山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁01民终11513号 上诉人(原审原告)：王彬，男，1982年2月19日出生，汉族，住济南市，公民身份号码。 委托诉讼代理人：王开玺（王彬之妻），住济南市。 委托诉讼代理人：邓文秀，山东文昂律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：张群祥，男，1992年1月28日出生，汉族，住济南市，公民身份号码。 委托诉讼代理人：卢震，北京德和衡（济南）律师事务所律师。 原审第三人：王玲玲，女，1993年7月15日出生，汉族，住济南市，公民身份号码。 原审第三人：张传卫，男，1966年7月19日出生，汉族，住济南市，公民身份号码。 原审第三人：济南香弥尔餐饮管理有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码91370103MA3F5Q143Q。 法定代表人：张锋源，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：卢震，北京德和衡（济南）律师事务所律师。 原审第三人：侯龙显，男，1991年3月11日出生，汉族，住河南省台前县，不服济南市槐荫区人民法院(2020)鲁0104民初1436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 王彬上诉请求：1.撤销一审判决发回重审或改判支持王彬的诉讼请求，包括：（1）确认张群祥给王彬的43万元转账款项，系双方合伙期间王彬所得的分红款；（2）判令张群祥退还王彬出资款145万元及利息，利息从出资之日起计算至退还之日止，具体计算方式如下：①以100万元为基数，从2017年12月11日计算至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算，为100万元×（4.75%÷365）×617天=80294.52元；②以20万元为基数，从2017年12月13日计算至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算，为20万元×（4.75%÷365）×615天=16006.85元；③以5万元为基数，从2018年1月21日计算至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算，为5万元×（4.75%÷365）×576天=3747.95元；④以10万元为基数，从2018年2月6日计算至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算，为10万元×（4.75%÷365）×560天=7287.67元；⑤以10万元为基数，从2018年2月11日计算至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算，为10万元×（4.75%÷365）×555天=7222.60元；⑥以145万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日计算至清偿之日止的利息，包括以下3部分：a.从2019年8月20日计算至2020年3月19日，为：145万元×（4.25%÷365）×213天=35961.99元；b.从2020年3月20日计算至2020年7月19日，为：145万元×（4.05%÷365）×122天=19628.63元；c.从2020年7月20日起至清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。2.一审案件受理费（包括案件受理费23300元、鉴定费6万元）、二审案件受理费由张群祥承担。事实与理由：一、一审判决对涉案基本事实拒绝认定，认定事实错误。1.一审判决未认定王彬向合伙组织共计出资145万元的事实。2017年12月12日，王彬与张群祥签订《餐饮合作经营协议书》和《投资回报协议》后，王彬共5次向合伙人约定的账户共计出资145万元，详见下表： 上述出资不仅完全符合王彬与张群祥约定的出资方式，而且为张群祥所自认、鉴定报告所确认,但一审判决拒绝认定。2.一审法院对张群祥全盘违约的事实未予查明、认定。在一审起诉状中，王彬对合伙协议约定的事实进行了主张。张群祥无任何证据证明其遵循了双方之间的约定，而事实上张群祥也是全盘违约，从未履行其约定义务，甚至在合伙组织经营期间以积极的行为予以违反，如：让其家属参与经营、拒绝使用双方约定的合伙公户进行收支入账等。但一审判决未做任何查明、认定。3.一审判决未认定张群祥无任何证据证明其履行了出资义务的事实。一审程序中，张群祥未提供任何证据证明其履行了出资义务。但一审判决对该事实不做任何认定。4.一审判决对张群祥不提供合伙组织会计账簿的事实拒绝认定。一审过程中，王彬为了能够确保司法会计鉴定程序的公平、公正、客观，正确反映合伙组织的经营成果，保障本案查明事实，公正审理和判决，因此在立案之初即向一审法院提交了《证据保全申请书》，在司法鉴定程序中再次向一审法院提交了《责令被告提交证据申请书》，均是为了获得真实、合法、有效的合伙组织会计账簿。在王彬向一审法院提交了《责令被告提交证据申请书》后，经与一审法院电话联系，一审法院称已经指定合理期限要求张群祥提供会计账簿，但指定的合理期限并未在电话中告知王彬。可见，张群祥为了隐匿合伙组织的经营成果，掩盖其伪造、变造会计账簿和虚构经营成本的目的，拒不履行举证义务。但一审判决拒绝对该事实予以认定。5.一审法院对合伙组织经营期间的分红未予认定。合伙组织经营期间，张群祥为了增强王彬的合伙信心，曾3次分红，详细分红情况如下： 上述分红款项，部分由双方约定的公户转给王彬，部分由张群祥的一人公司转给王彬。但一审法院对上述事实未予查明、认定。6.一审判决对香弥尔公司财产与张群祥财产混同，香弥尔公司于2018年10月24日向王彬转款40万元是基于张群祥个人与王彬之间的交易关系、张群祥与香弥尔公司无任何证据能够证明香弥尔公司与王彬之间不存在任何基础法律关系的事实未予查明、认定。7.一审判决对其第4页第一段所称的“之前在济南市市中区人民法院以及济南市中级人民法院进行过诉讼”部分提及的有关诉讼与本案的关联性未予查明、认定。①针对济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初393号案件和济南市中级人民法院（2020）鲁01民终5115号案件的有关事实，说明如下：该案于2020年1月7日立案。在该案中，张群祥实际控制的香弥尔公司对王彬提起诉讼，称其在2018年10月24日向王彬转款的40万元系借款，而王彬抗辩观点为此款是基于王彬与张群祥个人之间的法律关系而转款，并非香弥尔公司的借款，香弥尔公司在该案中也未提供任何借贷关系证据。香弥尔公司之所以提起该诉讼，是张群祥为了在双方个人之间的交易关系之外，另行牟取不当利益，操控香弥尔公司无中生有的提起了该借贷诉讼。其目的为法院所查明，最终未予支持。②针对济南市市中区人民法院(2020)鲁0103民初1242号案件的有关事实，说明如下：王彬与张群祥除了具有合伙关系外，因双方存在亲属关系，因此在资金上也长期、多次发生相互之间的拆借行为。在香弥尔公司对王彬提起虚假的借贷诉讼之后，在张群祥隐匿合伙财产的情况下，王彬本想继续协商处理，但被香弥尔公司提起的虚假借贷诉讼所展示的诉讼意图逼迫，于2020年2月27日对张群祥提起了借贷诉讼，即1242号案件。在该借贷诉讼开庭过程中，张群祥的代理人抗辩称：张群祥因买车而向王彬借款的35万元、王彬夫妻二人在香港期间为张群祥夫妻二人购置手表尚未归还的5万元，应作为合伙出资，不应作为借款。而张群祥在2019年11月27日的录音中，和在庭审过程中，均自认：其已经在相应的账目梳理报告中扣除了该40万元，该款不再作为出资款。但由于1242号案件系借贷诉讼，不涉及合伙问题，法庭向王彬表达了双方之间争议的合伙关系与该案不具有关联性、在该案中不便对此40万元款项直接作出是否为合伙出资的认定，因此王彬对1242号案件申请撤诉，因为在双方的合伙纠纷案件中，该款项是否为合伙出资款与合伙纠纷存在关联性，是合伙纠纷争议的核心事实，必然作出认定。待合伙纠纷作出认定后，再决定是否另行提起借贷诉讼即可。而一审判决对双方的争议和纠纷采取逃避态度，拒绝查明、认定相应事实，拒绝审判。8.一审判决对张群祥将合伙组织的财产与其个人财产混同的事实未做任何查明、认定。王彬提供的证据，足以证明张群祥单独开办的蜀大侠济大店在经营过程中的收款方式（张群祥配偶名下的微信、支付宝收取经营款）。只要张群祥提供了合伙组织的会计账簿，则足以印证王彬主张的合伙经营的蜀大侠连城店与济大店是同一收款方式，两店收款方式相同，合伙组织的经营收入与张群祥的个人财产混同。但张群祥为了逃避法律责任，拒不提供会计账簿，一审判决对此未做任何查明、认定。9.一审判决对张群祥虚构合伙组织经营成本的事实未做任何查明、认定。因双方的合伙协议约定王彬不参与合伙组织的经营，同时张群祥又未按双方的约定将合伙组织的经营状况在一定期限内报告给王彬确认，造成张群祥在合伙开办的蜀大侠连城店经营期间，购买的原材料、食材等，均与张群祥单独开办的蜀大侠济大店混购、混放，在购买、入库、出库、用于经营、所得营业款项等各个方面均予以虚构，扩大合伙店的成本，牟取不当利益。在与经营状况相配套的人员工资等成本支出上，转嫁、虚构成本。在经营收入上又将济大店与连城店混同。但一审法院未对上述事实予以查明、认定。10.一审判决对张群祥操控香弥尔公司随意变更，第三人对其提供便利条件的事实未予查明、认定。香弥尔公司仅为张群祥实现个人目的的工具。二、一审判决适用法律错误。1.根据一审判决所依据的《中华人民共和国合同法》第六十条，结合本案案情，可知张群祥在合同履行中没有严格执行双方之间的约定，没有诚实信用的履行自己的合同义务，全面违约。因此该条法律规定不仅不是驳回王彬诉讼请求的法律依据，更应该是否定张群祥的抗辩、支持王彬的诉讼请求的法律依据。2.王彬所提供的证据，足以证明根据双方的约定，王彬不参与经营，由张群祥负责经营，包括会计账簿、经营档案在内的合伙财产均由张群祥所掌握。同时根据王彬所提供的证据，足以证明王彬已经履行了145万元的出资义务。在张群祥抗辩其已履行出资义务、合伙财产已亏损殆尽的情况下，张群祥应根据其抗辩观点，履行其举证义务，否则应承担举证不能的责任。一审判决所依据的《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，不仅不是驳回王彬诉讼请求的法律依据，更应该是否定张群祥失信行为的法律依据。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，是针对被告经传票传唤无正当理由拒不到庭的情况下，进行审理、判决的依据。而在本案中，被告从未缺席，因此一审判决适用本条，与本案并不具有关联性。4.一审判决应同时适用如下法律规定，认定张群祥承担举证不能的责任，支持王彬的诉讼请求。①还应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十七条、第八十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）第二条、第四条的规定，对王彬申请证据保全和调查取证的相应证据予以保全、调查。②还应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条、《证据规则》第四十五条、第四十七条第（二）项、第四十八条的规定，对王彬申请法院责令张群祥提交相应材料的请求，责令张群祥提交会计账簿、经营档案等资料，并根据提交情况作出认定和裁判。③若张群祥未按法律规定和审判庭的指令提交相应会计账簿、经营档案等资料的，还应适用《证据规则》第四十八条、第九十五条的规定，否定张群祥的抗辩，支持王彬的主张。④若张群祥按照法律规定和审判庭的指令提交了相应会计账簿、经营档案等资料的，还应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，对张群祥提交的证据进行查明，并作出采信与否的结论，从而作出公正的判决。⑤因王彬系诚信主张，张群祥系虚假抗辩，因此王彬认为凡是鼓励、认可诚实信用原则的法律规定，均应正确理解，适用本案。三、一审判决程序错误。1.一审判决对王彬申请证据保全、调查取证的请求未予支持，程序错误。2.一审判决对王彬申请责令张群祥提交会计账簿、经营档案等资料的请求未予支持，程序错误。3.一审程序虽同意王彬聘请专家辅助人，但不让所聘请的专家辅助人参与庭审，造成王彬无法弥补财务、会计、税务等方面的知识欠缺，程序错误，同时也造成了王彬的诉讼成本未能实现其经济性。4.一审程序由独任审判改为合议庭审判，并未按照规定提前告知王彬，程序错误。5.一审程序残缺，不完整。 张群祥辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 香弥尔公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 王玲玲、张传卫、侯龙显未陈述意见。 王彬向一审法院提出诉讼请求：1.确认张群祥给王彬的转账款项43万元系分红款；2.判令张群祥退还王彬出资款145万元及利息。 一审法院认定事实：2017年12月12日，王彬与张群祥经协商签订《餐饮合作经营协议书》及《投资回报协议》，约定双方合伙餐饮店铺经营，该协议约定了相应权利义务，此后双方履行该合作经营协议，王彬并不参与公司的具体经营事务，由张群祥具体从事经营详细事宜，双方履行过程中产生纠纷，之前在济南市市中区人民法院以及济南市中级人民法院进行过诉讼，后王彬将张群祥及第三人诉至一审法院，中间变更了该案诉讼请求，一审法院以变更后的诉讼请求为审理标的，并计收案件受理费。 一审法院认为，王彬与张群祥之间的合伙经营行为系双方真实意思表示，双方均应履行相应义务同时享有相应权利，关于王彬的主张，一审法院认定，王彬虽然没有参与具体经营事宜，但根据庭审查明的情况，可以支持其解除《餐饮合作经营协议书》及《投资回报协议》的要求，其另外的诉求，其中确认分红款项的性质，目前举证状态下，无法支持；其要求全额退还王彬出资款145万元及利息的诉求，目前状态下理由不充足证据不充分，亦不予支持，综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除王彬与张群祥双方之间的《餐饮合作经营协议书》及《投资回报协议》；二、驳回王彬本案其他诉讼请求。案件受理费23300元，由王彬负担13300元，由张群祥负担1万元。 二审期间，当事人均未提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 另查明，1.张群祥（甲方）与王彬（乙方）签订的餐饮合作经营协议书约定：“…第四章1.甲、乙双方根据实际出资额进行股份占比，所有经营收益都按照季度为单位进行百分比例分配。第五章股东退股情况1.原则上各股东不得进行股份撤资。2.饭店在经营收益较好时，如遇任何一方撤资，先需通过双方协商同意后，只退还投资本金，且需先行扣除所有分配收益总额后进行，另需6个月后退还。3.经营亏损时，如遇任何一方撤资，所有投资本金一律视为投资亏损不得退还。4.以上2、3条需要在自饭店开业一年后可参照执行…”。 2.张群祥（甲方）与王彬（乙方）签订的投资回报协议约定：“1.甲方张群祥以现金方式出资120万元，占总股份的37.5%；乙方王彬以现金方式出资200万元，占总股份的62.5%；2.合作人的出资，于2017年12月22日前交齐，回到银行卡上，账号6230580000119691314，卡由甲方持有，使用股份资金时，乙方需知晓并签字同意生效。乙方有权随时核查账目。试营业完毕后，剩余款项汇入公司账户…”。 3.王彬与张群祥均认可双方合作经营的蜀大侠连城店系饭店加盟店，该饭店的发票系通过注册的济南得味福餐饮管理有限公司开具。王彬陈述该公司不负责饭店经营，亦无对公账户。双方均认可案涉蜀大侠连城店已停止经营。 4.张群祥陈述饭店经营期间有账本。在本案诉讼前双方共同进行了审计，饭店亏损70万元，现饭店的账务账簿均在山东冠军齐鲁代理记账有限公司保存。王彬陈述该审计系张群祥单方进行，对结果及张群祥提供的账簿均不认可。 5.王彬主张其分别于2017年12月11日、2017年12月13日、2018年1月21日、2018年2月6日、2018年2月11日分六次向张群祥平安银行账户转账共计145万元系投资款，张群祥认可上述款项系投资款。本院对该事实予以确认。张群祥主张除上述款项外，王彬另有40万元亦系案涉合伙项目的投资款，王彬对此不予认可，主张另40万元系张群祥向其所借款项，并陈述其就相关款项向济南市市中区人民法院提起过诉讼。 6.王彬于2020年2月27日向济南市市中区人民法院提起诉讼，要求张群祥、王玲玲偿还借款25.4万元及利息。济南市市中区人民法院于2020年4月14日作出（2020）鲁0103民初1242号之一民事裁定书准许王彬撤回起诉。张群祥与王玲玲系夫妻关系。 7.张群祥于2018年5月17日通过平安银行账户6230580000119691314向王彬银行账户转账1万元，于2018年12月27日通过平安银行账户6230580000119691314向王彬银行账户转账2万元。香弥尔公司于2018年10月24日向王彬银行账户转账40万元。王彬主张该款项系分红款，张群祥不认可，主张上述款项系对王彬的借款。 8.香弥尔公司于2020年1月7日起诉至济南市市中区人民法院，要求王彬偿还其2018年10月24日转账给王彬的借款40万元。济南市市中区人民法院作出（2020）鲁0103民初393号民事判决书判决驳回香弥尔公司的诉讼请求。香弥尔公司提起上诉。案经二审，本院于2020年6月4日作出（2020）鲁01民终5115号民事判决书，驳回上诉，维持原判。 9.一审期间，王彬向法院提交鉴定申请。经法院委托，济南升元会计师事务所于2020年7月12日出具《关于蜀大侠连城餐饮店财务状况的司法鉴定意见书》载明：（一）2017年12月11日-2018年2月11日，王彬实际转入双方约定账户6230580000119691314中145万元投资款；（二）因未提供约定账户6230580000119691314、蜀大侠连城餐饮店以及张群祥银行流水明细，无法核实张群祥实际到位投资款金额；（三）因未提供蜀大侠连城餐饮店经营期间的会计凭证、会计账簿、会计报表及其他会计资料等相关的财务资料，无法核实蜀大侠连城餐饮店经营期间2018年1月1日至2019年4月30日的收入、支出和利润金额。 10.香弥尔公司的工商登记信息载明，其系2017年7月3日成立的有限责任公司，原股东系张群祥认缴出资比例100%，2019年5月23日变更为王玲玲认缴出资比例20%、张传卫认缴出资比例80%，原法定代表人系张群祥，后变更为李洪庄。 本院认为，王彬与张群祥就案涉蜀大侠连城店的经营构成合伙关系。双方均认可案涉饭店已停止经营。王彬提交的证据显示张群祥于2018年5月17日向王彬银行账户转账1万元，于2018年12月27日向王彬银行账户转账2万元，香弥尔公司于2018年10月24日向王彬银行账户转账40万元。王彬主张该款项系分红款，张群祥对此不认可，王彬未提交其他证据对其该主张予以佐证，且该转账与双方约定的按季度进行收益分配不符。故一审法院对王彬关于该三笔款项系分红的主张未予确认，并无不当。因合伙具有共同出资、合伙经营、共向收益、共担风险的特征，故双方解除合伙协议应对合伙经营的事项进行清算。张群祥主张饭店账簿均在山东冠军齐鲁代理记账有限公司保存并经由案外人审计饭店亏损，王彬对该审计结果及张群祥所称账簿真实性均不认可。王彬称其对张群祥持有的单据与凭证的真实性有异议，应承担相应的举证责任。一审因无双方均认可的账簿资料，无法对饭店经营状况进行清算。王彬不认可张群祥持有的单据与凭证，亦未提交其他证据，故王彬要求张群祥退还投资款并支付利息，依据不足，本院不予支持。王彬提交的关于蜀大侠济大店的证据材料与本案所涉蜀大侠连城店的经营并无直接关系，王彬以此主张张群祥与蜀大侠连城店财产混同，依据不足，本院不予采信。此外，本案系由合议庭审理并作出裁决，王彬主张一审程序严重违法，亦不能成立。 综上所述，王彬的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23300元，由上诉人王彬负担。 本判决为终审判决。 审判员  孙潇 审判员  张伟 审判员  高静 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  王雯