海城市人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0381民初3465号原告：杨**，男，1982年4月20日生，汉族。住所地：辽宁省鞍山市立山区正阳三街13栋4单元2层59号。现住辽宁省鞍山市高新区。委托代理人：林晓文，系辽宁弘扬律师事务所律师。被告：科伯特（北京）农业有限公司。统一社会信用代码：91110114563602451H。住所地：北京市昌平区科技园区超前路5号4幢3层305号。法定代表人：奥托斯胡克．彼得.亨利.保尔，系公司执行董事。委托代理人：周成翰，系北京市中银律师事务所律师。原告杨**诉被告科伯特（北京）农业有限公司（以下简称科伯特农业公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月10日受理后，依法由审判员王迪适用简易程序独任审判，于2019年12月3日公开开庭进行了审理，原告杨**及其委托代理人林晓文、被告科伯特（北京）农业有限公司委托代理人周成翰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨**诉称：原告于2012年3月26日入职被告，担任技术主管一职，被告与原告签订两次固定期限劳动合同，之后未依法与原告签订无固定期限劳动合同。被告于2018年11月27日向原告发出《解除劳动合同通知书》，违法解除了与原告的劳动关系。在劳动关系存续期间，被告未向原告支付未年假工资，加班费。原告于2018年12月5日向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，该委于2019年3月29日作出京昌劳人仲字[2019]第648号仲裁裁决书，该裁决书认定事实不清，适用法律错误，严重侵害了原告的合法权益。事实是被告违法解除与原告的劳动关系，应依据《中华人民共和国劳动合同法》和第八十七条规定向原告支付二倍赔偿金。被告未依法提前一个月通知而径行解除与原告之间劳动合同应依法向原告支付代通知金。同时，被告应依法向原告支付未休年假工资及未签订无固定期限劳动合同二倍工资。据此，原告依据《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》及相关规定特向人民法院提起诉讼，请求法院依法公正判决。诉讼请求：1、请求确认2012年3月26至2018年11月27日期间双方存在劳动关系；2、请求判决被告支付违法解除劳动合同赔偿金合计161994元；3、请求判决被告支付解除劳动合同代通知金11571元；4、请求判决被告支付2012年3月26日至2018年11月27日期间未休年假工资63840元（合计60天）；5、请求判决被告支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资277704元；6、要求支付2012年3月26日至2013年3月26日期间加班工资86184元。（诉讼请求以原告庭审中变更后为准）被告科伯特农业公司辩称：关于原告的第一项诉讼请求我方认可没有意见，不同意原告的第2项诉讼请求，根据2018年11月27日被告作出的解除劳动合同通知书，被告以劳动合同订成时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，且被告与原告协商并未对变更劳动合同达成一致意见为由，解除了与原告的劳动合同，所以被告是按照法律规定支付原告经济补偿金，而不是赔偿金，对原告的第三项诉讼请求不同意，只有在主张补偿金的情况下再主张其请求，对原告的第四项诉讼请求因已过诉讼时效了，且计算年假的工资过高，原告的工资是每月6000元。对原告的第5项诉讼请求不同意，根据辽宁省高院的解答和劳动司法解释1第16条的规定，劳动合同期满后，劳动者仍在劳动单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意按原条件履行原合同，根据该项规定，劳动者在此条件下请求支付未签订合同的双倍工资，不予支持，且已经过仲裁时效了。对原告的第6项诉讼请求不同意，根据原告与我公司签订的劳动合同约定，双方是实行不定时工作制，不存在加班的情况，另外，原告是销售人员，长期派驻在外地，按其工作性质公司不可能对其考勤或考核，根据合同约定，原告是技术主管，但是原告实际是销售人员，原告在仲裁提出仲裁时是原告自己提出的，事实也是如此。经审理查明：原告（乙方）与被告（甲方）于2012年3月26日签订《劳动合同》一份。劳动合同期限自2012年3月26日至2013年3月25日止，试用期一个月，月工资收入为5000元，其中含基本工资3250元，如果乙方通过业绩考核，每年将享受甲方发给的年终双月薪（第十三个月工资），“第十三个月工资”指基本工资部分，不包括福利、奖金及津贴。合同到期后，原、被告双方继续签订了《劳动合同》一份，劳动合同期限从2013年3月26日至2016年3月25日止。合同第六条约定：甲方根据经营需要、乙方的工作能力、工作表现及健康状况等，可合理调动乙方岗位/职位……。合同第七条约定：甲方执行中国劳动法规规定的工时制度。根据乙方的工作性质，对乙方实行的工时制度为以下第2种。2、甲方经劳动部门批准（如需），对乙方实行不定时工时制。实行不定时工时制的劳动合同不适用本合同关于加班的规定及甲方关于加班补偿的相关制度，甲方应合理安排乙方休息。第二十一条约定：乙方在合同期内的各种节假日、婚丧假、计划生育假、年休假等均按中国劳动法规和甲方有关规定执行。劳动合同到期后，被告未与原告签订书面劳动合同，原告继续在被告处上班。原告在工作过程中，被告委托北京外企人力资源服务有限公司为原告发放工资每月6000元（2017年11月-2018年10月），2018年1月，被告。委托北京外企人力资源服务有限公司为原告发放年终奖3900元。原告在工作过程中的燃油补助、出差补贴等费用由原告向被告方申请报销后发放。2018年11月1日，被告公司股东共同作出《股东决定》，载明：依据《公司法》和章程有关规定，股东决定如下：一、调整科伯特公司在中国区销售模式，从原有直销模式变更为独家总代理模式；二、科伯特（北京）农业有限公司原有销售客户资源全部移交安徽金敦福农业科技有限公司，并由该公司作为科伯特在中国区的总代理，负责科伯特中国区全部销售工作。三、科伯特（北京）农业有限公司原有销售团队全部移交总代理。2018年11月1日，被告公司作出执行董事决定，载明：鉴于科伯特（北京）农业有限公司经营出现连年亏损情形，截至目前，公司已经严重资不抵债，外部负债两千多万，公司股东科伯特有限公司决定对中国区销售业务进行战略调整，将中国区销售工作全部交由总代理商安徽金敦福农业科技有限公司负责，同时，销售团队员工也同步移交该公司。遵照上述股东决定，本执行董事作出如下决定：1、调整公司组织架构，撤销公司销售部设置；2、销售团队员工全部转由金敦福公司接手并进行管理；3、如销售团队员工不同意入职金敦福，则按中国区劳动法律规定进行相应处理。2018年11月1日，被告公司总经理举行会议，向全体员工转达了公司年底之前进行销售战略调整的思路及初步计划，包括四周后开始将销售团队整体移交给金敦福公司的决定，并要求销售团队的6位员工（宋大伟、魏大勇、李帅、孙春林、张立堂、杨**）仔细考虑并作出选择。后被告公司总经理与销售团队员工逐一面谈，了解销售部员工对于人事变动的意向，以及后续与科伯特公司劳动合同事宜。2018年11月27日，被告科伯特农业公司总经理与原告等其他销售人员会谈，明确公司销售团队将整体移交金敦福公司，并列出公司对于销售部员工赔偿的安排，询问员工对于移交事宜是否接受，以及个人对劳动赔偿的要求。6位销售人员考虑后，回复科伯特农业公司总经理，拒绝去金敦福公司，并提出了各自的劳动赔偿要求。2018年11月27日，被告科伯特农业公司向原告发出《解除劳动合同通知书》，内容为：杨**先生：您于2012年3月26日入职我公司，现担任技术和销售代表岗位，由于以下原因，公司决定与您解除劳动合同，特通知如下：由于劳动合同订立时所依据的客观情况已发生重大变化，致使劳动合同无法履行，且公司已与您协商，但并未对变更劳动合同内容达成一致，根据相关法律法规以及我公司规章制度的规定，公司有权与您解除劳动合同。公司决定于2018年11月27日与您解除劳动关系，请您于2018年11月30日前到公司办理工作交接及离职手续，自2018年11月27日起，双方不存在任何劳动关系。2019年1月1日，被告科伯特农业公司与安徽金敦福农业科技有限公司签订《经销协议》。再查：被告公司的《员工手册》第9.2条（a）规定：员工工作满一年的员工，有权依照相关的法律法规和劳动合同中的约定享受10天带薪年休假。年假的计算时间为每年的1月1日至12月31日。另查:原告于2018年12月5日向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁申请书中，原告自述其在被告处担任技术和销售代表一职。北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月29日作出京昌劳人仲字[2019]第648号裁决书，原告不服该裁决书，故诉至法院。以上事实，除原、被告当庭陈述外，原告提供的证据有：劳动合同两份、仲裁裁决书一份、收入明细表、借记卡账户历史明细单、员工手册、解除劳动合同通知书一份；被告提供的证据有：劳动人事争议申请书、《股东决定》、《执行董事决定》、致科伯特中国核心客户的一封信及回执两份、总经协议一份、审计报告四份、会议纪要两份、科伯特与金敦福业务合作及相关业务交接的情况说明一份、北京外企人力资源服务有限公司出具的工资表一份（含发放记录）、报销凭证及报销发票（含清单）复印件一组。上述证据，经本院审查，所证事实足资认定，本院予以采信。关于原告提供的年休假统计表、休息日及节假日加班统计表，因上述证据系原告单方制作，且被告对此不予认可，故本院对原告提供的该组证据不予采信。关于原告提供的出差统计表、考勤表、派差费报销申请书、证人证言（书面材料），虽原告主张上述证据系被告制作，但被告对此予以否认，原告提供的证人证言因证人未到庭，本院无法核实其证人证言的真实性，故上述证据因本院无法核实其真实性，故本院对该份证据不予采信。本院认为：劳动者的合法权益受法律保护。关于原告主张要求确认原、被告在2012年3月26日至2018年11月27日期间存在劳动关系一节，因被告对此予以认可，故本院对原告的该项诉讼请求依法予以支持。关于原告的月平均工资数额，原告主张应按照其提供的收入明细表予以计算，但原告主张的采暖补助、及话费补贴、房补等金额，因未出示证据证明该笔款项存在，且被告对此予以否认，故本院对其主张的该笔数额不予认可。关于原告主张出差补贴及用车燃油补贴费用，因上述费用系原告在出差过程中产生的必要费用，并非固定性工资收入，故不应计算为工资中，且被告委托北京外企人力资源服务有限公司为原告发放的工资，故原告的月平均工资本院按照北京外企人力资源服务有限公司出具的工资表为准，因工资表中载明原告月工资为6000元，年终奖为3900元，故原告解除劳动关系前12个月平均工资为6325元[（6000元/月×12个月+3900元）÷12个月]。关于原告要求被告支付解除劳动合同代通知金11571元的诉讼请求，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日内以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。因被告未能提前三十日以书面形式通知原告与其解除劳动关系，故被告应额外支付原告一个月工资，故被告应支付原告解除劳动合同代通知金6325元。关于原告要求被告支付其违法解除劳动合同经济赔偿金计161994元一节，因被告提交了《审计报告》、《股东决定》、《执行董事决定》等证据，表明被告方系因被告公司客观情况已发生重大变化，致使劳动合同无法履行，且被告在解除劳动关系前与原告进行协商，但双方并未对变更劳动合同的内容达成一致意见，故被告与原告解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日内以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”之规定，且原告在本案中要求被告支付其解除劳动合同代通知金，故应视为原告认可被告系依据客观情况发生非重大变化致使劳动合同无法履行，故与其解除劳动合同的事实。故本院对原告要求被告支付其违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求不予支持。关于原告要求被告支付其未休年假工资63840元一节，原告提供的《员工手册》显示，工作满一年的员工，每年享受带薪年休假10天，虽被告对此不予认可，但被告未出示充分证据证明其主张，故被告应支付原告未休年假工资，故本院对原告该项诉讼请求的合理部分予以支持。又根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，原告于2018年12月5日申请仲裁，故其要求2016年之前年休假工资的请求已超过仲裁时效，故本院不予支持，被告应支付原告从2016年1月1日至2018年11月27日期间29天年休假工资共计16866元（6325元/月÷21.75天×29天）×（300%-100%）。关于原告要求被告支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资277704元一节，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”之规定，被告虽未与原告续签书面劳动合同，因原告继续在被告处工作，应视为被告与原告已订立无固定期限劳动合同，故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告支付其2012年3月26日至2013年3月26日期间加班工资86184元一节,因原告的工作性质系不定时工作制，且原告的工作地点为海城，故从原告的工作地点，工作性质来看，原告的工作时间并不受被告实际管理、指导，且原告未提供充分证据证明其加班的具体情况，本院无法对其加班工资作出准确的裁决，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十条，《职工带薪年休假条例》第五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告杨**与被告科伯特（北京）农业有限公司在2012年3月26日至2018年11月27日存在劳动关系；二、被告科伯特（北京）农业有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨**未提前通知解除劳动合同代通知金6325元；三、被告科伯特（北京）农业有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨**未休年假工资16866元；四、驳回原告杨**其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告科伯特（北京）农业有限公司承担。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。审判员 王 迪二〇二〇年十二月三十日书记员 吴海军