四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川20民初53号 原告：四川雄洲建设集团有限公司，住所地四川省简阳市简城镇东城新区人民路397号园中苑B座1-4-1，统一社会信用代码915120812068543279。 法定代表人：李方明，董事长。 委托诉讼代理人：张**，四川公生明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖菲，四川公生明律师事务所律师。 被告：乐至县华博房地产开发有限责任公司，住所地四川省乐至县天池镇迎宾大道302号，统一社会信用代码915120220714160114。 法定代表人：陈建华，董事长。 被告：乐至县交通运输有限责任公司，住所地四川省乐至县天池镇迎宾大道，统一社会信用代码91512022206600343P。 法定代表人：童勇，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：潘有为，四川开川律师事务所律师。 第三人：周先金，男，1968年11月9日出生，汉族，住四川省简阳市。 第三人：刘绪德，男，1965年10月28日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 上述第三人共同委托诉讼代理人：陈科，四川瑞能律师事务所律师。 第三人：资阳农村商业股份有限公司（原资阳雁江农村合作银行）,住所地四川省资阳市雁江区雁城路一段5号，统一社会信用代码915120026627719478。 法定代表人：刘刚，行长。 委托诉讼代理人：银天宝，上海建纬（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘若愚，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 原告四川雄洲建设集团有限公司（以下简称雄洲公司）与被告乐至县华博房地产开发有限责任公司（以下简称华博公司）、乐至县交通运输有限责任公司（以下简称交通运输公司）、第三人周先金、刘绪德、资阳农村商业银行股份有限公司（以下简称农商行）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月8日作出（2019）川20民初61号民事判决，雄洲公司不服，向四川省高级人民法院提出上诉。该院于2020年6月28日作出（2020）川民终259号民事裁定撤销原判，发回重审。本院于2020年10月9日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告雄洲公司委托诉讼代理人张**、廖菲，被告华博公司法定代表人陈建华，被告交通运输公司法定代表人童勇及委托诉讼代理人潘有为，第三人周先金、刘绪德之共同委托诉讼代理人陈科，第三人农商行委托诉讼代理人银天宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 雄洲公司向本院起诉请求：1．依法判决华博公司及交通运输公司共同向雄洲公司支付剩余工程价款8713.34万元（以8713.34万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从起诉之日起至工程款付清之日止）；2．依法判决雄洲公司对华博公司、交通运输公司共同开发的乐至县华博苑项目全部商业房屋及车位（包括第一幢第一层、第二层以及第二幢负二层、负一层、一层、二层、三层）享有优先受偿权。雄洲公司有权申请人民法院对上列房屋依法拍卖或变卖，雄洲公司在8713.34万元范围内就上列房屋拍卖或者变卖的价款优先受偿或者优先接受折价抵偿。在其他法院处置的情况下，雄洲公司有权参与人民法院对上列房屋拍卖或变卖款的分配，雄洲公司在8713.34万元范围内就上列房屋拍卖或变卖价款优先受偿或者优先接受折价抵偿；3．依法确认雄洲公司对华博公司开发的乐至县华博苑第二幢一层1-1号至1-6号房屋（预测建筑面积共1588.05平方米，其中套内建筑面积1394.75平方米，分摊的共有建筑面积193.30平方米）享有先于周先金的优先受偿权。雄洲公司有权申请人民法院对乐至县华博苑第二幢一层1-1号致1-6号房屋依法拍卖或变卖，雄洲公司在8713.34万元范围内就上列房屋拍卖或者变卖的价款优先受偿或者优先接受折价抵偿。雄洲公司有权参与人民法院对乐至县华博苑第二幢一层1-1号至1-6号房屋拍卖或变卖款的分配，雄洲公司在8713.34万元范围内就上列房屋拍卖或变卖价款优先受偿或者优先接受折价抵偿；4．依法确认雄洲公司对华博公司开发的乐至县华博苑第二幢-2层-2-1号房屋（预测建筑面积共4299.99平方米，规划用途为车位）享有先于刘绪德的优先受偿权。雄洲公司有权自行申请人民法院对乐至县华博苑第二幢-2层-2-1号房屋依法拍卖或变卖，雄洲公司在8713.34万元范围内就上列房屋拍卖或者变卖的价款优先受偿或者优先接受折价抵偿。雄洲公司有权参与资阳市雁江区人民法院对乐至县华博苑第二幢-2层-2-1号房屋拍卖或变卖款的分配，雄洲公司在8713.34万元范围内就上列房屋拍卖或变卖价款优先受偿或者优先接受折价抵偿。5．依法判决雄洲公司对华博公司、交通运输公司共同开发的乐至县华博苑项目第二幢1-29-1、1-29-2、1-29-3、1-29-4、1-29-5、2-11-5、1-28-5、1-27-5、1-26-5、1-25-5、1-24-5、1-23-5、1-21-5、1-20-5、1-19-5、1-18-5、1-14-5、1-11-5、1-25-2号房屋享有优先于农商行的优先受偿权。雄洲公司有权申请人民法院对上列房屋依法拍卖或变卖，雄洲公司在8713.34万元范围内就上列房屋拍卖或者变卖的价款优先受偿或者接受折价抵偿。在其他法院处置的情况下，雄洲公司有权参与人民法院对上列房屋拍卖或变卖款的分配，雄洲公司在8713.34万元范围内就上列房屋拍卖或者变卖的价款优先受偿或者接受折价抵偿。6．本案诉讼费用由华博公司、交通运输公司承担。事实和理由：2012年10月13日，雄洲公司与交通运输公司签订了建设项目工程总承包合同。约定：雄洲公司承包位于乐至县川粤中路195号的乐至县华博苑工程项目，工程承包范围为施工图范围内的所有工程（电梯、水电安装、消防、保温未包括在内）。其专用条款第14.1条约定，合同总价和付款，按2009清单计价定额计算，双方认可后，按总价下浮2%。其专用条款14.4工程进度款约定：八层竣工验收合格时付总价15%，十六层双方验收合格时付15%，二十六层验收合格后七日付15%，主体验收合格后七日内付15%，初验合格后7日内付10%，竣工验收合格后七月内付总价10%，余款20%扣除3%保修金后，决算完成后六个月内付清。华博开发公司于2013年6月18日成立后，又与雄洲公司签订了与上列日期及内容一致的建设项目工程总承包合同。2016年3月29日，雄洲公司与华博开发公司签订了《乐至县华博苑项目施工合同补充协议》，约定：双方在工程竣工验收后1个月完成结算，若发生争议，则按审计结果进行计算，审计费用由甲方承担；双方约定，网签备案的单价暂定如下：住房及负一层按2900元/平方米，一楼商业按18000元/平方米，二楼商业按6800元/平方米，三楼商业按5000元/平方米；复工后，甲方在45天内向乙方支付1000万元，第二个月支付1000万元，第三个月支付1500元。复工后的工程量按月进度的80%另行支付，若不能按时支付，乙方有权对锁定的房屋按暂定价格进行处置。合同签订后，雄洲公司按照合同约定积极履行修建义务，但由于华博公司、交通运输公司资金问题，一直拖欠工程款至今。现工程已经完工，截止今日，华博公司、交通运输公司尚欠雄洲公司工程款8713.34万元。华博公司、交通运输公司与雄洲公司均就案涉项目签订建设工程施工合同，内容完全一致，华博公司、交通运输公司在案涉项目中又系联合开发关系，因此应该承担共同支付工程价款的责任。由于华博公司、交通运输公司拖欠工程款且另行出售案涉的应抵偿给雄洲公司的房屋，且华博公司、交通运输公司现除案涉楼盘外，无其他资金用于支付工程欠款，雄洲公司有权要求华博公司、交通运输公司支付全部工程欠款。案涉楼盘第二幢负二层、负一层、一层、二层、三层为商业，四楼及以上为住宅。其中第二幢负二层面积4299.99平方米、负一层4457.40平方米、一层1588.05平方米、二层2257.69平方米、三层2257平方米。案涉楼盘第一幢包含一层、二层也为商业，面积1021.53平方米。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，雄洲公司对案涉楼盘具有优先受偿权，有权与发包人将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖或变卖。雄洲公司在华博公司、交通运输公司所欠的建设工程的价款范围内，该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。雄洲公司现得知，乐至县人民法院于2016年11月14日判决，华博公司与周先金就案涉项目第二幢商业签订价值1300万元的房屋买卖合同，华博公司与周先金现已经对乐至县华博苑第二幢1层1-1号房屋部分签订房屋买卖合同，并进行了网签备案手续。因雄洲公司对案涉项目楼盘的房屋具有法定优先受偿权，华博公司与周先金判决签订的房屋买卖合同，但其依法只具有房屋买卖合同的效力，加之又不是住宅，不能对抗雄洲公司对案涉的乐至县华博苑第二幢1层1-1号房屋的法定优先受偿权。本案应该依法判决雄洲公司对华博公司开发的乐至县华博苑第二幢1层1-1号房屋享有先于周先金的优先受偿权。另，因刘绪德对华博公司享有生效文书债权，现资阳市雁江区人民法院正在对案涉楼盘第二幢-2层-2-1号房屋进行处置。雄洲公司认为自己对该房屋的处置款具有优先受偿的权利，有权参与资阳市雁江区人民法院对该房屋拍卖或变卖款的分配，雄洲公司在8713.34万元范围内就上列房屋拍卖或变卖价款优先受偿或者优先接受折价抵偿。华博公司、交通运输公司将乐至县华博苑项目第二幢1-29-1、1-29-2、1-29-3、1-29-4、1-29-5、2-11-5、1-28-5、1-27-5、1-26-5、1-25-5、1-24-5、1-23-5、1-21-5、1-20-5、1-19-5、1-18-5、1-14-5、1-11-5、1-25-2号房屋作为其二公司在农商行的还款担保，但双方之间没有办理抵押登记。现该19套房屋仍网签在农商行名下，没有出售。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条以及最高人民法院执行工作办公室关于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复，雄洲公司作为案涉工程的承包人，对案涉工程的优先受偿权应优于农商行的债权。庭审中补充陈述：案涉楼盘已于2020年1月9日实际交付使用，同年6月8日，乐至县住房和城乡建设局出具说明，由雄洲公司承包修建的“华博苑”项目部分已全部修建完成，因华博公司无人负责相关资料完善工作。“华博苑”项目综合验收短时间内难以完成。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……，以及第十四条第三项建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因此，雄洲公司有权要求华博公司、交通运输公司立即支付工程款并就工程款优先受偿。 华博公司辩称，1.不知雄洲公司主张的工程款8713.34万元是怎么计算得来的。2.案涉工程至今为止未正式竣工验收、竣工决算、未交华博公司及相关单位审核。3.2012年10月13日，雄洲公司与交通运输公司签订的建设工程总承包合同，是前期华博公司未办下来前，暂时用交通运输公司名义与雄洲公司签订的建设工程总承包合同，但是华博公司成立后，就重新与雄洲公司签订了建设工程总承包合同，重新签订的合同内容与交通运输公司、雄洲公司之间签订的合同内容一致，交通运输公司与雄洲公司签订的建设工程总承包合同从来没有履行过，华博公司重新与雄洲公司签订建设工程总承包合同后，交通运输公司与雄洲公司签订的建设工程总承包合同即作废，该建设工程是按华博公司与雄洲公司重新签订的建设工程总承包合同执行的。乐至县华博苑建设工程项目系华博公司独自开发建设的工程项目，该工程与交通运输公司无关。4.华博苑签订网签备案暂定单价作为停工后开工卖给雄洲公司78套住房有效，其他住房、商业用房按当时卖房的实际市场价格为准。 交通运输公司辩称，雄洲公司主张交通运输公司与华博公司共同开发建设“乐至县华博苑商住楼建设项目”（以下简称华博苑项目），以及应与华博公司共同向雄洲公司支付剩余的工程款8713.34万元及利息的诉讼请求是完全错误并依法不能成立的。1.华博苑项目是华博公司独自开发的建设项目，交通运输公司既不是华博苑的建设单位，也不是该建设工程的发包人。更未与华博公司进行联合开发，雄洲公司所诉的华博苑建设工程的剩余工程价款与交通运输公司无关。对此，华博苑建设工程的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、乐至县发展和改革局的企业投资项目备案通知书、建设工程施工合同及履行、施工过程中建设单位与施工单位的联系沟通函、一书两证的会签、建设工程监理合同、工程款的结算、工程款的支付以及2014年雄洲公司就该建设工程价款（进度款）的起诉、资阳市中级人民法院的生效民事调解书、乐至县华博苑项目施工合同补充协议、华博苑项目开发建设的商品房的销售、拆迁返还、乐至县华博公司和陈建华出具的情况说明、申请、乐至县人民法院（2016）川2022民初1299号民事判决书等证据均可证明，均能证明华博苑建设项目西华博公司独自开发修建的工程，其与交通运输公司无关，交通运输公司既不是该工程的建设单位，也不是该工程的发包人，交通运输公司与华博公司间也没有联合开发关系。2.关于雄洲公司诉称的2012年10月13日交通运输公司与雄洲公司签订的《建设项目工程总承包合同示范文本》问题：首先，华博公司开发修建的华博苑项目的土地—乐至县××镇××路××号地和197号地中，195号地是交通运输公司卖给陈建华及其控制的四川资阳华博路桥建筑工程有限公司的，197号地是陈建华的四川资阳华博路桥建筑工程有限公司对其进行拆迁返还的份额。因陈建华当时的华博公司还未成立，陈建华便用了交通运输公司的名义和雄洲公司签订了《建设项目工程总承包合同示范文本》。但该合同从始至终都未履行过。后陈建华设立了华博公司，华博公司成立后，华博公司重新与雄洲公司签订了《建设项目工程总承包合同示范文本》，其内容与之前签订的内容完全一致。之后，华博苑商住楼建设项目从始至终履行的是华博公司与雄洲公司签订的《建设项目工程总承包合同示范文本》，而交通运输公司与雄洲公司签订的《建设项目工程总承包合同示范文本》从始至终都未履行。对此，“华博苑”项目无论是从建设工程的立项、用地许可，规划许可、设计许可、施工许可，还是从建设工程过程中的管理，建设工程的结算，工程款的支付，还是在工程出现烂尾情况下，建设主管部门对工程的监管以及建设主管部门与该工程的建设方、施工方所签订的三方监管协议以及该建设项目的商品房销售，拆迁返还房屋的返还以及建设过程中建设单位与施工单位签订的补充协议，以及雄洲公司于2014年10月想资阳中院起诉要求支付工程进度款的民事诉状及民事调解书、执行书、陈建华出具的情况说明以及乐至县人民法院（2016）川20221299号民事判决等证据都证实：华博苑项目实际履行的是雄洲公司与华博公司签订的《建设项目工程总承包合同示范文本》，交通运输公司签订的合同从始至终都未履行。同时证明了：华博苑项目的建设单位只有华博公司，而无交通运输公司。交通运输公司与华博公司间也无联合开发法律关系。因此，雄洲公司对交通运输公司的起诉是错误的。3.华博公司拆除了交通运输公司川鄂中路197号底层房屋636.3平方米，拆除了老北街20号一楼住房47.5平方米，合计华博公司拆除了交通运输公司房屋683.8平方米。根据华博公司与交通运输公司签订的《拆迁返还协议》的约定，华博公司应返还交通运输公司地面第一层临街营业门市601.4平方米，同时在该位置返还第二层临街营业用房298.3平方米，两项合计899.7平方米，返还的房屋的位置见《拆迁返还协议》第二条第4款（1）（2）（3）项的约定，对交通运输公司的上述拆迁返还房，华博公司应当优先返还给交通运输公司。雄洲公司无权就交通运输公司的拆迁返还房主张优先受偿权。4.华博苑项目目前没有竣工验收，不具备结算条件。同时，雄洲公司于2019年4月19日出具的《情况说明》证实，华博苑项目工程的结算是以审计为准进行结算，现该工程未审计，现还不具备结算条件。因此，雄洲公司无权主张权利。5.雄洲公司的诉讼请求重复、混乱，于法无据。（1）雄州公司曾于2014年10月31日向资阳中院起诉，要求华博公司给付其工程进度款。资阳中院作出（2014）资民初字第101号民事调解书，确认：由华博公司在30日内支付雄州公司进度款3109.226670万元，支付雄洲公司增加工程款1633.7025万元，支付雄州公司资金占用损失费425万元，退还保证金300万元，支付材料损失36万元。该调解书生生效的裁判文书，雄州公司的本次起诉未将该调解书已经处理和确认的价款迭出，构成了重复起诉。（2）华博苑项目的工程总造价约为8600万元，在雄洲公司于2014年7月30日向华博公司的书面请求支付进度款的工程请款报告中雄洲公司予以了明确。而本案系发回重审案件，但通过原来的一审、二审，华博公司支付给雄洲公司的工程款早已超过了该数额，即华博公司的工程款已经支付完毕。（3）雄洲公司主张优先受偿权的期限已经超过，且其主张的优先受偿范围不符合法律规定。雄洲公司的诉讼请求依法不能成立，请求驳回其诉讼请求。总之，雄洲公司对交通运输公司的起诉是错误的，交通运输公司与雄洲公司的工程款无关，交通运输公司不是本案的适格被告，请求驳回雄洲公司对交通运输公司的全部诉讼请求。 周先金、刘绪德辩称，同意华博公司及交通运输公司关于本案的相关答辩意见。补充两点：1.雄洲公司主张的工程价款并未实际结算，无事实和法律依据。且在雄洲公司提交的预结算书中，有7000多万是基于停工后产生的停工损失。根据相关司法解释，该款项不属于工程款，没有优先受偿权。同时，在乐至法院（2019）川202民初2444号判决书中已经确认第三人周先金取得案涉房屋的备案，是2017年8月25日，雄洲公司提交解封申请后重新备案到周先金名下，雄洲公司以及案外人李友义放弃了对周先金备案房屋优先受偿权。 农商行辩称，认可华博公司及交通运输公司的答辩意见，补充以下意见：1.雄洲公司与华博公司之间的合同属于无效合同。（2019）川2022民初2444号判决确认本案实际施工人为李友义，是挂靠关系，属于无效施工合同。2.合同无效，根据相关建工合同司法解释，雄洲公司要主张优先受偿权必须工程验收合格，雄洲公司在原一审提交的证据没有证明工程已经验收合格。3.优先受偿权的范围为工程款，不包括停工损失或利息等。从庭前查阅的证据来看，8700余万元的款项中由7700多万元是停工损失款项，均不能得到优先受偿权。2019年4月18日签订的协议，2019年6月26日竣工结算文件明确载明有7700万元为停工损失。5.本案第三人与被告有合法债权关系，确认了案涉土地有优先受偿权，并进入执行当中。案涉房屋抵偿给了本案第三人。第三人具有合法的优先受偿权，该抵偿行为应该得到支持。6.雄洲公司请求案涉工程房屋土地等拍卖和变卖款的优先受偿权不符合法律规定，只能是在建工程的拍卖变卖。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、雄洲公司提交了以下证据： 证据1．雄洲公司营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件。证据2．华博公司、交通运输公司在“国企业信用信息公示系统”网上公示信息以及周先金、刘绪德身份证和农商行工商登记信息复印件。用以证明原被告及第三人主体身份情况。 证据3．《建设项目工程总承包合同示范文本》复印件两份，用以证明：1.2012年10月13日，发包人交通运输公司作为甲方与承包人雄洲公司公司作为乙方签订合同，约定工程名称为乐至县华博苑；工程内容及规模约4万平方米；工程地址乐至县川粤中路195号；工程承包范围：施工图范围内的所有工程（电梯、水电安装、消防、保温未包括在内）等。2.华博公司在成立后，和雄洲公司签订了与上述合同内容和落款时间一致的《建设项目总承包合同示范文本》。 证据4．乐至县华博苑1号楼地基与基础分部工程质量验收报告和1号楼主体结构分部分工程质量验收报告复印件，证明华博苑1号楼地基与基础分部、主体分部经验收均质量合格。 证据5．乐至县华博苑2号楼桩基础工程质量验收报告和2号楼地基与基础分部分工程质量验收报告、2号楼主体结构分部分工程质量验收报告复印件，证明华博苑2号楼人工挖孔桩基础、地基与基础分部、主体分部经验收均质量合格。 证据6．装饰装修分部工程质量验收记录和屋面分部工程质量验收记录复印件，证明华博苑1号、2号楼分部分项工程和屋面卷材工程均通过了验收。 证据7．乐至县住房和城乡建设局于2020年6月8日出具的证明和接房申请、照片复印件，其中1.证明载明的内容为：乐至县华博苑项目，由华博公司开发，雄洲公司承包修建，雄洲公司承包内容已完成，地基与基础、主体分部工程已经验收备案。应广大购房户和安置户要求，该项目住房已经部分交付使用。因华博公司无人负责相关资料完善工作，华博苑项目综合验收短时间内难以完成。2.接房申请显示：有樊召文、宋志敏等三十六户接收了案涉小区华博苑2幢1单元、2单元的房屋。 证据8．雄州公司于2019年1月26日编制的乐至华博苑结算《竣工结算总价》复印件，载明：华博苑1#楼金额1901550.70元；华博苑2#楼金额67557690.47元；华博苑工程前期完成工程量金额14147950.67元；总平金额2408402.95元；签证及索赔金额85114587.97元，合计金额171130182.80元。 证据9．《协议书》复印件，载明：2019年4月18日，华博公司作为甲方，雄洲公司作为乙方，现华博苑项目施工已经完工，甲乙双方就工程款问题，达成如下协议：1.甲方已经收悉乙方提交的《乐至划拨建设项目工程竣工预（结）算书》。乙方提交的工程总价为150015183元。2.甲方对该预结算书载明的项目及金额经核对，认可乙方已经完成的施工项目基础总价为110000000元。超出认可的基础总价为40015183元，该部分暂不予以认定，在工程移交时再核实认定》。3.甲方向乙方支付工程款及赔偿款情况如下：①乐至县房地产管理局共管账户拨款903.33万元；②销售78套住房拨款2173.33万元；③销售2号楼负一层商业拨款1195.66万元；④销售2号楼2层商业拨款1421.67万元；⑤销售2号楼1层商业拨款1959.30万元，合计7963.29万元（其中工程款7653.29万元，赔偿款310万元）。以上通过销售房屋拨款，如果销售房屋与他人在先购房冲突，应予以扣减。 证据10．《乐至县华博苑项目施工合同补充协议书》复印件载明：2016年3月29日，华博公司为甲方，雄洲公司为乙方。因甲方没有按期支付工程款，导致工程停工至今，双方约定：按照相关规定，甲乙双方按合同约定在乙方工程竣工验收后1个月内完成结算，若双方发生争议，则按审计结果进行结算。审计费用由甲方承担。同时，双方还约定了网签备案的暂定单价。复工后的工程量按月进度的80%另行支付，如不能支付，乙方有权对锁定的房屋按暂定价格进行处置。 证据11．资阳市中级人民法院（2014）资民初字第101号民事调解书复印件，显示：华博公司与雄洲公司自愿达成协议并经人民法院确认：华博公司支付雄洲公司工程进度款31092266.7元、已完成的增加护桩工程款及其他签证增加工程款16337025元（最终结算以审计为准，多退少补）以及前述两项金额资金占用费425万元；雄洲建设公司对其所修建工程经拍卖、购买后的价款享有优先受偿权。 证据12．中国工商银行和中国邮政储蓄银行转账凭证复印件，载明：2017年1月18日乐至县房地产管理局向雄洲公司汇款19584900元，次日又向雄洲公司转工程款两笔金额分别为11956600元、14216700元。 证据13．中国工商银行和中国邮政储蓄银行转账凭证复印件，载明：2016年11月9日、11月10日、11月11日，乐至县房管局先后向雄洲公司转工程款四笔金额分别为5372772元、5394725元、5395740元、5339132元。 证据14．中国农业银行银行卡交易明细清单载明：2017年5月19日，李友义向郑全林转款7000000元，同日郑全林向乐至房管局转款7000000元。拟证明雄洲公司会计郑全林向乐至县房管局汇款700万元，用于网签住房。 证据15．乐至县房管地产交易中心于2019年4月30日出具的《说明》，用以证明乐至县华博苑项目已经颁发商品房预售许可证的房屋销售情况。 证据16．乐至县人民法院（2016）川2022民初1380号民事判决书复印件，用以证明2016年11月14日乐至县人民法院判决华博公司履行与周先金签订房屋买卖合同的义务并向周先金支付违约金260万元。 证据17．资阳市中级人民法院（2018）川20民终272号民事判决书复印件，用以证明刘绪德依据生效法律文书向法院申请强制执行，现正对华博苑2幢-2-1号房进行处置。 证据18.乐至县房地产交易中心关于资阳雁江农村合作银行签约房屋复印件，显示华博公司于2017年8月26将华博苑项目2幢1-29-1等19套房屋网签给资阳农村商业银行（原资阳雁江农村合作银行）做还款担保。 证据19．雄洲公司建筑工程施工许可证、建筑业企业资质证书，证明具有合法的建筑资质。 针对上述证据，华博公司质证意见是：证据1、2无异议；证据3，没有华博公司的合同；证据4-6无异议，没有竣工验收；证据7，安置房交付了一部分；证据8不认可，是对方单方制作；证据9不认可，协议书是真实的，但雄洲公司给我的说明可以证实，不是最终结算依据，以最终的审计为依据；证据10真实性无异议，但不认可。证据11，没参与不清楚不认可；证据12、13、19无意见；证据14-18不清楚。 交通运输公司的质证意见：对雄洲公司与交通运输公司签订的承包合同的关联性和证明目的有异议，该合同是华博公司成立前签订，华博公司成立后重新与雄洲公司签订了承包合同，交通运输公司与雄洲公司签订的合同就作废了，且从始至终交通运输公司与华博公司签订的合同没有履行过。证据4、5、6仅证明分项项目合格，不能证明整个工程合格，不能达到其证明目的。证据7，政府为了解决买房人不闹的问题政府才将房屋交付给买受人，不能达到对方的证明目的。证据8，是雄洲公司单方结算。证据9，该结算协议不是最后的结算，需要最后的审计。证据10、11，工程款的支付主体只有华博公司。法院也是判决华博公司支付进度款。证据12、13证明目的有异议，华博公司在房管局开立了监管账户，该账户实际是华博公司的账户。证据15，对房屋的功能用途无异议。证据16、17、18关联性有异议。证据19恰好能证明这个项目的发包人只有华博公司而没有交通运输公司等其他单位。三性予以认可。 周先金、刘绪德的质证意见：对证据1、2三性无异议；证据3的质证意见与二被告的质证意见一致。证据4-6真实性予以认可，关联性不予认可；证据7-15同意二被告的意见；证据16-18的三性予以认可，但16、17达不到证明目的；证据19予以认可。 农商行质证意见：对证据1、2三性无异议。证据3与原来的意见一致，是无效合同。证据4、5的三性无异议，但不代表工程的整体竣工验收。证据6，无华博公司人员签字和盖章，三性均不予认可，不能达到其证明目的。证据7真实性无异议，只能证明案涉工程未竣工验收合格。证据8是其单方制作，且未得到华博公司认可，故三性均不认可。且该竣工结算汇总表载明雄洲公司77555000元都为停工损失，资金索赔不具有优先受偿权。证据9-11的意见与二被告意见一致。证据12-17、19的意见与二被告和第三人周先金、刘绪德意见一致。银行进账单备注栏是工程款，乐至县房管局是明确载明的工程款，雄洲公司说是网签款有异议，雄洲公司和李友义是否有结算是另外法律关系。证据18的真实性认可，农商行处置房屋是判决生效后抵偿给我们的，这些房屋的优先受偿权是合法有效的。 二、华博公司提供的证据： 证据1．华博公司与雄洲公司于2019年4月18日就工程款问题达成的协议《协议书》复印件，该协议与雄洲公司提交的证据9一致。 证据2．雄洲公司于2019年4月19日出具的《说明》复印件载明：华博公司与雄洲公司于2019年4月18日签订的《协议书》不作为双方最终结算依据，最终金额以审计报告结论为准。 证据3．华博公司名下账号2275××××5090交易明细载明：华博公司于2014年5月4日、5月8日、6月10日、6月11日转取款四笔合计6100000元，交易对方均为雄洲公司。 证据4.乐至县房地产管理局名下账号9510××××0323交易明细载明：乐至县房地产管理局在2016年7月至2017年3月先后向雄洲公司转账合计81445569元。 针对上述证据，雄州公司质证意见是：对证据1真实性无异议，这是单方说明，我们当庭表示撤回。且针对的是1.1亿以外的部分的审计，与本案无关。对证据2真实性无异议，我方78套房屋的价格远高于对方的银行流水。 交通运输公司质证意见是：对证据1的三性均无异议，恰好证明结算要以审计为准，现雄洲公司没有到达约定的结算条件，没有进行审计。因此雄洲公司的主张无事实依据。对方当庭撤回这个说明，不诚信。证据2的三性无异议，能够客观证实华博公司向雄洲公司支付了工程款。 第三人周先金、刘绪德质证意见：证据1的三性予以认可，能够证实当时签的协议书不是双方真实意思表示，也印证协议书不能作为双方结算的依据。该说明已于2019年4月19日送达华博公司，现雄洲公司表示撤回，早就超过了撤回的期限，根据合同法相关规定，该份说明是真实合法有效的。对证据2的三性予以认可，能印证是李友义与华博公司达成了房屋买卖协议，支付了购房款，华博公司用该笔款项支付了工程款，涉及到的两个法律关系是买房和付款，能够证实款项是支付了工程款，应当予以抵扣。 第三人农商行质证意见：1.认可第三人周先金、刘绪德的意见。2.协议不严谨合法也不是双方的真实意思表示。3.雄洲公司是原告，实际施工人挂靠人在上面签了字，符合本案实际情况。结合原有协议，双方更应该按照以审计结果。 三、交通运输公司提供的证据： 证据1．交通运输公司营业执照、法定代表人身份证明、身份证，拟证明交通运输公司的基本情况。 证据2．建设用地规划许可证（2013）029号、建设工程规划许可证（2013）027号、企业投资项目备案通知书，拟证明乐至县华博商住楼建设项目的用地单位、建设单位、投资主体均为华博公司，交通运输公司与该项目无关，交通运输公司不是本案的适格被告。 证据3．乐至县华博苑商住楼（县车队棚户区改造工程）项目部人员变更的函，施工单位雄洲公司向项目的建设单位华博公司书面报告施工方人员的变更。 证据4．资住建发（2013）438号资阳市住房和城乡建设局关于乐至县华博苑商住楼建设项目初步设计审查的批复及附件复印件。 证据5．乐至县住房和城乡规划建设局办理“一书两证”会签单复印件，拟证明该项目的建设单位、发包人为华博公司，而非交通运输公司，交通运输公司与本案无关。 证据6．建设工程质量监督报监登记书（质监[2014]019号复印件。 证据7．建设工程施工合同及附件复印件，其内容为：发包人华博公司；承包人雄州公司；工程名称乐至县华博苑。 证据8．建设工程监理合同复印件，拟证明华博苑商住楼建设工程的建设单位、发包人系华博公司。 证据9．协议书复印件，拟证明华博苑商住楼的建设单位、施工合同的发包人是华博公司，与交通运输公司无关。 证据10．民事诉状、应诉通知书、资阳市中级人民法院（2014）资民初字第101号民事调解书、（2015）资执字第51号执行裁定等复印件，用以证明：雄洲公司曾于2014年10月31日向法院起诉主张华博公司给付华博苑工程进度款31092266.7元、退还工程保证金600万元、基坑支护工程款12077746元及利息，后双方经调解达成了协议，资阳市中级人民法院作出（2014）资民初字第101号民事调解书，确认华博公司在30日内支付雄州公司工程进度款3109.226670万元；支付雄州公司增加工程款1633.7025万元；支付雄洲公司资金占用损失费425万元，退还保证金300万元；支付材料损失36万元。 证据11．乐至县华博苑项目施工合同补充协议书复印件，该证据与雄洲公司的证据10相同。 证据12．徐政、曾孟文的四川省商品房买卖合同（预售）、订购单、收据、农业银行转账业务客户回执和华博苑拆迁选购协议（杨聪）复印件。 证据13．华博公司法定代表人陈建华出具的《情况说明》复印件，其内容为：“乐至县华博苑商住楼建设项目”系华博公司购买了交通运输公司位于乐至县××镇××路××号的土地使用权，并由华博公司独自开发建设。因当初华博公司还未成立，使用交通运输公司的名义与雄洲公司签订了《建设项目工程总承包合同》，但后来华博公司成立后，由华博公司重新与雄洲公司签订了《建设项目工程总承包合同呢》，其内容与前一合同内容一致。“乐至县华博苑商住楼建设项目”实际履行的是华博公司与雄洲公司签订的《建设项目工程总承包合同》。以交通运输公司的名义与与雄洲公司签订的《建设项目工程总承包合同》从始至终都未履行。交通运输公司与“乐至县华博苑商住楼建设项目”建设工程无关。交通运输公司与陈建华及华博公司之间是土地买卖关系，是交通运输公司将“川鄂中路195号地块”卖给华博公司。 证据14．华博公司、四川资阳华博路桥建设工程有限公司于2017年3月18日向交通运输公司提交书面申请复印件。 证据15．乐至县人民法院（2016）川2022民初1299号民事判决书复印件。 证据16．交运司川鄂中路197号底层房屋拆建返还协议复印件，其内容为：2014年1月3日交通运输公司与华博公司签订协议，约定华博公司对交通运输公司所有的乐至县川鄂中路197号636.3平方米的底层房屋和乐至县天池镇老北街20号一幢一楼47.5平方米住房一套，进行拆除重建以及华博公司向交通运输公司返还第一层营业门市和地面第二层营业用房899.7平方米。 证据17．工程请款报告、商务沟通函、答复函、回复函复印件，拟证明华博苑项目开发商、发包人系华博公司而非交通运输公司。 针对上述证据，雄洲公司质证意见是：证据1-12、15三性均无异议，但是不能达到交通运输公司的证明目的，只能证明华博公司是登记的开发商，交通运输公司也是和我们签订合同的相对方，当时说的是联合开发。证据13，实际是陈建华与交通运输公司之间为了摆脱我方的起诉所做的说明，是对方单方面的，没有我方的认可。证据14，是陈建华单方面陈述，没有其他单位的盖章，不能作为证据使用。证据16，认可真实性，因为交通运输公司本身就是联合建房。证据17，是复印件，对三性不予认可，与施工合同有矛盾，施工造价1.28亿。 华博公司质和第三人周先金、刘绪德、农商行质证意见是：对证据的三性均认可。 四、第三人周先金提供的证据： 证据1．周先金与华博公司签订的《四川省商品房买卖合同（预售）》、遂宁银行股份有限公司资阳乐至支行现金缴款单、四川省住宅专项维修资金专用收据（业主使用）复印件。 证据2．乐至县人民法院（2016）川2022民初138号民事判决书复印件。 证据3．乐至县人民法院（2019）川2022民初2444号民事判决书复印件。 针对上述证据，雄洲公司质证意见是：（2020）川2022民初1380判决书真实性无异议，判决书没有指向案涉房屋一楼是周先金的。签合同时案涉房屋确实是网签在雄洲公司名下，又第二签订合同，属于一房二签。网签备案的三性均不予以认可。这些是真实的也不能达到其证明目的。关于网打的判决书的真实性有异议。 华博公司质证意见是：关于他们买房子的情况我个人是不清楚的。 交通运输公司质证意见是：1.我们不是（2019）川2022民初2444号和（2016）川2022民初1380号两案的当事人，该两份判决书与我们无关，不能约束我们。2.(2019)2444号判决认定了是挂靠关系，故雄洲公司不是适格原告。 第三人农商行质证意见是：质证意见与交通运输公司意见一致，雄洲公司没有诉权。 五、第三人农商行提供的证据： 证据1．营业执照、法定代表人身份信息复印件。 证据2．中国银监会四川管理局2017年9月28日批复复印件。 证据3．资阳市中级人民法院（2015）资民初字第43号民事判决书、（2015）资执字第139号受理执行案件通知书、执行和解协议、华博苑44套住房信息表、委托销售协议、资阳农商行函、乐至县房地产管理局回复函、查询申请等复印件。 针对上述证据，雄州公司质证意见是：对1、2证据三性无异议，对判决书无异议。对证明目的有异议，案涉房屋不是直接拍卖给农商行，是通过和解方式，是房屋买卖关系。虽然是住房但不适用居住使用，而是为了抵制。 华博公司质证意见是：不清楚。 交通运输公司质证意见是：与我们无关。 第三人周先金、刘绪德质证意见是：无异议。 对于当事人提交的上述证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并作为定案依据，对证明目的有异议的证据，本院结合全案证据综合评判。综上，根据当事人的陈述及经庭审举证、质证的证据，本院认定事实如下： 2012年10月13日，交通运输公司作为发包人与承包人雄洲公司签订了建设项目工程总承包合同，约定：雄洲公司承包位于乐至县川粤中路195号的乐至县华博苑工程项目，工程承包范围为施工图范围内的所有工程（电梯、水电安装、消防、保温未包括在内）。在该合同的尾部，除雄洲公司和交通运输公司分别加盖了公司印章外，雄洲公司授权代表人李友义及交通运输公司童勇及授权代表陈建华也在合同上签了名。华博公司于2013年6月18日成立后，又作为发包人与雄洲公司签订了落款日期为2012年10月13日的建设项目工程总承包合同。约定：雄洲公司承包位于乐至县川粤中路195号的乐至县华博苑工程项目，工程承包范围为：施工图范围内的所有工程（电梯、水电安装、消防、保温未包括在内），工程内容及规模：约4万平方米。其专用条款第13条变更和合同价格调整：按工程实际变更增减工程量。第14.1条合同总价和付款：按2009年清单计价定额计算，双方认可后，按总价下浮2%。第14.4条工程进度款：八层竣工验收合格时付总价15%，十六层双方验收合格时付15%，二十六层验收合格后七日付15%，主体验收合格后七日内付15%，初验合格后7日内付10%，竣工验收合格后七月内付总价10%，余款20%扣除3%保修金后，决算完成后六个月内付清。 2013年6月28日、7月11日，华博公司取得了案涉华博苑商住楼建设项目（县车队棚户区改造）的建设用地规划许可和建设工程规划许可。同年12月18日资阳市住房和城乡规划建设局关于乐至县华博苑商住楼建设项目初步设计审查的批复（资住建发[2013]438号）显示：华博公司就案涉华博苑商住楼建设项目向资阳市住房和城乡规划建设局报送了初步设计图纸和资料等，并通过了该局组织的审查会审查，获得了批复。 2016年3月29日，华博公司（甲方）与雄洲公司（乙方）签订了《乐至县华博苑项目施工合同补充协议》，约定：双方在工程竣工验收后1个月完成结算，若发生争议，则按审计结果进行计算，审计费用由甲方承担；网签备案的单价暂定如下：住房及负一层按2900元/平方米，一楼商业按18000元/平方米，二楼商业按6800元/平方米，三楼商业按5000元/平方米；复工后，甲方在45天内向乙方支付1000万元，第二个月支付1000万元，第三个月支付1500万元。复工后的工程量按月进度的80%另行支付，若不能按时支付，乙方有权对锁定的房屋按暂定价格进行处置。 案涉华博苑1号楼、2号楼地基与基础分部工程以及2号楼桩基础工程先后于2014年8月13日、9月3日验收合格；其主体结构分部分工程于2016年7月30日验收合格；装饰装修分部分工程、屋面分部工程也已验收合格。但华博苑项目至今未整体验收。华博公司认可华博苑安置房已部分交付使用。 2019年4月18日，华博公司（甲方）与雄洲公司（乙方）签订协议书，内容为：“一、甲方已经收悉乙方提交的《乐至华博建设项目工程竣工预（结）算书》。乙方提交的工程总价为150015183元。二、甲方对该预结算书载明的项目及金额经核对，认可乙方已经完成的施工项目基础总价为110000000元。超出认可的基础总价为40015183元，该部分暂不予以认定，在工程移交时再核实认定。三、甲方向乙方支付工程款及赔偿款情况如下：1．由乐至县房地产管理局共管账户拨款903.33万元；2．销售78套住房拨款2173.33万元；3．销售2号楼负一层商业拨款1195.66万元；4．销售2号楼2层商业拨款1421.67万元；5．销售2号楼1层商业拨款1959.3万元。合计7963.29万元（其中工程款7653.29万元，赔偿款310万元）。以上通过销售房屋拨款，如果销售房屋与他人在先购房冲突，应予以扣减。四、乙方按照已认定的基础总价及时拨付”。同年4月19日，雄洲公司向华博公司出具《说明》，其内容为：“乐至县华博房地产开发有限公司与四川雄州建设集团有限公司于2019年4月18日签订的《协议书》不作为双方最终结算依据，最终金额以审计报告结论为准。”雄洲公司在本案庭审中当庭表示撤回该《说明》。 另查明：一、案涉合同在履行过程中，雄洲公司因华博公司拖欠工程款，于2014年10月31日提起诉讼，要求华博公司支付华博苑工程进度款31092266.70元、退还工程保证金600万元、基坑支护工程款12077746元及利息，并主张优先受偿权。本院于2015年1月22日作出（2014）资民初字第101号民事调解书，对当事人双方达成的协议予以确认，协议内容为：“一、华博公司在三十日内支付雄洲公司工程进度款31092266.70元。二、华博公司在三十日内支付雄洲公司已完成的增加护桩工程款及其他签证增加工程款16337025元（最终结算以审计为准，多退少补）。三、上列一、二项资金占用损失费425万元，华博公司在三十日内支付给雄洲公司。未涉及内容以合同为准。四、华博公司在三十日内退还雄洲公司工程保证金300万元。五、华博公司在三十日内支付雄洲公司材料损失费36万元。如华博公司未履行上述支付义务，雄洲公司对所修建工程经拍卖、购买后的价款享有优先受偿权”。该调解书生效后，雄洲公司申请强制执行。本院于2015年9月7日作出（2015）资执字第51号执行裁定：因涉案在建工程华博苑尚不具备处置条件，且未查找到被执行人其他可供执行的财产，经申请执行人同意，终结本案的本次执行程序。 二、华博公司在2014年5月至2017年3月期间，共向雄州公司转账87545569元。其中，1.通过华博公司名下账号2275××××5090转取给雄洲公司合计6100000元；2.乐至县房地产管理局对华博公司监管后，通过乐至县房地产管理局名下账号9510××××0323在2016年7月至2017年3月先后向雄洲公司转账合计81445569元。 本院认为，雄洲公司主张案涉华博苑项目系华博公司和交通运输公司联合开发，并举示了其就华博苑项目分别与华博公司、交通运输公司签订的两份建设项目工程总承包合同证明。华博公司和交通运输公司均抗辩称：2012年10月13日签订合同时，华博公司尚未成立，遂借用交通运输公司名义与雄洲公司签订建设项目工程总承包合同。华博公司成立后就案涉项目与雄洲公司签订了一份落款时间和内容与2012年10月13日合同完全一致的合同。因2012年10月13日交通运输公司合同尾部显示：华博公司法定代表人陈建华（并非交通运输公司员工）在当时以交通运输公司授权代表人名义在合同上签名，符合实践中挂靠人借用他人名义签订合同时以被借用人授权代表名义签名的通常做法，印证了华博公司和交通运输公司的陈述；而交通运输公司举示的证据证实：华博苑项目从立项、到办理建设用地规划许可和建设工程规划许可均是以华博公司名义申报、办理，且在合同履行过程中，雄洲公司也是向华博公司主张工程进度款。因此，可以认定案涉华博苑项目的建设方是华博公司。华博公司、交通运输公司针对其抗辩意见完成了举证责任。而雄洲公司未进一步提供证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。故雄洲公司相应的华博苑项目系华博公司和交通运输公司联合开发的主张不能成立，不予支持。根据现有证据可以认定：案涉华博苑项目的建设方为华博公司。 华博公司作为建设方、发包人就案涉华博苑与雄洲公司签订的建设项目工程总承包合同，是双方真实意思表示，且不违反法律规定，合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。华博公司、雄洲公司双方均认可案涉华博苑项目未进行整体竣工验收，也均认可华博苑项目已部分交付使用。雄洲公司主张工程款8713.34万元的依据是其与华博公司于2019年4月18日签订的《协议书》，华博公司认可该协议书的真实性，但抗辩称雄洲公司在该协议书的次日向其出具了上述协议书“不作为双方最终结算依据，最终金额以审计报告为准”的《说明》，雄洲公司认可该《说明》真实性但当庭表示撤回该《说明》。根据《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）第一百三十三条“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”的规定，雄洲公司向华博公司出具上述《说明》的行为，属于民事法律行为。根据民法总则第一百三十四条第一款“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。”的规定，雄洲公司出具上述《说明》这一民事法律行为虽系其单方的意思表示，但该民事法律行为成立。其生效时间，根据民法总则第一百三十六条“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。”的规定，雄州公司的上述《说明》自成立时生效，未经对方同意，不得擅自变更或者解除，故雄洲公司当庭表示撤销该《说明》，不符合法律规定，该撤销无效，故案涉2019年4月18日《协议书》不能作为雄洲公司、华博公司双方最终结算依据。鉴于双方无最终结算依据，雄洲公司主张工程款则无事实依据，本院当庭向雄洲公司予以释明，并询问其是否对工程价款申请鉴定，雄洲公司表示坚持以2019年4月18日《协议书》作为结算依据，不申请工程款鉴定。现雄洲公司又未提供其他证据证明其主张的8713.34万元工程款成立，应承担举证不能的法律后果，雄洲公司要求华博公司和交通运输公司支付案涉工程款的诉请不成立，本院不予支持。基于上述理由，雄洲公司的其他诉请也无事实依据和法律依据，依法不予支持。 综上所述，雄州公司的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百三十四条第一款、第一百三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告四川雄洲建设集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费477467元，保全费5000元，由原告四川雄洲建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长 谢祥华 审 判 员 彭 敏 审 判 员 唐晓琼 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 吴 晴 书 记 员 毛橹休