河北省张家口市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀07民终1222号 上诉人（原审被告）：郭守录，男，1958年7月11日出生，汉族，住河北省张家口市崇礼区。 委托诉讼代理人：陈利斌，河北海龙律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张家口市经纬华夏房地产开发有限公司，住所地张家口市崇礼区西湾子镇裕兴路。 法定代表人：郭守录，该公司经理。 委托诉讼代理人：丁冬生，该公司员工。 委托诉讼代理人：王瑞，河北海龙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郝桂钦，男，1966年7月16日出生，汉族，住河北省张家口市崇礼区。 被上诉人（原审原告）：马瑞龙，男，1971年11月19日出生，满族，住河北省张家口市桥东区。 二被上诉人的委托诉讼代理人：杨玥、吴志勇，天津益清律师事务所律师。 上诉人郭守录、张家口市经纬华夏房地产开发有限公司（以下简称经纬华夏公司）因与被上诉人郝桂钦、马瑞龙合同纠纷一案，不服河北省张家口市崇礼区人民法院（2019）冀0709民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭守录及其委托诉讼代理人陈利斌，上诉人经纬华夏公司的法定代表人郭守录及其委托诉讼代理人丁冬生、王瑞，被上诉人郝桂钦、马瑞龙及其委托诉讼代理人杨玥、吴志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭守录上诉请求：1.请求依法撤销河北省张家口市崇礼区人民法院（2019）冀0709民初181号民事判决,发回重审或予以改判;2.由上诉人与被上诉人合理承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决遗漏或错误认定了以下重要事实。1.签订《合资购买土地协议书》的背景是上诉人因政府拆迁享有了购地资格；基于过往二被上诉人为上诉人提供过借款的情谊；上诉人提议将借款及利息作为二被上诉人的购地款，后三人签订了合资购买土地协议书。2.与经纬华夏公司签订的《协议书》，不论效力如何，内容是上诉人与二被上诉人当时真实的想法。即：经纬华夏公司在本案中的项目不论盈利还是亏损均属于上诉人与二被上诉人三人之间的事情，与经纬华夏公司（一人公司，股东王占）无关。3.亚豪小区（22亩）开发过程中，以经纬华夏公司名义办理了各项手续，但实际出资、管理、运营均是上诉人与张海龙、马俊东完成，判决华厦公司承担责任有违公平，与事实不符。4.上诉人与二被上诉人投入数额一审未查清：拿地阶段22亩土地部分实际支出7056000元，其中二被上诉人1426992元，郭守录2230964元。开发阶段二被上诉人分文未投入。5.一审未能理清上诉人与二被上诉之间的内部关系，更未理清我三人与经纬华夏公司、张海龙、马俊东的外部关系。二、一审判决程序存在重大错误。1.本案二被上诉人（一审原告）任意变更主体资格及诉求。2.本案结果必然关系到土地共有人、共同合作开发人张海龙、马俊东的利益，而一审法院在张海龙、马俊东申请加入诉讼却未予理睬。3.《尤尼泰河北税务师事务所有限公司张家口分公司关于崇礼区人民法院来函的回函》不属于任何证据种类也未充分进行辩论，而被一审法院却作为定案依据。三、实体上适用法律错误主要有。1.《合资购买土地协议书》的定性与效力问题。2.《协议书》、《解除土地挂靠协议》的定性及效力问题。3.任意突破合同相对性，多主体、多份合同一揽子进行处理，导致案件法律关系混乱。4.一审判决逻辑混乱。按照一审判决，经纬华夏公司对二被上诉人承担合同责任，那么上诉人应当是和二被上诉人地位一样的合同相对方，是不是也应当获得赔偿、项目开发的风险谁来承担，依据哪个协议承担。显然，一审判决无法解释。综上，望二审法院依法查明案件事实，依法改判或发回重审。 经纬华夏公司上诉请求：1.请求依法撤销河北省张家口市崇礼区人民法院（2019）冀0709民初181号民事判决,发回重审或予以改判;2.由上诉人与被上诉人合理承担一、二审全部诉讼费用。一、一审法院遗漏或错误认定以下重要事实。1.一审既然判定“解除了《解除土地挂靠管理协议》”那么事实上就又回归到《挂靠协议书》上，不论经纬华夏公司与二被上诉人、郭守录于2012年10月23日签订的协议书效力如何，按挂靠协议第三条约定“一切经济事宜等法律责任均由乙方承担，甲方（经纬华夏公司）概不负责”，一审判决经纬华夏公司承担责任应属错误。2.经纬华夏公司是股东王占投资的个人独资企业，为便于涉案土地回迁项目手续办理及项目运营管理，2016年6月，经纬华夏公司法定代表人变更为郭守录。但涉案项目投资运营等均由郭守录、张海龙、马俊东进行，与二被上诉人无关。3.二被上诉人与经纬华夏公司没有合资合作开发等相关协议。事实上经纬华夏公司与二被上诉人也不存在合作开发，在开发过程中二被上诉人既没有投资，也没有参与开发的管理运营，更不要说风险的承担。在建设开发过程中，经纬华夏公司项目资金全部来源与郭守录与张海龙、马俊东，同时由该三人管理运作。4.涉案22亩土地属于一宗地，统一规划，按照规划审批要求，共有人建筑面积应按照净用地面积等比例分配。而一审简单的将1#2#5#楼进行了分割，显属错误。5.涉案项目现仍未进行完毕，项目清算、税务清算现不具备条件。即使具备条件，销售收入、开发成本、税收通过财务审计税务清算可以科学核查，一审法院却对经纬华夏公司提供账目及鉴定申请拒绝理会。6.二被上诉人与郭守录之间的内部关系及内部比例问题不清；即使查明，须待经纬华夏公司与张海龙、马俊东就整个开发项目结算清算完毕后，方才具备条件解决二被上诉人与郭守录之间的纠纷。7.一审评估报告存有多处错误与事实不符且已过有效期限。8.1#住宅楼闷顶从设计、构造、产权等方面均属于不可分割的。9.一审在计算收入、成本、税收均存在错误，与事实不符。二、一审法院适用法律同样存在重大错误。1.一审程序上主要存有的错误有：本案二被上诉人（一审原告）任意变换被告及诉求、案由确定与事实不符且与被上诉人（一审原告）诉讼请求不符、上诉人辩论权利的非法剥夺、合同相对性的任意突破、必要共同诉讼当事人的遗漏等。2.实体上适用法律错误主要有：(1)本案基础法律关系定性错误；(2)合同法六十条、一百一十三条适用前提是有合法有效的合同，本案中二被上诉人与经纬华夏公司不存在合法有效的合同；(3)经纬华夏公司、马俊东、张海龙（案外人）共有涉案22亩土地是通过合法招拍挂手续共同取得国有土地使用权，取得方式为原始取得。一审判决违背物权法定原则；(4)《解除土地挂靠管理协议》是一审判决“合同纠纷”的重要基础事实。而本案中的《协议书》应属无效的，其自始无效，进而《解除土地挂靠管理协议》就属于“空中楼阁”。《解除土地挂靠管理协议》更不能作为定案依据，一审判决“解除《解除土地挂靠协议》”明显错误。综上，望二审法院依法查明案件事实，依法改判或发回重审。 郝桂钦、马瑞龙辩称，郝桂钦、马瑞龙辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回经纬华厦公司上诉请求。一、一审法院根据查明的事实做出判决并无不当，上诉人经纬华厦公司所述的遗漏或者错误认定事实的情况并不存在，郝桂钦、马瑞龙针对经纬华厦列出的事实理由逐一反驳。1.针对经纬华厦公司所述的第1点，被上诉人认为解除《解除土地挂靠协议》的结果是各方当事人不再履行该协议，根据约定由违约方承担相应责任，并非上诉人所述的解除《解除土地挂靠协议》后就回归到《协议书》上。《协议书》自始无效，其约定自然对各方没有约束力，包括其约定的“……甲方（经纬华厦公司）概不负责”的条款。上诉人一方面主张《协议书》无效，一方面又主张应当依据《协议书》中的条款认定经纬华厦公司不应当承担责任，自相矛盾。2.针对经纬华厦公司所述的第2点和第3点，被上诉人认为经纬华厦公司做为适格主体，根据案件事实承担相应责任，至于其股东是谁与本案无关。而经纬华厦公司取得涉案项目土地开发权的基础在于郝桂钦、马瑞龙和郭守录出资，并以其名义取得的国有土地使用权，没有取得国有土地使用权，谈何开发投资运营涉案项目。而事实上，正因为郭守录站在了郝桂钦、马瑞龙的对立面，联合经纬华厦公司开发涉案项目，违反约定，剥夺了郝桂钦、马瑞龙的开发权利，才引发了本案的诉讼，因此经纬华厦公司所述与郝桂钦、马瑞龙没有合资合作开发协议的说法与事实不符。3.针对经纬华厦公司所述的第4点，被上诉人认为亚豪小区整体22亩地统一规划开发是行政管理问题，而本案解决的涉案12亩地范围内的纠纷，与案外人无关。一审法院按照经纬华厦公司与案外人张海龙、马俊东之间的比例对涉案项目的成本进行分割并无不当。4.针对经纬华厦公司所述的第5点，被上诉人认为经纬华厦公司逻辑自相矛盾，其一方面陈述尚未清算完成，不具备清算条件，另一方面又表示虽然清算尚未完成，但可以通过审计鉴定进行模拟测算。经纬华厦公司观点的本质，是经纬华厦公司不认可一审法院通过模拟测得出的判决结果，希望重新模拟测算，得出经纬华厦公司所认可的结果。被上诉人认为，涉案项目税金尚未清算完结的根本原因在于上诉人，是上诉人拒不配合税务部门，拒绝提供清算所需资料，导致目前无法计算全部税金。一审法院为了推动本案，通过专业机构模拟测算税金并无不当，只是上诉人不认可而已。而模拟测算结果如多于实际应缴纳税金，对于上诉人而言是有利的，模拟测算结果如果少于实际应缴纳税金，有利于上诉人配合税务部门完税，再向被上诉人追缴。对于此种有效解决本案方法，请二审法院予以支持。退一步讲，即使二审法院不支持此种模拟测算税金的方法，应当对本案中止审理，待项目清算完毕，再恢复审理，根据实际缴纳情况，双方过错程度来综合判定。5.针对经纬华厦公司所述的第6点，经纬华厦公司的意图在于引入案外人，其本质是上诉人、被上诉人和案外人来统一分配亚豪小区开发利益，上诉人不想承担违约责任，但此举突破了合同相对性。被上诉人认为，经纬华厦公司在本案中应当向被上诉人承担违约责任，而在与案外人张海龙、马俊东的利益分配时，应当根据其之间的约定进行分配。当然，如此这般的结果可能是经纬华厦公司所得开发利益受损、减少甚至没有，但这就是经纬华厦公司违约的代价。6.针对经纬华厦公司所述的第7点，如果上诉人对一审评估报告不认可，可以申请重新鉴定，但上诉人并没有，只是单纯的不认可，此种情况下，一审法院根据评估报告做出裁判并无不当。而在本案二审期间，上诉人又重提此事，请求二审法院对此不予理会。7.针对经纬华厦公司所述的第8点、第9点，被上诉人认为，1号楼顶层和5号楼闷顶层的始作俑者是上诉人，是上诉人改变使用用途，并对外出售、出租，赚取利润。在一审法院判令被上诉人享有占有使用权的情况下，上诉人又陈述1号楼顶层和5号楼闷顶层属于违章建筑，从设计、构造、产权方面属于不可分割的，其本质是占有既得利益的同时，继续占有违章建筑的使用权，独占其经济利益。从违章建筑的角度来看，上诉人应当立即拆除1号楼顶层和5号楼闷顶层的相关设施，恢复原貌，此种情况下当然也不应当分割。而现实情况是上诉人即不拆除，又要求维持现状，独占顶层出售款，违章建筑继续在上诉人掌控下。此种局面，既不公平，也不合理，更不合法。二、经纬华厦公司所述的“一审法院适用法律存在错误”并不存在，其所列举的情况没有事实和法律依据。1.针对经纬华厦公司所述的“……任意变换被告及诉求……”问题，根据民事诉讼法第五十一条的规定，变更诉讼请求是原告的权利，原告根据案件事实变更诉讼请求并无不当，而诉讼主体一直发生在郝桂钦、马瑞龙和郭守录、经纬华厦公司之间，何谈变更问题。至于涉案项目的总包方联谊公司，郝桂钦、马瑞龙根据诉讼请求撤回对其起诉也属于原告的权利，诉讼程序并无不当。2.经纬华厦公司所述的“上诉人辩论权利的非法剥夺”实际上子虚乌有，纵观历次庭审，哪一次不是上诉人一方喋喋不休，充分行使辩论权利，“非法剥夺”从何谈起。3.经纬华厦公司所述的“合同相对性的任意突破”、“必要共同诉讼当事人的遗漏”问题，在被上诉人针对郭守录的答辩中已做出答辩，在此不做赘述。4.关于本案基础法律关系，根据被上诉人一审的诉讼请求，结合案件双方举证，本案系上诉人与被上诉人之间合资、合作开发位于崇礼区旧张沽公路西侧土地项目所产生的纠纷，因此本案即为合资合作开发房地产合同纠纷。5.关于本案中涉及的三个合同是否有效问题，在被上诉人针对郭守录的答辩中已做出答辩，在此亦不做赘述，详见代理意见。6.关于经纬华厦公司所述的“一审判决违背物权法定原则”，被上诉人认为，一审法院判令上诉人承担违约责任与上诉人取得国有土地使用权是两个问题，二者并不矛盾。上诉人对被上诉人违约，从而取得了国有土地使用权，上诉人应当对其实施的违约行为承担责任，但这并不意味着上诉人已经取得的国有土地使用权就会失去。上诉人未理解一审判决之本意，妄自揣度。综上，请二审法院维持原判，驳回经纬华厦公司的上诉请求。 郝桂钦、马瑞龙向一审法院起诉请求:1.请求依法判令解除《解除土地挂靠管理协议》;2.请求依法判令二被告连带向原告返还土地出让款1541300.4元;3.请求依法判令二被告连带按“崇礼亚豪小区”1号楼和5号楼北半侧项目工程成本价与回购价值之间差额的60%即35238447.2元(暂定，最终以扣减税金后的数额计算并主张赔偿数额)赔偿二原告损失;4.本案诉讼费、评估费、保全费由二被告承担。 一审法院认定事实：2011年3月23日，郝桂钦、马瑞龙、郭守录签订合资购买土地协议书，初期买地款为2378320元，郝桂钦、郭守录各占股份40%，马瑞龙占股份20%。2012年10月23日，郝桂钦、马瑞龙、郭守录与经纬华厦公司签订协议书，三人挂靠经纬华厦公司资质用以挂地开发欣冉晟商贸小区1-3号楼（即现在开发的亚豪小区）。2012年10月23日，马俊东、张海龙、经纬华厦公司签订联合竞买协议书，三方联合竞买位于旧张沽公路西侧（面积14670平方米）编号为【2012】13-4号的土地，购买成功后马俊东、张海龙各占地3335平方米，经纬华厦公司占地8000平方米。购买出资比例为马俊东、张海龙各22.73%，经纬华厦公司54.54%。2012年10月29日，马俊东、张海龙、经纬华厦公司公开竞得编号为【2012】13-4号地块的国有建设用地使用权。该出让面积为14670平方米，总成交价为471万元。2012年11月8日，崇礼县国土资源局与经纬华厦公司、马俊东、张海龙签订国有建设用地使用权出让合同。2012年11月13日，崇礼县人民政府关于马俊东、张海龙、经纬华厦公司商务金融用地作出批复。2013年1月7日，崇礼县国土资源局为经纬华厦公司、马俊东、张海龙颁发国有土地使用证，编号为崇国用（2013）字第130001号，其中经纬华厦公司占地0.8公顷，张海龙、马俊东各占0.3335公顷。2015年8月18日经纬华厦公司与郝桂钦、马瑞龙、郭守录签订解除土地挂靠管理协议。后经纬华厦公司开发崇国用（2013）字第130001号即本案诉争土地建设亚豪小区。2016年6月22日经纬华厦公司法定代表人变更为郭守录。2017年6月13日，张家口崇礼区城镇建设发展有限公司与经纬华厦公司签订团购房框架协议书。将亚豪小区1号楼、2号楼1—10层出售给张家口崇礼区城镇建设发展有限公司，团购单价按照地上住宅7000元／平方米，地下室及地下车库1500元／平方米（该价格为暂定价格，待新的价格评估完成后，按最新价格执行）。2017年9月21日经纬华厦公司与张家口联谊建筑工程签订亚豪小区1号楼、2号楼、5号楼和1号楼地下车库项目建设工程施工合同。开工时间为2016年6月16日，竣工时间为2017年10月31日，合同总价款57183628.98元。2018年4月11日，张家口佳兴建筑造价咨询事务所有限责任公司作出张佳兴鉴字2018第004号工程造价鉴定意见书，对张家口市崇礼区地下车库北半侧的（12亩范围内）工程造价进行了鉴定，鉴定价格为33812062.84元（其中地下车库公共部分支出1128049.7元）。支出鉴定费90000+70000+90000＝250000元。2018年4月17日，张家口垣鹿房地产估价有限责任公司对张家口市崇礼区包括其所占用的国有土地使用权价值作出张家口垣鹿估鉴字（2018）第0021号房地产估价意见书，评估其市场价值30950556元，支出评估费90000元。再查，张家口崇礼区城镇建设发展有限公司向经纬华厦公司团购1＃住宅楼建筑面积为11389.57平米，其中地上部分10518.2平米，每平米7000元，价款73627400元；地下储藏间面积871.37平米，每平米1500元，价款1307055元；同时另团购地下车库1525平米，每平米1500元，折价2287500元。另因地下室及地下车库采购价格1500元／平米售买双方发生争议，另行委托了评估机构进行评估后双方再确定采购价格。再查,张家口垣鹿估鉴字（2018）第0021号房地产估价意见书中的评估标的亚豪小区5号楼北半侧第四层815.68平米未在建设规划许可范围内。另有经纬华厦公司1＃住宅楼闷顶层面积1045平米，亦未在建设规划许可范围内，上述两处闷顶层房屋现未办理产权手续，该房屋电梯直达，水、电、暖设施齐全，具有使用较大的使用功能和价值。再查，经纬华厦公司庭审中提出工程部分支出不在工程造价（鉴定意见）中体现，但郝桂钦、马瑞龙认可的金额有8498260.65元（材料费）+1052881.06元（其它费）+3848342.4元（土地费）＝13399484.1元。另查，由于经纬华厦开发的亚豪小区1＃楼、5＃楼北半侧（12亩范围）税金迟迟未能清算,一审法院发函请求尤尼泰河北税务师事务所有限公司张家口分公司协助对上述项目税金进行模拟测算,尤尼泰河北税务师事务所有限公司张家口分公司根据一审法院查明提供的数据进行了测算并函告一审法院,经测算1＃楼、5＃楼北半侧（12亩范围）预计共需要缴纳税金29249657.36元。以上事实有双方举证、质证、原审认证的2011年3月23日合资购买土地协议书，2012年10月23日协议书，2012年10月23日联合竞买协议书，2012年10月29日成交确认书，2012年11月8日国有建设用地使用权出让合同，2012年11月13日崇礼县人民政府建设用地批复，2013年1月7日国有土地使用证，2015年8月18日解除土地靠挂管理协议，有限责任公司变更登记审核表、营业执照，2017年6月13日团购房框架协议书，建设工程施工合同，工程造价鉴定意见书，房地产估价意见书、温馨房地产联合开发协议、张家口市崇礼区城市发展有限公司出具的证明书、尤尼泰河北税务师事务所有限公司张家口分公司的回函一份及原一审庭审笔录及本次开庭笔录在卷予以证明。 一审法院认为，民事主体在从事民事活动中无论行使民事权利，还是履行民事义务时，都应遵守诚实信用原则，严格全面履行合同确定的内容，不按照合同内容履行相应义务，应承担相应违约赔偿责任。郝桂钦、马瑞龙及郭守录三人作为乙方与甲方经纬华厦公司签订协议，约定利用甲方名义购买开发利用诉争土地，甲方经纬华厦公司对该土地及项目开发不享有任何权利。2013年1月7日，三人以经纬华厦公司的名义与马俊东、张海龙共同挂牌竞买取得编号为崇国用（2013）字第130001号建设用地。2015年8月18日郝桂钦、马瑞龙、郭守录与经纬华厦公司签订《解除土地挂靠管理协议》，故经纬华厦公司应按照《解除土地挂靠管理协议》约定将土地交还郝桂钦、马瑞龙、郭守录使用，但其未能遵守约定，拒不履行《解除土地挂靠管理协议》确定的内容，未经郝桂钦、马瑞龙同意，在出现崇礼区政府集中采购回迁安置楼的市场环境下，经纬华厦公司擅自开发应属于郝桂钦、马瑞龙的土地，致使郝桂钦、马瑞龙丧失了土地开发的权利和市场获利的机会，给郝桂钦、马瑞龙造成了切实的直接损害和明确的预期收益的损失，依法应予承担违约赔偿责任。本案涉及土地系与案外人张海龙、马俊东联合购买的整体一宗土地，依据联合竞买协议及崇国用（2013）字第130001号土地证书确定的内容，经纬华厦公司拥有该宗土地54.54%所有权,现该宗土地三方一并开发，故其投资及收益郝桂钦、马瑞龙主张均应按所占土地比例承担和分配，即经纬华厦公司需要承担54.54%的开发成本，取得相应比例的收益的诉请予以采信。对于经纬华厦公司辩称的5号楼815.68平方米闷顶层缺乏规划批准,不能办理产权手续,不应计入销售面积。1号楼地下室部分属于防空设施不应计入销售面积经查明情况属实，予以采信。故应从5号楼估价中减值7128227.52元=815.68平米*8739元/平米，5号楼实际估价应为23822328.48元。1号楼地下室实际销售面积为871.37平米，价值1307055.00元=871.37平米*1500元/平米。一审法院依据查明的事实依法对项目收益情况计算确认如下：（1）属于经纬华厦公司的项目总收入为101044283.48元。属于经纬华厦公司所有的亚豪小区1号楼地上、地下室、5号楼地下车库（12亩范围内）、5号楼北半侧的总交易价格为101044283.48元=10518.2㎡×7000元（政府采购1号楼的地上面积及价格）+871.37㎡×1500元（政府采购1号楼的地下面积及价格）+1525㎡×1500元（政府采购地下车库面积及价格）+23822328.48元（5号楼减值后评估价格）。（2）属于经纬华厦公司的项目工程总造价为34427301.2元。建筑工程属于经纬华厦公司部分经鉴定工程造价（包括管理费）为33812062.84元。另有不在鉴定工程中的地下车库的公共部分造价经纬华厦公司应分担1128049.78元×54.54%=615238.35元，两项合计34427301.2元。（3）项目其它工程相关支出13399484.1元。对于经纬华厦公司庭审中提出工程部分支出不在工程造价（鉴定报告）中体现的意见，一审结合庭审质证意见及查明的事实，确认金额为13399484.1元=8498260.65元（材料费）+1052881.06元（其它费）+3848342.4元（土地费）。（4）被告预计应负担的税金29249657.36元。亚豪小区1号楼、5号楼项目经尤尼泰河北税务师事务所有限公司张家口分公司测算需要缴纳税金29249657.36元，一审现以此数额进行计算，最终以经纬华厦公司实际税收清算为准。综上，经纬华厦公司争议土地开发项目(12亩土地)的收益为23967840.82元=101044283.48元-34427301.2元-13399484.1元-29249657.36元。故根据占地比例郝桂钦、马瑞龙应获得相应利益为14380704元=23967840.82×60%。项目的鉴定费、评估费共计340000元系因被告的违约行为造成，应由经纬华厦公司承担，两项共计14720704元=14380704元+340000元。由于本案税金因系测算数据最终应以税务清算数据为准，同时地下室及地下车库采购价格需要另行进行评估确定，故对此两项内容双方可在其金额确定后另行主张多退少补。对于亚豪小区5号楼北半侧第四层815.68平米、1#住宅楼闷顶层面积1045平米，未在建设规划许可范围内，但有较大的使用价值双方应当按比例分割，郝桂钦、马瑞龙应分得111.4平米=（1045+815.68）×0.6，考虑双方的应获得面积大小、易于分割、便于使用的因素，1#楼闷顶层约1045平米归郝桂钦、马瑞龙占有使用，5#楼闷顶层约815平米归经纬华厦公司占有使用。对于对郝桂钦、马瑞龙主张的归还投入的土地出让款为4710000元×54.54%×60%=1541300.4元，因该款项是郝桂钦、马瑞龙获得其它权利的基础，已包含在整体建设成本中，不予支持。对于双方的其它主张，因未有相应事实证据证实及法律规定支持，不予采信。综上，经纬华厦公司应赔偿郝桂钦、马瑞龙各项损失1472070元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条之规定，判决：一、解除郝桂钦、马瑞龙与张家口市经纬华厦房地产开发有限公司的《解除土地挂靠协议》;二、张家口市经纬华厦房地产开发有限公司在本判决生效之日起10日内一次性给付郝桂钦、马瑞龙赔偿款共计14720704元;三、1#住宅楼闷顶层房屋约1045平米归郝桂钦、马瑞龙占有使用，被告于本判决生效30日内将上述房屋交付给原告方占有;四、驳回郝桂钦、马瑞龙其它诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费元127931元，由郝桂钦、马瑞龙承担16571元，被告承担111360元。诉讼保全费5000元，由被告承担。 本院二审期间,经纬华厦公司向本院提交五组证据。第一组证据是土地估价报告，评估价格22亩土地总价格是3321.29万元，平均一亩地为150.96万元。证明在2016年土地开发时崇礼区国土局委托第三方对土地价值进行了评估及改变土地性质。即使返还土地作价赔偿，也应该以这个价格赔偿。第二组证据是工程结算审查报告，在2019年5月10日华夏公司单方委托对涉案工程价款出具的审查报告，对整个22亩土地的项目建安成本。用这个成本可以推算出12亩土地的成本是37222893.16元。一审认定了33812062.84元。证明实际建安费用高于一审造价。第三组证据是尤尼泰公司的说明，证实一审将测算税务作为定案依据是错误的，实际纳税额应当以实际账务情况和实际纳税缴纳税款作为依据，与测算结果可能存在较大差异，不能把测算作为定案依据。第四组证据是结算明细，证明一审计算与事实不符，虽项目仍在进行，目前查账记载情况与一审相差甚多。我们总共投入65746858.78元。第五组证据是邮寄单，证明必要参加共同诉讼人曾经要求参加诉讼，一审未予理睬。郝桂钦、马瑞龙质证认为,对于第一组证据，真实性我们认可，对于关联性和证明目的不予认可，该证据不属于新证据，已经过了诉讼期限。我们认为该评估报告的日期为2016年9月，而其评估的目的是为崇礼区国土资源局提供国有建设用地使用权改变用地性质，补缴地价款的价格参考，该报告仅显示拿地的成本价，不能反映涉案土地的实际市场价格。而且本案案由为合同纠纷，土地价格已经在本案中通过对涉案的建设项目评估中包含了。单纯提交土地价格是没有意义的，评估报告已经过了举证期限。对于第二组证据，该报告上诉人测算价格3700多万元，与原审法院认定的价格差异不大，侧面说明原审法院依据程序委托的评估机构评估结果的公正性，该评估报告为上诉人自行委托，被上诉人对真实性、合法性、关联性和证明目的均不予认可。对于第三组证据，我们对其真实性、合法性、关联性和证明目的均不予认可。该说明并不能证明原审法院采用有效方法解决本案问题有什么不当之处。对于第四组证据，系上诉人单方制作，其中包含了多项不必要的开发成本，不应计算。我们对其真实性、合法性、关联性及证明目的均不予以认可。对于第五组证据，文件内容无法显示是参加诉讼的申请书。即使是申请书，本案审理的是涉案12亩土地的范围，与案外人无关，是否必要参加诉讼，由法院依职权认定，我们对其不予认可。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:经纬华厦公司提交的五组证据，郝桂钦、马瑞龙均不予认可，且与本案关联性有异议，本院不予认定。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的提供土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。本案中，郝桂钦、马瑞龙与经纬华厦公司、郭守录既无合作开发房地产书面协议，也无证据证明双方有合作开发房地产口头协议，二人只与郭守录有前期合资购地关系，案涉土地后期开发二人没有共同投资、共同经营管理、共担风险，系郭守录一人所为。故现有证据不能认定双方系合作开发房地产，双方的法律关系应为合伙购地关系。郝桂钦、马瑞龙经本院释明后未变更诉讼请求仍然坚持按合作开发房地产主张权利，应当裁定驳回起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销河北省张家口市崇礼区人民法院（2019）冀0709民初181号民事判决； 二、驳回郝桂钦、马瑞龙的起诉。 一审案件受理费127931元，退还郝桂钦、马瑞龙；上诉人郭守录、张家口市经纬华夏房地产开发有限公司预交的二审案件受理费127931元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 何燕芬 审 判 员 梁金前 审 判 员 薛团梅 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 王向东 书 记 员 刘长伟