内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院民事判决书（2020）内09民再5号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陈文宇，男，1974年2月10日出生，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：张文海，广东联睿（呼和浩特）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘祥，男，1973年12月16日出生，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：张旭峰，内蒙古博曦律师事务所律师。再审申请人陈文宇因与被申请人刘祥合伙纠纷一案，不服本院（2017）内09民终203号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2019年9月13日作出（2018）内民申2372号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人陈文宇及委托诉讼代理人张文海、被申请人刘祥及委托诉讼代理人张旭峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈文宇申请再审称，（一）依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定申请再审。一审判决认定，陈文宇与刘祥在合伙期间共产生利润5626178.39元（未售房屋销售成本2626178.39元，300万元支出不列入成本）这一基本事实缺乏证据证明。理由为：（1）本案为个人合伙纠纷案件，按“谁主张谁举证”的原则，刘祥应提供双方应分割的合伙期间利润的相应明确证据，但本案中刘祥未能提供双方应分割合伙期间利润的相应证据，只是申请法院对合伙经营期间的账目进行鉴证，法院委托内蒙古兴正会计师事务所有限公司作出鉴证报告，但在鉴证报告中明确说明收入、成本、税金、利润均系估算，不是最终实现的准确数据，法院却以《鉴证报告》为主要证据认定事实，缺乏证据证明。（2）按法律规定及实践处理办法，如个人合伙经营终止，合伙人应进行清算，清算完成后，进行合伙利润分配或者承担亏损。一审法院并未组织相关部门进行清算，仅委托会计事务所进行鉴证，并依据鉴证报告认定案件基本事实，实属认定事实有误，本案中原被告的合伙经营事项并未全部完成，尚有部分房屋未售出，部分土地未进行开发，部分工程款及费用未支出，不扣除这些费用项目而认定应分配的利润是没有证据支持的。（3）一审法院“酌定300万元不应打入成本中报账，并认定为合伙期间利润予以分配”，并没有说明300万元成本支出为哪些合伙期间支出，庭审中相关支出凭证也没有质证，也没有说明不予认定为合伙期间的成本支出的原因。（二）依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项申请再审。理由为：（1）《中华人民共和国民法通则》、司法解释及合伙企业法均规定，个人合伙或合伙企业终止后，应进行清算，清算后分配合伙财产。一审法院没有对双方合伙期间的财产进行清算，仅凭有保留意见的《鉴证报告》认定双方合伙期间产生5626178.39元利润，实属适用法律错误。（2）依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十五条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”之规定，陈文宇出资额占51.52%，在处理合伙财产上，陈文宇处理意见是将所有支出扣除，将未售房屋抵顶或出售，税金缴纳由税务机关核定、并扣除后，剩余合伙财产按出资比例分配。法院适用法律错误，明显偏袒刘祥。（三）依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项申请再审。刘祥的第二项诉讼请求为：要求陈文宇给付刘祥合伙期间利润1983648元。一审法院却判决陈文宇给付刘祥合伙利润款2727571.28元，判决陈文宇多给付743923.28元，超出诉讼请求范围，严重损害陈文宇的合法权益。综上，请求维护法律公正，纠正一、二审法院的错误判决，维护陈文宇的合法权益。被申请人刘祥辩称，（一）双方签订的合伙协议书约定合伙中每个年度终了一个月内双方进行财务清算，2014年12月底双方完成一个开发项目（开发房屋已经销售）后一个月内双方应当结算，但陈文宇以种种理由推脱清算，致使刘祥的合作开发目的不能实现，造成双方合伙关系无法维持下去。陈文宇掌握销售需要的印鉴、证照、账户等相关手续，对项目具有管理控制的绝对权利，因为陈文宇不积极对账目进行清算，所以才提起诉讼，请求分配合伙期间利润。一审判决正确，合伙期间其他无法确定的债务可待实际发生后，由陈文宇另行主张权利。（二）按协议书约定，开支单据均应由双方签字认可方可列支。鉴证报告中无审批人签字且用不合法票据报销费用高达35829714.5元，占项目总成本的费用比例高达98.88%，成本不合法支出数额巨大正是导致双方发生争议的缘由，成本支出较高应由对合伙项目占有主控地位的陈文宇承担主要责任，一审按照同期市场房地产平均水平每平米单位成本比照之下，酌定300万元不应计入成本是符合客观实际的。陈文宇一直没有对鉴证报告提出重新鉴定的申请，说明其认可鉴证报告。（三）刘祥向一审法院提出诉求是给付合伙期间利润1983648元，给付未销售房屋价款1273171元，两项诉求合计3256819元，一审法院判决包括未销售房屋价款在内分配刘祥2727571.28元利润并没有超过刘祥的诉讼数额，不属于超过诉讼请求。刘祥向一审法院起诉请求：要求解除双方合伙关系；要求被告给付原告合伙期间利润1983648元；要求被告给付合伙期间未销售房屋价款（未销售成本费用）1273171元；要求被告给付合伙期间未缴纳税金1606321元；要求被告给付合伙期间被告单独列支费用（单独报账不合法金额）2550841元；要求被告给付合伙期间多支付给徐金平施工款项415992元；要求被告给付合伙期间剩余资产土地500平米、库房1.5间（价值100万元）；要求被告给付司法鉴定部门鉴定费用70000元。本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年7月13日，作为乙方的刘祥及第三方黄青涛与作为甲方的被告陈文宇签订了《合作开发房地产协议书》。该协议书约定：合伙项目为建设开发房地产，地址为察右后旗；合伙方式为合伙型合作；合伙投资为首期投入资金1000万元（甲方竞卖土地时投入）；股权比例为甲方占总投资股权比例的51%，乙方占总投资股权比例的49%，风险承担也按此比例进行；合伙中的每个年度终了的一个月内双方进行帐务清算，届时按照实现利润的数额进行分配，任何一方未经对方同意不得中途退资或要求分割利润；所有合伙开支的单据，均由双方签字认可方可列支，因事务紧急当时未能通知对方时，事后应由对方补充签字，未经相对方签字的单据只能由责任方自己承担。签订《合作开发房地产协议书》后，作为甲方的被告陈文宇与作为乙方的刘祥及第三方黄青涛签订了《补充协议》。补充协议约定：乙方需吸纳新的投资人（黄青涛以下简称第三方）为乙方的合作伙伴，同意第三方在“协议”中乙方所占股权（即49%）中出资245万元，占乙方权益的50%；甲方在财务清算及分配利润时应维护第三方的权益。第三方不参与协议中甲、乙双方的任何决策与决议，只享受利润分配。2011年6月20日，原、被告共同挂靠的具有开发资质的内蒙古裕盛房地产开发有限公司与实际施工人徐金平挂靠的具有施工资质的内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，该施工合同约定的工程价款为9475200元。2013年5月13日，作为甲方的被告陈文宇及樊军、李志军与作为乙方的刘祥及第三方黄青涛签订了《合作权益分配协议书》。该协议书对甲、乙双方开发成果及其分配、开发成果的处置，一、二期工程项目的债权、债务及配套工程费用的处理，项目的后续投资及违约责任等进行了约定。后经一审法院委托，内蒙古兴正会计师事务所有限公司于2015年11月16日作出内兴会事审字【2015】第106号《鉴证报告》。该《鉴证报告》形成的鉴定结论为：（一）鉴定确认的销售收入合计为66928180元。（二）鉴证确认的成本费用支出合计为60129227.45元。（三）鉴证确认的期末净利润为4091683.22元（如利润披露说明）。2016年5月20日，内蒙古兴正会计师事务所有限公司作出《对鉴定报告的进一步说明》：一、本鉴证报告是具有保留意见的鉴证报告，保留意见下的主要财务数据如下：1.销售收入总额为66928180元，其中账内销售：32563173元，账外销售5105104元，住宅楼及车库抵顶工程款视同销售15267154元，股东分配房屋及车库视同销售13992749元。2.关于成本费用支出情况的说明：2010年7月至2014年12月正式账簿和账外账账簿共发生了成本费用为44862073.45元（其中，合法票据报账金额3357204.15元，占发生额比例7.48%；不合法票据报账金额41504869.30元，占发生额比例92.52%），鉴证中拟调增成本费用15267154元（以房屋抵顶施工方徐金平、张富、尚宏工程款），总计发生的成本费用为60129227.45元。成本费用44862073.45元，按审批人签字汇总说明如下：①刘祥、樊君审批签字发生金额为216069.76元，合法票据报账金额为41468.86元，占发生额比例19.19%，不合法票据报账金额174600.90元，占发生额比例80.81%；②刘祥审批签字发生金额为412180.51元，合法票据报账金额为173262.81元，占发生额比例42.04%，不合法票据报账金额238917.70元，占发生额比例57.96%；③樊君审批签字发生金额为566027.30元，合法票据报账金额为3137元，占发生额比例0.55%，不合法票据报账金额562890.30元，占发生额比例99.45%；④李志军审批签字发生金额为7432722.73元，合法票据报账金额为2733976.83元，占发生额比例36.78%，不合法票据报账金额4698745.90元，占发生额比例63.22%；⑤无审批人签字发生金额为36235073.15元，合法票据报账金额为405358.65元，占发生额比例1.12%，不合法票据报账金额35829714.50元，占发生额比例98.88%。已经转入主营业务成本金额为57503049.06元（在利润表—主营业务成本列报），应预留未销房屋成本为2626178.39元（在资产负债表—存货中列报）。3.营业税金及附加：按照实现的销售应计提的营业税金及附加为：4111234.75元，已缴纳的营业税金及附加2028426.03元，4、销售费用：447256元，5、财务费用：-304304.11元，6、营业外收支：251300元，7、所得税费：1330561.08元，8、净利润：4091683.22元。刘祥支付鉴证费70000元。另查明，与本案有关联的案外人黄青涛占的是刘祥个人出资份额，案外人李志军、樊军是白音佳苑项目部聘用的管理人员。刘祥交纳入股费383万元，占全部投资额的48.48%；被告陈文宇交纳入股费407万元，占全部投资额的51.52%。刘祥分得楼房及车库价值6975748元，被告陈文宇分得楼房及车库价值7017001元。本案中，原、被告合伙开发的一期、二期房地产建设工程已完工。一审法院认为，刘祥与被告陈文宇的合伙关系已无法继续维持，应予依法解除。本案原、被告为二人合伙，可依法按照出资额比例分配合伙财产。本案中，未销售房屋成本2626178.39元，可按照原、被告各自的出资额比例进行分配。无审批人签字且用不合法票据报账的35829714.50元费用，酌定3000000元不应打入成本中报账，应当按照原、被告各自的出资额比例进行分配。被告陈文宇应当给付刘祥合伙利润2727571.28元（5626178.39元×48.48%）。被告陈文宇按照原、被告各自的出资额比例给付刘祥未销售房屋成本利润后，未销售房屋应归被告陈文宇所有；被告陈文宇按照原、被告各自的出资额比例给付刘祥合伙利润2727571.28元后，双方在合伙期间拖欠的税金等债务仍应由原、被告共同偿还。对于刘祥提出的多支付徐金平、张富、尚宏工程款6139496.20元，该费用不应计入成本而应进行利润分配的诉讼请求，因该费用已经由徐金平、张富、尚宏实际领取，故不予支持；对于刘祥提出的要求被告给付合伙期间未缴纳税金1606321元的诉讼请求，因于法无据、理由不能成立，故不予支持；对于刘祥提出的要求被告给付合伙期间剩余资产土地500平方米、库房1.5间（价值100万元）的诉讼请求，因原告未能提供该土地、房屋价值的相关鉴定报告及该土地、房屋确切面积的相关证据，且该房屋、土地在本案中不宜分割，故不予支持。对于被告陈文宇提出的尚欠尚宏工程款1900660元没有给付、还差工程监理费40000元没有支付的辩解意见，因其所举证据不足以证明其主张的事实，故不予采纳；对于被告陈文宇提出的尚欠人防办易地建设费133000元、给任晓华办理房本缴纳的各项税费，退还任晓华办房本多收的费用、付监理费、停车场管理系统（门）费用、付办公室租赁费、付供暖费共计77467元的辩解意见，因其所举证据不足以证明其主张的事实，故不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十二条及《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第55条的规定，判决如下：一、解除刘祥与被告陈文宇的合伙关系；二、被告陈文宇于判决发生法律效力后15日内给付刘祥合伙利润款2727571.28元；三、驳回刘祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66610元，由刘祥负担43407元，由被告陈文宇负担23203元；鉴定费70000元，由刘祥负担45616元，由被告陈文宇负担24384元。陈文宇不服一审判决，上诉请求：（一）一审判决解除上诉人与被上诉人的合伙关系，没有事实和法律依据。合伙协议对合伙终止、清算有明确约定，现在各项成本支出未结算完毕，无法准确核定实际成本，刘祥违反协议约定中途要求解除合伙关系，分配利润，人民法院判决解除合伙关系，没有任何事实依据。在有书面协议约定的情况下未按书面协议约定处理，判决解除合伙关系也违反《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第52条的规定。（二）在合伙债权债务及房地产项目未完成部分的费用未清理完毕和税款未缴纳、未进行清算情况下，一审法院判决分配库存房屋，既没有事实依据，更违反合伙约定和法律规定。（三）一审判决酌定300万元不应打入成本中报账，应当按照出资比例进行分配，没有事实和法律依据。（四）本案缺少必要的共同诉讼人。黄青涛是本案必须共同进行诉讼的当事人。内蒙古裕盛房地产开发有限公司为必须共同诉讼的第三人。综上，一审法院判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。另外一审原、被告双方均提起上诉，二审期间，刘祥未按规定期间缴纳上诉费，二审法院裁定按刘祥自动撤回上诉处理。二审法院认为，上诉人陈文宇主张一审判决双方解除合伙关系无事实和法律依据。对此，本案双方当事人签订的《合作开发房地产协议》中第四项第3条明确约定“合伙中的每个年度终了的一个月内双方进行账务清算，届时按照实现利润的数额进行分配，任何一方未经对方同意不得中途退资或要求分割利润。”因双方合伙项目一、二期工程已于2014年12月份竣工，上诉人陈文宇违反上述约定，以仍有部分费用及税款未结清为由，至今未对合伙项目进行清算，导致刘祥基于合作开发房地产的合伙目的及合法权益长期不能实现，现双方合伙关系已无法继续维持，应予依法解除。双方当事人于2013年5月13日签订的《合作权益分配协议书》已对合伙开发成果进行部分分配，协议中约定陈文宇作为项目后续经营的主体，后续工作由陈文宇组织实施，项目销售所需的印鉴、证照、账户等所有相关手续由陈文宇管理，而上诉人陈文宇在一二期工程项目竣工后，至今不积极清理债权债务，不对合伙账目进行清算，故其主张在合伙债务及房地产项目未完成部分未清理完毕分配库存房屋违反合伙约定和法律规定的上诉理由不能成立。经双方当事人共同协商认可，由一审法院依法保全扣押合伙期间账目，并委托内蒙古兴正会计师事务所有限公司作出内兴会事审字【2015】第106号《鉴证报告》。一审法院依据该鉴定结论对于未销售房屋成本2626178.39元，按照合伙双方各自的出资额比例进行分配并无不当。因尚未清理完毕的合伙期间债务及房地产项目部分费用尚无法确定，在本案中无法支持，待实际发生后，上诉人陈文宇可依据协议约定，另行主张解决。上诉人陈文宇认为一审判决酌定300万元不应打入成本中报账应当按照出资比例进行分配，没有事实和法律依据。首先，双方当事人签订《合作开发房地产协议》约定“所有合伙开支单据，均应由双方签字认可方可列支。因事务紧急当时未能通知对方时，事后应由对方补充签字。未经相对方签字的单据只能由责任方自己承担”，依据鉴证报告结论，合伙项目无审批人签字且用不合法票据报账金额为35829714.50元，占该项目总成本费用比例高达98.88%，双方当事人对项目实际发生成本费用产生争议，是因为双方当事人未严格履行《合作开发房地产协议》造成的，应由双方按照各自出资比例承担过程责任。因双方当事人对不合理费用未提出相关证据予以证实，对不合理费用无法剥离，一审法院酌定300万元不应打入成本报账应按照出资比例分配的判决，系基于陈文宇违反合伙协议约定，项目支出大多不经合伙人而单方列支造成双方对此存在较大争议的情况下作出，在支出真实性无法确认的情况下就此酌情处理并无不当。上诉人陈文宇提出黄青涛及内蒙古裕盛房地产开发有限公司应作为必要共同诉讼人。对此，因黄青涛作为刘祥的合作伙伴，其占有股份属于刘样股权范围内，且其本人对刘祥提起本案诉讼并无异议，故黄青涛无须追加为本案合伙纠纷的必须参加诉讼当事人；内蒙古裕盛房地产开发有限公司作为双方当事人共同挂靠的房地产开发公司亦不属于本案合伙纠纷的必须参加诉讼的当事人，故上诉人陈文宇认为应追加为第三人的主张，不予支持。综上，上诉人陈文宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28620.6元，由上诉人陈文宇负担。本院再审查明事实与一、二审查明的事实一致，本院予以确认。本院再审认为，本案中双方共同确定委托内蒙古兴正会计师事务所有限公司作出鉴证报告，虽然鉴证报告中说明收入、成本、税金、利润均系估算，但鉴证报告是以鉴证机构所掌握的全部资料为依据得出的，除此之外再未收到其他资料，而鉴证报告依据的各种账簿也是双方共同见证并由法院监督移送被鉴证机构的，被告陈文宇不认可鉴证报告也未提出重新进行鉴证的申请，且刘祥与被告陈文宇合伙开发项目工程已于2014年12月份竣工，双方当事人在签订《合作权益分配协议书》后，陈文宇实际控制项目后续工程的经营管理，陈文宇在工程竣工后，至今不积极清理债权债务，不对合伙账目进行清算，导致刘祥基于合作开发房地产的合伙目的及合法权益长期不能实现而不得不进行会计鉴证申请，鉴证机构为双方共同选择，鉴证所依据的材料为双方所能提供的所有材料，部分抵顶工程款因无法提供相关合同而测算得出并无不妥。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，基于对鉴证报告的形成过程的了解并结合其他相关事实，本院认为鉴证报告达到高度盖然性的证明标准，具有合理可信性，应当作为分配利润的依据。双方在合伙期间拖欠的税金等债务待明确数额后仍由双方共同偿还也并无不妥。陈文宇认为原审判决酌定300万元不应打入成本中报账应当按照出资比例进行分配，没有事实和法律依据。双方当事人签订《合作开发房地产协议》约定“所有合伙开支单据，均应由双方签字认可方可列支。因事务紧急当时未能通知对方时，事后应由对方补充签字。未经相对方签字的单据只能由责任方自己承担”，依据鉴证报告结论，合伙项目无审批人签字且用不合法票据报账金额为35829714.50元，双方当事人对不合理费用未提出相关证据且无法剥离，而按照合伙协议约定若35829714.50元不计入成本由责任方自己承担，则工程的实际成本明显不符实际支出。故原审法院酌定无审批人签字且用不合法票据报账的35829714.50元提取一定比例即3000000元作为合伙期间利润按照出资比例分配并无不当。双方当事人在签订《合作权益分配协议书》后，陈文宇实际控制项目后续工程的经营管理，一直至今双方未进行清算，严重侵害了刘祥的利益，现依据鉴证报告进行利润分配，双方在合伙期间拖欠的税金等债务待明确数额后仍由双方共同偿还也并不不当。再审申请人陈文宇的申请理由证据不足，不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确。综上所述，原审判决并无不当，应予维持，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持本院（2017）内09民终203号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  谢旭红审 判 员  赵 昱审 判 员  张 英二〇二〇年十二月二十三日法官助理  王 鹏书 记 员  柳晓刚附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条 人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；