包头市九原区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）内0207刑初167号 公诉机关包头市九原区人民检察院。 被告人李某，男，1960年6月14日出生，公民身份号码×××，群众，户籍所在地内蒙古自治区呼和浩特市，捕前住内蒙古自治区呼和浩特市回民区香槟美景小区7号楼1单元502。2009年1月7日因犯合同诈骗罪被呼和浩特市玉泉区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5000元。 辩护人刘浩、刘利，内蒙古钢苑律师事务所律师。 包头市九原区人民检察院以九检一部刑诉〔2020〕122号起诉书指控被告人李某犯合同诈骗罪，于2020年8月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头市九原区人民检察院指派检察员闫斌出庭支持公诉，被告人李某到庭参加诉讼，辩护人刘浩到庭参加诉讼，辩护人刘利未到庭。本案现已审理终结。 包头市九原区人民检察院指控，被告人李某以非法占有为目的，在没有承揽锡林郭勒盟东乌旗高尔罕煤矿土方剥离工程的情况下，向被害人赵某谎称其是高尔罕煤矿土方剥离工程的总承包人，并许诺向被害人赵某分包该项目的部分工程。在签订和准备履行分包协议过程中，被告人李某陆续骗取被害人赵某人民币12.5万元及烟酒茶、名人字画等财物。后经大连宝贤摩尼艺术品鉴定评估有限公司鉴定，涉案烟酒茶、名人字画价值3.415万元。被告人李某共计骗取他人财物15.915万元。 案发后，被告人李某家属主动向被害人赵某退赔人民币28万元，赵某对李某的行为予以谅解。 针对上述指控，公诉机关向本院提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、检验报告、鉴定意见等证据。认为被告人李某以非法占有为目的，在签订和履行合同过程中，骗取他人财物15.915万元，其行为已构成合同诈骗罪。被告人李某认罪认罚且主动退赔取得了被害人的谅解，可对其从轻处罚。建议判处其有期徒刑三年至四年，并处罚金。提起公诉，请法院依法判处。 被告人李某对公诉机关指控其犯合同诈骗罪的罪名和犯罪事实均无异议，自愿认罪认罚。 辩护人对指控被告人李某犯合同诈骗罪的罪名不持异议，具体辩护意见是： 一、认为《检验报告》不应作为本案定罪依据予以采信。 （一）大连宝贤摩尼艺术品鉴定评估有限公司无价格鉴定最值，其经营范围为一般物品的鉴定服务；艺（美）术品、收藏品鉴定服务；艺（美）术品、收藏品评估服务；珠宝、钟表、眼镜、服饰、箱包检测咨询等。烟类不属于艺（美）术品、收藏品，同时鉴定人员的鉴定资质系质量鉴定工程师，鉴定人员无价格鉴定资质。因此上述鉴定机构并无价格鉴定的权利。 （二）大连宝贤摩尼艺术品鉴定评估有限公司无香烟鉴定资质。 根据国家烟草专卖局发布的《涉案卷烟价格管理规定》第三条明确规定，国家烟草专卖局价格职能部门负责全国烟草专卖执法过程中涉案卷烟价格管理工作，同时第二条第二款规定，涉案卷烟价格管理包括涉案卷烟价格证明、收购价格、拍卖价格、销售价格和管理监督职能。根据上述规定可以证实，由国家烟草专卖局成立的价格主管部门牵头成立的涉案卷烟价格管理小组有权对涉案卷烟价格证明等工作。因此不应当选择无鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。 （三）关于鉴定的金额，部分属于无实物鉴定，不应作为定案依据。 根据检验报告所附表备注的内容证实，包头市公安局九原区分局委托，对8件有实物和32件无实物，共计40件样品进行真伪鉴定。报告中的市场价值结论仅供委托方参考。同时提到本次鉴定评估的无实物样品包括字画、烟酒，我们根据委托方提供的资料盒认可的真假进行假设评估。 首先，无实物鉴定时根据委托方提供的资料和认可的真假进行假设评估，是否为真不能确认。 其次，无实物鉴定的数量有异议。在该鉴定中，包括两幅字画、两项白酒，五条中华烟、十三条南京烟，关于上述无实物鉴定的数量问题，现有证据不能相互印证，无法确定被害人送给被告人的具体数量。 最后，关于无实物鉴定的具体价值也不能作为定案依据，该鉴定中无实物鉴定的物品全部给出了具体价值，但是仅仅参照的是侦查机关提供的图片，再无其他证据或者参考的依据。 综上，参考最高院审理盗窃案件具体应用法律的解释第五条第五项的规定，被盗物品被销赃、挥霍、丢弃、毁坏的，无法追缴或者几经转手，最初形态被破坏的，应当根据失主、证人的陈述、证言和提供有效凭证以及被告人供述，按照第一项规定的核价方法，确定被盗物品的价值。而本案中，关于具体物品的数量、真伪及价值，在没有其他证据印证的情况下，关于物品的真伪、数量、价值存在不同的认识的情形下，不能作为定案依据，该鉴定缺乏客观性、真实性。 二、被告人李某具有其他法定、酌定从轻处罚的情节 （一）李某如实供述，应认定为坦白。 （二）李某积极退赃，取得了被害人谅解。除了退还12.5万元的涉案款项外，还积极补偿了15.5万元的其他款项，远远超过本案的犯罪数额。并取得了被害人谅解。 （三）李某的身体状况极差。 （四）李某可以适用缓刑。 第一本案情节相对较轻； 第二本案中被告人李某在归案后积极配合侦查机关的工作，并退赔取得了谅解。被害人明确表示接受被告人适用缓刑； 第三虽然被告人李某触犯过刑法，但是根据法律规定不属于累犯，同时，宣告缓刑，对其所居住的社区没有重大不良影响。 综上，公诉机关关于认定本案诈骗金额，部分事实的指控证据不足，同时李某归案后，如实供述，应认定为坦白且积极退赔，取得了谅解，可对其从轻处罚，适用缓刑。 经审理查明，被告人李某以非法占有为目的，在没有承揽锡林郭勒盟东鸟旗高尔罕煤矿土方剥离工程的情况下，向被害人赵某谎称其是高尔罕煤矿土方剥离工程的总承包人，并许诺向被害人赵某分包该项目的部分工程。在签订和准备履行分包协议过程中，被告人李某陆续骗取被害人赵某人民币12.5万元及酒、名人字画等财物。后经大连宝贤摩尼艺术品鉴定评估有限公司鉴定，涉案酒、名人字画价值1.07万元。被告人李某共计骗取他人财物13.57万元。 案发后，被告人李某家属主动向被害人赵某退赔人民币28万元，赵某对李某的行为予以谅解。 认定上述事实的证据如下： 1.书证 （1）报案材料 主要证实：被告人李某以给被害人赵某承包锡林郭勒盟东乌高尔罕煤矿土方剥离工程为由诈骗被害人现金12.5万元，以及烟、酒、茶、名人字画等物品，但最终李某没有帮其承揽到工程，事后李某以各种理由拒绝还款。 （2）抓获经过 主要证实：被告人李某系被公安民警在内蒙古自治区呼和浩特市××区门前抓获。 （3）刑事判决书 主要证实：被告人李某于2009年1月7日因犯诈骗罪被呼和浩特市玉泉区人民法院判处有期徒刑三年、缓刑五年，并处罚金人民币5000元。 （4）合同书 主要证实：李某与赵某签署了协议，协议约定华电总公司水利集团公司在锡林郭勒盟高尔罕火力发电厂的土方工程由李某分包给赵某，赵某再转包给其他人，赵某从中赚取差价。 （5）关于乌东旗高力罕煤矿开发建设情况的说明及国家发改委复函 主要证实：国家发改委于2017年回复自治区发改委乌东旗高力罕煤矿等六个煤矿暂不具备规划建设条件。锡林郭勒盟能源局依据国家发改委复函出具高力罕煤矿开发建设情况的说明。 （6）银行流水及转账记录 主要证实：根据银行流水显示：2018年5月24日，被告人李某收到温某的10万元转账，次日被告人李某将10万元转给了刘兰伟偿还借款，并未投入到合同履行当中。2019年2月28日，李某收到赵某的5000元。 （7）和解协议及收条 主要证实：被告人家属陈全凤向受害人赵某支付款项28万元，受害人对李某的行为表示了谅解，且受害人出具了收到28万元的收条。 （8）扣押清单及扣押物品照片 主要证实：公安机关依法对陈全凤持有的涉案物品进行扣押，包括标注为墨宇的山水画四张、标注为冯大中的水墨画一张、标注为沈鹏的书法画一张，53度五粮液和1983年茅台酒各一箱。 （9）侦查终结报告 主要证实：本案侦查终结的全部过程。 （10）人员基本信息 主要证实：被告人李某达到法定的刑事责任年龄。 （11）情况说明 主要证实：由包头市公安局九原区分局出具，涉案烟已灭失，无法证明数量及真伪。 2.证人证言 （1）证人范某的证言 主要证实：2019年3月，在锡林浩特与李某见面，李某称在东乌旗高而罕煤矿承揽了土方剥离工程，随后李某与范某、安莱利签订了协议书，约定由范某和安安莱利进行具体的施工。但是协议签订后一直没有履行合同，后经查问该工程项目根本不存在。 （2）证人党某的证言 主要证实：2017年春天，李某来包头与他和赵某见面，李某介绍自己是东乌旗高尔罕煤矿剥离土方项目总承包人，并自称认识某些领导，同时拿出影像资料予以证明。为承揽该项目赵某为了李某四五幅画，二三箱五粮液酒，六条烟。一次在北京，赵某送了李某10幅左右的水墨画、两箱1983年的茅台酒和中华烟。直到2018年秋天该工程一直没有动静，于是党建军就退出了。后来去政府核实得知当地并没有该项目工程。 （3）证人白某的证言 主要证实：他听说赵某在跟一个叫李某的人商谈锡林浩特东乌旗高尔罕电厂匹配的煤矿土方剥离工程，在洽谈期间，赵某在呼和浩特送给李某3条金中支中华烟、两件53°茅台酒。2019年1月下旬，在北京赵某当时给李某送了四副墨宇的字画、3条金中支中华烟、一件53°茅台酒、两盒安吉白茶。在2019年过年前赵某给了李某两万元，其当时在现场，过完年2019年2月28日赵某让其给李某转了5000元。2019年9月1日，在呼和浩特市××区金中支中华烟、3条钓鱼台，一箱53°茅台酒，还有一些茶叶，把东西放在李某车里。 （4）证人温某的证言 主要证实：在2018年赵某称其做土方买卖，出图纸什么需要钱，当时赵某给了温某一个10万元定期的存折，二人在工商银行九原区支行提出现金后存入温某的工商银行卡，温某用网银给李某的建设银行卡上转了10万元。 （5）证人石某的证言 主要证实：2018年元月，李某为感谢石某帮忙给其送了两瓶酒（河套王）和一副字画（装在信封中），石某称信封未打开，后不知道放在什么地方了。 （6）证人张某的证言 主要证实：被害人赵某购买过五条中华烟，也买过南京雨花石烟，几条记不清了，没开过发票或其他凭证。 3.被害人赵某的陈述 主要证实：2017年4月份左右，赵某通过于培东介绍认识了自称家住呼和浩特市曾任内蒙古驻京办事处副主任，接待处处长的李某，李某称其负责锡盟煤矿剥离工程项目的总指挥。后李某承诺要给赵某承包锡盟东乌旗高尔罕的土方剥离工程，并以此为由向赵某索要墨宇的画，和烟酒茶、肉食等礼物。涉案烟的购买情况。 4.被告人李某的供述与辩解 主要证实：李某以给赵某承包锡林浩特东乌旗高尔罕煤矿剥离土方工程为由，陆续骗取赵某人民币12.5万元及烟酒茶、名人字画等财物。 5.检验报告、鉴定资质材料及鉴定意见通知书 主要证实：经大连宝贤摩尼艺术品鉴定评估有限公司鉴定，本案中涉及的标注作者墨宇的水墨画《金秋神韵》《聚财兴业》《万山红遍》《紫气东来》，标注为冯大中的水墨画《王者归来》，以及标注为沈鹏的书法均为赝品。其中水墨画《金秋神韵》《聚财兴业》《万山红遍》每幅价值2000元，《紫气东来》价值3000元，《王者归来》价值300元，沈鹏的书法画价值300元。另外，经鉴定，本案中的1983年的茅台酒及53°五粮液酒均为非正品酒，假茅台酒每箱价值600元，假五粮液酒每箱价值500元。上述物品的鉴定均为有实物存在的鉴定。 另外，鉴定机构对涉及本案的无实物物品进行了鉴定。金秋神韵两幅，每幅2000元，中华烟（软）5条，每条650元；中华烟（双中支）5条，每条700元；中华烟（金中支）5条，每条1000元；南京雨花石烟13条，每条500元。 上述物品包括字画8幅，假酒4箱，烟28条。同时证实该鉴定机构和鉴定人员具有普通物品、艺术品及收藏品等鉴定资质。该鉴定结论告知了被告人李某和被害人赵某，该鉴定机构的鉴定范围是一般物品的鉴定，艺术品、美术品、书藏品的鉴定和收藏等真伪鉴定和价值鉴定，该鉴定机构和鉴定人员均有资质，且都在有效期内。 上述证据来源合法，客观真实，证据间能够相互印证，且经过庭审举证、质证，足以认定。 本院认为，被告人李某以非法占有为目的，在履行合同过程中骗取被害人财物共计13.57万元。属数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，包头市九原区人民检察院指控罪名成立，本院予以支持。部分指控金额，因缺乏相关证据予以证实，不予支持。辩护人关于烟酒无实物鉴定不具有客观性的辩护意见，本院予以采纳。被告人李某2009年1月7日因犯合同诈骗罪被呼和浩特市玉泉区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5000元。系有前科，可对其从重处罚。同时考虑李某认罪认罚，到案后能够如实供述，系坦白，且积极退赔被害人并取得了谅解，可对其从轻处罚。辩护人关于李某认罪认罚、积极赔偿取得谅解的辩护意见，本院予以采纳。其他辩护意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十二条、第六十七条第三款之规定，判决如下： 被告人李某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元。罚金自判决生效之日起30日内缴纳，逾期缴纳的强制缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。刑期自2020年5月7日起至2023年5月6日止。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向包头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  徐长芳 审 判 员  柴晓彦 人民陪审员  杨丽萍 二〇二〇年十二月九日 书 记 员  冯雨洁 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。