北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0105民初83941号原告（反诉被告）：莘县京莘劳务服务有限公司，住所地山东省莘县建设路36号（城南）。法定代表人：王章彦，总经理。委托诉讼代理人：张枫，北京市中盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：安卓慧，男，1971年4月13日出生，汉族，公司员工，住北京市丰台区。被告（反诉原告）：建元建设发展有限公司，住所地北京市大兴区庞各庄镇庞新路5号1幢504室。法定代表人：汪瑞英，总经理。委托诉讼代理人：徐迎春，北京市华城律师事务所律师。原告（反诉被告）莘县京莘劳务服务有限公司（以下称莘县劳务公司）与被告（反诉原告）建元建设发展有限公司（以下称建元建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年9月11日立案后，依法适用普通程序独任制审判，公开开庭进行了审理，莘县劳务公司之委托诉讼代理人张枫，建元建设公司之委托诉讼代理人徐迎春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。莘县劳务公司向本院提出诉讼请求：1、判令建元建设公司向莘县劳务公司支付剩余工程款1577656元；2、判令建元建设公司向京莘服务公司支付违约金5000元；3、判令建元建设公司向京莘服务公司支付利息（以1577656元为基数，自2018年1月1日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。事实和理由：2017年6月30日，莘县劳务公司与建元建设公司签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下称“分包合同”），建元建设公司将太阳宫X楼装饰改造项目工程（二标段）分包给我公司，我公司负责该项目精装修工程，合同总价款2450294元。随后，由于工程量增加，工程于2017年11月底基本完工，实际发生工程建设费用共计4030305元，建元建设公司并未按照合同支付工程款，截至2017年12月29日，仅支付2302649元，剩余1727656元尚未支付。由于建元建设公司未足额支付工程款导致我方所雇工人不能及时领取工资，故我公司于2018年1月30日贷款110万元发放工人工资，导致成本继续增加。故诉至法院。建元建设公司辩称并反诉称，不同意莘县劳务公司的诉讼请求，并要求判令：1、莘县劳务公司赔偿另行聘请施工队修复并继续进行（二标段）施工的损失317366.8元；2、莘县劳务公司支付误违约金735088.2元；3、判令莘县劳务公司支付利息（以1052455元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年1月1日起计算至实际给付之日止）。事实和理由：双方于2017年7月7日签订《分包合同》，明确该合同为总价包干合同，总价款（含税）2450294元。莘县劳务公司于2017年7月25日左右入场，我方按期、按进度每月向其支付工程款，分别于2017年9月22日支付579835元，10月31日支付622814元，12月4日支付500000元。因为莘县劳务公司施工进度缓慢、现场施工人员不足、工程质量存在严重问题，导致后续工程进度延误，我方多次发工作联系单进行催促要求整改，并于2017年10月18日，处罚莘县劳务公司20000元，11月16日再次通知其整改并释明可能导致的后果，12月21日再次发联系单，因其疏于管理，造成工程整体进度严重滞后，12月20日现场仅有3名工人，现场木工、油工工种人员严重缺失，地面严重不平，没有人施工，影响网络地板安装，如果23日还不能满足施工人数，我方只能另行安排队伍施工。期间，因莘县劳务公司没有按合同约定将工程款优先向其雇佣的农民工支付工资，导致发生农民工集体讨薪的恶性事件，该事件导致朝阳区劳动监察部门、建委施工管理办、街道办及当地派出所出面协调，在调解下，达成以由我方提前预支60万元的约定，并于2017年12月28日、29日分别向莘县劳务公司支付368789元、231211元。12月19日左右，莘县劳务公司的现场管理员就已不参加监理会议，撤离现场。导致工程现场无人管理，工人随后全部撤离，给我方造成巨大的施工压力和经济损失。我方无奈只能另行聘请承接部分第三标段的工作的公司承接了二标段未完成部分的工程施工，及已完成工程严重质量问题的修复工作，合同发生费用317366.8元。莘县劳务公司针对建元建设公司的反诉请求辩称，不同意反诉请求。第一项诉讼请求建元建设公司没有证据，我方不认可。第二项诉讼请求不认可，我方没有违约行为，不存在违约金，我方都是按照合同要求办理的，工程结束后，建元建设公司没有按照约定验收工程，我方为了工人的生计不得已，即使存在违约是被动违约，是建元建设公司造成的。对于第三项诉讼请求，没有利息约定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院认定如下：莘县劳务公司提交2017年6月30日《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（下称《分包合同》），主要内容有：劳务作业发包人：建元装饰股份有限公司，承包人：莘县劳务公司。1、工程名称：太阳宫X楼装饰改造项目工程（二标段）2、分包合同内容：2.1本合同分包范围：地上二层-地上七层标准层（西楼）精装修工程（二标段），包括但不限于施工图纸及清单所含的内容等一切施工内容。承包人负责施工所需的临水临电搭设及安装（费用已全部包含在本合同价款的综合取费中及本合同总价中）。2.2本合同劳务作业内容：图纸及清单范围内及图纸答疑范围内该工程的装饰工程、电气、给排水工程等与精装修工程相关的所有工作内容，包括但不限于地面铺装、墙柱面装饰、顶棚吊顶制作及安装、电气设备安装等一切工程的安装。4、合同价款总额2450294元。5、分包工作期限，开工日期：2017年6月30日，竣工日期：2017年9月28日，总日历天数为90天。6、劳务作业人数：20人。7、组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同；（2）中标通知书（如有）；（3）投标书及附件（如有）；（4）专用条款；（5）通用条款；（6）标准、规范及有关技术文件；（7）图纸及工程量清单；（8）合同履行过程中，发包人和承包人协商一致的其他书面文件。16、施工变更16.1施工中如需对原工作内容进行变更（工程发包人和工程承包人双方书面确认并经监理签认的变更可作为劳务价款结算的依据），发包人应提前7天以书面形式向承包人发出变更通知，并提供变更的图纸和说明。承包人按照发包人发出的变更通知及要求，进行下列需要的变更。16.1.2增减合同中约定的工作量；16.2由非承包人原因造成的变更导致合同价款的增加及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延；因变更减少工程量，合同价款相应减少，工期相应调整。16.3由承包人原因造成的变更费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担（损失补偿总额不能超过分包合同价款的5%），延误的工期不予顺延。28、本合同价款核算规则及构成方式28.1本工程的合同价款采用下列第（1）种固定合同价款方式计算；28.2分包合同价款包含以下内容：劳务承包人为完成本合同分包范围、劳务作业内容约定的工作发生的所有人工费、辅材费、现场加工费、小型机械费、食宿费、一次搬运费、企业管理费、利润、各项税金、风险等费用。28.3分包合同价格风险幅度范围无。28.4本工程的分包合同价款，除经发包人和承包人双方书面确认的工程变更以及依照本合同28.3条约定的价格调整的因素以外，不再调整。28.5采用第（1）种方式计价的，合同价款中包含人工费、辅材费、小型机械费、二次搬运费、企业管理费、利润、各项税金、风险等费用，其中人工费1960235元。29、施工过程中，发包人、承包人应当在每月20日前对上月完成劳务作业量及应支付的劳务分包合同价款予以书面确认，书面确认时限自发包人收到承包人报送的书面材料之日起计算，最长不超过3日。书面确认后，双方约定采取以下29.1.2方式结算支付分包合同价款：29.1.2发包人每月15日支付上月确认产值的70%分包合同价款。30、违约责任：30.1发包人违约责任：30.1.1不按约定向承包人支付分包合同价款的，除应向承包人支付违约金5000元以外，还应按同期银行利率向承包分支付利息；如该违约金不足以弥补承包人的损失，承包人可以要求发包人继续予以赔偿。30.2承包人违约责任：30.2.1承包人因自身原因延期交工的，每延误一日，应向发包人支付违约金5000元，最高不超过合同总金额的5%。30.2.2承包人施工质量不符合本合同约定的质量标准，承包人应向发包人支付违约金1000元，最高不超过合同总金额的5%。发包人可以要求承包人整改，承包人因自身原因无法完成的，发包人可以委派其他劳务企业完成，产生的费用由承包人承担。建元建设公司对该证据的真实性认可，证明目的不认可，该证据只能证明双方存在合作工程，不能证明原告已经圆满完成合同内容。后建元建设公司对该证据的真实性不认可，认为与其提交的合同不一致。莘县劳务公司提交《太阳宫X楼装修工程结算单》，证明已经完成的工作量，主要内容是：表头：工程分包产值申报表，分项工程序号共计280项，备注为“完成”的203项，备注为“×”的77项，增加项序号共计84项，备注为“完成”的77项，备注为“×”的7项。总价款3853486.16元，合同额2450294元，累计开票2069438元，累计付款1700649元。建元建设公司对该证据的真实性、证明目的不认可，该证据是莘县劳务公司自行制作，工作量需设计方、监理方三方确认，本合同为总价包干合同。莘县劳务公司提交《太阳宫工地工作日志》复印件证明完成合同内容的施工人员的工种、人数、日期，建元建设公司认为莘县劳务公司没有提交原始载体，对该证据的真实性、证明目的均不认可。莘县劳务公司提交《太阳宫工地考勤表》，证明施工人员的工种、人数、日期，建元建设公司对该证据真实性不认可，系莘县劳务公司单方制作，未见到监理方或其公司确认，未提交保险相关信息。莘县劳务公司提交《太阳宫工地考勤统计》，证明已经将工资发放给工人，建元建设公司对该证据真实性不认可，系莘县劳务公司单方制作，工资发放没有签收人的确认，工资发放统计不全，证明目的不认可。建元建设公司提交另一版本《分包合同》，大体内容一致，不同部分主要有：5、分包工作期限，开工日期：2017年6月1日，竣工日期：2017年8月31日。28.2分包合同价款包含以下内容：劳务承包人为完成本合同分包范围、劳务作业内容约定的工作发生的所有人工费、人员保险费、材料卸车、抢工费、夜间施工费、冬雨季施工费、现场加工费、合同备案费、小型机械费、食宿费、二次搬运费、企业管理费、利润、各项税金、风险等费用。28.5采用第（1）种方式计价的，合同价款除28.2条约定的范围外，还应包括以下内容：合同价款中包含人工费、小型机械费、二次搬运费、企业管理费、各项税金、风险及承包人为完成本合同相应劳务分包项目所有工作内容需要的劳务、材料、机具、机械设备、安装、质检（自检）管理、环境保护、劳动保护、调遣（进出场）临时工程（建设、拆除与恢复）缺陷修复、税金（营业税含城建税及教育附加费、其他地方税务部门征收的其它税费如个人所得税、印花税、资源税、建筑税等由承包人负责缴纳）利润等费用，以及合同明示或暗示的有关责任、义务和一般风险。本工程的临时工程建设、施工便道、便桥、拌合系统、安全文明施工等一切为之相关的费用均已含到合同总价或单价中，不再另行计量。承包人所建工程的税金及地方规费（业主或地方政府收缴的）由承包人承担，发包人有权代扣代缴，其他税费由承包人承担并自行缴纳。其中人工费1960235元。30.2.1承包人因自身原因延期交工的，每延误一日，应向发包人支付违约金5000元，最高不超过合同总金额的10%。30.2.2承包人施工质量不符合本合同约定的质量标准，承包人应向发包人支付违约金为本合同价款的15%。30.2.3承包人未达到约定的安全文明施工标准，承包人应向发包人支付违约金为本合同价款的15%。30.2.6承包人不履行或不按约定履行本合同约定的其他义务时，应向发包人支付违约金30000-100000元，最高不超过合同总金额的5%。34、补充条款34.1结算原则：双方采用固定综合单价，施工过程中不计算工时，按实际完成工作量进行结算，合同中分项综合单价中，包含为完成本项施工所需的全部工艺流程。34.1.1工程竣工后的30天内，承包人应向发包人呈报完整的竣工结算文件及结算报告、竣工图电子版一份（如有）。双方确认签收，一旦签收，发包人不接收任何补充的结算资料，并由承包人自行承担相应责任。以上结算资料的提报应符合发包人结算流程的相关规定，审算原则应依据本合同及发包人结算流程规定和附件4《工程结算申请》的要求。34.1.2竣工结算的计算方式：上述合同承包范围内的合同价格在整个施工过程中和结算时均不做调整。如果发包、承包双方的竣工结算价款存在争议，双方应按本合同的争议条款解决方式解决。34.2承包人按合同规定并依据合同清单的综合单价计价，工程量按现场实际完成的合格工程量上报每月完成工程量产值报告，经发包人审核确认后（如发包人认为需业主或监理方审核确认的，也需经业主或监理审核确认），发包人按上月已完工且经发包人书面认可的合格工程产值工作量的70%支付月进度款（此进度款包含承包人应承担本工程该部分进度内所涉及的一切费用）。承包人于月末25日上报当月进度报表，经发包人审核无误后办理支付，具体付款约定详见于本合同专用条款第29条。工程款支付总额达到合同价款（不含变更洽商）的70%后，不再继续支付工程进度款；施工期内为付款进行的工程量核实纯粹供付款用，并不能视为有关工程已验收合格。34.23工程设计方案发生变更时，承包人应无条件先立即组织施工，变更后的价款确认同步进行。34.28发包人有权根据工程实际情况增加或减少上述合同范围内的内容，或增加不属于本承包范围的合同范围外的内容，承包人对此均予以认可并响应。但涉及的价款确认及变更，必须加盖发包人公章方为有效，否则发包人有权不予结算。另有分部分项工程量清单，共计271项。莘县劳务公司第一次庭审中对该合同真实性不认可，称双方在建委备案的不是这份合同，证明目的不认可。后庭审中，莘县劳务公司又认可该份合同，称当时就是签了两份不一致的合同，建元建设公司手里的合同更充分，内容更翔实。建元建设公司提交《太阳中心X楼装修改造项目—装饰三标段补充协议》（下称《补充协议》），证明三标段部分施工人承接了2标段未完成部分的工程修复及部分施工，共发生费用317366.8元。《补充协议》发包方为建元建设公司，承包方为XXX（北京）人力资源管理有限公司，其中2-7层西楼未完工程量统计合计284376元，2层以上含屋面机房剩余工程量统计中二标段未完成部分7911.6元、7672.2元、7771元。莘县劳务公司对该证据的真实性、证明目的均不认可。建元建设公司提交《供应商明细账》及中信银行客户回单，显示2017年9月22日支付579835元，2017年10月31日支付622814元，2017年12月4日支付50万元，2017年12月28日支付368789元，2017年12月29日支付231211元，合计2302649元。莘县劳务公司对该证据的真实性、证明目的均认可。建元建设公司提交：2017年10月18日《工作联系单》，主要内容为关于施工进度事宜。2017年11月16日《工作联系单》，主要内容为向莘县劳务公司告知：贵公司所负责施工的太阳宫X楼装饰改造项目工程—地上二层-地上七层标准层（西楼）精装修工程，二至七层网络地板地面找平层存在问题影响网络地板基层验收及安装，我司项目部管理人员多次要求整改还未完成，先要求你司尽快增加人员整改……2017年12月21日《工作联系单》，主要事由：关于施工现场讨薪、进度事宜。莘县劳务公司对上述证据的真实性、证明目的均不认可，称从未收到过。建元建设公司提交双方于2017年12月26日签订的《协议书》，证明建元建设公司提前向莘县劳务公司预支60万元。莘县劳务公司对该证据的真实性认可，证明目的不认可，确实收到了60万元，但是该笔款项是拖欠的工程款，不是提前预支。。建元建设公司提交《太阳中心X楼装修改造工程监理例会纪要》证明莘县劳务公司进场时间及擅自离场的事实，莘县劳务公司对该证据的真实性、证明目的均不认可。建元建设公司提交向蓝领（北京）人力资源管理有限公司支付工程款的银行回单及收据，莘县劳务公司对该证据不予认可，称与本案无关。建元建设公司提交企业变更信息，证明公司更名情况，莘县劳务公司对该证据予以认可。莘县劳务公司认可其没有完全完成施工，但称其提交的结算清单是已经完成部分的价款。庭审中莘县劳务公司申请进行工程量鉴定，建元建设公司不同意，称该合同为总包合同，且莘县劳务公司自认没有完工，其已经找了第三方进行施工，整体工程已经竣工，无法鉴定分别由谁完成。法庭要求莘县劳务公司在规定时间内提交鉴定申请书并明确鉴定范围，然而其始终无法明确，并且不能到现场指认。本院认为，莘县劳务公司与建元建设公司之间签订了两份的《分包合同》，莘县劳务公司先是对建元建设公司提交的合同不认可，后又认可，建元建设公司对莘县劳务公司提交的合同先是认可，后又不认可，经本院比对，合同主体内容基本一致，在工程价款的约定上，建元建设公司的合同更为具体，同时加重了莘县劳务公司的违约责任，因此，结合双方庭审陈述，本院对两份合同的真实性均予以认可，对约定一致部分的效力均予以认可，对建元建设公司提交合同中加重莘县劳务公司责任部分的效力不予认可。而即使在两份合同存在差异的情况下亦可以认定双方约定是的固定总价的分包合同，合同总价均为2450294元。在建元建设公司提交的分部分项工程量清单中约定的施工内容与莘县劳务公司提交的工程分包产值申报表中前268项内容基本一致，在该范围内莘县劳务公司自认的未完成工程量价款未414734元。莘县劳务公司提交的工程分包产值申报表中自270项后的施工内容在建元建设公司提交的分部分项工程量清单中没有，但在建元建设公司提交的《补充协议》中由三标段公司完成的内容中有所体现，故本院认定莘县劳务公司提交的申报表中第270项至280项由其完成。但增项内容根据合同约定，如需增加劳务费，需经双方确定，莘县劳务公司未提交证据证明已经双方确认，而建元建设公司提交的《补充协议》中由三标段公司完成的内容部分中修补部分未提交证据证明系因莘县劳务公司施工不当造成，而新增部分工作内容未在提交的分部分项工程量清单中所见应由莘县劳务公司完成。因此，根据本院查明的事实，莘县劳务公司具有合同依据要求建元建设公司给付的工程款，在其未完成全部工程的情况下，建元建设公司的付款已经完成，而建元建设公司提交的证据不足以证明由他人完成的工程应由莘县劳务公司承担相关费用。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）莘县京莘劳务服务有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）建元建设发展有限公司的反诉请求。本诉案件受理费19043元，由原告（反诉被告）莘县京莘劳务服务有限公司负担（已交纳11036元，余款8007元于本判决生效之日起七日内交纳），反诉案件受理费14272元，由被告（反诉原告）建元建设发展有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员 付 艳二〇二〇年十二月三十日书记员 张静远