新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0105民初1268号 原告（反诉被告）：新疆恒达建设工程有限责任公司乌鲁木齐分公司，住所地乌鲁木齐市水磨沟区七道湾工业园内。负责人：魏宗平，该分公司经理。委托诉讼代理人：章建红，新疆星愿律师事务所律师。被告（反诉原告）:江苏扬州建工建设集团有限公司，住所地扬州市江都区浦江路55号。法定代表人：张慧，该公司总经理兼董事。委托诉讼代理人：王雪莲，新疆星河律师事务所律师。原告（反诉被告）新疆恒达建设工程有限责任公司乌鲁木齐分公司（以下简称新疆恒达建设公司乌分公司）与被告（反诉原告）江苏扬州建工建设集团有限公司（以下简称江苏扬州建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）新疆恒达建设公司委托诉讼代理人章建红、被告（反诉原告）江苏扬州建工公司委托诉讼代理人王雪莲到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告（反诉被告）新疆恒达建设公司乌分公司向本院提出本诉诉讼请求:1.依法判令被告支付拖欠原告的工程款2015297.73元；2.依法判令被告支付原告延期支付工程利息损失239095.14元【(8#楼延迟付款利息60460．14元(8#楼完工应付工程款2082386．63*8O％-已付款工程款1004400元)*6％／365天*556天(交资料时间2016.7.3-确定结算时间2018.1.10))+会所延迟付款利息67324.31元(会所完工时间应付工程款1096242.57*80％／365天*467天(完工时间2016.9.31-确定结算时问2018.1.10))+结算确定后延迟付款利息111310.6911元(结算确定后应付工程款2015297.74元*6％／365*336天(结算申请书送达后14天起算时间2018.1.10至2018.12.17)】；3．依法判令被告向原告支付违约金65100O元(合同价款21OOOｍ*155元／ｍ*20％)；4.依法判令被告应支付原告工程款按照年利率6％，从2018年12月17日起至实际支付日止的延期支付利息损失。以上1、2、3项合计：2905392.87元。5.被告承担本案全部诉讼费用。事实理由：2015年5月29日原告与被告签订了《外墙保温承包合同》，并由原告承建了被告总包的位于乌鲁木齐市××路#楼、会所外墙保温施工工程。该工程经五方验收合格，并已经使用。该《外墙保温承包合同》第五条第二款约定：“材料、施工人员进场后支付总价的20％，喷漆、外架拆除大面积干完再支付40％，交工后15天再支付2O％，剩余15％在2015年11月内全部付清，扣除的5％质保金两年内付清”；第五条三款约定：“工程完工，乙方向甲方提交工程结算申请书及资料14天内，甲方给予结算清楚，逾期未结算，甲方应该按照乙方结算书金额无条件给付’’；合同第六条第1款约定：“甲乙双方要共同遵守本合同约定的各项条款，如有违反，违约方要承担合同总价的2O％的违约金和因此造成经济损失和法律责任”。在施工过程中，被告一不按时支付工程进度款、不按时提供施工作业面，造成原告施工人员误工、施工设备闲置，被告应承担责任。该工程交付使用后，原告将工程造价结算报告于2017年12月25日送达被告公司，但至今未答复也未提出异议，应视被告认可工程总造价为3178629.19元。被告已付工程款1004400元，尚欠原告工程款2015297.73元(不含质保金158931.46元)。原告多次催要无果，被告不按约定付款属于违约，应承担违约赔偿。为维护原告的合法权益，现特向法院起诉，请判决如诉。被告（反诉原告）江苏扬州建工公司辩称：针对原告新疆恒达建设工程有限责任公司乌鲁木齐分公司诉讼请求及事实理由，答辩如下：原告所诉无事实及法律依据，请求驳回原告诉请。理由：一、原告承包的××路#楼及多层会所外墙保温工程，截止目前上述工程尚未竣工验收，被告从未收到过原告提交的工程竣工资料及验收报告，亦未收到过原告提交的所谓工程造价结算报告，上述工程尚未竣工，亦未验收合格，工程总造价双方并未确认，故不符合工程价款的结算条件。二、被告依约支付了原告工程进度款，被告不存在违约行为，相反的，原告行为构成违约：其一，工程质量存在瑕疵，被告要求原告多次整改，原告拒不整改，被告保留追究原告责任的权利；其二，原告逾期交工，严重违约，被告保留依据合同追究其每逾期一天应承担10000元的违约责任。综上，请求驳回原告诉讼请求。被告（反诉原告）江苏扬州建工公司提出反诉请求：1.判令反诉被告支付反诉原告供应的材料款195971.33元；2.判令反诉被告支付反诉原告违约金48万元。3.反诉费用由反诉被告承担。反诉被告施工的涉案会所工程的保温材料由反诉原告提供,应当予以扣除。8号楼工程由反诉被告包工包料施工。该工程质量存在明显质量问题，住户一直反映室内温度偏低,漏风、漏气,外墙室内阴角出现霉点、霉斑,系因反诉被告偷工减料，保温材料未按合同约定及设计要求提供导致8号楼外墙保温工程存在严重质量问题,设计要求容重22公斤，实际只有十三、四公斤。根据《建筑法》七十四条、《建设工程质量管理条例》第四十条、四十一条、二十八条、六十四条之规定，《民用建筑节能条例》第二十三条之规定,外墙保温面保修期为5年,施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计,不得偷工减料。如有偷工减料,造成建设工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理,并赔偿因此造成的损失。故反诉应当无条件予以返工重作。另，会所至今未予五方验收及竣工验收,反诉被告严重延误工期,亦应当承担违约责任。故请求变更诉讼请求,请予以批准为盼。原告（反诉被告）新疆恒达建设公司辩称：我方对第一项反诉请求的意见是反诉原告并未给我方供应过材料，城乡档案馆的材料显示8号楼的材料是反诉原告自行选择的，反诉原告是送检人，反诉原告要求我方支付违约金无法律依据，我方已向法庭提交了公证处的照片，反诉原告不能在约定的时间提供施工作业面，导致我方不能进场施工，我方提交给法庭的财务凭证也可以证明在我方施工完毕后反诉原告都没有支付到合同约定的第6款的金额。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，根据当事人陈述结合经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年5月，原告新疆恒达建设公司【发包方（甲方）】与被告江苏扬州建工公司【承包方（乙方）】签订外墙保温承包合同，双方对工程概况（工程名称：水塔山济困医院棚户区改造·水墨清苑8#楼、多层、会所等、承包方式：包公包料。等）、甲方工作、乙方工作、关于工程质量及验收的约定、关于工程价款及结算的约定（包括：质保期两年满付款（有问题随时处理）5%）、安全生产和防火约定、奖励和违约责任、其他约定。原告和被告均确认被告已经给付工程款1004400元。就案涉会所保温工程，江苏扬州建工公司曾有供材。依据从乌鲁木齐市城乡档案馆调取的涉案8#楼的竣工验收资料，显示涉案8#楼竣工验收时间为2016年7月8日。五方主体验收意见表显示五方落款时间为2015年6月4日（监理单位签字日期最后），五方工程质量验收意见表显示五方落款时间为2015年7月17日，五方竣工验收意见表显示五方落款时间均为2015年6月22日。竣工验收资料中包括表C0203-01保温报告汇总表（显示施工单位江苏扬州建设集团有限公司、类别保温），外墙保温材料检验报告等。经本诉原告申请评估，我院出具（2019）新0105民初1268号评估委托书，对案涉工程总造价进行评估。由法院摇号确定的评估机构即新疆新华远景工程造价咨询有限公司出具新华远景价鉴【2020】第053号工程造价鉴定意见书。上述鉴定意见书中“水墨清苑8#楼外墙保温工程鉴定造价1784461.00元，其中无争议项鉴定造价1745940.00元，有争议项鉴定造价38521元。”依据鉴定报告上述有争议项鉴定造价原因为8#楼屋顶为瓦片斜屋面，有部分积雪，且无上压顶的爬梯，无法实测压顶具体尺寸，被告认可此项是原告施工且对材质无异议，但被告目测后认为此项比竣工图标注尺寸小，原告声称是按照竣工图标注尺寸施工的，鉴定人将此项列为争议项，依据竣工图标注尺寸计算此项鉴定造价为38521.00元。上述鉴定意见书中“水墨清苑会所外墙保温工程鉴定造价无争议项为737658.51元，有争议项目表述为：(1)水墨清苑会所一层楼外南侧围墙保温2020年11月20日第三次现场勘验，水墨清苑会所一层楼外有东、南和北三面围墙,现场勘验时,原告声称只有南侧围墙的外侧保温是其施工被告认为此项不是原告施工,当事人双方对南侧围墙的外侧保温为30EPS保温材料及厚度无争议，当事人双方提供的施工图纸均只有此项的示意图，没有具体做法及尺寸,且当事人双方合同第一条第3款承包范围中约定为“甲方认可的施工图范围内的外墙保温工程”,对此项没有约定;此项实测数据当事人双方均无异议,鉴定人将此项列为争议项,此项鉴定造价为5455.89元;(2)水墨清苑会所南侧地下部分外墙干挂石材内的岩棉保温:2020年11月28日第四次现场勘验,水墨清苑会所地下1-3层的南、西、北三面外墙装修均为干挂石材，其保温做法为干挂石材内岩棉保温现场勘验过程中，当事人双方对西、北两面干挂石材内的岩棉保温不是原告施工无异议;对于南面干挂石材内的岩棉保温,原告声称此项是其施工,被告认为此项不是原告施工;当事人双方合同第一条第4款承包方式中约定有“苯板（EPS板，B1级，容重22公斤)、防火带砂浆泡沫板、保温砂浆……”，第一条第7款“合同价款:3cm厚苯板135元/m2,10cm厚苯板为135元/m2”对此项没有约定。此分项工程因现场已隐蔽，且双方提供的图纸中均没有此项的做法,鉴定意见书征求意见稿中将岩棉保温仅以材料预算单价计入,没有考虑到工序，鉴定人本次鉴定意见书中将其调整为按岩棉保温的分项工程单价组价下浮后计入（岩棉材料单价按预算单价计入）。当事人双方均同意鉴定时依据此次现场勘验数据结合当事人双方提供的图纸进行计算，鉴定人将此项列为争议项,此部分鉴定造价为19971.46元;(3)水墨清苑会所2-3层南侧室外楼梯保温:2020年11月20日第三次现场勘验,水墨清苑会所现场2-3层南侧有两部室外楼梯,原告声称此项的保温是其施工,被告不认可是原告施工当事人双方对此项的保温材料及厚度为30EPS无争议,当事人双方合同第一条第3款承包范围中约定为“甲方认可的施工图范围内的外墙保温工程”,对此项没有约定,且当事人双方提供的施工图纸均没有此项;现场勘验时因通往此两部室外楼梯的大门均无法打开,经协商后,当事人双方均同意按鉴定人拍照留存的被告当场提供的图纸尺寸计算,鉴定人将此项列为争议项,此项鉴定造价为4032.45元;(4)水墨清苑会所地下1-3层东侧外墙保温:2020年11月20日第三次现场勘验，水墨清苑会所地下1-3层的东侧现场为装饰幕墙，主体外墙保温多数被装饰幕墙覆盖，原告声称此部分外墙保温是其施工，被告认为此部分外墙保温不是原告施工。鉴定人在鉴定意见书征求意见稿中,依据当事人双方提供的图纸进行计算后列入争议项。被告在2020年11月27日对鉴定意见书征求意见稿回函中提出“会所负一至三层东侧有争议的外墙保温应根据现场实际扣除窗户面积”。2020年11月28日第四次现场勘验中，原告提出“会所负1-3层图纸为车库无窗户，后来的窗户为被告改建”，当事人双方对此次勘验的实测数据均无异议，鉴定人对此项出具两种鉴定意见供委托人判断使用:第一种意见按当事人双方提供的图纸进行计算，此部分鉴定造价为140387.85元;第二种意见按第四次现场勘验的实测数据进行计算,此部分鉴定造价为116821.94元。3、其他部分有争议项:被告对原告提供的工作联系单（2015年10月6日）暂不认可，鉴定人将此项列为争议项，此项鉴定造价10000.00元。九、其他需要说明的问题:1、当事人双方各自提供的水墨清苑会所的施工图均不完整,经鉴定人核对两套图纸基本一致;2、水墨清苑会所1层外墙保温材料:在第四次现场勘验中，当事人双方均认可1层外墙100厚保温材料是酚醛板，造型线条为30EPS，已无异议。3、水墨清苑会所外墙保温装饰柱材料及做法:鉴定意见书征求意见稿中是按照100EPS分层粘贴的做法计算的,在与当事人双方核对过程中，双方对具体做法产生异议,在2020年12月1日第五次现场勘验中,双方当事人均认可此项具体做法为:先用100EPS满粘外墙，再用200EPS、260EPS和300EPS粘贴成型。当事人双方合同第一条第7款约定:“合同价款:3cm厚苯板135元/㎡，10cm厚苯板为135元/㎡”,对200EPS、260EPS和300EPS的单价没有约定，鉴定人对此各分项工程重新组价,按前述鉴定方法下浮后分别确定其鉴定单价，在鉴定意见书中对此项目进行调整，列为无争议项。另，本案鉴定费为31200元。本案于2019年3月28日立案。以上事实有鉴定意见书、外墙保温承包合同、收据、经济技术签证、竣工验收资料（包括竣工验收报告、检验报告等）、照片（原被告代理人均签字）等存卷为证。本院认为，原被告签订的外墙保温承包合同是双方当事人的意思合议的载体。本案争议焦点一：原告主张被告给付工程款2015297.73元有无事实及法律上的依据。对于涉案工程（8#楼、会所）而言，依据鉴定意见书，无争议金额共计2503362.84元（1745940元+737658.51元+19764.33元）。对于有争议部分，本院分析如下：对于8#楼压顶部分，依据鉴定意见书，因为屋顶瓦片斜屋面且存在部分积雪，故无法实测，本诉被告虽然自称目测后认为比竣工图纸标尺寸小，但并未出示证据予以证明，应对评估机构根据依据竣工图纸标注尺寸进行评估予以采信，故本院对所涉标的38521元应当为本诉被告给付本诉原告的工程款予以确认。对于会所外墙保温部分中1楼南侧围墙保温部分，本诉被告认为此项不是本诉原告施工，但是其出示的证据并不能证明由他人施工，且原被告提供的图纸均有此项的示意图，故本院对被告抗辩不予采信，依据评估报告，此部分为实测数据，故本院对所涉标的5455.89元，应当为本诉被告给付本诉原告的工程款予以确认。对于会所南侧地下部分外墙干挂石材内的岩棉保温部分，因为依据鉴定意见书，原被告双方提供的图纸中均没有此项的做法，且干挂石材亦不为原告方施工，原被告签订的合同亦对此没有约定，故本院对本诉原告自称此部分为其施工的主张不予采信。对于会所2-3层南侧室外楼梯保温部分，鉴定意见书对此部分有下列表述“当事人双方提供的施工图纸均没有此项”，本诉原告证据不能证明此部分为其施工，故本院对本诉原告自称此项（鉴定造价为4032.45元）的保温是其施工的主张不予采信。对于会所地下1-3层东侧外墙保温部分，被告虽然自称此部分外墙保温不是原告施工，但是其出示的证据并不能证明由他人施工，而原被告出示的图纸均存在此部分，故本院对本诉被告上述抗辩不予采信。这里需要强调的是，依据鉴定报告，当事人双方提供的图纸计算，此部分鉴定造价为140387.85元，本诉被告认为“会所负一至三层东侧有争议的外墙保温应根据现场实际扣除窗户面积”，但是本诉被告和本诉原告出示的图纸中显示此部分并不包括窗户，本诉被告出示证据亦不能证明施工中对此部分存在设计变更，故本院对本诉被告上述辩称不予采信，上述施工部分应付工程款为140387.85元。对于落款时间为2015年10月6日工作联系单，本诉原告未出示证明工作联系单上签字人员是本诉被告工作人员或者授权人员，故对本诉原告此部分诉讼请求（1万元），本院不予支持。涉案工程8#号楼已经验收合格，本诉被告出示的证据及原告出示的照片等材料（原被告代理人均签字确认）显示该会所已经使用。综上所述，涉案工程的工程款为2687727.58元（2503362.84元+38521元+5455.89元+140387.85元），在这里需要明确的是，原告方诉讼请求第一项为依法判令被告支付拖欠原告的工程款2015297.73元，而民事起诉状中“事实及理由”部分写明“尚欠原告工程款2015297.73元（不含质保金158931.46元）”，本诉原告在诉讼中并未主张质保金，民事案件的审理范围不能超过当事人的诉讼请求范围，故本院对本诉原告主张本诉被告给付工程款1548941.2元（2687727.58元-1004400元-2687727.58元×5%）的诉讼请求予以支持。本案争议焦点二：本诉原告主张本诉被告支付利息损失、违约金有无事实及法律上的依据，反诉原告主张反诉被告给付违约金有无事实及法律上的依据。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，原被告双方就案涉标的何时交付均未出示足够证据予以证明，亦显示工程在实际施工中存在过经济技术签证，双方对对方存在违约情形的举证均未达到高度盖然性的证明标准，本院对本诉原告主张本诉被告给付违约金、反诉原告主张反诉被告给付违约金的诉讼请求不予支持。本诉原告进行施工，本诉被告应当及时给付未支付的工程款，故本院对本诉原告主张本诉被告偿付逾期支付工程款利息26951.58元【1548941.20元×4.35%÷360天×144天（2019年3月28日至2019年8月19日）】并以1548941.20元未给付部分为底数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）向本诉原告偿付利息至1548941.20元全部付清之日止（这里需要强调的是：民事案件的审理范围不能超过当事人的诉讼请求范围）的诉讼请求予以支持。本案争议焦点三：反诉原告主张反诉被告给付供应材料款195971.33元有无事实及法律上的依据。双方签订外墙保温承包合同书中对于承包方式约定为“包工包料”，对于反诉原告提交的送货单，本院对于编号为6005723（合计金额：11022元）、6003546（合计金额：10530元）、6003545（合计金额：10953元）、6000765（合计金额：14825元）、6003544（合计金额16334元）送货单所载为反诉原告供材予以确认，合计金额共计63664元。本院对反诉原告主张反诉被告给付材料款63664元的诉讼请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）江苏扬州建工建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）新疆恒达建设工程有限责任公司乌鲁木齐分公司工程款1548941.20元（2687727.58元-1004400元-2687727.58元×5%）；二、被告（反诉原告）江苏扬州建工建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内偿付原告（反诉被告）新疆恒达建设工程有限责任公司乌鲁木齐分公司利息26951.58元【1548941.20元×4.35%÷360天×144天（2019年3月28日至2019年8月19日）】并以1548941.20元未给付部分为底数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）向原告（反诉被告）新疆恒达建设工程有限责任公司乌鲁木齐分公司偿付利息至1548941.20元全部付清之日止；三、原告（反诉被告）新疆恒达建设工程有限责任公司乌鲁木齐分公司在本判决生效之日起十日内给付被告（反诉原告）江苏扬州建工建设集团有限公司材料款63664元；四、驳回原告（反诉被告）新疆恒达建设工程有限责任公司乌鲁木齐分公司其他本诉诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）江苏扬州建工建设集团有限公司其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费30043.14元（新疆恒达建设工程有限责任公司乌鲁木齐分公司已预交），由新疆恒达建设工程有限责任公司乌鲁木齐分公司承担13747.74元，由江苏扬州建工建设集团有限公司承担16295.40元并直接给付给新疆恒达建设工程有限责任公司乌鲁木齐分公司。反诉案件受理费5279.86元（减半收取，江苏扬州建工建设集团有限公司已预交），由新疆恒达建设工程有限责任公司乌鲁木齐分公司承担497.36元并直接给付江苏扬州建工建设集团有限公司，由江苏扬州建工建设集团有限公司承担4782.5元。余款1003.88元【12183.74元（江苏扬州建工建设集团有限公司预缴）-5279.86元-5900元（江苏扬州建工建设集团有限公司在（2019）新0105民初1268号民事裁定书（撤回部分诉讼请求）应当承担的案件受理费）】，由本院退还给江苏扬州建工建设集团有限公司。鉴定费为31200元，由江苏扬州建工建设集团有限公司承担并直接给付给新疆恒达建设工程有限责任公司乌鲁木齐分公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审  判  长   唐 楠人民 陪 审员   沙惠兰人民 陪 审员   李 海二 〇 二 〇 年 十 二 月 二 十 二 日书  记  员   王 艳