山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民初180号原告：营口奥雪冷藏储运食品有限公司，住所地辽宁省盖州市太阳升办事处河南村，统一社会信用代码×××96Ｑ。法定代表人：王**志，董事长。委托诉讼代理人:陶雨生、成洪杰，山东知圣律师事务所律师。被告：滕州市福康食品有限责任公司,住所地山东省滕州市洪绪工业园区内，统一社会信用代码×××91Ｐ。法定代表人：罗娜，执行董事。委托诉讼代理人:刘苍宇，男，该公司工作人员。被告：新沂市联客便利店，经营场所江苏省新沂市南京路16-1号“联客便利”，统一社会信用代码×××424。经营者：沈金斗，男，1968年3月1日出生，汉族，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：沈金波（沈金斗之妹），住江苏省新沂市。被告：孔祥斌，男，1992年3月8日出生，汉族，住江苏省新沂市，新沂市联客便利店实际经营者。委托诉讼代理人：朱子明，男，住江苏省新沂市。原告营口奥雪冷藏储运食品有限公司(以下简称奥雪冷藏公司)与被告滕州市福康食品有限责任公司(以下简称福康食品公司)、新沂市联客便利店、孔祥斌著作权权属、侵权纠纷一案,本院于2020年7月2日立案后,依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告奥雪冷藏公司的委托诉讼代理人陶雨生,被告福康食品公司的委托诉讼代理人刘苍宇、被告新沂市联客便利店的委托诉讼代理人沈金波、被告孔祥斌的委托诉讼代理人朱子明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奥雪冷藏公司向本院提出诉讼请求:1.判令福康食品公司、新沂市联客便利店、孔祥斌立即停止侵犯奥雪冷藏公司著作权的行为;2.判令福康食品公司、新沂市联客便利店、孔祥斌立即停止其不正当竞争的行为（包括但不限于立即停止使用并销毁与奥雪冷藏公司商品相近似的包装装潢、立即停止使用容易引起混淆的“双黄蛋”雪糕商品名称）；3.判令福康食品公司、新沂市联客便利店、孔祥斌赔偿奥雪冷藏公司经济损失20万元（包括奥雪冷藏公司为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费、交通住宿费等）;4.福康食品公司、新沂市联客便利店、孔祥斌承担本案的诉讼费用。事实和理由:奥雪冷藏公司系国内知名的冷冻饮品生产商。自成立以来，奥雪冷藏公司便一直致力于改变传统的冷饮市场，并在经营中不断推陈出新。2018年12月，奥雪冷藏公司召开2019年新品发布会，并在发布会现场公布了“双黄蛋”雪糕。正式推出市场后，奥雪冷藏公司生产的“双黄蛋”雪糕，先后进驻711、罗森、全家、盒马鲜生、喜士多、永旺、家得乐等连锁便利店，在全国范围内都取得较大影响。同时，奥雪冷藏公司还与广告媒体、知名博主等合作，通过微信公众号、微博、小红书等渠道广泛传播，迅速引爆市场，成为冷饮行业的网红雪糕，获得了全国消费者的喜爱和认可。2019年4月30日，奥雪冷藏公司将其独创设计的“双黄蛋”雪糕的商品包装及商品图形向国家版权局申请作品登记，作品登记号分别为：国作登字-2019-F-00752189号(商品包装)、国作登字-2019-F-00752639号(商品图形)。2019年3月开始，奥雪冷藏公司发现市场上出现大量侵犯前述著作权的商品。经调查，发现福康食品公司、新沂市联客便利店、孔祥斌未经奥雪冷藏公司许可，擅自生产、销售涉案侵权产品，构成对奥雪冷藏公司享有的著作权的侵害，给奥雪冷藏公司造成了经济损失。同时，奥雪冷藏公司的“双黄蛋”雪糕商品所特有的包装、装潢、商品名称，经过广告宣传和市场推广，在消费者心目中已经形成了稳定的印象，并与奥雪冷藏公司形成了一一对应的关联关系，具有较高的辨识度和广泛的市场知名度。福康食品公司、新沂市联客便利店、孔祥斌擅自使用与奥雪冷藏公司的“双黄蛋”雪糕商品相同或近似的商品名称、包装、装潢，使公众误以为该侵权商品来源于奥雪冷藏公司或与奥雪冷藏公司存在特定联系。故福康食品公司、新沂市联客便利店、孔祥斌利用奥雪冷藏公司商品的知名度获取超额利润的行为，构成不正当竞争。综上，福康食品公司、新沂市联客便利店、孔祥斌的行为不仅严重侵害了奥雪冷藏公司的合法权益，还严重损害了消费者的合法权益和正常的市场经济秩序。现奥雪冷藏公司为维护自己的合法权益，根据相关法律法规之规定诉至法院，请求支持诉讼请求。福康食品公司辩称，1.2020年奥雪冷藏公司出货量很少，福康食品公司也没有生产制造，所以停止侵害著作权的行为不能成立。2.福康食品公司不认可存在不正当竞争行为，福康食品公司没有构成不正当竞争的要素。3.20万元经济赔偿没有依据，4.福康食品公司作为生产厂家，没有对奥雪冷藏公司侵权，福康食品公司提供证据证明在十几年前双黄蛋名称及其产品，已经在华东市场广泛销售，奥雪冷藏公司作为东北企业，可能不知情，但福康食品公司提供的证据证明双黄蛋及其图形在以前是被使用过的，时间在奥雪冷藏公司登记之前。福康食品公司在2008年已经是山东省著名商标的生产厂家，福康食品公司产品的图形与奥雪冷藏公司有极大的差异，请求奥雪冷藏公司提供2020年其双黄蛋产品作为厂家推广令人信服的证据。新沂市联客便利店辩称，1.奥雪冷藏公司所诉新沂市联客便利店经营者沈金斗不属实。新沂市联客便利店成立于2018年2月26日，2018年至2019年2月24日由沈金波实际经营，该门面房房产属于沈金波所有。2019年2月25日，沈金波将房产租赁给孔祥斌经营新沂市联客便利店。沈金波未经沈金斗同意，将营业执照出借给孔祥斌使用，该出借行为无效。2.2019年2月25日后新沂市联客便利店经营期间产生纠纷应由实际经营人承担法律责任。3.对于该店经营情况沈金斗不知情，沈金斗不存在侵权行为，未给奥雪冷藏公司造成任何经济损失。请求法院驳回对新沂市联客便利店及沈金斗的起诉。孔祥斌辩称，1.侵权行为事实上已不存在。孔祥斌于2019年6月3日和2019年6月26日先后两次从江苏省新沂市墨河街冷库冷食批发超市购买涉案产品共计50支，在不知该产品为侵权产品的情况下已于奥雪冷藏公司起诉前售完，且其后并不再购进涉案产品进行销售。因此侵权行为事实上已不存在，奥雪冷藏公司要求立即停止侵权行为的诉请无实际意义。2.依据相关事实及法律，孔祥斌无需承担赔偿责任。孔祥斌销售涉案产品的行为是在不知情的情况下实施的，无主观过错。首先，涉案产品在外观上很难辨别是否为侵犯注册商标专用权；其次，孔祥斌从未因销售涉案产品受到工商行政管理部门处罚；最后，奥雪冷藏公司在2019年6月26日取证后，在明知孔祥斌存在侵权行为的情况下，也没有及时发出要求孔祥斌停止侵权行为的请求，也没有及时到法院起诉，因此孔祥斌的行为完全是在不知情的情况下实施的。此外，孔祥斌所销售的涉案产品是从江苏省新沂市墨河街冷库冷食批发超市所购进，孔祥斌无需承担赔偿责任。3.奥雪冷藏公司请求赔偿经济损失20万元缺乏事实依据，况且孔祥斌仅销售95元的商品，也不可能给奥雪冷藏公司造成20万元的损失，请求法院驳回奥雪冷藏公司的该项诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据,本院予以确认并在卷佐证。根据已认定的证据和当事人庭审陈述,本院查明事实如下:奥雪冷藏公司经登记，依法取得国作登字-2019-F-00752831号、国作登字-2019-F-00752189号、国作登字-2019-F-00752639号著作权登记证书,系美术作品“双黄蛋、双蛋黄标准字”、“双黄蛋”、“双黄蛋雪糕”的著作权人。福康食品公司经登记，依法取得国作登字-2019-F-00796091号著作权登记证书,系美术作品“微山湖双黄蛋包装”的著作权人。2019年6月25日申请人济南三石知识产权服务有限公司向济南市钢都公证处申请证据保全。公证员郝某与公证人员吴某于2019年6月26日15时25分跟随张志新，来到位于江苏省新沂市南京路联客便利，看到店内悬挂营业执照（名称：新沂市联客便利店），张志新以普通消费者的名义花费30元购得“双黄蛋”十个（手机付款并截图），取得南京路+联客便利购物小票一张；张志新对联客便利用、店内货架商品进行了拍照，公证人员吴某将购买物品进行了封存（因食物不易保存，因此仅封存包装）。之后，公证处出具了(2019)鲁济南钢都证民字第3425号公证书。经当庭对封存包装拆封,两个封存包装袋共计20只雪糕包装袋，十个雪糕包装袋上有“双黄蛋”字样，在包装袋的背面标有福康食品公司的厂名、地址、电话，正面标有福康食品公司的商标。该包装袋正面标注的文字、图案与福康食品公司登记的“国作登字-2019-F-00796091号”美术作品“微山湖双黄蛋包装”一致，与奥雪冷藏公司登记的“国作登字-2019-F-00752189号、国作登字-2019-F-00752639号”美术作品存在明显差异。福康食品公司生产的雪糕包装袋拥有美术作品著作权登记证书，受我国国家版权局保护。福康食品公司成立于1997年7月31日，经营范围为生产冷冻饮品（雪糕、冰棍）、蜜饯、酱腌菜。新沂市联客便利店注册日期为2018年2月26日，经营范围为百货、预包装食品兼散装食品等。登记的经营者虽然为沈金斗，但该店的实际经营者为孔祥斌。新沂市联客便利店销售的雪糕系从江苏省新沂市墨河街冷库冷食批发超市购进。本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，奥雪冷藏公司虽然提供了其享有的美术作品著作权登记证书，但其提供的案涉侵权雪糕包装袋上美术作品，在文字、图案与福康食品公司登记的“国作登字-2019-F-00796091号”美术作品“微山湖双黄蛋包装”一致，与奥雪冷藏公司登记的“国作登字-2019-F-00752189号、国作登字-2019-F-00752639号”美术作品存在明显差异。且该包装袋上的美术作品已经国家版权局登记，系福康食品公司依法享有的美术作品著作权。奥雪冷藏公司不能提供案涉雪糕包装袋上的美术作品侵犯其著作权的证据，应承担举证不能的法律后果。其对福康食品公司、新沂市联客便利店、孔祥斌的诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国著作权法》第三条第(四)项、第十条第一款第(五)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决如下:驳回原告营口奥雪冷藏储运食品有限公司的诉讼请求。案件受理费4300元,由原告营口奥雪冷藏储运食品有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长  关光明审判员  张洪光审判员  朱运涛二〇二〇年十二月九日书记员  邸梦璐