贵州省纳雍县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0525民初4066号原告：张某华，男，1965年1月24日出生，汉族，住四川省泸县。原告：张某富，男，1965年4月24日出生，汉族，住四川省泸县。二原告的共同委托诉讼代理人（特别授权）：何瑞江，贵州博文律师事务所律师，联系。被告：贵阳林峰消防工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区蔡家街39号，统一社会信用代码915201007143850535。法定代表人：阮文吉，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：阮谊，贵州煜昌祥律师事务所律师，联系。委托诉讼代理人（特别授权）：宋建，贵州煜昌祥律师事务所律师。被告：贵州省慕俄格房地产开发有限公司，住所地贵州省毕节市纳雍县雍熙街道办事处县府街，统一社会信用代码91520525584136920T。法定代表人：陈久珍，该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：龙藤德，该公司员工。委托诉讼代理人（特别授权）：唐明晋，贵州贵翔律师事务所律师，联系。第三人：李某某，男，1965年6月23日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。原告张某华、张某富与被告贵阳林峰消防工程有限公司（以下至判决主文前简称为“林峰公司”）、贵州省慕俄格房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称为“慕俄格公司”）及第三人李某某建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年10月23日立案受理后，依法适用简易程序。诉讼过程中，原告申请冻结被告慕俄格公司名下银行账户内的资金7,184,038元及查封其名下价值250万元的未网签备案也未抵押的商铺8间和住房2套，并提供天安财产保险股份有限公司出具的保单作为担保。本院于同年11月2日作出（2020）黔0525民初4066号民事裁定，一、冻结被申请人慕俄格公司账户内资金人民币7,184,038元。冻结期限为自冻结之日起一年。二、查封被申请人慕俄格公司开发建设的汇金国际2层8间商铺及G栋和A栋共2套住房（具体房号为：2-078、2-079、2-080、2-081、2-082、2-083、2-089、2-090、G-6-2、A-25-3）。查封期限自查封之日起三年。2020年11月17日，本院组织双方进行了庭前证据交换，并于同年12月1日对本案公开开庭进行了审理，原告张某华及其原告张某华、张某富的共同委托诉讼代理人何瑞江，被告林峰公司的委托诉讼代理人阮谊、宋建，被告慕俄格公司的委托诉代理人龙藤德、唐明晋到庭参加了诉讼。第三人李某某经本院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告张某华、张某富向本院提出诉讼请求：1．判决二被告连带支付二原告工程款7,424,811元及资金占用费（以欠付工程款7,424,811元为基数从2019年10月26日起按年利率6%计至全部款项付清之日止）；2．判决二被告连带返还二原告履约保证金200,000元及资金占用费（以200,000元为基数从2019年10月27日起按年利率6%计至全部款项付清之日止）；3．判决二被告连带支付二原告工程进度奖励金500,000元；4．判决二被告连带支付二原告违约金1,550,000元；5．判决二被告连带支付二原告代收款项9,227元。以上共计9,684,038元；6．诉讼费由二被告负担。诉讼过程中，原告放弃要求被告林峰公司承担支付责任的请求，仅要求被告慕俄格公司承担所有支付责任。事实和理由：2013年3月13日，二原告以挂靠的方式，以被告林峰公司的名义与被告慕俄格公司签订《纳雍县汇金国际广场安装工程施工合同》（以下简称“安装工程施工合同”），慕俄格公司为发包方，林峰公司为名义承包人，二原告为实际施工人，第三人李某某担任发包方项目经理。签订合同后，二原告筹资履行合同义务，但被告慕俄格公司拒不按照合同约定支付工程款。2019年10月25日，经被告慕俄格公司与原告确认，工程决算总价款为26,424,811元，扣减已付款1,900万元，尚欠二原告工程尾款7,424,811元。签订合同后，原告如约向被告慕俄格公司支付了100万元的履约保证金，但截止2019年10月26日，慕俄格公司仅返还80万元，尚欠20万元。原告在施工过程中，慕俄格公司为赶进度，于2015年6月12日向张某华发函，要求施工方限期完成，并于同日与施工方签订《关于限期完成纳雍汇金国际项目裙楼安装工程内容奖罚约定》（以下简称“奖罚约定”），奖励金额为50万元。2015年7月2日，经双方确认，施工方的施工进度完全符合前述奖励条件，应当支付施工方约定的奖励金50万元，但发包方至今未兑现书面承诺。二原告履约过程中，慕俄格公司故意违约，将合同约定的项目另行发包给第三方，根据《安装工程施工合同》第18条约定，违约方应当支付守约方合同暂定价5%的违约金，慕俄格公司应当赔偿二原告违约金155万元。在慕俄格公司与案外人电梯安装施工方履约过程中，因案外人施工导致原告存放的排水管受损，经各方现场核算折价9,227元，致损方与慕俄格公司均同意该损失由慕俄格公司在设备安装款中扣减，然后由慕俄格公司向原告支付，但被告慕俄格公司至今仍未支付该笔款项。综上，二原告作为实际施工人，忠实履行完毕合同义务，发包方拒不支付前述款项的行为已侵犯原告的合法权益，原告特诉至法院，望判如请。被告林峰公司辩称，我公司与原告形成的是联营合同关系，由原告出力，我公司出资质共同承建慕俄格公司在纳雍汇金国际的消防等工程。双方签订的联营合同中对各方权利义务均作出了明确约定。我方不是本案的适格被告。根据原告提交的合同，原告与我公司实际上是共同方。案涉工程由原告自行投入资金承建，自负盈亏，自担风险，原告在施工过程中，我公司收到原告交纳的部分管理费。工程款全部由被告慕俄格公司向原告支付。被告慕俄格公司辩称，由于原告无相关建筑资质，系挂靠林峰公司与我公司签订的施工合同，根据相关法律规定，双方签订的施工合同为无效合同，原告要求我公司承担违约责任无依据。原告并未按《奖罚约定》完成工程项目，因此我公司不应向原告支付奖励金50万元。关于2019年12月25日双方达成一致的所谓的工程结算款26,424,811元，并非原告实际施工完成的工程价款，该数据是在审计时对案涉工程消防、水电、给排水整体项目的审计，其中还涉及因原告未实施完毕，我公司按照消防部门的要求进行施工和整改产生的工程部分。因此，至今为止原告所实施的工程范围价款并未最终结算。我公司代原告实施的部分项目及代付部分款项共计为5,970,496元，该款项应当从应支付的总工程款中扣除。综上，我公司是否尚欠原告工程款还不清楚，请求驳回原告的诉讼请求。第三人李某某未作陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据《安装工程施工合同》、工程联系单、申请退还保证金的函件、补充、《奖罚约定》、2015-7-2工程联系单、施工进度节点限期完成的通知、工程竣工验收单、《联营经营合同》、承诺书、工作联系函、竣工验收资料完善的通知、结算的函、关于工程结算的通知、函复、公函、授权委托书、《与林峰公司纳雍汇金国际项目部的对账情况》、证人代某、杨某的证言等证据，本院予以确认并在卷佐证。被告林峰公司对原告及被告慕俄格公司提交的证据均无异议。本院对有争议的证据和事实，认定如下：二原告提供下列证据：（一）《纳雍县汇金国际消防、水电、通风工程最终决算结果》（以下简称“工程最终决算结果”），用以证明经双方于2019年10月25日决算，工程最终决算价为26,424,811元（含合同外签证的40万元），作为实际施工人的原告方和发包方工程负责人李某某签字确认。被告慕俄格公司质证对该组证据的三性均无异议，但认为达不到原告的证明目的，该审计金额范围内的工程并非全部是原告方实施，由于原告方未按慕俄格公司及消防部门的要求实施整改，慕俄格公司只能自行组织人员施工整改，该结算金额包含了公司后期施工及整改的范围。经本院审查，对该组证据的三性予以采信，《工程最终决算结果》系二原告与被告慕俄格公司协商一致后达成的工程款决算结果，系双方真实意思表示，应作为双方对工程价款的最终结算数额。（二）2015年8月13日张某华向慕俄格公司发送的函件，用以证明慕俄格公司违反约定，将合同约定的工程项目另行分包给贵阳黔勃公司的事实，慕俄格公司对此应承担违约责任。被告慕俄格公司质证对该组证据的三性均不认可，认为《安装工程施工合同》因违反法律的强制性规定而无效，合同约定的违约条款也无效，故达不到原告证明慕俄格公司违约的证明目的。经本院审查，原告提供的是原件，且该函件上有被告慕俄格公司涉案工程的实际管理人李某某签字确认，对真实性予以采信，但仅能确认被告慕俄格公司将本属于原告承包范围的地下室低压配电系统分项工程以包干价的形式包给其他人施工的事实，慕俄格公司是否构成违约，应否承担违约责任还需另作认定。（三）2015年11月2日，贵州林峰消防工程有限公司纳雍汇金国际安装工程部（以下简称“林峰公司安装工程部”）出具的情况说明，用以证明案外人电梯厂家在施工过程中损害原告装修材料，经各方协商一致，慕俄格公司承诺代为扣款，实际上应当视为代为支付，金额为9,227元，该款项应当由慕俄格公司支付。被告慕俄格公司质证对该组证据的真实性予以认可，但认为与本案无关，李某某签字明确同意在电梯厂家款项中扣除，与案涉工程款无关联，达不到原告的证明目的。经本院审查，对该组证据的真实性予以采信，但款项是否已扣除，或者电梯厂家已支付损失，原告未举证证明，由于还涉及到案外人电梯厂家，故不能在本案中一并解决。（四）2016年10月24日，原告向慕俄格公司发送的《工作联系单》，用以证明慕俄格公司主张的564,580元（酒店损失）不应当由原告承担，原告在事发前已发函告知慕俄格公司要求冬季水管保暖，但慕俄格公司回复“设计图上无此项要求，暂不实施”。被告慕俄格公司质证对该组证据的三性无异议，但认为达不到原告的证明目的，慕俄格公司主张的管道爆裂是原告方已经安装的室内管道接头爆裂，该工程联系单与我方的主张内容无关联性。经本院审查，对该组证据的真实性予以采信，但仅能够确认被告慕俄格公司向原告明确暂不实施酒店屋顶消防和水电的保温措施的事实，不能证明损失不由谁承担。被告慕俄格公司提供下列证据：（一）《奖罚约定》、《关于汇金国际项目施工进度节点限期完成的通知》、承诺书、通知，用以证明原告未按约定在2016年6月30日前完成裙楼涉及的工程内容，原告的行为达不到获取50万元奖励金的条件。原告质证对该组证据的真实性予以认可，但认为达不到其证明目的，因《奖罚约定》约定的奖励条件为《施工进度节点限期完成的通知》载明的“2015年6月30日前”完成的内容，即只要满足《奖罚约定》的条件，就应当支付奖金50万元。2015年6月30日后的工作进度，不受奖惩约定的约束。对承诺书的真实性予以认可，但认为达不到其证明目的，原告提供《工作联系单》已证明原告满足了《奖罚约定》载明的奖励条件。对通知的三性不予以认可，原告未收到，从该通知的内容也不能看出原告的行为给慕俄格公司造成了任何损失。经本院审查，原告对《奖惩约定》、《施工进度节点限期完成的通知》、承诺书的真实性无异议，本院对真实性予以采信，但承诺书未明确是否与《奖罚约定》中的工程内容一致，不能证明原告未完成《奖罚约定》中的相关工程。通知书由于慕俄格公司未举证证明其已送达给原告，本院不予采信。（二）1.2016年3月，水电安装采购材料清单、产品销售清单（涉及金额13,200元）；2.2016年6月23日，纳雍汇金国际水电井补洞工程结算、银行业务回单、领款收据（涉及金额11,300元）；3.2016年8月19日，接待消防人员住宿费发票（涉及金额1,822元）；4.2017年5月3日，消防整改预支款领款单、2017年5月26日消防联动维修工人工资借款单（涉及金额33,000元）；5.2017年5月17日，排污泵控制箱、生活水泵轴承及维修车旅费领款单、付款说明（涉及金额2,400元）；6.2017年5月18日消防报警设备厂家调试费领款单、付款说明（涉及金额2,200元）；7.2017年6月30日，消防灭火材料款银行业务回单、产品销货清单（涉及金额13,250元）；8.2018年8月购买防火阀等发票、销售清单（涉及金额6,500元）；9.2018年8月24日，防道风工程安装工资表（涉及金额6,500元）；10.2018年12月8日，汇金国际消防安装管道洞口封堵签证单、整改维修人工费发票（涉及金额22,284元）；11.2019年1月汇金国际项目消防整改人工材料费发票（涉及金额37,400元）；12.2019年5月购买消防用材料发票（涉及金额1,579元）；13.2019年6月汇金国际D-15-3厕所排污管维修清单、发票（涉及金额1,200元），以上共计152,635元，用以证明由于原告施工不合格，慕俄格公司委托第三方代替其完成施工任务而产生的材料款及人工费用，该款项应包含在慕俄格公司实际支付给原告的款项中，也即应支付给原告的工程款应当扣除该部份费用为19,683,201元。原告质证对该组证据的三性均不予认可，13笔款项共计152,635元均不应当予以抵扣，所有款项均系慕俄格公司单方出具的款项用途，没有原告或林峰公司签字认可的证据，慕俄格公司也未能提供证据证明系用于原告承包的案涉工程的整改项目。经本院审查，被告慕俄格公司提交的该组证据，虽有公司人员李某某等签字备注“代林峰公司垫付”，但未有原告或者林峰公司的任何人签字确认，被告慕俄格公司也未举证证明是否与原告承包工程项目的施工内容相关联，本院不予采信，13笔款项涉及的金额152,635元，不应在应当支付给原告的工程款中扣减。（三）1.2015年12月付李美玉消防警报系统费用银行业务回单、记账凭证（涉及金额10万元）、2016年2月4日付李美玉消防报警费用建行银行客户专用回单、记账凭证（涉及金额68900元）、2016年3月8日张某华出具的领款单（涉及金额68900元）、2016年6月7日工程部采购清单信息价（涉及金额11493.7元）、2016年10月26日工程部采购清单信息价（涉及金额8922.3元）、工程部采购清单信息价（涉及金额469035.56元），采购清单涉及的金额共计489451.56元；2.2017年7月20日，被告慕俄格公司与贵州新天成消防安装工程有限公司（以下简称“新天成公司”）及中工财富资产管理（北京）有限公司签订的《消防验收及消防检测合同》（涉及工程内容为消防工程检测和消防竣工验收）、2017年4月6日，被告慕俄格公司与贵州兴国消防工程有限公司（以下简称“兴国公司”）签订的《消防工程验收承包合同》（涉及工程内容汇金国际广场消防验收工程）、2017年8月21日向张进支付20万元的电汇凭证及农民工工资表及消防检测费15万元的工商银行业务回单和工资表（涉及金额共35万元）；3.2016年2月26日，纳雍县大酒店客户部发送给纳雍大酒店装修公司的通知、2016年1月25日《纳雍大酒店27楼消防管道爆炸漏水损失明细单》（涉及金额564580元，有原告现场施工人员代某签字）；4.2015年1月7日，慕俄格公司工程部向四川金海建设有限公司汇金国际项目部及林峰公司汇金国际项目部发送的通知（未按时完成技术资料入档罚款金额5000元）；5.2019年8月20日情况说明（涉及原告欠杨世平货款94万元，慕俄格公司未代付）；6.2015年10月21日付杨某材料款及人工费银行业务回单、酒店空调增加配电箱及电缆费用领款单（涉及金额32000元）；7.2016年1月3日洪芳领款单、消防改装工程明细清单（涉及金额85900元），2016年1月31日洪芳领款单（涉及金额72500元），2016年3月2日洪芳领工程款领款单、消防控制室安装明细报价单、工资表（涉及金额21000元），2016年3月29日洪芳领款单、消火栓环网更改、水表安装及负三层给水管更改工程明细清单、工资表（涉及金额12000元），2016年6月3日结算清单说明（涉及金额53144元），2016年6月7日领款单、给水管工程明细清单、工资表（涉及金额12000元），2016年6月23日洪芳领材料费人工费领款单、签证单等（涉及金额20000元），Ｅ、Ｆ栋及天桥水电安装建设工程预算书（涉及金额94551元），裙楼消防报警系统安装明细工程（涉及金额176460元），以上为代某承包消防水电工程款；8.2018年8月8日记账凭证、转账说明及付贵州星威消防科技有限公司（以下简称“星威公司”）防火窗门材料款银行业务回单（涉及金额12400元）；9.2016年5月30日付李大松纳雍县大酒店装修资质费银行业务回单及转账说明（涉及金额20000元）、2016年6月15日付李大松消防招待活动费银行业务回单及转账说明（涉及金额5000元）；10.2016年5月18日邓兴宇配电房发电机房增加气体灭火主机及材料费领款单（涉及金额3911元）；11.2016年5月13日付星威公司防火门材料费电汇凭证及收据（涉及金额50000元）、2016年5月24日付星威公司防火门材料银行业务回单及收据（涉及金额46000元）；12.2016年5月16日付江西艾弗尔实业有限公司消灭防火装置费银行业务回单、收据及清单（涉及金额30800元）；13.2018年3月14日杨为生活水泵调试人工工资领款单（涉及金额500元）；14.2018年4月30日记账凭证、2018年4月9日代某室外消火栓移位人工费领款单（涉及金额1600元）、消防标识发票（涉及金额2000元），共计3600元；15.2018年6月30日记账凭证、2018年6月20日付陈富贤消防整改泥工工资领款单（涉及金额268元）、2018年5月30日付王明全纳雍县大酒店大堂玻璃门改造消防整改弱电施工工资（涉及金额1515元）、2018年4月21日应急灯发票（涉及金额810元）、2018年6月11日五金材料发票（涉及金额2292元）、2018年5月8日电子元件发票（涉及金额1270元）、2018年6月8日消防整改农民工工资30000元，以上共计36155元；16.2018年6月7日餐饮服务发票（涉及金额550元）、黄酒发票（涉及金额210元），接待毕节办消防事务生活费总计760元；17.2017年11月10日酒店住宿清单（涉及金额1684元）；18.2013年3月13日，张某富出具承诺书，案外人陈代琪、代阳超可依据承诺书委托慕俄格公司代付定额收益300万元，2015年2月26日陈代琪、代阳超出具的商请函，要求慕俄格公司在应支付林峰公司的款项中扣除300万元。以上18组证据，用以证明原告未按合同完成工程量，被告委托第三方实施整改后产生的工程款及代扣、代付费用共计5970496元，应当在支付给原告的工程款中予以扣减。原告对该组证据发表质证意见如下：第1小组证据，除认可有原告张某华签字领款单确认的金额68900元外，对其余证据的三性均不予以认可，所有款项均系慕俄格公司单方出具款项用途，没有原告或林峰公司签字认可的证据，其也未能提供证据证明系用于整改案涉工程，不应当从工程款中予以扣减。对第2小组证据不予认可，系慕俄格公司与案外人兴国公司的债权债务关系，且兴国公司承包的工程为二次装修，原告承包的工程并不包含二次装修的工程项目，因此该笔款项与原告无关。对第3小组证据不予认可，该损失与原告的消防工程不具因果关系，店单方出具，与原告无关，不应当采信。对第4小组证据不予认可，5000元的罚款不应当从工程款中扣减。对第5小组证据暂不予认可，因该案正在审理中，待案件审理结束后，由本院认定慕俄格公司已代原告支付款或应代付款项，原告认可相应金额可予以抵扣工程款。对第6小组证据不予认可，系慕俄格公司向案外人杨某支付，系杨某承揽零星工程后由慕俄格公司额外支付，与原告无关，不应从工程款中扣减。对第7小组证据不予认可，该组证据所涉及的款项不是原告承揽工程整改产生的费用，该款涉及ＥＦ栋及天桥水电安装预埋工程，不在原告承包范围，且天桥安装预埋工程属于室外水电工程，原告承揽的工程系室内水电工程，汇金国际裙楼消防报警系统安装明细清单所载明的工程属于二次装修，非原告施工内容，不应当从工程款中扣减。对第8小组证据不予认可，慕俄格公司所付款项既不能证明是我方实施工程的整改款，也不是原告委托支付。对第9小组证据不予认可，该款项系慕俄格公司单方付款，与我方不具有关联性，且整体消防申报非原告合同内容，接待费更不应当由原告支付。第10小组证据，领款人非原告的人员，且购买器材为“增加”项目，属于二次装修项目，与原告的工程项目无关。第11小组证据，系慕俄格公司与第三方发生的法律关系，与原告无关，且没有原告方签字认可予以抵扣工程款，其中涉及5万元的收据载明“纳雍县政府防火门款”。对第12小组证据不予认可，系慕俄格公司与第三方发生的交易，与原告无关。对第13、14、15、16、17小组证据均不予认可，与原告无关，也没有原告签字。对第18小组证据不予以认可，不应当由慕俄格公司代扣，陈代琪和代阳超缺乏领取所谓定额收益的事实证据及法律依据，而且该承诺侵犯合伙人张某华的合法权益而无效，且涉嫌商业贿赂，陈代琪和代阳超与慕俄格公司实际控股人陈静系亲属关系。该300万元涉及的法律关系，应当另案处理，慕俄格公司无权在工程款中强行扣款。经本院审查，对第1小组证据，原告认可张某华签字的68900元，本院予以认定，该款项在应支付给原告的总工程款中扣减。其余证据无法证实与原告的施工内容一致，也未有原告方或林峰公司的签字确认，故本院不予采信，不应在总工程款中予以扣减。对第2小组证据，系被告慕俄格公司与新天成公司与中工财富公司之间的关系，所涉及的工程系汇金国际广场，不包含在原告的施工范围内，故本院不予采信，不应在总工程款中扣减。对第3小组证据，系原告施工期间产生，且有原告的现场管理人员代某签字，本院采信被告慕俄格公司的意见，该款项应当从总工程款中扣减。对第4小组证据，被告慕俄格公司未举证证明原告方是否确实未按通知要求时间完成技术资料入档，原告方是否应当接受罚款的依据不充分，故该款不应在总工程款中予以扣减。对第5小组证据，被告慕俄格公司未向杨世平支付货款，杨世平已向本院提起诉讼，被告林峰公司、慕俄格公司及二原告均是被告，本院作出（2020）黔0525民初3423号的民事判决尚未发生法律效力，杨世平已于2020年12月20日提起上诉，故该款项不应当从总工程款中扣减。对第6到17小组证据，无法证实与原告的施工工程相关联，也无原告方或者林峰公司人员的签字确认，且证人代某出庭证实其虽作为原告聘请的管理人员，但期间曾私下向慕俄格公司另行承包了工程，该工程不包含在原告的施工范围，故本院不予采信，所涉及的款项不应在总工程款中扣减。对第18小组证据，涉及到案外人陈代琪、代阳超二人，慕俄格公司未举证证明是否已向该二人支付300万元，双方之间的关系系另一法律关系，不应在本案中一并解决，该款项不应在总工程款中扣减。综上，应从总工程款中扣减的数额的68900元及564580元两笔款项。（四）毕公消验[2016]第0155号、毕公消验[2018]第0082号、毕公消验[2018]第0219号建设工程消防验收意见书、检测问题汇总、关于汇金国际项目水电安装消防安装竣工资料和质量维修的通知及邮寄回执、函告及邮寄回执、公函及邮寄回执、报告公函、再次函告及回复、关于纳雍汇金国际广场项目消防验收不合格限时整改通知及邮寄回执图片、毕公消验[2018]第0285号建设工程消防验收意见书，用以证明原告实施的消防工程因存在瑕疵尚需整改或未实施完毕，经被告催告仍未实施，三次组织验收均未通过，之后被告自行组织人员实施整改，最终于2018年12月12日验收合格。原告质证对该组证据中消防部门出具的公文的真实性均予以认可，对有张某华的签字或者有EMS邮寄的文件视为原告方知晓，但认为达不到被告的证明目的，0155号验收意见书提出存在的问题主要是业主方的问题，0082号验收意见书提出存在0155号验收意见中的多种情形，0219号验收意见书提出消防验收不合格的原因也是业主方的原因，而且从0219号验收意见书可以看出涉及酒店内部装修，因酒店属于特殊行业，必须进行二次装修，二次装修存在的问题与原告无关。原告在收到2016年7月8日的问题汇总后，已对存在的问题进行整改，才出现2016年8月27日的通知，从该通知可以看出原告对前面所存在的问题已进行了整改。2016年11月13日的函告所描述的事实不真实，影响第一次消防的原因是慕俄格公司的原因造成，并非原告原因造成。2016年12月12日的函告中未具体列明原告需要整改的内容，如存在整改的情况，慕俄格公司能提供证据证实系原告施工内容，原告予以认可，但其不能提供。原告未收到2017年5月8日的函告。2017年8月30日的三份公函和2017年4月28日的函，均是要求对工程进行结算，之后双方已经通过决算。宝丽亚商贸公司向慕俄格公司发出的函，所陈述存在的损失与原告无关，不应当在工程款中扣减。原告在收到2018年5月19日的整改通知处，对涉及的整改内容已经整改，如果原告没有的整改，慕俄格公司不可能要求与原告进行结算。四张图片属于二次装修范畴，不属于原告施工的内容。经本院审查，结合原告的质证意见，对该组证据的真实性予以采信，能够确认慕俄格公司开发的汇金国际A-D栋及B栋酒店内部装修建设工程从2016年8月开始，经过几次验收和整改，最终于2018年12月12日验收合格。对被告慕俄格公司举示的五份函告及一份通知的真实性予以采信，但结合其举证的第三组共计18小组证据的时间来看，未发现有其发出函告之后，其提出的整改工程项目内容相关联的整改内容，以及由被告慕俄格公司找第三方代原告施工整改的情况，故不能达到第三方实施而产生的工程费用应当从总工程款中扣减的目的。经审理，本院认定事实如下：2013年3月13日，慕俄格公司作为甲方（发包方）与林峰公司作为乙方（承包方）签订《安装工程施工合同》，约定甲方将其修建的纳雍县汇金国际广场4栋高层及裙楼（其中2栋住宅-3+4+26F、1栋办公楼-3+4+23F），1栋酒店-3+4+23F,1栋11+1F和6+1F、3F、2F各1栋的室内给水、排水、强电、消防、防雷及暖通系统工程（不包括中央空调、室外高压系统、发电机组设备、二次装修的水电消防内容）发包给乙方施工。如承包内容有变更，最终以甲方的书面通知为准。总建筑面积约11.7万平方米。工程采取包工、包料、包工期、包质量、包安全的方式由乙方进行施工。工程整体质量和分项分部工程均应达到国家现行施工质量验收规范合格标准（以工程质量监督部门根据国家质量评定标准评定；;工程质量达不到约定的标准的，乙方负责返工和修复，直至达到约定的质量等级，工期不许顺延，乙方负责返修至合格为止，若甲方另行委托其他单位维修的，费用由乙方承担;工程形象进度或分部分项质量不符合约定的标准时，乙方无权获得相应的工程款，甲方依据工程形象进度支付乙方工程款，不视为是对工程质量的认可，工程质量以工程质量监督部门验收为准。工程价款暂定为3,100万元，最终以实际完成工程量结算，结算依据为经甲、乙方及监理方签字盖章的竣工图、设计变更、图纸会审、现场签证、隐蔽工程验收记录、工程洽商及其他甲方书面认可的施工文件，未按施工组织设计内容的工程以现场签证为准。结算方式为本工程结算套用2004版贵州省安装工程计价定额及相关最新配套取费和安装定额解释费率计算（采用定额计价），定额人工费下浮10%，材料和其它不作下浮。乙方按安装工程总造价的1.5%支付给施工总承包单位。乙方应当严格按照合同施工和竣工，并修补任何缺陷，在涉及或关系到该项工程的任何事项上，无论这些事项是否在合同中写明，乙方都要严格执行甲方代表和总监理工程师的指示。甲乙双方对工程结算的特别约定：甲方在收到乙方编制的结算书之日起，甲方应在60日内审查完结，若甲方未审查或者未审查完结，则视为认可乙方所编制的结算书，该结算书作为双方计算工程款的依据。还约定：工程款按进度支付，竣工验收合格后20日内支付至实际完成工程总量的90%，决算审订及所竣工资料备案完善后支付至工程造价的95%，剩余5%作为质量保修金（保修金不计利息），保修期满后30天内退还保修金。原告张某富、张某华在乙方委托代理人处签字，并加盖被告林峰公司的公章，被告慕俄格公司在甲方处加盖公章，并由法定代表人签字。合同签订后，原告向被告慕俄格公司缴纳了100万元的履约保证金，并组织工人开始对工程进行施工。2013年6月6日，林峰公司毕节分公司作为甲方与张某富作为乙方签订《联合经营合同》，约定甲方全权委托张某富对案涉项目承包实施并向乙方收取承包管理费。乙方自担风险、自负盈亏，承担和履行《建设工程施工合同》规定的承包人的全部责任和义务，负责施工项目从开工直至竣工验收结算完毕工程保修期满、项目账务结清全过程管理。甲方负责与建设单位或委托乙方（张某富）作为代理人与建设单位签订工程承包合同，作为甲方的单项工程由乙方单独承包经营，自负盈亏，在甲方资质许可范围内承接工程，乙方向甲方上缴企业服务费。甲方有义务在业主检查时派相关人员配合工作，甲方按工程总价的2%收取管理费，向政府主管部门交纳的各种税费、规费及防洪基金、消防部门的检测费、验收费用等由乙方负责。项目部技术资料专用章仅限于与业主方的工作联系单、竣工资料中使用，且不具有签订合同及其他债权等法律效力的文书。2015年6月12日，被告慕俄格公司发出《关于汇金国际项目施工进度节点限期完成的通知》，一、裙楼商业部分安装工程所有施工内容：1.裙房商业所有消防安装工程，有消防箱、消防管道、喷淋管道和自动报警管线等消防工程内容必须于2015年6月30日前安装完成，防火门、防火卷帘门，一层喷淋管道必须于2015年7月30日前安装完成，设备必须于2015年7月30日前安装完成，2015年8月10日前设备调试完成。2.裙房商业所有水电安装工程，有给排水管道安装工程内容必须于2015年6月30日前安装完成，动力配电、动力电缆、设备必须于2015年7月30日前安装完成，2015年8月10日前设备调试完成。二、办公楼、酒店部分安装工程所有施工内容：1.酒店部分的所有消防安装内容和水电安装内容，必须按照原安排的施工进度不折不扣完成。2.屋面的消防和水电设备必须于2015年8月10日前安装调试完成。三、地下车库部分安装工程所有施工内容：1.地下车库所有消防安装工程，有消防箱、通风设备、防火门、防火卷帘门、消防管道、喷淋管道和自动报警设备管线等所有消防工程必须于2015年7月30日前安装完成，2015年8月10日前设备调试完成。2.地下车库所有水电安装工程，有照明配电、动力配电、动力电缆、照明灯具、线路和给排水管道等所有水电安装工程必须于2015年7月30日前安装完成，2015年8月10日前设备调试完成。原告张某华在该通知上签字确认收到。同日，慕俄格公司与原告张某华签订《奖罚决定》，约定：根据现场实际情况，裙楼负一层至四层商业于2015年6月30日交付商家进场装修，我公司于2015年6月30日前应完成裙楼涉及的工程内容，1.如果林峰公司在限期的节点时间内完成裙楼负一层至四层商业所涉及的安装工程内容，以附后书面通知的工作内容，慕俄格公司将给予林峰公司50万元的奖励，资金支付时间为商场正式开业后15天一次性支付。2.如果林峰公司在限期的节点时间内没有完成裙楼负一层至四层商业所涉及的安装工程内容，以附后书面通知的工作内容，由此给慕俄格公司造成一切经济损失全部由林峰公司承担，甲方不予支付上述奖金50万元。3.除上述通知工作内容以外所涉及的水电、消防安装工作内容虽然不作考核，但也必须按约定的时间完成。2015年7月2日，原告张某华向被告慕俄格公司发出《工程联系单》，确认其已于2015年6月30日完成裙房商业部分消防安装施工内容（含：消防箱、消防管道、喷淋管道和自动报警系统管线等消防工程内容）。湖南天福项目管理有限公司作为监理单位在该联系单上备注：“上述情况属实，请建设单位审核”，并加盖监理业务专用章，李某某签“情况属实”，并加盖慕俄格公司工程部章。2015年12月2日，原告张某华向被告慕俄格公司发出《工程联系单》，确认由其承建的汇金国际水电、消防安装项目管理工程，由于慕俄格公司未按合同支付其进度款，按慕俄格公司的进度安排和协调，急需主材暂由慕俄格公司采购代付款，结算时间同样按甲乙双方签订的合同及相关文件执行，根据甲乙双方补充协议约定，主材有信息价的按信息价进行决算，无信息价的按甲方材料认价签证单和当地市场价进行决算，请慕俄格公司与监理公司确认为准。湖南天福项目管理有限公司作为监理公司在该联系单上签“上述情况属实，请建设单位审核”，被告慕俄格公司在该联系单上签“同意执行上述材料价格”，并有李某某签字确认。2016年5月，原告张某华与被告慕俄格公司对“纳雍县汇金国际广场项目ABCD栋及裙房地下车库”进行验收，验收内容：1.主楼压力给水系统、排水系统、供电系统、消防系统、通风防排烟系统、防火门系统;2.裙房给水系统、排水系统、供电系统、消防系统、通风防排烟系统、防火门防火卷帘门系统;3.地下车库给水系统、排水系统、供电系统、消防系统、通风防排烟系统、防火门防火卷帘门系统;以上系统安装设备的管线和质量以及数量的确认。张某华在施工单位结论处签“以上各系统按图纸要求安装完毕，经多次测试、试压，一切正常，请相关部门给予验收”。李某某在建设单位结论处签“情况属实，可以验收”，被告慕俄格公司工程部负责人张小宏签“以上各系统运行正常，同意竣工验收”，落款日期为2016年5月9日。2016年7月9日，被告慕俄格公司出具《2016年7月8日消防检测问题汇总》，提出消防整改问题，要求施工部门进行整改落实，保证消防检测进行复检。原告张某华签字确认收到。同年8月27日，被告慕俄格公司向林峰公司及项目部发送《关于汇金国际项目水电安装、消防安装竣工资料和质量维修的通知》，确认安装已经基本完毕，消防安装工程正在验收中，要求将竣工验收资料于2016年9月5日交慕俄格公司，公司将根据提供的竣工资料对承包范围的安装工程进行结算审核。还要求出现的安装质量问题，需在规定期限进行维修和整改完毕，不符合质量要求的产品进行更换。2016年9月3日，原告张某华将案涉工程的结算书交给被告慕俄格公司，由工程部人员张小宏签收。2016年10月23日，原告张某华将案涉工程的隐蔽资料移交被告慕俄格公司工程部，由张小宏签收。2019年10月25日，原告方与被告进行了最终决算，形成《工程最终决算结果》，载明：对于纳雍县汇金国际消防、水电、通风工程决算事宜，2019年10月25日经过施工单位（林峰公司）、审计公司（正合建设公司）、建设单位（慕俄格公司）三方现场确认，最终确认决算总价（含签证部分40万元）为26,424,811元。本结果三方代表签字生效，具有法律效力。二原告在施工单位处签字捺印，被告慕俄格公司代表李某某在建设单位处签字并加盖公司印章，并有审计公司代表签字捺印。右下角处还注明“纳雍县汇金国际消防、水电、通风工程决算，总价为26,424,811元，具体与财务结算”，加盖慕俄格公司印章。2019年10月26日，林峰公司安装工程部向慕俄格公司申请退还尚欠的20万元保证金，并确认慕俄格公司已退还其80万元的保证金，李某某签字同意退还。2019年11月3日，林峰公司安装工程部作为乙方与慕俄格公司作为甲方签订《与林峰消防公司纳雍汇金国际项目部的对账情况》，确认：按合同截止2019年11月3日，甲方已支付乙方安装工程款19683201元，甲方代乙方支付安装工程款6257046元，工程质量保证金1321240元，安装工程管理费396372元，合计已支付乙方安装工程款27657859元。甲乙双方经第三方审计共同确定，甲方应支付乙方审计金额2642811元，减甲方已支付27657859元，乙方尚欠甲方安装工程款1233048元。乙方必须向甲方提供审计金额的安装工程款发票26424811元，否则，由此产生的税费乙方承担。还注明甲方代乙方支付的安装及整改工程款有：1.甲方所供材料（信息价）320551元（材料款489451元-已入账168900元；;2.兴国消防工程整改验收款35万元（张进资料及检测费20万元，消防整改人工费15万元；;3.纳雍大酒店损失（消防水管爆管渗漏）564580元;4.2015年1月7日罚款5000元;5.支付杨世平电缆材料1226550元（应支付1917150元-已代为支付690600元；;6.付杨某Ｂ栋给水系统工程材料2.4万元和人工费0.8万元共计32000元;7.付代某消防水电工程547555元;8.防火窗防火门12400元;9.付李大松费用25000元;10.付邓兴宇气体灭火系统3911元;11.付星威公司防火门费用96000元;12.江西艾弗尔实业有限公司消防防火装置30800元;13.付杨为水泵房调试人工费500元;14．消防标识3600元（消防标识2000元，代某消火栓移位费1600元；;15.陈刚采购消防应急灯、吸顶喇叭、工资等36155元;16.毕节消防业务接待费760元；17.纳雍大酒店住宿费1684元;18.张某富承诺支付定额收益300万元，以上合计6257046元。甲方会计在该对账单下方签字注明：经甲乙双方会计对账，1.文字部分清楚;2.表格部分是根据承包合同乙方未完成的工程量，甲方委托第三方代乙方完成施工任务而实际产生的材料及人工费用，并且甲方代乙方支付了的工程费用等其他费用。乙方会计在对账单下方签字注明：经甲乙双方于2019年11月1日至3日进行财务核实，甲方已支付乙方工程款19683201元，其中甲方账内有13份付款单据，总金额152635元有异议，本表上列的18项总金额6257046元有异议，两笔合计6409681元等甲乙双方老总确认。原告张某华在该对账单上签字捺印并加盖林峰公司工程部的印章。另查明，2016年8月31日、2018年5月8日、2018年10月9日，毕节市公安消防支队分别对汇金国际A-D栋及B栋酒店内部装修建设工程进行消防验收，综合评定为消防验收不合格，并提出存在的问题，要求进行整改后重新申报验收。2018年12月12日，毕节市公安消防支队作出《关于纳雍县汇金国际项目地下室、裙房及B栋酒店内部装修建设工程消防验收合格的意见》（毕消验字【2018】第0285号建设工程消防验收意见书），对汇金国际项目地下室、裙房及B栋酒店内部装修建设工程进行了消防验收，并验收合格。原告向被告慕俄格公司提交了审计需要的资料，被告慕俄格公司将审计资料提交给审计公司后，由于其未能支付审计费，审计公司未对工程进行实际审计。原告无建筑工程施工资质，其系挂靠林峰公司，以林峰公司的名义承包案涉工程，工程实际由原告自行组织人员进行施，独立经营、自负盈亏。原告认可其承包的工程总工程款为双方《工程最终决算结果》确认的26,424,811元，原告认可已收到工程款19,530,566元，该工程款由被告慕俄格公司直接向原告支付，被告慕俄格公司对原告已收到的工程款数额无异议。原告认可68,900元在总工程款扣减。结合当事人的诉辩主张及本院查明的案件事实，本案的争议焦点是：1.双方签订的《安装工程施工合同》效力如何认定，被告慕俄格公司应否向原告支付工程款;2.原告应当获得的工程款数额为多少，以工程款为基数按年利率6%计算资金占用费应否支持;3.原告要求被告慕俄格公司退还保证金20万元，及以20万元为基数按年利率6%计算资金占用费应否支持;4.原告要求被告慕俄格公司支付工程进度奖励金50万元、155万元的违约金及代收款项9,227元应否支持。本院认为，焦点1，关于双方签订的《安装工程施工合同》效力如何认定的问题。原告没有建筑施工资质，为了承揽涉案消防等建设工程项目，挂靠具有建筑施工资质的林峰公司，与发包方慕俄格公司签订《安装工程施工合同》后，由原告自行组织人员施工建设。原告的行为违反了国家建筑法关于禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程的强制性法律规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建设工程司法解释（一）》”）第一条第一款第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，林峰公司与慕俄格公司签订的《安装工程施工合同》应为无效合同。关于被告慕俄格公司应否向原告支付工程款的问题。原告挂靠、借用林峰公司的资质，对工程全额投资、自主组织施工、独立核算、自负盈亏，对此，林峰公司并无异议，且发包方慕俄格公司已付的工程款项是直接向原告方拨付，施工过程中均是与原告进行对接，对工程款的最终决算也是与原告进行协商，而不是与林峰公司进行决算，这说明慕俄格公司明知或者应当知道涉案工程是由原告投资并组织施工建设。根据《建设工程司法解释（一）》第四条的规定，借用资质的挂靠人属于实际施工人。故原告借用林峰公司的施工资质承建案涉工程，其为实际施工人。原告与慕俄格公司之间虽未建立合法的合同关系，但原告负责的项目部实际为慕俄格公司履行了承包人的施工义务并进行了垫资，为慕俄格公司完成了合同约定的消防工程，慕俄格公司从中直接受益，双方间事实上形成了权利义务的关系，同时亦形成了特殊的结算关系。鉴于原告已全面履行了建设施工义务，且建设工程已验收合格，根据权利义务相一致的原则，原告作为实际施工人有权向慕俄格公司主张权利，慕俄格公司应将工程款支付给实际施工人。故被告慕俄格公司应当向原告支付欠付的工程款。焦点2，关于工程款数额为多少的问题。根据《建设工程司法解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程已经竣工验收合格，慕俄格公司应当根据双方对工程款达成一致的结算数额，扣除已经支付的工程款，对剩余应付的工程款承担给付责任。案涉工程虽未经过审计公司最终审计，但双方于2019年10月25日已对决算工程总价款最终达成了一致意见，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”的规定，双方的工程总价款不需要再进行鉴定，应当以双方协商一致的为准，即案涉工程总价款为26,424,811元。故被告慕俄格公司辩称双方未最终结算，工程总价款不确定的抗辩主张，本院不予采纳。结合庭审查明的事实，被告提出的68,900元和564,580元应当从总工程款中予以扣减，故工程总价款认定为25,791,331元，扣除双方确认的原告已收到的工程款19,530,566元，被告慕俄格公司还欠原告工程款6,260,765元。故工程款数额认定为6,260,765元。被告慕俄格公司辩称双方结算的工程款应当扣除由其自行找人施工、整改而产生的相关费用，但根据其的举证，慕俄格公司与原告进行结算时，能够把不属于原告施工范围的零星工程部分工程款计算在内，也应当把不包含原告施工的范围等扣减后得出最终2019年10月25日的决算，且从其认为应当扣减的项目时间来看，也与其发送给原告函件时间不相符，均无原告方签字确认，无法证实是否与原告承包的工程内容相关联。故该抗辩主张不能成立，本院不予采纳。关于原告主张按年利率6%从2019年10月26日起计算资金占用费应否支持的问题。原告主张的资金占用费实际为欠付工程款利息。经查，双方已于2019年10月25日对工程款进行了结算，但双方未约定支付工程款的时间，且2019年11月3日，双方又对工程款的最终确认进行了对账，但未达成一致意见，结合《建设工程司法解释（一）》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，原告主张的资金占用费应当从原告起诉之日起算，即起算时间为2020年10月23日。根据以上规定，原告主张按年利率6%计算，无法律依据，本院不予支持。因从2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故应当按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用费。焦点3，关于被告慕俄格公司应否退还20万元保证金的问题。被告慕俄格公司认可保证金已达到退还的时间，并认可确实欠原告20万元的保证金，故原告要求被告慕俄格公司支付保证金20万元主张，本院予以支持。关于原告要求按年利率6%计算资金占用费的问题。2019年10月26日，被告慕俄格公司已同意退还保证金，但直至原告向本院起诉，其仍未向原告退还剩余保证金，客观上给原告造成利息损失，但双方对保证金退还期限及损失计算标准未作约定，由于原告对导致合同无效有一定过错，本院酌情支持从起诉之日即2020年10月23日起算。但原告要求按年利率6%计算，无法律依据，本案为建设工程合同纠纷案件，资金占用利息的计算应与工程款资金占用利息的计算标准相一致，故应当按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。焦点4，关于被告慕俄格公司应否按《奖罚约定》向原告支付50万元奖励金的问题。由于双方签订的《安装工程施工合同》已被认定为无效，双方签订的奖罚约定作为从合同也应为无效，原告仅能依据实际所施工的工程量获得相应工程款，对于产生的违约金或者奖励金等均不应得到支持。因此该项诉讼请求不应得到支持。关于被告慕俄格公司应否按合同约定支付违约金的问题。双方签订的合同已被认定无效，故合同中约定的违约条款也同样无效。故原告要求被告按合同约定支付违约金的主张，本院不予支持。关于被告慕俄格公司应否向原告支付代收款9,227元的问题。由于该款项是系因电梯厂家在安装电梯时对原告堆放的材料造成损坏，款项是否已扣除，原告未举证证明，由于还涉及到案外人电梯厂家，双方的关系是财产损害赔偿的关系，与本案不是同一法律关系，不应当在本案中一并解决。故原告的该项请求，本院不予支持。综上所述，原告诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告贵州省慕俄格房地产开发有限公司于本判决生效之日起六十日内支付原告张某华、张某富工程款6,260,765元及以工程款6,260,765元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年10月23日起计算至工程款清偿之日止的资金占用费;二、被告贵州省慕俄格房地产开发有限公司于本判决生效之日起六十日内退还原告张某华、张某富保证金200,000元及以保证金200,000元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年10月23日起计算至保证金退还完毕之日止的资金占用费;三、驳回原告张某华、张某富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79,590元，适用简易程序审理减半收取计39,795元，由原告张某华、张某富负担11,282元，被告贵州省慕俄格房地产开发有限公司负担28,513元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。审判员  丁明香二〇二〇年十二月二十八日书记员  朱越阳