新疆维吾尔自治区特克斯县人民法院民 事 判 决 书（2020）新4027民初735号原告：吴万有，男，1956年3月3日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊宁市。委托诉讼代理人：陈太云，男，1967年1月21日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊宁市。被告：新疆北方建设集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市天北新区行知园-天北大道33幢第13层。法定代表人：丁午育，该公司董事长。委托诉讼代理人：王高远，新疆长信合律师事务所律师。被告：严玉华，男，1968年4月28日出生，汉族，无固定职业。原告吴万有与被告新疆北方建设集团有限公司（以下简称“北方公司”）、严玉华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月13日受理后，依法适用普通程序，并于2020年11月12日公开开庭进行了审理。原告吴万有及其委托诉讼代理人陈太云，被告北方公司的委托诉讼代理人王高远到庭参加诉讼、被告严玉华经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴万有向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付拖欠给原告的工程工资暂按10万元（经评估后庭审中确认）及其利息（从2011年7月到支付之日止）；2．被告承担本案全部诉讼费用（包括鉴定的相关费用）。事实与理由：被告北方公司违法将新疆特克斯县马场等（2）个乡土地整理项目二标段的工程，发包给不具备主体资格的自然人严玉华，并签订劳务承包协议书。2011年3月10日至6月25日，我带领40多个工人到严玉华承包的工程劳动。期间严玉华从未施工，我垫生活费，中途垫工资99,078元，该工程全部施工都是我实施的，即实际施工人是我而非严玉华，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定诉至法院，望判如所请。被告北方公司辩称：1．北方公司与原告没有任何法律关系，北方公司项目管理人余天义在2011年1月22日与严玉华签订了一份劳务协议，将案涉工程的劳务包给被告严玉华进行完成，后被告严玉华雇佣本案原告从事带工工作，原告每月工资为7,000元；2．原告及其妻子罗跃芳的工资在特克斯县劳动监察大队的主持下已全部支付完毕，金额为42,400元，北方公司向被告严玉华支付劳务费110,615元，还支付被告严玉华施工队其他人员工资109,488元，原告与其他民工性质上并无区别，原告领取工资后其权利已经全部实现，通过诉讼主张其超过工资的利益属于恶意诉讼；3．本案属于重复起诉，该案2013年经特克斯县人民法院作出（2014）特民初字243号判决书，原告不服上诉，伊犁州法院作出（2014）伊州民一终字第432号民事判决书，判决驳回上诉维持原判。后原告向新疆高院申请再审也被裁定驳回；4．原告不属于实际施工人，实际施工人与转包人、分包人之间存在无效的建设施工合同关系，本案中原告与北方公司无任何关系，其受雇于被告严玉华个人，其与被告严玉华形成劳务关系。原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应当依法驳回。被告严玉华提交答辩状辩称，因为特克斯马场、牛场平整土地施工合同纠纷案，1．本人希望原告和被告双方协商解决处理好；2．本人确实和余天义、被告签订过合同关系，签了合同之后，没有自己去现场工地施工，由原告实际施工，原告是本工程的具体施工的直接者，在施工中本人没有参与施工；3．本人与原告商讨过，由原告对此工程施工一事，由原告全权负责；4．本人在原告施工过程中去过几次，理由是：由于被告（余天义）在施工过程中停工待料，严重影响工程进度和被告没有按时支付生活费，原告叫本人去协商，其后就再也没去过工地；5．至于原告和被告之间在此途中产生的什么事情和工程量以及工资结算，本人一点也不清楚，都由原告和被告之间处理，发生的工人工资和工程量只有原告和被告清楚。因本人对法律知识不了解，之所以导致现如今的结果，本人确实与本案无具体的关系，请法院裁决，以上全部都是事实。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于各方有争议的证据，本院认定如下：1．对于原告提交的银桥造价审字2017（002）号《特克斯县马场等（2）个乡土地整理项目二标段工程结算纠纷鉴定意见报告》，原告认可鉴定意见的价格，但是认为鉴定意见没有按照实际工程量来计算，少算工程量，并要求重新鉴定、补充鉴定。被告北方公司对鉴定意见鉴定的真实性认可，关联性不认可。本院经审查认为，银桥造价审字2017（002）号《特克斯县马场等（2）个乡土地整理项目二标段工程结算纠纷鉴定意见报告》，系本院委托新疆银桥工程项目咨询有限公司对原告与被告北方公司双方2013年4月17日签字确认的2011年3月至6月原告施工的工程量造价进行鉴定，鉴定结果为本工程造价214,272.76元。银桥造价审字2017（002）号《特克斯县马场等（2）个乡土地整理项目二标段工程结算纠纷鉴定意见报告》中的鉴定人具备相应资格；鉴定程序合法；鉴定意见依据充分；并且新疆银桥工程项目咨询有限公司于2017年11月20日出具《关于对新疆北方建设集团有限公司〈重新鉴定申请书〉、吴万有〈复核申请书〉的回复》，该回复对原告吴万有、被告北方公司针对鉴定意见报告提出的问题一一进行答复。故对银桥造价审字2017（002）号《特克斯县马场等（2）个乡土地整理项目二标段工程结算纠纷鉴定意见报告》的关联性、合法性、真实性，本院依法予以采信。原告要求重新鉴定、补充鉴定，被告北方公司认为与本案没有关联性的意见，本院依法不予支持。2．原告提交的严玉华的答辩状，被告北方公司不认可，本院经审查认为，该证据系被告严玉华在诉讼过程中向本院提交的，并且内容与已生效的新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2014）伊州民一终字第432号民事判决书认定的事实一致，具有合法性、真实性、关联性，本院予以采信。3．被告北方公司提交的劳务承包协议书，本院经审查认为，该协议书能够反映出涉案劳务是怎么最终由原告进行完成的，也与原告提交的严玉华答辩状的内容相吻合，对该协议书的合法性、真实性、关联性，本院予以采信。4．被告北方公司提交的严玉华的借条、收条，共计110,615元，证明被告严玉华在被告北方公司处以借支领取劳务费110,615元。原告不认可签字，并认为不是工程款。本院经审查认为，因为上述借条、收条被告北方公司没有出示证据证明系被告严玉华书写，故该证据的真实性，本院不予采信。5．被告北方公司提交的工资清单、特克斯县劳动监察大队证明，本院经审查认为，上述证据能够证明被告北方公司为涉案工程支付工人工资包括原告及其妻子领取的工资共计109,488元。该证据的合法性、真实性、关联性，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1．被告北方公司系新疆特克斯县马场等（2）个乡土地整理项目二标段的施工承包方，在施工过程中，被告北方公司将该工程的修渠工程转包给余天义，2011年1月22日余天义将该工程转包给被告严玉华，被告严玉华又将该工程交给原告施工，转包方式为单包工即原告仅提供劳务，材料和设备供应由余天义负责。为此，余天义和被告严玉华签订了劳务承包协议书。原告组织人员于2011年3月至6月进行施工，在施工完毕后，2013年4月17日原告与余天义的工地负责人耿本尖对原告于2011年3月至6月施工的工程量进行了签字确认。被告北方公司先后为涉案工程支付劳务费109,488元。2．原告向法院提出对涉案工程造价进行评估，经本院委托，新疆银桥工程项目咨询有限公司2017年9月16日作出银桥造价审字2017（002）号鉴定意见报告，鉴定结果：按照双方2013年4月17日签字确认的工程量依据定额计价计算（包工不包料），本工程造价为214,272.76元。其中人工费108,534.11元，人材机价差40,157.28元。2017年11月20日，新疆银桥工程项目咨询有限公司出具《关于对新疆北方建设集团有限公司〈重新鉴定申请书〉、吴万有〈复核申请书〉的回复》，该回复对原告吴万有、被告北方公司针对鉴定意见报告提出的问题一一进行答复。2019年9月24日的法庭审理中，鉴定人吴国新到庭接受原被告的询问。3.2013年6月11日，原告吴万有将被告北方公司起诉至本院，2013年7月15日，原告吴万有以证据不足为由向本院提出撤诉申请，本院作出（2013）特民初字第389号民事裁定书，准许原告吴万有撤回起诉。4.2014年4月2日，原告吴万有将被告北方公司起诉至本院，本院于2014年6月6日作出（2014）特民初字第243号民事判决书，判决驳回原告吴万有的诉讼请求。原告吴万有不服该判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院提出上诉。2014年10月17日，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院作出（2014）伊州民一终字第432号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。吴万有不服该判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，2015年10月30日，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2015）新民申字第1207号民事裁定书，裁定驳回吴万有的再审申请。5.2017年2月23日，原告吴万有将被告北方公司、严玉华起诉至本院，本院于2018年12月1日作出（2017）新4027民初241号民事裁定书，裁定驳回原告吴万有的起诉。原告吴万有不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院提出上诉。2019年5月8日，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院作出（2019）新40民终796号民事裁定书，裁定：一、撤销特克斯县人民法院（2017）新4027民初241号民事裁定；二、本案指令特克斯县人民法院审理。本院于2019年7月5日立案后，于2019年10月13日作出（2019）新4027民初733号民事判决书，判决驳回原告吴万有的诉讼请求。原告吴万有不服该判决，上诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院于2020年8月10日作出（2020）新40民终980号民事裁定书，裁定：一、撤销新疆维吾尔自治区特克斯县人民法院（2019）新4027民初733号民事判决；二、本案发回新疆维吾尔自治区特克斯县人民法院重审。本院认为，根据原、被告诉辩意见及庭审调查，本案争议焦点为：1．原告吴万有是否系本案涉案工程的实际施工人；2．银桥造价审字2017（002）号鉴定意见报告的鉴定意见能否作为本案涉案工程造价的依据；3．被告北方公司就涉案工程已支付的工程款；4．工程款应当由谁承担支付。围绕争议焦点，本院阐述如下：1．关于原告吴万有是否系本案涉案工程的实际施工人的问题。新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院作出的（2014）伊州民一终字第432号民事判决书、新疆维吾尔自治区高级人民法院作出的（2015）新民申字第1207号民事裁定书，均认为原告吴万有系严玉华承包该工程的施工人，而（2014）伊州民一终字第432号民事判决书、（2015）新民申字第1207号民事裁定书均已生效，故本院依法认定原告吴万有系本案涉案工程的实际施工人。2．关于银桥造价审字2017（002）号鉴定意见报告的鉴定意见能否作为本案涉案工程造价依据的问题。银桥造价审字2017（002）号《特克斯县马场等（2）个乡土地整理项目二标段工程结算纠纷鉴定意见报告》，系本院委托新疆银桥工程项目咨询有限公司对原告与被告北方公司双方2013年4月17日签字确认的2011年3月至6月原告施工的工程量造价进行鉴定，鉴定结果：按照双方2013年4月17日签字确认的工程量依据定额计价计算（包工不包料），本工程造价为214,272.76元。其中人工费108,534.11元，人材机价差40,157.28元。2017年11月20日，新疆银桥工程项目咨询有限公司出具《关于对新疆北方建设集团有限公司〈重新鉴定申请书〉、吴万有〈复核申请书〉的回复》，该回复对原告及被告北方公司针对鉴定意见报告提出的问题一一进行答复。并且在2019年9月24日的法庭审理中，鉴定人吴国新到庭接受原、被告的询问。吴国新在法庭接受质证时陈述，人工费108,534.11元、人材机价差40,157.28元，就是本案涉案工程造价，即本案涉案工程造价为148,691.39元。本院认为，鉴定机构是依据原告本人和被告北方公司的负责工地的人员签字确认的工程量进行鉴定的，并且到了施工现场进行现场勘验，鉴定程序合法，鉴定依据充分。故银桥造价审字2017（002）号《特克斯县马场等（2）个乡土地整理项目二标段工程结算纠纷鉴定意见报告》能够作为本案涉案工程造价依据，即原告吴万有施工的工程量价款为148,691.39元。3．被告北方公司就涉案工程已支付工程款的问题。通过被告北方公司提交的工资清单、特克斯县劳动监察大队证明，以及原告的陈述，应当认定被告北方公司为涉案工程支付工人工资包括原告及其妻子领取的工资共计109,488元。被告北方公司主张向被告严玉华支付劳务工资110,615元，因为被告北方公司没有出示证据证明借条、收条等系被告严玉华书写，并且被告严玉华在提交的书面答辩状中，也没有陈述其收到被告北方公司的劳务工资110,615元，所以对该110,615元，本院依法不予认定。故应当认定被告北方公司就涉案工程已支付工程款109,488元。4．工程款应当由谁承担支付的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告北方公司将涉案工程违法分包给没有施工资质的被告严玉华，被告严玉华又将涉案工程违法转包给没有施工资质的原告吴万有，所以被告北方公司应当承担违法分包所产生的法律责任，即应当由被告北方公司承担向原告吴万有支付剩余工程款的责任，故被告北方公司还应当向原告吴万有支付工程款39,203.39元（工程价款148,691.39元－已支付工程款109,488元）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告新疆北方建设集团有限公司于本判决书生效后十日内向原告吴万有支付工程款39,203.39元；二、驳回原告吴万有的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,150元、鉴定费6,000元，由被告新疆北方建设集团有限公司负担5,000元，原告吴万有负担2,150元。如不服本判决，可在收到本判决之日起十五日内向本院提交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。审 判 长  李福强人民陪审员  郭海平人民陪审员  任圆圆二〇二〇年十二月二十二日书 记 员  陈晶晶