四川省绵阳经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川0793民初1229号 原告：于阳林，男，1985年5月21日出生，汉族，住涪城区。 委托诉讼代理人：杨睿宜，四川众城律师事务所律师。 被告：何周明，男，1972年10月12日出生，汉族，住四川省南部县。 被告：李生康，男，1987年12月30日出生，汉族，住广元市昭化区。 原告于阳林与被告何周明、李生康提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年10月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告于阳林及其委托诉讼代理人杨睿宜，被告何周明、李生康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告于阳林向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、交通费、鉴定费等费用共计174189.7元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告何周明雇佣原告于阳林在绵阳市经开区万达广场项目工地从事钢筋制作工作。2019年11月18日下午4点左右，被告李生康驾驶川Ｂ4××××号吊车在卸载钢筋时，因移动速度过快在地面将吊下来的钢筋扶往指定位置的原告于阳林的右手桡骨撞伤。原告于阳林立即被送往绵阳市骨科医院住院治疗，于2019年12月12日出院，共计住院24天，住院医疗费为18357.49元，出院医嘱：1.门诊加强随访；2.继续骨折中后期治疗；3.全休三月，期间建议陪护一人，适当加强营养；4.术后一年骨折骨性愈合后取出内固定，预计费用约8000元。被告已向原告已支付16000元。2020年3月26日经四川德正司法鉴定所鉴定：原告损伤程度被评定为十级伤残。 被告何周明辩称，于阳林是在工地上被吊车弄伤，被告何周明在第一时间将原告于阳林送去医治，原告于阳林的医疗费用是被告何周明垫付的。事故责任在被告李生康，应当由其承担赔偿责任。原告受伤后，被告何周明与原告父亲于某某沟通协商，于某某在代原告于阳林领取工资的时候表示不会追究被告何周明任何经济赔偿。 被告李生康辩称，原告与被告李生康之间不存在劳务关系。原告于阳林的医疗费用是被告何周明垫付的。在于阳林起诉前，被告李生康已口头与原告李生康给达成和解协议，没有形成书面协议。 本院经审理认定事实如下：2019年3月，被告何周明雇佣原告于阳林在绵阳市经开区万达广场项目工地从事钢筋切割工作。2019年11月18日下午，原告于阳林在绵阳市经开区万达广场项目工地在工地务工时不慎被川Ｂ4××××号吊车吊挂的钢筋碰撞致伤。当日，被告何周明将原告于阳林送至绵阳市骨科医院住院治疗，原告于阳林于2019年12月12日出院，出院诊断为：1.右桡骨远端粉碎性骨折（ＡＯＣ2型）；2.右尺骨茎突骨折；3.右肩、肘软组织损伤；出院医嘱为：1.门诊加强随访，每两周至少1次；2.继续骨折中后期治疗，每月定期复查Ｘ-ｒａｙ片；3.颈肩带保护1月；继续专科医生指导下伤肢适宜功能锻炼；4.如感患处异常不适请及时复查；5.全休叁月，期间建议陪护壹人，适宜加强营养；伤肢骨折前避免重体力劳动、体育锻炼等；6.术后1年骨折骨性愈合后取出内固定，予以住院费用大概8000元。原告于阳林在绵阳市骨科医院的住院医药费为18357.49元；出院后在绵阳市骨科医院的住院复查的医疗费为1084.4元。原告于阳林在住院期间由其母亲马某某护理。被告何周明向原告支付医疗费1800元，被告李生康向原告于阳林支付医疗费16217元。被告李生康另向原告于阳林给付500元。2020年3月24日，原告于阳林委托四川德正司法鉴定所进行伤残等级鉴定，四川德正司法鉴定所于2020年3月26日出具川德正司鉴［2020］临鉴字第373号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人于阳林的伤残等级评定为十级。于阳林交纳鉴定费1200元。2020年11月17日第一次庭审中，被告何周明申请对原告于阳林的伤残等级重新鉴定，被告何周明于2020年11月27日向本院书面申请放弃对原告于阳林的伤残等级重新鉴定。何周明持有的关于于阳林的工资结算单上载明“于阳林，恒大8，恒大已算清。万达128.85，生活借支13500元。总工天136.85×210＝28738－13500＝15238。以上工资全部付清。2020年元月22日。于阳林”，于阳林在末尾签名捺印，其余内容系何周明书写。“工伤与我无关”系被告何周明与原告父亲于某某协商后，由被告何周明自行书写。 原告于阳林系城镇户口，其父亲于某某于1963年9月出生，其母亲马某某于1963年7月出生。于某某与马某某生育有于阳林、于某某。原告于阳林的长女于某某于2009年2月10日出生，次子于某某于2012年9月9日出生。被告李生康当庭陈述川Ｂ4××××号吊车系被告李生康与他人合伙购买，被告李生康负责日常管理，事发时该吊车系其雇请的驾驶员操作。 上述事实,有绵阳市骨科医院病案、医疗费发票、法医临床鉴定意见书及发票、工资结算记录、证人证言、庭审笔录等证据在卷佐证。 本院认为，原告于阳林系在从事雇用活动中因第三人的侵权行为致伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，原告于阳林既可以要求雇主承担责任，也可以请求侵权第三人承担侵权责任，其享有选择请求权，原告于阳林在本案中选择了基于雇用关系主张权利，原告何周明应当承担赔偿责任，其在承担赔偿责任后可以向应当承担侵权责任的责任人追偿。被告何周明雇佣原告于阳林在绵阳市经开区万达广场项目工地从事钢筋切割工作，原告于阳林在从事雇用活动中受到人身损害，被告何周明应当承担赔偿责任。原告于阳林系完全民事行为能力人，被告何周明即使与原告于阳林的父亲达成赔偿的相关协议，在原告于阳林未追认的情形下，对原告于阳林也不具有法律上的约束力；况且，被告何周明当庭称工资结算单上载明的“工伤与我无关”系与原告于阳林的父亲于名勇协商后由被告何周明自行书写，原告于阳林当庭称其父亲未与被告何周明达成过此协议，故，对被告何周明抗辩的已与原告于阳林的父亲于名勇已达“工伤与我无关”而不应当承担的理由，本院不予采信。本案中，原告于阳林因受伤而遭受的损失有：1.医疗费和后续医疗费，在绵阳市骨科医院的住院费18357.49元、出院后的复查费1084.4元、后续医疗费8000元，共计27441.89元。2.误工费。结合原告住院24天以及出院医嘱休息3个月，原告共计误工天数114天。原告未提供证据证明近三年的平均收入，结合原告受伤时从事建筑相关工作，参照2019年四川省建筑行业年平均工资53315元/年计算。计算为16651.8元（53315元/年÷365天×114天）。3.交通费。本院酌定为300元。4.护理费。原告于阳林住院24天，护理费为2880元（120元/天×24天）；出院医嘱为全休3个月，建议陪护1人，给合原告出院后护理依赖程序大幅降低、出院医嘱建议陪护天数，本院酌定原告出院后的护理费为30元/天，原告出院后全休期间的护理费为2700元（30元/天×90天）。5.营养费为480元（20元/天×24天）。6.住院伙食补助费为480元（20元/天×24天）。7.鉴定费1200元。8.残疾赔偿金。原告系城镇居民，结合原告十级伤残，计算为72308元（36154元/年×20年×10%）。9.被抚养人马素珍生活费为16911元（25367元/年×20年×10%÷3人），被抚养人于某某生活费为8878.45元（25367元/年×7年×10%÷2人），被抚养人于某某生活费为13951.85元（25367元/年×11年×10%÷2人）。共计39741.3。10.精神抚慰金，本院酌定2000元。以上费用合计164182.99元。扣除被告李生康向原告于阳林支付的16717元和被告何周明向原告支付的1800元后，余款145665.99元应由被告何周明支付给原告于阳林。被告何周明在向原告于阳林赔偿后，可向应当承担侵权责任的责任人员追偿。综上所述，原告的诉讼请求本院部分支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条、二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、由被告何周明在本判决生效后10日内赔偿原告于阳林人民币145665.99元； 二、驳回原告于阳林其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计1892元，由原告于阳林负担285元，由被告何周明负担1607元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人可自本判决规定履行期间的最后一日或生效之日起二年内，向本院或同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。立案执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员 顾 琦 二〇二〇年十二月二十三日 书记员 马睿婕