广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终1478号 上诉人（原审原告）：梧州市益海便捷酒店，住所广西梧州市三龙大道86号第7.8.9幢二层1号商业用房。统一社会信用代码：91450405MA5N5AC08N。 法定代表人：李伯海，该酒店董事长。 委托诉讼代理人：李朝明，梧州市万秀区臻诚法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：蔡希怡，女，1991年11月9日出生，汉族，现住广西梧州市长洲区。 委托诉讼代理人：黄奕登，广西西环律师事务所律师。 上诉人梧州市益海便捷酒店（以下简称益海酒店）因与被上诉人蔡希怡劳动争议一案，不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2020）桂0405民初1151号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月24日受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 上诉人益海酒店不服一审判决，上诉请求：1、判令撤销长洲区法院2020年9月30日作出的(2020)桂0405民初1151号民事判决，改判支持上诉人的一审请求；2、本案一审、二审受理费等诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决认定基本事实不清，原判决在在判决书中列举上诉人向法庭提供的证据时漏列2份证据，梧州市益海酒店2019年8月11日的《会议记录本》和《培训记录表》，这两份书证证据证明上诉人通过酒店经理和培训师要求员工没有签订劳动合同的需要补订，证实是被上诉人蔡希怡不和上诉人签订劳动合同。二、原判决认定事实错误。1.被上诉人自己都承认工作至2020年5月13日离职，一审认定为5月31日错误；1.一审判决认定被上诉人领取的工资数额错误，没有扣除其中不应计入每月工资的养老补贴500元和化妆费50元；3.一审判决认定上诉人未能提供足以佐证的证据证明被上诉人不愿意与其签订劳动合同错误，上诉人在一审提供的会议记录和培训记录表可以证实被上诉人是知道上诉人要求签订劳动合同的，是被上诉人不愿意签订。三、一审判决适用法律错误。1.一审判决适用民诉法解释认定上诉人负举证不能的不利后果错误，上诉人在一审已经提供梧州市益海酒店2019年8月11日的《会议记录本》和《培训记录表》作为证据，可以证明被上诉人参加了会议和培训，知道上诉人要求签订劳动合同，是被上诉人不愿意与上诉人签订劳动合同；2.根据《民事诉讼法》及其司法解释，法院审理和判决民事案件，应当围绕原告的请求来进行，本案起诉方是上诉人，被上诉人在本案一审没有提出起诉或反诉，但是，一审却判决上诉人向被上诉人支付二倍工资差额，实属错误。 被上诉人蔡希怡辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理得当，判决结果完全正确，上诉人的上诉没有任何事实根据和法律依据，请二审法院依法驳回上诉、维持原判。1、被上诉人从2019年7月8日开始入职上诉人酒店，从事酒店前台收银员工作，工作至2020年5月13日离职。在职期间，被上诉人每天上班需要指纹打卡考勤，用人单位对被上诉人等员工进行了劳动管理，发放了正常的月工资，但用人单位没有依法与被上诉人等员工签订书面劳动合同，也未依法为被上诉人缴纳社会保险，用人单位存在违法行为。根据《劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位应当向被上诉人自用工之日起超过一个月不满一年未签订书面劳动合同期间每月二倍的工资。2、用人单位以被上诉人拒绝签订书面劳动合同提起诉讼和上诉，没有提交任何证据证实，其向法庭提交所谓的会议记录完全是虚假的证据，根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，应当由上诉人承担不利的法律后果。 益海酒店向一审法院提出诉讼请求：1.判令原告无需一次性支付2019年8月8日至2020年5月13日期间未签订书面劳动合同二倍工资的差额26400元给被告；2.本案受理费等诉讼费用由被告承担。。 一审法院认定事实：被告于2019年7月8日至2020年5月31日在原告处从事酒店前台收银员工作，期间双方未签订有书面的劳动合同，原告没有为被告缴纳社会保险费。被告在职期间上班需要指纹打卡考勤，每天上班分早、中、晚三个班次，时间分别为早上8：00-下午16：00；下午16：00-凌晨12：00；凌晨12：00-次日早上8：00。被告的工资是由原告的法定代表人李伯海通过银行转账的方式发放。2019年7月至2019年12月期间，被告每月的工资具体构成为：工资底薪1700元+养老补贴500元+全勤奖80元+岗位补贴（晚班每晚补贴30元）+化妆费50元+销售奖（销售会员卡提成）+前台满房奖（满房一次每个员工奖励10元）+全员财富奖，从2020年1月起原告将被告的每月工资底薪提高到1900元。2019年7月至2020年5月期间，被告每月实际领取的工资分别为2036元、3496元、3652元、2824元、3738元、4104元、3318元、3195元、3615元、3676元、1732元。根据被告提供的“工资条”载明：被告2019年8月份的出勤天数为22天。 2020年6月1日，被告蔡希怡因与原告的劳动争议向梧州市长洲区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：原告向被告支付2019年7月8日至2020年5月13日期间未签订劳动合同的双倍工资26400元。2020年7月3日，梧州市长洲区劳动争议仲裁委员会作出梧长劳仲案字〔2020〕第36号《仲裁裁决书》，裁决：自本裁决书生效之日起十五日内，原告益海酒店一次性支付给被告蔡希怡2019年8月8日至2020年5月13日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额26400元。原告益海酒店对该份仲裁裁决不服，诉至该院成讼。 庭审中，原告在回答法庭发问的问题时称：其对梧长劳仲案字〔2020〕第36号《仲裁裁决书》中第三页的“审理查明”及第四页的“另查明”的内容无异议，但认为还有未查明的事实，即未查清究竟是属于被告的原因还是属于原告的原因导致未能签订劳动合同的事实。被告在庭审中回答法庭发问的问题时称：其对梧长劳仲案字〔2020〕第36号《仲裁裁决书》中第三页的“审理查明”及第四页的“另查明”的内容无异议。 一审法院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。本案中，被告于2019年7月8日至2020年5月13日期间在原告处从事酒店前台收银员工作，工作期间受原告的管理，原告向其支付工资，原、被告之间符合劳动关系特征，故该期间双方存在事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”及第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”的规定，原告应在2019年7月8日至2019年8月8日期间与被告签订书面劳动合同，但原告在用工期间即2019年7月8日至2020年5月13日一直未与被告签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，故原告应从2019年8月8日起向被告支付未签订劳动合同期间的二倍工资差额。至于原告应向被告支付未签订劳动合同期间的二倍工资差额的数额方面，首先根据被告提供的“工资条”所示，被告在2019年8月份的出勤天数为22天，按照标准工时制每周工作40小时的规定，被告在2019年8月1日至8月7日一周的休息天数应为2天即出勤天数为5天，故被告在2019年8月8日至2019年8月31日的工资为2732.51元[2019年8月份的工资即3496元/月÷21.75天/月×（8月的出勤天数即22天-2019年8月1日至8月7日一周的出勤天数5天）=2732.51元]；其次，因被告2019年9月至2020年5月期间的每月工资分别为3652元、2824元、3738元、4104元、3318元、3195元、3615元、3676元、1732元。据此，被告2019年8月8日至2020年5月的工资共为32586.51元（即2732.51元+3652元+2824元+3738元+4104元+3318元+3195元+3615元+3676元+1732元=32586.51元），而该部分工资被告已实际领取，故根据上述法律规定，原告应向被告支付2019年8月8日至2020年5月13日期间未签订劳动合同的二倍工资差额为32586.51元，现被告要求原告支付未签订劳动合同期间的二倍工资差额26400元是其对自己民事权利的处分，没有违反法律规定，该院依法予以确认。综上，该院对被告要求原告支付未签订劳动合同期间的二倍工资差额26400元的诉请依法予以支持；同时，对原告要求无需向被告一次性支付2019年8月8日至2020年5月13日期间未签订书面劳动合同二倍工资的差额26400元的诉请依法不予支持。至于被告要求原告支付2019年7月8日至2019年8月7日期间未签订劳动合同的二倍工资的主张，因缺乏法律依据，故该院依法不予支持。关于原告提出的未签订劳动合同是由于被告不愿意与其签订造成的主张意见，因被告对此不予认可，且原告就其的该主张也未能提供足以佐证的证据证明被告不愿意与其签订劳动合同，而原告在庭审中提供的酒店会议记录上亦没有到场人的签字，无法证明被告到场参加了会议并知道原告要求签订劳动合同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，故该院对原告的上述主张意见依法不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告梧州市益海便捷酒店应于本案判决生效之日起十日内向被告蔡希怡支付2019年8月8日至2020年5月13日期间未签订劳动合同的二倍工资差额26400元；二、驳回原告梧州市益海便捷酒店的全部诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取计5元，由原告梧州市益海便捷酒店负担。 二审期间上诉人向本院提供以下的证据材料：梧州市益海酒店2019年8月11日的《会议记录本》和《培训记录表》，认为培训记录上有被上诉人的签名，拟证明被上诉人参加了会议和培训，知道上诉人要求签订劳动合同，是被上诉人不愿意与上诉人签订劳动合同。被上诉人对上述证据材料质证后，认为是虚假的证据，被上诉人没有参加会议，签名也不是被上诉人本人签的。本院认为2019年8月11日的《会议记录本》仅为上诉人酒店经理的记录不能证明上诉人拟证明的内容；《培训记录表》上虽有被上诉人的签名，但被上诉人否认是其亲自所签，而肉眼可见其上“蔡希怡”的签名与被上诉人在一审庭审及二审询问笔录中的签名差异很大，且该证据材料也不足以证明上诉人拟证明的内容，故本院对这两份证据不予认定。 本院经审理查明，被上诉人在上诉人酒店工作的期间是2019年7月8日至2020年5月13日。被上诉人在2019年11月19日通过上诉人法定代表人转账支付收到10月份的工资为两笔，分别是2824元和1000元，共3824元。被上诉人在2019年8月8日至2020年5月的工资共为33586.51元。其余一审法院查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人是否应向被上诉人支付2019年8月8日至2020年5月13日的两倍工资差额？ 根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，本案中，上诉人对于没有与被上诉人签订书面劳动合同的事实没有否认，其仅认为没有签订书面劳动的责任在被上诉人处，是被上诉人不愿意与上诉人签订书面劳动合同，不是上诉人不原因与被上诉人签书面劳动合同。对此，本院认为，第一，上诉人并没有提供充足证据证明其要求被上诉人依法签订书面劳动合同而被上诉人不愿意签订；第二，作为用人单位，用工的主动权在上诉人方，如果劳动者不愿意与用人单位依法签订劳动合同，用人单位可以选择不用工。上诉人在一审诉状承认其在没有与被上诉人依法签订书面劳动合同的情况下继续用工，是因为招收酒店前台收银员重要岗位的员工实属不易，这表明上诉人是清楚知道劳动合同法关于签订书面劳动合同的规定的，不与劳动者依法签订书面劳动合同而用工是违法行为，而在明知违法的情况下继续用工，上诉人应承担违法行为的后果，依法应承担自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资的责任。故上诉人认为其不应向被上诉人支付两倍工资差额的主张，没有事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人认为一审判决计算的工资数额有误，应扣减其中每月的养老补贴500元和化妆费50元的主张，首先该两项费用均是被上诉人工资的构成部分，其次核定的被上诉人在2019年8月8日至2020年5月的工资为33586.51元，即使扣减上诉人有异议部分，也高于被上诉人要求的两倍工资差额26400元，故上诉人的主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人梧州市益海便捷酒店负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱卓慧 审 判 员 李庆春 审 判 员 莫 芮 二〇二〇年十二月八日 法官助理 韦钦仁 书 记 员 覃 烯 书 记 员 曾 茵 附法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。