甘肃省定西市中级人民法院   民事判决书   （2020）甘11民终1417号   上诉人（原审原告）：伍某，甘肃省陇西县人，住陇西县。   委托诉讼代理人：李某，陇西县文峰开发区法律服务生法律工作者。   被上诉人（原审被告）：陇西县恒泰物业管理有限责任公司。   法定代表人：柴某。   委托诉讼代理人：权某，甘肃贵清律师事务所律师。   上诉人伍某因与被上诉人陇西县恒泰物业管理有限责任公司（以下简称恒泰公司）劳动争议纠纷一案，不服陇西县人民法院（2020）甘1122民初2464号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，因涉及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定的情形不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   伍某上诉请求：依法对陇西县人民法院（2020）甘1122民初2464号民事判决进行改判。事实与理由：一、原审对本案事实认定不清。上诉人于2010年10月到被上诉人处工作，双方未签订书面劳动合同，被上诉人从未提出签订书面劳动合同的事情。被上诉人更换了法定代表人后，于2020年4月11日，强行让上诉人移交了工作手续，于4月13日电话通知让上诉人不再到公司上班。同年5月27日，上诉人向陇西县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委员会不予受理。被上诉人辞退上诉人之前已经拖欠上诉人工资6150元。上诉人与被上诉人之间的劳动关系至今未正式解除。（一）上诉人认为本案基本事实应为：1、上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，该劳动关系应依法受法律的保护；2、上诉人在被上诉人处工作近10年，被上诉人随意辞退上诉人的行为系违法解除劳动关系，应依法作出经济赔偿；3、被上诉人与上诉人未签订书面劳动合同，其解除与上诉人之间的劳动关系应作出经济赔偿；4、上诉人起诉前已经完成了法定的前置程序；5、被上诉人拖欠上诉人工资的事实客观存在，一审时上诉人已经向法院提交了盖有被上诉人印章的拖欠工资单据；6、上诉人与被上诉人至今未经依法正式解除劳动关系，被上诉人应支付上诉人的工资至正式解除劳动关系之日。（二）根据上述事实，一审认定事实错误。1、一审认定被上诉人将其物业经营权承包给邹想春，上诉人持有异议，该承包行为系被上诉人与邹想春之间的内部合同行为；被上诉人将其物业管理经营权范围承包给邹想春时并未解除与上诉人之间的劳动关系，而邹想春并不具有用工资质；被上诉人将物业管理经营权范围承包给邹想春时并未告知上诉人，剥夺了上诉人对所从事职业的选择权，故上诉人对物业承包一事一概不知，仅以为邹想春是被上诉人委派在物业公司的负责人；即使被上诉人将其物业承包于外，也不能随意将上诉人的人身权益承包。2、一审法院认为上诉人未提交与被上诉人之间用工事实的证据，对此上诉人有异议，上诉人向一审法院提交的工资明细单和被上诉人盖章的拖欠公司的单据表足以证明双方存在劳动关系。至于一审法院认为工资明细单反映的是邹想春给上诉人支付工资，该事实的证明责任在被上诉人。上诉人一直代表被上诉人在小区从事物业管理工作。工资是通过邹想春或他人的银行卡支付，这不是上诉人可以左右的，一审法院仅以此认定不存在劳动关系，系主观臆断。另外，一审法院认为“即便上诉人受雇于被上诉人从事物业管理服务工作，不能必然形成劳动关系”纯属书面说辞，而且一审法院使用“受雇”一词错误，因为被上诉人具有用人资质。（三）一审法院认定上诉人主张的工资系邹想春承包期内所欠，属认定事实错误。1、一审法院置上诉人提交的被上诉人盖章的工资拖欠单据于不顾，系对证据的审查不实。2、一审法院认为上诉人应当主张工资的相对人是邹想春错误，因为上诉人系与被上诉人存在劳动关系，未受雇于邹想春或与其建立劳动关系。二、一审法院适用法律不当，不能以程序法作出驳回案件实体的判决。   恒泰公司辩称，上诉人的上诉请求及主张的事实与理由与真实的法律关系不符，应当予以驳回。1、伍某属于邹想春承包经营期间自行雇佣的人员，恒泰公司只向邹想春收取承包费，其余的管理业务、用工都属于邹想春自己负责。2、伍某称其不知道物业管理由邹想春承包经营与事实不符，因为普通物业人员的工资只有一两千，而伍某的工资一直由邹想春的工作人员祁小刚支付，且高达4500元。因此伍某是属于邹想春雇佣的管理人员，其对邹想春负责。物业由邹想春实际经营的一个直接证据就是小区曾经发生过火灾，邹想春因此被拘留过，因此物业活动由谁管理显而易见。3、不存在恒泰公司辞退、解聘伍某的事实，因为伍某系邹想春的雇佣人员，物业承包协议期满后，邹想春的团队自行撤离了，公司专门确定了3个月对其中想留下的人员重新与恒泰公司签订协议，确定岗位，伍某没有与公司确定岗位进行登记，而是自行撤离。4、恒泰公司与邹想春之间的承包经营纠纷已经向法院起诉，正在审理中。5、伍某的工资一直由邹想春发放，由邹想春安排工作，接受邹想春的管理，因此如果有拖欠工资的情况，也是邹想春拖欠的，与恒泰公司无关。   伍某向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付因自用工之日起未与原告签订书面劳动合同的经济赔偿金54000元（4500元×12个月）；2、依法判令被告支付因违法解除与原告之间的劳动合同的经济补偿金90000元（4500元×2×10年）；3、依法判令被告支付所欠原告的工资10650元，以上共计154650元。   一审法院认定事实，2017年4月27日，被告恒泰公司与邹想春签订《关于承包陇西县恒泰物业管理有限责任公司独立经营权的协议》，将其负责物业管理的金泰润园、和泰花园二、三、四号楼物业管理经营权承包给邹想春，承包期限是2017年3月1日起至2020年2月29日止，承包费每年210万元。同时对双方权利、义务进行了约定，被告将其资质、业务、人员、资料、财务、资产等全部移交给邹想春。原告在邹想春承包管理期间从事相关的物业服务工作，工资由承包人邹想春支付，原告2019年1月至12月的劳动报酬每月4500元。2020年2月29日，承包期届满，被告收回了承包经营权，接纳了原邹想春承包期间的部分物业人员，对其重新定岗定薪，没有接纳原告继续工作。原告便向陇西县劳动人事争议仲裁委员会申请，提出被告向原告作出经济赔偿的仲裁申请，仲裁委员会于2020年5月27日作出陇劳人仲不（2020）06号不予受理案件通知书。原告于2020年6月5日起诉法院，因将被告名称写误，被驳回起诉，现原告再次起诉。   一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利、义务的协议，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，原告未提供与被告恒泰公司用工事实的任何证据。其提供的甘肃银行交易明细，该证据只能证明原告在2019年与邹想春承包经营期间向原告发放工资的事实，而邹想春系承包人，并不具有用工主体，其次，原告即便受雇于被告从事物业管理服务工作，不能必然形成劳动关系，故原告起诉要求被告按劳动关系支付经济赔偿金和经济补偿金的请求不能成立，其请求不予支持。原告要求由被告支付的工资，系邹想春承包期内所欠，相对人系邹想春，原告可另行主张。综上所述，原告的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回伍某的诉讼请求。案件受理费5元，系减半收取，由原告负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。伍某围绕其请求提交了十三组证据：一、伍某于2010年在恒泰公司处培训时所记笔记原件1页；二、伍某2010年在恒泰公司上班时对其物管范围内23号楼交工时室内杂物清查记录原件2页；三、郭军的证人证言一份；四、伍某2011年在恒泰公司上班时物业工程维修人员的信息及通讯录记录表原件二份；五、伍某2011年至2017年在恒泰公司上班时的工作内容记录及会议记录原件13页；六、陇西华盛房地产开发集团陇华盛集发（2014）7号文件复印件一份；七、伍某在恒泰公司工作期间编号为WY2014060071岗位合格证书复印件2页；八、伍某2011年至2016年在恒泰公司上班时在财务处领取的水、电、暖、铺面租金、物业费等收据票号记录及相对应的收费金额记录原件25页；九、伍某2011年至2017年在恒泰公司处上班时，经财务通知并指派后，给恒泰公司指定的账户进账的进账单据原件78页；十、伍某2017年、2018年在恒泰公司上班时，恒泰公司董事长柴彦章与伍某的短信聊天记录打印件2页；十一、经恒泰公司支付培训费后，伍某经培训于2018年取得的证件编号为622425197011141289特种设备作业人员证复印件3页；十二、经恒泰公司支付培训费后，伍某经培训于2019年取得的证件编号为1936003021504578消防设施操作员职业资格证书复印件2页；十三、恒泰公司给伍某支付工资的银行明细23页。上述一至三组证据的证明目的为伍某在2010年10月份已经与恒泰公司建立了劳动关系；四至五组证据的证明目的为伍某与恒泰公司的劳动关系一直存续；六至七组证据的证明目的为伍某在恒泰公司工作期间系公司高管职务及工作业务范围，双方的劳动关系一直存续；八至九组证据的证明目的为伍某在此期间内一直在恒泰公司上班，恒泰公司从未中断与伍某的劳动关系；第十组证据的证明目的为2017年、2018年期间，伍某在工作时受到恒泰公司董事长的亲自指派及指挥，因此上述时间内与恒泰公司存在劳动关系；第十一、十二组证据的证明目的为2018年、2019年期间伍某与恒泰公司存在劳动关系；第十三组证据的证明目的为伍某自与恒泰公司建立劳动关系之日起劳动关系一直存续，从未中断过；伍某前12个月的平均工资为4500元。恒泰公司对上述证据的质证意见为：1、伍某所举的证据均不是新证据，所有证据的形成时间都是一审诉讼前，超过了举证期间，因此不予认可；2、一部分证据属于单方自行记载形成，其真实性无法确认。从2017年3月以来，从工资流水看，系邹想春承包经营期间，自主用工之后发放的工资，因此其用工主体是邹想春，并不是恒泰公司；3、即使伍某曾经在恒泰公司工作过，因为用工形式的变化，截止本案诉讼时其用工主体为邹想春，不是恒泰公司，这是确定双方劳动关系的关键点，其与恒泰公司不具备劳动关系；4、上述证据的来源是否合法无法确认。基于上述意见，对上诉人所举证据，应不予采信。二审查明的其他事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。   本院认为，综合双方当事人的诉辩主张,本案二审争议的焦点为伍某要求恒泰公司支付经济赔偿金、经济补偿金及工资的请求能否成立。本案为伍某与恒泰公司之间的劳动争议纠纷。关于恒泰公司是否应支付伍某未签订劳动合同的赔偿金及违法解除劳动合同的补偿金的问题，根据我国有关法律规定，伍某要求恒泰公司支付赔偿金及补偿金的前提应该是确定双方之间存在劳动关系且恒泰公司具有不签订书面劳动合同及违法解除劳动合同的事实。而本案中，在伍某与恒泰公司没有签订书面劳动合同的情况下，对双方之间是否存在事实劳动关系伍某与恒泰公司明显意见不一致，由于伍某对该事项未经申请进行劳动争议仲裁，故一审判决驳回伍某要求恒泰公司支付经济补偿金及经济赔偿金的诉讼请求并无不当。关于伍某要求恒泰公司支付工资的请求，因工资系邹想春承包期内所欠，一审驳回其该项请求亦无不当。   综上所述，伍某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由伍某承担。   本判决为终审判决。   审判长 康**悌   审判员 张育林   审判员 黄 莉      二〇二〇年十二月十七日   法官助理 李亚婷   书记员 何婷婷