河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终11792号 上诉人（原审原告）：石家庄市誉宏房地产开发有限公司，住所地石家庄市新华区友谊北大街**。 法定代表人：党永兴，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯乐，河北硕琨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李某1，男，1987年12月28日出生，汉族，住石家庄市行唐县。 委托诉讼代理人：侯尚彤，河北俱时律师事务所律师。 原审第三人：侯某红，女，1974年6月17日出生，汉族，住石家庄市新华区。 委托诉讼代理人：刘某青，河北俱时律师事务所律师。 上诉人石家庄市誉宏房地产开发有限公司因与被上诉人李某1、原审第三人侯某红执行异议之诉纠纷一案，不服河北省行唐县人民法院（2020）冀0125民初542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 石家庄市誉宏房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律错误。一、原审认定“原告不享有足以排除强制执行的民事权益”错误。首先，上诉人作为房屋权利人，依法享有物权请求权，足以排除强制执行的民事权益，被上诉人要求执行该房屋，没有法律依据。案涉房产目前登记在上诉人名下，《商品房买卖合同》《补充协议》已经新华区人民法院确认解除，没有登记到侯某红名下，侯某红仅有合同权利，并非物权。其次，依据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第三项、第十六条规定，预查封保全的是侯某红基于《商品房买卖合同》对上诉人享有不确定的合同权利。只有在房屋完成本登记，侯某红才取得房屋所有权，预查封转为正式查封后才能对房屋进行拍卖、变卖、折价。一审进行的是预查封，侯某红未取得所有权，将来也不会取得。预查封没有转为正式查封，一审应当解除对案涉房屋的预查封。再次，一审以假设为前提认定上诉人不享有足以排除强制执行的民事权益，存在错误。商品房买卖合同已被新华区人民法院确认解除，上诉人依据合同约定扣除违约金后应退还之前所付房屋价款，但由于一直未联系到侯某红才未退还。根据《合同法》第一百零一条规定，一审可以要求对侯某红剩余房款提存，以维护被上诉人合法权益。二、一审认定“虽然无法确认字迹是否系侯某红所写，但侯某红在授权委托书的捺印，足以证明授权委托书确系侯某红的真实意思表示”错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定，侯某红在授权委托书中的签名及手印，经北京民生物证科学司法鉴定所进行鉴定，确认授权委托书中侯某红的指印系侯某红所捺，检材上侯某红签名无法得出鉴定意见。一审在签名处于真伪不明且侯某红并未出庭的状态下，认定授权委托书为侯某红的真实意思表示，违反法律规定。侯某红与被上诉人为对立关系，侯某红未出庭，代理人代替侯某红完全放弃权利，与被上诉人口径一致表示应当将案涉不动产执行，与理不通。 李某1辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求：依法予以维持，驳回上诉人的上诉请求。事实与理由：1、行唐县人民法院在执行中查封涉案房产的时间早于石家庄市新华区人民法院作出（2019）冀0105民初4615号民事判决的时间，行唐县人民法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定判决驳回上诉人的诉讼请求是正确的。2、原审第三人享有涉案房产的物权，被上诉人有权申请执行。上诉人在一审中引用（2018）最高法民申5670号民事判决中取得不动产物权期待权的三个条件：支付首付款、银行按揭支付全部购房款、实际占有涉案不动产，认为原审第三人不享有物权，是在隐瞒已经向原审第三人交付涉案房产的事实前提下得出的结论。办理贷款手续时，上诉人已经具备交房条件，且已在向所有业主交房。原审第三人补交了5万元购房款，完成了按揭贷款，具备了交房条件。上诉人在上诉状中依据《物权法》第十四条规定认为房产没有登记在原审第三人名下，原审第三人就不享有物权，是错误的。房产已经办理了网签备案，原审第三人也付清全款接收房产，已经取得完全物权。办理房产登记是上诉人应尽的义务，上诉人迟延办理房产登记手续，不能否定原审第三人享有的物权。3、上诉人对原审第三人享有的权利是承担保证责任后的债权追偿权，在原审第三人支付全部购房款，上诉人交付房产后，上诉人无权解除购房合同，（2019）冀0105民初4615号民事判决是错误的。首先，该判决违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十六条“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持”的规定；其次，判决时房产的价值远高于购买时的价值，简单判决解除合同，让上诉人得到巨大利益，损害了原审第三人的利益，违反法律的公平性原则；最后，《购房合同补充协议》第九条约定，上诉人在原审第三人违约后享有涉案房产处置权，该处置权不是取回房产所有权，而是在债权追偿权得到确认以后，通过评估拍卖的法定程序处置的权利。判决依据该条约定将上诉人普通债权变成物权，侵害被上诉人等债权人的合法权益。4、关于原审第三人委托代理人的问题。一审开庭核实庭审参与人的身份时，上诉人明确表示对原审第三人代理人的身份没有异议。庭审辩论阶段，上诉人改变意见，申请对授权书鉴定。鉴定意见确定授权真实性后仍予否认，结合上诉人向石家庄市新华区人民法院隐瞒房产被查封、起诉解除购房合同情况，上诉人浪费司法资源，无视法律规定。 侯某红辩称：同被上诉人意见。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第33条讲到，应返还的房屋相对于合同约定价款，人民法院要综合考虑受让人经营等行为与财产增值贬值，在当事人之间合理分配，避免一方因合同或者该纪要的规定获益，新华区人民法院判决简单解除合同是错误的。 石家庄市誉宏房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：判令解除对坐落于石家庄市新华区不动产的预查封，房屋价值597203.00元；本案全部诉讼费用由被告和第三人承担。 一审查明的事实：2014年7月2日，第三人向原告交付购房首付款179203元，原告向第三人出具一份收款收据。2014年7月3日，原告与第三人签订《商品房买卖合同》，主要内容为：1、商品房基本情况。名称：乾园，坐落：河北省石家庄市新华区，性质：预售商品房，建筑面积123.7平方米，套内面积：93.78平方米，分摊面积：29.92平方米，单价：4827.83元，总价款：597203元。2、付款方式。于2014年7月3日交首付房款179203元，余款418000元以银行按揭方式支付。3、交付期限：2015年12月31日前。同时，双方又签订了《商品房买卖合同补充协议》，第九条规定：若买受人连续三期以上（含三期）不能按《借款合同》履行还款义务，导致出卖人承担保证责任的，则出卖人对该房产享有处置权。2014年7月3日，原告申请办理预售商品房合同备案。2014年10月31日，该合同办理了备案登记，编号为2014070314281627074。2015年8月21日，双方对《商品房买卖合同》的部分条款进行了补充：买受人于2015年8月21日补交首付款伍万元整，余款叁拾陆万捌仟元整以银行按揭方式支付。2015年8月21日，第三人向原告补交首付购房款50000元，原告向第三人出具一份收款收据。2015年8月25日，第三人与石家庄汇融农村合作银行签订《个人购房担保借款合同》，主要内容为：贷款人：石家庄汇融农村合作银行，借款人：侯某红，抵押人：侯某红，保证人：石家庄市誉宏房地产开发有限公司。第一条、借款金额：368000元。第二条、借款用途：购买位于乾园Ａ-1-2-2001的房屋。第三条、借款期限：自2015年8月25日起至2030年8月24日止，共计180个月。第四条、借款利率：在中国人民银行公布的人民币贷款基准利率5.4%的基础上上浮15%，执行年利率6.21%。第七条、还款：每月借款对应日为还款日，等额本息还款，每月3148元。第十三条、保证担保：保证人为借款人依本合同所形成的债务提供连带责任保证。第十四条、抵押担保：抵押人自愿以乾园Ａ-1-2-2001号房产作为本合同项下债务的抵押物。因第三人未按约偿还银行借款，2019年2月26日，石家庄汇融农村合作银行中华大街支行向原告发出履行保证责任通知书，主要内容为：现借款人已连续4期、累计逾期35期未能按合同规定按时偿还借款本息。根据个人购房担保借款合同第十六条第二款第二项之规定，借款人连续三期（含三期）或累计六期（含六期）未足额偿还借款本息的贷款人有权提前收回已发放贷款，要求保证人承担保证责任。由你单位承担连带保证责任，请你单位在接到此通知书后于2019年3月31日前履行保证责任，代借款人侯某红偿还所有欠款及利息。2019年2月27日，原告替第三人还款12225.78元。2019年3月20日，原告替第三人还款308874.99元。合计321100.77元。2019年3月20日，石家庄汇融农村合作银行中华大街支行出具贷款清偿证明，载明：兹有侯某红2015年8月25日在我行办理个人住房按揭贷款叁拾陆万捌仟元整（乾园），借款于2019年3月20日还清。承担保证责任后，原告向石家庄市新华区人民法院起诉第三人，石家庄市新华区人民法院于2019年11月15日作出（2019）冀0105民初4615号民事判决书，判决：一、判令解除原告石家庄市誉宏房地产开发有限公司和被告侯某红签订的《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同补充协议》；二、判令被告侯某红协助原告石家庄市誉宏房地产开发有限公司到石家庄市买卖合同撤销备案手续。另查明，在执行李某1与侯某红、张俊友、石家庄广铝贸易有限公司、步文娜、武东琴、张春涛、河北翼建装饰工程有限公司、石家庄廷聚建材销售有限公司、河北亿玖建筑装饰工程有限公司等借款合同纠纷一案中，行唐县人民法院于2018年9月查封了涉案房产。 一审法院认为，原告对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，理由如下：首先，在原告、第三人和石家庄汇融农村合作银行中华大街支行签订的《个人购房担保借款合同》履行过程中，因第三人违约，原告作为合同的保证人代替第三人向石家庄汇融农村合作银行中华大街支行偿还了剩余借款321100.77元。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，原告因代替第三人履行还款义务而取得了向第三人追偿的权利，该项权利系债权请求权。原告向石家庄市新华区人民法院起诉侯某红，石家庄市新华区人民法院于2019年11月15日作出（2019）冀0105民初4615号民事判决书，判决：一、判令解除原告石家庄市誉宏房地产开发有限公司和被告侯某红签订的《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同补充协议》；二、判令被告侯某红协助原告石家庄市誉宏房地产开发有限公司到石家庄市买卖合同撤销备案手续。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百二十四条：应予注意的是，在金钱债权执行中，如果案外人提出执行异议之诉依据的生效裁判认定以转移所有权为目的的合同（如买卖合同）无效或应当解除，进而判令向案外人返还执行标的物的，此时案外人享有的是物权性质的返还请求权，本可排除金钱债权的执行，但在双务合同无效的情况下，双方互负返还义务，在案外人未返还价款的情形下，如果允许其排除金钱债权的执行，将会使申请执行人既执行不到被执行人名下的财产，又执行不到本应返还给被执行人的价款，显然有失公允。为平衡各方当事人的利益，只有在案外人已经返还价款的情况下，才能排除普通债权人的执行。反之，案外人未返还价款的，不能排除执行。本案中，根据现有证据，合同解除后，原告并未返还第三人已支付的购房款。在这种情形下，在执行过程中，被告李某1既无法申请执行房产，又无法申请执行第三人的购房款。因此，在本案中，原告不享有足以排除强制执行的民事权益。其次，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定：金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。李某1与侯某红、张俊友等借款合同一案为金钱债权，河北省行唐县人民法院执行中预查封案涉房屋的时间为2018年9月，原告提出执行异议所依据的另案判决即河北省石家庄市新华区人民法院（2019）冀0105民初4615号民事判决书的作出时间为2019年11月15日，明显在河北省行唐县人民法院预查封时间之后。原告根据此判决书提出执行异议，不予支持。关于原告对第三人侯某红授权委托书中的签名及手印提出异议之事，经北京民生物证科学司法鉴定所鉴定，确认河北俱时律师事务所律师刘某青所提交的授权委托书中侯某红的指印系侯某红所捺。虽然无法确认字迹是否系侯某红所写，但侯某红在授权委托书上的捺印，足以证明授权委托书确系侯某红的真实意思表示，对刘某青提交的授权委托书的真实性予以确认。判决：驳回原告石家庄市誉宏房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费9772元，由原告石家庄市誉宏房地产开发有限公司负担。 经审理查明，李某1因借款合同纠纷向行唐县人民法院申请诉前财产保全，行唐县人民法院2018年9月12日作出（2018）冀0125财保126号民事裁定书，查封侯某红名下位于石家庄市新华区，查封期间不得将上述房产进行抵押、转让、变卖等。行唐县人民法院2018年10月9日受理李某1诉侯某红、张俊友、石家庄广铝贸易有限公司、武东琴、河北翼建装饰工程有限公司、河北亿玖建筑装饰工程有限公司、步文娜、张春涛、石家庄廷聚建材销售有限公司民间借贷纠纷一案，行唐县人民法院2018年12月29日作出（2018）冀0125民初2367号民事判决，判令侯某红返还李某1借款本金500000元并支付利息；张俊友、武东琴、步文娜、张春涛、石家庄广铝贸易有限公司、河北翼建装饰工程有限公司、河北亿玖建筑装饰工程有限公司、石家庄廷聚建材销售有限公司承担连带责任等。该案进入执行程序后，石家庄市誉宏房地产开发有限公司向行唐县人民法院提出书面异议，请求解除对其所有的坐落于石家庄市新华区的预查封，行唐县人民法院2020年1月15日作出（2020）冀0125执异3号执行裁定书，驳回石家庄誉宏房地产开发有限公司的异议申请。石家庄誉宏房地产开发有限公司不服，向行唐县人民法院起诉本案。对一审查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人或申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，当事人争议的焦点：上诉人石家庄誉宏房地产开发有限公司对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。第一，河北省行唐县人民法院作出预查封涉案房产裁定书是2018年9月12日，石家庄市新华区人民法院作出解除涉案房产买卖合同判决书是2019年11月15日，即后者晚于前者。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，上诉人石家庄誉宏房地产开发有限公司主张排除执行，不予支持。第二，根据石家庄市新华区人民法院2019年11月15日作出的（2019）冀0105民初4615号民事判决书中的认定和判决结果，针对涉案房产上诉人石家庄誉宏房地产开发有限公司享有返还请求权。上诉人石家庄誉宏房地产开发有限公司已代侯某红向石家庄汇融农村合作银行中华大街支行履行还款义务，针对相应款项上诉人石家庄誉宏房地产开发有限公司享有追偿请求权。但是，鉴于上诉人石家庄誉宏房地产开发有限公司并未向侯某红返还已经支付的购房款，基此，如许可上诉人石家庄誉宏房地产开发有限公司排除执行，则会出现被上诉人李某1既无法申请执行涉案房产又无法申请执行侯某红购房款这一对被上诉人李某1有失公允的情形。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百二十四条内容的精神，上诉人石家庄誉宏房地产开发有限公司主张排除执行，亦不应支持。第三，授权委托书中侯某红的签名及手印，经一审法院委托，北京民生物证科学司法鉴定所2020年9月4日出具京民司鉴（2020）痕鉴字第11号司法鉴定意见，能够证实授权委托书中侯某红的指印系侯某红捺印，签名是否是侯某红本人所签不能否定委托系其本人真实意思表示。故对授权委托书的真实性，一审予以确认，并无不当。综上所述，石家庄誉宏房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9772元，由上诉人石家庄誉宏房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  史兆宏 审判员  李荣水 审判员  王 婷 二〇二〇年十二月二十二日 书记员  赵卓卓