江西省武宁县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣0423民初1102号 原告：江西龙盼劳务有限公司，住所地：江西省南昌县金沙二路4335号丰源淳和住宅区11栋一单元1201室，统一社会信用代码：91360121332905615M。 法定代表人：龚盼，公司总经理。 委托代理人：聂文虎，江西修江律师事务所律师。 委托代理人：焦凌峰，江西豫宁律师事务所律师。 被告：武宁县长水红豆杉发展有限公司，住所地：江西省九江市武宁县罗坪镇长水村月坑口21号，统一社会信用代码：913604235638444856。 法定代表人：万**云，公司执行董事。 委托代理人：刘明，江西修江律师事务所律师。 第三人：武宁县新城建筑工程有限责任公司，住所地：江西省九江市武宁县沙田大道9号2栋2-201，统一社会信用代码：91360423736352148R。 法定代表人：黎飞，公司总经理。 原告江西龙盼劳务有限公司（以下简称龙盼公司）与被告武宁县长水红豆杉发展有限公司（以下简称红豆杉公司）、第三人武宁县新城建筑工程有限责任公司（以下简称新城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月22日立案受理，依法由审判员胡正标适用简易程序公开开庭进行了审理。原告龙盼公司委托代理人聂文虎、被告红豆杉公司委托代理人刘明、第三人新城公司法定代表人黎飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，请求法院判令：1、被告支付原告工程款1076207.55元和逾期付款损失（以1076207.55元为基数按照拆借中心公布的LPR贷款利率计算从2019年8月29日起至该款付清之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由是，2018年4月27日，被告与第三人签订《建设工程施工合同》一份，约定由第三人承建武宁县长水红豆杉养生区及花鸟市场配套服务项目。后被告要求原告对该项目进行施工，并于2018年6月1日与原告签订《县花鸟市场建筑工程施工合同书》，双方约定工程总面积约为3600㎡，按国家规定的测量标准实测计算为准（天沟、阳台按半面积计算，封闭阳台按全面积计算），价款为1148元/㎡，付款方式为原告垫资第一层，桩基出地正负零付20万元，从第二、三、层开始，每层楼顶浇注完毕，验收合格后，被告付本层建筑面价总价的60%，直至第四层屋顶完成，如窗户安装好，内外墙粉刷好，楼顶防水做好，水电、防雷设施装好，消防系统、楼梯、阳台、散水坡、外墙保温、化粪池做好，回填土及建筑垃圾清扫干净等后，经甲方验收合格后，即付原告第二、三、四层总面积25%的房款，待资料手续齐全，整栋房屋竣工验收合同，并取得房产合格证后，十天内除留3%的质保金外，按实际面积计价，付清全款，工程工期为188个工作日，合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告依约向被告缴纳保证金20000元，并以被告名义购买了建筑施工人员团体意外伤害保险。2019年8月28日，该工程经验收合格。期间，被告共通过第三人账户支付了原告工程款3532856元。对剩余未付工程款，经原告多次催要未果，故原告诉至法院，诉请如上。本案审理过程中，原告主张要求被告将3%的质保金一并支付。 被告辩称，1、原告诉请要求计算坡屋顶面积的工程款不符合双方约定，鉴定机构将天沟计算为建筑面积，不符合相关计算规范；2、原告尚有水电安装、化粪池工程未完工，其中水电安装不要求在本案中处理，化粪池工程要求扣减3000元。另外，原告延期完工，应按合同约定向答辩人支付每天5000元的违约金；3、答辩人无违约拖延支付工程款的情形；4、涉案房屋到现在还存在严重漏水等质量问题，质保金尚未达成交付条件；5、因为原告原因被告无法从人社局拿走6万元质保金，应视为被告支付了原告6万元；6、答辩人代原告支付了农民保证金66038元；7、因原告有部分工程未完工，被告为了及时验收，代为完工并代付了工资、材料费等费用46310元，应在工程款中扣除；8、根据本案情况，本案鉴定费应当由原告自行承担。 经审理查明，2018年4月27日，被告红豆杉公司与第三人新城公司签订《建设工程施工合同》一份，约定被告将武宁县长水红豆杉养生区及花鸟市场配套服务项目发包给第三人施工。后原告龙盼公司股东廖冬良作为涉案工程的项目承包人与第三人签订《武宁县新城建筑工程有限责任公司经济承包责任合同书》一份，双方就廖冬良借用第三人资质进行涉案工程施工相关事宜进行了约定。2018年6月1日，原告作为（乙方）与被告（甲方）又就该工程签订《县花鸟市场建筑工程合同书》一份，合同约定的主要内容为：“……二、总面积约：3600㎡，本工程建筑面积按国家规定的测量标准实测计算为准（天沟、阳台按半面积计算，封闭阳台按全面积计算）。三、工程质量：乙方必须严格遵守国家施工规范，按图施工，接受甲方监理的监督……四、承包方式及价格：本工程按花鸟市场图纸包工包料包价建设，保质保量按时完成。双方约定全部花鸟市场房屋建筑按投标（承包）价一次性包定为每平方米1148元……五、付款方式及约定：乙方必须垫资，桩基出地正负零付20万元，以保证其建筑质量及诚信度。从第一、二、三、四层开始，每层楼顶浇注完毕，验收合格后，甲方即付本层建筑面价总价的60%的房款，直至第四层屋顶完成。1、根据花鸟市场设计图纸的建筑技术及质量要求：如窗户安装好，内外墙粉刷好，楼顶防水做好，水电、防雷设施装好，消防系统、楼梯、阳台、散水坡、外墙保温、化粪池做好，回填土及建筑垃圾清扫干净等后，经甲方验收合格后，即付乙方总面积25%的房款（总付达到总建筑面积房款的85%）。2、待资料手续齐全，整栋房屋竣工验收合同，并取得房产合格证后，十天内除留3%的质保金外，按实际面积计价，付清全款，一年后无质量问题，付清3%的保证金……3、合同签订之日，立即交保证金贰万元，如有违约，本保证金不退。六、安全工期及违约责任：本工程为188个工作日，从2018年6月6日算起……如乙方延期一天，就在付工程款中扣除五千元，以此类推……”。后原告进场施工。施工过程中，被告将涉案工程中的消防工程发包给了案外人施工，被告为此支付工程款365000元。2019年8月28日，涉案工程经竣工验收合格。期间，被告共通过第三人账户支付了原告工程款3532856元（不包括被告支付给第三人的农民工工资保障金及农民工工伤保险费66038元）。 本案审理过程中，双方对涉案工程的实际施工面积无法协商一致，后原告向本院申请鉴定，经本院委托，2020年12月4日，广州穗监工程造价咨询有限公司出具穗监【2020】赣鉴字第04号司法技术鉴定报告，认定涉案工程的实际建筑面积为3707.13㎡。2020年12月12日，该公司又向本院出具《关于武宁县长水红豆杉养生区及花鸟市场配套服务项目工程造价鉴定意见书的补充说明》一份，认定涉案工程的实际建筑面积为3751.49㎡。原告为此垫付鉴定费45000元。 另查明，2018年5月7日，被告向武宁县人力资源和社会保障局交纳农民工工资保证金60000元。同日，被告向第三人银行转账66038元，由第三人向武宁县人力资源和社会保障局交纳农民工工资保证金60000元，余款6038元由第三人支付农民工工伤保险费。 以上事实有原告陈述及《工程施工合同》、《县花鸟市场建筑工程合同书》、建筑施工人员团体意外伤害保险保险单、客户收付款入账通知书、银行转账凭证、收据、工程竣工验收报告、《工程造价鉴定意见书》、《关于武宁县长水红豆杉养生区及花鸟市场配套服务项目工程造价鉴定意见书的补充说明》等证据在卷证实，本院予以确认。 本院认为，本案中，原告借用第三人新城公司建筑资质与被告签订的《县花鸟市场建筑工程合同书》应认定为无效合同。但该工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 一、本案合同工程量 本案合同采取的是包干单价方式，双方对单价1148元无异议，本院予以确认。对于建筑面积，本案审理中，本院委托广州穗监工程造价咨询有限公司对涉案工程的实际建筑面积进行了司法鉴定，鉴定程序合法，双方虽对鉴定结论提出了部分意见，但无充足的理由和证据反驳，本院对该鉴定结论予以认定，故本院依法认定涉案工程的实际建筑面积为3751.49㎡。对于原告提出的被告擅自更改横梁高度，可以开门方便进入坡屋顶故坡屋顶应计算面积的意见，本院认为，本案工程并未就坡屋顶工程变更规划设计，即便实际施工中有所改动，也不能改变坡屋顶的规划用途，即便被告将来在坡屋顶处开门，也属违章行为，与本案无关，因为双方协商的合同价格是按原来规划设计所做，体现了双方的真实意思表示，故被告是否开门均不应影响本案合同价款认定，本院对原告提出的该意见不予采纳。故本院认定本案合同工程量为4306710.52元（3751.49㎡×1148元/㎡）。另外，施工中，双方自愿协商将消防工程另行发包，扣减该工程款365000元，双方均无异议，本院予以确认。综上，实际工程量为3941710.52元（4306710.52元-365000元）。 二、已付工程款 对原告无异议的已付工程款3532856元，本院依法予以认定。 对于农民工工资保证金和工伤保险费126038元。本院认为，该费用中60000元由被告缴纳，其他66038元由第三人缴纳，且相关票据均出具给本案原、被告两方，同时考虑到原告挂靠第三人施工的事实，相关费用实际应由原告承担，本院综上认定66038元由原告承担，该款由被告直接支付给第三人缴纳，应计算为已付工程款。被告缴纳的60000元由被告承担，被告辩称该款因原告原因造成无法退回，而应计算为已付工程款的意见，因其未举证证明，应由其承担举证不利的法律后果，故本院对被告提出的该抗辩意见不予采纳。 综上，被告已付工程款为3598894元。 三、未完工工程 对于被告提出的代为完工并代付费用46310元的抗辩意见，本院认为，本案工程已经竣工验收，应推定由原告完成施工，被告对其主张的事实应承担举证责任，被告没有提交充足证据证明，且原告又不予认可，应由被告承担举证不利的法律后果，本院对被告提出的扣减该46310元的抗辩意见不予采纳。 对于被告提出的化粪池未完工，要求扣减3000元的抗辩意见，本院认为，被告应对其抗辩意见提交证据予以证明，其没有提交充足证明予以证明，且本案工程已经竣工验收，应由被告承担举证不利的法律后果。如属于工程质量问题的，被告可以另行主张。 综上，被告应支付原告工程款为224565元（3941710.52元×97%-3598894元）。对于原告主张的逾期付款损失，因本案涉案工程已于2019年8月28日经竣工验收合格，被告理应在2019年9月7日前支付97%工程款，被告未按期支付，原告主张逾期付款损失，有事实和法律依据，应予支持，故本院依法支持从2019年9月8日起以欠付工程款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准计算逾期付款损失至款项付清之日止。对于原告在法庭辩论中提出的增加诉讼请求，要求支付3%质保金的意见，本院认为，原告起诉诉请并未主张该3%质保金，现要求增加诉请，但考虑到被告已在审理中就工程质量问题提出抗辩，且本院已告知另案处理，若合并审理该诉请，亦需对被告提出的工程质量问题一并进行审理，将增加当事人诉累，故本院对该3%质保金暂不处理，原告可另行起诉。对于鉴定费，已由原告垫付45000元，应由败诉方承担，本院结合原、被告的诉辩意见及鉴定结论，认定该费用由原告承担39517元、被告承担5483元。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告武宁县长水红豆杉发展有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告江西龙盼劳务有限公司工程款224565元及逾期付款损失（从2019年9月8日起以工程款224565元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准计算至欠款付清之日止）； 二、被告武宁县长水红豆杉发展有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告江西龙盼劳务有限公司垫付的鉴定费5483元； 三、驳回原告江西龙盼劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取7243元，由原告江西龙盼劳务有限公司承担5732元、被告武宁县长水红豆杉发展有限公司承担1511元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。 审判员  胡正标 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  王 玥