贵州省湄潭县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0328民初4577号原告（反诉被告）：贵州省湄潭县第二建筑工程有限责任公司，住所地贵州省遵义市湄潭县湄江街道迎湄路。统一社会信用代码：915203282149503518。法定代表人：曹发明，总经理。委托诉讼代理人：张明江，男，公司项目经理。委托诉讼代理人：冉龙彪，贵州筑安黔起律师事务所律师。被告（反诉原告）：湄潭县国际温泉旅游度假城置业有限公司，住所地贵州省遵义市湄潭县茶城大道国际温泉城。统一社会信用代码：91520328565047447M。法定代表人：张智育，经理。委托诉讼代理人：张宁，重庆奥嘉斯律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄良友，北京市中银（重庆）律师事务所律师。原告（反诉被告）贵州省湄潭县第二建筑工程有限责任公司（以下简称第二建筑公司）与被告（反诉原告）湄潭县国际温泉旅游度假城置业有限公司（以下简称国际温泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）第二建筑公司委托诉讼代理人张明江、冉龙彪、被告（反诉原告）国际温泉公司法定代表人张智育及其委托诉讼代理人张宁、黄良友到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告第二建筑公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程欠款20,684,998.93元；2.判令被告自起诉之日起按照年利息6%支付资金占用费；3.本案诉讼费、保全费等由被告承担。事实及理由：2017年6月29日原告与被告签订《建设工程施工合同》，合同约定被告将“湄潭县国际温泉城”项目1-10号、12号、13号、15-17号、19-24号、34-37号的土建工程、附属工程及人防工程（地下车库）发包给原告施工，具体以设计图为准（合同约定不属于原告施工的除外）；土建工程约6.2万平方米、人防工程约2,000平方米；工程价款按照建筑面积据实结算，每平方米1,520元，孔桩桩深8米外据实结算；上叠客厅挑空部分每平方米增加1,000元；附属工程另行签订补充协议。工程款支付：该工程为全垫资工程；被告用房屋销售款支付工程款，自开始销售起销售款的60%用于支付工程款，直到付清为止。2017年7月20日，原告与被告签订《补充合同》，约定：被告将温泉别墅工程的附属工程发包给原告施工；具体包括机械挖填土石方、道路、管道安装、雨污检查井、人行道、广场等；单价具体明确。付款方式为被告在销售房屋的40%余款中按工程进度支付。原告与被告双方对房屋的销售价格进行了明确约定，如果房价过高会影响房屋的销售量，进而影响被告支付原告的工程款。被告房屋开始销售后，销售情况远远好于预期的销售效果。2017年12月6日，原告与被告经协商一致就单套房屋销售价格的上涨及上涨部分的分配签订了《补充协议》，约定：《建设工程施工合同》项下9-10、12、13、15-17、19-23号楼的住宅实际销售价格超过附表中价格时（相同房号比较），超出部分的房款原告与被告按照以下比例分配：被告分配超出部分的房款的58.5%并承担销售环节的相关税费；原告分配超出部分的房款的41.5%，不承担销售环节的相关税费。双方以《附表》对本《补充协议》项下约定房屋的基础价格、房号进行了明确：具体为9号楼7套、10号楼18套、12号楼24套、13号楼18套、15号楼24套、16号楼24套、17号楼18套、19号楼12套、20号楼18套、21号楼18套、22号楼18套、23号楼7套，共计206套房屋。原告与被告签订《建设工程施工合同》、附属工程《补充协议》及约定房屋涨价部分分配比例《补充协议》后，原告按照合同及补充协议的要求全面履行了合同义务。原告将完工后的《建设工程施工合同》项下的房屋交付给被告，除被告预留房屋外全部销售完毕。原告根据双方约定对《建设工程施工合同》项下工程及工程款进行了决算：建筑面积44,019.08平方米，工程价款66,909,001.6元；客厅挑空建筑面积2,147.2平方米，工程价款2,147,200元；基础孔桩超深部分工程款2,176,461元；19号楼增加量部分工程款141,437.33元；电线杆拉线工程款5,096元，合计总工程价款71,379,195.93元。根据约定房屋涨价部分分配比例《补充协议》约定：本协议下共计房屋206套，面积32,143.55平方米，平均涨价约930元每平方米，涨价部分共计29,893,501.5元，按照约定房屋涨价部分原告应当分配12,405,803元。截止2019年10月31日，被告共计支付原告工程款6,310万元，下欠原告工程款8,279,195.93元；约定房屋涨价部分分配款项12,405,803元未予支付，现被告共计下欠原告工程款及房屋涨价部分分配款共计：20,684,998.93元。经原告与被告多次协商，被告均拒绝支付原告欠付工程款。现原告为维护自己的合法权益，请人民法院支持原告的诉讼请求。被告国际温泉公司向本院提出反诉请求并辩称：1.请求依法判令反诉被告支付逾期竣工违约金人民币346,000元；2.请求依法判令反诉被告立即将施工场地内的各种物资（含剩余材料、杂物、办公室等）全部搬离，并将场地移交给反诉原告；3.请求依法判令反诉被告立即返还多收取的工程款人民币4,402,938.38元；4.依法判令由反诉被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2017年6月29日反诉原告与反诉被告签订《建设工程施工合同》，并对有关内容进行了约定。2017年7月8日经反诉原告与反诉被告反复协商后，双方重新签订了《建设工程施工合同》（包括《协议书》、《专用条款》和《通用条款》三部分），对双方2017年6月29日《建设工程施工合同》的实质性内容进行了变更，变更的主要内容有：第一将工程工期由330天调整为520天，即开工日期为2017年7月18日，竣工日期为2018年12月18日；第二，将合同承包方式由单价包干（1520元/平方米）变更为“合同总价包干，合同承包总价为人民币6,660万元”；第三，将因承包人原因造成工期延误的违约金，按逾期竣工天数（每天2,000元）累计计算变更为“总额不超过1%”；第四，将工程施工范围变更为9#至23#、34#至38#楼、地下人防设施（车库）工程，取消了部分工程的施工。该《建设工程施工合同》经双方签订之后，按照国家有关规定，反诉原告和反诉被告双方向湄潭县市场监督管理局办理了备案手续。根据法律规定，反诉原告认为，确认反诉原告与反诉被告双方权利义务的依据应当是双方于2017年7月8月签订、且经湄潭县市场监督管理局备案的《建设工程施工合同》，而不应当是双方2017年6月29日签订的《建设工程施工合同》。施工合同签订后，反诉被告开始施工，依据湄潭县住房和城乡建设局2017年11月15日颁发的《建设工程施工许可证》记载的开工日期计算，反诉被告在施工过程中存在逾期竣工的违约行为。该工程于2017年7月18日进场施工，2019年6月12日竣工，实际工期693天，合同工期520天，延期天数173天，依据《专用条款》19.2条约定，因承包人原因未按合同工期竣工，从工期延误的第二天起每天罚款（实为违约金）2,000元计算违约金为346,000元。经反诉原告依据2017年7月8日《建设工程施工合同》和其他有关补充合同约定计算案涉工程造价总额应当为61,406,767.24元，其中合同包干总价6,660万元、附属工程调增1,988,303元、工期延误罚款调减103.8万元、门窗铝合金玻璃变更调减212.168738万元、外墙保温变更调减106.256338万元、未施工部分调减295.9285万元，应支付反诉被告房屋溢价分配款1,368,597.38元，反诉原告两项合计应支付反诉被告工程款项为62,775,364.62元，反诉原告已实际支付反诉被告工程款67,178,303元，多支付反诉被告工程款金额为4,402,938.38元，因此反诉被告应退还反诉原告多支付的工程款人民币4,402,938.38元。反诉被告存在逾期竣工违约行为，应当按约支付违约金。反诉原、被告对工程施工合同约定的工程施工内容已经全部履行完毕，反诉被告应当将留在工地的各种剩余材料、杂物和办公室的各种物资全部搬离出施工现场，并将施工场地腾空后移交给反诉原告。但反诉被告经反诉原告催告后拒绝搬离，严重影响反诉原告开发建设的住宅小区的环境美化。为此，请求法院支持反诉原告的反诉请求，以维护反诉原告的合法权益。原告第二建筑公司对被告国际温泉公司的反诉辩称，被告的反诉没有事实和法律依据，应当驳回。另外原、被告之间签订并履行的是2017年6月29日的《建设工程施工合同》，但该合同没有通过招投标，应属于无效合同。根据当事人的陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：原告系经营房屋建筑工程等业务的有限责任公司。被告系经营资产投资等业务的有限责任公司。2017年6月29日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《建设工程施工合同》（以下简称“6.29合同”）约定：经甲乙双方协商一致，就湄潭县国际温泉城1#至10#、12#、13#、15#至17#、19#至24#、34#至37#（共计约62,000㎡）、人防工程（地下车库、约2,000㎡）及附属土建工程承包施工签订合同如下：工程名称：湄潭县国际温泉城1#至10#、12#、13#、15#至17#、19#至24#、34#至37#（共计约62,000㎡）、人防工程（地下车库、约2,000㎡）及附属土建工程，工程地址：湄潭县湄江街道，建设单位：湄潭县国际温泉旅游度假置业有限公司，设计单位：上海经纬建筑规划设计研究院有限公司重庆分公司，承包范围：包括上海经纬建筑规划设计研究院有限公司重庆分公司设计的湄潭县国际温泉城1#至10#、12#、13#、15#至17#、19#至24#、34#至37#（共计约62,000㎡）、人防工程（地下车库、约2,000㎡）及附属土建工程施工图范围，并对承包内容，开工及竣工时间、工程造价、付款方式、安全责任、材料采购、违约责任、合同生效进行了明确约定。2017年7月8日，原告（乙方）与被告（甲方）又另行签订《建设工程施工合同》（以下简称“7.8合同”）并向湄潭县市场监督管理局备案，该合同约定：发包人被告国际温泉公司，承包人原告第二建筑公司，工程概况：工程名称：湄潭国际温泉9#-23#楼、34#-38#楼、地下人防设施（车库）工程，工程地点：湄潭县茶城大道国际温泉城；工程内容：上海经纬建筑规划设计研究院有限公司设计的湄潭县国际温泉城9#-23#楼、34#-38#楼、地下人防设施（车库）土建，资金来源：自筹，工程承包范围：施工图设计的全部内容，合同工期：开工日期：2017年7月18日，竣工日期：2018年12月18日，合同工期总日历天数520天，质量标准：达到国家现行建筑工程施工质量验收规范标准，合同价款：6,660万元，组成合同的文件，合同生效等。2017年7月20日，原告（承包方）与被告（发包方）签订《补充合同》（以下简称“7.20合同”）约定如下内容：根据甲乙双方2017年6月29日签订的施工合同，双方就附属设施的工程单价签订补充合同如下：一、工作内容：温泉别墅工程附属工程全部内容：机械挖填土石方、道路、管道安装、雨污检查井、人行道及广场等；二、工程价格（注：下述价格含材料费、人工费、机械费、安全文明措施费、税费及管理费）：机械挖填土石方、道路、管道安装、雨污检查井、人行道及广场、零星钢筋含制作单价等具体单价；付款方式；合同生效等。2017年12月6日，原告（乙方）与被告（甲方）又签订《补充合同》（以下简称“12.6合同”）约定如下内容：根据甲乙双方2017年6月29日签订的施工合同，现就相关问题作如下补充：一、湄潭县国际温泉城9#、10#、12#、13#、15#、16#、17#、19#（不含门市）、20#、21#、22#、23#楼的住宅实际销售价格（以甲方与买房人实际签订的商品房买卖合同中约定的价格为准）超过附表中价格时（相同房号比较），超出部分的房款甲乙双方按以下比例分配：1、甲方分配超出部分的房款的58.5%并承担销售环节的相关税费；2、乙方分配超出部分的房款的41.5%，不承担销售环节的相关税费，支付时间为甲方实际收到超出部分的房款后的15个工作日。二、本补充协议签订后乙方可以对湄潭县国际温泉城9#、10#、12#、13#、15#、16#、17#、19#（不含门市）、20#、21#、22#、23#楼的住宅的销售价格提建议意见，但最终的定价权（含销售过程中的优惠价）归甲方，乙方不得以任何理由干涉。三、将甲、乙双方二〇一七年六月二十九日签订的建筑工程施工合同第五条5.2款约定的内容调整为：如果房屋销售不理想……等。另查明：根据本院委托贵州恩方工程建设咨询有限公司对本案案涉工程出具的鉴定意见可以确定：原告实际施工工程的建筑面积为43,787.61㎡，工程分三期开工竣工，其中：一期工程（包括9#、10#、12#、15#、19#楼和人防工程即地下车库）开工时间为2017年8月10日，竣工时间为2019年1月5日，工期为513天；二期工程（包括13#、15#、16#、17#、20#至23#、34#至36#楼）开工时间为2017年12月10日，竣工时间为2019年2月28日，工期为445天；三期工程（包括37#楼）开工时间为2018年5月10日，竣工时间为2019年2月28日，工期为294天。工程保修金为工程总造价的1%，工程竣工验收满一年内支付。附属工程造价为2,078,303元。基础处理工程造价为2,000,000元。房屋实际溢价销售125套，溢价总价款为9,655,200元。6.29合同中：挑空部分增加面积为1,917.64㎡，孔桩基础超深部分增加3,204.98m。7.8合同中：工程总价款为66,600,000元，孔桩基础超深部分增加工程价款3,506,155.87元，外墙保温做法变更增加价款694,508.35元，合同包干价内未实施楼栋减少价款5,684,146.92元,门窗玻璃变更减少价款为353,752.92元。又查明：被告已向原告支付工程款67,178,303元。本院认为，本案的争议焦点有五，逐一分述如下：（一）关于本案四份合同的效力问题。本院认为，原告系具有本案涉案工程施工资质的公司，其与被告签订的四份合同均未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。（二）关于本案实际履行的系6.29合同还是7.8合同。被告主张双方实际履行的是7.8合同，其理由为：该合同是经湄潭县市场监督管理局备案的合同，且7.8合同对6.29合同内容做了实质性变更，在后的7.20合同中“根据甲乙双方2017年6月29日签订的施工合同，双方就附属设施的工程单价签订补充合同如下……”及12.6合同中“甲乙双方于2017年6月29日签订了施工合同。现就相关问题作如下补充……”系笔误。本院认为，原告实际施工工程范围对双方签订的6.29合同与7.8合同均做了实质性变更。被告主张7.20合同及12.6合同中的上述内容系笔误，但未提供证据加以证明，且7.20合同及12.6合同两份补充合同的签订时间相距达五月有余却出现两次相同的笔误，不符合常理。另外，6.29合同中约定的“第五条付款方式5.1本工程为全垫资修建……”和被告在庭审中自认的涉案工程为原告垫资与7.8合同中双方约定合同资金来源为“自筹”相悖，加之，7.8合同签订后，原告与被告又签订7.20合同、12.6合同两个补充合同，从7.20合同中“根据甲乙双方2017年6月29日签订的施工合同，双方就附属设施的工程单价签订补充合同如下……”及12.6合同中“甲乙双方于2017年6月29日签订了施工合同。现就相关问题作如下补充……”的内容可以看出两个补充合同都是基于6.29合同签订的，前后可形成完整的证据链，足以证明双方实际履行的是6.29合同。因此，本院认为，双方实际履行的是6.29合同。（三）关于涉案工程的总价款问题。6.29合同及7.20合同合法有效，双方自应诚信履行，原告有权根据6.29合同及7.20合同要求被告支付工程价款。因此，根据本院委托贵州恩方工程建设咨询有限公司对本案案涉工程出具的鉴定意见，本院认为：1、案涉工程按建筑面积包干部分价款为66,557,167.2元（涉案工程总面积43,787.61平方米×1,520元/平方米）；2、客厅挑空部分价款为1,914,640元（客厅挑空部分面积1,914.64平方米×1,000元/平方米）；3、超出基础孔桩8米以外孔桩的价款为2,563,984元（超出基础孔桩8米以外孔桩总米数3,204.98米×800元/米）;4、附属工程价款为2,078,303元，该价款根据双方签订的7.20合同及2018年9月5日湄潭县第二建司国际温泉城附属工程结算确定；5、基础处理价款为2,000,000元，根据2017年10月27日被告向原告增加工程签证单确定。6、工程保修金，根据6.29合同约定，该保修金的支付时间现已届满，被告自应将工程价款全额支付给原告。综上，总计涉案工程总价款应为75,114,094.2元（66,557,167.2元＋1,914,640元＋2,563,984元＋2,078,303元＋2,000,000元）。（四）关于12.6合同中约定的房屋溢价款分配问题。12.6合同对湄潭县国际温泉城9#、10#、12#、13#、15#、16#、17#、19#（不含门市）、20#、21#、22#、23#楼的住宅实际销售价格（以甲方于买房人实际签订的商品房买卖合同中约定的价格为准）超过附表中价格时（相同房号比较），超出部分的房款分配作了约定，并未约定原告逾期竣工应扣减该款项，也未约定分配时应同时计算超出部分的房款和低于附表中价格时的房款即被告所称“负溢价”。因此，本院认为，被告应分配5,654,142元(9,665,200元×58.5%)，原告应分配4,011,058元(9,665,200元×41.5%)。（五）关于资金占用费问题。本案涉案工程为全垫资施工，原告与被告实际履行的6.29合同、7.20合同均未对资金占用费进行约定，涉案工程完工后双方又未进行结算，另外，双方已经通过签订12.6合同的方式对原告垫资施工进行了补偿，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款：“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”之规定，原告要求被告从起诉之日起按年利率6%支付资金占用费，无事实和法律依据，本院不予支持。对被告反诉请求，被告要求原告立即将施工场地内的各种物资（含剩余材料、杂物、办公室等）全部搬离，并将场地移交给被告，但未提交证据加以证明，应由其承担举证不能的法律后果，故对被告的该项反诉请求，本院不予支持。被告要求原告支付逾期竣工违约金人民币346,000元，根据双方签订的6.29合同及涉案工程的“单位工程申请验收报验单”可确定涉案工程分三期开工竣工，其中：一期工程工期为513天；二期工程工期为445天；三期工程工期为294天。按照6.29合同约定的工期330天计算，一期工程超期183天；二期工程超期115天，三期工程未超期，总计逾期竣工违约金为596,000元[（183天＋115天）×2,000元/天]，但被告仅要求原告支付逾期竣工违约金人民币346,000元，这是被告的权利，本院予以尊重，故对被告的该项反诉请求，本院予以支持。被告要求原告立即返还多收取的工程款人民币4,402,938.38元，该项反诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上，本院认为，被告应向原告支付工程款11,600,849.2元（工程款总额75,114,094元－已付工程款67,178,303元＋房屋溢价款4,011,058元－逾期竣工违约金346,000元）。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，判决如下：一、限被告（反诉原告）湄潭县国际温泉旅游度假城置业有限公司在本判决生效后二十日内支付原告（反诉被告）贵州省湄潭县第二建筑工程有限责任公司工程款11,600,849.2元；二、驳回原告（反诉被告）贵州省湄潭县第二建筑工程有限责任公司的其余诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）湄潭县国际温泉旅游度假城置业有限公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费145,224元，保全费5,000元，鉴定费480,000元，反诉案件受理费48,514元，共计678,738元，由原告（反诉被告）贵州省湄潭县第二建筑工程有限责任公司负担339,369元，被告（反诉原告）湄潭县国际温泉旅游度假城置业有限公司负担339,369元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或直接向遵义市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决发生法律效力。本判决生效后，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。审 判 长  李 浪审 判 员  黄胜全人民陪审员  张兴菊二〇二〇年十二月三十日法官 助理  吴 俊书 记 员  王馨苹