山东省淄博市张店区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0303民初3836号 原告：程明武，男，1972年01月08日出生，汉族，住山东省滕州市。 委托诉讼代理人：任雪，山东五蕴律师事务所律师。 被告：栾庆喜，男，1963年07月25日出生，汉族，住淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：王志元，山东圣德律师事务所律师。 被告：山东靖沃建工有限公司。住所地，山东省淄博市张店区张南路123号。 法定代表人：赵勇，执行董事。 委托诉讼代理人：严春霞，山东言博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李雨田，山东言博律师事务所实习律师。 原告程明武诉被告山东靖沃建工有限公司（以下简称靖沃建工）、栾庆喜提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年7月20日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告程明武的委托诉讼代理人任雪，被告栾庆喜及其委托诉讼代理人王志元，被告靖沃建工的委托诉讼代理人严春霞、李雨田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告误工费、护理费、伤残赔偿金、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、交通费、精神损害赔偿金等各项损失共计290727元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告栾庆喜自被告山东靖沃建工有限公司处承包了淄博市张店区山东铝业特种材料厂消防管道改造工程，原告受被告栾庆喜雇佣，在山东铝业特种材料厂工地进行焊接工作。2019年7月17日，原告在进行焊接工作时从高处坠落，致肋骨骨折、肺挫伤、左侧横突骨折等多处损伤，随后被送至北大医疗淄博医院住院治疗，现已出院。二被告至今未对原告的各项损失进行赔偿。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求贵院依法支持原告的诉请。 栾庆喜辩称，原告受伤是在阶段性的工作完成以后，其受伤时并未在提供劳务的过程中，据了解其当时并没有按照正常道路行走，从窄路走导致其坠落受伤，因此栾庆喜认为其并非在提供劳务过程受伤，不应承担赔偿责任。关于与靖沃建工的关系，认为双方系承包合同关系，栾庆喜没有建筑施工资质，如若承担责任，应为连带赔偿责任。原告所做鉴定报告为其私自委托鉴定，该报告伤残等级过高，原告出院后不需护理，住院期间护理费，被告也已支付，误工时间过长，另今后治疗费已经明确，不需取出，不存在今后治疗费。栾庆喜已经支付全部医疗费85327.17元，支出护理费5930元，护腰带费100元，对于已支付的款项，应当从赔偿款中扣除。 靖沃建工辩称，靖沃建工首先不是本案适格被告，与原告之间没有关系，原告并非向靖沃建工提供劳务，本案为提供劳务者受害责任纠纷，原告与靖沃建工之间不存在雇佣关系，原告也不受靖沃建工管理，双方也无支付关系，因此基于合同相对性原则，被告靖沃建工不是本案适格被告，原告不应向靖沃建工主张权利。原告与栾庆喜为劳务关系，双方关系已经在起诉状中自认，根据侵权责任法，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应由原告和栾庆喜根据双方过错承担相应责任。两被告之间是工程承揽法律关系，虽未签订书面合同，但双方长期合作，事实上已经形成合同法第251条规定的承揽法律关系，靖沃建工最终仅需要栾庆喜向其交付经验收合格结果即可，如何用工、施工均由栾庆喜决定，因此双方是承揽法律关系。靖沃建工作为承揽关系中的定做人，不存在选任过失，不应承担赔偿责任，涉案工程为劳务分包工程，不需资质和安全生产许可证，靖沃建工选任栾庆喜作为定做人并无过失。原告对自身受伤有重大过错，同意栾庆喜的意见。关于原告提供的鉴定材料同意栾庆喜意见，希望驳回原告的起诉主张。 当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。原告提供的证据有: 1、住院病案、病历、用药清单，拟证明原告在工地工作时从高处坠落受伤，由雇主栾庆喜等送至北大医疗淄博医院住院治疗情况； 2、护理人员龙兴莲身份证、户口本，拟证明原告受伤后，由妻子龙兴莲进行护理，由此产生护理费用； 3、山东金剑司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，证明原告的伤情分别构成九级、十级、十级、十级伤残，需后续治疗费10000-14000元，误工期限180日，护理期限90日，营养期限90日； 4、户口本，拟证明被扶养人李修凤系原告母亲，2020年7月18日时已74周岁，被抚养人程方圆、程美惠为原告女儿，分别16周岁、11周岁，均未成年； 5、交通费、住院宿费发票及收据，原告因此次事故产生交通费1134.60元、住宿费用672元； 6、鉴定费发票，证明原告因伤鉴定支出的鉴定费用。 7、村委会证明，拟证明程明武的母亲李修凤共生育三个子女，大女儿程洪美二级智力残疾，同时提交程洪美的残疾人证以及李修凤的残疾人证，李修凤是肢体一级残疾，从而证明被抚养人生活费的合法合理性；医疗费票据一张，金额伍佰元，拟证明程明武因重新鉴定支出的医疗费用为伍佰元。 8、证人证言，拟证明原告与栾庆喜是雇佣关系，原告在工作过程中坠落受伤的事实，栾庆喜应承担赔偿责任。 被告栾庆喜的质证意见为：1、对证据真实性无异议，拟证明内容部分有异议，该份证据无法证实是工作中受伤，从住院病历的手术记录中可以看出，其所使用的内固定物是纯钛爪型甲型肋骨接骨板，根据对该产品介绍以及做手术时医生陈述，该固定物不需取出，根据病例出院记录记载，出院医嘱为注意休息，合理饮食，并未出现出院后卧床休息，加强营养的情况，因此对于出院后的护理费、营养费不应支付，根据CT诊断报告单及T5构不成九级伤残，其中用药清单所列费用，栾庆喜已经全部支付。 2、真实性无异议，但护理费已经有被告栾庆喜全部支付，不应再支付。 3、真实性无异议，证明内容有异议，无法证明李修凤有几个子女。 4、真实性无异议，内容真实性有异议，认为原告伤残等级过高，后续治疗费不存在，误工期限过高，护理费应为住院期间护理费，不存在营养费，该份鉴定报告为原告自行委托，栾庆喜未参与，根据该鉴定意见内容，申请原告伤残等委托事项进行重新鉴定。 5、交通费过高，栾庆喜认可300元，住宿费不认可，上面未写清住宿人员，不具有真实性。 6、栾庆喜不认可报告真实性，不应当由被告承担。 7、真实性无异议，但不确定村委不是确定劳动能力、是否丧失生活自理能力的法定机构，该证据不能证明原告关于抚养费的支付的诉讼主张，对残疾证的真实性无异议，但该残疾证也不能证明原告关于李修凤及程洪美的残疾程度已经达到丧失劳动能力、生活不能自理的程度。对医疗费的单据真实性也无异议，但该医疗费不能证明与重新鉴定有因果关系并且重新鉴定是基于原告未按法律程序提供法定结论导致的，产生的相关费用应该由原告自行承担。 8、原告发生坠落时并非在工作过程中发生，栾庆喜不承担赔偿责任，其所走的路线也不是正常路线，其自身没有做到注意义务，存在过错，在工作前公司的安全员对工人进行安全教育，从这一点看两被告不存在承揽合同关系，工作性质是阶段性的，在施工中必须挂好安全带，施工完毕松开安全带到另一个地方，安全带挂好是不会坠落的，当时原告坠落时安全带完好，充分证明原告已施工完毕在行走的过程中，坠落地点离施工地点两米左右，行走路线有两条，柱子跟前有混凝土模板临时搭建的道路，当时又运到现场混凝土，所以原告选择走近路，如果走正常道路是不会发生坠落事故的。 被告靖沃建工的质证意见为，鉴定报告因违反相应鉴定标准，存在违法性，不应被认可，且上述证据均不能证明原告的受伤原因及过程与两被告之间相关性，不能证明其诉讼基础事实；对村委会证明真实性没有异议，对合法性和关联性有异议。这个伍佰元的收据不能证明与本案的关联性且该证据，未包含在诉讼请求中。证人证言能够证实安全教育、安全护具是依法合规配置的，原告如果严格遵守安全操作规程是不可能发生坠落事故的，因此原告对事故的发生自身有过错，依照侵权法相关规定，应就该部分承担法律责任。被告靖沃建工作为承揽发包方尽到了相应的法律责任，不应就本案承担责任，其他同意被告栾庆喜的质证意见。 被告栾庆喜提供的证据有： 1、医疗费单据六张、生活陪护服务协议一份、收据九张、购买护腰带收据一张，拟证实栾庆喜已全额支付原告医疗费、生活费和用具费。 2、手术记录一份，网上打印的对于纯钛爪型肋骨接骨板介绍一份，拟证实不存在后续治疗费，内固定物不需取出。 3、考勤表一份、工资核对表十张，拟证明两被告之间在本案所涉工程之前大部分是以日工资的标准支付工资或以计件的方式核算工资，因此两被告之间实质是雇佣关系，但是该次事故所涉及工程，因两被告之间未签订书面协议，工资已经核算，但未实际支付，所以栾庆喜作为小包工头，实际只比原告多一份操心费，但是鉴于其以及支付医疗费和其他费用以及对原告的同情，对于两被告之间的关系，被告栾庆喜认可半雇佣半承包关系。 4、工程款结算单一份，拟证实2019年2月2日之前靖沃建工拖欠栾庆喜工程款194757.47元，靖沃建工陈述2019年8月4日和2019年8月22日借支4万元，也并非是涉案工程款，而是拖欠款，靖沃建工从未支付过栾庆喜工程预付款，均是工程完工后支付，根据靖沃建工提供的工程量核算表，出具的日期为2020年1月11日，可以证实，后结算，后支付。 5、鉴定报告一份，拟证实原告起初提交的未按照法定程序所进行的鉴定报告与客观事实不符，不能作为案件审理依据，并产生鉴定费用2860元。 原告的质证意见为： 1、证据医疗单据真实性无异议，该费用由被告栾庆喜支付，对生活陪护服务协议真实性无异议，但约定期限是2019年7月17日19时起至2019年7月20日19时止共计三天，且该证据不能证明也不能否认原告妻子实际护理的事实。 2、是栾庆喜自行网上打印，没有出处，不具有专业性和科学性，真实性不予认可，且手术记录并没有记载无需取出，不能达到被告证明目的。 3、原告不清楚不予质证，但是原告认可两被告是承包合同关系。 4、工程款结算单涉及两被告之间工程情况，原告不知情。 5、原告认可枣庄正平出具的司法鉴定意见书，同意按照新的鉴定意见主张赔偿数额。 被告靖沃建工的质证意见为，对证据1、2真实性和证明目的无异议。 3、真实性无异议，证明目的有异议，案涉工程系栾庆喜向靖沃建工承揽，按完成的工程量计付工程款的劳务分包关系，法律上也不存在半雇佣半承包一说，双方之间系承揽法律关系。 4、工程结算单真实性无异议，恰能够证明靖沃建工所主张的与栾庆喜之间的承揽关系的历史渊源。且就建设工程承包合同关系而言，本身即属于承揽合同中的一个小类别，两种法律关系之间并无实质上的差异，也即原告和栾庆喜均一致认可两被告之间的法律关系为承揽，应按照承揽关系中的法律责任承担方式确认靖沃建工的责任承担。 5、无异议。 被告靖沃公司提供的证据有： 1、案涉工程资料一组，包含工程量清单两份，工程签证单三份，施工图纸三份，拟证明两被告之间工程承揽关系的实际履行状况。 2、涉案工程款拨付记录，包含2019年2月2日预付工程款10万元，2019年8月4日栾庆喜向靖沃建工借支2万元，2019年8月22日借支2万元。该组证据证明案涉工程以工程款的方式拨付资金，不存在栾庆喜举证的按日结算工费的情形。 3、两被告历史合作证据一组，共计九张，拟证明两被告之间有长期承揽合作关系，靖沃建工对栾庆喜的工程承揽能力有充分了解，不存在选任过错。 原告的质证意见为，对证据1、2真实性无异议，合同标的为设备安装工程，以及其工程款的支付方式来看，均符合建设工程合同的法律特征，而且设备安装工程被《建设工程质量管理条例》以及《建设工程安全生产管理条例》明确规定为建设工程的一类，故被告该两组证据能够证明两被告是建设工程合同关系，而不是承揽关系。对于证据3与本案无关，没有关联性，与原告无关。 被告栾庆喜的质证意见为，同原告质证意见，另靖沃建工提供的借款申请单和收据日期为2019年2月2日，这个日期，对于涉案工程尚未开工，与涉案工程的工程款无关，靖沃建工所提供的3组证据可以证实两被告之间存在承包合同关系，而并不存在承揽合同关系，与栾庆喜提供的部分证据相符。 经审查，原告提供的证据，被告栾庆喜提供的证据，被告靖沃公司提供的证据，均具有证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。 根据当事人陈述和本院经审查确认的证据，认定事实如下： 被告栾庆喜自被告靖沃建工处承包了淄博市张店区山东铝业特种材料厂消防管道改造工程。原告受被告栾庆喜雇佣，在山东铝业特种材料厂工地进行焊接工作。2019年7月17日16时左右，原告从高处坠落。之后，原告到北大医疗淄博医院住院治疗至同年8月22日共36天，并被诊断为肋骨骨折、肺挫伤、胸椎骨折、左侧横突骨折等伤情。被告栾庆喜为此支付医疗费85327.17元、住院36天的护理费5930元。 原告为查明实际损失，向山东金剑司法鉴定中心申请鉴定。该鉴定中心于2020年1月20日作出鲁金司鉴[2020]法临鉴字第89号鉴定意见书，鉴定意见为：原告之伤构成九级、十级、十级、十级伤残；后续治疗费（内固定取出）10000-14000元；误工期限180日，护理期限90日；营养期限90日。原告因此支付鉴定费2700元。 被告栾庆喜对上述鉴定意见鉴定程序、结论均不予认可，申请重新鉴定。枣庄正平司法鉴定所接受本院委托后，于2020年11月8日作出枣正平司鉴所【2020】临鉴字第567号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告之伤构成九级、十级、十级伤残；后续治疗费10000-14000元；误工期限180日；营养期限60-90日。 李修凤，1945年3月18日出生，生育了包括原告在内的三个子女。程方园，2002年8月14日出生；程美惠，2007年11月11日出生，均系原告之女。 另诉讼过程中，被告栾庆喜明确就护理期限不申请鉴定。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的焦点问题，本院分析如下： 关于两被告之间的法律关系。原告、被告栾庆喜主张两被告之间系建设工程合同关系，被告靖沃建工认为两被告之间系承揽合作关系。本院认为，从被告靖沃建工提供的证据来看，证据中载有设备安装工程、施工图纸、借（付）款为工程款、施工小组栾庆喜、日工明细等内容，具备劳务分包的特征。 关于被告责任承担。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定,被告栾庆喜应当向原告承担赔偿责任,被告靖沃建工将设备安装工程发包于无资质的被告栾庆喜,应与被告栾庆喜向原告承担连带赔偿责任。被告未尽到安全保障和风险防控义务，具有一定过错，对损害后果应承担相应民事责任；原告从高处坠落受伤，未尽到应有的谨慎义务，对损害后果的发生过错明显，亦应承担相应民事责任；被告栾庆喜主张原告受伤未发生在提供劳务的过程中，未提供相关证据，但原告方提供的证人可以证明原告受伤前几分钟在钢结构柱子上焊接支架、原告受伤躺在地上时原告的脚与钢结构下面的墩子不超过一米、原告需要随着工作地点的变换调整安全带、被告进行了安全教育等事项；综上，本院认为对原告的损害后果，由原告、被告分别按30%、70%比例负担为宜。 关于原告的合理损失，本院认定如下： 1、原告主张误工费39600元（220元/天×180天），被告栾庆喜认为误工费过高，应按照每天110元计算，计算期限过长，认可120天；被告靖沃建工认为与其无关。本院认为，司法鉴定机构依法作出的鉴定意见书认定原告的误工期限为180天，关于原告的误工计算基数，鉴于本案实际，本院酌定按2019年建筑业在岗平均工资170元/天计算，故本院支持原告此项诉求30600元（180天×170元/天）。 2、原告主张护理费10584元（117.6元/天×90天），被告栾庆喜认为护工费被告已经支付，不应支持；被告靖沃建工认为与其无关。本院认为，本案中的鉴定意见书可证明原告护理期限为90日，结合本案查明的原告住院期间36天的护理费已由被告栾庆喜先行支付、原告方提供的证据，本院支持原告此项诉求6264元（2019年山东省城镇居民人民可支配收入116元/天×54天）。 3、原告主张的伤残赔偿金220110.8元（根据城镇居民人均可支配收入42329元×20年×0.26）、被扶养人生活费34750元（原告母亲抚养费3475元，按照26731元×1年×26%÷2计算，女儿程方园抚养费6950元，按照26731元×2年×26%÷2计算，程美惠抚养费24325元，按照26731元×7年×26%÷2计算，合计34750元）；被告栾庆喜对伤残赔偿金不予认可，应按照实际伤残计算，对被扶养人生活费计算方式无异议，但应按照实际伤残计算；被告靖沃建工认为不应由其赔偿。本院认为，原告的伤残等级经本院委托后鉴定结论为原告之伤构成九级、十级、十级伤残，且原告之母李修凤生育了包括原告在内的三个子女，故本院依法支持原告伤残赔偿金203179元（山东省城镇居民人均可支配收入42329元×20年×0.24）、被扶养人生活费25929元（原告之母李修凤抚养费3475元，未超出法定标准；原告之女程方园已满十七周岁抚养费为3208元，按照26731元×1年×24%÷2人计算；原告之女程美惠已满十二周岁抚养费为19246元，按照26731元×6年×24%÷2人计算，合计25929元）。 5、原告主张营养费6687元（90天×74.3元/天）、住院伙食补助费1080元（30元×36天）、交通费1134.6元、住宿费672元、鉴定费2700元；两被告对营养费不认可，交通费数额过高仅认可300元，住宿费因票据上未写清住宿人员不予认可，鉴定费不应承担。本院依据原告提供的相关票据及鉴定机构作出的司法鉴定意见书，结合原告诊疗的客观实际，分别支持营养费2700元（90天×30元/天）、住院伙食补助费1080元（30元×36天）、交通费600元、住宿费440元、鉴定费2700元。 6、后续治疗费。根据鉴定机构作出的司法鉴定意见书，原告主张14000元，合法有据，应予支持。 7、精神损害抚慰金。依据相关规定，结合原告的伤残等级、原、被告的过错程度，本院支持原告此项诉求2000元。 上述原告合理的损失共计289492元。被告在本案中，应承担原告合理的损失289492元的70%即202644元；原告的其余损失，由原告自行承担。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告栾庆喜于本判决生效后十日内向原告程明武赔偿各项损失共计202644元； 二、被告山东靖沃建工有限公司对上述第一项被告栾庆喜的给付义务承担连带责任； 三、驳回原告程明武的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2830元，由原告程明武负担962元，被告栾庆喜、山东靖沃建工有限公司负担1868元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审判员  边海 二〇二〇年十二月九日 书记员  张同