云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院民 事 判 决 书(2020)云0428民初1310号原告：倪才德，男，1986年生，住元江县。委托诉讼代理人：陶正兴，云南澧江律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：倪宏妍，云南澧江律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：杨燕雄，男，1980年生，住元江县。委托诉讼代理人：成长会，云南唯真律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：白云，云南唯真律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：元江县热**亚市政工程有限公司。住所地：元江县红河街道文化路热**亚宾馆院内。法定代表人：吕保和，经理。委托诉讼代理人：朱方方，云南雁序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：朱超，云南雁序律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。原告倪才德与被告杨燕雄、元江县热**亚市政工程有限公司（以下简称热**亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月6日立案受理，依法适用简易程序于2020年12月2日公开开庭进行了审理。原告倪才德及其委托诉讼代理人陶正兴，被告杨燕雄的委托诉讼代理人成长会、被告热**亚公司的委托诉讼代理人朱方方、朱超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告倪才德向本院提出诉讼请求：1.判令被告杨燕雄向原告支付工程款408699元，被告热**亚公司对上述款项承担连带责任。2.二被告连带支付2019年1月30日至2020年9月30日止的资金占用损失40869.90元（以408699元为本金，按照年利率6%计算）；2020年9月30日以后的资金占用损失以未支付工程款为本金，按年利率6%计算至工程款付清为止。3.本案诉讼费用由二被告承担。庭审中，原告倪才德将第1项诉讼请求中的支付金额“408699元”变更为“403555.97元”。事实与理由：2017年11月，杨燕雄借用热**亚公司资质参加“元江县因远镇社会帮扶精准脱贫百日攻坚建设项目”建设工程的竞标并中标。2018年1月3日元江县因远镇人民政府（以下简称因远政府）与热**亚公司签订《元江县因远镇社会帮扶精准百日攻坚建设项目承包合同书》，将浦贵小组、脚梯小组、龙塘小组三个施工项目发包给乙方承建。但工程由杨燕雄具体负责施工。2017年11月过哈尼民族年期间，杨燕雄找原告协商工程转包事宜，经双方协商达成如下协议：1.杨燕雄将其承做的项目工程中龙塘新寨小组人畜分离项目转包给原告施工，该项目包含场地平整、场地硬化、挡墙支砌、猪圈建设、排水沟沟邦和沟底、化粪池、道路硬化、钢管；2.工程价款按合同价和最后结算价款计，杨燕雄提取10%的管理费，税收由原告承担，剩余的工程款全部归原告所有，工程款按照发包方支付的时间和金额分期支付，工程验收合格后一次性付清。工程所需材料及人工工资等全部由原告负责支付等。协议达成后，原告于2017年11月组织人员进场施工，龙塘新寨人畜分离项目工程于2018年4月2日全部竣工。经发包方组织相关部门验收后并交付使用。工程施工过程中的沙、水泥、砖、水泥、钢管等材料及运费、人工费都由原告个人垫付，共计20多万元。现原告尚欠农民工工资10多万元，借亲友借款10万多元。工程经结算，龙塘组人畜分离工程项目价款合计504444.85元，扣减杨燕雄提取的10%管理费和10%的税收后，尚余工程款408699元，杨燕雄分文未支付给原告。经原告了解，该工程项目款504444.38元（含质保金），发包方分数次全部拨付到热**亚公司，该公司扣减税收并提取1.5%的资质费后，已全部支付给杨燕雄。综上所述，杨燕雄不讲诚信，不按协议约定支付原告工程款，造成原告经营资金周转困难，长期拖欠农民工工资和亲友借款，严重影响了原告的经营活动和家庭的生产生活，故起诉解决。被告杨燕雄辩称，1.本案中原告所诉的金额是没有经过结算的，对所欠工程款有异议；2.本金有异议的情况下，对资金占用费也是有异议的，即使要计算资金占用费，也只能从起诉之日起计算；3.杨燕雄不是适格被告。杨燕雄是介绍原告做项目，与原告没有合同关系，原告陈述工程是杨燕雄转包的，没有事实依据；杨燕雄仅是以热**亚公司委托代理人身份与因远政府签订承包合同；案涉工程款非杨燕雄本人领取，杨燕雄也没有收到任何工程款。请法院依法裁判。被告热**亚公司辩称，1.公司参与诉讼是为了调查清楚项目的实施情况，公司不清楚杨燕雄与原告的关系，原告也证明不了其是实际施工人；2.原告要求公司承担连带责任没有事实和法律依据。连带责任要有法律规定或当事人约定，但本案没有法律规定要求公司承担连带责任。合同具有相对性，杨燕雄与原告是什么关系，原告没有充分证据证实，如果原告与杨燕雄是合伙或合作关系，原告应该向杨燕雄主张权利，与公司无关；公司与杨燕雄仅是挂靠关系，不应该成为公司承担连带责任的依据。3.三个项目是一起拨款的，原告未与任何人进行过结算，没有办法区分原告主张的价款，原告以403555.97元主张没有事实依据。4.退质保金是2019年4月4日，原告主张的利息起算时间没有事实依据；利息标准应以LPR计算，原告主张按6%计算没有依据。请驳回原告对公司的诉讼请求。本院经审理认定法律事实如下：2017年“元江县因远镇社会帮扶精准脱贫百日攻坚建设项目”（以下简称百日攻坚项目）通过招投标，杨燕雄借用热**亚公司名义中标。2018年1月3日，杨燕雄以热**亚公司委托代理人身份与因远政府签订该项目的《承包合同书》。合同约定：工程地点：浦贵小组、脚梯小组、龙塘小组。承包项目：水管安装、土方开挖、挡墙支砌、场地硬化、道路硬化、排水沟、猪圈建设、公厕等。承包内容、工程造价：浦贵村委会无能力建房安置房基础设施建设、龙塘新寨人畜分离项目、脚梯小组基础设施建设项目，合计价款936823.71元……。杨燕雄将“龙塘新寨人畜分离项目”工程分包给倪才德施工。2018年3月19日，《承包合同书》中所涉的三个项目进行了竣工验收。《元江县因远镇社会帮扶精准脱贫百日攻坚建设项目竣工报告》载明：工程签订合同资金936823.71元，实际结算资金936791.07元；其中涉及龙塘新寨人畜分离项目的结算价款为467533.26元。自2018年1月至2019年4月4日，因远政府分四次付清了全部工程款936791.07元（含退还的质保金，每次支付的工程款中具体哪个项目、金额多少没有明确），交纳税费90895.83元，平均税率9.7%。热**亚公司收款后，在扣除1.5%的管理费、税费后，剩余工程款分四次全额付给了案外人刘某。现倪才德以其没有施工资质，基于合同无效起诉要求支付尚欠工程款。关于工程分包及结算问题。庭审中，倪才德陈述2017年11月，杨燕雄找到我，说因远有一个工程让我包工包料去做，他抽10%，税由我交；当时谈的时候还没有与政府签合同，他说合同签了就有50%的资金下来，扣除10%和税收，其他剩余款项就是我的；政府拨款就会付款给我，但没有说具体什么时候付，也没有约定过利息。倪才德提交的其与杨燕雄的电话录音，能证实案涉工程系杨燕雄挂靠热**亚公司承建，杨燕雄欠倪才德龙塘新寨猪圈的工程款，工程款的结算方法是工程款扣除管理费10%和税收。关于已付工程款及收款人问题。热**亚公司提交了刘某的证言及相关付款凭证，证实刘某系杨燕雄施工队的工作人员，主要负责财务；百日攻坚项目的工程是其与热**亚公司对接，代收的工程款已在得到杨燕雄同意后进行了相应兑付，其中代倪才德支付了运费8800元，2018年2月12日通过银行转账共支付给倪才德10万元。经质证，倪才德、杨燕雄均表示刘某银行转账的10万元是支付三区易地搬迁工程杨燕雄欠倪才德的工程款，与本案无关；倪才德对代付的运费8800元无异议。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”。本案中，倪才德没有相应的建筑施工资质，其与杨燕雄达成的口头协议，违反了上述法律规定，该协议无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第十六条第一款规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程款。”第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期贷款利息计算。”案涉工程从现有证据能证实杨燕雄与倪才德约定的工程款结算方法为工程总价扣除10%管理费和税收，税收为9.7%，现倪才德主张扣除管理费10%及税收10%，不违反约定；案涉工程已竣工验收，且发包方已足额支付了应付工程款，按倪才德主张的扣除各10%的管理费及税收，倪才德应得工程款为374026.61元（467533.26元-467533.26元×20%）。关于应扣款项，因杨燕雄、倪才德均认可刘某转账支付给倪才德的10万元，系付杨燕雄欠倪才德三区易地搬迁项目的工程款，本院予以确认，本案中不予涉及；扣除刘某代付的运费8800元，现欠倪才德的工程款为365226.61元。关于利息的起算时间及标准问题。本案中，双方虽约定以政府拨款为付款时间，但因案涉工程系分包，每次拨付的工程款均是三个项目的工程款，分不出案涉工程的实际支付金额，结合本案实际，本院确定退质保金的时间即2019年4月4日为案涉工程利息的起算时间。2019年4月4日至2019年8月19日的利率标准按中国人民银行公布的1年期贷款基准年利率4.35%计算，365226.61元工程款的利息为6090.15元；2019年8月20日起因贷款基准利率取消，2019年8月20日之后的利息改为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算，2019年8月20日至2020年9月30日，365226.61元工程款的利息为16680.22元，合计利息22770.37元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，热**亚公司依法作为被挂靠人参与诉讼，主体适格，但鉴于热**亚公司已足额支付了应付杨燕雄的工程款，且从现有证据看，与倪才德建立合同关系的相对方为杨燕雄，并非热**亚公司，倪才德要求热**亚公司承担连带责任无事实依据。杨燕雄作为挂靠人，将涉案工程分包给倪才德施工，应按约支付工程款。百日攻坚项目的工程款系分四次支付给刘某，时间跨度一年多，对此杨燕雄未能举证其提出过异议，应承担举证不能的法律后果，现杨燕雄以其没有收到工程款为由抗辩非本案适格主体理由不成立。综上所述，倪才德合法有据的诉讼请求部分，本院予以支持；无据不能成立的诉讼请求部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决如下：一、被告杨燕雄于判决生效之日起十五日内支付原告倪才德工程款365226.61元及截止2020年9月30日的利息22770.37元，共计387996.98元；2020年10月1日后的利息以未付工程款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至工程款付清之日止。二、驳回原告倪才德的其他诉讼请求。如果被告杨燕雄未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7966元（原告已预交8044元），减半收取计3983元，由原告倪才德负担506元，被告杨燕雄负担3477元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。双方当事人均不上诉的，本判决发生法律效力后，负有义务的一方当事人不自动履行本判决，另一方当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审判员  吴世莉二〇二〇年十二月二十一日书记员  杨 权