河南省郑州市管城回族区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0104民初9760号原告：河南正商置业有限公司，住所地郑州市管城回族区港湾路1号。法定代表人：张国强，总经理。委托诉讼代理人：李斌，男，员工，住。委托诉讼代理人：申涛，男，员工，住。被告：马德柱，男，1983年5月3日出生，汉族，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：李军辉，河南继春律师事务所律师。委托诉讼代理人：张波，河南继春律师事务所律师。第三人：刘立明，男，1983年4月12日出生，汉族，住郑州市管城回族区。第三人：王冰雁，女，1982年9月15日出生，汉族，住郑州市管城回族区。原告河南正商置业有限公司（以下简称正商公司）诉被告马德柱、第三人刘立明、王冰雁执行异议之诉一案,本院于2020年12月3日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告正商公司的委托诉讼代理人李斌、被告马德柱的委托诉讼代理人李军辉到庭参加诉讼，第三人刘立明、王冰雁经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。正商公司向本院提出诉讼请求：1、撤销对位于郑州市新郑市龙湖镇龙湖大道6号院正商红河谷106号楼1单元2702号房屋的拍卖，解除对上述房屋的预查封并确认该房屋归原告所有；2、诉讼费由被告、第三人承担。事实与理由：一、涉案房屋登记在原告名下，原告持有房产证，王冰雁仅是预告权利人，不是所有权人，在无房产证的情况下王冰雁不得将房屋出售过户给其他人。管城区法院的强制执行措施不应超越王冰雁对涉案房屋享有的权能，不能对涉案房屋进行拍卖。依据《物权法》，原告因合法建造行为自始取得了涉案房屋的所有权。只有申请人将涉案房屋让给并过户（物权变更登记）给王冰雁后，王冰雁方能取得涉案房屋的所有权。预告登记不是物权变更登记，涉案房屋仅办理了预告登记，尚未办理物权转移登记，王冰雁不享有涉案房屋的所有权。王冰雁仅是预告权利人不是所有权人，且没有该房屋的房产证，依法不能将房屋过户给他人。法院对被执行人财产的强制执行，是为了解决被执行人不主动履行法律文书所确定的义务的问题，不应超越被执行人对某项财产的权利。郑州市管城回族区人民法院对涉案房屋的强制拍卖，超越了王冰雁本人的权利，等于为王冰雁创造了一项原来不享有的权利。王冰雁依法不能处置的财产，经由法院的强制执行措施得到了违法处置。二、法院对涉案房屋的查封属于预查封而非正式查封，在预查封的情况下，未经产权人同意对涉案房屋进行拍卖，违反《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十六条之规定“被执行的房产非经查封人民法院不得处分”。三、新郑市人民法院作出（2020）豫0184民初8799号民事判决书，判决解除原告与王冰雁之间的《商品房买卖合同》（合同编号17001760290），王冰雁于判决生效之日起十日内协助原告办理涉案《商品房买卖合同》登记备案注销手续、商品房预告登记注销手续、商品房抵押权预告登记注销手续。该判决为终审判决，原告与王冰雁之间的《商品房买卖合同》已解除。基于该判决书，原告有权拒绝向王冰雁交房、拒绝为王冰雁办理房产证，同时申请人亦有权解除《商品房买卖合同》，收回涉案房屋。原告的上述权利，有相应的合同依据，且完全符合法律的规定，郑州市管城回族区人民法院对涉案房屋的强制拍卖，将导致原告的权利凭空消失。四、在房屋拍卖前对房屋的权属状况、就涉案房屋是否欠付开发商房款、银行按揭款等进行调查，并支持银行、开发商就房屋拍卖款优先受偿是目前郑州市各个法院的普遍做法。现上述《商品房买卖合同》已解除，王冰雁应当偿还原告银行代偿款、合同解除违约金、诉讼费共计2732100.21元，依据相关法律规定及河南省内法院关于此类案件的一般做法，原告就该笔权在涉案房屋拍卖款范围内享有优先受偿权。现贵院已将涉案房屋挂网拍卖，起拍价为2076060元，远远不足以清偿原告债权，如果该房屋拍卖成交，不仅原告债权无法足额清偿，申请执行人马德柱的债权也将得不到任何清偿。若贵院撤销拍卖，解除对上述房屋的预查封并确认该房屋归原告所有，则原告同意贵院对王冰雁的剩余购房款进行提取，以推进本案的顺利执行。马德柱辩称，1、通过《商品房买卖合同》及（2020）豫0191民初3306号判决书可知，案涉房产总价款为3164724元，王冰雁己将全部房款支付给了正商公司，正商公司也己经将案涉房产交付给了王冰雁。虽然案涉房产仍登记在正商公司名下，但是案涉房产所有权己经发生转移，王冰雁己经成为了案涉房产的实际所有人。结合案涉房产早己预告登记至王冰雁名下这一客观事实，人民法院对该案涉房产进行查封、拍卖并无不当。2、根据（2020）豫0104执异240号执行裁定、（2020）豫0184民初8799号民事判决书可知，答辩人申请对案涉房产正式查封的日期为2018年9月13日，而正商公司起诉王冰雁商品房预售合同纠纷的立案时间为2020年11月12日。显然正商公司在后的解除行为并不能使早己被查封的房产发生产权变动，更不能阻碍案涉房产被执行。值得注意的是，正商公司在起诉王冰雁要求解除合同的案件中，隐瞒了案涉房产己经被查封的重要事实，新郑市人民法院在遗漏该事实的情况下判决解除合同显然也是不客观的，这再次说明正商公司解除合同的行为不能阻止案涉房产被查封执行。3、案涉房产总价为3164724元，正商公司已经全部收取。如正商公司坚持要求确认案涉房产的产权归其所有，那么正商公司应当将已收取的房款全部交人民法院执行。案涉房产和全部购房款正商公司只能则一选择，而不能全部占为所有。4、（2020）豫0104执异240号执行裁定认定正商公司已为王冰雁偿还的2492297．89元按揭款可在案涉房产变价款后优先扣除。因此，即使人民法院解除对案涉房产的查封并确认房屋归正商公司所有，正商公司也应当是在扣除2492297．89元优先受偿款后将剩余房款交付人民法院执行。正商公司对2492297．89元垫付款的优先受偿权来源于民生银行的抵押权，正商公司优先受偿权不应当突破民生银行原有的优先受偿权，至于正商公司与王冰雁商品房预售合同纠纷产生的各项费用（违约金、诉讼费等）均为一般债权，正商公司没有任何的优先受偿权。第三人刘立明、王冰雁缺席无陈述意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对本案事实，本院经审查认定如下：马德柱诉刘立明、王冰雁民间借贷纠纷一案，本院于2019年3月19日作出（2019）豫0104民初16号民事判决书，判决：刘立明、王冰雁偿还马德柱借款本金90万元及利息。该案诉讼时，马德柱向本院申请诉前财产保全，本院于2018年8月30日作出（2018）豫0104财保237号民事裁定书，并于2018年9月13日查封了王冰雁名下位于新郑市××镇××国道西侧××楼××单元××号房××套（即新郑市××大道××号院正商红河谷106号楼1单元2702号）。查封期限自2018年9月13日至2021年9月12日。因刘立明、王冰雁未履行生效法律文书确定的义务，马德柱向本院申请强制执行。在执行过程中，本院做出（2020）豫0104执恢783号执行裁定书，裁定对上述已查封的涉案房屋进行拍卖。涉案房屋的不动产查询结果显示，产权人为原告正商公司，预告登记权利人为第三人王冰雁。房屋系王冰雁从正商公司购买，因王冰雁未按时偿还房屋贷款，中国民生银行股份有限公司郑州分行以王冰雁、正商公司为被告提起诉讼。2020年6月15日，郑州高新技术产业开发区法院作出（2020）豫0191民初3306号民事判决书，判决：王冰雁偿还中国民生银行股份有限公司郑州分行贷款本金2403760.99元及利息、罚息、支付律师费10万元；正商公司承担连带保证责任。正商公司向中国民生银行股份有限公司郑州分行承担保证责任，共计偿还贷款本息及诉讼费、律师费等2696762.21元。后正商公司于2020年11月12日以王冰雁为被告向河南省新郑市人民法院提起诉讼，要求解除《商品房买卖合同》并协助办理合同登记备案注销手续、预告登记注销手续、抵押权预告登记注销手续并支付违约金。新郑市人民法院于2020年11月27日作出（2020）豫0184民初8799号民事判决书，判决：解除正商公司与王冰雁签订的《商品房买卖合同》（合同编号17001760290），王冰雁协助正商公司办理合同登记备案注销手续、商品房预告登记注销手续、商品房抵押权预告登记注销手续；王冰雁支付违约金35000元。该判决为生效判决。正商公司据此向本院提出执行异议，主张其对涉案房屋的权利能够排除执行。本院于2020年11月10日作出（2020）豫0104执异240号执行裁定书，驳回正商公司的异议请求。正商公司不服，向本院提起诉讼。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”。本案争议房屋于2018年9月13日被本院查封，因此新郑市人民法院于2020年11月27日作出的（2020）豫0184民初8799号民事判决书，虽然确认解除正商公司与王冰雁签订的《商品房买卖合同》，正商公司依据该民事判决也不能排除执行。现本案争议房屋预告登记在王冰雁名下，正商公司请求对该房屋排除执行的异议请求，本院不予支持。对于王冰雁因未按时偿还银行按揭贷款导致正商公司垫付的按揭款项，在执行涉案房产时应予保护，可通过在涉案房屋的拍卖款中优先支付的方式得以清偿。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项规定，判决如下：驳回原告河南正商置业有限公司的诉讼请求。案件受理费27549元，由原告河南正商置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  赵翌闻人民陪审员  任明中人民陪审员  曹贵生二〇二〇年十二月二十六日书 记 员  赵浩源