文书内容重庆市巴南区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0113民初1267号原告：周全，男，1965年7月20日出生，汉族，住重庆市巴南区。委托诉讼代理人：余明伟，重庆众申律师事务所律师。被告：重庆华林物业发展有限公司，住所地重庆市九龙坡区歇台子埝山苑15号，统一社会信用代码91500107202859075M。法定代表人：蒋治喜，董事长。委托诉讼代理人：唐小彬，重庆渝乐律师事务所律师。被告：蒋治喜,男,1948年10月15日出生,汉族,住重庆市大巴南区。原告周全与被告重庆华林物业发展有限公司、蒋治喜民间借贷纠纷一案，本院于2020年1月9日立案后，依法适用简易程序由审判员余兰独任审判，后变更为审判员杨开建审判。因新冠病毒疫情扣除审限、人员调整及案情复杂，于同年8月3日转为适用普通程序，由审判员石愚担任审判长，与人民陪审员霍芝素、李科组成合议庭，于2020年11月17日公开开庭进行了审理。原告周全委托代理人余明伟，被告重庆华林物业发展有限公司及委托代理人唐小彬、被告蒋治喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周全向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告一立即偿还原告借款本金55万元及至2018年6月18日止，所欠利息及违约金26.4万元；并从2018年6月19日起，按月息2%至借款本息付清时止，向原告支付利息及违约金；2、判令被告一所有的位于九龙坡区石坪桥冶金路2幢，证号为X的房屋享有变卖、拍卖价优先受偿权；3、判令被告一支付原告代理费10000元；4、判令被告二对借款本息承担连带偿还责任；5、判令被告二对该上述借款本金、利息、违约金及诉讼费、保全费、保全担保费、评估费、执行费等由二被告承担。事实和理由：2011年9月29日，被告重庆华林物业发展有限公司因资金周转，向原告周全借款，原被告签订《借款合同》，合同约定：原告周全出借给被告重庆华林物业发展有限公司人民币伍拾伍万元，期限为2个月，约定借款利率为商业银行同期贷款执行利率的四倍。如债务人未按时归还借款本金，债务人应按借款本金按日5‰向债权人支付违约金；并用被告重庆华林物业发展有限公司位于九龙坡区石坪桥冶金路2幢，证号为X的用途为车库的房屋作为抵押，并办理了房屋抵押登记（登记号：抵押第201109291050290），并由被告蒋治喜、案外人重庆长南农业发展有限公司对借款本金、利息及诉讼费、代理费等债权人为实现债权而支付的一切合理费用承担连带偿还责任。合同签订后，原告向重庆华林物业发展有限公司支付借款550000元，借款到期后，二被告未按合同约定还本付息。在2018年6月18日，原告与二被告对借款进行了结算，并达成了还款协议。通过结算截止2018年6月18日被告一尚欠原告借款本金55万元，借款利息26.4万元。原告对于被告提供的从2011年10月2日起至2019年6月6日止的还款明细，共计28笔金额合计1013000元，除2011年10月2日的5万元和2012年3月9日的3万元，原告不予认可之外，余下的933000元，原告予以确认。原告多次催收无果，诉至本院。被告重庆华林物业发展有限公司辩称：诉状中的借款本金与实际借款本金不符，实际原告提供的转账凭证只有50万元，另外5万元的本金不予认可，实际借款本金应该为50万元，应当综合相关证据对借款事实进行严格审查。结合当时的民间借贷交易习惯，此类操作具有明显的砍头息特征，对5万元现金方式的借款本金不应当认可。合同约定的借款利率过高，应当调整为年利率24%计算。除借款期限内的利率外，其余逾期借款利率均按月息2%计算。除前两个月的利率外，其余利息均为逾期利率，其年利率不得超过24%。对年利率超过24%的部分，未超过36%的部分，如果合同履行完毕后，无权请求返还。但原告既然已经向法院提起诉讼，对超过24%的利息，法院不应当支持。被告已经足额偿还上述借款本金及利息，原告无权要求被告支付任何款项。律师委托费过高，请法庭判决。被告蒋治喜辩称：借款的金额和利息，原被告于2020年10月28日的时候已经把账目对清楚，被告从2011年10月2日起至2019年6月6日止，共计28笔向周全转款1013000元，但2011年10月2日的现金5万元和2012年3月9日付款的3万元，原告不予认可；对利率的计算，2018年6月出的利息是按照月息4分4计算的，这个请法院依法裁定；按借款合同有效期和违约期，违约时间应当按照原告第一次催收时间计算。经审理查明，2011年9月29日，周全与重庆华林物业发展有限公司、蒋治喜、案外人重庆长南农业发展有限公司签订借款合同，约定重庆华林物业发展有限公司向周全借款伍拾伍万元用于资金周转。重庆华林物业发展有限公司以其所有的位于九龙坡区石坪桥冶金路2幢，证号的用途为车库的房屋作为抵押。由蒋治喜、案外人重庆长南农业发展有限公司提供连带保证责任。借款期限二个月，从2011年9月29日至2011年11月28日止。按商业银行同期贷款执行利率的四倍向周全支付资金使用费。如未按时归还周全借款本金，应按借款本金按日5‰向周全支付违约金。如重庆华林物业发展有限公司未按时归还周全借款，周全有权向重庆华林物业发展有限公司和蒋治喜、案外人重庆长南农业发展有限公司追偿借款。重庆华林物业发展有限公司和蒋治喜、案外人重庆长南农业发展有限公司应向周全支付诉讼费、差旅费、律师费等周全实现债权的一切合理费用。当日，重庆华林物业发展有限公司向周全出具借条一张，载明：“今借周全人民币（现金）伍拾伍万元整（小写：￥55万元），还款期限以双方签订的《借款合同》为准。此条，借款人：重庆华林物业发展有限公司（印章）、蒋治喜（印章、签字），时间2011年9月29日。50万元，另支现金5万元。”2011年9月30日，周全分别向蒋治喜转账10万元、10万元。2011年10月1日，周全再次向蒋治喜转账30万元。2012年5月27日，重庆华林物业发展有限公司和蒋治喜、案外人重庆长南农业发展有限公司签收逾期借款催收通知书，载明：“根据2011年9月29日你单位与债权人周全签订的借款合同，你单位尚有借款本金（大写）伍拾伍万元（利息按合同计算）逾期未归还，请积极筹集资金，抓紧归还”。当日蒋治喜、重庆长南农业发展有限公司出具承诺函，载明：“我单位（个人）于2011年9月29日与你和重庆华林物业发展有限公司签订的借款合同中，我单位（个人）对重庆华林物业发展有限公司向你的借款伍拾伍万元本金及利息承担连带保证责任，由于债务人重庆华林物业发展有限公司目前资金困难，未能按期归还借款本息，我单位（个人）承诺在该借款未归还时，继续对该借款承担连带保证责任，直至该借款本息归还为止。”2014年5月23日，重庆华林物业发展有限公司和蒋治喜、重庆长南农业发展有限公司签收逾期借款催收通知书，亦载明上述借款本金及利息。重庆长南农业发展有限公司、蒋治喜分别于2014年5月23日、5月26日出具承诺函，继续对该借款承担连带保证责任，直至该借款本息归还为止。2016年5月20日，重庆华林物业发展有限公司和蒋治喜签收逾期借款催收通知书，载明借款本金伍拾伍万元（利息另计）。同日，蒋治喜出具承诺函，承诺在该借款本息未归还结清时，从本承诺之日起两年内继续对该借款本息承担连带保证责任。2018年6月18日，周全与蒋治喜签订借款结算及还款协议，载明：“鉴于债务人重庆华林物业发展有限公司于2011年9月29日向债权人周全借款（人民币）55万元（大写：伍拾伍万元整），借款期限至2011年11月28日到期，此借款由用重庆华林物业发展有限公司房产提供抵押，并由重庆长南农业发展有限公司、蒋治喜提供连带责任担保。现该借款已逾期，经债务人华林物业公司与债权人周全于2018年6月18日对其借款进行结算，至2018年6月18日止，债务人尚欠债权人借款本金55万元（大写：伍拾伍万元整），借款利息26.4万元（大写：贰拾陆万肆仟元）。经双方协商，借款利息从2018年6月19日起按2%/月计算，同时订出还款计划，债务人还款计划如下：2018年7月30前，归还本金55万元。担保人（抵押人）长南农业公司、蒋治喜为上述借款本息继续提供抵押担保，保证期限直至借款本息全部归还结清为止。经原、被告双方共同确认无争议的蒋治喜还款明细附表如下:            还款      笔数              还款时间              还款金额                  1              2012/1/22              60000                  2              2012/3/2              8250                  3              2012/4/17              23000                  4              2012/6/22              30000                  5              2012/6/29              20000                  6              2012/9/10              46000                  7              2012/10/22              23000                  8              2013/1/25              69000                  9              2013/7/4              53750                  10              2013/9/16              60000                  11              2014/3/7              100000                  12              2014/3/30              42000                  13              2014/4/27              22000                  14              2014/5/28              22000                  15              2014/7/3              22000                  16              2014/8/20              22000                  17              2014/8/27              22000                  18              2014/9/28              22000                  19              2014/11/29              22000                  20              2014/12/30              22000                  21              2015/5/30              88000                  22              2015/9/29              44000                  23              2016/2/6              30000                  24              2016/3/6              30000                  25              2016/10/5              20000                  26              2019/6/6              10000                   合计                             933000      另查明：重庆华林物业发展有限公司与周全于2011年9月29日签订房地产抵押合同，约定重庆华林物业发展有限公司将其所有的位于九龙坡区石坪桥冶金路2幢，证号的用途为车库的房屋作为抵押，并办理了房屋抵押登记（合同号为201109291050290），约定债务人未依合同清偿债务，周全有权申请处分抵押的房地产。2020年5月15日，周全与重庆众申律师事务所（以下简称众申律所）签订法律事务委托合同，约定众申律所指派余明伟、余欢（实习）律师为周全与二被告一案提供法律服务，律师服务费1万元。同日，众申律所向周全开具1万元发票。庭审中，原、被告双方确认无争议的款项为2012年1月22日至2019年6月6日期间，蒋治喜实际归还26笔款项，本息共计933000元。合同约定的借款期内系按商业银行同期贷款执行利率四倍支付资金使用费，如未按时归还周全借款本金，应按借款本金按日5‰向周全支付违约金。因约定过高，原告周全实际按照月息3%计算利息，且该部分利息蒋治喜已陆续实际支付。该计算过程附表如下：2011年9月29日至2016年4月18日期间尚余借款本金及利息计算表            借款时间              归还利息（本金）时间              应付利息              实付金额              归还利息              归还本金              欠息金额              本金余额                  借款金额              结算日期              天数              利率              应付利息                  2011/9/29              2011/9/29              50,000               2011/11/29              60              22.4%              1,866.67                                                                           550,000.00                                  2011/9/30              200,000                              59              22.4%              7,342.22                                                                                                             2011/10/1              300,000                              58              22.4%              10,826.67                                                                                                             2011/11/28              550,000               2011/11/29                                            20,035.56                                                            20,035.56               550,000.00                                  2012/1/22                             2012/1/22              54              36%              49,735.56               60,000.00               49,735.56               10,264.44                              539,735.56                                  2012/3/2                             2012/3/2              40              36%              21,589.42               8,250.00               8,250.00                              13,339.42               539,735.56                                  2012/4/17                             2012/4/17              46              36%              38,167.26               23,000.00               23,000.00               0.00               15,167.26               539,735.56                                  2012/6/22                             2012/6/22              66              36%              50,789.80               30,000.00               30,000.00                              20,789.80               539,735.56                                  2012/6/29                             2012/6/29              7              36%              24,567.95               20,000.00               20,000.00               0.00               4,567.95               539,735.56                                  2012/9/10                             2012/9/10              73              36%              43,968.65               46,000.00               43,968.65               2,031.35               0.00               537,704.20                                  2012/10/22                             2012/10/22              42              36%              22,583.58               23,000.00               22,583.58               416.42               0.00               537,287.78                                  2013/1/25                             2013/1/25              95              36%              51,042.34               69,000.00               51,042.34               17,957.66               0.00               519,330.12                                  2013/7/4                             2013/7/4              160              36%              83,092.82               53,750.00               53,750.00                              29,342.82               519,330.12                                  2013/9/16                             2013/9/16              74              36%              67,773.25               60,000.00               60,000.00               0.00               7,773.25               519,330.12                                  2014/3/7                             2014/3/7              172              36%              97,098.03               100,000.00               97,098.03               2,901.97               0.00               516,428.15                                  2014/3/30                             2014/3/30              23              36%              11,877.85               42,000.00               11,877.85               30,122.15               0.00               486,306.00                                  2014/4/27                             2014/4/27              28              36%              13,616.57               22,000.00               13,616.57               8,383.43               0.00               477,922.56                                  2014/5/28                             2014/5/28              31              36%              14,815.60               22,000.00               14,815.60               7,184.40               0.00               470,738.16                                  2014/7/3                             2014/7/3              36              36%              16,946.57               22,000.00               16,946.57               5,053.43               0.00               465,684.74                                  2014/8/20                             2014/8/20              48              36%              22,352.87               22,000.00               22,000.00               0.00               352.87               465,684.74                                  2014/8/27                             2014/8/27              7              36%              3,612.66               22,000.00               3,612.66               18,387.34               0.00               447,297.40                                  2014/9/28                             2014/9/28              32              36%              14,313.52               22,000.00               14,313.52               7,686.48               0.00               439,610.92                                  2014/11/29                             2014/11/29              62              36%              27,255.88               22,000.00               22,000.00                              5,255.88               439,610.92                                  2014/12/30                             2014/12/30              31              36%              18,883.82               22,000.00               18,883.82               3,116.18               0.00               436,494.73                                  2015/5/30                             2015/5/30              151              36%              65,910.70               88,000.00               65,910.70               22,089.30               0.00               414,405.43                                  2015/9/29                             2015/9/29              122              36%              50,557.46               44,000.00               44,000.00               0.00               6,557.46               414,405.43                                  2016/2/6                             2016/2/6              130              36%              60,430.17               30,000.00               30,000.00               0.00               30,430.17               414,405.43                                  2016/3/6                             2016/3/6              29              36%              42,447.93               30,000.00               30,000.00               0.00               12,447.93               414,405.43                                  2016/4/18                             2016/4/18              43              36%              30,267.36                                                                                                             2016/10/5                             2016/10/5              213                                            20,000.00               20,000.00                              10,267.36               414,405.43                                  2019/6/6                             2019/6/6              974                                            10,000.00               10,000.00                              267.36               414,405.43                                  2020/11/17                             2020/11/17              1674              24%              462,743.83                                                            462，743.83              414,405.43                                  合计                                                                                                                                                     877,149.26                   本表计算方式为按实际付款日作为结算期，先结清应付利息，多付部份作为归还本金,在合同期（二个月）内按22.4%利息标准计算，超期部份按36%计算。                  结算至2016年4月18日止，应付利息30,267.36元，欠息后分别于2016年10月5日、2019年6月6日分2次共计支付30,000元，结至2016年4月18日止，尚欠本金414,405.43元，欠利息267.36元。      因重庆华林物业发展有限公司、蒋治喜至今未及时归还全部借款本金及支付利息，周全多次催收未果，遂向本院诉请如上。上述事实，有原告周全提交的借款合同、借条、银行业务凭证、重庆市房地产抵押合同、催收通知、承诺函、借款结算及还款协议、法律事务委托合同、发票及被告提供的还款明细表、还款凭证，原、被告双方陈述在卷为据，足以认定。本院认为，原告周全与被告重庆华林物业发展有限公司发生的民间借贷关系无违反法律规定，应受法律保护。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定期限返还借款。”被告重庆华林物业发展有限公司向原告周全借款后，应及时足额返还借款本金，现被告在周全起诉后仍未归还借款，应承担还款的民事责任。重庆华林物业发展有限公司、蒋治喜已按照合同约定自愿偿还利息未超过年利率36%，对于已实际偿还后又反悔要求将超过年24%的利息作为本金冲抵的主张，本院不予支持。本案的争议焦点主要为：争议焦点一：本案实际借款本金为55万还是50万？另外5万元是否为砍头息？2011年9月29日，周全与重庆华林物业发展有限公司、蒋治喜、案外人重庆长南农业发展有限公司签订借款合同，当日，重庆华林物业发展有限公司向周全出具借条一张，载明：“今借周全人民币（现金）伍拾伍万元整（小写：￥55万元），还款期限以双方签订的《借款合同》为准。此条，借款人：重庆华林物业发展有限公司（印章）、蒋治喜（印章、签字），时间2011年9月29日。50万元，另支现金5万元。”庭审中已查明在借款合同签订之后，周全已经实际向蒋治喜通过转账形式支付借款金额共计50万元，原告虽未提供5万元的转账或者取款凭证，但根据被告蒋治喜在借条上手书“另支现金5万元”，结合当时民间借贷交易习惯，且双方于2012年、2014年、2016年、2018年多次对账对本息的确认，本院综合上述情形，不宜将5万元认定为砍头息，本案借款本金应为55万元。争议焦点二:能否依据2018年6月18日被告出具给周全的借款结算及还款协议直接认定本案的借款本金及利息?原被告之间的借款结算及还款协议虽系其自愿行为,但本案庭审中，原、被告双方确认无争议的还款为2012年1月22日至2019年6月6日期间，蒋治喜实际归还26笔款项，共计933000元。另有蒋治喜所述2011年10月2日归还现金50000元，2012年3月9日归还的现金30000元，因无相关转款凭证予以证明，本院不予认可。结合上述资金往来情况，周全以此计算出的本金及利息与借款结算及还款协议中载明的截止2018年6月18日结算的本金及利息间存在明显差异，为依法保护借款人及保证人的合法权益，应以该期间借款人实际还款的金额作为本案本金及利息认定标准为宜。鉴于周全自行计算的欠款金额414405.43元低于诉请的借款本金55万元，故本院对其自认截止2016年4月18日尚欠本金414405.43元，利息267.36元予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”，第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，鉴于本案中，原被告约定的借款期限内利息计算标准为借款利率为商业银行同期贷款执行利率的四倍，且原告按照年利率22.4%主张，未超过年利率24%，但约定的逾期违约金按日5‰计算，已经超过年利率24%，并超过年利率36%，故对被告按借款期限内利息计算标准即月利率22.4%实际支付原告借款期内利息及按年利率36%已实际支付的逾期违约金部分，本院不予调整和干预。对尚未支付的利息，本院仅支持逾期还款利息均按年利率24%计算，对超过年利率24%的其他费用，均不予支持。原、被告签订的借款合同中已约定由违约方承担律师费，该约定是原、被双方真实意思表示，不违反法律的规定，应属有效。周全为实现债权提起本案诉讼而与众申律所签订法律事务委托合同并支付律师服务费1万元。合同签订后，众申律所指定律师为周全提供了法律服务，并开具了1万元诉讼代理费的发票，该律师费未超过重庆市律师服务收费实施管理办法所规定的标准，故该律师服务费为周全必须负担的成本。因此，对被告的抗辩理由，本院不予采纳。蒋治喜自愿为重庆华林物业发展有限公司借款提供担保，根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任”，蒋治喜理应就重庆华林物业发展有限公司全部欠款承担连带责任。原、被告就本案借款签订了房地产抵押合同并办理了抵押登记，该抵押权已生效。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”以及第四十六条“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”的规定，原告周全诉请对被告重庆华林物业发展有限公司所有的位于九龙坡区石坪桥冶金路2幢的房屋折价或者拍卖、变卖的价款在抵押担保范围内享有优先受偿权，于法有据，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条、第四十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六、第二十九条第一款、第三十条之规定，判决如下：一、被告重庆华林物业发展有限公司于本判决生效后十日内返还原告周全借款本金414405.43元并支付截止2016年4月18日借款利息267.36元；二、被告重庆华林物业发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告周全逾期还款利息（以414405.43元借款为基数，按年利率24%，自2016年4月19日起至借款还清之日止）；三、被告重庆华林物业发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告周全律师费1万元；四、若被告重庆华林物业发展有限公司未能按时履行前述第一、二、三项债务，则原告周全对被告重庆华林物业发展有限公司所有的位于九龙坡区石坪桥冶金路2幢的房屋（不动产权证号：X）折价、拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权；五、被告蒋治喜对被告重庆华林物业发展有限公司支付原告周全上述一、二、三项费用承担连带清偿责任；六、驳回原告周全其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11940元，由原告周全负担1988.95元，被告重庆华林物业发展有限公司、蒋治喜负担9951.05元（此款已由原告垫付，被告负担金额迳付原告，本院预收金额不作清退）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时预交案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提交缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回上诉的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请执行。申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  石 愚人民陪审员  霍芝素人民陪审员  李 科二〇二〇年十二月七日书 记 员  蔡元元