四川省邛崃市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0183民初3401号 原告：杨林，男，1975年9月11日出生，汉族，住四川省崇州市。 原告：余利华，女，1977年11月9日出生，汉族，住四川省旺苍县。 二原告的委托诉讼代理人：李辉，四川超环律师事务所律师。 被告：王绍武，男，1973年9月2日出生，汉族，住四川省成都市天府新区。 委托诉讼代理人：艾京皇，四川发现律师事务所律师。 被告：童国彬，男，1967年2月4日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：翁利飞，四川法韬律师事务所律师。 被告：四川商投西庶置业有限公司，住所地：四川省邛崃市茶园乡佛台街21号。 法定代表人：赵小松，董事长。 委托诉讼代理人：胡靖，四川战舰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马兰，四川战舰律师事务所律师。 原告杨林、余利华与被告王绍武、童国彬、四川商投西庶置业有限公司（以下简称“西庶公司”）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年11月14日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告杨林、余利华及其诉讼代理人李辉第一、二次开庭均到庭参加诉讼，被告童国彬的诉讼代理人翁利飞第一、二次开庭均到庭参加诉讼，被告西庶公司的诉讼代理人马兰第一、二次开庭均到庭参加诉讼，被告王绍武第一次开庭到庭参加诉讼，被告王绍武的诉讼代理人艾京皇第二次开庭到庭参加诉讼，被告西庶公司的诉讼代理人胡靖第一次开庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨林、余利华向本院提出诉讼请求：1.王绍武、童国彬支付杨林、余利华工程款322654.33元；2.西庶公司承担连带责任；3.鉴定费30000元由王绍武、童国彬承担；4.诉讼费由西庶公司负担。事实与理由：2018年6月11日，王绍武、童国彬将其承建的邛崃市××镇××村江畔人家装修项目交由杨林、余利华施工。2018年9月30日，杨林、余利华与王绍武、童国彬签订《协议》，主要约定杨林、余利华完成的装修产值暂定为370000元，具体以工程造价鉴定的产值为准。《协议》签订后，王绍武、童国彬按协议向杨林、余利华支付了工程款74000元。虽然杨林、余利华不具有装饰装修的资质，《协议》无效，但案涉工程已竣工验收并于2018年7月20日交付使用，因此王绍武、童国彬作为合同相对方应向杨林、余利华支付剩余工程款。西庶公司作为案涉项目的发包方未与王绍武、童国彬结清工程款，西庶公司应在欠付工程款的范围内承担支付责任。 王绍武辩称，王绍武是西庶公司副董事长，案涉装修项目是西庶公司的办公场所。该房屋西庶公司从2018年7月21日起就开始在使用。因该装修项目纠纷，杨林、余利华及案外人胡运佳在邛崃市政府部门闹事，王绍武受西庶公司及西庶公司控股股东四川省商投商业集团有限责任公司（以下简称“商投公司”）时任常务副总经理（主持工作）杜晴川指派处理此纠纷。王绍武与杨林、余利华签订《协议》，及向杨林、余利华支付工程款74000元也是代西庶公司垫付，是履行职务的行为。胡运佳也曾与王绍武、童国彬就该装修项目签订《协议》，杨林、余利华是与胡运佳联合承包该装修项目，杨林、余利华只进行了部分施工，却主张装修项目全部价款缺乏依据。王绍武代西庶公司向胡运佳垫付了工程款100000元。 童国彬辩称，童国彬是西庶公司董事、经理。西庶公司在筹备阶段，决定租用邛崃市××镇××村江畔人家作为办公场所，由王绍武、童国彬落实房屋装修，案涉装修工程只发包过给杨林、余利华和胡运佳。2018年6月11日，王绍武、童国彬与杨林、余利华口头约定了对该房屋进行装修，2018年9月30日与杨林、余利华补签了《协议》。王绍武、童国彬签订该协议是履行职务的行为，不应承担支付工程款责任，该房屋装修约于2018年7月20日竣工验收，并已交付西庶公司使用。因此，西庶公司应承担支付工程款责任。 西庶公司辩称，杨林、余利华陈述：2018年6月11日，王绍武、童国彬将其承建的邛崃市××镇××村江畔人家装修项目交由杨林、余利华施工，但西庶公司于2018年6月26日登记成立。因此，该装修项目是王绍武、童国彬的个人行为。王绍武、童国彬为了自己投标、运营邛崃土地增减挂钩项目，以自己名义租用了邛崃市××镇××村江畔人家房屋作为办公地点。西庶公司从工商登记注册后并没有实际运行，加之邛崃土地项目不再运营，并且西庶公司也没有与该房屋的房东签订过任何合同，西庶公司登记住所地为：四川省邛崃市茶园乡佛台街21号，临时办公地点为商投公司成都办公楼；因此，西庶公司没有装修使用过该房屋。杨林、余利华是不具有装修资质的个人，其与王绍武、童国彬签订的《协议》无效，且该工程没有验收，故杨林、余利华不应当收取工程款。即便要支付工程款，该工程款应由王绍武、童国彬支付。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实： 2018年9月30日，王绍武、童国彬作为甲方与杨林、余利华作为乙方签订了《协议》，主要载明：乙方在甲方承包的位于邛崃市××镇××村江畔人家装修项目进行如下约定：双方确认的乙方承包方式为：包工包料；双方确认乙方完成的暂定产值为370000元，具体产值以造价评估鉴定机构（评估鉴定费由甲方承担）确定的产值为准；本协议签订后2018年10月1日内甲方向乙方支付74000元，余款于工程造价鉴定评估报告出具后1日内付清；在本协议各方中签字人员，对各自方的义务承担连带责任。杨林、余利华于2018年10月1日出具《收条》一份，主要载明：今收到王绍武支付工程款50000元。杨林于2018年10月19日出具《收条》一份，主要载明：今收到王绍武垫付2018年9月30日的《协议》位于邛崃市渔村江畔人家的工资74000元中的余款24000元。 另查明，西庶公司登记成立日期为2018年6月26日，股东之一为商投公司，王绍武是副董事长，童国彬是董事兼总经理。 杨林、余利华为了证明自己的主张，还出示了以下证据： 1.案涉装修项目工程量表格，主要载明：（1）.外墙乳胶漆、办公楼、住宿楼、餐厅、两遍腻子、乳胶漆三底三面，2097.8㎡；（2）.内墙乳胶漆、工程部办公楼、住宿楼、餐厅、两遍腻子、乳胶漆三底三面，3857.65㎡……（4）.办公椅调和漆，20把；（5）.铲除办公楼、住宿楼、餐厅墙面以前废旧涂料层，2850㎡；（6）.铲除办公楼、住宿楼、餐厅墙面原有墙纸1260㎡……（8）.安装办公楼、住宿楼、餐厅的门锁57把……（11）.打扫卫生（住宿楼、办公楼、餐厅）4110.6㎡。现场负责人签字处有邓才均、熊小平签字，2018年7月31日。杨林、余利华认为邓才均是童国彬聘请的施工负责人，熊小平是西庶公司管设计的。 2.案涉装修项目决算书，主要载明工程名称为西庶公司办公楼、住宿楼、餐厅改造装饰工程，决算总价为393245元，其中：（1）.外墙乳胶漆，刮腻子两遍，乳胶漆三底三面，工程量为2097.8㎡；（2）.内墙乳胶漆，刮腻子两遍，乳胶漆三底三面，工程量为3857.65㎡……（4）.办公椅油漆，20把；5.铲墙面涂料2850㎡……（6）.铲除墙纸，1260㎡……（8）.安装门锁，57把。负责人处王华签字，时间为2019年3月18日。杨林、余利华认为王华是西庶公司工程部总经理。 3.案涉装修项目照片。 王绍武质证称，对前述证据三性不予认可，无王绍武或其工作人员签字。王华是童国彬喊来的管理人员，王绍武不认识邓才均，听说过熊小平具体做什么不清楚。 童国彬质证称，对前述证据三性不予认可，无童国彬或其工作人员签字。王华是西庶公司工程部部长，记不起邓才均、熊小平。 西庶公司质证称，对前述证据三性不予认可，没有西庶公司盖章，王华、邓才均、熊小平不是西庶公司工作人员。 本案在审理中，杨林、余利华申请对案涉装修项目的工程造价进行鉴定。本院负责鉴定的技术部门委托中鸿亿博集团有限公司进行了鉴定。中鸿亿博集团有限公司于2020年10月26日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：按现场实际测量数据的鉴定结论，经现场实地收方后，本次鉴定造价262893.94元。前述鉴定结论是按照杨林、余利华提供的案涉装修项目工程量表格说明的乳胶漆“三底三面”做法计算的，若按“一底两面”计算，应扣减53185.92元。 争议鉴定金额： 1.“打扫卫生（住宿楼、办公楼、餐厅）”总价14387.1元。 2.“办公椅调和漆”费用，王绍武不认可此项工作，现场也无法勘验杨林、余利华是否对办公椅进行了刷漆，本次鉴定按“商投工程量”（即案涉装修项目工程量表格）数据计算为20把，鉴定单价30元／把，争议鉴定总价600元。 3.“铲除办公室、住宿楼、餐厅墙面以前废旧涂料层”费用项，王绍武不认可此项工作，现场已重新实施了涂料层，无法对以前的铲除工作进行勘验测量，现场勘验时王绍武不认可此项工作，本次鉴定按“商投工程量”数据计算为2850㎡，鉴定单价4.99元/㎡，争议鉴定总价14221.5元。 4.“铲除办公室、住宿楼、餐厅墙面原有墙纸”费用项，王绍武不认可此项工作，现场已重新实施了涂料层，无法对以前的铲除工作进行勘验测量，本次鉴定按“商投工程量”数据1260㎡计算，鉴定单价2.22元/㎡，争议鉴定总价2797.2元。 5.“商投工程量”中报送“门锁安装（整套）”37套。现场勘验时，杨林、余利华要求对此整套换锁进行勘验数量，王绍武认为杨林、余利华只换了部分锁芯，不同意对此项工作进行数量勘验，本次鉴定结合“商投工程量”分别计算争议鉴定金额：若为整套换锁，鉴定单价145.49元／把，争议鉴定总价5383.13元；若只为换锁芯，则鉴定单份为60.49元／把，争议鉴定总价为2238.13元。 6.围墙“围墙腻子”费用项，经现场勘验，现场部分围墙已倒塌灭失，且部分区域属于危险地段，现场勘验无法进行准确测量。杨林、余利华提出对此部分施工的内容进行现场实测工程量，王绍武表示“现场部分围墙已倒塌灭失，且部分区域属于危险地段，无法对此部分内容进行准确测量”，故王绍武未同意对此无法准确测量的工作进行现场测量也未认可杨林、余利华提供的关于此部分的工程量，本次鉴定计算争议鉴定金额：（1）按杨林、余利华说明工程量计算：工程量1206㎡，鉴定单价31.79元/㎡，争议鉴定总价38338.74元。（2）按目测工程量计算：工程量约90O㎡（长度约300米，高度约1.5m，双面），鉴定单价31.79元/㎡，争议鉴定总价28611.00元。 7.围墙“乳胶漆”费用项，经现场勘验，现场部分围墙已倒塌灭失，且部分区域属于危险地段，现场勘验无法进行准确测量。杨林、余利华提出对此部分施工的内容进行现场实测工程量，王绍武表示“现场部分围墙已倒塌灭失，且部分区域属于危险地段，无法对此部分内容进行准确测量”，故王绍武未同意对此无法准确测量的工作进行现场测量也未认可杨林、余利华提供的关于此部分的工程量，本次鉴定计算争议鉴定金额：（1）按杨林、余利华说明工程量计算：若做法为一底两面，工程量1206㎡，鉴定单价23.12元/㎡，争议鉴定总价27882.72元。若做法为三底三面，工程量1206㎡，鉴定单价48.12元/㎡：争议鉴定总价58032.72元。(2)按目测工程量计算：若做法为一底两面，工程量约900㎡(长度约300米，高度约l.5m，双面)，鉴定单价23.12元/㎡，争议鉴定总价20808元。为三底三面，工程量约900㎡（长度约300米，高度约1.5米，双面），鉴定单价48.12元/㎡，争议鉴定总价43308元。鉴定人也出庭解释说明鉴定意见。 杨林、余利华质证称，对《工程造价鉴定意见书》、鉴定人出庭的意见无异议。杨林、余利华主张的诉讼请求金额，是按照鉴定意见中现场实际测量数据计算得出的262893.94元，加上争议鉴定部分金额133760.39元，减去已收取的工程款74000元来主张的。 王绍武质证称，应以现场实际测量数据计算得出的262893.94元作为依据，再扣减53185.92元，因为杨林、余利华乳胶漆项目是按照“一底两面”施工的，故工程造价鉴定金额应为209708.02元。因杨林、余利华与胡运佳联合承建该项目，王绍武已共计垫付174000元，故西庶公司只欠35708.02元。对争议鉴定部分确定的金额，因杨林、余利华不能提供证据证明是其施工，故不予认可。对鉴定人出庭的意见三性无异议。 童国彬质证称，由法院依法进行认定。 西庶公司质证称，对鉴定意见书的三性予以认可，不能按照杨林、余利华提供的案涉装修项目工程量表格数据计算得出的鉴定金额465172.21元作为鉴定结论。杨林、余利华未提供证据证明“乳胶漆”项目施工工艺是“三底三面”，因此应按“一底两面”计价。按照市场行情及交易习惯，工程价款与中标价格一般会下浮7—8个点，因此鉴定总金额也应下浮7-8个点。对鉴定人出庭的意见三性无异议。 综合当事人的质证意见，本院认为，本案的争议焦点是：1.应由谁承担支付工程款的责任？2.工程造价总金额是多少？ 1.应由谁承担支付工程款的责任？ 杨林、余利华主张其是与王绍武、童国彬建立的合同关系。本院认为，根据《协议》签订的当事人双方为杨林、余利华和王绍武、童国彬，以及《协议》约定的内容：“乙方（杨林、余利华）在甲方（王绍武、童国彬）承包的位于邛崃市××镇××村江畔人家的装修项目进行如下约定”，“在本协议各方中签字人员，对各自方的义务承担连带责任”；结合工程款由王绍武支付的事实，可以看出王绍武、童国彬均是以自己的名义在处理该事；再结合童国彬辩称意见：王绍武、童国彬与杨林、余利华口头约定了对该房屋进行装修；可以认定杨林、余利华是与王绍武、童国彬建立的合同关系。 王绍武、童国彬认为其是受西庶公司委托，代西庶公司履行职务的行为，西庶公司不予认可。从杨林、余利华的请求权基础来看，其主张合同相对方为王绍武、童国彬，《协议》也约定王绍武、童国彬支付工程款，实际支付工程款的也是王绍武；因此，主张王绍武、童国彬支付工程款。根据本院认定杨林、余利华是与王绍武、童国彬建立的合同关系，因此对杨林、余利华主张工程款应由王绍武、童国彬支付的请求，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”因此，王绍武、童国彬是否是受西庶公司委托，代西庶公司履行职务的行为，并不是本案需解决的问题，如王绍武、童国彬与西庶公司有纠纷，王绍武、童国彬可以基于其与西庶公司的法律关系，另案主张。即便王绍武、童国彬是受西庶公司委托处理该事，杨林、余利华也可以选择王绍武、童国彬还是西庶公司作为相对人主张权利，现杨林、余利华选择王绍武、童国彬作为相对人主张权利。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”杨林、余利华未提供证据证明西庶公司是案涉工程发包人，也未提供证据证明西庶公司尚欠王绍武、童国彬工程款，不具备适用前述司法解释的条件，故对杨林、余利华要求西庶公司承担连带责任的请求，本院不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然杨林、余利华不具备建筑施工企业资质，杨林、余利华与王绍武、童国彬签订的《协议》无效，但是杨林、余利华是按无效主张的工程款，并且王绍武、童国彬均认可该工程已交付使用；故该剩余工程款应由王绍武、童国彬支付。 2.工程造价总金额是多少？ 杨林、余利华认为“乳胶漆”项目是按照“三底三面”进行施工。王绍武、童国彬、西庶公司予以否认，认为是按照“一底两面”进行施工。杨林、余利华提供了案涉装修项目工程量表格、决算书、照片。本院认为，决算书有王华签字，王绍武认为王华是童国彬喊来的管理人员，结合杨林、余利华是与王绍武、童国彬建立的合同关系，因此王华签字能代表王绍武、童国彬。决算书载明外墙乳胶漆三底三面、内墙乳胶漆三底三面与案涉装修项目工程量表格载明的外墙乳胶漆、内墙乳胶漆三底三面相互印证。鉴定人出庭也说明市场上“一底两面”、“三底三面”均有，只要按照业主要求和业主满意就行。故本院确定“乳胶漆”项目是按照“三底三面”进行施工。因此，对王绍武、童国彬、西庶公司的该意见，本院不予采纳。乳胶漆按“三底三面”做法，工程鉴定总造价262893.94元，本院予以确认。 对争议造价鉴定项目，王绍武、童国彬、西庶公司均予以否认。杨林、余利华提供了案涉装修项目工程量表格、决算书、照片，前文已对该证据进行评述。 关于“打扫卫生（住宿楼、办公楼、餐厅）”总价14387.1元；虽然案涉装修项目工程量表格有该项目，但决算书中并无该项目。因此，对该项目本院不予认定。 关于“办公椅调和漆”总价600元；决算书和案涉装修项目工程量表格均有该项目，数量为20把，因客观原因无法勘验，鉴定意见书也是按照20把计算。因此，对该项目造价金额本院予以认定。 关于“铲除办公室、住宿楼、餐厅墙面以前废旧涂料层”总价14221.5元；决算书和案涉装修项目工程量表格均有该项目，工程量为2850㎡，因客观原因无法勘验，鉴定意见书也是按照2850㎡计算。因此，对该项目造价金额本院予以认定。 关于“铲除办公室、住宿楼、餐厅墙面原有墙纸”总价2797.2元；决算书和案涉装修项目工程量表格均有该项目，工程量为1260㎡，因客观原因无法勘验，鉴定意见书也是按照1260㎡计算。因此，对该项目造价金额本院予以认定。 关于“门锁安装（整套）”，若为整套换锁，总价为5383.13元，若为换锁芯，总价为2238.13元；决算书和案涉装修项目工程量表格均有该项目，数量为57把，结合已经确定的鉴定金额中已确定了20把，按照换锁芯的价格进行计算，本院确定剩余37把按照换锁芯的工程造价为2238.13元。 关于“围墙腻子”、围墙“乳胶漆”费用，决算书载明了外墙乳胶漆、内墙乳胶漆项目中，均包含刮腻子两遍、乳胶漆“三底三面”以及工程量，与案涉装修项目工程量表格能印证。在《鉴定意见书》中，对其他有争议的项目，王绍武均进行了否认，但未对该项工程进行否认，只是不同意进行现场勘验。王绍武在对《鉴定意见书（征求意见稿）》回复时曾提到“围墙做法不符合常规，一般情况下是腻子刮白即可，没必要再做乳胶漆”，也并未对围墙腻子项目进行否认。王绍武、童国彬、西庶公司在庭审中不认可杨林、余利华做了此项工作，与此前陈述存在着矛盾,因此对该事实王绍武、童国彬、西庶公司负有举证证明责任，但王绍武、童国彬、西庶公司未提供反驳证据证明该项目不是杨林、余利华施工。结合童国彬认可案涉装修工程只发包过给杨林、余利华和胡运佳，杨林、余利华认为其与胡运佳所做的项目不同，以及《鉴定意见书》无争议的确定性的工程项目中乳胶漆项目的工程量和决算书中乳胶漆项目的工程量，可以确认杨林、余利华对该部分进行了施工。杨林、余利华在《鉴定意见书》中说明该部分工程量为1206㎡，但未提供依据，因客观原因该部分不能测量，且王绍武也不同意进行测量，故该项目应按鉴定机构目测的数据900㎡计算，按“三底三面”计算金额为28611+43308元=71919元。 对争议项目，本院确定工程造价金额为600+14221.5+2797.2+2238.13+71919=91775.83元。结合之前确定性的工程造价金额为262893.94元，故该工程总造价为262893.94+91775.83=354669.77元。 王绍武认为是杨林、余利华与胡运佳共同承建案涉装修项目，王绍武就该工程支付了174000元，西庶公司只欠209708.02-174000=35708.02元。本院认为，《协议》是王绍武、童国彬分别与杨林、余利华和胡运佳签订的，杨林、余利华和胡运佳做的项目也不相同，且支付工程款也是分别支付的；在第一次庭审中各方均认可王绍武向杨林、余利华就其装修项目支付的工程款为74000元，在鉴定过程中各方也未对杨林、余利华施工的项目提出异议，因此对王绍武的该意见，本院不予采纳。 西庶公司认为应在鉴定金额的基础上下浮7%—8%，但未提供证据予以证明，结合鉴定人出庭的意见，对西庶公司的该意见本院不予采纳。故王绍武、童国彬应向杨林、余利华支付工程款354669.77-74000=280669.77元。 依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告王绍武、童国彬于本判决发生法律效力后三日内支付原告杨林、余利华工程款280669.77元。 二、驳回原告杨林、余利华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费（减半收取）6590元，由原告杨林、余利华负担1080元，由被告王绍武、童国彬负担5510元；鉴定费30000元，由被告王绍武、童国彬负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  胡 磊 人民陪审员  严开明 人民陪审员  王泽明 二〇二〇年十二月十一日 书 记 员  冯 茹