山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终4077号上诉人（原审被告）：张婷，女，1985年3月26日出生，汉族，住山东省沾化区。上诉人（原审被告）：郭树才，男，1985年9月21日出生，汉族，住山东省沾化区。被上诉人（原审原告）：山东翔盛融资担保有限公司（曾用名山东翔盛担保有限公司），住所地滨州市滨城区黄河五路、渤海十八路交汇处西北，统一社会信用代码91371600786106877D。法定代表人：马荷艳，该公司经理。委托诉讼代理人：董清水，山东纵横家律师事务所律师。原审被告：张庆甫，男，1971年12月29日出生，汉族，住山东省沾化区。原审被告：郭金娟，女，1977年2月6日出生，汉族，住山东省沾化区。上诉人张婷、郭树才因与被上诉人山东翔盛融资担保有限公司（以下简称翔盛公司）、张庆甫、郭金娟追偿权纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初4918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张婷、郭树才上诉请求:1、撤销滨州市滨城区人民法院(2020)鲁1602民初4918号民事判决书第一项，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决认定事实错误。2020年9月10日，上诉人与被上诉人在滨城区法院的谈话系上诉人为与被上诉人达成和解协议作出妥协而认可的事实，是一种和解调解行为，而非被上诉人声称的催收行为。9月10日，上诉人等四人携带滨城区人民法院开庭传票赴滨州市滨城区人民法院参与上诉人与被上诉人之间追偿权纠纷一案审理，依法行使诉讼权利。被上诉人因未收到开庭传票，当天去滨城区法院系参与其他案件审理。上诉人与被上诉人根据法官的要求在现场进行了交谈，且上诉人在谈话中始终未承诺还款，上诉人该行为目的是为达成和解而作出的妥协，而非被上诉人声称的催收行为，该行为不具有催收的法律效力，依法不能作为判决依据，原审法院将该行为认定为被上诉人的催收行为，属于事实认定错误。2、原审判决法律适用错误。原审法院将2020年9月10日上诉人为与被上诉人达成和解协议作出妥协而认可的事实作为对上诉人不利的判决依据，违反法律、司法解释等规定。另，被上诉人对谈话过程私自录音，属于严重违反法律、司法解释规定取得的证据材料，属于非法证据，不能作为定案依据，原审法院该录音资料作为判决依据，属于适用法律错误。3、原审严重违反法定程序。原审法院将上诉人为达成和解协议认可的事实作为判决依据，但无论在证据交换阶段，还是法庭调查、法庭辩论阶段，原审法院均未组织上诉人对该证据进行质证，直接将该证据材料作为判决依据，剥夺了上诉人的辩论权利，属于严重违反法律程序。综上所述，一审判决认定事实、适用法律错误，违反法定程序。为维护上诉人合法权益，特向贵院提起上诉，望判如所请!翔盛公司辩称，1、上诉人与答辩人工作人员的对话，上诉人同意处理该笔债务，在一审中进行了质证，上诉人对该证据的真实性无异议。根据法律规定，当事人作出同意履行义务的意思表示后，又以诉讼时效期间届满为由抗辩的，人民法院不予支持。一审认定事实清楚、适用法律及程序正确。上诉人上诉理由不能成立。2、答辩人工作人员2016年4月29日、2016年11月10日、2017年3月19日到上诉人处张贴公告、2019年3、4月份到上诉人处催收，在多次上门催收找不到人的情况下，还分别于2017年6月29日、2020年6月23日在山东法制报催收该款。上述事实亦足以说明答辩人多次主张权利，未超过诉讼时效。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求中级人民法院驳回上诉、维持原判。张庆甫、郭金娟未到庭亦未向本院提交书面陈述意见。翔盛公司向一审法院起诉请求：1.被告张婷、郭树才、偿还原告代偿款128586.68元、违约金192625.18元及以128586.68元为基数，自2020年6月10日起至实际给付之日止按年利率24%；2.被告张庆甫、郭金娟对上述款项承担连带清偿责任；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：案件事实要素本院确认的事实担保合同名称及签订日期《委托保证合同》、2012年6月19日担保金额135000元借款人张婷借款期限36个月约定的逾期违约金每日1‰还款金额及还款方式2013.1.2512474.86元2013.5.11997.97元2013.6.267747.5元2013.10.812003.97元2013.12.2712000.19元2014.4.1411992.63元2014.6.1812191.81元2014.9.3012003.97元2014.12.37747.5元2015.1.43750元2015.2.257747.5元2015.4.217747.5元2015.5.273750元2015.12.215114.82元2015.12.24316.46元共同还款人郭树才保证人及保证方式张庆甫、郭金娟连带责任保证本院查明其他事实2016年1月29日，原告的名称由山东翔盛担保有限公司变更为山东翔盛融资担保有限公司。一审法院认为，翔盛公司与张婷签订的《委托保证合同》、与张庆甫、郭金娟签订的《保证反担保合同》、郭树才向翔盛公司出具的《夫妻偿款责任书》均系各方真实意思的表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效。翔盛公司在借款人张婷未按约还款的情况下，代张婷偿还了借款本金，履行了保证责任。根据翔盛公司与张婷签订的《委托保证合同》约定，翔盛公司在履行保证责任后，有权要求张婷偿还代偿款，并要求张婷承担违约金。翔盛公司为张婷向中国银行代偿借款128586.68元，张婷应向翔盛公司支付代偿款128586.68元；翔盛公司主张以代偿金额为基数按年利率24%承担违约金，利率过高，一审法院调整为按照一年期贷款市场报价利率四倍计算。违约金的计算方式为：以每笔代偿款数额为基数，自每笔代偿款支付之日起至2020年6月10日，按一年期贷款市场报价利率的四倍计算，计款123601元；自2020年6月10日起至实际给付之日止，以128586.68元为基数按同期一年期贷款市场报价利率的四倍计算违约金。翔盛公司诉求张婷偿还代偿款，予以支持。郭树才作为张婷的配偶向翔盛公司出具了《夫妻偿还责任书》，自愿表示与张婷一起以全部家庭共有财产对借款合同中的债务承担连带清偿责任，原告诉求郭树才与张婷共同承担还款责任于法有据，予以支持。张婷、郭树才辩称翔盛公司代偿已超过诉讼时效的意见，一审法院经审查认为，保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，通过翔盛公司工作人员与张婷、郭树才对话，张婷、郭树才同意处理该笔债务，对张婷、郭树才的辩解意见，不予采信。被告张庆甫、郭金娟提出原告起诉已超过诉讼时效的主张，一审法院经审查认为，原告方工作人员曾于2016年4月29日、2017年3月19日张庆甫、郭金娟家中张贴催收公告。2017年7月3日原告在山东法制报公告催收该款。公告催收方式适用于权利人无法直接向义务人主张权利的情形，原告在2017年7月3日后向被告张庆甫、郭金娟公告催收，催收债务的公告可以作为诉讼时效中断的证据，而非应当引起诉讼时效中断，应根据诚实信用原则审查公告方式是否必要，当事人下落不明时产生诉讼时效中断效力，本案中原告未举证证明无法直接向义务人主张权利，故催收债务的公告不能引起诉讼时效中断，自2017年7月3日至原告诉至一审法院，诉讼时效已过，张庆甫、郭金娟应予免除保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告张婷、郭树才于本判决生效之日起十日内偿还原告山东翔盛融资担保有限公司代偿款128586.68元、违约金123601元及违约金（以128586.68元为基数，自2020年6月10日起至实际给付之日止，按同期一年期贷款市场报价利率四倍计算）；二、驳回原告山东翔盛融资担保有限公司的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6118元，减半收取3059元，由被告张婷、郭树才负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证。上诉人张婷、郭树才提交：滨城区人民法院（2020）鲁1602民初2545号开庭传票两份，记载开庭时间分别为2020年9月10日、2020年9月23日；（2020）鲁1602民初4918号判决书一份，用以证明：1.2020年9月10日开庭时被上诉人没有收到传票，参加其他案件的审理，我们在第四审判庭相遇，法官得知此事来龙去脉后重新对此案件排期，我方按法官的意思，9月10日当天并没有开庭，而是进行调解，调解时，被上诉人将对话录音，谈话过程中，我方始终未对债务进行重新确认，且没有承诺还款，交谈是一种和解的行为，不是被上诉人声称的催收行为，不构成上诉人对债务的重新确认，依法不能作为认定案件事实的依据；2.一审过程中，一审法院不但错误的将被上诉人偷录的录音作为认定案件事实的依据，且无论在证据交换阶段还是法庭调查、辩论阶段，均未组织上诉人对该证据进行质证，直接将该证据作为认定案件事实的依据，严重剥夺了上诉人的诉讼权利，属于严重违反法律程序。翔盛公司质证称，1、上诉人所举的证据不属于新证据，根据法律规定，应当不作为有效证据采纳；2、上诉人所举证据案号为民初2545号，在本案一审判决案号为民初4918号，看不出该证据与本案的关联性；3、上诉人所谓的调解程序不存在，是被上诉人工作人员见到上诉人后主张权利，双方形成的谈话录音，该录音上诉人作出了同意履行义务的表示，且认可被上诉人工作人员多次到其家中主张权利，因此，上诉人的证明目的不能成立。本院认为，上诉人提交的证据中两份开庭传票并非本案一审开庭传票的案号，与本案缺乏关联性，亦不能证明上诉人的主张，故不予采信。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人主张一审中双方谈话录音是被上诉人在调解中过程中偷录的，不应作为定案依据，但并无证据予以证实，本院不予采信。上诉人对翔盛公司提交的照片证据有异议，主张照片日期造假，但并未提出充分有效的证据予以证实。上诉人主张一审中翔盛公司提交的证据未经质证和辩论，与一审庭审笔录记载内容不符，并不属实。因此，一审判决上诉人承担还款责任，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5083元，由张婷、郭树才负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑乃群审 判 员 王忠民审 判 员 高立俊二〇二〇年十二月二十二日法官助理 刘亚茹书 记 员 李文竹