广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终1308号 上诉人（原审被告）：林晖，男，1983年6月6日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：陈秋燕，广西科豪律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：郭光辉，男，1987年1月7日出生，汉族，户籍所在地河南省太康县，现住广西壮族自治区南宁市良庆区。 上诉人林晖因与被上诉人郭光辉建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区凭祥市人民法院（2020）桂1481民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案，于2020年12月3日9日组织双方当事人及诉讼参与人进行询问。上诉人林晖的委托诉讼代理人陈秋燕、被上诉人郭光辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林晖上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回郭光辉一审的诉讼请求或发回重审；二、诉讼费由郭光辉承担。事实和理由：一审判决所依据的事实毫无根据，且违背了双方在《协议书》中的结算约定。一审判决以向上石镇政府调取的项目材料： 《设计变更/补充通知单》、《税前项目清单与计价表》、《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》作为最终认定林晖工程款共509781.9元的依据，属于事实认定有误。首先，一审法院已经向上石镇政府核实清楚，本案涉案的项目工程政府还未进行项目工程审计，因此最终的工程量未定下来。上石镇政府出具的项目材料：《设计变更/补充通知单》、《税前项目清单与计价表》、《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》为郭光辉单方提交的材料，林晖知道其中有很多不真实的成份，并未给予认可。林晖一直坚持以政府审计结果作为最终工程量的结算依据，或者委托有资质的第三方机构对工程造价进行鉴定。但是一审法院却对林晖的合理请求未给予采纳。第二、一审判决违反了双方《协议书》约定。林晖与郭光辉在《协议书》中第三条结算与付款方式第一款约定，“乙方（被上诉人）承包的工程完成，甲方按乙方所做的工程量进行实做实量结算。”工程完工后，因林晖并非专业人士，而政府的审计最为权威，于是与郭光辉协商，等政府审计结果下来后再支付剩余的工程款，但至一审判决前，政府的审计仍未出结果。三、本案的判决应以政府工程审计结果或者委托第三方有资质评估机构所做出的工程造价鉴定为准。目前政府调取的《设计变更/补充通知单》中“仿青砖图案”确为郭光辉所施工，但并不能准确反映出外墙涂料面积和抹灰面积，而《税前项目清单与计价表》与《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》更不是本案建设工程施工合同当事人结算所得结果，存在多算或少算的可能性很大。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款“自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认”，林晖始终未对一审法院作出判决所依据的证据中工程量进行认可。至今，政府并未表示以一审法院调取的《税前项目清单与计价表》与《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》作为本案涉案工程审计依据。 郭光辉辩称，不同意林晖的上诉请求，一审判决正确，请求二审法院维持原判。 郭光辉向一审法院起诉请求：1．林晖支付工程款173652.5元及资金占用费46886.75元（按173652.5元为基数，按月利率2%计算，暂计至2020年4月1日，此后资金占用费计至工程款实际付清之日止）。 一审法院认定事实：凭祥市上石镇练江村练屯美丽乡村建设标准化—立面改造工程经招投标程序。2018年10月17日由上石镇政府与广西瑞丰建设工程有限公司（以下简称瑞丰公司）签订《施工合同》，将练屯立面改造工程发包给瑞丰公司施工，计划开工日期为2018年10月17日，工期总日历天数60天，签约合同价为962303.5元，资金来源为财政资金。此后瑞丰公司将工程转包给林晖。2018年10月28日，林晖与郭光辉签订《协议书》，将练江村30户立面改造翻新工程以包工包料形式再发包给郭光辉，工程包括搭竹架、腻子、涂料、和分假砖线条。工程单价和作业要求：外墙涂料，包工包料，每平方米43元，在原有的水泥墙上刮腻子和刷涂料（不包括抹灰，抹灰另算），假砖线条每米15元，抹灰每平方米28元。郭光辉承包的工程完成，林晖按郭光辉所做的工程量进行实做实量结算，并支付郭光辉工程总量的80%工程款，剩余的15%在郭光辉完成工程3个月内，林晖同建设单位验收合格后一次性付给郭光辉。2018年11月14日，由项目监理单位、设计单位、施工单位、建设单位对练屯美丽乡村立面改造工程进行了竣工验收，至2018年12月，瑞丰公司已向凭祥市上石镇人民政府申请工程款769842.8元。2019年1月20日，林晖向郭光辉支付工程款341000元。 一审法院认为：本案的立面改造工程，经层层转包，由无施工企业资质的林晖转包给同样无施工企业资质的郭光辉，林晖与郭光辉签订的《协议书》因违反法律规定无效。《最高人民法院关于审审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。郭光辉施工的搭脚手架、刮腻子、涂料、仿青砖图案及部分抹灰（经双方确认仿青砖图案工作即为《协议书》约定的“假砖线条”，抹灰工作即为“砖墙”）的工程量，虽无其与林晖签署的结算凭证，但从一审法院向上石镇政府调取的项目材料中，《设计变更/补充通知单》显示仿青砖图案的工程量为2326.3米，根据《税前项目清单与计价表》统计涂料面积为9610平方米，《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》统计出“原有清水墙面”部分的抹灰施工面积为2202.05平方米。依据林晖与郭光辉签订的《协议书》约定，郭光辉施工部分工程款为：涂料部分9610平方米×43元/平方米=413230元；仿青砖图案2326.3米×15元/米=34894.5元；抹灰2202.05平方米×28元/平方米=61657.4元，三项合计509781.9元，减去林晖已付的341000元，还应向郭光辉支付工程款168781.9元。因《协议书》无效，郭光辉主张的利息本院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、林晖支付郭光辉工程款168781.9元；二、驳回郭光辉的其他诉讼请求。案件受理费4608元，由郭光辉负担1060元，林晖负担3548元。 本院二审中，双方对一审法院认定的事实无异议。郭光辉无新证据提交。林晖提交《广西中信恒泰工程顾问有限公司工程-审计现场核定单（复印件）》，拟证明涉案工程凭祥上石镇政府已经着手审计，但是未审结完。本案实际的工程量未最终认定结果。 郭光辉对林晖提交的证据真实性、合法性、关联性无异议，本院予以确认。 本院认为，关于郭光辉施工工程量如何确定的问题。2018年10月22日林晖与郭光辉签订的《协议书》，双方约定，林晖将其承包的凭祥市练江村30户立面改造翻新工程转包给郭光辉施工，郭光辉施工内容为外墙涂料、抺灰（墙砖）、假砖线条（仿青砖图案）单价分别为43元、28元、15.5元。工程量实做实量结算。工程竣工后，郭光辉对其施工部分的工程量进行丈量统计，并将统计结果交给林晖，林晖又将统计结果交给凭祥市上石镇政府进行审计。因此，林晖的行为应视为对郭光辉丈量统计结果的确认。一审法院向凭祥市上石镇政府调取的两份凭祥市练江村30户立面改造翻新工程《设计变更/补充通知单》和《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》、《税前项目清单与计价表》分别显示郭光辉施工假砖线条（仿青砖图案）2326.3平方米、外墙涂料9610.48平方米、抹灰2202.05平方米。一审法院认定外墙涂料9610平方米、假砖线条（仿青砖图案）2326平方米，郭光辉无异议，本院予以确认。 二、关于林晖是否尚欠郭光辉工程款，如欠，数额如何确定的问题。如前一所述，郭光辉施工的工程量为外墙涂料9610平方米、假砖线条（仿青砖图案）2326平方米、抹灰2202.05平方米。按双方约定的单价分别为43元、28元、15.5元，故一审法院确认郭光辉施工的工程款为509781.9元，扣除已支付的341000元，尚欠168781.9元并无不妥，应以予维持。林晖上诉主张双方未郭光辉施工的工程量进行结算没有事实依据，不予采信。 综上所述，林晖的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4608元，由林晖负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林文标 审 判 员 韦权美 审 判 员 梁 飞 二〇二〇年十二月十九日 法官助理 农碧霞 书 记 员 韦 嫣 附：本判决适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。