葫芦岛市龙港区人民法院民 事 判 决 书(2019)辽1403民初3420号原告：曹俊友，男，1970年9月8日生，满族，个体，住葫芦岛市绥中县。委托诉讼代理人：徐克章、邵小武，辽宁朗元律师事务所律师。被告：艾某，男，住葫芦岛市龙港区。委托诉讼代理人：陆亚夫，辽宁新亘律师事务所律师。被告：赵某，男，住葫芦岛市南票区。委托诉讼代理人：郭紫葳，辽宁持盈律师事务所律师。第三人：杨某，男，住兴城市。原告曹俊友诉被告艾某、赵某、第三人杨某追偿权纠纷一案。2019年3月6日本院受理后，依法适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2019年7月30日做出了（2019）辽1403民初945号民事判决书，艾某不服判决结果，上诉至葫芦岛市中级人民法院，2019年11月4日葫芦岛市中级人民法院做出了（2019）辽民终1993号民事裁定书，裁定撤销葫芦岛市龙港区人民法院（2019）辽1403民初945号民事判决，本案发回葫芦岛市龙港区人民法院重审。本院立案后，另行组成合议庭，原告曹俊友委托代理人徐克章、邵小武、被告艾某及委托诉讼代理人陆亚夫、被告赵某委托诉讼代理人郭紫葳、第三人杨某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2017年9月，我从艾某手里租钩机，双方谈好：租钩机每小时费用130元、10天一结算，艾某出钩机带司机，为我承包的工程吊运安装地下水管(施工地点为龙港区马杖房南苑小学附近四标段)。10月8日11时许，赵某在吊运铁管时，违章操作，将我所雇的工人杨某挤伤，送至葫芦岛市中心医院救治，诊断为右小腿及大腿骨筋膜室综合症、挤压伤综合症等，共住院44天，伤残鉴定为6级。2018年5月，杨某起诉我等人(单位)，选择的案由为：提供劳务者受害责任纠纷，龙港区人民法院于2018年11月5日作出的(2018)辽1403民初289号民事判决书(详见判决书)，判决我赔偿杨某各项经济损失599，728.89元(不含我前期垫付的费用173，421.00元)。我不服此判决提出上诉，开庭后，我与杨某协商调解，杨某做出让步，我一次性赔偿杨某53万元(详见民事赔偿协议)。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，我向杨某赔偿后，依法可以向侵权人艾某、赵某进行追偿，二被告应当赔偿我为杨某垫付的医疗费、护理费、伙食补助费等费用173，421.00元；赔偿我已经赔偿给杨某的53万元；赔偿我借款需支付的利息及应诉和起诉支付的费用；共计75万元，并承担本案诉讼费。请法院依法支持我的诉讼请求。被告艾某辩称，赵某在本案中不存在过错，艾某不应承担任何的赔偿责任，2017年10月8日11时许，第三人杨某在该工地安装地下水管时，被正在调运铁管作业中的钩机挤伤，该钩机为原告从被告艾某处租赁，由赵某驾驶操作。曹俊友从艾某处租赁购机，雇佣赵某驾驶挖掘机，接受其只会施工，为其违法承包的工程进行施工作业，并擅自改变机械的使用用途，用挖掘机调运铁管及第三人的过错造成本案的发生。赵某驾驶挖掘机，完全服从曹俊友的安排和指挥，并由曹俊友按天支付报酬，双方之间存在从属关系，在本案中，对杨某的受伤原因均系主观腿短和杨某的陈述，综合全案证据均不足以证明是赵某驾驶挖掘机致使杨某收到损害，亦无法推定赵某对受害人杨某的损害存在过错,曹俊友主张赵某是杨某受伤害的侵权人缺乏事实依据,应承担举证不能的法律后果,艾某就更不应对杨某的损害承担任何的赔偿责任。二、依据龙港区人民法院(2018)辽1403民初289号民事民事判决书、葫芦岛市中级人民法院(2019)辽14民终124号民事裁定书、民事赔偿协议不应作为本案的裁判依据。上述判决是依据提供劳务者受伤害纠纷案由作出的判决,判决结果与艾某无关,该判决不能作为本案的裁判依据,并且判决所确定的数额,赔偿义务人都存在争议,而且判决确定的义务人均上诉,且判决书上也没有赋予赔偿人有追偿的权利,即使有追偿权,也是根据(2018)辽1403民初289号判决确认的责任主体之间各自的过错责任进行追偿,与艾某无关。另外,赔偿协议是曹俊友与杨某私下自行协商确定,且本案最终判断数额及责任主体、比例承担也不是这私下协议能够予以确定的。以此协议要求艾某去承担赔偿责任没有事实和法律依据。另外,曹俊友起诉请求权基础系基于《人身损害赔偿司法解释》第11条规定。该11条规定根本不能覆盖建筑领域内的事故责任问题,该11条仅是针对一般地面侵权或者第三人侵权行为,但因本案系建筑工程领域内发生的事故,应适用在《人身损害赔偿司法解释》之后颁布的《建筑法》《生产安全法》及《劳动合同法》等相关规定。建筑工程领域,保证安全生产义务,培训工地作业人员安全作业等系施工单位的法定义务。本案不单单是单纯的责任主体,而是责任主体众多,又涉及建设领域内违法分包,非法转包,借用资质的问题。所以,本案原告不能依据《人身损害赔偿司法解释》第11条规定主张追偿权。故原告起诉没有请求权基础,没有事实及法律依据。综上所述,请求依法驳回原告对被告艾某的诉请。被告赵某辩称，原告请求权基础系基于《人身损害赔偿司法解释》第11条第一款最后一句话为依据提起诉讼，但本案恰恰最后责任归责主体不应依据《人身损害赔偿司法解释》规定予以判断，故原告依据请求权基础错误。本案事故发生在建筑施工过程中，属于建筑施工事故。建筑施工事故是指在工程建设过程中，由于责任过失或意外事故造成施工作业人员及其他工作人员人身伤亡或者较大经济损失的事故。其构成要件是：事故须发生在建筑施工过程中；事故须发生在建筑施工工作区域；事故受害人须为建筑工程的施工人员；事故受害人须有损害事实。其与一般地面侵权、一般主体侵权、第三人侵权等存在本质上的区别，适用法律也有不同。建筑施工事故主要适用《建筑法》《生产安全法》《劳动合同法》等相关法律规定。本案中，案涉工程建设单位系葫芦岛市国有资本投资运营有限公司，施工方系谭彪借用沈阳中达建筑工程有限公司资质承建案涉工程，二者系挂靠关系，谭彪又将工程违法分包给黄智洪，黄智洪又将工程分包给曹俊友，曹俊友租用被告艾某机械设备承建工程。故本案整个法律关系根本不能按照一般侵权第三人关系审理本案。根据《建筑法》第44条规定：“建筑施工企业必须依法加强对建筑安全生产的管理，执行安全生产责任制度，采取有效措施，防止伤亡和其他安全生产事故的发生。”第45条规定：“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”第46条：“建筑施工企业应当建立健全劳动安全生产教育培训制度，加强对职工安全生产的教育培训；未经安全生产教育培训的人员不得上岗作业。”第47条规定：“建筑施工企业和作业人员在施工过程中，应当遵守有关安全生产的法律、法规和建筑行业安全规章、规程，不得违章指挥或者违章作业。作业人员有权对影响人身健康的作业程序和作业条件提出改进意见，有权获得安全生产所需的防护用品。作业人员对危及生命安全和人身健康的行为有权提出批评、检举和控告。”故本案中，事故发生在工程建筑中，在整个大建工领域环境内，施工现场的安全是有建筑施工企业负责的，施工企业是保证整个施工活动安全施工的法定义务人。且根据《劳动合同法》“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。”及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程发包给不具有用工主体资格的组织或者自然人的，对该组织和自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体资格”。以上法律规定均在《人身损害赔偿司法解释》之后出台，且《人身损害赔偿司法解释》11条规定的立法背景也不是针对建工领域内的侵权情况。如果本案适用《人身损害赔偿司法解释》第11条规定，那么无疑是将违法分包、违法转包、违法借用资质及负有保证施工现场安全的施工单位责任免除，显然与后出台的《建筑法》等相关规定冲突，故建设工程领域内发生的事故不应适用《人身损害赔偿司法解释》第11条规定，否则有悖立法原理。本案根据上述法律规定，谭彪借用沈阳中达建筑工程有限公司资质从事建设工程，其作为施工单位最根本的义务就是保证施工现场安全，负有安全管理责任，督促作业人员保障安全，更何况又将上述工程再次违法分包、转包。故本案根据《建筑法》《劳动合同法》等相关规定，实际本案归责主体应该是承担用工主体资格的沈阳中达建筑工程有限公司及谭彪，最后再根据上述违法分包人、转包人签订的合同内容确定。所以原告曹俊友起诉称已经承担了赔偿义务，其实际应该向上述前几手和具有用工主体的人员追偿，而不是本案二被告。原告不是《人身损害赔偿司法解释》第11条规定的雇主，答辩人及被告艾某也不是《人身损害赔偿司法解释》第11条规定的第三人，原告无权向二被告主张追偿。上文已经阐述，本案不是一般地面侵权，也不是一般第三人侵权，而是发生在建筑工程领域内的事故。《人身损害赔偿司法解释》第11条根本不能覆盖本案案件情况。原告曹俊友系案涉建设工程的实际施工人，根据《劳动法》及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，本案对受害人杨某负有责任主体资格的人应该是具有用工主体的施工单位，而不是原告曹俊友，建设工程领域内的主体资格根本不能按照一般侵权主体资格判断。且《人身损害赔偿司法解释》11条规定的第三人是特意强调是“雇佣关系以外的第三人”即该第三人与整个施工活动没有任何关联性，比如施工现场外无故跑过来的第三人给作业人员造成损害的，那才叫《人身损害赔偿司法解释》11条规定的第三人“雇佣关系以外的第三人”。而本案中，答辩人赵某也是在该建设工程内的作业人员，其也在建设工程区域范围内工作，故答辩人赵某根本不适用《人身损害赔偿司法解释》11条规定的追偿权的对象。综上，原告不能根据《人身损害赔偿司法解释》11条主张追偿权，也不能依据该条款向答辩人及被告艾某主张追偿权。恰恰答辯人认为其应该向没有保证现场安全的施工单位层层主张追偿。答辩人在施工作业过程中不存在故意或重大过失，答辩人属于案涉工程的作业人员，其听从施工现场人员的安排与指挥。答辩人驾驶被告艾某所有的钩机在案涉工程现场从事钩机作业，答辩人作业时必须听从施工现场人员的指挥，自己没有决策权。案涉建设施工现场什么时间操作，怎么操作都是听从施工人员安排。答辩人都是由施工现场人员控制，当然施工现场总负责人是曹俊友。故答辩人在作业过程中，不存在重大过失的行为。建设工程大领域内，绝不是一个钩机司机能确定安全生产义务的。原告曹俊友起诉的数额没有事实及法律依据。1、原告主张的赔偿数额不是法定赔偿数额，而是杨某与原告自行协商的结果，二被告对此都不知情。且因一审判决下发后，原告曹俊友、沈阳中达、谭彪、黄智洪等人还均对赔偿数额存在异议，分别上诉至中法，但是中法开庭后，答辩人及艾某不明白为何上诉等人均撤诉，而后通过本案起诉才知道私下有个赔偿协议。故本案根本不存在法定赔偿数额，双方私下协商的确认的赔偿结果无权向答辩人及艾某主张，没有事实及法律依据。2、原告依据与二被告无关的赔偿协议主张追偿数额没有事实及法律依据。赔偿协议仅是约定了赔偿的数额，但是对于责任主体、责任比例、过错程度、原因力大小等法定判定标准，还是要经过司法程序最终确认的。退一步讲，各个主体之间的过错比例责任划分不单单是拿着赔偿协议就可以解决的。就像上文答辩人陈述的，本案按照后出台的法律规定，承担主体资格的恰恰还是具备用工主体资格的施工单位，然后在追究各个违法转包、非法分包人的过错程度及原因力大小。所以，原告曹俊友不具有追偿权，追偿数额也没有事实及法律依据。综上，本案中涉及到建工领域内的事故，不能单单简单理解为侵权，也不适用《人身损害赔偿司法解释》规定，否则将视为默认允许非法借用资质、违法分包、非法转包等责任主体逃避法律责任，这个案件会存在利益失衡，法律明确禁止的行为反倒在本案中不承担责任了。所以原告曹俊友作为追偿权主体错误，追偿二被告错误，追偿的数额错应依法驳回原告诉讼请求。被告赵某在施工作业过程中不存在故意或重大过失，侵权发生赵某不存在过错。赵某属于案涉工程的作业人员，其听从施工现场人员的安排与指挥，不应承担赔偿责任。原审庭审笔录中明确记载，杨某自已陈述赵某系听从其指挥从事作业，且在原审判决书杨某答辩时称其负责地面指挥。赵某在施工过程中不存在重大过失，不应承担赔偿责任。本案原告不具备追偿权，其本身存在违法行为。案涉工程涉及层层转包，违法分包，最终向艾某追偿明显有违法律，反而让其他法律明确禁止行为的违法主体没有承担法律责任，明显存在利益失衡。赵某受雇于艾某，原审裁定中明确，由艾某承担雇主替代责任。替代责任前提，系适用过错规则原则，但此次事故赵某在工作中不存在过错，赵某也是施工现场工作人员，本案的事故发生系安全生产事故，与一般地面侵权不同。根据建筑法及生产安全法规定：“建筑施工企业必须依法加强对建筑安全生产的管理，执行安全生产责任制度，采取有效措施，防止伤亡和其他安全生产事故的发生。”第45条规定：“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”本案事故发生恰恰应当由案涉工程的建筑施工企业全面负责。且根据《劳动合同法》“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。”及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程发包给不具有用工主体资格的组织或者自然人的，对该组织和自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体资格”。综上应依法驳回原告诉请请求。第三人述称，我不是指挥，我是协同钩机干活，他们有指挥，每天都有指挥，指挥的人姓寇，是曹俊友雇佣的，就那天指挥的没来，我与赵某两个人干，都已经吊走四根都没有出现问题，吊第五根的时候，我就说别从地下吊，我过去了，他就停了，他也没吊，他说从上面钩，然后我就往出走，我没走出来的时候他就钩，钩的时候管滚下来的时候就把我碰伤了。经审理查明，第三人杨某受雇于原告曹俊友，具体从事供暖管道安装工作，日工资为130元，该供暖管道工程由沈阳中达建筑工程有限公司从葫芦岛市国有资本投资运营公司处承包，沈阳中达建筑工程有限公司将工程分包给谭彪、黄智洪，黄智洪又将其供暖管道安装分包给曹俊友。2017年10月8日11时许，被告杨某在该工地安装地下水管时，被正在吊运铁管作业中的钩机挤伤。被告杨某受伤后被送往葫芦岛市中心医院救治。2018年2月6日，被告杨某提起诉讼，案由为：“原告杨某诉被告曹俊友、沈阳中达建筑工程有限公司、葫芦岛中益能环保技术有限公司、赵某、艾某、黄智洪、谭彪提供劳务者受害责任纠纷”，2018年11月5日，葫芦岛市龙港区人民法院作出（2018）辽1403民初289号民事判决，判决：“一、被告曹俊友于本判决生效后十日内赔偿原告杨某各项经济损失共计599，728.89元；二、被告沈阳中达建筑工程有限公司、谭彪、黄智洪对以上损失承担连带赔偿责任；三、驳回原告其他诉讼请求。”判决后，被告曹俊友、谭彪、黄智洪不服一审判决，提起上诉，二审审理过程中，2019年3月2日，原告曹俊友与被告杨某达成和解，由原告曹俊友一次性赔偿被告杨某各项经济损失共计530，000.00元，并于当日履行完毕。2019年3月8日，葫芦岛市中级人民法院作出（2019）辽14民终124号民事裁定书，裁定：准许曹俊友、谭彪、黄智洪撤回上诉。2019年3月6日，原告曹俊友提起诉讼，案由为：“原告曹俊友诉被告艾某、赵某、杨某追偿权纠纷”，2019年7月30日，葫芦岛市龙港区人民法院作出（2019）辽1403民初945号民事判决，判决：“一、被告艾某于本判决生效后十日内赔偿原告曹俊友各项赔偿款703，421.00元；二、被告艾某以赔偿款703，421.00元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付自2019年3月2日起至实际给付之日止的利息；三、驳回原告曹俊友其他诉讼请求。”被告艾某不服一审判决提起上诉，2019年11月4日，葫芦岛市中级人民法院作出（2019）辽14民终1993号民事裁定书，裁定：“一、撤销葫芦岛市龙港区人民法院（2019）辽1403民初945号民事判决；二、本案发回葫芦岛市龙港区人民法院重审。”另查明，被告杨某不具备起重工的相应资质，在施工过程中，未按照安全操作规程施工，事发当时未有指挥人员在现场指挥。事故发生后，原告未按照《中华人民共和国安全生产法》的规定向安全生产监督管理部门上报，安全生产监督管理部门未对此事故进行调查和处理。以上事实有原、被告陈述、上述事实，有民事判决书、民事裁定书、业务回单、说明、照片等证据材料载卷佐证，经质证，予以认定。本院认为，首先，发生事故时谁是案涉铲车司机的雇主问题。被告艾某将其铲车及铲车的司机按天租给原告曹俊友后，不再对铲车和司机具有管理和支配的权利。铲车司机到工地后按照原告的指示、安排和管理进行施工，遵守工地的安全生产的规章制度，其劳动的成果亦是工程的组成部分，工程成果的受益人亦是原告曹俊友，事故发生在工地施工过程中，故本案的铲车及铲车司机的临时雇主为原告曹俊友，而非铲车的所有权人被告艾某；其次，该起事故发生在工地施工过程中，因为施工人员未遵守安全生产制度，违反安全操作规程，在没有现场指挥人员指挥的情况下，由司机和杨某擅自施工，作为雇主的原告未能及时发现和予以制止，发生安全生产事故，原告具有过错，而被告艾某对上述人员违反安全生产制度、不遵守安全操作规程的行为无法知晓，更无过错。此起事故为安全生产事故，而对整个工地负有安全生产责任的应当是作为雇主的工程承包人即原告曹俊友，而非铲车的所有权人被告艾某。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”依照上述法律规定，此次安全生产事故发生的损失应当由雇主原告曹俊友承担，在其履行赔偿义务后无权向被告艾某行使追偿权；第三，关于铲车司机是否有过错的问题，通过庭审查明的事实，可以认定，铲车司机到工地开始施工后，作为工地的负责人原告未能按照安全操作规程进行施工，比如未能更换吊斗，而是用铲头来吊运管材，发生事故时未有安全指挥人员指挥，司机等施工人员均未配备通讯设备等，以上事实可以充分证明，在发生事故是因为整个施工过程均不符合安全操作规程，铲车司机是在原告及原告的工作人员指挥下进行施工，其不存在故意和重大过失，故其不应承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国安全生产法》第四十条、第五十四条、第八十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11，300.00元，保全费4，270.00元，共计15，570.00元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。审 判 长  张伟波人民陪审员  崔 鑫人民陪审员  王大立二〇二〇年十二月二十三日法官助理朱小璇书记员刘晶