山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)鲁02民初1369号 原告：青岛新业房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市市北区辽源路街道辽阳西路87-6号，统一社会信用代码91370200718099439。 法定代表人：李炜，总经理。 委托诉讼代理人：高昂，山东锦林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王洁宏，北京市中凯律师事务所律师。 被告：江苏茂盛建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇燕山路65号，统一社会信用代码91320481703622762J。 法定代表人：陈建平，董事长。 委托诉讼代理人：王术友，山东建檩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王子硕，山东建檩律师事务所实习律师。 原告青岛新业房地产开发有限公司（以下简称新业公司）与被告江苏茂盛建设集团有限公司（以下简称茂盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年12月8日依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告新业公司的委托诉讼代理人高昂、王洁宏，被告茂盛公司的委托诉讼代理人王术友、王子硕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告新业公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付1-6号楼逾期交付验收的违约金500万元；2.依法判令被告向原告支付工期延误违约金200万元；3.依法判令被告向原告支付延误工期节点违约金27215142.32元，以上总计34215142.32元；4.请求判令被告承担本案全部诉讼费用；5.诉讼中新业公司增加诉讼请求判令被告赔偿原告因工期延误导致的损失285049元。事实与理由：2013年2月1日，原告与被告签订《协议书》，约定由被告承担由原告建设的青岛中广.宜景湾项目(以下简称“本项目”)的工程施工。《协议书》第3.5条列明了12项本项目相关分段工程及相应的控制工期节点，并约定被告如未按控制工期节点完成相关分段工程，应向原告支付违约金。该项违约金的标准为：每栋每项每天为本工程该栋合同预算总价的万分之一。《协议书》第3.7条约定，本协议规定的竣工日期是指本协议约定的工程承包内容全部完工，并通过原告组织的联合竣工验收之日，承包内容中任何一项分部分项工程未完工或经原告组织的验收评定为不合格，均视为工期延误。工期延误时，除工期节点相关扣款不再归还外，每延期1天，被告向原告支付工程合同总价万分之五的违约金，违约金总额不超过200万元。2015年9月26日，双方又签订了《补充协议》。该《补充协议》约定，若被告未能完成在2015年10月29日前将1-6号楼达到四方验收条件并交付原告组织验收的义务，应向甲方支付500万元的违约金。被告配合原告在10月29日后即开始组织1-6号楼四方联合验收，11月25日前被告向原告交付1-6号楼钥匙及各楼座安全管理责任和应由被告完成的相关文件，其余应由原告办理的验收相关文件由原告负责办理，被告积极配合。若被告不办理前述内容，除按2013年2月1日的协议书约定承担相关违约责任外，应赔偿因此给原告带来的全部损失。上述合同签订后，被告严重延误工期，直至2016年2月4日1-6号楼才交付原告组织竣工验收，依据《补充协议》的约定，被告应向原告支付1-6号楼逾期交付验收违约金500万元。本项目的开工时间为2013年1月28日，依据《协议书》的约定，竣工时间应为2015年11月9日，而实际全部工程的竣工日期为2018年8月，被告工期延误长达3年。依据《协议书》的约定，原告应当支付工期延误违约金，即每延期1天，被告向原告支付工程合同总价万分之五的违约金。依据被告提交的工程造价计算，该项违约金数额已额远远超出《协议书》约定200万元的限制。依据《协议书》的约定，被告应当向原告支付工期延误违约金200万元。依据《协议书》约定的控制工期节点以及工程的开工时间，本工程应于2015年9月20日完成工程预验，于2015年10月5日完成竣工核验并拿到竣工验收单，于2015年11月4日取得政府工程竣工备案证明书。但1-6号楼交付原告组织竣工验收的时间是2016年2月4日，取得竣工备案证的时间是2016年3月1日，而7号楼的竣工验收则迟至2018年8月2日，取得竣工备案证的时间是2018年8月17日。依据《协议书》的约定，被告向原告支付延误工期节点违约金，该项约金的标准为：每栋每项每天为本工程该栋合同预算总价的万分之一。该项违约金的计算方法如下：一、第10项节点的违约金：1、1-7号楼本项整体延误136天，1-7号楼预算总价为297077606.74元，违约金为4040255.36（297077606.74×0.01%×136天）元。2、7号楼本项额外延误910天，7号楼预算价为59316720.96元，违约金为5397821.52（59316720.96元×0.01%元／天×910天）元。二、第11项节点的违约金：1、1-7号楼本项整体延误121天，1-7号楼预算总价为297077606.74元，违约金为3594638.96（297077606.74元×0.01%元／天×121天）元。2、7号楼本项额外延误910天，7号楼预算价为59316720.96元，违约金为5397821.52（59316720.96元×0.01%元／天×910天）元。三、第12项节点的违约金：1、1-7号楼本项整体延误116天，1-7号楼预算总价为297077606.74元，违约金为3446100.16（297077606.74元×0.01%元／天×116天）元。2、7号楼本项额外延误900天，7号楼预算价为59316720.96元违约金为：5338504.8（59316720.96元／天0.01%×900天）元。上述共计27215142.32元。 茂盛公司答辩称：一、涉案工程因违反招投标法规定中标无效，而导致《青岛市建设工程施工合同》（即备案合同）与《协议书》（即实际履行合同）无效，新业公司以无效合同向茂盛公司主张违约责任没有法律依据。1、根据《项目代管协议书》签订时间为2011年10月28日，涉案工程中标时间为2012年10月11日。双方约定的项目代管内容囊括了施工现场管理、施工场地搭建、施工场地设备安装、施工项目政府审批等施工全过程的准备工作。证明双方在涉案工程中标前已经对涉案工程进行了完整的施工准备工作。《项目代管协议书》名为项目代管，实质上是对施工现场准备工作进行任务分配，并且双方已经完全履行该约定，双方已经确认发承包关系。2、法不溯及既往，依据2000年国务院、国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，“中广•宜景湾工程”项目资金超过三亿元，属于当时必须进行招投标的项目，应当依照《招标投标法》的程序规定进行招投标。依据《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，……中标无效。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”3、“中广•宜景湾工程”原告中标时间为2012年10月11日，《青岛市建设工程施工合同》（合同编号QF-2005-14）（合同登记号：2012年096号、2012年099号）（即备案合同）签订时间为2012年10月13日，《协议书》（即实际履行合同）签订时间为2013年2月1日。而原告早在2011年10月28日便已经签订《项目代管协议书》，双方已经确认发承包关系。涉案工程先定后招，该行为属于串标行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、第四十三条之规定，应认定中标行为无效。双方签订的《建设工程施工合同》与《协议书》因违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，系无效合同。4、在青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初1165号案件民事判决书第49页，关于合同效力问题，认定茂盛公司与新业公司之间在签订施工合同等过程中存在“先定后招”的情形，违背了招投标管理的公平、公正性，实质上损害了其他投标人的利益，依法应当确认双方所签订的《建设工程施工合同》及《协议书》等为无效合同。二、合同无效后承担赔偿责任，应当由新业公司对实际损失承担举证责任，新业公司直接依据《协议书》中的违约条款没有事实和法律依据。合同无效后承担赔偿责任，法律性质上属于缔约过失责任，而非违约责任或者侵权责任。合同无效后承担赔偿责任的，应当满足以下构成要件：（1）有损害事实存在或者有损失发生。缔约过失造成的损失是信赖利益损失，即对方当事人因信赖合同有效而遭受的实际损失，不包括既得利益损失等。（2）一方当事人具有过错。这是一方当事人因合同无效承担赔偿损失责任的实质构成要件，只有一方当事人具有过错，才能承担相应的民事法律责任。（3）过错与损失之间具有因果关系。《民事诉讼法》第64条确立了我国民事诉讼采取“谁主张，谁举证”的诉讼规则。本案中，新业公司应当对主张工期索赔承担举证责任。三、若存在工期逾期的事实，新业公司因工期逾期造成的损失应限于实际损失，新业公司并无证据证明茂盛公司的工期逾期对其造成了实际损失。四、茂盛公司的正常施工行为未导致工期逾期，新业公司的不当行为反而给茂盛公司造成了工期损失，新业公司对于工期逾期存在过错，且新业公司的过错贯穿于整个施工工程，新业公司应当赔偿因其过错给茂盛公司造成的经济损失。1、工程招投标过程，新业公司存在过错，即在工程招投标过程中新业公司存在过错。2、建设工程施工过程中，导致茂盛公司资金紧张进而影响施工进度。2015年9月6日，茂盛公司发出《工作联系单》（签收记录《工作联系单》第四本第12页），证明新业公司欠付茂盛公司500万元进度款，新业公司严重违约，导致茂盛公司资金紧张进而影响施工进度，茂盛公司被迫抢工期而产生额外经济损失。3、建设工程施工过程中，新业公司的甲指分包行为严重影响工程总进度，导致工期损失。2018年3月9日，茂盛公司发出《关于新业公司未按约定付款、工期逾期责任明确和结算资料办理的事宜》（编号2018030901）（序号108，位置《发文登记簿》第四本第26页），证明茂盛公司承包范围的工程均在约定工期内完成，由于新业公司直接发包、直接付款的配套工程延误，导致了工程的竣工验收延期，茂盛公司不承担因工期逾期而造成的任何损失。茂盛公司有证据证明青岛吉美门窗单位、精装修单位深圳市中深建装饰设计工程有限公司、烟台华盛防火门有限公司、步阳集团有限公司（进户门）等多个甲指分包单位延迟进场施工、施工进度滞后等问题严重影响工程总进度计划。仅此造成直接工期损失370天，间接工期影响更远不止于此。4、建设工程施工过程中，新业公司管理不善导致其他人干扰施工，导致工期损失。根据（2015）南民初字第10451号民事判决书证明因新业公司管理不善，导致指定分包方青岛枯桃中商园林绿化工程有限公司组织有关人员阻挠、干扰施工工作，给茂盛公司造成巨大经济损失。在该判决书第2页中，新业公司自认给茂盛公司造成工期延误达97天，同时，因本次事件给茂盛公司的施工进度计划造成重大不利影响，新业公司应当给茂盛公司工期赔偿。5、建设工程施工过程中，涉案工程1-6#楼工期未逾期，而新业公司的行为导致7#楼工期逾期。7#楼已于2016年4月27日经五方主体验收合格，有单位工程质量竣工验收记录。茂盛公司针对涉案工程向新业公司做出了《关于澄清工程逾期竣工验收事实的证明》，证明如下事实。由于建设方案的原因，新业公司在2014年11月暂停了7#楼的施工，新业公司为了不影响商品房的销售，在2015年9月新业公司提出除7#楼外的其他十个单位工程进行甩项验收。在2016年2月4日通过了商品房十个单位工程（单体楼座）的竣工验收，新业公司实现了销售目标，满足了新业公司与业主的交房要求。7#楼茂盛公司承包范围的施工内容在2016年4月27日之前已经完成，并通过了新业公司组织的五方联合验收达到合格标准，附《单位工程质量竣工验收记录》。由于新业公司未达到消防要求的双电源问题和新业公司提出的改建等各种事宜，7#楼工程至今无法达到竣工验收条件。从2016年4月27日单位工程质量竣工验收，直到2018年8月17日7#楼取得竣工备案证，仅此因新业公司原因导致延误工期845天。综上所述，茂盛公司承包范围的工程均在约定工期内完成，其中7#楼工程未能在约定期限内完成竣工验收的责任在于新业公司，茂盛公司就工期逾期不承担任何责任，新业公司也曾承诺不得向茂盛公司追究中广•宜景湾工程备案号（2012-096)(2012-099)备案的《建设工程施工合同》、协议书及补充协议等所有合同约定下关于工期逾期的任何违约责任。6、建设工程施工过程中，新业公司任意压缩工期，违反《建设工程质量管理条例》规定。依据《建设工程质量管理条例》第十条规定“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。”压缩工期天数不得超过定额工期的20%，超过者在招标文件中明示增加费用。建设单位不得任意压缩合理工期，确需压缩施工工期的情况，建设单位应当按照规定组织专家进行论证，在通过专家论证并采取保证建设工程质量和施工安全的措施后，方可组织施工。因压缩工期所增加的费用由建设单位承担，并随工程进度款一并支付。压缩的工期天数不得超过定额工期的30%。超过30%，视为任意压缩合理工期。本案中，《建设项目招标文件》和《建设工程施工合同》中约定的工期为1200天，定额工期为1314天；而在《协议书》中约定的工期为650天。茂盛公司按照定额工期和招标工期均无工期逾期行为。新业公司在《协议书》规定的650天工期明显是任意压缩合理工期，违反《建设工程质量管理条例》的规定。与之相应的，涉案工程若按照《建设工程施工合同》约定的工期1200天或者《建设项目招标文件》中载明的定额工期1314天，则涉案工程所有项目均无工期逾期情况。若按照《协议书》约定的工期650天，则涉案工程1-6#楼无工期逾期情况，而7#楼由于新业公司的原因导致了工期逾期。因此，无论是从法律法规要求的定额工期规范来讲，还是从导致涉案工程工期逾期的过错承担、工期逾期损失的举证责任、因果关系来讲，茂盛公司均不应当对工期逾期承担责任。根据我国《合同法》及相关司法解释的规定，新业公司要求茂盛公司向其支付工期逾期违约金没有事实和法律依据。 本院经审理查明，2011年10月28日，新业公司（甲方）与茂盛公司（乙方）签订《项目代管协议书》一份，主要约定双方就地处辽阳西路以南、绍兴路以西、吴兴路以东的中广•宜景湾A-3-21地块(一幢商务楼)；A-3-22地块(六幢板式住宅楼)(住宅区)工程现场管理事宜经协商一致达成协议。1、委托代管内容：项目现场统一管理协调；项目现场安全保卫；现场施工临设搭建；现场安全、文明保障设施的搭建；现场场地硬化、清洗池施工、排洪沟处理等；分包单位的管理；项目进度的计划安排和质量验收的统一管理和协调；现场临时用水、用电设施安装辅助及管理，现场排水及边坡防护与监测；与政府相关部门如城管、环保、交通、建设、安全等部门的协调；与项目现场管理相关的其他未尽事宜。2、甲方的权利和义务：完善项目开工手续；解决乙方与委托内容相关的其他事宜；优先推荐乙方进入本项目施工的招投标；支付乙方为代管本项目所发生的工程费用；保证运输道路供水供电通信畅通；对乙方管理协调的安全生产管理和安全规范作业情况进行检查，对存在的问题和隐患，有权制止，责成其改正，并可视情况给予经济处罚，对不按要求改正者，甲方有权加重经济处罚，凡发生事故的，按事故的性质和责任大小，甲方可按其造成的后果及影响，追究乙方的事故责任及违约责任。乙方的权利和义务：认真执行本协议第一条委托代管内容所述工作内容，并承担相关义务；乙方是施工现场安全生产的具体责任人，对施工现场安全生产工作全面负责……。4、费用结算方式。若乙方未中标，代管费用按双方核定的完成工作量按实计取；代管期间乙方已发生的建安费用按2010年青岛市工程结算资料汇编执行，无论双方的结算是否完成，乙方应在正式开标后五日内无条件将现场移交甲方或甲方指定的其他单位。若乙方中标，代管期间所发生的所有费用按2010年青岛市工程结算资料汇编执行。 2012年9月，被告通过邀请招标的方式对涉案工程进行招标。原告于2012年10月11日向被告发出中标通知书，被告中标中广•宜景湾工程（一标段）、（二标段）。 2012年10月13日，新业公司与茂盛公司就中广•宜景湾工程（一标段）签订《建设工程施工合同》，约定茂盛公司承包新业公司发包的中广•宜景湾工程一标段，承包范围为地基与基础工程、主体工程、电气工程、给排水工程、采暖供热工程、通风空调工程、楼地面工程、内墙抹灰工程、外墙工程、防水工程、门窗工程、消防工程、室外管网工程、室外环境工程、玻璃幕墙工程、装饰装修工程、设备安装工程、建筑智能化系统设备安装工程、园林绿化工程。合同工期自2012年10月15日至2016年1月31日。合同总价117596258.28元。专用条款约定合同价款采用固定单价合同。人工单价：省价人工费53元/工日，市价人工费：土建56元/工日、安装56元/工日、装饰装修64元/工日。工程款支付：发包人向承包人支付工程预付款时间：承包人提供预付款保函后7日内拨付预付款，预付款数额按合同价款的10%拨付。工程预付款起扣点：完成合同价款20%时，扣回方式：支付进度款时分5次每月等额连续扣回。办理期中结算与支付时间间隔和要求：承包人每月22日向发包人及监理单位提交实际完成工程进度报表，监理单位每月30日前完成实际完成的合格工程量核实，发包人于次月5日前完成工程费用审核后，拨付工程进度款的75%，如当月形象进度未按计划完成，则不予拨付，待下月形象进度追赶完成时给予拨付，主体验收合格后，拨付至完成工程量的80%，工程竣工前检查通过后拨付至已完成工程量的85%；结算审查后，拨付至审定值的95%，预留工程价款的5%作为工程质量保修金。工程质量保修书第七条工程质量保修金的支付：工程实际竣工验收满24个月后（一般不超过24个月），承包人向发包人申请返还保修金，发包人在接到承包人返还保修金申请后14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应在核实后14天内将剩余工程质量保修金和利息支付给承包人，但并不免除承包人在保修期内的保修责任。第八条其他事项约定：双方约定防水工程保修期为5年，防水工程保修金按防水工程造价的5%预留，待5年保修期满后，按上述第七条办理申请与支付。 2012年10月13日，新业公司与茂盛公司就中广•宜景湾工程（二标段）签订《建设工程施工合同》，约定茂盛公司承包新业公司发包的中广•宜景湾工程一标段，承包范围为地基与基础工程、主体工程、电气工程、给排水工程、采暖供热工程、通风空调工程、楼地面工程、内墙抹灰工程、外墙工程、防水工程、门窗工程、消防工程、室外管网工程、室外环境工程、玻璃幕墙工程、装饰装修工程、设备安装工程、建筑智能化系统设备安装工程、园林绿化工程。合同工期自2012年10月15日至2015年10月20日。合同总价179481348.46元。专用条款约定合同价款采用固定单价合同。人工单价：省价人工费53元/工日，市价人工费：土建56元/工日、安装56元/工日、装饰装修64元/工日。工程款支付：发包人向承包人支付工程预付款时间：承包人提供预付款保函后7日内拨付预付款，预付款数额按合同价款的10%拨付。工程预付款起扣点：完成合同价款20%时，扣回方式：支付进度款时分5次每月等额连续扣回。办理期中结算与支付时间间隔和要求：承包人每月22日向发包人及监理单位提交实际完成工程进度报表，监理单位每月30日前完成实际完成的合格工程量核实，发包人于次月5日前完成工程费用审核后，拨付工程进度款的75%，如当月形象进度未按计划完成，则不予拨付，待下月形象进度追赶完成时给予拨付，主体验收合格后，拨付至完成工程量的80%，工程竣工前检查通过后拨付至已完成工程量的85%；结算审查后，拨付至审定值的95%，预留工程价款的5%作为工程质量保修金。工程质量保修书第七条工程质量保修金的支付：工程实际竣工验收满24个月后（一般不超过24个月），承包人向发包人申请返还保修金，发包人在接到承包人返还保修金申请后14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应在核实后14天内将剩余工程质量保修金和利息支付给承包人，但并不免除承包人在保修期内的保修责任。第八条其他事项约定：双方约定防水工程保修期为5年，防水工程保修金按防水工程造价的5%预留，待5年保修期满后，按上述第七条办理申请与支付。 2013年2月1日，新业公司（甲方、发包方）与茂盛公司（乙方、承包方）签订《协议书》一份，主要约定本《协议书》为双方2012年10月13日签订的青岛中广•宜景湾项目工程（备案号2012-096、2012-099）备案的《建设工程施工合同》的补充协议，如果该补充协议与《施工合同》有矛盾之处以本补充协议为准。一、承包范围。该项目图纸范围内的全部内容及小区附属工程。包括土建主体（含二次结构），预埋暗配，外墙饰面工程，室内外一般装修，照明、给排水、采暖工程、地下室及屋面防水工程、基础土石方及支护，智能化系统、通信、网络、有线电视预埋工程等图纸范围内全部工程。二、乙方工作。2.43条约定按政府相关要求工程正式开工前甲方应将安全文明施工费、社会保障费、危险作业意外伤害保险费等费用交付政府指定的专用账户或施工单位专用账户里，乙方收到此款项后将此款在一个月内返还给甲方。五、工程款支付。5.1条约定本工程无预付款。5.2约定施工单位编制的施工图预算经原告或原告委托的审价机构审核确定后，作为支付进度款的依据。当主体结构达到地上十层时，甲方支付乙方工程进度款5000万元。主体结构封顶后按核定后的预算不迟于十五日支付已完工程量的75%；主体封顶后的进度款支付按每月核定的实际工程进度按本协议5.5款支付。甲方不承担乙方垫资施工期间的利息。5.4约定审核后的设计变更及签证费用累计超过拾伍万元(包括拾伍万元)时，在当月进度款中支付，每项技术变更或签证的付款数为审核价的75％，另外25％在审核机构审价后，工程尾款清算时支付。5.6约定工程款拨付累计达乙方实际完成合同额的75％时，甲方暂停付款。工程竣工验收合格，工程交付使用且移交资料后，支付至实际完成工程产值量的85%工程款。竣工结算审价完成后，扣除审定结算总价的5%工程保修金和有关处罚、违约金和合同规定的扣款项等，余款在60天之内支付。工程保修金返还详见工程合同中相关条款。六、竣工验收。6.7乙方配合甲方竣工验收通过30日内取得市建设局为本工程颁发的《青岛市建设工程竣工验收备案证明书》。否则顺延结算时间。6.8乙方应在竣工验收通过后10日内撤出全部临建、施工人员、机械设备和剩余材料（除收尾工程所需的以外）,然后填写工程移交书，经甲方及物业公司签字后，视为工程移交完毕；乙方逾期未向甲方移交完毕，造成甲方向业主交楼时间延误，乙方按拖延日历天数支付逾期违约金。十一、工程造价。11.8结算编制依据、审核原则。11.8a.结算依据：（1）除本协议另有约定外，建筑、安装工程执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、2003年《山东省安装工程消耗量定额》、2006年《山东省建筑工程消耗量定额补充册》、2006年《山东省安装工程消耗量定额补充册》、2006年《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》、2006年《山东省安装工程费用项目组成及计算规则》、2010年《山东省建设、安装工程消耗量定额青岛市价目表》、2010年《青岛市工程结算资料汇编》。除本协议另有约定外工程未完成结算前山东省及青岛市发生政策性文件按实调整列入结算。（2）工程类别按2010《青岛市工程结算资料汇编》相关规定级别计取，建筑、安装工程人工工日单价按56元/工日，装饰人工工日单价按64元/工日计取，园林绿化人工工日单价按49元/工日，市政人工工日单价按52元/工日计取。按此单价执行后，人工费不再进行政策性调整。（3）措施费按280元/㎡，措施费为本工程建筑、装饰、安装等全部承包范围内容（电梯采购安装工程措施费不在包干价之内）,仅计取税金，一次性包死，不再计取其它任何费用。除结构发生重大变更情况外，其他设计变更及签证均不予调整。本措施费包括：参照定额（第十章）规定计取的措施费内容和参照汇编规定计取的措施费费率内容，施工组织设计（方案）计取的措施费内容，施工现场临电、临水管线敷设、各级配电箱等费用，施工现场临时围墙围挡费，施工噪音费，地下室施工中降水、排水工作时发生费用，包括安装工程中10汇编内P91页第九条“关于各种系数的使用”的内容。措施费中包含营销通道、看房通道等搭拆、维护费用。冬季施工除防冻剂外，其余措施费已含在包干价内。即措施费中包含红线内所有工程的措施费用。措施费的面积按实际竣工面积为准。（4）被告进场前原告已指定分包的施工项目如施工工地围挡等措施费用，按实际发生费用从被告包干的措施费中扣除。（5）建筑垃圾清理外运及处理费按照2010年《青岛市工程结算资料汇编》规定的单价结算，数量由被告、原告及监理三方签认。（6）结算时除本协议另有约定外不再进行政策性调整。（7）本工程所有商品砼均按泵送计取，泵送费按16.5元/立方米包干，此费用含接管人工费、养护等全部费用，结算时只计取税金。（8）检验试验费用的约定：(a)承包人承担检验费用的材料、设备：承包人采购的、及发包人指定采购的，由承包人承担检验费用(b)发包人承担检验费用的材料、设备：发包人采购的，由发包人承担检验费用，承包人负责办理。(c)工程检测费用，政府有规定要求发包人支付的按有关规定执行，政府无明确规定的由承包人支付。（10）材料、设备价差调整：(a)除甲供、甲指、甲限材料设备外，钢材、砖、砂、石、砌块、水泥、预拌砂浆材料价格按2011年7月份青岛材价信息价为基准价编制预结算：商品混凝土按同期材价信息的平均价格下浮2%作为商品混凝土的结算价格。施工期间材价信息价格增减超过此基准价的土5%时，超过或降低5%以外的部分价差按新的信息价对超过部分价差进行调整。此价差除税金外，不再计取其他任何费用。(b)除上述（a)条约定外的其他材料设备执行定额2007年青岛分册价目表，施工期间不再调整。(c)信息价主要材料缺项时，以市场认价为准进行计算。（11）零星用工执行80元/工日，不再计取其它任何费用。11.8d.为方便双方核对，减少核对时间，乙方上报的结算额，不得高出甲方审定后的结算额的5%，否则，甲方收取超出部分的5%的违约金，并在结算款中扣除。11.8f.结算造价分为五部分：经审核的施工图预算价；施工图预算价以外增加或减少工程造价；施工图预算价未施工部分；修改变更、签证增减工程造价；材料、设备调差。11.11约定社会保障费甲方交相关部门后，不再计税，也不计入总价。被告主张上述《协议书》实际签订时间为2011年7月份，2011年7月份为被告实际进场施工的时间。在本协议书签订之后，订立时间当时是空白的，书面的订立时间2013年2月1日，仅仅是为了迎合中标通知书时间而后面加上的。庭审中，经询问，双方均确认该《协议书》落款时间2013年2月1日系真实日期。双方均确认实际履行的合同系该《协议书》。 茂盛公司根据协议书的约定对涉案工程进行了施工。茂盛公司主张在中标前已经施工，新业公司认为其未在中标前施工，代管协议主要是茂盛公司代管土方清理。对于上述争议，茂盛公司提交了2012年7月10日、2012年9月27日的地基验槽检查记录、地基验收记录，其中茂盛公司作为施工单位会同监理单位、设计单位、勘察单位盖章进行了1-5#楼及B商业、地下车库的地基验槽、地基验收。茂盛公司还提交了2011年10月14日新业公司出具的通知，主要内容是通知茂盛公司根据隐患整改通知书的要求于2011年10月17日按规范做出工地现场大门、汽车机、场地硬化方案报新业公司批准后实施。茂盛公司还提交下列工作联系单：2012年7月16日加盖新业公司中广宜景湾项目专用章的工作联系单，通知监理单位以及总包单位江苏茂盛公司、施工单位青岛施运机械施工有限公司，要求做好防暑防汛，确保施工安全。2012年8月2日加盖新业公司中广宜景湾项目专用章的工作联系单，通知监理单位及总包单位江苏茂盛公司关于防汛防台风的通知。2012年8月17日加盖新业公司中广宜景湾项目专用章的工作联系单，通知监理单位及总包单位江苏茂盛公司关于抗浮锚杆试验合格，施工图纸已具备，要求总包单位组织劳务按图纸及相关规范进行施工并上报施工组织计划。 关于实际开工日期，双方均确认涉案工程未签发开工令，茂盛公司主张根据上述地基记录等可确认2011年9月5日开工，新业公司主张按照施工许可证中记载的合同开工日期2013年1月28日作为实际开工日期。双方确认在招投标之前新业公司未向茂盛公司付款。 1#、3#楼于2013年6月17日进行了地基与基础验收；于2014年4月22日进行了主体验收；于2015年3月12日进行了屋面和装饰装修、建筑电气、给排水及采暖、通风与空调验收；于2016年2月4日通过单体验收。2#楼于2013年6月17日进行了地基与基础验收；于2014年3月12日进行了主体验收；于2015年3月12日进行了屋面和装饰装修、建筑电气、给排水及采暖、通风与空调验收；于2016年2月4日通过单体验收。4#楼于2013年4月15日进行了地基与基础验收；于2014年4月23日进行了主体验收；于2014年12月6日进行了屋面和装饰装修、建筑电气、给排水及采暖、通风与空调验收；于2016年2月4日通过单体验收。5#楼于2013年4月15日进行了地基与基础验收；于2015年8月5日进行了主体验收；于2014年12月6日进行了屋面和装饰装修、建筑电气、给排水及采暖、通风与空调验收；于2016年2月4日通过单体验收。6#楼于2013年6月1日进行了地基与基础验收；于2014年4月23日进行了主体验收；于2014年12月6日进行了屋面和装饰装修、建筑电气、给排水及采暖、通风与空调验收；于2016年2月4日通过单体验收。7#楼于2014年4月22日通过基础验收；于2014年10月15日通过主体验收，单体验收时间为。商务楼于2016年4月27日通过单体验收。双方确认商务楼即为7号楼。一标段B商业及配套于2016年2月4日通过单体验收。一标段地下车库于2013年6月1日通过地基与基础验收；于2014年12月6日通过装饰装修、建筑电气、给排水采暖、通风与空调验收；于2016年2月4日通过单体验收。二标段地下车库于2013年6月1日通过地基与基础验收；于2015年3月12日通过装饰装修、建筑电气、给排水采暖、通风与空调验收；于2016年2月4日通过单体验收。二标段A网点2014年1月1日进行主体验收、于2016年2月4日通过单体验收。负三层车库人防地下工程于2016年12月30日通过单体验收。 1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼、6#楼、A网点、B商业及配套、一标段地下车库、二标段地下车库，于2016年3月1日进行竣工验收备案，竣工验收备案证中记载工程开工日期2013年1月28日，竣工验收日期2016年2月4日。商务楼(7#楼)于2018年8月17日进行竣工验收备案，备案表中记载开工日期2013年1月10日，竣工验收日期2018年8月2日。 2014年7月11日，中广•宜景湾工程4-6号楼取得商品房预售许可证。 2015年7月27日，茂盛公司向新业公司出具《抢工期约定及承诺》一份，主要内容为：建设单位在8月1日前确保室内电梯全部可以使用，各甲指分包队伍的进度不影响总进度计划的前提下，承诺如下：1、我方在8月1日收到1000万元赶工进度款后，及时组织相关分项人员，按既定计划完成8月份进度计划129项，如由于我方原因不能完成，自愿承担500万元的罚款；2、在9月1日收到1000万元赶工进度款后中，及时组织相关分项人员，按既定计划完成9月份进度计划96项，如由于我方原因不能完成，自愿承担500万元的罚款。2015年12月17日，双方签订接管实物清单，交接了1-6#楼钥匙。茂盛公司据此主张1-6#楼于2015年12月17日交付，于2016年2月4日完成备案后使用。茂盛公司还主张7#楼于2016年4月27日交付，但无书面交接手续。新业公司称1-6#楼于2016年2月份使用，7#楼于2018年8月份使用。 本院认为，新业公司依据双方签订的《协议书》主张茂盛公司支付工期延误违约金及赔偿预期交房给购房人的损失，其该诉求的前提是涉案合同的效力如何认定。目前，茂盛公司诉新业公司建设工程施工合同纠纷一案中认定双方于2012年10月13日《建设工程施工合同》及2013年2月1日《协议书》无效。本院认为，新业公司可待茂盛公司诉新业公司建设工程施工合同纠纷一案生效后，根据合同效力确定具体诉求。目前，新业公司的起诉尚不具备起诉条件，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下： 驳回原告青岛新业房地产开发有限公司的起诉。 案件受理费214301元，予以退回原告青岛新业房地产开发有限公司。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  刘 琰 审 判 员  徐镜圆 审 判 员  孙秀强 二〇二〇年十二月十八日 法官助理  阚玉龙 书 记 员  黄鹤颖