宁夏回族自治区固原市原州区人民法院民事判决书（2020）宁0402民初5062号原告：谢某，宁夏固原市人，住固原市。委托诉讼代理人：段某，宁夏纲伦律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告：固原市第五中学。法定代表人：夏某，该校校长委托诉讼代理人：董某，宁夏学仕律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告谢某与被告固原市第五中学劳动争议纠纷一案，本院于2020年7月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谢某及其委托诉讼代理人段某，被告固原市第五中学委托诉讼代理人董某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金27550元；2.被告支付原告失业保险金19734元；3.被告为原告补缴2005年11月至2019年11月期间未缴纳的全部社会保险金或赔偿损失；4.本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告将其第二项诉请变更为被告支付原告失业保险金30636元；将其第三项诉讼请求变更为由被告赔偿原告2013年1月份至2019年11月份期间未缴纳的养老保险金损失41992.8元。事实和理由：2005年11月份，原告被聘用在被告处从事锅炉工一职，月工资为600元至1900元。截止2019年11月份，原告在被告单位工作已14年有余。期间，被告未与原告签订书面劳动合同，也未缴纳养老、失业、工伤、生育、医疗保险。2019年11月份，被告单方解除了与原告的劳动关系。原告认为被告单方解除劳动关系，未缴纳各项社会保险等行为严重违反法律规定，且损害了原告的合法权益，为此原告诉至法院。被告固原市第五中学辩称，原告入职时间为2005年11月至2019年11月，工作时间为14年，按照每年支付一个月工资，其经济补偿金为26600元，仲裁裁决已充分认定。被告在接到原州区劳动监察大队下发的整改指令书后，已按照市社保局出具的社保核定单为原告补缴了社保损失，对于被告自己缴纳灵活就业人员保险所导致被告无法为其补缴的其他损失该后果应由原告自行承担。因为历史遗留原因未及时缴纳社保并非被告单位的过错，在接到指令书后已履行了相应的义务。原告在离职时被告为其提供了同等岗位、同等待遇的就职单位，因原告拒绝其是否造成失业是否有新的求职需求均应由原告自行承担，对被告按照核定单能为原告补缴的也已补缴。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。原告提供的仲裁裁决书、送达回执、劳动保障监察限期改正指令书复印件、社会保险审核核定表复印件、养老保险缴费台账和被告提供的银行客户回单复印件、工资表复印件来源合法、内容客观真实，且与本案具有关联性，本院予以认定；原告提供的《自治区人民政府关于应对新冠肺炎疫情影响进一步做好稳定就业工作的实施意见》打印件系新冠肺炎疫情影响下失业金从2020年5月1日起标准提高的有关文件，与本案不具关联性，对其证明目的不予采信。对于被告提供的临时劳务协议复印件虽系双方当事人签订临时劳务协议，但不足以证明双方之间存在的系劳务关系，本院对其证明目的不予采信。对于本案双方争议的事实，根据当事人陈述和经本院审查的有效证据，本院认定事实如下：原告谢某经聘任于2005年11月进入被告固原市第五中学从事锅炉工工作，后因被告单方解除劳动关系发生争议于2019年11月离职。在工作期间，被告未给原告缴纳社会保险，其离职前12个月月平均工资为1900元。原告离职后，以被告在劳动用工期间未依法给其缴纳社会保险费及违法解除劳动关系后未给其支付经济补偿金等行为损害了其合法权益为由于2019年12月3日向固原市原州区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，经审查，该仲裁委员会于2020年6月22日作出原劳人仲字〔2020〕第7号仲裁裁决书，其中裁决固原市第五中学支付谢某解除劳动合同经济补偿金26600元（1900元/月*14个月）。原告不服该仲裁裁决，故诉至本院。另查明，诉讼中，经固原市原州区人力资源和社会保障局于2020年7月23日作出原人社监令字[2020]第8号劳动保障监察限期改正指令书后，被告固原市第五中学于同年9月9日给原告补缴了2005年11月至2012年12月的基本养老保险和2008年1月至2012年12月的失业保险，因原告个人以固原市灵活就业人员形式缴纳了2013年1月至2019年12月的养老保险，故被告未能补缴2013年1月至2019年11月的基本养老保险和失业保险，原告个人缴纳的2013年1月至2019年11月的养老保险费用为41372.2元。本院认为，原告谢某经聘任进入被告固原市第五中学从事锅炉工一职的事实，足以证明双方之间已形成的事实劳动合同关系合法有效。本案中，被告固原市第五中学因故解除了与原告的劳动关系，原告虽未与被告办理相关解除劳动合同的手续，但原告在被告告知后离职，双方已事实上解除了双方之间存在的劳动合同关系，被告作为用人单位应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定向原告支付解除劳动合同的经济补偿金，根据本案有效证据原告在职时间为2005年11月至2019年11月，其离职前12个月的月平均工资额为1900元，经本院核定被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金26600元（1900元*14个月）为宜。关于原告主张的失业保险金损失应否赔偿的问题。本案中，原告个人以固原市灵活就业人员虚拟单位形式缴纳了2013年1月至2019年11月期间的养老保险，根据灵活就业人员缴纳的社保不包括失业保险的事实，被告作为用人单位无法再为原告补缴该期间段的失业保险，对此双方均存在过错，在被告于诉讼中补缴了2008年1月至2012年12月期间的失业保险后，原告并未提供证据佐证涉案失业保险不能补办并导致其无法享受该项社保保险待遇的事实，加之失业保险属于申请领取事项，故本院对于原告的该项诉请主张不予支持。关于原告主张的养老保险金损失应否赔偿的问题，用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险费，虽然原、被告对于被告因原告以灵活就业人员形式缴纳的部分养老保险的原因未能补缴涉及期间段的养老保险均存在过错，但对于被告未能补缴由原告个人缴纳的养老保险损失被告应予支付，对于该部分养老保险损失系原告个人以灵活就业人员形式按缴费基数的20%缴纳，其中12%计入国家统筹账户，8%计入个人账户，因此，属于统筹部分由原告缴纳的部分金额应由被告予以承担，即予以支持24823.32元（41372.2元*12%/20%）。综上所述，原告主张的部分诉请理由成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、由被告固原市第五中学于本判决效之日起十日内支付原告谢某解除劳动合同关系的经济补偿金26600元及养老保险损失24823.32元；二、驳回原告谢某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告固原市第五中学负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。审判长 张金凤审判员 苟向辉人民陪审员 贾 强二〇二〇年十二月二十五日书记员 马 骅附：本判决所引用的相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。