海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2020）琼97民终1977号   上诉人（原审被告）：海南银磬实业有限公司，住所地海南省儋州市白马井镇滨海新区控规第一组团（一期）B-3-1(2)海阳城会所二楼。   法定代表人：张学飞，该公司董事长兼总经理。   委托诉讼代理人：姚远，海南外经律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李晓月，海南外经律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：张香，女，汉族，1963年2月16日出生，住河南省郑州市。   委托诉讼代理人：陶世权，北京炜衡（海南）律师事务所律师。   上诉人海南银磬实业有限公司（以下简称银磬公司）因与被上诉人张香商品房销售合同纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2020）琼9003民初2051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   银磬公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回张香全部诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由张香承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。1.案涉合同条款不应当被认定为格式条款，银磬公司并未处于房地产垄断地位，且案涉合同及补充协议是双方当事人平等协商一致签订的，不存在法律规定的“未与对方协商”的情形。2.《补充协议》第八条第三款中的等第三方应当包括原施工单位十一冶建设集团有限责任公司（以下简称十一冶）。3.本案由于十一冶拒不移交施工资料的原因，致使案涉房屋不具备办理房屋产权证的前提条件，导致客观上合同履行受阻。因此，银磬公司的履行期限应当自阻却事由排除后开始计算。本案阻却合同履行的事由于2020年1月8日被排除。银磬公司履行办证义务的期限起算日期应当为2020年1月8日，截至日期应当为2022年7月6日。二、一审法院法律适用错误。1.本案的合同条款不是格式条款，不符合适用《中华人民共和国合同法》第四十条的前提条件。该约定并未免除因出卖人自身原因，致使逾期办证时的违约责任。更未排除买受人的主要权利，加重买受人的责任。2.一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百二十一条，违反了相关法律规定，也违背了当事人意思自治的基本原则，是对当事人真实意思表示的非法干预，应当予以纠正。三、一审法院未就违约金问题进行释明，其程序违法，且判决违约金数额过高。   张香辩称，银磬公司逾期办证，已经构成违约，应当承担违约责任。   张香向一审法院起诉请求：1.判令银磬公司履行为张香办理房屋权属证书的合同义务；2.判令银磬公司因逾期办理房屋权属证书而向张香支付违约金（自2018年10月31日起计算，暂计至2020年3月16日为25943.16元，最终计算至完成办理房屋权属证书之日止）；3.判令银磬公司承担全部诉讼费用。   一审法院认定事实：张香（买受人）与银磬公司（出卖人）签订了《儋州市商品房买卖合同》，约定：买受人购买出卖人开发的位于儋州市白马井镇滨海新区第一组团，海阳城小区；买受人所购买的房屋为预售商品房，预售许可证为儋建房售字第（2013-12）号；建筑面积共52.52㎡，套内建筑面积为42.39㎡，公摊面积为10.13㎡；按建筑面积每平方4920元计算，总房价款为258398元；第八条：出卖人应当在2016年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定将经验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；第十五条：出卖人应当自房屋交付之日起730日内为买受人办理房屋权属证书。在买受人取得该商品房权属证书后，出卖人应当在180日内向土地登记机关申请，为买受人办理土地使用权证。如因出卖人的责任，买受人不能在约定期限内取得房地产权属证书的，出卖人自逾期之日起每日按已付房款的万分之二向买受人支付违约金。逾期360日以上的，买受人有权单方解除合同。合同附件七本合同补充协议第八条第三款约定：在办理房产证、土地证的过程中，买受人应严格按照出卖人要求提供相关材料及费用，否则办理房产证、土地证的期限相应顺延，如因买受人或产权登记机关等第三方的责任致使买受人不能在本合同规定日期办妥房屋权属证书的，则出卖人不承担任何违约责任。   另认定：合同签订后，张香按约定及时支付了全部房价款258398元。银磬公司于2016年11月3日将房屋交付给张香使用，案涉工程2020年1月8日完成竣工验收。   一审法院认为，张香、银磬公司所签订的《儋州市商品房买卖合同》及其补充协议，系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。本案一审争议焦点为：银磬公司逾期办理房屋权属证书是否构成违约，如构成违约如何承担违约责任。   一、关于银磬公司因第三人的原因造成违约是否免除违约责任的问题。本案中，张香、银磬公司在《儋州市商品房买卖合同》补充协议第八条第三款中约定，如因买受人或产权登记机关等第三方的责任致使买受人不能在本合同规定日期办妥房屋权属证书的，则出卖人不承担任何违约责任。银磬公司辩称，第三方应不限于产权登记机关，包括施工单位十一冶。一审法院认为，该条款若做扩大解释，包含除产权登记机关外第三人，则实际上免除了银磬公司作为提供格式条款的一方应承担的逾期办理房屋权属证书的责任,排除了张香主张逾期办理房屋权属证书的违约责任的权利,违反了《中华人民共和国合同法》第四十条“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”的强制性规定。且根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”的规定，银磬公司与第三人之间的纠纷应依照法律规定或者按照合同约定解决，不能作为银磬公司可以免除其逾期办理房屋权属证书违约责任的免责事由。因此，银磬公司辩称，因十一冶造成违约，银磬公司不承担违约责任，没有事实根据和法律依据，不予支持。   二、关于新冠肺炎疫情防控是否构成本案合同履行不能的不可抗力问题。本案银磬公司逾期办理房屋权属证书系因案外人的原因导致其延期提供竣工材料，致使案涉工程于2020年1月8日才完成竣工验收，新冠肺炎疫情防控并不影响其办理产权初始登记。因此，银磬公司辩称，新冠肺炎疫情防控构成本案合同履行不能的不可抗力，没有事实根据和法律依据，不予支持。   三、关于银磬公司逾期办理房屋权属证书是否构成违约，如构成违约如何承担违约责任的问题。本案中，鉴于房地产权属证书的办理系行政机关的行政行为，银磬公司无权决定权属证书的办理时间，张香不能直接请求银磬公司限期为其办理权属证书，但张香的请求实质包含了要求银磬公司依约协助办理权属证书，即向将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案的意思。张香、银磬公司签订《儋州市商品房买卖合同》后，在履行合同过程中，出现政策变化，不动产权属证书的办理程序、流程有变更，房屋权属证书和土地使用证书现已经合并为不动产权证书，原先合同约定的取得办理房屋权属证书及土地使用权证已实际履行不能，故相应的办理期限应以土地使用证的办理期限为准，即自房屋交付次日的910天。案涉商品房实际交付时间为2016年11月3日，银磬公司应于2019年5月2日前将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，但银磬公司至今未予协助办理，银磬公司的行为已构成违约，应根据合同的约定，自逾期之日起每日按已付房款的万分之二向买受人支付违约金。张香主张应按照约定交付之日起730日内协助办理权属证书，与合同的约定不符，也没有法律依据，不予采纳。张香主张违约金最终计算至完成办理房屋权属证书之日止，由于目前无法确定银磬公司实际将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案的具体日期，张香同意违约金最终计算至辩论终结之日止，予以支持。辩论终结之日后的违约金可待确定银磬公司实际将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案的具体日期后，另行提起民事诉讼主张权利。银磬公司应按以下方式支付违约金：以258398元为本金，自逾期之日即2019年5月3日起至辩论终结之日即2020年6月15日止，按日利率万分之二计算，即21137元。关于张香诉请银磬公司履行为张香办理房屋权属证书的合同义务的主张。产权初始登记系办理后续房屋权属证书的前提，而案涉房屋尚未经相关行政职能机关审批并办理产权初始登记，银磬公司尚不具备将办理权属证书需要由出卖人提供的资料报产权登记机关办证备案的条件，故张香该诉讼请求，缺乏事实根据及法律依据,不予支持。张香可待办证条件成就后另行提起民事诉讼主张权利。   综上，银磬公司逾期未协助张香办理房地产权属证书，已构成违约，应根据合同的约定承担违约责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决：一、海南银磬实业有限公司应于判决生效之日起十日内向张香支付逾期协助办理权属证书的违约金21137元；二、驳回张香的其他诉讼请求。如果海南银磬实业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费458.08元，由海南银磬实业有限公司负担。   二审审理期间，银磬公司提交证据一：《请求恢复执行的申请》，证据二：（2018）琼97执恢41号执行裁定书，拟共同证明银磬公司在积极履行自己的办证义务，并不存在过错；证据三：重庆市第五中级人民法院（2019）渝05民终2716号民事判决书，拟证明在商品房买卖合同纠纷中，非出卖人原因导致的延迟办证出卖人不承担违约责任；证据四：海南省第二中级人民法院（2019）琼97民终2028号民事判决书，拟证明案涉合同约定的违约金过高，应予调整。张香认为以上证据均不属于新证据，不发表质证意见。本院对以上证据的真实性予以确认，但司法判例与本案案情不同，是否存在过错也并非承担违约责任的必要条件，故本院对以上证据的证明力不予确认。   本案二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。   本院认为，本案二审的争议焦点是：银磬公司是否应当承担逾期办证的违约责任，若承担，违约金具体应如何计算。   张香与银磬公司签订的《商品房买卖合同》及补充协议系双方当事人的真实意思表示,内容不违反法律法规的强制性规定，合同及补充协议合法有效,对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人应当按照合同及补充协议约定履行各自的义务。合同及补充协议签订后，张香按照约定支付了房款，银磬公司亦向张香交付了案涉房屋。根据双方合同及补充协议约定，银磬公司应当自房屋交付之日起730日内为买受人办理房屋权属证书。在买受人取得该商品房权属证书后，出卖人应当在180日内向土地登记机关申请，为买受人办理土地使用权证。在合同履行过程中，由于政策发生变化，原先约定的取得办理房屋权属证书及土地使用权证已实际履行不能，双方也未就办证的时间作出补充协议，故相应的办理期限应以土地使用证的办理期限为准，即自房屋交付次日的910天。但根据查明的事实，银磬公司并未在合同约定的时间内办理完毕房屋权属转移登记。故，银磬公司存在逾期办证的违约行为，应按合同约定承担违约责任。银磬公司上诉主张案涉合同履行受阻的原因是十一冶拒不移交施工资料，银磬公司并无过错，不应承担违约责任。本院认为，虽然银磬公司主张其违约行为是由十一冶引起的，但十一冶并非合同相对人，银磬公司不能突破合同的相对性原则，将违约责任转嫁给十一冶。在银磬公司承担逾期办证违约责任后，其与十一冶的纠纷，可另案解决。案涉房屋因十一冶违规施工而无法进行竣工验收的纠纷在双方签订合同之前就存在，并非银磬公司不可预见的情况，因此不属于不可抗力，银磬公司应当对办证时间做出准确合理的预判。但银磬公司在明知该情况的前提下，依旧与购房者约定自房屋交付次日的910天内办理权属证书，因此，银磬公司以十一冶拒不移交施工资料导致其不能办证的主张，本院不予支持。   关于违约金应如何计算的问题。一审法院根据双方合同约定，结合张香的实际损失、合同履行程度等将违约金确定为日万分之二，自张香应当取得房屋权属证书的期限届满的次日起至不动产登记中心受理办证材料之日止，判令银磬公司承担此期间的违约责任、支付违约金符合公平原则，有事实和法律依据，本院予以支持。   综上所述，银磬公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费328元，由海南银磬实业有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 廖长荣   审判员 万晓霞   审判员 叶玉华      二○二○年十二月十日   法官助理 涂盼盼   书记员 唐欣凌   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。