西 安 市 长 安 区 人 民 法 院陕 西 省 西 安 市 长 安 区 人 民 法 院 民 事 判 决 书（2020）陕0116民初125号 原告：陕西博恩老龄产业投资管理集团有限公司。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX4776。住所地：西安市长安区XX街XX村村南（XX路XX段）。法定代表人：吴鹏程，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘贤军，该公司法务。被告：湖南省第六工程有限公司。统一社会信用代码：91430000183761848B。住所地：长沙市天心区XX路XX号XX楼。法定代表人：陈光乐，该公司董事长。委托诉讼代理人：王佳洁，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王建国，四川恒和信律师事务所律师。第三人：陈江湖，男，汉族，1987年1月15日出生，住西安市临潼区。身份证号码：531XXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：翁建民、张伟，四川恒和信律师事务所律师。原告陕西博恩老龄产业投资管理集团有限公司（以下简称“博恩公司”）与被告湖南省第六工程有限公司（以下简称“湖南六公司”）、第三人陈江湖建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告博恩公司委托诉讼代理人刘贤军、被告湖南六公司委托诉讼代理人王建国、王佳洁，第三人陈江湖委托诉讼代理人翁建民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告博恩公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令原、被告2014年11月14日签订的《施工协议书》及其补充协议、附件无效；2、判令被告腾退违法占用原告的办公用房及附属设备（价值120万）；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年11月14日，原、被告签订《施工协议书》，约定由被告承包原告开发的博恩公司国际生态养老养生基地，工程地点位于长安区XX镇XX村。合同签订后，原告发现实际施工人为陈江湖个人，陈江湖与被告为挂靠关系，按照国家有关建设工程法律、法规的规定，自然人不得作为实际施工人承包工程，为此，被告及挂靠的实际施工人多次与原告交涉要求进场施工，原告均未同意。实际施工人陈江湖至今还违法占用原告的办公用房及附属设备不予腾退，严重妨碍了原告公司正常经营。建设工程事关社会公共安全，国家在建设工程领域实施严格的监管，根据被告和第三人的实际挂靠关系事实，依据《建筑法》及相关规定，原、被告2014年11月14日签订的《施工协议书》应当为无效合同，被告及其挂靠人应当依法腾退非法占用的办公用房及附属设备。被告湖南六公司辩称，原告诉请分别为确认之诉和给付之诉，依法不能在同一案件中处理；原告第二诉请与被告起诉原告另一案中的诉请法律关系相同，请求合并审理；《施工协议书》系原、被告之间签订，并非原告与第三人陈江湖签订，本案第三人作为湖南六公司受托人，有权在授权范围内与原告签订补充协议等与工程有关的文件。原、被告签订的合同、会议纪要、补充协议等是原、被告真实意思表示，合法有效。第三人与被告之间不存在挂靠关系，第三人亦非涉案项目实际施工人。被告为涉案项目组建了项目部，项目经理、技术负责、财务等人员均为被告公司员工，被告为案涉项目投入大量人力、物力、财力成本；相关补充协议及附件是原、被告双方在案涉项目无法按期进场施工前提下签订的，是双方对履约保证金退还时间、损失赔偿金额、逾期付款利息、办公用房等事宜作出的真实意思表示，合法有效。在原告清偿所有款项前，被告按约享有继续无偿使用原告提供的办公用房及附属设施的权利。请求驳回原告诉请。第三人陈江湖辩称，《施工协议书》是原告与湖南六公司签订，第三人并不是涉案项目承包人，第三人陈江湖作为受托人有权在湖南六公司的授权范围内与原告签订补充协议等与本案相关的文件。第三人与湖南六公司不存在挂靠关系，并非项目实际施工人。湖南六公司组建了涉案项目的项目部，项目经理、技术负责、财务等人员均为湖南六公司员工，涉案项目由湖南六公司负责施工。涉案工程至今未开工建设。经审理查明：2014年11月4日，湖南六公司委托案外人陈江湖代表其公司与博恩公司负责签订工程协议和资金往来等一切事务。11月3 日，陈江湖通过个人账户向博恩公司支付了170万元履约保证金。11月14日，博恩公司与湖南六公司签订《施工协议书》，约定湖南六公司承包陕西博恩的西安市长安区XX镇XX村XX基地一、二期工程，约贰拾万平米（多层、小高层），以博恩公司提供的设计施工图纸所涉及的全部建安工程内容（不包括弱电、消防、室外配套工程及电梯；合同第六条约定：本合同签订后三日内，湖南六公司向博恩公司交纳陆佰万的履约保证金，博恩公司收到全额履约保证金之时起，本协议生效，否则合同自动解除；工程施工至三层时，博恩公司返还履约保证金40%，施工至主体结构封顶后一月内，返还剩余的40%履约保证金，剩余20%的履约保证金转入二期工程。合同签订后，陈江湖于2014年12月9日向博恩公司支付履约保证金50万元、12月23日支付50万元、2015年6月9日支付30万元。2015年1月15日，博恩公司通知湖南六公司做好施工前的准备工作。湖南六公司于1月18日将涉案工程组建人员名单报送博恩公司，后经催告，博恩公司未通知湖南六公司进场施工。2015年7月2日，博恩公司法定代表人吴鹏程、副总高世忠与湖南六公司代表人陈江湖、陈某某达成工作商议纪要：为双方单位工作能继续友好合作，博恩公司提供给湖南六公司建筑钢房二间作为办公用房，水、电费用由湖南六公司承担；湖南六公司在2015年7月底前完成缴纳《施工协议书》约定的保证金条款；博恩公司在2015年9月30日前提供正式施工条件，能按期施工，如到期不具备施工条件，全额一次性退还湖南六公司所缴纳的保证金及赔偿一切损失（项目部成立以来管理人员工资、班组所有费用、机械设备租赁费用、资金占用费用等等）。2015年10月29日。博恩公司（甲方）与湖南六公司代表人陈江湖（乙方）达成会议纪要，承诺于2015年12月20日前一次性退还陈江湖保证金300万元，原《施工协议书》继续有效；因项目迟迟未开工，甲方确认给乙方成经济损失（人工工资）70万元，支付时间为2016年3月30日前；甲方承诺的2016年4月30日开工时间仍未能让乙方进场施工，必须一次性偿还乙方原缴纳的履约保证金资金占用费用（计算标准为年息15%，时间为交款之日起至还款之日止）；甲方在开工或财务未给乙方结清前在其总公司办公楼西区内向乙方免费提供办公室供乙方使用。后博恩公司提供莲湖区XX路XX号XX广场XX楼XX室供湖南六公司使用至今。2015年11月6日，博恩公司法定代表人吴鹏程向陈江湖出具70万元赔偿金欠条一张，并加盖博恩公司印章。2016年4月30日，吴鹏程出具承诺书一张，承诺截止2016年4月30日欠陈江湖约2753050元，若在2016年5月4日未达成还款计划及约定还款利息等事宜，从2016年5月1日起，欠款期内月利息为3%,与原双方所来往的书面文件具有同等的法律效力。2016年5月4日，博恩公司（甲方）与陈江湖（乙方）达成《补充协议》，载明由于博恩公司未兑现双方2015年10月29日签订的《会议纪要》，就如何进一步履行《会议纪要》达成一致意见，双方确认1、甲方应付乙方合计2550000元；2、2016年5月15日前偿还550000元，于2016年8月30日前所有欠款还清；欠款期间（从2016年5月1日起）按月息3%计息。以现金欠条的方式实行每月清算、每月结付的方式予以偿还；3、未偿还清欠款前，甲方用总公司办公楼西区办公室及餐厅厨房（约150平方米）作为欠款抵押物，乙方有无偿使用权利，可在其办公区内做必要的改装。甲方偿还清乙方欠款后，乙方三日内腾出所用办公、生活区；4、原2015年10月29日的《会议纪要》约定的其他内容继续生效；5、甲方承诺的还款时间如未按照协议兑现，乙方有权对本协议第1条所确定的欠款总额按原《会议纪要》约定的结算方式予以重新算账。2016年5月18日，博恩公司法定代表人吴鹏程向陈江湖出具承诺书一份，承诺2016年5月24日之前还陈江湖人民币550000元，如到期没给愿意承担200000元违约金。2019年11月29日，湖南六公司复函博恩公司，载明，其公司代表陈江湖与博恩公司代表吴鹏程签订的《会议纪要》、《补充协议》效力及履行、保证金的退还、损失的赔偿以及资金占用期间的利息等事项双方达成了一致意见，均应遵照执行；双方之间的《施工协议书》仍具有法律效力，博恩公司违约在先，博恩公司无权单方解除合同，截止回函之日，其公司收到博恩公司退还的保证金本金及支付的利息共计2379500元，剩余本金及利息指派陈江湖继续与员工协商解决；博恩公司还清欠款后，其公司三日内自行腾出办公、生活区。另，原、被告签订《施工协议书》后，湖南六公司未能实际进场施工。博恩公司至今未取得涉案项目建设规划用地许可及建设工程规划许可。博恩公司于2015年12月25日、2016年3月9日、4月7日、11月1日、2017年3月7日、12月18日、12月29日、2018年3月14日、6月21日退还陈江湖履约保证金100万元、45万元、10 万元、50万元、5万元、1万元、4万元、3万元、2万元,以上共计220万元，现尚欠履约保证金80万元未清偿；于2016年5月31日、8月1日、8月12日、9月6日、9月26日、2018年5月16日、8月29日支付陈江湖利息7.65万元、1万元、2万元、3.5万元、1万元、0.8万元、2万元，支付利息共计17.95万元。 庭审中，经本院主持调解，因双方分歧较大，调解不立。以上事实，有原、被告签订的《施工协议书》、庭审笔录、会议纪要、补充协议、收款收据、转款记录、通知等在卷为凭，予以佐证。本院认为，本案争议焦点为，原、被告签订的《施工协议书》是否有效。原告虽主张第三人陈江湖与被告之间系挂靠关系，工程实际施工人为第三人陈江湖，但被告出具的法人委托书显示被告委托第三人陈江湖负责与原告签订协议及资金往来等一切事务的洽谈相关事宜。原告仅凭履约保证金系陈江湖个人账户交纳及部分保证金、利息退还陈江湖个人不足以证明第三人与被告之间系挂靠关系，故对原告主张被告与第三人系挂靠关系，依法不予支持。涉案施工项目至今并未取得建设规划用地许可及工程规划许可，按照法律规定，原、被告签订的《施工协议书》无效。涉案工程系商业用房，依法应当进行招投标，原、被告未进行招投标程序，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，原、被告签订的《施工协议书》亦无效。对于原、被告之间签订的《会议纪要》、《补充协议》、复函等关于继续履行合同之约定均为无效。故原告请求确认双方签订的《施工协议书》无效，本院予以支持。合同无效后，双方因合同取得的财产，应予相互返还，被告要求原告返还履约保证金、人工工资损失、利息之诉请，在本院（2020）陕0116民初4240号案件中已经处理，故原告要求被告退还办公用房之诉请，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和共合同法》第五十二条第五项、第五十七条、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国招标投标法》第三条等规定，判决如下：一、原告陕西博恩老龄产业投资管理集团有限公司与被告湖南省第六工程有限公司2014年11月14日签订的《施工协议书》无效；二、被告湖南省第六工程有限公司于本判决生效后三十日内腾退原告陕西博恩老龄产业投资管理集团有限公司西安市莲湖区XX路XX号XX广场XX楼XX室房屋及该房屋附属设备。 案件受理费15600元，原告已预交，由原告承担5600元，由被告承担10000元，于腾退房屋时一并支付原告。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审  判  长    李亚茹   人民陪审员    徐义民   人民陪审员    古  帅    二〇二〇年 十二 月 二十三日 书  记  员    孟丽君    1