广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终1483号 上诉人（原审原告）：贺州荣顺医院。住所地：广西壮族自治区贺州市平安西路103、105、107号。 法定代表人：麦然，董事长。 委托诉讼代理人：陈福有，广西全凯律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天津河东仁爱医院有限公司。住所地：天津市河东区卫国道136号1-101，文书送达地址确认为：天津市河东区六纬路203号天津百信医院。 法定代表人：阎国林，董事长。 委托诉讼代理人：蓝勇滔，广西汇豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈建华，男，1974年9月16日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：周喜明，广西汇豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丘曼宁，广西汇豪律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：唐海林，男，1958年10月1日出生，汉族，住广西壮族自治区贺州市八步区。 上诉人贺州荣顺医院（以下简称荣顺医院）因与被上诉人陈建华、天津河东仁爱医院有限公司（以下简称仁爱医院）、唐海林合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2020）桂1102民初321号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年11月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 荣顺医院上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。被上诉人至今未将会计账簿等资料全部移交给上诉人。因案涉《托管合同》被确认无效后，被上诉人陈建华、仁爱医院仍霸占医院和据不将医院的证照、会计账簿等资料交还给上诉人，上诉人被迫起诉被上诉人返还医院等证照、会计账簿等资料。案件生效后，被上诉人仍拒不履行，上诉人向法院申请强制执行，但被上诉人未按生效判决确定应返还的全部财物返还给上诉人，而法院就草率的作出执行案件结案。本案中，上诉人提交证据《移交证照清单》、《移交接收清单》可以证实，被上诉人在被执行中并未将托管经营期间的会计账簿移交给上诉人，但原审法院却认为此证据不能证实存在相关资料的缺漏，属于明显错误。二、原审法院认为上诉人未有证据证实上诉人有损失，是错误的。1.上诉人的损失分为两个阶段，一是托管经营期间上诉人的财产依合同被占用的损失，二是托管合同被确认无效后至法院执行返还之日止被上诉人非法占用期间的经营损失。因此，上诉人起诉被上诉人要求赔偿，且明确表示起诉损失300万元是诉讼暂定标的，具体以审计或者评估的数据为准。因被上诉人未尽举证责任将其在控制荣顺医院期间的收入和支出的证据资料提供给法庭，导致上诉人无法质证核算损失，也无法申请司法鉴定，过错责任应是被上诉人。2.根据上诉人开庭后才能取证到的医院收入款项的银行流水可知，被上诉人在经营荣顺医院期间，收入已达到1.6亿元，还不包括现金收款和其他方式的收款。但一审法院对上诉人提供的新的重要证据不予重新质证，更未要求被上诉人对支出明细进行举证，而认为托管期间的纯收益不应就是荣顺医院的损失，并轻率地将举证不能的责任强加给上诉人，却未考虑到如果按照《国家税务总局关于印发〈核定征收企业所得税暂行办法〉的通知》（国税发（2000)38号）的内容一、《暂行办法》第十条规定，即使荣顺医院以其他行业10-30的低限10来核定营业收入的10%为利润，被占用的损失为1600万元也有据可依。再不济的，参照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，托管合同约定的托管费每年80万元，其性质也是荣顺医院房屋设施占有使用费，可以作为损失予以计算。最高人民法院（2014)民一终字第277号判决中认为，对合同效力的审查，属于人民法院裁判权范围，虽然当事人未提起确认合同无效的诉讼请求，但人民法院仍应依职权进行审查。《合同法》第58条系合同无效法律效果的规定，人民法院在依据《合同法》第52条认定合同无效的情况下，应主动援引该法第58条的规定，对合同无效的法律后果进行处理，而不需要当事人另行提起诉讼。所以，一审法院在当事人提出赔偿主张后，未对法律事实仔细分析确定损失情形并据此判决明显与最高法院的观点相悸。三、原审法院认为案涉《托管合同》无效，荣顺医院也有过错是错误的。案涉的《托管合同》是被上诉人唐海林与陈建华、仁爱医院所签，因唐海林当时是法定代表人，其签订该合同未经过全体股东同意，是其私自与陈建华、仁爱医院签订的，荣顺医院无过错，应由唐海林、陈建华、仁爱医院承担过错责任。综上，请求二审法院依法查明本案事实，撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求。 陈建华辩称，一、一审法院认定事实清楚，并无不当。(一）被上诉人并无霸占荣顺医院经营权的行为。自《托管合同》被判决无效后，被上诉人陈建华即己向上诉人荣顺医院股东麦然等人发出《荣顺医院经营管理交接催告书》，但上诉人并未前来与被上诉人协商，而是直接提起了返还原物纠纷一案的诉讼,在诉讼中，被上诉人陈建华也表示愿意与上诉人协商，但上诉人坚持一、二审诉讼，并申请人民法院强制执行。上诉人荣顺医院麦然等股东及被上诉人在八步区人民法院执行法官的主持下到医院进行现场移交，但上诉人荣顺医院麦然等股东拒绝清点移交，并强行用锁头锁门。上诉人要求被上诉人陈建华移交的荣顺医院的所有相关证照材料、设备、设施及会计账簿等均在医院现场，包括上诉人主张被上诉人陈建华未移交的会计账簿也存放在医院会计室。2019年10月6日八步区人民法院作出《执行案件结案通知》。二、本案中上诉人并无证据证明荣顺医院在托管期间，被上诉人陈建华、仁爱医院由于经营管理不善给荣顺医院造成了损失，或利用托管经营的管理职权侵占了荣顺医院的财产。(一）被上诉人陈建华、仁爱医院在托管期间对荣顺医院的经营管理行为并未造成荣顺医院的任何经济损失。2009年7月1日，被上诉人陈建华、仁爱医院在接管荣顺医院时，其企业账户现金额为零，被上诉人陈建华在经营期间还投入了药品费投资款及为了度过资金难关借资给荣顺医院用作发工资等经营开支。托管经营期间每年支付上诉人托管费80万元，上诉人股东通过收取以上托管费偿还之前荣顺医院的亏损债务。2019年5月，被上诉人陈建华向上诉人移交荣顺医院企业账户时，尚有现金余额100多万元。(二）被上诉人陈建华、仁爱医院在托管期间并未利用管理职权侵占了荣顺医院的财产，反而为上诉人取得托管费收益。2015年，在上诉人荣顺医院麦然等股东，提起返还公章案、确认合同无效案后，大肆渲染荣顺医院为所谓的“莆田系”、做虚假广告、向卫生行政主管作无理投诉等负面因素影响下，荣顺医院经营状况更是急转直下，造成托管经营期间年年处于长期亏损状态，给医院造成了损失，从而给被上诉人造成了巨大的经济损失。三、上诉人用荣顺医院营业收入的银行流水、用纳税税率10%以及比照租金和托管费每年80万元，要求法庭支持其返还和赔偿损失300万元的一审诉讼请求完全没有事实与法律依据(一）荣顺医院的营业收入并不能客观反映企业利润。医院的运营是需要成本开支的，例如药品、医疗用品购置费、医疗器械耗材、医疗场地、租金、医护人员工资、水电费等等费用支出。荣顺医院本就是非盈利性机构，以上营业收入如扣减医院运营的各项开支后不一定享有利润。(二）企业所得税的纳税税率更不能反映企业的收入。首先，企业所得税并不是用营业收入乘以应纳税率，而是用企业应纳税所得乘以应纳税率。其次，荣顺医院企业所得税税率以及企业应纳所得税税额并不等同于该企业的所得。(三）用租金比照和托管费每年80万元来证明上诉人损失更是无稽之谈。本案并非房屋租赁合同纠纷，而是医疗机构托管合同纠纷，本案上诉人让渡的不是房屋使用权，而是医院的经营管理权。案涉《托管合同》也已被广西高院确认无效，其比照每年80万元托管费明显没有法律依据。另既然荣顺医院为非盈利性机构，每年80万元的利润显然背离了该医疗机构成立的宗旨。另每年80万承包费为一个固定值，与荣顺医院每年的利润总额根本没有客观的可参照性。四、一审法院认定上诉人荣顺医院对案涉《托管合同》的无效存在过错并无不当。荣顺医院作为专业的医疗机构，股东基本为执业医生，其明知签订案涉《托管合同》违反法律的强制性规定，仍在网上发出要约，与他人签订合同将医院的经营管理权委托给其他企业和个人，对案涉《托管合同》的无效明显存在过错。至于其主张《托管合同》为荣顺医院的法定代表人唐海林私自的盖章和签字，未经其股东同意，为其医院的内部决策问题，法定代表人的行为可以全权代表该企业。一审法院遗漏保全费用5000元，保函12000元。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 仁爱医院的答辩意见与被上诉人陈建华一致。 被上诉人唐海林在二审期间未提交答辩意见。 荣顺医院向一审法院起诉请求：1.三被告共同向原告返还和赔偿因《广西贺州荣顺医院整体托管经营合同》无效造成的损失300万元。2.案件受理费由三被告共同承担。 一审法院认定事实：2009年6月23日，被告陈建华以被告仁爱医院（乙方）名义与原告荣顺医院（甲方）签订涉案《托管合同》，约定：甲方将医院所属的经营管理权整体托管给乙方；医院资产所有权属性不变；乙方必须依法经营；托管经营期限十年；乙方应按每年80万元向甲方交纳托管费。合同还约定了双方的权利义务及违约责任等内容。合同履行期间，被告陈建华以被告仁爱医院的名义按约支付原告荣顺医院托管费。 2015年，荣顺医院向贺州市八步区人民法院起诉仁爱医院、陈建华，诉请确认案涉《托管合同》无效。该案经贺州市八步区人民法院作出（2015）贺八民二初字第1277号民事判决，判决驳回荣顺医院的诉讼请求。随后经贺州市中级人民法院作出（2016）桂11民终822号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2017年7月24日，广西壮族自治区高级人民法院作出（2017）桂民申927号民事裁定，提审该案。2018年1月8日，广西壮族自治区高级人民法院作出（2017）桂民再391号民事判决，判决撤销一、二审判决并确认荣顺医院与陈建华以仁爱医院名义于2009年6月23日签订的《广西贺州荣顺医院整体托管经营合同》无效。 案涉《托管合同》确认无效后，荣顺医院诉陈建华、仁爱医院返还原物，案经一、二审判决确认要求陈建华、仁爱医院返还荣顺医院相关证照等资料。该案已由该院依当事人申请强制执行并执结完毕，在执行现场移交的过程中，双方均签有移交清单和移交接收清单。 随后，原告荣顺医院以案涉《托管合同》无效造成其损失为由，向该院起诉被告陈建华及仁爱医院，双方由此涉诉。本案于2020年6月24日已开庭审理完毕，原告荣顺医院在庭审结束后又于2020年8月中旬向该院提交变更诉讼请求申请及证据材料。 本案的争议焦点是案涉《托管合同》无效，各方是否存在过错；原告主张的各项损失具体包括什么，应当如何确定；如存在损失，应由谁承担赔偿责任。 该院认为，一、案涉《托管合同》已被广西壮族自治区高级人民法院生效判决确认为无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条:“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，各方应承担合同无效的法律后果。案涉《托管合同》为被告陈建华以被告仁爱医院名义与原告荣顺医院签订，陈建华以医院托管的合法形式掩盖其个人承包经营医院以获取利益的非法目的，存在主观过错。被告仁爱医院明知陈建华借用仁爱医院的名义来进行个人承包经营荣顺医院的行为不符合法律规定，仍对该行为予以追认，仁爱医院主观上亦存在过错，故陈建华及仁爱医院对于案涉《托管合同》的无效均应承担相应的责任。荣顺医院作为专业的医疗机构，其明知《医疗机构执业许可证》不得出借，也不能以个人名义承包经营医院，仍与被告签订合同，将相应证照租借于被告，荣顺医院在合同签订中同样存在过错，对于案涉托管合同的无效亦应承担相应的责任。被告唐海林在签订《托管合同》时为原告荣顺医院的法定代表人，其在合同上签字的行为属于履行职务行为，代表的是原告荣顺医院的意思表示，唐海林本人不应对《托管合同》无效承担责任。综上，对于案涉托管合同的无效，原告荣顺医院、被告仁爱医院及被告陈建华均存在过错，应根据各自的过错承担相应的责任。 二、原告主张被告赔偿因合同无效造成的损失，包括经营损失、医疗设备、车辆折旧损失、经营期间的对外债务。医疗设备属于荣顺医院因经营需要正常的消耗物品，如为荣顺医院自身购买且用于实际经营管理，不应属于因《托管合同》无效导致的损失，对此该院不予支持。车辆折旧同样属于车辆在正常的经营管理期间产生的日常损耗，不属于因《托管合同》无效导致的损失，该院不予支持。至于经营损失和对外债务，根据“谁主张谁举证”的原则，原告未能提供充分证据予以证明存在的经营损失及对外债务具体构成及损失金额，且荣顺医院在托管期间的实际收益部分还应当扣除支付荣顺医院员工工资以及其他需要以荣顺医院名义支出的各项费用，不应仅认为托管期间的纯收益就是荣顺医院的损失。因此，原告应当就其主张承担举证不能的不利后果，故对于原告这两项主张，该院亦不予支持。对于被告的抗辩，该院予以采信。 三、关于原告荣顺医院于庭后提交变更诉讼请求申请书并附证据材料的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉》第二百三十二条：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”的规定，变更诉讼请求应在法庭辩论结束前提出，原告荣顺医院在本案庭审全部结束后，才提出变更诉讼请求，不符合法定程序，该院不予准许。综上所述，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十二条之规定，判决：驳回原告贺州荣顺医院的诉讼请求。案件受理费30800元（原告已预交），由原告负担。 上诉人对一审查明“本案已由执行并执行完毕....”事实有异议。 被上诉人陈建华、仁爱医院对一审查明的事实无异议。 各方当事人在二审期间均未提交新的证据。 本院对事实和证据的分析和认定如下：八步区人民法院（2018）桂1102民初1266号民事判决已执行完毕的事实有该院（2019）桂1102执695号《执行案件结案通知书》予以证实，上诉人认为该案尚未执行完毕没有事实依据。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，被上诉人陈建华以被上诉人仁爱医院的名义与上诉人荣顺医院签订的涉案《广西贺州荣顺医院整体托管经营合同》，该合同名为仁爱医院托管，实为陈建华个人使用荣顺医院的《医疗机构执业许可证》和设备进行承包医疗经营活动，该合同违反了国务院《医疗机构管理条例》的效力性强制规定，亦符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项“以合法形式掩盖非法目的”以及第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”规定的情形，经广西壮族自治区高级人民法院生效的（2017）桂民再391号民事判决确认是无效合同。本案双方争议的焦点是合同无效的法律后果的承担问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”,涉案合同名为托管合同，实为承包经营合同，依照无效合同的处理原则，合同无效之时,因该合同取得的财产，应当返还，即发包人应当返还已经收取的承包（托管）费,而承包人应返还无效合同占有的财产，包括有形财产和无形财产使用权，医院经营权是无形财产,医疗设备、车辆是有形财产，虽然本案陈建华占有荣顺医院的财产和经营使用权已经法院判决返还并执行完毕，但该财产的使用权在承包经营期间已经由陈建华行使，产生占有利益和有形财产折旧，故应采用折价补偿的方式,由承租人通过支付使用费或占用费的方式予以返还，至于使用费或占用费的标准,最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。当事人请求赔偿因合同无效受到的损失,人民法院依照合同法的有关规定和本司法解释第九条、第十三条、第十四条的规定处理。”根据该司法解释规定，房屋租赁合同无效的法律后果是返还房屋、支付房屋占有使用费、赔偿损失，关于损失部分按照双方的过错承担相应的责任。虽然本案法律关系是医院承包经营合同而不是房屋租赁合同，但该司法解释的立法精神对其他无效合同法律后果的处理具有参照意义，从审判实践看，按照合同约定的费用标准确定财产占有使用费，标准明确，可避免采用评估方式确定财产占有使用费，加重当事人诉讼成本，延长案件审理期限的弊端。因此，荣顺医院作为发包人有权请求承包人陈建华依照合同约定的托管费（承包费）标准支付占用（使用）费,承包人陈建华也有权请求发包人荣顺医院返还已支付的托管费（承包费），发包人须返还的已收承包费与承包人应支付的占用（使用）费可以相互折抵,如果已支付的承包费与应支付的占用（使用）费数额一致时，则可以相互抵销，双方互不再负给付金钱义务，如果已支付的承包费与应支付的占用（使用）费数额不一致时，在相互折抵后，由欠付的一方支付另一方的费用。同时，为了避免无效合同事实上按照合同有效情形处理的矛盾，违背合同无效的法律意义和处理原则，合同中约定的承包费标准只是作为一项考量因素，法院可以以此为参照尺度进行自由裁量，根据本案的具体情况，本院酌定被上诉人陈建华按合同约定的托管（承包)费标准的90%（即80万元/年×90%=72万元）向上诉人荣顺医院支付承包经营期间的占用（使用）费，陈建华承包使用荣顺医院时间从2009年8月1日起至2019年4月24日止共9年零265天，应向上诉人荣顺医院支付承包经营期间的占用（使用）费7002739.73元（72万元×9年+72万元÷365天×265天），其已支付托管（承包）费536万元，上诉人荣顺医院应返还被上诉人陈建华的托管（承包）费与被上诉人陈建华应支付给上诉人荣顺医院的占用（使用）费两项折抵，被上诉人陈建华尚应支付上诉人荣顺医院占用（使用）费1642739.73元（7002739.73元-5360000元）。关于上诉人荣顺医院主张被上诉人陈建华赔偿因合同无效造成损失，包括经营损失、医疗设备、车辆折旧损失等，因这些有形财产和无形财产的损失应以占用（使用）费的形式予以支付，一审判决对此请求不予支持是法律适用错误，本院予以纠正。关于上诉人荣顺医院请求被上诉人赔偿经营医院的收益损失，因被上诉人陈建华在承包经营医院期间的实际收益是在付出劳动成本和医疗成本的等复杂因素情况取得，不能认定其获得的纯收益是上诉人荣顺医院的损失，且上诉人也没能举证证明被上诉人获得收益的充分证据，因此，一审判决不支持荣顺医院赔偿收益损失并无不当。关于上诉人荣顺医院请求被上诉人赔偿经营期间的对外债务损失，因上诉人未能举证证明其已为被上诉人偿还了经营期间的债务，因此，一审法院对此不予支持也是正确的。 综上所述，上诉人贺州荣顺医院的上诉请求部分成立，本院予以支持，部分不能成立，本院予以驳回；一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2020）桂1102民初321号民事判决； 二、被上诉人陈建华应支付上诉人贺州荣顺医院占用（使用）费1642739.73元； 三、驳回上诉人荣顺医院的其他诉讼请求。 一审案件受理费30800元，二审案件受理费30800元，合计61600元，由上诉人贺州荣顺医院负担30000元，被上诉人陈建华负担31600元。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期未履行的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行 10 期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  苑 山 审 判 员  陈小坤 审 判 员  黄义奎 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理  蒙晓华 书 记 员  王文惠