云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终1855号上诉人（原审被告）：邹敏，男，汉族，1989年5月28日生，住大理州祥云县。委托诉讼代理人：王宏翼，云南苍洱律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南海中金电力工程有限公司。法定代表人：艾青龙执行董事兼总经理。地址中国（云南）自由贸易试验区。委托诉讼代理人：付宇超，云南弘石律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：谢金泉，男，1964年4月29日生,汉族，住昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：杨阳，云南弘石律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人邹敏因与被上诉人云南海中金电力工程有限公司、谢金泉建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省南涧彝族自治县人民法院（2020）云2926民初549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邹敏上诉请求：一、撤销（2020）云2926民初549号判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、邹敏提交的与被上诉人云南海中金电力工程有限公司代表谢金泉签署的《协议》真实有效，构成表见代理，应当予以确认。一审认定邹敏未能提供证据证明谢金泉与其签订协议系受海中金公司委托，应承担举证不能的不利后果是错误的，在一审中，海中金公司及谢金泉本人并未提出任何证据证明谢金泉在与邹明签订《协议》时受到暴力威胁或胁迫，且法院（2019）云06民终1189号《民事判决书》中确定的事实内容，已经记载海中金公司早在2018年以前就已经有过指派谢金泉作为被上诉人代表在不向谢金泉出具委托的情况下，进行纠纷协商并签署协议的先例，邹敏作为善意一方，完全有理由相信谢金泉的代表行为是真实、有效的，该事实已经构成表见代理，海中金公司及谢金泉应当对此承担连带责任。2、邹敏与海中金公司签订的《建设工程施工劳务合同》中有明确的结算依据，海中金公司应当按协议约定向邹敏支付欠付工程款人民币1100000元。根据《建设工程施工劳务合同》约定，需要邹敏与被上诉人之间进行最终结算。涉案工程的结算已于2020年1月22日完成，邹敏与海中金公司代表谢金泉签署《协议》时所协商的价款为最终还应得金额。云南海中金电力工程有限公司辩称：一审法院认定事实和适用法律基本正确，在二审没有重大变化和证据支持新观点的情况下，应当驳回邹敏的上诉、维持原判。谢金泉辩称：一、自己不是本案适格的被告，自己既不是工程发包方、也不是承包方，不是合同主休；二、自己的行为不构成表见代理，海中金公司在案涉工程项目上从来没有对自己有过授权，也从来没有代表过公司；三、2020年1月22日签订的《协议》的形成不合法，内容不真实，不完整，是无效协议；四、本案中邹敏的上诉请求明显缺乏事实依据，不应得到支持。邹敏向一审法院起诉请求：依法判令被告给付原告工程款1100000元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款基础利率支付自2020年3月1日至款还清之日止的利息。一审法院认定事实：2016年12月19日，被告海中金公司与云南电网有限公司大理供电局签订《南涧县2016年第一批小城镇、中心村农网改造升级工程（标段2）施工合同》，约定由被告海中金公司承包完成南涧县新建和改建10KV线路25.7Km,低压线路169.8Km,新增配变63台，内容量6030KVA,改建一户一表288户的工程。2016年12月29日，原告与被告海中金公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定南涧县2016年第一批小城镇、中心村农网改造升2016级工程（标段2）由原告完成施工图范围内的所有施工，分包范围为原告负责采购零星材料，负责为参与本项目的施工作业人员足额购买人身意外伤害保险，承担65%的保险费用，并将保险合同及发票原件报被告海中金公司，原告须每两个月提供有关本项目施工作业人员农民工工资支付的相关凭证及资料原件，作为支付工程款的依据；负责分站点到场材料的下料及管理，并承担由此产生的搬运费用；按照电网公司工程建设的相关规范要求完成合同约定内所有单项工程施施工，原告应于2016年6月30日前完成施工内容;合同属于包工、包自购材料；合同价款，以最终结算价款的65%为合同价（去除合同总价下浮5%后）；施工费用支付方式，在建设方进度款拨付到位情况下，按月拨付用于原告维持项目开支的生活费、材料采购费等；农民工工资在被告海中金公司见证监督下发放，待结算完成并收到尾款后若原告未发生安全责任事故，被告海中金公司除质量保证金外一次性付清工程尾款安全质量保证金，扣留原告施工费用总价的5%作为工程质保金，待正式投运后保修期一年到期时一次性付清；双方还就施工标准、技术要求、职责范围、质量检查与验收、违约责任等进行了约定。2020年3月1日，被告海中金公司项目经理王建红与原告签订工程收款确认单，载明原告除承包南涧县2016年第一批小城镇、中心村农网升级改造（标段2）工程外，还承包南涧县异地扶贫搬迁安置点10千伏及以下项目（第二批）（标段2）工程。2017年3月至2018年5月，被告海中金公司共拨付原告工程款4522260元（其中包含保险费用52000元）。原告承接的前述工程完工后未与被告海中金公司就施工劳务费进行结算。被告海中金公司与平安养老保险股份有限公司云南分公司签订团体人身保险单三份，共支付保险费20000元。原告施工作业期间，因拖欠部分农民工工资，农民工上访，经大理南涧供电局、南涧县人社局等部门组织召开协调会，被告海中金公司代原告向陈仕碧、李波等人支付工资931800元。2018年5月28日，原告签收了被告海中金公司向其发出的南涧县2016年第一批小城镇中心村农网升级改造工程、南涧县异地扶贫搬迁安置点10千伏及以下项目整改通知单，原告完成了前述工程的部分整改作业，被告海中金公司代原告向原告雇请的农民工支付工资计96900元（其中施洪科52000、张成尧23000元、肖德平6000元、毕绍奎5400元、杨应周3500元、吴向升7000元）。南涧县2016年第一批小城镇、中心村农网升级改造工程(标段2)，经竣工验收后于2019年7月24日投产使用，经云南融欣会计师事务所有限公司审计施工费含税金额为6936436.72元（其中不含税金额6734404.6元、税金202032,12元）。南涧县异地扶贫搬迁安置点10千伏及以下10项目（第二批）（标段2）工程经过检查验收合格，具备投运条件，经云南融欣会计师事务所有限公司审计施工费含税金额为815239.06元（其中不含税金额791494.23元、税金23744,83元）。一审法院认为，原告与被告海中金公司签订《建设工程施工劳务分包合同》系双方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合同成立并生效，双方均应按约定履行各自的义务。现原告已依约完成分包的劳务且经验收合格，故被告海中金公司应按约支付劳务费。关于被告海中金公司应支付原告施工劳务费的计算方式合同约定以“最终结算价款的65%合同价”，根据审计结果，南涧县2016年第一批小城镇、中心村农网升级改造工程的施工费为6734404.6元（不含税金额），南涧县异地扶贫搬迁安置点10千伏及以下项目的施工费为791494.23元（不含税金额），故被告海中金公司按照约定应给付原告施工劳务费4891834.24元[(6734404.6元+791494.23元)×65%]。根据《建设工程施工劳务分包合同》约定，原告须支付本项目施工作业人员农民工工资，且须每两个月提供农民工工资支付的相关凭证作为拨付工程款的依据，因原告拖欠部分农民工工资引发纠纷，被告海中金公司施工期间代原告向陈仕碧、李波等人支付农民工工资931800元、整改期间代原告支付农民工工资96900元，应该在应给付原告施工劳务费的数额中扣减。根据《建设工程施工劳务分包合同》约定，原告应负责为参与本项目的施工人员足额购买人身意外伤害保险，承担65%的保险费用，结合被告海中金公司提供的保险费发票其支付了保险费20000元，故原告应承担保险费13000元(20000元65%)，原告仅主张返还保险费12220元，系其权利的处分，予以支持。综上所述，被告海中金公司应支付原告施工劳务费为4891834.24元，其已支付和代原告支付的费用合计5563180元(4522260元+931800元+96901)元+12220元)，被告海中金公司已支付的费用超过了其应支付的费用，故原告要求被告海中金公司再支付劳务费无事实和法律依据，依法不予支持。原告关于“被告谢金泉是代表被告海中金公司与其签订协议，被告海中金公司应给付工程款1100000元；若二被告否认协议并非海中金公司授权谢金泉签订，则被告谢金泉应承担付款责任”的诉称，未能提供证据证明被告谢金泉与其签订协议系受被告海中金公司委托，应承担举证不能的不利后果。根据合同的相对性原则，被告谢金泉并非《建设工程施工劳务分包合同》的签订主体，亦非涉案工程的负责人，原告与被告谢金泉之间并不存在涉案工程施工劳务分包的基础法律关系，原告仅依据其与被告谢金泉签订的协议要求二被告给付工程款1100000元的诉讼请求，无事实和法律依据，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决:驳回原告邹敏的全部诉讼请求。案件受理费14752元，由原告邹敏负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据：电话录音、电话清单、微信截图，欲证明谢金泉和邹敏有联系，谢金泉在电话中有合同签订的意向，谢金泉代理公司和邹敏联系。经质证，二被上诉人对证据三性均不认可，本院认为，上诉人提供的证据不属于新证据，不予采信。上诉人对一审法院认定的事实有异议：1、认为支付农民工工资未得到上诉人的认可，双方的90多万和9千多的费用中包含了农民工的继续施工费用，是重复计算；2、审计是对工程的审计，不是工程款的审计；3、工程总价与审计的结果相差3254824.22元，属于认定事实错误，4、谢金全能代表公司签订合同。本院认为，上诉人对自己提出的异议主张，未提交证据予以证明，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，2016年12月29日，海中金公司与邹敏签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定将上述工程转包给无施工资质的邹敏，因转包违反与大理供电局的约定及法律的规定，属违法转包，转包合同无效。因工程已经由邹敏实际施工完成，其可向违法转包人主张支付工程款。现工程已经完工并通知验收，邹敏一共从海中金公司领取了相关费用44522260元，双方未对工程款进行最终结算。2020年1月22日谢金泉与邹敏签订的协议，因海中金公司对谢金泉签订的协议不认可，也未追认，协议中海中金公司未加盖公章，也不符合海中金公司与邹敏的结算约定，邹敏主张的表见代理不成立，谢金泉与邹敏签订的协议效力不能及于海中金公司，邹敏要求海中金公司依照协议支付工程款无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，邹敏的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费14752元，由上诉人邹敏负担。本判决为终审判决。审判长  杨瑞东审判员  杨月秀审判员  杨晓钟二〇二〇年十二月二十八日书记员  曹 磊