云南省曲靖市麒麟区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0302民初6404号原告黄大鹏，男，汉族，1981年7月20日生，江苏省泰兴市人，住江苏省泰兴市。被告曲靖市麒麟区红源老家调味料有限公司。住所地：曲靖市麒麟区珠街乡珠街工业区。统一社会信用代码：91530302594576858U。法定代表人翟兴亮，董事长。委托诉讼代理人马世超，一般授权代理。委托诉讼代理人陈艳，云南邓志律师事务所律师，特别授权代理。原告黄大鹏诉被告曲靖市麒麟区红源老家调味料有限公司（以下简称红源老家公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年9月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年10月26日公开开庭进行了审理。原告黄大鹏，被告红源老家公司的委托诉讼代理人马世超、陈艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄大鹏诉称，2019年12月5日，原告入职被告处，约定原告岗位为电商部运营，同时约定试用期两个月（2019年12月5日至2020年1月31日），在试用期结束前签订劳动合同。同年同日原告进入被告处工作，试用期满后，原告多次向被告要求，被告才于2020年2月19日与原告签订劳动合同，合同期限为一年，合同开始时间被告未经原告同意强行从2019年12月5日修改为2020年1月1日，并将原告的试用期从2020年1月31日延长至2020年3月1日，合同约定原告岗位为电商运营，工资为7400元/月（提成从2020年2月1日开始提季度按营业额0.3%计算提成，年度按0.4%计算提成），试用期工资为7400元/月（试用期1月无提成）。2019年12月5日入职后，每天工作时间长达9.5小时，每月只有4天休息，但被告却未支付过加班费，也未给原告缴纳过社保。2020年7月5日上午，被告单位销售部销售总监马世超，以原告销售数据下滑，不能胜任工作为由辞退原告，并要求原告交接工作后离开公司。原告向马世超汇报电商经营数据以证电商部所经营店铺运行正常的过程中，马世超对原告进行了语言侮辱，并施加暴力，随即原告拨打110报警求助，曲靖市麒麟区南宁街道派出所民警出警，在民警到达现场后，马世超仍然用威胁手段要求原告完成工作交接否则不让原告离开，后民警使用强制手段才将原告安全带离马世超办公室。2020年7月5日下午，被告法定代表人翟兴亮在了解事情经过后，以电话方式告知原告不要上班。2020年7月6日上午，被告法人代表翟兴亮的儿子翟克松将原告移出红源老家旗舰店考勤群。原告无奈于2020年7月6日下午向曲靖市麒麟区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年8月24日，仲裁委作出麒区劳人仲案字（2020）第76号仲裁裁决书。原告认为仲裁委认定事实错误，裁决结果显失公平，理由如下：一、原告请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金有法律及事实依据，根据相关法律规定及2020年7月5日、6日被告违法辞退原告的事实，原告自入职被告处上班之日起至被告违法辞退原告的日期，共计七个月的在岗时间，故被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金14800元。二、原告请求被告支付在岗期间少发未发部分工资有事实及法律依据。被告应支付给原告的工资为7400元/月，但根据原告的建设银行工资卡收入明细显示：被告实际支付给原告的工资分别为2019年12月7000元，2020年1月6827元（含1390元报销费用及补发2019年12月少发工资400元），2020年2月7120元，2020年3月7650元（含1天加班费250元），2020年4月7659元（含1天加班费250元），2020年5月7170元，期间少发工资差额2773元，2020年6月1日至2020年7月5日的工资8760.8元未发放，共拖欠11533.8元。三、原告请求支付在岗期间少发未发销售提成有法律及事实依据。被告应按照电商经营平台营业额的比例（季度按营业额0.3%，年度0.4%）结算销售提成支付给原告，结合被告在2020年5月1日通过工资卡向原告支付2914元2020年度第一季度（2020年2月至3月）电商各平台销售提成，及原告提交证据4计算，被告应支付原告：2020年度第一季度（2020年2月1日至3月31日）季度结算销售提成为3259.67元，少发放345.6元；2020年度第二季度（2020年4月1日至6月30日）季度结算销售提成为8237.4元，未发放；2020年第一、二季度（2020年2月1日至6月30日）年度结算销售提成15329.4元，未发放；2020年度第三季度（2020年7月1日至7月5日）季度和年度结算销售提成为526.5元，未发放，以上共计24475元。由于被告已将电商平台店铺密码操作更改，原告无法登陆演示数据校对，依据法律规定，被告应当提供以上数据，如被告不能提供应承担不利后果。四、原告请求被告支付加班费有事实及法律依据。原被告双方签订的劳动合同约定原告月休4天，原告提交证据5对法定节假日和休息日加班事实完成初步举证责任，故被告应支付加班费22284.4元。故请求人民法院依法判令：1、被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金14800元；2、被告向原告支付2019年12月5日至2020年7月5日在岗期间少发未发部分工资11533.8元；3、被告向原告支付2019年12月5日至2020年7月5日在岗期间少发未发部分销售提成24475元；4、被告向原告支付2019年12月5日至2020年7月5日期间的加班费22284.4元；5、被告承担本案诉讼费。被告红源老家公司辩称，请求人民法院依法查明案件事实，驳回原告的所有诉讼请求。被告并未做出解除原告的决定，不存在原告所述的违法解除劳动合同，被告对原告已足额发放工资，不存在克扣工资的情形，也已保障了原告的休息时间，不存在加班的情形。且原告入职以来累计迟到69次，离职未办理交接手续，给公司造成损失36963.1元，严重违反单位的规章制度。原告黄大鹏针对其诉讼请求，向本院提交如下证据：1、劳动合同1份，证明原被告的劳动关系，劳动合同除手工书写内容外为被告方固定合同版本，且合同内容有数条违法条款；被告应付给原告的工资及提成计算标准；原告的每月休息天数。2、员工档案表2份，证明原告入职被告处的真实时间。3、现场录音光盘及文字整理、微信界面截图各1份，证明被告违法辞退原告并施加语言侮辱及暴力的事实现场经过；被告法人的儿子将原告移出红源老家旗舰店考勤群；被告单方面违法解除劳动合同的事实。4、销售数据1份，证明原告在职期间第一、二季度电商各平台销售数据，销售提成的计算基数。5、文档1份，证明原告在岗期间被告未足额发放的、扣发的工资，提成及加班费计算清单。6、建设银行个人账户收入交易明细1份，证明被告在2019年12月5日至2020年8月2日期间支付给原告的工资及提成的流水清单，被告未足额支付原告工资，且2020年6月、7月工资未发放的事实。经质证，被告红源老家公司对证据1的三性无异议，证明目的不予认可；证据2的三性认可，证明目的认可；证据3的三性无异议，但不认可证明目的；证据4、5的三性均不予认可；证据6的三性认可，但不认可证明目的。通过质证，本院认为，被告红源老家公司对证据2无异议，该证据本院予以确认。原告提交的证据1客观真实，能够证明原告与被告签订劳动合同的事实，该证据本院予以采信。证据3因被告对其真实性无异议，但该证据不能证明原告欲证明的内容，本院仅对其真实性予以确认。证据4系电脑打印截图，该打印件没有被告的签章或签名，故该证据本院不予采信。证据5系原告单方制作的明细，不符合证据的形式要件，本院不予确认。证据6客观的反映了原告的工资收入流水，该证据本院予以确认。被告红源老家公司针对其辩称，向本院提交如下证据：1、曲靖市麒麟区红源老家调味料有限公司入司须知、社会保险及相关劳动权益协议书、日常管理制度复印件各一份，证明原告入职被告公司需遵守的规章制度及劳动权益保险等约定；2、工资表两份、考勤记录两份、微信聊天记录打印件四份、视频截图打印图六份，证明被告给原告发放工资情况及被告黄大棚在上班期间迟到、打瞌睡等违反规章制度的情形。经质证，原告黄大鹏对证据1的真实性无异议、合法性有异议，社会保险及相关劳动权益协议书是被告为应付检查强迫签订的，不是员工的真实意思表示，证明目的也有异议，日常管理制度从未进行过公示；证据2工资表中对1月份工资有异议，实际仅发放5037元，6月并未发放工资，计算标准也有异议，不是实际应得工资；考勤记录不完整，有部分被篡改，不真实；微信聊天记录中有三张与本案无关，剩余一张是真实的，但不认可证明目的；视频截图系午休时间的照片，上面未有其他同事工作。通过质证，本院认为，被告红源老家公司提交的证据1客观真实，与案件具有关联性，本院予以确认。证据2中的工资表能够与原告提交的银行流水相印证，该证据本院予以确认。被告提交的证据2中的其他证据因无其他证据予以佐证，不能证明被告欲证明的目的，本院不予采信。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：原告黄大鹏于2019年12月5日入职被告红源老家公司，双方于2020年2月19日签订劳动合同，约定：劳动合同期限为1年，自2020年1月1日起至2021年1月1日止。其中，试用期2个月，即自2020年1月1日起至2020年3月1日止。工作岗位为电商运营，工资为7400元／月，当月工资次月发放，提成从2020年2月1日开始提：季度按营业额的0.3%计算，年度按营业额的0.4%计算，试用期工资为7400元／月，试用期1月无提成。在履行合同过程中原告每月休息4天，若双方解除劳动关系，需提前1个月书面告知对方。被告向原告发放的2019年12月至2020年5月期间的工资数额分别为：7400元、5637元、7120元、7650元（含加班费250元）、7659元（含加班费259元）、7170元。2020年5月1日，被告向原告发放第一季度提成2914元。被告未发放原告2020年6月、7月工资。原告黄大鹏的出勤天数分别为2019年12月27天；2020年1月19天；2020年2月、6月24天；2020年3月28天；2020年4月27天；2020年5月26.5天。原告于2020年8月向曲靖市麒麟区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人向申请人支付：1、违法解除劳动合同的赔偿金14800元；2、支付2019年12月5日至2020年7月5日在岗期间少发未发部分工资11533.8元、少发未发部分销售提成24475元、加班费22284.4元；3、被申请人为申请补缴2019年12月至2020年7月在岗期间的社会保险。该仲裁委于2020年8月24日作出麒区劳人仲案字[2020]第76号裁决书，裁决驳回申请人黄大鹏的全部仲裁请求。原告黄大鹏不服该仲裁裁决，诉至本院，提出前述诉讼请求。本院认为，用人单位与劳动者的合法权益均受到法律保护。黄大鹏与红源老家公司一致认可双方于2019年12月5日至2020年7月5日期间存在劳动关系，双方已于2020年7月5日解除劳动合同关系，本院予以确认。针对原告方的各项诉讼请求，本院评析如下：一、关于是否违法解除劳动合同的问题。首先，原、被告双方均认为系对方提出解除合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，本案中举证责任应在用人单位即被告红源老家公司，但被告未能提交相关证据证明系原告主动提出离职，应承担举证不能的后果。其次，被告没有为原告购买社会保险，故其应当根据法律规定向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，原告黄大鹏2019年12月5日进入被告红源老家公司工作至2020年7月5日，共计七个月，据此违法解除劳动合同的赔偿金计算为14800元（7400元×1个月×2倍）。二、关于支付拖欠的工资11533.8元的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”本案中，原、被告双方均认可原告的工资为7400元／月，被告理应按约足额支付原告工资。根据原、被告双方提交的证据本院确认被告2019年12月、2020年3月、2020年4月已足额发放原告工资，2020年1月应补工资为1763元（7400元-5637元）；2月应补工资为280元（7400元-7120元）；5月应补工资为230元（7400元-7170元）；6月工资未发；7月应补1701元（7400元÷21.75天×5天）。据此，原告主张的2019年12月5日至2020年7月5日的在岗期间少发工资本院予以确认为11374元（1763元＋280元＋230元＋7400元＋1701元）。三、关于支付少发的销售提成。本案中，原、被告双方虽在劳动合同中对提成的比例进行了约定，但原告未向本院提交证据证实具体的销售金额，故原告的该项诉讼请求本院不予支持。四、关于加班工资。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”第四十四条第（二）项规定：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”。按照法律规定，实行标准工时制时区分制度工作日（即：通常所说周一至周五）与公休日（即：周六和周日），以保障劳动者的休息权。本案中，履行劳动合同期间基于被告的行业特性，被告实行的是轮班工作制，轮班工作制不像标准工时制一样区分制度工作日与公休日。劳动者在综合计算工时一个周期内只要总的实际工作时间没有超过法定总的工作时间的，在标准工时制下的公休日工作，不需支付200%的加班工资。黄大鹏每周休息一日，一个周期内工作时间不超法定总的工作时间，据此原告要求被告支付其公休日加班工资的诉求本院不予支持。《中华人民共和国劳动法》第四十条规定：“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。”第四十四条第（三）项规定：“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”法律明确规定，劳动者享有休假权，在法定休假日，用人单位应当安排劳动者休假，而不区分实行何种工时制。本案中，黄大鹏的工资为7400元／月，除以月计薪天数21.75天，黄大鹏的日工资为340.2元。原告主张的法定休假日天数为4天（2020年1月元旦1天，2020年5月劳动节2天，2020年6月端午节1天），故2020年度黄大鹏法定休假日的应补工资为2721.6元（340.2元×4天×300%－100%）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第三十八条、四十七条、第八十七条；《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告曲靖市麒麟区红源老家调味料有限公司支付原告黄大鹏违法解除劳动合同的经济赔偿金14800元。二、被告曲靖市麒麟区红源老家调味料有限公司支付原告黄大鹏少发工资11374元。三、被告曲靖市麒麟区红源老家调味料有限公司支付原告黄大鹏法定节假日加班工资2721.6元。四、驳回原告黄大鹏的其他诉讼请求。上述一、二、三项内容合计28895.6元，于本判决生效之日起三十日内履行完毕。案件受理费10元（原告已预交），由被告曲靖市麒麟区红源老家调味料有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年。审 判 长  曹琪梅人民陪审员  王敏志人民陪审员  张学昆二〇二〇年十二月十二日书 记 员  孙金娜