湖北省孝感市孝南区人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂0902民初2198号原告：湖北全洲扬子江建设工程有限公司，住所地孝感市乾坤大道城市中央广场南区24幢l层01033室，统一社会信用代码：914209001808128499。法定代表人：余张良，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈治国，该公司员工。代理权限：代为申请诉讼保全，参加庭审，进行辩论，承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，签订调解协议，签收法律文书。委托诉讼代理人：龚品章，男，1962年8月4日出生，汉族，住孝感市，代理权限：代为申请诉讼保全，参加庭审，进行辩论，承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，签订调解协议，签收法律文书。被告：湖北金林置业有限公司，住所地孝感市八里街225号，统一社会信用代码：91420900568335487K。法定代表人：宋金风，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周正天、杨进军，湖北律之心律师事务所律师。代理权限：代为答辩，收集、提交证据，权利的承认、变更、放弃，进行和解，代收法律文书。原告湖北全洲扬子江建设工程有限公司与被告湖北金林置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月13日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年8月17日公开开庭进行了审理。原告湖北全洲扬子江建设工程有限公司的委托诉讼代理人陈治国、龚品章和被告湖北金林置业有限公司的法定代表人宋金凤及其委托诉讼代理人杨进军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告湖北全洲扬子江建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付停工损失费66万元；2、判令被告返还工程保证金150万元，自2013年9月14日起按月利率2%付至保证金还清之日止。3、判令被告按约定将抵付返还保证金和抵付工程款的1#楼45套房屋，以及2#楼约定的l层107平方米商铺、2层全部商铺和4楼以上（含4楼）全部住房过户登记在原告名下，并依约承担全部办理费用；4、原告享有工程价款的优先受偿权；5、被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2013年4月13日，原、被告双方签订了一份《孝感市开发区红光社区二、三、九组集并改造工程建筑施工合同书》（即“金林·万丰公寓”建设项目合同书），双方后来为此项目相关事项协商，分别于2015年5月27日签订了《补充协议》、2016年4月1日签订了《房屋抵付工程款补充协议（二）》、2017年6月12日签订了《补充协议（三）》。上述合同书和补充协议约定了被告将“金林·万丰公寓”建设项目的九#、十#楼发包给原告承建，施工方式由原告包工包料，建设资金来源由原告全款垫资，工程结算按湖北省2008年土建安装工程定额及取费标准并按现行的市场材料和人工工资调差价，工程款付款方式是以项目建设房屋按2900元／㎡抵付，约定了工程工期和质量要求。合同书和补充协议还约定了工程保证金的交付和返还及迟延返还违约责任（按月息2%计息），工程款迟延支付的违约责任（按月息2%计息），项目迟延办齐手续的违约责任（按月息2%计息），双方约定的指定房屋商铺不得向原告以外的任何单位和个人出售或作抵押担保等内容。原告与被告签订“金林·万丰公寓”项目建筑施工合同后，原告积极履行了自己的约定义务，对完工的分部工程及时申请了工程质量验收，工程完工后又及时向被告送交工程结算报价、竣工结算审核报告、联系函等文书，按约定催促被告及时返还保证金，要求被告消除阻碍原告施工的障碍，除因被告的原因造成工期延迟和完工后不能进行竣工验收外，原告已经完成了双方约定的义务。反观被告，违背双方约定，至今不返还工程保证金，不支付工程款，没有在规定期限内办齐各种手续，更为严重的是被告在没有取得商品房预售许可证和原告书面同意的情况下，公然对外违法出售包括抵付给原告工程款的房屋商铺，被告制定《万丰公寓进户装修标准》安排买受人入住，目前万丰公寓入住率超过30%。被告背信弃义，不返还工程保证金，不支付工程款，不及时办齐项目各项手续，擅自出售约定的抵付工程款房屋商铺，严重侵害了原告的经济利益。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条违约责任、第一百零九条金钱债务的违约责任、第二百七十九条竣工验收规定、第二百八十六条工程价款的支付的规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释《2004》14号）第六条关于垫资和垫资利息、第十七条欠付工程款利息、第十九工程签证、第二十条关于竣工结算的规定，为维护原告合法权益，现依法向人民法院提起诉讼，请求法院依法裁决。被告湖北金林置业有限公司辨称，1、原告一边要求被告支付工程款，一边又要求被告交付房屋，显然其诉讼请求自相矛盾。其二对违约金及利息请求既有计算公式又有具体金额。对此，人民法院应当向原告释明，然后由原告当庭选择诉讼请求。否则，被告无法答辩，法院也无法判决。2、原告与被告之间的建筑施工合同无效。涉案工程由陈建华挂靠原告方以原告的名义承揽建设，原告对涉案工程没有投资，陈建华是实际施工人。经查询陈建华不是原告方的注册人员（含注册监理工程师、一级注册建造师、二级注册建造师、二级临时注册建造师、注册造价工程师），陈建华个人不具备资质，根据住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规(2019)1号）第十条的规定，没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的，属于挂靠。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释（2004）14号）第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定无效，故本案原告与被告签订的建筑施工合同及相关补充协议均无效。3、原告要求返还保证金150万元及利息150万元不应支持。其一、原告提交的证据显示保证金交款单位为“湖北陈氏置业有限公司”和“陈建华”，原告并没有交纳保证金，现要求返还给原告没有事实根据。其二、根据证据显示及原告诉状中陈述，原告主张的150万元实属陈建华及其陈氏公司的垫资款，对于垫资款的利息即便按合同有效处理，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，也只能按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，对于约定计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分不予支持。其三、涉案施工合同及补充协议无效，对于按2%计算月息的约定亦无效，故原告主张150万元的利息也不应支持。4、涉案房屋未取得预售许可证，以房抵付工程款约定无效，原告诉请将房屋及商铺过户登记在其名下应予以驳回。以房屋抵付工程款，就是开发商将房屋销售给施工方，将其所销售房屋的售房款用于支付给开发商作为应付建筑工程款，其实质就是房屋买卖。由于原告未提交建筑施工档案资料及未全面完成施工任务的原因，至今天开庭，被告仍无法取得《商品房预售许可证》及《竣工验收备案证》。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定“未取得商品房预售许可证明的，房屋买卖合同无效”，所以，原告要求将不能上市交易（即不在预售许可证范围）的房屋来抵偿工程款当然也是无效的，故原告要求办理物权变更至名下，不符合法律规定。5、原告主张对承建工程的价款优先受偿权已逾期，而且对其价款范围不明确，依法不应支持。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）(法释（2018）20号）第二十一条、第二十二条的规定，优先受偿的范围仅限于建设工程价款不包括利息、违约金、损害赔偿金，而且优先受偿权必须在6个月内行使，逾期不予支持。原告诉状中主张2018年2月12日起应付工程款，此外双方于2019年2月27日已经签订了结算审核报告，不论从2018年2月12日起算还是从2019年2月27日起算，至原告于2020年7月23日主张优先受偿权止，均超过6个月的除斥期间。此外，建设工程价款优先受偿的范围仅限于建设工程价款范围，不包括逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等损失，原告在诉请中未明确优先受偿的范围有违法律规定。6、原告出具资质的行为具有行政违法性，对其非法所得应予以追缴。原告违反建筑法的规定，出借资质给陈建华，人民法院除依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定，依法收缴非法所得外，建设行政管理部门也应当依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《建设工程质量管理条例》第六十一条规定，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书，对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款。对此，被告随时保留投诉的权利。综上，涉案建设工程约定为原告全额垫资工程，原告至今未完成施工任务，且涉案房屋未取得预售许可证，故请求依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告湖北全洲扬子江建设工程有限公司提交的证据二《建筑施工合同书》、《收据》、《个人业务结算申请书》、《补充协议》、《房屋抵付工程款补充协议（二）》、《万丰公寓1号楼住房售出登记表》、《补充协议（三）》，被告仅对上述证据的关联性和合法性有异议，本院将根据证据所载明的内容、证据来源的合法性和所证明的事实予以综合评定。原告提交的证据三《工程联系函》、《分部工程质量验收记录》、《单位工程质量竣工验收记录》，被告对上述证据的真实性无异议，对证明目的有异议，本院认为上述证据的真实性被告无异议，且与本案具有关联性，依法予以采信。原告提交的证据四《工程联系函》、《收件证明》、《收条》、《金林万丰公寓1号楼工程竣工结算审核报告》，被告对上述证据的真实性无异议，与本案具有关联性，依法予以采信。原告证据的证据六《万丰公寓进户装修标准》、《万丰公寓入住照片》，被告对上述证据的真实性无异议，与本案具有关联性，依法予以采信。原告提交的证据七《建筑工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《不动产权证书》、《建设用地规划许可证》，被告对上述证据的真实性无异议，与本案具有关联性，依法予以采信。被告湖北金林置业有限公司向本院提交证据二系全国建筑市场监管公共服务平台网站打印资料，该证据不能达到被告的证明目的，且与事实不符，依法不予采信。被告提交的证据三《金林万丰公寓1号楼工程竣工结算审核报告》，该证据的真实性原告无异议，且与原告提交的该报告内容一致，对该证据证明的事实予以采信；《检查记录》，本院将根据证据所载明的内容、证据来源的合法性和所证明的事实予以综合评定。被告提交的证据四《施工现场照片》，因该组照片的时间、地点均无法确认其真实性，且原告亦对真实性有异议，故不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：2013年4月13日原、被告双方签订了一份《孝感市开发区红光社区二、三、九组集并改造工程建筑施工合同书》，约定被告湖北金林置业有限公司将红光社区二、三、九组区域的九、十号楼（即“金林·万丰公寓”）发包给原告湖北全洲扬子江建设工程有限公司承建，承建方式为项目总承包，在房屋销售前由原告全额垫资；工程结算与付款方式：工程结算按湖北省2008年土建安装工程定额及取费标准，实做实结，工程造价暂定1300元/㎡，由双方共同销售，被告抵偿给原告的房屋作价按2900元/㎡抵扣工程款，工程款抵扣至97%时为止；工程保证金分别为九号楼200万元，十号楼100万元，工程做到封顶时被告全额返还保证金，如因被告原因不能进场施工，被告按月息2%计算利息支付给原告，直至工程正式动工。合同签订后，原告交纳保证金150万元。2015年5月27日原、被告双方签订了一份《补充协议》，约定，被告将在建工程的商品房作价抵扣原告的全部工程价款和工程保证金；作价商品房均按2900元/㎡作价，均以万丰公寓1#楼商品房作价抵扣，作价商品房的楼号：万丰公寓1#楼四层至九层、十一层、十三层，共64套，总价值1970万元，若工程总结算时超出1970万元部分的工程款，再另行由被告支付现金或以万丰公寓1#楼被告的还建房抵付，或以万丰公寓1#楼二至三层商铺划面积抵付；被告承认并接受原告前期停工损失费66万元，自封顶之日被告付20万元，封顶之后15日内付15万元，余下31万元在封顶后45日之内付清。2016年4月1日双方又签订了一份《房屋抵付工程款补充协议（二）》，约定，被告将在建工程的商品房作价抵扣原告的全部工程价款，房屋单价、作价房屋的楼号、单元、楼层、户数在原《补充协议》条款不变的情况下，双方确认45套房屋面积及楼号，另有19套房屋待工程竣工验收合格后结算时支付；后续未确认抵付的工程款由被告优先用现金支付，不能支付时再用房屋建筑面积折算工程款据实抵偿，房屋面积以房产局测绘面积为准，房屋价款以原协议为准；已确认抵偿的45套房屋的合同盖章、收条、票据等手续，由被告一次性为原告办理完毕；被告保证上述抵偿房屋不得因被告原因导致抵偿工程款的房屋被查封、抵押，在未征得原告书面通知情况下，被告不得出售已经抵付工程款的房屋，否则被告承担双倍的赔偿责任。协议签订后，双方于2016年4月7日就约定抵偿的45套房屋的楼层、房号、面积等做出明确约定，并详细制作了一份《万丰公寓1#楼住房售出登记表》，登记表载明了抵偿给原告的45套房屋楼层、房号、面积，并约定最终以房产局测绘面积为准，双方均签字盖章确认，抵付房屋具体为：万丰公寓1#楼5楼的501、502、503、504、505、507、508；6楼的603、604、605、607、608；7楼的701、703、704、705、707、708；8楼的801、803、804、805、807、808；9楼的901、903、904、905、907、908；11楼的1102、1103、1104、1105、1107、1108；12楼的1201、1205；13楼的1302、1303、1304、1305、1307、1308；14楼的1405号房屋，抵偿房屋合计面积4712.56㎡，按约定的2900元/㎡，房屋总价款13666424元。2017年6月12日双方再次签订《补充协议（三）》，约定，因被告原因半年内原告不能正常施工，原告交纳的150万元保证金，经双方协商，150万元保证金加利息及损失，被告累计补偿原告300万元为限，结算完毕，余下工程款，双方同意以2#第二层商铺做抵，不足部分以2#楼4楼以上住宅作为抵押；被告抵付45套房屋折抵1300万元以外，被告尚欠原告工程款约800万元，最终数额以双方结算为准；被告抵偿的45套房屋，半年交付使用，2#第二层商铺一年后交付使用，2#楼4楼以上一年半交付使用；双方如有违约承担分段次按总价的2%的利息计算。在原告与被告签订“金林·万丰公寓”项目建筑施工合同后，因被告调整了开发楼栋编号，“金林·万丰公寓”以万丰公寓旧城改造项目1#、2#楼开发建设，原告实际承建了“金林·万丰公寓”1#楼的建设。原告在积极履行了自己的约定义务后，对建设竣工的“金林·万丰公寓”1#楼的地基与基础、主体结构、建筑节能、建筑屋面、建筑装饰装修、建筑电气、建筑给排水与采暖等工程申请了工程质量验收。2017年3月29日原告向被告送交了1#楼的预算书，2018年11月递交工程结算报价、竣工结算审核报告、联系函等文书。2019年2月27日原、被告双方项目负责人和审计方，三方对“金林·万丰公寓”1#楼工程竣工结算审核报告签字认可，审核结果为，工程送审金额24912856.45元，审减金额5622104.95元，审定金额19290751.50元。此后，被告未能按照约定向原告交付抵偿工程款的房屋，又未支付相应的工程款项，原告多次找被告协商未果后，具状诉至法院。另查明，原告湖北全洲扬子江建设工程有限公司实际承建被告湖北金林置业有限公司开发建设的“金林·万丰公寓”1#楼工程项目，已于2020年9月25日取得《商品房预售许可证》。本院认为，原告湖北全洲扬子江建设工程有限公司与被告湖北金林置业有限公司签订的《孝感市开发区红光社区二、三、九组集并改造工程建筑施工合同书》、《补充协议》、《房屋抵付工程款补充协议（二）》、《补充协议（三）》以及《万丰公寓1#楼住房售出登记表》，均系双方真实意思表示，亦不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的约定，对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则，被告未履行房屋抵付工程款协议约定的义务，其行为有违诚实信用原则，应当承担相应的违约责任。原、被告双方对于约定以45套房屋抵付工程款的约定，因双方对上述45套房屋均有明确的指向约定，且案涉工程已经办理了《建筑工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《不动产权证书》、《建设用地规划许可证》以及《商品房预售许可证》，被告具备实际履行办理抵付工程款的房屋登记手续的条件，故对原告要求被告按约定将45套抵付工程款的房屋登记在原告名下，并承担相关费用的诉讼请求，有合同约定和法律依据，依法予以支持。鉴于双方对案涉工程审计的审定金额19290751.50元的确认，在抵付45套房屋的总价13666424元后，被告实际仍下欠原告工程款5624327.50元，虽双方对下欠工程款亦约定以房屋抵付，但双方对剩余工程款抵付房屋的房号、面积等均无明确的约定，故原告的该项诉讼请求不予支持，应由被告直接向原告支付其下欠的工程款5624327.50元。对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息,因双方对支付下欠工程款以及利息并无明确的约定，故可参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，由被告支付自案涉工程结算日（2019年2月27日）起至下欠工程款清偿之日止的利息。对于原告要求被告支付停工损失费660000元的诉请，双方签订的协议中有明确约定，故依法予以支持。原告要求被告返还工程保证金1500000元，并按月利率2%支付自2013年9月14日起至保证金还清之日止的利息的诉讼请求，因双方协议约定保证金返还以3000000元为限，故原告的该项请求予以部分支持。对于原告要求享有案涉工程价款优先受偿权的诉讼请求，虽有相关法律规定承包人可就建设工程的价款，就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）亦明确承包人主张优先受偿权的期限为六个月，案涉工程不论是工程竣工之日，还是结算之日，均已超过六个月，故原告主张优先受偿权的诉讼请求，依法不予支持。被告以与原告签订的建筑施工合同无效、以房抵付工程款的约定无效以及因合同无效原告要求返还保证金及利息不应支持的抗辩理由，于法无据，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告湖北金林置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖北全洲扬子江建设工程有限公司支付停工损失费660000元。二、被告湖北金林置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖北全洲扬子江建设工程有限公司返还保证金及利息损失合计3000000元。三、被告湖北金林置业有限公司于本判决生效之日起十日内将抵付工程款的45套房屋（万丰公寓1#楼5楼的501、502、503、504、505、507、508；6楼的603、604、605、607、608；7楼的701、703、704、705、707、708；8楼的801、803、804、805、807、808；9楼的901、903、904、905、907、908；11楼的1102、1103、1104、1105、1107、1108；12楼的1201、1205；13楼的1302、1303、1304、1305、1307、1308；14楼的1405号房屋）过户登记在原告湖北全洲扬子江建设工程有限公司名下，并承担相关的办理费用。四、被告湖北金林置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖北全洲扬子江建设工程有限公司支付下欠工程款5624327.50元，并按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，支付自2019年2月27日起至下欠工程款清偿之日止的利息。五、驳回原告湖北全洲扬子江建设工程有限公司的其他诉讼请求。上列应付款项，如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费186554元，由原告湖北全洲扬子江建设工程有限公司负担30000元，被告湖北金林置业有限公司负担156554元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。审 判 长  李雪梅人民陪审员  肖桂英人民陪审员  高 崀二〇二〇年十二月十七日书 记 员  黄柳林附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十二条承办人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成功的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。