山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民初947号 原告：颜以旭，男，汉族，1963年10月28日出生，住江苏省建湖县。 委托诉讼代理人：王佰禄，山东禄嘉律师事务所律师。 被告：青岛信润置业有限公司，住所地青岛市市南区东海路216号。注册号：×××77。 法定代表人：田莲芳，董事长。 委托诉讼代理人：李成信，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘宗梅，该公司员工。 被告：青岛平度日欣公共交通有限公司，住所地平度市南外环路北侧平营鲁东侧。统一社会信用代码：913702837837225785。 法定代表人：李秀兰，经理。 委托诉讼代理人：孙华，山东齐鲁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭洪涛，山东齐鲁律师事务所律师。 第三人：江苏建兴建工集团有限公司，住所地江苏省盐城市大庆路8号。统一社会信用代码：913209001401321793。 法定代表人：孙**强，董事长。 委托诉讼代理人：钱光中，该公司员工。 原告颜以旭与被告青岛信润置业有限公司、被告青岛平度日欣公共交通有限公司、第三人江苏建兴建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告颜以旭的委托诉讼代理人王佰禄，被告青岛信润置业有限公司（以下简称信润公司）的委托诉讼代理人李成信，被告青岛平度日欣公共交通有限公司（以下简称日欣公司）的委托诉讼代理人孙华、郭洪涛，第三人江苏建兴建工集团有限公司（以下简称建兴公司）的委托诉讼代理人钱光忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告颜以旭向本院提出诉讼请求：一、判令被告信润公司、被告日欣公司给付原告颜以旭工程款2007万元，其中包括人工费、材料费、提前被迫离场及设备等损失费。二、案件受理费、诉讼保全费及评估鉴定费由被告信润公司、被告日欣公司负担。后变更并增加第一项诉讼请求为：要求二被告共同承担连带责任。诉讼请求数额2007万元，包括按照原告与青岛平度日欣公共交通有限公司签订的合同作出的鉴定结论15492867.53元，扣除被告已给付部分3477425.7元，剩余12015441.83元，另外加待建售楼处办公用房垫付的款项20万元（合同以外），原告撤离场地留给被告的材料等费用618834元，三项相加的款项为12834275.83元。另外，应当从2009年9月至2020年12月共计123个月的银行贷款利息，按照月息6厘计算，利息为11366034元，工程款加利息总额为24200309元，在本案中我方主张2007万元，已如数缴纳了诉讼款项，剩余利息费用我方放弃，2020年12月之后的利息不放弃。我方要求确认对涉案工程有优先受偿权，鉴定费用由被告承担。事实与理由：第三人建兴公司与被告信润公司、被告日欣公司分别于2008年3月16日、2008年4月8日签订了建设工程施工合同。由原告承建“平度联贸市场二期一财富广场A座、B座、C座、D座、E座工程，工程地点，平度市长春路以北，胶平路以东，建筑面积约48952平方米，工程总造价为50686204．15元。原告是该建设工程的实际施工人，合同签订后原告按合同约定进场施工并垫付人工费及材料费，但被告不按合同约定履行给付工程款义务，且又因其二被告内部合作产生纠纷，多次给原告带来停工，等待材料进场施工，后被迫提前离场。自停工后原告多次找二被告协商给付工程款，二被告一再推拖不予给付。现原告根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的相关规定，以原告系该工程实际施工人的身份主张权利，请人民法院支持诉讼请求。 被告信润公司辩称：原告起诉信润公司不成立，信润公司在2010年12月份日欣公司将涉案项目一次性卖给青岛长涌置业有限公司，信润公司是投资方，后因日欣公司不配合，信润公司就不敢投了。在施工期间，信润公司交给日欣公司投资项目的专用款200万元，但日欣公司没有将该款项用在项目上，而是用此款买了公交车。日欣公司没有专款专用，信润公司给了第三人3477425.70元。日欣公司将涉案项目卖给长涌公司所得的钱应向原告支付工程款，信润公司不应向原告支付工程款。 被告日欣公司辩称：一、原告以实际施工人身份主张权利,非本案适格原告。1、原告据以主张的施工合同不成立，原告主张的前提不存在。实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体。原告诉称，原告是基于日欣公司与建兴公司签订了建设工程施工合同》，原告作为实际施工人提起该诉讼。原告依据的该合同，在（2011）青民一初字73号案件中，建兴公司曾就涉案工程款起诉日欣公司、信润公司，案件调查中，建兴公司自己确认“涉案工程的债权债务与建兴公司无关，2008年4月8日以建兴公司名义与日欣公司签订的施工备案合同用的公章也是假的，建兴公司对该合同不予追认”，前述事实已经生效法律文书予以确认，且青岛市中级人民法院也据此做出了生效的（2011）青民一初字73号《民事裁定书》，裁定驳回建兴公司的起诉。因此，日欣公司主张所依据的合同基础不存在，更不成立。基于前述，原告不具备本案实际施工人的资格。2、原告亦未能提供有效证据证明其对涉案工程实际投入资金、设备、材料、人工等事实,原告不具备实际施工人的条件，主张其是实际施工人没有事实依据。作为实际施工人，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证，以证明其具备实际施工人条件。原告在本案中仅提供了部分材料入库单及发票，但从上述材料中没有一处签名是原告所签，不能显示与原告有关，其主张自己是实际施工人证据不充分。原告也未提供证据证实对工程实际垫资和投入,也未能证明对工程施工的实际管理和组织,且原告提供的全部工程施工资料中没有一处有原告签名或能显示原告与涉案工程施工有关。原告主张自己是实际施工人证据没有事实依据。综上，对于实际施工人的认定应当从合同、施工图纸、工程洽商记录、设计变更、工程质量签认、施工日志、工程量报表、建筑设备、材料、人工投入等施工资料来进行认定，本案原告提供的施工材料均看不出与原告有关，其以实际施工人身份主张权利,非适格原告,应当裁定驳回起诉。3、涉案工程存在案外人施工的情况。与涉案工程的关联案件（2017）鲁0283民初10368号案件，案外人王锡安曾就涉案工程提起诉讼主张支付工程款，案件审理过程中举证了本案被告信润公司出具的涉案工程工程款的还款协议书等，被告信润公司对上述证据也是认可的。信润公司在该案中认可案外人王锡安对涉案工程进行了施工，是涉案工程的实际施工人。与涉案工程关联案件（2011）青民一初字73号，信润公司也称建兴公司只完成了框架，尚未砌墙，撤出后，信润公司找来其他单位完成了砌墙、C、D座土方回填等施工。因此，即便是原告对涉案工程进行了施工，原告也不是全部工程的实际施工人，不能确定原告对案涉工程价款享有排他性的权利。4、根据建兴公司在本案证据交换的观点，其认为与原告系内部承包关系，更加说明了原告不具备实际施工人的条件和资格。 二、涉案工程由信润公司与施工方实际履行，是各方真实意思表示。信润公司作为建设单位不仅得到了施工方的充分认可，且信润公司具体的履约行为也已形成了实践性的法律事实。根据合同相对性原则，只对合同当事人产生约束力，日欣公司不应当承担任何责任。1、从案涉合同的签订及约定可以看出，信润公司与建兴公司签订的《建设工程施工合同》是各方真实意思表示。本案出现3份施工合同，是基于日欣公司与信润公司联合开发合同的约定日欣公司只收取固定利益，不参与其他任何经营建设的前提，加之案涉工程必须履行招投标、备案等管理要求。所以信润公司与建兴公司先行签署了《建设工程施工合同》，至于在日欣公司与建兴公司签订的《建设工程施工合同》仅是为了满足招标等管理需要，这是各方真实的意思表示。所以在信润公司与建兴公司签订的《建设工程施工合同》。建兴公司与信润公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第47条补充条款约定：“本合同为本工程约束双方的唯一有效合同，有关本工程的招标文件、投标文件、中标通知书，以及根据中标通知书签订的施工合同等只作为办理工程有关手续使用，不作为约束双方当事人的依据。”；同时为了更加体现当事人意思，在日欣公司与建兴公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第47条补充条款约定：“1、本合同只作为备案用。2、实际建设工程施工合同由青岛信润置业有限公司与承包方另行签订。”，以上约定，更加体现了各方的意思表示。2、从两份合同的约定，可以看出涉案工程由信润公司与施工方实际履行。除日欣公司与建兴公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第47条补充约定外，该合同中约定的项目经理为“黄建灿”。信润公司与建兴公司签订的《建设工程施工合同》该合同中约定的项目经理为“颜以旭”。从两份合同中的约定可以看出涉案工程由施工方与信润公司实际履行。本案的原告颜以旭，正是信润公司签订的施工合同中的项目经理，也可以看出原告是在与信润公司履行涉案工程的施工。3、从工程的施工履行过程，可以看出是由信润公司与施工方实际履行。第一、款项支付。施工过程中保证金系施工方向信润公司支付；信润公司已经向施工方支付工程款3477425.70元。日欣公司却从未收取过施工人保证金，也未向施工人支付过任何款项。第二、工程管理。工程签证，从工程量签证单可以看出，施工过程中的工程量确认，是由信润公司法定代表人李成信进行确认；材料签收，施工过程中材料费发票的签收、甲供材均是由信润公司履行；水电费垫付，施工过程中水电费的垫付也是由信润公司垫付。第三、合同的解除、清算等。施工合同的解除是由信润公司向施工方发出的解除合同通知。合同解除后工程的交接，也是由施工方与信润公司进行交接。从上述工程实际履行过程中，无论是工程量签署，现场的管理，款项的支付，合同的解除、清算等都是由施工方与信润公司实际履行，施工方从未将日欣公司作为发包方，向日欣公司履行义务。4、从日欣公司与信润公司的合同约定，信润公司负责涉案工程的建设。日欣公司与信润公司签订的联合开发协议及补充协议约定，日欣公司提供土地，信润公司负责工程的建设、施工管理、房屋销售等。日欣公司只是只收取固定利益，不参与其他任何经营建设等。从协议的约定及双方的法律关系可以看出，信润公司是涉案工程的建设单位。5、以日欣公司名义出具相关建设工程必须的材料、手续，仅是因为项目登记在日欣公司名下日欣公司根据联合开发协议约定履行合同义务而已，各方均是认可该部分行为对各方不产生约束力。鉴于当时涉案项目土地登记在日欣公司名下，为办理项目手续所需，日欣公司曾经就涉案工程办理过相关招标、签署备案合同、监理合同出具相关施工备案材料等文件，上述材料的出具均是为履行与信润公司合作开发约定的行为，且以日欣公司名义出具的相关文件、前述的相关合同、资料均是由信润公司相关人员办理。在施工方与信润公司签订的施工合同中也明确约定该部分行为对各方不产生约束力，施工方对此也是知晓、认可的。6、涉案工程已经整体转让给信润公司指定的长涌公司。日欣公司与信润公司解除联合开发协议后，已经将土地、整个项目转让给信润公司指定的长涌公司。各方约定涉案工程款、以日欣公司名义与相关单位签订的施工合同、设计合同、监理合同、招投标合同等事宜均由信润公司和长涌公司负责处理。由以上六个方面可以看出，涉案工程由信润公司与施工方履行，是各方真实意思表示，因涉案项目土地登记在日欣公司名下，日欣公司仅是配合办理相关手续。因此，根据合同相对性原则，从实际履行合同角度，只对合同当事人产生约束力，即对施工人和信润公司发生法律效力，对合同外的当事人不发生法律效力，即日欣公司不应对施工合同承担合同义务。7、日欣公司与信润公司之间属于“名为合作开发房地产，实为土地转让”的法律关系，日欣公司对涉案工程款等费用不应当承担任何责任。根据日欣公司与信润公司签订《联合开发协议》及相关补充协议，明确表明涉案项目日欣公司只是收取固定的费用，不参与其他任何经营建设等，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”，即日欣公司与信润公司之间实为土地使用权转让，最终也已经将土地、整个项目转让给信润公司指定的长涌公司。因此，日欣公司对于工程款不应承担任何责任。因此从实际履行合同角度，只对合同当事人产生约束力，即对施工方和信润公司发生法律效力，对合同外的当事人不发生法律效力，即日欣公司不应对施工合同承担合同义务。 三、作为实际施工人案件，工程款应当以实际投入来计算，且本案是否具备支付工程款条件尚不确认。1、原告作为实际施工人提起诉讼，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证，以实际投入主张工程款。2020年11月4日山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答。“1、实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。”基于前述规定，原告以实际施工人身份主张权利，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。根据其举证情况确定其应得款项，而直接以鉴定工程价款方式显然违背上述规定。此外，涉案工程存在第三方施工的行为，如果按照整个项目投入计算工程价款，必将导致案外第三方的权益得不到保障。2、假设确认工程价款，也应参照实际履行的施工方与信润公司签订的施工合同计算工程价款，且必须以工程验收合格为前提。实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，本案原告以实际施工人身份主张权利，首先是基于涉案的施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”根据上述规定，合同无效，只有工程质量合格，实际施工人才可以对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等费用向发包人主张支付。涉案工程只进行了C、D座基础隐蔽工程部分验收，未进行整体竣工验收，主体结构未进行验收，原告也未提供施工材料的检验证明等，无法认定施工的已完工程质量合格。假设确认工程价款，也应参照实际履行的施工方与信润公司签订的施工合同计算工程价款。 四、涉案的工程债权，早已经超过诉讼时效，丧失胜诉权。因涉案工程款纠纷，2011年9月1日“建兴公司”就涉案工程款提起诉讼【案号（2011）青民一初字73号】（在此案件中，建兴公司也确认涉案施工合同已经解除），2013年5月20日青岛市中级人民法院做出（2011）青民一初字73号民事裁定书。此后，未有任何诉讼时效中断的事由。即使不考虑其他因素，仅从诉讼时效考虑，原告提起本案诉讼，已经超过法定的诉讼时效，丧失胜诉权。 五、本案存在恶意串通、虚假诉讼的嫌疑，请求法院依法审查。案涉历经三次诉讼，因日欣公司未收到法院的传票，未能参加之前法院组织的证据交换等环节，但根据之前笔录显示，本案庭审各方毫无争议，譬如在原来诉讼过程中的是否存在甲供材等非常明显的问题（涉及到具体责任及数额承担问题），在本案中竟然出现了截然不同的答复，恳请法院依法审查，以免出现虚假诉讼等问题。 综上，日欣公司对于涉案工程不应当承担任何责任，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人建兴公司辩称：同意原告的起诉意见。 原告颜以旭提交证据及质证情况如下： 证据一、第三人建兴公司与日欣公司于2008年4月8日签订的建设工程施工合同一份（原件）。证明事项：该合同系备案的中标合同，日欣公司与建兴公司明确约定，由建兴公司对平度联贸市场二期财富广场的工程进行建筑安装。颜以旭作为代表在合同上签字，是该工程的实际施工人。 证据二、建兴公司与信润公司于2008年3月16日签订的建设工程施工合同一份（原件）。证明事项：该合同的条款除合同价款与日欣公司合同不一致以外，其他条款均一致。证明日欣公司、信润公司系该项目的共同投资方。 证据三、管理机构文件、招投标文件以及被告和监理机构签订的监理合同。1、投标邀请复函（复印件）。2、提前开标复函（复印件）。3、平度市联贸市场二期-财富广场监理招标投标情况报告（复印件）。4、2008年4月11日平度市建设工程招投标管理办公室下发的中标通知书一份（原件及）。5、建筑工程施工许可证一份（原件）。6、建设工程规划许可证一份（原件）。7、日欣公司与监理机构青岛三益建设监理有限公司签订的监理合同一份（原件）。证明该工程经合法审批，原告合法取得施工资格且具有被告聘请的合法监理机构进行工程监理。 证据四、B、C、D楼座施工蓝图一套及设计变更通知单六份（原件）。证明：原告按照双方签订的施工合同进行了施工，履行了合同义务。 证据五、开工报告（原件）。证明：该建设工程的开工日期为2008年10月28日，由第三人提出申请，被告日欣公司同意并由监理青岛三益建设监理有限公司盖章确认。 证据六、由设计单位青岛商业建筑设计院有限公司、建设单位日欣公司、勘察单位青岛平建勘察测绘有限公司、监理单位青岛三益建设监理有限公司以及当时的工程中标人建兴公司青岛分公司联合签暑的《C、D座基础隐蔽工程验收报告书》一份、施工变更图纸和相应工程量签证单15份（原件）。证明：被告于2009年3月17日分别对C座D座的已完成工程量进行了签证确认。 证据七、原告已经完成的施工项目主体﹙财富广场B、C、D三楼座﹚现场照片13张（原件）。证明：原告施工完成的工程量和成果现实存在，同时证明被告因为资金不足，中断施工，且至今仍然停工，未结算在建工程款的事实。 证据八、日欣公司声明（原件）。证明：该声明在原告撤出建设场地后，于2010年3月10日张贴在施工现场的声明，当时原告虽停止施工，但留守人员一直在施工现场，该声明直接证明了日欣公司与信润公司合作建设的联贸市场二期（财富广场）工程。 证据九、钢材入库单14份、普通发票3份，普通增值税发票11份（原件）。证明：原告为了尽快完成该工程，垫付了钢材款3852098.07元；垫付水泥款650000元，共计4502096.07元。发票是信润置业工地负责人李成信签的字，入库单是信润置业的工作人员签的字。 证据十、日欣公司为本争议工程办理的各项申请、审批、说明、图纸会审记录、定位放线验收记录、工程自然地面标高测量记录、消防措施（方案）审批、框架模板（方案）审批、基础施工（审批）、塔吊安拆、使用（方案）审批、工程停工报告、隐患自查报告、技术处理方案、督工令、建设工程质量整改报告、紧急督工令、安全生产检查周报（1、2是复印件，其他都是原件）。1、被告日欣公司于2008年3月22日向平度市招标管理处递交的关于平度联贸市场二期工程-财富广场监理工程提前开标的申请。2、日欣公司于2008年3月12日向城建局递交的关于平度联贸市场二期工程财富广场建筑面积问题的说明。3、施工现场标志牌六份，向社会公示建设单位是日欣公司、勘察单位是青岛平建勘察测绘有限公司、设计单位是青岛商业建筑设计院、监理单位是青岛三益建设监理有限公司、施工单位是江苏建兴公司以及分包单位、塔吊安装单位、设计审核部门、质量监督部门、安全监督部门都做了公示。4、图纸会审计录19份。5、定位放线验收记录。6、工程自然地面标高测量记录二份及布置图一份。7、消防措施（方案）审批表一份。8、框架模板（方案）审批表一份。9、基础施工（方案）审批表一份。 10、塔吊安拆、使用（方案）审批表一份。11、工程停工报告一份。12、隐患自查报告一份。13、技术处理方案一份。14、日欣公司督工令一份。15、建设工程质量整改报告一份。16、青岛平度日欣公共交通有限公司紧急督工令一份。17、安全生产检查周报11份。证明：该17份证据上的建设单位均为日欣公司，且每份证据上均加盖公章，另结合原告提交的证据一、证据三至证据九及证据十二的有关证据，均能证明日欣公司是本案讼争标的建设方，应承担主要给付工程款的民事责任。 证据十一、情况说明一份（原件）。证明：颜以旭有权利参加本案诉讼，他是本案的诉讼主体，其应当是本案的适格实际施工人。 证据十二、折价表一份。证明：颜以旭施工里场时留给被告的物资折价计618834元，上面均有信润公司及第三人工作人员签字确认。 经本院质证，被告信润公司（委托诉讼代理人人李成信）辩称：关于原告证据九，有我签字的认可，其他人的签字我需要庭后落实后发表意见（之后辩称，对原告证据九入库单真实性以及证明事项均无异议）。对原告的其他证据真实性无异议，对证明事项也没有异议。关于原告第一本证据（证据一、证据二）两份合同，一份日欣公司，一份是信润公司的，信润公司是2008年3月16日签订的，日欣公司是2008年4月8日签订的，所以2008年4月8日的合同否定了前边2008年3月16日信润公司的合同，所以信润公司不应承担责任。关于原告的第二本证据（证据三、证据四、证据五、证据六、证据七、证据八）所有的签字都是日欣公司的，没有信润公司的签字。关于原告第四本证据（证据十），建筑单位就是日欣公司，证据都是日欣公司签字盖章，与信润置业没有关系。对证据十一、证据十二两组证据的真实性及证明事项均无异议。 被告日欣公司辩称：对证据一，1、对于该合同真实性有异议，根据生效的（2011）青民一初字第73号《民事裁定书》认定的事实，该合同并非江苏建兴建工集团有限公司签订，其使用的公章也是假的，江苏建兴建工集团有限公司不予追认。2、该合同与在建管局备案的合同不一致，备案合同专用条款第47条补充条款约定“1、本合同只作为备案用。2、实际建设工程施工合同由青岛信润置业有限公司与承包方另行签订。”3、即便该份合同真实，也根本没有履行，从原告提供的专用条款第47条补充条款明确约定：“本建筑施工合同签订后供办理《建设工程施工许可证》使用，自《施工许可证》正式颁发之日起失效。”该合同为失效合同。4、虽然颜以旭作为代表在合同上签字，但不能因此认定为其是涉案工程的实际施工人。 对证据二，1、该份合同是原告与信润公司所签订，对其相关约定也不清楚，我们没有参与。2、根据该份合同第47条补充条款约定，“本合同为本工程约束双方的唯一有效合同，根据中标通知书签订的施工合同等只作为办理工程有关手续使用，不作为约束双方当事人的依据。”3、该工程的的实际履行是信润公司在实际履行。4、从证据一、二两份合同中的约定可以看出，涉案工程先由信润公司在2008年3月与施工方签署了施工合同，之后在2008年4月进行了招标，中标通知书于2008年4月11日发出，而日欣公司签订的施工合同是2008年4月8日，涉案工程属于招投标法规定的必须招标的工程，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一的规定，属于先定后招，两份合同均是无效的，特别是与日欣公司签订的施工合同自行约定失效。两份施工合同均无效的的情形下，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，如果工程质量合格，应当参照实际履行的合同结算建设工程价款。因此，日欣公司的合同已经失效，两份施工合同也都无效，应当参照实际履行的信润公司作为工程款的计算依据。5、本案的原告颜以旭，也正是与信润公司签订的施工合同中的项目经理及授权代表，而与日欣公司签订的施工合同中项目经理是黄建灿，以上也可以看出原告即便是参与的涉案工程施工，也是在与信润公司履行。 对证据三，证据3-1至3-3均是复印件，不能作为证据使用，真实性有异议，此外，根据生效的（2011）青民一初字第73号《民事裁定书》认定的事实，建兴公司没有参与过涉案工程。3-4、中标通知书、3-5、建设局规划许可证、3-6施工许可证、3-7规划许可证，质证意见：真实性没有异议，曾经办理过相关施工手续。因当时土地登记在日欣公司名下，仅是利用日欣公司名义办理相关手续，即使这些证据是真实的，也仅作为备案使用。3-1是针对监理的招投标情况报告，与施工单位无关；3-2中标通知书时间为2008年4月11日，备案合同签订时间为2008年4月8日，合同签订时间早于中标通知时间，也可以看出上述资料以及备案合同均仅作为备案使用的，并非实际履行。3-8、监理合同，质证意见：真实性没有异议，但并没有履行，监理合同第16页附加条款明确表明，“本合同仅作为办理施工许可证使用，自相关证件颁发后失效”，前述证件3-5—3-7已经颁发，故该合同早已经失效。此外，原告掌握该份证据，并且是原件，并作为证据使用，说明原告对此事认可。所以即使由日欣公司的签章，也仅是作为备案使用，已经失效，不对被告产生效力。从该份合同也可以印证，日欣公司在整个项目中仅是配合办理相关备案的手续。 对证据证据四施工蓝图，1、该套施工蓝图，仅有三页有盖章，其余的均没有任何人的签章。根据建筑施工的管理规定，作为建筑施工图纸，必须有设计单位的签章，以及审图机构的审查专用章，才可以作为施工图，正式用于施工。因此原告提供图纸只有3张可以作为有效证据使用，其中9张虽然是蓝图，但无签章而无效，其与图纸都是白图，更没有任何人员的签章，更是无效的。2、图纸蓝图中标注的是青岛商业建筑设计院有限公司，而白图标的是青岛东南建筑设计有限公司。二者不统一，根据相关规定，设计单位和设计变更单位必须是一家单位出具，不可能出现两家单位，不确定工程是否按照该图纸进行施工，该图纸显示不出与其涉案工程有关。且无任何甲方的签字确认，更没有甲方的印章，所以，以上证据不予认可。 对证据五开工报告真实性有异议，开工报告使用的“建兴公司青岛分公司”的印章，通过工商查询，该公司并不存在，在（2011）青民一初字第73号审理过程中，法官前往江苏建兴建工集团有限公司调查时，该公司也称没有成立青岛分公司。 对证据六《C、D座隐蔽工程验收报告书》施工变更图纸和相应工程签证单15份，1、基础隐蔽工程验收报告，是因为项目登记在日欣公司名下，验收报告需要向政府部门备案，仅只是各方基于备案的事实以日欣公司的名义出具，但不代表由日欣公司实际履行。2、签证单和图纸是施工合同履行过程中的主要资料，从该部分证据建设单位的签字来看，均是李诚信所签，李成信是建兴公司与信润公司签订合同时及工程施工期间信润公司的法定代表人，这也正说明工程的实际履行是信润公司来履行，且各方对该事实予以认可。3、另外这些证据中有涂改液涂改的地方对真实性有异议。 对证据七现场照片13张不予认可，无法证明是何时何地所拍摄，假设是现场，也无法证明是什么原因导致停止施工。 对证据八平度公交声明，真实性认可，对证明目的不予认可。该声明只出现在停工后为避免购房者受损而出具，不代表日欣公司要承担责任，只是因为项目登记在日欣公司名下，日欣公司对购房者的善意提醒。 对证据九钢材入库单14份、普通发票3份、增值税发票11份，1、入库单没有日欣公司的签字，也不能确认与涉案工程有关。发票虽然标注购货单位为日欣公司，但我公司从来没有收到过上述发票。2、从发票的相关签字来看，均是信润公司李成信来签署的，这也正说明涉案工程是由信润公司来实际履行的。从原告的证明内容也可以看出，原告认可上述证据是信润公司实际履行施工合同所产生的证据。3、上述证据也没有一处签名是原告所签，不能体现与原告有关，不能证明是原告的对涉案工程的投入，以及原告的实际施工人身份。 对证据十，证据10-1到10-3均是复印件，不能作为证据使用，10-4至10-16真实性无异议，对于证明目的有异议。鉴于涉案工程当时的土地及相关手续均在日欣公司名下，根据政府部门的要求，办理项目手续所需，只能以日欣公司名义出具上述材料，从各方签订的施工合同中也可以看出各方都确认上述材料对各方不产生约束力。在施工方与信润公司签订的施工合同中也明确约定该部分行为对各方不产生约束力，施工方对此也是知晓、认可的。实际施工过程中，是由信润公司与施工方实际履行，从证据10-14中可以看出，督工令明确载明合同约定的施工期限是270天，而该270天正是信润公司签订的施工合同中约定的工程期限，而日欣公司签订合同中的工期为330天，这也印证涉案工程一直由信润公司与施工方履行。10-17中盖章是建兴公司青岛分公司的印章，建兴公司已经认可是假章，该分公司根本不存在。上述材料的出具均是为履行与信润公司合作协议约定的行为，且以日欣公司名义出具的相关文件，前述的相关合同、资料均是由信润公司相关人员办理。该组证据仅能够证明根据相关部门要求，上报的文件需要以土地登记法人的名义出具，但不能据此认定日欣公司履行涉案工程施工合同。 对证据十一的真实性、关联性均不予认可。在（2011）青民一初字73号案件已经生效法律文书证明涉案合同与第三人没有任何关系，如果第三人有新的证据应该通过审判监督程序撤销原73号裁定，否则不能根据自己的自认来推翻生效裁定。 对证据十二的真实性、关联性均不认可，通过该部分证据可以证实合同的实际履行系由信润公司来实际掌握整个项目，日欣公司没有任何参与。 第三人建兴公司辩称：对原告的证据真实性及证明事项均无异议。 被告信润公司提交证据及质证情况如下： 证据1，建兴公司青岛黄岛分公司收据21份（原件）。证明：信润公司支付给建兴公司工程款3477425.70元，剩余款应由日欣公司支付，因日欣公司已于2010年12月一次性将该项目转让给青岛长涌置业有限公司。 证据2，平度市建筑业管理处文件两份（原件）。证明：平度市联贸市场二期工程，财富广场项目的建设单位为日欣公司。 证据3，日欣公司暂定资产证书（复印件）。证明：平度市联贸市场二期工程财富广场项目的建设单位为日欣公司，信润公司无实际项目和土地等基础资料，所以无法办理施工资质，不能承揽工程项目。 证据4，日欣公司与建兴公司签订的建设工程施工合同（与原告提交的合同一致）。证明：日欣公司与建兴公司于2008年4月8日签订建设工程施工合同，否定了信润公司于2008年3月16日与建兴公司签订的建设工程施工合同，同时证明日欣公司与建兴公司签订的合同为本工程招标备案合同。 证据5，日欣公司股东会决议（原件）。证明：日欣公司2010年11月9日股东会决定，将平度市联贸市场二期工程财富广场项目转由青岛长涌置业有限公司开发建设，青岛长涌置业有限公司已买断了该项目，款已实际支付给日欣公司，日欣公司应支付工程款给建兴公司或实际施工人颜以旭，信润公司不再承担给付工程款的责任。 证据6，关于日欣公司土地使用权转让等估价报告、备案函（原件）。证明：平度市联贸市场二期工程财富广场项目占用国有土地使用权的总地价为1269.63万元。 证据7，电汇凭证（复印件）。证明：青岛长涌置业有限公司于2010年12月8日给付青岛平度日欣公共交通有限公司项目转让价款人民币2000万元整，因此平度日欣公司应从此款中支付工程款给建兴或给原告颜以旭。 证据8-1、国有土地使用权出让合同书（宗地合同）土合字（2003）第90号（复印件）。证明：青岛平度公共交通有限公司（日欣公司前身）在2003年10月20日与平度市国土资源局签订了国有土地使用权出让合同，取得了土地使用权；证据8-2、平度市人民政府平政地字（2003）341号文件《平度市人民政府关于青岛平度公共交通有限公司使用土地的批复》（复印件）。证明：2003年10月21日青岛平度日欣公共交通有限公司已实际取得了讼争工程土地的使用权。证据8-3平度市交通局文件《平度市交通局关于建设平度市联贸市场二期工程有关问题的请示》，平度市人民政府办公室领导批示办理情况报告单、平度人民政府办公室公文处理单各一份（复印件）。证明：讼争工程是经过向有关部门请示，领导签字审批给被告日欣公司的项目工程。 证据9、平度市城乡建设局、平度市经济贸易局、平度市市场发展中心、平度市财政局、关于领导批示件（编号：×××48）调查情况的报告和平度人民政府办公室领导批示办理情况报告单各一份（复印件）。证明：四部门通过调查建议联贸二期工程享受一期的优惠政策，免城市基础设施配套费，其他行政事业性收费减半收取，进一步证实讼争工程的建设主体是日欣公司，不是信润公司。 证据10、平度市建设工程规划定点意见书（复印件）。证明：讼争工程是平度市城乡建设局审批给被告日欣公司的工程。 证据11、平度市建设用地规划定点通知书（复印件）。证明内容与证据9证明内容一致。 证据12、平度市发展和改革局文件，平发改字【2003】299号（复印件）。证明：讼争项目工程联贸市场二期工程备案到日欣公司名下。 证据13、法定代表人授权委托书一份（原件）。证明：被告日欣公司授权信润公司李成信为日欣公司签署平度联贸市场二期工程-财富广场工程的施工、监理招标及项目建设过程中的一切事宜的法定代表的授权委托代理人，承认代理人全权代表日欣公司所签署的本工程相关文件的内容，因此李成信在该工程进行中的所有行为均代表日欣公司，与信润置业有限公司无关。 证据14、信润公司投资给日欣公司投资款收据十一份（原件）。证明：信润公司已经对该项目实际投资7532004.16元，加上证据一已给付建兴公司工程款3477425.70元，信润公司合计对该项目投资为11009429.86元。 经质证，原告颜以旭辩称：对证据一的真实性没有异议，对所付工程款的数额没有异议，但信润公司也应当支付剩余工程款。对证据二、证据三、证据四、证据五、证据六、证据七的真实性及证明事项均无异议。证据对证据8到12真实性没有异议，对证明的事项也没有异议。对证据13法定代表人授权委托书真实性没有异议，对证明事项有异议，该授权委托书虽然证明了信润公司的李成信是平度日欣委托的代理人，是否应当由信润公司来承担责任请法院依法判决。证据14真实性没有异议，对证明的事项也没有异议，但是该证据与被讼争无关。 被告日欣公司辩称：对证据一，这是信润公司与建兴公司黄岛分公司之间的往来关系，我公司不清楚，也从未参与。从上述收据也可以看出，合同的履行是由信润公司来具体履行。日欣公司在涉案工程中从未向施工方支付过任何款项，也没有支付义务；对证据二，真实性认可，但证明目的有异议。日欣公司与信润公司签订合作开发协议，约定日欣公司协助信润公司办理相关手续，基于涉案工程当时的土地及相关手续在日欣公司名下，因此建筑业管理处的文件向日欣公司出具也符合常理。从文件中手写部分可以看出，日欣公司收到上述文件后交由信润公司处理，涉案项目实际建设单位为信润公司；对证据三，信润公司没有提供原件，真实性不予认可。基于涉案工程当时的土地及相关手续在我公司名下，即便是我公司具有该资质证书也符合常理，但施工合同是信润公司实际履行，并不能据此判定我公司承担责任；对证据四，该合同为失效合同。该合同第47条明确约定“自《施工许可证》正式颁发之日起失效”，该合同与在建管局备案的合同不一致，建管局备案合同详见我公司提供的证据中；对证据五，本案所涉项目相关手续在日欣公司名下，出具该股东会决议是为了能够顺利的将项目及土地转由长涌公司开发建设，配合长涌公司办理相关手续。日欣公司与信润公司解除联合开发协议后，已经将土地、整个项目转让给信润公司指定的长涌公司。各方约定涉案工程款以日欣公司名义与相关单位签订的施工合同、设计合同、监理合同、招投标合同等事宜均由信润公司和长涌公司负责处理；对证据六、证据七，日欣与信润公司解除合同时土地评估价值为1269.63万元，涉案项目在建设时拆除了日欣公司原来的厂房、车间，评估价值605.08万元，再加之相关税费，因此双方作价2000万元。即便是我公司在本次转让中受益，这是以土地使用权作所获得的回报，属对价有偿的商业行为，并非无端受益。更不能据此承担责任；对证据八至证据十二，均是复印件，不能作为证据使用，对于真实性不予认可。涉案项目土地之前是登记在日欣公司明下，但不能说明日欣公司参与了施工合同的履行。正是基于土地及项目登记在日欣公司名下能享受政府免基础设施配套费、其他行政事业性收费减半的优惠政策，才出现日欣公司与信润公司的合作过程中，土地项目登记在日欣公司名下，由信润公司实际开发建设的合作方式；对证据十三，日欣公司与信润公司签订合作开发协议，约定日欣公司协助信润公司办理相关手续。出具该授权委托书是履行开发协议的行为，亦不能因此认定日欣公司参与了施工合同的履行。因项目在日欣公司名下，招标手续需要用日欣公司的名义办理，所以才出具了该委托书。该委托书仅是注明的是授权李成信本人，没有授权信润公司。信润公司与施工方签订合同并履行施工合同，并不是基于日欣公司的委托而签订和履行的；对证据十四需庭后核实，日欣公司庭后向本院回复：对信润公司提交的证据十四11份收据，其中有李成信签字、收款人为周洪平签字、金额为11426.96元的1份收据真实性无异议，该款项是信润公司向日欣公司支付的电费。对其他10份收据真实性有异议，日欣公司没有出具过上述收据，也没有收到过上述款项。上述收据也没有日欣公司收款人签字。日欣公司与信润公司的关系名为联合开发，实为土地转让，不存在投资与被投资的关系，日欣公司从未收到过信润公司的投资款。 第三人建兴公司辩称：对证据一、证据二、证据三、证据四、证据五、证据六、证据七的真实性及证明事项均无异议。对证据八至证据十四的质证意见与颜以旭的质证意见一致。 被告日欣公司提交证据及质证情况如下： 第一组证据原告身份不适格的证据。 证据一、（2011）青民一初字第73号《民事裁定书》及调查笔录各一份（原件）。证明：在建兴公司诉日欣公司、信润公司建设工程施工合同纠纷一案法官在调查过程中，建兴公司称涉案工程的债权债务与建兴公司无关，2008年4月8日以建兴公司名义与日欣公司签订的施工备案合同用的公章也是假的，建兴公司对该合同不予追认。上述事实已经生效的（2011）青民一初字73号《民事裁定书》予以认定。因此，日欣公司与建兴公司签署的《建设工程施工合同》不成立。原告基于前述施工合同，以实际施工人身份提起诉讼，不具备本案实际施工人的资格。 证据二、（2017）鲁0283民初10369号、（2011）青民一初字73号案件开庭笔录各一份（原件）。证明：与涉案工程的关联案件（2017）鲁0283民初10368号案件，案外人王锡安曾就涉案工程提起诉讼主张支付工程款，案审理过程中举证了本案被告信润公司出具的涉案工程工程款的还款协议书等，被告信润公司对上述证据也是认可的（2018年1月31日庭审笔录第6页）。信润公司在该案中认可案外人王锡安对涉案工程进行了施工，是涉案工程的实际施工人（2018年9月13日庭审笔录第9页）。信润公司认可颜以旭退场后由王锡安进行施工（2018年9月13日庭审笔录第7页）；与涉案工程关联案件（2011）青民一初字73号，信润公司也称建兴公司只完成了框架，尚未砌墙，撤出后，信润公司找来其他单位完成了砌墙、C、D座土方回填等施工，建兴公司也认可尚未砌墙（2012年2月16日证据交换笔录第8页）。以上可以看出，涉案工程存在多个施工人，存在案外人施工的情况，即便是原告对涉案工程进行了施工，原告也不是全部工程的实际施工人，不能确定原告对案涉工程价款享有排他性的权利。 第二组证据涉案工程施工的履行证据。 证据三、2008年4月8日备案的《建设工程施工合同》一份（复印件，系法院从建管局调取）。证明：该证据为（2011）青民一初字73号案件中，法院在平度建委调取。备案合同48页补充条款明确约定：“1、本合同只作为备案用。2、实际建设工程施工合同由信润公司与承包方另行签订。”结合建兴公司与信润公司签订的《建设工程施工合同》第47条补充条款约定：“本合同为本工程约束双方的唯一有效合同，有关本工程的招标文件、投标文件、中标通知书，以及根据中标通知书签订的施工合同等只作为办理工程有关手续使用，不作为约束双方当事人的依据。”从该合同中的约定可以看出涉案工程没有履行建兴公司与日欣公司签订的备案合同，实际由信润公司履行涉案工程建设单位的义务。 证据四、（2011）青民一初字73号案件开庭笔录及部分信润公司提供的甲供材证据材料一份（复印件）。证明：1、施工过程中保证金系施工方向信润公司支付（2012年9月12日质证笔录第5页）；2、信润公司已经向施工方支付工程款3477425.70元（2012年9月12日质证笔录第4页）。3、施工过程中的工程量确认，是由信润公司法定代表人李成信进行确认（2012年9月12日质证笔录第6页）；4、施工过程中材料费发票的签收、甲供材均是由信润公司履行（2012年2月16日、2012年9月12、2012年9月27日、2012年12月3日、2013年2月5日调查笔录及庭审中提交的甲供材明细）；5、施工过程中水电费的垫付也是由信润公司垫付（2012年9月12日质证笔录第4页）。6、施工合同的解除是由信润公司向施工方发出的解除合同通知（2012年2月16日证据交换笔录第7页）。合同解除后工程的交接，也是由施工方与信润公司进行交接。以上可以证实工程实际履行过程中，无论是工程量签署，现场的管理，款项的支付，合同的解除、清算等都是由施工方与信润公司实际履行，施工方从未将日欣公司作为发包方向日欣公司履行义务。 证据五、2015鲁民一终字第256号民事判决书一份（原件）。证明：信润公司在另案中也认可其对该项目的投资包括建设工程投入资金9808529.09元及供材价值7276303.07元，也可以看出本案中实际履行施工合同的当事人是信润公司。 证据六、项目用印登记表一份（原件）。证明：以日欣公司名义出具的施工合同、相关文件、资料均是由信润公司相关人员办理。该组证据可以看出涉案工程施工由信润公司与施工方履行，是各方真实意思表示。信润公司作为建设单位不仅得到了施工方的充分认可，且信润公司具体的履约行为也已形成了实践性的法律事实。根据合同相对性原则，只对合同当事人产生约束力，日欣公司不应当承担任何责任。 第三组证据两被告之间的关系证据。 证据七、2007年7月，信润公司与日欣公司签订的联合开发协议书一份（原件）。证明：信润公司与日欣公司约定联合开发涉案的位于平度市长途汽车总商贸城项目，日欣公司提供土地，信润公司负责工程的建设、施工管理、房屋销售等。 证据八、2007年7月，信润公司与日欣公司签订的联合开发补充协议书一份（原件）。证明：该协议明确表明日欣公司只是只收取固定利益，不参与其他任何经营建设等，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”，日欣公司与信润公司之间实为土地使用权转让。 证据九、2007年8月30日，信润公司与日欣公司签订的补充协议书一份（原件）。证明：该协议进一步明确双方的关系，约定日欣公司协助信润公司办理相关手续，信润公司负责相关工程建设，以及对建设中协议备案问题进行了约定。 证据十、信润公司、日欣公司、长涌公司签订解除联合开发协议书一份（原件）。证明：日欣公司与信润公司之间的联合开发协议及补充协议解除，信润公司向日欣公司支付相关费用，当时约定项目可以直接变更在长涌公司名下，这个项目最终实际变更到长涌公司名下。 证据十一、2010年12月8日，信润公司与日欣公司和长涌公司签订的解除协议的补充协议一份（原件）。证明：该协议对与解除款项的支付以及解除以日欣公司名义与相关单位签订的施工合同、设计合同、监理合同、招投标合同等事宜的办理进行了约定，均有信润公司和长涌公司负责处理，进一步证明信润公司和长涌公司对信润公司和日欣公司的合同是土地转让合同是认可的。 证据十二、2011年1月24日，信润公司与日欣公司和长涌公司签订承诺书一份（原件）。证明：该承诺书进一步明确以日欣公司签订的施工合同、监理合同等有由信润公司和长涌公司负责人承接，如果有此造成的所有责任，也有他们双方来承担。 证据十三、关于要求变更施工手续的申请、（2017）鲁0283民初10368号案件开庭笔录（见证据2、2018年9月13日庭审笔录第4页）一份（复印件）。证明：信润公司与长涌公司系关联公司。信润公司在另案开庭中也认可信润公司与长涌公司系关联公司，因当地政府因为税收要求信润公司在土地及项目变更时在平度成立公司，即成立了长涌公司。 证据十四、建设单位规划变更申请审核表一份（原件）。证明：涉案土地及规划等均已变更至长涌公司名下。 证据十五、阿里拍卖信息一份（打印件）。证明：涉案土地及在建工程过户到长涌公司名下后，因长涌公司涉及诉讼，已经被法院拍卖，成交价格39401300元。 证据六到十五充分证明日欣公司和信润公司之间是一种名为联合开发，实为土地转让的合同关系，因为日欣公司当时是土地的使用权人，日欣公司只收取固定的利益，而不参与整个项目的建设经营等。之后这个项目就根据信润公司的指定变更到长涌公司名下，信润公司与关联公司长涌公司最终成为项目的受益者。对于两被告之间的关系作为施工方是认可和知晓的，正是基于施工方对于这种关系的认可，所以才与信润公司签订施工合同，还有备案合同中的明确约定，与日欣公司签订的合同仅是为了办理办案使用，其他权利义务是与信润公司之间的约定为准，这是当事人之间的真实意思表示。作为合同的权利义务，也应当受当事人之间真实意思表示约束，即日欣公司不承担责任。（附最高人民法院公报案例） 第三组证据工程款计价证据。 证据十六、中标通知书一份（复印件）。证明：涉案工程于2008年4月11日确定建兴公司为中标单位，建兴公司与日欣公司于2008年4月8日签订备案的《建设工程施工合同》，是在确定中标单位前签订，实质上是招标前先行确定了工程承包人，违反法律、行政法规效力性强制性规定，故建兴公司与日欣公司签订的《建设工程施工合同》属无效合同。(附最高院及青岛中院相关案例）。结合第二组证据，以及原告提交的证据6、9、10-14，可以看出实际履行的是与信润公司的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”根据上述规定，假设确认工程价款，也应参照实际履行的施工方与信润公司签订的施工合同计算工程价款。合同无效，如果工程质量合格，实际施工人才可以对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等费用向发包人主张支付。涉案工程只进行了C、D座基础隐蔽工程部分验收，未进行整体竣工验收，主体结构未进行验收，原告也未提供施工材料的检验证明等，无法认定施工已完的工程质量合格。原告即便是实际施工人也无权要求支付工程款。 证据十七、建兴公司出具的保证书一份（复印件，来源于（2011）73号卷宗）。证明：建兴公司认可对涉案工程清理结算完毕，已无任何经济纠纷。 证据十八、（2011）青民一初字第73号证据交换笔录（2012年2月16日证据交换笔录第7页）一份（复印件，在证据二中）。证明：建兴公司确认涉案工程合同已经在2009年9月7日解除（2012年2月16日证据交换笔录第7页），2013年5月20日青岛市中级人民法院作出（2011）青民一初字73号民事裁定书。此后，未有任何诉讼时效中断的事由，原告2020年提起诉讼已经过诉讼时效。 证据十九、建兴公司给平度市建管局的报告一份[从（2011）73号案中调取的]一份（复印件）。证明：建兴公司给政府部门的报告中认可欠工程款400万余元。该证据系信润公司在（2011）青民一初字73号案件中提交，建兴公司无异议。 经本院质证，原告颜以旭辩称：对证据一、真实性没有异议，但对其证明事项有异议，虽然在该案件中，青岛中院法官调查了建兴公司的陈汝勤和方新华称对其涉案工程不知情，所用公章是假的，但该案涉案工程确实是建兴公司参加招标，投标的，中标材料，中标通知书中都有公司的相关人员，项目经理叫黄建灿，实际施工人颜以旭，因为当时陈汝勤，方建华不了解这个项目，和公司董事长孙建强汇报了这个情况，公司进一步核实确认是公司所为，实际施工人是颜以旭，且在平度市人民法院（2017）鲁0283民初10369号民事案件中，建兴公司被平度市人民法院追加为第三人参加诉讼，在该案件中建兴公司已明确解释并追认表述情况说明中称：我司曾接受青岛市中级法院调查其说明关于我司与信润公司、日欣公司建设工程施工合同纠纷一案有关情况，经事后核查该诉讼行为实际上是我司青岛分公司与实际施工人所为，现我司追认订立合同行为和相关施工活动及有关诉讼行为均代表我司，行为有效。根据该情况说明，结合颜以旭又是该案争议工程的实际施工人，现由颜以旭作为主张权利主体，符合本案事实，同时也不违背“解释”二的相关规定，颜以旭作为本案的诉讼主体适格。对证据二、（2017）鲁0283民初1036号案件结论是王锡安申请撤诉，该庭审笔录只记录庭审的过程，不能作为事实依据，被告的证明事项不成立。对证据三、原告与日欣公司签订合同的时间是2008年4月8日，只是中标通知书核发的日期较晚，不能认定为无效合同。另外日欣公司提供的建设工程施工合同与原告提供建设工程施工合同第48页47条补充条款的约定明显不一致，原告不认可被告提供的合同和证明目的，应以原告提供的合同为准，因为该补充条款的附言均由被告日欣公司填写并加盖印章，被告手中的合同在原告签字时补充条款处是否空白，是否有文字和公章，且该合同是复印件，不能做为证据使用。对证据四、该笔录记载的是甲供材，实际是颜以旭提供的材料，当时因为被告无款支付材料费，是原告颜以旭垫付的材料费，在原告提交的证据三中证明所提供的钢材及水泥款已经达到了4502096.07元。对证据五、2015鲁民一终字第256号民事判决书一份，首先对该证据的真实予以认可，但对被告的证明事项不予认可。被告表述的主要目的是，信润公司是该项目的实际履行合同的建设方，涉案工程款及费用日欣公司不承担支付责任，该抗辩理由依法无据，被告举证判决书第3页倒数第六行明确载明，“该项目全部转由乙方自行单独开发，乙方（信润公司）向甲方（日欣公司）一次性支付21112920.80元作为甲方应得该项目收益”。而不是被告所称的土地转让款，该项目工程地上附着物全部由原告承建，被告已取得该项目收益，理应承担给付工程款义务，另在该判决书第六页第三自然段还有这样的表述，“日欣公司以总金额1269.63万的价格将涉案土地转让给长涌公司，”从该份判决书的表述可以认定，日欣公司转让的不仅仅是土地转让，从其得到的总款项上看即是项目转让款，因此日欣应承担给付工程款的民事责任。对证据六、项目用印登记表，对证据的真实性和证明目的原告均不予认可，对被告相互推托责任的做法，依法不应当支持。对证据七、2007年7月信润公司与日欣公司签订的联合开发协议书，对该证据的真实性不发表意见，但对证明目的提出不同意见，第一该联合开发协议书不能对抗本案讼争标的，原告认为该项目的讼争标的发包方为日欣公司，信润公司应承担连带给付工程款的责任。第二该联合开发协议书第二条明确约定了利益分配方式为三七比例分成，被告日欣公司所称的只是转让土地的说法没有事实依据。对证据八、2007年7月，信润公司与日欣公司签订的联合开发补充协议。对该证据的真实性原告不发表意见，但对其证明目的，原告不予认可。该联合开发补充协议书并不是像日欣公司说的那样，只收取固定利益，不参与其他任何经营建设。在证据三联合开发协议书第三条第二项当中，明确约定，甲乙双方决定派员共同设立“车站商贸城建设部”，日欣公司派驻2名工作人员（其中甲方代表一名，财务人员一名），该联合开发补充协议书无非是将三七比例的分成进一步细化了，将总的建筑面积确定为45000平方米，日欣公司分13500平方米，信润公司分31500平方米，该种利益分配方式不符合最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定。同时也不能认定日欣公司与信润公司之间为土地使用权转让关系。对证据九、同样对证据的真实性不发表意见，但对其证明事项不予认可。从该份补充协议的全部内容看，日欣公司才是该讼争项目的主体发包人，其表现在从该协议的内容上看，一是约定了备案，预售，开具发票，均以日欣公司的名义进行，二是进一步细化利益分配方式和利益分配的程序，足以说明该工程的主要建设方是日欣公司。对证据十、信润公司，日欣公司，长涌公司签订解除联合开发协议书一份，首先说明该协议是被告与案外人签订的协议，不能以此作为证据抗辩本案事实，更不能以此证据证明讼争项目变更到案外人名下而不承担给付工程款的民事责任。请注意该协议的签订时间是2010年11月11日，而该案争议工程的开工时间为2008年10月28日，停工日期为2009年9月7日，在停工后的一年多时间里产生三方协议，对该工程不发生任何效力。对证据十一，2010年12月8日，信润公司与日欣公司和长涌公司签订的解除协议的补充协议，首先对该补充协议是否真实，原告不发表意见。但对被告日欣公司欲证明的事项原告不予认可，质证意见同证据六。对证据十二，承诺书是二被告与案外人青岛长涌置业有限公司于2011年1月24日签订的，该承诺书对原告不发生法律效力，理由为涉案工程早在2009年9月7日停工，停工后再无任何施工队伍进场施工，案涉工程均由本案原告施工，在停工后的一年多后对三方对该工程的处理意见，未征求原施工人意见，且未对已施工部分纠纷进行处理，因此该承诺书不能证明被告日欣公司不承担给付工程款的责任。对证据十三、对变更手续颜以旭并不知情，因为该变更手续申请是在2011年1月24日提出的，这时颜以旭已离场2年多，我方没有权利要求案外人承担给付工程款的权利。对证据十四、建设单位规划变更申请审批表，被告欲证明土地已变至长涌公司名下，该证据恰恰证明联贸市场二期（财富广场）工程项目位于长春路北侧，平营路东侧，按照青房地权市字第2××8号中华人民共和国房地产权证，同意建设单位由青岛平度日欣公共交通有限公司变更为青岛长涌置业有限公司，规划方案不变，附件，相关证明材料8份，被告没有随证据提供法庭，该证据不能对抗拒付工程款项，相反的证明工程款的结算及给付应当是日欣公司。对证据十五被告的证明事项不予认可，不能证明诉讼标的为土地转让合同关系，而恰恰证明是联合开发关系，日欣公司是本案诉争标的的实际发包方。对证据十六、对中标通知书真实性没有异议，但对其证明事项有异议。涉案工程的开标日2008年3月24日，当时有三家公司同时竟标，开标后，建兴公司在施工资质，工程价款上以较大优势中标，不存在中标单位前签订建设工程施工合同的情况。对证据十七、建兴公司出具的保证书一份，首先该证据为复印件，我方不予质证和认可，复印件不能作为证据使用，同时声明，建兴公司从来没有出具过该保证书，因为在2009年9月原告离场，在2010年2月又出具这样的保证书明显不符合事实。另外该保证书上还盖有青岛长涌置业有限公司的公章，原告从来没有和青岛长涌置业有限公有任何来往，不知道日欣公司的证据来源在哪，如何取得该保证书，证据来源明显的不合法，证明事项不能得到支持。对证据十八的证明目的，原告均不予认可。1、合同的解除，除合同双方当事人自愿达成协议不损害国家和第三者利益的前提下才能解除，该案原告在（2011）青民一初字第73号案件的诉讼请求中没有请求解除与谁签订的合同，只是在该案审理过程中法官明示原告是否继续履行合同还是解除合同，解除合同是信润公司单方的意思表示，并没有与建兴公司达成一致，后因该案主体资格问题被法院驳回起诉，实体问题并没有审理定论。因讼争标的一直停工，造成烂尾工程，合同仍在履行中，现原告主张给付工程款依法有据。2、同理，合同没有解除，工程款没有清结，工程没有结束，工程没有验收，诉讼时效产生中断，另外原告不间断的经常的与被告联系勾通如何结算工程款,所以诉讼时效期间并没有丧失。3、从建设施工合同的签订及涉案工程的相关手续均由日欣公司加盖公章并有日欣公司委派的周洪平的亲笔签名，建设单位均为日欣公司，信润公司虽然支付了部分工程款，亦不能证明是信润公司与建兴公司实际履行，信润公司与日欣公司应共同对在建工程负责，相互承担无限连带给付工程款的责任。对证据十九不予认可，该证据不是原件，其上也无法体现第三人的公章，不认可被告的证明事项。 信润公司辩称：一、对证据一真实性无异议，但不能证实日欣公司的证明目的。二、对证据二真实性认可，对其证明事项不认可。三、对证据三真实性有异议，未出示原件，复印件未加盖平度市城乡建设局公章，不能确认该合同系备案合同。其中47条补充条款“1、本合同只作为备案用；2、实际建设工程施工合同由信润公司与承包方另行签订”，该内容未经建兴公司签字盖章，对建兴公司没有约束力，对我公司也没有约束力。3、该涉案工程的开标日为2008年3月24日，信润公司与建兴公司签订的合同是2008年3月16日，在开标日前签订的合同，结合日欣公司的证明目的，信润公司与建兴公司签订的合同应属无效合同，日欣公司与建兴公司签订的合同是2008年4月8日，在开标日2008年3月24日以后，因此日欣公司与建兴公司签订的合同才为有效合同，日欣公司应为该合同履行的发包主体，承担给付工程款的全部责任。四、对证据四的真实性认可，对其证明事项不予认可，该案没有审明。五、对证据五真实性无异议，但不认可日欣公司的证明目的。该项目实际履行的施工合同是备案合同，日欣公共公司是实际履行施工合同的发包人。六、对证据六证实性有异议，第一页第一、二行李成信的签字认可，这是依据日欣公共公司的委托书行使授权的行为。王志国的签字不是其本人签字。其他签字的人员不是我公司的工作人员。并且，相关材料中，都有日欣公司人员周洪平的签字，证实该项目实际履行施工合同的发包人是日欣公共公司。七、对证据七真实性无异议。该协议书第二条约定“甲乙双方本着风险共担，利益共享的原则”，第三条第1项约定“所需资金实行统一管理、统一支出的原则”。证实，日欣公司与我公司合作开发该项目，日欣公共公司是该项目的建设单位，我公司仅为出资方，并不是日欣公司主张的“土地使用权转让”。八、对证据八真实性无异议。不认可日欣公司的证明目的。该补充协议证实，双方共同经营，日欣公司是建设单位，我公司是投资方，双方合作经营。不是日欣公司主张的“土地使用权转让”。九、对证据九真实性无异议，不认可日欣公司的证明目的。该补充协议约定“甲方派财务人员一名参与财务管理,乙方为工作便利，拟全部使用自己的财务人员。但由于该项目是甲方的开发项目，甲方为纳税人，因此双方决定：一是乙方对外的一切付款，必须实行支票盖章登记、乙方签字制度，报甲方备案。而是房屋预售款收据、发票必须使用税务统一发票，由甲方统一到税务部门领取，同时实行签字登记制，每月底对乙方的收据、发票进行汇总，由甲方统一审核盖章后申报纳税”。该约定足以证实日欣公司是项目开发单位，并实际参与该项目的经营，而不是日欣公司主张单纯的“土地使用权转让”。十、对证据十真实性无异议。不认可日欣公司的证明目的，该协议的内容证实，该转让是“项目转让”，而不是日欣公司主张的单纯“土地使用权转让”。十一、对证据十一真实性无异议。不认可日欣公司的证明目的，该协议的内容证实，该转让是“项目转让”，而不是日欣公司主张的单纯“土地使用权转让”。十二、对证据十二真实性无异议。该承诺书中内容，不能对抗该项目的债权人。该证据恰好证实了日欣公司与施工单位、监理单位、设计单位签署过《施工合同》、《监理合同》、《设计合同》，也进一步证实了日欣公司签署的上述合同是实际履行合同，更证实了该项目的建设单位为日欣公司。十三、对证据十三变更申请的真实性无异议，但是工程结束是2009年结束，变更申请是2011年1月24日，变更申请是在工程之后，该变更申请是无效的，与本案无关。十四、对证据十四真实性无异议，但不能证实日欣公司的证明目的。十五、对该证据十五阿里拍卖信息不清楚，但是土地至今还在日欣公司名下。十六、对证据十六真实性无异议，证明该项目的建设单位为日欣公司；十七、对证据十七真实性有异议，日欣公司未出示原件，无法确认该证据的真实性。即便出示原件，“结算完毕”应当有充分的结算证据，而不能仅仅以该保证书而认定“结算完毕”。十八、对证据十八真实性无异议。不认可日欣公司的证明目的。建兴公司与日欣公司的《建设工程施工合同》至今没有解除，颜以旭应当以该合同向日欣公司主张权利。我公司是该项目的投资方，而不是项目的建设单位，更不是施工合同的实际履行人。十九、对该证据十九的真实性不认可。 第三人建兴公司辩称：同原告的质证意见一致。 根据各方当事人的举证及庭审调查情况，本院认定事实如下： 一、被告日欣公司与被告信润公司签订《联合开发协议》及《补充协议》情况。 2007年7月18日，日欣公司（甲方）与信润公司（乙方）签订《联合开发协议书》，内容为：为振兴平度经济，有效地实施招商引资计划，推动平度市车站商贸城项目建设，促进双方的友好合作，甲乙双方经友好协商，就联合开发平度市车站商贸城项目达成协议如下：一、联合方式：1、甲方以位于平度市××路××长途汽车总站对面17518平方米的宗地价值及项目建设所享受免除的城市建设配套费、减半的行政事业性收费等政策作为出资。2、乙方以该项目的前期费用（包括各种行政审批手续费、地质勘探对、方案规划、。行施工图纸设计、审查、消防审定、招投标等费用）、全部建设资金以及建设过程中上级部门按规定应收取的费用（含全部归费、税费）等作为出资。3、除本协议明确约定甲方承担的出资和费用外，甲方不再承担任何费用。二、利益分配形式：甲乙双方本着风险共担、利益共享的原则，经协商决定，项目完成后，甲乙双方按三七比例进行分成。三、建设规范及要求：1、该项目建设方案已经报经市政府批准备案，因此应保持建设风格的一致性，并且符合国家的相关规范，若建设突破原设计方案，必须报经城市建设主管部门审批通过后方可进行。2、为了便于开展工作，甲乙双方决定派员共同设立“车站商贸城建设部”，甲方派驻二名工作人员，其中甲方代表1名财务人员，一名参与工程项目的管理工作，其他人员由乙方自行安排。3、所需资金实行统一管理、统一支出的原则。为便于资金的管理，以甲方的名义建立单独的银行建设专用账户，并预留双方法定代表人的印鉴。乙方应按工程进展情况先将各种费用、工程款、材料款等拨付至该账户，再从该账户分别拨付到相关的单位和个人。4、以该土地向银行进行抵押贷款，必须经甲方同意，且所贷款项必须存入甲方监控账户，乙方无权随意支配使用，贷款本金及利息由乙方承担。四、甲方职责：1、甲方负责按照国家规定办理项目建设所需的各种手续。2、甲方督促乙方按照国家规定及时足额地交纳全部规费、税费。3、甲方配合乙方做好政府和地方的协调，确保工程顺利施工。4、甲方负责向市有关部门办妥免除城市建设配套费及减半行政事业收费等事宜。5、本协议签订后，甲方负责乙方办理完施工图纸设计、图纸审查、消防审查等，缴纳相关费用后，办妥《建设工程规划许可证》，《建设工程施工许可证》。6、甲方应协助乙方办理与该工程相关的一切事宜。五、乙方职责：1、在甲乙双方签订《联合开发协议书》前十日内，乙方将将人民币200万元打入银行建设账户，用于工程建设的前期费用支出。2、乙方按照国家建设规范要求进行建设，负责并承担该项目的全部土建工程、装饰工程及配套工程的建设，具体要求包括：（1）内墙面为白灰压光处理。（2）室内外给排水管道铺设。（3）室内外电源、室内外配变电设施。（4）室内通风、中央空调。（5）室内外消防门、消防水池、自动消防喷淋、报警。（6）满足项目要求的上人电梯，中央自动扶梯（组）。（7）符合效果要求的外墙涂料及其他附属设施。（8）铝合金门窗制作安装。（9）室外场地、道路铺设，室外停车场的硬化等项目建设。（10），防雷、防空等一切与之相关的建设工作。3、乙方负责并承担对外招商宣传、施工管理、房屋销售、登记、物业管理等具体事宜及上述一切与该项目建设有关的规费、税费。4、乙方按照国家规范要求组织施工，开工前必须按国家规定将不属于工程总造价30%的款项存入双方所设的银行建设专用账户内。同时根据工程进度，及时拨付工程款和材料费，不得有拖、欠、压等行为，并承担由此而引发的各种法律责任和经济处罚。5、建设过程中，乙方必须遵守国家法律法规。杜绝一切不安全因素的发生，因为施工而引发的经济纠纷，安全与伤亡事故以及其他民事、行政法律责任及经济损失均由乙方承担。6、施工过程中，乙方必须严格执行国家质量规范要求，确保建筑质量，并承担因建筑质量或施工问题所增加的任何开支及责任。7、乙方应从《建设施工许可证》颁发之日起，按照规定的施工期及时开工建设，确保及时竣工交付。如超出规定的工期，每延误一天按工程总造价的1‰的比例扣罚乙方滞纳金。七、协议履行及违约责任：1、本协议一经签订，立即生效，双方必须共同遵守。2、如单方原因，中途终止合作，由违约一方按前期款项的10%作为损失费支付给对方（即人民币贰拾万元）。3、任何一方对于因发生不可抗力且自身无过错造成延误不能履行本协议有关条款之规定义务时。该种不履行将不构成违约。但当事一方必须采取一切必要的补救措施以减少造成的损失，并在发生不可抗力10日内提交协议不能履行的或部分不能履行的，以及需要延期的理由报告，附有有关部门出具的不可抗力证明，经双方签字确认。4、在履行本协议时，甲乙双方若发生争议，双方可协商解决；协商不成的，可向平度市人民法院提出诉讼。5、以上未详之处，由双方另行协商，经协商所签订的补充协议将具有同等的法律效力，具体建筑事宜按照国家相关规范执行，并以正式签订的《建筑施工合同》（备案）为准。八、本协议一式四份，甲乙双方各执二份。具有同等法律效力，经甲、乙双方法定代表人签字盖章生效，原双方于2007年6月14日签订的合作意向书同时废止。 2007年7月14日，日欣公司（甲方）与信润公司（乙方）签订《联合开发补充协议书》，内容为：甲乙双方通过前期的合作，现已充分了解并相互信任，相互支持。在此基础上，双方仍本着互惠互利、双方共赢的原则，达成补充协议如下：一、利益分配形式：1、甲乙双方本着风险共担、利益共享的原则，经协商决定：现已报批的“建设方案”确定的建筑面积45000平方米，甲乙双方按三七比例分配面积，即甲方得13500平方米，乙方得31500平方米，公摊面积双方按比例分摊。具体方位划分如下：甲方从商贸城西侧由南向北、向东、向上直线整体分割(以现五层为基准），具体面积按甲方所占比例计算。其他面积物权归属于乙方。根据建筑物整体结构和单元结构不可分割的特点，确保甲方应得面积不少于项目总面积的30%。若建设突破原设计方案，必须经建设主管部门审批通过后方可进行，建设超出或减少的建筑面积及建设费用，均由乙方负担，甲方应得面积不变。2、为了便于管理，甲方将按比例所得的13500平方米房屋委托给乙方统一销售，销售过程中所有的税费均由乙方承担，甲方只收取房屋售后款人民币二仟壹佰捌拾万元整（21800000元）。二、支付方式：1、在工程正式开工一个月内，乙方支付给甲方人民币200万元。2、工程开工后140天内乙方再付给甲方人民币600万元。3、余款从房屋销售款中优先扣除，确保在工程开工一年内付清。三、是乙方如在规定的时间内不能付清甲方余款，甲方有权优先扣留项目的门头房作为抵项，具体事宜双方另行协商。四、其他未详事宜由甲乙双方另行协商决定。五、本协议是《联合开发协议书》的补充协议，与《联合开发协议书》具有同等法律效力。 2007年8月30日，日欣公司（甲方）与信润公司（乙方）签订《补充协议（二）》，内容为：为规范管理，确保车站商贸城工程的顺利建设，现结合工程建设的实际，就双方2007年7月14日、18日签署的《联合开发协议》、《联合开发补充协议》中所疏漏事宜进行了详细的研究，并达成补充协议如下：一、工程进度问题：甲方协助乙方在2007年10月底前报批完毕，乙方保证在2007年11月底完成该项目基础工程建设。逾期所造成的损失及责任等。均由乙方承担。二、财务处理问题：《协议》中规定“甲方派财务人员一名”参与财务管理。乙方为工作便利，拟全部使用自己的财务人员。但由于该项目是甲方的开发项目，甲方为纳税法人，因此双方决定：一是乙方对外的一切付款，必须实行支票盖章登记、乙方签字制度，报甲方备案。二是房屋预售款收据、发票必须使用税务统一发票，由甲方统一到税务部门领取，同时实行签字登记制，每月底对乙方的收据、发票进行汇总，由甲方统一审核盖章后申报纳税。三、双方利益分配问题：甲方应积极配合乙方的工作，协助乙方确保工程项目利益最大化，成本最小化，同时乙方应在规定时限内及时支付甲方应得利益。为了确保甲方利益不受损害，双方约定：从房屋开始办理预售开始，甲乙双方每月对房屋预售款进行清算分配，具体分配比例为：55%用于支付工程土建费用，40%用于支付甲方的利益所得，5%作为流动资金，由乙方自由支配，直至扣完甲方所得利益为止。 上述事实由日欣公司提交的证据七、八、九为证，颜以旭与建兴公司对该证据真实性不发表意见，信润公司对该证据的真实性无异议。因此，本院对该事实予以认定。 二、被告信润公司、被告日欣公司分别与第三人建兴公司签订《建设工程施工合同》及招投标情况： （一）2008年3月16日，信润公司（发包方）与建兴公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，主要内容为：第一部分协议书：一、工程概况。工程名称：平度联贸市场二期-财富广场A座、B座、C座、D座E座工程。工程地点：平度市长春路以北，胶平路以东。工程内容：建筑面积48952㎡。资金来源：自筹。工程立项批准文号：用地规划许可证。二、工程范围：设计图纸范围内建筑安装工程（补充条款约定的除外）。三、合同工期：开工日期2008年3月1日（以实际开工日期为准），竣工日期2008年11月30日，合同工期总日历天数270天。四、质量标准：合格。五、合同价款：暂定40000000元(以实际结算为准)。六、合同组成文件…七、合同生效：合同订立时间2008年3月16日。本合同双方约定自双方代表人签字、盖章后生效。第二部分通用条款…第三部分专用条款：…二、双方的一般权利和义务：…7、项目经理颜以旭。…六、合同价款与支付：23.2本合同采用可调价格合同方式确定。26、双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：执行本合同补充条款。…35.1本合同中关于发包人的违约责任：…执行合同通用条款26.4条[即：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任]。工程结算后，从应付款之日起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。十一、其他…47补充条款：…13、本合同为本工程约束合同双方的唯一有效合同，有关本工程的招标文件、投标文件、中标通知书以及根据中标通知书签订的施工合同等只作为本利本工程有关手续使用，不得作为约束双方当事人的依据。该合同由发包人信润公司盖章、法定代表人李成信签字，承包人建兴公司盖章、颜以旭签字，落款时间为2008年3月16日。 该事实由颜以旭提交的证据二为证，信润公司及建兴公司对颜以旭证据二的真实性无异议，日欣公司称对颜以旭证据二的相关约定内容不清楚，但其没有证据予以否认。故该事实本院予以认定。 （二）2008年4月8日，日欣公司与建兴公司签订了《建设工程施工合同》，颜以旭和日欣公司分别向本院提交了不同版本的该合同。 颜以旭提交的该合同主要内容为：第一部分协议书。一、工程概况。工程名称：平度联贸市场二期-财富广场。工程地点：平度市长春路以北，平营路东侧。工程内容：建筑面积约计48952㎡。资金来源：自筹。工程立项批准文号：用地规划许可证，平发改字（2006）299号。二、工程范围：设计图纸范围内建筑安装工程。三、合同工期：开工日期2008年4月11日，竣工日期2009年3月7日，合同工期总日历天数330天。四、质量标准：合格。五、合同价款：50686204.15万元(以实际结算为准)。六、合同组成文件…七、合同生效：合同订立时间2008年4月8日。本合同双方约定自双方代表人签字、盖章后生效。第二部分通用条款…第三部分专用条款…二、双方的一般权利和义务：…7、项目经理颜以旭。…六合同价款与支付：23.2本合同采用可调价格合同方式确定。十一、其他…47补充条款：1、本建筑工程施工合同签订后供办理《建筑工程施工许可证》使用，自《施工许可证》通过颁发之日起生效。2、…。该合同由发包人日欣公司盖章、法定代表人王**广签字，承包人建兴公司盖章、颜以旭签字，落款时间为2008年4月8日。 日欣公司提交的该合同版本除“47补充条款”内容与颜以旭提交的合同版本有差别外，其他内容均一致。日欣公司提交的合同“47条补充条款”载明“1、本合同只做为备案用。2、实际建设工程施工合同由青岛信润置业有限公司与承包方另行签订。” 上述2008年4月8日日欣公司与建兴公司签订《建设工程施工合同》的事实及合同内容（47补充条款除外），各方当事人均无异议，本院予以认定。但两份合同“47补充条款”内容存在差异，颜以旭、信润公司、建兴公司与日欣公司互不认可，各持己见。 上述（一）(二)中合同通用条款第24条约定：工程款预付。实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人在收到通知后仍不按要求预付，承包人可在发出通知后7天内停止施工，发包人应从约定付款之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。 （三）关于投标、中标问题。颜以旭、信润公司及建兴公司均称：招标单位为日欣公司，中标单位为建兴公司，中标时间为2008年3月24日，中标通知书的发放时间为2008你那4月11日。日欣公司认为，招标单位虽为日行公司，但日欣公司仅为名义招标人，理由是项目当时登记在日欣公司名下，日欣公司是为了配合信润公司开发。中标时间为2008年4月11日。本院认为，根据颜以旭提交的证据三，《投标邀请函》《提前开标复函》载明的时间是2008年3月24日，《平度市联贸市场二期-财富广场监理招标投标情况报告书》载明的时间是2008年4月8日，《中标通知书》载明的时间是2008年4月11日，因此颜以旭、信润公司及建兴公司均称中标时间是2008年3月24日与事实不符，本院不予采信。本院认定涉案工程的招标单位是日欣公司，中标单位是建兴公司，建兴公司中标时间为2008年4月11日。 三、《建设工程施工合同》履行情况。 1、涉案工程的开工、停工时间及原因。涉案工程没有完工。各方均认可涉案工程《建设工程施工许可证》的时间为2008年5月5日。颜以旭、信润公司及建兴公司均称开工时间为2008年5月8日，中途停工时间为2009年9月7日。信润公司称，停工原因是日欣公司认为工期过长，超过合同约定，日欣公司下令停工，停工的责任在日欣公司。颜以旭和建兴公司认为，停工的原因是日欣公司没有按时支付工程款，责任在日欣公司。日欣公司认为整个工程全部是信润公司在管理，具体（开工、停工）时间不清楚，据了解停工原因是因为信润公司资金出现问题，不能支付工程款，工期也存在问题，责任在施工方和信润公司。对此本院认为，日欣公司没有阐明开工和停工的时间，也没有证据否定颜以旭、信润公司及建兴公司主张的开工、停工时间，故本院认定涉案工程开工时间为2008年5月8日，中途停工时间为2009年9月7日。日欣公司认为停工的责任在施工方和信润公司，但日欣公司没有举证证明中途停工是施工方造成的。因此，本院认为涉案工程未完工中途停工的原因不是施工方造成的，责任不在施工方。 2、施工过程中或停工后，自2009年3月5日至2010年2月6日，信润公司分多笔共计向实际施工人颜以旭支付工程款3477425.7元。日欣公司称对付款数额不清楚，自认其没有支付任何款项。 3、关于甲供材。颜以旭及建兴公司均称甲供材全部由颜以旭出资购买，共计4502096.07元。信润公司辩称：属实，甲供材应当是日欣公司提供，但日欣公司未付款提供甲供材。日欣公司称，在（2011）青民一初字第73号案中，信润公司在另案中称甲供材是信润公司提供，与本案陈述不一致，明显恶意串通。信润公司辩称，在（2011）青民一初字第73号案中，信润公司亦以为日欣公司已经向建兴公司支付了甲供材，后经落实没有支付，所以信润公司在73号案中陈述与本案不一致。本院认为，信润公司在本案和（2011）青民一初字第73号案中对甲供材是由谁提供的说法不一，对此信润公司作了解释。由于该案结果是裁定驳回起诉，并未对甲供材是由谁提供作出认定，该裁定及该案调查情况并不能约束本案事实认定。且日欣公司没有证据证明甲供材不是颜以旭出资购买并提供。因此本院认定涉案工程甲供材实际由颜以旭出资提供，应计入施工方工程款中。 四、信润公司与日欣公司解除《联合开发协议》情况。 2010年11月11日，日欣公司作为甲方与信润公司作为乙方、长涌公司作为丙方签订《解除》约定，鉴于在合同履行过程中，该项目于2009年9月停工，甲乙双方经协商，决定解除双方的联合开发合作协议及相关的补充协议。该项目全部转由乙方自行单独开发，乙方向甲方一次性支付21112920.80元作为甲方应得的该项目收益，款项到位后，甲方出具正规发票。乙方为支付工人工资曾向甲方借款70万元，因乙方改变规划增加面积甲方代为补交土地出让金52946元，甲方代为支付2008年4月至2010年9月的土地使用税284133.20元，上述费用共计1037079.2元，乙方一并支付甲方。甲方曾自双方共管账户取款200万元，向乙方打收条15万元，应一并归还乙方。上述款项相抵后，乙方应再支付甲方款项2000万元，乙方应将甲方出具的借款收据及15万元收条以及所有甲方出具给乙方的投资款收据一并退还甲方。关于款项支付方式，协议约定：经甲乙双方协商，乙方于本协议签订之日起7日内将2000万元存入甲、乙方已有的银行共管账户（账号：×××07，开户行：平度市建行，户名：青岛平度日欣公共交通有限公司）；上述款项到账后，乙方同意甲方从该账户提出700万元，启动项目变更程序；甲方在缴清由甲方承担的土地营业税、增值税后，将税款发票复印给乙方同时，余款1300万元支付给甲方，乙方缴回共管账户银行印鉴卡片，双方所设立的共管账户同时注销，2010年11月11日前账户中的归乙方所有。关于变更手续的办理，协议约定，因项目主体变更涉及全部证件的更换，需要双方的共同配合，甲、乙双方应共同协作努力，通过市政府领导并协调有关部门，以简化手续，便于操作，以更快时间办好各种手续。关于违约责任，协议约定，因甲方原因，导致项目变更手续无法办妥，则乙方有权收回应收回的资金，并且甲方向乙方支付违约金200万元；若合同签订后7日内，乙方未将2000万元打入双方指定的银行账户，或因乙方未及时缴纳乙方应承担的税、费，或因乙方原因导致手续无法及时办理，则视为乙方违约，乙方应向甲方支付违约金200万元，同时视为乙方放弃承接该项目，届时，双方继续履行2007年7月14日、18日、8月30日签订的协议。协议还约定，项目变更前及变更过程中发生的合同和法律责任，按照2007年双方签订协议执行，变更后发生的一切责任由乙方承担。丙方作为乙方的担保人，对乙方依本协议及原《联合开发协议书》、《联合开发补充协议书》、《补充协议（二）》应向甲方承担的一切责任，承担不可撤销的连带责任担保。若乙、丙方要求将该项目直接变更为丙方，可直接变更至丙方名下，则本协议及原《联合开发协议书》、《联合开发补充协议书》、《补充协议（二）》所约定的乙方应承担的所有义务，由乙、丙方共同连带承担，并应共同连带承接相关债权、债务。同日，三方签订《关于项目变更工作流程安排》，约定信润公司于2010年11月11日起，扣除四个非工作日：13日（星期六）、14日（星期日）、20日（星期六）、21日（星期日），2010年11月22日前将2000万元一次性打入双方共同监管的建设银行账户。双方指派的工作人员包括：甲方工作人员周洪平、王燕，乙方和丙方工作人员张仁森、王志国。对于工作流程，协议约定，款项打入监管账户后三日内，甲乙双方清理账务，乙方同时拨付给甲方700万元；三方工作人员一起到平度市行政审批大厅国土地资源局及建设局等相关单位咨询、委托中介机构办理土地及项目评估手续；双方按商定的协议缴纳各自税、费；甲方缴清土地营业税、增值税后，将复印件提供给乙方，乙方将1300万元全部支付甲方，乙方缴回银行印鉴卡监管账户取消；甲方积极配合乙、丙方办理项目相关手续变更工作。 2010年12月8日，日欣公司作为甲方、信润公司作为乙方、长涌公司作为丙方签订《关于＜解除联合开发协议书＞的补充协议》。协议约定，乙方在签订协议之日起2日内将《解除联合开发协议书》约定应支付给甲方的2000万元存入双方已有的银行共管账户。协议还约定，乙方应在签订本补充协议后，协调好施工单位、监理单位、设计单位等各相关部门，负责解除以甲方名义签订的施工合同、设计合同、监理合同以及招投标委托代理合同，甲方予以配合，相关的经济及法律责任由乙方承担。 2011年1月24日，上述三方签订《承诺书》一份，乙、丙方共同承诺，自2011年1月24日起，凡涉及平度市联贸市场二期工程――财富广场项目的，所有以甲方名义对外签订的《施工合同》、《监理合同》、《设计合同》等其它有关联的协议全部终止。因乙方与施工方未能取得联系，《监理合同》、《设计合同》转由丙方承接，原合同解除，相关材料由乙方、丙方报甲方备案。 信润公司于2014年5月30日向本院提出诉讼请求：一、日欣公司履行《解除联合开发协议书》及补充协议中的义务，立即将平度市联贸市场二期工程“财富广场”项目有关批复文件及资料变更并交付给信润公司；二、日欣公司支付信润公司违约金200万元；三、日欣公司赔偿信润公司损失8591354.85元；四、本案诉讼费用由日欣公司负担。该案本院作出（2014）青民一初字第43号民事判决认为，信润公司与日欣公司签订的《联合开发协议书》和相关补充协议以及《解除》均合法有效…。判决驳回信润公司的诉讼请求。信润公司不服上诉至山东省高级人民法院，山东省高级人民法院于2015年9月28日作出（2015）鲁民一终字第256号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。 五、关于涉案工程造价。 本案诉讼过程中，颜以旭向本院提交书面申请，请求：一、对平度联贸市场二期-财富广场B、C、D主体工程造价进行鉴定。二、依据2008年4月8日日欣公司与建兴公司签订的建设工程施工合同对颜以旭挂靠建兴公司在该工程施工期间，因建设方未及时供材，造成工程中途停工提前撤场损失费，临时设施差额补偿费进行鉴定。经本院委托，山东大明工程咨询有限公司于2020年10月16日作出鲁大明审字[2020]第266号《平度联贸市场二期-财富广场B、C、D座工程造价鉴定意见书》。鉴定结论为：1、依据颜以旭主张的建兴公司与日欣公司签订建设工程施工合同，平度联贸市场二期-财富广场B、C、D座鉴定造价为15492867.53元。2、依据日欣公司主张的建兴公司与信润公司签订的而建设工程施工合同，平度联贸市场二期-财富广场B、C、D座鉴定造价为11194813.53元（其中合同约定的甲供材金额为5408292.65元）。本院将该工程造价鉴定意见书分别向各方当事人邮寄，之后在规定的时间内，颜以旭和日欣公司分别向本院邮寄了《工程造价鉴定意见》和《鉴定意见异议》，信润公司和建兴公司对鉴定结论没有异议。 颜以旭提出的鉴定异议为：提出补充材料，材料价格及撤场损失费应按以下规定及招标文件进行修改。1、青岛材价平度市2008年4月至2009年3月的材料价目表（见附件一）。2、日欣公司招标文件十五条附加条款（5）条确定的材料价格（见附件二）。3、撤场损失费计算提供资料（见附件三）。鉴定机构回复：上述材料须经法官根据相关证据查明事实后再补充。之后，颜以旭向本院表示“我们收回鉴定异议书，对鉴定报告和鉴定结论不提异议。但我方认可按照建兴公司与日欣公司签订的合同作出的鉴定结论，不认可建兴公司与信润公司签订的合同为依据作出的鉴定结论。” 日欣公司提出的主要鉴定异议及鉴定机构的答复意见： （一）日欣公司：鉴定部门依据两份合同作出的鉴定意见均是基于非甲供材作出，采保费不应当单独另行计取。 鉴定机构答复：依据鲁建标字[2006]2号山东省建设厅关于印发《山东省建筑安装市政工程费用项目组成及计算规则》的通知，材料费包括采购及保管费。鉴定意见书中材料价格按照委托方提供的经质证的材料采购发票价格计取。根据规定，计取采保费。 （二）日欣公司：鉴定意见计取检验试验费，违反双方合同约定，根据合同通用条款28.3条约定，不应另行计取。 鉴定机构回复：根据鲁建标字[2006]2号山东省建设厅关于印发《山东省建筑安装市政工程费用项目组成及计算规则》的通知，材料费包括检验试验费。鉴定意见中材料价格按照委托方提供的经过质证的材料采购发票价格计取。根据规定，计取检验试验费。 （三）日欣公司：工程计价中取费项目不恰当。涉案的原告是以实际施工人为自然人，鉴定意见仍按照承包人为签订合同的公司的资质等级进行取费的明显不合适。 鉴定机构：我司按照山东省青岛市中级人民法院司法鉴定委托书（2020）鲁02法鉴字037号的要求，对涉案工程的造价进行鉴定。 （四）日欣公司：鉴定机构作出的造价鉴定意见缺乏事实依据、依据不充分。涉案的两份合同价款均约定采用可调价格方式确定。可调价格是以图纸及规定、规范为基础，按照时价进行计算。因此，可调价格合同需要在图纸及规定、规范的基础上鉴定出已完工程量，同时按照合同约定、以及时价进行结算，才能得出工程造价结论。涉案工程未完成施工，未办理竣工验收手续，工程是否存在质量问题无法确定，鉴定机构出具造价鉴定报告未详细列举鉴定依据材料，无法进行针对性质证，不符合住房和城乡建设部于2017年8月31日颁发《建设工程造价鉴定规范》关于鉴定意见书的格式要求。 鉴定机构回复：1、建设工程施工合同通用条款可调价合同为“（2）可调价格合同，合同价款可根据双方约定调整，双方在专用条款内约定合同价款可调整方法。”建兴公司与日欣公司签订的建设工程施工合同专用条款的约定为“（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：执行地方结算有关规定。”建兴公司与信润公司签订的建设工程施工合同专用条款约定“（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：执行1996《山东省建筑工程综合定额》、《山东省安装工程中综合定额》、20023年《青岛市工程结算资料汇编》”。我公司按照住房和城乡建设部于2017年8月31日颁发《建设工程造价鉴定规范》出具鉴定意见书…。2、涉案工程未完成施工，未办理竣工验收手续，工程是否存在质量问题应由法官根据相关证据查明事实后进行认定。 （五）日欣公司：鉴定意见未尊重承发包双方约定的计算原则计价。2008年3月16日签订的《建设工程施工合同》专用条款47条补充条款对人工费的取费、临设增补费的计取、地材价格等均有明确约定，鉴定意见应当根据合同的约定进行计价。 鉴定机构：我公司按照2008年3月16日签订的《建设工程施工合同》专用条款47条补充条款的约定进行计价。 （六）日欣公司：该工程造价鉴定意见书的鉴定意见不具有参考性。 日欣公司：1、原告作为实际施工人提起诉讼，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证，而不应当通过对整个工程的造价申请鉴定，然后依据工程造价主张自己的权利。本案原告以实际施工人身份主张权利，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。该份鉴定意见书体现的是涉案工程的造价，包括了直接费、企业管理费、利润、规费、税金等，并不能直接反映原告的实际投入。原告的实际投入待证事实应当由原告承担举证责任，并进行举证，而不应当通过对整个工程的造价进行鉴定，进而通过鉴定意见进行证明。因此，该份鉴定意见书不应采信。 鉴定机构回复：原告实际投入应由法官根据相关证据查明事实后进行认定。 日欣公司：2、该鉴定意见未考虑工程质量是否合格。实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，本案原告以实际施工人身份主张权利，首先是基于涉案的施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条，合同无效，只有工程质量合格，实际施工人才可以对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等费用向发包人主张支付。涉案工程只进行了C、D座基础隐蔽工程部分验收，未进行整体竣工验收，主体结构未进行验收，原告也未提供施工材料的检验证明等，无法认定施工的已完工程质量合格。从该份鉴定意见可以看出，鉴定机构出具的鉴定意见是以已完工程的质量合格为前提作出该工程造价，该工程造价不能作为涉案纠纷的结算依据。在作工程造价鉴定意见之前首先应当对工程合格的部分进行确认，对工程质量进行鉴定，确定工程质量，仅对工程质量合格部分进行造价鉴定。工程造价鉴定的前提是确认涉案工程是否按照施工图纸及技术核定联系单要求进行施工，按照约定的材料厂家及品牌进行材料采购，工程施工的质量是否合格，否则工程造价鉴定不应启动，涉案工程是否按图施工、工程质量是否合格、存有何种程度质量问题、是否应予以拆除以及如何进行修复等关键性问题必须等工程质量鉴定报告出具后方能确定，在此之前，工程造价鉴定的施工范围及相应取费显然是无法确定的，工程造价鉴定程序依法不应当启动，据此作出的鉴定意见均依法不应予以采信。即便需要鉴定，也应当对工程质量鉴定及是否按图施工进行鉴定报告出具后，据实重新启动工程造价司法鉴定程序。 鉴定机构回复：工程量应由法官根据相关证据查明事实后进行认定。 日欣公司：3、鉴定程序启动之前，法院未对法律事实进行认定即委托鉴定进行造价评估，该工程造价意见不能采信。鉴定机构进行鉴定前，法院应当对鉴定范围、已完工程量范围以及计价标准作出明确认定，再由鉴定机构根据法院的委托鉴定涉案项目评估造价。已完工程量范围亦或是计价标准，均属于法律事实范畴，应当由法院在鉴定前对这些法律事实进行依法确认，未对上述事实进行确即贸然委托鉴定进行评估，将致鉴定机构代行审判权，作出的鉴定意见不应当采信。涉案工程应当经法院对上述事实作出认定，对争议问题先做出明确结论后，如果人民法院认为待证事实必须通过鉴定意见证明的，根据审判需要再由鉴定机构重新鉴定或补充鉴定。 鉴定机构回复：此项内容应由法官根据相关证据查明事实后进行认定。 日欣公司：4、涉案工程存在甲供材的情形，该鉴定意见系未考虑甲供材所做出的，鉴定意见缺乏事实依据。涉案工程的关联案件(2011)青民一初字73号案件中，各方对甲供材事实进行了举证，在该案件作出的司法鉴定书中对甲供材进行了评估。本次的鉴定意见中并未考虑甲供材，该鉴定意见缺乏重要的事实依据，应当由人民法院对甲供材事实予以查清后，如果认为必须通过鉴定意见证明的，根据审判需要再由鉴定机构重新鉴定或补充鉴定。 鉴定机构回复：委托人提供的经过质证的材料中无甲供材相关资料，委托人提供的庭审记录（实际是2020年7月24日证据交换笔录）关于甲供材的记录如下：“审：涉案合同的承包方式？原告：包工包料。合同约定有甲供材，但甲供材都是原告花钱买的，实际上不存在甲供材问题。第三人：属实。信润置业：属实。日欣公司没有钱，没有提供甲供材，都是原告拿钱买的。”我公司按照委托人提供的经过质证的材料和庭审记录出具鉴定意见书。 六、颜以旭提交证据十二《平度财贸广场江苏建兴建工集团离场清理物资折价表》及明细一宗，有信润公司及建兴公司工作人员签字。载明木方、扣件、钢管、铁皮等合计618834元。用以证明颜以旭施工离场时留给被告的物资折价及618834元。信润公司、建兴公司对该证据的真实性及证明事项均无异议。日欣公司对该证据的真实性及关联性均不认可。 七、本院调查建兴公司施工资质及其与颜以旭之间的关系问题。颜以旭称：建兴公司有一级施工资质，颜以旭与建兴公司有书面挂靠合同，没有施工合同，颜以旭与建兴公司是挂靠关系。信润公司辩称认可颜以旭的陈述意见。日欣公司辩称：建兴公司有施工资质，但颜以旭与建兴公司之间的关系不清楚。按照建兴公司的当庭（2020年7月24日证据交换）陈述，其双方是内部承包关系，所以颜以旭不具备本案的主体资格。建兴公司辩称：建兴公司与颜以旭好像有一份协议，其他意见同颜以旭的意见。 之后，本院打电话询问建兴公司的委托诉讼代理人钱光中让其查找建兴公司与颜以旭是否存在协议，后钱光中回复找到了，并将该协议以及另外三份证明邮寄至本院。钱光中还称因路途遥远，建兴公司就不来本院参加该证据的庭审质证活动。钱光中提交的四份证据材料为：证据一、甲方建兴公司第一分公司与乙方颜以旭签订的《协议书》一份（原件），内容为:由甲方中标的平度联贸市场二期-财富广场工程，经双方协商达成协议如下：一、本项目按照甲方与业主所签订的总承包合同条款由乙方承包施工，工程所需资金全部由乙方投入，乙方按照中标价加签证结算总价净上交甲方1.5%的管理费。政府部门收取的各项规费全部由乙方缴纳。二、公司派出的项目经理及相关人员的工资全部由乙方发放。三、接受分公司的各项管理与督查，严格按照总承包合同条款实施，因乙方原因造成工期延误和质量问题带来的停工损失全部由乙方承担，如发现乙方无能力承担施工时甲方有权终止合同。四，所有工程款必须全部汇入甲方山东平度分公司账入，根据工程进度专款专用，双方不得挪用。五、本协议双方不得违约，如有一方违约承担守约方所造成的一切损失。本协议一式两份，双方各执一份，签字后生效。甲方：宋大年（签字），乙方颜以旭（签字）；证据二、建兴公司2020年12月8日出具的《证明》一份（原件），内容为“山东省平度联贸市场二期-财富广场工程，系颜以旭同志以我公司名义接洽、投标，中标后也由颜以旭同志实际施工，特此证明。”建兴公司盖章。证据三、建兴公司2020年元月22日出具的《证明》一份（复印件上加盖公章），内容为“兹有建兴公司黄岛分公司是我公司于2006年4月设立的不具法人资格的分支机构，其实聘任的负责认为宋大年。现因经营布局调整等原因，该分支机构已处于歇业状态，但尚未办理注销登记事宜，特此证明。”证据四、2020年12月8日盐城市社会劳动保险中心出具的《证明》一份，内容为“经查建兴公司缴纳社保费用职工花名册，颜以旭同志（身份证号码320925196310××××）不在其列。特此证明。” 经本院对上述建兴公司提交的证据质证，颜以旭辩称：对该四份证据的真实性均无异议，充分证明颜以旭是涉案工程的实际施工人，同时证明颜以旭挂靠建兴公司承建涉案工程。信润公司委托诉讼代理人李成信辩称：对证据一的真实性无异议，我以前好像看到过该协议。对证据二、三、四的真实性无异议，涉案工程确实是颜以旭实际施工的。日欣公司辩称：对证据一的真实性有异议，该协议书的甲方主体不存在，协议书中的甲方平度分公司主体也不存在，协议书仅有宋大年签字，没有单位盖章，不能证明宋大年代表建兴公司签署该协议。证据二、三真实性不认可，生效的法律文书已经确认涉案工程与建兴公司无关，即便是该证明是建兴公司出具，也只能证明是建兴公司的陈述而已，不能作为证据使用。证据四真实性无异议，只能证明建兴公司没有给原告缴纳社保，建兴公司的其他分公司是否给原告缴纳社保无法确认，原告是否在建兴公司交纳社保与是否是建兴公司的员工没有关联关系，原告是不是建兴公司员工我方不清楚。对于原告与建兴公司在本案中主张的挂靠关系不认可，在2020年7月24日证据交换时原告与建兴公司认可涉案工程原告与建兴公司的关系是内部承包，根据禁止反言原则，所称的挂靠关系不应采信。即便是挂靠关系，在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系。根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理，实际施工人亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方发包人直接主张权利。对实际完成施工的工程价款，其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定不适用于挂靠情形，挂靠关系中的实际施工人不能援引该司法解释直接向发包人主张工程款。 本院认为，一、关于本案诉讼的责任主体。 日欣公司与信润公司于2007年签订7月18日签订《联合开发协议书》，约定日欣公司出地及相关优惠政策，信润公司出资联合开发涉案工程。利益分配形式是“风险共担，利益共享，按三七比例分成。”该约定不符合最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》24条“提供土地使用权的当事人不承担经营风险”的规定。因此，日欣公司认为其与信润公司之间系土地转让合同关系，日欣公司不承担施工义务的主张，本院不予采纳和支持。另外，信润公司、日欣公司别与建兴公司签订了《建设工程施工合同》。因此，应当认定日欣公司与信润公司合作开发涉案项目，日欣公司与信润公司作为合作开发的联合体是涉案《建设工程施工合同》的发包方，应当共同履行发包方义务，共同向施工方支付工程款。日欣公司认为其不应承担任何责任的理由不成立，本院不予支持。信润公司认为本案纠纷与其无关，其不应承担支付工程款义务的理由亦不当，且无法律依据，本院不予支持。 涉案工程于2009年9月7日中途停工。停工后的2010年11月11日，日欣公司与信润公司等签订了《解除》，之后又签订了相关补充协议。本院认为，施工单位不是该解除协议的主体，且解除协议的签订发生在涉案工程中途停工之后，故该解除协议不能约束施工方在涉案工程中的相关权利及发包方应承担的义务。该解除协议的内容、履行及后果，均与施工方无关，不能成为发包方向施工方拒付工程款的理由。至于日欣公司与信润公司的争议，属于其联合体内部纠纷，其可自行解决，不能对抗施工方。 二、关于《建设工程施工合同》的效力及颜以旭主张权利主体是否适格等问题。 2008年3月16日信润公司与建兴公司、2008年4月8日欣公司与建兴公司分别签的《建设工程施工合同》，系在2008年5月11日建兴公司中标之前签订，属于先签合同后中标，依法均应认定为无效合同。虽然在本院（2011）青民一初字第73号案中，建兴公司的副总经理和总经理助理称招投标和合同等加盖的印章非建兴公司备案的公章和合同章。但本案建兴公司对颜以旭提交的证据包括两份《建设工程施工合同》的真实性及证明事项均予以认可，应当认定系建兴公司对其分别与信润公司、日欣公司签订建设工程施工合同事实真实性予以追认，并认可颜以旭对涉案工程实际施工。日欣公司与建兴公司在双方签订的《建设工程施工合同》上都盖章，且日欣公司也向本院提交了该合同，日欣公司对该合同的真实性有异议，与事实不符，本院不予采纳。 该两份合同中，有施工单位建兴公司盖章以及颜以旭签字。再结合颜以旭提交的证据，能够证明颜以旭对涉案工程进行了实际施工。平度市人民法院（2017）鲁0283民初10369号案，最终以王锡安撤回起诉结案，因此该案诉讼不能影响本案颜以旭对涉案工程实际施工的事实认定。 2020年12月庭审后建兴公司向本院寄来的四份证据，日欣公司对证据一、二、三的真实性不予认可，但无证据反驳，故本院对该三份证据的真实性予以认定。建兴公司提交的证据四，各方对真实性均无异议，本院予以认定。建兴公司提交的证据一《协议书》，虽然开头载明甲方是建兴公司第一分公司，落款没有建兴公司盖章而只有宋大年签字。但建兴公司第一分公司是建兴公司的分支机构，建兴公司提交的证据三《证明》证明宋大年是建兴公司聘任的负责人，故应认定宋大年系履行建兴公司职务行为与颜以旭签字。且建兴公司在诉讼期间多次陈述颜以旭对涉案工程实际施工。因此，根据建兴公司提交的该四份证据，结合颜以旭没有施工资质等其他案件事实，应当认定颜以旭与建兴公司系挂靠施工关系。但该挂靠关系违反法律规定，应认定为无效。虽然颜以旭、信润公司以及建兴公司在本院2020年7月24日证据交换时，均认为颜以旭与建兴公司之间是内部承包关系，但后来又均予以否认，并承认系挂靠关系，且建兴公司提交的证据四证明其没有为颜以旭投缴社保金，故应认定颜以旭不是建兴公司的职工，不构成内部分包关系。颜以旭和建兴公司之间的关系是本案事实审查认定问题，应根据案件事实来认定，而不能仅当事人自述来认定，不适用禁反言原则。 尽管信润公司、日欣公司分别与建兴公司签订的《建设工程施工合同》无效，但《最高人民法院》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”且涉案工程中途停工不是施工方建兴公司或挂靠方颜以旭的原因造成的，日欣公司对施工质量是否合格提出质疑却没有证据证明。故日欣公司和信润公司作为合作开发的发包方，应当按照合同的约定向施工方支付工程款。 虽然颜以旭挂靠建兴公司名义对涉案工程进行施工，但颜以旭请求日欣公司、信润公司按照建设工程施工合同的约定支付工程款，建兴公司同意，且建兴公司多次陈述涉案工程系颜以旭实际投资施工，颜以旭是涉案工程施工权利的真正享有者。故颜以旭提起本案诉讼，主体适格。信润公司、建兴公司应向其支付所欠工程款。 三、关于工程造价及欠付工程款数额。 应当认定2008年3月16日信润公司与建兴公司签订的《建设工程施工合同》为实际履行的合同，2008年4月8日日欣公司与建兴公司签订的《建设工程施工合同》为备案合同而不是实际履行的合同。理由是：1、2008年3月16日信润公司与建兴公司签订的《建设工程施工合同》专用条款47.补充条款13约定“本合同为本工程约束合同双方的唯一有效合同，有关本工程的招标文件、投标文件、中标通知书，以及根据中标通知书签订的施工合同等只作为办理本工程有关手续使用，不作为约束双方当事人的依据。”该约定强调该合同是唯一有效合同，其他文件、合同（本院认为应当包括日欣公司与建兴公司签订的建设工程施工合同）不作为约束信润公司和建兴公司的依据，日欣公司与建兴公司签订的施工合同谈不上实际履行。因此，应当认定信润公司与建兴公司签订的建设工程施工合同是实际履行的合同，日欣公司与建兴公司签订的建设工程施工合同不是实际履行的合同。2、颜以旭提交的2008年4月8日日欣公司与建兴公司签订的《建设工程施工合同》专用条款47补充条款约定“本建筑工程施工合同签订后供办理《建筑工程施工许可证》使用，自《施工许可证》通过颁发之日起生效。”该约定强调该合同只为办施工许可证使用，并未约定日欣公司和建兴公司要实际履行。因此，不应认定该合同是实际履行的合同，而应认定为备案合同。3、是信润公司向颜以旭共计支付涉案工程款3477425.70元，日欣公司没有支付。进一步证明本案履行的是信润公司与建兴公司签订的《建设工程施工合同》。 日欣公司对山东大明工程咨询有限公司作出的鲁大明审字（2020）第266号工程造价鉴定意见书提出了鉴定异议，山东大明工程咨询有限公司给予了回复。需要说明的是：本院受理本案后，本院依法向日欣公司等所有当事人送达了证据交换的传票，但日欣公司没有到庭，后果应由日欣公司自负。在这种情况下，本院根据颜以旭的申请依法对涉案工程造价进行鉴定并无不当，日欣公司所提鉴定异议均不成立，本院不予采纳。信润公司、颜以旭、建兴公司对该鉴定意见书均无异议，故该鉴定意见书应认定为本案的有效证据，作为本案认定工程造价的依据。 由于2008年3月16日信润公司与建兴公司签订的《建设工程施工合同》为实际履行的合同，因此鉴定机构依据该合同得出的涉案工程造价11194813.53元的鉴定结论，应认定为施工方或颜以旭涉案工程的造价，由信润公司、日欣公司共同向颜以旭支付。扣除信润公司已支付的3477425.70元，信润公司、日欣公司还应共同向颜以旭支付7717387.83元（即：11194813.53元-3477425.70元）。该款项至今未付，信润公司、日欣公司还应承担未付款利息损失。考虑到信润公司已向颜以旭支付的款项分多笔，本院酌情自最后一笔付款2010年2月6日的第二日（即2010年2月7日）起至实际付款之日止计算未付款利息损失。 颜以旭主张的撤离场地留给被告的材料等费用618834元，信润公司及建兴公司均予以认可。日欣公司不予认可，但无证据反驳。故颜以旭的该项主张本院予以支持，应由信润公司、日欣公司向颜以旭支付，并承担未支付利息损失。利息的起止时间本院亦认定自2010年2月7日起至实际付款之日止。 关于颜以旭主张的撤场损失费，由于颜以旭对鉴定意见书提出的异议包含撤场损失费，后又撤销异议（包含撤场损失费异议），故应视为其放弃该项主张。关于颜以旭主张的待建售楼处办公用房垫付款项20万元，因是合同外款项，本案不予一并审理、处理，其可另行主张。 四、关于诉讼时效问题。颜以旭称其撤离施工场地后，经常到信润公司主张权利，甚至到过信润公司原法定代表人李成信在北京的家去主张权利，没有过诉讼时效。信润公司称：确实多次找过，信润公司原法定代人李成信还带颜以旭找过日欣公司，没有过诉讼时效。建兴公司同意颜以旭的意见。日欣公司称颜以旭的诉讼请求已过诉讼时效的证据不足，本院不予支持。 五、关于优先受偿权问题。因颜以旭是实际施工人，不是承包人，与发包方不存在直接的合同关系，故其主张对涉案工程有优先受偿权，没有法律依据，本院不予支持。 六、日新公司称颜以旭、信润公司、建兴公司恶意串通，本案系虚假诉讼。因日欣公司无证据证明，本院不予采信。 七、日欣公司超出答辩期提出管辖异议，本院不予支持。 综上所述，原告颜以旭的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第一百零九条、第二百八十四条，《最高人民法院》第一条、第二条规定，判决如下： 一、被告青岛信润置业有限公司、被告青岛平度日欣公共交通有限公司于本判决生效后十日内，共同向原告颜以旭支付工程款7717387.83元及利息损失（以7717387.83元为基数，自2010年2月7日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起至实际付款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）； 二、被告青岛信润置业有限公司、被告青岛平度日欣公共交通有限公司于本判决生效后十日内，共同向原告颜以旭支付撤离场地留给被告的材料等费用618834元及利息损失（以618834元为基数，自2010年2月7日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起至实际付款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）； 三、驳回原告颜以旭的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。 原告颜以旭交纳的鉴定费167943元、被告青岛平度日欣公共交通有限公司缴纳的鉴定费50000元，均由被告青岛信润置业有限公司、被告青岛平度日欣公共交通有限公司共同负担；颜以旭缴纳的保全费5000元，由被告青岛信润置业有限公司、被告青岛平度日欣公共交通有限公司共同负担。颜以旭预交的案件受理费142150元，由颜以旭自负88133元，由被告青岛信润置业有限公司、被告青岛平度日欣公共交通有限公司共同负担54017元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  徐 明 审 判 员  李晓波 审 判 员  王昌民 二〇二〇年十二月十四日 法官助理  厉永军 书 记 员  王 繁 书 记 员  马博阳 书 记 员  李珊珊