海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2020）琼97民终2162号   上诉人（原审原告）：广州市广龙厨具工程有限公司，住所地广东省广州市天河区龙洞迎龙大道第三工业区D栋一、二层。   法定代表人：孔满洪。   委托诉讼代理人：牛强，北京市浩天信和（深圳）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：海南雪茄风情小镇旅游区建设管理有限公司，住所地海南省儋州市光村镇雪茄风情小镇。   法定代表人：叶剑清，该公司总经理。   委托诉讼代理人：吴慧迪，系该公司职员。   上诉人广州市广龙厨具工程有限公司（以下简称广龙厨具公司）因与被上诉人海南雪茄风情小镇旅游区建设管理有限公司（以下简称雪茄风情小镇公司）买卖合同纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2020）琼9003民初2692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   广龙厨具公司上诉请求：1.撤销海南省儋州市人民法院（2020）琼9003民初2692号判决书第三项；2.依法改判要求雪茄风情小镇公司支付货款违约金383758.20元（以480900元为基数，按日万分之五的标准计算违约金，自2015年12月1日起暂计至2020年5月7日，实际计算至雪茄风情小镇公司付清借款本金及利息之日止。）；3.依法改判支持广龙厨具公司一审诉讼请求的第3项；4.一、二审的诉讼费用由雪茄风情小镇公司承担。事实与理由：1、一审认定广龙厨具公司提供发票义务在先，雪茄风情小镇公司付款义务在后是错误的。合同中“支付价款时”应解释为“同时”，故应适用《中华人民共和国合同法》第六十六条规定的同时履行抗辩权，不应适用先履行抗辩权。2、一审认定广龙厨具公司没有向雪茄风情小镇公司发出付款通知书，事实认定错误，一审法院没有核对李凤桃是雪茄风情小镇公司资料员身份，从而确认广龙厨具公司未向雪茄风情小镇公司提交验收资料是错误的，广龙厨具公司早于2015年11月19日涉案工程完工并交付给雪茄风情小镇公司使用后，就已经将验收材料和结算资料提交给了雪茄风情小镇公司，是雪茄风情小镇公司丢失了资料。3、双方约定了付款条件，但雪茄风情小镇公司为拖欠款项恶意阻碍条件成就，应当视为广龙厨具公司已全面履行了合同义务。4、一审法院进行法律关系分析时适用建设工程施工的标准是错误的。5、一审法院遗漏了合同约定的固定总价是包死价，不需要结算的事实。6、一审判决只认定雪茄风情小镇公司接受验收资料的事实，没有认定接受结算资料的事实是错误的。7、通过广龙厨具公司二审时提交的新证据以及广龙厨具公司的项目经理多次来儋州的事实，可以证明广龙厨具公司向雪茄风情小镇公司发送过付款通知书。8、根据合同规定，雪茄风情小镇公司5年前就应该支付货款，其占用我方资金长达5年之久，综合通货膨胀的因素以及投资收入的因素，一审法院没有判决雪茄风情小镇公司支付违约金导致权利严重失衡。   雪茄风情小镇公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。广龙厨具公司未依合同约定开具剩余工程款增值税发票及提交合同约定的结算资料，则雪茄风情小镇公司有权顺延付款。广龙厨具公司提交的证据无法证明其曾向雪茄风情小镇公司提交过相应结算资料。本案的争议焦点是雪茄风情小镇公司是否应当承担逾期付款的违约责任，一审法院就雪茄风情小镇公司为何无需承担违约责任，从证据认定、事实认定、法院说理均充分阐述，因此一审法院并未遗漏涉案合同为固定总价的事实。广龙厨具公司一审所提交的资料中，并未显示雪茄风情小镇公司已接受资料的事实，且在一审法庭询问过程中，广龙厨具公司也认可其向雪茄风情小镇公司提交资料均是通过微信与当时雪茄风情小镇公司的项目负责人进行沟通，从聊天记录中没法确认广龙厨具公司聊天对象的身份，且该聊天记录也从未显示广龙厨具公司与该聊天对象进行过结算资料的沟通。   广龙厨具公司向一审法院起诉请求：1.判令雪茄风情小镇公司即时向广龙厨具公司支付货款480900元及质保金68700元，共计549600元；2.请求判令雪茄风情小镇公司向广龙厨具公司支付货款违约金393135.75元（以480900元为基数，按日万分之五的标准计算违约金，自2015年11月21日起暂计至2020年5月13日，实际计算至雪茄风情小镇公司付清货款之日止）；3.请求判令雪茄风情小镇公司向广龙厨具公司支付质保金违约金30605.85元（以68700元为基数，按日万分之五的标准计算违约金，自2017年11月16日起暂计至2020年5月7日，实际计算至雪茄风情小镇公司付清质保金之日止）；4.本案诉讼费由雪茄风情小镇公司负担。   一审法院认定事实:2015年6月5日，广龙厨具公司（乙方）与雪茄风情小镇公司（甲方）签订了《儋州白云哈瓦那酒店及员工宿舍项目厨房设备供货及安装工程合同》（以下简称合同），约定甲方承建的儋州白云哈瓦那酒店及员工宿舍项目厨房设备供货及安装工程所需设备由乙方供货并安装。合同总价款为1374000元。结算方法为总价包干。乙方应在安装工程开工后60天内完成本合同的安装工程并通过合同约定的全部验收（其中员工厨房设备工程必须在6月25日前通过验收）。乙方应按照甲方的开工指令单确定的开工日前进场开始工程安装。在本合同签订后，乙方接到甲方的书面《订货通知书》之日起7日内，甲方向乙方支付合同总价款的10%作为定金；员工厨房设备工程验收合格后7天内，甲方向乙方支付进场材料价款的50%；工程安装完工后7天内乙方应向甲方项目公司提交验收、结算等文件并经甲方确认。甲乙双方办理正式竣工验收（办理正式竣工验收还需通过甲方指定的物业管理公司验收合格）、结算手续及移交后10个工作日内付至该批设备结算款的95%；余款作为保修金，甲方按合同约定扣除保修期间应由乙方支付的各类款项和违约金后无息向乙方结清。每笔付款前，乙方向甲方发出付款通知书，并提供合同约定的相关材料，经甲方审核确认后付款。支付材料设备价款时，乙方须向甲方提供国内合法有效的等额国税增值税发票；支付安装费用价款时，乙方须向甲方提供国内项目所在地合法有效的等额建筑安装工程发票。否则甲方有权顺延付款或扣除相关税后付款。乙方安装完成并整理好竣工验收资料后，应书面通知甲方项目公司进行初验，并经甲方项目公司签字确认后视为初验合格。乙方安装完成并整理好竣工验收资料后，通知甲方验收，由甲乙双方对设备进行调试，调试合格并经甲方现场代表签字确认后方为竣工验收合格，同时，乙方应将本合同产品、工程的竣工图一式两份及其电子文件向甲方移交。本合同设备、系统、工程的保修期为2年，自安装工程通过本合同约定的全部验收之日起计。甲方委派现场代表为杜发雄，乙方委派现场代表为樊伟杰。在具备验收条件下的情况下，甲方应在收到乙方提交的产品、工程验收申请后5个工作日内对产品、工程进行验收，否则视为认可，验收合格后应按合同约定办理结算。违约责任：甲方未按本合同约定付款，每逾期一天，甲方按应付而未付款金额的万分之五向乙方支付违约金。上述合同签订后，广龙厨具公司于2015年9月25日进场安装，并于2015年11月15日竣工。广龙厨具公司于2015年11月19日将设备移交给雪茄风情小镇公司使用。2017年9月11日，雪茄风情小镇公司就该项目的验收进行了会签，并在会签表中注明：因该施工单位竣工资料提供较晚，故手续办理延后等字样。2015年7月24日，雪茄风情小镇公司向广龙厨具公司支付货款137400元。2015年9月19日，雪茄风情小镇公司向广龙厨具公司支付货款687000元。   一审法院认为,广龙厨具公司与雪茄风情小镇公司于2015年6月5日签订的《儋州白云哈瓦那酒店及员工宿舍项目厨房设备供货及安装工程合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人应按照合同约定履行合同义务。本案的争议焦点是：雪茄风情小镇公司应否向广龙厨具公司支付货款及质量保证金并承担违约金责任。   本案中，广龙厨具公司于2015年11月15日竣工，并于同月19日交付雪茄风情小镇公司使用，雪茄风情小镇公司于2017年9月11日进行验收会签。虽然雪茄风情小镇公司的验收会签中注明了延后验收的原因是广龙厨具公司提供资料较晚，但雪茄风情小镇公司的验收时间距离工程交付使用长达一年多，明显不合理。而且，按工程交付和验收的习惯，应当是先验收后交付，而广龙厨具公司已将工程交付给雪茄风情小镇公司，雪茄风情小镇公司无理由延后进行验收。根据合同关于“在具备验收条件下的情况下，甲方应在收到乙方提交的产品、工程验收申请后5个工作日内对产品、工程进行验收，否则视为认可，验收合格后应按合同约定办理结算。”的约定，广龙厨具公司交付工程的行为应视为申请验收，雪茄风情小镇公司应在5个工作日内进行验收，雪茄风情小镇公司延后验收没有事实根据。故工程验收合格的时间应确定为2015年11月26日，则保修期应于2017年11月23日届满。虽然合同约定雪茄风情小镇公司应在验收合格并移交后10个工作日内支付款项至总价的95%，即再应支付广龙厨具公司480900元货款，并在保修期届满后支付质量保证金68700元。但合同也同时约定了广龙厨具公司应于每笔付款前向雪茄风情小镇公司发出付款通知书，并在付款时提供等额的增值税发票，否则雪茄风情小镇公司有权顺延付款。就上述约定而言，广龙厨具公司发出付款通知书和提供发票在先，雪茄风情小镇公司付款在后。而广龙厨具公司既未向雪茄风情小镇公司发出付款通知书，也未提供相应的等额发票，雪茄风情小镇公司据此行使先履行抗辩权而拒绝付款，有事实根据和法律依据，不构成违约。故广龙厨具公司要求雪茄风情小镇公司承担违约责任，没有事实根据和法律依据，一审法院不予支持。但考虑到上述款项的付款期限已届满，时间较长，且开具发票不是合同的主要义务，为了节约司法资源，减轻双方诉累，可就付款和开具发票问题一并进行处理，即雪茄风情小镇公司应向广龙厨具公司支付货款480900元及质量保证金68700元共计549600元，由广龙厨具公司向雪茄风情小镇公司开具等额增值税发票。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定，判决：一、海南雪茄风情小镇旅游区建设管理有限公司应于判决生效之日起十日内支付广州市广龙厨具工程有限公司货款及质量保证金共计549600元；二、广州市广龙厨具工程有限公司应于判决生效之日起十日内向海南雪茄风情小镇旅游区建设管理有限公司开具数额为549600元的增值税发票。三、驳回广州市广龙厨具工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4648元（广龙厨具公司已预付），由广龙厨具公司负担2023元，雪茄风情小镇公司负担2625元。   二审期间，广龙厨具公司围绕上诉请求依法提交了如下证据：证据1.李凤桃微信材料；证据2.微信聊天记录；证据3.结算材料的物流信息，以上证据拟共同证明李凤桃是雪茄风情小镇公司的资料员，雪茄风情小镇公司于2016年接收了包含付款通知书在内的全部结算资料。雪茄风情小镇公司质证对证据1、2的三性均不予认可，认为聊天记录显示的聊天对象身份无法确认，聊天内容未明确说明雪茄风情小镇公司在2016年已接受结算资料，也未认可广龙厨具公司所称的雪茄风情小镇公司内部工作人员工作交接导致材料丢失；对证据3的三性不予认可，无法确认该邮寄材料确实为涉案款项有关的结算资料，且邮寄时间是2020年6月，无法证明广龙厨具公司已于2016年向雪茄风情小镇公司提交了结算付款资料的待证事实。本院经审查认为，证据1、2、3产生的时间为2020年，不能证明广龙厨具公司主张的证明内容，本院均不予采纳。   二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。   本院认为，本案二审争议焦点为：广龙厨具公司要求雪茄风情小镇公司支付货款违约金及质保金违约金应否支持。   本案中，涉案合同第四条第4项明确约定，每笔付款前，乙方向甲方发出付款通知书，并提供合同约定的相关资料，经甲方审核确认后付款。支付材料设备价款时，乙方须向甲方提供国内合法有效的等额国税增值税发票；支付安装费用价款时，乙方须向甲方提供国内项目所在地合法有效的等额建筑安装工程发票。否则，甲方有权顺延付款。可见，双方约定并同意了该付款方式，双方应按照约定履行合同义务。根据一般日常生活经验法则，付款的前提条件，即广龙厨具公司向雪茄风情小镇公司发出付款通知书，并提供合同约定的相关资料以及有效的国税增值税发票。广龙厨具公司辩称该约定的理解并非提供发票的义务在先，应理解为同时的理由不成立，本院不予支持。广龙厨具公司以雪茄风情小镇公司违约为由主张货款违约金及质保金违约金，但根据现有证据，不足以证明广龙厨具公司履行了发出付款通知书，并提供合同约定的相关资料以及有效的国税增值税发票的合同义务。根据“谁主张谁举证”的证据规则，广龙厨具公司应当承担举证不能的不利后果。因此，雪茄风情小镇公司根据合同约定有权顺延付款，并未违约。故广龙厨具公司以雪茄风情小镇公司逾期未付货款及质保金违约为由主张违约金，缺乏事实根据，本院不予支持。   综上所述，广龙厨具公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4046元，由广龙厨具公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 廖长荣   审判员 万晓霞   审判员 叶玉华      二○二○年十二月二十四日   法官助理 涂盼盼   书记员 唐欣凌   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。