中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申4110号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：潮州市潮安区本合食品有限公司。住所地：广东省潮州市潮安区庵埠镇龙坑村崎坽（水架头）。 法定代表人：林本烈，该公司执行董事。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：深圳市本合贸易有限公司。住所地：广东省深圳市南山区招商街道南海大道以西美年国际广场1栋601-02。 法定代表人：林本烈，该公司执行董事。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：林本烈，男，1966年12月13日出生，汉族，住广东省潮州市潮安区。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：泰安市泰山区魏林庆百货商店。经营场所：山东省泰安市财源大街中段南侧金桥城Cl号（2）。 经营者：魏林庆，男，1971年10月30日出生，汉族，住山东省青岛市崂山区。 上述四申请人共同委托诉讼代理人：赵沁兰，北京植德律师事务所律师。 上述四申请人共同委托诉讼代理人：周燕丽，北京植德律师事务所实习律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：广东新乐食品有限公司。住所地：广东省潮州市潮安区庵埠镇郭一工业区。 法定代表人：王钿烈，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：林志玲，上海森大律师事务所律师。 再审申请人深圳市本合贸易有限公司（以下简称深圳本合公司）、潮州市潮安区本合食品有限公司（以下简称潮州本合公司）、林本烈、泰安市泰山区魏林庆百货商店（以下简称魏林庆商店）因与被申请人广东新乐食品有限公司（以下简称新乐公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2020）鲁民终1696号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 深圳本合公司、潮州本合公司（以下统称两本合公司）和林本烈申请再审称，（一）新乐公司产品使用的商标是“都市牧场”。第20391127号“爱车伴侣”文字商标（以下简称涉案商标）不具备独立的显著性和识别性，公众仅将其认作广告语，未通过其识别商品来源。两本合公司在其产品上明确标注其自有注册商标“林振合”，没有将“爱车伴侣”用作商标，仅使用其第一含义作为广告宣传语，不会造成消费者混淆。两本合公司在先使用“爱车伴侣”，不构成商标侵权。（二）涉案三角形瓶包装属于惯常设计，缺乏显著性和识别性，没有与新乐公司建立起对应关系。两本合公司开始生产销售被诉产品时，涉案三角形瓶包装不具备影响力，不能起到识别商品来源的作用，两本合公司的行为不构成不正当竞争。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条的规定，不应认定为知名商品特有的名称、包装、装潢。（三）一审时，新乐公司和两本合公司均提交了财务证据，在能够计算损失及获利的情况下，一审法院仍然采用酌定赔偿，判赔数额畸高且无任何依据。两本合公司提供的财务数据能证明其所有产品近4年的全部利润总计387万元。而一、二审法院在此基础上，判决两本合公司赔偿300万元，相当于直接要求两本合公司支付近4年的所有产品的全部利润。而且，深圳本合公司及林本烈不应承担本案赔偿责任。请求本院：撤销一、二审判决；判决驳回新乐公司的全部诉讼请求。 魏林庆商店申请再审称，（一）在本案诉讼前，魏林庆商店不知道涉案产品涉嫌侵犯注册商标专用权及不正当竞争。（二）魏林庆商店提供了进货单、银行电子回单等证据能够证明，其销售的涉案产品均是从案外人处合法购买，并已支付合理对价。两本合公司作为涉案产品生产商及最上游销售商，认可魏林庆商店是其下游销售商。因此，魏林庆商店销售的被诉侵权产品系合法取得，且说明了来源，不应承担损害赔偿责任。请求本院：撤销一、二审判决；判决驳回新乐公司的第四项诉讼请求。 新乐公司提交意见称，（一）两本合公司对“爱车伴侣”的使用属于商标法意义上的使用，不属于在先使用，应构成商标侵权。（二）新乐公司产品包装、装潢具有显著特征，属于有一定影响的商品包装、装潢。考虑到双方当事人在邻近地区，两本合公司为同业竞争者，不可能不知晓新乐公司产品，应构成不正当竞争。（三）一审判决认定赔偿数额合理，二审判决维持并无不当。 本院经审查认为，本案的争议焦点为：（一）被诉侵权行为是否侵害了涉案商标权；（二）被诉侵权行为是否构成不正当竞争；（三）二审判决认定的民事责任是否适当。 （一）被诉侵权行为是否侵害了涉案商标权 2013年修正的《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”“销售侵犯注册商标专用权的商品的”，均属侵犯注册商标专用权的行为。根据一审法院查明的事实，被诉侵权产品是由深圳本合公司授权，潮州本合公司生产的，并通过魏林庆商店进行销售。二审法院认定，两本合公司在其被诉侵权产品吊牌上使用的“爱车伴侣”标识起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。在案证据不能证明两本合公司对“爱车伴侣”的使用构成在先使用。被诉侵权标识在文字表述、整体视觉效果和呼叫上和涉案商标完全一致，同样使用在“糖果”商品上，容易造成消费者的混淆误认，二审判决认定构成商标侵权并无不当。两本合公司和林本烈的该项申请理由缺乏依据，本院不予支持。 （二）被诉行为是否构成不正当竞争 2017年修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识”构成不正当竞争。根据新乐公司提交的网络点评、宣传广告等证据，可以证明被诉侵权产品上市时，新乐公司产品在当地同行业和普通消费者中已经具备一定的影响力。经比对，被诉侵权产品在其商标上有与新乐公司商标相近似的图形外框，被诉侵权产品与新乐公司产品在色彩搭配、图文设计、位置排列、组合方式等显著特征部分均高度相似，且均为含片商品，普通消费者仅施以一般注意力，容易对商品的来源产生混淆或误认。两本合公司提交的证据尚不足以证明涉案三角形瓶在新乐公司首次使用时已属于惯常设计。两本合公司与新乐公司作为同一地域的同业经营者，其在知道或应当知道新乐公司相关产品的包装装潢的情况下，仍采用相近似的包装装潢，容易造成相关消费者的混淆误认，二审判决认定不正当竞争成立，并无不当。 （三）二审判决认定的民事责任是否适当 魏林庆商店虽主张合法来源抗辩，但其提交的进货单的真实性和关联性无法确认，进货单上没有公司的签章，也没有提交实际履行发票予以佐证，转账回单的付款方为案外人纪长艳。二审判决认定魏林庆商店合法来源抗辩不成立，并在其责任范围内判决承担3万元赔偿责任并无不当。 二审判决在两本合公司和林本烈并未提交完整的财务账簿资料，不能真实客观的反应涉案被诉侵权产品的销售状况以及盈利状况，在无法查清新乐公司损失和两本合公司获利的情况下，综合考虑新乐公司的市场占有率、新乐公司企业的知名度、两本合公司的主观侵权意图、侵权行为的范围影响，侵权获利，侵权性质、持续时间和新乐公司维权的开支等因素，在法定赔偿范围内酌定两本合公司赔偿300万元并无不当。考虑到两本合公司和林本烈在本案中不仅实施了商标侵权行为还实施了不正当竞争行为，两本合公司和林本烈主张二审判决确定的赔偿数额畸高的申请理由缺乏依据，本院不予支持。 再审期间，林本烈仍未能提交证据证明深圳本合公司的财产独立于股东林本烈自己的财产。二审判决根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，认定林本烈应当与深圳本合公司对上述侵权赔偿债务承担连带赔偿责任于法有据，林本烈的该项申请理由缺乏依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回潮州市潮安区本合食品有限公司、深圳市本合贸易有限公司、林本烈和泰安市泰山区魏林庆百货商店的再审申请。 审判长  杜微科 审判员  张玲玲 审判员  吴 蓉 二〇二〇年十二月三十日 法官助理金燕 书记员焦媛