黑龙江省肇东市人民法院民 事 判 决 书（2020）黑1282民初1762号原告：黄福生，男，汉族，1957年11月21日出生，现住江苏省盐城市射阳县。委托诉讼代理人：贺玮，女，汉族，1971年11月11日出生，江苏省射阳县合兴法律服务所法律工作者。被告：黑龙江省鑫格蓝建筑工程有限公司，住所地：肇东市铁东四道街。法定代表人：杨海娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：车克军，黑龙江君昌律师事务所律师。原告黄福生与被告黑龙江省鑫格蓝建筑工程有限公司（以下简称鑫格蓝公司）劳务合同纠纷一案，原告黄福生不服（2018）黑1282民初3978号民事判决书，上诉至绥化市中级人民法院，绥化市中级人民法院以（2019）黑12民终1371号民事裁定书裁定发回重审，本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月20日第一次开庭审理，审理中原告变更了诉讼请求，调整了诉讼主体，被告要求重新答辩，本院于2020年11月13日第二次开庭进行了审理。原告黄福生及其委托诉讼代理人贺玮、被告黑龙江省鑫格蓝建筑工程有限公司的委托诉讼代理人车克军两次均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告黄福生向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告给付欠款540,000.00元；并自2018年2月9日起以540,000.00元为本金按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算日利息：63元，直至偿清为止；2、请求依法判决被告承担原告为此支付的律师费45,000.00元，差旅费17,640.00元；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2015年10月12日、10月19日、2016年4月29日，分三次以黑龙江鑫峰建筑工程有限公司（现变更为黑龙江鑫格蓝建筑工程有限公司）的名义与宁夏江南集成科技有限公司分别签订了《黑龙江肇东市泰光新能源光伏电站电气安装》、《黑龙江肇东市泰光新能源光伏电站支架安装》、《肇东市泰光新能源有限公司10MWP光伏发项目-高压电缆敷设、支架加固》三份合同，工程款总额为181万。2016年6月30日，原告已将该工程施工完毕交付给被告使用。2017年1月11日，原告按口头约定交付给被告工作人员马永生10万元管理费。同日原告又将相关税费在肇东税务局交付完毕。2017年1月11日，被告公司出具了《授权委托书》，授权原告到江南集成科技有限公司全权办理德昌乡剩余工程款161万元。在结账过程中得知：2015年11月7日、2016年2月2日，分别汇给被告公司74万。2016年2月3日，被告工作人员马永生转给原告20万元。剩余的54万元经过多次催要，被告均拖延搪塞，后原告为了确保资金安全，联系江南公司、被告公司后三方协商，在2018年2月8日，签订了与原告施工合同相对应的三份《委托收款协议》，约定剩余的107万由江南公司直接与原告结算。合同签订后，被告一直没有将54万元支付给原告。原告认为：一是原告是实际施工人，按照相关法律规定，三方约定，除已经支付给被告公司的74万元剩余的107万可以直接向江南公司结账付款。二被告已经接收了江南公司的74万，只支付了20万元给原告，剩余的54万元应当支付给原告。三是原告为此笔款项奔波4000公里，每次花费2940元，律师费62640元，应当由被告承担。为此原告根据《民事诉讼法》、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定，诉至法院，请求法院查明事实后依法判决。被告鑫格蓝公司辩称，1、通过原告宣读的起诉状比较2018年11月5日原告所提交的起诉状，突破了发回重审的事实，理由。突破了案件的事实和案由的法律关系。属于重新立案的范围。应当驳回原告的诉讼请求。两份起诉状首先比较诉讼请求，原诉状中要求被告给付劳务费，确认的法律关系是劳务合同关系，且不论该劳务合同是否存在。原被告之间是否存在劳务合同。该案经过发回重审后，原告的诉状要求被告给付欠款54万元。属于建设工程施工合同范围。由于法律关系的变化，案由的变化，已经脱离了发回重审的范围，应当另案提起诉讼。2、本案的原告诉讼的对象错误，漏掉了开发的主体，宁夏江南集成建筑科技有限公司（以下简称江南公司）。本案原告在基本事实论述方面提到了，江南公司分别与被告之间签订了三份施工合同，从合同的相对性来看，是被告与江南公司作为合同的主体，与本案的原告没有关联性。合同中也没有原告的签名及授权。本案属漏掉了江南公司作为主体参加诉讼，导致无法查清事实。3、针对原告起诉状中基本事实相互矛盾，予以论述。(1)、原告在诉状中第一自然段，陈述原告分别于2015年的3个日期分3次以被告的名义与江南公司签订了三份合同。这个事实是不存在的，三份合同确实是由被告签订，被告与江南公司签订，而非原告以被告的名义与江南公司签订。该三份合同的主体不是原告，合同后面的签字不是原告，与原告无关。原告陈述的第一段事实错误，没有证据支持。(2)、原告诉状第二自然段表述事实错误，没有证据支持。原告称，2017年1月11日原告和被告口头约定，交付给被告工作人员马永生10万元管理费。该陈述不是事实。被告从未收到10万元管理费，也没有收到10万元的财务记录。原被告双方不存在收取管理费的挂靠关系。对于原告诉状中，陈述称向税务机关纳税完毕，更属于陈述失事，作为原告既不是纳税的主体，也不是具有资质的实际施工人，因此不存在由原告进行纳税的问题。(3)、原告的诉状第三自然段，倒数第二行，原告表述与江南公司之间签订了委托收款协议，约定了剩余107万元由江南公司直接与原告计算，那么按照三方协议的约定，原告要结算的对象是江南公司，应当向江南公司主张权利，而非被告。当然被告也没有义务来向原告履行结算责任。4、原告所提供的证据，无法证实原告的诉讼主张。首先，原告所提交的三份书面合同，没有载明原告任何信息，与原告之间没有任何关联性，如果原告主张劳务合同关系，应当出示劳务合同或口头约定劳务合同的其他间接证据。如果原告主张是实际施工人，应当提交建筑施工合同无效的证据。因为实际施工人是基于无效合同，因为实际施工人应当是不具备资质的主体向开发主体和施工主体的特殊主体。在本案中，原告所提交的证据只能证明鑫峰公司和江南公司之间发生了施工合同关系。原告与该两家公司之间，除了委托付款协议外，没有任何建筑施工合同的法律关系。也没有相关证据来确定其是实际施工人的地位。从原告所提交的签证来看，只有甲乙双方，即开发主体和施工主体的签章。没有原告的任何主体痕迹。也未得到第三方监理公司的认可。综合以上四点答辩意见，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为证明其诉讼主张，向本院举示如下证据：证据一，1组：转给马永生个人账户交付的10万元的管理费（原件在一审案件中），2017年1月11日马永生的司机姜洪彬的收条。2组：2017年1月11日由黄福生建设银行肇东利民支行，卡号为62×××80向马永生卡号为：62×××66转账10万元的银行记录一份。3组，从黄福生的银行卡2017年1月10日交的6笔税金。第一笔5019元，第二笔19120元，第三笔19120元，第四笔7065.45元，第五笔21916元，第六笔21916元。证明原被告之间有劳务合同关系。被告质证认为，原告既然主张和被告之间是劳务合同关系，而在今天宣读的诉状中是施工合同关系是相互矛盾的，对于原告所提交的该组证据，不能证实和被告之间形成劳务合同关系，首先姜洪彬的收条上面没有加盖被告的公章无法证实和被告之间有关联性，更没有载明是鑫峰公司收取黄福生的管理费。对于原告所提交的银行记录以及交易清单，只能证明原告与鑫峰公司之间存在着代付款的往来，并不能证明鑫峰公司与之存在劳务关系。原告在诉状中第2页也已认可，是和江南公司之间直接进行结算，属于江南公司与原告之间直接形成的发包承包关系。因此现在又主张与被告之间存在劳务关系，显然自相矛盾。本院认证认为，被告异议有理，该组证据不能当然地推理出原告与被告鑫格蓝公司（原鑫峰公司）之间有劳务合同关系。证据二1组，2017年被告公司提供的授权委托书，其中载明是原告黄福生到江南公司全权办理黄福生对光伏支架安装、电器安装、高压电缆敷设及支架加固等剩余工程款1,610，000.00元结算事宜。2组，2015年10月12日建设工程施工合同一份，现场签证单4页，以及2018年2月8日的委托收款协议。3组，2015年10年15日建设工程施工合同一份，现场签证单5页，以及2018年2月8日委托收款协议一份，4组，2018年2月8日签订的关于2016年4月9日的高压电缆敷设支架加固合同的委托收款协议一份。5组，江南公司电器工程师陶前红的工作证明，单位证明，单位的通讯录证明，劳动合同备案登记表，与江南公司的劳动合同一份，以及陶前红现场施工日志一份。证明，原告是实际施工人的身份，以及原被告之间存在挂靠法律关系，具有劳务合同关系。被告质证认为，原告所举示的证据，只是简单的证据罗列不具有证明力。不具有证实原被告之间有劳务合同关系，更不能证实原告就是实际施工人，也无法证实原被告之间存在挂靠与被挂靠关系。下面对于原告提交的问题一一进行分析。1、授权委托书，首先授权委托书的内容只能证实，鑫峰公司授权了黄福生去办理鑫峰公司的相关事宜，无法证实与鑫峰公司之间是挂靠关系。所授权的事宜形成的法律后果，由授权人鑫峰公司来承担。对于被授权人所实施的行为承担法律后果，该委托书的内容中即没有肯定原告实际施工人的地位也没有载明原被告之间是挂靠和被挂靠的关系。3份建设工程施工合同，首先建设工程施工合同发生的时间是在2015年和2016年两个年度。与原告所主张的，2017年和被告之间形成劳务合同关系，从时间上看，是相互矛盾的。其次从3份合同主体来看，发包人是江南公司，承包人是鑫峰公司，没有原告的任何字样。与原告之间没有任何关联性。原告也无法举示该3份合同的原件。从原告提交的签证单来看，首先该签证单没有鑫峰公司和江南公司的任何签章，也无法确定原告施工的范围，更没有施工工程的名称。因此该份签证单不能证实原告就是本案的实际施工人。而法律意义上的实际施工人的前提条件，必须已经明确是无效合同的情况下，才能确定实际施工人的地位。根据最高法院关于审理建设施工合同的司法解释实际施工人是指依照法律规定已经被认定为无效施工合同，实际完成工程的主体。原告应当举示无效合同的证据，实际施工的证据，挂靠合同关系的证据等等。关于委托收款协议，根据委托收款协议的表述，不能证实原被告之间存在挂靠关系，不能证实原被告之间存在劳务合同关系，恰恰表明原告应当和江南公司直接进行结算的事实。对于劳动合同进行质证。首先劳动合同是复印件，不能作为证据使用，假定该劳动合同进行核对是真实的，也只能证实江南公司与陶前红之间存在劳动合同关系，与原告之间没有关系。从后面手写的记录来看，与被告之间没有任何关联性，与案涉的工程之间没有任何关系，也不能证实原被告之间存在劳务合同和实际施工人。本院认证认为，被告异议有理。原告自身逻辑不清，一说是劳务合同，一说是挂靠关系，一说是实际施工人，但三个法律关系一般情况下不能兼容。证据三、（2页）建设银行转账记录，被告公司实际已经收取了江南公司的案涉工程款74万元，原告方已经收到了20万元，尚欠54万元。被告质证认为，真实性没有异议，对证实的内容有异议，首先，该组证据的转账的主体是江南公司和鑫峰公司之间，江南公司和被告之间存在发包和承包关系，且签订过多个施工合同，也尚欠鑫峰公司数十万的工程款。江南公司将74万转给鑫峰公司与原告之间没有任何关系，该回单的上面也没有明确载明该笔工程款就是原告起诉被告的工程款，因此该份证据不能证实被告和原告之间存在劳务合同关系，也不能证实其实际施工人的地位。本院认证认为，对证明的问题本院将结合其他证据另行予以确认。证据四，江南公司与原告的对账单（3页）。证明原告是实际施工人，也证明被告收取了原告的54万劳务费。被告质证认为，首先对原告提交的证据真实性有异议，原告所提交的该3页分包台账及已付款、已开票明细没有加盖任何公章和责任人的签字，无法确定其证据的来源及合法性，且是一份复印件，无法证实该证据的来源合法，从记录的内容来看，模糊不清，也无法确定原告所要待证的事实，更不能证实黄福生是实际施工人的地位。从已开票的明细上来看，没有载明工程的名称，项目的名称，也没有载明黄福生是实际施工人的地位，其他两页没有体现黄福生的任何字样。因此该证据不能证实原告的诉讼观点。本院认证认为，对证明的问题本院将结合其他证据予以确认。证据五，电焊班组长施建昌证人证言一份（4页）。电器支架安装班主李明岳证人证言一份，证明黄福生是案涉工程的实际施工人。被告质证认为，原告出示的证据证人证言为复印件，证人应当出庭作证，不能出庭应当出具不能出庭的法定事由，因此该两份证人证言不具备证人证言的效力。从内容上看，施建昌的证言证明2013年和黄福生之间存在施工关系，因此其证言的内容与本案之间没有关联性。况且所证实的时间来看与本案被告承包的光伏电站工程不是同一工程。其次从口头上证实黄福生肇东光伏电站的工程，没有书面的其他直接证据证实，对该证言的真实性、合法性和客观性有异议。关于李明岳的证言同上。本院认证认为，被告异议有理，原告并未证明与被告公司之间存在违法分包及非法转包的法律关系，或者其借用被告公司资质承建案涉工程。证据六、二审庭审笔录（第5页15行开始），证明被告方一直辩解称案涉工程是由被告公司施工的，但在二审中并没有提交相关证据证明案涉工程是被告公司施工。被告质证认为，对于原告所提交的二审庭审笔录真实性没有异议，对证实的内容有异议。被告和江南公司之间签订过7份施工合同，7份施工合同在法律上应当认定为直接书证。该书证即能证实被告施工的范围，包括本案案涉的范围。无须在举示任何证据来证实被告施工人的地位。本院质证认为，对证明的问题本院将结合其他证据另行予以确认。证据七、本案涉及的律师费45,000.00元、交通费17，640.00元。被告质证认为，真实性没有异议，但与被告方没有任何关系，被告方不予承担。本院质证认为，本院将结合其他证据另行予以确认。证据八，与马永生的聊天记录（3页）。被告质证认为，真实性有异议，对其所证实的内容有异议。首先从时间来看，原告和马永生之间认识的时间，通过聊天记录的时间发生在2017年11月26日，而该工程发生时间在2015年到2016年，故原告称与被告之间存在挂靠关系是不存在的，同时马永生为案外人，不能代表被告鑫峰公司，和鑫峰公司之间没有任何关系。因此，该聊天记录不能证实黄福生和被告之间存在劳务合同关系，更不能证明其是实际施工人。本院质证认为，本院将结合其他证据另行予以确认。被告未提交新的证据，所提交的证据均在二审过程中与江南公司签订的7份合同。经审理查明，2015年10月12日，鑫峰公司（现更名为鑫格蓝公司）与本案案外人宁夏江南集成科技有限公司签订建筑工程施工合同。2018年2月8日，宁夏江南集成科技有限公司与鑫峰公司及黄福生签订委托收款协议，约定2015年10月12日宁夏江南集成科技有限公司与鑫峰公司签订的电气安装合同总工程款80万元，由鑫峰公司委托黄福生代收工程款30万元，由江南公司于2018年2月14日前支付（原告认为2016年2月2日被告收取50万）；同日宁夏江南集成科技有限公司与鑫峰公司及黄福生签订委托收款协议，约定2015年10月15日宁夏江南集成科技有限公司与鑫峰公司签订的支架安装合同总工程款80万元，由鑫峰公司委托黄福生代收工程款56万元，由江南公司于2018年2月14日前支付（原告认为2015年11月17日被告收取24万）；同日宁夏江南集成科技有限公司与鑫峰公司及黄福生签订委托收款协议，约定2016年4月29日宁夏江南集成科技有限公司与鑫峰公司签订的电缆敷设、支架加固合同，总工程款21万元，由鑫峰公司委托黄福生代收工程款21万元，由江南公司于2018年2月14日前支付。本案主要争议焦点：原告黄福生与被告鑫格蓝公司（原鑫峰公司）是否存在劳务合同法律关系、是否存在挂靠法律关系、原告是否是案涉工程的实际施工人。原告认为：1、本案的原告是借用有施工资质的被告公司承揽建设工程，被告并没有亲自施工，而由原告实施施工，并履行合同的相关义务，直接以自己的名义参与施工管理，根据建设工程司法解释第四条的规定，借用资质的挂靠人也属于施工人，从原告提交的税票以及转给被告公司的副总马永生转账证明，原告已经履行了合同义务。委托协议收款只是对上述协议内容的补充与增加。所以这些证据能证明原告是实际施工人的身份。原告提交的三份施工合同，和委托收款协议中载明的三份合同时间是一致的。充分说明原告与被告有挂靠关系，以及实际施工人的身份。3.从江南公司和原告的对账单以及委托协议，被告公司出具的授权委托书三份证据相互印证了被告公司对欠付原告54万劳务费是知情的。江南公司汇到被告公司账户74万是基于三份施工合同的约定汇到被告公司的，其中的20万已经由马永生的账户转给黄福生。马永生的行为是职务行为。被告想将剩余的54万元混淆与他所提交的7份施工合同，并没有相关证据证明，相反在三份委托收款协议中，原、被告、江南公司已经明确注明案涉的54万是属于原告的。关于与马永生的认识时间，2015年原告通过江南公司王龙兴认识了鑫峰公司的副总马永生，关于马永生的副总身份在二审庭审中审判长予以审查认定。2017年1月11日交纳的税费、管理费，是在案涉工程施工完毕后，因为结算需要，要开具发票，与江南公司进行对账。在对账的途中，我们得知江南公司将74万转给被告公司。在2016年马永生告知我们被告公司只收到了20万元。综上一、二审庭审笔录，原告举证，以及本次庭审，本案事实清楚，形成完整的证据锁链。所以被告对所收取的74万元不予承认，是基于其他目的。被告认为：1、首先作为被告和原告之间既没有签订劳务分包合同，也没有实际签订分包合同，更没有签订挂靠施工合同，原告在庭审中也没有提交能够证明与被告之间存在劳务分包关系的证据。更没有签订挂靠施工证据的相关书面材料。无法证实原被告之间存在任何法律关系的证明。从原告的两份诉状中来看，被告与江南公司之间所签订的合同，发生在2015年到2016年，而原告自认2017年和马永生之间缴纳了10万元管理费。明显在时间节点上原被告双方不存在挂靠施工关系。2、从程序上看，原被告双方举示的证据均指向了江南公司和鑫峰公司之间所形成的合同。为了证明被告与江南公司之间存在施工合同关系，在一、二审中已经提交了7份施工合同。已经覆盖了原告诉争的工程在内。因此，与原告之间不具有合同的相对性。原告无权主张权利。3、本案原告不是实际施工人，不具备诉讼主体资格。根据最高法院的答复，关于实际施工人的定义和条件，其前提条件必须是法律规定被认定为无效的施工合同，同时应当提交被认定无效的证据，才能确认实际施工人的地位，而本案中，原告诉称和被告之间系挂靠关系，却没有提交挂靠关系的任何书面的挂靠协议，被告也不认可与原告之间存在挂靠关系。4、关于起诉的数额，首先原被告之间，不存在上述劳务关系和挂靠关系。被告和原告之间也没有任何关于工程量结算单，工程款的单价和总价，更没有施工范围。因此原告起诉欠付工程款是无本之末，无源之水，原告的诉讼主张也不能成立。当然原告所提出的给付同期贷款利率以及律师费差旅费等问题更不应当受到法律的保护。5、重申本案原告就同一案件的事实提出了不同的案由不同的诉求，不同的事实依据。突破了原一审的法律关系。恳请法院依法驳回原告的全部诉讼请求。本院认为，合同相对性是合同制度的奠基石，不能随意突破，亦不能自行主观臆断。原告未能举证证明与被告公司之间签订劳务分包合同；同时亦无证据证明与被告形成挂靠法律关系；并且原告亦并未举证证明与被告公司存在违法分包及非法转包的法律关系，或者其借用被告公司资质承建案涉工程，原告认为其具有案涉工程实际施工人法律地位，没有提供足够证据。因此，原告提出的诉讼主张，无法确认与被告是劳务合同法律关系、无法确认与被告是挂靠法律关系、无法确认是实际施工人法律地位，其诉讼请求没有基础法律关系作为依托，因此无法得到法律支持。同时，原告此次的诉讼请求突破了原一审的事实、理由及法律关系。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告黄福生的诉讼请求。案件受理费4,600.00元，由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省绥化市中级人民法院。审 判 长  陈福军审 判 员  赵宏宇人民陪审员  周小茵二〇二〇年十二月二十三日责任书记员王一兵庭审书记员甘道星