广州市荔湾区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0103民初7122号原告：高雪巧，女，1973年12月29日出生，住广东省中山市东区。委托诉讼代理人：杨波，广东禅都律师事务所律师。被告：狮王日用化工（青岛）有限公司广州分公司，住所地广东省广州市荔湾区花蕾路10号916、917、918、919、920、921室。负责人：王佛，职务：总经理。被告：狮王日用化工（青岛）有限公司上海分公司，住所地上海市徐汇区东安路8号801、802、804、806室。负责人：王佛，职务：总经理。被告：狮王日用化工（青岛）有限公司，住所地山东省青岛经济技术开发区渭河路919号。法定代表人：王志扬，职务：董事长。上述被告共同委托诉讼代理人：张志豪，广东杰海律师事务所律师。上述被告共同委托诉讼代理人：陈木君，广东杰海律师事务所实习人员。被告：上海易铭天企业管理有限公司，住所地上海市杨浦区控江路1142号23幢5073-15室。法定代表人：黄丽丽，职务:经理。委托诉讼代理人：柴云飞，男，1982年3月13日出生，汉族，联系地址，系该司职员。委托诉讼代理人：张铁成，男，1979年6月19日出生，汉族，联系地址，系该司职员。原告高雪巧与被告狮王日用化工（青岛）有限公司广州分公司（以下简称狮王广州分公司）、狮王日用化工（青岛）有限公司上海分公司（以下简称狮王上海分公司）、狮王日用化工（青岛）有限公司（以下简称狮王公司）、上海易铭天企业管理有限公司（以下简称易铭天公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年7月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告高雪巧及其委托诉讼代理人杨波，被告狮王广州分公司、狮王上海分公司、狮王公司的共同委托诉讼代理人张志豪、陈木君，被告易铭天公司的委托诉讼代理人柴云飞、张铁成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告高雪巧向本院提出诉讼请求：1、判令确认原告与被告狮王广州分公司之间存在事实劳动关系，期间为2011年8月1日至2020年1月10日；2、判令确认被告狮王广州分公司没有与原告签订《劳务派遣协议》或《劳动合同》的行为违法，确认原被告三方之间所谓的“劳务派遣合同关系”违法无效；3、判令被告狮王广州分公司、狮王公司、狮王上海分公司共同承担经济补偿金36560元，其中被告易铭天公司对2012年10月1日至2020年1月10日期间的经济补偿金承担连带责任。事实与理由：一、原告对仲裁裁决认定原告与被告易铭天公司2012年10月1日至2020年1月10日期间存在劳动关系无异议，但对裁决书不确认原告与被告狮王广州分公司存在劳动关系、不审查所谓劳务派遣关系中实质内容有异议。二、原告于2011年8月1日入职被告狮王广州分公司，从事理货员工作，工作地点在中山，直至2020年1月10日离职，原告均是由被告狮王广州分公司安排工作及管理，原告的工作内容属于被告狮王广州分公司业务部分，被告狮王广州分公司安排劳务派遣公司与原告代签合同、发工资、买社保等，原告只有配合服从安排。事实上，原告是与被告狮王广州分公司存在劳动关系。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》关于劳务派遣的规定，劳务派遣应具有以下特征：劳动派遣应具备临时性、辅助性、替代性等特征。原告在被告狮王广州分公司理货员的岗位上工作十年多，充分说明该岗位不是临时、辅助性岗位，属于被告狮王广州分公司必备的、不可或缺的工作岗位，具有不可替代性，因此原告的岗位不符合劳动派遣的特征。被告狮王广州分公司借劳务派遣公司名义以虚假劳务派遣关系逃避作为用人单位应负的法律责任，原告与被告易铭天公司之间不是真正的劳务派遣关系，狮王公司、易铭天公司之间关于派遣原告的协议违法无效。三、狮王公司在2019年向高雪巧等9位理货员发出征询意见函，单方调整与原告的关系，意思是要调整派遣单位，高雪巧等9名理货员认为其与被告狮王广州分公司存在事实劳动关系，请求直接与狮王公司建立劳动关系，但遭到狮王公司拒绝，高雪巧等9名理货员在2020年1月提出仲裁申请，并在仲裁期间被迫向狮王广州分公司、易铭天公司提出解除双方原有的劳动关系。四、原告等9人在《促销员劳动合同书》期限届满后继续在狮王公司工作，无论是哪个狮王公司，均与原告建立了劳动关系，属于不定期合同，双方均可以随时要求解除合同，因此狮王公司承担支付经济补偿金的责任是责无旁贷的，而易铭天公司作为挂靠企业，其也应承担经济补偿金的支付责任。综上，各被告之间对原告等9名理货员以派遣形式进行用工，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第八十六条、第八十七条的规定，不但损害了劳动者的合法权益，还破坏了劳动法律制度，原告对此有权请求解除合同，并不存在过错，被告狮王广州分公司应向原告支付解除劳动关系的经济补偿金，被告易铭天公司承担连带责任。被告狮王公司、狮王广州分公司、狮王上海分公司共同辩称，一、原告与被告狮王广州分公司不存在劳动关系。原告等9名理货员是与被告易铭天公司建立劳动关系，于2012年10月由被告易铭天公司派遣至被告狮王上海分公司工作,由被告狮王上海分公司统一安排和调配至全国各地的商超从事理货员工作，被告狮王上海分公司是用工单位,与狮王公司、狮王广州分公司无关,被告狮王广州分公司与原告不存在任何形式的劳动关系，不是适格的主体。原告对仲裁裁决其与被告易铭天公司于2020年1月10日解除劳动关系无异议，同时，原告也在其《民事起诉状》中陈述对仲裁裁决书中认定原告与被告易铭天公司建立劳动关系的期间2012年10月至2020年1月10日无异议。可见，原告清晰其劳动关系是与被告易铭天公司建立，但又主张上述期间与被告狮王广州分公司存在劳动关系，显然自相矛盾。二、被告易铭天公司依法与原告订立劳动合同后，根据被告易铭天公司与被告狮王上海分公司的合作项目进行派遣用工，原告从事的理货员岗位是辅助性岗位,被告易铭天公司与被告狮王上海分公司之间的派遣合作关系合理合法。三、原告的第二项诉讼请求没有经过劳动仲裁前置程序，应予以驳回。四、原告请求被告支付经济补偿金没有任何事实和法律依据。原告等9人在仲裁庭审明确因狮王广州分公司拒绝与原告等9人确认书面劳动合同以及狮王广州分公司采取非法劳务派遣关系代替实际劳动合同关系，还提出因为狮王广州分公司在仲裁前动议要求变更挂靠劳务公司，以上述三个理由提出解除劳动关系，并在仲裁期间通过微信向被告易铭天公司、狮王广州分公司提出辞职,原告等9人主张解除劳动合同的理由均不符合劳动合同法第36、38条的规定，原告主动向被告易铭天公司、狮王广州分公司提出辞职，被告易铭天公司无需向原告等9人支付解除劳动关系补偿金，被告狮王广州分公司、狮王上海分公司和狮王公司更无需承担连带赔偿责任。被告易铭天公司辩称，一、原告的第二、第三项请求均未在劳动仲裁阶段提出过、未经劳动仲裁程序前置审理，法院不应直接审理，应予驳回。原告在劳动仲裁阶段提出的关于解除劳动合同需支付“经济补偿金”的诉求，与原告在本案一审阶段提出的关于合同期满需支付“经济补偿金”的诉求，二者不是同一请求事项，不能混为一谈。二、原告等9人于2012年10月与被告易铭天公司建立劳动关系，随后被派遣至被告狮王上海分公司工作，工作岗位是理货员，此类工作岗位是辅助性工作岗位，以劳务派遣形式用工合理合法。三、原告等9人在仲裁期间向仲裁机构提起仲裁申请就是直接解除劳动关系，另原告等9人提起劳动仲裁后，又以微信形式向狮王上海分公司、易铭天公司提出辞职，原告等9人是主动辞职，辞职理由不符合《劳动合同法》第三十六条、第三十八条的情形，其要求单位支付补偿金，没有任何事实和法律依据。综上，无论在实体上还是在程序上，均应驳回原告的诉求。本院经审理认定事实如下：2012年10月，原告高雪巧（乙方）与被告易铭天公司（甲方）签订《派遣员工劳动合同书》，该合同书载明：劳动合同有效期自2012年10月1日起至2014年9月30日止，试用期2个月；甲方派遣乙方至“狮王公司”（以下简称“用工单位”）工作；乙方在用工单位派遣期限为2年。派遣期限届满，如用工单位无异议派遣期限自动延长一个派遣期限，或依据用工单位的通知；如续延的派遣期限超过本合同，则甲乙双方一致同意本合同自动续延至派遣期限届满。乙方的具体工作岗位及内容由用工单位决定；等等。原告高雪巧在狮王华南销售部任职理货员，工作地点在中山市。2019年10月29日，狮王公司向麦梁芳等员工发送标题为《征询意见函》邮件，以狮王公司业务调整为由，征询促销员、理货员岗位员工是否同意2019年10月1日至2020年10月1日期间与励维营销策划（上海）有限公司重新签订劳动合同。原告高雪巧等9名理货员认为其一直为狮王广州分公司工作，要求直接与被告狮王广州分公司签订劳动合同，被告狮王广州分公司没有同意，原告高雪巧等9名理货员因此申请劳动仲裁，并于2020年1月10日离职。原告高雪巧主张其离职前十二个月平均工资为3656元。原告高雪巧为证明与狮王广州分公司存在真实劳动关系及入职时间，提交证据如下：1、狮王广州分公司、狮王公司的高级管理人员2019年10月29日发给麦梁芳包括原告在内的涉案员工标题为《征询意见函》的邮件，主要内容有“销售与长促首轮后，邀请促销员签订征询意见函，签订后寄回原件，提示本人手印，狮王经办人签订电子版查阅附件”，邮件附有征询函电子版本、（狮王理货员）派遣人员明细清册，征询意见函电子版内容为“员工：-，您自-年-月-日入职狮王日用化工（青岛）有限公司（以下简称“狮王公司”）从事-职务，现因狮王公司业务整体调整，自2019年10月1日至2020年10月1日由励维营销策划（上海）有限公司接管你的人事关系，您会与该公司重新签订一份新的劳动合同，并与该公司发生用工关系，但之前从事工作及职务不发生任何变化。若期间发生劳动争议均由励维营销策划（上海）有限公司处理解决。”该函还附有员工选择同意或不同意见栏，员工可以填写异议意见；（狮王理货员）派遣人员明细清册显示：高雪巧等10人，表格序号8高雪巧、工作地点中山、职务理货员、用工性质派遣、入狮王工作时间2011.08；序号9陈容珊入职时间栏内容为“忘记了”等；2、照片（狮王华南团队合影）；3、钉钉打卡对外名片（记载姓名高雪巧、本月出勤16天、部门广州销售部-广州理货员）、名片（记载狮王日用化工（青岛）有限公司业务员，高雪巧中山办事处等内容）。原告高雪巧等9名理货员陈述，在2019年下半年左右，狮王公司向原告高雪巧等9位理货员发出征询意见函，意思是要调整派遣单位，因此引发原告高雪巧等人请求直接与狮王公司建立劳动关系，但遭到狮王公司拒绝，故原告高雪巧等人在2020年1月提出仲裁申请，并在仲裁期间向狮王广州分公司、易铭天公司提出解除双方原有的劳动关系。被告狮王广州分公司、狮王上海分公司、狮王公司质证意见：确认证据1真实性、合法性，但不认可关联性，从该邮件看出征询意见函仅是向收到该邮件的派遣员工进行征求意见的文件，狮王公司、狮王广州分公司、狮王上海分公司从未强迫派遣员工予以接受，该函中也有不同意的选项，所以原告高雪巧等9名理货员因此要求解除用工和解除劳动关系是其个人行为；邮件附件狮王理货员派遣人员明细清册中的“入狮王工作开始时间”是原告高雪巧等9名理货员自行填写的，该表格序号9填写“忘记了”的内容，足以说明该表格无法证明原告高雪巧等9名理货员填写入职时间是否真实、准确，我方不予认可，同时，该表用工性质一栏显示为派遣，证明了原告高雪巧等9名理货员完全知道其属于劳务派遣员工性质；对证据2、3不确认。易铭天公司对原告提交的证据均不认可。被告狮王广州分公司、狮王上海分公司、狮王公司为证明原告高雪巧是易铭天公司派遣到狮王上海分公司工作及原告是自行辞职，提交证据如下：1、易铭天公司与狮王上海分公司于2016年3月1日签订的《狮王2016年品牌促销员服务项目合同》，该合同载明：甲方（狮王上海分公司）为加强对其在各零售店的品牌宣传效果，经服务商选择程序，决定由乙方（易铭天公司）为狮王指定门店提供服务人员，按照甲方经系统分析和设计而制定的产品摆放标准提供店内对于狮王产品进行促销活动，数据记录以及产品标准摆设等系统服务（以下简称品牌服务）,项目执行期限为2016年3月1日至2017年2月28日期间；乙方为狮王指定门店提供符合要求且与乙方具有劳动关系的促销人员，乙方为品牌促销员购买社会保险，承担其所属人员的一切工资、报酬和福利待遇，为品牌促销员及时准确计发工资和奖金并提供相应的工资信息，乙方负责促销员的其它劳动保护；乙方负责甲方日常营销活动执行、定时与甲方召开沟通会议，并于每周五出具工作报告，根据甲方产品在各卖场、超市或商场的销售信息，协助甲方制作销售报表、按照甲方要求协助执行日常营销活动；甲方有权对乙方促销员进行服务质量考核和提出考核意见，依照活动方案监督及检查执行情况，有权对乙方违反本合同有关条款的行为提出书面意见，并限期整改;甲方向乙方提供关于公司背景介绍，各项产品、相关项目资料，以供乙方参与该项目的员工培训课程中使用；甲方负责与各商场沟通，并应在项目开始前2周与乙方确认执行商场名单，以便乙方顺利安排相关人员进场，向乙方提供进场所需证件及协议，以便乙方促销员及时办理入场手续，在项目进行期间，甲方要求进行人员更换，需要提前7天通知乙方；本协议有效期满后如双方未就续签合同达成一致意见，且双方继续履行时，则本合同有效期自动延续，直至一方书面通知另一方终止或双方签订新合同时为止；等等。易铭天公司陈述2012年10月1日才与狮王上海分公司建立劳动派遣合作关系，原告于2012年10月1日入职易铭天公司并建立劳动关系，当日被派遣至狮王上海分公司工作，任职理货员，直到2020年1月10日因原告提出辞职而解除劳动关系。2、微信聊天截屏（显示“狮王理货团队（13）”发微信“领导，本人已向广州市劳动仲裁院递交仲裁申请，仲裁院已即日受理申请，现特向公司说明，本人在本岗位工作至2020年3月31日”）；3、2019年7-12月，狮王上海分公司与易铭天公司间的劳务派遣合作费用明细、对账邮件及支付凭证，拟证明依照《狮王2016年品牌促销员服务项目合同》的约定，包括叶桂芳在内的劳务派遣人员的工资、社保等均由狮王上海分公司承担，并由易铭天公司每月支付给原告高雪巧。原告高雪巧对上述证据的真实性均没有异议，但认为三个狮王公司在经营中主体混同，无法区分各自的职责，无法用结算或邮件或付款凭证作为判断劳动关系的依据，不能作为判断劳务派遣关系中担任的角色，恰好可以证明原告高雪巧是与三个狮王公司建立了事实上的劳动合同关系。易铭天公司对证据1、3三性没有异议；对证据2三性不予确认，不清楚聊天主体。高雪巧等9名理货员于2020年1月22日向广州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、确认高雪巧与狮王广州分公司2010年8月1日至2020年1月10日存在劳动关系；2、确认高雪巧与狮王广州分公司的劳动关系于2020年1月10日解除，要求狮王广州分公司支付解除劳动关系经济补偿金36560元；3、确认高雪巧与易铭天公司之间的劳动关系已于2020年1月10日解除，易铭天公司对经济补偿金承担连带责任。2020年4月28日，仲裁委作出穗劳人仲案〔2020〕1482-1490号仲裁裁决书，裁决如下：1、确认高雪巧与易铭天公司之间的劳动关系已于2020年1月10日解除；2、驳回高雪巧的其他仲裁请求。原告高雪巧不服该裁决，诉至本院。本院认为，原告高雪巧与被告易铭天公司对仲裁裁决确认双方于2020年1月10日解除劳动关系无争议，本院予以确认。关于原告高雪巧要求确认与被告狮王广州分公司在2011年8月1日至2020年1月10日存在事实劳动关系问题。一、原告高雪巧主张与被告狮王广州分公司在2011年8月1日至2012年9月期间存在事实劳动关系，原告除提供（狮王理货员）派遣人员明细清册显示原告高雪巧入职时间为2011年8月外,无证据证明其与被告狮王广州分公司直接建立劳动关系，故对原告高雪巧与被告狮王广州分公司在2011年8月1日至2012年9月期间存在事实劳动关系的主张不予确认。二、对于原告高雪巧主张其虽与被告易铭天公司、狮王上海分公司自2012年10月起至2020年1月10日间存在劳动关系及劳务派遣关系，但该劳务派遣关系不真实，易铭天公司只是挂靠企业，原告与被告狮王广州分公司存在事实劳动关系。本院认为:关于劳务派遣关系，被告狮王上海分公司、狮王广州分公司仅提交了狮王上海分公司与易铭天公司于2016年3月1日签订的《狮王2016年品牌促销员服务项目合同》予以证明，经审查，合同中所述促销员的管理、工作安排、工资计发、劳动保护等方面约定由易铭天公司负责，合同还约定易铭天公司需负责协助狮王上海分公司的日常营销活动，协助狮王上海分公司制作销售报表等义务，该合同所约定的权利义务及项目内容明显不属于劳务派遣法律关系协议，是双方服务项目合作的协议。而原告高雪巧与被告易铭天公司存在劳动关系及派遣关系的证据只有双方于2016年3月1日签订的《派遣员工劳动合同书》，该合同载明的派遣用工单位是“狮王公司”、派遣期限为2年，具体工作内容及岗位由用工单位决定，该合同关于派遣的约定不符合《中华人民共和国劳动合同法》关于劳务派遣的相关规定，亦与上述《狮王2016年品牌促销员服务项目合同》约定岗位、单位不符，故《派遣员工劳动合同书》不能证明原告高雪巧与被告狮王上海分公司存在劳务派遣关系。综上，本案中无证据证明被告易铭天公司与被告狮王上海分公司存在劳务派遣关系，而根据被告易铭天公司与被告狮王上海分公司签订的《狮王2016年品牌促销员服务项目合同》内容看，证明易铭天公司与狮王上海分公司是服务项目合作关系，原告高雪巧关于本案中所谓“劳务派遣关系”不真实的主张，理据充分，本院予以采信。三、从狮王公司于2019年9月向麦梁芳发送的邮件《征询意见函》内容看，狮王公司可以安排原告等9名理货员与其他劳务派遣公司签订劳动合同，但原告等9名理货员继续在狮王公司方工作，原工作岗位、工作地点、工资待遇不变，这表明狮王公司或分公司可以管理掌控原告等9名理货员的劳动人事关系，行使用人单位的权利，由此可以证明狮王公司方与易铭天公司存在混同用工的行为。基于在同一时间、同一工作内容范围内劳动关系的唯一性，而原告高雪巧确认其与被告易铭天公司在2012年10月至2020年1月10日间存在劳动关系，并对仲裁裁决其与易铭天公司于2020年1月10日解除劳动关系无异议，故原告高雪巧现要求确认其与被告狮王广州分公司在2012年10月至2020年1月10日间存在事实劳动关系，没有法律依据，本院不予支持。关于原告高雪巧要求确认被告狮王广州分公司没有与原告签订《劳务派遣协议》或《劳动合同》，以及确认原被告三方之间所谓的“劳务派遣合同关系”违法无效问题。本院已认定原告高雪巧与被告狮王广州分公司不存在劳动关系，及原告、被告狮王上海分公司、易铭天公司不存在劳务派遣关系，原告高雪巧的该项请求无事实依据。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，对劳务派遣是否合法应由劳动行政部门认定，原告的该请求不属于民事案件审理范畴，故不予审查、处理。关于经济补偿金问题。狮王公司方在2019年9月向原告高雪巧等9名理货员发送《征询意见函》，征询原告高雪巧等人是否同意与其他公司签订为期一年的劳动合同，原告高雪巧认为一直由狮王华南销售部管理、从事狮王公司方的业务工作，狮王华南销售部与被告狮王广州分公司在同一办公地点、工作人员混同，故原告高雪巧要求与被告狮王广州分公司直接签订劳动合同具有合理性，原告高雪巧在提出与被告狮王广州分公司签订劳动合同被拒绝，劳动关系不明确，劳动权利得不到保护的情形下，提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，原告高雪巧要求被告狮王公司、易铭天公司支付经济补偿金合理合法。现有证据表明，原告高雪巧离职前由被告狮王上海分公司对其进行用工管理，与被告易铭天公司存在劳动关系，被告易铭天公司、狮王上海分公司构成混同用工，故上述两公司应共同承担支付经济补偿金的责任。原告高雪巧主张离职前月平均工资为3656元，符合法律规定，予以采纳。原告高雪巧的工作年限为7年4个月(2012年10月1日-2020年1月10日)，经济补偿金为27420元（3656元×7.5个月）。因被告狮王上海分公司是被告狮王公司所有的无独立法人资质的分公司，故被告狮王公司需对被告狮王上海分公司的支付义务承担补充清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国公司法》第七条、第十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，判决如下：一、确认原告高雪巧与被告上海易铭天企业管理有限公司于2020年1月10日解除劳动关系。二、自本判决生效之日起五日内，被告上海易铭天企业管理有限公司、狮王日用化工（青岛）有限公司上海分公司向原告高雪巧支付经济补偿金27420元。三、被告狮王日用化工（青岛）有限公司对判决第二项承担补充清偿责任。四、驳回原告高雪巧的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告上海易铭天企业管理有限公司、狮王日用化工（青岛）有限公司上海分公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  杨海燕二〇二〇年十二月七日书记员  伍燕燕姚晓丹