四川省芦山县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1826民初727号 原告（反诉被告）：芦山县建筑安装工程有限责任公司。住所地，芦山县芦阳镇北街58号。 法定代表人：张林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵纪川，四川兆盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何玉婵，四川兆盛律师事务所律师。 被告（反诉原告）：帅龙生，男，1948年11月18日出生，汉族，四川省芦山县人，住四川省芦山县。 委托诉讼代理人：帅刚，被告（反诉原告）帅龙生之子。 原告（反诉被告）芦山县建筑安装工程有限责任公司（以下简称“芦山建安公司”）与被告（反诉原告）帅龙生建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月10日依法作出（2017）川1826民初954号民事判决书，后双方当事人均提起上诉，2019年8月27日雅安市中级人民法院以事实不清，发回重审。本案于2019年9月5日立案后，另行组成合议庭于2019年11月13日、2020年12月29日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）芦山建安公司委托诉讼代理人，被告（反诉原告）帅龙生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 芦山建安公司向本院提出诉讼请求：1．要求帅龙生结算并给付芦山建安公司工程款211,237.40元，占用资金利息8,450元（按商业贷款年利率8%计算2年），共计219,687元；判决生效后逾期未付的利息按银行同期贷款利率双倍计算至本息付清之日止；2．诉讼费用由帅龙生承担。事实和理由：2014年，芦山建安公司与帅龙生等人（包括宋远华、何培祥、程双、汪明兰）共同签订住房修建《协议书》，由芦山建安公司（甲方）承包修建其（乙方）灾后重建住房，约定：一、承包范围13项为“收方按实际完成建筑面积计算”；二、承包单价：按建筑面积计算970元/㎡；三、付款方式：地梁浇筑完成后付总工程款50%。屋面浇注完工后付总工程款的30%，余下20%工程竣工验收合格后一次性付清全部工程款（详见协议书）。2015年8月底，全部工程完工后实际交付给上述乙方5户业主。按照合同约定，是由乙方按约定给付工程款，但实际是乙方各户将款项各自给付给甲方。2015年8月房屋完工后乙方宋远华、何培祥、程双、汪明兰的工程款已经单独与芦山建安公司约定时间给付或者实际给付完毕。帅龙生在2014年10月24日给付40万元、2014年12月29日给付30万元，2015年8月底工程完工帅龙生实际接收了房屋后，经芦山建安公司计算其房屋实际建筑面积共939.42㎡，全部工程款为911,237.40元，扣除已经给付的70万元，帅龙生还应给付工程款211,237.40元。但帅龙生收房后，因帅龙生家与芦山建安公司法定代表人家人产生其他矛盾，经芦山建安公司多次协商和催收，帅龙生一直不与芦山建安公司结算和给付剩余工程款。故，芦山建安公司向法院提起诉讼。 帅龙生辩称，原、被告签订的《协议书》合法有效，对双方均有法律约束力。案涉房屋因芦山建安公司的原因导致工期拖延，出现质量问题，至今尚未验收合格未达到工程款结算条件。基于此，帅龙生向本院提出反诉请求：1．解除《协议书》；2．芦山建安公司支付帅龙生修复费用211,237.40元；3．芦山建安公司支付帅龙生因延误工期造成的损失1,050,615元；4．诉讼费用由芦山建安公司承担。事实和理由：2014年，帅龙生与芦山建安公司签订《协议书》，约定帅龙生将“4.20”地震灾后商业门面和住房（一二层用于商业出租、三楼为住房）的建设施工工程承包给芦山建安公司，双方还对承包范围、竣工工期、质量要求等进行了明确约定。在施工过程中，芦山建安公司严重违反《协议书》约定，造成工程不断出现严重质量问题：抹灰质量不合格、水泥标号严重不够、柱子不垂直（严重影响安全）、高砼加入大量生水降低标号、柱子、梁、板钢筋裸露、二层屋漏水、楼梯偏差等，造成案涉房屋完全无法使用和居住。期间，帅龙生多次找到芦山建安公司，要求其严格按照《协议书》约定和国家规定立即返工，保障房屋质量合格，尽快交房，但芦山建安公司却置之不理。至今，该房屋工程未竣工、未验收、未结算、未交付、未使用。芦山建安公司在本诉主张的2015年8月帅龙生已实际接收房屋明显与事实不符，帅龙生不可能接收一个存在严重质量、安全问题的房屋用于生产生活。《协议书》第四条约定：工期4个月（2014年9月-2015年1月30日），但芦山建安公司至今未交付，存在工期延误行为，给帅龙生造成了严重的经济损失。 芦山建安公司辩称，第一《协议书》涉及的内容芦山建安公司已经履行完毕，且帅龙生已经擅自使用了案涉房屋，现其主张解除《协议书》，应予驳回。第二，帅龙生主张的修复费用过高，帅龙生主张的延误工期的损失是其没有将房屋出租、使用，该损失属于其自行扩大的损失，且计算损失的方式无法律和事实依据，因此请求驳回帅龙生的反诉请求。 经审理查明：帅龙生是芦山县“4.20”地震灾后重建户。2014年，芦山建安公司（营业执照上经营范围：房屋建筑工程施工总承包二级、市级公用工程施工总承包三级；建筑建材销售）法定代表人张林与帅龙生、宋远华、何培祥、程双、汪明兰联合建房，由芦山建安公司（甲方）与帅龙生、宋远华、何培祥、程双、汪明兰（乙方）共同签订《协议书》，约定：“经甲乙双方协商就乙方住房修建一事达成如下协议：一、承包范围：1、基础开挖至连砂石持力层开始施工垫层，用C15自拌砼，厚度10㎝。2、基础承台、梁板柱用C30商砼浇筑。3、一层、二层原则上为大空间格局，根据需要增加隔墙，三层根据乙方要求进行隔墙……11、零星砼用C25自拌砼……12、屋面泛水上翻30㎝钢筋砼。13、收方按实际完成建筑面积计算。二、承包单价：按建筑面积计算规则计算970元/㎡。三、付款方式：地梁浇筑完成后付总工程款50%。屋面浇注完工后付总工程款的30%，余下20%工程竣工验收合格后一次性付清全部工程款。四、工期4个月（2014年9月-2015年1月30日）。五、质量要求：以国家建筑规范要求进行施工、验收、在施工过程中若甲方未按规范施工，乙方有权要求停止施工，甲方按规范整改后方可施工……”协议签订后，芦山建安公司即组织人员对案涉房屋进行施工，6户所涉6栋房屋共墙联排，面积、设计各不相同，同时施工建设，乙方各户按照施工进度向芦山建安公司支付建房款。帅龙生已按约向芦山建安公司给付建房款700,000元。案涉房屋为三层（一二层为商铺、三层为住房），庭审中芦山建安公司陈述案涉房屋于2015年8月底完工，帅龙生则认为案涉房屋存在质量问题并未交付，但其在2016年5月对案涉房屋一楼安装了卷帘门，一楼地面安装了地砖，各层楼梯安装了地砖，各层卫生间安装了地砖、便池、门等。 2017年9月30日，帅龙生向本院提交书面房屋质量鉴定申请。2017年12月27日，西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心出具《鉴定报告》（编号：JGJ2017-109）“经现场检测分析，帅龙生个人房屋鉴定结果如下：1、第二层框架柱混凝土检验批评定抗压强度满足协议约定要求。2、第三层框架梁混凝土检验批评定抗压强度不满足协议约定要求。3、第三层现浇楼板的混凝土检验批评定抗压强度不满足协议约定要求。4、二层2×E轴框架柱垂直度满足规范要求。5、该工程施工质量问题主要有：部分柱根存在烂根现象；一层上二层楼梯休息平台1/3×G轴梯柱存在缩径现象；第二层上第三层3～4×G～H轴第二跑梯板板底存在混凝土存在不密实、露筋现象；三层1～2×F轴梁底中部存在混凝土保护层脱落现象。”2018年7月9日，西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心对《鉴定报告》（编号：JGJ2017-109）进行补充说明：“1、二层框架柱及三层梁板混凝土抗压强度是否满足国家规范标准，需对该房屋进行全面鉴定及建模验算后才能回复。2、二层2×E轴框架柱垂直度满足规范要求。3、部分柱根存在烂根现象；一层上二层楼梯休息平台1/3×G轴梯柱存在缩径现象；第二层上第三层3～4×G～H轴第二跑梯板板底存在混凝土不密实、露筋现象；三层1～2×F轴梁底中部存在混凝土保护层脱落现象；上述现象均不满足国家相关规范标准要求。4、上述质量问题均可通过维修加固达到原、被告双方所签订的协议或合同的要求。”为此，帅龙生支付房屋质量鉴定费30,000元。 同时，帅龙生向本院提交书面房屋损坏修复价格鉴定申请，并向鉴定机构支付前期到场勘察费用（鉴定费）8,000元。因案涉房屋修复方案无法通过司法鉴定确定，芦山建安公司、帅龙生对修复方案亦无法达成一致意见，致房屋损坏修复价格鉴定程序无法继续进行，本院遂终止该鉴定程序。2017年10月9日，芦山建安公司向本院提交书面房屋面积测绘鉴定申请。2018年3月1日，成都高程测绘有限责任公司出具《房屋建筑面积测绘成果报告（房屋竣工建筑面积）》，经测绘帅龙生房屋竣工建筑面积为933.42㎡（其中一层建筑面积322.17㎡，二层建筑面积338.35㎡，三层建筑面积260.91㎡，顶层11.99㎡）。为此，芦山建安公司支付案涉房屋面积测绘鉴定费10,000元。另，案件发回重审后，帅龙生向本院申请对案涉房屋存在的质量问题进行修复方案鉴定，本院依法委托四川观堂建筑工程设计股份有限公司进行鉴定，2020年10月20日该公司根据西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心出具的《鉴定报告》（编号：JGJ2017-109）载明的范围出具《修复方案意见书》“五、鉴定意见．．．．．．1、由于“第二层框架柱混凝土检验批评定抗压强度满足协议约定要求”，因此该部分无需采取加固处理；2、对于“第三层框架梁混凝土检验批评定抗压强度不满足协议约定要求”的问题，修复方案为采取粘贴钢板及增大截面法进行此部分框架梁加固，具体详附图一、附图二、附图四；3、对于“第三层现浇楼板的混凝土检验批评定抗压强度不满足协议约定要求”的问题，修复方案为采取增大截面法及粘贴碳纤维方法对现浇板进行加固处理，具体详附图一、附图三、附图四；4、由于“二层2×E轴框架柱垂直度满足规范要求”，因此该部分无需采取加固处理；5、该工程施工质量问题主要有：部分柱根存在烂根现象：1）、对于“一层上二层楼梯休息平台1/3×G轴梯柱存在缩径现象”的问题，修复方案为采取该梯柱粘贴钢板法进行加固处理，具体节点做法祥附图四；2）、对于“第二层上第三层3～4×G～H轴第二跑梯板板底存在混凝土不密实、露筋现象”的问题，修复方案为先对问题部位进行裂缝修复，然后采取粘贴碳纤维的方法进行加固处理，具体节点做法参照附图四处理；3）、对于“三层1～2×F轴梁底中部存在混凝土保护层脱落现象”的问题，修复方案为先对该问题部位进行裂缝修复，然后采用加大截面的方法进行加固处理，具体详附图一、附图二、附图四；．．．．．．”为此，帅龙生支付修复方案鉴定费120,000元。后帅龙生又向本院申请对修复方案进行工程造价鉴定，本院依法委托乐山恒信工程咨询有限公司进行鉴定，2020年12月23日该公司依据四川观堂建筑工程设计股份有限公司出具的《修复方案意见书》出具了《芦山帅龙生房屋加固工程鉴定报告》“芦山帅龙生房屋加固工程的鉴定造价为234,891.08元。”为此，帅龙生支付工程造价鉴定费10,000元。庭审中，帅龙生将其反诉请求“2．芦山建安公司支付帅龙生修复费用211,237.40元”变更为“2．芦山建安公司支付帅龙生修复费用234,891.08元”。同时，芦山建安公司、帅龙生均请求诉讼中产生的鉴定费用在本案中一并处理。 另，案涉房屋修建时符合规划（经居委会、镇政府、国土局、住建局审核同意）。根据政策地震重建户进行统规自建会取得一定补助，2015年11月23日帅龙生向相关部门申请对案涉房屋验收后领取了政府发放的40,000元重建补助。因案涉房屋一二层系商业用房，帅龙生为证明其损失向本院提交了同一地段其他人的门市租赁合同、租房协议、商铺租赁合同。 上述事实有当事人提供并经庭审举证质证的原、被告身份信息、《协议书》、证人证言、《房屋建筑面积测绘成果报告（房屋竣工建筑面积）》、《鉴定报告》（编号：JGJ2017-109）、补充说明函、鉴定费发票、照片、重建申请表、竣工验收表、重建补助申请表、重建补助资金花名册、门市租赁合同、租房协议、商铺租赁合同、《修复方案意见书》、《芦山帅龙生房屋加固工程鉴定报告》及当事人陈述，在案为证，应予确认。 本院认为，本案案件性质实质上系建设工程施工合同纠纷。关于双方的诉讼请求，本院评判如下： 一、芦山建安公司请求给付建房款以及帅龙生反诉请求赔偿修复费用的处理 芦山建安公司具有承建案涉房屋的相应资质，因此其与帅龙生等人签订的《协议书》是双方真实意思表示，无合同无效情形，依法属有效合同。原、被告应按合同约定全面履行各自义务。庭审中，芦山建安公司以帅龙生已实际使用案涉房屋并领取重建补助资金为由认为案涉房屋已验收合格。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《解释》”）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持．．．．．．”本案中，帅龙生虽对案涉房屋进行了部分装饰装修（安装卷帘门、楼梯、卫生间地砖、门、便池），但其余部分均未使用，同时根据西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心出具《鉴定报告》（编号：JGJ2017-109）可知，案涉房屋存在的多处质量问题并不涉及帅龙生已经使用的部分，因此芦山建安公司的上述主张，于法无据，本院不予支持。至于帅龙生向相关部门申请对案涉房屋验收进而领取重建房屋补助的问题。本院认为，该行为是行政部门与重建户之间所发生的关系并不当然适用于帅龙生与芦山建安公司基于民事法律行为产生的民事法律关系当中，且二者的依据亦不相同。前者基于政策规定，后者则基于民事法律行为（合同）。故，芦山建安公司据此主张案涉房屋已验收合格，本院亦不予支持。另，如前所述，案涉房屋虽存在质量问题，但经鉴定该质量问题可通过修复予以弥补达到双方所签订的协议或合同的要求。庭审中，帅龙生明确表示不同意由芦山建安公司进行修复。因此，根据《解释》第十六条第三款：“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：“（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持．．．．．．”的规定，帅龙生请求芦山建安公司承担234,891.08元的修复费用，符合司法解释的规定，本院予以支持。庭审中，芦山建安公司认为案涉工程造价仅由一名工程造价师到场勘察，不符合鉴定程序，故工程造价确认的金额不应被采信。本院认为，现场勘察仅是对鉴定实物可能存在的问题进行了解，在此基础上由具有资质的工程造价师共同分析并出具《芦山帅龙生房屋加固工程鉴定报告》，符合相应的鉴定规范。因此，对芦山建安公司的上述理由，本院不予采纳。另，芦山建安公司承担修复费用实质上是以金钱给付的方式代替其自行履行修复义务，承担修复费用后《鉴定报告》（编号：JGJ2017-109）中所涉及的质量问题是能够达到双方协议标准的，此时帅龙生亦应给付剩余建房款205,417.40元（933.42㎡×970元/㎡-700,000元） 二、关于帅龙生解除《协议书》的反诉请求是否应予支持 《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，由于芦山建安公司的原因导致案涉房屋存在质量问题，此行为虽构成违约，但根据《鉴定报告》（编号：JGJ2017-109）上述质量问题均可通过维修加固达到双方所签订的协议的要求，质言之帅龙生通过主张违约责任其权利即可得以修补，合同目的亦可实现。故，其请求解除与芦山建安公司于2014年签订的《协议书》，于法无据，本院不予支持。 三、关于延误工期、质量问题造成的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”即可得利益是合同被履行后可以取得的利益。赔偿可得利益可以弥补因违约方给守约方造成的实际损失，使守约方恢复到合同得到严格履行情况下的状态，促使当事人诚信履行合同。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。同时在计算和认定可得利益时应运用可预见规则、减损规则、过失相抵规则以及损益相抵规则等综合予以判定。具体到本案，案涉房屋共三层，一二层系商铺，三层系住房，在正常情况下帅龙生对案涉房屋的使用具有经营利益的预期与追求，且芦山建安公司在承建时亦知晓案涉房屋的用途，能够预见到不能按期交付或交付的房屋质量不合格可能造成的损失。而本案的事实反映，芦山建安公司既未按期交付案涉房屋同时案涉房屋还存在质量问题，此违约行为客观上造成了帅龙生对案涉房屋经营利益预期无法实现的后果，因此帅龙生主张不能正常使用案涉房屋产生的损失（租金损失）符合上述法律规定，本院予以支持。另，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”本院认为，案涉房屋的质量问题、修复问题、工程造价问题均属专业范畴，在当事人存在争议且无法达成一致意见的情形下，帅龙生通过公力救济并向人民法院申请专业的鉴定机构对上述问题进行鉴定，并无不当。但在鉴定机构已经出具相应的鉴定报告（意见）后，其就负有采取相应措施防止损失进一步扩大的义务。因此，本院综合考虑案涉房屋的地理位置、装潢程度、周边环境、交易机会实现的可能性，同时参照该地区市场的一般行情、一二层房屋的租赁价格差异、修复方案出具的时间以及后期修复的合理时限等因素酌情认定其损失为250,000元，帅龙生诉请超出部分，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十一条、第十三条、第十六条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）帅龙生于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）芦山县建筑安装工程有限责任公司建房款205,417.40元； 二、原告（反诉被告）芦山县建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付被告（反诉原告）帅龙生房屋修复费用234,891.08元； 三、上述一二项判决抵扣后，由原告（反诉被告）芦山县建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付被告（反诉原告）帅龙生修复费用29,473.68元； 四、原告（反诉被告）芦山县建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿被告（反诉原告）帅龙生损失250,000元； 五、驳回原告（反诉被告）芦山县建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求； 六、驳回被告（反诉原告）帅龙生的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费4,596元，由被告（反诉原告）帅龙生负担，反诉案件受理费6,026元，由原告（反诉被告）芦山县建筑安装工程有限责任公司负担。上述费用抵扣后为1,430元，由原告（反诉被告）芦山县建筑安装工程有限责任公司在履行上述给付义务时一并给付给被告（反诉原告）帅龙生。测绘鉴定费10,000元，由原告（反诉被告）芦山县建筑安装工程有限责任公司负担。房屋损害修复价格鉴定费8,000元，由被告（反诉原告）帅龙生负担。房屋质量鉴定费30,000元、修复方案鉴定费120,000元、工程造价鉴定费10,000元，共计160,000元，由原告（反诉被告）芦山县建筑安装工程有限责任公司负担，在履行上述给付义务时一并给付给被告（反诉原告）帅龙生。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审判长  杨晓东 审判员  何俊超 审判员  杨 烨 二〇二〇年十二月三十日 书记员  刘小路