河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终4649号 上诉人（原审被告、反诉原告）：王永亮，男，1982年5月21日出生，汉族，住邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：吴爱民，河北冀隆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：邯郸市龙城建筑工程有限公司永年分公司。住所地：河北省邯郸市永年区西苏乡西苏村村南。 法定代表人：刘天飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韩延江，河北贯云律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李超，河北贯云律师事务所律师。 原审被告（反诉原告）：邯郸市邯山区鉴和贸易有限公司（原名邯郸市邯山区磐石钢结构有限公司）。住所地：河北省邯郸市邯山区和平路396号财富大厦15-A。 法定代表人：孟令红，该公司经理。 原审第三人：赵江波，男，1969年11月21日出生，汉族。 上诉人王永亮因与被上诉人邯郸市龙城建筑工程有限公司永年分公司（以下简称龙城建筑永年分公司）、原审被告（反诉原告）邯郸市邯山区鉴和贸易有限公司（以下简称鉴和贸易公司）、原审第三人赵江波建设工程合同纠纷一案，不服河北省邯郸市永年区人民法院（2020）冀0408民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。王永亮及其委托诉讼代理人吴爱民、龙城建筑永年分公司的委托诉讼代理人韩延江、李超，到庭参加诉讼。原审被告（反诉原告）鉴和贸易公司、原审第三人赵江波经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法对其缺席审理。本案现已审理终结。 王永亮上诉请求：1、依法撤销永年区人民法院（2020）冀0408民初1号民事判决书；2、驳回龙城建筑永年分公司原诉讼请求；3、依法支持王永亮原反诉请求；4、本案所有诉讼费用由龙城建筑永年分公司承担。事实与理由：一、一审程序违法。本案是第二次诉讼，王永亮与龙城建筑永年分公司的工程合同纠纷一案早在2019年1月就诉至永年区人民法院，2019年8月30日开庭审理，2019年12月24日以龙城建筑永年分公司不交诉讼费为由而按撤诉处理，期间不知何时永年区人民法院冻结了王永亮名下的所有银行存款，其中交通银行存款381994.88元。王永亮认为：1、本案不属于减、缓、免诉讼费的案件，龙城建筑永年分公司可以在不交诉讼费的情况下立案、开庭，这是不正常的现象；2、冻结王永亮存款龙城建筑永年分公司没有提供任何担保；王永亮至今没有收到查封裁定书，失去了提出复议的权利，并且撤诉后王永亮交通银行的存款没有解封，撤诉后王永亮多次要求解封，主审法官故意推脱，拖延时间不予解封，继续查封了王永亮交通银行的存款38万余元，至今王永亮的存款仍在查封中，程序严重违法。本案诉讼中因双方在确定工程内容上争议较大，王永亮申请法院调取金泰设计院原始该工程设计图纸的档案，法院出具了调查令，设计院不予配合，王永亮后多次提出申请法院调取但至今日没有调取，违反了《民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定。二、王永亮反诉请求应予支持。一审诉讼中王永亮举证提出反诉请求，要求龙城建筑永年分公司向王永亮支付所欠的工程款280.9037万元。按合同约定总工程量为366元每平米×43000平米，工程款为1573.8万元，而龙城建筑永年分公司支付了1250万元，扣除C型钢款42.8963万元尚欠280.9037万元，多次催促不给，一审后龙城建筑永年分公司辩称工程总平米数为39695.7平米。一审判决认定厂房总面积为39695.7平米，认定事实严重错误、证据不足，主观推断。王永亮在一审中提出反诉请求要求依法确认王永亮施工的8个厂房总面积为43000平米，依据的是双方签订的《钢结构工程制作安装合同》确认总面积为43000平米，一审龙城建筑永年分公司提供的证据清单证明其就是按照43000平米的面积支付的各阶段工程款。2017年9月开始施工时龙城建筑永年分公司给的5号厂房建筑设计全图及l-8号厂房布置图制作安装详图、电子邮件图纸，录音及文字材料。以上证据能够形成证据链，证明王永亮完全是按照该施工图纸施工的，这是庭审中双方均认可的事实、双方从没有更改过图纸，实际的施工面积为43O00平米。而一审判决以龙城建筑永年分公司提供的图纸加盖了公章和设计人员的章，以此确认其施工面积为39695.7平米是错误的。首先双方均认可施工时间是2017年9月24日签订合同后，王永亮就进场按照龙城建筑永年分公司提供的图纸进行了施工，龙城建筑永年分公司提供给法庭的是2017年11月的图纸，这时候王永亮工程主体已基本完工，该图纸是龙城建筑永年分公司到相关部门报备使用的，不能作为王永亮施工的图纸使用；其二，王永亮提供的9月份和龙城建筑永年分公司提供的11月份两个图纸的内容完全一致的，仅在设计说明里做出了不同面积的认定；其三，双方的合同约定面积是43000平米，是双方在签订协议时协商工程量、单价的基础上确认的工程总价款，符合当时的实际情况，在有争议的情况下应以合同约定面积为准。三、一审判决对安装门窗，更换吊车梁，赵江波的费用认定款项属于牵强附会，主观臆断，毫无事实与法律依据。1、门窗没有安装是龙城建筑永年分公司违约在先，认定王永亮承担66.6万元无依据。其一，王永亮没有安装门窗的原因是龙城建筑永年分公司违约在先，门窗的建造安装是全部工程的最后一个阶段，当时王永亮正在施工，还没有到安装门窗之时，龙城建筑永年分公司在没有和王永亮协商及王永亮知道和同意的情况下擅自将门窗安装业务交给他人完成。龙城建筑永年分公司在门窗建造过程中存在故意违约意图，明显己构成违约，并不是王永亮不给安装，其后果应由龙城建筑永年分公司承担；其二，龙城建筑永年分公司委托他人建造的门窗没有按照图纸施工，所安装的门窗无论在制作方式和材料上均不符合合同约定，价款也不一样，庭审中已证实这一事实；其三，龙城建筑永年分公司提交的证据不能证明是龙城建筑永年分公司安装门窗所支付的金额总数，价格明显偏高，也不能证实是支付该门窗的款项，龙城建筑永年分公司所支付给他人的款项中制作费、运费和安装费等非代购材料费均与王永亮无关，对于不符合合同约定的材料费王永亮也不予认可，龙城建筑永年分公司应承担擅自安装门窗所造成损失的责任。一审法院在没有任何事实依据的情况下判决王永亮承担全部支出的81.6%（计66.6万元），龙城建筑永年分公司承担全部支出的18.4%（计15万元）是非常不合理的。2、吊车梁的判决认定事实错误，鉴定不能采信。其一，一审认定更换吊车梁的制作方式毫无事实依据。事实是吊车梁从来没有变更过，一直是按图纸施工的，双方签订合同约定的吊车梁制作方式，龙城建筑永年分公司交付王永亮的吊车梁图纸上的制作方式、出示法庭的吊车梁图纸上的制作方式和实际厂房吊车梁的制作方式是完全一致的。庭审时龙城建筑永年分公司出示法庭的吊车梁图纸上增加的“变更”字样无任何依据，也从未向王永亮提供过此图纸。且龙城建筑永年分公司至今无法出示任何可以证明吊车梁制作有过变更的相关图纸。双方合同明确约定变更以书面通知为准，而事实上龙城建筑永年分公司从未向王永亮提供任何相关书面变更通知。其二，一审判决认定的《吊车梁变更鉴定》是上一个案件中所做的鉴定不适用于本案，且该《吊车梁变更鉴定》是不符合司法程序的，鉴定机构没有鉴定资质，鉴定内容也无依据，不能采信，庭审中王永亮已提出异议和相关证据，但一审法院并没有核实。综上所述，龙城建筑永年分公司主张的吊车梁变更费用认定毫无依据，法院判定承担所谓的吊车梁变更费用399976.3元王永亮不能接受。3、7#8#厂房赵江波100万工程款认定王永亮承担85％毫无依据。王永亮是在龙城建筑永年分公司和赵江波终止合同后，根据现场实际情况，与龙城建筑永年分公司充分协商后才签订的《7#8#厂房制作安装合同》。该合同中对双方权利义务均有明确约定；龙城建筑永年分公司和赵江波所签订的合同与王永亮无任何关系；不能证明龙城建筑永年分公司实际支付给了赵江波100万费用，更不能证明支付的是建造7#8#厂房的费用；法院仅从两份合同内容一样从而推断王永亮在赵江波基础上继续施工是错误的，法院判决王永亮承担所谓100万费用的85%（计85万元），龙城建筑永年分公司承担15％（15万元）更是没有依据的。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法。一审判决认定王永亮支付龙城建筑永年分公司31.63131万元毫无事实依据。请求依法撤销原审判决，支持王永亮反诉请求，驳回龙城建筑永年分公司原诉讼请求，维护法律尊严，保持司法公正。 龙城建筑永年分公司答辩称，一、一审法院程序合法，并无违法之处。一审时龙城建筑永年分公司依法缓缴诉讼费申请符合法律规定。同时王永亮对其反诉的诉讼费也向法院提起缓缴申请，一审法院予以准许。王永亮是对（2020）冀0408民初1号民事判决书提起的上诉，原判决书中不涉及诉讼保全的事宜。王永亮认为诉讼保全程序违法，不是本案二审审理的范围。一审时，金泰设计院委派工作人员王宇出庭接受调查询问，已完全达到一审法院出具调查令的调查目的。二、本案所涉工程的建筑面积为39695.7平房米。1、双方签订的两份《钢结构工程制作安装工程》，均约定建筑面积以图纸为准，合同中是预估面积，不是最终确认面积。所以王永亮要求按照预估的面积43000平方米结算是错误的。2、龙城建筑永年分公司提供了1-8号厂房的设计图纸，设计图纸中标注了工程坐落的长度和宽度。王永亮也认可工程现状与该图纸相符。金泰设计院委派工作人员王宇出庭接受调查询问时对建筑面积的概念和计算方式作出说明，并提供了《建筑工程建筑面积计算规范》。依据该规范，建筑面积时建筑物（包括墙体）所形成的楼地面面积。应按自然层外墙结构外围水平面积之和计算，也就是建筑的水平占地面积。龙城建筑永年分公司提供的《建筑设计说明》中标注的每个厂房的建筑面积与各个设计图纸标注的长度和宽度完全相符，1-8号厂房建筑面积共计为39695.7平方米。三、关于门窗的问题。1、《钢结构工程制作安装工程》第一条第2项约定，工程内容包括钢结构制作安装，门窗的制作安装，彩钢板的制作安装等。2、龙城建筑永年分公司因门窗的制作安装共支付了935928元，并且门窗都属于普通标准，在安装门窗时，王永亮的工程尚未完工。王永亮对由第三方安装门窗的行为没有提出任何异议。对此有和第三方的合同、付款凭证、书面证明可以证实。3、在2019年1月20日的谈话录音中（14分10秒），王永亮认可核算的门窗为75万元，一审法院只判决王永亮承担66.6万元，不仅低于龙城建筑永年分公司实际支付的935928元，也低于其本人核算的75万元。四、关于吊车梁变更的问题。1、2019年1月20日的谈话录音中有三分之二的部分是关于吊车梁变更事实的确认。王永亮明确陈述是老张（是王永亮制作钢结构的山东客户）提议他变更吊车梁的。证人刘某出庭作证时证明，施工时图纸显示吊车梁由型钢变更为焊接钢。2、厂房吊车梁变更图纸中注明了原设计的方案和变更后方案。所以通过谈话录音和变更图纸可以证明，吊车梁变更是王永亮向龙城建筑永年分公司提出的。3、鉴定机构的鉴定意见确定了变更后的差价为399976.3元，一审法院据此判决完全正确。五、关于7-8号厂房，赵江波施工部分工程款问题。1、依据7-8号厂房的《钢结构工程制作安装合同》和《合同终止协议书》，可证实7-8号厂房已由赵江波前期施工一部分，和王永亮结算时应当将赵江波施工部分的工程款予以扣除。2、依据赵江波施工期间的材料出库单和结算单付款凭证等可证实，龙城建筑永年分公司依据结算向赵江波支付了100万元7-8号厂房的工程款。3、在2019年1月20日的谈话录音中（14分20秒），王永亮认可赵江波施工部分的工程款为80万元，所以王永亮是同意扣除赵江波部分工程款的。一审法院在查明事实的基础上，判令王永亮承担85万元并无不当。综上，一审判决应当予以维持。 鉴和贸易公司未予答辩。 赵江波未予答辩。 龙城建筑永年分公司向一审法院起诉请求：判令鉴和贸易公司、王永亮返还龙城建筑永年分公司736241元及该款自起诉之日起至还清款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 鉴和贸易公司、王永亮向一审法院反诉请求：判令龙城建筑永年分公司给付剩余工程款2809037元。 一审法院认定事实：2017年12月25日“邯郸市邯山区磐石钢结构有限公司”变更名称为“邯郸市邯山区鉴和贸易有限公司”，同日公司法定代表人由王永亮变更为孟令红。2020年2月25日河北金地工程勘察设计有限责任公司吸收合并河北金泰建筑设计有限公司。 涉案1-8号厂房建筑施工图纸由河北金泰建筑设计有限公司设计出具，项目负责人及审核人为曹百增，专业负责人为王金明，校对人为李俊，设计人为靳峰，审定人为刘鹏。其中2号厂房的施工图纸于2017年9月出具，1号、3号至8号厂房施工图纸以及《建筑设计说明》于2017年11月出具。上述八份图纸以及《建筑设计说明》上均有上述人员签字，并加盖有曹百增的中华人民共和国一级注册建筑师印章以及河北金泰建筑设计有限公司工程设计出图专用章。《建筑设计说明》中记载建筑面积如下：1号厂房4156.36平方米，2号厂房4220.98平方米，3号厂房5792.68平方米，4号厂房4710.88平方米，5号厂房5792.68平方米，6号厂房4710.88平方米，7号厂房5696.52平方米，8号厂房4614.72平方米，以上共计39695.7平方米。 涉案1-8号厂房的吊车梁原设计图纸是用“型钢HN506*201*11*19”制造，后变更为“280*578*200*12*6*10钢板”焊接制造。2017年9月河北金泰建筑设计有限公司设计出具“钢吊车梁修改图”，项目负责人为曹百增，设计人为豆永亮，审定人为刘鹏，审核人为王军光。该图纸有上述人员签名，并加盖河北金泰建筑设计有限公司工程设计出图专用章。修改图中记载说明：1.原设计钢吊车梁为型钢HN506*201*11*19，后经建设单位要求改为本图焊接钢。2、本图适用于1-8号厂房，其长度详见各平面图。永年区人民法院于2019年1月3日立案的（2019）冀0408民初47号龙城建筑永年分公司诉鉴和贸易公司、王永亮及第三人赵江波建设工程合同纠纷一案中，龙城建筑永年分公司与鉴和贸易公司、王永亮双方协商由邯郸市中正信工程造价咨询有限公司鉴定吊车梁变更后的成本差价。2019年7月23日邯郸市中正信工程造价咨询有限公司出具邯中正信价鉴（2019）第007号鉴定意见书，鉴定意见：原设计H型钢吊车梁材料及制作加工成本的工程费用为1636817元，变更后钢板吊车梁材料及制作加工成本的工程费用为1236840.67元，两者费用相差399976.3元。 2017年9月24日龙城建筑永年分公司与鉴和贸易公司、王永亮签订《钢结构工程制作安装合同》，合同约定委托单位（甲方）为龙城建筑永年分公司，施工单位（乙方）为邯郸市邯山区磐石钢结构有限公司，甲方委托乙方制作安装1号至6号钢结构厂房（车间）。一、工程地址：永年。工程内容：按照甲方提供图纸制作安装（钢结构制作、安装，门窗，彩板制作安装，天窗两侧阳光板等），共计约32000平方米（1号至6号车间，以图纸为准）。质量标准：合格（符合国家轻钢结构相关验收标准要求）。二、合同工期为55天，自2017年9月25日起算。三、承包方式、造价及付款方式：1.该钢结构工程承包方式为包工包料。2.该钢结构工程单位造价为366元/平方米。3.工程款支付方式：①甲方付给乙方工程款40%，合同生效，乙方订购主结构材料。②主钢结构进场，甲方付给乙方工程款30%。③主钢结构框架安装完毕，彩钢板生产安装准备就绪，甲方付给乙方工程款20%。④厂房安装完毕，甲方付给乙方工程款5%，门窗进场安装。⑤全部安装完毕，验收合格。甲方付给乙方工程款3%，剩余2%作为质保金，一年之内付清。⑥如甲方代付材料款，按实际支付金额从预付款中扣除，以抵顶工程预付款或进度款。四、甲方责任：甲方应按合同约定支付工程款。接到乙方验收通知后应尽快组织验收。五、乙方责任：严格按照规范进行施工，发生质量问题所有费用自付。乙方如不能按图纸要求施工，返工费用由乙方承担，并赔偿甲方损失。六、主要材料要求：所有H型钢采用莱芜钢厂的型钢；采用冠洲牌彩钢板，厚度要严格符合要求；天津（国际）C型钢；其他材料严格按照图纸要求施工。七、其他：严格按照甲方认可的图纸施工，施工中的一切变更应以甲方的书面通知为准。合同尾页加盖龙城建筑永年分公司及邯郸市邯山区磐石钢结构有限公司印章，有刘天飞和王永亮签名捺印。 2017年9月24日龙城建筑永年分公司与邯郸市永年区宝泰钢结构工程有限公司、赵江波签订《钢结构工程制作安装合同》，合同约定委托单位（甲方）为龙城建筑永年分公司，施工单位（乙方）为邯郸市永年区宝泰钢结构工程有限公司，甲方委托乙方制作安装7号、8号钢结构厂房（车间）。一、工程地址：永年。工程内容：按照甲方提供图纸制作安装（钢结构制作、安装，门窗，彩板制作安装，天窗两侧阳光板等），共计约11000平方米（7号至8号车间，以图纸为准）。质量标准：合格（符合国家轻钢结构相关验收标准要求）。二、合同工期为50天，自2017年9月25日起算。关于承包方式、造价及付款方式、甲乙方责任、主要材料要求及其他的约定，同龙城建筑永年分公司与鉴和贸易公司、王永亮签订《钢结构工程制作安装合同》。合同尾页加盖龙城建筑永年分公司及邯郸市永年区宝泰钢结构工程有限公司印章，有刘天飞和赵江波签名捺印。 2017年9月28日、10月13日、10月26日龙城建筑永年分公司分三次通过银行转账给赵江波共计100万元。 2017年10月26日龙城建筑永年分公司与邯郸市永年区宝泰钢结构有限公司签订《合同终止协议书》，内容：双方于2017年9月25日签订的《钢结构工程制作安装合同》，经双方协商同意，该合同于2017年10月26日终止，不再履行。 2018年1月6日龙城建筑永年分公司与鉴和贸易公司、王永亮签订《钢结构工程制作安装合同》，合同约定委托单位（甲方）为龙城建筑永年分公司，施工单位（乙方）为邯郸市邯山区磐石钢结构有限公司，甲方委托乙方制作安装7号至8号钢结构厂房（车间），一、工程地址：永年。工程内容：按照甲方提供图纸制作安装（钢结构制作、安装，门窗，彩板制作安装，天窗两侧阳光板等），共计约11000平方米（7号至8号车间，以图纸为准）。质量标准：合格（符合国家轻钢结构相关验收标准要求）。二、合同工期：2018年1月30日全部工程完工。三、承包方式、造价及付款方式：1.该钢结构工程承包方式为包工包料。2.甲方对C型钢，制作钢板自行提供的材料质量负责，乙方对其提供的材料及钢构的整体质量负责，甲方对所提供材料的价款从乙方总工程款中扣除。3.该钢结构工程单位造价为366元/平方米。工程款支付方式及甲乙方责任、主要材料要求及其他的约定同龙城建筑永年分公司与邯郸市永年区宝泰钢结构工程有限公司、赵江波签订《钢结构工程制作安装合同》。合同尾页加盖龙城建筑永年分公司印章，王永亮在乙方处签名捺印。 2017年9月24日至2018年1月12日，龙城建筑永年分公司分十六次给王永亮转款共计1250万元。 2017年10月29日龙城建筑永年分公司与天津市钛成金属制品有限公司签订《产品购销合同》，合同约定龙城建筑永年分公司购买天津市钛成金属制品有限公司C型钢共计450450元。2017年11月10日、2017年11月28日、2017年12月1日、2017年12月7日龙城建筑永年分公司分四次向天津市钛成金属制品有限公司转账共计428963元。 2017年11月28日龙城建筑永年分公司与张彭军签订《承揽合同》，由张彭军承揽涉案2号、4号、6号、8号厂房卷帘门安装工程，合同约定甲方为龙城建筑永年分公司，乙方为张彭军，承包范围及内容：2号、4号、6号、8号厂房共计48个卷帘门。工期：经甲乙双方协商约定2017年12月10日内完成。价款及付款方式：4000元/门，共48个门，共计192000元。2017年11月30日、12月25日以及2018年2月11日龙城建筑永年分公司分四次向张彭军转账共计86000元。 2018年4月1日龙城建筑永年分公司与邯郸县顺德门窗制造有限公司签订《承揽合同》，由邯郸县顺德门窗制造有限公司承揽涉案1号、2号、3号、7号及8号厂房卷帘门安装工程，合同约定甲方为龙城建筑永年分公司，乙方为邯郸县顺德门窗制造有限公司，承包范围及内容：1号、2号、3号、7号及8号厂房共计84个卷帘门。工期：经甲乙双方协商约定2018年4月10日内完成。价款及付款方式：4000元/门，共84个门，共计336000元。2017年11月30日、2017年12月25日、2018年2月10日、2018年4月1日、2018年6月6日龙城建筑永年分公司分五次向邯郸县顺德门窗制造有限公司转账共计27万元。 2017年12月10日龙城建筑永年分公司与永年区三杰断桥铝门窗厂签订《塑钢门窗合同》，由永年区三杰断桥铝门窗厂安装涉案厂房的窗户，合同约定塑钢门窗洞口面积约2180平方米，每平方米120元，共计261600元，承包方式为包工包料，承包范围为该项目所有塑钢门窗工程，技术及图纸要求、材料质量：龙城建筑永年分公司提供给永年区三杰断桥铝门窗厂的门窗图纸及其他补充文件均为有效文件，塑钢型材：河南贝迪塑业有限公司。后龙城建筑永年分公司与永年区三杰断桥铝门窗厂再次签订《塑钢门窗合同》，合同约定塑钢门窗洞口面积约2055平方米，每平方米120元，共计246600元，其他约定事项与2017年12月10日《塑钢门窗合同》一致。2017年11月24日、2017年12月24日、2018年1月5日、2018年2月28日、2018年3月19日、2018年6月9日龙城建筑永年分公司分七次向永年区三杰断桥铝门窗厂转账共计46万元。 以上，龙城建筑永年分公司安装涉案1-8号厂房的门、窗共计支付816000元。 2013年12月19日住房和城乡建设部、国家质量监督检验检疫总局联合发布的《建筑工程建筑面积计算规范》，第2.0.1条，建筑面积：建筑物（包括墙体）所形成的楼地面面积；第3.0.1条，建筑物的建筑面积应按自然层外墙结构外围水平面积之和计算，结构层高在2.2米及以上的，应计算全面积，结构层高在2.2米以下的，应计算二分之一面积。 一审法院认为，龙城建筑永年分公司与鉴和贸易公司、王永亮签订《钢结构工程制作安装合同》，双方之间形成建设工程合同关系，生效的合同对当事人双方均具有约束力，双方均应按合同约定履行各自义务。 关于涉案1-8号厂房施工面积，合同约定1号-6号厂房共计约32000平方米，7号-8号厂房共计约11000平方米，具体面积以图纸为准。龙城建筑永年分公司提举的8个厂房的图纸、建筑设计说明上均加盖有“中华人民共和国一级注册建筑师”印章以及“河北金泰建筑设计有限公司工程设计出图专用章”，均为有效图纸，其中建筑设计说明上记载8个厂房建筑面积共计为39695.7平方米。而鉴和贸易公司、王永亮持有的图纸上均无加盖注册建筑师及出图专用印章，鉴和贸易公司、王永亮持有的该设计图纸效力远低于龙城建筑永年分公司提举的设计图纸的效力，且鉴和贸易公司、王永亮持有的图纸设计面积远超出其实际施工的面积，该设计图纸缺乏事实根据，不予采信。综上，龙城建筑永年分公司持有的图纸为有效图纸，且该图纸上的面积符合《建筑工程建筑面积计算规范》，故涉案1-8号厂房建筑施工面积应为39695.7平方米，合同总工程款为14528626.2元（39695.7平方米×366元/平方米）。 鉴和贸易公司、王永亮未按合同约定给龙城建筑永年分公司安装涉案1-8号厂房的门、窗，龙城建筑永年分公司未提前通知或告知鉴和贸易公司、王永亮，也未与鉴和贸易公司、王永亮协商与他人订立门窗安装合同并使其安装门、窗，且龙城建筑永年分公司未按合同约定的时间节点支付鉴和贸易公司、王永亮工程款，之后龙城建筑永年分公司与鉴和贸易公司、王永亮也未就此补签协议或约定该门、窗工程款如何承付的问题，龙城建筑永年分公司自行安装的是卷帘门，并非图纸约定的推拉式，龙城建筑永年分公司同样负有责任，龙城建筑永年分公司安装门、窗实际支出816000元，龙城建筑永年分公司酌情承担150000元，鉴和贸易公司、王永亮承担666000元。 关于7号、8号厂房，第三人赵江波于2017年9月24日与龙城建筑永年分公司签订《钢结构工程制作安装合同》，同年10月26日双方终止合同；鉴和贸易公司、王永亮于2018年1月6日与龙城建筑永年分公司签订《钢结构工程制作安装合同》。上述两份合同约定的工程地址、工程内容、质量标准、造价、工程款支付方式、双方责任、主要材料要求等均一致，可见赵江波与龙城建筑永年分公司终止合同后，鉴和贸易公司、王永亮在赵江波施工的基础上继续对7号、8号厂房施工。赵江波完成的工程量应当在龙城建筑永年分公司和鉴和贸易公司、王永亮合同约定的总工程量中予以扣除。但龙城建筑永年分公司与鉴和贸易公司、王永亮签订7号和8号厂房的施工合同时没有对赵江波的工程量以及龙城建筑永年分公司支付赵江波100万元工程款进行协商约定或补签协议，龙城建筑永年分公司负有责任。龙城建筑永年分公司酌情承担150000元，剩余850000元应在总工程量中予以扣除。鉴和贸易公司、王永亮关于第三人赵江波完成的工作量以及龙城建筑永年分公司支付赵江波100万元与其无关的辩称，不予支持。 龙城建筑永年分公司从天津市钛成金属制品有限公司购买C型钢共计支付428963元，鉴和贸易公司、王永亮表示认可并同意在合同的总工程款中予以扣除。 关于涉案1-8号厂房的吊车梁变更，河北金泰建筑设计有限公司于2017年9月设计出具吊车梁修改图纸，吊车梁由型钢整体安装变更为钢板焊接安装。（2019）冀0408民初47号龙城建筑永年分公司诉鉴和贸易公司、王永亮及第三人赵江波建设工程合同纠纷一案中，邯郸市中正信工程造价咨询有限公司出具邯中正信价鉴（2019）第007号鉴定意见书，经鉴定吊车梁变更后成本费用降低399976.3元。该鉴定机构为双方当事人协商确定，鉴定程序合法，鉴定意见依法生效，关于本案吊车梁变更的事实与上述鉴定所依据的事实相同，且鉴和贸易公司、王永亮也未向法院提举制作涉案1-8号厂房的吊车梁的厂家以及其所支付吊车梁费用的相关证据否定该鉴定意见，故该鉴定意见可为本案所用。吊车梁变更造成的成本差价399976.3元应在龙城建筑永年分公司与鉴和贸易公司、王永亮合同总工程款中予以扣除。 综上，合同总工程款14528626.2元，扣除2344939.3元（666000元+850000元+428963元+399976.3元），尚余工程款12183686.9元。龙城建筑永年分公司已支付工程款12500000元，多支付了316313.1元，该款鉴和贸易公司、王永亮应予以返还。 关于鉴和贸易公司是否应当承担还款责任。鉴和贸易公司、王永亮与龙城建筑永年分公司签订合同后，涉案1-8号厂房是王永亮在实际施工，其是实际履行合同人，而鉴和贸易公司并未参与合同履行，且1250万元工程款龙城建筑永年分公司是向王永亮支付，并非鉴和贸易公司。上述可见王永亮系以鉴和贸易公司的名义签订合同，但王永亮系实际合同履行人，故鉴和贸易公司不应当承担本案返还款项的责任。 龙城建筑永年分公司要求王永亮返还多支付的工程款，符合法律规定，予以支持。关于利息，根据相关司法解释规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。现中国人民银行贷款基准利率已取消，应采用全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。故王永亮应返还龙城建筑永年分公司多支付的316313.1元，并支付该款自起诉之日起（2020年1月2日）起至还清款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 综上，鉴和贸易公司、王永亮提起反诉要求龙城建筑永年分公司给付剩余工程款2809037元，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）王永亮自本判决生效之日起五日内返还原告（反诉被告）邯郸市龙城建筑工程有限公司永年分公司工程款316313.1元，并支付该款自2020年1月2日起至还清款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、驳回原告（反诉被告）邯郸市龙城建筑工程有限公司永年分公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）邯郸市邯山区鉴和贸易有限公司、王永亮的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11162元，原告邯郸市龙城建筑工程有限公司永年分公司承担6366.4元，被告王永亮承担4795.6元。保全费4520元，原告邯郸市龙城建筑工程有限公司永年分公司承担2578.1元，被告王永亮承担1941.9元；反诉费14636元，由被告王永亮承担。 二审期间，王永亮向本院提交：1、邯郸市永年区人民法院（2019）冀0408民初47号民事卷宗中的庭审笔录一份，证明龙城建筑永年分公司认可吊车梁钢材是由王永亮购买的，包括7-8号赵江波施工的工程，均是由王永亮购买的；2、龙城建筑永年分公司在2017年对外招商时的宣传彩页，证明龙城标准件产业园招商的事实，确认了王永亮施工总面积不是一审判决认定的39000平方米，而是双方合同确认的43000平方米。 龙城建筑永年分公司质证意见为，1、对庭审笔录真实性无异议，钢材是赵江波购买的，在和赵江波的结算单和赵江波提供的材料出库单中已经包含上述材料；2、对招商宣传彩页真实性有异议，该彩页只是对外宣传的一种方式，所记录的42000平方米也不是最终施工完毕确定的面积，同时与王永亮主张的43000平方米也不一致，对本案面积没有证明力。 龙城建筑永年分公司向本院提交王永亮与刘在校手机录音一份，证明王永亮认可吊车梁制作由型钢变为钢板焊接后，节省的施工成本并使自己获利，认可8个厂房的门、窗不是其制作安装，同意将相关费用返还，认可接手赵江波承建的7号、8号厂房的前期工程量为80万元。 王永亮质证意见为，龙城建筑永年分公司提到的时间节点不一致，所说的型钢还是焊接钢是在签合同前讨论过，不是在施工过程中变更的，且录音不能作为定案依据，王永亮提交的证据可以证明一开始约定的就是焊接钢。 二审审理查明：龙城建筑永年分公司于2019年1月3日将鉴和贸易公司、王永亮诉至邯郸市永年区人民法院，要求鉴和贸易公司、王永亮连带返还龙城建筑永年分公司多付的工程款110.5118万元及起诉后同期银行贷款利息。在该案中，鉴和贸易公司、王永亮于2019年1月30日提起反诉，要求龙城建筑永年分公司向其支付工程款100万元，并支付该款自提起反诉之日起至付清款之日止的利息。后因龙城建筑永年分公司未交纳诉讼费，邯郸市永年区人民法院于2019年12月20日作出（2019）冀0408民初47号之二民事裁定书，裁定：本案按原告邯郸市龙城建筑工程有限公司永年分公司撤回起诉处理。于2019年12月24日作出（2019）冀0408民初47号之三民事裁定书，裁定：驳回被告（反诉原告）邯郸市邯山区鉴和贸易有限公司、王永亮的反诉。 在（2019）冀0408民初47号案件中，因案涉1-8号厂房的吊车梁原设计图纸是用“型钢HN506*201*11*19”制造，变更为“280*578*200*12*6*10钢板”焊接制造，经龙城建筑永年分公司申请，双方当事人协商，邯郸市永年区人民法院委托邯郸市中正信工程造价咨询有限公司（以下简称中正信公司）对制造前后两种8个厂房吊车梁所用原材料成本和人工成本各是多少进行鉴定。中正信公司于2019年7月23日出具邯中正信价鉴【2019】第007号鉴定意见书，鉴定意见为：1、原设计的工程造价总计为1636817元。2、变更后的工程造价总计为1236840.67元。3、两者费用相差399976.33元。 二审审理过程中，经王永亮申请，本院依法通知中正信公司鉴定人员针对邯中正信价鉴【2019】第007号鉴定意见书出庭接受质询，鉴定人员称鉴定委托书中有焊接图纸和型钢图纸，价格依据是加工厂家提供的，人工费有政策规定，勘验现场时只有龙城建筑永年分公司到场。 本院依法调取河北金泰设计院出具的案涉1-8号厂房建筑施工图纸以及建筑设计说明，以上资料显示案涉1-8号厂房建筑面积如下：1＃厂房4156.36㎡，2＃厂房4220.98㎡，3＃厂房5792.68㎡，4＃厂房4710.88㎡，5＃厂房5792.68㎡，6＃厂房4710.88㎡，7＃厂房5696.52㎡（由5695.33㎡变更为5696.52㎡），8＃厂房4614.72㎡，以上共计39695.7㎡。 本案二审审理查明的其他事实与一审查明的一致。 本院认为，本案争议焦点为：一、案涉1-8号厂房总工程价款及龙城建筑永年分公司应给付王永亮的工程价款总计是多少；二、一审审理程序是否合法。 关于焦点一，案涉1-8号厂房总工程价款及龙城建筑永年分公司应给付王永亮的工程价款总计是多少的问题。 关于案涉1-8号厂房的施工面积，龙城建筑永年分公司（甲方）与鉴和贸易公司（乙方）、王永亮于2017年9月24日、2018年1月6日签订的《钢结构工程制作安装合同》，两份合同分别约定，乙方按照甲方提供的图纸制作安装（钢结构制作、安装，门窗，彩板制作安装，天窗两侧阳光板等），1号至6号车间共计约32000平方米，以图纸为准。7号至8号车间共计约11000平方米，以图纸为准。该钢结构工程单位造价为366元/平方米。如甲方代付材料款，按实际支付金额从预付款中扣除，以抵顶工程预付款或进度款。按照以上两份合同，1-8号厂房共计约43000平方米，具体以图纸为准。王永亮主张施工面积应当以合同约定的43000平方米计算，但合同明确约定“以图纸为准”，其一审时提交的设计图纸显示1-8号厂房建筑面积为79391.4平方米，与其主张的43000平方米差距较大，且河北金地工程勘察设计有限责任公司建筑设计师王宇在一审出庭接受质询时，不认可该图纸的法律效力。本院依法调取的河北金泰设计院1-8号厂房建筑施工图纸以及建筑设计说明、设计变更通知单显示案涉1-8号厂房建筑施工面积总计为39695.7平方米，与龙城建筑永年分公司在一审时提交的图纸一致。故一审法院认定1-8号厂房建筑施工面积应为39695.7平方米，合同总工程款为14528626.2元（39695.7平方米×366元/平方米）并无不当，本院对此予以认定。 鉴和贸易公司、王永亮在一审中均认可龙城建筑永年分公司从天津市钛成金属制品有限公司购买C型钢共计支付428963元，并同意在合同的总工程款中予以扣除，本院予以确认。 关于涉案1-8号厂房的吊车梁变更问题，河北金泰建筑设计有限公司于2017年9月设计出具吊车梁修改图纸，吊车梁由型钢整体安装变更为钢板焊接安装。王永亮在（2019）冀0408民初47号案件中提交了一份2017年10月28日、10月29日《材料入库单》，证明目的为“龙城建筑永年分公司要求变更吊车梁制作方式后，向王永亮提供部分吊车梁制作原材料为变更后的焊接H型钢材料。在制作吊车梁前，双方就不更改合同价款的前提下吊车梁变更达成一致。”该入库单可以证实在案涉吊车梁制作之前，双方已经达成吊车梁变更制作方式的合意。双方于2017年9月24日签订的1-6号厂房的《钢结构工程制作安装合同》，于2017年9月设计出具吊车梁修改图纸，几乎为同一时期，证明1-6号厂房合同履行期间对吊车梁制作方式达成合意进行了更改。王永亮称一开始约定的就是焊接，且双方约定不更改合同价款，对此龙城建筑永年分公司不予认可，王永亮提交的证据不足以证明其主张，本院不予采信。但是，双方2018年1月6日签订的7-8号车间的《钢结构工程制作安装合同》，此合同在2017年9月设计出具吊车梁修改图纸几个月之后，故应认定签订7-8号车间该合同时双方均知情吊车梁已变更为焊接。中正信公司出具的邯中正信价鉴（2019）第007号鉴定意见书显示，经鉴定吊车梁变更后成本费用降低399976.3元。王永亮主张该鉴定意见书所在的案件与本案一审不属于同一案件，不能作为本案定案依据。本院认为，（2019）冀0408民初47号民事卷宗，该案虽与本案一审不是同一案号，但案涉标的相同，鉴定机构亦为本案双方当事人协商确定、一审法院依法委托的，程序合法，且该鉴定机构工作人员已在二审中出庭接受质询，王永亮亦未提供足以反驳的相关证据，故本院对王永亮的该项上诉主张不予支持。本院对于该鉴定意见书中确定吊车梁变更造成的成本差价399976.3元予以认定。 1-6号厂房合同履行期间对吊车梁制作方式达成合意进行了更改，1-6号车间的吊车梁变更造成的成本差价应予扣减。但，7-8号车间签订该合同时双方均知情吊车梁已变更为焊接，合同仍约定366元/平方米，故应认定该366元/平方米为吊车梁已变更为焊接后的价格，该7-8号车间吊车梁变更造成的成本差价不应扣减。中正信公司出具的邯中正信价鉴（2019）第007号鉴定意见，该成本差价399976.3元系1-8号厂房全部共8个厂房的差价，故一审扣减全部车间吊车梁变更造成的成本差价399976.3元不妥，本院酌情扣减1-6号吊车梁变更造成的成本差价299982.2元（299982.2元=399976.3元÷8×6）。 关于门、窗工程款应如何承担的问题，根据龙城建筑永年分公司与鉴和贸易公司、王永亮于2017年9月24日、2018年1月6日签订的《钢结构工程制作安装合同》约定，工程内容包括门窗的制作安装，承包方式为包工包料。案涉1-8号厂房的门、窗实际上由案外人张彭军、邯郸县顺德门窗制造有限公司、永年区三杰断桥铝门窗厂承揽安装，龙城建筑永年分公司共支付816000元。鉴于王永亮未参与1-8号厂房门、窗安装的实际施工，该部分费用应当在总工程价款中予以扣减。龙城建筑永年分公司与王永亮签订制作安装合同后，在未同王永亮协商的情况下，与案外人另行签订承揽合同，自行安装1-8号厂房门、窗，且安装完成的门、窗与图纸约定的样式不一致。之后双方当事人也未就该部分工程款如何扣减达成一致协议，但在双方协商过程中，录音证据显示王永亮曾认可750000元。龙城建筑永年分公司共支付案外人门、窗工程款816000元，一审法院让龙城建筑永年分公司酌情承担150000元，鉴和贸易公司、王永亮承担666000元。龙城建筑永年分公司没有对此提起上诉，王永亮也没有提供相反的证据证明该价款过高。故本院对一审法院关于门、窗工程款的承担以及扣减情况予以确认。 关于7号、8号厂房工程款问题。2017年9月24日，龙城建筑永年分公司（甲方）与邯郸市永年区宝泰钢结构工程有限公司（乙方）、赵江波签订的《钢结构工程制作安装合同》，约定由甲方委托乙方制作安装7号至8号车间，共计约11000平方米（以图纸为准）。后双方协商同意该合同于2017年10月26日终止，不再履行。在此期间，龙城建筑永年分公司支付赵江波工程款100万元。龙城建筑永年分公司提交的赵江波施工期间出库单、工程款结算单及付款凭证，可以证实赵江波对7号、8号厂房前期进行了实际施工，即赵江波已经完成的工程量应当在总工程量中予以扣减。关于扣减价款，龙城建筑永年分公司提交录音材料证明双方曾前期对该价款进行核算，录音资料记载王永亮称“我核的是70万元，最后按80万算。我的意思是吊车梁变更，我沾了点光，沾了多少光？说实话这我最近才知道”。本院认为，因吊车梁变更价款龙城建筑永年分公司已经主张扣减，故赵江波承建的7号、8号厂房的前期工程量，应认定为该录音资料中王永亮最初核定的700000元为宜。故一审法院酌情认定王永亮承担850000元不当，本院予以纠正，王永亮应承担700000元，该款应在总工程价款中予以扣减。关于王永亮主张的7号、8号厂房曾用其材料问题，因王永亮与龙城建筑永年分公司及赵江波之间对此没有达成书面协议，应该谁承担及具体承担数额没有约定，故本案不作处理。 2017年9月24日至2018年1月12日，龙城建筑永年分公司共向王永亮转账1250万元，双方对此无异议，本院予以确认。 综上，合同总工程款14528626.2元，扣除2094945.2元（666000元+700000元+428963元+299982.2元），尚余工程款12433681元。龙城建筑永年分公司已支付工程款12500000元，多支付了66319元。涉案1-8号厂房是王永亮在实际施工，其是实际履行合同人，而鉴和贸易公司并未参与合同履行，且1250万元工程款龙城建筑永年分公司是向王永亮支付，并非鉴和贸易公司，故王永亮系实际合同履行人，应当承担本案返还该66319元款项的责任。本案龙城建筑永年分公司主张返还的系其自己超付的款项，龙城建筑永年分公司主张的利息损失依据不足，本院不予支持。 关于焦点二，一审审理程序是否合法。一审时，金泰设计院委派工作人员王宇出庭接受调查询问，已达到一审法院出具调查令的调查目的。一审依据一方当事人的申请依法采取保全措施并无不当。一审审理程序合法。 综上所述，王永亮的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省邯郸市永年区人民法院（2020）冀0408民初1号民事判决第二项、第三项； 二、变更河北省邯郸市永年区人民法院（2020）冀0408民初1号民事判决第一项为：王永亮自本判决生效之日起五日内返还邯郸市龙城建筑工程有限公司永年分公司工程款66319元。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11162元，邯郸市龙城建筑工程有限公司永年分公司承担10157元，王永亮承担1005元；保全费4520元，邯郸市龙城建筑工程有限公司永年分公司承担4113元，王永亮承担407元；反诉费14636元，由王永亮承担。二审案件受理费31800元，由邯郸市龙城建筑工程有限公司永年分公司承担2540元，由王永亮承担29260元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王志敏 审 判 员 聂亚磊 审 判 员 郭 晶 二〇二〇年十二月三十日 法官助理 张亚男 书 记 员 吴 婷