河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终1656号 上诉人（原审被告）：河北鸿凯橡塑制品有限公司。地址：景县城西工业区。 统一社会信用代码：91131127746893351J。 法定代表人：王芝杰，该公司经理。 上诉人（原审被告）：河北鸿瑞橡塑制品有限公司。地址：景县降河流镇朱河。 统一社会信用代码：91131127568945402A。 法定代表人：王治荣，该公司经理。 委托诉讼代理人：周晓璞，河北合明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭继业，河北合明律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北鸿途橡塑制品有限公司。地址：景县降河流镇朱河。 统一社会信用代码：9113112773028296XN。 法定代表人：刘保栋，该公司经理。 被上诉人（原审原告）：马振中，男，1952年8月15日出生，汉族，住景县。 委托诉讼代理人：吴宪忠，景县光大法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：马胜刚，男，1989年1月20日出生，汉族，住址河北省衡水市景县，系马振中之子。 上诉人河北鸿凯橡塑制品有限公司（以下简称鸿凯公司）、河北鸿途橡塑制品有限公司（以下简称鸿途公司）、河北鸿瑞橡塑制品有限公司（以下简称鸿瑞公司）因与被上诉人马振中劳务合同纠纷一案，不服河北省景县人民法院（2019）冀1127民初2479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鸿途公司的法定代表人刘保栋、上诉人鸿凯公司的法定代表人王芝杰、上诉人鸿瑞公司的法定代表人王治荣及其委托诉讼代理人周晓璞和郭继业、被上诉人马振中及其委托诉讼代理人吴宪忠和马胜刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鸿途公司上诉请求：1.撤销景县人民法院作出的（2019）冀1127民初2479号民事判决书；2.依法改判驳回马振中的诉讼请求或发回原法院重新审理；3.本案一审和二审诉讼费用由马振中承担。主要事实与理由：一、原审判决不具有可执行性。第一，原审法院判令鸿途公司与鸿凯公司、鸿瑞公司共同偿还马振中的劳务费，在事实不清的情况下判决，适用法律错误。第二，因鸿途公司与鸿凯公司、鸿瑞公司不存在隶属关系与管理关系，不存在共同财产或共同债务，不存在共同偿还的基础条件，无法履行该判决。第三，鸿途公司与鸿凯公司、鸿瑞公司为各自独立承担责任的法人主体，一审法院突破公司法、合伙企业法等法律规定，直接认定三公司为合伙关系，也与衡水中院（2019）冀11民终1393号生效判决相左。二、马振中所主张劳务费无证据支持，且与鸿途公司无关。一审法院仅依据王芝杰的说明及录音材料就判定存在14万元的劳务费，但王芝杰的说明不具有证明效力，出具证明的对象错误，且衡水中院（2018）冀11民终1984号生效判决也明确了通话录音不能证明提成款为14万元。即使存在业务提成款，该笔提成款应当是在货物交易完成且收回货款后予以计提。但马振中并未完全完成这几笔货物交易，且存在侵吞或侵占或货物质量纠纷。三、鸿途公司认为原审法院以劳务合同纠纷为由作出判决不妥，且没有事实依据及法律依据。 鸿凯公司上诉请求：1.撤销景县人民法院作出的（2019）冀1127民初2479号民事判决书；2.依法改判驳回马振中的诉讼请求或发回原法院重新审理；3.本案一审和二审诉讼费用由马振中承担。主要事实与理由：鸿凯公司与鸿途公司、鸿瑞公司不是合伙关系，一审法院事实认定错误。首先，鸿凯公司与鸿途公司、鸿瑞公司经营范围不同、股东不同、管理人员不同、注册经营地址不同，鸿凯公司与鸿途公司、鸿瑞公司不存在所谓的合伙关系。鸿凯公司是2010年6月7日依法注册成立的有限责任公司，注册经营地点为景县城西工业区，股东为刘秀英和王芝杰，经营范围是：“生产、销售复合橡胶及制品、机床加工、塑料制品、补偿器、过滤器、滤芯、液压机械及配件”。而鸿途公司是1998年5月27日成立的有限责任公司，注册经营地点为景县朱河，股东为刘保栋，经营范围是：“加工销售橡胶制品、塑料制品、水处理设备、特种橡胶空气围带”。鸿瑞公司是2011年2月24日注册成立的有限责任公司，注册经营地点为景县洚河流朱河，股东为王治荣，经营范围是：“生产、销售橡塑制品、夹布胶管、钢丝胶管、金属软管、金属制品”。其次，马振中并未提交充分证据证明鸿凯公司与鸿途公司、鸿瑞公司构成合伙关系，一审法院在没有查清基本事实和充分证据的情况下，错误认定鸿凯公司与鸿途公司、鸿瑞公司构成合伙关系。此外，所谓合伙，可分为商事合伙与个人合伙两类，商事合伙是指《中华人民共和国合伙企业法》所规定的合伙企业，依照法律规定，申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件。个人合伙是指两个及其两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏的自愿联合经济组织，且合伙财产归全体合伙人共有，合伙人对合伙债务承担连带责任。做为合伙，最显著的特点就是共同出资、共同经营、共担风险、盈亏与共。但是本案中，鸿凯公司与鸿途公司、鸿瑞公司均不构成实质合伙的要件。二、马振中并不是鸿凯公司的员工，亦未向鸿凯公司提供过劳务，更没有证据证明鸿凯公司拖欠马振中劳务费。首先，本案审理过程中马振中明确表示其是在胶管车间工作并负责销售回款等业务，但鸿凯公司并没有胶管车间，也并不生产胶管。一审法院却认定马振中与鸿凯公司之间存在劳务关系，明显与事实不符。其次，鸿凯公司事实上不可能与马振中产生劳务关系，更不可能拖欠其劳务费。一审法院在没有查清基本事实的情况下，仅依据王芝杰出具的情况说明和其与马振中的交谈录音就认定鸿凯公司拖欠马振中劳务费，明显系事实不清，适用法律错误。并且，王芝杰虽然是鸿凯公司的法定代表人,但是其在自己出具的情况说明和与马振中的通话录音中明确表示马振中应找鸿瑞公司处理劳务费问题，这更加说明鸿凯公司与马振中之间不存在劳务费纠纷。 鸿瑞公司上诉请求：1.撤销景县人民法院作出的（2019）冀1127民初2479号民事判决书；2.依法改判驳回马振中的诉讼请求或发回原法院重新审理；3.本案一审和二审诉讼费用由马振中承担。主要事实与理由：首先，鸿瑞公司与鸿凯公司、鸿途公司是依法成立、自负盈亏、单独核算、自主纳税的独立法人企业，且衡水中院作出的（2019）冀11民终1393号民事裁定书也认定三家公司并非合伙关系。一审法院在本次案件审理过程中，在没有确切证据的情况下，认定鸿瑞公司与鸿凯公司、鸿途公司构成合伙关系，否定三家公司的法人人格独立地位，其判决明显与事实不符，与衡水中院生效文书认定事实相悖。其次，鸿瑞公司并不拖欠马振中劳务费，而且马振中在鸿瑞公司用白条入账等方式销售大批胶管，给鸿瑞公司造成的损失达二十余万元，已不存在计提劳务费的事实基础。鸿瑞公司在一审诉讼中提出反诉，但因一审法院拒收，且未予以记录，剥夺了鸿瑞公司在一审庭审中向马振中主张赔偿的权利。此外，一审法院据以认定鸿瑞公司拖欠马振中劳务费的主要证据系王芝杰出具的情况说明和马振中与王芝杰的通话录音。而这两份证据中，王芝杰均表示马振中应找鸿瑞公司协商解决2013年度提成款问题。但是王芝杰并不是鸿瑞公司的法定代表人，并不能代表鸿瑞公司作出意思表示。一审法院仅依据王芝杰出具的说明和录音，就判决鸿瑞公司承担责任，于理不合，于法无据。另外，在之前的(2018)冀11民终1984号民事裁定中明确认定王芝杰的通话录音不能完全证明马振中的提成款为14万元的事实。一审法院依据王芝杰的证据资料认定鸿瑞公司应当承担相应劳务费，是在基本事实不清楚的情况下的错误裁决。 鸿途公司答辩称，均同意另两方上诉请求，均没有答辩意见。 鸿凯公司答辩称，均同意另两方上诉请求，均没有答辩意见。 鸿瑞公司答辩称，均同意另两方上诉请求，均没有答辩意见。 马振中答辩称，对三上诉人一同答辩。马振中认为一审判决从程序上并无不当，一审以劳务合同关系并非劳动关系审理本案，并就马振中的劳务费的诉讼主张做出实际判决依法有据，因马振中于2013年所提供的胶管车间、劳务合同一年满60周岁，不构成劳动关系主体，且仲裁委员会已经做出裁决。说明原第二次诉讼一二审裁决是错误的，原一二审均以本案属于劳动合同纠纷而裁决驳回起诉，现马振中以劳务关系向法院起诉并主张对方给付劳动报酬，景县法院以此受理，属于人民法院的受理范围，并对马振中的主张劳务费的请求做出实际判决，程序并无不当。第二、原判认定事实清楚，证据充分，一审认定2013年年底之前马振中所在的胶管生产车间系由三上诉人公司合伙开办，在2013年年底前三公司虽然各自有营业执照并且有各自的生产厂区并有各自的生产成本核算，但是对外开展经营业务三公司统一用鸿凯公司的一个公司的名义对外开展销售、订货、回款、结算并以鸿凯公司出具合同及开具税票，各公司实际上并没有单独的销售和经营结算的权利，三公司每年年终统一核算由销售总收入减去业务费用之外对所获得的利润由三公司均分，至2013年年底三公司分年，通过协商一致，自2014年初三公司不再合伙而独自经营，各自以其名义对外展开销售结算等业务活动。在三公司散伙协议上明确约定原分别在各公司厂区生产车间的工人的工资2013年未发的工资自分家之日起由各自所在原厂区的那个公司承担，就把马振中的2013年没发的工资和报酬分在了其胶管车间所在的鸿瑞公司身上，后来由于马振中索要无果，就由原三公司合伙事务合伙人王芝杰也就是鸿凯公司的法人代表出具了书面说明，认可所欠马振中2013年工资及提成共计14万元，并在后来的录音资料中在此确认欠马振中14万元，该账分在鸿瑞公司身上，让马振中找鸿瑞公司交涉，而因鸿瑞公司法人代表王志荣与马振中是连襟关系，二人还有其他纠纷，所以一直没有给付产生本案的诉讼。上述事实马振中一审提交的证据1-23号证据均是三公司在原5次诉讼中自认的证据，包括上诉状自认是合伙关系，其法人陈述、给一二审法院出具的证明材料、庭审提供的证人证言和证人书面材料、证据目录清单都自认是合伙关系及王芝杰是三人合伙负责人。24-32号证据是马振中举证的证据，证实王芝杰认可欠马振中劳务费等14万元。第三、从法律适用上马振中认为鉴于三公司在2013年底前对胶管车间生产销售业务经营以经形成了非成立新法人单位形式的合伙关系，对其间形成的合伙债务也就是欠被上诉人的工资款，应当承担连带清偿责任。尽管2013年分家协议上约定马振中欠款分到鸿瑞公司身上，但是该债务的转让并非权利人马振中同意，所以一审将该笔债务判在三合伙人债务人身上共同身上合法有据。在本诉讼之前的其他债务纠纷，三上诉人都以自己的名义进行过诉讼，说明了合伙关系。 马振中向一审法院起诉请求：1.请求确认原告与被告存在事实劳动关系；2.由被告给付原告所欠车间提成劳务费14万元；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：鸿途公司于1998年5月27日成立，股东有王芝杰、刘保栋、王治荣，负责人为王芝杰。鸿凯公司于2010年6月7日成立，股东有王治荣、刘保栋、刘秀英，负责人为刘保栋。鸿瑞公司于2011年2月24日成立，股东有王芝杰、刘保栋、王治荣，负责人为王治荣。2014年2月份前三公司对外统一使用鸿凯公司的销货单，共同经营、共分利润。2014年2月1日三家公司分家并进行财产“置换”，于2014年4月18日三家公司变更了法定代表人，鸿瑞公司为王治荣，鸿凯公司为王芝杰，鸿途公司为刘保栋，且均变更为独资公司。2006年，马振中进入三家公司共同经营期间的轧胶车间（2006年-2011年属鸿凯公司，2011年后属鸿瑞公司）任车间主任。2012年开始工资加提成性质每月支付马振中2000元固定工资外加车间利润40%的提成。2012年的工资与提成马振中均已支取，2013年的提成尚未给付。鸿途公司、鸿凯公司、鸿瑞公司均承认分家时将该款分配给鸿瑞公司负责给付。鸿凯公司负责人王芝杰出具证明2013年马振中的车间提成款应为14万元。2014年12月9日马振中书写欠条：欠款贰仟肆佰元整。2014年11月20日，马振中收取杜耀军货款3500元；2015年2月13日马振中收取张兰池货款4万元，后退回2.4万元；2015年2月22日马振中收取郭景岐货款6300元，以上共计28200元。马振中于2019年7月19日向景县劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，申请与鸿途公司、鸿凯公司、鸿瑞公司确立劳动关系，景县劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年7月24日将景劳人仲案字[2019]第20号不予受理案件通知书送达马振中。马振中不服该仲裁裁决，于2019年8月7日向一审法院提起诉讼，要求判决确认马振中与鸿途公司、鸿凯公司、鸿瑞公司存在事实劳动关系并给付马振中所欠车间提成劳务费14万元，马振中在诉讼过程中将诉请与鸿途公司、鸿凯公司、鸿瑞公司存在事实劳动关系变更为劳务关系。 一审法院认为，关于马振中是否和鸿途公司、鸿凯公司、鸿瑞公司存在劳务关系的问题，鸿途公司、鸿凯公司、鸿瑞公司均出具过书面证言：证明鸿途公司、鸿凯公司、鸿瑞公司是2014年2月分家。2013年三公司为共同经营、共负盈亏。马振中在鸿途公司、鸿凯公司、鸿瑞公司共同经营的公司提供劳务，因此马振中与鸿途公司、鸿凯公司、鸿瑞公司存在劳务关系。关于马振中劳务费数量及鸿途公司、鸿凯公司、鸿瑞公司如何承担的问题，由鸿凯公司法定代表人王芝杰出具的说明及马振中与其通话录音可知：2013年车间利润提成为壹拾肆万元（140000）。鸿途公司、鸿凯公司、鸿瑞公司分家时虽协议马振中劳务提成费由鸿瑞公司承担，但未经债权人马振中的同意，对马振中不发生效力，仍由原合伙人对此承担责任即由鸿途公司、鸿凯公司、鸿瑞公司共同偿还。扣除马振中的欠款及自行收取的货款共28200元外，鸿途公司、鸿凯公司、鸿瑞公司应给付马振中劳务提成费111800元。关于鸿瑞公司提出因马振中的原因导致无法收回的货款及因产品质量造成无法收回的货款，与本案不属于同一个法律关系，可另行起诉解决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告河北鸿凯橡塑制品有限公司、河北鸿瑞橡塑制品有限公司、河北鸿途橡塑制品有限公司共同偿还原告马振中劳务费111800元，于本判决生效之日起三日内给付。二、驳回原告马振中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告河北鸿凯橡塑制品有限公司、河北鸿瑞橡塑制品有限公司、河北鸿途橡塑制品有限公司负担。 本院认为，上诉人鸿凯公司、鸿瑞公司、鸿途公司为依法独立的法人企业，（2019）冀11民终1393号民事裁定书亦作出相同的认定，且被上诉人马振中并未提交新证据证明三上诉人之间属于合伙关系。关于马振中诉称的2013年劳务费提成问题，属于其在鸿瑞公司担任胶管车间主任时的纠纷，与鸿凯公司、鸿途公司并无关联，鸿凯公司、鸿途公司不应承担支付劳务费提成的责任。经过本案庭审及一审经质证的证据来看，被上诉人马振中2013年的劳务费提成为车间当年纯利润的40%，在当年货款收回后与鸿瑞公司结算。从马振中2012年的劳务费提成及支取情况来看，马振中2012年度劳务费提成为8万元，其于2014年11月15日支取了50000元、于2015年2月3日支取了14000元，剩余16000元冲抵了未收回的呆坏账。从证人轧胶车间主任刘冰臣、铸造车间主任朱某证言来看，车间主任的提成款是在收回应收款后，按纯利润的40%提成。从王芝杰为马振中出具的《关于鸿瑞公司和马振中经济纠纷的说明》及马振中提供的王芝杰录音来看，也提到了在马振中处理完库存产品200550元及收回应收款655400元后由鸿瑞公司与其结算劳务费提成。以上事实互相印证，且马振中离职后仍在收取应收账款，对于2013年的劳务费提成款也应在应收账款收回后统一结算。因被上诉人马振中在担任胶管车间主任期间，负责车间的出货、销售、收款业务，在主张提成款的同时应当举证证实车间应收款已全部收回，否则不具备提成款的结算条件。对于鸿瑞公司所述还有20余万货款未收回，无法计算利润，劳务提成款的结算条件不成就的抗辩，马振中亦无证据证实收回了全部货款，对于其主张没有充足的证据。 综上所述，河北鸿凯橡塑制品有限公司、河北鸿途橡塑制品有限公司、河北鸿瑞橡塑制品有限公司的上诉请求成立，一审判决认定事实不清。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 驳回马振中的诉讼请求。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由马振中负担。 本判决为终审判决。 审判长  李永玮 审判员  杨 英 审判员  关信娜 二〇二〇年十二月十八日 书记员  刘婷婷