湖南省长沙市天心区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0103民初11114号原告：郭求长，男，1980年1月1日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：唐屹，湖南芙蓉律师事务所律师。委托诉讼代理人：何嘉志，湖南芙蓉律师事务所实习律师。被告：湖南中勤餐饮管理有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉中路776号1701室。法定代表人：刘欣然。委托诉讼代理人：陈佑斌，湖南宇能律师事务所律师。原告郭求长诉被告湖南中勤餐饮管理有限公司（以下简称中勤公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年12月7日立案受理后，依法组成由审判员罗庆君独任审理，并公开开庭进行了审理，原告郭求长及其委托诉讼代理人唐屹、何嘉志，被告中勤公司的委托诉讼代理人陈佑斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郭求长向本院提出如下诉讼请求：1.被告向原告支付2019年12月至2020年5月的欠付工资94700元；2.被告向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额63904元；3.被告向原告支付违法解除劳动合同的经济补偿11200元。事实和理由：原告于2019年3月1日入职被告处，并被派往株洲市职工大学工业学校任二食堂现场经理，担任二食堂餐饮服务食品安全第一责任人、餐饮服务消防安全第一责任人以及该校食品卫生安全管理小组成员，负责食堂员工招聘、培训、工资发放以及二食堂运营和日常管理工作。工作期间，原告每月休息4天，原告每天的工作时间为12小时，被告承诺每年12月份向原告发放加班工资及每年年底发放10000元的年终奖分红，食堂经理享受绩效分红按总销售额的1%绩效提成，毛利润达到53%以上按总销售额的13%进行提成，但被告一直未向原告支付加班工资、季度奖、年终奖以及业务提成，未为原告缴纳社会保险，亦未支付原告2019年12月至2020年5月的工资，以上共计94700元。2020年4月10日，株洲市职工大学工业学校开学后，被告以不通知原告上班、不发放工资、不缴纳社保以及不兑现承诺等形式违法解除与原告的劳动关系，原告迫不得已离职。原告为维护自身合法权益，遂诉至法院。被告中勤公司辩称：第一，原告与被告之间不存在劳动合同关系，双方未签订劳动合同，双方之间仅为临时用工。第二，即使认定双方之间存在劳动关系，被告亦无需向原告支付未签订劳动合同的二倍工资以及补发工资。原告于2019年3月到被告处兼职，而原告要求被告支付二倍工资的仲裁申请系于2020年10月在仲裁庭审中提出，已经超过仲裁时效。退一步讲，最多也只能计算2019年10月19日之后的二倍工资。仲裁裁决的二倍工资已经超出原告的仲裁申请，明显违背了当事人的处分原则。仲裁裁决的补发工资亦计算错误。自2019年12月31日株洲市职业大学工业学院开始放寒假后，食堂亦暂停营业。受新冠疫情的影响直至2020年9月食堂才恢复营业，放假期间所有人员均无工资，且原告在仲裁时自认食堂未营业期间双方是没有工资的。第三，原告诉称加班工资以及销售提成等包含在94700元之内与事实不符。原告在仲裁时未提到任何关于加班工资以及销售提成的主张，加班工资、销售提成未经仲裁前置程序。郭求长在仲裁庭审时陈述其94700元系由未付工资以及未签订劳动合同的二倍工资构成，经仲裁员释明后，才将未签订劳动合同的二倍工资以独立的仲裁事项提出申请，但未将未付工资的仲裁申请作出变更。列项综上，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据本案有效证据，结合当事人的陈述，本院确定以下案件事实：2019年3月1日，郭求长入职中勤公司承包的株洲市职工大学工业学校第二食堂，担任食堂经理。2019年7月1日，因株洲市职工大学工业学校放暑假，中勤公司通知郭求长休假。2019年8月26日，郭求长回到工作岗位，月工资标准调整至7500元。2019年12月29日，中勤公司再次通知郭求长休假。休假期间，中勤公司停发郭求长工资。受新冠疫情影响，中勤公司推迟至2020年4月9日复工。复工后，中勤公司未安排郭求长回岗工作。2020年4月15日，郭求长到隆回县九龙学校工作。另查明，郭求长2019年3月至2019年12月的工资已发放到位，此后工资未予发放。庭审中，郭求长与中勤公司共同确认中勤公司按1000元/月的标准向郭求长发放2019年7月1日至8月25日期间的生活费以及郭求长离职前12个月的平均工资为7285.71元。还查明，郭求长就案涉争议事项向株洲市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出如下仲裁请求：“1.被申请人支付申请人2019年12月至2020年5月的工资94700元；2.被申请人支付申请人经济补偿11200元。”仲裁庭审中，郭求长当庭增加一项仲裁请求：“被申请人支付未签订劳动合同的双倍工资5300元。”该仲裁委员会于2020年11月6日作出株（云龙）劳人仲案字（2020）第021号裁决书，裁决：“一、由被申请人中勤公司支付申请人郭求长2020年1月至2020年4月9日工资11193元；二、由被申请人中勤公司支付申请人郭求长未订立劳动合同二倍工资差额63904元；三、驳回申请人的其他仲裁请求”。本院认为，本案争议焦点为：一、中勤公司是否应当向郭求长支付2019年12月至2020年5月的工资；二、加班工资、年底分红以及绩效提成是否经过劳动仲裁前置程序；三、中勤公司是否应当向郭求长支付未签订劳动合同的二倍工资；四、中勤公司是否应当向郭求长支付经济补偿。关于焦点一。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。因中勤公司已支付郭求长2019年12月的工资，故郭求长主张2019年12月的工资没有事实依据，本院不予支持。2020年1月起，案涉食堂因学校放寒假以及受新冠疫情的影响而停工停产至2020年4月8日，郭求长在此期间未提供正常劳动，参照《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条、《湖南省实施办法》第十条以及《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二点的规定，中勤公司应当支付郭求长2020年1月1日至2020年4月8日的工资10720.23元（7500元/月×1个月+1700元/月×80%×2个月+1700元/月×80%÷21.75天×8天）。郭求长在中勤公司复工后未返岗上班，且其自认已于2020年4月15日已到其他用人单位工作，故对其主张2020年4月9日至2020年5月份的工资之诉请本院不予支持。关于焦点二。中勤公司主张郭求长未就加班工资、年终分红以及绩效提成提起劳动仲裁，本院认为，郭求长在劳动仲裁申请中未提及加班工资、年终分红以及绩效提成，亦未提供相应证据对加班工资、年终分红以及绩效提成予以证明，仲裁裁决书对此亦未作出陈述说明，郭求长未举证证明其已对该事项提出仲裁申请，应当承担举证不能的法律后果，故中勤公司抗辩该三项诉请未经仲裁前置程序，有事实依据，本院予以采纳，本院对加班工资、年终分红以及绩效提成在本案中不予审理，郭求长可另行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。关于焦点三。中勤公司主张其与郭求长之间系非全日制用工关系，但根据郭求长担任的职务、工作时长、劳动报酬以月为单位计算和发放的事实，明显不符合非全日制用工特征，双方之间成立事实劳动关系。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。中勤公司与郭求长于2019年3月1日建立劳动关系，中勤公司应当自用工之日起一个月内与郭求长订立书面劳动合同。因中勤公司未依法与郭求长签订劳动合同，中勤公司应当自用工之日起超过一个月的次日至满一年的前一日向郭求长每月支付二倍工资的差额，现郭求长根据仲裁裁决主张二倍工资差额63904元，经本院核算，该数额未超过依法应当支持的数额，郭求长的该主张有事实及法律依据，本院予以支持。虽仲裁裁决的二倍工资差额超出了仲裁请求，但仲裁裁决因双方向人民法院提起诉讼而不发生法律效力，现郭求长在诉讼中增加二倍工资差额为63904元，因该增加的诉讼请求系当事人处分权利的行使，且与讼争的劳动争议具有不可分性，故对于中勤公司抗辩应当以郭求长的仲裁申请数额为限计算二倍工资差额的意见本院不予采纳。关于焦点四。发生劳动争议,当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，中勤公司于2020年4月9日复工，但未举证证明其已通知郭求长复工，亦未提交证据系郭求长本人主动离职，应当承担举证不能的法律后果。郭求长在中勤公司复工后未返岗上班，本院视为双方劳动关系协商一致解除，中勤公司应当向郭求长支付经济补偿10928.57元（7285.71元/月×1.5个月）。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条，参照《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条、《湖南省实施办法》第十条以及《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二点之规定，判决如下：一、被告湖南中勤餐饮管理有限公司自本判决生效之日起十日内向原告郭求长支付2020年1月1日至2020年4月8日的工资10720.23元；二、被告湖南中勤餐饮管理有限公司自本判决生效之日起十日内向原告郭求长支付未签订劳动合同的二倍工资差额63904元；三、被告湖南中勤餐饮管理有限公司自本判决生效之日起十日内向原告郭求长支付经济补偿10928.57元；四、驳回原告郭求长的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由被告湖南中勤餐饮管理有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  罗庆君二〇二〇年十二月二十八日法官助理胡锦睿书记员杨柳附相关法律条文：《中华人民共和国劳动法》第七十九条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，未超过一个月的，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资；超过一个月，未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴。《湖南省实施办法》第十条失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80％。《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》二、企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。