广东省中山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤20民终7748号上诉人（原审原告）：珠海市大运通物流有限公司中山分公司，住所地广东省中山市火炬开发区××××××××××，统一社会信用代码914×××××××××××271C。负责人：赵剑波，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：杨治亚，男，1973年1月10日出生，汉族，住湖南省华容县××××××××××××，公民身份号码430××××××××××××713。委托诉讼代理人：梁剑敏，广东登鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁淑娴，广东登鼎律师事务所律师。上诉人珠海市大运通物流有限公司中山分公司（以下简称大运通中山分公司）与被上诉人杨治亚劳动合同纠纷一案，上诉人不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初7805号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大运通中山分公司上诉请求：撤销一审法院以其重复起诉为由裁定不予受理的错误裁定，查明事实，依法改判或启动二审程序对本案进行重新审理。事实和理由：一、中劳人仲案（2020）172号裁定书认定杨治亚加班时长明显有误，且属对重大关键事实认定错误，该裁定依法应予撤销。大运通中山分公司与杨治亚签订的劳动合同并非标准工时制，而是综合工时制，故杨治亚的加班时长应按《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定，在每日工作时长8小时、每周工作时间44小时之外计算休息日加班时长，但仲裁委在仲裁阶段却以标准工时制（即每天8小时、每周40小时）来计算工作日与休息日加班时长，明显错误。杨治亚为保安岗，仲裁委误将杨治亚在公司的时间都认定为实际工作时间，明显不符合保安岗的岗位特点和实际。众所周知，保安岗位的劳动者不可能在每日工作12小时的时间里都不需吃饭、上厕所、休息等，否则严重违背人类生活规律，故在计算该岗位加班时长时，理应扣除合理的值守、预防状态下的时间，但仲裁委无视保安岗位的特点，认定杨治亚可以每天持续12小时工作且在该期间无需吃饭、上厕所、休息等，明显违反人体生理特点及保安岗位的特点。据此，仲裁委裁定杨治亚每日加班时长4小时（即12小时－标准工时8小时）明显错误。根据2018年11月至2019年9月间的日历表，结合综合工时制下的杨治亚在岗的实际工作时间，可计算出：杨治亚工作日加班时间494小时，休息日加班437.25小时，法定节假日加班81.5小时。综上，大运通中山分公司已及时足额支付杨治亚的劳动报酬，仲裁委认定的事实错误，其作出的裁定也缺乏事实与法律依据，依法应予撤销。二、中山中院在申请撤销劳动仲裁程序中，未对仲裁裁决内容进行任何实质审查，且其对《劳动合同法》第三十八条第二项的理解适用过于片面，其驳回大运通中山分公司的撤销劳动仲裁申请的裁定显属错误，依法应予撤销。同时，大量的司法判例及其他省市的地方法规对该问题的认定或规定均可予以印证。本案与一般用人单位完全未支付加班工资的情形不同，从杨治亚的工资条及银行流水可知，大运通中山分公司已按照与其书面协议的约定实际履行了及时足额支付劳动报酬的义务，且其自职以来从未对此向大运通中山分公司提出异议，故大运通中山分公司自始不存在违反法律规定及双方约定恶意未及时足额支付劳动报酬的情形。杨治亚单方违反劳动合同约定，对加班工资计算有争议时未事先告知大运通中山分公司，在大运通中山分公司未同意更改“劳动者应当提前30天通知用人单位，可以解除劳动合同”的约定的前提下，杨治亚提前3天提出解除劳动合同的意思表示未达成双方合意，仲裁委与中山中院均认定双方依据《劳动合同法》第三十八条第二项规定而解除劳动合同明显属于事实认定错误。从杨治亚发出解除劳动合同通知之日起三天内，仍在大运通中山分公司上班却拒绝与该公司就争议问题协商、拒绝签收公司回函等行为可知，其私下已找到更好待遇的工作单位，为求更快解除劳动合同，恶意提起要求大运通中山分公司支付加班工资及经济补偿金的仲裁请求，既违反劳动合同与书面协议，更违反诚实信用原则。全国至少九个省市对劳动者依据《劳动合同法》第三十八条第二项解除劳动关系情形作出限制性规定，即用人单位因主观恶意而未及时、足额支付劳动报酬的，可以作为劳动者解除劳动合同的理由，但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能及时、足额支付劳动报酬的，不能作为劳动者解除劳动合同的理由。虽广东省无类规定，但其他省市的规定并非完全不值得借鉴，目前实体企业发展艰难，法律维护社会公平正义不仅应体现在对劳动者的合法权益的保护方面，也应体现在对用人单位的同等公平合理的支持方面。《劳动合同法》第三十八条与第三十九条分别关于劳动者与用人单位单方提出解除劳动合同的规定，既然第三十九条规定是针对劳动者的过失行为而由用人单位单方提出解除劳动情形，则第三十八条第二项也应公平适用于用人单位具有明显过错的前提下劳动者方可单方提出解除劳动合同的情形，否则有失公平。一审法院延续不查清本案事实认为大运通中山分公司重复起诉，适用法律错误，应予以撤销。杨治亚未予答辩。大运通中山分公司向一审法院起诉请求：确认杨治亚无权依据劳动合同法第三十八条（二）项规定解除与大运通中山分公司之间的劳动合同关系。一审法院认定事实：杨治亚与大运通中山分公司关于经济补偿金争议一案，中山市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称中山仲裁委）于2020年1月22日出具中劳人仲案字（2019）6223号仲裁裁决（以下简称6223号裁决），6223号裁决经审理查明以下事实：杨治亚是大运通中山分公司的员工，于2017年4月7日入职，任职保安，双方有签订书面劳动合同。杨治亚以大运通中山分公司未依法足额支付劳动报酬为由，于2019年10月29日以邮寄的形式向大运通中山分公司发出解除劳动合同通知书，后上班至2019年10月31日。双方于2019年10月31日解除劳动合同。大运通中山分公司已支付杨治亚在职期间工资至2019年10月工资。大运通中山分公司于2018年7月1日起实行保安工作时间安排沟通确认函，按照每月26天、8小时/天的工作制核算保安员工资。双方确认是按照1720元/月（9.89元/小时）的正常工作时间工资标准计发杨治亚2018年11月至2019年9月期间的加班费。杨治亚称大运通中山分公司未足额支付其2018年11月至2019年9月期间的加班工资，大运通中山分公司则辩称已足额核发杨治亚该期间加班工资。双方对杨治亚2018年11月至2019年9月期间存在的延长工作时间、休息日及法定节假日加班时数存在争议。经查，大运通中山分公司提交经杨治亚确认的工资表反映杨治亚每月薪资由“基本工资1720元＋全勤50元＋实补餐费500元＋加班费”组成，反映大运通公司中山分公司已支付杨治亚2018年11月至2019年10月期间应发工资合计49023.61元，其中包含加班工资20224.82元。另查，大运通中山分公司提交经杨治亚确认的考勤表反映杨治亚2018年11月至2019年9月期间存在延长工作时间合计780小时、休息日加班760小时、法定节假日加班92小时。中山仲裁委经核算认定“大运通中山分公司须支付杨治亚2018年11月至2019年9月期间延长工作时间、休息日及法定节假日加班工资差额9108.92元”，并认定“鉴于已认定大运通中山分公司存在未足额支付杨治亚劳动报酬情况，故杨治亚以此为由提出解除与大运通公司中山分公司的劳动合同，符合劳动合同法第三十八条（二）项规定的情形。后，中山仲裁委终局裁决如下：一、大运通中山分公司须于本裁决生效后即支付杨治亚：（一）2018年11月至2019年9月期间延长工作时间、休息日及法定节假日加班工资差额9108.92元；（二）解除劳动合同的经济补偿金14533.14元；以上合计23642.06元；二、准予杨治亚撤销第一项仲裁请求。大运通中山分公司不服该6223号裁决，向本院申请撤销，事实与理由部分与本案诉求事实与理由基本一致。本院于2020年4月22日作出（2020）粤20民特28号民事裁定（以下简称28号民事裁定）。本院认为，中山仲裁委经核算大运通中山分公司尚欠杨治亚2018年11月至2019年9月期间延长工作时间、休息日及法定节假日加班工资差额9108.92元，杨治亚据此提出解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项的规定，杨治亚要求大运通中山分公司支付经济补偿金具有事实和法律依据。中山仲裁委认定大运通中山分公司须向杨治亚支付解除劳动关系经济补偿金适用律正确。大运通中山分公司关于“未及时足额支付劳动报酬”的理解不正确。并裁定如下：驳回申请人大运通中山分公司的申请。大运通中山分公司另行向中山仲裁委提起仲裁申请，中山仲裁委于2020年3月10日出具中劳人仲不字（2020）495号不予受理通知书，以大运通中山分公司的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由不予受理。后，大运通中山分公司不服，向本院提起诉讼，主张前述权利。一审法院认为，本案为劳动合同纠纷。大运通中山分公司不服6223号裁决，向本院申请撤销后，本院已于2020年4月22日作出28号民事裁定，认为中山仲裁委经核算大运通中山分公司尚欠杨治亚2018年11月至2019年9月期间延长工作时间、休息日及法定节假日加班工资差额9108.92元，杨治亚据此提出解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项的规定，杨治亚要求大运通中山分公司支付经济补偿金具有事实和法律依据。中山仲裁委认定大运通中山分公司须向杨治亚支付解除劳动关系经济补偿金使用法律正确。大运通中山分公司关于“未及时足额支付劳动报酬”的理解不正确，并裁定驳回杨治亚大运通中山分公司的申请，即6223号裁决已生效。大运通中山分公司提起本案诉求的事实与理由与其在（2020）粤20民特29号民事裁定载明的事实理由基本一致，两案的当事人相同，且大运通中山分公司本案的诉讼请求实质上亦是为否定6223号裁决的结果，故，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，驳回大运通中山分公司的诉讼请求。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，裁定如下：驳回大运通中山分公司的起诉。本院审理查明：一审裁定查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，杨治亚与大运通中山分公司关于经济补偿金争议一案，杨治亚已向中山仲裁委提出大运通中山分公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求，该委终局裁决大运通中山分公司支付杨治亚解除劳动合同的经济补偿金，而大运通中山分公司不服该裁决，向本院申请撤销，本院作出驳回其申请的终审裁定。现大运通中山分公司又以请求确认杨治亚无权依据《劳动合同法》第三十八条第二项规定解除与其之间的劳动合同关系为由向一审法院提起诉讼，该请求在实质上系否认上述本院作出的裁定结果，构成重复起诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，一审法院裁定驳回大运通中山分公司的起诉并无不当。综上，大运通中山分公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 洪 文审判员 管晓明审判员 唐芙蓉二〇二〇年十二月二十一日书记员 谭长琴