甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2020）甘09民终1238号上诉人（原审被告）：酒泉市华宝房地产开发有限责任公司。法定代表人：夏惠琴，该公司经理。委托诉讼代理人：徐增茜，甘肃政剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭全，男，生于1954年11月10日，汉族。委托诉讼代理人：张龙，甘肃神舟律师事务所律师。上诉人酒泉市华宝房地产开发有限责任公司（以下简称华宝房地产公司）因与被上诉人彭全房地产开发经营合同纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2020）甘0902民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华宝房地产公司上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判。事实及理由：1.一审判决对本案法律关系认定错误。一审判决认定被上诉人以出让土地使用权、资金等方式作为共同投资，共享利润、共担风险，与上诉人之间形成以合作开发房地产为内容的法律关系错误。事实上被上诉人是将其享有的工业用地使用权转让给上诉人，采用以物易物的形式，换取了上诉人建造的价值2000余万元的64套房屋及地下室等。在开发过程中，被上诉人没有承担任何的经营风险，根据《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题解答（法发〔1996〕2号）》第22条和《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定，本案应定性为土地使用权转让合同关系。2.一审判决认定事实不清。上诉人与被上诉人签订的《肃州区祁连路23#工业用地联建开发协议书》中约定的税金指的是上诉人受让土地使用权和受让土地使用权之后在房地产开发阶段产生的税，而本案争议的税款为被上诉人转让土地使用权产生的向税务机关所缴纳的全部税款和滞纳金，产生在上诉人受让案涉土地之前，不属于上诉人负责的“山水丽都小区”项目开发建设中产生的税款和滞纳金，与合同约定的税金性质不同，一审判决混淆了酒泉市中级人民法院（2017）甘09民初11号民事判决书中确定的销售房屋营业税和本案诉争的被上诉人转让土地使用权需缴纳的税款和滞纳金，认定事实错误。3.一审中未对上诉人提交的证据组织质证，程序违法。一审庭审后，上诉人补充提交了两份上诉人与被上诉人之间完整的短信聊天记录，该证据能够证实上诉人要求被上诉人自行向税务机关缴纳转让土地使用权而产生的税款的事实，进一步证实华宝房地产公司此前缴纳的税款系替彭全垫付，但一审未组织双方质证，导致关键证据未被采信，程序违法。4.一审判决结果显失公平。本案中，上诉人在建设开发过程中已缴纳税款1000余万元，而被上诉人仅用一宗因国有企业改制获得的土地使用权和极少的代价，就获得了2000余万元的巨额经济利益，使上诉人经营陷入绝境，显失公平。彭全辩称，1.一审法院认定本案基本法律关系准确，在酒泉市中级人民法院（2017）甘09民初11号民事判决中，上诉人认可双方系联合开发建设，本案中又称是以物易物，违反民事诉讼禁止反言原则。2.上诉人称其受让被上诉人的土地所有权是开发山水丽都小区项目的初始阶段，被上诉人主张的税款不应包含在内的上诉理由不能成立。根据双方签订的联建开发协议书，联建起点就包括了土地变更和出让过程，理应包括诉争的税金，一审时被上诉人提交了与上诉人的董事长夏惠琴的短信内容，短信中夏惠琴承诺土地增值税300万元由其公司承担，进一步印证了联建协议书中关于税务承担的约定。3.上诉人上诉称其提交的证据未组织质证，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定，上诉人在一审时并未因需提交新证据为由向法庭申请延长举证期限，且该证据系重复提交，也不属于新证据，一审审判程序并不违法。4.案涉合同系双方当事人自愿签订，且上诉人在联建项目中也获得了相应的利益，缴纳税金是其应当承担的合同义务，上诉人不能因其缴纳了税金就认为一审判决显失公平。彭全向一审法院起诉请求：1.判令被告返还代偿税金2563045.32元、滞纳金259851.52元；2.判令被告按照年息6%承担代偿税款后占用资金期间利息164042.83元；3.判令被告按照年息6%承担代偿滞纳金后占用资金期间利息20505.86元；4.判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2010年7月8日，原、被告签订土地使用权转让协议一份，约定原告将其位于酒泉市肃州区祁连路23号的酒国用（2008）第0591号工业用地11593.46平方米有偿转让给被告，土地年限差价、土地转让的费用均由被告承担。2010年7月15日，原、被告签订《肃州区祁连路23#工业用地联建开发协议书》，该协议书约定：原告以其所有的位于酒泉市肃州区祁连路23号的酒国用（2008）第0591号工业用地作为投资，被告以建设开发中所需的全部资金、税金为投资进行合作开发，协议还对双方合作的收益分配及其他事宜做了约定；协议第四条第4点约定：被告返还给原告的住宅房屋，房屋属原告所有，原告委托被告进行销售并办理相关产权手续，但房屋公用设施维修基金、房屋契税、办理产权所需各项费用，含房屋单元对讲机、防盗门、闭路电视费及其他除房款外由住户缴纳的费用和销售房屋营业税，均由原告承担缴纳。2012年1月11日，被告以原告的名义上交土地增值税、印花税、个人所得税、营业税、城市维护建设税160129.90元、教育附加费3228.43元。2012年8月16日被告向国土资源局缴纳了土地使用权出让金300万元。双方合作开发的项目于2012年10月开工，2014年8月6日竣工。2017年11月，双方因返还售房款产生纠纷，原告将被告诉讼至酒泉市中级人民法院，经二审终审判决支持了原告的大部分诉讼请求。关于房屋销售营业税的问题，酒泉市中级人民法院（2017）甘09民初11号民事判决书认定：合同约定销售房屋的营业税由原告负担，诉讼过程中，原告同意营业税及附加从应返还的售房款中扣减，…从未付售房款中扣减的营业税1202149元（含营业税1073387.18元、城市维护建设税75137.1元、教育费附加32201.62元及甘肃省教育费附加21467.74元）。2018年3月起，税务机关对原告的纳税情况进行了检查，经过复议程序后做出酒市税稽一处［2019]24号税务处理决定书：对原告在上述交易中少缴纳的增值税1008818.68元、城市维护建设税70617.30元、印花税10088.20元、土地增值税1210582.61元、个人所得税201763.73元、国家教育附加费30264.56元、甘肃省地方教育附加费20176.37元、甘肃省价格调节基金10733.87元予以追缴，并加收滞纳金259851.52元。原告向税务机关上交了上述款项。现原告以双方约定上述税款及滞纳金应由被告承担为由，要求被告返还自己代偿的税金、滞纳金，并按年息6%承担资金占用利息。一审法院认为，原、被告签订的《土地使用权转让协议》、《肃州区祁连路23#工业用地联建开发协议书》系双方真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，协议内容以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险，形成了以合作开发房地产为基本内容的法律关系，双方应以合同约定全面履行各自的义务。根据庭审调查，本案争议的焦点为：1.对协议约定的“原告以工业用地为投资，被告以建设开发中所需的全部资金，税金为投资进行合作开发”如何理解；2.原告已缴纳的税金及滞纳金是否应由被告承担。从双方签订协议的内容全面分析来看，原告是以土地为投资、除了承担协议书约定第四条第4点销售房屋营业税外，再不承担任何税金，除此之外的税金是作为被告的投资进行合作开发，故被告应承担除上述税金外的其他税金。协议书约定第四条第4点销售房屋营业税在（2017）甘09民初11号民事判决书中已经从被告应给原告返还的售房款中扣减，现原告已将该笔税款缴纳，故此笔税金应由被告负担。《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被告在缴纳了部分税款后，并未能按约定及时缴纳其他税款，现原告已经按照税务部门的处理决定缴纳税款2563045.32元及滞纳金259851.52元，原告有权以双方约定和法律规定向被告追偿已经缴纳的税款及滞纳金，故对原告的此项请求予以确认。本案中双方虽约定被告以建设开发中的全部资金、税金为投资进行合作开发，但对具体的时间、方式及逾期应否支付利息并未明确约定，故原告要求被告按照年息6%承担代偿税款后占用资金期间利息的主张证据不足，不予确认。综上所述，对原告的部分诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告酒泉市华宝房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内支付原告彭全代偿的税款及滞纳金2822896.84元（税款2563045.32元+滞纳金259851.52元）；二、驳回原告彭全的其他诉讼请求。案件受理费30860元，由原告彭全负担1894元，被告酒泉市华宝房地产开发有限责任公司负担28966元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人华宝房地产公司提交以下证据：1.自2016年6月至2017年1月，上诉人的法定代表人夏惠琴与被上诉人彭全及其妻子刘玉霞、其妹彭玉梅的短信记录12张，拟证明上诉人多次向被上诉人索要土地增值税发票，且被上诉人认为案涉土地为改制后购买，无需交税系其理解错误，进一步证明双方在合同中并未对该部分税款进行约定。2.上诉人在项目建设开发过程中，向税务机关及其他行政机关交纳各项费用票据51张，拟证明上诉人在该项目中交纳各项费用10241035元的事实。3.2020年5月7日，酒泉市税务局税务处理决定书一份，拟证明上诉人除在建设开发中缴纳的税费外，还补缴税款200多万元的事实。经质证，被上诉人对第一份证据的证明目的有异议，认为双方之间多次诉讼、开庭，上诉人均未针对被上诉人应当承担税款缴纳义务提供任何证据，该份证据形成于本次一审开庭前，不属于新证据，且在短信记录中，上诉人的法定代表人夏惠琴也表示让被上诉人放心，300万元土地增值税由上诉人承担。对第二份、第三份证据的关联性有异议，认为该份证据与本案无关，未对此发表质证意见。经审查，对上述证据的真实性予以确认，对其证明目的将结合案件其他事实综合分析认定。被上诉人未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.被上诉人彭全出让土地的行为性质如何认定；2.被上诉人彭全要求上诉人华宝房地产公司返还代偿税金、滞纳金的诉讼请求能否成立。关于彭全出让土地的行为性质如何认定的问题。经查，2010年7月8日，华宝房地产公司与彭全签订了《土地使用权转让协议》，同年7月15日，基于同一工业用地，双方又签订了《肃州区祁连路23#工业用地联建开发协议书》，约定彭全以现有土地为投资，华宝房地产公司以建设开发中所需的全部资金、税金为投资实行联合开发建设。之后双方均是按联建开发协议的约定履行，双方签订土地使用权转让协议的行为实质上也是为了联建开发协议的履行，且在本院审理（2017）甘09民初11号彭全与华宝房地产公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案时，华宝房地产公司亦认可双方系联合开发建设关系。综上，本案应为房地产开发经营合同纠纷，华宝房地产公司上诉称本案应为土地使用权转让合同纠纷的主张，与客观事实及其在已生效判决中认可的事实相矛盾，不予支持。关于彭全要求华宝房地产公司返还代偿税金、滞纳金的诉讼请求能否成立的问题。本案中，双方初次签订《土地使用权转让协议》，约定彭全以2017200元的价格将案涉土地转让于华宝房地产公司，后双方又签订《肃州区祁连路23#工业用地联建开发协议书》，未重新约定彭全的土地投入金额，华宝房地产公司缴纳了土地转让的税金163358.13元。开发建设后，华宝房地产公司依据联建开发协议按比例将案涉土地修建房屋中的64套返还给彭全。后酒泉市税务局第一稽查局认为，彭全以11593.46平方米的国有土地使有权换取华宝房地产公司开发建设的64套房屋，取得收入21647743.56元，应按该笔收入补缴之前已缴纳的163358.13元的差额部分的税款2563045.32元及由此产生的滞纳金。关于该笔税款及滞纳金的承担主体如何确定的问题，华宝房地产公司认为该笔税款及滞纳金系彭全出让的土地增值而产生，彭全作为出让土地的获利者，其应承担缴纳义务；彭全主张，基于双方协议约定、此前华宝房地产公司已经缴纳部分税款的行为及华宝房地产公司的法定代表人通过短信向其作出承诺等事实，华宝房地产公司仍应继续承担缴纳义务。本院认为，双方当事人在签订和履行合同的过程中，均无法预见双方联建开发土地转让的行为须按照联建开发所取得房屋的实际价值作为基数计算应纳税款金额，该笔补缴的税款及滞纳金属于合同履行后发生的重大变化，无论确定由任何一方全部承担，均有违公平原则。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”根据双方约定的联建开发房地产利润共享、风险共担的基本原则及上述法律规定，本院酌定由双方当事人对补充缴纳的税款和由此产生的滞纳金各承担一半。因该笔税款及滞纳金已由彭全缴纳，华宝房地产公司应向彭全支付1411448.42元[（2563045.32元+259851.52元）÷2]。关于华宝房地产公司所提此前缴纳的税款系替彭全垫付而非主动承担的问题，因双方在合同中约定华宝房地产公司以建设开发中所需的全部资金、税金为投资实行联合开发建设，但未约定税金的具体性质，华宝房地产公司称已支付的163358.13元税金系替彭全垫付，彭全对此不予认可，华宝房地产公司又无其他证据证实其主张，故其该项上诉理由不能成立。关于华宝房地产公司所提一审未对其提交的证据组织质证，程序违法的问题，经查，上诉人未提供证据能够证明其在一审限定的时间内补充提交了证据，其该项上诉理由缺乏证据支持，不能成立。综上所述，上诉人华宝房地产公司的上诉理由部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但判决结果不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销酒泉市肃州区人民法院（2020）甘0902民初224号民事判决；二、上诉人酒泉市华宝房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内向被上诉人彭全支付税金及滞纳金1411448.42元；三、驳回被上诉人彭全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费30860元，由上诉人酒泉市华宝房地产开发有限责任公司负担14583元，被上诉人彭全负担16277元；二审案件受理费29383元，由上诉人酒泉市华宝房地产开发有限责任公司负担14691.5元，被上诉人彭全负担14691.5元。本判决为终审判决。审判长 蔺春辉审判员 张小青审判员 毛伟俭二〇二〇年十二月一日书记员 高 阳