新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院民事判决书（2020）新2101民初1893号原告：周新占，男，1961年6月6日出生，汉族，河南省南阳市人，住新疆维吾尔自治区吐鲁番市。委托诉讼代理人：孟德胜，新疆胜坤律师事务所律师。被告：李东占，男，1966年3月24日出生，汉族，河南省郑州市人，住新疆维吾尔自治区吐鲁番市。委托诉讼代理人：郭忠，新疆双源律师事务所律师。被告：重庆民福建设工程有限公司，住所地重庆市潼南区桂林街道办事处金佛东路16号。法定代表人：杨中福，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈秀能，女，1956年9月20日出生，汉族，该公司员工，住新疆维吾尔自治区吐鲁番市。被告：吐鲁番市高昌区葡萄沟街道办事处，住所地新疆维吾尔自治区吐鲁番市示范区葡萄沟富民安居小区前西侧。法定代表人：迪丽拜尔玉拉音，办事处主任。委托诉讼代理人：李加伟，男，1976年11月24日出生，汉族，办事处常务副主任，住新疆维吾尔自治区吐鲁番市。第三人：贾爱国，男，1969年3月6日出生，汉族，河南省驻马店市人，住新疆维吾尔自治区吐鲁番市。原告周新占与被告李东占、重庆民福建设工程有限公司、吐鲁番市高昌区葡萄沟街道办事处、第三人贾爱国建设工程合同纠纷一案，本院于2019年10月29日立案后，经审理依法作出（2019）新2101民初1913号民事判决，被告李东占不服判决提出上诉，吐鲁番市中级人民法院依法作出（2020）新21民终205号民事裁定书，裁定撤销了本院上述判决，将本案发回重审。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周新占的委托诉讼代理人孟德胜、被告李东占及其委托诉讼代理人郭忠、重庆民福建设工程有限公司委托诉讼代理人沈秀能、吐鲁番市高昌区葡萄沟街道办事处委托诉讼代理人李加伟到庭参加诉讼，第三人贾爱国经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。周新占向本院提出诉讼请求：1．请求判令被告立即支付拖欠原告工程款1,680,000元；2．请求判令第二、三被告在未付工程款范围内承担连带还款责任；3．本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：上列被告于2016年4月将其承建的吐鲁番市××区一、二期住房建设工程中部分工程发包给原告施工，双方约定每平方米施工单价1200元，承包方式为包工包料。合同签订后原告按照约定积极组织施工，施工结束后原告共计施工面积3874.52㎡，被告应付工程款为4,649,424元。另原告向被告方缴纳保证金30万元，原告垫付材料款51,080元，合计应付款项为5,000,504元，但截至目前被告仅支付工程款1,800,739元，同时核减被告向原告提供部分施工材料后，被告尚欠原告剩余工程款1,680,000元未能支付，原告多次向被告进行催要，被告均以各种理由予以推脱，原告无奈之下依法诉讼，请求公正判决维护原告合法权利。李东占辩称，1．涉案的26套房屋是贾爱国从李东占处承包后转包给周新占进行施工，因此原告与李东占之间不存在合同关系，最高法院审理建设工程合同纠纷适用法律问题的司法解释26条规定实际施工人突破合同相对性仅仅可以向发包人主张权利，该项目的发包人是第三被告，李东占不是发包人，因此原告要求李东占支付工程款缺乏法律依据。2．原告在实际的施工过程中，仅包工没有包料，原告在一审自认垫付的材料款为1,168,685元，外墙保温也是交给田延德施工，对应外墙保温费用是844,223元，且施工图纸内的雨棚、一层屋面防水及保温、二层房顶保温未施工、外墙拉毛未施工、地面找平未施工，外墙涂料大部分未施工，该部分对应审计报告的内容应扣减497,248元，另外还应该按应付工程款7.6%的比例扣减尚未扣减的税及管理费245,941元，上述应该扣减的费用合计2,756,097元。3．李东占按贾爱国的要求给周新占支付了744,129.6元，葡萄沟街道办事处代发1,430,063.54元，被告李东占之前从贾爱国处了解到贾爱国给原告支付了52.5万元，上述已付款合计2,699,193.14元，综上按照原告与贾爱国的约定原告施工面积对应的工程款为4,649,424元，扣减部分及已付的部分合计5,455,290.14元，存在超付款的情形。因此原告主张的工程款缺乏事实依据，为此恳请法院驳回原告对第一被告李东占的诉讼请求。重庆民福建设工程有限公司辩称，周新占主张我公司给他付款，我们公司和周新占没有法定和约定的关系，我公司没有授权任何人和周新占签订分包合同，故周新占起诉我们公司是缺乏事实和法律依据的。吐鲁番市高昌区葡萄沟街道办事处辩称，周新占起诉我单位是没有法律依据的，我们和原告没有合同关系，涉案的项目是招标发包的，招标备案的项目管理人员也没有周新占，所以原告和我们没有任何法律关系，我们也不承担诉讼请求中的任何义务。贾爱国未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在案佐证。即：2016年3月份，吐鲁番市高昌区葡萄沟街道办事处通过招标，将吐鲁番市高昌区葡萄小镇一期第一标段、第二标段建设项目分别发包给重庆民福建设工程有限公司和安徽亚坤建设集团有限公司。工程实际施工人是李东占。李东占又将该工程以每平方米1200元的价格转包给贾爱国、熊永龙、李**飞等人，并分别签订了《建设工程承包合同》。后贾爱国将自己承包的部分工程转包给了原告周新占，但双方未签订书面合同。结算期间，经贾爱国同意，由李东占直接给周新占结算。故出现部分工程款由李东占直接给付周新占、部分款项由贾爱国转付周新占的情况。涉诉工程2016年3月底开工，2017年8月完工。2016年3月14日原告通过其子周洋巨账户向被告转账工程保证金30万元。李东占认可收到原告支付的材料款两笔合计51,080元。2016年12月15日高昌区街道办事处出具的《关于代发葡萄小镇安居富民一期工程（农民工工资）的情况说明》中“二组：贾爱国430,000元（肆拾叁万元整）”后有原告周新占及贾爱国的共同签名及捺印。2017年9月23日在吐鲁番示范区、葡萄沟街道、劳动监察大队有关工作人员及该工程负责人（各施工人）在场会议确定《吐鲁番示范区零点小镇农民工工资分配方案》。该分配方案确认涉诉工程中“李东占建筑总面积：5626.13㎡，分配农民工工资：68.67万元；贾爱国建筑总面积：2682.36㎡，分配农民工工资：32.74万元；周新占建筑总面积：3874.52㎡，分配农民工工资：47.29万元；熊永龙建筑总面积：5655.625㎡，分配农民工工资：69.03万元；李**飞建筑总面积：3462.545㎡，分配农民工工资：42.27万元。”落款处有相关单位工作人员、原被告以及其他施工人的签名及捺印。原被告各方均认可各方共同聘请杨春明为现场施工员，为各施工人提供记账等服务。对施工中产生的各项支出费用由各施工人（班组）平摊。对双方有争议的证据和事实，认定如下：一、关于未完成施工部分工程量。被告李东占提供了由吐鲁番市高昌区葡萄沟街道办事处委托北京中兴基业工程项目管理有限公司新疆分公司出具的结算审核报告。该报告中记载有“审核过程发现的主要问题（二）工程造价方面存在的问题2．雨棚、一层屋面防水及保温、二层保温未施工、外墙拉毛未施工、地坪找平未施工、外墙涂料等未施工予以核减”。被告李东占以此证明工程存在未施工部分，应扣减原告方工程款497,248元，原告对该报告真实性无异议，但辩称原告均是按照被告的要求施工的，施工已完成，吐鲁番市高昌区葡萄沟街道办事处的工程结算与原告的工程结算并不一致，被告李东占单方主张扣款497,248元没有依据，原告不认可。二、关于外墙保温施工，被告主张该项施工是由其他人完成的，应扣除被告844,223元工程款。原告认可外墙保温由其他人完成，但辩称在结算时被告方已对相应外墙保温费用作了扣除。从对各施工人的部分结算单据来看，在给各施工人（包括原告在内）结算费用时，对保温费用、税、防水、建筑材料、人工等均进行了摊派和扣除。施工员杨春明也予以了印证。故结算费用时已扣除相关保温、税等费用的事实可以确认。三、关于税费及管理费是否应当扣除245,941元，双方认可结算时扣除部分税费的事实，被告主张尚未扣除的部分245,941元应予扣除，原告表示不同意扣除，认为没有依据。四、关于已付工程款，被告李东占主张已给付原告744,129.6元。另由发包方代发1,430,063.54元。原告辩称仅收到李东占支付工程款521,424元，其他款项作为费用扣除了，并在付款证据中都有说明，如2016年9月28日208,000收据中载明扣除其他费用后实际付款118,411元，2016年11月3日109,100元，扣除其他费用实际支付32,345元。本院结合证据认定原告实际收到521,424元。关于发包方代发工资数额，共有5笔，原告对其中43万元由贾爱国、周新占共同签字领取的事实认可，但辩称自己仅收到255,000元。本院认为该笔领款是由贾爱国、周新占两人共同签字，贾爱国未到庭证实各分配多少，应认定周新占收到43万元。对另一笔10,000元，无原告签字，原告不认可，本院不予认定。其他证据无异议，本院对原告收到代发工资合计1,339,315元予以认定。五、贾爱国给原告付款数额，被告李东占称据了解贾爱国给原告付款52万元，原告仅认可收到贾爱国付款两笔24万元，本院认定原告收到24万元的事实。六、关于应扣除的材料款数额，被告虽未提供出相应的证据，但通过原告在其起诉状中的陈述以及在原一审庭审中认可应核减的施工材料费为1,168,685元。本院予以认定。本院认为，原告周新占、被告李东占作为个体均无建筑工程施工资质。被告李东占作为实际施工人挂靠或利用第二被告资质，其将所施工的工程又分别分包给他人，原被告虽未签订书面合同，但实际存在承包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，原告与被告李东占之间的转包合同无效。上述司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。鉴于原告所施工的工程已完工并验收，其请求参照李东占与贾爱国之间签订的工程承包合同约定的价格计算工程价款，本院予以支持。原告实际施工的工程量为3874.52㎡，工程单价为1200元/㎡，工程总价款为4,649,424元。另原告主张的预交保证金30万元，垫付材料款51,080元，合计在内应付款达5,000,504元。扣除被告已付款521,424元、发包方代付款1,339,315、贾爱国付款24万元，再核减原告自认的材料款1,168,685元，剩余工程款为1,731,080元，原告主张由被告李东占支付168万元，不违反法律规定，本院予以支持。被告重庆民福建设工程有限公司作为被挂靠单位，将自己承包的工程交给没有资质的个人施工，其应与施工人李东占承担连带付款责任。被告吐鲁番市高昌区葡萄沟街道办事处作为发包方，其自述还有700余万元工程款未支付，按照上述司法解释有关规定，其应在未付工程款范围内承担给付责任。被告李东占辩称应扣除外墙保温、税费及管理费的主张，本院认为，双方在结算工程款期间，显示已相应扣减外墙保温、税费管理费，故被告该项主张本院不予支持，关于被告李东占要求扣减雨棚等未施工部分工程款的主张，本院认为，原告与被告李东占之间是按实际施工每平方米1200元计价，被告李东占以结算审核报告为依据主张直接扣除原告相应未施工工程款，依据不足，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告李东占于本判决生效后十日内向原告周新占支付工程欠款1,680,000元；二、被告重庆民福建设工程有限公司对1,680,000元工程款向原告周新占承担连带给付责任；三、被告吐鲁番市高昌区葡萄沟街道办事处在欠付工程款范围内承担给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19,920元，由被告李东占、重庆民福建设工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院。审 判 长  何辉 审 判 员  热比汗阿合买提人民陪审员  周  冬  梅二〇二〇年十二月二十四日 书 记 员  朱  飞  艳1