江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终988号上诉人（原审被告）:南康区雁林家具厂，经营场所：江西省赣州市南康区唐江镇伍塘村，统一社会信用代码：92360782MA37FLA79J。经营者：幸世燕，男，1972年9月2日出生，汉族，住江西省南康市。被上诉人（原审原告）:余开年，女，1989年2月15日出生，汉族，住江西省南康市。委托诉讼代理人：邱际平，江西南芳（南康）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄桂香，江西南芳（南康）律师事务所律师。上诉人南康区雁林家具厂（以下简称雁林家具厂）因与被上诉人余开年侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2020）赣01民初633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了询问审理。上诉人雁林家具厂的经营者幸世燕，被上诉人余开年的委托诉讼代理人邱际平到庭参加询问。本案现已审理终结。雁林家具厂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院比对对象错误，仅对被诉侵权产品实物与专利图片进行比对，未对余开年的产品实物进行比对；2.被诉侵权产品实物与专利产品外观有多处不同，在整体视觉效果上存在实质性的差异，一审认定两者设计近似错误；3.即使法院认定构成侵权，判赔金额也过高；雁林家具厂总共制作了48张床，获利不足1000元。雁林家具厂并未侵犯余开年专利权，不应承担赔偿责任。余开年辩称：1.根据专利法第五十九条第二款的规定，一审法院比对对象合法合理；2.雁林家具厂被诉侵权产品设计与专利设计的细微差异不构成实质性区别，应认定被诉侵权产品构成专利侵权；3.雁林家具厂侵权获利巨大，应加重其赔偿责任。请求驳回雁林家具厂的上诉请求。余开年向一审法院起诉请求：1.判令雁林家具厂立即停止生产、销售、许诺销售并销毁侵犯余开年专利号为ＺＬ20193023××××.2的侵权产品；2.判令雁林家具厂赔偿余开年经济损失5万元；3.判令雁林家具厂赔偿余开年为制止侵权行为而产生的合理开支22735元；4.本案诉讼费由雁林家具厂负担。一审法院认定事实：余开年于2019年5月15日向国家知识产权局申请名称为“床靠背（8856-58）”的外观设计专利，国家知识产权局于2019年10月25日发布授权公告，授予专利权人余开年“床靠背（8856-58）”外观设计专利，专利号为ＺＬ20193023××××.2，该专利至今仍在有效期内。2020年5月13日，国家知识产权局向余开年出具《外观设计专利权评价报告》，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2020年7月20日，江西省赣州市阳明公证处（以下简称阳明公证处）出具（2020）赣虔阳证内字第397号公证书，载明：2020年6月12日，余开年的委托代理人曹爱华与阳明公证处公证员刘某、公证人员某1来到赣州市南康区的一个商铺，商铺内可见“雁林家具”字样的招牌，该商铺销售人员是一位自称姓黄的女士。曹爱华在公证员及公证人员某1的监督下，在该商铺订购了型号分别为8902＃、8903＃，宽1.8米的床各一张。该商铺销售人员黄女士称两张床的单价均为680元，并告知现场没有货，下午再来提某。曹爱华通过微信支付货款1360元，并取得画册一本和雁林家具销售单一张。一行人离开该商铺，随后曹爱华将微信支付账单详情截图发送给公证人员某1。当日下午，一行人再次来到上述商铺，该商铺销售人员黄女士指认堆放门口的货物即为曹爱华所订购的两张床（含两个大包装箱、两个中包装箱、两个小包装箱及两捆木材）。曹爱华将货物装上车后，公证员刘某及公证人员某1随其将提取的货物运送到鸿泰家具城门口，对两个大包装进行拆封查验。两个大包装箱的侧面分别可见贴有“型号：8902＃”、“型号：8903＃1.8米”字样的标签，查验后对贴有“型号：8903＃1.8米”标签的包装箱内的床靠背使用原包装箱进行了封装，封装后交由曹爱华保管。公证人员某2上述订购、提某、拆封查验再封装的情况进行了拍照，并对取得的雁林家具销售单及画册的部分页面进行了拍照，拍照后，将雁林家具销售单及画册原件交由曹爱华保管。回到阳明公证处办公室后，公证员刘某将公证人员现场拍摄的照片28张及曹爱华微信支付账单详情截图1张复制到ＷＯＲＤ文档并打印。余开年向一审法院提交公证封存的被诉侵权产品，雁林家具厂确认该被诉侵权产品系其销售，雁林家具厂还称其系被诉侵权产品的生产者及销售者。庭审比对中，余开年主张被诉侵权产品设计与案涉专利设计相同，专利的设计要点在于产品的整体形状、图案和轮廓的结合，最能表明设计要点的图片为立体图；并认为被诉侵权产品设计与案涉专利设计均为：床靠背由上下两部分挡板、左右立柱及边框组成。上挡板中部呈一个大矩形状，大矩形中有四条“长方形竖条木方”将大矩形分为大小均等的五个长方形。顶部呈长条矩形状兼作边框使用。顶部边框与左右呈“长方形”状边框相衔接。下挡板呈大矩形状，上下挡板间由长条木方隔断。左右边框兼作立柱使用，立柱下沿成脚。因此，被诉侵权产品设计与案涉专利设计在整体造型、结构设计上完全相同，唯一不同之处在于案涉专利设计的下挡板呈一个大矩形状，而被诉侵权产品的下挡板呈两个对称的矩形状，但该下挡板在使用时为看不见的部分。雁林家具厂比对认为：案涉专利产品顶部和左右立柱都有压纹，而被诉侵权产品没有，当然案涉专利设计图片中是看不出有压纹；案涉专利设计中左右立柱是直接下去，而被诉侵权产品左右立柱中部有一个凹槽；被诉侵权产品大背板比案涉专利弯度更弯；被诉侵权产品左右立柱及上边框比案涉专利产品更宽，分隔大背板中小矩形的隔条宽度与案涉专利产品也有区别，被诉侵权产品更宽。其他同意余开年的比对意见。一审法院认为，案件争议焦点为被诉侵权产品是否侵犯案涉专利权；若侵犯，雁林家具厂应如何承担侵权责任。关于被诉侵权产品是否侵犯案涉专利权的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”；第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”；第十一条之规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权产品的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。本案被诉侵权产品与案涉专利产品属同种类产品。经当庭比对，被诉侵权产品设计与案涉专利设计的左右立柱、上边框及小矩形分隔条在宽度上，左右立柱及大背板在弯度上有细微区别，案涉专利设计的下挡板呈一个大矩形状，而被诉侵权产品的下挡板呈两个对称的矩形状；被诉侵权产品没有压纹，雁林家具厂亦认可案涉专利设计图中亦无法看出有压纹；其他设计特征雁林家具厂认可相同，一审法院经比对亦认定相同。综上，被诉侵权产品与案涉专利设计的整体外观结构及形状、图案设计仍十分相近，且消费者在正常使用时最直接观察到的是上部分，以一般消费者认知进行判断，可以认定被诉侵权产品的外观设计与案涉专利设计近似，落入案涉专利保护范围，构成侵权。关于雁林家具厂如何承担侵权责任的问题。被诉侵权产品侵犯案涉专利权，雁林家具厂作为被诉侵权产品生产者及销售者，余开年要求雁林家具厂立即停止生产、销售、许诺销售侵犯案涉专利权产品的行为并赔偿相应损失的诉请应予支持。至于销毁，余开年亦未提供证据证明雁林家具厂存在库存侵权产品，且停止生产、销售、许诺销售亦足以阻止雁林家具厂侵权，故对销毁侵权产品的主张不予支持。至于赔偿数额。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型，侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。本案余开年无法举证证明其实际损失或雁林家具厂的获利情况，雁林家具厂亦未提供证据证明其获利金额，考虑余开年的专利类型为外观设计专利，雁林家具厂为个体工商户及其经营时间与规模、其既为生产者又为销售者等因素，依法酌定赔偿金额。至于维权的合理费用，对公证费及购买被诉侵权产品的费用应予认定；对律师代理费，余开年虽提供委托代理合同，但未提供发票及支付凭证，根据律师到庭参与了诉讼的实际，予以酌定。综上，酌定由雁林家具厂赔偿余开年经济损失包括合理费用在内共计15000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、（2008年修订）《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、南康区雁林家具厂立即停止制造、销售、许诺销售侵害余开年专利号为ＺＬ20193023××××.2的外观设计专利产品的行为；二、南康区雁林家具厂于本判决生效之日起十日内赔偿余开年经济损失及合理费用共计15000元；三、驳回余开年的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1619元（余开年已预交），由余开年负担419元，南康区雁林家具厂负担1200元。二审双方当事人均未提交新证据。本院查明，双方当事人对一审认定的事实无异议。本院对一审法院认定的事实予以确认。根据诉辩意见，并经当事人认可，本案的争议焦点为：雁林家具厂生产、销售的被诉侵权产品是否构成对余开年外观设计专利权的侵害；如构成侵权，赔偿金额是否过高。本院认为，余开年系“床靠背（8856-58）”（专利号ＺＬ20193023××××.2）外观设计专利的权利人，该专利至今仍在有效期内，对该专利权依法应予保护。《中华人民共和国专利法》第六十一条第二款规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。依据该规定，应将被诉侵权产品设计与专利表示在图片或者照片中的该产品的外观设计进行对比，如果二者设计相同或无实质性差异，应认定被诉侵权产品设计落入外观设计专利保护范围。经比较，被诉侵权床靠背与专利床靠背设计相同点在于：床靠背均由上下两部分挡板、左右立柱及边框组成；上挡板中部呈大矩形状，大矩形中有四条长方形竖条木方将大矩形分隔为大小均等的五个长方矩形块；上挡板自上而下呈一定弧度突起；下挡板呈大矩形状；左右边框兼作立柱支地使用。区别点在于：被诉侵权产品靠背下挡板大矩形中间有长方形竖条木方隔断，视觉上将大矩形分隔为两个矩形；被诉侵权产品左右立柱中部（上下挡板过度处）呈内浅凹状，专利设计呈外浅凸状。整体直观视觉上，被诉侵权产品设计与专利设计在造型、结构设计上实质相同，其不同之处不容易被观察或安装后看不到，不会对消费者在选购时产生影响，应认定被诉侵权产品设计落入专利设计保护范围，雁林家具厂生产、销售的被诉侵权产品构成对余开年专利权的侵害，雁林家具厂应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。雁林家具厂上诉提出的比对方法不符合专利法规定，其不构成专利侵权的上诉理由不能成立。关于赔偿数额，在无证据证明余开年实际损失和雁林家具厂获利的情况下，一审进行酌定赔偿正确。考虑余开年的专利类型，雁林家具厂生产经营规模、侵权情节，余开年为本案支出的维权合理开支等因素，本院认为一审判决雁林家具厂赔偿余开年经济损失及维权合理开支15000元并无不当。雁林家具厂上诉认为赔偿数额过高的理由不能成立。综上，雁林家具厂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由南康区雁林家具厂负担。本判决为终审判决。审判长 罗 伟审判员 丁保华审判员 胡建文二〇二〇年十二月十一日书记员 熊孟琦附本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……