广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终556号 上诉人（原审原告）：韦炯龙，男，1994年3月15日出生，汉族，农民，住广西藤县。 委托诉讼代理人：韦冰，广西公力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈鉴林，广西公力律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：藤县太平绿森介板厂。住所地：藤县太平镇新雅村邑台三组。 经营者：覃祚彬，男，1966年4月15日出生，汉族，个体户，住广西藤县。 委托诉讼代理人：杨才英，广西旺业律师事务所律师。 上诉人韦炯龙因与被上诉人藤县太平绿森介板厂工伤保险待遇纠纷一案，不服广西壮族自治区藤县人民法院（2019）桂0422民初2840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。 上诉人韦炯龙上诉请求：一、请二审法院撤销一审判决主文第二项，并改判被上诉人向上诉人赔偿配置残疾辅助器费用228644.6元；二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、广西壮族自治区藤县人民法院（2019）桂0422民初2840号的第四点，关于配置残疾辅助费用问题驳回上诉人的诉讼请求，依据是人力资源和社会保障部、民政部、国家卫生和计划生育委员会令第27号《工作保险辅助器具配置管理办法》第十二条和第三十条规定，但该27号《工作保险辅助器具配置管理办法》在效力位阶上属于国务院部委规章，不是全国人民代表大会通过的法律，因此其效力仅是参考或者参照，不是必须适用。上诉人不是参加社会保险的行政行为相对人，没有义务要事先掌握这规定。二、在本案当中，上诉人没有及时去相关部门及机构去登记和了解相关情况，是因为用人单位及人社局没有及时告知上诉人的具体登记事项和流程。因此过错方在用人单位及人社局不是在劳动者一方。由此造成的相关不利的后果应该不由劳动者一方承担。即不管登记与否都不应该由劳动者承担不利的后果。三、关于人力资源和社会保障部、民政部、国家卫生和计划生育委员会令第27号《工作保险辅助器具配置管理办法》第十二条的适用对象问题。此条款内容应该是针对已经由用人单位为劳动者交付社会保障费用的劳动者，即已经参保的人员。但是本案中韦炯龙的用人单位并没有依法参保，因此本条对其应当不适用。四、上诉人认为，原审判决针对上诉人提出的请求被告支付配置器硅胶半手掌手套”费用，“本案不作处理，待上诉人按《工作保险辅助器具配置管理办法》的有关规定，装配硅胶半手掌手套审批核实手续后另行主张权利。”这样的判决有违民事诉讼的法定程序，对于上诉人提出的诉请不能要求上诉人另行主张权利。 被上诉人藤县太平绿森介板厂辩称，一、上诉人需要配置残疾辅助器具的，不管是否参加工伤保险，都应按照《工伤保险辅助器具配置管理办法》规定执行。1、人力资源和社会保障部、民政部、国家卫生和计划生育委员会共同颁布的第27号《工伤保险辅助器具配置管理办法》第三十条规定，用人单位未依法参加工伤保险，工伤职工需要配置辅助器具的，按照本办法的相关规定执行。2、上诉人认为该管理办法不是法律而是国务院部委规章，只能参考不能适用，如果上诉人这一说法成立的话，那么国务院法规、地方性法规、规章、最高法院的司法解释皆因不是法律而不能适用，只能参考了。上诉人的这一说法毫无依据，法理学法律位阶与冲突解决原则明确规定，宪法地位最高，其次是法律，第三是国务院行政法规、地方性法规、规章。关于法律的适用问题，法律没有明确规定的，应适用下位法的法规、规章的规定。《工伤保险条例》没有明确规定工伤职工配置残疾辅助器具所应遵循的程序，当然就应适用下阶位的法三部委共同颁布的第27号《工伤保险辅助器具配置管理办法》。该办法对工伤职工配置残疾辅助器具的配置程序做出了规定，本案当然适用该办法。二、上诉人配置残疾辅助器具，既没有向经办机构登记，也没有经过经办机构出具配置费用核付通知单，更没有权威配置鉴定机构的鉴定，上诉人没有走法定配置程序，配置费用应由其自行承担。1、根据人力资源和社会保障部、民政部、国家卫生和计划生育委员会共同颁布的第27号《工伤保险辅助器具配置管理办法》第十二条之规定，工伤职工收到予以配置的确认结论后，应及时向经办机构进行登记，经办机构向职工出具配置费用核付通知单，告知配置协议机构、确认辅助器具最高支付限额和最低使用年限，超出部分由职工自己支付。该办法第十六条规定，辅助器具达到最低使用年限需要更换的，要向社保行政部门申请更换，也就是说更换前必需先申请;2、该办法第二十四条规定不予支付配置费用的情形:自行配置辅助器具的、在非协议机构配置辅助器具的、配置辅助器具超目录或者出限额部分的、违反规定更换器具的。上诉人没经法定配置程序，没有经过权威的配置机构进行配置鉴定，自行配置，属于不予支付配置费用的情形。三、广西博尔特假肢矫形器有限公司不是残疾辅助器具权威配置鉴定机构，其出具的《关于韦炯龙配置残疾辅助器具的安装证明》，是以赢利为目的，没有法律效力，不能作为证据使用。广西博尔特假肢矫形器有限公司属于营利的生产单位，不是残疾辅助器具权威配置鉴定机构。具体需要安装什么价格的辅助器、装配训练期需要多少天，如果没有经办机构核付，没有权威的鉴定机构对配置作出鉴定，单就生产、安装辅助器具的营利公司来说，客户安装的辅助器具价格越高、装配训练期越长、使用周期越短，那么公司的利润就越大，对公司越有利，公司肯定会往装配价格高、训练期长、使用周期短对自己有利的方向出证明。所以，广西博尔特假肢矫形器有限公司出具的《关于韦炯龙配置残疾辅助器具的安装证明》没有任何法律效力，不能作为本案的定案依据。 上诉人韦炯龙向一审法院起诉请求：1.撤销藤县劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月31日作出的《藤劳人仲案字（2019)第88号仲裁裁决书》；2.判决被告绿森厂支付工伤保险待遇共560028.33元(其中医疗费10109.29元、停工留薪期工资27967.50元、住院期间伙食补助费1525元、住院期间护理费11256.94元、交通费600元、劳动能力鉴定费250元、一次性伤残补助金89496.00元、一次性工伤医疗补助金100683元、一次性伤残就业补助金89496元、配置残疾辅助器228644.60元)；3.本案的受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年3月，原告到被告绿森厂处从事介木板工作，双方未订立书面《劳动合同》。同年5月8日，原告在介板工作过程中被电锯锯到左手，造成1-5指完全离断，被送到梧州市工人医院住院治疗至同年7月2日共55天。经诊断：左手电锯伤并1-5指完全离断伤；左手软组织感染。出院医嘱：全休1个月，加强营养；住院期间需陪人陪护等等。被告已支付上述原告在梧州市工人医院住院期间的医疗费。同年9月9日，原告再次到梧州市工人医院住院治疗至同年9月15日共6天，经诊断：左拇指指骨慢性骨髓炎，原告支付医疗费10109.29元。2019年2月27日，藤县人力资源和社会保障局作出藤人社工伤认字（2019）020号工伤认定书，认定原告为工伤。同年6月28日，梧州市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为伤残六级，无生活自理障碍；同意其左手安装国产普及型硅胶半手掌手套。原告支付劳动能力伤残等级鉴定费250元。但原告没有向梧州市劳动能力鉴定委员会提出辅助器具配置确认申请，由梧州市劳动能力鉴定委员会进行核实并对配置费用组织专家对辅助器价格进行评估确认，而是个人委托广西博尔特假肢矫形器有限公司出具《关于韦炯龙配置残疾辅助器具的安装证明》，委托程序不符合有关法规的规定。 原告受伤后没有再到被告处上班，被告只发放2000元工资给原告。2018年10月8日，原告向被告提出解除劳动关系。2019年9月17日，原告向藤县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称：仲裁委）申请劳动仲裁。仲裁委于同年10月31日作出藤劳人仲案字（2019）第88号仲裁裁决书，裁决：藤县太平绿森介板厂支付给韦炯龙2018年9月9日至同年9月15日治疗的医疗费10109.29元、停工留薪期工资17974元、一次性伤残补助金53264元、一次性工伤医疗补助金59922元、一次性伤残就业补助金53264元、住院伙食补助费915元、护理费6276.66元、劳动能力鉴定费250元，合计201974.92元，驳回韦炯龙的其他仲裁请求。原告不服该裁决于2019年11月11日诉至原审法院，提出以上诉讼请求。 再查明，被告绿森厂是覃祚彬个人投资开办的。原告于2018年3月至同年5月8日（事故时）共两个月左右，在被告绿森厂从事介板工作至离职时，不能确认原告在离职前12个月的平均月工资。原告在被告绿森厂工作期间，被告没有为原告缴纳工伤保险费。根据广西区政府发布《2018年广西城镇私营单位就业人员年平均工资39948元》，折合月工资为3329元。2018年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中农、林、牧、渔业年平均工资41654元计算114.12元／日。 一审法院认为，根据原告向原审法院提供其直接数字化X线检查报告单、手术记录、出入院记录和疾病证明书、医疗费发票、工伤认定决定书、鉴定结论书等证据，足以证明原告在被告绿森厂介板工作过程中被电锯锯到左手，造成1-5指完全离断后，被送到梧州市工人医院住院治疗，经藤县人力资源和社会保障局认定原告为工伤和梧州市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为伤残六级，无生活自理障碍的事实，原审法院予以确认。根据《工伤保险条例》第三十条之规定，原告依法应享受相应的工伤保险待遇。被告绿森厂作为用人单位，为单位员工缴纳社会保险是法定义务，由于被告绿森厂未为原告缴纳工伤保险费，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付”之规定，被告绿森厂应支付原告相应的工伤保险待遇。对于原告韦炯龙与被告绿森厂在本案中争议焦点问题：一、原告韦炯龙与被告绿森厂解除劳动合同前工资和治疗期间工资的问题。原告在被告绿森厂工作2个月左右便发生事故，不存在离职前12个月的平均工资问题；其2个月工资记录簿，因没有被告签名确认和证人出庭接受质证，也不能确认其离职前的工资。根据2018年广西城镇私营单位就业人员年平均工资收入39948元，折每月工资为3329元。原告受伤后两次住院治疗共61日，出院后休息1个月，两项合计3个月的停工留薪期工资为9987元（3329元／月×3个月）。原告请求超过上述限额部分，原审法院不予支持。二、关于被告是否应该向原告支付医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费和劳动能力伤残等级鉴定费的问题：1、医疗费10109.29元。原告第二次在梧州市工人医院住院治疗用去医疗费10109.29元，有医疗费发票为凭，原审法院予以支持；2、一次性伤残补助金53264元。原告经梧州市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为伤残六级。根据国务院《工伤保险条例》第三十六条第一款第一项的规定，一次性伤残补助金为16个月的本人工资为53264元（3329元／月×16个月）。原告请求超过上述限额部分，原审法院不予支持；3、一次性工伤医疗补助金59922元。原告经鉴定为伤残六级。根据广西壮族自治区《工伤保险条例》第二十四条第一款第一项的规定，一次性工伤医疗补助金为18个月的本人工资为59922元（3329元／月×18个月）。原告请求超过上述限额部分，原审法院不予支持；4、一次性伤残就业补助金53264元。原告经鉴定为伤残六级，根据广西壮族自治区《工伤保险条例》第二十四条第二项的规定，一次性伤残就业补助金为16个月的本人工资即53264元（3329元／月×16个月）。原告请求超过上述限额部分，原审法院不予支持；5、住院伙食补助费1525元。原告两次在梧州市工人医院住院治疗61日，住院伙食补助费按25元／日计共1525元（25元／日×61日）。原告请求没有超过上述限额部分，原审法院予以支持；6、护理费6276.60元。原告两次在梧州市工人医院住院治疗共61日，其中第一次住院55日，有医院证明需要陪护人员1人，护理费按2018年度农、林、牧、渔业年平均工资41654元计114.12元／日的护理费为6276.60元（114.12元／日×55日）。原告第二次住院治疗因没有医院证明需要陪护人员不产生护理费，其请求超过上述限额部分，原审法院不予支持；7、劳动能力伤残等级鉴定费250元。有原告提供鉴定费发票为凭，原审法院予以支持；8、交通费300元。双方当事人无异议，原审法院予以确认。四、关于配置残疾辅助器具费用问题。原告经梧州市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为伤残六级，无生活自理障碍；同意其左手安装国产普及型硅胶半手掌手套。原告其他损失按工伤保险待遇进行处理，其配置残疾辅助器具费用，也应根据人力资源和社会保障部、民政部、国家卫生和计划生育委员会令第27号《工伤保险辅助器具配置管理办法》第十二条“工伤职工收到予以配置的确认结论后，及时向经办机构进行登记，经办机构向工伤职工出具配置费用核付通知单，并告知下列事项：（一）工伤职工应当到协议机构进行配置……”、第十四条“协议机构或者工伤职工与经办机构结算配置费用时，应当出具配置服务记录……”和第三十条“用人单位未依法参加工伤保险，工伤职工需要配置辅助器具的，按照本办法的相关规定执行，并 由用人单位支付配置费用”。原告虽经梧州市劳动能力鉴定委员会鉴定同意安装残疾辅助器具，但没向梧州市劳动能力鉴定委员会提出申请，经梧州市劳动能力鉴定委员会出具配置费用核付通知单后到协议机构进行配置。原告没有按照《工伤保险辅助器具配置管理办法》有关规定去办理，且被告对广西博尔特假肢矫形器有限公司出具《关于韦炯龙配置残疾辅助器具的安装证明》也不予确认，原告请求被告支付配置残疾辅助器“硅胶半手掌手套”费用，本案不作处理，待原告按《工伤保险辅助器具配置管理办法》的有关规定，办理装配硅胶半手掌手套审批核实手续后另行主张权利。综上所述，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十六条，《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条和参照《广西壮族自治区人民政府关于贯彻执行〈工伤保险条例〉进一步做好工伤保险工作的通知》（桂政发（2018）62号）第三条第三项之规定，判决如下：一、被告藤县太平绿森介板厂应当向原告韦炯龙支付一次性医疗费10109.29元、停工留薪期工资9987元、一次性伤残补助金53264元、一次性工伤医疗补助金59922元、一次性伤残就业补助金53264元、住院伙食补助费1525元、护理费6276.60元、劳动能力鉴定费250元、交通费300元，合计194897.89元；二、驳回原告韦炯龙的其他诉讼请求。上述判决，义务人应在本案判决生效后十日内履行完毕。案件受理费10元（原告已预交10元），减半收取5元，由被告藤县太平绿森介板厂负担。 本院二审期间各方当事人没有提交新的证据材料。 本院经审理查明，广西博尔特假肢矫形器有限公司于2018年12月5日为上诉人韦炯龙出具了假肢装配证明书，建议上诉人韦炯龙装配型号为BOLT-p4的硅胶半手掌手套，价格为8860元；该假肢适用寿命约为3年，维修费用为该假肢款的10%，第一次装配训练期为30天，每次维修更换装配训练期为10天，住宿费为120元/人/天；赔偿年限根据当地人口平均寿命计算。经本院询问梧州市社保部门，梧州市社保部门答复称，类似上诉人韦炯龙的情形，因其用人单位没有为其买工伤保险，社保部门不会为其核付假肢配置费用，也不会出具相关通知单。该询问情况告知各方当事人后，被上诉人表示要求对上诉人韦炯龙装配假肢的费用、周期、训练期进行鉴定，并提交了书面的申请鉴定书。但在鉴定过程中，被上诉人以无力支付鉴定费为由向本院撤回鉴定的申请。其余一审法院查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为被上诉人绿森厂是否应当向上诉人韦炯龙赔偿配置残疾辅助器的费用，如需赔偿数额是多少？ 根据《工伤保险条例》第三十条之规定，上诉人韦炯龙依法应享受相应的工伤保险待遇。被上诉人绿森厂作为用人单位，为单位员工缴纳社会保险是法定义务，由于被上诉人绿森厂未为上诉人缴纳工伤保险费，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付”之规定，被上诉人绿森厂应支付上诉人韦炯龙相应的工伤保险待遇。对于一审判决确定的应由被上诉人绿森厂向上诉人韦炯龙支付的工伤保险待遇，上诉人韦炯龙与被上诉人绿森厂均无异议，本院予以确认。二审期间，上诉人韦炯龙认为应由被上诉人绿森厂向上诉人韦炯龙支付残疾辅助器具的配置费用，被上诉人绿森厂对此没有异议，仅认为上诉人韦炯龙应按照《工伤保险辅助器具配置管理办法》有关规定去办理费用核算等手续，不去办理手续则费用应该由上诉人韦炯龙自己承担。经本院调查可知，基于被上诉人绿森厂没有为上诉人韦炯龙购买工伤保险的情况，上诉人韦炯龙不可能到社保部门办理费用核算等手续。而被上诉人绿森厂认为上诉人韦炯龙提供的装配假肢的依据不能作为认定有关费用的依据，但其依法申请鉴定后又将申请撤回，被上诉人绿森厂对该装配假肢证明书亦没有提出相反的证据予以推翻，应承担举证不能的责任，故本院认定按上诉人韦炯龙提供的假肢装配证明书来计算其装配假肢的费用。上诉人韦炯龙在事故发生时仅24岁，现其申请一次性给付至75.11岁的配置残疾辅助器费用，计算期限过长，不确定因素产生的几率增加，可能会发生实际赔偿与实际损失不一致的情形，故综合案件的情况和考虑被上诉人绿森厂的承付能力，本院确定本案暂计算三次更换假肢的相关费用，具体为：1、手套价格为26580元（8860元×3次=26580元）；2、维修费用为2658元；3、装配训练期三次共50天，误工费用为5548元（3329元/月÷30×50天=5548元）；4、住宿三次共50天，住宿费为6000元（120元/天×50天=6000元），以上共计40786元。之后如继续因配置残疾辅助器产生费用，上诉人韦炯龙可待发生实际费用后再依法主张权益。 综上所述，韦炯龙的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但对上诉人韦炯龙不可能到社保部门办理费用核算等手续的情况没有调查清楚，导致实体处理不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区藤县人民法院（2019）桂0422民初2840号民事判决第一项； 二、撤销广西壮族自治区藤县人民法院（2019）桂0422民初2840号民事判决第二项； 三、被上诉人藤县太平绿森介板厂应向上诉人韦炯龙支付三次假肢辅助器具安装费用40786元。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人藤县太平绿森介板厂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱卓慧 审 判 员 李庆春 审 判 员 莫 芮 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 韦钦仁 书 记 员 梁美兰 附法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。