广东省深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0303民初3133号原告：黄海燕，女，汉族，1969年1月29日出生，身份证住址广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：毛楚龙，广东太平洋联合律师事务所律师，执业证号14401201410064708。委托诉讼代理人：黄玄斐，广东太平洋联合律师事务所律师，执业证号14401201110703679。被告：深圳市特色行国际旅行社有限公司（简称特色行公司），住所地深圳市罗湖区桂园路2号电影大厦A座1209室，统一社会信用代码914403005879387695。法定代表人：陈志超。被告：李瑶，女，汉族，1974年5月5日出生，住址广东省深圳市罗湖区。被告：陈翰生，男，汉族，1967年9月27日出生，身份证住址广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：江溢斐，广东德纳律师事务所律师，执业证号14403201210034024。被告：林小晶，女，汉族，1978年5月5日出生，住址广东省深圳市龙岗区。第三人：深圳市特色国际旅行社有限公司（简称特色国旅公司），住所地深圳市罗湖区桂园路2号电影大厦1号楼1203，统一社会信用代码91440300755656606D。法定代表人：陈翰生。原告黄海燕与被告深圳市特色行国际旅行社有限公司、李瑶、陈翰生、林小晶、第三人深圳市特色国际旅行社有限公司损害公司利益责任纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄海燕及其委托诉讼代理人毛楚龙与黄玄斐；被告陈翰生经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，被告深圳市特色行国际旅行社有限公司、李瑶、林小晶、第三人深圳市特色国际旅行社有限公司经本院公告传唤，期满未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告特色行公司将2014年8月20日之后至判决生效之日（暂定）所有的营业收入返还第三人深圳市特色国际旅行社有限公司，暂定为45万元；2、确认被告特色行公司所有的营业收入属于第三人公司。3、判令被告李瑶、陈翰生、林小晶对诉讼请求一的营业数额负连带责任；4、判令被告特色行公司、李瑶、陈翰生、林小晶负本案诉讼费。2017年8月7日增加诉讼请求：依法判令确认被告特色行公司从起诉之日起所有的营业属于第三人深圳市特色国际旅行社有限公司所有。事实与理由：原告与被告陈翰生于1994年6月认识，并于1994年12月16日在深圳市罗湖区民政局登记结婚，在婚后的2003年10月17日，双方与李瑶三人一齐注册成立深圳市特色国际旅行社有限公司，经营旅游服务业务。其中股份按被告陈翰生80%，原告10%，被告李瑶10%的比例分配。被告陈翰生任职董事长、法定代表人；张雪霞任职监事、陈彦心、陈志超、黄海燕任职董事。2008年，原告与被告陈翰生在罗湖区民政局协议离婚。由于原告2017年偶然发现上述被告李瑶、陈翰生、林小晶三人出现了违反公司高管忠诚义务的行为，另行合股经营深圳市深龙国际旅行社有限公司（现改名：深圳市特色行国际旅行社有限公司），统一社会信用代码914403005879387695。并将第三人公司的业务转移到深龙公司。据此，原告在2017年向被告陈翰生通过电子邮件的方式书面要求核查公司帐目，被告陈翰生回复“欢迎随时回公司查核”，但当原告2017年5月17日回到深圳市特色国际旅行社有限公司公司办公室，以“发现公司股东不忠诚的行为，私自开设公司与特色公司发生利益冲突”为由要求查阅财务帐簿时，财务部负责人黄壮琴经理经电话请示被告陈翰生本人后，当面拒绝了原告的要求。随后，被告陈翰生于5月18日向原告发出电子邮件声称开设深龙公司、新思路公司、至尚公司的行为没有侵害第三人公司的利益。为此，原告委托广东太平洋联合律师事务所于2017年6月5日向第三人公司的法定代表人、控股股东被告陈翰生；董事陈志超、陈彦心；股东李瑶、监事张雪霞分别通过EMS发出律师函，要求查阅财务帐簿及要求对深圳市深龙国际旅行社有限公司采取法律行动，但以上各人除了监事张雪霞以外，均以各种理由拒绝签收，快件被退回。随后第三人公司委托广东伟然律师事务所发出的律师函表示拒绝原告查阅财务帐簿的要求。原告认为，被告李瑶、陈翰生、林小晶三人作为公司的“董、监、高”人员，违反公司法第148条的规定，利用他们自身在第三人任职高管的优势，为自身谋取利益，侵害了第三人公司的利益。为保障原告作为第三人公司股东的合法权益，为保障第三人公司的合法权益，特此向人民法院提起诉讼，请求依法判决支持原告的诉讼请求。被告陈翰生答辩称：一、原告未按照《公司法》第151条第1款之规定书面请求第三人公司的监事对被告李瑶、被告陈翰生、被告林小晶提起诉讼，无权直接以损害公司利益责任纠纷为由起诉本案被告，其诉讼主体不适格，应裁定不予受理或驳回起诉。二、原告第一项诉讼请求及第二项诉讼请求有重合的部分，请求原告明确其诉讼请求并剔除重复主张的部分。三、原告第一项及第二项诉讼请求均基于原告在起诉状中所述被告李瑶、陈翰生、林小晶违反公司高管忠诚义务的陈述，但被告特色行公司对第三人公司不存在《公司法》第148条规定的义务，其请求缺乏事实和法律依据。四、原告请求被告李瑶、被告陈翰生、被告林小晶对原告第一项诉讼请求的营业数额负连带责任缺乏法律依据。五、第三人公司股东会已同意被告李瑶、被告陈翰生在被告特色行公司公司的投资和经营行为，不存在违反《公司法》规定的情形，因此请求驳回原告全部诉讼请求。六、原告在任第三人公司董事及广州分公司负责人期间，未经股东会同意擅自开设广州市智恒裕彩国际旅行社有限公司及广州市猎程信息科技有限责任公司，并利用亲属关系开设广州市特色行国际旅行社有限公司，以此违反《公司法》第148、149条之规定，损害第三人公司的利益。2019年6月12日陈翰生书面答辩称：一、本案基本背景。在2011年的时候,原告表示想在广州开设分公司,为了支持原告的事业,答辩人配合原告办理了广州分公司的手续。但是广州分公司设立后,原告经营的分公司便拒绝接受总公司(第三人公司)的监管,从不向总公司汇报经营情况,给总公司带来了巨大的经营和法律风险。在此背景下,为了保护第三人公司利益不受损,答辩人设立了被告特色行公司等若干空壳公司,以防原告经营的广州分公司出现风险累及总公司积累的名誉等资产,其主要功能是预防风险,是总公司的备用公司。此后,原告不思悔改,反而变本加厉，又先后和其亲戚张欢、李朝锋等人先后出资设立广州市智恒裕彩国际旅行社有限公司、广州市猎程信息科技有限责任公司，今年又以张欢、李朝锋名义设立广州市特色行国际旅行社有限公司，上述三家公司均经营与总公司一致业务，严重损害总公司利益。二、原告未依法履行股东代表诉讼的前置通知程序,原告主体不适格,应依法驳回起诉。在原审中,原告声称其已书面通知监事张雪霞,要求其对被告特色行公司采取法律行动,但事实上原告仅在原审一审庭审后提交了未核对原件、未加盖邮戳的EMS快递单照片及“EMS快递单号查询”页照片,然被告陈翰生输入其提供的单号,却显示查询不到该单号信息;且原告提交的“EMS快递单号查询”页显示三份邮件均由陈志超签收的内容又与原告在起诉书中“除监事张雪霞以外,(其他人)均以各种理由拒绝签收,快件被退回”表述矛盾。上述情况均反映原告主张事先书面通知了张雪霞的证据不足。其次,原告在函件中要求张雪霞以监事身份起诉被告特色行公司,但根据相关法律规定,张雪霞并无权采取相关法律行动。综上,原告没有证据显示履行了法定的前置程序,原告并未取得诉讼主体资格。三、第三人公司股东会同意答辩人和李瑶投资、管理被告特色行公司,答辩人投资和管理被告一公司是合法的。第三人公司《股东会记录》显示,第三人公司曾就答辩人和李瑶投资、管理被告特色行公司等事宜召开过股东会,经股东表决,最后决议通过了这一决议,该决议真实合法有效,肯定了答辩人投资和管理报告一公司的正当性、合法性。四、没有证据证明被告特色行公司损害了第三人公司的利益。被告特色行公司自设立以来,从未对外经营,也未聘任任何的员工，更不可能产生任何的收益和利润,也不可能损害第三人公司的利益。原告主张侵害了第三人公司的利益,却未能提供证据证明被告特色行公司存在侵权行为、第三人公司的损害结果等侵权要件。五、贵院对类似案件的处理结果也不支持原告的请求。原告本人作为第三人公司的董事兼广州分公司的负责人,在未经股东会决议的情况下擅自设立广州智恒裕彩国际旅行社有限公司(以下称智恒公司)，持有该公司70%的股权,并担任该公司法定代表人、执行董事、总经理,该公司经营的业务也与第三人公司一致。第三人公司向智恒公司、黄海燕提起诉讼,诉请智恒公司、黄海燕向第三人公司收入归第三人公司所有，贵院立案受理后，驳回了第三人公司的上述请求。被告陈翰生认为，该案的情与本案一致，根据“同案同判”的一般原则,也应对原告的诉请不予支持。综上,黄海燕的诉求没有事实和法律依据,恳请人民法院驳回其全部诉请。被告特色行公司未应诉答辩。被告李瑶未应诉答辩。被告林小晶未应诉答辩。第三人深圳市特色国际旅行社有限公司未应诉答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、第三人特色国旅公司是2003年10月17日成立的有限责任公司；公司股东为被告陈翰生、被告李瑶和原告黄海燕，三人各出资240万、30万元和30万元，各占注册资本的80%、10%和10%；公司的法定代表人为陈翰生，董事会成员为李瑶（总经理）、李瑶（董事）、陈翰生（董事长）、张雪霞（监事）、陈彦心（董事）、黄海燕（董事）、陈志超（董事）；公司经营范围为会务策划、信息咨询、票务代理（飞机票、火车票、汽车票、门票代订）、酒店预订、（法律、行政法规、国务院决定规定在登记前须经批准的项目除外）入境旅游业务、国内旅游业务、出境旅游业务（凭有效国际旅行社业务经营许可证经营）。2019年1月28日，黄海燕的股权份额变更为20%，陈翰生的股权份额变更为70%。被告特色行公司是2011年12月26日成立的有限责任公司，原名称为深圳市深龙国际旅行社有限公司，2017年7月25日变更为现名称。公司股东为被告陈翰生、李瑶和林小晶，三人各出资35万、10万元和5万元，各占注册资本的70%、20%和10%；公司的法定代表人为陈志超，董事会成员为林小晶（监事）、陈志超（总经理）、陈志超（执行（常务）董事）；公司经营范围为广告业务、（企业经营涉及前置性行政许可的，须取得前置性行政许可文件后方可经营）入境旅游业务、国内旅游业务、出境旅游业务。陈志超是陈翰生的父亲，陈志超是张雪霞的丈夫。二、2017年7月24日，第三人特色国旅公司的《股东会记录》显示,特色国旅公司就陈翰生和李瑶在被告特色行公司的投资及经营等事宜召开股东会议,经股东表决,会议决议通过了上述提案，同意陈翰生和李瑶在特色行公司的投资及经营。原告亦在该记录上签字。三、2020年4月15日，黄海燕书面申请对特色国旅公司、特色行公司的账户及财务账簿（包括陈翰生、李瑶、林小晶的个人账号）从2014年1月4日至2019年12月31日的记录进行司法审计。本院依法委托深圳永信瑞和会计师事务所对上述事项进行了专项审计。该所在2020年7月13日向本院发函要求当事人提供相应的审计资料。2020年8月，黄海燕向本院提交书面的《司法审计报送材料情况说明》，称因陈翰生、李瑶、林小晶及其控制的特色行公司不会配合，因此其无法提供相应审计材料。深圳永信瑞和会计师事务所在2020年10月27日出具深永信会专审字（2020）《关于深圳市特色行国际旅行社有限公司、深圳市特色国际旅行社有限公司的账户和财务账簿的专项审计报告》，该报告称，因当事人未能提供深龙公司（即特色行公司）和特色公司（即特色国旅公司）的财务账簿，该所仅对提供的有关银行账户对账单进行了审查，按银行对账单所列的户名和交易性质进行了分析，因有关银行账户对账单较多，且部分银行账户对账单未显示对方户名或交易备注，无法对资金去向进行详细审查，本报告仅披露对本案相关资金流入流出情况。随后，该报告列举了特色行公司、特色国旅公司、陈翰生、李瑶、林小晶银行账号的流水情况。该报告再次明确指出，“因当事人未能提供深龙公司和特色公司的财务账簿，我们仅对提供的有关银行账户对账单进行了审查，由于鉴定材料所限，对于未显示对方户名的银行对账单，我们无法查明资金去向是否异常，我们无法查明所有交易事项的资金去向。”本院认为，本案系损害公司利益责任纠纷。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务；第一百四十八条第一款第（五）项规定：董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。本案中，原告黄海燕主张被告特色行公司侵害了第三人特色国旅公司的利益,但其提供的证据无法形成证据链，证明被告特色行公司存在侵权行为、并且给第三人特色国旅公司造成损害结果，被告特色行公司的侵权行为与第三人特色国旅公司的损害结果之间存在因果关系；并且根据原告黄海燕的申请，本院依法委托深圳永信瑞和会计师事务所对各被告和第三人的银行账户进行了司法审计，该所出具的《关于深圳市特色行国际旅行社有限公司、深圳市特色国际旅行社有限公司的账户和财务账簿的专项审计报告》显示，因当事人未能提供特色行公司和特色国旅公司的财务账簿，该所仅对提供的有关银行账户对账单进行了审查，由于鉴定材料所限，对于未显示对方户名的银行对账单，该所无法查明资金去向是否异常，亦无法查明所有交易事项的资金去向，因此该报告仅列举了特色行公司、特色国旅公司、陈翰生、李瑶、林小晶银行账号的流水情况；第三点，第三人特色国旅公司在2017年7月24日的《股东会记录》显示,经股东会议表决,特色国旅公司的股东会议通过了同意陈翰生和李瑶在特色行公司的投资及经营的提案，原告参加了该会议并在会议记录上签字。综上，原告黄海燕要求被告特色行公司将2014年8月20日之后至判决生效之日所有的营业收入返还第三人特色国旅公司的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告黄海燕的其他诉讼请求，亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条，第一百四十八条第一款第（五）项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、驳回原告黄海燕要求被告深圳市特色行国际旅行社有限公司将2014年8月20日之后至判决生效之日所有的营业收入返还第三人深圳市特色国际旅行社有限公司的诉讼请求；二、驳回原告黄海燕的其他诉讼请求。案件受理费5800元，审计费80000元，由原告负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判长  葛淑汧审判员  李 乾审判员  林晓婷二〇二〇年十二月三十一日郑娃娜书记员     柏榕楠