北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初88409号原告：北京佰纳国际旅行社有限公司，住所地北京市朝阳区西大望路34号2号楼6层608室。法定代表人：赵明辉，总经理。委托诉讼代理人：王宏坤，男，1983年7月26日出生，汉族，北京佰纳国际旅行社有限公司职员。被告：裴芳荻，女，1988年8月21日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：秦宜义，北京市两高律师事务所律师。原告北京佰纳国际旅行社有限公司（以下简称原告）与被告裴芳荻（以下简称被告）劳动争议一案，本院于2019年11月15日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理。原告委托诉讼代理人王宏坤、被告及其委托诉讼代理人秦宜义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判决确认2018年12月20日至2019年5月9日期间被告与原告不存在劳动关系。事实与理由：原告系携程旅行网旅游订制平台的核心供应商，为携程网定制单的客人提供住宿、用餐、交通、门票及导游等资源服务以及行程方案编排设计服务。原告从携程网接单后，将一部分订单外包给第三方合作方，被告即为合作方一员。2019年1月5日，被告将原告的客户信息私自泄露给其它第三方旅游公司，由此原告受到携程网的严厉处罚，给原告带来严重的经济损失。由此原告起诉至贵院，要求被告承担违约责任并进行赔偿。被告为了拖延时间，免除责任，故意混淆双方之间的合作关系为劳动关系，并申请劳动仲裁。按照举证责任规则，劳动者应对其建立劳动关系承担举证责任。劳动仲裁阶段，被告未提交任何证据证明其有劳动关系，原告代理人为公司员工，没有专业法律知识，不懂得举证责任的分配，直接将合作协议提供给了仲裁委，此份合作协议反而成为了对原告不利的证据，最终导致认定双方劳动关系成立。原告不服，起诉至贵院。原告认为，认定双方存在事实劳动关系的三要素除了依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条外，本案还应该考虑以下因素：1.原被告间没有从属性。被告完全是一个自由职业者，无论从经济上还是人格上、管理上，原告都对其没有管理、制约的能力和资格。2.原被告间不具有排他性。被告可以自由执业，可以跟其它任何单位有劳动关系、劳务关系，原告既不会阻止，也不会横加干预，只要被告能够完成好原告的合作事项即可。3.双方的合作内容根本不够被告全日制的工作量。被告从原告接单后再具体完成合作内容。但是原告给被告的合作事项，根本不足以支撑被告全天工作的内容，被告的工作量完全靠其业余时间即可完成，因此双方根本无需建立劳动关系以让被告完成跟原告的合作内容。4.被告完成合作内容时间的灵活性。被告完成内容的时间非常灵活，原告仅限定期限，不需要被告必须得在上班时间完成，而且被告完成合作内容的时间也大都不在上班时间。5.被告从未坐班，更没有考勤。原告有正经的办公场所，有完善的考勤记录，但是原告从未给被告安排过工位，也从未给她记过考勤，更没有给被告工牌和门禁卡，被告根本无法随意进出原告。被告的工作地点就是她自己的家，因此客观上原告对其也无法进行有效管理，人格从属性难以体现，而规章制度的实施及遵守也无法落实。6.被告从未遵守过任何规章制度。虽然合作协议要求被告遵守各项规章制度，但该协议是从劳动合同修改而来，当初原告自己员工修改，未经过律师或法律顾问进行审查，公司不可能知道相关条款的不利性和严重性。因此不能说合作协议中有此约定就视为被告实际履行遵守了原告各项规章制度。相反，被告连公司有哪些规章制度都不知道，更无从谈起实际遵守。7.被告有需要承担经营风险的责任。如是劳动关系，则被告在工作过程中造成的损失一般少赔或不赔。而非劳动关系，则结合过错及违约的严重性，依据合同约定进行赔偿。8.原告仅根据合作协议支付被告分成，从未支付过其它薪酬。原告跟被告之间从未有过底薪、最低工资等约定，而全部是按比例分成的计酬模式。有时候被告的接单少，分成也就得到的少，这种模式显然是合作关系，不存在原告需要向其支付工资的性质。综上，原告认为跟被告根本不存在劳动关系。特向贵院提起诉讼，恳请贵院公正审理，查明事实，判如所请。被告辩称，不同意原告的全部诉讼请求。本案经过了劳动仲裁，仲裁委已经认定了双方存在劳动关系。原告在起诉状中称的举证责任分配认识错误及仲裁委据此认定劳动关系成立的主张，说明原告承认双方存在劳动关系，只是员工不具有法律专业知识导致认识错误。原告在起诉状中称原被告间没有从属关系的主张不成立，合伙协议细则中第一条、第二条明确约定了被告应当遵守原告的各项规章，以及严格按照原告的作息时间，原告还限制被告到第三方就业，充分说明原告被告之间存在从属关系。被告证明被告接受原告的管理，原告每天召开例会。原告主张被告可以自主就业的主张与原告提交的合作协议相悖，双方之间不具有排他性的说法不成立。原告称双方合作内容不够被告的工作量，按照双方约定被告领取的是工作提成，原告所述被告工作不够全日制工作量不成立，原告实际是以这种工作方式逃避法律责任，掩盖劳动关系存在的事实，被告按照原告的要求每天开例会，也服从原告的工作安排。原告主张被告没有坐班的主张不成立，被告没有坐班是按照原告的要求来做。被告在职期间按照原告的规定进行工作安排，原告对被告的工作进行量化，曾经对被告的工作情况进行过处罚。原告主张的因为合作协议是自己修改没有经过律师或法律顾问的审查无法成立，在合作协议细则中已经有相关规定，原告主张无法成立。原告主张被告需要承担经营风险责任不成立，不符合事实，原告采取这种形式是逃避劳动关系的事实，从而减轻自己的责任。原告主张其只支付分成不支付其他报酬，这种薪酬方式不能否定双方存在劳动关系的事实。综上，原告的主张及理由不能成立，与其自己提交的相关证据相悖，请求法院依法驳回原告的所有诉讼请求。原告就本案诉争事项曾申请劳动仲裁。2019年8月30日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2019]第17083号裁决书，裁决：确认2018年12月20日至2019年5月9日期间被告与原告存在劳动关系。原告不服，诉至本院。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院依法予以认定。据此，本院认定事实如下：被告主张其通过网络招聘形式于2018年12月20日入职原告，任定制师一职，双方签有劳动合同，其正常工作至2019年5月9日，原告未向其发放过工资，未缴纳社会保险，原告以被告存在泄漏信息行为为由关闭被告工作账号，并告知被告如何处理，此后再行通知，截至本案仲裁庭审当日，双方劳动关系并未解除。原告对被告的上述主张不予认可，称双方不存在劳动关系，系合作关系。就此，原告提交双方于2019年1月21日签订的《旅游产品委托销售合作协议》（以下简称《合作协议》），显示甲方为原告，乙方为被告，总则部分第1条约定双方之间系业务合作关系，不存在劳动关系及其他人事隶属关系；总则部分第2条约定甲方委托乙方在授权范围内，以甲方的名义代理甲方招徕、咨询、预定旅游产品的销售业务，乙方在本同有效期内，按照约定范围从事代理活动所产生的责任根据《民法通则》的具体规定执行，甲方按本协议约定支付乙方代理费用（指代理业务的佣金、手续费等费用）；第3条约定乙方只为甲方代理团队旅游产品招徕咨询预定等销售业务，不得同时代理其他公司或机构产品。《合作协议》代理期限部分约定合同有效期为1年，自2019年1月1日至2019年12月31日。《合作协议》权利与义务部分详细约定了双方的权利义务，其中，约定甲方有权对乙方的代理活动进行监督、管理、检查，甲方负责对乙方进行必要的相关旅游实务知识培训。《合作协议》的附件包括《合伙人协议补充条款》和《合伙人协议细则》，其中，《合伙人协议补充条款》约定乙方完成甲方销售，成交后甲方按销售利润的50%作为佣金支付给乙方；在协议生效期间，因乙方个人原因导致甲方损失的，乙方应承担所有责任，且应赔偿甲方全部损失；乙方应遵守《合作人协议细则》中相关条款，如有违约，甲方有权利视具体情况暂停乙方账号3-7天，情节严重者甲方有权终止合作协议，由此造成甲方损失，甲方不予赔偿；《合作人协议细则》规定乙方应遵守甲方的各项规章制度，乙方应遵守甲方的工作作息时间，不得影响甲方员工的正常工作秩序；甲方一经发现乙方有如下违规行为，甲方将对乙方做出相应处罚……；乙方不得在与甲方合作期间同时与第三方公司、机构、团体合作，已经发现，甲方将立即与乙方解除合作关系。庭审中，被告提交《保密协议书》，称协议第三条违约责任条款约定如果被告违约原告可以解除劳动合同，说明双方是劳动关系。该协议书没有原告签字盖章，原告对此不予认可，称当时统一发放，因与被告不是劳动关系，所以双方没有签订该份协议。庭审中，被告提交与原告人事经理倪友昕的微信聊天记录、公司微信群“日本沟通群”的聊天记录、与业务经理罗珊珊的微信聊天记录，称原告曾经按照规章制度对被告罚款100元，要求被告到公司工作两周然后可以在家工作，要求每天上午9:30开电话会议，要求被告遵守公司作息时间；被告称上述事项可以证明双方存在劳动关系。原告对上述证据的真实性认可，称罚款是因为被告做的订单存在瑕疵，携程网扣了原告的钱，所以原告需要从被告的提成中扣钱；提出让被告坐班是希望被告来培训，尽快熟悉相关工作，而且只是商量，并没有要求其必须来坐班；视频会不是例会，而且没有强制性，每天都有人请假，会议内容只与业务有关，因为有时业务存在问题。庭审中，原告提交2019年1月1日至2019年5月31日业务系统中的成单统计数据，称上述期间被告接单量为2，成单量为2，数量非常少，根本不够全日制工作量。被告对上述统计数据不认可，称其接单量更多，接单后很多没有成，成单量应该是3个。经询，被告称被告是携程网的供应商，有权接携程网的订单，被告用原告的账户登录接单系统，经原告授权分配账号，可以抢单，抢单后要按照原告的要求备注联系客户，添加微信，按照原告要求去工作，被告可以选择是否接单，同时还有其他人在抢单，双方刚开始谈的时候约定不需要被告坐班，后来被告去培训了几天。本院认为：本案的争议焦点是双方是否存在劳动关系。所谓劳动关系是指劳动者基于从属关系，向用人单位提供职业性的劳动，由用人单位给付劳动报酬所形成的法律关系。判断劳动关系的核心标准是当事人之间是否存在控制、支配和从属关系。本案中，根据查明的事实，本院认为，首先，被告的工作内容是为原告从携程网取得的旅游产品进行定制和销售，虽然该工作内容是原告经营业务的组成部分，但根据双方的陈述，被告可以自愿选择是否接单，原告无权为被告直接安排工作，表明在工作内容的安排上原告对被告没有控制和支配的权利。其次，被告无需坐班，按件收取利润提成，工资并非固定发放，在几个月的时间内实际成单数量非常少；再次，双方签订的《合作协议》也明确约定双方之间系业务合作关系，不存在劳动关系及其他人事隶属关系。最后，虽然双方签订的《合作协议》约定了被告需要遵守原告的规章制度，不得同时在其他公司从事相同的业务等内容，原告还曾对被告罚款100元，但本院认为上述约定是双方自愿达成，平等主体的当事人之间在进行业务合作时要求代理方按照被代理方的要求开展合作义务，并无不当，并不能据此直接认定双方存在劳动关系；此外，关于罚款，双方在《合作协议》中约定被告因个人原因造成原告损失，原告有权要求被告赔偿损失，所谓罚款本质上应为违约金。因此，综合考虑上述情况，本院认为本案的情况尚不足以认定双方是劳动关系，本院对原告要求确认双方不存在劳动关系的主张予以支持。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：确认2018年12月20日至2019年5月9日期间被告裴芳荻与原告北京佰纳国际旅行社有限责任公司不存在劳动关系。本案受理费10元，由被告裴芳荻负担（于本判决生效之日起七日内给付原告北京佰纳国际旅行社有限责任公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员  王有成二〇二〇年十二月三十日书记员  齐旭牧