河南省漯河市召陵区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1104民初4926号原告：杨红亮，男，汉族，1965年7月15日出生，住漯河市。委托诉讼代理人：黄庆伟，河南恩达律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨洪生，河南恩达律师事务所律师。被告：河南颍淮建工有限公司，住所地：河南省林州市原康镇政府西院。法定代表人：万辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：石素娜，该公司法律顾问。被告：河南华源光电科技有限公司，住所地：漯河经济开发区湘江东路与中山路交叉口创业大厦403室。法定代表人：李朋，该公司董事长。委托诉讼代理人：于大伟，北京燕京律师事务所律师。原告杨红亮与被告河南颍淮建工有限公司（以下简称颍淮建工）、被告河南华源光电科技有限公司（以下简称华源光电）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨红亮及其委托代理人黄庆伟、杨洪生，被告颍淮建工的委托诉讼代理人石素娜，被告华源光电的委托诉讼代理人于大伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨红亮向本院提出诉讼请求：1、判令被告河南颍淮建工有限公司向原告支付工程款4890905.56元，返还农民工保证金167348元，支付因停工造成的各项损失共计251664.57元，自2018年6月22日起每日按合同总价款1‰支付违约金至清偿完毕之日。2、被告河南华源光电科技有限公司对被告河南颍淮建工有限公司的上述债务在欠付河南颍淮建工有限公司工程价款范围内对原告杨红亮承担责任。3、本案一切费用由二被告承担。事实与理由：2017年7月20日，华源光电与被告颍淮建工签订建设工程施工合同，由被告颍淮建工承建被告华源光电年产1000万蓝宝石项目（一期），工程地点漯河市经济开发区中山路与发展路交叉口东南角，建筑面积22722.56平方米，合同固定总价人民币45252173.86元。开工日期2017年7月29日，竣工日期2018年元月25日，工期180天。双方约定的工程款支付的方式和时间：施工方完成工程量的50%后（101号、102号、103号、104号主体封顶）支付工程总价的10%;施工方完成工程量的70%后支付工程总价的20%；工程全部完成，竣工验收合格支付工程总价的30%；工程全部完成后支付工程总价的20%；工程全部完成，竣工验收合格支付至工程总价的90%,经建设方委托的审计完成后，支付至工程总价的97%,剩余工程总价的3%作为保修金。同时约定，建设方违约责任为每日按合同总价款1‰支付违约金。2017年8月3日、9月14日被告颍淮建工与原告杨红亮签订两份内部承包合同，被告颍淮建工将华源光电1000万蓝宝石项目103号、102号加工车间承包给原告杨红亮承建，合同价款分别为4427982.58元、12305348.36元。双方约定，付款方式按建设单位付款节点支付工程款。合同签订后，2017年8月16日、17日,原告依合同约定向被告颍淮建工支付工程保证金190万元，并按照合同约定施工。截止2018年6月22日，原告已经按合同约定基本施工完毕，而被告颍淮建工未按约定支付工程款，原告已经垫付大量资金，无力支付工人工资及材料款，造成原告所承建工程停工。经原告申请，河南正源工程管理有限公司作出豫正鉴（2020）第031号司法鉴定意见书。经鉴定，102、103号加工车间的已施工工程费用为8823427.56元。被告颍淮建工在农民工多次讨要工资情况下支付工程款3223857元，替原告杨红亮支付商混708665元，二被告应支付剩余工程款4890905.56元。原告杨红亮在颍淮建工处缴纳农民工工资保证金167348元，被告应予以返还。由于二被告未按约定支付工程款，造成原告停工损失251664.57元。合同约定，建设方违约责任为每日按合同总价款1‰支付违约金。自2018年6月22日每日按合同总价款1‰支付违约金至清偿完毕之日。二被告拖欠原告工程款的行为严重损害了原告的权益，为了维护原告的合法权益，特起诉至贵院诉，请依法支持原告诉讼请求。被告颍淮建工辩称：1、杨红亮与河南颍淮建工有限公司签订内部承包合同，并服从河南颍淮建工有限公司的工程管理制度。在内部承包合同履行过程中，河南颍淮建工有限公司不存在任何违约行为。根据内部承包合同约定，杨红亮作为项目经理，内部承包河南华源光电1000万mm蓝宝石项目102#、103#加工车间，独立核算，自负盈亏。河南颍淮建工有限公司与杨红亮按建设单位付款时间节点支付工程款，支付金额按甲方（河南颍淮建工有限公司）收到建设单位进度款的金额乘以本合同金额占中标价金额的比例支付。河南颍淮建工有限公司与河南华源光电科技有限公司签订的《建设工程施工合同》，合同固定总价金额为：人民币45252173.86元，杨红亮与河南颍淮建工有限公司签订102#、103#加工车间内部承包合同价款分别为12305348.36元、4427982.58元，两项共计16733330.94元，约占中标价金额的36.98%。截止本案诉讼前，河南颍淮建工有限公司共计收到河南华源光电科技有限公司工程款600万元，根据内部承包合同共计应当支付杨红亮工程款221.88万元，实际支付杨红亮工程款及垫付材料款共计383.252245万元（其中直接支付款项322.3857万元，垫付商混款60.866545万元）。其中，2018年6月22日前，河南颍淮建工有限公司共计收到河南华源光电科技有限公司提供借支款（后转为工程进度款）100万元，除垫付商混款外，直接支付杨红亮110万元。2、在结算杨红亮剩余工程款时，应当扣除河南颍淮建工有限公司已付款、垫付材料款、杨红亮应缴管理费及工程应交纳税金。杨红亮内部承包102#、103#工程系河南颍淮建工有限公司承包河南华源光电1000万mm蓝宝石项目的一部分，工程的现场统一管理、工程临建设施及厂区内除车间、办公楼等之外的配套工程建设均是由河南颍淮建工有限公司统一完成，应当属于杨红亮内部承包工程施工临建项目、防尘治理等及配套工程均包含在河南颍淮建工有限公司统一施工范围。根据内部承包合同约定，甲方（河南颍淮建工有限公司）享有按照约定收取工程管理费的权利，对于乙方（杨红亮）在工程中应缴纳的税费，由甲方在工程款当中扣除。该项目按工程结算总额的12%向甲方上交管理费。虽然合同中约定管理费在第三次付款节点及第四次付款节点足额交纳，但是，因该项目停工，双方解除建设工程施工合同，在结算工程款时，应当直接在应付杨红亮的工程款中按照结算款总额的12%扣除管理费。另，承包建设工程应当按照工程价款9%支付增值税，并根据增值税的12%缴纳增值税附加。同时，承包建设工程应当缴纳所得税，河南颍淮建工有限公司系一般纳税人，企业所得税系查账征收，应根据工程造价扣减成本发票金额后按照25%缴纳所得税。因杨红亮在内部承包涉案工程中没有提供成本发票，内部承包合同约定，乙方应足额缴纳税金，并提供工程的成本发票，如若不提供，另外再缴纳2.5%个人所得税。因此，本案应当按照工程造价×（9%+9%×12%+2.5%）扣除杨红亮应当承担税金。3、本案所涉工程停工系河南华源光电科技有限公司违约支付工程进度款造成的，河南颍淮建工有限公司不欠付杨红亮工程进度款。在查明杨红亮剩余工程款后，河南颍淮建工有限公司同意直接由河南华源光电科技有限公司向杨红亮支付工程款，河南颍淮建工有限公司不承担支付责任。如前所述，河南颍淮建工有限公司在接收到河南华源光电科技有限公司工程款的情况下，已经超额支付给杨红亮相应工程款，不存在拖欠其工程进度款的情形。同时，河南颍淮建工有限公司因河南华源光电科技有限公司延期支付工程进度款，也已向召陵区人民法院提起诉讼，要求解除建设工程施工合同，并结算工程款。因河南华源光电科技有限公司在与河南颍淮建工有限公司结算工程价款时，是对河南华源光电1000万mm蓝宝石项目整体工程进行结算，且本案诉讼在前，为避免本案判决河南华源光电科技有限公司在欠付河南颍淮建工有限公司工程款范围内向杨红亮承担责任与另案中河南华源光电科技有限公司向河南颍淮建工有限公司承担支付工程款责任部分发生重叠，且本案中，杨红亮已经申请财产保全，查封了河南华源光电科技有限公司相关财产，河南颍淮建工有限公司认为，由河南华源光电科技有限公司支付杨红亮工程款更为适宜。同时，在另案计算河南华源光电科技有限公司应付河南颍淮建工有限公司工程款时，可以直接将本案所涉工程款数额予以扣除。被告华源光电辩称：华源光电不是适格被告，应依法驳回原告对华源光电的起诉。我公司是涉案项目工程的业主单位，已将涉案工程发包给具有相应建筑资质的被告颍淮建工，是合法发包。原告诉请缺乏必要条件，原告与颍淮建工签订内部承包协议后施工，属于违法分包，涉案工程没有竣工验收，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，原告应在竣工验收合格后提起诉讼，本案原告施工的工程尚不具备起诉条件。原告为支持自己的诉请主张向本院提交以下证据：第一组证据：1、河南华源光电科技有限公司与河南颍淮建工有限公司合同书一份、证据2、河南颍淮建工有限公司与杨红亮合同。证明：2017年7月20日河南华源光电科技有限公司与河南颍淮建工签订合同书，河南颍淮建工有限公司承建年产1000万蓝宝石项目（一期），合同固定价款总额人民币45252173.86元。该合同第三部分专用条款第22条约定建设方承担违约责任：每日按合同总价款1‰支付违约金；2017年8月3日杨红亮与河南颍淮建工签订内部承包合同，杨红亮作为实际施工人承建河南华源光电1000万蓝宝石项目103加工车间，合同价款4427982.58元。2017年9月14日杨红亮与河南颍淮建工签订内部承包合同，杨红亮作为实际施工人承建河南华源光电1000万蓝宝石项目102加工车间，合同价款12305348.36元。第二组证据：河南正源工程管理有限公司豫正鉴字（2020）第31号司法鉴定补正意见书。证明：河南正源工程管理有限公司作出豫正鉴字（2020）第31号司法鉴定补正意见书，对杨红亮所承建的河南华源光电科技有限公司年产1000万蓝宝石项目103号、102号加工车间的已施工工程造价进行造价鉴定，鉴定结论：杨红亮承建的河南华源光电科技有限公司103、102号加工车间已施工工程应结算价款为8823427.56元。第三组证据：证据1民事判决书两份；证据2停工期间2018年6月20日至2020年1月18日建筑物质租赁合同及费用清单，工人工资单。证明：证据1证明漯河市召陵区法院作出的（2019）豫1104民初2184号民事判决书，漯河市中级人民法院作出的（2019）豫11民终2759号民事判决书。民事判决书认定因华源光电公司违约支付工程款,造成颍淮公司104综合楼、105号开闭所、106号消防水池2018年5月26日至2018年12月31日期间停工损失以及101号厂房、102号厂房、103号加工车间2018年6月22日至2018年12月31日期间停工损失576649.91元。其中102、103加工车间为杨红亮承建。由于二被告违约支付工程款，造成原告停工损失。证据2证明2018年6月20日至2020年1月18日共造成杨红亮租赁费用、人员工资等停工损失共计251664.57元。第四组证据：河南颍淮建工收据一份，证明：2017年8月17日河南颍淮建工收到杨红亮前期费用190万元，除支付工程款外，农民工工资保证金167348元尚未返还。综上，河南颍淮建工将102、103加工车间承包给杨红亮，由于河南颍淮建工未按约定支付工程款项，造成工程停工。被告河南颍淮建工应支付剩余工程款8921306.82元,并自2018年6月22日起每日按合同总价款1‰支付违约金至清偿完毕之日；返还杨红亮缴纳的农民工工资保证金167348元；赔偿原告杨红亮停工损失251664.57元并承担各项费用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条规定；被告河南华源光电科技有限公司作为发包人，应在欠付河南颍淮建工建设工程款价款范围内对实际施工人杨红亮承担责任。被告颍淮建工质证称：第一组证据真实性没有异议，但对其证明问题部分有异议。1、华源光电与颍淮建工签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第22条约定建设方承担违约责任，系针对合同第二部分通用条款第33.3款约定建设方违约情形进行的约定，即“建设方收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按施工方同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”在此情况下每日按合同总价款1‰支付违约金。而对建设方其他违约责任的承担方式“因建设方原因造成工程工期延误、工期顺延。因其他因素（施工方原因以外）影响施工或增加施工难度，建设方应按实际增加价款给予追加。”2、杨红亮与颍淮公司签订的两份《内部承包合同》（合同甲方为颍淮公司，乙方为杨红亮），合同约定付款及结算方式“1.按建设单位付款时间节点支付工程款；2.支付金额按甲方收到建设单位进度款的金额乘以本合同金额占中标价金额的比例支付。”同时，《内部承包合同》约定，“（二.9）依照本工程特点，甲方拟派张建廷、丁书彬、华东安为公司驻地代表。一切费用由甲方承担。甲方对该项目区进行统一管理、现场管理制度由现场人员制定。乙方应服从现场管理人员管理、共同完成合同约定内容及图纸内容。”“（二.10）甲方享有按照约定收取工程管理费的权利。对于乙方在工程中应缴纳的税费，由甲方在工程款当中扣除。”“（四.4）该项目按工程结算总额的12%向甲方上交管理费。”“（四.8乙方应足额缴纳税金，并提供工程的成本发票，如若不提供，另外再缴纳2.5%个人所得税。乙方应随着工程进度款逐笔足额纳税，并及时将建筑业发票的记账联和完税证交给甲方，否则视为乙方未纳税，甲方有权从工程款中扣留相应税款，直接代替乙方向税务机关纳税。）”第二组证据真实性没有异议，经补正鉴定，杨红亮施工的工程合同内已完工程价款为8611475.53元，增加降水费用256797.02元，临建设施费用44844.99元。因颍淮公司与华源光电《建设工程施工合同》范围内的临建设施全部由颍淮公司施工，但是颍淮公司根据《内部承包合同》约定提取有管理费，相关临建设施费用没有约定另外扣除，鉴定将该部分临建费用44844.99元从杨红亮工程款中予以扣除没有依据。故杨红亮内部承包工程应结算价款为8868272.55元。关于临建设施由颍淮公司统一施工，杨红亮、颍淮公司在鉴定检材质证过程中均已经认可。第三组证据中民事判决书的真实性没有异议，但是其根据颍淮公司与华源光电的停工损失认定数额并依据其提交的租赁合同及费用清单、工人工资单为依据计算102、103的停工损失费用不认可。在颍淮公司与华源光电停工损失案件中，漯河市守正价格事务所有限公司对颍淮公司的停工损失进行了鉴定，其中看场人员所产生的费用并不是按照颍淮公司提交的工人工资进行计算的，租赁价格也并非按照合同约定计算，而是按照市场法予以评估。第四组证据真实性无异议，但前期费用190万元系内部承包合同约定的共管资金，另农民工工资保证金因工程结算事宜尚未处理完毕，仍在建委保管，颍淮公司并不持有该农民工工资保证金，待建委退还后，可直接返还。被告华源光电质证称：第一组证据:证据1、河南华源光电科技有限公司与河南颍淮建工有限公司合同书一份的真实性认可。此合同系河南华源光电科技有限公司与河南颍淮建工有限公司所签，与杨红亮无关。证据2、河南颍淮建工有限公司与杨红亮合同书2份，真实性不认可，证明目的不认可。根据河南华源光电科技有限公司与河南颍淮建工有限公司签订的合同，承包方河南颍淮建工有限公司不经发包方河南华源光电科技有限公司同意无权将工程转包、分包，承包方河南颍淮建工有限公司从未告知发包方河南华源光电科技有限公司其将102#、103#加工车间转包给杨红亮，也不存在杨红亮所谓的内部承包合同。第二组证据：河南正源工程管理有限公司豫正鉴字(2020)第31号鉴定意见书，真实性认可，证明目的不认可，应该选择其他鉴定机构进行鉴定，不应该原鉴定机构进行鉴定。第三组证据：证据1、民事判决书2份，真实性认可，证明目的不认可。⑴2份判决书均判决河南华源光电科技有限公司支付河南颍淮建工有限公司停工损失，与杨红亮无关。⑵河南华源光电科技有限公司与杨红亮之间不存在合同关系，也没有违约支付杨红亮工程款。证据2、建筑物质租赁合同、费用清单、工人工资单，真实性不认可，证明目的不认可。河南华源光电科技有限公司无法确认证据的真实性。第四组证据：河南颍淮建工收据一份真实性不认可，证明目的不认可。只有收据并无发票，河南华源光电科技有限公司无法确认证据的真实性。被告颍淮建工为支持自己的辩称主张向本院提交以下证据：第一组证据：《建设工程施工合同》一份，证明：河南颍淮建工有限公司承包河南华源光电科技有限公司发包的河南华源光电1000万mm蓝宝石项目，工程总造价45252173.86元。工程款（进度款）支付的方式和时间：施工方完成工程量的50%后（：101#、102#、103#、103#、104#主体封顶）支付工程总价的10%；施工方完成工程量的70%后支付工程总价的20%；施工方完成工程量的90%后支付工程总价的30%；工程全部完成后支付工程总价的20%；工程全部完成，竣工验收合格支付至工程总价的90%，经建设方委托的审计完成后，支付至工程总价的97%；剩余工程总价的3%作为保修金，保修期为工程验收合格后二年，保修期满后无质量缺陷，一次性付清保修金。第二组证据：1、工程款支付证书一份，2、工程款支付申请表一份，3、停工申请表两份，4、（2019）豫1104民初2184号民事判决书一份，5、（2019）豫11民终2579号民事判决书一份，6、生效证明一份，证明：工程施工后，因河南华源光电科技有限公司违约支付工程款，导致工程停工，至今河南颍淮建工有限公司仅收到该工程工程款600万元，其中于2018年6月7日借支100万元后转为工程进度款，于2018年9月30日支付300万元，于2019年5月8日支付200万元。第三组证据：1、河南颍淮建工有限公司工程管理制度102#，2、河南颍淮建工有限公司工程管理制度103#，证明：杨红亮内部承包涉案102#、103#加工车间，付款及结算方式：1.按建设单位付款时间节点支付工程款，2.支付金额按甲方收到建设单位进度款的金额乘以本合同金额占中标价金额的比例支付。结合第二组证据，建设单位未按照合同约定足额向颍淮公司支付进度款，故建设单位未足额付款部分，颍淮公司不负有向杨红亮支付相应工程款的义务。（二.9）依照本工程特点，甲方（河南颍淮建工有限公司）拟派张建廷、丁书彬、华东安为公司驻地代表，一切费用由甲方承担，甲方对该项目区进行统一管理、现场管理制度由现场人员制定。乙方（杨红亮）应服从现场管理人员管理、共同完成合同约定内容及图纸内容。（二.10）甲方享有按照约定收取工程管理费的权利。对于乙方在工程中应缴纳的税款，由甲方在工程款当中扣除。乙方权利义务及责任中约定，本项目为独立核算，实行自负盈亏。（四.4）该项目按工程结算总额的12%向甲方上交管理费。因现场管理人员是由颍淮公司派驻并管理，同时包含杨红亮负责工程在内的河南华源光电1000万mm蓝宝石项目整体临建是由颍淮公司负责的，在计算应付杨红亮工程款时，应当按照工程总价款的12%向甲方支付管理费，同时，因工程应当缴纳9%的增值税，杨红亮前期尚未交付增值税，故在结算工程款时，应先行扣除工程总价款的12%管理费及9%的增值税及增值税附加，剩余部分才是杨红亮应得工程价款。（四.8）乙方应足额交纳税金，并提供工程的成本发票，如若不能提供，另外再缴纳2.5%个人所得税。乙方应随着工程进度款逐笔足额纳税，并及时将建筑业发票的记账联和完税证交给甲方，否则视为乙方未纳税，甲方有权从工程款中扣留相应税款，直接代替乙方向税务机关纳税。因杨红亮并未提供工程的成本发票，颍淮公司有权从工程款中扣留工程总价款的2.5%作为所得税直接代缴。第四组证据：1、杨红亮借支款明细，2、102#103#商混签账单，证明：杨红亮在工程施工过程中共计向河南颍淮建工有限公司借支款3223857元，商混欠账708665.45元，其中10万元系由杨红亮出具借支单向颍淮公司借款支付，剩余608665.45元均为河南颍淮建工有限公司垫付。河南颍淮建工实际已向杨红亮支付款项3832522.45元。原告质证称：对颍淮建工的证据真实性没有异议，证明问题有异议，不应当扣除管理费及税金。被告华源光电质证称：对第一组证据真实性认可。第二组证据1、工程款支付证书，真实性认可，证明目的不认可。颍淮建工的施工工程量未达到工程总量的50%。2、工程款支付申请表，真实性不认可，证明目的不认可，华源光电从未收到过此申请。3、停工申请表，真实性不认可，证明目的不认可，华源光电从未收到过2份申请。4、（2019）豫1104民初2184号民事判决书，（2019）豫11民终2579号民事判决书真实性认可，证明目的不认可。华源光电已向颍淮建工支付工程款600万元，符合合同约定。颍淮建工所谓已完成工程总量的50%与鉴定结果不符，华源光电正按法定程序进行申诉。6、生效证明，真实性认可。第三组证据河南颍淮建工有限公司与杨红亮合同书2份，真实性不认可，证明目的不认可。根据河南华源光电科技有限公司与河南颍淮建工有限公司签订的合同，承包方河南颍淮建工有限公司不经发包方河南华源光电科技有限公司同意无权将工程转包、分包，承包方河南颍淮建工有限公司从未告知发包方河南华源光电科技有限公司其将102#、103#加工车间转包给杨红亮，也不存在杨红亮所谓的内部承包合同。第四组证据：真实性不认可。被告华源光电为支持自己的辩称主张向本院提交以下证据：一、《建设工程施工合同》，证明：颍淮建工承建华源光电“年产1000万mm蓝宝石建设项目”（一期）和招标时的工程量清单所包含的工程内容，建筑面积22722.56平米，2017年7月29日开工，2018年元月25日竣工，合同工期180天，合同固定总价金额45252173.86元。第三部分专用条款17.约定：施工方完成工程量的50%后（：101#、102#、103#、104#主体封顶）支付工程总价的10%；施工方完成工程量的70%后支付工程总价的20%；施工方完成工程量的90%后支付工程总价的30%；工程全部完成后支付工程总价的20%；工程全部完成，竣工验收合格支付至工程总价的90%，经建设方委托的审计完成后，支付至工程总价的97%；剩余工程总价的3%作为保修金，保修期为工程验收合格后二年，保修期满后无质量缺陷，一次性付清保修金。第二部分通用条款38.1、38.2约定施工方非经建设方同意，不得将承包工程的任何部分分包，也不得肢解以分包的名义转包给他人。二、（2019）豫1104民初2184号民事判决书，（2019）豫11民终2579号民事判决书，证明：2份判决书均判华源光电支付颍淮建工停工损失，与杨红亮无关。华源光电已向颍淮建工支付工程款600万元。原告质证称：对证据的真实性没有异议，对证明内容有异议，原告认为杨红亮作为实际施工人应当取得涉案工程工程款，转包分包的行为不影响杨红亮工程款的取得，工程截止今日未进行最终的竣工验收，其责任在于华源光电公司，因此华源光电应当按照最高人民法院建设工程司法解释一第26条的规定，在未付工程款范围内承担工程支付责任，人民法院有关判决支持了颍淮公司的停工损失要求，而相关工程是由原告杨红亮施工，因此原告杨红亮关于停工损失的要求，有事实根据和法律依据。被告颍淮质证称：真实性没有异议，从证据结合来看工程停工是因为华源光电违约造成的，因为系严重违约已经达到了解除合同约定的颍淮公司有权解除合同的情形，同时，杨红亮作为颍淮公司内部施工的102、103施工负责人，根据我们双方内部承包协议的约定，在结合华源光电实际支付进度款的进度说明颍淮公司对杨红亮不存在违约情形。根据双方当事人陈述、举证、质证、认证情况，本院认定以下事实：2017年7月20日，二被告签订《建设工程施工合同》华源光电将“年产1000万mm蓝宝石建设项目”（一期）工程发包给颍淮建工，建筑面积22722.56平米，工程总造价45252173.86元。2017年8月3日杨红亮与河南颍淮建工签订内部承包合同，杨红亮作为实际施工人承建华源光电1000万蓝宝石项目103加工车间，合同价款4427982.58元。2017年9月14日杨红亮与河南颍淮建工签订内部承包合同，杨红亮作为实际施工人承建华源光电1000万蓝宝石项目102加工车间，合同价款12305348.36元。被告颍淮建工派驻人员对工程现场进行统一管理，费用由颍淮建工承担。颍淮建工按工程结算总额的12%收取工程管理费。对于杨红亮一方在工程中应缴纳的税费，由颍淮建工在工程款当中扣除。杨红亮一方如不能提供成本发票，缴纳2.5%个人所得税。合同签订后杨红亮进行施工，2018年5月1日，颍淮建工以华源光电未能按合同拨付工程款致使无法正常施工等原因向监理单位提出《工程停工申请表》，监理公司签署了“年产1000万mm蓝宝石项目104#综合楼、105#开闭所、106#消防水池”的《工程停工申请表》、《停工报告》，华源光电未签署；2018年5月11日，监理公司、华源光电签署了颍淮建工递交的第一个付款节点的《工程款支付申请表》，三方共同确认首期共计应当支付工程款4525217.39元；2018年6月22日，监理公司签署了颍淮建工递交的“年产1000万mm蓝宝石项目101#厂房、102#厂房、103#机加车间”《工程停工申请表》、《停工报告》，华源光电未签署；2018年7月12日，颍淮建工向监理公司递交了“完成合同约定的工程量70%”《工程款支付申请表》，监理公司于2018年7月16日签署了该《工程款支付申请表》，该付款节点华源光电应当支付工程进度款9050434.77元，华源光电未签署；华源光电于2018年6月7日向颍淮建工提供借支款100万元，2018年9月30日向颍淮建工支付工程款300万元，2019年5月8日向颍淮建工支付工程款200万元。（2019）豫1104民初2184号民事判决书及（2019）豫11民终2579号民事判决书认定，华源光电应当在2018年5月25日前按照合同约定支付首次工程进度款，并于2018年8月3日前向颍淮公司支付第二次工程进度款。华源光电违约造成颍淮公司104综合楼、105号开闭所、106号消防水池2018年5月26日至2018年12月31日期间停工损失以及101号厂房、102号厂房、103号加工车间2018年6月22日至2018年12月31日期间停工损失共计576649.91元。经杨红亮申请对涉案102#厂房、103#机加车间已施工工程造价进行鉴定，我院依法委托河南正源工程管理有限公司进行工程造价鉴定，河南正源工程管理有限公司作出豫正鉴字（2020）第30号司法鉴定补正意见书，102#厂房、103#加工车间工程费用为8823427.56元，支付鉴定费86000元，被告颍淮建工已经支付杨红亮工程款3832522元（含替原告杨红亮支付商混708665元）。另，本案所涉工程杨红亮缴纳的农民工工资保证金167348元。本院认为：被告颍淮建工与华源光电签订《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，该合同为有效合同，双方均应按照合同的约定履行。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人违法分包建设工程，签订建设工程施工合同的行为无效。原告杨红亮不是颍淮建工的工作人员，颍淮建工将河南华源光电1000万mm蓝宝石项目102#加工车间和103#加工车间以内部承包的方式转包给杨红亮，事实上是分包转包行为，违反上述法律强制性规定，因此《内部承包协议》为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力，但对于杨红亮已实际施工部分的工程价款，因华源光电违约支付工程进度款致使颍淮建工停工至今，所以本院对杨红亮要求结算工程价款的诉求予以认可。原告杨红亮承包工程合同内已完工程价款经河南正源工程管理有限公司作出的豫正鉴（2020）第031号司法鉴定补正意见书鉴定工程价款为8823427.56元。由于被告颍淮建工称河南正源工程管理有限公司作出的豫正鉴（2020）第031号司法鉴定补正意见书中在计算102#厂房、103#加工车间工程费用时将属于杨红亮承包工程范围内安全文明施工费中临时设施的费用44844.99元扣减错误，该费用应由颍淮建工承担。对此杨红亮已施工工程总造价应为8868272.55元（工程费用8823427.55元+临时设施费用44844.99元），本院予以认可。被告颍淮建工主张在计算杨红亮剩余工程价款时应当扣除管理费及税金，根据颍淮建工与杨红亮签订的《内部承包合同》及其实际履行情况，颍淮建工对工程施工现场进行了统一管理，且负责承建《建设工程施工合同》范围内全部工程施工的临时设施等，故对颍淮公司要求按照内部承包合同约定的12%扣除管理费，本院予以认可。同时《内部承包合同》约定对于杨红亮一方在工程中应缴纳的税费，由颍淮建工在工程款当中扣除。杨红亮一方如不能提供成本发票，缴纳2.5%个人所得税。根据住建部《关于重新调整建设工程计价依据增值税税率的通知》、《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》《征收教育费附加的暂行规定》、《河南省地方教育附加征收使用管理办法》，建筑业增值税税率为9%，纳税人所在地在县城、镇的，城市维护建设税为增值税5%，教育附加税为增值税3%，地方教育附加税增值税2%，涉案工程应缴纳增值税及附加税共计877958.98元（8868272.55元×9%+8868272.55元×9%×10%）。因本案杨红亮承包工程并未提供成本发票，根据《中华人民共和国企业所得税法》规定，企业所得税税率为25%，同时《企业所得税核定征收办法》规定建筑业应税所得率为8%-20%，故按照核定征收本案所涉工程所得税应当为工程总造价的2%-5%，杨红亮与颍淮建工约定按照2.5%缴纳并无不当。杨红亮承包施工工程总价款8868272.55元，扣除管理费及税金后，颍淮建工共计应当向杨红亮支付工程款6704414.05元（8868272.55元-8868272.55元×12%-8868272.55元×9%-8868272.55元×9%×10%-8868272.55元×2.5%）。因颍淮建工已经向杨红亮支付3832522元，故还应当向杨红亮支付剩余工程款2871892.05元。关于杨红亮主张2018年6月20日至2020年1月18日共造成杨红亮租赁费用、人员工资等停工损失共计251664.57元，颍淮建工称杨红亮停工损失计算方式与（2019）豫1104民初2184号民事判决书计算方式不同，对其主张停工损失不予认可，但华源光电违约造成颍淮建工104综合楼、105号开闭所、106号消防水池2018年5月26日至2018年12月31日期间停工损失以及101号厂房、102号厂房、103号加工车间2018年6月22日至2018年12月31日期间停工损失共计576649.91元，其中包含杨红亮承包102号厂房、103号加工车间停工损失。由于杨红亮提供的251664.57元的停工损失与生效的（2019）豫1104民初2184号民事判决书中停工损失计算方式不一样，杨红亮应提交（2019）豫1104民初2184号民事判决书中其承建的102#、103#车间计算停工损失多少的证据，由于杨红亮没有提交，本院对杨红亮该请求不予处理，杨红亮可另行主张。关于杨红亮主张自2018年6月22日起每日按合同总价款1‰支付违约金至清偿完毕止，因原告杨红亮与被告颍淮建工签订的《内部承包合同》无效，且颍淮建工在收到华源光电支付的工程进度款后已经及时支付给杨红亮，故对其要求自2018年6月22日起每日按合同总价款1‰支付违约金至清偿完毕止的主张，本院不予支持。关于原告杨红亮主张被告颍淮建工返还其农民工工资保证金167348元问题，因农民工工资保证金是由行政部门向施工方收取，且行政部门尚未退还本案所涉工程农民工工资保证金，故杨红亮要求颍淮建工返还其农民工工资保证金167348元的条件不成就。杨红亮可待行政部门退还本案所涉工程农民工工资保证金时再行主张。关于原告杨红亮主张被告华源光电在欠付颍淮建工工程价款范围内承担责任问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”结合本案，（2019）豫1104民初2184号民事判决书，（2019）豫11民终2579号民事判决书认定华源光电应当在2018年5月25日前按照合同约定支付首次工程进度款4525217.39元，并于2018年8月3日前向颍淮公司支付第二次工程进度款9050434.77元，华源光电共向颍淮建工支付工程进度款600万元，即使在华源光电与颍淮建工未就已完工工程价款结算的情况下，华源光电仍欠付颍淮建工工程进度款7575652.16元。故被告华源光电应当在欠付颍淮建工工程款范围内对颍淮建工欠付杨红亮工程款承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：（2020）被告河南颍淮建工有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨红亮工程款2871892.05元。（2020）被告河南华源光电科技有限公司在欠付河南颍淮建工有限公司工程款范围内对上述款项承担付款责任。（2020）驳回原告杨红亮其他诉讼请求。案件受理费67800元、鉴定费86000元，共计153800元，原告杨红亮负担33000元，河南颍淮建工有限公司负担60400元，河南华源光电科技有限公司负担60400元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于漯河市中级人民法院。审 判 长  郭庆祥人民陪审员  吴忠信人民陪审员  胡国选二〇二〇年十二月二十四日书 记 员  冀 雨