山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终8725号 上诉人（原审原告）：普惠农牧融资担保有限公司，住所地济南市市中区经四路11号万达广场C座907室。 法定代表人：庞允东，总经理 委托诉讼代理人：韩艳国，该公司法务经理。 被上诉人（原审被告）：肖林录，男，，汉族，居民，住山东省沂水县。 被上诉人（原审被告）：唐现兰，女，，汉族，居民，住山东省沂水县。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：杜作家，山东名律律师事务所律师 被上诉人（原审被告）：刘俊峰，男，，汉族，居民，住山东省沂水县。 被上诉人（原审被告）李秀花，女，，汉族，居民住山东省沂水县。 被上诉人（原审被告）：于风来，男，，汉族，居民，住山东省沂水县。 被上诉人（原审被告）：赵美玉，女，，汉族，居民，住山东省沂水县。 被上诉人（原审被告）：仇广海，男，，汉族，居民，住山东省沂水县。 被上诉人（原审被告）：王立红，女，，汉族，居民，住山东省沂水县。 上诉人普惠农牧融资担保有限公司因与被上诉人肖林录、唐现兰、刘俊峰、李秀花、于风来、赵美玉、仇广海、王立红追偿权纠纷一案，不服山东省沂水县人民法院（2018）鲁1323民初1501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 普惠农牧融资担保有限公司上诉请求：1.撤销一审判决中“驳回上诉人普惠农牧融资担保有限公司的诉讼请求”，改判为“支持上诉人普惠农牧融资担保有限公司的诉讼请求”；2.二审法院判决被上诉人肖林录和唐现兰承担一审中的鉴定费；3.二审法院判决被上诉人承担一审中的案件受理费和保全费以及二审诉讼费用。事实和理由：被上诉人肖林录夫妇与上诉人在2015年11月26日签订《最高额委托担保合同》，约定上诉人为被上诉人肖林录夫妇自2015年11月28日至2017年11月28日期间，上诉人为被上诉人肖林录夫妇与贷款人签订的借款合同项下因贷款人向被上诉人连续提供信贷而形成的一系列债务提供连带责任保证，最高额为人民币400000元，并约定了双方的权利和义务等内容。为确保被上诉人肖林录夫妇的债务得到切实履行，被上诉人刘俊峰，李秀华，于风来，赵美玉，仇广海和王立红与上诉人签订了《最高额反担保（保证）合同》，同意为被上诉人肖林录夫妇的借款提供反担保。2016年12月28日北京京汇小额贷款有限公司向肖林录发放借款400000元，期限为6个月，到期后，被上诉人肖林录未能如约还款，上诉人于2017年7月11日为被上诉人偿还了借款本息414372.68元。肖林录夫妇同普惠农牧融资担保有限公司签订的《最高额委托担保合同》以及刘俊峰，李秀华，于风来，赵美玉，仇广海和王立红同普惠农牧融资担保有限公司签订的《最高额反担保（保证）合同》中的上述被上诉人签字在一审中均无异议，尽管经过司法鉴定确认《个人借款合同》和“借款资金支付授权委托书”上面的签字和捺印非肖林录和唐现兰本人所为，但上诉人向一审法院提交了两份证明北京京汇小额贷款有限公司向被上诉人肖林录和唐现兰发放借款的单据，足以证明北京京汇小额贷款有限公司向被上诉人肖林录和唐现兰发放申请借款的事实，一份是中国银行股份有限公司出具“国内支付业务收款回单”的电子回单，证明被上诉人向北京京汇小额贷款有限公司申请的借款40万元于2016年12月28日发放到新希望六和饲料股份有限公司在中国银行青岛秦岭路支行开设的账户中：另一份“企业网银电子回单”证明新希望六和饲料股份有限公司于2016年12月29日将收到的被上诉人肖林录申请的上述借款转到肖林录的个人银行卡中。这两份单据上面所载明的信息足以证明借款发放的流程和事实，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”如果一方当事人已经实际履行了合同义务，同时对方当事人接受了履行，就可以说明双方当事人对合同的内容存在着共识，意思表示一致，因此合同成立。虽然《个人借款合同》和“借款资金支付授权委托书”上面的签字和捺印非肖林录和唐现兰本人所为，但北京京汇小额贷款有限公司履行了其向肖林录发放借款的义务，并且肖林录本人也接受了该笔借款，因此借款合同是成立的。在借款到期后，上诉人为肖林录夫妇的借款代偿，并且北京京汇小额贷款有限公司向上诉人出具了《代偿证明》，上面载明了借款和代偿的相关信息，同时上诉人在一审中也向法院提交了代偿时的银行转账单据，代偿后，上诉人根据与被上诉人签订的相关手续，上诉人依法向被上诉人追偿。而一审法院仅仅依据上诉人提交的被上诉人肖林录和唐现兰与北京京汇小额贷款有限公司签订的《个人借款合同》和“借款资金支付授权委托书”上面的签字和捺印非肖林录和唐现兰本人所为，就认定上诉人没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，驳回上诉人的诉讼请求，无视上诉人提交的这两份证据，也没有依照国家相关法律进行依法判案。 肖林录、唐现兰辩称，上诉人的上诉与事实不符，与法无据，应当驳回上诉维持原判。一、上诉人所述的四项诉讼请求无证据支持，其上诉事实和理由不能成立，上诉人所称的2016年12月28日我方从北京金汇小额贷款有限公司借款40万元，期限六个月，与事实不符。我方从未在2016年12月28日借过上诉人所称的40万元款项，上诉人也从未将上述40万元款项汇入我方个人所持有的银行卡中，这是不争的事实。二、上诉人从未为我方偿还过上述诉称的款项。理由是我方从未借过上述款项，更不存在上诉人代偿相关款项及利息这一事实。 刘俊峰、李秀花、于风来、赵美玉、仇广海、王立红未到庭进行答辩。 普惠农牧融资担保有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告肖林录夫妇即向原告支付担保代偿款403372.68元；2.判令被告肖林录夫妇即向原告支付违约金40000元；3.判令被告刘俊峰、李秀花、于风来、赵美玉、仇广海、王立红对被告肖林录夫妇应付款项承担连带清偿责任；4.判令上述被告承担本案诉讼费、保全费和诉讼财产保全责任险保险费等。 一审法院认定事实：原告诉称被告肖林录、唐现兰与北京京汇小额额贷款有限公司签订编号为JR-JND-003-2016-12-0068的《个人借款合同》，被告肖林录、唐现兰向北京京汇小额贷款有限公司借款400000元后未偿还，原告基于与被告肖林录、唐现兰签订的《最高额委托担保合同》代被告肖林录、唐现兰偿还了欠款本息，原告还款后向一审法院起诉要求肖林录、唐现兰及反担保人刘俊峰、李秀花、于风来、赵美玉、仇广海、王立红偿还代偿款。在案件审理过程中，被告肖林录、唐现兰申请对原告提交的编号为JR-JND-003-2016-12-0068的《个人借款合同》及2016年12月26日的《借款资金支付授权委托书》中“肖林录”及“唐现兰”的签名及指印是否为本人所签所捺进行鉴定，经日照浩德司法鉴定所鉴定，鉴定意见如下：编号JR-JND-003-2016-12-0068的《个人借款合同》、“2016年12月26日”的《借款资金支付授权委托书》“肖林录”、“唐现兰”签名字迹均不是其本人所写；编号JR-JND-003-2016-12-0068的《个人借款合同》中“肖林录”、“唐现兰”押名指印均不是本人捺印形成；“2016年12月26日”的《借款资金支付授权委托书》第1行中“肖林录”、“唐现兰”押名指印、落款处“唐现兰”押名指印均不是本人捺印形成；“2016年12月26日”的《借款资金支付授权委托书》落款处“肖林录”押名指印不具备鉴定条件，其是否肖林录捺印形成无法确定。被告肖林录、唐现兰为该鉴定支付18500元鉴定费。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告举证的“个人借款合同”中被告“肖林录”、“唐现兰”的签名及指印均不是其本人所写所捺，故原告诉称的被告肖林录、唐现兰与北京京汇小额贷款有限公司签订借款合同主张不能成立，对原告要求被告肖林录、唐现兰承担还款责任的诉讼请求一审法院依法不予支持。在借款合同不能成立的情况下，原告不能依据《最高额反担保（保证）合同》要求反担保人承担保证责任，故对原告要求被告刘俊峰、李秀花、于风来、赵美玉、仇广海、王立红承担连带清偿责任的诉讼请求一审法院依法不予支持。被告肖林录、唐现兰申请鉴定花费的18500元鉴定费，原告依法应当予以赔偿。故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、驳回原告普惠农牧融资担保有限公司的诉讼请求。二、原告普惠农牧融资担保有限公司赔偿被告肖林录、唐现兰鉴定费18500元。案件受理费7951元，由原告普惠农牧融资担保有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”本案系追偿权纠纷，争议追偿权的基础是涉案《个人借款合同》。根据一审查明的事实涉案《个人借款合同》及《借款资金支付授权委托书》中签字并非本案被上诉人肖林录、唐现兰所签，应当认定上诉人所提交的证据不足以证明被上诉人肖林录、唐现兰与北京京汇小额额贷款有限公司达成了借款合意以及北京京汇小额额贷款有限公司对本案被上诉人肖林录、唐现兰享有债权，进而不能证实上诉人就主张的付款事项有权向本案被上诉人肖林录、唐现兰进行追偿。 综上所述，上诉人普惠农牧融资担保有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7951元，由上诉人普惠农牧融资担保有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邵泽毅 审判员  王海涛 审判员  李大军 二〇二〇年十二月十日 书记员  范玉林