江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终2268号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司丰城支公司，住所地：江西省宜春市丰城市新城区子龙路子龙花园小区樱花苑6栋20-22号。统一社会信用代码：91360981769781889M。法定代表人：熊啸凤，该公司经理。委托诉讼代理人：谢海林，男，1990年2月9日出生，汉族，住江西省宜春市袁州区。该公司法务，特别授权。被上诉人（原审原告）：甘家和，男，1975年12月30日出生，汉族，住江西省丰城市。委托诉讼代理人：黄妙计，江西华兴律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：熊红亮，男，1978年8月16日出生，汉族，住江西省丰城市。委托诉讼代理人：陈恩义，江西金丰律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：江西省宏通物流有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县富山乡清湖村。统一社会信用代码：9136012157116042X4。法定代表人：张铭程，该公司经理。上诉人中国大地保险股份有限公司丰城支公司（以下简称大地财保丰城公司）为与被上诉人甘家和、熊红亮、江西省宏通物流有限公司（以下简称宏通物流公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省丰城市人民法院(2020)赣0981民初1521号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人大地财保丰城公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判大地财保丰城公司不承担伙食补助费2850元、营养费1710元、护理费9051元、误工费26547元、交通费800元、被扶养人生活费14996元、鉴定费3200元、伤残赔偿金15796元，合计74950元保险赔偿责任；2、判令甘家和、熊红亮、宏通物流公司承担本案二审全部诉讼费用。事实和理由：1、一审认定事实错误，根据雇主责任保险条款（2014版）条款第二十条，发生保险责任范围内的损失，保险人按照以下约定计算赔偿…一审时上诉人已向法院提供了投保单及保险款，投保约定一审法院也支持了被上诉人按照约定赔偿医疗费及不承担精神抚慰金。所以上诉人依约不承担伙食补助、营养费、护理费、交通费、被扶养人生活费、鉴定费以及伤残。根据附录：《伤残等级赔偿比例表》十级伤残对应比例为5%，所以应按照15796元（15796元/年*20年*5%）计算。2、一审适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，依法成立的合同，受法律保护”。被上诉人甘家和答辩称：一审法院判决公正。被上诉人熊红亮答辩称：1、一审判决认定事实清楚、判决公正合法，请求予以维持。2、上诉人提出的保险条款没有履行提示告知解释说明义务，并且其免责条款不符合保监发2012第16号文件的规定，应该认定为无效。3、退一万步讲，即使保险条款有效，赔偿的计算方法也不是按上诉状计算，而是根据保险金额100万元来计算，更何况该保险条款约定的伤残标准是已作废的标准，其赔偿计算方法违背了侵权责任法的规定。4、本案一审医疗费重复扣除了两个10%，不符合保险单载明的计算方法。被上诉人宏通物流公司未到庭，未进行答辩。甘家和向一审法院起诉请求：1、判令熊红亮、宏通物流公司、大地财保丰城公司赔偿甘家和住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费等各项费用合计130875元；2、本案诉讼费用由熊红亮、宏通物流公司、大地财保丰城公司承担。一审法院认定事实：2019年10月16日下午3时许，甘家和驾驶赣Ａ×××××重型半挂牵引车在丰城市许山矿采石场装货，装完货后上车盖帆布时不慎摔伤。当日甘家和被送往丰城市人民医院门诊检查花费1034.5元，住院治疗57天，花费医疗费36618.52元。出院医嘱：出院后休息3个月，加强营养。经鉴定，甘家和的伤残等级评定为十级伤残，后续治疗费12000元。甘家和受雇于熊红亮驾驶赣Ａ×××××重型半挂牵引车跑运输。该牵引车实际车主为熊红亮，登记在宏通物流公司处且挂靠在其名下运营。熊红亮以宏通物流公司的名义作为被保险人在大地财保丰城公司投保了“雇主责任保险”，伤亡责任限额1000000元，医疗责任限额100000元。保险期限自2019年8月29日0时起至2020年8月28日24时止，事故发生在保险合同期间。该保单特别约定：本保单承保区域范围为“在中国境内驾驶本保单指定的车辆……装卸货物的途中”；法律费用赔偿限额为0元，每人每次事故医疗费用绝对免赔额200元，扣除免赔额后的医疗费用按照90%的比例予以赔付；投保的车牌号为赣Ａ×××××；承保雇员仅包含所投保车辆的驾驶人。甘家和与儿子甘舸豪（2015年3月2日出生）、父亲甘顺发（1950年2月17日出生）、母亲鄢龙仔（1951年9月24日出生）均为农业家庭户口。甘家和父母共生育4子女。甘家和具备“经营性道路货物运输驾驶员”从业资格。事故发生后，熊红亮垫付了甘家和医疗费37653.02元，另支付给甘家和1967元，共计39620.02元。一审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款规定：适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，甘家和与熊红亮存在雇佣关系，熊红亮是雇主，甘家和是雇员，甘家和是在从事雇佣活动中发生事故而受伤，故熊红亮应承担赔偿责任；本案中，甘家和在装完货后上车盖篷布时不慎摔伤，自己在本次事故中存在重大过失，应减轻熊红亮的赔偿责任，故熊红亮应负90%的赔偿责任。熊红亮与宏通物流公司之间系挂靠关系。大地财保丰城公司对熊红亮应承担的甘家和损害承担连带赔偿责任。《中华人民共和国保险法》第十四条规定：保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。第六十五条第一款规定：保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。本案中，宏通物流公司在大地财保丰城公司投保了雇主责任险，该保险合同合法有效，而且本案事故发生在保险期内，大地财保丰城公司应在伤亡责任限额1000000元，医疗责任限额100000元限额内赔偿甘家和的损失。大地财保丰城公司主张的“按雇主责任险的约定承担保险责任的前提是被保险人先予赔偿”的意见不符合法律规定，该院不予采纳。甘家和诉请的赔偿项目和金额该院依法核定，超过法律规定的标准或者与法律规定不符部分该院不予支持。综上所述，该院依法核定甘家和受到的下列损害予以支持：1、医疗费。经审查甘家和医疗费正式发票及相关病历，凭据核定其医疗费为37653.02元。保险合同中的“特别约定”与责任保险条款中有重复叠加的规定，应作出有利于被保险人解释并依据特别约定优先，即扣除绝对免赔额200元后按照90%的比例予以赔付，则为33707.72元[（37653.02-200）×90%]，但是此约定仅约束合同相对人（保险人与被保险人），对甘家和无效，甘家和因此未得到的赔偿，应由其雇主承担赔偿责任。因此甘家和的医疗费应由甘家和自担其责任的10%即3765.30元（37653.02×10%）；大地财保丰城公司承担30336.95元（33707.72×90%）；熊红亮承担3550.77元（37653.02-3765.30-30336.95）。2、住院伙食补助费。甘家和计算住院伙食补助费为2850元（50元∕天×57天）的意见符合法律规定，该院予以支持。3、营养费。依照法律规定和参照司法实践核定其营养费为1710元（30元∕天×57天）。4、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。甘家和未能举证证明护理人员收入，该院参照2019年度江西省城镇私营单位居民服务业就业人员年平均工资41444元计算，护理期限为实际住院天数57天，护理费为9051元（41444元/年÷12月÷21.75×57天）。5、误工费。根据有关司法解释，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定为147天（住院天数57天+医嘱建议休息3个月），参照2019年度江西省城镇私营单位交通运输业就业人员年平均工资47134元，计算为26547元（47134元/年÷12月÷21.75×147天）。6、交通费。虽然甘家和提供的证据不足以证明其交通费用，但该费用必然发生，该院根据其住院天数、就诊、鉴定需要的交通状况等情况，酌定甘家和交通费800元。7、残疾赔偿金。甘家和计算其残疾赔偿金为31592元（15796元/年×20年×10%）的意见符合法律规定，该院予以采纳。8、被扶养人生活费。甘家和计算其母亲被扶养人生活费3749元（12497元∕年×12年×10%÷4）的意见符合法律规定，该院予以支持；其父亲、儿子被扶养人生活费计算有误，其父亲应为3124元（12497元∕年×10年×10%÷4）；其儿子应为8123元（12497元∕年×13年×10%÷2）；甘家和被扶养人生活费合计为14996元，依照法律规定和最高院有关解释意见，计入残疾赔偿金。9、精神损害抚慰金。综合考虑本案侵害行为发生的原因、当事人过错责任、损害后果、年龄以及受诉法院所在地平均生活水平等因素，该院对甘家和请求精神损害抚慰金4000元的意见予以支持。根据保险合同约定“保险人不负责赔偿精神损害赔偿”，此款应由被保险人即熊红亮负担。10、后续治疗费，依据司法鉴定意见核定为12000元。11、鉴定费。该院凭据核定甘家和花费鉴定费3200元。《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”，本案中，鉴定费为确定伤者损伤程度所支付的必要的、合理的费用，应由保险人承担，故对大地财保丰城公司提出不予承担鉴定费的意见不予采纳。熊红亮提出其中有为“三期鉴定”所花费的部分不应支持，但并未提供应剔除部分数额的具体依据，该院对其意见不予采纳。综上，以上各项损失由大地财保丰城公司承担医疗费用赔偿45240.95元[30336.95+（2850+1710+12000）×90%]和伤残赔偿77567.4元[（9051+26547+800+31592+14996+3200）×90%]，合计122808.35元；熊红亮承担7550.77元（医疗费3550.77+精神损害抚慰金4000元）。宏通物流公司与熊红亮承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院》第十七条第一款、第二款、第二十九条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百五十条第一款第（一）项之规定，判决：一、限中国大地财产保险股份有限公司丰城支公司在判决生效后十日内赔偿甘家和损失计人民币122808.35元。二、熊红亮垫付款39620.02元应予返还，除熊红亮应承担甘家和损失7550.77元，甘家和在中国大地财产保险股份有限公司丰城支公司的赔偿款中返还熊红亮32069.25元，与中国大地财产保险股份有限公司丰城支公司履行支付义务时同时履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回甘家和的其他诉讼请求。案件受理费3709元，减半收取1855元，由甘家和负担284元，熊红亮负担1571元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案中甘家和与熊红亮存在雇佣关系，甘家和在装完货后上车盖篷布时不慎摔伤，系在从事雇佣活动中发生事故受伤，熊红亮作为雇主应承担赔偿责任。熊红亮与宏通物流公司系挂靠关系，宏通物流公司在大地财保丰城公司投保了雇主责任险，该保险合同合法有效，而本案事故发生在保险期内，大地财保丰城公司应在保险限额内对甘家和的损失承担相应的赔偿责任。上诉人大地财保丰城公司主张不承担伙食补助费2850元、营养费1710元、护理费9051元、误工费26547元、交通费800元、被扶养人生活费14996元、鉴定费3200元、伤残赔偿金15796元。但涉案保险条款第二十七条并未明确约定对涉案损失中伙食补助费、营养费、护理费、交通费不予赔偿。同时，关于误工费及伤残赔偿金，上诉人大地财保丰城公司主张甘家和受伤损失计算了伤残赔偿金即不应计算误工损失，大地财保丰城公司亦上诉称伤残赔偿金应根据附录：《伤残等级赔偿比例表》十级伤残对应比例为5%，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条第一款规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”，该规定对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人做出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案涉案条款为格式条款，免除或减轻了保险责任，没有以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志进行标注，大地财保丰城公司未履行对该减轻保险人责任的条款进行提示义务，故对该上诉请求本院不予支持。关于被扶养人生活费，可以列入残疾赔偿金中，故该费用大地财保丰城公司应予以承担。关于鉴定费，按照《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失所支付的必要、合理的费用，由保险人承担”。为了确定伤残程度进行鉴定，所支付的鉴定费是必要的合理的费用，依法应由大地财保丰城公司承担。据此，上诉人大地财保丰城公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人大地财保丰城公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费1673元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司丰城支公司承担。本判决为终审判决。审判长 郭 琳审判员 周 晟审判员 龙 琴二〇二〇年十二月二十三日书记员 张晓倩