西藏自治区拉萨市中级人民法院   民事判决书   （2020）藏01民初134号   反诉原告：上海荣啸投资管理有限公司，住所地上海市浦东新区宣桥镇共舞台创业园E区1306室，统一社会信用代码91310115342228064G。   法定代表人：吴秀琴，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李荣盛，江苏盐海中亚律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈珊，江苏盐海中亚律师事务所律师。   反诉原告：吴开胜，男，1982年3月15日出生，汉族，经商，住江苏省盐城市亭湖区新兴镇永兴东路400号，身份证号码×××。   委托诉讼代理人：李荣盛，江苏盐海中亚律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈珊，江苏盐海中亚律师事务所律师。   反诉被告：刘锦堂，男，1967年3月28日出生，汉族，经商，现住西藏自治区拉萨市。   委托诉讼代理人：何波，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：谭强，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。   反诉被告：安艳昌，男，1966年4月26日出生，汉族，经商，现住西藏自治区拉萨市。   委托诉讼代理人：何波，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：谭强，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。   反诉原告上海荣啸投资管理有限公司（以下简称上海荣啸公司）、吴开胜与反诉被告刘锦堂、安艳昌建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。反诉原告上海荣啸公司、吴开胜的共同委托诉讼代理人李荣盛、反诉被告刘锦堂、安艳昌的共同委托诉讼代理人何波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上海荣啸公司、吴开胜共同向本院提出反诉请求：1.判令二反诉被告将工程恢复原状；2.判令二反诉被告返还已支付工程款225 000元；3.本案反诉费用由二反诉被告承担。事实和理由：反诉原告上海荣啸公司系贡嘎县政府招商引资企业。2019年9月1日，反诉原告吴开胜与贡嘎县空港新区甲沟林镇布琼签订了1份《土地租赁合同》，租用布琼的土地建设民宿酒店。同年9月二反诉原告与二反诉被告签订《建筑工程承包意向合同》，双方约定了工程相关建设事项。同年9月16日，反诉被告安艳昌找到二反诉原告，认为合同应由二反诉被告共同签订，不应由反诉被告刘锦堂一人签订。经双方协商，2019年9月29日反诉被告刘锦堂向二反诉原告出具声明，说明2019年9月16日签订的《建筑承包合同》作废。当日，双方又重新在意向书的基础上签订补充协议。故双方履行的是《建筑工程承包意向合同》和《建筑工程补充协议》。本案中，二反诉被告以作废的《建筑承包合同》提起诉讼，故意扩大诉讼标的，突破基层人民法院管辖，且二反诉被告施工期间未按建设行政部门及图纸设计要求施工，存在偷工减料情况，应当恢复原状并返还已付款。   刘锦堂、安艳昌共同答辩称，1.本案工程已经开工建设，不存在不符合质量要求的事实。2.二反诉原告支付的工程款225 000元，已经用于工程建设，不应返还。3.二反诉原告的反诉请求，缺乏相应的事实根据，应由二反诉原告自行承担反诉费用。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：   1.《建筑工程承包意向合同》复印件1份，用以证明与刘锦堂、安艳昌本诉中提供的系同一份证据，2019年9月15日，上海荣啸公司与刘锦堂、安艳昌签订《建筑工程承包意向合同》，约定了工程名称、工程地点、施工准备、工程质量等事项。刘锦堂、安艳昌共同发表质证意见认可该证据的三性，并提出从合同条款可以看出对工程质量的要求很低。本院认为，双方均认可该证据的三性，对该证据的合法性、真实性、关联性予以确认，对上海荣啸公司、吴开胜的证明目的予以采纳。2.《建筑工程承包合同补充协议》复印件1份，用以证明与刘锦堂、安艳昌本诉中提供的系同一份证据，2019年9月16日，上海荣啸公司与刘锦堂、安艳昌就本案工程签订补充协议。刘锦堂、安艳昌共同发表质证意见认可该证据的三性，并提出从协议内容看刘锦堂需注册公司与吴开胜注册的公司签订正式承包合同，可以证明吴开胜签订相关协议及意向书的行为，并非上海荣啸公司的职务行为。本院认为，双方均认可该证据的三性，对该证据的合法性、真实性、关联性予以确认，对上海荣啸公司、吴开胜的证明目的予以采纳。3.《建筑承包合同》及刘锦堂声明的照片打印件各1份、用以证明《建筑承包合同》与刘锦堂、安艳昌本诉中提供的系同一份证据，且《建筑承包合同》已经作废，双方履行的是《建筑工程承包意向合同》和《建筑工程承包合同补充协议》。刘锦堂、安艳昌共同发表质证意见认为，对《建筑承包合同》的三性予以认可，因工程质量要求严重降低，才出现了声明。本院认为，虽然该组证据无原件核对，但双方认可该组证据的三性，故对该组证据的合法性、真实性、关联性予以确认，对上海荣啸公司、吴开胜的证明目的予以采纳。4.施工现场照片打印件4张、《施工违规整改返工通知书》照片打印件1份，张贴通知照片打印件1张，用以证明刘锦堂、安艳昌未按合同约定和设计图纸施工。刘锦堂、安艳昌共同发表质证意见认为，对现场照片的真实性认可，但不认可证明目的，因《施工违规整改返工通知书》、张贴通知照片，无原件核对，对该证据的三性均不予认可。本院认为，双方认可现场照片的真实性，该组现场照片对本案具有证明力，可证实本案工程仅部分施工的情形，确未按合同约定竣工，但不能证明是否按图纸施工，上海荣啸公司、吴开胜对此组照片的证明目的予以部分采纳；对无原件核对的《施工违规整改返工通知书》、张贴通知照片的打印件，无其他证据相印证的情况下，对本案不具有证明力，上海荣啸公司、吴开胜的证明目的不予采纳。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年9月15日上海荣啸公司作为发包方与承包方刘锦堂、安艳昌签订《建筑工程承包意向合同》约定：“第一条工程项目。一、工程名称：民宿酒店。二、工程地点：山南市贡嘎县空港新区甲沟林镇。三、工程范围：本合同全部工程建筑安装面积共计3372.78平方米（各单项工程建筑安装面积详见工程项目一览表）。四、工程造价：本合同全部工程施工图预算造价为人民币520000元（各单项工程造价详见工程项目一览表）。第二条工程期限。一、根据国家工期定额和使用需要，商定工程总工期为150天（日历天），自2020年3月1日开工至2020年8月1日竣工验收（附各单位工程开竣工日期，见附表一）。”该合同还约定了其他事项。合同落款处发包方有“上海荣啸投资管理有限公司字样”，法定代表人（签名）处有“吴开胜”签名，并加盖有上海荣啸投资管理有限公司印章；承包方处有“刘锦堂、安艳昌”签名捺印。2019年9月16日上海荣啸公司作为发包方与承包方刘锦堂、安艳昌签订《建筑工程承包合同补充协议》约定：“第一条工程项目。一、工程名称：民宿酒店。二、工程地点：山南市贡嘎县空港新区甲沟林镇。三、工程范围：本合同全部工程建筑安装面积共计3372.78平方米（各单项工程建筑安装面积详见工程项目一览表）。四、工程造价：本合同全部工程施工图预算造价为人民币5200000元（各单项工程造价详见工程项目一览表）。此协议在双方公平、公正、自愿的前提下签约。1、上海荣啸投资管理有限公司与刘锦堂签约西藏山南市贡嘎县空港新区民宿酒店项目合同书为零时性意向合同。正式合同需要刘锦堂注册正规建筑劳务公司后签约生效。2、刘锦堂需在2020年3月1日前完成公司注册后，与吴开胜注册的西藏豪欧酒店管理有限公司签约正式承包合同。3、此零时性意向合同，只用于刘锦堂前期对工地基础施工范围。本协议一式两份，与合同同样具备法律效应。”该协议落款处发包方有“上海荣啸投资管理有限公司”字样，法定代表人（签名）处有“吴开胜”签名，并加盖有上海荣啸投资管理有限公司印章；承包方处有“刘锦堂、安艳昌”签名捺印。2019年9月16日上海荣啸公司作为发包方与承包方刘锦堂签订《建筑承包合同》约定：“……一.工程概况：……2.工程地址：空港新区。3.建筑面积：实量实算。4.结构类型：框架。……二.承包方式：承包方（乙方）江苏如皋市××镇工程项目劳务人工费总承包。三.承包范围：总包。”该合同落款甲方负责人处有“吴开胜”签名，乙方处有“刘锦堂”签名。诉讼中，刘锦堂、安艳昌自认上海荣啸公司、吴开胜已支付工程款225 000元。   另查明，上海荣啸公司、吴开胜与刘锦堂、安艳昌签订合同的山南市贡嘎县空港新区甲沟林镇民宿酒店项目未依法向建设行政主管部门申请许可，亦未依法进行招投标，且刘锦堂、安艳昌无从事建筑活动资质。   再查明，吴开胜并非上海荣啸公司的法定代表人，但上海荣啸公司自认吴开胜系公司股东，受公司委托代理公司与刘锦堂、安艳昌签订合同，吴开胜的行为系职务行为。   根据诉辩双方意见及庭审调查、举证、质证情况，本案反诉争议焦点归纳为：1.二反诉被告应否将已经部分施工的工程恢复原状。2.二反诉被告应否退还二反诉原告已经支付的工程款225 000元。   上海荣啸公司作为建设单位未依法就发包的工程项目向建设行政主管部门申请许可，亦未依法进行招投标，且作为承包人的刘锦堂、安艳昌系自然人，无从事建筑活动资质。根据《中华人民共和国建筑法》第七条第一款“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；……” 第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”《中华人民共和国招投标法》第三条第一项“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；”的规定，上海荣啸公司与刘锦堂、安艳昌签订建设工程施工合同的行为，违反法律强制性规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，本案双方当事人签订的三份建设工程施工合同，因工程未进行招投标，承包人无资质，属于法定无效合同。   关于争议焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，双方当事人签订的《建筑工程承包意向合同》《建筑工程承包合同补充协议》《建筑承包合同》，均系违反法律强制性规定的无效合同，双方当事人对签订合同都有过错，应当按照各自的过错承担缔约过失责任。故上海荣啸公司、吴开胜提出的要求刘锦堂、安艳昌将部分施工的工程恢复原状的反诉请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。   关于争议焦点二，诉讼中，刘锦堂、安艳昌自认收取了225 000元工程款，但该工程款已经用于实际履行的部分工程施工内容，依据双方当事人均认可的工地现场照片可知，该部分工程所承载的财产性质不具有现金返还的可能，故双方当事人应当按照各自的过错，各自承担相应的责任。上海荣啸公司、吴开胜提出的要求刘锦堂、安艳昌返还已经支付的225 000元工程款的反诉请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。   综上所述，二反诉原告上海荣啸公司、吴开胜要求二反诉被告刘锦堂、安艳昌将部分施工的工程恢复原状的反诉请求，本院不予支持。二反诉原告上海荣啸公司、吴开胜要求二反诉被告刘锦堂、安艳昌返还已经支付的225 000元工程款的反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第七条第一款、第十三条、《中华人民共和国招投标法》第三条第一项、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决如下：   驳回反诉原告上海荣啸投资管理有限公司、吴开胜的全部反诉请求。   反诉案件受理费2 337.5元，由上海荣啸投资管理有限公司、吴开胜共同负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于西藏自治区高级人民法院。   审  判  长   高 小 红  审  判  员   尼玛央宗  审  判  员   次  央   二○二○年十二月二十九日   法 官 助 理   尼 玛 仓  书  记  员   旦增措姆