西藏自治区山南市中级人民法院   民事判决书   （2020）藏05民终79号   上诉人（原审被告）：代大刚，男，1972年12月11日出生，汉族，四川省泸州市人，务工，住四川省泸州市。   被上诉人（原审被告）：中建二局第一建筑工程有限公司。住所地北京市丰台区永定门外海户屯165号。   法定代表人：温明，该公司董事长。   委托诉讼代理人：冯景，该公司员工。   被上诉人（原审原告）：谢晓力，男，1975年7月29日出生，汉族，四川省开江县人，经商，住西藏自治区山南市。   上诉人代大刚因与被上诉人中建二局第一建筑工程有限公司（以下简称中建二局一公司）、谢晓力劳务合同纠纷一案。不服西藏自治区山南市乃东区人民法院（2020）藏0502民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人代大刚采用视听传输技术方式参加诉讼，被上诉人中建二局一公司的委托诉讼代理人冯景、被上诉人谢晓力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   代大刚上诉请求：一、撤销西藏自治区山南市乃东区人民法院作出的（2020）藏0502民初504号民事判决，依法改判谢晓力的工资及洒水车租赁费等费用由中建二局一公司负责支付；二、本案一、二审案件受理费由中建二局一公司承担。事实和理由：1.山南市完全中学建设项目由中建二局一公司承建。具体施工是由中建二局一公司山南市完全中学建设项目部（以下简称项目部）来实施，包括招聘项目部管理人员，组织施工队伍施工，组织机械作业，组织采购材料，与建设各方、当地政府及相关部门沟通和协调等工作。在公司领导监督下，由项目部具体负责施工，因此公司不能以任何借口否认项目部的管理人员、供应商、聘用机械作业等等，否则就有悖于实施，不符合事实真相。2.其于2018年9月25日经项目部招聘入职项目部，担任后勤和材料部部长。于2019年9月24日离职，任职一年整。3.谢晓力的起诉书及庭审中均承认其洒水车是在山南市完全中学项目工地上洒水作业，中建二局一公司作为承建单位，理应向谢晓力支付工资和租赁费。代大刚只是作为项目部的一名管理人员向谢晓力出具结算单，是其工作范围内的事情，属于职务行为。而一审法院却认定谢晓力为代大刚提供作业，与事实严重不符。4.一审法院未查实代大刚为项目部工作的真实身份就否认其职务行为是不符合事实。综上所述，恳请二审法院依法支持其上诉请求。   中建二局一公司辩称，代大刚并非其公司工作人员，代大刚所签署的任何单据其公司不予认可。   谢晓力辩称，当时是代大刚以中建二局一公司的名义叫其去完全小学工地上干活，之后以中建二局一公司管理人员的名义向其开具单据，因此其认为，案涉劳务费应当由中建二局一公司承担。   谢晓力向一审法院提出诉讼请求：1.由二被告支付所欠工资及油费38,500.00元；2.由二被告负担本案诉讼费用。   一审法院认定事实：自2019年3月18日至同年5月11日止，谢晓力的车牌号为×××的洒水车给代大刚提供作业。2019年5月11日代大刚向谢晓力出具了一份内容为：“谢晓力洒水车从3月18日至5月11日在完全中学工地洒水每天700元、共53天，共计700元×53天=37,100元，大写：叁万柒仟壹佰元整，另加1400元油钱，共计叁万捌仟伍佰。经手人代大刚，卡号×××，司机谢晓力”的《谢晓力洒水车结算》。庭审上，代大刚认可谢晓力洒水车的工资37,100.00元及油费1400.00元，共计38,500.00元至今未付。   另查明，谢晓力认可主张的工资37,100.00元中包含劳务工资及洒水车租金。   一审法院认为，本案的争议焦点为代大刚向谢晓力出具结算单的行为是否构成职务行为。谢晓力提交的《谢晓力洒水车结算》处未加盖中建二局一公司承建的山南市完全中学建设项目部的印章，且谢晓力在履行劳务合同中对代大刚是否存在有权代理未尽到谨慎注意义务。代大刚虽称其为中建二局一公司山南市完全中学建设项目部负责后勤和材料工作，向谢晓力出具结算单系履行职务行为，且谢晓力主张的工资及油费与其无关。但代大刚除辩解意见外，未提交任何证据予以证实其与中建二局一公司之间是否存在劳动关系，中建二局一公司是否授权代大刚行使工地上的管理工作，代大刚向谢晓力出具结算单的行为是否与中建二局一公司授权的工作职责存在关联等事实。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”的规定，代大刚如需证明职务行为，就应当对该行为是否构成职务代理承担举证证明责任，但代大刚未能提供证据予以证明其主张，故代大刚向谢晓力出具结算单的行为不构成职务行为，该行为应当由其自身承担。谢晓力要求由代大刚支付工资及油费38,500.00元的诉讼请求，谢晓力持代大刚出具的《谢晓力洒水车结算》主张工资及油费，因代大刚向谢晓力出具结算单的行为不构成职务行为，该行为应当由其自身承担，故本案的劳务合同相对方为谢晓力与代大刚。虽谢晓力与代大刚未签订书面的劳务合同，但双方之间事实上形成的劳务合同关系，内容系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。自2019年3月18日至同年5月11日止，谢晓力产生的工资37,100.00元及油费1400.00元，共计38,500.00元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，谢晓力已按照双方约定提供了劳务，代大刚作为接受劳务一方应当承担支付报酬的义务。故对该项诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。谢晓力要求由中建二局一公司支付工资及油费38,500.00元的诉讼请求，谢晓力仅凭《谢晓力洒水车结算》不足以证明其主张的事实应由中建二局一公司承担，且代大刚向谢晓力出具结算单行为不构成职务行为。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，谢晓力应当承担不利的法律后果。故对该项诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。对中建二局一公司辩称的，谢晓力与中建二局一公司之间没有合同关系，谢晓力主张的劳务费不应由中建二局一公司承担的辩解意见，与庭审查明的事实相符，一审法院予以采信。对代大刚辩称的，1.谢晓力在中建二局一公司承建的山南市完全中学项目工地上洒水是属实，且拖欠谢晓力工资38,500.00元；2.其在项目部负责后勤和材料工作，谢晓力在项目部工地上工作理应由其所在的部门和他接触并确认其工资，因此该结算工资行为是其代表中建二局一公司行使的职务行为的辩解意见，于法无据，一审法院不予采信。综上所述，一审法院对谢晓力的诉讼请求中，由代大刚支付工资及油费38,500.00元，予以支持；由中建二局一公司支付工资及油费38,500.00元，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决如下：一、由代大刚自本判决发生法律效力之日起十五日内向谢晓力支付工资及油费38,500.00元；二、驳回谢晓力的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费762.5元，由代大刚负担。   二审中，代大刚为支持其上诉请求，向本院提交如下证据：第一组证据，三份山南市完全中学项目部工资发放表。拟证明其为中建二局一公司承建的山南市完全中学建设项目部管理人员，正因为是项目管理人员，项目部才给其支付工资。第二组证据，四份费用报销单。拟证明其是中建二局一公司承建的山南市完全中学建设项目部的采购管理人员，项目部规定需要报销时必须经过作为采购部门的负责人其复核签字，才能予以报销。第三组证据，一份山南市完全中学项目部现场管理人员承诺书。拟证明其是中建二局一公司承建的山南市完全中学建设项目部管理人员。第四组证据，三份工程任务单（代结算单）。拟证明其是中建二局一公司承建的山南市完全中学建设项目部管理人员和在其工作期间的职务行为。   中建二局一公司质证称，对第一组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，认为该三份工资发放表上的人员均不是其公司的人员；对第二组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，认为其中博通玻璃的运费是其公司支付的，公司与博通玻璃之间有购销合同，该组证据不能证明报销必须经过代大刚的签字复核；对第三组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，认为该证据是单方面制作；对第四组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，认为该三份《工程任务单》显示的是结算给班组长的劳务部分，其中单价不包含材料，公司已将劳务部分分包给了劳务公司。   谢晓力质证称，对代大刚提交的四组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认可，认为该四组证据能够证明，代大刚是中建二局一公司承建的山南市完全中学建设项目部管理人员，其劳务费应当由中建二局一公司承担。   二审中，代大刚申请证人易兴出庭作证，拟证明：1.代大刚是中建二局一公司承建的山南市完全中学建设项目部材料部和后勤部部长；2.代大刚在中建二局一公司承建的山南市完全中学建设项目部工作一年；3.其作为负责财务的管理人员，运费并不包含在中建二局一公司与博通玻璃之间签订的购销合同中。   中建二局一公司、谢晓力未对证人证言发表质证意见。   上述证据中，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，因所提交证据拟证明目的即是本案的争议焦点，本院将结合本案其他事实在说理部分予以综合认定。对一审查明的除谢晓力在为谁提供劳务的认定事实以外的其他事实，本院予以确认。   另查明，2019年3月18日至同年5月11日期间，谢晓力的车牌号为×××的洒水车在中建二局一公司承建的山南市完全中学建设项目上提供作业。2019年5月11日，代大刚以山南市完全中学建设项目部名义向谢晓力出具了一份《谢晓力洒水车结算》。该对账单上载明：“谢晓力洒水车从3月18日至5月11日在完全中学工地洒水每天700元、共53天，共计700元×53天=37100元，大写：叁万柒仟壹佰元整，另加1400元油钱，共计叁万捌仟伍佰。经手人代大刚，卡号×××，司机谢晓力”。   再查明，案外人西藏山南雅砻投资有限公司（发包人）与中建二局一公司（承包人）签订《合同协议书》，约定由中建二局一公司承建山南市完全中学建设项目，工程地点为山南市乃东区泽当镇赞塘居委会附近。   本院认为，本案的争议焦点是：代大刚的行为是否构成表见代理，谢晓力主张的工资及租赁费由谁承担。   针对争议焦点，本院分析评判如下：1.经庭审查明山南市完全中学建设项目由中建二局一公司承建，代大刚提交的证据和证人证言可以认定代大刚系中建二局一公司承建的山南市完全中学建设项目部的工作人员，虽然中建二局一公司未向代大刚出具书面授权委托书，也未对代大刚向谢晓力出具的对账单进行追认，但代大刚以中建二局一公司山南市完全中学建设项目部的名义在该工地上负责施工管理活动，对外具备代理中建二局一公司的权利外观，谢晓力有理由相信行为人有代理权，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”之规定，代大刚对外以中建二局一公司的名义实施的民事法律行为构成表见代理。一审法院认定代大刚并非中建二局一公司工作人员属认定事实错误，应予以纠正。2.谢晓力的洒水车在中建二局一公司承建的山南市完全中学建设项目上提供作业及油费补助费38,500.00元。对于该笔债权中建二局一公司工作人员代大刚向谢晓力出具的结算单予以认可。代大刚对外以中建二局一公司名义实施的民事法律行为因构成表见代理，故代理人的代理行为归属于被代理人，据此，中建二局一公司作为承租人应当向履行出租义务的谢晓力支付劳务及油料补助费。一审法院在认定谢晓力劳务及租赁费、油料补助费等由代大刚承担，属认定不清，本院予以纠正。   综上所述，代大刚的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销西藏自治区山南市乃东区人民法院（2020）藏0502民初504号民事判决；   二、由中建二局第一建筑工程有限公司自本判决发生法律效力之日起十五日内向谢晓力支付拖欠劳务及油料补助等费用38,500.00元；   三、驳回谢晓力的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费762.50元，由中建二局第一建筑工程有限公司负担。二审案件受理费762.50元，由中建二局第一建筑工程有限公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   次仁卓嘎   审  判  员   达瓦次仁   审  判  员   索朗边久   二〇二〇年十二月十八日   法 官 助 理   巴桑拉珍   书  记  员   白玛曲宗