北京市昌平区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0114民初13618号原告（执行案外人）：谢柏成，男，1980年7月12日出生，汉族，住北京市宣武区。委托诉讼代理人：聂本勇，北京市京师律师事务所律师。被告（申请执行人）：北京天昊万华建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区西三环南路14号院1号楼10层1021-A。法定代表人：刘敬超，总经理。委托诉讼代理人：刘亚飞，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人：何欢，北京市兰台律师事务所律师。第三人（被执行人）：北京九月青糖文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区北四环东路6号院21号（太阳宫孵化器0991号）。法定代表人：谢超，总经理。委托诉讼代理人：董萍萍，北京市盈科律师事务所律师。原告谢柏成与被告北京天昊万华建筑工程有限公司（以下简称天昊万华公司）及第三人北京九月青糖文化传媒有限公司（以下简称九月青糖公司）执行异议之诉一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告谢柏成及其委托诉讼代理人聂本勇，被告天昊万华公司的委托诉讼代理人刘亚飞、何欢，第三人九月青糖公司的委托诉讼代理人董萍萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。谢柏成向本院提出诉讼请求：1．请求法院依法判令撤销追加谢柏成为执行依据为（2018）京0114民初15493号民事判决书的执行案件的被执行人的执行裁定书；2．判令被告依法承担本案诉讼费。事实和理由：2019年5月24日，北京市昌平区人民法院作出了(2019)京0114执异190号执行裁定书。裁定书裁定：“追加谢柏成为执行依据为(2018)京0114民初15493号民事判决书的执行案件的被执行人”根据《公司法》第六十三条：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。原告认为有以下事实证明原告财产和公司财产是相互独立：1、九月青糖公司有自己独立的办公场所，与原告地址并不混同。2、九月青糖公司具有独立的财务制度，所有财务手续齐全，设立了会计和出纳。3九月青糖公司股东并非原告一方，原告是显名股东，另外还有其他股东参与经营。4、九月青糖公司注册资金只有100万元，但是作为原股东和法人的谢柏成及其他股东，已经就北京市昌平区人民法院的(2018)京0114民初15493号民事判决书支付了工程款270多万元，还不算公司运营中其他项目的支付。作为原股东和法人的谢柏成，并没有将公司任何财产挪作自己使用，自从公司成立以后只有投入，没有任何获益。5、原告认为，原告个人财产独立于公司财产。原告请求法院根据法律规定对北京九月青糖文化传媒有限公司进行审计。综上，原告认为，原告个人财产独立于九月青糖公司，并未产生混同。原告根据我国的有关法律规定，特向贵院提起诉讼，请依法裁决。天昊万华公司辩称：一、九月青糖公司作为一人有限公司其股东应当对公司债务承担连带责任。九月青糖公司在贵院作出的(2018)京0114民初15493号民事判决中，被判决支付答辩人天昊万华公司工程款2749649．32元及逾期付款利息，但其未按照生效判决所确定的内容，履行支付义务，故答辩人向贵院申请强制执行并追加谢柏成作为被执行人，贵院根据《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定》第二十条：“作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持”,做出(2019)京0114执异190号执行裁定书，裁定追加谢柏成为执行依据为(2018)京0114民初15493号民事判决的执行案件的被执行人。二、谢柏成在(2018)京0114民初15493号民事案件诉讼过程中，明知九月青糖公司涉诉，却突然变更九月青糖公司法定代表人且无偿转让其全部股权给其从未进行过商事经营的叔叔谢超，妄图逃避法律责任，其滥用公司法人独立地位，恶意逃避法律责任，侵害债权人合法权益之用心，显而易见。《公司法》第二十条：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。根据上述《公司法》之规定，如果股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务，损害债权人利益的，则须对股权转让前的公司债务承担连带责任，让滥用股东权利的前股东承担其应承担的责任是从公平的角度对交易关系和交易秩序的保护，可以避免产生滥用股东权利后，再转让股权，逃避股东的法律责任的问题。三、谢柏成与九月青糖公司财产混同。根据《公司法》的相关规定，具有下列情形致使公司与其股东或者该公司与他公司难以区分，控制股东对公司的债务承担连带责任：(1)公司的利益与股东的收益不加区分，致使双方财务账目严重不清的；(2)公司与股东的资金混同，并持续地使用同一账户的；(3)公司与股东之间的业务持续地混同，具体交易行为、交易方式、交易价格受同一控制股东支配或者操纵的；(4)“夫妻店”“父子兵”公司家庭共同财产与公司财产不分；(5)一套人马两块牌子，一人组成多个公司，各个公司表面上独立，但实际上财务不分、人员不分、资产不分天昊万华公司为九月青糖公司提供建设工程施工期间，工程款支付共有17次转账，其中只有两次通过九月青糖公司账户完成，其余由谢柏成个人账户、九月青糖公司会计的个人账户或谢柏成指定的其他个人账户转账支付。虽然九月青糖公司设立了财务人员，但是上述工程款转账记录证明，九月青糖公司财务并不独立，而是受谢柏成的直接支配。此外谢柏成认为其作为九月青糖公司的原股东以及法定代表人，自九月青糖公司成立后不断向九月青糖公司投入资金，九月青糖公司向谢柏成支付的工程款已经超过了其注册资本的100万元，这更加印证了谢柏成不区分个人财产和公司财产，不区分公司注册资金与其实缴资金，将九月青糖公司财产与个人财产相互混同。谢柏成称其为九月青糖公司的显名股东，还有其他隐名股东参与经营，从而抗辩其不应承担连带责任的理由，是完全不成立的。工商登记具有对善意第三人宣示股东资格的功能，即使工商登记与实际权利状况不一致，也应有效保护善意第三人因合理信赖工商登记所作出行为的效力。内部的“股权代持协议”或者是“合伙经营协议”仅具有内部效力，对于外部第三人而言，股权登记具有公信力，隐名股东对外不具有公示股东的法律地位，不得以内部股权代持协议有效为由对抗外部债权人对显名股东的正当权利。此外谢柏成于2017年5月为九月青糖公司提供建设工程施工过程中，自始至终根据谢柏成指令完成工程采购、建设，并由谢柏成实际使用，可以证明并无其他股东参与公司的经营。综上，九月青糖公司作为一人有限责任公司，谢柏成与其财产混同，成为对天昊万华公司负有债务的唯一责任人，根据《公司法》第二十条、第六十三条之规定，谢柏成应对九月青糖公司的债务承担连带责任。第三人九月青糖公司述称：我公司有独立会计制度，认同审计鉴定意见书的意见，我公司的财产与谢柏成之间不存在混同，我公司也同意履行判决涉及的费用，同意谢柏成的诉讼请求和相关意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于案件事实，本院认定如下：九月青糖公司成立于2016年9月8日，公司类型为有限责任公司（自然人独资），成立时注册资本为100万元，公司法定代表人及股东为谢柏成。2018年12月3日，该公司法定代表人变更为谢超。2018年12月28日，谢柏成将公司股权全部转让给谢超。天昊万华公司与九月青糖公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月20日作出(2018)京0114民初15493号民事判决书，判决：一、九月青糖公司于本判决生效后七日内给付天昊万华公司未付工程款2749649．32元；二、九月青糖公司给付天昊万华公司逾期付款利息(以2749649．32元为基数，从2018年1月16日起，按同期中国人民银行贷款利率计算至实际给付之日止);三、驳回天昊万华公司其他诉讼请求。上述判决生效后，九月青糖公司未履行生效法律文书确定的义务，天昊万华公司于2019年1月24日向本院申请强制执行，本院以(2019)京0114执2323号立案执行。在执行过程中，因九月青糖公司无可供执行的财产，天昊万华公司向本院申请追加谢柏成为执行案件的被执行人。本院审查后于2019年5月24日出具（2019）京0114执异190号执行裁定书，本院认为部分记载：“《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条规定，作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，在天昊万华公司与九月青糖公司发生合同纠纷时，谢柏成是九月青糖公司的唯一股东。因此，在九月青糖公司的财产不足以清偿生效法律文书确定债务的情况下，谢柏成未能提交证据证明九月青糖公司财产独立于自己的财产，应当承担相应举证不力的后果。申请执行人天昊万华公司申请追加谢柏成为被执行人，符合法律规定，本院应予支持。”综上裁定：追加谢柏成为执行依据为（2018）京0114民初15493号民事判决书的执行案件的被执行人。谢柏成对该裁定不服，于2019年6月5日向本院递交起诉状。本案审理过程中，谢柏成提交北京和瑞吉会计师事务所有限公司于2019年8月26日出具的《北京九月青糖文化传媒有限公司二〇一七年度审计报告》和《北京九月青糖文化传媒有限公司二〇一七年度审计报告》，证明九月青糖公司并非一人有限责任公司，且公司财产与谢柏成的个人财产没有混同。天昊万华公司对该证据的真实性及证明目的均不认可。谢柏成申请对其与九月青糖公司财产是否混同进行审计。本院委托经北京市高级人民法院摇号随机确定的汇亚昊正（北京）会计师事务所有限公司对九月青糖公司与谢柏成资产独立情况进行司法会计鉴定。该公司出具汇亚昊正司法鉴[2020]0003号《司法会计鉴定意见书》，鉴定意见：未见谢柏成无偿使用九月青糖公司资金或者财产，也未见谢柏成使用九月青糖公司的资金为其个人偿还债务，或者将九月青糖公司的资金供其个人关联公司无偿使用的情况；九月青糖公司账簿由九月青糖公司聘请的独立财务人员编制，九月青糖公司财产与谢柏成财产可以明确区分，未见九月青糖公司的财产由谢柏成占有、使用的情形，也未见谢柏成与九月青糖公司存在利益不清的情况。综上，未发现谢柏成与九月青糖公司存在财产混同情形，九月青糖公司与谢柏成资产独立。为此，谢柏成支付鉴定费25000元。对于该鉴定意见书，原告及第三人均予以认可，被告天昊万华公司对该鉴定意见提出了书面的质证意见：一、本案鉴定存在程序性错误。1、本案鉴定材料由谢柏成单方提供，法院不能保证鉴定资料的真实性、完整性和合法性，且根据最高人民法院案例，谢柏成申请事项不属于司法鉴定范围。2、本案鉴定严重超时。根据《司法鉴定程序通则》第28条之规定，司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起30个工作日内完成鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者鉴定过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时限可以延长延长时限一般不得超过30个工作日。本案《鉴定意见书》的形成时间自2019年11月30日开始至2020年8月22日，如果谢柏成提供的资料真实，何需大半年的时间准备上述资料，本案鉴定耗时将近一年，存在严重超时情形，严重违反《司法鉴定程序通则》之规定。3、本案存在鉴定资料未经质证的情形。根据《最高人民法院新民事诉讼证据规定》第34条之规定，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证，未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。作为委托人的人民法院，必须对移送司法鉴定的相关材料进行审核，确保鉴定人所接收的鉴定材料已经经过真实性、完整性的确认。本案的少部分鉴定依据，由谢柏成通过法院转于天昊万华公司，天昊万华公司在鉴定前，曾向法院提交对于鉴定材料真实性的质疑。第二次见到部分鉴定资料是在鉴定机构，并非法院组织下的质证。对于谢柏成提交的入库单，因未见真实的购物发票和转账记录，不认可其真实性。谢柏成提交的记账凭证缺少原始凭证，无人员签字，不连贯，完全不符合会计业务记账凭证的要求，不应作为鉴定依据。谢柏成与杨小东的《北京市房屋租赁合同》不完整，看不到约定的租金数额。二、谢柏成提交的鉴定资料不完整、不真实、不充分、不合法，具体分析如下：（一）关于九月青糖公司和谢柏成之间的资金流动，缺少谢柏成个人银行流水以证明资金的最终走向。1、2017年5月12日，九月青糖公司向谢柏成转入7400元，银行转账备注为手续费，《鉴定意见书》认为该费用为九月青糖公司的房屋租金，但该份合同上白纸黑字记载的承租人为谢柏成，由谢柏成和杨小东签订，并非九月青糖公司。同时，该笔7400元未见最终流向。2017年5月13日，九月青糖公司通过公司账户向杨小东再次支付111719．20元，备注为房租，既然九月青糖公司可以正常支付，何必通过谢柏成支付；2、九月青糖公司于2017年5月31日向谢柏成支付的5580元，入库单由谢柏成单方制作并提供，根据天昊万华公司看到的部分入库单，即使谢柏成购买了2017年5月30日入库单上所显示的各类老物件，入库单显示总金额为6840元，与5580元并不对应，存在明显矛盾之处；3、2017年7月25日，九月青糖公司向谢柏成支付30万元，《鉴定意见书》根据款项申请单、支出凭证和入库单认定该笔款项用于购买变压器，但并未看到谢柏成账户上该笔款项的最终流向。如九月青糖公司需要购买变压器，完全可以自行付款。一台30万元的变压器，没有发票、合同和最终付款凭证等原始凭证，不合常理，仅凭谢柏成个人提供的款项申请单、支出凭证和入库单难以确定该30万元的最终流向；4、2017年12月11日，九月青糖公司向谢柏成支付4866．86元，《鉴定意见书》仅根据银行回单显示认为谢柏成代收后用于支付第三方，但支付给谁、支付理由、是否支付并不确定。5、九月青糖公司银行流水显示谢柏成曾大额取现（高达151600元）、九月青糖公司财务人员邢雨檬向九月青糖公司大量借款（合计998705．40元），尤其在苏帅和吴晨的项目出资款进入后，几天之内上述款项会以借款或取现方式提出。邢雨檬未归还上述将近100万元的借款，谢柏成并未证明该151600元的流向；6、九月青糖公司长达两年的银行流水显示，其仅在2017年底和2018年初仅有浙江东阳柏言影视文化有限公司的70000元的收入，除此之外的资金进项都为九月青糖公司借款(包括向天津威尔士工贸有限责任公司的10万元借款，未见合同、未见还款),一家经营了两年的公司，每个月都在支付员工工资和各项费用，却仅有7万元收入，本身即非常不合理。根据大众点评和美团APP显示(附件4),九月学糖轰趴馆在2017年底到2018年经常有轰趴活动，人均费用250元以上，九月青糖公司的经营收入并未在银行流水上显示，经营收入应由实际控制人谢柏成收取并支配。(二)关于端木鲁宁和梁敏的《入股协议书》系谢柏成伪造，端木鲁宁、梁敏等人出资时都与谢柏成签订了《项目投资协议书》，其中明确约定，仅参与项目经营利润分配，《项目投资协议书》中明确约定了出资账户为九月青糖公司账户。如果《入股协议书》真实，端木鲁宁和梁敏应该向谢柏成本人支付股权转让款，而不是九月青糖公司。且《入股协议书》中的股权转让从未真实履行。（三）《鉴定意见书》的经营费用部分与谢柏成提交资料具有重大矛盾，由此可见谢柏成提交资料的不真实性。《鉴定意见书》中根据谢柏成提交的会计凭证对于九月青糖公司与谢柏成有关经营费用做出了归纳，其中：办公费20550．16元，差旅费9595．12元，业务招待费14919．15元，谢柏成为了九月青糖公司组织和管理生产经营活动而发生的费用合计为101669．38元。但是，根据谢柏成提交的2017年企业所得税年度纳税申报表的一般企业成本支出明细表显示，仅在2017年，九月青糖公司的办公费为814610．02元，差旅费为17648．36元，业务招待费为58916．52元，以上三项合计891174．90元。谢柏成为九月青糖公司的实际控制人，上述费用发生都由其实际决定，与其有关，该组数据已经和《鉴定意见书》中的101669．38元形成巨大矛盾。同时，谢柏成提交的2017年税务申报表显示，九月青糖公司在2017年的营业收入为12478．78元，但其在2017年12月26日收取浙江东阳柏言影视文化有限公司年会预付款35000元，谢柏成提交的材料自身就存在明显矛盾，以上述资料形成的《鉴定意见书》明显不具有真实性。(四)谢柏成提交资料不完整，由此导致鉴定机构不可能作出真实的鉴定意见。1．谢柏成未提交个人账户流水，导致转移至其个人账户的款项流向不明，鉴定机构不能仅凭入库单确定款项的花费情况；2．根据北京市昌平区人民法院和朝阳区人民法院生效判决书的认定事实，九月青糖公司在2017年曾向供货商支付货款，但在九月青糖公司流水上并未显示款项支付。3．根据谢柏成提交合同的付款情况，虽然合同由九月青糖公司和供货商签订并存在付款情形，但九月青糖公司的银行流水并未显示。4．《鉴定意见书》中认定九月青糖公司的财务账簿由九月青糖公司聘请的独立财务人员编制，但九月青糖公司并未提交与财务人员的服务合同，银行流水中亦未支付财务人员的服务费用，鉴定机构何以得知九月青糖公司聘请了专业财务人员。综上，谢柏成实际控制下的九月青糖公司一定存在其他账户用于收款和支付，谢柏成并未提交真实、完整的材料以供鉴定，故对该《鉴定意见书》不予认可。对于天昊万华公司的质证意见，汇亚昊正（北京）会计师事务所有限公司做出了书面的回复意见：质证意见一(二):本案鉴定严重超时回复1:2020年5月本所接到北京市昌平区人民法院关于本案的联系，7月28日双方来到我所查看鉴定材料，8月13日左右我所收到第二次质证意见，8月31日出具鉴定意见书，不存在鉴定严重超时情况。质证意见二(一):关于九月青糖公司和谢柏成之间的资金流动，缺少谢柏成个人银行流水以证明资金的最终走向。回复2:九月青糖公司和谢柏成之间的资金流动除7400元与5580元外，其余已经全部在会计凭证中记录。7400元根据合同应为支付给居间方北京远行房地产经纪有限公司的中介费用，4866．86元应为支付给离职员工的工资，法院提供资料中未涉及此部分相关资料，天昊万华公司可向法院申请补充提供；九月青糖公司于2017年5月31日向谢柏成支付的5580元，入库单显示总金额为5580元；邢雨檬借款均以费用报销等形式冲销；九月青糖公司支付给谢柏成用于购买变压器300,000．00元，基于款项申请单、支出凭单和入库单真实基础上得出结论，北京市昌平区人民法院应当对提供给本所的相关鉴定证据的真实性、合法性和完整性负责。质证意见二(三):《鉴定意见书》的经营费用部分与谢柏成提交资料具有重大矛盾。回复3:《鉴定意见书》中列示的与谢柏成有关经营费用，为经营费用中谢柏成报销或者会计申请由谢柏成审批的报销，而不是公司财务报表中列示的全部经营费用，即纳税申报表的一般企业成本支出，《鉴定意见书》中列示的仅为其中的一部分，不存在“具有重大矛盾”的情况。质证意见二(四)4:《鉴定意见书》中认定九月青糖公司的财务帐簿由九月青糖公司聘请的独立财务人员编制，但九月青糖公司并未提交与财务人员的服务合同，银行流水中亦未支付财务人员的服务费用，鉴定机构何以得知九月青糖聘请了专业财务人员。回复4:财务凭证制单人、审核人、会计主管及附件均由不同人员签字，岗位职责分离，财务凭证编制未见谢柏成参与痕迹，业务流程也无谢柏成一人经手的情况，主要经手的财务人员邢雨檬由九月青糖公司支付工资，九月青糖公司银行对账单列示了邢雨檬工资支付情况。案件审理过程中，天昊万华公司申请鉴定人员出庭接受质询，并申请专家辅助人张轶云（注册会计师、就职于北京兴华会计师事务所（特殊普通合伙））出庭。鉴定人员王志振及汇亚昊正（北京）会计师事务所有限公司的工作人赵晓阳出庭接受质询。庭审中，就天昊万华公司提出的只有入库单，没有合同和发票的情况，能否作为鉴定依据，鉴定人员答复实践中小微企业在购买东西时，如果金额不大，一般不会向供应商索要发票，且本案中入库单均由不同人员签字，岗位职责分离，并无显示由谢柏成一人经手的情况，故鉴定时可以将该入库单作为依据。关于天昊万华公司提出九月青糖公司的取现是否应当追查用途及是否有相应凭证，鉴定人员答复九月青糖公司账户有取现情况，并不能说明是股东取现，根据公司业务需要，公司取现进行现金交易进行经营活动也是允许的，且没有证据显示是用于谢柏成自己消费。专家辅助人张轶云表示，公司取现没有具体的要求，但要用于公司经营才可以。关于天昊万华公司提出的根据会计法规定的会计制度，记账凭证是否必须有原始凭证、发票等，专家辅助人张轶云答复按照法律规定需要有原始凭证及发票。鉴定人员王志振称记账凭证有内部与外部之分，没有外部凭证就看内部凭证，能证明交易真实发生即可。如到商店购买东西，有的开发票，有的不开发票，只要东西买了，没有发票的可以通过内部记账体现。庭审中，关于九月青糖公司转账给谢柏成30万元一节，谢柏成陈述该30万元用于公司购买变压器，并提交了银行流水及通话录音，证明2017年7月25日由其账户转账给丁艳宇30万元用于购买变压器，丁艳宇系沙河电力所的员工，丁艳宇认可此事。天昊万华公司认为该证据无法证明30万元的用途。本院经向丁艳宇本人了解，其认可系沙河电力所职工，并表示确实收到过30万元，因安装变压器的工程由其爱人具体负责，对沟通工程事宜的细节不清楚。天昊万华公司认为该录音的内容能反应出本案的鉴定人员与谢柏成进行私下沟通，谢柏成正是因为鉴定机构的提示，才想办法为九月青糖公司向其转账30万元寻找借口。对此，谢柏成不予认可。经询问，鉴定机构表示未私下会见任何一方当事人，系严格按照司法鉴定程序进行鉴定。关于《鉴定意见书》中记载九月青糖公司与谢柏成之间的资金往来情况中，2017年5月12日，九月青糖公司向谢柏成转账7400元，但鉴定材料未能体现该款项的最终流向，对于该笔款项的性质及流向，谢柏成提交九月青糖公司与案外人杨小东于2017年5月12日签订的《北京市房屋租赁合同》，其称为节省签订租赁合同需支付的佣金，当时和房屋中介业务员商定以低于市场价的7400元现金支付佣金，故该笔款项没有银行流水往来。关于九月青糖公司于2017年12月11日向谢柏成转账4866．86元一节，谢柏成提交微信支付交易明细，证明2017年12月7日其公司员工董佳芮离职，为避免劳动争议纠纷，由谢柏成直接转账给员工董佳芮工资6466．86元，九月青糖公司给谢柏成转账4666．86元系公司偿还谢柏成垫付的该笔员工工资（公司仍欠谢柏成200元未支付）。为此，专家辅助人张轶云称股东不可以以自己的名义给员工发放工资。鉴定人员陈述股东为公司支付费用，不能说明公司财产与股东财产发生混同。天昊万华公司提交大众点评和美团APP上的截图，证明九月学糖轰趴馆在2017年底到2018年经常举行轰趴活动，九月青糖公司是有经营收入的，但该笔经营收入并未在其银行流水中显示，故应由实际控制人谢柏成收取并支配。同时，天昊万华公司申请证人王某出庭作证，王某陈述其系案外人于威龙的员工，曾给原告谢柏成帮忙举办轰趴活动，客户支付费用均通过扫二维码的方式收取。谢柏成称九月青糖公司与大众点评、美团并未有合作，且公司前期为了宣传均提供免费场次让客户娱乐，并未有营业收入，每次活动有旅游公司、餐饮公司等一起合作，谢柏成没有收过款项，合作单位如果有利润会分给九月青糖公司。对于证人王某的证言，谢柏成认为王某与于威龙系雇佣关系，于威龙与谢柏成已经交恶，故其意见有倾向性和猜测性，对其证言不予认可。第三人九月青糖公司对该证人证言亦不认可。本院依被告天昊万华公司的申请，向北京三快在线科技有限公司调取九月青糖公司于2017年1月1日至2018年12月31日通过美团、大众点评等平台经营的收入情况及收取款项的账户信息。北京三快在线科技有限公司回复：九月青糖公司非我司合作商户，故法院调取的信息我司无法协助查询。结合天昊万华公司对《鉴定意见书》的质证意见及鉴定机构的回复情况，本院进一步向鉴定机构发函质询：1、谢柏成提交的2017年及2018年的《审计报告》与本案鉴定意见是否有相互矛盾之处。鉴定机构回复：2017年及2018年的《审计报告》由其他会计师事务所出具，鉴定机构没有获得其出具审计报告形成的工作底稿，无法判断其出具的审计结论是否合理。鉴定机构完全基于法院提供的鉴定资料，独立形成鉴定意见，不受其他会计师事务所结论影响，鉴定机构未将其作为鉴定材料。且2017年《审计报告》中记载九月青糖公司的办公费为814610．02元，应为2017年九月青糖公司发生的全部办公费，《鉴定意见书》中的101669．38元仅为与谢柏成有关的，即《鉴定意见书》中所述“根据九月青糖的会计凭证及附件，显示与谢柏成有关经营费用情况”。2、对于《股权转让协议》真实性是否影响鉴定结论？鉴定机构回复：本次鉴定目的为谢柏成与九月青糖公司的独立性，我们认为，无论入股协议是否为真，均与本次鉴定目的不存在关联性。且如果入股协议为真，款项应该支付给谢柏成，但谢柏成将款项放在公司不违反公司法的规定；如果入股协议为假，款项也没有被谢柏成占为己有，无论《股权转让协议》是否为真实股权转让，均不影响鉴定结论。3、关于公司取现流向及凭证的问题。鉴定机构回复：公司因业务需要有从银行账户提取现金的情形，取现主要由邢雨檬完成，本次鉴定目的为九月青糖公司与谢柏成资产独立情况，没有证据表明邢雨檬与鉴定目的存在关联性，邢雨檬与九月青糖公司的往来情况不在本次鉴定范围之列。我们审查了九月青糖公司银行流水，同时我们也重点审查了公司现金交易，没有证据表明银行提现用于谢柏成个人消费，也没有发现谢柏成从九月青糖公司账户大额取现的情形。4、关于九月青糖公司向案外其他公司支付过款项，但九月青糖公司的银行流水并未能体现有该几笔款项的支出的问题。鉴定机构回复：公司财产不能独立于股东自己的财产，是指股东无偿占用公司财产或者股东将公司资金据为己有，而股东自愿承担公司费用不属于公司财产不能独立于股东自己财产的情形，因此，九月青糖公司与供应商签订合同并收取货物，款项无论是否支付、由谁支付，均不能证明谢柏成与九月青糖公司的财产不独立。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，在天昊万华公司与九月青糖公司发生合同纠纷时，谢柏成是一人有限责任公司九月青糖公司的唯一股东。现九月青糖公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，谢柏成主张不应追加其为被执行人，应就其财产独立于九月青糖公司的财产承担举证责任。为此，谢柏成提交了由北京和瑞吉会计事务所有限公司于2019年8月26日出具的关于九月青糖公司2017年度与2018年度的《审计报告》，被告天昊万华公司对该两份《审计报告》的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，《公司法》规定一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。原告提交的两份《审计报告》并非在会计年度终了时做出该年度的审计，而是在本案诉讼发生后于同一天做出的两个年度的审计，故对其合法性本院不予采信。为证明自己的财产与九月青糖公司财产未发生混同，谢柏成申请对九月青糖公司与谢柏成个人财产是否独立进行司法审计，本院依法委托的汇亚昊正（北京）会计师事务所有限公司出具了鉴定意见，鉴定意见明确表示：未发现谢柏成与九月青糖公司存在财产混同情形，九月青糖公司与谢柏成资产独立。据此，本院认为该鉴定意见已经明确九月青糖公司的财产与谢柏成的财产未存在混同情形，故谢柏成关于不应追加其为执行依据为（2018）京0114民初15493号民事判决书的执行案件的被执行人的诉讼请求，理由成立，本院予以支持。针对天昊万华公司对《鉴定意见》提出的异议，鉴定机构回复的意见本院予以认可。关于九月青糖公司于2017年5月12日向谢柏成转款7400元的最终流向，因谢柏成提交了九月青糖公司与杨小东签订的《北京市房屋租赁合同》，该合同的签订时间为2017年5月12日，结合该笔转账的时间与签订租赁合同的时间一致，谢柏成陈述为了节省成本以现金方式支付佣金的理由和后期公司向杨小东支付租金的情形，谢柏成的陈述符合常理，本院予以采信，且现有证据尚不足以证明谢柏成将该笔费用用于自身消费。关于2017年7月25日，九月青糖公司转入谢柏成账户30万元一节，结合谢柏成的陈述、提交的录音情况及本院核实的情况，根据证据高度盖然性的证明标准，本院认为，谢柏成的陈述基本符合客观事实，本院予以采信。根据本案查明的事实及鉴定结论，现有证据无法证明九月青糖公司的财产与谢柏成的财产发生混同。对于天昊万华公司的答辩、质证意见，合理部分，本院予以采信，不合理部分，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条、第三十三条之规定，判决如下：不得追加谢柏成为执行依据为（2018）京0114民初15493号民事判决书的执行案件的被执行人。案件受理费70元，由北京天昊万华建筑工程有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳；鉴定费25000元，由谢柏成负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳案件上诉费，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  田 倩人民陪审员  刘玉荣人民陪审员  王亚军二〇二〇年十二月二十八日书 记 员  崔 琪