吉林省汪清县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉2424民初677号 原告：郑明师,男,1974年1月7日生,住址汪清县。 委托诉讼代理人：马春蕾，吉林吉延律师事务所律师。 被告：杨杰,男,1995年4月27日生，住址汪清县 被告：李鑫,男,1988年12月25日生，住址汪清县 被告：张波,男,1994年12月4日生,住址汪清县 被告：汪清县誉鹏房地产开发有限公司，住所汪清县工业集中区。 法定代表人:刘文波，经理。 原告郑明师与被告杨杰、被告李鑫、被告张波、被告汪清县誉鹏房地产开发有限公司（简称誉鹏公司）身体权纠纷一案，本院于2020年7月14日立案后，先适用简易程序，后又转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告郑明师及其委托诉讼代理人马春蕾、被告杨杰、被告李鑫、被告张波到庭参加诉讼。被告誉鹏公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告郑明师向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告郑明师各项损失暂计27,326.90元(其中医疗费5426.90元、住院伙食补助费1900元、精神损害抚慰金2万元)，残疾赔偿金、被扶养人生活费、护理费、营养费等以鉴定结论为准；2.被告誉鹏公司承担连带赔偿责任；3.诉讼费用由上述被告承担。诉讼过程中，原告方将上述第1项诉讼请求明确为，残疾赔偿金64,598元（32,299元×10%×20年）、被扶养人生活费5728.50元（父亲：11,457元×10%×5年/2人=2864.25元；母亲：11,457元×10%×5年/2人=2864.25元）、医疗费2352.94元、核酸检测费208.20元、护理费9263.40元（60日×1人×154.39元）、误工费53,710.20元（180日×298.39元）、住院伙食补助费1900元（19日×100元）、营养费1800元（60日×30元）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1400元，以上合计145,961.24元。事实和理由：2020年4月18日上午7时许,原告郑明师(受雇于被告杨杰)在被告誉鹏公司旧城改造项目的工地工作期间,被肇事司机被告张波(被告李鑫雇佣的司机)驾驶的钩机(挖掘机)撞到,造成郑明师严重受伤,张波将郑明师送往汪清县人民医院急诊并住院治疗。被告杨杰、李鑫也随后赶到医院,并垫付了住院押金和其他一部分费用。经医院诊断,郑明师因此次受伤导致胸部闭合性损伤、双侧多根肋骨骨折(左侧1-8根肋骨骨折及右侧5、6根肋骨骨折)、肺挫伤、左侧胸腔积液等严重伤害。郑明师因本次受伤共在汪清县人民医院住院治疗19天,共花费住院费4645.90元、门诊CT费、检测费等合计5426.90元。为维护合法权益,特向贵院起诉。 被告杨杰辩称，我们属于承揽制，郑明师干1车杨杰给1车钱，1车钱是70元，不属于包天包月，所以不予赔偿。 被告李鑫辩称，李鑫和被告张波不承认郑明师是我们撞的，因为李鑫当时没在现场，李鑫的司机通知后直接去的医院，打电话的内容是“大哥，翻斗车司机郑明师受伤了，”李鑫说那先送人去医院吧，治病要紧！紧接着李鑫问现场施工人员谁在，李鑫让张波告诉现场施工负责人有人受伤了，然后张波送郑明师去医院。 被告张波辩称，那时候张波给原告郑明师装完车，按完喇叭，我们技术员让张波把前面的井扩大一下，当时张波看到郑明师在车上盖苫布，张波就去前面干活，后来听见后面有人喊张波，我就把钩机转过来，郑明师说本人把他撞了，张波说怎么可能，当时没有人就我俩，张波给老板打了电话，我们老板问人怎么样，让先把他送医院，然后张波去前门取车送郑明师去了县医院。 被告誉鹏公司书面辩称，原告郑明师将誉鹏公司列为被告不适格。因誉鹏公司是房地产开发企业，为此汪清县基础设施建设投资有限公司没有将旧城改造项目发包给本公司。誉鹏公司与被告杨杰不认识，他不是本公司员工，对案涉事故不知情。由于郑明师自身错误认知及错误选择诉讼对象而可能造成的法律后果应自行承担，法院应驳回其对誉鹏公司的诉讼。 本院经审理认定事实如下：2020年4月18日，在汪清县汪清镇怡康家园小区旧城改造工地现场，只有挖掘机和翻斗车两台机械设备，被告张波操作挖掘机将废渣土装入原告郑明师驾驶的翻斗车上，郑明师负责上车对渣土覆盖苫布然后运走。在此过程中，郑明师突然受伤，张波遂将其送往汪清县人民医院。郑明师因胸部闭合性损伤、左侧多根肋骨骨折，在该院住院治疗19日，共支付医疗费6174.90元(含门诊及核酸检测费)，被告杨杰和李鑫垫付了其中的3748元。诉讼中郑明师申请鉴定，吉延平司鉴所（2020）临鉴字第456号司法鉴定意见为，被鉴定人郑明师本次损伤构成10级伤残；误工期评定为180日；护理期评定为1人护理60日；营养期评定为60日。本次鉴定费用1780.14元。杨杰、李鑫、张波对该鉴定结论存有异议，但理由不具体。 事发时，郑明师未佩戴安全帽，亦未及时向安全生产监管部门报案，现场无目击证人，诉讼中双方对郑明师的受伤原因各执一词。郑明师为此提供了通话录音光碟1盘及整理的文字材料1份，拟主要证实其受伤原因和协商赔偿事宜，但该录音中无明确的事故细节描述；郑明师还提供了2张张波操作的挖掘机照片，拟证实其无后视镜，但郑明师自认该照片为事发后几个月所拍，张波及李鑫对此不予认可。 庭审中，李鑫认可其为案涉挖掘机所有权人，其雇佣张波操作挖掘机施工，张波为此提供了挖掘机操作培训合格证书，该证书颁发时间为2020年8月。郑明师为案涉翻斗车的车主，持有道路货物运输从业资格证。事发期间，杨杰如有需要便联系李鑫和郑明师挖掘、运输废渣土，1车报酬70元，有活就干，作业期限不固定。杨杰、郑明师、李鑫、张波之间实施的上述民事合同行为均无书面约定。而被告誉鹏公司与本案存在何种法律关系，郑明师未能进一步举证证实。 另查明，郑明师姐弟两人，其父亲郑宗升出生于1944年4月，目前满76周岁；其母亲陈凤英亦出生于1944年4月，目前满76周岁，其父母均为农村户口。 本院认为，本案系侵权责任之诉，郑明师在施工作业时受伤，适用一般举证规则，而郑明师所举通话录音和照片不足以证实其受伤的具体细节和原因，并且此事故未经有关职能部门介入，目前无其它直接证据印证现场情况。鉴于此，在民事纠纷案件中，一方面为保护当事人权益，尽管事发工地可能存在多种致伤因素，但仅有被告张波操作挖掘机在现场作业，该挖掘机碰撞郑明师致其受伤具有高度的盖然性；另一方面，虽然郑明师未戴安全帽以及张波当时如无操作挖掘机资质亦非事故发生的必然因素，但其反映出两人的安全意识淡薄，不注意保护自己和兼顾他人，应推定张波和郑明师对事故的发生均有过错，负同等责任适当。 关于责任主体，从杨杰、郑明师、李鑫、张波之间口头约定的合同表现形式分析，杨杰不提供作业设备及工具，翻斗车和挖掘机系郑明师和李鑫自备，并且计件取酬，工作期限不固定，因此本案中不宜认定杨杰与郑明师、杨杰与李鑫之间为雇佣关系。李鑫与张波之间为雇佣关系，相关司法解释规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的应当与雇主承担连带赔偿责任，因此李鑫作为雇主应承担赔偿责任，张波作为雇员负连带赔偿责任。而郑明师未能对被告誉鹏公司承担责任的理由举证证实，该项请求的事实依据和法律根据均不充分，本案中不予支持。 关于赔偿款项，杨杰、李鑫、张波无证据足以将吉延平司鉴所（2020）临鉴字第456号司法鉴定意见推翻，该鉴定意见应予采信。郑明师的诉请中，鉴于其受伤原因不明确，结合全案情况，精神损害抚慰金不应支持。其他诉请款项系按照票据、司法惯例、鉴定意见并参照上年度各行业平均工资核算，应予采纳，只是被扶养人生活费应并入残疾赔偿金项目。据此，赔偿款包括医疗费6174.90元(含门诊及核酸检测费)、住院伙食补助费1900元（19日×100元）、护理费9263.40元（60日×1人×154.39元）、营养费1800元（60日×30元）、误工费53,710.20元（180日×298.39元）、残疾赔偿金70,326.50元（32,299元×10%×20年+11,457元×10%×5年÷2人×2人）、鉴定费用1780.14元，以上合计144,955.14元。李鑫和张波连带承担其中的50%即72,477.57元，扣减已付的医疗费3748元，尚有68,729.57元应当赔偿。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下： 一、被告李鑫应于本判决生效之日起15日内，向原告郑明师给付赔偿款68,729.57元； 二、被告张波对上述第一项判决承担连带赔偿责任； 三、驳回原告郑明师对被告杨杰的诉讼请求； 四、驳回原告郑明师对被告汪清县誉鹏房地产开发有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3219元中，原告郑明师负担1699.30元，被告李鑫与被告张波连带负担1519.70元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。 审 判 长 辛 树 审 判 员 徐 健 人民陪审员 郭 丽 二〇二〇年十二月二十八日 书 记 员 张丽娜