云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终2841号上诉人（原审被告）：盐津茗瑞房地产开发有限公司（以下简称茗瑞公司）。住所地：云南省昭通市盐津县坪街61号。法定代表人：李建华，总经理。委托诉讼代理人：罗丽，欣晨光律师事务所律师。特别授权。上诉人（原审第三人）：内江市东兴建筑工程有限公司（以下简称东兴公司）。住所地：四川省内江市东兴镇平桥路38号。法定代表人：李德强，公司董事长。委托诉讼代理人：王建国。特别授权。被上诉人（原审原告）：孙杨，男，1972年11月16日出生，汉族，四川省内江市人，住四川省内江市东兴区。上诉盐津茗瑞房地产开发有限公司因与被上诉人孙杨、内江市东兴建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省盐津县人民法院(2020)云0623民初635号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，经合议庭决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。茗瑞公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回孙杨的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决错误，应予纠正。第一，涉案工程款项已超付，上诉人欠付的款项属于履约保证金部分，并非是工程欠款；工程尚未竣工验收合格，尚未达到上诉人退还履行保证金的时间条件。根据双方签署的《云南省盐津县津沙壹品项目施工合同》71、72页约定，承包人提供履约保证金100万元作为履约担保，于工程竣工验收合格后7个工作日内无息退还。双方后来又将履行保证金增加到130万元。决算书中的第九项剩余工程价款总数是包含了第七项甲方退还乙方保证金130万元。因此，现上诉人已超付了工程款，所欠款项为上述履约保证金。履约保证金应当在工程验收合格后进行支付，同时基于涉案项目尚未验收合格，后续尚需被上诉人继续履行验收配合、整改、质量维修等合同义务，如在其尚未完成配合验收义务的情形下就支付履行保证金，后续涉案工程质量、验收等各项事宜均无法保证，广大业主的利益将无法维护。再者决算书上虽然列明退还履约保证金的金额，但整个决算通篇没有约定给付时间，在未验收合格的情况下，上述履行保证金尚未达到退还的时间条件。第二，施工方未完成涉案工程施工、整改义务，上诉人不应当支付工程款，一审对此未予以审查。上诉人在庭审中提交了给二被上诉人的整改通知和对接涵，证明上诉人通过书面函件要求施工方完成6个方面的工程整改内容：1.完善正负零至负二层墙面抹灰，并涂抹防锈漆、抹灰保护层；2.完善正负零至负二层墙面抹灰、丝杆防锈涂抹；3.完善正负零层至负二层楼梯间抹灰及钢化涂料；4.完善电梯井及正负零以下防水工作，按图按规范整改；5.按施工图完善屋面层及商业层雨棚；6.修复教师楼毁损房屋；二被上诉人收到了上诉人的去函，根据东兴公司提交的证据第三组《关于云南省盐津津沙壹品项目工程未完成工程限期整改通知》可相互印证，东兴公司在收到上述函件后，向孙杨去函要求孙杨按要求进行整改施工；再者该证据亦与被上诉人提交的证据工程决算书第九项教师楼的维修相互印证，形成完整的证据链证实涉案工程存在上述6处需整改，但距今未完成施工义务，直接导致项目无法完成竣工验收。原审对上诉人提交的证据未予评判，对上诉人提出该事实的抗辩未予审查，原审事实审查不清，并导致误判，在被上诉人未完成施工内容的前提下，上诉人不应当支付其工程款。第三，涉案工程尚未验收合格，一审判决由上诉人支付孙杨工程款适用法律错误。原审判决支持给付孙杨工程款与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第二条、第三条规定相悖，涉案工程未经竣工验收合格是不争的事实，一审认定孙杨与东兴公司构成挂靠关系，则上诉人与东兴公司之间合同属无效合同。第三条明确规定工程竣工验收不合格后经修复仍不合格之情形下，是不予以支持给付工程款的。孙杨本人在庭审中对上诉人法定代表人发送的给其短信内容的真实性并没提出有效异议，但两被上诉人距今不履行配合验收义务更不进行整改，二被上诉人相互推诿责任，造成工程未验收合格。本案不符合上述司法解释应给付工程款的法定情形。第四，在工程未验收合格情况下判决支付工程款会引发众多连锁社会问题，不利于社会稳定和谐，且会引发各种诉讼纠纷，造成司法资源浪费。（一）造成被上诉人不配合后续整改施工、不配合项目整体验收。当前，上诉人电话跟孙杨和东兴公司电话联系要求配合验收，孙杨推诿让上诉人找东兴公司，而东兴公司又以法院判决工程款给付孙杨、该项目跟公司无关为由，让上诉人找孙杨，二者相互推诿，尤其孙杨以已获法院判决支持、将来索要款项通过执行程序即可这样的心态，对项目后期的一切工程整改、验收及将来可能存在的质量问题均持不配合态度，最终会导致该项目一直无法完成验收。（二）造成业主无法办理房屋权属凭证，势必引发群体事件，不利于社会稳定和谐。《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第五条第规定：“建设单位办理竣工验收备案须提供下列资料：……（五）施工单位签署的工程质量保修书；（六）《住宅质量保证书》《住宅使用说明书》。”施工单位不配合验收，提供有关验收所需资料，竣工验收就无法完成，届时整个楼盘业主就无法办理房屋权属凭证。第五，《津沙一品项目工程决算》不是双方的最终竣工结算，不能作为双方最终结算依据。根据双方《云南省盐津县津沙壹品项目施工合同》54页14条竣工结算之约定，承包人应在工程竣工验收合格后28日内向发包人提交竣工结算申请单，发包人在收到申请后14天内完成审批。本案因孙杨一直不履行竣工验收义务、报送验收资料义务、工程整改义务，致使本案至今尚未竣工验收，孙杨以此胁迫，致使被告不得已在工程尚未竣工验收合格前与其进行工程决算。其内容末尾处注明：包干价建筑面积暂定，最终结算包干价以房管局核定为准，新教师楼未发生的维修费及实际发生费用的百分之八十从乙方剩余工程款中扣除。至今新教师楼孙杨亦未维修，费用也无法计算，显然该决算在签署时并非双方最终竣工结算，仅系在竣工验收完工前对包干价部分工程总价、增减工程总价、付款情况的初步统计计算，同时内容中未约定具体付款时间、也未约定质保金的扣除等都足以说明。第六、一审未预留工程质保金错误，致后期工程缺陷质量无保障。双方合同约定要按照工程款总额的百分之三作为工程质量保证金，虽双方总工程款尚未结算，按决算书初步概算数额总工程33,655,097.00元计算，本案质保金为1,009,652.91元，应当预留至工程竣工验收合格后满1年后再行给付。一审未提及、预留质保金，涉案工程面临后期质量缺陷责任没有保障的各种风险，损害几百业主的利益。第七、一审酌定从2018年11月1日起计算利息不当，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第十八条相悖，本案工程部分业主虽然已实际使用，但1至4层未实际交付使用，被上诉人孙杨就以第2层未实际交付为由要求解除双方签署的购房合同足以说明，因此本案显然建设工程并未全部交付使用，本案中施工方也未提交竣工结算文件，因此一审酌定计算利息时间没有法律依据，判决不当。东兴公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审认定事实错误，导致适用法律错误。1.本案所涉建筑施工合同的主体是东兴公司与茗瑞公司，合同合法有效，依据合同相对性原则，本案所涉施工合同权利主体不是上诉人的内部承包人孙杨，孙杨以原告身份主张权利主体资格不适格。2.孙杨作为自然人，无相应建筑施工资质，孙杨与上诉人订立《内部承包协议》后对外均以东兴公司名义从事施工活动至工程结算，孙杨与东兴建公司之间属内部管理关系，孙杨在本案所涉工程项目过程中的行为属代为履行东兴公司的职务行为，并非挂靠行为，一审认定事实明显错误，导致适用法律和判决结果错误。孙杨向一审法院起诉请求：1.判决由茗瑞公司向孙杨支付工程款1,089,029.00元，利息348,489.28元（截止2019年10月1日），合计1,437,518.28元；并从2018年6月1日起，按照月利率2%标准支付利息至款项偿清之日止；2.本案诉讼费及其他费用由茗瑞公司承担。一审法院认定事实：2014年5月23日，第三人东兴公司与茗瑞公司签订《云南省盐津县“津沙壹品”项目施工合同》，承建茗瑞公司开发位于盐津县项目施工工程。2015年3月17日，向明、张凯、孙杨，分别以茗瑞公司、东兴公司名义签订协议书（未加盖各公司印章），约定“津沙壹品”商品房项目施工工程由孙杨施工完成。同月25日，孙杨与东兴公司签订内部承包协议，约定东兴公司（甲方）将“津沙壹品”工程项目施工于2014年5月23日签订工程施工合同的所有条款内容，承包给乙方（孙杨）执行完成。由乙方组织资金垫资和向业主交保证金、组织机械设备、人员等进场施工，自行管理、独立核算、自负盈亏，并承担工程的经济、技术安全、质量、民事法律等一切责任。其中第四条税款、管理费收取约定，乙方向甲方缴纳管理费按总造价0.5%计取，签订本内包协议时缴纳管理费5万元。协议签订后，孙杨即按协议组织资金、机械设备、人员等进场施工。期间，所涉及津沙壹品项目工程，孙杨对外均以东兴公司名义从事施工活动。茗瑞公司就工程款项的支付，曾向东兴公司拨付200万元后，再由东兴公司转付孙杨，其余工程款项均系直接向孙杨拨付。2018年6月1日，孙杨以东兴公司名义与茗瑞公司就津沙壹品项目进行工程决算，茗瑞公司确认欠付东兴公司剩余工程款为6769203.00元。约定支付方式为：以现金、住房商业支付剩余工程款。同时注明：包干价建筑面积暂定，最终结算包干价以房管局核定为准。新教师楼未发生的维修费以实际发生费用80%从乙方剩余工程款中扣除。该决算书加盖建设单位茗瑞公司公章、施工单位处为东兴公司津沙壹品项目技术专用章及孙杨等签字确认。同月11日，涉案项目商品房业主与物业公司（盐津鸿之源物业管理有限公司）签订《物业服务合同》。2018年6月25日，茗瑞公司将涉案项目地下车库中12号子母车位作价出售他人。2018年10月17日，茗瑞公司与孙杨及案外人赵永红达成以房抵偿剩余工程款协议、盐津津沙壹品地下车库抵偿协议，约定其中车位14个合计折价为1495800.00元（含已出售12号子母车位折抵工程款167400.00元），商铺合计折价为4131774.00元。同月19日，孙杨及案外人赵永红等出具收条，确认上述抵偿工程款项。同日，茗瑞公司与孙杨及案外人赵永红等签订商铺抵偿工程价款《商品房购销合同》，约定各方权利义务。2019年5月14日，茗瑞公司代为孙杨支付做涉案项目负一层浮料款10600.00元。另查明，2019年12月29日，盐津法院曾对孙杨与案外人、赵永红、廖光吉、孙伟诉茗瑞公司房屋买卖合同纠纷一案，作出（2019）云0623民初1657号民事判决书，判决确认解除茗瑞公司签订的《商品房购销合同》；并判决由茗瑞公司向孙杨、赵永红、廖光吉、孙伟支付购房款4131774.00元。2020年6月4日，昭通市中级人民法院作出（2020）云06民终865民事判决书维持一审判决。截止诉讼，案涉项目工程仍未经相关部门验收合格。一审法院认为，最高人民法院建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，孙杨作为案涉项目实际施工人的身份，已被生效法律文书所确认，其作为本案原告主体身份而主张权利，符合法律规定，予以支持。茗瑞公司、东兴公司以孙杨不是适格主体，案涉工程结算主体应是东兴公司的抗辩，缺乏法律依据，不予采纳。针对各方当事人在本案中争议的焦点问题，评判如下：一、“津沙壹品”项目工程决算书是否有效的问题。从该工程决算书反映出，孙杨与茗瑞公司就津沙壹品项目进行工程决算，茗瑞公司确认欠付东兴公司剩余工程款为6,769,203.00元，并约定支付工程款的方式为，以涉案项目地下车库、商铺抵偿工程余款，双方已实际履行，且后因茗瑞公司未按折抵工程款余款所签订的《商品房购销合同》履行交房义务，已致该《商品房购销合同》被生效判决所解除，并确认以房（商铺）折抵工程款为4,131,774.00元，由茗瑞公司支付的事实。故该决算书权利义务关系明确，实属双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，对此，涉案结算书的真实性及合法性，予以确认。茗瑞公司以案涉项目工程，施工单位尚未履行完施工合同义务及项目工程存在尚需整改、完善，工程未竣工验收，该决算书系受胁迫形成，并非最终结算为由的抗辩，缺乏相应证据佐证，不予采纳。二、孙杨主张工程余款为1,089,029.00元是否客观真实及应否按照月利率2%标准支付利息和计付利息时间的起止问题。从本案现有证据中反映出，孙杨与茗瑞公司就津沙壹品项目进行工程决算前，将已对外出售的12号子母车位，作价拆抵工程余款为167,400.00元纳入拆抵工程总余决算价款的事实及工程决算后，茗瑞公司曾代为孙杨支付涉案项目材料款10,600.00元，已得到孙杨认可的事实。据此，该上列二笔款项，应在总余决算价款中扣除，即茗瑞公司实际欠付案涉项目工程余款为1,078,429.00元[6,769,203.00元（决算总价工程余款）-1,328,400.00元（车位抵偿款）-4,131,774.00元（商铺抵偿款）-220,000.00元（转账支付）-10,600.00元（代付材料款）]，予以确认。其次，孙杨与东兴公司之间形成挂靠关系前，虽与案外人向明、张凯分别以茗瑞公司、东兴公司名义签订工程承包协议书第九条约定，发包人向承包人承诺如未按合同付款，按2%的月息付给承包人资金利息。但该工程承包协议书未加盖各方公司印章加以认可，应属孙杨与案外人向明、张凯的个人行为，且在工程决算时，对工程余款仅有支付方式，并未约定欠付工程价款利息计付标准。据此，依照最高人民法院建设工程施工合同司法解释第十七条规定，以应付工程余款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。计息时间的起止问题，综合本案双方决算后，涉案项目商品房业主与物业公司于2018年6月11日签订《物业服务合同》及双方最终于同年10月签订商铺、车位抵偿工程价款的事实，应依法视为对涉案工程项目的交付，故酌定计息时间从2018年11月1日起至款项偿清之日止。综上所述，孙杨作为案涉项目实际施工人与发包人之间欠付工程价款事实清楚，其主张由茗瑞公司支付欠付工程价款的请求，合法成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由盐津茗瑞房地产开发有限公司于判决生效后15日内，支付孙杨工程欠款1,078,429.00元；二、自2018年11月1日起，以欠付工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至清偿工程欠款之日止；三、驳回孙杨的其他诉讼请求。案件受理费17,738.00元，财产保全费5,000.00元，合计22,738.00元，由盐津茗瑞房地产开发有限公司承担17,738.00元，孙杨承担5,000.00元。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实，本院审查后依法予以确认。二审中查明：茗瑞公司、东兴公司2014年5月23日所附《工程质量保修书》载明：一、质量保修范围为本承包施工工程范围；二、质量保修期为工程实际交工验收合格之日起1年；三、质量保修责任。1.属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。……4.质量保修完成后，由发包人组织验收。四、质量保修金的支付。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。保修金额为：本工程约定质量保修金为工程审核总价的3%，如工程款付清前保修已到期，则不计保修金；五、保修金的退还。保修期到后无保修责任30日内无息退还保修金。地基与基础《建筑工程质量验收证明书》载：2016年7月6日勘察单位“符合规范要求”并签章，设计单位签章，施工企业东兴公司自评定合格并签章，监理项目部门“符合设计规范和设计要求”并签章，建设单位茗瑞公司“待完成闭水试验后符合设计要求”并签章，2017年11月1日监督站部门云南省盐津县建设工程质量监督站“地基基础分项、分部工程质量验收证明收到”并签章。主体结构部分《建筑工程质量验收证明书》载：2016年12月16日勘察单位“符合规范要求”并签章，设计单位“主体工程按国家规范，设计图纸施工符合要求”并签章，施工企业东兴公司自评定合格并签章，监理项目部门“主体工程符合验收标准”并签章，建设单位茗瑞公司“主体工程按国家规范、按施工图施工，符合要求”并签章，2017年11月1日监督站部门云南省盐津县建设工程质量监督站“主体结构分项、分部工程质量验收证明收到”并签章。2018年6月1日，《津沙壹品项目工程决算》载：一、合同结算包干价；二、正负零以下增减工程费；三、正负零以上增减工程费；四、甲乙方商榷扣减；五、工程结算总价；六、扣减甲方代付张传略桩基工程费；七、甲方退还乙方保证金130万元；八、乙方已借工程款；九、剩余工程款6,769,203.00元；同时，标注了实测面积、暂定面积以及支付方式。并附高应变、机械费、电费等、老教师楼维修、桩基础超深扣减详细项目。2018年7月30日东兴公司出《津沙壹品砼楼板裂缝修复方案》就盐津县沙坪桥老教育局津沙壹品商住楼901/2203/1102客厅卧室楼板存局部裂缝，户主淹水后有渗漏现象……在修复工作结束后第五天，对修复后的楼板裂缝，进行试水检测，不再渗漏为合格，如发现还有渗漏现象，对渗漏处进行检查，查明原因后继续修复，直到合格为止。设计单位、勘察单位、监理单位签章同意，2018年8月27日茗瑞公司“同意处理方案”并签章。归纳双方诉辩主张，本案二审争议焦点是：一审判决茗瑞公司支付孙杨1,078,429.00元工程欠款及利息是否恰当。针对本案争议焦点，本院综合评判如下：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，本案系没有资质的实际施工人孙杨借用有资质的建筑施工企业东兴公司名义签订的建设工程施工合同，应为无效，虽根据该解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，施工合同无效请求支付工程款的前提是经竣工验收合格，对于本案，本院认为案涉工程虽未经相关部门验收合格，但通过本案二审审理查明的事实，能够认定地基与基础、主体结构部分经勘察单位、设计单位、施工企业、监理项目部门、建设单位茗瑞公司认定符合规范要求，且监督站部门云南省盐津县建设工程质量监督站确认收到证明，东兴公司、实际施工人孙杨与茗瑞公司在此基础上于2018年6月1日作出工程决算，决算单详细记载了各项工程决算费用，并约定了新教师楼未发生的维修费以实际发生费用的80%从乙方剩余工程款中扣除。施工双方就未发生的维修费事宜作出了约定，且同年7月30日协议达成《津沙壹品砼楼板裂缝修复方案》，本院认为，施工双方在明知工行尚未验收合格的情况下，达成工程决算并就后续维修事宜达成协议，系双方对自己权益的处分，不违反法律法规强制性规定，一审认定决算书有效并根据实际支付情况认定茗瑞公司支付实际施工人孙杨欠付工程款并无不当。另，因案涉决算书上并未就欠付工程利息作出约定且案涉工程并未经验收合格而决算书中也认定将来存在的维修费用计算方式，故一审判决认定的工程款利息没有事实和法律依据，加大了一方义务。对于双方工程中存在的维修义务及配合结算义务等，本院认为，双方工程款已决算清楚的情况下，工程款项的支付并不免除维修义务及配合义务，且质保、维修条款也并未失效，施工方也有义务配合竣工验收，权利人可依约请求义务人按协议约定履行相应的义务，且茗瑞公司已另案起诉。综上，一审判决茗瑞公司支付孙杨工程欠款并无不当应予维持，一审判决茗瑞公司支付工程款利息没有事实和法律依据，应予撤销。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省盐津县人民法院(2020)云0623民初635号民事判决第一项（即：一、由盐津茗瑞房地产开发有限公司于判决生效后15日内，支付孙杨工程欠款1,078,429.00元）；二、撤销云南省盐津县人民法院(2020)云0623民初635号民事判决第二、三项（即：二、自2018年11月1日起，以欠付工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至清偿工程欠款之日止；三、驳回孙杨的其他诉讼请求）；三、驳回孙杨的其他诉讼请求。一审案件受理费17,738.00元，财产保全费5,000.00元，合计22,738.00元，由盐津茗瑞房地产开发有限公司承担17,738.00元，孙杨承担5,000.00元。二审案件受理费14,601.00元，由盐津茗瑞房地产开发有限公司负担7,000.00元，由内江市东兴建筑工程有限公司负担7,000.00元，由孙杨负担601.00元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  王宇波审判员  杨胜洪审判员  陈贵琼二〇二〇年十二月二十八日书记员  马 曌