上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0114民初4126号原告：陈辉，男，1969年4月22日生，汉族，户籍地江苏省启东市。被告：上海汉昌实业发展有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：李建华，执行董事。委托诉讼代理人：顾春，北京天达共和(上海)律师事务所律师。原告陈辉与被告上海汉昌实业发展有限公司(以下简称“汉昌公司”)建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年7月10日以(2019)沪0114民初3895号民事判决书作出判决后，陈辉、汉昌公司均不服判决提起上诉。上海市第二中级人民法院经审理后于2020年2月6日以(2019)沪02民终10769号民事裁定书作出裁定，撤销本院一审判决，发回重审。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈辉，被告汉昌公司委托诉讼代理人顾春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈辉向本院提出诉讼请求：判令汉昌公司支付工程款216,602.53元及自2010年3月1日至实际支付之日的逾期付款利息(按中国人民银行同期同类贷款利率计算)。事实和理由：2009年4月14日，陈辉与汉昌公司签订《协议书》，陈辉承包“上海同济传媒学院金属屋面、墙面工程”(以下简称“系争工程”)，该工程项目位于上海市嘉定区曹安公路。合同约定工程付款方式：陈辉进场后，汉昌公司收到子合同款后按本合同单价比例的60%，每次付款为上述相同。陈辉进场后组织施工，并按期完成所有的屋面、墙面金属板制作安装工程。工程所在项目于2009年8月竣工验收合格后投入使用至今。据陈辉了解，该项目总包方已于2010年2月就把所有的工程款全部付给了汉昌公司。汉昌公司理应在拿到工程款项后，与陈辉完成该项目结算并给付工程款。但汉昌公司仅在支付615,331元后一直拖欠剩余工程款216,602.53元。经陈辉多次催款，汉昌公司仍以各种理由拖欠，故提起诉讼。被告汉昌公司辩称，不同意陈辉的诉讼请求。陈辉的姐夫沈学兵原系汉昌公司副总，故十多年来陈辉承接了汉昌公司许多工程项目，且不经过结算陈辉也能拿到工程款。后来汉昌公司发现沈学兵管理上的问题，即工程没有及时结算以及有超付工程款的情况，故汉昌公司停止支付工程款。陈辉才开始与汉昌公司进行对账结算，因工程项目时间久远、资料不全及人员离开等原因，结算非常困难。本案工程项目双方自2017年8月开始对账，直到陈辉提起诉讼，双方一直有分歧，没有就造价达成一致。汉昌公司要求法院委托第三方进行工程量鉴定，愿意按照鉴定结论承担相应的付款责任。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、2009年4月14日，陈辉(乙方)与汉昌公司(甲方)签订《协议书》，约定：由陈辉承包汉昌公司的系争工程，工程范围为钢架制作、安装、面板安装，承包方式为基层部位包工包料，面板部位清包；工程单价为核定钢架制作、安装、面板安装156.66元/平方米；零工按80元/9小时计算；开竣工日期2009年4月20日进场，竣工按甲方进度计划；工程付款方式为乙方进场后，甲方收到子合同款后按本合同单价比例的60%，每次付款为上述相同；《协议书》还约定了其他内容。《协议书》签订后，陈辉于2009年4月进场施工。2009年9月，系争工程完工后，工程所在项目于2009年9月竣工验收合格并投入使用。从2009年5月至2012年1月，汉昌公司共支付陈辉工程款615,331元。陈辉与汉昌公司之间除系争工程外，双方还存在“上虞国际大酒店工程”、“南通园博园”、“锦绣苏州”、“巨人网络”、“华漕”、“成都B1岛”等工程项目。2018年9月13日，陈辉与汉昌公司工作人员夏杰就上述系列工程进行结算，其中系争工程陈辉上报797,989.29元，注明“上报工程量4,731.56，其中有95.15为钢百叶，钢百叶合同中无单价，请陈辉提供依据；关于避雷接地相关请陈辉提供依据；施工单价合同约定80元每工；按合同用钢量按时调整陈辉提供依据”。当日，陈辉与夏杰在结算时夏杰陈述：“关于避雷接地，请陈辉提供签字确认的依据；点工你上报72工，我统统认可，你上报100元每工，我这里审定为80元每工，这个就作为公司提供的依据了…”。同月25日，陈辉将补充资料(结算纪要)交给夏杰，其中系争工程资料共9页，金额为831,933.53元，备注锌板百叶单价分析、避雷工作联系单(附项目经理签字)、按时计算用钢量单价分析表，夏杰写明“收到上述资料需尽快核对”。其中“同济大学传媒学院结算单”内容为：金属面板制作、安装上报数量4,646.32㎡，上报单价168.69元，上报金额783,787.72元；锌板百叶制作、安装上报数量85.24㎡，上报单价403.4元，上报金额34,385.82元；避雷针制作安装调试上报数量4个，上报单价2,000元，上报金额8,000元；五角场维修签证上报数量2，上报单价80元，上报金额160元；摄影棚东西立面找平板安签证上报数量20，上报单价80元，上报金额1,600元；脚手架搭设签证上报数量50，上报单价80元，上报金额4,000元；总计831,933.54元。后附综合单价分析表(金属面板制作、安装单价168.69元)。但汉昌公司一直未回复。之后双方继续对工程款进行协商，因汉昌公司一直未付款，陈辉于2019年3月向本院起诉。二、诉讼中，经汉昌公司申请，本院依法委托上海公信中南工程造价咨询有限公司(以下简称“公信中南公司”)对系争工程进行工程造价鉴定，汉昌公司支付了鉴定费24,000元。公信中南公司出具了鉴定意见书，鉴定意见及说明为无争议部分造价为729,192.66元(金属屋面、墙面4,587.56㎡，单价158.95元，后附综合单价分析表)，争议部分造价为88,508.17元。争议1，关于墙面槽钢。陈辉主张：该部分工作内容由陈辉实际施工。由于该建筑是砖混结构，空心砖无法固定化学锚栓，采用10号槽钢加固施工，详见项目经理签收主题为《关于填充墙处加固事宜》的联系单，间距依据汉昌公司提供的图纸中系统图(XT-02)及档案馆调取的结构图。汉昌公司主张：墙面槽钢不属于汉昌公司承包范围，汉昌公司不可能要求陈辉施工，陈辉也未提供汉昌公司指令其施工的依据，该部分不应计入工程造价。鉴定意见：汉昌公司提供的施工图上仅有槽钢的示意图，槽钢规格及布置间距未显示，从档案馆调取的竣工图上也未反映，陈辉提供的施工过程中照片有看到局部槽钢，陈辉还提供了《关于填充墙处加固事宜》的工作联系单，但汉昌公司未确认。综上，墙面槽钢是否属于汉昌公司的承包范围，汉昌公司是否有指令陈辉施工无法判断，故仅根据陈辉描述的槽钢规格(10号槽钢)及布置间距(＠1200)并结合档案馆调取的竣工图，计算了槽钢总量为14.74T(含损耗)，计算的工程造价为76,648元，是否计取由法院裁决。争议2，关于屋顶锌板百叶制作、安装(略)。争议3，关于百叶窗(不含主材，含不锈钢防虫防鸟网)。陈辉主张：该部分工作内容由其实际施工。施工工艺流程：现场量取尺寸→画加工图→由加工厂加工成半成品→现场办公室拼装→运至施工现场就位安装。汉昌公司主张：百叶窗不属于汉昌公司承包范围，汉昌公司不可能要求陈辉施工，陈辉也未提供汉昌公司指令其施工的依据，该部分不应计入工程造价。鉴定意见：档案馆调取的建筑专业竣工图中有反映百叶窗，现场踏勘也有看到，但是否属于汉昌公司的承包范围，汉昌公司是否有指令陈辉施工也无法判断，仅根据档案馆调取的建筑专业竣工图、汉昌公司提供的施工图并结合现场，计算了百叶窗的面积为11.35㎡，工程造价为1,135元，是否计取由法院裁决。经庭审质证，双方对于争议部分，陈辉坚持其意见，汉昌公司对于争议2同意计入工程量中，其余坚持其意见。对于争议1，陈辉提供了2009年7月18日的《关于填充墙处加固事宜》的工作联系单，内容为：陈辉提出由于该项目有的墙面部位不是混凝土板墙，为保证施工质量，公司设计部要求填充墙部位施工时，用10号槽钢配穿墙螺杆进行加固，请对所完成的工作内容给予核准；汉昌公司确认情况事实。2016年10月10日，陈辉在该工作联系单上写明墙面总工作量3,458.56㎡，具体工作量为＠2400，核每平方含量为0.83m/㎡；汉昌公司人员签署了“无变更图可查”。汉昌公司对该工作联系单真实性无异议，但认为公司最后意见就是不确认，且陈辉陈述的槽钢间距与鉴定所述不符，明显矛盾；陈辉提供的结算单中从未提出过槽钢工程量。对此陈辉表示工作联系单上是笔误，间距图纸上明确标注；结算单是将槽钢部分放在金属面板制作安装上。对此汉昌公司认为如将槽钢工程量放在金属面板制作安装上，则单价为176元，大于陈辉上报金属面板制作安装单价。对于争议3，陈辉提供了质量整改通知单，系上海华艺幕墙系统工程有限公司要求汉昌公司对锌板、锌板百叶窗、窗边、檐口等进行整改的内容，故应当是在施工范围内。汉昌公司认为该通知单指的是争议2的锌板百叶窗的制作、安装。另外，陈辉认为还有工程款4%的管理费、4个避雷针8,000元、签证人工72工计5,760元及锌板百叶主材的工程量内容有遗漏。对于上述问题，公信中南公司出具情况说明，内容为：1、关于墙面槽钢布置间距。根据陈辉描述：槽钢布置和脚码布置间距相同，槽钢唯一作用就是固定脚码，在汉昌公司提供的施工图上明确标明脚码的间距为＠1200。经核查，汉昌公司提供的施工图(墙面系统图)上脚码的布置间距为＠1200，特此补充说明，其余意见同鉴定意见书。2、关于管理费。鉴定意见书中鉴定造价未包含管理费(具体可见项目报价表说明项一)。3、关于屋顶锌板百叶。鉴定意见书中屋顶锌板百叶鉴定造价中未包含主材价。根据汉昌公司目前提供的鉴定材料(工程付款申请单)，暂按甲供料(汉昌公司供料)处理，如后期根据双方补充提供的材料能确定是乙供料(陈辉提供)，则可以把主材价计入工程总造价中。公信中南公司出具了情况说明二，内容为：1、关于签证人工，我公司在双方提供的鉴定材料中未见关于人工签证的相关资料，无法进行鉴定，该项费用如何计取请法院根据双方后续提交的相关资料及证据进行裁决。2、关于避雷针。陈辉提供了工作联系单，根据联系单陈辉施工了4处避雷连接，但汉昌公司对工作联系单不予认可，因联系单没有避雷连接的具体做法我公司也无法计算出该项费用，该费用如何计取请法院裁决。对于上述情况说明及情况说明二，陈辉认为：签证人工已由夏杰认可，双方已达成一致意见；避雷针也有夏杰认可，调取的竣工图有详细做法。汉昌公司认为：槽钢项目在《协议书》及报价表中均没有，不存在汉昌公司将槽钢部分发包给陈辉，鉴定机构根据陈辉主张计算没有依据；关于锌板百叶，材料均由汉昌公司采购提供，鉴定机构仅计算加工费用符合事实；管理费合同没有约定，不同意计取管理费、签证人工和避雷针。审理中，汉昌公司提出还为陈辉垫付工程款(材料款、卸车费等)46,743.54元，要求从工程款中扣除。但陈辉仅对其中的600元予以确认，其余均予以否认。汉昌公司陈述2019年9月夏杰确认的72工指72小时，应该除以8来计算；其与总包方已结清所有工程款(含系争工程的工程款)。法庭辩论结束后，陈辉主张逾期付款利息的诉请从2009年9月24日开始计算。本院认为，陈辉没有建设工程施工资质，故其与汉昌公司就系争工程施工所签订的《协议书》违反法律规定，应为无效。《协议书》无效，但系争工程已竣工并交付使用，汉昌公司与总包方的工程款已全部结清，汉昌公司理应支付陈辉工程款。双方对于工程款并未结算一致，审理中汉昌公司申请进行司法鉴定，公信中南公司出具了鉴定意见书及情况说明。鉴定意见书中无争议部分造价729,192.66元及屋顶锌板百叶制作10,725.17元，应当予以计取。争议部分，关于墙面槽钢76,648元：首先，双方签订的《协议书》没有该施工内容；其次，陈辉提供的《关于填充墙处加固事宜》的工作联系单虽有汉昌公司确认用10号槽钢配穿墙螺杆进行加固，但汉昌公司最终表示“无变更图可查”，公信中南公司也明确从档案馆调取的竣工图上也未反映；再次，陈辉向夏杰提交的“同济大学传媒学院结算单”中也没有该施工内容，根据陈辉提供的综合单价分析表与公信中南公司的综合单价分析表来看，无法显示出陈辉所述将槽钢部分放在金属面板制作安装上的情形，而且如将槽钢部分放在金属面板制作安装上，则大于陈辉结算单中上报的金属面板制作安装单价，显然不符常理；综上，本院采信汉昌公司意见，该部分不应计算在内。关于百叶窗(不含主材，含不锈钢防虫防鸟网)1,135元，公信中南公司确认竣工图中有反映百叶窗，现场踏勘也有看到，汉昌公司认为不属于其承包范围故不可能要求陈辉施工，但未提供相应证据，该部分应计算在内。对于陈辉主张的工程款4%的管理费，没有提供相应依据，本院不予支持。对于签证人工费5,760元，夏杰确认人工72工，汉昌公司认为系72小时，明显与事实不符，故该费用应计算在内。对于4个避雷针8,000元，有陈辉提供的工作联系单证实其进行了施工，公信中南公司认为没有避雷连接的具体做法无法计算出该项费用，陈辉主张按每个2,000元计算，本院认为尚属合理，故也予以支持。对于锌板百叶主材，陈辉没有提供证据由其提供，本院不予支持。综上，系争工程的工程款应为754,812.83元。双方对于汉昌公司已付款615,331元无异议，汉昌公司提出另应扣除为陈辉垫付的材料款46,743.50元，但陈辉仅认可其中的600元，而汉昌公司未能提供相应证据证明，故本院认定汉昌公司已付工程款共为615,931元，汉昌公司还应支付陈辉工程款138,881.83元。因汉昌公司未及时支付工程款，应支付逾期付款利息。系争工程已于2009年9月竣工，工程所在项目也于2009年9月竣工验收合格并投入使用，故陈辉主张自2010年3月1日至实际支付之日的逾期付款利息，符合法律规定；陈辉在法庭辩论结束后增加逾期付款利息的主张，不符法律规定，本院难以支持。因双方对完成工程量有争议而委托司法鉴定，故鉴定费由双方各半负担，陈辉应将其负担部分付给汉昌公司。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条之规定，判决如下：一、被告上海汉昌实业发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告陈辉工程款138,881.83元；二、被告上海汉昌实业发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告陈辉工程款逾期付款利息(以138,881.83元为基数，支付自2010年3月1日起至实际支付之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计付)。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4,549元，由原告负担1,632元，被告负担2,917元。被告负担之款，应于本判决生效之日起七日内交付本院。鉴定费24,000元，由原被告各半负担12,000元。原告负担之款，应于本判决生效之日起十日内给付被告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  徐熙春人民陪审员  顾正林人民陪审员  陈 鸿二〇二〇年十二月三十一日书 记 员  康雅莉附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。