云南省永善县人民法院民 事 判 决 书(2020)云0625民初2326号原告：余小龙，男，1977年8月23日出生，汉族，四川省邻水县人，农民，住四川省邻水县。委托代理人：王成富（特别授权），四川立轩律师事务所律师。被告：江西通威公路建设集团有限公司（以下简称通威公司），统一社会信用代码913607007670429942。住所地：江西省赣州市章贡区关刀坪9号。法定代表人：曾祥明，总经理。委托代理人：周东臣（特别授权），云南雁序律师事务所律师。委托代理人：杨舟（特别授权），云南雁序律师事务所实习律师。第三人：绥江至木杆国省道干线公路建设指挥部（以下简称指挥部），统一社会信用代码12532100MB1E47102H。住所地：云南省绥江县兴汶路21号。法定代理人：刘坤，指挥长。委托代理人：张宇（特别授权），男，生于1965年12月26日，汉族，云南省彝良县，指挥部职工，住云南省彝良县。委托代理人左春兰（特别授权），云南幸川律师事务所律师。原告余小龙与被告通威公司、第三人指挥部建设工程施工合同纠纷一案，于2020年10月10日向本院提起诉讼，本院同日受理后，依法适用普通程序，于2020年11月16日公开开庭审理了本案。原告余小龙及其委托代理人王成富、被告通威公司的委托代理周东臣、第三人指挥部的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告余小龙向本院提出诉讼请求：１、判决被告通威公司支付原告工程款1373862元及资金利息（以1373862元为基数，自2018年11月1日起按银行同期同类贷款利率计算至付清之日）；2、第三人指挥部在其应付被告通威公司工程款中对原告承担连带支付责任；3、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：被告中标国道213线绥江至木杆段××工程项目××合同标段工程，中标后与第三人签订《建设工程施工合同》，将该工程项目的劳务部分分包给原告施工，双方于2016年3月13日签订《构造物劳务施工合同》。原告按合同要求完工后于2018年10月初将工程移交给被告，经验收被告进行了后续工程施工。原告多次要求结算，被告一直拖着未结算，直到2019年12月12日，才由被告项目部负责人陈松与原告结算，在《结算核定表》上签字确认，下欠工程款1373862元。结算后经原告多次催收，被告仍未付款。特向法院提起诉讼，请求支持原告诉讼请求。被告通威公司辩称，1、原告与被告未经过实际的结算，截止到开庭之日如果按照实际支付有可能会超出整个工程的实际价款，如果存在，公司将另行起诉。2、起诉的金额没有明确的依据。3、就原告的起诉状与金额看，未达到合同约定的支付条件。4、根据合同约定，被告要先收到原告的结算申请与结算明细材料，并非拒绝与原告结算。原告故意回避结算，起诉至法院，为自己与后续其它人的多人起诉造成诉累。在诉讼请求中，原告请求第三人承担连带责任，无事实及法律依据。请求驳回对第三人的诉讼请求。第三人指挥部述称：1、原告与第三人不是内部施工合同的相对人，不应当承担支付工程款的合同义务。2、原告诉讼请求第2项不明确，第三人是否应承担，应承担多少。第三人与被告的工程未做完，也没有结算，是否还下欠被告工程款，具体数额不清楚。请求法院依法驳回原告要求第三人承担连带责任的请求。当事人对以下问题存在争议：1、原告余小龙与被告通威公司的建设工程施工合同是否结算；2、原告余小龙与被告通威公司请求支付工程款的请求是否应支持；3、原告余小龙请求第三人指挥部在未付工程款中承担连带支付责任是否应支持。原告余小龙向本院提交了如下证据：1、原告的身份信息与被告的工商登记信息。欲证明原、被告的主体适格；2、（1）原、被告于2016年3月13日签订构造物劳务施工合同。欲证明双方约定的权利义务及施工地点和施工项目；（2）批准的劳务分包单价表。欲证明工程单价的计算标准；3、（1）现场路基防护、排水工程数量结算复核台账。欲证明双方对各分部、分项工程的工程量的结算；（2）国道213线绥江至木杆段××工程××合同协作队伍结算核定表。欲证明原告与被告公司项目部负责人陈松于2019年12月22日对原告所做的工程量及工程造价作出了最终结算：本案原告所完成工程总造价为11751047元，扣除已付工程款、材料款等各项费用后，被告仍下差原告1373862元；（3）工程价款单项工程决算通知单。欲证明单项工程的结算依据及陈松是该项目部的负责人。4、国省道213线绥江至木杆改扩建工程建设指挥部发布的《农民工工资支付保障公告》截图。欲证明第三人将本案诉争工程通过招投标的方式发包给被告。5、永善县农村信用合作联社出具余小龙帐户62×××55明细及说明。欲证明被告分三笔转账给原告4150000元，应被告的要求通过转账的方式将其中的2190000元转账给了被告的财务负责人王宗金，现金给付了60000元。退给被告2250000元，实际领款1900000元。经质证，被告江西通威公路建设集团有限公司对第1组证据三性无异议。对第2组证据施工合同真实性有异议的是附件5，该组证据中乙方负责人签名是本人单方签字，其余组证据三性认可，也与被告将要提供的第2组证据一样。协议中约定了结算的方式，完工结算后原告方应提交完整的资料进行结算，但原告没有做，该合同中约定了限止支付的条件，缺现金和农民工保证金的前提条件是业主方将该部分款项结算支付给公司后，才支付给原告方。合同最后一页双方认可的劳务合同的单价成立，双方未进行核实。对第3组证据结算台账三性均不认可，为原告方单方面制作。对结算通知单，项目部已盖章确认的结算单只有一张，对三性无异议。对其余未盖章部分三性不认可，大部分结算单后续仅只有原告个人签名，对其真实性无法确认。对结算核定表三性不认可，该核定表无法证实是最后的结算结果，没有经过公司和项目部的盖章确认，对于已付款中的特别标注了支付款项最后以财务数据为准，说明该核定表不是最终的结算数据。如果该核算表真实存在，也仅是原告方提交的结算申请，是其单方面报送的证据，该证据中明确应支付金额137万，包含质保金与农民工工资保证金。达不到支付的条件。被告支付的情况超过了核算表的金额。对第4组证据真实性无异议，对关联性与证明内容不认可，是一个业主方的新闻公告，提到的是即将组织竣工验收，无法证实已经做完了竣工验收，只是业主方对农民工工资的核查与保护农民工工资。对第5组证据的真实性认可，但不能完全证实原告向王宗金的转账是退回给被告的工程款，而且金额太大，是否收取应向王宗金核对清楚，王宗金因其他案件被关押，对余小龙陈述的现金没有证据，不予认可。第三人指挥部对原告提交的第1组、第4组证据的三性无异议。对第5组证据合法性无异议，是原告与通威公司账务往来，与指挥部无关；对说明，是当事人陈述，不属于证据，与指挥部无关。对原告方提交的其余证据三性无法核实，与第三人无关联，不发表质证意见。被告通威公司向本院提交了如下证据：1、施工合同。欲证明承包合同约定的责任缺陷期未满，被告至今未收到第三人的质保金，第三人的答辩也认可了工程未竣工验收，质保金未退还。2、构造物劳务施工合同（与原告方提交一致、仅第100页结算格式不一样）、调解书。欲证明合同附件3中明确约定相应事故的责任承担，有两起工伤事故；同时证明劳务合同属背靠背的条款约定，在被告方证据的85页11.3.4有提到。3、支付凭证。欲证明被告实际支付原告工程款10854142元，因为双方未进行实际核算，可能会出现超付的情形。经质证，原告余小龙对第1组证据真实性、合法性无意见，从合同条文中可以得知，工程期为730天，开工时间为2016年3月份，竣工时间应为2018年。根据合同约定，交付的质保金从2018年开始计算，在起诉前，质保金应由第三人退还给公司，是否退还是被告与第三人之间的关系。对第2组证据劳务合同三性无意见。对证明目的有异议，在合同实际履行中，被告并未要求原告公司提供农民工工资保证金与质保金，且工程款的支付方式有明确约定为工程完工。对调解书关联性有异议，是被告对其职工因工伤作的赔偿，与本案与原告没有关系。对第3组支付凭证金额有异议，收条及转款凭证，又有流水，里面有重复计算的情况。在2019年12月22日原告与被告项目部负责人陈松结算时，支付款项进行了算账为8422142元，起诉前，原告与公司财务进行核实为8422142元。支付两个工人受伤的赔偿款不应计算在原告已收的费用中。第三人指挥部对被告提交的第1组证据三性无异议，没达到支付条件的原因还有是被告还有些收尾的工程未做完，导致双方没有进行竣工验收，也没有进行结算。对第2、3组证据与第三人无关，不发表质证意见。本院认为，对原告提供的第1组、第2组、第4组及第5组证据中的信用社明细，来源合法，内容客观真实，与案件事实相关联，予以采信。对第3组证据中工程价款单项工程决算通知单上虽然有部分应签名的地方没有签名，但该联为第四联即施工队存查、出租方存查，按合同约定由被告合同科负责人打印，故来源合法，与本案相关联，内容真实，予以采信。现场路基防护、排水工程数量结算复核台账上有该项目经理陈松的签名，为被告方提供给原告方的证据，来源合法，内容客观真实，予以采信。国道213线绥江至木杆段××工程××合同××队伍结算核定表，该项目部经理陈松签字并确定于2019年12月22日核算，来源合法，内容真实，予以采信。对原告提供的和第5组证据，来源合法，内容真实，予以采信。对被告江西通威公路建设集团有限公司提供的第3组证据，原告对支付两个工人受伤的赔偿款182000元不应计算在原告已收的费用中，这两笔赔偿款，不是支付给原告余小龙的，不应采信。其余10672142元支付凭证真实客观，虽然原告余小龙认为其中有2250000元是过账的款，但不能否认收到被告支付的1067214元的事实，予以采信。对被告提供的其余证据，内容客观真实，与本案相关联，来源合法，予以采信。根据庭审及质证，本院确认如下法律事实：2015年9月29日，被告通威公司与第三人指挥部签订《国道213线绥江至木杆段改扩建工程（K33+403.750-K65+835.428、LK0+000-LK5+547.868）第二标段施工合同。第三人作为发包人将国道213线绥江至木杆段改扩建工程第二标段发包给被告通威公司施工。签约合同价174279009元，工期731天。2016年3月13日，原告余小龙与被告通威公司下设的国道213线绥江至木杆段改扩建工程第二合同段项目经理部（以下简称项目部）签订《构造物劳务施工合同》，将被告通威公司承建的绥江至木杆段改扩建工程第二标段路档墙、涵洞、砼等工程的劳务承包给余小龙施工。合同中第二部分施工谈判备忘录第4条约定，本合同工程中在月进度结算时扣留已完成产值的15%不予支付，待工程的完成情况未出现问题后返还扣留产值。合同第三部分第11.3.1条约定，甲方（项目部）从第一个付款周期开始，在乙方（原告）工程进度款中按专用合同条款约定扣留10%质量保证金，直至扣留的质量保证金达到专用合同条款约定的比例或金额为止。第三部分第11.3.2条约定，在约定的缺陷责任期满时，乙方向甲方申请到期应返还的剩余质量保证金金额，经甲方确认无任何质量缺陷的，甲方在收到发包人返还质量保证金后28天内支付。第三部分第11.3.4条约定，考虑劳务施工须及时支付农民工工资的情况，质量保证金除上述规定外。甲方考虑在路基完成转序后可退扣留质保金总额的5%，剩余5%待合同工程交工验收按11.3.2执行。第四部分专属合同条款约定第11.2.2条约定，乙方每期进度款由乙方根据甲方现场负责人及工区队长签字确认的现场收方单，每月月底最迟次月2号之前交与项目部办公室，由合同科负责人打印本期决算单。合同还约定了其他事项。合同签订后，原告余小龙进场施工到2018年8月退场。原告余小龙提交了工程价款单项工程决算通知单（第四联施工队存查）财务意见签字王荣金，项目经理意见签字陈松。2019年12月22日，原告余小龙与项目部陈松在《国道213线绥江至木杆段××工程××合同××协作队伍结算核定表》上签字认可表上内容。该核定表载明，协作队伍余小龙：一、核定后产值（元）（2-1）11692283；1、结算完成产值（元）11751047，2、核减（增）产值（元）58764（路肩墙和路堤墙及路堑墙-58764）。二、应扣款（元）（3＋4）1896279；3、材料款（元）1886279，4、罚款（元）10000元。三、预留金（元）（5＋6）1304288；5、质量保证金（元）104514，6、农民工工资保证金（元）258574。四、已支付款项（元）8422142元（本项数据最后以财务数据为准）。五、应支付金额（元）1373862（含质保金和农民工工资保证金）。被告通威公司财务账上显不支付原告余小龙工程款为10672142元，被告赔偿两起民工受伤的损失182000元。原告余小龙对其中三笔款的实收数有异议：1、2016年11月21日收1200000元，次日转给王宗金500000元。2、2016年12月1日收750000元，次日转给王宗金750000元。3、2017年1月23日收2200000元，次日转给王宗金900000元，2017年2月1日转账给王宗金40000元。共转账给王宗金账号62×××61金额2190000元。本院认为，原告余小龙与项目部签订《构造物劳务施工合同》，实际为建设工程分包合同，合同违反法律规定，属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。余小龙施工工程已交付并已使用，虽然发包方未验收，应视为工程合格，余小龙请求支付工程价款，应予以支持。通威公司项目部无独立的民事主体资格，因此产生的民事权利义务由被告通威公司负责。对当事人争议的问题，本院分别评判如下：1、原告余小龙与被告通威公司是否结算的问题。2019年12月22日，原告与被告项目部陈松签订确认协作队伍核定表，并有结算复核台帐、决定通知单佐证，法庭庭审中决定由被告通知陈松在规定的时间内到庭核实相应的情况，在规定的时间陈松未到庭，应视为被告未提供证据来否认。故协作队伍核定表的内容真实。虽然未严格按合同约定的结算方式来进行结算，原告施工完毕后于2018年8月退场，直到2019年12月22日，项目部陈松才与原告一同在协作队伍核定表上签字认可原告施工总量及现余工程款的情况，说明造成此种情况并非是原告的原因。故认可原告与被告项目部进行了结算。2、原告余小龙与被告通威公司请求支付工程款的请求是否应支持的问题。原告余小龙核定的产值11751047元，从被告提供财务票据显示，支付原告余小龙10672142元；余小龙收到的款项中，有2190000元打给了被告财务王宗金；从原告提供的帐号明细上显示已转帐给了王宗金，王宗金系被告的财务人员，余小龙有理由相信王宗金代表被告，应认定王宗金代表被告收到该款；余小龙陈述有60000元通过现金的方式给了王宗金，只有口头陈述，未提供相应的证据证实，应承担举证不能的法律后果，本院不予支持。被告收到2190000元，减2190000元后，被告已付款金额8482142元，与协作队伍核定表已付的8422142元款项相差60000元，应以8482142元确定已付款；对余小龙陈述拿给王宗金的现金，未向本院提供相应证据，对此可另行主张。因此被告现下欠原告工程款1313862元（含质保金1045714元和农民工工资保证金258574元）。除预留的质保金和农民工工资保证金，余工款1313862元-1304288元=9574元，被告应在核定后即2019年12月22日支付给原告。对预留的质保金1045714元，被告是按10%比例预留的。合同签订于2016年3月13日，参照2005年1月12日中华人民共和国建设部、财政部发布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》第七条规定，全部或者部分使用政府投资的建设项目，按工程价款结算总额5％左右的比例预留保证金。社会投资项目采用预留保证金方式的，预留保证金的比例可参照执行。本案中合同约定的保证金为10%，合同约定在路基完成转序后可退扣留质保金总额的5%，该约定违反了《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定，只能在工程价款结算总额5％左右来预留质保金，应退还原告预留质保金总额的50%给原告，即退1045714×50%=522857元。余下的质保金522857元待交工验收后按合同约定支付。原告余小龙于2018年8月退场，2019年11月25日，第三人发出农民工工资支付保障公告，限2019年12月26日前上报，若涉原告还下欠农民工工资，被告应于2019年12月26日前上报，未上报，应视为原告余小龙未下欠农民工工资，故被告预留的农民工工资保证金258574元应予退还原告余小龙。故原告余小龙请求被告江西通威公路建设集团有限公司支付工程款9574元+质保金522857元+农民工工资保证金258574元=791005元本院予以支持。对余下质保金待合同约定的缺陷期届满后按合同约定支付。对原告余小龙主张资金利息的问题。双方对质保金约定是缺陷期满后收到质保金后28天内支付，农民工工资保证金未作约定，余下的工程款是在核定后才确定应付工程款。结合案件实际，从2020年1月1日起按791005元为基数按同期中国人民银行贷款利息赔偿由被告通威公司赔偿原告，至付清之日止。3、原告余小龙请求第三人指挥部在未付工程款中承担连带支付责任的问题。第三人指挥部与被告通威公司签订的施工合同，不违反法律规定，属有效合同，第三人指挥部与被告通威公司应按合同约定各自履行相应的权利义务，原告与被告签订的构造物劳务施工合同，第三人并不知晓，原告对外相当于被告的施工队。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告余小龙的起诉的不符合该规定，且被告与第三人尚未结算，第三人是否还欠付被告工程款尚不能确定，故原告余小龙主张由第三人即发包方在未付工程款中承担连带责任无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：1、由被告江西通威公路建设集团有限公司在判决生效后三十日内支付原告余小龙工程款791005元，并从2020年1月1日起以791005元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，至付清之日止。2、驳回原告余小龙其余诉讼请求。案件受理费18254元，由原告余小龙承担6544元，被告江西通威公路建设集团有限公司承担11710元。如被告江西通威公路建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，副本二份，上诉于云南省昭通市中级人民法院。本判决发生法律效力后，若被告江西通威公路建设集团有限公司不自动履行本判决，原告余小龙可在本判决规定履行期限届满后的二年内，向本院申请强制执行。审 判 长  何 海审 判 员  金泰祥人民陪审员  刘 静二〇二〇年十二月七日书 记 员  杨 梅