云南省曲靖市麒麟区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0302民初6374号原告周云鸿，男，汉族，1982年2月21日生，陆良县人，住陆良县。委托诉讼代理人方实，云南湛权律师事务所律师，特别授权代理。被告曲靖市麒麟区红源老家调味料有限公司。住所地：曲靖市麒麟区珠街乡珠街工业区。统一社会信用代码：91530302594576858U。法定代表人翟兴亮，董事长。委托诉讼代理人马世超，一般授权代理。委托诉讼代理人陈艳，云南邓志律师事务所律师，特别授权代理。原告周云鸿诉被告曲靖市麒麟区红源老家调味料有限公司（以下简称红源老家公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年9月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年10月26日公开开庭进行了审理。原告周云鸿及其委托诉讼代理人方实，被告红源老家公司的委托诉讼代理人马世超、陈艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周云鸿诉称，原告于2016年9月16日进入被告公司工作。在入职时应公司要求填写入职登记表，试用期满后，被告也没有与原告签订任何书面的劳动合同；双方形成事实无固定期限劳动关系。原告入职至今，被告未依法为其办理各项社会保险。原告在被告单位工作期间，约定的工作岗位是美工，主要负责淘宝等网络网页的维护及完善，工资由底薪加提成构成，底薪3800元，按当月销售总额的1.5%领取销售提成，解除劳动合同前十二个月平均工资为4050元。被告经常要求原告加班及节假日上班，未支付加班工资，且随意克扣原告2019年9月至2020年3月的应付工资。2019年10月期间，原告向公司提出补发工资的请求，但公司将原告调岗降薪，负责打包的体力活。后原告要求解除劳动合同，补发拖欠工资及支付经济补偿后，公司经理及老板均同意补齐我降薪部分并年底统一发放，让我留下来。2020年3月初恢复上班后，被告负责人直接口头通知我解除劳动合同，强行把我办公用电脑的美工账户关闭，电脑内存条拆下。后我与母亲找公司领导要说法，也只说3月上的班的工资和差的部分会补给我，但至今未发放。故用人单位不与劳动者签订书面合同，被告违法解除原被告之间的劳动关系，依据相关法律规定，被告应支付原告48600元的双倍工资差额及经济赔偿金32400元。2016年9月16日至2020年3月5日，被告未支付加班费，实际法定节假日合计92天，因此被告应支付加班费24840元。依据被告提交的证据（工资发放明细表）证明被告确实违法克扣少发工资，应发工资为20250元（4050×5月=20250元），少发放12909元。原告多次要求被告履行义务，被告均以各种理由拒绝，被告的行为已经违反相关法律规定，侵害了原告的合法权益。故请求人民法院依法判令：1、被告立即向原告支付违法解除劳动合同的经济补偿金32400元；2、被告立即向原告支付因未签订书面劳动合同的双倍工资差额48600元；3、被告支付拖欠克扣的工资差额部分12909元；4、被告立即向原告按社会保险经办机构规定的缴费比例补办补缴原告2016年9月至2020年2月的养老保险，若补办补缴不能，则被告一次性支付原告社会基本养老保险补偿费34000元，医疗保险17010元；5、被告支付原告法定假日加班的3倍工资92天即24840元；6、被告支付原告加班工资57375元；7、被告支付原告公休假10800元。被告红源老家公司辩称，请求人民法院依法查明案件事实，驳回原告的所有诉讼请求。被告并未做出解除原告的决定，不存在原告所述的违法解除劳动合同，被告对原告已足额发放工资，不存在克扣工资的情形，也已保障了原告的休息时间，不存在加班的情形。原告系旷工未到岗，其未签订劳动合同的双倍工资差额已经超过劳动仲裁时效。原告周云鸿针对其诉讼请求，向本院提交如下证据：1、原告身份证复印件1份，证明原告的主体资格。2、被告营业执照复印件1份，证明被告的主体资格。3、工作铭牌、收入证明各1份，证明原被告之间存在劳动关系及工作年限为4年（自2016年9月至2020年7月14日）。4、工资表、原告个人工资卡账户明细表复印件各1份，证明原告工作岗位为美工，原告工资底薪为3800元，提成比例为0.15%；被告无故克扣工资的事实。5、考勤表复印件1份，证明被告强制原告节假日加班及原告未旷工的事实。6、电话录音、截图图片、微信聊天截屏各1份，证明被告负责人明确解除劳动合同关系，且拒绝支付经济补偿的意思表示。经质证，被告红源老家公司对证据1、2、3的三性无异议；证据4的三性无异议，对证明内容中的工作岗位为美工及底薪无异议，但对提成比例有异议，提成比例是0.15，但后变更为0.003，该证据不能证明克扣工资的事实；证据5的三性无异议，但对证明内容有异议，被告并未强制原告节假日加班的事实，被告是实行月休4天的制度；证据6的录音是真实的，但不全面，另原告提供内容大部分是关于社会保险，不属于本案审理范围，录音中公司负责人也未明确解除合同，是原告离职后和公司商谈经济补偿问题，不能达到原告欲证目的；截图图片、微信聊天截屏的三性无异议，但不能达到原告的证明目的。通过质证，本院认为，被告红源老家公司对证据1、2、3无异议，该证据本院予以确认。证据4客观真实，但该证据仅能证明原告工作岗位为美工及工资底薪为3800元的事实，该证据本院予以部分采信。证据5、6因被告对其真实性无异议，但该证据不能证明原告欲证明的内容，本院仅对其真实性予以确认。被告红源老家公司针对其辩称，向本院提交如下证据：1、曲靖市麒麟区红源老家调味料有限公司入司须知、社会保险及相关劳动权益协议书、日常管理制度复印件各一份，证明原告入职被告公司需遵守的规章制度及劳动权益保险等约定；2、工资表两份、考勤记录两份、微信聊天记录打印件四份、视频截图打印图六份，证明被告给原告发放工资情况及被告黄大棚在上班期间迟到、打瞌睡等违反规章制度的情形。经质证，原告周云鸿对证据1的入司须知、社会保险及相关劳动权益协议书不是我签订的，与我无关；日常管理制度是在我离职后制作的，不认可其证明目的，且日常管理制度的两份图片，一份加盖公章，一份未加盖公章；证据2的微信聊天记录不是我的，与我无关；工资表无异议，但工资表仅打印了2019年，提交不全面，应与转账凭证相佐证，且应以原告实际收到为准，原告也未签字。另提成标准就是0.15，被告随意更改提成标准，其中12月份的推广奖励1200元我也未收到，考勤天数也证明我系全勤，未旷工，故不认可证明目的。考勤表和视频截图均是案外人黄大鹏的，与我无关。通过质证，本院认为，被告红源老家公司提交的证据1中的入司须知、社会保险及相关劳动权益协议书及证据2均系案外人黄大鹏与被告签订的，与本案无关联性，本院不予采信。证据1中的日常管理制度的两份图片客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：原告周云鸿于2016年9月16日至2020年3月5日在被告红源老家公司处工作，至2019年9月工作岗位为美工，2019年9月后调整工作岗位为打包工作。在履行合同过程中原告每月休息4天，期间被告一直未与原告订立书面劳动合同，也未为原告购买保险。原告的工资构成为全勤奖100元+底薪3400元＋餐补300元＋提成（不固定），当月工资次月发放。被告向原告发放的2019年3月至2020年2月期间的工资数额分别为：4004元、4004元、4013元、4020元、3989元、3880元、3376元、3374元、3383元、4424元、2275元、2891元，12个月共获得报酬43633元，月均3636.08元。原告周云鸿工作期间未休过年休假。原告的出勤天数分别为2018年8月28天；2018年9月25天；2019年1月、5月、10月、11月26天；2019年2月19.5天；2019年3月、7月、8月27天；2019年4月、6月、9月25天；2019年12月26.5天。原告于2020年8月向曲靖市麒麟区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人向申请人支付：1、违法解除劳动合同的经济赔偿金16200元；2、未签订书面劳动合同的双倍工资差额48600元；3、拖欠的2020年10月至2月的工资差额4577元；4、被申请人按社会保险经办机构规定的缴费比例补办补缴申请人2016年9月至2020年2月的养老保险、医疗保险、失业保险，若补办补缴不能，则被申请人一次性支付申请人社会基本养老保险补偿费34000元、医疗保险损失17010元、失业生活补助费损失2600元。在仲裁时增加仲裁请求要求被申请人支付加班费、年休费、法定节假日的加班费（具体金额没有计算出）。该仲裁委于2020年8月24日作出麒区劳人仲案字[2020]第77号裁决书，裁决驳回申请人周云鸿的全部仲裁请求。原告周云鸿不服该仲裁裁决，诉至本院，提出前述诉讼请求。本院认为，用人单位与劳动者的合法权益均受到法律保护。周云鸿与红源老家公司一致认可双方于2016年9月16日至2020年3月5日期间存在劳动关系，双方已于2020年3月5日解除劳动合同关系，本院予以确认。周云鸿2019年度月平均工资为3788.66元，解除劳动关系前十二个月的平均工资为3636.08元。针对原告方的各项诉讼请求，本院评析如下：一、关于是否违法解除劳动合同的问题。首先，原、被告双方均认为系对方提出解除合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，本案中举证责任应在用人单位即被告红源老家公司，但被告未能提交相关证据证明系原告主动提出离职，应承担举证不能的后果。其次，被告没有为原告购买社会保险，故其应当按照法律规定向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，原告周云鸿2016年9月16日进入被告红源老家公司工作至2020年3月5日，共计三年零五个月，据此违法解除劳动合同的赔偿金计算为25452.56元（3636.08元×3.5个月×2倍）。二、《中华人民共和国合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”原告自2016年9月16日进入被告处工作，双方一直未签订书面劳动合同，被告应向原告支付2016年10月17日至2017年9月17日期间的双倍工资差额,原告主张双倍工资的时效期间应为2017年9月18日至2018年9月18日，但原告于2020年8月申请仲裁并要求被告支付双倍工资，已超过一年的仲裁时效，故原告要求支付双倍工资差额的诉讼请求，本院不予支持。三、关于支付拖欠克扣工资12909元的请求。原告主张按照被告出具的收入证明所载明的金额4050元计算其每月工资，但庭审中原告陈述该收入证明系办理信用卡时所出具，该证明不具备客观性，原告的收入应当参照其提交的银行流水中关于工资的数额予以确认，故原告的该项诉讼请求本院不予支持。四、关于加班工资。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”第四十四条第（二）项规定：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”。按照法律规定，实行标准工时制时区分制度工作日（即：通常所说周一至周五）与公休日（即：周六和周日），以保障劳动者的休息权。本案中，履行劳动合同期间基于被告的行业特性，被告实行的是轮班工作制，轮班工作制不像标准工时制一样区分制度工作日与公休日。劳动者在综合计算工时一个周期内只要总的实际工作时间没有超过法定总的工作时间的，在标准工时制下的公休日工作，不需支付200%的加班工资。周云鸿每周休息一日，一个周期内工作时间不超法定总的工作时间，据此原告要求被告支付其加班工资57375元的诉求本院不予支持。《中华人民共和国劳动法》第四十条规定：“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。”第四十四条第（三）项规定：“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”《全国年节及纪念日放假办法》第二条明确，还有清明节、端午节、中秋节，全年共计11天。法律明确规定，劳动者享有休假权，在法定休假日，用人单位应当安排劳动者休假，而不区分实行何种工时制。本案中，原告主张的法定休假日的加班工资24840元，因其提交的证据仅显示了2018年8月、2018年9月及2019年1月至12月的考勤情况，故对其主张的其他加班工资本院不予支持。2018年9月及2019年度的法定节假日上班天数本院予以确认为31天（即：2018年9月中秋节3天及2019年法定节假日28天）。关于计算基数，周云鸿2018年9月工资因其未向本院提交证据证明，故该工资本院予以按照双方所确认的基本工资3800元予以计算；2019年1月至12月的工资本院参照原告提交的银行流水予以确认，2019年1月至12月的应发工资分别为4050元、2947元、4004元、4004元、4013元、4020元、3989元、3880元、3376元、3374元、3383元、4424元。以应发工资为基数，除以月计薪天数21.75天，周云鸿2018年9月日工资174.71元；2019年1月日工资186.21元、2月日工资135.49元、3月日工资184.09元、4月日工资184.09元、5月日工资184.51元、6月日工资184.82元、7月日工资183.4元、8月日工资178.39元、9月日工资155.22元、10月日工资155.13元、11月日工资155.54元、12月日工资203.4元，故2018年度中秋节应补1048.26元（174.71元×3天×300%－100%）；2019年度元旦应补372.42元（186.21元×1天×300%－100%）、春节应补1896.86（135.49元×7天×300%－100%）、清明节应补1104.54元（184.09元×3天×300%－100%）、劳动节应补1476.08元（184.51元×4天×300%－100%）、端午节应补1108.92元（184.82元×3天×300%－100%）、中秋节应补931.32元（155.22元×3天×300%－100%）、国庆节应补2171.82元（155.13元×7天×300%－100%），以上合计10110.22元。五、关于带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年假休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付属于支付应休未休年休假工资报酬，但折算不足一整天的部分不支付未休年休假工资报酬”。周云鸿2017年度、2018年度未休的年休假最多可跨1个年度安排，即在2018年度、2019年度内安排。经职工本人同意，单位未安排休年休假，原告最迟也应于2018年1月1日、2019年1月1日起向被告主张未休年休假工资，但是周云鸿2020年8月申请劳动争议仲裁时才主张，已过仲裁时效，故2017年度、2018年度未休年休假工资报酬本院不予支持。2019年度及2020年度因被告红源老家公司未安排原告周云鸿享受过带薪休假，故其应向周云鸿支付未休年休假工资报酬。关于休假天数，2019年年度公休假天数为5天；2020年度因周云鸿于2020年3月5日离职，按照《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定进行折抵后周云鸿未休天数不足一整天，据此其2020年不享受带薪年休假。故原告主张的带薪年休假天数本院予以确认为5天。计算基数本院参照周云鸿2019年年度月平均工资3788.66元予以计算，确认为1741.9元[（3788.66元÷21.75天×5天×300%]-100%）。六、补缴社会保险的问题。缴纳社会保险费是法律规定的一种强制性行政义务，反映的是社会保险征缴部门与缴费义务主体之间的一种行政关系，不是劳动争议当事人之间的民事关系，不属于人民法院受理民事案件的范围，故对周云鸿要求红源老家公司为其补缴社会保险的诉请，本院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、四十七条、第八十七条；《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十条；《职工带薪年休假条例》第二条、第五条；《企业职工带薪年休假实施办法》第五条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：一、被告曲靖市麒麟区红源老家调味料有限公司支付原告周云鸿违法解除劳动合同的经济赔偿金25452.56元。二、被告曲靖市麒麟区红源老家调味料有限公司支付原告周云鸿法定节假日加班工资10082.62元。三、被告曲靖市麒麟区红源老家调味料有限公司支付原告周云鸿未休年休假工资1741.9元。四、驳回原告周云鸿的其他诉讼请求。上述一、二、三项内容合计37277.08元，于本判决生效之日起三十日内履行完毕。案件受理费10元（原告已预交），由被告曲靖市麒麟区红源老家调味料有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年。审 判 长  曹琪梅人民陪审员  王敏志人民陪审员  张学昆二〇二〇年十二月十二日书 记 员  孙金娜