内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2020）内02民终3166号上诉人（原审原告）：马菊，女，1969年1月17日出生，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：刘雪飞，内蒙古恩泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊波，内蒙古恩泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：燕京啤酒（包头雪鹿）股份有限公司，住所地内蒙古自治区包头市。法定代表人：李光俊。委托诉讼代理人：张伟，内蒙古字仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩辉波，内蒙古字仁律师事务所律师。上诉人马菊与上诉人燕京啤酒（包头雪鹿）股份有限公司（以下简称燕京啤酒公司）因劳动争议一案，均不服包头市昆都仑区人民法院（2020）内0203民初4343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马菊上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案的诉讼费用由燕京啤酒公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，导致判决错误。1、一审认定马菊与燕京啤酒公司存在劳动关系，但对马菊的入职时间认定错误；2、马菊与燕京啤酒公司劳动关系的违法解除时间应为2019年11月28日。二、一审法院适用法律错误，导致判决错误。1.一审举证责任分配错误。燕京啤酒公司作为用人单位掌管上诉人是否加班、双休日及节假日是否正常休息等证据，但未向法院提供相关证据，应当承担举证不能的法律后果。一审法院将举证责任分配给上诉人马菊，明显错误。2.燕京啤酒公司未与马菊签订书面劳动合同，应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资，且该仲裁时效应当从2019年11月28日起计算，上诉人马菊申请劳动争议仲裁的时间是2020年3月24日，并未超过仲裁时效。燕京啤酒公司辩称，其与马菊之间系承揽关系，双方之间并不存在劳动关系，所以燕京啤酒公司并没有义务为马菊缴纳各类保险费用，马菊是按照其承揽的业务数量，计件支付报酬，所以不存在双休日、法定节假日加班的事实。燕京啤酒公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回马菊的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由马菊全部承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律不当，裁判结果存在根本性错误，严重不公。燕京啤酒公司与马菊之间根本不是劳动关系，而是承揽关系。二、马菊诉讼请求已过劳动争议仲裁时效，其请求不应支持。申请劳动争议仲裁的时效为一年，现马菊的仲裁申请已过劳动仲裁一年的时效，不受法律保护，故其诉讼请求均应被驳回。马菊辩称，一、一审法院认定双方之间存在劳动关系适用法律正确。双方之间的关系符合劳动关系的本质属性和重要特征；二、马菊提起仲裁申请未超过仲裁时效。马菊向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告自2008年3月3日至2019年11月28日期间存在劳动关系；2.被告向原告支付违法解除劳动关系赔偿金23859元；3.被告赔偿原告养老保险待遇损失102339.84元；4.被告向原告支付双休日加班费20743元；5.被告向原告支付节假日加班费2094元；6.被告向原告支付带薪年休假工资2992元；7.被告向原告支付未签订书面劳动合同双倍工资23859元；以上共计175886.84元；8.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告在被告处从事装瓶工作，被告为原告办理了上岗证、一卡通等证件。被告还为原告发放工作服并定期组织体检。原告的银行流水显示，被告从2011年1月开始，按月向原告支付劳动报酬至2019年11月，银行流水明确标注为工资，且期间并未中断。本案庭审中，原、被告双方一致认可，被告于2019年11月28日以原告达到50周岁的退休年龄为由，口头通知原告离职。2020年3月24日，原告向包头市劳动人事争议仲裁院提起劳动仲裁，请求裁决：1、确认申请人与被申请人自2008年3月3日起至2019年11月28日期间存在劳动关系；2、被申请人支付违法解除劳动关系赔偿金23859元；3、被申请人赔偿申请人养老保险待遇损失102339.84元；4、被申请人支付申请人双休日加班费20743元；5、被申请人支付申请人节假日加班费2094元；6、被申请人支付申请人带薪年休假工资2992元；7、被申请人支付申请人未签订书面劳动合同双倍工资23859元。2020年7月7日，包头市劳动人事争议仲裁院作出（2020）包劳人仲案94号仲裁裁决书，驳回了马菊的各项仲裁请求。原告不服仲裁裁决向法院提起诉讼。一审法院认为，用人单位自用工之日起，即与劳动者形成劳动关系。本案中,被告向原告发放上岗证、一卡通、工作服、定期组织员工体检，并持续以工资形式按月支付劳动报酬。原告接受被告的统一管理，从事被告安排的有报酬的劳动，其所从事劳动也是被告业务的组成部分。原、被告双方符合劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定的成立劳动关系的条件，应当认定双方之间成立劳动关系。被告辩称双方系临时性、季节性的短期承揽合同，但并未提供有效证据证明，一审法院不予采信。关于双方劳动关系存续的起止时间，根据现有证据及银行流水显示，被告从2011年1月开始向原告支付工资，原告也未能提供其在此之前入职的充分证据，故一审法院确认原、被告之间从2011年1月起建立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条关于“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止”的规定，原告已于2019年1月起享受养老保险待遇，故一审法院确认原、被告双方劳动关系存续期间从2011年1月起至2019年1月止。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条关于“用人单位与其招用的依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，从原告2019年1月开始享受养老保险待遇起，原、被告之间应按劳务关系处理，故被告在2019年11月28日通知原告离职，并未构成违法解除劳动合同的事实，对原告主张赔偿金、带薪年休假的诉讼请求，一审法院均不予支持。因原告已享受养老保险待遇，且原告也未提供充分证据证明，故对原告要求赔偿养老保险待遇损失的诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告主张加班费的诉请，原告并未提供充分证据证明，一审法院不予支持。关于未签订书面劳动合同双倍工资。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。原告要求被告支付未签订书面劳动合同，二倍工资的争议，从用工满一个月之日至原告向仲裁院提起仲裁之时，已超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的劳动争议申请仲裁一年的时效期间。故一审法院对原告的该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决：一、确认原告马菊与被告燕京啤酒（包头雪鹿）股份有限公司自2011年1月至2019年1月存在劳动关系；二、驳回原告马菊的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告燕京啤酒（包头雪鹿）股份有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据,本院认定的事实与一审法院认定的事实一致，本院二审予以确认。另查明，马菊与燕京啤酒公司劳动关系终止前十二个月平均工资为3881.26元。本院认为，第一，燕京啤酒公司在招用马菊时，未与其订立书面劳动合同，一审法院依据马菊提供的工资流水、上岗证、工作服、证人证言等证据，认定双方存在事实劳动关系，符合法律规定。燕京啤酒公司主张其与马菊之间系承揽关系，但并未提供相应证据予以证明，故对于燕京啤酒公司的该项上诉请求，本院不予支持。第二，马菊于2019年1月17日达到法定退休年龄并且开始享受基本养老保险待遇，双方之间存在的事实劳动关系因马菊符合劳动合同法定终止情形而终止。此后，马菊虽然仍为燕京啤酒公司提供劳动，但应当认定双方之间存在的是劳务关系，故一审法院确认马菊与燕京啤酒公司自2011年1月至2019年1月存在劳动关系,并无不当，本院依法予以确认。第三，燕京啤酒公司在用工期间，未依照相关法律规定为马菊缴纳社会保险，燕京啤酒公司作为用人单位，在与马菊终止劳动关系时，应当按照马菊在本单位工作的劳动关系存续期间年限向其支付经济补偿金31050.08元（3881.26元×8=31050.08元）。第四，关于未签订书面劳动合同双倍工资的仲裁时效起算点应当从马菊用工满一个月之日起计算，马菊的该项请求因超过仲裁时效，一审法院未予支持，并无不当。第五，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。马菊未就存在加班事实提供充分证据，故对于其该项请求，本院亦不予支持。综上所述，上诉人马菊的部分上诉请求成立，本院予以支持。上诉人燕京啤酒（包头雪鹿）股份有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2020）内0203民初4343号民事判决第一项，即确认原告马菊与被告燕京啤酒（包头雪鹿）股份有限公司自2011年1月至2019年1月存在劳动关系；二、撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2020）内0203民初4343号民事判决第二项，即驳回原告马菊的其他诉讼请求；三、燕京啤酒（包头雪鹿）股份有限公司于本判决生效后十日内支付马菊经济补偿金31050.08元；四、驳回马菊的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由燕京啤酒（包头雪鹿）股份有限公司负担。二审案件受理费20元，由燕京啤酒（包头雪鹿）股份有限公司、马菊各负担10元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 冯 渊审判员 韩 楚审判员 高阿韬二〇二〇年十二月二十五日法官助理 何 欢书记员 邵 鹏附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。