北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初67552号原告：钟岐繁，男，1955年6月8日，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：李文杰，泰和泰（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘华月，泰和泰（深圳）律师事务所实习律师。被告：九州期货有限公司，住所地北京市海淀区西直门北大街甲43号1号楼1-26-1418号。法定代表人：魏斐。委托诉讼代理人：赵宏杰，男，九州期货有限公司员工。委托诉讼代理人：程嘉新，男，九州期货有限公司员工。被告：中信建投证券股份有限公司，住所地北京市朝阳区安立路66号4号楼。法定代表人：王常青，董事长。委托诉讼代理人：谢小华，男，中信建投证券股份有限公司职员。委托诉讼代理人：尤玉森，男，中信建投证券股份有限公司职员。原告钟岐繁与被告九州期货有限公司（以下简称九州公司）、中信建投证券股份有限公司（以下简称中信建投公司）合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告钟岐繁的委托诉讼代理人李文杰，被告九州公司的委托诉讼代理人赵宏杰、程嘉新，被告中信建投公司的委托诉讼代理人谢小华、尤玉森到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告钟岐繁向本院提出诉讼请求：1.判令九州公司、中信建投公司共同赔偿损失3659091.32元；2.判令九州公司、中信建投公司共同赔偿利息损失（以1180万元为基数，自2017年1月9日起至2018年7月30日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算；以3659091.32元为基数，自2018年7月31日起至实际赔偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算）；3.判令九州公司、中信建投公司承担本案诉讼费用。诉讼中，钟岐繁将利息损失的标准变更为按年利率8.8%。后因九州公司进行过收益分配，故钟岐繁减少第1项诉讼请求金额为3505277.2元；第2项中的利息损失计算方式为：以1180万元为基数，自2017年1月9日起至2018年7月30日止；以3659091.32元为基数，自2018年7月31日起至2019年8月15日止；以3505277.2元为基数，自2019年8月16日起至实际支付之日止；均按年利率8.8%的标准计算。事实和理由：2017年1月9日，钟岐繁与九州公司、中信建投公司签订了《九州期货和鑫一号资产管理计划资产管理合同》（以下简称《和鑫一号合同》），约定钟岐繁以1180万元认购九州期货和鑫一号资产管理计划（以下简称和鑫一号）份额1180万份。2017年1月9日，钟岐繁向和鑫一号资金募集账户转入1180万元。2018年7月30日，该募集账户仅向钟岐繁返还8140908.68元，尚余3659091.32元不知去向。《和鑫一号合同》约定投资范围为主要投资于集合信托计划份额，但九州公司并未按照约定将委托财产投资于集合信托计划份额；合同还约定了中信建投公司应当监督投资运作，但中信建投公司明知九州公司未按约定的投资范围进行投资的情况下依然将案涉投资款划出，未尽到勤勉尽责的托管责任。此外，九州公司作为管理人，未向钟岐繁发送《委托资产起始运作通知书》。综上，钟岐繁认为九州公司、中信建投公司存在违约行为，应当赔偿钟岐繁的损失。被告九州公司辩称，不同意钟岐繁的诉讼请求。第一，钟岐繁所称的资金不知去向的说法不成立，九州公司作为和鑫一号管理人并未违反投资限制。《和鑫一号合同》已经慎重提示投资人投资有风险，和鑫一号将主要投资于信托计划或契约型基金份额，信托计划或契约型基金投向和源投资管理中心（有限合伙）（以下简称和源中心）的有限合伙份额，和源中心将该笔资金投资于一个或多个项目公司的股权；同时风险揭示里已提示信用风险包括本计划交易对手方信托计划、和源中心或和源中心投资的一个或多个项目公司发生交易违约，导致资产管理计划财产损失等。和鑫一号按照《和鑫一号合同》《九州期货和鑫一号资产管理计划资产管理合同之补充协议》（以下简称《补充协议》）约定主要投资于源鑫安享资产配置1号私募基金（以下简称源鑫安享1号），源鑫安享1号投资于东阳市和源投资管理合伙企业（有限合伙）的有限合伙份额，上述有限合伙分别投资于东阳源佳影视传媒有限公司（以下简称源佳公司）和东阳源阳星启影视文化有限公司（以下简称源阳公司）的股权。和鑫一号虽然未主要通过集合信托计划投放资金，但最终投资标的符合合同约定；从对投资者风险角度来看，通过集合信托计划进行投资和通过私募投资基金进行投资，形式虽有不同，但并未对投资者面临的风险造成实质影响。私募基金和信托计划均受到国家监督管理机构的严格监管，合同文本均有监管机构明确要求，投资范围均可投有限合伙，资金用途均可用于投资合伙企业，因此对投资者来说，面临的风险程度一样，对投资者利益并无实质性影响。第二，根据钟岐繁主张的损失来看，资金损失实质上是最终投向的和源中心无法按期退出项目公司产生的投资损失。就本计划而言，钟岐繁主张的资金损失产生的环节并不是和源一号投资于私募基金，而是和源中心投资于底层项目公司这一环节。和源中心取得源佳公司和源阳公司两个项目公司的股权这两笔投资与《和鑫一号合同》约定的投资范围约定一致。除上述两笔投资外，2017年11月27日，和鑫一号收到认购的源鑫安享资产配置1号私募基金（以下简称源鑫安享1号）的清算报告、赎回确认单及回款12918696.61元。九州公司作为管理人，将回款用于购买货币基金，资金走向明确且与合同约定一致。本计划所认购的源鑫安享1号管理人盛世嘉和投资基金管理（北京）有限公司（以下简称盛世嘉和公司）及托管人国信证券股份有限公司（以下简称国信证券公司）涉嫌违约，九州公司作为和鑫一号管理人，已代和鑫一号向深圳国际仲裁院申请仲裁。第三，九州公司按照合同约定于2017年1月11日产品成立当日将《委托资产起始运作通知书》发送给托管，并收到了托管反馈加盖托管人印章的通知书，但九州公司确实未向委托人发送该通知书。主要是因为既往理解造成的工作疏忽，一方面由于通知书需要托管人反馈回执确认全部募集资金到账，产品运作时九州公司必然会将通知书发给托管人，另一方面由于通知书本身只代表产品成立，并不意味着合同生效，九州公司在备案通过后会通过公司官网公告以及给委托人发送份额确认书的形式来确认产品成立运作。因此未及时发送《委托资产起始运作通知书》未对投资者产生实质不利影响。此外，九州公司发现上述情况后，已经按照合同要求及时进行了补发。第四，钟岐繁主张按照业绩比较基准计算损失，没有依据。《和鑫一号合同》明确约定，业绩比较基准仅供投资者参考，不是管理人向客户保证其资产本金不受损失或者保证其取得最低收益的承诺。根据相关规定，九州公司作为金融机构，开展资产管理业务时不得进行刚性兑付，不得以任何形式垫资兑付。钟岐繁提出的按照业绩比较基准计算利息损失，有违不得保本保收益及不得刚性兑付的监管规定。被告中信建投公司辩称，不同意钟岐繁的诉讼请求。第一，钟岐繁要求赔偿损失及利息，既无合同、事实依据也有违诚实信用原则。1.钟岐繁签署的《和鑫一号合同》已经合法生效，对各方均有约束力。钟岐繁与九州公司、中信建投公司签署的《补充协议》，九州公司在钟岐繁签署《补充协议》后，向中信建投公司提供了原件，并发送了《关于的生效通知》（以下简称《生效通知》），根据该通知，《补充协议》已经于2017年2月21日生效。2.《和鑫一号合同》充分揭示了参与和鑫一号的各类风险，并明确约定不保证投资本金不受损失或取得最低收益，并由钟岐繁单独签字确认，钟岐繁应当自行承担和鑫一号的投资风险。钟岐繁主张的所谓资金损失，实质是和鑫一号最终投资的和源中心无法按期退出产生的投资损失，中信建投公司作为托管人，不对涉案资管计划的投资风险承担责任。第二，中信建投公司作为托管人，管理人发送的划款指令符合《和鑫一号合同》及《补充协议》的约定，中信建投公司作为资产托管人，有义务执行划款操作，但不对涉案资产管理计划的投资风险承担责任。中信建投公司作为托管人，也履行了指令的形式审核职责。1.划款指令的内容符合《和鑫一号合同》约定的指令内容，划款指令上的预留印鉴及授权人信息与九州公司提供的授权通知书载明的信息一致。2.划款指令载明的收款账户信息及划款用途与九州公司提供的《源鑫安享资产配置1号私募基金基金合同》约定的基金募集账户信息一致。3.九州公司出具的其代表和鑫一号签署的《源鑫安享资产配置1号私募基金基金合同》载明的投资范围与《补充协议》约定的和鑫一号投资范围相符。故九州公司已依法依约履行了和鑫一号的投资监督职责和财产保管职责。第三，钟岐繁要求中信建投公司承担本金及利息损失没有事实和法律依据。根据当事人陈述和经审查确认的事实，本院认定事实如下：2017年1月9日，钟岐繁作为委托人、九州公司作为资产管理计划管理人、中信建投公司作为资产管理计划托管人签署《和鑫一号合同》。合同包括《期货公司资产管理业务风险揭示书》《委托资产承诺书》《委托人告知书》及合同内容。《期货公司资产管理业务风险揭示书》载明：在金融投资市场中，进行风险交易，可能会获得较高的投资收益，但是同时也存在较大的投资风险；郑重提醒投资者，参与资产管理业务前，应综合考虑自身的资产与收入状况、投资经验、风险偏好，确信自身有承担参与资产管理业务所面临投资风险和损失的能力，审慎选择与自身风险承受能力相匹配的资产管理投资策略；应特别关注投资特定投资品种具有的特定风险，本计划拟投资于集合信托、货币基金、银行存款等，上述产品的投资结果将直接导致本计划投资的收益或亏损；上述产品及其对应的实际资产可能由于其托管人或管理人保管不善导致本计划受损；参与资产管理业务的资产损失由投资者自行承担，本公司不以任何方式对投资者作出取得最低收益或分担损失的承诺或担保，资产管理合同约定的业绩比较基准仅是投资目标而不是资产管理人的保证；本公司介绍的业绩比较基准仅供投资者参考，不构成对委托资产可能收益的承诺或暗示。特别提示，投资者在本风险揭示书上签字，表明投资者已经理解并愿意自行承担参与资产管理业务的风险和损失。钟岐繁手写“以上《期货公司资产管理业务风险揭示书》的各项内容，本人/本单位已阅读并完全理解。”合同内容载明：第一节前言，资产管理计划管理人慎重提示投资人，投资有风险，和鑫一号将主要投资于集合信托计划份额，信托计划投向和源中心的有限合伙份额，和源中心将该笔资金投资于一个或多个项目公司的股权；本计划投资者遵循买者自负的基本原则，资产管理计划管理人对资产管理计划委托人均不保证其本金及收益。第四节，资产管理计划的基本情况，本计划封闭式运作，存续期内不开放参与和退出、不接受违约退出；本资产管理计划存续期限为24个月。第五节资产管理计划份额的初始销售，本计划通过资产管理人及资产管理人指定的代销机构进行销售；本计划通过代销机构进行销售的，应当以书面形式签订代理销售协议，并将协议中关于资产管理人与代销机构权利义务划分以及其他涉及投资者利益的部分在投资者签署本合同时一并提供给委托人；代销机构负责向委托人说明相关内容；如代理销售协议与投资者在签署本合同时所接收的材料中关于本计划销售的内容不一致的，以委托人签署本合同时所接收到的材料为准。第六节资产管理计划的备案，自收到中国证券投资基金业协会《备案确认函》之日起，资产管理计划备案手续办理完毕，资产管理合同生效。第八节当事人及权利义务，资产管理计划委托人的权利包括分享资产管理计划财产收益，并按约定的收益分配原则享受财产的收益分配；监督资产管理计划管理人及资产管理计划托管人履行投资管理和托管义务的情况；可以通过中国期货市场监控中心查询委托资产的盈亏、净值等数据信息。资产管理计划管理人的权利包括按照本合同约定，管理和运用资产管理计划财产；义务包括制定和执行资产管理投资策略，诚实信用、勤勉尽责，以专业技能管理委托资产，不得从事有损客户利益的行为。资产管理计划托管人的义务包括按照本合同的约定，根据资产管理计划管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；按照法律法规及本合同的规定，监督资产管理计划管理人的投资运作。第十节资产管理计划的投资，投资范围为1.主要投资于集合信托计划份额，信托计划投资于和源中心的有限合伙份额，该有限合伙将投资一个或多个项目公司的股权；2.固定收益工具：货币市场基金、银行存款、现金等。投资限制包括本资产管理计划不得违反资产管理合同关于投资范围、投资策略和投资比例等规定。本资产管理计划属于高等风险高等收益级别，适用于风险承受等级为积极型的委托人；本计划设置业绩比较基准为8.8%/年；但本计划的业绩比较基准仅供投资者参考，不是管理人向客户保证其资产本金不受损失或者保证其取得最低收益的承诺，本计划份额可能出现净值损失，投资风险由委托人承担。第十九节信息披露，资产管理人定期以书面报告向资产委托人全面披露委托资产的运作情况，包括季度报告、年度报告。第二十一节风险揭示，提醒投资者买者自负投资原则，在投资者作出投资决策后，计划的运营状况与计划净值变化引致的投资风险，由投资者自行负责；本计划在投资过程中面临的各项风险包括但不限于市场风险、管理风险、信用风险等，信用风险为本计划交易对手方信托计划、和源中心或和源中心投资的一个或多个项目发生交易违约，导致资产管理计划财产损失。第二十二节资产管理合同的变更、终止与财产清算，全体资产管理计划委托人、资产管理计划管理人和资产管理计划托管人协商一致后，可对本合同内容进行变更；但对不涉及合同当事人权利义务关系发生重大变化、对资产管理计划委托人利益无实质性不利影响的，资产管理计划管理人有权变更合同并及时披露。合同后委托人填写部分，钟岐繁填写信息，并填写认购金额为1180万元。当日，钟岐繁向中信建投证券募集基金外包募集专户九州期货和鑫一号专户汇款1180万元。2018年7月30日，钟岐繁收到中信建投证券基金外包募集专户九州期货和鑫一号专户转入8140908.68元。2019年8月15日，钟岐繁收到分配款153814.12元。2017年3月22日，九州公司向钟岐繁出具资产管理计划份额认购确认书，确认其认购份额为1180万份，认购金额1180万元。九州公司提交的《补充协议》载明：资产委托人钟岐繁、资产管理人九州公司、资产托管人中信建投公司；将《和鑫一号合同》第一节中提示投资人部分“将主要投资于集合信托计划份额，信托计划投向和源中心的有限合伙份额……”改为“将主要投资于集合信托计划或契约型基金份额，信托计划或契约型基金投向和源中心的有限合伙份额……”；将第十节资产管理计划的投资的投资范围由“主要投资于集合信托计划份额……”改为“主要投资于集合信托计划或契约型基金份额……”；将第十节中的投资策略“本计划主要投资于集合信托计划份额……”改为“本计划主要投资于集合信托计划或契约型基金份额……”等。钟岐繁否认签署了《补充协议》并申请就其签名进行鉴定。经北京市高级人民法院随机摇号确定了北京京安拓普文书司法鉴定中心进行鉴定。北京京安拓普文书司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，认为检材与样本不是同一人书写。钟岐繁因此预交鉴定费4600元。2017年2月21日，九州公司向中信建投公司出具了《生效通知》，通知因产品合同条款变更，经全体计划投资者、计划管理人、计划托管人协商一致，共同签订了《补充协议》，补充协议于2017年2月21日起正式生效；请中信建投公司按照补充协议的最新约定办理相关托管业务。2018年2月7日，九州公司在其网站上发布了《关于九州期货和鑫一号资产管理计划收益分配相关事宜的公告》。2018年7月24日，发布了《九州期货和鑫一号终止清算公告》。次日，九州公司出具《九州期货和鑫一号资产管理计划清算报告》，载明：本次清算可分配剩余资产总额13301270.52元，预留计划财产40万元不作为本次清算资产，故本次清算可分配资产为12901270.52元；未变现资产包括应收银行存款利息294.41元、未变现原因为未结息；还包括源鑫安享1号，数量5329787.08元，未变现原因为所投项目未到期。另九州公司提交了委托人基本信息登记表、期货公司资产管理业务投资者调查问卷，证明九州公司履行了适当性义务。钟岐繁否认该两份证据上的签字为其本人签字，但表示不对该证据上的签字申请鉴定。另提交了钟岐繁手持《和鑫一号合同》签字页与身份证的照片，钟岐繁对此予以认可。诉讼中，九州公司称：原计划通过信托计划投资，后因信托收取的费率较高等因素未能达成一致，考虑到本计划最终运作在于有限合伙进行的股权投资，信托计划仅作为交易通道、为事务性信托，为避免产生不必要的成本、降低投资收益，故变更为私募基金进行投资；九州提交了钟岐繁的电子邮箱xxxx@163.com，并称其向钟岐繁的邮箱发送了清算报告。钟岐繁表示电子邮箱xxxx@163.com不是其本人所使用，也从未接到过涉案资管计划的清算报告。钟岐繁认为九州公司、中信建投公司存在的违约行为主要有：1.未按约定资金投向进行投资；2.九州公司未进行投资者适当性审查，未对风险和收益履行明确说明义务，没有向适格投资者进行销售。关于主张的利息损失，钟岐繁称依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，其可以参照合同文本载明的业绩比较基准约定要求九州公司承担。对于投资情况，钟岐繁称通过朋友介绍认识亢xx后了解和购买的涉案产品；九州公司也没有履行过信息披露义务。九州公司表示：钟岐繁是销售方盛世嘉和公司介绍的客户，是盛世嘉和公司将合同签好以后交给九州公司；在签订合同前，九州公司会审核投资者的材料，如果不合格，会将资料退回盛世嘉和公司；当时是投资经理卞xx处理的，有些证据没有保存，卞xx也已经离职，无法核实具体信息；对于《补充协议》如何签订的，目前九州公司也不清楚；对于信息披露，投资经理通过微信的方式沟通过，也通过邮件沟通过。本院认为，本案争议焦点为：第一，九州公司是否尽到了适当性义务。第二，九州公司是否存在违约行为。第三，中信建投公司作为托管人是否应承担赔偿责任。关于争议焦点一，适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权或其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售给适合的金融消费者等义务。我国《证券投资基金法》第九十八条规定基金销售机构应当向投资人充分揭示投资风险，并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品。告知说明义务的履行是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键，人民法院应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况，综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持。即是说由于普通的金融消费者与产品的销售方在金融专业方面的悬殊以及信息的不对称，告知说明义务不仅限于基金合同的风险提示条款等格式内容，还应以投资者能够理解的方式向投资者告知产品的运作方式以及可能产生的最大风险。具体到本案中，本案产品为高风险产品，但除合同里签署的风险告知书及合同条款中的风险条款外，九州公司未提交任何证据证明其向钟岐繁推介案涉基金时将投资本金和收益可能发生的最大损失风险向其做出了特别说明，故本院认定其并未尽到风险告知义务。关于争议焦点二，本院认为，《和鑫一号合同》明确约定，和鑫一号主要投资于集合信托计划份额，但实际上和鑫一号实际是投资于契约性基金份额。虽然九州公司称最终投向的都是和源中心的有限合伙份额，和源中心又将资金投资于一个或多个项目公司的股权，通过集合信托计划份额投资或通过契约型基金份额投资，并不影响最终的投资方向。就此本院认为，《和鑫一号合同》中明确约定，本资产管理计划不得违反合同关于投资范围、投资策略和投资比例等规定，且合同的变更需要委托人、管理人和托管人协商一致。而九州公司提交的各方关于变更合同条款的《补充协议》经鉴定，并非钟岐繁本人签字。虽然九州公司称其不清楚《补充协议》如何签订，但无可争议的是九州公司在履行合同过程中伪造了钟岐繁的签字，并依据伪造签字的《补充协议》将投资范围和策略做了更改。由此可以认定，九州公司履行合同过程中存在严重违约。《和鑫一号合同》约定管理人应当定期以书面报告向委托人披露委托资产的运作情况，包括季度报告和年度报告等。现钟岐繁否认九州公司进行过相关披露，九州公司也未提交证据证明电子邮箱的使用人就是钟岐繁本人，故不能证明九州公司进行了相应的披露。故九州公司亦存在违约行为。综上所述，九州公司应当赔偿钟岐繁所受的实际损失，实际损失为钟岐繁损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期定期存款基准利率计算。钟岐繁主张的利息标准，本院认为，《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，卖方机构的行为构成欺诈的，利息损失可以参照合同文本载明的业绩比较基准约定。但本案中，现有证据不足以证明九州公司存在欺诈行为，故钟岐繁要求按照业绩比较基准约定赔偿利息损失，缺乏依据，本院予以调整。关于争议焦点三，本院认为，中信建投公司作为托管人，已尽到了合同约定的托管人的义务，现没有证据证明中信建投公司履行托管人义务存在过错，钟岐繁要求中信建投公司共同赔偿其损失没有依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国证券投资基金法》第九十八条之规定，判决如下：一、被告九州期货有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告钟岐繁损失3505277.2元并赔偿利息损失（以11800000元为基数，自2017年1月9日至2018年7月30日；以3659091.32元为基数，自2018年7月31日起至2019年8月15日止；以3505277.2元为基数，自2019年8月16日起至实际支付之日止；以上均按照中国人民银行同期定期存款基准利率的标准计算）；二、驳回原告钟岐繁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43210元、鉴定费4600元，均由被告九州期货有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  李方人民陪审员  刘洋人民陪审员  郭蕾二〇二〇年十二月三十日书 记 员  吴桐