河北省张北县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)冀0722民初1074号 原告（并案被告）：赵晓霞，女，1976年10月13日出生，汉族，住河北省张家口市桥西区。 委托诉讼代理人：崔文云，河北京张律师事务所律师。 被告（并案原告）：博天糖业(张北)有限公司，住河北省张家口市张北县经济开发区博天街1号。 法定代表人：张有基，该公司董事长 委托诉讼代理人：段晓敏，河北环北律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石敏，该公司职工。 原告赵晓霞（并案被告）与被告博天糖业(张北)有限公司（并案原告）劳动争议纠纷一案，本院于2020年6月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（并案被告）及其委托诉讼代理人、被告（并案原告）委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵晓霞向本院提出诉讼请求：1、判决被告与原告解除劳动合同违法，判决被告与原告继续履行双方于2015年8月21日签订的《劳动合同》；2、判决被告支付原告2019年1月至10月少发工资20860.20元。事实与理由：原告于2005年5月1日进入河北天露糖业有限公司工作，2008年7月1日重新与博天糖业股份有限公司张北分公司签订无固定期限劳动合同。2015年8月21日博天糖业股份有限公司张北分公司与原告协商解除劳动合同并确认原告在博天糖业股份有限公司张北分公司的工龄连续计算为在被告的工作年限，与此同时原告与被告签订了无固定期限劳动合同，合同也明确约定原告在博天糖业股份有限公司张北分公司的工龄连续计算为在被告的工作年限。原告与被告签订的《劳动合同》第三条第一款约定了原告的工作岗位是农机服务队农艺师。原告的岗位职责是负责机械种植的全面农业指导和宣传，以及技术培训和资料的编写。2019年2月，被告不知出于什么目的在原告担任农艺师的农机服务队搞双向选择分组。将农机服务队所有拖拉机手分成4个小组，原告也需参加该小组的双向选择。结果由于原告不会开拖拉机所以没有被选入任一小组就被调离原岗位被安排从事农资发放工作到4月12日，后被人力资源经理口头通知回家待岗等通知。7月5日被告组织第二次竞聘，安排原告参与只有化验和保管两个岗位竞聘，由于工资待遇降低，且与农艺岗位工作毫不相关，原告拒绝调岗。8月20日被告通知原告去待岗中心享受待岗中心的工资待遇，比原工资待遇低至不足50%，带有惩罚性质，原告难以接受。9月16日原告收到被告下达的“限期返岗通知书”，原告找到公司人力资源经理，她给出的方案一是选择待岗中心，降薪降职。二是签订解聘协议，没有任何经济补偿。原告更是无法接受。双方在无法就岗位达成协商一致情况下被告给原告下达《解除劳动合同通知书》解除与原告的劳动合同，理由是旷工严重违反单位规章制度。原告认为，劳动合同是劳动者与用人单位就工作岗位、劳动报酬等协商一致的结果，具有法律效力。根据《劳动合同法》的相关规定，只有在劳动者不能胜任工作和用人单位与劳动者协商一致的情况下才可以调整劳动者的工作岗位。原告多年来在被告农机服务队农艺师岗位上尽职尽责完成自己的岗位工作任务。被告以不公平不合理的双向选择方式将原告从原岗位淘汰下来，降低工资待遇，在多次就变更工作岗位与原告没有协商一致的情况下以旷工为由解除与原告劳动合同，违反《劳动合同法》的规定。原告从原岗位被淘汰下来后至今连工作岗位都没有，何来旷工一说，即便因原告不能胜任工作或者劳动合同约定的工作岗位被告不能提供，被告也可以依据《劳动合同法》的相关规定解除劳动合同，支付原告经济补偿就可以，但被告告知原告要不进待岗中心待岗要不解除劳动合同没有补偿。在原告不能接受的情况下还是调岗刁难，迫使原告不能回归到正常工作中来。因此，被告以原告旷工为由解除与原告劳动合同是违法的。另外，原告2018年度月均工资5727.33元，被调离原岗位后2019年1月至10月平均工资仅为3641.31元，被告应当补足原告2019年1月至10月少发工资20860.20元。为维护原告的合法权益，原告向张北县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。张北县劳动争议仲裁委员会于2020年1月23日做出裁决，于2020年5月22日送达原告。张北县劳动仲裁委员会裁决被告与原告解除劳动合同属违法解除，但是没有支持原告要求继续履行劳动合同的请求，也没有支持原告要求支付2019年1月至10月少发工资20860.20元后的请求，判决支持的赔偿金数额计算也是错误的。首先，被告从2019年1月至10月将原告调离原岗位是违法的，其没有按照双方约定的工作岗位支付工资必然违法，被告应当补少发工资；其次，原告认为双方的劳动合同依旧可以继续履行，原告原从事的农艺师岗位还在，还需要人从事该岗位相关工作。即便不能再安排原岗位工作还可以与原告协商其它工作岗位，只要与原告专业相似不降低待遇即可。原告现已44岁，这个年纪再就业已经很困难了。仲裁裁决仅仅支付原7万多元的赔偿金，连退休之前缴纳养老保险费都不够，更别说生活了；再有，如果劳动合同就是不能履行，解除合同计算赔偿金应当将原告少发工资补齐后按照解除合同前12个月平均工资计算。为维护原告合法权益，今依法诉至贵院，请求依法判决。 博天糖业（张北）有限公司辩称，一、原告提到2015年与被告签订劳动合同的事实没有争议。2018年8月14日被告为规范用人制度，根据总部要求对张北、前旗公司进行薪酬架构改革，具体会议下达任务对农业、农行岗位进行岗位优化，原告二次均未能顺利竞聘，后进入待岗状态，待岗期间基本工资一直没变。被告根据原告以前农艺师岗位为其提供了一个农业技术员岗位，其工作内容、工作性质相近似，工作待遇均与原岗位一致。根据劳动合同第三条，“甲方有权根据生产经营的需要，或者乙方的工作能力、表现、健康状况、合理地调整乙方的工作岗位、工作内容，乙方应服从甲方的相关安排”。所以说被告是有权合理的调岗，但是原告到新岗位报道后无正当理由拒不到岗上班，被告三番五次用邮件短信的方式通知其返岗上班并明确告知旷工后果后，被告无任何改善，连续旷工超过3天之多，被告依据员工手册规定，于2019年11月6日解除与原告的劳动关系，并下发解除通知书，被告依据劳动合同法39条解除劳动合同，属于合法解除并无需承担任何经济补偿更涉及不到违法赔偿的问题。二、继续履行劳动合同是完全不可能，任何一个用人单位都不会继续聘用一个无视公司规章制度的员工。否则会导致管理上的混乱，没有规章制度可循，继而导致公司无法管理，影响企业经营发展。三、劳动合同约定的基本工资是2660元，每年公司会调资，截止到2019年原告的月基本工资为3344即使原告出于待岗状态，公司一直按3344元的工资给其发放，即使在家没有任何出勤，公司依然未降低其工资标准，所以不存在任何少发工资额行为，自然谈不上补发的问题。综上所述，原告系因连续旷工，严重违反公司规章制度，被告依据劳动合同法39条依法与之解除劳动关系，不存在任何违法解除行为，自然无须支付任何经济补偿更谈不上支付违法赔偿金，也无须补发任何工资，请依法查明事实驳回原告的诉讼请求。 并案原告博天糖业（张北）有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求撤销张北县劳动争议仲裁委员会作出的张劳人仲案（2019）52号仲裁裁决书；2、判决原告不予承担赔偿金71011.58元；3、本案受理费由被告承担。事实和理由：被告于2015年8月21日进入原告处工作，并于同日签订了无固定期限劳动合同，岗位为农机服务队农艺师。2019年2月起，被告因竞聘落选进入待岗状态，待岗期间基本工资不变。2019年10月30日，原告向被告提供农机服务队农业技术员岗位，工作内容、工作性质、工资待遇均保持与原农艺师岗位一致，但被告以身体不适为由拒绝到岗且未提交任何请假材料。自2019年11月1日起至11月6日，被告均未到单位上班，此期间原告一直用邮件、短信等方式不断通知其返岗并明示其旷工后果，被告无任何改善。我公司依据法律及《员工手册》相关规定，于2019年11月6日解除与被告的劳动关系。综上所述，原告系因被告连续旷工并无视公司请假规定，严重违反公司规章制度依法解除与被告劳动关系，不存在任何违法解除的行为，自然无须支付违法解除赔偿金，故仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误，原告特提起诉讼，请贵院依法判决。 并案被告赵晓霞辩称，公司以旷工为由解除与我的劳动合同属于违法解除。1、公司将我从农机服务队农艺师岗位调整下来无正当理由。2、公司将我从原岗位淘汰下来直至解除劳动合同前，双方未就新的工作岗位达成一致，我没有工作岗位，何来旷工一说。3、公司提供的证据不能证明我已经接受了公司安排工作岗位后拒不到岗上班。4、公司以我旷工为由解除与我的劳动合同依据的规章制度没有经过法律规定的程序制定，不能作为解除与我劳动合同的依据。5、被告提供的“工会复函”以证明被告解除前征询了工会意见。但是“工会复函”出具的日期是在解除劳动合同日期后，且该证据未在仲裁审理时提供，对于该证据的真实性不认可。被告违法解除劳动合同，本案不存在不能继续履行的情形，继续履行劳动合同更符合原告的现实利益。如法院认定劳动合同不能继续履行，在计算赔偿金时应当以原告2018年11月至2019年10月工资表上的应发工资加上2019年1月至10月少发工资的平均工资为基数计算赔偿金，即5705.23×11.5×2=131226.5元。 本院审理认定事实如下：原告于2015年8月21日与被告签订无固定期限劳动合同，合同约定，原告岗位为农艺师，月薪2660元，合同确认了原告在博天糖业股份有限公司张北分公司的工龄连续计算入在被告的工作年限，从2008年7月1日至2015年8月21日。后被告于2019年11月6日以原告一年内连续旷工3天以上（含三天），严重违法公司规章制度为由解除劳动合同关系。双方经张北县劳动争议仲裁委员会仲裁后，分别向本院提起诉讼。 本院认为，原、被告双方的劳动合同关系依法受到法律保护，劳动合同的订立、变更、解除均应严格依据法律规定的条件、程序进行。劳动合同中约定，原告的岗位为农艺师，被告在无证据证明原告不能胜任工作且协商一致的情况下，调整了原告工作岗位，在此期间，被告以原告连续旷工3天为由解除劳动合同，虽提供限期返岗通知书、旷工通知单、员工手册、解除合同通知书证明原告旷工，但鉴于原告是在非正常工作期间待岗在家，且被告未能证明其提交的员工手册依法经过职工代表大会或全体职工讨论协商这一民主程序制定，被告亦未能证明原告连续旷工3天达到了严重违反公司规章制度的法定解除劳动合同条件，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十八条规定，被告解除劳动合同属违法解除，应承担继续履行劳动合同或支付赔偿金的责任。因被告处已不存在原告的工作岗位，且双方已失去基本信任，明显不具备继续履行劳动合同的条件，被告应向原告支付违法解除赔偿金，原告请求继续履行劳动合同的主张，本院不予支持。另根据原、被告双方认可的工资表，计算得出原告被解除劳动合同前12个月的平均工资为3967元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金3967元×11.5月×2=91241元。原告主张被告补发2019年1月至10月工资20860.20元，于法无据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法实施条例》第十条、第二十七条的规定，判决如下： 一、博天糖业(张北)有限公司应向赵晓霞给付违法解除劳动合同赔偿金91241元，此款限判决生效之日起五日内付清。 二、驳回赵晓霞、博天糖业(张北)有限公司的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，并案案件受理费10元，共计20元，由博天糖业(张北)有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。 审 判 长  刘 升 审 判 员  李建勋 人民陪审员  刘志贵 二〇二〇年十二月二日 书 记 员  郭轶杰