河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终6205号 上诉人（原审原告）：陈井方，女，1965年2月13日出生，汉族，住河北省唐山市路北区。 委托诉讼代理人：王金友，河北中宜律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：唐山市路北区五彩风车艺术幼儿园，住所地:河北省唐山市路北区祥荣里小区。 负责人：张媛，该幼儿园园长。 委托诉讼代理人：宋涧菊，河北天壹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡媛媛，河北天壹律师事务所律师。 上诉人陈井方因与上诉人唐山市路北区五彩风车艺术幼儿园（以下简称五彩风车幼儿园）劳动争议一案，不服河北省唐山市路北区人民法院（2020）冀0203民初1767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈井方上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。2、依法判决由被上诉人承担本案的一、二审全部诉讼费用。上诉理由：一、一审法院认定事实不清，系事实认定错误。二、被上诉人的主张没有事实与法律依据，且被上诉人在一审诉讼中作虚假陈述，法院应依法对其进行制裁。三、一审法院适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法判决，支持上诉人的上诉请求。 五彩风车幼儿园答辩称，一、一审判决认定部分事实错误。1、入职时间错误。2、离职原因错误。一审法院认定正确的事实有：双方签订了书面的劳动合同。判决不支持双倍赔偿是正确的。二、上诉理由主张适用法律错误。答辩时我方认为，仅有证据规则和经济补偿金适用法律错误，不支持双倍赔偿正确。 五彩风车幼儿园上诉请求：1、依法撤销河北省唐山市路北区人民法院作出的(2020)冀0203民初1767号民事判决第二项，并依法改判驳回上诉人支付被上诉人赔偿金50510元的诉讼请求。2、由被上诉人承担本案的一、二审全部费用。上诉理由：一、一审法院认定被上诉人入职时间为2009年，系认定事实错误。1、如果被上诉人认为其入职时间系2009年，应提供2009年起工资交易记录等相关证据，但被上诉人只提供了2013年起至2019年的工资交易银行流水，与上诉人依法提交的被上诉人自2013年入职后月工资发放交易记录相一致，另外上诉人还提交了与被上诉人于2013年签订的《劳动合同》，更加能够印证被上诉人入职时间系2013年。2、上诉人提交被上诉人《健康证》记载的被上诉人年龄系48岁，以被上诉人出生年份1965年计算，也可以证明被上诉人入职时间系2013年。一审法院对上诉人提交的《健康证》不予认可，但没有提出任何法律依据，就认可了被上诉人提交的《健康证》，对上诉人有失公平。且被上诉人提交的《健康证》年份断档，不具有真实性。一审法院只以被上诉人提交的、不具有真实性的《健康证》及没经过质证的录音认定其入职时间系2009年。却对被上诉人提交的《健康证》、《劳动合同书》、工资发放记录等能够认定被上诉人入职时间系2013年的证据未予以考虑，属于事实认定错误、证据不足。二、一审法院认定“关于原告系辞职还是被辞退的原因，因用人单位对解除劳动关系原因负举证责任……”系认定事实错误、适用法律错误。关于被上诉人系辞职还是被辞退的原因，由用人单位举证前提系由于用人单位原因与劳动者解除劳动关系。但本案，上诉人在一审答辩中明确提出过被上诉人以身体不适为由无故旷工、经上诉人通知其按时到岗上班后仍拒不到岗，并出示了相关证据予以证实。上诉人在根据国家硬性规定、为保证班级正常运转的情况下，被上诉人以实际行动拒绝履行劳动义务之后，才寻找其他合适的工作人员，系由于被上诉人单方原因与上诉人解除了劳动关系。一审法院并未实际查明上述事实，而是以被上诉人口头陈述“2019年5月10日幼儿园主任张丽丽口头通知原告不用来上班了”，直接认定系用人单位原因与劳动者解除劳动关系，系认定事实错误。鉴于上述事实，上诉人认为应由主张劳动关系解除的一方当事人对劳动关系变动的事实承担举证责任，也就是应由被上诉人承担举证责任。不应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条之规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。一审法院的认定系适用法律错误。三、一审法院认定“2019年5月10日后原告不再到岗上班，被告未作处理……”系认定事实错误。被上诉人自2019年5月10日不再到岗上班，上诉人批准其在家休养几天，之后被上诉人均以其身体不适为由拒绝，且口头要求与答辩人解除劳动关系。被上诉人单方与上诉人解除了劳动关系，且拒绝了返岗的要求。上诉人的负责人在庭审中也表示，其在开会时多次提出“待被上诉人来园领取2019年5月份工资、退还其工服押金200元，且正式办理离职手续后正式下发被上诉人离职文件”。如果说未作书面处理，也系由于被上诉人一直推脱、拒绝办理离职手续，导致上诉人无法按照正常的离职程序进行处理，但不能全面否定上诉人对被上诉人自动离职一事未作处理。一审法院并未对上述事实予以查明，系认定事实错误。四、一审法院认定“2013年12月31日后，因原、被告未再签订劳动合同，但原告仍在被告处工作一年以上，故双方视为签订了无固定期限劳动合同……”，据此认定双方劳动关系持续至2019年，系适用法律错误。l、被上诉人自2013年3月入职，其入职年龄系48周岁，而女职工的退休年龄为50周岁，被上诉人于2015年已法定退休年龄。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，双方自2015年起为劳务关系。2、本案中，被上诉人缴纳了社区养老保险，且于2015年已达到法定退休年龄，故应认定双方于2015年起至2019年系劳务关系。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销唐山市路北区人民法院作出的(2020)冀0203民初1767号民事判决第二项，并依法改判驳回上诉人支付被上诉人赔偿金50510元的诉讼请求。补充上诉意见：一、未经一审法院开庭质证的证据材料，严重剥夺了当事人辩论权利，系审理程序违法，不能作为二审法院审理的定案依据。上诉人在二审法院对证据材料进行阅卷后，发现了在一审法院开庭审理过程中未出现、未经质证的证据材料，具体情况如下：1、一审法院开庭审理过程中，被上诉人只提交了一段录音证据，并且主张有上诉人的负责人为被上诉人补缴自2009年10月社会保险的陈述，但被上诉人在庭审中播放录音时，并无上述内容。而此时证据材料中，共出现三段录音材料，并且录音时间均较短，实际情况是，被上诉人及其子与上诉人对话持续两个多小时，不排除人为剪辑该录音的可能性。2、被上诉人在上诉人处工作之前，有在蓝天幼儿园工作的经历，一审法院开庭审理过程中，被上诉人提交的2010年11月份的照片，尺寸约为5寸，内容系被上诉人在空旷区域，比较昏暗的光线下，抱着一名儿童拍的照片，从穿着上能够看出是秋冬时节，被上诉人带着尖尖的圣诞帽子。从该照片中不能辨认实际工作地点及确定工作时间，不能证实被申请人当时系在上诉人处工作。而此时证据材料中，照片上的时间变成了2010年6月份，尺寸变成了12寸，合影人员变成了班级合照。上述三段录音、12寸的班级合照被上诉人均未在一审法院开庭审理时作为证据提交，当然一审法院也不可能组织双方进行举证质证，上诉人对证据材料的真实性、关联性、合法性均不认可，这属于严重剥夺了当事人辩论的权利，属于一审法院审理程序违法，不能作为定案依据。二、上诉人要求播放一审庭审的同步录音录像，以查明被上诉人在庭后偷换证据，提交没有经过质证的证据。我国最高人民法院颁布《关于人民法院庭审录音录像的若干规定》，要求庭审必须进行同步录音录像，意在保障诉讼参与人诉讼权利，规范庭审活动，提高庭审效率，深化司法公开，促进司法公正。本案中一审法院将未经质证的证据作为定案依据，严重剥夺了上诉人的辩论权利。为了查明上述事实，上诉人要求当庭播放同步录音录像。三、被上诉人私自将一审法院未提交、未经双方质证的证据进行偷换，一审法院不但采信，还做为定案依据，请二审法院予以明察。综上所述，根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项之规定“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”及《民事诉讼法司法解释》第三百二十五第四项之规定，下列情形可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：“（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”故请求二审法院依法裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 陈井方答辩称，因为一审代理人没有参与，一审的庭审录音录像也看不清，代理人认为程序问题请合议庭查实。证据制度，假如说照片还有录音，因为录音我方有原始载体，照片可以当庭辨认，看看照片的年月，是不是能反映上诉人陈井方所陈述的事实。结合陈井方其他的证据，代理人也看了案卷的庭审笔录和对方的证据，我认为他们上诉的理由不能成立。他们对有些事实的否认，请法庭查明。若当事人做虚假陈述，干扰法庭审理，请法庭依据证据规则及民事诉讼法的有关规定，对作虚假陈述的单位或个人依法给予处罚。 一审法院认定事实：原告在被告处从事保育员工作。2019年5月10日后，原告不再到被告处工作。2019年5月，原告出勤6天，被告未支付原告工资。原告离职前十二个月的平均工资为2525.5元。对于原告入职时间及2019年5月10日后不再到被告处工作原因，双方存在争议。原告主张2009年9月2日入职，2019年5月10日被告单位主任张丽丽通知其次日不要再上班了，是被告辞退的原告。被告称原告是2013年3月2日入职，2019年5月10日安排原告病休，2019年5月23日以短信形式通知原告5月27日返岗未到岗，原告系自动离职。原告提交的2019年8月29的录音证据显示：被告负责人张媛与原告及亲属沟通中提到，如补交养老保险从09年10月开始补到原告50周岁等内容；提交的2009年9月4日唐山市路北区妇幼保健所签发的并在原告照片上加盖了公章的健康证明书中工作单位栏显示：“五彩风车”；提交的照片证据显示：2010年6月被告大二班毕业照中有原告；提交的2019年5月13日的微信截图显示：被告单位主任张丽丽通知原告晚上去开会，办个欢送仪式。被告对原告提交的健康证明书、照片、及微信截图均不认可，但对原告不再上班未作出处理。原告认可被告2019年5月23日是给其发过短信，但认为被告已将其辞退，故未回复，也未再返岗。2020年5月21日，原告到唐山市路北区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁决被告支付解除劳动合同通知金3000元；2、裁决被告单方解除劳动合同经济补偿金3000元；3、裁决被告未与原告签订书面劳动合同自用工之日起满一个月的次日向劳动者每月支付二倍工资33000元；4、裁决被告支付经济赔偿金60000元；5、裁决被告支付拖欠2019年5月十天工资1000元；6、裁决被告补交补办劳动关系期间的各项社会保险。同日，该仲裁委以原告的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由作出《不予受理通知书》，原告不服，诉至本院。原告主张未曾与被告签订过劳动合同，要求被告支付未签订劳动合同二倍工资。被告为反驳原告的主张，提交了2013年3月2日有“陈井芳”字样的劳动合同，合同期限至2013年12月31日，并称“陈井芳”系原告所签。原告否认合同上的“陈井芳”是其本人签字，但拒绝申请鉴定。 一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。用人单位应足额支付劳动者工资。原告要求被告支付2019年5月份6天的工资，理据充足，本院予以支持。就原告的入职时间问题，原告提供的照片显示：拍照时间为2010年6月，录音证据中被告负责人有为原告从2009年10月补缴社会保险的陈述，同时，结合2009年9月4日唐山市路北区妇幼保健所签发的并在原告照片上加盖了公章的健康证明书中工作单位栏记载为“五彩风车”这一事实综合考虑，本院认定原告入职时间为2009年9月2日。原告虽否认被告提交的劳动合同上的“陈井芳”是其本人所签，但拒绝进行鉴定，故本院推定该劳动合同系原告与被告所签，2013年3月2日至2013年12月31日期间双方签订有书面劳动合同。关于原告系辞职还是被辞退问题，因用人单位对解除劳动关系原因负举证责任，现原告主张被辞退，并提交了与被告单位主任张丽丽的微信截图，而2019年5月10后原告不再到岗上班被告未作处理，故本院认定原告系被辞退。2013年12月31日后，因原、被告未再签订劳动合同，但原告仍在被告处工作一年以上，故双方视为签订了无固定期限劳动合同。因被告无正当理由辞退原告，属于违法解除劳动合同，故被告应向原告支付违法解除劳动关系赔偿金。原告在主张解除劳动合同赔偿金的同时，又要求被告支付解除劳动合同通知金的诉讼请求，理据不足，不予支持。就原告主张的未签订书面劳动合同二倍工资问题，因用人单位负有至少保存两年工资发放记录的义务，而原告未提供入职后第二个月起十一个月的正常工资收入数额，故原告该请求，证据不足，不予支持。原告要求被告返还工服押金200元，被告认可，本院予以确认。原告要求被告补缴社会保险问题，不属于人民法院劳动争议民事案件受案范围，不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条、第七十九条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第八十二条、第八十七条之规定，判决如下：一、被告唐山市路北区五彩风车艺术幼儿园支付原告陈井方2019年5月工资543元，退还原告工服押金200元；二、被告唐山市路北区五彩风车艺术幼儿园支付原告陈井方违法解除劳动合同赔偿金50510元（2525.5元×10个月×2）；三、驳回原告陈井方其他诉讼请求。上述第一、二项自本判决生效后15日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告唐山市路北区五彩风车艺术幼儿园负担。 本院二审期间，上诉人陈井方提交如下证据：微信群截图，显示幼儿园把陈井方开除，找人接替她的工作，证明幼儿园早有目的早有准备将陈井方解除合同。唐山市路北区五彩风车艺术幼儿园质证意见：对于该证据真实性、合法性、关联性均有异议。无法证明个人主张的群主邀请了谁，辞退了谁，也无法证明园方聘用了谁接替了陈井方的工作。在2019年5月10日陈井方请假说身体不适，后园方多次要求其到岗上班，有短信、EMS等证据证实，详见我方答辩状。本院对当事人提交的证据认定如下：微信群截图显示的聊天内容仅显示群成员变动情况及一文档，本院对证明目的不予认可，且该证据与本案没有关联性，依法不予采信。 本院认为，关于一审判决认定的五彩风车幼儿园应向陈井方支付的工资及工服押金，双方当事人无争议，本院予以认定。 关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定：有下列情形之一的，劳动合同终止：……（六）法律、行政法规规定的其他情形。《人力资源社会保障部》（人社建字〔2019〕37号）：“根据劳动合同法第四十四条第六项关于有‘法律、行政法规规定的其他情形’劳动合同终止的授权，2008年9月公布施行的劳动合同法实施条例第二十一条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务”。本案中，陈井方1965年生人，至2015年已达法定退休年龄。依据上述法律规定，陈井方不再具有签订劳动合同的主体资格，不属于我国劳动合同法调整的劳动者，陈井方于2015年达到法定退休年龄后与五彩风车幼儿园之间的关系按劳务关系处理。 如前所述，陈井方于2015年达到法定退休年龄之时与五彩风车幼儿园之间已经不存在劳动关系。故无论陈井方系何原因离职，违法解除劳动关系的法律基础及客观事实已不复存在，因此，本院对于违法解除劳动合同的赔偿金不予支持。 综上所述，唐山市路北区五彩风车艺术幼儿园的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省唐山市路北区人民法院（2020）冀0203民初1767号民事判决第一项； 二、撤销河北省唐山市路北区人民法院（2020）冀0203民初1767号民事判决第二项； 三、驳回陈井方的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，由唐山市路北区五彩风车艺术幼儿园负担；二审案件受理费10元，由陈井方负担。 本判决为终审判决。 审判长 高 颖 审判员 赵 阳 审判员 李 鑫 二〇二〇年十二月三十一日 书记员 王启霞