广东省阳江市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤17民终2003号上诉人（原审被告）：阳江市承顺居商住小区业主委员会。住所地：广东省阳江市康泰路。负责人：张洪潮，该业主委员会主任。委托诉讼代理人：陈仪，江城区南恩街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：阳江市江城区俊贤实业有限公司。住所地：广东省阳江市江城区龙涛马尾仔工业区（金郊木材市场内）。法定代表人：陈昔练，该公司总经理。委托诉讼代理人：王思律，广东永航律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玉婷，广东永航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阳江市承顺房地产开发有限公司。住所地：广东省阳江市。法定代表人：谭宗诺，该公司经理。委托诉讼代理人：钟国衡，广东真智律师事务所律师。上诉人阳江市承顺居商住小区业主委员会（以下简称承顺居业委会）因与被上诉人阳江市江城区俊贤实业有限公司（以下简称俊贤公司）、阳江市承顺房地产开发有限公司（以下承顺公司）返还原物纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2019）粤1702民初5377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。承顺居业委会上诉请求：一、撤销一审判决，驳回俊贤公司全部的诉讼请求，判决承顺居业委会无需返还土地及支付土地占用费（土地价值约为237600元）给俊贤公司。二、本案一、二审案件受理费，鉴定费由俊贤公司、承顺公司承担。事实与理由：一、涉案土地上的建筑物是承顺公司2004年建造并在2017年5月交由承顺居业委会管理，俊贤公司于2017年9月取得土地使用权。涉案建筑物在俊贤公司取得土地使用权之前已经建成，而俊贤公司至今未在该土地上施工建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，本案现有证据未能反映涉案建筑物属于无法采取改正措施消除影响的情形，对于该建筑物是保留还是拆除，政府部门未有最终定性。二、俊贤公司请求返还土地使用权，实际目的是要求拆除土地上的违章建筑物。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、六十八条规定，违章建筑应由行政机关经法定程序进行强制拆除，一审径行判决承顺居业委会返还土地使用权处理不当，亦会导致日后因土地上存在违章建筑而执行不能。三、承顺居业主向承顺公司购房时，对小区内存在违章建筑一事不知情，承顺居业主作为购房者，认为涉案土地上的建筑物是小区整体一部分。承顺公司因与承顺居业主存在商品房销售合同关系，将建筑物无偿交付给承顺居业委会使用。虽然现在使用建筑物的是承顺居业委会，但占用土地建房的是承顺公司，因占用土地产生的占用费应由承顺公司承担，一审判决承顺居业委会承担占用费错误。另占用费是基于涉案土地上的违章建筑而产生，一审判决占用费是将违法建筑合法对待。综上，涉案土地存在违章建筑，应先由有关职能部门对违章建筑作出定性处理之后，再由人民法院对俊贤公司的诉讼请求进行审理，一审判决存在错误，请求驳回俊贤公司的全部诉讼请求。俊贤公司辩称：一、承顺居业委会接收使用的办公楼及围墙在俊贤公司的土地使用权范围内，明显侵占了俊贤公司的合法权益，承顺居业委会应将侵占的土地返还给俊贤公司。二、涉案建筑物是否属于违建建筑与本案返还土地的处理并无任何关系。承顺居业委会侵占了俊贤公司权属范围内的土地，理应返还。三、关于占用费，一审法院经委托测绘确定承顺居业委会占用俊贤公司594平方米土地使用权，并经委托评估确定土地租金为每月2003元。该标准并非计算房屋的使用费，不等同于将违法建筑合法对待。承顺居业委会占用了俊贤公司近600平方米的土地，理应支付场地占用费。因此承顺居业委会的上诉理由没有事实和法律依据，一审判决正确，应予以维持。承顺公司辩称：一、承顺公司对一审判决没有异议。二、承顺居业委会上诉所反映的问题主要是法律适用问题，应由法院依法查明判决。三、承顺居业委会主张应由承顺公司承担土地占用费没有事实及法律依据，（一）承顺公司从不反对权利人占有使用土地，本案主要问题并非是承顺公司拒绝交还土地，主要原因在于承顺居业委会。（二）承顺公司在2017年5月1日已和承顺居业委会办理交接手续，小区已经交由承顺居业委会管理使用，承顺公司在客观上没有占有使用土地，也没有对俊贤公司的土地构成侵权。四、俊贤公司对一审判决没有提出上诉，说明其认可接受一审判决，承顺居业委会主张由承顺公司承担占用费没有法律依据。俊贤公司向一审法院起诉请求：一、承顺公司、承顺居业委会立即停止侵权，将侵占俊贤公司权属范围内的土地归还给俊贤公司使用；二、承顺公司、承顺居业委会共同向俊贤公司支付侵权占用俊贤公司土地产生的场地占用费(占用面积约650平方米，按10元/平方米/月计算，从2016年7月1日起计至腾空归还俊贤公司之日止）；三、本案的诉讼费用由承顺公司、承顺居业委会承担。一审法院认定事实：俊贤公司于2017年8月3日成立，是以产销五金制品、塑料制品等为经营范围的有限责任公司。承顺公司于2004年6月1日成立，是以房地产开发经营为经营范围的有限责任公司。2017年4月24日，承顺居业委会与承顺公司签订了交接协议，由承顺公司于2017年5月1日将小区物业移交给承顺居业委会管理。据粤（2017）阳江市不动产权第A号不动产权证显示，坐落于阳江市江城区世纪公园西侧、承顺居用地南侧国有建设用地使用权的权利人为俊贤公司，面积15979.4㎡，使用期限从2012年12月18日起至2082年12月18日止。俊贤公司持有上述不动产权证及市区世纪公司西侧、承顺居用地南侧用地红线图，认为承顺居业委会修建的物业管理房及围墙侵害了其合法权益为由，向阳江市自然资源局等多个部门投诉。2017年3月23日，阳江市土地开发储备中心向阳江市城市综合管理局发出一份《关于拆除市区世纪公司西侧、承顺居用地违章建筑物的函》，载明：位于市区世纪公司西侧、承顺居用地南侧（映翠豪庭东边）16128平方米（土名：S山）原属政府储备土地，并于2012年12月18日经阳江市国土资源局依法出让。经核实，在出让土地红线范围内有违章建筑物。为此，请贵局在本函发出之日起十天内对违章建筑物依法进行拆除。”4月10日，阳江市自然资源局向俊贤公司发出一份《关于粤（2017）阳江市不动产权第A号地块上违章建筑有关情况的复函》，载明：“在3月27日，经你司工作人员现场指认文中提及的违章建筑和我局工作人员现场核查确认，上述建筑物位于城乡规划范围内，根据市政府相关文件精神，应由市城管综合执法局处理。我局已于4月1日将核查情况告知市城管综合执法局，请径向市城管综合执法局了解你公司所指违章建筑的处理情况。”5月20日，阳江市自然资源局又向俊贤公司发出一份《关于对阳江市江城区俊贤实业有限公司信访事项的答复意见》，载明：“……据了解，市城市管理和综合执法局已立案查处该违章建筑物，具体情况请你司向该局咨询。”期间，2019年4月2日，阳江市城市管理和综合执法局作出阳城行罚决字[2019]A号《行政处罚决定书》，查明承顺公司在阳江市康泰路179号承顺居东南角建筑物建于2004年，长9.35米，宽7.2米，占地面积67.32平方米，为钢筋混凝土结构，已建成两层半房屋，建筑面积160.08平方米。经阳江市住建局认定，该建筑物在阳江市城市规划区范围内，未办理建设工程规划许可证，属于无法采取改正措施消除影响的情形，决定对承顺公司作出限期七日内自行拆除在阳江市康泰路179号承顺居东南角违法建设的160.08平方米建（构）筑物的行政处罚。承顺居业委会不服上述决定，向阳江市人民政府申请行政复议。9月1日，阳江市人民政府作出阳府行复[2019]A号《行政复议决定书》，撤销阳江市城市管理和综合执法局于2019年4月2日作出的《行政处罚决定书》（阳城行罚决字[2019]B号）。2019年8月16日，俊贤公司以承顺公司、承顺居业委会未拆除围墙及建筑物，侵占俊贤公司的合法权益为由，向一审法院提起本案诉讼。一审庭审中，俊贤公司主张通过房管局土地部门的出让取得涉案土地，交付时没有围墙，其代理人称不清楚交付现状，其公司受让涉案土地后在开发建筑住宅小区，但由于承顺公司、承顺居业委会私自建了围墙和两层半建筑物，导致无法正常使用；据其公司了解，围墙是承顺公司、承顺居业委会建设，楼房的使用人是承顺居业委会作办公楼使用。承顺公司、承顺居业委会均主张围墙、房屋不在俊贤公司土地使用范围之内，承顺公司主张围墙、建筑物均是承顺居业委会管理和使用。承顺居业委会则主张围墙并非其公司使用，建筑物在2017年1月1日是由业主委员会负责管理，实际上业主委员会接手管理之后，也只是放了几张办公桌，并非真实意义上的使用。经一审法院到现场勘查，围墙和两层半房屋在承顺居小区与俊贤公司建设开发的土地之间，且位于俊贤公司的土地红线图内，该房屋为承顺居业委会办公所用。一审诉讼中，根据俊贤公司的申请，一审法院分别委托阳江市华纳土地房地产资产评估有限公司对涉案土地的面积进行测绘，广东南粤房地产土地资产评估与规划测绘有限公司对涉案土地占用面积的占用费进行评估。2020年5月22日，阳江市华纳土地房地产资产评估有限公司作出《测绘报告》，坐落于阳江市江城区世纪公园西侧、承顺居用地南侧土地面积15979.40平方米，被占用土地面积594.39平方米。6月5日，广东南粤房地产土地资产评估与规划测绘有限公司作出《房地产评估报告》，确定在估价对象在价值时点为2020年6月5日符合本报告估价假设和限制条件状况下的市场租金如下：评估土地面积594.39平方米；月租金单价3.37元/平方米·月；月租金总价2003元/月。由于俊贤公司请求的场地占用费具有持续性，一审法院要求广东南粤房地产土地资产评估与规划测绘有限公司对涉案土地自2017年9月29日至今的市场租金进行补充说明。8月6日，该公司复函一审法院，称经其司估价人员对阳江市区近几年土地租赁市场的调查，土地租金较为平稳，结合评估对象的位置地段等因素，确定估价对象在2017年9月29日至今的市场月租金总价为2003元/月。经质证，俊贤公司对测绘报告无异议，对评估报告真实性无异议，但认为价格过低。承顺公司对两份报告的真实性无异议，但认为评估报告不符合客观性，俊贤公司主张涉案土地位置不具备租金条件，因此不应按市场土地的租赁租金来算，即使有租金损失，也与其公司没有关系，其公司没有占用土地。承顺居业委会对报告真实性无异议，但认为涉案土地上的建筑物属违章建筑，建筑物是否应接受行政处罚，现仍等行政部门作出处理结果，否则是变相将违章建筑合法化。一审法院认为：无权占有不动产或动产，权利人可以请求返还原物。坐落于阳江市江城区世纪公园西侧、承顺居用地南侧国有建设用地使用权的权利人为俊贤公司，故俊贤公司依法对上述土地享有物权。本案双方争议的是承顺公司、承顺居业委会建筑或使用的围墙、房屋是否对俊贤公司构成侵占，应否返还涉案土地并支付场地占用费。根据俊贤公司提供的市区世纪公司西侧、承顺居用地南侧用地红线图显示，涉案围墙、两层半房屋在红线图范围内，并经阳江市土地开发储备中心、阳江市自然资源局等多个部门查实上述建筑物位于城乡规划范围内。经现场勘查，围墙和两层半房屋在承顺居小区与俊贤公司建设开发的土地之间，且位于俊贤公司的土地红线图内，承顺居业委会办公实际占有使用该房屋。因此，俊贤公司请求承顺居业委会返还涉案土地，理据充分，应予以支持。根据《中华人民共和国物权法》第三十七条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”的规定，承顺居业委会侵占了俊贤公司的土地，俊贤公司请求承顺居业委会支付场地占用费，应予以支持。阳江市华纳土地房地产资产评估有限公司作出的《测绘报告》，确认坐落于阳江市江城区世纪公园西侧、承顺居用地南侧土地面积15979.40平方米，被占用土地面积594.39平方米，广东南粤房地产土地资产评估与规划测绘有限公司作出的《房地产评估报告》及复函，确定涉案土地在2017年9月29日至今的市场月租金总价为2003元/月，两鉴定机构具有鉴定资质，且鉴定程序合法，结论客观明确，承顺公司、承顺居业委会虽有异议，但没有提供足以反驳的证据，应予采信，因此承顺居业委会应支付土地占用费给俊贤公司，俊贤公司于2017年9月29日取得土地权属，故土地占用费应从该日起算，按每月2003元计付。由于承顺公司建造涉案围墙、房屋，但是其司已于2017年5月1日在俊贤公司取得涉案土地权属前已将小区物业移交给承顺居业委会管理，并签订了交接协议，现由承顺居业委会实际使用涉案房屋，故承顺公司在移交后已客观上不存在占有的事实，没有对俊贤公司的土地构成侵害，故对俊贤公司请求承顺公司承担责任，理据不足，应不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条之规定，作出判决：一、承顺居业委会于判决生效之日起三十日内返还占用坐落在阳江市江城区世纪公园西侧、承顺居用地南侧面积594.39平方米土地给俊贤公司；二、承顺居业委会于判决生效之日起三十日内支付场地占用费（按每月2003元计，从2017年9月29日起计至返还之日止）给俊贤公司；三、驳回俊贤公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4810元，由俊贤公司负担3210元，承顺居业委会负担1600元。鉴定费3000元（该费俊贤公司已支付），由承顺居业委会负担。二审审理期间，承顺居业委会提供以下证据：1.阳江市自然资源局张贴的《建设工程规划许可公示》、2.阳自然听证（2019）4号《听证通知书》、3.听证证据清单、4.图片、5.听证的《代理意见书》，上述证据拟证明俊贤公司2019年9月向阳江市自然资源局申领涉案土地建设工程规划许可，承顺居业委会以俊贤公司的申请不符合城市建设规划基本原则为由，提起了听证申请，阳江市自然资源局举行听证后，至今未批准俊贤公司建设工程规划许可申请。该事实证明了涉案建筑物至今未被认定“属于无法采取改正措施消除影响的情形”，该建筑物有可能通过调整建设工程规划或采取其他改正措施而无需拆除。因此，在行政部门未认定必须拆除涉案建筑物的情况下，俊贤公司请求返还占用的土地，属于法律上和事实上不能履行的情形，应驳回俊贤公司的该项诉讼请求。经本院组织各方当事人质证，俊贤公司质证意见如下：首先，在程序上，承顺居业委会超过举证期限提交证据，故该证据不属于新证据，且该证据早已存在，而承顺居业委会没有正当理由在开庭当天才提交，明显是证据突袭，请求二审法院对其予以训诫。其次，证据的真实性由法院认定，对关联性有异议。涉案土地的规划许可与本案没有任何关系，俊贤公司是依据土地使用权证主张承顺居业委会侵占了俊贤公司的土地使用权，至于俊贤公司对享有合法使用权土地的规划与承顺居业委会没有任何关系；而且，该次听证已经驳回了承顺居业委会的申请，俊贤公司已经在2020年4月23日经批准取得规划许可证。承顺公司质证意见如下：该组证据由法院依法认定。二审查明：一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：阳江市人民政府2019年9月11日作出的阳府行复[2019]A号《行政复议决定书》查明：（一）原阳江市住房和城乡规划建设局于2017年10月31日出具《复函》，载明：“经查核相关规划资料和现场核实，现就江城区康泰路179号承顺居东南角的建（构）筑物相关规划情况函复如下：一、该建（构）筑物在阳江市城市规划区范围内；二、该建（构）筑物未在我局办理建设工程规划许可证；三、根据《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（三）项的规定，该建（构）筑物属于无法采取改正措施消除影响的情形。”（二）在行政复议过程中，阳江市城市管理和综合执法局提供了阳江市土地开发储备中心分别于2017年3月10日和2017年3月23日向阳江市承泰物业管理有限公司和阳江市城市管理和综合执法局发出的《关于搬迁拆除市区世纪公园西侧、承顺居用地南侧物业用房的通知》（阳土储函字[2017]A号）和《关于拆除市区世纪公园西侧、承顺居用地违章建筑物的函》（阳土储函字[2017]A号），主张涉案建（构）筑物在土地出让红线范围内，因而属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形。阳江市人民政府认为：阳江市城市管理和综合执法局于2019年4月2日作出的《行政处罚决定书》（阳城行罚字[2019]B号）事实不清，证据不足。（一）虽然阳江市城市管理和综合执法局提供原阳江市住房和城乡规划建设局《关于对江城区康泰路号承顺居东南角的建（构）筑物予以认定的复函》（阳住建法函[2017]A号）中有“涉案建（构）筑物在阳江市城市规划区范围内”的表述，但该函未附相关城市总体规划的材料，阳江市城市管理和综合执法局亦未提供证据材料证明涉案的建（构）筑物位于阳江市总体规划划定的规划区范围内具体位置的证据材料；（二）虽然《关于对江城区康泰路179号承顺居东南角的建（构）筑物予以认定的复函》（阳住建法函[2017]A号）中载明“根据《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（三）项的规定，该建（构）筑物属于无法采取改正措施消除影响的情形”，但该复函并未附具体相关规划图纸证明涉案建筑物用地属于公共设施、公共场所用地，且阳江市城市管理和综合执法局在行政复议庭审中称“因涉案建筑物位于原市国土资源局出让的土地红线范围内，因而属于无法改正措施消除对规划实施影响的情形”，这两种情形之间究竟属于同一事实还是不同的事实，阳江市城市管理和综合执法局未能查清，因此，阳江市城市管理和综合执法局于2019年4月2日作出的《行政处罚决定书》（阳城行罚字[2019]A号）事实不清，证据不足。又查明：承顺公司及承顺居业委会主张涉案建筑物及围墙在2004年建设。本院认为：本案是返还原物纠纷，俊贤公司以其对涉案建筑物及围墙所占用的土地享有合法使用权为由请求承顺公司、承顺居业委会停止侵权、返还土地及支付土地占用费。首先，承顺公司及承顺居业委会主张涉案建筑物及围墙在2004年建设，即该建筑物及围墙在土地出让给俊贤公司之前已经建成。其次，虽然阳江市城市管理和综合执法局于2019年4月2日作出《行政处罚决定书》（阳城行罚字[2019]B号），责令承顺公司限期七日内自行拆除“在阳江市康泰路179号承顺居东南角违法建设160.08平方米建（构）筑物”，但阳江市人民政府阳府行复[2019]号《行政复议决定书》认定上述处罚决定事实不清，证据不足，从而决定予以撤销。由于俊贤公司请求承顺公司、承顺居业委会停止侵权、返还土地及支付土地占用费，涉及到对涉案建筑物及围墙的性质认定和处理。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”对违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，故俊贤公司应先向行政主管部门申请认定和处理涉案建筑物和围墙，待行政主管部门作出相关认定和处理后，再通过法律途径维护自己的合法权益。一审法院对本案作出实体处理不当，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销阳江市江城区人民法院（2019）粤1702民初5377号民事判决；二、驳回阳江市江城区俊贤实业有限公司的起诉。阳江市江城区俊贤实业有限公司预交的一审案件受理费4810元，由阳江市江城区人民法院予以退还；鉴定费3000元，由阳江市江城区俊贤实业有限公司负担；阳江市承顺居商住小区业主委员会预交的二审案件受理费4864元，由本院予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  龙 飘审 判 员  何桂霞审 判 员  莫怡华二〇二〇年十二月二十四日法官助理  詹礼迪书 记 员  曾秋霞附相关法律条文：《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第六十八条城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。