥梁、路基工程分包金色劳务公司施工。双方签订《劳务分包合同》《机械设备租赁合同》。金色劳务公司代表罗德昂又再将工程施工第三分部桥梁、路基工程分包给马绍虎施工。在施工过程中，马绍虎投资建设活动板房、钢筋棚、施工便道等临时设施。施工期间金色劳务公司代表罗德昂将桥梁工程从马绍虎班组剥离出去，再次分包给张继华。2020年3月30日，金色劳务公司代表罗德昂、马绍虎、张继华三方就张继华应承担费用进行结算，最终确认由张继华支付给马绍虎临建费用1110095元、管理人员工资500000元。对上述费用金色劳务公司及罗德昂承担连带担保责任。陈楠西系罗德昂之妻，相应的工程保证金由马绍虎汇入陈楠西账户，其中部分工程款通过陈楠西账户支付给马绍虎。现马绍虎负责的路基班组工程已完工，通过计算，马绍虎应得工程款为15428461.84元，该款含张继华应承担的费用。扣除罗德昂、金色劳务公司、项目经理部三分部支付的7506094.71元，至今欠马绍虎7922367.13元未支付。被告金色劳务公司辩称：1.金色劳务公司与马绍虎之间并没有签订过协议，不存在合同关系。2.金色劳务公司与罗德昂之间是劳务分包关系，对于西南交建公司支付的款项，金色劳务公司只与罗德昂进行结算。罗德昂没有金色劳务公司的授权而以公司名义开展工作，系其个人行为，与马绍虎之间的合同系无效合同，与金色劳务公司无关。请驳回诉讼请求。被告罗德昂辩称：1.工程并未竣工验收，对马绍虎主张的款项不认可。2.马绍虎主张的己收到的款项和其提供的证据中有遗漏、不完整，且应扣税的款项并没有进行相应扣除；3.西南交建公司还没有和罗德昂进行结算，现在的价款仅是中期支付的价款，马绍虎主张的单价与总价并不准确，对价款和利息均不认可。4.桥梁工程部分系马绍虎向张继华进行转包，在此过程中二人进行过结算。5.陈楠西系罗德昂妻子，罗德昂仅是借用陈楠西的账户进行转账支付给马绍虎。请驳回诉讼请求。被告张继华辩称：1.金色劳务公司代表罗德昂将元蔓高速（玉溪段）土建施工第三分部的桥梁、路基工程分包给马绍虎施工，马绍虎又将其中的桥梁部分分包给张继华。截止2019年1月6日，马绍虎完成桥梁、路基项目劳务工程量10831858.85元，收到拨款8981034元，拨付比例为82.91％。其中张继华完成的桥梁项目劳务工程量为2805304.11元，马绍虎应付张继华2325877.64元。截止2019年1月7日，马绍虎完成桥梁、路基项目机械工程量2920848.56元，收到拨款2400000元，拨付比例为82.17％。其中张继华完成的桥梁项目机械工程量924451.04元，应付759621.42元。马绍虎应付合计3085499.06元，已付228万元，尚欠张继华工程款805499.06元。因马绍虎拖欠张继华工程款，后经金色劳务公司代表罗德昂、马绍虎、张继华协商一致同意2019年2月之后的桥梁工程单独从马绍虎之前分包的工程中剥离。2.马绍虎承建临建费用统计表中的钢筋加工棚基础钢筋费用38000元、水泥涵管费用50000元约定协调由三分部承担，该遗留问题未解决，应予扣除。3.马绍虎未按约定协助张继华解决因工程剥离的遗留问题，因此请求张继华支付其临建费用和桥梁施工管理人员工资的主张不应支持。4.马绍虎的其他主张与张继华无关，不是同一法律关系，不应在同一案件中处理。5.马绍虎申请财产保全后查封了金色劳务公司的账户，导致工程款无法拨付，损害了张继华施工班组农民工的权益。请驳回诉讼请求。被告元蔓公司、云南建投公司、西南交建公司辩称：1.元蔓公司与云南建投公司之间的合同，云南建投公司与西南交建公司之间的合同，西南交建公司与金色劳务公司之间的合同均合法有效，不存在违法分包。2.西南交建公司已经支付工程款中的劳务工程量24541034元、机械工程量31771034元，付款比例分别达92.63％、92.19％，以达到了应付的比例。3.本案涉及的是金色劳务公司内部的纠纷，马绍虎主张的相应款项不予认定。4.元蔓公司、云南建投公司、西南交建公司不应承担连带责任。请驳回诉讼请求。被告陈楠西未作答辩，也未向本院提交证据。结合各方当事人的陈述、举证和质证，本院确定以下案件事实：2017年7月，经公开招投标，元蔓公司与云南建投公司签订了一份《元江至蔓耗高速公路（玉溪段）施工总承包合同》，约定云南建投公司为元蔓高速（玉溪段）的总承包方。同年9月，云南建投公司作为发包方与承包方西南交建公司签订了一份《元江至蔓耗高速公路（玉溪段）路基施工专业分包合同》，约定工程名称为“元蔓高速（玉溪段）土建施工第三分部路基”，承包范围包括元蔓高速（玉溪段）K120+320～K128+050范围内路基工程、临建工程等相关项目，其中还约定进度款的支付比例为90％，缺陷责任期为业主或建设方招标文件的约定期限。2018年2月1日，西南交建公司作为发包人（甲方）与承包人金色劳务公司（乙方）签订了一份《元江至蔓耗高速公路（玉溪段）土建施工第三分部劳务分包合同》（以下简称“《三分部劳务分包合同》”）和一份《元江至蔓耗高速公路（玉溪段）土建施工第三分部路基、桥梁工程项目机械设备租赁合同》（以下简称“《三分部机械设备合同》”），罗德昂作为乙方代表在《三分部劳务分包合同》上签名捺印。三分部劳务分包合同中约定：工程名称为“元江至蔓耗高速公路（玉溪段）土建施工第三分部桥梁、路基工程”。分包范围路基工程（左幅、右幅均为K122+452～K128+050），桥梁工程（大塘子大桥ZK123+645/YK123+625、坐白箐大桥ZK125+140/K125+154、大坡河大桥ZK127+378/K127+389）劳务分包。工作内容包括路基土石方开挖、边坡防护、排水工程、桥梁基础、上下部结构、附属工程及其他。分包方式为固定单价（含增值税），其中劳务单价按《附表2：元江至蔓耗高速公路（玉溪段）土建施工第三分部桥梁、路基工程劳务承包单价明细表》内单价（含税）结算，该单价包含劳务施工承包费用（包括驻地建设、临建设施、进场道路等与工程相关的一切费用），乙方实际完成量以监理、业主验收合格且甲乙双方签字确认并不超过审计结算数量为准。进度款支付比例为85％，每月的工程量结算中甲方扣除5％作为质保金，工程完工经业主单位验收后，按业主的资金拨付情况支付剩余款项；该项工程完工并经验收合格，监理和甲方验收人员、乙方负责人签认的情况下，以乙方实际完成的工程量结算，按建设单位的资金拨付情况支付剩余款项（质保金在保修期满后14日内不计息支付）。开发票方式为乙方向甲方开具3％的增值税专用发票。《三分部机械设备合同》的工程范围与《三分部劳务分包合同》一致，工作内容为上述劳务分包范围内的机械设备租赁，租赁单价按《附表2：元江至蔓耗高速公路（玉溪段）土建施工第三分部桥梁、路基工程施工机械租赁清单》内单价（含税）结算，实际完成量以监理、业主验收合格且甲乙双方签字确认并不超过审计结算数量为准。进度款支付、价款结算的约定也基本与上述劳务分包合同一致，但未约定质保金。开发票方式为乙方向甲方开具17％的增值税专用发票。同时双方还签订了相应的单价清单。在签订上述合同时，金色劳务公司出具了一份《法人授权委托书》，载明委托罗德昂作为该公司在元蔓高速（玉溪段）土建施工第三分部路基、桥梁工程的授权代理人，代理权限为特别授权，包括代为签署投标文件资料、签订合同及与本工程有的材料领用、财务支付、计量结算等一切相关手续。审理中罗德昂述称，其借用金色劳务公司的名义签订合同，该公司收取工程总价款的1％和财务人员每月5000元的工资，税款由其承担。合同签订后，罗德昂将工程转包给了没有建设施工资质的马绍虎施工，双方未签订书面协议，口头约定：工程款按发包方的结算价，并扣除项目部的材料款、罗德昂的管理费2％和税款后确定。马绍虎于2017年12月进场施工，在施工过程中，其又将项目中的桥梁工程分包给了没有建设施工资质的张继华施工，双方未签订书面合同。后来为因工程款支付等问题马绍虎与张继华发生争议，经罗德昂、马绍虎、张继华协商一致后，三方同意2019年2月起将项目中的桥梁工程单独从马绍虎承包范围剥离出来，由张继华自己负责施工，并直接与罗德昂代表的金色劳务公司结算，马绍虎继续负责路基施工队的施工。之后马绍虎（乙方）与罗德昂（甲方）于2019年4月25日共同签订了一份《协议》，其中约定：桥梁施工由甲方直接与桥梁施工队对接，前期完成的便道桥梁队使用的部分费用由桥梁队全额承担，与路基施工队共同使用的部分平均分摊。驻地建设由乙方出资建设完毕，费用由甲乙双方和实际使用的队伍协商分摊。桥梁队从工程总造价提出4％（不含税）给乙方，作为对乙方的弥补，该费用由每期的进度款中扣取。2020年3月30日，罗德昂、马绍虎、张继华经协商后共同形成了《元蔓高速三分部大塘子马绍虎桥梁施工管理人员工资费用统计表》，载明：赵雪军等9人自2017年12月15日至2018年7月15日工资共计50万元，由张继华负责支付给马绍虎，金色劳务公司、罗德昂承担连带担保责任。罗德昂在其签名处写明马绍虎与罗德昂2019年签订的4％的管理费协议作废，张继华在其签名处写明“罗总、马总有义务协助施工队解决遗留问题”。同日三方还形成了《元蔓高速三分部大塘子马绍虎承建临建费用统计表》，载明：活动板房、临时便道、钢筋加工棚地梁和基础钢筋、水泥涵管等16项共计1110095元，由张继华负责支付，金色劳务公司、罗德昂承担连带责任。但上述两份表格未明确付款时间。2020年5月16日，马绍虎（丙方）、罗德昂代表金色劳务公司（乙方）、段春国代表元蔓高速（玉溪段）三分部（甲方）共同签订了一份《施工调解协议书》，其中明确：工程主体工程甲方按原合同约定与乙方正常计量支付，主体工程之外的项目如进场道路修建、驻地场站建设、各类机械台班误工停工损失等，甲方补偿丙方58.6万元（不含税金和管理费），补偿方式和途径由甲方和丙方具体协商。西南交建公司于2020年6月16日支付了28.6万元，其余30万元尚未支付。另查明，马绍虎施工的路基部分完工后其于2019年11月退场，张继华施工的桥梁部分尚未完工。涉案的工程未竣工验收，也未投入使用。审理中，西南交建公司举证了一组《劳务分包结算单》《设备租赁结算单》和付款凭证，并主张：该公司的过程结算单表明，截止2020年11月10日，按劳务分包合同结算，金色劳务公司累计完成的工程量为2991万余元，扣除材料费和电费，已付2454万余元，其中路基施工队累计完成工程量为11568662.99元，已付10716052.53元；按机械出租合同结算，完成的工程量为865万余元，扣除材料费和电费，已付723万元，其中路基队累计完成工程量为2804054.51元，已付2596274.07元。上述支付比例均已超过92％，不存在拖欠工程款的情况。金色劳务、罗德昂对该主张均未提出异议。至2020年1月8日，罗德昂支付给马绍虎的款项合计为9701881.97元，期间罗德昂用其妻子陈楠西的账户转账支付过部分款项。加上2020年6月16日西南交建公司支付的28.6万元，马绍虎共收到款项9987881.97元。马绍虎收到款项后付给张继华的款项为228万元，代金色劳务公司支付税款多笔合计201787.26元，实际收款7506094.71元。罗德昂主张付款已超过1000万元，但未提供证据。本案审理过程中，马绍虎提出保全申请，要求对金色劳务公司的账户内资金进行查封，本院经审查于2020年7月24日作出（2020）云0428民初908号民事裁定：对金色劳务公司开户于为3717的账户内款项在总额7922367.13元范围内进行冻结，冻结期限为一年，自2020年7月24日起至2021年7月23日止。马绍虎支出保全担保费31689元、保全费5000元。本院执行该裁定实际已冻结金色劳务公司尾号为0682的账号内资金2020276.91元、罗德昂名下尾号为3717的账号内资金8708.97元。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利息计算。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，罗德昂借用金色劳务公司的资质承包工程后以口头协议方式将元江至蔓耗高速公路（玉溪段）土建施工第三分部桥梁、路基工程转包给没有建设施工资质的马绍虎，违反了法律强制性规定，双方之间关于转包工程的口头协议无效。鉴于马绍虎已完工并退场，涉案路基工程虽未经竣工验收，但西南交建公司对已完工的部分进行了过程计量并支付了相应工程款进度款，且已支付比例超过进度款拨付85％的比例，故对马绍虎要求支付工程款的诉讼请求，在该公司已经支付的工程款范围内，参照合同约定予以评判；对马绍虎要求认定其完成的全部工程价款的主张并支付欠付工程款的诉讼请求，因双方对工程款支付的条件和期限等没有明确约定，上述路基工程未竣工验收，不具备付款条件，且现只有过程计量而没有按《三分部劳务分包合同》和《三分部机械设备合同》的约定完成审计结算，故不予支持。马绍虎在诉讼过程中要求对工程款进行司法鉴定的申请，基于上述原因，也不予考虑。实际履行过程中，工程款的支付分为劳务和机械租赁两部分，根据西南交建公司的付款情况，已付给金色劳务公司路基施工队的劳务部分为10716052.53元，机械部分为2596274.07元，合计13312326.60元。扣除以下项目：1.劳务部分税款321481.58元（10716052.53×3％）、机械部分税款441366.59元（2596274.07元×17％）；2.管理费按2％扣留，为266246.53元（13312326.60元×2％）。审理中罗德昂主张其承诺给金色劳务公司1％的管理费和财务人员工资也应扣除，但未举证证明，马绍虎不同意，不予扣减；3.工程款中劳务部分扣留5％的质保金即535802.63元（10716052.53元×5％）；4.已付款7220094.71元（扣除付给张继华的款项、代付的税款，不含西南交建公司支付的28.6万元）。还应支付4527334.56元（13312326.60元-321481.58元-441366.59元-266246.53元-535802.63元-7220094.71元）。马绍虎主张的其余款项，待工程竣工验收等付款条件成就后，其可依法另行主张。对要求赔偿逾期付款利息的诉讼请求，双方没有相应约定，依照上述法律规定，利息应为国家法律规定的基准利率，本院酌情予以支持，自起诉之日起即2020年7月8日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1年期标准计算至上述工程款付清之日止。保全费5000元，根据胜诉比例由负有责任的当事人分担。对于31689元保全担保费，并非必然产生的费用，不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”本案中，罗德昂借用金色劳务公司的资质将工程转包给没有资质的马绍虎，故要求金色劳务公司、罗德昂承担连带责任的诉讼请求理由充分，应予支持。对要求元蔓公司、云南建投公司、西南交建公司、陈楠西承担连带责任的诉讼请求，理由不充分，不予支持。马绍虎关于要求支付临建费1110095元及施工管理员工资500000元的主张，与本案非同一法律关系，本案不予涉及，马绍虎可另行依法解决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告陕西金色劳务有限公司、罗德昂于判决生效之日起十五日内连带支付尚欠原告马绍虎的工程款4527334.56元；二、由被告陕西金色劳务有限公司、罗德昂连带赔偿原告马绍虎自2020年7月8日起以未付工程款为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1年期标准计算至工程款付清之日止的逾期付款利息；三、由被告陕西金色劳务有限公司、罗德昂于判决生效之日起十五日内连带赔偿原告马绍虎保全费2857元；四、驳回原告马绍虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67513元（原告已全额预交），由原告马绍虎负担28908元，被告陕西金色劳务有限公司、罗德昂连带负担38605元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。本判决生效后，权利人申请执行的期限为判决书确定的履行期限届满后二年内。审 判 长  吴世莉审 判 员  李田兵人民陪审员  李永生二〇二〇年十二月三十一日法官助理倪俊书记员张仪利