广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终15169号 上诉人（原审被告）：广西兆邦置业集团有限公司，住所地南宁市青秀区竹溪大道43号竹溪苑4号楼701号，统一社会信用代码91450000677708860G。 法定代表人：杨逸，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄**丽，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宿珍秀，女，1955年8月7日出生，住广西兴安县。 委托诉讼代理人：张梦洁，广西东方意远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡新毅，广西东方意远律师事务所律师。 原审被告：广西梦江南投资有限公司，住所地南宁市青秀区中泰路9号天健·国际公馆A座1701号，统一社会信用代码914501003159429407。 法定代表人：周清松，总经理。 原审第三人：广西壮族自治区疾病预防控制中心，住所地南宁市青秀区金洲路18号，统一社会信用代码12450000729765876F。 法定代表人：杨文敏，主任。 上诉人广西兆邦置业集团有限公司（以下兆邦公司）与被上诉人宿珍秀、原审被告广西梦江南投资有限公司（以下简称梦江南公司）及原审第三人广西壮族自治区疾病预防控制中心（以下简称区疾控中心）合同纠纷一案，因上诉人兆邦公司不服南宁市青秀区人民法院（2019）桂0103民初2663号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，组织各方当事人就争议事项进行询问、调查、辩论和调解。上诉人兆邦公司的委托诉讼代理人黄**丽，被上诉人宿珍秀的委托诉讼代理人张梦洁、胡新毅均到庭参加了诉讼。原审被告梦江南公司、原审第三人区疾控中心经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人兆邦公司上诉请求：变更一审判决第二项，对其中的咨询服务费25252元不应退还；变更一审判决第三项，资金占用利息计算时间应从宿珍秀起诉时间开始计算；本案一审、二审诉讼费由宿珍秀承担。事实和理由：一、一审法院认定基本事实不清，适用法律错误。兆邦公司依约享有对涉案房屋的处置权。就本案而言，兆邦公司为了政府危旧房改造项目，积极配合处理历史遗留问题，帮助区疾控中心解决与前代建公司赔偿问题，区疾控中心特与兆邦公司在《广西疾病预防控制中心汇春路住宅小区建设项目代建委托合同》（补充协议一）第十三条约定：“乙方应甲方要求负责在本项目开工前妥善处理甲方与广西和记房地产开发有限公司在本项目的历史遗留纠纷问题。乙方与广西和记公司达成共识后，由广西和记公司与甲方签订废止过去甲方与和记公司签订的全部协议，并妥善处置好甲方与和记房地产开发有限公司在项目前期开发中产生的补偿问题，为此甲方同意由乙方按政策规定自行销售及处理不少于30套新建非还住房。”该协议书签订后，兆邦公司已享有本项目不少于30套新建非还住房的处置权。根据广西壮族自治区人民政府桂政发[2009]16号第六条：“危旧房改住房改造资金通过市场运作方式解决，主要采取政府政策扶持、单位和个人自筹、银行贷款、市场开发等办法多渠道筹集”的规定，以房补偿取得资金的方式合法合规。又依照《补偿协议三》第六第一款约定的《补充协议二》中第八条约定不变，即“作为补偿，甲方同意把本项目的配套商业设施和配套服务用房约1375平方米的所有权给予乙方并将产权证落实到乙方名下或使乙方确认获得享有配套商业设施和配套服务用房约1375平方米70年的占用、使用权和收益权”。二、一审判决中利息计算方式有误，支付资金占用期间的利息应从向法院主张权利之日（即合同解除之日）起算。一审判决认定双方签订的《合作建房协议书》合法有效，是双方真实意思表示，由于《合作建房协议书》是因为区疾控中心违约行为导致兆邦公司无法在约定期限内交付，不能实现合同目的而被解除，一审判决认定由于无权处分而导致合同解除，并判决按自支付资金之日起算利息是错误的。资金占用期间的利息计算方式应从宿珍秀向一审法院主张权利之日（即合同解除之日）起算。三、一审判决兆邦公司退还宿珍秀投资款371868元不当，此款项中包含给予兆邦公司的咨询服务费，属不同法律关系。根据双方签订的《合作建房协议》约定，合作建房款以人民币7000元每平方米合作兴建该房屋，其中2000元为甲方咨询服务费。故宿珍秀投资款实为5000元乘以房屋面积132.81平方米，剩余2000元乘以房屋面积132.81平方米部分金额则作为咨询服务费，即宿珍秀向兆邦公司支付的371868元投资款中所包含的108648元不应判令退还。一审法院判决退还投资款是基于合作建房关系中合同履行不能，解除双方合同并退还投资款，故咨询服务费不在退还范围内。兆邦公司已经完成居间服务工作，将宿珍秀的材料收集并上报给区疾控中心，宿珍秀享受了兆邦公司提供的咨询服务，该居间行为所创设的法律关系已履行完毕，兆邦公司有权收取咨询服务费。综上所述,一审判决认定事实不清、适用法律错误,请求依法纠正。 被上诉人宿珍秀答辩称，一、根据现有证据无法证明兆邦公司对案涉房屋有处置权，其无权出售案涉房屋，造成《合作建房协议书》无法继续履行，构成违约。兆邦公司虽与区疾控中心签订代建委托合同及相关协议，但无法证明其已取得案涉房屋的处置权，且区疾控中心明确否定兆邦公司对案涉房屋的处置权。兆邦公司与区疾控中心签订的协议与本案住房无关，兆邦公司未经区疾控中心追认也未经政府部门审核确认，无权销售案涉房屋，其违规销售行为导致合同无法继续履行，构成违约。二、一审判决计算资金占用利息的方式和起算时间正确。兆邦公司对一审判决解除双方签订的协议书并未上诉，说明其认可该判项，根据我国《合同法》第九十七条的规定，宿珍秀可要求兆邦公司返还全部款项，并有权要求赔偿资金占用利息损失，合同无法继续履行是兆邦公司违约所致，应从宿珍秀付款之日起算资金占用利息。三、案涉《合作建房协议书》性质为房屋买卖合同，兆邦公司收取款项实为购房款，合同解除后，兆邦公司作为违约方，应返还收取的全部款项，方符合诚实信用和公平原则。兆邦公司虽将部分款项列为“咨询服务费”，但实际上其并未向宿珍秀提供任何咨询服务或居间服务，本质上该款项属于购房款，应予全数返还，兆邦公司主张没有事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回兆邦公司的上诉，维持原判。 原审被告区疾控中心未作出陈述。 原审第三人梦江南公司未作出陈述。 宿珍秀向一审法院起诉请求：确认宿珍秀与兆邦公司2017年8月6日签订的《合作建房协议书》无效；兆邦公司向宿珍秀返还371868元，并赔偿利息损失27575.05元（计算方式：以371868元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2017年8月6日期暂计至2019年2月18日，此后按前述方法计算至欠款还清之日止）；梦江南公司宿珍秀返还79686元，并赔偿利息损失5908.94元（计算方式：以79686元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2017年8月6日期暂计至2019年2月18日，此后按前述方法计算至欠款还清之日止）；兆邦公司、梦江南公司对前述债务相互承担连带清偿责任；本案诉讼费用由兆邦公司、梦江南公司承担。宿珍秀在一审法院释明后变更第一项诉讼请求为解除宿珍秀与兆邦公司2017年8月6日签订的《合作建房协议书》。 一审判决认定事实：2017年8月6日，宿珍秀（乙方）与兆邦公司（甲方）签订一份《合作建房协议书》，协议主要内容有：一、乙方出资建设：乙方对甲方投资代建开发的南宁市汇春路0413441宗地项目住宅情况已充分了解和知悉，自愿与甲方合作投资建设住宅，甲方同意乙方以人民币7000元/㎡（含甲方咨询服务费2000元/㎡）合作兴建该项目1号楼2单元4层03号房，总投资额为929670元。二、投资款支付时间：乙方于2017年8月2日支付总投资额的40%即371868元，于2017年9月17日前支付总投资额的30%即278901元，于2017年12月31日前支付总投资额的30%即278901元。三、交房时间：2018年8月30日竣工，全部工程竣工验收备案完毕后一年内办理房产证。四、投资合作建房资格：1、乙方须为符合购买条件的购房户，并按本协议的约定出资全部投资款。2、甲方为乙方递交申办准购证资料，如乙方不符合政府房改政策购买条件的投资者，或者按甲方要求递交相关资料后，不能办理准购证的，在得到政府相关部门通知1个月内甲方退还乙方已付的投资款项（不计利息）。五、有关约定：1、乙方须为符合政府房改政策购买条件的购房户，且按本协议约定支付完投资款后，则有权按7000元/㎡（含甲方咨询服务费2000元/㎡）投资合作兴建该套房屋。除此之外，乙方不再享有该项目的其他任何投资回报，无须承担其他经营风险，不参与公司经营管理。乙方支付给任何第三方的款项亦与甲方无关，甲方不承担任何责任。2、乙方按本协议约定所交的投资款为甲方代收款，乙方在接到甲方通知之日起7日内须与建设单位签订相关的《购房合同》，乙方通过政府房改部门审核后，甲方有权不退回乙方所交咨询服务费，乙方按本协议约定所交的投资款（除甲方咨询服务费外）可转为购房款。 上述协议签订前，兆邦公司于2017年8月2日向宿珍秀出具两张《收据》，分别确认收到宿珍秀交来南宁市汇春路项目1号楼2单元403号房合作建房款106248元、咨询服务费265620元。两项款项合计371868元。同时，梦江南公司向宿珍秀出具一张《收据》，确认收到宿珍秀汇春路项目1栋2单元403号房咨询服务费79686元。 2019年2月19日，宿珍秀以兆邦公司违反法律、政策规定与其签订的《合作建房协议书》应为无效合同为由起诉至一审法院院，并提出前述诉讼请求。一审庭审中，经一审法院释明该合同为有效合同，宿珍秀遂变更第一项诉讼请求为解除合同。 另查明，2012年8月14日，区疾控中心（甲方、委托人）与兆邦公司（乙方、受托人）签订《汇春路住宅小区建设项目代建委托合同》，约定甲方委托乙方代为建设汇春路0413441宗地危旧房改造项目。此后，区疾控中心与兆邦公司就委托代建涉案项目还签订了三份补充协议，其中补充协议（三）第三条约定，在本补充协议签订之日起三个月后，本项目所剩余的非还建房屋，甲方原则上同意由乙方按政策规定自行组织购房户报名购买，并负责办理购房交款和银行按揭手续。 2014年10月22日，区疾控中心向兆邦公司发出《关于禁止违规售卖汇春路危旧房改住房改造项目房源和商铺的函》，告知兆邦公司其从未委托任何机构和个人售卖汇春路危旧房改住房改造项目房源和商铺，如果兆邦公司未经区疾控中心同意，在未取得相关部门审批的情况下，售卖区疾控中心汇春路危旧房改住房改造项目商铺和房源，由此产生的一切责任和后果全部由兆邦公司承担，与区疾控中心无关，区疾控中心保留追究相应法律责任的权利。次日，兆邦公司向区疾控中心回函，表示兆邦公司从未委托任何机构进行发布出售汇春路危旧房改住房改造项目房源和商铺，所有社会或网络上有关汇春路危旧房改住房改造项目房源和商铺的预售、销售及买卖转让等信息均与兆邦公司无关。 2015年3月31日，区疾控中心在《南国早报》上刊登《公告》，载明：我中心从未委托任何机构和个人售卖本中心汇春路0413441号宗地危旧房改住房改造项目房源，任何机构和个人售卖本中心汇春路0413441号宗地危旧房改住房改造项目房源行为均与本中心无关。 2016年10月13日，区疾控中心向兆邦公司发出《关于终止执行补充协议书（三）第三条款内容的函》，告知兆邦公司终止执行补充协议书（三）第三条的内容。同年10月18日，兆邦公司向区疾控中心回函，表示兆邦公司从未对区疾控中心的房源及商铺进行销售，但在经营项目过程中，与任何投资合作的第三方加快项目建设是正常的项目市场运作行为，双方的权利义务受相应合同条款约束，合法有效，兆邦公司严格执行广西区政府、广西区房改办的要求，所有剩余房源，并未擅自上报相关房改部门进行房源调剂，区疾控中心要求取消相关合同条款，兆邦公司不予同意。 2016年10月25日、2016年12月19日、2018年4月3日，区疾控中心先后在《南宁晚报》、《南国早报》刊登声明及公告，声明其从未委托任何机构和个人售卖本中心汇春路0413441号宗地危旧房改住房改造项目房源。 再查明，区疾控中心为南宁市青秀区汇春路0413441宗地的土地使用权人，土地使用权证号为南宁国用（2012）第589355号，使用权类型为划拨。2016年7月11日，区疾控中心取得汇春路危旧房改住房改造项目的《建筑工程施工许可证》。 还查明，《广西壮族自治区危旧房改住房改造暂行办法》第三十条规定：“对非还建住房，应当按照下列顺序供应：（一）未享受过房改购房政策的建设单位职工家庭；（二）享受过房改购房政策但住房建筑面积未达标的建设单位职工家庭；（三）建设单位职工购房后有剩余住房的，由本级住房制度改革委员会办公室按照下列顺序调剂：1、同级政府的其他单位中满足本款第（一）项、第（二）项规定条件的职工家庭；2、当地城镇无住房中低收入家庭。按本办法滴十二条规定的方式改造的，根据前款第（一）项、第（二）项、第（三）项的规定供应后还有剩余住房的，可以向当地城镇居民供应。”第三十一条规定：“购买非还建住房实行申请、审批和公示制度。对符合本办法第三条规定条件的，由建设单位提出初审意见后报当地住房制度改革委员会办公室审查发放准购证。” 一审法院认为,宿珍秀与兆邦公司所签订的《合作建房协议书》符合房屋买卖合同的法律特征，应定性为房屋买卖合同。该合同系双方在平等自愿基础上签订,是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效的合同。宿珍秀与区疾控中心关于该协议无效的主张不能成立，理由如下：首先，本案所涉房屋为危旧房改造住房，而不是商品房,区疾控中心依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条关于“商品房预售应当取得商品房预售许可证明”的规定主张本案协议无效，于法无据,一审法院不予采纳。其次，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条的规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。区疾控中心所依据的《广西壮族自治区危旧房改住房改造暂行办法》、《广西壮族自治区危旧房改住房改造项目审批和住房供应办法》并不属于法律、行政法规的范畴，不能作为认定合同无效的依据，且该办法关于非还建住房的供应对象、购买审批程序等规定，是行政管理部门对非还建住房供应顺序、购买流程等问题上作出的行政管理性质的规定，并非针对转让合同效力的规定。如因兆邦公司违反上述规定出售涉案房屋导致合同不能履行的，属于合同履行问题，但合同内容能否履行并不决定或者影响合同的效力。最后，退一步说，即使兆邦公司未经区疾控中心授权处分涉案房屋，但根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷件适用法律问题的解释》第三条第一款：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”的规定，本案协议也不应认定为无效。 根据《广西壮族自治区危旧房改住房改造暂行办法》的相关规定，购买非还建住房实行申请、审批和公示制度，对符合购买条件的，由建设单位提出初审意见后报当地住房制度改革委员会办公室审查发放准购证。本案中，根据现有证据无法判断宿珍秀认购的房屋是否属于可对外出售的非还建住房，即便属于非还建住房，也应先由房改部门根据前述办法的规定进行统一调剂，并对申购人员的购买资格进行事先审核。但兆邦公司在房改部门对非还建住房统一调剂之前，以及未按上述规定将宿珍秀购房资格报房改部门审核的情况下就与宿珍秀签订了购房合同，违反了前述办法的相关规定。现作为建设单位的区疾控中心不认可兆邦公司的售房行为，亦明确不会配合其向房改部门申请办理准购证，仅凭兆邦公司难以完成该项工作，故《合作建房协议书》已不具备继续履行的基础。宿珍秀要求解除《合作建房协议书》的诉请，于法有据，一审法院予以支持。该合同自宿珍秀解除合同的意思表示到达兆邦公司时即2019年5月30日解除。合同解除后，兆邦公司应向宿珍秀返还已收款项371868元。因本案合同的解除系因兆邦公司原因所致，故宿珍秀要求兆邦公司从付款之日开始支付资金占用利息的诉请，于法有据，一审法院予以支持。利息计算方式为以371868元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期贷款基准利率从2017年8月6日计算至2019年8月19日止；以371868元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计至款项返还完毕之日止。兆邦公司辩称本案合同不能继续履行系因区疾控中心违约所致，应由区疾控中心承担相应款项的返还责任。但本案合同的签订主体为宿珍秀与兆邦公司，根据合同相对性原则，即便兆邦公司系因合同外第三人的原因造成违约，仍应由兆邦公司向宿珍秀承担责任，兆邦公司与合同外第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照约定另行解决。 梦江南公司未能举证证实其在提供居间服务时已如实告知宿珍秀涉案项目的真实情况，应承担举证不能的不利后果，故梦江南公司应向宿珍秀返还咨询服务费79686元并支付相应的利息。利息计算方式为以79686元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期贷款基准利率从2017年8月6日计算至2019年8月19日止；以79686元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计至款项返还完毕之日止。根据合同相对性原理，宿珍秀要求兆邦公司、梦江南公司对其自身应退还的款项及所付利息相互承担连带责任，不符合法律规定，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款之规定，判决：一、确认原告宿珍秀与被告广西兆邦置业集团有限公司于2017年8月6日签订的《合作建房协议书》已于2019年5月30日解除；二、被告广西兆邦置业集团有限公司向原告宿珍秀返还371868元；三、被告广西兆邦置业集团有限公司赔偿原告宿珍秀支付资金占用利息（利息计算方式：以371868元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期贷款基准利率从2017年8月6日计算至2019年8月19日止；以371868元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计至款项返还完毕之日止）；四、被告广西梦江南投资有限公司向原告宿珍秀返还咨询服务费79686元；五、被告广西梦江南投资有限公司向原告宿珍秀支付资金占用利息（利息计算方式：以79686元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期贷款基准利率从2017年8月6日计算至2019年8月19日止；以79686元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计至款项返还完毕之日止）；六、驳回原告宿珍秀的其他诉讼请求。 双方当事人均没有新的证据提供。对一审判决查明的事实双方当事人均无异议，本院予以确认。 二审另查明，兆邦公司是汇春路危旧房改住房改造项目的代建公司，梦江南公司为兆邦公司提供客源及客户的咨询服务。本案合作建房协议系宿珍秀在梦江南公司办公场所签订，所有款项均转入梦江南公司指定账号内，并由梦江南公司开具了盖有该公司公章的咨询服务费收据，以及盖有兆邦公司公章的合作建房款和咨询服务费的收据。案涉合同在宿珍秀签字后，由梦江南公司交兆邦公司盖章后返还给宿珍秀。直至起诉之前，宿珍秀未向兆邦公司提出过解除合同的请求。 综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：兆邦公司主张合同购房款中包含有2000元/平方米的咨询服务费，该费用不应退还有无事实及法律依据；兆邦公司主张资金占用利息应是宿珍秀向法院提起诉讼之日开始起算，是否应予支持。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，除特定情形外，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。因此，二审应围绕兆邦公司的上诉请求进行审理。 本案双方当事人签订的《合作建房协议书》，名为合作建房，实质为兆邦公司将其代建房屋的所有权转移给宿珍秀，由宿珍秀支付价款的合同，故一审法院将本案法律关系定性为房屋买卖合同正确。该协议书属于双方当事人真实意愿的表示，虽然兆邦公司与区疾控中心为其是否有权自行销售涉案旧改项目中至少30套房屋的问题存在争议并在诉讼中，但该协议未违反法律效力性强制性规定，故一审判决认定合同有效并无不当。 案涉合同系由梦江南公司推广并办理合同签章手续，兆邦公司主张其将宿珍秀的材料收集并上报区疾控中心，已经为宿珍秀提供了相关的居间咨询服务，但从签订合同及履行合同过程来看，兆邦公司无法提供已为宿珍秀提供居间咨询服务的证据，且双方约定的咨询服务费占房屋价格将近三分之一，明显高出市场同类服务价格，因此，兆邦公司主张在合同解除后，仍应按合同约定收取2000/平方米咨询服务费，事实依据和法律依据不足，本院不予支持。 二审中，双方当事人均认可本案协议已无法继续履行，同意予以解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定，一方当事人依照合同约定或法律规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自解除通知到达对方时解除。本案中，宿珍秀一直未向兆邦公司提出解除合同的要求，故其请求兆邦公司自支付购房款次日起即支付利息，于法无据，一审判决予以支持错误，本院予以纠正。兆邦公司应自宿珍秀向一审法院主张权利时起，以371868元为基数向宿珍秀支付资金占用利息。 综上所述，上诉人兆邦公司的上诉事实和理由部分有理，本院予以支持。一审判决对资金占用利息的起算时间节点计算错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持南宁市青秀区人民法院（2019）桂0103民初2663号判决书第一项、第二项、第四项、第五项、第六项； 二、变更南宁市青秀区人民法院（2019）桂0103民初2663号判决书第三项为：被告广西兆邦置业集团有限公司支付原告宿珍秀支付资金占用利息（利息计算方式：以371868元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期贷款基准利率从2019年2月20日计算至2019年8月19日止；以371868元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计至款项返还完毕之日止）。 一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费3411元，由上诉人广西兆邦置业集团有限公司负担2768元，被上诉人宿珍秀负担643元。 本判决为终审判决。 审判长  韦美云 审判员  梁世平 审判员 刘助建 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 李佳萍 书 记 员 黄黎欣