广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终6624号 上诉人（原审被告）：广西壮族自治区体育局，住所地南宁市星光大道7号，统一社会信用代码11450000007565426H。 法定代表人：李泽，局长。 委托诉讼代理人：韦贤斌，广西涌流律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄侦毅，广西涌流律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司。住所地南宁市青秀区新竹路29号。统一社会信用代码91450000198221473M。 法定代表人：赖榆，该公司董事长。 被上诉人（原审原告）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司第十分公司。住所地南宁市江南区白沙大道14号，统一社会信用代码914500008982246244。 负责人：陈有强，该分公司经理。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：覃华仙，广西万通律师事务所律师。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：苏瑞宏，广西万通律师事务所律师。 上诉人广西壮族自治区体育局（以下简称区体育局）与被上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称建工集团二建公司）、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司第十分公司（以下简称建工集团二建十分公司）建设工程施工合同纠纷一案，因上诉人区体育局不服南宁市江南区人民法院（2019）桂0105民初405号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，组织各方当事人就争议事项进行询问、调查、辩论和调解。上诉人区体育局的委托诉讼代理人韦贤斌，被上诉人建工集团二建公司、建工集团二建十分公司的共同委托诉讼代理人覃华仙、苏瑞宏均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人区体育局上诉请求：撤销一审判决，并全部驳回建工集团二建公司、建工集团二建十分公司的诉讼请求，一、二审诉讼费、鉴定费由建工集团二建公司、建工集团二建十分公司承担。事实和理由：一、原审判决区体育局继续支付2026358.47元工程款违背双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第10条关于合同“变更”及“费用承担”原则的事前约定。案涉合同第10.1条第3点约定的内容是双方真实意思表示，也是双方之间的“法律”，对双方具有强制约束力，同时也是人民法院裁判案件依据。“擅自变更设计发生的费用”此处已经讲清变更设计以及变更费用都必须经过发包人的同意，即凡是设计变更及变更费用没有取得发包人同意的，都属于擅自变更，其后果都由承包人自行承担。原判决没有依照当事人事前的公平约定进行裁判，违背合同内容，于法无据，是错误的判决。二、原判决要求区体育局继续支付2026358.47元工程款是典型的主观臆断，严重违背当事人就工程变更及费用承担做出“变更需要各方同意后才能施工”、“费用不增加的前提下同意变更”的具体、明确、清楚、无歧义的意见和答复。首先，三方（建设、施工、监理）于2017年2月15日召开工地例会的《江南训练基地足球场地改在工程工地例会纪要》中第三条第六点表明，建设方对变更设计问题再次强调为“对设计图纸有建议和不同看法的，请根据实际情况以工程联系单的方式按程序上报，各方同意后才能进行施工”；其次，2017年2月17日制作的《工程联系函》(GXEJ-010)提出对配套附属用房改造工程和足球场地灯光照明工程的“两项设计内容需要进行设计再论证”；区体育局明确答复为“同意在标准不降,费用不增加的前提下按规定进行设计变更”。再次，2017年4月24日制作的《工程联系函》(GXEJ-017)提出对球场看台设计进行优化的建议,区体育局及其代建方均明确答复按时“拟同意在不影响场地正常使用,缓冲区安全距离和不增加投资预算前提下,进行更改。”由此可见,区体育局的答复和要求是具体而明确的,没有含糊不清的意思表示,不需要原审判决中所谓的“解释意思表示,应探求当事人真意,而不应拘泥于所用辞句”,也不需要“对此应做对被告不利、对原告有利的解释”，只有当合同和工程联系函中存在用词晦涩、含义不清、产生歧义的情况下才由裁判机构居中公平公正的理解和解释,但是本案根本不存在这些情形。可见,原判决把含义清楚明确的意思表达故意歪曲,错误解读和解释,属于典型的主观臆断,丧失了公平正义的立场。三、原判决要求区体育局承担违约责任也是错误的,既不客观,也不符合事实。首先，双方在《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第14条中规定，最后的工程结算款以区体育局委托的第三方造价咨询单位审核的为准,且强调“承包人在工程竣工结算审核过程中应积极配合发包人的工作,......配合发包人委托的第三方造价咨询单位对结算进行审核......”。其次，双方一致同意选择并将工程结算交由广西建宇工程招标有限公司进行审核。再次，广西建宇工程招标有限公司依法独立出具的《竣工结算书》认定竣工工程结算为11183607.09元(送审金额为13653571.28元,定案金额为11183607.09元,核减金额为2469964.19元),区体育局也依法按时全部支付了该结算款11183607.09元。最后，建工集团二建公司、建工集团二建十分公司在接到广西建宇工程招标有限公司初审结算书后提出异议并送达给结算公司,结算公司认真复核后,于2018年7月30日给双方当事人都做出书面答复《对数情况回复单》,在该回复单中详细说明其核减金额2469964.19元以及不支持建工集团二建公司、建工集团二建十分公司异议的理由。区体育局按双方共同委托的结算公司做出的结算支付不存在违约，如果按照送审金额13653571.28元来支付,这显然是违法行为。四、原判决认定“本案当事人对GXXMGL-ZJ-(ZX)2019191《工程造价鉴定意见书》没有提出异议,本院对该鉴定意见书予以采信”是错误的。区体育局至始至终都对该意见书有异议,首先是对该鉴定依据的绝大数证据材料的三性均不予认可;其次是向一审法院提交了书面的《广西壮族自治区体育局关于对质疑的意见书》;再次是一审开庭质证时也提出对该鉴定意见书内容的真实性不予认可,并要求不能作为裁判依据。综上,一审判决认定事实错误,判决理由不清,不依据双方形成的合同、联系函、会议纪要等进行认定案件事实和裁判，请求二审法院予以纠正。 被上诉人建工集团二建公司、建工集团二建第十分公司共同答辩称，一、区体育局辩称案涉四个“设计变更”属于擅自变更的主张没有事实依据，案涉四个“设计变更”程序符合合同约定和法律规定的程序。根据双方合同中专业条款第10.1（1）的约定，设计变更有两种情形，一是由设计单位通知变更，二是承包人根据施工情况提出，经设计单位和发包人同意实施。争议的四个“设计变更”已全部满足该约定，且已全部实施完毕，区体育局已验收使用。第一个设计变更（草坪）属设计单位通知变更而实施，2017年4月27日的关于1号场百慕大草坪《设计变更通知（一）》（建施变更-01）是由区体育局聘请的设计单位向我方公司下达的变更通知，我方公司按合同约定，在接到设计单位下达变更通知后按照变更通知单进行了施工，不存在擅自变更的事实，经鉴定该部分设计变更的造价为500545.63元，区体育局应予计价并支付。第二个变更露台加建是依据2017年2月17日的《工程联系》（GXEJ-010），同样符合合同约定的变更条件，设计单位在该联系单上明确“同意复核后优化”，作为建设单位的区体育局也明确签注“同意按工程变更程序完成设计变更，并按合同约定进行进度款支付，变更部分以财政部门最终审计进行结算”。从联系单签注内容足以证明有关场内照明系统工程的变更是按合同约定征得设计单位和建设单位同意的，不存在擅自变更。经鉴定，GXEJ-010联系单涉及增加的造价为598569.6元，区体育局应依约依规予以支付。第三个变更看台优化是依据2017年4月28日的《工程联系》（GXEJ-017），该变更增加了66.67%（360/216）座位数，看台变为移动式，设计单位在变更单上签注了“同意更改”的内容，建设单位签注了同意代建管理单位的意见，即同意变更。故该变更也符合合同约定，不存在擅自变更，承包人在按变更意见施工后，发包人进行了验收接纳，该部分增加的造价为82157.76元，区体育局应予支付。第四个变更活动围网立杆是依据2017年3月13日的《工程联系单》（GXEJ-018）,该施工内容变更符合合同约定，该变更联系单显示已征得包括监理单位、设计单位、代建管理单位及建设单位的同意，且建设单位即区体育局签注了“均按图施工，所涉及工程量、材料规格和造价以结算审计为准”及“均按图施工并最终以结算审计为准”，足以证实该变更是区体育局同意并承诺设计变更的材料规格及造价按实结算，该联系单经鉴定，增加造价为729084.04元，区体育局应予支付。二、区体育局以“费用不增加的前提下同意变更”为由主张不支付其中一个设计变更（露台加建）工程款的理由不成立。案涉的施工设计变更单中仅有一个即GXEJ-010存在“费用不增加的前提下按规定进行设计变更”，对该内容我方公司一直不予认可。在该联系单上建设单位签注了两个意见，与前述意见相反的另一个意见是“同意按工程变更程序完成设计变更，并按合同约定进行进度款支付，变更部分以财政部门最终审计进行结算”，我方公司就是依据后一个意见的合理信赖实施变更，同时，监理方和区体育局的现场代表都已签署同意，“费用不增”是在已经实施变更之后才签署的。我方公司依约取得所有单位同意后才进行变更设计施工，后建设单位一直拖延对设计联系单签字盖章，也未及时返还，在我方公司按要求全部施工完变更内容后，区体育局才于2017年8月1日在联系单签字盖章并返还，区体育局已在变更单上签注据实结算的意见，因此我公司对其另行增加与该意见相反的内容不予认可。区体育局事后才增加与前面承诺相反意见是不诚信行为，违背公平和诚实信用原则，区体育局以此抗辩不予支付GXEJ-010联系单的工程款的理由不成立，除此之外对其余三个变更，建设单位均是同意依约据实结算。我方公司按要求完成了施工义务，该施工工程也取得了五方单位验收合格，作为建设方的区体育局也接纳了工程并投入使用，就应当支付对价。根据一审鉴定意见确定的变更工程造价以及四个工程联系单，变更共增加造价2026358.47元，区体育局抗辩理由不符合合同权利义务相对等和公平原则，同时也违反了合同约定和法律规定。三、区体育局抗辩称不应承担违约责任的主张没有事实和法律依据，其应依约承担违约责任，支付违约金。案涉工程于2017年已竣工验收，我方公司于2018年1月18日就向区体育局递交了完整的工程结算书，根据合同第14.2条的约定，应从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天内完成结算并支付工程款，但直至本案起诉区体育局仍未予以结算并支付工程款，而是通过鉴定才确定，区体育局迟迟未支付设计变更工程款的行为已构成违约。根据合同第16.1（2）条的约定，应按迟延支付合同价款的万分之二/天的标准计算违约金，一审法院据此判决符合事实和法律规定，应予维持。四、一审法院不予认定我方公司工程款优先受偿权是错误的，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，已经明确工程款优先受偿权以应当支付之日起算六个月内，而一审法院还依据失效了的司法解释一来认定，属于法律适用错误。我方公司在区体育局不予结算后就积极起诉主张权利，并未超过工程款优先受偿权的主张期限。五、一审法院不予支持我方公司的律师费是错误的，应予纠正。综上，请求二审法院驳回区体育局的上诉并更正有关优先受偿权、律师费的错误判决。 建工集团二建公司、建工集团二建十分公司向一审法院起诉请求，判令区体育局支付工程款2061952.04元及工程款违约金（违约金以欠款为基数，从2017年8月21日起，按每日万分之二计算至清偿之日）；判令建工集团二建公司、建工集团二建十分公司就诉争工程享有工程款优先受偿权；本案诉讼费用、律师费60000元由区体育局承担。诉讼中，建工集团二建公司、建工集团二建第十分公司变更诉讼请求的工程款标的额为2026358.47元。 一审法院认定事实：江南训练基地足球场改造工程经招投标，由建工集团二建公司中标。2016年12月13日发出《中标通知书》，区体育局在中标通知书上的建设单位处盖章，重庆西恒工程咨询有限公司在招标代理单位处盖章，广西壮族自治区公共资源交易中心在见证单位处盖章。建工集团二建公司于2016年12月26日出具委托书，内容：建工集团二建公司委托建工集团二建第十分公司对案涉工程进行施工管理及收取进度款，该项目的报验单（表）、签证单、进度款支付申请、收款、工程技术资料、不涉及经济内容的工程联系函，加盖建工集团二建第十分公司印章的，建工集团二建公司予以认可。 2017年1月13日，区体育局（发包人）与建工集团二建公司（承包人），签订《建设工程施工合同》，约定建工集团二建公司为区体育局的江南训练基地足球场改造工程项目进行建设工程施工，合同约定了价格为11736417.9元，工期45日历日；合同第三部分《专用条款》第10.1.（1）条约定：工程施工过程中为完善工程设计，纠正设计错误以及满足现场条件变化而进行设计修改工作，包括由原设计单位出具的设计变更通知书和由承包人征得原设计单位、发包人同意的设计变更；第10.1.（3）条约定：施工中承包人不得对原工程设计进行变更，因承包人擅自变更设计而发生的费用由此导致发包人的损失，由承包人负担，延误的工期不予顺延；10.3.（2）条约定：工程设计变更和签证工程发生后10个工作日内，由承包人将变更文件、签证单审批件、工程联系单、预算书等工程资料送发包人备案，并作为进度款支付、事后抽查和工程结算的主要依据；第15.3条约定：质量保证金按工程价款结算总额的5%计算；第16.1.2.（2）条约定：因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的，按迟延支付合同价款的每日万分之二计算违约金等内容；附件《工程质量保修书》约定：江南训练基地足球场改造工程保修期为一年。合同签订后，建工集团二建公司组织人员进行施工。 2017年2月17日，建工集团二建第十分公司作出GXEJ-010号《工程联系单》，事由：以下两项设计内容需要进行设计再论证：一、配套附属用房改造工程；二、足球场地灯光照明工程：原告在现场踏勘后发现1.因现有场地局限性，现有场地施工难度较大，且灯杆基础占地面积大，施工成本高；2.该设计方案节能效果不明显，日后维护成本相对较大；3.现有方案在眩光、投射距离、均匀度等参数方面不够理想，建议进一步优化；建工集团二建第十分公司建议区体育局会同设计单位对场地照明方案复核后进行优化。监理单位意见：一、配套附属用房工程，未收到加建构筑物图纸情况不明确；二、照明工程请设计单位严格按照设计规范进行设计及优化。设计单位意见：一、教学和训练楼按图纸施工；二、同意复核后优化。广西南国体育投资集团有限责任公司作为代建管理单位提出的意见：一、教学和训练楼按蓝图为准；二、足球场地灯光照明工程拟同意复核后优化，2017.2.23。区体育局作为建设单位，其职员签署有两组意见：第一组意见：同意按照工程变更程序完成设计变更，并按合同约定进行工程进度款支付，变更部分以财政部门最终审计进行结算。第二组意见：同意在标准不降、费用不增加前提下按规定进行设计变更。建工集团二建第十分公司于2017年4月19日出具《关于江南训练基地足球场地改造修缮项目安装工程GXEJ-010联系函的补充的说明》，提出了对GXEJ-010号《工程联系单》中的电气系统进行优化的内容及理由。 2017年4月24日，建工集团二建第十分公司作出GXEJ-017号《工程联系单》，事由：根据三号足球场节点大样图（建施-04）要求，3号场采用两排椅背看台，规格为长73.4m宽2.89m，原图设计216个座位，数量偏少。现建议改为三排座椅铝合金移动式看台，每个看台规格为长6m宽2.11m，每个看台可坐36人，设置10个移动看台可坐360人并附带理由。监理单位意见：建议设计单位按设计规范复核主要使用功能确定是否变更。设计单位意见：在不影响球场缓冲区距离的情况下同意更改，更改引起的资金变动有施工方与业主协商解决。广西南国体育投资集团有限责任公司作为代建管理单位提出的意见：拟同意在不影响场地正常使用，缓冲区安全距离和不增加投资预算前提下，进行变更。区体育局作为建设单位意见：同意代建管理单位意见，2017.4.29。建工集团二建第十分公司按照变更后的设计进行了施工。 2017年3月13日，建工集团二建第十分公司作出GXEJ-018号《工程联系单》，事由：1.根据施工图“二号、三号、四号足球场节点大样图（建施-04）”设计为2、3、4号足球场的金属围网立柱采用直径为76mm、厚3mm的电缝钢管，2、4号足球场活动网立柱采用直径60mm、厚3mm的电缝钢管，建工集团二建第十分公司招投标时使用的是直径6mm、厚3mm电缝钢管立柱，即招投标内容与图纸设计不一致，建工集团二建第十分公司需要重新报价。 根据实际情况，项目部于2017年2月15日召开工地例会，会议要求建工集团二建第十分公司以工程联系单进行上报，并形成“工地会议纪要HYJY002”。2.根据施工图“3号、4号足球场节点大样图（建施-04）”设计为金属围网采用双横四直接10mm、单竖丝直径8mm的电焊网，表面经热镀锌处理：网孔为100*200mm，考虑到安全隐患、整体美观效果并造成施工难度，增加施工成本，建议改为金属围网横丝、竖丝均使用6mm的电焊网。监理单位意见：第一点情况属实，同意报送；第二点请设计单位按设计规范设计并给予答复。设计单位意见：第一点，按图施工，报价情况请施工方与业主协商解决；第二点，按图施工，直径6mm电焊网过细，容易受外力影响变形，3、4号足球场已预留足够缓冲距离。广西南国体育投资集团有限责任公司作为代建管理单位提出的意见：同意设计单位意见。区体育局作为建设单位意见有两组意见：第一组意见：1.同意设计单位意见2.按图施工，所涉及工程量材料规格和造价以结算审计为准，2017.3.18。第二组意见：均按图施工，并最终以结算审计为准。该工程联系单后附编号为HYJY002的《江南训练基地足球场地改造工程工地会议纪要》。建工集团二建第十分公司按图进行施工，采用了76mm、厚3mm的电缝钢管等材料。 2017年4月27日，广州市建筑科学研究院新技术开发中心有限公司出具《设计变更通知（一）》，内容：根据国内天然足球场地通用做法，对建施-04中的场地剖图大样做如下说明：1天然草场地做法说明：（1）场地种植土含沙量须达到60~70%；（2）沙子应选用淡水河沙；（3）对配好种植土进行消杀处理；（4）种植层标注养料用量为一个标准足球场用料用量，超出部分按照养料用量配比配制；（5）场地选用草种为百慕达419品种等内容。建工集团二建第十分公司按照该通知进行施工。 2017年8月21日,建设单位（区体育局）、设计单位、监理单位、施工单位（建工集团二建公司）代建单位、使用管理单位对案涉工程办理了竣工验收和移交手续。 双方当事人同意由广西建宇工程招标有公司对案涉工程的价格进行审核。2018年8月21日，广西建宇工程招标有公司制作《竣工结算书》，对案涉工程的竣工结算价确定为11183607.09元（未包含建工集团二建公司、建工集团二建第十分公司所主张、双方当事人有争议的变更、增加的工程量）。 2017年4月12日、2017年5月17日、2017年8月2日、2017年12月18日、2018年10月18日，建工集团二建公司向区体育局开具广西增值税通用发票，区体育局收到发票原件，双方均确认：区体育局已经向建工集团二建公司、建工集团二建第十分公司支付工程款11183607.09元。 另查明：本案审理过程中，广西建设工程项目管理中心有限责任公司接受一审法院委托，对案涉工程进行了现场勘验，对本案当事人争议的部分工程的价值进行鉴定，该公司出具GXXMGL-ZJ-(ZX)2019191《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：工程联系单GXEJ-010-合同内工程造价401313.57元，合同外工程造价999883.17元；工程联系单GXEJ-017-合同内工程造价179820.00元，合同外工程造价261977.76元；工程联系单GXEJ-018-合同内工程造价500545.63元，合同外工程造价1229629.67元；关于1号场换百慕大草坪的设计变更造价616547.07元；鉴定机构按照合同外工程造价减去合同内工程造价的计算公式进行计算，对案涉工程的变更、增加的工程，鉴定造价合计2026358.47元。建工集团二建公司支付鉴定费14247.80元。 再查明：2019年1月2日，建工集团二建公司、建工集团二建第十分公司与广西纵华律师事务所签订《委托代理合同》，约定广西纵华律师事务所接受委托，指派二名律师作为本案一审的建工集团二建公司、建工集团二建第十分公司代理人，并支付律师服务费60000元，在签订合同之日起10日内交付。建工集团二建公司、建工集团二建第十分公司未举证证明已经按照该合同约定支付了律师服务费60000元。。 一审法院认为：当事人的合法权益受法律保护。建工集团二建公司与区体育局均有缔约能力；双方签订的建设工程施工合同，系当事人真实意思表示；合同中没有违反法律和行政法规的效力性强制性规定，也没有违背公共秩序和善良风俗的合同条款，合法有效，对合同当事人均有约束力。 本案案涉工程的部分内容，在施工过程中有一定的变更和增加。建工集团二建公司根据合同的约定，发出了GXEJ-010号、GXEJ-017号和GXEJ-018号三份《工程联系单》。一审法院依法对《工程联系单》上当事人的意思表示，进行审核认定。解释意思表示，应探求当事人真意，而不应拘泥于所用辞句。 在GXEJ-010号《工程联系单》上，区体育局有两组意见。第一组意见为：“同意按照工程变更程序完成设计变更，并按合同约定进行工程进度款支付，变更部分以财政部门最终审计进行结算”。对此应做对区体育局不利、对建工集团二建第十分公司有利的解释，认定属于区体育局同意对此项内容进行变更。该项目应根据鉴定机构的鉴定造价，计算工程款。 在GXEJ-017号《工程联系单》上，代建管理单位及区体育局均表示“在不增加投资预算前提下，进行变更”。一审法院认为，当事人应当诚实信用地履行合同。建工集团二建公司在此份工程联系单上说明了变更的内容、理由，此项工程变更的部分，增加了66.67%（360/216）的座位数量、看台变更为移动式，建工集团二建公司及设计单位表示，可能产生变更费用。在此前提下，如果区体育局不同意增加预算，应明确表示不同意变更。区体育局一方面同意进行变更，一方面却不同意增加费用。建工集团二建公司在施工过程中变更后内容进行了施工，有竣工照片、鉴定机构的现场勘验制表为证；而区体育局享有了相应的变更后的看台座位增加、看台移动便利的合同权利，也应当承担相应的、增加工程款的义务，如此方符合合同权利义务相对等的原则。该项目应根据鉴定机构的鉴定造价，计算工程款。 在GXEJ-018号《工程联系单》上，建工集团二建公司指出施工图“二号、三号、四号足球场节点大样图（建施-04）”的设计与招投标的差异，监理单位表示情况属实，设计单位表示报价情况与业主（被告）协商，也确认了价格可能变更；区体育局坚持要求按图施工的，应根据图纸所确定的材料据实进行计算工程款。该项目应根据鉴定机构的鉴定造价，计算工程款。 建工集团二建公司根据设计单位作出的《设计变更通知（一）》进行施工，使用了百慕大草坪。该项目应根据鉴定机构的鉴定造价，计算工程款。 综上分析，本案当事人所争议的场内照明系统工程、看台改造工程、围网工程和百慕大草坪工程这四项工程项目，建工集团二建公司进行变更施工的，区体育局予以接纳，视为双方在建设施工合同实际履行过程中合意变更了部分合同内容，应根据变更后内容履行各自的义务。建工集团二建公司、建工集团二建第十分公司履行了建设工程施工的合同变更后建造的义务，区体育局亦应履行支付相应的工程款的义务。 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，由《中华人民共和国合同法》第一百零七条，明文规定。根据查明事实和鉴定结论，区体育局尚欠建工集团二建公司、建工集团二建第十分公司的工程款为2026358.47元，双方约定的保险期限已届满，区体育局仍需继续履行支付前述全部工程款的义务。建工集团二建公司、建工集团二建第十分公司的此项诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。 根据当事人签订的合同第16.1.2.（2）条约定，以及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，区体育局除继续履行支付建设工程施工工程款的义务外，还应向建工集团二建公司、建工集团二建第十分公司赔偿工程款的违约金。在案涉工程竣工验收后，经双方合意，双方认可由案外人广西建宇工程招标有公司对案涉工程的结算价进行审核，此为双方事后的补充约定也符合建设工程施工合同履行的客观情况，一审法院予以采信。广西建宇工程招标有公司在2018年8月21日出具最终版本的《竣工结算书》，对案涉工程的竣工结算价确定为11183607.09元（未包含建工集团二建公司、建工集团二建第十分公司所主张、双方有争议的变更、增加的工程量），此时建工集团二建公司、建工集团二建第十分公司才知道其权利受到侵害，违约金从结算次日开始计算。在结算日之前，属于双方协商确定工程款期间，建工集团二建公司、建工集团二建第十分公司主张结算日之前的违约金损失，缺乏理据，一审法院不予支持。建工集团二建公司、建工集团二建第十分公司主张的违约金，合法有据部分，以2026358.47元为基数，自广西建宇工程招标有公司出具《竣工结算书》的次日即在2018年8月22日，按每日万分之二的标准，计算至区体育局清偿债务之日止。 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款；发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖；建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，由《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，明文规定。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，由《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第四条，明文解释。当事人应当依法行使权利。建工集团二建公司、建工集团二建第十分公司主张优先受偿权，应当在案涉工程竣工之日起六个月的不变期间内行使。查明案涉工程在2017年8月21日竣工验收，建工集团二建公司、建工集团二建第十分公司应当在2018年2月21日之前行使优先权。而建工集团二建公司、建工集团二建第十分公司2019年1月17起诉时才主张行使优先权，超过了行使优先权期间，已不符合法律规定，一审法院不予支持。 关于建工集团二建公司、建工集团二建第十分公司要求区体育局赔偿其支出律师服务费损失的诉讼请求。一审法院认为，律师服务费由败诉方负担的纠纷的类型，已经由法律、行政法规及司法解释明文规定。本案属于普通合同纠纷，并不属于法律、行政法规、司法解释所明文规定的律师服务费转而由败诉方或债务人负担的纠纷类型。建工集团二建公司、建工集团二建第十分公司所引用《最高人民法院发布关于进一步推进案件繁简分流的意见》第二十二条的规定,是对当事人在诉讼中存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务的损害赔偿责任，区体育局并无不当的诉讼行为，该规定在本案中不适用。其次，双方对律师服务费如何负担，没有事先约定，事后也没有达成补充协议。再次，我国民事诉讼未实施强制代理制度，当事人是否委托律师参加诉讼，由当事人自愿为之，律师服务费，并不属于必要的费用。最后，建工集团二建公司、建工集团二建第十分公司委托律师作为诉讼代理人，支付委托费用，亦享受了法律服务的对价，获得免于独自参加诉讼的脑力、精力的额外支出的收益。综上分析，建工集团二建公司、建工集团二建第十分公司主张的律师服务费，不应作为本案损失；建工集团二建公司、建工集团二建第十分公司要求区体育局赔偿律师服务费的诉讼请求理据不足，一审法院不予支持。本案因双方当事人各执己见而调解不成。本判决之基础已明确，当事人其主张、抗辩及所提证据材料，经审酌后，认为均与本案结论无关，故不再一一论述，特予叙明。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告广西壮族自治区体育局向原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司第十分公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司支付工程款2026358.47元；二、被告广西壮族自治区体育局向原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司第十分公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司赔偿工程款的违约金（以2026358.47元为基数，自2018年8月22日起，按每日万分之二的标准，计算至被告清偿债务之日止）；三、驳回原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司第十分公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。 二审期间，本院责成区体育局补充提交案涉四份工程联系单的公章用章审批单和登记本，两被上诉人则补充提供了合同履行期间16份工程联系单、15份签证单以及灯光照明系统的验收申报表和验收记录。以上证据本院均交由双方当事人质证。区体育局对两被上诉人补充提交证据的真实性、合法性和关联性均无异议，但对其证明内容有异议，认为合同履行过程中所有联系单和签证单均是即时提交、即时签字盖章、即时返还，不存在事后补签问题。两被上诉人对区体育局补充提供的公章使用登记记录的真实性、合法性和关联性有异议，认为公章使用登记记录中显示本案讼争的工程联系单在2017年6月8日盖上区体育局公章，但其中记载份数是4份，而本案涉及的4个变更工程只有3份工程联系单，余下一个设计变更是由设计单位发出的《设计变更通知（一）》，且001、002号签证单中体育局签字用章时间为2017年3月26日和3月28日，而公章使用登记记录中却没有与此相关的用章记录，因此公章使用登记记录应不予认定。 结合双方的质证意见，本院对证据作如下认定：区体育局提交的公章用章审批表和登记本，经与登记本原件相比对，并无记录不一致的地方，故本院对其真实性、合法性予以确认；但该登记本内容无法反映区体育局在用章完毕后即刻将相应盖章材料送还两被上诉人，区体育局也未能提供相应送达、签收材料等其它证据加以佐证，且这与双方在本案争议的主要焦点问题并无直接关联，故本院对其关联性不予认定；两被上诉人提供的16份工程联系单、15份签证单以及灯光照明系统的验收申报表和验收记录等材料系工程施工过程中所形成的合理性技术签证与质量保障材料，且有相应部门的签字盖章确认，同时区体育局对其真实性、合法性和关联性亦均予以认可，故本院对其真实性、合法性和关联性予以确认。 双方当事人对一审判决认定事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。 本院另查明，案涉工程的联系单办理流程是：由施工单位起草后交监理单位、设计单位、代建单位、建设单位签署意见，其中监理、设计和代建单位签字不一定有先后之分，也有直接一起办理的，建设单位则由陈国锋签署意见后，由其留下办理盖章手续后交还施工单位。 综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：两被上诉人对案涉工程足球场地灯光照明、看台优化改造、围网和百慕达草坪的施工，是否属于擅自变更设计和费用的行为，应由谁承担该变更部分费用；两被上诉人要求区体育局支付违约金有无依据。 本院认为：就两被上诉人对案涉足球场地灯光照明、看台优化改造、围网和百慕达草坪工程的施工，是否属于擅自变更设计和费用行为的问题。第一，就百慕达草坪工程的设计变更问题。双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专业合同条款第10.1（1）约定，“工程施工过程中为完善工程设计，纠正设计错误以及满足现场条件变化而进行设计修改工作，包括由原设计单位出具的设计变更通知书和由承包人征得原设计单位、发包人同意的设计变更”。可见，双方当事人通过上述合同条款对工程设计变更的条件、施工过程中可进行变更的范围及变更的程序等问题一并作出了明确约定。结合一审期间当事人提交的由案涉工程设计单位广州市建筑科学研究院新技术开发中心有限公司于2017年4月27日出具的设计变更通知（一）[建施变更-01]中记载内容来看，双方争议的百慕达草坪工程设计变更系由设计单位直接出具，属于合同中关于变更范围约定的第一种情形，即由原设计单位出具的设计变更通知书。两被上诉人按照设计变更通知（一）实际进行了施工，并通过了竣工验收，区体育局既未能提供证据证明其在施工前已向两被上诉人明确告知不同意设计单位的变更通知，亦未能就该设计变更施工是两被上诉人擅自实施的主张提供其它证据予以佐证。因此，百慕达草坪工程的变更施工既有事实依据，也符合双方合同约定，一审法院认定该部分变更工程是依据设计单位作出的设计变更而进行的变更施工，不属于两被上诉人擅自变更施工行为并无不当，本院予以维持。 第二，就案涉GXEJ-010工程联系单的变更施工问题。首先，根据案涉《建设工程施工合同》第三部分专业合同条款第2.2款的约定，双方确定案涉工程发包人代表即业主代表为陈国锋，并对发包人代表的授权范围进行了规定，这其中包含了解决有关设计和技术签证，办理、签认现场经济技术签证，审核工程进度报表等内容，由此可知，双方在签订合同之时已经就有权对工程相关经济技术等资料进行签证确认的具体人员有了明确约定。在两被上诉人不认可签证单中陈以平签署的意见，又没有其它证据证明双方曾同意就发包人代表进行过相应更换的情况下，应认定施工过程中有权签署相关签证资料的人以合同约定的陈国锋为准，区体育局主张工程联系单中签署的意见应以陈以平签署意见为准既无事实依据，也与合同约定不符。其次，GXEJ-010联系单上陈以平签署意见落款时间为2017年5月8日，该联系单中施工单位提起的时间是2017年2月17日，监理单位、设计单位、代建管理单位签章时间则分别为2017年2月17日、2月20日、2月23日，前述各方单位签章落款时间与建设单位签章落款时间相差两月有余，区体育局对此亦未做出合理解释。最后，从案涉工程施工单位的施工日志记载内容可知，各号球场的灯光照明最早从2017年4月14日开始已陆陆续续进行施工，而据二审期间双方均认可的灯光照明系统验收申报表和验收记录材料中记载，1至4号球场照明灯的竣工验收时间为2017年5月11日和5月24日，区体育局既未能提供证据证明其在灯光照明变更施工之前就已经将陈以平签署的意见告知两被上诉人，也没有证据证明其在两被上诉人施工期间曾对该变更工程的施工提出过异议。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，区体育局未能就己方的主张和抗辩意见提供充分的证据予以佐证和反驳，一审判决认定区体育局同意此项变更的认定正确，本院予以维持。 第三，就GXEJ-017工程联系单变更施工的问题。根据本案查明的事实，两被上诉人按照工程联系单的变更内容进行了实际施工，并通过了五方单位验收，区体育局接收工程并投入使用。从变更前后的工程内容来看，变更后的工程从座位数量、使用功能、经济效果等方面，对作为使用方的区体育局来说都是有利的。一审法院依据诚实信用、权利义务相对等的原则，结合认定的事实，综合考虑双方在实际施工过程中前后沟通的过程情况，确认按照实际变更施工的工程内容计算工程造价，并无不当，本院予以维持。该部分工程价款应按照变更后的工程造价予以支付。 最后，就GXEJ-018工程联系单变更施工的问题。该工程联系单均先后取得监理单位、设计单位、代建管理单位及建设单位签章确认，而工程联系单中各单位签注的意见和内容是对在施工中提出的具体施工问题所做的回复或通知，体现的是各方单位对具体施工问题的意思表示和确认。GXEJ-018工程联系单中监理单位已进行回复并注明：“第一点情况属实，同意报送。第二点请设计单位按设计规范设计，并给予答复。”，设计单位随后签署意见：“第一点，按图施工，报价情况由施工方与业主协商解决。第二点，按图施工，直径6mm电焊网过细，容易造受外力影响变形，3、4号球场已预留足够缓冲距离。”的情况下，说明建设单位在签署意见前已明确知道招投标内容与图纸设计不一致以及围网的变更施工会产生工程量、工程造价的浮动，而建设单位的合法现场代表陈国锋在清楚监理、设计、代建管理单位意见的情况下，签署意见为：“1.同意设计单位意见，2.按图施工，所涉及工程量、材料规格和造价以结算审计为准。”，由此可见，建设单位同意该变更并要求按图进行施工。两被上诉人在按照程序申请并取得相应单位同意的情况下，依照联系单的工程变更内容进行施工符合合同约定，不属于擅自变更工程设计和费用的行为。 如前述分析，案涉争议的变更工程施工行为依约合规，不属于两被上诉人擅自变更施工的行为，按照双方合同约定，由此增加的工程价款应由区体育局承担。一审法院参照鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》，确定尚欠付的工程价款由区体育局按照鉴定意见确定的2026358.47元支付给两被上诉人并无不当，本院予以维持。 关于两上诉人要求区体育局支付违约金有无依据的问题。双方在《建设工程施工合同》第三部分专业合同条款第16.1.2.（2）条中已就支付合同价款的违约责任进行了明确约定，双方当事人均确认案涉工程已经竣工验收并投入使用。双方在对工程最终的结算价款进行确认时产生分歧，后经双方同意由广西建宇工程招标有限公司对案涉工程的价格进行审核，并于2018年8月21日出具了《建设项目结算审核报告》，确定了案涉工程最终的结算价款，而最终的结算数额并不包含两被上诉人变更施工部分所增加的工程价款。至此，两被上诉人才确切知道其基于工程变更施工部分的工程价款无法得到支付，因此，违约金应从两被上诉人知道的次日起计算。一审法院对违约金的认定合理有据，本院予以维持。 综上所述，上诉人区体育局的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23296元，由上诉人广西壮族自治区体育局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦美云 审 判 员 梁世平 审 判 员 赵 东 二〇二〇年十二月十六日 法官助理 李佳萍 书 记 员 谢小婷