西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院民事判决书（2019）藏0103民初2535号原告（反诉被告）：尼玛拉姆，女，藏族，1984年12月1日出生，经商，现住拉萨市。委托诉讼代理人：达瓦次仁，珠穆朗玛律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡朝钰，珠穆朗玛律师事务所律师。被告（反诉原告）：堆龙梦之舞演艺发展有限公司，住所地拉萨市堆龙德庆区东嘎桥4号，统一社会信用代码：91540125321418184L。法定代表人：其美，系该公司总经理。委托诉讼代理人：袁蓬鑫，西藏博炜（林芝）律师事务所律师。被告：达娃次仁，男，藏族，1969年4月28日出生，经商，现住拉萨市。委托诉讼代理人：王林林，西藏博炜（林芝）律师事务所律师。原告尼玛拉姆（反诉被告）与被告堆龙梦之舞演艺发展有限公司（反诉原告）、达娃次仁承揽合同纠纷（现变更为建设工程施工合同纠纷）一案，本院曾于2018年9月25日作出（2017）藏0103民初730号民事判决书，被告堆龙梦之舞演艺发展有限公司（以下简称梦之舞公司）不服该判决提出上诉，拉萨市中级人民法院于2019年1月11日作出（2018）藏01民终771号民事判决书，驳回上诉，维持原判。梦之舞公司向西藏自治区高级人民法院申请再审，西藏自治区高级人民法院于2019年10月21日裁定撤销一审、二审判决，发回本院重审。本院于2019年11月1日立案后，依法适用普通程序另行组成合议庭，于2020年7月15日和2020年9月10日两次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人达瓦次仁、胡朝钰，被告达娃次仁的委托诉讼代理人王林林以及被告梦之舞公司的委托诉讼代理人袁蓬鑫到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告（反诉被告）尼玛拉姆向法院提出诉讼请求：1.请求判令由被告支付拖欠的工程款200万元；2.请求判令被告承担本案的诉讼费。后原告变更诉讼请求如下：1.请求法院判令被告支付拖欠的工程款1 270 967.65元；2.判令延期支付工程款的利息41465.3元；3.判令该工程折价或拍卖价格中原告尼玛拉姆依法享有优先受偿权。4.判决由被告承担因本案产生的全部鉴定费用及因鉴定产生的交通费、出庭费等后续费用。事实和理由：应第二被告达娃次仁的要求，原告于2016年5月左右就为其承建位于喜嘎日山脚下的“堆龙梦之舞演艺公司”的建设工程项目。后于2016年10月20日与第二被告补签了以原告和第一被告为相对方的《建设工程施工合同》。根据合同约定在合同签订后27日内由被告支付50%的工程款，验收合格后再行支付50%的工程款。然而在施工过程中，被告一直不予支付任何工程费用，导致拖欠民工工资等问题的出现，如今建设工程已近尾声，被告却一直拖欠工程款不付，因此原告无奈诉诸法院，恳请法院判如所请。被告（反诉原告）梦之舞公司辩称，案涉项目主体部分是原告完成的，其中有部分是第三方完成的，且工程存在质量问题，请求驳回原告的诉讼请求。被告达娃次仁辩称：1、原告的第一、二项诉求中达娃次仁不是本案适格的主体，本案的合同与达娃次仁无关，达娃次仁只是公司代表；2、原告的第三项诉求是不成立、不合理的，工程款没有确定，原告没有资格主张。请求法院驳回原告的诉讼请求。被告（反诉原告）梦之舞公司向本院提出反诉请求：1.请求依法判令被反诉被告尼玛拉姆向反诉原告梦之舞公司退还已支付工程款82万元；2.本案鉴定费、反诉费由反诉被告承担。事实与理由：2016年10月，反诉原告梦之舞公司与反诉被告尼玛拉姆签订了一份《建设工程施工合同》，约定由反诉被告承建反诉原告的××宿舍，包工方式为：包工包料。在施工过程中，尼玛拉姆根本就没有能力完成施工，在完成部分工程后尼玛拉姆退场，反诉原告另行安排其他人员进行施工。2018年3月，尼玛拉姆向堆龙法院起诉，要求梦之舞公司向其支付工程款。因尼玛拉姆所修建的房屋经鉴定质量不合格，则其无权主张工程款，现梦之舞公司提起反诉，请依法支持梦之舞公司的反诉请求。反诉被告尼玛拉姆辩称：本案中鉴定机构陕西信远建设项目管理集团有限公司的鉴定意见不应该采纳，因为鉴定机构和人员无资质，鉴定时其中一个鉴定人员没有到现场；另外反诉原告梦之舞公司存在擅自使用情况，故不应支持其反诉请求。当事人围绕各自的诉讼请求及答辩意见提交证据予以证明，本院组织双方进行了举证质证。对原告（反诉被告）尼玛拉姆提交的《建设工程施工合同》，被告（反诉原告）梦之舞公司和被告达娃次仁均无异议，本院予以确认。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告尼玛拉姆向法庭提交的《投诉举报登记表》、《调查笔录》、《整改责令书》、《协议书》、《民工工资表》原件各1份，证明二被告未按照合同约定支付工程款违约在先，涉案工程总价款200多万元只支付了80万元，以及工程的实际人工费用总计762 350元的事实。被告堆龙梦之舞演艺发展有限公司质证对三性及证明目的均不认可，认为这是施工过程中原告尼玛拉姆用的一种方式，工地的工人没有那么多，不能证明工人工资的总数，已经向原告尼玛拉姆支付了82万的工程款，作为民工工资不认可。被告达娃次仁质证认为，工人没有30个，只有十六七个，鉴定公司的回复是存在差价，原告有偏离的误导，不能证明是劳务费，原告认为存在有差价应该自己举证证明。本院认为，该组证据为原件，且调查笔录和协议书中均有被告达娃次仁签名，故本院对该组证据的真实性、合法性及关联性予以采信。2.原告尼玛拉姆向法庭提交的《尼玛拉姆、达娃次仁、堆龙梦之舞演艺有限公司承揽合同纠纷一案工程造价鉴定意见书》原件1份，证明涉案房屋工程造价为1 323 951.02元，其中未包含安全施工费等324 470.15元。被告梦之舞公司质证对三性及证明目的均不认可，认为原告尼玛拉姆自己不认可该鉴定书，被告梦之舞公司亦不认可，鉴定内容中有很多是被告梦之舞公司重新修建的，原告应该举证证明其完成的工程量和总价。被告达娃次仁质证对三性不认可，认为原告自身认可鉴定行为而不认可鉴定结果，导致被告无法认定原告的实际数额，另外双方签订的是垫资合同，原告自己存在违约，与合同最初约定不一致，原告没有垫资的证据。本院认为，该鉴定书系通过法院依法委托具有司法鉴定资质的第三方鉴定机构作出的，程序合法且鉴定时各方当事人均到鉴定现场参与，并无其他证据推翻上述鉴定意见，故本院对《尼玛拉姆、达娃次仁、堆龙梦之舞演艺有限公司承揽合同纠纷一案工程造价鉴定意见书》予以认定，对原告欲证明未包含安全施工费等324 470.15元的证明目的不予采信。3.原告向法庭提交的《复核申请》及《回复意见书》复印件各1份，证明原告工程款中应包含安全施工费、规费、利润和税金，综合单价的标准应重新核定，造价鉴定总额应加上324 470.15元，实际人工费和鉴定人工费存在422 546.48元差距的事实。被告梦之舞公司质证对三性及证明目的均不认可，认为该组证据与鉴定书相互矛盾，被告向原告支付的工程款原告没有出具过票据，工人的保险费是没有的，所以不存在规费，人工费是原告索要工程款的一种方式，不能证明在施工中产生了80余万元的人工费，这是鉴定书没有达到原告的要求才向鉴定机关提出意见。被告达娃次仁质证认为工程款在合同中没有约定，且原告没有证据证明工程款总价，该证据是证明工程款的唯一证据，原告对鉴定金额提出异议就是对鉴定结论的质疑。本院认为，上述证据仅作为鉴定机构对原告的复核申请作出的解释，并非基于《尼玛拉姆、达娃次仁、堆龙梦之舞演艺有限公司承揽合同纠纷一案工程造价鉴定意见书》原有鉴定结论之外增加造价的内容，故本院仅对该组证据的三性予以认定，证明目的不予认定。4.原告向法庭提交的《工程造价鉴定收费计算说明》和《收据》原件各1份，证明鉴定费为8万多元，原告向鉴定机构申请缓缴，后预付了4万元鉴定费，鉴定机构由双方选定，程序合法。被告梦之舞公司质证认为其不知情，真实性无法确认，鉴定费是原告为主张自己的工程款而负的举证责任，应由原告承担。被告达娃次仁质证对三性不予认可，认为鉴定费是和工程款有关，但与被告达娃次仁无关。本院认为， 鉴定费是由鉴定机构依法依规收取，故对该证据的三性予以采信。5.原告向法庭提交的《2018年银行贷款基准利率》打印件1份，证明拖欠工程款的利息计算的标准为4.35%。被告梦之舞公司质证认为，对该证据的真实性没有异议，但对原告计算方式有异议，因为原告无证据证明工程款数额和支付时间。被告达娃次仁质证不予认可，认为事实依据欠缺，本案不存在资金占用的问题。本院对该证据的真实性及合法性予以认可。6. 原告向法庭提交的《保证书》打印件1份，证明被告达娃次仁系被告梦之舞公司的实际控制人，而非简单的代理人。被告梦之舞公司质证对真实性认可，对证明目的不认可，认为被告达娃次仁是被告梦之舞公司法定代表人其美的丈夫，因其美是残疾人，当时执行局要拘留其美时被告达娃次仁出面解决的，其履行的是职务行为，没有法律规定要求履行职务人承担连带责任。被告达娃次仁质证认为保证书和工商登记不一致，不能因为当时的说辞导致负责人的变更，保证书是无效的。本院认为，被告达娃次仁在合同上签字并加盖被告梦之舞公司公章，及后续签字行为应视为履行职务行为，故对该证据的三性予以认定，证明目的不予采信。7.被告梦之舞公司向法庭提交的《营业执照》、《法人身份证》及《法定代表人身份证明》复印件各1份，证明被告主体资格。原告质证认为是被告自认的事实，在没有其他证据推翻情形下应该作为证据的认定，被告达娃次仁自认是被告梦之舞公司实际负责人。被告达娃次仁对该组证据予以认可。本院认为，梦之舞公司系依法成立的企业法人，故对该组证据予以采信。8. 被告梦之舞公司向法庭提交的《收据》复印件3份，《工程施工协议书》、《合同》、《工程结算》、《保证书》、《欠条》、《调解笔录》、《执行和解协议书》、《收据》、《转账凭证》、《证明》及《收款收据》复印件各1份，证明案涉工程的内外墙粉刷、下水道上水道的安装布置、地坪、防水、门窗、厕所的修建、地下水电等是由案外人完成的，原告无权主张该部分工程款。原告质证对三性不认可，对被告与胡三刚签的合同不认可，粉刷87万元与实际情况不符，被告无证据证明粉刷部分是由案外人所做，装修被告没有交给原告做，与本案无关，被告称提供了设备和材料原告不认可。被告达娃次仁对该组证据认可。本院认为，被告达娃次仁与案外人签订的合同实为装修合同，与本案无关联，施工协议书无工程结算清单和付款凭证予以佐证，且仅依据收款收据和收条不能证明合同的实际履行情况及付款情况，证明与收据不能证明与本案的关联性，故本院对该组证据不予采信。9. 被告梦之舞公司向法庭提交的《司法鉴定意见书》原件1份，证明原告施工部分存在重大质量问题，鉴定结论为质量不合格，建筑物无法使用，原告无权主张工程款。原告质证认为，鉴定意见书没有附司法鉴定资质，结论不明确，住宿楼主体没有问题，本案中没有施工图纸，不应该下合格或不合格的结论，鉴定结果不符合国家标准，不应该作为定案依据。被告达娃次仁质证认为，没有设计图纸是事实，鉴定报告程序合法，结果正确。本院认为，根据《建设工程司法鉴定程序规范》5.4之规定“司法鉴定机构受理鉴定委托后，应指定本机构中具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定”，以及《建设工程司法鉴定程序规范》5.5规定“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应指定或者选择不少于二名司法鉴定人共同进行鉴定”。但经本院依法传唤鉴定人员出庭接受质询，查明鉴定人员成海军系陕西禹兴建设工程有限公司工程师，与鉴定机构陕西信远建设项目管理集团有限公司不一致，而陕西信远建设项目管理集团有限公司的鉴定人员朱亚朋并未参与现场鉴定。经本院查明《司法鉴定意见书》的司法鉴定程序违法，故对《司法鉴定意见书》不予采信。反诉原告梦之舞公司与反诉被告尼玛拉姆在反诉中的证据和质证意见与本诉一致。根据当事人提交证据及庭审陈述，本院认定事实如下：2016年10月20日，原告尼玛拉姆与被告堆龙梦之舞演艺发展有限公司签订了《建设工程施工合同》，该工程为垫资工程，但对合同总价未进行明确约定，同时该合同对工程项目、工程期限、建筑材料、设备的供应和采购、施工与设计变更、工程质量管理及验收、安全施工、质量保修、违约责任、纠纷解决办法等进行了约定。2017年1月16日，堆龙德庆区保障监察大队作出堆人社监令字（2017015）号劳动保障监察限期整改指令书下达指令：限7各工作日付所有工人工资。在2017年1月22日前对所有存在的问题进行整改，并将整改情况书面报堆龙德庆区保障监察大队。2017年1月23日，被告梦之舞公司与原告尼玛拉姆签订协议书，主要约定：由被告达娃次仁先垫付30个民工工资共计80万元，其中20万元已于2016年11月23日支付，现支付60万元整，尼玛拉姆承诺与达娃次仁将该费用发放到每个工人手中。2018年5月28日，西藏长夏司法鉴定所就案涉工程的工程造价做出西藏长夏司技鉴字〔2018〕工第028号鉴定意见书，鉴定情况说明中载明，因提出危房鉴定及评估的申请人在规定日期内未缴纳鉴定及评估费用，故取消该部分鉴定；鉴定意见书的工程造价鉴定说明的计价依据中载明，依据《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013、2011年《西藏自治区建设工程工程量清单计价定额》及配套收费文件和有关规定进行编制，因施工单位为个人（查阅施工合同），在计算项目造价时未计取安全施工费、规费、利润及税金（安全施工费为20 420.23元、规费为61103.40元、利润为79 558.83元及税金163 387.69元）；经鉴定，案涉房屋的工程造价为1 323 951.02元。鉴定意见书表08《分部分项工程清单与计价表》中所列项目名称门窗工程包含：铝合金推拉窗窗框（不含玻璃）；其他装饰工程：门楣、窗楣、装饰线条（单层）、装饰线条（双层）。2018年7月11日，西藏长夏司法鉴定所对尼玛拉姆的复核申请予以回复：一、关于安全施工费、规费、利润和税金在鉴定金额中虽未计取，但列出了具体金额，由原、被告举证，法院根据举证情况决定是否计取该费用；二、鉴定意见是根据申请人确认的施工范围，现场测量并结合施工时间做出的，再次复核施工合同及法院转交的资料均未发现有工程款的约定；三、经复核，该项目综合单价无误。鉴定意见书中人工费总计为339 813.52元……人工费单价与市场实际单价存在差距。在庭审中，原告（反诉被告）尼玛拉姆与被告（反诉原告）梦之舞公司确认已实际支付工程款820 000元。以上事实有经质证认可的证据、当事人陈述及庭审笔录在卷予以佐证。本院认为，本案案由定为承揽合同纠纷欠妥，从本案的诉讼请求及双方签订的合同，本案符合建设工程施工合同纠纷的特征，本院依法将案由变更为建设工程施工合同纠纷。原告作为自然人，不具备建筑施工资质，原告以其名义从被告梦之舞公司承接建设工程，并签订《建设工程施工合同》，违反了法律、行政法规的强制性规定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，承包人未取得建筑施工资质或超越资质的应认定为无效。故原、被告之间签订的《建设工程施工合同》为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。在本案中，该涉案工程已完工，尽管双方之间并未组织工程验收，但被告擅自对涉案工程进行实际使用，应视为涉案工程竣工验收合格。至于被告辩称涉案工程存在工程质量问题，鉴定机构陕西信远建设项目管理集团有限公司出具的《司法鉴定意见书》因司法鉴定程序违法而无法采纳，经本院释明是否提出工程质量补充或重新鉴定，双方均表示不申请鉴定。本案中，并无有力证据证明涉案工程存在导致无法使用的质量问题，故本院对被告的抗辩理由不予采纳。关于被告欠付原告工程款数额确定的问题。原告尼玛拉姆诉称被告欠付的工程款应为1 270 967.65元，因该鉴定书单纯的房屋造价1 323 951.02元，未计取的安全施工费、规费、利润和税金等费用324 470.15元。为此提交的《尼玛拉姆、达娃次仁、堆龙梦之舞演艺有限公司承揽合同纠纷一案工程造价鉴定意见书》、《鉴定复核申请书》、《鉴定回复意见》等证据，本院认为，西藏长夏司法鉴定中心出具的《尼玛拉姆、达娃次仁、堆龙梦之舞演艺有限公司承揽合同纠纷一案工程造价鉴定意见书》，涉案工程造价为1 323 951.02元，虽然依据鉴定回复意见内容，涉案的安全施工费、规费、利润和税金等费用并未计算在此次工程款范围内。但原告尼玛拉姆与被告梦之舞公司签订的合同属无效合同，合同无效后，因该合同取得的财产应相互返还，但鉴于工程类纠纷的特殊性，原告投入的人工及材料等已物化到涉案工程中，无法返还只能进行折价补偿。另，双方对具体的结算方式并未进行明确约定，根据《尼玛拉姆、达娃次仁、堆龙梦之舞演艺有限公司承揽合同纠纷一案工程造价鉴定意见书》能够证实涉案工程的实际造价。原告并未提交其他有力证据证实其主张的安全施工费、规费、利润和税金总计324 470元实际产生并应当由被告承担。关于人工费的问题，原告诉称其实际支付人工费762 360元，为此向法庭提交了《民工工资表》。本院认为，原、被告之间系建设工程施工合同关系，双方之间关于工程款的结算是根据实际完成的工程量进行的核算，原告作为施工人与民工之间产生的人工费部分已经综合计算至工程造价中，至于实际施工过程中产生的人工费多或少应由原告自行承担。故本院对原告主张的人工费超出部分不予支持。综上，被告梦之舞公司应向原告尼玛拉姆支付的工程款为503 951.02元（1 323 951.02元－820 000元=503 951.02）。关于原告尼玛拉姆主张的利息及鉴定费的承担问题。本院认为，因本案涉及的主体工程完工后，被告梦之舞公司于2018年2月擅自使用的行为应视为工程验收合格，理应及时向尼玛拉姆支付剩余工程款，拖欠至今已构成违约，应承担违约责任，故本院对原告主张的利息16 441.40元（503 951.02元×4.35%÷12个月×9个月）予以支持，超出部分不予支持。关于鉴定费的问题，原告向法庭提交的证据，能够证明本案因鉴定产生的鉴定费（已含出庭费、车辆使用费）81 829.22元，本院参照责任比例分担，经核算被告应承担鉴定费用31 147.62元( 503 951.02元÷1 323 951.02元×81 829.22元)。故本院对原告主张的鉴定费（已含出庭费、车辆使用费）81 829.22元中的31 147.62元予以支持，对其超出的部分，本院不予支持。关于优先受偿权的问题。在本案中原告诉称该工程折价或拍卖价格中原告尼玛拉姆依法享有优先受偿权。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百八十六条之规定，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿权。故本院对原告主张的就该工程折价或拍卖价格中原告尼玛拉姆依法享有优先受偿权的诉请予以支持。关于二被告责任承担的问题。原告诉称两被告应共同承担责任，庭审中查明被告达娃次仁负责被告梦之舞公司的日常事务，被告达娃次仁在合同上签名并加盖被告堆龙梦之舞演艺发展有限公司单位公章的行为，应视为其在履行被告堆龙梦之舞演艺发展有限公司的职务行为，故由此产生的法律责任应由被告堆龙梦之舞演艺发展有限公司承担。关于反诉原告梦之舞公司反诉要求反诉被告尼玛拉姆退还已支付工程款82万元的问题。本案中，反诉原告梦之舞公司还需向反诉被告尼玛拉姆支付剩余工程款，故对反诉原告梦之舞公司的反诉请求于法无据。关于反诉原告梦之舞公司要求反诉被告尼玛拉姆承担鉴定费的问题，本院认为，因本院对反诉原告梦之舞公司的反诉请求不予支持，亦无主张基础，故对此不予支持。原告（反诉被告）尼玛拉姆的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持；被告（反诉原告）梦之舞公司的反诉请求不成立，本院不予支持。现依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）堆龙梦之舞演艺发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）尼玛拉姆支付剩余未付工程款503 951.02元、利息16 441.40元、鉴定费31 147.62元，合计551 540.04元；二、原告（反诉被告）尼玛拉姆在拖欠工程款范围内就涉案工程折价或拍卖所的款项享有优先受偿权；三、驳回原告（反诉被告）尼玛拉姆的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）堆龙梦之舞演艺发展有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22 800元（尼玛拉姆已预交），由原告尼玛拉姆负担13 218.47元，被告梦之舞公司负担9581.53元；本案反诉费6000元（反诉原告已预交），由反诉原告梦之舞公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于拉萨市中级人民法院。审  判  长   秦彦章审  判  员   袁 燕审  判  员   郭于坤二〇二〇年十二月二十九日法 官 助 理   刘雪涛书  记  员   张璐捷