安徽省马鞍山市雨山区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖0504民初2152号 原告：黄继保，男，1968年7月2日生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。 被告：安徽三户建筑装饰工程有限公司，住所地安徽省铜陵市铜都大道中段3112号。 法定代表人：徐金松，该公司经理。 委托诉讼代理人：史万全，安徽智全律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱发明，该公司员工。 被告：安徽中丞集团马鞍山置业有限公司，住所地安徽省马鞍山市经济技术开发区湖西大道259号综合楼第三层307室。 法定代表人：李德功，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王晓辉，该公司法务。 委托诉讼代理人：鞠商羽，该公司法务。 原告黄继保与被告安徽三户建筑装饰工程有限公司（以下简称三户装饰）、安徽中丞集团马鞍山置业有限公司（以下简称中丞置业）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年12月23日作出（2019）皖0504民初4281号民事判决书，原告黄继保、被告三户装饰不服该判决，向马鞍山市中级人民法院提出上诉，该院作出（2020）皖05民终467号民事裁定，将该案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告黄继保、被告三户装饰的委托诉讼代理人史万全、朱发明，被告中丞置业的委托诉讼代理人鞠商羽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄继保向本院提出诉讼请求：1、判令被告安徽三户建筑装饰工程有限公司支付原告工程款人民币1436937.75元及违约金（具体违约金未计算），并支付原告自2018年1月20日起至判决生效之日，以1436937.75元为基数，按银行同期同类贷款利率三倍计算的违约损失。2、判令被告安徽中丞集团马鞍山置业有限公司在欠付工程范围内对上述工程欠款承担连带责任。3、本案的诉讼费用由二被告承担。 事实和理由：2017年9月13日，被告三户装饰与被告中丞置业签订《马鞍山翰林国宾府61#楼外幕墙、三个样板房以及售楼部室内、外装饰工程施工合同》一份，约定被告中丞置业将马鞍山翰林国宾府61#楼外幕墙、三个样板间以及售楼部室内、外装饰工程发包给被告三户装饰，中丞置业须在工程竣工计算审计后30日后支付工程款95%，如不能按照合同约定节点支付工程款，则工期顺延，同时承担应支付款项同期银行贷款3倍利率的利息，工程余款5%为工程质量保修金，于两年质保期满后10日内退还。2017年9月29日，原告与被告三户装饰签订《三户公司内部承包经营合同》一份，约定由三户装饰将其承包工程项目中的泳池及咖啡、酒水区等项目分包给原告施工，工程款结算方式参照大合同（即三户装饰与中丞置业签订的《马鞍山翰林国宾府61#楼外幕墙、三个样板房以及售楼部室内、外装饰工程施工合同》）的付款方式。合同签订后，原告依约于2017年12月底完成合同约定的工程项目并于2018年1月5日经验收合格。经结算，被告三户装饰需支付原告工程款1774018.78元。截止至起诉之日，被告三户装饰尚欠原告工程款1436937.75元，被告中丞置业应在欠付工程款范围内对上述工程欠款承担连带责任。 被告三户装饰辩称：1、原告诉请工程款的前提条件不成就。依据原被告承包合同第四条3约定原告应开具工程税务发票，必须提供工程决算书，并交情全部管理费等，而原告一直没有向被告提交决算书，而是直接起诉；同时，原告也没有开清全部发票、交清管理费，故其主张工程款前提条件不成就。2、原告主张工程价款为1774018.78元没有依据，原告所提交的工程预决算表系原告单方制作，未提交给被告审核，并且部分内容不属实，具体为一是有的工程量超过实际工程量，导致合价过高；二是有的项目不存在；三是有些项目不是原告施工，应予以扣减；四是未计算折扣率等等，按照被告据实核算，原告施工的工程总价款应为1124083.77元，如原告认可该审核价款，则可以作为定案依据，如原告不认可，则原告施工工程价款无法确认，原告的诉请同样不能成立。3、被告已付款860860.34元，再扣减被告仍应缴纳的管理费64236.99元，项目部费用分摊款10382.64元，已经开票应补缴的税款21826.68元，未开票金额应承担的税金13057.87元，应承担罚款24584元，合计为134088.18元，以上总计为994948.52元，余欠款仅为129135.25元，而按照应付至95%即107019.24元，欠付工程款为72931.06元。如第1条所述，原告付款条件不成就，其诉讼请求同意不能成立。4、原告诉请违约金及利息没有事实依据，也没有合同依据，请法庭驳回原告的诉请。5、针对当庭变更诉请，补充答辩意见如下：原告认为总工程价款为191万余元不符合事实，原告所施工的项目属于售楼部室内装饰工程范畴，该工程由原告以及其他的承包人共同完成，中丞公司最终审定的造价为779万元，按照原告实际施工的项目原告及其他施工人员共同聘请了人员组成的项目部，经过区分确认，原告施工的工程造价为112万余元，对于已付款金额原告本次改动不符合事实，也有悖于诚信原则，按照第一次诉讼，原告起诉状中明确的177万余元的工程款欠款为85万余元，能够确定原告确认已收到款项744774.78元以及按照10%计算管理费确定的总额为918676.66元，原告没有任何理由的擅自减少已付款和应承担的管理费，与法无据。 被告中丞置业辩称：1、中丞集团已经按照双方签订的《施工合同》的约定，向三户公司支付了95%的进度款，在案涉工程中，不存在欠付的工程款项。2、在马鞍山市雨山区法院作出的（2019）皖0504民初4281号民事判决书中，三户公司举证自制的财物明细证明也已证明中丞公司已经按比例支付工程款，虽然此判决被中院撤销，但庭审中三户公司对中丞公司已经支付足额工程款的事实已经自认。3、黄继保与三户公司签订的内部承包合同约定付款方式参照中丞公司与三户公司签订的《施工合同》，但未约定违约责任也参照《施工合同》。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对当事人有异议的证据，本院认证如下：1、黄继保所举的《马鞍山翰林国宾府61#楼外幕墙、三个样板房以及售楼部室内、外装饰工程施工合同》一份，系有中丞置业与三户装饰盖章确认，且不违反法律法规强制性规定，故本院予以确认；2、黄继保所举的《三户公司内部承包经营合同》一份，系有黄继保与三户装饰签字盖章确认，对其真实性本院予以确认；3、黄继保所举的决算表一份，系其单方制作，且包含有案外人参与施工的内容，部分项目单价与工程投标文件亦不符，故本院不予确认；4、黄继保所举的签证单两份，无三户装饰及中丞置业盖章确认，故本院不予确认；5、三户装饰所举的《工程结算审计验证报告》一份，与本院依职权从审计单位安徽同升工程管理咨询有限责任公司调取的证据一致，故本院予以确认；6、三户装饰所举的工程结算价款审核定案表一份，与本院依职权从审计单位安徽同升工程管理咨询有限责任公司调取的证据一致，亦予以确认；7、三户装饰所举的分部分项工程量清单一份，系其单方制作，且与黄继保实际施工的内容不尽相符，故本院不予确认；8、三户装饰所举的罚款单四份系由监理单位安徽建大项目管理有限公司签章确认所出具，故本院予以确认；9、三户装饰所举的工期延误违约金定案表一份，系由建设单位中丞置业、施工单位三户装饰、审计单位安徽同升工程管理咨询有限责任公司共同签章确认所出具的，故本院予以确认；10、三户装饰所举的公摊费用明细及附件一份，符合《三户公司内部承包经营合同》的约定，且有相关证据佐证，故本院予以确认；11、三户装饰所举的游泳池财务明细及附件一份，其中有相关转汇款记录相互印证且与本案具有关联性的部分，本院予以确认；12、三户装饰所举的银行交易流水两份，有相关转汇款记录佐证，故本院予以确认；13、黄继保所举的收条一份，无其他证据佐证，故本院不予确认。 经审理查明：针对马鞍山翰林国宾府售楼部内装饰工程，2017年8月20日，三户装饰制作投标文件，投标报价7895934.80元。 2017年9月13日，三户装饰与中丞置业签订马鞍山翰林国宾府61#楼外幕墙、三个样板房以及售楼部内外装饰工程施工合同，约定售楼部室内装饰部分艺术灯具主材及安装费之外的包干价为718万元。付款方式和质保金约定工程移交全部竣工资料经审计和双方确认（30天完成）后付至结算总价的95%，其余5%为质量保修金，质保期二年，期满后10日无质量维修事宜无息退还等。违约责任约定逾期支付工程款违约金为同期银行贷款利率的三倍等。 2017年9月29日，黄继保与三户装饰签订内部承包经营合同，约定承包内容为施工图纸内工程量清单原“投标清单内容”，④-⑧至B-G轴线泳池及咖啡、酒水区，工程结算以业主方审计定案后的工程量价款为依据，付款方式参照大合同，项目部开支由各个班组按决算价分摊，管理费10%，黄继保在开具最后一笔工程税务发票时，必须提供工程决算书，并缴清开具发票金额的全部应上缴费用以及所欠其他费用等。 黄继保另出具书面承诺，内容为泳池部分2017年11月2日完工，逾期罚款8000元/天。 现场其他各部施工的陈万泉等四人也各有承诺，承诺逾期罚款金额均为20000元/天。 陈万泉、黄继保等将相关施工资料（含变更签证等）交三户装饰办理与中丞置业的决算。 2019年6月12日，受中丞置业委托，安徽同升工程管理咨询有限责任公司出具审计报告，报告审定售楼部室内装饰工程审计验证结算金额7794281.06元。审计报告在情况说明栏记载工期超48天，每天5000元，计工期违约金24万元，由双方自行办理等。 另，陈万泉等共同聘请资料员胡德佩和会计陶丽为项目施工（含泳池）提供帮助，工资42000元（另有汪士斌一人系三户装饰指派，工资未计入）。项目部其他开支68123元。两者合计110123元。 项目部水电费27980元。 黄继保庭审中自认其已收款418897元。庭审后，针对马鞍山中丞国宾府打款记录，黄继保认可三户装饰汇给芜湖邦发商贸有限公司的材料款180000元、认可2018年5月7日陶丽汇给其15000元、认可2018年5月11日陶丽汇给其15000元、认可2018年9月18日陶丽汇给其10000元、认可2019年2月1日支付周木金105877.78元。以上合计744774.78元。 针对马鞍山翰林国宾府售楼部内部装饰工程【负一层游泳池装饰部分】（标内部分），经黄继保、三户装饰及案外人房海忠的现场确认并结合投标文件中的工程量清单报价表、单位工程造价汇总表、分部分项工程量清单计价表，黄继保实际施工量的总价为1153608.06元；针对马鞍山翰林国宾府售楼部内部装饰工程【负一层游泳池装饰部分】（标外签证部分）经三户装饰及案外人陈万泉的确认，结合我院从审计机构调取的审计验证报告及所附工程结算价款审核定案表、单位工程造价审定汇总表、分部分项工程清单计价审核表，黄继保实际施工量的总价为269276.48元，两项共计1422884.86元。 本院认为，中丞置业与三户装饰签订的《马鞍山翰林国宾府61#楼外幕墙、三个样板房以及售楼部室内、外装饰工程施工合同》及系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性禁止性规定，应属合法有效。黄继保与三户装饰签订《三户公司内部承包经营合同》系非法转包，应属无效。 一、黄继保与三户装饰签订《三户公司内部承包经营合同》约定工程结算以业主方审计定案后的工程量价款为依据，双方应遵照合同约定履行。 二、关于三户装饰抗辩称投标价与合同价之间的折扣率问题，本院认为，合同价为固定包干价718万元，据此，审计报告中对于合同内的工程价款直接依据合同约定审定为718万元，而对于合同外变更签证部分，审计时亦考虑了优惠比例，对于投标报告与合同价之间的差额715934.8元，合同双方当事人并未就此另行制作工程量清单、单位工程造价汇总表、分部分项工程量清单计价表等文件。而本案中，双方对合同内施工项目的单价的确定依据正是基于投标文件中分部分项工程量清单计价表。更重要的是，黄继保与三户装饰在合同中明确约定“工程结算以业主方审计定案后的工程量价款为依据”，因此，确定合同内工程项目的工程价款时理应考虑合同与投标报价存在的折扣率为90.93%(7180000÷7895934.80)，确定合同外变更签证部分时，除了核定价55500元之外的部分，亦应考虑折扣率。黄继保实际施工合同内工程价款为1048975.81元（标内1153608.06元×90.93%）。黄继保实际施工合同外变更签证部分工程价款为应为249886.95元【（标外269276.48元-55500元）×90.93%+55500元】。以上合计为1298862.76元。 三、1298862.76元除以审定合计金额7794281.06元，比例约为16.7%。 四、虽然黄继保与三户装饰签订内部承包经营合同约定管理费为10%。但由于三户装饰违法将承接工程肢解分包给陈万泉、黄继保等人，而且陈万泉等自聘资料员、会计等工作人员，自担项目部费用完成现场相应施工管理工作，按照规定违法分包人的非法所得可以收缴。但考虑三户装饰也有一定的管理行为并综合全案事实，管理费标准本院酌定调整为3%。黄继保应交纳的管理费以1298862.76元×3%=38965.9元确定。1298862.76减去管理费38965.9元，余额1259896元。 五、黄继保与三户装饰签订内部承包经营合同约定项目部开支由各个班组按决算价分摊，而且黄继保在泳池装饰施工过程中实际受益于资料员、会计等人的劳动成果，故项目部费用110123元按前述第三条比例确定为18390元（110123元×16.7%）。 六、黄继保承诺工期延误罚款。工期延误属实。黄继保没有证据证明工期延误是他人原因形成。所以经第三方审计的工期延误罚款金额24万元按第三条比例确定，以黄继保分担40080元为合理（240000×16.7%）。 七、项目部水电费27980元按第三条比例确定，黄继保分担4673元（27980×16.7%）。 八、第四项工程款1259896元减去第五项、第六项、第七项费用和罚款分担，三户装饰还应给付黄继保1196753元（1259896-18390-40080-4673）。 九、由于黄继保与三户装饰内部承包合同约定付款方式参照大合同，三户装饰与中丞置业施工合同约定付款方式为约定工程移交全部竣工资料经审计和双方确认（30天完成）后付至结算总价的95%，审计定案日2019年6月12日，所以95%的工程款1136915元（1196753元×95%）给付期限自2019年7月13日始。另59838元（1196753元×5%）为质量保修金，质保期二年期满后按约定支付。 十、黄继保已收款744774.78元。95%应付款1136915元减去已收款，三户装饰还应给付黄继保392140元（1136915-744774.78）。 十一、黄继保与三户装饰内部承包合同约定付款方式参照大合同，但未约定违约责任参照大合同。所以黄继保按同期银行贷款利率的三倍主张违约金本院不予支持。逾期付款违约金按全国银行间同业拆借中心贷款利率计算。 十二、黄继保与三户装饰内部承包合同约定应当开具发票，应按约定履行。95%应收款1136915元中未开票金额黄继保还应继续开票，或向三户装饰补交税金由其代开。另，管理费3%部分由三户装饰收取，审定罚金24万元确定之后将直接从中丞置业应付工程款中扣减，所以两者对应金额黄继保不再开具发票或补交税金。 十三、需要说明的问题。1、黄继保曾提出交纳2万元外迁证税，三户装饰辩解时也提出外迁证税负担事项，但双方均未提供证据证明税负具体事项，承包合同也未见约定，由双方自行协商解决。2、从第三方审定报告“说明问题”部分关于工期违约金的表述可知，工期违约金24万元因需“双方自行办理”尚非最终定案金额（三户装饰或中丞置业未提供证据证明”自行办理”的结果）。所以如果双方自行办理后最终罚款金额小于24万元，黄继保有权就多承担部分的罚款主张工程款，同时补开相应金额的发票。3、虽然黄继保和三户装饰承包合同约定付款时应提交决算书，但由于双方又约定工程款依审计定案后的价款为依据，而且陈万泉、黄继保等人均将施工资料交给三户装饰并以三户装饰的名义向中丞置业申报决算，所以承包合同关于黄继保提交决算书的付款条件欠缺实质意义，不应影响工程款的给付。 十四、据三户装饰财务账目及中丞置业提交的相关证据显示中丞置业已按比例支付工程款，黄继保主张中丞置业在欠付工程款范围内承担责任的请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、安徽三户建筑装饰工程有限公司在本判决生效后十日内给付黄继保392140元和逾期付款利息（逾期付款利息以392140元为基数，按年利率6%自2019年7月13日起算至2020年8月19日；以392140元为基数，按全国银行间同业拆借中心利率自2020年8月20日计算至实际付清日止）。 二、驳回黄继保的其他诉讼请求。 如不按本判决指定的期限履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17731元，保全费5000元，合计22731元，由黄继保负担10549元，安徽三户建筑装饰工程有限公司负担12182元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审 判 长  赵雪珍 人民陪审员  高小培 人民陪审员  吴继红 二〇二〇年十二月十七日 法官助理孙睿 书记员方良燕 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条：民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。