北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0115民初3299号原告：北京安协洪消防器材有限公司，住所地北京市朝阳区十八里店乡周庄村328号。法定代表人：陈政冲，总经理。委托诉讼代理人：杜朋，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：王国鹏，北京泓聚律师事务所律师。被告：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地江苏省南通市海门市狮山路131号。法定代表人：黄裕辉，董事长。委托诉讼代理人：林野丽，北京市鑫诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤强，男，江苏南通三建集团股份有限公司经营经理。被告：北京金地科创置业有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣昌东街7号院6号楼。法定代表人：易红波，总经理。委托诉讼代理人：王万利，男，北京金地科创置业有限公司职员。原告北京安协洪消防器材有限公司（以下简称：安协洪公司）与被告江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称：南通三建公司）、被告北京金地科创置业有限公司（以下简称：金地科创公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后作出（2015）大民初字第11523号民事判决。双方对判决不服，均提出上诉。2018年9月30日，北京市第二中级人民法院作出裁定，撤销原判，发回重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告安协洪公司的法定代表人陈政冲及委托诉讼代理人杜朋、王国鹏，被告南通三建公司的委托代理人林野丽、汤强到庭参加诉讼。金地科创公司在第一次庭审中到庭参加诉讼，后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安协洪公司向本院提出诉讼请求：1、判令南通三建公司立即给付安协洪公司工程款7984762.62元；2、判令南通三建公司立即给付安协洪公司逾期利息（以7984762.62元为基数，自2014年1月19日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率四倍计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率四倍计算）；3、判令金地科创公司对上述债务在欠付工程款范围内向安协洪公司承担连带清偿责任；4、判决二被告承担本案诉讼费、律师费、保全费、鉴定费、公证费及其他相关费用。事实与理由：2012年2月28日南通三建公司与金地科创公司签订了《北京兴盛工业园（三期）建筑安装工程承包合同书》，工程所在地位于北京经济技术开发区同济中路兴盛工业园内。安协洪公司系该工程的预留、预埋、安装等工程（以下简称涉案工程）的实际施工人。涉案工程早已竣工验收且投入使用，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，二被告应当及时支付工程款项。安协洪公司多次催促南通三建公司支付工程款项，南通三建公司以没有和金地科创公司结算完毕，没有拿到工程款为由多次推诿，至今只支付给安协洪公司300万工程款，余款至今未支付。期间安协洪公司派专人协助南通三建公司与金地科创公司进行结算，并将完成的结算审核意见书以邮件的形式给了安协洪公司。但二被告至今未付款项。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，安协洪公司将金地科创公司为共同被告，法院应当依据上述司法解释的规定判令金地科创公司对上述欠款承担连带清偿责任。故诉至法院。南通三建公司辩称，一、本案中双方结算价款应当以鉴定机构出具的鉴定报告中分包取费意见为基础，以法院查明的事实为依据进行认定；原告主张以总包取费认定结算价款，没有事实与法律依据，不应予以支持。首先，对于本案为事实分包合同关系双方均无争议，本项目无合同、也未对工程结算方式予以明确，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定，当事人没有约定的，“参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。根据本案工程应当参照适用的北京市2001年《北京市建设工程费用定额》，分包工程和总包工程的直接费计价方式是相同的，但间接费的取费标准是不同的。如果分包商与总包结算时要按照总包取费，就会至少存在三大谬误：第一，由于分包结算和总包结算在直接费上是一致的，那么，总分包结算的差异就只有取费。如果取费也一样了，则总包价款就将等于分包价款。试问，如果二者相等，总包单位比分包单位所额外投入的资质管理、总包协调、人员管理成本等等从何体现？这明显违反基本的市场规则。第二，依惯例，总包项目按照定额计价时都会存在让利，本案中亦是如此。南通三建公司对建设单位的约定让利是7.1%。如果事实合同情况下分包按照总包取费，就会导致总包不仅要在履行了各项总包协调义务和成本投入的前提下得把对应工程的价款全部交给原告，还甚至必需自掏腰包，贴补原告，试问依据为何？第三，总包取费中还包含了南通三建为建设整个项目工程而投入的临时设施的费用。对于分包来说，因其根本不会建设整个项目所需的临时设施，如果按照2001年北京市的定额分包取费也不会计入该类临建设施费用。现今原告要求按照总包取费，就将在前述谬误的基础上进一步掠夺总包投入的临建成本（本案中鉴定机构确定的临建设施费用267399.32元），显属非法，也明显违反了基本的公平正义。原二审（2018）京02民终6284号《民事裁定书》明确认定“一审法院认定安协洪公司与南通三建公司在本案形成事实上的建设工程分包合同关系，但委托鉴定单位采用总包合同取费程序对双方之间的工程款计价，导致工程款数额基本事实认定不清”。该生效裁定明确，事实分包合同关系只能以分包取费，原一审判决对事实分包合同关系下采纳了总包取费计价，是二审将原判发回重审的根本与核心原因。最后，本案的案由为建设工程分包合同纠纷，发回重审阶段及鉴定阶段，原告同样一再主张安协洪公司与南通三建系事实建设工程分包合同关系，认为汤欣与陈政冲签订的协议为两人之间的个人合同，陈政冲不代表原告，南通三建亦予以认可，因此，本案必然应按照包工包料的分包取费标准进行计价。二、原告超出鉴定报告所主张的金额，毫无事实及法律依据，不应予以支持。第一，原告自行主张的签证金额没有事实依据相支撑，已为历次鉴定机构所否认，法院不应予以支持。对于签证金额，原告认为应该直接以南通三建向建设单位报审报批的签证单金额以及自行计算的预算金额为依据相加而无需鉴定。此主张显然不能成立。首先，所有南通三建向建设单位即被告二提交的签证申请几乎都注明了“我公司编制了相关工作内容所需费用预算书，请建设单位审核”。在2019年12月的原二审庭审中，法院已经组织双方就签证单事宜进行了审理。经南通三建详细说明，18张签证单中17张都是南通三建向建设单位提交的签证申请，根本不是南通三建对安协洪签证的确认。原二审中被告二也明确指出“这个单子是我们和南通三建的单子，我们自始至终不面对安协洪公司”。事实一再证明，南通三建盖章的签证是向甲方报审，不是对分包安协洪公司的签证金额的确认。因此，不管是原一审鉴定机构，还是二审法院裁定，均对原告违背事实的主张予以了否认。此次重审中，法庭此前也做出决定要求鉴定机构按照造价鉴定规范审理。原告始终不肯面对现实，幻想谋求超出事实的不正当利益，绝不应当予以支持。第二，原告主张的配电箱利润、施工临电临水安装费、停误工费及交通及施工降效措施费等均与事实不符，无证据支撑，绝不应予以支持。对于配电箱，原告提供的录音内容根本不能证明其主张，且录音至始至终没有原件，南通三建不予认可真实性，不值一驳。另外，对于配电箱是由被告采购、原告安装双方无争议，原告也已经获得了安装费计价即获得了相应利润，再要求配电箱利润，无异于试图双重获利，毫无依据可言。对于停误工费、临水临电、交通及施工降效果措施费，均如鉴定机构所说，无任何有效证据更无任何计算依据，全系原告单方漫天要价，南通三建不予认可。三、原告要求从2012年7月8日起按照四倍同期银行贷款利率或者同业拆借中心公布的同期贷款市场利率支付利息违反法律规定，原两审法院对此于法相悖的主张也均予以了驳回，恳请法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条明确约定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方未就欠付工程款利息计付标准进行约定，依法应当按照工程同期银行贷款利息及同业拆借中心公布的同期贷款市场利率计算欠付款利息。金地科创公司辩称，安协洪公司与金地科创公司没有任何合同关系，从合同相对性来说无权起诉金地科创公司。关于审理建设施工合同司法解释第二十六条的规定，安协洪公司与南通三建公司之间没有合同，只是一个劳务分包关系，不是工程分包关系，无权起诉发包人。因为没有合同，所以没有约定付款结点，所以谈不上付款利息。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据双方陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年2月28日，南通三建公司（承包人）与金地科创公司（发包人）签订《北京兴盛工业园（三期）建筑安装工程承包合同书》，约定南通三建公司承包范围为：除发包人分包工程和发包人供应材料及设备外，包括但不限于施工图中（含设计变更、洽商）土建、安装工程以及建筑物外边线2m区域内的室外明沟、散水、给排水、采暖管线及设施，负责消防、电视、电话、宽带及所有弱电工程、人防、燃气等预留预埋工作；负责由发包人直接分包工程统筹管理工作；具体内容以发包人确定的施工图为准。2013年2月1日，南通三建公司以支票形式支付给安协洪公司100万元。2013年9月2日、2013年11月8日以支票形式支付给安协洪公司200万元，合计付款300万元。目前，涉案工程已经四方验收完成，竣工验收时间为2014年1月19日。庭审中，安协洪公司提交其法定代表人陈政冲与汤欣签订的《1#研发试制楼等9项（北京兴盛工业园三期）安装工程承包协议》，载明汤欣以包工包料的形式将除建设单位分包工程和发包人供应材料及设备外，包括但不限于施工图中（含设计变更、洽商）土建、安装工程以及建筑物外边线2m区域内的给排水、采暖管线及设施，负责消防、电视、电话、宽带及所有弱电工程、人防、燃气等预留预埋工作；（承包内容及范围依据甲乙双方认可的甲方与建设单位于2012年2月28日签订的北京市兴盛工业园（三期）工程总承包合同的约定执行），合同暂估价5651229.07元，计划开工日期为2012年1月8日，计划竣工日期为2013年6月30日。原审中，安协洪公司主张汤欣即南通三建公司代理人，汤欣代表南通三建公司与其法定代表人陈政冲个人签订上述分包的意向协议，但双方一直未签订正式合同；南通三建公司否认汤欣曾代表南通三建公司与安协洪公司签订上述协议，亦不认可该协议的真实性。后南通三建公司又改称认可上述协议系其授权汤欣所签。安协洪公司还提交了一份北京兴盛工业园三期项目安装工程分包。其上记载的总包方为南通三建公司，分包方为安协洪公司。日期为2012年1月8日。该合同落款处只有安协洪公司的公章，甲方处为空白。本案庭审中，经询问，双方均明确表示涉案工程不受该承包协议约束。关于是否存在双方应当共同遵守的书面协议，对此，安协洪公司认为前述南通三建公司未盖章的合同应系双方共同遵守的合同，其代表南通三建公司与金地科创公司签订合同，安协洪公司系南通三建公司的一部分。南通三建公司对此不予认可，对上述未盖章的合同不认可，主张双方之间为分包关系。庭审中，安协洪公司提交了现场工程签证单18份（其中1份为2013年3月陈政冲向南通三建公司申请的临建消防安装工程签证单，其余为南通三建公司向金地科创公司申请的工程签证单）、设计变更通知单1份（编号001，复印件），以证明施工过程中发生的洽商变更事宜。其中2013年3月的临建消防安装工程签证单，编号01的现场工程签证单只有倪建伟一人签名，建设单位和监理单位处为空白。南通三建公司仅认可其中13份现场工程签证单，对编号01、08、14的现场工程签证单及设计变更通知单真实性不认可，对上述全部现场工程签证单、设计变更通知单载明的金额不认可，主张系预算金额，并非实际审定金额。南通三建公司提交了其与金地科创公司就涉案工程水电安装签证部分的结算情况说明，载明对16个现场工程签证单（签证单编号与安协洪公司提交的签字单编号一致）的审核金额为415492.89元。该情况说明中未含2013年3月的临建消防安装工程签证单、2014年5月8日的现场工程签证单及设计变更通知单1份。安协洪公司对此不认可，主张系南通三建公司与金地科创公司之间的结算，与安协洪公司无关。原一审案件审理中，安协洪公司提交了2015年4月27日的公证书一份。二审中，关于公证书的形成过程，安协洪公司陈述是南通三建公司通知安协洪公司的现场施工人员去建设单位委托的单位进行工程造价鉴定，建设单位以邮寄的方式将结果发给倪建伟（安协洪公司员工），倪建伟去公证处作了公证。原案件二审中以及本案庭审中，经询问，安协洪公司自认公证书中的预算内容系由其报送给南通三建公司。庭审中，安协洪公司提交了数份南通三建公司于2013年向金地科创公司发送的工程联系函及金地科创公司的回函，均载明南通三建公司与金地科创公司就外墙雨水管的施工相关问题进行过沟通。经安协洪公司申请，本院委托北京华建审工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2020年5月9日，北京华建审工程造价咨询事务所有限公司出具工程价款鉴定意见书。双方提出异议后，鉴定机构于2020年6月2日、2020年9月30日根据异议对于鉴定造价数额进行调整。2020年9月30日的复审意见记载：按“总包工程取费标准”计算造价，可确定部分为4977000.53元。其中电气工程2779117.26元；给排水和暖气工程2197883.27元。不确定部分金额共计2545587.35元。其中电气工程1924213.51元；给排水和暖气工程621373.84元。分别计算部分为03#洽商（依据原告证据)577729.01元；03#洽商（依据被告证据）283295.73元。按“分包工程取费标准”计算造价。可确定部分3652877.25元。其中电气工程1910532.99元；给排水和采暖工程1742344.26元。不确定部分2369668.94元。其中电气工程1836486.31元；给排水和采暖工程533182.63元。分别计算部分03#洽商（依据原告证据）392383.03元；03#洽商（依据被告证据）173853.51元。确定部分（分包取费）中，1、2#楼电气工程545403.00元；3、4#楼电气工程441748.70元；5、6、7#楼电气工788768.89元；05#签证1780.17元；02#签证92144.99元；04#签证3990.41元；07#签证614.45元；08#签证7712.70元；13#签证8769.18元；16#签证7500.50元；甲供设备、材料保管费12100.00元。不确定部分（分包取费）中，1#、2#楼电气工程（弱电）52233.34元；3#、4#楼电气工程（弱电）50355.03元；5#、6#、7#楼电气工程（弱电）74005.10元；001设计变更809.38元；01#签证4580.75元；14#签证9347.71元；电气主材1472762.00元；弱电线槽主材价172393.00元，合计1836486.31元。不确定部分给排水和采暖工程中，1#、2#楼给排水、采暖296687.07元；3#、4#楼给排水、采暖60128.35元；5#、6#、7#楼给排水63422.49元；1#至7#楼雨水管58988.57元。06#签证5398.98元；08#签证2283.7元；09#签证12469.67元；10#签证22784.79元；11#签证1004.06元；12#签证6712.65元；13#签证3302.3元，合计533182.63元。庭审中，安协洪公司申请鉴定人员出庭接受询问，庭后，鉴定机构针对庭审中的问题，进行了书面答复，部分有调整的内容如下：对于鉴定报告中未计算强电接线箱问题意见如下：竣工图纸上强电配电箱均为明装，进线管为明配管，出线管为暗配管，现场勘查未见到接线箱，配电箱与暗配出线管连接部分考虑预留5个面的铁接线盒180个，确定部分需增加金额：按总包取费应为8298.85元，按分包取费应为6110.04元。对于原告提出争议部分未计算电缆28.4米和电缆58.76米的金额，经过核实，确实未计入，因此争议部分需增加电缆安装费（不含电缆材料费)金额：按总包取费应为750.36元，按分包取费应为478.77元。争议原因是原告认为是自己施工，被告认为电缆是由水泵厂家自带，我们无法判断，由法院裁定。争议部分增加电缆材料费13900元（总包取费和分包取费均为此数），因无法确定原告还是被告购买，因此，此费用单列，由法院裁定。对于原告提出竣工图纸上有，但鉴定报告未计算“三基色单管荧光灯（带蓄电池）、三管荧光灯（带蓄电池）、防水荧光灯、吸顶荧光灯、壁灯”灯具材料费的问题，鉴定机构答复意见：2013年10月11日，金地科创公司致南通三建公司工作联系函中明确指出“因我公司日后使用需要，现将兴盛工业园三期所有日光灯全部改为普通白炽灯”（2013年10月11日工作联系函），按照工作联系单要求已经取消了荧光灯的安装，改为白炽灯安装，在原告提供的材料采购证明中，无荧光灯采购记录，金地科创公司也没有对荧光灯进行认价，同时现场勘察也未见到三基色荧光灯，因此，鉴定报告中，荧光灯的材料费未计入。安全出口指示灯、应急吸顶灯、双头应急灯、疏散指示灯的安装费已列入可确定部分中，灯具主材费已列入不确定部分中，本次不予调整。三基色单管荧光灯(带蓄电池)、三管荧光灯（带蓄电池）、防水荧光灯、吸顶荧光灯、壁灯在竣工图纸上有，但是在现场没有见到，原鉴定是按座灯头安装费计算。座灯头安装费与三基色单管荧光灯(带蓄电池）、三管荧光灯（带蓄电池)、防水荧光灯、吸顶荧光灯、壁灯的安装费之间有价差，该价差按分包取费为12855.82元，按总包取费为21622.29元，由于现场情况与竣工图纸不符，我们也无法判断是原告没有施工，还是原告施工后又拆除了。关于上述灯具的安装费价差问题，由法院裁定。施工图和竣工图中显示有荧光灯，本案中安协洪公司未提交购买荧光灯的相关证据。13号签订单中显示的工程修改内容包括拆除雨棚、走廊、卫生间、电梯前的白炽灯，重新安装吸顶灯，白炽灯及灯座报废。另，公证书中记载的施工内容为座灯头。对此，安协洪公司称原先其申报的是荧光灯，审核后被改成了座灯头。对于不确定部分的弱电桥架工程，南通三建公司主张该项目由建设单位独立分包给其他单位施工，原告实际未施工。针对其主张，南通三建公司提交了《兴盛三期项目弱电工程承包合同书》（合同落款的签订时间为2013年4月10日，发包人为金地科创公司，承包人为中安消技术有限公司，承包方式为总价包干）、《兴盛三期弱电桥架补充协议》（合同落款的签订时间为2013年11月11日，工程承包方式为包工包料，一次性包干价12万元）、《2013年10月8日工程联系函》，证明弱电工程及弱电桥架工程均为建设单位单独发包的工程，不在总包范围，更不在安协洪公司的承包范围。此外，南通三建公司还主张弱电水平管与桥架之间的明装连接管，安协洪公司实际未施工。2013年9月27日，金地科创公司发函给南通三建公司，“关于兴盛三期项目弱电桥架的函”中记载：根据兴盛三期项目工程具体情况，结合目前弱电相关运营政策，原拟由弱电经营单位负责施工的兴盛三期项目弱电桥架分项工程，现委托贵司负责该部分工程的施工，按照兴盛三期总包合同约定的计价原则、标准，主材价格按照《北京工程造价信息》执行，其他取费按照总包合同约定相关条款同等执行。请贵公司按照设计、规范要求尽快组织施工。2013年10月8日，南通三建公司发函金地科创公司，函件主题为关于兴盛工业园（三期）工程弱电桥架施工事宜，具体内容如下：我司于2013年9月27日收到贵司关于兴盛三期项目弱电桥架的函，拟委托我司负责总包合同外弱电桥架的施工，为避免结算时争议，我司希望能在施工前先确定造价，但经多次与贵司磋商，均未能就造价问题达成一致意见，因此我司不接受此项合同外施工任务，为避免对工期造成影响，请贵司尽快自行安排其他外包单位施工。经询问，安协洪公司称其主张弱电桥架由其施工的证据就是前述金地科创公司给南通三建公司的函，南通三建公司又将该函交给安协洪公司，这个函能证明弱电桥架是安协洪公司施工的。南通三建公司则认为金地科创公司是发函通知过施工，但是因为价格低所以其没有做，金地科创公司又给了其他单位做。南通三建公司主张安协洪公司在原一审案件中，从未主张过施工弱电桥架。该项工程既不是总包范围内，也不是分包范围，金地科创公司在本案鉴定现场勘察过程中，也明确在笔录中标注所有桥架不包含在总包范围内，属于业主分包的消防工程范围。另，经本院询问，双方均认可原一审鉴定报告中没有弱电桥架的施工造价，公证书中的预算明细表中也没有记载弱电桥架的施工内容。本院询问原一审的鉴定报告中没有弱电桥架的造价，当时是否提出过异议。安协洪公司法定代表人回答“没有”。南通三建公司主张2号楼卫生间洁具没有安装，所有公共卫生间外洗手区也没有安装洁具，2号楼卫生间系金地科创公司在项目竣工后自行二次施工，对此主张南通三建公司未能提交证据佐证。双方均认可施工图和竣工图上均显示有洁具。原一审案件鉴定中，该项列为争议项。南通三建公司主张管线剔槽及抹灰修补均由总包土建班组施工。03号（水电）现场签证单，此项全部为总包土建完成，有些线槽总包土建班组在墙体砌筑时预留线槽并抹灰，有些是总包土建班组在砌墙完成后按水电指定位置开槽并抹灰。03号现场签证单上记载开槽的长度和宽度。该签证单上有建设单位、施工单位和监理单位签字确认，施工单位处由倪建伟签字。对此，南通三建公司认为签证单上虽然写了倪建伟，但是不代表是安协洪公司施工的。此外，对于06、08、09、11、12号签证单涉及的管线剔槽、抹灰工程，南通三建公司均以前述同样理由否定安协洪公司为施工人。安协洪公司主张2#楼1至9层暖气片已经实际施工完毕，主要理由为该内容在施工图和竣工图上都有记载。南通三建公司主张2#楼1至9层暖气片实际根本没有施工，并对1至7号楼的阀门安装数量也提出异议，认为安装图纸上虽有阀门，但现场实际并未施工。针对其主张，南通三建公司提交了2013年12月2日《通知》（建设单位向南通三建公司的发函），其上第2条记载：兴盛工业园三期散热片除2号楼1-9层不安装以外，其余请全部安装。此外，南通三建公司还认为鉴定时现场勘查证实也确实未安装。《公证书》中安协洪公司自己报量1-2号楼合计安装暖气片量为772片，与现场鉴定结论确定部分工程量60组（约600片）接近。现安协洪公司主张不确定部分为165组，约超过1650片，与其此前的数据明显矛盾，与事实相悖。关于为何竣工图上会出现暖气片的问题，南通三建公司陈述竣工图基本就是在施工图的基础上加盖公章。安协洪公司称暖气阀门安装数量只在1、2号楼有争议，争议的差量是因为2号楼暖气是否安装，如果暖气没有安装，则暖气支管也没有装，阀门也就不能装。关于污水泵的争议，南通三建公司认为现场污水泵共10套（20台），其中5套非卫生间污水泵由安协洪公司购买施工，而另外卫生间污水泵5套由建设单位独立分包给其他单位施工，不属于其总包范围。对此，南通三建公司提交了证据1：2013年12月2日《通知》（金地科创公司向南通三建公司发函）其上第1条载明：兴盛工业园三期地下室除卫生间污水泵不安装外，其他位置排污泵请按设计安装完成。证据2：《北京兴盛园三期污水提升设备采购及安装工程承包合同书》。合同中的发包方为金地科创公司，承包人为石家庄恒睿排水设备有限公司。合同附件载明设备共计5套，品牌为恒睿，型号为HRWSⅡB10-1.1/2.S（3套）和HRWSⅡB15-1.1/2.S（2套）。证据3：本案鉴定中形成的《鉴定现场勘查记录表》，其上记载的污水泵厂家为石家庄恒睿排水设备有限公司，型号为HRWS-1203。证据4：《公证书》中载明了安协洪公司报量时合计提交的工程量为非卫生间污水泵5套10台。该公证书中显示，5、6、7号楼“污水泵（非卫生间）”数量8台，3、4号楼“污水泵（非卫生间）”数量2台。安协洪公司主张在其装完污水泵后，金地科创公司要求改5套好一点的水泵，之后其就购买了10套白银水泵，金地科创公司与南通三建公司要求用恒利公司水泵，所以其支付了开利公司30%的预付款，与开利公司签订买卖合同，交了定金，对方也送货来，因为南通三建公司不要了，开利公司把水泵带回去了，也扣了安协洪公司的预付金，南通三建公司另定了河北恒利的水泵了。对此，安协洪公司提交了买卖合同和付款凭证。本院询问其为什么金地科创公司函件上要求的水泵型号与其买卖合同中的不一致，安协洪公司对此解释称其认为型号是厂家写错了。庭审中，金地科创公司提交结算证明，证明其与南通三建公司的工程款已经全部结清。安协洪公司为此次鉴定支付鉴定费180000元，鉴定人员出庭费3000元。诉讼中，安协洪公司申请对南通三建公司进行保全，并交纳保全费5000元。本院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，金地科创公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃当庭陈述、质证和辩论等诉讼权利。建设工程分包是指，建设工程的承包人经发包人同意后，把其承包的工程部分交给第三人。根据当事人的陈述及本院查明的事实，南通三建公司系涉案工程的总承包方，其将部分专项工程分包给安协洪公司，虽然双方对于部分施工内容存在争议，但整体上看安协洪公司完成了该专项工程，南通三建公司亦支付了部分工程款，故可以确定安协洪公司与南通三建公司之间存在事实上的建设工程分包合同关系。庭审中，安协洪公司提交了其盖章的书面分包合同，但该合同上未有南通三建公司签章，且南通三建公司亦不认可该合同内容，故该份合同不能作为双方协商一致的分包合同。对于安协洪公司的法定代表人陈政冲与南通三建公司的受委托人汤欣所签订的《1#研发试制楼等9项（北京兴盛工业园三期）安装工程承包协议》，安协洪公司认为该协议仅是双方协商过程中的意向，并非最终协议，且庭审中双方均一致确认不应受该协议内容约束。既然本案中不存在对双方均适用的书面合同，在双方对于涉案工程的取费标准未达成一致意见的情况下，本院认为根据安协洪公司事实上的分包地位，涉案工程造价应按分包取费标准进行。对于安协洪公司所施工部分的工程造价。结合工程价款鉴定书，对其中确定部分，因双方无争议，本院按调整后的工程价款鉴定书中金额予以记取。对不确定部分，本院根据争议情况分别论述。关于弱电桥架施工的争议，首先，弱电桥架并非原总包合同施工范围。虽然2013年9月27日由金地科创公司给南通三建公司的函件中提出让南通三建公司施工，但2013年10月8日南通三建公司给金地科创公司的回函中已经明确表示不接受此项合同外施工任务；第二，安协洪公司主张其施工弱电桥架的主要证据仅为前述2013年9月27日的函，但该函件仅为意向性，据此无法直接佐证安协洪公司为实际施工人；第三，南通三建公司提交了金地科创公司与中安消技术有限公司关于弱电桥架的补充协议。虽然安协洪公司对该证据不予认可。但在其主张包工包料施工桥架的情况下，并未能提交关于采购桥架材料的任何证据。第四，安协洪公司对于南通三建公司提交的2013年10月8日回函不认可，但其提交的同一天的另一份回函中，南通三建公司也没有明确同意施工弱电桥架，其内容仍然是要求与金地科创公司协商价款及签订补充协议。现安协洪公司并未证明二被告之间就此达成一致。第五，如果弱电桥架确系安协洪公司施工，则按照常理其会对该项造价积极提出主张。但原一审的鉴定报告中并未包含此项。如果安协洪公司在鉴定过程中提出过主张，则关于弱电桥架的内容至少也应该体现在鉴定报告的争议项中。另外，安协洪公司提交的公证书中的预算明细也未包含该内容。安协洪公司也认可最初的预算内容系其向南通三建公司所提交。从提交结算材料到原审鉴定过程中，始终未提出施工主张，此种情形明显不合常理。安协洪公司对其主张的弱电桥架施工费用，未能充分举证，应当承担举证不利的法律后果。在不确定部分争议造价中，该部分内容应扣减金额为271753.24元。对于弱电水平管与桥架之间的明装连接管造价的争议，经本院询问鉴定机构，其表示该项施工内容并不是包含于桥架工程中，是单独的一项施工。因南通三建公司提交的证据仅能证明桥架工程由金地科创公司外包，其中并未包含该争议工程，故对该异议本院不予采信。关于电气施工，双方对于安协洪公司为实际施工人没有异议，对于电气主材的争议，安协洪公司主张均由安协洪公司提供，南通三建公司主张系其自供。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。安协洪公司为证明其购买了涉案工程的材料，提交了买卖合同、付款凭证、材料供应商的证明等证据材料，已形成完整的证据链。南通三建公司主张安协洪公司实际工作范围为电气工程及水暖工程的劳务部分，但又认可安协洪公司的水暖工程具体包含人工、主材及辅材，电气工程包含施工部分人工、预埋电线管及预留预埋辅材，且亦未提交其将所购买材料交由安协洪公司施工人员的相应证据，在其他证据中亦不能显示双方争议范围的材料由南通三建公司提供给安协洪公司用于施工的事实。综合上述情况，本院对安协洪公司主张不确定部分中的电气材料系由安协洪公司供应的意见予以采信，对南通三建公司的主张不予采信。对现场工程签证单及设计变更通知单，南通三建公司虽然对08和14号签证单真实性不认可，但其上均有建设单位和监理单位的现场负责人的签字确认。编号01的现场工程签证单虽然仅有倪建伟一人签名，但南通三建公司提交的证据中亦表明，其已将上述3份签证单以及其他没有异议的现场工程签证单提交给金地科创公司进行结算。对于03号等涉及开槽、抹灰的签证单，其上施工方处为安协洪公司员工签字，南通三建公司提出的反驳理由不合常理，且未提交充分证据佐证，本院不予采信。本院对上述现场工程签证单均予以采信。对鉴定报告中的相应金额予以支持。对001号设计变更通知单，因其为复印件，且南通三建公司对此不予认可，故本院对该证据真实性不予采信，对其鉴定金额亦不予支持。该部分扣减金额为809.38元。对于2号楼卫生间以及公共卫生间外洗手池洁具的争议，南通三建公司主张系金地科创公司自行施工，但对此并未提交证据，本院不予采信。因现场勘验距离竣工交付时间已经过多年，且施工图和竣工图上均有记载的情况下，南通三建公司仅以几张照片否定安协洪公司未施工，证明力不足，本院不予采信。关于2#楼1至9层暖气片是否实际施工的问题，安协洪公司主张其施工完毕的依据是施工图和竣工图上均有该内容。关于施工图上有该安装内容，这一点没有争议。虽说南通三建公司提出竣工图就是在施工图基础上盖章，这一说法并不准确，但实践中竣工验收时往往还是借助于原施工图，并非完全另重新绘制一套图纸。无论竣工图是如何产生，其上已经记载的内容，如果发包方不能提交充分的证据证明位于竣工图上的内容实际未施工，则按照一般的举证责任，应由其承担举证不利的后果。本案中，南通三建公司提交了金地科创公司要求2号楼1-9层散热片不安装的函件。该函件具有一定客观性。分析其发函的背景，当时1至7号楼的暖气片安装工作应当还没有开始。常理上，工程现场有各单位工作人员在场，如果所有楼层都已经安装完毕，不会出现这样的通知函。假设当时2号楼已经全部安装完毕，那么当建设单位对工程内容有特别要求的时候，施工方基本都会进行整改。安协洪公司提交的工程签证单、设计变更通知书等材料可以体现施工单位遵从建设单位要求这一点。因此，即使当时已经安装完毕，通常会出现拆卸的施工内容。而根据本案施工管理，凡是出现施工内容变动的情况，均会有配套的工程签证单。涉案的签证单中并未出现拆卸2号楼暖气的内容。另一方面，正常情况下施工方对己方已经完成的工程量在结算过程中会积极报送，尤其对于整个2号楼的暖气安装这样多的工程量，但公证书中的预算中记载的1、2号楼暖气片安装量仅有772片，与本案中安协洪公司主张的数量差距很大。如此多的数量安协洪公司在其提交的结算材料中却没有体现，按照建设单位要求没有安装应是一种比较合理解释。综上分析，虽然竣工图标有争议暖气片，但本院认为南通三建公司关于暖气片实际上并未安装的证据和理由比较充分，本院对此予以采信。针对其他楼内阀门未安装的主张，南通三建公司并未提交证据佐证，仅以现场勘查无阀门的理由并不充分，本院不予采信。该部分扣减金额为76033.39元。关于荧光灯的争议，本院认为结合金地科创公司的函件内容，以及其后的现场签证单内容，说明当时施工现场确实按照函件的要求安装了白炽灯，其后因为内容修改需要，又将部分区域改装吸顶灯。这与公证书中出现的座灯头内容能够相互印证。并且，安协洪公司也未能提交其购买荧光灯的相关证据。故本院对其按荧光灯主张施工费用不予支持。关于卫生间5套污水泵的争议，本院认为南通三建公司提交的多个证据可以共同印证其主张的事实。而安协洪公司提交的证据存在矛盾且无法作出合理解释。并且，如果按照安协洪公司所述，其已经安装完所有污水泵，又根据要求更换，那么按照本次施工的惯例，应该有拆除污水泵和重新安装污水泵的工程签证单，但安协洪公司对此并未提交。综上，对于该5套污水泵，本院认定安协洪公司并未实际安装。该部分应扣减金额为41746.58元。对于雨水管施工费，南通三建公司主张雨水管属于土建施工范围，系由总包施工，对此并未提交证据。安协洪公司认可该工程属于土建施工范围，但主张南通三建公司一直要求其施工。本院认为，雨水管如由土建班组施工，相应的拆除和重新安装应该仍由原施工人完成，但安协洪公司提交的12号、17号工程签证单中载明由其实施外墙雨水管更改、拆除和安装。现南通三建公司也未提交证据证明其与土建班组结算过此项施工费用，故对其该项异议，本院不予采信。关于临水、临电安装费的争议，南通三建公司主张该设施系由总包提供。安协洪公司主张总包临时设施中的临电、临水原本是总包做的，但是汤欣要求其施工。安协洪公司提交的与汤欣的谈话录音证据，南通三建公司对其真实性不予认可。本院认为，第一，承包协议上记载有“乙方（安协洪公司）在工程上使用甲方的临建、水电费”的内容。虽然安协洪公司认为汤欣签订的承包协议并非最终约束双方的合同，但该内容可视为双方曾对临水、临电进行过约定，其后又无其他书面材料证明双方对于临水、临电提供方有过最终的约定，故该内容可作为衡量此争议的参考。第二，001签证单上有临建消防的内容，14号签证单上有增加临电的内容，由此可见，临时设施费在施工过程中一般通过签证单的方式予以确定。除了14号签证单上出现过临电外，安协洪公司未提交其他有效证据证明施工中的临电、临水费用经过签证审批。本院询问安协洪公司对此为何没有签证单，安协洪公司答复称倪建伟说可以在确认单上帮着要回来，但对此其亦未能提交确认单佐证。综上，本院对该项费用不予支持。关于脚手架费用争议，安协洪公司称其主张的脚手架费用主要是室内使用的移动脚手架。自己搭拆脚手架都是要单独计算费用。如果使用总包的脚手架是按照使用费取费，本次鉴定意见中的脚手架的费用是假设总包提供了脚手架。鉴定意见中脚手架的人工费不是指搭建脚手架的费用，该人工费是施工方的工人移动脚手架产生的费用。经本院询问，安协洪公司称按照行业通常惯例，土建工程是需要脚手架的，土建工程的施工在前，安装工程施工在后。为了提高效率，通常安装方会借用土建方的脚手架，不再单独搭建。本院询问为什么不在现场借用土建方脚手架，安协洪公司称因为土建方是满堂红脚手架，没有移动脚手架，所以其使用自己购买的移动脚手架。本院询问行业惯例中土建工程是否有室内脚手架。安协洪公司称对土建工程不清楚，具体项目不一定。南通三建公司主张行业惯例就是应当使用总包的脚手架，移动脚手架已经由其提供，如果原告不用土建方的脚手架，是需要增加成本的，这个得需要发包方签证，经同意后才能购买的。对此争议，本院认为既然行业惯例安装方使用土建方的脚手架，而自行提供脚手架必然会导致成本增加，除非有发包方的同意。南通三建公司的意见具有合理性。此外，在08、12、13、17号签证单中，均明确记载有搭拆脚手架所需要增加的人工费，由此可见，施工中涉及重新搭拆移动脚手架时，按双方惯例是需要有工程签证单佐证的。而且，鉴定意见中也包含了脚手架费用。安协洪公司对其不符合行业惯例的做法，应负有更高的举证义务。其提交的证据不足以支持其有权索要涉案工程的移动脚手架搭建费用。关于安协洪公司主张的配电箱利润、停误工费、延期施工费、交通费及施工降效措施费、散热器管道拆改费、借款利息等几项费用，对此均未提交证据证明所主张内容的存在以及可佐证诉求的有效依据，其中有些费用安协洪公司系依据其提交的与汤欣的谈话录音，一方面南通三建公司对录音的真实性不予认可，另一方面，并无证据证明汤欣有权代表南通三建公司与安协洪公司确认涉案工程的结算事宜，故对无有效证据支撑的其他各项诉求，本院均不予支持。关于南通三建公司提出的其他异议，涉及具体鉴定意见的内容，鉴定机构已经书面回复，本院不再重复论述。经计算，本案中安协洪公司有权主张的涉案工程造价总计金额为6045075.44元，南通三建公司已付的300万元应于扣除，南通三建公司尚欠3045075.44元。关于利息问题，根据相关司法解释规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据上述规定，安协洪公司主张的利息起算时间点有事实依据，其主张的利息计算标准过高部分，本院不予支持。关于金地科创公司是否应承担连带责任。法律规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据已查明的事实，南通三建公司与金地科创公司就涉案全部工程款不存在欠付情况，金地科创公司无需承担连带给付责任。关于鉴定费的分担，因本次鉴定双方各自主张按不同取费标准鉴定，故本院将根据最终法院采信的取费标准、争议金额以及获得支持的数额等因素综合考量进行分配。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、江苏南通三建集团股份有限公司于本判决生效后十日内支付北京安协洪消防器材有限公司工程款3045075.44元及利息（以3045075.44元为基数，自2014年1月19日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、驳回北京安协洪消防器材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67693元，由北京安协洪消防器材有限公司负担41877元（已交纳），由江苏南通三建集团股份有限公司负担25816元（于本判决生效后七日内交纳）；鉴定费180000元，由北京安协洪消防器材有限公司负担110000元（已交纳），由江苏南通三建集团股份有限公司负担70000元（于本判决生效后七日内交纳）；证人出庭费3000元，由北京安协洪消防器材有限公司负担（已交纳）；保全费5000元，由江苏南通三建集团股份有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提交副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  齐伟龙人民陪审员  莱满库人民陪审员  蒋彩云二〇二〇年十二月三十一日书 记 员  王兴宇