湖南省长沙市开福区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0105民初2544号原告：刘干湘，男，1976年6月13日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：刘柏松，湖南纲维律师事务所律师。被告：湖南富兴置业发展有限公司，住所地长沙市开福区蔡锷北路**金地大厦**整层。法定代表人：许海，该公司总经理。委托代理人：贺伟，该公司员工。委托代理人：陈秀丹，该公司员工。被告：湖南润华公共安全工程有限公司，住，住所地长沙市雨花区劳动西路**中扬大厦**/div>法定代表人：肖建华，该公司董事长。委托代理人：张庆，湖南云桥律师事务所律师。委托代理人：曹频，湖南云桥律师事务所律师。第三人：湖南有色金属机电设备安装工程有限公司，住所地长沙市，住所地长沙市雨花区万家丽南路**长沙总部基地****法定代表人：朱志方，该公司总经理。委托代理人：黄奇斌，湖南五之律师事务所律师。原告刘干湘诉被告湖南富兴置业发展有限公司（以下简称“富兴公司”）、湖南润华公共安全工程有限公司（以下简称“润华公司”），第三人湖南有色金属机电设备安装工程有限公司（以下简称“有色金建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月31日作出（2018）湘0105民初2346号民事判决，原告刘干湘不服上诉，长沙市中级人民法院于2019年12月25日作出（2019）湘01民终12811号民事裁定书，裁定：一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2018）湘0105民初2346号民事判决；二、本案发回湖南省长沙市开福区人民法院重审。本案重审立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告刘干湘的委托诉讼代理人刘柏松、被告富兴公司的委托诉讼代理人贺伟，被告润华公司的委托诉讼代理人曹频、张庆，第三人有色金建公司的委托诉讼代理人黄奇斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告刘干湘向本院提出诉讼请求：1．被告富兴公司支付原告刘干湘工程款849万元（合同约定的工程款1050万元+新增工程量款59万元-设备及安装款260万元），并自2017年4月20日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际结清之日；2、被告润华公司承担连带支付原告工程款的责任；3、被告承担全部诉讼费用。事实和理由：2016年8月31日，被告润华公司通过招投标中标与被告富兴公司签订了《富兴世界金融中心一期排烟系统工程施工合同》，约定：“湖南富兴置业发展有限公司将富兴世界金融中心一期排烟系统工程承包给被告润华公司，合同包干总价1,050万元”，“暂定开工日期为2016年9月1日，竣工日期为2016年11月30日”。“施工图须经设计单位和发包人复核签字批准后方可施工，发包人应在工程开工前向承包人提供正式施工图纸四套及全部图纸电子版文件。”“工程款付款方式：承包人完成所有油烟管道的50%，发包人支付合同总价的10%的工程款；承包人完成所有油烟管道的90%，支付合同总价的20%的工程款；承包人完成所有排油烟设备完工，支付合同总价的70%；工程全部完工，联动调试并通过验收合格后支付合同总价的75%；整体竣工验收交付使用后支付结算总价的90%，竣工三个月后支付总价的95%，余款作保修金。”《富兴世界金融中心一期排烟系统工程施工合同》签订的当日，被告润华公司与原告刘干湘签订了《项目经济技术责任承包合同》，将富兴世界金融中心一期排烟系统工程承包给原告刘干湘施工。被告富兴公司对原告负责施工予以认可，并在《富兴世界金融中心一期排烟系统工程施工合同》中载明：承包人驻工地代表为刘干湘。在施工过程中，被告富兴公司一直是直接与原告刘干湘联系，刘干湘是富兴世界金融中心一期排烟系统的工程的实际施工人。合同签订后，原告严格履行《富兴世界金融中心一期排烟系统工程施工合同》。可是，被告富兴公司严重违约：一是不及时提供施工图纸和不断变更图纸，致使工程无法顺利开展。2016年9月1日，原告刘干湘进场后，多次催促被告富兴公司提供施工图纸，被告富兴公司9月6日下达开工令但没有向施工方提供施工图纸，被告富兴公司通知原告到德雅路公园九号店领图纸，结果只领到了打结构洞和墙壁洞的图纸以及对原设计需要变更的注释图。至9月14日被告富兴公司通知原告到公园九号店领正式施工图纸。不料，原告9月14日领回图纸，经过现场考察，根据现场的结构，领回的图纸仍然不能用于施工，需设计院重新设计。至9月28日，原告才获取可用作施工的正式图纸及图纸的电子板。此后，在施工过程中，被告富兴公司至2017年1月10日止一直不断变更和修改施工图纸，致使施工无法按原合同约定的日期竣工；二是编造谎言，企图拒付工程款。原告施工使用的材质是经验收合格的SUS304不锈钢板，可是，被告富兴公司为达到拒付工程款的目的，向被告润华公司邮寄了一份事先打印好的“承诺书”，谎称原告使用了201钢板。被告润华公司没有任何检测依据，在不知情且未经施工方确认和授权的情况下，仅凭被告富兴公司邮寄来的一份“承诺书”，就擅自在上面签字盖章。两被告的行为侵犯了施工方的权益；三是不按合同的约定支付工程进度款及材料款。当原告依据合同第5.2条申请付款105万元并开出了105万元的发票交被告富兴公司，被告富兴公司只支付了原告60万元工程款。在这种情况下，原告仍然积极施工。2017年4月中旬，原告完成了原图纸确定的全部工程任务和设计变更、现场变更，打墙洞及增新排烟管道、排烟管等新增加的工程任务后，进入了设备安装阶段。2017年4月20日，被告富兴公司竟仗着其强势地位将原告施工队伍赶出了施工工地。其后，被告富兴公司单方委托北京建壮有限公司对原告完成的工程量进行审计。北京建壮有限公司按照被告富兴公司的意图审计了部分原告施工完成的工程量，计6422.2平方米，还有新增的打洞、新增排烟管道及排烟管原告已经完成了的工程量没有审计。2017年6月25日当原告向被告富兴公司催讨工程款时，被告富兴公司竟将原告刘干湘及其施工人员打伤。被告润华公司除在原（2017）湘0105民初2935号案件中为富兴公司作伪证外，（2017）湘0105民初2935号案件判决下达后，富兴公司与润华公司恶意串通炮制所谓“和解协议”，损害实际施工人刘干湘的利益，剥夺实际施工人刘干湘的诉讼权利。综上，原告严格履行了合同义务，而被告富兴公司不按约定提供图纸、拒付工程款、在原告完成了工程量和新增工程量进入设备安装阶段，将原告的施工队伍赶走，对原告及民工施暴，构成严重违约，被告富兴公司应当向原告支付合同约定的及变更增加的全部工程款，被告润华公司与被告富兴公司恶意串通，应当承担连带支付责任。特具诉状，望判如所请。被告富兴公司辩称：原告主体不适格。原告不是《富兴世界金融中心一期排油烟系统工程施工合同》的一方当事人，该合同的双方当事人为被告富兴公司与被告润华公司，排油烟工程在进场施工后的文书往来、工程款支付对接等均为被告富兴公司与被告润华公司，根据合同的相对性，该合同产生的权利义务承担主体应为被告富兴公司与被告润华公司。另被告富兴公司也并非《项目经济技术责任承包合同》的一方当事人，根据合同的相对性，在被告润华公司仍在正常营业、未出现经营异常的情况下，原告不能突破合同相对性原则，向合同以外的第三人主张权利。被告富兴公司于2017年1月25日和4月27日支付润华公司工程款共计60万元，被告富兴公司与被告润华公司在2018年3月28日就一期排烟工程达成结算定案，结算价为207.0178万元。被告富兴公司就被告润华公司在排油烟工程施工过程中的严重违约的责任承担于2017年6月向贵院提起诉讼，案号（2017）湘0105民初2935号，已结案。该判决书判决被告润华公司需支付被告富兴公司违约金、诉讼费等147.0178万元。被告富兴公司与被告润华公司就未支付的工程款达成和解协议，约定未支付的工程款抵扣被告润华公司应支付的违约金等，被告富兴公司就一期排烟系统工程不再支付被告润华公司任何款项。综上，原告向被告富兴公司主张权利，并无事实及法律依据，请求法院驳回原告诉讼请求。被告润华公司辩称：一、润华公司对原告的工程款不承担连带支付责任，润华公司无需向刘干湘支付任何工程款，原告的诉请没有事实及法律依据。从合同约定来看，两个合同涉及两层法律关系，《富兴世界金融中心一期排烟系统工程施工合同》的双方当事人为被告富兴公司与被告润华公司，被告富兴公司的工程款项即使要支付也应当是支付给被告润华公司，经法院生效法律文书已经认定刘干湘非该合同的向对方，所以不享有合同权利也不承担合同义务，故无权以此合同要求支付工程款项，即使原告系工程实际施工人，按照法律规定原告也只能以实际施工人的身份向富兴公司主张支付工程款，而非要求润华公司支付。被告润华公司与原告签订的《项目经济技术责任承包合同》中没有任何条款载明由润华公司向原告支付工程款，故原告也无权依据该合同向润华公司主张支付工程款。从客观事实来看，润华公司仅收到富兴公司支付的工程款60万元，扣除发票税费后随即给了原告作为工程施工经费，后因原告在现场施工过程中的违约行为，在结算时按照与其签订《承包合同》的约定，将剩余工程款与违约金予以冲抵，润华公司并未曾扣留本案所涉工程项目的任何款项，故润华公司无需再向原告支付任何工程款项，原告诉请没有事实和法律依据。二、润华公司与富兴公司之间的结算行为及和解行为不存在恶意串通，未给原告造成实际损失，故不应承担连带责任。润华公司作为涉案项目的合同相对方与富兴公司进行工程结算是合法民事行为，且进行工程结算之前曾多次致函原告，要求原告提供有效的施工资料，原告无正当理由拒不提供，结算过程中通知原告到场原告也拒不到场，故被告润华公司只能按照被告富兴公司提供的结算依据进行工程结算。在结算过程中，润华公司审慎的审核了富兴公司提供的结算依据，施工图纸中均有刘干湘授权的工地代表签名确认，且审查了富兴公司与第三方有色机电公司关于工程后续施工的合同、进场前工程量的确认函件确认的工程量等事实，最大限度尽到了合理注意义务。润华公司与富兴公司的结算单价并未明显低于市场价格，且按照施工合同的约定，如出现材料及质量不符合要求的违约行为导致合同不能履行的，应按已完成工程造价的70%结算，但经润华公司与富兴公司协商，工程依然按照100%进行了结算，双方并不存在恶意串通。原告主张两公司存在恶意串通完全是一种臆断，没有提供任何证据予以证明，对于自身何种合法权益受到损害也不能提供充分证据予以证明，应自行承担相应的举证不能的法律后果。三、润华公司出具的《承诺函》符合客观事实，与富兴公司不存在恶意串通，也未给原告造成损失，不应因此承担连带支付责任。润华公司向富兴公司出具《承诺函》之前也就是2016年11月29日，原告已向富兴公司书面致函《关于富兴金融中心一期排油烟系统工程项目解决不锈钢材料问题建议函》确认其在施工中使用了与合同约定材料型号不相符的201型号不锈钢，还建议富兴公司能够将材料型号进行协议变更，该函件加盖了原告于2016年9月29日在润华公司领取的项目部公章，经原审司法鉴定确认，该函件上加盖的项目部公章与原告在润华公司领取的公章系同一枚公章，也就是说原告在润华公司做出《承诺函》之前已书面向富兴公司致函确认使用了201型号的不锈钢材料，故润华公司做出的《承诺函》符合客观事实，未对原告合法权益造成损害，不应承担工程款的连带支付责任。因此，原告要求被告润华公司承担责任并无依据。第三人有色金建公司述称：原告的诉请及事实和理由与第三人没有任何关系，第三人不应当承担任何责任。当事人围绕诉讼请求提交了润华公司建筑业企业资质证书、安全生产许可证、富兴公司与润华公司签订的《富兴世界金融中心一期排油烟系统工程施工合同》、《项目经济技术责任承包合同》、设计施工图纸、材料进场验收单、材料样品提交送审表、进场验收记录、检验报告、产品质量说明、设备代付款申请函、进度款申请报告、对账单、民工工资汇总表、富兴公司委托北京建壮有限公司审计函、北京建壮有限公司工程审计表、QQ对话截图、起诉状、承诺函、判决书、上诉状、结算定案表、付款凭证、和解协议、一期排油烟系统工程确认最终合同包干总价的函、富兴公司与有色金建公司签订的《富兴世界金融中心一期排油烟系统工程施工合同》、撤销委托函、《关于富兴金融中心一期排油烟系统工程项目解决不锈钢材料问题建议函》、告知函、润华公司印章使用登记表等证据材料，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认。经庭审审查，本院认定事实如下：2016年8月31日，被告富兴公司（发包人）与被告润华公司（承包人）签订了《富兴世界金融中心一期排油烟系统工程施工合同》，由被告润华公司承包富兴世界金融中心一期排油烟系统工程，工程规模为总建筑面积约50万平方米，由地下室、三座塔楼和东西裙楼构成。合同约定，工程承包范围及内容包括但不限于：1、图纸设计范围内所有工程量（图纸版本及技术规格说明以设计单位盖章并经发包人签字确认的蓝图为准）；2、设计图纸中的错、漏、碰、缺由施工单位深化设计，相关深化设计及由此增加的工程量包含在此次承包范围内。因深化不到位，影响其他相关功能或增加成本，由此产生的返工或造成的损失由承包人负责；3、排油烟系统工程包括但不限于：裙房商业餐饮部分厨房内排油烟管道系统的管道安装施工（含油烟管道二次砌体开洞、管道安装后的墙体封堵，不含结构板的开洞）、相关设备的采购、运输、吊装就位、安装、调试、验收、人员培训及两年免费保修维护等；4、电气管线从设备主体施工至风机设备电气控制箱（含电气控制箱），整个系统的控制联动系统等全过程的全部内容；5、地下室厨房排油烟、地下室厨房排油烟补风系统相关的全部内容备单机调试和系统联机调试，并提供调试报告；7、承包范围内的相关政府部门或其他部门的送检、报检、报验工作，取得合格证书并承担所有费用；8、按规范需要送检的材料、设备检测、各种压力试验以及质量监督部门在竣工前要求的系统检测等；9、屋面设备基础由发包人完成，承包人提供基础布置图；10、包括本专业有关的所有管线开孔、剔槽及封堵等工作；11、本项目如变更或停建、缓建，承包人须负责做好有效的成品保护及相关工作，办理相关手续，确保验收合格；12、本项目，如因发包人战略调整，本次承包范围内的业态需延后再建，且时间不论长短，承包总价不变，只能减少，不增加任何费用；具体内容详见发包方确认的施工图纸。另合同约定本工程施工图范围内合同包干总价为1050万元。暂定开工日期为2016年9月1日，竣工日期为2016年11月30日，具体开工日期以发包方通知为准，以上工期已充分考虑可能出现的（除双方约定的不可抗力（仅指7级以上地震）以及发包人战略调整外）各种外部不利因素及发包人其他分包工程的合理工期等。合同对付款方式约定为：本工程无预付款。承包人完成所有油烟管道的50%，并经发包人、监理等验收后支付至合同总价的10%；承包人完成所有油烟管道的90%，并经发包人、监理等验收后支付至合同总价的20%；承包人所有排油烟设备（含控制箱）完工经发包人、监理等验收后支付至合同总价的70%；工程全部完工，联动调试并通过验收合格后支付至合同总价的75%；整体工程竣工验收合同交付使用，且承包人提交竣工图和其他一切有关资料、结算审核完毕后，发包人支付至结算审核总价90%，支付完前述款后三个月后支付至结算审核总价的95%，余款作为保修金，质保期满如无违约或抵扣情况，全额无息支付。合同第七条第二款约定承包人所使用的材料、设施设备，有约定的按约定，没有约定的按指定，无指定和约定的使用合格以上产品，不得以次充好，更换约定或者指定产品的，每发现一次罚款5万元，并按发包人要求整改到位。合同第九条第一款对于图纸设计约定为：承包人承担本工程的施工相关深化设计工作，且应具备施工深化能力，并对其全部工作负责。承包人根据施工需要深化施工节点相关图纸，优化后的施工图须经设计单位和发包人复核签字批准后方可实施；发包人应在工程开工前向承包人提供正式施工图纸肆套及全部电子版文件，图纸及资料应符合政府相关规定和相关部门关于施工图纸、竣工图纸和竣工资料的要求。本工程的施工图纸设计单位和发包方的复核意见不能免除承包人依本合同应承担的任何责任。合同第十条第二款约定承包方驻工地总代表为刘干湘，项目经理为伍志坚，代表承包人行使合同约定的权利，履行合同约定的义务。承包人驻工地总代表接受发包人发出的指示和指令，全权代表（表态、签字均有效）承包人行使合同约定的权利，履行合同约定的义务，承包人驻工地总代表的承诺均对承包人具有约束力。承包人的任何意思或行为表示均以书面形式由承包人驻工地总代表签字或加盖承包人项目经理部章后方可视为生效并递交发包人，但其中对本合同的任何修订、工程结算款的审定等重要文件，需有承包人法定代表人或授权人的签字并加盖承包人公章后方可有效。承包人应在进场前提供对其项目经理、驻工地总代表的授权委托书，并明确其授权或转委托授权的范围和权限。合同第十二条第一款约定发包人委托湖南长顺工程建设监理有限公司对本工程进行监理，监理驻工地总代表为汤建勋。同日，被告润华公司（甲方）与原告刘干湘（乙方）签订了《项目经济技术责任承包合同》，被告润华公司将富兴世界金融中心一期排油烟系统工程承包给原告刘干湘，约定合同金额1,050万元，开工日期：2016年9月1日（暂定，实际开工日期以书面开工通知为准），约定完工日期2016年11月30日，保修期2年。合同第三条对甲方责任约定为提供与项目要求相适应的公司资料、提供财务和税务方面的便利、定期地实施对项目部的检查、督促，提出工作要求、按时计付经费、提供与项目相关的技术咨询与服务。对乙方责任约定为，实行项目单独核算、全额承包，盈亏由乙方负责，并承担建设工程施工合同中的一切违约的经济责任和法律责任及安全事故责任。本项目凡因各种原因，致使甲方受到损失时，甲方有权向乙方追索，乙方保证以全部个人财产及家庭财产承担清偿义务、对甲方职能部门提出的工作要求应认真整改到位等。合同第五条约定，因乙方的原因发生安全事故所产生的一切诉讼与非诉讼，乙方应出庭应诉或调解纠纷，在不能以自己的名义应诉时，应及时提供所有跟项目实际履行有关的证据资料并自行承担一切法律和经济责任，或者承担由此给甲方造成的一切经济损失，包括为实现本合同债权支付的诉讼费用和律师费用。被告富兴公司于2016年9月5日向被告润华公司下达开工令，要求被告润华公司于2016年9月6日开工，并于2016年11月30日竣工。此后，原告刘干湘作为被告润华公司驻工地总代表代表被告润华公司负责该工程的施工。2016年9月29日，原告刘干湘在被告润华公司中领取了润华公司富兴世界金融中心项目部公章。被告润华公司向本院提交一份由润华公司富兴世界金融中心项目部于2016年11月29日出具的《关于富兴金融中心一期排油烟系统工程项目解决不锈钢材料问题建议函》，该函载明，原合同规定使用的主材304在实际材料采购中无法实施，主要原因是市场无现货采购，在厂家定制需四个月左右，在此不可抗拒因素下，为不影响合同规定的工程进度，其使用国标201材料施工。原告刘干湘对此不予认可，向本院提交了《材料进场验收单》、材料用品提交送审表等证据，拟证明其使用的材料为SUS304不锈钢板，并向本院申请对《关于富兴金融中心一期排油烟系统工程项目解决不锈钢材料问题建议函》上加盖的“湖南润华公共安全工程有限公司富兴世界金融中心项目部”公章的真实性予以鉴定。对此，湖南迪安司法鉴定中心出具了湘迪安司鉴中心【2018】文鉴字第198号司法鉴定意见书，认定《关于富兴金融中心一期排油烟系统工程项目解决不锈钢材料问题建议函》上加盖的“湖南润华公共安全工程有限公司富兴世界金融中心项目部”印文与被告润华公司提供的原告领受项目章时所加盖的印文以及原告刘干湘所提供的《材料样品提交送审表》所加盖的“湖南润华公共安全工程有限公司富兴世界金融中心项目部”印文均是同一枚印章所盖，且建议函上打印文字与印文的先后顺序为先打印文字再盖印印文。2016年12月1日，被告润华公司向被告富兴公司出具了《承诺函》，在该承诺函中，承认在施工过程中，擅自使用了201型号不锈钢板，并已大面积施工封板。针对被告富兴公司责令拆除201型号不锈钢板，按照原合同约定条款使用SUS304型号不锈钢板的要求，做出同意被告富兴公司做出的拆除决定，使用SUS304型号不锈钢板材，如能在环境或技术许可的情况下，在本系统适当的位置或区段内沿用部分201号不锈钢板或者在本项目其他类似系统上优先备选该部分拆除下来的不锈钢板材料，其结算可以按两者差价计算等承诺。2017年3月18日，润华公司富兴世界金融中心项目部向被告富兴公司出具了《请求支付部分排油烟系统工程进度款的报告》，载明因急需支付风机等设备预付款，向被告富兴公司申请支付排油烟系统工程进度款200万元，在该报告中，对合同第一付款节点已完工工程情况说明如下：1、地下室一层排油烟、地下室**排油烟补风系统管道安装积合计600平方米，占排油烟系统管道总量的6%；2、地下室二层排油烟、地下室**排油烟补风系统管道安装积合计200平方米，占排油烟系统管道总量的2%；3、裙房商业部分排油烟管：已完成1#至15#、25#至29#共计20个井道系统排油烟的水平管及立管安装，合计完成排油烟管道面积5200平方米，占排油烟管道总量的52%，经测算第一付款节点的工程量：地下室补风系统管：地下室补风系统管道安装工程量约20万元烟管道安装工程量约180万元，合计200万元以上。2017年4月20日，被告富兴公司因工程进度等问题，认定被告润华公司已经不具备继续履行《富兴世界金融中心一期排油烟系统工程施工合同》的能力，并向被告润华公司发函要求解除双方签订的《富兴世界金融中心一期排油烟系统工程施工合同》。2017年6月8日，因被告富兴公司与被告润华公司协商未果，被告富兴公司将被告润华公司起诉至本院，要求：1、被告润华公司承担合同约定的逾期完工违约责任，从2016年12月1日至2017年4月20日，每日5,000元，共计705000元；2、被告润华公司因违约使用不合格的建筑材料，承担合同约定违约金210万元整；3、被告润华公司返还其已支付工程款60万元；4、被告润华公司承担原告因为解除原合同，与新施工单位签订合同造成的费用增加损失58.25万元；5、被告润华公司承担根据合同约定对于未完工程量委托其他单位施工增加的管理费用20%，192.73万元；6、被告润华公司承担本案全部诉讼费用。原告刘干湘作为该案第三人参加了该案诉讼。在被告富兴公司发出解除通知后，原告并未离场，原告称其于2017年6月27日左右被被告富兴公司强制清场。被告富兴公司于2017年1月25日及2017年4月27日共向被告润华公司支付工程款60万元。2017年6月12日，第三人有色金建公司出具了《关于富兴世界金融中心一期排油烟系统工程确定最终合同包干总价的函》，第一条载明：“消防单位已施工风管面积约3050平方米，其中1.0mm风管已完3013平方米，金额108.47万元；102mm风管已完37平方米，金额1.4万元；累计从合同价扣减109.87万元，合同剩余总价为960.13万元”。2017年7月10日，被告富兴公司与第三人有色金建公司签订了《富兴世界金融中心一期排油烟系统工程》，该合同约定的承包范围除不包括本专业有关的所有管线开孔、剔槽及封堵等工作外，其余范围及内容与被告富兴公司与被告润华公司签订的施工合同基本一致。在该合同2.12款约定，排油烟系统前期施工单位已施工完成排油烟管道1.0mm厚3065平方米，1.2mm厚35平方米，共计已完成约3100平方米，（最终承包价调整基数为1,050万元，同时考虑施工难度系数，现场拆改实际情况材料设备价格上涨及新增商铺等因素），除上述已完工的工程量外，其余施工图纸范围内的所有工程均为本合同的承包范围，具体内容详见发包方确认的施工图纸，前期施工单位对此施工部分承担质量保证责任。该合同第三条第一款约定，工程施工图范围内合同包干总价为992万元。2017年7月24日，被告润华公司向原告刘干湘出具了告知函，告知刘干湘被告富兴公司已就富兴世界金融中心一期排油烟系统工程项目纠纷将被告润华公司起诉至法院，要求原告刘干湘在收到函告之日起三日内将所有有关该项目的施工文件及资料全部提交被告润华公司，否则将由原告刘干湘承担其全部经济损失。原告刘干湘在该函件上签名，表示其已收到该函件。2018年2月27日，针对被告富兴公司诉被告润华公司建设工程施工合同纠纷一案，本院做出了（2017）湘0105民初2935号民事判决书，该判决书认定被告润华公司存在逾期完工行为，构成违约，应当支付违约金；并且被告润华公司在具体施工过程中使用了不符合施工合同约定的201型号不锈钢板，应当支付相应违约金，并判决：“一、被告润华公司在该判决生效之日起十日内支付被告富兴公司逾期完工违约金680000元；二、被告润华公司于该判决生效之日起十日内支付原告富兴公司因使用不符合合同约定建筑材料的违约金775974.4元；三、驳回被告富兴公司的其他诉讼请求。该案诉讼费14203.6元，由被告润华公司承担。”原告刘干湘对该判决不服，提出上诉，但因该判决并未要求其承担责任，其上诉未被受理。该判决已发生法律效力。后原告刘干湘向湖南省长沙市中级人民法院申请对该案进行再审，2018年11月28日，中院做出（2018）湘01民申203号民事裁定书，认为原告刘干湘系作为无独立请求权第三人参加诉讼，生效判决仅对被告润华公司向被告富兴公司承担违约责任的方式及数额做出判决，原告刘干湘在该案中并未承担责任，故原告刘干湘对该案无权申请再审，裁定驳回原告刘干湘的再审申请。2018年3月28日，被告富兴公司与被告润华公司对富兴世界金融中心一期排油烟系统工程进行了结算，双方核对后确定最终造价为207.02万元。被告富兴公司向本院提交了一期排油烟系统已完工工程量清单及有原告方人员朱润东签名的施工图纸，拟证明其结算依据。2018年3月31日，被告富兴公司（甲方）与被告润华公司（乙方）签订了《和解协议》，达成一致意见：双方均不再上诉，遵守开福区人民法院（2017）湘0105民初2935号民事判决书；乙方已施工部分的排油烟管道工程款，双方确认该工程结算总额为2070178元，扣除甲方已支付的该项目工程款60万元，甲方还应支付工程款1470178元，乙方提出以甲方未付的本案所涉已施工部分的排油烟管道全部工程款抵扣本案应支付费用，乙方确认该工程结算总额为2070178元，甲方予以同意，双方两清。原告刘干湘对于被告富兴公司与被告润华公司之间的结算不予认可，认为朱润东签名确认的图纸仅为增加工程量的图纸，但原来被告富兴公司提供给其的所有图纸并不需要签字，并且该结算其并未参与，系被告润华公司与被告富兴公司串通损害其利益，该结算对其不发生效力。另经本院释明，原告刘干湘并未对被告富兴公司提供的有朱润东签字的工程图对应的工程款提出异议，也并未向本院提供反驳该工程图的证据。另查明，在原告刘干湘离场时，被告富兴公司曾委托北京市建壮咨询有限公司（以下简称“建壮公司”）对该项目已完工工程量、造价进行核算，该委托函的落款日期为2017年6月7日，2017年6月8日，被告富兴公司向建壮公司出具了撤销委托函通知书，载明，因施工单位被告润华公司拒绝配合交由该公司审核，撤销6月7日的委托。原告刘干湘向本院提交了建壮公司的员工发送给其的完成量初稿，拟证明其完工工程量。被告富兴公司对此不予认可，认为其已经撤销委托，并未收到建壮公司初稿。原审中，原告刘干湘向本院提交盖有建壮公司湖南分公司公章同意出庭作证的证人出庭作证申请书，本院向建壮公司湖南分公司发出了出庭作证通知书。但在庭审前收到了该公司寄出的《关于不出庭作证的说明》，载明该公司发现本案涉及的工作属于被撤销了的委托事项，并未对该委托事项做出审定报告，也未留存任何档案，不合适作为刘干湘一方的证人出庭作证，无法履行证人的能力和义务。原审中，建壮公司未出庭作证。原告刘干湘向本院提交了录音资料两份，拟证明建壮公司未出庭作证系受到被告富兴公司的胁迫，应当依据该公司出具的初稿并加上未纳入鉴定的板材等确定工程款。被告富兴公司对此不予认可，认为建壮公司未出庭作证系其自由选择，并不存在胁迫。本案重审过程中，原告刘干湘申请对其完成的富兴世界金融中心一期排烟系统工程的工程量及造价（包括完成的合同约定的工程量及造价和在施工过程中设计变更新增加的打洞、新增的排烟管道、排烟管工程量及造价）进行鉴定，但在鉴定过程中，因原告刘干湘未按约定支付鉴定费用，致使鉴定无法继续进行，鉴定机构要求终止鉴定，本院司法技术室对该次鉴定予以退案处理。本院认为，根据本案证据及双方诉辩意见，本案的争议焦点可以总结为：一、原告刘干湘是否具有主体资格；二、被告富兴公司是否应当支付给原告刘干湘工程款；三、被告润华公司是否应当承担责任的问题。一、关于原告刘干湘是否具有主体资格的问题。被告富兴公司称原告并非《富兴世界金融中心一期排油烟工程施工合同》的当事人，并不具有向其主张工程款的主体资格。本院认为，原告刘干湘虽并非《富兴世界金融中心一期排油烟工程施工合同》的当事人，但根据现有证据可知，原告刘干湘系富兴世界金融中心一期排油烟工程的实际施工人，其有权要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，因此，在本案中，刘干湘具有起诉的主体资格，本院对于被告富兴公司的该抗辩主张不予认可。二、被告富兴公司是否应当支付给原告刘干湘工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，该焦点的核心问题在于原告刘干湘（实际施工人）已完工工程量及工程造价如何确定的问题。对于已完工工程的造价，被告富兴公司提供了其作为发包方与《施工合同》的相对人被告润华公司签订的结算协议，拟证明已经结算完毕，并且根据其与被告润华公司签订的《和解协议》，工程款总额已经与被告润华公司于（2017）湘0105民初2935号民事判决书需要给付的金额相抵扣，不应当支付原告费用。原告刘干湘对此不予认可，认为该结算及和解未有其参与，不应当对其产生约束力。针对被告润华公司与被告富兴公司之间的结算及和解是否对原告刘干湘产生效力的问题。本院认为，原告刘干湘作为实际施工人，有权要求发包人及承包人支付工程款，工程的结算直接影响到其可以获取的工程款，对其关系重大，其应当有权参与结算。其次，在本案中，原告刘干湘非正常退场，系被告富兴公司单方解除合同后，强制清场，将原告刘干湘赶出施工现场。被告富兴公司对于原告刘干湘是实际施工人应当是知情的。被告润华公司虽多次提出其已通知原告刘干湘进行结算，但提供的证据仅为告知函，但该告知函仅通知刘干湘为应诉应将相关资料移交给润华公司，但并未提供证据证明其告知了原告刘干湘，若原告刘干湘不参与结算或不将相关资料移交给润华公司，被告润华公司将直接自行与被告富兴公司进行结算的相应后果。因此，本院认为被告富兴公司与被告润华公司之间的结算以及和解协议不能直接约束原告刘干湘。该结算虽不能对抗原告刘干湘，但原告刘干湘作为实际施工人，应对其主张的已完工工程量及造价负举证责任，被告富兴公司提供了其作为结算依据的相关图纸，原告并未对该图纸所对应的工程量提出异议，原告向本院提交的图纸也并非可以直接作为结算依据的施工图纸。本案中，原告刘干湘提供的建壮公司员工发送给其的工程量鉴定意见仅为通过QQ发送的电子稿，并非正式鉴定意见，也未盖有建壮公司的公章，建壮公司湖南分公司亦向本院书面说明并未对该委托工程做出审定报告，因此，本院认为原告提供的该份鉴定意见不能直接作为确定原告工程量的依据。目前该涉案工程后续已由第三人有色金建公司进行施工，原告刘干湘亦未向本院提供能够证明其工程量的相关资料，原告刘干湘虽就其已完成工程量及工程量造价进行鉴定，但在鉴定过程中，因原告刘干湘未缴纳鉴定费导致鉴定未能进行，原告刘干湘作为涉案工程的实际施工人应当留存用以工程结算的相关依据，但目前原告向本院提交的证据不足以证明其主张的已完工工程量造价，而在鉴定过程中，原告作为鉴定申请人未缴纳鉴定费，导致鉴定无法进行，故应由原告自行承担相应的举证不能的不利后果。因此，本院认为原告主张被告富兴公司支付工程款849万元依据不足，对于原告的诉讼请求不予支持。三、关于被告润华公司是否应当承担责任的问题。根据前述分析，原告向本院提交的证据不足以证明其主张的已完工工程造价，因此，原告主张由被告润华公司承担849万元的给付责任证据不足，本院不予支持。另原告主张其在施工过程中并不存在逾期及使用不合格材料，因在本院做出的（2017）湘0105民初2935号民事生效判决中已确认，在涉案工程施工过程中存在施工方存在使用不合格材料及逾期施工的行为，因此本院对原告该主张不再处理。另原告主张被告润华公司与被告富兴公司恶意串通损害其权益，本院认为根据湖南迪安司法鉴定中心的鉴定意见，《关于富兴金融中心一期排油烟系统工程项目解决不锈钢材料问题建议函》中所加盖的湖南润华公共安全工程有限公司富兴世界金融中心项目部的印章与原告刘干湘在被告润华公司所领取的印章系同一枚印章，目前原告并未举证证明其实际已完工工程量，根据现有证据不足以证明被告润华公司与富兴公司恶意串通，损害其实际利益，因此本院对于原告的该主张不予支持。如原告有证据证明被告润华公司自行与被告富兴公司结算，造成其利益受损的，可以另行起诉被告润华公司。综上所述，本院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告刘干湘的诉讼请求。本案案件受理费71230元，由原告刘干湘承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  周 元人民陪审员  刘彩云人民陪审员  刘君辉二〇二〇年十二月十六日代理书记员  刘倩妮附相关法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十八条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。