河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民初49号 原告：回立杰，男，1966年3月31日生，汉族，现住天津市和平区。 委托诉讼代理人：徐景生，河北渤澳律师事务所律师。 被告：中太建设集团股份有限公司，住所地：廊坊市广阳道20号。 法定代表人：邓池梁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王蕊、王雅薇，河北灜川律师事务所律师。 被告：唐山市文化旅游投资集团有限公司，住所地：唐山市路南区建设南路增45号。 法定代表人：韩铁梅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王建军，河北德硕律师事务所律师。 第三人：郭强，男，1963年6月26日生，汉族，现住天津市河西区。 委托诉讼代理人：窦家奎，男，1952年2月2日生，汉族，现住天津市河西区。 原告回立杰与被告中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）、被告唐山市文化旅游投资集团有限公司（以下简称文旅集团）、第三人郭强建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告回立杰委托诉讼代理人徐景生、被告中太公司委托诉讼代理人王蕊、王雅薇、被告文旅集团委托诉讼代理人王建军、第三人郭强委托诉讼代理人窦家奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 回立杰向本院提出诉讼请求：一、判令中太公司给付回立杰工程款2100万元及利息【利息计算方式：以16354600.47元（112907990.6元×95%-90907990.6元）为基数，自2014年1月10日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以5645399.53元（112907990.6元×5%）为基数，自2015年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算】；二、判令中太公司返还回立杰保证金40万元及利息；三、判令文旅集团在欠付中太公司工程款的范围内对上述工程款、保证金及利息承担连带给付责任。事实和理由：2010年10月，郭强挂靠中太公司与文旅集团签订《唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期工程BT投资建设合同》。2010年10月21日，郭强以中太建设集团股份有限公司唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期工程项目部（以下简称中太南湖项目部）的名义与回立杰签订《工程项目承包协议书》，将其从文旅集团承包工程中的Q组团5#、6#、8#、9#住宅楼工程及相连的地下车库工程等分包给回立杰。回立杰完成了全部承包工程。2012年下半年，包括回立杰施工工程在内的唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期工程陆续交付业主使用。施工过程中，回立杰以现金形式向中太南湖项目部交纳保证金40万元。以唐山市审计局就唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期工程出具的审计结论为基础，中太公司、中太南湖项目部、回立杰等共同进行结算，确认回立杰完成工程的价款为112907990.6元。截止回立杰起诉，中太公司、中太南湖项目部仅给付回立杰工程款78262296.6元（包括中太公司、中太南湖项目部代付、垫付的款项），扣除合同约定的税金及管理费，中太公司还应给付回立杰工程款2100万元。中太公司未按合同约定的结算条款支付工程款，应当支付该工程款的利息。经法院生效判决确认，截止2016年10月27日，文旅集团尚欠中太公司工程款约1亿元；经生效的河北省高级人民法院（2018）冀民终681号民事判决确认，文旅集团自认截止到2017年5月21日，文旅集团尚欠中太公司工程款54718994.68元。自2017年5月21日至2018年12月24日期间，文旅集团协助法院执行支付三笔工程款合计23677445.4元，截止2018年12月24日，文旅集团尚欠中太公司工程款31041549.28元。文旅集团应在欠付中太公司工程款范围内对中太公司欠付回立杰的2100万元工程款及利息、应当返还回立杰的40万元保证金及利息承担连带责任。本案审理期间，回立杰表示其结算管理费、税金、确认工程款给付时间的依据是《建设工程施工分包协议》。 中太公司辩称：一、中太公司不是本案的适格被告，不应承担责任。第一，中太公司于2010年12月22日与天津学泰建筑工程劳务有限公司（以下简称天津学泰公司）签订了《建设工程施工承包合同》，约定天津学泰公司对案涉工程进行施工。中太公司的合同相对方是天津学泰公司，中太公司只有向天津学泰公司付款的义务。第二，天津学泰公司与中太公司签订合同后将工程交由郭强实际施工。2015年12月8日，郭强及其项目管理人员刘勇福签字确认案涉工程的造价为112907990.6元，扣除管理费、税金后应付工程款100262295.65元。2017年7月20日，刘勇福签字确认共收到工程款101868589元，因此在扣除案件扣款和其他扣款后，就案涉工程超付了1606293.35元，中太公司在本案中不应承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，中太公司作为郭强的发包人，在超付工程款的情况下也不应承担连带责任。第三，中太公司从郭强处得知，郭强负责施工后个人成立了中太南湖项目部，并以中太南湖项目部的名义与辽宁光大建设工程有限公司（以下简称辽宁光大公司）签订了《建设工程施工分包协议》，约定工程由辽宁光大公司施工，郭强作为发包人应当依据分包协议承担支付工程款、质保金及利息的责任。二、回立杰不是案涉工程的实际施工人，不具有诉讼主体资格，无权主张工程款、质保金及利息。郭强将工程分包给辽宁光大公司，回立杰是辽宁光大公司与郭强签订《建设工程施工分包协议》的代理人，其行为是代理行为而非个人行为。回立杰不是分包协议的相对方，也没取得辽宁光大公司的授权或能够证明其有权代辽宁光大公司起诉的证明，无权依据分包协议主张工程款、质保金及利息。三、郭强与辽宁光大公司签订《建设工程施工分包协议》未约定保证金，回立杰主张保证金及利息没有事实和法律依据。即便协议约定了保证金，也因回立杰的合同相对方是郭强、回立杰起诉自认保证金交给了郭强成立的中太南湖项目部，回立杰应向郭强主张保证金。四、郭强与辽宁光大公司签订的《建设工程施工分包协议》第七条第1.5条约定“交付使用满一年后十个工作日内，扣除质保金（工程决算价款的5%）外甲方按工程决算价款扣除总包管理费和税金及其他应扣账款后支付剩余的工程款给乙方”；第1.6条约定“交付使用满两年后10个工作日内甲方返还质保金（不计息）”。案涉工程于2012年12月底交付使用，即便回立杰是实际施工人，回立杰起诉也超过了诉讼时效，本案应驳回回立杰的诉讼请求。五、文旅集团欠付中太公司工程款，若本案判决中太公司承担责任，文旅集团应在欠付工程款的范围内承担连带责任。六、案涉工程共引发12起诉讼，判决及执行金额约18025850.29元，文旅集团从应付中太公司的工程款中扣除了维修费2941986.35元、中太公司垫付了后期维修产生的农民工工资35万元。若回立杰是实际施工人、中太公司尚有工程款未给付，认定工程款数额时应先将上述款项扣减、冲抵。若应付工程款不能完全扣减、冲抵，中太公司就剩余部分保留向回立杰追偿的权利。七、郭强的陈述与实际不符。多份判决确认中太南湖项目部由郭强组建、负责和管理。郭强以中太南湖项目部的名义与辽宁光大公司或回立杰之间发生的行为应由郭强个人承担责任。八、回立杰没提交支付保证金的凭证，保证金由郭强收取也应由郭强返还。九、郭强将工程交由辽宁光大公司施工，郭强是发包人，回立杰的相对人是郭强，中太公司向郭强超付了工程款，在本案中不应承担责任。十、通过郭强的答辩能够证实，郭强现在持有工程的财务凭证没交给中太公司。十一、中太公司提交的《建设工程施工分包协议》和支付凭证能证实辽宁光大公司实际参与工程并出具收款收据，回立杰主张其是实际施工人，应该举证证明。 文旅集团辩称：一、回立杰针对文旅集团所提诉请没有合法的请求权基础。回立杰称中太公司与郭强系挂靠关系，回立杰不具有以实际施工人的身份，向文旅集团主张在欠付中太公司工程款的范围内给付工程款的事实和法律基础。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”的规定，实际施工人可以向发包人主张权利，挂靠人不可以，即挂靠情形下能主张工程款的是承包人，不是实际施工人。本案在挂靠施工的情形中存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一是建设工程关系，二是挂靠关系。根据合同相对性原则，各方的权利义务应根据合同分别处理，即回立杰可向中太公司和郭强主张工程款，中太公司可向文旅集团主张工程款，回立杰无权要求文旅集团在欠付中太公司工程款范围内承担给付责任。回立杰应明确其诉请的法律依据，否则应视为没有。二、因回立杰起诉存在程序即诉讼主体问题，本案应该驳回回立杰的起诉。第一，回立杰以实际施工人的名义起诉，但根据回立杰提交的证据不足以认定其是实际施工人。实际施工人要依据合同、施工图纸、工程洽商记录、设计变更、工程质量签认、施工日志、工程量报表、建设设备材料、人工投入等施工资料进行认定。实际施工人的认定具有排他性和唯一性，即某项工程不应存在多个实际施工人。《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第29条规定了实际施工人的认定标准，本案仅凭回立杰提交的合同不足以认定其是实际施工人。在不能证实是实际施工人时，回立杰无权提起诉讼，本案应驳回回立杰的起诉。第二，回立杰不能以实际施工人的身份主张权利。根据中太公司与辽宁光大公司签订的合同、唐山市丰润区人民法院（2016）冀0208民初302号民事判决、回立杰至今是辽宁光大公司唐山分公司负责人，当然也是辽宁光大公司的职工，回立杰从事与施工有关的事项均应视为履行辽宁光大公司职务的行为，产生纠纷应以辽宁光大公司的名义主张权利并承担义务的事实，回立杰没有实际施工人的诉讼主体资格。第三，本案当事人缺少辽宁光大公司，中太公司与辽宁光大公司签订了书面合同，辽宁光大公司是否认可回立杰，与中太公司、郭强是否结算、案涉工程的交付、工程款的支付情况等均须查清才可以查清本案，辽宁光大公司不是本案当事人导致关键事实查不清。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案应追加辽宁光大公司为被告，如不追加程序违法。第四，回立杰称郭强为挂靠人，中太公司是被挂靠人和承包人。郭强作为挂靠人，是工程款的收支管理及最终权益人，郭强是否给付回立杰主张的全部或部分工程款是本案的关键事实，查清该事实才可以确保本案判决客观、公正和准确。本案的裁判基础是查明回立杰是否是实际施工人、实际施工人与郭强或中太公司之间工程款的给付情况等，上述事项不能查清，本案就无法保证判决的客观、准确和公正。三、回立杰起诉文旅集团存在实体问题，本案应驳回回立杰针对文旅集团提出的诉请。第一，回立杰须证实其诉请数额的合理性，即仅是成本（工人工资及材料采购款）不包括利润。回立杰称其是实际施工人，应当认为回立杰自认其诉请依据的合同无效，合同无效的后果是只给付实际成本，不允许回立杰获得利润。法院应审查、回立杰亦应举证施工的实际成本。回立杰在合同无效的情况下获取利润违反法律规定，也将助长建设工程领域违法转包及挂靠等违法之风。第二，回立杰应该证明其主张的事实，否则应承担举证不能的后果。即便回立杰诉请的法律关系成立，根据“谁主张、谁举证”的原则，回立杰也应证明文旅集团欠付中太公司工程款及欠付的数额（该意见不是文旅集团认可回立杰作为挂靠关系中的承包人，有向文旅集团主张欠付中太公司工程款的权利）。本案是建设工程合同纠纷，并非举证责任倒置案由，应适用普通举证规则，回立杰想让文旅集团承担责任，又让文旅集团举证违反举证规则和公平原则。如果法院将举证责任分配给文旅集团就应当释明、给出明确的法律依据和举证期限。第三，唐山市路南区人民法院（2017）冀0202民初3055号民事判决认定“……根据现有原被告提交的证据计算，截止原告起诉，原告尚欠被告工程款2091297.01元”，后该案经唐山市中级人民法院（2019）冀02民终4517号民事判决予以维持。确认文旅集团仅欠付中太公司工程款2091297.01元。后该款被唐山市中级人民法院以（2018）冀02执16190号之四执行裁定书执行扣划，现文旅集团已不欠中太公司工程款。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判；……。”本案应以（2017）冀0202民初3055号民事判决、（2019）冀02民终4517号民事判决作为裁判基础。第四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款的数额后，判决发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案判决文旅集团在欠付工程款的范围内承担给付责任的前提是查明文旅集团欠付中太公司工程款的数额，不能查明欠付数额或者欠付范围不能判决文旅集团承担给付责任。文旅集团欠中太公司工程款的数额已经被（2017）冀0202民初3055号民事判决书予以确认，即仅欠付209万元，且该款项已被执行扣划完毕，文旅集团不欠付中太公司工程款。现已无判决文旅集团承担给付义务的事实和法律基础。第五，回立杰称唐山市路南区人民法院（2016）冀0202民初2456号民事判决认定文旅集团欠付工程款100521055.37元，该判决系2016年形成，距今已4年之久，不能以此为基础认定文旅集团欠付中太公司工程款的数额，且判决后文旅集团基于法律规定，配合司法机关执行扣划等形式向中太公司支付了大量工程款，基于合同约定扣除和代付中太公司施工产生的各种质量及维修费等，文旅集团在该判决后又因中太公司涉诉多次受到牵连被起诉，该判决确认的数额不能作为最终认定文旅集团欠付中太公司工程款的依据。回立杰起诉称河北省高级人民法院（2018）冀民终681号民事判决书中表述“2017年5月21日之后投资公司协助法院执行三笔合计23677445.40元，各方没有异议，该数额小于投资公司在一审中自认的54718994.68元”，该自认数额系未剔除包括但不限于因中太公司施工而产生的赔偿费、维修费、电费、质押费、罚款、鉴定评估费、其他零散费等。该事实在唐山市中级人民法院（2016）冀02民初404号民事案件第三次开庭（2017年9月8日）时已经表述。上述自认的数额不能作为认定文旅集团欠付中太公司工程款数额的依据。本案应以文旅集团的重新表态自认和生效的（2017）冀0202民初3055号民事判决、（2019）冀02民终4517号民事判决认定的事实为依据。第六，根据中太公司的表述、唐山市中级人民法院（2019）冀02民终4517号民事判决载明的中太公司关于“中太集团与文旅集团尚未结算完毕”的表述、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条、《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第三十一条第一款的规定，本案不应判决文旅集团承担责任。四、回立杰是辽宁光大公司的负责人，辽宁光大公司与中太公司有大量款项收据往来，辽宁光大公司不到庭，本案不能确定原告的主体资格。五、本案与王荣锁起诉的案件不一致，不能依据王荣锁案件的裁定书认定回立杰有诉讼主体资格。 郭强述称：一、回立杰与辽宁光大公司签订了分包协议，协议在中太公司手中。中太南湖项目部将工程款给付了回立杰或工地负责人，没给付辽宁光大公司。2012年2月底到3月初，郭强等受中太公司副总裁林维生委托到锦州调查辽宁光大公司，但该公司搬迁到了沈阳，郭强等又到沈阳，发现辽宁光大公司是皮包公司。二、郭强将工程款的账目都交给了中太公司。郭强同意中太公司的意见。三、唐山市中级人民法院（2015）冀民初281号民事判决认定工地属于中太南湖项目部，郭强与中太建设集团股份有限公司天津三分公司（以下简称中太天津三分公司）签订了合作协议，郭强全面管理案涉工程。四、2011年因其他案件天津北辰区法院强行划走中太南湖项目部工程款1600余万元，唐山市人民政府、文旅集团因面临春节，避免民工上访要求中太公司全面接管项目。2012年年初中太公司副总裁林维生为代表的管理团队进驻，郭强不再管理案涉工程。中太南湖项目部收取了保证金，保证金已全部被法院执行。五、河北省高级人民法院（2020）冀民再190号民事案件的主体与本案的主体类似，回立杰是实际施工人。 本案审理期间，当事人围绕诉讼请求提交了证据，对当事人没有异议的证据本院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据，本院认定如下： 一、回立杰提交的《工程项目承包协议书》、《安全生产合同》由郭强和回立杰签字，郭强对其真实性没有异议，本院予以认定。 二、回立杰未提交《项目借款审批表（第二批）》、银行明细、《唐山市财政局审计报告》原件，且《项目借款审批表（第二批）》涉及他人签字，当事人未到庭，本院不予认定。回立杰提交的《结算造价确认单》除分包结算核对人未签字外，其余内容与中太公司提交《结算造价确认单》载明的内容一致，本院予以认定。 三、回立杰提交的保证金收据复印件加盖了中太南湖项目部的印章，郭强是项目部的实际管理人又认可收了保证金，本院予以认定。 四、回立杰提交的全国法院被执行人信息查询与本案没有实际关联，本院不予评价。 五、中太公司提交了《建设工程施工承包合同》（2010年12月22日签订）显示的当事人中，除中太公司外其他没到庭，本院不予认定。 六、中太公司提交的《协议书》（载明中太天津三分公司与郭强等签订，中太天津三分公司未盖章，仅由刘永学签字并盖章），郭强对其真实性虽无异议，但刘永学、担保人未到庭，且《协议书》系复印件，本院不予认定。 七、本院（2016）冀02民初404号民事判决已经河北省高级人民法院（2018）冀民终681号民事判决予以维持，本院对文旅集团依据（2016）冀02民初404号民事案件的开庭笔录对该判决认定事实提出的异议不予支持。 八、关于中太公司支付工程款的数额： 第一，中太公司提交付款凭证，主张支付了120150349.22元工程款，回立杰对其中部分款项提出了异议。1.2012年6月6日《自愿借款付息认同书》（3.8万元）、2012年1月18日《收条》（60万元）、2011年12月31日《收条》（74900元）、2012年1月20日《领条》（2万元）、2012年1月20日《借支》（6万元）、2012年1月20日《收条》（20万元）、2012年1月21日白条（2万元）、2012年1月20日《收据》（780155元）未经回立杰签字，本院对上述共计1793055元不予认定。2.2011年12月6日《借款付息认同书》（30万元）、2011年6月23日《借条》（50万元）、2011年1月29日《收据》（140万元）、2011年1月28日《收据》（20万元）、2011年5月10日《借条》（20万元）、2011年4月29日《借款单》（30万元）签有回立杰字样，2012年5月26日《收据》（4222108元）、2011年3月《收据》（50万元）、2012年12月《收据》（3835565元）、2011年12月30日《收据》（3174867元）盖有光大公司天津第一分公司印章，2011年11月25日《收据》（5706868元）、2011年6月21日《收据》（14787817元）、2011年5月30日《收据》（13371372元）盖有光大公司天津第一分公司印章、签有回立杰字样，2011年9月6日《收据》（12580356元）、2011年8月16日《收据》（3011980元）盖有辽宁光大建设工程有限公司唐山南湖项目部印章、签有回立杰字样，但涉及金额巨大且没有相关付款证据佐证，本院对上述64090933元不予认定。3.中太公司主张2015年年初支付的4406961.91元没有证据证明，本院不予认定。4.2012年7月11日《中太集团（南湖）项目部借款合约代理收据》（1万元）、2011年9月8日《借款单》（10万元）签有回立杰字样且金额相对较小、具有现金支付的可能性，本院予以认定。 第二，中太公司提交的《南湖工程各施工组团拨款情况》（载明付款合计810991502.14元）涉及金额巨大且没有相关付款凭证佐证，本院不予认定。 第三，中太公司提交了《建设单位扣款汇总表》（载明付款金额2941986.35元），但不认可其真实性，本院不予认定。 第四，中太公司提交的《Q组团后期维修杨长征班级农民工工资领取确认表》、承诺书、委托书、收条等显示中太公司向杨长征组织的工程维修队支付了35万元，回立杰于2017年11月27日出具说明，认可该费用应由其支付，本院予以认定。 第五，关于中太公司提交民事判决书、调解书，主张工程款中应扣除的付款：1.回立杰认可（2015）南民初（重）字第1910号民事判决确认的400278元、（2016）冀0208民初302号民事判决确认的476180元、（2016）冀0202民初2754号民事判决确认的371629元、（2016）冀0202民初739号民事判决确认的320万元、（2014）南民初字第1552号民事判决确认的150万元、（2013）丰民初字第1442号【二审案号：（2014）唐民四终字第134号】确认的1587064.5元，本院对上述共计7535151.5元予认定。2.中太公司未提交根据其余法律文书付款的证据，本院对该文书所涉款项不予认定。 综上，中太公司付款的总额为57754550.81元（120150349.22元-1793055元-64090933元-4406961.91元+35万元+7535151.5元）。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定与本案诉讼相关的事实如下： 2010年10月，唐山南湖生太城开发建设投资有限公司（甲方）与中太公司（乙方）签订《唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期工程BT投资建设合同》，约定：项目名称唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区建设工程；项目范围及名称本项目第8标段，包括但不限于本标段红线内第Q组团5#、6#、8#、9#楼和R组团学校及相连的地下车库、商业建筑、公共建筑，总建筑面积约9.9万元平方米，用地面积约2.23万平方米，项目范围内地下障碍物的处理；甲方指定地上、地下建筑物、构筑物的建设；管网配套。最终的项目建设内容以甲方确认的设计文件、施工过程中发生的补充文件和变更文件为准；开工日期2010年10月28日，竣工日期2011年11月10日，工程移交日期2011年12月31日；合同暂定价款19800万元；工程分五次回购，工程主体完成一半后10个工作日内甲方按暂定建筑安装工程费（含投资加报）的20%回购、工程主体完成后10个工作日内甲方按暂定建筑安装工程费（含投资加报）的20%回购、工程装修全部完成后10个工作日内甲方按暂定建筑安装工程费（含投资加报）的20%回购、验收交付使用后10个工作日内甲方按暂定建筑安装工程费（含投资加报）的20%回购、交付使用后满1年后10个工作日内除质保金（工程决算价款的5%）外按决算总价款及融资成本扣除上述已付回购款进行回购、交付使用满2年后10个工作日内甲方返还质保金（不计息）等。2010年10月、2010年12月，双方分别签订《唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期工程BT投资建设合同》，就项目第9标段、第5标段工程的相关事宜进行了约定。 2010年10月21日，郭强以中太公司（甲方）名义、回立杰以华宸建设集团股份有限公司（乙方）名义签订《工程项目承包协议书》（该协议书仅由郭强、回立杰签字，两公司未盖章），约定：“鉴于甲方已总承包唐山市南湖西北片区震后旧平房改造二期工程项目，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，甲乙双方商定开展本工程项目施工合作，……并订立如下协议：一、合作原则为完成甲方与建设单位签订的工程总承包合同（主合同），实现项目承包管理办法，乙方在甲方领导协调下行使工程承包合同管理职责，满足调配工程项目对人、财、物支配的要求，对工程项目实行全过程的承包经营和管理，达到主合同规定的质量、安全、工期、文明施工、保修等要求，并独立核算，自负盈亏，自主分配，确保上交。……。四、经济分配办法1、……。2、甲方收取乙方承包总价的5%管理费（不含税金），施工所在地需缴纳的各种税费由乙方承担，建筑营业税按乙方承包总价由甲方代缴，其后全额转乙方负担，其他款项于决算后根据甲方与建设单位大合同执行。五、付款方式按施工节点分解拨付，即施工至±0.00后，并主体完成一半甲方向乙方支付总造价（按1800元/m2为暂估价）的20%，主体封顶付总造价的20%，内外装修完付总价的20%，竣工验收完付总造价的20%，交付使用期满一年后10个工作日内付工程决算扣除已付价款和5%质保金后的工程款，余5%作为保修金，待两年保修期满后付清。……。”同日，郭强与回立杰以同样的形式签订《安全生产合同》，该合同加盖了中太南湖项目部的印章。 2010年10月29日，回立杰向中太南湖项目部交纳40万元保证金。 2010年12月，中太公司（承包方、甲方）与辽宁光大公司（分包方、乙方）签订《建设工程施工分包协议》（该协议加盖了中太南湖项目部和郭强、辽宁光大公司印章，回立杰在辽宁光大公司委托代理人处签名），约定甲方将唐山南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区工程Q5#、Q6#、Q8#、Q9#住宅楼及相连的地下车库的土建安装全套设计施工图纸、招标文件范围内（除业主或甲方另有分包外）的所有工程内容及施工过程中发生的补充文件和变更文件等所涉工程分包给乙方，工程于2010年10月28日开工，于2011年11月30日竣工。《建设工程施工分包协议》第三条第1项、第七条第1.5、第1.6项分别约定：“根据设计文件、变更签证及业主批准的施工组织设计，按照2008年河北省定额编制的经业主及审计部门审定的最终结算价扣除5%总包管理费和税金3.48%（遇调整按新税率执行）的工程造价为本工程的承包结算价。”“工程交付使用期满一年后10个工作日内，扣除质保金（工程决算价款的5%）外甲方按工程决算价款扣除总包管理费和税金及其它应扣账款后支付剩余的工程款给乙方。”“交付使用期满两年后10个工作日内甲方返还质保金（不计息）。” 2012年年底，案涉工程交付使用。 2013年7月25日，唐山市路南区人民法院（2013）南刑初字第117号刑事判决，查明：“2010年10月至2012年8月间，被告人回立杰在履行中太建设集团股份有限公司唐山南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区Ｑ组团5＃、6＃、8＃、9＃住宅楼及相关地下车库的工程分包合同过程中，私自在唐山市丰南区团项目部’、‘潢川县自强劳务承包建筑有限公司财务专用章’印章，并使用以上印章进行对外发包工程及劳务结算等事宜。” 2015年12月8日，由郭强（项目结算核对人）、刘勇福（项目部负责人）签字的《结算造价确认单》【第（9）标段】载明：工程名称：唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期工程；分包范围：按合同约定Q组团土建（除Q1新增加的全部内容、其它楼号门窗及车库护坡、外网消防电、雨污水）、水、暖、电、消防水电、通风等实际完成的全部施工内容。分包人：回立杰；核实造价：112907990.6元；扣减管理费：5645399.528元；扣除管理费后剩余金额107262591元等。（2019年6月3日中太公司出具说明，认可中太公司就Q组团工程已与郭强进行结算，结算造价为112907990.6元）。中太公司已支付工程款57754550.81元。 2017年2月17日、2017年3月8日、2017年6月11日，唐山生态城开发建设投资有限责任公司（现文旅集团）因发包工程被法院执行1500万元、10185461.69元、11225360.05元。 2017年6月30日，唐山市丰润区人民法院就唐山润通保温材料有限公司起诉被告辽宁光大公司、中太公司、回立杰买卖合同纠纷一案，作出（2016）冀0208民初302号民事判决，载明辽宁光大公司在该案审理时辩称：“该合同（保湿板销售合同）与我方无关，我方没有参与该工程，合同中的辽宁光大天津一公司公章及欠条中的唐山南湖项目部公章是回立杰私刻的，我方已经报案，回立杰也被路南公安立案侦查，路南公安出具的证明我方提交唐山中院了。” 2017年9月25日，本院就李保如起诉被告中太公司、南湖投资集团有限公司（原唐山市南湖生态城开发建设投资有限公司、现文旅集团）、第三人江苏原野建筑安装工程有限公司、郭强建设工程施工合同纠纷一案，作出（2016）冀02民初404号民事判决，查明：李保如是工程的实际施工人。截止2017年5月21日，文旅集团自认尚欠中太公司工程款合计54718994.68元。认定：“被告南湖公司通过BT方式将唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期五、八、九三个标段发包给被告中太公司。后被告中太公司下属的天津三分公司（甲方）与郭强（乙方）签订协议书，约定：‘由乙方（即郭强）对上述工程独立核算，实行全额经济承包，确保上缴，自负盈亏。以包工包料、包质量、包工期、包安全生产、包文明施工和包竣工验收的方式承包。甲方只收取乙方的管理费，按工程总造价结算价格的不含税0.6%收取管理费。’……。依据被告中太公司天津三分公司与第三人郭强签订的协议书内容及郭强以中太公司唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期工程项目部名义进行施工的行为，被告中太公司与第三人郭强之间应认定为挂靠关系，且在工程施工后期，被告中太公司从第三人郭强处接管了上述全部剩余工程，……。”判决：中太公司给付李保如工程款、保证金及利息，文旅集团在欠付工程款的范围内承担连带责任。2018年12月24日，河北高院作出（2018）冀民终681号民事判决，对本院（2016）冀02民初404号民事判决查明的事实予以了确认并维持原判。关于郭强与中太公司就案涉工程系挂靠关系、中太公司就案涉工程应承担付款责任的问题，唐山市路南区人民法院作出的（2016）冀0202民初2479号、第2456号民事判决均作出了认定。 2018年2月28日，唐山市路南区人民法院就文旅集团起诉中太公司建设工程施工合同纠纷一案（诉讼请求为：判令中太公司向文旅集团支付超付的1023485.84元工程款），作出（2017）冀0202民初3055号民事判决，查明截止文旅集团起诉（2017年9月15日），文旅集团尚欠中太公司工程款2091297.01元并驳回了文旅集团的诉讼请求。中太公司不服，提起上诉，主要理由是：“原审判决虽然判决驳回文旅集团的诉讼请求，但在原审法院审理查明部分认定事实存在严重错误，并未查清本案案件事实，所确定的结算金额和扣减金额与事实严重不符，其中扣减部分的现金支付、融资费用、司法扣划、电费扣款、维修费用等相关费用均与事实不符，存在严重错误，……。”2019年6月12日，本院作出（2019）冀02民终4517号民事判决，查明：“二审审理过程中，文旅集团自认截至其一审提起诉讼之日，尚欠中太集团涉案工程款201297.01元。本院对文旅集团与中太集团之间的应付工程款数额及已付工程款数额不予涉及。”并认定：“一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。”2019年12月20日，本院作出补正裁定，将该认定部分补正为：“中太集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，应予维持。” 2018年6月14日，回立杰以中太公司、文旅集团为被告、郭强为第三人就本案争议提起诉讼。案件审理过程中中太公司提出了管辖异议，本院组织了证据交换。2019年12月2日，本院根据回立杰的申请作出（2018）冀02民初286号民事裁定，准许回立杰撤回起诉。 唐山市南湖生态城开发建设投资有限责任公司于2017年8月21日更名为唐山南湖投资集团有限公司。唐山南湖投资集团有限公司于2018年4月26日更名为文旅集团。 辽宁光大公司唐山分公司成立于2012年5月25日，负责人为回立杰。 本案审理期间，中太公司申请追加辽宁光大公司、郭强为本案被告。 本院认为：已被人民法院发生法律效力的裁判确认的事实，当事人无需举证，但有相反证据足以推翻的除外。本案中，本院作出的（2016）冀02民初404号民事判决认定，被告中太公司与第三人郭强就案涉工程系挂靠关系，工程施工后期，中太公司从郭强处接管了工程；截止到2017年5月21日，被告文旅集团自认尚欠中太公司工程款合计54718994.68元。该判决已经发生法律效力，且中太公司、文旅集团不能提交证据予以推翻，本院亦予以确认。关于原告回立杰是否有权提起本案诉讼。中太公司提交的《结算造价确认单》、付款凭证显示，回立杰是案涉工程的承包人并实际支取了工程款，除2010年12月回立杰作为代理人用辽宁光大公司名义与中太南湖项目部签订了《建设工程施工分包协议》、极少数几张收据加盖了辽宁光大公司或辽宁光大公司天津分公司的印章外，其他证据不能充分证明辽宁光大公司与案涉工程有关，且郭强作为发包人，认可回立杰是案涉工程的实际施工人，辽宁光大公司在（2016）冀0208民初302号民事案件庭审时也答辩称，其未参与案涉工程，已经发生法律效力的（2013）南刑初字第117号刑事判决查明的事实亦能证明，回立杰履行了案涉工程所涉承包合同并私刻了“辽宁光大建设工程有限公司唐山南湖项目部”印章等，故应当认定回立杰是《建设工程施工分包协议》的实际签订人和案涉工程的实际施工人，有权以个人名义提起本案诉讼。本院对中太公司追加辽宁光大公司参加诉讼的申请不予准许。关于中太公司是否应当给付工程款、保证金及利息。郭强挂靠中太公司将工程发包给了回立杰，中太公司又在回立杰施工完毕后从郭强处接管了案涉工程，故回立杰请求中太公司给付工程款理据充分，本院予以支持。回立杰用个人名义和郭强、用辽宁光大公司名义和中太南湖项目部、郭强签订了《工程项目承包协议书》、《建设工程施工分包协议》并承揽了案涉工程，各方在本案审理过程中均未根据《工程项目承包协议书》提出诉讼主张，且《工程项目承包协议书》、《建设工程施工分包协议》的内容基本一致，从各方的主张看，回立杰按《建设工程施工分包协议》结算需要承担税金，比按《工程项目承包协议书》结算负担重，故本院根据回立杰亦依据《建设工程施工分包协议》主张权利的事实，认定该协议是实际履行的合同。回立杰个人以辽宁光大公司的名义签订了《建设工程施工分包协议》且没有取得相应的建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，应当认定该分包协议无效。本案审理期间，各方当事人均认可案涉工程于2012年年底交付使用，应视为工程交付时质量合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，回立杰根据《建设工程施工分包协议》主张工程款及利息应予支持。《结算造价确认单》载明，回立杰完成工程的造价为112907990.6元、应扣减管理费5645399.528元，扣减管理费后余额为107262591元。经本院核算，中太公司已支付工程款57754550.81元。根据《建设工程施工分包协议》第三条第1项、第七条第1.5项、第1.6项关于税费、质保金和工程款给付款时间的约定，中太公司应于2014年1月10日给付回立杰工程款39933442.66元【工程造价112907990.6元×95%-税金3929198.07（112907990.6元×3.48%）-管理费5645399.528元-已付款57754550.81元】；于2015年1月10日给付回立杰剩余5%的工程款5645399.53元（工程造价112907990.6元×5%）。《建设工程施工分包协议》没有约定工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条关于：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，上述工程款应自应付之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。因2019年8月20日起中国人民银行同期同类贷款利率已经取消，自当日起中太公司应按同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至付清之日止。回立杰起诉主张的工程款本息未超上述应付本息范围，本院予以支持。但回立杰主张的2019年8月20日之后的利率应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行调整。关于中太公司是否应当返还保证金。回立杰提交了收据复印件，证明中太公司南湖项目部收取了回立杰40万元保证金，郭强对此予以认可，且案涉工程早已交付使用，故本院对回立杰要求返还保证金的主张予以支持。回立杰提交的证据虽不能证明保证金约定了利息，但保证金数额较大，本院酌情认定该保证金自回立杰提起本案诉讼之日（2020年2月18日）起按同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。关于文旅集团是否应当承担共同付款责任。回立杰系以文旅集团拖欠中太公司工程款为由，要求文旅集团对中太公司的付款义务承担连带责任，回立杰的该项主张不增加文旅集团的债务和负担，本院予以支持。已经发生法律效力的（2016）冀02民初404号民事判决已经确认，截止2017年5月21日，文旅集团自认尚欠中太公司工程款合计54718994.68元。文旅集团在本案审理期间未提交证据证明其在当日起支付了工程款，且回立杰自认文旅集团应在31041549.28元范围内承担连带给付责任不损害文旅集团的权益，本院予以确认。2018年12月28日，唐山市路南区人民法院虽就文旅集团起诉中太公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2017）冀0202民初3055号民事判决，认定截止文旅集团起诉（2017年9月15日），文旅集团欠中太公司2091297.01元工程款，但中太公司以原审查明的工程结算金额和扣减金额不符为由提起上诉后，本院作出（2019）冀02民终4517号民事判决和补正裁定，以文旅集团原审起诉请求判令中太公司给付其超付的1023485.84元工程款，但文旅集团自认截至其提起诉讼，尚欠中太公司工程款2091297.01元为由未涉及文旅集团与中太公司之间应付、已付工程款的数额，故文旅集团承担责任的限额不宜依据2091297.01元进行认定。但如文旅集团有证据能够证明其在本院（2016）冀02民初404号民事案件判决后有付款的事实且付款应从31041549.28元限额中扣除，文旅集团承担的给付责任可作相应调整。关于回立杰提起本案诉讼是否超时效。郭强于2015年12月8日签字出具《结算造价确认单》，确认回立杰完成工程的造价，回立杰主张权利的诉讼时效应从当日起计算、期间为2年。根据《中华人民共和国民法总则》（2017年10月1日起施行）第一百八十八条第一款、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条分别关于：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的除外。”“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予准许。”的规定，回立杰于2018年6月14日、2020年2月18日（本案）提起诉讼均未超过诉讼时效。关于郭强的诉讼地位。回立杰起诉时将郭强列为第三人，中太公司作为被告未提起反诉，中太公司主张本案应将郭强列为被告没有法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下： 一、被告中太建设集团股份有限公司于本判决生效后10日内给付原告回立杰工程款2100万元，并以16354600.47元为基数，自2014年1月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息至2019年8月19日；以5645399.53元为基数，自2015年1月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息至2019年8月19日。上述利息自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市报价利率计算至付清之日止； 二、被告中太建设集团股份有限公司于本判决生效后10日内给付原告回立杰保证金40万元，并自2020年2月18日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市报价利率支付利至付清之日止； 三、被告唐山市文化旅游投资集团有限公司在拖欠被告中太建设集团股份有限公司的31041549.28元工程款范围内，对被告中太建设集团股份有限公司的上述债务承担连带责任； 四、驳回原告回立杰的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费146800元，由被告中太建设集团股份有限公司、被告唐山市文化旅游投资集团有限公司共同负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审判长  康永杰 审判员  王 健 审判员  孙乾辉 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  刘雪姣