甘肃省皋兰县人民法院民 事 判 决 书（2020）甘0122民初694号原告：甘肃华英建筑安装工程有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区临夏路83号。法定代表人：周万伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈海虎，甘肃佳运律师事务所律师。被告：周致来，男，1955年3月14日出生，汉族，住甘肃省景泰县。委托诉讼代理人：李世文，甘肃法翔律师事务所律师。被告：周应龙，男，1986年3月21日出生，汉族，住甘肃省景泰县。第三人：张占龙，男，1966年1月5日出生，汉族，住甘肃省榆中县。第三人：马积海，男，1954年8月22日出生，汉族，住甘肃省榆中县。原告甘肃华英建筑安装工程有限责任公司（以下简称华英公司）诉被告周致来、周应龙、第三人张占龙、马积海建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告甘肃华英建筑安装工程有限责任公司委托诉讼代理人陈海虎、被告周致来及其委托诉讼代理人李世文、被告周应龙、第三人张占龙、马积海均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告华英公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令二被告连带偿还原告工程款136880元，税金438110.67元；2.依法判令二被告连带支付原告违约金280000元；3.依法判令第三人张占龙、马积海对税金438110.67元与二被告承担连带偿还责任；4.本案诉讼费用、保全费等全部由二被告承担。事实和理由：2016年9月4日第三人张占龙、马积海挂靠原告公司，以原告名义与兰州康顺土地开发有限责任公司（以下简称康顺公司）签订《建设工程施工合同》，康顺公司作为发包人将位于皋兰县九合镇的兰州货运西站（康顺物流园）8-11#、14-17#仓库工程发包给原告施工。之后，第三人张占龙、马积海将其中的10、11、14、15#仓库工程转包给被告周致来、周应龙父子。双方约定：周致来、周应龙以每平米830元的包干价（不含消防工程）承包10、11、14、15#仓库工程，另须承担总价款1.5%的管理费、10%的税金和现场水电费等。双方还约定，对工程签证必须经康顺公司审核并在全部工程竣工验收合格后一次性结算，数额需下浮20%，工程签证费用还应当向有关支付总结算金额11%的管理费、10%的税金。对其他未约定的事项全部按照原告与康顺公司签订的《建设工程施工合同》的对应条款执行。周致来、周应龙承诺在2017年3月10日前完工交付仓库。周致来、周应龙又于2016年12月28日与张军帅达成书面协议《关于康顺项目分批事宜》，双方约定钢结构工程由张军帅完成，单价每平米475元，土建工程和水电暖（不含消防）由周应龙完成，包干单价每平米355元。在施工过程中，二被告不按约定履行合同义务，拖欠税金438110.67元，对原告多支付的由于被告原因未施工的坡道散水工程款45708元不予返还。涉案仓库工期一拖再拖，至2017年7月底才完工，并且由于二被告施工工程质量问题造成至今未验收合格，康顺公司以此为由拖欠工程款不予支付，原告多次通知被告返修，被告置之不理，为此原告垫付维修费91172元。第三人张占龙、马积海作为挂靠人在向二被告支付工程款时未扣留税金，造成二被告拖欠税金无法追偿，其应对税金438110.67元与二被告承担连带偿还责任。被告周致来辩称，1.涉案工程即10、11、14、15#仓库地基基础已于2017年2月验收，整体工程于2017年6月25日全部验收完成，对于原告所说的截止目前没有竣工验收一说属于虚假陈述。2.涉案的地基基础施工，我是实际施工人，不存在与周应龙共同完成，周应龙与郎九常是独立完成16-17#仓库地基基础的，对此，在皋兰县人民法院（2018）甘0122民初882号、（2019）甘0122民初790号及兰州市中级人民法院（2019）甘民终1245号案件中已经审查确认，同时对16#、17#仓库地基基础实际施工人是周应龙、郎九常在皋兰县人民法院（2019）甘0122民初843号和兰州市中级人民（2020）甘民终1223号案件中也已审查确认，上述案件的各方当事人均不存在异议。因此，华英公司针对10、11、14、15#仓库起诉周应龙没有法律依据。3.偿还华英公司工程款136880元没有法律和事实依据，截止目前，就涉案的工程，华英公司欠付周致来的工程款二百余万元，皋兰法院执行到位的一百六十余万元，还有五十余万元尚在诉争中，不存在我欠付华英公司工程款的情况。4.税金438110.67元承担方就是华英公司，其无权要求周致来承担，华英公司是涉案工程承包人，其中标的建设单价是1080元每平方米，该建设单价中就包含了建设成本、利润、税费、管理费等费用，周致来对涉案仓库仅以355元每平方米包干价施工，目前生效判决支持了295元每平方米，因此，除了建设成本外不包含管理费、利润、税费等其他费用。5.关于违约金280000元，华英公司没有任何法律依据要求我承担该费用，涉案的工程地基基础全部是在2017年2月前完成的，并且是在2、3月份完成了分项验收，涉案的整体工程是在2017年6月完成了整体竣工验收，并且康顺公司已实际投入使用，不存在违约的情形，因此，其主张的违约金没有法律和事实依据。6.关于原告的第四项诉讼请求，由于我们对上述费用不承担责任，因此，对诉讼费、保全费均不承担。华英公司的错误保全，已造成我每日900元的资金损失，该保全异议我们已向法庭提交。被告周应龙辩称，10、11、14、15#仓库跟我没关系，我只是干了16-17#仓库的活，原告的起诉与我无关。第三人张占龙述称，原告起诉要求我承担的税金应当是周致来承担，不由我承担。第三人马积海述称，谁拿钱谁付税金，华英公司提出由我承担连带责任，理由不充足，华英公司将钱付给我们，我们再付给周致来，因周致来没有开发票，所以没有扣留税金。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年9月4日，康顺公司（发包人）与华英公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，康顺公司将位于皋兰县九合镇何家沟的兰州货运西站（康顺物流园）8-11#、14-17#仓库工程发包给华英公司施工，该合同主要内容为：第一部分协议书，工程内容8-11#、14-17#仓库总建筑面积19714.24平方米。其中8-9#仓库建筑面积4404.4平方米，10-11#仓库建筑面积4404.4平方米，14-15#仓库建筑面积3967.6平方米，16#仓库建筑面积3632.72平方米，17#仓库建筑面积3305.12平方米；工程承包范围为施工图纸及附件文件内容规定的土建、安装项目，合同期限为2016年9月5日至2016年11月30日，合同每平方米1080元，合同总造价21291379.2元。华英公司将10、11、14、15#仓库的地基与基础土建工程以单价每平米355元的价格（包括水、电、暖，不含消防）承包给周致来施工完成，2017年6月25日，该工程验收合格，10、11、14、15#仓库总面积8372平方米，工程价款为2972060元。周致来另外施工完成了签证编号为001、004、005、006号《工程签证单》10、11#仓库的土建工程和签证编号为007-011号《工程签证单》14、15#仓库地坪、增加卸货平台、排水沟、水泵井土建工程，2017年11月26日华英公司出具的《工程签证结算总价》及两份《工程结算书》证实，周致来完成的工程签证单的工程款为1911360.67元，上述共计4883420.67元。本院认为，华英公司与康顺公司签订《建设工程施工合同》后，将合同项下的施工项目分包于无建筑施工资质的周致来施工，该分包行为违反法律强制性规定无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，周致来完成了合同项下的土建及基础工程，为实际施工人，其施工的工程已交付康顺公司使用，华英公司主张由周应龙承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。涉案工程中关于未施工项无事实依据，且关于税金及维修费无证据证明双方进行了约定，故对原告要求被告返还已经支付的坡道散水工程款45708元、维修费91172元、偿还税金438110.67元的诉讼请求，本院亦不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条规定，判决如下：驳回原告甘肃华英建筑安装工程有限责任公司的全部诉讼请求。案件受理费已减半收取计6175元，保全费4795元，由原告甘肃华英建筑安装工程有限责任公司负担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审判员  刘建忠二〇二〇年十二月十四日书记员  杨 姣