山东省日照市东港区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1102民初7224号原告：朱先京，男，汉族，1961年5月7日出生，住山东省日照市东港区。委托诉讼代理人：徐淑峰，山东振鲁律师事务所律师。被告：陈祥银，男，汉族，1976年3月28日出生，住山东省日照市东港区。委托诉讼代理人：何恩玺，山东文科律师事务所律师。委托诉讼代理人：范宣超，山东文科律师事务所实习律师。被告：日照新三力建设工程有限公司，统一社会信用代码91371121675533489R，住所地山东省日照市东港区高新七路123号。法定代表人：惠林平，总经理。委托诉讼代理人：何恩玺，山东文科律师事务所律师。委托诉讼代理人：范宣超，山东文科律师事务所实习律师。原告朱先京诉被告陈祥银、日照新三力建设工程有限公司（以下简称新三力建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年8月31日受理后，依法适用普通程序。原告朱先京的委托代理人徐淑峰、被告陈祥银及其委托代理人何恩玺、范宣超、被告新三力建设公司的委托诉讼代理人何恩玺、范宣超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告赔偿原告经济损失209808元。2、本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：2018年11月20日，原告跟随被告陈祥银在被告新三力建设公司承建的五莲县户部社区一区住宅楼工地工作时，从架子上掉下受伤，原告受伤后被送往医院住院治疗，现已出院但身体留有残疾，经鉴定构成九级伤残。综上，为维护原告的利益，特诉至贵院，请求依法处理。被告陈祥银辩称：一、原告在户部工地受伤属实，但是原告自己搭架子时偷工未将铁排的四个边角固定好是导致原告受伤的原因。另外原告在事发当天中午违规饮酒，饮酒后违规上岗也是导致其受伤的重要原因。原告因自己过错导致受伤，损失应当自行承担。二、原告的左踝关节在年幼时就曾经受伤，其行走时就有点瘸，另外原告患有牛皮癣导致伤口愈合困难治疗费用增加，所以原告的治疗费用及伤残赔偿等均应考虑本次受伤的参与度。三、当时户部工地的所有民工均已经购买了工地项目工伤保险，虽然原告因个人原因未投保，但是原告应当通过工伤程序处理相关事宜，原告直接提起本案诉讼是错误的。四、被告陈祥银不是原告的雇主，原告受雇于丁元志，陈祥银只是给丁元志领工。另据了解，丁元志常年跟日照市日韵装饰有限公司干工程，原告应当通过工伤程序向日照市日韵装饰有限公司主张权利。五、陈祥银为原告垫付医疗费、护工工资、生活费等共计33200元，原告应当归还陈祥银。综上，原告的起诉没有事实和法律依据，请求贵院依法驳回原告的起诉。被告新三力建设公司辩称：一、原告从未向新三力建设公司主张过权利，本案诉讼已经超过诉讼时效。无论是原告，还是被告陈祥银，均从未告知新三力建设公司原告受伤的情况，在本案诉讼前也从未主张过任何权利。二、新三力建设公司所有工地的全部民工均购买工地项目保险，经查询原告不是新三力建设公司工地的工作人员。假设原告系新三力建设公司工地民工，其受伤也应当通过工伤程序处理。三、答辩人也从未将工程转包给被告陈祥银，陈祥银是否雇佣原告与新三力建设公司无关。四、据了解，原告是在家中受伤。原告的受伤与新三力建设公司无任何关系。综上，原告起诉新三力建设公司没有事实和法律依据，请求贵院依法驳回原告的起诉。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告主张：原告于2018年11月份受雇于被告陈祥银，跟随陈祥银在新三力公司承建的五莲县户部社区一区住宅楼工地工作。原告与陈祥银是同一个村的村民，原告经常跟随陈祥银工作，工资是每天300元，由陈祥银负责发放，工资通过现金发放。陈祥银承揽了新三力建设公司在户部的装修工作。对于原告受雇于陈祥银和陈祥银承揽新三力建设公司涉案工地的工程没有书面证据提交。2018年11月20日，原告在工地上干活时从架子上掉下，导致左踝关节骨折，架子高度不清楚。原告伤后送往日照市中医医院住院治疗49天，对于原告的左踝关节实施了内固定术，2019年1月8日原告出院，2020年4月28日原告住院实施踝关节内固定装置去除术，2020年5月8日出院，住院10天，2019年6月28日原告伤经鉴定构成九级伤残，同时鉴定了踝关节固定去除费用为7500元，但是在第二次住院治疗时实际花费8870.02元。并提交证据如下：证据一，工程概况牌，公示牌等照片四张，证明新三力建设公司承建的五莲县户部社区一区住宅楼工地。证据二，录像光盘一张，证明原告在涉案工地受伤的事实，该光盘是原告的外甥胡乃良用手机录的视频。证据三，病历两份、诊断证明一份，证明原告伤情。证据四，住医院收费票据四张，证明原告花费医疗费的情况。证据五，用药明细两份，证明原告住院用药情况。证据六，司法鉴定意见书一份，证明原告构成九级伤残。证据七，鉴定费单据一张，证明原告为鉴定伤残支出鉴定费情况。原告提交损失明细：1、医疗费53341.82元（住院44471.8+二次医疗费8870.02元）。2、住院伙食补助费2950元（50元×59天）。3、误工费25165元（42329÷365×217天）（2018.11.20-2019.6.25定残之日）。4、护理费21480元120×（住院59天+第一次出院90天+第二次30天）。5、残疾赔偿金169316元（42329×20年×20%）。6、鉴定费1600元。7、交通费1770元（30×59天）。8、精神损害抚慰金3000元。以上共计278622.82元。被告陈祥银质证：对于证据一公示牌不是涉案工地。对于证据二与本案无关，录像中的人陈祥银均不认识，录像的场地也不是原告受伤的场地，看着像户部社区工地。对于证据三2018年11月20日至2019年1月8日的病历，在该病案的首次入院记录中现病史患者入院两小时前因摔伤，伤及右踝关节……，门诊摄片示：右踝关节骨折，门诊医师查体阅片后以右踝关节骨折收入院，入院时患者右踝骨肿痛明显，该部分内容可以证实在原告入院治疗前曾在门诊接受治疗，原告应当提交门诊病历等相关证实门诊治疗的情况。另外，该部分内容证实原告在工地摔伤的是右踝关节，而在原告两次住院中治疗的均是左踝关节，由此可见原告的两次住院治疗均与本案工地受伤无关。对于证据四单据号403053109899记载的医疗费数额为44438.8是手写的，并且在该票据的背面加盖了一个承诺章，承诺一切因原件预交金收据（金额27800元）所引起的纠纷均由本人胡乃良承担全部责任。后面的承诺能够证实这27800元预交费用是被告陈祥银所缴纳。对于2019年的6月24日、8月2日这两份单据与本案无关。对于2020年5月8日的住院票据真实性无异议。对于证据五真实性无异议，但是住院费用中包含××的治疗费用，比如在2018年11月21日住院的一日清单第一页其中一项就是××患者手术加收，另外在费用中有大量的中草药，显然均是与涉案的工地受伤无关，不应赔偿。对于证据六鉴定费意见书有异议，原告受伤的是右踝关节，而鉴定的是左踝关节，显然该鉴定与本案中工地受伤无关。另外据陈祥银了解，原告年幼时左踝关节曾受伤，所以鉴定结论应鉴定本次受伤的参与度。对于证据七真实性无异议。对于原告损失明细：1、二次医疗费鉴定为7500元，原告主张8870.02元过高；2、伙食补助费被告陈祥银已经支付；3、误工时间过长，原告系农民，应按照农村人均纯收入标准计算；4、护理费被告陈祥银已经支付，护理期限和标准均明显过高。5、伤残等级过高，由旧伤、牛皮癣，应考虑相应的参与度，计算伤残赔偿金。6、交通费明显过高，在护工护理期间不存在交通费；7、原告伤残等级不高，不应支持精神损害抚慰金。被告新三力建设公司质证：对于原告陈述的事实部分有异议，对原告受伤的情况不了解。对于证据一、证据二不能证实原告的主张，是否属实不清楚。对于证据三至七同意被告陈祥银的质证意见。原告受伤与被告新三力建设公司无关，对损失明细不发表意见。被告陈祥银主张：被告与原告是一个村的老邻居，但是原告陈述的长期雇佣不属实，农忙的时候在街上碰到原告说没有活干，正好户部社区工地缺人，该户部社区的建设是新三力建设公司承揽的，陈祥银在工地上干活，陈祥银上边的老板丁元志介绍陈祥银去干活的，丁元志是日照市日韵装饰有限公司的职工，陈祥银在工地上干外墙保温，这个活缺人，陈祥银跟丁元志协商是领工干活、监督施工。陈祥银没有资质。2018年11月9日，原告到工地上干保温，原告的工钱五天一结，每天300元，是陈祥银把人数和考勤报给老板丁元志，丁元志通过微信或者银行转账给陈祥银，陈祥银再发给干保温的人员，干保温的大约有十多个人，原告也没有施工资质。陈祥银去干这个活是丁元志让去的，新三力建设公司没有叫陈祥银到工地干活，丁元志与新三力建设公司之间是承包关系。2018年11月20日下午三点左右，原告干活从一米七高的脚手架上掉下，铁排有四个挂钩，其中有一个挂钩没有挂在架子上，原告一踩就掉下来了，架子是干活的工人自己搭建的，陈祥银到现场时原告的脚脖子已经肿了，陈祥银把原告送到户部卫生院，户部卫生院说得上上级医院，陈祥银就把原告送到日照市中医医院住院治疗的，住院期间陈祥银给原告垫付了33200元，其中包括费、护理费、生活费，住院费有三次现金缴纳的医疗费，其他全是转行转账或者微信支付。后来原告住院治疗以及伤残鉴定陈祥银也知情，当时对伤残鉴定提出辩解，法医也没有采纳。原告受伤的经过属实。但系原告自己的过错，主要架子是原告自行搭建的，在搭架子的时候，原告图省事四个挂钩只挂了三个，是导致原告掉落的主要原因，另外在事发的当天中午，原告违规饮酒，也是导致原告受伤的原因，所以原告应当对自己的损失承担主要责任。原告治疗费用其中有一部分是用于治疗牛皮癣或者因原告患有牛皮癣导致伤口愈合困难，治疗费用增加，对于这一部分的费用应当由原告自行承担。原告的左踝关节在年幼时就曾经受伤，其行走时就有点瘸，所以原告九级伤残并不全是在工地受伤导致的。被告陈祥银主张为原告垫付的医疗费用为28800元，其中1000元是充到门诊治疗卡中，剩余27800元是缴纳的住院费用，通过银行转账向医院直接缴纳或者现金向医院缴纳。另外4400元是通过微信支付给雇佣的田姓护工的护工费和病号的生活费。并提交证据如下：证据一，向医院交费的凭证以及向护工转账的微信记录，2018年11月20日3000元、21日5000元、24日2000元是广大银行的朋友李勤刚的卡转的，24日4000元、26日3000元、29日2000元是陈祥银的卡号，上述共计19000元，还有三笔现金5800元交给医院（2018年11月21日3000元，还有一个2000元、一个800元），另有11月25日4000元陈祥银通过微信转给魏灵斌，由魏灵斌交给日照市中医医院，有日照市中医医院收费小票，卡号尾号为6757转账4000元，时间为11月25日，上述金额共计为28800元。被告陈祥银另支付给护工4400元（2018年11月28日1480元，2018年12月6日1440元，2018年12月12日1480元）。证据二，原告受伤时脚手架照片，证明脚手架的尺寸高1.7米，不属于高空作业，脚手架的安装应当四个固定钩全部安装好。被告陈祥银申请证人出庭作证，证明原告发生事故当人中午饮酒，并且证明原告的当日受伤情况。证人徐某到庭作证：“证人和原告是一起跟着陈祥银干活的伙计，发生事故那天中午我们在小饭店里坐在一起随便喝酒，一共五六个人，中午原告也就喝了二两酒，原告从架子上掉下来了，原告是脚脖子受伤，怎么掉下来的不清楚。施工的脚手架大约1.7米高，脚手架是干活的一块搭建的，证人记不清原告是否戴安全帽，听陈祥银陈述丁元志是大老板，我们的老板是陈祥银，我一天工资300元。”被告陈祥银对于证人陈述陈祥银是老板有异议，证人是陈祥银找来干活，钱经过陈祥银的手，其他事实无异议。原告朱先京质证：对于被告陈祥银陈述的让原告于2018年11月9日干保温每天300元无异议，对丁元志与陈祥银以及日韵公司、新三力建设公司之间的关系原告不清楚。原告认可陈祥银垫付医疗费28800元，并且陈祥银给原告找护工护理15天。对于证人证言，证人对于事发时间不清楚，对原告如何从架子上掉下不清楚，对其陈述的老板是陈祥银，一天工资300元无异议。对于被告提交的脚手架照片，该脚手架并非原告事故发生时的脚手架，不能证明被告的主张。被告新三力建设公司质证：对于被告陈祥银陈述的丁元志与新三力建设公司之间是承揽关系有异议，其他无异议。新三力建设公司与原告及被告陈祥银均没有任何关系。丁元志系日照日韵装饰有限公司的职工，丁元志经常作为日照日韵装饰有限公司的主要代表人从被告新三力建设公司承揽工程。对于证人证言不发表意见。被告新三力建设公司主张其对于原告受伤的经过不清楚，原告受伤后也从未向新三力建设公司主张过权利，直至本次诉讼。未提交证据。原告朱先京质证：对于新三力建设公司陈述的有异议，新三力建设公司关于涉案工程如何发包没有做出明确的陈述，原告与被告陈祥银都是在新三力建设公司承建的工地上干活，不能说是与新三力建设公司之间没有任何关系。第一次庭审后，日照市中医医院于2020年10月14日出具诊断证明书一份，载明“朱先京……左踝关节骨折，左踝关节感染，踝关节术后刀口愈合不良，并更正病人入院时，现病历中‘左踝骨折’误写为‘右踝骨折’特此更正”。被告陈祥银、新三力建设公司对该诊断证明真实性均无异议。本院认定案件事实如下：原告朱先京与被告陈祥银系同村村民，被告陈祥银承揽了被告新三力建设公司承建的五莲县户部社区一区住宅楼工地的外墙保温工程，2018年11月9日被告陈祥银找到原告朱先京，让原告朱先京到涉案工地进行外墙保温施工，约定劳动报酬为每天300元。11月20日下午原告在脚手架上施工时，脚手架倒塌，致使原告左踝关节受伤，伤后到日照市中医医院住院治疗49天。原告伤情经日照方正法医司法鉴定所鉴定意见法医鉴定意见为左踝关节留有功能障碍已构成九级伤残，内固定物取出费用以7500元为宜。另查明：2018年11月20日日照市中医院病案号：0000442101的病历首页门诊和出院记载原告受伤为左踝关节骨折，而病历的第一页现病史记载右关节骨折，但第二页辅助检查为：左内外后踝骨骨质断裂，断端略错位。同日入院证（住院号：442101）记载为左踝关节骨折，2019年1月8日日照市中医院诊断证明记载：左踝关节骨折，踝关节术后刀口愈合不良。2019年6月28日日照方正法医司法鉴定所鉴定意见法医鉴定意见为左踝关节留有功能障碍已构成九级伤残，内固定物取出费用以7500元为宜。2020年10月14日日照市中医医院诊断证明书记载：左踝关节骨折，左踝关节感染，踝关节术后刀口愈合不良，并更正病人入院时，现病历中“左踝骨折”误写为“右踝骨折”。被告陈祥银在庭审中虽提出对鉴定结论由异议和原告患有皮肤病导致治疗费用增加的情况，但并未提出重新鉴定的申请。上述事实，由当事人陈述、诊断证明书、病历、住院收据、门诊收据及费用清单、证人证言、视频资料、庭审笔录等在卷为凭，足以认定。本院认为，被告陈祥银经人介绍承揽被告新三力建设公司承建的五莲县户部社区一区住宅楼工地的外墙保温工程。被告陈祥银组织原告朱先京等人员进行施工，原告朱先京在工地提供劳务过程中人身受到伤害事实清楚，证据充分，本院予以确认。本案争议的焦点为原告受伤造成的各项经济损失承担责任主体。关于被告陈祥银应否承担赔偿责任问题。从庭审查明的事实看，虽然包括原告在内的施工人员系由被告陈祥银召集或联系，被告陈祥银承揽外墙保温工程，联系组织人员进行施工管理，并向原告朱先京等人支付劳动报酬，被告陈祥银与原告朱先京等其他施工人员之间的关系符合雇主与雇员关系的特征。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告陈祥银作为原告朱先京的雇主，未加强对原告朱先京安全管理，未尽到安全监管义务，原告朱先京在雇佣活动受伤，依法应承担主要赔偿责任。原告朱先京未加强自身防护，与其受伤有因果关系，故原告朱先京对其受伤造成的损失应承担相应的责任。结合本案实际，对于原告朱先京的损失，被告陈祥银承担60%的赔偿责任，其余损失由原告朱先京自己承担。原告朱先京未与被告日照新三力建设工程有限公司协商过劳务承揽及劳务费数额等事宜，亦没有建立雇佣关系的合意，不符合雇主与雇员关系的基本特征。对于原告朱先京的受伤没有过错，对原告朱先京因伤所受损失不承担赔偿责任，因此，对于原告朱先京要求被告日照新三力建设工程有限公司承担赔偿责任的诉讼请求依法予以驳回。对于原告朱先京因伤造成各项合理损失分析认定如下：1、医疗费53341.82元（住院44471.8+二次医疗费8870.02元）鉴定报告的二次手术费为7500元为宜，而二次医疗费实际支出医疗费8870.02元，本院认定为实际医疗费支出。2、住院伙食补助费2950元（50元/天×59天）。3、误工费参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定酌定误工期为120日，误工费为13916.38（42329元÷365天×120天）。4、护理费参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定酌定护理期为60日，护理费为7200元（120元/天×60天）。5、残疾赔偿金169316元（42329×20年×20%）。6、鉴定费1600元。7、交通费酌定600元。8、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，不符合要求赔偿精神损害的规定，对于原告朱先京要求被告陈祥银赔偿精神损害赔偿金的诉讼请求本院不予准许。以上共计248924.20元。被告陈祥银按照60%责任应赔偿原告因伤所受损失149354.52元，扣除被告已经支付的33200元（28800元+4400元），剩余合计为116154.52元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条之规定，判决如下：一、被告陈祥银于本判决生效之日起七日内赔偿原告朱先京因伤造成医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费共计116154.52元；二、驳回原告朱先京要求被告日照新三力建设工程有限公司承担赔偿责任的诉讼请求；三、驳回本案原告朱先京本案的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4448元，由原告朱先京负担2874元，被告陈祥银负担1574元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长  安晓辉人民陪审员  孙龙锡人民陪审员  郑祥安二〇二〇年十二月二十九日法官助理王聪媛书记员徐俪倩书记员陶冶