广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终1466号 上诉人(原审原告)：梧州国海置业有限公司，住所广西梧州市新兴二路137-6号4楼。统一社会信用代码：91450400086513543H。 法定代表人：朱忠勇，公司总经理。 委托诉讼代理人：黄世军，广西迈泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘桂月，广西迈泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：覃观金，男，1983年1月6日出生，汉族，住广西苍梧县。 被上诉人（原审被告）：伍艳云，女，1989年4月15日出生，汉族，住广西苍梧县。 两被上诉人共同的委托诉讼代理人：韦发华，广西益远律师事务所律师。 两被上诉人共同的委托诉讼代理人：禤钦珍，广西益远律师事务所律师。 上诉人梧州国海置业有限公司因与被上诉人覃观金、伍艳云商品房销售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2020）桂0405民初1124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 上诉人梧州国海置业有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决书第三项判决，依法改判为被上诉人向上诉人支付代偿利息及罚息63162.92元、利息32710.94元(计算方式:883523.44元×3.85％÷365天×270天×1.3倍，自2019年12月24日起至2020年9月24日计270天，直至被上诉人清偿之日止)、逾期违约金30000元、律师费15000元，共计140873.86元。上诉人退还被上诉人购房款434658.14元。2、本案的一审及二审诉讼费、保全申请费全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院把上诉人代偿的利息及罚息没有纳入违约金范围是错误的。上诉人与被上诉人之间签订的商品房买卖合同附件四第一条第4款约定以下违约责任:买受人未按约向贷款机构还款导致出卖人承担保证责任代为偿还的，买受人应在出卖人代偿之日起15日内向出卖人还清代偿款项(含本金、利息、罚息等)，并自出卖人承担代偿义务之日起至买受人向出卖人偿还代偿款项之日止，同时按日向出卖人支付代偿款项万分之八的违约金。在买受人取得房地产权属证书之前发生出卖人代偿的，出卖人亦有权选择解除《商品房买卖合同》并处买受人违约金三万元，买受人并自行承担该商品房装修损失，出卖人不予任何补偿。由此可见，支付上诉人代偿的利息、罚息均为被上诉人应承担的违约范围。2、一审法院计算违约时间自2019年12月24日至2020年5月24日止是错误的，应至被上诉人清偿之日止。一审诉讼时，上诉人为了方便计算违约金的具体数额，诉请里已注明了暂计自2019年12月24日至2020年5月24日，说明上诉人并未放弃追究被上诉人自2020年5月25日起至今的违约责任。3、一审法院未支持上诉人的全部律师代理费，缺乏法律依据。上诉人与被上诉人之间签订的商品房买卖合同附件四第一条第4款有约定，贷款机构提起诉讼而出卖人应诉或出卖人行使追偿权、解除权而提起诉讼的，买受人承担因此发生的诉讼费、保全申请费、律师费等实现债权的所有费用。按照《广西壮族自治区律师服务收费管理实施办法》的规定，本案涉讼房屋价值高达1425532元，可收律师代理费超过30000元，而上诉人与代理律师事务所签有的代理合同仅约定收取15000元的律师服务费，远远低于收费标准，不违反有关部门的规定。 被上诉人覃观金、伍艳云辩称，1.解除双方签订的商品房买卖合同是错误的。2.解除双方签订的商品房买卖合同违背了公平原则；3.即使解除了双方签订的合同，一审的计算方法是合理的，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 梧州国海置业有限公司向一审法院起诉请求：1．判决解除原、被告签订的《梧州市商品房买卖合同》；2．判令被告配合原告到原合同登记机关办理撤销《梧州市商品房买卖合同》备案、预告登记注销手续；3．判令被告向原告支付违约金人民币218058.86元［累计应付款820360.52元×10％＋代偿款项883523.44元×0.0008×150天（从2019年12月24日暂计至2020年5月24日）＋3万元］；4．判令第三项金额218058.86元直接从被告已付房款中扣除；5．判令被告支付本案律师代理费1.5万元。 一审法院认定事实：2016年4月27日原告（出卖人）与被告（买受人）签订一份《梧州市商品房买卖合同》，约定：1．买受人向出卖人购买其开发建设的梧州市长洲区龙腾路33号A10-2幢商品房，建筑面积151.93平方米，每平方米9382.82元，总金额1425532元，付款方式为首付＋银行贷款支付方式，买受人于签约之日按该商品房价款总金额的40％以上计575532元支付首付款（含定金），其余60％房价款85万元于签订购房合同当日起于60日内以贷款方式支付至出卖人账户，买受人未能获得贷款或未能足额获得贷款的，买受人同意于贷款付款期限（即60日）届满之日起10日内付清房款。2．买受人逾期付款超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的10％向出卖人支付违约金，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之四的违约金。《梧州市商品房买卖合同》附件四、合同补充协议第一条第4款约定买受人未按约向贷款机构还款导致出卖人承担保证责任代为偿还的，买受人应在出卖人代偿之日起15日内向出卖人还清代偿款项（含本金、利息、罚息等），并自出卖人承担代偿义务之日起至买受人向出卖人偿还代偿款项之日止，同时按日向出卖人支付代偿款项万分之八的违约金。在买受人取得房地产权属证书之前发生出卖人代偿的，出卖人亦有权选择解除买卖合同并处买受人违约金3万元，买受人并自行承担该商品房装修损失，出卖人不予任何补偿。贷款机构提起诉讼而出卖人应诉或出卖人行使追偿权、解除权而提起诉讼的，买受人承担因此发生的诉讼费、律师费等实现债权的所有费用。 同年6月1日被告作为借款人（甲方）、抵押人（丙方）与作为贷款人、抵押权人的桂林银行股份有限公司梧州分行（乙方）、作为保证人的原告（丁方）签订了一份《个人住房抵押借款合同》，约定甲方向乙方借款85万元用于购置上述商品房，借款期限360个月，还款方式为等额本息，每月偿还贷款本息4767.7元，同时提供上述商品房作为借款的抵押。丁方提供连带责任保证，当甲方没有按借款合同约定履行其债务，乙方有权直接要求丁方承担保证责任。丁方应在接到乙方《催收到（逾）期贷款通知书》之日起10个工作日内履行清偿义务。 2016年5月27日原、被告办理了案涉商品房的预购商品房预告登记。上述合同签订后，被告向原告支付了首付款575532元，缴纳了契税款20364.75元、住房维修资金9116元。同年6月6日被告和桂林银行股份有限公司梧州分行办理了案涉商品房的预购商品房抵押权预告登记，桂林银行股份有限公司梧州分行向被告发放了贷款85万元。2017年3月18日原告将案涉商品房交付被告。 桂林银行股份有限公司梧州分行因被告从2018年8月21日起没有按期归还借款，且联系不上，于2019年12月2日向原告发出《关于我行扣划梧州国海置业有限公司按揭回购款的函》，要求原告按《桂林银行个人房屋按揭贷款合作协议》第六条约定，对被告覃观金目前在该行的逾期贷款本金820360.52元及贷款合同期内产生的所有欠息58849.99元，按照合同约定履行回购义务。2020年2月25日桂林银行股份有限公司梧州分行出具了一份《结清证明》，注明了2019年12月23日于原告账户扣除、结清覃观金办理的房屋按揭贷款，扣除本金820360.52元、利息59237.23元、罚息3925.69元，共883523.44元。 原告（乙方）与桂林银行股份有限公司梧州分行（甲方）签订了一份《桂林银行个人房屋按揭贷款合作协议》，约定：第一条乙方开发的楼盘项目进度符合监管部门及甲方要求，甲方同意对乙方销售的房产提供个人住房（含商用房）按揭贷款，总额度为20000万元，其中个人住房按揭贷款额度为20000万元。…第四条乙方同意在借款人贷款期间发生逾期时协助甲方催收。乙方同意在甲方为该贷款的抵押办妥以前，如借款人发生连续逾期三期或累计逾期六期时，或因乙方或借款人原因导致该抵押物被查封、扣押、拆迁、诉讼或其他影响甲方办理相关抵押登记手续的，对贷款承担连带保证责任。第五条乙方为本协议项下所有借款人向甲方申请的个人房屋按揭贷款提供连带保证担保责任，其担保方式为全额不可撤销的连带责任保证，保证范围为各借款人的借款本金及由此产生的借款利息（包括罚息）、违约金、赔偿金及甲方实现债权的费用。此担保为连续的无条件的保证，保证期限为：从本协议项下甲方每笔个人房屋按揭贷款发放之日起至乙方协助甲方办妥借款人所购房产的正式抵押登记手续之日止。第六条乙方如依据上述第四、五条为借款人提供保证担保，在保证期限内，若借款人连续三期或累计六期不按贷款合同的规定按时偿付借款本息及其他相关费用，或借款人违约导致甲方依据《桂林银行个人购房按揭抵押贷款合同》提前收回贷款本息的，甲方有权要求乙方承担连带责任，乙方应在接到甲方的通知书后的一个月内按照通知书中所载明的偿还金额、方式向甲方履行清偿义务。清偿方式包括但不限于：（一）甲方有权从乙方在甲方处开立的“保证金专户”内直接扣收相应的金额，如有不足，甲方可继续向乙方追偿；（二）由乙方对借款人已购房产进行回购，借款人因此获得的回购款项优先用于支付借款人尚未清偿给甲方的借款本息、违约金、赔偿金及相关费用等。原告为提起本案诉讼，委托广西迈泰律师事务所代理诉讼并支出律师代理费1.5万元。 一审法院认为，原告与被告于2016年4月27日签订的《梧州市商品房买卖合同》及补充协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。合同补充协议第一条第1款约定买受人未按约向贷款机构还款导致出卖人承担保证责任代为偿还的，买受人应在出卖人代偿之日起15日内向出卖人还清代偿款项（含本金、利息、罚息等），并自出卖人承担代偿义务之日起至买受人向出卖人偿还代偿款项之日止，同时按日向出卖人支付代偿款项万分之八的违约金。在买受人取得房地产权属证书之前发生出卖人代偿的，出卖人亦有权选择解除买卖合同并处买受人违约金3万元，买受人并自行承担该商品房装修损失，出卖人不予任何补偿。本案中，被告未能按约偿还桂林银行的借款本息，在原告为其偿还上述借款本息后，又未按约支付原告代偿款项，且案涉的商品房未能取得不动产权证书，现原告要求解除与被告签订的《梧州市商品房买卖合同》，符合双方约定，原审法院予以支持。被告认为其在签订《梧州市商品房买卖合同》后，已经向原告支付了首付款和通过银行贷款支付了余下的房款85万元，已经履行合同约定的付款义务，原告未经其同意为其代偿桂林银行的借款本息，只能行使追偿权，而不能解除合同，对此原审法院认为，在买卖合同中，被告主要义务是支付价款，主要权利是取得房屋；原告主要义务是交付房屋，主要权利是取得房款。表面上看，被告支付首付款，随后银行按揭款也支付完毕，原告权利已实现，被告有权利取得房屋，如解除合同将使得被告该权利被排除。实质上，被告支付的房款是通过按揭从银行取得，原告为按揭贷款提供了保证担保，被告不偿还按揭款，原告就要承担担保责任，被告没有按期偿还桂林银行股份有限公司梧州分行的借款，原告履行保证责任，代被告偿还了借款，现被告已无偿还能力，如不解除合同，将出现原告自己垫资购买自己房屋的结局，不能实现其出卖房屋的目的，对于原告来说也是不公平的。上述条款约定的解除合同条件，是被告可以预见并可控的，只要被告及时履行偿还按揭款义务，并不会发生解除合同情形。按揭款不能偿还系被告自身违约造成，其因违约而承担商品房买卖合同被解除的责任符合双方约定。因此原审法院对于被告抗辩已经全部支付购房款，原告应行使追偿权的意见不予采纳。合同解除后，原告应向被告退还其支付的首付款575532元，被告向原告返还案涉商品房并配合原告到原合同登记机关办理撤销《梧州市商品房买卖合同》备案、预告登记注销手续。关于被告应支付的违约金的问题。本案被告在《梧州市商品房买卖合同》签订后，已经按合同的约定在6月6日将银行发放的贷款支付给原告。因此被告在《梧州市商品房买卖合同》并不存在逾期付款，原告要求被告按《梧州市商品房买卖合同》第七条的约定支付逾期付款违约金，与事实不符，故对原告要求被告按累计应付款820360.52元支付10％违约金的请求，原审法院不予支持。被告在原告代偿借款后，应在15日内向原告还清代偿款项，但至今没有偿还，故原告要求其支付逾期还款违约金合法有据，原审法院予以支持。原、被告约定逾期还款违约金按日万分之八计算，达到了月利率2.4％，明显过高，本案被告逾期还款造成原告的实际损失为利息损失，考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，调整本案被告逾期还款违约金按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的1.3倍计算，从2019年12月24日至2020年5月24日为19382.30元。由于被告违约导致合同解除，故原告要求被告支付违约金3万元，合法有据，原审法院予以支持。关于律师代理费的问题。原、被告在合同补充协议第一条第4款约定“出卖人行使追偿权、解除权而提起诉讼的，买受人承担因此产生诉讼费、律师费等实现债权的所有费用”，原告主张因提起本案诉讼而支出的律师代理费1.5万元，被告认为该收费不符合《广西壮族自治区律师服务收费管理实施办法》的规定，根据双方约定及《广西壮族自治区律师服务收费管理实施办法》的规定，原审法院支持10312元。综上所述，原告应返还被告的首期房款575532元，扣减了被告应支付原告的违约金49382.30元和律师费10312元后，尚应退还被告515837.70元。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款规定，判决如下：一、解除原告梧州国海置业有限公司与被告覃观金、伍艳云签订的《梧州市商品房买卖合同》；二、被告覃观金、伍艳云应在判决生效后十五日内配合原告梧州国海置业有限公司到原合同登记机关办理撤销《梧州市商品房买卖合同》备案、预告登记注销手续；三、原告梧州国海置业有限公司应退还被告覃观金、伍艳云购房款人民币515837.70元；四、驳回原告梧州国海置业有限公司的其他诉讼请求。上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17630元，减半收取计8815元（原告已预交8819元），保全申请费5000元，合计13815元，由原告梧州国海置业有限公司负担3189元，被告覃观金、伍艳云负担10626元。 二审期间各方当事人没有向本院提供新的证据材料。 一审法院查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为被上诉人因涉案的商品房买卖合同的解除，应向上诉人支付的款项总额是多少？ 上诉人与被上诉人于2016年4月27日签订的《梧州市商品房买卖合同》及补充协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。合同补充协议第一条第1款约定买受人未按约向贷款机构还款导致出卖人承担保证责任代为偿还的，买受人应在出卖人代偿之日起15日内向出卖人还清代偿款项（含本金、利息、罚息等），并自出卖人承担代偿义务之日起至买受人向出卖人偿还代偿款项之日止，同时按日向出卖人支付代偿款项万分之八的违约金。在买受人取得房地产权属证书之前发生出卖人代偿的，出卖人亦有权选择解除买卖合同并要求买受人支付违约金3万元，买受人并自行承担该商品房装修损失，出卖人不予任何补偿。本案中，被上诉人未能按约偿还桂林银行的借款本息，在上诉人为其偿还上述借款本息后，又未按约支付原告代偿款项，且案涉的商品房未能取得不动产权证书，现上诉人要求解除与被上诉人签订的《梧州市商品房买卖合同》，符合双方约定，一审判决据此解除涉案的《梧州市商品房买卖合同》正确，本院予以确认。根据上述合同条款的约定，上诉人可以选择要求被上诉人还清代偿款项并按日支付万分之八的违约金，也可以选择解除买卖合同并要求被上诉人支付违约金3万元，这两个方案是二选一的选择，上诉人选择了第二种方案要求解除买卖合同就不能按第一种方案要求被上诉人按日支付万分之八的违约金，只能要求被上诉人支付违约金3万元，如果认为该违约金约定过低，无法弥补损失，上诉人依法可以要求法院调整违约金，以实际损失为限。上诉人为被上诉人代偿的金额为883523.44元，而上诉人实际收取了被上诉人通过贷款支付的850000元房款余款，故实际损失的数额应为两者的差额为33523.44元，即使加上上诉人主张的为本案支出的15000元律师费，总数额也低于一审判决认定的总金额。上诉人既要求解除买卖合同又要求按第一种方案计算违约金的主张没有事实和法律依据，一审判决对该理由予以支持仅对利率做调整不当，导致计算的违约金数额有误，但被上诉人没有就此提出上诉，视为服判，故本院对一审判决予以维持。 综上所述，梧州国海置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但对合同条款理解错误导致实体处理不妥，但因被上诉人没有上诉，视为服判，故本院对一审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4631元（上诉人梧州国海置业有限公司已交纳），由上诉人梧州国海置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱卓慧 审 判 员 李庆春 审 判 员 莫 芮 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 韦钦仁 书 记 员 陈志恒 附法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。