辽宁省盘锦市大洼区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)辽1104民初3110号 原告：广厦建设集团有限责任公司，住所地浙江省东阳市。 法定代表人：杜忠谭，该公司经理。 委托诉讼代理人：胡洋，辽宁正直律师事务所律师。 被告：盘锦东方置业有限公司，住所地辽宁省盘锦市辽东湾新区。 法定代表人：柴文清，该公司经理。 委托诉讼代理人：袁雪琼，辽宁百联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张飞飞，辽宁百联律师事务所律师。 原告广厦建设集团有限责任公司与被告盘锦东方置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告广厦建设集团有限责任公司的委托诉讼代理人胡洋、被告盘锦东方置业有限公司的委托诉讼代理人袁雪琼、张飞飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告广厦建设集团有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告返还决算造价3%的工程质保金3,593,885.85元，逾期付款利息计算至起诉日暂计为350,000.00元(以3,593,885.85元为基数从2019年1月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至欠款付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，以上共计3,843,885.85元；2被告承担诉讼费用。事实和理由：原告与被告于2011年6月17日签订《建设工程施工合同》，被告将江山帝景A、B、C区块主体结构建筑工程发包给原告施工。合同约定“装饰、水电二年保修期满后10天内，退还工程决算造价的2.5%保修金，防水五年保修期满后10日内退还0.5%”。合同签订后，原告依约组织施工，因被告逾期付款等原因，经双方协商均同意解除合同，双方于2017年1月20日对原告已完工程量进行切割，原告于当日将已完工程交付被告，双方签订《江山帝景A区已完未完工程量确认单》。之后被告于2018年4月7日完成决算确认工程量总造价为119,796,195.00元。此后双方因给付工程款发生争议，诉至盘锦市中级人民法院，该法院经审理判决被告按照合同支付总造价97%的工程款，剩余3%质保金因一审庭审时质保期未到期，故未判决给付。涉案工程2017年交付被告后，被告已经出售并交付业主使用。现质保期二年已过，原告依法向人民法院起诉，要求被告返还质保金。 被告盘锦东方置业有限公司辩称：2011年6月17日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建东方置业的江山帝景项目。2017年1月20日，因原告严重拖延工期，擅自停工，被告决定终止合同履行，双方对现场A区块已完工程进行了工程量确认，签订了《江山帝景A区已完未完工程量确认单》。而被告所施工工程中S3#、9#商网出现主体质量问题、住宅楼出现大范围的墙体空鼓、抹灰层出现裂纹及大面积脱落、地面墙面出现未封堵漏洞、阳台渗水、墙面漏水、棚顶屋顶不平等施工质量问题。关于工程质保期问题，应当自竣工难收之日起算。《江山帝景A区已完未完工程量确认单》中就质保期问题确认如下：“乙方将工程现状移交给甲方，工程交接后，后续的工程备案资料和工程质量、保修、综合验收等按照国家有关规定等相关手续由乙方继续执行”，原告同意继续承担质保责任。根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”原告至今没有向被告交付工程技术档案及施工管理资料，工程无法分户验收，且主体结构及其他部分均出现质量问题，工程无法竣工验收。双方在合同中约定，“装饰、水电二年保修期满后10天内，退还工程决算造价的2.5%保修金，防水五年保修期满后10日内退还0.5%”。本案质保期尚未到期，原告无权主张返还，且仍需承担质保责任。 经审理本院确认事实如下：2011年6月17日，原告广厦建设集团有限责任公司与被告盘锦东方置业有限公司签订《建设工程施工合同》，由原告承建东方置业的江山帝景住宅小区A、B、C区块项目。关于工程质量保修期，双方在合同中约定“装饰、水电二年保修期满后10天内，退还工程决算造价的2.5%保修金，防水五年保修期满后10日内退还0.5%”。合同签订后，原告仅完成了部分工程。2017年1月20日，双方终止合同履行，对现场A区块已完工程量进行确认，签订了《江山帝景A区已完未完工程量确认单》，约定“乙方将工程现状移交给甲方，工程交接后，后续的工程备案资料和工程质量、保修、综合验收等按照国家有关规定等相关手续由乙方继续执行”。 另查，2018年4月，原告向盘锦市中级人民法院提起诉讼，要求被告给付拖欠工程款22,093,207.25元。盘锦市中级人民法院于2018年12月29日作出(2018)辽11民初21号民事判决，认定：双方对已完工程总造价审定金额119,796,195.00元进行确认，被告已向原告支付工程款97,702,987.75元。由于涉案工程尚未竣工验收合格，根据双方的合同约定和相关法律规定，工程款应付至工程总造价的97%，即116,202,309.15元。原告对(2018)辽11民初21号民事判决不服上诉至辽宁省高级人民法院，辽宁省高级人民法院对被告给付原告97%工程款的部分予以维持。 为此，现原告诉至法院，要求被告给付工程总价款3%的质保金部分，即3,593,885.85元及利息。 再查，原告将未完成工程交接给被告后，由被告组织完成了剩余工程。该工程尚未进行竣工验收，但从2018年12月9日起，被告对该工程中的部分房屋进行出售交付他人使用。 证明以上事实的证据有： 1.《建设工程施工合同》、《江山帝景A区已完未完工程量确认单》、收条、工程结算审核订单，证明原、被告签订合同后，原告已完工部分工程的工程量，以及双方在合同中关于质保期的约定。 2.(2018)辽11民初21号民事判决书、2019)辽民终323号民事判决书，证明被告已给付原告97%的工程款，3%的质保金部分尚未支付。 3.交付使用明细及入住程序单，证明原告施工的工程中的部分住宅已出售使用及出售的时间的事实。 以上证据，经庭审质证及本院审查具有证据效力，予以采信。 不能作为认定本案事实的证据材料有： 1.原告提供的照片，不能证明照片中的房屋是何处房屋，以及房屋何时使用。 2.被告提供的待维修解决质量问题的情况说明、商网结构图、房屋主体结构照片、住宅照片、江山帝景x区维修及补偿明细表、维修项目情况说明、房屋验收单、收据，不能证明房屋是否存在质量问题及质量问题产生的原告因。 3.(2018)辽11民初31号民事判决书，该判决尚未生效。 本院认为，根据法律规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，分为几种情形处理，其中建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案的案涉工程至今未进行竣工验收，被告盘锦东方置业有限公司为工程的发包人，在2018年12月9日起将案涉工程的部分住宅已实际出售交付给他人使用，该工程的竣工日期应为被告出售给他人使用的日期，即2018年12月9日。原告广厦建设集团有限责任公司与被告在合同中约定“装饰、水电二年保修期满后10天内，退还工程决算造价的2.5%保修金，防水五年保修期满后10日内退还0.5%”。且双方在签订《江山帝景A区已完未完工程量确认单》时约定：“乙方将工程现状移交给甲方，工程交接后，后续的工程备案资料和工程质量、保修、综合验收等按照国家有关规定等相关手续由乙方继续执行”，说明对案涉工程的保修期起算时间应为总体工程竣工日期，即该工程的质量保修期起算时间应为2018年12月9日。而原告起诉时装饰、水电二年保修期和防水五年保修期均未到期，因此，原告要求被告给付工程总价款3%质保金的请求，本院不予支持。原告所诉应从其将所完成工程交接给被告时起为工程质量保修期的起算时间，无合同约定或法律依据，不予认定。原告可在保修期期满后主张权利。被告所述案涉工程存在质量问题，可另行诉讼。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告广厦建设集团有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费37,551.10元(原告已预交)，减半收取18,775.55元，由原告广厦建设集团有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于盘锦市中级人民法院。 审判员  段春荣 二〇二〇年十二月十五日 书记员  盛 微 附法律条文 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。