新疆维吾尔自治区霍尔果斯市人民法院民 事 判 决 书（2020）新4004民初252号 原告：霍尔果斯开建发展集团有限公司，住所地新疆伊犁州霍尔果斯市中哈国际边境合作中心A7地块。法定代表人：康智，该公司董事长。委托诉讼代理人：樊雪君，新疆元正盛业（霍尔果斯）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马超，新疆元正盛业（霍尔果斯）律师事务所律师。被告：伊犁欣德置业有限责任公司，住所地新疆霍尔果斯中哈国际边境合作中心B4号展厅107号商铺。法定代表人：顾兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹豹，男，汉族，该公司法务人员，住江苏省通州市。委托诉讼代理人：张怀忠，新疆任远律师事务所律师。原告霍尔果斯开建发展集团有限公司（以下简称开建公司）与被告伊犁欣德置业有限责任公司（以下简称欣德公司）民间借贷纠纷一案，本院于2020年7月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告开建公司委托诉讼代理人马超及被告欣德公司委托诉讼代理人曹豹、张怀忠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。诉讼过程中，原告开建公司变更诉讼请求为：1.请求法院依法判令解除原、被告之间的《借款协议》及《补充协议》，并判令被告向原告返还借款2000万元的本金、资金占用费（自借款之日起算，按年利率3％计算）及罚息（逾期部分按年利率3％的5倍计算）；2.请求法院依法判令原告就欣德广场1栋1层108号房屋的拍卖、变卖、折价享有优先受偿权；3.由被告承担本案律师费、诉讼费及其他涉诉费用。事实和理由：2015年11月4日，原告开建公司与被告欣德公司签订了《借款协议》及《补充协议》，约定被告向原告借款1500万元用于建设霍尔果斯市欣德广场立体停车库项目，约定资金占用费为3%/年，同时约定被告需按季度支付资金占用费，若未按时还款或支付资金占用费需承担5倍罚息。协议签订后，原告按约定向被告提供借款，但被告未按期支付资金占用费，经原告多次催讨，被告提出以出卖房屋的形式为该笔借款提供担保。至今被告仍未偿还任何本金及资金占用费，经查，被告经营状况出现显著恶化，已无履约能力。鉴于此，原告提起诉讼，请求依法支持原告的各项诉讼请求。被告欣德公司辩称，借款属实，2016年8月5日双方签订了商品房买卖合同并于2016年8月22日到房管部门办理了备案手续。在合同履行过程中，双方于2017年5月19日签订补充协议，被告按合同约定交付房屋，但原告未按合同约定支付200万元的购房款。在办理产权证过程中，因房屋的容积率问题未办理商品房产权证，房屋原告现已实际使用。关于原告的诉讼请求我方认为不能够成立，本案原、被告均违约，但被告的违约程度达不到解除合同的条件，因此原告的诉讼请求不符合法律规定，请求驳回原告的诉讼请求。原告开建公司为证明其主张向法庭出示如下证据：1.《企业信用报告》一份，证明原告具有本案诉讼主体资格。2.证据2：《借款协议》一份，承诺书一份，证明双方在《协议》中约定被告向原告借款1500万元，实际原告向被告借款2000万元，《协议》第五条约定：乙方按约承担用款资金占用费及还款时间；如乙方未按期足额还款应当承担五倍罚息。第六条约定乙方未按协议履行义务，应当承担违约责任，包括但不限于：利息、违约金、诉讼费、保全费及律师费等，甲方的损失乙方双倍赔付。第八条第四款：乙方应当向甲方提供价值三千万元拥有所有权的固定资产抵押物。承诺书即是对该抵押物所作的承诺。3.借款协议《补充协议》一份，证明第一条约定双方一致同意用款资金占用费按年利率3%计算。4.证据4：《银行转账凭证》七份，证明原告向被告共计转付借款2000万元，已履行了借款义务，原被告双方之间借贷关系成立。5.《商品房买卖合同》（合同编号：N00521951）一份，证明被告将108号房屋以买卖合同形式为原告提供担保。6.被告《公司企业信用报告》一份及企业信用信息系统截图一份，证明被告现经营状况严重恶化，有失信记录2条，其法定代表人顾兴已被限制高消费，该公司案涉标的达上千万，其已不具备还款能力。7.《民事委托代理合同》一份、发票三份，证明原告为实现债权支付了291,364.8元律师代理费的事实，根据双方签订的协议约定该费用应由被告承担。被告欣德公司对上述证据质证意见：对原告举证的七组证据真实性、合法性无异议，对关联性部分有异议，认为原告主张的资金占用费过高。原告的借款被告已用房屋予以抵顶，并且已在房管所办理了备案登记，房屋已经交付原告。被告欣德公司为反驳原告的主张向法庭出示证据如下：1.《商品房买卖合同》一份，证明在2016年8月5日双方签订商品房买卖合同，2016年8月22日办理备案登记，房屋总价款为20,265,600元，此款就是借款的本息合计。2.照片4张，证明被告将房屋已交付给原告并且原告已经使用的事实。3.2017年5月19日原、被告签订的《补充协议》一份，证明出售给被告的房屋面积为2,026.56平方米，每平方单价10,000元，被告在2017年12月30日前办理不动产证，原告于2017年5月19日前向被告支付房款200万元，剩余26.56万元在不动产证取得后付清，足以证明双方的商品房买卖合同成立。经原告开建公司质证，对上述三组证据真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的不予认可。认为签订房屋买卖合同系被告为了履行其向原告承诺的担保义务，符合法律规定让与担保的形式，双方之间不存在真实的买卖意思表示，照片仅能证明涉案房屋已由霍尔果斯市快递综合服务中心使用，不能证明被告将房屋交付原告。本院认证意见：双方当事人所提供的证据，对方当事人对其真实性没有提出异议，本院对其真实性予以确认。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2015年11月4日，原告开建公司（原公司名称：霍尔果斯开发建设有限责任公司）与被告欣德公司签订借款协议，欣德公司向原告开建公司借款1500万元。资金用途为用于霍尔果斯市欣德广场立体停车库项目建设。资金占用费以年利率1.2%计取，按季度计收，即每季度3月5日、6月5日、9月5日、12月5日。还款期限2017年还款300万元；2020年还款400万元；2025年还款400万元；2030年还款400万元。如未在还款日足额归还到期本金和资金占用费，乙方向甲方支付五倍罚息。如乙方未按本协议约定履行义务，承担违约责任（包括但不限于：本金、利息、罚息、违约金、律师费等）。协议签订当日，双方又签订《补充协议》一份，将资金占用费利率变更为按年利率3%计取。协议签订前，2015年10月30日，被告欣德公司向原告出具承诺书，承诺书主要载明欣德公司向开建公司借款1500万元抵押物的承诺，欣德公司用自主固定资产立体停车库的四层、五层共计8,424.46平方米作为该借款财产抵押。借款协议签订后，原告于2015年11月9日向被告转款520万元；于2015年11月12日转款480万元；于2015年11月19日转款240万元；于2015年11月20日转款260万元；于2016年9月30日转款289万元；于2016年11月30日转款11万；于2017年5月19日转款200万元。2016年8月5日，原、被告双方签订《商品房买卖合同》，被告欣德公司将其以出让方式取得的位于霍尔果斯亚欧路28号地块上建设的欣德广场·立体停车库第1幢1层108号房出售给原告，预测建筑面积共2,026.56平方米，每平方米10,000元，总金额20,265,600元，并办理了商品房预售合同备案登记。2017年5月19日，原、被告就房屋买卖合同签订补充协议。约定交房时间在2017年9月30日，2017年12月30日前办理不动产权证书，甲方于2017年5月19日向乙方支付房款200万元，剩余房款26.56万元，待不动产权证书取得后付清。本院认为，原、被告之间于2015年11月4日签订的《借款协议》以及《补充协议》是双方真实意思表示，双方应严格按协议履行。在双方《借款协议》履行期限届满前，双方达成以物抵债意向，即在2016年8月5日，双方签订了《商品房买卖合同》并经房地产管理部门登记备案。但该《商品房买卖合同》既未明确设立担保的意思表示也未明确消灭旧债的合意。对原告可否请求恢复履行旧债的问题。本院认为，当事人在履行期限届满前达成的以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人可请求恢复履行旧债。本案双方当事人对抵债房屋交付与否存在争议，原告称抵债物至今未交付，被告辩称抵债房屋已经向原告交付，对此，被告应当负有举证责任，而被告提交的证据不足以证明该房屋已经交付给原告，被告应当承担举证不能的后果。另据被告陈述以物抵债的房屋因容积率问题至今未能办成不动产权属证书，责任不在原告方，被告未按合同约定的时间办理不动产权属证书构成违约致使合同目的无法实现。综上，原告请求恢复履行旧债应予支持。对原告提出解除原、被告之间的《借款协议》及《补充协议》的请求，根据合同法相关规定，当事人一方迟延履行主要债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同的规定，本案根据双方《借款协议》及《补充协议》约定，被告应以年利率3%按季度向原告方支付用款资金占用费，但自借款之日起至今，被告并未向原告按时支付协议约定的资金占用费，被告方构成违约，原告可以解除合同。故对原告提出解除原、被告之间的《借款协议》及《补充协议》的诉讼请求，本院予以支持。对被告辩称借款合同在双方签订买卖合同时已经将借款1500万元抵作房款，借款已归还原告，借款合同的权利义务已经终止的意见，本院认为，双方在签订买卖合同时并未明确消灭旧债的合意，故不能认定原借款协议终止。对原告提出被告返还借款2000万元本金的请求，对于2000万元资金性质的认定，双方对其中1500万元系借款本金无异议。对剩余500万元，被告辩称系支付的购房款。对此，根据双方签订的借款协议载明的借款金额以及原告方提交的电子支付凭证和记账凭证中记载的款项用途等可以证实2016年9月30日以后原告向被告支付的三笔款项合计金额500万元款项性质是购房款而非借款。原告无权要求对该款项按照借款来主张资金占用费及罚息，该500万元资金性质虽不属于借款，但因抵债房屋长达三年之久无法办理不动产权属证书致使合同目的无法实现，故此款被告有义务向原告返还。本院支持被告向原告返还资金金额为2000万元。对原告主张自借款之日起的资金占用费（按年利率3%计算）及罚息（按年利率3%的5倍计算），根据双方签订的借款协议和补充协议，对资金占用费和罚息有明确约定，原告有权主张借款本金1500万元的资金占用费及罚息，根据民间借贷司法解释的相关规定，原告主张的资金占用费及罚息总计已超过一年期贷款市场报价利率的四倍，本院依法支持资金占用费、罚息总计不得超过原告起诉时一年期贷款市场报价利率的四倍即15.4%。对原告提出判令原告就欣德广场1栋1层108号房屋的拍卖、变卖、折价享有优先受偿权的主张，因原、被告双方签订的《商品房买卖合同》未办理不动产权属证书，未经公示不具有物权效力，故对原告该主张，本院不予支持。但在本判决生效后，如借款人不履行生效判决确认的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。对被告主张的律师费291,364.8元，双方借款协议第六条约定的违约责任中包括律师费用且原告提交了民事委托代理合同，原告主张此费用有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告霍尔果斯开建发展集团有限公司与被告伊犁欣德置业有限责任公司之间的《借款协议》及《补充协议》；二、被告伊犁欣德置业有限责任公司自本判决生效之日起十日内向原告霍尔果斯开建发展集团有限公司返还2000万元及借款本金1500万元的资金占用费及罚息（资金占用费自借款之日起至实际清偿之日止，按年利率3%计算；罚息自逾期之日起按年利率12.4计算）；三、被告伊犁欣德置业有限责任公司自本判决生效之日起十日内向原告霍尔果斯开建发展集团有限公司支付律师费291,364.8元；四、驳回原告霍尔果斯开建发展集团有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141,800元，由被告伊犁欣德置业有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。审  判  长   刘江东审  判  员   王欢欢人民 陪 审员   渠燕平二 〇 二 〇 年 十 二 月 十 五 日书  记  员   马瑞玲