四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终3473号 上诉人（原审被告）：南充当代运业（集团）阆中天乙有限公司，住所地四川省阆中市张飞大道27号。 法定代表人：陈登才，董事长。 委托诉讼代理人：王长兵，男，汉族，生于1969年4月7日，住四川省南充市顺庆区，系该公司副总经理。 委托诉讼代理人：张勇，四川智典律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：纪大华，男，汉族，生于1968年6月10日，住四川省成都市金牛区。 被上诉人（原审原告）：于承农，男，汉族，生于1950年2月26日，住四川省阆中市，现住四川省阆中市。 被上诉人（原审原告）：纪大章，男，汉族，生于1955年11月20日，住四川省阆中市。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：陈少志，四川纪明律师事务所律师。 原审第三人：邓开林，男，汉族，生于1949年2月4日，住四川省阆中市。 原审第三人：罗培勇，男，汉族，生于1967年8月1日，住福建省厦门市思明区。 原审第三人：四川南充当代运业（集团）有限公司，住所地四川省南充市顺庆区滨江中路二段87号。 法定代表人：陈登才，董事长。 委托诉讼代理人：张勇，四川智典律师事务所律师。 上诉人南充当代运业（集团）阆中天乙有限公司（以下简称天乙公司）因与被上诉人纪大华、于承农、纪大章，原审第三人邓开林、罗培勇、四川南充当代运业（集团）有限公司（以下简称当代公司）公司决议撤销纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2020）川1381民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天乙公司上诉请求：撤销原审判决并驳回纪大华、纪大章、于承农的全部诉讼请求；诉讼费用由纪大华、纪大章、于承农承担。事实与理由：一、原判认定天乙公司股东会由公司监事罗培勇召集和主持，股东会召集程序违反公司法和章程的规定，系认定事实不清，适用法律错误。1．天乙公司的董事会名存实亡，已经瘫痪，不能履行董事会召集股东会会议职责是不争事实。天乙公司《章程》第二十四条规定，召开公司董事会须有三分之二以上董事出席，董事会所作决议须占公司全体董事三分之二以上表决通过。天乙公司董事会由5名董事组成，董事长为股东当代公司的董事长陈登才，董事为邓开林、纪大华、纪大章、于承农。长期以来，天乙公司的股东间因股权比例有争议，董事会分为二派，董事长陈登才、董事邓开林为一派，董事纪大章、纪大华、于承农为另一派。因二派矛盾对立，一派提议召开公司董事会，另一派必然坚决反对，拒绝参加董事会。故从2016年以来，因无法达到《章程》规定的召开条件，天乙公司未召开过董事会，无法履行董事会职能。纪大华、纪大章、于承农甚至于2018年5月16日组织了一场罢免天乙公司董事长陈登才的闹剧。以上事实，足以证明天乙公司董事会己无法履行董事会的职能，无法召集和主持天乙公司股东会。2．一审判决认定天乙公司2020年1月22日召开的股东会议不是临时股东会议而是定期股东会议，没有事实依据。该次股东会议是由代表天乙公司股权41.4%的大股东当代公司提议召开，根据《中华人民共和国公司法》第三十九条的规定，本次股东会议性质为临时股东会议。3．2020年1月22日上午9时召开的天乙公司股东会，由天乙公司监事召集和主持，符合《中华人民共和国公司法》第四十条第三项的规定，召集程序合法。天乙公司于2020年1月22日召开的临时股东会是由占公司股权十分之一以上的大股东当代公司提议召开，通知上载明由董事长陈登才主持，由于天乙公司5名董事中有3名董事反对，故天乙公司董事会无法召开董事会议。在天乙公司董事会陷入瘫换状态和3名董事明确表示不同意当代公司提议召开临时股东会议的情况下，本次股东会由天乙公司监事罗培勇召集和主持，程序合法。二、原判认定天乙公司2020年1月22日召开的临时股东会决议有聘任邓开林为天乙公司总经理的决议内容，与客观事实不符。2020年1月22日召开的天乙公司股东会决议内容仅有三项，一是天乙公司从2020年起实行承包经营模式，由股东邓开林承包；二是丽景酒店的经营对外发布公开招标，在未落实公开招标前，丽景酒店所涉工作由罗培勇、邓开林具体落实，总经理李长金协助；三是会议决定，同意天乙公司大股东当代公司将其持有的166万元股权中的100万元转让给邓开林。一审判决将天乙公司于2020年3月1日作出的关于聘任邓开林为天乙公司总经理的12号行政文件认定为2020年1月22日召开的股东会的股东会决议内容之一，枉顾案件事实。天乙公司于2020年3月1日作出的行政文件与天乙公司股东会作出的决议无关联性，天乙公司在股东会召开一个多月后作出的行政决定并不是股东会决议的内容。三、天乙公司股东会召集和表决程序合法，所作决议内容有效，应驳回纪大华、于承农、纪大章的全部诉讼请求。1．天乙公司股东会召集程序合法。2．天乙公司股东会表决程序合法。一审判决认定天乙公司股权比例有争议，效力待定是错误的。根据南充中院、四川高院作出的生效判决，天乙公司的各股东股权比例为：当代公司占41.4%，罗培勇占6.48%，邓开林占7.23%，纪大章占24.9%，纪大华占12.5%，于承农占7.5%，这与阆中市企业登记机关登记的比例是一致的。一审判决认定天乙公司股权比例有争议，表决程序不合法，显属认定事实错误。天乙公司2020年1月22日召开的股东会上，纪大华、纪大章、于承农不履行股东义务，拒绝参加股东会，视为其对股东权利的放弃。根据公司法相关规定及公司章程的约定，股东会的表决程序以股权比例进行表决，在2020年1月22日召开的股东会上，股东当代公司、罗培勇、邓开林对股东会决议投了赞成票，共占天乙公司股权比例的55.11%，且所表决内容不属于公司法所规定的须三分之二表决通过的事项，故天乙公司2020年1月22日召开的股东会作出的决议，表决程序合法。3．天乙公司股东会决议内容合法有效。天乙公司主营长途客运运输，属于从事高危行业的企业，股东会作为公司的最高权力机构，有权决定唯一从事长途客运管理达15年以上的邓开林对天乙公司进行经营承包，且只有邓开林符合承包条件；对属于天乙公司经营资产的丽景酒店的经营权向社会公开招标经营，符合天乙公司各股东的利益，有利于改善天乙公司的经营；对于天乙公司的股权转让，纪大华、纪大章、于承农明知股东会内容有股权转让问题，既不参与竞价，也不参加股东会，视为对自己权利的放弃。 纪大华、于承农、纪大章辩称，一、一审判决认定2020年1月22日召开的股东会会议在召集主持方面违反了公司法规定及公司章程约定，认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。1．对方称天乙公司董事会名存实亡、已经瘫痪，不能履行董事会召集股东会会议职责没有事实根据。天乙公司董事会运转正常，在2018年5月16日依法召开董事会会议并通过决议解除了陈登才的董事长职务。2．《通知》上载明此次股东会会议的召集人和主持人是陈登才，而非监事罗培勇。即使监事罗培勇认为其有权召集和主持股东会会议，也应该由罗培勇以公司监事或监事会的名义向股东发出召开股东会会议的通知。3．根据公司法的规定及公司章程的约定，只有在董事长不能履行职务，且不能推选出主持会议的董事时，监事才享有提议召开临时股东会议的权利。本案中，从天乙公司发出的《通知》看，此次股东会会议由董事长陈登才主持，如果陈登才不能主持，在未通过上述救济程序的情况下，由监事罗培勇主持本次股东会会议违反法律及公司章程的规定，依法应予撤销。二、一审判决认定案涉股东会决议有聘任公司总经理的决议内容，天乙公司、邓开林、罗培勇、当代公司在一审庭审中均予以认可，该认定具有充分的事实根据。三、案涉股东会决议的表决方式违反了法律或公司章程的规定，依法应予撤销。1．表决方式违法。根据法律及天乙公司章程规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，参加本次股东会会议股东的实际出资额只占公司实际总资本的40%左右，表决权未过半，故该次股东会决议因未达到法定的表决比例而无效。2．决议内容违反了法律或公司章程的规定。该次股东会会议将聘任公司总经理和解聘公司总经理在会上进行表决，超越了股东会的职权，决议内容违法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 邓开林述称，天乙公司于2020年1月22日召开的股东会会议的召集、表决、决议内容均合法。 当代公司述称，天乙公司的上诉理由成立。 罗培勇未作陈述。 纪大华、于承农、纪大章向一审法院起诉请求：1．判决撤销天乙公司股东会决议和董事会决议（2020年1月22日通过）；2．判令天乙公司、邓开林、罗培勇、当代公司赔偿纪大华、于承农、纪大章经济损失15,000元；3．诉讼费用由天乙公司承担。 一审法院认定事实：2006年7月19日，当代公司、纪大华、于承农、邓开林，作为出资人签订了《南充当代运业（集团）阆中天乙有限公司章程》，章程约定由4名股东共同出资设立天乙公司，公司注册资本401万元，为公司全体股东出资总额，实缴出资额401万元，其中货币174.9011万元，实物作价226.0989万元，该章程还约定：当代公司认缴出资66万元，纪大华认缴出资276万元，于承农30万元，邓开林29万元，缴纳日期为2006年7月30日以前。2007年6月24日，天乙公司申请变更公司登记，将股东变更为当代公司、纪大章、于承农、邓开林、罗培勇，各自登记的出资额为当代公司66万元、纪大华150万元、纪大章100万元、于承农30万元、邓开林29万元、罗培勇26万元。2015年11月30日，南充中院作出（2015）南中法民终字第1698号、（2015）南中法民终字第1699号、（2015）南中法民终字第1708号民事判决，分别认定：1．纪大华向天乙公司的实际出资额为586,759.65元；2．纪大章向天乙公司的实际出资额为1,142,922.40元；3．于承农向天乙公司的实际出资额为372,142.11元。纪大华就（2015）南中法民终字第1698号民事判决不服，向四川省高级人法院申请重审，四川省高级人民法院作出（2016）川民申2500号民事裁定，裁定驳回纪大华的再审申请。 《南充当代运业（集团）阆中天乙有限公司章程》第十七条：“公司设股东会。公司股东会由全体股东组成，为公司的权力机构。公司第一次股东会议，由出资额最大的股东主持。股东按出资比例行使表决权。”第十八条：“股东会分定期会议和临时会议。定期会议一年召开两次，由董事会召集，董事长主持。董事长因特殊原因不能履行职务时，由半数以上董事共同推举一名董事主持。召开股东会议，于召开会议前十日内通知全体股东。股东会应对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东在会议记录上签名。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事提议召开临时会议的，召开股东临时会议。”第二十三条：“董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持…” 2020年1月6日，当代公司向天乙公司送达《关于召开股东会议的提议》，提议召开股东会。2020年1月9日，纪大华、于承农、纪大章收到天乙公司送达的《通知》，通知载明：“定于2019年1月22日，在公司三楼召开董、监、股东会。会议由陈登才通知主持，会议议程：1．由李长金通知汇报2019年公司经营情况；2．确定2020年经营模式（含丽景酒店经营方案）；3．商讨南充当代运业（集团）股份转让事宜。”2020年1月13日、2020年1月14日，天乙公司向纪大华、于承农、纪大章送达通知，通知主要内容均为定于2020年1月22日召开董、监、股东会，会议议程与2020年1月9日通知一致，但在2020年1月13日通知上载明“原2020年1月9日通知作废，以2020年1月13日通知为准”，在2020年1月14日通知上载明“此‘通知’以2020年1月14日发放版本为准，且2020年1月13日发放之‘通知’同时作废”。2020年1月17日，纪大华、于承农、纪大章向天乙公司送达《关于撤销通知的通告》。一审庭审中，天乙公司提供了2020年1月10日发出的通知，通知内容除时间外同2020年1月9日通知内容基本一致，天乙公司及邓开林、罗培勇、当代公司主张2020年1月9日的通知时间属笔误。2020年1月22日，天乙公司召开了“南充当代运业（集团）阆中天乙有限公司股东会决议”，参会股东为当代公司（副总经理李果作为代表参会）、罗培勇、邓开林，股东纪大章、纪大华、于承农未到会，会议由监事主席罗培勇主持，决议内容为：1．天乙公司从2020年开始实行承包经营模式，由股东邓开林承包；2．会议讨论丽景酒店对外发布公开招标，在未落实公开招标前，丽景酒店所涉工作由罗培勇、邓开林具体落实，总经理李长金协助；3．会议决定天乙公司166万股份中的100万转让给邓开林，股份价格按1:4的比例转让，金额为400万元。2020年3月1日，天乙公司作出阆天司【2020】12号文件，载明“根据2020年1月22日董事会决议：聘任邓开林同志为南充当代运业（集团）阆中天乙有限公司总经理……免去李长金同志总经理职务”。一审庭审中，天乙公司陈述“当时召开的是股东会决议，我方认为12号文件与本案没有关系，我方只有一份股东会决议，没有董事会决议，召开的是股东会，12号文件中的董事会是笔误，应该是股东会”，邓开林在一审庭审中陈述“只能开股东会，12号文件依据是股东会”。一审诉讼中，纪大华、于承农、纪大章只要求撤销2020年1月22日股东会决议。 一审法院另查明，纪大华、于承农、纪大章与邓开林、罗培勇、当代公司作为天乙公司股东，就各自出资额、所占股权比例发生争议，天乙公司全体股东曾委托明澄司法鉴定所进行会计司法鉴定。原阆中市工商行政管理局曾就天乙公司虚假注册资本，给予处罚。 一审法院还查明，当代公司提交天乙公司企业信用信息报告，经与国家企业信用信息公示系统中天乙公司信息核对，显示：1．公司股东为纪大华、纪大章、邓开林、于承农、罗培勇、当代公司；2．纪大华实缴额50万元，邓开林实缴额29万元，纪大章实缴额100万元，于承农实缴额30万元，罗培勇实缴额26万元，当代公司实缴额166万元；3．陈登才为董事长，罗培勇为监事，李长金为总经理，邓开林、纪大华、纪大章为董事。 一审法院认为，本案争议焦点为天乙公司于2020年1月22日召开的股东会决议是否有效以及该会议是否给纪大华、于承农、纪大章造成了损失。一审法院认为，要认定2020年1月22日召开的股东会会议是否可撤销，则应依据《中华人民共和国公司法》第二十二条“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。……”之规定，考量该次股东会在召集程序、表决方式、决议内容是否符合法律规定以及章程约定。第一，在召集程序方面。首先，天乙公司向纪大华、于承农、纪大章发出了会议通知，2020年1月9日通知虽然时间上有瑕疵，但可推导出时间为2020年1月22日，说明天乙公司履行了通知义务。其次，由于纪大华、于承农、纪大章与邓开林、罗培勇、当代公司在股权比例上存在争议，导致天乙公司并不能按公司章程约定定期召开股东会会议，因此各方当事人并未说明2020年1月22日召开的会议是定期会议还是临时会议。但，根据《中华人民共和国公司法》第四十条规定以及公司章程第十八条约定，召开股东会的应当由董事会召集，由董事长主持，因董事长不能履行职务的，应由半数以上董事共同推举一名董事主持。代表十分之一以上表决权股东，三分之一以上的董事，监事提议召开临时会议的，召开股东临时会议。在董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持。根据当代公司提供的提议以及天乙公司向纪大华、于承农、纪大章发出的通知可以看出，会议是由当代公司提出，由陈登才作为董事长主持，在2020年1月22日召开时，因陈登才在国外，是由罗培勇作为监事主持。无论该次股东会会议是否为临时会议，都应由董事长主持，或由副董事长、董事会推举的董事主持，监事在董事会不履行职责时才可召开和主持，从天乙公司发出通知可以看出，此次股东会会议并非由罗培勇作为监事召集。因此，此次股东会会议在召集主持方面违反了公司法规定以及公司章程约定。第二，在决议内容方面。一审庭审中，天乙公司以及邓开林、罗培勇、当代公司都认可，2020年1月22日只召开了股东会会议，天乙公司作出的【2020】12号文件是依据2020年1月22日股东会会议作出的，即聘任公司总经理和解聘公司总经理的决定是在股东会会议上进行表决的。根据《中华人民共和国公司法》第三十七条、四十六条规定以及公司章程第十九条、第二十二条约定，决定聘用或者解聘公司经理属于董事会应行使的职权，并不属于股东会职权。另，根据《中华人民共和国公司法》第四十一条第二款之规定，股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名，而在2020年1月22日的股东会会议记录中并没有对解除和聘用公司总经理作出记录，更无法看出该次会议是否对该决议事项进行表决。股东会会议记录是反映股东会在召集程序、表决方式、决议内容是否符合法律规定及章程约定的重要载体，在该载体上未载明的事项，应视为会议未对未载明事项进行表决。最后，纪大华、于承农、纪大章以及邓开林、罗培勇、当代公司在本案中虽然对自己所占的股权比例进行了争辩，但无论参加此次股东会的股东的股权比例是否达到比例，此次股东会议召集程序以及表决内容方面，都可以看出2020年1月22日召开的股东会违反了法律规定以及章程约定，纪大华、于承农、纪大章要求撤销2020年1月22日通过的股东会决议，一审法院予以支持。 纪大华、于承农、纪大章要求天乙公司及邓开林、罗培勇、当代公司赔偿损失，但纪大华、于承农、纪大章提供的律师费用并非必然损失，而纪大华、于承农、纪大章未提供其他证据证明其损失产生，对该项诉讼请求，不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第四条、第五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、撤销2020年1月22日通过的天乙公司股东会决议；二、驳回纪大华、于承农、纪大章其他诉讼请求。案件受理费388元，由天乙公司负担。 本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”之规定，本案二审围绕天乙公司的上诉请求进行审理。 根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第四条的规定，天乙公司于2020年1月22日形成的股东会决议是否可撤销，需要审查本次股东会的会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规的规定或者公司章程的约定，或者决议内容是否违反公司章程的规定。根据本案已查明的案件事实，本次股东会由天乙公司股东当代公司提议，原计划由陈登才作为董事长主持，后因陈登才在国外无法到会，故由罗培勇作为监事主持。但根据《中华人民共和国公司法》第四十条的规定，有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。在董事长陈登才不能履行职务的情况下，直接由监事罗培勇主持股东会，违反法律规定。一审法院撤销2020年1月22日通过的天乙公司股东会决议并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人天乙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费776元，由上诉人南充当代运业（集团）阆中天乙有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周朝阳 审判员  何顺红 审判员  刘 苗 二〇二〇年十二月二十二日 书记员  许岱杉