河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终5221号 上诉人（原审被告）：隋有彬，男，1972年9月30日出生，汉族，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：曹钟安，江西惟民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王明辉，江西惟民律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王振琦，男，1962年11月25日出生，汉族，职业，住香河县。 委托诉讼代理人：张明媚，河北宝成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田源源，北京市隆安律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张德军，男，1963年7月6日出生，汉族，职业，住香河县。 委托诉讼代理人：龙晓忠，上海市建纬（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢霏，上海市建纬（南昌）律师事务所律师。 上诉人隋有彬、王振琦因与被上诉人张德军合同纠纷一案，不服河北省香河县人民法院（2020）冀1024民初2357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 隋有彬上诉请求：请求撤销原判并依法改判；本案一、二审诉讼费用由被上诉人张德军承担。事实和理由：一、一审法院将本案案由定为股东协议纠纷错误，《民事案件案由规定》中并不存在此案由，案由的错误将导致本案讼争的法律关系定性错误，属于典型的法律适用错误。二、裁判文书应当包括法院据以定案的证据，要写明当事人举证、质证的一般情况，当事人举证质证一般情况后直接写明人民法院对证据和事实的认定情况。对当事人无争议的证据，写明“对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证”。对有争议的证据，应当写明争议的证据名称及人民法院对争议证据认定的意见和理由；对有争议的事实，应当写明事实认定意见和理由。从形式上来看，一审法院所制作的判决书显然没有按照上述标准来制作。从实质上来看，一审法院并未就上诉人所提交证据的三性进行审查，对证明目的及证明力大小也为进行任何审理，严重的违反了《民事诉讼法》第六十四条第三款规定，人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。三、原审法院关于《合作协议》中约定“不得从事与该项目相关或相近的经营”中的“该项目”范围认定错误。根据当事人三方签订的《合作协议》，“该项目”指的是“建设步行街、商务酒店和住宅”，而不是运营。上诉人与原审被告王振琦设立九虹公司运营商场，与建设是毫无关联的，一审法院认为九虹公司从事购物广场商铺的租赁业务显然属于从事与《合作协议》中约定的项目相关的经营违反《合作协议》约定，属于事实认定错误。四、一审法院认为被上诉人提起了股东知情权诉讼即可达到证明其不知九虹公司成立与运营的目的，属于事实认定错误。综上所述，本案一审法院认定事实不清、适用法律错误、判决书严重不符合法律规定。请求撤销（2020)冀1024民初2357号民事判决，依法改判。 张德军答辩称，一、关于“该项目”的认定是否包括“运营”。合作协议“建设步行街、商务酒店和住宅”，使用的是“建设”，而不是“建筑”、“建造”，建设应当包括运营，且合作协议约定的“项目”概念的内涵和外延，还应当结合爱依公司的营业范围而定，其营业范围包括“运营”。上诉人设立九虹公司，其所经营的标的即为爱依公司三股东开发建设的九江新天地购物广场项目的商铺租赁和商业招租，其所注册的经营范围与爱依公司的经营范围不仅相关相近甚至重合，因此，不管是就合作协议约定的“项目”本身而言，还是就合作协议签约目的指向的爱依公司经营范围而言，上诉人均构成对合作协议关于竞业禁止的违约。一审判决基于以上基本事实的认定作出的判决，完全正确，依法应予维持。二、案由定性准确与否并非评价判决实体裁决结果及法律适用正确与否的直接依据。2011年最高院发布最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知，明确案由适用“首先应适用修改后的《民事案件案由规定》列出的第四级案由；第四级案由没有规定的，适用相应的第三级案由；第三级案由中没有规定的，适用相应的第二级案由；第二级案由没有规定的，适用相应的第一级案由”。在诉争法律关系性质有下级案由可明确与之对应的情况下，法院应优先适用下级案由。本案中，下级案由中即便没有“股东协议纠纷”，但因股东协议属于无名合同，本案可以确定为合同纠纷案由。上述通知指出人民法院确定案由的目的在于“有利于方便当事人进行民事诉讼，有利于对受理案件进行分类管理，有利于确定各民事审判业务庭的管辖分工，有利于提高民事案件司法统计的准确性和科学性，从而更好地为创新和加强民事审判管理、为人民法院司法决策服务”。也即法院案由制度的主要功能在于法院对民事案件的管理。据此，案由定性准确与否并非评价判决实体裁决结果及法律适用正确与否的直接依据。即便判决对案由定性存有不当，亦不属于法定的上诉事由。三、关于对证据的评述问题。《人民法院民事裁判文书制作规范》并非我国实体或程序法，并非评判民事案件认定事实和适用法律的依据。四、关于知情权案件对于本案的证明效力问题。隋有彬、王振琦设立九虹公司，张德军是否知情，首先证明责任在于隋有彬、王振琦，他们没有提供相应的证据证明该事实，对于张德军而言，消极事实难以证明，而知情权案件能够证明张德军的知情权受到剥夺。五、关于上诉人主张九虹公司是爱依公司的平台公司和关联公司问题。首先法律上没有“平台公司的概念”，而隋有彬关于九虹公司和爱依公司的关联关系的认可，恰恰是上诉人构成本案竞业禁止违约的事实依据。隋有彬是爱依公司的执行董事、法定代表人，主持爱依公司的经营活动，他是爱依公司实际控制人。因此爱依公司与九虹公司的关联关系，是隋有彬、王振琦违约行为的具体表现，不构成免责事由。 王振琦的陈述意见为：认可隋有彬的上诉理由。 王振琦上诉请求：撤销原判并改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一、关于《合作协议》所称“该项目”涉及的具体经营范围，应认定为投资建设商业及住宅不动产项目。1、《合作协议》序言部分表述内容“各方为了友好经营公司，经过各方协商，就该公司经营等事宜进行协商”，由此可见，《合作协议》是围绕公司经营签订的，对“该项目”的经营范围的认定，不应超出爱依公司的经营范围。“该项目”指的是投资房地产开发业。二、九虹公司的经营行为与爱依公司实际开展的经营行为之间不存在竞争关系，上诉人不存在违反股东竞业限制的违约行为。1、九虹公司最初设立时的经营范围与爱依公司的经营范围没有任何重合。九虹公司成立于2014年10月11日，公司成立时核定的经营范围为“一般经营项目：市场管理服务、房地产营销策划、物业服务、商铺租赁及销售、广告业、商务信息咨询、企业营销策划（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”，九虹公司设立时，爱依公司的经核实经营范围为“一般经营项目：投资商业、房地产开发业、工业及国家法律、法规政策允许的其它产业项目（公司经营涉及行政许可的凭许可证经营）”，九虹公司在成立时与爱依公司的经营范围是完全不一致的，能够证明上诉人不存在违反竞业限制的违约行为。2、爱依公司于2016年7月12日及2016年11月1日所进行的经营范围的变更，不具有合法性，对爱依公司的经营范围的认定，应当以该公司2016年7月12日变更之前的经营范围为准。3、被上诉人提交的证据不能证明爱依公司实际开展的经营活动与九虹公司实际开展的经营活动存在利益冲突。《商品房销售管理办法》第十一条的规定“禁止房地产开发企业采取售后包租的方式销售未竣工商品房”，基于这一规定，爱依公司工商登记核定的经营范围中其只能开展“自有房屋租赁”的经营业务，被上诉人在一审时提交的证据六、证据七中所涉及的商铺均是爱依公司已经对外出售给业主的商铺，而证据六及证据七中所涉及的商铺的产权均不是归爱依公司所有，这些商铺的托管租赁业务已经超出了爱依公司的经营范围。九虹公司进行托管租赁并未与爱依公司在经营范围有重合及产生利益冲突。即使经营范围的重合也不代表两家公司实际上开展了存在竞争关系的业务。在实践当中，登记的经营范围和实际的经营活动不完全一致的情形非常常见，为了避免超范围经营，很多公司会在工商登记时尽可能多地列明经营范围。工商登记的经营范围来源于公司章程中的规定，而公司章程规定的经营范围仅表示公司可能或将要从事相关业务，不代表公司实际上从事了该业务。不应仅仅以工商登记的经营范围重合为由认定上诉人违约。两家公司之间是委托经营管理关系，且九虹公司从属于爱依公司，九虹公司仅仅作为受托方从事了爱依公司不能从事的售后包租业务，两家公司之间不存在竞争关系，九虹公司的设立和经营没有导致爱依公司丧失任何商业机会。事实上，九虹公司的办公场所由爱依公司提供，员工大部分来源于爱依公司。商业决策也均听从爱依公司执行董事的指令。九虹公司的决策、人员、财物均从属于爱依公司，双方具有明显的从属关系。所以被上诉人也不否认两个公司之间的关联关系，这恰恰可以印证两个公司之间并不存在所谓的竞争。至于被上诉人所提到的所有彬利用他担任爱依公司高管，或者控制爱依公司的职务便利，从事了损害公司利益或者其他关联交易的行为。被上诉人作为股东有权利依据公司法的规定提起相关诉讼，要求作为公司高管的隋有彬其承担对公司或者对股东的相应责任。三、上诉人仅为九虹公司的挂名股东，并未实际参与九虹公司的经营，不能因为上诉人九虹公司挂名股东的身份就认定上诉人存在竞业限制的行为。张德军也认可“爱依公司一直处于隋有彬的掌控管理之下。”而原审被告隋有彬一方在答辩状、代理词、上诉状及庭审陈述中反复强调九虹公司是爱依公司的平台公司，由上可以认定，张德军明知爱依公司是由隋有彬一人控制并经营的，上诉人连爱依公司的经营活动都无法参与和干涉，又何谈参与及影响九虹公司的经营行为。3、上诉人无论是公司的注册资金还是实际运营所需要的资金，均没有任何资金投入，也没有实际参与九虹公司的决策和经营，更没有从该公司取得任何的收益及分红，不能认定上诉人参与了九虹公司的经营活动。四、退一步讲，即便上诉人构成违约，我们认为合同约定的违约金过高，上诉人请求人民法院依法减少违约金。合同法第114条第二款规定，如果当事人约定的违约金过分高于实际损失，那么可以请求人民法院予以减少。总之，诉人已有三年多的时间没有去过九江市，对于被上诉人与原审被告隋有彬之间存在的矛盾，上诉人虽多次费心调解但均未能促成二人和解，上诉人曾多次要求退股，但未获股东会批准。从签订《合作协议》至今，上诉人没有任何侵害被上诉人权益的主观恶意和客观行为，被上诉人要求上诉人向其支付500万元违约金无事实及法律依据。请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 张德军答辩称，一、关于“该项目”的认定是否包括“运营”。合作协议“建设步行街、商务酒店和住宅”，使用的是“建设”，而不是“建筑”、“建造”，建设应当包括运营，且合作协议约定的“项目”概念的内涵和外延，还应当结合爱依公司的营业范围而定，其营业范围包括“运营”。上诉人设立九虹公司，其所经营的标的即为爱依公司三股东开发建设的九江新天地购物广场项目的商铺租赁和商业招租，其所注册的经营范围与爱依公司的经营范围不仅相关相近甚至重合，因此，不管是就合作协议约定的“项目”本身而言，还是就合作协议签约目的指向的爱依公司经营范围而言，上诉人均构成对合作协议关于竞业禁止的违约。一审判决基于以上基本事实的认定作出的判决，完全正确，依法应予维持。二、关于王振琦主张的挂名股东应否承担责任的问题。设立九虹公司是以王振琦真实的身份设立，并不是隋有彬假借王振琦的名义进行设立，表达的是王振琦真实的意思，其所谓挂名的说法没有证据证明。三、关于违约金过高问题。九虹公司的设立造成了爱依公司及张德军巨额损失，在2019年7月8日爱依公司股东会记录里面就明确因销售政策失误无法收回1.1亿余元，这是直接损失，并且，要求调减违约金的主张应当在一审期间提出，而上诉人在一审期间没有主张，因此人民法院不应当调整。 隋有彬的陈述意见为：认可王振琦的其他上诉意见，不同意其即使构成违约，请求减少违约金的意见，我认为上诉人没有违约。 张德军向一审法院起诉请求：1、判令被告隋有彬向原告支付违约金500万元人民币，被告王振琦对此承担连带责任；2、判令被告王振琦向原告支付违约金500万元人民币，被告隋有彬对此承担连带责任；3、判令本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2013年3月8日，原告张德军与被告隋有彬、王振琦作为江西爱依投资有限公司股东签订合作协议，就江西爱依投资有限公司经营等事宜达成一致意见，该合作协议第一章第1条约定，公司经营项目为美庐天地购物广场（暂定名称），第十二章竞业禁止中第1条约定“本协议任何一方不得在项目所在地城市从事与该项目相关或相近的经营，否则向其他各股东支付违约金500万元”。江西爱依投资有限公司经营范围经过四次变更后为：投资商业、房地产开发业、工业及国家法律、法规政策允许的其它产业项目；装潢材料、建材、水泥、钢筋批发；物业服务；日用百货、纺织品、针织品、服装鞋帽、办公自动化设备、文化体育用品、工艺礼品、化妆品、钟表眼镜、通讯器材、家具、家用电器、金银首饰销售；自有房屋租赁；停车服务；设计、制作、发布、代理国内各类广告。后购物广场建成后更名为九江新天地购物广场。被告隋有彬、王振琦作为股东在2014年10月11日注册成立了九江九虹商业经营管理公司，该公司经营范围经过三次变更后为：市场管理服务、房地产营销策划、物业服务、商铺租赁及销售、商务信息咨询、企业营销策划；日用百货、纺织品、针织品、服装鞋帽、办公自动化设备、文化体育用品及器材、家用电器、电子产品、工艺礼品、化妆品、钟表眼镜、通讯器材、家具、金银首饰、预包装食品、药品、第一类医疗器械、图书、报刊、音像制品销售；计算机软件技术服务；信息技术咨询服务；自有房屋租赁；停车服务；设计、制作、发布、代理国内各类广告；美发、美容服务；健身服务；餐饮服务；儿童室内游戏娱乐服务；洗车服务。江西爱依投资有限公司与九江九虹商业经营管理公司系两个独立的公司，独立经营核算，对外独立承担民事责任。两公司均在九江市濂溪区市场和质量监督管理局登记注册，且主要经营区域均在九江市，经营范围在物业服务、日用百货、纺织品、针织品、服装鞋帽、办公自动化设备、文化体育用品、工艺礼品、化妆品、钟表眼镜、通讯器材、家具、金银首饰；自有房屋租赁；停车服务；设计、制作、发布、代理国内各类广告等多领域重合。九江九虹商业经营管理公司主要从事九江新天地购物广场商铺租赁业务。原告张德军因未能行使股东知情权，向江西省九江市濂溪区人民法院起诉，后上诉至江西省九江市中级人民法院，并作出（2020）赣04民终696号民事判决书，该民事判决书支持了张德军作为江西爱依投资有限公司股东的知情权。上述事实，有合作协议、九江市濂溪区市场和质量监督管理局出具的江西爱依投资有限公司与九江九虹商业经营管理公司企业信息和企业变更信息表、判决书等证据及原、被告当庭陈述予以证实。 一审法院认为，本案中原告和二被告三方签订的《合作协议》第十二章第1条约定：“本协议任何一方不得在项目所在地城市从事与该项目相关或相近的经营”。属于股东间因协议约定的竞业禁止义务，原告主张权利的理由依据及请求的内容均符合股东协议纠纷案件特征，故本案案由应确定为股东协议纠纷。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，合同自成立时生效。原、被告签订的合作协议是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，合法有效。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。二被告与原告投资成立江西爱依投资有限公司后，又作为股东投资成立了九江九虹商业经营管理公司，两公司均在九江市濂溪区市场和质量监督管理局登记注册，且主要经营区域均在江西省九江市，经营范围在物业服务、日用百货、自有房屋租赁等多领域重合。且三方协议中不得从事与该项目相关或相近的经营中的该项目，应指三方投资所建的九江新天地购物广场项目，原告提交的民事判决书可以证实，二被告亦认可二被告成立的九江九虹商业经营管理公司主要从事该广场商铺的租赁业务，显然属于从事与合作协议中约定的项目相关的经营，已违反上述协议约定，二被告提出其出租商铺所有权人均是已出售的商铺返租，未能提供证据证实，且即使是返租其经营范围也应属于合作协议中禁止从事的与该项目相关的经营。故二被告投资成立九江九虹商业经营管理公司的行为违反了合作协议中关于竞业禁止的规定，属违约行为，应承担约定的违约责任。原告要求被告隋有彬、王振琦分别向原告支付违约金500万元的诉讼请求，一审法院予以支持。原告要求二被告互负连带责任的请求，无相应的法律依据，一审法院不予支持。被告隋有彬抗辩称九江九虹商业经营管理公司系完全服务于江西爱依投资有限公司的商业经营管理的公司，设立的目的就是实现江西爱依投资有限公司投资利益，属于江西爱依投资有限公司的平台公司与关联公司，由江西爱依投资有限公司管控，所有的经营性业务均来自于江西爱依投资有限公司的委托，除了接受江西爱依投资有限公司交办的业务，从未发生其他任何独立的经营业务。两公司之间没有任何实质性相同的经营业务，登记经营范围有所重合皆为实现江西爱依投资有限公司的利益，被告该抗辩未能提供证据证明，且原告作为江西爱依投资有限公司的股东并不知情亦不认可，故此被告的该抗辩不能成立，一审法院不予采信；被告隋有彬抗辩称原告作为江西爱依投资有限公司的股东和监事，对九江九虹商业经营管理公司的成立和实际运营当然知情，一审法院认为通过原告提起的股东知情权诉讼可知，其并不知情，被告的抗辩理由不能成立；被告王振琦抗辩称其不存在违约行为，不应向原告支付违约金，并且不应就被告隋有彬可能对原告承担的违约金负连带责任；九江九虹商业经营管理公司在成立时与江西爱依投资有限公司的经营范围完全不一致，被告王振琦不存在违反竞业限制的违约行为；2016年11月份两家公司对经营范围分别进行调整后存在部分重合，但就发生重合的经营范围所涉及的经营项目江西爱依投资有限公司并没有实际开展相关的经营活动，所以仅凭工商登记核准的经营范围存在部分重合，认定被告王振琦存在违反竞业限制约定的违约行为依据不足；被告王振琦虽为九江九虹商业经营管理公司股东，但王振琦就该公司无论是注册资金还是公司实际运营所需资金，均没有任何资金投入，也没有参与过九江九虹商业经营管理公司的任何决策和经营，也没有从九江九虹商业经营管理公司取得过任何收益和回报，不能因为王振琦是九江九虹商业经营管理公司挂名股东的身份就认定为存在竞业限制的行为。一审法院认为被告并未提供有效证据予以证实，对被告抗辩理由一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、被告隋有彬、王振琦各赔偿原告张德军违约金500万元，判决生效后十日内履行；二、驳回原告张德军其他诉讼请求。案件受理费46800元，由被告隋有彬、王振琦负担。 本院二审期间，王振琦围绕上诉请求提交如下证据：第一组证据：爱依公司的广告宣传页，证据来源爱依公司，拟证明爱依公司曾经制作宣传广告，大肆宣传高回报率，以租养贷和十年租约十年托管等内容。第二组证据：行政处罚决定书，证据来源庐山区市场监督管理局，拟证明2015年6月市场监督管理部门以爱依公司发布的广告中含有13.7%回报率，八年挣套loft，以租养贷每月还挣500元等违法内容为由对爱依公司进行了行政处罚。第三组证据：委托经营管理协议书，证据来源爱依公司，拟证明为实现爱依公司的销售目标，爱依公司与九虹公司签订了委托经营管理协议书，明确委托该公司在爱依公司开始销售房产时同步与商铺业主签订委托经营管理协议书，两家公司之间是委托和受托关系，不是竞争关系，上诉人成立九虹公司不违反竞业禁止义务。第四组证据：租金对比表，第五组证据：爱依公司新天地租赁合同书，第六组证据:置业计划书、2F商铺签约审核流程单，第七组证据:商品房买卖合同，第八组证据:九江新天地委托经营管理协议书24份，第四组证据到第八组证据拟证明设立九虹公司的目的是为了实现爱依公司的销售目标，承接爱依公司所不能从事的业务，而不是出租房屋挣取利润，更不是与爱依公司进行商业竞争。第九组证据：张德军在江西九江市濂溪区人民法院提起公司解散纠纷诉讼的民事起诉状，拟证明爱依公司是由隋有彬实际掌控，上诉人王振琦并不能参与该公司的运营管理和决策。第十组证据：监事特别提案，拟证明张德军明知九虹公司是由隋有彬一人掌控的，王振琦并未参与九虹公司的运营管理和决策。第十一组证据：证据目录，拟证明三股东签订合作协议时的经营项目就是指的开发不动产。第十二组证据：爱依公司的账外收支明细表，拟证明早在2015年张德军就已经知晓了九虹公司的存在，也知晓了九虹公司是爱依公司平台公司的这一事实。 张德军的质证意见为，第一组到第八组证据不属于二审期间的新证据，上诉人未在原审法院给予的举证期限内提供当时就已经存在的证据，二审不应当采纳该部分证据。对第一组证据的真实性、关联性有异议，认为张德军提起的是合同法意义上的股东竞业禁止诉讼，不属于公司法意义上的竞业禁止范畴，本案合作协议明确约定任何一方股东均不得在爱依公司所在地从事与该项目相关或相近的经营，该约定是界定本案违约行为的唯一标准，无需考虑设立九虹公司是否与爱依公司存在竞争关系，即便爱依公司存在相应的广告宣传也与上诉人关于免责的主张没有关联性。第二组证据的真实性没有异议，对于该组证据与上诉人主张免责的关联性有异议。第三组证据真实性有异议，认为该份协议是在案发之后在隋有彬、王振琦的操控之下与九虹公司补签而成。另外，对于该组证据与上诉人主张免责的关联性有异议。对第四、五、六、七、八组证据的真实性、关联性有异议，认为如果上诉人设立九虹公司的目的是为了实现爱依公司利益，则完全可以邀请张德军一并设立并经营，上诉人隐瞒张德军擅自而为，隐含着将爱依公司的商业机会和资源资金，通过九虹公司非法转移侵占挪用的目的，且不排除上诉人在设立当初对于商铺租赁和商业体招租觊觎丰厚回报的期待，进而具有独享获利的目的。而上诉人将九虹公司的亏损转嫁给爱依公司，本身即是对爱依公司和张德军的侵害。对于第九组证据，真实性没有异议，关联性有异议。对第十组证据的意见与上组证据意见一致的。认为第十一组证据本案无关。对第十二组证据的真实性、关联性均有异议，认为张德军是在2019年7月份的股东会上得知上诉人设立九虹公司的事实，在此之前并不知情。 隋有彬质证意见认为，对第一组到第八组证据的真实性、合法性、关联性不持异议。对证据九与证据十的真实性没有异议，但认为这两组证据仅仅是张德军的个人陈述，不能完全反映公司经营的实际情况。对证据11与证据12的真实性、合法性、关联性均予以认可。 本院对王振琦二审提交的证据,经审查认为：第一组、第四组、第六组证据系属上诉人单方制作，本院对其真实性、合法性、关联性不予确认。因张德军对第二组、第九组、第十组、第十一组证据的真实性不持异议，故对上述四组证据的真实性予以认定，至于其是否与本案有关联及其证明目的是否成立，将结合本案其它事实在本院说理部分体现。第三组、第五组、第七组、第八组证据的内容，能够证明爱依公司与九虹公司之间存在交易，且九虹公司从事的业务与爱依公司有关，但并不能证明交易的正当性，也不能证明王振琦、隋有彬设立九虹公司不构成对股东合作协议的违反，本院对上述四组证据王振琦的证明目的不予采信。第十二组证据，没有“爱依商管”的股东信息，不能证明张德军知晓“爱依商管”是由隋有彬、王振琦设立，对该证据不予采信。 上诉人隋有彬、被上诉人张德军在二审期间均未提交证据。 本院二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，一、关于上诉人是否构成违约的问题。上诉人与被上诉人于2013年3月8日签订的《合作协议》，是各方真实意思表示，协议内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对协议各方具有约束力。合作协议第十二条约定“本协议任何一方不得在项目所在地城市从事与该项目相关或相近的经营，否则向其他各股东支付违约金500万元”。二上诉人在三股东合作的九江新天地购物广场项目所在地九江市设立九江九虹商业管理有限公司（以下简称“九虹公司”），主要经营九江新天地购物广场项目所涉物业，且其经营范围与承载九江新天地购物广场项目的江西爱依投资有限公司的经营范围存在多领域重合，显然属于从事与九江新天地广场项目相关或相近的经营，违反了上述协议的约定。二、关于上诉人称九虹公司是为了实现爱依公司利益而设立的平台公司，与爱依公司不存在竞争关系，故不应承担违约责任的问题。首先，《合作协议》第十二条是对股东禁止行为的约定，协议明确禁止股东“在项目所在地从事与项目有关或相近的经营”，所禁止的经营仅要求与项目“相关或相近”，旨在防范与禁止与爱依公司项目进行竞争，另外还有防范与禁止利益输送、利益转移等其他可能出现的情形，以避免不必要的损失，损害公司或者其他股东的利益。该约定并未强调此等经营必须与项目存在竞争关系为承担责任的必要条件，该约定既体现了竞业禁止的态度，同时也蕴含利益共享风险共担的意图，即对于“相关、相近”的业务可以三人共同经营，但不得独自从事。因此，所禁止的经营是否与公司的项目存在竞争性，不是构成违约的必要条件。只要是从事了相关或相近的经营行为，违约行为则成立。其次，爱依公司的经营由法定代表人隋有彬实际控制，爱依公司与九虹公司的交易应属关联交易，因此，爱依公司与九虹公司之间的交易行为亦属于当初2013年3月8日签订的《合作协议》第十二条所防范、禁止的行为，现没有证据证明张德军对九虹公司与爱依公司之间的关联交易知情同意或默认，故上诉人该项理由不能成为免除隋有彬、王振琦向张德军承担违约责任的正当理由。故，该项上诉理由不能成立。关于上诉人王振琦主张违约金过高请求予以减少的问题。因九虹公司在2014年10月11日成立以来，交易未曾中断，且交易金额巨大，势必严重损害被上诉人利益，一审法院基于九虹公司主要从事九江新天地购物广场项目的商铺租赁和商业招租业务，且其经营范围与爱依公司的经营范围多领域重合的基本事实，判决上诉人分别向被上诉人支付500万元违约金并无不当。关于王振琦主张其未实际参与爱依公司与九虹公司的经营管理，不应承担责任的问题。虽然王振琦称其未实际参与爱依公司与九虹公司的经营管理，但王振琦与隋有彬二人共同成立九虹公司是真实存在的事实，王振琦对此亦不持异议，因九虹公司“从事与该项目相关或相近的经营”，违反了协议约定，承担违约责任的条件成就，王振琦称其未实际参与公司的经营管理不能成为其免责的理由。 综上所述，上诉人隋有彬、王振琦的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费93600元，由上诉人隋有彬、王振琦分别负担46800元。 审判长  田雪芹 审判员  宋 强 审判员  赵洪亮 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  郝欣宇