上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初37041号原告：沈生龙，男，1957年3月18日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：胡小汉，上海汉科律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱俊豪，上海市嘉华律师事务所律师。被告：上海臻境工程建设管理有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：王子琪，总经理。委托诉讼代理人：朱国强，上海福欣中华律师事务所律师。被告：中建七局(上海)有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：刘毅，董事长。委托诉讼代理人：张小翠，女。委托诉讼代理人：王志正，男。被告：上海海龙工程技术发展有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：朱建华，总经理。委托诉讼代理人：朱艳萍，女。原告沈生龙与被告上海臻境工程建设管理有限公司(以下至判决主文前简称“臻境公司”)提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年5月5日立案受理后，依法适用简易程序。被告臻境公司于提交答辩状期间提出管辖权异议，要求将本案移送至上海市崇明区人民法院审理，本院于2019年7月3日作出书面裁定，驳回了被告臻境公司对管辖权提出的异议。被告臻境公司对该裁定提起上诉，上海市第一中级人民法院于2019年8月9日裁定驳回上诉、维持原裁定。本院分别于2019年10月10日、11月13日公开开庭进行了审理。原告沈生龙及其委托诉讼代理人胡小汉、被告臻境公司的委托诉讼代理人朱国强均到庭参加诉讼。后因疫情防控需要，本院于2020年2月3日裁定中止审理。恢复审理后，本院依据被告臻境公司申请，依法追加中建七局(上海)有限公司(以下简称“中建七局”)、上海海龙工程技术发展有限公司(以下简称“海龙公司”)为共同被告参加诉讼，并于2020年8月20日公开开庭进行了审理。原告沈生龙的委托诉讼代理人邱俊豪，被告臻境公司的委托诉讼代理人朱国强，被告中建七局的委托诉讼代理人张小翠、王志正，以及被告海龙公司的委托诉讼代理人朱艳萍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告沈生龙向本院提出诉讼请求：要求被告臻境公司赔偿原告医疗费人民币35,257.60元、住院伙食补助费90元、营养费2,400元、交通费500元、残疾赔偿金136,068元、误工费14,520元、护理费3,600元、精神损害抚慰金5,000元、衣物损失费300元、鉴定费2,850元、律师费5,000元，共计205,585.60元。在审理中，原告变更误工费为10,000元、律师费为6,000元，各项损失共计202,065.60元。后其又变更诉讼请求为：要求被告臻境公司赔偿原告医疗费35,257.60元、住院伙食补助费90元、营养费4,800元、交通费500元、误工费30,000元、护理费9,920元、衣物损失费300元、鉴定费2,850元、律师费6,000元，共计89,717.60元；至于被告中建七局、海龙公司是否承担责任，由法院依法认定。事实和理由：2017年3月23日9时左右，天气有微雨，原告与案外人张某某在被告臻境公司承包的上海新田360广场康桥项目工地巡视工作。原告发现工地上几个工人未佩戴安全帽，便上前要求他们佩戴。然他们不听劝说，原告只得进一步上前劝说，不慎滑倒摔入深坑中，导致肩膀受伤。2018年4月19日，经司法鉴定，原告伤情构成XXX伤残，伤后可予以休息180日、营养60日、护理60日。因与被告臻境公司就赔偿事宜协商未果，原告为维护自身合法权益诉至法院，要求判如所请。被告臻境公司辩称，不同意原告的诉讼请求。第一，原告所称的事发地并非被告臻境公司发包建设或承包施工或监理的工地，而是由上海新田投资有限公司(以下简称“新田公司”)发包建设，由中建七局承包施工，由海龙公司受发包方委托监理的工地。原告系海龙公司因建设工程监理业务需要，向作为同行的被告臻境公司所商借的建设工程安全监理人员，即海龙公司借用原告在其监理的上述工地上负责安全监理工作。因此，原告所称在涉案工地受伤与被告臻境公司无关。第二，被告臻境公司未对原告进行过任何侵权行为，原告也无证据证明被告臻境公司对其健康权实施过侵权行为。第三，在原告起诉前，被告臻境公司未接到任何关于原告受伤的通知或报告，也未听说有人因受伤报警。第四，涉案工地自2016年11月开始建设，原告当时就被借用至该工地，对工地安全与环境十分熟悉，其不慎跌倒并不合理，被告臻境公司对该事实不予认可。第五，原告就医病历仅反映原告受伤并手术治愈，未反映系在工地工作时跌伤及被告臻境公司实施侵权行为所致，更未反映受伤的实际病因。第六，经查询相关专业资料，肩袖损伤并非跌伤就能造成的，而是经过较长时期积累所致，原告系农村出身，长期务农劳累是诱发该病的主要原因。因此，原告的主张并无事实和法律依据，并存在虚假诉讼、恶意诉讼的嫌疑。对司法鉴定结论存在异议，理由为：一是该鉴定的委托人为原告委托的律师事务所，缺失公正、合理、合法和公平性；二是司法鉴定意见书“基本案情”仅系原告一人陈述的情况，不能作为其左肩受伤的原因；三是司法鉴定意见书“检查所见”反映原告“左肩稍肿压痛、左肩关节活动受限”等内容与上海市第六人民医院出具的出院小结存在矛盾；四是司法鉴定意见书“分析说明”反映鉴定单位在原告左肩袖损伤尚处于治疗过程、未被治愈的情况下作出伤残鉴定结论，可能不具有真实性，缺失客观性、公正性、准确性。原告在各医疗单位就诊的病历记录也从未反映原告存在疼痛麻木、活动不利、穿脱衣困难的情况。故申请对原告伤残等级及三期进行重新鉴定。另对于原告主张的损失项目及金额存在异议。被告中建七局辩称，一是被告臻境公司申请追加其公司为共同被告缺乏法律依据并违反法律原则。二是其公司在本案中并不存在侵权行为，不应承担赔偿责任。原告与其公司之间并无劳动关系，海龙公司从未告知其公司原告为其监理人员。被告臻境公司系雇主，有义务对其劳动者进行安全教育，原告在工作中受伤理应由被告臻境公司承担赔偿责任，与其公司无关。被告臻境公司申请追加共同被告的本质，就是为了逃避其雇主责任。假设原告在涉案项目行使监理职权，其自身也应尽到合理的安全注意义务。另，原告诉称的受伤时间与证明人证明的受伤时间不一致。原告肩部疼痛与涉案项目受伤无因果关系，在原告诉称的受伤时间与就医时间之间，原告有可能因其他原因造成肩部疼痛，无法证明系在涉案项目受伤。事实上，涉案项目在2017年3月18日至3月28日期间，正在进行第一道支撑施工程序，施工现场不可能出现原告诉称的“深坑”，原告陈述的摔伤情况与涉案项目现场施工情况完全不符。证人与原告之间关系特殊，存在利害关系，证明效力低。三是对于鉴定意见持异议，鉴定意见不能证明受伤的原因及受伤地点，更不能证明是其公司原因导致原告摔倒。四是对于原告主张的损失项目及金额存在异议。被告海龙公司辩称，其不同意原告的诉讼请求，不认可涉案事故，并未看到相关证据。经其公司走访，也未有任何信息予以证实。本院经审理认定事实如下：上海新田360广场建设工程项目由案外人新田公司发包给被告中建七局，被告中建七局负责现场施工，新田公司委托海龙公司对该项目承担监理任务。2017年3月23日上午，在该建设项目工地，原告作为安全监理在巡视时不慎摔入坑中，造成左肩受伤。原告于2017年3月26日至医院治疗。在2017年11月20日至11月24日期间，原告在上海市第六人民医院住院治疗4.5日。2018年5月14日，经上海汉科律师事务所委托，上海鋆道健康管理咨询有限公司司法鉴定所对原告伤残等级及三期进行鉴定，结论为“被鉴定人沈生龙因故受伤导致左肩袖损伤，左肩冈上肌肌腱部分撕裂，左肩胛下肌腱部分撕裂；经左肩袖修复术治疗，目前遗留的左肩关节功能障碍评定为XXX伤残。伤后可予以休息期180日，营养期60日，护理期60日。”原告为此支出鉴定费2,850元，为本案支出律师费6,000元。另查明，2016年5月31日，新田公司(甲方)与被告海龙公司(乙方)签订《上海新田360广场建设工程委托监理合同》，约定甲方委托乙方承担上海新田360广场工程建设项目内相关开发建设工程的监理任务；合同工期暂按28个月计算，免费宽限期2个月；在第七条“监理人员安排”中载明案外人田树林拟任职务为总监理工程师，从事监理年限15年；张某某拟任职务为土建监理工程师，从事监理年限为10年，未有原告姓名；附件一“监理工作内容”载明“乙方必须按本合同和甲方工程现场的要求对所监理工程项目的质量、进度、投资、安全文明施工管理、工程资料检查、信息资料等方面进行全面监理”。2016年8月16日，被告海龙公司(甲方)与被告臻境公司(乙方)签订《人员借调协议》，约定甲方因所承接的“上海新田360广场”建设工程监理项目所需，向乙方商借相关专业监理人员，具体人数和专业需要视监理项目进度确定；乙方同意按甲方要求向甲方出借相关专业监理人员并负责监督、考核出借人员的出勤情况；甲方承诺承担商借乙方专业监理人员的一切工资、费用，并由乙方负责按月发放，上述建设工程监理项目完成后，一并结算。2016年11月，原告开始至涉案建设项目工地工作。2016年11月18日，“上海新田360广场康桥店项目监理机构人员职责分工及通讯录”载明原告职务为安全监理工程师，主管安全监理工作；张某某职务为总监代表，主管土建监理工作；案外人费某某职务为土建监理工程师，主管土建监理工作；落款为“上海海龙工程技术发展公司上海新田360广场康桥店项目监理机构”。2017年1月16日，“春节值班安排”中值班人员载有原告、张某某等，落款同上。原告于2011年12月20日获得上海安全监理从业人员岗位证书。原告退休后获被告臻境公司返聘，其作为乙方与被告臻境公司作为甲方于2017年3月17日签订《聘用协议(适用于退休、协保员工)》，约定被告臻境公司聘用原告担任专业监理师，工作内容为现场从事工程监理；协议期限自2017年3月18日起至2020年3月17日止；甲方以人民币形式在每月15日通过银行等方式及时支付乙方工资。自2017年5月4日起，原告不在被告臻境公司处工作。2017年10月18日，被告臻境公司向原告发送通知，决定自2017年10月19日起终止与原告签订的聘用合同。原告工资发放周期是当月发放上个月的工资。2016年3月至2017年2月，原告月平均工资为2,429.72元；2017年3月至7月，原告实收工资收入计17,512.46元，后不再发放工资；上述工资收入由被告臻境公司法定代表人王子琪的个人账户转账支付。被告中建七局具有“建筑业企业资质证书”，有效期至2021年4月26日，资质类别及等级为：建筑工程施工总承包一级、钢结构工程专业承包一级。审理中，证人张某某到庭作证称：其担任上海新田360广场建设工程项目的总监代表，主要负责土建，同时也负责安全监理。2017年3月23日上午9时许，其与原告在工地上巡视，其走在前面，原告在后面距离五至六米。旁边七十至八十公分处是深度为一米左右的坑，在做第一道支撑。他听到身后原告发出叫声，回头看原告已摔入坑内，两位负责铺桩的工人正扶他起来。坑内有四个塔吊，原告摔倒处靠近西边2号塔吊，坑边并未设置任何阶梯等。当日天气微有小雨。当日晚上，其就听说原告的手已经举不起来。事发后，并无人报警或者上报安全事故。其与臻境公司于2012年8月签订劳动合同，于2017年7月13日离职；海龙公司是臻境公司的上家。证人费某某到庭作证称：其与原告系同事关系，居住于同一宿舍房间，其在上海新田360广场建设工程项目负责土建。事发当日其也在工地巡视，并未看到原告如何摔伤。后在工地北边靠东的门口，看到原告与毛某一起，原告脸色不好。其询问情况，毛某称原告摔了一跤。回到宿舍后，原告说手疼抬不起来。当日原告并未去医院，在宿舍待了两天，其催促原告去医院看病。事发当日天气不好。其于2011年至臻境公司处工作，其与臻境公司之间签订了劳动合同；臻境公司在涉案工程中负责监理工作，挂靠在海龙公司名下，项目是海龙公司承接的。证人毛某到庭作证称：其与原告曾同在上海新田360广场建设工程的工地上工作，担任安全监理。事发当日，其在工地上巡视，原告摔倒时其并不在场。在工地北边靠东的门口，看到原告与几人(包括张某某)在一起，才得知原告摔跤之事。其要帮原告动一下手，但费某某说不能动，所以就走开了。当日天气阴有小雨，工地有深为一米左右的基坑，坑边并无阶梯。其与原告居住于同一宿舍房间，因原告说手不能动，就帮他打热水、打饭。当日原告并未去医院，于25日、26日左右才去看病。事发后并无人报案。其自2016年8月开始在臻境公司处工作，与该公司签订劳动合同；臻境公司在涉案工程中负责监理，挂靠在海龙公司名下。经被告臻境公司申请，本院委托华东政法大学司法鉴定中心对原告伤残等级及三期进行重新鉴定。该鉴定中心于2020年5月14日出具司法鉴定意见书，结论为“被鉴定人沈生龙之左肩袖损伤，手术治疗后遗留左肩关节活动轻度受限，未达等级伤残。酌情给予伤后休息300日，营养120日，护理120日。”为此，被告臻境公司支付鉴定费3,900元。经被告臻境公司申请，本院委托华东政法大学司法鉴定中心对原告左肩袖损伤与2017年3月23日在工地摔伤之间是否存在因果关系进行鉴定。该鉴定中心于2020年8月3日出具司法鉴定意见书，结论为“被鉴定人沈生龙左肩袖损伤与2017年3月23日外伤之间存在因果关系，外伤系主要原因”；在“分析说明”部分载明“分析认为：被鉴定人左肩袖损伤符合在自身肩关节病变的基础上遭急性外力作用所致，外伤系主要原因。”为此，被告臻境公司支付鉴定费1,500元。以上事实，由聘用协议、通知、春节值班安排、人员借调协议、上海新田360广场康桥店项目监理机构人员职责分工及通讯录、上海新田360广场建设工程委托监理合同、建筑业企业资质证书、上海安全监理从业人员岗位证书、考勤表、病史资料、医疗费发票、鉴定意见书、鉴定费发票、中国建设银行个人活期账户交易明细、聘请律师合同、律师费发票、证人证言及原、被告的陈述等所证实。在庭审中，1.原告陈述：(1)其自2013年开始在被告处从事安全监理工作，在涉案工地工作每月平均工资为5,000元，发放形式为部分现金、部分银行转账；于2017年10月份离职；(2)其摔入的坑是长方形，长度约50-60米，宽度约30米，深度约1米，坑内为2号塔吊，有两位工人在坑内；事发前其所站位置距离坑边不到80公分；施工现场并无任何防护措施；(3)其在工地受田树林、张某某管理；(4)重新鉴定费用及因果关系鉴定费，应由被告负担。2.被告臻境公司陈述：(1)2017年3月后，原告每月工资为3,500元；(2)田树林系海龙公司聘请的涉案工程总监，张某某系其公司外借给海龙公司从事涉案工程的土建监理人员；(3)涉案工程现场并无其公司的人员，对于借调人员的考勤其公司会和海龙公司核实，发放工资的时候再让借调人员自己确认；(4)如法院认定原告确系在施工工地受伤，则应由中建七局承担责任；其申请追加海龙公司只是为了查明事实，并非认为需要海龙公司承担责任；(5)因果关系鉴定只是基于原告摔伤事实的假设，不能作为诉请的依据；其支付的重新鉴定费用及因果关系鉴定费，应由原告负担。3.被告中建七局陈述：(1)当时工地并无深坑，如果有深坑的话，需要布置滤网；(2)重新鉴定费用及因果关系鉴定费，应由被告臻境公司负担。4.被告海龙公司陈述：(1)通常需要由施工单位设置防护栏，滤网是为防止人员坠入；(2)借调人员由海龙公司统一管理安排、负责考勤；借调人员的工资是海龙公司与臻境公司结算，不与个人结算；臻境公司发放工资时会与海龙公司核实情况；海龙公司对于借调人员在进入工地之前会进行安全交底；(3)重新鉴定费用及因果关系鉴定费，应由原告负担。本院认为，公民的生命健康权受法律保护。第一，关于原、被告之间的法律关系。原告与被告臻境公司之间签订了“聘用协议”，原告的工资由被告臻境公司发放，故原告系被告臻境公司的工作人员。被告臻境公司与被告海龙公司签订了《人员借调协议》，约定由被告臻境公司按被告海龙公司要求向被告海龙公司出借相关专业监理人员。被告海龙公司作为涉案工程的监理方，借用原告在涉案工地从事安全监理工作，原告受伤时即在执行被告海龙公司的工作任务。“上海新田360广场康桥店项目监理机构人员职责分工及通讯录”及“春节值班安排”的落款亦系被告海龙公司，而非被告臻境公司。被告海龙公司在涉案工程现场对原告进行实际管理与考勤，原告实际受被告海龙公司的控制、指挥和监督。因此，在涉案工程项目中，被告海龙公司系原告的实际用人单位。第二，关于原告受伤之原因，被告方否认原告受伤系在涉案工地上发生。对此本院认为，原告提供的证人证言均能相互印证，证实事发当日原告确系在涉案工地上巡视时摔伤，其中证人张某某虽未能亲眼目睹原告摔入坑的过程，但其与原告正在共同巡逻，听到声音后回头，即时目睹了坑内原告被工人扶起的情况，从动态角度，显然能够推出原告摔入的事实。上述证人证言与原告的陈述基本吻合，故本院对其于涉案工地巡视时受伤之事实予以认定。被告方虽提出并未收到任何报警或者上报安全事故的记录，但此并非否定相关事实的必然理由，且张某某作为总监代表在作证时也称其未报警或上报事故，故本院对被告方的相关辩称意见不予采纳。另外，虽然因果关系的司法鉴定显示原告存在自身肩关节病变，原告个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但并不属于侵权责任法等法律所规定的过错，不应因个人体质状况对侵权行为导致的伤害存在一定影响而自负相应责任，且被告方并无证据证明原告之伤系其他原因造成。因此，本院确认原告之伤与涉案事故存在因果关系。第三，关于责任承担，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。事发时原告正在工地上巡视，履行其安全监理的职责，此时遭受人身损害，被告海龙公司应当承担赔偿责任。事发时涉案工地存在较大的基坑，对于现场人员具有较大的危险性，被告中建七局作为涉案工地的施工单位，理应采取合理的安全防护措施。然根据原告陈述及证人证言，现场并无一定的安全措施，而被告中建七局亦未举证证明其公司采取了合理的安全防护措施，亦未举证证明涉案基坑不存在安全隐患。故被告中建七局作为施工方未对施工现场尽到安全保障义务，存在一定的过错，理应对原告的损失承担相应的赔偿责任。受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。原告自2011年起即具有安全监理从业人员岗位证书，具有长期从事安全监理工作的经验，对于自身安全事项理应尽到更高的注意义务；且其自2016年起在涉案工地从事安全监理工作，对涉案工地的情形较为熟悉，根据原告及证人陈述，事发当日有微雨，工地现场土坑湿滑的可能性较大，故其在巡视时显然应更为谨慎。因此，原告对自身损伤亦存在一定的过错。综合本案实际情况及原、被告的过错程度等因素，本院酌情确定对于原告损失，被告海龙公司承担35%的赔偿责任，被告中建七局承担35%的赔偿责任，原告自行承担30%的责任。第四，关于司法鉴定意见，本院委托鉴定机构对原告的伤残等级及三期进行重新鉴定，新鉴定意见推翻了原鉴定结论，本院认为符合法律规定，对重新鉴定意见予以确认。对于因果关系的鉴定结论，本院亦予以确认。第五，关于原告的合理损失，确认如下：1、医疗费，依据医疗病史材料及相关票据，扣除医保统筹、附加支付部分，认定为13,619.39元；2、住院伙食补助费90元，原告主张以每日20元，结合住院期间4.5日计算并无不当，本院予以确认；3、营养费4,800元，原告主张每日40元，结合重新鉴定结论120日，并无不当，本院予以确认；4、交通费，本院考虑到原告为疗伤必然会发生该方面的费用，酌情支持200元；5、误工费，综合原告事发前一年的月平均工资及事发后实发工资情况，并结合重新鉴定结论计算300日，本院确定原告误工费为6,784.74元；6、护理费，本院根据原告的伤情，参照本市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，酌定按1人护理、每日40元计算，结合重新鉴定结论120日，确认为4,800元；7、衣物损失费，本院根据案情酌定200元；8、鉴定费，根据原司法鉴定意见书及发票，认定2,850元；9、律师费，原告为诉讼聘请律师支出代理费，属合理损失，可予支持；具体金额，根据本案的涉诉标的及案件难易程度考虑，本院酌定3,000元，此项损失由被告中建七局负担1,500元、被告海龙公司负担1,500元，不再按责任比例计算。综上，上述合理损失共计36,344.13元，由被告中建七局赔偿13,170.45元，被告海龙公司赔偿13,170.45元，其余由原告自负。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，判决如下：一、被告中建七局(上海)有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告沈生龙各项损失共计13,170.45元；二、被告上海海龙工程技术发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告沈生龙各项损失共计13,170.45元；三、驳回原告沈生龙的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,383元(原告沈生龙已预交)，减半收取计2,191.50元，由原告沈生龙负担2,061.50元，被告中建七局(上海)有限公司负担65元，被告上海海龙工程技术发展有限公司负担65元。鉴定费5,400元(重新鉴定费3,900元、因果关系鉴定费1,500元)，由原告沈生龙负担1,620元，被告中建七局(上海)有限公司负担1,890元，被告上海海龙工程技术发展有限公司负担1,890元(被告方应负之款于本判决生效之日起七日内向本院交纳)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  俞硒二〇二〇年十二月十一日书记员  秦晨附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。