云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终1221号上诉人（原审原告）：邵天贵，男，1973年11月8日生，汉族，农民，住云南省昆明市东川区。委托诉讼代理人：张文豪，云南汇欣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：王志刚，云南汇欣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：江苏英曼建设工程有限公司。住所地：江苏省盐城市亭湖区南洋经济开发区机场路1号1幢301室（18）。法定代表人：杨荣涛，总经理。委托诉讼代理人：李茂昌，云南秀实律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：赵德磊，男，1988年2月7日生，汉族，农民，住云南省昭通市巧家县。被上诉人（原审被告）：杨顺龙，男，1973年4月11日生，汉族，农民，住云南省曲靖市会泽县。上诉人邵天贵因与被上诉人江苏英曼建设工程有限公司（以下简称江苏英曼公司）、赵德磊、杨顺龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省华宁县人民法院作出的（2020）云0424民初442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邵天贵上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。理由如下：一、涉案工程总发包方为华宁县玉珠水泥有限公司，该公司作为最终受益人、场地管理人，应当对上诉人受害后果承担责任，一审未追加华宁县玉珠水泥有限公司作为本案被告，系程序错误。二、一审适用侵权责任法第35条错误，该条是调整个人与个人之间形成劳务关系的情况。而个体工商户、合伙等的雇员受害应当适用侵权责任法第34条及人身损害司法解释第11条的规定。本案并非发生在个人与个人之间，因此一审适用法律错误。人身损害司法解释第11条未限制劳务关系形成的主体是自然人或单位之间。侵权责任法第34条和人身损害司法解释第11条的归责原则是不一样的。一审适用法律错误，应当改判。三、一审未确定上诉人与三被上诉人之间存在雇佣关系不当。判断雇佣关系，可以看雇工执行事务是否是雇主授权或指示范围内，如雇主的指示不够具体明确，但雇工的工作是为了雇主的利益，仍属于雇佣活动。还可以结合雇员受害的地点、受害时是否为雇主的利益工作来考虑。本案中，从仲裁到一审都可以反映出江苏英曼公司是发包人，赵德磊是承包人，杨顺龙是分包人，上诉人是雇工。四、本案应由三被上诉人承担连带责任。上诉人受伤，是因施工作业的工地上无任何安全、防护措施，导致土滑坡上诉人被压，雇佣关系中，雇主应承担无过错责任，上诉人作为提供劳务者，只有存在过错才能减轻接受劳务者的赔偿责任。上诉人在受伤过程中无故意或重大过失的行为。一审认定上诉人与杨顺龙形成合伙关系，杨顺龙作为合伙人，是合伙事务的受益人，应承担一定的责任。五、一审中，上诉人考虑到牵涉面广，无法确认赔偿主体，所以将涉及的公司和个人均列为被告，以提供劳务者受害责任纠纷起诉，一审未将合伙问题作为焦点问题进行过审理，却以上诉人在执行合伙事务中受伤为由，对上诉人的请求不予支持，严重侵害了上诉人的合法权利。江苏英曼公司答辩请求驳回上诉，维持原判。赵德磊答辩请求维持原判。杨顺龙辩称，其在本案中不应承担赔偿责任。邵天贵向一审法院起诉请求：1.判令江苏英曼公司、赵德磊、杨顺龙连带承担因邵天贵提供劳务造成的损失费用共计98922元，其中伤残赔偿金10768元×20年×0.2＝43072元、误工费400元/天×90天＝36000元、护理费29.5元/天×60天＝1770元、营养费50元/天×60天＝3000元、住院伙食补助费100元/天×14天＝1400元、后期医疗费13000元、鉴定费用80元[总鉴定费用2580元，杨泽才（江苏英曼公司法定代表人杨荣涛之父）通过微信支付2000元，杨顺龙通过微信支付500元]、交通费用600元；医疗费用已经由江苏英曼公司、赵德磊、杨顺龙完全支付。一审法院认定案件事实：上海凯盛节能工程技术有限公司将华宁玉珠水泥有限公司5000t/d熟料水泥生产线余热发电工程（9MW）中的全部土建工程分包给江苏英曼公司，双方并于2019年8月签订了分包合同。后江苏英曼公司与赵德磊口头协商，将该工程中的桩基破桩工程及混凝土浇筑工程，按照包清作业的方式，分包给赵德磊，分包价款为每棵桩300元，后增加至每棵桩350元，赵德磊于2019年9月12日向江苏英曼公司出具了承诺书，承诺书中明确了工作内容及款项支付办法。后因工作难度加大、工期紧等原因，赵德磊与江苏英曼公司的项目经理王家荣（案外人）协商，赵德磊同意将139棵桩基工作中的22棵分出，由他人作业。赵德磊找到冯雷（案外人），经冯雷介绍找到杨顺龙，王家荣与杨顺龙联系后，杨顺龙于2019年9月28日组织了包括邵天贵在内的5人到华宁施工，杨顺龙与王家荣协商，以每棵桩350元，包清作业，杨顺龙等5人为拉破桩设备支付了部分费用，22棵破桩工作完成后，共计收到江苏英曼公司支付的劳务费用7700元，扣减拉设备支付的部分费用后，每人每天工钱400元左右，邵天贵做工一天半，杨顺龙给付了邵天贵工钱700元。经查，杨顺龙、邵天贵等人经常共同帮他人做桩基破桩工作，一般情况下谁找到工作谁带头，几个人即相约去做，工钱通常是在除去必要的生活费用后，按照工作天数平均分配，该次作业因为王家荣联系的是杨顺龙，故由杨顺龙带头来做。做工第二天，即2019年9月30日下午，杨顺龙等人破桩过程中，工地上的土滑坡，压到了邵天贵的腿，致邵天贵受伤。邵天贵受伤后，先后到华宁县人民医院、嵩明大代理骨伤科医院等医院治疗，并产生了部分医疗费用，治疗期间所有治疗费用已经由赵德磊通过转账给杨顺龙或者现场结账的方式支付，江苏英曼公司项目部支付过现金2500元。邵天贵的伤情后经鉴定达九级伤残、需要后期治疗费13000元，三期评定为：误工期90天、护理期60天、营养期60天。2020年1月6日，邵天贵向华宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请确认邵天贵与江苏英曼公司存在劳动关系，2020年3月26日，华宁县劳动人事争议仲裁委员会作出华劳人仲案字（2020）第05号裁决书，裁决邵天贵与江苏英曼公司之间不存在事实劳动关系。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，江苏英曼公司将桩基破桩作业包给赵德磊后，因工作难度大、工期紧等原因，经江苏英曼公司与赵德磊协商同意，将部分工作分包给他人，通过冯雷介绍，江苏英曼公司找到杨顺龙，通过协商议价的方式，江苏英曼公司将从赵德磊处分出的22棵破桩作业以每棵350元的价格包给了杨顺龙，合计7700元，款项在作业完成后已由江苏英曼公司支付，此过程中，江苏英曼公司与赵德磊原来的口头分包协议已经进行了变更，即由原来的全部承包给赵德磊作业，改变成部分作业分包给杨顺龙。在此过程中，联系杨顺龙破桩作业、协商破桩作业内容、破桩作业完成后费用的结付均是江苏英曼公司，江苏英曼公司完全按照与赵德磊协商的作业内容，将部分作业交由杨顺龙完成，江苏英曼公司与杨顺龙之间形成了新的分包关系。杨顺龙接到江苏英曼公司的作业邀请后，与邵天贵等5人共同完成作业，5人均明知作业的内容，也认可相互间一直形成的惯例，即共同作业，均分收益，在本次作业中也执行了这一惯例，5人间是合伙作业的性质。综上，江苏英曼公司与杨顺龙之间形成的是承包作业的关系，邵天贵参与的破桩作业接受劳务一方，是邵天贵参与的合伙关系一方，邵天贵系在执行合伙事务中受到伤害，现邵天贵以提供劳务者受害责任纠纷为由请求判令江苏英曼公司、赵德磊、杨顺龙承担连带赔偿责任的理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“驳回原告邵天贵的诉讼请求。”二审中，杨顺龙向本院提交了工地现场的照片三张，证明江苏英曼公司的土方倒塌致邵天贵受伤，邵天贵受伤与其无关。经质证，邵天贵对照片真实性、合法性、关联性无异议，认为从照片可能看出是江苏英曼公司的挖机操作导致土方倒塌。江苏英曼公司对证据真实性、合法性、关联性均不认可，认为不清楚照片的拍摄时间，也看不出是否在事发地点拍摄，不能证明土方倒塌的原因是挖机操作。赵德磊认为拍摄时间其不能判断，拍摄地点确实是本案事故发生地，当时其在旁边施工，不清楚土方倒塌的原因。经二审审理，一审认定的事实与二审查明相一致，本院予以确认。另查明，2019年9月30日邵天贵在华宁县人民医院门诊治疗，支出医疗费170元。次日，邵天贵到昆明四十三医院门诊治疗，支出医疗费797.72元。邵天贵于2019年10月1日至14日在蒿明大代理骨科医院住院，支出医疗费12854.70元。邵天贵住院期间行右腓骨中下段骨折切开复位内固定术，其伤情诊断为：1.右腓骨中下段粉碎性骨折；2.右小腿挤压伤；出院医嘱：1.加强营养，术后12-14天拆除缝线，隔一天换药一次，禁止术口碰水。保持清洁干燥，避免感染；2.术后15天返院复查，后1月、3月复查，根据复查结果决定何时返院取出内固定；3.半年内禁止伤肢负重及剧烈运动，加强踝泵锻炼，不适随诊。邵天贵受伤后，江苏英曼公司向邵天贵支付过2500元，赵德磊为邵天贵垫付费用15674.73元。本院认为，本案中，江苏英曼公司项目经理王家荣经冯雷介绍与杨顺龙协商后，杨顺龙邀约邵天贵等人为江苏英曼公司破桩。破桩过程中，邵天贵等人使用的工具系江苏英曼公司向案外人所借，江苏英曼公司按破桩的棵数向邵天贵等人计件发放劳动报酬，江苏英曼公司与邵天贵等人形成接受劳务与提供劳务的关系。本案系邵天贵以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，杨顺龙和赵德磊非接受劳务方，故对邵天贵要求其二人承担责任的主张不予支持。同理，华宁县玉珠水泥有限公司也非接受劳务方，邵天贵要求追加其为本案被告的主张亦不能成立。邵天贵在提供劳务过程中，因工地土方倒塌而受伤，江苏英曼公司作为接受劳务方，对于邵天贵等人提供劳务的地方距离土方较近存在安全隐患的情况，未尽到充分的安全防范措施，应承担赔偿责任。邵天贵在提供劳务过程，对自身安全未尽到充分的注意义务，应相应减轻江苏英曼公司的责任。根据双方过错，酌情认定江苏英曼公司承担80%的赔偿责任。关于邵天贵经济损失，邵天贵主张的残疾赔偿金43072元（10768元×20年×20%）和住院伙食补助费1400元（100元/天×14天）符合法律规定，本院予以支持。后期医疗费13000元有鉴定报告为据，亦以支持。关于误工费，邵天贵出院医嘱载明“半年内禁止伤肢负重及剧烈运动”，故对邵天贵主张的误工天数90天应予支持，因邵天贵未举证证明其固定收入，故按农村居民标准计算为2655元（10768元÷365天×90天）。关于护理费，因邵天贵未举证证明出院后仍需护理，故仅支持住院期间护理费为413元（29.5元/天×14天）。营养费酌情认定为700元。关于鉴定费，本院对伤残程度鉴定费1000元和后期医疗费鉴定费790元予以支持，因三期鉴定未采信，故对三期鉴定的鉴定费790元不予支持，鉴定费合计1790元。邵天贵对其主张的交通费600元未提交证据证明，本院酌情支持300元；医疗费以医疗机构的单据为据，总计13822.42元。综上，邵天贵经济损失合计77152.42元，江苏英曼公司应向邵天贵赔偿61721.94元（77152.42元×80%）。因赵德磊明确表示如江苏英曼公司应在本案中承担责任，要求在本案中抵扣其垫付的费用，故抵扣赵德磊垫付的15674.73元和江苏英曼公司垫付的2500元后，江苏英曼公司还应赔偿赵德磊43547.21元。综上，邵天贵的上诉请求部分成立，成立部分应予支持。一审适用法律有误之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省华宁县人民法院（2020）云0424民初442号民事判决；二、由江苏英曼建设工程有限公司于判决生效后十日内一次性赔偿邵天贵医疗费、伤残赔偿金、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、后期医疗费、鉴定费、交通费合计43547.21元；三、驳回邵天贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1137，由邵天贵负担227元，江苏英曼建设工程有限公司负担910元；二审案件受理费2274元，由邵天贵负担455元（免交），江苏英曼建设工程有限公司负担1819元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向人民法院申请执行。审判长 龚 辉审判员 荆 燕审判员 吴晓琳二〇二〇年十二月八日书记员 简昱佳