吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终1707号上诉人（一审被告）：曲某，户籍所在地吉林省延吉市，现暂住四川省成都市。委托诉讼代理人：袁某，北京盈科（成都）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：延吉市星禾文化传媒有限公司。法定代表人：杜某。委托诉讼代理人：李某，吉林孚达律师事务所律师。上诉人曲某因与被上诉人延吉市星禾文化传媒有限公司（以下简称星禾传媒）合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2020）吉2401民初3533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曲某上诉请求：一、请求法院依法撤销原判,改判驳回被上诉人的全部诉讼请求;二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人双方已协商解除合同,上诉人不构成违约张守一系被上诉人公司大股东及法定代表人杜某的丈夫,其也实际参与公司的经营管理,负责公司的各类事务,上诉人日常工作相关事项也是向张守一汇报沟通。因此,上诉人有足够的理由认为张守一能够代表杜某及公司做出相关决定,上诉人在与张守一的微信聊天中表示希望能够解除合同,张守一表示同意。张守一同意解除合同的行为构成表见代理,上诉人与被上诉人双方的合作协议经双方协商解除,上诉人并非违约单方解除合同,不构成违约,不应当承担违约责任。二、一审法院确定的违约金数额过高,应当依法进行适当减少在法院认定上诉人构成违约的情况下,一审法院判决上诉人应承担的违约金过分高于造成的损失,应当进行适当减少。依据最高法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》文件精神,对于违约金数额过分高于违约造成损失的,应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则,坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质,合理调整裁量幅度,切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时,应当根据案件的具体情形,以违约造成的损失为基准,综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素,根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡,避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法。本案中,上诉人属刚进入行业的新主播,累积关注数仅5千余人，在被上诉人公司工作期间(2019年2月至2019年9月),上诉人在斗鱼平台上直播收入分成总额为81764元,其中被上诉人分得32706元,平均每月4088元，上诉人分得49058元(扣税后上诉人实际入账38592元),平均每月4824元。基于上诉人的直播收入数据,从被上诉人的可预期利益、实际损失以及上诉人的实际收入等方面来衡量,50万元的违约金属严重过高。按当前的直播数据,上诉人需要工作近十年才能承担违约金数额,这实属有违公平原则。此外,被上诉人公司仅两名主播(上诉人及另一位主播),其能够提供给主播的推广支持非常有限。因公会业绩不好,被上诉人公司股东也存有想转让公会的想法,公会转让后,被上诉人公司易主,未来情况尚不明确,上诉人也是因此才产生了离开被上诉人公司的意图。上诉人离开公司前,取得了张守一的同意,基于对张守一能够代表公司做出决定的信任,上诉人认为已经与被上诉人解除了合作协议,故上诉人另行寻找工作。上诉人是在取得同意后离开被上诉人公司,主观上不存在单方解除合同恶意跳槽的意图,其不应当承担如此高的违约金。综上所述,上诉人认为己方已与被上诉人协商解除合同,并不构成违约。即便法院认定上诉人违约,上诉人应承担的违约金也应当适当减少,一审法院认定的违约金数额实属过高。请法院依法审查,支持上诉人的上诉请求。星禾传媒辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，恳请驳回上诉人上诉请求。星禾传媒向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令解除双方此前签订的艺人合作协议；2.曲某赔偿星禾传媒违约金50万元人民币；3.请求法院判令曲某承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年3月3日，星禾传媒与曲某签订《艺人独家合作协议》，约定：一、合作内容：1.1乙方同意与甲方合作，将甲方作为独家经纪代理公司，将精力全面投入到甲方的各项活动中；1.2甲方同意将合作平台的相关资源优先提供给乙方，优先帮助乙方在合作平台上提升人气和收益......三、乙方薪资待遇：3.1乙方承诺每月最低有效直播天数和时长为28天112小时；3.2当乙方当月直播的天数和时长达到承诺的最低有效天数和时长，且配合公司指导与管理，甲方给予乙方最低保底薪资0元，即乙方当月薪资低0元，甲方给予补差，保证乙方当月最低薪资为0元，签约日期起保底1-3个月并扣除点位，第4个月起保底自动变更为0元并恢复点位；3.3薪资计算方式：（2）线下直播：如果乙方当月直播天数和时长达到承诺的最低有效天数和时长，薪资计算方式为当月乙方总流水的30%，如果未达到最低有效天数和时长，薪资计算方式为当月乙方总流水的25%；3.4：（1）当天直播2小时以上的直播，则当天记做一个有效天，且单次直播不得少于半小时，否则视为未开播；（2）方须确保直播的真实性、有效性，注重与用户互动交流。若直播镜头空置、没有响应、不理睬粉丝、直播时做与直播无关事项，则当次直播不计入直播时长；（3）若恶意挂时长者则取消无责任保底；3.5、如主播每月达到30000元以上业绩，公司则根据主播具体情况调整提成比例；3.6乙方必须为甲方提供第二联系人的联系方式及住址且第二联系人为直系亲属；3.7乙方必须提供详细完善的个人资料，如：真实姓名，家庭住址，身份证件，有效联系电话；3.8以上薪资待遇为税前待遇；3.9薪资发放日期：次月25-30日；四、权利与义务：4.1乙方有权在甲方指定的合作平台上进行表演分享，有权申请使用甲方提供给表演者的各项资源；4.2乙方拥有体验甲方指定合作平台新增功能及内容的优先权；4.3乙方同意将甲方指定的网络直播平台作为独家互联网演艺分享平台，乙方承诺在合作期内未经甲方同意，乙方不得在甲方指定的网络直播平台以外的网络直播平台上进行表演和直播；4.4甲方承诺给予乙方优先的合作机会、专属的推广资源、软硬件支持以及广阔的发展空间等；4.5甲方有权就与本合作相关乙方的公众形象、演艺形象、公共关系、从事演艺活动之才能的发挥与发展等提供指导、建议和意见，对乙方的不利于合同履行和实现合同总体目标的言论、行为和习惯等进行纠正和监督，乙方应当接受甲方提出的上述要求并及时改业.........五、合同期限：（1）双方的合作期限为1年，即从2019年2月24日至2020年2月23日；（2）双方今作期满3个月，合作期限自动变更为3年；既从2019年5月24日至2022年5月23日；（3）双方合作期限未满3个月，任意一方有权终止合同......八、违约责任：8.1甲、乙双方任何一方不完全履行本合同条款，守约一方有权要求违约方支付违约金并可要求违约方支付赔偿金；8.2合同期内，若乙方未经甲方同意，擅自用公司规定之外的任何账号进行直播，或退出甲方所指定的平台工会或组织，或在甲方指定的直播平台之外的任何直播平台上直播，或加入除甲方外的任何平台上的组织（家族，工会，团体等），或和第三方签订经纪代理合同，构成乙方根本性违约：乙方应赔偿甲方50万元人民币或已履行合约期内乙方每月的平均收入乘以18的总金额或乙方因违约行为而获得的全部收益作为让违约金（以三者中金额最高者计）；8.3合同期内，乙方如有特殊情况，可提前和甲方协商沟通，暂时或永久停止直播。但乙方停止直播后，在合约期内来经甲方允许不可在任何直播平台直播亦不得和第三方签订经纪代理合同，否则构成乙方根本性违约：乙方应赔偿甲方50万元人民币或已履行合约期内乙方从甲方处获得的累计总收入乘以18的总金额或乙方因违约行为而获得的全部收益作为违约金（以三者中金额最高者计）；8.4部分违约，不影响合同其他条款继续履行，违约方给对方造成损失，守约方有权要求违约方赔偿。赔偿金标准：以违约实际造成损失总额的3-4倍作为赔偿金参考数；8.5在合同履行期间，如乙方诋毁甲方、发布有损甲万名誉的不当言论或泄露甲方的保密信息，视为根本性违约，乙方应赔偿甲方50万元人民币或已履行合约期内乙方从甲方处获得的累计总收入乘以18的总金额或乙方因违约行为而获得的全部收益作为违约金（以三者中金额最高共计）......另查，曲某通过实名注册小斗鱼直播平台账号，加入星禾传媒工会进行直播，同时星禾传媒与小斗鱼直播平台签订线上协议，按协议约定，星禾传媒与小斗鱼平台各分得账户收入流水的50%，小斗鱼平台把50%的流水直接打进星禾传媒公司，再由星禾传媒公司把总流水的30%于下个月25日至30日转账给曲某。星禾传媒与曲某的合同实际履行期限为2019年2月24日至2019年9月末，直播地点为星禾传媒公司直播间，直播内容具有自主性。2019年9月份曲某的直播收入星禾传媒没有支付给曲某.2019年9月末，曲某离开星禾传媒公司，退出星禾传媒的工会，不再为星禾传媒进行直播活动。一审法院认为，网络直播活动是移动互联网和虚拟货币支付条件下产生的新型信息传播和互动娱乐形式，公民个人均可以依法利用网络直播活动进行获利。关于被告抗辩原、被告之间是事实上劳动关系，不存在违约，本院认为，原、被告之间确实需要进行一定的管理，但更偏向于双方各自利用自身资源进行合作，共享收益。工作时间也只是约定了每月最低有效天数和时长，没有具体约定每天从几点到几点，具体的时间安排、直播内容均由主播曲某自主决定。在工作报酬上，虽然原告每月用微信转账方式支付给被告报酬，但是主播的收入与其直播内容、拥有的粉丝量直接挂钩，主要来源于粉丝的打赏而非原告实际支出。协议也没有关于社会保险等内容的约定。综上，从双方之间的权利义务构架上看，并非是劳动合同。被告主张与原告签订的协议是劳动合同，可以随时单方解除合同，本院认为，原、被告之间的协议不是劳动合同，故解除合同必须与原告协商一致或者有可以单方解除合同的法定事由或合同约定被告可单方解除合同的条件下才能解除的。被告又主张离开星禾传媒公司之前与公司法定代表人丈夫张守一用微信提出过要离开公司，当时张守一也同意被告离开，因为张守一和法定代表人都是实际管理公司的人，所以认为星禾传媒公司同意解除合同，本院认为，第一，原告否认此事，第二，如果张守一同意被告离开，张守一虽然是原告公司法定代表人的丈夫，但是也不能推定其有合同解除权，故原、被告之间没有达成书面解除协议，也没有被告可单方解除合同的法定事由或合同约定被告可单方解除合同的情况，曲某在未满协议期限前单方解除合同，不再为原告进行直播，退出原告指定的工会平台，加入其它工会平台已构成违约。关于原告主张的50万元违约金，协议第八条第二项约定“合同期内，若乙方未经甲方同意，擅自用公司规定之外的任何账号进行直播，或退出甲方所指定的平台公会或组织，或在甲方指定的直播平台之外的任何直播平台上直播，或加入除甲方外的任何平台上的组织（家族，工会，团体等），或和第三方签订经纪代理合同，构成乙方根本性违约：乙方应赔偿甲方50万元人民币或已履行合约期内乙方每月的平均收入乘以18的总金额或乙方因违约行为而获得的全部收益作为让违约金（以三者中金额最高者计）。”本院认为主播工作是通过互联网进行的，主播和直播平台、工会（签约公司）的收益来源主要是来自在线粉丝的打赏，网络直播具有很强的即时性，用户的流量通常又是不固定的，这为工会证明损失造成了很大困难，主播与直播平台或工会签约的基础在于主播的能力，优秀主播对于平台或工会来说都是核心竞争资源，且违约金兼具惩罚和补偿性质，综合考虑网络直播行业的特殊性，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，违约金50万较为合理，不属于应予调整范畴。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、解除延吉市星禾传文化传媒有限公司与曲某签订的艺人独家合作协议；二、被告曲某于本判决发生法律效力之日立即支付原告延吉市星禾文化传媒有限公司违约金50万元。如果被告曲某未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元（原告已预交），减半收取4400元，由被告曲某负担。二审中，双方当事人均未提交新证据（上诉人提交的微信聊天记录、斗鱼平台收益结算界面截图、微信转账记录、收益结算表与本案待证事实的证明无必要、待证事实对于裁判结果无实质性影响，不属于本案新证据,故本院不予采纳）。经审理，本院二审对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，判断违约金是否过高，应以实际损失为前提，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及逾期利益损失等因素综合考虑。曲某与星禾传媒之间，依照双方签订的《艺人独家合作协议》确实存在管理关系，但是根据曲某实际直播内容安排、直播地点安排等情况，曲某直播具有一定的自主性，虽然由星禾传媒支付给曲某直播报酬，但是根据协议及双方实际履行情况来看，该笔收入主要来自平台粉丝的打赏而非星禾传媒实际支出。我国合同法规定的违约金实际上是为了补偿守约方因对方违约而产生的损失，结合曲某收入情况以及星禾传媒的投入情况，星禾传媒的主要损失为预期利益损失而非实际投入损失，故星禾传媒要求曲某承担50万元违约金，明显过高，应予调整。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，结合违约金数额的确定一般应适用补偿性为主，惩罚性为辅的原则，本院认为，双方约定的违约金过高，本院酌情对违约金进行调整，酌定违约金为5万元为宜。综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律部分不当，致判决结果应予部分变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持吉林省延吉市人民法院（2020）吉2401民初3533号民事判决第一项；二、变更吉林省延吉市人民法院（2020）吉2401民初3533号民事判决第二项为曲某于本判决发生法律效力之日立即支付延吉市星禾文化传媒有限公司违约金5万元；三、驳回延吉市星禾文化传媒有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8800元（曲某已预交），减半收取4400元，二审案件受理费8800元，合计13200元，由曲某负担10000元，延吉市星禾文化传媒有限公司负担3200元。本判决为终审判决。审 判 长 张 新 颜审 判 员 张  丽审 判 员 战 明 宇二〇二〇年十二月七日法官助理 （李晴晴书 记 员 安 丽 莲