重庆市巴南区人民法院民事判决书 (2019)渝0113民初20341号 原告:吴志祥，男，1974年3月1日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：吴志军，重庆宏州律师事务所律师。被告：重庆宇创建筑劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区文化305七村51号10幢1-3号。统一社会信用代码91500107163409R。法定代表人:郭晓国，总经理。委托诉讼代理人：杨高干，重庆瀚思律师事务所律师。被告:殷树衡，男，1963年5月23日生，汉族，住重庆市九龙坡区。被告:重庆三峰泉风景旅游度假有限公司，住所地重庆市巴南区东温泉镇东泉正街86号，统一社会信用代码915001137562299212。法定代表人：涂建敏。被告：重庆振拓建筑装饰工程有限公司，住重庆市九龙坡区石坪桥横街2号附5号10-1号，统一社会信用代码91500107MA5YWT0K4K。法定代表人：周晓玲。被告：重庆宝汇钢结构工程有限公司，住重庆市九龙坡区华龙大道111号26幢，统一社会信用代码91500108739821181P。法定代表人：陶星颖，执行董事。    原告吴志祥与被告重庆宇创建筑劳务有限公司(以下简称宇创公司)、殷树衡、重庆三峰泉风景旅游度假有限公司（以下简称三峰泉公司）、重庆振拓建筑装饰工程有限公司（以下简称振拓公司）、重庆宝汇钢结构工程有限公司（以下简称宝汇公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年11月15日立案受理后，依法适用简易程序。后因被告殷树衡、振拓公司、三峰泉公司下落不明，本案转为普通程序审理，由审判员杨锐睿担任审判长，与人民陪审员穆礼芬、吴洪兰组成合议庭，于2020年11月19日公开开庭进行了审理。原告吴志祥及其委托诉讼代理人吴志军，被告宇创公司委托诉讼代理人杨高干，被告宝汇公司法定代表人陶星颖到庭参加了诉讼，被告殷树衡、振拓公司、三峰泉公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。    原告吴志祥向本院提起诉讼请求：1.判令被告五被告连带支付尚欠的工程款393 598元［拆除工程包干价530 135元，拆除工程增量部分工程款190 463元，围挡、彩钢搭建费用7000元、拆除工程B、C、D栋加固费70 000元，道路修建费用100 000元、青苗赔偿费6000元；扣除已付款项510 000元（B、C、D栋加固预付30 000元）］以及资金占用的利息损失(以393 598元为基数，从2018年12月17日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；又以393 598元为基数，从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至393 598元付清之日止)；2.案件诉讼费由被告负担。事实和理由：2018年，被告殷树衡以宝汇公司名义与原告签订《东温泉隆鑫三峰泉酒店升级改造工程（北岸标段）B、C、D拆除工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》），约定宝汇公司将前述合同的工程发包给原告施工，合同包干价530 135元。原告在施工合同中发现殷树衡在三峰泉公司处承包的工程非拆除工程，而是包括修建临时道路在内的其他工程，殷树衡发包给原告的劳务工程系其挂靠宇创公司从三峰泉公司处承包。原告在从事拆除工程中，根据殷树衡和宇创公司的指示在合同约定的工程外增加了部分拆除工程，后与殷树衡、宇创公司结算，拆除工程中增量部分对应价款为190 463元。同时，原告设置B、C、D栋外围的围挡、搭建彩钢板等又产生工程费用7000元。殷树衡还要求原告在拆除工程中对B、C、D栋进行改建，因加梁、加固产生工程费用70 000元。以上工程完工后，殷树衡再次要求原告修建临时道路，随即又产生工程费用100 000元。原告修建临时道路时，还向当地农民赔偿了青苗费6000元。原告施工过程中，殷树衡仅支付了工程款510 000元。原告作为实际施工人，至今未收到剩余工程款；五被告拖欠工程劳务款的行为严重损害了原告的合法权益，故诉请至贵院，请求判如所请。    被告宇创公司辩称，2018年8月28日，挂靠人殷树衡借用宇创公司资质与三峰泉公司签订了《东温泉隆鑫三峰泉酒店升级改造工程（北岸标段）B、C、D拆除工程合同》（以下简《拆除工程合同》），合同包干价931 822元。三峰泉公司于2018年12月28日至2019年1月29日期间向宇创公司支付了工程款885 230元，尚余工程款46 582元未付。宇创公司收到上述款项后，向殷树衡支付了工程款685 230元，又向殷树衡的出纳蒲邻玲支付工程款159 279.42元。宇创公司未与原告签订任何合同，原告承揽的工程系殷树衡发包，案涉工程款应由殷树衡承担。    被告宝汇公司辩称，其未从三峰泉公司承揽酒店升级改造工程（北岸标段）中的B、C、D栋拆除工程，更谈不上将上述工程发包给原告。原告提交的落款时间为2018年8月21日的《劳务分包合同》不具有真实性，该合同没有宝汇公司法定代表人或授权人签名，亦没有加盖公司公章。宝汇公司对外签署合同均使用公司公章或合同专用章，并非原告提交合同中加盖的宝汇公司东温泉项目部非合同专用章，而且宝汇公司从未刻制过该印章。从该印章的印文分析，该印章也不能用于签署合同，加盖了该印章的合同不能产生法律效力。    被告殷树衡、振拓公司、三峰泉公司未到庭，也未提交书面答辩意见。        本院经审理认定事实如下：2018年8月21日,被告殷树衡以宝汇公司东温泉项目部名义与原告签订《劳务分包合同》，约定原告承揽东温泉镇隆鑫三峰泉酒店升级改造工程（北岸标段）B、C、D栋拆除工程，承包范围为B栋拆除工程（原建筑第1-5层外围护墙和室内部分墙体拆除，屋顶斜屋盖拆除；室内原有地面、墙面、过道及部分房间石膏板吊顶、卫生间吊顶拆除，家具和设备拆除，楼梯栏杆、屋顶水箱以及其他零星项目拆除等零星工程，外围钢管架搭设及铺挂安全网），C、D栋拆除工程（C栋一层整体拆除，C栋负一层和D栋原建筑外围护墙和室内部分墙体拆除，屋顶斜盖拆除，室内原有墙面、地面、过道及部分房间石膏板吊顶、卫生间吊顶拆除，家具和设施设备拆除，楼梯栏杆及其他零星项目拆除），室外地坝石材地面拆除，拆除后临边洞口防护钢架但是及铺挂安全网，其具体范围详见合同附件《三峰泉酒店B、C、D栋拆除工程量清单计价表》；开工日期2018年8月23日，竣工日期为2018年9月18日，合同工期总日历天数为25天；工程实行总价包干，工程款包干价为530 135元；本工程无工程预付款，工程全部完工后支付合同总价的95%；待三峰泉酒店装修工程全部竣工且原告退场后，支付剩余5%的工程价款。    2018年8月28日，被告三峰泉公司与被告宇创公司签订《拆除工程合同》，约定被告三峰泉公司将东温泉镇隆鑫三峰泉酒店升级改造工程（北岸标段）B、C、D栋拆除工程发包给被告宇创公司施工，宇创公司承包范围为B栋拆除工程（原建筑第1-5层外围护墙和室内部分墙体拆除，屋顶斜屋盖拆除；室内原有地面、墙面、过道及部分房间石膏板吊顶、卫生间吊顶拆除，家具和设备拆除，楼梯栏杆、屋顶水箱以及其他零星项目拆除等零星工程），C、D栋拆除工程（C栋一层整体拆除，C栋负一层和D栋原建筑外围护墙和室内部分墙体拆除，屋顶斜盖拆除，室内原有墙面、地面、过道及部分房间石膏板吊顶、卫生间吊顶拆除，家具和设施设备拆除，楼梯栏杆及其他零星项目拆除），室外地坝石材地面拆除等，其具体范围详见合同附件《三峰泉酒店B、C、D栋拆除工程量清单计价表》；开工日期2018年8月20日，竣工日期为2018年9月15日，合同工期总日历天数为27天；工程实行总价包干，工程款包干价为931 822元；本工程无工程预付款，工程全部完工后经三峰泉公司与监理公司验收合格后，三峰泉公司在7个工作日内支付工程款的95%；待三峰泉酒店装修工程全部竣工宇创公司退场后，在10个工作日内根据审定结算金额支付剩余的全部工程价款。    以上合同签订后，原告组织工人按《劳务分包合同》的约定完成了施工内容。    2018年9月6日，原告因修建临时道路与他人签订《青苗赔偿协议》，承诺赔付青苗费等共计6000元。    2018年10月25日，由肖杰签名的《零星派工单》显示，由于A栋隔离，现场已有临时施工道路不能达到B栋后面，为保证B栋后面阳台钢结构吊装车辆和构建运输车辆入场，同时兼做装饰施工材料进场通道，需要在市政道路临时开口，修建进场临时道路，入口处设置临时围挡大门。    2018年11月9日，二被告殷树衡、宇创公司签订了《劳务挂靠协议》，约定殷树衡承揽的重庆市巴南区东温泉镇隆鑫三峰泉酒店升级改造工程（北岸标段）B、C、D拆除工程的建筑劳务施工分包项目使用宇创公司的营业及建筑劳务分包资质，并办理建筑施工备案手续；宇创公司按工程总价的1.2%收取劳务挂靠服务费。    2018年11月22日，加盖有宝汇公司东温泉项目部印章的《现场零星签证单》显示修建临时进场道路的施工内容。    2018年12月17日，被告殷树衡签名确认《工程结算审核表》，该表载明原告已按合同约定完成施工的全部内容，施工内容经验收合格，合同包干价931 822元，增加拆除工作内容的价款核定包干价190 463元，以上审核结算金额为1 122 285元。被告殷树衡在施工单位处加盖了被告振拓公司的印章。    2018年12月28日，三峰泉公司向被告宇创公司转款200 000元。同日，被告宇创公司向殷树衡的出纳蒲邻玲转款159 279.42元。2019年1月29日，被告三峰泉公司向被告宇创公司转款685 230元。同日，被告宇创公司公司向被告殷树衡转款685 230元。    2019年2月20日，被告三峰泉公司与被告宇创公司进行结算，确认东温泉镇隆鑫三峰泉酒店升级改造工程（北岸标段）B、C、D栋拆除工程的工程款审定金额为1 122 285元。2019年5月16日，被告宇创公司向三峰泉公司申请支付增加工程部分95%的工程款180 939元。    另查明，原告修建了东温泉镇隆鑫三峰泉酒店改造项目B栋后面连接城市的道路。2018年12月6日，被告宝汇公司从被告三峰泉公司处承揽了重庆东温泉隆鑫三峰泉酒店升级改造（北岸标段）B栋（贵宾楼）的钢结构工程。原告与被告殷树衡均无建筑施工资质。被告宇创公司法定代表人、执行董事、总经理、股东郭晓国系被告振拓公司股东、监事。    审理中，原告陈述被告殷树衡支付工程款510 000元（转账480 000元、现金支付30 000元），《工程结算审核表》中经办人一栏系被告三峰泉公司成控部部长肖杰签名，并认为被告振拓公司不应该承担工程款的清偿责任，殷树衡挂靠宇创公司承揽了三峰泉酒店B、C、D栋的拆除工程，同时又挂靠被告宝汇公司承揽了三峰泉酒店的临时道路修建工程（为保证B栋后面钢结构吊装车辆和构建运输车辆入场）；现原告要求在本案中处理其因拆除三峰泉酒店B、C、D栋房屋而产生的工程款。被告宇创公司陈述被告殷树衡借用其资质承揽了案涉工程，宇创公司已向殷树衡支付工程款885 230元，尚欠工程款46 582元未付。被告宝汇公司陈述殷树衡未在该公司挂靠。    上述事实，有当事人陈述以及宇创公司、振拓公司注册登记信息、《工程结算审核表》、《建设工程结算审核定案表》、《工程付款申请单（第2期）》、《拆除工程合同》、《劳务分包合同》、《劳务挂靠协议》、《青苗赔偿协议》、《零星工作派工单》、《现场零星签证单》、中国建设银行单位客户专用回单、证人周英勇的证言等证据载卷为凭，并经当庭质证，足以认定。    本院认为，被告三峰泉公司与宇创公司之间签订《拆除工程合同》,双方建立了建设工程合同关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,建设工程施工合同无效。第四条规定,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。该案中,根据现有查明的事实,可以确认案涉拆除工程存在殷树衡借用宇创公司资质签订合同的行为；因此,三峰泉公司与宇创公司签订的合同因违反法律禁止性规定,应认定为无效。又根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，殷树衡以宇创公司的名义与三峰泉公司签订建设工程施工合同以前，已经以宝汇公司东温泉项目部的名义与原告签订了《劳务分包合同》，该合同名为劳务分包合同，但合同所谓的劳务施工内容完全包含了《拆除工程合同》的施工内容，故《劳务分包合同》的性质实为案涉拆除工程的违法转包。殷树衡虽以宝汇公司东温泉项目部的名义与原告签订《劳务分包合同》,但在案涉拆除工程的施工中，其并未以宝汇公司的名义进行施工,亦未以宝汇公司的名义向三峰泉公司请款,且宝汇公司未直接向原告支付工程款,故殷树衡的行为不构成对宝汇公司的表见代理,其相应的法律后果应由殷树衡个人承担。被告殷树衡将案涉拆除工程转包给不具备建筑资质的原告,故双方签订的《劳务分包合同》应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”,虽然原告与殷树衡签订的合同无效,但根据审理查明的事实可知,殷树衡以宇创公司名义已就案涉拆除工程与三峰泉公司进行了对账结算,应当视为殷树衡已接受原告交付的工程成果,故原告主张殷树衡向其支付剩余工程款的诉讼请求成立,应予支持。原告主张由宇创公司与殷树衡承担连带责任,虽然二被告之间系挂靠关系,但殷树衡并未以宇创公司的名义签订劳务分包合同，宇创公司亦未向原告支付款项,现原告主张由宇创公司承担连带责任缺乏法律依据,对其提出的该项诉请,本院不予支持。原告诉请中主张振拓公司与殷树衡承担连带清偿责任，但振拓公司与原告未签订任何合同，且振拓公司亦未参与案涉拆除工程，故原告主张由振拓公司承担连带责任缺乏事实依据,对其提出的该项诉请,本院亦不予支持。原告还主张三峰泉公司作为发包方应当在欠付工程款范围内对殷树衡所欠工程款负有给付义务,从审理查明事实分析,三峰泉公司应支付的工程款总额为1 122 285元,扣除其已向宇创公司支付的885 230元（200 000元+685 230元），尚欠工程款237 055元未付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人未被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担赔偿责任。故原告作为实际施工人，有权请求三峰泉公司在其欠付的工程款范围内承担清偿责任。        对于欠付工程款的具体数额,从原告陈述和其举示的证据分析，原告仅要求本案处理案涉拆除工程的工程款即拆除工程包干费用530 135元，拆除工程增量部分工程款190 463元，围挡、彩钢搭建费用7000元，拆除工程B、C、D栋加固费70 000元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，虽然《劳务分包合同》无效，但在原告按《劳务分包合同》的约定完成工程内容的情况下，有权以《劳务分包合同》中约定的包干价530 135元主张工程款,故本院对原告主张的拆除工程包干费用530 135元予以确认。关于拆除工程中增量部分的工程款190 463元，有原告举示的对账单据和请款单据予以证明，故本院对该笔工程款同样予以确认。关于原告主张围挡、彩钢搭建费用7000元和拆除工程中对B、C、D栋加固费用70 000元,原告对此举示的证据不能充分证明其进行了上述施工内容，故本院对原告主张的这两项费用不予确认。综上所述，被告殷树衡应向原告支付工程款720 598元（530 135元+190 463元）,扣除已支付的工程款510 000元后,被告殷树衡还应支付原告工程款210 598元。    关于欠付工程款的资金利息,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日”之规定,原告与殷树衡未对工程款的支付时间作出具体约定，殷树衡签名的《工程结算审核表》载明拆除工程的施工内容已全部完成并验收合格,故被告殷树衡应于《工程结算审核表》落款时间的次日即2018年12月18日支付工程款。综上所述，被告殷树衡应以210 598元为基数，从2018年12月17日起，按中国人民银行同期同类贷款利率向支付工程款利息至2019年8月19日止；又以210 598元为基数，从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率向原告支付工程款利息至210 598元付清之日止。        为此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定,判决如下:     一、被告殷树衡于本判决生效之日起十日内支付原告吴志祥工程价款210 598元；    二、被告殷树衡于本判决生效之日起十日内连带支付原告吴志祥工程价款的资金利息损失(以210 598元为基数，从2019年2月21日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；又以210 598元为基数，从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至210 598元付清之日止)；    三、重庆三峰泉风景旅游度假有限公司在欠付被告重庆宇创建筑劳务有限公司工程价款237 055元的范围内对本判决主文第一项、第二项确定之债务承担清偿责任；     四、驳回原告吴志祥的其他诉讼请求。    如未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。    案件受理费7204元，公告费520元，以上费用合计7724元；由原告吴志祥负担2745元(原告吴志祥已预交7204元，本院依法向原告吴志祥返还预收的案件受理费4459元），被告殷树衡负担4979元（其中公告费520元已由原告吴志祥垫付，被告殷树衡在支付上述案款时一并支付原告吴志祥；案件受理费4459元，限被告殷树衡于本判决生效之日起十日内交纳入库)。    如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。   审  判  长    杨锐睿    人民陪审员    吴洪兰    人民陪审员    穆礼芬   二〇二〇年十二月一日（院印）                                书  记  员    秦  梅    1