广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0113民初11970号原告（反诉被告）：惠连江，男，1974年2月5日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。委托诉讼代理人：石卫东,广东舜华律师事务所律师。被告（反诉原告）：谢金水，男，1971年5月14日出生，汉族，住广东省饶平县。委托诉讼代理人：林逢龙，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：易思韵，广东广信君达律师事务所实习人员。原告（反诉被告）惠连江与被告（反诉原告）谢金水（以下简称“谢金水”）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年9月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）惠连江及其委托诉讼代理人石卫东，被告（反诉原告）谢金水的委托诉讼代理人林逢龙、易思韵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告惠连江向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判决被告立即向原告支付工程款1245969.89元；2、判决被告承担本案原告方聘请律师的费用46000元；3、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告惠连江于2018年1月23日在广州市番禺区与被告谢金水签订了排水工程合同，工程地点在番禺区海××地铁与××大道××75亩地，工程内容为排污排水系统，合同价款为3499396元，具体详见合同附件一《工程预算报价书》，本工程以原告方包工包料的方式，被告方负责施工所需的一切设备、材料的场内装卸转运。双方在合同附件备注中约定，以所有工程最终实际施工量为准，变更所增加项目，经双方协商后按增加工程计入总合同。双方签订合同之后，原告方就安排施工，被告方委派冯满祥进行现场监理，2018年5月1日前施工完毕，经过结算工程量，原告方总计价款为4681052.03元，被告方委派的监理员冯满祥签名确认。后又增加了工程量，最后工程总量为4765909.89元。此工程已于2018年5月1日已经投入使用。在施工过程中，被告方通过其现场合同执行人沈少彬的银行卡号向原告方支付了3519940元工程款，尚欠1245969.89元，经原告方多次追讨，被告至今未能支付工程余款。为维护原告方的合法权益，现向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法判决被告立即支付拖欠的工程款项，以维护原告方的合法权益。根据涉案工程结算书，合同价为3499396元，后经过微调结算价为4681052.03元，后再次少量增加工程量，总价为4765909.89元，减去对方已支付的3519940元，剩余工程款为1245969.89元。根据合同11条约定“合同争议的解决方式”，发生争议双方协商解决，协商不成违约方需支付对方到法院解决纷争的律师费及诉讼费。本案完全是对方引起的，我方按期完工后对方迟迟不支付剩余工程款。被告谢金水答辩认为，答辩人已根据合同约定向被答辩人付清全部工程款。答辩人与被答辩人于2018年1月23日签订了《工程合同》，将位于番禺区海傍村的金口福物业管理服务部排水工程发包给惠连江，总工程款为3499396元。答辩人在工程完工后已向被答辩人支付了3519940元，已经全部结清工程款，不存在欠工程款的事实。被答辩人所谓的增加工程没有事实根据，也不符合合同的约定。合同第八条第二款明确约定：工程变更均需经答辩人工程部审核盖章后，方可作为有效施工图，并作为工程结算的依据。在整个施工过程中，被答辩人从来没有向答辩人申请过变更或增加工程量，而答辩人也从未审核同意变更或增加工程量。整个工程由被答辩人按合同约定完成施工。被答辩人现在单方主张工程款为4765909.89元根本没有事实根据，严重违背了合同的约定。对于惠连江提出的无理事实，请求法院给予驳回，同时要求惠连江承担本案诉讼费及答辩人所聘请律师的费用。反诉原告谢金水向本院提出反诉请求：1、请求判决被反诉被告向反诉原告支付工程逾期违约金共527991元；2、判决反诉被告赔偿反诉原告律师费50000元；3、本案诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由:谢金水与惠连江于2018年1月23日签订了《工程合同》，将位于番禺区海傍村的金口福物业管理服务部排水工程发包给惠连江，合同约定三天后生效。合同约定总工程款为3499396元，工程工期为80天，自合同生效之日起算。工程不能按合同规定工期交付使用的，按工程款总额百分之一每日偿付逾期违约金。事实上，惠连江因为不具备专业的技术和设备，工程一直拖到2018年7月初才真正完工，但是工程质量问题一直存在严重问题。谢金水向海傍村承租用该场地每月租金高达105万元，在惠连江不能按时完成施工的情况下，为了减少损失，2018年5月1日谢金水不得不强行使用部分场地作为临时摆地摊之用。就算按2018年5月1日计算，惠连江至少工期逾期15天，根据合同约定，应向谢金水支付逾期违约金527991元。根据合同约定的工程款，谢金水已经全部支付完毕，并拖欠工程款。本案是惠连江自己违约，且提出无理诉讼，故应根据合同约定向谢金水赔偿律师费50000元。以上事实，请合议庭查明后判决支持谢金水反诉请求。根据合同约定，我方实际支付的工程款3519940元，逾期完工是15天，以我方实际支付的工程款为本金，根据合同10.2约定每天1%计算违约金，从合同生效日2018年1月26日起算，工期80天，2018年4月15日应当完工，我们就当反诉被告是5月1日完工，实际他们是7月才完工。2018年5月1日，反诉被告是在无法继续等下去，我方只能在靠路边的位置开放给村民摆地摊经营，所以违约金计算是从4月16日计算至5月1日一共15天。反诉被告应当向我方支付527991元。反诉被告惠连江辩称：不同意反诉人的反诉请求，请求驳回。1、关于工程质量，施工质量均符合设计要求及工程验收标准，未出现过任何质量问题。2、关于工期问题，我们没有延期，因为在施工过程中对方又增加了工程量，合同规定的都如期完工了，后增加的消防栓、电箱、布线等，导致延期。惠连江及谢金水围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院经审理认定事实如下：2018年1月23日，原告惠连江作为承包方（合同中称乙方），与被告谢金水签订了一份《工程合同》，合同中的甲方、发包方为金口福物业管理服务部，合同约定甲方同意由乙方承包排污排水管道安装工程。工程名称：金口福物业管理服务部排水工程。工程地点在番禺区海××地铁与××大道××75亩地。工程内容为排污排水系统（详见合同附件一《工程预算报价书》），合同价款为3499396元，工程以原告方包工包料的方式，被告方负责施工所需的一切设备、材料的场内装卸转运。第四条、合同生效日期，本合同双方约定三天后生效。第五条、付款方式，双方约定支付工程款方式：合同生效后，甲方按下表中的约定直接向乙方支付工程款；材料进场日付款比例10%；施工过程中按进度付款比例70%；竣工验收合格当天付款比例15%；一年保质金在保质期满当天付款比例5%。第六条、施工与设计，一、乙方根据甲方提供的规划图纸自行设计施工方案；二、乙方提供设备及设计方案，说明有关技术资料，经甲方确认后作为施工的有效依据，开工前乙方需通知甲方，乙方不得擅自变更修改图纸。第八条、变更及新增工程内容2、工程变更（含设计修改通知单、甲方变更通知单、施工单位技术核定单）均须经甲方工程部审核盖章后，方可作为有效施工图，并作为工程结算的依据；3、如因变更而调整的工程量，由乙方自行负责，增加工程量的决算按预算价支付。第九条、质量保修二、保修期为本工程验收合格起一年，如属乙方提供的设备材料质量或施工方面等引起的质量问题，乙方应及时无偿予以修复。第十条、违约责任，二、本工程工期80天，从合同生效日起算。除本合同约定工期可顺延的情况外，工程不能按合同规定的工期交付使用的，按工程款总额的百分之一每日偿付逾期违约金，造成损失的，必须赔偿损失；第十一条、合同争议的解决方式本合同在履行过程中发生的争议，由当事人双方协商解决。协商不成的，依法向广州市番禺区人民法院提起诉讼。违约方需承担守约方为提起诉讼而支出的律师费、交通费、诉讼费等合理费用。工程项目报价书（附件一）与材料使用标准说明书（附件二）为本合同附件。原告惠连江和被告谢金水在合同上签名。原告提交合同附件：亚运城金嘉广场工程预算报价书（附件一），上面列明了项目名称、单位、数量、综合单价、合价和备注。总工程款为3499395.90元。备注：所有工程最终以实际施工量为准，变更所增加项目，经双方协商后按增加工程项记入总合同。原、被告陈述涉案工程情况、施工内容等基本情况，被告租赁海傍村一块5万平方米的空地，被告是该涉案项目承租人之一，该地块原为亚运会项目的配套停车场，由于靠近地铁被告想作为商铺使用，原告做的项目为地下给排水管道、地上路灯路面，路面铺园林砖一万多平米，还有供水的地下管道。被告确认工程内容大约是这些，但整个场地的工程原告只是做了一部分，按照工程预算报价书来做。原告就是配合被告挖了给排水管、路面铺设。原告认为还做了两座公共厕所，还有化粪池等。原告认为工程没有设计图纸，也没有施工图纸，只有简单的设计方案图。原告认为其在签订合同三天后开始施工，2018年1月26日开工。竣工时间是2018年4月10日左右，但没有相关证据证明，被告在2018年5月1日直接使用了，没有书面的验收资料，工程竣工后交付验收时间是2018年6月底。被告确认2018年5月1日开始使用涉案场地，2018年6月底为交付验收时间。原告提交一份《亚运城金嘉广场工程结算》和《亚运城金嘉广场工程增项结算》，上面列明了项目名称、单位、数量、合价和备注，备注逐项旁边有冯满祥的签名，《亚运城金嘉广场工程结算》的总工程款为3679923.03元，《亚运城金嘉广场工程增项结算》的工程款合计1001129元，总计为4681052.03元，表上有“说明：已打√是讲数量对”，原告要求证明对方监理员冯满祥确认的工程量为4681052.03元。原告提供一份其自行制作的《亚运城金嘉广场工程结算》，证明是原告的总工程量及增加工程量总金额为4765909.89元。原告提供一份律师费发票及委托代理合同，证明原告就本案所支付的律师费46000元。被告谢金水提交律师费发票、支付凭证及合同，证明被告就本案支付了50000元的律师费。原、被告确认谢金水已向原告惠连江支付了3519940元工程款，最后一笔是2019年1月18日支付的27万。由于原告方多次追讨工程余款未果，2019年9月17日，原告向本院提起诉讼。在庭审中，原告惠连江申请对案涉工程的全部工程量造价鉴定，经本院摇珠选定广东至衡工程管理有限公司进行造价鉴定，该公司于2020年11月17日出具了《位于广州市番禺区海××地铁与××大道××75亩地的金口福物业管理服务部排水工程-工程造价司法鉴定报告》，报告认为，2020年8月13日我司鉴定人会同本案的司委申请人惠连江和司委被申请人委托代理人林逢龙共同到涉案工程现场，进行现场勘验。2、现场勘验情况：(1)本案现场处于围蔽状态，进入现场后，在逐项校对工程量的过程中，因保安的阻挠，在鉴定××××区人法院委托书及鉴定人证件后，仍然不被允许在现场核实工量；(2)经双方当事人核实，整个场地的所有工程量是由包括申请人惠连江在内的多个施工单位共同施工的。由于每个施工单位所施工内容，在现场无明确的范围界限划分，同时由于施工范围的界限，双方当事人未能取得共识，因此即使不被保安阻挠可以通过现场勘验，也无法准确核实申请人惠连江实际所完成的工程量；观场的路灯工程、监控系统、消防工程全部由申请人惠连江完成，其中属于隐蔽工程的管线等，现场无法测量；属于非隐蔽工程的路灯（灯杆）、摄像头、消防栓等，因保安阻挠无法通过现场勘验统计，由惠连江单独完成的非隐蔽工程的数量按申请人惠连江拍摄的现场照片进行核实；现场的排水管、供水管属于隐蔽工程，无法通过现场勘验统计。(3)根据现场调查了解，惠连江与谢金水建设工程施工合同的工程量存在争议情况，我司对申请人申报的《亚运城金嘉广场工程结算》（结算金额4765909.89元）所列工程量清单与当事人双方进行逐项核对，对有争议和无争议部分工程进行了说明，并形成《工程造价司法鉴定现场勘验记录》及附表《惠连江与谢金水建设工程施工合同工程量争议情况表》。在现场勘验过程中，当事人未提供涉案工程的变更、增加工程签证等资料。因此本次鉴定依据《工程造价司法鉴定现场勘验记录》的附表《惠连江与谢金水建设工程施工合同工程量争议情况表》所列的对有争议和无争议部分分别评估。（二）关于单价鉴定：1、由于《工程合同》附件一《亚运城金嘉广场工程预算报价书》（合同价3499395.90元），经双方当事人确认。因此，对于有争议和无争议部分工程量，按《亚运城金嘉广场工程预算报价书》的单价计算。2、对于申请人申报的《增项结算》所列工程量中，部分工程量被申请人认为“包含在合同相应的单价中，不单独计算”。我司鉴定时，依据广东省住房和城乡建设厅颁布的《2010广东省建设工程计价依据》及相关定额，对原合同涉及的相应清单项进行单价分析，计算合理的综合单价并以此作出相应的专业判断。五、造价鉴定结果本次鉴定金额无争议部分工程量的金额为3167393.21元；有争议部分工程量的金额为1374166.78元。报告附件包括：《惠连江与谢金水建设工程施工合同工程量争议情况计价表》及《工程造价司法鉴定现场勘验记录》。在《惠连江与谢金水建设工程施工合同工程量争议情况计价表》中列明，项目名称、单位、申请人合同外申报单价、单价鉴定情况（分鉴定说明和鉴定单价）、无争议部分的数量和合价、有争议部分的数量和合价、备注。原告惠连江质证时对《司法鉴定报告》不予认可，根据原告提供的补充证据，完全可以将有冯满祥签名的“亚运城金嘉广场工程结算单”为依据，其事实理由如下：一、评估机构在去现场时，没有认真勘查，当时原告让评估公司的人员去数路灯的盏数，他们都不去数，怎么可能做到认真勘查呢？二、在现场勘查那一天，评估机构人员到了业主的办公室，仅根据被告方代理人的口述核算工程量，对于这样一个不尽职尽责的评估机构，原告非常气愤，当时就愤而离开。三、原告在施工过程中，做了6380㎡的混凝土路面，鉴定报告为什么没有显示？四、通过原告提供的补充证据，完全可以认定冯满祥就是被告方现场核算工程量的负责人，工程量完全也可以以冯满祥签名的单据为准。被告谢金水质证认为，对该鉴定报告结论没有异议。鉴定报告已作出结论，无争议部分工程的造价是3167393.21元，该部分工程是原告完成的工程，故应该作为结算的依据。有争议部分工程造价为1374166.78元，该部分工程不是原告施工的，故不应作为本案的结算依据。对于工程量以及工程造价的举证责任本来就在原告方，本案鉴定是法院根据原告的申请委托鉴定单位，经法院通知原、被告双方到场确认施工范围、鉴定单位在现场组织鉴定工作，要求双方确认施工现场以便作为鉴定依据时，原告却拒不签署现场记录，由此造成的责任应由原告方承担。以上事实有惠连江及谢金水提供的证据及当事人在庭审中陈述等证据予以证实。本院认为，原告惠连江与被告谢金水签订《工程合同》，合同约定由惠连江承包涉案排污排水管道安装工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，本涉案项目的承包人惠连江未取得建筑施工企业资质，因此，涉案《工程合同》应认定无效。根据上述司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程被告确认已在2018年5月1日开始使用涉案场地，且在2018年6月底双方交付验收，被告并未在合理期限内提出质量问题，虽其在庭审中陈述出现工程质量问题，但也未申请工程质量鉴定，也没有要求原告承担工程质量维修义务，只是在反诉中要求支付工程逾期违约金，因此，涉案工程价款可以参照《工程合同》的约定计付。由于原、被告在工程竣工后没有对工程款协商结算，惠连江申请对案涉工程的工程量进行造价鉴定，广东至衡工程管理有限公司经鉴定，出具了《位于广州番禺区海××地铁与××大道××755亩地的金口福物业管理服务部排水工程-工程造价司法鉴定报告》，该鉴定报告说明了造价鉴定的过程和造价鉴定依据，对造价鉴定有关事项（包括关于工程量鉴定和关于单价鉴定）进行了说明，并得出造价鉴定结果：本次鉴定金额无争议部分工程量的金额为3167393.21元；有争议部分工程量的金额为1374166.78元。虽惠连江对该《工程造价司法鉴定报告》载明的评估结论不予认可，但未提交相反证据对该结论予以推翻，原告反映的其施工的6380㎡的混凝土路面，在鉴定报告“有争议部分”已记载的数量为“6260㎡，合价611727.20元”，故可认定广东至衡工程管理有限公司作出的《工程造价司法鉴定报告》程序合法，内容真实，本院予以采纳。鉴定公司在鉴定过程中对惠连江申报的《亚运城金嘉广场工程结算》（结算金额4765909.89元）所列工程量清单与当事人双方进行逐项核对，对有争议和无争议部分工程进行了说明，并形成《工程造价司法鉴定现场勘验记录》，在现场勘验过程中，当事人未提供涉案工程的变更、增加工程签证等资料。因此本次鉴定依据《工程造价司法鉴定现场勘验记录》的附表《惠连江与谢金水建设工程施工合同工程量争议情况表》所列的对有争议和无争议部分分别评估。被告谢金水对鉴定报告结论没有异议，认为对于无争议部分工程的造价是3167393.21元，该部分工程是原告完成的工程，故应该作为结算的依据。对于有争议部分工程造价为1374166.78元，该部分工程不是原告施工的，故不应作为本案的结算依据。虽然原告未提供涉案工程的变更、增加工程签证等资料，但根据原告提交的《亚运城金嘉广场工程结算》和《亚运城金嘉广场工程增项结算》，上面列明了项目名称、单位、数量、合价和备注，原告以此主张所记载的工程量为原告所完成的施工情况，原告提交的上述两份结算表上都有冯满祥的签名，虽然被告谢金水否认冯满祥是工程现场管理代表的身份，但根据原告提交的微信聊天内容以及证简某猛的证人证言，可以认定冯满祥是工程现场管理人员，其在上述两份结算表上签名，虽不能认定为对工程价款结算金额的确认，但可以认定这是冯满祥对原告已完成的工程量的确认。原告根据《亚运城金嘉广场工程结算》和《亚运城金嘉广场工程增项结算》汇总制作成《亚运城金嘉广场工程结算》，《亚运城金嘉广场工程结算》列明的工程量应为原告施工的工程量，但相应清单项的单价并非原告申报的单价，而是鉴定机构计算合理的综合单价，即原告施工的工程造价包括无争议部分工程的造价3167393.21元，和有争议部分工程造价1374166.78元，共计4541559.99元。原、被告确认谢金水已向原告惠连江支付了3519940元工程款，则被告谢金水还需向原告支付工程款1021619.99元。对于原告诉请工程款的超出部分，本院予以驳回。谢金水反诉要求惠连江支付工程逾期违约金共527991元，虽然合同约定的工期为80天，按照2018年5月1日谢金水实际使用涉案地块，工期逾期15天，但由于原告惠连江在施工过程中有增加工程，增加的工程量依据鉴定评估造价，已超过合同的约定3499396元，因增加的工程量也需相应延长施工时间，在没有证据证明增加的工程量应需延长多少合理施工时间的情况下，本院对谢金水的该项反诉请求不予支持。原告惠连江起诉要求被告谢金水支付律师费46000元，同时谢金水也反诉要求惠连江支付50000元律师费，涉案合同第十一条约定，违约方需承担守约方为提起诉讼而支出的律师费、交通费、诉讼费等合理费用，根据上文欠付工程款的认定，谢金水并未按约足额支付工程款给惠连江，已构成违约，因而应向惠连江支付律师费46000元。对谢金水反诉要求支付律师费的诉讼请求不予支持。对于原告惠连江的其他诉讼请求以及谢金水的其他反诉请求，本院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）谢金水应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告（反诉被告）惠连江支付工程款1021619.99元；二、驳回原告惠连江的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告谢金水的全部反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费16428元，反诉受理费4790元，鉴定费62298.49元，由被告（反诉原告）谢金水负担78851.49元。由原告（反诉被告）惠连江负担4665元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应按《诉讼费用交纳办法》的有关规定向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。发生法律效力的民事判决，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。审 判 长 曾 强人民陪审员 龙 琼人民陪审员 刘燕珊二○二○年十二月二十三无书记员罗筱笛