新疆维吾尔自治区麦盖提县人民法院民 事 判 决 书（2020）新3127民初490号 原告：麦盖提县昆仑耐磨材料技术有限责任公司，统一社会信用代码91653127062076991Q。法定代表人：张某。委托诉讼代理人：曹某1，新疆卓慧律师事务所律师。被告：湖北殷祖古建集团有限公司（原湖北殷祖古建园林工程有限公司），统一社会信用代码914202817881687211。法定代表人：曹某2。委托诉讼代理人：柯某1，住湖北省大冶市大箕铺镇大箕铺街政府宿舍区。被告：麦盖提同安房地产开发有限公司，统一社会信用代码916531273964022401。法定代表人：胡某。委托诉讼代理人：汤某，新疆刀郎律师事务所律师。被告：柯某2，住湖北省大冶市。原告麦盖提县昆仑耐磨材料技术有限责任公司（以下简称昆仑耐磨公司）与被告湖北殷祖古建园林工程有限公司（以下简称湖北殷祖古建公司）、麦盖提同安房地产开发有限公司（以下简称同安房地产公司）、柯某2买卖合同纠纷一案，本院于2020年5月25日立案后，依法向被告湖北殷祖古建公司送达起诉状副本、应诉通知书等相关法律文书，被告湖北殷祖古建公司在收到以上法律文书后申请追加柯某2为本案被告。经审查，本院准许其该项申请，并依法通知柯某2作为被告参与诉讼。本院依法适用简易程序，于2020年7月13日公开开庭进行了审理，原告昆仑耐磨公司的法定代表人张某及其委托诉讼代理人曹某1，被告同安房地产公司的委托诉讼代理人汤某，被告柯某2到庭参加诉讼。被告湖北殷祖古建公司指派到庭人员不符合法律规定，故本院依法未准许其参加庭审诉讼。庭后本院组织质证时，湖北殷祖古建公司委托其公司员工柯某1作为委托诉讼代理人进行了质证。本案现已审理终结。原告昆仑耐磨公司向本院提出诉讼请求：1．请求判令被告湖北殷祖古建公司向原告支付商砼款1,186,570元；2．请求判令被告湖北殷祖古建公司承担违约金355,971元；3．判令被告同安房地产公司对上述欠款及违约金承担连带清偿责任；4．请求判令各被告承担本案诉讼费。事实和理由：2017年5月19日，原告与被告湖北殷祖古建公司及同安房地产公司签订《混凝土买卖合同》，合同约定由原告向被告湖北殷祖古建公司承建的麦盖提农贸市场1、2、3、4、5、6号等商铺供应商砼，预计方量15,000立方，单价根据标号不同分别为380元、400元、420元及440元。2017年5月27日因水泥价格上涨，双方约定在原合同价的基础上每立方增加20元（由湖北殷祖古建公司代理人柯某2签名确认）。付款方式为“需方使用混凝土浇筑到1000立方一次性付清所有货款，以此类推，在最后一次全部浇注完成后3日内结清全部货款，未按约定付款，则要给供方支付全部货款30%的违约金”。原告依合同完成供货，但被告一直未支付货款，被告的行为损害了原告的合法权益，故诉诸法院，请求依法支持原告诉讼请求。本院依法追加柯某2为被告后，经释明，原告表示由法院直接认定是否由柯某2承担付款责任，并认可法院的认定。被告湖北殷祖古建公司辩称：1.2017年5月19日原告与被告签订的《混凝土买卖合同》与湖北殷祖古建公司无关，应属于无效合同。理由：湖北殷祖古建公司从未承建过麦盖提县农贸市场项目工程，且柯某2不是湖北殷祖古建公司职工，湖北殷祖古建公司也没有委托柯某2与原告签订合同，柯某2与原告签订合同的行为系无权代理。2．为便于查明事实，公正审理，湖北殷祖古建公司书面申请对合同中所盖的公章进行司法鉴定。综上，请求驳回原告全部诉讼请求。被告同安房地产公司辩称：1.2017年5月19日原告与被告签订的混凝土买卖合同，确实客观存在。但是根据湖北殷祖古建公司的答辩，若主合同无效，担保从合同也无效；2．若合同有效，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，原告未在法律规定的担保期间内向同安房地产公司要求承担担保责任，就免除了担保责任。综上所述，请求驳回原告对同安房地产公司的诉讼请求。被告柯某2辩称：1.2017年4月，其老板王峰承建麦盖提县农贸市场工程，后王峰和同安房地产公司法定代表人的胡某商量，商混由同安房地产公司提供，后胡某叫柯某2到商混站签订合同，因原告不同意与个人签订合同，柯某2从案外人石太宝处拿到湖北殷祖古建公司公章，并在与原告签订的混凝土买卖合同上签字盖章，湖北殷祖古建公司确未委托柯某2签订合同；2．在施工过程中柯某2已经把商混款122万元支付给同安房地产公司胡某了，应由同安公司向原告支付，因此柯某2已不欠原告商混款，更不需要承担违约金。原告围绕其诉讼请求，出示了以下证据：证据一，2017年5月19日由原告与被告湖北殷祖古建公司及担保人同安房地产公司签订的《混凝土买卖合同》一份，证明：1．被告湖北殷祖古建公司委托柯某2与原告签订合同；2．被告同安房地产公司提供担保，并加盖公章，还有其法人胡某的签字，该合同真实有效，且原告已经按照合同向被告提供商砼，但货款1,186,570元至今未支付。证据二，2017年5月27日，被告柯某2出具的《同意混凝土价格上调声明》，证明经过双方协商，柯某2同意2017年5月27日至2017年6月5日各标号的混凝土每立方上调20元。证据三，商品砼供应结算清单4份，证明经原告与被告柯某2结算，原告提供的商砼价值1,186,570元，均有戴瑞玲、柯某2和柯春海的签名。证据四，由柯某2向原告提供的被告湖北殷祖古建公司营业执照副本复印件一份，柯某2的身份证复印件一份，上面加盖被告湖北殷祖古建公司印章同柯某2与原告签订合同时加盖的被告湖北殷祖古建公司印章一致，证明即便本案第一被告没有向柯某2授权，柯某2向原告提供了这份营业执照副本复印件，足以让原告相信柯某2有代理权的表象，构成表见代理。经质证，湖北殷祖古建公司对以上证据一、二、三的真实性、合法性、关联性均不予认可，对证据四中的其公司营业执照复印件，其上明确加盖“再次复印无效”内容的印章，该证据为无效证据；被告同安房地产公司对原告出示的以上证据表示，对买卖合同的真实性予以认可，对价格上调声明及结算清单，则表示不知道此事，对证据四不予质证；被告柯某2对买卖合同的真实性予以认可，确是其本人签的字，混凝土也用于同安公司开发的农贸市场，但是被告湖北殷祖古建公司确实未委托柯某2签字，对结算清单和《同意混凝土价格上调声明》予以认可，但被告湖北殷祖古建公司和同安房地产公司没有委托其在结算清单上签字，对证据四，认可确系柯某2提供，营业执照复印件是其从网上下载后发给原告公司员工打印出来，由柯某2盖的章。本院对原告出示的以上证据一、二、三的真实性、合法性、关联性及证明的问题均予认可，对于证据四，虽为湖北殷祖古建公司营业执照复印件，但该复印件来源不清，并加盖有“再次复印无效”的印章，而该复印件中原来就已加盖有公章，有明显的再复印的痕迹，故其证据效力本院将结合案件事实与其他证据综合予以认定。被告柯某2针对其答辩意见提供了以下证据：证据一，被告柯某2给同安房地产公司付款时，胡某给被告出具的三份收条（复印件）和麦盖提县人民法院协助执行通知书（复印件），证明被告向同安房地产公司支付了122万元商砼款，在2015年原告就和同安房地产公司成立了买卖合同关系，并欠原告钱，在此情况下原告还同意同安房地产公司提供担保，是原告和同安公司恶意串通损害柯某2的利益。经质证，原告称该证据与本案无关，不予认可；被告湖北殷祖古建公司称以上证据与其公司无关，对其真实性、合法性、关联性均不认可；被告同安房地产公司称，2017年5月16日50万元的收条，系在买卖合同签订之前，与本案无关，2017年6月17日70万元的收条是胡某2015年借柯元河150万元借款产生的利息，该款柯某2根本未向胡某支付，故对该证据不予认可。经审核，被告柯某2出示的由胡某及胡婷婷出具的三份收条为复印件，与本案诉争事实缺乏关联性，本院对该三份收条不予认可，法院协助执行通知书亦与本案无关，亦不予认可。另，2020年10月12日，本院依职权与同安房地产公司法定代表人胡某、案涉人员王峰进行了谈话，并制作谈话笔录。2020年10月18日，原告委托诉讼代理人曹某1向本院提交了调查令申请，本院于2020年12月2日向其发出调查令，向英吉沙县市场监督管理局调取了被告湖北殷祖古建公司2016年10月在英吉沙县设立登记湖北殷祖古建园林工程有限公司英吉沙分公司时备案的相关文件资料。对于本院调取的上述证据：1.2020年10月12日与同安房地产公司法定代表人胡某谈话的笔录。经质证，原告对胡某陈述的原告未对其主张过权利的部分不予认可；被告湖北殷祖古建公司称从该笔录可看出本案与其公司无关，不清楚此事；被告同安房地产公司认可胡某所陈述的事实；被告柯某2对笔录中胡某陈述的70万元的收条系借款利息，不予认可。2.2020年10月12日与王峰谈话的笔录。经质证，原告对王峰陈述的基本事实予以认可；被告湖北殷祖古建公司称从该笔录可看出本案与其公司无关，不清楚此事；被告同安房地产公司称对该笔录陈述的真实性认可，从笔录中可以看出湖北殷祖公司就是承建了农贸市场的工程并购买了商砼；被告柯某2认为，王峰在笔录中所陈述的，不知道柯某2与原告签订合同的事实，柯元河是其堂哥的事实，这些陈述与事实不符。经审核，上述胡某、王峰的陈述。其二人反映的事实与诉争事实缺乏关联性，证言效力本院不予认定。3．从英吉沙县市场监督管理局调取的被告湖北殷祖古建公司设立登记英吉沙分公司的申请书、委托书及受托人的身份信息等共五份。经质证，原告认为该证据证明被告湖北殷祖古建公司在英吉沙县注册分公司时加盖的印章和本案原告出示的买卖合同上加盖的印章是同一枚，湖北殷祖古建公司提出该印章为假印章与事实不符；被告湖北殷祖古建公司对该证据有异议，称其公司未承建涉案工程，也未授权柯某2作为其公司代理人签合同，其公司未在英吉沙县设立过分公司，故对该证据不予认可；被告同安房地产公司对该证据予以认可；被告柯某2对该证据不予认可，称该证据中的印章是谁印的证明不了，和本案章子不一致。经审核，涉案混凝土买卖合同中加盖的公章，与湖北殷祖古建公司英吉沙分公司设立材料中的公章，编号虽一致，但印章尺寸、纹路、字体大小等细节是否一致，无法仅从外观上辨别。其证据效力本院将结合案件事实和其他证据综合予以认定。另，在质证中，被告湖北殷祖古建公司又提交了一份大冶市公安局出具的鉴定意见通知书及鉴定意见书复印件一份、签有其法定代表人曹某2名字的票据两张，拟证明本案合同中的印章与同一时期其公司的印章不一致，其公司没有在涉案合同上加盖公章，该案与其公司无关。经质证，原告对被告湖北殷祖古建公司提交的以上证据不予认可，认为，1．鉴定程序违法，鉴定主体也不合法，且是被告湖北殷祖古建公司单方委托作出的；2．原告根据调查令调取的英吉沙县分公司的相关材料可以证实涉案争议的印章是被告湖北殷祖古建公司的，尽管其在质证时以没有参与涉案工程为由否认，但设立分公司是公开的，企业信息网上都可以查询到，如此重大事项，被告说不知道，是不成立的。3．被告明知道没有设立分公司，但在此情况下也没有向有关部门举报，因此应当承担默认的法律责任。被告同安房地产公司对该证据不予认可；被告柯某2对该证据无异议。经审核，被告湖北殷祖古建公司提交的以上鉴定意见书，因是复印件，看不清其据以鉴定的比对印章，其自己也不能说清楚是哪三枚印章进行比对，签有其法定代表人曹某2名字的票据两张，并不能证明就是其法定代表人曹某2本人所签，因此对被告提供的以上证据，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年5月19日，原告与被告柯某2签订《混凝土买卖合同》，被告柯某2在需方处签名并加盖“湖北殷祖古建园林工程有限公司”字样印章（印章编号为4202810001686），被告同安房地产公司作为担保人在担保方处盖章，并由其法定代表人胡某签名，合同约定：由原告向麦盖提农贸市场1、2、3、4、5、6号商铺及5号（铁艺）市场供应商砼，预计方量15,000立方，单价根据标号不同分别为380元、400元、420元及440元；付款方式及期限为“需方在使用混凝土每浇注到1000立方，给供方一次性结清所用混凝土全部货款，以此类推，在最后一次混凝土全部浇注完成后3日内给供方结清全部货款，若需方未按约定的付款方式及期限给供方付款，则要给供方支付全部货款30%的违约金。若需方未按约定的付款方式及期限给供方支付货款，则由丙方（担保方）负全责。”；合同第十五条约定，本合同在履行过程中，一方违约的，应当支付违约金，数额为货款总值的8%。2017年5月27日，柯某2同意从2017年5月27日起至2017年6月5日24时止，各标号混凝土价格每立方上调20元，有被告柯某2签名确认。原告供货后，分别于2017年6月17日、2017年7月26日、2017年9月7日与柯某2进行结算，2017年11月27日与柯春海进行了结算，四次结算货款共计1,186,570元。湖北殷祖古建园林工程有限公司于2020年8月变更名称为“湖北殷祖古建集团有限公司”。本院认为，本案争议焦点为：一、被告湖北殷祖古建公司是否承担支付商砼款的民事责任；二、被告同安房地产公司是否应承担相应民事责任。对于争议焦点一，涉案《混凝土买卖合同》中虽盖有湖北殷祖古建公司字样的公章，但并不能以此说明湖北殷祖古建公司就是当然的合同主体。合同中加盖公司印章，只是公司的法定代表人或者其授权的人在签订合同时，表明以公司的名义缔约而非个人行为。合同效力是否归属于公司，关键看缔约人的身份和代理权，不在于公章与公司备案章是否一致。本案中，柯某2以湖北殷祖古建公司名义签订合同，但其与湖北殷祖古建公司之间并无职务隶属或代理合同关系，其行为系无权代理。原告又主张柯某2构成对湖北殷祖古建公司的表见代理，然而合同中印章来源不明，柯某2提供的营业执照系复印件，其中明确载明“再复印无效”，该复印件明显有再复印的痕迹，湖北殷祖古建公司即便出具过该营业执照，最初也是为了其他事项，并已在其中明确表明，再行复印，其公司将不接受相应法律后果。原告作为一家商事主体，对营业执照“不得再行复印”内容疏于审查，本身存在重大过失，其对经过再行复印后形成的该营业执照复印件，显然不具有合理信赖，该复印件更不能成为表见代理的表征因素。综上，柯某2的行为不构成表见代理，系个人行为，对于湖北殷祖古建公司不生法律效力。对于争议焦点二，《混凝土买卖合同》对于湖北殷祖古建公司而言，系无效合同，合同项下付款义务应由行为人柯某2负担。同安房地产公司为湖北殷祖古建公司提供担保，主合同无效，其担保亦无效。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，同安房地产公司对于柯某2是否有权代湖北殷祖古建公司签主合同，同样是疏于审查，径行提供担保。而且据柯某2自述，系同安房地产公司法定代表人让其到原告处签合同。以上事实与证据说明，同安房地产公司订立合同时存在重大过失，按照本案实际，应就柯某2不能清偿部分，负三分之一清偿责任。另，综合本案情况，原告要求违约金过高，且案涉合同第十五条约定，如一方违约的，应当支付违约金的数额为货款总值的8%，本案货款总值为1,186,570元，因此，本案违约金酌情确定为货款总值的8%，即94,925.6元。综上所述，对原告要求被告湖北殷祖古建公司支付商砼款1,186,570元及违约金355,971元的诉讼请求，本院不予支持；对被告湖北殷祖古建公司的“合同与其无关，是无效合同”的辩解意见予以采信，对案涉合同中的“湖北殷祖古建园林工程有限公司”公章进行鉴定已无必要，因此对湖北殷祖古建公司的鉴定申请不予采纳。对同安房地产公司称“主合同无效，从合同也无效，因此担保责任已免除”的辩解意见不予采信；柯某2称其已不欠原告商砼款，更不需承担违约责任的辩解意见，不予采信，其对原告的货款负有全部清偿责任。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百七十一条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、被告柯某2在本判决生效生十日内向原告麦盖提县昆仑耐磨材料技术有限责任公司支付商砼款1,186,570元；二、被告柯某2在本判决生效生十日内向原告麦盖提县昆仑耐磨材料技术有限责任公司支付违约金94,925.6元；三、被告麦盖提同安房地产开发有限公司对以上第一、第二项债务在被告柯某2不能清偿的部分承担三分之一的清偿责任；四、驳回原告麦盖提县昆仑耐磨材料技术有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费18,682.87元，减半收取9,341.43元（原告已预交），由原告麦盖提县昆仑耐磨材料技术有限责任公司负担1,588.04元，由被告柯某2负担7,753.39元，被告麦盖提同安房地产开发有限公司对柯某2负担的7,753.39元中的2,584.46元与被告柯某2共同负担；财产保全费5000元，由原告麦盖提县昆仑耐磨材料技术有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院。审  判  员   李 玫二 〇 二 〇 年 十 二 月 二 十 八 日书  记  员   章晓芳