湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘11民初256号 原告：湖南兴湘建设有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区人民中路。 法定代表人：温茨华，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：樊志勤，上海市海华华泰（长沙）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴继宗，上海市海华华泰（长沙）律师事务所律师。 被告：永州康乃馨养老产业投资置业有限公司，住所地湖南省永州市零陵区。 法定代表人：张小游，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭文斌，湖南人和人（永州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雷青青，湖南人和人（永州）律师事务所律师。 原告湖南兴湘建设有限公司（以下简称兴湘公司）与被告永州康乃馨养老产业投资置业有限公司（以下简称康乃馨公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2020年5月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告兴湘公司的委托诉讼代理人樊志勤、吴继宗，被告康乃馨公司的委托诉讼代理人郭文斌、雷青青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴湘公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付工程款14,943,951.58元；2、请求判令被告返还原告质量保证金1,640,917元；3、请求判令被告向原告支付逾期支付工程款违约金16,379,649元；4、请求判令被告向原告支付停工损失3,150,000元；5、请求判令被告向原告支付可得利益赔偿12,953,870.46元；6、请求判令本案全部诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告兴湘公司向本院提出变更诉讼请求为：1、请求判令原被告之间签订的编号为20151001-HN****的《永州“德润·东海岸”建设工程施工合同》解除；2、请求判令被告向原告支付工程款结算款差额8,941,313元，并按照千分之一每日自2020年1月15日起支付逾期支付工程结算款违约金，直至工程结算款付清之日止（暂计算至2020年8月28日为2,020,737元）；3、请求判令被告返还原告质量保证金1,640,917元；4、请求法院判令被告以正负零以下工程款14,272,361.42为基数，自2016年10月28日起按照月利息1.5%向原告支付欠付工程款利息，直至实际清偿之日止（暂计算至2020年8月28日为9,847,929元）；5、请求判令被告按履约保证金金额的日万分之八标准向原告支付逾期返还履约保证金的违约金，其中自2016年12月23日起计算至2019年1月31日以壹仟万元为基数计算，违约金为6,152,000元；自2019年2月1日起计算至2019年4月28日以伍佰万元为基数计算，违约金为340,000元；自2019年4月29日起计算至实际清偿之日止以贰佰陆拾万元为基数计算（暂计算至2020年8月28日为1,012,960元）。以上违约金共计：7,504,960元；6、请求判令被告向原告支付停工损失3,150,000元；7、请求判令被告向原告支付可得利益赔偿12,953,870.46元；8、请求判令本案全部诉讼费用由被告承担。事实和理由:2015年10月13日，原告与被告签订了编号为20151001-HN****的《永州“德润·东海岸”建设工程施工合同》，约定将被告开发的“德润·东海岸”项目（合同签订后该项目先后变更为“潇湘·北京太阳城”、“香零公馆”），由原告以总承包的方式负责施工，工程内容包含基础及主体工程、水电安装工程（不包括由政府部分规定的由自来水公司及电力部分施工的部分）、装饰装修工程（不含二次装修）、室外附属工程、道路工程等，承包范围涵盖了该项目的所有建安工程，总建筑面积约为154,850㎡，本工程暂定工程造价为2亿元。涉案建设工程施工合同签订后，原告按照约定支付了履约保证金，并按时进场进行了施工。但是被告先是未按照合同约定及时返还履约保证金，其后又多次拖欠工程进度款，致使工期严重拖延。2018年4月16日，原被告双方办理了已完工部分工程造价审定，根据第三方审定结果，双方确认已完工部分工程造价为42,676,365.18元，而截至此时，被告仅向原告支付了工程款20,975,000元。此后，原告根据被告要求仍进行了部分施工，包括此前审定部分，被告方确认的总金额为54,697,230元（未含争议的100万元、未含质保金1,640,917元）。2018年5月，被告未经原告同意，单方将已发包给原告的工程未完工部分另行发包给第三方进行施工。经双方核算，已完工工程总价款为五千多万元（简称一期工程），还有约一亿五千万元的工程（简称二期工程）交由第三方施工，实际上以行为表明了不履行合同主要义务，致使原告合同目的无法实现，截至目前，涉案工程已经由第三方完成主体施工。所以，涉案《建设工程施工合同》应当判决解除。2019年1月2日，因为被告拖欠工程款、逾期返还履约保证金，原告向贵院提起诉讼，后经贵院主持双方于2019年3月25日达成（2019）湘11民初3号《民事调解书》。因调解时该项目尚未办理结算，调解书仅将已审定的工程款42,676,365.18元中的±0以下工程款纳入了调解范围，±0以上及其后被告方确认的工程款10,139,947.82元（52,816,313元-42,676,365.18元）未包含在本次调解范围内。另外，本次调解书明确：如被告未按调解协议付款，则违约金、逾期付款利息、停工损失按照原合同及相关协议的约定计算。该调解书生效后，被告未按照该调解书履行，调解前后总计仅返还了部分履约保证金，因此应当按照施工合同及相关协议的约定支付违约金、逾期付款利息及停工损失。同时，因为施工合同已经解除，合同约定的质量保证金应当返还。另外，被告将已发包给原告的工程另行发包给第三方进行施工，致使原告可期待利益受损，应当依法赔偿可得利益损失。 康乃馨公司辩称:一、双方的《建设工程施工合同》已经解除，无须再通过判决的方式解除双方的施工合同。依据答辩人提供的《康乃馨公司关于工作联系的复函》，双方在2018年5月6日会议中，答辩人要求与被答辩人项目部继续合作，并与项目部经理李培玉、夏工共同协商，但李培玉经理明确表示被答辩人不接收此项目，并同意答辩人与第三方合作二期工程。双方已经以自己的行为表明了不继续履行该施工合同，因此，双方的施工合同已经于2018年5月6日解除。 二、答辩人已向被答辩人支付了工程款50,383,431元，被答辩人诉请答辩人还需支付工程款8,941,313元无事实依据。1、被答辩人统计的收款明细不全，少计答辩人已付工程款160万元。2017年3月10日，答辩人转账20万元给被答辩人；2017年6月24日，杨忠军转账100万元给被答辩人；孙竟芳转账40万元给被答辩人。2、答辩人为被答辩人垫付银龙混凝土款473万元，垫付安泰砼业公司混凝土款108,795元，甲方自购钢材941,102元，三项合计5,779,897元，被答辩人未计入已付款范围。3、被答辩人离开后，答辩人代付欠款、维修款等合计328,534元。其中，2019年2月2日276,239元，3月1日30,270元，5月1日14,820元，11月7日7,205元。以上三项合计未计入已付工程款的金额为7,708,431元。被答辩人统计的金额为4,267.5万元，答辩人实际支付被答辩人工程款50,383,431元。 三、被答辩人的工程款已经全部通过（2019）湘11民初3号民事调解书处理清楚，应该驳回起诉。工程款总额为54,697,230元，保证金1,000万元，答辩人应付被答辩人64,697,230元。答辩人共同支付的工程款为50,383,431元，抵付购房款24万元，合计50,623,431元。另须根据调解书支付给被答辩人1,400万元，如果答辩人支付了该1,400万元，则答辩人已付被答辩人64,623,431元。答辩人仅欠付73,799元。调解书第六项确定：＂按实际结算价格补足差额＂，已将双方的权利全部作出处理。双方依据调解书约定对未结算的工程进行了结算，并已经确认。双方根据调解书的内容执行即可，被答辩人再次起诉属于重复起诉，应予驳回。 四、被答辩人请求返还质保金1,640,917元不符合合同约定，依法不应支持。根据施工合同15．2．1条约定，结算价款的3％作为质量保证金，须在竣工验收满一年后15日开始支付2％，满2年后15日付清。现在被答辩人施工的一期工程尚未进行竣工验收，答辩人没有返还质保金的合同义务。因在（2019）湘11民初3号案调解时，未结算已付款及估算未结算工程款之故，调解书确定的支付义务超过了施工合同约定，造成该笔质保金无法扣留。现答辩人欠付的工程款为73,799元，扣除质保金后答辩人无需向被答辩人支付工程款。 五、被答辩人诉请逾期支付工程款利息9,847,929元无事实和法律依据。被答辩人垫资施工至正负零时停工，主要原因是没有施工许可证，被答辩人作为专业施工企业，无证施工应该承担主要责任。2017年6月29日，双方签订补充协议约定自2017年1月5日开始对垫资正负零的工程款计息，此时答辩人已付工程款807．5万元，被答辩人并未全额垫资。且在2017年6月20日复工后，至6月26日付三次100万元，而被答辩人并未实际施工，2017年8月15日支付40万元，该345万元应该计入支付正负零以下的工程款。2017年9月代付钢材款941,102元，2017年10月10日、11月9日分别代付混凝土款50万元、127万元，付现金100万元、200万元，共计5,711,102元，至此共付了工程款14,186,102元，而正负0以下工程款结算金额为14,272,361元，至2017年11月初，正负零以下的工程款已经基本付清。且施工合同专用条款12．4．6及12．4．8条对垫资款既约定了月息1.5％，又约定日千分之一违约金，不符合法律规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条规定垫资款利息不得高于同期同类贷款利率。所以被答辩人提出自2016年10月28日起以正负0以下工程款14,272,361.42元为基数，按月息1.5%计算工程款利息无事实及法律依据。且违约金、逾期付款利息已经在（2019）湘11民初3号民事调解书处理清楚，被答辩人无权再次起诉。 六、被答辩人请求支付工程款违约金、利息及停工损失构成重复诉讼，法院裁定驳回起诉。在（2019）湘11民初3号民事调解书中，被答辩人已经就该两项诉请进行起诉，并已经作出了处理。被答辩人无权再次起诉。 七、被答辩人放弃二期工程施工，无权主张可得利益赔偿。双方就二期工程建设进行过多次协商，被答辩人因担心风险，自愿放弃。被答辩人提供的《工作联系函》及答辩人的回复函已经足以证明前述事实。在被答辩人放弃施工后，答辩人另与第三方签约不构成违约，因此无须支付可得利益。 综上所述，双方的施工合同已经解除，答辩人依据生效的调解书支付工程款即可，被答辩人无须再通过诉讼方式主张工程款，请求法院驳回被答辩人起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告兴湘公司为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：证据一、《永州“德润﹒东海岸”建设工程施工合同》。拟证明原被告之间存在建筑工程施工合同关系；被告将永州“德润﹒东海岸”项目的所有建安工程发包给了原告。原被告双方对工程款、履约保证金的支付时间、返还时间、利息、违约责任等进行了明确的约定。被告康乃馨公司的质证意见为：真实性、合法性无异议，关联性有异议。垫付工程款的利息及违约金约定违反法律规定，不应支持，且双方对工程款、履约保证金、违约金已经在法院达成调解协议，权益已经由生效的调解书确认，原告不应再据合同提起诉讼。 证据二、履约保证金收条及转账流水。拟证明原告在签订施工合同后，及时按照合同约定向被告交付了履约保证金1,000万元。被告康乃馨公司的质证意见为：对该证据三性均无异议。 证据三、《函》、《请求尽快支付公告工程质量保证金、垫资资金及利息的函》、《工程质量保证金延期偿还协议》。拟证明原被告就履约保证金的金额、利息及违约责任进行了明确的约定。被告康乃馨公司的质证意见为：真实性、合法性无异议，关联性有异议。履约保证金的本息已由生效的调解书确定，原告不应再次起诉；原告领取的工程款已经超额，已经没有履约保证金在被告处。 证据四、《协议书》，拟证明账号9101226001099301XXXX的账户系被告私开，该账户内资金并没有实际支付给原告。被告康乃馨公司的质证意见为：关联性有异议，与本案的诉请和事实理由无关。 证据五、2017年6月19日《补充协议》。拟证明因被告未按照约定支付工程款以及未及时办理施工许可证等原因导致工程于2017年1月5日开始停工至2017年6月20日；原被告双方就已完工工程欠款数额、利息、履约保证金数额、利息及违约金，停工损失，进度款支付，工程欠款支付等进行了明确约定；被告于2017年6月7日向原告支付的200万元系履约保证金利息。被告康乃馨公司的质证意见为：真实性、合法性无异议，关联性有异议。工程停工的主要原因是原告无施工许可证，停工损失应由原告承担。支付履约保证金利息200万元不符合合同约定。双方约定履约保证金按月利率1.5分计算利息，自2015年10月23日到2016年10月10日，双方已经确定利息为180万元，调解书中也确定该180万元利息，所以，补充协议中约定的200万元保证金利息无效，应该认定为被告支付的工程款；履约保证金的使用不符合施工合同第一部分合同协议书第7项的约定，履约保证金系双方共同控制并约定专用于本项目，但原告与被告的股东杨忠军私自解除双控，是原告同意将1,000万元用于被告公司之外，原告自己违约，被告没有使用原告的保证金，不应承担该保证金的利息。 证据六、《香零公关一期桩基础、地下室及1-3栋主体工程项目结算造价审定确认表》。拟证明原被告双方于2018年4月16日，办理了香零公馆一期桩基础、地下室及1-3栋主体工程的结算。被告康乃馨公司的质证意见为：三性无异议。 证据七、《工作联系函》。拟证明因被告将已发包给原告的施工任务另行与第三方签订施工合同，原告函告被告其已严重违反合同约定，要求支付相关款项，并申明保留追究被告违约责任的权利。被告康乃馨公司的质证意见为：该证据系由原告单方出具，被告不认可该证据中陈述的内容，原告为规避风险自动放弃了二期施工，双方经过多次协商，原告的一期工程都未完成施工，其无权据合同追究二期施工的可得收益。 证据八、《康乃馨公司关于工作联系的复函》。拟证明被告认可欠付原告工程款的事实；被告承认于2018年5月29日与第三方签订二期工程施工合同事实。被告康乃馨公司的质证意见为：真实性、合法性均无异议，关联性有异议。工程款虽没按计划及时支付到位，但基本施工资金已按约定到位，工程发包给第三方的原因在于原告方项目部经理明确表态兴湘公司不接收此项目。 证据九、《停工通知函》。拟证明因被告存在重大违约行为，并且没有按时向原告支付款项，原告根据相关约定，向被告要求支付款项并且暂停施工的事实。被告康乃馨公司的质证意见为：三性均有异议，付款事实证明被告没有逾期支付工程进度款，原告擅自停工的行为构成违约，造成的损失应全部由原告承担。 证据十、《停工通知回复函》。拟证明被告在函告内，明确提出要求原告搬离施工场地，足以证明被告以明确的意思表示不再履行合同的主要义务。被告康乃馨公司的质证意见为：真实性、合法性无异议，关联性有异议。被告要求原告搬离施工现场的原因是因为原告擅自停工，被告不得已才提出此要求，2018年8月10日双方签订补充协议证明被告依然是愿意按照双方的施工合同履行义务的。 证据十一、2018年8月10日《补充协议》。拟证明原被告双方就工程履约保证金、利息、违约金及工程进度款的支付再次达成协议，但是该协议签订后，被告未按照协议的约定，及时足额的支付相关款项。被告康乃馨公司的质证意见为：真实性、合法性无异议，关联性有异议。该补充协议约定的权益已经通过调解书处理，不应重复起诉。 证据十二、收款明细及转账凭据。拟证明截至起诉之日，被告共计向原告支付款项3,670万元，其中支付正负零以下工程款2200万元。于2017年8月7日至11月14日期间支付逾期返还履约保证金违约金670万元，2019年2月1日至2019年4月29日期间（前诉调解前后）支付履约保证金800万元。被告康乃馨公司的质证意见为：真实性、合法性无异议，关联性有异议。被告已付原告工程款实为52,816,313元。其中双方关于保证金利息、违约金、停工损失等款项的约定已在生效调解书中明确合计计算为380万元，不得重复诉讼。 证据十三、《一期兴湘公司工程量》。拟证明经被告方确认，涉案项目主体工程款42,676,365.18元（即前期审定的一期桩基础、地下室及1-3栋主体工程金额），加上安装工程、建筑装饰工程及签证工程，合计工程款54,697,230元（未含争议的100万元、未含质保金）。被告康乃馨公司的质证意见为：三性均无异议。 证据十四、民事调解书。拟证明原被告双方就正负零以下工程款、履约保证金等问题进行了调解，但是对正负零以上工程款，安装工程、装饰工程及签证工程并没有纳入调解范围，停工损失、可得利益损失也没有纳入调解范围。被告康乃馨公司的质证意见为：真实性、合法性无异议，关联性有异议。调解书中双方约定了剩余工程款支付时间、金额，且调解内容第五项明确了保证金利息计算为180万元，违约金、逾期付款利息、停工损失等计算200万元，不应重复起诉。 证据十五、二期工程施工图预算书。拟证明因被告将施工合同范围内的二期工程单方交由第三方施工，原告遭受了可得利益损失。被告康乃馨公司的质证意见为：三性均有异议。预算书不具有法律效力，工程发包给第三人的原因在于原告方放弃了继续施工，被告不须赔偿可得利益损失。 证据十六、永州市德润房地产投资发展有限公司在（2019）湘1102民初4759号案件中向永州市零陵区人民法院递交的就永州金源广场项目的付款清单和（2019）湘1102民初4759号民事判决书。拟证明永州德润房地产投资发展有限公司主张自2015年8月4日至2018年8月15日，向湖南兴湘建设公司支付的747.5万元属于就永州金源广场项目所支付的款项；永州市零陵区人民法院在（2019）湘1102民初4759号民事判决书认定的事实中，明确认可了该款项是永州德润房地产投资发展有限公司所支付的金源广场项目款项；上述金额的款项不能计入本案涉案工程的款项。被告康乃馨公司的质证意见为：真实性、合法性无异议，关联性有异议，零陵区人民法院认定的747.5万元中的597.5万元实为支付的德润东海岸项目的工程款，该597.5万元工程款原告已经自认，应认定为支付的涉案工程款项。 证据十七、经济技术签证单和一期结算争议表，拟证实双方在结算过程当中体现的争议项目100万元是具有相应的施工技术材料，被告应当予以支付。被告康乃馨公司的质证意见为：真实性有异议。 被告康乃馨公司向本院提交了以下证据：证据一、网上银行电子回执单四张、收据两张，拟证明兴湘公司收款明细表中，统计遗漏了康乃馨公司及委托他人支付的四笔工程款，合计310万元。原告兴湘公司质证意见为:真实性合法性没有异议，关联性、证明目的有异议，这四笔款项，均不属于被告支付涉案项目工程款，而是案外人德润公司支付的其他项目（金源广场项目）工程款，原告提交的补充证据中已经充分体现。第一笔150万元，对应的是补充证据付款清单中的序号58，第二笔20万元对应的是补充证据付款清单中的序号62，第三笔100万元对应的是补充证据付款清单中的序号65，被告提供的转账电子回单是2017年6月24日，但是因为当天是周六，实际到账日期是2017年6月26日周一，第四笔40万元对应的是补充证据付款清单中的序号66。 证据二、银龙混凝土款银行转账凭证、银龙混凝土送货单；香零公馆（夏望）对账单一张、电子回单；送货单、香零公馆一期对账单、安泰砼业应收账款明细表、网上银行电子回单、领条。拟证明康乃馨公司为兴湘公司垫付银龙混凝土款合计4,730,000元、垫付安泰砼业公司混凝土款108,795元、合计4,838,795元。原告兴湘公司质证意见为:a.混凝土转账凭证、混凝土送货单。（1）转账凭证真实性无法核实，系被告转账给案外人款项，而且根据被告举证内容，转账款项有退回情况（有一笔转账227万元，退回100万元），所以真实性有异议。同时，转账均未备注项目名称，不能证明与涉案项目的关联性。没有提供买卖合同、发票印证。（2）对于有曾晨涛、夏望签字的送货单三性无异议，但是对证明目的有异议，只能证明送货单涉及的混凝土使用方量，应扣除的甲供材料总价应当按照2018年8月10日双方签订的《补充协议》（原告证据11）第5条的约定执行，即甲供材料量×结算的材料单价×（90%-1.25%）。（3）即便按照明细表计算，合计金额仅129,950元。b.对账单及银行回单。对夏望签字的对账单证据三性无异议，但是对证明目的有异议，只能证明送货单涉及的混凝土使用方量，应扣除的甲供材料总价应当按照2018年8月10日双方签订的《补充协议》（原告证据11）第5条的约定执行，即甲供材料量×结算的材料单价×（90%-1.25%）。c.送货单、项目一期对账单、应收款明细表、银行回单、领条。（1）对温敏、夏望签字的送货单、对账单三性无异议，但对证明目的有异议，只能证明送货单、明细表涉及的混凝土使用方量，应扣除的甲供材料总价应当按照2018年8月10日双方签订的《补充协议》（原告证据11）第5条的约定执行，即甲供材料量×结算的材料单价×（90%-1.25%）。（2）回单及领条，真实性无法核实，系被告付款给案外人，而且根据转账备注，该笔40万元系二期混凝土预付款，并非原告施工的项目一期，另外根据付款时间来看，2019年5月27日原告早已被迫撤场。 证据三、商品提货单、钢材款转账凭证。拟证明康乃馨公司购买钢材款合计941,102元，兴湘公司员工夏望已核对无误。原告兴湘公司质证意见为:对夏望签字的提货单三性无异议。但对证明目的有异议，只能证明送货单涉及的钢材量，应扣除的甲供材料总价应当按照2018年8月10日双方签订的《补充协议》（原告证据11）第5条的约定执行，即甲供材料量×结算的材料单价×（90%-1.25%）。 证据四、2018年12月工程量结算支付表、领款凭条、网上银行电子回单；结算单、网上银行电子回单、领款凭条；领款凭条、香零公馆施工结算单、网上银行电子回单。拟证实康乃馨公司代付兴湘公司欠款、维修款等合计328,534元。原告兴湘公司质证意见为:a.支付表、领款凭条、银行回单。（1）百叶窗款189,639元认可。（2）沙子款78,000元认可。（3）配电设备款8,600元认可。b.结算单、银行回单、领款凭条。铝合金窗等30,270元认可。c.领款凭条、结算单、银行回单。（1）一期楼层卫生款14,820元，真实性、关联性有异议，施工合同没有约定，不应当由原告承担。（2）防水补漏款7,200元认可。 证据五、（2019）湘11民初3号民事调解书，原告对案涉工程已于2019年1月2日提起诉讼，原、被告双方已经对欠付的工程款、利息、违约金、履约保证金、停工损失等进行了约定，原告再次提起工程款诉讼属于重复诉讼。原告兴湘公司质证意见为:真实性、合法性无异议，关联性、证明目的有异议。原告方诉讼请求与前案不同，前案已经调解部分未再纳入本案诉求，不构成重复起诉。 证据六、《永州德润东海岸建设工程施工合同》，因案涉工程尚未竣工验收，康乃馨公司未到返还质量保证金时间，兴湘公司无权要求提前返还。原告兴湘公司质证意见为:三性无异议，证明目的有异议。涉案施工合同因被告原因已解除，不应再按合同约定扣除工程质保金。质保期内如果出现质量问题，被告可以另行主张权利。最高人民法院（2015）民一终字第8号民事判决书、（2017）最高法民终936号民事判决书对此均有明确阐述。 证据七、康乃馨公司关于工作联系的复函，工作联系函，拟证明案涉工程是兴湘公司自己放弃施工，无权主张可得利益损失。原告兴湘公司质证意见为:三性有异议，复函内容不实，原告从未主动放弃二期施工，工作联系函也只能说明原告收到了被告单方解除合同的通知。同时对证明目的也有异议。从复函的内容看，被告明确承认其在未收到原告放弃二期工程施工回函的情况下与第三方签订二期施工合同。并且从2018年7月31日被告向原告出具的停工通知回复函（原告证据11）的内容来看，被告要求原告3天内将全部人员、施工机械搬出工地，并于一周内将升降机拆除，明确表示不再继续履行合同。所以，是被告在合同期内，工程款支付严重逾期情况下，违法单方解除施工合同，应当赔偿原告可得利益损失。 证据八：德润公司向永州市中级人民法院做出了说明。拟证明是德润公司在与兴湘公司签订《工程完工备忘录》后向兴湘公司支付747.5万元。原告兴湘公司质证意见为:对证据三性均有异议。德润公司未到庭，不能证实其真实性。该份说明的内容与德润公司在（2019）湘1102民初4759号判决中的陈述完全相矛盾，不排除德润公司故意在本案中做虚假陈述。在（2019）湘1102民初4759号案件中，德润公司作为权利人向法院主张该款项是德润公司支付的金源广场项目的款项，并得到了零陵区人民法院的认定，属于生效法律文书确认的事实，在本案里面，德润提交的说明与生效文书不一致，而且没有合理的说明，所以是不合法的证据，无法达到证明目的。 经当事人举证、质证，本院对原告提交的证据认证认为：被告对原告提交的证据二、六、十三均无异议，故上述证据本院予以采信。原告提交的证据一、三、五、十一、十二、十四、十六，被告对上述证据的真实性、合法性无异议，且上述证据可以反映涉案工程的实际案情，故上述证据本院予以采信，至于上述证据拟证明的案件事实，本院将结合其他证据综合予以认定。原告提交的证据七、八、九、十，因被告对证据八、十的真实性、合法性无异议，且证据七、八可以互相佐证，证据九、十可以相互佐证，故上述证据本院予以采信，至于上述证据拟证明的事实，本院将结合其他证据综合予以认定。原告提交的证据四，该证据只能证实双方管理银行账号的具体事宜，与本案并无关联，故该证据本院不予采信。原告提交的证据十五，该预算图无法直接证实原告的可得利益损失，因该证据无法达到原告证明目的，故该证据本院不予以采信。原告提交的证据十七，本院无法通过经济技术签证单确认具体的工程价款，且上述签证单未经被告确认，故该证据本院不予采信。 本院对被告提交的证据认证认为：原告对被告提交的证据五、六均无异议，故上述证据本院予以采信。被告提交的证据一，庭审中被告自行撤回了2015年8月4日德润公司支付150万的证据，而2017年3月10日被告向原告转账支付的20万元，2017年6月24日杨忠军向原告转账支付的100万元，2017年8月15日孙竟芳向原告转账支付的40万元，同原告提交证据十二收款明细可以相对应，故上述三笔转账本院予以采信。被告提交的证据二，原告开庭后向法庭提交了一份扣款计划表，其中认可了被告付银龙商品砼供货商混凝土款4,632,575元，付安泰商品砼供货商混凝土款108,795元。考虑到双方仅对付银龙商品砼供货商混凝土款有争议，且相差金额仅为97,425元，再结合被告提供了完整的4,730,000元付款凭证，以及庭审中原告方确认混凝土都是被告使用的案情，本院认为采信被告提供的数据较为适宜，故该证据本院予以采信。被告提交的证据三，被告主张的钢材购买款941,102元，但商品提货单中载明的价款为939,511元，且原告认可其中939,511元，故该证据本院部分采信，采信其中939,511元。被告提交的证据四，被告主张的328,534元垫付款中，原告认可其中313,714元，对卫生费14,820元有异议，考虑到卫生费与本案并无关联，因此卫生费本院不予采纳，故该证据本院部分采信，采信其中313,714元。被告提交的证据七，该证据同原告提交的证据八系同一证据，故该证据本院予以采信。被告提交的证据八，该证据系被告单方出具的说明，且无其他证据与之相佐证，故该证据系孤证本院不予采信。 本院依据以上采信的证据和原、被告在庭审中的陈述，认定以下基本事实：2015年10月13日，原告与被告签订了编号为20151001-HN****的《永州“德润·东海岸”建设工程施工合同》，约定由原告负责施工涉案工程。 2016年10月10日兴湘公司向康乃馨公司去《函》要求其支付履约保证金1,000万元及财务费用180万元，康乃馨公司加盖公章确认收到。2016年10月21日双方达成《工程质量保证金延期偿还协议》约定了工程质量保证金的偿还时间、利息以及违约责任。 2017年6月19日双方达成《补充协议》，协议确认涉案工程正负零以下的工程已完工，康乃馨公司向兴湘公司支付200万元履约保证金（2017年6月20日及2017年6月26日的支付200万元），涉案工程于2017年1月5日至2017年6月20日停工，并约定因康乃馨公司未依约支付工程款及未及时办理施工许可证等原因，康乃馨公司于2017年1月5日开始支付停工利息（损失），涉案工程随即复工。 2018年7月10日至2018年7月31日之间双方当事人互发函件。兴湘公司认为康乃馨公司将二期工程发包他人，构成违约，决定停止施工，康乃馨公司认为兴湘公司系自行放弃施工。 2018年8月10日双方又达成《补充协议》，重新约定了履约保证金及其利息、违约金的支付方式，以及康乃馨公司供材的结算方式按照兴湘公司签收量×单价×（90%-1.25%）。还约定停工损失按双方签订的合同及协议履行，该《补充协议》未约定的仍按原施工合同及协议履行，涉案工程继续施工。 2019年1月2日兴湘公司向本院另案起诉要求：1、康乃馨公司支付香零公馆项目桩基础工程及地下室主体工程之工程款12,897,361.42元，并支付欠付工程款之利息直至工程款付清之日止；2、康乃馨公司以12,897,361.42元为基数按千分之一每日向兴湘公司支付逾期垫资款的违约金；3、康乃馨公司向兴湘公司返还工程履约保证金11,800,000元，并按月利息1.5%支付相应利息，按万分之八每日支付工程履约保证金的逾期违约金；4、康乃馨公司向兴湘公司支付停工损失3,150,000元。2019年3月25日双方在本院就出正负零以下的工程款、保证金利息、违约金、逾期付款利息、停工损失达成调解，调解确认正负零以下的工程价款为1,320万，保证金利息180万元，违约金、逾期付款利息、停工损失等按200万元计算，本院据此作出了（2019）湘11民初3号民事调解书。 另查明，双方当事人纠纷发生前已确认涉案工程总工程价款52,816,313元（未含1,640,917元质保金以及争议100万元、24万元抵房款）。截止起诉之日，被告共向原告支付42,675,000元，其中2016年11月15日至2016年12月30日的三笔付款共计1,375,000元为正负零以下的工程款，已纳入前案调解范围，不计入已给付工程价款之中，2017年6月20日及2017年6月26日的支付200万元，系履行2017年6月19日签订的《补充协议》项下支付履约保证金的条款，2017年3月13日、2017年6月7日以及2017年6月20日至2018年11月14日的二十三笔付款共计31,300,000元为正负零以上工程价款。2019年2月1日至2019年4月29日共计四笔付款共计8,000,000元为违约保证金。被告为原告垫付各类工程款：1.混凝土款4,838,795元（其中付银龙商品砼供货商混凝土款4,730,000元，付安泰商品砼供货商混凝土款108,795元）；2.钢材款939,511元；3.各类欠款、维修款313,714元，共计6,092,020元。 现原告认为被告未按施工合同、调解协议支付上述款项，遂酿此纠纷。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案双方争议的焦点问题为以下几点：一、双方签订的《永州“德润·东海岸”建设工程施工合同》能否解除；二、原告诉请支付剩余工程款及其逾期利息是否应当支持；三、原告诉请被告返还质量保证金是否应当支持；四、原告诉请支付正负零以下工程款的逾期利息、履约保证金的违约金、停工损失是否应当支持；五、原告诉请被告赔偿可得利益损失的请求是否应当支持。 （一）关于合同能否解除的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一项规定“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的。”本案中从（2019）湘11民初3号民事调解书载明的内容以及本案案情来看，兴湘公司依约部分履行了合同义务，而康乃馨公司未能依约及时支付工程价款，故兴湘公司要求解除双方签订的《永州“德润·东海岸”建设工程施工合同》符合法律规定，本院予以准许。 （二）关于剩余工程款及其逾期利息的问题。双方当事人纠纷发生前已确认涉案工程总工程价款52,816,313元（未含1,640,917元质保金以及争议100万元、24万元抵房款）。原告起诉时自认正负零以下的工程款为14,272,361.42元,因双方已在（2019）湘11民初3号民事调解书就正负零以上的工程款达成调解，本案不再处理，由此可以推算出本案争议的正负零以上工程价款为38,543,951.58元。康乃馨公司已向兴湘公司支付正负零以上工程价款31,300,000元，并垫付各类款项5,441,960.58元，其中混凝土款和钢材款需按双方2018年8月10日签订的《补充协议》按兴湘公司签收量×单价×（90%-1.25%）的方式结算，结算后混凝土款及钢材款能抵扣的工程价款为5,128,246.58元，其他各类欠款、维修款313,714元。结合上述可以认定康乃馨公司尚有38,543,951.58-31,300,000-5,441,960.58=1,801,991元工程款未支付。至于兴湘公司主张争议的100万元，因其提交的证据十七本院未予采信，故该争议100万元本案未予计算在内，兴湘公司可收集证据后，另行与康乃馨公司协商解决。另，对于逾期利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。双方签订的《永州“德润·东海岸”建设工程施工合同》14.4条约定发包人逾期支付工程结算款的，每逾期一日，按应付工程款的日千分之一（1‰/日）向承包人支付违约金。本院考虑到该条款中日千分之一（1‰/日）的利息计算标准，已远高于中国人民银行一年期贷款市场报价利率的4倍，本院结合本案实际酌情将日千分之一（1‰/日）计息标准降为年利率15.4%。因工程未交付，涉案工程款结算日期亦无法确认，故本案从起诉立案之日2020年5月13日起开始计息，截止2020年12月31日康乃馨公司需向兴湘公司支付逾期利息176,387.77元，后续逾期利息按年利率15.4%计算至康乃馨公司支付完剩余工程款。 （三）返还质量保证金的问题。兴湘公司主张涉案合同已解除，双方关于保证金的约定条款也已解除，康乃馨公司认为应依据《永州“德润·东海岸”建设工程施工合同》约定在竣工验收满两年后付清。本院认为设立质量保证金的目的是为了保障涉案工程的质量，待工程竣工验收合格后进行结算。现涉案工程尚未验收，而双方的施工合同已解除，加之康乃馨公司返还质量保证金后，并不影响涉案工程的工程质量，亦不影响其在质量保修期内如发现工程存在质量问题可向兴湘公司主张权利，故本院对兴湘公司的该诉请予以支持。 （四）关于正负零以下工程款的逾期利息、履约保证金的违约金、停工损失的问题。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十七条规定:“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合下列条件的,构成重复起诉:(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”经查，兴湘公司起诉的第四、五、六项诉请与本院作出的（2019）湘11民初3号民事调解书中的第二、三、四项诉请，当事人相同，诉讼标的相同，且双方已就正负零以下的工程款的逾期利息、保证金利息、违约金、停工损失达成调解，调解确认了保证金利息按180万元计算，违约金、逾期付款利息、停工损失等按200万元计算。故兴湘公司第四、五、六项诉请系重复起诉，本院不予支持。 （五）关于可得利益的损失。兴湘公司向本院申请对涉案工程未完工部分的利润进行鉴定，已确认其可得利益的损失。本案中，涉案工程合同造价2亿元左右，本案实际施工造价仅为5,000万元左右，现未支付的工程款仅为1,801,991元，兴湘公司的实际损失并不大。且双方因多方面原因分别于2017年1月至2017年6月和2018年7月至2018年8月期间停止过施工，在此情况下兴湘公司仍同康乃馨公司达成了两次补充协议。加之康乃馨公司经营状况不佳，公司面临破产。故兴湘公司要求康乃馨公司赔偿可得利益的损失，并提出对涉案工程未完工部分进行可得利润鉴定的申请，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十七条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、解除原告湖南兴湘建设有限公司与被告永州康乃馨养老产业投资置业有限公司签订的编号为20151001-HN****的《永州“德润·东海岸”建设工程施工合同》； 二、限被告永州康乃馨养老产业投资置业有限公司于本判决送达之日起三十日内向原告湖南兴湘建设有限公司支付工程款1,801,991元，并支付2020年5月13日至2020年12月31日的逾期利息176,387.77元，后续逾期利息按年利率15.4%计算至康乃馨公司支付完剩余工程款； 三、限被告永州康乃馨养老产业投资置业有限公司于本判决送达之日起三十日内向原告湖南兴湘建设有限公司返还质量保证金1,640,917元； 四、驳回原告湖南兴湘建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费287,141.94元，由原告湖南兴湘建设有限公司负担251,141.94元，被告永州康乃馨养老产业投资置业有限公司负担36,000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。 审 判 长  吕伟文 审 判 员  杨世清 人民陪审员  文建奇 二〇二〇年十二月三十日 法官 助理  蒋文毅 书 记 员  曾 嵘 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》 第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。