云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终1343号上诉人（原审原告）：代德兵，男，1981年2月5日生，藏族，住四川省彭州市。委托诉讼代理人：黄馨月，云南辞宏律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南稳天劳务分包有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区六甲街道办事处陈家社区陈家营村353号。法定代表人：耿正稳，总经理。委托诉讼代理人：王德刚，男。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：通号工程局集团建设工程有限公司。住所地：湖南省长沙经济技术开发区天华路100号。法定代表人：李诏华，董事长。委托诉讼代理人：李建辉，男，该公司员工。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审被告）：玉溪高新区龙源开发建设有限公司。住所地：云南省玉溪市高新区龙泉片区。法定代表人：张家彪，董事长。委托诉讼代理人：者文滨，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审原告：刘小强，男，1978年6月12日生，汉族，住四川省渠县。上诉人代德兵因与被上诉人云南稳天劳务分包有限公司（以下简称稳天公司）、通号工程局集团建设工程有限公司（以下简称通号公司）、玉溪高新区龙源开发建设有限公司（以下简称龙源公司）及原审原告刘小强建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省玉溪市江川区人民法院作出的（2020）云0421民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。代德兵上诉请求：撤销原判，改判支持其一审的全部诉讼请求。理由如下：一、一审程序违法。1.一审中代德兵要求稳天公司和通号公司承担连带清偿责任，但一审却篡改代德兵的诉讼请求为通号公司和龙源公司在未付工程款范围内承担责任。2.一审对代德兵质证意见认定不当，稳天公司提交的银行流水，代德兵从证据三性分别阐述认可和不认可的理由，但一审却认定代德兵对三性均无异议。代德兵对通号公司提交的农民工工资发放承诺书是有异议的，但一审却认为代德兵无异议。代德兵对通号公司提交的建设工程施工劳务分包合同补充协议二、补充协议三是予以认可的，但一审却阐述代德兵对三性均有异议。一审判决对部分证据的关联性认为无法提供证据证明，却又对关联性予以确认。3.代德兵提交《工程量结算清单》的证明目的是，稳天公司自2019年8月19日至2020年1月应付代德兵工程款6023000元，双方约定于2020年2月24日前付清。一审却篡改代德兵证明目的为，稳天公司应付工程款情况及双方协商确定模板工程按含税189.6元/平方米结算。《工程量结算清单》系代德兵和稳天公司协商一致后，经双方盖章签字的，来源合法。稳天公司不认可该证据，应承担举证责任，一审中稳天公司申请公章鉴定，一审法院口头告知代德兵代理人公章的唯一性无法确定，已向稳天公司阐述鉴定的不利后果。后一审认定《工程量结算清单》不合法，却未阐明不合法的原因，对稳天公司申请公章鉴定也未在一审判决中作任何说明。一审认为《工程量结算清单》的内容无其他证据相印证，是隐瞒了对代德兵有利的证据。一审组织勘验现场时，稳天公司承认已完成工程量为19000m2，稳天公司也认可存在票税费、套筒采购费、人材机签证费、钢筋原材卸车费等费用，一审判决却隐瞒了这些对代德兵有利的证据。从整个判决结果来看一审法院只选择对被上诉人有利的方面进行判决，且存在向稳天公司通风报信的嫌疑。4.代德兵为申请保全，而向保险公司支付保险费，由保险公司提供担保。对此，代德兵提交了增值税发票以证明支付保险费的情况，但一审判决却认为该费用与本案无关联性。5.一审对于有双方签章的《工程量结算清单》不予认可，却对稳天公司提交的A8地块主体工程（I标）施工劳务分包对下计量、工程分包预结算单、合同内项目量价明细表、应扣款项明细、工程量计算表、已合格工程数量汇总确认表等没有盖章的证据，予以确认。二、一审认定事实错误。1.代德兵与稳天公司签订的合同，关于价款是否含税存在笔误，一审中代德兵已作出解释说明，一审勘验现场时稳天公司承认是不含税的，一审认定合同含税错误。2.一审认定工程量时未认定基坑回填工程，水电安装工程也只完成一部分。但勘验现场时，稳天公司确认代德兵完成基坑回填、水电安装等均为19000平方米。3.代德兵起诉的原因不是工程款争议较大调解未果，而是因为稳天公司未按约支付工程款。4.一审对工程款金额认定错误，且无法律依据。工程款应按《工程量结算清单》来认定。哪怕按已完成的工程项目进行认定，应对一审认定的模板工程和水电安装工程的工程款进行更正，按189.6元/平方米认定模板工程的工程款，水电安装工程款不应乘10%。另外，应补充认定基坑回填工程款9246.14立方米×17元/立方米。工程款合计7201812元，按80%结算为5761449.6元。三、一审未依据法律进行裁判。1.一审认定代德兵与稳天公司之间的合同无效，适用建设工程司法解释第七条错误。根据该条规定，稳天公司作为有资质的承包人与代德兵订立合同，稳天公司认为无效，不应支持。2.一审阐述稳天公司组织人员施工，以此认定合同无继续履行的可能，但未适用法律依据认定合同无继续履行的可能。3.一审判决阐述稳天公司已按约支付工程款，又判决被上诉人支付工程款，前后矛盾。4.一审不认定通号公司存在转包、违法分包的情形，判决通号公司承担未支付款项的责任，于法无据。四、一审判决截取对被上诉人有利的点进行裁判，损害了司法公正，使整个建设过程中未出过任何款项的稳天公司获利一百多万，垫付农民工工资、购买材料施工的代德兵欠债一百多万。稳天公司辩称，同意一审判决。通号公司辩称，其公司未欠付稳天公司工程款，不应判决其在欠付工程款范围内承担支付责任。龙源公司辩称，一审判决龙源公司承担连带责任属适用法律错误。刘小强未作答辩。代德兵向一审法院起诉请求：1.判令稳天公司支付工程款1153000元，并按日利率万分之八支付自2020年2月25日至款项还清之日止的资金占用费；2.通号公司对上述诉讼请求承担连带清偿责任，龙源公司在未付工程款范围内承担责任；3.本案诉讼费、保全费、担保费、律师费由稳天公司、通号公司、龙源公司负担。诉讼中，代德兵向一审法院提交书面申请，变更诉讼请求为：1.判令稳天公司支付工程款1231860.12元，并按日利率万分之八支付自2020年2月25日至款项还清之日止的资金占用费；2.通号公司、龙源公司在未付工程款范围内承担责任；3.本案诉讼费、保全费、担保费、律师费由稳天公司、通号公司、龙源公司负担。一审第二次开庭过程中，代德兵再次变更诉讼请求为与起诉时的请求一致，即：1.判令稳天公司支付工程款1153000元，并按日利率万分之八支付自2020年2月25日逾期之日至款项还清之日止的资金占用费；2.通号公司对上述诉讼请求承担连带清偿责任，龙源公司在未付工程款范围内承担责任；3.本案诉讼费、保全费、担保费、律师费由稳天公司、通号公司、龙源公司负担。一审法院认定案件事实：2018年4月28日，龙源公司与通号公司签订《玉溪高新区龙泉片区标准厂房建设项目施工合同（A8地块）》，约定：工程名称玉溪高新区龙泉片区标准厂房建设项目A8地块，工程地点云南省玉溪高新区龙泉片区，工程内容玉溪高新区龙泉片区标准厂房建设项目A8地块标准厂房建设，A8地块规划用地69.04亩（46030.74平方米），总建筑面积75028.7平方米，标准厂房共计6栋；开工日期B、C栋2018年5月18日，A、D、E、F栋2019年8月8日，计划竣工日期B、C栋2020年6月30日，A、D、E、F栋2020年9月30日，工期总日历天数867天；签约合同价170000000元。2018年12月29日，通号公司（作为承包人）与稳天公司（作为分包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定：工程名称玉溪高新区龙泉片区标准厂房建设项目，工程地点玉溪高新区龙泉片区，分包范围玉溪高新区龙泉片区标准厂房建设项目A8地块A栋、D栋共计两栋厂房基础、主体、粗装修工程。提供分包劳务内容为本合同范围内的采购供应、施工、检验、试验、保护、维修、缺陷修复及其他辅助作业的全部工程内容（详见附件一劳务作业项目含税综合单价表），包括且不限于基坑土方开挖及余土外运，基坑土方回填，模板的制作、安装及拆除，钢筋的卸料、制作加工及安装，内、外架的搭设，砼及其试块的浇灌、养护，内、外墙抹灰等人工机械、杂工、配合、除甲供料外的所有材料（含辅材及周转材料）、辅助作业等所有劳务分包，具体相关工作内容见后工程量清单；土石方工程：放线，沟槽、基坑（包括但不限于基础、底板、地梁、集水井、大型机械设备基础）土石方30厘米厚以内人工清理及砖胎模完成后的土方回填清理、平整，基坑范围内土方转运至现场承包人指定地点及取土回填、房心回填、夯实，基坑余土开挖和清运、整平，接桩头、桩蕊掏土以及施工过程中的抽、排水工作等，同时，分包人应自行配备上述工程施工所需的相应机械设备；模板工程：模板定位、放线，模板的制作、安装、拆除，刷脱模剂，支模架的搭拆（包括支撑下地面的整平、夯实、硬化、后浇带的封堵等），螺杆洞处理，防水螺杆及止水片的割除，砼漏浆清理以及配合材料的上下车、堆码、维护、清洗、修复及场内运输等，预留洞口盒的制作、安装、拆除，外架及电梯井内硬化隔离、硬防护模板的制作、安装及拆除，所有操作棚上面硬防护，同时，分包人应自行配备上述工程施工所需的全部周转料具和辅材（包括但不限于圆盘锯、平刨机、压刨机、手电锯、锯片、电钻、钻头、斗车、模板、木方、支撑架材料、螺杆（含止水拉杆）、止水片、铁钉、铁丝、穿墙PVC套管、蝴蝶卡、垫片、螺帽、胶垫、胶带纸、海绵条、泡沫板、堵补缝材料）；脚手架工程：含架管、扣件、安全网、平网、跳板、竹架板、安全通道、红白彩带、油漆、钢丝绳等内外架工程所需的一切材料，内、外架工程按国家相关标准、云南省标准化图集及承包人施工方案施工，安全网按承包人规定的品牌、颜色、规格进行采购，且必须通过安全监督部门的检查，外架架管刷黄色防锈油漆，防护栏杆（包括踢脚板）刷红白漆，刷油漆费用和安全标志牌、楼层标牌费用分包人自理，并符合外架及安全防护标准，无条件执行承包人施工方案，架管、扣件的质量必须达到国家标准，分包人搭设的外架须无条件提供承包人及业主的指定分包工程使用，吊篮脚手架及外架防护必须提供到装饰完。分包人拆除外架前必须经承包人书面同意后方可拆除；钢筋工程：钢筋的加工、制作、安装，浇捣混凝土时钢筋维护，绑扎梁柱墙的内架搭拆，钢筋电渣压力焊、机械连接、闪光对焊、焊接等连接方式，预埋铁件，垫块采购、安装，配合机械安拆，止水片制安，预埋插筋或植筋、拉墙筋、水平纵筋，柱墙定位钢筋制作安装，预埋件的制作安装，屋面爬梯制作安装，钢筋及后浇带除绣，废料的清理、堆码以及所有相关材料的上下车、堆码、维护及场内运输等，同时，分包人应自行配备上述工程施工所需的全部周转料具和辅材（包括但不限于弯曲机、切断机、调直机、冷拉机、电焊机、对焊机、套丝机、斗机、砂轮切割片、电焊条、扎丝、钢丝网、快易收口网、钢筋连接所用的小型机具，套筒由分包人先行采购，个数最终以承包人与业主结算个数为准）；混凝土工程（含基础垫层砼、后浇带）：管桩填芯、砼的浇捣、养护，泵管的搭接安拆、加固、清理、维护，砼浇捣所需临时操作平台和通道的搭设，柱/墙/板施工缝凿毛处理，柱/剪力墙钢筋砼浆清理，后浇带清理，机械故障时人工配料，堵管处理及堵管后的砼清理回收，必要时外加剂的人工上料，专人配合试块制作及试模的保养、维护等，预留洞口（含烟道、管井等）的预埋、预留混凝土孔洞的修补、二次砼吊洞，现场临时道路、场地及钢筋、木工、库房等加工场地的硬化，冬季施工措施（盖塑料薄膜、升温等），孔洞封堵，同时，分包人应自行配备上述工程施工所需的全部周转料具和辅材（包括但不限于电机、振动棒、平板振动器、磨光机、斗车、灰铲、灰桶、养护用的水管、麻袋、塑料薄膜）；砌筑工程：砌筑、粉刷，放线，运料，淋砖，调铺砂浆，砌筑，勾缝，留槽留洞（包括图纸内容及与其他专业配合的预留槽/洞），门窗的收口补缝，预制过梁制作/安装，植筋、拉墙筋制作/安装，搭拆砌筑架，落地灰清扫、水泥袋回收以及所有相关材料的上下车、堆码、维护及场内运输等，分包人应自行配备上述工程施工所需的全部周转料具和辅材（包括但不限于灰浆机、斗车、灰铲、灰桶、灰槽、手工工具）；水电安装：包括完成总包合同规定的所有工程项目和工序从前期准备、施工、完成、缺陷修复及其他辅助作业的全部工程内容，包括给水、排水、强电、弱电、管线路、防雷接地、调试、预留预埋等工程及与其他分包单位的配合劳务用工等；现场临时设施：包括各种临时设施（包括但不限于施工道路、加工棚、配电房）、防护设施[包括但不限于各种室内外防护（包括阳台防护）、设备及材料防护]的修建、搭拆、维护，施工所需临时排水沟、集水井、基坑抽排水和大型机械设备（包括但不限于塔吊、井架、施工电梯）基础的修建、维护、拆除，并负责施工过程中相关材料的上下车、堆码、维护及场内运输等，同时，分包人应自行配备上述工程施工所需的相应机械设备、全部周转料具和辅材等。劳务承包方式，分包人为承包人工程施工提供劳务作业，以劳务分包费用含税综合单价包干为主要方式，劳务分包费用全费用单价详见附件一《劳务作业项目含税综合单价表》，物资材料领用与消耗指标包干见附件三《承包人供应物资材料、机械设备及构配件数量及价格表》；劳务作业工程数量的确认，计量结算的工程量须是在施工设计图、技术交底及批准的变更设计图范围内，且经承包人项目部分审签认可并经承包人审核的符合质量要求的实际完成的合格工程量，对分包人未经承包人认可，超出设计图纸范围、技术交底和因分包人原因造成返工的工程量，承包人一概不予计量。劳务分包费（暂定合同总价）11449975.84元（暂定），含税率3%的增值税等所有税金与规费及附加、管理费、利润、风险费等一切税费；上述劳务分包费为暂定合同总价，实际结算金额=符合本合同规定的工程数量×合同约定的含税综合单价。《建设工程施工劳务分包合同》（附件一劳务分包工程量清单表及分包范围）确定：钢筋制安工程价税合计64.16元/平方米，模板工程价税合计169.6元/平方米，外脚手架工程价税合计51.5元/平方米，混凝土工程价税合计15.51元/平方米，砌筑工程价税合计22.32元/平方米，临时设施及其他价税合计15元/平方米，水电安装价税合计35元/平方米。2019年9月16日，通号公司（作为承包人）与稳天公司（作为分包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》补充协议二，约定云南分公司装修水电预埋及安装工程结算付款与原合同主体劳务结算分开进行，当云南分公司装修水电预埋及安装工程完工验收合格后即对该部分清单内容进行办理完工结算，结算后付至完工结算价款的97%，余款3%为质量保证金，缺陷责任期为6个月，缺陷责任期满后支付至100%。2019年10月11日，通号公司（作为承包人）与稳天公司（作为分包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》补充协议三，约定：工程量清单价及付款比例的调整，工程量清单价格修改在原合同与补充协议一、二的基础上，对《劳务作业项目含税综合单价表》中模板工程（含里脚手架）工程清单价进行如下调整说明：模板工程（含里脚手架）工程清单价在原有合同价的基础上增加20元/平方米，详见本补充协议附件一《调整部分的劳务作业项目含税综合单价表》；付款比例的调整，原合同劳务分包费进度款支付金额每月计量结算款经承包人审定后，承包人自签收分包人提供的足额的合格的税率3%的增值税专用发票之日起15日内向分包人支付劳务分包费的（扣除应扣款、质保金之后，如有）的70%，调整为劳务分包费进度款支付金额每月计量结算款经承包人审定后，承包人自签收分包人提供的足额的合格的税率3%的增值税专用发票之日起15日内向分包人支付劳务分包费的（扣除应扣款、质保金之后，如有）的80%，注过程付款比例由原合同的70%调整为80%，关于原合同过程付款比例，本补充协议未列明处均视为已调整。劳务分包费（暂定合同总价）的调整，劳务分包费11567543.05（暂定），含税率3%的增值税等所有税金与规费及附加、管理费、利润、风险费等一切税费，调整为12094384.32（暂定），含税率3%的增值税等所有税金与规费及附加、管理费、利润、风险费等一切税费，增加合同价526805.27元。2019年8月10日，稳天公司（作为甲方）与代德兵、刘小强（作为乙方）签订《建设工程施工劳务承包合同》，约定工程名称玉溪高新区龙泉片区标准厂房建设项目，工程地点玉溪高新区龙泉片区，分包范围玉溪高新区龙泉片区标准厂房建设项目A8地块A栋、D栋共计两栋厂房基础、主体、粗装修工程。提供承包劳务内容为本合同承包范围内的采购供应、施工、保护、维修、缺陷修复及其他辅助作业的全部工程内容（详见附件一劳务作业项目含税综合单价表），包括且不限于基坑土方回填，模板的制作、安装及拆除，钢筋的卸料、制作加工及安装，内、外架的搭设，砼及其试块的浇灌、养护，内、外墙抹灰等人工机械、杂工、配合、除甲供料外的所有材料（含辅材及周转材料）、辅助作业等所有劳务承包，具体相关工作内容见后工程量清单；土石方工程：放线，沟槽、基坑（包括但不限于基础、底板、地梁、集水井、大型机械设备基础）土石方30厘米厚以内人工清理及砖胎模完成后的土方回填清理、平整，基坑范围内土方转运至现场承包人指定地点及取土回填、房心回填、夯实，基坑余土开挖和清运、整平，接桩头、截桩头、桩蕊掏土以及施工过程中的抽、排水工作等，同时，承包人应自行配备上述工程施工所需的相应机械设备；模板工程：模板定位、放线，模板的制作、安装、拆除，刷脱模剂，支模架的搭拆（包括支撑下地面的整平、夯实、硬化、后浇带的封堵等），螺杆洞处理，防水螺杆及止水片的割除，砼漏浆清理以及配合材料的上下车、堆码、维护、清洗、修复及场内运输等，预留洞口盒的制作、安装、拆除，外架及电梯井内硬化隔离、硬防护模板的制作、安装及拆除，所有操作棚上面硬防护，同时，承包人应自行配备上述工程施工所需的全部周转料具和辅材（包括但不限于圆盘锯、平刨机、压刨机、手电锯、锯片、电钻、钻头、斗车、模板、木方、支撑架材料、螺杆（含止水拉杆）、止水片、铁钉、铁丝、穿墙PVC套管、蝴蝶卡、垫片、螺帽、胶垫、胶带纸、海绵条、泡沫板、堵补缝材料）；脚手架工程：含架管、扣件、安全网、平网、跳板、竹架板、安全通道、红白彩带、油漆、钢丝绳等内外架工程所需的一切材料，外架架管刷黄色防锈油漆，防护栏杆（包括踢脚板）刷红白漆，刷油漆费用和安全标志牌、楼层标牌费用承包人自理，并符合外架及安全防护标准，在合规、合法、合理的情况下无条件执行施工方案，架管、扣件的质量必须达到国家标准，承包人搭设的外架在合理工期内在合规、合法、合理的情况下须无条件提供给该项目指定其他工程使用，但需按相应对价支付承包人使用费用，承包人拆除外架前必须经发包人书面同意后方可拆除；钢筋工程：钢筋的加工、制作、安装，浇捣混凝土时钢筋维护，绑扎梁柱墙内架搭拆，钢筋电渣压力焊、机械连接、闪光对焊、焊接等连接方式，预埋铁件，垫块安装，配合机械安拆，止水片制安，预埋插筋或植筋、拉墙筋、水平纵筋，柱墙定位钢筋制作安装，预埋件的制作安装，钢筋及后浇带除绣，废料的清理、堆码以及所有相关材料的上下车、堆码、维护及场内运输等，同时，承包人应自行配备上述工程施工所需的全部周转料具和辅材（包括但不限于弯曲机、切断机、调直机、冷拉机、电焊机、对焊机、套丝机、斗机、砂轮切割片、电焊条、扎丝、钢丝网、快易收口网、钢筋连接所用的小型机具）；混凝土工程（含基础垫层砼、后浇带）：管桩填芯、砼的浇捣、养护，泵管的搭接安拆、加固、清理、维护，砼浇捣所需临时操作平台和通道的搭设，柱/墙/板施工缝凿毛处理，柱/剪力墙钢筋砼浆清理，梁柱头清理，搅拌站及输送泵处后台清理，安全网及外架上砼渣清理，后浇带清理，机械故障时人工配料，堵管处理及堵管后的砼清理回收，必要时外加剂的人工上料，专人配合试块制作及试模的保养、维护等，预留洞口（含烟道、管井等）的预埋、预留混凝土孔洞的修补、二次砼吊洞，现场临时道路、场地及钢筋、木工、库房等加工场地的硬化，冬季施工措施（盖塑料薄膜、升温等），孔洞封堵，同时，承包人应自行配备上述工程施工所需的全部周转料具和辅材（包括但不限于电机、振动棒、平板振动器、磨光机、斗车、灰铲、灰桶、养护用的水管、麻袋、塑料薄膜）；砌筑工程：砌筑、粉刷，放线，运料，淋砖，调铺砂浆，砌筑，留槽留洞（包括图纸内容及与其他专业配合的预留槽/洞），门窗的收口补缝，预制过梁制作/安装，植筋、拉墙筋制作/安装，搭拆砌筑架，落地灰清扫、水泥袋回收以及所有相关材料的上下车、堆码、维护及场内运输等，承包人应自行配备上述工程施工所需的全部周转料具和辅材（包括但不限于灰浆机、斗车、灰铲、灰桶、灰槽、手工工具）；水电安装：包括完成总包合同规定的所有工程项目和工序从前期准备、施工、完成、缺陷修复及其他辅助作业的全部工程内容，包括给水、排水、弱电、管线路、防雷接地、调试、预留预埋等工程及与其他承包单位的配合劳务用工等；现场临时设施：包括各种临时设施（包括但不限于施工道路、加工棚、配电房）、防护设施[包括但不限于各种室内外防护（包括阳台防护）、设备及材料防护]的修建、搭拆、维护，施工所需临时排水沟、集水井、基坑抽排水和大型机械设备（包括但不限于塔吊、井架、施工电梯）基础的修建、维护、拆除，并负责施工过程中相关材料的上下车、堆码、维护及场内运输等，同时，承包人应自行配备上述工程施工所需的相应机械设备、全部周转料具和辅材。承包人以发包人工程施工提供劳务作业，以劳务承包费用含税综合单价包干为主要方式，本合同含税综合单价按408元/平方米包干，本合同暂定总价款（劳务承包费）10746720元（暂定），上述劳务承包费为暂定合同总价，实际结算金额=实际建筑面积×合同约定的含税综合单价，实际建筑面积按照乙方与甲方或甲方与业主方（建筑方）的《工程结算书》或《工程造价书》进行结算，如有争议，双方可共同委托造价评估机构进行评估鉴定。付款方式：每月计量结算，每月20日承包人将完成的主体结构层计量通过邮箱（电子文件一经发出即视为发包人已接收到）和书面文件报发包人，发包人应在5天内审定完成，发包人在规定审限内未提出任何异议的，视为认可计量，结算款经发包人审定后15日内向承包人支付结算款的70%，外架拆除后付至实际结算金额的90%，余下8.5%在竣工验收合格后30日内付清，余款1.5%为质保金两年质保期满后30日内退还；承包人无须向发包人提供发票，发包人直接从应付工程款中扣除3%，税率超过3%的，发包人不得另行向承包人主张。违约责任：发包人、承包人双方应全面、正确、及时履行本合同，任何一方未能按照本合同的约定履行自己的义务，应当承担违约责任，违约方应当赔偿守约方因此造成的损失，包括但不限于守约方的直接经济损失，第三方索赔产生的损失，政府部门罚款和罚金及滞纳金以及守约方为追究违约责任所发生的诉讼费、执行费、财产保全费、鉴定费、评估费、拍卖费、律师费、差旅费（含交通费、食宿费等）、资料费、通讯费等；发包人不按照合同约定向承包人支付劳务承包费，承包人有权停工，并有权以日万分之八计算逾期支付期间的资金占用费。合同签订后，代德兵、刘小强组织人员于2019年8月19日进行施工，施工过程中，代德兵、刘小强与稳天公司未按合同约定每月计量结算，且双方口头协商确定将合同含税综合单价按408元/平方米包干即合同约定的含税综合单价，变更为合同约定的含税综合单价按《建设工程施工劳务分包合同》（附件一劳务分包工程量清单表及分包范围）标准计算。后代德兵、刘小强与稳天公司因工人工资发放产生纠纷，代德兵、刘小强自2020年春节放假后未在施工建设，现稳天公司组织人员进行施工建设。代德兵、刘小强施工过程中分别完成钢筋制安工程、模板工程、外脚手架工程、混凝土工程、临时设施工程、水电安装工程（该工程完成了管道预留预埋及防雷接地部分工作）工程量A栋13717平方米、D栋5283平方米，A栋、D栋合计19000平方米。施工过程中，通号公司于2019年11月22日向稳天公司转账支付287300元，于2019年11月29日向稳天公司转账支付490000元，于2019年12月4日向稳天公司转账支付150000元，于2020年1月18日向稳天公司转账支付780000元；于2020年1月21日向稳天公司转账支付500000元，合计2207300元。通号公司于2019年11月22日代付代德兵、刘小强工人工资212700元，于2019年12月20日代付代德兵、刘小强工人工资500000元，于2020年1月16日、1月17日代付代德兵、刘小强工人工资1608400元，合计2321100元。稳天公司于2019年11月23日向代德兵、刘小强转账支付263306元，于2019年12月3日向代德兵、刘小强转账支付49999元，于2019年12月7日向代德兵、刘小强转账支付190000元，于2019年12月26日向代德兵、刘小强转账支付146033.88元，于2020年1月19日向代德兵、刘小强转账支付780000元，于2020年1月22日向代德兵、刘小强转账支付800000元，于2020年1月23日向代德兵、刘小强转账支付100000元，于2020年1月24日向代德兵、刘小强转账支付100000元，合计2429338.88元。另因代德兵委托诉讼代理人参加诉讼，代德兵于2020年3月9日交纳了律师费30000元。后代德兵与稳天公司因工程款争议较大调解未果，代德兵向一审法院提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括勘察、设计、施工合同。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可范围内承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案代德兵、刘小强并非取得建筑施工资质的企业，而稳天公司将玉溪高新区龙泉片区标准厂房建设项目承包给代德兵、刘小强施工，双方签订的《建设工程施工劳务承包合同》违反上述法律的效力性强制性规定，应为无效。本案因代德兵、刘小强工人工资发放产生纠纷，代德兵、刘小强自2020年春节放假后未在施工建设，现由稳天公司组织人员进行施工建设，代德兵、刘小强与稳天公司已无继续履行合同可能，但《建设工程施工劳务承包合同》约定付款方式为每月计量结算，结算款经发包人审定后按约定比例向承包人支付，稳天公司应按合同约定比例向代德兵、刘小强支付工程款。故代德兵、刘小强起诉要求稳天公司按合同约定支付工程款的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。关于工程款问题，代德兵、刘小强施工过程中分别完成钢筋制安工程、模板工程、外脚手架工程、混凝土工程、临时设施工程、水电安装工程（该工程完成了管道预留预埋及防雷接地部分工作）工程量A栋13717平方米、D栋5283平方米，A栋、D栋合计19000平方米。其中水电安装工程完成了管道预留预埋及防雷接地部分工作，根据代德兵、刘小强与稳天公司《建设工程施工劳务承包合同》约定水电安装工程情况及双方陈述，结合本案实际，确定代德兵、刘小强完成水电安装工程工程量的10%。根据《建设工程施工劳务分包合同》（附件一劳务分包工程量清单表及分包范围）确定，代德兵、刘小强施工工程款为钢筋制安工程64.16元/平方米×19000平方米=1219040元，模板工程169.6元/平方米×19000平方米=3222400元，外脚手架工程51.5元/平方米×19000平方米=978500元，混凝土工程15.51元/平方米×19000平方米=294690元，临时设施及其他15元/平方米×19000平方米=285000元，水电安装35元/平方米×19000平方米×10%=66500元，共计6066130元。代德兵、刘小强主张稳天公司支付已完成工程工程款的80%，有事实和法律依据，予以支持。故稳天公司应支付代德兵、刘小强工程款6066130元的80%，即4852904元，扣除稳天公司支付工程款2429338.88元及通号公司代付工人工资2321100元，稳天公司实际应支付代德兵、刘小强工程款102465.12元。关于欠付工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案稳天公司与代德兵、刘小强签订的《建设工程施工劳务承包合同》对工程款利息计付标准约定为日万分之八，确认欠付工程价款利息按照日万分之八计算，利息计付时间应从当事人起诉之日即2020年2月26日计付。故代德兵提出按日利率万分之八支付自2020年2月25日逾期之日至款项还清之日止的资金占用费的诉讼请求，予以部分支持。关于律师代理费的问题。稳天公司与代德兵、刘小强签订的《建设工程施工劳务承包合同》约定违约方应当赔偿守约方因此造成的损失，包括但不限于守约方的直接经济损失，第三方索赔产生的损失，政府部门罚款和罚金及滞纳金以及守约方为追究违约责任所发生的诉讼费、执行费、财产保全费、鉴定费、评估费、拍卖费、律师费、差旅费（含交通费、食宿费等）、资料费、通讯费等，本案代德兵与稳天公司因工人工资发放发生纠纷提起诉讼，并支付了律师费30000元，虽然该费用为代德兵实际开支费用，属于代德兵为实现自身债权所产生的费用，但是稳天公司按约定已向代德兵支付工程款，代德兵为本案诉讼而开支律师代理费不应由被告稳天公司支付，故原告要求被告稳天公司支付律师代理费的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。关于通号公司、龙源公司承担责任的问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案龙源公司将玉溪高新区龙泉片区标准厂房建设项目A8地块标准厂房建设发包给通号公司施工，通号公司又将玉溪高新区龙泉片区标准厂房建设项目A8地块A栋、D栋共计两栋厂房基础、主体、粗装修工程分包给稳天公司施工，稳天公司再次将玉溪高新区龙泉片区标准厂房建设项目A8地块A栋、D栋共计两栋厂房基础、主体、粗装修工程分包代德兵、刘小强施工，因此，通号公司、龙源公司应在稳天公司欠付的工程价款范围内对代德兵承担支付责任。通号公司提出其向稳天公司结算支付劳务费5374967元，支付比例已超出审定计量结算款的80%，其已按合同约定向稳天公司超额支付工程计量结算款，其不应承担支付责任的答辩主张，因证据不足，不予支持；龙源公司提出其与通号公司之间不存在拖欠工程款的事实，其不应在未付工程款范围内承担责任的答辩主张，无事实及法律依据，不予支持。综上所述，代德兵要求稳天公司支付工程款1153000元，并按日利率万分之八支付其自2020年2月25日逾期之日至款项还清之日止的资金占用费的诉讼请求，予以部分支持；代德兵要求稳天公司支付保险费3000元的诉讼请求，因无事实和法律依据，不予支持；代德兵要求通号公司、龙源公司在未付工程款范围内承担责任的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决：“一、被告云南稳天劳务分包有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告代德兵、刘小强工程款6066130元的80%，即4852904元，扣除被告云南稳天劳务分包有限公司支付工程款2429338.88元及被告通号工程局集团建设工程有限公司代付工人工资2321100元，被告云南稳天劳务分包有限公司实际应支付原告代德兵、刘小强工程款102465.12元；并以未付工程款为基数，按日万分之八计付自2020年2月26日起至工程款付清之日止的利息；二、被告通号工程局集团建设工程有限公司、玉溪高新区龙源开发建设有限公司在被告云南稳天劳务分包有限公司欠付的工程价款范围内对原告代德兵、刘小强承担支付责任；三、驳回原告代德兵、刘小强的其他诉讼请求。”二审中，代德兵向本院提交了两份工程量计算表，以证明代德兵与稳天公司之间协商一致按189.6元/平方米结算模板工程的工程款。经质证，稳天公司对证据真实性不予认可，主张稳天公司未与代德兵形成过该两份工程量计算表，证据上稳天公司的印章不是其盖的，无法判断印章是否真实。通号公司称不清楚该情况，因证据不涉及通号公司，也无法判断证据真实性。龙源公司称不清楚证据是否客观真实。经本院通知，刘小强未到庭质证。通号公司向本院提交了两份证明并附转账凭证，以证明通号公司于2020年1月22日向稳天公司付款30万元，2020年1月23日向稳天公司付款20万元。经质证，代德兵称不清楚这些情况，对证据真实性、合法性、关联性均不认可。稳天公司无异议，认可收到该50万元。龙源公司对证据真实性、合法性、关联性均无异议。经本院通知，刘小强未到庭质证。本院认为，稳天公司虽对代德兵提交的工程量计算表不予认可，但该证据有代德兵签名和稳天公司盖章确认，本院予以采信。通号公司提交的证据是证明其向稳天公司付款的情况，因稳天公司认可收到所涉款项，故对通号公司提交的证据予以采信。经二审审理查明，稳天公司和代德兵、刘小强在施工过程中协商同意按189.6元/平方米结算模板工程的工程款。一审遗漏认定通号公司于2020年1月22日向稳天公司付款30万元，2020年1月23日向稳天公司付款20万元。一审认定的其余事实与二审查明相一致，本院予以确认。本院认为，本案中稳天公司将从通号公司处分包的玉溪高新区龙泉片区标准厂房建设项目承包给代德兵、刘小强，代德兵、刘小强无相应资质，故双方签订的《建设工程施工劳务承包合同》无效。因代德兵、刘小强已实际完成部分工程，故稳天公司应参照合同约定向代德兵、刘小强支付相应工程款。关于工程款金额，代德兵上诉要求按《工程量结算清单》予以认定，稳天公司、通号公司和龙源公司虽对该结算单不予认可，但该结算单经稳天公司盖章和代德兵签字确认，诉讼中查明代德兵、刘小强已完成的工程量与该结算单载明基本一致，代德兵对计量单价也做出了合理解释，且稳天公司认可应向代德兵、刘小强支付票税费、套筒采购费、人材机签证费和钢筋原材卸车费，仅对金额存在异议，在稳天公司未能举证推翻印章真实性的情况下，本院对该结算单真实性予以认定。因诉讼中代德兵、刘小强认可水电安装工程仅完成了管道预留预埋及防雷接地部分，未完成布线等，故对水电安装工程酌情按20元/m2计算工程款。根据代德兵陈述，《工程量结算清单》中370元/m2的单价含水电安装工程35元/m2在内，故对该结算单中的工程款相应扣减未完成的水电安装工程部分，本院认定稳天公司应付代德兵、刘小强工程款5396000元[5624000元－（35元/m2-20元/m2）×19000m2×80%]。关于代德兵主张的票税费200000元、套筒采购费120000元、人材机签证费64000元和钢筋原材卸车费15000元，有《工程量结算清单》为据，应予确认。综上，稳天公司应支付代德兵、刘小强工程款合计5795000元，扣除稳天公司已付工程款2429338.88元及通号公司代付工人工资2321100元，稳天公司实际还应支付代德兵、刘小强工程款1044561.12元。稳天公司在形成《工程量结算清单》后未依约付款，代德兵主张的利息起算日期2020年2月25日及日利率万分之八符合法律规定，应予支持。通号公司和龙源公司对一审判决在稳天公司欠付工程款范围内承担责任未提起上诉，本院予以维持。代德兵以涉案《建设工程施工劳务承包合同》存在约定为由，要求稳天公司承担律师费30000元和保全担保费3000元，因该合同无效，相应条款亦无效，故代德兵该主张不能成立，不予支持。一审判决虽在归纳诉讼请求和质证意见等方面存在瑕疵，但不属于程序违法，代德兵主张一审程序违法于法无据，不予支持。综上，代德兵的上诉请求部分成立，成立部分应予支持。一审认定事实、适用法律有误之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省玉溪市江川区人民法院（2020）云0421民初196号民事判决；二、由云南稳天劳务分包有限公司于判决生效后十五日内支付代德兵、刘小强工程款1044561.12元，并以未付工程款为基数，按日利率万分之八计付自2020年2月25日起至工程款付清之日止的利息；三、通号工程局集团建设工程有限公司、玉溪高新区龙源开发建设有限公司在云南稳天劳务分包有限公司欠付的工程价款范围内对代德兵、刘小强承担支付责任；四、驳回代德兵、刘小强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15178元，由代德兵、刘小强负担977元，云南稳天劳务分包有限公司负担14201元。保全费5000元，由云南稳天劳务分包有限公司负担。二审案件受理费14552元，由代德兵、刘小强负担351元，云南稳天劳务分包有限公司负担14201元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向人民法院申请执行。审判长 龚 辉审判员 荆 燕审判员 吴晓琳二〇二〇年十二月二十三日书记员 简昱佳