山西省大同市中级人民法院   民事判决书   （2020）晋02民初7号   原告：何某，住大同市。   原告：姬某，住朔州市。   二原告委托诉讼代理人：贺某，山西云冈律师事务所律师。   被告：大同市泰和春房地产开发有限责任公司。   法定代表人：任某1。   被告：大同市泰和春实业有限责任公司。   法定代表人：任某1。   被告：山西兴旺集团。   法定代表人：封某1。   被告：大同市云中水泥有限责任公司。   法定代表人：封某2。   被告：大同市快康宝食品有限公司。   法定代表人：闫某。   上列五被告的委托诉讼代理人：韩某，山西法铭律师事务所律师。   被告：大同市南郊区兴旺水泥有限责任公司。   法定代表人：封某1。   被告：大同市南郊区兴旺热电有限责任公司。   法定代表人：任某2。   被告：大同市泰和春商品混凝土有限责任公司。   法定代表人：封某3。   被告：大同市兴旺新型墙材有限责任公司。   法定代表人：任某3。   原告何某、姬某与被告大同市泰和春房地产开发有限责任公司、大同市泰和春实业有限责任公司、山西兴旺集团、大同市云中水泥有限责任公司、大同市南郊区兴旺水泥有限责任公司、大同市快康宝食品有限公司、大同市南郊区兴旺热电有限责任公司、大同市泰和春商品混凝土有限责任公司、大同市兴旺新型墙材有限责任公司借款合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告姬某及其何某、姬某的共同委托诉讼代理人贺某、被告大同市泰和春房地产开发有限责任公司、大同市泰和春实业有限责任公司、山西兴旺集团、大同市云中水泥有限责任公司、大同市快康宝食品有限公司的委托诉讼代理人韩某到庭参加诉讼。大同市南郊区兴旺水泥有限责任公司、大同市南郊区兴旺热电有限责任公司、大同市泰和春商品混凝土有限责任公司、大同市兴旺新型墙材有限责任公司经本院传票传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   何某、姬某向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决被告一、被告二归还原告借款本金1500万元,并支付原告利息2287.3万元。以月息2%从2013年7月10日至2020年1月10日共78个月,利息为1500万元×2%×78个月-52.7万元水泥款(1700吨)=2287.3万元,随后利随本清。2、其他七家被告承担连带还款责任。3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年8月10日原告何某、姬某与被告大同市泰和春房地产开发有限责任公司、大同市泰和春实业有限责任公司签订了借款合同,借款金额1500万元。为了保证原告的合法权益和经济不受损失,被告大同市泰和春房地产开发有限责任公司以其开发的兴旺佳苑商铺2-5层做为第一担保;封某1作为兴旺集团的法定代表人代表集团下属公司以被告兴旺集团名下的水泥厂等企业的所有资产和产品做为第二担保。目前,被告欠原告本金1500万元,利息2287.3万元。利息从2013年7月10日至2020年1月10日共78个月,利息为1500万元×2%×78个月=2340万元。原告如约交付款项后,被告兴旺集团下属企业被告四以水泥产品1700吨计款52.7万元支付部分利息，但本金及其余利息至今未付,故恳请人民法院判如所请。   大同市泰和春房地产开发有限责任公司、大同市泰和春实业有限责任公司、山西兴旺集团、大同市云中水泥有限责任公司、大同市快康宝食品有限公司辩称，一、关于借款本金及数额，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第27条：“预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。本案中，借款合同约定借款本金为1500万元，但原告实际出借金额为1440万元，60万元属于实际扣除的本金，因此实际借款金额为1440万元。原告陈述2013年7月10日前的利息以及按照4分利收取，远超法律保护的利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条第2款之规定，超过部分的利息应当逐年扣减借款本金，原告应返还已支付的超过年利率36%的部分。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，借款行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率4倍确定受保护的利率上限。因此，原告主张的利息计算错误，应当按照2020年1月其起诉时的一年期市场报价利率的4.15确定利息。二、大同市泰和春实业有限责任公司并非本案的借款人，无需承担共同还款责任。本案中所借款项时打入大同市泰和春房地产开发有限责任公司账户内，大同市泰和春实业有限责任公司既没有收款，也没有使用。大同市泰和春实业有限责任公司在借款合同及收款收据、商品房购房协议书上的公章是原告为了其借款多一个保障而让大同市泰和春实业有限责任公司后补的。收款收据上盖章也应盖财务章，而不应当盖公章，因此，从形式要件上看也足以排除大同市泰和春实业有限责任公司的共同还款责任。本案中，原告与被告大同市泰和春房地产开发有限责任公司无权在《借款合同》中为他人设定担保义务，该约定是无效的。其他被告既不是借款合同当事人，也不是担保人，更不是泰和春房地产开发有限责任公司名下企业，均为独立法人，对涉案借款不承担任何还款责任。自借款发生以来，原告也从未向除第一、第二被告外的其余被告主张过还款责任，即使存在担保，也早就超过担保期间。   大同市南郊区兴旺水泥有限责任公司、大同市南郊区兴旺热电有限责任公司、大同市泰和春商品混凝土有限责任公司、大同市兴旺新型墙材有限责任公司提交书面答辩意见如下：一、答辩人系独立法人，并非何某、姬某与大同市泰和春房地产开发有限责任公司《借款合同》的当事人，与原告无任何借贷关系，作为何某、姬某与大同市泰和春房地产开发有限责任公司借款合同纠纷案件被告主体显然不适格。二、何某、姬某与大同市泰和春房地产开发有限责任公司无权在《借款合同》中为他人设定担保义务。三、《借款合同》中所谓的担保早就超过担保期间。   原告何某、姬某为支持其主张的事实、理由及诉讼请求,向本院提交了如下证据:   证据一：借款合同，证明二原告与第一、第二被告之间存在借贷担保合同关系；   证据二：收据、银行转账凭证，证明第一、第二被告收到借款的数额；   证据三：商品房预购协议书，证明第一、第二被告以其名下房屋对借款进行担保；   证据四：大同市兴旺集团公司发货通知单3份，证明第三被告对合同借款义务抵账的事实；   证据五：被告工商信息，证明各被告的主体身份；   证据六：汇款凭证，证明原告支付借款本金890万元；   证据七：情况说明，证明赵银贵受何某、姬某委托给被告大同市泰和春房地产开发有限责任公司账户打款550万元的事实；   证据八：山西兴旺集团章程，证明被告大同市泰和春实业有限责任公司、大同市泰和春房地产开发有限责任公司、大同市南郊区兴旺水泥有限责任公司、大同市云中水泥有限责任公司、大同市南郊区兴旺热电有限责任公司均为其子公司；   证据九：山西兴旺集团章程修正案，证明集团母公司名称由大同市兴旺国际酒店有限责任公司变更为大同市云海国际酒店有限公司；   证据十：大同市人民政府办公会议纪要（2019）第110期、山西省农村信用社联合社大同审计中心文件，同农信审字（2019）129号，证明封某1是兴旺集团及控股公司的实际控制人，是各个被告的实际控制人；   证据十一：承诺书，证明大同市泰和春实业有限责任公司以其位于御河西路兴旺佳苑在建住宅楼、商业铺面二至五层的产权和该项目土地对本案借款合同中的借款进行担保，封某1以其本人及大同市泰和春实业有限责任公司、兴旺集团名下的水泥厂等企业的所有权、房产权、设备资产和水泥产品对本案借款进行担保。   证据十二：执行笔录，证明被告的实际控制人封某1承诺用水泥、混凝土逐步还款。   被告大同市泰和春房地产开发有限责任公司、大同市泰和春实业有限责任公司、山西兴旺集团、大同市云中水泥有限责任公司、大同市快康宝食品有限公司对原告提交的证据一真实性予以认可，但认为借款主体应为被告一大同市泰和春房地产开发有限责任公司，且其余被告没有以担保人身份在借款合同上签字盖章。证据二真实性予以认可，但认为款项是打给被告一，被告二没有收到也没有使用该款项。证据三不予认可，认为购房协议书签订的目的是因借款，而不是真实的购买房屋行为。证据四不认可原告的证明目的。证据五被告身份信息的真实性予以认可，认为该证据可以证实除兴旺集团外，其余被告均为独立法人。证据六汇款凭证、证据七情况说明的真实性予以认可，认为该证据可以证明被告一为借款人，借款本金应为1440万元。证据八、证据九不认可原告的证明目的。证据十，被告认为与本案没有关联性。证据十一，认为承诺书是兴旺水泥和泰和春实业的承诺，封某1作为兴旺水泥的法定代表人，并非是其本人承诺。且该承诺书签订日期为2011年8月10日，即使担保成立，也超过法定担保期间。兴旺水泥和泰和春实业也不能为其他独立法人承诺任何担保义务，该承诺无效。证据十二执行笔录不予认可，参加调解的赵银才并非合法的当事人或代理人，故该笔录无效，不能作为定案依据。   综上，对当事人无异议的证据一、二、五、六、七，本院予以确认并在卷佐证。   根据上述证据以及各方当事人的陈述，本院确认如下事实：   2011年8月10日，原告何某、姬某（甲方）与大同市泰和春房地产开发有限责任公司（乙方）签订借款合同，约定何某、姬某向乙方出借人民币1500万元，借款期限为六个月，从2011年8月10日起至2012年2月10日整。第三条约定借款利息为每月4%，其组成部分为银行同期贷款利率的4倍，其余为中介服务费用及投资利润，合计每月60万元。第四条约定：“乙方用位于御河西路兴旺佳苑在建的住宅楼4000平米和商业铺面二至五层和该项目土地进行担保，并以乙方名下及兴旺集团名下的水泥厂等企业的所有权土地、房产、设备资产和水泥产品作为第二担保。”大同市泰和春房地产开发有限责任公司、大同市泰和春实业有限责任公司在乙方盖章，时任法定代表人任铎签字。原告分别于8月11日、8月12日支付借款本金890万元、550万元，共计1440万元，之后共支付利息1380万元及用水泥产品抵顶利息52.7万元。   原告与被告争议的主要焦点为：1、大同市泰和春房地产开发有限责任公司、大同市泰和春实业有限责任公司是否应共同承担还款责任？2、借款的本金数额是多少以及超过的利息部分是否应当扣减借款本金？3、被告三至被告九等7名被告是否应对借款承担连带责任？   关于大同市泰和春实业有限责任公司是否应承担还款责任的问题，本院认为，尽管2011年8月10日签订的借款合同乙方没有大同市泰和春实业有限责任公司的名称，但该公司在乙方处盖章，经时任法定代表人任铎签字确认。并于当日出具承诺书，明确承诺履行借款合同中约定的义务，8月11日，大同市泰和春实业有限责任公司又在收款收据上对收到的款项予以确认。综合上述事实可以确定，在履行该借款合同过程中，被告大同市泰和春实业有限责任公司作为借款人的意思表示一直较为明确，考虑到时任该公司的法定代表人任铎同时也是大同市泰和春房地产开发有限责任公司的法定代表人这一事实，故原告主张被告大同市泰和春房地产开发有限责任公司、大同市泰和春实业有限责任公司共同承担还款责任的诉讼请求，理据充分，本院予以支持。   关于借款的本金及超过利息部分是否应当扣减的问题，虽然借款合同约定借款本金为1500万元，但原告与被告均认可实际收到1440万元，故实际借款数额应以1440万元计算。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案原、被告约定月息4分，月利息60万元已超过年利率36%的标准，故其已支付的超过部分应扣减本金。截至2013年7月10日，被告共支付23个月的利息1380万元，，其中超过年利率36%的部分共计3864000元应在本金中予以扣减，故截至2013年7月10日，被告尚欠原告本金10536000元。原告主张之后的利息以月息2分计算，符合相关法律规定，故从2013年7月10日至2019年8月20日被告应支付利息15452800元，扣除已支付的52.7万元，还应支付14925800元，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的4倍计算至清偿之日止。   关于被告兴旺集团等其他七名被告是否应承担连带责任的问题，尽管在2011年8月10日签订的借款合同中约定以兴旺集团名下的水泥厂等企业的所有权土地、房产、设备资产和水泥产品作为担保，因并未办理登记手续，故抵押担保不能成立。大同市南郊区兴旺水泥有限责任公司在其出具的承诺书中明确保证履行合同的义务，按照借款合同约定按时归还本息，符合保证的特征，构成保证担保。因原告未在保证期间内向保证人主张权利，故其不应当再承担责任。原告主张其他被告承担连带还款责任的诉讼请求，因没有事实及法律依据，本院不予支持。   综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、《《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：   一、被告大同市泰和春房地产开发有限责任公司、大同市泰和春实业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内归还原告何某、姬某借款本金人民币10536000元、利息14925800元（利息计算至2019年8月20日，之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的4倍计算至清偿之日止）；   二、驳回原告何某、姬某的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费231165元，由原告何某、姬某负担19997元，由被告大同市泰和春房地产开发有限责任公司、大同市泰和春实业有限责任公司负担211168元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。   审判长 石俊丰   审判员 雷剑飞   审判员 邓 亮      二〇二〇年十二月十日   书记员 郭 嵘