贵州省安顺市平坝区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0403民初698号原告：贵州和阳建设工程有限公司，住所贵州省安顺市普定县城关镇安织路，统一社会信用代码91520422308790934U。法定代表人：李世国。委托诉讼代理人：肖辉，上海市汇业（重庆）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人:张小华，男，1973年7月25日生，住重庆市铜梁县，代理权限为特别授权代理。被告：安顺市天泰房地产开发有限责任公司平坝分公司，住所安顺市平坝区安平街道办事处高新区珍珠苑小区，统一社会信用代码91520421577120971H。法定代表人：甘毅会。委托代理人：付忠奇、雷毅，贵州贵黄叶律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告：安顺市天泰房地产开发有限责任公司，住所安顺市经济技术开发区西航路房改办左侧（玉园商住楼六楼），统一社会信用代码91520400761384918K。法定代表人：王安贵。委托诉讼代理人：付忠奇，贵州贵黄叶律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原告贵州和阳建设工程有限公司（以下称“和阳公司”）诉被告安顺市天泰房地产开发有限责任公司平坝分公司（以下称“平坝天泰公司”）、安顺市天泰房地产开发有限责任公司（以下称“安顺天泰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月23日立案后，依法适用简易程序于同年12月2日公开开庭进行了审理，各方委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案在审理中二被告于同年4月10日向本院提出反诉主张并经本院准许合并审理，后二被告又于同年12月18日申请撤回反诉并经本院裁定准许。本案现已审理终结。原告和阳公司向本院提出诉讼请求：1.判决二被告立即向原告支付工程款5443356.5元，并支付违约金直至应付工程款支付完毕之日止（违约金自2018年7月18日起按调解协议约定分阶段分金额按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算累加）；2.判决二被告立即向原告支付质保金1000660.33元（按总质保金的80%退还），并支付违约金直至全部支付完毕之日止（自2019年8月16日起算）；3.判决二被告立即向原告支付增项部分工程款240860.5元，并支付违约金直至应付工程款支付完毕之日止（自2017年4月21日起暂算至2020年3月21日止为43380元）；4.判决确认原告对其承建的平坝区夏云镇云湖广场商住楼享有6309629.73元的建设工程价款优先受偿权；5.本案诉讼费、保全费、保全保险费、鉴定费等由二被告承担。事实及理由：2015年10月12日原告与被告一签订《建筑工程承包协议》及补充协议，约定由原告承建“平坝区夏云云湖广场商住楼”，总建筑面积约29157平方米（按实际面积计算），承包单价为1480元/平方米，合同总金额约4344.4万元（竣工后按实结算）。工程验收后扣除工程结算款的3%作为质量保证金，自验收合格之日起满一年后十五日内甲方支付乙方质量保修金总额的50%。根据《补充协议》第2条约定，甲方从乙方总平方造价中扣出60元/平方米作为消防工程所有费用，合同承包单价调整为1420元/平方米。根据《民事调解书》约定，被告逾期付款的，应以未付工程款为基数，按中人国民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算违约金。贵州省安顺市中级人民法院2017年3月30日作出（2017）黔04民初32号民事调解书，该调解书合法有效，根据调解协议第一条约定“项目工程建筑面积计算及每平方米造价等按照签订的《建筑工程承包协议》及《补充协议》执行”，第三条约定“本项目工程施工工期延期五个月，本工期为不变工期”，自下达复工通知之日起计算，在施工过程中被告一应当保证其承担的电梯安装等完成施工，不影响原告施工，否则工期顺延。第四条约定：在本工程竣工验收前，支付原告工程款至3600万元。本工程验收合格之日起十日内，被告一向原告支付工程款100万元。在涉案项目施工过程中，因被告原因导致原告停建、停工、缓建，整个施工过程断断续续，被告应自行承担全部责任。因各方于2018年7月18日组织竣工验收，涉案工程于2018年7月30日验收合格。原告于2018年8月2日向被告一提交了结算材料，要求被告一结算工程款。原告于2018年8月8日收到被告一关于工程结算的回复，被告一不认可结算价格。原告要求和被告一选择第三方鉴定机构审价，被告一拒绝选择鉴定机构，双方陷入结算僵局。原告提交《建筑工程承包协议》、《补充协议》、（2017）黔04民初32号《民事调解书》及《法律文书生效证明书》、竣工验收申请书、签到表、验收会议结论、整改回复单、验收人员签到表、工程结算的回复、工作联系单、施工许可证、工程签证单、诉讼费专用票据（预收）单、（2017）黔04民终1019号民事判决书、2017）黔0403民初1725号民事裁定书、（2017）黔0403民初1921号之一民事裁定书、（2018）黔04执31号执行裁定书、（2018）黔0403民初249号民事判决书、（2018）黔04民终573号民事判决书、法律文书生效证明书、2018）黔04执异84号执行裁定书、（2018）黔执复145号执行裁定书、（2019）黔04执异41号执行裁定书、（2019）黔执复196号执行裁定书、《建设工程结算书》、《收条》审核意见，以支持其主张。二被告共同答辩：请求法庭依法驳回本诉原告的诉讼请求。理由：1、案涉工程原告并没有交付给被告，且工程备案没有完成，达不到支付工程款的条件；2、本方将云湖广场商住楼承包给原告施工，合同约定了工程价款、工程总面积等，在合同签订次日，天泰分公司与原告签订补充协议后，合同约定由原告先行垫支，原告未按照签订的合同履行义务，根据住建、房管部门的文件，应以27155.53*1208=32803880.2元，而我方向被告支付了34845419.5元，我方认为我方向原告支付的工程款已经超过全部工程款。另水电应由原告来完成，因原告未完成，且原告的工程有质量问题，导致被告为原告垫支3172002.05元；3、根据中院（2017）黔04民初32号《民事调解书》所确定的第六条，但原告未提供相关材料备案，原告主张工程款没有事实基础。4、关于违约金，本案是因为原告的违约所导致的，工期延期5个月为不变工期，被告在2017年2月15日向原告发放复工通知书，但原告迟迟未将工程备案资料提交，导致被告承担违约责任。被告提交《平坝县夏云云湖广场商住楼建设项目建设工程施工合同》、《建筑工程承包协议》、《补充协议》、明细账、《建筑工程结构加固施工合同》、《夏云云湖商业广场商住楼强电施工承包合同》、《工程施工合同》及微信聊天记录、《民事调解书》、《民事判决书》、复工通知、竣工验收申请书、房屋面积测绘报告、平坝县人民政府批复、施工图，以支持其主张。经审理查明：2015年10月11日，原告和阳公司与被告安顺天泰公司签订《平坝县夏云镇云湖广场商住楼建设项目建设工程施工合同》1份，约定安顺天泰公司将云湖广场商住楼建设工程发包给和阳公司施工，工程内容为施工图及补充文件所示全部内容，工程承包范围为施工图所示土建、装修及水电工程内容，合同约定总建筑面积为26536平方米，签约单价为1208元/平方米，预计人民币32055488元，工期约定竣工日期为2017年2月15日，每延期一天按未完成工程量总价款的2%承担财务费用，同时处以每天2000元罚款，该合同于2015年12月29日向平坝区住建局备案。2015年10月12日，原告和阳公司与被告平坝天泰公司签订《建筑工程承包协议》（以下简称“承包协议”），约定：“原告将其开发建设的工程发包给被告施工完成；施工工期为2015年10月12日起至2017年2月28日止；商铺及住宅分户水、电表由原告负责安装，被告负责从各业主表后到商铺或住宅水管管道及强电线路的施工；总建筑面积约29157平方米（按实际面积计算），承包单价为1480元/平方米，合同总金额约4344.4万元（竣工后按实结算）。……本工程竣工验收后十日内进行结算，如果被告一在约定时间内没有审核完毕，按原告方上报的工程款结算；工程款扣除3%质量保修金后，其余工程款在结算完七个工作日内被告一一次性支付给原告；……工作竣工验收后扣除3%作为质量保修金自验收合格之日起满二年后十五日内甲方支付乙方质量保修金总额的80%……”。同日，双方签订《补充协议》1份，约定被告平坝天泰公司收回案涉工程中的消防工程，平坝天泰公司据此从总平方造价中扣出60元/平方米作为消防工程所有费用，合同承包单价调整为1420元/平方米。《承包协议》及《补充协议》签订后和履行过程中，原告和阳公司于2017年3月9日向安顺市中级人民法院（以下简称“安顺中院”）提起诉讼，以被告未按约定支付工程款为由，主张二被告连带支付其工程款5449783元等事项。经安顺中院主持调解，各方达成调解协议，安顺中院并于2017年3月30日制作（2016）黔04民初32号《民事调解书》予以明确，内容为：“一.案涉工程建筑面积计算及每平方米造价等本调解书未提及的约定按照平坝天泰公司与和阳公司于2015年10月12日签订的《建筑工程承包协议》及《补充协议》执行。二.和阳公司与平坝天泰公司对200万元履约保证金另行协商。三.工程施工工期延期五个月，本工期为不变工期。自平坝天泰公司向原告和阳公司下达复工通知之日起，和阳公司应在五个月内完成工程施工。施工过程中，平坝天泰公司应当保证其承担的电梯安装、消防、绿化等其他工程完成施工，不影响和阳公司正常施工，如因平坝天泰公司的原因导致原告和阳公司无法正常施工，工期顺延。和阳公司应当配合平坝天泰公司进行施工。四.平坝天泰公司承诺在本工程竣工验收前，按工程进度分期支付和阳公司工程款至3600万元（包含之前已支付款项），支付方式为：1.平坝天泰公司应在2017年4月15日之前办理完毕施工许可证延期手续，和阳公司收到平坝天泰公司复工通知之日起三日内进场施工。平坝天泰公司应在2017年4月20日之前向和阳公司支付工程款200万元及双方签证确认的增加工程部分工程款240860.5元，共计2240860.5元。2.和阳公司完成门窗框安装工程（不包含门芯和窗芯安装）之日起三日内，平坝天泰公司应支付工程款100万元。3.和阳公司完成水电工程及门芯和窗芯安装工程之日起三日内，平坝天泰公司支付工程款100万元。4.和阳公司完成内墙抹灰及外墙抹灰工程之日起三日内，平坝天泰公司支付工程款260万元。5.和阳公司完成外墙漆工程之日起三日内，平坝天泰公司支付工程款240万元。6.和阳公司提交工程竣工验收完整资料之日起十日内，和阳公司与平坝天泰公司应共同积极组织工程验收。如果平坝天泰公司未组织或参与工程验收，视为平坝天泰公司认可工程验收合格。本工程验收合格之日起十日内，平坝天泰公司应支付工程款100万元。如果和阳公司承包范围内工程验收不合格，和阳公司应当修复、重做工程直至工程验收合格，平坝天泰公司才向和阳公司支付工程款100万元。五.本工程竣工验收合格后，和阳公司向平坝天泰公司提交工程款结算报告，平坝天泰公司应在工程款结算报告送达之日起十五日内进行确认，如果平坝天泰公司未在约定时间内进行确认，按和阳公司提交的工程款结算报告确认的工程款结算。六.和阳公司向平坝天泰公司提交其承包范围内工程备案完整资料之日起五十日内，平坝天泰公司保证本工程备案完成。本工程备案完成之日起十日内，平坝天泰公司和阳公司支付工程款至总工程款的97%。如因和阳公司的原因导致工程备案延期，备案时间顺延。如因平坝天泰公司的原因导致工程备案五十日内未完成，平坝天泰公司仍应在约定时间内向原告支付工程款至总工程款的97%。七.平坝天泰公司应按照本调解书的约定支付工程款。和阳公司应按照本调解书的约定完成其承包范围内的工程施工并验收合格。……八.平坝天泰公司支付和阳公司工程款至总工程款的97%当天，和阳公司应向平坝天泰公司出具承诺，承诺农民工工资已全部支付完毕。若因农民工工资问题引发纠纷或矛盾，平坝天泰公司有权拒绝支付工程款，待纠纷或矛盾消除后再行支付。九.如果和阳公司未按以上约定履行义务则构成违约，应以未付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算，向平坝天泰公司支付违约金。如果平坝天泰公司未按以上约定履行义务则构成违约，应以未付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算，向和阳公司支付违约金。后该调解书于2017年4月13日生效。2017年6月21日，和阳公司诉请安顺天泰公司依双方签订的《建筑工程承包协议》第七条返还履约金200万元并支付利息，经本院裁判认为《建筑工程承包协议》和《补充协议》无效，判决驳回和阳公司诉讼请求，和阳公司不服上诉至安顺中院。安顺中院二审认为“和阳公司与平坝天泰公司签订的《平坝县夏云镇云湖广场商住楼建设项目建设工程施工合同》、《建筑工程承包协议》及《补充协议》是各方当事人真实意思表示，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的建设工程施工合同无效的情形，以上合同依法成立并有效”，故而以（2017）黔04民终1019号判决安顺天泰公司返还和阳公司履约金200万元及逾期利息。2018年4月13日，平坝天泰公司向本院诉请判决和阳公司支付违约金50万元，本院以（2018）黔0403民初249号案受理，该案庭审中平坝天泰公司自认“其承担的住宅入户水电表仍未全部安装完成”，本院据此认定和阳公司未完成施工不能认定违约，继而判决驳回平坝天泰公司的诉请。平坝天泰公司不服上诉至安顺中院，安顺中院以（2018）黔04民终573号终审判决维持原判。同时查明，平坝天泰公司与和阳公司于2015年10月12日签订的《建筑工程承包协议》约定：“2.承包范围：b.施工图纸范围内强电工程（外网进入本工程的高压电源及变压等设备不在和阳公司合同单价内，和阳公司负责从各业主表后到商铺及住宅部分强电线路的施工。商铺及住宅电表的立户安装由天泰平坝公司负责）。c.施工图纸范围内给排水工程（立户总表、商铺及住宅分户水表由天泰平坝公司负责，水泵房供水设备由天泰平坝公司负责。和阳公司负责从各业主表出水口到商铺及住宅管路施工）”。根据调解协议内容和上述约定，平坝天泰公司应当保证其承担施工的部分完成施工，和阳公司才能保证在工期内完成施工，否则工期顺延。还查明，案涉工程于2018年7月18日验收，经整改后于同年7月30日验收合格经并经和阳公司、平坝天泰公司在内的各验收单位签字。2018年8月2日，和阳公司向平坝天泰公司提交结算材料，同年8月8日收到平坝天泰公司回复，和阳公司与平坝天泰公司双方在结算中因建筑工程总面积及结算依据发生分歧，一直未妥善处理，和阳公司故诉至本院。至诉讼之日止，和阳公司已收到天泰公司工程款3500万元（含前期支付的3412.40325万元、执行到位款15.45805万元及政府返还的72.1387万元）。再查明，平坝天泰公司系安顺天泰公司的分公司；案涉项目中房号1-20-3的商品房已于2019年2月26日由平坝天泰公司实际交付购房人张冰雪；平坝天泰公司于2020年11月20收到和阳公司案涉项目施工备案资料一套；本案原告共支付诉讼保全费5000元。上述事实，有当事人陈述、营业执照、《平坝县夏云镇云湖广场商住楼建设项目建设工程施工合同》、《建筑工程承包协议》、《补充协议》、（2017）黔04民初32号民事调解书、（2017）黔0403民初1205号民事判决书、（2017）黔04民终1019号民事判决书、（2018）黔0403民初249号民事判决书、（2018）黔04民终573号民事判决书、（2019）黔04执异41号执行裁定书、（2019）黔04民终637号民事判决书、《验收申请书》、《签到表》、《验收会议结论》、《整改回复单及签到表》、《结算书审核意见》、皓价鉴字（2020）第093号《工程量鉴定意见书》及《鉴定意见修正说明》、《收条》、《诉讼费票据》在卷为凭。本院认为，本案的争议焦点是：1、案涉工程项目结算依据如何确定，按确定的结算依据约定计算后平坝天泰公司尚欠原告多少工程款；2、案涉项目按当事人之间的协议，是否已符合各期工程款及总工程款支付条件，二被告是否违约；3、原告各诉讼请求应否支持。关于焦点一，（2017）黔04民终1019号生效判决已认定合同与协议均有效，且（2017）黔04民初32号调解书明确案涉工程建筑面积计算及每平方米造价等本调解书未提及的约定按照平坝天泰公司与和阳公司于2015年10月12日签订的《建筑工程承包协议》及《补充协议》执行。故案涉项目结算应以《建筑工程承包协议》及《补充协议》为依据。依据以上协议及工程量鉴定结论，总工程款为28728.30㎡×1420＝40794186元，扣除质保金1223825.58元（总工程款的3%），应付工程款为39570360.42元，二被告已支付3500万元，还欠457.036万元。关于焦点二,首先，根据上述承包协议和调解协议约定。和本院查明的竣工验收合格时间及部分案涉房屋被告交付买受人的时间，可知案涉工程已符合总结算和支付工程价款至97%（剩余3%为质保金）的条件，故原告和阳公司的诉请有理。其次，和阳公司并未提交证据证实按调解协议第四条约定，本方完成各工程进度的时间和收到对方各期工程款的时间，故对逾期支付各期工程款的违约金主张，本院酌情支持以差额457.036万元为本金，自2020年11月20日（提交备案资料之日）起按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算至实际付清之日止。二被告以原告提交的备案资料不符合要求为由对抗结算和支付总工程款，本院不予支持。关于焦点三,除上述对部分主张的处理情况外，其余主张本院明确如下：（1）关于返还80%质保金的主张，因工程自竣工验收合格之日距诉讼之日已满二年零十五天，该主张合法有据，本院按核算的工程总价款和约定的返还比例支持为1223825.58×80%＝97.906万，对该部分的违约金主张，本院视为工程款支付违约，酌情按前述处理支持；（2）原告关于支付增设工程的工程款240860.5元及违约金主张，合法有据，本院予以支持；（3）原告关于建设工程价款优先受偿权的主张，符合法律规定，但金额以本院认定的未付工程款为准；（4）其余原告主张因其未提交证据或与本案事实不符，本院不予支持。另，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司，……，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，平坝天泰公司在本案法律关系中的民事责任应由安顺天泰公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条、第二百八十六条和《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告安顺市天泰房地产开发有限责任公司于本判决生效后10日内一次性支付原告贵州和阳建设工程有限公司所欠工程款人民币457.036万元、增设项目的工程款240860.5元及应退还的工程质量保证金97.906万元（合计579.028万元），并承担违约金（以579.028万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍，自2020年11月20日起计算至实际付清之日止）。二、原告贵州和阳建设工程有限公司对“平坝县夏云镇云湖广场”商住楼在579.028万元工程款范围内享有优先受偿权。三、驳回原告贵州和阳建设工程有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取27343元，由本诉原告负担2251元，本诉被告安顺市天泰房地产开发有限责任公司负担25092元。限于本判决生效之日交清。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费54686元（交费账户名：贵州省安顺市中级人民法院，开户行：安顺农村商业银行股份有限公司东关支行，账号：23×××60），上诉于贵州省安顺市中级人民法院。逾期不上诉，本判决即发生法律效力。若义务人不履行，权利人可于本判决指定履行期间的最后一日起两年内，向人民法院申请强制执行。并且，义务人因此将有可能被纳入失信被执行人名单。审判员  肖树平二〇二〇年十二月二十一日书记员  吴 倩