宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终3436号 上诉人（原审被告）：宁夏通锦建筑装饰有限公司。 法定代表人：赵某。 委托诉讼代理人：叶某，北京中银（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马某，住宁夏回族自治区永宁县。 委托诉讼代理人：杨某，宁夏浩晟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭某，宁夏浩晟律师事务所律师。 原审被告：雷某，住宁夏回族自治区银川市。 原审被告：张某1，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：叶某，北京中银（银川）律师事务所律师。 原审被告：宁夏启泰鸿达砼业有限公司。 法定代表人：陈某。 上诉人宁夏通锦建筑装饰有限公司（以下简称通锦公司）因与被上诉人马某、原审被告张某1、雷某、宁夏启泰鸿达砼业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2019）宁0122民初4707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序于2020年11月16日由审判员独任开庭进行了审理。上诉人宁夏通锦建筑装饰有限公司的委托诉讼代理人叶某、被上诉人马某及其委托诉讼代理人彭某、原审被告雷某、原审被告张某1的委托诉讼代理人叶某到庭参加诉讼，原审被告宁夏启泰鸿达砼业有限公司经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 通锦公司上诉请求：1.撤销贺兰县人民法院（2019）宁0122民初4707号民事判决，并依法改判上诉人对鉴定意见中不确定部分造价97685.4元及利息21946.88元，共计119632.28元不承担付款责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审对部分鉴定内容的采信偏离案件基本事实。一审法院错误认定了鉴定意见中“不确定部分”造价的计取。本案在审理前，被上诉人已经提起过一次诉讼程序，且在该次审理过程中，双方对于已完成和未完成的施工内容作出了陈述，同时被上诉人申请出庭的证人“张某2”同样证实所谓“不确定部分”的施工内容即墙面檩条及墙面板施工并非由被上诉人施工完成，而是上诉人另行组织施工。一审法院偏离事实将该部分工程款计算给被上诉人没有依据。二、一审法院对利息的认定有误。其一，被上诉人马某未完成工程的全部施工内容便因资金问题撤场，导致上诉人无法联系，无奈自行组织人员完成后续工程，这也导致工程无法组织验收结算，故不应由上诉人承担付款利息；其二、一审法院以2018年3月1日作为利息起算时间缺乏依据；其三、本案作为建设工程案件，必然存在保修期及保修金的问题。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求支持上诉人的上诉请求。 被上诉人马某答辩称，一、关于墙面板及墙面檩条的施工。上诉人陈述的内容完全不符合案件事实。本案被上诉人承包的是整个的工程，一审法院在法庭调查阶段通过各方陈述及举证已经清楚的核实，该项施工内容是由被上诉人马某完成的。上诉人主张是其完成没有事实依据，也没有任何证据予以证实。二、关于工程款利息。涉案工程在2018年已经完工并交付使用，双方在合同中约定的非常清楚，先支付25%的预付款，剩余按照工程暂定价的80%支付进度款。该约定表明，在工程完工的时候，上诉人就应当向被上诉人支付不少于工程暂定价95%的工程款。但实际，上诉人一方严重违约，没有按约支付工程款，严重损害了被上诉人的合法权利，也导致了本案诉讼的发生，因此上诉人应当支付本案拖欠工程款的利息。 原审被告雷某述称，被上诉人马某工程干了一半没干完，不存在利息、违约金。 原审被告张某1述称，同意上诉人的上诉意见。 马某向一审法院起诉请求：1.依法判令被告张某1、雷某、宁夏通锦建筑装饰有限公司支付拖欠原告工程款996158元及利息（自2018年3月1日起按年息6%计算，请求判决至实际付清欠款之日）；2.判令被告宁夏启泰鸿达砼业有限公司对上述款项承担连带责任（当庭变更要求四被告共同承担付款责任）；3.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实，一、双（各）方当事人无争议的事实。2017年11月27日，被告宁夏启泰鸿达砼业有限公司与被告通锦公司签订《钢结构储料厂房施工合同》一份，约定被告宁夏启泰鸿达砼业有限公司将位于贺兰县德胜工业园区永胜东路168号公司院内的钢结构储料厂房工程发包给被告通锦公司施工，合同价款为暂定价1500000元，以实际完成工程量结算。基础造价120元/㎡，钢结构造价320元/㎡。双方还对付款方式、付款进度及工程质保等进行了约定。被告张某1作为通锦公司代理人在合同落款处签字，并加盖被告通锦公司印章。 2017年11月29日，被告张某1、雷某与原告马某签订《钢结构储料厂房施工合同》一份，约定由原告马某对上述通锦公司承包的钢结构厂房进行施工，合同暂定价款为1120000元（不含税）。以实际工程量据实结算。付款方式为：合同签订后支付预付款25%，按工程暂定价80%向原告支付进度款，竣工结算完成后28个工作日内付至95%，5%作为质保金。落款处甲乙双方为原告马某与被告雷某签字确认。被告通锦公司与被告雷某均认可被告张某1系涉案工程通锦公司的项目经理，雷某为工地技术员。后原告又将涉案工程的钢架、钢柱等制作安装交由案外人张某2施工，工程因种种原因未施工完毕。后原告诉至法院，请求判如所请。 另查明，因原、被告双方并未对已完成工程造价进行结算，原告庭前单方委托宁夏营建工程造价咨询有限公司对涉案工程已完成工程造价进行了鉴定，经庭审质证，被告对上述鉴定意见不予认可，并提出重新鉴定申请，经银川市中级人民法院委托，瑞衡工程咨询有限公司对涉案工程已完成工程造价进行了司法鉴定，该鉴定机构于2020年5月15日出具鉴定意见书显示：确定部分工程价款（含甲供材料）为967458.95元，其中甲供材料311670.76元；不确定部分（含甲供材料）为130790.18元，其中甲供材料22013.27元；经庭审质证，双方对该鉴定意见争议较大，针对异议部分，瑞衡工程咨询有限公司于2020年6月12日出具补充鉴定意见一份，将确定部分价款变更为903308.18元，其中甲供材料309946.38元；不确定部分变更为119562.93元，其中甲供材料21877.53元。被告通锦公司支付鉴定费15000元。 还查明，原告马某当庭认可，围墙和顶子的彩钢板系被告张某1购买，未完工程为南面和西面的部分墙板没有安装，20混凝土板墙未完成。被告通锦公司举证向原告代付人工工资91300元，支付现金50000元、承兑汇票250000元，总计付款391300元。原告认可收到现金50000元、承兑汇票250000元，代付人工工资认可61350元。被告通锦公司认可被告宁夏启泰鸿达砼业有限公司已经将工程款支付完毕，不存在欠付情形。 二、双（各）方当事人有争议的事实。原告认为，其与张某1、雷某形成承包合同关系，张某1、雷某、通锦公司形成挂靠或借用资质关系。被告张某1认为，其与原告不存在合同关系，其系通锦公司员工，不应承担付款责任。被告雷某认为，其是涉案项目工地技术人员，系代表公司与原告草签了合同，不应承担付款责任。被告通锦公司认为，涉案工程系被告宁夏启泰鸿达砼业有限公司发包给通锦公司，张某1支付工程款是代表通锦公司支付的。通锦公司与原告产生事实上的承包合同关系。被告宁夏启泰鸿达砼业有限公司认为，其与通锦公司存在合同关系，且已将工程款支付完毕。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告与哪一被告形成建设工程合同关系？二、涉案工程应付款、已付款如何认定。 关于争议焦点一，原告主张施工合同签订主体为被告雷某和张某1，但合同签名处仅有被告雷某签字确认，被告通锦公司提供的与被告宁夏启泰鸿达砼业有限公司就涉案工程签订的施工合同显示被告张某1为其公司代理人，被告通锦公司和雷某庭审均陈述被告张某1及雷某系通锦公司涉案工程项目经理和技术人员，在案证据不能证实被告通锦公司与被告张某1、雷某存在违法分包、挂靠等情形，故应认定被告通锦公司与原告形成事实上的建设工程合同关系，应当承担支付工程款的责任。原告要求其他三被告承担共同付款责任，没有事实和法律依据，且被告通锦公司及被告宁夏启泰鸿达砼业有限公司均认可，二公司之间工程款已结算并支付完毕，不存在欠付情形，故该项诉请法院不予支持。 关于争议焦点二，涉案工程应付款、已付款如何认定。原告主张依据诉讼前其单方委托宁夏营建工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书计算应付工程款，庭审中，被告对该鉴定意见不予认可，且该鉴定意见书中记载的工程量依据为施工方自述，未显示有被告方参与现场勘查，故法院认为该鉴定意见不具有客观性，不能作为应付款的认定依据。法院依被告通锦公司申请，对涉案已完成工程造价进行司法鉴定出具的鉴定意见为：确定部分价款为903308.18元（其中甲供材料309946.38元）；不确定部分为119562.93元（其中甲供材料21877.53元）。其中不确定部分的施工内容为墙面檩条及墙面板施工。法院认为，该项施工内容属合同约定的原告施工范围，被告陈述该部分施工材料系其提供，但不认可系原告施工，应当对合同变更承担举证义务，被告未提交有效证据证明存在自行施工或委托他人施工的事实，故该不确定部分应认定为原告施工内容，该部分价款应计入应付款范围。原告主张鉴定意见未依据合同约定的固定单价予以计算工程款，法院认为，合同实际履行中所用部分材料与实际约定不符，鉴定意见未以合同约定的固定单价计算工程款符合公平原则和客观实际，该鉴定意见中的确定部分903308.18元和不确定部分119562.93元均应作为本案应付款的认定依据。 关于已付款，原告举证支付391300元，被告认可361350元。经法院核算，被告提交的有原告签字确认的支出费用共61300元，另20000元支付给案外人张某2的款项虽原告不予认可，但其认可张某2也系涉案工程的实际施工人之一，与原告存在合同关系，故该款项应认定为向原告的已付款，据此计算已付款为381300元，再扣除甲供材料309946.38元和21877.53元，被告还应支付原告工程款309747.2元。故对原告主张支付工程款996158元的诉讼请求，法院予以支持309747.2元，超出部分不予支持。原告主张被告按年利率6%为标准，支付自2018年3月1日起至实际付清欠款之日的工程款利息，法院支持以309747.2元为基数，按中国人民银行同期贷款利率为标准，支付自2018年3月1日至2019年8月20日的逾期付款利息21946.88元；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付至本判决确定的付款履行期限届满之日的利息。 被告张某1、雷某、启泰鸿达砼业公司抗辩与原告不存在建设工程合同关系，不应承担付款责任的辩解意见，法院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决:一、被告宁夏通锦建筑装饰有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告马某支付工程款309747.2元，支付至2019年8月20日的逾期付款利息21946.88元，以上合计331694.08元；二、被告宁夏通锦建筑装饰有限公司还应以309747.2元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告马某支付自2019年8月21日至本判决确定的付款履行期限届满之日的利息；三、驳回原告马某的其他诉讼请求。案件受理费6881元（已减半收取）、鉴定费15000元，由被告宁夏通锦建筑装饰有限公司负担7221元，由原告马某负担14660元。 本院二审期间，上诉人、被上诉人、原审被告均未提交证据。 二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。另二审查明，根据一审中被上诉人马某提交的其与原审被告签订的《钢结构储料厂房施工合同》约定，涉案工程约定保修期为一年。 本院认为，本案争议的焦点为一审法院委托鉴定机构出具的鉴定意见中“不确定部分”造价应否计入被上诉人马某的工程款中、涉案工程款利息的计算。经查，本案审理中，被上诉人马某除对部分墙板未安装予以自认外，不认可上诉人通锦公司所称墙面檩条及墙面板施工其未施工的事实。对此，一审审理中，上诉人通锦公司未提交有效证据证明其所称事实的成立，一审判决后，通锦公司对此提出上诉，但通锦公司未针对其上诉提交证据予以证明，故上诉人通锦公司上诉所称鉴定意见中不确定部分造价不应计入被上诉人马某工程款中的上诉理由不能成立，一审法院认定上诉人通锦公司还应支付被上诉人马某工程款309747.2元的处理正确。关于涉案工程款利息的计算。本案中，被上诉人提交的施工合同中约定涉案工程保修期为一年，该约定符合法律规定，当事人应遵照执行。经一审法院认定被上诉人马某在涉案工程中所完成的工程价款为1022871.11元（903308.18元+119562.93元），涉案工程的保修金为51143.56元，现合同约定的保修期已届满，被上诉人马某主张欠付工程款及利息，一审法院对被上诉人马某主张的工程款以309747.2元予以支持处理正确，但一审法院自2018年3月1日起以309747.2元为基数计算利息，上诉人对此上诉。对此二审对利息的计算予以纠正。利息计算如下：其中258603.64元（309747.2元－51143.56元保修金）自2018年3月1日起计算至2019年2月28日止，按中国人民银行同期贷款利率4.75%为标准计算为12283.67元；以309747.2元为基数自2019年3月1日至2019年8月20日止的利息按年利率4.75%计算为6933.24元；以309747.2元为基数，自2019年8月21日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至判决确定的付款之日。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2019）宁0122民初4707号民事判决第二、三项判决，即“二、被告宁夏通锦建筑装饰有限公司还应以309747.2元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告马某支付自2019年8月21日至本判决确定的付款履行期限届满之日的利息；三、驳回原告马某的其他诉讼请求。” 二、变更宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2019）宁0122民初4707号民事判决第一项，即“一、被告宁夏通锦建筑装饰有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告马某支付工程款309747.2元，支付至2019年8月20日的逾期付款利息21946.88元，以上合计331694.08元”；变更为：上诉人宁夏通锦建筑装饰有限公司于本判决生效之日起十五日内向被上诉人马某支付工程款309747.2元及利息19216.91元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费、鉴定费按一审判决执行；二审案件受理费2693元，由上诉人宁夏通锦建筑装饰有限公司负担2630元，由被上诉人马某负担63元。 本判决为终审判决。 审判员  陈勇军 二〇二〇年十二月二日 书记员  马 娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。