内蒙古自治区包头市白云鄂博矿区人民法院   民事判决书   （2020）内0206民初10号   原告：包头市北方五环建筑安装集团有限责任公司。   法定代表人：智慧。   委托诉讼代理人：贾继珍，内蒙古罡和律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张敏，内蒙古罡和律师事务所律师。   被告：包头市光大寰宇建设发展有限公司。   法定代表人：胡滨。   委托诉讼代理人：薄更新。   原告包头市北方五环建筑安装集团有限责任公司（以下简称北方五环公司）与被告包头市光大寰宇建设发展有限公司（以下简称光大公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月16日立案后，依法适用普通程序，于2020年12月29日公开开庭进行了审理。双方当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告北方五环公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告向原告支付包头市白云鄂博矿区旧小区改造工程项目工程款830万元；2.请求判决被告向原告支付上述工程款的利息（自2017年11月18日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率支付利息至实际付清款项为止）；3.诉讼费用、鉴定费由被告承担。诉讼过程中，原告北方五环公司变更第一项诉讼请求为：请求判决被告向原告支付包头市白云鄂博矿区旧小区改造工程项目工程款合计10631576.28元；原告北方五环公司变更第二项诉讼请求为：请求判决被告向原告支付上述工程款的利息（利息暂计算至2020年12月29日是1450437.43元，之后按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算利息至实际支付之日止）；事实和理由：2016年6月，原告承包了包头市白云鄂博矿区2016年老旧小区改造施工工程，原告于2016年7月1日正式开始施工，2016年12月完成该工程的全部施工内容。之后被告作为该工程的项目法人办理该工程的招投标程序、签订合同、完善报建、图审及施工许可、竣工验收等手续。办理上述手续的过程中，被告仅为原告办理了部分工程的手续，并承诺剩余部分工程的手续后续办理。首次部分工程的招投标程序办理完成之后，原告与被告于2017年1月11日签订了《建设工程施工合同》（以下简称“合同”），合同第一条约定原告承包白云鄂博矿区包头市××区改造工程项目，工程内容为8号、11号街坊新建的11栋凉房及硬化外网；旧凉房改造：2号街坊改造36栋、8号街坊改造29栋、12号街坊改造42栋，共计107栋。合同第四条约定合同价款为20996904元。合同专用合同条款第12.4.1付款周期约定，工程款按每月施工进度比例75%经发包人、承包人双方确认支付，工程竣工验收合格后支付到工程总价款的85%，经造价审计部门审核完成后支付到审定价款的95%，预留5%为工程质保金，质保金在工程竣工验收合格经双方确认后两年内付清。该部分工程于2017年11月18日办理了验收手续，验收合格。该部分工程的工程款目前被告仅支付了13671546.7元。另一部分工程内容是旧凉房改造：5号街坊改造12栋、10号街坊改造30栋、11号街坊改造6栋、12号街坊的弱电外网工程，工程价款约为500余万元（实际工程价款以鉴定结论为准）。原告多次催促，但被告至今未补办招投标及建设工程施工合同等手续，也未支付工程款。原告已按照被告的要求完成了全部案涉工程的施工内容，依据《中华人民共和国合同法》等相关法律法规之规定，被告应当向原告支付全部工程款及利息。原告与被告协商未果，故原告提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。   被告光大公司辩称，一、原告北方五环公司与被告光大公司之间签订了建设工程施工合同，被告光大公司认可合同内的工程是原告北方五环公司完成的，但是被告光大公司对工程造价有异议，需要以审计为准，现在审计结果也已经出来了。二、被告光大公司不认可合同外的工程部分，因为没有补充协议和书面文件，被告光大公司对合同外的工程没有支付的义务。三、原告北方五环公司提出的计算利息的标准，没有减去被告光大公司已经支付的社保费，被告光大公司实际支付的工程款是14344709.72元。四、合同中95%的付款节点约定的是以工程审价为依据，审计标准没有出来，因此工程款结算的条件不成就，未支付工程款的责任不在被告光大公司，被告光大公司不应当支付利息。五、诉讼费和鉴定费以法院判决为准。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：一、原告北方五环公司提供《白云区老旧小区凉房改造项目工程做法及计价方式现场会》《会议纪要》原件各一份，欲证明：1.白云鄂博矿区旧小区改造工程报建的建设单位为包头市白云鄂博矿区保障性住房和城市基础设施投资建设有限公司。报建开工时间为2016年-2017年。报建的建筑工程中包含5号楼、11号楼。2.2016年6月，原告承包该工程。当时未进行招投标，亦未签订书面建设工程施工合同。3.2016年10月份案涉工程建设单位由包头市白云鄂博矿区保障性住房和城市基础设施投资建设有限公司变更为了本案被告包头市光大寰宇建设发展有限公司。4.当时的设计合同和施工图的审查意见书中，建筑工程是包含5、10、11、12号楼的外网工程，而且被告也在文件上进行了盖章和签字确认，因此我方认为该部分工程是由被告光大公司要求以及确认由原告进行施工的。被告光大公司不认可该证据的真实性，认为现场会没有明确建设单位是光大公司，虽然上面有其参会的记录，但是其当时没有代表光大公司。也不认可会议纪要的真实性和证明目的，认为上面没有建设单位的盖章和签字。经本院审查，现场会上记载的时间为2016年7月13日下午5点，被告光大公司于2016年9月28日成立，其形式上也没有被告光大公司的名称和盖章，其内容是对白云区老旧小区凉房车库及凉房维修项目的工程做法及计价方式进行约定。而会议纪要一部分是白云矿区党政联席会议纪要，内容是关于研究包头市光大寰宇建设发展有限公司成立及相关项目建设等事宜，虽然内容中有小凉房改造项目立项手续尽快移交合资公司的表述，但是与本案并无关联性，另一部分会议纪要是原告北方五环公司与其他公司配合的约定，并无被告光大公司的印章，其内容不能证明原告的主张的证明目的，因此对该证据的证明力本院不予认定。二、原告北方五环公司提供《包头市建设工程项目报建登记表》复印件一份、招标文件原件一份、投标文件原件一份、中标通知书复印件一份、《建设工程施工合同》原件一份、《建设工程施工合同审查备案表》原件一份、《建筑工程竣工验收书》原件一份，《包头市光大寰宇建设发展有限公司用章监督审核表》复印件、《包头市光大寰宇建设发展有限公司用款监督审核表》、《包头市光大寰宇建设发展有限公司用款审批表》及《缴费通知单》复印件一份、《施工图设计文件技术审查意见书》复印件一份，证据来源是原告提供，证明目的：1.2016年10月份，案涉工程建设单位变更为本案被告时，原告当时已完成了大部分施工内容。2.2017年1月，被告陆续开始补办项目报建、招投标、签订《建设工程施工合同》以及《建设工程施工合同》审查备案以及竣工验收手续。3.补办招投标及签订《建设工程施工合同》等手续的过程中，原告所施工的工程中被告只为原告补办了含8#、11#街坊凉房共计11栋，及硬化外网；旧凉房改造：2#街坊改造36栋、8#街坊改造29栋、12#街坊42栋，共计107栋的招投标手续及《建设工程施工合同》等手续，但是未补办5#街坊改造工程-12栋、10#街坊改造工程-30栋、11#街坊改造工程-6栋以及12#街坊-弱电外网工程的招投标手续及《建设工程施工合同》等手续。4.已招标工程于2017年11月18日验收合格。被告光大公司对证据的真实性没有异议，但不认可第一项和第二项证明目的，提出当时没有书面文件，并且光大公司还没有成立，也不能证明原告北方五环公司完成了大部分工程；对于第三项证明目的，从前期办理手续直到验收合格，被告光大公司明确了工程验收的范围和总价，在此期间原告没有提出有未补办手续的情况。审批表是办理报检手续出具的相关文件，与本案无关。对于第四项证明目的，被告光大公司有竣工验收备案表证明验收日期并非2017年11月18日。经本院审查，该证据能够证明原告的主张，被告光大公司没有对其提出的异议提供足以反驳的相反证据，结合本案其他证据，能够确认案涉工程是原告北方五环公司完成，因此对该证据的证明力本院予以认定。三、原告北方五环公司提供工程结算书原件一份，证明目的：1.依据《建设工程施工合同》第四条及专用条款第12.3.3条，该合同的合同形式为固定单价合同，合同计量方式为按照现场实际施工工程量。现经包头市白云鄂博矿区人民法院委托，包头市驰誉工程造价咨询有限责任公司对案涉工程造价进行鉴定，已招标部分鉴定意见值为20246223元。被告应按照该鉴定意见中确定的总造价向原告支付工程价款。2.未补办招标手续的部分工程虽然未签订书面的建设工程施工合同，但是该部分工程亦有经被告加盖公章的图纸以及洽商记录证明，足以说明原告已按照图纸完成了施工，且被告亦接受了原告的施工，双方就未补办招标手续的部分工程亦成立了事实上的建设工程施工合同，因此被告应当按照鉴定意见中的鉴定意见值4730063元向原告支付工程款。3.依据《建设工程施工合同》第12.4.1之约定，已招标部分工程款应于工程验收合格即2017年11月18日之日起支付至工程总价款的85%，审计部门审核完成支付至95%，另外5%应于工程验收合格即2017年11月18日后两年内即2019年11月18日前付清。现其未按照相应的支付节点付清工程款，应当向原告支付利息。被告不认可该结算书，认为该证据是原告单方制作。经本院审查，该证据系原告北方五环公司自行编制，结论也与本案当事人共同委托作出的《工程鉴定意见书》不一致，也不能证明原告主张的证明目的，因此对该证据的证明力本院不予认定。四、原告北方五环公司提供施工现场录制的视频一份，欲证明北方五环公司实际完成了案涉工程。被告光大公司不认可该证据，认为该视频是原告北方五环公司单方制作。经本院审查，被告光大公司没有对其提出的异议提供足以反驳的相反证据，结合本案其他证据，能够确认案涉工程是原告北方五环公司完成，因此，对该证据的证明力本院予以认定。五、被告光大公司提供中标通知书、合同备案表、建设工程竣工验收备案表原件各一份，证明目的：1.该工程项目经过招标程序，由北方五环公司中标，并按照中标通知书所载的内容签订了建设工程施工合同，双方主体合格，意思表示真实，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。2.通过对合同备案，对合同中工程内容与范围、工期、工程的价款、价格形式、工程款的支付均作了明确的约定，证明该合同真实有效，双方应按照合同约定履行。3.该合同在建筑主管部门进行了备案。4.该项目的竣工日期为2018年12月。原告北方五环公司认可证据的三性，但不认可证明目的，认为该部分证据不能涵盖该工程项目中的全部内容，5号楼、10号楼、11号楼、12号楼的外网工程也是由原告进行施工的。竣工日期应当为2017年11月18日，我们认为竣工备案的日期仅为建设工程竣工验收后，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防环保等部门出具的认可文件或准许使用文件报建设行政主管部门审核的日期，该日期属于行政管理的范畴，因此工程实际的竣工时间应当以双方之间签署的竣工验收报告中确认的时间作为竣工时间，而不是以竣工验收备案的时间为竣工时间。经本院审查，该证据能够证明被告光大公司的主张，但是不能证明合同范围外的工程并非原告完成，并且原告的证据能够证明竣工验收日期是2017年11月18日，因此对该证据中工程项目经过招标程序，由北方五环公司中标，并按照中标通知书所载的内容签订了建设工程施工合同，并且合同在建筑主管部门进行了备案的证明力本院予以认定。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   2017年1月11日，原告北方五环公司与被告光大公司签订《建设工程施工合同》。合同中约定工程内容为：新建8号、11号街坊凉房共11栋，及硬化外网；旧凉房改造：2号街坊改造36栋、8号街坊改造29栋、12号街坊改造42栋，共计107栋改造工程。合同工期为2017年1月13日至2017年6月15日。签约合同价为20996904元，合同价格形式为固定单价合同。合同的第二部分通用合同条款1.1.5.1签约合同价：是指发包人和承包人在合同协议中确定的总金额，包括安全文明施工费、暂估价及暂列金额等。1.1.5.4暂估价：是指发包人在工程量清单或预算书中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价、专业工程以及服务工作的金额。1.1.5.5暂列金额：是指发包人在工程量清单或预算书中暂定并包括在合同价格中的一笔款项，用于工程合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、工程设备、服务的采购，施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的合同价格调整以及发生的索赔、现场签订确认等的费用。11.1市场价格波动引起的调整：除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整…第一种方式：采用价格指数进行价格调整…第二种方式：采用造价信息进行价格调整。12.3.3单价合同的计量，关于单价合同计量的约定：按照现场实际施工工程量。12.4.1付款周期，关于付款周期的约定：工程款按每月施工进度比例的75%经发包人、承包人双方确认后支付，工程竣工验收合格后支付到工程总价款的85%，经造价审计部门审核完成后支付到审定价款的95%，预留5%为工程质保金，质保金在工程竣工验收合格经双方确认后两年内付清。   另查明，光大公司代北方五环公司缴纳了社保费673163.02元，并且2017年5月24日，光大公司向北方五环公司支付工程款7812312.4元，2017年12月20日，光大公司向北方五环公司支付工程款5859234.3元，共计14344709.72元。2017年11月18日，案涉工程竣工验收合格。   本院认为，本案的争议焦点是，一、案涉工程中未招标的部分是否由原告完成以及被告应否承担支付工程款的责任；二、被告已经向原告支付的工程款金额（原告计算工程款时是否扣除673163.02元社保费）；三、在本案中被告是否承担工程款的利息。（一）关于案涉建设工程施工合同效力的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。案涉工程属于依据法律规定必须进行招标的项目，但被告光大公司在未履行公开招标程序的情况下，即确定由原告北方五环公司进场开始垫资施工。后被告光大公司虽补办了招标手续，原告北方五环公司中标，但该招投标程序仅是为办理相关证件而进行的形式意义上的招投标。因此，案涉建设工程施工合同属于无效合同。（二）已招标部分的工程款问题。建设工程施工合同虽然无效，但建设工程经验收合格的，原告北方五环公司仍可以按照合同约定要求被告光大公司支付工程价款。经鉴定确定已招标部分工程款为20246223元，减去被告光大公司向原告北方五环公司已支付的14344709.72元，尚欠5901513.28元，被告光大公司对此也无异议，本院予以确认。因此，被告光大公司应当向原告北方五环公司支付已招标部分的工程价款5901513.28元。（三）案涉工程中未招标的部分是否由原告完成以及被告应否承担支付工程款的责任。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。原告北方五环公司与被告光大公司虽然未就未招标部分签订书面的合同，但是原告北方五环公司提供的证据能够证明案涉工程系其完成，并且被告光大公司接受，因此该合同成立。至于被告光大公司提出“案涉工程没有进行招标，没有签订施工合同，没有验收，没有补充协议，被告不应承担支付工程款义务”的抗辩意见，本院认为，招投标只是一种缔约方式，案涉工程属于应招标未招标的情况，导致建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，原告北方五环公司仍可以按照合同约定要求被告光大公司支付工程价款。因此，被告光大公司提出的抗辩理由不成立，本院不予采纳。参照双方就已招标部分的工程签订的《建设工程施工合同》中有关工程款的约定，通过鉴定得出未招标部分的工程款为4730063元。因此，被告光大公司应当向原告北方五环公司支付未招标部分的工程价款4730063元。（四）在本案中被告是否应承担工程款的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据双方合同的约定，“工程款按每月施工进度比例的75%经发包人、承包人双方确认后支付，工程竣工验收合格后支付到工程总价款的85%，经造价审计部门审核完成后支付到审定价款的95%，预留5%为工程质保金，质保金在工程竣工验收合格经双方确认后两年内付清。”因涉案已招标工程于2017年11月18日进行了竣工验收，自2017年11月19日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算应付工程款的利息，自2019年8月20日至实际付清款项之日止按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算利息。首先，因2017年5月24日，被告光大公司向原告北方五环公司支付工程款7812312.4元，2017年12月20日，支付工程款5859234.3元，该两笔付款的金额总计13671546.7元，并且被告光大公司代原告北方五环公司缴纳了社保费673163.02元，因此，被告光大公司已向原告北方五环公司支付了工程款14344709.72元，并且社保费应在应付工程款时予以扣除，不应计算利息，故需要按照付款时间和约定付款节点扣除已付工程款的利息。其次，双方约定经造价审计部门审核完成后支付到审定价款的95%，双方均不能证明审定时间较晚的原因，并且付款条件直到2020年12月30日才达成，此时才可以开始计算利息。双方约定质保金在工程竣工验收合格经双方确认后两年内付清，该质保金在质保期未届满前，被告光大公司有权预留。因此，应当扣除质保金保留的2年期间的利息。最后，原告北方五环公司提供的证据不能证明未招标部分工程的交付日期，该工程也没有进行竣工结算，因此，该部分工程的利息应从原告北方五环公司起诉之日按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算利息至实际付清款项之日止。故被告光大公司应向原告北方五环公司支付上述工程款的利息619892.73元，2020年12月30日之后按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算利息至实际付清款项之日止。鉴定费用132381元，由原告包头市北方五环建筑安装集团有限责任公司负担25814元，被告包头市光大寰宇建设发展有限公司负担106567元。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：   一、被告包头市光大寰宇建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告包头市北方五环建筑安装集团有限责任公司支付已招标部分的工程款5901513.28元，未招标部分工程款4730063元，以上共计10631576.28元，并从2020年12月31日开始按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率支付利息至实际付清款项为止；   二、被告包头市光大寰宇建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告包头市北方五环建筑安装集团有限责任公司支付工程款的利息619892.73元；   三、驳回原告包头市北方五环建筑安装集团有限责任公司其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费94292元，由原告包头市北方五环建筑安装集团有限责任公司负担6110元，被告包头市光大寰宇建设发展有限公司负担88182元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。   审 判 长 锡林其木格   人民陪审员 李 永 鸿   人民陪审员 曲   健      二〇二〇年十二月三十日   书 记 员 李   莹   附：本案适用的法律条文   《中华人民共和国合同法》   第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：   （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；   （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；   （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。   第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。   因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。   建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。   第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。   第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：   （一）建设工程已实际交付的，为交付之日；   （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；   （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。   第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。   附2：利息计算方式：   一、以8723814.13元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付2017年11月19日至2017年12月20日期间的利息；   计算公式：