四川省成都市青羊区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0105民初16544号 原告：成都博瑞房地产开发有限公司，住所地：成都市青羊区青羊大道97号19楼。 法定代表人：傅心宇，董事长。 委托诉讼代理人：何姝，四川恒和信律师事务所律师，一般授权。 委托诉讼代理人：柏艳梅，四川恒和信律师事务所律师，一般授权。 被告：庞应平，男，汉族，1963年12月25日出生，住四川省南充市嘉陵区。 委托诉讼代理人：陈华山，男，汉族，1961年7月15日出生，住四川省射洪县，系社区推荐，特别授权。 被告：童芝秀，女，汉族，1963年5月21日出生，住四川省南充市嘉陵区。 委托诉讼代理人：陈华山，男，汉族，1961年7月15日出生，住四川省射洪县，系社区推荐，特别授权。 原告成都博瑞房地产开发有限公司（以下简称博瑞房产公司）与被告庞应平、童芝秀房屋买卖合同纠纷一案，博瑞房产公司于2018年5月23日向本院提起诉讼，案号(2018)川0105民初6867号，本院判决，后庞应平、童芝秀不服判决申请再审，四川省成都市中级人民法院作出（2019）川01民再196号裁定撤销(2018)川0105民初6867号民事判决，发回本院重审，本院受理后，依法适用普通程序，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告博瑞房产公司的委托诉讼代理人何姝到庭参加诉讼，被告庞应平及庞应平、童芝秀的共同委托诉讼代理人陈华山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 博瑞房产公司向本院提出诉讼请求：1.解除双方于2012年12月18日签订的商品房买卖合同及合同补充协议；2.撤销诉争商品房的预售备案登记；3.庞应平、童芝秀腾退并返还位于成都市双流区××镇××路××号××栋××单元××楼××号的房屋；4.庞应平、童芝秀按照2000元／月的标准支付自交房之日（2014年7月22日）起至实际返还之日的房屋占用费；5.庞应平、童芝秀支付违约金68360元（按购房总价款的20%计算）；6.庞应平、童芝秀赔偿本案律师代理费20000元；7.本案的诉讼费用（其包括但不限于受理费、保全费、公告费等）由庞应平、童芝秀承担。事实和理由：2012年12月18日，双方签订《商品房买卖合同》及《合同补充协议》，约定庞应平、童芝秀购买博瑞房产公司开发的位于成都市双流区××镇××路××号××小区××栋××单元××楼××号××商品房，测绘建筑面积68.36平方米，总价款为341800元。庞应平、童芝秀采取房屋按揭贷款方式付款，首期支付购房总价款的30%即111800元，剩余23万元通过中国工商银行股份有限公司成都芷泉支行（以下简称工行芷泉支行）贷款支付。合同及补充协议签订后，博瑞房产公司按约交付了房屋，并就案涉房屋办理抵押登记手续，并对还款义务承担阶段性连带保证责任。2015年底开始庞应平、童芝秀就未向银行支付按揭贷款，博瑞房产公司依约履行了担保责任，代向银行垫付了逾期应付按揭贷款，并承担保证责任支付剩余贷款本金及利息。现博瑞房产公司为维护自身权益，诉至本院。 庞应平、童芝秀辩称，1.本案一审应由双流区东升镇“优品时代”小区房地产所在地的成都市双流区人民法院管辖，原审法院受理本案不符合法律规定；2.本案是追偿权纠纷，不是房屋买卖合同纠纷，应依照相关法律规定予以变更，本案应是追偿权纠纷；3.双方签订的《商品房买卖合同》依法成立，房屋已经交付，且已经办理了网签手续，作了物权登记公示，对当事人具有法律约束力。相反博瑞房产公司卖房后，待房价上涨又解除合同，收回房屋时的价值是原价格的三倍左右（90万），是消费欺诈行为。庞应平、童芝秀后未按时交纳按揭款，是因为房屋主体长期漏水，装修损失严重，虽然前期赔偿了2万元，但至今仍然无法入住。同时，按揭贷款合同也依法进行了公证，如果申请对债权文书的执行，也应当按现在市场行情进行评估拍卖，拍卖的价款优先受偿，而不得按最先的买价以物抵债。因此，庞应平、童芝秀房屋的安全隐患至今没有消除，是博瑞房产公司严重违约行为，应当承担责任。当然庞应平、童芝秀没有按时给付按揭款也有一定责任，但博瑞房产公司垫付款项形成的是一种债权债务关系，依法可以行使债的追偿权，但依法不得主张物权。4.案涉商品房买卖合同及其补充合同中约定的流押和质押条款无效。5.庞应平、童芝秀不应支付律师费用。博瑞房产公司与律师双方签订的法律服务合同，按照合同具有相对性原则，如果合同又同时约定第三人承担义务，是法律禁止的无效条款。6.合同中过高约定乙方的违约金20%，过低约定甲方10‰，不对等、不公平，其霸王条款至始没有法律约束力；且合同中把开发商的义务、责任约定为消费者自愿承担自愿接受自愿放弃权利等具有欺诈性和非自愿性的条款，至始没有法律约束力。7.以物抵债，其本身违反经过公证的《个人购房借款／担保合同》第21条1款“……双方未就抵押权实现方式达成一致的，贷款人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押物”，可见双方对抵押物的变现是有明确约定的。依照法律的明确规定，对物的估值和拍卖，如果抵债时没有经过估值和拍卖程序，是不能直接以物抵债的。8.在特殊的情况下，庞应平、童芝秀有正当理由未交纳按揭款，因购买的房屋有严重的质量问题（漏水，经过装修后仍然无法居住）导致无法居住，庞应平及儿子、童芝秀与物管和开发商及现场的管理人员多次发生争执，开发商赔偿了2万元。另，庞应平、童芝秀在原审中同意偿还银行贷款，并同意按银行同期贷款利率计息从判决生效之日起支付至付清为止。 博瑞房产公司围绕诉讼请求依法提交了双方身份证明、商品房买卖合同及补充协议、个人购房借款/担保合同、银行个人贷款提前归还凭证、银行转款凭证、结清证明、限期归还欠贷通知、韵达快递邮寄单（复印件）、快递查询单（打印件）、周边租金价格（打印件）、代理合同及支付凭证等证据。庞应平、童芝秀经提交了原审卷宗材料（复印件）、（2018）川0105执6544号执行裁定书、再审卷宗材料（复印件）、村委会证明、房屋装修并入住后照片（打印件）、室内渗水导致损失的现场拍照图片资料（打印件）、与物管微信记录（打印件）、数据暨确认函（复印件）、医院诊断证明、住院费用结算票据、住院病人费用清单、离婚证、博瑞地产公司收据（复印件）、卓望嘉物业服务有限公司专用收据（复印件）、银行转款凭证（复印件）、个人及家庭房屋登记记录、公证书、商品房买卖合同摘要、情况说明、住宅质量保证书等证据。本院依法组织双方进行质证，对审查无异议的证据予以确认并在卷佐证。 根据当事人提交的证据及陈述，本院查明以下事实： 2012年12月18日，博瑞房产公司（甲方）与庞应平、童芝秀（乙方）签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，约定：乙方购买甲方开发的位于成都市双流县××镇××路××号××栋××单元××楼××号商品房，测绘建筑面积68.36平方米，房屋总价款为341800元，首期支付30%，其余价款向工商银行申请贷款；因乙方违反贷款合同的约定，未按时足额偿还任何一期贷款本息，导致甲方承担责任的（包括但不限于贷款本息、罚款和复息等），乙方必须接到甲方电话或书面通知七日内归还甲方为此承担的所有款项，并从甲方承担责任之日起至乙方还款之日止，按甲方为此承担的所有款项金额银行同期贷款利率向甲方支付资金占用利息，同时乙方还应向甲方支付甲方为此承担的所有款项总额10%的违约金；因乙方违反贷款合同的约定，贷款合同被解除，导致甲方承担责任的（包括但不限于贷款本息、罚款和复息等），乙方必须接到甲方电话或书面通知七日内归还甲方为此承担的所有款项，并从甲方承担责任之日起至乙方还款之日止，按甲方为此承担的所有款项金额银行同期贷款利率向甲方支付资金占用利息，同时乙方还应向甲方支付总房款10%的违约金，并在上述期限内一次性付清房款的，商品房买卖合同及其附件继续履行；如果乙方未在上述期限内一次付清房款及其他款项的，甲方有权解除商品房买卖合同及其附件，并按合同原价收回房屋，并从应退给乙方的房款中扣除与甲方为此承担的所有款项、总房款20%的违约金并赔偿甲方其他损失及费用（包括但不限于律师的代理费用），若有剩余则无息退还乙方，如有不足，甲方有权继续向乙方追偿。乙方应在甲方发出解除合同通知后向甲方腾退该商品房，将该房屋恢复原状，如未按期恢复原状，乙方已经装修的部分无偿归甲方所有，甲方不予以补偿。甲乙双方保证本协议所载明的双方地址、电话、传真等真实、有效，双方的联络、通讯均以本协议所列为准，若有变更，在变更之日起3日内以书面形式告知对方，否则由此引起的相关资料无法送达的不利后果由其自行承担，并视为已收到。合同履行过程中双方发生争议的，双方应当协商解决，无法协商解决的，双方均有权向甲方住所地人民法院提起诉讼。落款处，庞应平、童芝秀写明的地址为成都市××街××号××单元××号。 2012年12月27日，借款人庞应平、童芝秀与贷款人工行芷泉支行、保证人博瑞房产公司签订了《个人购房借款/担保合同》，约定：1.贷款人同意向借款人发放23万元贷款，用于购买坐落于优品道4-4-102号房屋，贷款期限为19年，借款人按月等额本息还款；2.借款人未按合同约定日期偿还贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。罚息利率按在第四条约定的利率基础上加收50%确定。3.保证人承担阶段性连带责任保证：保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任。同时，抵押物清单显示抵押物为庞应平、童芝秀所有的案涉房屋。 合同签订后，庞应平、童芝秀支付了首付款111800元，工行芷泉支行发放了贷款23万元。 2013年1月1日，上述合同进行了签约备案，房屋具体幢号为：一杆旗北一段优品时代4幢4单元1楼102号，买受人庞应平，共同买受人童芝秀。 庞应平、童芝秀足额归还贷款至2015年5月，共计支付贷款本息49772.35元，从2015年6月开始逾期。工行芷泉支行分别于2015年8月30日、9月28日、12月30日；2016年3月31日、6月29日、10月7日；2017年2月3日、5月2日、7月27日、11月7日；2018年3月21日、5月15日向博瑞房产公司发出《履行保证责任通知书》，内容为庞应平自2015年8月30日起连续多期未归还双流一杆旗北段4-4-102号房屋的住房贷款，要求博瑞房产公司承担连带保证责任。 博瑞房产公司从2015年8月30日至2018年6月19日多次代庞应平、童芝秀还款，履行了保证责任，累计代庞应平、童芝秀偿还了贷款本息合计248713.22元，工行芷泉支行于2018年6月25日出具《个人贷款结清证明》，载明：庞应平、童芝秀在我行申请个人一手住房购置贷款，贷款发放日期为2013年1月4日，贷款金额23万元，贷款期限228个月，该笔贷款本息已于2018年6月19日全部结清。 2018年6月19日，博瑞房产公司向庞应平、童芝秀成都市××街××号××单元××号的地址邮寄《限期归还欠贷通知》，内容为：因庞应平、童芝秀违反《个人购房借款／担保合同》，没有按时足额偿还借款本息，工商银行先后多次从我公司账户中扣划资金归还你所欠的借款本息共计55786.86元，你的行为已经构成根本性违约。我司于2018年5月17日收到工行芷泉支行诉你长期欠贷的通知，通知称截止2018年5月15日你已累计达38期逾期还款，且经过银行多次催收，你仍拒不还款，导致银行要求我司承担连带保证责任，清偿剩余所有欠款。银行于2018年6月19日直接从我司账户扣划了你应当清偿的剩余借款本金187723.5元及利息5202.86元，通知庞应平、童芝秀收到函件后7日内归还博瑞房产公司所承担的所有款项，如逾期未归还将提起诉讼解除双方签订的买卖合同及相关附件，并腾退房屋。后该邮件查询显示于2018年6月25日代收。 另查明，（一）博瑞房产公司为原审诉讼已支付律师费20,000元。（二）庞才钧系庞应平儿子，庞才钧与张菊芳曾系夫妻关系，于2018年7月6日离婚。（三）房屋使用情况。庞才钧与张菊芳为案涉房屋购买后的实际使用人，但案涉房屋装修入住后存在漏水问题，后张菊芳于2016年4月25日与博瑞房产公司就室内渗水及装饰装修受损等问题达成协议，并出具《收据暨确认函》载明：博瑞房产公司向张菊芳支付2万元赔偿金，张菊芳不再就上述问题向博瑞房产公司提出任何权利主张和赔偿要求。后博瑞房产公司依约向张菊芳支付2万元。（四）关于付款情况。双方均认可2015年6月之前的贷款是庞应平、童芝秀偿还，2015年6月之后是博瑞房产公司偿还。其中，博瑞房产公司代庞应平、童芝秀偿还了248713.22元，庞应平、童芝秀支付贷款本息49772.35元。 庭审中，（一）关于法律关系。庞应平、童芝秀称本案为追偿权纠纷，博瑞房产公司代其支付了按揭款，公司有权向其追偿，其也同意归还。对此，博瑞房产公司称双方签订的《商品房买卖合同》并未履行完毕，其可以根据合同约定选择行使追偿权和行使合同解除权，并坚持以商品房买卖合同纠纷诉讼。（二）关于买卖合同解除。博瑞房产公司称因庞应平、童芝秀违反贷款合同约定，导致其承担担保责任，根据合同约定，其可以行使合同约定解除权，并要求支付违约金，并称其按照合同中约定的邮寄地址通过邮寄送达方式告知了庞应平、童芝秀，并提交了邮寄单据。对此，庞应平、童芝秀称未收到上述邮件，认为其没有按时给付按揭款也有一定责任，但博瑞房产公司垫付款项形成的是一种债权债务关系，依法可以行使债的追偿权，但不得主张物权。（三）关于案涉房屋及房屋占有情况。博瑞房产公司称案涉房屋原备案登记至庞应平、童芝秀名下，本案发回重审前的原审判决进入执行阶段后，已经撤销备案登记，现产权登记至其名下，原审执行已经清空房屋，目前没人使用占用，但执行完毕后，庞应平、童芝秀申请再审，本案又发回重审。对此，庞应平、童芝秀称从购房后一直是庞才钧使用占有至今，里面还有其儿子的建筑材料。（四）关于违约金。庞应平、童芝秀称违约金约定标准过高，其仅认可资金占用损失，且其有正当理由未偿还贷款。对此，博瑞房产称因庞应平、童芝秀逾期还贷，造成其代偿款项的资金损失。（五）关于已付款项。庞应平、童芝秀称其支付了首付款111800元，贷款本息49772.35元，还有办理产权证的费用，产权登记费、工本费、印花税、契税、物业费等。博瑞房产公司对上述款项除物业费外无异议。另，博瑞房产公司称合同解除后，其会如实退还庞应平、童芝秀的已支付的款项。（六）关于贷款合同解除。庞应平、童芝秀称根据约定其未按时偿还贷款，导致贷款合同解除，而非房屋买卖合同解除，且其并未收到银行解除合同的通知。对此，博瑞房产公司称银行向其发送履行担保通知书，并直接扣划其账户款项，仅30多万元的房屋就代偿了25万元，双方房屋买卖合同买方支付对价的目的已无法实现。（七）关于未还贷原因。庞应平、童芝秀称房屋存在漏水情况，有质量问题，而且导致其儿子患上××，儿子儿媳离婚，认为博瑞房产公司有先违约行为，其享有不安抗辩权，未缴纳后来的按揭款有正当合法理由。对此，博瑞房产公司称因漏水问题，其与庞应平儿媳已达成一致意见，赔偿了2万元，款项也已实际支付。（八）关于房屋现价。博瑞房产公司称现在房屋大概总价为71万元。庞应平、童芝秀称案涉房屋大概总价为89万元。（九）关于博瑞房产公司代偿银行贷款一事，庞应平、童芝秀称，博瑞房产公司没有通知过，其大概在停止缴纳贷款一年以后才知道此事。 本院认为，本案各方当事人签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》《个人购房借款/担保合同》均系各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均为合法有效。 （一）关于管辖问题。庞应平、童芝秀提出本案应由不动产所在地专属管辖，对此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定：“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”因本案不属于属于政策性房屋买卖合同纠纷，故不适用专属管辖规定。且根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十九条第二款之规定，“人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。”故本院对庞应平、童芝秀提出的管辖异议抗辩意见，不予采纳。 （二）关于法律关系。庞应平、童芝秀向博瑞房产公司购买房屋，与博瑞房产公司之间形成房屋买卖合同关系，因支付购房款而贷款，与工行芷泉支行之间形成金融借款合同关系，同时，博瑞房产公司在金融借款合同关系中为庞应平、童芝秀提供担保，博瑞房产公司与庞应平、童芝秀之间又存在担保合同关系。因庞应平、童芝秀逾期偿还贷款，工行芷泉支行作为出借人既可要求借款人承担还款责任，亦可要求担保人博瑞房产公司承担担保责任。现博瑞房产公司作为担保人代偿房屋贷款后，可基于担保合同关系向庞应平、童芝秀追偿，同时因双方担保关系，是因庞应平、童芝秀与博瑞房产公司之间房屋买卖合同关系产生，且双方之间签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》对基于房屋买卖担保代偿后的法律后果有明确约定，故博瑞房产公司亦可基于《商品房买卖合同》及《补充协议》约定要求庞应平、童芝秀承担相应责任，现博瑞房产公司主张按照基础法律关系房屋买卖合同关系中约定承担责任，符合法律和合同约定，本院予以支持。 （三）关于合同是否解除。庞应平、童芝秀与博瑞房产公司、银行签订购房合同及贷款合同后，按约支付了首付款，但自2015年6月逾期归还房贷，庞应平、童芝秀抗辩称因房屋质量问题，导致受损，享有不安抗辩权，有正当理由拒绝还贷。但就案涉房屋室内渗水及装饰装修受损等问题，庞应平、童芝秀的儿媳张菊芳在2016年4月25日已经与博瑞房产公司达成协议，博瑞房产公司也赔偿了2万元。该赔偿事宜发生在庞应平、童芝秀逾期还款一年之后，且庞应平、童芝秀也认可大约此时已经知道博瑞房产公司代其偿还贷款事宜。庞应平、童芝秀明知未支付贷款，仍未履行还款义务，主观上存在故意，且双方之间关于房屋渗水问题纠纷、医疗损失纠纷等与庞应平、童芝秀向银行履行还款义务并无直接因果关系，在其儿媳已经与博瑞房产公司达成赔偿方案的情况下，庞应平、童芝秀无理由不支付房屋贷款，故对其提出先履行抗辩权以及有权拒绝支付房贷的抗辩，本院不予采纳。因庞应平、童芝秀未按约定履行合同约定的义务，博瑞房产公司代偿房贷完毕后，根据双方《商品房买卖合同》及补充协议中“因乙方违反贷款合同的约定，未按时足额偿还任何一期贷款本息，导致甲方承担责任的（包括但不限于贷款本息、罚款和复息等），乙方必须接到甲方电话或书面通知七日内归还甲方为此承担的所有款项，并从甲方承担责任之日起至乙方还款之日止，按甲方为此承担的所有款项金额银行同期贷款利率向甲方支付资金占用利息，同时乙方还应向甲方支付甲方为此承担的所有款项总额10%的违约金”约定，在按约通知庞应平、童芝秀，仍未还款的情况下，有权解除《商品房买卖合同》及补充协议。合同解除后，庞应平、童芝秀已经支付首付款和贷款本息，应由博瑞房产公司退还，但因该项事宜未纳入诉讼请求，双方可自行履行。 （四）关于案涉房屋撤销与腾退。因双方合同解除后，对于博瑞房产公司提出的庞应平、童芝秀协助办理案涉房屋预售备案撤销登记以及腾退并返还案涉房屋的诉请，本院予以支持。虽上述两项内容已经在原审判决执行过程中执行完毕，但因原审判决被撤销，故应予判决。 （五）关于房屋占用费。博瑞房产公司于2014年7月向庞应平、童芝秀交付案涉房屋是以庞应平、童芝秀已付清所有购房款为前提，庞应平、童芝秀对案涉房屋占有、使用时合同约定的权利，在《商品房买卖合同》及补充协议未解除前，其有权占有使用案涉房屋，故博瑞房产公司要求庞应平、童芝秀支付房屋占用费的诉请，本院不予支持。 （六）关于违约金和律师费。在房屋买卖合同履行过程中，博瑞房产公司交付的案涉房屋存在瑕疵，一定程度上导致了纠纷，其出具赔偿函表明其亦认可房屋瑕疵，故其对案涉合同未能完全履行存在一定过错。同时，合同责任约定的违约金，首先是违约责任，而非侵权责任，违约金的约定在尊重意思自治的基础上应均衡双方利益，既要防止违约方因违约而获利，又要在补偿非违约方实际损失基础上防止其获得额外利益，故违约金的约定应以补偿为主兼具一定惩罚性。而合同解除后博瑞房产公司收回房屋，根据损失补偿原则，现案涉房屋的房价已显著上涨，上涨收益已足以弥补博瑞房产公司的实际损失，故对于博瑞房产公司诉请的违约金与律师费，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、解除成都博瑞房地产开发有限公司与庞应平、童芝秀于2012年12月18日签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》； 二、庞应平、童芝秀于本判决发生效力之日起十日内协助成都博瑞房地产开发有限公司办理位于成都市双流区××镇××段××幢××单元××楼××号房屋的预售备案撤销登记； 三、庞应平、童芝秀于本判决发生效力之日起十五日内向成都博瑞房地产开发有限公司腾退位于成都市双流区××镇××段××幢××单元××楼××号房屋； 四、驳回成都博瑞房地产开发有限公司其余诉讼请求。 案件受理费3987元，保全费2229元，由成都博瑞房地产开发有限公司负担3216元，庞应平、童芝秀负担3000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  邱 雪 人民陪审员  刘族新 人民陪审员  刘月英 二〇二〇年十二月二十日 法官 助理  李典佶 书 记 员  梁江眉