广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0115民初7630号原告：广州却吉科技有限公司，住所地广州市番禺区市桥街云星珠坑村溪昌路12号二楼。法定代表人：王劲，总经理。委托诉讼代理人：高威，广东金桥百信(长沙)律师事务所律师。被告：广州梦幻宫动漫科技有限公司，住所地广州市番禺区东环街迎星东路143号7栋103铺。法定代表人：刘玉梅，总经理。委托诉讼代理人：冯兴，广东凯行律师事务所律师。原告广州却吉科技有限公司（以下简称却吉公司）与被告广州梦幻宫动漫科技有限公司（以下简称梦幻宫公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2019年10月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告却吉公司的委托诉讼代理人高威，被告梦幻宫公司的委托诉讼代理人冯兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。却吉公司向本院提出诉讼请求：1.判令梦幻宫公司赔偿却吉公司损失100000元；2.判令梦幻宫公司删除不实广告宣传，并公开向却吉公司赔礼道歉；3.本案诉讼费用由梦幻宫公司承担。事实与理由：2019年8月18日梦幻宫公司在其公众号中发布广告《儿童乐园安全卫生的守护之神--梦幻宫小神猫消毒清洗机》,在该广告中梦幻宫公司擅自使用却吉公司产品形象与其自有产品进行对比，并在毫无依据的情况下，贬低却吉公司产品性能，给却吉公司声誉及经济造成极大损失，梦幻宫公司的此种行为已经给却吉公司造成严重影响。综上，却吉公司根据相关法律之规定，特向法院提起诉讼，请求法院支持诉讼请求。梦幻宫公司辩称，一、我方使用的图片看不出与却吉公司有任何关联，图片中没有任何却吉公司的信息、特有的标志等，市面上销售的洗球机结构都很相似。二、文字中的内容也没有指向却吉公司，我方公众号中的文章中明确说的是目前国内外许多洗球机产品上存在的缺陷，我方的产品有怎么样的特点，这属于正常且符合合理限度的宣传销售行为，并没有诋毁却吉公司的行为和意愿，也不会侵犯却吉公司的权益，所以不构成不正当竞争。本院经审理认定事实如下：广东省广州市南粤公证处于2019年8月23日出具的（2019）粤广南粤第12861号公证书记载，却吉公司的委托代理人周丹薇于2019年8月22日，在公证处公证员、工作人员的监督下，使用公证处保全专用手机及网络，打开微信，使用手机号及验证码进行登录，显示微信号为“Qq6406715”，通过搜索，找到名称为“广州梦幻宫动漫科技有限公司”的公众号，点击显示该公众号的账号主体为梦幻宫公司，查看该公众号于8月18日发布的《儿童乐园安全卫生的守护之神--梦幻宫小神猫消毒清洗机》文章（以下简称涉案文章），记载：“广州梦幻宫动漫科技有限公司《小神猫》品牌系列的洗球机、风干球机、消毒机和消毒液是其2019年度重点推出市场的自主产品，是海洋球池洗球、消毒、干球的专属配套产品。对于配套海洋球池的场地来说，洗球是刚需，消毒是核心，效果是关键，更是口碑。”等字样。并附小神猫消毒洗球机的图片、技术参数及优点介绍，又记载：“梦幻宫小神猫消毒洗球机优点：1.每小时洗25000-30000个球。2.行业里唯一不卡球，破球、扁球通通过。3.特定恒温电机，可24小时工作不升温。4.为安全长时间用电，我司采用进口欧标电线插，电源线长6米，更便于场地，插板可远离洗球区，安全性更高。5.配海洋球独家专用杀菌消毒剂，真正的杀菌、消毒、去味，清洁一次到位，清洗出来的球干净，无残留，且无需二次过水，省时省力，让乐园真正的健康卫生！6.风干出来海洋球无水珠附球的表面，干度可直接入场地，可让孩子们边玩边洗，不耽误营业。”另将小神猫消毒洗球机（机体为绿色，并有“”标识）与其他洗球机产品（机体为黄色）进行对比，具体为：左侧显示梦幻宫公司小神猫消毒洗球机产品图片及文字介绍，文字介绍内容为：“我们的优势，细节特点：1.用料优质，采用绿色环保色，外观更美观，洗球机和风干机为分体结合，便于推动和置放”；右侧为其他洗球机产品图片（见附图1)及文字说明，文字说明内容为：“其他洗球机客户反馈：1.国外及国内同类产品常有卡球现象，常关机处理时得把整个上盖抬起来处理，严重影响洗球效率。2.电机工作时间超过1小时温度将会持续上升，热度比我们的高，未知可持续工作时间。3.风于效果弱，一小时后出来的球面干度不够，甚至有小水珠，水会沉淀到地垫上盖在球面上会滋生细菌。4.电源线只有3米长，安全系数降低。5.没有铭牌(相当于无身份)。6.不是专用消毒杀菌剂，市面常用84或滴露菌，用后有残留，要过第二次水才能达到干净无残留的效果，但一般场地都不会过第二次水”。之后，搜索查看微信号为“Queji_Technology”于2017年12月21日发布的朋友圈文章，其中附图中有黄色洗球机图片（见附图2）。却吉公司主张附图1为其公司生产的洗球机，机身上盖橘色，贴有其公司图标，图标上有二维码。经当庭扫描该二维码，由于图像不清晰无法识别。梦幻宫公司确认上述文章系其发布的，文章中绿色的小神猫洗球机系其找第三方公司代加工的，产品上均带有小神猫标识。附图1附图2为证明涉案文章中使用的附图1显示的洗球机是其公司产品，却吉公司提交如下证据：1.2019年6月至8月《GAMETIMEINTERNATIONAL》杂志，2018年10月刊、11月刊及2019年3月刊、5月刊《GTI神州游乐》杂志，上述杂志中有刊载却吉公司及其他公司生产的如下几款洗球机的图片：却吉公司生产的洗球机⺃⺄广州市爱哆米动漫科技有限公司生产的洗球机⺅梦幻宫公司生产的洗球机⺆却吉公司主张从上述杂志中洗球机产品的比对，可看出在同行业中，不论是产品配色、箱体铭牌、铭牌图案、滚轮、电机通风口还是电线出口方向均与却吉公司产品不同，却吉公司产品具有显著特征。却吉公司主张其对生产的洗球机持有国家专利技术，在国内外同类产品中具有影响力，产品主要特征为：1.电机上盖通风口有七个圆孔；2.滚轮为塑料四寸刹车轮，六对对称轮毂；3.颜色独有，机身上盖为橘色，下机体为灰色；4.上盖LOGO铭牌根据客户要求会设计为白色或紫色底色，但铭牌上均有红色绿色球在洗澡的图片；5.独有的电线角度以及银色电机。外形及图标粘贴位置有一定特色，该图标在却吉公司各种产品上均有使用，在对外宣传时及却吉公司员工于某朋友圈发布的宣传信息均有相同的产品图片。证人于某提交书面说明，记载其为却吉公司员工，为宣传却吉公司产品“旋风洗衣机”于2017年12月21日在其微信朋友圈发布了一条宣传信息。为证实上述说明的真实性，于某出庭作证，称于2016年9月入职却吉公司，担任销售职务，现仍在却吉公司工作，涉案公证书中显示的朋友圈文章是其发布，其发布的文章中所附图片来源于却吉公司客户拍摄的照片。关于于某系却吉公司的员工的事实，却吉公司提交了其与于某签订的劳动合同及社保记录予以证实。庭审中，却吉公司明确在本案指控梦幻宫的侵权行为是：梦幻宫公司在无数据和事实支撑的情况下，在其公众号发布的涉案文章中使用却吉公司商品图片，并将该图片中的商品与梦幻宫公司商品进行比对，同时虚构客户反馈，在却吉公司商品图片下声称常有滋生细菌、安全系数低等诋毁性词语，对却吉公司的商品声誉进行诋毁，给却吉公司的商业信誉造成严重损失，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第十一条的规定，明确没有书面证据证明其公司商誉受到减损，但称其客户曾通过微信向其员工及法定代表人进行询问，并明确在本案中不主张虚假宣传；确认涉案文章已删除，撤回诉请2中关于删除不实广告宣传的主张，但要求梦幻宫公司在其公众号发文向却吉公司进行赔礼道歉、消除影响。梦幻宫公司认为市面上的洗球机产品外形、结构均大致相似，无法通过产品上的外形、图标粘贴位置来确定来源，并当庭通过百度网搜索洗球机，查看洗球机照片，显示有部分洗球机外形由箱体和机体左右构成，箱体颜色为上体黄色，下体橘色或上体黄色，下体黑色等颜色组成。梦幻宫公司认为上述网上查看的产品外形、颜色与涉案侵权图片大致相同，图标粘贴位置与附图1一致。却吉公司对此不予认可，认为上述产品与其生产的产品均不相同。却吉公司明确其诉讼请求1包括经济损失和合理费用，均请求法院酌定。合理费用包括律师费20000元、公证费1600元，提交《民事委托代理合同》、中国工商银行网上银行电子回单、律师费发票（NO：00048180）、公证费发票（NO：02155053）各一份予以证明。另查明，却吉公司成立于2016年11月25日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为电子产品零售、游艺及娱乐用品批发、商品批发贸易（许可审批类商品除外）、商品零售贸易（许可审批类商品除外）、玩具零售、玩具批发、玩具设计服务、娱乐设备出租服务等。梦幻宫公司成立于2018年11月22日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为100万元，经营范围为技术进出口、露天游乐场所游乐设备制造、游艺及娱乐用品批发、游艺用品及室内游艺器材制造、游艺娱乐用品零售等。本院认为，却吉公司的经营范围包括游艺及娱乐用品批发，并自称经营生产、销售洗球机产品；梦幻宫公司经营范围为露天游乐场所游乐设备制造、游艺及娱乐用品批发、游艺用品及室内游艺器材制造等，并自称销售洗球机产品；且双方亦互为竞争关系，故本院认定两者属于具有竞争关系的经营主体。本案争议焦点为梦幻宫公司在其公众号上发布涉案文章，宣传其洗球机产品，并使用涉案附图1所示洗球机产品图片进行对比说明的行为是否构成商业诋毁行为。反不正当竞争法第二条第二款规定，本法所称的不正当竞争，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。根据上述规定，承担民事责任的商业诋毁行为必须具有对经营者的商业信誉、商品声誉造成了直接损害的条件。具体于本案而言，首先，却吉公司不仅要证明涉案图片中的洗球机产品与其生产的洗球机产品外观相同，还应证明相关公众能通过涉案图片识别出洗球机产品来源于却吉公司或者与却吉公司存在特定联系，被诉侵权行为才有对其商业信誉、商品信誉造成损害的可能性；其次，却吉公司还应证明被诉侵权行为确实对社会公众产生了不良影响导致其商业信誉和商品声誉下降或受到损害。对于第一个问题，却吉公司并未举证证明涉案图片中的洗球机上具有能起识别商品来源功能的商业标识或者商业外观。尤其是，根据却吉公司提交的杂志及梦幻宫公司上网勘验内容可见，洗球机产品结构类似，且有多款黄色、橘色相间的洗球机，仅凭产品外观和颜色无法识别产品来源，而涉案文章及图片上未显示与却吉公司有关的信息，相关公众无法从该洗球机图片中识别出洗球机的来源。在此情形下，梦幻宫公司使用涉案图片的行为不会导致相关公众误认为该图片显示的洗球机产品来源于却吉公司或者与却吉公司存在特定联系。对于第二个问题，却吉公司仅主张客户曾向其提起涉案文章，并未提交证据证明其商业信誉和商品声誉下降或受到损害。因此，却吉公司主张梦幻宫公司被诉行为构成商业诋毁行为缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第八条、第十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告广州却吉科技有限公司的全部诉讼请求。案件受理费2300元，由原告广州却吉科技有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。审 判 长  徐智媛人民陪审员  魏景霞人民陪审员  吴伯南二〇二〇年十二月三十日法官 助理  李丽梅书 记 员  李志明