四川省遂宁市船山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0903民初6206号 原告:罗福全，男，汉族，1957年3月21日出生，住四川省射洪县。 委托诉讼代理人(特别授权):廖芳梅，四川卓宇律师事务所律师。 被告:遂宁市荣建勤建筑劳务有限公司，住所地遂宁市船山区燕栖街15号55号凯兴安置房1层11号，统一社会信用代码91510903MA6266DNXL。 法定代表人:罗会建，该公司执行董事。 委托诉讼代理人:张绍波，四川斗城律师事务所律师。 委托诉讼代理人:谭理，四川斗城律师事务所律师。 被告:遂宁市博弘建设工程有限公司，住所地遂宁市滨江路博源红光农贸超市三楼，现实际办公地点遂宁市河东新区德水北路56号正黄中心16楼，统一社会信用代码915109037798149207。 法定代表人:余佳琼，该公司总经理。 委托诉讼代理人(特别授权):尹念林，系公司法务。 被告:赵光宴，男，汉族，1966年3月10日出生，住四川省射洪县。 原告罗福全与被告遂宁市荣建勤建筑劳务有限公司（以下简称荣建勤公司）、遂宁市博弘建设工程有限公司（以下简称博弘公司）、赵光宴提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年10月24日立案后，依法适用简易程序，于2020年11月12日公开开庭进行了审理。原告罗福全及其委托诉讼代理人廖芳梅、被告荣建勤公司的委托诉讼代理人张绍波、谭理，被告博弘公司的委托诉讼代理人尹念林、被告赵光宴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.参照《工伤保险条例》判令三被告连带支付原告各项损失合计218082.8元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：荣建勤公司承建了射洪市正黄·金域香江建修工程，博弘公司分包了该工程的劳务部分，但博弘公司将其中的木工活分包给不具备承包资质的赵光宴。2018年7月，原告到赵光宴处务工，工作为木工，工资为计件22元/㎡，未签订劳动合同。2019年4月30日下午17时30分左右，原告在正黄·金域香江工程施工工地上班过程中，接取荣建勤公司吊车挂钩上木料，因吊车失误，木料落下将原告右手砸伤，博弘公司和工友刘绪平当即用轿车护送原告去医院抢治。2019年12月25日，四川中益司法鉴定中心作出鉴定意见书，鉴定原告伤残程度为九级。为维护原告的合法权益，遂诉至法院。 被告荣建勤公司辩称，1.请求法院驳回原告对荣建勤公司的诉讼请求，本案基础法律关系不是提供劳务者，而是承揽合同关系，根据原告起诉状陈述，应是博弘公司是本案承包方，将劳务分包给荣建勤公司，博弘公司是荣建勤公司下的劳务班组，原告以自己的木工技术按照面积计价，为了完成博弘公司给他的任务，因此本案中原告是在履行承揽合同关系中受到第三方伤害，即吊车造成的损害，原告应起诉吊车司机及车主；2.原告请求参照工伤保险条例赔偿适用法律基础错误，原告在发生事故时已经62岁，属于超过法定退休年龄人员，不属于工伤保险调整对象，按照四川省审理劳动争议案件疑难问题解答第13条前提条件，即招用人员本身是符合劳动关系的主体，未超过法定年龄；3.本案鉴定结论不能采信，适用标准错误，原告超过法定退休年龄，应参照人体损伤致残程度分级鉴定，原告达不到定残标准。 被告博弘公司辩称，博弘公司未进行违法分包，并非本案适格的被告。博弘公司系射洪市正黄·金域香江项目的总承包人，案涉工程的劳务工作由具有劳务资质的荣建勤公司于2018年9月开始负责组织劳务工人进行承包施工，2018年10月12日，荣建勤公司将其承包的木工劳务分包给赵光宴，赵光宴组织罗福全等人前往案涉工程进行施工。博弘公司在本案中没有违法分包的情形，并非本案适格的被告，无义务对原告承担赔偿责任，请求驳回对博弘公司的诉讼请求。 被告赵光宴辩称，其帮荣建勤公司组织工人，不认识原告，他们都是一组自己喊人，刘绪平找到原告，其只认识刘绪平。工人自身没有安全意识，吊的第一堆料没有放好砸到原告，其认为各自都应该承担责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：博弘公司系射洪市正黄·金域香江项目的施工单位，其将该项目的劳务分包给荣建勤公司，荣建勤公司又与被告赵光宴签订了模板分包合同，由被告赵光宴承包工程中的模板分项工程。后赵光宴便组织工人施工，原告由案外人刘绪平介绍进入工地，做木工工作，实行计件工资，每月工资3000-4000元，受赵光宴管理，工资由赵光宴发放，未与三被告签订劳动合同。2019年4月30日17时30分左右，原告在吊车臂下接木料时，因第一堆木料堆放不稳倒下将原告右手臂砸伤。原告于当日被送往射洪县中医院，经诊断为右肱骨上段粉碎性骨折，于2019年6月10日出院，产生医疗费48790.68元。医嘱载明：建议院外休息3月，取内固定费用约8000元。住院期间产生护理费、生活费3900元。医疗费、护理费及生活费均由赵光宴垫付。经原告委托，四川中益司法鉴定中心于2019年12月25日出具鉴定意见书，按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》鉴定原告为九级伤残。 本院认为：本案争议的焦点为三被告是否应承担赔偿责任及如何承担责任；鉴定意见能否作为本案定案依据。 关于争议焦点一，《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。本案中，原告罗福全虽超过法定退休年龄，但根据该答复，罗福全系因工受伤，符合工伤认定的条件，应当参照《工伤保险条例》赔偿。《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第十三条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任。社会保险行政部门已认定为工伤的，按工伤保险规定处理。根据前述规定，在用工单位将承包业务违法转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，而该实际施工人所招用的人员在工作中发生伤亡，由具备用工主体资格的用人单位承担工伤保险待遇责任。本案中博弘公司将劳务分包给荣建勤公司，荣建勤公司再将支模等劳务分包给赵光宴，赵光宴实际雇佣原告罗福全从事木工工作。荣建勤公司的行为系违法分包。因违法分包造成原告在工作中发生伤残事故，荣建勤公司应当承担用工主体责任。原告系赵光宴招用的劳动者，赵光宴系不具备用工主体资格的实际施工人，直接招用和管理原告，应对原告的损失承担连带赔偿责任。故对荣建勤公司提出公司不应承担赔偿责任的辩解意见，本院不予采纳。原告主张荣建勤公司、赵光宴按照《工伤保险条例》的赔付标准连带赔偿损失的诉讼请求，本院予以支持。因博弘公司不是直接招用和管理原告，且未违法分包，故对原告要求博弘公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。本案参照《工伤保险条例》的标准赔偿，不应考虑原告的过错，不应减轻赔偿义务人的责任，故对赵光宴提出原告存在过错，应自行承担相应责任的辩解意见，本院不予采纳。 关于争议焦点二，关于鉴定意见能否作为本案定案依据的问题。因荣建勤公司在本案中承担用工主体责任，而用工主体责任其实质就是工伤赔偿责任，属于工伤赔偿的范围。因此鉴定意见参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行鉴定并无不当，可作为赔偿依据。对被告荣建勤公司提出原告的伤残应按照《人体损伤致残程度分级》标准评定的辩解意见，本院不予采纳。因原告未举证证明受伤前12个月的平均工资，故原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金参照2019年度建筑业平均工资工资53315元/年计算。2018年度遂宁市船山区全部单位就业人员平均工资60658元/年。2019年度四川省居民服务、修理和其他服务业平均工资44085元/年。 原告的损失依法认定为：1.医疗费，被告赵光宴已全部垫付，原告未主张该项费用，本院不予处理；2.续医费，因已赔偿一次性工伤医疗补助金，故不予支持；3.住院伙食补助费615元，即15元/天×41天；4.住院期间护理费4952元，即44085元/年÷365天×41天；5.院外护理费，因原告未进行生活护理依赖鉴定，故不予支持；6.停工留薪期间工资，计算至伤残鉴定前1日为35543.3元，即53315元/年÷12月×8月；7.一次性伤残补助金39986.25元，即53315元/年÷12月×9月；8.一次性工伤医疗补助金30328.8元，即60658元/年÷12月×6月；9.一次性伤残就业补助金50548元，即60658元/年÷12月×10月；10.交通费，本院酌情支持500元。以上费用合计162473.35元。扣减赵光宴已垫付3900元，尚应赔偿158573.35元。 综上，参照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，四川省人民政府《关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》（川府发〔2011〕28号文件）规定，判决如下： 一、遂宁市荣建勤建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付罗福全工伤保险待遇158573.35元，赵光宴承担连带清偿责任。 二、驳回罗福全的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币750元，由赵光宴承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。 审判员 邓 毅 二〇二〇年十二月十七日 书记员 黄栏馨