大连市普兰店区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0214民初2729号原告：付刚，男，1972年5月21日出生，汉族，无业，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：田军，系辽宁铭迅律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖玉良，系辽宁迅驰律师事务所律师。被告：辽宁泓润达建筑工程有限公司晟达分公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区南长街51栋1-2层5号，统一信用代码：912103023535734101。法定代表人：谷刚，系该公司经理。被告：辽宁泓润达建筑工程有限公司，住所地辽宁省鞍山市立山区友爱街71栋56号，统一社会信用代码：91210381736715826R。法定代表人：徐世海，系该公司总经理。二被告共同委托诉讼代理人：孙晓矿，系辽宁云祥律师事务所律师。被告：大连亿诚商业管理有限公司，住所地辽宁省大连市普兰店区沿河路43号，统一社会信用代码：9121028207945969XM。法定代表人：矫文明，系该公司经理。委托诉讼代理人：宋佳之，男，系大连市普兰店区义诚法律服务所法律工作者，大连市普兰店区号。第三人：焦希辰，男，1964年7月7日出生，汉族，无业，鞍山市铁东区号。委托诉讼代理人：唐晓玲，女，系大连市普兰店区赢博法律服务所法律工作者，大连市普兰店区区。原告付刚与被告辽宁泓润达建筑工程有限公司晟达分公司（以下简称晟达分公司）、辽宁泓润达建筑工程有限公司（以下简称泓润达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月22日作出（2019）辽0214民初6534号民事判决。被告晟达分公司不服该判决，向辽宁省大连市中级人民法院提起上诉。辽宁省大连市中级人民法院于2020年3月25日作出（2020）辽02民终1556号民事裁定，撤销本院（2019）辽0214民初6534号民事判决，将本案发回本院重审。本院受理后，依法追加被告大连亿诚商业管理有限公司（以下简称亿诚公司）和第三人焦希辰参加诉讼，并组成合议庭公开开庭进行了审理。原告付刚及其委托诉讼代理人田军、肖玉良，被告晟达分公司及被告泓润达公司的委托诉讼代理人孙晓矿，被告亿诚公司的委托诉讼代理人宋佳之和第三人焦希辰的委托诉讼代理人唐晓玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告付刚向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告晟达分公司立即给付原告建设工程施工合同工程款从原审的564724元增加到860176元及利息；2、请求判令泓润达公司和第三人焦希辰承担连带责任；3、请求判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2016年4月28日，被告辽宁泓润达建筑工程公司晟达分公司将自己承包的兴隆大家庭商业综合体项目屋面钢结构及肯德基幕墙工程经第三人焦希辰转包给原告施工，原告积极履行了合同约定的义务，该工程已验收。但被告晟达分公司却未能完全彻底的履行给付工程款的义务，至今为止，尚拖欠原告工程款共计人民币860176元，虽经原告多次催讨，被告均以各种理由推托，另，晟达分公司系被告辽宁泓润达建筑工程有限公司的分公司，为非独立的法人单位。故诉至法院，希判如所请。被告晟达分公司辩称，泓润达公司和晟达分公司实际上是一家，原告应明确究竟告谁，晟达分公司是泓润达公司的分支机构。原告与被告既没有合同关系，又没有任何书面凭据，被告与焦希辰有承包合同，整个合同由焦希辰来完成，而该项工程实际施工人应当是焦希辰，不知道有原告这个人，工程款已全部结清，原被告之间没有合同关系，原告在起诉状也说案涉工程由焦希辰转包给了原告施工，因此原告的诉讼请求没有合同依据及法律依据，应当依法予以驳回。被告泓润达公司辩称，答辩意见同晟达分公司。被告亿诚公司辩称，不同意原告对我公司的诉讼请求，请求法庭驳回原告的诉讼请求。本案中原告并非实际施工人，同时被告亿诚公司已经全部给付完毕工程款项，因此原告主张被告亿诚承担连带责任没有事实及法律依据。第三人焦希辰述称：不同意原告的诉讼请求，第三人才是案涉工程的实际施工人，原告是第三人聘任的案涉工程管理人员，在该工程中负责技术预算及购买材料发放工人工资。被告和第三人之间的工程款已结算完毕，原告起诉被告及第三人无事实及法律依据，恳请法院依法查明事实，驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院依法组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无争议的被告亿诚公司与被告晟达分公司签订的《兴隆大家庭商业综合体项目屋面钢结构及肯德基幕墙工程施工合同》及补充协议、投标报价汇总明细表、钢结构工程分部分项工程量清单与计价表、措施项目费（不含模板）清单报价表、晟达分公司与第三人焦希辰所签订的《公司内部工程承包合同》以及第三人提供的《工程结算书》，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提供的《工程联系函》、《验收合格表》，拟证明案涉工程由原告实际施工已实际验收合格并交付使用。被告晟达分公司、泓润达公司、亿诚公司及第三人均对该组证据的真实性、合法性、关联性有异议，认为不存在所谓的辽宁泓润达建筑工程有限公司晟达分公司普兰店项目部以及相关公章，本院认为各方当事人均认可案涉工程已竣工验收，未否认验收合格表中各方当事人临场人员的签字，故本院认为该组证据来源真实，内容合法，与本案有关联，应认定其具有证明效力。2、原告提供的《实物抵项审批单》、中国银行股份有限公司《新线存款历史交易明细清单》，拟证明原告系实际施工人，被告晟达分公司、泓润达公司及第三人均对该组证据的关联性有异议，本院认为被告及第三人未有相反证据推翻，各方当事人均认可原告实际收到了抵顶的房屋，故本院认为该组证据来源真实，内容合法，与本案有关联，应认定其具有证明效力。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年4月28日，被告晟达分公司（作为乙方）与被告亿诚公司（作为甲方）签订了一份《兴隆大家庭商业综合体项目屋面钢结构及肯德基幕墙工程施工合同》，主要内容为：乙方以包工包料方式承包兴隆大家庭商业综合体项目屋面钢结构及肯德基幕墙工程施工工程，合同总价款暂定为3200000元，最终按实际发生工程量据实结算，乙方保修负责人为原告付刚。在合同落款“甲方”处加盖被告亿诚公司的合同专用章，“乙方”处加盖被告晟达分公司公章，“法人”处加盖法定代表人谷刚的印鉴，“经办人”处有第三人焦希辰的签名。同日，双方还签订了一份《兴隆大家庭商业综合体项目屋面钢结构及肯德基幕墙工程补充协议》，该补充协议对支付工程款方式进行了变更，约定：按最终实际结算款的40%比例以商品房抵顶支付款项，抵顶的房屋价格及抵顶的房源均由甲方最终确定。协议落款“甲方”处加盖被告亿诚公司的合同专用章，“乙方”处加盖被告晟达分公司公章，“法人”处加盖法定代表人谷刚的印鉴。合同附件中的《投标报价汇总明细表》、《钢结构工程分部分项工程量清单与计价表》、《措施项目费（不含模板）清单报价表》均有第三人焦希辰签名。同日，被告晟达分公司与第三人焦希辰签订了一份《公司内部工程承包合同》，约定：被告晟达分公司将兴隆大家庭商业综合体项目屋面钢结构及肯德基幕墙工程转包给第三人焦希辰，工程价款320万元，合同工期按工程施工合同工期；被告晟达分公司向第三人焦希辰收取工程结算额的1.5%作为管理费；对该项工程，第三人焦希辰自主经营，自负盈亏的经营方式，被告晟达分公司不承担乙方的经济责任和法律责任，不负责第三人焦希辰的债权债务（包括外欠的人工费、机械费、材料费等一切费用）。上述合同签订后，由原告付刚雇佣王亮等人进行施工，并购买过工程所需材料，案涉工程于2016年12月末施工完毕，2017年1月6日经被告亿诚公司验收合格并接收。2016年9月至2017年1月初，被告亿诚公司通过银行转账的方式付给被告晟达分公司工程款1864431元，被告晟达分公司将其中的1446117.14元转账给了第三人焦希辰，另外转账给原告付刚256538.36元。2017年3月至9月，原告付刚通过被告晟达分公司接收了被告亿诚公司作价1125628元抵顶的位于大连普兰店御景湾46号楼的房屋两套，2017年7月26日第三人焦希辰通过晟达分公司接收了被告亿诚公司作价273420元抵顶的位于抚顺市房屋一套。被告晟达分公司向被告亿诚公司出具的案涉工程收款发票金额为3337902元。2017年6月15日，被告晟达分公司与被告亿诚公司对案涉工程进行结算，《工程结算书》显示，案涉工程结算造价为3585202元，建设单位为被告大连亿诚公司，施工单位为被告泓润达公司，加盖的是被告晟达分公司的公章，第三人焦希辰在施工单位负责人栏签字。庭审中，各方当事人均认可案涉工程的结算造价，认可被告亿诚公司以施工进度滞后及分摊电费等事项扣除工程款57111元；原告认可工程款应扣除9.3%的税费，认可收到被告晟达分公司和第三人焦希辰以银行转帐1410351.36元和价值1125628元房屋两套共计2535979.36元的款项。诉讼中，原告付刚放弃对被告亿诚公司的诉讼请求。另查，被告晟达分公司（作为丙方）与被告亿诚公司（作为甲方）以及案外人盘锦庆泰门业有限公司（作为乙方）签订了一份《抹账协议》，协议主要内容为甲方亿诚公司以一辆购买价为483265元的奔驰小汽车抵顶其欠乙方和丙方工程款，该协议未有签订时间。庭审中，被告亿诚公司、晟达分公司及第三人焦希辰均认可该抹账协议抵顶的案涉工程款为264612元，第三人焦希辰认可其实际经办该抹账事宜并收到抹账款项。再查，在案外人王亮以本案原告付刚及本案被告晟达分公司为被告在本院提起的劳务合同纠纷一案中，付刚辩称“晟达分公司并没有将工程(即本案案涉工程)劳务部分承包给付刚，而是把整个工程分包给了焦希辰。付刚只是焦希辰现场的管理人员……”；被告晟达分公司辩称“……普兰店KFC工程及钢结构工程是我公司通过焦希辰找的付刚，我公司把这两个工程的劳务部分分包给了付刚，而且劳务费已全部结算完毕”。本院经审理后，作出（2018）辽0214民初2799号民事判决，判决付刚给付王亮劳务报酬。付刚不服该案判决提起上诉，其上诉请求为“撤销一审判决，改判被上诉人晟达分公司与上诉人一起承担连带责任。事实和理由：1、一审认定晟达分公司将兴隆大家庭商业综合体项目屋面钢结构及肯德基幕墙工程，以内部工程承包形式承包给案外人焦希辰与事实不符。实际上焦希辰并非晟达分公司员工，不存在内部承包关系，该工程实为焦希辰以承包名义挂靠晟达分公司进行实际施工，……晟达分公司将工程承包给焦希辰，焦希辰又转包给了上诉人，被上诉人王亮系上诉人找来的工人，不应该与焦希辰有过接触，工资都由上诉人发放”;晟达分公司辩称“……晟达分公司将工程分包给上诉人，与焦希辰无关”。大连市中级人民法院经审理后，作出（2018）辽02民终10096号民事判决，维持本院（2018）辽0214民初2799号民事判决。还查，在案外人沈阳吉诚信特种玻璃厂与本案原告付刚及其妻孟娜买卖合同纠纷一案中，案外人沈阳吉诚信特种玻璃厂诉讼请求为“1、请人民法院依法判令两被告（指付刚与孟娜）共同给付原告货款147，670.3元及利息……。事实和理由：2016年被告（指付刚）承揽大连普兰店兴隆大家庭商业综合体项目钢结构及肯德基玻璃幕墙工程项目……”。被告（指付刚）辩称“二被告主体不适格，被告付刚不是原告所述项目的承包人，在该项目中只是负责人工部分，关于原告的货款应由项目的承包人和施工人负责……”。沈阳市和平区人民法院经审理后，作出（2019）辽0102民初16885号民事判决，判决付刚及其妻孟娜承担给付责任。付刚不服该判决提起上诉，辽宁省沈阳市中级人民法院经审理后，作出（2020）辽01民终2347号民事判决，维持了（2019）辽0102民初16885号民事判决。本院认为，被告亿诚公司和被告晟达分公司分别作为《兴隆大家庭商业综合体项目屋面钢结构及肯德基幕墙工程施工合同》、《兴隆大家庭商业综合体项目屋面钢结构及肯德基幕墙工程补充协议》两份合同的甲方和乙方，系案涉工程的发包人和承包人，各方当事人对此均无异议，本院予以确认。被告晟达分公司在签订前述两份合同的当日即与第三人焦希辰签订了《公司内部工程承包合同》，将所承包的案涉工程以内部承包的形式转包给了不具有施工资质的第三人，该合同虽因违反法律禁止性规定而无效，但案涉工程实际完工并经竣工验收交付给发包人亦属事实，因此在原告付刚和第三人焦希辰均主张其系实际施工人的情况下，则本案的争议焦点有二个：一、谁是案涉工程的实际施工人；二、原告付刚如系案涉工程的实际施工人，被告晟达分公司、泓润达公司以及第三人焦希辰应否承担给付原告付刚工程款的责任。关于争议焦点一，首先，应明确的是，在原告付刚与第三人焦希辰均主张其系实际施工人且双方之间就案涉工程并无书面协议的情况下，应根据案涉工程人员、资金和材料投入等方面综合确定案涉工程的实际施工人。其次，事实表明，第三人焦希辰参与了前期的合同订立，并也参与了案涉工程的结算，但是现有证据，未见有其对案涉工程进行了施工或者组织施工或者投入资金、材料等实际参与工程施工的情形。相反，在本院（2018）辽0214民初2799号案件及辽宁省大连市中级人民法院（2018）辽02民终10096号案件中，可以证实原告组织人手对案涉工程进行了施工并承担人工费用；在沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初16885号案件和辽宁省沈阳市中级人民法院（2020）辽01民终2347号案件中，可以证实原告为案涉工程投入了资金和材料；结合本案原告提供的《工程联系函》、《验收合格表》、《实物抵项审批单》等证据以及被告晟达分公司和第三人焦希辰向原告付款、办理房屋顶账等事实，如果原告仅是第三人聘用的工地管理人是不能合理解释的。最后，虽然原告付刚和被告晟达分公司在与案涉工程相关联的其它案件中关于他们在案涉工程中法律关系的抗辩意见与本案的主张均不一致，但相关案件的民事判决并未作出否认原告系案涉工程实际施工人的明确的事实认定，因此相关抗辩意见对本案没有绝对的约束力，当其与本案查明事实有冲突的时候，应以本案查明的事实为依据。此外，还有一个不争的事实是，尽管第三人在答辩状中声称多次找原告进行对账而原告不配合，但是在本案的三次庭审中，原告均出庭参加诉讼，而第三人本人均未出庭应诉。综上，足以认定第三人焦希辰将其非法取得的案涉工程承包权再次非法转包给了同样没有施工资质的原告，未见有第三人焦希辰实际参与案涉工程施工的事实，原告付刚对案涉工程施工的参与度要远远大于第三人，第三人焦希辰关于其系实际施工人以及原告系其聘任的工地管理人的主张不能成立，因此本院认定原告付刚系案涉工程的实际施工人。关于争议焦点二，首先，被告亿诚公司通过银行转账、房屋抵顶、车辆抹账以及扣罚相关费用等方式已将案涉工程的全部工程款与被告晟达分公司结清，故被告亿诚公司作为发包人已经履行了全部的付款义务，原告撤回对其的诉请，既是对自己权利的处分，也是符合事实和法律规定，本院予以准许。其次，还应明确的是，本案中与原告付刚有直接合同关系的是第三人焦希辰，尽管该合同属于无效合同，原告付刚与被告亿诚公司、晟达分公司以及泓润达公司之间并无直接的合同关系，在案涉工程已竣工验收交付的情况下，原告关于工程款问题应首先向与其有直接合同关系的第三人主张权利。但同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于实际施工人可以突破合同相对性原则向发包人主张权利的规定精神，举重以明轻，本院认为赋予实际施工人突破合同相对性原则向与其没有合同关系的承包人主张权利符合立法目的，有利于对实际施工人的权利救济，因此本案中原告付刚享有向被告晟达分公司主张给付工程款的权利，但应以被告晟达分公司在其欠付工程款的范围内为限。再次，被告晟达分公司是否欠付工程款，应根据工程决算造价、原告与第三人之间关于工程的约定以及相关给付、收款情况综合判断，本案中，各方当事人均认可2017年6月15日《工程结算书》中关于案涉工程结算造价为3585202元的结论，则本院对该案涉工程造价予以确认。在原告与第三人关于案涉工程非法转包价格未有明确约定的情况下，应以此结算造价作为计算原告应得工程款的基础依据，在原告认可工程逾期罚款和分摊电费等扣减57111元以及承担9.3%的税费的前提下，其应获得的工程款为3199978.54元[计算公式：3585202元-57111元-(3585202元-57111元)*0.093]。在本案中，被告晟达分公司已直接或间接的通过转账（1702655.50元）、房屋抵顶（1399048元）、车辆抹账（264612元）等方式先后付给第三人（1984149.14元）和原告（1382166.36元）工程款共计3366315.50元，其给付的总金额已超过了原告应得的工程款金额，足以认定被告晟达分公司已实际履行了全部的付款义务，故原告向被告晟达分公司主张给付工程款的诉请，则没有事实依据，本院不予支持。最后，原告和第三人均认可原告已收到的款项为2535979.36元，据此，则原告尚有663999.18元（计算公式：3199978.54元-2535979.36元）工程款未能收到，系第三人焦希辰未将其从被告晟达分公司直接或间接通过转账、房屋抵顶以及车辆抹账等方式收到的工程款足额付给原告所致，因此理应由其将此欠款给付原告，故原告向其主张权利有理，应予支持。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条的规定，原告亦有权利从提交竣工结算文件之日起主张工程款的利息，但是考虑到原告已撤回对发包人亿诚公司的诉讼请求，晟达分公司亦未拖延支付其从亿诚公司结算的工程款，欠付工程款是由第三人焦希辰造成的，因此应由第三人承担欠付工程款的利息。本案中，除了车辆抹账无时间记载外，第三人收到的最后一笔工程款是2017年7月26日，因此本院认为欠付的工程款利息应分段计算为宜，即399387.18元（计算公式：663999.18元-264612元）从2017年7月26日开始计息，车辆抹账的264612元从原告起诉之日（2019年8月8日）起计息。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决如下：一、第三人焦希辰于本判决生效后十日内给付原告付刚工程款663999.18元及利息（以399387.18元为基数自2017年7月26日至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，以264612元为基数自2019年8月8日至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，以663999.18元为基数自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告付刚的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12402元，由原告付刚负担2838元，第三人焦希辰负担9564元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人可向本院或同级的被执行财产所在地人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。当事人不履行生效文书确定义务的，人民法院有权扣押、冻结、划拨、变价其财产，予以信用惩戒、罚款、拘留。审 判 长 吴 彬人民陪审员 孙 茹人民陪审员 石忠砚二〇二〇年十二月二十三日书 记 员 于佳佳附相关法律法规：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。