江苏省海安市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0621民初5104号原告（反诉被告）：南通五建跃进建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码91320623138666956G，住所地如东县栟茶镇虹桥路7号。法定代表人：刘跃进，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄恒华，南通市通州区为民法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：南通玉龙湾置业有限公司，统一社会信用代码91320621071042734M，住所地海安市老坝港滨海新区(角斜镇）临港花苑1号。法定代表人：陈健仁，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹忠，海安市海安法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：潘雪英，广东泰力律师事务所律师。原告南通五建跃进建筑安装工程有限公司（以下简称五建公司）与被告南通玉龙湾置业有限公司（以下简称玉龙湾公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月30日立案受理后，依法适用普通程序审理。玉龙湾公司提起反诉，本院决定予以合并审理，并于同年9月3日、2020年6月3日、2020年6月19日组织双方进行证据交换，于2020年8月25日公开开庭进行了审理。原告五建公司的委托诉讼代理人黄恒华,被告玉龙湾公司的委托诉讼代理人曹忠、潘雪英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）五建公司起诉时向本院提出如下诉讼请求：判令玉龙湾公司支付工程款及相关损失共计人民币3800万元整，最终以双方结算或司法审计结论为准。事实与理由：原告与被告双方于2019年1月20日签订一份江苏海安滨海新区龙湾酒店工程施工合同。根据合同约定：至目前为止，被告应支付原告工程进度款1700万元，但被告仅支付了150万元。由于被告未能按照工程进度及时付款，导致双方所签订的合同无法正常履行，并造成了脚手架及塔吊的租赁费损失、停工待料的工人工资等损失。原告已请求政府协助,但多次与被告交涉未果。2020年5月11日，五建公司向本院提交变更诉讼请求申请书，明确要求解除双方之间的建设工程施工合同，并依据鉴定报告书明确相应诉讼请求。经本院送达，玉龙湾公司于2020年5月15日收到该申请书及相应证据。2020年5月28日，五建公司申请变更诉讼请求为：1.判令解除双方签订的建设工程施工合同；2.判令玉龙湾公司给付2019年10月10日审计之前的工程欠款14420289.48元（审计价31970289.48元-已付工程款17550000元）；3.判令玉龙湾公司给付合同约定的临时设施差价款905600元（合同约定价200万-审计报告认定的1094400元）；4.判令被告玉龙湾公司给付审计之外的误工及租赁费损失共计3370676元；5.判令玉龙湾公司给付审计之后的降水排水损失755874元；6.判令玉龙湾公司给付土建现场材料、新增临时设施及机械设备款共计2004410元；7.判令玉龙湾公司给付水电安装现场剩余材料款共计536242元；8.判令玉龙湾公司承担合同违约金3498333元（暂自2019年6月6日应付工程款之日起算至2020年1月19日止，要求算至被告实际给付之日止）；9.判令玉龙湾公司承担逾期付款利息损失1277652元（要求算至实际给付之日止）；10.判令被告赔偿履行合同后可期待利益损失5005386元[（总价5300万元-已完工程量27973068.87元）]×20%。事实和理由：经法院委托，鉴定机构对五建公司在2019年10月10日之前所完成的涉案工程量进行了司法审计，但原告此后仍为被告施工。2020年1月19日，玉龙湾公司向五建公司累计支付工程款1600万元。被告玉龙湾公司（反诉原告）辩称：1.被告不同意解除建设工程施工合同，原告不享有单方解除合同的权利。（1）被告不存在违约行为。原告作为起诉方，有义务提供符合条件的相应证据，并向法庭如实完整陈述，但原告却偏偏隐瞒本案的关键证据（2019年2月26日补充签订的《建设工程施工合同》）,及双方是以该最终补充合同向建管部门备案的事实，以达到其隐瞒进度款支付比例实际重新约定为50%的目的。在合同履行过程中，原告虚假超额申报工作量。原告在2019年5月28日声称完成了造价达26550545.39元（见被告提交的工程款支付报审表），但从司法鉴定意见书可知，地下土方按合同约定下浮8%后审计造价为581262.75×0.92=534761.73元；地下主体土建按合同约定下浮8%后审计造价为22092847.57×0.92=20325419.76元；地下安装按合同约定下浮12%后审计造价为618658.25×0.88=544419.26元。地下土建安装造价合计为534761.73+20325419.76+544419.26=21404600.75元，再扣除至今尚未施工的地下室顶板防水及后浇带工程量101.66万元，原告实际只完成了2038.8万元。根据备案合同专用条款备案表，原告施工达2000万时才有权申请支付50%的进度款，被告只负有支付1000万元工程进度款的义务。被告截至2020年1月16日共支付了1955万元(含临时设施代为支付的200万元)，已超额履行支付工程进度款义务，并不违约。（2）原告存在多种违约行为，且不符合违约方起诉解除合同的情形。首先，原告虚报工程进度款、违反了诚实信用原则及如实申报合同义务。原告在2019年5月28日就申报并声称完成了±0以下全部工程量不属实，从被告提交监理的《工程质量报验表》可知，原告2019年6月8日才对地下室顶板的钢筋、模板等隐蔽工程进行验收申报，2019年6月9日监理才确认合格并允许地下室顶板混凝土楼板浇筑工序施工。因此，原告在2019年5月28日申报工程量不实，原告在2019年6月17日以70%的比例向被告主张支付进度款17077289.7元没有事实及合同依据的。其次，原告擅自停工并拒绝施工，构成根本违约。在被告超额支付工程进度款后，原告未与被告进行任何的沟通协商，擅自从2020年1月14日起至今一直停止施工，以自己的行为明确表示不再履行施工的义务，又于2020年5月10日通过法院送达解除合同通知，拒绝继续履行合同，原告的行为已经构成了根本违约。最后，原告逾期竣工及交付涉案工程，也构成违约。原告至今仍只施工至框架一层，工地一直处于持续停工状态，进度严重滞后，未达到该五层建筑的竣工交付。因此，原告存在上述各种违约行为，在被告拒绝解除合同，并要求原告继续履行时，原告提出解除合同依法应不予支持。2.依据合同及现有已完成的工程量，被告没有继续支付工程款的义务，原告尚未竣工，主张支付工程结算款没有事实及法律依据。（1）案涉工程尚未完工且未经验收，双方合同并未解除，原告主张的工程余款结算或清算没有依据。鉴定报告出具的结算款也与事实不符。工程结算或工程清算必须在施工项目验收合格并竣工交付或双方均同意协商解除合同并对已施工部分验收合格的情况下，施工方才具有的请求支付权利。由于原告自身存在根本性违约，被告不同意解除合同，原告不具有强制被告结算的权利，鉴定机构在涉案工程是否合格尚且不明的情况下，将现场处于半成品工程按审计出具的成品验收合格的价格进行核算工程结算款亦是没有依据的。（2）在双方合同尚未解除的情况下，被告依据合同只负有支付进度款的义务，不存在支付结算款或清算款的义务。首先，鉴定报告中地下室顶板防水等项目尚未施工，现场仍有漏水，其它防水也未验收，误工索赔405.568万元没有任何事实依据。根据监理日志及原告施工过程中的工序申报验收记录可以看出，原告根本不存在停工的事实，工程一直在不间断地持续施工，不存在停工损失赔偿，原告起诉状中也自认“在原告向贵院提起诉讼后原告仍在为被告组织施工”。再退一步说，即使当初有误工损失，被告对合理部分已经签证确认待竣工结算确认后结算，同时原告也负有及时止损义务。其次，被告对司法鉴定报告中的部分价款也不予认可。原告于2019年6月10日向被告发送《停工报告》，明确表示因被告没有按照合同约定的时间节点支付原告自认的进度款，故原告方采取停工措施。对于此行为，被告并没有同意，双方在付款金额及支付时间并未有一致的约定。鉴定报告载明自2019年6月10日至2019年10月10日，前后约4个月的停工时间。但根据监理日志及原告自行提交的《工程质量报验表》记录看，该期间原告一直在施工，并未发生事实上的停工现象。原告在变更诉求申请书中也自认一直在持续施工，并无停工。因此，鉴定报告中的误工损失实际是不存在的。再次，鉴定报告中对于误工费的标准计算也是错误的。根据《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，非因劳动者原因停工，一个工资支付周期内的，正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。鉴定报告认定人员误工费为250元/天和190元/天，完全违反上述规定。故原告要求依据审计报告结清余款的诉求不成立。3.原告主张的临时设施差价款没有依据，应予驳回。临时设施部分在原告按合同约定程序计取费用时已经包含，但原告在实际施工中并未支付该部分费用成本。因为所有的临时设施是原先上一家施工单位遗留下来的，被告在与原先施工单位协商解除合同时，已经支付过该款项。在被告与原告的施工合同中明确约定：原施工单位在建设场地留存的板房、办公室、临时道路、围墙等，由乙方作价200万现状接收（详见备案合同第23页）。因此，针对合同双方已经在合同条款中明确约定的内容，鉴定机构无权调减，鉴定机构认为临设部分价值只有109.44万，又对属于临设范畴的围墙部分单独结算认为价值13.999万等，这是对现存状态价值点作出的评定，时间已过去一年了，前后价值时点不同，不符合合同订立当初的实际情况及当时价值点的价值，被告对此不予以认可。4.原告主张审计之外的误工和租赁费损失，不具事实及法律依据，应予驳回。根据监理日志、原告施工过程中的工序申报验收记录及原告变更诉求申请书中的自认可以看出，原告在2020年1月14日之前不存在真实误工的情况，也未就此向被告签证确认，其主张的误工或租赁费没有依据，至于2020年1月14日后的停工行为，属于原告的单方违约，应由其自行承当相应的损失。5.原告主张审计后的降排水损失不具事实依据，依法应予驳回。施工降排水是防止施工成品、半成品负荷过轻，地下水对建筑产生漂浮，造成工程施工质量产生问题。该费用是施工方为保护自己施工产品不出现问题的必备的施工措施。在工程未移交发包方前，该成品保护措施费应由原告承担，属于原告的内部施工措施成本。而且被告在合同中已经约定以费率的方式统一给予了原告结算补偿，双方在备案合同第23页本工程结算依据第2款中约定“其余取费按合同，继续施工中不再增加措施费和文明施工费用签证”。因此，被告只需在结算中按合同约定的取费标准计取费用即可，不存在另行重复计算、支付排水降水费用的义务，司法鉴定报告中依据的签证是违反合同约定的，该计取的费用是无效的。再者后期的停工，本身就属于原告自身的过错，原告无权因自身过错而向被告进行索偿的权利。因此原告该诉求应依法予以驳回。6.原告主张土建现场材料、新增临时设施及机械设备、水电安装材料没有任何依据。（1）如前所述，临时设施不再增加被告费用，土建、水电现场材料完全是原告自身所为，由原告方根据现场条件及计划自行购买，原告擅自停工，构成违约，存在过错，应自行承担相应损失。（2）案涉工程为原告方包工包料、总承包施工，现场材料及新增加的临时设施及机械设备款应当属于原告为了工程建设需要自行采购或承租，合理的部分已经在鉴定报告中体现，属于建设工程施工承包人必须准备的设施，我方无法掌控，亦不在我方实际控制范围，故我方不应承担给付责任。7.原告主张违约金没有依据。原告违约在先，被告并没有违约，双方也未约定进度款支付时间，即使法院认定被告有迟延支付工程进度款瑕疵，但原告也在发生的过程中已经通过签证向被告进行过索赔，被告对于合理部分已经予以签证确认（即使尚有未被确认部分，也丧失了索赔权），但该部分造价依据合同应该在竣工结算时才可以结算确定，目前尚不具备结算条件。在被告完全履行支付进度款义务后，现场的停工等是由原告单方擅自所为，属原告自身违约，应由原告自己承担。原告主张要求承担合同违约金，且自2019年6月9日起算没有依据，计算方式也没有合同依据。由于被告对合理部分已经通过签证确认，目前也尚不具备结算条件，因此，该诉求依法应予以驳回。8.原告主张逾期付款利息没有依据，依法应予驳回。首先，原告虚报工程款数额，未严格履行工程进度款的报备手续，未报被告业主（集团管理部门）审核。其次，原、被告对于工程进度款数额一致存在争议，双方对于工程进度款均有商量讨论，但最终无法达成一致意见，被告根本无法支付工程进度款，双方也未约定进度款支付时间。2020年1月14日、16日，被告为了避免双方矛盾升级，支付原告工程款进度款1500万元。因此，逾期收取款项，责任不在被告。9、原告主张可期待利益没有任何依据。原告自行违约，不按合同约定施工，主张正常施工完成后的预期可得利益，没有任何法律、法理和事实依据，依法应予以驳回。综上，被告认为，合同合法有效，双方应恪守履行。原告所有诉讼请求都是建立在能解除合同的基础上，原告是真正的违约方，不享有合同解除权。没有合同解除权或双方未就合同解除达成一致时，原告所有诉讼请求都失去了法律基础。原告依法应继续履行合同，被告依法也只有按合同约定支付进度款的义务。请求驳回原告的全部诉求。被告（反诉原告）玉龙湾公司向本院提出如下反诉请求：1.判令反诉被告继续履行建设工程施工合同，承担合同中未尽的施工、竣工验收及项目交付的义务；2.判令反诉被告按合同专用条款第7.5.2约定支付反诉原告逾期竣工工期延误违约金210万元（以每延误一天支付工期违约金一万元人民币的标准，自2019年11月4日起计至项目实际竣工验收之日止，暂计至2020年5月31日为210万）；3.判令反诉被告按合同专用条款第13.2.5约定支付反诉原告未按时移交工程违约金2030万元（以每延误一天支付违约金拾万元人民币的标准，自2019年11月11日起计至项目实际交付之日止，暂计至2020年5月31日为2030万）；4.判令反诉被告支付反诉原告项目管理费用（人员工资）损失至项目实际交付之日止，暂计704341元；5、判令反诉被告支付反诉原告项目投资成本利息1051200元；6、判令反诉被告支付反诉原告超额收取工程进度款利息，暂计17万元。以上合计暂计金额为：2500.55万元。事实与理由：双方先签订《建设工程施工合同》，约定由反诉被告施工龙湾酒店工程，合同第二部分通用合同条款第19.1约定“承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人提交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权……”。2019年2月26日，双方又签订了经过建管部门备案的《建设工程施工合同》（以下简称备案合同），对效力优先或解释优先的条款进行了备案处理。备案合同第一部分合同协议书第二条合同工期约定“工程总日历天数为223天，工期总日历数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准”。备案合同第三部分专用合同条款7.5.2约定“因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：每延误一天向业主支付工期违约金一万元人民币”；专用合同条款13.2.5约定“承包人未按时移交工程的，违约金的计算方法为：如果总承包拒绝或延误业主及其他合伙人进入尚未移交的永久工程，则视为总承包商违约，每延误一天，总承包商需要向业主支付人民拾万元……”；专用合同条款16.1.3约定“因发包人违约解除合同，承包人按16.1.1项［发包人违约的情形］约定暂定施工满28天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同”。备案合同专用条款备案表中关于支付周期的约定为“总承包商按业主约定计划，每完成2000万工程量，经业主、监理公司验收合格后，制定完成工程量清单，经业主（项目公司）监理公司初步审核，报业主（集团管理部门）审核，审核确认后在7个工作日内，业主支付已完成工程量的50%”。双方确定：反诉被告开工日期为2019年3月26日（详见反诉原告证据2开工报告）。在合同履行过程中，反诉原告虽存在迟延支付工程进度款的违约行为，但根源在于反诉被告违约在先。即使如此，反诉原告却也一直在积极处理，期间也在不间断付款，并于2020年1月14日即完全超额履行了合同约定进度款的支付义务，加上当月16日支付的款项，共支付了1955万元(含临时设施代为支付的200万元)，已经不再存在违约行为，对此事实反诉被告也在其起诉状中予以确认。通过反诉原告在《民事答辩状》中相关阐述可知，根据反诉被告实际施工的工程量，结合反诉被告提交并认可的司法鉴定报告证据表明，反诉被告地下土建安装造价合计：534761.73+20325419.76+544419.26=21404600.75元。因此，根据备案合同专用条款备案表中关于支付周期的约定，反诉原告只需负有支付1000万的进度款义务。在反诉被告于2020年1月14日、16日完全超额支付了该进度款项后，反诉原告已经不再违约。因此，反诉原告在履行过程中只存在履行瑕疵，不存在根本性违约。反诉被告因超报、虚报、提前申报进度款的违约行为，造成双方在应付进度款金额上迟迟无法达成一致，是导致进度款迟延支付的重要原因。首先，反诉被告先行存在节点工期延误违约、不按合同约定节点提报进度款等过错，其次，提报的进度款存在严重虚报、不实行为，再次，多次收款时均不尽提交相应发票的随附义务等。反诉被告先行违约行为是造成反诉原告履行瑕疵的重要原因。在反诉原告完全履行了合同义务并不再违约后、反诉被告负有继续履行施工的义务时，反诉被告在不具备合同解除权的情况下，却自2020年1月17日起，至今一直停止施工，以自己的行为表示不再履行施工的义务，并于2020年5月10日通过法院向反诉原告送达解除合同通告书，明确表示已不履行合同义务，反诉被告的行为已经构成了根本性违约。反诉被告至今仍只施工至框架一层，工地一直处于持续停工状态，进度存在严重滞后，未达到该五层建筑的竣工交付，更无法完成向反诉原告移交使用的合同目的。在反诉原告已经完全超额支付工程进度款后，反诉被告却拒绝继续施工，反而起诉反诉原告、通知要求解除双方合同，并通过司法查封反诉原告项目的所有土地，造成反诉原告投资达十几亿元的项目开发完全中止进行，投资无法获得相应的预期收益及市场回报，同时也让反诉原告错失市场潜在机遇、并带来极坏的社会负面影响和无法估量的损失。综上，反诉被告存在根本性违约。依据合同法第107条，除应承担继续履行的违约补救责任、合同约定的违约责任外，还应承担赔偿反诉原告损失的法律义务。原告（反诉被告）五建公司辩称：一、反诉原告要求继续履行合同、赔偿2500.55万元的损失，没有事实根据和法律依据。1.反诉原告请求判令反诉被告继续履行《建设工程施工合同》，并承担合同中未尽的施工竣工验收及项目交付的义务的理由不能成立。其一，因为反诉原告多次违约，双方不仅已经涉讼，而且根据双方于2019年12月18日所签订的“关于2019年年底工程款支付的协商纪要”，反诉原告至今尚结欠反诉被告600万元工程进度款未能给付，已经不符合继续履行合同的条件。其二，因为反诉原告不能及时给付工程进度款，所以才导致了合同不能正常履行。由于缺少资金购买建筑材料和支付农民工工资，故反诉被告单方无法完成整体工程的施工及竣工验收的义务。其三，反诉被告已经完成单项工程项目交付义务。反诉被告每一个工程项目完成施工后，均已通过了质量验收和交付。2.反诉原告请求判令反诉被告按照合同专用条款第7.5.2约定支付其逾期竣工工期延误违约金2100万元，没有事实和法律依据。（1）因为反诉原告末能及时给付工程进度款，所以才导致合同不能正常履行，更无法进行整体工程的竣工验收。（2）因为反诉原告属于有过错的一方，所以不存在反诉被告向其承担违约责任。3.反诉原告请求判令反诉被告按照合同专用条款第13.2.5约定支付其未按时移交工程的违约金20300000元，亦没有事实根据和法律依据。因为本案的过错方在于反诉原告，所以应该承担违约责任的是反诉原告而不是反诉被告。4.反诉原告请求判令反诉被告支付其项目管理费用704341元，更没有事实根据和法律依据。因为反诉原告存在过错，所以请求判令反诉被告支付其项目管理费用毫无道理可言。5.反诉原告请求判令反诉被告支付其项目投资成本的利息10510200元，毫无事实根据和法律依据。因为反诉原告是开发项目的投资方，而仅投资了3000余万元，却要求承包方交付全部的工作成果，想玩空手套白狼的游戏，其该项请求与情与理与法均不相符。6.反诉原告请求判令反诉被告向其支付超额收取工程进度款利息17万元，毫无依据。因为根据审计价31970289.48元、并按照反诉原告实际支付的工程进度款1655万元计算，其付款比例也仅达到51.77%，也未能达到合同所约定的70%的付款比例，所以不存在多付款的问题，更不存在多付款的利息损失问题。二、反诉原告一方面引用对其有利的《备案合同备案表》中50%的给付工程款比例条款，另一方面在事实与理由中，又引用了对其有利的双方于2019年2月18日所签订的《建设工程施工合同》中的专用条款，明显有悖于诚信诉讼。三、反诉原告所主张的开工日期2019年3月26日，不是真实的开工日期，与其在庭审中所自认的2019年2月20日的开工日期存在矛盾。四、反诉被告已具备解除合同的条件。反诉被告至今日为止共实际计收到反诉原告工程进度款1655万元（不含反诉原告所转让的临时设施作价款200万元及金学华向案外人海安玉龙湾酒店借款100万元），其中：在起诉之前仅收到其155万元，诉讼之后又收到其1500万元。根据双方确认的《停工报告》、《工程款支付报审表》、《工程催款通知书》、《催款函》、《资金计划》、《关于2019年年底工程款支付的协商纪要》、《复工会议纪要》等证据证明，反诉原告因未及时给付工程进度款，所以导致合同无法正常履行。特别是反诉原告在2019年12月28日所签订的“关于2019年年底工程款支付的协商纪要”中，已经自认“关于2019南通玉龙湾酒店土建总包工程，截止2019年底，乙方完成约3000万产值（不含停工损失等费用），甲方应付工程进度款2100万元，迄今未能支付”。佐证不能履行合同的主要原因是反诉原告未及时给付工程款。现在因为双方不仅已经涉诉，而且双方于2019年12月28日所签订的付款协议（协商纪要），反诉原告未能全部履行，反诉原告至今尚结欠反诉被告600万元（2100万元-已付1500万元）工程进度款未付，已经不符合继续履行合同的条件，所以案涉合同应该依法解除。五、由于反诉原告也提供了计算违约金及利息损失的计算方式和计算标准，所以佐证了反诉被告所主张的损失亦是合理的。为此，反诉被告也同意法院参照反诉原告的计算方式和计算标准计算损失金额。综上所述，本案事实清楚，是因为反诉原告未能及时给付工程进度款，所以才导致了合同不能正常履行。反诉原告所向反诉被告主张的2500.55万元损失，没有事实根据和法律依据。请求法院查明谁是真正的违约方，依法驳回反诉原告的全部反诉请求，支持本诉原告的诉讼请求。经审理查明：2019年1月20日，玉龙湾公司作为发包人与承包人五建公司签订建设工程施工合同一份，主要约定：五建公司承建玉龙湾公司的龙湾酒店框架结构工程，承包范围为龙湾酒店施工图纸内的全部内容；计划开工日期为2019年2月18日（具体开工日期以业主和监理工程师签发的开工令为准），计划竣工日期为2019年10月18日；签约合同价暂定5300万元；合同通用条款第12.3条约定工程量的计量按月进行，承包人应于每月25日向监理人报送上月20日至当月19日已完成的工程量报告，并附进度付款申请单，已完成工程量报表和有关资料。监理人应在收到承包人提交的工程量报告后7日内完成对承包人提交的工程量、报表的审核，并报送给发包人，以确定当月实际完成的工程量。监理人对工程量有异议的，有权要求承包人进行共同复核或抽样复测，承包人应协助监理人进行复核和或者抽样复测，并按监理人要求提供补充计量资料。承包人未按监理人要求参加复核或抽样复测的监理人复核或修正的工程量视为承包人完成的工程量。监理人未在收到承包人提交的工程量报表后的七天内完成审核的承包人报送的工程量报告中的工程量，视为承包人实际完成的工程量。第12.4.4条约定除专用条款另有约定外，发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后14天内完成支付，发包人逾期支付进度款的，应按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。第16.1.3条（因发包人违约解除合同）约定：除专用合同条款另有约定外，承包人按16.1.1项（发包人违约的情形）约定暂停施工28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项（发包人违约的情形）第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。第16.2.2条（发包人违约的责任）约定，发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法。专用条款第2.2条约定发包人代表为陈琪，第3.2.1条约定承包人项目负责人为金学华，第4.2条约定总监理师为李慧；合同专用条款12.4.1条（付款周期）约定：1.总承包商按业主约定计划，每完成2000万工程量，经业主、（项目公司）监理公司验收合格后，制订完成工程量清单，经业主（项目公司）监理公司初步审核，报业主（集团管理部门）审核，审核确认后在七个工作日内，业主支付已完成工程量的50%；2.总承包商未按业主的约定计划或总承包商的实际施工计划与计划节点有本质上违约，计划外的工程量不计入当期完成的工程量。如果发包人或者发包人分包的工程对计划造成的延误，不计总包方责任……专用条款第16.1.2条约定发包人违约责任的承担方式和计算方法：（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任为按通用条款执行……同日，双方还签订补充协议一份（与上述非备案合同装订在一册），主要约定：玉龙湾公司投资建设的案涉工程已完成桩基及部分土方，现投资建设方与原施工单位终止合作关系，由五建公司继续施工。为此双方签订了建设工程施工合同，现根据双方商定，玉龙湾公司与五建公司的工程合同中部分内容做补充修改。如有与原合同有冲突的，以该补充协议执行。一、工程进度款的支付。1.地下室主体结构线现浇板浇筑完成，支付至已完成工程量造价的70%；2.主楼主体框架施工至三层现浇板浇筑完成时，支付至已完成工程量造价的70%；3.主楼主体结构封顶时，支付至已完成工程量造价的70%；4.本工程竣工验收完成，支付至已完成工程量造价的80%；5.竣工资料移交档案馆验收合格，竣工结算完成支付至已结算造价的97%……二、本工程的结算依据。2.原施工单位在建设现场留存的板房、办公室、临时道路、围墙等，由五建公司作价200万现状接收，双方同意该款项在结算中扣除。未施工剩余工程结算：临时设施费率按2.3%计取，标化增加费按江苏省相关取费标准执行，其余取费按合同，继续施工中不再增加措施费和文明施工费用签证。工程排污费实施细则，暂未明确，结算时凭发票按实结算。本合同一式八份，均与主合同具有同等法律效力。双方在上述合同及补充协议中加盖公章，陈祺在玉龙湾公司委托代理人签名处签字，五建公司委托代理人签名处加盖了法定代表人刘跃进的个人印章。诉讼中，玉龙湾公司向本院提交经相关部门备案的建设工程施工合同一份（合同下方显示的日期为2019年3月15日），该合同约定：工程名称为南通玉龙湾1A地块龙湾酒店，计划开工日期为2019年3月11日，计划竣工日期为2019年10月19日，本合同的签订时间为2019年2月26日等；专用条款第12.4.1条（工程进度款支付）约定参见补充条款专用合同条款12.4.1条约定；补充条款中专用合同条款12.4.1关于付款周期的约定为总承包商按业主约定计划，每完成2000万工程量，经业主、监理公司验收合格后，制定完成工程量清单，经业主（项目公司）监理公司初步审核，报业主（集团管理公司）审核，审核确认后在7个工作日内，业主支付已完成工程量的50%等（与非备案合同专用条款12.4.1条约定一致）。该合同补充条款其他约定中关于工程进度款的支付方式约定为地下室主体结构现浇板浇筑完成，支付至已完工程量造价的70%等（内容与补充协议一致）。原施工单位在建设现场留存的板房、办公室、临时道路、围墙等，由五建公司作价200万现状接收，双方同意该款项在结算中扣除。未施工剩余工程结算：临时设施费率按2.3%计取等（内容与补充协议也一致）。该备案合同所附专用条款备案表中关于付款周期的约定与备案合同补充条款中专用合同条款12.4.1约定一致。根据五建公司提交的2019年3月6日的现场签证单，案涉工程人防工程中，井点降水从2019年3月5日开始正式移交给五建公司。现场签证单载明井点降水费按定额执行，现场深井管井共计28座，降水周期按实结算。2019年3月22日，江苏湖滨工程项目管理有限公司（以下简称监理公司）、玉龙湾公司、五建公司相关人员召开第一次工地会议，会议主要进行各方交底，监理方要求施工方商定开工日期，建设方出具工程开工令。同日，监理公司向五建公司发出工程联系单一份，告知五建公司施工许可证已经于2019年3月21日办理结束，请五建公司提供施工企业资质证书、工程开工报审表等资料。2019年3月26日，玉龙湾公司、监理公司向五建公司发出工程开工令，该开工令载明：经审查，本工程已具备合同约定的开工条件，经建设单位批准，现同意你方开始施工，开工日期为2019年3月26日。陈琪作为玉龙湾公司代表在该开工令中签字，并加盖工程部印章。2019年5月28日，五建公司向监理公司、玉龙湾公司发出一份工程款支付报审表，该表载明：根据合同约定，五建公司已经完成案涉工程人防工程，玉龙湾公司应在2019年6月5日前支付该项工程款17077289元。现将有关资料报上，请予以审核。附：地下人防工程暂定预算价26550545.39元，按照合同约定工程款支付（地下室主体结构现浇板浇筑完成，支付至已完工程量造价70%，其中土建总价下浮8%，安装共计下浮12%）。监理公司于同年6月2日在该表审核意见处加盖印章并签名。玉龙湾公司陈琪于同年6月8日在该表审批意见处写道“本次申请的付款为过程中的付款，只作为进度付款，最终结算价以最后审计决算为准”，并加盖案涉工程工程部印章。但是，玉龙湾公司未按约付款。2019年6月17日，五建公司向玉龙湾公司发出工程催款通知书，内容为：由我公司施工的南通玉龙湾1A地块龙湾酒店工程，地下室结构工程，己于2019年6月09日结构封顶完成，根据施工合同约定，贵公司应支付我总承包17077289.7元的工程进度款。自2019年6月9日至今，贵方一直未向我单位拨付工程款，面对由此而产生的大量人工费投诉、材料费诉讼，我项目及公司的资金压力巨大，望贵方领导能考虑我单位实际情况，尽快拨付我单位工程款，以缓解我公司的资金压力。以免造成贵公司单位工程总工期方面的延误。玉龙湾公司收到该通知后仍未付款。2019年7月，五建公司向玉龙湾公司及监理公司发出停工报告，内容为：由我公司承建的海安滨海新区龙湾酒店工程，自工程开工以来，经过多方努力和我公司的精心组织日夜施工，于2019年6月9日地下室主体结构顺利浇筑完成，为了按照合同工期顺利完成该工程，我公司投入了大量资金、人力和物资。根据合同约定，我公司在完成该项目的地下室主体结构后，你单位应该支付地下室工程造价的70%工程款，我方已于2019午5月上报贵单位该地下室工程预算造价共计2560万元，经过你单位审核确认应支付我单位地下室已完成工程造价为1700万元。然而截止到目前为止已一个多月，经多次催款仍未见贵单位按照合同支付该工程款。现场目前仍有木工81人、钢筋工63人、瓦工28人、对焊工6人、后勤4人、管理人员10人、共计192人在现场等待后续施工，现工程已施工至二层楼面施工，各种材料费、人员工资急需发放，租借的周转材料：钢管215753米、扣件119740只、顶丝13900只及QTZ100塔吊租赁费用、井点降水等急需支付。鉴于以上由于贵单位未能按照合同约定支付我方工程款的原因，造成我公司无法进行后续的正常施工，我单位经慎重考虑，决定予以停工待资。停工期间，以上人员工资、周转材料、机械租赁费用、以及造成的窝工和工期延误的一切费用损失由甲方承担。监理公司人员崔杨稳签收后写明“收到，情况属实”。2019年7月30日，五建公司以玉龙湾公司未按约支付工程款为由，诉至本院，要求五建公司支付工程款及相应停窝工损失。2019年8月23日，海安市老坝港滨海新区管委会（以下简称滨海新区管委会）组织玉龙湾公司、五建公司、监理公司就案涉工程纠纷召开专题会议，会议纪要主要载明：2019年8月23日上午10点，在滨海新区管委会王盛书记提议下，在由玉龙湾公司投资建设的龙湾酒店工程会议室召开关于龙湾酒店建设方未按施工节点支付工程款导致停工待资事宜的专题会议。龙湾酒店自2019年3月份开工以来，经施工方日夜奋战，于2019年6月9日地下人防顺利封顶，并继续进行上部结构施工。按照施工合同约定，地下室封顶应付工程量70%的工程款，但建设方一直迟迟未支付相应工程款，致使本工程造成停工待资状态，至今已有75天左右。本工程一层模板已完工，钢筋绑扎工程量已完成90%，高支模排架已搭设完毕。在经过二月有余高温、高湿、台风、暴雨的停工状态下，模板已经出现了起层、开裂，钢筋已经锈蚀，脚手架扣件松动等现象。鉴于这种情况也为使本工程最低限度减少损失，在滨海新区管委会主持下达成如下共识：1.此次停工事件是由建设方未按施工合同约定付款造成的，建设单位必须承担一切损失后果。2.为减少损失，龙湾酒店一层混凝土由施工单位自筹资金完成混凝土的浇筑工作。3.围绕混凝土浇筑而产生的工程量由监理公司现场签证后由建设单位负责人确认后并入总工程量。4.由于停工时间较长，工程复工后存在一定的安全隐患，为保证一层混凝土在安全状态下施工而产生的加固费用，由监理单位审核，建设单位确认。5.根据图纸工程量，一层结构混凝土约1400立方米C30商品混凝土。钢筋整理、绑扎、除锈、模板、加固等增加的工程量由建设方监理现场签证确认并进入决算。6.因为停工给施工方造成的经济损失及善后事项按照相关法律程序进行。滨海新区管委会工作人员作为代表在见证方落款处签字，陈琪等人作为玉龙湾公司代表在玉龙湾公司落款处签字并加盖工程部印章，监理单位相关人员在监理单位落款处签字并加盖项目经理部印章，五建公司代表金学华在该会议纪要中签名。根据双方于2019年9月25日形成的第10号现场签证单，五建公司、监理公司、玉龙湾公司确认，由于甲方原因，工程未能到位，致使无法正常施工，并告知建设单位、监理单位及政府有关部门，现就每天误工产生的费用如下：1.项目管理人员16人，内外两边门卫4人，木工班组32人，钢筋班组36人，瓦工班组17人，架子工班组8人，值班电工2人，合计115人（人工费按海安市劳务市场信息价计算）。2.钢管租金215753米×0.018元每米=3883.55元。3.扣件（含接头）119740×0.016元每只=1915.84元。4.顶丝13900只×0.12元每只=1668元。5.QTZ100塔吊1200元每天+司机260元每天=1460元。6.工地每天水电费600元每天。7.工地食堂员工2人×200元=400元。8.水电安装班组人员：现场负责人1人，材料员1人，仓库保管员1人，电焊工2人，水电安装组长1人，消防安装组长1人，通风安装组长1人，水电安装工人14人，消防安装工人12人，通风安装工人13人，合计47人（人工费按海安市劳务市场信息价计算）。9.一层钢筋除锈、修复模板、水电工换线管以及一层混凝土浇筑共计12天，所以在总天数里扣除12天（包括水电安装）。费用产生时间：从2019年6月10日开始，截止日期暂定2019年10月10日，后期到双方书面确认清退场日期为准。2019年9月30日，五建公司向玉龙湾公司出具一份情况说明，内容为：由于甲方资金迟迟不得到位，致使我方每天误工产生很大费用，致使我方造成很大损失。我方打算申请停工，把施工人员撤走，以减少损失，但是甲方多次跟我方承诺马上来钱，且付款计划也排了数次，但均未兑现，此期间我方人员又不便撤走，因此造成了目前这种误工巨大的现象。玉龙湾公司在该情况说明下方加盖工程部印章并由陈琪签名。本案审理中，五建公司申请对案涉工程已完成工程造价及相关损失进行司法鉴定。本院予以准许，并依法移送鉴定。2019年10月17日，本院组织原被告双方及鉴定机构共同前往工程现场进行勘验，并形成勘验笔录一份。玉龙湾公司对五建公司提供的南通市鹏达电气有限公司报价单、配电柜组工程认价单（载明配电柜总造价为965512元）等证据质证认为，当时确定的品牌和型号属实，但实际上这些设备并未全部安装使用。所使用的材料和设备有双方确认，总价为313471元。另双方确认：当天尚有管理人员16人、门卫2人、勤杂工2人（做饭人员），工人20多人（木工和钢筋工七八人，水电工六七人）；相关停工时间从2019年6月10日起算至2019年10月18日止，再扣除12天即可；主体工程二层以下2019年10月18日结束。鉴定机构出具工程造价鉴定报告书征求意见稿后，结合双方意见于2020年5月6日出具工程造价鉴定报告书。该报告书载明土建、市政等工程下浮8%，室内安装工程下浮12%。计算汇总，最终可以做出如下结论：1.正负零以下主体工程（含土石方）应结算金额为23292768.57元；2.正负零以上一层主体工程应结算金额为4680300.30元；4.签证及索赔应结算金额为5091620.40元（其中签证为826194.71元+209746.92元=1035941.63元，误工索赔为4055678.77元）；5.临时设施费等应扣除金额为1094400元；以上合计，该工程应结算金额为31970289.27元。其中，2019年6月10日至2019年10月10日的停工损失费（包括人员工资、钢管租赁费、扣件含接头扣租赁费、顶丝租赁费、塔吊租赁费、水电费等）合计4044354.58元。关于临时设施费扣除，鉴定报告书载明根据原合同价5300万元，结合已完成工程造价2990万，按比例扣除后应为1094400元。五建公司为此支付鉴定费243792元。2020年7月23日，海安市国土资源局滨海新区分局向玉龙湾公司发出关于闲置土地处置的通知，主要内容为：贵司于2018年通过划拨方式获得海安市滨海新区702.7815亩国有建设用地使用权。贵司在启动极少部分建筑（小于总用地面积5%）施工（未竣工）即停工，至今未继续开发建设。根据《闲置土地处置办法》（中华人民共和国国土资源部令第53号）第二条规定，贵司该宗土地属于闲置土地。现书面通知贵司，我分局将申请市国土资源局依据《闲置土地处置办法》第十四条的规定对该宗土地进行处置。该通知后附相关条文内容。关于五建公司停止施工的时间，在2020年6月3日的证据交换中，五建公司主张2019年10月10日至2020年1月10日停工时间为90日，五建公司实际施工到2020年1月14日、拆设备实际为2020年3月5日。2020年8月9日，五建公司向玉龙湾公司发出工程联系单一份，内容为因建设方拖延工程款支付，造成工地待工，并引起诉讼，于2020年6月19日开庭，现建设方对我施工方进行无理反诉。我方基于这种情况下，认为没有必要再对该项目继续进行工程节点成品的维护。现决定于2020年8月底前停止32台潜水泵的运转，停止所有井点降水工作。我公司自工程开工，一直24小时不间断进行井点降水及现场管理，现将停止井点降水事项告知建设方，并郑重声明：因建设方未采取后续有效措施，继续停止井点降水，影响到工程后期的沉降，造成结构上浮等严重事故，一律与我公司无关。井点降水应按照江苏省建设工程定额及合同要求纳入工程款支付范畴。2020年9月18日，玉龙湾公司向本院提交上述工程联系单，认为井点降水工作应当是在整个工程没有向建设方提交前必须进行的施工。如果停止井点降水工作，会对工程质量造成严重影响，也给以后的工程质量保证存在不确定因素。要求五建公司继续采取井点降水工作，直至工程移交或完工。诉讼中，五建公司向本院提交一份其与金学华于2019年3月26日签订的工程项目管理责任书，该责任书载明：为全面履行甲方五建公司与南通玉龙湾1A地块龙湾酒店项目部签订的建设工程施工合同，现将该工程委托金学华负责施工与管理，并签订本项目管理责任书，承包范围为总承包，施工工期为2019年4月1日至2020年4月1日，合同价款约5300万元；金学华按照工程竣工结算的1.5%固定上缴管理费，五建公司根据工程资金到位及开票结算情况按照上述费率当月提取并缴纳，税、费按实代收代缴汇入五建公司税款专用账户，剩余工程资金到位款项作为工程成本扣除金学华占用五建公司资金利息后拨付给金学华；金学华负责控制工程实际成本，不得超过五建公司拨付的工程成本，超出部分由金学华自行承担。项目竣工结算后，按本责任书所列内容对金学华予以考核。考核完成后，五建公司拨付的工程成本结余部分，作为金学华承包收益（税费按实代收代缴）。第七条第（3）项约定，五建公司对项目资金实行全过程监控，项目工程款实行专款专用，在完成利润提成上缴、税金上缴任务，结清劳务人员工资、材料费用以及其他相关费用后，利润归乙方所有。如发生亏损，由金学华承担亏损责任。双方同时还签订了项目安全生产责任书，金学华还向五建公司出具了承诺书，承诺因本项目履行所引起的一切债务纠纷均由其负责等。对于五建公司与金学华之间的上述证据，玉龙湾公司质证认为，签订合同时玉龙湾公司对此不知情，看到五建公司提交的上述证据后才知道。对上述证据的三性由法院综合审核认定。玉龙湾公司一直认为五建公司是合同的履行人及相对方，金学华只是项目负责人，五建公司有相应的建筑施工资质，案涉项目规划、施工许可手续也齐全，双方签订合同后也办理了备案，双方所签订的建设工程施工合同应属有效。另查明，五建公司与玉龙湾公司所签订的非备案合同及补充协议中，五建公司加盖公章为“南通五建跃進建筑安装工程有限公司”，而备案合同及五建公司的民事起诉状、委托书及相应证据中加盖的印章为“南通五建跃进建筑安装工程有限公司”（与五建公司工商登记的“进”一致）。五建公司解释为第一个印章系总公司的印章，第二印章为分公司印章。为证明本次诉讼系五建公司的真实意思表示，第二个印章可代表五建公司。五建公司提供了关于本公司两枚印章的使用说明，对在本案中使用的印章均代表五建公司行为予以认可，并同时加盖了上述两个印章。玉龙湾公司分别于2019年7月5日付款150万元、于2019年7月26日付款5万元、于2019年9月30日付款100万元、于2020年1月14日付款1000万元、于2020年1月16日付款500万元，合计1755万元。再查明，案涉工程于2017年1月6日取得建设工程规划许可证，于2019年3月21日取得建筑工程施工许可证。2020年12月10日，本院组织双方谈话，原告五建公司明确表示在本案中暂时放弃部分诉讼请求，即本案的诉讼请求为：1.判令解除双方签订的建设工程施工合同；2.判令玉龙湾公司给付2019年10月10日审计之前的工程欠款14420289.48元（审计价31970289.48元-已付工程款17550000元）；3.判令玉龙湾公司给付合同约定的临时设施差价款905600元（合同约定价200万-审计报告认定的1094400元）；4.判令玉龙湾公司承担合同违约金3498333元（暂自2019年6月6日应付工程款之日起算至2020年1月19日止，要求算至被告实际给付之日止）；5.判令玉龙湾公司承担逾期付款利息损失1277652元（要求算至实际给付之日止）。其他权利五建公司另行主张。上述事实，有建筑工程施工合同、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、停工报告、会议纪要、工程款支付报审表、补充协议、催款函、工程造价鉴定报告书、汇款凭证、及双方当事人陈述等在卷佐证。本案的争议焦点为：1.五建公司主张玉龙湾构成违约，要求解除合同能否成立？玉龙湾公司主张五建公司构成违约能否成立，其所提反诉请求能否成立？2.五建公司主张的工程款及相应的损失等是否应予支持？本院认为：五建公司与玉龙湾公司所签案涉建设工程施工合同、补充协议合法有效，双方均应按约履行。结合现有证据，本院对本案的争议焦点作如下分析：（一）五建公司与玉龙湾公司所主张对方违约情形的认定首先，关于案涉工程款支付条款的确定问题。五建公司主张，双方实际系按非备案合同及补充协议履行，故不应按照备案合同认定双方权利义务。玉龙湾公司主张，合同与备案合同约定不一致的，依法应以备案合同的约定为准。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中，双方虽然对案涉合同进行了备案，但玉龙湾公司并未举证证明案涉工程经过了招投标程序，故玉龙湾公司上述主张缺乏依据。而且，双方非备案合同、补充协议中与备案合同补充条款关于工程进度款的支付约定均是一致的，结合补充协议约定的与原合同有冲突的以该补充协议执行，以及2019年5月28日五建公司向监理公司发出的工程款支付报审表的内容，可以认定双方实际系按补充协议及非备案合同履行。案涉工程款支付约定应当以补充协议约定为准。其次，关于违约方的认定问题。根据双方对工程进度款的约定：1.地下室主体结构线现浇板浇筑完成，支付至已完成工程量造价的70%；2.主楼主体框架施工至三层现浇板浇筑完成时，支付至已完成工程量造价的70%……2019年5月28日，五建公司向监理公司发出一份工程款支付报审表，该表载明：根据合同约定，五建公司已经完成案涉工程人防工程，玉龙湾公司应在2019年6月5日前支付该项工程款17077289元。现将有关资料报上，请予以审核。附：地下人防工程暂定预算价26550545.39元，按照合同约定工程款支付（地下室主体结构现浇板浇筑完成，支付至已完工程量造价70%，其中土建总价下浮8%，安装共计下浮12%）。监理公司于同年6月2日在该表审核意见处加盖印章并由签名。玉龙湾公司陈琪于同年6月8日在该表审批意见处写道“本次申请的付款为过程中的付款，只作为进度付款，最终结算价以最后审计决算为准”，并加盖案涉工程工程部印章。根据双方约定及工程进度，玉龙湾公司在2019年6月应当支付工程款17077289元。但是，其至五建公司提起本案诉讼时仅付款150万元。结合五建公司于2019年6月17日向玉龙湾公司发出工程催款通知书及次月发出的停工报告、2019年8月23日滨海新区管委会组织相关各方参加的专题会议，以及2019年9月3日证据交换中玉龙湾公司对五建公司提供的工程量确认单中载明的应付工程款数额为17077289.7元无异议，足以认定玉龙湾公司未按约支付工程款的违约事实。玉龙湾公司辩称五建公司存在虚报工程进度款、擅自停工、逾期竣工的违约行为，因双方约定该70%系工程进度款，且五建公司也将相关资料一并报送监理公司、玉龙湾公司审核，玉龙湾公司并未提出异议，根据合同约定应当视为其认可先支付该进度款。在玉龙湾公司严重未按约支付工程款且经催告、政府协调仍未及时支付的情形下，五建公司依法有权采取停工行为。故玉龙湾公司以本案鉴定确定的工程款低于五建公司所报价款等提出其不构成违约，五建公司构成违约的意见，本院不予采纳。最后，玉龙湾公司未按约支付工程款，且经五建公司催告仍未履行，根据非备案合同第16条的约定及法律规定，五建公司要求解除案涉合同本院应予支持。因五建公司提出解除双方之间建设工程合同的诉讼请求后，本院于2020年5月15日送达至玉龙湾公司。故双方所签订的建设工程施工合同应当于2020年5月15日解除。另，建设工程施工合同系主合同，该合同解除，补充协议也应一并解除。（二）关于五建公司主张的工程款及相应的损失等是否应予支持的问题1.关于五建公司主张的2019年10月10日审计之前的工程欠款14420289.48元（审计价31970289.48元-已付工程款17550000元）的问题。根据工程造价鉴定报告书，正负零以下主体工程（含土石方）应结算金额为23292768.57元，正负零以上一层主体工程应结算金额为4680300.30元，签证及索赔应结算金额为5091620.40元，临时设施费等应扣除金额为1094400元，该工程应结算金额为31970289.27元。玉龙湾公司辩称案涉工程尚未完工，误工费等计取错误，但工程未完工并不影响双方对已完成部分工程价款的结算，鉴定报告系鉴定机构根据双方合同、签证及现场情况所出具，在无充分证据证明该鉴定报告确实存在错误的情况下，该鉴定报告对双方均有约束力。故本院认定五建公司已完成的正负零以下主体工程（含土石方）价款为23292768.57元、正负零以上一层主体工程价款为4680300.30元。2.关于五建公司主张的临时设施差价款905600元（合同约定价200万元-审计报告认定的1094400元）。案涉补充协议约定：“原施工单位在建设现场留存的板房、办公室、临时道路、围墙等，由五建公司作价200万现状接收，双方同意该款项在结算中扣除。”关于临时设施费扣除，鉴定报告书载明根据原合同价5300万元，结合已完成工程造价2990万，按比例扣除后应为1094400元。被告辩称应当按照合同约定扣减200万元，鉴定机构无权调整，且因五建公司在2020年6月3日的证据交换认可临时设施费200万元。对此，本院认为，因双方约定五建公司以200万元的价格接受上一家施工单位留存的临时设施，是建立在五建公司能够完成全部施工的基础之上，现鉴定机构按照五建公司完成工程量的比例计算并不违反双方约定，事实上因上述临时设施折价给五建公司后，五建公司使用一段时间后无法将其带走，而玉龙湾公司如继续施工仍可使用该设施，故鉴定机构关于该临时设施费的计算本院予以采纳。关于五建公司要求玉龙湾公司支付该价格与合同约定价格之间的差价，因五建公司实际并未支付该200万元，故本院不予支持，但在计算玉龙湾公司已付款中应当按临时设施费1094400元计取。3.关于五建公司主张的合同违约金3498333元（按每日万分之五的标准，暂自2019年6月6日应付工程款之日起算至2020年1月19日止，要求算至被告实际给付之日止）、逾期付款利息损失1277652元（按年利率6%的标准，自2019年6月10日起至2020年1月18日止计7个月，要求算至实际给付之日止）。案涉非备案合同第12.4.4条约定，除专用条款另有约定外，发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后14天内完成支付，发包人逾期支付进度款的，应按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。故玉龙湾公司未按约支付工程款应当按照上述约定支付违约金，五建公司主张的上述违约金及逾期付款利息损失存在重复部分，超出上述部分本院不予支持。根据双方约定，地下室主体结构线现浇板浇筑完成，玉龙湾公司应支付至已完成工程量造价的70%。2019年5月28日，五建公司向监理公司发出工程款支付报审表，该表载明：根据合同约定，五建公司已经完成案涉工程人防工程，玉龙湾公司应在2019年6月5日前支付该项工程款17077289元。现将有关资料报上，请予以审核。监理公司（2019年6月2日）及玉龙湾公司（2019年6月8日）审核后并未提出异议亦未支付工程款。结合五建公司向玉龙湾公司发出的工程催款通知书、停工报告、会议纪要等可以认定，案涉工程已于2019年6月9日完成地下室结构封顶。根据非备案合同第12.4.4条的约定，玉龙湾公司按约应在2019年6月8日（审核后）的14日内（2019年6月22日前）支付70%的进度款，因案涉工程地下室主体结构的完工时间为2019年6月9日，且玉龙湾公司2019年6月8日已对工程款支付报审表进行审核确认，故本院认定玉龙湾公司应当在2019年6月23日前支付70%的工程进度款17077289.7元，逾期应当支付相应利息。而玉龙湾公司分别于2019年7月5日付款150万元、于2019年7月26日付款5万元、于2019年9月30日付款100万元、于2020年1月14日付款1000万元、于2020年1月16日付款500万元，合计1755万元。因鉴定报告书载明的正负零以下主体工程（含土石方）应结算金额为23292768.57元，故五建公司因玉龙湾公司未按约支付进度款项的实际利息损失的计息基数应当为16304937.99元（23292768.57元×70%）。结合玉龙湾公司的付款情况，案涉逾期付款利息的计算方式为：自2019年6月24日起至2019年7月4日止，以16304937.99元为基数；自2019年7月5日起至2019年7月25日止，以14804937.99元为基数；自2019年7月26日起至2019年9月29日止，以14754937.99元为基数；自2019年9月30日起至2020年1月13日止以13754937.99元为基数；自2020年1月14日起至2020年1月16日止，以3754937.99元为基数；2019年8月20日前按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2020年1月16日之后因玉龙湾公司已经付清合同的约定70%进度款，且在五建公司未主张解除合同的情形下其要求支付其余工程款缺乏依据，故玉龙湾公司在五建公司提出解除合同之前不应支付逾期付款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，案涉工程至今未交付，双方也未达成结算协议，此后的利息应当自当事人起诉之日起计算。结合五建公司起诉时未主张出解除合同，无权要求玉龙湾公司支付其余工程款及停窝工损失，直至2020年5月11日向本院提交变更诉讼请求申请书才取得主张该部分工程款的权利，故应当认定其余工程款应当自2020年5月12日起开始计算利息。结合鉴定报告书，余款（即玉龙湾公司现尚欠款项）的计息基数应为13325889.27元（31970289.27元减玉龙湾公司已付款1755万元及临时设施费应扣款1094400元）。即玉龙湾公司应自2020年5月12日起应支付以13325889.27元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。原告五建公司要求按照日万分之五的标准计算违约缺乏依据，本院不予支持。原告五建公司主张按年利率6%的标准计算逾期付款利息损失，与合同约定不符，超过部分本院不予支持。被告五龙湾公司辩称临时设施费应视为已付进度款，因双方约定临时设施费200万元应在结算时一并扣除，而非计入进度款中，且玉龙湾公司对五建公司提出的工程款支付报审表也未提出异议，故该费用应当双方总结算时扣减。综上，玉龙湾公司未按约支付工程款，且经五建公司催告仍未及时支付，构成根本违约，案涉工程所使用土地也将被依法收回，五建公司有理由相信玉龙湾公司缺乏履约诚意，依法有权停工并解除案涉合同。玉龙湾公司以五建公司未按约完工等构成违约，要求五建公司继续履行合同并赔偿相应损失等缺乏依据，且与复工专题会议纪要等证据查明的事实不符，本院不予支持。玉龙湾公司应当给付五建公司尚欠工程款及2019年10月11日之前的停窝工损失合计13325889.27。虽然案涉工程未完工，但在合同已解除且没有证据证明已完成工程存在质量问题的情况下，五建公司有权主张已完工部分的工程款。案涉工程因玉龙湾公司要求五建公司一直采取降排水工作且未派员接受而暂由五建公司管理，工程未交付的责任不在于五建公司，玉龙湾公司可随时派员接受案涉工程。关于玉龙湾公司辩称五建公司的公章问题，因备案合同加盖的印章也是五建公司在本案诉讼中使用的印章，而且五建公司也提供了加盖两枚印章的情况说明，故玉龙湾公司辩称的五建公司本案使用的印章不能代表五建公司的真实意思等意见，明显不能成立。其申请本院调取五建公司公章备案情况，本院不予准许。关于金学华的身份问题，因玉龙湾公司明确表示与五建公司签订案涉合同时不知道金学华与五建公司之间的内部承包关系，而且认为合同相对方系五建公司，故即便金学华与五建公司确系挂靠或者违法分包关系，亦不影响五建公司与玉龙湾公司之间所签订合同的效力。关于五建公司在庭审中主张的鉴定报告未涉及的其他损失及合理利润等，因五建公司已经明确将另行依法主张，故本案中不予处理。五建公司可依法另行主张。关于玉龙湾公司于庭后提交的增加第三人及变更诉讼请求申请，申请追加金学华为本案第三人，并承担连带责任。因本案法庭辩论已经终结，故本院不予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、原告南通五建跃进建筑安装工程有限公司与被告南通玉龙湾置业有限公司之间所签订的案涉建设工程施工合同及补充协议于2020年5月15日解除。二、被告南通玉龙湾置业有限公司本判决发生法律效力后十日内给付原告南通五建跃进建筑安装工程有限公司尚欠工程款及截止2019年10月10日的停窝工损失合计13325889.27元。三、被告南通玉龙湾置业有限公司本判决发生法律效力后十日内给付原告南通五建跃进建筑安装工程有限公司相应逾期付款利息（自2019年6月24日起至2019年7月4日止，以16304937.99元为基数；自2019年7月5日起至2019年7月25日止，以14804937.99元为基数；自2019年7月26日起至2019年9月29日止，以14754937.99元为基数；自2019年9月30日起至2020年1月13日止，以13754937.99元为基数；自2020年1月14日起至2020年1月16日止，以3754937.99元为基数；自2020年5月12日起至实际给付之日止，以13325889.27元为基数。2019年8月20日前按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如被告不按照本判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告南通五建跃进建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告南通玉龙湾置业有限公司的反诉请求。本诉案件受理费306800元，诉讼财产保全费5000元，合计311800元，由被告南通玉龙湾置业有限公司负担。反诉案件受理费83414元，由反诉原告南通玉龙湾置业有限公司自行负担（已缴）。被告南通玉龙湾置业有限公司应于本判决发生法律效力后十日内将本诉诉讼费用311800元缴至本院（开户名称：海安市人民法院；开户账号：32×××16-025378；开户银行：中国建设银行海安支行）。逾期本院将强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状并按照对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。同时，向该院预交上诉案件受理费306800元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。审 判 长  刘昌海人民陪审员  吴达华人民陪审员  陆朝模二〇二〇年十二月十八日法官 助理  莫亚敏书 记 员  崔静怡