中华人民共和国广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终955号上诉人（一审被告）：佛山市顺德区北滘仓库号柒服装店，经营场所中华人民共和国广东省佛山市顺德区北滘**滘*******金盈楼五、六幢商铺之三。经营者：谭志，男，1982年8月7日出生，汉族，住中华人民共和国广东省广州市番禺区**************2*****。上诉人（一审被告）：广州市黄埔区柒号衣库服装店，经营场所中华人民共和国广东省广州市黄埔区*********。经营者：赖就泉，男，1978年7月27日出生，汉族，住中华人民共和国广东省吴川市******8*粮管所宿舍。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：金慧，广东唯杰律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.），住所地美利坚合众国加利福尼亚州旧金山巴特利大街1155号。法定代表人：THOMASM.ONDA，该公司首席顾问。委托诉讼代理人：张帅，广东深宏盾律师事务所律师。上诉人佛山市顺德区北滘仓库号柒服装店（下称“顺德北滘号柒服装店”）、广州市黄埔区柒号衣库服装店（下称“黄埔柒号服装店”）因与被上诉人利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.）（下称“利惠公司”）侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初7733号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。顺德北滘号柒服装店向本院上诉请求撤销一审判决第一项、第二项，改判涉案商品不构成侵权，驳回利惠公司诉讼请求。事实和理由：1.利惠公司持有的广为人知的商标是“LEVI’S”英文字母商标，本案中第2023725号“”和第14212864号“”注册商标的知名度不高，并非为消费者所熟知的知名商标。2.第2023725号“”商标图案造型简单，通用性较强，与飞鸟、波浪、云彩等通用图案十分相似。第14212864号“”注册商标中的主体形状五边形也是通用图案，且与牛仔裤后裤袋的形状契合，被广泛用于牛仔裤后裤袋边线的缝合。被诉侵权产品后裤袋上缝制工艺所呈现的图案从细节到整体造型均与利惠公司该两个商标存在差异，且被诉侵权产品上的五边形图案（包含内部双弧线图案）是用以固定兼美化装饰作用，并不构成商标性的使用。3.第14212864号“”注册商标2015年4月28日注册，沿牛仔裤后裤袋缝制线条，在后裤袋一侧缝制旗标的做法已存在几十年。第14212864号“”注册商标的显著性体现在左侧小矩形内的英文字母“LEVI’S”而非五边形和小矩形，被诉侵权产品在显著位置使用的则为第5414404号“LSVEVS”英文商标。4.普通消费者通常不会以牛仔裤后裤袋上的图案来判断商品来源，不会因后裤袋图案有些许相似就混淆商品的来源。利惠公司几乎没有在产品上单独使用过第2023725号“”及第14212864号“”注册商标，都是在产品显著位置组合了英文“LEVI’S”商标，消费者识别利惠公司商品来源主要依据该英文商标，而不会认为标有“LSVEVS”商标和在后裤袋上缝制了五边形边线及弧线装饰线的商品来源于利惠公司。5.曾有多份利惠公司起诉的案件被判决将牛仔裤后裤袋上缝制的双弧线与第2023725号“”比较，认定虽然二者图案相似但不构成侵权，利惠公司曾在欧洲商事法院和上诉法院提起诉讼均被驳回。6.顺德北滘号柒服装店仅为个体工商户，商品售价低廉几无获利，一审判赔25000元明显偏高。黄埔柒号服装店向本院上诉请求撤销一审判决第一项、第二项，改判涉案商品不构成侵权，驳回利惠公司诉讼请求。事实和理由：1.被诉侵权的牛仔裤并非在其店铺所购，其只是将POS刷卡机暂时借出给顺德北滘号柒服装店使用；2.销售单仅显示女式牛仔裤的收款方为黄埔柒号服装店，其不应对男式牛仔裤的销售行为承担责任；3.其仅是个体户，经营规模小，即使认定侵权，赔偿数额也偏高。利惠公司未答辩。利惠公司向一审法院起诉请求：1.判令顺德北滘号柒服装店、黄埔柒号服装店立即停止销售侵犯利惠公司第2023725号“”、第14212864号“”、第75383号“”注册商标专用权的行为；2.判令顺德北滘号柒服装店、黄埔柒号服装店赔偿利惠公司经济损失人民币100000元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.判令顺德北滘号柒服装店、黄埔柒号服装店在《中国知识产权报》上刊登道歉声明以消除影响。一审法院经审理查明：一、利惠公司商标注册及使用情况2005年5月14日，利惠公司经核准注册取得第2023725号“”商标，核定使用商品为第25类：服装、牛仔裤、裤子、裙子等。该注册商标经续展，有效期至2025年5月13日。2015年4月28日，利惠公司经核准注册取得第14212864号“”商标，核定使用商品为第25类：服装、牛仔裤、裤子、裙子等。该注册商标有效期至2025年4月27日。1976年5月10日，利瓦伊斯特劳斯公司（瑞士）经核准注册取得第75383号“”商标，核定使用商品为25类：服装。该注册商标经转让、变更注册人名义及续展，现商标注册人名义为利惠公司，有效期至2026年5月9日。经过长期使用和大量宣传，利惠公司的品牌在我国享有很高的声誉和知名度，并获得消费者的广泛认同。二、利惠公司获取涉案被控侵权产品的情况2018年2月26日，黑龙江省哈尔滨国信公证处出具（2018）黑哈国证内经字第6857号公证书，载明：2018年1月17日，申请人北京瀚汇铭知识产权代理有限公司黑龙江分公司（受利惠商业（上海）有限公司的授权，后者经利惠公司授权）的委托代理人韩春亮向黑龙江省哈尔滨国信公证处申请对其在广东地区购买涉案及侵权产品并对该购买行为进行保全证据公证。2018年1月27日，公证员及公证人员随同韩春亮来到位于广东省佛山市顺德区*****俊王酒店北滘分店的7号仓库（北滘站）店铺内，在公证人员的监督下，韩春亮以普通消费者的身份购买了牛仔裤两条，韩春亮使用银行卡刷卡付款后取得POS机刷卡小票一张、购物票据两张，公证人员对上述购买地点进行了拍照，在当天购买结束后对上述购买产品进行了拍照和封存，并对所取得的票据及所购买产品的封存情况进行了拍照，被封存的购买产品及票据交由韩春亮保管。当庭拆开公证封存物品，内有女式牛仔裤一条，标价95元；男式牛仔裤一条，标价115元。三、涉案牛仔裤标识与利惠公司商标比对情况涉案牛仔裤及标识利惠公司商标商标比对说明涉案女式牛仔裤第2023725号两款牛仔裤后面两个裤袋上均突出使用平行双弧线，女式牛仔裤双弧线弧度与原告商标接近，二者形状基本一致，构成相同。男式牛仔裤双弧线弧度角度较小，整体形状与涉案商标构成近似。涉案男式牛仔裤涉案女式牛仔裤第14212864号女式牛仔裤右后裤袋和原告商标均采用双五边形+双弧线+左上方矩形标签的结构，原告矩形标签中的英文字母为“Levi’s”，为红色布标白色字体，涉案女式牛仔裤矩形标签中的英文字母为“Lsvevs”，为红色布标银色字体。二者整体视觉效果十分接近，构成近似。涉案男式牛仔裤男式牛仔裤后裤袋采用双五边形+双弧线+右上方矩形标签的结构，其矩形标签在右上方，英文字母为“AULWVS®”，为黑色布标灰色字体。涉案商标的显著性主要体现在左上角布标的颜色、文字和位置，涉案男式牛仔裤后裤袋布标的位置、颜色、文字与涉案商标既不相同也不近似，所以二者不构成近似。涉案女式牛仔裤第75383号涉案商标采取单线五边形+左上方矩形标签的结构，两条涉案牛仔裤采用双五边形+双弧线+左（右）上方矩形标签的结构，从整体上看，二者构图有较大差异，在视觉上差别明显，不会导致相关公众混淆。涉案男式牛仔裤四、关于被诉产品销售情况涉案两条牛仔裤系顺德北滘号柒服装店销售，POS机签购单和销售小票显示2018年1月27日13时04分支付95元用于购买女式牛仔裤，2018年1月27日13时05分支付115元用于购买男式牛仔裤。韩春亮2018年1月27日的信用卡刷卡记录显示，当天第2笔交易刷卡金额为115元，收款商户名称为银联特约商户；第3笔交易刷卡金额为95元，收款商户名称为广州市黄埔区柒号衣库服装店（佛山）；当天第12笔交易刷卡金额为95元，收款商户名称为广州市黄埔区柒号衣库服装店（佛山）；第13笔交易刷卡金额为115元，收款商户名称为银联特约商户。另，一审法院受理的案号为(2018）粤0112民初7732号利惠公司诉黄埔柒号服装店侵害商标权纠纷一案中，利惠公司提交的公证书中的POS机签购单和销售小票显示2018年1月27日10时23分支付115元用于购买男式牛仔裤，2018年1月27日10时25分支付95元用于购买女式牛仔裤。一审法院认为，本案系涉外商标权侵权纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第四条规定：“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。”《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”利惠公司作为设立于美国的法人，以黄埔柒号服装店侵害商标权为由提起诉讼，黄埔柒号服装店的工商登记经营场所位于一审法院管辖区域，一审法院对本案依法享有管辖权。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：“知识产权的侵权，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”利惠公司在中华人民共和国境内提出涉案知识产权保护请求，双方当事人亦未就法律适用作出选择，应以中华人民共和国法律作为处理本案商标侵权争议的准据法。《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”利惠公司为尚在保护期内的第2023725号、第14212864号、第75383号注册商标权利人，享有上述商标在核定使用的商品包括牛仔裤在内的商品上的商标专用权，应受到我国法律保护。关于被诉产品是否侵犯涉案商标专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，被控侵权标识被使用在涉案牛仔裤的后裤袋显著位置上，这种使用方式可以起到对牛仔裤的装饰作用，亦可以用来识别商品的来源，属于商标性使用。经比对，涉案女式牛仔裤所使用的标识与利惠公司的第2023725号和第14212864号注册商标存在部分高度近似、部分设计近似、部分组成元素近似的情况，且涉案牛仔裤对上述标识的使用并未利惠公司的许可，顺德北滘号柒服装店销售该商品的行为侵犯了对第2023725号和第14212864号注册商标所享有的商标专用权。但被控侵权标识与第75383号注册商标不构成近似，没有侵犯第75383注册商标所享有的商标专用权。涉案男式牛仔裤所使用的标识与第2023725号存在部分设计近似、部分组成元素近似的情况，且涉案牛仔裤的对该标识的使用并未取得利惠公司的许可，侵犯了第2023725号注册商标所享有的商标专用权。但被控侵权标识与第14212864号和第75383号注册商标不构成近似，没有侵犯原告对第14212864号和第75383注册商标所享有的商标专用权。从本案涉案牛仔裤和(2018）粤0112民初7732号案涉案牛仔裤的购买时间的连续性以及购买金额的对应性，可以认定韩春亮2018年1月27日的信用卡刷卡消费记录中第2笔和第3笔消费系购买(2018）粤0112民初7732号案涉案牛仔裤所产生，第12笔和第13笔消费系购买本案涉案牛仔裤所产生，黄埔柒号服装店系价格为95元的女式牛仔裤的收款商户，据此，应认定黄埔柒号服装店也属于涉案女式牛仔裤的销售者，其行为侵犯了涉案商标权。关于赔偿问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条的规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。该法第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。故一审法院对于利惠公司请求顺德北滘号柒服装店、黄埔柒号服装店停止侵犯其第2023725号、第14212864号注册商标专用权的行为及赔偿损失的诉请予以支持。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，因利惠公司未能举证证明其因侵权所遭受的损失、顺德北滘号柒服装店、黄埔柒号服装店因侵权所获得的利益或注册商标许可使用费，也未提交证据证明其因维权而花费的合理开支，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、顺德北滘号柒服装店、黄埔柒号服装店的侵权情节、销售情况、维权的合理费用等因素，酌定顺德北滘号柒服装店、黄埔柒号服装店共同赔偿利惠公司经济损失及合理开支共人民币25000元。关于消除影响，因利惠公司未能举证证明其商誉因顺德北滘号柒服装店、黄埔柒号服装店的侵权行为受损，因此对于利惠公司要求顺德北滘号柒服装店、黄埔柒号服装店在《中国知识产权报》上刊登道歉声明以消除影响的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、五十七条第（二）、（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决：一、顺德北滘号柒服装店、黄埔柒号服装店于判决发生法律效力之日起立即停止侵犯利惠公司第2023725号“”和第14212864号“”注册商标专用权的行为；二、顺德北滘号柒服装店、黄埔柒号服装店于判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿利惠公司25000元（包括经济损失及合理费用）；三、驳回利惠公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由利惠公司负担1725元，由顺德北滘号柒服装店、黄埔柒号服装店共同负担575元。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审主要的争议焦点是：被诉侵权标识是否侵害利惠公司第2023725号“”、第14212864号“”注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。虽然利惠公司的“LEVI’S”品牌牛仔裤商品市场份额大、宣传广，但在用于识别商品来源时主要使用“LEVI’S”，鲜见第2023725号“”商标单独使用，且第2023725号“”商标与“LEVI’S”同时使用的情形也主要是出现在牛仔裤后裤袋处。在这种使用环境下，该双弧线主要起到装饰功能，难以认定第2023725号“”商标具有较高的显著性，难以发挥识别商品来源的作用。而且，本案也没有第2023725号“”商标单独获得商业声誉的证明，因此消费者往往不会仅以牛仔裤后裤袋上的双弧线图案来判断商品来源。被诉侵权标识为牛仔裤后裤袋上的两组平行弧线组成，两组弧线相交处叠加成菱形，菱形中间有一条横杠。同样，于一般消费者而言，这种使用方式亦难以起到识别商品来源的作用，故不宜认定为商标性使用。于第14212864号“”注册商标而言，被诉标识系中间为双弧线、右侧带“AULWVS”英文标签的五边形后裤袋图案以及中间为双弧线、左侧带“Lsvevs”英文标签的五边形后裤袋图案。在该图案中，五边形的口袋图案在后裤袋的缝制上具有普遍性，带标签的裤兜竖缝线图案在中国的通用性较大，且如前所述消费者往往不会仅以牛仔裤后裤袋上的双弧线图案来判断商品来源，故该图案缺乏可识别的显著性，起识别作用的主要是标签上的英文字母。被诉侵权商品没有使用与利惠公司的“LEVI’S”相同或近似的字母，因此以相关公众的一般注意力来判断，经过整体比对，被诉侵权标识与利惠公司第14212864号“”注册商标不容易导致相关公众混淆，黄埔柒号服装店、顺德北滘号柒服装店销售被诉商品没有侵害利惠公司第14212864号“”注册商标专用权。综上所述，被诉侵权商品上使用的平行双弧线标识、内含双弧线的五边形标识不构成侵害利惠公司第2023725号“”、第14212864号“”注册商标专用权。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、撤销中华人民共和国广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初7733号民事判决；二、驳回利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.）的诉讼请求。一审案件受理费2300元、二审案件受理费850元，均由利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.）负担。本判决为终审判决。审 判 长  官 健审 判 员  邓永军审 判 员  黄彩丽二〇二〇年十二月二十二日法官助理  陈建辉书 记 员  梁伊玲