山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终6708号上诉人（原审被告）：穆玉彬，男，1963年2月11日出生，汉族，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：于景利、李倩，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：烟台西蒙西实业发展有限公司，住所地烟台经济技术开发区昆仑山路69号。法定代表人：穆玉彬，总经理。委托诉讼代理人：于景利、李倩，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牟秀松，男，1947年3月20日出生，汉族，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：马洪亮，山东明朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志深，山东明朗律师事务所实习律师。上诉人穆玉彬、烟台西蒙西实业发展有限公司（以下简称实业公司）因与被上诉人牟秀松借款合同纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2019）鲁0691民初1386号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。穆玉彬、实业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项中关于资金占用期间利息（以300万元为本金，自2018年6月20日起按照年利率6%计算至清之日止）、第三项关于律师费及鉴定费由实业公司承担以及一审判决中“本院认为”部分认定错误的部分事实，改判驳回被上诉人相应诉讼请求或发回重审。2.依法承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.本案被上诉人以民间借贷纠纷起诉，被上诉人已经自认双方之间系民间借贷法律关系，并非股权投资纠纷。一审法院仅应就双方争议的民间借贷纠纷的事实进行审理。双方之间的股权投资及股权转让纠纷，一审法院无权认定。2.一审判决第20页事实认定部分“根据双方协议约定，双方因购买目标公司股权支付金额已超过6000万，结合原告提交的录音资料”。一审判决将录音证据作为能够证明双方之间存在借贷关系的重要证据予以认定，系对事实认定错误。牟秀松提交的录音资料与本案没有任何关系。该录音证据与本案既没有关联，穆玉彬在录音中也从未对该420万元进行过认可。因此该录音证据不能作为本案认定案件事实的证据。3.上诉人在烟台开发区人民法院审理的案号为（2019）鲁0691民初1385号案件中，提交了鉴定申请书，要求对被上诉人在该案中提交的录音证据进行鉴定，烟台开发区法院的司法鉴定委托书亦载明委托鉴定的案号为（2019）鲁0691民初1385号。上诉人在本案中并未提出鉴定申请，但一审判决却判定由上诉人承担本案11000元的鉴定费显属错误。4.一审判决上诉人承担被上诉人资金占用期间利息，并判令上诉人向被上诉人支付律师费114000元均缺乏事实和法律依据，显属错误。被上诉人辩称，本案的300万元系上诉人向被上诉人的借款。在录音中之所以提到420万元是由于除本案的300万元以外，上诉人还向被上诉人另行借了120万元。该借款在其他案件中另行处理，两者相加为420万元。上诉人在本案中对录音申请了司法鉴定，经鉴定机构鉴定，录音完全真实，不存在任何人为加工的情形，所以鉴定费应当由上诉人承担。关于律师费双方有明确约定，应当由上诉人承担。上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。牟秀松向一审法院起诉请求：1.判令实业公司向牟秀松偿还借款300万元及利息206000元，并自2019年5月8日起按借款数额年息6%计算资金占用费至借款还清之日；2.判令实业公司向牟秀松支付律师费114000元，以上合计3320000元。三、判令穆玉彬对实业公司的上述债务承担连带责任。四、诉讼费、保全费由穆玉彬、实业公司负担。一审法院认定事实：穆玉彬系实业公司的法定代表人。2017年2月18日，牟秀松（乙方）与实业公司（甲方）共同签订了项目投资协议书，主要内容为：鉴于烟台西蒙西轴承有限公司（下称目标公司）改制事宜，甲、乙双方经友好协商一致，达成如下协议内容：一、由甲、乙双方联合出资参与目标公司改制事宜，双方同意以实业公司的名义参与目标公司的改制活动。目标公司本次改制拟出让70%的股权，出让费约4200万元。二、由甲方牵头参与目标公司的改制事宜。改制资金约需4200万元，由甲方出资人民币2200万元，其中，包含市场开发费1200万元。乙方支付目标公司改制资金2000万元整。三、甲、乙双方在本协议签订后，乙方应于2017年2月25日前将人民币1000万元改制资金汇入甲方账户，2017年4月25日前将剩余人民币1000万元改制资金汇入甲方账户，甲方保证收到资金后随即汇入目标公司账户。该2000万元改制资金以甲方借款形式收取，双方另行签订借款合同。四、甲方应确保乙方支付目标公司改制资金后12个月内，完成目标公司改制事宜，并取得目标公司70%股权。逾期，乙方有权要求甲方返还2000万元资金，并自乙方支付改制资金之日起，按同期中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍给付乙方利息。五、目标公司改制获批成功，由实业公司代甲、乙双方共同持有目标公司70%的股权，并在相关批文下发后1个月内，完成目标公司改制相关变更登记手续。六、目标公司完成改制相关变更登记手续后6个月内，甲方将持有目标公司35%股权，乙方实际持目标公司35%股权，并由甲方负责完成相关变更登记手续。乙方不再向甲方追偿人民币2000万元整借款及利息。七、在目标公司实际改制过程中，甲、乙双方所需出资发生增、减时，甲、乙双方对增加、减少部分各按50%的比例增加或减少出资。甲、乙双方对目标公司的持股比例，按本协议第六条的约定执行。八、甲、乙双方需额外共同承担目标公司改制市场开发费600万元，甲、乙各承担300万元。乙方所承担的300万元，于2017年2月25日前，以甲方借款形式收取，双方签订借款合同。如甲方参与完成目标公司的改制事宜且出让费金额大于或等于4200万元时，则甲方应返还乙方投入的市场开发费用300万元；如目标公司改制出让费金额小于4200万元时，以4200万元为基数，节省多少资金就从双方的市场开发费中扣除多少资金，剩余平均返还给双方，若节省资金大于600万时，不再向双方追加市场开发费。九、如甲方未参与完成目标公司的改制事宜，则甲方除向乙方返还前述300万元市场开发费用外，还应向乙方支付市场开发费之日起，按同期中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍给付乙方利息。十、在甲方参与目标公司的改制过程中，对涉及目标公司的资产审计情况、改制价格、职工安置等重大事宜，甲方应及时告知乙方，并征求乙方同意。2017年3月22日，牟秀松、实业公司又签订了补充协议，约定：一、双方于2017年2月18日签署的项目投资协议书中第三条中2017年2月25日、2017年4月25日分别更改为2017年3月23日和2017年年5月23日。二、双方于2017年2月18日签署的项目投资协议书中第八条的2017年2月25日更改为2017年3月23日。三、双方于2017年2月18日签署的300万借款合同中第二条中2017年2月25日变更为2017年3月23日。四、双方于2017年2月18日签署的2000万元借款合同中第二条中的2017年2月25日、2017年4月25日分别更改为2017年3月23日和2017年5月23日。2017年2月18日，实业公司（甲方、债务人）与牟秀松（乙方、债权人）、丙方李万泉和穆玉彬（担保人）共同签订了借款合同，内容如下：甲方因资金不足，向乙方临时借款。三方友好协商一致，特签订本借款合同并共同遵照履行。一、借款用途：甲方用于参与烟台西蒙西轴承有限公司改制事宜。二、借款数额及方式：人民币300万元整。乙方于2017年2月25日前将人民币叁佰万资金汇入甲方账户。甲方收到款项签订收据后，视为甲方认可上述借款。三、借款期限：自甲方开具借条之日起一年期。四、还款方式：1.若目标公司最终以出让费金额大于或等于4200万元，且甲乙双方各取得目标公司35%股权，则甲方应返还乙方借款300万元，也不计利息。2.若目标公司最终以出让费金额大于3600万元且小于4200万元，且甲乙双方各取得目标公司35%股权。以4200万为基数，节省资金的一半从借款中扣除，剩余甲方返还给乙方，也不计利息。3.若目标公司最终以出让费金额不大于3600万元改制成功，且甲乙双方各取得目标公司35%股权，甲方不用归还乙方借款，也不计利息。4、若甲方未参与完成目标公司改制事宜，则甲方除向乙方返还300万元借款本金外，还应自收到借款之日起，按同期中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍给付乙方利息。计息日自乙方付款日始，甲方还款日止。本合同约定的利息不受本合同借款期限的限制，甲方必须按时交纳利息直至甲方清偿完毕全部债务为止。甲方应按照本合同规定，在借款期限届满当日一次性偿还借款本金，结清相应利息。甲方在归还完毕乙方全部借款本息前，归还的部分款项，优先支付借款利息，余款归还本金。五、担保人：丙方作为担保人，自愿承担连带担保责任。六、权利义务：1.甲方必须按照本合同规定的用途使用借款，不得挪作他用，不利用借款进行违法活动。2.甲方必须按本合同规定的期限和还款方式还本付息。3.乙方有权利随时检查、监督甲方借款的使用情况，了解甲方参与目标公司改制事宜的进展情况，甲方有义务提供有关情况。4.甲方借款用于归还其各种债务的，归还后用于该笔债务的原有一切抵押担保甲方同意均优先转让抵押给乙方，本合同签订后该笔借款本息全部归还前，其抵押担保转给他方无效。五、违约责任：1.甲方如不按合同规定的用途使用借款，乙方有权解除本合同，甲方需按照本合同第四条第4款的规定归还乙方本金并支付利息。2.甲方逾期不归还借款及利息，乙方有权向担保人追偿欠款。3.乙方应按合同约定准时将资金打入甲方账户，如不近期付款，承担违约责任。八、担保责任：丙方作为本合同的担保人，自愿承担连带担保责任。担保期限为两年，自甲方应归还乙方全部借款本息之日始。担保人之间的担保顺序可由乙方任何选择，无先后顺序。本担保效力不受借款合同的影响，无论借款合同以何种原因无效，本担保仍为有效。2017年3月22日，实业公司出具借条一份，载明“根据双方签署的借款合同，我实业公司今借到牟秀松先生人民币300万元，借款期限为365天，借款日期为2017年3月22日，归还日期为2018年3月21日，借款利率按照双方借款合同中约定的执行。”同日，牟秀松通过案外人吴志英向实业公司在交通银行烟台分行经济技术开发区支行37×××79账户转账300万元。实业公司于当日向牟秀松出具了300万元的收据一张，编号为0038978。2018年2月6日，牟秀松（乙方）与穆玉彬（甲方）、实业公司（丙方）共同签订了项目投资补充协议书，主要内容如下：鉴于1.烟台开发区星火化工有限公司系丙方名义股东，对丙方无实际控制权和拥有权，丙方实际股东为甲方（占股比例为74%）及烟台西蒙西轴承有限公司（占股比例为26%）。甲方及丙方对前述内容的真实性负责，否则，应对乙方承担一切法律责任。2.按照项目投资协议和补充协议书的要求，乙方出资2000万元，以债转股的形式参与目标公司改制活动，改制成功后双方各占目标公司35%股份。乙方于2017年3月22日出资2000万元，该资金以丙方名义借给目标公司，同时乙方借给丙方300万元市场开发费。后因丙方后续资金不到位、目标公司股权出让数由最初的70%变更为100%，目标公司股权需公开挂牌出让等原因，致使丙方与乙方商量的以债转股的方式参与目标公司改制活动不能实施。为减少乙方和丙方的经济损失，甲方与乙方协商达成如下补充协议内容并共同遵照执行。一、甲方全力协助配合乙方以丙方的名义继续参与目标公司的股权收购活动。若摘牌购买成功，目标公司的实际控制人为甲方和乙方，其中乙方持有目标公司80%股份（包含替金东公司代持的42%）并担任董事长，甲方持有目标公司20%股份（前期市场开发费1200万元投入）并担任目标公司法定代表人。二、乙方以银行贷款方式筹集目标公司股权购买资金，若目标公司股权出让金数额超过6000万元，乙方有权决定是否增资购买。若是甲方缴齐超额资金，甲方应增加相应股份，乙方则减少相应股份。三、丙方以借款方式从乙方处获取目标公司股权购买资金，借款合同另立。目标公司股权购买成功，丙方应于三周内到开发区工商登记部门交目标公司80%股权过户给乙方名下，丙方无需偿还乙方该借款和利息；目标公司股权购买不成功，丙方应及时将该借款本金归还乙方并承担借款期间的银行实际收取的贷款利息的60%。四、即使在上述规定期限内因各种原因未能将目标公司的投资人变更为甲方和乙方，丙方也不是目标公司的实际投资人，不享有目标公司的任何权益；只有甲方和乙方享有目标公司的权益。五、目标公司股权购买成功，相关批文下发后半年之内，甲方以1200万元为底数，若是能向乙方补齐资金到目标公司股权出让金的41%及相应期间（从银行资金到账日至甲方支付日）的银行实际贷款利息，乙方无条件同意将目标公司的股权结构变更为：甲方持有目标公司41%股份，乙方持有目标公司59%股份。六、乙方借给甲方市场开发费200万元，借款合同另立。不论目标公司股权购买是否成功，甲方都需偿还乙方200万元市场开发费借款本金及银行实际收取的贷款利息。七、目标公司购买成功后，目标公司原股东代替目标公司偿还丙方的1000万借款归乙方所有，利息归丙方所有；乙方不再向丙方索要1000万元借款及利息。若是由改制后的目标公司负责偿还该借款，则1000万元借款直接归还乙方且不付任何利息。八、目标公司股权购买成功且股权出让金大于或等于6000万元时，丙方应返还乙方300万元市场开发费，同时按照双方签署的借款合同要求向乙方支付利息；若股权出让金小于6000万元时，以6000万元为基数，节省多少资金就从双方的市场开发费600万元中扣除多少资金，剩余平均返还给乙方和丙方，若节省资金大于600万元时，不再向乙方和丙方追加市场开发费。十一、若目标公司股权购买不成功，丙方须偿还乙方的1000万元投资款和300万元市场开发费，同时按照2017年3月22日当天中国人民银行贷款基准利率的1.5倍给付乙方利息，计息日自2017年3月22日始，还清本息之日止。在还清全部借款本息前，丙方归还的部分款项，优先支付借款利息，余款归还本金。2018年5月，实业公司与目标公司烟台西蒙西轴承有限公司的原股东中国机械进出口（集团）有限公司、华洋实业有限公司签订产权交易合同，两原股东将其各自持有的烟台西蒙西轴承有限公司75%、25%的股权及中国机械进出口（集团）有限公司对烟台西蒙西轴承有限公司的4380万元的债权，华洋实业有限公司将其持其有的烟台西蒙西汽车轴承有限公司25%的股权一并在北京产权交易所公开挂牌转让，转让价格分别为5274万元、1089万元。两份交易合同均载明，标的企业的全部资产经拥有评估资质的北京华信众合资产评估有限公司评估，并出具以2017年9月30日为评估基准日的资产评估的报告书。其中标的企业为烟台西蒙西轴承有限公司的产权交易合同约定，产权交易费用：指转让方和（或）受让方或标的企业就转让产权或谈判、准备、签署本合同或本合同下的任何文件、或履行、完成本合同下交易而发生的，包括取得必要或适当的任何政府部门或第三人方的豁免、同意或批准而发生的费用及支出；以及产权交易机构、经纪人或中间人费用等所有现款支出和费用的总额。实业公司为本次股权转让之目的应对标的企业的债务情况等各方面进行充分的尽职调查、审计及评估。截至2018年3月31日，标的企业应付原股东的股利为2995.40494万元，实业公司须承诺督促标的企业清偿应付两原股东，并在被确定为最终受让方后20个工作内提供价值不低于2995.40494万元的经两原股东认可的合法有效担保。2018年6月6日、6月15日、6月20日，牟秀松分别通过烟台开发区凤凰投资有限公司的账户，向烟台西蒙西实业发展有限公司支付用于购买目标公司的股权的全部款项共计64213630元，牟秀松主张其中股权收购款6363万元，交易费583630元。2018年8月16日，牟秀松（乙方）、穆玉彬（甲方）、实业公司（丙方）及丁方烟台开发区金东房地产建筑开发公司共同签订了抵押事宜补充合同，约定如下：2.甲、乙双方2017年2月18日签署的项目投资协议书和2017年3月22日签署的补充协议书以及甲、乙、丙三方于2018年2月6日签署的项目投资补充协议书中所指的烟台西蒙西轴承有限公司改制事宜均包含了烟台西蒙西汽车轴承有限公司改制事宜。同时，甲、乙方约定，甲方以前期已经投入的人民币1200万元市场开发费作价为目标公司的股权投资，乙方以缴纳目标公司的出让金作价为目标公司的股权投资。3.甲、乙双方以丙方名义与中国机械进出口（集团）有限公司和华洋实业有限公司（两公司以下统称转让方）于2月底签署了股权转让意向书。3月1日，乙方通过丙方账户向中国机械进出口（集团）有限公司支付人民币300万元保证金。目标公司转让结束后，丙方退还给乙方该300万元保证金本金。4.目标公司产权交易于2018年5月4日由北京产权交易所公开挂牌，其中烟台西蒙西轴承有限公司转让价5274万元，烟台西蒙西汽车轴承有限公司转让价1089万元。5.乙方按照协议书约定和转让方、北交所的要求于2018年6月6日通过丙方账户向北京产权交易所结算账户支付保证金1826万元，其中烟台西蒙西轴承有限公司的转让保证金1500万元，烟台西蒙西汽车轴承有限公司的转让保证金326万元。6.甲、乙双方以丙方名义依法成功受让目标公司全部产权，并于2018年6月8日以丙方与转让方签署了产权交易合同。乙方通过丙方账户向北京产权交易所结算账户一次性支付了剩余转让价款和产权交易费用。7.根据产权交易合同要求，丙方需提供价值不低于2995.40494万元经中国机械进出口（集团）有限公司和华洋实业有限公司认可的合法有效担保，并签署担保合同。因丙方不是实际出资人，不是目标公司的实际购买者，甲、乙、丙、丁四方约定如下内容并共同遵守：第一条：丁方愿意作为烟台西蒙西轴承有限公司的担保人分别与中国机械进出口（集团）有限公司和华洋实业有限公司签署抵押担保合同。第二条：甲、丙方承诺：抵押担保合同签署后20天内，甲、丙方无条件督促、协助转让方和目标公司将目标公司股权变更到甲乙名下，股权比例遵照项目投资补充协议书中的规定。同时按照标的企业的财产及资料清单，督促转让方完成目标公司的资产及清单、权属证书、批件、财务报表、档案资料、印章印鉴、建筑工程图表、技术资产等的移交工作，由甲乙双方核验查收。第三条：甲、乙双方应加强目标公司的经营管理，确保烟台西蒙西轴承限公司能够严格遵照抵押担保合同中规定的还款方式还款。第四条、若烟台西蒙西轴承有限公司不能遵照抵押担保合同中规定的还款方式还款，甲、乙双方承诺优先于丁方代替烟台西蒙西轴承有限公司还款。第五条：若出现甲、乙方代替烟台西蒙西轴承有限公司还款的情况，双方按照股权比例分担还款金额。第六条：若烟台西蒙西轴承有限公司未履行或未全部履行还款义务，同时甲、乙方任何一方亦未代烟台西蒙西轴承有限公司履行还款义务的，导致丁方承担担保责任的，甲乙方中未履行还款义务的一方应各丁方承担担保责任的，甲乙方中未履行还款义务的一方应向丁方支付担保的主债权（2995.40494万元）30%金额，同时丁方有权就其代烟台西蒙西轴承有限公司清偿的债务及因承担担保责任所造成的损失，依法全额向未履行方追偿。第七条：甲、乙、丙、丁四方因履行本合同发生争议，可协商解决。协商不成时，任何一方可向烟台经济技术开发区人民法院提起诉讼。另查明，烟台西蒙西轴承有限公司股权挂牌交易前股东为中国机械进出口（集团）有限公司、华洋实业有限公司，其中中国机械进出口（集团）有限公司占75%股份，华洋实业有限公司占25%股份。2018年8月24日变更为烟台西蒙西实业发展有限公司，占100%股份。2018年11月14日股东变更为牟秀松、穆玉彬、案外人牟其鹏。烟台西蒙西汽车轴承有限公司股权挂牌交易前，股东为华洋实业有限公司，占25%股份；烟台西蒙西轴承有限公司占75%股份。2018年8月29日变更为烟台西蒙西实业发展有限公司占25%股份，烟台西蒙西轴承有限公司占75%股份。2018年11月14日股东变更为烟台西蒙西轴承有限公司、牟秀松、案外人牟其鹏、穆玉彬。牟秀松为证明其主张向一审法院提交了牟秀松女婿刘春136××××6866与穆玉彬133××××7616的通话录音及书面整理材料，证明穆玉彬承认借款420万元的事实，该420万元包含了本案的300万元及另案的120万元，并同意偿还，但以资金不足为由拒绝偿还。穆玉彬质证称，刘春的136××××6866没有与穆玉彬133××××7616的电话号码通过电话，所以牟秀松主张的通话录音内容穆玉彬不认可，并提交了从中国电信烟台开发区华山路营业厅打印的通话记录证明上述事实。牟秀松质证称，对该证据的真实性无法确认，该证据上载明的7月12号-13号的通话总数37个，但穆玉彬提供的该两份记录上所载明的通话数额明显不足37个，也说明穆玉彬对通话记录进行了删减。穆玉彬称，在印象中确实与刘春通过电话，对双方的款项问题、借款问题进行过交流，与牟秀松提供的时间点相对应电话号码应该是131××××3112，据穆玉彬回忆，这个号码可能是刘春的，但穆玉彬听了录音之后，认为这个声音应当是自己的声音，但牟秀松明显对通话录音做了剪辑造成通话内容不全面不完整，理由是牟秀松提交的录音时间在18点58分，时长3分10秒30，而穆玉彬提供的电信营业厅调取的通话记录，其通话时间发生在18点54分49秒，通话时间9分05秒。牟秀松提供的第二段录音也是当天19点03分，时长3分53秒90，而穆玉彬提供的电信营业厅的通话记录，其通话时间发生在19点04分18秒，时长2分07秒。穆玉彬本人认为刘春是开发区国安局的工作人员，有篡改伪造录音的可能性。后牟秀松经落实，与穆玉彬通话的刘春的手机号码为131××××3112。牟秀松解释称，录音时长与实际通话时间的时长不一致是完全正常的，具体录音的时长是根据录音人打开与关闭录音设备的时间有关，现实中录音的时间肯定是小于或等于实际通话时间的。后穆玉彬申请对牟秀松提供的刘春与穆玉彬两段通话录音资料的完整性进行鉴定，即确认录音资料是否有开始、结束、删除、篡改、编辑等特征，录音资料是否完整，包括录音载体显示时间与实际时间是否一致进行鉴定。一审法院经法定程序委托司法鉴定科学研究院进行鉴定，2019年12月17日，该研究院出具司鉴院【2019】数鉴字第996号鉴定意见书，未发现两段录音存在非原始录音的迹象，未发现两段录音经过剪辑处理。牟秀松对此无异议，穆玉彬对此提出书面异议。针对穆玉彬的异议，司法鉴定科学研究院出具了回复意见：（一）华为手机系统升级为ＥＭＵＩ9.1.0版本后,手机通话录音由原来的ＡＭＲ格式变为ＭＰＥＧ-4格式。送检手机目前系统版本为ＥＭＵＩ9.1.0,在升级前录制的通话录音原是ＡＭＲ格式。（二）检材1录音的开始时间为18时54分51秒,双方当事人提供的通话记录起始时间18时54分49秒,时间符合送检手机通话录音先接通后录音的操作规律;检材2录音的结束时间为19时03分53秒,从检材1录音开始至检材2录音结束,时间长度为9分02秒,与牟秀松提供的通话时长544秒和穆玉彬提供的通话时长9分05秒相近。另送检手机中,与检材1和检材2录音同日还有一段通话录音,开始时间为19时04分18秒,时间长度为2分06秒,与牟秀松提供的通话记录起始时间19时04分17秒和穆玉彬提供的通话记录起始时间19时04分18秒及牟秀松提供的通话时长128秒和穆玉彬提供的通话时长2分07秒相近。（三）本案未发现送检手机中存在与检材1和检材2录音相符的被删除数据及从外部将检材1和检材2录音导入的痕迹,也未发现检材1和检材2录音存在非原始录音的迹象。穆玉彬对回复意见仍提出书面异议，但对其异议未再提交相关证据予以证明。实业公司为此支付鉴定11000元。牟秀松为证明其花费律师费114000元，提交其与山东明朗律师事务所签订的委托代理合同、山东省律师收费标准、律师费计算明细、律师费发票及银行转账记录，实业公司对此不予认可。实业公司、穆玉彬对牟秀松提交的相关协议、补充协议及收据真实性无异议，但主张烟台西蒙西汽车轴承有限公司的改制与股权转让与本案无关，与300万元借款合同无关。2018年2月6日的《项目投资补充协议书》对2017年3月22日《项目投资协议书》股权收购数额由70%变为100%，并不是因实业公司后续的资金不到位，而是目标公司原股东中国机械进出口（集团）有限公司的出让股权比例变更导致。本案中目标公司股权出让金为893.95万元，牟秀松支付的目标公司的债权款4380万元及烟台西蒙西汽车轴承有限公司的股权出让金1089万元，与牟秀松支付目标公司股权出让金是不同的概念，据此实业公司为牟秀松节省的资金为6000万元扣除893.95万元、本案借款300万元、和牟秀松应承担的300万元为4506.05元，牟秀松实际支付的股权出让金远低于6000万元，根据协议第八条的意图，涉案的300万元借款无须再向牟秀松方偿还，该300万元名为借款实际上是双方约定的市场开发费用。牟秀松对实业公司陈述不予认可，称实业公司自称的节省资金的情况与本案无关，牟秀松为目标公司改制及股权出证实际投入64213630元，而实业公司、穆玉彬虽然协议约定投资1200万元实际上未投资任何款项。实业公司、穆玉彬称协议上约定的其投资1200万元，不是在目标公司股权出让时直接支付该款项，而是双方协商实业公司以其尽职调查、前期投入、项目评估、跟踪竞标条件等形式作价1200万元。一审法院认为，双方当事人争议的焦点问题为实业公司收到牟秀松的300万元是否应作为借款偿还给牟秀松。实业公司对已收到牟秀松300万元事实无异议，但称该300万元是牟秀松、实业公司共同参与购买烟台西蒙西轴承有限公司的股权而发生的市场开发费，根据双方协议约定现烟台西蒙西轴承有限公司改制成功，且达到双方约定的理想价位，所以该300万元不应再予以退还给牟秀松。根据双方签订的多份协议及补充协议可以认定以下事实：2017年3月22日牟秀松、实业公司约定，以实业公司名义参与烟台西蒙西轴承有限公司改制事宜，购买改制出让70%的股份，出让费约4200万元，其中实业公司出资2200万元（含市场开发费1200万元）、牟秀松出资2000万元，双方额外需承担烟台西蒙西轴承公司市场开发费600万元，各承担300万元。牟秀松应承担的300万元，实业公司以借款形式收取，双方签署借款合同，如参与完成烟台西蒙西轴承有限公司改制，改制出让金大于或等于4200万元，实业公司应返还牟秀松市场开发费300万元。2018年2月6日，因实业公司后续的资金不到位、目标公司股权出让数由最初的70%变更为100%、目标公司股权需公开挂牌出让等原因，三方对原《项目投资协议书》进行了变更，并签署了《项目投资补充协议书》，约定牟秀松以实业公司名义参与烟台西蒙西轴承公司的改制活动，并将股权收购数额由70%变为100%。目标公司股权购买成功且股权出让金大于或等于6000万元时，实业公司应返还牟秀松300万元市场开发费，同时按借款合同约定支付利息。2018年5月，牟秀松以实业公司名义以1089万元的价格收购了华洋实业有限公司持有的烟台西蒙西汽车轴承有限公司的25%股权；以5274万元价格收购了中国机械进出口（集团）有限公司、华洋实业有限公司持有的烟台西蒙西轴承有限公司100%股权及中国机械进出口（集团）有限公司对烟台西蒙西轴承有限公司的4380万元的债权，牟秀松因参与西蒙西轴承公司及汽车轴承公司改制，收购全部股权共计花费6363万元（不含交易税费）。牟秀松分别于2018年6月6日、6月15日、6月20日通过烟台开发区凤凰投资有限公司的账户，向实业公司支付用于购买目标公司的股权的全部款项共计64,213,630元。从以上事实可见，牟秀松实际出资以实业公司名义参与烟台西蒙西轴承有限公司改制事宜，已包含烟台西蒙西汽车轴承有限公司的改制事宜，穆玉彬、实业公司作为要改制的目标公司烟台西蒙西轴承有限公司的股东和法定代表人对目标公司的生产经营、资产及债权债务情况均是明知的，牟秀松、实业公司在2017年3月22日签订协议时已明确目标公司本次改制拟出让70%的股权，出让费约4200万元，后因实业公司后续的资金不到位、目标公司股权出让数由最初的70%变更为100%等原因，牟秀松、实业公司签订补充协议书，约定牟秀松以实业公司名义参与烟台西蒙西轴承公司的改制活动，并将股权收购数额由70%调整为100%。目标公司股权购买成功且股权出让金大于或等于6000万元时，若目标公司股权出让金数额超过6000万元，牟秀松有权决定是否增资购买。目标公司股权购买成功且股权出让金大于或等于6000万元时，实业公司应返还牟秀松300万元市场开发费，同时按照双方签署的借款合同约定向牟秀松支付利息；若股权出让金小于6000万元时，以6000万元为基数，节省多少资金就从双方的市场开发费600万元中扣除多少资金，剩余平均返还给牟秀松和实业公司，若节省资金大于600万元时，不再向牟秀松和实业公司追加市场开发费。可见，牟秀松、实业公司对目标公司改制所需的股权转让款已预见到可能超过6000万元，双方约定如果超过6000万元，实业公司应向牟秀松返还300万元市场开发费及利息。后牟秀松通过案外人向实业公司支付股权转让费用64213630元，实业公司签订产权交易合同，办理了股权转让相关事宜。实业公司签订的产权交易合同（标的企业：烟台西蒙西轴承有限公司）中明确约定产权转让标的为中国机械进出口（集团）有限公司持有的烟台西蒙西轴承有限公司100%股权及中国机械进出口（集团）有限公司对其投资的烟台西蒙西轴承有限公司的4380万元的债权，除此烟台西蒙西轴承有限公司对截至2018年3月31日前应付原两股东的股利为2995.40494万元，实业公司须承诺督促标的企业清偿并在被确定为最终受让方后提供价值不低于2995.40494万元的合法有效担保；（标的企业：烟台西蒙西汽车轴承有限公司）产权交易合同中明确约定转让标的企业为华洋实业有限公司持有的烟台西蒙西汽车轴承有限公司25%的股权。西蒙西公司对其参与股权转让改制公司是否包括烟台西蒙西汽车轴承有限公司、转让款是否包括4380万元债权及花费各项费用均是明知的，其辩称双方签订的投资协议仅指烟台西蒙西轴承有限公司，转让款仅为893.95万元，且不包括烟台西蒙西汽车轴承有限公司股权转让事宜，与事实不符，一审法院不予支持。根据双方协议约定，双方因购买目标公司股权支付金额已超过6000万元，结合牟秀松提交的录音资料，牟秀松要求实业公司支付300万元借款及利息，符合合同约定，一审法院予以支持。关于利息，《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。双方借款合同及相关协议、借条中对股权出让金超过6000万元仅约定返还300万元，对于借期内利息并未作出明确约定，牟秀松要求实业公司按照年利率6%为标准来计算逾期还款利息，于法有据，一审法院予以支持。关于利息的起算点，虽然双方借款合同约定了借款期限，因牟秀松、实业公司借款合同约定涉案300万元用于参与目标公司烟台西蒙西轴承有限公司改制事宜，并约定了只有目标公司的股权出让金超过6000万元时实业公司才承担还款付息义务，否则无须还本付息。2018年6月20日，牟秀松通过烟台开发区凤凰投资有限公司账户向西蒙西公司支付款项后，才确定了目标公司的股权出让金超过6000万元，且该时间已超过双方约定的借款期限，实业公司应自该时间起向牟秀松承担还本付息义务。关于牟秀松主张的律师费，牟秀松提交了委托代理合同等证据，其诉请符合双方合同约定，且律师费数额未超出法律规定限额，一审法院予以支持。关于穆玉彬的法律责任问题。穆玉彬作为保证人在借款合同上签名，牟秀松与穆玉彬之间的保证合同成立。在借款人实业公司未按约定期限履行还款义务的情况下，穆玉彬作为保证人亦未履行全部还款义务，也是形成该纠纷的原因，应承担本案相应责任。故牟秀松要求穆玉彬对借款本金及利息承担连带还款责任的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。保证人在承担保证责任后，有权向债务人实业公司追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、烟台西蒙西实业发展有限公司于判决生效之日起十日内偿还牟秀松借款本金3000000元及资金占用期间利息（以3000000元为本金，自2018年6月20日起按照年利率6%计算至实际付清之日止）；二、穆玉彬对烟台西蒙西实业发展有限公司的上述债务承担连带清偿的保证责任，穆玉彬承担保证责任后，有权在其承担责任范围内向烟台西蒙西实业发展有限公司追偿；三、烟台西蒙西实业发展有限公司本判决生效之日起十日内支付牟秀松律师费114000元。案件受理费33460元、诉讼保全费5000元、鉴定费11000元均由烟台西蒙西实业发展有限公司负担。本院二审审理查明，2017年2月18日，上诉人实业公司与被上诉人、李万泉和上诉人穆玉彬签订的借款合同第十条约定，本合同在履行过程中发生争议，可以通过协商解决，协商不成，应当提请烟台经济技术开发区人民法院裁决。败诉方承担本合同项下有关一切法律费用，包括但不限于诉讼费、鉴定费、评估费、律师费等。上诉人主张，依据上述借款合同第四条约定，只有在上诉人未参与完成目标公司改制事宜的情况下，才需要向被上诉人支付利息，在股权收购成功的情况下，都是不计利息的，应当以是否完成目标公司股权收购作为是否收取利息的依据。被上诉人则主张，借款合同第四条第1-3款约定的“不计利息”是指借款期限内不计利息，上诉人还款期限届满日为2018年3月21日，应当自2018年3月22日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息。另查明，两上诉人在本案一审审理中提交司法鉴定申请书，申请对被上诉人提交的通话录音证据进行司法鉴定。一审法院将（2019）鲁0691民初1385号案委托司法鉴定科学研究院进行了鉴定。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，涉案项目投资协议书、补充协议、借款合同、项目投资补充协议书以及抵押事宜补充合同均是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。涉案借款合同项下300万元借款系用于目标公司改制事宜，且该300万元应否返还也与目标公司改制相关联，因此不能脱离上述项目投资协议书、项目投资补充协议书等对双方争议的300万元借款进行审理，故上诉人关于一审法院仅应就双方争议的民间借贷事实进行审理，无权对双方之间的股权投资及股权转让纠纷进行认定的主张不成立，本院对其主张不予支持。依据上述涉案项目投资协议书、项目投资补充协议书以及抵押事宜补充合同，能够认定涉案改制目标公司包括烟台西蒙西汽车轴承有限公司及烟台西蒙西轴承有限公司。一审法院认定上诉人主张双方签订的投资协议仅指烟台西蒙西轴承有限公司、转让款仅为893.85元与事实不符，并无不当。关于双方争议的利息问题，结合涉案借款合同第三条关于借款期限的约定以及第四条第4款关于“上诉人实业公司未参与完成目标公司改制事宜需自收到借款之日起支付利息”的约定，应当认定借款合同第四条第1-3款约定的“不计利息”是指借款期限内不计利息，故一审法院判决上诉人支付借款逾期的利息，符合合同约定及法律规定。涉案借款合同第十条明确约定，败诉方承担本合同项下的律师费，被上诉人为本案诉讼也实际支付律师费114000元，故一审法院判决上诉人实业公司向被上诉人支付律师费，于约相合，于法有据。一审法院系将（2019）鲁0691民初1385号案委托鉴定，故不应在本案中对鉴定费予以处理，一审法院判决上诉人实业公司负担鉴定费11000元不当，本院予以纠正。由于被上诉人在本案与（2019）鲁0691民初1385号案中提交的是同一份录音证据，一审法院将（2019）鲁0691民初1385号案委托鉴定，鉴定意见为未发现两段录音存在非原始录音的迹象，未发现两段录音经过剪辑处理，故一审法院在本案中对录音证据予以采纳，并无不当。综上所述，本院依法对一审判决的鉴定费予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费33460元、诉讼保全费5000元，由上诉人烟台西蒙西实业发展有限公司负担。二审案件受理费33360元，由上诉人穆玉彬、上诉人烟台西蒙西实业发展有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  王吉昌审判员  张婷婷审判员  王汝娟二〇二〇年十二月十八日书记员  于嘉源