山东省青岛市市南区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁0202民初8524号 原告：刘强，男，汉族，1964年10月12日出生，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：刘艳红，山东君诚仁和（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李伦宝，山东君诚仁和（青岛）律师事务所实习律师。 被告：于凯凯，女，汉族，1982年4月16日出生，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：徐学军，山东博约律师事务所律师。 第三人：青岛鸿鑫凯投资有限公司，住所地青岛市市南区东海中路26号5号楼1单元101户，统一社会信用代码：9137020005729963XF。 法定代表人：马玉兰。 第三人：郑鹏，男，1982年2月5日出生，汉族，住青岛市市南区。 原告刘强与被告于凯凯、第三人青岛鸿鑫凯投资有限公司（以下简称鸿鑫凯公司）股东出资纠纷一案，本院于2019年11月6日立案受理后，于2020年9月4日依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘强及其委托诉讼代理人刘艳红、李伦宝，于凯凯及其委托诉讼代理人徐学军到庭参加诉讼，第三人鸿鑫凯公司、郑鹏经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘强向本院提出诉讼请求：1.判令于凯凯在未出资范围内对鸿鑫凯公司应偿还刘强的借款本息承担赔偿责任，共计4044400元及利息（自2014年3月24日起至借款本金履行完毕之日止，按年利率24%计算）；2.本案诉讼费用由于凯凯承担。事实和理由：于凯凯系鸿鑫凯公司的股东。依据生效的判决鸿鑫凯公司应偿还刘强借款400万元及利息（自2014年3月24日起至借款本金履行完毕之日止，按年利率24%计算）等暂计4044400元至今未履行；根据《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定》的规定，于凯凯在未缴出资的范围内对鸿鑫凯公司的债务承担赔偿责任。 于凯凯辩称，1.本案案由为股东出资纠纷，答辩人并非案涉公司设立时的股东，原告列答辩人为被告，主体不适格，应当驳回起诉。鸿鑫凯公司原名青岛铭尧投资有限公司（以下简称铭尧公司），2013年1月11日设立时股东为郑鹏和马玉美，经山东光大恒泰会计师事务所出具验资报告，两人于2013年1月10日前分别缴足出资900万元和100万元。答辩人于2013年11月1日受让原股东中700万元成为公司新股东，与股东出资并无关联。2.原告依据《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定》诉请答辩人承担赔偿责任，属引用法律错误的滥诉行为。该规定适用于执行程序，在民事诉讼程序中引用明细不当。即使引用规定理由成立，被追加为被执行人的也应该是公司成立时的股东。3.案涉公司设立时原股东已经全面出资义务并经由合法资质的第三方会计师事务所出具验资报告，基于此，答辩人才同意受让原股东郑鹏的700万元股权。至于答辩人是否支付股权转让对价，属于股权转让双方之间的债权债务纠纷，与本案无关。原告诉请答辩人在未出资的范围内对案涉公司债务承担赔偿责任，既与事实不符，更缺乏法律依据。4.原告所依据的二审改判生效判决书明确载明，答辩人不承担民间借贷共同还款义务。原告在执行阶段试图否认公司独立人格，以莫须有的理由再次将答辩人拖进诉讼中，严重影响答辩人的正常工作生活。要求驳回原告诉讼请求。 鸿鑫凯公司、郑鹏未做陈述。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、铭尧公司成立于2013年1月11日，注册资本1000万元，马玉美任法定代表人，公司股东为郑鹏、马玉美，分别出资900万元和100万元。山东光大恒泰会计师事务所出具验资报告，确认两人于2013年1月10日前分别缴足出资900万元和100万元。 前述1000万元出资款2013年1月11日存入铭尧公司在中国银行同安路支行设立的“单位人民币活期临时账户”（账号22×××83）内，于2013年1月14日连同结息计10000291.67元全部转入该公司“单位人民币活期基本账户”（账号21×××67），又于当日全部汇给案外人王程程，用途标注为“还款”。 2013年11月1日，于凯凯受让郑鹏所持700万元铭尧公司的股权，台念汗受让郑鹏所持200万元股权和马玉美所持100万元股权；铭尧公司于同日形成的股东会决议除确认前述股权转让事宜外，还确认公司法定代表人变更为于凯凯、于凯凯任执行董事兼经理。2014年1月20日，铭尧公司更名为鸿鑫凯公司。 2019年6月26日，鸿鑫凯公司的法定代表人由于凯凯变更为马玉兰。 二、郑鹏、于凯凯于2005年7月11日登记结婚，于2009年8月24日登记离婚。 三、就刘强起诉郑鹏、于凯凯、鸿鑫凯公司、山东长运特种车辆制造有限公司民间借贷纠纷一案，青岛市市北区人民法院于2016年12月22日作出（2016）鲁0203民初3404号民事判决：一、被告郑鹏、于凯凯于本判决生效之日起十日内偿还原告刘强借款本金人民币400万元；二、被告郑鹏、于凯凯于本判决生效之日起十日内支付原告刘强借款利息（自2014年3月24日至实际付款之日，以借款本金人民币400万元为基数，按月息2%计算）；三、被告青岛鸿鑫凯投资有限公司、被告山东长运特种车辆制造有限公司对上述款项承担连带还款责任。 郑鹏不服上述判决，提起上述。青岛市中级人民法院经审理认为，涉案借款发生于2014年3月24日，并非在郑鹏与于凯凯婚姻关系存续期间，不应认定为郑鹏与于凯凯的夫妻共同债务，遂于2017年10月17日作出（2017）鲁02民终6325号民事判决：一、变更山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初3404号民事判决主文第一项为：郑鹏于本判决生效之日起十日内偿还刘强借款本金400万元；二、变更山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初3404号民事判决主文第二项为：郑鹏于本判决生效之日起十日内支付刘强以借款本金400万元为基数，自2014年3月24日起至实际给付之日止，按年利率24%计算的利息；三、变更山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初3404号民事判决主文第三项为：青岛鸿鑫凯投资有限公司、山东长运特种车辆制造有限公司对上述第一、二项给付义务承担连带清偿责任。青岛鸿鑫凯投资有限公司、山东长运特种车辆制造有限公司承担保证责任后，有权向郑鹏追偿。四、驳回刘强对于凯凯的诉讼请求。 2018年4月27日，青岛市市北区人民法院作出(2018)鲁0203执324号执行裁定：终结青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终6325号民事判决书的本次执行程序。 四、2013年1月8日至2016年4月3日期间，鸿鑫凯公司21×××67账户存款交易明细对账单显示，该公司与于凯凯之间存在多笔款项往来：2013年12月12日，国内汇款（借款）12000元；2013年12月30日，转账支出（还款）12000元；2014年1月15日，转账支出（稿费、演出费等劳务收）20000元；2014年1月16日，国内汇款（还款）20000元；2014年3月6日，国内汇款（借款）140万元；2014年3月11日，转账支出（付利息）5600元、转账支出（还3月7日借款）50万元、转账支出（还3月6日借款）50万元、转账支出（还3月7日借款）40万元；2014年4月15日，国内汇款（借款）200万元；2014年5月26日，国内汇款（借款）20000元。 另，于凯凯在本案中称：郑鹏跟我说，这笔【指（2016）鲁0203民初3404号案件所涉】借款是用于公司运营，只用几天就归还，公司只是做个担保，让我在上面签的字（指在合同上代表鸿鑫凯公司签字）；在（2014）青金商初字第345号案件所涉个人最高额连带责任保证合同上签字，是因银行要求不得不提供法定代表人的个人保证；当我再次向他（指郑鹏）索要抚养费时，他说要把这个公司的股份转让给我，说这个公司每年都会有定期红利，就当抚养费了，我当时产生了质疑怕有风险，他说可以把法定代表人过给我，公司情况也便于我去查，我也能按他说的收到红利。他只是把公司法人过给我给我一个保障，实际运营我不参与。于凯凯并称，其担任鸿鑫凯公司法定代表人期间，郑鹏实际负责公司运营管理。 本院认为，青岛市中级人民法院作出（2017）鲁02民终6325号终审判决，鸿鑫凯公司应对郑鹏所负借款本金400万元及利息的债务向刘强承担连带清偿责任。按照相关规定，如果公司自有资产不足以清偿债务，且具有股东抽逃出资情形的，则该股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；股权发生转让，若受让人对此知道或者应当知道的，受让人对此承担连带责任。据此，本案审理的焦点问题为：一是被告的诉讼主体问题，二是抽逃出资行为的认定，三是股权受让人于凯凯的民事责任。 关于诉讼主体问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十八条第一款规定：有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。就通常情况而言，当事人主张瑕疵出资股东对公司债务承担责任时，可将股权转让双方均列为被告，要求转让人与受让人承担连带责任。但本案具有特殊性，宜做区别考虑。郑鹏作为引发本案的前一起诉讼中的主债务人，已被判令承担偿还本息责任，如果在本案中列为被告并被判决对鸿鑫凯公司的连带清偿责任承担补充赔偿责任，则会面临这样一种局面：对于同一笔债权，郑鹏作为主债务人既要承担全部偿还责任，其又要基于瑕疵出资行为而对担保人的从债务承担补充赔偿责任。从裁判和执行的角度来看，显然第二种民事责任应当被第一种民事责任吸收，没有做出郑鹏承担补充赔偿责任判项及予以执行的必要。人民法院支持对瑕疵出资股权转让的双方同时提出主张，目的是尽可能地实现对公司债权人利益的保护，而非通过诉讼程序来限制债权人请求权的范围。而且，本案实际上是股东损害公司债权人利益责任纠纷，按照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条的规定，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。因此，刘强在本案中仅对其认为应当承担连带责任的受让人于凯凯提出主张，并无不当。 关于抽逃出资行为的认定问题。郑鹏和马玉美的1000万元出资款于2013年1月11日存入铭尧公司验资账户，完成验资、公司设立手续后，于2013年1月14日连同结息计10000291.67元全部汇给案外人王程程。于凯凯揣测汇款用途为对外投资，本院不予认可。首先，银行对账单记载的用途为“还款”，而非“借款”等与投资相关的正常记载。其次，对外投资1000万元的巨额款项时不可能将银行结存的利息291.67元都分毫不差地借出，至少其中0.67元在计算借款利息或者投资收益时是忽略不计的，这明显有悖常理，反而符合借款验资后予以归还情形的特征。鸿鑫凯公司、郑鹏未出庭进行合理解释，按照证据的盖然性原则，本院认定郑鹏存在抽逃出资900万元的事实。 关于于凯凯的民事责任问题。于凯凯承担责任的前提是其知道或者应当知道郑鹏抽逃出资行为而受让股权。于凯凯抗辩其不参与鸿鑫凯公司的运营、仍由郑鹏负责。虽然本案并不能排除郑鹏仍实际控制鸿鑫凯公司的可能，但是于凯凯代表鸿鑫凯公司对外签署合同、与鸿鑫凯公司存在资金往来等行为表明其参与了公司的经营活动。于凯凯受让股权后成为鸿鑫凯公司的法定代表人和经理，公司注册资本全部转出这一明显异常事项应当引起其足够重视，其有能力也有必要查看公司既往业务合同和财务账簿以了解公司有关资产和经营重大活动的真实情况。因此，于凯凯至少于受让股权后即应当知道郑鹏抽逃出资的事实，其并未因郑鹏的瑕疵出资行为而采取撤销股权转让协议或者主导公司向郑鹏催缴出资的权利救济举措，却始终持默认和放纵态度，应视为认可瑕疵股权转让行为的法律效力，并自愿承担持有瑕疵股权的法律后果，于凯凯应当对违反公司资本维持原则给债权人造成的损失承担民事责任。 综上，郑鹏未履行900万元的出资义务即转让股权，受让人于凯凯对此应当知道，于凯凯应对鸿鑫凯公司对外负债不能清偿部分承担补充赔偿责任。 依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十八条第一款规定，判决如下： 对于（2017）鲁02民终6325号民事判决所确定青岛鸿鑫凯投资有限公司对借款本金400万元及利息承担的连带清偿责任，于凯凯在900万元范围内对青岛鸿鑫凯投资有限公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。 如被告未按本判决指定的期间履行本判决上述给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费39155元、保全申请费5000元，由被告于凯凯负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  陈 刚 人民陪审员  胡娟娟 人民陪审员  明纪美 二〇二〇年十二月二十三日 书 记 员  杜鑫磊