辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽01民终9253号上诉人(原审被告)：沈阳远大铝业工程有限公司，住所地沈阳经济技术开发区十三号街20号。法定代表人：康宝华，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘刚、刘冰，系辽宁良友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京广宇京建劳务派遣有限公司，住所地北京市顺义区北石槽镇北武路1号院内乙26号。法定代表人：华海娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：王一夫，男，1987年8月24日出生，汉族，住沈阳市于洪区，系该公司法务。原审被告：沈阳远大铝业工程有限公司东北分公司，住所地沈阳经济技术开发区十三号街20号。负责人：崔庆辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘刚、刘冰，系辽宁良友律师事务所律师。上诉人沈阳远大铝业工程有限公司（以下简称“远大公司”）、因与被上诉人北京广宇京建劳务派遣有限公司（以下简称“广宇京建公司”）及原审被告沈阳远大铝业工程有限公司东北分公司（以下简称“远大东北分公司”）租赁合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2018）辽0191民初4881号民事判决，本院受理后，依法组成由审判员林红担任审判长，与审判员李妍、关宇宁共同组成的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。远大公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉请；一、二审案件的受理费及鉴定费等均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审据以定案的鉴定报告未能真实反映工程量，其鉴定结论有失公允。1、鉴定机构鉴定程序违法。依据《司法鉴定程序通则》第十二条的规定，本案被上诉人向鉴定及投提供的鉴定材料全部为复印件，且鉴定机构未确定材料的真实性直接作出鉴定结论，属程序严重违法，得出的鉴定结论不能作为定案依据。原审法院在上述材料真假不明的情况下，以鉴定机构作出的鉴定结论为定案依据错误。2、鉴定结论依据的材料不能真实反映实际工程量。依据合同第5.3条约定，合同价款在合同事实期间不因市场变化因素变动，结算时按照现场实际搭设面积结算。但鉴定机构是以原合同中暂定的工程量核算合同内造价，严重违背合同约定。结算工程量时应提供图纸、现场验收单、工期确认单、清晰照片等资料，按照能够反映工程量的实际有限依据来核算工程量，但被上诉人并未提供完整有效材料，没有脚手架搭设完成的验收单、拆搭日期确认单，亦未可以核实增补内容的依据。故鉴定机构作出的鉴定结论未能真实反映实际工程量，鉴定结论与事实存在偏差，不能作为定案依据。3、鉴定报告将原合同内容视为增补项，增加上诉人义务。依据合同第7.8条约定，甲方使用符合施工要求及安全要求的脚手架，其他一切事宜均有乙方负责，并承担费用。合同第8.4条约定，合同总金额包括但不限于：所有材料费、人工费、运费、预防用品以及完场本次脚手架施工不可或缺所产生的一切费用，不另行支付损耗及税金费。而鉴定机构在报告中却将增补项中涉及的上料平台、预防措施、马道、预防围栏、安全网、调整架子等搭设脚手架最基本使用功能和安全要求设施重新计算费用，上述设施属于合同中约定的属于合同总金额内的费用，对鉴定机构对此认定的2811726元不应计算在合同总金额中。二、一审法院认定事实不清、适应法律错误。1、在鉴定报告严重违反合同约定，无法真实反映工程量的情况下，原审依然引用鉴定报告的结论作为定案依据，有失公允、违背事实。2、鉴定报告中未计入工程总造价的四笔费用不应由上诉人承担。依据合同第8.4条约定，不应支付春节工人补助943580元。依据合同第7.2条约定，不应支付增加材料垂直运输费440430元。对于增加材料进场费及超期租赁费2471402元，被上诉人提交的任何材料进场及超期租赁签证单，鉴定机构仅凭一份垂直运输情况说明便确认给费用，欠缺事实依据。且依据合同第7.2条约定，垂直运输等相关事项均由乙方自行负责，并承担相关费用。依据合同第5.3条约定，不应支出增加搭设面积700000元。鉴定报告中已经核算了合同内项目及增补项，现又增加25000平面积，鉴定公司将此列入报告依据不充分，前后矛盾。上述四项费用不应计入工程总造价中。三、原审对利息部分的裁判无事实及法律依据。原审在无充分有效的证据情形下支持被上诉人诉请，且合同中未对延迟给付约定违约责任，即使存在延迟给付情况，被上诉人的损失也是人民银行同期存款利率而非贷款利息。广宇京建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。事实与理由：一、原审鉴定及审判程序合法，鉴定报告应作为审判依据。原审鉴定机构通过市法院技术处公开摇号确定，整个鉴定程序完全按照法律规定进行。全部鉴定材料均依法经过质证，由双方代理人签字确认的庭审笔录为证，不存在未经质证的证据。鉴定报告应作为定案依据。二、田鑫、程春林的询问笔录结合上诉人在青岛世纪中信等案件的不诚信行为，能够证明上诉人保存了结算资料的原件。原审被上诉人申请法院向上诉人任命的管理本案合同项目的负责人程春林（上诉人天津地区的工程经理）和田鑫（天津西站项目的项目经理）核实情况。经一审法官对二人进行询问形成询问笔录，二人陈述可以相互印证。两份询问笔录可以证明，案涉项目存在大量增补项目，且上诉人的结算惯例是被上诉人将结算资料原件提交给上诉人，由其保存，上诉人只向被上诉人出具结算单复印件。除两份询问笔录外，在本案双方51起系列案件中的青岛世纪中心案，青岛远雄案，上诉人均存在向法院进行不实陈述的不诚信行为。结合上述案件及程春林及田鑫的询问笔录，可以证明上诉人保存了结算资料的原件。三、鉴定报告中的四项争议项应计入合同总价款。1、关于春节人工补助问题。合同约定的工期时段并不包括春节期间，春节期间停工属于建筑行业的行业管理，上诉人要求春节期间不能停工，且承诺支付人工补助，故应计入合同总价款。2、关于增加材料垂直运输费、超期租赁费、增加搭设面积费用等问题。根据程春林、田鑫的询问笔录，以及相关结算资料可以证明，本案项目存在大量合同外增项，应计入合同总价，具体费用金额已经鉴定结论确认。四、上诉人应支付迟延付款违约金。上诉人存在严重迟延付款情况，被上诉人向多方借款发放工人工资，背负沉重利息压力，无论依据公平原则还是法律规定，均应支付迟延付款违约金。根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》及《合同法》第一百七十四条、《买卖合同司法解释》第二十四条第四款的规定，本案虽没有明确约定逾期付款违约金的计算方法，但可以参照银行逾期罚息利率标准计算。该标准要高出贷款利50%以上，原审按照贷款基准利率计算已大幅减少上诉人应付违约金的数额。远大东北分公司辩称，没有意见。广宇京建公司向一审法院起诉请求：1、请求贵院判决二被告支付原告脚手架工程款7804788元；2、请求贵院判决二被告支付原告逾期支付脚手架工程款按第一项请求本金自2011年8月7日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算的违约金；3、本案案件受理费由被告承担。一审法院认定如下事实：2010年9月14日山东永泉建筑安装劳务有限公司与被告一双方签订DB201026《脚手架安装合同》，合同约定：一、工程概况1、工程名称：天津西站站房幕墙工程；2、工程地点：天津市；3、工程内容：双排脚手架5950平方米，拱顶吊挂满堂红脚手架57771平方米；二、承包方式：包工包料、①固定总价、②固定单价；三、合同工期总日历天数为90天；四、合同价款、付款方式及结算方式：1、合同价款为5096143元，2、付款方式：乙方材料进场后甲方付给乙方进场费用为合同额的25%，以后甲方每月20日按远大公司安装队方式给予乙方支付进度款，在脚手架全部拆除之前累计支付到合同额的80%，剩余款项为20%待脚手架全部拆除、清理完毕后一次性付清；3、结算方式：合同价款在合同实施期间不因市场变化因素而变动。结算时按现场实际搭设面积结算，如果在施工过程中有部分材料提前退场，按实际使用时间计算金额；合同签订后，原告作为实际施工人进入施工现场进行施工，于2011年7月6日完成了案涉工程脚手架的拆除工作，并按照被告要求退场。被告于2010年9月19日至2011年6月24日期间分20笔给付原告脚手架租赁费共计6308000元。2016年11月30日原告与山东永泉建筑安装劳务有限公司签订《债权转让合同》，合同约定原告作为实际施工人，具体承建了该工程，全部资薪全部由原告自行垫付，因该工程享有的向被告所要工程款的权利转让给原告。审理过程中原告向本院申请要求对案涉工程的工程造价进行鉴定，经鉴定案涉工程造价为6014382元，增补项目工程造价为3491757元，上述工程造价不包括：1、春节人工补助943580元，2、增加材料垂直运输费：440430元，3、增加材料进场及超期租赁费2471402元，增加搭设面积700000元。发生鉴定费162492元。一审法院认为，原、被告的要约与承诺清楚，系双方当事人真实意思表示，其双方订立的合同不违反相关法律及禁止性规定，故该合同合法有效，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应予履行。原告依约履行了合同约定的义务后，被告应恪守信用依约及时支付原告脚手架租赁费，未及时付款实属违约行为，应对本次纷争负全部责任。关于鉴定报告中鉴定结果：6014382元，增补项目工程造价为3491757元。上述工程造价不包括：1、春节人工补助943580元，2、增加材料垂直运输费：440430元，3、增加材料进场及超期租赁费2471402元，4、增加搭设面积700000元。该笔费用由法院最终裁决。因“上述工程造价不包括”的4项内容均有被告工程负责人签字确认，且合同约定结算时应以实际施工面积结算，在庭审过程中对鉴定人进行询问，鉴定人认为该4项具内容有合理性，应予以确认在该工程的总造价中，故本院确认该项目工程总造价为14061551元。关于原告提出的要求被告支付脚手架工程款7804788元的主张，被告主张已经向原告支付6308000元，应予以扣除，依原告申请经鉴定部门鉴定、经本院审理查明天津西站项目共计工程款为14061551元，扣除被告已经在支付的6308000元，被告尚欠原告脚手架租赁费7753551元，故对被告应支付原告脚手架租赁费7753551元予以确认。关于原告提出要求被告支付利息的主张，合同约定“乙方材料进场后甲方付给乙方进场费用为合同额的25%，以后甲方每月20日按远大公司安装队方式给予乙方支付进度款，在脚手架全部拆除之前累计支付到合同额的80%，剩余款项为20%待脚手架全部拆除、清理完毕后一次性付清”合同签订后原告按照合同约定进场施工，并于2011年7月6日完工，原告将案涉工程交由被告，案涉工程投入使用，被告仍未对案涉工程进行结算，因未能及时进行结算，导致拖欠原告脚手架租赁费，责任应由被告承担，故本院对原告主张被告支付脚手架租赁费7753551元为本金给付利息的主张予以支持（按照中国人民银行同期贷款利率自2011年8月7日起至给付之日止）。关于被告在抗辩理由中提出的该案已经超过诉讼时效的主张，本案工程于2010年进场施工，于2011年7月6日全部施工完毕，被告应于施工完毕后一次性付清租赁费，即2011年8月7日，被告在原告将案涉工程交付被告，并投入使用多年后故意拖延结算，原告于2017年12月28日向被告出具了《天津区域脚手架工程款和发票明细表》被告公司财务人员田峰在该明细表上签名确认了包括本工程在内的几项工程发票开具及付款情况，而原告诉至本院，主张权利的时间为2018年10月16日，故原告的诉讼未超过诉讼时效，被告的抗辩理由不当，不予支持。判决如下：一、被告沈阳远大铝业工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告北京广宇京建劳务派遣有限公司脚手架租赁款7753551元；二、被告沈阳远大铝业工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告北京广宇京建劳务派遣有限公司脚手架租赁款7753551元的利息（自2011年8月7日起至实际给付之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付。）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币66434元，由原告北京广宇京建劳务派遣有限公司负担664元，由被告沈阳远大铝业工程有限公司负担65770元；鉴定费162492元，由被告沈阳远大铝业工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于鉴定机构是否存在程序违法事项及鉴定结论能否作为定案依据问题。复印件仅是不能单独作为定案依据，如有其它证据可以佐证复印件真实性的，该复印件可以作为定案依据。虽然被上诉人提供的结算资料均为复印件，但结合上诉人在案涉项目的管理人员程春林及田鑫的询问笔录及被上诉人提供的通话录音，足以证明双方间结算的惯例为结算资料原件由上诉人掌握的事实，且上诉人亦未提供足以反驳被上诉人提交的结算资料记载的证据。关于是否存在增补项问题，被上诉人提供了增补确认单，且在安装合同也约定如果因设计变更或其他原因需要重新搭设或调整，产生的费用由上诉人给予增补。另根据程春林及田鑫的询问笔录记载，亦可以证明案涉工程存在增补项。故鉴定程序并不存在程序违法事项，鉴定结论可以作为本案定案依据。关于未计入鉴定报告的四笔费用，上诉人应否予以支付问题。因上述四项费用均有上诉人工程负责人签字确认，合同亦约定结算时应以实际面积结算，且鉴定人在一审庭审中亦认为该四项内容具有合理性。故一审法院认定该四项费用应计入工程总造价中，应由上诉人支付并无不当。本院对上诉人的该项上诉理由，不予支持。关于上诉人提出的逾期付款违约金问题。因安装合同中约定在脚手架全部拆除、清理完毕后远大公司一次结清所有款项。广宇京建公司于2011年7月6日就完成全部施工项目并拆除全部脚手架清空场地，此时上诉人即应按合同约定支付款项，而上诉人却怠于履行结算付款义务。故一审法院依据被上诉人的诉请，从2011年8月7日起，按照同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算逾期付款利息并无不当。综上所述，沈阳远大铝业工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66434元，由沈阳远大铝业工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 林 红审判员 李 妍审判员 关宇宁二〇二〇年十二月二十一日法官助理金慧光书记员郑建本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；