四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终5号 上诉人（原审原告）：周国平，男，1968年3月1日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：何德成（特别授权），四川旺川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘建新，四川旺川律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：正大建设集团有限公司，住所地四川省广安市邻水县鼎屏镇挞子丘路锦云大厦16层。 法定代表人：郑伟，董事长。 委托诉讼代理人：毛孝成，四川经川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨园园，四川建投律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘泳君，男，1976年3月20日出生，汉族，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：黄继萍，四川嘉世律师事务所律师。 原审被告：郑元金，男，1969年2月11日出生，汉族，住四川省仪陇县。 上诉人周国平因与被上诉人正大建设集团有限公司（以下简称正大公司）、刘泳君，原审被告郑元金建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2019）川1303民初1056号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭与上诉人周天华与被上诉人正大公司、刘泳君、原审被告郑元金建设工程分包合同纠纷一案及上诉人文昌武与被上诉人正大公司、刘泳君、原审被告郑元金建设工程劳务合同纠纷一案合并公开开庭进行了审理。上诉人周国平的委托诉讼代理人何德成，被上诉人正大公司的委托诉讼诉讼代理人毛孝成、杨园园，被上诉人刘泳君的委托诉讼代理人黄继萍均到庭参加了诉讼，原审被告郑元金经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周国平上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判为正大公司、刘泳君共同连带支付周国平工程款共计470,262元及利息（从2019年2月12日起按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算至款清之日止）；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。一、一审认定的部分事实错误。一审认定“在签订《承包协议》时，郑元金已告知周国平其系刘泳君雇请的项目负责人”，并以此认定“周国平在与郑元金签订《承包协议》时，周国平已清楚知道其合同相对人是刘泳君”。一审认定前述事实的依据是2018年8月28日一审法院对郑元金作的《调查笔录》。实际情况是，在签订《承包协议》时，郑元金向上诉人周国平出示了正大公司聘任郑元金为项目经理的《聘任书》原件，并告知其是代表正大公司。同时，郑元金在经办《承包协议》时，工程名称和发包方明确为《正大集团南充分公司安置（二）项目部》。正因为如此，当时上诉人才相信合同的相对人是正大公司。郑元金以正大项目部和项目经理的身份、名义与上诉人签订的合同，有《承包协议》为证。刘泳君2014年8月20日给正大公司的《委托书》是庭审时才出示的。本案是2018年3月23日起诉到一审法院的，当时就提交了《聘任书》。已经支付的80多万元工程款也是正大公司转账支付的，但是一审判决对此未作认定。案涉的《结算书》，郑元金是以项目经理的身份和项目部的名义与上诉人结算的。2019年2月11日，正大公司还委托指挥部向上诉人支付了30万元，有支票复印件为证，存根记载“代正大支付工程款”。二、被上诉人刘泳君应与被上诉人正大公司承担连带责任。（一）涉案项目部是正大公司决定设立的，刘泳君依照《南充市青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体二（农民聚居点二）土建工程项目内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》）办理的，故设立项目部是正大公司和刘泳君的共同行为，应共同对项目部行为承担责任，且承担连带责任。（二）正大公司的行为完全具备发包人的商事外观。退而言之，仅就表见代理要件而言，正大公司的行为也完全构成表见代理。第一，合同签订前，郑元金向上诉人出示了《聘任书》的原件（《聘任书》上加盖的项目部章在正大公司与刘泳君签订《内部承包合同》前就在使用）、交付了复印件。第二，签订合同是以项目部的名义签订的。第三，合同履行中、《结算书》达成前后，正大公司均未在工地上公告过“凡与郑元金发生民事行为，由刘泳君负责”。第四，刘泳君给正大公司的《委托书》没有对外公示，只是内部手续。第五，在南充中院终审的他案中，郑元金承认《内部承包合同》是正大公司的内部考核管理，承认自己是项目负责人，认定《项目工程资金支付表》是正大公司的内部管理行为。第六，2019年2月11日正大公司还委托指挥部向上诉人支付了30万元。第七，2019年2月11日，正大公司总经理冯伟在《结算书》上的批示内容，证明正大公司认可合同。三、退一万步，本案即使是刘泳君挂靠正大公司施工，但正大公司明知刘泳君挂靠后仍以“正大公司项目部”的名义与上诉人订立合同，正大公司也应承担连带责任。综上，一审判决部分事实认定错误、适用法律错误，导致判决错误。上诉人特提出上诉，恳请支持。 正大公司辩称，一、上诉人上诉状诉称的事实均是虚构的事实：航空港法庭法官赵国庆对郑元金所作的《调查笔录》应当作为定案依据。《调查笔录》载明：郑元金陈述，其受雇于刘泳君，工资由刘泳君发放，其与上诉人签订合同时代表刘泳君并且明确告知了上诉人，签订合同时没有向上诉人出示《聘任书》，只是在2018年5月10日向周国平提交了一份《聘任书》（该事实与一审上诉人的代理人梁静开庭时陈述的《聘任书》复印件系郑元金在2018年5月10日交给周天华的一致），案涉项目部是刘泳君组建。纵观上诉人提交的三案的承包协议、保洁协议、围墙栏杆合同全文均无郑元金系正大公司项目经理的描述，该上诉事实缺乏证据证明。刘泳君出具的委托书充分证明正大公司付款系接受委托代为付款。二、上诉人认为正大公司应当承担连带责任的三个理由均不能成立，理由如下：1．上诉人的第一个理由是项目部是正大公司与刘泳君共同意思表示，郑元金履行的是职务行为；第二个理由是表见代理；第三个理由是挂靠。三个理由之间相互排斥不能共存，充分表明上诉人自身也不确定要求正大公司承担连带责任哪个理由符合法律规定。2．设立项目部的问题。《内部承包合同》明确约定刘泳君组建、设立第一项目部。3．郑元金的行为不构成履行正大公司的职务行为。4．郑元金与上诉人签订合同的行为，对正大公司不构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理，必须要同时满足下列三个条件：一是行为人须以被代理人的名义签订合同；二是相对人有理由相信行为人有代理权；三是相对人在主观上必须是善意且无过失。且上诉人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。郑元金的行为不构成表见代理，理由如下：（1）从上诉人提交的合同可以看出，郑元金是以个人名义签订的合同，不是以正大公司名义签订，不符合表见代理构成的第一个要件；（2）上诉人没有提交郑元金有权代表的客观表象的相关证据，其相信郑元金有代理权的理由不足，不符合表见代理的第二个构成要件。（3）从签订合同当时的对象看，郑元金与上诉人签订合同时已告知其是代表刘泳君签订的，该事实表明上诉人知晓合同的相对人就是刘泳君；从历史角度上考察，郑元金在历史上没有与正大公司之间有业务交易、无长期合作关系。正大公司从未委托过郑元金代表正大公司与上诉人发生过交易，即三方仅有一次交易，不可能形成相信有代理权的理由；从合同签订的地点上看，不是在正大公司的办公场所签订的合同、结算书，没有相信郑元金是代表正大公司的理由；从合同履行上看，大部分款项都是郑元金和刘泳君支付的，直到起诉前，上诉人从没有向正大公司主张过付款责任；《聘任书》是复印件，落款是一枚方形章，不是“正大公司”的圆形公章，授权范围是项目工程移交事宜，并没有授权对外签订合同；从落款时间上看，不是给上诉人的，刘泳君制作《聘任书》时，案涉合同还没有签订；上诉人长期进行建筑施工，对工程挂靠、非法转包、违法分包的现象十分了解，但在签订合同前，并没有直接找正大公司协商、谈判、签订合同，当欠款发生时，从未找过正大公司，这说明上诉人作为理性的市场经济人，未尽合理审慎义务，且明知自己无建设工程施工资质，为了谋取非法利益承揽工程导致合同无效，主观上存在过错，不符合表见代理第三个构成要件。5．刘泳君与正大公司之间不是挂靠关系。6．《民诉法解释》第五十四条虽然规定了以挂靠形式从事民事活动，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，但是现行实体法没有规定挂靠人和被挂靠人要承担连带责任。三、依据合同相对性原则，本案应由刘泳君承担付款责任。本三案上诉人分别与郑元金个人签订的《围墙栏杆合同》、《保洁协议》、《承包协议》，未加盖正大公司的印章，也没有加盖项目部印章，虽然合同首部打印有项目部字样，但是合同的主体应当以尾页签字落款为准。正大公司也没有参与过合同的谈判，故该合同直接约束上诉人与郑元金，又因郑元金是刘泳君聘请的雇员，其行为代表刘泳君，故郑元金所签合同的法律后果，应由刘泳君承担。上诉人的工程款，最终应由刘泳君承担责任。另，正大公司为上诉人代付款项，是基于郑元金的委托，以周国平案为例，正大公司收到了郑元金在2019年2月4日向正大公司出具的代为付款委托书，该委托书正大公司在一审中已经提交。周国平、周国平的无效合同不适用表见代理，无效合同自始无效，表见代理是在合同效力不确定的情况下才适用。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 刘泳君辩称：同意一审判决查明和认定的事实，对于利息，不应当适用民间借贷的利率，应当按照九民纪要银行同业的利率计算。 郑元金未作答辩。 周国平向一审法院起诉请求：1．判令正大公司与刘泳君共同连带支付周国平工程款470,262.00元（从2019年2月12日起按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算至款清之日止）；2．确认周国平在470,262.00元范围内对正大公司该项目回购款优先受偿（即具有优先受偿权）；3．判令正大公司与刘泳君承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：1.2012年2月25日，南充市高坪区人民政府（以下简称高坪区政府）与正大公司签订《南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程建设－移交（BT）项目投资建设合同》，约定南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程包括但不限于（1）318国道拓宽、新建市政道路工程，（2）3个安置小区工程（包含还房工程、统筹城乡聚居点工程、保障性住房建设工程），（3）高速路两旁绿化带工程，（4）广场及游客接待中心工程，（5）市场建设工程，（6）现代化农业示范园的电网、水网、路网、田网，（7）项目区内供水、污水管网系统工程等；正大公司负责该项目的融资、施工总承包工作，工程完工后，通过竣工验收，并在政府有关部门通过备案，将符合设计各项要求的完好的工程移交给高坪区政府，高坪区政府按照本合同约定的条件以收购项目资产的形式支付回购价款。 2.2012年9月30日，正大公司与刘泳君签订《内部承包合同》，约定由刘泳君负责组建“正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部”，由刘泳君负责青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体二（农民聚居点二）工程中的基础工程、主体结构工程、各种墙体砌体筑工程、楼地面工程、外墙面砖或涂料工程、门窗栏杆工程、水电及消防安装工程、装饰工程等的施工。刘泳君遂组建了正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部。 3．刘泳君与正大公司未建立劳动合同，不是正大公司的工作人员；施工中，刘泳君聘请了郑元金、丁生汉、付良辉等人员，郑元金、丁生汉、付良辉等人的工资由刘泳君发放。2014年8月20日，刘泳君向正大公司出具委托书，载明：“本人刘泳君全权委托项目经理郑元金与贵公司接洽安置二所有业务，所有责任由本人承担，特此委托。” 4.2014年5月30日，郑元金作为甲方、周国平作为乙方签订了《承包协议》，约定“一、经双方协商甲方经清工方式将以下工程项目承包给乙方：（1）B区各楼栋＋0以下贴外墙砖，包括抹灰、剔补，每平米45元。（2）各楼栋（B区）＋0以下抹灰，包括清洗墙剔补，每平米20元．（3）B区各楼栋单元＋0以下台阶，包括回填土、砼垫层，每平米35元。（4）B区各楼栋小区道路进户门口贴花岗，包括回填土、砼垫层，每平米35元。（5）B区各楼栋室外台阶，包括清土、砼垫层、砌砖、贴石材，每个2,000元。（6）B区各楼栋小区道路贴石材30＊60每平米22元、10＊60每平米35元、30＊30每平米22元，碎拼每平方米35元、黄纹石材每平米45元，15＊15每平米45元、30＊30斜拼每平米30元。（7）车位贴八字砖，砼层每平米10元，包括八字砖内回填土，撒草籽每平米20元。（8）挡土墙每立方160元，包括清土、砼垫层、抹灰。（9）B区商铺台阶砌砖每延注40元，贴石材每延主25元。（10）B区商铺人行道平台包括清土、砼垫层，每平米30元。（11）路沿石安埋每延米15元。（12）花池，包括砼垫层、砌砖、抹灰，每个600元。（13）树池，包括砼垫层、砌砖、抹灰，每个600元。（14）A区室外台阶，包括砼垫层、砌体、抹灰，砼垫层每平米10元，砌砖每延米30元，抹灰每延米30元，其它台阶参照B区。（15）门卫室，包括清土、砼垫层、砌砖、搭架、支模、抹灰、贴瓷砖、层面、地坪、散水，每栋9,000元。（16）A、B区围墙，包括挖基础、砼垫层、砌砖、抹灰，每延米150元。（17）小区道路砼垫层每平米10元。（18）补下水井口，盖井盖，每个30元。（19）B区羽毛球场浇砼，包括砌三方散水沟、盖盖板，砼每平米15元，砌散水沟每延米30元，盖盖板每延米10元。（20）B区羽毛球场傍东南面砌青石块，每块12元。（21）B区101#楼北侧广场浇筑砼，每平米15元。（22）B区95#－100#楼梯步间贴瓷砖，提脚线瓷砖，每单元3,400元。（23）99#楼北面室外贴雨花石，包括材料共1,500元。二、以上工程项目价款，包括人工费、劳保费、保险费、安全费。三、工程项目必须按照国家规范及行业要求进行施工，以监理单位与甲方验收标准为准，并严格按照图纸要求进行施工。四、工程完工验收后按总款80%支付，余款交工后一月内付清剩余工程款，但必须扣留总款的3%作为维修金。”工程竣工经验收合格后，周国平与郑元金于2017年11月28日就工程价款进行了结算，确认完成产值1,580,944.00元、应扣综合文明施工费4,000.00元、质保金47,000.00元，已支付工程款833,000.00元，应支付工程款696,900.00元。2019年2月11日，南充市青莲统筹城乡发展试验区建设指挥部受郑元金的委托向周国平支付工程款300,000.00元。 5．施工中，郑元金将平商二配电房工程分包给周国平施，双方未签订书面的合同，工程竣工经验收合格，周国平与郑元金于2017年10月28日就该项工程价款进行了结算，确认完成产值32,723.00元、应扣综合文明施工费98.00元、质保金980.00元，应支付工程款31,645.00元。 6.2018年5月，郑元金向周国平提供了《聘任书》（复印件），载明：“郑元金同志：经公司研究决定，聘任你出任正大建设集团承建的南充青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）项目此理职务，负责该综合体（二）目前的工程移交事宜。特此任命。二0一三年十二月十日”。该《聘任书》尾部落款为“正大建设集团有限青莲城乡发展试验区新农村综合体（二）项目部”。 7．刘泳君承建的工程已竣工验收并交付建设方。 一审法院认为，关于正大公司与刘泳君是否是工程内部承包关系的问题。所谓内部承包合同是指在施工企业内部，与企业内部职工之间签订协议，许可内部职工完成一定的工程项目施工，实行独立核算，自负盈亏，向企业缴纳管理费等方面进行约定的合同。正大公司将南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程的部分工程交付给刘泳君施工，双方并签订了《内部承包合同》，但刘泳君不是正大公司的工作人员，该合同不具有内部承包的法律特征，且正大公司、刘泳君在诉讼均认可双方属于工程分包，因此，正大公司与刘泳君的关系名为内部承包实为工程分包。刘泳君作为自然人，不具有建设工程施工的资质，正大公司将工程分包给刘泳君属于违法分包，因此，正大公司与刘泳君签订的《内部承包合同》无效。 关于周国平施工工程的缔约对象问题。签订合同时，郑元金并未向周国平出示正大公司授权郑元金签订合同、分包工程的委托书；且《聘任书》表明郑元金的权限为工程移交而非分包工程，因此，郑元金签订合同的行为对正大公司而言不是有权代理。周国平提供的《聘任书》收集时间是2018年5月，不是工程分包、合同签订时，该证据不能证明在缔约时郑元金的行为存在代理权的外观；《承包协议》是郑元金以自己的名义与周国平签订，周国平在签订合同未尽到对缔约对象合理谨慎的审查义务，周国平亦存在一定过错；表见代理制度的目的是保护善意相对人，维护交易安全，周国平作为自然人不具有建筑工程施工的资质，因此，周国平与郑元金签订《承包协议》的行为属于无效民事行为，周国平也具有过错，其不是善意相对人，无表见代理适用余地。由于正大公司未作出将工程分包周国平的意思表示，正大公司与周国平之间不存在分包合同关系，不应当承担案涉工程款的给付义务。周国平的施工内容属于刘泳君的工程施工范围，郑元金受雇于刘泳君，刘泳君在诉讼中认可郑元金等人的分包、结算等行为的代表刘泳君，因此，郑元金的工程分包、结算的行为的法律后果由刘泳君承担。由于案涉工程经竣工验收合格，故周国平可以要求刘泳君参照结算支付工程款。 关于周国平主张工程款金额问题。合同未约定的工程质量保证金的返还期，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，工程质量保证金应自建设工程通过竣工验收之日起满两年退还。按常规工程竣工验收合格后进行工程结算，周国平于2017年11月29日与郑元金结算，因周国平未举证证明工程竣工验收合格的具体时间，因此，2017年10月29日视为工程验收合格日，案涉工程的质量保证金的退还条件未成就，故质量保证金应从应付工程款中扣除，故刘泳君应支付的工程款数额为696,900.00元－300,000.00元＋31,645.00元＝428,545.00元。 关于周国平主张优先受偿的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定，请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。案涉工程的发包人是南充市高坪区人民政府，总承包人是正大公司，分承包人刘泳君、周国平均是违法分包的承包人，周国平不是与发包人南充市高坪区人民政府订立建设工程施工合同的施工人，周国平不享有优先受偿权，故对周国平主张的优先受偿不予支持。 关于周国平主张的利息问题。因刘泳君在结算后未支付工程款，刘泳君应当支付工程款利息。由于近年来我国金融市场利率化改革，央行不再公布贷款基本利率，由此导致《最高人民法院关于建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十七条失去了参照的依据，对此，刘泳君应当参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十九条第二款的规定处理。 综上所述，周国平的诉讼请求部分成立，部分不成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条、第十七条规定，判决如下：一、刘泳君于判决生效后十日内向周国平支付工程款428,545.00元及利息（利息以428,545.00元为基数，按年利率6%从2019年2月12日计算至工程款付清之日止）；二、驳回周国平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,353.00元，由刘泳君负担7,728.00元，周国平负担625.00元。 二审中，周国平明确其上诉请求为：要求正大公司对案涉款项承担直接给付责任。 二审查明：周国平与郑元金签订的《承包协议》约定的承包范围为：外墙贴砖、水沟等零星工程。甲方标注为“正大集团南充分公司安置（二）项目部”、落款“郑元金”。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：正大公司是否应对案涉款项承担支付责任？ 根据已查明的事实，刘泳君、郑元金与正大公司均没有建立劳动合同关系，均不是正大公司内部职工。刘泳君与正大公司签订的《内部承包合同》，名为内部承包，实为违法分包。根据该《内部承包合同》的约定，由刘泳君负责组建“正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部”。郑元金系刘泳君聘请的项目经理，郑元金将案涉围墙栏杆工程分包给上诉人周国平，系代表刘泳君的行为。同时，因上诉人周国平提供的郑元金的《聘任书》（复印件）仅载明了郑元金“负责该综合体（二）目前的工程移交事宜”，故郑元金不具有代表正大公司将该项目的围墙栏杆分包给周国平的职权，上诉人周国平提供的其他证据亦不能证明正大公司事后对郑元金与上诉人周国平签订的《承包协议》进行了追认。据此，郑元金与上诉人周国平的签约、结算行为的法律后果应由刘泳君承担。 根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，表见代理诉讼主张的成立需要同时具备以下三个要件：其一，行为人实施了无代理权的行为，但所存在的代理权表象与被代理人的行为直接相关且在被代理人的风险控制能力范围内；其二，行为人与相对人之间的合同以被代理人的名义订立；其三，相对人相信行为人有代理权出于善意无过失。在本案中，首先，上诉人周国平与郑元金签订的《承包协议》及之后的《结算单》上均未加盖正大公司或者正大公司项目部的印章，上诉人周国平在与郑元金缔约时未尽到与单位订立书面合同应当由该单位加盖印章的注意义务。其次，诉讼中，双方当事人对郑元金交付其《聘任书》复印件的时间发生争议。根据本案现有证据结合双方当事人及其委托诉讼代理人陈述，应认定周国平等人从郑元金处获得郑元金《聘任书》复印件的时间为2018年5月，而非上诉人周国平与郑元金签订《承包协议》之前，且郑元金也陈述其在缔约时已告知了周国平自己代表的是刘泳君。据此，本案目前难以认定上诉人周国平相信郑元金有权代理正大公司出于善意无过失，故应认定郑元金与上诉人周国平的签约、结算行为不构成对正大公司的表见代理，相应的法律后果仍应由该项目的分包人刘泳君承担。 综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8,353元，由上诉人周国平负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 程 鹰 审判员 唐晓兰 审判员 苟 豪 二〇二〇年十二月二十二日 书记员 王海川