江苏省江阴市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0281民初6071号原告：张小玲，女，1986年11月2日出生，汉族，住宿迁市宿豫区，现住江阴市。委托诉讼代理人：戴中汉，张小玲的丈夫，1987年12月10日出生，汉族，住江阴市。被告：江阴国瑞置业有限公司，住所地江阴临港经济开发区石庄花港东路21号。法定代表人：李俊杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩玲，该公司员工。委托诉讼代理人：万曲，该公司员工。原告张小玲与被告江阴国瑞置业有限公司（以下简称国瑞公司）劳动合同纠纷一案，本院于2020年6月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张小玲及其委托诉讼代理人戴中汉，被告国瑞公司的委托诉讼代理人韩玲、万曲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张小玲向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付2018年3月1日至2020年1月20日期间的加班费59887.46元。2、判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金109765.65元。3、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：她于2013年3月12日入职国瑞公司，从事置业顾问工作。2019年6月12日双方签订劳动合同,期限为2019年7月1日至2020年6月30日。在合同履行期间，她于2020年2月26日至2020年3月2日，正值新冠肺炎疫情全国防控时期，遭到国瑞公司口头辞退。经过双方多次协商国瑞公司仍不肯给任何经济补偿，实则国瑞公司违法在先。她走投无路于2020年3月3日向江阴市劳动仲裁委提请仲裁维权，并于当日发短信告知人事经理。2020年3月20日，国瑞公司向她邮寄了封面标注“解除劳动合同通知书”的邮件，该邮件于2020年3月21日到达她处，虽被她拒收，但该通知已生效，双方劳动合同于2020年3月21日正式解除。2020年5月29日江阴市劳动仲裁委作出澄劳人仲案字(2020)第817号裁决，对加班费的计算基数认定有误，导致加班费计算错误。对于她要求国瑞公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的仲裁请求，仲裁委不予支持，系裁决不当。综上，她不服劳动仲裁裁决，特向法院提起诉讼，请求法院判决支持她的请求。被告国瑞公司辩称：张小玲的诉请无事实理由和法律依据。首先，2018年3月至2020年2月期间的考勤表均由张小玲签字确认，他公司根据考勤表足额发放工资及加班费给张小玲。根据张小玲的打卡记录显示张小玲2019年3月至2020年2月期间有加班，但是他公司已经安排给张小玲调休，并且2020年2月考勤系统显示张小玲并无打卡，说明2020年2月张小玲并未上班，但是他公司按照正常计薪天数24天向张小玲发放了工资，该24天发放的工资足以抵扣24天调休。根据他公司提供的2019年3月至2020年3月期间的工资发放明细和佣金表，证明佣金不应该计算在张小玲的加班工资中，并且佣金发放的并不是当月的佣金，如果有加班费的话加班费应该按照2020元/月的工资标准计算。第二，他公司的人事经理在2020年3月3日、2020年3月9日、2020年3月20日分别通过短信向张小玲发送通知要求张小玲回公司报到，经他公司多次通知后，张小玲仍未按时上班。根据劳动合同第九条第三款第二项的约定员工连续旷工达或者含三天以上作自动离职处理，公司有权解除劳动合同且不予任何补偿。因此是张小玲擅自旷工导致他公司享有合法的劳动解除权。他公司于2020年3月20日向张小玲邮寄的解除劳动合同通知书是合法的，他公司不存在违法解除劳动合同的事实。因此无需支付任何补偿金。本院经审理认定事实如下：张小玲自2013年3月开始至国瑞公司从事置业顾问工作，双方约定张小玲的工资组成为每月底薪2020元加销售佣金。2019年6月12日，双方签订了劳动合同，合同约定：张小玲严重违反劳动纪律或者国瑞公司依法建立的规章制度的（包括……连续旷工达（含）3天以上……），以上情况作自动离职处理，国瑞公司可以解除劳动合同，公司不予任何补偿。关于销售佣金，国瑞公司《销售佣金方案》规定：销售员签约已放贷部分或分期付完全款发放百分之百，收齐全款满一年，销售员还在职的另发放以上佣金标准的百分之二十五金额奖励。张小玲向国瑞公司提供劳动至2020年1月20日。2020年3月3日、3月9日、3月20日，国瑞公司的人事经理通过短信向张小玲发送通知，告知其售楼处已经批准复工，通知张小玲回公司报到。张小玲对于3月3日的通知回复：“我已于2020年2月26日接到公司辞退通知，后与公司沟通赔偿事宜无果，现已申请劳动仲裁！”2020年3月20日，国瑞公司向张小玲寄送了一封EMS快递，快递封面标注“解除劳动合同通知书”，2020年3月21日到达张小玲处，张小玲拒收。国瑞公司提出解除劳动合同的理由为张小玲旷工3天以上。2020年4月13日，国瑞公司为张小玲办理了退工手续，并向张小玲出具了《江阴市单位终止解除劳动关系证明》，载明按照《劳动合同法》第三十九条第二款规定于2020年3月31日解除与张小玲的劳动合同。同时查明：国瑞公司自2013至2020年3月期间为张小玲缴纳了社会保险和公积金。国瑞公司记录的2020年2月份张小玲的考勤标记：2月1至2日为年假（N），其余为未出勤（△），未有调休（T）记录。2018年3月1日至2019年2月28日期间，张小玲双休日上班60天，扣除调休28天，剩余双休日上班天数32天；法定节假日上班1天。2019年3月至2020年1月20日期间，张小玲双休日上班93天，扣除调休48天，剩余双休日上班天数45天；法定节假日上班7天。另查明：2020年3月3日，张小玲向江阴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，1、要求被申请人支付赔偿金106954元；2、支付2019年3月1日至2019年12月31日的加班工资30279.71元。该委于2020年5月29日作了澄劳人仲案字〔2020〕第817号终局裁决：一、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人一次性支付申请人2019年3月1至2020年1月20日加班工资8544元；二、对申请人的其他仲裁请求不予支持。张小玲不服，遂诉至本院。国瑞公司未向无锡中院申请撤销该裁决。双方当事人对仲裁裁决的加班工资计算办法没有异议。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。双方有争议的事实：1、张小玲2020年2月份未上岗但国瑞公司支付工资的24天能否作为调休时间。张小玲认为不应当作为调休，理由：2020年2月她未打卡系国瑞公司因疫情原因停工停产，按规定应足额支付工资，国瑞公司却以安排调休来抵扣往年的加班天数，既不合理也不合法。国瑞公司的考勤表载明调休应为T，但她的考勤表上并没有该符号。本院认定事实如下：国瑞公司未事先通知过张小玲将2020年2月份未上班的24天作为调休，从2020年2月份的考勤记录来看记载当时该公司也无进行调休的考虑，再者国瑞公司已发放了该24天的工资，故国瑞公司关于加班天数应当扣除该24天的主张无事实依据，本院不予采信。2、张小玲加班工资的计算基数是否应当包括佣金。本院认为：在用人单位与劳动者未约定加班工资计算基数的情形下，应当以该劳动者的月平均工资为计算加班工资的基数。月平均工资是指劳动者在法定工作时间内提供正常劳动后应得的月工资收入，关于提成或奖金是否纳入加班工资的基数，需要审查双方约定的提成或奖金是否建立在固定时间内，如果没有明确在固定工作时间内，应当不纳入加班工资的计算基数。本案中，国瑞公司向张小玲发放的销售佣金的性质属于提成或奖金。根据发放的方案可知销售佣金并不建立在固定时间内，故不应当计入加班工资的计算基数。3、国瑞公司有未在2020年2月26日至3月2日期间口头辞退张小玲。张小玲为证明国瑞公司无正当理由，让她写离职报告、口头辞退她的事实，提供了“好好上班”微信群聊天记录、经理微信群聊天记录、与同事赵章澜、朱红飞的微信聊天记录、与直属领导张园园手机通话记录、和张园园谈话录音等证据。国瑞公司对真实性均无异议，但对证明内容有异议，认为上述证据仅表明张小玲和张园园以及其他同事在沟通工作的事情以及后续的安排，并未提到国瑞公司辞退员工事宜，是张小玲断章取义。本院认定证据和事实如下：尽管张小玲提供的证据均是真实的，但上述证据仅体现了国瑞公司与张小玲就离职问题的协商的内容，并无国瑞公司明确辞退张小玲的内容，不能证明张小玲的主张，故张小玲关于国瑞公司在2020年2月26日至3月2日期间口头辞退她的主张无事实依据，本院不予采信。在国瑞公司未通知张小玲解除劳动合同且再三通知其继续上班的情况下，张小玲自2020年3月3日起至3月20日仍未上班，无正当理由，故张小玲存在连续旷工3天以上的事实。双方劳动合同解除的时间应当认定为2020年3月21日。本案的争议焦点：1、国瑞公司应当支付张小玲加班费的金额；2、国瑞公司是否应当支付张小玲违法解除劳动合同的赔偿金。关于争议焦点1，本院认为：用人单位安排劳动者加班，应当依法支付劳动者加班工资。本案中，张小玲在2018年3月1日至2020年1月20日期间双休日加班合计77天，法定节假日加班合计8天，国瑞公司均未支付加班工资，对此国瑞公司应当补足。国瑞公司应当支付的加班工资计算为16531元（2020元/21.75天*77天*2倍+2020元/21.75天*8天*3倍）。关于争议焦点2，本院认为：劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，张小玲连续旷工3天以上，符合双方劳动合同约定的严重违反劳动纪律的行为，国瑞公司以此为由解除劳动合同不违反法律规定。张小玲要求国瑞公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，对张小玲诉讼请求中合法的部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第一款第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《江苏省工资支付条例》第二十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决如下：一、江阴国瑞置业有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付张小玲2018年3月1日至2020年1月20日期间的加班工资16531元；二、驳回张小玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元（张小玲已预交），由江阴国瑞置业有限公司负担（张小玲同意其预交的案件受理费，由江阴国瑞置业有限公司直接向她支付，本院不再退还，由江阴国瑞置业有限公司于本判决发生法律效力后十日内向张小玲支付）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省无锡市中级人民法院预交上诉案件受理费。审判员  曹鸣红二〇二〇年十二月二十三日书记员  余 筱附：相关法律、司法解释条文1、《中华人民共和国劳动法》第二十五条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。2、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。3、《江苏省工资支付条例》第二十条用人单位安排劳动者加班加点，应当按照下列标准支付劳动者加班加点的工资：（一）工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；（二）在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；（三）在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。前款第（一）项、第（三）项的加班加点工资支付周期自加班加点当日起最长不得超过一个月；第（二）项的加班工资支付周期自加班当日起最长不得超过六个月，但劳动合同履行期限不足六个月的，应当在劳动合同剩余时间内支付完毕。4、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。