云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终1600号上诉人（原审被告）：殷斌斌，男，1985年10月17日出生，汉族，住河南省禹州市。被上诉人（原审原告）：刘向磊，男，1984年12月3日出生，汉族，户籍地河南省临颍县，现住云南省大理白族自治州大理市。委托诉讼代理人：牛坤，云南天外天（大理）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李可，云南天外天（大理）律师事务所实习律师，特别授权代理。原审被告：大理精酿科技有限公司，住所地云南省大理白族自治州大理市大理镇弘圣路116号，统一社会信用代码：91532901MA6NHPDU8G。法定代表人：殷斌斌。上诉人殷斌斌因与被上诉人刘向磊，原审被告大理精酿科技有限公司（以下简称“精酿公司”）民间借贷纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2019）云2901民初5109号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年10月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年12月8日会见了上诉人殷斌斌（同时系原审被告精酿公司的法定代表人），被上诉人刘向磊及其委托诉讼代理人牛坤、李可，对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。殷斌斌上诉请求：一、撤销云南省大理市人民法院（2019）云2901民初5109号民事判决，改判驳回刘向磊一审的全部诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由刘向磊承担。事实及理由：1.原审程序违法，在一审审判过程中，殷斌斌没有得到正确传唤，因为疫情原因，原开庭日期推后，但此后没接到变更通知，直到殷斌斌主动去法院问询，才得知本案已经开过庭，因此，殷斌斌没有足够的时间辩论质证。2.一审法院对本案部分事实和原因没有查清，双方不是真实借贷关系。第一，双方签订出资款转为借款此事有违公平，在双方签订的原股权转让合同中，表明刘向磊应承担的责任，殷斌斌应承担的工作因刘向磊的意见不合适无法执行，造成无法获得收益，甚至股权还会发生贬值，同时刘向磊在股权合作协议中承诺的2%报酬也没体现，所以出具借条的依据就不合理。在原股权合同无法执行的情况下，股权价值无法认定，借条应视为无效。第二，股转债借条的出具，是在刘向磊授意下写的，在刘向磊要求下，殷斌斌按其要求出具借条，但实际股权买卖款只有30万元，多出部分为刘向磊的不当要求，殷斌斌无力承担。借条所载明36万元并无实际出具，所以借条应判定无效。第三，精酿公司仅对股权出让合同担保，并无对借条担保，公司被判决对36万元借条起连带责任，事实不清。综上所述，刘向磊存在一定的违约过错责任，损害了殷斌斌的利益。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护殷斌斌的合法权益，请二审法院对本案依法改判。刘向磊辩称，一审认定案件事实，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：合法的借贷关系是受法律保护的，殷斌斌与刘向磊之间股权转让未果的情况下，殷斌斌向刘向磊出具借条，双方间形成合法的借贷关系，殷斌斌应予清偿。关于殷斌斌认为一审程序违法的问题，一审是在合法有效的程序下进行，不存在任何程序违法的事情。关于双方借贷关系的形成，刘向磊已经提交了充分的证据，借条是殷斌斌亲自书写，不存在胁迫或欺诈的情形。精酿公司述称，同意殷斌斌的上诉主张。刘向磊向一审法院起诉请求：1．判令殷斌斌返还刘向磊出资款360000元，并支付自2019年11月26日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2．判令精酿公司对第一项诉讼请求的债务承担连带责任；3．判令殷斌斌、精酿公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年2月17日，刘向磊与殷斌斌签订了《股权（出资）转让合同》，殷斌斌将其持有的大理市大力啤酒馆和大理市苍粟酒馆25%的出资份额即275000元作价300000元转让给刘向磊。2019年2月18日，精酿公司向刘向磊出具《股权交易人单位担保书》，精酿公司同意为殷斌斌转让给刘向磊的股权转让款300000元以及利息、其他费用、违约责任提供无条件、不可撤销的担保。2019年3月19日，殷斌斌收到刘向磊股权转让款300000元。后因刘向磊与殷斌斌股权转让未达成一致，刘向磊与殷斌斌协商一致后，将刘向磊支付的股权转让款作价360000元转回殷斌斌，殷斌斌向刘向磊出具了借条，并约定该款于2019年11月26日前归还刘向磊。殷斌斌出具借条后未按约还款。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务人负有清偿债务的义务。刘向磊与殷斌斌股权转让未果后，殷斌斌向刘向磊出具借条，刘向磊与殷斌斌之间形成合法的民间借贷关系，债务人殷斌斌负有清偿债务的义务。故刘向磊要求殷斌斌偿还360000元债务的诉讼请求，应予以支持。刘向磊、殷斌斌约定殷斌斌应于2019年11月26日前归还借款，殷斌斌未如期归还，刘向磊主张逾期利息亦有事实以及法律依据，应予以支持；精酿公司承诺对殷斌斌的上述欠款以及利息、其他费用、违约责任承担不可撤销担保责任，因此刘向磊要求精酿公司对殷斌斌的债务承担连带责任有事实以及法律依据，应予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、殷斌斌于判决生效之日起十日内支付刘向磊借款本金360000元及该款自2019年11月27日起至款项还清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、精酿公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回刘向磊的其他诉讼请求。案件受理费6700元，由殷斌斌负担。本院二审期间，各方当事人均无新证据提交。对一审认定的案件事实，殷斌斌、精酿公司对股权转让协议转为借条的事实不予认可，认为出具借条是受刘向磊的胁迫虚增本金形成借条，该借条不是殷斌斌真实意思表示。刘向磊对一审认定案件事实无异议。本院认为，当事人对自己主张的事实，有责任提交证据予以证实，殷斌斌、精酿公司对其异议不能提交证据予以证实，故其异议不能成立，本院不予支持。一审认定案件事实清楚，二审予以确认。本案的争议焦点在于，本案的法律关系应如何确定，刘向磊的诉讼请求是否应予支持。本院认为，关于本案的法律关系应如何确定的问题。本案系《股权（出资）转让合同》终止履行后，双方约定将殷斌斌转让给刘向磊的股权作价36万元转回给殷斌斌，并签署借条将该36万元转为殷斌斌向刘向磊的借款。本案的起因是《股权（出资）转让合同》，但经双方协商达成合意已转化为借款，一审定性为民间借贷纠纷并无不妥，二审予以维持。关于刘向磊的诉讼请求是否应予支持的问题。合法的借贷关系受法律保护，在本案中，殷斌斌向刘向磊出具借条，将股权转让款转为借款，并承诺于2019年11月26日之前归还。该借条系双方当事人的真实意思表示，不违反强制性法律法规的规定，应认定合法有效。殷斌斌未如期归还借款，应承担归还借款本息的责任。精酿公司承诺对殷斌斌的上述欠款以及利息、其他费用、违约责任承担责任，刘向磊要求精酿公司对殷斌斌的债务承担连带责任的诉讼请求有事实以及法律依据，应予以支持。关于殷斌斌认为借条应认定无效且系其受胁迫出具的上诉主张。合同无效有其法定的条件，殷斌斌不能提交证据证实该借条存在无效的情形，亦不能提交证据证实其在签署借条的过程中有受胁迫的情形，其该上诉主张不能成立，本院不予支持。关于殷斌斌认为本案一审未合法送达开庭传票，程序违法的上诉主张。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”经本院核查一审案卷中的记录并询问当事人，二审中殷斌斌认可其手机号码为135××××2858，一审法院拨打该电话无人接听；本案《股权（出资）转让合同》中殷斌斌自留电话号码17630801999经一审法院拨打为其公司兼职员工电话，且拒绝提供殷斌斌联系方式。一审法院进行外出送达发现精酿公司注册地址已开设其他店铺，一审法院遂于2020年1月23日在《人民法院报》发布公告，公告送达开庭传票及相关文书。一审法院穷尽其他送达手段后，依法在人民法院报上发布公告对殷斌斌及精酿公司进行公告送达，程序完备合法。且2020年7月6日殷斌斌到庭后，一审法院对其做了质证笔录，要求其发表了质证意见并征询了其对该案的意见，已充分保障了殷斌斌的诉讼权利。综合以上情况，殷斌斌该上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，殷斌斌的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6700元，由上诉人殷斌斌负担。本判决为终审判决。审判长  胡代勇审判员  苏春平审判员  马克辉二〇二〇年十二月十一日法官助理周琴书记员马永兴