四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终16578号 上诉人（原审原告）：杨海，男，1978年10月27日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 委托诉讼代理人：刘懿萱，四川元众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐坤，四川元众律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川正友汽车贸易有限公司。住所地：成都市锦江区锦逸路B2栋85、87号。 法定代表人：罗正，职务不详。 委托诉讼代理人：阎付克，上海江三角律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭民璐，上海江三角（成都）律师事务所律师。 上诉人杨海、四川正友汽车贸易有限公司（以下简称正友公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省成都市锦江区人民法院（2020）川0104民初5418号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法适用普通程序进行独任审理，本案现已审理终结。 杨海上诉请求：依法改判正友公司向杨海支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分110000元(10000×11个月)、利润提成奖金总计120000元、违法解除劳动合同的经济赔偿金30000元(1.5个月×10000元×2倍)，以上暂总计260000元。事实和理由：一、未签订书面劳动合同的二倍工资差额属于劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，杨海委托律师于2019年10月9日向正友公司寄送了《律师函》，在《律师函》中明确向正友公司主张了此项权利，快递单显示正友公司于2019年10月10日签收，结合杨海所提交证据录音5可知，此项诉请的诉讼时效已于2019年10月10日发生中断，应重新起算1年的仲裁时效。一审判决认定2018年11月18日前未签订书面劳动合同二倍工资差额已超过仲裁时效，系认定事实及适用法律错误。根据《关于职工全年月平均,工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号),月计薪天数为21.75天，计算每日工资应以月工资÷21.75天，一审判决用月工资÷30天计算方式有误。二、一审判决认定杨海未能提交有效证据证明双方对提成奖金有明确约定，系认定事实错误。杨海提交了其与正友公司法定代表人罗正的录音记录、任职期间正友公司所开具的销售发票，并当庭在国家税务总局全国增值税发票查验平台全部核验了发票真实性，还提交了部分销售合同，其完全可以证明杨海与正友公司之间就奖金提成达成了明确约定及杨海任职期间的业绩，且正友公司自始未提交任何反驳证据或对杨海所提交证据作出合理解释。三、一审判决认定双方劳动关系解除原因非正友公司违法解除劳动合同错误。2019年7月26日，正友公司法定代表人罗正口头通知杨海2019年8月不要来上班了，之后罗正与杨海就解除劳动合同的后续赔偿多次协商，在录音中也多次谈到正友公司以闭店为由单方面与杨海解除劳动合同的事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三之规定，若正友公司不认可杨海主张的离职原因，应由正友公司就解除原因承担举证责任，否则正友公司应自行承担举证不能的不利后果。 正友公司辩称，未签订书面劳动合同的二倍工资差额属于惩罚性赔偿金性质，并非劳动报酬，应当以杨海知道或应当知道其权利被侵害之日起开始计算，杨海于2019年11月18日申请仲裁，杨海未提供有效证据证明包含主张二倍工资差额请求的《律师函》已有效送达正友公司，故其仅可主张2018年11月19日至2019年11月18日的二倍工资差额。一审法院按照月工资÷30天作为计算二倍工资差额的基数正确。杨海系自行解除与正友公司的劳动合同，公司不应支付赔偿金。杨海主张违法解除劳动合同的经济赔偿金，应就正友公司违法解除劳动合同负举证责任。 正友公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二项；2.依法判决正友公司不予支付杨海未签订书面劳动合同二倍工资差额33666.67元；3.依法判决正友公司不予支付杨海未休年休假工资4597.7元。事实与理由：一、杨海工资标准为3000元/月，劳动报酬支付主体应为正友公司，一审法院以正友公司通过其公司账户及公司股东、法定代表人、财务人员个人账户按月向杨海支付金额相对固定的款项认定杨海工资为10000元/月，与事实不符。二、杨海未休年休假天数及计算基数计算错误。杨海2018年3月1日入职正友公司单位，至2019年2月28日杨海才满足连续工作满12个月，可享受年休假的条件。因此按照2019年度剩余日历天数折算，杨海2019年度可获得4天年休假(306天÷365天×5天)，但杨海于2019年7月31日离职，按照杨海2019年度已过日历天数计算，正友公司仅需向杨海支付1天(153天÷365天×4天)未休年休假的工资。 杨海辩称，一审法院认定杨海月工资标准为10000元/月正确，正友公司为避税，将3000元工资以对公账户支付给杨海，7000元工资以正友公司股东、财务及法定代表人个人转账支付给杨海。一审法院计算杨海未休年休假天数正确。 杨海向一审法院起诉请求：1.判令正友公司向杨海支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分110000元（10000元×11个月）；2.判令正友公司向杨海支付提成奖金总计120000元；3.判令正友公司向杨海支付未休年休假工资6896.5元(10000元÷21.75天×5天×300%)；4.判令正友公司向杨海支付违法解除劳动合同的赔偿金30000元。 一审法院判决：一、正友公司于判决书生效之日起十日内向杨海支付未签劳动合同的二倍工资差额33666.67元；二、正友公司于判决书生效之日起十日内向杨海支付未休年休假工资4597.7元；三、驳回杨海的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由正友公司承担。 二审中，杨海向本院提交了杨海的养老保险缴费信息、招商银行交易流水以及成都陆捷豪汽车服务有限公司企业信用信息、公司系统截图，拟证明杨海自2018年3月入职正友公司之前已连续工作1年，累计工作满8年。正友公司质证称，对该组证据真实性、合法性予以认可，但不能证明杨海是否建立劳动关系及劳动关系存续期间；正友公司向本院提交了正友公司的国家税务总局四川电子税务局申报财务信息截图，拟证明公司2018年、2019年正友公司一直处于亏损状态，没有条件向杨海支付所谓的利润提成奖金。杨海质证称，因利润表未经审计，对该组证据的真实性不予认可。 经审查，杨海提交的该组证据显示，杨海入职正友公司前一年的养老保险缴费单位与工资发放单位一致，可以证明杨海自2018年3月入职正友公司之前已连续工作满1年；养老保险的缴费记录可证明杨海累计工作满8年，对该组证据本院予以采信。正友公司提交的证据与本案争议事实无关联，本院不予采信。 本院经二审查明的事实与一审认定的事实一致；本院依法对一审认定的事实予以确认。 本院认为，关于杨海的月工资标准，根据《工资支付暂行规定》第六条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，用人单位应就劳动者的工资支付负举证责任，除正友公司每月向杨海以银行转账形式支付3000元外，每月固定由公司法定代表人罗正或财务李波或股东王平通过个人账户向杨海转账支付7000元，其中部分转账备注了“8月工资”、“9月工资”等，正友公司对此不能作出合理解释，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院认定杨海月工资标准为10000元/月并无不当，本院予以确认。 关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题，未签订书面劳动合同的二倍工资差额系劳动者在正常劳动报酬之外可获得的惩罚性赔偿金，并非劳动报酬，故应适用劳动争议仲裁时效的一般性规定，即《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”杨海无证据证明其将包含主张二倍工资差额意思表示的《律师函》以邮寄方式有效送达正友公司，故一审法院认定杨海主张二倍公司差额的时间为申请仲裁之日即2019年11月18日，并无不当，本院予以确认，杨海主张2018年11月19日之前的二倍工资差额已过诉讼时效。故正友公司应支付杨海2018年11月19日至2019年2月28日止的二倍工资差额33678.16元（10000元/月×3个月+10000元/月÷21.75天×8天）。 关于未休年休假工资。杨海提交的养老保险缴费信息、企业信用信息、公司系统截图、招商银行交易流水，可以证明杨海自2018年3月入职正友公司之前已连续工作满1年，累计工作满8年，依据《职工带薪年休假条例》《企业职工带薪年休假实施办法》规定，职工连续工作满12个月以上的，享受年休假。工作已满1年不满10年，年休假5天。故杨海2018年应休年休假4天[（300天÷365天）×5天]，2019年应休年休假2天[（210天÷365天）×5天]，杨海主张年休假5天，系自由处分民事权利的体现，本院予以确认。杨海月工资中已包括其正常工作期间的工资收入，故一审法院认定正友公司应向杨海支付200%的未休年休假工资4597.7元并无不当，本院予以确认。关于正友公司主张杨海未休年休假天数为1天的上诉意见，与事实不符，本院不予采纳。 关于杨海主张的提成奖金，本院认为，当事人对其主张的事实负有举证责任。一审时杨海提交的《正友汽车工资架构组成》系杨海单方制作，无正友公司签章确认，对于该《正友汽车工资架构组成》本院不予采信，杨海提交的录音证据亦不足以证明正友公司与杨海就提成制度协商一致，因杨海未提供其他证据证明其与正友公司达成了关于提成制度的合意，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，杨海应当承担举证不能的不利后果，故杨海主张提成奖金的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于违法解除劳动合同的经济赔偿金。杨海提交的录音证据不足以证明系正友公司单方违法解除杨海的劳动合同，因杨海亦未提交其他证据予以佐证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，杨海应当承担举证不能的不利后果，一审法院不予支持杨海要求正友公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金并无不当，本院予以确认。 本院认为，综上所述正友公司、杨海的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但计算错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省成都市锦江区人民法院（2020）川0104民初5418号民事判决第二项，即“正友公司于本判决书生效之日起十日内向杨海支付未休年休假工资4597.7元”； 二、变更四川省成都市锦江区人民法院（2020）川0104民初5418号民事判决第一项为“正友公司于本判决书生效之日起十日内向杨海支付未签劳动合同的二倍工资差额33678.16元”； 三、驳回杨海的其他诉讼请求。 一审案件受理费按一审方式负担，二审案件受理费20元，由杨海负担10元，由四川正友汽车贸易有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员 毛宇健 二〇二〇年十二月三日 法官助理 张 英 书 记 员 郑 玄