黑龙江省七台河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑09民终392号上诉人（原审被告）：林志平，男，1955年5月15日出生，汉族，无职业，住黑龙江省勃利县。委托诉讼代理人：姚文军，桃山区万宝河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李长勇，男，1975年11月6日出生，汉族，农民，住黑龙江省勃利县。委托诉讼代理人：赵晓辉，黑龙江同心律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江省勃利县勃利镇蔬菜村村民委员会。法定代表人：杨德清，该村主任。委托诉讼代理人：芦凤芝，黑龙江大通律师事务所律师。上诉人林志平因与被上诉人李长勇、勃利县勃利镇蔬菜村村民委员会（以下简称蔬菜村）侵权责任纠纷一案，不服黑龙江省勃利县人民法院（2020）黑0921民初449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林志平及其委托诉讼代理人姚文军，被上诉人李长勇及其委托诉讼代理人赵晓辉，被上诉人蔬菜村法定代表人杨德清及其委托诉讼代理人芦凤芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林志平上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院漏列当事人，程序违法。被上诉人李长勇从案外人杨宪义手中获得的土地承包经营权，而案外人杨宪义的土地承包经营权是否符合法律规定，直接影响本案的定性和判决结果，因此，一审法院应当追加杨宪义为本案被告或第三人。二、一审判决认定事实不清，应当撤销。1.本案诉争的土地原承包人已经过世，且没有法定继承人继承该土地，没有合同相对人，也就不适用《中华人民共和国物权法》第一百三十一条规定，因此，蔬菜村将无主土地发包给上诉人符合农村土地承包法的规定。2.一审法院没有审理杨宪义对案涉土地是否享有使用权错误，本案实际耕种诉争土地的人是被上诉人李长勇，而李长勇获得的土地使用权是由杨宪义转包行为所形成，同时李长勇并不是本集体经济组织成员，也没有按照法律规定程序履行承包手续，所以，李长勇不具有诉争土地的承包经营权。3.被上诉人蔬菜村支付给上诉人的105,000.00元系2017年前上诉人20年享有耕种土地的经济补偿和补贴的钱，而不是土地征收补偿款，且没有任何证据证明诉争的土地已被征用。三、一审判决适用法律错误，应当撤销。本案中，鄂恒久在与蔬菜村形成土地承包合同关系期间过世，其没有合法继承人，作为土地所有权人有权依据《中华人民共和国农村土地承包法》将土地另行发包，一审法院在没有任何证据能够证明杨宪义与李长勇之间的合同真伪前提下，是不应适用《中华人民共和国物权法》进行判决的。综上，一审判决程序违法，适用法律错误，认定事实不清，二审应当撤销并将此案发回重审。李长勇辩称，一、原审适用法律正确。上诉人作为原审原告，想列谁为被告，应该列谁为被告是其诉讼权利，如果发生漏列当事人情形，后果应该由上诉人作为原审原告来自行承担，并不是原审法院程序违法。且杨宪义是否参加诉讼，并不影响本案的判决结果。二、原审认定事实清楚。1.被上诉人蔬菜村将其事前明知已流转他人的承包地再发包给上诉人，行为完全不合法，一审判决并无不当。杨宪义通过流转取得的土地经蔬菜村盖章确认，行为合法有效。李长勇是否有权耕种案涉土地，不是本案上诉人的诉讼请求，因此，原审法院不予审理并无不当。2.原审法院适用法律正确。诉争土地并不是无主土地，而是流转至二轮土地承包期满，由杨宪义作为承包人耕种的有主土地。村委会无权收回流转土地。且《中华人民共和国农村土地承包法》第十条规定，国家保护承包方依法、自愿、有偿流转土地经营权，任何组织和个人不得侵犯。诉争土地在上诉人与蔬菜村之间签订土地调补协议之前就已经合法流转，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条与《中华人民共和国物权法》第一百三十一条规定的内容一致，即：“承包期内，发包方不得收回承包地。”因此，蔬菜村如果收回鄂恒久承包地并再次发包的行为违反法律规定。3.李长勇是否有土地使用权，与上诉人无关，上诉人与蔬菜村之间签订的土地调补协议已经侵害了杨宪义的合法承包经营权，蔬菜村无权收回该土地。现李长勇耕种的土地是代表杨宪义，且原审法院并没有认定本案诉争的土地承包经营权归属李长勇。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回并维持原判。补充：上诉人与蔬菜村签订的土地调补协议无效，诉争土地由任何人耕种对上诉人都不构成侵权，李长勇是否有权耕种诉争土地与上诉人无关，与本案无关。蔬菜村辩称，一、原审法院没有漏列当事人，程序合法。本案中李长勇从杨宪义处承包土地的时间在上诉人与蔬菜村签订土地调补协议之前，杨宪义是从原始承包人鄂恒久处承包的土地，之后又转包给李长勇，杨宪义的土地承包经营权是否合法与本案没有相关性，更不是本案争议的焦点，所以原审法院不存在漏列当事人的问题。二、原审判决认定事实清楚，结果正确。1.上诉人与蔬菜村签订的土地调补协议不具有合法性；2.蔬菜村不能实际交付协议约定的7.5亩土地。理由是该协议中处分的是李长勇承包的土地，侵犯了李长勇的土地承包经营权，属于无效协议，不应履行。蔬菜村并不欠上诉人7.5亩土地，2019年6月14日上诉人已经领取了其中4.5亩（3大亩）土地的征收补偿款105,000.00元，蔬菜村也就不存在欠上诉人7.5亩土地的事实。原审中，蔬菜村已举证证明上诉人领取的105,000.00元是征地补偿款，而不是其他经济补偿和补贴。三、李长勇承包的土地并非是无主土地，而是合法取得。早在2005年4月22日鄂恒久就将该块土地流转给了杨宪义，期限至2027年12月31日，后杨宪义又转包给了李长勇，因此，鄂恒久生前有权对该土地进行转包，其转包的土地在转包期限没有结束前，应当受到法律保护，同理，杨宪义也具有再次转包的权利，他人无权干涉。上诉人以鄂恒久死亡来判断该土地是无主土地，明显理解错误。上诉人与蔬菜村签订的土地调补协议侵犯了李长勇的合法权益，不应得到支持。综上，上诉人的上诉理由偏离本案争议的焦点，不能成立，原审法院判决驳回其诉讼请求正确，二审法院应当予以维持。补充：按实际分配土地台账记载被上诉人在一、二轮土地承包时均分得了土地，因为被答辩人是企业职工，依据当时的土地分配政策，其实在第一轮土地承包时，林志平不应分得土地，第二轮土地分包时，在第一轮的土地承包数额没变的基础上，又增加了1亩土地，按照上诉人主张的劳力地如果成立的话，蔬菜村也就欠1亩土地，而不是欠7.5亩土地，后来是因为上诉人多年上访四处告状，村里为了协调信访，在没有详细计算上诉人的土地承包数额的前提下，才签订了一份土地调补协议，并不是真正欠上诉人7.5亩土地，完全是为了解决信访矛盾。当时签订土地调补协议时蔬菜村和上诉人都知道该土地鄂恒久在生前就转包给了杨宪义，所以这才约定土地调补协议中的条款，该协议书中的“2017年前”是打字错误，应该是“2017年后”，其他错误还有好几处，包手约定的是承包费，而不是土地补偿款，所以上诉人主张的土地补偿款没有事实依据，与土地调补协议也不相符。林志平向一审法院起诉请求：1.判令被告履行土地调补协议，将坐落于北大片面积7.5亩土地交付原告耕种；2.被告承担本案诉讼费用。事实及理由：原告系蔬菜村村民，1998年二轮土地承包时，原告没有分到劳力地，后经蔬菜村研究决定补给原告土地，双方于2018年5月22日签订了土地调补协议，协议内容为：“把本村病故灭户的农户鄂恒久坐落于北大片面积7.5亩土地收回补给林志平，2017年以前由蔬菜村荣胜屯每年付给原告3亩地的承包费”。协议签订后，被告支付给原告2017年以前的补偿款105,000.00元，之后违约没有交付土地给原告，并将该土地发包给第二被告耕种，经原告多次索要未果，故诉至法院。一审法院认定事实：原告林志平系蔬菜村村民。1998年二轮土地承包时，原告没有分到劳力地，后经蔬菜村研究决定补给原告土地，双方于2018年6月22日签订了《土地调补协议书》，约定：“把已病逝灭户的农户鄂恒久坐落于北大片面积7.5亩土地收回，补给林志平，林志平同时不得任何理由与蔬菜村提出任何补偿要求。因现面积已由村承包出去，在2017年以前由蔬菜村荣胜屯每年付给原告3亩地的承包费”。协议签订后，被告蔬菜村于2019年6月14日支付给原告3大亩土地征收补偿款105,000.00元。事后，原告多次主张被告履行协议义务均未果，故诉至法院。另查明，原告与被告蔬菜村签订土地调补协议中约定的7.5亩土地，由蔬菜村村民鄂恒久于2005年4月22日转包给杨宪义，期限至2027年12月31日。一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百三十一条的规定，承包期内发包人不得收回承包地。本案中，土地调补协议中的7.5亩耕地已由杨宪义取得使用权，原告主张被告李长勇交付的耕地蔬菜村无权收回，其诉讼请求无法实现，至于案外人杨宪义对案涉土地是否享有使用权不在本案审理范围。原告林志平能否以蔬菜村村民名义向村里主张土地承包经营权以及如何实现自己的利益，可以与蔬菜村通过其他形式协商解决，故对原告的诉讼请求不予支持。综上所述，驳回原告的诉讼请求。依据《中华人民共和国物权法》第一百三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告林志平的诉讼请求。案件受理费100.00元，由原告林志平负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。蔬菜村提交书证两份：一、1983年5月19日第一轮土地承包合同书复印件，来源于蔬菜村存档的所有村民承包土地记录。证明：在第一轮土地承包时，林志平已正常分得土地，因为林志平当时是企业职工，按规定不应分得劳力地，村里出于照顾，按照生产队的规定每人应分1.7大亩，林志平作为户主，当时家庭成员是五人，应该分得8.5大亩，换算为12.8小亩，所以账面上体现的就是12.8亩，实际还给林志平多分了1亩，只是没有上账。林志平质证意见，对该证据的真实性有异议，不是原件，且对合同体现的亩数有异议，上诉人实际承包的土地是33大亩，不是合同书上体现的亩数。李长勇质证意见，对该证据的真实性、合法性和关联性均无异议。能够进一步证明林志平与蔬菜村签订的土地调补协议无效。二、1998年9月14日勃利县农村合作经济组织长期土地承包合同执行证书复印件，来源于蔬菜村存档的所有村民承包土地记录。证明：在第二轮土地分包时，林志平原来分的土地没变，又对企业员工每人增加了1亩，林志平也享受了这个待遇。该执行证书上体现的是16亩，这里包括之前第一轮土地承包合同时没有上账的1亩，加在一起共是15.3亩，由于垄长垄短不一致，为了凑整才体现16亩，实际多分0.7亩。照此计算，蔬菜村尚欠林志平1.5小亩（1大亩）土地，而不是7.5亩劳力地。林志平质证意见，对该证据的真实性有异议，不是原件，对证明的问题有异议，该证据与第一份证据能够说明的问题仅是第一、二轮土地承包时，上诉人依据规定的标准获得的土地面积及第二轮土地承包时蔬菜村按照政策比照同等条件的村民补给上诉人1亩土地确认之后的面积，与本案诉争的土地调补协议中约定补给上诉人7.5亩劳力地问题无关。李长勇质证意见，对该证据的真实性、合法性和关联性均无异议。能够进一步证明林志平与蔬菜村签订的土地调补协议无效。本院认证认为，蔬菜村提交的两份证据意在证明的问题与林志平主张要求取得蔬菜村与其签订的土地调补协议中约定后补的7.5亩土地承包经营权问题并无关联，且林志平对该两份证据的真实性均有异议，故本院对此不予评判。林志平、李长勇均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是一审法院判决驳回上诉人林志平的诉讼请求是否正确的问题。本案的案由是侵权责任纠纷，林志平向一审法院提出的诉请是要求对坐落于北大片面积7.5亩土地进行耕种，形式上是以侵权的理由提起一个给付之诉，但解决这一诉请的关键首先需要确认林志平对于蔬菜村与其签订的土地调补协议中约定后补的7.5亩土地是否实际取得了承包经营权问题。经查，土地调补协议签订的原因是在林志平居住外市时，作为蔬菜村村民没有及时获得劳力地，经协商，蔬菜村同意为其从中调剂以候轮补缺的方式解决，约定将坐落于北大片面积7.5亩的土地收回后补给林志平，但该土地经由蔬菜村早已承包他人后转包，现期限未满，致使双方约定的此项内容尚未达到真正履行的目的，至今，林志平没有实际取得该7.5亩土地的承包经营权。本案的纠纷系因土地调补协议的签订而引发林志平无法实现自己的利益，继而对案涉土地的权属归属产生争议。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”此类纠纷，首先应由人民政府处理。另外，按照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定的内容，林志平在尚未实际取得案涉土地承包经营权的情况下，其所诉请的主张不属于人民法院民事案件的管辖范围，林志平可以有权向有关行政主管部门申请解决。至于案涉土地的使用现状，则不是本案的审理范围。据此，一审判决驳回林志平的诉讼请求，并无不当。综上所述，上诉人林志平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100.00元，由上诉人林志平负担。本判决为终审判决。审判长 金 刚审判员 许鸿丽审判员 葛知博二〇二〇年十二月十六日书记员 彭俊玲