广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0104民初42294、42362号42362号案原告（同时为42294号案被告，以下统称为原告）：陈敏怡，女，汉族，1971年12月24日出生，身份证住址广州市越秀区。委托诉讼代理人：陈敏华，女，汉族，1970年2月21日出生，身份证住址广州市越秀区，姐妹关系。委托诉讼代理人：仇敏，北京市盈科（广州）律师事务所律师。42362号案被告（同时为42294号案原告，以下统称为被告）：广州城电客户服务有限公司，住所地广州市越秀区中山六路2号新宝利大厦801全层。法定代表人：刘燕芬，董事兼总经理职务。委托诉讼代理人：张国成，上海市汇业（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭倩文，上海市汇业（广州）律师事务所律师。原告陈敏怡与被告广州城电客户服务有限公司劳动争议两案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈敏怡及其委托诉讼代理人陈敏华、仇敏，被告广州城电客户服务有限公司的委托诉讼代理人张国成、郭倩文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告在42362号案向本院提出诉讼请求：一、判决被告支付原告违法解决劳动合同的赔偿金890964.55元；二、判决被告支付原告共同持股计划第三期5075股票份额的股票价值63799.50元、共同持股计划第三期5075股票份额在2017年至2019年期间的获派股息6039.92元；三、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2002年7月3日入职被告处工作，任职人才管理部经理，在职期间有签订劳动合同、有缴纳社会保险和住房公积金，最后工作时间为2019年7月24日。原告离职前的工资构成为基本工资23570元、固定津贴430元、部门补发100元，工资金额合计24100元。原告离职前十二个月（2018年7月份至2019年6月期间）的平均工资为25456.13元。2019年7月24日，被告以“由于你的工作变现未能达到要求，公司经与你协商解除劳动合同，在双方未能协商一致的情况下”为由，书面通知原告解除劳动合同，解除时间为2019年7月25日。同日，原告收到被告出具的《解除劳动合同通知书》，被告解除劳动合同生效，原告向被告提出“不接受通知方（公司）的解除理据”，并按照被告的要求在2019年7月24日当天办理完毕工作交接手续并离职。2019年7月31日，被告向原告出具离职证明。原告认为，被告解除劳动合同缺乏事实和法律依据，属于违法解除劳动合同，依法原告有权要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金。原告在职期间，被告对包括原告在内的员工实施共同持股计划，原告认购了11907股票份额，其中第三期5075股票份额即将于2020年1月24日解禁。因被告2019年7月24日违法解除劳动合同，导致原告无法于2020年1月24日按期解禁第三期股票份额以及无法获得相关的权益，被告依法应承担赔偿责任。另补充，原告离职前12个月平均工资，因为被告不提供2019年6月16日至2019年7月15日期间的工资条，至本案被告提起诉讼才作为证据提交，故原告的离职前12个月平均工资应从2018年7月16日至计算至2019年7月15日，计算为25496.13元，但我方不变更诉请；共同持股计划的实施主体是香港宽频有限公司，被告只是香港宽频有限公司的全资子公司，原告作为公司的成员，符合香港宽频有限公司的股权激励计划，香港宽频有限公司将款项付给公司，公司再去购买股权，故公司只是代理机构，并非是股权实施主体。被告在42294号案向本院提出诉讼请求：一、被告无需向原告支付违法解除劳动合同赔偿金890964.55元；二、原告承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原告因造成被告重大损失而被被告解除劳动合同，合法合理，被告无需支付任何经济补偿或赔偿金。原告于2002年7月3日入职被告处，任职人才管理部经理。原告自2008年至2018年11月的年度绩效评估结果，共有7个年度为2分/C级（未如理想表现），仅有4个年度为3分/B级（符合预期）。原告于2013年起负责公司员工劳动报酬报税工作。因原告的重大失误，导致被告自2013年至2018年10月发生少缴税款18.19万元的严重后果，对已经补缴成功的2015年4月到2018年10月税务，被告已产生38600.91元的滞纳金损失。目前因税务局未处理2013年1月至2015年3月及2018年8月的补缴税务事项，被告因此须向税务部门补缴税款而需承担的滞纳金损失无法预估。2019年7月24日，被告工作人员与原告面谈，口头告知原告因其一直工作未达要求，导致被告的重大损失，被告决定与其解除劳动合同，沟通过程有录音证实。基于人文关怀，考虑到原告为工作多年的老员工，被告提出与原告协商解除，因原告不同意协商方案，双方未能达成一致协商解除。被告基于原告导致被告重大损失的原因解除原告的劳动合同，解除原因在2019年7月24日已口头告知，并在2019年7月31日通过书面形式确定。被告解除原告劳动合同的事实及理由在2019年7月24日首次面谈时已经明确告知原告（虽然口头通知时表述为报税重大失误，2019年7月24日首次书面通知基于友好协商的前提表述为工作未达要求，2019年7月31日解除通知书为严重违反公司规章制度，但该三次告知的事实均为原告工作的严重失误，即报税重大失误导致公司严重损失的事实，三次告知并不冲突），原告工作失误的事实被告已提供充分证据证实。被告解除原告劳动合同事实清楚，符合法律规定，无需支付原告任何经济补偿或赔偿金。二、计算原告经济补偿金的基数应当按照广州地区职工上年度月平均工资三倍封顶计算，根据法律法规，第一类地区（广州、深圳、省直）“全口径从业人员平均工资”为7450元/月，假设原告主张的离职前12个月平均工资为25456.13元是成立的，计算原告经济补偿金的标准应以7450元的三倍数额即22350元封顶计算，计算年限不超过12年。原告在离职前12个月平均工资按照被告测算数据应当是28704.53元/月，也远远高于上述“全口径从业人员月平均工资”或者城镇非私单位职工月平均工资的三倍，因此，仲裁裁决认定的被告离职前12个月平均工资是错误的。另补充，上年度工资适用问题，我方在仲裁裁决后，有向广东省人社厅提出正式要求该厅明确适用城镇非私单位标准还是适用全口径从业人员标准的请示，该厅至今尚未答复，在本次开庭前一周，我方在此向该厅申请前述标准适用的规范性文件及政府信息公开，该厅受理后至今尚未回复；理由方面补充，关于适用标准，人社厅的93号文发布后，从未有官方机构对公众发布经济补偿上年度社平的适用文件，因此该问题至今并没有明确的法律依据，我方在庭前也向法院及合议庭提交了申请，申请通过法院途径向省人社厅要求明确相关依据。原告针对被告诉讼请求的答辩意见：与我方起诉意见一致。被告针对原告诉讼请求的答辩意见：与我方起诉意见一致。经审理查明：原告于2002年7月3日入职被告处工作，工作岗位为人力资源部经理，该部2012年改名为人才管理部。原告与被告有签订劳动合同，双方于2013年9月27日签订最后一期劳动合同为无固定期限劳动合同。被告每月28日以银行转账形式支付工资，工资支付周期为上月16日至当月15日。原告上班为打卡考勤。2019年7月24日，被告向原告发出《解除劳动合同通知书》，内容载：“致陈敏怡：由于你工作变现未能达到要求，公司经与你协商解除劳动合同，在双方未能协商一致的情况下，公司决定与你解除于2013年9月27日签署的劳动合同，解除劳动合同的时间为2019年7月25日。请你于2019年7月29日前到人才管理部办理离职手续”。原告确认当天收到被告发出的上述通知。被告于2019年7月31日通过邮寄向原告发出离职证明，上载：“陈敏怡原是本公司人才管理部经理，2002年7月3日入职本公司，因与公司解除劳动合同（非自愿的原因），最后工作日为2019年7月24日”。同时被告再次向原告发出《解除劳动合同通知书》，内容载：“经内部核查发现，你严重违反公司规章制度及在工作上严重失职，给公司造成重大损失，现公司根据《人才手册》‘基本宗旨及原则’、6.2条、6.9条、6.10条、6.15条及《劳动合同法》第三十九条第（二）、第（三）项、决定与你解除于2013年9月27日签署的劳动合同，解除劳动合同的时间为2019年7月25日。通知书以本版本为准”。原告确认于2019年8月1日收到被告发出的离职证明、解除劳动合同通知书。另，原告在职期间，被告有为其缴纳社会保险。2019年9月3日，原告作为申请人列被告为被申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：一、被申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金890964.55元；二、被申请人支付共同持股计划第三期5075股票份额的股票价值63799.5元，共同持股计划第三期5075股票份额在2017年至2019年期间的获牌股息6039.92元。经审理，该委员会于2019年10月22日作出穗劳人仲案[2019]7249号《仲裁裁决书》，裁决：一、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人违法解除劳动合同赔偿金890964.55元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。裁决后，原、被告均不服上述仲裁结果，遂分别向本院提起本两案诉讼。诉讼中，原告为证明其主张，在本案提交以下证据：1.《劳动合同》、《2016年度薪金调整及职位名称更改通知书》；2.《解除劳动合同通知书》；3.《离职证明》；4.广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初2239号《民事判决书》；5.上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终14398号《民事判决书》；6.陈敏怡2018年7月至2019年6月工资台帐；7.《2018年度薪金调整通知书》、《2019年度薪金调整通知书》；8.中国银行交易流水明细清单；9.住房公积金个人帐目明细表；10.社会保险缴费历史明细表；11.个人所得税缴纳清单；12.《香港宽频有限公司共同持股计划Ⅱ周年庆祝》、《HKBN有限公司共同持股计划ⅡB确认书》；13.《境内汇款申请书》；14.《境内个人参与境外上市公司股权激励及计划外汇登记表》；15.2019年7月24日香港宽频估价行情图；16.2019年7月24日中国外汇交易中心受权公布人民币汇率中间价公告；17.香港宽频截至2017年2月28日止六个月中期业绩公告、截至2017年8月31日止年度全面业绩公告、截至2018年2月28日止六个月中期业绩公告、截至2018年8月31日止年度全年业绩公告、截至2019年2月28日止六个月中期业绩公告；18.仲裁裁决书；19.广州城电客户服务有限公司企业信用信息公示报告；20.2018年广州市城镇非私营和私营单位就业人员年平均工资情况；21.穗劳人仲案[2019]7249号案仲裁庭审笔录；22.（2019）粤01民终20795号判决书。被告质证意见：对证据1，劳动合同的真实性确认，但该劳动合同实际上是原告自行制作更改后所形成的文本，与我方在目前的用工管理中所存档的劳动合同文本不一致，体现为甲方乙方所在页面中，合同期限无固定期限2013年10月3日的手写版与第四页的工作内容描述有更改；对2016年度薪金调整及职位名称更改通知书的真实性确认，表明公司对其工作评价不满。对证据2，真实性确认，是公司邓其镖在与原告进行2019年7月24日面谈时，明确说明解除原因包括历年工作均不能达到公司要求，及出现了严重个人工作失误导致公司税务方面的损失等工作方面问题，由此给原告的评价是未能达到要求，但上述并未表明以不胜任工作的理由解除，而是适用口语化的未达要求对前述解除原因进行概括；对签收回执，其中标明原告不能接受解除理由，当时情况是公司希望与原告以协商方式解决问题，所以措词上无论是谈话还是正式的书面通知都采用委婉语气，在其表示不能接受解除理据的情况下，公司表示收回通知文本，被原告拒绝，之后双方继续进行了一周左右的沟通，最终失败，公司于7月31日作出解除理由清晰、直接对应规章制度和法律依据的解除通知书，并对其送达，遭到原告拒收后邮寄妥投，同时邮寄出的还有证据3。对证据3，真实性确认，形成过程同上述。对证据4-5，真实性、合法性、关联性不予确认，与本案无关，即便7月24日的解除意思表示送达，该意思表示也不仅是7月24日纸质版，公司的意思表示还包括录音部分。对证据6，是个人制作，真实性关联性不予认可。对证据7，真实性确认，也表明公司对其评价仍然很低，2018年为基本符合预期，2019年仍为未能达到理想状态。对证据8，真实性确认，但该银行流水不是原告在职的唯一银行账户，我方有提交其在职的另外获得收入的银行账户的记录。对证据9-10，真实性予以确认。对证据11，真实性认可，关联性不予确认，2019年2月至2019年7月的纳税清单不完整，是手写的。对证据12-14，真实性确认，如原告补充起诉理由的陈述，公司是香港宽频有限公司的子公司，并非股权计划的执行主体，所有的规则方案以及股权交易所所在地都在香港，香港宽频有限公司仅基于声明公司员工而给予共同持股的资格，但不代表公司有自行对其配股，所以设计共同持股计划的问题，不属于劳动争议的处理范围。对证据15-17，真实性不予确认，与本案无关。对证据18，真实性、合法性确认，但裁决书对双方的核心争议及证据无任何论述，我方不认同事实认定部分及裁决理由；对证据19，真实性确认，能看出邓其镖是2019年11月25日才开始担任监事，而刘燕芬是在2017年2月23日才担任法定代表人和财务负责人，而原告作为人事部经理，在2013年开始就负责员工薪资及个人所得税工作，当时原告将公司职工的个人所得税计算方式制作规则化，提供给财务部门执行，并且每月都由原告审定职工的个人所得税及报税表，之后发给财务执行，历年来已经发生没有依法缴纳的严重错误，公司在2019年检查其工作时发现该严重问题，并且开始向税务部门进行补救，产生了补缴税款和滞纳金的损失，并且相应的滞纳金损失及补缴职工范围目前仍在进一步核算之中，即损失还在扩大，2018年12月3日，公司向原告发出18年财政年度专项奖金发放通知，当时也是明确原告是在负责个人所得税代扣代缴的工作，因此原告提供该证据以证明邓其镖和刘燕芬直接对少缴税款的过错负责，不能成立，我方举证中也能看出原告是涉及员工个人所得税材料的签审人。对证据20，该材料同时也有确认广州市全口径从业人员的平均数，该公告的标题也明确了内容包含了城镇非私营和私营单位就业人员的年平均工资情况，公司不属于非私的性质，在政府有公布全口径从业人员的数据下，适用非私的数据明显不公平不合理，且没有明文的法律依据。对证据21，庭审笔录中，我方有在仲裁中明确整个劳动关系的解除过程，原告提交该页笔录仅是断章取义。对证据22，判决书文本暂无法核实，无论是否真实，判决书是在处理省人社厅2019年93号文印发之前的劳动争议，该案涉及的政府公布平均工资的期间，仅有非私营单位和私营单位两种口径，而本案是发生在93号文印发后，所以该判决以及补充证据5，均与本案无关，在我方前述向省人社厅多次提出此问题的过程中，接待我方的省人社厅接待人员，也向我方表示该问题确认没有明确，但涉及到劳动保障监察执法、劳动争议仲裁、人民法院的执行口径问题，因此不是由省人社厅一方能够短期书面答复我司，需要作大量协调工作，因此尚不能正式答复。被告则为证明其主张，在本案提交以下证据：1.劳动合同；2.2016年薪金调整及职位名称更改通知书；3.2008年至2018年财政年度年终花红发放；4.系统自动计算公司应缴税Project；5.被告报税电子邮件公证书；6.个人所得税明细表；7.公司向税务部门补缴税款与滞纳金单据凭证；8.保密声名；9.电子邮件；10.员工手册；11.2016年11月、2019年3月《员工手册》签收表；12.谈话录音及文字摘录；13.解除通知（两份）；14.EMS详情单及妥投证明；15.2018年8月至2019年7月工资单、《HKBN有限公司规则共同持股计划Ⅱ》、认购书、税务系统截图；16.《关于公布2018年全省从业人员月平均工资和职工基本养老保险缴费基数上下限有关问题的通知》。原告质证意见：对证据1，真实性、合法性、关联性予以认可，但不认可证明内容，不管是公司的起诉状以及原告提供的离职证明，都可以证明原告是2002年7月3日入职，2006年4月1日起担任人事部副经理，2016年1月1日才是人才管理部经理。对证据2，是复印件，真实性、合法性、关联性不予认可，但认可2016年1月1日职位名称改成人才管理部。对证据3，真实性、合法性、关联性无异议，但2018年奖金有两笔，公司只提供了一笔证据，奖金是2018年发放的，14489元及4259.27元。对证据4-7，证据来源及取得时间及内容无法确认，故真实性、合法性不予确认，另上述证据不是2019年7月24日公司出具解除劳动合同通知书的解除理由，与本案无关联性，税务部门从未认定公司存在偷税漏税情形，也没有通知公司补缴税款，公司自行向税务部门转款的行为没得到税务部门的认可，公司将上述自行行为认定为自身损失，没有事实和法律依据，就公司制定工作流程而言，工资核算由陈嘉敏、张嫣红负责，原告审核后再提交给上司邓其镖或原告的前任上司审核，邓其镖及其原告前任领导审核后，再交由上级领导审核，故原告不是最终审核人，但公司却把最终的审核责任推到原告上，不符合事实，原告只负责人事，不对资金具有管理权。对证据8，真实性认可，但是证据8并不是公司在2019年7月24日出具解除劳动合同通知书的解除理由，故与本案无关。对证据9，证据来源、取得时间、证据内容无法确认，真实性、合法性、关联性不予确认，且并不是公司2019年7月24日出具解除劳动合同通知书的解除理由，与本案无关。对证据10，是复印件，证据来源及制度合法性，故真实性、合法性不确认，且该制度不是公司2019年7月24日出具解除劳动合同通知书的解除理由，与本案无关。对证据11，真实性认可，但不是公司2019年7月24日出具解除劳动合同通知书的解除理由，与本案无关。对证据12，无原件，且录音不完整，真实性、合法性、关联性不予认可，也不是公司2019年7月24日出具解除劳动合同通知书的解除理由，即便公司与原告协商不成，公司也没权力直接当日解除与原告的劳动关系。对证据13，真实性认可，对2019年7月24日的解除通知书是违法；对公司于2019年7月31日再次出具的解除劳动合同通知书，因为原告被公司辞退后当天已经办理完离职手续，公司在2019年7月24日之后未重新建立劳动关系，对公司2019年7月31日出具的解除劳动合同通知书无法律效力。对证据14，真实性无异议，确认收到快递。对证据15，对2018年9月至2019年8月的工资单的真实性认可，请注意工资单表明原告的入职时间是2002年7月3日，离职时间是2019年7月24日，2019年8月发放的工资明确记载为核算至2019年7月24日，对HKBN有限公司持股计划二，是香港宽频有限公司的英文名，对共同持股计划二及认购书的真实性、合法性、关联性无异议，上述证据说明股权激励的主体是香港宽频有限公司而非公司，公司只是被授权机构，相应款项只是通过公司将款项转给香港宽频有限公司，相应的香港宽频有限公司也是通过公司将款项转给原告，香港宽频有限公司已经将股权款项转给公司，但是公司一直扣押该款项，未交给原告；对截图，无原件，不予认可。对证据16，真实性无异议，但该文件不是与职工月平均工资属同等概念，与本案无关。庭审中，关于离职前十二个月平均工资，原告表示：离职前12个月平均工资应从2018年7月16日至计算至2019年7月15日，计算为25496.13元。被告则表示：2018年8月整至2019年7月整，我方计算为28704.53元，除银行流水反映金额外，还有公司基于其员工身份配股的部分，不属于其投资所得的部分，即于2018年8月行权所获收入38500.78元（属于当时即时性收入，不是周期性收入，内地税局报人民币，发放人民币）。本院认为：首先，关于劳动合同解除问题。被告于2019年7月24日向原告发出《解除合同通知书》，所载内容明确表达了被告与原告解除劳动合同的意愿；原告亦确认于当天收到被告发出的上述《解除合同通知书》，故被告解除劳动合同的意思送达到原告时已经生效。根据该《解除合同通知书》所载，被告解除双方劳动合同依据“由于你工作变现未能达到要求，公司与你协商解除劳动合同，在双方未能协商一致的情况下”，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，劳动者不能胜任工作的情形，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日书面通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，方可解除劳动合同，本案被告以原告工作表现未能达公司要求以及双方未能协商一致为由直接解除劳动合同，显然不符合上述法律规定，故构成违法解除。被告在双方劳动合同解除之后，再以原告“严重违反公司规章制度及在工作上严重失职，给公司造成重大损失”等其他事由发送解除劳动合同通知书，理据欠缺，本院不予采信。因此，被告理应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。关于解除劳动合同前12个月的平均工资数额问题，对于双方确认的25496.13元/月部分，亦有银行收入流水相佐证，本院予以确认。至于被告主张股息一并计入计算基数，于法无据，本院不予接纳。另，广州市2018年度在岗职工月平均工资为9320元，原告离职前12个月平均工资25496.13元/月未超过上一年度职工月平均工资的三倍（9320元×3=27960元），故被告抗辩进行调整的意见，理据不成立，本院不予接纳。鉴于原告主张仍按照仲裁确定的25456.13元/月的标准作为赔偿金计算基数，属其合法权益自行处分范畴，亦于法不悖，本院可予照准。原告在被告处过工作年限为17年1个月，依法可折算为17.5个月，故被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金890964.55元（计算公式：25456.13元/月×17.5个月×2倍）。关于原告主张的被告支付共同持股计划第三期5075股票份额的股票价值63799.50元、共同持股计划第三期5075股票份额在2017年至2019年期间的获派股息6039.92元，不属于劳动争议范畴，故在本案不作调处。另，原告以被告违法解除劳动合同对原告造成损害主张被告承担赔偿责任没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起七日内，被告广州城电客户服务有限公司一次性向原告陈敏怡支付违法解除劳动关系赔偿金890964.55元；二、驳回原告陈敏怡的其他诉讼请求；三、驳回被告广州城电客户服务有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本两案受理费各10元，均由被告广州城电客户服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状的次日起七日内按上诉请求的项目及相关交费规定向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  李昇毅人民陪审员  周 明人民陪审员  邓 萍二〇二〇年十二月三十日书 记 员  伍耀颢法庭记录张美琪