山东省淄博市张店区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0303民初5533号 原告：淄博飞毛腿物流有限公司。住所地，淄博市张店区沣水镇金泰物流园专线四区D库31号。 法定代表人：张怀厚，经理。 委托诉讼代理人：陈宝瑞，山东慧泉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贺丽闵，山东慧泉律师事务所实习律师。 被告：程海燕，女，1982年1月7日出生，汉族，住淄博市张店区。 原告淄博飞毛腿物流有限公司（以下简称飞毛腿公司）与被告程海燕确认劳动关系纠纷一案，本院于2020年9月19日立案受理，依法适用简易程序，于2020年11月11日公开开庭进行审理。原告飞毛腿公司的法定代表人张怀厚及其委托诉讼代理人陈宝瑞、贺丽闵,被告程海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、依法确认被告2015年6月30日至2018年9月23日在原告处工作期间为非全日制用工；2、由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2015年6月30日，被告应聘到原告处工作，主要负责仓库管理的临时替换工作，工作时间每周不超过24小时。因其工作性质为非全日制临时灵活用工，故未签订劳动合同。2018年1月，为提高收入，被告向原告申请转为正式员工。经过综合考量，原告同意被告的申请，并与之签订劳动合同，合同期限为2018年1月1日至2019年1月1日。试干几天后，被告因无法胜任工作，加之为更好地照顾孩子，被告又向原告提出继续做小时工。出于同情，原告再次同意被告申请继续做小时工，以上劳动合同不再履行。2018年9月23日，被告不辞而别。离职后，被告申请劳动仲裁，张劳人仲案字[2019]第686号仲裁裁决书确认双方存在劳动关系。但并未明确为何种劳动关系。现被告依据该裁决书，要求原告补交其自2015年6月30日至2018年9月23日的社保。为了明确社保缴纳责任，需要进一步明确双方劳动关系的性质。原告认为，双方虽然签订过劳动合同，但并未实际履行。被告一直做小时工，属临时灵活就业人员，根据相关法律规定，原告无须为其缴纳社保。为此，原告于2020年7月16日向张店区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法确认双方劳动关系的性质。同日，张店区劳动人事争议仲裁委员会以仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由不予受理，并作出张劳人仲案字[2020]第662号不予受理通知书。为维护原告合法权益，特此诉讼，请求依法确认双方劳动关系为非全日制用工，望判如所请! 程海燕辩称，根据劳动合同法第七十二条规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日，被告自2015年6月30日至2018年9月27日在原告处从事仓储管理工作期间劳动报酬每月支付一次，支付周期为30日，属于全日制用工。根据劳动法第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工作制度。被告平均每周工作时间均超过四十四小时，符合国家全日制用工。2018年原告自主要求与被告签订不合法“劳动合同”，是迫于员工提出缴纳社保压力，自拟了一份不合法的“劳动合同”，如果当时不同意签订，当年的年底奖金及福利就被扣除，且要求员工立刻辞职。所以并非原告所说为申请转为正式员工才签订的不合法的“劳动合同”。2015年7月20日，被告就完全胜任仓储管理工作，并一直工作到2018年9月27日，有2015年7月20日的日记账为证，并且被告从未提出过要照顾孩子做小时工，孩子一直由他奶奶照顾。淄博市张店区社保中心已认定并于2019年11月21日给被告下发了社会保险费限期补缴通知，有补缴通知为证。综上所述，2015年6月30日至2018年9月27日期间原被告之间是全日制用工。望法院确认为盼。 当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告提供的证据有： 1.仲裁申请书、不予受理通知书，证明原告于2020年7月16日向张店区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，张店区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月16日决定不予受理并出具张劳人仲案字【2020】第662号不予受理通知书。因此，原告有权向人民法院提起诉讼； 2.考勤记录，证明2015年7月27日至2018年7月31日被告每天11:00左右签到，12：30左右签退，17:00左右签到，18:30左右签退。每天工作三小时左右。因此在此期间内被告实际为“非全日制用工”。2018年1月，被告申请转为正式工，但是正式上班两天，无法坚持，又转为小时工，已签订的劳动合同，未实际履行。2018年9月23日正常上班，经过试用还是无法坚持，便不辞而别。 3.张劳人仲案字【2019】第686号仲裁裁决书，裁决书确认2015年6月30日至2018年9月27日期间申请人程海燕与被申请人淄博飞毛腿物流有限公司存在劳动关系，但是并未明确为何种劳动关系。 被告的质证意见为：对证据1不予受理通知书的真实性无异议，但是对仲裁申请书不予认可，因为仲裁申请书是原告自行书写。对证据2的真实性不予认可，是原告方自行制作，原告提供的考勤机里面没有隽奇、唐晓龙、王慧的考勤记录，所以我不认可原告考勤记录的信息；原告在2015年12月22日发放的2015年11月工资的当天备注“迟到警告扣五十”，该考勤记录里也没有。对证据3无异议。 被告提供的证据为：1.提交员工考勤记录表，证明被告工作的时间是从2015年7月21到2018年9月27日，该考勤记录可以证明我的工作时间，每周大于44小时。2.提交工资流水一份，证明我与原告存在劳动关系，原告每月向我发放工资一次。其中2015年12月22日，摘要附件栏里标注我迟到警告扣五十，与我提交的考勤记录是一致的。3.提交社会保险补缴通知照片一份此照片来源于社会保险部门，证明社保处已经确认我与原告是正常的劳动关系，因我投诉社会保险部门才向原告发出了补缴通知。4.提交日记账一份，证明我的考勤记录是真实的，因为该日记账与考勤记录相互印证，并且与我前面说的隽奇、唐晓龙、王慧等人相互印证。5.提交2018年7月、8月、9月的工资表各一份、劳动合同一份，证明原告拖欠我部分工资，且没有为我缴纳社会保险，该照片来源于我从社会保险部门拍摄。 原告的质证意见为：对证据1有异议，不是原告单位的考勤记录，考勤记录表上盖的公章与原告单位公章不一致。对证据2真实性无异议，原告是小时工和大家的工资是一起发放的，对此原告也同意，并不能因此证明原告就是全日制工人，是不是小时工应以考勤记录为准。证据3的补缴通知我方已收到，收到后因对被告的工作性质有异议才提起诉讼。证据5劳动合同是真实的，但该合同没有履行。证据5工资表被告说拖欠她工资，与本案无关，原告与被告的工资已经清了。证据4日记账是被告自行制作的，不能作为证据使用。 经审查，原告提供的证据1、3，被告提供的证据1-3、5，均具有证据的真实性、合法性、关联性，本院直接予以确认。原告提供的证据2，因原告自认删除隽奇、唐晓龙、王慧的名字；被告提供的证据4，不能证明与被告相关联，故本院对此均不予采信。 根据当事人当庭陈述和本院经审查认定的上述证据，认定事实如下： 2015年6月30日，被告入职原告处，工作至2018年9月27日。2018年2月2日，原被告签订了自2018年1月1日至2019年1月1日的《劳动合同》，并对被告从事仓库管理、工作时间上一天休息一天、劳动报酬原告每月31日前以货币形式支付、月工资按基本工资2200元加提成等进行了约定。 2019年9月2日，被告向淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；同年11月4日，该委作出张劳人仲案字【2019】第686号仲裁裁决书，确认2015年6月30日至2018年9月27日期间原被告之间存在劳动关系。 2019年11月21日，淄博市张店区社会保险事业中心向原告发出《社会保险费限期补缴通知》。 2020年7月16日，原告就本案诉求向淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；同日该委以原告的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由，作出张劳人仲案字【2020】第662号不予受理通知书。原告对此不服，诉至本院，要求实现诉请。 本院认为，本案争议焦点为原被告2015年6月30日至2018年9月23日之间劳动关系是否属于非全日制用工。 《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指小时用工计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工作制度。本案中，原告提供的考勤记录，因原告自认删除隽奇、唐晓龙、王慧的名字，能够证明该考勤记录已被修改、非原始记录状态；被告提供的考勤记录表，形式上与原告提供的考勤记录相同，虽然仅加盖了“张店飞毛腿运货物运输队”字样的公章，结合原告从事物流之需要，可以认定被告提供的考勤记录表相对客观。从被告提供的考勤记录表来看，被告每周的工作时间大于二十四小时，具有全日制用工工作的时间特征。 《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》第一条（五）项规定：用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。本案中，原告未提供经相关部门批准或者备案的证据，对此应承担举证不能的不利后果。 《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条规定，非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。本案中，从被告提供的工资银行流水来看，原告向被告支付工资周期固定，均为每月支付，向被告支付的正常工作期间工资高于最低工资标准，具有全日制用工工资支付的特征。 综上，能够认定原、被告在2015年6月30日至2018年9月23日用工系全日制，原告的主张依法不能成立。故依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 驳回原告淄博飞毛腿物流有限公司的诉讼请求。 案件受理费5元，由原告原告淄博飞毛腿物流有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审判员 边 海 二〇二〇年十二月八日 书记员 王小京