辽宁省锦州市凌河区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0703民初2014号原告：凌河区会华打井服务中心，住所地锦州市凌河区人民街五段35-1号。负责人：商连会，该中心经理。委托诉讼代理人：刘贵金，辽宁卫华律师事务所律师。被告：锦州市新大地房屋开发有限公司，住所地锦州市古塔区上海路三段28号。法定代表人：初洪武，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘颖，该公司副总经理。委托诉讼代理人：王丹妮，辽宁古塔律师事务所律师。被告：锦州缔一建筑安装有限责任公司，住所地锦州市凌河区洛阳路五段17号。法定代表人：耿利，该公司经理。委托诉讼代理人：张欣，该公司职员。原告凌河区会华打井服务中心与被告锦州市新大地房屋开发有限公司、锦州缔一建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月4日立案后，于2019年11月4日作出（2019）辽0703民初1834号民事判决。被告锦州市新大地房屋开发有限公司不服提出上诉，锦州市中级人民法院于2020年9月3日作出（2020）辽07民终873号民事裁定，撤销本院（2019）辽0703民初1834号民事判决，发回我院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告凌河区会华打井服务中心的委托诉讼代理人刘贵金，被告锦州市新大地房屋开发有限公司的委托诉讼代理人刘颖、王丹妮，被告锦州缔一建筑安装有限责任公司的委托诉讼代理人张欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告凌河区会华打井服务中心向本院提出诉讼请求：1.判令第一被告锦州市新大地房屋开发有限公司给付签证工程款及部分施工款33.45895万元及利息（自2017年8月1日至给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令第二被告锦州缔一建筑安装有限责任公司对第一项其中4.5万元承担连带给付责任；3.诉讼费由被告承担。事实与理由：被告锦州市新大地房屋开发有限公司作为发包方将锦州凌河伟才（国际）幼儿园基坑边坡支护工程委托给被告锦州缔一建筑安装有限责任公司承建，2017年4月，缔一建筑公司将该工程分包给原告，工程内容：基坑放坡外边线34m×60m。基坑深6.0m，基坑西侧及南侧门卫房采用直径159mm钢管支护，单根钢管长7-8m，钢管桩间400-500mm，锚索43根、腰梁一排等；工程价款44.5万元，一次性包死；合同第四条第7项约定：超出合同内容的工作量，依据综合单价挂网喷砼100元/㎡、腰梁225元/m、159mm钢管支护225元/m、锚索155元/m计算，按实际工程签证量计算，超出合同工程款另行计取，不包含本次工程款中，并由原告与第一被告单独结算，附计算公式。付款方式为：至回填后给付全部款项。合同签订后，原告不仅完成合同内工程价款44.5万元，而且完成签证工程价款289589.5元；截至2017年7月底，工程经回填合格交付使用，合同内工程尚欠4.5万元，但被告仅仅给付40万元工程款，尚欠33.45895万元工程款没有给付，为此，起诉至法院，请求依法支持原告诉求。被告锦州市新大地房屋开发有限公司辩称，我们和原告没有合同关系，我们是与第二被告签订的建设工程施工合同，诉状中涉及的是基坑边坡支护工程，根据工商局查询，原告经营范围是打井、钻探、钻机、空压机设备租赁，没有可以实施基坑支护的资质，所以第二被告违反了建设工程施工合同不得违法分包的约定，因为原告没有资质，没有按照图纸施工，施工过程中，没有下钢筋，导致了支护工程塌陷，我们和第二被告约定2017年5月26日开工，2017年9月26日竣工，但是因为塌陷，我们在2017年12月末才竣工，我们工程是想开幼儿园，赶在2018年3月份开园，因为这个工程耽误了装修，只能在2018年9月份开园，损失严重，再者，这个工程是死包，我们只是应当支付死包的价格，施工人的义务就是将支护工程做完后交给我们，对于死包来说不应该对其他工程负责，对于诉状中各项工程价款明细，我公司不知情不认可，对于利息起算时间不认可。该工程为死名价格，且我公司已经支付完毕，不存在增加工程量进而多付工程款情况。原告没有施工资质，且偷工减料，造成工程坍塌，多出的工程量是因原告施工质量不合格而返工的工程量，不是新增的工程量。我公司不支付利息。根据法律规定，我公司在本案中不承担连带责任，更不应是本案被告。被告锦州缔一建筑安装有限责任公司辩称，原告诉讼中提出由被告二对第一项请求中的4.5万元承担连带责任，我公司不同意。因为我们公司已经给付。关于合同的履行、货款的支付和签证的形成，要根据实际发生为依据，也就是说如果不产生额外的工程增量，就不会发生签证。原告凌河区会华打井服务中心针对其诉讼请求提交了证据1.2017年4月原告与第二被告锦州缔一建筑安装有限责任公司签订的合同一份，证明合同内工程内容是合同第二项内容及其工程价款、给付方式，合同第三条，对于合同外工程，需要经过签证确认并确认了双方的计算方法和标准详见合同第四项。2.签证单8份，合计289589.5元，是合同外工程，其签字是由第一被告锦州市新大地房屋开发有限公司杨利（被告一的工程师）和朱伟明（被告一副总）签字确认的，该8份签证单不属于合同内容，按照合同约定应该另行给付，双方的法定代表的证明已经向法庭提交。姜勇是原告方的人员。被告锦州市新大地房屋开发有限公司提交了证据1.建设施工合同，明确工期是2017年5月26日-2017年9月26日，第七条二款写明不能违法分包，第二被告现在违约。2.支付工程款凭证3张为40万元，是支付工程给第二被告的，根据合同相对性，原告不应当把我公司列为本案被告，至于没有支付剩余4.5万元工程款，因为当时和第二被告说明了，因为他们延误工期导致我方严重损失，所以扣除了款项。3.幼儿园支护设计图、现场工程塌陷照片，证明按照设计图要求，支护工程想稳定必须打钢筋，但是施工方没有按照图纸施工，从我们提交的照片可以看出里面完全没有打钢筋，损失是施工方自己造成，补修费用应由自己承担。4.竣工表，证明我们竣工日期为2017年12月，原告主张的8月份交付我们是不属实的；5.现场签证单，证明我们所有项目增减项必须是双方盖章后签字，但是原告提供的签证单没有盖章，而且签证应该已经交给发包方，进行审计，所以原告陈述不属实。6.边坡治理工程合同，证明合同里的工程量比本案涉及的工程量多了一倍，我们只是花费30万元，这是市场价格，原告主张的70万元不符合常理。以上证据经庭审质证和本院审查并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2017年5月24日，被告（发包人）锦州市新大地房屋开发有限公司与被告（承包人）锦州缔一建筑安装有限责任公司签订《建设工程施工合同》。工程名称，锦州凌河伟才（国际）幼儿园1#幼儿园。工程总价款为人民币5730000元，开工日期2015年5月26日，竣工日期2017年9月26日。合同约定：承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。2017年4月，被告（发包方）锦州缔一建筑安装有限责任公司与原告（承包方）凌河区会华打井服务中心签订《工程施工合同》，锦州缔一建筑安装有限责任公司将锦州凌河伟才（国际）幼儿园基坑边坡支护工程发包给原告凌河区会华打井服务中心，工程价款（一次性包死）445000元。工程内容，基坑放坡外边线34m×60m。基坑深6.0m，基坑西侧及南侧门卫房采用直径159mm钢管支护，单根钢管长7-8m，钢管桩间400-500mm，锚索43根、腰梁一排，边坡处采用挂网喷砼、坡顶外喷1.0米。另查明，被告锦州市新大地房屋开发有限公司于2017年5月11日、7月4日、9月30日将工程款40万元转账给被告锦州缔一建筑安装有限责任公司。被告锦州缔一建筑安装有限责任公司亦将此款给付原告。余款4.5万元，被告锦州市新大地房屋开发有限公司未能给付。再查明，原告凌河区会华打井服务中心经营范围为，打井服务、钻探服务；钻机、空压机设备租赁。本院认为，被告锦州市新大地房屋开发有限公司与被告锦州缔一建筑安装有限责任公司签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，为有效合同，应予确认。被告锦州缔一建筑安装有限责任公司与原告凌河区会华打井服务中心签订的《工程施工合同》，违反了二被告之间签订的《建设工程施工合同》中关于“不进行转包及违法分包”的约定，且原告并无本案诉争工程项目的相关资质，该合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内，对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任规定。本案中，原告与被告锦州市新大地房屋开发有限公司，不存在合同关系，根据合同的相对性，原告应向被告锦州缔一建筑安装有限责任公司主张权利。对原告要求被告锦州市新大地房屋开发有限公司给付4.5万元工程款，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定的实际施工人突破合同相对性直接起诉发包方的条件，故对原告的该请求不予支持。关于原告要求被告锦州市新大地房屋开发有限公司给付增加工程量的工程款289589.5元的请求，经查，锦州市新大地房屋开发有限公司不是原告与一建公司合同一方当事人，庭审中被告锦州市新大地房屋开发有限公司提交了涉案工程的原设计图纸，现没有证据证明二被告对此图纸进行了变更。原告与被告锦州缔一建筑安装有限责任公司关于新增工程量的约定，无锦州市新大地房屋开发有限公司的确认，对被告锦州市新大地房屋开发有限公司不发生法律效力。原告与被告锦州缔一建筑安装有限责任公司签订的是死包合同，原告提交的《工程签证单》大多是在原合同履行期间发生的，《工程签证单》载明的工程量不能证明是二被告所签合同之外新增的工程量，对于原告的该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条（一）项、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条规定，判决如下：驳回原告凌河区会华打井服务中心的诉讼请求。案件受理费6318元，由原告凌河区会华打井服务中心负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省锦州市中级人民法院。审 判 长  王锦文人民陪审员  王春凤人民陪审员  陈英吉二〇二〇年十二月十八日书 记 员  曹 宁