四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川05民终1904号 上诉人（原审被告）:张家治，男，1973年10月25日出生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：梅虹，四川五月花律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:熊连芳，女,1977年6月10日出生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：熊联树，四川康乾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王瞭，四川明炬（泸州）律师事务所律师。 原审第三人：邬高明，男，1963年7月16日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。 上诉人张家治因与被上诉人熊连芳、原审第三人邬高明合伙协议纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2020）川0521民初397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。 上诉人张家治上诉请求:1.撤销一审判决第一、二项利息部分；2.撤销一审判决第三项，改判张家治应支付熊连芳工程暂余款157296.72元，与熊连芳已领取的工程款品迭后，熊连芳于本判决生效之日起十日内退还合伙组织183680.28元按判决比例另行分配，同时支付资金占用利息（利息以183680.28元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年3月5日起计算至付清之日止），工程未交税费在张家治、熊连芳、邬高明均同意另行处理的情况下，另案主张；3.撤销一审判决第四项；4.本案一审、二审案件受理费、保全费由张家治、熊连芳共同负担。事实和理由:一、本案合伙人未清缴所欠税费，一审法院未按法定顺序做合伙清算，也未对欠缴税费的另案处理作法律释明，违反相关法律规定。二、工程结余资金应按出资比例进行分配，张家治交纳保证金104万元、熊连芳交纳保证金31万元，邬高明交纳保证金78万元。工程建设过程中张家治与熊连芳的工程垫资均已返还，工程建设主要以业主拨付的工程款周转进行。故张家治应占48.83%的利润，527889.95元，熊连芳应占14.55%的利润，157296.72元。三、熊连芳支付张家治的87万元并非投资款，结合熊连芳已领的工程款340997元、应得利润157296.72元，故熊连芳应退还张家治183680.28元。四、张家治一再强调工程盈亏未结算前，暂不退回合伙人投资。14万元系熊连芳在2020年6月，一审庭审中提出，张家治后进行了确认。张家治认可熊连芳支付工程保证金31万元、垫付款14万元，但不应支付利息。 上诉人熊连芳辩称，1.一审法院认定事实清楚、适用法律正确、应予以维持。2.张家治主张未缴税不分配利润，因该税款未实际产生，且纳税款的主体为承包公司，故其主张不应得到支持。3.本案合伙人关于合伙内容无书面协议，双方口头约定利润为平均分配，且本案合伙工程涉及的借款均为平均分配，邬高明陈述合伙利润已口头约定平均分配，故张家治主张合伙利润按投入保证金的金额进行分配，不应得到支持。4.张家治主张熊连芳转账与其的87万元中大部分为工程进度款，并非熊连芳的投资款，但未提供证据证明，不应得到支持。5.张家治已领取合伙工程的保证金，并退还邬高明，但拒不退还熊连芳，故应承担资金利息。 原审第三人邬高明未答辩。 熊连芳向一审法院起诉请求：1.判决张家治向熊连芳支付合伙工程项目利润407025元，退还保证金299023元，共计706048元，并从2019年12月22日起按年利率6%计算资金占用利息至所有款项付清之日止；2.一审诉讼费用由张家治承担。庭审中，熊连芳将第一项诉讼请求变更为：请求张家治向熊连芳支付合伙项目垫付的材料款及其他费用共14万元，返还保证金31万元，项目利润279592元，共计729592元，并以729592元为基数按月利率2%从2018年2月14日起计算资金占用利息至付清之日止；其次，判决张家治向熊连芳支付投资款47万元，并以47万元为基数按月利率2%从2017年1月25日起计算资金占用利息至付清之日止。 一审法院认定事实：2016年8月，熊连芳、张家治及邬高明合伙以四川省泸州市金龙建筑工程公司（以下简称金龙建司）投标泸县玉蟾街道玉蟾村聚居点建筑及绿化配套工程。中标后，熊连芳出资31万元，张家治出资104万元，邬高明出资78万元，支付了该工程的履约保证金213万元。整个工程的现场由张家治与邬高明进行管理,熊连芳进行了前期的联系、承揽工程等工作。现在该工程已完工，2018年2月9日，张家治在玉蟾三河社区领回中标保证金213万元，张家治已于2018年退还了邬高明缴纳的保证金78万元，但熊连芳支付的31万元中标保证金，张家治并未退还。2019年12月21日，熊连芳与张家治对各自的领款与支出进行了汇总。庭审中，张家治认可应当退还熊连芳中标保证金31万元，熊连芳、张家治双方均认可案涉工程收入为15118280元，其中张家治经手领取了12645780元，开支了11765679.9元，剩余880100.1元。熊连芳经手领取了2472500元，开支了2131523元，剩余340977元。同时，张家治认可熊连芳丈夫为涉案工程垫资材料等费用140000元，并认可该笔费用应当在利润中扣除，故品迭后，该工程的总利润为1081077.10元（12645780元-11765679.9元+2472500元-2131523元-140000元），该工程的利润1081077.10元现保存在张家治处。 另，张家治认可在工程施工过程中，2016年10月5日至2017年1月24日此段期间，熊连芳向其转款87万元用于工程，张家治主张其已归还了熊连芳54万元，还应归剩余的33万元。熊连芳认可张家治已归还了40万元，另14万元需要张家治提交证据进行核实。 一审法院认为，合伙事务完成后，合伙终止。熊连芳、张家治与邬高明合伙承建的泸县玉蟾街道玉蟾村聚居点建筑及绿化配套工程项目已竣工验收，合伙事务已完成，熊连芳有权要求进行利润分配。一审的争议焦点为，一、利润应当按照何种比例进行分配；二、张家治应退还熊连芳多少钱；三、是否应当计算资金占用利息，若计算资金占用利息，计息的起算时间与标准应是多少。 一、利润的分配。张家治认为应当按照保证金的出资比例确定利润分配比例，熊连芳则认为，中标保证金的出资并不能完全代表熊连芳、张家治双方的对工程的出资，且无书面证据证明双方对利润分配比例进行了约定，故应对利润进行平均分配。依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款“合伙经营积累的财产，归合伙人共有”、《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”之规定，张家治方未提交相应证据证明各方的实缴出资比例，同时也未提交相应证据证明中标保证金的出资比例就是合伙的出资比例的相关约定，故熊连芳主张的平均分配利润1081077.10的诉讼请求予以支持，张家治应支付熊连芳工程利润360359元。 二、一审庭审中，熊连芳、张家治双方对熊连芳转款87万元给张家治用于工程建设的事实及熊连芳丈夫为涉案工程垫资材料等费用14万元的事实均无异议。但对熊连芳转款给张家治87万元用于工程建设的事实，张家治主张已归还熊连芳54万元，但熊连芳只认可张家治归还了40万元，因张家治未提交偿还了其中14万元的证据，且熊连芳、张家治双方均同意，待张家治提交归还的相关证据、双方核实后，私下进行找补，故一审法院认可张家治偿还了熊连芳40万元，扣除熊连芳领取的工程余款340977元，张家治还应退还熊连芳工程投资款129023元。 三、资金占用利息部分，熊连芳主张中标保证金310000元，垫付材料款140000元与其应分得的利润360359元，应按月利率2%从2018年2月14日起计算资金占用利息至付清款之日止；对另470000元的工程投资款，熊连芳主张按照月利率2%从2017年1月25日起计算资金占用利息至付清款之日止。一审法院认为，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项“未约定逾期利率或约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，熊连芳也未提交约定了月利息为2%的资金占用利息的相关证据，故对熊连芳主张资金占用利息的计息标准确定为年利率6%。 利息的起算时间点，中标保证金因张家治于2018年2月9日从玉蟾三河社区领回，且已将邬高明的中标保证金78万元，退还给了邬高明，故熊连芳主张中标保证金31万元从2018年2月14日起计算资金占用利息，一审法院予以支持；对剩余的张家治应退还熊连芳的工程垫付款140000元及工程投资款129023元，因熊连芳与张家治在2019年12月21日进行了各项领款、支出的计算，但双方对金额有争议，故对熊连芳应分得的利润360359元、材料垫付款140000元及投资款129023元的资金占用利息的起算点均应从熊连芳起诉之日，即2020年3月5日起算。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款、《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、张家治于一审判决生效之日起10日内退还熊连芳中标保证金310000元及利息（利息以310000元为基数按照年利率6%从2018年2月14日起计算至付清款之日止）；二、张家治于一审判决生效之日起10日内退还熊连芳工程垫付款140000元及资金占用利息（资金占用利息以140000元为基数按年利率6%从2020年3月5日起计算至付清款之日止）；三、张家治于一审判决生效之日起10日内支付熊连芳工程利润360359元及资金占用利息（资金占用利息以360359元为基数按照年利率6%从2020年3月5日起计算至付清款之日止）；四、张家治退还熊连芳工程投资款129023元及资金占用利息（资金占用利息以129023元为基数按照年利率6%从2020年3月5日起计算至付清款之日止）；五、驳回熊连芳的其他诉讼请求。案件受理费10860元，保全费4170元，共计15030元，由张家治承担。 本院二审期间，张家治向本院提交了费用报销清单、入账通知。拟证明熊连芳于2016年10月5日至2017年1月24日向张家治转账的87万元中仅有10万元系熊连芳的自有资金、另10万元系归还双方的民间借贷、剩余67万元系工程进度款，该87万元不应计算为熊连芳的投资款。熊连芳质证认为，对其中的87万元转款的真实性无异议，熊连芳转账与张家治87万元的时间与该组证据的转账时间不一致，张家治未提供证据证明争议的87万元就是用工程进度款支付的，不认可张家治的证明目的。本院认为，张家治未向本院交证据证明其与熊连芳存在民间借贷关系或熊连芳具有归还其10万元借款的意思表示。该组证据仅能证明熊连芳在该时间内领取工程进度款，但不能证明该款同熊连芳转账与张家治的87万元具有关联性，故本院对此组证据不予采信。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，当事人合伙时未签订书面合伙协议约定盈亏比例，也没有证据证明盈亏比例按各自投入保证金比例确定。鉴于当事人在执行合伙事务时除投入保证金外、还垫付工程款、投入劳务，而且合伙事务管理极不规范。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理，没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”规定，张家治未向本院提交确实充分的证据证明其与熊连芳、邬高明合伙工程的出资额，参照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”规定，原审法院按当事人平均分配合伙利润符合本案的客观情况，也符合公平原则。故对张家治关于按支付保证金的比例分配合伙利润的主张，本院不予支持。张家治、熊连芳、邬高明三人应平均分配合伙利润，每人应得的合伙利润为360359.03元（1081077.10元÷3人）。熊连芳主张其利润为279592元，该主张系对自身权利的自愿处分，未损害他人合法权益，本院依据不告不理原则，确认熊连芳应分得合伙利润279592元。原审判决熊连芳应分得合伙利润360359元超诉讼请求判决，违反民诉法不告不理原则，依法应予纠正。 张家治未及时归还熊连芳310000元保证金，给熊连芳造成损失，故应承担损害赔偿责任。因双方未约定逾期付款的违约金或损失赔偿额的计算方法，熊连芳亦未提供证据证明其因张家治未及时付款所造成的具体损失，故本院酌情按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准计算逾期归还保证金利息。熊连芳未向本院提交证据证明其向张家治主张归还310000元保证金的具体时间，故本院依法支持利息起止时间自熊连芳向一审法院起诉之日，即自2020年3月5日起至该款归还完毕之日止。同理，关于垫付工程款140000元的利息也应按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准从熊连芳2020年6月17日提交证据证明其垫付140000元工程款之日起计算。熊连芳于2020年3月5日起诉张家治主张退还工程利润，故其利息依法支持以279592元为基数，自2020年3月5日起至该款支付完毕之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。 至于熊连芳主张的工程投资款，一审法院于2020年8月13日对熊连芳、张家治进行询问时，张家治认可收到熊连芳转账的工程投资款870000元，同时在笔录中，张家治认可熊连芳关于：“如果是事实，我就退张家治10977元；如果情况不属实，张家治就应该还要支付我129023元”的陈述，同时在二审中也没有提供证据证明其已偿还熊连芳140000元。故张家治应当退还熊连芳工程投资款129023元。同理，关于129023元工程投资款的利息依法支持以129023元为基数，自2020年3月5日起至该款支付完毕之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。至于张家治主张已经支付的140000元，可以收集证据后另案主张。张家治的该项上诉请求与其在一审诉讼过程中的陈述相矛盾，有违诚信原则，且没有提供证据推翻其在一审诉讼中的自认。故对于其该项主张本院不予采信。 综上所述，一审判决关于合伙项目利润计算超出熊连芳的主张，且关于利息计算有误，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更四川省泸县人民法院（2020）川0521民初397号民事判决第一项为：张家治于本判决生效之日起十日内退还熊连芳中标保证金310000元及利息（利息以310000元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，自2020年3月5日起计算至该款归还完毕之日止）； 二、变更四川省泸县人民法院（2020）川0521民初397号民事判决第二项为：张家治于本判决生效之日起十日内退还熊连芳工程垫付款140000元及利息（利息以140000元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，自2020年6月17日起计算至该款归还完毕之日止）； 三、变更四川省泸县人民法院（2020）川0521民初397号民事判决第三项为：张家治于本判决生效之日起十日内支付熊连芳工程利润279592元及利息（利息以279592元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，自2020年3月5日起计算至该款归还完毕之日止）； 四、变更四川省泸县人民法院（2020）川0521民初397号民事判决第四项为：张家治于本判决生效之日起十日内退还熊连芳工程投资款129023元及利息（利息以129023元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，自2020年3月5日起计算至该款归还完毕之日止）； 五、维持四川省泸县人民法院（2020）川0521民初397号民事判决第五项，即“驳回原告熊连芳的其他诉讼请求。” 一审案件受理费10860元，保全费4170元，共计15030元，由熊连芳负担1290元、张家治负担13740元；二审案件受理费10860元，由熊连芳负担930元、张家治负担9930元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 剑 审判员 曹天全 审判员 钟 洁 二〇二〇年十二月十六日 书记员 毛 林