西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2020）藏01民终680号上诉人（原审原告）：昂江，男，1973年5月28日出生，藏族，经商，住西藏自治区拉萨市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：央金，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘思靓，北京市大成（拉萨）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：何洪，男，1978年7月27日出生，汉族，经商，住西藏自治区拉萨市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：唐力强，西藏北恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山南城投工程咨询有限责任公司，住所地西藏自治区山南市乃东区湖南路12号。统一社会信用代码91542200MA6TBHMHXN。法定代表人：臧子瑀，该公司总经理。委托诉讼代理人：文蔚冰，北京市京师（拉萨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：阿旺卓玛，北京市京师（拉萨）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：臧子瑀，男，1983年7月16日出生，汉族，山南城投工程咨询有限责任公司法定代表人，住山南市，公民身份号码×××。上诉人昂江因与被上诉人何洪、山南城投工程咨询有限责任公司（以下简称山南城投咨询公司）、臧子瑀民间借贷纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2020）藏0102民初863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昂江的委托诉讼代理人央金，被上诉人何洪的委托诉讼代理人唐立强，山南城投咨询公司的委托诉讼代理人文蔚冰、阿旺卓玛，臧子瑀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昂江上诉请求判令：1.依法撤销西藏自治区拉萨市城关区法院（2020）藏0102民初863号民事判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。在一审庭审中，上诉人向法庭提交了西藏增值税普通发票原件四份，证明上诉人替何洪代付了购买地砖、实木地板等材料的费用，且上诉人替何洪代付的四笔金额是含税金额，四笔代付款项的税费总计为99 938元。此税费不包括在借款的数额中，且用于何洪工程材料的购买，当然不应有上诉人承担。2.对本案证据焦点：山南城投咨询公司、臧子瑀是否应当对何洪的债务承担连带保证责任的问题。上诉人在一审庭审中向法院提交了一份视听资料，并且由上诉人当庭播放，该试听资料内容为山南城投咨询公司法定代表人臧子瑀在法院向上诉人作出承担连带保证责任的承诺。上诉人认为该连带保证责任虽未以书面形式作出，但承诺仍然有效。山南城投咨询公司与臧子瑀应当对何洪的债务向上诉人承担连带返还责任。首先，视频中的语音资料清晰明确的表现了山南城投咨询公司、臧子瑀自愿承担保证责任的意思表示。其次，该语音资料可以通过书面文字的形式予以固定。因此，上诉人认为山南城投咨询公司、臧子瑀有着明确的保证意思，其保证责任的范围应当包括借款本金、利息、违约金等。综上，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的全部上诉请求。何洪辩称，1.何洪与昂江签订的《项目合作协议书》并没有依法解除。昂江在履行合作协议中代为支付民工工资、购买地砖等的说法是不成立的，是昂江自己履行合作协议而产生的费用，并不是代何洪支付的费用；2.何洪与昂江签订所谓借款协议、还款协议虽然该行为是存在，但是由于昂江没有向何洪支付借款2 532 604元，二人的借款合同是不成立的，故请求驳回昂江的全部上诉请求。臧子瑀辩称，一审庭审的内容都是由录音录像的，而不是上诉人提到的答辩人与何洪由亲戚关系等。上诉人所谓的视频证据中答辩人没有承认过承担担保责任，就算答辩人说了担保，也是为了合作企业内部对支付民工工资承担担保责任，而不是为他们借款进行担保。昂江与何洪的借贷关系我根本不清楚，之前也不认识昂江。因为山南城投咨询公司是本案所涉工程的咨询公司所以前期接触过这个项目，所以第三建筑公司在调解时也要求答辩人参与。山南城投咨询公司辩称，试听资料的内容系口头保证，属无效。虽然《中华人民共和国合同法》规定当事人之间可以通过口头形式订立合同，但是《中华人民共和国担保法》13条规定，保证合同应当以书面形式订立，根据特殊法优于普通法的规定，保证合同必须以书面形式订立，口头保证系无效民事法律行为，不发生法律效力。2.试听资料无法作为定案依据，试听资料的内容不是针对民间借贷，该试听资料为剪辑后的试听资料，内容并不完整。3.在该试听资料中答辩人的法定代表人仅仅说了“担保”两个字，并没有明确担保对象和担保内容，无法证明其是对何洪的债务向被答辩人提出担保的意思表示。根据相关法律规定，存有疑点的试听资料不能单独作为认定事实的依据。4.答辩人是国有独资企业，对外担保为重大事项必须经董事会的决议，由山南市国资委批准，答辩人未经山南市国资委批准无权对外签订担保协议。请求二审法院依法驳回对答辩人的诉请。昂江向原审法院提出诉讼请求判令：1.被告1一次性返还借款1 272 604元；2.被告1一次性支付逾期违约金381 781元；3.判令被告2、3在担保范围内承担连带支付责任；4.二被告连带支付原告因此产生的税费99 938元；5.本案诉讼费由被告承担。以上共计：1 754 323元。一审法院认定事实：原告昂江与被告何洪于2018年6月8日签订项目合作协议书，协议书载明：“甲方：昂江，乙方：何洪，甲乙双方自愿合作经营山南市装修与市政工程项目，总投资由甲方承担，管理由甲乙双方共同管理；本合伙依法组成合伙企业，在合伙期间合伙人出资的为共有财产，不得随意分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还；双方共同经营，合伙人执行合伙事务所产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或民事责任由全体合伙人承担；企业固定资产和盈余按照取得的销售净利润的甲方60%，乙方40%的比例分配；每年项目产品总销售利润的百分之八十进行固定投入。销售利润分红，一年结算…”。2018年11月8日，借款人何洪向昂江出具借条一份，借条载明：“今从昂江处借了2 532 604元（大写：贰佰伍拾叁万贰仟陆佰零肆元整）用途：山南市错那县门巴博物馆装修费用昂江已付，这个2 532 604元何洪还款给昂江。注：（贰佰万元于2018年11月30日之前付），余款于2018年12月15日付清。身份证×××，借款人：何洪”。2018年11月30日，何洪出具承诺书一份，承诺书载明：“本人昂江承诺2018年11月8日，向出借人昂江还借款人民币2 532 604元整（大写：贰佰伍拾叁万贰仟陆佰零肆元整）用途：山南市错那县门巴博物馆装修时买材料款，小工工资和运费招标费、保证金，给领导打点费，共计贰佰伍拾叁万贰仟陆佰零肆元整，约定2018年11月30日之前还款。本人未实现承诺今天再次重复承诺2018年12月3日中午12点前将所欠借款全部还给出借人昂江2 532 604元（注：前付完贰佰万元整）。如有今天未能按时归还所欠借款，从2018年11月8日开始按利息计算，每天按逾期金额的千分之五支付违约金。在此期间，借款人何洪出事，导致拖延或无法归还借款及利息的相关情况，由甲方及中标单位，何洪合作单位承担一切法律后果及赔偿出借人所有经济损失。”被告何洪出具借条及承诺书后陆续向原告支付部分欠借款，现余款1 272 604元未支付。一审法院认为，本案争议焦点为是民间借贷关系还是合伙关系。昂江与何洪前期签订的《项目合作协议书》系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制规定，双方形成合作关系。何洪承建了山南错那县民俗博物馆工程后，昂江垫付了材料款、民工工资等，但就该工程双方未进行合伙利润的分配，合作协议并未履行。双方就昂江的垫资另行签订了《借条》《承诺书》，借条及承诺书对借款金额、还款期限及违约责任进行了明确约定，故自2018年11月8日起双方已由合作关系转变为借贷法律关系。被告何洪向原告昂江借款的事实有借条及承诺书为凭，双方之间的借款事实清楚，该院予以认定，故原告主张偿还借款1 272 604元的诉讼请求，该院予以支持。原告主张的逾期违约金，未违反法律规定，故原告主张支付逾期违约金381 781元的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。原告主张由被告承担产生的税费99 938元的诉讼请求，于法无据，故对原告该项诉讼请求，该院不予支持。被告何洪抗辩是受胁迫签订的借条及承诺书，但未提交证据予以证明，对被告何洪的抗辩意见，该院不予采纳。根据《担保法》第十三条保证合同应当以书面形式订立的规定，昂江与山南城投工程咨询公司、臧子瑀未签订书面保证合同且山南城投工程咨询公司、臧子瑀也并未在借条及承诺书上以保证人的身份签字或盖章，对被告山南城投工程咨询公司、臧子瑀不应承担担保责任的抗辩意见，该院予以采纳，故原告主张由山南城投工程咨询公司、臧子瑀对何洪借款承担连带担保责任的诉讼请求，该院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被告何洪经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对原告诉讼请求及所主张的事实自行放弃抗辩及举证的权利，由此产生的不利法律后果自行承担。被告缺席不影响该院依据庭审查明的事实依法判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告何洪于本判决生效之日起二十日内向原告昂江偿还借款人民币1 272 604元及逾期利息381 781元，合计：1 654 385元；二、驳回原告昂江其他诉讼请求。案件受理费20 588.91元，依法减半收取10 294.45元，由原告昂江负担586.44元，由被告何洪负担9708元（限于本判决生效之日起七日内向该院交纳，逾期依法强制执行）。二审期间，昂江、山南城投咨询公司、臧子瑀未提交新证据，何洪围绕上诉请求依法提交了如下证据：《银行业务凭证》10张，欲证明昂江支付的款项为履行《合作协议》，而并非向何洪提供借款。昂江对该证据的三性认可，对证明目的不予认可。山南城投咨询公司、臧子瑀以与自己无关为由未质证。本院认为，昂江对上述证据的三性认可，本院予以确认。昂江因履行《合作协议》而支付的款项，最终因何洪向昂江出具的借条而转为借贷，故该证明目的本院不予采纳。昂将于2020年11月4日向法院申请调查：1.山南城投第三建筑公司与措纳县政府签订的麻玛乡门巴民宿博物馆装修中标及装修施工合同及合同中的造价；2.该工程的实际受益人。昂江于2020年11月18日撤回了该申请。何洪未在法定期限内预交上诉费，本院于2020年12月10日按何洪自动撤回上诉处理。本院审理查明的事实及所依据的证据与原审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：本案是否为民间借贷纠纷。对此本院评析如下：根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼,被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉,并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的,人民法院应当依据查明的案件事实,按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议,不适用前款规定”。结合本案，2018年6月8日，昂江与何洪签订了《项目合作协议书》，双方约定合作承建山南措纳县民宿博物馆装修工程，且由昂江完成所有出资义务，双方形成了合作关系。随后，昂江按照合同约定履行了在此期间购买装修材料、支付民工工资、运费等义务。2018年11月8日，何洪向昂江出具《借条》，承诺向昂江返还昂江为山南措纳县民宿博物馆装修工程已付的2 532 604元，并于2018年11月30日再次出具《承诺书》确认该事实。《借条》及《承诺书》系双方当事人的真实意思表示,没有违反法律规定,为有效协议。当事人通过清算达成的债权债务协议,此时,合伙人之间出具的借条的实质系双方对合伙期间的合伙财产、债权债务的最终结算,具有合同性质,双方的合伙关系由此转化为民间借贷关系。本案的法律关系系上诉人与被上诉人对于合伙期间的最终结算。何洪庭审中虽辩称借条系在昂江的胁迫下出具，但对此并未提供证据证明。故昂江要求何洪偿还下欠的1 272 604元的诉讼请求，应予支持。一审法院对此认定正确，本院予以维持。关于昂江主张违约金381 781元，本院认为，依据何洪向昂江出具的《承诺书》双方约定的违约金即为利息，昂江主张的违约金未超出法律规定的范围，故一审法院对此认定正确，本院予以维持。关于昂江主张因垫付材料费而产生的税费99 938元，本院认为，依据昂江提交的发票虽能显示产生了税费，但无法证明该税费是否已计算至何洪向昂江出具的借条中，一审法院认定正确，本院予以维持。关于昂江主张山南城投咨询公司、臧子瑀承担担保责任，本院认为，昂江在一审中提交的录音资料并不能证明山南城投咨询公司、臧子瑀对何洪在本案所涉欠款承诺承担保证责任，且二审中亦未提交其他证据证明，故昂江的该项上诉请求不成立，一审法院对此认定正确，本院予以维持。综上，昂江的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律准确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20 588.91元（昂江已预交），由上诉人昂江自行负担。本判决为终审判决。审  判  长    索 朗 卓 嘎审  判  员    白 央  啦审  判  员    永 青 措 姆二○二〇年十二月九日法 官 助 理   扎    宗书  记  员   希娜索朗曲珠