成都市成华区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0108民初7348号 原告（申请执行人）：上海银行股份有限公司成都分行，营业场所四川省成都市武侯区航空路1号2幢。 负责人：于戈，行长。 委托诉讼代理人：李君临，四川光沐东轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘书屏，四川光沐东轩律师事务所律师。 被告（案外人）：张杉，女，汉族，1988年1月28日出生，住四川省成都市金牛区。 被告（案外人）委托诉讼代理人：祝枝利，四川卓宇律师事务所律师。 被告（被执行人）：成都七里香大酒店有限公司，住所地成都市成华区站北东街1号。 法定代表人：张金春，职务不详。 被告（被执行人）：成都站东实业有限责任公司，住所地成都市成华区站北二路1号。 法定代表人：李正全，职务不详。 被告（被执行人）：张金春，男，汉族，1964年2月4日出生，住成都市成华区。 被告（被执行人）：唐万，男，汉族，1946年8月1日出生，住成都市青羊区。 被告（被执行人）共同委托诉讼代理人：陈杰。 被告（被执行人）共同委托诉讼代理人：任金凤。 原告上海银行股份有限公司成都分行（以下简称：上海银行）与被告张杉、成都七里香大酒店有限公司（以下简称：七里香酒店）、成都站东实业有限责任公司（以下简称：站东公司）、张金春、唐万申请执行人执行异议之诉一案，本院作出民事裁定书驳回上海银行的起诉，上海银行不服该民事裁定书提起上诉，成都中院作出终审裁定维持原裁定。之后，上海银行向四川省高级人民法院申请再审。四川省高级人民法院再审后，撤销了本院及成都中院的民事裁定书，指令本院进行审理。本院于2020年5月22日立案后，依法适用普通程序，分别于2020年8月11日、2020年9月11日公开开庭进行审理。原告上海银行的委托诉讼代理人李君临、刘书屏，被告张杉的委托诉讼代理人祝枝利，被告七里香酒店、站东公司、张金春、唐万共同的委托诉讼代理人陈杰、任金凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上海银行向本院提出诉讼请求：准许执行成都市成华区××街××号××层××号房屋。事实和理由：2013年12月27日，原告与被告七里香酒店签订《流动资金借款合同》，约定七里香酒店向原告借款1000万元，借款期限一年，被告站东公司作为担保人为七里香酒店所借款项提供抵押担保。同日，原告与被告站东公司签订《借款抵押合同》，约定被告站东公司将其所有的成都市成华区××街××号××层××号××层××号××层××号××层××号××层××号××层××号房产抵押给原告作为借款人按期归还借款的担保。《借款合同》《抵押合同》均由成都市蜀都公证处办理公证并赋予强制执行效力。合同订立后，原告于2013年12月31日就抵押房产依法办理了他项权利登记，并于抵押登记办妥后按约向被告七里香酒店发放了1000万元贷款。后因被告七里香酒店等债务人未按约偿还贷款，原告向成都市蜀都公证处申请出具执行证书，公证处依法出具了（2016）川成蜀证执字第77号《执行证书》。原告遂据此向本院申请执行。执行过程中，法院依法作出（2016）川0108执字第1024号《执行裁定书》，裁定对被执行人站东公司名下成都市成华区站北东街1号1-6层房屋予以查封。2017年7月17日，被告（案外人）以其在本院查封之前已购买案涉房产为由，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议、复议规定》）第28条提出执行异议。法院于2017年9月28日向原告送达裁定书，称根据《执行异议规定》第28条裁定中止对被执行人站东公司名下抵押房产的执行。原告认为该裁定认定事实和适用法律均严重错误，故提起诉讼。理由，1.案涉房屋已依法办理不动产抵押登记，上海银行取得案涉房屋的抵押权符合《物权法》第106条规定善意取得的规定，属于依法取得的担保物权，应当受到保护。2.购房业主证据不足以证明所购房屋属于抵押范围。3.《执行异议、复议规定》只适用执行行为的形式审查，不适用于执行异议之诉。且《执行异议规定》中第27条“但书”部分并不包括28条，且第28条突破了《物权法》第9条、第106条的规定，是违法解释。4.购房业主过错明显，即使适用《执行异议、复议规定》第28条，也不应得到支持。且购房业主所购房屋系商业投资性质，并非居住，故非物权期待权的保护对象。 另外，原告根据公证债权文书执行，各被告对公证债权文书提及的抵押财产有异议，无权根据民诉法第227条提起执行异议，因为该条款仅适用于以法院裁判作为执行依据的执行案件。本案执行依据并非法院裁判文书，而是公证处的执行证书，这种情况下，因被告缺乏异议权。即使认定被告有权提起执行异议，其异议请求也不应得到支持，本案应当判决准许执行。被告是根据《执行异议、复议规定》第28条向法院提出执行异议，但是本案应当适用的是《物权法》第106条，不应当适用司法解释。即使适用《执行异议、复议规定》规定，本案也应当适用27条而不是28条。即使适用28条，因本案被告存在违反法律强制性规定等若干重大过错，其请求也不应当得到支持。 张杉辩称，1.中止对站北东街1号4层2号房屋的执行裁定正确，请求驳回上海银行的全部诉讼请求;2.张杉所购买的房屋是本案中办理抵押权的房屋之一，本案应适用《执行异议规定》第28条非第27条,抵押权系从属于《借款合同》债权的从权利，银行设置抵押权的最终目的也是为了收回借款，故本案是金钱债权的执行;3.案涉《借款抵押合同》无效。案涉房屋已经出售，站东公司与七里香酒店均无权处分；案涉房屋所有权、使用权不明，属于法律禁止抵押的财产;4.上海银行未尽到必要的注意和审查义务，不善意，不符合物权法第106条的规定，不能以善意取得的方式取得抵押权；5.2020最高人民法院民终第658号、659号、660号判决书认为《执行异议、复议规定》第28条系对不动产买受人提出异议，对抗阻却其它金钱债权执行的一般性异议，体现的是对无过错不动产买受人物权期待权的保护，只要是不动产买受人其所购不动产符合《执行异议、复议规定》28条，即可向法院申请阻却其它金钱债权申请人对该财产的执行；6.关于金钱债权的问题同样引述最高法2019民申5142号判决书，该判决认为金钱债权在一般意义上是与非金钱债权相对而言的，就广义而言既包括了无担保或其它优先性的普通债权，也包括了设定的担保或者存在其它优先性的债权；7.张杉认为原告对案涉房屋不享有抵押权，上海银行可能存在恶意串通损害案外人利益的情形。 七里香酒店、站东公司、张金春、唐万辩称，本案没有足够的证据证明站东公司、七里香酒店有过错，也没有足够证据证明七里香酒店、站东公司、张金春、唐万和银行之间有违法交易和有明显的骗贷行为。即便抵押合同和房屋买受人和出售人的买卖合同有效的情况下，首先房屋买受人和房屋出售人形成的是物权期待权，物权期待权不是一般意义的普通债权。上海银行始终以其优先权说事，优先权是建立在和普通债权的对比基础上，在该情况下才能首先保护银行的利益。但本案中，是物权期待权，若发生冲突的情况下首先应该保护房屋买受人的利益。在破产程序中非常明确的要保护房屋买受人的利益，才能谈到工程价款优先、然后是银行抵押优先。最高人民法院2020民申577号民事裁定书中明确和本案几乎一致，民申577号民事裁定书首先保护的是房屋买受人的利益。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、2013年11月25日，七里香酒店向上海银行申请贷款，并欲以登记在站东公司名下的位于成都市成华区××街××号××层××号××层××号××层××号××层××号××层××号××层××号房产作抵押。在贷款申请中，站东公司委托评估公司对上述房屋进行评估。2013年12月25日，上海银行对七里香的贷款完成内部审批。其中审批意见载明：“风险提示：（一）酒店土地及房产登记产权人为站东公司，但送审行反映实际控制人张金春已向站东公司购买了土地，并已支付土地款，地上建筑物也是张金春投资修建，但由于当时的成都地铁1号线规划要从酒店通过而未实施过户，后又修改了路线，因此牵涉到赔偿问题未过户，因此，申请人经营场所产权可能出现纠纷。（二）抵押物适于整体转让，体量较大，处置周期可能比较长，且土地属于划拨用地，转让过户存在补缴土地出让金问题。消减因素：抵押物预评估已扣除土地出让金因素。控制措施：建议维持原贷款额度1000万元，抵押率控制在50%以下。放款前提：要求站东公司出具关于酒店所在土地已转让给张金春，转让款已付清，土地使用权及地上房屋产权应实际归属张金春，并同意抵押给我行的书面文件。” 为办理抵押贷款，站东公司委托评估公司对抵押房屋进行评估。2013年12月26日，评估公司作出评估报告，成都市成华区站北街1号2层2号、3层2号、4层2号、5层2号、6层2号房产评估价格为1,457.87万元，1层3号房产评估价格为674.58万元。评估报告载明：截止估价时点，委托人尚未取得估价对象分摊宗地《国有土地使用证》，根据委托人提供的估价对象所在宗地《国有土地使用证》，估价对象所在宗地使用权为划拨方式取得，用途为商业，因此本次评估设定估价对象分摊宗地使用权为划拨方式取得，用途为商业，截止报告出具日，委托人尚未提供《房屋所有权证》、《国有土地使用证》原件，并假设在委托人缴纳完毕相关税费后，估价对象分摊宗地使用权能由划拨转为出让，其土地使用权剩余年限为估价时点起算40年；估价结果不包含估价对象由划拨转为出让补交的土地出让金。 2013年12月27日，站东公司向上海银行提供了《担保决议》及《承诺书》。站东公司登记股东为49人，《担保决议》中9名股东签名。《承诺书》载明：站东公司愿以成都市成华区××街××号××层××号××层××号××层××号××层××号××层××号××层××号房产为七里香提贷款供抵押担保，且上述房产的土地已经转让给七里香实际控制人张金春，转让款已付清，土地使用权及地上房屋产权应实际归属张金春。同日，七里香酒店（借款人）与上海银行（贷款人）签订《流动资金借款合同》，约定：借款金额为1000万元；借款期限自2013年12月27日起至2014年12月26日止；借款用途限于购买原材料及低值易耗品；在本合同有效期内，执行固定利率，年利率为7.8%。同日，站东公司（抵押人）与上海银行（抵押权人）签订《借款抵押合同》（合同编号ＤＢ2013140099），约定站东公司以成华区××街××号××层××号××层××号房屋对七里香酒店的上述债务进行抵押担保。亦在同日，张金春（保证人）与上海银行（债权人）签订《借款保证合同》，约定张金春对七里香酒店的上述债务提供连带保证。2013年12月31日，四川省成都市蜀都公证处分别就《流动资金借款合同》及《借款抵押合同》出具《具有强制执行效力的债权文书公证书》。2013年12月31日，成华区××街××号××层××号××层××号房屋办理了抵押登记。 2014年12月26日，七里香酒店（借款人）与上海银行（贷款人）、站东公司（担保人）、张金春（担保人）签订《借款展期合同》（合同编号2014140095），约定：将《流动资金借款合同》的借款期限展期至2015年12月21日；担保合同的其他各项条款均继续有效。2014年12月26日，唐万（保证人）与上海银行（债权人）签订《借款保证合同》，约定唐万对七里香酒店的上述债务提供连带保证。2015年1月30日，四川省成都市蜀都公证处分别就上述《借款展期合同》及《借款保证合同》出具《具有强制执行效力的债权文书公证书》【（2015）川成蜀证内经字第11891号、（2015）川成蜀证内经字第11892号】。 2016年1月18日，上海银行向四川省成都市蜀都公证处申请出具其与被申请执行人七里香公司、站东公司、张金春、唐万签订的具有强制执行效力的《借款展期合同》《借款保证合同》的执行证书。2016年2月3日，四川省成都市蜀都公证处出具《执行证书》【（2016）川成蜀证执字第77号】，对贷款发放及展期、《借款抵押合同》项下抵押物已办理抵押登记、债务人七里香公司未履行还款义务、担保人站东公司、张金春、唐万未履行代为清偿责任等事实进行了查实。该《执行证书》同时载明：申请执行人上海银行可持原公证书及本执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行；被申请执行人为七里香酒店、站东公司、张金春、唐万；申请执行标的为1.借款本金人民币10,000,000元，2.应付未付利息276,065.42元（暂计至2016年1月15日，具体金额以清偿之日为准），3.实现债权的所有费用（包括但不限于申请人已付或应付的律师费、公证费、诉讼费、保全费、执行费、评估费、拍卖费等）。 2016年6月6日，上海银行以该《执行证书》向本院申请强制执行，本院受理后于2016年7月4日作出（2016）川0108执字第1024号《执行裁定书》，裁定对成华区××街××号××层××号××层××号房屋进行查封。2017年7月19日，案外人张杉以案涉房屋中包含其购买的房屋为由向本院提起执行异议申请，2017年9月21日，本院作出（2017）川0108执异140号执行裁定书，裁定：中止对被执行人成都站东实业有限责任公司名下位于成都市成华区××街××号××层××号房屋的执行。上海银行不服该裁定在法定期限内向本院起诉。 二、原成都市成华区站北街1号房屋有大产权证，登记在站东公司名下，站东公司改建后，将该产权范围内的房屋自编房号对外公开分割出售给市场购房业主。2009年2月21日，站东公司（出卖方）与张杉（买方）签订的《房屋买卖合同》及补充协议载明：张杉购买××街××号××层××号房屋，交房时间为2009年5月1日前。张杉支付了全部购房款，并将房屋委托给七里香酒店进行经营管理并收取租金。2012年9月，站东公司重新办理了成都市成华区××街××号××层××号××层××号××层××号××层××号××层××号××层××号等房屋大产权，但因房屋占用土地为划拨土地，一直未向该部分购房业主办理分户产权过户。该部分购房业主在案涉房屋抵押前多次向相关单位维权，相关媒体也进行了报道。2011至2013年期间，部分购房业主向本院起诉，要求站东公司为其办理产权登记。双方在诉讼中达成调解协议，由站东公司限期办理产权登记。后因站东公司未履行其义务，陈国红等部分购房业主于2012年起陆续向本院申请强制执行。 另查明，张杉所购房屋在案涉抵押权及查封范围以内。2014年3月28日前站东公司的经营范围为市场物业管理及出租市场摊位设施、住宿、茶座。 以上事实有下列证据及当事人陈述予以证实：当事人身份信息，《房屋买卖合同》及补充协议（含房屋位置平面图），评估报告、贷款审批材料、担保决议、承诺书、《流动资金借款合同》，《借款抵押合同》，《借款保证合同》，《具有强制执行效力的债权文书公证书》，《借款展期合同》，（2015）川成蜀证内经字第11891号、（2015）川成蜀证内经字第11892号具有强制执行效力的债权文书公证书，（2016）川成蜀证执字第77号执行证书，（2016）川0108执字第1024号《执行裁定书》等。 本院认为，本案争议焦点是张杉对案涉房屋的民事权益是否足以排除强制执行。上海银行认为：执行依据系公证处出具的执行证书，张杉无权根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条提起执行异议；上海银行善意取得案涉房屋抵押权，张杉存在过错，且购房系投资，不应适用《执行异议、复议规定》第二十八条规定，其不具有物权期待权。张杉认为，其购买房屋后，站东公司无权处分该财产，上海银行非善意取得抵押权，其与站东公司存在恶意串通，抵押应为无效；根据《执行异议、复议规定》第二十八条的规定，张杉的物权期待权优于抵押权，足以排除强制执行。本院根据双方当事人诉辩意见评判如下： 一、张杉是否有权提出执行异议问题。虽然张杉提出执行异议时对案涉房屋抵押权的执行依据提出了异议，但同时对法院查封的案涉房屋即执行标的权属及享有的优先权主张权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，在执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当予以审查。故张杉在其所购房屋被法院查封后，以其为房屋实际所有人为由要求法院停止执行并据此提出执行异议符合法律规定。 二、张杉对案涉房屋抵押权提及的效力及异议问题。站东公司为七里香酒店向上海银行的贷款提供抵押担保，由于七里香酒店未能按期还款，公证处根据上海银行的申请出具执行证书，该执行证书中对相应抵押担保的事实进行了查实并将抵押人站东公司列为被执行人，可以认定执行依据包含了抵押财产的处置。张杉提及的抵押权效力及抵押权异议，涉及执行依据。本院认为，执行异议之诉系解决案外人对执行标的所享有的民事权益与申请执行人的请求权的优先效力之争，而非审查执行依据的正当与否。张杉以抵押权非善意取得、抵押权无效为由提起执行异议，其目的在于否定抵押权和执行依据，而抵押权效力或抵押权是否善意取得，已被执行依据法律效力范围所涉及，即抵押权本身成立与否，执行依据已作出结论。案外第三人属于受执行依据效力拘束的当事人，不属于执行程序中的第三人，而执行依据又不属本案执行异议之诉的审查范围。故张杉如认为抵押权无效及对抵押权提出异议，应通过其他法律途径进行救济。 三、张杉的物权期待权是否足以排除强制执行。在执行依据未被依法撤销之前，上海银行作为申请执行人依据执行依据对案涉房屋依法享有优先受偿权，但如果张杉对案涉房屋享有的民事权益足以对抗上海银行的优先受偿权，则张杉的民事权益足以排除强制执行。 对于案外人排除强制执行的主张能否成立，应当在依据法律、司法解释对于民事权益的规定认定相关当事人对执行标的的民事权益的实体法性质和效力的基础上，通过对相关法律规范背后蕴含的价值以及立法目的的探寻与分析，并结合相关当事人对于执行标的交易相关的权利行使状况、交易履行情况，乃至于进一步探寻执行标的对于秩序追求的影响等具体情况，综合加以判断。 《执行异议、复议规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”该条规定重申了基于担保物权等优先受偿权的强制执行一般不应被排除的一般原则。但《执行异议、复议规定》第二十八条、第二十九条则进一步规定了何种情形下的不动产买受人优先受偿权优于抵押权人的抵押权，并可排除对于执行标的的强制执行。《执行异议、复议规定》第二十八条、第二十九条属《执行异议、复议规定》第二十七条的例外规定，从《执行异议、复议规定》第二十八条、第二十九条的规定看，其针对的可以排除执行的对象是金钱债权，既包括了无担保或者其他优先性的普通债权，也包括设定了担保或者存在其他优先性的债权。只不过《执行异议、复议规定》第二十九条为保护购房业主生存权，其条件更为宽泛即支付款项达到百分之五十、并不要求实际占有房屋，而《执行异议、复议规定》第二十八条则要求支付全款并占有房屋，较之于《执行异议、复议规定》第二十九条更为严格。 执行异议之诉案件要解决的是申请执行人权益与案外人权益的冲突问题。具体到本案查明的事实，案涉房屋虽已由上海银行作为抵押权人设定抵押，但在抵押设定之前购房业主已就案涉房屋与站东公司签订书面购房合同、支付房款并实际占有使用案涉房屋，且部分购房业主在设定抵押之前已向法院提起诉讼并已进入执行阶段，购房业主对房屋未办理过户登记不存在过错。张杉就案涉房屋享有的民事权益符合《执行异议、复议规定》第二十八条规定的全部条件，可以排除上海银行对案涉房屋的强制执行。 综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第（二）项，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下： 驳回原告上海银行股份有限公司成都分行的诉讼请求。 案件受理费100元，由原告上海银行股份有限公司成都分行负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判长  符荣华 审判员  刘宗华 审判员  赵 静 二〇二〇年十二月十日 书记员  张 典