海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2020）琼97民终2275号   上诉人（原审被告)：陈拔顺，男，1988年9月17日出生，汉族，现住海南省昌江黎族自治县。   委托诉讼代理人：许秋蕾，海南瑞来律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：海南恒顺达物业管理有限公司昌江分公司，住所地海南省昌江黎族自治县石碌镇环城东路西侧福源小区会所二楼。   负责人：许婵卿，该公司总经理。   委托诉讼代理人：蔡妲琦，海南三和元律师事务所律师。   上诉人陈拔顺因与被上诉人海南恒顺达物业管理有限公司昌江分公司（以下简称恒顺达昌江分公司）物业服务合同纠纷一案，不服海南省昌江黎族自治县人民法院（2020）琼9026民初1362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   陈拔顺上诉请求：1.撤销一审判决，驳回恒顺达昌江分公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由恒顺达昌江分公司承担。事实与理由：一、一审判决采信证据错误。1.一审法院无法证明恒顺达昌江分公司对昌江福源小区管理违法，不予采信陈拔顺提交的证据，而对恒顺达昌江分公司提交的《前期物业管理服务协议》的三性完全采信；2.陈拔顺在一审中提交的证据证明恒顺达昌江分公司严重失职，不履行管理义务，严重损害业主的权益，无权收取物业管理费等费用。一审判决对陈拔顺所提交的上述证据均不予采信，而对恒顺达昌江分公司违反举证程序，当庭补充提交的证据的三性全部采信；3.恒顺达昌江分公司一审中当庭补充提交《协议书》，该《协议书》落款处无签订日期，明显是事后补签。二、一审判决认定事实及适用法律错误。1.恒顺达昌江分公司未经业主大会、业主委员会的同意，通过私下签订协议的方式将小区的物业管理服务违法转移，严重违反《物业管理条例》赋予业主大会及业主委员会选聘物业服务企业的权利，违反《物业管理条例》、《前期物业管理招标投标管理暂行办法》关于建设单位选聘物业服务企业必须通过招投标方式的规定。一审判决适用《物业管理条例》第二十一条已说明恒顺达昌江分公司签订协议的合法性，但该条系适用于“在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，建设单位选聘物业管理企业的情形”，而本案中已然存在业主选聘的物业管理企业。据此，一审法院适用该条明显错误，恒顺达昌江分公司与开发商签订的《前期物业管理服务协议》因违法而无效；2.一审中，陈拔顺举出大量有效的证据已证明恒顺达昌江分公司严重失职，不履行管理义务，严重损害业主的权益；3.恒顺达昌江分公司主张的生活垃圾处理费、水电公摊费已包含在物业服务费之内，属于物业管理的常规费用支出，不得在物业管理费之外另行收取。且该两项费用系恒顺达昌江分公司在与开发商签订的《前期物业管理服务协议》中添加的，未经陈拔顺等业主的认可，恒顺达昌江分公司以未经业主认可收费事项向业主收取费用无事实依据；4.恒顺达昌江分公司主张支付违约金的依据是基于其与开发商违法签订的《前期物业管理服务协议》中的条款，而该协议的签订违法，未经包括陈拔顺在内的全体业主认可，不对任何业主产生约束力，恒顺达昌江分公司当然不能以该协议约定的违约条款主张陈拔顺支付滞纳金。并且，陈拔顺系合法行使抗辩权并非恶意拖欠相关费用，陈拔顺无违约行为，当然不承担违约责任。   恒顺达昌江分公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，证据采信正确。恒顺达昌江分公司严格履行法律、法规规定与物业服务合同约定及相关行业规范确定的维修、养护、管理义务，并不存在陈拔顺所称的违约与不作为行为。对陈拔顺提出的问题，恒顺达昌江分公司一直积极整改。2.开发商与恒顺达昌江分公司签订的《前期物业管理服务协议》未违反法律行政法规效力强制性规定，合法有效。根据《海南经济特区物业管理条例》第三十五条的规定，业主大会成立后才能决定选聘或续聘物业服务企业，《前期物业管理服务协议》是建设单位与物业服务企业签订的前期物业服务合同。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，建设单位与物业服务企业签订的前期物业服务合同对业主具有约束力。3.根据合同及相关法律规定，陈拔顺应支付物业服务费用及其他费用。4.陈拔顺逾期支付物业服务费用及其他费用，应按合同约定支付违约金。综上，一审判决应予维持。   恒顺达昌江分公司向一审法院起诉请求：1.判令陈拔顺向恒顺达昌江分公司支付2017年1月1日至2019年12月31日期间的物业服务费、电梯使用费、生活垃圾处理费、公用水电公摊费共计7827.48元；2.判令陈拔顺向恒顺达昌江分公司支付因拖欠上述费用产生的滞纳金暂计8665.02元（以逾期支付金额为本金，从逾期支付之日起，按照日千分之二的标准，暂计至2019年12月31日）；3.本案诉讼费用由陈拔顺承担。   一审法院认定事实：海南地恒实业投资有限公司委托海南地恒实业投资有限公司昌江分公司与陈拔顺签订《商品房买卖合同》（编号：GF-2000-0171），约定由陈拔顺购买海南地恒实业投资有限公司位于海南省昌江县石碌镇环城东路西侧福源小区1幢A单元8B（01083）号房（即本案涉案房屋1幢A单元803号房），建筑面积125.62㎡，约定交付时间为2013年6月30日前。2014年2月5日，海南地恒实业投资有限公司将涉案房屋交付给陈拔顺。2016年12月31日，恒顺达昌江分公司与海南地恒实业投资有限公司签订《前期物业管理服务协议》，约定由恒顺达昌江分公司为涉案房屋所在的福源小区提供前期物业管理服务。住宅物业服务费为1.5元/月·建筑面积平方米，电梯使用费每户每月18元，公用水电公摊费15元/户，生活垃圾处理费6元/户。该协议还约定业主不按协议交纳有关费用，恒顺达昌江分公司有权要求业主补交，并从逾期之日起每日加收应缴费用千分之二的滞纳金。自2017年1月起，陈拔顺未向恒顺达昌江分公司交纳物业服务费及其他相关费用。   一审法院认为，本案系物业服务合同纠纷。本案一审的争议焦点为：1.海南地恒实业投资有限公司与恒顺达昌江分公司签订的《前期物业管理服务协议》是否有效及恒顺达昌江分公司是否具有诉讼主体资格；2.陈拔顺是否应当向恒顺达昌江分公司支付物业费等相关费用及滞纳金。   一、关于恒顺达昌江分公司是否为本案的适格主体以及恒顺达昌江分公司与海南地恒实业投资有限公司签订《前期物业管理服务协议》的效力问题。陈拔顺提出恒顺达昌江分公司与海南地恒实业投资有限公司签订的《前期物业管理服务协议》无效，恒顺达昌江分公司不具备诉讼主体资格。一审法院认为，恒顺达昌江分公司与海南地恒实业投资有限公司签订的《前期物业管理服务协议》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应当受到法律的保护。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“符合下列情形之一，业主委员会或者业主请求确认合同或者合同相关条款无效的，人民法院应予支持：（一）物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人而签订的委托合同；（二）物业服务合同中免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款。前款所称物业服务合同包括前期物业服务合同”，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，因陈拔顺所举证据不能证实恒顺达昌江分公司与海南地恒实业投资有限公司签订《前期物业管理服务协议》符合法律规定认定合同无效的情形，故对陈拔顺要求确认《前期物业管理服务协议》无效的抗辩意见，一审法院不予采纳。根据《物业管理条例》第二十一条规定，“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”。根据该规定，业主虽然不是直接的合同签订者，但是系物业服务合同中与物业服务企业相对的实际权利的享有者和义务的承担者，因此，本案中的《前期物业管理服务协议》对陈拔顺具有约束力，而作为本案中的《前期物业管理服务协议》的物业服务企业，具有诉讼主体资格。   二、关于陈拔顺是否应当向恒顺达昌江分公司支付物业费等相关费用及滞纳金的问题。恒顺达昌江分公司与海南地恒实业投资有限公司签订的《前期物业管理服务协议》合法有效，对包括陈拔顺在内的全体业主均具有法律约束力，各方当事人应当按照合同约定享有自己的权利，履行自己的义务。恒顺达昌江分公司要求陈拔顺支付物业服务费、电梯使用费、生活垃圾处理费、公用水电公摊费的权利有事实根据，陈拔顺应当履行自己的义务。本案中，依照涉案《前期物业管理服务协议》的约定，陈拔顺每月应当向恒顺达昌江分公司交纳物业服务费188.43元（125.62㎡×1.5元/㎡·月），电梯使用费18元，公用水电公摊费15元，生活垃圾处理费6元，合计227.43元，但恒顺达昌江分公司仅主张按每月217.43元，计算2017年1月1日至2019年12月31日（36个月）共计7827.48元，一审法院予以照准。因恒顺达昌江分公司是于2016年12月31日才与海南地恒实业投资有限公司签定“前期物业服务协议”入驻“福源”小区，且审理过程中恒顺达昌江分公司无任何证据可证明三亚美丽春天酒店物业管理有限公司将2016年12月31日前业主拖欠的物业费委托恒顺达昌江分公司代为收取，因此恒顺达昌江分公司向陈拔顺催要2016年12月31日之前拖欠的物业费没有事实和法律依据，一审法院不予支持。对于陈拔顺提出因恒顺达昌江分公司履行义务有瑕疵严重侵害其权益，要求行使瑕疵履行抗辩权，拒绝支付物业服务费及其他费用的答辩意见，陈拔顺所提交的相关证据不足以证明物业管理长期存在上述问题。一审法院认为，物业公司面向全体小区业主提供的物业管理服务具有公共物品的性质，关系到全体业主的切身利益，如允许个别业主以物业服务存在一般瑕疵为由拒交物业相关费用，将造成物业公司运营经费不足，影响其维持正常服务，最终损害小区中其他正常交费的业主利益。在物业服务合同关系中，业主认为恒顺达昌江分公司提供的服务存在一般瑕疵并不足以构成拒交物业费的正当理由，只有当物业公司提供的服务有较大瑕疵，影响业主正常生活时，相关业主才可以此为抗辩理由减免物业费。从本案的具体情形分析，陈拔顺提出的停水问题、电梯问题、消防安全问题，恒顺达昌江分公司都已及时整改，未出现较大瑕疵，未出现影响业主正常生活的情形。因此，一审法院对陈拔顺的辩解意见不予采纳。   另关于本案的滞纳金问题，恒顺达昌江分公司主张依据《前期物业管理服务协议》第十八条第三款的约定按每日2‰计算滞纳金。一审法院认为该滞纳金实质为违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”及《最高人民法关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，恒顺达昌江分公司已按照《前期物业管理服务协议》履行了物业管理服务，陈拔顺未向恒顺达昌江分公司支付相应的物业服务费，其行为已构成违约，应依法承担赔偿恒顺达昌江分公司损失的违约责任。陈拔顺提出恒顺达昌江分公司无权主张支付滞纳金的辩解，一审法院不予采纳。综上所述，陈拔顺应向恒顺达昌江分公司支付相应的违约金，恒顺达昌江分公司主张按每日2‰计算滞纳金，违约金明显过高，违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定。根据公平原则，并结合本案履约情况，恒顺达昌江分公司的损失主要是陈拔顺所拖欠的物业服务费及其他费用的银行利息，因此确定陈拔顺逾期交纳物业服务费及其他费用的违约金按中国人民银行同期一年期一般流动性资金贷款利率计算较为合理，截止2019年12月31日，陈拔顺尚欠恒顺达昌江分公司违约金562.98元。故对恒顺达昌江分公司主张的超出上述范围内的违约金，一审法院不予支持。   综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、陈拔顺于判决生效之日起十日内向海南恒顺达物业管理有限公司昌江分公司支付2017年1月1日至2019年12月31日期间的物业服务费、电梯使用费、公用水电公摊费、生活垃圾处理费共计人民币7827.48元及违约金人民币562.98元（违约金暂计至2019年12月31日止，以所欠物业服务费、电梯使用费、公用水电公摊费、生活垃圾处理费为基数，在2019年8月19日之前按中国人民银行发布的同期一年期一般流动性资金贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至2019年12月31日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回海南恒顺达物业管理有限公司昌江分公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费106元，由海南恒顺达物业管理有限公司昌江分公司负担52元，由陈拔顺负担54元。   二审审理期间，双方当事人没有提交新证据。   二审查明的事实与一审相一致，本院予以确认。   本院认为，本案二审的争议焦点是：陈拔顺是否应向恒顺达昌江分公司支付物业费等相关费用及滞纳金。   陈拔顺主张恒顺达昌江分公司未经业主大会、业主委员会的同意，通过私下签订协议的方式将小区的物业管理服务违法转移，严重违反了《物业管理条例》赋予业主大会及业主委员会选聘物业服务企业的权利，违反《物业管理条例》《前期物业管理招标投标管理暂行办法》关于建设单位选聘物业服务企业必须通过招投标方式的规定。经查，涉案《前期物业管理服务协议》系恒顺达昌江分公司与海南地恒实业投资有限公司的合意，并未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效的合同。本案中，恒顺达昌江分公司与海南地恒实业投资有限公司签订《前期物业管理服务协议》时，福源小区业主委员会尚未成立。根据《物业管理条例》第二十一条：“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”的规定，应认定恒顺达昌江分公司与海南地恒实业投资有限公司签订的《前期物业管理服务协议》是前期物业管理合同。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”，《前期物业管理服务协议》对包括陈拔顺在内的所有福源小区业主具有约束力，恒顺达昌江分公司作为福源小区的物业服务企业并不违反有关法律、法规。   对陈拔顺提出的生活垃圾处理费及公用水电公摊费，已包含在物业费中，恒顺达昌江分公司不得在物业管理费之外另行收取的问题，本院认为，《前期物业管理服务协议》已经约定住宅物业服务费为1.5元/月·建筑面积平方米，电梯使用费每户每月18元，公用水电公摊费15元/户，生活垃圾处理费6元/户，生活垃圾处理费及水电公摊费并未包含在物业服务费中。根据《前期物业管理服务协议》约定，恒顺达昌江分公司提供物业服务，陈拔顺应当支付物业费用、电梯使用费、公用水电公摊费、生活垃圾处理费等相关费用。现恒顺达昌江分公司已经履行其义务，而陈拔顺并未按约定支付物业费用等相关费用，已经构成违约，故恒顺达昌江分公司要求陈拔顺支付物业费用等相关费用有事实及法律根据，本院予以支持。对于陈拔顺提出的恒顺达昌江分公司存在严重失职，不履行管理义务，严重损害业主的权益，无权收取物业管理费等费用的主张。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，陈拔顺应对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。现陈拔顺提供的证据不足以证明恒顺达昌江分公司存在的问题严重影响其权益，陈拔顺应承担不利后果。且对于陈拔顺提出的问题，恒顺达昌江分公司已经及时整改，未出现严重影响业主生活的情形，故本院对陈拔顺提出的恒顺达昌江分公司无权收取物业管理费等费用的主张不予支持。   关于涉案滞纳金问题。陈拔顺提出《前期物业管理服务协议》签订违法，不能以该协议约定的违约条款主张陈拔顺支付滞纳金，且陈拔顺系合法行使抗辩权并非恶意拖欠相关费用，不应承担违约责任。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，恒顺达昌江分公司已按照《前期物业管理服务协议》履行了物业管理服务的义务，陈拔顺未向恒顺达昌江分公司支付相应的物业服务费等费用已构成违约，应承担违约责任。按照合同约定，恒顺达昌江分公司主张按每日2‰计算滞纳金，明显过高。一审法院根据公平原则及本案的履约情况，确定陈拔顺逾期缴纳物业服务费及其他费用违约金的计算方式并无不当，本院予以维持。   综上，陈拔顺的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费60元，由陈拔顺负担。   本判决为终审判决。   审判长 赖永驰   审判员 万晓霞   审判员 王天琳      二○二○年十二月二十七日   法官助理 白 黎   书记员 刘 欣   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。