北京市怀柔区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0116民初1000号原告（反诉被告）：刘瑞来，男，1962年12月11日出生，汉族，住北京市怀柔区。被告（反诉原告）：张涛，男，1972年11月18日出生，汉族，住四川省渠县。委托诉讼代理人：王贺，北京市兆亿律师事务所律师。原告刘瑞来与被告张涛建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘瑞来、被告张涛及其委托诉讼代理人王贺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘瑞来向本院提出诉讼请求：1、被告给付原告剩余工程价款1512971.8元；2、被告给付原告欠付工程价款利息共计632119.68元；3、被告给付原告存放现场的设备、工具和部分材料费2.4万元；4、鉴定费6.8万元和案件受理费由被告负担。事实和理由：2016年7月2日，被告将其位于北京市怀柔区琉璃庙镇伏龙山庄工程发包给我，共有40余名工人参与施工。前期材料费由原告垫付，后被告共转账给原告工程价款16.45万元。经初步测算，工程价款总额为1466070.2元，被告尚欠原告工程价款1304570.2元，原告多次向被告主张剩余工程价款未果。经鉴定，原告施工范围内工程总造价为1677471.8元，扣除已付工程价款16.45万元，被告应给付原告工程价款1512971.8元。被告将工程所在地大门另加锁，导致原告设备、工具、材料均无法取出，故被告应给付原告折价款。张涛辩称，不认可原告诉讼请求。理由如下：1、原告起诉案由不正确，双方未签订任何书面施工合同，原告仅在被告所租赁场地内施工部分护坡和简单的辅助工程，大部分材料均为被告购买，故双方不属于建设工程施工合同关系，原告主张的工程价款无依据，双方应为劳务关系，且被告已支付原告全部劳务费；2、被告系在之前刘宏春和刘继泉已施工的基础上施工的；3、原告施工工程不合格，护坡全部坍塌，鱼池、游泳池起砂、裂缝，且工程未完工，双方未约定工程价款结算时间，要求原告进行维修，修复合格后方能给付工程款；4、原告施工完后应自行运走相应材料且有小道可以取材料和设备，被告未另行将场地大门上锁，且无义务保管相应材料和设备；5、双方对于原告鉴定范围没有异议，双方现场勘验时对原告施工范围进行确认，除了隐蔽工程及非实体工程、措施费用、企业管理费、利润、规费，其他工程范围认可。现场勘验时部分毛石都是就地取材，故不存在材料费，只存在人工费。庭审中，被告提出反诉请求：1、确认双方承包合同为无效合同；2、刘瑞来返还张涛支付的工程价款16.45万元；3、刘瑞来按照刘瑞来申请造价评估标准对涉案工程进行修复；4、鉴定费9万元和反诉案件受理费由刘瑞来负担。事实和理由：张涛在北京市怀柔区琉璃庙镇后山铺村承包一块土地，2016年7月，刘瑞来以部分包工包料的形式承包包括护坡在内的部分工程，2016年10月20日左右工程未完工，刘瑞来拒绝后续施工，在施工过程中，张涛通过转账向刘瑞来支付工程价款共计16.45万元，但是由于工程质量不合格，大部分工程无法使用，已付工程价款不足以抵偿修复费用，故刘瑞来应返还张涛已付工程价款。刘瑞来辩称，不同意张涛的反诉请求，不同意对涉案工程进行修复，不认可工程质量不合格，当时施工工程质量合格，但因现场结冰的客观原因不允许施工，刘瑞来施工队于2017年11月18日离场导致未完工，工程放置一年经2017年雨季和冬季导致工程水泥出现裂缝和起砂。石墙基础隐蔽工程在鉴定报告中未体现，毛石大量系购买，少量为就地取材，取石和运石的费用不低于直接购买毛石的价格。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于双方形成何种合同关系以及该种合同效力及后果问题。原、被告双方虽未签订书面的建设工程施工合同，但根据双方陈述和鉴定意见书，本院认定双方口头达成建设工程施工合同，并已实际履行合同义务。根据工程造价鉴定意见和现场勘验情况，涉案工程非系小型建筑工程，应由取得建筑施工企业资质的承包人承包，而涉案建设工程施工合同承包人刘瑞来为自然人，而自然人不具有涉案建设工程施工资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，涉案建设工程施工合同无效。当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本院认为，为了达到建设工程质量合格的标准，承包人将建设工程进行修复合格或者承担维修造价后，承包人可以参照实际履行的合同向发包人主张结算建设工程价款。本案中，经鉴定机构对涉案工程工程质量和维修造价进行鉴定评估，建设工程经鉴定不合格的，发包人可要求承包人修复建设工程或修复合格后向承包人主张修复费用。为了确定涉案工程质量、修复方案和维修造价，张涛向本院申请委托鉴定机构对上述鉴定内容进行鉴定，鉴定机构经现场勘验出具相应鉴定意见，张涛对修复方案和维修造价均不认可，经本院向张涛释明，张涛可就工程质量问题要求刘瑞来承担相应的维修损失费，张涛坚持要求刘瑞来对建设工程进行修复后才同意支付工程价款。经询问，刘瑞来拒绝进行修复，双方亦无法就修复方案和修复标准达成一致意见。本院认为，鉴于双方无法就修复方案和修复标准达成一致意见，本院不宜判令刘瑞来对建设工程进行修复，因张涛未提出反诉请求要求刘瑞来承担维修损失，故本院认为应由张涛先行向刘瑞来支付剩余工程价款。二、关于刘瑞来施工范围内工程造价和工程质量修复方案及维修造价问题。刘瑞来申请本院委托北京筑标建设工程咨询有限公司对刘瑞来施工范围内的施工量及价款进行鉴定。张涛申请本院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对刘瑞来施工范围内的工程质量及修复方案进行鉴定，委托北京筑标建设工程咨询有限公司对张涛主张的工程质量维修造价进行鉴定。刘瑞来共计预付鉴定费6.8万元，张涛共计预付鉴定费9万元。北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心于2019年12月18日出具北京建研院司鉴中心（2018）建鉴字第216号司法鉴定意见书及建议修复方案，鉴定意见为涉案工程的砖柱、硬化路面、挡土墙、水池、砖砌房屋、钢构件表面普遍存在锈蚀现象、焊缝、东侧排水沟西侧砖顶未见抹灰、树池的砖砌工程质量均不符合国家相关标准规范条文的规定。在修复方案中注明因没有提供原始设计图纸，本方案仅对现场实况修复，并不保证修复后的使用安全。北京筑标建设工程咨询有限公司就（2018）京0116民初1000号案件于2020年7月28日出具关于刘瑞来施工范围内的施工量及价款鉴定意见书，鉴定意见为庭院景观工程（现场勘验工程）工程造价合计1096650.31元，隐蔽及非实体工程工程造价合计223823.03元，给排水工程工程造价合计66460.13元，电气工程工程造价合计31878.54元，措施费用合计258659.79元，以上工程造价合计1677471.8元；于2020年9月28日出具张涛主张的工程质量维修造价鉴定意见书，鉴定意见为修复费49760.05元，材料费30717.57元，措施费95079.04元。关于刘瑞来施工范围内工程造价，被告认为原告申请的工程造价鉴定意见书中直接费用属于高标准，原告作为个人承包工程非建筑企业，企业管理费104296.61元、规费72084.25元、措施费258659.79元、利润106661.55元、隐蔽工程223823.03元和非原告施工的工程造价486904.32元，共计1252429.55元应予扣除；仿古大门材料仅为铁皮和仿古门钉造价过高，仅认可5000元；钢筋制作不存在，故3586.57元应扣除；石砌墙为原有建筑，应扣除。原告认为毛石墙基础隐蔽工程应计入工程量。关于工程质量修复方案及维修造价问题，被告不认可修复方案鉴定原则为依据现场施工情况（局部的施工工艺及做法）恢复原状，认为其未按照国家建筑标准鉴定。本院分析如下：1、关于鉴定依据和工程计价问题。关于鉴定依据问题，包含施工标准问题，因双方就涉案工程未签订书面施工合同、施工图纸、预算书和结算书，经本院询问，双方均同意按照国家相应标准对刘瑞来施工工程工程造价进行鉴定，经询问，工程造价鉴定人称主要结合现场施工情况，按照北京市建设工程计价依据和北京工程造价信息计算工程造价，修复方案鉴定人陈述其在接到法院反馈的张涛的书面质证意见后向法院回函，答复根据现场情况及与法官沟通，将修复方案改为依据现场施工情况（局部的施工工艺及做法）恢复原状。鉴于以上鉴定机构均已现场施工情况作为造价和修复标准，且工程和维修造价为同一鉴定机构适用统一的鉴定依据，故本院认为对于造价及修复方案鉴定机构所依据的标准予以采信；关于工程计价问题，鉴定机构答复称，原告作为承包方和实际施工方，虽不属于施工企业，但是鉴定意见书依据的是北京建设工程预算定额，企业管理费、利润、规费和税金应包含在工程造价中，由于双方当事人约定在工程总造价中不再计取税金，故未列明税金。而维修工程未实际发生，如果按照正常流程，修复费用应计取税金。综上，本院认为鉴定机构对工程总造价鉴定中应计取企业管理费、利润、规费，维修造价鉴定中亦应计取企业管理费、利润、规费和税金。2、关于工程计量问题。根据工程造价鉴定意见书、鉴定人电话笔录及双方质证意见，被告虽对鉴定意见书中项目名称为庭院景观工程（现场勘验工程）的部分工程项目和数额不认可，但未能提供证据证明其主张，故本院对于被告的抗辩不予采信。因原告的诉讼请求主张的工程价款依据的是鉴定意见书中的工程总造价数额，本院认定原告对该鉴定意见书工程总造价数额予以认可。综上，本院对鉴定报告中庭院景观工程（现场勘验工程）的直接费、企业管理费、利润、规费共计1096650.31元予以确认。双方争议项在于庭院景观工程（隐蔽及非实体工程）、给排水工程、电气工程，其中包括毛石墙基础、防水工程、土方工程及平整场地、玻璃房拆除、木亭基础、果树移栽、修剪果树、六棱砖原土过筛、水电工程。本院认为，以上争议项，因鉴定机构经现场勘验无法确认施工过程中的项目，双方当事人对基础测量范围无法达成一致，部分隐蔽工程已看不见等原因无法确定工程量，进而按照原告现场陈述、原告提供的结算书、施工图纸计算工程造价，被告对上述由原告单方制作提供的证据不认可，故本院对于上述争议项对应的工程造价不予采信。3、关于措施费用的问题。被告对措施费不认可，原告陈述因涉案工程在上坡上施工，额外增加各项措施费用，鉴定机构根据原告陈述计取措施费。本院认为，原告未能提供证据证明施工工程产生措施费的必要性，故本院对措施费不予采信。4、关于维修造价中材料费用的问题。被告主张工程不合格，相关材料均应选用合格材料。经询问，修复方案鉴定人陈述根据现场勘验情况，毛石和六角砖依然具有再次使用价值，为了不扩大维修损失，物尽其用，原有的材料依然能用。本院认为，被告虽主张选用合格材料，但未能提供证据证明修复程度达到换新的标准，故本院对于材料费用不予采信。综上，本院对于刘瑞来施工范围内工程造价确定为1096650.31元和维修造价649760.05元。三、关于张涛已付刘瑞来工程价款数额问题。张涛在反诉状的反诉请求及事实和理由中陈述已付刘瑞来工程价款16.45万元并要求刘瑞来返还，但在2020年11月18日代理词中陈述已付刘瑞来工程价款18.5万元并要求刘瑞来返还工程价款16.7万元，前后表述不一致。刘瑞来仅认可张涛已付工程价款16.45万元，张涛亦未提供证据证明其已付工程价款为18.5万元或16.7万元，故本院对刘瑞来陈述予以采信。四、关于工程质量和维修造价责任主体问题。刘瑞来认为存在的工程质量非系施工不合格造成，本院依据鉴定机构出具的工程质量鉴定意见认定存在的工程质量均不符合国家相关标准规范条文的规定。而刘瑞来未能提供证据证明该部分工程质量系他人故意损害所致，故本院认定鉴定机构经现场勘验认定的工程质量系刘瑞来应当予以维修的范围，相应的维修费亦应由刘瑞来承担。五、未付工程价款之利息起算时间和标准问题。当事人对欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。当事人对付款时间没有约定的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为原告起诉之日，即本案利息起算时间为2018年1月17日。标准为自2018年1月17日起以欠付工程价款932150.31元为基数（即1096650.31元减去已付164500元），按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息损失至2019年8月19日；自2019年8月20日起以932150.31元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息损失至全部给付完毕之日止。六、关于存放现场的设备、工具和部分材料费灭失的损失费。因刘瑞来未能举证证明上述物品是否存在并丢失且因张涛原因导致灭失，故本院对于刘瑞来的该项诉讼请求不予支持。七、鉴定费分配问题。关于工程量和工程总造价鉴定费共计6.8万元，因工程结算及造价属于建设工程和案件查明事实的必要费用，故本院酌定鉴定费由双方各自承担50%，即双方各自承担鉴定费3.4万元；关于工程质量、修复方案和维修造价共计9万元，应修复工程属于刘瑞来应承担的维修责任，故均应由刘瑞来承担。本院经审理认定事实如下：2016年7月，张涛将其位于北京市怀柔区琉璃庙镇后山铺村承包的土地的庭院景观工程及其附属设施工程口头发包给刘瑞来个人，双方未签订书面的建设工程施工合同，刘瑞来陈述其组织工人于2016年7月4日入场施工，于2016年11月18日因天气原因离场至今未再进行施工，张涛共计给付刘瑞来工程价款16.45万元，涉案工程至今未竣工并验收。刘瑞来于2018年1月17日持起诉状将张涛起诉至本院，要求张涛给付剩余工程价款及其利息等诉求。庭审中，张涛反诉要求确认双方承包合同无效，要求刘瑞来返还已付工程价款、支付鉴定费，并按照刘瑞来申请造价评估标准对涉案工程进行修复。因双方就工程价款及修复方案及修复造价未能达成一致，故调解未果。本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，张涛系发包人，刘瑞来系承包人。经本院确认张涛已给付刘瑞来工程款共计为16.45万元，经鉴定，刘瑞来实际施工部分的工程价款为1096650.31元，就涉案工程质量问题，张涛因对修复方案和维修造价鉴定意见均不认可，仅主张刘瑞来修复建设工程，经本院向张涛释明，张涛可就工程质量问题要求刘瑞来承担相应的维修损失费，张涛坚持要求刘瑞来对建设工程进行修复后才同意支付工程价款。经询问，刘瑞来拒绝进行修复，双方亦无法就修复方案和修复标准达成一致意见，故本院对张涛主张刘瑞来对涉案工程进行修复的反诉请求不予支持，对工程质量修复费用不在本案中予以处理，张涛可另行处理。综上，张涛应给付刘瑞来工程款932150.31元。综上所述，本院对于刘瑞来要求张涛给付工程价款及其利息和鉴定费的部分诉讼请求予以支持，具体数额依据上述说理部分。对于刘瑞来要求张涛给付存放现场的设备、工具和部分材料费灭失损失的诉讼请求不予支持。对于张涛主张合同无效及刘瑞来承担鉴定费的部分反诉请求予以支持，对于张涛要求刘瑞来返还已付工程价款并按照刘瑞来申请造价评估标准对涉案工程进行修复的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第三条第（一）项、第十七条、第十八条第（三）项、第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第十四条、第十五条、第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、张涛于本判决生效后七日内给付刘瑞来工程价款932150.31元；二、张涛自2018年1月17日起以工程价款932150.31元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息损失至2019年8月19日；自2019年8月20日起以932150.31元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息损失至全部给付完毕之日止；三、驳回刘瑞来的其他诉讼请求；四、驳回张涛的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。施工量及价款鉴定费共计6.8万元，由刘瑞来负担3.4万元（已交纳），由张涛负担3.4万元（于本判决生效后七日内给付刘瑞来）。工程质量及修复方案、维修造价鉴定费共计9万元，由刘瑞来负担（于本判决生效后七日内给付张涛）。案件受理费24697元，由刘瑞来负担11235元（已交纳），由张涛负担13462元（于本判决生效后七日内交纳）。反诉案件受理费5118元，由张涛负担3068元（已交纳），由刘瑞来负担2050元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员  夏阳二〇二〇年十二月十日书记员  朱军