北京互联网法院民 事 判 决 书（2019）京0491民初37137号原告：凤凰汉竹图书（北京）有限公司，住所地北京市昌平区。法定代表人：傅梅，董事长。委托诉讼代理人：邓菲，江苏三法（江北新区）律师事务所律师。被告：王德敏，女，1972年3月21日出生，汉族，住河南省南召县。委托诉讼代理人：温晗，北京市中伦（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯小茗，北京市中伦（上海）律师事务所实习律师。原告凤凰汉竹图书（北京）有限公司（以下简称凤凰汉竹公司）诉被告王德敏侵害作品信息网络传播权纠纷一案，本院于2019年10月14日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员卢正新独任公开开庭进行了审理。原告凤凰汉竹公司的委托诉讼代理人邓菲，被告王德敏的委托诉讼代理人温晗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告凤凰汉竹公司向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告经济损失及合理支出共计50万元，其中公证费8800元。事实和理由：原告系图书《睡前捏一捏，宝宝不生病》（以下简称“涉案图书”）的作者，对该图书中的图片享有复制权、信息网络传播权。原告发现被告在其新浪微博账号“王德敏-上海康尧小儿推拿”中擅自大量上传涉案图书中的图片，并用于其就职单位“上海康尧中医儿科推拿门诊部”的宣传。被告的上述使用行为未获得原告的授权许可，也未向原告支付著作权使用费，侵犯了原告对涉案图书中图片享有的著作权，给原告造成了巨大的经济损失。为维护原告的合法权益，请求法院判如所请。被告王德敏答辩称：1.原告不具有涉案图书的信息网络传播权，仅享有收益权，且涉案图书及其图片为不可分割使用的合作作品，在本书著作权人未将维权权利授权给原告的情况下，原告不具有本案的请求权，不是本案的适格原告；2.涉案图片仅为身体部位的客观反映，不具有独创性，不属于著作权法保护的作品；3.原告所主张的图片中存在大量重复图片，除去重复图片后，共剩余112张，不应将原告所主张的255张作为损害赔偿的计算依据；4.被告已及时删除所有的相关微博，且相关微博的转发量、评论量、点赞量极低，未给原告造成任何损失，原告无权主张高达50万元的赔偿金。综上，原告针对被告的诉讼请求没有事实及法律依据，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院认定事实如下：一、原告主张权利的事实原告为证明其享有涉案图书中图片的著作权，提交了如下证据：1.涉案图书封面及出版信息截图。凤凰出版传媒股份有限公司、江苏凤凰科学技术出版社出版发行的《睡前捏一捏宝宝不生病》一书，封面内容有廖品东的照片，标注“小儿推拿神手”“廖品东行医30年力作”。封面显示主编为：廖品东和熊茜。封面下面显示：江苏凤凰科学技术出版社|凤凰汉竹，左上角显示：汉竹编著，凤凰出版传媒科学生活图书经典品牌。原告主张封面的汉竹编著中的“汉竹”即为本案原告凤凰汉竹公司。2.《出版委托书》。2015年3月11日，廖品东、熊茜向江苏凤凰科学技术出版社出具《出版委托书》，委托凤凰汉竹公司全权代为办理涉案图书相关出版事宜，包括与出版社合同的签署以及相关法律文书的签署。3.《书稿编撰协议》。2015年3月20日，甲方凤凰汉竹公司与乙方廖品东、熊茜签订上述协议，约定图书作品著作权归双方共有，其中书稿中甲方完成的部分，著作权归甲方所有，乙方完成的文稿部分，著作权归乙方所有。甲方负责涉案图书的图片拍摄，图注制作。该协议下附《授权委托书》，该委托书中写明：“乙方委托甲方在著作权存续期间代理涉案作品的图书出版权、翻译权、改编权、报刊转载连载权、录音录像权、摄制影片权、数字出版权、信息网络传播权及转授权等权利的相关事宜，委托甲方代理上述作品在上述出版机构的出版事宜，相关费用由甲方按约向乙方支付。非经甲方同意乙方不再委托第三方代理本代理权限。……”被告认可真实性，不认可关联性，主张原告享有的是著作权的收益，无法证明其享有著作权。4.摄影师说明。原告提交了案外人安杰于2019年5月15日出具的摄影师说明，内容为：“本人于2013年7月1日至2016年7月1日期间为凤凰汉竹公司员工,在此期间拍摄了《睡前捏一捏,宝宝不生病》等图书中的图片,本人在职期间拍摄的全部摄影作品均为职务作品,作品全部相关知识产权及维权的权利全部归属凤凰汉竹公司。”被告不认可上述证据的真实性。5.廖品东公众号文章截图。《小儿推拿惹官司了》文章截图显示：原创为“廖品东教授小儿推拿”，该文章提及了涉案图书系廖品东、熊茜与南京凤凰传媒集团合作编写，提及涉案图书画片是经过特别摄影和修饰处理过的。还提及了出版社和被告打官司的事宜，并提及“无疑，诊所不占理，侵犯了出版社的版权。但是，纵观行业内，却不是个案，而是普遍存在的现象……现在，双方都需要我签字，需要我支持。而且，签字是要作为法律文件的。一方，是最早与我合作的出版社，他们策划、设计、制作了如此精美的图书，很好地培育了国内小儿推拿市场，另一方，是踏踏十四号的小儿推拿临床医生，是同道，是朋友，他们创业不容易，疫情期间生存更不易。”被告不认可证据的真实性，主张无法证明公众号是廖品东教授运营，廖品东也未就图片版权出具说明，不认可关联性。二、原告主张侵权的事实1.（2019）宁钟证经内字第627号的公证书。该公证书显示，2018年12月25日，原告向江苏省南京市钟山公证处申请办理保全公证。原告代理人在公证员的监督下使用公证处电脑办理了证据保全公证。打开360安全浏览器，清空浏览记录，输入“http:weibo.com/”进入相关页面,输入微博账号、密码和验证码登录，在微博搜索栏输入“王德敏”，进入“王德敏-康尧小儿推拿连锁”的微博主页，显示粉丝数为254179，微博数为5836，微博主页显示了联系信息和工作信息，公司为“上海康尧中医儿科推拿门诊部（2008-2017）”，职位：主任医师。标签信息为“鼻炎、发烧发热、小孩按摩、小儿推拿等”。在王德敏微博搜索页面输入“感冒发热解表清热”显示对应的博文，#孩子发烧怎么办#【感冒发热】清热解表“成成妈：我家孩子的抵抗力总是很差，从几个月开始就爱感冒发热……妈妈们平时要注意增强孩子的抵抗力。我的处方：清肺经，水底捞明月……治疗时适当补充水分。”按照上述的操作步骤，依次在王德敏微博页面输入“积食发热”“高热降体温”“感冒声音嘶哑”“咳嗽无痰滋阴润燥”“有痰咳不出”“百日咳消炎镇咳”“哮喘”“急性支气管炎”“宝宝不爱吃饭”“不长个”“总尿床醒脑开窍”“尿频去湿热补肾气”“睡觉一身汗”“腹胀气”“伤食吐”“消化不良”“便便干”“肚子咕咕叫”“夜啼”“感冒鼻塞”“过敏性鼻炎”“慢性扁桃体炎”“腺样体肿大”“鹅口疮”“口腔溃疡”“打嗝”“近视”，均显示对应的博文及涉案图片。原告主张被告在其微博中共使用了255张图片，并提交了侵权图片统计表和涉案图书的图片截图。被告认可其使用涉案图片的事实，对原告主张的图片数量存在异议，主张除去重复使用的图片外，被告实际使用了112张图片。原告主张其为公证取证花费了8800元，但是没有提交相关的证据，亦未向法院说明合理理由。三、被告抗辩的事实1.《情况说明》。被告提交了案外人李姬淑出具的情况说明，内容为：“本人系图书《睡前捏一捏,宝宝不生病》(标准书号:ISBN978-7-5537-5033-0)编委李姬淑，该书出版后，本人以编委身份为该书进行推广。因王德敏女士为小儿推拿业界权威,故本人于2017年委托王德敏女士协助本人为该书进行宣传,并取得了极好的宣传推广效果,特此说明。”被告主张其在小儿推拿界享有一定的声誉，其将涉案图片进行线上线下同步推广系协助宣传，不构成侵权，不具有侵权的主观故意。原告不认可上述证据的真实性。2.案外人的微信聊天记录截图。该截图显示了2019年11月1日用户名为“维生su栎2”与“神手-廖品东”有关寻找王老师联系方式、合作出书的相关事宜。还提交了王德敏微信朋友圈称赞廖品东教授的截图以及被告与廖品东的合照。被告主张其与涉案书籍主编廖品东均为小儿推拿行业顶尖人物，相识多年，书籍主编廖品东对被告使用涉案书籍内容知晓且无异议。被告的使用行为不仅不会给原告造成损失，还有助于书籍的销售，而且被告即将与廖品东共同出版小儿推拿专著，并交由原告进行出版。因此，被告主观上无侵权意图，客观上亦不可能给原告造成损失。原告认可上述证据的真实性，不认可证明目的，主张其与被告并无合作意向，要联系方式主要是为了诉讼使用。3.企业信用公示报告截图和好评截图。被告主张其经营的上海康尧中医儿科推拿诊所具有广泛的好评和口碑，经营范围是中医科、儿科专业。大多数客户是经过看诊有效的亲戚朋友介绍而来，或者是通过大众点评页面找到的，被告无需通过微博对其所经营的诊所进行宣传。原告认可该证据的真实性、合法性，但是不认可关联性，主张被告在微博上使用涉案图片是为了其自身宣传。以上事实，有原告提交的涉案图书的封面及出版信息、《书稿编撰协议》、《授权委托书》、《出版委托书》、摄影师说明、公证书及原书中涉案图片的扫描件，被告提交的情况说明、微信聊天截图和其他网页截图，当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。本院认为，摄影作品是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。本案中，被告抗辩称涉案图片仅为身体部位的拍摄，无独创性，未产生相应的区分和改变，属于机械拍摄。本院认为，涉案图片虽然是对被拍摄对象身体部位的部分展示，但摄影者根据需要指明的穴位或者需要推拿的部位选取了不同的场景、角度、光线和拍摄手法，体现了摄影者的创造性劳动，并非简单的机械性的记录过程。同时根据涉案图片上标识的具有方向性指引的箭头和不同穴位上圆点的指示，也可以知晓涉案图片并非简单机械的拍摄，还包含了后期制作等技术运用，进而形成最终的图片，无法否认摄影者在进行拍摄时对被拍摄对象所处的场景或人物进行了独创性的安排。而且被告亦未提交与涉案图片相类似的图片证明涉案图片系纯粹复制行为而非创作行为。因此，涉案图片的内容和效果均能够体现摄影师在拍摄过程中具有独创性的选择、安排和处理，构成著作权法意义上的作品。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，原告提交的涉案图书封面照片与版权页截图显示涉案图书系凤凰汉竹公司编著，出版委托书和书稿编撰协议也显示原告对涉案图书中的摄影作品享有著作权，摄影师说明中亦明确了摄影师拍摄作品的行为系职务行为。被告虽然抗辩称原告不是适格主体，但是没有提交证据证明其主张，故在无相反证据的情况下，可认定原告享有摄影作品的著作权。被告认可使用摄影作品的事实，但主张其与涉案图书主编廖品东系多年好友，而且系被告徒弟李姬淑让其帮忙宣传，故其有权使用涉案图书的图片，经本院释明，被告无法提交证明其有权使用摄影作品的相关证据，涉案图书上也无案外人李姬淑系编委的相关证据。综上，本院确认原告凤凰汉竹公司为涉案摄影作品的著作权人，享有摄影作品包括信息网络传播权在内的相应著作权。除法律规定的情形外，他人未经许可不得擅自使用其享有著作权的摄影作品。被告未经许可在其微博上使用摄影作品的行为，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得摄影作品，侵犯了原告依法享有的信息网络传播权，故对原告凤凰汉竹公司要求被告赔偿损失的主张，本院予以支持。关于赔偿经济损失的具体数额，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。由于原告未能提交证据证明其经济损失及被告的违法所得，故本院综合考虑涉案摄影作品的拍摄难度、作品独创性、拍摄成本、侵权人主观过错、侵权图片使用方式等因素酌情确定赔偿数额。涉案图书中摄影作品系针对某一症状对特定人物人体部位的连续拍摄，部分症状选取的拍摄场景和拍摄角度相似，仅在被拍摄者身体部位上附加的具有方向性指引的箭头和穴位圆点的指示存在差异，拍摄难度低，独创性不高，具有一定的重复性，原告对此也予以认可，本院酌定赔偿数额为33000元。原告还主张其为制止侵权而支付公证费8800元，但未提供相关证据，且未说明合理的理由，对该项主张，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、第四十九条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告王德敏赔偿原告凤凰汉竹图书（北京）有限公司经济损失33000元；二、驳回原告凤凰汉竹图书（北京）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元（原告已预交），由原告凤凰汉竹图书（北京）有限公司负担5000元(已交纳)，被告王德敏负担3800元（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，上诉于北京知识产权法院。审 判 员 卢正新二〇二〇年十二月二十一日法官助理 李 珂书 记 员 李明檑