贵州省铜仁市碧江区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0602民初3186号原告：王应金，男，1968年3月12日出生，汉族，贵州省松桃县人，住贵州省松桃苗族自治县。委托诉讼代理人：余国军，贵州锦江河律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈连江，贵州锦江河律师事务所律师。被告：江西宝泽建设有限公司，住所地：江西省上饶市广丰区永丰街道新鸟林街123号。法定代表人：刘尊侠，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗飞龙，江西一泓律师事务所律师。被告：贵州中宇元一智能通讯有限公司，住所地：贵州省铜仁市高新技术产业园开发区电子信息产业园。法定代表人：王晓明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：祝林，贵州泽富律师事务所律师。被告：杨利强，男，1967年11月21日出生，汉族，江西省上饶市人，住江西省上饶市广丰区。委托诉讼代理人：罗飞龙，江西一泓律师事务所律师。被告：田原，男，1972年1月14日出生，苗族，贵州省松桃县人，住贵州省松桃苗族自治县。原告王应金诉被告江西宝泽建设有限公司（以下简称“宝泽公司”）、贵州中宇元一智能通讯有限公司（以下简称“中宇元一公司”）、杨利强、田原建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王应金及其委托诉讼代理人余国军、陈连江、被告宝泽公司委托诉讼代理人罗飞龙、被告中宇一元公司委托诉讼代理人祝林、被告杨利强及其委托诉讼代理人罗飞龙、被告田原到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王应金向本院提出诉讼请求：1、判决被告宝泽公司立即向原告支付工程款1824000元，并自2018年11月5日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；2、判决被告宝泽公司立即偿还原告保证金600000元，并自2018年6月26日起按照年利率6%计算资金占用费的利息；3、判决被告宝泽公司赔偿停工给原告造成的损失1610558.2元（购买模板损失541370元、购买木方损失264790元、购买步步紧、丝杆等五金辅材损失191850元、砖胎膜方量损失247510.8元、停工期间工资损失263900元）；4、判决被告中宇元一公司在欠付工程款范围内对原告承担连带支付责任；5、判决被告田原、杨利强对欠付工程及损失向原告承担连带支付责任；6、本案诉讼费、保险费11663元、保全费5000元、律师费20000元由被告共同承担。事实及理由：2018年6月2日，原告与被告宝泽公司签订书面的《土建工程劳务分包施工协议书》，约定：施工内容为以业主方给出的设计施工蓝图为准，设计图内所有钢筋、模板、砌墙、混凝土、一次抹灰、地下室（防水用工及相关措施用工）；本工程综合单价按工程建筑面积405元/m2进行结算。2018年6月2日，原告与被告宝泽公司、杨利强协商一致将结算单价变更为425元/m2。合同签订前，原告已向被告宝泽公司支付合同保证金600000元，至今被告未按照协议约定进行返还。双方签订协议后，原告组织工人进行全面施工，同时购买相关材料。经原告核算，现原告投入及已完成项目工程量价款共计5598700.86元，扣除被告已向原告支付工程款2118000元，尚欠原告工程款3480700.86元。另外，因被告宝泽公司不能供应主材（如钢筋、水泥、混凝土、墙砖等）的原因导致原告不能施工，致使原告遭受经济损失，具体损失如下：对其管理人员发放工资：49500元/月×12个月=594000元（2018年12月2日至2019年12月2日止），塔吊租赁费用：12000元/台×2台×12个月=288000元（2018年12月2日计算至2019年12月2日止），原告已支付购买木方费用541370元，购买模板费用243200元、购买步步紧价款32400元、拉杆价款52322元，以上损失合计1751292元。综上所述，因被告的原因导致原告长期不能施工，给原告造成了重大的经济损失，理应按照约定向原告支付工程款并承担利息，以及按照合同约定向原告赔偿各项经济损失。被告宝泽公司辩称，根据双方签订的《土建工程劳务分包施工协议书》的第二条“原告必须无条件为宝泽公司基础开工垫款至主体封顶完工为止”、第四条“保证金返还的条件为分三次，即在第二层完成退返200000元，完成第五层退200000元、工程三栋主体封顶完成退200000元”，至今原告实际施工至第二层，主体还没有封顶，原告完成的工程量还不确定，工程质量还没有验收，所以支付工程款、返还保证金的条件还不成就，原告诉请被告支付工程款3480700.86元及利息、退还保证金的的请求没有依据。涉案项目停工的原因系发包方中宇元一公司一直没有办理规划施工等许可手续导致停工，并不是原告诉称的宝泽公司不能供应主材。同时，根据协议约定的综合单价405元/m2属于包干价，原告主张的管理人员工资、机械租赁费、购买木材费用等一切费用均包含在内，因此，原告主张的损失不存在。中宇元一公司尚欠宝泽公司工程款36747858.99元，即使要付工程款也应当由中宇元一公司在欠付工程款数额范围内承担支付责任，而不应由抱着公司承担连带责任。宝泽公司与中宇一元公司签订《建设施工合同》后，一直垫资对中宇元一公司配套项目进行实施，据监理方出具的报告显示，目前为止，中宇元一公司欠宝泽公司工程款36747858.99元。因此，中宇元一公司应在欠付工程款数额范围内承担直接支付责任。综上所述，原告施工的工程量还不确定、质量还未验收，合同约定支付工程款、保证金等条件还不成就等，请求法院依法驳回原告对被告宝泽公司的全部诉讼请求。被告杨利强辩称，杨利强系宝泽公司授权指定的中宇元一公司的项目负责人，全权负责该项目的施工中的一切事宜，在原告与被告宝泽公司签订的《土建工程劳务分包施工协议书》中甲方代表处签名的行为是履行职务的行为，相当于被告宝泽公司的盖章，其法律后果应由被告宝泽公司承担，而非杨利强个人担保行为或是债务加入行为。本案中，杨利强没有向原告作出过任何连带承担工程欠款的意思表示，且在甲方代表处的签名已经明确了杨利强只是作为宝泽公司的代表，并未明确保证人身份，从《土建工程劳务分包施工协议书》的内容上也不能看出我有该意思表示，本案也没有其他相关证据证实杨利强愿意为宝泽公司的债务承担担保责任。据此，杨利强在协议上的签字行为不能认定为对保证公司债务的保证。此外，原告提交的2020年6月22日混凝土公司出具的证明，因为杨利强只欠该公司40000元尾款，不存在欠证据出具单位的混凝土款而停止供货的事实，且该证明书该公司财务人员在不清楚实际情况下而错误出具的证明。综上，原告起诉被告杨利强没有任何事实及法律依据，请求驳回原告对被告杨利强的诉讼请求。被告中宇元一公司辩称，中宇元一将案涉工程总体发包给宝泽公司。2018年6月12日，宝泽公司与王应金在中宇元一公司不知情的情况下签订《土建工程劳务分包施工协议书》，违法将涉案工程分包给原告时，中宇元一公司才知晓宝泽公司违法分包，被告中宇元一公司不是协议书的签订主体，根据合同相对性原则，中宇元一公司不是本案适格的被告。根据中宇元一公司与被告宝泽公司签订的《建设工程施工合同》，中宇元一公司将案涉工程全部发包给宝泽公司，中宇元一公司与原告无任何关系，根据双方合同约定不得全部分包或肢解分包，承包人不得以劳务分包名义分包工程，宝泽公司违法分包，中宇元一公司不知情，其构成违约。因宝泽公司的原因，现工程处于停工状态，工程的现状为修建的地上二层，根据合同关于工程进度款的约定，宝泽公司垫资施工至主体结构封顶之日7日内拨付合同总价款的60%，中宇元一公司与宝泽公司约定的付款条件未成就。从王应金与宝泽公司签订的《土建工程劳务分包施工协议书》，其仅仅分包劳务，劳务分包不属于实际施工人的范畴。即使原告为实际施工人，中宇元一公司也仅仅在欠付宝泽公司的工程款范围内承担支付责任，中宇元一公司并未与宝泽公司进行竣工结算，根据现有证据不能证实是否欠付宝泽公司工程款，及欠款具体金额，故中宇元一公司不应当对王应金承担支付责任。综上，原告对中宇元一公司的起诉没有事实及法律依据，依法应当予以驳回。被告田原辩称，不清楚，所以不知道该如何答辩。本院经审理认定事实如下：2018年3月15日，发包人中宇元一公司与承包人宝泽公司签订《建设工程施工合同》，约定由宝泽公司承建位于铜仁高新区内的贵州中宇元一智能通讯有限公司配套项目工程；工程内容为框架，地下一层，地上9层，地下车库约11000ｍ2，总计约52000ｍ2，具体以工程设计的最后方案为准；工程承包范围为本项目施工图纸及工程量清单所含全部内容（土建、装修、水电、消防、暖通以及附属等图纸所示全部内容）；计划开工日期2018年3月22日；计划竣工日期2019年3月22日；签约合同价为100000000元，具体金额以审计部门的竣工结算审计为准（以结算总价下浮2%进行结算并支付总工程款）；禁止分包；付款方式为：（1）宝泽公司垫资施工至主体结构封顶后7日内拨付合同总价款60%；（2）内外墙抹灰完工后验收合格后支付至合同总价的75%；（3）精装修工程全部完成验收合格后支付至合同总价的85%；（4）工程全部完工验收合格后支付至合同总价款的90%，结算完成后30日内中宇元一公司向宝泽公司拨付至工程结算总价款的95%；（5）剩余工程结算款的5%作为工程质量保修金，自验收合格之日起满一年后15日内支付质量保证金总额的60%，满两年后15日内支付至质量保证金总额的80%，满三年后的28日内一次性付清；（6）中宇元一公司、宝泽公司双方竣工计算，待中宇元一公司收到宝泽公司结算书次日算起2个月审核完毕，结算中双方如有争议必须通过当地造价部门裁定。宝泽公司任命杨志杰为项目经理。2018年4月1日，宝泽公司任命杨利强为项目负责人，全权负责该项目的施工中的一切事宜。2018年6月2日，宝泽公司（甲方）与王应金（乙方）在田原见证下签订《土建工程劳务分包施工协议书》（以下简称《协议书》），宝泽公司将承建铜仁高新区中宇大厦工程承包给王应金组织施工，建筑面积为业主方、甲方、乙方三方共同认定的50719ｍ2；施工内容以业主方给出的设计施工蓝图为准，设计图内所有钢筋、模板、砌体、混泥土、一次抹灰、地下室（防水用工及相关措施用工）；工期为220天，具体的工程节点按甲方制定的施工进度计划进行；乙方承包内容：“1、本工程所有涉及的施工机械租赁安装及相关辅助材料（如：塔吊、泥工、木工、钢筋工等等所用的机具）2、负责本工程所有的模板制安及木方、模板材料（包含螺杆、内撑等），钢管内外支架及钢管租赁费用，钢筋制安（包扎丝、垫块、焊条等）、砼浇筑、砖体砌筑（含植筋等）及粉刷、内、外墙抹灰、二次结构制安、砼的养护、屋面的图纸内标准的所有土建工程（包括屋顶贴盖瓦）等内容及地下室内外，室外散水部分以及规范要求的后浇带、底板以下的砖模和模板钢筋制作（包括孔桩、独立柱基、承台等混凝土浇灌）；3、负责梁柱钢筋的焊接及机械连接材料（必须确保试拉合格，以检测机构试拉报告为准）；4、乙方负责自行配备现场水电工对跟层临时用水用电的安装、搭设及维护及外墙外范围的安全通道和场地内所需要安全天棚的搭设。维护材料由乙方自行负责。外架使用钢管架按规范搭设。负责二级及三级配电材料及安装，甲方负责制定总配电箱到工地；5、本工程乙方负责清包范围内所涉及到的工人、管理人员（乙方必须配备施工员壹名，安全员壹名，电工维护壹名），还有开施工塔吊，指挥员等人员以及现场工棚的搭设的工程；6、负责塔吊的安装、维护、维修等工作及提供完整的相关安全资料给甲方；7、乙方所配备的管理人员及特殊工种的操作人员必须有符合国家相关机构的证件，持证上岗并报备相关复印件给甲方及监理方；本工程综合单价按工程建筑面积405元／ｍ2整，本工程最终承包的施工面积以业主和甲乙双方共同确认的面积为结算依据，因施工过程中业主方设计变更增加施工面积另行计算。若无设计变更以此面积结算（不含税）；由乙方提供安全质量保证金600000元；乙方必须无条件的为甲方从基层开工垫款至主体封顶完工为止（即负责此间所有清包内的承包事宜），工完场清；如是业主方或甲方原因造成的停工，相关责任均由业主方及甲方负责，并赔偿乙方相关的损失费用。”同日，宝泽公司与王应金签订《补充协议》，内容为：“一、依照2018年6月2日甲乙双方签订的铜仁市大兴工业园区中宇产业园中宇大厦土建工程劳务分包施工协议书［大清包］工程合同（合同编号2018、006号），经甲乙双方共同协商该合同中的第三条中承包价格特作补充：在原有的单价上增加20元／ｍ3，实际结算单价按照425元／ｍ3；合同第十条双方协商同意，不执行。”2018年6月26日，王应金向宝泽公司交纳保证金600000元。签订协议后，王应金组织工人进场施工。2018年11月5日，宝泽公司以涉案施工土地未进行招、拍、挂而停止供应建筑施工主材，使得涉案工程于当日停工。此后，王应金以宝泽公司的原因导致长期不能施工，给其造成经济损失，向本院提起建设工程施工合同诉讼,并申请诉讼财产保全，本院依法作出（2019）黔0602执保222号执行裁定书，裁定：一、冻结被申请人贵州中宇元一智能通讯有限公司在松桃苗族自治县农村信用合作联社大兴信用社处账号为26×××17-1的银行存款500万元，冻结期限为一年；二、冻结被申请人杨利强在中国建设银行股份有限公司广丰支行处账号为62×××25-156-1的银行存款832992.83元，冻结期限为一年。王应金支付保单保费11663元、诉讼保全费5000元。在诉讼过程中，王应金向本院申请对涉案工程实际工程量进行鉴定，后在本院主持下双方于2019年12月31日对涉案工程量进行结算后确认：“已完成建筑面积部分：（地下室建筑面积：7606.6ｍ2）；Ａ栋建筑面积1068.34ｍ2；Ｂ栋建筑面积2808.42ｍ2；综合楼建筑面积1028.16ｍ2。双方结算已完成合计12511ｍ2，合同单价425元／ｍ2，合计5317000元，消防水池补工计600000元，二项合计5377000元，扣除未完成工程款1150000元，应结算总价为4227000元。以上计算总价应扣除已付工程款。”此后，王应金向本院撤回鉴定申请。截止2019年11月14日，宝泽公司已支付王应金工程款2403000元，尚有工程款1824000元未支付。诉讼过程中，王应金撤回要求支付砖胎膜工程损失的请求。另查明，王应金于2019年8月9日退出工地。王应金自认从2018年11月5日起至2019年8月9日期间未进行施工，亦未请工人留守工地。再查明，中宇元一公司支付宝泽公司工程款2060000元。2018年12月27日，铜仁市万通工程建设监理有限公司向宝泽公司出具工程款支付证书，内容为：根据施工合同约定，经审核编号为01工程款支付报审表，扣除有关款项后，同意支付工程款共计36747858.99元，其中：1、施工单位申报款为36747858.99元；2、经审核施工单位应得款为36747858.99元；3、本期应扣款为0元；4、本期应付款为36747858.99元。以上事实，有原告提交的身份证、企业信用信息公示报告、公示牌、土建工程劳务分包施工协议书、补充协议、收款收据、江西宝泽公司大兴中宇项目收入明细表、中宇项目已完成工程量对量单、证明、对账清单、协议书备忘录，被告宝泽公司提交的营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证、建筑资质、建设施工合同、土建工程劳务分包施工协议书、补充协议、现场照片、工程量对量单、银行转账凭证，被告杨利强提交的法定代表人授权委托书、被告中宇元一公司提交的营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证、建设工程施工合同、工程现状照片、付款凭证及庭审笔录为证，足以认定。对原告提交的施工日志，系单方制作，无工程项目负责人、施工员签字，本院不予认定；对原告提交的施工记录，来源不明，本院不予认定；对原告提交的照片，系复印件，本院不予认定；对原告提交的中宇大厦项目部员工工资发放表，与王应金自认2018年11月5日起至2019年8月9日期间未进行施工，亦未请工人留守工地的事实相矛盾，本院不予认定；对原告提交的塔吊租金结算单，系单方制作，无其他充分有效的证据予以佐证，本院不予认定；对原告提交的送货清单、费用报销单、结算业务申请书、收款收据，来源不明，不能确定系用于涉案工地材料，本院不予认定；对原告提交的五金辅材凭证，来源不明，本院不予认定；对原告提交的费用报销单、收款收据、记账凭证、物品单，来源不明，与本案不具有关联性，本院不予认定；对原告提交的基础部分工程量，系复印件、来源不明，本院不予认定；对原告提交的证人杨某1、杨某2、王某、杨某1证言，无劳务合同、工资支付凭证及其他有效证据证实王应金在涉案工地停工后支付工人工资，在停工后仍继续支付工资的主张，与常理不符，且与王应金自认在退出涉案工地后仍然支付自认2018年11月5日起至2019年8月9日期间未进行施工，亦未请工人留守工地的事实相矛盾，本院不予认定。对被告宝泽公司提交的民事调解书、庭前调解笔录、送达地址确认书、廉政监督卡、送达回证、举证通知书，与本案无关，本院不予认定。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标而未招投标或者中标无效的。”本案中，原告王应金作为自然人，不具有建筑行业的施工资质，故其与被告宝泽公司签订的《协议书》、《补充协议》违法法律规定，应为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程施工经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”原告王应金与宝泽公司之间的《协议书》、《补充协议》虽然无效，但王应金作为实际施工人有权向宝泽公司主张支付工程款，根据双方对完成工程量结算确认涉案工程总价为4227000元，扣除已付工程款2403000元，尚有工程款1824000元未支付，现原告王应金主张被告宝泽公司支付工程款1824000元，合法有据，本院予以支持。原告主张被告宝泽公司从2018年11月5日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工计算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人诉讼之日。”本案中，原告王应金与被告宝泽公司就涉案工程已于2019年12月31日进行结算，但被告宝泽公司迟延履行付款义务，故本院认定被告宝泽公司应从双方结算之日即2020年1月1日起至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。原告王应金主张被告宝泽公司退还保证金600000元，并自2018年6月26日起按照年利率6%计算资金占用费的利息的请求，鉴于原告王应金应当知晓自己没有建筑行业的施工资质，无权承包涉案工程，故原告王应金对涉案《协议书》、《补充协议》无效也有过错，应当自行承担一部分损失，据此，本院根据双方的过错程度，酌定被告宝泽公司退还原告王应金保证金600000元。原告王应金主张被告宝泽公司赔偿停工给原告造成的购买模板损失541370元、购买木方损失264790元、购买步步紧、丝杆等五金辅材损失191850元、停工期间工资损失263900元，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”，但其未提交充分有效的证据证明其存在损失及损失金额，应承担举证不能的不利后果，故对其主张，本院不予支持。原告王应金撤回要求被告宝泽公司赔偿停工给原告造成的砖胎膜方量损失247510.8元的请求，是对其诉权的处分，未违反法律规定，本院予以准许。原告主张保险费11663元、律师费20000元，没有依据，本院不予支持。原告王应金诉请被告中宇元一公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，涉案《协议书》、《补充协议》因原告王应金没有建筑行业的施工资质而认定无效，但其已为施工付出了资金、劳务、建材等而属实际施工人，依法有权向发包人中宇元一公司主张工程款的诉讼权利，因被告中宇元一公司仅支付被告宝泽公司部分工程款，为此，被告中宇元一公司应在欠付工程价款范围内对原告王应金承担连带清偿责任。原告王应金主张被告对欠付工程款及损失承担连带清偿责任，因被告杨利强作为公司项目负责人，其行为属于职务行为，行为后果应由宝泽公司承担，故在本案中不应承担责任。原告王应金主张被告田原承担连带清偿责任，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告江西宝泽建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王应金工程款1824000元及自2020年1月1日起至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；二、被告江西宝泽建设有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告王应金保证金600000元；三、被告贵州中宇元一智能通讯有限公司在欠付被告江西宝泽建设有限公司工程价款范围内对原告王应金承担连带清偿责任；四、驳回原告王应金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取17323元、保全费5000元，合计22323元，由原告王应金负担10000元、被告江西宝泽建设有限公司、贵州中宇元一智能通讯有限公司连带负担12323元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。审 判 员  张莎二〇二〇年十二月十九日法官助理雷琴代理书记员  雷琴