四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终7122号 上诉人（一审被告）：成都微群网络科技有限公司，住所地四川省成都高新区天久街11号1层。 法定代表人：张中德，总经理。 委托诉讼代理人：廖茜，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：马林，男，1986年5月1日出生，汉族，住四川省汶川县。 上诉人成都微群网络科技有限公司（以下简称微群网络公司）与被上诉人马林合同纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初10927号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案受理后，未经开庭，书面审理，本案现已审理终结。 微群网络公司上诉请求：撤销（2019）川01927号民事判决第二项，并依法改判或发回重审。事实与理由：1、一审判决在马林明显违约的情况下以微群网络公司无法证明已经交付的项目源代码开发程度，且未交付测试版游戏为由认定微群网络公司需承担举证不能的责任有失公允，一审判决事实不清，适用法律错误；2、一审诉讼过程中，微群网络公司提出和解方案，但遭到马林拒绝。马林支付的相关进度款已经实际投入项目开发，微群网络公司不应承担退款责任。 马林辩称，其交付款项后微群网络公司仅就UI设计发送了一张图片，未完成其余交付事项。一审事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回微群网络公司的全部上诉请求，维持一审判决。 马林向一审法院提出诉讼请求：1、解除双方签订的《项目建设协议书》；2、微群网络公司立即退还马林研究开发经费36000元，并给付违约金7938元，合计43938元。 一审法院经审理认定事实如下：马林（甲方）与微群网络公司（乙方）于2017年10月24日签订《项目建设协议书》，约定甲方委托乙方负责“欢乐熊猫棋牌”项目设计、开发事宜；甲方的义务3-3按协议约定支付费用，乙方的义务3-4负责为甲方提供项目的设计、建设与相应的工作；项目制作完成及发布时间约定自本合同签订之日起当日，甲方需向乙方支付建设款项，并及时提供完成本项目所需的所有素材，乙方在收到甲方全部资料和项目款后70个工作日内向甲方出测试版游戏；合同金额及付款方式约定合计金额60000元，付款方式为甲方将以转账方式向乙方首付合同总金额的50%即30000元，美术设计定稿后甲方需在3个工作日内支付20%即12000元，项目完成、测试好后甲方须在7个工作日内结清余下30%的尾款即18000元；如甲方未按以上约定付款将视为违约，应当按照合同总款项的日千分之五违约金承担违约责任赔偿乙方。违约责任约定若乙方未按时完成项目建设工作，乙方应当按照合同总款项的日万分之五扣除应收款项。任何一方不履行或不妥善履行本协议任何条款视作违约，守约方有权要求：违约方赔偿另一方因违约而造成的经济损失；协议期限约定本协议有效期由签署当日至2018年4月24日，合同期限届满，双方权利义务未履行完毕的，合同有效期应顺延至履行完毕之日止。 马林于2017年10月24日向微群网络公司转账20000元，于2018年1月10日向微群网络公司转账16000元。微群网络公司庭审中认可收到了该两笔共计36000元款项。 微群网络公司向一审法院提交通话录音光盘、微信聊天记录、源码发送邮件截图等用以证明其已按双方约定好的方式向马林发送了熊猫麻将项目源码及美术UI，但相关工作人员无法到庭演示该源码，且交付的源码并非经过测试的全部完成的，而是完成度为70%或80%的源码，也无其他证据证明该源码系熊猫麻将完成度70%或80%的源码。庭审中马林不认可该源码系熊猫麻将项目源码，只认可美术UI。微群网络公司和马林均认可双方协商一致解除合同，解除时间为2018年3月15日。 一审法院认为，该案系马林委托微群网络公司进行游戏设计、开发而引发的纠纷，马林作为委托人，微群网络公司是游戏设计开发的开发人员。双方之间签订的《项目建设协议书》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律法规的相关规定，应为合法有效，对双方均具有拘束力，双方均应按照合同内容全面履行各自的义务。对马林要求解除双方签订的《项目建设协议书》的主张，因双方均认可该协议已于2018年3月15日解除，故《项目建设协议书》于2018年3月15日解除，一审法院予以认可。对马林要求微群网络公司立即退还研究开发经费36000元的主张，由于在合同履行过程中，双方均认可马林实际支付的研究开发经费为36000元，微群网络公司在履行合同义务过程中，马林认可微群网络公司按照合同约定交付了美术UI，对微群网络公司发送邮件中附件名称为源码的文件不认可，微群网络公司虽称该源码并非合同约定的完成度为100%的源码，而仅为完成度70%或80%的源码，但并未举证予以证明，也无微群网络公司的技术人员对该邮件中的源码进行演示或释明，微群网络公司作为技术开发的专业机构，应承担对其研发的游戏能实际运行的责任，且按照民事诉讼举证原则，微群网络公司对其提供的证据材料是否作为符合合同要求承担举证责任，微群网络公司未举证证明，应承担举证不能的不利后果，且双方均认可被告并未出具测试版的游戏。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”对微群网络公司已经交付的且原告认可的美术UI进行扣除后，其余款项由微群网络公司退还给马林。其中美术UI的价值双方争议较大，根据双方签订的合同内容，本院酌情考虑扣除美术UI价值10000元，其余款项26000元由微群网络公司退还给马林，予以支持。对马林要求支付违约金7938元的主张，因在合同履行过程中双方均存在违约行为，考虑到双方的过错程度，由双方各自承担违约损失为宜，故对马林的该项主张，本院依法不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、马林与微群网络公司签订的《项目建设协议书》于2018年3月15日解除；二、微群网络公司于一审判决生效之日起十日内向马林退还研究开发经费26000元；三、驳回马林的其他诉讼请求。一审案件减半受理费650元，由微群网络公司负担225元，马林负担425元。 二审期间，双方当事人均无新证据提交。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院另查明，微群网络公司在收到了马林的二期部分款项16000元后，便开始了软件的开发。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审法院举证责任的分配是否恰当；二、诉争合同解除后，民事责任应如何承担。 关于一审法院举证责任的分配是否恰当。 微群网络公司认为，在合同履行过程中，马林不按照合同约定支付进度款，微群网络公司有理由认为其存在不具备支付相关程序开发费用的履约能力，故而要求其按照合同约定支付完进度款项后再进行游戏开发的行为并无不当。微群网络公司不存在任何过错，微群网络公司迟延开发系马林迟延付款之故，马林认为微群网络公司当庭举示的源码并非项目源码，应由马林承担反驳事实的举证责任。对此，本院认为，首先，马林与微群网络公司互负义务，且有先后履行顺序。微群网络公司原本可以根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定主张先履行抗辩权。但根据本案查明的事实，微群网络公司在收到第二期部分付款16000元后，便进行了源代码的开发。根据这一事实，可以推定微群网络公司放弃了先履行抗辩权，不能在未开发完成源代码时又再行主张先履行抗辩权。微群网络公司未能履行合同约定的义务，同样存在过错。其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。微群网络公司主张其履行了合同的开发义务，应当举出源代码开发完成的相应证据。不论马林或微群网络公司是否存在过错，此举证责任的分配不变。微群网络公司主张其完成了源代码开发的70%-80%，其作为技术强势方且从未在履约期间向马林交付过项目源码，故有义务证明其当庭举示的源码就是项目源码且完成度为70%-80%，在未举出证据时应当承担举证不能的法律后果。一审法院对合同履行事实举证义务的分配，并无不当。 二、诉争合同解除后，民事责任应如何承担 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据合同履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。从双方的履行情况来看，马林支付了部分开发款共计36000元。双方一致确认微群网络公司向马林交付了UI设计，但微群网络公司未能举证证明其已完成源码开发并向马林交付。因此，微群网络公司应当向马林退还减去UI设计费后剩余的开发款。一审法院酌情确定美术UI价值10000元并无不当。微群网络公司主张其已经将相关经费实际投入到项目开发中，但未举出相应的开发成果予以证明。综上，本院认为微群网络公司主张不应承担退款责任的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，微群网络公司的上诉请求和理由无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费450元,由上诉人成都微群网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄  金  迪 审判员 代  小  晞 审判员 兰     田 二〇二〇年十二月二十二日 书记员 唐文书记员唐文 书记员 唐     文