湖南省衡阳县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0421民初1631号原告：丁小红，男，1975年1月6日出生，汉族，住湖南省衡南县。委托诉讼代理人：贺章森，衡阳市雁峰区衡州法律服务所法律工作者。被告：高卫军，男，1976年8月15日出生，汉族，住湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：朱芝香，湖南追正律师事务所律师。被告：李宏江，男，1980年4月14日出生，汉族，住湖南省衡阳县。被告：陈志东，男，1973年8月9日出生，汉族，住湖南省衡阳市蒸湘区。被告：鄢利明，男，1980年11月25日出生，汉族，户籍地湖南省衡阳县，现住深圳市宝安区。原告丁小红与被告高卫军、李宏江合伙协议纠纷一案，本院于2020年6月8日立案后，因无法采取直接、留置、邮寄和电子送达等方式向被告高卫军送达开庭传票等应诉材料，2020年7月30日通过《人民法院报》向其进行公告送达，公告期间被告高卫军到庭应诉，本院依法适用普通程序，于同年10月30日进行了第一次公开开庭审理，原告丁小红及其委托诉讼代理人贺章森、被告高卫军及其委托诉讼代理人朱芝香、被告李宏江均到庭参加诉讼，庭后，为查明案情，本院根据原告丁小红的申请，依法追加共同合伙人陈志东、鄢利明作为被告参加诉讼，并于同年12月9日第二次公开开庭进行了审理，原告丁小红及其委托诉讼代理人贺章森、被告高卫军的委托诉讼代理人朱芝香、被告李宏江到庭参加诉讼，被告陈志东、鄢利明经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告丁小红向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告高卫军退还原告合伙投资款15万元并支付利息2万元，合计17万元；2、请求判决被告李宏江退还原告合伙投资款1万元；3、本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2017年8月下旬，原告通过被告李宏江介绍，认识被告高卫军，李宏江对原告说高卫军有一个戒烟项目，该项目获得了国家专利，并希望三人合作，开办一家“湖南速莱康健康科技有限公司”。2017年9月1日，三方签订《公司股份合作协议书》，由高卫军担任公司负责人，全权处理公司所有事务。协议签订后，2017年9月8日，原告通过微信转账1万元给李宏江，9月11日，原告又从自己公司账户汇款15万元给高卫军个人账户。两被告收款后，既没成立协议约定的公司，又未运作该戒烟项目，也不归还原告的投资款。原告多次询问两被告的合作进程，两被告均相互推诿，原告要求退款，而二被告却拒不退还。被告高卫军辩称，2017年9月1日三方签订合作协议属实，该协议是股份转让协议，自双方签订之日起发生法律效力，高卫军分别向李宏江、丁小红转让股份15%，二人分别向高卫军支付了股份转让款15万元；原告丁小红与被告李宏江、高卫军、陈志东、鄢利明于2018年7月31日又订立了《合伙经营协议书》，该份协议书是对《公司股份合作协议书》的变更，高卫军在征得丁小红、李宏江同意的情况下另分别向陈志东转让股份10%、向鄢利明转让股份20%，并约定由李宏江担任新公司的法定代表人，五方合伙设立“衡阳康汇联城科技有限公司”，有开户许可证、营业执照予以证实，公司也已经营，在经营期间，公司还租用丁小红的房屋作为办公场所，向丁小红支付过房屋租金，有相应的收据予以证实，而且公司搬迁过两次，也是通过丁小红协调关系搬迁的，丁小红还向公司报销了相关费用，有转账记录和收据予以证实；高卫军提供的一系列的证据，均能证实公司依法设立，且运作了经营项目，而且公司现在存在，没有注销，没有进行清算，公司财务是由陈志东在管理，有微信转账记录予以证实；综上，丁小红起诉高卫军退还合作款15万元及利息2万元，毫无事实和法律依据，请求依法驳回丁小红对高卫军的诉讼请求，本案诉讼费由丁小红承担。被告李宏江辩称，高卫军的代理人所讲除有关李宏江出资不属实外，其余都是事实，并称自己仅出资10万元，并非15万元，李宏江收到了丁小红转给他的1万元，该款是股金之外购买办公用品的开支款，高卫军也出了1万元，李宏江后来把财务都移交给了陈志东，前期账目和陈志东也已交接清楚。被告陈志东辩称，他是在高卫军、李宏江、丁小红签订合伙协议后大约二个星期，经李宏江介绍，与高卫军单独签订入伙协议而加入速慷公司的，成立康汇联城公司后，速慷公司就停止运作。各合伙人在康汇联城公司均未出资，公司没有财务账目，走的是高卫军的私人账，康汇联城公司没有财产，办公用品都是速慷公司搬过去的，高卫军在速慷公司除了以前做戒烟项目遗留下来的二、三台机器（价值二、三万元）外，一直没有出资，丁小红和陈志东分别在速慷公司出资了15万元和20万元，丁小红的钱是打给高卫军私人账户，没有入公司账，陈志东的钱是转给李宏江，再通过他转给高卫军，也没有入公司账，并称他有转账凭据，股东都参与了经营，公司没有分过红，没有拿过报酬，康汇联城公司因开展不了业务，没有收入，于2018年底就停止经营了，两公司现未注销。他在速慷公司只是核一下账，钱没在他手里，谈不上管财务，财务账目以前在康汇联城公司办公室，现在不知去向，公司无法清算，是否继续合伙经营要看高卫军的意见。对丁小红要求退款、自己投资款如何处理及前期买办公用品开支情况均不愿表态。被告鄢利明未予答辩。原告丁小红、被告高卫军为支持自己的诉辩主张，向本院提交了证据，被告李宏江、陈志东、鄢利明未予举证。经庭审质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据、事实及所产生的法律后果，本院作如下分析认定：一、证据分析认定原告丁小红的证据1（被告高卫军的证据4）:《公司股份合作协议书》，该协议书系高卫军与李宏江、丁小红于2017年9月1日签订，三方约定合伙开办一家“湖南速莱康健康科技有限公司”；高卫军出资70万元，李宏江与丁小红各出资15万元，均为现金出资；合伙期限为10年，从2017年9月1日起至2027年8月30日止；高卫军作为公司运作的总负责人（法定代表人），全权、独立处理公司的所有事务。该证据与被告高卫军提供的该公司营业执照(2018年2月5日注册登记)、开户许可证(2018年3月21日开户)所载明的内容不一致：1、公司名称登记为“湖南速慷健康科技有限公司”；2、住所为长沙市，开户行是工商银行长沙全通支行，账号尾数为8179；3、注册资本为200万元。由此可以确认：注册成立的为速慷公司，而非速莱康公司，高卫军提供的微信转账记录系用建设银行储蓄卡(尾号为1693)支付，非公司开户行账号，支付主体不明，可确认系个人之间的经济往来，但不能认定付款方为高卫军，也不能证明公司财务开支情况，注册资本200万元与约定现金出资共计100万元明显不符，故三方约定成立的速莱康公司实际并未注册登记成立，被告提供的商标注册证却证明高卫军在上述合作协议签订后的2018年11月还在为“速莱康”进行商标注册，高卫军对之未作合理说明，协议约定的出资情况也并非被告所说购买高卫军股权；被告提供的照片、微信聊天记录上也显示为“速莱康”，大部分聊天主体、时间不明，其中有日期为“2017年5月20日和2017年8月2日”的聊天记录，此时三方尚未签订涉案合作协议，根据被告高卫军陈述其曾从事戒烟业务，足以证明这些证据与本案没有关联，不能确认系为2018年2月5日注册登记、合伙成立的速慷公司开展业务。被告高卫军的证据5、6：《衡阳康汇联城科技有限公司协议书》、开户许可证、营业执照、荣誉证书，该协议书系高卫军与李宏江、丁小红、陈志东、鄢利明于2018年7月31日签订，五方约定合伙开办一家“康汇联城科技有限公司”，协议仅约定五人占股比例，并未约定出资金额，合伙期限为20年，从2018年7月31日起至2038年7月30日止，李宏江作为公司运作的总负责人（法定代表人），全权、独立处理公司所有事务。该公司注册登记于2018年7月6日，同年7月16日在工商银行衡阳星月支行开立基本存款账户，账号尾数为4176，从合伙协议的签订和注册登记时间的先后顺序上看，这种先登记后协议的情形，不符合合伙设立公司的法定程序，可以认定康汇联城公司在五人合伙前即已设立，无证据证明合伙后进行了变更登记；住所为衡阳市，法定代表人为李宏江，注册资本为500万元，现有证据无法证明五位合伙人认缴或实际出资500万元。荣誉证书系2018年8月湖南省衡阳县微公益志愿者协会授予衡阳康汇联城科技有限公司“2017年99公益·筑梦助学活动爱心单位”称号，说明该公司在2017年就存在了。被告的证据7：合作协议及开发公司APP协议，合作协议系2017年6月28日速莱康激光戒烟中心与衡阳市天马医院所签，此时速慷公司尚未成立，与本案没有关联；APP开发协议甲方是以速慷公司名义（高卫军以速慷公司法定代表人身份、李宏江以委托代理人身份）签订，而实际内容是为速莱康公司服务，该证据不足以证明合伙成立的两公司在实际经营。被告的证据8、9：收款收据、微信转账记录，收款收据均为复制件，无原件核对，大部分字迹模糊、无法辨认，其真实性、合法性、关联性存疑，其中房租收据不能确认系丁小红收取，虽有涉及丁小红的开支费用，但不能据此认定丁小红参与经营的事实。微信转账系个人之间的经济往来，无原始载体核对，转付主体不明，再则，未通过公司开立的前述二账户收付款不合法，在没有相关开支凭据佐证的情况下，不足以证明这些转账为公司日常开支。二、被告高卫军、李宏江是否负有向原告丁小红返还投资款的义务协议约定成立的公司与实际注册成立的公司在成立时间、公司名称、注册资本与合伙人约定出资等方面均存在诸多出入，公司成立存在瑕疵；高卫军若以戒烟技术出资，应评估作价而未评估，也未经合伙人协商定价，鄢利明若以劳务出资，却未在合伙协议中载明全体合伙人协商确定的评估办法，其它合伙人无出资、验资凭证，故除丁小红出资外，无法认定其它合伙人出资的事实；现有证据无法证明合伙成立的二公司实际进行了经营，更无法证明丁小红参与了经营；高卫军个人收取丁小红15万元后，未记入公司财务账目，高卫军称15万元用于前期开支，而其代理人讲丁小红投入的15万元是向高卫军购买股权，并非作其他用途，二者相互矛盾，且均无证据证实，无法采信其主张，李宏江也称丁小红的15万元投资款没有全部用于开支，而是进入了高卫军的私人账户，故应认定高卫军个人收取了丁小红的15万元投资款；李宏江称其收取丁小红的1万元是作为公司开支用了，亦无证据证实。本案系合伙协议纠纷，在合伙终止时，首先应当进行清算，清理合伙期间的债权债务，有剩余财产时，应当先返还合伙人的出资，仍有剩余时，按合伙人的约定或法律规定的原则进行盈余分配。涉案两公司即使曾实际经营，现已歇业近二年，企业虽未注销，但属未经营的僵尸企业，各合伙人均无继续合作经营的意愿，合伙实际已经解散，至今尚未清算，合伙人之间也从未进行过盈余分配。二被告均自认各自收取原告的投资款未记入公司财务账目，另称陈志东在公司管财务，但经本院核实：陈志东并不认可自己管财务，称仅核一下账，钱全部在高卫军手里，且公司财务账册曾放在康汇联城公司办公室，现已无法找到。公司现无财产、无财务会计账目，高卫军、李宏江分别作为两公司的法定代表人，丁小红投入资金的收款人，一元化领导公司，全权、独立处理公司所有事务的合伙事务执行者，其应有义务提供公司的收支明细、财务账目供合伙人核查与清算，而未能提供，从而导致清算不能，故应承担举证不能的法律后果。原告要求被告高卫军、李宏江返还投资款，依法应予支持。本院经审理查明：高卫军曾以“速莱康”健康之名从事戒烟行业工作，与李宏江关系较好，经李宏江介绍，丁小红认识高卫军。经协商，三人均同意合伙成立戒烟保健方面的公司，2017年9月1日三人签订《公司股份合作协议书》，约定合伙开办一家“湖南速莱康健康科技有限公司”，协议第一条约定出资数额：甲方(高卫军)出资70万元，乙方(李宏江)与丙方(丁小红)各出资15万元，出资形式均为现金，出资时间为2017年9月1日；第三条在合作期内的事项：合伙期限为10年，从2017年9月1日起至2027年8月30日止，入伙：①需承认本合同，②需经双方同意，③执行合同规定的权利义务；第四条：在成立股东会后，全权委托高卫军作为公司运作的总负责人（法定代表人），全权处理公司的所有事务，必须实现公司一元化领导，独立处理公司事务。2017年9月8日丁小红通过微信向李双华(李宏江)转账支付1万元，2017年9月11日丁小红通过衡阳中醇化能盛新能源科技有限公司账户向高卫军个人账户转账汇款15万元。2017年9月底陈志东亦经李宏江介绍，与高卫军单独签了入伙协议而入伙。2018年2月5日以“湖南速慷健康科技有限公司”名称注册登记领取营业执照，住所为长沙市，注册资本为200万元，2018年3月21日开户领取开户许可证，开户行是工商银行长沙全通支行，账号尾数为8179。2018年7月31日，高卫军、李宏江、丁小红、陈志东、鄢利明签订合作协议书，另约定合伙开办一家“衡阳康汇联城科技有限公司”。第一条：股权份额及股利分配，甲方（高卫军）占股40%，乙方（李宏江）占股15%，丙方（丁小红）占股15%，丁方（陈志东）占股10%，戊方（鄢利明）占股20%，各方按实际投入股本金数额及比例作为分配股利的依据；第二条：合伙期限为20年，从2018年7月31日起至2038年7月30日止；第三条：在成立股东会后，全权委托李宏江作为公司运作的总负责人（法人），全权处理公司的所有事务，必须实现公司一元化领导，独立处理公司事务。2018年7月6日注册成立“衡阳康汇联城科技有限公司”，法定代表人李宏江，住所为衡阳市，注册资本为500万元，2018年7月16日在工商银行衡阳星月支行开立基本存款账户，账号尾数为4176。成立该公司后各股东未额外出资，仅约定了各合伙人占股比例，该公司实际取代了“湖南速慷健康科技有限公司”。另查明：“湖南速慷健康科技有限公司”成立前后，高卫军未按协议约定现金出资，仅为公司提供了其曾做戒烟项目所用过的二、三台机器，高卫军、李宏江、丁小红三人另购买了一些办公用品，除丁小红外，其它合伙人均未提供出资依据，2018年下半年康汇联城公司歇业至今，两公司均未注销，经营期间，丁小红为公司寻找办公场所出面协调过关系，未执行其它合伙事务。两公司现均无财务会计账册可查，无资产，陈志东曾记过账，但称未管财务，合伙期间一直未进行过盈余分配，未进行过结算，合伙人无继续合作经营的意愿。本院认为，我国法律明确规定，订立合伙协议，设立合伙企业，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则；应当有合伙人认缴或者实际缴付的出资；合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务；合伙企业应当依照法律、行政法规的规定建立企业财务、会计制度。结合本案，原、被告约定成立的企业与注册登记的企业名称、约定的出资金额与实际注册资本明显不一致，各被告对其是否实际出资、出资多少、企业在成立后是否实际经营，原告是否参与经营，有无公司收支明细、财务会计账册，均未向本院提供确凿充分的证据予以证实，再则，公司成立后未进行过盈余分配，未进行过结算，且无财务账目资料直接造成无法清算，对此，分别作为合伙成立的两企业的法定代表人、协议约定对公司事务实现一元化领导、全权、独立处理公司所有事务的合伙事务的执行者被告高卫军、李宏江均负有直接、全部责任，况且原告投入的资金进入了他们的私人账户，他们称已用于公司经营开支，亦未举证予以证实，公司已歇业成僵尸企业，各方均无继续合伙经营的意愿，合伙目的已无法实现，合伙协议应予解除；被告高卫军、李宏江未尽管理之责，未履行应尽义务，违反了合伙协议，应当依法承担违约责任，原告丁小红要求被告高卫军、李宏江分别退还投资款15万元、1万元于法有据，应予支持；因该款并非借款，支付资金的最初目的是合伙创办公司，公司事实上也已成立，尽管存在登记瑕疵，但主观上为善意，故原告要求被告高卫军支付利息不当，对其请求，应予驳回。被告陈志东、鄢利明经本院传票传唤未到庭参加诉讼，又未说明正当理由，本院依法缺席审理并缺席判决本案。据此，依照《中华人民共和国合伙企业法》第五条、第九十六条、第一百零三条第一款，《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告丁小红与被告高卫军、李宏江于2017年9月1日签订的《公司股份合作协议书》；二、解除原告丁小红与被告高卫军、李宏江、陈志东、鄢利明于2018年7月31日签订的《衡阳康汇联城科技有限公司协议书》；三、被告高卫军在判决生效后十日内向原告丁小红退还投资款15万元；四、被告李宏江在判决生效后十日内向原告丁小红退还投资款1万元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回原告丁小红的其他诉讼请求。案件受理费3900元，公告费260元，合计4160元，由被告高卫军负担3916元，被告李宏江负担244元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。审 判 长  许卫民审 判 员  刘亚平人民陪审员  庾文展二〇二〇年十二月二十四日法官助理旷敏书记员刘瑶附相关法律条文：《中华人民共和国合伙企业法》第五条订立合伙协议、设立合伙企业，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则。第九十六条合伙人执行合伙事务，或者合伙企业从业人员利用职务上的便利，将应当归合伙企业的利益据为己有的，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的，应当将该利益和财产退还合伙企业；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。第一百零三条第一款合伙人违反合伙协议的，应当依法承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。