安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0191民初4791号 原告：吴正祥，男，汉族，1976年6月28日出生，住安徽省庐江县。 委托诉讼代理人：刘晓军，北京京师（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱华辉，北京京师（合肥）律师事务所律师。 被告：开平住宅建筑工程集团有限公司，住所地广东省开平市长沙街道办事处爱民路2号东兴大厦五楼101-106，统一社会信用代码9144078319428766XQ。 法定代表人：匡波，董事长。 委托诉讼代理人：黄艳珠，广州金鹏律师事务所律师。 被告：安徽英唐智能科技有限公司，住所地安徽省合肥市高新区浮山路99号，统一社会信用代码913401003943941526（1-1）。 法定代表人：邵伟，董事长。 委托诉讼代理人：高琴，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈磊，安徽通闻律师事务所律师。 被告：合肥市英唐科技有限公司，住所地安徽省合肥市高新区浮山路99号，统一社会信用代码913401005830439680（1-1）。 法定代表人：袁文治，执行董事。 委托诉讼代理人：刘强，安徽徽正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨敏，安徽徽正律师事务所律师。 被告：安徽劳动者建筑劳务有限公司，住所地安徽省合肥市高新区浮山路99号行政研发及检测中心9层，统一社会信用代码91340111MA2NPENF5N。 法定代表人：许德兵，总经理。 委托诉讼代理人：陈**龙，安徽美林律师事务所律师。 原告吴正祥与被告开平住宅建筑工程集团有限公司（以下简称开平公司）、安徽英唐智能科技有限公司（以下简称安徽英唐）、合肥市英唐科技有限公司（以下简称合肥英唐）、安徽劳动者建筑劳务有限公司（以下简称劳动者公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年10月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴正祥及其委托诉讼代理人刘晓军、朱华辉，被告开平公司的委托诉讼代理人黄艳珠，被告安徽英唐的委托诉讼代理人高琴、陈磊，被告合肥英唐的委托诉讼代理人杨敏，被告劳动者公司的委托诉讼代理人陈**龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴正祥向本院提出诉讼请求：1、开平公司立即向吴正祥支付下剩工程款1950862.57元以及延期支付利息50238.72元(以1950862.57元为基数，自2020年1月25日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂计算至2020年9月19日，之后息随本清)；2、安徽英唐、合肥英唐对上述债务在未付工程款范围内承担连带责任;3、案件诉讼费由开平公司、安徽英唐、合肥英唐共同承担。2020年12月17日，吴正祥当庭变更其第一项诉讼请求为：劳动者公司和开平公司立即向吴正祥支付下剩工程款1950862.57元以及延期支付的利息50238.72元(以1950862.57元为基数，自2020年1月25日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂计算至2020年9月19日，之后息随本清)。 事实与理由：2017年10月17日，原告以劳动者公司名义与开平公司签订《英唐二期厂区室外工程劳务施工合同》一份。合同约定开平公司将深圳英唐合肥高科技产业园二期以及合肥英唐厂区室外景观工程承包给原告施工，履行方式为包工包料。安徽英唐和合肥英唐是案涉工程的业主单位。此后，原告按照开平公司的指令进场施工。期间，开平公司向原告支付陆续支付了工程款390万元（其中120万元为转账、270万元为承兑汇票）。2019年12月25日，案涉工程经决算为6843114.12元。对于工程余款，四被告互相推诿，均不支付。 原告认为，原告作为案涉工程实际施工人，已经依照合同约定施工完毕，劳动者公司和开平公司不仅需要承担支付工程余款的责任，还应承担违约责任。安徽英唐、合肥英唐作为案涉工程的发包单位应当对此承担连带责任。为此，原告诉至法院，请求判如所请。 被告开平公司辩称：一、案涉工程项目的总承包合同情况。 1、2016年3月3日，开平公司与合肥英唐签订《建设工程施工合同》一份，约定由开平公司总承建合肥英唐3、4栋员工公寓，合同造价为37000000元（含预留金1500000元）；工程款支付方式，……合同内所有单体工程竣工验收合格后支付至合同总价的90%，工程审计完毕后一个月内支付至审计价款的95%，审计余款5%留作质保金，待质保期满后一次性付清。2017年10月18日，开平公司与合肥英唐又签订了《合肥市英唐科技有限公司3#、4#员工公寓工程施工总承包补充协议书》，约定在原合同承包范围内增加室外工程施工，合同造价为2331790元。2、2016年8月28日，开平公司与安徽英唐签订《建设工程施工合同》一份，约定由开平公司总承建安徽英唐的10－12栋车间及1－4栋示范车间，合同造价是23030000元（含预留金900000元）；工程款支付方式，……合同内所有单体工程竣工验收合格后支付至合同总价的90%，工程审计完毕后一个月内支付至审计价款的95%，审计余款5%留作质保金，待质保期满后一次性付清。2017年10月18日，开平公司与安徽英唐又签订了《安徽英唐智能科技有限公司10#、11#、12#、1#～4#车间工程施工总承包补充协议书》一份，约定在原合同承包范围内增加室外工程施工，合同造价为4275076元。3、2017年10月17日，开平公司与劳动者公司签订《室外工程劳务施工合同》一份，约定由劳动者公司承建英唐合肥产业园二期厂区室外工程，合同造价为6606866.44元；劳动者公司按工程总价款支付开平公司10％工程税金和管理费用，开平公司按建设单位支付的工程款扣除10%工程税金和管理费后支付给劳动者公司；工程款支付方式，已完成实际工程量经验收合格后按85%付款，工程竣工验收合格决算完毕1个月内付至工程结算款的95%，剩余5%作为质保金在质保期满（一年）后经确认无质量问题后30天内无息返还；以上付款方式必须同时满足开平公司与建设单位签订的付款条款并视建设单位付款情况而执行。二、假设吴正祥是实际施工人，其要求开平公司承担连带付款责任，没有法律依据。理由是：1、开平公司与吴正祥没有合同关系。吴正祥仅与劳动者公司存在合同关系，应当向其主张工程款。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人有权要求发包人在欠付工程款范围内承担付款责任，而开平公司只是案涉工程的总承包方，并非发包人。三、吴正祥主张的工程尾款的付款条件尚未成就。合同第五条约定：“工程竣工验收合格决算完毕1个月内付至工程结算款的95%，剩余5%作为质保金在质保期满（一年）后经确认无质量问题后30天内无息返还；以上付款方式必须同时满足开平公司与建设单位签订的付款条款并视建设单位付款情况而执行”。换言之，开平公司支付工程结算款至95%的前置条件是，案涉工程已经完成竣工结算且同时满足开平公司与建设单位签订的付款条款并视建设单位付款情况而执行。但事实是，建设单位至今未与开平公司办理工程竣工结算，也未依约足额支付开平公司工程进度款。四、案涉工程已经竣工验收合格，早已移交建设单位正常经营使用至今，建设单位未能依约足额支付开平公司工程进度款以及办理工程造价结算，故开平公司同意由建设单位在欠付其应付工程进度款范围内直接向吴正祥支付应付工程款。案涉公寓施工合同及车间施工合同中专用条款第26.1.1条之约定：“合同内所有单体工程竣工验收合格后支付至合同总价的90%，工程审计完毕后一个月内支付至审计价款的95%，审计余款5%留作质保金，待质保期满后一次性付清”。案涉公寓施工合同及其补充协议项下工程已于2018年3月5日经过竣工验收合格并且移交建设单位经营使用。车间施工合同及其补充协议项下工程已于2018年11月1日经过竣工验收合格并且移交建设单位经营使用。但是，就上述两工程项目，两建设单位截至目前仅支付了开平公司工程款47116130.73元（仅至合同总价约73%），尚欠应付工程进度款10697858元（已扣除预留金240万元）。五、开平公司在本案中不存在违约的事实及故意，不应承担逾期付款利息以及诉讼费用。吴正祥要求开平公司支付诉争工程款的合同付款依据尚未成就，且建设工程至今未办理工程造价结算，并非开平公司的过错，应属两建设单位的责任。 被告安徽英唐辩称：1、安徽英唐仅与开平公司存在合同关系，与劳动者公司并无直接合同关系，也不知晓该公司的存在，至于该公司的诉讼主体是否适格，由法院依法认定；2、开平公司与安徽英唐未就案涉工程款进行结算，无法确定安徽英唐欠付工程款金额，故安徽英唐不应承担相应责任。 被告合肥英唐辩称：一、案涉工程分别是由合肥英唐和安徽英唐发包给了开平公司施工，合肥英唐与劳动者公司、吴正祥之间并无合同关系，吴正祥只能向其合同相对方主张工程款。1、2016年8月28日、2017年10月18日，合肥英唐与开平公司分别签订《建设工程施工合同》及《合肥市英唐科技有限公司3#、4#员工公寓工程施工总承包补充协议书》，约定由开平公司承包合肥英唐二期3#、4#员工公寓工程及室外工程。2016年8月28日、2017年10月18日，安徽英唐与开平公司分别签订《建设工程施工合同》及《安徽英唐智能科技有限公司10#、11#、12#车间及1#-4#示范车间工程施工总承包补充协议书》，约定由开平公司承包深圳英唐合肥高科技产业园二期工程10#、11#、12#车间及1#-4#示范车间工程及室外工程。合肥英唐和安徽英唐只向开平公司支付工程款，工程结算也由合肥英唐、安徽英唐与开平公司办理，而与吴正祥没有任何关系。2、吴正祥不能证明其实际施工人的身份，更不能随意突破合同的相对性向合肥英唐、安徽英唐主张工程款。案涉工程即便存在分包，也是开平公司分包给劳动者公司，吴正祥以所谓实际施工人的身份向合肥英唐、安徽英唐主张工程价款，没有事实依据。二、合肥英唐、安徽英唐作为发包人与开平公司分别就两个工程签订了两份施工合同，两项工程施工范围不同、发包人不同。本案中，吴正祥诉请的工程款应当作为两个案件分别起诉，而不能作为一个案件起诉，故应驳回吴正祥的诉请。三、合肥英唐、安徽英唐与开平公司就案涉工程尚未办理工程结算，据初步测算，合肥英唐、安徽英唐并不欠付开平公司工程款。1、根据合同约定，因施工过程中存在未施工项目及甲供材，该部分的款项在工程结算时应予扣减。2、合同约定工期均为2016年7月28日至2017年5月28日，实际上，3#、4#员工公寓竣工验收时间为2018年3月5日，10#、11#、12#车间及1#-4#示范车间工程竣工验收时间为2018年11月1日，开平公司存在工期逾期违约事实，根据合同约定“工期拖延超过合同工期15天，每延期一日支付工程造价的万分之五的违约金”，开平公司应向合肥英唐、安徽英唐支付违约金，该违约金在结算中应予扣除。3、案涉工程交付使用后，陆续出现房屋漏水、开裂等工程质量问题，合肥英唐、安徽英唐已经多次通知开平公司维修，但其始终不予维修。为此，合肥英唐、安徽英唐只能自行维修，由此产生的维修费应在工程结算时予以扣除。4、据初步核算，3#、4#员工公寓及室外工程工程结算价款为23362931.27元（未扣除违约金、维修费），合肥英唐已付工程款为27637522.48元，已经超额支付；案涉10#、11#、12#车间、1#-4#示范车间及室外工程，合肥英唐已委托咨询公司计算的价款为19914799.04元（未扣除违约金、维修费），安徽英唐已付工程价款为19478608.25元，根据合同进度款约定，安徽英唐也存在超付工程款的事实。综上，吴正祥以所谓实际施工人的身份要求合肥英唐、安徽英唐在欠付开平公司工程款范围内承担责任，没有任何事实依据，依法应予驳回。 被告劳动者公司辩称：1、吴正祥系借用本司名义与开平公司签订劳务施工合同，本司并未参与工程经营管理，吴正祥是项目的实际施工人。2、项目工程的债权债务应由吴正祥主张和承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年8月28日，合肥英唐（发包人）与开平公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份。合同约定，合肥英唐将其二期3#、4#员工公寓工程发包给开平公司施工，合同价款为35609921元（其中预留金150万元）。2017年10月18日，合肥英唐（发包方、甲方）与开平公司（承包方、乙方）又签订了《合肥市英唐科技有限公司3#、4#员工公寓工程施工总承包补充协议书》一份。协议约定，1、在原合同的承包范围内增加英唐合肥高科技产业园二期室外工程施工……；2、增加工程施工工期为2017年10月20日至2018年1月30日；3、增加二期室外工程的合同价款为2331790元……。 2016年8月28日，安徽英唐（发包人）与开平公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份。合同约定，安徽英唐将深圳英唐合肥高科技产业园二期工程10#、11#、12#车间及1#-4#示范车间工程发包给开平公司施工，合同价款为23030000元（其中预留金90万元）。2017年10月18日，安徽英唐（发包方、甲方）与开平公司（承包方、乙方）又签订了《安徽英唐智能科技有限公司10#、11#、12#、1#-4#车间工程施工总承包补充协议书》一份。协议约定，1、在原合同的承包范围内增加英唐合肥高科技产业园二期室外工程施工……；2、增加工程施工工期为2017年10月20日至2018年1月30日；3、增加二期室外工程的合同价款为4275076元……。 2017年10月17日，开平公司（发包方、甲方）与劳动者公司（承包方、乙方）与签订《英唐二期厂区室外工程劳务施工合同》一份。合同主要内容有：一、工程概况，1、工程名称，深圳英唐合肥高科技产业园二期厂区室外景观工程；二、承包范围及内容，1、工程内容包括，消防和给排水管道敷设、窖井砌筑和井盖安装……；三、承包方式，包工、包料、包工期、包质量、包文明施工、大包干式承包；四、工程造价，1、乙方按工程量计价清单（预算书）和工程施工合同范围内包干价6606866.44元；2、乙方按工程总价额交甲方10%的工程税金和管理费及相关费用，乙方不再向甲方缴纳其他任何费用；五、付款方式，1、甲方在乙方月进度已完成实际工程量经验收合格后按（进度款）85%付款；2、工程竣工验收合格后两周内进行决算，工程决算（包括清单和签证变更）完毕，甲方在1个月内付至乙方工程结算款的95%，剩余5%作为质量保证金，质保期满（质保期一年），经甲方确认无质量问题后30个日历天内无息返还给乙方；3、以上付款方式必须同时满足甲方和建设单位签订的付款条款及相关约定并视建设单位付款情况相应执行；4、甲方按建设单位支付本项目工程款扣除10%的工程税金、管理费及相关费用后支付给乙方，此条款不受以上条款的约束。开平公司在合同的甲方签章栏中加盖公司印章，劳动者公司在合同的乙方签章栏中加盖公司印章，吴正祥在合同的乙方代表栏签名。 2017年10月18日，劳动者公司（甲方）与吴正祥（乙方）签订《工程内部承包协议》一份。主要内容有：1、项目概况，（1）项目名称，英唐合肥高科技产业园厂区室外工程；2、承包方式，施工总承包；3、工程造价6606866.44元（暂定，据实结算）；……8、甲方其他工作，（2）负责配合将业主方给付的工程款直接支付给乙方；……9、乙方其他工作，（5）工程款支取，根据业主方的支付进度全额予以支付，如果甲方延期支付按照每日万分之五支付利息；10、甲方按照不收取乙方管理费，因本工程施工过程中产生的所有税费由乙方自理……。 合同签订后，吴正祥按约完成了案涉英唐合肥高科技产业园厂区室外工程施工。之后，吴正祥代表劳动者公司就案涉工程与合肥英唐进行结算，并制作了《合肥地区建筑安装工程（决）算表》一份。该决算表封面载明：发包单位，开平公司；总包单位，劳动者公司；工程名称，英唐合肥产业园二期厂区室外工程；施工内容，道路、给排水及安装；工程总造价，6843114.12元；其中，1、合同价6606866元；2、签证价236248.12元。劳动者公司在该封面的承包单位一栏加盖公司印章，合肥英唐在审核部门意见一栏加盖公司印章，发包单位一栏为空白。 2018年3月5日，深圳英唐合肥高科技产业园二期3#、4#员工公寓经过竣工验收合格。2018年11月1日，深圳英唐合肥高科技产业园二期10#、11#、12#车间和1#-4#示范车间经过竣工验收合格。2018年11月2日，开平公司将案涉英唐合肥高科技产业园二期公寓楼、厂房及室外管网竣工结算书和结算资料交付给了合肥英唐的法定代表人袁文治，并将工程实际交付给了合肥英唐、安徽英唐。 截至目前，开平公司已支付了吴正祥案涉工程款390万元；合肥英唐、安徽英唐合计已支付开平公司案涉英唐合肥高科技产业园二期工程款47116130.73元。 但是，合肥英唐、安徽英唐与开平公司之间尚未进行工程结算，开平公司与劳动者公司之间也未进行工程结算。 本案庭审中，劳动者公司当庭陈述：吴正祥是挂靠我司进行案涉工程施工，对于吴正祥实际施工完成的案涉英唐合肥高科技产业园二期工程造价为6843114.12元，我方予以认可，且在《合肥地区建筑安装工程（决）算表》封面上加盖我司印章。 另查明，安徽英唐原是合肥英唐的全资子公司。2018年10月28日，合肥英唐（转让方、甲方）与邵伟（受让方、乙方）签订《股权转让协议》一份。内容有：1、目标股权转让，乙方同意受让甲方所持有的安徽英唐100%股权；3.5甲方全力负责乙方和基建施工方签订三方协议，内容，关于安徽英唐剩余基建工程款由甲方支付；3.8公司过户前所有经济纠纷由甲方负责。2018年10月29日，安徽英唐的法定代表人变更为邵伟。 上述事实，有建设工程施工合同两份、合肥市英唐科技有限公司3#、4#员工公寓工程施工总承包补充协议书一份、安徽英唐智能科技有限公司10#、11#、12#、1#～4#车间工程施工总承包补充协议书一份、英唐二期厂区室外工程劳务施工合同一份、工程内部承包协议一份、合肥地区建筑安装工程（决）算表一份、工程竣工验收报告六份、照片一组、结算资料移交表一张、股权转让协议一份及当事人陈述等证据证明，本院依法予以确认。 本院认为：劳动者公司与吴正祥于2017年10月18日签订的《工程内部承包协议》，由于双方之间系为借用建筑施工企业资质关系，该份合同依法应为无效。但因吴正祥已经按约完成案涉英唐合肥高科技产业园厂区室外工程施工，工程已经竣工验收合格并且实际交付使用，故其有权要求劳动者公司按照合同约定支付工程价款。 吴正祥起诉要求劳动者公司支付下剩工程款1950862.57元，鉴于双方均认可吴正祥实际施工完成的案涉英唐合肥高科技产业园二期工程造价为6843114.12元，已付工程款为390万元，虽然双方合同第九条第五项约定了“根据业主方的支付进度全额予以支付”，开平公司至今未有直接支付劳动者公司任何款项，但是劳动者公司在案涉工程竣工验收后一直未向开平公司主张工程欠款，故吴正祥的该项诉请符合法律规定，本院依法予以支持。 吴正祥起诉要求劳动者公司支付延期支付利息50238.72元(以1950862.57元为基数，自2020年1月25日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂计算至2020年9月19日，之后息随本清)，由于劳动者公司至今未有收到任何工程款项，故吴正祥的该项诉请没有事实依据，本院依法不予支持。 吴正祥起诉要求开平公司支付下剩工程款1950862.57元，虽然其与开平公司之间并无直接合同关系，但鉴于其为挂靠劳动者公司施工的工程实际施工人，开平公司之前所付案涉工程款390万元均是直接向其支付，故本院依法确定由开平公司在欠付劳动者公司案涉工程款范围内对吴正祥承担付款责任。 吴正祥起诉要求开平公司支付延期支付利息，没有事实依据，本院依法不予支持。 吴正祥起诉要求安徽英唐、合肥英唐对上述债务在未付工程款范围内承担连带责任，由于该两公司均系案涉工程的发包人，且与总包单位开平公司未有进行工程结算，故本院依法确定由该两公司在各自欠付开平公司案涉工程款范围内承担付款责任。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下: 一、被告安徽劳动者建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告吴正祥支付工程款1950862.57元； 二、被告开平住宅建筑工程集团有限公司在欠付被告安徽劳动者建筑劳务有限公司工程款范围内对上述第一项承担付款责任； 三、被告安徽英唐智能科技有限公司、合肥市英唐科技有限公司在各自欠付开平住宅建筑工程集团有限公司工程款范围内对上述第二项承担付款责任； 四、驳回原告吴正祥的其他诉讼请求。 案件受理费22808元，减半收取为11404元，财产保全费5000元，均由被告安徽劳动者建筑劳务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 员 陈太敏 二〇二〇年十二月三十日 法官助理 徐萧砚 书 记 员 从晨阳 本案适用的法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。