山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终3325号 上诉人（原审原告）：运城市民乐房地产开发有限公司。 被上诉人（原审被告）：运城经济开发区玉新建材有限公司。 上诉人运城市民乐房地产开发有限公司（以下简称房产公司）因与被上诉人运城经济开发区玉新建材有限公司（以下简称建材公司）企业借贷纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初4736号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 房产公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审；二、本案诉讼费由建材公司负担。 事实与理由：一审法院认定基本事实不清，证据不足。理由如下：一、335万款项的性质系借款，而非一审所认定的“支付工程款”。（一）房产公司与案外人之间签订的《建设施工合同》明确约定了工程内容、价款、支付方式、期限，合同中包含涉案干挂石材项目。房产公司与建材公司之间无施工合同。案外人北京中铁航空港公司未提供涉案干挂石材项目由建材公司施工的合同。建材公司通过案外人获得工程，应该要求案外人北京中铁航空港公司支付工程款。（二）当事人之间仅有借款和收据。双方未签订施工合同，亦未结算。因此，建材公司提出，本案讼争的款项属支付工程款，无依据。当事人之间系借款，而非支付工程款。二、房产公司已向案外人支付的工程款中，包含干挂石材款项。因此，房产公司不可能再次支付工程款。（一）根据运城市晨瑞工程造价咨询有限公司出具的《基本建设工程预算审核订案表及造价汇总表》、《情况说明》，充分证明，结算金额中包含干挂石材款项。因此，工程款已结算完毕，不能重复支付。（二）《建设施工合同》约定，接收工程款方应当全额开具发票。但，建材公司所提供的证据载明，案外人北京中铁航空港公司未负担干挂石材的开票税费，而是由建材公司承担开票费用；即案外人得到的工程款项中，包含干挂石材款项，但该部分税费却由建材公司支付。因此，建材公司应向北京中铁公司申请支付工程款，并将房产公司的借款归还。综上，一审判决所依据的事实不清，证据不足。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项，应当撤销原判，发回重审。 建材公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决正确，依法应予维持。一审所有证据，包括房产公司提供的付款凭证、一审法院根据建材公司的申请而调取的（2016）运仲裁字第151号裁决书、建材公司调取的运城中院（2018）晋08执异95号案卷材料，充分证明，本案唯一客观事实：本案所涉款项为项目18＃楼、19＃楼、2＃商铺外墙干挂花岗岩的工程款，而非借款。一、房产公司提供的每一份收据，均以房产公司制作的工程款结算凭证为基础。收据、汇款凭证，亦标明系：外墙干挂工程款。2012年9月10日100万元，工程结算单标明项目：18、19号楼外墙干挂；2012年11月20日100万元，工程结算单标明项目：十八、十九号楼外墙干挂；2013年2月6日35万元、2月7日50万元，汇款凭证载明用途：暂借工程款；2014年1月3日20万元，工程结算单标明项目：石材干挂（18-19）号；2015年2月5日30万元，汇款凭证中标明：石材干挂款。二、房产公司主张其向案外人支付的工程款中，包含干挂石材款项，与事实不符，与生效法律文书相悖，没有依据。（2016）运仲裁字第151号生效裁决书证明，房产公司向案外人支付的工程款中，不包括干挂石材款，不存在房产公司所谓“再次支付”问题。房产公司提出该主张，并一直强调的依据（运城市晨瑞工程造价咨询有限公司现具的《工程预（结）算书》、《结算总价》及明细中的相关内容）。生效裁决书已做出明确论证：裁决书第6页中段：仲裁庭认为：申请人（中铁公司）提交的《工程结算书》载明，涉案工程款报价为191589916.4元，其中，“本结算内未包含电梯、外墙干挂石材、轻钢玻璃雨棚等甲指直接分包工程制作安装费用，其总包服务费用已计入结算中”；被申请人（房产公司）委托运城市晨瑞工程造价咨询有限公司进行审核时，也是在申请人（中铁公司）所报造价基数上进行核减；故对申请人（中铁公司）提交的《工程结算书》的真实性及证明力予以确认；被申请人（房产公司）所提供的《工程预（结）算书》、《结算总价》及明细，证明不了其应从双方确认的工程价款中扣除该两项工程款，对其证明力不予确认。”裁决书正是基于此认定，最终未支持房产公司要求从支付中铁公司的工程中，扣除干挂石材工程费3613691.22元的要求，即房产公司向案外人支付的工程款中，并不包括干挂石材款，不存在重复支付。三、运城中院（2018）晋08执异95号案卷中，房产公司亲自向运城中院执行局提交《不予执行申请书》及相关税票等材料证实：房产公司与中铁公司协商，将干挂石材工程分包给建材公司，并确认已向建材公司支付数百万元工程款。房产公司为完善财务手续，需开具工程款发票，遂与中铁公司及建材公司协商，并达成由中铁公司出具工程款发票、税款由建材公司承担、从建材公司工程余款中扣除的约定后，房产公司依据建材公司向其出具的证明，于2017年5月15日，将税款125110.89元转给中铁公司会计张彩丽。同日，中铁公司将此税款交纳。次日，中铁公司将干挂花岗岩税票提供给房产公司。上述事实同时说明，房产公司向建材公司支付干挂石材工程款，是依据工程分包事实及与中铁公司的约定，该行为不违反法律规定。综上，房产公司的上诉理由，没有事实与法律依据，依法应予驳回。 房产公司向一审法院起诉请求：一、判令建材公司支付房产公司借款335万元及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍为标准，从起诉之日，计算至实际清偿之日止）；二、建材公司负担本案诉讼费。 一审法院认定事实：房产公司从事房地产开发、商品楼销售、房屋拆迁。建材公司从事建筑材料及石材等批发零售、石材加工。房产公司负责运城市解放南路安康佳苑（现名钟楼小区）的开发建设。2010年11月13日，经招投标，案外人中标安康佳苑七标段18#、19#楼和1#、2#商铺建设工程；11月18日，房产公司与中铁公司签订《施工合同》，由中铁公司负责该工程施工。期间，经房产公司与中铁公司协商，将工程中的18#、19#楼、2#商铺外墙干挂花岗岩工程，交由建材公司施工。该工程2012年11月9日交付使用。2015年，房产公司与案外人就该项目工程，共同委托运城市晨瑞工程造价咨询有限公司进行审核。2015年4月18日做出《结算审核报告》：核定造价为141580825.67元，其中，干挂花岗岩价款为3613691.22元。房产公司称其先后向建材公司支付数百万元：付款情况如下：（一）2012年9月10日，房产公司通过中国银行账户，向建材公司中国工商银行账户转账100万元，银行电子回单用途栏标记：“借款”。建材公司同日向房产公司出具《收据》一份，载明：交款单位：房产公司，金额：100万元。在房产公司同日记账的《民乐房地产工程结算单》上载明：施工单位：建材公司，项目：18、19号楼外墙干挂，摘要：借款，金额：100万元。房产公司单位负责人签名，部门负责人签名，并标注“暂借款”；（二）2012年11月20日，房产公司通过中国银行账户向建材公司银行账户转账100万元，银行电子回单用途栏标记：借款。建材公司同日向房产公司出具《收据》一份，载明：交款单位：房产公司，金额：100万元，收款事由：人工费。在房产公司同日记账的《民乐房地产工程结算单》上载明：施工单位：建材公司，项目：楼外墙干挂，摘要：借支，金额：100万元。房产公司单位负责人签名，部门负责人签名；（三）2013年2月6日，房产公司通过中国银行账户向建材公司银行账户转账35万元，银行电子回单上用途栏标记：暂借工程款。在房产公司同日记账的《民乐房地产工程结算单》上载明：施工单位：建材公司，摘要：18#、19#楼外挂暂借款，金额：35万元。房产公司单位负责人签名，部门负责人签名；（四）2013年2月7日，房产公司通过中国银行账户向建材公司银行账户转账50万元，银行电子回单上用途栏标记：暂借工程款。建材公司同日向房产公司出具《收据》一份，载明：交款单位：房产公司，金额：50万元，收款事由：18#、19#楼外挂款。在房产公司同日记账的《民乐房地产工程结算单》上载明：施工单位：建材公司，摘要：18#、19#楼（款）借款，金额：50万元。房产公司单位负责人签名，部门负责人签名；（五）2014年1月16日，房产公司通过中国银行账户向建材公司银行账户转账20万元，银行电子回单上用途栏标记：暂借工程款。建材公司2014年1月3日向房产公司出具《收据》一份，载明：交款单位：房产公司，金额：20万元，收款事由：工程款。在房产公司2014年1月3日记账的《民乐房地产工程结算单》上载明：施工单位：建材公司，摘要：石材干挂（18-19）号，金额：20万元。房产公司单位负责人签名，部门负责人签名。《收据》上并标注：暂挂北京航空港账；（六）2015年2月5日，房产公司通过中国银行账户向建材公司银行账户转账30万元，银行电子回单上附言栏标记：石材干挂款。建材公司2015年2月4日向房产公司出具《收据》一份，载明：交款单位：房产公司，金额：30万元，收款事由：石材干款。在房产公司2015年2月4日记账的《民乐房地产工程结算单》上，载明：施工单位：建材公司，摘要：18、19#石材干挂，金额：30万元。房产公司单位负责人签名，部门负责人签名；以上房产公司向建材公司的六笔付款共计335万元。房产公司认为，该款系建材公司向房产公司借款，要求建材公司归还；建材公司认为，该款系房产公司向建材公司支付的工程款。 2017年4月5日，运城仲裁委员会就申请人中铁公司与被申请人房产公司之间的建设工程施工合同纠纷一案，作出（2016）运仲裁字第151号裁决，认定：房产公司应支付中铁公司工程款14649119.67元，其中不包括：被申请人（房产公司）要求从应付给申请人（中铁公司）的工程款中扣除外墙干挂花岗岩工程费3613691.22元。仲裁裁决生效后，在执行过程中，房产公司2018年10月28日向法院提交《不予执行申请书》，要求对（2016）运仲裁字第151号裁决中的工程款3613691.22元及利息不予执行；所述事实与理由中有如下内容：2010年11月18日，申请人房产公司同被申请人中铁公司签订《山西省建设工程施工合同》，在施工中，经双方协商，将项目中的18#楼、19#楼、2#商铺外墙干挂花岗岩工程，交由建材公司施工；说明干挂花岗岩价款包含在审定造价金额内。此后，申请人（房产公司）先后陆续向建材公司支付数百万元，申请人（房产公司）为完善财务手续，要求开具发票，经三方协商，因干挂花岗岩价款包含在总造价金额内，故由被申请人（中铁公司）向申请人（房产公司）开具增值税发票，税款由建材公司承担，建材公司2017年5月12日向申请人（房产公司）写明情况，申请人（房产公司）根据建材公司的来函，于2017年5月15日将税款125110.89元转给被申请人（中铁公司）会计张彩丽。 一审法院认为，房产公司开发建设小区，工程发包给案外人。根据房产公司2018年10月28日向法院提交的《不予执行申请书》，房产公司自认：“在施工中，经双方协商，将该项目中18#楼、19#楼、2#商铺外墙干挂花岗岩工程，交由建材公司施工”。故，房产公司与建材公司之间形成建设工程施工合同关系，建材公司为涉案工程进行施工，房产公司应及时支付工程款。工程已完工，工程款为3613691.22元。房产公司自认已向建材公司支付数百万元工程款，并因开具发票扣除125110.89元税款。本案所涉六笔款项，房产公司均注明系支付石材干挂款，房产公司未提供证据证明其还另行支付建材公司“数百万元”工程款，故，应认定本案中房产公司要求建材公司归还的335万元并非借款，而是房产公司向建材公司支付的工程款，房产公司理应支付给建材公司。房产公司因与案外人就工程款数额发生纠纷，仲裁机构仲裁裁决中确定的工程款数额，不包含本案建材公司施工的工程款。房产公司未及时依法行使诉权，而是以借款为由诉至法院，主张建材公司返还其所支付的工程款，不当。房产公司的诉讼请求，于法无据，不予支持。 一审判决：驳回房产公司的诉讼请求。案件受理费33600元，减半收取16800元，由房产公司负担。 在二审中，双方当事人对下列事实没有异议，本院予以确认：一、2010年11月13日，房产公司将小区七标段18#、19#楼和1#、2#商铺建设工程发包给中铁公司。二、18#、19#楼、2#商铺外墙干挂花岗岩工程，由建材公司施工。2012年11月9日，工程交付使用。三、2015年4月18日，运城市晨瑞工程造价咨询有限公司接受房产公司与中铁公司的共同委托，作出《结算审核报告》：核定造价141580825.67元，其中，干挂花岗岩价款为3613691.22元。四、房产公司向建材公司付款情况：2012年9月10日转账100万元，2012年11月20日转账100万元，2013年2月6日转账35万元，2013年2月7日转账50万元，2014年1月16日转账20万元，2015年2月5日转账30万元，以上六笔共计335万元。五、2017年4月5日，运城仲裁委员会作出（2016）运仲裁字第151号裁决。六、在执行仲裁裁决过程中，2018年10月28日，房产公司向法院提交《不予执行申请书》，要求对（2016）运仲裁字第151号裁决中的工程款3613691.22元及利息不予执行。 根据上诉请求及答辩意见，二审争议焦点有两项：一、建材公司收取房产公司的335万元，是借款？还是应付的工程款？二、房产公司已向案外人支付的工程款中，是否包含本案争议的干挂石材款？ 二审中，当事人针对争议焦点没有提交新证据。 一、针对建材公司收取房产公司的335万元，是借款，还是应付的工程款争议。房产公司上诉主张，335万款项系借款，而非一审所认定的“支付工程款”。建材公司反驳主张，本案证据充分证明，本案款项为干挂花岗岩工程款，而非借款。 针对该项争议，房产公司作为一审原告在一审中提供以下证据： 1.《收据》《民乐房地产工程结算单》；拟证明：建材公司分别于2012年9月10日、2012年11月20日、2013年2月6日、2013年2月7日、2014年1月16日、2015年2月5日向房产公司暂借款335万元。建材公司质证意见：对真实性无异议，但结算单上写的是工程结算单，证明房产公司所有的付款，均是房产公司在向建材公司支付干挂石材工程款，涉案工程2012年12月交付使用，房产公司所谓的因资金周转而借款，不符合常理，反而符合支付结算工程款的事实。 2.《基本建设工程预算审核定案表》及《造价汇总表》。建材公司质证意见：对真实性不清楚，该内容与仲裁裁决相悖，不能够对抗生效法律文书。 3.运城市晨瑞工程造价咨询有限公司2020年8月29日出具的《情况说明》一份，内容：盐湖区人民法院：我公司为房产公司与中铁公司承建的1#、2#商铺、18#、19#住宅楼做的工程结算，双方均有人参加，总造价141580825.67元，其中包含外墙干挂花岗岩3613691.22元。建材公司质证意见：对真实性不清楚，内容与仲裁裁决相悖，不能够对抗生效法律文书。 针对该项争议，建材公司作为一审被告在一审中提供以下反驳证据： 1.运城市中级人民法院（2018）晋08执异95号案卷相关材料的复印件；拟证明：房产公司与中铁公司协商同意，将18＃、19＃楼及2＃商铺外墙干挂石材交由建材公司施工；房产公司与中铁公司确认，由建材公司实际施工的干挂石材工程款总额为3613691.22元，房产公司已陆续支付“数百万元”（335万元）；房产公司及中铁公司、建材公司于2017年5月就发票开具及税款承担达成一致意见，税款由建材公司承担，由房产公司从工程余款中扣除，后各方按约完善了发票出具事宜；房产公司确认本案所涉款项系干挂石材的工程款。房产公司质证意见：对真实性无异议，但不能达到建材公司的证明目的，民事诉讼法规定，法院对仲裁裁决裁定不予执行的法定情形是裁决所依据的证据系伪造，人民法院仅审查证据是否伪造，对于证据与待证事实的关联性并不予审查，因此，该项证据不能达到建材公司的证明目的；建材公司提供的证据，也明确工程造价审核应该不仅是价格审核，而是对已经实际完成量进行核定，有增有减，最终得出的审计造价金额，才是核算的依据；审核总价款中，应当包含干挂石材项。 2.从运城市中级人民法院（2018）晋08执异95号案卷中复印的付款证明，内容：建材公司2017年5月12日向房产公司出具的税款支付函。房产公司质证意见：看不出出具单位，不发表意见。 3.运城仲裁委员会（2016）运仲裁字第151号裁决书、（2018）运仲裁字第122号裁决书；拟证明：案外人中铁公司向房产公司主张的工程款中，不包含建材公司实际施工的干挂石材工程款，干挂石材工程款房产公司应向建材公司支付，亦证实，本案所涉款项系房产公司向建材公司支付干挂石材的工程款，中铁公司已向房产公司提供了所有工程款发票，包括建材公司实际施工的干挂石材部分，涉案工程已在2012年11月交付使用，房产公司所称，因施工建设需要资金周转于2013年2月6日、2013年2月7日、2014年1月16日、2015年2月5日借款不成立，反而符合支付结算工程款。房产公司质证意见：对真实性无异议。 本院对上列证据审核认为：房产公司提供的《收据》、《民乐房地产工程结算单》，建材公司无异议，该证据的证明力，本院予以认定。建材公司提供的本院（2018）晋08执异95号案卷相关材料复印件、运城仲裁委员会（2016）运仲裁字第151号裁决书、（2018）运仲裁字第122号裁决书，房产公司无异议，该证据的证明力，本院予以认定。房产公司经银行汇款六笔给建材公司，房产公司《民乐房地产工程结算单》上记载：项目或摘要：18#、19#楼外墙石材干挂等内容；根据该证据内容，一审认定“房产公司要求建材公司归还的335万元非借款，而是房产公司向建材公司支付的工程款”，正确。房产公司向法院提交的《不予执行申请书》记载：“在施工中，将18#楼、19#楼、2#商铺外墙干挂花岗岩工程，交建材公司施工”，“此后，房产公司先后陆续向建材公司支付数百万元”；但是，房产公司在诉讼中，未提供证据证明其何时、何方式向建材公司支付“数百万元”工程款；即房产公司未提供反驳证据。 二、针对房产公司已向案外人中铁公司支付的工程款中，是否包含本案争议的干挂石材款的争议。房产公司上诉主张，房产公司向中铁公司支付的工程款中，包含本案干挂石材款项。建材公司反驳主张，房产公司向中铁公司支付的工程款中不包括干挂石材款，不存在所谓“再次支付”问题。 针对该项争议，本院查明：运城仲裁委员会（2016）运仲裁字第151号仲裁裁决书记载：仲裁庭认为，被申请人（房产公司）要求从应付给申请人（中铁公司）的工程款中，扣除外墙干挂花岗岩工程费3613691.22元。 本院综合认定以下事实：一、2010年11月13日，房产公司将小区七标段18#、19#楼和1#、2#商铺建设工程发包给中铁公司。二、18#、19#楼、2#商铺外墙干挂花岗岩工程，由建材公司施工。2012年11月9日，工程交付使用。三、2015年4月18日，运城市晨瑞工程造价咨询有限公司接受房产公司与中铁公司的共同委托，作出《结算审核报告》：核定造价141580825.67元，其中，干挂花岗岩价款为3613691.22元。四、房产公司向建材公司付款情况：2012年9月10日转账100万元，2012年11月20日转账100万元，2013年2月6日转账35万元，2013年2月7日转账50万元，2014年1月16日转账20万元，2015年2月5日转账30万元，以上六笔共计335万元。五、2017年4月5日，运城仲裁委员会作出（2016）运仲裁字第151号裁决。六、在执行仲裁裁决过程中，2018年10月28日，房产公司向法院提交《不予执行申请书》，要求对（2016）运仲裁字第151号裁决中的工程款3613691.22元及利息不予执行。七、本案在审理期间，经本院组织调解，当事人就本案纠纷未达成一致调解意见。 本院认为，根据当事人主张的民事法律关系的性质，本案案由为企业借款纠纷。一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”房产公司主张，335万汇款是借款，而非所付工程款，举证不足；其诉讼请求，本院不予支持。二、《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：诉讼费用由败诉方负担；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院决定案件受理费由房产公司负担，符合前述规定；依据该规定，二审案件受理费由上诉人房产公司负担。综上所述，房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33600元，由上诉人运城市民乐房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  毛松伟 审判员  张山平 审判员  淮 钢 二〇二〇年十二月三十日 书记员  刘子煊