上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0107民初18812号原告：曹辉，男，1949年4月7日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：周素莲，女，1952年4月4日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：杨乐，上海木诚木律师事务所律师。被告：上海市普陀区人民医院，住所地上海市普陀区。法定代表人：吕中伟，院长。委托诉讼代理人：孔令弘。委托诉讼代理人：沈昀，上海市康昕律师事务所律师。原告曹辉与被告上海市普陀区人民医院医疗损害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，于2020年12月2日公开开庭进行了审理。原告曹辉及其委托诉讼代理人杨乐、被告上海市普陀区人民医院的委托诉讼代理人孔令弘、沈昀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曹辉向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告赔偿原告医疗费4050.29元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费7000元；2.请求判令被告承担原告律师代理费10000元；3.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年9月27日，原告因听觉重音至被告五官科处检查，被告医生诊断双耳道耵聍，集中右耳，左耳稍有，鼓膜正常。经对右耳处理后原告听觉恢复正常，提出左耳道不挖，但被告医生坚持要处理，在挖左耳道耵聍时发生疼痛，在原告叫了一声后感觉器械在耳道运作顺了，处理后医生在病历上做了取耵聍2次的记录。之后两天，原告感觉左耳偶有微微疼痛感，揉耳屏好似缓解，之后微痛感出现的时间缩短。10月1、2日耳朵内有水流出。10月3日，耳朵流粘液，听觉有点堵感，需多次揉耳屏才能缓解，当晚痛感和流粘水现象加重。10月4日被告因国庆门诊停诊，被告处导医拒绝原告急诊挂号。10月5日原告再次至被告五官科门诊就诊，医生查：左耳道见灰色分泌物，清理后鼓膜充血，诊断为中耳炎，开具了达力芬胶囊口服，嘱三天后门诊复查。但原告对被告医生的治疗方案有异议，即向被告门诊办公室投诉。10月9日，门诊办公室让原告去五官科门诊处理。经检查原告中耳炎已经发展为耳膜穿孔。门诊医生仍坚持让原告口服达力芬胶囊、海伦滴眼液外用。原告认为这些药物并未缓解病情反致耳膜穿孔。要求三级医院专家会诊，但门诊医生拒绝。原告当即再次向被告门诊办公室投诉。10月10日被告安排主治医生给原告诊治，证实耳膜已经穿孔，耳道充满脓性分泌物，并要求原告外购双氧水滴耳液冲洗耳道后使用消炎药，并联系三甲同济医院专家让原告前往会诊。专家开具了香港产0.5%盐酸左氧氟沙星滴耳液，同时予以静脉注射头孢类抗生素。2017年11月2日，被告同意原告至其他三甲医院专家会诊，表态涉及原告垫付的医疗等费用日后由被告负责解决，为此原告先后至新华医院和上海五官科医院专家门诊。经过约一个月的治疗，病情有所控制，但鼓膜穿孔听力下降为不可逆。上述原告的诊疗过程，清楚的表明了这起医疗损害的因果关系，第一次门诊被告医生操作不当导致后续的中耳炎等一系列问题，第二次门诊医生用药不规范，开具了滴眼液用于治疗耳朵，明显用药有问题，导致耳膜穿孔。第三次门诊在原告耳膜穿孔后仍然使用上述药物，属于用药错误。因被告医生对原告耵聍全过程处理失当，导致了原告中耳炎耳膜穿孔的医疗损害，故原告希望法院判如诉请。原告现年近70岁，受此次医疗损害带来的不便后遗症，将严重影响原告晚年生活并伴随最终，要求被告给予赔偿只是最基本的，其实任何赔偿都无法换回原告身体的健全和健康，对被告丝毫不会有肉体和精神的痛楚和感受。最后希望本次诉讼不要给当事医生带来任何影响和阴影，发生这样的损害是一次意外，事故发生后，原告已经感受到当事医生的不安和歉意，原告相信当事医生由此得到一次宝贵的临床经验教训，日后可以更成熟更好地为患者服务。被告上海市普陀区人民医院辩称：对原告陈述的就诊经过基本认可，对于原告外院的就诊情况以病史为准。对于原告提出的被告在诊疗过程中存在的过错不认可。被告对原告的诊治符合诊疗常规，不存在过错。根据上海市杨浦区医学会及上海市医学会的鉴定意见，原告的损害后果与被告的诊疗行为无关，故不同意赔偿。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人下列无异议的事实，本院予以确认并有当事人的当庭陈述以及病史资料、医疗损害鉴定意见书、医疗费发票、鉴定费发票、聘请律师合同、律师代理费发票等证据在案佐证。2017年9月27日，原告因“双耳重音1周”至被告耳鼻咽喉科就诊，检查：双耳道耵聍，予取出，鼓膜正常，初步诊断耳鸣。2017年10月5日原告因“左耳疼痛流水”至被告耳鼻咽喉科复诊，检查：左耳道见灰白色分泌物，清理后见鼓膜充血，初步诊断：中耳炎，处理：达力芬胶囊0.2g一天二次口服，海伦滴眼液5滴一天三次滴耳，门诊随访。2017年10月9日患者再次至被告耳鼻咽喉科复诊，检查：左耳道充血不明显，鼓膜表面少许脓性分泌物，见一穿孔。初步诊断：中耳炎。处理：达力芬胶囊0.2g每12小时一次口服，海伦滴眼液5滴每8小时一次滴耳，门诊随访。后原告多次至外院及被告处门诊治疗。对当事人有争议的证据，本院认定如下：在本案诉讼调解期间，经原告申请，本院委托上海市杨浦区医学会就上海市普陀区人民医院在对患者诊疗过程中是否存在医疗过错，该过错是否构成医疗损害等进行医疗损害鉴定，该医学会于2019年6月10日出具沪杨医损鉴[2019]014号医疗损害鉴定意见书，在分析说明中指出，“……1.患者因耳部不适并影响听力，诊断为双耳道耵聍。医方在额镜操作下行双耳道耵聍取出术，符合诊疗规范。2.据患者陈述及病史记载，医方在取出耳道耵聍后无出血及血迹，当时鼓膜无穿孔，但有过一下疼痛感。耵聍取出后患者耳部不适感消失，听力未下降。3.取出耳道耵聍后第八天，患者左耳疼痛流水不适复诊。检查鼓膜充血，外耳道有灰白色内分泌物。当患者出现中耳炎症状时，予口服抗生素及局部抗生素滴剂治疗，符合诊疗规范。但医方给予的滴眼药液替代滴耳药液治疗存在缺陷。医方的医疗行为与患者的目前状况无直接因果关系。”鉴定意见为，“1.本例不属于对患者人身的医疗损害。2.上海市普陀区人民医院在医疗活动中存在：治疗中耳炎时耳部滴耳药液剂型不规范。但与患者的目前状况无直接因果关系。”原告对沪杨医损鉴[2019]014号医疗损害鉴定意见书有异议申请重新鉴定，经本院委托，上海市医学会于2020年6月4日对上海市普陀区人民医院在患者曹辉的诊疗过程中是否存在医疗过错等鉴定事项出具沪医损鉴[2019]217号医疗损害鉴定意见书，该鉴定意见书的分析说明中指出“……1.首诊方面。9月27日患者因双耳重音至医方就诊，双耳道正常，鼓膜正常，医方诊断耳鸣，予耳耵聍取出。人民卫生出版社第8版《耳鼻咽喉头颈外科学》耳科学第六篇主观性耳鸣：①耳部疾病引起，如耵聍栓塞、非化脓及化脓性中耳炎等;②全身疾病引起;③心理因素引起;④其他因素引起。医方诊断及处理正确。2.操作方面。根据目前耳鼻咽喉科诊疗规范，无明确要求取耳耵聍前需行书面风险告知。人民卫生出版社第8版《耳鼻咽喉头颈外科学》耳科学第六篇外耳疾病“外耳道耵聍栓塞可出现听力减退、耳鸣、耳痛，甚至眩晕。治疗未完全阻塞外耳道的耵聍可用膝状镊或耵聍钩取出耵聍团块…已有外耳道炎者，应给予抗生素控制炎症。”根据病史记载及现场询问医患双方，患者为片状耳耵聍，无外耳道炎症，操作前非必须冲洗耳道或滴耳液治疗，医方予吸引器、耳镊取耳耵聍，符合操作常规。3.用药问题。10月5日患者因左耳疼痛流水就诊医方，査体左耳道见灰白色分泌物，清理后见鼓膜充血，医方诊断中耳炎，予海伦滴眼液抗感染治疗。临床治疗中，无滴耳抗生素的医院可使用滴眼液抗感染治疗，海伦滴眼液的主要成分为左氧氟沙星，且滴眼液在灭菌要求上较滴耳液更为严格。医方使用海伦滴眼液抗感染治疗无禁忌，与患者中耳炎发生无关。4.患者诉9月27日取耳耵聍时感觉疼痛，取耳耵聍时出现疼痛为常见症状，现场询问医患双方，取好后医方未发现鼓膜穿孔，患者一周左右无明显耳道流血、疼痛等症状。10月5日因耳漏就诊，医方诊断为中耳炎，予抗感染治疗，并嘱患者上级医院进一步治疗，处理符合诊疗常规。5.医方存在沟通不足的欠缺，未告知患者可使用滴眼液代替滴耳液治疗，但此欠缺与患者鼓膜穿孔、听力下降的后果无因果关系。6.中耳炎感染原因复杂，可能与免疫力低下等情况相关，鼓膜穿孔为中耳炎炎症刺激所致。患者现听力检查结果提示为混合性耳聋，与年龄、鼓膜穿孔等多种因素相关。”鉴定意见为“1.本例不属于对患者人身的医疗损害。2.普陀人民医院在医疗活动中存在沟通不足的医疗欠缺，但与患者曹辉鼓膜穿孔、听力下降的人身损害结果无因果关系。”原告曹辉对上述鉴定意见书质证意见为：两次鉴定意见存在明显偏袒被告之嫌疑，公信力缺失，均不应作为本案的定案依据。上海市医学会的鉴定不符合规定先入为主，进行了无过错医疗损害推定。上海市医学会未按照《医疗纠纷预防和处理条例》第36条的规定对是否存在医疗损害以及损害程度进行鉴定并详细论述。对于原告感染中耳炎以及中耳炎恶化，直至鼓膜穿孔原因，上海市医学会的鉴定并没有给出清晰合理的解释。被告的诊疗行为致使原告耳壁出血是明显的客观事实，但上海市医学会的鉴定意见仍认为被告无一过错，不符合逻辑。上海市医学会鉴定意见称中耳炎感染原因复杂，可能与免疫力低下等情况有关，系以猜测性的推断作出鉴定结论，显属失当。关于风险告知，根据《医疗事故处理条例》第十一条的规定，只要有医疗风险就需告知，被告未予告知，故应当为其失当的诊疗行为负责。关于首次操作，被告在取耵聍时当即给原告造成剧烈的疼痛，耳壁损伤并出血等情况，上海市医学会认为“发生疼痛是常见症状，未见明显出血，符合诊疗常规”的意见不符合医学常识。原告认为出血就是出血，明显与否只是程度的不同，不能改变原告耳壁损伤的事实，正是因为出血并不明显，使得被告医生疏于给原告检查，以至于未及时发现损害的事实，未采取有效措施导致之后损害后果的发生。另首次操作取耵聍前，被告医生未先冲洗耳道，属违规操作。关于用药问题，焦点并不是海伦滴眼液是否可用，而是这个药物能否起到控制中耳炎的效果。事实上海伦滴眼液并没有控制原告的中耳炎，原告的中耳炎最终是由外院的医生开具的中耳炎专用药控制的。原告认为被告首次取耵聍操作存在过错，致使原告耳壁出血，之后未给予预防感染措施导致中耳炎，又由于一系列的用药错误，未能控制中耳炎导致原告鼓膜穿孔的事实清楚。但上海市医学会的鉴定意见无论从医学角度还是实践检验，依据和结论无一能成立，处处意在误导法庭，不应被采纳。被告上海市普陀区人民医院对上述两份鉴定意见书均不持异议。关于上海市医学会出具的鉴定意见书能否采信问题。本院认为，鉴于医疗技术的复杂性、医疗活动的专业性等特性，医疗纠纷中医疗单位有无过错需借助专业、权威的机构进行鉴定，故本院就被告对原告实施的医疗行为是否存在医疗过错、该过错是否构成医疗损害等先后委托了上海市杨浦区医学会、上海市医学会进行了首次鉴定和重新鉴定，两家鉴定机构作出的医疗损害鉴定意见书均已经明确：本例不属于对患者人身的医疗损害。上海市医学会鉴定意见书的分析说明中对于原告提出的相关问题作出了解释和说明，符合实际情况。上海市医学会出具的鉴定意见书已对被告的诊疗行为作出评判，原告并无有效的医学证据推翻该鉴定意见，故本院对该鉴定意见书予以采信。原告坚持认为自己鼓膜穿孔的损害后果系被告的诊疗行为所致，且被告存在明显过错，上海市医学会的鉴定意见不能成立，不应采纳的意见，缺乏证据佐证，本院难以支持。本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。现鉴定机构确定本例不属于对患者人身的医疗损害。故本院对原告要求被告承担侵权责任并赔偿损失的诉讼请求，难以支持。同时考虑到鉴定意见提及被告在医疗活动中存在告知沟通不足、病史记录欠详细的医疗过错。上述过错虽与损害后果无因果关系，但全面考量整个医疗过程及案件实际情况，被告应对原告作出适当补偿以衡平双方当事人的利益。据此，本院酌情确定被告上海市普陀区人民医院补偿原告3500元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，规定，判决如下：一、对原告曹辉要求被告上海市普陀区人民医院赔偿各类经济损失的诉讼请求不予支持；二、被告上海市普陀区人民医院应于本判决生效之日起十日内补偿原告曹辉3500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费463元，减半收取计231.50元，由原告曹辉负担。如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  张志刚二〇二〇年十二月十八日书记员  裘雪燕附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。