大连长兴岛经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0292民初37号原告：大连坤马燃气有限公司，住所地辽宁省大连市普兰店区丰荣街道办事处鑫和社区，统一社会信用代码：912102827113517477。法定代表人：李洪奎，该公司董事长。委托诉讼代理人：于延国，大连市普兰店区国泰法律服务所法律工作者。被告：大连长兴伟业房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连长兴岛经济区三堂村，统一社会信用代码：91210244759944365J。法定代表人：张洪川，该公司总经理。委托诉讼代理人：马宝龙，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李**翔，辽宁双护律师事务所律师。原告大连坤马燃气有限公司（以下简称坤马燃气）诉大连长兴伟业房地产开发有限公司（以下简称长兴伟业）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告坤马燃气的法定代表人李洪奎、委托诉讼代理人于延国，被告长兴伟业的委托诉讼代理人马宝龙、李**翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告坤马燃气向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即给付工程款2367032元；2.判令被告承担违约金1489650.80元（计算至2019年12月31日止）；上述款项合计3856682.80元。诉讼费、保全费、代理费由被告承担。事实和理由：原、被告自2009年7月起陆续签订敦豪海郡一期、二期、三期及敦豪国际燃气工程施工合同，由原告负责对燃气工程进行施工。经双方确认工程造价为敦豪一期488户×1550元/户=756400元；敦豪二期528户×1800元/户=950400元；敦豪三期967户×1700元/户=1643900元；敦豪国际139户×1700元/户=236300元，上述四期工程款项总计为3587000元，其中敦豪国际全部现金结算完毕。截至2018年11月12日，敦豪海郡一期、二期、三期工程，被告合计付款983668元，尚欠2367032元。同时根据合同约定，发包人不按时支付工程竣工结算款应承担的违约责任，工程交工后，发包人不能按时支付，应承担工程总造价日万分之五的违约金。被告长兴伟业辩称，不同意原告的诉讼请求，对欠付工程款本金数额无异议，不同意承担违约金。被告已按照合同约定给付了部分现金，而对于剩余的工程款，双方合同有明确约定是以被告的房屋按当时当地的市场价抵付，但原告拒绝按照该条款接受，因此被告不存在违约行为。原告提出的诉讼费、保全费、代理费应由原告承担，被告不予承担，尤其是代理费，没有约定，而且被告认为本案保全超过了标的额。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当庭进行了质证。原告提交营业执照复印件、敦豪海郡燃气工程（一期）施工合同、敦豪海郡燃气工程（二期）施工合同、敦豪海郡燃气工程（三期）施工合同、敦豪国际燃气工程施工合同、大连长兴岛临港工业区燃气工程项目验收意见书四份，被告对上述证据真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。原告提交委托代理合同及增值税普通发票，以证明原告因此案件支付代理费2万元。被告对该证据不予认可，称合同中无律师代理费的约定。被告提交补充协议三份，以证明原、被告双方在签订完施工合同后，对原合同中约定的付款方式进行了改变，并且被告已按补充协议约定的付款条件进行了支付。原告对该证据真实性无异议，称被告并没有实际履行，特别是补充协议中约定的付款方式应在原合同即主合同中的32.2条款中约定。被告提交敦豪工程收款结算明细复印件一份，以证明双方按照补充协议继续履行30%的款，70%的房子。原告对该证据真实性无异议，称这只是个计算方式而已，不等同于是被告方以房抵款。本院对双方所提交证据的真实性均予以确认。根据双方当事人陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：自2009年7月起，原、被告之间先后签订四份燃气工程施工合同，对工程内容、合同价款等事项进行约定。现双方均认可的工程款数额如下：敦豪海郡一期756400元、敦豪海郡二期950400元、敦豪海郡三期1643900元、敦豪国际236300元，合计3587000元。原告自认敦豪国际燃气工程款（236300元）全部以现金结算完毕，截至2018年11月12日，敦豪海郡一期、二期、三期工程，被告合计付款983668元。被告对尚欠原告工程款2367032元无异议。另查明，原、被告双方就敦豪海郡燃气工程一期、二期、三期施工合同分别签订补充协议，三份补充协议的第二条付款方式写明“1、经甲、乙双方协商，乙方同意甲方以70%的房源抵付工程款。其房源抵付价以当地当时市场价，其余30%以支票或现金全付给乙方。2、上述付款方式和抵房方式的具体实施时间仍按燃气工程合同的第32.2条执行”。上述三份补充协议其中有两份写明签订日期。又查明，2018年5月21日，原告出具敦豪工程收款结算明细一份，写明1.敦豪一期应收金额756400元，其中抵房756400×70%=529480元，现金226920元；2.敦豪二期应收金额950400元，其中抵房950400元×70%=665280元，现金285120元。3.敦豪三期应收金额1643900元（全部现金结算）。4.敦豪国际应收金额236300元（全部现金结算）。5.70%抵房款：（一期）529480元+（二期）665280元=（应收抵房款）1194760元。6.应收现金总金额（一期）226920+（二期）285120+(三期)1643900+（国际）236300元=2392240元。2392240元－（已付）1069968元=（应收现金）1322272元。以上合计：（应收70%抵房款）1194760元+（应收现金）1322272元=2517032元。本院认为，案涉三份《补充协议》系双方在施工过程中，以商品房抵顶工程款而签订，该协议为双方真实意思表示，不存在违反法律、法规强制性规定的情形，合法有效。原告于2018年5月21日出具的敦豪工程收款结算明细也证明原告认可30%以现金支付，70%抵房款。被告已按协议约定支付原告工程款共计1219968元（236300元+983668元），超过了总工程款3587000元的30%，剩余工程款应按协议约定以被告的房屋进行抵顶。庭审中，双方对协议约定的部分内容理解有分歧，而协议本身对具体抵顶房源的位置、面积、价格等也确未进行约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定，故双方应就协议履行进一步协商。在《补充协议》有效的情况下，原告直接主张被告支付全部剩余工程款2367032元，无事实依据，本院不予支持。原告诉请被告支付律师代理费，因在双方签订的相关合同中并无此约定，故本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告大连坤马燃气有限公司的其他诉讼请求。案件受理费37654元，保全费5000元，由原告大连坤马燃气有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审判长  贾宏霞审判员  王叶辉审判员  孔晓斐二〇二〇年十二月十八日书记员  静 蕊附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。