河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民再59号 再审上诉人（一审被告、二审被上诉人）：李洪梅，女，1965年12月19日出生，汉族，住宣化区。 委托诉讼代理人：刘和兵，男，1966年2月26日出生，汉族，住址同上，系李洪梅丈夫。 委托诉讼代理人：李洪嫔，女，1972年6月6日出生，汉族，住北京市西城区，系李洪梅妹妹。 再审被上诉人(一审原告、二审上诉人)：张家口市鑫昌物资贸易有限公司，住所地桥东区胜利北路8号。 法定代表人：单张琴，经理。 委托诉讼代理人：李**，男，1964年3月19日出生，汉族，住张家口市桥西区。 再审上诉人李洪梅与被申请人张家口市鑫昌物资贸易有限公司（以下简称鑫昌公司）合伙协议纠纷一案，张家口市宣化区人民法院（2014）宣区民初字第1129号民事判决，鑫昌公司不服，上诉至本院，本院作出（2015）张商终字第335号民事判决。判决生效后，本院经审判委员会讨论决定，于2018年7月4日作出（2018）冀07民监2号民事裁定，决定再审本案。后本院将该案发回重审，宣化区人民法院于2020年6月24日作出（2019）冀0705民初409号民事判决。李洪梅不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审上诉人李洪梅及其委托诉讼代理人刘和兵、李洪嫔、再审被上诉人鑫昌公司的委托诉讼代理人李**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 李洪梅上诉请求：1、撤销张家口市宣化区人民法院(2019)冀0705民初409号民事判决,发回重审或者依法判决驳回被上诉人的诉讼请求2、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、原审判决认定事实不清导致判决没有实际结果。原审判决结果为:"李洪梅于本判决生效之日起十日内返还张家口市鑫昌物质贸易有限公司钢材款134492.19元；如上述款项已执行李洪梅不再给付。”本案作为再审发回重审案件,上诉人应否向被上诉人返还款项应当查清,如果确实应当返还,那返还的具体数额亦必须查清且明确。被上诉人是否依据原生效法律文书执行回款?数额是多少?原审法院不是没有查清而是没有进行审查,这直接导致原审判决结果不清。二、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定“鑫昌公司与李洪梅合伙做钢材销售业务,鑫昌公司负责出资,李洪梅负责承揽业务、回收货款”没有事实基础和证据支持。本案双方当事人之间仅仅是松散性的合作关系,并非法律意义上的合伙关系,且双方也没有严格的业务分工,没有任何证据能够证明被上诉人仅负责出资,上诉人仅负责承揽业务、回收货款。2、原审判决认定被上诉人未收到案涉款项错误。首先,双方当事人在合作结束后,已经对合作期间的账目进行了结算并形成了书面结算材料,除被上诉人尚欠上诉人利润外,双方不存在其他任何债权债务关系。其次,货物购销行业惯例是销货方先向供货方出具增值税发票、供货方再付款;但本案中,被上诉人为了保证货款回收,均是被上诉人在每次收到货款后,再向购货方出具增值税发票,五次收款行为(包括最后一笔违约金)均是如此。3、原审法院将收据所涉10万元货款的举证责任分配于上诉人违反法律规定,导致事实认定错误。被上诉人主张其开具收据后交于上诉人去收款,那么被上诉人就应当就其将收据交付上诉人这一主张提供证据予以证实,否则,被上诉人应当承担举证不能的法律后果。4、正因为被上诉人对该10万元收据的收款行为承担举证责任,其才申请原审法院对家和兴业公司及张家口商业银行进行调查取证。原审法院在取证没有结果、且未对家和兴业公司35万元支票及票根数额、形式存在问题查清的情况下,反向认定上诉人收到了该10万元货款是严重错误的。5、被上诉人提起的诉讼已经超过诉讼时效。按照本案纠纷发生时所适用的法律规定,该案的诉讼时效是两年,从双方于2011年9月3日对合作期间账目进行结算后、至被上诉人第一次提起本案诉讼、再到本次诉讼中被上诉人违法变更诉讼请求,被上诉人的主张已经超过法律规定的诉讼时效,上诉人在数次诉讼中均明确提出,但法院对此视而不见。三、原审判决违反法律规定。1、原审法院准许被上诉人变更诉讼请求违反法律规定。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第二百五十二条规定“再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件,当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉,符合下列情形之一的,人民法院应当准许(一)原审未合法传唤缺席判决,影响当事人行使诉讼权利的(二)追加新的诉讼当事人的;(三)诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的;(四)当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉,无法通过另诉解决的。”本案是经张家口市中级人民法院再审裁定撤销原判决发回重审的案件,且被上诉人变更诉讼请求不符合前述规定的任何种情形,所以被上诉人在本次诉讼中变更诉讼请求的申请不应当得到准许。2、原审判决结果遗漏诉讼请求。原审法院违法准许被上诉人变更诉讼请求后,判决支持了被上诉人的部分诉讼请求,剩余请求是否支持没有结果。3、原审法院及判决针对诉讼费的收取违反法律规定。四、原审法院在审理本案过程中严重超审限,违反法律规定。综上所述,原审判决认定事实及适用法律存在错误,严重损害了上诉人的合法权益,应当予以纠正。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 鑫昌公司辩称，认可再审一审判决，但一审中对垫资五万元的认定不正确，这些钱都是我的，我不上诉，是想通过其他途径解决。 鑫昌公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法认定双方之间债权债务关系形成的既定事实，并予以确认；2、请求人民法院依法判令李洪梅在扣除鑫昌公司抵顶向其借款后交回鑫昌公司钢材款45492.19元及支付逾期利息；3、诉讼费用由李洪梅承担。一审法院经审理查明，鑫昌物资公司与李洪梅合伙做钢材销售业务，鑫昌物资公司负责出资，李洪梅负责承揽业务、回收货款。2010年10月9日，鑫昌物资公司与明信分公司签订了产品购销合同，约定由鑫昌物资公司向明信分公司供应钢材，另约定了价格、付款日期及超期付款的违约责任。合同签订后，鑫昌公司向明信分公司供应了钢材，用于承揽的宣化幸福家园6号楼工程。自2010年12月8日至2011年3月30日，刘昊(系李洪梅儿子)分四次向明信分公司出具收据，领取了钢材款284492元，李洪梅对刘昊的代领行为无异议。另外，2011年3月22日鑫昌公司向张家口市第一建筑工程有限公司出具收据一份，内容为“今收到张家口市第一建筑公司交来钢材款壹拾万元整，并盖有鑫昌物资公司财务专用章，收款人处有“单”字样。审理中，鑫昌公司自认李洪梅已于2010年12月8日和2011年1月30日分两次转账交回钢材款20万元，在双方对账时又协商用李洪梅从明信分公司另收回的钢材款5万元抵顶了李洪梅为鑫昌公司垫付的物资款5万元。对于2011年3月22日鑫昌公司盖章的10万元收据，李洪梅称此款已由鑫昌公司收取，但鑫昌公司辩称此收据是由单张琴开具后交给李洪梅前去领款的，公司并未实际收到此款。再查，经张家口市桥东区人民法院(2013)东民初字第1566号民事判决和张家口节中级人民法院(2014)张商终字第69号民事判决确认，鑫昌公司经理李**曾向李洪梅借款139000元，并判决李**给付李洪梅该笔借款及利息，但判决尚未履行。审理中，李洪梅称未与鑫昌公司、李**协商将此笔借款与其余应收货款相抵顶事宜，现在也不同意鑫昌公司提出的抵顶请求。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。明信分公司已向鑫昌公司或李洪梅付清了所有钢材款384492元，其中284492元已由李洪梅领取，据鑫昌公司2011年3月22日出具的收据，另10万元应视为已由鑫昌公司领取。因该收据加盖有鑫昌公司财务专用章，有明确的收款日期和金额，有收款人“单”字样，内容完善具体，故对于鑫昌公司辩称的此收据是由单张琴开具后交给李洪梅前去领款、公司并未实际收到此款，依法不予采信。李洪梅已经领取的284492元中，20万元转账给鑫昌公司，另5万元抵顶了李洪梅的垫付款，其余34492元，李洪梅无证据证实已交回鑫昌公司，故李洪梅仍负有返还义务。因鑫昌公司与李洪梅系合伙关系，李洪梅交回钢材款以后可就双方的盈余分配另行协商。虽然李**向李洪梅的借款139000元已经生效的法律文书确认，但鑫昌公司无证据证实已与李洪梅达成三方抵顶协议，现在李洪梅也不同意鑫昌公司提出的抵顶请求，且本案系鑫昌公司与李洪梅之间的合伙协议纠纷，鑫昌公司提出的确认三方抵顶协议的诉讼请求，不符合合同法关于债务抵销的相关规定，且与本案不属于同一法律关系，故依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第九十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决，一、李洪梅于本判决生效之日起十日内返还鑫昌公司钢材款34492元；二、驳回鑫昌公司的其他诉讼请求。 鑫昌公司不服一审判决，上诉至本院。本院二审法院认定事实与一审查明的事实一致。本院二审认为，鑫昌公司与李洪梅合伙做钢材销售业务，鑫昌公司负责出资，李洪梅负责承揽业务、回收货款。双方当事人陈述一致，本院予以确认。2010年10月9日，鑫昌公司与张家口市一建公司明信分公司签订了产品购销合同，货款共计384492.19元。李洪梅答辩中称，其按销售合同约定已收回全部货款并交给鑫昌物资公司，鑫昌物资公司自认李洪梅交付250000元。自此，根据举证原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，李洪梅自认其收回全部货款，但其主张已全部交付鑫昌公司，其负有举证责任。鑫昌公司主张的返还其余134492.19元，李洪梅无证据证实已交回鑫昌公司，故李洪梅仍负有返还义务。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第九十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、撤销张家口市宣化区人民法院（2014）宣区民初字第1129号民事判决。二、李洪梅于本判决生效之日起十日内返还鑫昌公司钢材款134492.19元； 本案再审发回重审时经审理查明，自2010年12月8日至2011年3月30日，刘昊（系李洪梅之子）分四次向明信分公司出具收据，领取了工程款284492元，李洪梅对刘昊三次代领250000元行为无异议，对其中2011年3月30日有刘昊签名的款项提出异议，并申请笔迹鉴定，但李洪梅既不配合法院进行司法鉴定，亦不申请撤回申请，法院按撤回申请笔迹鉴定处理。另外，2011年3月22日，鑫昌公司向张家口市第一建筑工程公司出具收据一份，内容为：“今收到张家口市第一建筑公司交来钢材款壹拾万元整，￥100,000”，并盖有鑫昌公司财务专用章，收款人处有“单”字样。另查，鑫昌公司2011年3月22日开出的10万元收据张家口市第一建筑公司已收到。2011年3月16日张家口市第一建筑公司给张家口家和业兴房地产开发有限公司出具了45万的发票，2011年3月21日家和业兴房地产公司收到家和业兴公司35万的支票。市一建公司郭辉证明由于李洪梅和家和业兴房地产公司关系较好，鑫昌公司的10万元货款由家和业兴房地产公司直接给付了李洪梅。本院调取的家和业兴房地产公司给市一建公司开的35万元支票的票根为45万元，但票根有涂改现象。 审理中，鑫昌公司申请法院到张家口商业银行调取家和业兴房地产公司给市一建公司10万元款的去向，张家口商业银行告知银行不留取款人的信息。本院向家和业兴房地产公司调取家和业兴房地产公司给付市一建公司10万元支票接收人，家和业兴房地产公司拒绝配合。 另查明，李洪梅于2010年12月和2011年1月30日分两次转账交回钢材款20万元，在双方对账时李洪梅从明信分公司收回的钢材款中抵顶了李洪梅为鑫昌公司垫付的材料款5万元。 原一审法院再审认为,鑫昌公司与李洪梅合伙做钢材销售业务，鑫昌公司负责出资，李洪梅负责承揽业务、回收货款。双方当事人陈述一致，本院予以确认。2010年10月9日，鑫昌公司与张家口市一建公司明信分公司签订了产品购销合同，货款共计384492.19元。对于鑫昌公司销售给明信分公司货款384492.19元双方均认可明信分公司对货款已结清，鑫昌公司亦认可李洪梅通过转账方式交回货款200000元，另50000元抵顶了李洪梅给鑫昌公司的垫付款。根据举证原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，鑫昌公司负责出资，李洪梅负责承揽业务、回收货款，李洪梅应当举证证明2010年3月22日鑫昌公司开出的收据收回的货款100000元是由鑫昌公司收回，2011年1月30日刘昊收回的34492.1元已交回鑫昌公司，其不能证明，应承担不利后果。鑫昌公司主张的李洪梅应返还其余134492.19元货款，李洪梅无证据证实已交回鑫昌公司，故李洪梅仍负有返还义务。关于本案是否超诉讼时效，本院认为，诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，债务人获得诉讼时效抗辩权。本案中，鑫昌公司的权利受到侵害诉讼时效应当从李洪梅在2013年起诉李**民间借贷纠纷案开始计算，故李洪梅提出的鑫昌公司的诉讼已超诉讼时效的辩称，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第九十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：李洪梅于本判决生效之日起十日内返还鑫昌公司钢材款134492.19元；如上述款项已执行李洪梅不再给付。 本案再审上诉期间，本院依职权调取了李洪梅2011年3月23日张家口银行现金存入10万元的银行传票三张，证明李洪梅账户的存款系张家口市第一建筑公司会计郭辉存入，双方对该证据的真实性均无异议，本院依法予以确认。 本院再审上诉期间经审理查明的其他事实与原审一致。 本院认为，本案的主要争议焦点有两个，一、本案作为再审发回重审案件，能否增加诉讼请求；二、鑫昌公司2014年10月21日提供的账单能否作为本案的结算凭证。 关于本案发回重审后，鑫昌公司增加诉讼请求的问题。首先，鑫昌公司在原一审诉讼中其诉讼请求虽最终表述为要求李洪梅给付钢材款45492.19元，但其亦陈述该款项应是扣除了另案中李**欠李洪梅的139000元借款后，故在李洪梅不同意抵顶的情况下，其诉讼请求应当为184492.19元。其次，退一步讲，鑫昌公司在原一审时未明确诉讼请求，在本案再审发回重审后，其增加的诉讼请求是无法通过另诉解决的。因为本案鑫昌公司主张李洪梅尚欠钢材款184492.19元，该款项是一个整体，无法拆分。故鑫昌公司在再审发回重审时增加诉讼请求符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条的规定。 关于鑫昌公司2014年10月21日提供的账单能否作为本案认定案件事实的主要证据问题。鑫昌公司出示李洪梅自书账单一份，欲证实认可一建公司应向鑫昌公司支付钢材款384492元，且上述款项均由李洪梅领取，仅交回鑫昌公司200000元的事实。李洪梅庭审中认为在2011年3月21日收到的100000元钢材款是由一建公司直接支付给鑫昌公司的，自己并未收取该款项。为查证上述事实，本院依职权调取李洪梅2011年3月23日张家口银行现金存入100000元的银行传票三张，证实该笔100000元款项确系一建财务人员郭辉现金存入李洪梅账户，双方在质证过程中，对本院依职权调取的上述证据均予以认可。因此，李洪梅在本案再审一审中所提出的其未领取该100000元的抗辩主张不成立。但是，本院虽查证了李洪梅领取100000元钢材款的事实，但鑫昌公司在2011年3月21日向一建公司出具收据的行为应当认定其当时已知李洪梅即将领取100000元钢材款的事实，随后，鑫昌公司在2011年3月30日之后与李洪梅结束业务、结算款项时，如果李洪梅尚有184492元未交回鑫昌公司，那么在双方结账的时候应当扣减184492元，而鑫昌公司提供的对账单中，对于市建一公司的欠款，只标注了扣减50000元。对剩余的134492元未做任何标注和结算，故该结算单不能证明鑫昌公司的主张。另外，在2011年9月3日由鑫昌公司盖章确认的利润计算和分配表中，有关利润分配记载有“刘昊工资9000（2010年9月-2011年5月共计9个月），供电局利润6000，2011.7.25付20000，李**共计付李洪梅利润35000”，根据利润计算和分配表所记载内容显示，李**曾于2011年7月25日支付刘昊工资和李洪梅利润合计35000元。如此时李洪梅仍未交回一建公司欠付的钢材款，按照正常逻辑鑫昌公司与李洪梅结算时应当抵减或至少进行标注，但李洪梅自书计算单和鑫昌公司制作利润分配表均未显示，因此鑫昌公司主张李洪梅未交回184492元钢材款的诉求依据现有证据不能予以充分证实，不足以推翻鑫昌公司2014年10月21日提供的李洪梅自书账单以及2011年9月3日双方确认的利润分配表中证实的双方已就合作做出明确结算的事实。综合以上结账单及利润分配表，鑫昌公司主张李洪梅欠付钢材款184492元，无证据证实，本院不予支持。 另外，对于鑫昌公司2014年10月21日提供的李洪梅自书的对账单中提到的“小武购房借款40000元”的情况，因该对账单中载明40000元的借款时间为2010年10月23日，借款用途为小武购房。在已生效的（2013）东民初字第1566号民事案件中，李洪梅的诉讼请求中包括了2010年12月23日由吴建云代为书写的40000元借款。李洪梅在本案中抗辩李**在2010年12月23日共向其借款两笔，各40000元，但未提供证据加以证实。根据证据的盖然性，并结合另案中的借条是吴建云代为书写，本案中对账单中载明的亦是小武购房借款，两者相互呼应，可以认定系同一笔借款。故此，李洪梅对对账单中载明的40000元借款已通过另案主张，本案中，对账单中不应再予以扣减。故李洪梅应当将案渉对账单中扣除的40000元给付鑫昌公司。 综上所述，李洪梅的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省张家口市宣化区人民法院（2019）冀0705民初409号民事判决； 二，李洪梅于本判决生效之日起十日内一次性给付张家口市鑫昌物资贸易有限公司钢材款40000元。 一、二审案件受理费937元，由张家口市鑫昌物资贸易有限公司负担937元，由李洪梅负担937元。 本判决为终审判决。 审判长 牛 洁 审判员 刘 智 审判员 刘馨宇 二〇二〇年十二月二十九日 书记员 张歆瑶