广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0118民初7838号原告：广东中优机电工程有限公司，住所地广东省江门市蓬江区港口一路****全部。法定代表人：李爱新。委托诉讼代理人：龚长发，广东粤鑫律师事务所律师。被告：广州金碧工程有限公司，住所地广东省，住所地广东省广州市番禺区市桥街云星云桥头村立交桥****法定代表人：吴文平。被告：吴文平，男，1975年9月19日出生，汉族，住广东省乐昌市。原告广东中优机电工程有限公司诉被告广州金碧工程有限公司、吴文平建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告广东中优机电工程有限公司的法定代表人李爱新及委托诉讼代理人龚长发，被告广州金碧工程有限公司的法定代表人暨被告吴文平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广东中优机电工程有限公司向本院提出诉讼请求：一、解除原、被告于2019年10月7日签订的《广州市增城区府佑路10号怡康花园5栋1梯加装电梯土建、钢结构井道工程施工合同》总金额430000元整。二、被告返还原告工程款85000元。三、被告向原告支付违约金86000元。四、本案诉讼费由被告承担。原告庭审变更第二项诉讼请求为：被告返还原告工程款94000元。事实和理由：原告与被告于2019年10月7日签订《广州市增城区府佑路10号怡康花园5栋1梯加装电梯土建、钢结构井道工程施工合同》，合同约定了总价款、工期、付款方式等内容。合同签订后，被告于2019年10月9日进场开工，至今未完成主体工程封顶工作，被告完成的工程量未达到合同第三条第2.1.2的付款条件，但因被告称工人发不起工资，原告提前向被告支付了工程款，至此原告于2020年1月8日向被告支付的工程款己达到352000元。而被告自2020年1月停工至2020年5月16日一直没有正常开工，至今未完成主体工程封顶工作，双方也无法协商解决，原告无奈之下致函被告要求解除合同，退还原告超前支付的94000元工程款，被告不予理会。截止起诉之日，被告的工程未达到合同第三条第2.1.2的付款条件，被告应该退还原告工程款94000元并按合同总价款20%支付违约金。为此，诉至法院，望判如所请。被告广州金碧工程有限公司、吴文平共同辩称：一、原告不是本案的适格主体。案涉合同相对方为江门市中优机电工程有限公司。二、原告已支付的352000元是被告按合同约定应得的工程款，被告无须返还94000元。被告已按合同第三条2.1.3约定完成第三阶段大部分工程量，原告支付的款项与被告已完成的工程量相符。且被告未完成主体工程封顶是因为第三阶段工期遇上新冠疫情，且原告另行聘请案外人进行施工，被告进场施工受到原告阻挠。三、原告未按合同约定支付进度款，违约在先。四、本案的履约主体是被告广州金碧工程有限公司，被告吴文平是广州金碧工程有限公司的法定代表人，不应与公司一并承担责任。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2019年10月7日，江门市中优机电工程有限公司（甲方）与被告广州金碧工程有限公司（乙方）签订《广州市增城区府佑路10号怡康花园5栋1梯加装电梯土建，钢结构井道工程施工合同》，载明“……第一条合同承包范围及承包方式1、乙方负责承包电梯井道的制作、施工安装工程。……第三条承包价及付款方式1、增城区府佑路10号怡康花园5栋1梯1台电梯7层井道工程总承包价格：430000元……。2、付款方式：2.1工程部分：2.1.1取得街道备案批复后，施工人员进场施工7日内甲方向乙方支付工程总价30%：129000元……2.1.2基础工程及地下工程完工，经双方验收及格后7日内甲方向乙方再支付工程总价30%：129000元……2.1.3主体工程封顶，经双方验收合格后甲方10日内向乙方再支付工程总价30%：129000元……2.1.4井道整体完工，经双方验收及格后10天内甲方向乙方支付工程款10%：43000元……第五条工期要求工期要求：以进场当日开始计算，须在120日（不含调试及验收)内全部制作安装完成。如因甲方原因，工地停工，工期将顺延，对此造成的误工费甲方将每天按工程总价款的1‰作为赔偿。如因乙方原因不能按期完工，每逾期一天扣工程总价款的1‰做赔偿费。因不可抗力因素造成误工，工期相应顺延，不构成违约。……第八条其他……2、因本合同的签订后，任何一方未按本合同约定的责任及应遵守的国家和行业标准执行的，另一方有权单方面解除合同，对方需支付合同总价款20%的违约金。任何一方单方面提出解约的，须向对方支付合同总价款20%的违约金。3、工程延期超过30日，甲方有权单方解除合同，除了按本合同约定扣除工程款外，乙方还需按合同总价款20%支付甲方违约金。……”乙方签名处盖有被告广州金碧工程有限公司公章，被告吴文平在法定代表人处签名。审理中，原告另提供如下证据：1、中国建设银行个人活期账户交易明细及微信支付转账电子凭证打印件，拟证明原告已向被告支付352000元工程款。2、现场照片，拟证明被告未完成主体工程封顶。3、原、被告的微信聊天记录打印件。原告：9号就要进场施工。现在都6号了。怎么可能5日前。被告：九号我正常开工，已经安排好了。5月15日，原告通过微信发送《告知书》给被告，载明：致广州金碧工程有限公司、吴文平：……现已严重超期超过64天，经我方多次催促你方均未予以重视，现我方正式向贵公司提出解除协议，望贵方两日内与我方对接合同解除及工程款退还、违约责任承担等事宜，……。被告申请证人黄某出庭作证，证人陈述如下内容：2020年4月13日左右，吴文平叫证人去做外加电梯的封顶和栏杆等收尾工作，说还剩8万多，证人做完可以直接去收款。证人与李总联系，因李总不同意证人收钱，证人最后也没有施工。证人去到现场时电梯没有封顶，没有栏杆。另查明，一、江门市市场监督管理局于2019年12月13日出具《核准变更登记通知书》，载明：江门市中优机电工程有限公司名称变更为广东中优机电工程有限公司。二、被告广州金碧工程有限公司系有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为被告吴文平。审理中，一、原、被告共同确认以下事实：1、原告共向被告支付了352000元工程款。2、被告还有护栏和封顶没有做，具体的施工程度就是原告提交的照片所载。二、原告陈述以下内容：1、原告是与业主代表签订了工程协议，因为原告没有资质，被告说其有焊工证，故将涉案工程分包给被告。2、原告与被告签订涉案合同，业主没有提出异议。3、被告吴文平是广州金碧工程有限公司的99%的股份股东，且原告所有款项都是支付到吴文平个人账户，被告公司和个人账户混同，故要求吴文平承担责任。4、因为被告拒绝复工，原告已另外找人施工，并交付业主使用。5、对于被告已经完成的工程量对应的工程造价不申请评估。证人陈述的尾期工程款有8万多及被告确认工程款还有8万多，与合同约定的款项相符，总工程款43万减去已付的352000元是吻合的。三、被告陈述以下内容：1、被告没有涉案工程的施工资质。2、在2020年春节前因为原告没有支付材料款，加之过年，原告告知被告等过完年再做。后因新冠疫情，工人也就没有回来做。本院认为：被告广州金碧工程有限公司没有相应的施工资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，原告与被告广州金碧工程有限公司之间签订的《广州市增城区府佑路10号怡康花园5栋1梯加装电梯土建，钢结构井道工程施工合同》应为无效合同。故原告请求解除上述合同，理据不足，本院不予支持。关于原告主张被告返还原告工程款94000元的诉讼请求，即原告认为其已付工程款超过被告完成工程量对应的工程价款。那么原告需对其上述主张提供证据予以证实，而原告不向本院申请已付工程款是否超过完工工程量对应工程款的鉴定，同时，原告所提供的证据无法合理得出其多向被告支付的金额为94000元。庭审中，虽然双方均确认被告还有护栏和封顶没有施工，但原告也没有支付全部工程款43万元，结合原告自述总工程款43万减去已付的352000元所得的8万多元是未完工工程量所对应的工程款，原告所述与所主张前后无法统一，自相矛盾。故本院对于原告主张多付94000元工程款的主张不予采信。因此，本案中原告仅依据多支付工程款为由要求被告返还工程款，证据不足，本院不予支持。关于原告要求被告支付违约金的诉讼请求，因涉案合同为无效合同，故原告要求支付违约金，于法无据，本院亦不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告广东中优机电工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费3875元，由原告广东中优机电工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员  顾丽娟二〇二〇年十二月十七日书记员  赖蓝婷