广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终10252号上诉人（原审被告）：全道清，男，汉族，住湖南省宁远县。委托诉讼代理人：孔东培，广东可一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：覃启明，男，汉族，住湖北省公安县。委托诉讼代理人：彭艳，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。原审被告：佛山市金锠有色金属有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：谢文，广东禅正律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢灿荣，广东禅正律师事务所律师。上诉人全道清因与被上诉人覃启明、原审被告佛山市金锠有色金属有限公司（以下简称金锠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初12721号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。全道清上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判全道清无需向覃启明支付工程款65158元和利息；3.一审、二审诉讼费由覃启明负担。事实和理由：一、一审错误分配举证责任。全道清与覃启明于2019年8月21日签订《协议书》，约定覃启明为承包人。但是覃启明需要举证证明其以承包人身份完成的工程量，才能结算工程款。一审直接套用金锠公司与全道清之间的结算工程量，免除了覃启明对工程量的举证责任。如果覃启明是承包人，应当承担工人工资，管理工人并安排指导施工。但覃启明无力承担工人工资也没有指导工人施工，反而由全道清直接垫付工资给工人。微信记录也能证明全道清直接安排管理工人并指导施工。一审判决第九页以全道清在微信中要求覃启明管理工人为由推断覃启明为承包人有误。因为施工实务中，主管、领队也有管理工人的职责。全道清直接要求覃启明管理工人，就是全道清作为承包人的身份体现。如果覃启明是承包人，全道清就不必管覃启明的工人，而是直接要求覃启明交付成果。一审判决书第九页提及的全部工人工作量和借支金额的记录本同样是主管、领队可以持有的。该记录本并未作为证据进行质证，完全可以抄袭或事后伪造。二、《协议书》的结算方式已经变更，应当按照新的方式结算。2019年12月19日，全道清和覃启明通过微信结算工资。覃启明自愿按照每天350元的方式把结算详细过程发给全道清确认。全道清一审提交的与覃启明的微信聊天记录中2019年12月19日19:32分半开始，覃启明将按天结算的结果发给全道清，全道清认为覃启明多算了请假天数，覃启明解释是母亲病了，请了几天病假。双方最后一致确认结算金额为28000元。全道清一审提交的微信聊天记录语音翻译是机器完成，表述不够准确。可见覃启明是按天结算的工人。如果是真正的承包人，需要每天调度安排工程施工，以最终的工作成果来结算。不会受请假天数的影响。一审不审查全道清自行制作的结算文件（一审证据15-17）。该结算文件均是按天数结算，提及的是工资，完全是覃启明的真实意思表示。此外，覃启明从未提出过工程验收、工程款结算等要求。三、覃启明向部分工人支付了生活费不能说明其是承包人。全道清通过覃启明向该部分工人支付生活费是基于指定带班人统一收取生活费并发放的行业习惯。四、覃启明记录全部工人的工作量和借支金额不能说明其是承包人。覃启明仅是带班人。全道清作为承包人不可能一一记录，只要根据带班人覃启明上报的各工人的工作量、借支金额预支生活费就可以了。这是承包人的惯用的管理手段。如果覃启明是承包人，应向工人发放生活费。实际上，连覃启明自己的生活费都是全道清负担。五、即使维持一审对覃启明是承包人的认定，也应扣减部分金额。全道清在一审提交的证据1和2证明2020年1月17日全道清向曹某远支付工资19156.5元。该部分应由覃启明负担。这部分工资在2019年12月19日之后支付，是因为曹某远对应的工程在全道清和金锠公司结算后仍有收尾工作。2019年12月15日形成的全道清证据1《金锠花园窗户补漏工资结算表》已经结算该工资。实际上曹某远和覃启明都是带班组长。覃启明起诉状的工程量是2889.1米。不应直接采用全道清与金锠公司结算的2928.6米。工程约定保修期是十年，涉案工程结算后仍需要不断返工。如果认定覃启明为承包人和实际施工人，覃启明应继续支付返工工人工资。一审认定事实错误，应予改判。覃启明辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。全道清与覃启明签订的《协议书》是双方真实意思表示。覃启明作为承包人履行了全部义务。覃启明雇佣工人，监督施工，甚至和工人一起施工。施工期间，覃启明给工人预支生活费。完工后，全道清没有给付工程款，所以覃启明未和工人结算。全道清却偷拍覃启明记录的工作天数、预支账本，越过覃启明和工人结算。2019年11月21日工程竣工后，覃启明要求测量工程量。全道清要求覃启明自行测量后发送数据。覃启明测量后，全道清只肯按日结算。覃启明为此先后找派出所、劳动部门、法院维权无果。覃启明只好按日先进行部分结算，并未放弃追讨其他工程款。金锠公司述称，金锠公司已经根据和全道清之间的《工程承包合同》足额支付全部工程款，全道清已经出具收款收据。金锠公司不认识覃启明，和覃启明没有任何关系。请求维持无需金锠公司承担责任的判决。覃启明向一审法院起诉请求（变更后）：1.判决全道清向覃启明支付工程款86831元；2.判决全道清向覃启明支付欠付工程款利息1164.88元（按银行公布的贷款市场报价利率LPR计算至实际支付之日，自2020年1月1日暂计算至2020年4月1日）；3.本案的诉讼受理费由全道清承担。一审法院查明事实如下：金锠公司为金锠国际金属交易广场二期扩建工程B区的建设单位。2019年8月13日，金锠公司与全道清签订《工程承包合同》，约定金锠公司为发包方，全道清为承包方，工程内容为金锠国际金属交易广场二期B区金锠花园铝合金门窗漏水补漏防水工程；工程地点为佛山市顺德区；开工日期为2019年8月15日；数量为6000米，单价为150元，预算金额为90万元，按米数结算，包工包料不含税。2019年8月中旬，全道清与覃启明联系，要求覃启明带工人到金锠花园进行门窗防水补漏施工，双方在微信中对于结算方式进行磋商。2019年8月21日，覃启明与全道清签订《协议书》，约定全道清为发包人，覃启明为承包人，覃启明承包金锠花园窗户防水，包清工、凿开堵漏，内刷一道、外刷一道防水层，试水不漏，单价每米85元，完工一个月结算；垃圾不管，划记号不管。之后，覃启明带领另外十二个工人于2019年11月21日完成了金锠花园窗户防水补漏工程施工。2019年12月9日，全道清、金锠公司案涉工程进行结算，签署《2-6座窗边防水补漏工程量结算表》，全道清共完成工程量2928.6米，单价150元每米，工程款合计439291.5元；玻璃破裂12块，磨损窗框32个；扣减施工损坏修复费用21964.5元，其中破裂玻璃更换7563元，磨损窗框修复8000元，不锈钢护栏凿松再次固定2450元，铝窗框固片凿松再次固定3500元，垃圾清理费451.5元；扣减修复费用后工程款为417327元。金锠公司于2019年9月30日向全道清支付工程款6万元，2019年12月11日向全道清支付工程款357327元，合计支付工程款417327元。另外，在覃启明施工过程中，全道清向覃启明支付工人生活费31650元。2019年12月19日，全道清向覃启明支付案涉工程款28000元。案涉工程完工后，覃启明向全道清追讨工程款，全道清只同意按照350元/天向覃启明支付工资，同时全道清直接向其他十二个工人支付施工工资，覃启明遂向一审法院起诉。以上事实，还有一审法院开庭笔录在案佐证。一审法院认为，本案的主要争议焦点为，覃启明是否是金锠花园窗户防水补漏工程的承包人及实际施工人。覃启明认为其为案涉工程的承包人及实际施工人，其他十二个工人是其雇佣管理的工人，全道清应当按照《协议书》的约定与覃启明结算工程款；全道清认为全道清才是案涉工程的承包人及实际施工人，覃启明只是全道清雇佣参与施工的工人，应当按照350元/天的标准向覃启明支付工资。对此分析如下：首先，全道清找覃启明进行施工的时候曾经就结算方式进行磋商，但双方没有达成明确的一致意见，最终双方签订《协议书》，约定结算方式，并明确覃启明为案涉工程的承包人。《协议书》的约定应当是双方的真实意思表示，全道清认为双方并未按照《协议书》履行，但没有提供证据予以证明，一审法院对其主张不予采信；其次，覃启明在施工过程中向全道清预支了工人生活费，并实际向部分工人支付了生活费。同时，覃启明在庭审过程中提交了全部工人工作量及借支金额的记录本，其中记录的工作量与借支金额和全道清直接向工人支付的工资数额基本一致。相反，全道清未能提供任何证据证明其作为实际施工人对每个工人工作量的记录及生活费支付的情况；再次，覃启明与全道清微信沟通过程中提到“我发给你多少不会给工人讲这些，你管好你的工人就行了”，并多次在微信中要求覃启明管理好工人，现在又主张覃启明为普通工人，按照普通工人的工资按日进行结算，全道清的行为及主张相互矛盾；最后，2019年12月19日，全道清已经越过覃启明直接向其他工人支付了工资，且能够证明覃启明承包人身份的唯一一份《协议书》在全道清处保管，覃启明在追讨工程款无果的情况下，按照全道清的要求计算工程款金额并要求全道清先行支付该部分工程款，实属无奈之举，并且覃启明也未明确承诺对剩余工程款放弃追讨。全道清以此为由拒绝向覃启明支付剩余工程款，明显违反了诚实信用的民法原则，一审法院不予支持。综上可以认定，覃启明是金锠花园窗户防水补漏工程的承包人及实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，建设工程施工合同无效。从庭审中可知，覃启明是没有施工资质的自然人，全道清将案涉工程转包给覃启明施工，因违反法律、法规的强制性规定，故全道清与覃启明之间签订的《协议书》无效。关于覃启明主张的欠付工程款及利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程的发包人金锠公司已经对案涉工程进行验收，并与全道清进行结算，视为覃启明完成的工程已经竣工验收，符合质量标准，全道清应当按照《协议书》约定的价格向覃启明支付工程款。全道清拒绝与覃启明结算工程量，覃启明认可全道清、金锠公司之间签署的《2-6座窗边防水补漏工程量结算表》中的工程量，一审法院予以确认，总工程款为248931元（2928.6米×85元/米）。全道清越过覃启明直接向工人支付工资没有依据，现覃启明同意在工程款中扣减工人工资102600元，是覃启明对其自身权利的自由处分，且该金额与全道清提交的转账记录可以对应，一审法院予以确认。对于全道清主张的扣减施工损坏修复费用，由于该费用已经实际发生，金锠公司在向全道清支付工程款时已经将上述费用扣除，覃启明既然是实际施工人，就应当对其施工行为造成的损失承担相应责任，覃启明认可《2-6座窗边防水补漏工程量结算表》中的工程量，理应认可其中记载的修复费用，由于《协议书》约定垃圾不管，垃圾费不应扣除，前四项修复费用共计21513元应当予以扣减。再扣减全道清已向覃启明支付工程款的59650元，全道清尚欠覃启明工程款65168元（248931元-102600元-21513元-59650元）。对于欠款利息，《协议书》约定完工一个月结算，覃启明于2019年11月21日完工，现要求全道清从2020年1月1日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至实际清偿之日止，合法有据，一审法院予以支持。关于金锠公司的责任承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据一审法院查明的事实，覃启明系实际施工人，金锠公司系案涉工程的发包人，但金锠公司已经按照结算金额向全道清支付完毕工程款，覃启明要求金锠公司承担连带责任没有依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、全道清应于判决发生法律效力之日起十日内向覃启明支付工程款65168元及利息（从2020年1月1日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回覃启明其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为2034.18元，由覃启明负担1234.18元，全道清负担800元。二审期间，全道清向本院提交新的证据为微信聊天记录，拟证明全道清和覃启明之间结算方式是按照天数结算。二审期间，覃启明、金锠公司没有向本院提交新的证据。本院组织当事人对上述新证据进行了交换和质证。本院经核查认为，全道清的证据仅能证明双方曾经结算部分工资，不足以证明双方变更了《协议书》约定的结算方式。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2020年6月30日一审开庭笔录第15页审判人员询问全道清如何计算工人的工作量。全道清回复称一般按工程量计算，可以按工人要求按点工计算。工人中有三个带班是覃启明、曹某远和陈某国，由他们计算工作量。全道清二审中提交《全道清与覃启明建设工程施工合同纠纷案增加的上诉理由》称覃启明记录全部工人的工作量和借支金额不能说明其是承包人，恰恰能够说明其仅是带班人。本院认为，根据查明的事实、当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为全道清应按何方式与覃启明结算。首先，全道清提交的其与覃启明谈及点工工资为每日350元的微信聊天时间在2019年8月14日。其后，2019年8月21日全道清与覃启明签订《协议书》约定覃启明为承包人，单价每米85元，完工一个月结算。故双方之间的结算方式应以成立在后的《协议书》为准。其次，覃启明根据其制作的班组全部工人的工作记录统计得出的数据2889.1米与发包方金锠公司确认的数据2928.6米非常接近。而全道清在一审中称工作量由三个带班覃启明、曹某远和陈某国统计，自己在结算后删除了相关数据，无法提交。全道清二审中又确认覃启明记录了全部工人的工作量和借支金额。最后，全道清和覃启明对请假天数的讨论不代表以覃启明的出勤情况为计算款项的依据。故本院认定双方已经按照《协议书》履行，亦应参照《协议书》约定的方式进行结算。关于工程款应否扣除曹某远的工资19156.5元的问题。覃启明已经在一审庭审中确认全道清向其手下工人支付工资102600元，已将曹某远的工资计算在内。而全道清越过覃启明向其他工人支付工资没有依据。其主张从覃启明的应收款项中扣除曹某远工资19156.5元，本院不予支持。而覃启明已在一审中根据金锠公司提交的证据变更其主张的工程量为2928.6米计算。故全道清要求按照覃启明起诉时的工程量计算，本院不予支持。关于返工工人的工资，并未实际发生，故全道清诉请覃启明承担该部分款项没有依据。综上所述，全道清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1428.95元，由上诉人全道清负担。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 李 虹审 判 员 徐允贤二〇二〇年十二月二十九日法官助理 张春兰书 记 员 李嘉敏