陕西省西安市长安区人民法院 民事判决书（2020）陕0116民初3106号 原告冯强，男，1977年10月29日生，汉族，住西安市长安区。委托代理人魏宪合，系陕西泽诚律师事务所律师。委托代理人喻胜修，系陕西至正律师事务所律师。被告西安益丰实业发展有限公司。住所地：西安市长安区。法定代表人惠永良，系该公司总经理。委托代理人李娜、郭瑞华，（实习），系陕西晅国律师事务所律师。第三人陕西天烨房地产开发有限责任公司。住所地：陕西省西安市新城区。法定代表人郭武，系该公司总经理。委托代理人刘增良、胡振兴，系陕西圣迪律师事务所律师。原告冯强诉被告西安益丰实业发展有限公司（以下简称益丰公司）、第三人陕西天烨房地产开发有限责任公司（以下简称天烨公司）追偿权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理，原告冯强及委托代理人，被告益丰公司之委托代理人，被告天烨公司之委托代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求为：1、依法判令被告向原告支付工程款3954036元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告与第三人签订建设工程施工合同后，被告与原告签订项目管理责任合同书，该合同约定被告将涉案工程交由原告作为负责人的项目部进行施工，原告在施工中独立核算，自负盈亏。2014年11月28日经益丰公司、天烨公司及西安市灞桥区十里铺街道办事处验收后，三方工作人员签字确认米家崖安置项目6号楼项目工程验收合格。截至目前，天烨公司已向被告主动支付工程款项为48772950元，而被告向原告支付的费用为42490000元，第三人代付人工费2290000元、代付暖气片费用213058元。因第三人不按约定支付工程款，后经西安市灞桥区人民法院、西安市中级人民法院终审判决第三人向被告支付工程款4047700元及利息。被告依据生效判决通过法院从第三人处执行回款174144元。现原告诉至法院，请求判如所请。被告益丰公司辩称：原、被告之间确实存在项目管理合同书，原告担任涉案项目负责人属实。涉案项目经西安市灞桥区人民法院、西安市中级人民法院两审判决，确定的工程款金额为4047700元及利息，现原告主张的工程款已经超出法院确定的数额。涉案项目因原告与他人之间债权债务尚未终结，故双方不符合结算条件。综上，请求依法驳回原告诉讼请求。第三人天烨公司辩称：天烨公司与原告之间没有合同关系，原告诉请与天烨公司无关。涉案项目纠纷经法院判决后，在执行过程中，天烨公司与被告达成执行和解协议，建设工程施工纠纷已经处理完毕。天烨公司与原告之间不当得利纠纷已经法院判决，天烨公司依法申请执行。综上，天烨公司认为本案原、被告之间纠纷与天烨公司无关。经审理查明： 2010年10月15日，益丰公司与天烨公司签订建设工程施工合同，合同约定天烨公司将其开发的位于西安市灞桥区十里铺街道办事处米家崖的“米家崖安置项目6#楼”项目土建安装发包给益丰公司施工。2010年10月17日益丰公司与米家崖安置楼小区施工项目部负责人冯强签订项目管理责任合同书，约定项目部实行独立核算、自负盈亏、项目负责人负责制，项目部管理范围为建设施工合同的工程内容。同时就项目管理过程中质量安全事故、债权债务、管理费支付等事项进行了约定。涉案项目于2014年11月28日经益丰公司、天烨公司及西安市灞桥区十里铺街道办事处验收后，三方工作人员签字确认涉案工程验收合格。2017年1月益丰公司以建设工程施工合同纠纷将天烨公司诉至西安市灞桥区人民法院，经审理西安市灞桥区人民法院于2017年6月23日做出（2017）陕0111民初614号民事判决书，判决：一、天烨公司于判决生效后十五日内向益丰公司支付工程款4047700元；二、天烨公司于判决生效后十五日内向益丰公司支付违约金200万元；三、驳回益丰公司其他诉讼请求。天烨公司不服该判决上诉至西安市中级人民法院，西安市中级人民法院经审理于2017年10月23日作出（2017）陕01民终10169号民事判决书，判决：一、维持西安市灞桥区人民法院（2017）陕0111民初614号民事判决第一、三项；二、变更西安市灞桥区人民法院（2017）陕0111民初614号民事判决第二项为：天烨公司于判决生效后十五日内向益丰公司支付上述第一项4047700的利息（按照中国人民银行同期贷款利率自2015年6月15日起计付至判决书生效之日）。判决生效后益丰公司向法院申请执行，在执行期间，益丰公司与天烨公司达成执行和解协议，由天烨公司向益丰公司支付工程款4500000元。原告冯强认为因第三人天烨公司已向被告支付工程款，遂以诉称诉至法院。本院受理后，经双方对账，截止2020年7月25日，双方均认可原告已领取工程款、被告代付工程款、欠付材料费用合计48766630元。庭审中，原告变更诉讼请求为要求被告支付工程款4680464元。为证明其主张，原告提交的证据有：1、项目责任管理合同书。证明米家崖安置项目6#楼由原告以被告的名义进行施工，原告在施工过程中实行独立核算，自负盈亏。约定项目部按照结算总造价的0.1%向被告缴纳企业管理费用；2、协议、工程款付款对账单。证明涉案项目工程结算造价为5290万元，截止2015年6月10日，天烨公司向被告支付工程款共计46181988元。3、西安市灞桥区法院（2017）陕0111民初614号民事判决书、西安市中级人民法院（2017）陕01民终10169号民事判决书。证明天烨公司累计付款48772950元，截止两级法院生效判决确定天烨公司向被告支付工程款4047700元；4、执行裁定书。证明2019年9月被告自天烨公司执行回款174144元；5、长安区法院（2019）陕0116民初7309号民事判决书、庭审笔录、（2017）陕0116民初3164号民事判决书。证明涉案项目管理费计算标准为结算总造价的0.1%。6、会议纪要、对账明细。证明通过双方对账，涉案项目尚欠材料商欠款740300元，原告同意被告向材料商支付。截止2015年元月，原告自被告处领取工程款46181988元。2015年元月份后，被告及第三人代原告支付材料及人工费1410962元。被告代付王卉案件执行款，尚在执行中。被告对原告提交的证据1真实性不予认可，依据约定管理费应为结算总造价的1%。对证据2不予质证，对证据3予以认可，对证据4的真实性予以认可，对证据5的真实性认可，对其证明目的不予认可。对证据6的真实性无异议，认为原告已经领取涉案项目材料款等累计48490362.97元。第三人天烨公司对原告提交的证据1不予质证，对证据2、3、4的真实性均予以认可，对其余证据认为与第三人无关，不发表质证意见。被告提交的证据有：1、法定代表人授权委托书、项目管理责任合同书、原告缴纳管理费结算单及收款收据明细、2015年6月11日协议。证明原、被告之间系挂靠关系，原告在涉案项目中实行独立核算、自负盈亏，所产生的债权债务、经济损失由原告承担。原告应向被告按照结算总价的1%缴纳管理费，工程造价结算总金额为5290万元，管理费应为529000元，原告已付管理费260000元，欠付管理费269000元；2、承诺书、民事判决书17份、委托代理合同、说明两份、专项法律服务协议、米家崖项目6#楼涉诉案件明细表、陕西增值税普通发票、网上银行电子回单。证明涉案项目因经济纠纷涉诉案件17起，律师代理费用合计665651.66元，被告已经支付律师代理费300000元；3、原告出具利息约定文件、被告为涉案项目向原告垫付费用、借款及计算清单及相应证据。证明被告关于涉案项目为原告垫付的费用均按月息2分计算，本息合计1671575.68元。4、西安市中级人民法院（2018）陕01民终5398号民事判决书、强制执行申请书、执行通知书、长安区法院（2017）陕0116民初9548号民事判决书、欠付电缆款明细、结算协议书、欠付货款明细、水泥款、粘合剂、楼宇对讲机、电线款支付明细。证明张才发、吴安红劳务款纠纷已经中院判决，进入执行阶段。被告诉原告冯强、田根子、李京追偿权纠纷一案已经法院判决。涉案工程被告代付原告费用情况；5、长安区法院（2017）陕0116民初3164号民事判决书、专项法律服务协议。证明被告因涉案项目涉诉，支付律师代理费116323元；6、会议纪要、对账明细。证明原、被告已进行对账结算，均签字确认；7、法院调卷材料、项目管理责任合同书、证明。证明原告提供的项目管理责任合同书复印件系伪造，涉案项目管理费收取标准为1%；8谈话笔录。证明被告益丰公司与天烨公司、张才发、吴安红劳务纠纷一案，法院已经扣划被告执行款433380元；9、传票、起诉状。证明涉案项目外欠账务尚未结清，仍在诉讼中；10、支付管理费明细。证明原告一直按照1%标准向被告缴纳管理费用。原告对被告提交的证据1中委托书的真实性予以认可，对项目管理责任合同书真实性不予认可，对于收款收据认为系原告单方记账，没有原告签字，缴纳的管理费系被告扣减，并非原告缴纳的现金。对证据2中承诺书的真实性予以认可，但对其证明目的不予认可，认为该承诺书系建立在挂靠协议基础上形成，挂靠协议无效，该承诺书亦无效。对证据3利息约定文件不予认可，认为该约定无效。对证据4认为应以双方对账结果作为依据。对证据5不予认可，认为专项法律服务协议不对外产生法律效力。对证据6的真实性认可，对金额不予认可。对证据7认为项目管理责任合同复印件及原件均系被告出具，该合同系无效合同，管理费约定不应得到支持，证言效力不应对抗生效法律文书的认定。对证据8予以认可，对证据9认为与本案无关。对证据10不予质证，认为已有法院生效判决认定，且实际原告缴纳管理费为350000元。第三人对被告提交的证据8予以认可，对其余证据认为与其无关，未发表意见。审理中，原、被告对双方系挂靠关系均无异议，涉案工程款项52820650元，第三人已经支付被告，被告及第三人均予以认可，就工程款已无纠纷。原告认可第三人天烨公司付款金额，但认为工程决算金额为52900000元，尚欠7万余元未付。本案因双方意见分歧，调解不立。上述事实有庭审笔录、相关书证在卷，足以认定。本院认为，原告冯强与被告益丰公司签订《项目管理责任合同书》，由原告作为实际施工人承包建设第三人天烨公司开发的建设的位于西安市灞桥区十里铺街道办事处米家崖的“米家崖安置项目6#楼”项目工程，该合同实质系被告出借资质，原告挂靠经营的协议，原、被告双方均无异议，予以认可，本院依法予以认定，该协议应为无效。依据法律规定，合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。涉案工程于2014年11月28日经益丰公司、天烨公司及西安市灞桥区十里铺街道办事处三方工作人员确认验收合格。依据2015年6月11日天烨公司与益丰公司协议载明，涉案工程总造价为5290000元，庭审中益丰公司与天烨公司均确认天烨公司实际支付益丰公司工程款项52820650元，就工程款再无争议。本案在审理期间，经原告与益丰公司对账，涉案项目欠付材料费用合计740300元，原告同意被告益丰公司向材料商支付。益丰公司于2015年6月18日-2018年3月30日期间支付费用及被法院扣划费用合计1410962元，原告已领取工程款为46181988元，上述费用合计48766630元。关于项目管理费用，依据原、被告分别提交的项目管理责任合同书，以结算总造价计算。关于计算比例，原告认为应以结算总造价的0.1%计算，被告予以否认，主张应以结算总造价的1%计算。庭审中原告自认签订项目管理责任合同书时约定比例为1%，后因被告涉诉，为减轻被告责任，双方同意将管理费收取比例降至0.1%。结合本案实际，本院确认项目管理费用计算比例应为1%。依据双方约定，管理费应为529000元，原告已付260000元，剩余269000元应予扣减。经核算，被告益丰公司应支付原告冯强工程款3785020元。被告益丰公司辩称应扣减原告借款、诉讼费用、律师代理费用等一节，因与本案不属同一法律关系，本案不予涉及，可另案处理。综上，原告部分诉讼请求成立，本院依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内被告西安益丰实业发展有限公司支付原告冯强工程款3785020元；二、驳回原告冯强其余诉讼请求。 如未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44244元，保全费用5000元，合计49244元，原告已预交。由原告承担8244元，被告承担41000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。                        审  判  长     薛兵兵                        审  判  员     杜秀娟                         审  判  员     赵盼盼 二〇二〇 年 十 二月 二十八 日 书  记  员     孙  研  1