湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0104民初15418号原告：长沙市岳麓区和一商务酒店管理有限公司，住所地长沙市岳麓区天顶街道枫林三路268号麓景裕园2栋1506号房。法定代表人：尹德和。委托代理人：陈桃林，湖南人和律师事务所律师。被告：刘林，男，1988年7月22日出生，汉族，住长沙市岳麓区。委托代理人：伍旦义，湖南蜜獾律师事务所律师。第三人：长沙裕源酒店管理有限公司，住所地长沙市岳麓区天顶街道枫林三路268号麓景裕园2栋808号房。法定代表人：钱浩。委托诉讼代理人：陈桃林，湖南人和律师事务所律师。原告长沙市岳麓区和一商务酒店管理有限公司（以下简称“岳麓和一酒店”）诉被告刘林、第三人长沙裕源酒店管理有限公司（以下简称“裕源酒店”）劳动合同纠纷一案，本院于2020年11月9日立案受理后，依法适用简易程序由审判员郭庆栋独任审理，书记员王金辉担任法庭记录。原告岳麓和一酒店、第三人裕源酒店的共同委托代理人陈桃林，被告刘林的委托代理人伍旦义均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告岳麓和一酒店向本院提出如下诉求：1.判令原告岳麓和一酒店不予支付被告刘林未签书面劳动合同二倍工资差额153939元；2.判令原告岳麓和一酒店不予支付被告刘林经济补偿14161.58元；3.被告刘林承担本案诉讼费。事实和理由：原告认为，仲裁裁决第一、二项内容严重缺乏事实和法律依据。理由如下:一、原告与被告仅有签订《厨房技术服务合同》的合意，无订立劳动关系的合意，原被告之间不构成劳动关系。原告关联公司雨花和一酒店与被告曾于2016年5月9日签订《技术服务合同》，约定由被告承包雨花和一酒店餐厅餐饮技术服务，雨花和一酒店为被告提供餐饮场地、原材料、辅料、水电等必要便利条件，被告承包雨花和一酒店厨房餐饮并负责组建和聘请技术人员不少于5人为雨花和一酒店提供早、中、晚餐服务(见第二条、第三条)。被告负责其聘请人员的工资发放、保险和福利待遇，以及对其聘用人员进行管理考核、定岗定编、制定岗位职责(见第六条、第七条)。被告每月的基本技术服务费18000元/月。合同有效期为2016年5月26日——2017年5月25日。该《技术服务合同》到期后，被告与雨花和一酒店末续签合同，但双方一直按该《技术服务合同》继续履行至2019年1月。后因雨花和一酒店被相关部门强制闭店整改，考虑到被告在雨花和一酒店的工作能力及付出，雨花和一酒店的关联公司（原告与雨花和一酒店均为长沙和一酒店管理有限公司全资子公司，法定代表人和监事均分别为尹德和、熊多奇，两公司为关联公司）。原告与被告口头协商一致后，沿袭该《技术服务合同》模式，只是将服务地点由原来的原告变更成了岳麓和一酒店，原来的技术服务费18000元/月变更成了16000元/月。故不管是从原被告之间的关系渊源、餐厅承包模式、技术服务费标准和人员招用管理等均可以体现出原、被告双方系达成承包厨房的合意，而无订立劳动关系的合意，双方之间不构成劳动关系。二、原告不负责厨房和厨房人员的管理，被告负责厨房管理、组织帮厨人员并负责帮厨人员的考勤、管理和薪酬发放等，原告与被告为平等的民事主体关系，不存在管理与被管理的关系，不具有人身的从属性和隶属性。在酒店行业中，普遍存在着“包厨”的现象。根据本案原告与被告及原告关联公司《技术服务合同》、合作模式及全案证据综合可以看出，原告实际也是采取这种模式将厨房承包给被告，承包期间被告负责厨房及厨房人员何群文、李友立等人的管理和工资、福利待遇发放等，被告自行根据餐厅的需求决定聘用人员数量并定岗、定贡、定酬。原告不对被告及被告聘请人员进行考勤和管理，不安排相关人员聘用和收入分配，被告亦未提交证据证明原告曾对被告和其他聘用人员进行直接管理和考勤。根据《中华人民共和国劳动合同法》及劳动和社会保障部《关于确立劳动事项有关通知》等规定，因本案原、原告不具备劳动关系的依附性、从属性、隶属性等本质特征，双方之间不构成劳动关系。三、被告在原告处从事包厨工作，原告支付的（劳务）工资实为原告与被告协商确定的厨房承包技术服务费用，非劳动法意义上的工资。且被告工作内容由被告招聘人员共同完成，招聘人员由被告管理并发放薪酬，此属于平等主体之间的合同关系，不符合劳动关系的本质属性。众所周知，劳动关系兼有财产专属性、人身从属性和人员专属性，劳动者须本人提供劳动即为人身从属性的表现之一。用人单位雇用劳动者提供劳动，一方面是信赖劳动者本人而非他人的劳动能力，一方面也为了能够对劳动者劳动过程进行全程管理而非仅对劳动成果进行控制。如果劳动者将工作分包他人完成，并承担管理和发放薪酬职责，则完全违背了劳动关系的本质属性和用人单位与劳动者建立劳动关系的根本目的。而结合本案实际情况来看，被告既想通过包工头承包的形式从其他劳动者身上取得收益(压缩人员成本的收益)，又想取得一个纯粹劳动者应当享受的社会保险待遇，两者完全矛盾，被告不是真正意义上的劳动者。本案中，从原告与被告关联公司上一份《厨房技术服务合同》的履行及承包费用数额领取情况来看，l6000元/月的标准明显不是被告的工资，而是厨房技术承包费。且纵观长沙市酒店市场行情来看，最好的酒店维也纳酒店管理人员的工资也显少有超过l0000元/月，原告作为一个普通酒店，店里店长工资才6000元/月，而被告仅作为厨师长个人享有工资16000元/月，明显与实际情况严重不符。被告自认与岳麓和一酒店系承包关系，未签订合同，承包费用已结清等事实，证据确凿、事实清楚。被告在仲裁员当庭播放其与欧阳进录音时，当庭承认了其与欧阳进的通话录音的真实性，虽然被告与岳麓和一酒店没有签订合同，但是被告已经自认了承包的事实、最后一个月承包费用6500元，以及岳麓和一酒店已经结清承包费用的事实，该自认行为真实、合法、有效，系当事人真实意思表示，同时也还原了原被告双方合作的意图和事实。被告（微信名称“孤狼”)在与李妙娥12:09分对话时再一次提到了欧阳迸打电话录音被套话“承认承包”一事(原文“前天欧阳静打电话来套话录音，如果你也想做同样的事就没必要了”)，再次认可了承包一事。且综合本案微信聊天记录截图及被告在原告现金领取承包费用事实及原告管理人员工资流水等证据均充分印证了被告系承包厨房的事实，该事实清楚，证据充分。另，通过被告与李妙娥微信记录不难看出被告半年前就已经开始筹谋以未签合同勒索原告，被告早就知道没签合同，也从来没有提起过要签订合同。被告知晓并认可原告和岳麓和一酒店的关联关系，将其都统称为和一，被告与和一有很深的关联，其知晓原告与原告关联公司的关系，被告也承认了与原告就承包费用结过账了，是对于结账数额不满，才提出要求以未签合同主张双倍工资，和去税务举报，而不是被告主张的末缴纳社保为由解除合同。被告的行为更像是蓄谋报复原告的行为，明显违背了行业道德和诚实信用原则。综上，因原告与被告之间无建立劳动关系的合意，且本案的事实表明原被告之间的关系属于餐厅承包关系而不是劳动关系，故原告无须向被告支付未签订劳动合同的二倍工资差额及经济补偿金等。原告为维护自身合法权益，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国劳动合同法》之规定，向贵院提起诉讼，请求贵院支持原告诉求，依法判决。被告刘林辩称：原、被告双方之间为劳动关系，因未签订劳动合同，原告应支付双倍工资。第三人裕源酒店述称：其同意原告岳麓和一酒店的诉求。经审理查明：20I6年5月9日，刘林与长沙市雨花区和一商务酒店管理有限公司（以下简称“雨花和一酒店”）签订《技术服务合同》，其中约定：由雨花和一酒店提供场地、器皿、材料，刘林提供技术服务，负责加工菜品及组建技术服务团队，每月由雨花和一酒店向被告刘林支付技术服务费l8000元，合作期限从2016年5月26日至20l7年5月25日止。该期间，发放给厨房部门的技术服务费用均由雨花和一酒店统一造表，交由刘林代为发放，并注明为“工资”。该《技术服务合同》到期后，被告与雨花和一酒店未续签合同，但双方一直按该《技术服务合同》继续履行至2019年1月。后因雨花和一酒店被相关部门强制闭店整改。刘林遂于2019年5月1日进入岳麓和一酒店处担任厨师长一职。刘林在岳麓和一酒店工作期间，仅按照酒店的要求负责加工生产菜品，不参与其他对外经营活动，且由岳麓和一酒店负责采购食材、提供场地等。厨房工作人员的构成部分由岳麓和一招聘，部分由刘林介绍入职。刘林及厨房其他工作人员的工资均由刘林从岳麓和一酒店处代领，为16000元/月，刘林自己的工资部分为7000元/月，其中2020年3月份工资为6500元。2020年5月7日，刘林向岳麓和一酒店邮寄送达《劳动合同关系律师函》，以岳麓和一酒店没有依法缴纳社保为由解除劳动关系。刘林随后遂向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动在仲裁，请求裁定岳麓和一酒店和裕源酒店共同支付其未签书面劳动合同二倍工资差额及经济补偿。2020年1月23日，该仲裁委裁决岳麓和一酒店和裕源酒店共同支付刘林二倍工资差额153939元、经济补偿14161.58元。原告不服，诉至本院，形成本诉。裕源酒店亦不服该裁决，起诉至本院，本院已另案处理。另查明：岳麓和一酒店未给刘林缴纳社保；雨花和一酒店和岳麓和一酒店为均为长沙和一酒店管理有限公司全资控股子公司；裕源酒店和岳麓和一酒店均为独立法人；刘林代领的工资中，2019年6、7、8、10、11、12月份,以及2020年1月份工资由裕源酒店代为发放，岳麓和一酒店和裕源酒店发放工资的银行流水中均载明为“工资”。上述事实，有经庭审质证予以认可的《仲裁裁决书》（岳劳人仲案字[2020]第195号）及其送达回证、被告与雨花和一酒店《技术服务合同》、雨花和一酒店工资表、转账凭证、仲裁庭审笔录、转账记录及微信支付凭证、银行工资流水、企业信息、解除劳动关系律师函及签收单等证据，以及当事人陈述在卷佐证，足以认定。本院认为，参照原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2015]12号）第一条之规定，用人单位与劳动者具备劳动关系需满足以下要求：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。本案中，岳麓和一酒店主张其与刘林应参照刘林与雨花和一酒店的关系认定为承包关系，而非劳动关系，故无需支付未签订书面劳动和他二倍工资差额及经济补偿。经查，刘林原与雨花和一酒店签署了《技术服务合同》，具体负责酒店的菜品加工工作。此后，刘林进入岳麓和一酒店厨房工作，刘林在厨房工作期间，只负责按照岳麓和一酒店的要求对菜品进行加工，并对厨房团队进行具体分工管理；在工资发放方面，厨房团队人员的工资并非由刘林发放，刘林只是负责从岳麓和一酒店处代领工资，并在扣除自己每月固定工资后，支付给其他团队人员，盈亏均由岳麓和一酒店承担。另，其厨房团队的组成人员也并不由刘林负责招聘，其管理也仅是日常业务管理行为。故本院认定，刘林所从事业务系岳麓和一酒店的业务组成部分，且接受岳麓和一酒店的管理，并由该酒店发放工资，双方实际系劳动关系，而非承包关系。岳麓和一酒店作为用人单位应对劳动者入职等基本情况承担举证责任，举证不能的，应承担不利后果，故本院采纳刘林的主张，认定刘林自2019年5月1日入职岳麓和一酒店处，并于2020年5月7日邮寄送达解除劳动关系文书。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当每月支付二倍工资，即岳麓和一酒店应自2019年6月1日起支付二倍工资至2020年5月1日止，该期间，刘林的实发工资为差额计算为76500元（7000元/月＊10个月+6500），故岳麓和一酒店需支付的二倍工资差额也为76500元。岳麓和一酒店作为用人单位，未给劳动者刘林缴纳社保，刘林以此为由解除劳动关系，岳麓和一酒店应支付经济补偿。刘林离职前十二个月的平均工资计算为6958元（7000元/月＊11+6500），结合其工作年限，计算为10437元（6958元/月＊1.5）。裕源酒店与岳麓和一酒店系独立法人，其仅为代发工资关系，且刘林也并未举证证明两者存在共同用工行为，故裕源酒店无需对岳麓和一酒店的支付义务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，参照原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：一、限原告长沙市岳麓区和一商务酒店管理有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告刘林未签订书面劳动合同二倍工资差额76500元；二、限原告长沙市岳麓区和一商务酒店管理有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告刘林经济补偿10437元；三、驳回原告长沙市岳麓区和一商务酒店管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由原告长沙市岳麓区和一商务酒店管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判长  郭庆栋二〇二〇年十二月二十八日法官助理龙志宇书记员王金辉