河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民终13号上诉人（原审原告）：洛阳天韵实业有限公司，住所地河南省嵩县城关镇大理石厂。法定代表人：赵长飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨波，河南义和信律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵权砾，河南义和信律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：嵩县城关镇人民政府，住所地嵩县南街村49号。法定代表人：高黎明，该镇镇长。委托诉讼代理人：王斯达，河南广文律师事务所律师。第三人：嵩县人民政府，住所地嵩县行政路7号。法定代表人：宗玉红，该县县长。委托诉讼代理人：米中扬。委托诉讼代理人：刘志勋，洛阳王城律师事务所律师。第三人：嵩县高都建设发展有限公司，住所地嵩县城关镇政府院内。法定代表人：何见正，该公司总经理。委托诉讼代理人：王斯达，河南广文律师事务所律师。第三人：河南恒康建设有限公司嵩县分公司，住所地嵩县城关镇北街村白云大道东关桥北100米。法定代表人：李辉柯，该分公司总经理。委托诉讼代理人：唐开建，北京市京国（南阳）律师事务所律师。上诉人洛阳天韵实业有限公司（以下简称天韵公司）因与被上诉人嵩县城关镇人民政府（以下简称嵩县城关镇政府），第三人嵩县人民政府（以下简称嵩县政府）、嵩县高都建设发展有限公司、河南恒康建设有限公司嵩县分公司建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2019）豫03民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月14日公开开庭审理了本案，上诉人天韵公司委托诉讼代理人杨波，被上诉人嵩县城关镇政府委托诉讼代理人王斯达，第三人嵩县政府委托诉讼代理人米中扬、刘志勋，第三人嵩县高都建设发展有限公司法定代表人何见正、委托诉讼代理人王斯达，河南恒康建设有限公司嵩县分公司委托诉讼代理人唐开建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人天韵公司上诉请求：1.依法撤销（2019）豫03民初18号民事判决，依法改判支持天韵公司全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由嵩县城关镇政府承担。事实与理由：涉案合同性质应是一个政府棚户区改造项目的招商引资合同，一审判决以涉案合同中存在土地出让内容，定性合同性质为土地出让合同系错误认定。嵩县城关镇政府与天韵公司签订合同的行为是一种经授权并追认的行为，涉案土地出让条款系在流拍的价格的基础上与天韵公司签订，是嵩县政府授权同意的，嵩县土地局依协议约定和政府会议纪要与天韵公司签订了土地出让合同，且不违反《合同法》五十二条的规定，故一审判决认定涉案的《框架协议》及两份《补充协议》为无效合同系适用法律错误。原审判决对天韵公司要求嵩县城关镇政府返还2013年12月6日缴纳的300万元土地补偿款及利息的诉讼请求未予支持或驳回，遗漏了天韵公司的该项诉讼请求。同时，原审法院判决对天韵公司支付的拆迁补偿款利息未按约定的2分月息的标准计算，而是按同期贷款利率计算也严重错误，应当依法改判。天韵公司一审诉讼前收到嵩县城关镇政府1673.025万元，该款项应为利息，但原审法院认定为工程款予以减扣明显偏袒嵩县城关镇政府。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人嵩县城关镇政府答辩称：天韵公司与嵩县城关镇政府签订涉案合同的目的是取得涉案土地使用权，嵩县城关镇政府履行出让土地的义务，双方不存在共同投资、共享利润、共担风险的约定，嵩县城关镇政府不承担经营风险，根据《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十四条的规定，嵩县城关镇政府与天韵公司签订的涉案合同应属土地出让合同，原审法院对案涉合同性质认定准确。嵩县城关镇政府不具有法定的出让土地使用权的主体资格，违反了法律禁止性规定，案涉合同应属无效。天韵公司与嵩县城关镇政府在案涉高都小区171.95亩土地尚未进行挂牌出让的情况下即对该地块出让价格等达成意向性合同损害了国家和集体的利益，根据《合同法》第五十二条的规定，应属无效。会议纪要未对投资协议内容进行行政确认，天韵公司称案涉土地出让条款经嵩县政府同意并由政府会议纪要批准，相关协议有效的理由不能成立。天韵公司缺乏房地产开发的经营资质，故因嵩县城关镇政府未按约定交付土地给予200万补偿的约定应属无效。嵩县城关镇政府未向天韵公司支付过300万元补偿款的事实，原审法院并未遗漏天韵公司的诉讼请求。嵩县城关镇政府向天韵公司出具的2459.5493万元的收条，仅是对天韵公司在实施高都片区51.6亩棚户区××期垫付款单方面计算结果的确认，并非是对天韵公司代建安置房工程款的最终结算，故其要求自该票据出具的日期支付利息没有法律依据。案涉合同自始无效，违约条款约定的赔偿和利息亦无效，天韵公司称1673.025万元为利息的理由不能成立。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求维持原判，驳回天韵公司的上诉请求。第三人嵩县政府答辩称：天韵公司上诉称涉案合同属于招商引资项目不属实，其支付补偿金和安置补偿费说明该合同是土地出让合同。政府会议纪要是政府内部工作记录，不属于民事案件审查范围，嵩县政府也没有授权嵩县城关镇政府进行土地挂牌。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求维持原判，驳回天韵公司的上诉请求。第三人嵩县高都建设发展有限公司的答辩意见同嵩县城关镇政府的答辩意见一致。第三人河南恒康建设有限公司嵩县分公司答辩称：河南恒康建设有限公司嵩县分公司以投标形式对涉案后续工程进行施工，最终工程款数额是以实际施工量进行结算。河南恒康建设有限公司嵩县分公司系独立的法人，与天韵公司没有任何关联关系。截止目前嵩县城关镇政府已向河南恒康建设有限公司嵩县分公司支付工程款2216万元。故原审判决对于河南恒康建设有限公司嵩县分公司的身份问题、工程款计算方式问题以及收取工程款数额问题均认定准确。上诉人天韵公司原审诉讼请求：1.判令嵩县城关镇政府立即向天韵公司返还征地拆迁补偿款1700万元；返还收垫付工程款项上交土地补偿款2459.5万元；以及上述两项款项的利息3654.8万元（已扣除支付的利息）；2.判令嵩县城关镇政府向天韵公司承担上述第一项诉求涉及款项的利息（自2019年1月8日至实际付清之日止按照月息2分计算）；3.判令嵩县城关镇政府向天韵公司支付协议约定的补偿款和单方违约的补偿金共计500万元；4.本案诉讼费用等费用均由嵩县城关镇政府承担。原审法院查明：2013年3月13日，嵩县城关镇政府作为甲方、李会作为乙方签订《框架协议》，约定：一、土地的位置及面积。甲方拟出让给乙方的土地和安置房建设所用的土地，位于××镇××南岸，土地面积233.55亩，其中51.6亩为安置小区住房建设，171.95亩为开发用地。二、土地征收、拆迁、出让、安置。1.为了尽快做好拆迁安置，解决现已拆迁居民的回迁和社会稳定，整个拆迁安置工作有甲方主导拆迁，并将拆迁后的土地净地出让给乙方。依据现行市场土地价格，双方协商出让给乙方开发的土地出让金为每亩肆拾万元，拆迁补偿金为每亩叁拾万元。土地挂牌后，如最终出让价格超出双方协商的价格，超出部分县政府收后返给甲方，甲方再全额返给乙方。2.安置小区建设用地约51.6亩，建筑面积约8.6万平方米，以国土部门测量红线为准，双方协商同意全部由乙方代为建设，其建设项目包括土建、小区配套、绿化等。安置小区建设要于2013年3月底前开工，多层楼房2013年底全部竣工，两栋高层2014年10月1日前竣工交付使用。安置小区的土地使用权出让金及报建费和建筑费用全部由甲方负责支付，乙方只负责施工建设。3.乙方建设安置小区须严格按照甲方的设计方案施工建设，建设费用按08定额进行核算，同时参照本地用工和材料来调差，由双方协商确定。甲方收到乙方安置补偿费和出让金后应分批次按预算价向乙方拨付建设费，拨款方案双方另行协商。乙方必须在双方商定的时间内完工，建设完工经甲方验收后交付甲方，甲方将全部建设费用拨付给乙方。因乙方原因，乙方没能在双方商定的时间内完工，造成损失由乙方负责补偿。三、付款方式和办法。双方商定本项目的土地出让和拆迁补偿费约壹亿贰仟万元，以实际出让面积为准，甲方同意土地价格和补偿费按现在商定的价格确定。乙方分两次交款，甲方分两次办理土地证，具体办法为：1.本协议签订后30日内乙方向甲方交纳100亩地的出让金和拆迁补偿费约为柒仟万元。甲方收到乙方款后，积极协助乙方，双方共同负责，90天内给乙方办理完毕土地使用权证。12个月内乙方再向甲方交纳剩余的约72亩土地出让金和拆迁补偿费约伍仟万元，甲方在收到乙方款后90日内双方共同办理好土地出让手续和土地使用证。如在约定时间内因甲方原因未能办理完毕土地使用证，甲方赔偿乙方的损失。2.双方约定，乙方所交纳的土地出让金和补偿费为所使用土地的全部费用，其他原地面附属物及纠纷所产生的历史遗留问题全部由甲方负责解决并承担相应费用。四、其他相关事项。1.本项目为城中村改造项目，应享受省市县有关城中村改造项目的优惠政策，甲方要和县政府汇报，请求县政府研究批准本协议，并以县政府会议纪要的形式对本协议给予认可。2.由于乙方承担天城寨影视基地建设，需转移安置当地村民，甲方同意乙方在安置用地小区内增加一部分建设面积，具体面积由双方商定，由乙方承担建设费用，建成后来对区内的村民进行安置。3.在本项目的建设中，甲方要为本项目的外部环境进行优化，对于干扰本建设项目的违法违纪和干扰工程的行为进行打击。如因当地村民干扰造成工程不能按期完成的责任由甲方负责。4.土地摘牌后，乙方负责在嵩县工商注册新的开发公司负责本项目的具体开发。新公司成立后，本协议乙方承担的责任权利转移到乙方新公司。五、违约责任。本协议签订后，双方都严格执行，除不可抗力外，单方违约给对方造成损失的应双倍赔付。2013年5月3日，天韵公司注册成立，其法定代表人为李会。后天韵公司法定代表人变更为赵长飞。2013年5月30日，嵩县城关镇政府作为甲方、天韵公司作为乙方签订《补充协议（一）》，约定：一、双方同意将2013年3月13日乙方法定代表人李会与甲方签订的《框架协议》中乙方变更为“天韵公司”，原《框架协议》中乙方李会的责、权、利相应全部转移给本协议中的乙方天韵公司。二、原框架协议签订后因一些新情况和问题的出现，现将甲乙双方协商同意对原协议部分条款作修改补充，本协议与原框架协议不符之处以本协议规定为准。三、由于甲方让乙方代建的安置房面积减少了约肆万平方米，相应也减少了乙方的合法收益，甲方作为对乙方的补偿，经双方协商同意甲方拿出三百万元作为对乙方的补偿。五、原《框架协议》约定：在协议签订后30日内，乙方向甲方交纳100亩土地的出让金和拆迁补偿费共柒仟万元，其中拆迁补偿费叁仟万元。因乙方资金紧张，一直未履行该条款。为减轻乙方经济负担，经甲乙双方协商，甲方同意在本协议签订后10日内，乙方先向甲方交纳100亩土地的征地拆迁补偿款贰仟万元，剩余壹仟万元在90日内付清。若乙方逾期未交纳拆迁补偿款，甲方有权终止双方合作，本协议及原框架协议自行作废。甲方收到款后60日内完成100亩土地的征地及附属物清理工作。本协议签订90日内乙方向县土地出让金专户缴纳出让金肆仟万元用于100亩土地的招拍挂。其他有关事宜按原框架协议约定执行。六、由于各种原因导致安置房开工推迟了2个月，双方同意按原框架协议约定时间顺延2个月。八、违约责任：若一方不履行协议规定的义务，应视为违约，违约方应向守约方赔偿因违约造成的全部直接损失与应得利益的损失。2014年4月22日，嵩县城关镇政府作为甲方、天韵公司作为乙方签订《补充协议（二）》，约定：2013年3月13日及2013年5月30日，甲乙双方先后签订了《框架协议》及《补充协议（一）》，协议签订近一年时间，乙方按照协议约定建安置房已投入资金数千万元，甲方违约未按约定时间将一期开发100亩土地内的房屋及附属物拆除清理完毕交予乙方开发，给乙方造成经济损失数百万元，乙方要求甲方给予赔偿，并将100亩土地的交付时间及天城寨影视基地拆迁户安置房的数量给予确定。一、关于确定100亩土地交付时间问题。乙方同意甲方保证2014年6月10日前将100亩土地内的房屋拆除及树木等附属物清理完毕交给乙方开工建设，若甲方6月10日前不能将100亩土地交给乙方，甲乙双方协商同意以乙方实际投资数2分（月息）的融资利率给付赔偿（违约金）。二、关于乙方经济损失赔偿问题。由于甲方未按2013年5月30日双方所签补充协议约定的60日内将100亩土地交付乙方，给乙方造成了一定的经济损失，经双方协商甲方一次性给予乙方200万元人民币的经济补偿（违约金），此补偿为2014年6月10日前的经济补偿，此后若发生违约补偿以本协议第一条所定标准给付。8月10日前甲方仍未能将100亩土地交付乙方，按双方签订的框架协议违约责任规定，赔偿乙方损失。五、违约责任。按框架协议第五条执行。六、乙方付甲方现金及投入安置房建设款总额如超过应交甲方100亩土地拆迁补偿金数额，在100亩土地出让时，甲方应向土地出让部门交纳相应款项，或承担其相应资金费用。乙方应严格按照协议向施工方付款。双方在履行上述协议过程中，2013年6月4日，天韵公司向嵩县城关镇会计核算中心缴纳征地拆迁补偿款1200万元。2013年6月9日，天韵公司向嵩县城关镇会计核算中心缴纳征地拆迁补偿款500万元。2014年1月24日，嵩县城关镇会计核算中心、嵩县城关镇高都社区建设指挥部共同加盖公章向天韵公司出具一张2459.5493万元收款项目为收垫付工程款顶上交土地补偿款的结算票据，双方均认可该款项为由天韵公司垫资代建高都小区安置房部分的工程结算款，至此，天韵公司代建的工程量为6栋楼的主体和2栋楼的基础。后为解决安置小区建设资金困难，利用城市棚户区改造项目政策优惠，2015年5月30日嵩县政府将已经进行部分工程建设的高都小区安置房建设申报为嵩县城关镇高都小区城市棚户区改造项目。2016年3月11日，为支持和服务嵩县棚户区改造项目建设，嵩县政府研究决定成立高都公司。2016年3月17日，高都公司注册成立，负责本域内需本级财政投入或配套建设项目的建设和经营等。由高都公司继续对高都小区项目进行承建，并对高都小区的全部工程进行招标。恒康公司投标并中标，2017年1月22日，高都公司作为甲方、恒康公司作为乙方，双方签订《建设工程施工合同》，约定：一、工程概况：嵩县城关镇北街棚户区改造项目（高都小区）一标段，承包方式为包工包料。二、合同工期：开工日期2017年1月23日，合同工期总日历天数365天。四、工程价款：合同价为中标金额（大写）：肆仟零伍拾贰万贰仟捌佰伍拾肆元肆角贰分（￥：40522854.42元）。七、付款方式：按工程进度付款，工程竣工后，付总价款的80%，工程验收合格，审计结束后，除质量保证金质保金2%（质保期一年）外，付清工程余款。九、竣工结算：工程款最终以审计部门审定的工程款为准。乙方承揽的工程依据实际发生的工程量，按照《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及国家相关文件规定以实结算，取费标准及人工费按合同当期嵩县定额站发布的政策性调整文件调整，材料价格依据嵩县定额站发布的同期材料指导价进行调整，材料价格不全的按照嵩县市场价进行结算。图纸以外的工程由甲方监理签字后按定额在结算时一并结算。恒康公司嵩县分公司于2016年8月16日注册成立。上述《建设工程施工合同》的建筑施工及工程款结算主要由其与高都公司之间进行。恒康公司嵩县分公司称其进场施工时已有部分工程完工，其与高都公司之间的工程价款计价方式为以实际工程量按照清单价计算，中标价40522854.42元并不实际执行。嵩县城关镇政府共计向天韵公司支付1673.025万元，分别如下:2015年12月7日，嵩县城关镇高都社区指挥部向天韵公司支付350万元；2016年2月5日，嵩县城关镇高都社区指挥部向天韵公司支付200万元；2016年7月4日，高都公司向天韵公司支付200万元；2017年5月17日，嵩县财政局债券置换支付天韵公司200.025万元；2017年6月26日，天韵公司自认收到嵩县城关镇政府代偿的600万元银行贷款；2019年1月22日，嵩县城关镇高都社区指挥部向天韵公司支付20万元；2019年1月30日，嵩县城关镇高都社区指挥部向天韵公司支付103万元。嵩县城关镇政府共计向恒康公司嵩县分公司支付2216万元，分别如下：2016年9月29日，高都公司向恒康公司嵩县分公司支付50万元；2016年11月1日，高都公司向恒康公司嵩县分公司支付20万元；2016年11月7日，高都公司向恒康公司嵩县分公司支付20万元；2016年12月8日，高都公司向恒康公司嵩县分公司支付5万元；2016年12月13日，高都公司向恒康公司嵩县分公司支付10万元；2016年12月20日，高都公司向恒康公司嵩县分公司支付5万元；2016年12月22日，高都公司向恒康公司嵩县分公司支付1万元；2016年12月28日，高都公司向恒康公司嵩县分公司支付5万元；2017年1月6日，高都公司向恒康公司嵩县分公司支付7万元；2017年1月25日，高都公司向恒康公司嵩县分公司支付70万元；2017年1月26日，高都公司向恒康公司嵩县分公司支付10万元；2017年3月27日，嵩县城关镇高都社区指挥部向恒康公司嵩县分公司支付23万元；2017年6月20日，高都公司向恒康公司嵩县分公司支付1500万元；2017年9月30日，高都公司向恒康公司嵩县分公司支付700万元；2018年1月16日，高都公司向恒康公司嵩县分公司支付450万元；以上共计2876万元。2017年6月26日，恒康公司嵩县分公司向嵩县城关镇高都社区指挥部转账支付工程款600万元；2017年8月18日，高都公司借恒康公司嵩县分公司60万元。以上总计恒康公司嵩县分公司共收到工程款为2876－600－60＝2216万元。关于嵩县城关镇政府称其支付张永朝、温振强、仝建波工程队的213万元为支付天韵公司、恒康公司嵩县分公司工程款，其没有提交支付张永朝、温振强、仝建波工程队的具体付款凭证及天韵公司或恒康公司嵩县分公司的授权，天韵公司、恒康公司嵩县分公司均不认可，不予认定。另查明：案涉地块共分为三部分。第一宗约51.6亩的安置小区建设用地，该地块取得建设用地规划许可证、国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。第二宗约44482.54平方米的国有建设用地嵩县国土资源局于2018年4月23日出让给洛阳昊韵房地产开发有限公司，该公司为天韵公司的全资子公司。第三宗约100亩地已经完成规划审批，尚未完成拆迁安置工作，案涉土地尚未与村集体签订拆迁安置协议，尚有部分村民未签订安置协议搬离。再查明：嵩县政府的三份会议纪要：1.2013年3月18日〔2013〕16号《关于高都川片区改造工作的会议纪要》，纪要如下：一、同意城关镇政府与开发商签订高都川片区建设投资协议，并确保协议签订一个月内动工兴建安置小区。片区拆迁扫尾任务要尽快完成。回流移民按照已明确的安置政策妥善进行安置，确保移民情绪稳定。二、土地出让金扣除上解的3%外，其余全额返还城关镇政府，用于安置群众生活和基础设施建设。土地交易契税作为对城关镇的支持，纳入对城关镇财政追加予以返还。三、在安置房和开发建设过程中，按照洛阳市人民政府办公室《关于印发洛阳市城中村改造实施办法的通知》（洛政办〔2009〕76号）及其实施意见的有关规定，享受安置房各类建设手续办理及行政规费减免优惠政策。2.2013年9月16日〔2013〕58号《关于城关镇高都片区城中村改造项目建设问题的会议纪要》，纪要如下：一、项目开发建设单位天韵公司可边施工边完善资质，住建局负责为其办理准建、开建有关手续。二、原则同意项目设计方案，住建局负责按照该设计方案进行控规调整。三、同意该地块按40/亩价格挂牌出让，国土局负责组织土地报批、征收及出让工作，确保开发及安置工程顺利进行。四、项目环评审批由环保局负责，污水处理厂院墙四周不得建设住宅，但可实施商业及配套公建项目建设。五、有关部门要进一步简化审批程序，对承诺事项做到限时办结，继续为项目实施创造良好环境。3.2015年8月6日〔2015〕21号《关于城关镇高都川片区群众安置小区建设有关问题的会议纪要》，纪要如下：一、城关镇负责与有关部门对接，提供办理相关手续所需要基础图件资料，发改部门负责办理立项手续、住建部门负责办理建设用地规划许可证、国土部门负责办理100亩国有土地使用证（可切块办理），以上手续要于8月10日前办理完毕。二、以上手续办理完毕后，城关镇负责抓紧筹措资金办理该地块土地出让手续，住建局负责出具规划设计条件，国土部负责拟定土地出让方案，经县政府批准后组织挂牌出让程序，待正式手续办理后，城关镇负责将原各单位所出相关文件及证件交回。三、国土局、财政局要依照县政府《关于高都川片区改造工作的会议纪要》（〔2013〕16号）及《关于城关镇高都片区城中村改造项目建设问题的会议纪要》（〔2013〕58号）有关规定执行，财政局于11月份拨付资金，用于该区域内征地拆迁、安置房建设和基础设施建设。四、城关镇负责协调好村、企业的利益和外围环境，确保项目建设有序推进。在本案审理过程中，原审法院向天韵公司释明，其主张的法律关系效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，可以变更诉讼请求，天韵公司不同意变更诉讼请求。原审法院认为，关于嵩县城关镇政府与李会、天韵公司分别签订的案涉合同的性质，应为土地使用权出让合同。理由如下：首先，从合同内容看，案涉合同内容涉及约51.6亩高都小区安置房建设和约171.95亩高都片区土地出让。高都小区安置房建设由嵩县城关镇政府委托天韵公司代为建设，并由嵩县城关镇政府负责上述土地使用权出让金及报建费和建筑费用，但需要嵩县城关镇政府收到天韵公司按70万/亩价格缴纳的约171.95亩的土地安置补偿费和土地出让金后分批次向天韵公司拨付建设费用，将51.6亩高都小区安置房建设的费用与171.95亩的开发用地安置补偿费和土地出让金捆绑结算，以安置小区的垫资建设冲抵购买开发用地的款项，为此，嵩县城关镇政府向天韵公司出具了收款项目为征地拆迁补偿款1700万元、收垫付工程款顶上交土地补偿款2459.5493万元的结算票据。其次，从合同目的看，天韵公司在案涉合同中利益最大的为约171.95亩的开发用地，天韵公司在本案中第一项、第二项诉讼请求的利息损失，其依据就是关于出让土地的约定，即《补充协议（二）》第一条“若甲方（嵩县城关镇政府）6月10日前不能将100亩土地交给乙方（天韵公司），甲、乙双方协商同意以乙方实际投资数2分（月息）的融资利率给付赔偿（违约金）”。而天韵公司与嵩县土地管理部门就案涉土地并未签订土地使用权出让合同。因此，应当确认天韵公司在案涉合同的目的是取得案涉土地使用权，嵩县城关镇政府为天韵公司取得案涉土地使用权进行协调，即相当于土地使用权土地出让方的义务。根据《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”，第二十四条规定“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益，应当认定为土地使用权转让合同”，案涉合同中并无双方共同投资，共享利润、共担风险的约定，嵩县城关镇政府也并不承担经营风险，故案涉合同并非合作开发房地产合同。综合上述因素认定，案涉合同既包含房地产开发项目又包含政府主导的安置小区建设项目，并用为政府建设项目所垫付的工程款冲抵土地出让金的综合性投资协议，为土地使用权出让合同。关于案涉合同的效力问题。原审法院认为，案涉土地使用权出让合同无效，理由如下：首先，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条规定，土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订，因嵩县城关镇政府对案涉土地不享有所有权和使用权，也不具有法定的出让土地使用权主体资格，案涉合同的约定违反了法律禁止性规定，属于无效合同。其次，《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第三条规定，招标、拍卖或挂牌出让国有建设用地使用权，应当遵循公开、公平、公正和诚信的原则。嵩县城关镇政府与天韵公司在案涉地块尚未进行挂牌出让的情况下即对该地块出让价格等达成意向性合同，并且明确约定诸如“甲方（嵩县城关镇政府）收到乙方（李会）款后，积极协助乙方，双方共同负责，90天内给乙方办理完毕土地使用权证”返还差价等事项，意图使土地拍卖流于形式，必将损害参与竞买土地的第三人利益，且“如最终出让价格超出双方协商的价格，超出部分县政府收后返还给甲方（嵩县城关镇政府），甲方再全额返给乙方（李会）”的约定则损害了国家利益。案涉约100亩开发建设用地虽完成了规划审批，但至今尚未全部完成村集体土地的拆迁安置工作，协议约定亦损害了集体利益。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定，案涉协议损害国家、集体和第三人利益，亦应为无效。关于天韵公司称嵩县政府的会议纪要批准同意嵩县城关镇政府将案涉土地出让给天韵公司的主张，原审法院认为，会议纪要作为行政机关用于记载和传达有关会议情况和议定事项的内部公文，不属于对外的行政行为，更不同于平等民事主体之间创设权利义务关系的协议书。且会议纪要仅同意嵩县城关镇政府与开发商签订高都川片区建设投资协议，并非对投资协议内容进行行政确认，尤其2015年的会议纪要为部署案涉地块进行招拍挂程序出让的工作安排，未体现将案涉地块竞得人直接议定为天韵公司的事项，故天韵公司的该主张，不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的乙方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。合同无效为自始无效，违约条款亦属无效条款，因此天韵公司主张的补偿金及迟延交付100亩开发用地以天韵公司实际投资款为基数按月息2分计算的赔偿金，无法律依据，应不予支持。对天韵公司主张嵩县城关镇政府返还其交纳的1700万元征地拆迁补偿款，应予以支持，并按照中国人民银行同期贷款利息从天韵公司付款之日起支付资金占用费。对天韵公司主张嵩县城关镇政府返还其垫付的工程款2459.5万元，因双方未约定付款时间，故扣除嵩县城关镇政府已经支付给天韵公司的1673.025万元，剩余786.475万元应当由嵩县城关镇政府予以返还，并按照中国人民银行同期贷款利息自起诉之日起支付资金占用费。关于嵩县城关镇政府辩称天韵公司与恒康公司嵩县分公司为关联公司，嵩县城关镇政府或高都公司支付给恒康公司的工程款实际即为支付天韵公司的工程款，支付天韵公司和恒康公司嵩县分公司的款项之和已经超过了合同约定应支付工程节点进度款921万元，应在其返还天韵公司的1700万元征地拆迁补偿款中先行扣除。原审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第四款规定,关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。首先，天韵公司与恒康公司法定代表人、公司股东均不相同，嵩县城关镇政府未提交证据证明该二公司之间存在人员混同、财务混同、业务混同、办公地点混同的情形，不能认定恒康公司与天韵公司人格混同。恒康公司嵩县分公司为恒康公司设立的分公司，不具有独立法人资格，亦不能认定天韵公司与恒康公司嵩县分公司为关联公司，人格混同。其次，恒康公司嵩县分公司自认其中标后进场时已有部分工程完工，其与高都公司约定的合同中标价并未实际执行，双方另行按清单价结算，其与高都公司之间的建设工程施工合同关系与本案不是同一法律关系，各方可另行主张权利。故嵩县城关镇政府的该辩解意见，应不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第四款，《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、嵩县城关镇人民政府于本判决生效之日起十日内支付洛阳天韵实业有限公司1700万元及资金占用费（其中1200万元按中国人民银行同期贷款利率自2013年6月4日起计算至实际履行之日止；500万按中国人民银行同期贷款利率自2013年6月9日起计算至实际履行之日止）；二、嵩县城关镇人民政府于本判决生效之日起十日内支付洛阳天韵实业有限公司786.475万元及资金占用费（以786.475万元为基数按中国人民银行同期贷款利率自2019年1月15日起计算至实际履行之日止）；三、驳回洛阳天韵实业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费357515元，由洛阳天韵实业有限公司负担220000元、嵩县城关镇人民政府负担137515元。本院认为，一、关于嵩县城关镇政府与李会、天韵公司分别签订的案涉合同的性质，应为土地使用权出让合同。根据《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”，第二十四条规定“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益，应当认定为土地使用权转让合同。”本案中，案涉合同内容涉及约51.6亩高都小区安置房建设和约171.95亩高都片区土地出让，双方约定将51.6亩高都小区安置房建设的费用与171.95亩的开发用地安置补偿费和土地出让金捆绑结算，以安置小区的垫资建设冲抵购买开发用地的款项，天韵公司在案涉合同的目的是取得案涉土地使用权，嵩县城关镇政府为天韵公司取得案涉土地使用权进行协调，即相当于土地使用权土地出让方的义务。案涉合同中并无双方共同投资、共享利润、共担风险的约定，嵩县城关镇政府也并不承担经营风险，故案涉合同并非合作开发房地产合同，应为土地使用权出让合同。二、案涉合同为有效合同。（一）嵩县政府的会议纪要批准同意嵩县城关镇政府将案涉土地出让给天韵公司，并责令国土局等部门尽快完善相关手续，应当认定为嵩县政府委托嵩县城关镇政府与天韵公司签订了涉案合同，嵩县政府应为合同权利义务的继受者。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”嵩县政府为有权出让土地的机关，故嵩县政府作为涉案土地出让合同的签订者主体适格。（二）《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十三条规定：“（一）协议；（二）招标；（三）拍卖。……”土地出让并非一律通过招拍挂的形式，也可以采取协议出让的形式。协议出让土地是有权部门代表国家出让土地使用权的土地管理部门与特定的土地使用权受让人通过协商，在达成一致意见后，签订土地使用权出让合同。案涉合同系双方真实意思表示，并不违反法律、法规禁止性规定，且协议出让的价款高于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价，并不损害国家及集体的利益，应属有效合同。原审法院认定案涉合同无效，显属不当。三、原审认定事实不清。经查：天韵公司原审诉讼请求明确为：“关于诉讼请求第三项主张的土地延迟交付违约金应该是200万元，另外300万元应该是第一项诉求的征地拆迁补偿款，共计2000万元，总诉求金额不变。”天韵公司称其将嵩县城关镇政府于2013年12月6日返还的300万元作为土地补偿款予以缴纳，但嵩县城关镇政府不予认可，该款项系天韵公司诉讼请求中明确请求予以审理的内容，属于本案的基本事实，但原审对该问题未予以查明，应属认定事实不清的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销河南省洛阳市中级人民法院（2019）豫03民初18号民事判决；二、本案发回河南省洛阳市中级人民法院重审。上诉人洛阳天韵实业有限公司预交的二审案件受理费216821元予以退回。审 判 长  杨 巍审 判 员  李平均审 判 员  王江**二〇二〇年十二月五日法官助理  张东方书 记 员  王 轩