贵州省台江县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2630民初858号 原告：张生九，男，苗族，1971年6月4日出生，住址贵州省台江县。 委托代理人：杨昌花，贵州名契律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被告：徐忠华，男，苗族，1973年1月20日出生，户籍地贵州省台江县，现住台江县。 被告：雷金花，女，苗族，1981年9月14日出生，户籍地贵州省台江县，住址同上。 二被告委托代理人：邰俊，贵州争荣律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原告张生九诉与被告徐忠华、雷金花承揽合同纠纷一案，本院于2020年8月25日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年9月21日公开开庭进行了审理。原告张生九及其委托代理人杨昌花，被告徐忠华、雷金花及其委托代理人邰俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告人工费434240元；2、判令被告支付原告评估费6000元；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：二被告系夫妻关系，在台江县（老茶厂）修建一栋七层楼的综合楼。2017年7月左右，被告把挖孔桩和地下停车库发包给他人承建。被告雇佣原告为其管工，每天工资150元，地下停车库修好后，被告把该综合楼工程一至七层的建筑发包给原告承建。经双方口头协议约定：“采用包工不包料的方式承建，按设计图纸施工，人工费以市场价格计算，以建筑面积及楼层数计算人工费”。原告按被告提供的设计图纸进行施工，并已完成一至六层的建筑，七层楼已完成了框架结构。于2020年4月2日被告提出与原告解除该施工合同。原告同意解除，但要求被告对工程进行结算，并支付人工费给原告。被告当时同意结算和支付人工费给原告。但是过后被告既不与原告结算，也未支付人工费给原告。为了查明本案诉争的人工费，原告委托北京宁邦鸿合资产评估事务所对该工程的人工费进行评估，经过评估人工费为每平米294元，总的人工费为559845元。在修建过程中被告支付给原告的款项如下：徐忠华拿其卡账号为62×××79给原告支配，其中该卡截止2019年8月14日共支出119061元，被告徐忠华向其亲戚借款2万元给原告，被告另外打3万元给原告，即原告共收到被告款169061元，扣除其卡上的11172.1元用于被告个人的贷款还款，888.9元被告用于支付宝消费，扣除原告为被告代付的钢筋款10000元、停车场加盒子12400元、停车场橡胶3500元、停车场困钢筋3200元、买小材料2295元，被告已经支付原告人工费125605元，现被告尚欠原告人工费434240元。原告认为，被告把该工程的施工项目承包给原告修建后，原告按照被告提供的设计图及被告要求进行施工。原告施工到七层楼后，被告单方与原告解除施工合同，原告没有办法，要求被告支付原告已经完成的工程量人工费给原告。但被告既不与原告结算，也不支付人工费给原告。其行为已违反法律规定，严重损害原告的合法权益。故此，请求法院判决被告支付原告的人工费，维护原告的合法权益。 被告徐忠华、雷金花辩称，一、被告与原告之间的纠纷不是承揽合同纠纷，而是建筑工程施工合同纠纷。被告发包给原告的建筑工程是综合楼，双方虽然没有签订书面《建筑工程施工合同》，但双方对承包建筑工程施工有口头约定，并按建筑设计说明及设计图纸进行施工。口头主要约定是：1、承包方式：包工不包料；2、承包方需完成建筑房屋一至七层的主体工程施工，包括房屋主体框架、房屋室内外砌墙及上下楼梯等，即完成毛坯房主体工程施工；3、双方按竣工完成的建筑面积，并以单价250元/㎡计算总施工款，同时发包方以一套住房按市场价与承包方总施工款进行抵扣，多退少补。为此，根据建筑设计说明及设计图纸，双方达成的施工口头协议，原告承接的是被告综合楼施工，即被告的住宅承建，而不是一般的承揽加工合同。二、原告没有承接建筑施工的相关资质，也不懂建筑工程施工，不仅没有完成施工，而且不按施工图纸进行施工，导致所建房屋出现严重的质量问题。被告发现后向原告提出意见，原告借故而停工。被告不知道原告有无建筑施工的经验及资质，出于亲戚的信任，把建筑工程发包给原告承建，因被告在广东打工，不知晓原告施工情况，后来回家过年，看到原告施工的情况，外墙倾斜偏离、各层天花板大量漏水、主体结构不对称、天花板凹凸不平、倒墙不合格漏沙等，出现了严重的建筑施工质量问题。被告提出这些问题，并要求原告修缮，但原告听后，就自行停工，没有与被告作任何交待。原告在诉状中称：“于2020年4月2日，被告提出与原告解除该施工合同”。这是无中生有，事实上是原告自己施工质量太差，而没有继续进行施工。至今，原告所建房屋的六、七层没有完成施工，，整体外墙五至七层内墙及上下楼梯，均未粉刷完工。原告所承建的建筑工程，待相关部门进行质量鉴定后，出现质量问题的，由被告承担其相应的法律责任。三、原告所承包的建筑工程没有完成施工，双方没有结算工程款。另外，原告所完成的建筑工程是否出现质量问题，双方没有协商一致。即建筑施工款没有结算，无法进行给付或赔偿。原告既没有按双方的口头约定完成施工，也没有遵照双方约定的单价计算工程款，并自行委托北京宁邦鸿合资产评估事务所对未竣工工程进行工程款评估，既不合法，也无合同依据。该评估报告违背了双方口头约定的初衷，没有任何参考价值。因原告违法承建的建筑工程存在质量争议，双方对工程款没有进行结算。故此，原告所提出的诉讼请求，没有任何证据证明，并缺乏合法的事实根据，应依法给予驳回。 经审理查明，二被告系夫妻关系，与原告系同一乡镇相识的。2017年7月份左右，二被告在修建位于台江县（老茶厂）综合楼基脚及地下车库时，雇请原告为管工。二被告的综合楼基脚及地下车库修建好后。2018年7月份，经原、被告口头协议：二被告把位于台江县（老茶厂）一至七层的综合楼以“包工不包料”的方式承揽给原告修建，被告则用综合楼其中五层一套住房以市场价抵扣给原告后，再根据原告完成综合楼的建筑面积按每平方米多少价款来计算，以多退少补的方式支付人工费给原告。原告根据被告提供的图纸（包含有：建筑设计说明、结构施工说明、一层平面图1：100、二至四层平面图1：100、四至七层平面图1：100、屋面平面图1：100、楼梯剖面图1：100、正立面图1：100、背立面图1：100）和要求进行修建，其中二至四楼原告根据被告作的修改进行了修建。双方约定施工期限约为两年。至2020年4月份，综合楼主体框架已完工，墙体部分已修建至第六层未完。因原告回家点秧苗停工，被告电话催促原告前来施工，为此双方发生争吵至今。双方发生争吵后，被告接管综合楼并把二至四楼作简单装修后，于2020年6月份开始已经出租，被告现居住于五楼。 经原告向被告催要人工费未果后，2020年6月20日，原告自行委托北京宁邦鸿合资产评估事务所（普通合伙）对案涉的综合楼人工费进行评估，评估基准日为2020年6月20日，工程量为1968.67㎡，该综合楼人工费为559845元。产生评估费6000元。原告据此评估报告向本院提起了本案的诉讼及前述诉求。对该评估报告，被告不予认可。原告提供该评估报告的人工费559845元系整栋综合楼应完工的人工费用，评估基准日为2020年6月20日，并非原告目前所完成建筑部分的人工费。 本案因双方对人工费有争议，原告申请对其已完成的综合楼施工的部分的人工费作司法评估鉴定，经本院依法委托，四川明合泰建设管理咨询有限责任公司于2020年11月26日作出明合泰价鉴字（2020）1126号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：扣除被告自行施工部分的人工费后，原告所完成综合楼建设工程的人工费为427818.35元。在本院给予对明合泰价鉴字（2020）1126号工程造价鉴定意见书提出异议的期限内，被告对鉴定意见书未提出异议。原告对该鉴定意见书提出异议，认为：工程量明细表中序号5：构造柱，一至七层主体框架已施工完毕，不应扣除；序号8：过梁，一至七层主体框架已施工完毕，不应扣除；序号18：第五层的内墙一般抹灰不应当扣除；序号21：五至七层的水泥砂浆楼面已施工，不应当扣除。对原告提出的异议，经本院组织原、被告现场审查及四川明合泰建设管理咨询有限责任公司审定补充意见：扣除的构造柱及过梁，原告未有实际施工；五至七层水泥砂浆楼面原告未施工；第五层内墙原告已进行部分抹灰。后鉴定公司补充意见：原告施工的第五层内墙抹灰部分的人工费金额为6989.16元。因此，原告综合楼工程建设总的人工费为434807.51元。本次产生鉴定评估费24000元，原告已交纳。经组织双方质证，原告经向鉴定公司询问后，对鉴定意见书没有异议。被告对该鉴定意见书提出异议，认为：造价鉴定计价书中第16项木质门、17项金属窗、19项天棚抹灰、20项首层混凝土地面、21项水泥砂浆楼面共五项，原告没有施工，人工费应予扣除；第22项人工运材料，应扣除被告代原告已支付的木工费12850元。对被告提出应予扣除第16项、17项、19项、20项、21项的人工费，原告无异议。对于第22项，经被告向评估公司询问，系原告所完成建筑部分人工运材料的人工费，不包含其他部分的人工费。 另，被告提出在原告认可的125605元基础上应再扣除：（1）2019年2月3日春节前已支付原告人工费5000元，原告不予认可；（2）2019年5月20日、9月2日被告代原告支付混凝土人工费6000元，原告认可；（3）2019年6月8日、8月2日打款支付原告人工费30000元，原告认为已计算在诉状中认可的125605元人工费里面；（4）2019年11月6日、11月26日支付原告人工费分别为1470元、370元，原告认可；（5）2019年12月25日支付的人工费3000元，其中支付增建一楼门面厕所人工费仅为1500元，另外1500元应予扣除的意见，原告认为该笔3000元均系一楼门面增建厕所被告另外支付的人工费；（6）2020年5月24日代原告支付七楼木工费12850元，原告认为七楼议价时木工费只为12400元；（7）原告已代收门面租金6300元，原告认为只是收了部分租金但已与被告做前期的相关材料费用结算；（8）被告提出向亲戚借款20000元已支付给原告，原告认为该笔已计算在认可的人工费125605元里。 本案原告认可已收到被告支付的人工费为145845元（125605元+370元+1470元+6000元+12400元）。原、被告约定的以五层一套住房抵扣原告人工费的约定，双方均认可已不能继续履行。 根据扣除第16项木质门、17项金属窗、19项天棚抹灰、20项首层混凝土地面、21项水泥砂浆楼面共五项人工费共计为49973.38元（3344.29元+14043.46元+19644.34元+4402.75元+8538.54元）后，原告目前完成综合楼修建部分的人工费为（434807.51元-49973.38元）=384834.13元。 本案审理过程中，被告申请对原告修建的综合楼进行质量鉴定，拟以此为条件（即如存在质量问题）再提出反诉，被告在本案中申请鉴定主张的条件不符合法律规定，本院不予准许。 上述事实，有原告陈述及原告所举的在卷证据，被告陈述及被告所举的在卷证据，本院为查明案情而调取的证据等在案佐证，并经庭审举证、质证，足以认定。 本院认为，根据诉辩双方的意见及本院查明的事实，本案争议焦点为：一、本案属建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷？二、本案合同能否继续履行？三、本案原告请求被告支付人工费能否支持？如支持应支付多少？ 对于争议焦点一本案属建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付劳动报酬的合同。”、第二百六十九条规定：“建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”建设工程合同对于发包人和承包人的主体资格、资质以及合同标的物均有严格要求。而本案依据原、被告双方的口头约定，系原告根据被告的要求以“包工不包料”的方式修建民房，并交付相应成果，被告按照“量的多少”并拿一套住房抵扣后计算支付人工费给原告，故本案更符合承揽合同的法律特征，应为承揽合同关系纠纷。被告方认为双方之间应为一般的劳务纠纷。因此，本案原、被告之间应定性为承揽合同关系纠纷。 对于争议焦点二本案合同能否继续履行的问题。自2020年4月份原、被告发生争议后，原告表示被告不再要原告进行修建，而被告表示并没有向原告如此提过，双方的陈述均没有提供证据予以佐证。自双方发生争议后，被告已对综合楼进行接管，并进行了部分施工修建，对二至四楼进行简装后已于2020年6月份开始出租。且本案审理过程中双方争吵不断、矛盾大，原告也认为双方发生如此的矛盾，不可能再继续进行修建。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”的规定，综合本案的实际情况，原、被告双方之间的承揽合同事实上已无法再继续履行下去。因此，被告提出要求原告继续履行修建综合楼才同意支付人工费的意见，缺乏依据，本院不予采信。 对于争议焦点三本案原告请求被告支付人工费能否支持？如支持应支付多少的问题。根据本院上述认定，本案双方合同已无法再继续履行。为此，根据承揽合同的规定，原告作为承揽人已实际完成了相应的工作成果，被告作为定作人已实际接收管理，被告理应具有支付原告报酬的义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”和第二百六十三条：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”的规定，现原告要求被告支付已完成交付的综合楼部分的人工费的主张，有事实和法律依据，本院予以支持。对于支付人工费多少的问题，根据上述审理查明中，以鉴定意见书为据，原告目前完成综合楼修建部分的人工费为384834.13元。根据本案被告提出在已支付的人工费125605元基础上应再扣除的人工费：（1）2019年2月3日已支付原告5000元应扣除的意见，原告不予认可，该笔费用被告没有提供证据予以佐证，本院不予采信；（2）2019年6月8日、8月2日已支付原告人工费共两笔30000元应扣除的意见，原告认为该笔30000元已计算在诉状中认可的125605元人工费里面。根据原告的意见，该笔30000元被告没有提供证据证实其支付过原告两次，对被告的意见本院不予采信，本院确认该笔30000元已包含在原告认可的125605元人工费里；（3）2019年12月25日支付原告人工费3000元，其中支付增建一楼门面厕所仅为1500元，应扣除1500元的意见，原告认为该笔3000元均系一楼门面增加厕所建造被告另行支付的人工费，因被告认可该费用系一楼门面增建厕所而支付给原告的人工费，现又仅仅认可1500元，而实际支付3000元，被告提出应扣除1500元的意见，缺乏反驳的有效证据，本院不予采信；（4）2020年5月24日代原告支付七楼木工费12850元应扣除的意见，原告认为议价时七楼木工费只为12400元。对于多支付的450元，被告提出系增建而产生的，为此，450元系被告自愿支出，本院确认被告代付的该笔人工费为12400元；（5）原告代收的门面租金6300元应扣除的意见，原告认为租金只是收了部分但已与被告做前期的相关材料费结算。因该笔费用双方均没有提供相关证据予以佐证，本院不予确认；（6）被告向亲戚借款支付原告人工费20000元应扣除的意见，原告认为已计算在人工费125605元内，根据原告的认可，现被告在原告认可已收人工费125605元基础上再行主张扣除，系重复计算，对被告的意见，本院不予采信；（7）被告提出的鉴定意见书中的第22项人工运材料应再扣除其代原告支付的七楼木工费12850元的意见，经向鉴定公司询问，鉴定公司答复第22项系原告已完成综合楼部分的人工运材料的人工费，并不包括其他的费用。为此，被告提出应再扣除12850元的意见，缺乏依据，本院不予采信。综上，根据上述审理查明中原告认可已收到被告支付的人工费为145845元（125605元+370元+1470元+6000元+12400元），则在双方不能继续履行以住房抵扣人工费的情况下，本案被告还应支付原告人工费为238989.13元（384834.13元-145845元）。对于本案产生的鉴定费24000元的承担问题，根据原告提出的请求标的额为四十三万余元，结合鉴定意见书原告所完成修建综合楼部分的人工费为四十三万余元，扣除被告已支付原告人工费的部分后，原告应得人工费为二十三万余元。因此，考虑本案原告请求与被告未支付人工费的数额比例，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”之规定，本院确认鉴定费24000元，由被告承担10000元，原告自行承担14000元为宜。对于原告要求被告承担评估费6000元的主张，该6000元的产生系原告自行举证不能所产生的相关费用，要求被告承担，缺乏法律依据，本院不予确认。 另外，对于被告在本案中申请对原告修建的综合楼进行质量鉴定的问题，因被告在本案中申请鉴定主张的理由为如存在质量问题则再提起反诉。是否提起反诉是被告的诉讼权利，并不能以申请法院对是否存在质量问题鉴定后再作为提起反诉的条件。因此，被告申请质量鉴定因不符合条件，本院不予准许，且已告知被告可另行主张处理。故对被告提出原告修建的房屋存在质量问题不同意支付人工费的意见，不予采信。 因此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十条、第二百五十一条第一款、第二百六十三条、第二百六十九条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告徐忠华、雷金花于本判决生效之日起十五日内支付原告张生九的人工费238989.13元。 二、驳回原告张生九本案的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3952元（已减半收取，原告已预交），由被告承担2442元，原告自行承担1510元；鉴定费24000元（原告已预交），被告承担10000元，原告自行承担14000元。 如义务人未按本判决指定的期间履行义务，权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。 审判员  刘奎 二〇二〇年十二月二十三日  法官助理 龙银凤  书记员 张文才