北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0108民初48354号原告：董辉，女，1977年3月21日出生，汉族，无业，现住址及户籍所在地北京市昌平区。委托诉讼代理人：吴涛，北京浩云律师事务所律师。被告：北京歌百灵服装店，住所地北京市海淀区花园路1号27号楼1-36号。经营人：曲冰，女，1968年4月15日出生，汉族，北京歌百灵服装店总经理，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：惠玉伟，北京市汉和律师事务所律师。被告：北京红英自由马服装服饰有限责任公司，住所地北京市顺义区天竺镇杨二营村星光路7号。法定代表人：刘红英，总经理。委托诉讼代理人：张娜，女，北京红英自由马服装服饰有限责任公司员工，住北京市海淀区。原告董辉与被告北京歌百灵服装店（以下简称歌百灵服装店）、北京红英自由马服装服饰有限责任公司（以下简称红英自由马公司）劳动争议一案，本院于2019年8月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告董辉及其委托诉讼代理人吴涛与被告歌百灵服装店之委托诉讼代理人惠玉伟，红英自由马公司之委托诉讼代理人张娜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。董辉向本院提出诉讼请求:1、确认我与红英自由马公司自2012年7月2日至2019年1月3日期间存在劳动关系；2、红英自由马公司及歌百灵服装店支付我2015年6月1日至2019年1月3日利润提成工资283511.36元；3、红英自由马公司及歌百灵服装店支付我2018年1月1日至2018年12月31日年终奖10000元；4、红英自由马公司及歌百灵服装店支付我2012年7月1日至2019年1月3日未休年假工资262068.97元；5、红英自由马公司及歌百灵服装店支付我违法解除劳动合同赔偿金350000元。事实和理由：我于2012年7月2日入职红英自由马公司，岗位为电商经理，月工资标准为8090元，固定补助700元，此外还有销售提成和年终奖金。2019年1月3日红英自由马公司单方将我辞退，我在岗工作至2019年1月24日，此后休年假、调休假、春节假，2019年2月21日双方劳动关系解除。我在职期间每年享有10天的带薪年假，但红英自由马公司每年只安排我休年假5天，2018年的年终奖红英自由马公司也未发放。按照双方的约定，红英自由马公司应按照我所在部门销售利润的30%向我支付提成，但2017年红英自由马公司是按照15%的标准计发的提成，剩余的15%至今未发放。2015年我所在部门购买车辆时我分摊了购车费用22590元，是从当年的提成中直接抵扣的，在双方劳动关系解除的情况下，红英自由马公司应将22590元的提成支付给我。歌百灵服装店实质上就是红英自由马公司对外销售的门店，我同时接受歌百灵服装店和红英自由马公司的管理，因此歌百灵服装店应与红英自由马公司共同承担用人单位的责任。现我不服仲裁裁决，故向法院提起诉讼。歌百灵服装店辩称,我单位与红英自由马公司是合作经营关系，董辉曾与我单位签订过劳动合同，如果涉及到劳动关系中用人单位的义务，我单位愿意与红英自由马公司一起承担。因董辉所在的电商部的房屋租赁成本过高，2019年年初我单位决定电商部进行搬迁，董辉错误地理解为我单位将其辞退，此后未再到岗工作，我单位从未作出辞退董辉的决定，其要求我单位支付违法解除劳动合同赔偿金没有事实依据。2017年因单位的经营状况不佳，故将提成比例调整为15%，在实际执行过程中董辉从未提出过异议。对于车辆分摊费用，双方之间并无返还的约定，故不同意支付。董辉在职期间的年假均已经休完，即使有没休的年假，单位也向董辉支付了未休年假工资。双方之间对年终奖没有约定，年终奖我单位可根据经营状况自主决定是否发放。现我单位不同意董辉的诉讼请求。红英自由马公司辩称，认可2012年7月2日至2019年1月3日期间董辉与我公司存在劳动关系。我公司和歌百灵服装店共同承担用人单位的责任。其他意见与歌百灵服装店一致。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经查，董辉于2012年7月2日入职红英自由马公司，担任电商经理一职，其月基本工资为8090元，每月还享有固定补助700元。歌百灵服装店和红英自由马公司共同对董辉进行劳动管理，并同意共同承担劳动关系中用人单位的责任。董辉主张2019年1月3日红英自由马公司违法与其解除劳动关系，其在岗工作至2019年1月24日。红英自由马公司、歌百灵服装店则主张从未通知董辉解除劳动关系，董辉在岗工作至2019年1月24日，此后未再到单位上班。董辉就其主张向本院提交了工作交接单、微信聊天记录、证人证言等证据材料，工作交接单载明：“因公司要求办公地址搬迁，现移交办公电脑一台及鼠标、电脑等配件合同等文件。移交人：董辉19.1.24”。歌百灵服装店、红英自由马公司认可交接单的真实性。微信聊天记录的下载打印过程均进行了公证，微信聊天记录显示：2019年1月5日刘某成为“红英2019新零售”微信群的新群主；2019年1月26日董辉被移出“红英2019新零售”微信群。2019年1月28日杨某向董辉发送微信：“姐听刘总说您离职了，有什么老弟这边能帮到您的，您随时吩咐”；董辉回复：“以后有机会聊吧，有需要你帮忙的，会找你的。”董辉表示刘某是红英自由马公司的股东，红英自由马公司和歌百灵服装店均是由刘某实际负责，杨某是红英自由马公司的业务合作伙伴。2019年1月16日刘某向赵某发送微信：“尽早辞掉董辉吧，省的她积蓄力量”；赵某回复“好”；刘某继续发送：“小静说，董辉对于抖音非常不配合明天或后天约她吧最好直接到电商部找她别让她到公司，我不想见她”；2019年2月18日刘某向昝某发送微信：“不管你愿不愿意回来工作，我永远都欢迎你。但是董小姐，我不可能再用她。她跟你不是一种人。”2019年3月1日刘某向昝某发送微信：“电商这块经大家选举，吴辰当了主管，现在美工，文案，客服都很棒，这几天正在我指导下重新改版网页。他们学习能力很快。我给他们推荐了很多好的网站例子”。董辉表示赵某是红英自由马公司的行政主管，昝某是电商部的员工。歌百灵服装店、红英自由马公司认可刘某系单位总经理，赵某是单位的行政主管，其表示上述微信记录不能证明单位解除了与董辉的劳动关系，单位从未通知董辉解除劳动关系，董辉是因搬家以及经营理念等问题在2019年1月24日之后未再到岗，单位只能找人接替董辉的工作。董辉的证人昝某出庭作证，昝某陈述：我2008年10月到红英自由马公司工作，2015年调到公司电商部，董辉是电商部经理，也是我的领导。2019年1月9日下午老板刘某给我打电话，通知让电商部搬家，我说得找董辉，刘某说不用董辉了，不用再找董辉了。2019年1月23日我从公司领了1万元，这次也不是董辉签字了，而是赵某给我办的。公司是否正式发文通知辞退董辉我不太清楚，我是2019年1月底经过协商从公司离职的。关于提成的事儿，我听董辉说过有30%的提成，2017年我听王某1说要把30%改成15%，董辉没签字，我不享有提成。公司每年都发年终奖，但数额不固定，我也拿过年终奖。董辉认可证言的真实性。歌百灵服装店、红英自由马公司表示根据证言，不能证明公司辞退了董辉，且证言可以证明年终奖、提成公司均有最终决定权。2013年11月29日刘某签字出具了《关于电商部薪资调整事宜（二）》，内容为：为进一步规范电商部薪资考核，现调整电商部人员薪资异动如下：董辉，每月提成为部门整体利润30%；整体利润=部门整体销售收入—产品成本—运营成本—营销费用—其它各电商相关开支；部门正式盈利后开始计算。双方当事人均认可2017年之前歌百灵服装店、红英自由马公司是按照电商部销售利润的30%向董辉发放提成。歌百灵服装店、红英自由马公司主张2017年起根据企业的经营状况，将提成比例调整为了电商部销售利润的15%，2017年的提成已经足额发放，董辉对此知情并且同意。就上述主张其向本院提交了付款申请单予以证明，付款申请单申请人栏有董辉的签字，申请单显示2017年董辉申请销售提成时是按照销售利润的15%申请的提成费用。董辉表示当时公司要求其只能按照15%的比例申请，其从未同意将提成比例变更为15%。就上述主张董辉向本院提交了微信聊天记录，谈话录音，微信聊天记录显示2018年5月28日董辉与林某1通过微信沟通：“（林）上月很多店分摊完管理费用后就亏损了。”；“（董）很多活动又不支持，销售起不来。成本又居高不下。真的撑不下去了，我现在都不如员工工资多”；“（林）跟老板好好谈谈吧，看看电商该怎么往下走。估计你拿提成也是6-7月以后的事了”；“（董）简直笑话一样，有些我根本就没同意，说降就降，说加就加，真没法”。2019年2月22日董辉向林某1发送微信：“……我要求公司尽快补足支付我2017年电商销售利润30%的收入61936.79元，另外我19年1月的工资也没有收到，请尽快发放。”林某1回复：“董辉，我看了一下账，2017年起你就按15%提成了（前提是不负担公司费用），所以一直是按这个比例提的，你也都签了字。而且双十一的那次给你提了79719.7，由于没有减掉10月份的亏损数，还多付了你29826.83元。本想在18年减掉，结果18年基本都是亏损，也没办法减。所以1月份工资暂时先不能发了。等你回来办完手续，一起把帐对清楚再统一付给你，好吗？报表是每个月都传给你的。有什么问题我们可以坐下来细对。你也不要着急，问题总是会解决的。大家只有诚心诚意，实事求是地去面对”。董辉主张林某1系红英自由马公司的财务人员，歌百灵服装店、红英自由马公司认可林某1系公司财务人员，其对上述微信记录的真实性无异议。谈话录音显示，2019年1月22日董辉与赵某之间曾有过沟通，录音中有如下内容：“（董）这么说吧，赵姐，我们这种等于是说，有利益的时候会我给一部分利润分成，是有这样一个协议。”；“（赵）那个利润分成她给你付清了吗，这么说吧，2018年之前的？”；“（董）2018年之前有一些欠缺，然后2018年因为整体亏损，我就没有，这个没啥”。歌百灵服装店、红英自由马公司认可赵某仍在职，其表示谈话录音的真实性无法核实。董辉称其要求歌百灵服装店、红英自由马公司支付2015年6月1日至2019年1月3日利润提成工资的请求具体包括两个部分。第一部分是2017年尚未发放的15%的销售利润提成263781.71元，2017年董辉提成工资支付情况如下：2017年3月21627元、2017年4月25160元、2017年5月33623.90元、2017年6月35771.30元、2017年7月23764.82元、2017年8月36135.51元、2017年9月7979.48元、2017年11月79719.70元，合计263781.71元。歌百灵服装店提交的电商损益明细表（以下简称损益表）中记载：2017年1月利润为“-166199.36元”，2017年2月利润为138262.34元，2017年3月利润为158477.55元，2017年10月利润为“-186546.04元”，2017年12月利润为“-192172.55元”，按照损益表进行核算，2017年3月支付的21627元与上述3个月利润额的15%基本相符。董辉对于损益表除2017年5月之外的其他数据均认可，损益表中记载的2017年5月的销售利润为223887.65元，董辉主张的金额为224159.34元，按照15%的比例反推2017年5月的销售利润额（33623.90÷15%），为224159.33元即董辉主张的金额更准确。董辉依据2017年已经支付的15%的提成金额，要求歌百灵服装店、红英自由马公司向其支付另外的15%的提成。第二部分董辉主张2015年6月电商部购买车辆分摊了其提成费用22590元，在车辆已经返还给公司的情况下，提成也应当返还，就上述主张董辉提交了费用报销单，费用报销单显示：2015年6月10日董辉所在部门向公司支取了75300元用于购买“金杯车”一辆，申请人为昝某，部门负责人批准栏有董辉的签名，并注明：分两年均摊入电商费用，已请示刘总，如车辆归还公司，费用从当月起不再记入电商。董辉进一步说明称上述购买车辆的费用是从电商部销售利润中提取的，按照30%的标准计算购车费用中有22590元是属于董辉的提成，在车辆已经返还给公司的情况下，歌百灵服装店、红英自由马公司应将上述22590元的提成支付给董辉。歌百灵服装店、红英自由马公司认可费用报销单的真实性，其主张上述费用属于成本分摊，公司从未承诺过车辆归还公司后要返还董辉30%的费用。董辉就歌百灵服装店、红英自由马公司应支付上述购车费用（提成）的主张，未向本院提交其他有效证据证明。就未休年假工资支付争议，董辉主张其入职时便享有每年10天的带薪年假，歌百灵服装店、红英自由马公司每年仅安排其休年假5天，故其主张的是每年剩余5天的未休年假工资。歌百灵服装店、红英自由马公司则主张董辉每年带薪年休假天数为5天，即便未安排董辉休年假，也已经向其支付了未休年假的工资补偿。董辉就其主张向本院提交了社保缴费信息，社保缴费信息显示，截止至2019年2月董辉的养老保险累计缴费年限为13年，医疗保险累计缴费年限为13年10个月。歌百灵服装店、红英自由马公司对社保缴费信息的真实性无异议，其未向本院提交2017年、2018年董辉已休年假情况的相关证据。董辉主张歌百灵服装店、红英自由马公司应向其支付2018年的年终奖10000元，就上述主张其提交了银行卡对账单予以证明，对账单显示2018年3月30日刘某曾向董辉转账支付2000元，2018年4月28日刘某再次向董辉转账支付2000元，董辉主张上述4000元系2017年度的年终奖，其要求的年终奖10000元是估算的金额。歌百灵服装店、红英自由马公司只认可2018年3月30日支付的2000元为2017年度的年终奖，其表示公司与董辉之间对于年终奖的发放金额并无明确约定，2018年起公司持续亏损，故未再向员工发放年终奖，公司可根据经营状况自主决定是否发放年终奖和年终奖的金额。董辉以要求歌百灵服装店、红英自由马公司向其支付工资、提成、未休年假工资、年终奖、违法解除劳动合同赔偿金为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会裁决如下：一、确认董辉与红英自由马公司自2012年7月2日至2018年7月22日存在劳动关系，董辉与歌百灵服装店自2018年7月23日至2019年2月21日存在劳动关系；二、歌百灵服装店向董辉支付2019年2月1日至2019年2月21日期间工资5936.21元，红英自由马公司对此承担连带责任；三、驳回董辉的其他仲裁请求。仲裁裁决做出后，歌百灵服装店、红英自由马公司在扣减了2019年3月至5月社会保险和住房公积金个人应缴部分后（每月671.33元）向董辉支付了3922.22元，董辉认可仲裁裁决第二项的内容已经执行完毕。2019年6月4日歌百灵服装店向董辉邮寄了《通知》1份，主要内容为：董辉，你与公司之间的劳动纠纷已于2019年5月28日出判决结果，至今你还在旷工中，已构成严重违反劳动纪律……对此你本人有什么处理意见，你是否认可此旷工事实？针对此事，你希望的解决方式是什么？请尽快回函公司。2019年6月6日董辉向红英自由马公司发送了《拖欠工资催款函》，要求红英自由马公司支付2017年电商销售利润30%的收入提成283511.36元，并强调其从未签过同意变更提成的协议，从未同意提成仅按照15%的比例计提。同日，董辉向红英自由马公司发送了《公司已“事实”解除与我的劳动关系说明》《反向被迫解除劳动合同通知书》，《公司已“事实”解除与我的劳动关系说明》的主要内容为：公司2019年1月已通知我离职、拖欠工资和提成、降薪、强制搬迁变更劳动场所，架空工作权限、收回劳动工具、取消工作账号和通讯工具、撤销工作岗位等，已造成“事实”解除与我的劳动关系……。《反向被迫解除劳动合同通知书》的主要内容为：董辉通知红英自由马公司，因公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，本人决定从2019年6月6日起解除与公司的劳动合同关系，并要求公司支付经济补偿金。另查，歌百灵服装店为董辉缴纳社会保险至2019年5月。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，董辉主张歌百灵服装店、红英自由马公司单方违法通知其解除劳动合同，据此要求歌百灵服装店、红英自由马公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金。但根据董辉向本院提交微信聊天记录、证人证言等证据，仅能证明双方因公司电商部搬家以及经营管理等问题产生争议后，歌百灵服装店、红英自由马公司暂停了董辉电商部负责人的工作，2019年1月16日刘某向赵某发送微信中虽有：“尽早辞掉董辉吧，省的她积蓄力量”的内容，但此后歌百灵服装店、红英自由马公司并未做出与董辉解除劳动合同的决定，亦未通知董辉本人解除劳动合同。相反，歌百灵服装店为董辉缴纳了2019年3月至5月的社会保险费。2019年6月6日董辉还向红英自由马公司发送了《反向被迫解除劳动合同通知书》，以歌百灵服装店、红英自由马公司拖欠工资等为由提出解除劳动合同。因此，现有证据不足以证明歌百灵服装店、红英自由马公司已经做出了与董辉解除劳动合同的决定并通知董辉，董辉要求歌百灵服装店、红英自由马公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏事实依据，本院对其上述请求不予支持。根据本案查明事实，2017年之前歌百灵服装店、红英自由马公司系按照董辉所在电商部销售利润的30%向董辉发放提成工资，上述提成比例和给付承诺有刘某本人的签字确认，且已实际履行。提成工资属于董辉劳动报酬的组成部分，歌百灵服装店、红英自由马公司如降低董辉的提成工资应当与董辉协议变更，现歌百灵服装店、红英自由马公司并无证据证明双方就2017年的提成比例由电商部销售利润的30%调整为15%已经达成一致意见，仅依据2017年董辉是按照15%的比例申请提成的情况，不足以认定董辉认可了提成工资的调整，且从董辉提交的微信聊天记录、证人证言等证据，亦可证明董辉对于降低其提成工资比例一直存有异议。歌百灵服装店、红英自由马公司在未与董辉协商一致的情况下，降低董辉的提成工资比例，缺乏法律依据。现董辉要求歌百灵服装店、红英自由马公司向其支付2017年的提成工资差额，事实依据充分，本院对其请求予以支持。关于提成工资差额的核定，根据提成工资的发放情况可见，提成工资虽是按月结算发放，但在计算提成时需要考虑先前月份的盈亏予以确定，也即如前月销售利润为负数，则在本月核算销售利润基数时应当扣减上月亏损后一并计算。因此，按照上述原则核算，歌百灵服装店、红英自由马公司应向董辉支付2017年的提成工资差额150166.13元。董辉主张2015年6月电商部购买车辆分摊了其提成费用22590元，在车辆已经返还给公司的情况下，提成也应当返还。但根据董辉提交的费用报销单，并没有明确记载董辉所述车辆返还后应向董辉支付22590元提成工资的内容，且费用报销单中并没有歌百灵服装店、红英自由马公司主要负责人刘某等人的签字。因此，董辉要求歌百灵服装店、红英自由马公司支付上述提成工资22590元的请求，事实依据不足，本院对其上述请求，不予支持。董辉要求歌百灵服装店、红英自由马公司向其支付2018年的年终奖10000元，但根据本案查明事实，双方对于年终奖的给付条件、给付金额并无明确约定，董辉亦认可2018年公司经营处于亏损状态，故本院对于歌百灵服装店、红英自由马公司提出的年终奖属于公司根据经营状况自主决定范畴的主张予以采信，现董辉要求支付2018年的年终奖，事实依据不足，本院对其上述请求，不予支持。《北京市工资支付规定》第十三条规定：用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。本案中，歌百灵服装店、红英自由马公司主张董辉2017年之前的年假已休，如果未休也已经支付了相应的补偿。按照上述规定，歌百灵服装店、红英自由马公司对于2017年之前的工资支付情况已无需再承担举证责任，在董辉无充分证据证明歌百灵服装店、红英自由马公司欠付其2017年之前的未休年假工资的情况下，其要求歌百灵服装店、红英自由马公司向其支付2017年之前的未休年假工资，事实依据不足，本院对董辉的上述请求，不予支持。根据董辉提交的社保缴费信息，本院认定截止至2016年年底董辉的累计工作年限已经达到10年以上，因此，2017年、2018年董辉每年应享受10天的带薪年休假。歌百灵服装店、红英自由马公司对于董辉2017年、2018年的年休假情况未向本院举证证明，现董辉自认2017年、2018年每年已休年假5天，故歌百灵服装店、红英自由马公司应向董辉支付2017年、2018年共计10天的未休年假工资，具体数额本院依法核算判定。红英自由马公司认可2012年7月2日至2019年1月3日期间与董辉存在劳动关系，对此本院不持异议并予以确认。在本案审理过程中，双方当事人均表示仲裁裁决第二项的裁决内容已经执行完毕，本院予以确认。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条之规定，判决如下：一、董辉与北京红英自由马服装服饰有限责任公司于2012年7月2日至2019年1月3日期间存在劳动关系；二、北京歌百灵服装店、北京红英自由马服装服饰有限责任公司向董辉支付2019年2月1日至2019年2月21日期间工资5936.21元（已履行完毕）；三、北京歌百灵服装店、北京红英自由马服装服饰有限责任公司于本判决生效后七日内向董辉支付2017年的提成工资差额150166.13元；四、北京歌百灵服装店、北京红英自由马服装服饰有限责任公司于本判决生效后七日内向董辉支付2017年1月1日至2018年12月31日期间的未休年假工资8082.75元；五、驳回董辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由北京歌百灵服装店、北京红英自由马服装服饰有限责任公司负担，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  马千里人民陪审员  王怀春人民陪审员  陆友才二〇二〇年十二月十七日书 记 员  孟雅慧书 记 员  王 芳