山东省烟台经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0691民初1205号原告：傅江澄，男，1981年7月9日生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：范海华，山东永禄律师事务所律师。被告：烟台欧美亚电子科技有限公司，住所地烟台市莱山区新天地广场18层，统一社会信用代码91370613693140662P。法定代表人：李卓，总经理。委托诉讼代理人：赵锋，山东德扬律师事务所律师。被告：烟台裕昌房地产开发有限公司，住所地烟台经济技术开发区嘉陵江路95号，统一社会信用代码91370600796174793T。法定代表人：王学尧，总经理。委托诉讼代理人：侯人云，北京市尚公（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何雨生，北京市尚公（青岛）律师事务所律师。被告：烟台开发区富饶工贸有限公司，住所地烟台经济技术开发区3-2小区45-4，统一社会信用代码91370600746576823P。法定代表人：王学尧，总经理。委托诉讼代理人：侯人云，北京市尚公（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何雨生，北京市尚公（青岛）律师事务所律师。原告傅江澄与被告烟台欧美亚电子科技有限公司（以下简称“欧美亚公司”）、被告烟台裕昌房地产开发有限公司（以下简称“裕昌公司”）、被告烟台开发区富饶工贸有限公司（以下简称“富饶公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告傅江澄及委托诉讼代理人范海华、被告欧美亚公司法定代表人李卓及委托诉讼代理人赵锋、被告裕昌公司及被告富饶公司共同委托诉讼代理人侯人云、何雨生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告傅江澄向本院提出诉讼请求：1.判令第一被告欧美亚公司支付剩余工程款391511.3元;2.判令第一被告欧美亚公司以379565元为基数，按同期中国农业银行同期贷款利率的2.5倍支付违约金，从2018年1月8日起支付至实际履行完毕之日止；3.判令第一被告欧美亚公司以3121.1元为基数，按同期中国农业银行同期贷款利率的2.5倍支付违约金，从2018年8月8日起支付至实际履行完毕之日止；4.判令第一被告欧美亚公司以8825.2元为基数，按同期中国农业银行同期贷款利率2.5倍支付违约金，从2019年2月18日支付至实际履行完毕之日止；5.判令第二被告裕昌公司及第三被告富饶公司对前项诉请承担连带清偿责任；6.本案诉讼费等相关费用由三被告承担。事实与理由：2016年7月，原告与第一被告达成了口头弱电工程施工协议，后双方于2018年2月11日补签了《弱电工程施工协议》，约定第一被告将烟台开发区富饶中心智能化弱电安装工程交付原告施工，合同约定的总价为479572.8元，但工程款最终按照现场实际产生的工程量计算。后经原告与第一被告共同核对，已施工的工程总价为400489元，第一被告分两次分别支付了10000元、7802.9元，至今尚欠原告弱电安装工程款382686.1元未支付。在2018年8月8日对账之后到2019年2月18日之前，又发生的工程量为8825.2元，故而工程总造价应为400489元加8825.2元为409314.2元，余款391511.3元未支付。第二被告作为发包人，应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，且经工商信息查询，第二被告为一人有限公司，根据《公司法》第六十条规定，在公司财产与股东财产产生混同时，股东亦应该承担无限连带责任。为维护原告合法权益，特诉至贵院，望判如所请。本案审理过程中，被告欧美亚公司对案涉工程造价申请司法鉴定，原告根据工程鉴定结论变更诉讼请求为：1.判令第一被告欧美亚公司支付剩余的工程价款312046.8元并支付违约金（以312046.8元为基数，按中国农业银行五年期同期贷款利率按照6%的2.5倍计算，从2018年8月8日（即我方所提交的第二张付款申请单中落款的时间）起支付至实际履行完毕之日止。）。2.判令第二被告裕昌公司、第三被告富饶公司对第一项诉讼请求承担连带清偿责任。3.本案诉讼费、鉴定费、保全费等相关费用均由被告承担。被告欧美亚公司辩称：一、原告要求我方支付剩余工程款391511.3元不符合施工合同约定的付款条件。根据原告与我方2018年2月11日签订的《弱电工程施工协议》第四条第五款约定“工程验收合格或正常使用2个月后，（30个工作日内）支付至工程款的95%，质保期两年满后，30个日历日内，剩余尾款付清。”而本案原告未向我方提交竣工验收资料、工程未验收合格，同时原告未全部完成工程施工，已完工部分存在工程质量问题，正在维修整改中，因此原告要求第一被告支付剩余工程款391511.3元不符合付款条件。二、原告要求我方支付的工程款数额391511.3元是错误的。1.原告向第一被告上报的工程量，经审核虚报10万多元，对于其虚报的工程款，应从原告诉请的工程款中扣除；2.原告已经完成的工程，由于存在大量工程质量问题，第一被告多次催促原告整改未果，因此第一被告找到其他维修队进行维修整改的费用以及原告未完工部分的工程款，应从原告诉请的工程款中扣除；3.对于原告根据上报工程量所使用的线缆，经审核未使用的剩余线缆价值18万多元，应退还给第一被告，或从诉请的工程款中予以扣除；4.施工合同第四条第五款约定的5%的质保金因涉案工程未进行竣工验收，不符合施工合同约定的支付条件，因此应从原告诉请的工程款中扣除；5.因原告工程质量不合格，又未按要求期限整改，烟台裕昌房地产开发有限公司对青岛海尔家居集成股份有限公司罚款5000元，青岛海尔家居集成股份有限公司据此扣除第一被告工程款5000元，该5000元应从原告诉请的工程款中扣除。三、原告主张增加的8825.2元工程量，第一被告经查无此工程量发生，因此原告该主张无事实依据，望法庭不予支持。四、原告要求第一被告支付的违约金，没有事实和法律依据，望法庭不予支持。五、原告所提出的按照农业银行五年期6%的2.5倍计算没有事实和法律依据，同时被告认为原告所主张的违约金数额过高，应予以调整减少。因为根据相关法律规定，如果原告主张违约金，应根据其实际损失的数额来计算，否则其主张不应得到法院的支持。综上所述，请求法庭依法驳回原告诉讼请求。被告裕昌公司辩称：1.我们是与青岛海尔家居集成股份有限公司（以下简称“海尔家居公司”）签订的协议书，与原告傅江澄、被告欧美亚公司均不存在合同关系。根据合同的相对性，本案涉及的纠纷与答辩人无关，将我方列为本案被告不适格。2.我公司与海尔家居公司之间的工程至今未验收合格，双方尚未对账，工程尚未结算，故实际工程总造价未能最终确定。根据《协议书》第三部分第六条26.1之规定，尚未达到全部付款的条件，我们不存在欠付工程款的行为。另外，我们已经依照约定，通过以房屋抵顶、车辆抵顶等方式向我方的合同相对人海尔家居公司支付了工程款共计2800070.88元。海尔家居公司是否分包或转包具体项目和施工范围我方不清楚。其他答辩意见同本案被告欧美亚公司的答辩意见。请贵院依法查明事实，判决驳回原告的诉讼请求。被告富饶公司辩称：富饶公司作为股东，财产独立于被告裕昌公司的公司财产，二者财务独立，不存在富饶公司的股东财产与被告裕昌公司的财产混同的情形，富饶公司不应承担连带责任，且富饶公司与原告并没有直接的合同关系，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告傅江澄与被告欧美亚公司于2016年8月17日签订《弱电工程施工协议》，协议约定，为明确双方就“烟台开发区富饶中心智能化”项目弱电安装工程劳务人工承包一事的权利和义务，特签订如下合同，工程名称为富饶中心，工程地址位于烟台富饶中心。原、被告双方又就以上协议中约定施工的工程于2018年2月11日重新签订《弱电工程施工协议》，双方在协议中约定，本协议第二条第3款约定甲方负责提供施工所需的主要材料（设备、线材、管材、丝杆及配件、线缆接头、水晶头等)，乙方提供施工中使用辅材(胶布、螺丝钉、胀丝管、胀栓、小型工具消耗配件等)，乙方应按施工图纸合理安排使用，做到工完场清；第4款约定安装完成且未交验前，施工内容的成品保护由乙方负责，各分部分项工程施工完成后，乙方向甲方提交交验申请，甲方需在10工作日内与乙方进行交验。交验合格后由甲方负责；甲方项目负责人殷锋利，乙方项目负责人傅江澄。本协议第三条结算内容约定，合同总价为479572.8元，本造价按照合同清单数量暂定价格，后附确认后价格清单。并约定本合同价格含税、含安装、调试费用，最终按现场实际产生的工程量计算，工程质保金依现场施工质量情况而定，取施工合同额的5-10%，质保期满后15天内支付。本协议第四条第5款约定工程验收合格或正常使用2个月后，（30个工作日内)支付至工程款的95%，质保期两年满后，30个日历日内，剩余尾款付清。本协议第七条第1款约定，线缆：甲方按图纸工程量的1.05倍交材料给乙方。工程施工完毕后，如有剩余，归还甲方仓库。如在施工过程中，材料不足，乙方须及时书面说明材料不足的根据，甲方确认后，尽快追加材料给乙方；如因乙方施工技术或现场管理漏洞等乙方自身情况引起的材料不足，甲方不予追加，乙方须将不足的材料照甲方材料的原样补足，并不得耽误工期。乙方必须交还给甲方所领用的剩余线缆，否则甲方将不予支付工程款。本协议第十五条第4款约定，乙方必须保证施工质量，发生施工质量问题，乙方应及时予以改正。如竣工验收时如发现质量问题，乙方应立即予以改正，在未达到甲方整改要求前甲方有权拒付工程款。造成损失乙方要负责赔偿及由此造成的相关赔偿。本协议第十六条第2款规定，甲方未按合同约定期限支付其工程施工费或相应抵顶房产构成违约，须向乙方支付违约金。违约金按照中国农业银行同期贷款利率的2.5倍支付。被告欧美亚公司在协议甲方处加盖印章，原告傅江澄在乙方处签字确认。原告傅江澄与被告欧美亚公司于2016年8月17日签订《弱电工程施工协议》后，原告于2016年10月按双方协议组织工人进场施工。原告自述至2019年2月施工完毕，但被告欧美亚公司认为原告未施工完毕，且存在施工工程质量问题。原告傅江澄与被告欧美亚公司至今未就案涉工程进行验收。原告施工期间，被告欧美亚公司向原告支付工程款17208.9元。2018年1月8日、8月8日原告曾向被告欧美亚公司提交两份付款申请单，共计400489元。被告单位工作人员在该付款申请单上签字，但被告欧美亚公司认为该申请单不是对账单，不是对工程款的确认和核算。认为原告施工工程量及工程造价要通过司法鉴定来确认。本案在庭审过程中，被告欧美亚公司对原告傅江澄在烟台富饶中心弱电工程项目已完工的工程量、已完工部分因质量不合格由孙宏伟等人员进行维修的费用、傅江澄已完工工程量中线缆的用量及价值进行评估鉴定。山东华维工程咨询有限公司于2020年10月21日出具SDHW-B-价鉴[2020]第009号工程造价司法鉴定意见书，据鉴定，烟台富饶中心弱电工程的工程造价司法鉴定意见为：1.烟台富饶中心弱电工程项目已完工的工程量造价为329849.7元；2.傅江澄已完工工程量中线缆的用量及价值236129.8元。并说明被告主张的孙宏伟等人员进行维修的费用的工程量，因现场查看时维修未结束，现阶段无法提供鉴定意见。根据上述鉴定意见书，本院认定涉案工程原告施工工程造价总额为329849.7元。另查明，被告裕昌公司作为发包人将烟台富饶中心弱电智能化施工工程发包给海尔家居公司，海尔家居公司又将该工程转包给被告欧美亚公司，被告欧美亚公司将该工程的部分工程（即涉案工程）分包给原告傅江澄施工。裕昌公司与海尔家居公司之间的工程至今尚未竣工验收，亦未结算。被告裕昌公司认可与海尔家居公司签订的协议书项下暂定工程价款5053480元，该工程款尚未付清，仅支付了2800070.88元。再查，被告裕昌公司为法人独资一人有限责任公司，被告富饶公司为其唯一股东。根据当事人陈述及经审查确认的证据，对于有争议的事实，本院认定如下：1.原告在施工过程中是否存在应扣除工程款的问题。对于被告欧美亚公司主张的因原告工程质量不合格，又未按要求期限整改，裕昌公司对海尔家居公司罚款5000元，海尔家居公司据此扣除被告欧美亚公司工程款5000元，该5000元应从原告诉请的工程款中扣除。欧美亚公司所提供的裕昌公司对海尔家居公司的罚款通知单不足以证明该款项应直接由原告负担，且被告欧美亚公司该主张也无合同依据，本案最终认定原告施工工程造价系通过司法鉴定的形式予以确定，不足以认定上述5000元应从原告施工的工程款中予以扣除。故被告欧美亚公司所提出的该扣除工程款的情形，本院不予以采信。对于被告欧美亚公司主张剩余线缆价值应退还给欧美亚公司，或从原告诉请的工程款中予以扣除。虽在本案中经欧美亚公司申请对原告傅江澄已完工工程量中线缆的用量及价值进行了司法鉴定，但被告欧美亚公司提供的证据不足以证明原告实际领用的线缆数量，该抗辩事项不应当作为扣除或拒付工程款的理由，故被告欧美亚公司所提出的该扣除工程款的情形，本院不予以采信。2.涉案工程是否竣工验收问题。本案审理过程中，本院组织各方当事人于2019年12月6日对工程项目进行现场勘察，经现场勘查发现，本案原告施工的涉案工程当时已投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条规定，应视为原告施工工程已于2019年12月6日以前符合竣工验收条件。3.关于质保金是否应当返还的问题。涉案合同约定“工程验收合格或正常使用2个月后，(30个工作日内)支付至工程款的95%，质保期两年满后，30个日历日内，剩余尾款付清。”工程款的5%应认定为质保金。关于质保金返还起算时间问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。在本案中，结合涉案工程没有竣工验收，原告在庭审中自述原告与被告欧美亚公司截止到2019年2月18日还有工程发生，根据现有证据及原告庭审陈述，可以证明涉案工程尚不满两年质保期且被告欧美亚公司已向原告提出质量异议，根据合同约定的付款条件，欧美亚公司应当支付至工程款的95%即313357.22元，工程款5%的质保金尚未达到支付条件，不应支付。本院认为，本案被告欧美亚公司将从海尔家居公司转包的弱电施工工程发包给没有资质的原告施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的相关规定，系违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，双方签订的《弱电工程施工协议》应认定无效。原告组织工人施工，应认定为相关司法解释中的“实际施工人”。尽管原、被告对于原告是否施工完毕陈述不一，但经现场勘察，原告所施工的工程已经为发包人被告裕昌公司接收并使用。结合双方合同内容，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的相关规定，应视为原告施工工程已符合竣工验收条件。原告依约完成绝大部分涉案工程施工，且已交付被告欧美亚公司及发包人裕昌公司投入使用，故原告请求被告欧美亚公司参照合同约定支付工程价款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告请求被告欧美亚公司支付工程款的诉请应予支持。根据本案在审理过程中鉴定形成的鉴定意见，认定涉案原告已完工程造价总额为329849.7元，被告欧美亚公司已支付原告17802.9元，被告欧美亚公司还应支付给原告余款295554.32元。对于被告主张原告诉请的违约金过高要求予以调整，本院认为，原告依据合同约定条款向被告主张银行贷款利率2.5倍的违约金，该主张符合合同约定内容，按现行利率水平计算的违约金并没有明显过高，原告诉请计算的违约金本院予以支持；对于违约金计算起点，因原告与被告欧美亚公司在本案立案前未进行竣工验收、结算，应付工程款数额无法确认，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（三）项规定：建设工程未交付，工程价款也未结算的，应以原告起诉之日即2019年5月10日作为被告欧美亚公司支付原告逾期付款违约金的计算起点。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”通过发包人被告裕昌公司自述其与总承包人海尔家居公司合同额、已付款额，可以确认被告裕昌公司欠付总承包人海尔家居公司工程款远远高于本案原告主张的涉案工程款金额，原告作为“实际施工人”，突破其与欧美亚公司施工合同，主张要求被告裕昌公司作为发包人在其欠付工程款的范围内承担责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条的立法本意及相关规定，本院予以支持。对于原告诉请要求被告富饶公司承担连带责任，虽被告富饶公司系被告裕昌公司的唯一股东，但其提供了经会计师事务所审计的该公司年度《财务会计报告》，足以证明富饶公司财产独立于裕昌公司财产，依据《公司法》第六十二条的规定，本院对于原告的该项诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款、《中华人民共和国公司法》第六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第第十三条、第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条的规定，判决如下：一、被告烟台欧美亚电子科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告傅江澄欠付工程款295554.32元并支付违约金（以本金295554.32元为基数，自2019年5月10日起计算至实际付清之日止；2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率2.5倍计付；2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2.5倍计付）；二、被告烟台裕昌房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对被告烟台欧美亚电子科技有限公司上述债务承担清偿责任；三、驳回原告傅江澄的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5981元、保全费2520元（原告缴纳），鉴定费8490元（被告烟台欧美亚电子科技有限公司缴纳），共计16991元，由原告傅江澄负担898元，由被告烟台欧美亚电子科技有限公司、烟台裕昌房地产开发有限公司负担16093元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  孙永刚人民陪审员  张福印人民陪审员  李子林二〇二〇年十二月十七日书 记 员  林素茵