四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民再513号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：四川全成建设集团有限公司，住所地四川省盐亭县凤池街。 法定代表人：赵畅，该公司董事长。 委托诉讼代理人:杜正武，北京大成（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任磊，北京大成（成都）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈德武，男，1956年6月11日出生，汉族，住四川省盐亭县。 委托诉讼代理人:李进，四川川北律师事务所律师。 被申请人（一审被告）：盐亭县住房和城乡建设局，住所地四川省盐亭县云溪镇指南新区。 法定代表人：肖兵，该局局长。 委托诉讼代理人：吴庆斌，男，该局住房保障股股长。 委托诉讼代理人：何文章，盐亭县金剑法律服务所法律工作者。 再审申请人四川全成建设集团有限公司（以下简称全成公司）因与被申请人陈德武、盐亭县住房和城乡建设局（以下简称住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2020）川07民终232号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年10月15日作出（2020）川民申3823号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人全成公司的委托诉讼代理人杜正武、任磊，被申请人陈德武及其委托诉讼代理人李进，被申请人住建局的委托诉讼代理人何文章到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 全成公司再审请求：撤销四川省绵阳市中级人民法院（2020）川07民终232号民事判决，改判驳回陈德武的诉讼请求。事实与理由：（一）二审判决将“房屋销售价款”认定为“建设工程结算款”，以《盐亭县城乡规划建设和住房保障局得益小区经济适用房二期工程变更增加工程竣工结算书》（以下简称《竣工结算书》）中的结算金额作为案涉工程款的认定依据，以上基本事实缺乏证据证明。（二）《关于刘家桥2012年经济适用房二期图外工程及有关具体问题协调处理的备忘录》（以下简称《备忘录》）、《盐亭县得益小区二期经济适用房工程结算协议》（以下简称《结算协议》）均是全成公司与业主之间的协议，二审判决将前述文件照搬适用于全成公司与陈德武之间，违反了合同相对性原则。全成公司与陈德武之间应当参照案涉工程其他楼栋的结算方式办理结算。（三）提交住建局盖章确认的《盐亭县得益小区二期经济适用房（2012）建设项目增量工程结算明细表说明》（以下简称《增量工程结算明细表说明》）作为新证据，可证明住建局支付给全成公司的案涉4号楼的增量工程款为1287392.5元，而非二审判决认定的1656875.8元。（四）二审庭审中未对《得益楼经适房二期合同内结算价清单表》（以下简称《合同内结算价清单表》）这一基本证据组织质证，该证据显示案涉4号楼合同内工程造价为3194282.26元，加上增量工程1287392.5元，工程总价款为4481674.76元。即使全成公司与陈德武之间完全按照全成公司与住建局之间的合同结算，全成公司最多也就应该支付陈德武4481674.76元，二审判决却判决全成公司支付6302845.72元，显著违背公平原则。（五）全成公司为案涉项目已支付923038元税金，按照4号楼工程价款比例分摊，陈德武应当分摊160219元税金，该税款应在工程款中予以抵扣。（六）二审判决确定的欠付工程款利息计算基数和起算时间点都不对。 陈德武辩称，二审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持：（一）全成公司与住建局签订《建设工程施工合同》以后，将案涉工程肢解分包给了含陈德武在内的六名实际施工人（项目经理），而陈德武与全成公司之间并未签订任何书面合同，实际上完全是按照全成公司与住建局之间的《建设工程施工合同》在履行合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条之规定，陈德武可以主张参照实际履行的合同结算工程价款。（二）二审判决采信的结算方式正确。《结算协议》《竣工结算书》《备忘录》均能证明全成公司与住建局之间是将房屋销售价款作为工程款进行结算。全成公司未能证明4号楼合同内价款仅为319万元。（三）双方在二审过程中就税金问题不在本案处理已达成一致意见，税金不属于本案的再审范围。（四）双方未就管理费收取作出明确约定，法律对此也未有规定，全成公司要收取管理费的主张无事实与法律依据。 住建局辩称，经济适用房项目是政府出资的公益性项目，住建局只发包给了有资质的全成公司建设，对于全成公司与陈德武之间的纠纷，住建局一概不知。全成公司提交的《合同内结算价清单表》《增量工程结算明细表说明》是真实的，住建局确实按上面载明的付款情况向全成公司支付款项。 陈德武向四川省盐亭县人民法院起诉请求:1.判决全成公司按合同结算并支付尚欠工程款1289618元，庭审中陈德武将尚欠工程款增加为2432833.72元；2.判令住建局在欠付案涉工程款范围内承担支付责任；3.判令全成公司从2014年4月26日（工程验收合格日）起按人民银行同期同类贷款利率计算2倍利息至付清所有工程款为止；4.判令全成公司返还陈德武保证金100万元；5.本案诉讼费由全成公司与住建局承担。 四川省盐亭县人民法院作出（2018）川0723民初2418号民事判决，认为，本案的争议焦点为：一、关于陈德武是否属于得益小区经适房二期4号楼工程的实际施工人的问题。庭审中，陈德武认为其为案涉工程的实际施工人，而全成公司认为案涉工程是全成公司管理和组织施工，陈德武是工程负责人，是全成公司职工。1.陈德武向全成公司缴纳工程保证金100万元，其中40万元收据明确载明交得益楼二期4号楼保证金，缴纳工程保证金，应当是工程承包人，如果陈德武是公司职工、工程负责人,向全成公司缴纳工程保证金，有违常理；2.得益小区经适房二期工程监理单位绵阳市潜鑫工程建设监理有限责任公司证实，4号楼承包给陈德武承建，该工程由陈德武承担安全责任，自负盈亏，自担风险，工程质量自己负责；3.人工工资及定额主材包干施工合同由甲方全成公司与乙方陈德武及丙方何芳三方签订，合同载明甲方将得益楼二期4号楼发包给乙方，乙方于2013年1月10日将工程发包给丙方，还载明第4条2项丙方必须按时将乙方拨付的劳务费……劳务款的发放由甲方监督，三方签字，全成公司的副总经理冯开旭在甲方栏签字，证明陈德武承担了4号楼人工工资及材料费用；4.水电安装承包协议由甲方陈德武与乙方文正君签订，工程名称：得益楼二期四号楼，承包方法：包工包料，证明得益楼二期4号楼水电安装的发包方为陈德武；5.庭审中，全成公司提供向陈德武支付工程款25万元及代支工程设备费、材料费、人工费等各项工程款项的银行转账凭证、收款收据、领款领条，合计3159112元的证据，如果陈德武是公司职工，就不会向其支付工程款，进一步证明陈德武与全成公司之间是工程承包关系，陈德武是4号楼实际施工人；6.陈德武与全成公司之间没有签订劳动合同，也没有建立劳动关系，也没有工资发放凭证。因而全成公司认为陈德武是其公司职工的说法缺乏证据支持。综上，虽然陈德武没有与全成公司签订工程承包合同，但足以证明在得益小区二期4号楼建设中陈德武缴纳了工程保证金、投入了资金、劳力和组织购买了建筑材料，组织施工符合实际施工人的实质要件，陈德武是得益小区二期4号楼的实际施工人。 二、关于得益小区二期4号楼工程价款的问题。2016年12月8日签订的《备忘录》中，陈德武及全成公司、住建局均签字认可案涉项目的总工程款是住建局核算的售房款作为工程款结算，面积按房管部门实测面积，单价为1600元/㎡。《经济适用房二期工程结算明细汇总表》中载明4号楼销售收入为4645969.92元，《竣工结算书》中载明，4号楼增加工程1656875.8元，2019年7月8日，住建局出具的《情况说明》证实，4号楼土石方清运增量共计20700.00元，三项合计，得益小区二期4号楼工程款为6323545.72元。 三、关于全成公司向陈德武支付工程款的问题。庭审中，全成公司举证证明向陈德武支付工程款25万元，陈德武认可。全成公司代支工程设备费、材料费、人工费等3159112元，陈德武认可1187124.5元，其余1971987.5元不认可，在陈德武不认可的工程款中，2014年1月17日支付下月园工程5号楼陶飞跃涂料款3万元，系另一工程应付款，且该案也在一审法院诉讼，该3万元工程款不应认可，其余陈德武不认可的工程款未提供否认的证据，该付款应认定为已代支付的工程款3129112元。庭审中，陈德武陈述，经住建局许可，出售住房4套价值511600元已由陈德武收取，该笔款应视为工程款，应在陈德武的总工程款中扣除。上述3项加总可得，陈德武已实领4号楼工程款3890712.00元（25万元＋3159112元＋511600元-3万元）。 四、关于工程保证金的问题。陈德武分两次向全成公司支付工程保证金共100万元，双方无争议。庭审中，全成公司提供了一份2012年5月6日领款单复印件，证实陈德武领保证金60万元，陈德武要求全成公司提供领款单原件及银行转账凭证，全成公司未提供领款单原件，并称60万是支付现金，60万资金用现金交付，与正常的交易习惯不符，也与财会制度相悖。全成公司既不能提供领款单原件，也无法提供合法合规的支付凭证，全成公司主张已退还60万元保证金的主张，一审法院不予支持。全成公司还主张已退还10万元保证金的主张，因无证据支持，一审法院亦不予认可。因而，陈德武要求被告全成公司退还保证金100万元的主张，应予支持。 五、关于住建局是否担责的问题。住建局将得益小区经适房二期工程招投标，交由全成公司承建，而全成公司将二期工程4号楼交陈德武承包建设，陈德武与住建局不是合同相对方，且住建局对陈德武的工程承包也不是担保方，陈德武要求住建局在欠付案涉工程款范围内承担支付工程款的主张于法无据，一审法院不予支持。 综上所述，全成公司尚欠陈德武得益小区经适房二期4号楼工程款2432833.72元（6323545.72元-3890712.0元）。全成公司应当为陈德武结算工程款而未结算，客观上给陈德武造成资金上的占用损失，全成公司提供的竣工验收报告载明时间为2014年4月17日，而陈德武主张的起算时间为2014年4月26日，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，全成公司应从2014年4月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付资金利息至工程款付清为止。全成公司还应退还陈德武缴纳的工程保证金100万元。据此，四川省盐亭县人民法院作出（2018）川0723民初2418号民事判决：一、全成公司在判决生效后20日内向陈德武支付欠付工程款2432833.72元，并从2014年4月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至本判决确定的给付之日止；二、全成公司在判决生效后20日内向陈德武返还工程保证金1000000.00元；三、驳回陈德武的其他诉讼请求。 全成公司不服一审判决，向四川省绵阳市中级人民法院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈德武的全部诉讼请求，诉讼费用由陈德武承担。 二审中全成公司提交了其向陈德武退还保证金的相关凭证：1.2012年5月6日，陈德武之女陈萍签收的一份60万元的领款单，领款单写明“退得益楼二期保证金”，领款人一栏中有陈德武的签名；2.2012年5月8日，全成公司通过建设银行向陈德武账户上转入154972.57元，全成公司陈述因银行要求不能写保证金，故在银行转款备注中载明为人工款，但其公司会计计账中注明是退还保证金；3.陈德武签名的收款收据一张，证明陈德武收到罚款12000元和业务费1567.43元；4.第三人顾长翔签名的收条一张，因陈德武欠第三人321460元，经陈德武同意，由全成公司代为支付。5.第三人廖仕良签名的收条一张，因陈德武欠第三人110000元，经陈德武同意，由全成公司代为支付。这些证据是一审中出示过复印件，二审中出示原件，可证明全成公司已支付给陈德武保证金60万元。全成公司在二审中提交的新证据还有一份全成公司和陈德武签订的《项目管理目标责任书》，拟证明陈德武作为涉案工程的管理人员和全成公司签订了责任书。 二审法院认为：从庭审中查实的证据表明，陈德武向全成公司交纳了保证金，并组织人员进行施工，涉案工程进行时的劳务分包是陈德武与第三人签订，工程量的计量和增减也由陈德武负责，可以证明陈德武是实际施工人，全成公司向二审法院提交的新证据二审法院不采信。关于涉案工程款的结算，双方对涉案工程未作全部的结算，但双方有一份《增量工程结算明细表》，表中陈德武签名时同时写明“我同意按备忘录第二款规定执行”但该表备注第（3）载明“差额下浮：22.3%”，其中备忘录是指全成公司和住建局之间于2016年12月8日签订《备忘录》，该《备忘录》第二项约定了涉案工程增量资金的处理原则，陈德武在结算明细表中要求按该项全成公司和住建局的约定进行结算，但全成公司认为表备注第（3）载明“差额下浮：22.3%”指其和陈德武结算时要下差额下浮22.3%，双方对结算标准有异议，故一审法院将住建局委托四川天道建设工程项目管理咨询有限公司出具《竣工结算书》中结算金额作为涉案工程的工程款合法，在扣除相关费用后，确定全成公司就应向陈德武支付工程款2432833.72元。关于全成公司应向陈德武退还保证金金额多少的问题，二审庭审中双方确认，因陈德武当初差10万元保证金，陈德武就向全成公司打了个借条借全成公司10万元保证金，陈德武二审中表示这10万元借款可在保证金中冲抵，不用退还。同时陈德武对其签名的收款收据载明的罚款12000元和业务费1567.43元和第三人廖仕良签名的收条110000元欠款认可，可以从保证金中冲抵，还有一审中双方均认可的30万元保证金需退还，陈德武对其他二笔全成公司认为已退还的保证金不认可。经查明，陈德武于2012年5月6日向全成公司出具了一张60万元的退还保证金领款单，全成公司于2012年5月8日通过建设银行向陈德武账户上转入154972.57元，同日陈德武签名的收到罚款12000元和业务费1567.43元收据一张，第三人顾长翔签名出具的从陈德武处收取的陈德武欠款321460元，第三人廖仕良签名出具的从陈德武处收取的陈德武欠款110000元，以上四笔款项金额合计60万元，全成公司出示的这些退还凭证是在陈德武出具退还保证金领款单后的两天内完成转款的，且金额无差异，是符合常理的，陈德武若没有收到这些退还保证金，按常理是应该及时通过各种方式主张的，但陈德武长达几年时间未提异议，故可认定全成公司已退还了60万元保证金，加上双方认可冲抵陈德武借款10万元，全成公司只需再退还陈德武保证金30万元。 四川省绵阳市中级人民法院作出（2020）川07民终232号民事判决：一、维持四川省盐亭县人民法院（2018）川0723民初2418号民事判决第一项，即“由全成公司在判决生效后20日内向陈德武支付欠付工程款2432833.72元，并从2014年4月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至本判决确定的给付之日止”；二、撤销四川省盐亭县人民法院（2018）川0723民初2418号民事判决第二项、第三项；即“由全成公司在判决生效后20日内向陈德武返还工程保证金1000000.00元”、“驳回陈德武的其他诉讼请求”；三、由全成公司在判决生效后20日内向陈德武返还保证金300000元；四、驳回陈德武的其他诉讼请求。 本院再审审理查明，2012年住建局与全成公司签订《建设工程施工合同》，约定由全成公司自筹资金承建案涉项目，合同价款为20790000元。合同签订以后，全成公司将该工程的4号楼承包给陈德武承建，陈德武按全成公司要求向全成公司缴纳保证金100万元后，组织人力、物力施工。2016年12月8日，住建局（甲方）与全成公司（乙方）签订《备忘录》，载明“……该工程增量资金处理原则：甲方按房管部门实测面积及平均单价1600元/㎡核算售房收入，加上4号楼一楼门面拍卖款构成该工程总收入，除去甲方已支付的前期费用和按一期工程楼层调差笔录应返还购房户的楼层调差款以及该工程建设施工合同价款外，剩余资金用于解决该工程增量问题。县政府、甲方以及购房户不再承担任何费用。如存在资金不足问题由乙方自行承担；如增量资金小于剩余资金，由甲方按实向乙方拨付，余款返还购房户……”2018年7月21日，住建局（甲方）与全成公司（乙方）签订的《结算协议》中载明：“……现就得益小区二期经济适用房工程费用结算如下：一、该工程应收销售总收入：总建筑面积183814.06平方米*1600元/㎡=29409696.00元。二、该工程应支付款项：1.甲方已按合同支付给乙方合同总价款20790000元。2.甲方已支付工程前期费用3752702.00元。3.甲方在2017年春节前为解决该工程信访维稳向乙方预支付1000000.00元。4.甲方应支付购房户楼层调差款880170.00元。5.甲方应支付购房户房屋维修费22496.00元。6.乙方同意甲方在应付工程款中抵减乙方职工购房款514306.08元，面积336.50平方米。三、根据甲乙双方签订的备忘录，乙方同意甲方将4幢1楼便民超市260.05平方米按评估价1065000.00元交付乙方抵作工程款。四、该工程应收销售总收入（一）减去该工程应支付款项（二），品迭后甲方应向乙方支付工程建设费用：2450021.92元。五、甲方同意于2018年9月1日前向乙方支付全部款项。甲乙双方在该结算清单签字确认生效，该工程费用全部结算完毕……” 庭审中，住建局否认其曾委托四川天道建设工程项目管理咨询有限公司出具《竣工结算书》。 本院再审认为，本案争议焦点为：（一）全成公司与陈德武之间有无结算约定。（二）全成公司还应支付陈德武多少工程款。 （一）关于全成公司与陈德武之间有无结算约定的问题。全成公司主张其与陈德武之间虽然没有书面的结算约定，但是从案涉工程中全成公司与其他几位承包人签订的《项目管理目标责任书》以及全成公司以前与陈德武合作其他项目时签订的协议可以认定，全成公司与陈德武实际上就结算方式达成了一致，即合同内工程价款按全成公司与住建局的结算价格下浮10%并收取2%的管理费，合同外工程价款按全成公司与住建局的结算价格下浮10%。陈德武对此不予认可，认为双方未有任何结算约定，陈德武作为4号楼的实际施工人，实际履行的就是全成公司与住建局之间的合同，其结算也应当按照全成公司与住建局的结算标准进行。本院认为，无特别约定的情形下，全成公司与案涉工程其他承包人达成的结算约定及全成公司与陈德武就其他工程达成的结算约定，效力并不当然及于本案，即全成公司与陈德武就案涉工程并无结算约定。因陈德武实际系按照全成公司与住建局之间的《建设工程施工合同》履行，故全成公司与陈德武之间的结算应当参照全成公司与住建局之间的结算进行，全成公司关于其应收取总包管理费、总包合理利润的主张，本院不予支持。 （二）关于全成公司还应支付陈德武多少工程款的问题。1.陈德武修建4号楼应得多少工程款。各方均认可的《备忘录》《结算协议》能够相互印证该工程系用销售收入覆盖工程所有支出，但从文意中就可看出，这支出不限于住建局向全成公司支付的工程总价款，还包含住建局已经支付工程前期费用及向购房户支付的楼层调差款、房屋维修费等。由《结算协议》可以看出，住建局与全成公司实际结算的工程总价款为25819328元，此金额与住建局盖章确认的《合同内结算价清单表》《增量工程结算明细表说明》上载明金额的加总数完全一致，全成公司提交的转款凭证也能进一步证实住建局就案涉工程总计支付全成公司25819328元。陈德武虽然不认可《合同内结算价清单表》《增量工程结算明细表说明》的真实性，却未提交证据证明该两份证据虚假，本院对该两份证据予以采信。该两份证据显示陈德武施工的4号楼合同内价款和增量工程价款总计4481674.76元，因陈德武与全成公司的结算按照全成公司与住建局的结算进行，故陈德武应得4号楼工程款为4481674.76元。2.全成公司已支付多少工程款。根据一审、二审查明的事实，全成公司已向陈德武支付250000元工程款，并代为支付工程设备费、材料费、人工费等3129112元，住建局出售4套住房价值511600元作抵的工程款也已由陈德武收取，陈德武已实际领取4号楼工程款3890712元（250000元+3129112元+511600元）。庭审中，陈德武虽抗辩对全成公司代付款中的部分金额不予认可，却并未提交证据予以佐证，且陈德武在一审庭审中主张的全成公司差欠工程款金额也是由该已付款数据计算而来，故对陈德武未收到3890712元已付款的抗辩，本院不予支持。3.应否抵扣税金的问题。全成公司主张其为案涉项目已支付923038元税金，按照4号楼工程价款比例分摊，陈德武应当分摊160219元税金，该税款应在工程款中予以抵扣。本院认为，因本案二审过程中双方就税金另案处理已达成一致意见，二审判决并未对税金进行审理，为避免当事人丧失程序利益，本院对此不作处理，全成公司可另案主张。综上，全成公司还应支付陈德武工程款4481674.76元-3890712元=590962.76元。因《结算协议》载明住建局于2018年9月1日前向全成公司支付全部款项，参照该约定，全成公司应于2018年9月1日向陈德武支付全部款项，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，全成公司应就差欠款项自2018年9月1日起支付逾期付款利息至工程款付清为止。 综上所述，全成公司的再审请求部分成立。二审判决认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条第二款之规定，判决如下： 一、撤销四川省绵阳市中级人民法院（2020）川07民终232号民事判决及四川省盐亭县人民法院（2018）川0723民初2418号民事判决； 二、四川全成建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付陈德武工程款590962.76及逾期付款利息（以590962.76元为基数，自2018年9月1日至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心同期贷款市场报价利率计算）。 三、四川全成建设集团有限公司于本判决生效后十日内向陈德武返还保证金300000元。 四、驳回陈德武的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费34023元，由四川全成建设集团有限公司承担24023元，陈德武承担10000元；二审案件受理费34023元，由四川全成建设集团有限公司承担10000元，陈德武承担24023元。 本判决为终审判决。 审判长  赵爱民 审判员  刘冰柔 审判员  谭 凌 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  钟英凤