山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终4060号上诉人（原审被告、反诉原告）：长沙市南方机床有限公司，住所地长沙市天心区大托铺街道兴隆村245号。法定代表人：张**，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴滔，湖南泓锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东惠宇精密铸造有限公司，住所地山东省惠民县经济技术开发区新永莘路。法定代表人：贾崇芳，该公司经理。委托诉讼代理人：李霞，山东聚法律师事务所律师。上诉人长沙市南方机床有限公司因与被上诉人山东惠宇精密铸造有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省惠民县人民法院(2020)鲁1621民初1974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长沙市南方机床有限公司上诉请求:依法撤销山东省惠民县人民法院（2020）鲁1621民初1974号民事判决；2、改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，并支持上诉人的全部反诉请求；3、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审判决认定案件事实错误，明显偏袒被上诉人，存在严重的地方保护主义。1、一审判决认定2016年2月16日的《设备采购合同》未生效缺乏事实和法律依据，且明显偏袒被上诉人。首先，2016年2月16日的《设备采购合同》第6.1条虽约定被上诉人要求先期支付定金20万元及每台设备预付款30万元，但《设备采购合同》第11.2条约定了自收到被上诉人预付款之日起生效，该条款并未约定上诉人收到被上诉人多少预付款生效，因此，一审法院以被上诉人未足额支付预付款认定该合同未生效是错误的。其次，支付合同预付款的义务是被上诉人，即使被上诉人未支付足额预付款，只要上诉人在履行合同过程中未提出异议，则视为上诉人认可该合同预付款可以延后支付，且上诉人实际为该合同履行采购了大量的通用设备，已经全面的履行了自己的义务，一审认定合同未生效也是完全错误的。再次，2019年4月份，被上诉人与上诉人就原2016年2月16日的《设备采购合同》协商变更协议，也是建立在双方原合同成立并生效的基础上，一审法院也对该事实进行了认定，因此，被上诉人在2019年都认可该协议的合法有效性，也从未提出异议，凭什么法院认定该合同未生效。最后，被上诉人作为合同履行过程中的违约方，其抗辩合同未生效的目的是为了达到其解除合同和退款的目的，根据合同法第54条的规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。”因被上诉人为了自身利益违约付款导致合同生效条件不成就的，在上诉人未提出异议情况下，应当视为合同生效条件已经成就。如果法院支持被上诉人作为违约方以自己的违约行为来主张对自己有利的事实，这完全违背了法律的初衷，也明显对上诉人不公平。2、一审判决认定上诉人为了履行合同进行采购和支付采购款项存在一定过错，明显缺乏事实和法律依据，且违背了基本的公正裁判原则，明显在偏袒被上诉人。上诉人在合同签订后，因为合同的交货期只有5个月，如果延期交付货物将会承担总价10%的违约金，故上诉人积极履行合同，将制作机床必备的通用设备进行了采购，并支出了70多万元的采购款项，该合同履行的行为是上诉人全面履行合同义务的表现，何来过错之说？难道上诉人在一开始就知道被上诉人不能履行合同吗？如果上诉人不履行合同被上诉人不会追究上诉人的违约责任吗？因此，一审认定上诉人全面积极履行合同义务是过错方是错误的，这完全是为了偏袒被上诉人。二、本案合同无法履行的根本原因为被上诉人一直无法提供被加工零件工序卡片及工艺要求，而一审法院未对该合同无法履行的原因进行查明和认定，是在明显偏袒被上诉人。在本案一审审理过程中，双方对于合同无法履行的原因是本案争议的焦点，被上诉人在起诉状中陈述系上诉人人员变更导致合同无法履行，但未提供任何证据证明其主张，而上诉人提交了大量的证据（包括技术协议、微信聊天记录）证明系被上诉人无法提供被加工零件工序卡片及工艺要求导致合同无法履行，而一审判决却对于合同无法履行的原因未做任何查明和认定，仅以合同未生效来判决解除合同，这规避了被上诉人的违约责任，从而也导致本案的错误判决。三、上诉人为履行合同采购机床相关的通用件支出了757682.7元款项，该上诉人支出的履行合同款项理应由被上诉人补偿差额，一审法院以上诉人未申请残值鉴定为由，未认定上诉人支出的相关合同款项是明显错误的。1、在一审中，上诉人为了证明为履行合同采购的机床相关通用设备的金额，向法院提供了采购合同、转账凭证、发货凭证、发票、机床通用件照片等一系列证据，该些证明均可以证实上诉人支出的757682.7元款项，而一审判决在查明事实中，仅一个被上诉人不认可就带过，这明显对上诉人不公平，也不符合法院依据证据规则采信证据的原则。2、在一审庭审中，上诉人已经明确向法院表示，在被上诉人支付上诉人超额支出的款项后，上诉人可以将所有的残余设备退还给被上诉人，一审法院完全可以在判决书中确定上诉人退还残余设备的附随义务。因此，进行所谓残值鉴定已经没有实际意义，且做设备残值鉴定也不影响法院对于上诉人履行合同支出757682.7元款项的认定，一审法院以上诉人未申请残值鉴定为由无法认定上诉人支出金额及损失是完全错误的。四、一审判决未支持上诉人主张的预期利润损失是错误的。1、被上诉人存在明显的违约事实，至本案诉讼过程中都无法提供被加工零件的工序卡片及工艺要求，从而也导致上诉人无法按照专用机床的零件加工标准制作专用加工机床。2、最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）中确立了可得利益损失的认定标准：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。”根据上述规定，人民法院可以依职权对上诉人的预期利润损失进行自由裁决，而并非需要上诉人进行举证证明，且上诉人在一审中主张的10%的预期利润也完全在合理的范围之内。综上所述，本案中上诉人是完完全全的守约方，是因为被上诉人无法提供被加工零件的工序卡片及工艺要求才导致上诉人无法制作与之配套的专用拉床。上诉人为了履行合同也实际支出了757682.7元款项，被上诉人违约行为也造成了上诉人包括预期利润在内的巨大经济损失，一审法院不顾客观事实，违法判决上诉人返还被上诉人20万元的预付款，明显违背了公平、公正原则，理应予以改判，请求上级人民法院查明案件客观事实，做出公正判决。山东惠宇精密铸造有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，并经确认双方均同意终止合同的基础上，依据事实及法律作出的判决，且在没有任何证据证实我方存在任何违约的情况下，将订金作为补偿款支付给上诉人一方，已经充分保护了上诉人方的合法权益，本着息事宁人的原则，我方没有过分计较，勉强接受一审判决，但上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，且没有新的理由和证据支持其主张，要求依法驳回上诉维持原判。山东惠宇精密铸造有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令终止原被告于2016年2月16日签订的《设备采购合同》，并由被告立即返还原告已预付的款项400000元及利息；2.本案诉讼费、保全费及相应保险费均由被告负担。长沙市南方机床有限公司向本院提出反诉请求：1.请求人民法院依法判决原告支付被告因履行2016年2月16日《设备·采购合同》超额支出的款项357682.7元(已扣减原告支付的40万元定金及预付款)；2.请求人民法院依法判决原告赔偿被告预期利润损失1300000元；3.反诉费用由原告承担。一审法院认定事实：2016年2月16日，山东惠宇精密机械有限公司(需方)与长沙市南方机床有限公(供方)签订编号为20160216的《设备采购合同》一份，约定：山东惠宇精密机械有限公司向被告购买型号为NF-7011-7020制动钳专用拉床10台，单价130万元/台，合同总价1300万元，合同生效后第一批两台五个月，依此类推，分五批交货；付款方式：贰拾万元作为本合同的定金，第一批每台预付叁拾万元合同生效，依此类推，最后一批抵定金贰拾万元。发货前每台均付到90%，质保金10%机床验收合格后一年后付清。违约及赔偿责任：供方因自身原因延期交付设备的，需方有权根据延期交付的实际天数向供方收取每批货款千分之一的违约金。违约金最多不超过总价的10%；需方在生产使用过程中提出问题的，供方需在接到需方通知后48小时内进行负责维修，超出保质期供方应以优惠的价格继续提供服务。2016年2月18日，山东惠宇精密机械有限公司(甲方)与被告(乙方)签订《NF-7011制动钳立式专用外拉床技术协议》，就制动钳立式专用外拉床设计、制造的有关技术问题进行了约定，其中，在工艺要求、质量控制方面约定：在合同签订以前，甲、乙双方认可后，由甲方向乙方提供被加工零件工序卡片及工艺要求；材料及工件硬度均以甲方提供的工序卡为准；工件加工方式如定位等须符合工艺上的要求和规定；整机采用交钥匙工程。两份合同(协议)签订后，2016年3月3日，山东惠宇精密机械有限公司支付被告400000元，其中定金200000元，预付款200000元。2018年5月16日，山东惠宇精密机械有限公司更名为“山东惠宇精密铸造有限公司”。因上述合同未能履行，经原被告沟通协商，2019年月28日，被告起草《商务及技术变更协议》一份，协议涉及买方山东惠宇精密铸造有限公司、卖方长沙市南方机床有限公司、新买方山东惠宇汽车零部件有限公司、新卖方湖南南方机床有限公司四方。约定：按照买方、卖方、新买方及新卖方的要求，买方在2016年3月3日所支付的400000元整，将计入新买方支付给新卖方合同部分预付款，后期支付款项将按照新买方山东惠宇汽车零部件有限公司与新卖方湖南南方机床有限公司在2019年4月24日签订的合同《编号：AHY20190424》内容继续执行。另外，技术协议由新买方和新卖方重新签订。长沙市南方机床有限公司、新卖方湖南南方机床有限公司在上述协议上签名并加盖公章，但山东惠宇精密铸造有限公司、案外人山东惠宇汽车零部件有限公司未在上述协议上签字及盖章。被告在答辩及反诉状中主张为生产原告订购的设备，支出自制件及外购件费用757682.7元，但原告不予认可。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案中，原被告在双方签订的《设备采购合同》第二、6.2条中约定“付款方式：贰拾万元作为本合同的定金，第一批每台预付叁拾万元合同生效，依此类推，最后一批抵定金贰拾万元。”根据该条约定，原被告所签订的《设备采购合同》应为附生效条件的合同，即只有在原告向被告支付定金200000元及预付款600000元之后，双方所签订的《设备采购合同》才产生法律效力。但本案原告仅向被告支付定金200000元及预付款200000元，即双方约定的合同生效条件未成就，故原被告所签订的《设备采购合同》虽依法成立，但尚未生效。原告要求终止双方签订的《设备采购合同》，被告亦表示同意，故原被告签订的《设备采购合同》应当依法予以解除。原被告所签订的《设备采购合同》成立后，原告本应根据合同约定，积极履行向被告支付定金200000元及预付款600000元的义务，但原告未予完全履行，导致合同未生效，存在一定的过错，故其支付被告的定金200000元不应予以返还。被告在合同尚未生效的情下即开始为履行合同做准备并支出部分费用，对造成的经济损失，被告亦存在一定的过错。关于被告经济损失的数额，因被告未对其自制件、外购件是否系专用部件及现有残值申请鉴定，故一审法院无法确定其具体损失数额，可用原告已支付其的定金200000元适当予以补偿。关于被告要求原告赔偿其预期利润损失1300000元的主张，无事实依据及证据证实，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第四十五条、第九十七条、第一百一十五条之规定，判决：一、解除原告山东惠宇精密铸造有限公司与被告长沙市南方机床有限公司于2016年2月16日签订的《设备采购合同》；二、被告长沙市南方机床有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告山东惠宇精密铸造有限公司预付款200000元；三、原告山东惠宇精密铸造有限公司补偿被告长沙市南方机床有限公司经济损失200000元(该款用原告已支付被告的定金200000元予以抵顶)；四、驳回原告山东惠宇精密铸造有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告长沙市南方机床有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取3650元，由原告山东惠宇精密铸造有限公司负担；反诉案件受理费13510元，由被告长沙市南方机床有限公司负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，双方在合同第11.2条约定合同自收到需方预付款之日起生效，虽然此条款对于预付款金额未作约定，但在合同第6.2条中明确约定第一批每台预付叁拾万合同生效（在合同第一条交付时间和数量中约定了合同生效后第一批为两台五个月），即双方对于预付款金额是有明确约定的，即第一批两台预付款60万元。上诉人主张双方只约定了收到预付款之日生效，但没有约定金额，以此主张合同生效，不能成立。合同订立后，被上诉人仅交付了40万元，其中20万元的定金，20万元的预付款，未达到合同约定的生效条件，一审法院认定合同成立但未生效正确。被上诉人未足额支付预付款，则合同未生效，上诉人即使作履行准备，但不能据此认定上诉人履行了己方的合同义务并由被上诉人接受了上诉人的履行，即不能认定双方通过各自的履行行为变更了合同生效的方式，从而据此认定合同已生效。双方作为商事主体，是理性的经济人，对于协议的订立及履行均最大程度的考虑了自身利益的维护及风险的控制，双方在合同中约定了合同的生效条件，则应当以此作为认定合同生效与否的依据。合同将被上诉人交付第一批预付款作为合同生效的条件，被上诉人未交足则合同未生效，双方应各自承担由此产生的合同风险和法律责任，不能由此认定被上诉人不正当阻止条件成就。合同中约定交货时间是合同生效后五个月交付第一批两台，即被上诉人的交货时间并非是合同成立后五个月，而是合同生效后五个月，上诉人的交货时间会随着预付款的交付时间而后延，不会因为被上诉人迟迟未交付预付款，而影响到上诉人交货义务履行的情况。被上诉人交付定金和预付款的时间为2016年3月3日，而上诉人所提交的采购证据远远在该时间之后，甚至到了2016年11月、12月份，且其提交的采购单据，没有充分有效的证据证实与本案合同履行的关联，对于其依据该组证据要求被上诉人赔偿其损失，一审法院未予采信，亦无不当。因本案合同未生效，则不存在审查认定合同未履行的原因的事实前提，上诉人主张是因被上诉人无法提供被加工零件工序卡片及工艺要求，导致合同未履行，一审法院未予审查认定，亦无不当。因本案合同未生效，上诉人要求被上诉人向其支付预期利润损失，亦缺乏事实和法律依据。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19719元，由上诉人长沙市南方机床有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 郑乃群审 判 员 王忠民审 判 员 高立俊二〇二〇年十二月十五日法官助理 徐丽萍书 记 员 李文竹