文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终18292号上诉人（原审被告）：沙县虾网网络科技有限公司，住所地福建省沙县金鼎城。法定代表人：林杰。被上诉人（原审原告）：上海美术电影制片厂有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：速达，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡绵惠，广东维邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：屈文静，广东维邦律师事务所律师。原审被告：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦。法定代表人：马化腾，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘娟，广东都源律师事务所律师。上诉人沙县虾网网络科技有限公司（以下简称虾网公司）因与被上诉人上海美术电影制片厂有限公司（以下简称上海电影制片厂）、原审被告深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）侵害著作权纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初3183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人虾网公司上诉请求：撤销一审判决，改判虾网公司赔偿上海电影制片厂6000元，由上海电影制片厂承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人发布的涉案文章均由其他公众号先前发布，均为转载；诉前，上诉人并未收到原告的侵权投诉，在收到本案的应诉材料后，立刻进行核实，并及时删除了相关涉案信息，已尽到信息服务平台的及时删除义务和注意义务。二、文章《那些年，我们看过的国产动画片》、《沙县人童年的旋律，眼眶湿润了，满眼都是小时候》、《我们的记忆里，那些年陪伴成长的超级英雄们！》、《1980-1990年出生的沙县虾，这次真的回不去了》所插入的四张葫芦娃图片系转化性合理使用，这四篇文章并未对原作品的正常使用或市场销售造成不良影响，并未侵犯被上诉人的著作权。整篇文章是一个整体，插图只是一整篇文章的一个配图，是一整篇文章的一个部分。这四张葫芦娃图片在整个作品的占比小，与文章题目匹配，与时代特征相应，因此只是对这四张葫芦娃图片的合理使用。“葫芦娃”是上世纪八十年代播出的动画片，上述四篇文章所插入的四张葫芦娃图片，旨在带80至90年代的读者重温童年美好回忆，并未侵害原作品的合法权益，并未对原作品的正常使用或市场销售造成不良影响。从被引用作品的性质来看，“葫芦娃”是动画片中的角色造型美术作品，动画片已于上世纪八十年代播出，涉案作品均属于已经发表的作品，裁量时应考量这一因素。三、一审判赔金额不当，应当减轻《朋友圈封面换成这样会不会被打呢》赔偿数额至1000元；减轻《娶个沙县媳妇就等于娶了七个葫芦娃啊！》赔偿数额至1000元；减轻《别拦我，我不想在沙县呆了！!！》赔偿数额至500元；减轻《时隔30年，“新葫芦娃”今天播出！网友：大头儿子戴个头套就来打妖怪啦》赔偿数额至2000元；减轻《当我们混在沙县……》赔偿数额至500元；减轻《惊呆了！如果你不幸娶了一个沙县老婆，你的人生将…》赔偿数额至1000元；以上文章所涉及的赔偿数额合计应当为6000元。上诉人在上述文章中使用涉案作品实际获得的收益远远小于一审判赔金额。首先，被上诉人无法举证实际损失。其次，这些文章的浏览量少则300多次，多则不足上万次，受众范围和影响范围极小，辐射面仅在沙县这个小县城范围，给被上诉人造成的损失轻微。第三，从上诉人的获益角度，上诉人经营的网络科技有限公司系一小公司，盈利渠道为收取广告费，除去租金、人员、办公等运营成本，平均每篇文章才挣取广告费20至30元。一审判决金额与实际情形明显不符，获益与责罚明显不公。上诉人公司一年才接几个广告，扣除税收、房租水电、人员工资、运营费用等等，实际收益甚微。一审判决足以让一家县级的小型创业公司面临倒闭甚至破产。第四，与同类案件进行横向对比，浏览量达几十万次的今日头条，一篇文章才赔偿1000元；原创文章浏览量和转载量多达10万+的公众号，《娶个苏州姑娘，就等于娶了七个葫芦娃！》一张图片才赔偿2000元。相比而言，本案浏览量非常小，并且是转载的文章，一张图片就要赔偿1000元，有违同类案件不同判决的法律裁判原则。第五，整篇文章是一个整体，插图只是一整篇文章的一个配图，是一整篇文章的一个部分。而上诉人的获益是以整篇文章为单位的。在计算侵权赔偿时，若仅以侵权图片的张数为裁量标准，而不考虑整篇文章的整体为一个单位，有失公允。四、知识产权是利益平衡的工具，而不是权利人滥用权利的武器。在责罚严重失衡的情形下，足以让一个小公司濒临破产倒闭，从而造成大公司对市场的垄断。著作权法的终极目标不是给予创作者回报，而是促进社会的共同繁荣与进步，一审判决有违著作权法的终极目标。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查明事实，依法改判。上海电影制片厂辩称：上诉人未经许可使用被上诉人享有著作权的葫芦娃动漫形象。上诉人使用涉案作品的情形不符合法律规定的合理使用之情形，应当承担相应的侵权责任，请求驳回上诉人所有上诉请求。腾讯公司述称，对上诉人的上诉请求不发表意见。上海电影制片厂向一审法院起诉请求：1.两原审被告立即停止侵犯原审原告著作权行为，删除涉案侵权内容；2.两原审被告赔偿原审原告经济损失以及公证费、律师费等合理维权费用共计200000元；3.两原审被告在全国性媒体上公开消除影响、赔礼道歉；4.由两原审被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：“葫芦娃的故事”是中国古老的民间传说，动画片《葫芦兄弟》、《葫芦小金刚》即根据该传说拍摄而成，根据原审原告提交的《影片目录（一九八七年）》（中华人民共和国广播电影电视部电影事业管理局编印一九八八年三月），《葫芦兄弟（10）捕风捉影》、《葫芦兄弟（11）巧夺如意》、《葫芦兄弟（12）妖迷心窍》、《葫芦兄弟（13）七子连心》等四部动画片的出品厂为“上美”，片种为“剪纸”，美术设计为“吴云初、进庆、常宝生”，动画片《葫芦兄弟》曾获得多个奖项。1996年，原审原告将涉案动画片制作成系列VCD进行出版发行，根据原审原告提交的VCD光碟封面显示：上海美术电影制片厂出品、上海电影音像出版社出版发行。2008年，原审原告将《葫芦兄弟》制作成电影公开放映。动画片《葫芦兄弟》、《葫芦小金刚》中“葫芦娃”的造型为七个小麦色肌肤的中国古代男童形象，大方脸，眉毛粗短而倒竖，大眼睛，黑眼珠，在眼尾处有三根长长的睫毛，黑色的头发梳起，在头顶扎成一个髻，并佩有葫芦形的装饰物，没有脖子，肩部直接连接头部，胸前佩戴两片葫芦叶状的项圈，上身着坎肩，露出胸腹部的皮肤，腰上围着葫芦叶形状的短裙，下身着短裤，赤脚，四肢短而粗壮。胡进庆、吴云初与上海美术电影制片厂就“葫芦娃”造型形象的美术作品的著作权权属产生纠纷，并诉至法院，该案经过二审后由上海市第二中级人民法院作出了（2011）沪二中民五（知）终字第62号《民事判决书》，终审认定“葫芦娃”角色造型为美术作品，系由胡进庆、吴云初创作的职务作品，胡进庆、吴云初享有署名权，著作权的其他权利由上海美术电影制片厂享有。2015年12月30日，原告的企业名称由上海美术电影制片厂变更为上海美术电影制片厂有限公司。2018年9月26日，上海市卢湾公证处出具了（2018）沪卢证经字第2708号《公证书》，根据该公证书内容显示，名称为“沙县虾网”的微信公众号账号主体为沙县虾网网络科技有限公司，该微信公众号发布了《娶个沙县媳妇，就等于娶了七个葫芦娃!》等10篇文章，以上文章中使用了涉案图片（详情见附表）。经比对，10篇文章中使用的53张图片与原审原告主张权利的“葫芦娃”美术作品基本一致或在其美术作品基础上进行改编：一、26张图片与原审原告享有的著作权的“葫芦娃”美术作品人物体貌和服饰等主要特征方面基本相同；二、27张图片原审原告享有的著作权的“葫芦娃”美术作品在脸型、眉毛、大眼、身体的比例等上存在差异，修改后的体貌特征并不相同，但所使用标志性的葫芦冠亦让两者视觉形象形成同样的特定化结果，整体形象相似，属于对原审原告“葫芦娃”角色形象独创性表达方式的抄袭。且被诉侵权作品在播放过程中亦标注有“葫芦兄弟”，二者构成实质性相似。庭审中，原审原告及原审被告虾网公司均确认涉案的微信公众号由原审被告虾网公司运营管理，原审被告虾网公司确认其在涉案微信公众号上发布了涉案文章。经查，原审原告、两原审被告均确认已删除了涉案图片。另查明，原审原告提交了获奖证书及荣誉证书，拟证明《葫芦兄弟》作品获得社会各界的好评。原审原告还提交了发票一张，证明公证费用为人民币2500元。原审被告腾讯公司提交了以下证据：一、（2016）深盐证字第5707号公证书《微信公众平台侵权投诉指引》，证明原审被告腾讯公司在微信公众平台首页为权利人设置了便捷的投诉通道，包括清晰明了的投诉指引以及简洁便利的投诉方式；二、（2016）深盐证字第5708号公证书《微信公众平台服务协议》，证明1、用户必须阅读并同意《微信公众平台服务协议》才能注册使用微信公众平台；2、《微信公众平台服务协议》明确告知用户，不得上传侵犯他人合法权益的内容。以上事实，有《葫芦兄弟》影碟、视频画面截图、《影片目录（一九八七年）》（节选）、(2011)沪二中民五（知）终字第62号《民事判决书》、（2017）沪徐证经字第14827号《公证书》、（2018）沪卢证经字第2708号《公证书》、发票、准予变更（备案）登记通知书、（2016）深盐证字第5707、第5708号《公证书》等证据及庭审笔录等为证，足以认定。一审法院认为，本案为著作权侵权纠纷。“葫芦娃”造型设计者通过独特的五官、身体比例、色彩及线条，塑造出具有独特个性的“葫芦娃”角色造型；该作品具备独创性，同时也体现了一定的艺术美感，符合《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（八）项对美术作品独创性及艺术美感的要求，属于我国著作权法意义上的美术作品。根据动画片《葫芦兄弟》的内容、《影片目录（一九八七年）》，结合(2011)沪二中民五（知）终字第62号《民事判决书》，可以认定原审原告享有“葫芦娃”美术作品除署名权外的其他著作权利，为本案的适格主体。原审被告虾网公司在其经营管理的“沙县虾网”微信公众号上发表了《娶个沙县媳妇，就等于娶了七个葫芦娃!》等10篇文章，涉案文章有53张图片使用了原审原告主张享有权利的“葫芦娃”美术作品，其中27张图片是对原审原告主张享有权利的“葫芦娃”美术作品进行改编，在原审被告虾网公司未提交证据证明其使用的作品已获得权利人许可的情况下，一审法院认定原审被告虾网公司使用的作品侵犯原审原告对其作品享有的著作权。原审被告虾网公司未经许可，在微信公众号中使用了侵犯原审原告著作权的作品，使公众可以在个人选定的时间和地点获得作品，侵犯原审原告的信息网络传播权及改编权，应承担停止侵权、损害赔偿的责任。因涉案文章已删除，原审原告停止侵权的诉求已经实现，故一审法院对原审原告要求两原审被告停止侵权的诉求不再处理。因原审原告未举证证明其名誉因此受损，故对于原审原告要求两原审被告向其公开赔礼道歉的诉求，一审法院不予支持。关于原审被告虾网公司的赔偿数额，鉴于原审原告未举证证明其实际损失或原审被告的违法所得数额，综合原审被告虾网公司的侵权程度、侵权行为的情节，一审法院酌定原审被告虾网公司赔偿原审原告经济损失共计53000元。原审被告腾讯公司所提供的微信公众号服务，系为服务对象提供存储服务的网络服务提供者，且在收到应诉材料后已删除涉案文章；原审原告未提交证据证明其在起诉前已经将原审被告虾网公司侵权的事实通知原审被告腾讯公司，亦未提交证据证明原审被告腾讯公司在知道原审被告虾网公司侵权的事实后仍存在侵权行为的情况，原审原告要求原审被告腾讯公司对原审被告虾网公司的侵权行为承担连带赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第十一条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原审被告沙县虾网网络科技有限公司于判决生效之日起十日内支付原审原告上海美术电影制片厂有限公司赔偿金53000元；二、驳回原审原告上海美术电影制片厂有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2150元，由原审被告沙县虾网网络科技有限公司负担。二审审理中，虾网公司向本院提交了其与案外人订立的三份网络服务合同及发票，以证明其使用涉案图片收益很小。本院组织当事人进行了证据交换与质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。在二审调查程序中，虾网公司确认包含有涉案美术作品的文章均由其上传。本院认为，本案为侵害著作权纠纷。根据本院及一审法院查明的事实，综合各方当事人的诉、辩主张，本案上诉争议的焦点包括如下三个方面：一、虾网公司关于其尽到信息服务平台的合理注意义务的上诉理由能否成立；二、虾网公司关于文章《那些年，我们看过的国产动画片》、《沙县人童年的旋律，眼眶湿润了，满眼都是小时候》、《我们的记忆里，那些年陪伴成长的超级英雄们！》、《1980-1990年出生的沙县虾，这次真的回不去了》当中使用涉案美术作品系合理使用的上诉理由能否成立；三、一审判决认定的赔偿金额是否得当。关于争议焦点一。虾网公司主张其作为信息服务平台，在履行“通知-删除”义务后即应当免责。根据《中华人民共和国著作权法》及相关司法解释的规定，无过错的互联网服务提供商有权对网络用户的侵权行为主张免责，但在本案中，虾网公司系自行上传包含有涉案作品的文章，其在性质上属于互联网内容提供商，为直接的侵权主体，无权以互联网服务提供商的身份主张免责。故该项上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。关于争议焦点二。虾网公司主张其在四篇文章中对涉案作品的使用构成合理使用，但本院及一审法院查明的事实，虾网公司的使用行为不构成《中华人民共和国著作权法》第二十二条规定的任何一种合理使用情形，故该项上诉主张于法无据，本院不予支持。关于争议焦点三。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算单，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿；赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的实际损失或侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，各方当事人均未提交充分证据证实权利人的实际损失或侵权人的违法所得，一审法院综合考虑虾网公司的侵权程度及情节，酌定其向上海电影制片厂赔偿经济损失53000元，并无不当，本院依法予以确认。虾网公司在二审提交了其与案外人订立的网络服务合同及发票，但仅凭该三份合同不足以证实其全部侵权获利情况，亦无法将合同金额与涉案美术作品一一对应，故根据现有证据，无法查清其侵权获利的具体数额。因此，虾网公司主张本案判赔金额应当为6000元的上诉请求，依据不足，本院不予采纳。综上所述，虾网公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，处理结果妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币975元，由沙县虾网网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙    虹审判员 刘    燕审判员 叶    艳二〇二〇年十二月十四日书记员 吴雪娇（兼）附表：            发布日期              发布标题              侵权图片              浏览量                  2015年1月26日              《朋友圈封面换成这样会不会被打呢》              9              1474                  2015年2月3日              《娶个沙县媳妇就等于娶了七个葫芦娃啊！》              8              3121                  2016年1月7日              《别拦我，我不想在沙县呆了！！！》              1              7671                  2016年1月8日              《那些年，我们看过的国产动画片 》              1              323                  2016年4月19日              《沙县人童年的旋律，眼眶湿润了，满眼都是小时候～ 》              1              1951                  2016年7月11日              《时隔30年，“新葫芦娃”今天播出！网友：大头儿子戴个头套就来打妖怪啦 》              22              915                  2016年7月15日              《我们的记忆里，那些年陪伴成长的超级英雄们！》              1              330                  2016年8月31日              《当我们混在沙县……》              1              2948                  2017年3月6日              《惊呆了！如果你不幸娶了一个沙县老婆，你的人生将…》              8              2404                  2017年6月1日              《1980-1990年出生的沙县虾，这次真的回不去了 》              1              1690