安徽省宿松县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖0826民初5187号 原告：姚西海，男，1971年2月2日出生，汉族，经商，住安徽省宿松县。 委托诉讼代理人：朱艳林，安徽松圣律师事务所律师。 被告：孔泽曦，男，1992年1月29日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：崔建军，安徽康盈律师事务所律师。 被告：朱彤，男，1979年4月16日出生，汉族，公务员，住安徽省宿松县。 被告：张庆安，男，1971年6月5日出生，汉族，教师，住安徽省宿松县。 被告：齐泽敬，男，1974年9月23日出生，汉族，教师，住安徽省宿松县。 被告：何自强，男，1977年10月17日出生，汉族，教师，住安徽省宿松县。 被告：许瑞，男，1989年10月14日出生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：张腾飞，安徽大森（蚌埠）律师事务所律师。 第三人：邓向国，男，1976年1月1日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区，户籍地安徽省合肥市包河区。 第三人：石海霞，女，1983年3月31日出生，汉族，住安徽省宿松县。 原告姚西海与被告孔泽曦、朱彤、张庆安、齐泽敬、何自强、许瑞及第三人邓向国、石海霞执行分配方案异议之诉一案,本院于2019年12月9日立案受理后,依法适用普通程序进行了审理，并作出(2019)皖0826民初4655号民事裁定：驳回原告姚西海对被告孔泽曦的起诉；作出(2019)皖0826民初4655号民事判决：撤销本院(2018)皖0826执1187号《执行财产分配方案》，由本院执行部门重新制作分配方案。原告姚西海不服该裁定和判决，而提起上诉。安庆市中级人民法院作出（2020）皖08民终1768-1号民事裁定：撤销(2019)皖0826民初4655号民事裁定，指令本院审理；作出（2020）皖08民终1768号民事裁定：撤销(2019)皖0826民初4655号民事判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2020年12月22日公开开庭进行了审理。原告姚西海及其委托诉讼代理人朱艳林，被告孔泽曦及其委托诉讼代理人崔建军，被告朱彤、张庆安、齐泽敬、何自强，被告许瑞的委托诉讼代理人张腾飞到庭参加诉讼，第三人邓向国、石海霞经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 姚西海向本院提出诉讼请求：1、撤销安徽省宿松县人民法院(2018)皖0826执1187号《执行财产分配方案》，依法对邓向国、石海霞房产拍卖款2304334元进行重新分配；支持姚西海申请债权分配本金68万元，并自2018年1月8日起至付清之日按月利率1.5%支付的利息；2、依法优先支付姚西海在诉讼执行中支付的诉讼费、保全费、评估费、拍卖辅助等费用29820元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：姚西海与邓向国、石海霞民间借贷纠纷一案，宿松县人民法院于2018年6月5日作出判决，判令：邓向国、石海霞返还姚西海借款本金68万元,并自2018年1月8日起至还清之日按月利率1.5%支付利息。在诉讼执行中，姚西海申请对邓向国、石海霞的房产进行保全，并交纳了评估、拍卖等费用，依法支持法院对该房产予以拍卖。安徽省宿松县人民法院于2019年9月20日作出(2018)皖0826执1187号《执行财产分配方案》，对孔泽曦债权提存1818240元，余下394936元由各被告与姚西海按比例分配。姚西海认为，该财产分配方案认定事实错误和法律适用不当。理由如下：1、孔泽曦向贵院申请分配债权，既未提供借贷合同，又未提供实际交付借款的依据，孔泽曦与邓向国、石海霞的民间借贷是否成立或是否有效，同时决定抵押合同是否成立或生效，孔泽曦不履行相应的举证责任，不提供借款本金160万元的交付依据，且不参加债权人会议，接受各方债权人质询及法院审查，孔泽曦不享有优先受偿权，法院仅以抵押登记手续而提存1818240元（含租金）显然错误，应当优先清偿所欠姚西海本金、利息、迟延履约金等，然后其他被告再按比例受偿。2、执行标的物是姚西海在诉讼中申请诉讼保全，法院才对标的物实施了查封。姚西海在执行过程中对该标的物申请拍卖，并交纳评估、拍卖等相关费用，才保证本案的执行分配。姚西海享有首封优先受偿权，不应与其他被告按比例分配。3、姚西海为保障债权的实现，就执行标的物，先后从宿松至合肥往返达十几次，耗费大量的精力和财力。在诉讼中为保全标的物，交纳保全费用、提供了担保，在执行阶段，姚西海又申请拍卖、交纳评估拍卖等相关费用，姚西海不仅支付了费用，还承担了风险。为此，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第88条规定“多份生效法律文书确实金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照法院采取执行措施的先后顺序受偿”。其他债权人应承担无财产可供执行的举证责任。因此,法院作出执行分配方案适用法律不当。为保护合法债权，姚西海遂涉诉来院，请求判如所请。 孔泽曦辩称，1、孔泽曦与邓向国的债权有事实和法律依据，且办理了抵押登记，孔泽曦享有优先受偿权。2、执行送达程序不合法。孔泽曦向法院确认的联系方式及地址都是有效的，但孔泽曦至今也没有收到执行邓向国案涉抵押房屋的告知书，因为不知道该执行事项，故未向人民法院申报后续的利息的债权。孔泽曦应优先受偿的金额是1989432元。 朱彤辩称，要求法庭对孔泽曦提供的证据进行核实，确认孔泽曦应享有多少债权。不同意姚西海诉称的其应优先分配，应按照债权的比例来分配。 张庆安辩称，1、不同意姚西海诉称的其应优先分配，即便首封，也不是法定的优先受偿，应当按照债权占比来分配。2、孔泽曦主张的债权没有证据证明其借款实际发生，因此需要查明孔泽曦的债务是是否实际发生。3、不同意姚西海诉请诉讼费、保全费应优先受偿。4、不同意姚西海主张的本案诉讼费用由诸被告承担的诉求。孔泽曦在法庭多次有效送达、有效电话沟通的情况下拒不到庭，导致本诉讼；由于姚西海对优先受偿的错误理解，从而一厢情愿地提起本次诉讼。因此本案诉讼费用应由姚西海及孔泽曦承担，合情合法。5、孔泽曦至今没有向宿松人民法院申请分配，也未向法院主张优先受偿权，应视为对自身权利的放弃。 齐泽敬辩称，同意张庆安的观点。 何自强辩称，同意张庆安的观点。孔泽曦辩称没有接到法院任何电话，不是事实。法官当庭打电话给孔泽曦，但没有人接听。 许瑞辩称，1、支持姚西海对邓向国、石海霞房产拍卖款2304334元进行重新分配的诉讼请求。宿松县人民法院作出（2018）皖0826执1187号执行财产分配方案后，异议人及债权人姚西海、朱彤、张庆安、齐泽敬、何自强对宿松县法院提存孔泽曦的债权金额提出异议，而孔泽曦未反对意见，根据民诉法司法解释第512条规定，宿松县法院应对原分配方案进行审查并重新分配。2、不同意姚西海优先分配本金68万元及利息。姚西海不享有优先分配权，应按法律规定按各债权人比例清偿。3、姚西海已交纳的诉讼费、保全费等费用，不应优先受偿。4、本案的诉讼费用应由孔泽曦负担。孔泽曦拒不参加诉讼，且存在虚假诉讼的可能，应当承担全部诉讼费用。5、根据宿松人民法院对孔泽曦做的执行笔录及本案的实际情况，孔泽曦至今没有向法院申请分配，也未向法院主张优先受偿权。根据法律规定，该两项权利均需要向法院申请，而孔泽曦并未提出该两项主张，应视为对自身权利的放弃。 第三人邓向国、石海霞未提交书面意见，亦未提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 孔泽曦举证提交抵押借款合同、房产证及他项权证、叶未兵的身份证复印件、叶未兵的银行交易明细及情况说明，以证明孔泽曦借给邓向国的借款合法有效，且已经办理了抵押登记，应优先分配。姚西海质证意见为：对抵押借款合同、房产证及他项权证、叶未兵的身份证复印件及银行交易明细的真实性无异议，对其合法性及关联性均有异议；对情况说明的三性均有异议。理由为：第一，民间借贷关系的主体不符，是叶未兵发生的交易关系，而且也不能直接证明是借贷。而本案姚西海主张的是孔泽曦与第三人之间的关系。第二，金额不符，孔泽曦所主张的借款本金是160万元，而提供的证据是148万余元。孔泽曦主张第三人还支付了利息，但没有提交第三人向他偿还利息的依据。孔泽曦与第三人之间没有实际交付借款，借贷关系未成立，抵押合同没有任何效力。第三，叶未兵没有出庭接受各方当事人的质询。叶未兵是与第三人之间的交易关系，与孔泽曦没有任何关系。所以达不到其所要达到的证明目的。许瑞质证意见为：对借款抵押合同和房产证及他项权证、叶未兵的身份证复印件真实性无异议，对其合法性和关联性有异议，对银行交易明细及情况说明的三性均有异议。理由为：第一，自然人之间的民间借贷是实践性合同，未交付借款，借款合同不生效。房地产的抵押登记，登记部门仅是形式审查，并不审查合同是否生效。第二，交易明细及转账记录均是通过特定条件筛选之后打印，无法核实叶未兵与邓向国之间的真实交易情况，请法院对叶未兵和邓向国之间的真实交易情况依法调查。案涉的抵押借款合同无叶未兵相关信息，且合同约定的是160万元，叶未兵的转账金额与此金额不符，该交易明细明显与本案无关。该两份转账凭证均是2020年6月28日打印，此时本案正在审理中，孔泽曦明明持有该两份转账凭证却不提交法庭，也说明该转账记录与本案无关，可能叶未兵也不敢将其提交法庭。第三，叶未兵本人并未到庭，无法核实其“情况说明”的真实性。该“情况说明”从文意上理解，表达了两个内容，一是邓向国、石海霞向孔泽曦借款，二是叶未兵向邓向国转账。叶未兵未表达其代孔泽曦转账的意思表示，达不到孔泽曦的证明目的。朱彤、张庆安、齐泽敬、何自强均同意许瑞的质证意见。 本院对孔泽曦的上述证据作如下认证：第一，抵押借款合同、房产证及他项权证、叶未兵的身份证复印件的真实性予以确认。第二，借款合同约定邓向国、石海霞向孔泽曦借款160万元，而孔泽曦在庭审中辩称160万元借款先扣了6个月的利息，实际支付借款148.91万元，并收取了至2018年7月按月利率1.2%计算的利息。孔泽曦先陈述对借款手续方面不太了解，故自己把钱转给叶未兵，再委托叶未兵转款给邓向国。后又改变陈述称该借款由其父亲孔誉出资，并由孔誉转账给叶未兵，再由叶未兵转账给邓向国。邓向国、石海霞亦未出具借据。但孔泽曦未申请叶未兵到庭作证，以证明为何要由叶未兵转款，以及叶未兵与邓向国有无其他经济往来。孔泽曦亦未能提交孔誉转款给叶未兵的银行交易记录。因此，叶未兵的银行交易明细及情况说明，不能直接证明孔泽曦与邓向国、石海霞之间的民间借贷已实际发生。第三，孔泽曦在庭审中自认只是经人介绍认识邓向国，不清楚邓向国是哪里人、从事什么职业，在借款时亦未了解邓向国、石海霞的经济状况，自2018年7月份之后也没有向邓向国、石海霞打过电话催款，也没有起诉；也不知道叶未兵多大年纪，叶未兵也没有向其要过案涉借款。上述情节表明孔泽曦、叶未兵对案涉148万余元的借款出借和收回，均很随意，显然失于常理。第四，抵押借款合同含有借款合同和抵押担保合同两个部分，其中借款合同系主合同，抵押担保合同系从合同。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。如果孔泽曦不能证明其与邓向国、石海霞之间的借款合同已生效，则抵押担保合同亦未生效。综上所述，孔泽曦所举证据不足以证明其与邓向国、石海霞之间的民间借贷已实际发生，故对其证据的证明目的不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 本院在执行姚西海等申请人与被执行人邓向国、石海霞系列案中，根据姚西海的申请，作为首封法院，本院依法拍卖了邓向国、石海霞名下位于安徽省合肥市滨湖区××路××号××幢××室房地产，拍卖款为2304334元。因被执行人邓向国、石海霞可供执行的财产不足以清偿全部债务，债权人姚西海、孔泽曦、朱彤、张庆安、吴宗香、齐泽敬、何自强、许瑞、彭盼盼、孔泽曦等9位债权人申请参与分配。本院依法对债权人的申请进行了审查，在召开债权人会议后，于2019年9月20日作出（2018）皖0826执1187号《执行财产分配方案》，认定姚西海申请分配的债权880821元、朱彤申请分配的债权201425元、张庆安申请分配的债权196000元、吴宗香申请分配的债权380000元、齐泽敬申请分配的债权523700元、何自强申请分配的债权37200元、许瑞申请分配的债权259565元、彭盼盼申请分配的债权346022.63元、孔泽曦申请分配的债权1818240元（此款为抵押权优先受偿款，但需按比例扣除应支付给两被执行人租金49020元，因孔泽曦暂时无法联系，本院依法予以提存）。执行所得价款应当首先扣除执行费用，包括案件受理费、保全费、执行费、评估费、拍卖辅助费、租金、孔泽曦抵押权优先受偿款等，合计1909398元，余下变价款394936元再由孔泽曦以外的债权人按照债权比例进行分配，作出如下参与分配方案：一、先行支付案件受理费30931元、评估费12000元、拍卖辅助费8000元、案件执行费29247元；二、支付邓向国、石海霞5至8年租房租金共计60000元；三、支付各债权人金额如下:（1）姚西海123338.51元；（2）朱彤28158.93元；（3）张庆安27369.06元；（4）吴宗香53118.89元；（5）齐泽敬73181.64元；（6）何自强5173.66元；（7）许瑞36255.15元；（8）彭盼盼48340.16元；（9）孔泽曦1769220元（因孔泽曦暂时无法联系，本院提存该款项）。 执行财产分配方案送达后，债权人姚西海提出异议，并提出前述事实和理由。朱彤、张庆安、齐泽敬、何自强、许瑞对姚西海的异议提出了反对意见。姚西海遂向本院提起诉讼。 另查明，2018年1月10日，孔泽曦与邓向国、石海霞签订《借款抵押合同》，约定邓向国、石海霞向孔泽曦借款160万元，借款期限为6个月，借款的利息为月利率1.2%，用于生意周转；邓向国、石海霞将名下位于安徽省合肥市滨湖区××路××号××幢××室房地产作抵押担保，同年1月12日办理了抵押登记，抵押方式为一般抵押，被担保（主）债权金额160万元，债务履行期限2018年1月10日-2018年7月9日。2019年4月12日，本院向孔泽曦调查抵押债权的相关情况，并告知近期提交其与债务人邓向国、石海霞的转账凭证及偿还记录。后孔泽曦仅提交了借款抵押合同、不动产登记证明书。在本案庭审中，孔泽曦自认由其父亲孔誉转款给叶未兵，再由叶未兵实际支付借款148.91万元予邓向国，并举证提交抵押借款合同、房产证及他项权证、叶未兵的身份证复印件、叶未兵的银行交易明细及情况说明，以证明孔泽曦借给邓向国的借款合法有效，且已经办理了抵押登记，应优先分配。姚西海和朱彤、张庆安、齐泽敬、何自强，许瑞对孔泽曦的应优先分配主张不予认可。 本院认为,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”的规定，邓向国、石海霞的财产不能清偿所有债权，本院根据债权人的申请，对拍卖变价款制作分配方案进行分配，符合法律规定。执行财产分配时，应先行扣除执行等费用、租金，再清偿应当优先受偿的债权。姚西海主张由其他债权人依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零九条第一款“申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。”之规定，承担无财产可供执行的举证责任，系其对该法律条文的不正确理解。该司法解释规定申请人提交参与分配申请，并说明相关事实和理由，但没有规定参与分配的申请人有承担无财产可供执行的举证责任。故本院对姚西海的该项主张不予采信。姚西海或其他债权人如果发现债务人邓向国、石海霞还有其他财产可供执行，可以随时请求法院执行。经审理，《执行财产分配方案》中存在以下问题： （一）关于提存孔泽曦债权数额的问题 本案中，孔泽曦所举证据虽然不足以证明其与邓向国、石海霞之间的民间借贷已实际发生，但孔泽曦举证提交的叶未兵的银行交易记录，确实反映了邓向国的银行账户收到叶未兵转账支付的148.91万元，该款性质又待进一步查明。为保护债权人的合法权益，应依《借款抵押合同》所约定的被担保（主）债权金额160万元予以提存。因孔泽曦没有按照法院要求提供付息证据，也没有按照法院通知参加债权人会议，对其诉称的利息应不作提存。待孔泽曦提交执行依据并经核实后，如果担保债权成立，再发放提存的分配款。如实际领取的金额小于提存的160万元，还应二次分配。如果孔泽曦所主张的债权不成立，则将该160万元对其他债权人作第二次分配。故分配方案中将孔泽曦债权按照1818240元分配确属不当。再者，姚西海或者其他债权人如果有证据证明孔泽曦与邓向国、石海霞之间虚构债务，可依法行使撤销权。 （二）关于姚西海申请优先受偿权的问题 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十条的规定，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。本案中，经本院执行，被执行人邓向国、石海霞的财产不能清偿已在本院申请执行的全部债务，对邓向国、石海霞财产的执行应适用参与分配的规定。姚西海作为普通债权，理应按照分配债权数额的比例受偿。根据新法优于旧法的原则，姚西海依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条规定，主张首封优先受偿权，本院不予支持。但考虑本次可供分配款项系姚西海申请财产保全并申请评估拍卖房产所得，其申请评估拍卖时，垫付了相应的评估费、拍卖辅助费，为各债权人的共同利益作出了相应付出，分配方案中理应给予适当补偿，故原分配方案未作考虑确有不当。 关于本案受理费负担的问题。第一，姚西海的主张不能得到全部支持，其应负担部分受理费。第二，孔泽曦没有按照法院要求提供还款利息记录，也没有按照法院通知参加债权人会议，致本案发生，有很大的责任，应负担大部分受理费。第三，朱彤、张庆安、齐泽敬、何自强、许瑞与本诉讼发生，无过错，不负担受理费。 综上所述，本院(2018)皖0826执1187号《执行财产分配方案》将孔泽曦主张的债权暂作为优先受偿债权予以提存正确，但提存金额理应为160万元；另对姚西海垫付的评估费、拍卖辅助费，为各债权人的共同利益作出了相应付出，应给予适当补偿。故原分配方案确有不当，应予调整。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第五百零八条、第五百零九条、第五百一十条、第五百一十二条的规定，判决如下： 撤销本院(2018)皖0826执1187号《执行财产分配方案》，由本院执行部门重新制作分配方案。 案件受理费13248元,由原告姚西海负担248元,由被告孔泽曦负担13000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审 判 长 彭旺鸿 审 判 员 吴哮豹 审 判 员 付 蓉 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 周 玲 书 记 员 沈丽珍 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第五百零八条被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。 对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。 第五百零九条申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。 参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。 第五百一十条参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。 第五百一十二条债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。 未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼;异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。 诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。