西安市鄠邑区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕0118民初4947号 原告：刘鸿谋，男，1959年4月12日生，汉族，住西安市鄠邑区涝店镇. 委托诉讼代理人：孙蓉，陕西律师农民工维权工作总站法援律师。 委托代理人陈默：陕西萃泽律师事务所律师。 被告：西安市鄠邑区第二中学。住所地：西安市鄠邑区甘河镇甘河村。 法定代表人：赵亚卫，系该校校长。 统一社会信用代码：12610125437721417N 委托代理人:乔兴涛，男，1968年1月9日生，汉族，系该校办公室主任,住西安市鄠邑区画展街。 委托代理人：骞瑞妮，陕西谷正律师事务所律师。 原告刘鸿谋与被告西安市鄠邑区第二中学（以下简称第二中学）劳动争议纠纷一案，本院于2020年9月18日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘鸿谋、委托诉讼代理人孙蓉、陈默，被告之委托诉讼代理人乔兴涛、骞瑞妮到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告刘鸿谋向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告2020年2月疫情期间工资差额710元，2020年4至5月加班工资728元；2、判令被告支付原告解除劳动关系经济补偿24750元；3、判令被告自2020年5月起按月向原告发放未缴纳养老保险损失至原告死亡时止；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：我自2002年8月到被告处工作，岗位为电工，入职后被告未依法给我办理和缴纳社会保险，现我虽已达到法定退休年龄，但一直未享受养老保险等待遇。2020年2月，学校因疫情放假，3月1日我复工，但一直未支付工资。我因被告未依法缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬提出解除与被告的劳动关系，要求被告给付上述经济补偿。现我不服西安市鄠邑区劳动人事争议仲裁委员会（2020）鄠劳人仲案字39号裁决书，起诉至法院，请求维护原告合法权益。 被告第二中学辩称：不同意原告诉讼请求，2020年2月原告的工资差额已经补发，双方不存在加班的情形。原、被告之间系劳务关系，不属于劳动法调整对象，不应向原告支付经济补偿金。原告要求发放养老保险损失应先经过社保经办部门确认不予补办社保前置程序，原告要求按月发放养老保险损失的请求不能成立。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，庭审中，本院组织当事人进行了质证。原告提交的证据有：第一组：1、第二中学2002年9月、10月《校聘工人工资表》；2、2003-2004学年上学期荣誉证书、2003-2004学年下学期荣誉证书、2004-2005学年荣誉证书；3、2008年、2010年《总务处安全目标责任书》。第二组：原告2018年10月30日《个人参保证明》；第三组：原告2014年10月至2019年5月、2019年6月至2020年7月工资流水；第四组：1、解除劳动关系通知书；2、ems邮寄单及投递信息；第五组证据：陕西省人力资源社会保障厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系工作的通知》。被告对第一组第1份证据真实性不认可，对其他证据真实性认可，证明目的不认可。双方对真实性无异议的证据，本院予以认定，可以作为本案定案的依据。庭审中，被告未提交证据。 庭审中原告述称：我于2002年8月到被告第二中学工作，为总务处电工，学校就我一个电工，第二中学按月为我发放工资，双方未签订书面劳动合同，一个月满勤26天。2020年1月20日至2020年3月1日，因学校放寒假及疫情原因，我未上班。2020年我月平均工资1980元，学校只给我发了70%，还有30%未发。第二中学为我缴纳了2013年1月至2018年5月工伤保险。2020年6月2日，我向第二中学发送《解除劳动关系通知书》，我于2020年6月12日不再到第二中学上班。2020年4月、5月我加班8天。 庭审中被告述称：原告刘鸿谋于2002年8月到我校工作，为总务处电工，我校按月为刘鸿谋发放工资，双方未签订书面劳动合同。2020年1月20日至2020年3月1日，因学校放寒假及疫情原因，刘鸿谋未上班。2020年3月复学，我校按照鄠邑区劳动监察大队的文件给刘鸿谋补发了70%的工资。我校为刘鸿谋缴纳了2013年1月至2018年5月工伤保险，2019年刘鸿谋到退休年龄，就没有交了。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2002年8月，刘鸿谋到第二中学上班，岗位为学校总务处电工，学校按月为刘鸿谋发放工资，双方直至刘鸿谋离开学校一直未签订劳动合同。2013年1月至2018年5月，第二中学为刘鸿谋缴纳工伤保险。2020年1月20日至2020年3月1日，因学校放寒假及疫情原因，刘鸿谋未上班，2020年5月，第二中学向刘鸿谋支付了2月份工资的70%。2020年6月2日，刘鸿谋向第二中学发送《解除劳动关系通知书》，并于2020年6月12日不再去学校上班。 2020年6月8日，原告向西安市鄠邑区劳动人事仲裁委员会提起劳动仲裁，要求：1、请求裁决西安市鄠邑区第二中学支付刘鸿谋2020年2月份疫情工资差额710元，2020年4月至5月加班工资728元；2、请求裁决西安市鄠邑区第二中学支付刘鸿谋解除劳动关系经济补偿金24750元；3、请求裁决西安市鄠邑区第二中学自2020年5月起按月向刘鸿谋发放未缴纳养老保险损失至刘鸿谋死亡时止。2020年9月14日西安市鄠邑区劳动人事争议仲裁委员会作出（2020）鄠劳人仲案字39号裁决书，裁决：驳回刘鸿谋的所有仲裁请求。刘鸿谋不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。 本院认为：合法的劳动关系，应受法律保护。刘鸿谋于2002年8月入职第二中学总务处从事电工工作，刘鸿谋为学校唯一电工，双方均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格。刘鸿谋受第二中学管理，向第二中学提供劳动，第二中学按月向刘鸿谋支付劳动报酬，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”的规定，双方自2002年8月建立劳动关系。虽刘鸿谋于2019年4月13日达到法定退休年龄，但《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”本案中，刘鸿谋达到法定退休年龄后，未依法享受基本养老保险待遇或领取退休金，且仍在第二中学工作至2020年6月12日，故应认定刘鸿谋与第二中学劳动关系存续至2020年6月12日。 2020年1月20日至2020年3月1日期间，刘鸿谋因学校放寒假和疫情原因未上班，第二中学于2020年5月向刘鸿谋补发疫情期间的工资的70%，符合鄠邑区劳动监察大队文件要求。故对刘鸿谋要求第二中学补发2020年1月20日至2020年3月1日期间30%即710元工资差额的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月薪天数（21.75天）进行折算。”该21.75天的时间是用来计算月薪天数。刘鸿谋在举证期限内，未提供证据证明其加班的具体时间、工作内容。刘鸿谋以每月全勤26天，主张超出21.75天的时间为加班时间，要求第二中学支付其2020年4月至5月的加班8天的工资728元，无法律依据，本院不予支持。 《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”刘鸿谋与第二中学之间的劳动关系自2002年8月起至2020年6月止，第二中学应当给刘鸿谋缴纳养老保险。依照陕劳社发﹝2008﹞6号《陕西省劳动和社会保障厅关于完善基本养老保险政策有关问题的通知》第五条规定：“参保职工到达退休年龄，缴费年限不满15年的，不发给基本养老金，个人账户储存额一次性支付给本人，终止基本养老保险关系。但若本人自愿，单位同意，可以继续参加基本养老保险。未与单位终止劳动关系的，由单位和职工本人继续按照企业职工的缴费办法缴费，直至缴费年限满15年时办理退休，按月领取基本养老金；与单位终止劳动关系的，可以个人身份继续参加基本养老保险，档案移交至当地劳动保障部门所属的公共职业介绍机构托管，由本人按规定的基数和比例继续缴费直至缴费年限满15年时办理退休，按月领取基本养老金。按新的计发办法计算基本养老金的职工平均工资以办理退休时全省上年度在岗职工平均工资为准。”刘鸿谋达到法定退休年龄，未与第二中学终止劳动关系，由第二中学和刘鸿谋继续按照企业职工的缴费办法缴费，直至缴费年限满15年时办理退休，按月领取基本养老金。但第二中学未给刘鸿谋办理养老保险手续，且已经无法补缴养老金，导致刘鸿谋在退休至死亡期间无法每月领取养老金，故第二中学应承担未缴纳社会养老保险给刘鸿谋造成的损失。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”第二中学未为刘鸿谋缴纳社会保险，应当向刘鸿谋支付自2020年6月至刘鸿谋死亡时止未缴纳养老保险的损失。养老待遇损失的计算参照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发﹝1978﹞104号）第一条第一款“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。”第二条：“工人退休以后，每月按下列标准发给退休费，直至去世为止。（一）符合第一条第（一）（二）（三）项条件，抗日战争时期参加革命工作的，按本人标准工资的百分之九十发给。解放战争时期参加革命工作的，按本人标准工资百分之八十发给。中华人民共和国成立后参加革命工作，连续工龄满二十年的，按本人标准工资百分之七十五发给；连续工龄满十五年不满二十年的，按本人标准工资百分之七十发给；连续工龄满十年不满十五年的，按本人标准工资百分之六十发给。退休费低于二十五元的，按二十五元发给。”刘鸿谋连续工作满15年不满20年，第二中学应自刘鸿谋退休按照西安市鄠邑区最低工资标准的70%计算按月发给刘鸿谋退休费，并随陕西省、西安市相关政策进行调整。故对刘鸿谋要求第二中学按月向其发放未缴纳养老保险损失，每月未缴纳养老保险损失按照同时期西安市二类工资区全日制最低工资的70%计算，未缴纳养老保险损失随西安市二类工资区全日制最低工资调整进行调整，至死亡时止的诉讼请求，于法有据，应予支持。第二中学向刘鸿谋支付养老保险损失的起始时间为2020年6月。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”刘鸿谋与第二中学于2002年8月建立劳动关系，2019年4月13日，刘鸿谋达到法定退休年龄后，继续在第二中学上班。2020年6月2日，刘鸿谋向第二中学发送《解除劳动关系通知书》，双方于2020年6月12日解除劳动关系。2019年4月13日至2020年6月12日期间，双方劳动关系存续，是因第二中学未为刘鸿谋依法缴纳社会保险。刘鸿谋因此要求第二中学按月向其发放未缴纳养老保险损失，本院予以支持。但同时要求第二中学支付解除劳动关系经济补偿24750元的诉讼请求，本院不予支持。 根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条、第七条、第九条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条、第二条、《陕西省劳动和社会保障厅关于完善基本养老保险政策有关问题的通知》第五条之规定， 一、被告第二中学自2020年6月起向原告刘鸿谋按照西安市鄠邑区全日制最低工资标准的70%支付未缴纳养老保险损失至原告刘鸿谋死亡时止，未缴纳养老保险损失随鄠邑区全日制最低工资调整进行调整。 二、驳回原告刘鸿谋其余诉讼请求。 如未按本判决指定期间履行上述给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告刘鸿谋负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审判员  彭丹丹 二〇二〇年十二月十四日 书记员  王亚萍