河南省虞城县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1425民初2242号原告：虞城县恒鑫纺织品有限公司，统一社会信用代码：91411425055975040Ｒ，住所地河南省虞城县产业集聚区诚信大道与至诚四路东南角。法定代表人：李东红，该公司经理。委托诉讼代理人：陆亚，该公司员工。委托诉讼代理人：马智勇，上海方锐律师事务所律师。被告：宝鼎建设工程有限公司，统一社会信用代码：91410581783426322P，住所地河南省安阳市林州市东岗岩峰街25号。法定代表人：侯用周，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘保业，河南北法律师事务所律师。被告：胡丕涛（又名胡杰），男，汉族，1974年10月27日出生，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：龚清华，河南福聚律师事务所律师。原告虞城县恒鑫纺织品有限公司（以下简称：恒鑫公司）诉被告宝鼎建设工程有限公司（以下简称：宝鼎公司）、胡丕涛建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月1日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭审理了本案。原告恒鑫公司委托诉讼代理人陆亚、马智勇，被告宝鼎公司委托诉讼代理人刘保业、胡丕涛委托诉讼代理人龚清华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告恒鑫公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告宝鼎公司对其承包原告工程的不合格部分承担修复义务并达到合同约定的质量标准或者向原告支付修复费用8000000元（暂定，具体金额待工程修复费用鉴定意见作出后确认）；2、判令被告宝鼎公司承担因工程质量不合格应给予原告的赔偿款900000元；3、判令被告宝鼎公司承担大连理工大学司法鉴定中心作出的大工[2018]GC鉴字JD037号司法鉴定的费用及开支共计659733元；4、判令被告胡丕涛在被告宝鼎公司的上述责任范围内承担连带清偿责任；5、本案诉讼费用由二被告承担。后将诉请变更如下：1、判令被告宝鼎公司向原告支付工程修复费用5072663.77元；2、判令被告承担其未能如约交付合格工程造成原告至今无法入住使用的违约赔偿金5000000元；3、判令被告宝鼎公司对不合格工程及不可修复部分向原告支付工程总价款30%的违约金5610000元；4、判令被告宝鼎公司承担工程质量鉴定费用659733元及工程修复费用鉴定费200000元；5、判令胡丕涛在被告宝鼎公司的上述责任范围内承担连带清偿责任；6、本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2014年原告的二期工程对外进行招投标，并以商丘诚鑫纺织品有限公司的名义与中标单位（即宝鼎公司）签订《土木工程施工合同书》，合同约定将办公楼、家属楼工程发包给被告宝鼎公司，合同对工程概况、承包内容、质量标准、合同价款、违约责任等内容作了详细的约定，被告宝鼎公司在合同及《工程质量保修书》上加盖了公章，被告胡丕涛也在合同及《工程质量保修书》上作为被告宝鼎公司的委托代理人签字以示对权利义务的确认。之后，被告宝鼎公司违反合同约定将上述全部工程违法分包给其委托代理人胡丕涛。2017年10月23日，胡丕涛以其为上述工程的实际施工人的名义要求本案原告支付工程款11363000元及利息，并诉至虞城县人民法院，且得到了支持。在该案审理中，2018年12月25日，大连理工大学司法鉴定中心依据虞城县人民法院委托，对涉案工程是否合格作出了大工[2018]GC鉴字JD037号司法鉴定意见书，该意见书能够证实涉案工程的工程质量及材料、施工工艺大部分为不合格。经相关法定程序，现鉴定部门作出了河南众惠【2020】建造鉴字第89号鉴定意见书，依据该鉴定意见依法申请变更了本案的诉讼请求。综上，被告宝鼎公司违反合同约定将工程分包，被告胡丕涛被依法确认为实际施工人，因此，二被告均应对原告的工程质量缺陷承担责任，原告为维护自己的合法权益，特诉诸于法，望能判如所请。被告宝鼎公司辩称，一、原告诉讼主体不适格，法院应驳回原告对被告宝鼎公司的起诉。1、原告恒鑫公司与被告宝鼎公司之间并无建设工程施工合同的相关约定。原告起诉被告无事实上及法律上的依据。根据民事诉讼法第119条之规定，应当驳回原告对被告宝鼎公司的起诉。2、原告在诉状中声称：原告的二期工程对外进行招投标，并以商丘诚鑫纺织品有限公司（以下简称：诚鑫公司）的名义与中标单位即宝鼎公司签订《土木工程施工合同书》。既然招标单位为原告，那么其又为何以毫无相关的诚鑫公司与被告签订施工合同，原告存在违法。根据《中华人民共和国招投标法》第四十六条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。也即是说，只有招标人和中标人才能作为中标合同签订主体。根据《合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。因此，原告以诚鑫公司名义与被告宝鼎公司签订的《土木工程施工合同书》因违背招投标法的规定而无效。3、案外人诚鑫公司于2015年10月27日出具证明，“此商丘诚鑫纺织品有限公司办公楼工程承包合同为临时合同不作为最后结算价格”。案外人诚鑫公司又以书面形式明确对合同内容进行否认。随后，原告又于2017年5月22日与被告胡丕涛签订付款协议，协议明确系被告胡丕涛承接的原告二期工程办公楼及公寓楼的建设，并同意向被告胡丕涛付款。虞城县人民法院（2017）豫1425民初4450号民事判决书、商丘市中级人民法院（2020）豫14民终426号民事判决书判决原告及林圣进向被告胡丕涛付款。综上所述，原告与被告宝鼎公司之间无合同，被告宝鼎公司亦无承建原告建筑工程。原告与案外人诚鑫公司签订的《土木工程施工合同书》无效。原告起诉被告无事实及法律依据，应予以驳回其对被告宝鼎公司的起诉。二、原告起诉建筑工程质量问题没有事实及法律依据。原告在其办公楼、家属楼工程在未完工状态下，因与被告胡丕涛工程款纠纷被迫停工，停工后该工程已由原告全盘接收，并于2017年5月6日，原告将该未完工程发包给河南省军领提防工程有限公司继续施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。三、大连理工大学鉴定中心不具备工程质量司法鉴定的资质，鉴定人员也不符合鉴定资格要求，且工程质量鉴定程序违法。河南众惠工程咨询有限公司依据错误的质量鉴定报告作出的修复造价意见不应被采纳。综上，请求法庭查明事实，依法驳回原告对被告宝鼎公司的起诉。被告胡丕涛辩称，一、原告诉请不能成立，请求依法驳回其诉讼请求。原告恒鑫公司办公楼、家属楼工程在未完工状态下，因原告违约不按时支付工程款被迫停工，停工后该工程已由恒鑫公司于2017年5月6日，在未经过答辩人的同意下，私自将该未完工程发包给河南省军领提防工程有限公司继续施工，其擅自发包使用的行为，视为工程验收合格，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”的规定，本案原告擅自使用后又以使用部分不符合约定向答辩人主张权利，不应当予以支持，应依法驳回其诉讼请求。二、答辩人对河南省军领提防工程有限公司施工工程质量问题及损失也不承担任何责任。原告恒鑫公司擅自将涉案工程对外发包后，河南省军领提防工程有限公司所作工程返工、去除、垃圾清运等任何项目的质量问题以及额外增加的费用，不应当有答辩人承担。恒鑫公司擅自对外发包涉案工程，是对答辩人施工项目质量的认可，原告自行发包的工程如因质量问题需要增加费用，增加的费用实际上属于扩大损失范围，该部分损失是有原告擅自发包造成的，应当有原告不应当有答辩人承担。三、原告要求赔偿不能入住的损失及违约金，没有任何事实和法律依据。四、诚鑫公司与宝鼎公司签订的合同只是临时合同，并不作为结算的依据，且本案是为恒鑫公司进行施工，与诚鑫公司无关，诚鑫公司与宝鼎公司签订的《土木工程合同书》是无效合同，合同无效其条款也是无效的，其要求30%的违约金没有依据。五、原告的鉴定费用，原告的鉴定不能证明与被告存在因果关系，且原告存在过错，鉴定费及修复费不应当由答辩人承担。综上，答辩人认为原告诉请依法不能成立，请求驳回原告对答辩人的诉讼请求。原告恒鑫公司向本院提交的证据有：证据1、被告宝鼎公司企业公示报告及被告胡丕涛的身份证复印件，证明二被告身份信，2017年10月11日宝鼎公司将其名称由河南宝鼎建设工程有限公司变更为宝鼎建设工程有限公司。证据2、投标人为被告宝鼎公司的投标文件，宝鼎公司出具的建筑面积追加申请单，证明被告宝鼎公司对涉案工程进行招投标，并委托被告胡丕涛处理涉案工程的相关事宜，一切法律后果由被告宝鼎公司承担；涉案工程总建筑面积为19481.62平方米，包括投标文件第7页开标一览表显示的办公楼11164.51平方米、家属楼8124.96平方米和2016年4月12日被告宝鼎公司在施工期间追加办公楼建筑面积192.15平方米。证据3、大连理工大学司法鉴定中心大工[2018]GC鉴字第JD037号工程质量鉴定意见书，证明2018年3月26日，虞城县人民法院委托大连理工大学司法鉴定中心对涉案工程质量进行鉴定，该鉴定中心于同年12月25日出具上述鉴定意见书，确定了涉案工程为不合格工程，并对其中18大项不符合设计规范要求的具体内容进行了列举，包括：未按施工图纸施工、建筑材料不符合设计文件要求、使用不合格的建筑材料、达不到设计文件所要求的材料量等（具体详见鉴定意见书）。证据4、诚鑫公司就涉案工程以原告的名义与被告宝鼎公司签订土木工程施工合同书，证明涉案工程工期约定为240天;办公楼工程造价为每平方1050元，家属楼工程造价每平方米860元。根据上述第2组证据显示的办公楼及家属楼建筑面积可得出办公楼工程价款11356.66平方米×1050＝11924493元、家属楼工程价款8124.96平方米×860元＝6987465.6元，涉案工程总价款为11924493元+6987465.6元＝18911958.6元。依据该合同第三部分《专用条款》八违约赔偿中约定的对延误工期赔偿、施工质量赔偿、质量事故赔偿及合同工程转分包的处理办法，结合大连鉴定意见书的鉴定结果，充分肯定了原告要求二被告承担涉案工程总价款30%的违约赔偿责任的合理性、正当性。证据5、河南众惠工程咨询有限公司建筑工程造价鉴定意见书{[2020]建造鉴字第89号}及鉴定费票据三张，证明有虞城县人民法院委托，经法定程序，对大连〔2018〕GC鉴字第JD037号工程质量鉴定意见书项下不合格的涉案工程的修复费用进行鉴定，受委托单位河南众惠工程咨询有限公司于2020年10月13日出具该鉴定意见，确定修复费用金额为5072663.77元、鉴定费200000元。证据6、诚鑫纺织鉴定费用支出明细、大连理工大学司法鉴定中心鉴定费用收费函{大工鉴字[2018]第395号函}、鉴定费用票据一张及开支凭证，证明虞城县人民法院委托大连理工大学司法鉴定中心对涉案工程质量进行鉴定，支出鉴定费590000元，另外原告为配合鉴定工作的实施，按照该鉴定中心的要求提供相关技术设备、人员劳务支出费用共计69733元，本次工程质量鉴定的总开支为659733元。证据7、商丘市中级人民法院（2020）豫14民终426号民事判决书，证明在未经原告同意的情况下，被告宝鼎公司擅自将涉案工程整体转包给不具备任何资质的胡丕涛，施工合同依法被认定无效，以至于最终造成工程质量不合格、延误交工、无法竣工验收等诸多严重后果，直接给发包人（即原告）造成不可挽回的巨大损失，对此，二被告应共同承担全部过错及违约赔偿责任。证据8、协议书、补充协议书及签约现场照片，证明2011年底，原告与虞城县人民政府度签订“投资建设年产18吨棉纺毛织制品生产线项目”“协议书，该项目投资规模15亿元，年销售收入预计40亿元;2013年8月27日，原告与虞城县人民政府针对上述项目再次签订补充协议，确定该项目二期工程总投资7亿元，其中固定资产投资5.5亿元（包括本案涉案工程）。原告基于上述项目的进展及补充协议书的约定，于2014年中旬对原告二期工程办公楼、餐厅、公寓楼建设工程进行招投标，宝鼎公司投标后中标，但被告宝鼎公司擅自将全部中标工程交由不具备资质的胡丕涛单独施工，直接导致工程质量不合格、无法竣工验收、无法如期入住使用的恶果，因此打乱了原告的全盘计划，直接造成原告工作人员无处办公、员工无处安置、相关业务不能开展等等一系列问题，直接影响了原告与政府合作项目的进程，二被告交付的豆腐渣工程至今未得到处理，一直处于烂尾楼状态，上述年销售收入预计在40亿元的合作项目最终以流产告终。由于二被告违规、违法承建工程，给原告造成了不可估量的巨大损失。证据9、补正书，证明建筑质量不符合规范，为不可修复项。被告宝鼎公司对原告提交的证据1真实性无异议。对证据2真实性及证明目的均有异议，首先，该追加申请单内容并未写明被告宝鼎公司委托胡丕涛处理涉案工程相关事宜，更未写明法律后果由被告宝鼎公司承担，该追加申请单不能证明原告的证明目的;其次，该追加申请为项目部对诚鑫公司出具，与原告无关，该追加应为合同内容的一部分，合同依然无效，该追加申请必然无效;诚鑫公司也于2015年10月27日出具了不以合同进行结算的相关证明。对证据3及第9组证据真实性及证明目的均有异议;第一，大连理工大学鉴定中心不具备工程质量司法鉴定的资质，鉴定人员也不符合鉴定资格要求，且工程质量鉴定程序违法;该（2018）GC鉴定JD037号司法鉴定意见书无效，我方不予认可；第二，该鉴定不符合法律规定的启动条件。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案原告在被告胡丕涛停工后，在工程未做保全及未做质量鉴定的情况下，擅自将涉案工程交予他人建设，并与胡丕涛签订付款协议，这就意味着原告已就胡丕涛所完工程质量认可；并且在鉴定过程中第三方仍在施工，就无法保证胡丕涛所完工程的原貌，此时启动鉴定程序，显失公平，也于法无据。第三，鉴定范围超出诚鑫公司所委托的范围，不合法。该鉴定书中对多处不属于被告胡丕涛所施工内容仍做鉴定，存在错误。第四，大连理工大学鉴定中心并未认真审查涉案工程的设计要求与规范，草率做出结果，在设计单位向其提出相应意见与解释后，并未及时回复，却以鉴定材料已返回委托人，无法认定进行敷衍了事，可见该鉴定意见漏洞百出，不足采信。对证据4真实性以及证明目的均有异议，首先，原告就涉案工程并未对诚鑫公司出具过任何授权委托，诚鑫公司如何以原告名义与被告宝鼎公司签订合同，该合同书系诚鑫公司的自主行为，且诚鑫公司也出具证明，不以该合同进行结算。在胡丕涛施工停工时，原告与被告胡丕涛自行签订付款协议，足以证明该工程实际发生的当事人双方并非诚鑫公司与宝鼎公司，而是原告与被告胡丕涛个人。原告以欺诈方式利用与其毫无关系的诚鑫公司与被告宝鼎公司签订合同，而后由诚鑫公司出具不以合同进行结算证明，而原告却与胡丕涛签订付款协议，明显存在诈骗行为。我方保留追究原告刑事责任的权利；其次，既然诚鑫公司出具证明，不以该合同进行结算，原告以合同价进行计算没有意义，更没有事实依据。第三，因原告为招标单位，其未按招投标法规定进行合同签订，根据《中华人民共和国招投标法》第四十六条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。也即是说，只有招标人和中标人才能作为中标合同签订主体。根据《合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。因此，原告以诚鑫公司名义与被告宝鼎公司签订的《土木工程施工合同书》因违背招投标法的规定而无效。那么，被告宝鼎公司与诚鑫的合同自始无效，原告依据合同主张违约赔偿没有事实及法律依据。对证据5真实性及证明目的均有异议，第一，河南众惠工程咨询有限公司建筑工程造价鉴定意见书鉴定前提存在错误，该鉴定依据大连理工（2018）GC鉴定JD037号司法鉴定意见书而作出的修复鉴定意见，因大连理工的鉴定意见书存在错误（见对证据3质证意见），在前提存在错误的情况下，做出的结论必然错误。第二，河南众惠工程咨询有限公司鉴定内容存在错误，在该鉴定书中，存在如抹灰工程、混凝土及灰土垫层工程、消防工程等诸多非被告胡丕涛所施工工程。在被告胡丕涛退场后，原告擅自将工程另行发包给第三方进行施工建设，那么造成工程质量存在问题的责任是由第三方造成还是被告胡丕涛造成的责任主体无法区分。第三，涉案工程为2014年，在营改增之前，鉴定意见费率计取存在错误。第四，本案实际系原告与被告胡丕涛个人之间所做工程，双方结算也是按被告胡丕涛实际所完工程量进行的对账、付款，不存在管理费、规费等相关费用，河南众惠工程咨询有限公司鉴定报告予以计算存在错误。对证据6真实性及证明目的均有异议，诚鑫公司的鉴定与原告无关，原告自愿配合鉴定工作并支出相关费用与被告宝鼎公司无关。对证据7真实性无异议，但对证明目的有异议，原告将自己招投标工程在无授权的情况下私自用诚鑫公司与投标单位签订合同，违背法律规定，且该判决书查明，原告在被告胡丕涛停工后又将工程另行发包给他人，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，责任由原告自行承担。对证据8真实性及证明目的均有异议且与被告无关，因原告过错造成的问题，由原告自行承担。对证据9真实性及证明目的均有异议，同证据3质证意见。被告胡丕涛对原告提交的证据1没有异议。对证据2有异议，复印件不能以投标文件来证实建筑总面积，应以实际建筑面积为准，且该申请是给诚鑫公司出具，与恒鑫公司无关。对证据3，大连理工大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书不具有合法性和客观真实性，该鉴定报告中没有附检测能力及授权人签字附表，无法看出大连理工大学司法鉴定中心对涉案工程具有相关质量检测资质，被告在官网上查询的信息可以证实该司法鉴定中心并无相关项目检测的资质，所以该证据不具有合法性；同时鉴定内容大部分在误差范围之内，而该鉴定所认定在法律法规允许的误差范围内的工程存在质量问题，与事实不符。涉案的办公楼、家属楼工程在未完工状态下，因工程款纠纷被迫停工，停工后原告将工程于2017年5月6日，擅自发包给河南省军领提防工程有限公司继续施工，擅自对外发包使用的行为，视为其对质量的认可，擅自使用后不能再以质量不符合约定为由主张权利，对此（2019）最高法民终63号判决书已经明确认定对已完工的工程没有验收继续安排施工，视同擅自使用工程，所以该鉴定报告无论是否认定工程存在质量问题，责任均不应当有被告胡丕涛承担。该鉴定意见书提出的质量问题，是胡丕涛施工造成还是河南省军领提防工程有限公司施工造成的，本案原告并没有提供因果关系鉴定，责任主体不明确。对证据4有异议，该合同是诚鑫公司与宝鼎公司签订的，与本案恒鑫公司无关，且该合同是临时性合同，不作为结算的依据，对此诚鑫公司于2015年10月27日出具一份证明，内容为此合同为临时合同，不作为最后结算的价格；同时该合同已被认定为无效合同，合同无效，所有条款均是无效的，原告以此要求违约金是错误的。对证据5有异议，1、该鉴定意见书涉及的办公楼消防工程、家属楼混凝土及灰尘垫层、办公楼、家属楼（1＃、1A＃、2＃、2A＃）抹灰、脚手架并非胡丕涛所施工，而是工程交付后恒鑫公司委托第三方河南省军领提防工程有限公司继续施工内容，与我方无关，该部分费用河南众惠工程咨询有限公司已经单列，应予以剔除相关费用。2、屋面防水工程，鉴定及评估机构无法判断是否满足图集要求，该部分费用不应有被告承担。3、河南众惠工程咨询有限公司建筑工程造价鉴定征求意见稿中计税依据错误。本案为2014年老项目，不适用2016年5月营该增之后计税方式，应按简易计税方法计算。4、鉴定费不应当有被告承担，原告无有效证据证明质量问题是被告造成的，原告对本案亦有过错，鉴定费应自行承担。5、该鉴定是基于大连理工大学司法鉴定意见书为基础，因大连理工鉴定意见不具有合法性、不能作为有效证据使用。对证据6有异议，鉴定费票据同证据5中的鉴定费质证意见；对鉴定开支凭证的真实性、合法性、关联性均有异议，相关开支凭证系原告单方制作，不具有真实性，票据不是正规发票，且相关证人没有出庭作证，不具有合法性，凭证上大部分时间和项目与本案不具有关联性。不应当予以支持，所有费用均应包含在鉴定费用之中。对证据7真实性没有异议，对其证明目的有异议，该证据可以证实原告擅自对施工过程对外发包，擅自发包的行为，视为对涉案工程的使用，其在使用后以工程质量不符合约定主张权利，不应当予以支持。对证据8有异议，该证据与本案不具有关联性，原告称固定资产投资5.5亿，尽然连涉案的工程款都支付不起，何谈投资，投资不成是其自身原因造成，与本案无关。对证据9有异议，同证据3质证意见，同时该证据已在河南众惠工程咨询有限公司鉴定意见书中体现出来，达不到原告的证明目的。被告胡丕涛向本院提交的证据有：证据一、（2017）豫1425民初4450号判决书一份，证明1、原、被告已经对涉案的工程量及价款进行结算，结算后视为对质量的认可，被告要求质量损失及未入住损失和违约金没有任何事实依据。2、2017年5月26日原告将涉案工程发包给河南省军领堤防工程有限公司，是对涉案工程的使用，其又提出质量问题，不应当予以支持。证据二、官网查询大连理工大学司法鉴定中检测能力范围截图一张，证明大连理工大学司法鉴定中心作出的鉴定意见大部分检测不具备相关的检测能力。证据三、诚鑫公司出具的证明一份，证明诚鑫公司与宝鼎公司签订的合同号为：CXFZ-0009号合同为临时合同，不作为最后结算价格。证据四、虞城县人民法院对恒鑫公司代理人高保山律师的调查笔录一份，证明本案涉案工程是恒鑫公司投资，产权归恒鑫公司，与诚鑫公司无关，诚鑫公司签订的所有合同与本案无关。原告恒鑫公司对被告胡丕涛提交的证据一真实性无异议，原告与被告宝鼎公司的代理人胡丕涛价款的结算，并不能视为对质量的认可，质量是否存在缺陷应以有效的鉴定报告为依据，相关损失及违约金，原告有证据予以证明，将工程的后期工程发包给河南省军领堤防工程有限公司，不影响后期大连司法鉴定中心对被告承建的工程进行质量鉴定的结果。证明二，该鉴定是法院依法委托，若胡丕涛对该鉴定存在异议，应提出重新鉴定申请。证据三，根据原告与胡丕涛结算的价款，可以推算出，双方确实是依据该合同的价款进行的结算，在商丘中院（2020）豫14民终426号案件，胡丕涛对价款是认可的。证据四真实性无异议，恰恰证明了涉案工程为恒鑫公司所有，只是以诚鑫公司的名义对外签订的合同，对此，上述判决书中已经证实。被告宝鼎公司对被告胡丕涛提交的证据均无异议。本院对原、被告提交的证据进行审查后认为：被告对原告提交的证据1无异议，本院予以采信，并在卷佐证。对原告的证据2，能够证明涉案工程总建筑面积为19481.62平方米，本案予以采信。证据3、5、9,经鉴定机构对涉案工程进行鉴定，可以证明涉案工程存在质量问题，及确定修复费用金额为5072663.77元，共支付鉴定费用200000元的事实，本院予以采信。对证据4，该合同已被本院（2017）豫1425民初4450号判决认定，但该涉案工程系被告胡丕涛承建，且工程存在质量问题，故对该证据本院予以采信。证据6对于鉴定费590000元，是为查明和损失程度所支付的必要的、合理的费用，故本院予以采信，对于相关技术设备、人员劳务支出费用69733元，因未提交相关票据予以证实，本院不予采信。证据7系（2020）豫14民终426号民事判决书，因其为生效裁判文书，本院予以采信。证据8与本案无关联，本院不予采信。被告胡丕涛提交的证据进行经审查认为：证据1为（2017）豫1425民初4450号判决书，该判决书已生效，本院予以采信，但该证据达不到其证明目的。证据2，因（2017）豫1425民初4450号判决书对大连理工大学司法鉴定中心的资质已作认定，故对该证据本院不予采信。证据3、4，因（2017）豫1425民初4450号判决书对涉及该项内容的事项已作认证，故该证据达不到其证明目的。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年6月12日，恒鑫公司通过招投标的方式对外发包其二期工程诚鑫公司办公楼、公寓楼，宝鼎公司与诚鑫公司签订土木工程施工合同书。宝鼎公司将该工程交由被告胡丕涛施工。胡丕涛对涉案工程进行施工后，因双方工程款支付和工程进度问题产生分歧。2017年10月24日，胡丕涛提起诉讼，要求恒鑫公司、林圣进共同连带支付给原告工程款人民币11363000元及利息，该案在审理过程中，恒鑫公司于2017年11月11日申请对涉案工程办公楼及公寓楼建筑质量进行司法鉴定。2017年11月21日，恒鑫公司申请对涉案工程办公楼及公寓楼已完工程量及价款进行司法评估。2018年12月25日，大连理工大学司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，共28项若干小项不满足规范要求或不符合设计及规范要求，恒鑫公司支付鉴定费590000元。本案在审理过程中，恒鑫公司申请对案涉办公楼、家属楼不合格工程的额修复费用进行鉴定，2020年10月13日河南众惠工程咨询有限公司出具建筑工程造价鉴定意见书，鉴定意见为恒鑫公司办公楼、家属楼不合格工程的修复费用为人民币5072663.77元，恒鑫公司支付鉴定费200000元。另查明，诚鑫公司与宝鼎公司签订的土木工程施工合同中：八、违约赔偿，1、…。2、施工质量赔偿：（1）、本工程施工若未达到本合同约定的工程质量标准，甲方（诚鑫公司）按合同总价的3%对乙方（宝鼎公司）处罚。（2）、合同工程在施工过程中和在合同工程的质保期内发现有质量问题，甲乙双方须会同相关单位进行分析和认定，或申请双方认可的权威鉴定单位进行鉴定，分清责任，如果责任事乙方施工质量问题，乙方必须采取有效措施进行纠正，所有纠正费用由乙方承担，并同时向甲方支付不超过合同总价5%的罚金。又查明，（2017）豫1425民初4450号民事判决书确定恒鑫公司、林圣进应给付胡丕涛案涉工程款共计16213000元。河南众惠工程咨询有限公司对恒鑫公司征求意见异议回复中显示异议6、加固后测试费用不是以预算形式计入，是以实际发生费用计算，申请人可另行主张。本院认为：1、原告恒鑫纺织是否为适格主体。恒鑫公司通过招投标的方式对外发包其二期工程诚鑫公司办公楼、公寓楼，宝鼎公司与诚鑫公司签订土木工程施工合同书，施工期间，恒鑫公司通过诚鑫公司的账户支付给原告胡丕涛5250000元。（2017）豫1425民初4450号民事判决书对上述事项已作认定，且判令了恒鑫公司给付胡丕涛工程款，结合本案事实及相关证据，能够认定恒鑫公司是案涉工程的发包人。故，本案原告恒鑫公司为适格主体。2、被告宝鼎公司是否应当支付工程修复费用，胡丕涛是否应对工程修复费用及其他费用承担连带责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的而建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予以支持；……。”第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用人对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予以支持。”本案中，案涉工程经大连理工大学司法鉴定中心司法鉴定，共28项若干小项不满足规范要求或不符合设计及规范要求，又经河南众惠工程咨询有限公司鉴定，其意见为恒鑫公司办公楼、家属楼不合格工程的修复费用为人民币5072663.77元；案涉工程宝鼎公司为承包人，胡丕涛为实际施工人。依照上述司法解释，结合本案案情，故对原告恒鑫公司要求被告宝鼎公司支付案涉工程修复费用及其他费用，由被告胡丕涛承担连带责任的诉请，本院予以支持。3、关于原告要求被告对不合格工程及不可修复部分向原告支付工程总价款30%的违约金5610000元诉请的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素做出裁判。”本案中，案涉工程存在质量问题，河南众惠工程咨询有限公司对案涉工程修复费用作出结论，本案支持了原告该项诉请，但因诚鑫公司与宝鼎公司签订的土木工程施工合同中对违约赔偿作了约定（详见本案另查明内容），因其土木工程合同约定是宝鼎公司包工包料，那么案涉工程存在是施工质量问题，故应参照合同施工质量赔偿约定计算违约金，依照上述司法解释再结合本案案情，本案酌定支持原告诉请工程总价款５%（3%+2%）的违约金，即810650元（16213000元×5%）。5、关于鉴定费如何承担的问题，原告恒鑫公司因本案共支出鉴定费790000元，因该费用的支出是为查明案件事实支出必要而合理的费用，且案涉工程存在质量及需多少修复费用的问题，故对原告要求被告承担该费用的诉请，本院予以支持。6、关于原告要求被告承担其未能如约交付合格工程造成原告至今无法入住使用的违约赔偿金5000000元诉请的问题。本案中，案涉土木工程施工合同虽约定了合同工期，但在案涉工程未完全竣工的情况下，因双方工程款支付和工程进度问题产生分歧，造成案涉工程至今未使用，原告未提供证据证明其具体损失，且该诉请缺乏事实及法律依据，故本院对该诉请不予支持。河南众惠工程咨询有限公司对恒鑫公司征求意见稿异议回复中显示异议6、加固后测试费用不是以预算形式计入，是以实际发生费用计算，申请人可另行主张，故当事人可在取得相关证据后，另行主张权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条、第二十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告宝鼎建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告虞城县恒鑫纺织品有限公司案涉工程修复费用5072663.77元；二、被告宝鼎建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告虞城县恒鑫纺织品有限公司违约金810650元；三、被告胡丕涛对上述一、二项承担连带清偿责任；四、驳回原告虞城县恒鑫纺织品有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费121054元,由原告虞城县恒鑫纺织品有限公司负担68071元，由被告宝鼎建设工程有限公司、胡丕涛负担52983元；鉴定费790000元，由被告宝鼎建设工程有限公司、胡丕涛负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审 判 长  赵进伟人民陪审员  陈慧敏人民陪审员  刘玉兰二〇二〇年十二月二十七日书 记 员  申春玲