上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0104民初24962号原告(反诉被告)：申臻商贸(上海)有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：张志红，执行董事。委托诉讼代理人：孙民杰，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。被告(反诉原告)：陆逊梯卡(上海)商贸有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：孔翮敏，董事长。委托诉讼代理人：王广巍，北京市中伦(上海)律师事务所律师。转委托诉讼代理人：张柯炜，北京市中伦(上海)律师事务所实习律师。委托诉讼代理人：杜雨楠，北京市中伦(上海)律师事务所律师。原告申臻商贸(上海)有限公司诉被告陆逊梯卡(上海)商贸有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2019年11月8日受理后，依法适用简易程序，于同年12月6日公开开庭进行了审理。被告于同年12月16日提起反诉。后本院依法适用普通程序，于2020年3月26日、6月30日公开开庭进行了审理。原告于后次庭审中当庭增加诉讼请求。后本院再次依法适用普通程序，于同年10月22日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人孙民杰、被告委托诉讼代理人杜雨楠、张柯炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。申臻商贸(上海)有限公司向本院提出诉讼请求：陆逊梯卡(上海)商贸有限公司支付货款2,458,143元。事实与理由：2015年9月，其与陆逊梯卡(上海)商贸有限公司签订《零售商样品销售协议》,约定后者将曾用于销售展示的有瑕疵的样品眼镜交由其代销。由于此类商品系非全新,而且是存在瑕疵的商品,陆逊梯卡(上海)商贸有限公司同意按照折扣价格向其供货，其对此类商品的代售享有自主定价权。双方还约定，如果此类商品销售不出，其可以将剩余商品退还至陆逊梯卡(上海)商贸有限公司。合同成立后,陆逊梯卡(上海)商贸有限公司自2015年9月起至2017年3月，自东莞特价仓库陆续向其发出包括Burberry、alainmik1i、BVLGARI、fendi、PRADA等品牌在内的有瑕疵的样品眼镜，其已将此类商品对应货款支付给了陆逊梯卡(上海)商贸有限公司。2017年3月22日,双方达成《协议》,约定了陆逊梯卡(上海)商贸有限公司2017年应向其的供货总额，但此后陆逊梯卡(上海)商贸有限公司并未向其履行供货义务，实际已单方终止双方的合同关系。在上述陆逊梯卡(上海)商贸有限公司发给其的此类有瑕疵的样品眼镜中,由于商品存在无包装、无镜盒等瑕疵而出现商品无法售出的情况，陆逊梯卡(上海)商贸有限公司陆续接受其退货。目前尚有其已退货至陆逊梯卡(上海)商贸有限公司位于东莞特价仓库的各类品牌共3,465副此类眼镜,对应款项1,512,673元，陆逊梯卡(上海)商贸有限公司仍未支付给其。另外其处尚存2,722副各类品牌的此类眼镜，对应金额945,470元。按照双方之前的商业惯例,其要求将该批存货退还至陆逊梯卡(上海)商贸有限公司，且后者应支付对应货款，故其诉至法院。审理中，申臻商贸(上海)有限公司将2,722副眼镜的数量变更为2,392副，相应金额变更为805,950元。陆逊梯卡(上海)商贸有限公司辩称：申臻商贸(上海)有限公司确系向其发送过零售样品协议，但该协议连单价都未约定，最终亦未经双方签字盖章，双方对此也无事实履行和交易惯例，故该零售样品协议不发生法律效力。其与申臻商贸(上海)有限公司之间实为买卖合同关系，在之前双方之间的协议，对退货作了严格的期限和条件限制。双方曾经经过诉讼，在该诉讼中，法院判决对方退还18,000副眼镜，但最终对方退还了21,465副眼镜，即多退了3,465副眼镜，故其不再接受该批退货。因此不同意诉讼请求。陆逊梯卡(上海)商贸有限公司提出反诉诉请：申臻商贸(上海)有限公司自行取回滞留在其仓库内(位于广东省东莞市XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX)的3,465副眼镜。具体见判决书附录。事实与理由：截至2017年3月22日，双方确认申臻商贸(上海)有限公司及其关联公司欠其货款9,447,399.99元，其中申臻商贸(上海)有限公司拖欠数额为1,169,341.33元。为一揽子解决各方矛盾，双方于2017年3月22日达成和解协议，约定在申臻商贸(上海)有限公司的关联公司结清欠款的条件下，其同意为申臻商贸(上海)有限公司更换18,000副货品。在履行上述和解协议过程中，申臻商贸(上海)有限公司先后向其发送了21,465副眼镜，由其清点检验后依照协议约定对其中的18,000副眼镜进行了换货处理。但对于超出约定数额的3,465副眼镜，其要求对方取回，但对方对此拒绝，至今该货品仍滞留在其仓库，故其提出反诉。申臻商贸(上海)有限公司辩称：3,465副眼镜系其为陆逊梯卡(上海)商贸有限公司代销的眼镜，在双方代销关系终止的前提下，对方有义务取回3,465副眼镜。故不同意反诉请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年1月1日，上海赞灵珠宝有限公司【2018年4月8日名称变更为申臻商贸(上海)有限公司】与陆逊梯卡(上海)商贸有限公司签订《2016年度经销商购销合同》，约定前者向后者购买并经销本合同约定的产品(Luxottica产品)。陆逊梯卡(上海)商贸有限公司出售给上海赞灵珠宝有限公司每批产品的实际规格、数量和价格以陆逊梯卡(上海)商贸有限公司开具的发货清单上标明的规格、数量和价格为准。上海赞灵珠宝有限公司收到产品后应检查产品的规格、数量、价格和质量是否符合合同及订单的约定。若认为不符合约定，上海赞灵珠宝有限公司应在收到产品之日起七个工作日内书面通知对方，并提供书面检验报告或实物证明等相关依据，否则视为对交付的产品无异议。若产品没有质量问题或规格型号错误，陆逊梯卡(上海)商贸有限公司有权不接受对方任何形式的退换货要求。若产品被证实存在质量问题，陆逊梯卡(上海)商贸有限公司的责任应限于提供备件或更换相关产品或返还已支付的价款。特价销售的产品不能退货。2017年6月23日，陆逊梯卡(上海)商贸有限公司签收了相关回执单，确认2017年6月20日实发7箱，明细为PS301副1箱、TF174副1箱、OX852副3箱、BE568副2箱。2017年6月21日实发50箱，明细为AR453副1箱、BV94副1箱、DG1974副7箱、EA1933副6箱、HC1392副4箱、MU214副2箱、OO1053副5箱、OV150副1箱、PR1608副4箱、RB3789副10箱、RX4481副8箱、RY61副1箱。同年7月7日，陆逊梯卡(上海)商贸有限公司签收了相关回执单，确认2017年7月5日实发9箱，太阳镜明细为RB329副、TF52副，合计381副1箱；DG242副2箱，HC46副、PS49副、OO42副，合计137副3箱；EA156副4箱；PR107副、BE61副、BV4副，合计172副5箱；0V18副、AR127副、MU41副，合计186副6箱。光学镜明细为PR114副、HC105副、BV26副，合计245副7箱；RX144副、EA47副、DG52副、BE35副，合计278副8箱；PS31副、0X22副、TF17副、MU19副、AR10副、0V5副，合计104副9箱。同年7月28日，陆逊梯卡(上海)商贸有限公司签收了相关回执单，确认第一箱合计313副，分别为AR-S26副、BE-S5副、BV-S8副、DG-S9副、EA-S80副、HC-S9副、MU-S5副、OO-S20副、PR-S28副、PS-S8副、RB-S91副、TF-S24副。第二箱154副，分别为BE-F11副、BV-F9副、EA-F9副、OX-F3副、PR-F46副、PS-F8副、RX-F62副、TF-F6副。以上合计21,465副眼镜。2018年1月16日，陆逊梯卡(上海)商贸有限公司向上海赞灵珠宝有限公司发出函件，要求对方退回多发出的眼镜。2018年4月8日，本院作出(2017)沪0104民初24949号民事判决书，认定赞灵公司、陆逊梯卡公司先后签订了《2015年经销商购销合同》(包括补充协议、补充合同)及《2015年度生意协作计划》、《2016年经销商购销合同》(包括补充协议、补充合同)及《2016年度生意协作计划》,双方确定了买卖合同关系。赞灵公司作为陆逊梯卡公司的经销商，经销其商品。本院另查明，双方于2017年3月22日达成的《协议》，约定陆逊梯卡公司同意更换18,000支货品。赞灵公司已将18,000支货品退回入库，双方已经更换9,128支，尚余8,872支未更换,且双方确认该8,872支眼镜对应价值2,083,790元。在该案一审审理中，陆逊梯卡公司承诺：同意换货，于本案判决生效之日起6个月内负责将系争的8,872支眼镜予以更换同等价值的正价新品眼镜,其中1个月内，提供清单以供赞灵公司确定货物，其后5个月内予以送货并承担运费，并确认所换新品单价为给予经销商价格的最低价，但是换货仅限于一次，所换商品概不负责。赞灵公司对陆逊梯卡公司擅自单方面对所涉单价设定换货次数仅限一次前提，表示异议。本院又查明，双方于2017年4月30日达成《门店交接协议》，陆逊梯卡公司回收了赞灵公司在南京的两家加盟店和杭州的一家加盟店。本院再查明，结合证据《2015年度生意协作计划》(2015年经销商购销合同补充协议)、《2016年度生意协作计划》(2016年经销商购销合同补充协议)，均有关于返利的约定；结合双方的往来帐明细，确实存在返利的实际结算；结合公证书(2017)沪长证经字第3762号，(2017)沪长证经字第3763号，可见陆逊梯卡公司的原工作人员朱某某，在职期间曾书面(邮件)与赞灵公司就“陆逊梯卡公司自2015年1月1日起至2015年11月30日止的应付销售返利171,424元”与“陆逊梯卡公司自2016年1月1日起至2016年6月30日止的应付销售返利182,000元”作出确认；且朱某某出庭作证予以佐证；另外陆逊梯卡公司的原工作人员宰某也出庭作证予以佐证。本院认为，赞灵公司、陆逊梯卡公司之间买卖合同关系依法成立，双方于2017年3月22日达成的《协议》也合法有效，理应遵照执行。案件争议焦点主要包括系争8,872支眼镜能否主张更换或者退款？对此本院认为，依据双方于2017年3月22日达成的《协议》第3条，且结合陆逊梯卡公司的庭审笔录内容(其承诺：同意换货，于一审判决生效之日起6个月内负责将系争的8,872支眼镜予以更换同等价值的正价新品眼镜,其中1个月内，提供清单以供赞灵公司确定货物，其后5个月内予以送货并承担运费，并确认所换新品单价为给予经销商价格的最低价)，首先确认可更换符合双方的真实意思表示合意，本院予以认定。其次，结合庭审笔录内容，双方均确认系争的8,872支眼镜对应款项为2,083,790元，但是对于所换的新品单价存有争议，陆逊梯卡公司确认所换新品单价为给予经销商价格的最低价；而赞灵公司认为因对方提出这次更换仅此一次，不得再行更换，故单价理应比之更低。结合查明事实，双方于2017年4月30日达成《门店交接协议》，陆逊梯卡公司回收了赞灵公司在南京的两家加盟店和杭州的一家加盟店，因此，陆逊梯卡公司的迟延换货行为，导致赞灵公司实际丧失了实现销售的最好时机和最好的销售平台，换句话说，赞灵公司继续销售势必比之前大大增加人力、财力成本。同时，结合双方的协议、交易习惯，文意内容并没有限制更换次数，也未就系争该批货物的买卖合同关系予以解除，然而陆逊梯卡公司当下就该批货物同意更换的承诺是基于解除系争该批货物的买卖合同关系为前提的，是“绝卖”，同时限制了再次更换的权利，因此以给经销商的价格为单价，显失公平，故酌定为给同等经销商的价格的70%计。再次，自双方于2017年3月22日达成的《协议》至今已有一年有余，虽然陆逊梯卡公司承诺系争的8,872支眼镜的换货事宜，但是始终口惠而实不至，即使于一审庭审期间，仍迟迟不提供具体换货方案。因此，如陆逊梯卡公司仍然不能履行其换货承诺的，应视为其拒绝换货，单方面解除合同，理应承担退款法律责任，即陆逊梯卡公司逾期未履行的或者未完全履行的，则支付赞灵公司款项2,083,790元。最终本院于2018年4月判决：一、陆逊梯卡公司于一审判决生效之日起180日负责将系争的8,872支眼镜予以更换同等价值的正价新品眼镜,逾期未履行的或者未依照判决履行的，则直接转化为债务,即自更换履行期满之日起支付赞灵公司款项2,083,790元(已履行更换部分相应扣除，不转化)；[具体更换事项：自一审判决生效之日起15日内,陆逊梯卡公司提供可更换商品的目录给赞灵公司供选择,包括商品名称、数量、单价等；自一审判决生效之日起30日内,双方共同确定更换商品和被更换商品明细；自一审判决生效之日起180日内,陆逊梯卡公司负责将双方确认的更换商品全部安全地运输至赞灵公司的住所地，并承担运费，如果因赞灵公司原因导致逾期，则相应顺延；更换商品仅限一次，即不得再次更换，但陆逊梯卡公司必须保证商品的质量；系争更换商品单价依照陆逊梯卡公司给同等经销商的价格的70%计]；二、陆逊梯卡公司于一审判决生效之日起十日内支付赞灵公司自2015年1月1日起至2015年11月30日止的返利171,424元;三、陆逊梯卡公司于一审判决生效之日起十日内支付赞灵公司自2016年1月1日起至2016年6月30日止的返利182,000元。后该案经上诉后，维持原判。审理中，申臻商贸(上海)有限公司提交：1.2015年9月18日，陆逊梯卡(上海)商贸有限公司发给其的《零售商样品销售协议》，并称：“如无疑问请赶紧打印盖章一式两份寄回。因时间紧迫，请先把扫描件发给我”。该协议注明有效期至2015年12月31日或活动结束日止(以在先日期为准)。协议约定上海赞灵珠宝有限公司同意向陆逊梯卡(上海)商贸有限公司购买一批后者曾用于销售展示的样品眼镜，并自行以适当的方式销售;上海赞灵珠宝有限公司应当在销售该批商品时如实并以明示方式告知顾客该批商品并非全新商品并可能存在瑕疵的实际状况。该批商品的品牌、数量等,以双方2015年9月18日确认的订单为准,如订单数量与实际发货数量不一致,双方同意以实际发货数量为准。鉴于该批商品非全新商品,上海赞灵珠宝有限公司同意陆逊梯卡(上海)商贸有限公司无需按照正常商品提供任何售后服务;上海赞灵珠宝有限公司向陆逊梯卡(上海)商贸有限公司购买该批商品后,应当自行承担与商品维修、退换、质量投诉相关的一切费用。鉴于该批商品非全新商品,陆逊梯卡(上海)商贸有限公司同意按照折扣价格向上海赞灵珠宝有限公司供货,该等折扣应以双方同意的方法进行结算。在上海赞灵珠宝有限公司对该批商品的转售享有自主定价权的基础上,折扣价格作为协议附件。上海赞灵珠宝有限公司收到该批商品后五个工作日内按品牌确认实收数量，不确认或延迟确认均视为该批商品已交付,任何该批商品的毁损、灭失等风险将自交付时由上海赞灵珠宝有限公司自行承担。上海赞灵珠宝有限公司在销售中应确保该批商品的安全,任何销售过程中造成的该批商品的毁损、灭失等将由其自行承担，陆逊梯卡(上海)商贸有限公司有权要求上海赞灵珠宝有限公司另行赔偿其因此遭受的全部损失。上海赞灵珠宝有限公司在活动结束后三个工作日内寄出剩余该批商品至陆逊梯卡(上海)商贸有限公司,由此产生的一切费用以及寄送过程中该批商品发生的毁损、灭失等风险均由上海赞灵珠宝有限公司自行承担,陆逊梯卡(上海)商贸有限公司有权要求上海赞灵珠宝有限公司另行赔偿，上海赞灵珠宝有限公司应自活动结束后五个工作日内将货款支付给陆逊梯卡(上海)商贸有限公司。若上海赞灵珠宝有限公司逾期支付,每逾期一日,应按照逾期支付货款的1%支付违约金。若逾期超过十日,陆逊梯卡(上海)商贸有限公司有权立即终止本协议,上海赞灵珠宝有限公司应按照该批商品的货款总额的20%支付违约金,并应赔偿对方因此而受到的其他损失。同时协议约定，上海赞灵珠宝有限公司不享受任何返利。该协议未尽其他相关事宜,以双方签订的《2015年度零售商购销合同》为准。该协议全部或部分条款的无效或该协议的终止不影响《2015年度零售商购销合同》效力的完整性。双方同意应将该协议项下的折扣和返利如实记载在其各自的会计账簿中。申臻商贸(上海)有限公司称，《零售商样品销售协议》其加盖公章后寄给了对方，陆逊梯卡(上海)商贸有限公司对此予以否认，申臻商贸(上海)有限公司进而表示无证据证实其相应主张。申臻商贸(上海)有限公司还称，《零售商样品销售协议》中提及的“以双方2015年9月18日确认的订单为准”中的订单并未签署过。陆逊梯卡(上海)商贸有限公司承认曾向对方发送过该邮件，但由于职工离职无法查清内容。并指出在该份协议的附件《折扣价格》为空白，最终双方未对该份协议签字盖章，故该协议最终并未成立。2.2016年1月，上海赞灵珠宝有限公司、上海索日贸易有限公司、申巢商贸(上海)有限公司向陆逊梯卡(上海)商贸有限公司出具的《2016年关联公司证明函》，确认三公司在2016年度向后者购买并经销Luxottica产品的业务往来中，所有相关权利义务均遵守前述的购销合同及生意协作计划。3.2017年3月22日，上海索日贸易有限公司与陆逊梯卡(上海)商贸有限公司签订的《协议》，约定前者目前合计欠款数额为：上海索日贸易有限公司7,285,497.54元，上海赞灵珠宝有限公司1,169,341.33元，申巢商贸(上海)有限公司992,561.12元，合计欠款金额为9,447.399.99元。陆逊梯卡(上海)商贸有限公司要求上海索日贸易有限公司于2017年3月24日或之前支付8,278,058.66元。一旦上海索日贸易有限公司付清8,278,058.66元,陆逊梯卡(上海)商贸有限公司则将同意于2017年6月底之前为上海索日贸易有限公司更换18,000支货品并于同月交付与返还货品同等价值的货品,用于抵销与换货操作相关的信用凭证和发票。上海赞灵珠宝有限公司逾期支付的货款1,169,341.33元的支付情况将取决于SunglassHut团队与上海索日贸易有限公司的谈判结果。双方将尽最大的努力在2017年4月14日之前达成协议。如果SunglassHut团队与上海索日贸易有限公司届时无法达成协议,剩余逾期支付的货款1,166,341.33元必须由上海索日贸易有限公司于2017年4月21日或之前支付给陆逊梯卡(上海)商贸有限公司。上海索日贸易有限公司于2017年向陆逊梯卡(上海)商贸有限公司的总采购最低额为人民币3,000万元净值不含增值税(含增值税即为3,510万元)，其中含10%的换货率将于2017年6月底之前和2017年12月底之前实现。双方之间的2017年合同的供货将仅于上述所有条款被解决后方开始。4.2017年3月22日，申巢商贸(上海)有限公司向陆逊梯卡(上海)商贸有限公司付款992,561.12元的凭证、同年3月23日，上海索日贸易有限公司向陆逊梯卡(上海)商贸有限公司付款7,285,497.54元的凭证、2019年1月18日，申巢商贸(上海)有限公司向陆逊梯卡(上海)商贸有限公司付款815,917.33元的凭证。陆逊梯卡(上海)商贸有限公司对证据2-4的真实性均予以认可，但表示证据4的付款行为系为履行证据3的《协议》。5.微信记录，欲证实系争眼镜系特价产品。陆逊梯卡(上海)商贸有限公司表示无法证实该主张。审理中，申臻商贸(上海)有限公司提交其于2017年6月至7月间退还给陆逊梯卡(上海)商贸有限公司3,718副眼镜的清单。陆逊梯卡(上海)商贸有限公司对此表示，其反诉要求退回的3,465副眼镜的单价与对方主张的一致。上述事实，有《2016年度经销商购销合同》、送货单、民事判决书、当事人的陈述等证据证实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。申臻商贸(上海)有限公司要求陆逊梯卡(上海)商贸有限公司支付货款，其中包括业已退货至陆逊梯卡(上海)商贸有限公司仓库的3,465副眼镜,对应款项1,512,673元；虽然申臻商贸(上海)有限公司主张此系有瑕疵的样品眼镜，并提交了2015年9月18日，陆逊梯卡(上海)商贸有限公司发给其的《零售商样品销售协议》，其中约定其有权在活动结束后三个工作日内退货，但鉴于该份协议双方最终未予签订，故该协议并未发生法律效力。本诉诉请中还包括现在申臻商贸(上海)有限公司处的2,392副眼镜，金额为805,950元，申臻商贸(上海)有限公司对此主张按照双方之前的商业惯例要求退货，但根据双方之前签订的经销商购销合同，明确约定申臻商贸(上海)有限公司向陆逊梯卡(上海)商贸有限公司购买并经销系争眼镜，若产品没有质量问题或规格型号错误，陆逊梯卡(上海)商贸有限公司则不接受对方任何形式的退换货要求；故申臻商贸(上海)有限公司该诉讼请求，本院不予支持。而陆逊梯卡(上海)商贸有限公司反诉要求申臻商贸(上海)有限公司自行取回在其仓库处的3,465副眼镜的反诉请求，因生效文书判决陆逊梯卡(上海)商贸有限公司需接受退货18,000副眼镜，而最终申臻商贸(上海)有限公司退还了21,465副眼镜，其中3465副眼镜的退还无任何法律及事实依据，故该项反诉请求，本院予以支持。但在实际退还中，若陆逊梯卡(上海)商贸有限公司存在不能完全退回该眼镜的情形，则应赔偿相应价款。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、申臻商贸(上海)有限公司应于本判决生效后十日内至陆逊梯卡(上海)商贸有限公司处取回3,465副眼镜。若逾期不领取，则陆逊梯卡(上海)商贸有限公司可向申臻商贸(上海)有限公司退回相应眼镜，相应产生的退货费用由申臻商贸(上海)有限公司负担。具体清单见判决书附录。若陆逊梯卡(上海)商贸有限公司无法退回以上眼镜的，则应按照相应单价、数量向申臻商贸(上海)有限公司支付价款；二、驳回申臻商贸(上海)有限公司全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费26,464元，财产保全费5,000元，合计诉讼费31,464元，由申臻商贸(上海)有限公司自行负担；反诉案件受理费9,207元，由申臻商贸(上海)有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  杨阳二〇二〇年十二月一日书记员  陈燕附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。