上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民初631号原告：陆小强，男，1986年4月11日出生，汉族，住浙江省江山市。委托诉讼代理人：李典忠，福建正成功(晋江)律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴燕丽，福建正成功律师事务所律师。被告：张益剑，男，1997年7月16日出生，汉族，住浙江省。委托诉讼代理人：倪锋，浙江纳祺律师事务所律师。被告：上海寻梦信息技术有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：朱健翀，执行董事。委托诉讼代理人：刘远冉，上海市华诚律师事务所律师。原告陆小强与被告张益剑、上海寻梦信息技术有限公司(以下简称寻梦公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2020年8月13日立案后，依法适用普通程序，于2020年11月16日公开开庭进行了审理。原告陆小强的委托诉讼代理人吴燕丽，被告张益剑的委托诉讼代理人倪锋，被告寻梦公司的委托诉讼代理人刘远冉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陆小强向本院提出诉讼请求：1.判令被告张益剑立即停止实施侵犯原告专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.9的外观设计专利权的行为，即停止制造、销售、许诺销售侵犯原告专利权的产品，并销毁所有库存的半成品、成品及零部件以及专门用于制造侵权产品的模具；2.判令被告寻梦公司立即删除涉案侵权链接，下架被控侵权产品；3.判令二被告向原告支付侵权赔偿金及原告为制止侵权行为而支付的合理费用共计人民币5万元。事实和理由：原告是名称为“腹部健身器主架(固定式呼啦圈)”、专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.9的外观设计专利(以下简称涉案专利)的专利权人。原告经调查发现，被告张益剑在其经营的拼多多店铺“形如鱼”销售侵害涉案专利权的产品，极大地影响了原告自身电子商务经营，给原告造成重大经济损失。被告寻梦公司作为电子商务平台应当承担连带责任。审理中，原告申请撤回第1项诉讼请求中判令被告张益剑停止制造侵犯涉案专利外观设计专利权的产品并销毁所有库存的半成品、成品及零部件以及专门用于制造侵权产品的模具的诉讼请求。同时，原告确认被诉侵权产品已经下架，故申请撤回第2项诉讼请求。本院对此予以准许。被告张益剑辩称，在涉案专利申请日前，具有单元件组合连接，且重物轨道位于中部的设计特征的呼啦圈已经存在，该类呼啦圈的设计空间小，被诉侵权产品与涉案专利仅该设计特征相同，其他均存在区别，故两者间区别显著，被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。被告寻梦公司辩称，1.寻梦公司并非本案适格被告，寻梦公司系“拼多多”电商平台的经营者，仅提供网络技术服务，并非被诉侵权产品的销售商。2.寻梦公司作为网络服务提供者已经尽到了合理的注意义务，在本案中无任何过错。3.寻梦公司收到起诉材料后立即核实涉案商品信息、通知商家处理被诉侵权产品并及时删除、屏蔽了被诉侵权商品链接，原告诉称的侵权事实已不存在，寻梦公司不应承担任何侵权赔偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据本院审查确认的证据以及当事人陈述，本院认定如下事实：名称为“腹部健身器主架(固定式呼啦圈)”的外观设计，专利申请日为2019年7月10日，授权公告日为2019年8月27日，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.9,专利权人为原告陆小强，该专利目前有效。专利外观设计图片显示涉案专利整体为圆环形，环状主体中空外圆侧开口呈轨道结构，整个环状主体由若干节轨道单元构成。轨道单元之间通过椭圆形连接扣相互连接成环，每节轨道单元的内圆侧均对应安装一个圆形按摩扣。专利简要说明记载产品用途为腹部健身器的轨道主架，产品设计要点在于形状。2020年1月20日，国家知识产权局对涉案专利作出《外观设计专利权评价报告》，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。(2020)闽泉海证内字第4822号公证书载明：2020年5月6日，原告委托代理人雷少坤使用福建省泉州市海峡公证处的手机，进入“拼多多”APP，在“形如鱼”店铺中浏览“燃脂瘦身智能呼啦圈不会掉成人减肥瘦腰收腹美腰男女可用抖音同款”产品。产品销售页面显示35元起，已拼154件。雷少坤选择购买尺寸为“紫色21节(腰围110cm内)成人款”产品1件，支付货款70元，订单编号为200506-XXXXXXXXXXXXXXX。物流信息页面显示物流公司为圆通快递，快递单号为YTXXXXXXXXXXXXX。上述产品被寄送至公证处后，公证人员凭取件码在丰巢柜提取了单号为YTXXXXXXXXXXXXX的圆通快递包裹。2020年5月17日，在公证人员的监督下，雷少坤在公证处提取了该包裹，并对包裹内的产品进行拍照。公证处公证人员随后将产品封存。2020年8月5日，原告陆小强通过寻梦公司知识产权保护平台投诉被诉侵权产品，并提交了涉案专利的专利证书、外观设计专利权评价报告、知识产权人身份证明及授权文件以及两面比对图。投诉理由说明记载“侵权比对结果，侵权，已起诉，请知悉”。寻梦公司回复：“贵方目前提供的侵权对比材料，权利人外观专利与被投诉商品外观存在差异，平台无法核实认定，请提供进一步的外观专利与被投诉商品六面图的对比举证，并文字分析说明侵权点和区别点，平台收到后会核实处理。”(2020)闽泉海证内字第10589号公证书载明：2020年9月11日，原告委托代理人郑文贵使用福建省泉州市海峡公证处的手机，进入“拼多多”APP，在“形如鱼”店铺中点击购买“智能呼啦圈抖音同款不会掉成人女加重瘦腰收腹美腰健身减肥神器”产品，生成编号为200911-XXXXXXXXXXXXXXX的订单。产品销售页面显示43元起，已拼2015件。原告确认，该订单下的产品并未实际购买。当庭拆封前述公证封存产品，外包装盒及产品上均没有生产厂家标识信息，包装盒内有一环形具有轨道单元结构的呼啦圈、四节轨道单元等物件，原告主张侵权的产品是带轨道单元结构的圆环形呼啦圈。经比对该被诉侵权产品的外观设计与涉案专利，原告认为两者构成近似。被告张益剑则认为两者不相同也不近似，两者的区别主要有：1.轨道单元内侧的按摩头形状及图案不同，被诉侵权产品为方形，表面无图案；涉案专利为圆形，表面有图案。2.按摩头和主体连接部件形状及安装结构不同，被诉侵权产品为方形，两侧有两个螺丝固定结构；涉案专利为圆形且无螺丝固定结构。3.按摩头上下两侧形状不同，被诉侵权产品无竖直加强筋；涉案专利有三条竖直加强筋。4.呼啦圈单元连接部件形状不同，被诉侵权产品为平行四边形；涉案专利为椭圆形。5.连接单元的外表装饰不同，被诉侵权产品有一条凸起横线；涉案专利没有。6.整体单元件形状不同，被诉侵权产品呈较方正的梯台形；涉案专利呈较圆润的圆台形。7.按钮形状不同，被诉侵权产品按钮上有圆形凸起并有指纹状凸棱；涉案专利按钮上则是字母。8.连接方式不同，被诉侵权产品由一个三节连接单元和多个单节连接单元组成；涉案专利均是单节连接单元。被告寻梦公司同意被告张益剑的比对意见。被告寻梦公司所出具的销售数据说明显示订单编号为200506-XXXXXXXXXXXXXXX的“燃脂瘦身智能呼啦圈不会掉成人减肥瘦腰收腹美腰男女可用抖音同款”和订单编号为200911-XXXXXXXXXXXXXXX的“智能呼啦圈抖音同款不会掉成人女加重瘦腰收腹美腰健身减肥神器”的商品ID均为XXXXXXXXXXXX，寻梦公司于2020年9月14日对该商品ID予以禁售。根据被告寻梦公司提供的销售数据显示，涉案店铺共计销售上述ID产品1,837件，销售金额共计118,946.69元。原告对于被告寻梦公司上述说明中被诉侵权产品的销售数量、销售金额均认可。原告在本案中主张上述商品ID项下的所有款式均为侵权产品。被告寻梦公司系拼多多网站、拼多多APP及拼多多微信商城的运营方，被告张益剑系涉案“形如鱼”店铺经营者。两被告签订有《拼多多平台合作协议》，约定寻梦公司负责拼多多平台的日常维护、技术支持，保证平台的正常运作；作为电子商务平台经营者，寻梦公司仅为商家与消费者达成交易提供网页空间、虚拟经营场所、交易规则等服务，并非商家与消费者之间交易行为的参与方，不对商家及/或消费者的任何口头、书面陈述或承诺，发布的信息及交易行为的真实性、合法性、准确性、及时性、有效性等作任何明示或暗示的保证。被告寻梦公司网站中设置有专门的维权投诉指引页面。以上事实，有原告陆小强提供的涉案外观设计专利证书、2020年专利年费缴费收据、专利登记簿副本、外观设计专利权评价报告、(2020)闽泉海证内字第4822号公证书、被诉侵权产品实物、(2020)闽泉海证内字第10589号公证书、知识产权资质提交和发起投诉截图；被告寻梦公司提交的涉案店铺基本信息、拼多多平台合作协议、涉案店铺协议签署记录、涉案订单信息、操作日志、拼多多平台知产维权投诉指引及各方当事人在庭审中的陈述等在案佐证。被告张益剑向本院提供如下证据：1.申请日为2020年3月17日的XXXXXXXXXXXX.8号外观设计专利文件。2.XXXXXXXXXXXX.8号外观设计专利权评价报告，该外观设计专利权评价报告以涉案专利为对比设计1，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。该组证据用于证明被诉侵权产品采用的是XXXXXXXXXXXX.8号外观设计专利，进而证明被诉侵权产品与涉案专利区别显著。原告对被告张益剑提供的上述证据真实性、合法性均无异议，但因证据1、2外观设计专利是在原告专利被授权后申请，且评价报告未予描述具体差异，因此对证据1、2关联性不认可。被告寻梦公司对该两份证据无异议。本院认为，被告张益剑的证据1、2中的外观设计专利申请日晚于涉案专利授权日，且外观设计专利权评价报告不具有法律效力，本院不予采纳。3.百度贴吧发帖截图：http：//tieba.baidu.com/p/XXXXXXXXXX?pid=XXXXXXXXXXXX&cid=0#XXXXXXXXXXXX。4.授权日为2015年1月14日的XXXXXXXXXXXX.4号实用新型专利文件。5.申请日为2019年6月22日的XXXXXXXXXXXX.2号外观设计专利文件。该组证据用于证明在涉案专利申请日前，市场上已经存在由单节单元件组合连接、轨道位于中部的呼啦圈，该部分设计特征属于现有设计的设计特征。原告认为证据3-5没有减震按摩头等设计特征，与涉案专利存在较大区别，因此对证据3-5的关联性有异议。被告寻梦公司对该三份证据无异议。本院采信原告的质证意见，对上述证据不予采纳。6.申请日为2020年3月18日的XXXXXXXXXXXX.1号外观设计专利文件。7.XXXXXXXXXXXX.1号外观设计专利权评价报告，其中比对设计1为涉案专利，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。该组证据用于证明被诉侵权产品与涉案专利的区别明显大于XXXXXXXXXXXX.1号外观设计专利与涉案专利的区别，现XXXXXXXXXXXX.1号外观设计专利权评价报告表明，该专利外观设计与涉案专利不近似，则基于具有单元件组合连接并将轨道设计在中部之设计特征的呼啦圈设计空间小，故被诉侵权产品与涉案专利更不构成近似。原告认为证据6、7第三方专利为整个产品所申请的专利(组成部分包括轨道主架和重力锤)，与涉案专利不具有可比性，因此对证据6、7的关联性不予认可。被告寻梦公司对该两份证据无异议。本院认为，XXXXXXXXXXXX.1号外观设计专利的申请日晚于涉案专利授权日，且外观设计专利权评价报告不具有法律效力，并且依据该评价报告并不必然得出被告的相关证明目的，本院不予采纳。本院认为，原告享有的涉案外观设计专利权目前仍在有效期内，任何单位或者个人未经权利人许可，不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品，否则属于侵害外观设计专利权的行为，依法应当承担相应的民事责任。本案主要有如下两个争议焦点：一、被诉侵权产品的外观设计是否落入涉案专利权的保护范围。二、被告侵权责任的承担问题。关于争议焦点一，根据我国专利法及其司法解释的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。外观设计近似的判断应以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。本案中，被诉侵权产品与原告涉案专利产品均为呼啦圈，系相同种类产品。经比对，两者均为圆环形，环状主体中空外圆侧开口呈轨道结构，整个环状主体由若干节轨道单元构成。轨道单元之间通过连接件相互连接成环，每节轨道单元的内圆侧均对应安装一个按摩扣。被告张益剑提出的两者在按摩头形状、按摩头和主体连接部件形状、按摩头上下侧设计、单元连接部件形状、按钮形状、连接单元的外表装饰和连接方式等方面存在区别，本院认为，中空开口的轨道单元以及按摩头的设计系涉案专利的主要设计特征，对整体视觉效果影响较大；被诉侵权产品与涉案专利在按摩头形状及其与主体连接部件形状、按摩头上下侧设计、单元连接部件、按钮形状、连接单元的外表装饰线等设计之区别均非常微小，且区别部位均系整个产品中的细小部件，占整体比例较小，对整体视觉效果影响不大；而且按摩头位于圆环轨道的内侧，系产品正常使用时不容易观察到的部位，其形状上的微小差别对整体视觉效果影响更小，故上述区别点不足以对整体视觉效果产生实质性影响。关于两者连接方式的区别在于被诉侵权产品有一个三节连接单元一体形成的部件，该部件与三个单节连接单元组件仅在连接方式上不同，在视觉效果上差异不显著，故对整体视觉效果影响不大。被告张益剑提出的关于单元件整体形状的区别，本院经查与事实不符，不予采纳。被告张益剑提出的按摩头与主体连接部件安装结构的区别，因被诉侵权产品采用的螺丝固定结构系功能性设计特征，故不应纳入侵权比对范围，本院不予采纳。综上所述，本院认定被诉侵权产品的外观设计与涉案专利构成近似，落入原告涉案外观设计专利权保护范围。关于争议焦点二，被告张益剑是涉案“形如鱼”店铺的经营者，其未经许可擅自销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的被诉侵权产品，侵犯了原告的外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于停止侵权的民事责任，鉴于被诉侵权产品已经下架，并已被平台禁售，被告张益剑侵权行为业已停止，对于原告要求其停止侵权的诉请不予支持。被告寻梦公司系涉案拼多多平台经营者，并无证据显示其与被告张益剑共同实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，也无证据显示其应当知道被告张益剑销售的涉案产品系专利侵权产品而对此未采取任何措施，且寻梦公司对涉案商品链接已采取了禁售措施，对于原告的投诉，基于被诉侵权产品的外观设计与原告专利存在区别，寻梦公司以无法核实认定为由驳回投诉请求无不当。故原告主张被告寻梦公司构成共同侵权，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于被告张益剑应承担的损害赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，原告未能举证证明其因侵权所受到的损失或者被告张益剑由此所获得的利益，且原告主张法定赔偿，故本院综合考虑专利权的类别及价值、被告张益剑的主观过错程度、被诉侵权产品的销售价格、销售规模等侵权行为的性质和情节，酌情确定被告张益剑应承担的赔偿数额。关于合理费用的确定，原告虽未提供证据予以证明，但律师费、公证费等确系实际发生之费用，本院综合考虑原告费用支出的合理性和必要性等因素，根据公平合理原则酌情确定。据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第一款、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决如下：一、被告张益剑于本判决生效之日起十日内赔偿原告陆小强经济损失及合理费用人民币28,000元；二、驳回原告陆小强的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1,050元，由原告陆小强负担231元，被告张益剑负担819元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。审 判 长  陆凤玉审 判 员  杜灵燕人民陪审员  吴惠丽二〇二〇年十二月二十八日法官 助理  朱永华书 记 员  侯楠竹附：相关法律条文一、《中华人民共和国专利法》第十一条……外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。第五十九条……外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……第七十条为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。二、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。