北京市通州区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0112民初651号原告：北京东方大地地基基础技术开发有限公司，住所地北京市通州区金三角商贸城。法定代表人：车士华，总经理。委托诉讼代理人：韩德镇，北京市环亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕武茂，北京市环亚律师事务所律师。被告：北京市新拓工贸总公司，住所地北京市通州区永顺镇焦王庄村西。法定代表人：王守亮，经理。委托诉讼代理人：薛福生，北京市天正律师事务所律师。原告北京东方大地地基基础技术开发有限公司（以下简称东方大地公司）与被告北京市新拓工贸总公司（以下简称新拓工贸公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案原告东方大地公司的法定代表人车士华及其委托诉讼代理人韩德镇、吕武茂，被告新拓工贸公司的委托诉讼代理人薛福生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东方大地公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告立即支付原告焦王庄8#村民自住楼项目工程款20774303元；2.请求判令被告自2013年10月31日起，以迟延支付的止水帷幕降水工程款及CFG桩工程款为基数，按每日千分之一标准支付迟延付款损失直至全部清偿之日；从2014年1月30日起，以迟延支付的8#楼地基基础工程冬施费为基数，按每日千分之一标准支付迟延付款损失直至全部清偿之日；3.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年原告与被告签订了焦王庄8#村民自住楼项目（防渗降水）工程及（CFG桩）工程施工合同，承担了被告位于北京市通州区永顺镇焦王庄村8#村民自住楼项目多项施工工作，合同签订后，原告即按约定开展施工，2013年10月31日，经原被告双方对账，被告出具欠款单，确认至2013年10月31日因焦王庄8#村民自住楼项目地基基础工程共欠原告20059049元，同时对违约损失计算问题进行了约定，在后续施工过程中，由于高压电线拆除延续时间，导致施工工期顺延村民自住8#楼地基基础工程进入冬季施工，经原被告双方协商，于2013年11月9日签订了工程施工洽商单，约定被告另支付原告8#楼地基基础工程冬施费715254元，现原告多次向被告催要工程款，但被告始终未予支付，故特向贵院提起诉讼，望查明事实，依法判如所请。被告新拓工贸公司辩称，东方大地公司起诉标的额共计192801444元，其中起诉的工程款本金约为6200万元，新拓工贸公司仔细核对了东方大地公司在本次诉讼中提交的二十余份工程合同材料并结合现场查勘、专业咨询，发现该案件存在多项问题。一、东方大地公司在诉讼时提交的《焦王庄7#村民自住楼项目（防渗降水）工程合同》《焦王庄8#村民自住楼项目（防渗降水）工程合同》《北京市通州区焦王庄村民自住楼7、8#楼岩土工程设计、试验工程合同》等三份合同的总金额为20821506元，涉嫌为虚假合同，并未真实履行。此三份合同的签订日期均为2013年9月8日，三份合同的工程款金额共计为20821506元。新拓工贸公司认为此三份合同所涉的工程项目并没有真实发生，1、根据设计图纸的描述，焦王庄村民自住楼7#、8#工程的地下水位标高在13.7米，而基底设计标高在16.67米（东方大地提交的验槽记录里写的基底绝对标高为17.645米），二者相差3米至4米左右，也即为楼房的基底位置根本不会有地下水溢出，该地质情况无需进行降水施工；2、在东方大地第一次起诉后，新拓工贸公司即组织机械人力在7#、8#楼周边进行了现场挖掘，并没有发现防渗降水工程的任何痕迹（后附现场挖掘照片）；3、东方大地公司从没有提交过7#、8#楼防渗降水工程真实施工过程中应有的工程预算、工程量清单、施工记录、施工组织设计、现场沉降水观测记录等资料；4、东方大地公司并不具备降水施工的专业资质；5、7#、8#楼均另有建设工程总承包单位，而地基基础工程及防渗降水工作本属于7#、8#楼总承包单位的工程施工范围，不应再由第三方单独签订施工合同并另行付费；6、按照建筑工程施工规范及行业准则，防渗降水工程的设计施工本为一体，设计属于施工方案及施工过程的一部分，不存在将设计和施工分开签订合同且分开收费的情况。东方大地公司在诉讼时提交的《焦王庄村民自住楼7、8#楼护坡桩加固工程合同》总价款为6913773元，合同中确定的护坡桩长度为15m，桩径为600mm，锚杆长20m，但经新拓工贸公司现场挖掘并测量，护坡桩的实际径仅为500mm，比合同数据少100mm。同时，7#、8#楼的基坑深度按其提交的合同数据显示为－7.99m，再根据常规施工方案计算护坡桩的埋入嵌固深度，桩长及锚杆长度也不足15m及20m，且未到地下水位标高。（后附现场挖掘测量照片）。二、东方大地公司在诉讼时提交的《东潞苑100号楼砖混地基加固施工合同》《东潞苑100号楼框架地基加固施工合同》两份合同的工程总价款为14132933元，高出国家法定计价约28倍，且没有真实施工的现场证据，东方大地公司并不具备加固施工资质。三、东方大地公司在诉讼时提交的《东潞苑100号楼框架结构加固施工合同》的合同价款为17648000元，但并没有工程的预算及结算审核报告，也没有真实施工的现场证据。东方大地公司并不具备加固施工资质。四、东方大地公司在诉讼时提交的《7#楼CFG桩工程合同》《8#楼CFG桩工程合同》《焦王庄4#、6#村民自住楼地基加固工程（CFG）桩施工合同》，此三份合同的总价款为31832862元，无预算、无结算，无现场施工证据，无CFG桩总数量的现场证据、且价款比国家规定的计价标准至少高出三倍以上。根据东方大地公司提交的地基验槽记录，此三份合同CFG桩的计价依据为“根”，按合同总价折算后，每根CFG桩对应的综合单价高达7000元左右。而根据国家及北京市的建设工程预算定额标准，CFG桩的计价依据应为立方米，此三份合同的签订日期分别为2013年6月、9月，当时执行的是北京市建筑工程预算定额2001标准，该标准按照CFG桩的桩长及样式划分，每立方米综合单价最高为617元（后调整为528.9元）。按此标准推算，东方大地公司提交的此三份按根计价的CFG桩工程合同价款比正常按立方米计价的工程价款至少要高出三倍以上。再对比来看：1、东方大地公司在诉讼中提交了《焦王庄1-4号楼（回迁楼）CFG桩施工合同》及造价单，此CFG桩即是按照立方米计算，每立方米综合单价为560.84元；《东潞苑5、6、7#商业楼地基加固工程合同》及造价表，CFG桩也是按照立方米计算，每立方米综合单价为617.87元；《东潞苑5、6、7#商业楼护坡洽商单》，CFG桩按照立方米计算，每立方米综合单价为617.87元。2、案外人北京华联恒基基础工程有限公司施工的东潞苑1、3、5号楼CFG桩工程，CFG桩按照立方米计算，每立方米综合单价为585元。五、东方大地公司在诉讼时提交的2013年11月9日的《工程洽商单》中所述的焦王庄村民自住楼8#楼地基基础工程（打桩）冬季施工费715254元，为虚假项目。1、该洽商单签订时间为11月9日，尚未进入北京的冬季冰冻期，所谓冬季施工费在时间节点上即虚假。2、2013年11月1日，北京旺师呈建筑装饰工程有限公司与新拓工贸总公司签订了《焦王庄村民自住楼8#楼清槽及CFG桩截桩工程合同》，合同工期自2013年11月1日至11月20日。该工程正是打桩完成后的后续衔接工程，也即为在2013年11月1日以前，打桩工程已经完工，印证了东方大地公司提交的2013年11月9日的打桩冬季施工项目及费用为虚假。3、东方大地公司提交的《8#楼CFG桩工程合同》中确定的施工工期为50天，自2013年9月8日至10月28日，从该工期时间来看，亦不存在冬季施工。六、东方大地公司在诉讼时提交的关于东潞苑100号楼（现为90号楼）的多项工程合同，包括土方工程、砖混地基加固、框架地基加固、砖混基础加固、框架基础加固、砖混结构加固、框架结构加固等项目，近乎列举般的涵盖了一个工程全部可能的加固项目，总合同价款高达4000万元，此类工程项目存在严重不实之处，包括：1、100号楼当年有多家建筑施工承包商，其工程质量真的不合格到必须额外再做这些加固工程吗？如果确实需要再做加固，那么基础施工单位、结构施工单位就必然存在严重的施工质量问题，可为什么不追责由该等施工单位重做或由其出资进行加固？并且这些施工单位的工程款一分也没少支付。2、100号楼的总建成面积约为12000平方米，对应东方大地公司所列的4000万工程款，简单计算后即可得出仅土方工程、加固工程的造价就高达每平方米3333元！若再加上东方大地公司索要的每年高达百分之一百一十的所谓违约金，已属天价了。而就在当年即2008年，通州区建筑工程的全部建安成本平均才为每平方米1000元左右，作为非必要项目的加固工程造价却数倍于平均建筑安装造价，如此逾越常规常识的巨额工程款，其中必然存在虚假不实之处。3、此类加固工程同样并没有真实施工的记录及现场证据，亦没有预算、结算报告。七、东方大地公司在诉讼中将从北京中化东方工程勘察设计有限公司处受让的该公司对新拓工贸公司的债权一并予以立案，包括岩土工程的勘察、设计、试验、检测等8份合同，总合同价款约为1800万元，但新拓工贸公司处并没有此类合同所对应的工作报告结果，也没有合同的履行记录，且东方大地公司法人车士华同时也是北京中化东方工程勘察设计有限公司的股东及法定代表人，新拓工贸公司不得不对此类合同的真实性、必要性、工程量价的真实合法性予以质疑。八、东方大地公司在诉讼中提交的二十余份工程合同，均无预算、无结算、无合法真实的过程验收及竣工验收资料。根据现有证据可以证明所有在程结算审核时必须具备的预算书、结算书、竣工图纸、主要材料设备的数据、特殊事项的说明、洽商变更、项目开竣工时间说明等资料，东方大地公司全部没有提交，也即为新拓工贸公司根本没有对此二十余份工程合同项目款项进行过任何结算审核确认。东方大地公司在诉讼中提交的多张欠款单中所列的欠款金额，均系按照这所谓的二十余份工程合同中的估算数额直接填写的，且将违约金设定为日千分之三，换算成年利息竟然高达百分之一百一十！作为工程施工合同，都是按照预估的数字进行确认，恐怕太离奇了，缺乏科学性、真实性，对于如此巨额且根本没有进行过结算审核的工程款项，以及每年均翻倍的已经属于严重违法的违约金，到底实际的情况如何，请法院同意新拓工贸公司对工程是否施工、正常的工程价款等内容进行鉴定的申请，避免集体财产的流失。九、本案涉及的所有建筑均没有建设工程规划许可证等合法手续，依照最高院的司法解释，所有合同均应为无效合同，而无效合同新拓工贸公司无需支付违约金。对没有合法手续的情况，东方大地公司应该知情，国家鼓励的是合法的行为，所以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，是对无效合同有关损失的处理规定，符合《合同法》第58条的规定。不管东方大地公司是否有施工资质等因素，所有这些合同均系无效合同，立法的本意自然不能按照有效合同处理，当然就不存在违约金。根据东方大地公司提交的材料，新拓工贸公司已经支付东方大地公司工程款及以房折抵工程款近六千万元，根据前述各项，新拓工贸公司认为已经不差东方大地公司的工程款。具体付款情况因为新拓工贸公司的账目还在公安部门，无法详细核查。综上，新拓工贸公司认为不拖欠东方大地公司的工程款，请求法院查明事实，依法审理，驳回东方大地公司的诉讼请求，维护新拓工贸公司的合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年9月8日，东方大地公司（承包方，乙方）与新拓工贸公司（发包方，甲方）签订了《北京市建设工程施工合同》（以下简称防渗降水合同），工程名称为焦王庄8#村民自住楼项目（防渗降水）工程，承包范围为防渗降水工程，承包方式为包工包料，工程承包造价8889478元，工期30天，自2013年9月8日开工至2014年1月28日竣工。合同第8条工程价款及结算约定“8.1双方按国家和本市有关主管部门的现行规定，在合同生效后，甲方按下表约定分四次向乙方支付工程款，甲方不按时拨付工程款，从应付款之日起承担应付款的违约责任。1、工程开工3日内1000000元；2、止水帷幕工程完成50%三日内2000000元；3、止水帷幕工程完成100%后10日内4000000元；4、2014年2月28日1889478元。”合同第11条违约约定“甲方或乙方不能按照本协议条款约定内容履行自己的各项义务及发生使合同无法履行的行为，应承担相应的违约责任，赔偿因其违约给对方造成的全部经济损失，该损失按合同违约款的每日千分之一计算。除非双方协议将合同终止，或因一方违约致使合同无法履行，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。”2013年9月8日，东方大地公司（承包方，乙方）与新拓工贸公司（发包方，甲方）签订的《北京市建设工程施工合同》，工程名称为焦王庄8#村民自住楼项目（CFG桩）工程，工程性质为基建，承包范围为CFG桩工程，承包方式为包工包料，工程承包造价11169571元。工期为2013年9月8日开工（以高压电线障碍迁移后为准）至2013年10月28日竣工。合同第8条工程价款及结算约定“8.1双方按国家和本市有关主管部门现行规定，在合同生效后，甲方按下表约定分三次向乙方支付工程款，甲方不按时拨付工程款，从应付款之日起承担应付款的违约金责任及利息。1、工程开工3日内1000000元；2、工程完成50%三日内2000000元；3、工程完成100%后10日内8169571元。”合同第11条违约约定“甲方或乙方不能按本协议条款约定内容履行自己的各项义务及发生使合同无法履行的行为，应承担相应的违约责任，赔偿因其违约给对方造成的全部经济损失，该损失按合同违约款的每日千分之一计算。除非双方协议将合同终止，或因一方违约致使合同无法履行，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。”2013年10月31日，新拓工贸公司向东方大地公司出具了《欠款单》，该欠款单载明“经双方核对，截止到2013年10月31日，北京市新拓工贸总公司（焦王庄村委会）欠北京东方大地地基基础技术开发有限公司款（焦王8#村民自住楼项目）合计：20059049.00元（大写：贰仟零伍万玖仟零肆拾玖元整）。1、止水帷幕降水：8889478.00元。（大写：捌佰捌拾捌万玖仟肆佰柒拾捌元整）。从2013.10.31日起计算违约损失，按违约款每日千分之一计算，之前损失不计，停窝工损失不计。2、CFG桩工程：11169571.00元。（大写：壹仟壹佰壹拾陆万玖仟伍佰柒拾壹元整）。从2013.10.31日起计算违约损失，按违约款每日千分之一计算，之前损失不计，停窝工损失不计。冬季施工增加费用按有关规定计算执行。以下无正文”落款处有新拓工贸公司签章以及高平原的签字以及证明人杨亚明的签字。2013年11月9日，东方大地公司与新拓工贸公司签订了《工程施工洽商单》，洽商单载明“北京市新拓工贸总公司委托北京东方大地地基基础技术开发有限公司承接北京市通州区焦王庄村有关地基基础工程，并签订有关合同。由于高压电线拆除延续时间，导致施工工期顺延，建村民自住楼8#楼地基基础工程进入冬季施工，经双方协商，达成如下协议：根据北京市有关收费标准，经双方确认8#楼地基基础工程冬施费为715254.00元（柒拾壹万伍仟贰佰伍拾肆元整），该费用按原施工合同约定支付，并执行原施工合同有关约定。其它停窝工损失不再计取。”建设单位处有新拓工贸公司签章及高平原、杨亚明签字。庭审过程中，关于双方签订的施工合同效力问题，新拓工贸公司认为涉案工程均未取得建筑工程规划许可手续，合同应属无效。对于防渗降水合同，新拓工贸公司认为公司在现场进行开挖未见到相关施工痕迹，且基底标高高于地下水位标高，本身无需进行防渗降水工程，因此要求对是否施工进行鉴定。关于欠款单的效力问题，东方大地公司认为欠款单系双方当事人真实意思表示，双方对欠付工程款及迟延履行违约损失进行了结算，欠款单的出具实际上改变了双方原始的建设工程合同法律关系，而变成了债权债务关系，因此是有效的，新拓工贸公司对《欠款单》签章的真实性认可，认为CFG桩合同约定的计价标准过高，欠款单仅是将合同价款进行了简单的复制并未进行实际结算，要求对其工程造价进行鉴定，并认为违约金过高违法。对于洽商单，新拓工贸公司对于签章的真实性认可，但东方大地公司未提供证据证明进行了冬季施工。关于欠款单签署日期与工程完工日期的问题，新拓工贸公司陈述当时到年底了，公司希望相关的工程款项能够确定下来，当时虽然工程尚未完工，但经过双方协商以及考虑当时的施工后续不会再有工程量变更，其放弃了因高压线路拆除迟延所致的停工、窝工损失后，新拓工贸公司为其出具了该份欠款单，后来施工完成，工程量也没有变化，也没再重新结算，就以该欠款单为准了。关于施工完成问题，东方大地公司提交了2014年3月31日签署的通州区焦王庄村民自住楼8#楼地基验槽记录、2014年7月28日的8#楼有支护土方分部（子分部）工程质量验收记录表以及2015年3月23日的8#楼主体结构分部（子分部）工程质量验收记录表以及2014年1月13日的8#楼CFG桩施工完成的工作联系单证明相关工程已经完工并经过检查验收合格的情况，关于冬季施工问题，东方大地公司提供了8#楼CFG桩混凝土抗压强度试验报告证明冬季进行了施工。另查，东方大地公司曾于2015年10月16日就此事向本院起诉新拓工贸公司主张权利。东方大地公司资质类别及等级为地基基础工程专业承包贰级2005/01/08。本院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案争议的焦点问题有三点：一是施工合同效力以及欠款单效力问题；二是关于违约金问题，东方大地公司按照欠款单约定的标准计算主张的违约损失款是否过高应予调整；三是关于新拓工贸公司申请鉴定是否应予以批准。关于争议焦点问题一，施工合同效力以及欠款单效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款的规定“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”，本案中，涉案工程缺乏相应的建筑工程规划许可手续，双方签订的施工合同违反了法律法规的强制性规定，应属无效。关于欠款单效力问题，新拓工贸公司向东方大地公司出具的《欠款单》有新拓工贸公司签章以及相关负责人的签字，应系其的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，该欠款单应属合法有效，该欠款单系在工程施工期间出具的，应视为双方将工程计价方式变更为固定价。现涉案工程已完工并已交付使用，故对于东方大地公司主张按照《欠款单》给付工程款的诉讼请求，于法有据，本院对此予以支持。关于争议的焦点问题二，东方大地公司按照欠款单约定标准计算主张的违约损失款是否过高应予调整。根据合同法第一百一十四条的规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”，新拓工贸公司认为过高，东方大地公司对其实际损失未进行初步的举证，本院对新拓工贸公司的主张予以采纳，结合工程完工时间、款项欠付时间以及东方大地公司权利主张情况，本院将违约金调整为按照中国人民银行同期贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，对于东方大地公司主张的过高部分，本院不予支持。关于争议的焦点问题三，关于新拓工贸公司申请鉴定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，新拓工贸公司向东方大地公司出具了《欠款单》，东方大地公司亦认可，应视为双方变更了计价方式为固定价，现新拓工贸公司申请对工程造价进行鉴定，不符合法律规定，本院不予准许。同时东方大地公司提交了相关工程的验收记录且涉案工程均已交付使用，对于新拓工贸公司称合同履行情况存疑的主张，依据不足，本院不予采信。关于冬季施工费的问题，双方签订了洽商单，明确约定了冬季施工费用，现新拓工贸公司不认可但未提供充分有效的证据予以证明，故对于东方大地公司的该项诉讼请求，本院予以支持。对于东方大地公司主张迟延支付款项的损失，缺乏依据，本院对此不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告北京市新拓工贸总公司于本判决生效之日起七日内给付原告北京东方大地地基基础技术开发有限公司防渗降水工程款8889478元；二、被告北京市新拓工贸总公司于本判决生效之日起七日内给付原告北京东方大地地基基础技术开发有限公司CFG桩工程款11169571元；三、被告北京市新拓工贸总公司于本判决生效之日起七日内给付原告北京东方大地地基基础技术开发有限公司冬季施工费715254元；四、被告北京市新拓工贸总公司于本判决生效之日起七日内给付原告北京东方大地地基基础技术开发有限公司违约金（以20059049元为基数，自2015年10月16日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于第一、二项判决执行完毕之日起三日内付清；五、驳回原告北京东方大地地基基础技术开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费154487元，由原告北京东方大地地基基础技术开发有限公司负担61751元（已交纳），由被告北京市新拓工贸总公司负担92736元，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  徐宪龙人民陪审员  李世祥人民陪审员  刘 杰二〇二〇年十二月三十一日书 记 员  杨小萌