河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终11640号 上诉人（原审被告、反诉原告）：裕华天尚石材销售中心，地址：河北省石家庄市裕华区红星美凯龙方北商场负一层B8011展位。 经营者：付艳蓓，女，1981年7月24日出生，汉族。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：何庆，男，1984年3月24日出生，汉族。 委托诉讼代理人：张西京，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 上诉人裕华天尚石材销售中心因与被上诉人何庆合同纠纷一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2020）冀0108民初3733号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人裕华天尚石材销售中心的经营者付艳蓓，被上诉人何庆的委托诉讼代理人张西京到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 裕华天尚石材销售中心的上诉请求：1、撤销一审判决的第一项、第二项、第四项。2、判令被上诉人支付项目欠款12632元及逾期付款损失。3、判令被上诉人承担本案一审和二审的全部诉讼费用。事实与理由：关于涉讼的石材到货及施工情况，一审法院并没有经过质证和审查，而被上诉人在庭审现场随口编造的完工量，在没有证据支持的情况下被一审法院片面采信且作为判定依据。由于一审法院认定的事实不清，从而导致了错误的判决。上诉人请求二审法院查明案件事实，依法撤销一审法院的不当判决，支持上诉人的诉讼请求。 何庆辩称，1、上诉人的上诉理由不成立，其应对其主张承担举证不能的后果。上诉人的上诉理由是认为一审法院没有就涉诉石材到货及施工情况的证据组织质证和审查。在没有证据支持的情况下，一审法院采信了被上诉人认可的完工量，这个上诉理由不应得到支持。上诉人主张已经送货并完成了安装施工，那么证明石材已经送到货，以按约定完成施工的举证责任在上诉人，可上诉人一审中出示的完工量造价表上并没有被上诉人的确认签字，与事实严重不符，且其并未能就其主张出示其他证据证明，因此应当承担举证不能的后果。2、原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。上诉人所供石材颜色与样品严重不符，双方发生争议后，其采取搁置态度，对已经付款的石材拒绝按照约定10日内送货，拒绝完成后续的安装工序，致使被上诉人的装修工期被严重延误，构成了根本违约，双方买卖合同的目的已无法实现，符合解除合同的法定条件，上诉人应当将其为送货未完成安装施工的款项返还给被上诉人。一审法院对此事实认定清楚。3、上诉人主张的12632元及逾期付款损失没有事实和法律依据，应予驳回。上诉人履行给付义务严重违约，被上诉人已经向其支付了5万元的货款，上诉人供货石材尚不足5万元，且有大量的安装结晶工序没有开展。上述人未履行交付义务已是违约在先，且双方并未约定交付剩余款项的时间，故其主张被上诉人支付未交货部分的货款和逾期损失没有事实和法律依据，应予驳回。基于上述事实和理由，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，请法庭驳回其诉讼请求，依法维持原判。 何庆向一审法院的诉讼请求是：1、判令解除原、被告部分石材买卖合同，该部分为原告从被告处购买的客厅垭口、卧室垭口、走廊垭口、窗套、窗台板、主客卫排水槽、阳台墙面平板、过门石、走廊踢脚板、阳台背景墙、阳台地台处装修用石材的买卖合同；2、判令被告向原告返还已支付的上述石材款32065元；3、判令被告向原告返还双倍定金18546元；4、判令被告向原告支付三倍赔偿款141195元；5、判令被告向原告支付拆除门窗套区域石材、修复拆除区域墙面破损费2000元；6、判令被告完成已安装的电视背景墙、玄关背景墙、客厅背景墙三处石材的结晶工序，以及因违规施工造成石材表面污损的处理费1300元；7、判令被告承担本案的全部诉讼费。 裕华天尚石材销售中心向一审法院的反诉请求是：1、判令原告支付项目欠款12632元；2、判令原告赔付逾期付款损失（自2020年6月16日始至款项付清之日止）；3、本案全部诉讼费用由原告承担。 一审法院查明，2020年5月5日，原告何庆为了对融创中心2-2-201进行室内装修，在被告裕华天尚石材销售中心位于石家庄市裕华区红星美凯龙方北商场负一层B8011展位购买石材。石材分两批确定，当天就店内样品选定了电视背景墙、玄关背景墙、客厅背景墙三处石材。其余石材由于没有石材实物，就客厅垭口、卧室垭口、走廊垭口、窗套（4个）、窗台板（3个）、主客卫排水槽、阳台墙面平板、过门石（7个）、走廊踢脚板、阳台背景墙、阳台地台处装修用具体石材未进行选定。双方约定两批石材材料费、加工费、安装费、结晶费共计66321元，优惠后最终成交价65000元。当天被告给原告出具《上门量尺定金收据》一份，原告通过微信转账的方式支付定金30000元。该收据载明：“应客户要求需上门量尺，测量内容为：电视墙、玄关。特收取定金30000元。对于该定金，本公司出如下规定：1、收取定金后2-5日，为客户做出相关预算报价（如涉及做必要的方案设计，可绘制CAN图）；2、待双方成交订单之时，该量尺定金退还客户，因上门量尺或方案设计所产生的费用由销售方承担。若客户未能在本公司成交，定金不予退回。”后双方就未选定部分石材用料多次协商，2020年5月15日原告与被告负责人付艳蓓添加微信好友，通过微信就石材选料进行沟通协商。原告向付艳蓓发送垭口装修设计效果图一张，要求按照效果图选择石材，付艳蓓发送选择的石材图片及视频，称是正宗意大利灰也是与效果图最接近的与效果图高度还原。原告答复“我感觉可以，就定这个”。选定石材后，2020年5月22日原告妻子马杰通过手机银行转账向付艳蓓支付石材款20000元。2020年6月3日被告经实地测量尺寸制作《石材定制预算单》，通过微信发送给马杰。庭审中双方对该《石材定制预算单》均表示认可无异议。2020年6月5日付艳蓓通过微信向原告催收剩余15000元余款，并发送《石材供应协议》合同书草稿图片，后双方未就该协议签署纸质合同书。2020年6月13日被告对第一批石材即电视背景墙、玄关背景墙、客厅背景墙的石材进行了送货及安装，双方均无异议。2020年6月19日后，对阳台垭口、窗套、排水槽、过门石进行了送货安装，6月19日何庆通过微信沟通中语音表示“先这么安吧，其实这个深色到是我也挺喜欢，只不过是看着你给我发的那个视频颜色好像更好看，就是这种。”6月22日施工暂停。后双方就石材选料事宜发生纠纷，石材装修再未进行。以上事实双方均无异议，有相关证据在卷佐证。本案围绕四个主要争议焦点调查如下：一、定金性质问题。双方对《上门量尺定金收据》及30000元定金已实际交付的事实均无异议。原告主张该定金系履约定金，被告主张该定金系立约定金。二、是否构成消费欺诈问题。原告主张构成消费欺诈，提供的石材没有“金派伦”品牌标识、产地证明书、合格证，提供的石材生产基地地址中没有金派伦石材厂家，故提供的石材不是产地为福建的金派伦石材，金派伦商标申请人地址是石家庄，所以构成欺诈。提交证据：1、石材产地名片（注明生产基地：福建省南安市石井镇促进工业区）。2、6月5日、27日微信聊天记录，证明承诺石材产地为福建。3、店铺名片、门头照片，证明承诺出售的石材是“金派伦”品牌。4、交付的石材实物，证实实物上贴有印刷“金派伦”字样标签。5、“金派伦”石材商标信息，证明商标申请人地址为石家庄而非福建。6、福建省南安市石井镇促进工业区的工商主体登记信息，证明未查询名为“金派伦”的工商主体。7、福建省南安市晋利石材有限公司商标信息，证明该公司并不生产销售“金派伦”牌石材。被告主张未约定未承诺出售石材品牌，对证据1、2、3、4、6、7均无异议，认为证据5仅是申请信息，该信息无效。被告主张不构成消费欺诈，严格依照约定将石材从福建运到原告家中，产地是福建。提交证据：1、与运输车队微信聊天记录截屏照片、磅码单照片、运输车辆照片，证明石材始发地为福建。2、裕华天尚石材销售中心营业执照复印件，福建省南安市晋利石材有限公司营业执照复印件，证明福建石材厂与本地商家的关联性。3、产品包装、合格证照片，证明行业包装通常做法，产品合格。4、报关单复印件，证明产品各项特性、产品说明。5、检测报告照片组合，证明每年度都委托相关部门做抽检，所经营的产品合格。原告质证意见为，因聊天记录双方身份不明且车辆照片显示车辆颜色不一致，不是同一辆车，无法证明运送的石材就是本案涉诉石材，故对证据的真实性、关联性不予认可，其余证据原告未能提交原件，对合法性不予认可。三、双方合同关系问题。原告主张双方系买卖合同关系，因提供石材与样品颜色严重不符，且至今第二批石材所有项目均未进行结晶工序，主客卫排水槽、餐厅及主卧窗套、主卧和餐厅窗台板均未安装，阳台窗套一个、阳台窗台板一个、走廊踢脚板、阳台地台、走廊垭口、一个过门石均未交货也未安装，构成根本违约，要求解除第二批石材买卖合同，双倍返还定金。被告主张双方达成的是承揽合同，提供装修石材、安装等事宜，提供的石材是经过原告确认的，且实际送货后原告表示符合自己口味，“意大利灰”与“奥兰多灰”是同一颜色，行业中对天然石材的颜色没有统一命名标准。被告除一份过门石没有交付外，其余石材已经全部交付并安装，只有部分没做结晶工序。被告庭审中就合同实际履行情况，未能提交相关证据证实自己的主张，提交自己制作的《完工量造价表》一张（载明欠款11932元，运费700元，共计12632元）、未实际签署的《石材供应协议》合同草稿一份，微信聊天记录。四、原告实际损失问题。原告主张已实际交付50000元石材款，扣除无争议的第一批石材材料费、加工费、安装费、结晶费19256元，加上被告给原告减免款1321元，应退还32065元。因违约应返还双倍定金18546元。主张自行拆除已安装的石材花费2000元，修复石材划痕花费1300元。为证实以上损失提交《石材定制预算单》、石材划痕照片、费用明细。 一审法院认为，原、被告之间就天然石材进行购买且约定安装、结晶工艺的协议，同时具备买卖合同和加工承揽合同性质。其中就不同装修位置石材的选择、购买、送货属于买卖合同关系。其余加工、安装、结晶工序部分属于加工承揽合同关系。双方虽未签订书面合同，但双方对《石材定制预算单》均予认可，该预算单对购买石材颜色、规格、部位、尺寸、价格、工费、运费、优惠均进行了约定，应当认定为合同的内容，本院予以确认。双方对电视背景墙、玄关背景墙、客厅背景墙已履行的材料费、加工费、安装费均无异议，本院予以确认。原告主张第二批石材均未进行结晶工艺，主客卫排水槽、餐厅及主卧窗套、主卧和餐厅窗台板已经交货但未安装，阳台窗套一个、阳台窗台板一个、走廊踢脚板、阳台地台、走廊垭口、一个过门石均未交货也未安装。被告称除了一块过门石外其余石材均已交货且全部安装，只有部分石材未进行结晶工艺。被告对自己的主张应当承担举证责任，但未能提交相关证据予以证实，故本院对原告主张未送货、未安装部分共计22551元予以确认。双方在选择第二批石材时均应尽到审慎义务，天然石材花纹及颜色均为自然形成，且价值较高，一旦按照特定尺寸进行切割、加工，既具有了特定性，影响再次销售。不同主体对家庭装修风格的判断，会因生活经验、观赏水平、文化素养、专业知识等不同，而存在主观差异。原、被告双方对天然石材的颜色、风格表述仅限于有关提供的一张垭口装修效果图，要求不够详细具体。双方对选定石材也未明确具体的石材样品，导致双方对装修风格及石材颜色在理解上存在差异。原告主张被告供货石材颜色不是灰色系，而被告认为石材风格与效果图高度一致最为接近。被告作为石材专业销售商仅凭自己对效果图的理解，向买方提供石材图片和视频时对光线与周围环境的比对考虑不周。原告作为买方在确定石材时未经仔细考察便草率定夺，石材交付后也未及时提出异议，仍表示符合自己口味，未有效阻止石材安装。双方均存在过错。被告尚有部分石材未进行交付、安装，原告要求解除第二批石材买卖及加工承揽合同，本院予以支持。已经履行部分，鉴于已实际安装部分不可分割，强行分割会造成损坏或贬值，故已履行部分不予退还为宜，未履行部分不再继续履行，原告自行拆除产生的费用系自主处分行为，应自行承担。主张石材修复花费1300元，未提交相关实际支出凭证，提交的费用明细无相关负责人签字，证据不具有合法性，本院不予支持。被告未实际履行部分合计22551元，应予退还原告。双方合同总价款65000元（优惠部分系双方自愿免除，不再考虑），原告已支付50000元，扣除已履行且无争议的三个背景墙材料、安装、加工费17456元，剩余部分中22551元为未履行部分应当返还，9993元为已经履行部分不予返还，原告仍有15000元费用未实际支付，相互冲抵后，被告应当向何庆返还7551元。被告反诉请求支付12632元欠款及逾期付款损失，无事实和法律依据，本院不予支持。《上门量尺定金收据》将定金命名为量尺定金，但测量尺寸是装修合同中一项必经程序，不能独立于合同之外，不应认定为了测量而收取定金。收据明确约定：“待双方成交订单之时，该量尺定金退还客户，因上门量尺或方案设计所产生的费用由销售方承担。若客户未能在本公司成交，定金不予退回。”双方均签字予以认可，从文意理解可以看出双方是为了确保合同的订立，而在合同订立前预先支付的金钱。故应认定该订金为立约定金，而非违约定金。本案中交付定金后，双方就石材的购买、安装装修合同已经实际订立，定金已转换为支付款，何庆要求双倍返还的诉求不予支持。经庭审查明双方订约过程中始终未对石材的具体品牌进行明确的约定。原告主张因对方名片、门头均有“金派伦”标识，即有理由相信店面出售的石材及自己购买的石材均为“金派伦”品牌，且承诺产地福建，卖方出售的石材应为产地福建的“金派伦”牌石材，无事实及法律依据，本院不予支持。原告未能提交其他证据证实被告存在其他故意欺诈行为。故原告对构成消费欺诈的主张本院不予采信，对要求三倍赔偿款的诉讼请求不予支持。 一审法院判决如下：一、解除何庆与裕华天尚石材销售中心签订的关于客厅垭口、卧室垭口、走廊垭口、窗套（4个）、窗台板（3个）、主客卫排水槽、阳台墙面平板、过门石（7个）、走廊踢脚板、阳台背景墙、阳台地台处装修石材的买卖、承揽合同。二、裕华天尚石材销售中心于本判决生效之日起十日内返还何庆7551元。三、驳回本诉原告何庆其他诉讼请求。四、驳回反诉原告裕华天尚石材销售中心的反诉请求。 二审中，当事人均未提交新证据，二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，关于上诉人称原审法院片面采信被上诉人庭审现场编造的完工量，属于认定事实错误的上诉理由，经查，原庭审中，诉争双方对《石材定制预算表》均无异议。诉争双方对电视背景墙、玄关背景墙、餐厅背景墙已履行的材料费、加工费、安装费均无异议。对于有争议部分的实际履行情况，原审中上诉人仅提交其自己制作的完工造价表证明其已履行全部合同义务，依据不足，故原审法院以双方认可的《石材定制预算表》为基础，兼顾涉案天然石材的特性，判决解除未履行部分符合实际情况，并无不当。 关于上诉人称被上诉人应支付其项目欠款12632元的上诉理由，经查，原审中上诉人仅提交了其自己制作的费用清单要求被上诉人支付欠款，依据不足；二审中，上诉人虽继续坚持被上诉人应支付其项目欠款12632元，但称该数额是其自己计算得出的，并未提交任何新证据证明其主张，故此上诉理由，理据不足，不能成立。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费116元，由上诉人裕华天尚石材销售中心承担。 本判决为终审判决。 审判长  刘俊平 审判员  姜瑞祥 审判员  李 曼 二〇二〇年十二月二十四日 书记员  崔娇娇