贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终6620号上诉人（原审原告）：兰腾坤，男，1966年2月18日出生，汉族，务农，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：沈国敏，重庆华升律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州红赤水集团有限公司，住所地：贵州省赤水市红赤水食品工业园区。统一社会信用代码：91520381775313213Y。法定代表人：王德斌，董事长。委托诉讼代理人：贾泽毅。上诉人（原审被告）：赵学奎，男，1970年9月5日出生，汉族，住四川省合江县。上诉人（原审被告）：王雪峰，男，1987年5月18日出生，汉族，住贵州省赤水市。上诉人兰腾坤与上诉人贵州红赤水集团有限公司、赵学奎、王雪峰公司设立公司纠纷一案，不服贵州省赤水市人民法院（2020）黔0381民初1369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。兰腾坤上诉请求：撤销贵州省赤水市人民法院（2020）黔0381民初1369号民事判决第二项，改判由贵州红赤水集团有限公司立即返还兰腾坤投资款4万元，并承担从2017年11月15日、18日起至付清之日时按年利率6％计算的利息。事实和理由：1.一审判决以兰腾坤的投资款4万元已经转化为四人的共同实物财产即回泡池、存放池，在实物未变现前，不具备返还条件为由驳回兰腾坤的诉讼请求没有事实和法律依据，且与生效判决（2019）黔0381民初18017号和（2020）黔03民终522号民事判决书所认定事实相矛盾。按照生效判决书认定的事实涉案合伙修建的回泡池、存放池工程造价为44.8万元，由赵学奎、王雪峰、兰腾坤、贵州红赤水集团有限公司按照出资比例承担责任，如果按照一审判决的逻辑，涉案投资款4万元已经转化为实物回泡池、存放池，那么工程款就应当是48.8万元。且在生效判决明确兰腾坤为设立公司所出资的费用、对外支出的款项等，兰腾坤可另行主张权利，兰腾坤为设立公司所出资的费用就是本案中争议的兰腾坤的出资款4万元，兰腾坤可以另行主张权利证明该4万元并未在回泡池、存放池的工程款中计算该4万元，故一审判决认定4万元出资款不具备返还条件系认定事实错误。2.根据（2018）黔03民终6791号案件的接待笔录记载，贵州红赤水集团有限公司已经将赵学奎的股金10万元全部返还，从公平角度来说，涉案4万元也应当返还飞兰腾坤。一审判决对兰腾坤主张的资金占用费不予支持，但是没有阐明理由，兰腾坤为合伙事务垫资的款项，产生的合理利息应当由合伙人按照出资比例均摊。贵州红赤水集团有限公司辩称：1.根据双方签订的合伙协议约定，合伙人退出，相关的合伙投资款应当归其他合伙人所有，不予退还；2.按照几方于2018年1月29日签字的会议纪要约定，兰腾坤没有按时履行自己的出资义务，致使公司设立不成功，股金不应退回，其要求返还合伙出资款4万元及资金占用费没有事实和法律依据。王雪峰的辩解意见同贵州红赤水集团有限公司一致。赵学奎辩称：兰腾坤微信转账的1.2万元不是支付的回泡池、存放池工程款，是让我帮他代付的回泡池、存放池基础费用，目前还差欠其他人的运费，且该1.2万元转账时间发生在签订工程承包合同之前。上诉人贵州红赤水集团有限公司、赵学奎、王雪峰上诉请求：撤销贵州省赤水市人民法院（2020）黔0381民初1369号民事判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：1.根据（2019）黔0381民初1807号民事判决查明的事实来看，兰腾坤修建回泡池、存放池的基础工程所垫资的费用为1.2万元，而不是1.9775万元，并且至今尚有2500元的运费没有付，兰腾坤一审提交的票据均不具备证据的证明效力，因此，一审判决认定事实不清、证据不足。2.兰腾坤垫付的挖机费、铲车租车、油费等已经在（2019）黔0381民初1807号案件予以处理，本案系重复诉讼，违背了一事不再理原则。3.根据贵州红赤水集团有限公司、赵学奎、王雪峰、兰腾坤四人于2018年1月29日签订的会议纪要约定来看，兰腾坤没有按时缴纳出资款，自愿退出合伙事务，投资款或垫资款不应当退还，兰腾坤没有返还垫资款和投资款的请求权。4.根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）第四条第二款之规定，应按照发起人之间约定的出资比例分担责任，从本案的事实来看，公司未设立是因为兰腾坤过错行为导致的，根据过错原则，兰腾坤的垫资款不应分摊退还。兰腾坤辩称：（2019）黔0381民初1807号民事判决书认定兰腾坤通过微信转账给赵学奎的1.2万元系支付的工程款，而不是基础费用，赵学奎陈述是兰腾坤将回泡池、存放池基础修好，再将主体发包给赵学奎的，不存在差欠运费的问题。公司为设立不是兰腾坤导致的，贵州红赤水集团有限公司、赵学奎、王雪峰也有过错。兰腾坤在一审的诉讼请求：一、判令贵州红赤水集团有限公司、赵学奎、王雪峰立即支付兰腾坤因设立公司垫付的挖机费、铲车租车费、油费等19775元，并承担从2017年12月7日起至付清该款之日按年利率6%计算的利息2373元;二、判令红赤水公司立即返还兰腾坤的投资款4万元，并承担从2017年11月15日、18日起至4万元付清时止按年利率6%计算的利息4800元；三、本案诉讼费由贵州红赤水集团有限公司、赵学奎、王雪峰承担。一审法院认定事实：甲方红赤水公司、乙方兰腾坤、丙方王雪峰、丁方赵学奎为了在赤水市区经营竹笋原料加工、半成品加工、清水产品加工生产及销售，并共同组建新公司，于2017年11月15日签订《合伙协议》。约定：甲、乙、丙、丁四方共同出资300万元，甲方出资占股份的51%（即153万元）、乙方出资占股份的29%（即87万元）、丙方出资占股份的10%（即30万元）、丁方出资占股份的10%（即30万元）。各方出资的股金均存入共同指定的王德斌在中国建设银行赤水支行的账号为62×××46的银行卡内。《合伙协议》还约定指定兰腾坤为共同合伙事务执行人，管理日常生产经营活动。协议签订后，兰腾坤垫资修建了因拟设立公司生产经营所需的回泡池、存放池的基础工程。兰腾坤垫资的费用包括渣土运费6000元，铲车租赁费1025元，铲车上车费3200元，柴油费1200元，挖机、拖车租赁费8350元，共计19775元。兰腾坤将回泡池、存放池的基础部分修建好后，将主体承包给赵学奎修建。由于在履行《合伙协议》过程中，原告与三被告发生纠纷引发诉讼。《合伙协议》于2019年9月17日由法院判决解除。4另查明，兰腾坤为履行《合伙协议》向红赤水公司法定代表人王德斌的账户62×××46转账40000元股金。一审法院认为，贵州红赤水集团有限公司、兰腾坤、赵学奎、王雪峰四人签订《合伙协议》的目的是为了设立公司经营竹笋生产加工及销售。兰腾坤修建回泡池、存放池基础部分的目的也是供拟设立的公司使用。公司虽然未设立成功，但兰腾坤垫付的相关费用属于因设立公司产生的债务，应由四人按约定的出资比例承担。故由红赤水公司10085.25元，赵学奎承担1977.5元，王雪峰承担1977.5元，其余由兰腾坤自行承担。兰腾坤要求按年利率6%计算利息的诉讼请求，本院不予支持。由于兰腾坤所交纳的股金已经转化为贵州红赤水集团有限公司、兰腾坤、赵学奎、王雪峰四人的共同实物财产--回泡池和存放池。在实物未变现前，尚不具备退还股金的条件。兰腾坤要求退还股金的诉讼请求不予支持。审理中，王雪峰本院传票传唤未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，本案适用缺席判决。综上，依照最高人民法院《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《关于适用若干问题的规定(三)》第四条之规定，判决：一、判决生效后5日内，由贵州红赤水集团公司向原5告兰腾坤支付10085.25元，赵学奎向兰腾坤支付1977.5元，王雪峰向兰腾坤支付1977.5元。二、驳回兰腾坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。已减半收取的案件受理费737元，由红赤水公司承担375元，赵学奎承担131元，王雪峰承担131元，兰腾坤承担100元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审查明，贵州红赤水集团有限公司、兰腾坤、赵学奎、王雪峰四人签订协议后，开展的合伙事务就只是修建案涉的回泡池和存放池，且贵州红赤水集团有限公司、兰腾坤、赵学奎、王雪峰四人的投资款均未用于回泡池和存放池的工程款的支付。其余的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.兰腾坤的诉讼是否系重复诉讼；2.贵州红赤水集团有限公司、赵学奎、王雪峰是否应当返还兰腾坤出资款4万元以及按照出资比例分摊垫资款和利息。关于兰腾坤的诉讼是否构成重复诉讼的问题，已经生效的遵义市中级人民法院（2020）黔03民终522号民事判决书明确兰腾坤在为设立公司所出资的费用、对外支付的款项等，不属于该案的审理范围，兰腾坤可另行主张权利。故兰腾坤的起诉不属于《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定的重复起诉,上诉人贵州红赤水集团有限公司、赵学奎、王雪峰关于兰腾坤在本案主张的款项已经在生效民事案件中进行处理的辩称理由，与生效法律文书载明内容相悖，本院不予支持。关于贵州红赤水集团有限公司、赵学奎、王雪峰是否应当返还兰腾坤出资款4万元、按照出资比例分摊的垫资款及利息的问题。根据本案一、二审查明的事实及生效遵义市中级人民法院（2020）黔03民终522号民事判决书确认的内容，贵州红赤水集团有限公司、赵学奎、王雪峰、兰腾坤四人签订合伙协议后，只开展了修建案涉回泡池、存放池一项合伙事务，四人的合伙投资款均未用于支付修建回泡池、存放池工程款，故一审法院以兰腾坤缴纳的股金已经转化为实物财产（回泡池、存放池），在实物未变现前不具备退还条件为由驳回兰腾坤退还股金的诉讼请求与生效法律文书认定的事实不符，本院予以改正。贵州红赤水集团有限公司、赵学奎、王雪峰辩称公司未设立成功是因兰腾坤未按约缴纳股金导致，按照合伙协议约定，涉案股金和开展合伙事务垫资的费用不应退还。本院认为根据前述生效民事判决书，四方当事人均未严格按照合伙协议履行设立公司的义务，致使公司设立不成功，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条之规定，案涉公司未成立，四人均存在过错，且依据各当事人提交的证据无法区分过错大小，故本院认为四人存在同等过错，前述生效民事判决已经判令解除兰腾坤与贵州红赤水集团有限公司、赵学奎、王雪峰签订的合伙协议，并判令兰腾坤对合伙修建的回泡池、存放池工程款按照出资比例承担的付款义务，依据上述司法解释规定，兰腾坤请求贵州红赤水集团有限公司、赵学奎、王雪峰退还股金和按照出资比例分摊的垫资款的诉讼请求于法有据，本院予以支持。因案涉公司未成立，四人均存在过错，故对贵州红赤水集团有限公司、赵学奎、王雪峰的上诉理由，本院不予采纳。同理，兰腾坤请求支付利息的上诉请求，本院亦不予支持。综上所述，上诉人兰腾坤的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持贵州省赤水市人民法院（2020）黔0381民初1369号民事判决主文第一项；二、撤销贵州省赤水市人民法院（2020）黔0381民初1369号民事判决主文第二项；三、贵州红赤水集团有限公司于本判决生效十五日内向兰腾坤退还投资款40000元；四、驳回兰腾坤的其余诉讼请求。如未在本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取737元，由贵州红赤水集团有限公司负担475，王雪峰负担131元，赵学奎负担131元；兰腾坤缴纳的二审案件受理费1474元，由贵州红赤水集团有限公司负担，贵州红赤水集团有限公司、王学峰、赵学奎缴纳的二审案件受理费1474元元，由贵州红赤水集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓波审判员  袁晶晶审判员  梁华勇二〇二〇年十二月十八日法官助理朱小燕书记员徐丹丹