海南省第二中级人民法院    刑 事 裁 定 书        （2020）琼97刑终315号        原公诉机关海南省儋州市人民检察院。    上诉人（原审被告人）叶帆，男，1954年9月3日出生于海南省儋州市，汉族，初中文化，儋州警锐机动车辆检测有限公司董事长，住儋州市。因本案于2020年1月15日被儋州市人民检察院取保候审。同年8月14日儋州市人民法院决定对其逮捕。现羁押于儋州市第二看守所。    辩护人符菊，海南椰海律师事务所律师。    儋州市人民法院审理儋州市人民检察院指控原审被告人叶帆犯非法倒卖土地使用权一案，于2020年10月30日作出（2020）琼9003刑初107号刑事判决，原审被告人叶帆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料，讯问了上诉人及审查上诉人的上诉状，并听取了辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理本案。现已审理终结。    原判认定，1995年清平村民委员会向武后村小组借款人民币25万元（以下币种相同），约定每年利息5万元,1996年清平村民委员会再次向武后村小组借款5万元, 共计借款30万元用于建设木材厂。1997年，清平村民委员会为还欠款和利息40万元，将“黄泥园”20亩土地(村集体农用地)以每亩2万元价格，作价40万元抵偿给武后村小组。    2000年8月1日, 被告人叶帆利用其担任武后村小组组长的职务便利,以其儿子叶井云的名义承包“黄泥园”20亩土地,每年租金2800元,承包期限为30年。2009年，叶帆在任武后村小组组长期间,通过组织策划将该地以120万元价格转让给叶井云。2010年起，叶帆擅自将这20亩农用地，以及与该地块东面连接的8.95亩武后村村民橡胶地，共计28.95亩土地，规划成96套宅基地,并制作成《那大镇清平村民委员会村民宅基地安置图》，予以出售。2010年至2019年间,叶帆共销售54套宅基地(面积约10.81亩)给周小红等32人(均非清平村民委员会人),得款共计1022.8万元。    销售宅基地的具体事实如下:    1．2010年2月27日卖给陈某3套宅基地,得款30万元;    2．2011年1月27日卖给张建华、张金玲1套宅基地,得款8万元，2019年7月，叶帆已将8万元退还;    3．2O11年2月27日卖给林秀花2套宅基地,得款12万元，2019年7月，叶帆已将12万元退还;    4．2011年7月22日、8月22日卖给周小红17.5套宅基地，共得款193万元，后周小红将上述宅基地销售给高冠超、许富荣等26人。2020年1月，叶帆退还许富荣5万元;    5．2012年卖给李玉芬5套宅基地,得款80万元;    6．2013年6月30日卖给温春香2套宅基地,得款28万元;    7．2013年11月7日卖给李淑金、李燕卫、崔富贤各1套宅基地,得款60万元;    8．2013年11月13日卖给高宏伟1套宅基地,得款20万元;    9．2013年11月15日卖给陈淑颖1套宅基地,得款20万元;    10．2015年1月28日卖给周海斌1套宅基地,得款32.8万元；    11．2015年2月卖给管月荣2套宅基地,得款60万元;    12．2015年5月7日卖给钟庆源1套宅基地,得款30万元，2019年6月，叶帆已将30万元退还;    13．2015年5月22日卖给余鸿海1套宅基地,得款30万元;    14．2016年卖给吴加亚1套宅基地,得款30万元;    15．2016年1月卖给吴创达1套宅基地,得款32万元;    16．2016年3月卖给王圣公、王鸿1套宅基地,得款40万元;    17．2016年10月9日卖给汪培基1套宅基地,得款35万元;    18．2017年卖给黄煜斌和黄小凤1套宅基地,得款30万元;    19．2018年5月24日卖给胡梅莲1套宅基地,得款46万元;    20．2018年卖给黄章勇1套宅基地,得款38万元;    21．2018年12月卖给羊启福1套宅基地,得款40万元;    22．2018年6月15日卖给黄海辉、梁邱芬1套宅基地,得款34万元;    23．2018年7月15日卖给许良、许玟1套宅基地,得款46万元;    24．2018年8月9日卖给陈学斗、陈学升1套宅基地,得款48万元。    2015年3月25日，经儋州市人民政府批准，“黄泥园”该块地中的17803.5平方米（合26.7亩）由农用地变更为商服用地（集体建设用地）。    经海南博信建设投资项目管理有限公司估算，“黄泥园”该块土地花费“三通一平”工程总额为114.8万元。    原判另认定，周小红支付宅基地款共193万元给叶帆，其中高冠超6万元、高冠雄6万元、黄桂芳12万元、许法新6万元、薛千可5万元、许伟飞5万元、许伟庆5万元、许其杰10万元、许壮英5万元、金礼茶5万、许永能10万元、黄益珍10万元、李美香6万元、黄桂华10万元、许文恺5万元、郑美德12万元、邓广彦6万、林克茂6万元、黄桂好12万元、吴殿清12万元、许永达6万元、许宏群5万元、许嘉群5万元、王文才12万元、吴二花6万元、许富荣5万元。    被告人叶帆于2019年9月10日、11日退还吴瑞全（管月荣丈夫）60万元，2019年9月10日退还余景秀（余鸿海的父亲）30万元，2020年3月17日、4月8日退还羊启福40万元。案发后，被告人叶帆还以入股分红方式退给温春香21000元、黄小凤33750元、陈学升、陈学斗54000元、许良、许玟127250元、黄海辉、李耀兰38250元、吴创达24750元、黄章勇28500元、郑美德16875元、许伟飞7312.5元、许伟庆7312.5元、林克茂8437.5元、许其杰13500元、薛千可8437.5元、李美香7312.5元、邓广彦9562.5元、金礼茶8437.5元、许壮英8437.5元、黄桂好22500元、黄益珍22500元、黄桂芳18000元、黄桂华22500元、许永能10350元、高冠超6825元、高冠维5625元、许法新6225元、许文恺5475元、吴殿清5625元，共468750元。    综上，被告人叶帆共退239.875万元给本案被害人。    2020年7月22日，法院冻结户名叶井云农村信用社账号×××，内有冻结款3179072.25元。2019年6月25日、7月4日，被告人叶帆在儋州市监察委员会接受询问时，主动交代其在任武后村小组组长期间,以120万元价格买下“黄泥园”20亩土地，并将该地规划成宅基地出售给多名被害人的事实。2019年7月10日，儋州市监察委员会对叶帆涉嫌违纪违法犯罪问题立案审查调查，同日，通知叶帆到市纪委谈话室，宣布对其立案调查的决定，未对其采取留置措施。    原判认定上述事实的证据有：    一、书证    1、常住人口信息登记表。证实被告人叶帆于1954年9月3日出生，案发时已具备完全刑事责任能力。    2、个人简历、关于叶帆等通知职务任免的通知、关于叶帆任武后村小组组长的情况说明。证实叶帆于1998年7月任儋州市那大镇清平村民委员会武后村小组组长至2010年7月，期间2008年12月兼任那大镇尖岭农场书记。    3、到案经过。证实2019年7月10日，儋州市监察委员会通知叶帆到市纪委谈话室，宣布对其立案调查决定，但未对其采取留置措施。    4、《关于请求安置清平村失地村民留成建设用地的请示》、《关于留用土地的申请报告》、《关于那大镇清平村民委员会1.7804公顷集体农用地转为建设用地的批复》、《关于那大镇清平村民委员会集体土地农转用的请示》、《会议纪要》、《集体建设土地使用证》、《联营合同书》、《土地租赁合同》、证明书。证实2011年，儋州市清平村民委员会向儋州市人民政府申请，拟将武后村小组“黄泥园”约 28.716亩土地用于改善村民居住环境及建设村委会办公场所。儋州市人民政府于2013年同意将那大镇清平村民委员会1.7804公顷集体农用地转为建设用地。并于2015年3月25日发放儋集用（2014）第02号集体建设土地使用证，涉案土地17803.5平方米由农用地变更为商服用地（集体建设用地）。    5、借款办厂协议、抵款协议书、清平村民委员会记账本。证实清平村民委员会于1995年向武后村小组借款25万元、1996年借款5万元，用于建设木材厂，1997年清平村民委员会用20亩集体土地，抵偿给武后村借款及利息共40万元。    6、收据。证实儋州市那大镇清平村委员会武后村民小组在2010年3月至2011年3月间，收到叶帆以叶井云名义交来土地款120万元。    7、土地租赁合同、关于海铭泰兴二手车交易有限公司建设二手车交易市场调查情况的报告。证实叶帆与海铭泰兴二手车交易有限公司在2017年6月18日签订土地租赁合同，由海铭泰兴二手车交易有限公司租赁儋州市兰洋南路那大镇清平村民委员会右侧土地面积13000平方米。2018年12月26日，儋州市综合行政执法支队执法人员在兰洋路巡查发现，海南铭泰兴二手车交易市场内有一处建基础的新工地，经调查，该工地建设单位为海南铭泰兴二手车交易有限公司，建设项目为海南铭泰兴二手车交易市场，建设位置位于那大镇城东片区，建设规模是4栋1层楼，建筑面积6880平方米。该工地目前已建和在建基础32户，已修建宽7米水泥道路2条，其中已建基础14户，在建基础18户，其余为空地。    8、土地安置协议书、收据、清平村民委员会村民宅基地安置图、那大镇清平村民委员会商住地图、POS签购单、联营经营（商铺）合同书、银行回单、个人汇款凭证。证实叶帆出售宅基地的位置、面积及收取购买人款项的情况，收取陈某30万元、张金玲8万元、林秀花12万、李玉芬80万元、温春香28万元、李淑金20万元、李燕卫20万元、崔富贤20万元、高宏伟20万元、陈淑颖20万元、周海斌32.8万元、官月荣60万元、余鸿海30万元、吴加亚35万元、吴创达32万元、王圣公和王鸿40万元、汪培基35万元、黄小凤30万元、胡海莲47万元、黄章勇38万元、羊启福40万元、黄海辉和梁邱芬34万元、许良23万元、许玟23万元、陈学升和陈学斗48万元，周小红190万元。2018年10月20日，叶帆收到周小红16万元。    二、证人证言    1、叶某的证言。主要内容：我家武后村“黄泥园”这块地的土地面积约0.6亩，是经过土地确权办证的。我土地的四面边界分别是西至叶汉洁的橡胶地，北至居然之家的围墙，东至叶秀平的橡胶地，南至叶振新或者叶丁贵。早期的时候种植过番薯、木薯等农作物，1999年的时候开始种植橡胶至今。至今没有人找过我商谈“黄泥园”这块橡胶地的买卖和变更土地性质问题。    2、叶汉洁的证言。主要内容：我家在1980年左右的时候在“黄泥园”这块3亩地开始种植橡胶至今。至今没有人找过我商谈卖地和变更土地性质问题。    3、叶文秀的证言。主要内容：我家清平村民委员会“黄泥园”地块土地面积约0.7亩，这块地也是经过土地确权，办理了农村土地承包经营权证。1994年开始种植橡胶至今。没有人找过我和我的家人商谈卖地和变更土地性质问题，但2018年年底，叶帆跟我说过，我的这块地的土地性质已经变为建设用地了。    4、叶井云的证言。主要内容：我是叶帆的儿子。2000年某日，叶帆跟我说，准备承包“黄泥园”20亩土地，因他是村小组组长身份，怕村民举报阻挠，要以我的名义承包，后我在土地承包书上签名。2000年开始承包时主要用于种植农作物，到2009年，叶帆以我名义向武后村以每亩6万元共计120万元人民币买断“黄泥园”20亩土地。2010年开始，叶帆将该地规划成96套宅基地(每套宽8米长15米左右)出售。    5、温火军的证言。主要内容：我从1994年10月至2004年10月间任清平村民委员会书记兼主任。1995至1996年期间，因清平村民委员会借了武后村小组两笔钱大约二十几万，1997年，经村两委干部讨论及与武后村小组协商后，决定将“黄泥园”约20亩土地使用权抵欠款给武后村，之后这块土地就一直归武后村小组实际使用、支配。叶帆将“黄泥园”20亩土地买断时，没有征求过我意见，也没有听说有征求其他的村民过。    6、李亚海的证言。主要内容：我主要协助村小组管理集体账户记账入账等会计工作，也是武后村小组村民代表。“黄泥园”20亩这块土地原先属于清平村民委员会的，在1997年至1998年间，我任武后村小组副组长时，叶帆任村小组组长，某日，时任清平两委干部和武后村干部在老村委会办公楼开会，讨论就清平村村委会欠武后村小组20万元款项如何偿还的问题，会议经讨论决定将清平村民委员会“黄泥园”约20亩土地使用权抵欠款给武后村使用。后来村小组发包给了叶帆的儿子叶井云。2009年，叶帆组织武后村所有的代表讨论将“黄泥园”约20亩土地买卖问题，一致同意以每亩 6 万元共计120万元卖给叶帆，但必须召开全体村民大会待村民同意后，才正式生效。后来也没有召开全体村民大会，叶帆只是按“分田到户”的亩数每亩1000元发放补贴给村民，以此来代替全体村民同意出售该地。该地有约1亩多用于建设清平村民委员会办公楼，部分土地建了一片铁皮棚，听说是叶帆开的二手车交易市场，剩下大部分土地规划成宅基地出售。    7、叶茂松的证言。主要内容：我在2009年7月至2010年7月任武后村小组代理组长，2010年7月至今任武后村小组组长。2010年7月换届选举前一直在履行武后村小组组长职责。因清平村民委员会欠武后村的几十万元无力偿还，就将“黄泥园”土地使用权抵给了武后村小组，2000年的时候武后村就将该地块租给叶帆儿子叶井云，租期30年，租金上交给武后村小组。叶井云在该地块种植了荔枝、花梨、槟榔等经济作物。2009年，叶帆组织全部村代表到林月兰家开会，会上叶帆表示同意按6万元一亩的价格购买“黄泥园”20亩土地，共120万元。    8、叶记水的证言。主要内容：我在2001年至2016年6月任武侯村小组副组长兼会计。在2010年7月村小组换届选举前，叶帆还兼管武侯村小组具体事务。“黄泥园”土地面积20亩，土地权属一直是属于清平村民委员会的，大约1996年，因为清平村民委员会欠武后村的几十万元无力偿还，就把“黄泥园”土地使用权抵给了武后村。2000年的时候武后村就将该地块以每年2000多元的价格租给叶帆儿子叶井云，租期30年。2009年，叶帆就组织召开村民代表大会，大家一致同意以6万元一亩的价格出售“黄泥园”土地，共计120万元，具体如何出售由叶帆具体操作。2010年叶帆以叶井云的名义分两次支付了45万元购地款，2011年叶帆又以叶井云的名义分几次支付了75万元购地款。    9、林月兰的证言。主要内容：我在1996年9月至2013年7月任清平村民委员会武后村小组妇女组长兼出纳。“黄泥园”约20多亩土地是属于清平村民委员会的，在1993年至1995年期间清平村民委员会欠武后村小组的钱，后清平村村委会就将该地折抵欠款给武后村小组。2000年，时任武后村小组组长叶帆就将该地发包给他的儿子叶井云，2009年的时候，叶帆就组织村民代表将该土地以每亩 6万元共计120万元“买断”，因他当时还任小组长，他就以他儿子叶井云名义来买的。各代表原则同意以每亩6万元共计120万元价格“卖断”给叶帆，但需召开村小组全体村民大会，至少2/3以上的村民同意才同意土地流转。但是后来都没有召开全体村民大会。    10、叶忠权的证言。主要内容：2003年7月至2013年7月任清平村民委员会武后村小组村民代表。“黄泥园”约20多亩是属于清平村民委员会的土地，1998年我听说清平村村委会就将该地给了我们村，当时有几个村民承包种植香蕉，后武后村小组组长叶帆将该地承包。2009年的时候，叶帆就组织村民代表到林月兰家讨论，叶帆将该土地以每亩 6万元共计120万元“买断”，村民代表表示需召开村小组全体村民大会，经全体村民同意才同意土地流转。但是后来都没有召开全体村民大会。    11、叶乙贵的证言。主要内容：1990年至2016年6月任清平村民委员会武后村小组村民代表。“黄泥园”约20多亩是属于清平村民委员会的土地，在1993年至1995年期间清平村民委员会欠武后村小组的钱，后清平村村委会就将该地折抵欠款给武后村小组。后来叶帆将该地承包。2009年的时候，叶帆就组织村民代表到林月兰家讨论，叶帆将该土地以每亩 6万元共计120万元“买断”，村民代表需召开村小组全体村民大会，经全体村民同意才同意土地流转。但是后来都没有召开全体村民大会。    12、叶日才的证言。主要内容：2007年至2013年任清平村民委员会委员，2013年7月任清平村民委员会委员、副主任。2000年，武后村就将该地块以每年2000多元的价格租给叶帆儿子叶井云，租期30年。2009年，叶帆将该土地以每亩 6万元共计120万元“买断”，村民代表需召开村小组全体村民大会，各代表原则同意以每亩6万元共计120万元价格“卖断”给叶帆。    13、陈思达的证言。主要内容：2018年年初，我岳母胡梅莲与叶帆签定《土地安置协议》，向叶帆购买一块宅基地，并支付46万元给叶帆。    14、黄铨超的证言。主要内容：2017年底，我儿子黄煜斌和女儿黄小凤与叶帆签订了《土地安置协议书》，向叶帆购买一块宅基地，并支付30万元给叶帆。    15、许善养的证言。主要内容：2018年7月，我儿子许良和女儿许玟与叶帆签订了《土地安置协议书》，向叶帆购买宅基地，并支付46万元给叶帆。    16、钟庆鹏的证言。主要内容：2015年初，我向叶帆购买宅基地，我委托我哥钟庆源跟叶帆签订协议和支付购地款。到2019年6月，叶帆将现金30万元购地款退还给我。    17、余景秀的证言。主要内容：2015年5月，我与叶帆签订了《土地安置协议书》，向叶帆购买宅基地，并支付30万元给叶帆。    18、周文的证言（附收据）。主要内容：2011年上半年，我以我老婆周小红的名义与许大昌一起出资向叶帆购买宅基地，然后通过转卖给别人赚取差价。2011年7月左右，我们以每套(宽8米，长16.5米) 13万元的价格一次性向叶帆购买10套宅基地共计130万 ，已付80万，余款未支付；同年8月我们再次向叶帆以每套15万元的价格一次性向叶帆购买10套(每套约宽8米，长16.5米) 宅基地，共计150万，已付110万元，余款待办好一切手续后付清。并与叶帆签订了《土地安置协议书》。后我和许大昌将宅基地出售给他人，期间我们将2.5套退还给叶帆，叶帆退23万元给我们。2018年10月20日，我们又付26万元给叶帆。我们共出售了17.5套，具体收取高冠超7.5万元、高冠雄7.5万元、黄桂芳15万元、许法新7.5万元、薛千可7.5万元、许伟飞7.5万元、许伟庆7.5万元、许其杰10万元、许壮英6.5万元、金礼茶6.5万、许永能13万元、黄益珍15万元、李美香7.5万元、黄桂华15万元、许文恺6.5万元、郑美德15万元、邓广彦7.5万、林克茂7.5万元、黄桂好15万元、吴殿清25万元、许永达7.5万元、许宏群6.5万元、许嘉群6.5万元、王文才14万元、吴二花7.5万元、许富荣6.5万元。经核实后，叶帆收取周小红交的上述购地者的具体数额为高冠超6万元、高冠雄6万元、黄桂芳12万元、许法新6万元、薛千可5万元、许伟飞5万元、许伟庆5万元、许其杰10万元、许壮英5万元、金礼茶5万、许永能10万元、黄益珍10万元、李美香6万元、黄桂华10万元、许文恺5万元、郑美德12万元、邓广彦6万、林克茂6万元、黄桂好12万元、吴殿清12万元、许永达6万元、许宏群5万元、许嘉群5万元、王文才12万元、吴二花6万元、许富荣5万元。许富荣的6.5万元已退还（叶帆退5万元，我和许大昌退1.5万元）。    19、吴瑞全的证言。主要内容：2015年初，我老婆管月荣和叶帆签订了《土地安置协议书》。向叶帆购买两套宅基地，并将60万元转账给叶帆。    20、吴育安的证言。主要内容：2017年下半年，我以儿子吴创达名义和叶帆签订了《土地安置协议书》。向叶帆购买宅基地，并支付土地款32万元给叶帆。还另支付报建费10800元和地桩费400元，共计31200元给叶帆。     21、邱瑞芳的证言。主要内容：2018年6月，我和我女婿黄海辉的母亲一起与叶帆签订了一份《土地安置协议书》，以我的女儿梁邱芬和女婿黄海辉的名义签的合同，并支付34万元给叶帆。    三、被害人陈述    1、羊启福的陈述。主要内容：2018年12月，我向叶帆购买的一套宅基地，价格为53万，后我转账40万元购地款给叶帆，尾款13万未付。叶帆已退还40万元给我。    2、周海斌的陈述。主要内容：2015年1月，我向叶帆购买一套宅基地，后我转账32.8万元给叶帆，并签订了《土地安置协议书》。    3、崔富贤的陈述。主要内容：2013年11月份，我和李燕卫向叶帆购买宅基地各1套，李燕卫向叶帆支付两套宅基地款40万元，并签订了《土地安置协议书》。    4、黄章勇的陈述。主要内容：2018年，我向叶帆购买一套宅基地，后我支付现金38万元给叶帆，并签订了《土地安置协议书》。    5、温春香的陈述。主要内容：2013年初，我向叶帆购买两套宅基地，叶帆还给我开具了购地款收条和开具了土地安置协议书。我实际已支付28万元给叶帆，剩余4万元尾款未付。    6、吴加亚的陈述。主要内容：2015下半年，许大昌就带我到清平村民委员会办公大楼后面看宅基地。2016年1月我和许大昌签订了《宅基地出售协议书》，宅基地总价为37万元。支付给许大昌是35万，约定2万元待交地盖房后再交。后叶帆跟我补签了一份《土地安置协议书》，重新给我开了一张收据，收据上显示宅基地价格为32万元。许大昌收取了我5万元中介费，叶帆实际收到我的购地款30万元。    7、汪培基的陈述。主要内容：2016年，我和我弟汪培发向叶帆购买宅基地，叶帆和我们签订《土地安置协议书》，后我转账两套宅基地首付款40万元给叶帆，2017年我们就将余下的30万元购地款通过银行转账转给了叶帆，以上这两次付款叶帆都给我们开了收据。    8、王圣公的陈述。主要内容：2016年初，我向叶帆购买宅基地，叶帆同意以42万元人民币卖给我，我转账40万元给叶帆，剩余2万元未付。    9、林秀花的陈述。主要内容：2011年向叶帆购买一块宅基地，价格共17.6万人民币，我向叶帆支付了12万元，余款5.6万元未付。2019年7月叶帆已经将 12万元的购地款退还给我。    10、张金玲的陈述。主要内容：2011年向叶帆购买一块宅基地，价格8.8万人民币，我向叶帆支付了8万元，余款8千元未付。2019年7月叶帆将 8万元的购地款退还给我。    11陈学斗的陈述。主要内容：2018年6月，我和我哥陈学升向叶帆购买宅基地，价格48万元，后我转账48万元给叶帆，并签订《土地安置协议书》。    12、李玉芬的陈述。主要内容：2012年，我以每套20万元的价格共计100万元向叶帆购买了5套宅基地，并签订了《土地安置协议书》，并支付了80万元给叶帆，余款20万未支付。    13、陈某的陈述。主要内容：2010年初，我向叶帆购买宅基地，价格35万元。我支付了30万元给了叶帆，剩余的5万元未付。    14、李燕卫的陈述。主要内容：2013年我准备在那大镇购买宅基地，给我的儿子、女儿、我亲弟弟，还有我自己各一套用来建房，之后通过崔富贤了解到清平村民委员会有宅基地出售。2013年下半年，我与崔富贤找到了叶帆，然后跟叶帆购买了五套宅基地。每套宅基地20万元，我向叶帆共支付了100万元。其中我儿媳高宏伟、女儿陈淑颖还有我弟弟李淑金共计80万是我出资的，剩下20万是我欠崔富贤的钱，由我直接付给叶帆抵消我欠崔富贤的欠款。五份协议中“李燕卫”是我本人签的，“李淑金”是这两份我代签的，“高宏伟”“陈淑颖”这两份是我儿媳高宏伟签的，“崔富贤”是他本人与叶帆签的。    15、高宏伟的证言。主要内容：2013年年底，我婆婆李燕卫跟我说要送一块宅基地给我和老公，还有一块送我老公妹妹陈淑颖。11月我婆婆就带我在叶帆的办公室，然后叶帆就拿出来一份《土地安置协议书》我婆婆就让我在上面签名，说这套宅基地送给你了。因陈淑颖不在那大，我还在另份协议书上签了“陈淑颖”的名字。    四、被告人叶帆的供述。主要内容:“黄泥园”约20亩土地，原是清平村民委员会的，土地性质为集体农用地。1997年，我任武后村小组组长期间，组织清平两委干部和武后村干部讨论清平村委会“黄泥园”20亩土地使用权折抵欠武后村40多万元的问题，讨论决定清平村委会“黄泥园”20亩土地使用权折抵欠武后村40多万元。2000年我组织村小组和村代表讨论处置“黄泥园”土地，并决定由我承包，后我以儿子叶井云名义签订承包合同，承包期限30年。2009年，我组织村代表等人在林月兰家讨论“黄泥园”20亩土地问题，我提议将由我买下，决定以每亩6万元共12万元将“黄泥园”20亩土地买断，村代表讨论同意，但表示需经全体村民2/3以上同意才行，后我制作发放补贴表，就让村民过来领钱，以此说明已得到村民的同意。2010年起，我将这20亩农用地及与该地块东面连接的8.95亩武后村村民橡胶地，共计28.95亩土地，规划成宅基地出售。2012年，我同意将1亩土地给村委会建设办公楼，并趁建村办公楼的时机，让清平村民委员会申请将该块农用地及该地连接的部分村民的地变更为建设用地，清平村委会同意并向政府部门申请，2014年，政府同意并颁发集体土地使用证，约有26.7亩多。这些土地中有1亩是建设清平村委会办公楼，约有3亩用于建设铭泰鑫二手车交易市场临时建筑，剩下的土地是我规划成96套宅基地卖给外村人。2010年至2019年间,共销售40多套宅基地，获利约800万元，主要用于“黄泥园”地块的平整、硬化、报建、道路硬化等。    五、现场勘验笔录、电子方位图、现场照片。证实被告人叶帆非法倒卖土地的位置以及现场概况。    被告人叶帆及其辩护人当庭向法庭出具的证据有：    1、股份分红表及银行转账明细。主要内容：叶帆以入股分红方式退给温春香21000元、黄小凤33750元、陈学升、陈学斗54000元、许良、许玟127250元、黄海辉、李耀兰38250元、吴创达24750元、黄章勇28500元、郑美德16875元、许伟飞7312.5元、许伟庆7312.5元、林克茂8437.5元、许其杰13500元、薛千可8437.5元、李美香7312.5元、邓广彦9562.5元、金礼茶8437.5元、许壮英8437.5元、黄桂好22500元、黄益珍22500元、黄桂芳18000元、黄桂华22500元、许永能10350元、高冠超6825元、高冠维5625元、许法新6225元、许文恺5475元、吴殿清5625元。    2、银行转账明细、收条。主要内容：被告人叶帆2019年9月10日、11日退还吴瑞全（管月荣丈夫）60万元，2019年9月10日将30万元退还余景秀（余鸿海的父亲）；2020年3月17日、4月8日退还羊启福40万元。    3、股份转让协议书、铺面出让合同书。主要内容：2019年9月至2020年1月间，叶帆与黄小凤、陈学升、陈学斗、许良、许玟、黄海辉、李耀兰、吴创达、黄章勇、郑美德、许伟飞、许伟庆、林克茂、许其杰、薛千可、李美香、邓广彦、金礼茶、许壮英、黄桂好、黄益珍、黄桂芳、黄桂华、许永能、高冠超、高冠维、许法新、许文恺、吴殿清签订股权转让协议，叶帆同意将其持有的儋州警锐机动车检测有限公司部分股份转让给黄小凤等人；与陈某、周海斌签订铺面出让合同书，叶帆同意出让其建造的那大镇兰洋南路儋州警锐检测站大街商铺及对应的土地使用权出让给陈某、周海斌。    4、营业执照。主要内容：儋州警锐机动车车辆检测有限公司，法定代表人叶帆。    5、建设规划费凭证（儋州市规划委员会出具）。主要内容：海铭泰兴二手车交易有限公司建设二手车交易市场，缴纳建筑面积6880平方米的规划费。    原判认为，被告人叶帆以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地获利人民币7880000元（倒卖土地获利1022.8万元-购买土地款120万元-“三通一平”114.8万元），情节特别严重，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪。公诉机关的指控成立。被告人叶帆系儋州市监察委员会电话通知自行到案，并如实供述其所犯罪行，属自首，依法可从轻处罚。被告人叶帆已退还被害人部分经济损失，可酌情从轻处罚。扣押在案的叶井云名下的农村信用社账号×××项下的款项3179072.25元（已冻结），系被告人叶帆的违法所得，依法应按比例返还被害人。对本案被害人尚未追回的经济损失4650177.75元，继续追缴，退还被害人。儋州市那大镇清平村委员会武后村销售“黄泥园”20亩土地所得款120万元，系违法所得，依法应继续追缴，上缴国库。公诉机关量刑建议适当。被告人叶帆及其辩护人当庭出具的证据1、2能证明被告人在案发后，退款给本案被害人的事实，应予采信；证据3、4、5，不能证明与本案具有关联性，不予采信。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项之规定，判决：一、被告人叶帆犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50万元。二、扣押在案的叶井云名下的农村信用社账号×××（已冻结）项下的人民币3179072.25元，按比例返还被害人（详见清单一）。三、被告人叶帆剩余的违法所得人民币4650177.75元，继续追缴，退还被害人（详见清单二）。四、追缴儋州市那大镇清平村委员会武后村的违法所得120万元，予以没收，上缴国库。    宣判后，原审被告人叶帆不服，提出上诉及其辩护人为其辩护称：    1、一审法院认为其与被害人陈某等人签订的铺面转让协议以及股权转让协议的行为不属于刑法意义上的退赃是错误的。实际上其已经全部退赃。现行法律并无明文规定退脏必须以金钱的形式实时到位。本案为民刑交叉案件，一审以刑法手段干预当事人民事意思自治错误。    2、一审关于退还比例及追缴数额统计有误。周海斌、黄章勇的钱已全部退还，但一审仍将其二人列为应还人是错误的。    3、一审法院认为“儋州市那大镇清平村委会武后村销售黄泥园20亩土地所得款120万元，系违法所得，依法应继续追缴，上缴国库”是错误认定。本案民刑交叉，非法买卖导致的法律后果应是合同无效，所涉利益为集体利益，如没收充公，在将来提及的无效合同民事诉讼中会损害集体经济组织的经济利益，会损害全体村民利益。法人代表犯罪，由村民或村集体利益买单，不符合法律规定。    4、其自首、全部退赃，但一审仍判处其四年六个月，并处罚金人民币50万元，量刑和罚金过重。    综上，一审认定事实不清，使用法律错误，请求二审对其从轻处罚。    经本院审理查明的事实及证明该事实的证据与原审一致。原审所采信的证据，均在原审庭审时进行了举证、质证,且经二审核实，该证据来源合法，内容客观真实，并与案件事实具有关联性，本院对原审判决中认定的事实和证明该事实的证据予以确认。    二审期间，上诉人叶帆及辩护人均没有向本院提交新的证据。    针对上诉人叶帆的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：    一、关于上诉人叶帆及其辩护人所提一审法院认为其与被害人陈某等人签订的铺面转让协议以及股权转让协议的行为不属于刑法意义上的退赃是错误的意见。    经审查，根据刑法理论，有“赃”存在、且可退的叫退赃。“赃”已灭失或客观原因不可退，导致无法返还，针对该“赃”的赔偿叫退赔。具体来说，退赃就是被告人依据法律法规主动或被动性地将非法所获得的财物直接退还给被害人或者上缴司法机关的行为。退赔就是被告人因犯罪所得的赃物已被其非法处置或者毁损无法退还被害人原物，而采取折价方式直接赔偿被害人或者上缴司法机关的行为。司法实践中，常把“赃”和“非法所得”混淆。“非法所得”包含了“赃”以外的其他不合法的利益。如使用赃款、赃物而获得的收益。因此，一审法院认为上诉人叶帆与被害人陈某等人签订的铺面转让协议以及股权转让协议的行为，不属刑法意义上的退赃，但同时认定了其支付给被害人的入股分红款应认定为退赔款，并无不当。故上诉人叶帆及其辩护人的该上诉理由不能成立。    二、关于上诉人叶帆及其辩护人所提周海斌、黄章勇、的钱已完全退还，一审法院仍将其二人列为应还人是错误的意见。    经审查，根据在案证据材料显示，上诉人叶帆在一审法院作出判决之前，并没有将周海斌、黄章勇的钱全部予以退赔，一审根据现有证据将其二人列为应还人员，符合客观事实，且于法有据。故上诉人叶帆及其辩护人的该上诉理由不能成立。    三、关于上诉人叶帆及其辩护人所提一审法院认为“儋州市那大镇清平村委会武后村销售黄泥园20亩土地所得款120万元，系违法所得，依法应继续追缴，上缴国库”是错误的意见。    经审查，上诉人叶帆利用其担任武后村小组组长之便，在没有经过儋州市那大镇清平村民委员会同意和召开全体村民大会及经三分之二以上村民同意的情况下，擅自将儋州市那大镇清平村委会抵给清平村委会武后村的20亩集体所有土地使用权以120万元卖给叶井云（实为其本人），其行为已违反了《土地管理法》的相关规定，属非法买卖行为。同理，武后村小组因卖地而得的120万元亦属违法所得。因此，一审法院认为“儋州市那大镇清平村委会武后村销售黄泥园20亩土地所得款120万元，系违法所得，依法应继续追缴，上缴国库”，于法有据。故上诉人叶帆及其辩护人的该上诉理由不能成立。    四、关于上诉人叶帆及其辩护人所提一审判处其四年六个月，罚金50万元，量刑、罚金过重的意见。    经审查，上诉人叶帆非法倒卖土地使用权价额1022.8万元，属情节特别严重，依法应处以三年以上七年以下有期徒刑，并处非法倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金，原审据此仅判处其有期徒刑四年六个月，并处罚金50万元，已经是考虑到其具有的自首和部分退赔法定和酌定之情节，故该量符合罪责刑相适应原则，并无不当。故上诉人叶帆及其辩护人的该上诉理由亦不能成立。    综上，本院认为，上诉人叶帆以牟利为目的，违反我国土地管理法规，非法倒卖土地，且情节特别严重，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪，应依法惩处。原判认定其犯非法倒卖土地使用权罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人叶帆的上诉理由及其辩护人辩护意见均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：    驳回上诉，维持原判。    本裁定为终审裁定。                审 判 长  伍柄霖     审 判 员  周永高     审 判 员  蔡汝乐                      二○二○年十二月三十日         法 官 助 理 柯光辉     书 记 员  王宇诗      附本案适用的相关法律条文：        中华人民共和国刑事诉讼法        第二百三十六条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：    （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；    （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；    （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。    原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。