云南省普洱市思茅区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0802民初2941号原告：刘航欣，男，1989年3月17日出生，汉族，无业，住云南省普洱市景东彝族自治县。委托诉讼代理人：孔梓州，云南聚哲律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：孙玉强，云南聚哲律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被告：付奇，男，1978年10月19日出生，汉族，住云南省普洱市思茅区。被告：赵能，男，1980年12月20日出生，汉族，个体工商户，住云南省普洱市思茅区。被告：晏祥春，男，1975年5月3日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。原告刘航欣与被告付奇、被告赵能、被告晏祥春合伙协议纠纷一案，本院于2020年10月20日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘航欣及其委托诉讼代理人孔梓州、孙玉强、被告赵能到庭参加诉讼，被告付奇、被告晏祥春经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘航欣向本院提出诉讼请求：⒈判令原告刘航欣退伙，并由被告付奇、被告赵能、被告晏祥春退还原告刘航欣入伙本金人民币600000元；⒉判令被告付奇、被告赵能、被告晏祥春承担本案诉讼费用。事实及理由：2011年初被告赵能、被告晏祥春商议借用思茅维地房地产开发有限公司的资质对景东月牙湾广场旁2010-29号宗地（即现在的景东维地·银座）进行开发的合伙事宜，商定总投资额人民币1000万元，人民币10万元为一股，由被告晏祥春认购30股即人民币300万元，由被告赵能认购70股即人民币700万元，该项目由被告赵能及被告晏祥春共同管理。因被告赵能出资不能便将认购的70股再次分配给原告刘航欣、被告付奇以及案外人吕俊，同时被告赵能承诺将按各自认购的股份进行利润分配。原告刘航欣按被告赵能的分配认购了13.5股即人民币135万元，并按被告赵能的要求分别于2011年9月23日将人民币100万元转入维地房地产开发公司账户，于2011年9月23日将人民币20万元转入被告赵能账户，于2011年12月9日将人民币15万元转入维地房地产开发公司账户。因被告赵能、被告晏祥春管理混乱，许多资金被赵能、被告晏祥春随意支配，为了保障原告刘航欣的资金安全，原告刘航欣经被告赵能、被告晏祥春同意，以自己的名义从公司账户领出人民币25万元，又以原告刘航欣父亲刘霖祥的名义领出人民币50万元，现原告刘航欣仍有人民币60万元股金未退回。2019年案外人吕俊提起诉讼将原告刘航欣及被告赵能、被告付奇、被告晏祥春诉至法庭，原告刘航欣才得知“景东维地·银座”项目共产生利润人民币14877060元。原告刘航欣多次找被告赵能及其他几个合伙人要求退还剩余股本并分配利润，均未达成一致意见，现原告刘航欣为维护其合法权益，特向本院提起诉讼。被告赵能辩称，⒈被告赵能实际出资与支取数额基本持平，未侵犯其他合伙人权利及合法利益。被告赵能在合伙开发“景东维地·银座”房地产项目中共计出资入股本金人民币444.1万元（其中50万元为吕俊转让股份）。各合伙人开会决定支付管理费人民币300万元，该款项未计入被告赵能股本，但计入成本支出。自2013年至2014年间，原告刘航欣因家中有事向其他股东说明不能参加项目管理，在此期间有大量资金支出，其中被告晏祥春与被告赵能及其他股东商量借用人民币790万元，但被告晏祥春至今未归还，实际数额以财务人员记录为准。被告付奇支出人民币323.2万元，原告刘航欣支取人民币50万元系借款而非退伙本金，另被告赵能及其他股东对原告刘航欣支取的人民币25万元并不知情。2013年正是项目开工期间，而被告赵能并未向公司支出过资金，故不存在被告赵能挪用公司资金的情况。⒉被告赵能与原告刘航欣合伙目的已实现，不存在退伙的可能。被告赵能与原告刘航欣、被告晏祥春、被告付奇、案外人吕俊在合伙开发“景东维地·银座”项目时，曾开过股东会议，约定项目必须在相关工作全部结束后进行清算，按实际投入和支出进行利益分配，若出现亏损，也必须按股东实际投入进行分摊，且五个股东有责任分工，至今该项目税收未缴纳，与施工方结算未进行，相关的物业未进行移交等工作均未完成。若现在有股东在相关工作没有完成前提出退伙，是不负责任的行为，会导致后期工作无法进行。⒊被告赵能与原告刘航欣之间合伙项目未进行清算，原告刘航欣提供的财务报表没有事实依据。由于被告赵能与原告刘航欣合伙的“景东维地·银座”项目，在管理上出现问题，因项目施工方延误工期6个月，造成该项目延期交房，业主则提出违约违赔偿，后经景东彝族自治县人民法院判决，扣押了该项目千万元资产进行拍卖，支付业主违约金。原告刘航欣提供的财务报表为2012年2月1日至2016年12月31日，未计入该损失，且该财务报表为财务人员单方所做，并未在股东会议上提交过，也未得到各股东签字认可，且该财务报表未提及2017年至今的收支情况，故不能成为完整证据。因该项目经历时间较长，在没有进行财务清算的情况下，原告刘航欣不能提出退伙主张。被告晏祥春未到庭答辩，但向本院提交了书面答辩状称，⒈被告晏祥春与原告刘航欣、被告付奇之间不存在合伙关系。2011年，被告赵能与被告晏祥春协商，借用思茅维地房地产开发有限公司的施工资质，合伙开发普洱市景东县“景东维地·银座”房地产项目，双方协商总投资额为人民币1000万元，其中每人民币10万元为一股，由被告晏祥春认购30股，被告赵能认购70股，但因被告赵能出资不能，便找到被告付奇、原告刘航欣以及案外人吕俊三人入伙，被告赵能将其认购的70股再次分配给案外人吕俊、被告付奇及原告刘航欣三人。因此，被告晏祥春与被告付奇、原告刘航欣之间并不存在合伙关系，原告刘航欣要求退伙并由被告晏祥春退还其入伙本金人民币60万元的诉请无事实及法律依据，应当予以驳回。被告晏祥春按约如数缴纳了人民币300万元投资款，被告赵能出资人民币614.1万元，被告赵能系合伙事项的实际经营管理者。在被告晏祥春与被告赵能合伙开发普洱市景东县“景东维地·银座”房地产项目过程中，因工程实际进展的需要，被告晏祥春又增加出资人民币190万元，被告晏祥春在此次合伙中共出资人民币490万元。⒉本案合伙目的已经实现，不存在退伙的可能性。经被告晏祥春与被告赵能的开发经营，现“景东维地·银座”房地产项目已经全部结束，截至2014年底，该项目所开发的楼盘已经售罄，合伙的目的已经实现，根据法律规定，五人应协商解散合伙并对合伙财产进行清算，不存在退伙的可能性，因此，原告刘航欣的诉请不符合法律的规定，应当予以驳回。⒊被告晏祥春按其实际出资人民币490万元以及所占出资比例领取合伙款项人民币790万元并不存在超额领取的情况，也并未侵犯其他合伙人或实际出资人的合法利益。被告晏祥春实际参与管理合伙事宜的时间为2011年初至2012年底，自2013年起，被告晏祥春便未参与合伙事宜的实际经营与管理，而该项目在被告赵能实际管理下合伙资金管理混乱，许多合伙资金被被告赵能随意支取并挪作他用，被告晏祥春发现这一情况后，才主动要求对合伙资产进行清算，但合伙清算事宜却一直未得到落实，被告晏祥春为保障自己资金安全，便主动要求退还股本金，并根据合伙开发所得利润按实际出资比例进行分配。截至2014年底，被告晏祥春共领取合伙款项人民币790万元，其中人民币490万元属于被告晏祥春实际出资的股本金，剩余人民币300万元属于被告晏祥春根据被告赵能初步计算的合伙利润所分配的应得利润（按答辩人所占出资比例30%计算），且根据被告晏祥春的实际出资以及所占的出资比例，被告晏祥春应得的合伙利润远不止人民币300万元，不存在超额领取合伙款项的情况，也不存在任何侵犯其他合伙人或实际出资人利益的行为。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告晏祥春、被告付奇未到庭质证，也未向本院提交质证意见。对原告刘航欣提交的《进账单》《农行业务回单》《收据》《银行日记账》《二审民事庭审笔录》《中国农业银行交易明细清单》，因被告赵能质证对上述证据材料的真实性、合法性及关联性均无异议，故以上证据本院予以确认并在卷佐证。对争议的证据和事实，本院认定如下：⒈对于原告刘航欣提交的、被告赵能质证有异议的下列证据材料，本院认定如下证据：《被告晏祥春在本院（2019）云0802民初108号案件的民事答辩状》《案外人吕俊在本院（2019）云0802民初108号案件中提交的收入支出情况表》，用以证明：未经其他合伙人同意，被告晏祥春领取合伙款项人民币790万元的事实，被告赵能领走人民币187万元，被告赵能哥哥赵容章领走人民币273万元，被告付奇领走323.20万元，上述人员领走的款项已远超入伙本金。被告赵能质证认为被告晏祥春的答辩不符合事实，被告晏祥春领取的款项是以借款的方式领取的，被告晏祥春承诺要支付利息，但大家都是朋友，并未要求被告晏祥春支付利息，但被告晏祥春至今未归还该笔款项，该笔款项并非所谓的退伙款；认为收入支出情况表系案外人吕俊单方作出的，被告赵能及其他合伙人均未签名确认，故不予认可。本院认为，《被告晏祥春在本院（2019）云0802民初108号案件的民事答辩状》的答辩内容与本案被告晏祥春的答辩理由一致，仅系被告晏祥春的答辩陈述，不属于证据范畴；《案外人吕俊在本院（2019）云0802民初108号案件中提交的收入支出情况表》系案外人吕俊单方作出，本案被告付奇、被告赵能、被告晏祥春均未签名确认，不具有证据的真实性、合法性特征，故本院不予采信。⒉对于被告赵能提交的、原告刘航欣质证有异议的下列证据材料，本院认定如下：《协议》《第一部分协议书》，用以证明：投入资金的情况，被告赵能总投入的款项为人民币740多万元、证明开工的时间以及法定代表人是被告晏祥春的事实。原告刘航欣质证不予认可，提出该组证据是复印件，无法核实真实性，且协议书中缺少了合同的基本约定内容；《第一部分协议书》认可一部分内容，认可涉案项目是挂靠在维地公司进行开发，其余均不予认可。本院认为，《协议》仅证明思茅维地房地产开发有限公司及法定代表人赵同领与被告赵能达成的合意，但被告赵能未举证证明支付了人民币300万元风险保证金，也未举证证明本案当事人确认该笔款项系被告赵能的投入款，《第一部分协议书》仅能证明思茅维地房地产开发有限公司将“维地·银座”的消防、避雷、水电安装、外墙装饰、化粪池等群体工程承包给云南华太元建筑工程有限公司承建，且被告晏祥春在该协议中以思茅维地房地产开发有限公司委托代理人的名义签订的协议，思茅维地房地产开发有限公司的法定代表人应以工商公示登记信息为准，故对被告赵能的证明目的，本院不予支持。被告付奇、被告晏祥春未向本院举证。本院经审理认定事实如下：2011年，被告赵能与被告晏祥春协商借用被告赵能亲属开设的思茅维地房地产开发有限公司的施工资质，合伙开发景东彝族自治县“景东维地·银座”房地产项目，由被告晏祥春认购30股即人民币300万元，由被告赵能认购70股即人民币700万元，被告赵能将其认购的70股再次分配给原告刘航欣、被告付奇以及案外人吕俊，原告刘航欣分别于2011年9月23日将人民币100万元转入思茅维地房地产开发公司账户，于2011年9月23日将人民币20万元转入被告赵能账户，于2011年12月9日将人民币15万元转入思茅维地房地产开发公司账户。合伙过程中，“景东维地·银座”房地产项目主要由被告赵能、被告晏祥春负责运营，原告刘航欣未参与管理。在此之后，各股东之间对入伙资金等事项发生分歧，被告晏祥春取走了合伙财产人民币790万元，原告刘航欣为保证其资金安全，以自己的名义从思茅维地房地产开发公司领出人民币25万元、以其父亲刘霖祥的名义领出人民币50万元，被告赵能自认原告刘航欣取走的人民币25万元已经过自己的同意，但称该笔款项是以借款方式同意让原告刘航欣领出的，其中原告刘航欣以其父亲刘霖祥的名义领出的人民币50元未经自己同意，不清楚原告刘航欣是怎么领出的。另查明，原告刘航欣未分得合伙利润。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第四十六条：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”的规定，本案中，原告主要是通过向被告赵能、被告晏祥春等人组成的合伙组织提供资金，目的在于参与盈利分配，该合伙事务主要是由被告赵能、被告晏祥春进行经营、管理，原告实际并未参与经营，根据法律的规定，其亦应视为合伙人。原、被告之间的合伙关系是双方当事人真实意思表示，并不违反法律禁止性、效力性规定，合法有效，应受法律保护。因原、被告双方均未举证证明各合伙人之间投入资金的份额分配及盈余分配，根据原告诉讼主张，原告投入的资金一部分汇入思茅维地房地产开发公司的账户，一部分汇入被告赵能的个人账户，原告、被告付奇及案外人吕俊投入的资金并入被告赵能与被告晏祥春之间投入的70%的份额，系被告赵能对自己70%的份额再次进行转让分配，且被告赵能系合伙邀约人兼合伙的实际控制人之一，被告赵能已同意让原告领出了人民币25万元，虽然原告以其父亲刘霖祥的名义领取的人民币50万元被告赵能辩称不知情，但思茅维地房地产开发公司是被告赵能亲属所开设，涉案房地产项目均由被告赵能、被告晏祥春负责运营，故原告取出的人民币50万元未经被告赵能、被告晏祥春同意是无法领出，故原告主张退还入伙本金人民币60万元应由被告赵能退还；其次，原、被告及案外人吕俊合伙开发涉案房地产项目已基本完成，原告并未分得合伙利润，由被告赵能退还原告入股资金人民币60万元并不会导致合伙财产减少，原告亦不会因此分割得到合伙财产，原告退出后的合伙份额由被告赵能继受，未影响被告赵能与被告晏祥春之间70%及30%的合伙份额占比，也并不会破坏合伙人之间的人合性，无需取得其他合伙人的一致同意，亦不违反法律禁止性、效力性规定，原告作为合伙人的资格消灭，故原告请求退伙的诉讼请求，本院不予支持；原告请求由被告赵能支付人民币60万元入伙本金的诉讼请求，本院予以支持。被告晏祥春、被告付奇并非合伙份额转让方，原告主张由该两名被告承担支付责任无法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条第一款：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院可以根据原告的诉讼请求及双方已经提交给法庭的证据材料缺席判决。”的规定，本案中，被告付奇、被告晏祥春经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利，本院依法进行缺席审判。综上所述，本院确认由被告赵能退还原告入伙本金人民币60万元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条第一款之规定，判决如下：一、由被告赵能于本判决生效之日起十五日内退还原告刘航欣入伙本金人民币600000元；二、驳回原告刘航欣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9800元，减半收取计人民币4900元，由被告赵能负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省普洱市中级人民法院。审判员  黄海雁二〇二〇年十二月十五日书记员  尹慕杰