山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终2812号上诉人（原审被告）：石宪章，男，汉族，1968年9月24日出生，住山西省侯马市。委托代理人：杨粉，女，1972年5月21日出生，系上诉人石宪章之妻。委托代理人：苏乃起，男，汉族，1956年2月17日出生，住山西省侯马市。被上诉人（原审原告)：山西智科信房地产开发有限公司，住所地：侯马开发区呈王东路南侧，统一社会信用代码：911410000975342860C。法定代表人：赵晓东，该公司总经理。委托代理人：高建军，男，汉族，1967年12月5日出生，住山西省侯马市。委托代理人：张九瑞，山西启正律师事务所律师。上诉人石宪章与被上诉人山西智科信房地产开发有限公司（下称智科信公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服山西省侯马市人民法院（2020）晋1081民初704号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人石宪章及委托诉讼代理人杨粉、苏乃起，被上诉人的委托诉讼代理人高建军、张九瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人石宪章不服一审判决，向本院提起上诉请求：撤销原判，发回重审；二、两审诉讼费用由被上诉人承担。在庭审中，上诉人变更上诉请求第一项为：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、原审程序违法。案涉《商品房买卖合同》第27条争议解决方式约定：“提交房屋所在地仲裁委员会仲裁”。在原审法院开庭前上诉人已提交答辩状，明确提出此案不属人民法院管辖，应由仲裁机构仲裁。原审法院并未专门就本案的管辖主持听取双方意见或由双方达成协议，便强行开庭审理，程序违法。二、原审判决认定事实错误，帮助被上诉人逃避法律义务。首先，上诉人与被上诉人的预售《商品房买卖合同》已签订两年余接近三年，前后交付抵顶购房款391505元，超付购房款4万元，根本不存在欠款或不履行合同，更不存在解除商品房买卖合同和违约金之说。况且上诉人还背付每月按揭贷款约1888元的月供，累积背付约59807.01元。被上诉人主张解除购房合同，纯属霸凌行为。其次，购房合同签订后，被上诉人至今未交付房屋，属违约在先，逼迫上诉人一家五口购房后不能入住，还需另租房屋居住，每年又需支付租房费用6000元，已支付租房费用多达18000元。再次，被上诉人起诉状已承认上诉人首付交了71505元，上诉人手持71505元首付房款收据，而原审强行认定上诉人仅交付15000元，无事实依据。智科信公司辩称：房屋所在地侯马市并无仲裁委员会，一审中上诉人也未提出管辖问题。上诉人认为自己多交了4万元房款不符合常理也不是事实，上诉人目前只交了27.5万元房款。智科信公司向一审法院提起诉讼请求：一、判令解除原、被告签订的商品房买卖合同；二、由被告承担违约金9650.5元；三、由被告承担诉讼费用。一审法院查明：2016年原、被告双方就房屋买卖一事达成口头协议，被告于2016年11月1日、11月13日分别支付原告5000元诚意金和10000元房款。后于2017年12月26日双方签订商品房买卖合同，合同约定：被告购买原告位于侯马北站瑞都小区房屋一套，该房屋预测建筑面积122.45平方米，房屋总价为351505元，付款方式为首付71505元，该首付款应于2017年12月26日前付清；剩余280000元，由被告公积金贷款后支付。合同还约定，买受人（被告）逾期付款超过30天后，原告有权解除合同，原告解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自解除合同通知送达之日起15日内按照累计应付款的10%向出卖人支付违约金。合同签订当天，为了被告办理公积金贷款，原告向被告出具了首付款71505元的收据，但被告实际首付15000元，该15000元系被告于2016年11月份支付的两笔款项，剩余首付款中的56505元系被告从原告处所借，双方对该56505元的还款期限做了约定，即被告应在2018年4月15日之前还清。2018年5月14日被告将公积金贷款取得的240000元支付给了原告，2020年3月31日被告再次向原告支付房款20000元，之后虽经原告催要，但被告未付款，原告诉至法院，请求判如所请。一审法院认为：结合双方对本案的陈述以及所提供的相关证据，本案的争议焦点是：一、被告向原告已付款项数额的认定；二、原、被告所签订的商品房买卖合同是否应当解除；三、被告是否应当承担违约责任。一、关于被告已付款项数额的认定，通过庭审查明的事实，被告于2016年11月1日付款5000元、11月13日付款10000元、2018年5月14日付款240000元、2020年3月31日付款20000元，合计被告向原告已支付的款项为275000元，未支付的款项为76505元。被告称其中已付15000元预付款抵顶60000元房款的主张，因未提供必要的有效证据，对此主张不予支持；对被告已支付71505元首付款的主张，仍缺乏相关证据，仍不予支持。二、关于原、被告所签订的商品房买卖合同是否应当解除及违约责任如何认定的问题。依据原、被告签订的《商品房买卖合同》中对付款时间、方式的约定，涉案房产的总价为351505元，付款方式为首付71505元，该首付款应于2017年12月26日前付清；公积金贷款280000元，被告贷款后支付。现已查明，被告实际首付15000元，首付款中的56505元系被告从原告处所借，双方对该56505元的还款期限做了约定，即被告应在2018年4月15日之前还清。这表明双方对首付款的付款时间进行了变更。2018年5月14日被告将住房公积金取得的贷款240000元支付给了原告，但对剩余40000元的给付期限未进行明确约定。被告经原告催要后，在2020年3月31日向原告支付20000元后不再履行剩余购房款。依据涉案《商品房买卖合同》第八条第一项第（2）条，“被告逾期付款超过30天后，原告有权解除合同，原告解除合同的，应当书面通知被告”的约定，本案中原告并未按照合同的约定向被告发出过书面的通知，而是直接以诉讼的方式请求解除原、被告之间《商品房买卖合同》，系原告通过法院以向被告送达法律文书特别是起诉状通知被告解除合同的方式，被告最后一次付款时间为2020年3月31日，原告起诉要求解除合同的时间为2020年6月8日，被告收到起诉状及副本的时间为2020年6月15日，现原告请求解除涉案《商品房买卖合同》的主张，符合合同约定的解除条件及解除权行驶的合理期限，故一审确认原、被告签订的商品房买卖合同于2020年6月15日予以解除。依照合同法相关规定，合同解除后，不影响合同中结算和清理条款的效力。依照双方签订的《商品房买卖合同》第八条第一项第（2）条，“买受人应当自解除合同通知送达之日起15日内按照累计应付款的10%向出卖人支付违约金”的约定，现原告请求被告支付违约金9650.5元，而被告未支付的款项为76505元，违约金应为76505.5元，原告请求违约金超出部分，不符合双方约定，对原告请求违约金其中7650.5元予以支持。合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。在双方商品房买卖合同解除后，原告应将收取的275000元购房款退还被告。三、关于被告主张本案应由仲裁机构仲裁的问题。原、被告虽然在《商品房买卖合同》第二十七条，对争议解决的方式约定为“提交房屋所在地仲裁委员会仲裁”，但依据《中华人民共和国仲裁法》第十八条、第二十六条的规定，被告在本院首次开庭前未与原告达成仲裁协议，确定最终的仲裁机构，亦未对人民法院受理该案提出异议，视为被告放弃仲裁协议。故对被告反驳本案应由仲裁机构仲裁的理由，不予认可。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、解除原告山西智科信房地产开发有限公司与被告石宪章2017年12月26日签订的商品房买卖合同；二、原告山西智科信房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向被告石宪章退还购房款275000元；三、被告石宪章于本判决生效后十日内向原告山西智科信房地产开发有限公司支付违约金7650.5元；四、驳回原告山西智科信房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告石宪章承担。本院审理期间，上诉人石宪章向本院提交石粉玲、杨江波、杨书启三人出具的证明，以证明其交付房屋首付款71505元的资金来源。智科信公司质证认为上诉人提交的上述证据均是证人证言，证人未出庭作证，且均与上诉人系亲戚朋友，无证明力。由于上诉人石宪章的证人证言，相关证人均未出庭作证，本院对其证据不予采纳，并对一审查明基本事实予以确认。本院认为：双方签订的《商品房买卖合同（预售）》虽约定了产生争议时提交房屋所在地仲裁委员会仲裁，但本案所涉房屋所在地侯马市并无仲裁委员会，且上诉人在本院审理中当庭陈述其只是在一审时口头表达管辖异议，并无证据证明在一审开庭前向一审法院声明仲裁协议，故对上诉人关于一审程序违法的主张，本院不予采纳。本案中，合同约定房屋总价款为351505元，双方虽然对上诉人首付款金额存在争议，但是关于上诉人向被上诉人已支付的购房款无争议已达275000元。双方现对是否存在交五千顶两万，以及首付款是否已经付清，房屋总价款是否已经付清等事实存在争议，但是不可否认的事实是，上诉人石宪章至少已经交纳了大部分的购房款，履行了合同的主要义务。若仅以合同存在履行瑕疵为由解除合同，不利于维持合同的稳定性和交易安全，亦不符合公平原则。至于剩余未履行部分，智科信公司认为上诉人石宪章未依约付清购房款，可通过另行起诉主张权利，而本案中双方对于首付款金额的争议以及是否存在交五千顶两万的争议，亦应在该另行起诉中一并解决。本案中，智科信公司请求解除双方购房合同的理由并不充分。综上所述，石宪章的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实基本清楚，但处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省侯马市人民法院（2020）晋1081民初704号民事判决；二、驳回被上诉人山西智科信房地产开发有限公司的诉讼请求。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，共计200元，由被上诉认智科信公司负担。本判决为终审判决。审判长  李坤鹏审判员  王向红审判员  刘临平二〇二〇年十二月十四日书记员  卢柯君