云南省保山市隆阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云0502民初5561号 原告：保山景越商贸有限公司。 法定代表人：杨新波，任公司总经理。 统一社会信用代码：91530502083266030D 住所地：隆阳区。 委托诉讼代理人：赵建忠，云南方东律师事务所律师。 被告：云南鼎昌建筑工程有限公司。 法定代表人：赵福春，任公司执行董事。 统一社会信用代码：91510100MA62NCN714 住所地：隆阳区。 委托代理人：苏红，云南春裕律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被告：云南鼎昌建筑工程有限公司腾冲市分公司。 负责人：苏小伟。 统一社会信用代码：91530522MA6NN9ULG4F 住所地：腾冲市。 被告：苏小伟，男，1984年8月24日生，汉族，保山市隆阳区人，住保山市隆阳区。 原告保山景越商贸有限公司(以下简称保山景越公司)与被告云南鼎昌建筑工程有限公司（以下简称云南鼎昌公司）、云南鼎昌建筑工程有限公司腾冲市分公司（以下简称腾冲分公司）、被告苏小伟买卖合同纠纷一案，本院于2020年5月25日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。于同年8月18日作出（2020）云0502民初2834号民事判决书，被告鼎昌公司不服提出上诉，保山市中级人民法院于同年10月29日作出（2020）云05民终953号民事裁定书，裁定：一、撤销本院作出（2020）云0502民初2834号民事判决书；二、发回本院重审。本院于2020年11月9日立案重审，依法适用普通程序进行审理。同年11月16日被告鼎昌公司以腾冲分公司已注销为由向本院申请追加苏小伟为本案被告，本院依法予以追加。原告保山景越公司法定代表人杨新波及其委托诉讼代理人赵建忠，被告云南鼎昌公司的委托诉讼代理人苏红，被告苏小伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告保山景越公司向本院提出诉讼请求：判令两被告连带支付原告货款295735元，并承担537吨水泥的违约金（自2019年1月10日至实际支付完毕之日止，按5370元/月计算）。事实和理由：2018年10月1日，原告与被告腾冲分公司签订《水泥供货合同》，约定该分公司向原告购买水泥，价格随水泥厂价格同步调整，交货地点腾冲市界头，每月10号前结清上月水泥款，逾期按所欠部分每逾期满一个月，价格每吨上调10元结算给原告，供货截止2018年12月11日止。2019年1月10日，原告找被告腾冲分公司催款，被告腾冲分公司确认共欠原告水泥款365735元，2019年2月2日，被告腾冲分公司支付了原告70000元，尚欠货款295735元，按原告最高售价每吨550元计算，被告腾冲分公司欠原告537.7吨水泥款未付，按双方合同约定，被告腾冲分公司应于2019年1月10日付清，但被告腾冲分公司逾期，应按该约定按所欠部分每逾期满一个月价格每吨上调10元计算向原告支付违约金，并自2019年1月10日起，按每月支付原告违约金5370元至货款付清之日止。被告腾冲分公司系被告云南鼎昌建筑工程有限公司依法设立的分公司，对其分公司欠原告的货款应承担民事责任。 被告云南鼎昌公司辩称，首先第二被告腾冲分公司不是本案适格被告。因腾冲花田篱下项目已于2019年10月27日结束，腾冲分公司于2020年6月16日在工商部门办理了注销登记，分公司已不具备民事行为能力，应裁定驳回被答辩人对分公司的起诉。其次被答辩人的诉请无事实依据和法律依据。理由如下：被告苏小伟以答辩人的名义仅在腾冲市承接了“腾冲花田篱下建设项目（地块一）一期”工程项目，而云南鼎昌公司在腾冲也仅有该工程项目，因该项目需解决当地税收问题，而成立了分公司。但同时，苏小伟使用其他建筑工程有限公司的资质在腾冲市还承接了“腾冲市蒲川乡向阳完小综合楼建设项目”、“腾冲市新华乡龙洒完小宿舍楼建设项目”等。腾冲花田篱下项目已于2019年10月27日结束，工程款已结清并已全额支付由苏小伟掌控。从被答辩人提交的证据来看。案涉《水泥供货合同》第一项约定“现执行到货价腾冲市界头镇花田篱下建设工程”，并加盖了分公司印章。但结账清单均未加盖分公司公章，且注明了发往新华、向阳小学，而这几处工程是苏小伟以其他建筑工程公司承接的项目，从而证明被答辩人并没有实际履行《水泥供货合同》，即向腾冲花田篱下工地交付过水泥。从被答辩人提交的微信聊天记录，被答辩人清楚苏小伟是以其他建筑公司的名义申请拨付工程款。综上，《水泥供货合同》虽加盖了答辩人分公司印章，但该合同中约定由被答辩人向“腾冲花田篱下建设项目（地块一）一期”工程项目供应水泥的合同义务并未得到实际履行，被答辩人提交的结账清单、发货单证实，被答辩人实际供货的工程项目为“腾冲市蒲川乡向阳完小综合楼建设项目”、“腾冲市新华乡龙洒完小宿舍楼建设项目”，其没有向“腾冲花田篱下建设项目（地块一）一期”工程项目供应过水泥。故，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，通过买卖，出卖人丧失标的物的所有权，买受人相应的取得标的物的所有权，但本案中，被答辩人并未完成作为出卖人的交付义务，案涉《水泥供货合同》未得到实际履行，被答辩人无理由要求答辩人承担支付货款的责任。其次，被答辩人诉请的货款295735元及利息不应由答辩人承担，本案被答辩人提交的证据材料结账清单等并未加盖分公司印章，是被告苏小伟的个人行为，应由苏小伟承担支付货款的责任。案涉水泥款不应由答辩人承担责任。在案涉水泥供货的工程项目为“腾冲市蒲川乡向阳完小综合楼建设项目”、“腾冲市新华乡龙洒完小宿舍楼建设项目”，这两个工程项目是苏小伟以其他建筑公司名义承接的项目的情形下，被答辩人提交的证据“结账单”，仅有苏小伟的签名，答辩人未对苏小伟授权，事后也未追认，纯属苏小伟的个人行为。故，案涉货款应由苏小伟承担。被答辩人主张的利息无事实依据，且远远高于法律规定的范围。《水泥供货合同》第四条付款方式中约定：“如乙方逾期未付清水泥款，乙方将按所欠部分每逾期满一个月价格每吨上调10元结清给甲方”。水泥价格随时在变动，价格不一，被答辩人按每吨550元按每吨上调10元计算逾期违约金不符合实际，而且主张的违约金明显过高。综上所述，被答辩人起诉答辩人支付拖欠的货款无事实依据和法律依据，恳请人民法院查明案件事实，依法驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。 被告苏小伟辩称，首先因被告腾冲分公司已被注销，原告当庭撤回对腾冲分公司的起诉，其无异议；其次认可原告向其出售水泥的数量、种类、型号及拖欠货款金额；第三原告计算的违约金过高，应按同期银行存款利率标准计算违约金；支付原告的货款及违约金的责任由其承担，与被告鼎昌公司无关。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对被告云南鼎昌公司提供的准予注销登记通知书，经原告及被告苏小伟质证，其对证据的三性及证明目的均无异议，本院予以确认并在卷佐证；对有争议的证据认定如下： 一、对原告提供的证据认定如下： 1、水泥供货合同。欲证实：供货时间、数量、单价、违约责任；合同是由腾冲分公司与原告签订；违约金在合同中进行了明确约定。2、结账清单、发货单。欲证实：原被告双方对账后，被告确认拖欠货款365735元；发货单进一步证实结账清单中供水泥的运输情况。3、短信截图。欲证实：原告多次要求苏小伟支付货款，苏小伟一再哄骗原告不履行支付货款的义务。经被告鼎昌公司质证，其对原告提供的第1、3组证据的真实性、合法性无异议，对证据的关联性及证明目的持有异议；认为原告虽然与被告腾冲分公司签订了合同，但实际并未履行供货义务，原告要求被告鼎昌公司支付货款及承担违约金无事实依据。对第2组证据的真实性、合法性不发表质证意见，对关联性及证明目的持有异议；认为结算清单中并无腾冲分公司的印章，系被告苏小伟的个人行为；供货地点并非腾冲花田篱下项目。经被告苏小伟质证，其对原告提供的三组证据的三性及证明目的均不持异议。本院认为，原告提供的三组证据，来源合法，客观真实，且能够证实原告与被告腾冲分公司签订水泥供货合同后，双方对货款进行了结算，被告苏小伟不持异议，本院予以采信。 二、对被告鼎昌公司提供的证据认定如下： 1、情况说明。欲证实：苏小伟事后承认案涉水泥未用于“腾冲花田篱下建设项目（地块一）一期”工程项目，是用于苏小伟以其他建筑工程有限公司名义承接的工程项目。2、苏小伟的资质信息。欲证实：苏小伟是其他建筑工程公司的项目负责人、施工员、测量员；苏小伟以其他建筑公司的名义在腾冲市承接了其他项目工程。经原告质证，其对被告提供的第1组证据的三性及证明目的均持有异议；认为属孤证，无其他证据佐证。对第2组证据的真实性、合法性无异议，关联性、证明目的持有异议。经被告苏小伟质证，其对被告提供的二组证据的三性及证明目的不持异议。本院认为，被告鼎昌公司提供的二组来源合法，客观真实，且能够证实被告苏小伟的资质情况及其在腾冲承接工程项目的情况，本院予以采信。 根据庭审举证、质证、认证和法庭调查，本院确认如下法律事实： 原告与被告苏小伟存在长期合作关系。腾冲分公司系由被告苏小伟使用被告云南鼎昌公司资质对外从事经营活动而设立，被告苏小伟每年支付被告云南鼎昌公司承包费80000元。腾冲分公司于2020年6月16日由被告云南鼎昌公司办理注销登记。 腾冲分公司于2018年7月与腾冲鲲骋房地产开发有限公司承包了腾冲花田篱下建设工程项目的施工。同年10月1日，腾冲分公司与原告保山景越公司签订了《水泥供货合同》，约定，“由原告供给腾冲分公司海螺牌袋装PC32.5水泥、490元/吨，袋装PO42.5水泥、520元/吨；西麟牌袋装PC32.5水泥、505元/吨，袋装P042.5水泥、550元/吨;供货数量根据腾冲分公司需要供货；由原告运输到腾冲市界头镇花田篱下建设工地；供货价格执行浮动价，根据水泥厂价格调整同步调整，价格调整时，原告应及时将浮动价格告知腾冲分公司；供货时间2018年10月1日至工程结束，交货地点腾冲市界头镇；付款方式为每月10日以前结清上月水泥款，超过一星期仍未结清上月水泥款，原告可停止供货，如逾期未付清货款，则应按所欠部分每逾期满一个月价格每吨上调10元结清给原告，原告提供除运费以外的水泥款增值税发票。”双方签订合同后，原告如约向被告苏小伟发货。2019年1月10日双方就2018年8月6日至2018年12月31日所供水泥进行结算，结账清单显示：（1）2018年8月6日原告向被告苏小伟提供海螺牌袋装PC32.5水泥27吨，500元/吨，货款13500元，用于腾冲市新华龙洒完小宿舍楼建设项目（以云南沙坝建筑工程有限公司名义承包）；2018年9月26日提供海螺牌袋装PC32.5水泥52吨，495元/吨，货款25740元，用于腾冲市蒲川乡曼朵完小宿舍楼（以云南沙坝建筑工程有限公司名义承包）和用于腾冲市蒲川乡向阳完小综合楼建设项目（以云南欣都建筑工程有限公司名义承包）；2018年9月30日提供海螺牌袋装PC32.5水泥22吨，525元/吨，货款11550元，用于腾冲市新华龙洒完小宿舍楼建设项目；2018年11月22日提供海螺牌袋装PC32.5水泥26吨，515元/吨，货款13390元，用于腾冲市蒲川乡向阳完小综合楼建设项目；2018年8月6日至11月22日期间原告向被告苏小伟提供海螺牌袋装PC32.5水泥合计127吨，合计货款为64180元。（2）结算前欠款2265元。上述（1）至（2）所欠款项涉及的水泥均未用于本案案涉的腾冲市界头镇花田篱下建设工地。（3）2018年10月5日至28日原告向腾冲分公司及被告苏小伟提供海螺牌袋装PO42.5水泥173吨，520元/吨，货款89960元；于2018年10月30日至11月3日提供海螺牌袋装PO42.5水泥281吨，530元/吨，货款148930元；于2018年11月5日至11月22日提供海螺牌袋装PO42.5水泥122吨，550元/吨，货款67100元；于2018年12月1日至12月2日提供海螺牌袋装PO42.5水泥105吨，510元/吨，货款53550元；于2018年12月11日至12月12日提供海螺牌袋装PO42.5水泥75吨，530元/吨，货款39750元；2018年10月5日至2018年12月12日期间原告向被告苏小伟及腾冲分公司提供海螺牌袋装PO42.5水泥合计756吨，货款合计为399290元，上述海螺牌袋装PO42.5水泥均用于腾冲市界头镇花田篱下建设工地。上述（1）至（3）合计水泥款为465735元，被告苏小伟分别于2018年11月20日和2019年2月2日向原告支付水泥款100000元和70000元，合计170000元。被告苏小伟及腾冲分公司拖欠原告水泥款295735元未付，经原告多次向被告追索未果。 在庭审中，原告针对被告鼎昌公司的答辩意见及证据，当庭撤回对被告腾冲分公司的起诉，本院当庭同意原告撤回对被告腾冲分公司的起诉。 本院认为，本案争议的焦点为：1、被告鼎昌公司及苏小伟是否对拖欠原告的水泥款295735元承担连带支付责任？《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司，设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”本案中，被告苏小伟以腾冲分公司的名义与原告签订《水泥供货合同》，系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律的规定，本院予以确认。腾冲分公司系被告云南鼎昌公司依法设立的分公司，根据上述法律规定，该分公司不具有法人资格，其对外从事经营活动产生的民事责任应由设立该分公司的法人，即被告云南鼎昌公司承担。同时经庭审查明，被告云南鼎昌公司在被告苏小伟不知情的情况下，于2020年6月16日注销了腾冲分公司，且腾冲分公司管理的财产状况不明。故拖欠原告的水泥款295735元应由被告云南鼎昌公司和被告苏小伟各自承担付款责任；但鉴于水泥款295735元中的66445元（64180元+2265元）的水泥用于其他建设工地，与本案被告鼎昌公司无关，故对原告的此项诉讼请求，本院予以部分支持。2、被告鼎昌公司及被告苏小伟是否承担逾期付款的违约责任？根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，被告苏小伟与原告于2019年1月10日对双方在2018年8月6日至2018年12月31日期间的供货数量、种类型号及金额进行结算确认，被告苏小伟拖欠原告水泥款365735元，后被告苏小伟于2019年2月2日向原告支付水泥款70000元，还拖欠原告水泥款295735元迟迟未付，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。原告要求被告鼎昌公司及被告苏小伟自2019年1月10日起至实际付清款项之日止，按5370元/月（295735元÷550元/吨×10元）计算违约金，被告鼎昌公司及被告苏小伟抗辩过高，请求进行调整，本院结合当事人的约定及考虑到原告未及时主张权利的实际情况，酌情确定每吨上调5元，分别按2084.45元/月（229290元÷550元/吨×5元）和604.05元/月（66445元÷550元/吨×5元）计算违约金，再结合被告苏小伟最后一次付款时间，本院酌情确定违约金自2019年2月2日至被告实际付款之日止。故原告的此项诉讼请求本院予以部分支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、由被告云南鼎昌建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告保山景越商贸有限公司水泥款229290元及违约金（自2019年2月2日起至实际清偿完毕之日止按2084.45元/月计算）。 二、由被告苏小伟于本判决生效之日起三十日内支付原告保山景越商贸有限公司水泥款66445元及违约金（自2019年2月2日起至实际清偿完毕之日止按604.05元/月计算）。 三、驳回原告保山景越商贸有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费7024元，由原告保山景越商贸有限公司负担2024元，云南鼎昌建筑工程有限公司及被告苏小伟负担5000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省保山市中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。 审 判 长  杨合玲 人民陪审员  韦绍国 人民陪审员  赵 邦 二〇二〇年十二月二十一日 书 记 员  赵庆阳