山东省烟台市牟平区人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0612民初2630号原告：烟台当代网络科技有限公司，住所地烟台市芝罘区南大街213号1601号。法定代表人：贾卫平，董事长。委托诉讼代理人：刘小萍，山东育泽齐律师事务所律师。被告：刘正，女，1986年1月8日出生，汉族，住烟台市牟平区。委托诉讼代理人：李琦，山东前卫律师事务所律师。被告：张利，男，1981年1月1日出生，汉族，住山东省肥城市。原告烟台当代网络科技有限公司与被告刘正、张利申请执行人执行异议之诉一案，本院于2020年9月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告烟台当代网络科技公司的委托诉讼代理人刘小萍、被告刘正的委托诉讼代理人李琦、被告张利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告烟台当代网络科技有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求准许执行烟台市牟平区；2、诉讼费用由被告刘正、被告张利连带承担。事实和理由：烟台当代网络科技有限公司与张利、山东久安消防工程有限公司济南第一分公司建设工程施工合同纠纷一案中，牟平区法院依法查封了张利位于烟台市牟平区。在执行程序中，刘正以案外人身份提出执行异议，牟平法院（2020）鲁0612执异79号《执行裁定书》裁定中止对烟台市产的执行。烟台当代网络科技有限公司不服牟平法院（2020）鲁0612执异79号《执行裁定书》之裁定，故提起诉讼，理由如下：一、刘正、张利签订的《房屋买卖协议书》无效且存在明显不符合常理之处。刘正在明知该房产设有105万抵押的情况下仍以1783788元的价格购买该房产，且称已全部交付房款，但却没有还清银行贷款，在商品房并不紧销的大环境下，刘正冒着1783788元血本无归的巨大风险购买己抵押的商品房，且在长达5年的时间里对房产的风险不闻不问，这是不符合常理的。另该房的购买与刘正于2018年9月17日承租同一涉案的房产的附6号用于经营的事实存在矛盾，故该房屋买卖存在买卖双方倒签买卖合同以对抗法院执行的可能。另该房屋买卖是在设有抵押权的情况下进行，在没经过抵押权人同意的情况下，其买卖无效。二、刘正、张利交付的房款中其中有699800元的现金交易，不符合我国现金管理规范及交易习惯，仅仅凭刘正、张利的相互认可和张利的收据白条，不足以证明是实际交付了房款，另刘正转账给王斯春的款项，仅仅有张利的收据白条和认可，不足以证明是购房款。三、刘正并非在法院查封之前就已合法占有该不动产。该房产的用途系商业服务而非住宅，据工商登记记载，刘正于2018年9月17日在本涉案房产中的付6号租的房屋用于经营至2020年，而非在法院查封之前占有该房产。四、刘正、张利对房产不能过户存有过错。1、刘正在明知该购买的房产是预售房产，而非现房，存在不能过户的风险而购买，导致该房产长达5年的时间仍不能过户。故刘正、张利对涉案房产不能过户存有过错。2、刘正、张利在明知该房产设有抵押长达10年之久不能过户的情况下仍然购买该房，且在交付的房款足以能还贷解押的情况下却仍未还款解押，导致该房产因设有房产抵押而不能过户，故其对不能过户存在重大过错。综上，请求判令该涉案的位于烟台市牟平区准予执行。被告刘正辩称，1、涉案房产在人民法院查封之前，被告刘正已经与被告张利签订合法有效的书面买卖合同，至于原告诉状所主张的因涉案房产有抵押权而主张合同无效，我方不认可。因为是涉案房屋的抵押贷款已经全部由我方代替张利履行了还款义务，使抵押权在法律上归于消灭，根据我国物权法第一百九十一条之规定，双方之间的买卖合同是合法有效的；2、涉案房产在人民法院查封之前已经被我方合法占有使用；3、涉案房产的全部价款我方在人民法院查封之前已经全部支付完毕，至于原告在诉状中所主张的现金交易违反法律规定和交易惯例的说法，被告认为没有相关的法律依据；4、涉案房产至今未能过户的原因不是原告诉状中所称的是由于我方过错所导致的，对此，庭前我们已经向法院提交了书面的调查申请，请求依法查明涉案房产不能过户的真正原因。综上，被告认为原告的起诉既没有事实依据也没有相关法律依据，请求法院查明本案事实，驳回原告诉讼请求。被告张利辩称，同被告刘正答辩意见。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，根据原、被告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告张利与烟台明瑞房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，购买烟台牟平区（下称涉案房产）。并于2014年10月20日，进行预售商品房预告登记，2014年12月4日进行抵押权预告登记。涉案房产所在的双涛苑小区于2012年开始开发建设，2015年明瑞公司在不具备交房条件下开始交房。由于建设单位与施工单位存在工程款等经济纠纷，施工单位不配合建设单位办理小区工程竣工验收手续，导致该项目未按法定程序办理竣工验收备案手续，至今无法办理产权证。原告烟台当代网络科技有限公司与被告张利、山东久安消防工程有限公司济南第一分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月21日依法保全查封涉案房产。后，本院作出(2019)鲁0612民初3180号民事调解书生效，原告向本院申请执行，本院立案为(2020)鲁0612执757号。被告刘正于2020年7月9日向本院提出案外人异议之诉，主张2015年8月1日，其与张利签订了一份《房屋买卖协议》，张利将其名下所有的涉案房产作价1783788元卖给被告刘正，其已按约支付了全部购房款，自接收房屋后承担了涉案房屋的物业、水电等费用，并在2018年5月开始对涉案房产进行装修入住，因购买房产时候，张利已在银行办理了抵押贷款，涉案房产开发商并不具备办理房产过户条件。请求中止对涉案房屋及附属设施的执行。本院于2020年7月24日作出（2020）鲁0612执异79号执行裁定书，认为被告刘正的异议成立，裁定中止对涉案房产的执行。原告不服，提起本案诉讼。2005年8月1日，被告张利（出卖人甲方）与被告刘正（买受人乙方）签订《房屋买卖协议书》，约定：“甲方愿将其所有的位于烟台市牟平区的房屋（商品房预售许可证号：烟房预许字2013第××号，建筑面积193.89平方米，另有地下附属面积＼平方米）以每平方米人民币9200元转让给乙方，总计人民币壹佰柒拾捌万叁仟柒佰捌拾捌元整（￥1783788.00元）。…付款期限约定：第一期：本合同签字当日乙方支付现金人民币伍拾万元；第二期：本同合同签字后12个月内乙方最少支付给甲方账户或者甲方指定的账户或者现金伍拾伍万元；第三期：本合同签字后24个月内乙方将剩余房款全部支付到甲方账户或者甲方指定账户或者现金。”合同签订后，被告刘正支付了第一笔款项现金50万元，被告张利在合同上签注收到款项。此后，被告刘正分别以银行转账或现金支付方式向张利或张利指定的收款人王斯春支付购房款，分别是2015年8月6日转账王斯春14400元、2015年9月7日转账王斯春42000元、2015年10月27日转账王斯春27600元、2015年12月12日收现金90000元、2016年4月18日转账王斯春87000元、2016年6月24日转账王斯春35000元、2016年7月29日收现金104000元、2016年8月8日收转账王斯春100000元、2016年10月19日转账王斯春50000元、2017年9月1日收现金5800元；转账给张利2017年3月24日3笔138000元、2017年4月6日7笔共329000元、2017年5月11日47000元、2017年8月30日4笔164000元。因涉案房产张利在建设银行办理了个人抵押贷款，为解除抵押，2020年7月23日被告刘正代为偿还张利所欠本息560893.01元，建设银行出具了贷款结清证明。2018年2月起，被告刘正开始向烟台福禄物业管理有限公司预交涉案房产的电费（物业转供电），并按物业的要求交纳了涉案房产前欠的2016年、2017年的物业管理费。涉案房产的水费2017年6月前由小区物业管理，自2018年5月起由自来水公司直接抄表结算。2018年5月，被告刘正与案外人烟台佳灵装饰工程有限公司签订《装修合同》，约定将涉案房屋交由佳灵公司包工包料进行装修，工程造价为人民币680000元。被告刘正共支付装修款685700元。被告刘正称其于当年供暖后入住。本院应原告申请查询的涉案房产的水费消费记录显示，2018年5月至10月间共用水166立方。2019年8月29日抄表消费水10立方。本院认为，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，被告刘正在人民法院查封之前，于2015年8月1日与被执行人张利签订《房屋买卖协议》，购买涉案房产，虽该买卖协议签订于房产抵押期间，未经抵押权人同意，但刘正已代张利偿还银行贷款使抵押权归于消灭，依据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定，涉案房产的转让虽未经抵押权人同意，但不影响合同的效力，双方签订的《房屋买卖协议》合法有效。其次，被告刘正于2018年5月对涉案房产进行装修使用至今，支付了涉案房产相关的物业费、电费、水费，可以证实被告刘正实际占有涉案房产在先，也反证了二被告之间的房屋买卖关系成立。原告对水电费和居住时间的质疑，不足以推翻被告刘正在法院查封前占有使用涉案房屋的事实。第三，被告刘正已按照《房屋买卖协议》约定向张利或其指定收款人王斯春账户转账付款或支付现金，虽申请执行人对部分款项的转账、支付现金存疑，但未提出相关证据予以证实。因此，本院对刘正主张已向张利清购房款的事实予以确认。第四，由于涉案房产所在的双涛苑小区至今未办理竣工验收备案手续，无法办理不动产权证，即非因被告刘正自身原因未办理涉案房产过户登记。综上，被告刘正对涉案房产享有足以排除强制执行的权益，不应当执行涉案房产。故原告烟台当代网络科技有限公司要求准予执行涉案房产的主张理由不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条之规定，判决如下：驳回原告烟台当代网络科技有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告烟台当代网络科技有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  孙艺忠人民陪审员  刘传武人民陪审员  周建成二〇二〇年十二月十七日书 记 员  王丽君