文书内容辽宁省营口市老边区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0811民初2009号原告：翟东杰，女，1971年11月4日出生，汉族，现住营口市站前区。委托诉讼代理人：杨盛辛，系辽宁海润律师事务所律师。被告：营口圣洁食品科技有限公司，住所地营口市老边区金牛山大街东139号。法定代表人：赵玉杰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：纪有伟，系辽宁元久律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓岚，系辽宁长弓律师事务所律师。第三人：赵玉杰，男，1966年1月6日出生，汉族，现住营口市站前区委托诉讼代理人：纪有伟，系辽宁元久律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓岚，系辽宁长弓律师事务所律师。原告翟东杰与被告营口圣洁食品科技有限公司、第三人赵玉杰申请公司清算一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告翟东杰及其委托诉讼代理人杨盛辛，被告营口圣洁食品科技有限公司和第三人赵玉杰的委托诉讼代理人纪有伟、李晓岚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告翟东杰向本院提起诉讼请求：1.要求由法院指定清算组依法对被告的财产进行清算；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与第三人于2011年11月11日成立被告公司，原告占投资额的40%，后因经营问题原告要求被告公司进行解散，因此向贵院提起诉讼，贵院作出了（2019）辽0811民初1125号民事判决书，判决解散被告公司，但第三人拒不配合组织清算组进行清算，故依照《公司法》司法解释二的规定，现原告申请法院指定清算组依法对被告的财产进行清算，并对原告超出投资额的40%的投入资金予以返还原告。被告营口圣洁食品科技有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求，首先，原告无权提出清算诉求，原告的股东身份不存在了，因为在公司成立初，原告出资后就将注册资金抽逃，且至今没有转回，所以原告不具备股东资格。其次公司也没有资产可以清算，公司从成立至今没有开展任何生产经营活动，也没有任何盈利项目，无资产可言，所以原告诉讼请求是不存在的。第三人赵玉杰辩称同上。本院经审理认定事实如下：2013年11月13日，原告翟东杰作为持股40%的股东、第三人赵玉杰作为持股60%的股东，成立被告营口圣洁食品科技有限公司，第三人为公司法定代表人，股东分别为第三人赵玉杰、原告翟东杰。2019年5月30日，本院作出（2019）辽0811民初1125号民事判决书，判决解散被告营口圣洁食品科技有限公司。经原告的申请，本院通过营口市中级人民法院对外委托辽宁志同会计师事务所对被告营口圣洁食品科技有限公司清算事项进行司法审计，2020年4月10日，辽宁志同会计师事务所出具关于营口圣洁食品科技有限公司清算鉴定报告书（辽志会审[2020]第017号），载明：1.形成资产及股东垫付情况如下：            项  目              金  额              项              金  额                  在建工程              7498581.18              其他应付款              7498581.18                  其中：土地价款              787396.89              其中：赵玉杰              787396.89                  建筑工程              3439034.3              翟东杰              3439034.3                  装修工程              2384941              翟东杰              2384941                  办公家具              440660              翟东杰              440660                  办公电器              170494              翟东杰              170494                  人工工资              185000              翟东杰              185000                  其他支出              91054.99              翟东杰              91054.99      提供的鉴定资料显示，所有支出合计750万元，全部由股东垫付，其中，赵玉杰垫付78.74万元，翟东杰垫付671.26万元。2.支付资金情况如下：            支付方式情况                  支付方式              支付金额                  现金              2972228.99                  银行              卡号1743600              2866919.3                  卡号1805920              694913                  卡号011690              113700                  卡号000198              20000                  微信              43423                  顶账垫付              787396.89                  合    计              749858.18      银行支付部分，均为翟东静银行卡支付，其中1743600、1805920、011690号银行开的支付，已全部核对了银行对账单。尾号000198支付的20000元，未提供银行对账单，提供的原始单据为渤海银行营口分行出具的交易单据，交易内容为2018年6月20日支付宋殿军20000元。微信转账部分提供了微信转账单据，已全部核对金额。现金支出部分为无银行、微信转账部分的支付款项金额。顶账垫付部分为2013年11月以营口中小企业创业发展有限公司欠付赵玉杰的款项，抵顶圣洁公司购买土地款形成。3.原始报销单据情况如下：            原始报销单据情况                  原始单据              金额                  发票              199168.29                  三联收据              1158987                  单联收据              591700                  收条/收据              2823096                  顶账证明              787396.89                  购货明细表              308080                  无任何报销票据              1630153                  合  计              7498581.18      上述原始单据请，是按各笔会计凭证后附的单据整理。圣洁公司于2014年6月7日与大石桥市恒兴建筑工程有限公司签订了建设工程施工合同，建筑2480平方米的办公楼及1920平方米的厂房，包工包料承包工程，合同总价款400万元。支付各笔建筑工程款时，以付款凭证及自制收据作为原始凭证入账，计入工程成本。2016年3月30日，于税务部门代开了建筑业统一发票（复印件），发票金额300万元。上述表中，无任何报销单据中有76.72万元为预付工程款，收条收据中有223.28万元为预付款项。综上所述，所有支出中有发票报销的金额合计为320万元。鉴定意见中相关事项说明。1.提供的鉴定资料中有圣洁公司对公账户对账单复印件一张（提供的对账单复印件不清晰），为2013年对账单，对账单中借、贷方均有54万元的发生额，该部分内容未做相关会计处理，也没有提供相关的原始单据，我们的鉴定结论未包括此项内容。2.本次鉴定结果是在已提供的鉴定材料支持下发表的，如有新的鉴定材料，鉴定意见可能会发生改变。原告翟东杰为此花费鉴定费用50000元。对于双方当事人没有争议的事实和证据，本院予以确认。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方当事人有争议的事实和证据，本院认定如下：对于辽宁志同会计师事务所出具的清算鉴定报告书，原告对此没有异议，被告及第三人有异议并提出书面异议，本院认为鉴定意见中对于翟东静的银行支付部分，因未有证据证明翟东静的银行支付属于任何一方的出资，故应当认定为翟东静对被告公司的债权，对于鉴定意见的其他部分尚未有充分证据足以推翻或者新的证据材料足以使鉴定机构意见发生变化，本院予以确认。本院认为，公司应当依照《公司法》第一百八十三条的规定，在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始自行清算。有下列情形之一，债权人申请人民法院指定清算组进行清算的，人民法院应予受理：（一）公司解散逾期不成立清算组进行清算的；（二）虽然成立清算组但故意拖延清算的；（三）违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。具有本条第二款所列情形，而债权人未提起清算申请，公司股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算的，人民法院应予受理。本案中，被告营口圣洁食品科技有限公司被生效法律文书判决解散，被告未在十五日内组成清算组，公司债权人未提起清算申请，公司股东翟东杰申请指定清算则对被告进行清算，本院予以支持，对于清算组的指定，因被告公司成立后未实际经营且只有两名股东，即原告翟东杰与第三人赵玉杰，故清算组应当由原告翟东杰与第三人赵玉杰担任。公司清算时，清算组应当按照《公司法》法规标题中华人民共和国公司法(2013修正)制定机关全国人大常委会效力等级法律公布日期2013.12.28时效性已被修改第一百八十五条中华人民共和国公司法(2013修正)第一百八十五条清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。引用统计法信超链：国家法律1篇案例8篇裁判1839篇×的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。人民法院组织清算的，清算方案应当报人民法院确认。未经确认的清算方案，清算组不得执行。本院认为，原告翟东杰申请对公司进行清算鉴定，辽宁志同会计师事务所出具的清算鉴定意见本院予以确认，可作为清算方案的一部分，但对于鉴定意见中翟东静的转款，本院认为尚无其他证据证明该笔转款的性质，应当视为翟东静对被告公司的债权。对于第三人赵玉杰申请调取的相关证据，本院认为第三人申请调取的证据与公司清算并无直接关系，且涉及案外人翟东静的银行账户，如第三人认为翟东静向公司转款为其向公司的出资，应当另案与翟东静进行诉讼解决。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第八十三条、第一百八十四条以及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十五条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：一、原告翟东杰、第三人赵玉杰成立清算组按照辽志会审[2020]第017号清算鉴定报告书（除翟东静的银行支付部分）对被告营口圣洁食品科技有限公司在六个月内清算完毕；二、驳回原告翟东杰的其他诉讼请求。案件受理费100元，鉴定费50000元，由被告营口圣洁食品科技有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审 判 长  王钰中人民陪审员  陈宏尧人民陪审员  郭 娟二〇二〇年十二月四日书 记 员  张 岩