甘肃省定西市中级人民法院民事裁定书（2020）甘11民终1594号上诉人(原审原告)：汤某,身份证住址:江苏省滨海县陈涛镇辛庄村树东组15-1号,现住甘肃省兰州市。被上诉人(原审被告)：罗某,住甘肃省定西市。被上诉人(原审被告)：祁某,住甘肃省通渭县。被上诉人(原审被告)：通渭县交通建设投资有限责任公司。法定代表人:周某。被上诉人(原审被告)：甘肃省定西远东建筑有限责任公司。法定代表人:张某。上诉人汤某因与被上诉人罗某、祁某、通渭县交通建设投资有限责任公司、甘肃省定西远东建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服通渭县人民法院(2020)甘1121民初1438号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。汤某上诉请求:1.撤销原审法院民事裁定书；2.裁定将本案指定管辖。事实与理由：1.一审法院对“实际施工人”这一基础事实认定错误。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》赋予了实际施工人可以直接向发包人追索工程价款的诉权。本案中,从被上诉人罗某、祁某承包的通渭县2017年自然村通硬化路（第二批)建设工程,上诉人是实际施工人。2.一审法院仅依甘肃省定西远东建筑有限公司(以下简称远东公司)与被上诉人罗某、祁某签订的内部施工班组合同来认定罗某、祁某为实际施工人,属于片面认定。远东公司作为第一承包人,将工程违法分包,属无效合同,认定罗某、祁某为实际施工人错误。同时被上诉人祁某当庭承认上诉人是实际施工人。远东公司是第一承包人,罗某、祁某是第二承包人,汤某是第三承包人,依据合同相对性原理,工程量的认定和结算,远东公司是和罗某、祁某结算,汤某和远东公司无合同关系。上诉人在施工现场干活,罗某、祁某进行结算,符合具体情况。3.一审法院关于施工保证金缴纳主体的认定错误。上诉人共向远东公司和罗某、祁某转账19万元,这笔款项与2017年10月26日罗某向远东公司缴纳180950元，对比可以看出,罗某、祁某缴纳的180950元保证金，祁某从上诉人这里收取15万,加上上诉人支付给远东公司会计杨晓凤4万元,总计19万元。上诉人缴纳保证金,是实际施工人。一审法院认定罗某给远东公司缴纳的款项,但对上诉人给祁某和远东公司缴纳的保证金不予认定,属基本事实认定错误。4.一审法院认定上诉人与罗某、祁某属于内部合作关系,不是转包关系,属事实认定错误。一审法院认定罗某、祁某与上诉人是内部合作关系,无事实和法律依据。远东公司和罗某、祁某签订的合同,同罗某、祁某与上诉人签订的合同,除管理费的收取不一致以外,其他内容完全一致,证明罗某、祁某非法将工程转包给上诉人。5.祁某当庭承认是实际施工人,其与罗某签订施工合同后,将工程转包给了上诉人,故上诉人是实际施工人。祁某答辩称：一审法院认定实际施工人错误，应撤销一审裁定。1.远东公司是涉案工程第一承包人，远东公司从通渭县交通建设投资有限责任公司承包到工程后，分包给不同的人，其和罗某承包了其中的一部分，属于第二层承包人。2.其和罗某借用远东公司的合同，与实际施工人汤某签订了分包合同，只是从中收取管理费，汤某是真正的实际施工人，其二人接来的活都是由汤某带领施工队干的。3.罗某没有干活，其二人一起承包工程，但罗某和其都未实际施工，汤某才是实际施工人。通渭县交通建设投资有限责任公司答辩称：1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案中，从叶海燕向祁某和杨晓凤转账的时间上来看，叶海燕在2017年11月8日转账8万元，而在此之前，罗某已于同年10月26日向远东公司缴纳了180950元履约保证金和15834元建设管理费。上诉人混淆日常生活中实际（工程）施工人与法律意义上“实际施工人”概念。2.上诉人的第二项诉请没有事实和法律依据。被上诉人罗某服判未答辩。被上诉人甘肃省定西远东建筑有限责任公司服判未答辩。汤某向一审法院起诉请求：1.判令四被告连带承担并支付所欠原告的工程款,具体金额待评估鉴定后再行追加;2.判令四被告连带承担停工后让原告等待复工至交接期间,原告租赁的所有机械设备没有及时退场产生的租赁费及留守人员的工资等给原告造成的损失1294000元;3.判令四被告连带承担并支付原告为施工而购买的水稳备用料和石子688000元;4.判令四被告退还收取原告的履约保证金190000元及利息损失57000元,合计247000元;5.判令四被告连带承担本案全部诉讼受理费和鉴定评估费等费用。一审法院认定事实：被告远东公司中标被告交投公司发包的通渭县2017年自然村通硬化路(第二批)建设工程后,2017年104月23日,双方签订了通渭县2017年自然村通硬化路(第二批)建设工程施工合同文件,合同约定合同价款为37504484.23元,计划开工日期为2017年10月20日,计划竣工日期为2018年6月30日等内容。2017年11月1日,被告远东公司与被告罗某、祁某签订了《通渭县安定区2017年自然村通硬化路工程内部施工班组合同书》,合同编号YDDSFGS-通渭GLGC-[2017]-001号。合同约定的项目名称:通渭县2017年自然村通硬化路工程,项目地点:马营镇白庄、中东关,主要施工内容为硬化道路约18.095km,其中路基宽度4.5m的.195km,6.5m的2.9km,5.0m的1km(包括路基、垫层、基层.......等),开工时间2017年11月1日,完工时间2018年6月30日,合同单价446093.6元/km,合同总金额8072062.830元,具体结算金额以实际验收工程量为准。并约定被告远东公司收取总工程款净额4.8%的管理费和10000元/km的履约保证金,并约定了其他事项,合同为双面打印,共计19页,第一页(1/19)有被告远东公司的印章与被告罗某、祁某的指印,最后一页(19/19)有被告远东公司的法人吴生平的签名及公司印章,被告罗某、祁某的签名及指印。同日被告罗某、祁某与原告汤某签订了通渭县安定区2017年自然村通硬化路工程内部施工班组合同书,后面用手工书写内部合作合同,合同编号YDDSFGS-通渭GLGC-[2017]-001号。第一页（1/19)有被告罗某、祁某和原告的签名和指印合同内容基本和被告远东公司与被告罗某、祁某签订合同一致,只是对甲方、乙方做了变更,甲方为被告罗某、祁某,乙方为原告汤某,合同2/19页2.1后面只是添加了“注:路段长度按个施工队分段实际长度施工标准按国纸标准”,4/19页4.1合同单价下面加横线的内由将原先打印的内容变更为手写内容,5/19页4.3将原先的内容划掉添加了“甲方收取的管理费，合同单价未扣,工程中途收取。”后又在“甲方收取”后面加上每公里壹万元(小写1万元正),字迹明显是两人所写。9/19页5.2.18将罗某、祁某变更为手写的汤某。19/19页变更为新页,没有标明页面,上面有甲方罗某、祁某,乙方汤某的签名及指印。2017年10月25日原告委托代理人叶海燕分两次给被告祁某转账7万元,2017年10月26日原告通过手机银行向杨晓凤转账4万元(据原告陈述杨晓凤系被告远东公司的会计),2017年11月8日原告委托代理人叶海燕分两次给被告祁某转账8万元。据原告提交的两份收据显示:2017年10月26日被告罗某分别缴纳通渭项目指挥部建设与管理费15834元通渭项目履约保证金180950元,收款方式转账,交款单位罗某。2018年10月12日,施工单位、监理单位、村委会、乡镇及建设单位对2017年通渭县自然村通硬化路建设工程进行了计量并签字盖章,但从计量明细表的五方签名中的施工单位并没有原告的签名,只有被告远东公司的法人吴生平及被告罗某的签名。一审法院认为:本案原告诉称要求四被告连带承担并支付所欠工程款等费用,首先应当具备原告的诉讼主体资格。本案原告不符合实际施工人的要求,并非适格的原告。其理由一:从被告远东公司和被告交投公司签订的通渭县2017年自然村通硬化路(第二批)建设工程施工合同及被告远东公司与被告罗某、祁某签订的该建设工程的内部施工班组合同书可以看出,被告罗某、祁某为该工程项目的第一负责人,系实际施工人;二、从2017年通渭县自然村通硬化路建设工程计量明显表的施工单位、监理单位、村委会、乡镇及建设单位五方签名中的施工单位并非原告汤某的签名,而是被告远东公司的法人吴生平及被告罗某的签名;三、从原告提交的2017年10月26日被告罗某缴纳通渭项日指挥部建设与管理费15834元及通渭项目履约保证金180950元两份收据来看,收款方式转账,交款单位为被告罗某并非原告汤某;四、从原告委托代理人叶海燕提交的四次给被告祁某转账15万元的转账凭证及原告通过手机银行向杨晓凤转账4万元的凭证,结合原告汤某与被告罗某、祁某签订的该建设工程的内部施工班组合同书即内部合作合同,不难发现原告汤某与被告罗某、祁某之间存在内部合作关系。综上原告不具备诉讼主体资格。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第(四)项、第一百五十四条第一款第(三)项及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百零八条第三款之规定,裁定如下驳回原告汤某的起诉。案件受理费12316元,退还原告汤某。本院认为：根据本案证据来看，案涉工程所涉及的重大事项、施工现场管理、工程结算等方面，罗某、祁某均参与其中，汤某既未提供证据证实其为案涉工程的实际施工人，也未在原审法院限定的期限内提交证明其与罗某、祁某之间存在法律关系的证据原件，故汤某不具备原告的主体资格，无权就案涉工程款向四被上诉人主张权利。关于上诉人汤某主张其是案涉工程的实际施工人等上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人汤某主张将本案指定管辖的请求，经审查，本案并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三十七条规定指定管辖的情形，故该项上诉请求亦不予支持。原审裁定认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 司宏谱审判员 焦茂荣审判员 王加列二〇二〇年十二月二十四日书记员 孙永宏