广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0105民初24688号原告：陈俊，男，1992年10月1日出生，汉族，住湖北省天门市，委托代理人：潘春花，系广东广厚律师事务所律师。被告：广州粤洪灭鼠杀虫服务有限公司，住所地广东省广州市海珠区赤岗路赤岗一街10-8号首层自编之一房。法定代表人：陈龙兵。委托代理人：王蕾，系广东经纶律师事务所律师。原告陈俊诉被告广州粤洪灭鼠杀虫服务有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年8月10日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员朱志伟独任审理，于2020年9月24日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人潘春花与被告的法定代表人陈龙兵及其委托代理人王蕾均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。诉讼请求及答辩意见原告认为：一、关于劳动关系的问题。原告自2020年6月4日入职被告处，每周周六休息，正常工作到2020年3月12日，3月13日因被告拖欠工资而旷工，当晚被告通过微信要求原告写辞职书的意思，14日周六是原告正常休息日休息，被告微信通知办手续，他们好招人，15日星期日没去上班，16日周一去上班，被告知没有为原告安排工作，原告立即微信向被告表达不辞职和安排工作，遭到被告拒绝，从当天开始拒绝为原告提供工作，此后收缴工作用电动车、公司钥匙和更换公司大门锁。仲裁委支持被告以认定原告自动离职和旷工为由解除劳动合同，于法无据。被告没有依法制定合法、民主程序产生的规章制度及明确严重违反规章制度的情形。二、关于工资的问题。因被告没有经批准实行不定时工作制的行政许可，只能按标准工时制执行。劳动合同中约定试用期工资时，用星号代替金额，表现为不明确。劳动合同中没有约定正常工作时间的劳动报酬。劳动合同福利待遇项有两种计算工资的方式，表现为不明确，虽有计算公式，但其组成项不都在合同中约定明确，故工资计算方式也不明确。应依法确定原告正常工作时间的劳动报酬。三、关于加班工资的问题。因被告没有经批准实行不定时工作制的行政许可，故原告依法要求被告支付加班工资，包括法定节假日加班费，公休日加班费和延长工时加班费。四、关于经济赔偿金的问题。因被告系违法解除劳动合同，应依法进行赔偿。故向法院起诉，要求：1、判令原告与被告自2019年6月4日至2020年9月24日存在劳动关系；2、判令被告向原告支付2019年6月至2020年1月工资差额49376元；3、判令被告向原告支付2020年2月1日至2020年9月24日工资80561.52元；4、判令被告向原告支付延长工作时间加班费8845.79元、休息日加班费37855.63元及法定节假日加班费2839.17元；5、判令被告继续履行劳动合同；6、判令被告承担本案诉讼费。被告辩称：1、原告主张原、被告在2019年6月10日至2020年9月24日存在劳动关系、支付2020年6月4日至2020年9月24日的工资、增加休息日加班费、节假日加班金额及要求被告继续履行合同等，均没有在仲裁程序时提出，故上述请求不应在本案处理。2、原告违背劳动者应遵守的纪律和职业道德，恶意旷工不服纪律，原、被告间的劳动关系已于2020年3月13日终止，不可能继续履行。3、原告每月均签名确认《工资结算发放表》且从未提出异议，原告要求以月薪税后8000元为标准或上年度职工月平均工资为标准要求支付工资差额没有依据。4、原告在2020年1月出勤14天，2020年2月出勤1天，由于被告是抗疫单位，依据相应规定，原告的2020年1月、2月工资应按实际出勤天数计付工资。5、依据《劳动合同》之约定，原告工资的计算方式为计件式。且不论原告并无证据证明其存在加班的事实，即便存在加班，其加班所对应的劳动报酬也已经包括在了每月工资的提成、奖金及补贴中，被告依法无需另行向原告支付加班工资。综上，原告的请求没有事实和法律依据，请法院驳回。本院查明事实及认定情况一、原告以被告拖欠工资、违反解除劳动合同关系于2020年4月7日向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、确认原告与被告自2019年6月4日至2020年6月9日存在劳动关系；二、被告支付原告2019年6月4日至2019年12月31日工资差额45440元以及休息日加班费15813.68元；三、被告支付原告经济补偿8000元；四、被告向原告开具离职证明；五、被告支付原告2019年6月4日至2020年4月7日平日延长工作时间加班费24823.8元；六、被告支付原告2020年1月工资差额6000元、2020年2月和2020年3月工资16000元；七、被告支付原告2020年4月1日至2020年6月9日工资19310元。仲裁委于2020年7月24日作出穗海劳人仲案字［2020］978号仲裁裁决书，裁决：一、确认原告与被告自2019年6月4日至2020年3月12日期间存在劳动关系；二、在本裁决生效之日起三日内，被告一次性支付原告2019年6月4日至2020年3月12日期间的工资差额10296.7元；三、本裁决生效之日起三日内，被告按《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条规定的内容向原告出具离职证明；四、驳回原告的其他仲裁请求。二、关于确认劳动关系问题。原告于2019年6月4日入职被告处工作，原告自2020年3月13日起没有再回被告处上班。原告主张其未上班系被告不安排其工作所致，被告则主张双方自2020年3月13日起解除劳动合同，原因是原告自当天起停止为其单位提供劳动，此后失联，经其单位多次联系原告，但原告均不回应，故认为原告以其实际行为作出辞职的表示。经查，被告从2020年3月13日起有通过微信通知原告上班，也有告知原告不能旷工，如有问题可以直接反映，还有告知原告如果不做需要办理相关手续等内容；原告没有作出文字回复，微信记录中仅显示2020年3月16日原告有一条2分43秒的通话时长记录。被告的法人及工作人员多次拨打原告的电话，原告均不予接听。本院认为，被告作为用人单位对劳动者负有管理责任，从查明之事实可知，被告在原告2020年3月13日未上班之日起便一直通过微信方式通知原告上班、提示原告不能旷工以及告知原告不上班需作相应处理，表明被告已经履行了用人单位应尽之催告义务。而原告作为劳动者，理应遵守用人单位的劳动纪律，履行向用人单位提供劳动的义务，但原告在被告多次催告之后未作相应回复，原告在庭审中表示2020年3月13日下雨，被告没有发工资，自己赌气，所以没有接听被告法人及工作人员的电话和回复微信信息。鉴此，应视为原告系因自身原因以实际行动自2020年3月13日起作出了不再履行劳动权利义务、主动解除双方之间劳动合同的意思表示。综上，本院确认原告与被告自2019年6月4日至2020年3月12日期间存在劳动关系。原告要求确认其与被告在2020年3月13日至2020年9月24日存在劳动关系的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。三、关于被告继续履行劳动合同问题。依上述查明及认定之事实，原告系因自身原因以其实际行动主动行使解除权，原告与被告间从2020年3月13日起不存在劳动关系，且被告不同意原告的诉讼请求，故原告要求被告继续履行劳动合同的诉求，本院不予支持。四、关于2019年6月至2020年1月工资差额问题。原告与被告签订的劳动合同有双方签字和盖章，该劳动合同约定了薪酬总额由提成（含基本工资2600元/月）、补贴和奖金构成，并列举了相应的公式，还约定了其他劳动权利义务条款。原告主张双方签订的劳动合同条款存在违反法律法规的情况，应属无效劳动合同。原告每周周六休息一天。原告从2020年1月22日开始放春节假期。经核查，原告领取工资需要签收管理奖计算表、工资计算发放表等表格，该些表格均详细载明相关的服务次数、上班天数、薪资、奖金项目及金额等信息数据，其中，有原告签名的2019年6月至2019年11月工资计算发放表载明原告该期间的应发工资依次为3950元、4906元、4532元、5935元、5019元、4530元，2019年11月之后的前述表格没有原告签名；另；原告确认被告已支付2019年12月和2020年1月的工资分别为4500元、2000元。原告主张其入职时被告口头告知其每月工资保底8000元，招聘信息也有载明，其请求的工资差额是按照被告承诺的保底工资8000元减去其每月实际领取的工资计算得出。被告对原告上述主张的保底工资不予认可。另查，《国务院办公厅关于2020年部分节假日安排的通知》［国办发明电（2019)16号］明确2020年1月24日至2020年1月30日为春节放假调休；受新冠××疫情影响，《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》明确延长2020年春节假期至2020年2月2日。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条的规定，原告与被告签订的劳动合同有双方签章，为生效劳动合同。经审查，该劳动合同中对于薪酬之约定并未违反法律法规强制性规定，亦属有效条款，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十七条的规定，即使原告认为该劳动合同中的其他条款无效，但也不影响关于薪酬条款约定之法律效力，故原告主张该劳动合同为无效合同，于法无据，原告的薪酬应当按照双方劳动合同之约定为依据，原告主张其月保底工资为8000元，本院不予采纳。原告据以保底工资为由请求2019年6月和2019年12月工资差额，本院不予支持；鉴于被告未能举证证明经原告确认的2019年12月工作及薪酬明细，故本院酌情按原告2019年7月至2019年11月的平均工资待遇4984.4元[（4906元+4532元+5935元+5019元+4530元）÷5个月］予以确定原告2019年12月的工资数额，即被告还应支付原告2019年12月的应发工资差额484.4元（4984.4元-4500元）。另，根据《广东省工资支付条例》第三十九条及《广东省人力资源和社会保障厅关于积极应对新型冠状病毒感染××疫情做好劳动关系相关工作的通知》（粤人社明电（2020）13号）关于停工、停产期间工资支付相关规定，企业因受疫情影响导致停工停产的，未超过一个工资支付周期的，应当按照正常工作时间支付工资。因被告未能充分举证证明2020年1月经原告确认的工作及薪酬明细，故本院酌按原告2019年7月和2019年12月的平均工资待遇4984.4元[（4984.4元×5个月+4984.4元）÷6个月］作为计算原告2020年1月工资的标准。被告应支付原告2020年1月的工资差额应为2984.4元（4984.4元-2000元）。综上，被告应支付原告2019年6月至2020年1月期间的工资差额3468.8元（484.4元+2984.4元）。五、关于2020年2月1日至2020年9月24日工资问题。如前所述，因被告未能充分举证证明2020年2月至3月经原告确认的工作及薪酬明细，故本院酌按原告2019年7月和2019年12月的平均工资待遇4984.4元作为计算原告2020年2月至3月工资的标准。并采纳原告2020年3月工作天数为11天的主张。结合原告每周工作6天的工时制度以及原告对应月份的工作天数，核算，被告应支付原告2020年2月至2020年3月12日的工资差额应为6827.37元［4984.4元+4984.4元÷（21.75天+4天×200%）×11天］。综上，被告应支付原告2020年2月至2020年3月12日期间的工资6827.37元。因双方自2020年3月13日起已解除劳动关系，故原告要求被告支付其2020年3月13日及之后的工资的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。六、关于加班工资问题。原告的工作是有订单就到客户处进行消杀工作。原告主张其是听从被告安排去进行消杀工作，虽没有要求考勤，但其把订单做完后需拍照上传到微信工作群才可以下班。原告明确其主张的休息日加班系指2020年1月之前每周第6天上班的加班费及2020年1月份每个周六和周日上班的加班费；其2019年6月延长工作时间加班34小时，2019年7月延长工作时间加班46小时，2019年8月延长工作时间加班44小时，2019年9月延长工作时间加班40小时，2019年10月延长工作时间加班36小时，2019年11月延长工作时间加进42小时，2019年12月延长工作时间加班44小时，2020年1月延长工作时间加班28小时，2020年2月没有加班，2020年3月延长工作时间加班18小时。原告提交了微信记录截图拟证明其上述主张的加班事实，该记录显示原告将相关图片发到微信群中，并显示对应日期有相关人员通知原告到客户处进行工作或询问原告是否可以去客户处进行工作的意见。被告主张原告上班和下班无需考勤，员工下班后拍照上传到工作群是为了预防在工作交接的时候出问题，其单位对原告上述主张的加班情况不予认可。本院认为，首先，从原告实际执行的工时制度可知，原告是实行不同于标准工时制的固定工时制度且劳动报酬固定的双固定（固定时间、固定报酬）用工模式，即原告每月的工资收入应当包含全部工作时间（标准工作时间和每周第6天休息日加班工作时间）内的标准工资和加班工资，且原告的月工资收入水平并不低于以双方劳动合同约定的基本工资2600元作为标准工时工资折算的工资总额，故本院认定原告每月工资收入中已经包含全部工作时间（标准工作时间和每周第6天休息日加班工作时间）内的标准工资和加班工资。其次，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释［2010］12号）第九条的规定，原告主张**日延长工作时间加班费，应当就该加班事实的存在承担举证责任，现原告举证的微信记录并不能充分证实原告存在延长工作时间加班之过程以及加班工作之行为事实。最后，从原告在对应月份的管理奖计算表及工资计算发放表中签字的行为，可表明原告对被告的计薪方式及其自身薪资情况系知悉的。而且，原告需要接订单才到客户处进行消杀工作，即其工作内容及工作时间具有间断性；又从双方约定的薪资情况分析，原告的薪资收入与其服务次数等情况有关，主要由提成、奖金、补贴构成，该薪资收入具有计件性质，而计件收入是按劳动者一定的劳动量和计件单价，计算出劳动者一定工作时段的薪资总额，劳动者按其完成的工作量多劳多得，在此计薪模式下，劳动者每月的薪资收入会根据其工作量多少及工作时间长短而有相应浮动，劳动者欲获得较高薪资收入，必须通过增加自身工作量及工作时间予以实现，故计件薪资收入中应当包含正常工作时间及加班工作时间报酬，因此，被告关于原告的劳动报酬中已经包含相应的加班报酬的抗辩理由，本院予以采纳。综上，原告要求被告支付其2019年6月4日至2019年12月31日休息日加班费以及2019年6月4日至2020年3月12日平日延长工作时间加班费的诉讼请求，依据不足，本院均不予支持。裁决结果依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第二十七条、第三十八条、第四十六条、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条，《广东省工资支付条例》第三十九条，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、确认原告与被告自2019年6月4日至2020年3月12日期间存在劳动关系；二、被告在本判决发生法律效力之日起3日内向原告一次性支付2019年6月至2020年1月工资差额3468.8元；三、被告在本判决发生法律效力之日起3日内向原告一次性支付2020年2月1日至2020年3月12日工资6827.37元；四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  朱志伟二〇二〇年十二月二十五日书记员  李科慧钟绮雯