广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0118民初8374号原告：谢茂兴，男，1962年8月2日出生，汉族，住广东省吴川市。被告：黄汉华，男，1972年7月29日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。委托代理人：郑佳明，男，1965年12月10日出生，汉族，住广东省廉江市。被告：广东合汇集团有限公司，住所地广东省广州市增城新塘镇太平洋工业区39号北（综合楼）。法定代表人：陈伟杰。委托代理人：谢浩华、曹润萍，广东杰信律师事务所律师。被告：深圳市博大建设集团有限公司，住所地广东省深圳市福田区振华路海外装饰大厦综合楼2栋A段第10层1-12轴。法定代表人：徐凯宏。委托代理人：尚建民，广东深桦律师事务所律师。原告谢茂兴诉被告黄汉华、广东合汇集团有限公司（以下简称合汇公司）、深圳市博大建设集团有限公司（以下简称博大公司）建设工程施工合同纠纷一案，广东省吴川市人民法院于2020年2月18日立案受理后，合汇公司、博大公司对管辖权提出异议，广东省吴川市人民法院于2020年7月22日作出（2020）粤0883民初396号《民事裁定书》裁定将本案移送本院处理。本院于2020年9月23日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告谢茂兴，被告黄汉华及其委托代理人郑佳明，被告合汇公司的委托代理人谢浩华，被告博大公司的委托代理人尚建民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢茂兴向本院提出诉讼请求：1、黄汉华立即偿还欠谢茂兴的工程款650000元；合汇公司在欠付黄汉华工程款的范围内承担责任；博大公司在其收到管理费范围内承担责任；2、黄汉华向谢茂兴支付迟延滞纳金（滞纳金按月利率2％计算，自2019年8月26日起至清偿日止，暂计算至起诉之日滞纳金为26000元）；合汇公司在欠付黄汉华工程款的范围内承担责任；博大公司在其收到管理费范围内承担责任；3、本案的诉讼费用由黄汉华、合汇公司、博大公司承担。事实与理由：合汇公司（原广州市合汇房地产有限公司）于2014年9月1日将位于广州市增城新塘汇东南路二号汇东国际御府C4、C5栋室内装修及C4、C5、C10栋公共部分装修的工程发包给博大公司（原深圳博大装饰设计有限公司）承建，黄汉华与博大公司是挂靠关系，黄汉华是涉案工程的实际施工人。黄汉华承接该工程后于2014年9月2日将该工程中的部分项目及工地的建筑垃圾清理项目分包给谢茂兴，由谢茂兴组织班组施工。于是，谢茂兴组织施工队伍进场施工。工程完工后，黄汉华又将C4、C5、Cl0栋的保修工程交由谢茂兴施工，保修维修项目于2018年1月30日结束。至2019年6月30日，黄汉华与谢茂兴结算，结算后写下《工程欠款（结算）确认书》交由谢茂兴收执，确认欠到谢茂兴的工程款为650000元，并约定欠款待收到合汇公司欠其的工程款后当日支付，且承诺最迟于2019年8月25日前结付，逾期的承担迟延滞纳金月利率2%的责任。至今黄汉华欠谢茂兴的工程款未予结付，谢茂兴经多方追讨，黄汉华说明因合汇公司未与其结付工程款，以至无法结付欠谢茂兴的工程款。由此，该欠款至今尚未结付。经了解，合汇公司拖欠黄汉华部分工程款属实。因此，为维护谢茂兴的合法权益，特提起诉讼，请求法院判如所请。被告黄汉华辩称：一、黄汉华尚欠谢茂兴的涉案工程款为650000元。黄汉华挂靠博大公司承建合汇公司位于增城区新塘镇汇东南路二号汇东国际御府C4、C5栋室内装修及C4、C5、C10栋公共部分装修工程（下称涉案工程），合汇公司与博大公司于2014年8月28日签订了《施工合同》。事实上，黄汉华是该工程的实际施工人，该工程由黄汉华自筹资金，组织施工，并由黄汉华自负盈亏。2019年9月2日，黄汉华将该工程的建筑垃圾清理及部分装修等项目分包给谢茂兴施工。工程竣工后，黄汉华又将工程保修项目分包给谢茂兴，由谢茂兴负责保修工作，保修工作至2018年1月30日结束。至2019年6月30日，黄汉华与谢茂兴结算，经结算，尚欠到谢茂兴工程款（实际是工人工资）650000元。于是，黄汉华写立《工程欠款（结算）确认书》交由谢茂兴收执，并承诺待收到合汇公司工程款后兑付该笔欠款，并保证于2019年8月25日前结付。由于合汇公司未结付欠黄汉华的工程款，以至今尚未结付给谢茂兴。二、涉案工程已验收，已于2015年4月10日交付给合汇公司使用。涉案工程于2015年3月30日竣工，业主于2015年4月10日验收入住，即涉案工程于2015年4月10日已交付使用，2015年12月30日通过首次验收。2017年1月11日，合汇公司因档案的需要对涉案工程再次验收。三、合汇公司实欠黄汉华的工程款为2745068.11元。涉案工程于2018年1月10日结算，经结算，双方确认总造价款为11827200元。合汇公司自2014年11月至2015年9月期间，结付给黄汉华的工程款共9082131.89元，其中汇入博大公司5279849.39元，汇入广州广发的工程款为3802282.50元。据此，合汇公司实欠黄汉华的工程款2745068.11元。四、关于部分工程款汇入广州广发公司的说明。涉案工程在施工过程中，合汇公司为了增加和扩大成本，2014年12月要求黄汉华挂靠其他公司另签合同。黄汉华无奈选择广州广发公司作为挂靠单位，2014年12月20日，合汇公司与广州广发公司签订《施工合同》，合同中将涉案工程总造价款由11609000元提升到18000000元。由此，从2015年2月起至2015年7月期间，合汇公司向广州广发公司实际汇入的工程款为3802282.50元。综上，黄汉华是涉案工程的实际施工人，涉案工程的资金由黄汉华自筹，涉案工程性质为独立核算和自负盈亏，博大公司与黄汉华是挂靠关系，博大公只负责涉案工程验收、结算、开具税票（税费由黄汉华承担，从工程应付款中直接扣留）。博大公司收取管理费1.5%，该费用由博大公司在支付工程款中扣除。黄汉华所欠谢茂兴的涉案工程款650000元未付清，是因为合汇公司未结付工程款尾数给黄汉华。根据《工程款（结算）确认书》的约定，黄汉华郑重向受诉法院承诺，该欠款黄汉华同意从合汇公司欠款中直接支付给谢茂兴，给付后剩余的工程款请法院判决合汇公司立即付给黄汉华。被告合汇公司辩称：一、黄汉华与博大公司属于挂靠关系，故2014年8月28日签订的《“汇东国际御府”C4C5栋室内标准装修及C4C5Cl0栋公共部分装饰工程施工合同》无效。黄汉华在吴川市人民法院审理的(2020)粤0883民初396号案庭审期间陈述其是涉案工程的实际承包人，因其需要承接“汇东国际御府”C4C5栋室内标准装修及C4C5Cl0栋公共部分装饰工程施工工程而借用博大公司名义与合汇公司签订了涉案的施工合同。依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，涉案施工合同为无效合同。二、谢茂兴与黄汉华之间属于雇佣劳务关系，不属于实际施工人。首先，合同履行过程中，确实所有事宜均由合同48条中载明的施工现场代表（项目经理）黄汉华进行负责处理。在合同因黄汉华挂靠原因无效的情况下，实际施工人应认定为黄汉华，故谢茂兴即便参与了涉案工程，也是与黄汉华构成雇佣劳务关系。其次，谢茂兴的名字从未出现过在涉案工程请款的工人工资表中。谢茂兴亦从未在施工现场向合汇公司所设的项目部或相关负责人反映过存在拖欠工程款的问题。其三，谢茂兴并未举证证明《工程欠款（结算）确认书》中提及的“谢茂兴组织的班组”存在的依据。该确认书中提及650000元是包括C4、C5、Cl0栋部分装修、建筑垃圾清理、C4、C5、Cl0栋维修的款项，但谢茂兴并未提供合汇公司项目部负责人或现场工作人员签字核实工程量或维修项目或垃圾清理量等单证凭据。所谓工程款650000元真实性存疑。因为黄汉华可以随时向他方出具与《工程欠款（结算）确认书》一致的确认书。其四，按照最高人民法院民事审判第一庭主编的《民事审判指导与参考》总第78辑（2019年第2辑）第29-30页载明的观点，实际施工人一般是指对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。结合审判实践，农民工个人、施工班组长、劳务分包企业等主体不是实际施工人。参考案例为(2019)最高法民申5594号。故此，合汇公司认为实际施工人应认定为黄汉华，而非谢茂兴。谢茂兴并非《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，无权向合汇公司主张任何权利。三、合汇公司已向博大公司和黄汉华付清了除质保金591360元外的工程款。而质保金因博大公司和黄汉华在质保期内未履行洗手间漏水、墙壁渗水等修复义务，导致合汇公司委托第三方公司进行修复花费了1683822.77元，故质保金不足以抵扣合汇公司修复损失。合汇公司并无欠付工程款，本案中不承担责任。1、博大公司和黄汉华于2018年1月20日向合汇公司提交的《工程款支付申请表》、《付款申请函》、《付款记录表》等显示，该工程已收工程款金额为9689858.34元。但实际上截至2018年1月20日，合汇公司已累计付款10448099.84元，其中包括：现金支付给博大公司5279849.39元；由博大公司委托广州广发装饰设计工程有限公司代为收款3802282.5元；2016年2月4日博大公司和黄汉华向合汇公司出具收款《收据》确认收到工程款1043241元（包括抵扣借款200000元；黄汉华于2015年2月15日购买合汇公司集团旗下公司开发的“合汇广场”项目位于增城区××广场钻石街××、××房的房款897558元，余54317元后续扣）；应扣款16233.95元；另一物业购房款306493元（《付款记录表》中第4次确认付款中包含16233.95元，第5次付款为直接抵扣房款306493元）。2、涉案工程经双方审核，施工过程中应扣款金额统计为301693.72元，除去《付款记录表》中第4次确认付款中包含16233.95元外，还有285459.77元应当从工程款中扣除。合汇广场钻石街55号703、704房的房款54317元也应当从工程款中扣除。另因博大公司收取工程款还有发票未出具，导致合汇公司未能抵扣税金造成损失464577.79元，冲抵结算后实付至11252454.4元。而涉案工程结算价为11827200元，扣除591360元作为质保金(5%)后，应付工程款为11235840。合汇公司支付了11252454.4元属于己超付16614.4元。四、涉案工程因施工方未履行质保期内保修义务，合汇公司委托第三方进行维修所支付款项远超剩余质保金，故合汇公司在本案中并不承担未付款义务。1、涉案工程因博大公司和黄汉华并未在质保期内向合汇公司履行因工程质量问题所产生的维修义务。合汇公司委托第三方维修共计产生维修工程款1683822.77元。（1）姚家进对C4、C5栋10个卫生间进行维修施工产生工程款为128582.77元。（2）广东天嘉建筑工程有限公司维修总工程款1616500元，其中涉及C4C5的维修款为1154740元，包括：主合同维修38房共计448500元，其中C4C5卫生间维修30间房；非C4C5的8间房中7间是外墙渗水修复，1间房是阳台修复，外墙渗水修复单价合计5900元／间，共7间为41300元；阳台修复单价合计4460元。故属于C4、C5的30间卫生间维修费为448500-41300-4460=414000元。广东天嘉建筑工程有限公司补充协议一中，维修C4C5卫生间26间，产生工程款416000元；补充协议二在补充协议一的基础上增加C4C5卫生间21间，产生工程款336000元。以上天嘉公司关于C4C5的维修款为1154740元。（3）深圳市龙鑫建筑劳务有限公司维修总工程款414000元，共21间卫生间。其中C4C5占20间，另外一间A5-1004修复价为13500元。故C4C5中20间的维修款为400500元。以上三项合计对C4C5卫生间进行修复所付工程款为1683822.77元。2、博大公司早已于2020年6月份因相同的建设工程施工合同向法院起诉了合汇公司（案号为：2020粤0118民初5061号），因该案中合汇公司拟对博大公司提起反诉并申请追加黄汉华为被告参与该案诉讼，要求其双方承担未履行保修义务给合汇公司造成扣除质保金外的1092462.77元经济损失。综上所述，谢茂兴对被告合汇公司的诉讼请求无事实与法律依据，请依法予以全部驳回。被告博大公司辩称：博大公司不同意谢茂兴的诉讼请求。博大公司与合汇公司的相关工程完工后，计算金额是11800000元，现在博大公司收取5270000元，具体以证据5的金额为准。博大公司扣除相应管理费和开发票的税金之后，向黄汉华支付的工程款是5040150.07元、管理费79197.74元、税金157799.08元。博大公司收取的款项基本上已支付给了黄汉华，现在合汇公司仍欠博大公司涉案工程款600多万元。博大公司不拖欠黄汉华款项，也不拖欠谢茂兴款项，博大公司与谢茂兴没有直接的合同关系，根据合同相对性原则，谢茂兴应该向黄汉华主张权利。黄汉华向谢茂兴出具的欠条上也列明了原始的具体工程量核算的单据全部作废、丢失，导致本案中谢茂兴的主张没有相应的依据，在客观有效性来说是存疑的。综上，请求法院驳回谢茂兴的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2014年8月28日，广州市合汇房地产有限公司（发包单位、甲方）与深圳市博大装饰工程有限公司（承包单位、乙方）签订《汇东国际御府C4C5栋室内标准装修及C4C5C10栋公共部分装饰工程施工合同》，约定：“……第1条工程名称：‘汇东国际御府’C4C5栋室内标准装修及C4C5C10栋公共部分装饰工程（以下简称：本工程）。第2条工程地点：广州市增城新塘汇东南路二号汇东国际御府。第3条工程内容：‘汇东国际御府’C4C5栋室内标准装修及C4C5C10栋公共部分装饰工程施工以及有经验的承包人根据实际情况可推断出的为完成此项完整工程所需要的全部工作。……第15条合同价款：15.1.‘汇东国际御府’C4C5栋室内标准装修及C4C5C10栋公共部分装饰工程采用总价包干，合同总价款为：￥11609000元……第16条工程价款支付与结算……16.2.3支付进度：按节点付款……结算时支付至实际结算总价款95%，……2年保修期满收到结算资料后支付至实际结算总价款100%，质量保修期满后按实无息退还……第48条选派黄汉华为乙方施工现场代表（项目经理），……”。该合同附件《工程质量保修协议书》约定：在保修期内出现的任何质量问题乙方都应及时妥善处理，乙方应当在接到保修通知之日起24小时内派人到现场保修，乙方不在约定期限内派人保修或连续两次仍无法修复的，甲方可以委托他人修理，因维修所产生的费用由乙方承担，甲方有权从保修金中直接扣除，保修金不足以扣除的，由乙方另行支付给甲方等。合汇公司与博大公司签署《结算确认书》，记载：2015年1月12日完工，2017年1月11日竣工验收合格，结算日期为2018年1月10日，双方最终确认的结算总价为11827200元，双方审核结算的质保金为591360元。2019年6月30日，黄汉华向谢茂兴出具《工程欠款（结算）确认书》，记载：黄汉华于2019年6月30日与谢茂兴结算广州市增城区新塘镇汇东南路二号汇东国际御府C4、C5、C10栋的工程欠款，经结算，黄汉华确认欠谢茂兴的工程款为650000元（包括谢茂兴组织的班组施工C4、C5、C10栋部分装修、建筑垃圾清理、维修的款项）；结算后有关欠款的《工程分包施工合同》及工程结算清单等凭证和相关资料已销毁，其他票据无效，以本欠据为准；黄汉华承诺待收到合汇公司工程款之日支付，并保证最迟于2019年8月25日前结清，如逾期则同意按欠款数额承担月利率2%的迟延滞纳金责任等。合汇公司分别于2015年1月4日、2015年9月15日、2015年9月28日、2015年9月25日、2014年11月19日向博大公司支付1477751.39元、480000元、10000元、110000元、1202098元。谢茂兴提交了多份2015年至2016年期间的《室内验收记录表》，拟证明其在上述期间负责对涉案C4、C5栋的维修工作。黄汉华提交了广州市合汇房地产有限公司与广州广发装饰设计工程有限公司于2014年12月20日签订的《汇东国际御府C4C5栋室内标准装修及C4C5C10栋公共部分装饰工程施工合同》，该合同约定工程内容为汇东国际御府C4C5栋室内标准装修及C4C5C10栋公共部分装饰工程施工以及有经验的承包人根据实际情况可推断出的为完成此项完整工程所需要的全部工作，合同总价款为1800万元等。2020年12月2日，合汇公司（甲方）与博大公司（乙方）签署《支付证明书》，证明乙方确认甲方已付95%工程款（即11235840元），剩余5%质保金为591360元，乙方同意工程保修期内出现质量问题实际施工人未及时进行维修，导致乙方委托第三方进行维修额外产生维修费用，乙方同意剩余591360元质保金全额抵扣第三方维修工程款，乙方不再向甲方主张退还。另查明，博大公司具有建筑工程施工总承包二级资质、建筑装修装饰工程专业承包一级资质。再查明，广州市合汇房地产有限公司在2016年9月22日经核准名称变更为合汇公司。深圳市博大装饰工程有限公司在2015年8月4日经核准名称变更为深圳市博大建设有限公司，在2015年8月14日经核准名称变更为博大公司。庭审期间，谢茂兴陈述：1、我方与黄汉华之间是施工合同关系，并非劳务关系，因为黄汉华将垃圾清理与运输、建筑材料运输、拆除飘窗以及2015年至2018年之间的维修工程分包给我方，我方对涉案208套房屋进行了维修；2、涉案楼盘实际交付日期是2015年4月10日，全体业主都去验收了房屋，业主已经搬入涉案楼盘居住，故验收日期应以2015年4月10日为准。黄汉华陈述：1、2012年我已经开始与合汇公司合作做工程，当时没有挂靠博大公司，因为涉案工程比较大要求我找一家一级资质的公司来承包工程，所以我挂靠博大公司签订了涉案合同，我与博大公司之间没有签订挂靠合同；2、我方确认收到合汇公司支付的工程款共9082131.89元（包括博大公司收到的5270000元），合汇公司尚欠2745068.11元工程款未支付（包括质保金59多万元）；3、我方尚欠谢茂兴的650000元工程款包括在合汇公司应向我方支付的质保金内；4、谢茂兴负责的工程包含了我方应向合汇公司负责的保修工程；5、合汇公司主张扣减的税款以及我方的借款及万庆公司的房款均没有事实依据；6、不认可合汇公司对涉案工程的维修成本已超过质保金。合汇公司陈述：1、我方实际向博大公司或黄汉华支付工程合计11252454.4元；2、不清楚黄汉华找谁来负责涉案的保修工程；3、我方没有支付涉案工程的质保金，因为我方证据证明涉案工程的维修成本超过了质保金。博大公司陈述：1、涉案工程由黄汉华负责组织施工、资金及人员，我方收取管理费，我方没有出资及组织人员施工，确认实际施工人是黄汉华；2、我方确认收到合汇公司工程款5270000元，其余合汇公司支付到广发公司或给黄汉华抵押房款的我方不认可。本院认为：根据黄汉华与博大公司的陈述可知，黄汉华没有施工资质，其承接涉案工程后借用有资质的博大公司的名义与合汇公司签订《汇东国际御府C4C5栋室内标准装修及C4C5C10栋公共部分装饰工程施工合同》，黄汉华是涉案工程的实际施工人，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，上述《汇东国际御府C4C5栋室内标准装修及C4C5C10栋公共部分装饰工程施工合同》应认定无效。根据本案查明事实可知，黄汉华将上述合同约定的工程中的其中一部分分包给谢茂兴，谢茂兴没有相关的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”，以及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，以及第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”的规定，黄汉华将部分工程分包给谢茂兴的行为无效，但鉴于谢茂兴已经完成了该部分工程，且该工程已交付使用，对此黄汉华亦予以确认并于2019年6月30日向谢茂兴出具《工程欠款（结算）确认书》确认尚欠工程款650000元且承诺最迟于2019年8月25日前付清工程款，因此，现谢茂兴请求黄汉华支付工程款650000元，理据充分，本院予以支持。对于谢茂兴请求黄汉华支付迟延滞纳金，由于黄汉华与谢茂兴之间的行为无效，故该请求于法无据，本院不予支持；但由于黄汉华迟延支付工程款确实会造成谢茂兴的利息损失，故本院酌定黄汉华应从2019年8月26日起以欠付的工程款650000元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向谢茂兴支付利息至付清款之日止。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，合汇公司与博大公司、黄汉华之间就合汇公司是否已经足额支付结算工程款以及合汇公司是否尚欠质保金未支付问题存在较大争议，因此，现谢茂兴请求合汇公司在欠付工程款范围内承担责任，本案暂不予调处。对于谢茂兴请求博大公司在收取管理费范围内承担责任，于法无据，本院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告黄汉华于本判决发生法律效力之日起十日内向原告谢茂兴支付工程款650000元及利息（利息以650000元为本金，从2019年8月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款之日止）；二、驳回原告谢茂兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10560元，由原告谢茂兴负担260元，由被告黄汉华负担10300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  陈丽红人民陪审员  黄建华人民陪审员  陈丽华二〇二〇年十二月十五日书 记 员  阮柳静