甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2020）甘09民终1337号上诉人（原审原告）：马某，宁夏海原县人，住宁夏回族自治区海原县。委托诉讼代理人：罗某，宁夏昊诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟某，宁夏国禾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：酒泉汇升工程有限公司，统一社会信用代码91620902MA72L8LA3W。法定代表人：雷某。委托诉讼代理人：陈某，甘肃竭诚律师事务所律师。上诉人马某因与上诉人酒泉汇升工程有限公司（以下简称汇升公司）合同纠纷一案，不服甘肃省玉门市人民法院（2020）甘0981民初1584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马某上诉请求：1.改判一审判决第一项为汇升公司支付工程款540000元；2.维持一审判决其余各项判决结果；3.一、二审诉讼费由汇升公司承担。事实和理由：一审判决认定农厕数量错误，应当按照合同约定的2000座计算工程款。理由如下，双方于2019年6月28日签订的农改厕工程施工合同合法有效，系双方真实意思表示，对双方具有约束力。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条规定，马某按时履行了全部义务，汇升公司应当按照合同约定履行相应的义务。实际上汇升公司完成农厕改造工程并经验收合格，但未向马某支付合同约定的工程款和垫资的材料款。这一事实由汇升公司原法定代表人段罡与马某的聊天记录能够证明，汇升公司在一审中陈述的325座与事实不符。综上所述，一审判决仅认定农厕改造数量错误，对工程款计算错误，其余项目认定事实清楚，判决正确，请求二审支持马某的上诉请求。汇升公司辩称，1.双方之间是合作关系，不是承揽关系。2.汇升公司付款的计算方式中，厕所的数量按照实际验收数量计算，2019年汇升公司在玉门组织改造325户，完成验收225户，所有工程款未进入汇升公司账户，未结算。3.汇升公司不存在违约情形。根据合同约定汇升公司付款的前提是业主完成验收，工程款支付至汇升公司账户，汇升公司再与马某结算支付。本案中改造项目未全部验收，汇升公司未收到工程款，不符合约定的支付条件。4.双方签订的合同对汇升公司而言显失公平，应当适用公平原则予以调整。汇升公司上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由马某承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。合同约定，汇升公司负责组织人员及施工安排，马某一次性投资材料款300000元，根据合同约定农厕改造由汇升公司完成，马某只投资材料款，并且施工过程中马某自始至终没有参与任何施工活动，对此马某在一审时是认可的。2.一审判决由汇升公司承担违约金及律师费没有事实依据。合同约定付款的前提条件是“完成一村工程量，且材料齐全，经业主方验收合格后，汇升公司申请业主方报批，工程款到账后3日内汇升公司向马某支付90%，质保金为工程总价款的10%，质保期满一年后支付。”2019年玉门市农改厕施工中，以汇升公司名义完成的共计325户，和业方结算225户，未结算100户，截止目前工程款均未打到汇升公司账户，马某和汇升公司一直也没有结算，因此汇升公司不存在违约行为，不应承担违约金及律师费。3.双方签订的农改厕工程施工合同第七条、第八条、第十二条属于格式条款，违反公平原则，过分加重了汇升公司的义务，应属无效条款。尤其是第七条，只约定了汇升公司的义务，对马某的义务未作任何约定。4.一审判决认定法律关系错误，双方之间不存在承揽合同关系。马某辩称，1.合同是汇升公司起草的，内容经汇升公司审核后由马某签字，汇升公司主张显失公平不符合常理，仅是推脱支付工程款的借口。2.根据省人民政府的2019年的文件，要求2019年农村厕改在2019年11月至12月完成验收，12月完成结算。根据省人民政府2020年1月的文件，截止12月超额完成了任务，资金已下发，根据玉门市人民政府文件，要求2019年农厕改造4000户。汇升公司称完成225户与事实不符，汇升公司的上诉请求无事实及法律依据，并且汇升公司没有提供任何中标文件和验收文件，汇升公司应当承担相应的责任。马某向一审法院起诉请求：1.汇升公司支付工程款540000元、材料款300000元、违约金108000元、律师费56000元、差旅费2000元；2.本案诉讼费、保全费由汇升公司承担。一审法院认定事实：2019年6月28日，马某与汇升公司签订农改厕施工合同一份，合同约定，在玉门市区域内农户原有厕所建筑的基础上，对改厕确定的规格产品、管配件、保温材料等所需材料进行采购和安装；每完成一户给马某结算单价300元，汇升公司至少完成2000户改厕目标；合同对开工时间、工程验收、材料采购、保证金、付款方式等进行了约定。合同签订后，马某于2019年5月5日向汇升公司支付履约保证金300000元；马某对农改厕工程进行了安装，后双方对所改厕所的数量、应付工程款没有进行核实结算，现马某要求汇升公司按照合同约定给付工程款与履约保证金，并承担违约金及律师代理费用。一审法院认为，双方签订的农改厕施工合同是双方真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，是有效合同，双方应当全面履行合同义务。合同签订后，马某按约定进行了施工，双方虽对施工厕所的数量未进行核实，但根据汇升公司陈述，马某施工厕所的数量应该确定为325座。按照公平原则，汇升公司应该向马某结算施工款97500元；汇升公司没有按合同约定提供2000座厕所的施工数量，构成违约，按照约定应当承担违约责任，违约金按照未实现合同数量的金额与履约保证金的数额（502500+300000）的20%计算为160500元；按照约定汇升公司违约，应当承担律师费，马某要求汇升公司承担律师费的请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、酒泉汇升工程有限公司给付马某工程款97500元；二、酒泉汇升工程有限公司退还马某履约保证金300000元；三、酒泉汇升工程有限公司给付马某违约金160500元；四、酒泉汇升工程有限公司承担律师费用56000元；五、驳回马某其他诉讼请求。以上一、二、三、四项合计614000元，于判决生效后十日内付清。案件受理费已减半收取6927元、诉讼保全费5000元，合计11927元，马某负担4652元，汇升公司负担7275元。本院二审期间，汇升公司未提交新证据，马某围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。马某提供了以下证据：1.玉门市人民政府办公室《关于印发的通知》，拟证明2019年玉门市完成农厕改造4000户。2.甘肃省人民政府办公厅《关于印发2019年为民办实事实施方案的通知》，拟证明，2019年全省完成农厕改造50万座的目标任务。3甘肃省人民政府信息公开网《2019年省委省政府为民办十件实事全部完成》，拟证明，全省厕所改造559901座，已支付完工程款。经质证，汇升公司对以上证据的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，认为：（1）以上文件是政府部门下发的，与本案没有关系。（2）以上文件仅是政府要求达到的目标，不能以政府文件计算汇升公司的改造数量，不能证明汇升公司完成改造的数量是2000座。经审查，汇升公司对以上证据的真实性无异议，本院对真实性予以确认，对马某的证明目的，本院将结合全案证据综合认定。二审查明：二审中马某陈述：“马某前期（向汇升公司）打300000元是想自己干，每户的利润是300元，后来由于汇升公司管理混乱等原因，马某发现无法继续干，钱又退不出来，然后汇升公司提议由汇升公司继续干，每户给马某300元利润；约定由汇升公司完成改造，马某负责支付材料款，汇升公司组织验收，材料采购由汇升公司采购；实际上把300000元打给了汇升公司，汇升公司自行采购材料。”汇升公司陈述：“马某仅是将300000元转到汇升公司账户，马某不参与施工。”二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的规定，第二审人民法院围绕当事人的上诉请求进行审理。本案的争议焦点为：1.双方之间存在何种法律关系；2.应付款数额如何认定；3.马某主张的违约金、律师费应否支持。关于双方之间的法律关系。根据二审中当事人的陈述，双方之间的合作方式是由马某向汇升公司提供300000元资金，由汇升公司组织施工，结算后由汇升公司向马某支付结算款。由此可知，双方之间仅是基于农改厕工程形成的一种合作关系，对由此产生的款项结算的争议，不属于建设工程施工合同纠纷，汇升公司主张一审判决认定法律关系错误的上诉理由成立，本案案由应确定为合同纠纷。关于应付款数额。首先，合同约定汇升公司至少完成2000户改厕目标，每完成1户给马某结算300元，双方认可签订合同之前，2000户改造任务并没有对应的拟改造户主信息，由此可知，合同约定的2000户是汇升公司的“改厕目标”，双方之间的结算方式根据合同约定的“工程价格”应按实际完成的户数进行结算。其次，马某主张汇升公司完成改造2000座并已验收，依据的证据是微信记录、工程竣工验收单、以及二审提交的3份文件。经查，微信记录仅显示“活验收一半”，对此汇升公司主张以上内容指完成改造的325座已验收了一半，工程竣工验收单载明“在玉门市××镇”，3份文件内容是省政府、玉门市政府关于全省和玉门市农厕改造的相关实施方案、意见及工作进展，以上证据无法形成完整的证据链，均不足以证明汇升公司实际完成改造2000座事实。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”的规定，马某应当承担举证不能的法律后果，一审判决根据汇升公司认可的事实确定改造数量有法律依据。第三，汇升公司主张其中100户未验收，但未能提出合理的理由，亦未能提交相应的证据予以佐证，一审对其抗辩理由未予采信适当。综上，一审判决认定汇升公司应向马某支付结算款97500元（325×300）适当，马某要求汇升公司按照2000座支付结算款540000元的上诉请求不能成立。关于马某主张的违约金和律师费。二审中汇升公司陈述已改造完成的325户中，部分工程款由实际施工人领取，其中黄闸湾项目119660元于2019年12月12日领取，因汇升公司未能提交与业主方的结算、领款凭证备查，由此可知，汇升公司主张业主未付款，工程款未进入汇升公司账户，目前付款条件不成就，故不应当承担违约金的理由，与其自认的黄闸湾项目的领款事实不符，并且没有相应的证据证明，不应采信。对结算、付款期限，根据合同第六条第1项的约定应认定为2019年12月30日前。汇升公司未按合同约定的改造目标完成任务，未按合同约定的期限结算、付款构成违约，应当承担相应的违约责任。马某依据合同第八条第1项“若汇升公司违反本合同约定，马某有权单方解除合同，汇升公司应向马某支付合同价款20%的违约金”的约定，以垫资款、结算款为基数按照20%主张违约金108000元。汇升公司主张约定的违约金过高，请求按照300000元的实际损失即银行同期利息予以调整。经查，马某向汇升公司支付的300000元，双方明确约定用于玉门市农厕改造工程，对按约定完成改造任务并按约定时间付款时马某可以获得的利益双方有明确的认知，结合合同约定及汇升公司实际改造完成的数量，以及截止二审判决作出之日未付款的时间分析，马某主张的违约金108000元，不存在《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”规定的情形，汇升公司主张约定的违约金过高应当调整的抗辩理由不能成立。另外，马某起诉时主张的违约金为108000元，一审判决认定的违约金160500元超出了当事人主张的数额，应予纠正。对马某主张的律师费，有明确的合同依据，应予支持。汇升公司主张双方签订的部分合同条款属于格式条款应当认定为无效的上诉理由，没有相应的事实依据，不符合《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定，不能成立。马某上诉请求涉及的金额为544652元，应交纳上诉费9247元，实际交纳13854元，多交纳的4607元予以退回。汇升公司上诉请求涉及的金额为621275元，应交纳上诉费10013元，实际交纳13854元，多交纳的3841元予以退回。综上所述，马某的上诉请求不能成立，予以驳回；汇公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，第一百七十五条规定，判决如下：一、维持甘肃省玉门市人民法院（2020）甘0981民初1584号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销甘肃省玉门市人民法院（2020）甘0981民初1584号民事判决第五项；三、变更甘肃省玉门市人民法院（2020）甘0981民初1584号民事判决第二项为，酒泉汇升工程有限公司支付马某违约金108000元；四、驳回马某的其他诉讼请求。以上一、三项合计561500元，于本判决生效后30日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6927元，诉讼保全费5000元，合计11927元，由马某负担5270元，酒泉汇升工程有限公司负担6657元；马某预交的二审案件受理费13854元，由马某负担9247元，剩余4607元予以退回；酒泉汇升工程有限公司预交的二审案件受理费13854元，由马某负担970元，由酒泉汇升工程有限公司负担9043元，剩余3841元予以退回。本判决为终审判决。审判长 刘 倩审判员 崔莉娟审判员 赵建兵二〇二〇年十二月十日书记员 季晶晶