江苏省盐城市亭湖区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0902民初1883号原告：朱淑芳，女，1974年2月21日生，住广东省广州市南沙区。被告：盐城市新亚自控设备股份有限公司，统一社会信用代码9132090014024658X0，住所地在江苏省盐城市亭湖区新洋经济开发区兴城路100号4幢。法定代表人：王剑章，该公司总经理。被告:王剑章，男，1958年5月12日生，住所地在江苏省盐城市亭湖区。被告:李耿辉，男，1977年9月24日生，住广东省揭西县。委托诉讼代理人：王建芳，上海澜亭律师事务所律师。被告:上海智茂投资咨询有限公司，统一社会信用代码913101130900602094，住所地在上海市宝山区河曲路118号4399室。法定代表人：李章英，该公司执行董事。被告:李章英，1992年4月6日生，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：高杰，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。原告朱淑芳与被告盐城市新亚自控设备股份有限公司（以下简称新亚公司）、王剑章、李某、上海智茂投资咨询有限公司（以下简称智茂公司）、李章英股东出资纠纷一案，本院于2020年4月28日立案受理后，智茂公司、李章英在提交答辩状期间提出管辖权异议，本院裁定驳回，后智茂公司、李章英上诉至盐城市中级人民法院，盐城市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。后本院依法适用普通程序，于2020年11月6日公开开庭进行了审理。原告朱淑芳，被告李耿辉的委托诉讼代理人王建芳，被告智茂公司、李章英的委托诉讼代理人高杰到庭参加诉讼，被告新亚公司、王剑章经本院合法传唤无正当理由未参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告朱淑芳向本院提出诉讼请求：判令五被告共同向原告返还投资本金55万元并支付合同约定的利息（自2016年9月22日起至判决书指定付款履行期满之日止，利息暂算至至起诉之日共20万元，利息=本金55万元*约定年利率10%*3年7个月）。事实与理由：2016年4月开始，智茂公司销售人员多次打电话给原告，说智茂公司有多家分公司，专业负责公司上市业务，能让投资者获得丰厚利润，并极力推销新亚公司股份，声称新亚公司是新能源产业，国家扶持，业绩增长迅速，很快就能上创业板了，并会签对赌协议，原告的投资是有保障的，让原告信以为真。2016年9月22日，新亚公司及王剑章向原告签下了并购重组、业绩与下轮公开定增价格的承诺书后，原告与新亚公司及王剑章签订了《新亚自控定增股份认购合同》，并以转帐方式实缴55万元(人民币）。但新亚公司未达到承诺业绩与事项。以下为新亚公司及王剑章承诺内容：承诺1、2017年9月30日前对上海斯歌特体育股份有限公司并购重组。实际情况是:被告未官方公布此并购重组事宜，未达成。承诺2、承诺2016年经具备证券资格的会计师事务所审计，年度合并报表的营业收入不低于8000万，净利润不低于1000万。实际情况是：官方公布2016年营业收入为1694.17万元，归属净利润为301.09万元，未达成。承诺3、下轮重组后的公开定增价格不低于8元。实际情况是:未能实现下轮重组定增，未达成。原告多次与被告直接或间接接洽，要求被告履行合同承诺回购，李耿辉、智茂公司、李章英不断地用各种利好消息拖延，误导原告。新亚公司及王剑章一直未拿出回购/还款方案，故原告诉至法院，要求法院判令被告向原告共同返还投资本金及利息。被告新亚公司、王剑章未作答辩。被告李耿辉辩称：1、原告起诉李耿辉的主体欠妥，双方没有直接的法律关系，不应当承担原告诉请的法律责任。2、对赌协议及回购承诺涉及的是定增股份的股东，与原告不涉及，因为新亚公司在2018年底才实际完成定增，定增股东是三、四位，而原告2016年虽有定增协议，当时定增没有完成，2016年12月份新亚公司经与原告协商，将有关定增款退回原告，原告在中国证券登记结算有限责任公司（以下简称中国中登公司）开设了证券账户，账号为01×××95，通过证券交易平台购买了11万新亚自控公司的证券流通股，自此，原告与新亚的协议履行已经变更，原告在证券交易市场持有的新亚股份可以任意交易和自行买卖。2019年4月新亚公司的新三板板块的股份已停牌，目前正在想重整恢复复牌。原告应当等待恢复后自行交易。被告智茂公司、李章英共同辩称：1、被告不是原告交易回购的对象，智茂公司、李章英在本案中主体不适格。2、据被告智茂公司、李章英了解，原告起诉主张的定增项下的55万股票在中国中登公司账户显示已经登记在原告名下。3、按照原告的主张，系原告与新亚公司之间的回购承诺，新亚公司向原告出具的承诺属于被投资公司与投资人之间的承诺，若依据新亚公司与原告的对赌承诺，其要实现，按照九民会议纪要的规定，法院应当严格审核新亚公司是否依据公司法第一百四十二条的规定完成了相应的减资程序，否则原告的诉讼请求不应支持。原告围绕诉讼请求依法提交了新亚自控定增股份认购合同、承诺、收据、股权回购承诺履行告知函及告知函快递签收记录、新亚公司及股东信息天眼查截图打印件、新亚自控业绩信息截图打印件、短信记录截图打印件、智茂公司信息天眼查截图打印件、微信记录截图打印件等证据，被告李耿辉围绕辩称理由依法提交了中国中登公司证券持有人名册等证据，被告新亚公司、王剑章、智茂公司、李章英未提交证据，根据当事人提交的证据、质证意见和陈述，本院认定如下事实：2016年9月22日，新亚公司（甲方）与朱淑芳（乙方）签订一份《新亚自控定增股份认购合同》，主要内容为：“甲方（以下简称公司）为全国中小企业股份转让系统有限责任公司（以下简称全国股转系统）的挂牌公司，股票简称：新亚自控，股票代码：。为充分发挥双方的资源优势，促进甲方的快速发展，为股东谋求最大回报，对乙方进行定向发行股份，乙方同意参与本次定向发行。1.1甲方定向增发为600万股，按每股5元的价格进行定向增发，定增资金用于补充公司运营资金，支持公司主营业务的发展，主要用于扩大公司变压器配套产品、变压器及变电站业务的批置生产，增加充电桩，新能源项目、对外投资或并购重组高端制造业相关帆船游艇研发、制造、维修、销售业务。1.2甲方同意向乙方定向发行10万+1万股，每股发行价格为5元，乙方同意以5元/股的价格认购甲方本次定向发行的11万股股份。2.1新增股份按照《中华人民共和国公司法》、《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》及其他相关规定进行转让，除此以外的股东因本次股票发行而持有的新增股份可以一次性进入全国中小企业股份转让系统进行股份报价转让。2.2支付方式：乙方应按照甲方确定的具体缴款日期将认购定向发行股份的认股款50万+5万元足额汇入甲方为本次定向发行专门开立的账户。2.3甲方在收到乙方缴纳的本次定向发行的认股款后，应当聘请具有证券、期货相关从业资格的会计师事务所进行验资，并及时办理在中国证监会和全国股转让系统备案手续、新增股份登记手续。”在该合同甲方与法定代表人或授权代表处有新亚公司盖章、王剑章签章。同日，新亚公司出具一份承诺，载明：“盐城市新亚自控设备股份有限公司，简称：新亚自控（股票代码：)，本次股票发行公司以非公开定向发行的方式发行人民币普通股，股份发行数量不超过600万股（含600万股），价格为人民币5元/股，本次股票发行募集资金不超过人民币3000.00万元（含人民币3000.00万元）。具体详见《盐域市新亚自控设备股份有限公司股票发行方案》。并购重组、业绩与下轮公开定增价格的承诺：1、甲方承诺2017年9月30日前对上海斯歌特体育股份有限公司并购重组。2、新亚自控承诺2016年经具备证券资格的会计师事务所审计，年度合并报表的营业收入不低于8000万元，净利润不低于1000万。3、下轮重组后的公开定增价格不低于8元。如果公司未能实现以上业绩承诺，有责任依据乙方原认购金额进行回购转让。同时，由甲方按照乙方实际投资额以年化收益10%的比例标准额外向乙方进行补偿。若投资人在承诺期间已经享受公司派息或高送转的股票分红方案了，即视为自愿放弃以上的承诺条款。”该承诺有新亚公司盖章，王剑章在法定代表人处签章。2016年11月24日，新亚公司向朱淑芳出具一份收据，载明交款单位朱淑芳，收款方式转账，人民币伍拾伍万元正，￥550000，收款事由新亚自控股权认购。2020年3月8日，朱淑芳向新亚公司、王剑章邮寄一份《股权回购承诺履行告知函》，载明：“本人朱淑芳依据中华人民共和国有关法律法规，就贵公司及贵公司实际控制人/大股东王剑章未履行相关股权回购并支付股权回购款一事，特向贵公司、王剑章严正致函。2016年9月22日贵公司及王剑章向本人签下了并购重组、业绩与下轮公开定增价格的承诺书后，本人与贵公司签订了《认购合同》，并以转账方式实缴55万元。但贵公司未达到承诺业绩与事项，本人要求贵公司及王剑章依照承诺中约定回购本人持有的贵公司股权及支付承诺条款应支付的如下款项：截止本函签发之时（2020年3月8日），贵公司及王剑章本人已欠付本人朱淑芳投资本金55万元、以投资本金为基数以年化收益10%的补偿欹19.25万元(利息，根据回购承诺上述投资打款之日起按年计算)，总计应付款项（欠付总额）：74.25万元。本人数次与贵公司直接或间接的接洽，商谈贵司履行合同承诺事宜，然贵公司和王剑章一直未拿出回购/还款之方案，致使该事项陷入僵局。综上，根据我国《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国证券法》等相关法律之规定，贵公司、王剑章与本人已经形成合法有效的债权债务关系，贵公司和王剑章的拖欠/不履行回购义务的行为已构成严重违约，并已严重侵犯了本人的合法权益，贵公司和王剑章应立即承担相应的给付义务。为此特函告贵公司、王剑章如下：一、请贵公司、王剑章于2020年3月23日之前，履行股权回购之责任。二、若贵公司、王剑章在收到本函件未对上述事宜进行有效处理，本人将采取包括但不限于诉讼方式等以维护合法权益，届时贵公司、王剑章及其关联方将面临名下账户冻结查封及支付回购款、补偿金、违约金、诉讼费、差旅费等赔偿。三、为避免不必要的经济损失、声誉损失，本人诚盼贵公司、王剑章、立即全面履行回购责任。”另查明：新亚公司成立于2006年4月17日，注册资本1000万元，经营范围为配电屏、箱、柜制造，电气自动化控制设备及其配套设备安装等等，法定代表人为王剑章，李耿辉为该公司股东。新亚公司于2015年12月18日在新三板发行股票新亚自控（834977），现已停牌。朱淑芳现持有新亚自控股份11万股。智茂公司成立于2014年1月10日，注册资本2000万元，经营范围为企业管理；企业管理咨询；投资咨询；财务咨询（不得从事代理记账）；商务信息咨询等等，法定代表人为李章英，案外人陈斌为该公司股东。庭审中，朱淑芳提交了一篇文章《新亚自控2016年营收1694万元，净赚301万元》，来自于挖贝网，作者为罗小晴，载明“新亚自控（证券代码：）近日公布的2016年年度报告显示，报告期内实现营收1694.17万元，较上年同期增长26.7%；归属于挂牌公司股东的净利润为301.09万元，上年同期为-119.22万元；每股收益为0.30元，上年同期为-0.12元”，证明新亚公司2016年公司业绩未达到承诺目标，李耿辉对此陈述“新亚公司没有达成投资重组”。庭审中，朱淑芳提交了与李耿辉的短信聊天记录截图打印件、与李章英、智茂公司股东陈斌的微信聊天记录截图打印件，其中朱淑芳于2019年12月11日在微信里询问李章英“新亚自控对对赌协议负责吗？”，李章英回复“对的对的”。同日，朱淑芳微信联系陈斌“当时有签对赌协议，请你们协调按协议进行”，陈斌回复“收到，近两天会电话你”。2020年3月10日，李耿辉回复朱淑芳“因疫情影响，我们跟优品车的重组现在还在进行中，预计要5-6月份完成后才能分期退股，到时我跟您联系”、“现在尚未复工复产，4月部分人复工值班，5月正式复工上班”、“5月复工后我会联系您的”、“刚才陈某也给我电话了，把你的情况又跟我说了一下，这样，我们这个董事会肯定要过一下，研究一下，不然所有客户来找我，我们不好处理”。本案审理过程中，就新亚自控股票类型及回购情况咨询了中国证券登记结算有限公司上海分公司，其1号咨询窗口工作人员答复，这类股票属于二级市场，该股票已停牌，具体原因只有北京分公司才知道。如果股东要求回购股票，应当由持股人申请，并由上市公司向登记发行公司申请，经批准后方可退股核销相应股权，有严格的审批程序。本院认为，根据《最高人民法院关于印发的通知》（法〔2019〕254号）第5条规定，“投资方与目标公司订立的‘对赌协议’在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张‘对赌协议’无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于‘股东不得抽逃出资’及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于‘股东不得抽逃出资’或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于‘股东不得抽逃出资’和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。”本案中，投资方朱淑芳认购新亚自控11万股，每股5元，共计55万元，后新亚公司出具了一份承诺，承诺新亚公司若未能实现在2017年9月30日前对上海斯歌特体育股份有限公司并购重组；2016年经具备证券资格的会计师事务所审计，年度合并报表的营业收入不低于8000万元，净利润不低于1000万；下轮重组后的公开定增价格不低于8元时，有责任依据朱淑芳原认购金额进行回购转让，且由新亚公司按照朱淑芳实际投资额以年化收益10%的比例标准额外向朱淑芳进行补偿。经查，新亚公司2016年度的营业收入与净利润未能实现承诺目标，新亚公司没有达成投资重组，现朱淑芳请求返还投资本金，应依据《公司法》第35条关于‘股东不得抽逃出资’或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经查，新亚公司未完成减资程序，经询问中国证券登记结算有限公司上海分公司，股东要求回购股票，应由持股人申请，并由上市公司向登记发行公司申请，经批准后方可退股核销相应股权，有严格的审批程序，故朱淑芳要求返还投资本金的请求依法不予支持。对于朱淑芳请求返还投资利息的问题，新亚公司未到庭进行答辩，未能提供证据证明没有新亚公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，应承担举证不能的后果，故新亚公司应根据承诺按照朱淑芳实际投资额55万元以年化收益10%的比例标准额外向朱淑芳进行补偿，对于朱淑芳请求该利息自2016年9月22日起计算，本院认为，新亚公司承诺了三项内容，且为“如果公司未能实现以上业绩承诺”时，有责任对朱淑芳进行补偿，其中承诺对上海斯歌特体育股份有限公司的并购重组为2017年9月30日前，故朱淑芳请求的利息起算时间应自三项承诺的最晚时间2017年9月30日起计算。对于朱淑芳要求王剑章、李耿辉承担责任的问题，王剑章系新亚公司法定代表人，其与朱淑芳签订的《新亚自控定增股份认购合同》及出具的承诺，均签章在新亚公司盖章处，履行的是法定代表人的职务行为，李耿辉作为新亚公司股东，并非股份认购合同与承诺的当事人，故朱淑芳要求王剑章、李耿辉承担责任的请求依法不予支持。对于朱淑芳要求智茂公司、李章英承担责任的问题，智茂公司、李章英亦非股份认购合同与承诺的当事人，依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国公司法》第三十五条、第一百四十二条、第一百六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告盐城市新亚自控设备股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告朱淑芳支付以55万元为本金自2017年9月30日至实际履行之日止按照年利率10%计算的利息；二、驳回原告朱淑芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11300元，由原告朱淑芳负担7443元，被告盐城市新亚自控设备股份有限公司负担3857元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式两份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  杨永高审 判 员  江 勤人民陪审员  张 瑜二〇二〇年十二月七日法官 助理  刘 敏书 记 员  杨 琦附相关法律条文1.《中华人民共和国公司法》第三十五条公司成立后，股东不得抽逃出资。第一百四十二条公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份用于员工持股计划或者股权激励；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份；（五）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券；（六）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。公司因前款第（一）项、第（二）项规定的情形收购本公司股份的，应当经股东大会决议；公司因前款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议。公司依照本条第一款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销；属于第（三）项、第（五）项、第（六）项情形的，公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总额的百分之十，并应当在三年内转让或者注销。上市公司收购本公司股份的，应当依照《中华人民共和国证券法》的规定履行信息披露义务。上市公司因本条第一款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，应当通过公开的集中交易方式进行。公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。第一百六十六条公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司持有的本公司股份不得分配利润。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。3.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。