内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2020）内02民终3212号上诉人（原审被告）：燕京啤酒（包头雪鹿）股份有限公司，住所地内蒙古自治区包头市。法定代表人：李光俊。委托诉讼代理人：张伟，内蒙古字仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩辉波，内蒙古字仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郝海霞，女，1969年1月4日出生，现住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：刘雪飞，内蒙古恩泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊波，内蒙古恩泰律师事务所律师。上诉人燕京啤酒（包头雪鹿）股份有限公司（以下简称燕京啤酒公司）与被上诉人郝海霞因劳动争议一案，不服包头市昆都仑区人民法院（2020）内0203民初4588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。燕京啤酒公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回郝海霞的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由郝海霞全部承担。事实和理由：一、一审适用法律不当，裁判结果存在根本性错误。一审认定上诉人违法解除劳动合同完全错误。上诉人与被上诉人之间存在劳动关系属于无争议事实,但上诉人并未违法解除劳动合同。一审判决认定劳动关系存续至2019年12月1日明显不当。被上诉人已于2019年1月4日达到50周岁法定退休年龄，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”被上诉人从2019年1月4日之后不具有确认劳动关系的法律依据，被上诉人与上诉人劳动合同终止，上诉人无需向被上诉人支付任何形式的补偿金、赔偿金。此后双方为劳务关系。一审判决忽略了被上诉人已经达到法定退休年龄的事实，认定劳动关系存续至2019年12月1日严重错误，二审对此应当予以纠正。有鉴于此，上诉人不存在违法解除劳动合同的事实，不应赔偿被上诉人违法解除劳动合同赔偿金。二、郝海霞诉讼请求已过劳动争议仲裁时效，其请求不应支持。申请劳动争议仲裁的时效为一年，现郝海霞的仲裁申请已过劳动仲裁一年的时效，不受法律保护，故其诉讼请求均应被驳回。郝海霞辩称，一、一审法院认定的上诉人违法解除劳动关系的情形，属于认定事实清楚适用法律正确。二、郝海霞提起仲裁申请未超过仲裁时效。燕京啤酒于2019年12月1日口头通知郝海霞离职，此时，应为劳动争议发生之日，故郝海霞向包头市劳动人事争议仲裁委提出劳动仲裁的时间并未超过仲裁时效。郝海霞向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与被告自2010年5月至2019年12月期间存在劳动关系；2.判令被告向原告支付违法解除劳动关系赔偿金25110元；3.判令被告赔偿原告养老保险待遇损失91946元；4.判令被告向原告支付双休日加班费24013元；5.判令被告向原告支付节假日加班费2424元；6.判令被告向原告支付带薪年休假工资3463元；7.判令被告向原告支付双倍工资27621元，以上共计174863元。8.本案诉讼费被告承担。一审法院认定事实：原告从2010年5月开始，在被告处从事检验工作。原告的银行流水显示，被告从2011年4月开始，按月向原告支付劳动报酬至2019年12月，银行流水明确标注为工资，且期间并未中断。本案庭审中，原、被告双方一致认可，原告入职被告处的时间为2010年5月，被告于2019年12月1日以原告达到50周岁的退休年龄为由，口头通知原告离职。原告离职前十二个月平均工资为2631元。2020年3月24日，原告向包头市劳动人事争议仲裁院提起劳动仲裁，请求裁决：1.确认申请人与被申请人自2010年5月至2019年12月1日期间存在劳动关系；2.被申请人支付违法解除劳动关系赔偿金25110元;3.被申请人赔偿养老保险待遇损失91946元;4.被申请人支付双休日加班费24013元;5.被申请人支付节假日加班费2424元;6.被申请人支付带薪年休假工资3463元；7.被申请人支付双倍工资27621元。2020年7月7日，包头市劳动人事争议仲裁院作出（2020）包劳人仲案101号仲裁裁决书，裁决驳回申请人郝海霞的各项仲裁请求。原告不服仲裁裁决向本院提起诉讼。另查明，2017年11月1日，原告自行交纳2004年至2017年的企业职工基本养老保险费86728.05元，缴费单位类型为灵活就业社会化管理单位。2018年原告自行交纳企业职工基本养老保险费8123.04元，2019年原告自行交纳企业职工基本养老保险费8000.16元。截至2019年12月1日被告口头通知原告离职时，原告尚未享受企业职工基本养老保险待遇。一审法院认为，用人单位自用工之日起，即与劳动者形成劳动关系。本案中,关于双方劳动关系存续的起止时间，根据现有证据及双方当事人自认，原告从2010年5月开始在被告处从事车间检验的工作，故一审法院确认原、被告之间从2010年5月起建立劳动关系。本案原、被告双方均认可被告于2019年12月1日单方面通知原告离职，且截至本案庭审结束时，原告并未享受养老保险待遇。一审法院确认原、被告双方劳动关系存续期间从2010年5月起至2019年12月1日止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条关于“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条关于“用人单位与其招用的依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，本案原告虽已达到退休年龄，但未依法享有基本养老保险待遇，其在被告处工作期间仍应认定为劳动关系。用人单位违法解除劳动合同的，劳动者不要求继续履行劳动合同或者不能继续履行的，应当依照经济补偿标准二倍向劳动者支付赔偿金。本案被告违法解除劳动合同的事实清楚，被告应支付原告赔偿金。一审法院根据原告提供的银行工资流水计算原告在劳动合同解除前12月的平均工资为2631元，被告应支付原告的赔偿金为52620元（2631元×10个月×2倍），原告仅主张其25110元符合法律规定，一审法院予以支持。关于原告要求被告赔偿养老保险待遇损失的诉讼请求，因原告提供的证据不足以证明其主张，一审法院不予支持。关于原告主张加班费的诉请，原告并未提供充分证据证明，一审法院不予支持。关于原告主张带薪年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第三条关于“职工累计工作已满一年，不满10年的年休假5天，已满10年，不满20年的年休假10天”和《企业职工带薪年休假实施办法》第九条“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨一个年度安排年休假的，应征得职工本人同意”的相关规定，被告未举证证明其在解除劳动关系当年不能安排年休假已征得原告本人同意，故被告应当支付原告解除劳动合同当年未休年休假工资。参照《企业职工带薪年休假条例》第十条和第十一条的相关规定，用人单位未安排职工年休假的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付。用人单位与职工解除劳动合同的，按照职工当年已工作时间折算未休年休假天数，折算后不足一整天的部分不支付未休年休假工资。本案中，原告与被告劳动关系存续期间为2010年5月至2019年12月1日，原告在被告处工作已满一年，不满十年，应享有5天的带薪年休假，被告应支付原告当年未休年休假天数折算为4天（335天÷365天×5天）。被告已支付原告在岗期间正常工作工资，故被告应支付原告未休年休假工资报酬为967.72元（2631元÷21.75天×4天×200%）。关于未签订书面劳动合同双倍工资，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。原告要求被告支付未签订书面劳动合同二倍工资的争议，从用工满一个月之日至原告向仲裁院提起仲裁之时，已超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的劳动争议申请仲裁一年的时效期间。故一审法院对原告该项请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决：一、确认原告郝海霞与被告燕京啤酒（包头雪鹿）股份有限公司自2010年5月至2019年12月1日存在劳动关系；二、被告燕京啤酒（包头雪鹿）股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告郝海霞违法解除劳动合同赔偿金25110元；三、被告燕京啤酒（包头雪鹿）股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告郝海霞未休年休假工资967.72元；四、驳回原告郝海霞的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告燕京啤酒（包头雪鹿）股份有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据,本院认定的事实与一审法院认定的事实一致，本院二审予以确认。本院认为，第一，郝海霞于2019年1月4日达到法定退休年龄之后，用人单位燕京啤酒公司有权依照相关法律规定与劳动者终止劳动合同。一审法院将燕京啤酒公司终止劳动合同的行为认定为违法解除劳动合同行为属于认定事实错误，本院依法予以纠正。第二，燕京啤酒公司在用工期间，未依照相关法律规定为郝海霞缴纳社会保险，郝海霞虽达到法定退休年龄，但不能享受基本养老保险待遇，燕京啤酒公司作为用人单位，在与郝海霞终止劳动关系时，应当按照郝海霞在本单位工作的年限向其支付经济补偿金26310元（2631元×10=26310元）,被上诉人郝海霞仅主张25110元，符合法律规定，本院予以支持。第三，关于未签订书面劳动合同双倍工资的仲裁时效起算点应当从郝海霞用工满一个月之日起计算，郝海霞的该项请求因超过仲裁时效，一审法院未予支持，并无不当。第四，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。郝海霞未就存在加班事实提供充分证据，故对于其该项请求，本院亦不予支持。综上所述，上诉人燕京啤酒（包头雪鹿）股份有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定燕京啤酒公司违法解除劳动合同属于认定事实错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2020）内0203民初4588号民事判决第一项、第三项，即一、确认原告郝海霞与被告燕京啤酒（包头雪鹿）股份有限公司自2010年5月至2019年12月1日存在劳动关系；三、被告燕京啤酒（包头雪鹿）股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告郝海霞未休年休假工资967.72元；二、撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2020）内0203民初4588号民事判决第二项、第四项，即二、被告燕京啤酒（包头雪鹿）股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告郝海霞违法解除劳动合同赔偿金25110元；四、驳回原告郝海霞的其他诉讼请求；三、燕京啤酒（包头雪鹿）股份有限公司于本判决生效后十日内支付郝海霞经济补偿金25110元；四、驳回郝海霞的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由燕京啤酒（包头雪鹿）股份有限公司负担。二审案件受理费10元，由燕京啤酒（包头雪鹿）股份有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 冯 渊审判员 韩 楚审判员 高阿韬二〇二〇年十二月二十五日法官助理 何 欢书记员 邵 鹏附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。