四川省盐边县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川0422刑初57号 公诉机关四川省盐边县人民检察院。 被告人余洪云，男，1964年9月24日出生于四川省阆中市，汉族，大专文化，农村居民，攀枝花市某公司法定代表人，户籍所在地：四川省阆中市，捕前住攀枝花市东区。因涉嫌犯某罪和诈骗罪，于2018年11月25日被四川省盐边县某局刑事拘留；2018年12月14日，经四川省盐边县人民检察院批准被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。 辩护人杨锡勇，四川两合律师事务所律师。 被告人苟明，男，1965年11月26日出生于四川省阆中市，汉族，初中文化，农村居民，个体工商户，户籍所在地：四川省阆中市，现住攀枝花市东区。因涉嫌犯某罪，于2019年8月7日被四川省盐边县某局取保候审；于2019年9月3日经本院决定取保候审。 辩护人蔡有联，四川三才(盐边)律师事务所律师。 辩护人苟建权，男，汉族，1986年7月28日出生，住址：四川省攀枝花市东区。 被告人周敏，男，1967年1月22日出生于四川省蓬安县，汉族，中专文化，城镇居民，无业，住四川省成都市新都区。因涉嫌犯某罪，于2019年8月12日被四川省盐边县某局取保候审；于2019年9月3日经本院决定取保候审。 辩护人韩冬，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。 四川省盐边县人民检察院以攀盐检公诉刑诉〔2019〕72号起诉书指控被告人余洪云涉嫌犯某罪、诈骗罪，以攀盐检公诉刑追诉〔2019〕1号追加起诉决定书指控被告人苟明、周敏涉嫌犯某罪，向本院提起公诉。本院于2019年12月24日作出（2019）川0422刑初69号刑事判决，被告人余洪云、苟明、周敏提出上诉。四川省攀枝花市中级人民法院于2020年7月30日作出（2020）川04刑终16号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间，四川省盐边县人民检察院因需要补充侦查，建议本院对本案延期审理一次。四川省盐边县人民检察院指派副检察长邹继柏出庭支持公诉，被告人余洪云及其辩护人杨锡勇、被告人苟明及其辩护人蔡有联、苟建权、被告人周敏及其辩护人韩冬到庭参加诉讼。现已审理终结。 四川省盐边县人民检察院指控： （一）2014年8月25日，被告人余洪云利用保管的攀枝花市某公司1（以下简称寰宏公司）公章的便利，擅自以寰宏公司的名义与攀枝花市某公司2（以下简称坤宁公司）签订托管承包协议（此时，坤宁公司尚未注册成立）。2015年4月17日，被告人余洪云又以坤宁公司的名义将寰宏公司的生产、加工、经营权转包给了被告人苟明和周敏，并于当日又以被告人苟明和周敏的名义将寰宏公司的生产权以每月30万元的价格转包给了刘某。随后，由刘某出资20万元，被告人苟明和周敏与当地村民签订了土地承包协议。被害人卿某及“债委会”成员知道此事后，将寰宏公司的经营权收回，并退还了刘某投入的人民币现金20万元。被告人余洪云见准备在寰宏公司转包过程中获取利益的计划落空，心有不甘，便指使被告人苟明和周敏以二人为寰宏公司恢复生产开展了相关工作为由，向被害人卿某索要补偿费30万元，并以到某机关举报卿某骗贷、不交与当地村民签订的土地租赁协议等理由，要挟被害人卿某，让寰宏公司无法生产。被害人卿某在被告人苟明等人的逼迫下，不得已同意了被告人苟明和周敏的无理要求，在被告人余洪云提供的一张欠条上签字承认欠被告人苟明和周敏违约金20万元，并于2015年7月29日前偿还，欠款期限届满后经被告人苟明和周敏多次索要，被害人卿某均未支付。2017年4月17日，余洪云便指使被告人苟明和周敏将寰宏公司起诉至攀枝花市东区人民法院（以下简称东区法院）。2017年8月2日东区法院判决寰宏公司支付被告人苟明和周敏违约金20万元，并赔偿资金占用利息损失。 （二）2018年3月，被告人余洪云得知被害人刘某1要购买钛中矿，在明知盐边县某公司（以下简称鑫茂公司）选厂内的钛中矿拉不出厂，且自己无权处置的情况下，向被害人刘某1谎称鑫茂公司的钛中矿自己能做主，在取得被害人刘某1的信任后，被告人余洪云与被害人刘某1口头商定将钛中矿以出厂价每吨740元的价格卖给被害人刘某1，并要求被害人刘某1预付8万元货款。2018年3月19日，被害人刘某1向余洪云提供的银行卡账户转账人民币8万元，被告人余洪云将该款全部用于偿还私人信用卡欠款、缴纳私人社保及个人消费。至今未向被害人刘某1发货。 （三）2018年8月24日，被告人余洪云在明知盐边县某公司1（以下简称钰凌公司）因环保检查停产及债务问题，无法拉出矿产品的情况下，谎称钰凌公司的钛中矿发不发货自己说了算，在取得被害人谢某的信任后，以自己急需用钱为由，向被害人谢某索要2万元人民币，并告诉被害人谢某该2万元可以与之前转到钰凌公司的30万元货款一并结算，而且第二天就能发货。被害人谢某让妻子周某将2万元人民币转到被告人余洪云提供的毛某的银行卡上，钱到账后，被告人余洪云将2万元用于缴纳私人社保及个人消费。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了受案登记表、立案决定书、被告人的户籍信息及前科证明材料、被告人的到案经过及采取强制措施的材料、书证、被害人的陈述、证人证言、被告人的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人余洪云、苟明、周敏以非法占有为目的，以不交土地租用协议为由，让被害人卿某的公司无法恢复生产相威胁，向被害人勒索人民币20万元，三被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，依法应当以某罪追究三被告人的刑事责任。但因三被告人意志以外的原因，而未得逞，系犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚。被告人余洪云在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人苟明、周敏在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，但二人的参与程度不一样，处罚时应当有所区别。三被告人涉案金额20万元，属数额巨大，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内处罚；被告人苟明、周敏比照被告人余洪云的刑罚，从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人余洪云以非法占有为目的，编造虚假事实，骗取他人财物10万元，数额巨大，依法应当以诈骗罪追究其刑事责任，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内处罚，并实行数罪并罚。 被告人余洪云对公诉机关指控其涉嫌犯某罪的犯罪事实及罪名均提出以下异议： 1.指控其犯某罪的罪名不成立：（1）其并未保管寰宏公司的公章，公章并未存放在其办公室内，而是由某公司同意存放在该公司办公室内，有专人负责保管，其只负责监管该公章的使用；（2）寰宏公司和坤宁公司签订协议时，坤宁公司的股东（王某、罗某等人）在场，寰宏公司在协议上盖章是卿某盖的；（3）坤宁公司的股东（王某、罗某等人）同意将坤宁公司承包给苟明、周敏；（4）其不知道苟明、周敏将工程承包给刘某，其并不认识刘某；（5）在承包寰宏公司的工程过程中，其垫资15万元；（6）其并未威胁卿某。 2.指控其犯诈骗罪不成立：（1）第一起事实中其准备销售的是某公司存放在鑫茂公司的矿，且是因为当地村民阻挡，造成其没有发货，并不存在诈骗的意图；（2）第二起事实中，2017年，因钰凌公司的资产是其所有，公司的矿产也属于其所有，所以其收取的2万元是预付款的定金。 被告人余洪云的辩护人杨锡勇提出如下辩护意见：1.公诉机关指控被告人余洪云犯某罪罪名不成立：（1）2014年8月25日签订的《托管承包协议》是合法有效的，在案证据不能证明寰宏公司的印章是余洪云拿着，而是放在某公司，由邓某保管；（2）将寰宏公司承包给坤宁公司是经过卿某同意的，是寰宏公司的真实意思表示，该案应属于民事行为；（3）被告人余洪云与卿某商谈20万元欠条的过程中并未对卿某进行威胁，是卿某真实意思表示，且这20万元是被告人的合法收益。2.被告人余洪云主动到案，如实供述，应属于自首。3.被告人余洪云已将10万元退还刘某1、谢某并取得谅解。 被告人苟明对公诉机关指控其涉嫌犯某罪的犯罪事实及罪名均提出异议，辩称其知道余洪云是坤宁公司的负责人，不知道余洪云是否是寰宏公司的负责人，也没有怀疑过，在签署合同后，花费了人工、物力等费用，在合同无法进行后依据承包合同找被告人余洪云索要赔偿，被告人余洪云又找卿某要违约金是合法的。双方在确定20万元的违约金过程中，都是友好协商的，没有实施威胁或逼迫的行为，也没有受被告人余洪云的指使。所以，因正常的经济合同违约要求相对方支付违约金，其行为不构成某罪。 被告人苟明的辩护人苟建权认为被告人苟明与余洪云、周敏是合作关系，没有非法占有的动机，且没有威胁、恐吓的行为，其行为不构成某罪。 被告人苟明的辩护人蔡有联认为公诉机关指控被告人苟明犯某罪的证据不充分。 被告人周敏对公诉机关指控其涉嫌犯某罪的犯罪事实及罪名均提出异议，认为本案涉及的是正常的民事经济活动，苟明联系其与寰宏公司签订了合同后，余洪云告诉其无法生产，其和苟明便向余洪云追索违约金，余洪云找卿某索要违约金，其没有受他人指使，其并不认识卿某。并提出其于2019年12月8日到某机关仅作了一次笔录，某机关对其进行讯问时取证程序违法，其在某机关的两份供述应属于非法证据，申请予以排除。 被告人周敏的辩护人韩冬提出如下辩护意见：1.被告人周敏无非法占有的目的，本案中，余洪云等人根据其非法签订的民事合同向合同违约方主张违约金，是维护自身合法权益的体现，并无非法占有他人财产的目的；2.被告人周敏没有通过“威胁或要挟”方式强索财物，当余洪云、苟明在信叶茶楼与卿某协商欠条一事时，周敏并不在场，没有通过任何方式参与到协商过程中；3.卿某在报案当天并未提及骗贷一事，且其骗贷一事已经经过人民法院处理，余洪云等人声称举报卿某骗贷并不足以让卿某产生恐惧心理，其目的是为了推进寰宏公司生产线的生产，而在《欠条》上签字，并非出于恐惧心理；4.本案不存在共同犯罪的情形，周敏并没有与余洪云、苟明商量过如何威胁卿某，也未参与《欠条》签订当天的协商过程，不知道协商的商谈内容；5.盐边县某局在没有犯罪事实的情况下草率立案，违反某机关的立案程序；6.盐边县某局未按照办案程序制作周敏的笔录，在一天时间内让周敏做了两份日期不同的笔录，且第二份笔录并不是周敏真实陈述，采取威胁、欺骗的方式收集证据，系非法证据，应予以排除。 被告人周敏的辩护人为证明被告人周敏2019年8月11日在家中并未到盐边县某局，周敏签署的8月11日、12日的笔录实际为在同一天签署，申请证人韩某（周敏的妻子）、刘某2（周敏的母亲）出庭作证。 经审理查明： 一、被告人余洪云、苟明、周敏***的事实 2014年，被害人卿某为了恢复攀枝花市某公司1（以下简称寰宏公司）的生产，经与王某、张某、罗某和被告人余洪云等债权人协商，议定成立坤宁公司，以该公司的名义来恢复寰宏公司的生产经营，由债权人成立债权人委员会监督平台公司的生产经营，用生产经营利润偿还寰宏公司的债务。2014年8月25日，被告人余洪云在未告知其他债权人和卿某的情况下，擅自拟定了一份《托管承包协议》，将寰宏公司现有生产线设备整体承包给坤宁公司（此时尚未注册）经营，并利用保管寰宏公司公章的便利，在该协议上盖上寰宏公司的公章。2015年4月17日，被告人余洪云以坤宁公司的名义和被告人苟明、周敏签订了一份《承包加工协议》，约定坤宁公司将其托管租用的寰宏公司的生产、加工和经营等转包给被告人苟明、周敏。当日，被告人余洪云、苟明、周敏商议后又将寰宏公司生产经营权转包给了刘某。2015年5月5日，经攀枝花市东区的张某1协调，被告人余洪云、苟明和周敏与刘某，以寰宏公司继续租用村民的土地为由与该村11位村民签订了两份《山地使用协议》，并由刘某支付了租金20万元。 被害人卿某以及其他寰宏公司的债权人知道被告人余洪云将寰宏公司承包给苟明等人后，提出反对意见，并于2015年5月29日成立了坤宁公司用于承包寰宏公司进行生产经营。随后，被告人余洪云、苟明、周敏见无法承包寰宏公司的生产经营权后便商量向被害人卿某索要20万元土地租金及几十万元的辛苦费或者补偿费，如果被害人卿某不同意给付，就不将租赁的土地转给寰宏公司，寰宏公司就无法恢复生产；同时还要到某机关去告被害人卿某骗取银行贷款的事。2015年6月底的一天下午，被告人余洪云、苟明和被害人卿某及王某、罗某等人到信叶茶楼谈补偿的事，卿某表示同意给付被告人余洪云等人已支付的20万元土地租金，但不同意给付辛苦费，被告人余洪云、苟明使用要到某机关去告发卿某骗取银行贷款之事、不将租赁的土地转给寰宏公司、如果寰宏公司恢复生产就天天去堵路、谈不好不准卿某离开等言语威胁卿某，之后卿某被迫同意补偿被告人余洪云、苟明和周敏20万元，并于次日给付被告人余洪云20万元土地租金，在由被告人余洪云安排打印好的欠条（欠违约金20万元）上签字。 2017年4月17日，因卿某未给付欠条中载明的20万元违约金，被告人余洪云、苟明和周敏商量后，由被告人苟明、周敏将寰宏公司、卿某和王某起诉至东区法院。2017年8月2日，东区法院缺席判决寰宏公司支付被告人苟明和周敏违约金20万元，并赔偿资金占用利息损失。 2018年11月23日，卿某到专案组报案称其被余洪云***，盐边县某局于2018年11月23日立案侦查，攀枝花市某局于2018年11月27日指定盐边县某局管辖。被告人余洪云于2018年11月23日经盐边县某局民警电话传唤到案，到案后未如实供述其所犯罪行，在办案民警已掌握其主要犯罪事实的情况后如实供述所犯罪行。被告人苟明于2019年8月7日经盐边县某局民警电话传唤到案，被告人周敏于2019年8月12日经盐边县某局民警电话传唤到案，二被告人到案后如实供述了所犯罪行。 上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实： （一）书证 1.受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、情况说明、更正说明证实：盐边县某局在2018年开展的扫黑除恶专项斗争中摸排发现余洪云有诈骗、***等行为，2018年11月23日，卿某到专案组报案称其被余洪云***，盐边县某局于2018年11月23日立案侦查，经专案组侦查后发现余洪云诈骗、***案件与朱某等人涉黑案件（2018年9月6日立案）没有关联，攀枝花市某局于2018年11月27日指定盐边县某局管辖。 2.被告人余洪云、苟明、周敏的户籍信息及前科材料证实:三被告人作案时达到完全刑事责任能力年龄，被告人余洪云因拒不履行法院生效判决，于2018年1月29日被东区法院拘留5日，被告人苟明、周敏无违法犯罪记录。 3.批准逮捕决定书、拘留证、取保候审材料证实:被告人余洪云、苟明、周敏被采取强制措施的情况。 4.到案经过证实：2018年11月23日被告人余洪云经某机关书面传唤到案，被告人苟明于2019年8月7日经盐边县某局民警电话传唤到案，被告人周敏于2019年8月12日经盐边县某局民警电话传唤到案。 5.民事起诉状、庭审笔录、判决书及授权委托书等民事诉讼案卷材料证实：2017年4月17日，苟明、周敏以寰宏公司提前收回选厂为由将寰宏公司、卿某和王某起诉至东区法院，要求支付20万元违约金及利息。被告人余洪云、被害人卿某到庭参加了诉讼。被告人苟明和周敏，王某均未到庭参加诉讼。东区法院审理后，判决寰宏公司支付苟明和周敏违约金20万元及资金占用利息；王某承担连带担保责任。王某不服该判决，提起上诉。经攀枝花市中级人民法院审理后，认为苟明和周敏未在法定期限内向担保人主张权利，改判：由寰宏公司支付苟明和周敏违约金20万元及资金占用利息；王某不承担连带担保责任。 6.山地使用协议二份证实：被告人苟明、周敏与攀枝花市东区村民何某、何某1及曹某等11位村民，以原寰宏公司租赁使用的土地续签了五年期租赁协议。 7.银行账单证实：被告人苟明以购买设备的名义，于2015年4月20日向坤宁公司账户转款20万元；刘某以购买设备的名义，于2015年4月21日向坤宁公司账户转款10万元。 8.坤宁公司的工商注册资料证实：该公司申请登记的时间为2014年9月17日，成立时间为2014年9月18日。 9.托管承包协议载明：甲方：攀枝花市寰宠（笔误，实际应为寰宏）工贸有限公司，乙方：攀枝花市某公司2，达成协议：甲方将公司经营权及生产设备生产权承包给坤宁公司，承包期限长期；每月承包费30万元；任何一方违约支付500万元的违约金。签订时间为2014年8月25日，该协议加盖了寰宏公司和坤宁公司的公司印章。 10.承包加工协议载明：甲方：攀枝花市某公司2，乙方：苟明、周敏达成协议：甲方将现有的寰宏公司及现有设备承包给苟明和周敏经营，承包期限5年；签订协议时交纳50万元保证金；投产后在每月31日前支付30万元的承包费；任何一方违约支付50万元的违约金。日期为2015年4月17日，甲方落款为余某及坤宁公司公章，乙方为苟明、周敏签名。 11.欠条载明：今欠到苟明、周敏承包坤宁公司合同违约金及土地转租违约金20万元，于2015年7月29日前付清。欠款人为卿某签名及盖有寰宏公司的印章。 12.扣押决定书、扣押清单和搜查笔录、搜查余洪云办公室人员情况说明证明：攀枝花市某局侦查人员于2018年11月27日10时许，对余洪云办公室进行搜查时，在办公区发现一保险柜，柜内放有一方形、未上锁的银色小箱子，里面放有盐边县某公司、攀枝花市某公司1等印章。 13.手写托管承包协议补充卷4卷12-14页 证实：余洪云手写了寰宏公司将生产经营权托管承包给坤宁公司的协议。 （二）被害人卿某的陈述证实：2014年初，因其以寰宏公司为主体向某公司借款500万元，故其按要求将公司的章交由余洪云保管。2015年，其为了恢复寰宏公司的生产，经与债权人邹某、王某等人协商，准备成立坤宁公司为平台来运作寰宏公司的生产，期间余洪云提出把寰宏公司承包出去，但未取得其他债权人的同意。之后余洪云在其不知情的情况下私自盖寰宏公司的章，将寰宏公司租赁给坤宁公司，又转包给苟明、周敏，余洪云、苟明、周敏与寰宏公司占用土地的农民私下签订了协议。一段时间后，余洪云电话邀约其到泰隆商场后的一家茶楼谈判，其看见余洪云、苟明、王某及不认识的三人在场，余洪云与苟明要求其赔偿苟明50万元，并以不将土地出让、其生产后将去堵寰宏公司的厂、告发其非法融资等对其威胁，其不同意拿50万元，认为最多只将他们支付给农民的20万元土地租金给他们。之后经过长时间的谈判，其迫于无奈，害怕他们阻扰其生产经营，也害怕他们去告其非法融资，其同意赔偿给苟明20万元并在对方的要求下写了20万元的欠条。第二天其在余洪云办公室将20万元（土地租金）现金拿给余洪云，意思是将苟明之前支付给当地农民的土地租金还给他。之后苟明以这20万元欠款到东区法院起诉其归还欠款，东区法院判决其偿还该款。其中陈述称“当时我迫于无奈，害怕他们阻扰我生产经营，也害怕他们去告我非法融资，我就同意赔偿20万元给苟明。” （三）被告人供述 1.被告人余洪云的供述证实：2013年，卿某在向其担任法定代表人的某公司借款，某公司对寰宏公司的印章进行监管，由其负责保管，寰宏公司的人负责保管锁公章箱子的钥匙。2015年卿某与债权人协商后成立了一家平台公司（即坤宁公司），准备恢复已停产的寰宏公司的生产经营，偿还债权人的债权。坤宁公司的法定代表人是其侄儿余某，实际上是其在控制。其为了尽快收回卿某的欠款，拟定了一份寰宏公司的《托管承包协议》，将寰宏公司的生产经营权承包给了坤宁公司，但当时坤宁公司还没有注册成立，协议上只盖了寰宏公司的印章，坤宁公司印章是事后补盖上去的。随后，其又拟定了一份《承包加工协议》，在没有告诉其他债权人的情形下与苟明、周敏签订承包合同，将寰宏公司的生产经营权承包给二人。苟明、周敏因拿不出承包费用，二人找了刘某来投资，将寰宏公司的生产经营承包给了刘某，刘某以生产的产品每吨缴纳1.5元，其中：其分1元，苟明、周敏分0.5元。承包协议签订后，其又联系张某1协调租用当地农民土地的事宜，并与当地的农民签订了土地续租协议，由刘某支付了20万元的租金。之后卿某及邹某等其他债权人知道后，不同意将寰宏公司的生产经营权承包出去，其与苟明、周敏只好退出，之后其与苟明、周敏商量以开展了工作为由，要找卿某索要30万元补偿费，三人约卿某到蜀峰茶楼谈补偿的事，其提出要是卿某不给30万元的补偿费，就要到某机关告卿某骗银行货款的事情，苟明提出如果不赔偿就不将承包土地的合同给卿某。2015年6月底的一天中午，王某或者卿某约其到信叶茶楼谈补偿的事，在场的人有其与苟明、卿某、王某、罗某、刘某，卿某同意给付20万元给刘某用于之前支付的土地租金，卿某和其、苟明谈补偿的事，之后卿某同意认可补偿20万元，并由王某作为担保人，卿某在其打印的欠条上签字，第二天在其办公室加盖了寰宏公司的印章。欠条出具后，其和苟明、周敏、吴某曾商量过20万元的分配问题，其提出由其分10万元，剩余部分由苟明、周敏和吴某等人平分。2017年的时候，因卿某一直没有支付欠款，其联系律师后，与苟明、周敏和吴某商量，到法院起诉卿某偿还欠款。 被告人余洪云在庭审中翻供，否认以上事实。 2.被告人苟明的供述证实：2015年初，余洪云告知其，卿某将寰宏公司抵押给他，寰宏公司的手续和公章都在他手中，并让其和周敏去管理寰宏公司。余洪云与其和周敏签订了承包协议，将寰宏公司的经营权承包给其和周敏，但其和周敏都没有钱，便通过吴某找了刘某来投资，其和周敏将寰宏公司承包给刘某后，约定由刘某前期投入，干选厂运作后，生产出来的产品每吨给其和周敏1元钱，同时也约定了刘某和余洪云的利润分配（具体记不清楚了），之后余洪云安排其跑生产和农户签协议，其和周敏和农户签订土地协议花了20万元，是刘某拿出来的。之后卿某知道此事后要将寰宏公司收回去，这时其才知道卿某并没有把公司抵押给余洪云，余洪云提出以开展工作为由找卿某要40万元的补偿大家分，其和周敏、吴某表示了同意。有一天，余洪云把卿某约到了蜀峰茶楼，在场的有余洪云、其和周敏、吴某、王某，余洪云提出如果卿某不同意赔偿30万元，就去告卿某骗银行贷款的事，把卿某抓起来，其也提出不将签订的土地租赁协议转给寰宏公司，寰宏公司就无法恢复生产，但卿某还是没同意。2015年6月30日左右晚上22时许，余洪云给其打电话让其到信叶茶楼谈补偿的事情，其到了之后看见王某、余洪云在茶楼外商谈赔偿的事宜，最后协商为赔偿20万元，卿某同意后表示没有现金，只能打一张欠条月底给钱。次日在余洪云办公室，卿某拿了20万元给刘某，在余洪云打印的欠条上签字，余洪云在欠条上加盖了寰宏公司的印章。之后因卿某一直没有给付赔偿款，余洪云让其和周敏去起诉卿某，胜诉后这20万元由余洪云分10万，给律师费3万元，其余的由其和周敏、吴某分，大家表示同意并起诉了卿某并胜诉。承包寰宏公司生产经营权、找卿某要辛苦费、起诉等事宜都是余洪云一手操作，其和周敏只是出头的。 被告人苟明在庭审中翻供，否认以上事实。 3.被告人周敏的供述证实：2015年3月底，苟明告知其余洪云有一个厂要承包出来，其和苟明需要交20万保证金，其表示同意后，二人找到吴某一起到寰宏公司实地考察，2015年4月17日上午，其和苟明与余洪云签订了《承包协议》，当日其和苟明又将寰宏公司的生产经营权转让给了刘某，刘某将20万元保证金转入余洪云指定的账户。承包协议和转让协议均是余洪云拟写的，其和苟明只是在上面签名，将寰宏公司转让给刘某正常生产后，其和苟明可以从中提取每吨1元的转让费。转让协议签订后，卿某不同意将寰宏公司交给余洪云，余洪云与其和苟明、吴某商量要卿某赔偿几十万元，如果卿某不给钱，就要去某机关告卿某骗取银行贷款并不将前期租赁的土地协议交给卿某，寰宏公司就无法恢复生产，其和苟明均表示同意。卿某出具20万元欠条的当天，其因有事在卿某未到场时即先行离开，之后是苟明告知其卿某出具了欠条。之后因卿某一直没有支付赔偿款，余洪云提出让其和苟明找个律师去法院起诉，官司打赢了余洪云分10万元，剩下的扣除律师费后，由其和苟明、吴某平分，之后其将身份证复印给律师，并签订了诉讼代理委托书后未再参加诉讼事宜。其实整个事情都是余洪云在操作，其和苟明只是听从余洪云的安排。 被告人周敏在庭审中翻供，否认以上事实。 （四）证人证言 1.证人罗某的证言证实：其为卿某的债权人，2014年下半年，卿某与债权人（其与余洪云、王某、张某、邹某等人）商量，准备成立一家新公司（坤宁公司）来恢复寰宏公司的生产，用其利润偿还公司债务，余洪云在操办坤宁公司的事宜，坤宁公司和寰宏公司的公章及手续都在被告人余洪云的手里。坤宁公司成立后，刘某准备承包寰宏公司，但还没有谈妥，之后其得知余洪云私自与苟明签订了承包协议，将寰宏公司承包给苟明，并在协议上加盖了寰宏公司的公章。卿某和其以及其他债权人都坚决反对，并另外成立了一家坤宇公司承包寰宏公司的生产经营权来恢复寰宏公司的生产。苟明签订承包协议后与当地的村民签订了土地续租协议，找过卿某好几次要赔偿费，有一天晚上，王某打电话通知其到泰隆后面的信叶茶楼去谈判苟明赔偿的事，其到茶楼看到有卿某、余洪云、王某、苟明、刘某等人在场，现场乱哄哄的，椅子摆得很乱，苟明威胁卿某说“如果不把钱给了，我就天天去堵路，不让生产”，苟明和余洪云都在骂卿某。最后，被害人卿某被迫答应补偿20万元，并在欠条上签了名字，王某作为担保人在欠条上也签了字。其之后听王某说，余洪云和苟明说，如果卿某不答应补偿，就要去某机关告卿某骗贷款的事。 2.证人王某的证言证实：其为卿某的债权人，大概在2014年，卿某为了恢复寰宏公司的生产，与债权人商量成立一个新公司（坤宁公司），以租赁的方式恢复寰宏公司的生产，坤宁公司的法定代表人是余洪云的侄子余某，但实际上是余洪云在控制，坤宁公司和寰宏公司的公章都在被告人余洪云手上。坤宁公司成立之后，余洪云就准备将寰宏公司承包给苟明等人，当时其他债权人都不同意，余洪云在其他债权人都不知情的情况下，与苟明等人签订了租赁合同，其他债权人坚决反对，并成立了坤宇公司来租赁寰宏公司的生产经营，苟明等人就拿不到寰宏公司的经营权。苟明等人就找卿某要赔偿费，将卿某带到茶楼，不赔偿损失就不准卿某走，威胁卿某要到某机关举报卿某骗贷的事，卿某被迫在欠条上签名。余洪云还强行让其作担保，并在欠条上签名。之后，苟明等人将其和卿某起诉到东区法院要求赔偿。 3.证人周某1的证言证实：2014年7、8月，卿某的债权人余洪云、张某、罗某、王某等人成立了债委会并商量成立一家公司承包寰宏公司进行经营。2014年9月18日成立了坤宁公司，该公司实际控制人为余洪云，该公司印章及所有手续都在余洪云处，在该公司成立之前，余洪云便掌握了寰宏公司的印章。2014年8月，余洪云在其他人不知情的情况下，以尚未成立的坤宇公司与寰宏公司签订协议，承包了寰宏公司的经营权。之后又在其他人不知情的情况下将寰宏公司的生产经营权承包给苟明等人，之后给其和其他债权人说要将公司承包给苟明，其与其他债权人都表示反对，并成立了坤宇公司来对寰宏公司复产。苟明等人要求卿某赔偿违约损失，卿某不同意，余洪云、苟明等人胁迫卿某到一个茶楼强行打了一张20万元的借条，由王某进行担保，之后还将就这20万元借款进行了起诉。 4.证人张某1的证言证实：2015年左右（具体时间记不清楚了），刘某、苟明、余洪云等人让其帮忙协调寰宏公司土地租赁的事情，寰宏公司以前支付的土地租金每年是30万元。但余洪云等人请求先付20万元，剩下的10万元缓期支付，村民同意后签订了协议，苟明、周敏等人支付了20万元租金。在谈土地租赁的过程中，主要是余洪云、刘某与对方交谈，苟明和其他人都没怎么说话。 5.证人刘某的证言证实：余洪云做主，其从苟明、周敏处承包了寰宏公司的经营权，并约定每生产一吨成品就给苟明、周敏1元，签协议时余洪云、苟明、周敏在场，余洪云当面打电话说他要拿寰宏公司的章来盖章，之后其支付了20万元保证金，最后因为没有干成，余洪云将20万元保证金退还给其。其听苟明说要找卿某赔偿损失。其曾告诉余洪云、苟明和周敏，卿某在其不知情的情况下，用其所有的矿产品作为银行贷款抵押之事，其还曾通过诉讼程序起诉过卿某。 6.证人吴某的证言证实：2015年，被告人苟明找到其说余洪云弄了一个厂，因为其在干选这方面比较熟悉，余洪云让其帮忙看看能不能赚钱。其和余洪云、苟明、周敏到寰宏公司实地考察后，其告诉余洪云寰宏公司如果能正常生产每年大约能赚三五百万元，随后余洪云称其去找债委会的协商一下，由余洪云来承包经营寰宏公司。之后苟明告诉其因为王某不同意，他们没有能够承包寰宏公司，并说没有拿到辛苦费，准备去法院起诉，承包寰宏公司时，是余洪云在做主，卿某没有参与过。 7.证人毛某的证言证实：2015年6月29日，根据被告人余洪云手写的原稿，使用北京某公司办公室的电脑，帮助被告人余洪云打印过一张欠条。鑫茂公司、寰宏公司等公司的公章放在一个铝质箱子里，是一个20CM左右长，10CM左右高的银色铝制箱子，箱子放在其公司保险柜里，其于2017年左右开始负责保管钥匙，余洪云需要用公章的时候，其便把公章送到他办公室里面，等他盖好了，其就立即把公章拿回去，放进保险柜里面。 8.证人张某2（卿某妻子）的证言证实：寰宏公司之前向某公司贷款时将公章及私章交给某公司保管，当时余洪云是该公司的总经理，双方共同管理，有两把钥匙，余洪云处有一把，公司有一把，从公司将公章交给余洪云管理之后至今（2020年4月27日）一直没有把公章归还给寰宏公司。 9.证人蔡某（某公司贷款部经理）的证言证实：寰宏公司2014年向某公司贷款500万元系余洪云以公司名义借给寰宏公司的私人借款。 10.证人邓某证言证实：2014年其帮余洪云保管寰宏公司公章有半年的时间，如果寰宏公司的人员要使用公章必须经过余洪云的同意，公章放在一个小铁皮盒子里，铁盒放在保险柜里。之后余洪云自己来保管放公章的铁皮箱子并拿走。 11.证人刘某2（被告人周敏的母亲）出庭证言证实：周敏于2019年8月9日回到攀枝花，8月10日、11日均在家中没有外出，8月12日才外出了的。 12.证人韩某（被告人周敏的妻子）出庭证言证实：周敏于2019年8月9日到的攀枝花，8月10日在家等民警的电话，11日周敏问了杨某后，杨某让其第二天去找李某警官。其与周敏于12日8时50分到某局新城派出所，9时李某到了以后将周敏带到询问室，其在外等候，之后李某说电脑坏了不能打印，就继续等待，吃了饭之后继续做笔录时其听见警官说周敏不认罪就办不了取保候审等威胁的话，之后听周敏说签字时签了两份不同的日期。 13.证人杨某（办案民警）出庭证言证实：其于2019年8月7日通知周敏接受调查，周敏于8月12日到盐边县某局新城派出所，因为其于8月11日打印的相关传唤等材料，他12日来传唤时间就超时了，其将以上情况给周敏说清楚了，早上询问完毕后，周敏阅了笔录并签字，周敏申请和要求下，其和李某将笔录时间改为11日。之后因取保候审程序没有办完，其到盐边县某局办手续，之后对周敏取第二份笔录，周敏妻子当时在办案区外，周敏阅笔录签字后离开，第二份笔录的时间是正确的。 14.证人李某（办案民警）出庭证言证实：2019年8月12日，其接待了周敏后在盐边县某局新城派出所和杨某一起对周敏取了第一份笔录，周敏妻子在外等候，之后杨某提出将时间改为8月11日，因传唤证是8月11日出具的。中午饭过后，其和杨某先到盐边县某局法制室对周敏取了第二份笔录，之后到了新城派出所，周敏妻子一直在法制室外等候。 15.证人杨某、李某出具的办案情况说明证实：办案民警于2019年8月11日联系周敏到盐边县某局接受调查，但周敏于8月12日9时许到达盐边县某局，杨某与李某对周敏进行询问并制作询问笔录，当日11时许完成，周敏阅读后签名捺印。两名办案民警报请领导对周敏办理取保候审手续，之后对周敏开具传讯通知书到新城派出所接受调查，随后两人对周敏进行第一次讯问，周敏阅笔录后签名捺印。因询问、讯问过程中，周敏一直强调自己配合某机关调查，请求对其从宽处理，民警提出8月11日通知其接受调查，但其并未到达，周敏便要求将询问时间改为8月11日，在周敏的再三请求下，民警将第一次询问笔录的时间改为8月11日。在办案过程中并未对周敏出现刑讯逼供的行为。 二、被告人余洪云诈骗的事实 （一）诈骗刘某18万元 盐边县某公司（以下简称鑫茂公司）于2013年8月20日向某公司借款后，因到期不能归还欠款，二家公司因此存在纠纷并对已停产的鑫茂公司厂区堆放的钛中矿等矿产权属存在争议，该争议至2018年10月10日仍未得到解决。 2018年3月，被告人余洪云在得知刘某1要购买钛中矿后，在明知鑫茂公司选厂内堆放的钛中矿权属存在争议，且该矿因鑫茂公司的欠款受到当地村民阻拦拉不出厂，同时自己无权处置的情况下，虚构其可以将鑫茂公司选厂内堆放的钛中矿出卖给刘某1的事实，二人口头约定：刘某1以出厂价每吨740元的价格向余洪云购买鑫茂公司选厂内存放的钛中矿，被告人余洪云于2018年3月19日要求刘某1预付8万元预付款，刘某1随后向被告人余洪云提供的银行账户转款人民币8万元。被告人余洪云收款后将该款全部用于偿还个人信用卡欠款、缴纳私人社保及个人消费，至今未向刘某1发货。 被告人余洪云于2019年11月7日向本院退缴赃款8万元，刘某1于2020年10月22日出具谅解书表示对被告人余洪云的行为予以谅解。 上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实： 1.书证 （1）盐边县某局刑事侦查大队出具的情况说明证实：该局在办理被告人余洪云涉嫌***一案中发现被告人余洪云涉嫌诈骗刘某18万元的事实，故未重新立案，合并办理。 （2）银行卡交易明细证实：杨某1（被害人刘某1的妻子）于2018年3月19日，通过银行转账的方式向罗某1（系被告人余洪云的儿媳妇）的建行账户转款8万元。 （3）盐边县人民法院资金往来结算票据证实：2019年11月7日，余洪云向本院退赃人民币十万元。 （4）某公司于2015年3月5日的股东会决议证实：某公司于2015年3月5日的股东会已解聘余洪云任某公司执行总经理职务。 （5）某公司于2016年5月16日出具的授权委托书载明：该公司授权余洪云代表该公司收取卿某、卿某1实际控制人名下所有公司（鑫茂公司借款除外）在本公司的借款。 （6）某公司于2016年10月25日向鑫茂公司出具的委托书载明：特委托余洪云代表本公司协商、协调鑫茂公司恢复生产的相关事宜。 （7）某公司质押合同、攀枝花市东区人民法院民事裁定书、攀枝花市中级人民法院民事调解书、和解协议、人民调解协议书、司法确认申请书、某公司出具的关于不同意监督偿还欠款协议方案的函等证实：鑫茂公司于2013年8月20日在某公司处借款后，因到期不能归还，二家公司因此存在纠纷并对已停产的鑫茂公司厂区堆放的钛中矿等矿产权属存在争议，该争议至2018年10月10日仍未得到解决。 （8）关于攀枝花市尾矿库“头顶库”治理的相关文件证实：鑫茂公司尾矿库于2017年4月24日纳入全省尾矿库“头顶库”治理，且处于停产状态，明确在2018年12月底前未完成头顶库治理的一律不得投入生产运行，并于2018年12月6日闭库。 （9）谅解书证实：刘某1于2020年10月22日出具谅解书表示对被告人余洪云的行为予以谅解。 2.被害人刘某1的陈述（2018年11月26日）证实：2018年，被告人余洪云告诉其，因卿某欠债太多，现在由债委会在管理卿某名下公司的财物，其中的钰凌公司由朱某负责、鑫茂公司由他自己负责，现在卿某无力偿还他的钱，已经将鑫茂公司抵押给了他，他接手鑫茂公司后生产了三四百吨钛中矿堆放在鑫茂公司厂区内，并说鑫茂公司的钛中矿可以卖给其，其让儿子刘某3去抽样化检后，与余洪云口头约定以740元每吨的价格购买。2018年3月19日，余洪云要求其先预付8万元预付款，其同意后按照余洪云短信告知其的账户（户名罗某1）转款8万元。之后余洪云一直没有通知其去拉矿，其多次找余洪云拉矿，余洪云均以农民的问题没有协调好拖延。其于2018年6月左右找余洪云退钱，余洪云称现在钱是几个人管起的，他一个人说了不算数，要几个人协商同意才能退钱。其至今没有买到矿，也未得到退款。 3.证人证言 （1）证人罗某1的证言证实：2018年年初，余洪云要求其将银行卡借给他使用，其将其建设银行的卡号发给了余洪云，2018年3月19日，该账户收到了转款8万元，随后其在余洪云的安排下陆续帮余洪云归还了信用卡欠款、微信转款及缴纳社保、转账等将8万元使用完毕。 （2）证人汤某（系某公司的股东）的证言证实：2012年，某公司成立后，余洪云代余某1行使股东的权利义务，并任某公司的执行总经理，2015年3月5日经公司股东会决议，解聘了余洪云系某公司执行总经理职务，当时余洪云提出由他来负责收回卿某、卿某1的债务，经股东会研究后同意余洪云的请求并给了余洪云授权委托书。余洪云在代表某公司催收卿某、卿某1的债务时，委托书要求余洪云应依法进行催收，并且收到的款项要及时上交公司账户。 （3）证人陈某（系某公司法人股东的法定代表人）的证言证实：2012年，某公司成立后，由余洪云担任总经理职务。2016年，经过公司股东会议决定辞去余洪云总经理的职务。关于鑫茂公司借款，某公司是通过向法院提起诉讼的方式进行了催收，当时贷款时卿某是以鑫茂公司尾矿里面的尾砂作为抵押物，但是因为鑫茂公司尾矿库手续不齐，法院称尾矿库的尾砂不能作为抵押物，后来法院进行了调解。 （4）证人王某1（系某公司股东刘书玲之夫）的证言证实：2012年某公司成立之初，余某1就委托余洪云代余某1行使股东的权利义务，同时任某公司的执行总经理。2015年3月5日，经公司股东会决议，解聘余洪云某公司执行总经理职务。余洪云主动提出由其负责收回贷给卿某、卿某1及其名下公司的债务，经某公司股东会研究同意后，授权委托余洪云代表公司对卿某、卿某1的债务进行催收。另外，卿某找公司借款时，签订有鑫茂公司尾矿一个质押协议以及监管协议。卿某、卿某1并没有同意某公司处置过任何财产，某公司也没有提出过要处置任何财产，余洪云只是代表公司催收贷款，没有处置卿某、卿某1任何财产的权利。因为某公司起诉了鑫茂公司，法院做出了判决，鑫茂公司的欠款由某公司出面催收，余洪云不负责催收鑫茂公司的欠款。 （5）证人李某1（系某公司股东）的证言证实：某公司没有对卿某、卿某1及其名下公司财产进行处置的权利，某公司也没有授权余洪云对卿某、卿某1及其名下公司的财产进行处置。若某公司要对卿某、卿某1及其名下公司的财产进行处置，也只会走司法程序，不会私自处理。某公司只是授权余洪云依法催收，在催收过程中有什么情况要向公司报告，但余洪云在催收货款时，没有向公司报告过任何事情，也没有交回公司任何催收回来的钱，余洪云在催收时具体做过什么公司不清楚。 4．被告人余洪云的供述证实：2018年年初，某公司放在鑫茂公司选厂大约有300多吨钛中矿，因鑫茂公司停产及欠当地老百姓的钱而拉不出来，其知道刘某1要买钛中矿后，告诉刘某1鑫茂公司选厂的矿其能够做主，之后其与刘某1达成口头协议，将鑫茂公司选厂内300多吨的钛中矿卖给刘某1。随后，其要求刘某1先支付8万元的预付款，并将罗某1的银行卡号发给刘某1，刘某1转账支付了8万元预付款到罗某1的银行卡上，之后其并未将以上钱款交给某公司，用于交社保等个人使用了。 被告人余洪云在庭审中否认以上事实，称其准备销售的是某公司存放在鑫茂公司的矿，且是因为当地村民阻挡，造成其没有发货，并不存在诈骗的意图。 （二）诈骗周某2万元 2017年底，卿某等人成立了盐边县某公司2（以下简称同诚万方公司）来恢复盐边县某公司1（以下简称钰凌公司）的生产，并以同诚万方公司的名义与周某签订购销合同，多次将钰凌公司尾矿库中的钛中矿销售给周某。2018年6月1日，卿某以同诚万方公司的名义与周某签订了一份《工矿产品购销合同》，合同约定以每吨580元的价格销售价值30万元的钛中矿，但一直未给周某发货。 2018年8月24日，被告人余洪云在明知钰凌公司因环保检查停产及债务问题，无法向外运输出该公司的矿产品且其无权处置该批矿产的情形下，向谢某（周某的丈夫）虚构他为钰凌公司的老总，由他决定钰凌公司钛中矿的发货的事实，在取得谢某的信任后，向谢某索要2万元人民币，谎称该2万元可以与谢某之前转到钰凌公司的30万元货款一并结算，而且第二天就能发货。当日，谢某之妻周某将2万元人民币转到被告人余洪云提供的毛某的银行卡账户内。随后，被告人余洪云将2万元用于缴纳私人社保及个人消费。 2018年11月23日，谢某向盐边县某局反映余洪云骗取其人民币2万元，盐边县某局于2018年11月25日立案侦查。被告人余洪云于2019年11月7日向本院退缴赃款2万元，谢某、周某于2020年10月22日出具谅解书表示对被告人余洪云的行为予以谅解。 上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实： 1.书证 （1）受案登记表、立案决定书证实：2018年11月23日，谢某向盐边县某局反映余洪云骗取其人民币2万元，盐边县某局于2018年11月25日立案侦查。 （2）销售合同、收条证实：2018年6月1日，盐边县某公司2与周某签订购销价值30万元钛中矿的买卖合同，周某于当日支付该公司30万元货款。 （3）被害人谢某提供的短信截图证实：2018年8月24日，余洪云要求谢某按其提供的毛某账户转款2万元，并称该款明天一起结算；谢某于2018年9月18日、10月21日通过手机短信的方式催促余洪云发货。 （4）毛某的手机短信截图证实：2018年8月24日，周某（谢某之妻）向毛某在攀枝花市商业银行的账户转款2万元。 （5）盐边县环境监察执法大队以及盐边县环境保护局文件证实：2018年6月23日，盐边县环境监察执法大队针对钰凌公司存在的环境问题向其发出边环监法[2018]62号《环境监察意见书》，要求钰凌公司立即停止尾矿干堆场的运行，待办理完善相关手续，环保设施验收合格后，才能投入使用的整改意见。2018年10月19日，盐边县环境保护局向钰凌公司发出边环责改[2018]11号《责令改正违法行为决定书》。 （6）《借款合同》《保证合同》证实：2013年12月20日，盐边县某公司1向徐某借款1000万元，并以被告人余洪云为保证人、攀枝花市某公司承担连带责任保证。 （7）《四方协议》《补充协议》证实：2014年9月23日，徐某作为债权人、钰凌公司作为债务人、余洪云作为担保人、雨昌公司作为中介人对钰凌公司质押的股权及抵押的动产、不动产权属进行了约定。 （8）四川省攀枝花市中级人民法院（2015）攀民初字第109号民事判决书、（2017）川04执45号之三执行裁定书证实：徐某因与钰凌公司的民间借贷纠纷，于2015年12月2日经四川省攀枝花市中级人民法院判决：钰凌公司向徐某偿还借款、本金1090万元；惠源公司、余洪云对钰凌公司向徐某的以上借款本息承担连带清偿责任。四川省攀枝花市中级人民法院于2018年4月9日对钰凌公司所有的位于盐边县某地的尾矿库中全部尾砂予以查封；查封期限为二年。 （9）谅解书证实：谢某、周某于2020年10月22日出具谅解书表示对被告人余洪云的行为予以谅解。 2.被害人陈述 （1）被害人谢某的陈述（2018年11月23日）证实：2018年4月，其与钰凌公司的老板卿某约定以每吨580元的价格购买钛中矿，并约定先付款后发货，之后其先后5次向钰凌公司支付货款，前4次均收到了购买的钛中矿，但2018年6月1日第五次的30万元货款支付后，钰凌公司一直未发货。其多次到该公司催促发货，期间遇见余洪云，他说现在他是钰凌公司的老总，发不发货他说了算，以后有什么事情都跟他联系。次日其到钰凌公司找余洪云发货时，余洪云说公司有急用，让其再支付2万元，一起在货款里结算，随后余洪云将一个姓毛的卡号发给其，其将其妻子周某的电话号码给了余洪云，余洪云又当面将写有付款账号的短信发给周某，告诉其明天就发货。经其多次催促，余洪云均不接电话、或者说几句就挂断等方式逃避，至今未发货，也未退款。 （2）被害人周某的自述材料证实：2018年8月24日，谢某电话告知其钰凌公司现在是余洪云在管事，随后余洪云电话告知其称现在厂里是他说了算，现在急用2万元现金，要求其再转2万元过去，明天拉货一并结算，并提供公司的账户，经其多次询问核实后向该账户转款2万元。次日谢某去钰凌公司拉矿时，公司不准拉。随后，其与谢某多次联系余洪云，余洪云均以各种理由让其等待，并称所转的款均在公司账户上。但之后其到公司财务查询得知30万元的货款已经用了，2018年8月24日转的2万元公司财务没有记录。 3.证人证言 （1）证人毛某的证言证实：其系龙安华诚分公司的出纳，为了存取公司的备用金，其以个人名字在攀枝花市商业银行办理了银行卡。2018年8月24日，该卡收到周某转账2万元，随后其按照余洪云的安排用9696元支付余洪云的社保及其他费用。 （2）证人卿某的证言证实：2017年，为了恢复其控制下的钰凌公司、鑫茂公司、寰宏公司和攀枝花市某公司3的生产，卿某与债权人协商准备恢复生产，由债权人委员会监督生产，但不参与公司的经营。之后新成立了同诚万方公司来负责恢复生产。2018年6月1日，其以同诚万方公司的名义与周某签订了一份《工矿产品购销合同》，合同约定以每吨580元的价格销售30万元钰凌公司的钛中矿，但一直未给周某发货。余洪云知道这件事情后，私自给周某打电话说公司急需用钱，让周某转2万元钱给公司，第二天就给周某发货。周某将2万元转到其指定的账户后，余洪云并没有交给公司而是他自己用了。 （3）证人徐某的证言证实：2013年11月，其借了1000万给钰凌公司，钰凌公司以百分百的股权和公司不动产作为抵押，余洪云以及惠源公司无限连带，因之后还不上钱，其于2015年2月起诉钰凌公司、余洪云、惠源公司，其胜诉后经攀枝花市中院调解，让钰凌公司恢复生产后每月向其还款，但其仍未拿到钱。2017年底，债委会组织钰凌公司恢复生产，其要求向其偿还欠款，但是朱某说下来再说，其于2018年要求法院查封钰凌尾矿库的尾砂，法院同意并下发了执行裁定书。 4.被告人余洪云的供述证实：其明知周某曾在钰凌公司购买钛中矿，2018年6月，周某转了一笔预付货款，但是钰凌公司选厂因为环保检查停产，在选厂内堆放的钛中矿因债务问题而不能发货。2018年8月，周某的丈夫谢某在钰凌公司找到其要求发货，其提出今后的矿要按照每吨600元的价格结算，否则货拉不出厂，并向谢某称钰凌公司待环保检查恢复生产后，其就在钰凌公司做主了，前面预付的货款可以先拉。随后，其向谢某提出有急用，要求谢某转2万元，第二天一起结算，随后提供了毛某的个人银行账号给周某，周某按其指定的账户转款2万元。事后，周某多次催其发货，当时钰凌公司已经停产，不能发货。2013年，卿某1将钰凌公司以1000万的价格卖给惠源公司，办理移交时，其发现钰凌公司已经抵押给李中友了，之后其与卿某1签订了资产转让补充协议和回购协议，卿某1三年以内以3000万元的价格回购钰凌公司。2017年4、5月，卿某和债委会准备重新启动钰凌公司，之后卿某成立了同诚万方公司作为平台来经营。徐某之后到法院申请查封了钰凌公司的尾矿库，为了恢复生产，卿某和徐某达成协议每月给付徐某30至40万元，债委会主任朱某不同意并和徐某争吵，最后降为每月支付4万元。 被告人余洪云在庭审中否认以上事实，称钰凌公司已经被其收购。 对本案的争议焦点及被告人、辩护人的辩护意见评判如下： （一）*** 1.关于被告人周敏及其辩护人申请对被告人周敏在某机关的第一次询问笔录（实际为2019年8月11日，记录为8月12日）程序违法、第一次讯问笔录（2019年8月12日）采取威胁、欺骗的方式收集证据，应作为非法证据予以排除的意见。 经查，根据被告人周敏当庭陈述及证人刘某2、韩某、李某、杨某的证言能够证实办案民警对被告人周敏的第一次询问笔录时间有误，但该份证据不属于《刑事诉讼法》第六十五条规定的“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述”，应属于瑕疵证据。针对该笔录时间错误的瑕疵问题，两名办案民警对此解释不一致，其中一名民警解释“在被告人周敏的要求下更改”并不合符常理，对该份证据不应采信。 办案民警对被告人周敏第一份讯问笔录中，被告人周敏所提民警对其以“不给其办理取保候审手续”等言语威胁，但非法证据排除规则意义上的威胁，与供述的自愿性紧密相关，主要是指采取威逼胁迫的手段迫使其违背意愿作出供述，该案中对于讯问过程中一般性的威吓、呵斥，应属于程度轻微，不足以迫使被告人周敏违背意愿作出供述，并不构成排除规则意义上的威胁，故该份证据不属于《刑事诉讼法》第六十五条规定的“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述”，且该份证据与被告人余洪云、苟明的供述相互印证，应予以采信。 2.被告人余洪云、苟明、周敏当庭翻供的情节认定。 经查，三名被告人对于在某机关的关键供述均进行了翻供，但均不能合理说明翻供理由。 被告人余洪云当庭陈述的主要事实“寰宏公司和坤宁公司签订协议时，坤宁公司的股东（王某、罗某等人）在场，寰宏公司在协议上盖章是卿某盖的”与证人王某、罗某、卿某证言相矛盾；“坤宁公司的股东（王某、罗某等人）同意将坤宁公司承包给苟明、周敏”与证人王某、罗某证言相矛盾；“不知道苟明、周敏将工程承包给刘某，其并不认识刘某”与被告人苟明、周敏的当庭陈述及庭前供述、证人刘某的证言相互矛盾；“在承包寰宏公司的工程过程中，其垫资15万元”与被告人苟明、周敏的庭前供述相互矛盾。 且三名被告人当庭供述中对被告人余洪云是否垫资及垫资金额、是否认识刘某等细节供述相互矛盾，三被告人庭前供述的基本犯罪事实能够相互印证，与证人证言基本能够相互印证。应采信三名被告人的庭前供述。 3.被告人周敏的辩护人所提盐边县某局在没有犯罪事实的情况下草率立案，违反某机关的立案程序的辩护意见。 经查，公诉机关出示的受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、情况说明、更正说明证实了该案系2018年开展的扫黑除恶专项斗争中摸排发现，2018年11月23日卿某到专案组报案后盐边县某局于当日立案侦查，经专案组侦查后发现此案与朱某等人涉黑案件（2018年9月6日立案）没有关联，攀枝花市某局于2018年11月27日指定盐边县某局管辖，盐边县某局立案程序合法，对此辩护意见不予采纳。 4.罪与非罪 （1）三被告人索要钱款是否具有非法占有的目的，即被告人余洪云及其辩护人所提坤宁公司与寰宏公司签订承包合同及苟明、周敏与坤宁公司签订承包合同均经过卿某及债权人的同意；被告人苟明、周敏及其辩护人所提二人基于合同无法履行后向余洪云索要赔偿，余洪云向卿某索要赔偿是基于民事合同向合同违约方主张违约金，是维护自身合法权益的体现的辩护意见。 ①被告人余洪云具有非法占有的目的。经查，根据被告人余洪云、苟明的供述及证人邓某、毛某的证言能够证实被告人余洪云对寰宏公司存放在某公司的公章具有监管职责，并能随意使用。被告人余洪云的供述及证人卿某、王某（债权人、坤宁公司股东）、罗某（债权人、坤宁公司股东）的证言证实卿某与王某、罗某、余洪云等债权人商量成立坤宁公司承包寰宏公司的生产经营权，但卿某、王某、罗某均不知道坤宁公司与寰宏公司签订的承包合同的存在，并未同意也不知道坤宁公司将寰宏公司的生产经营权承包给苟明、周敏。故被告人余洪云明知自己将寰宏公司生产经营权承包给苟明、周敏，二人再转包给刘某的行为并未取得卿某及其他债权人的同意，以此为由向卿某索要补偿款，并不是基于民事合同违约索要违约金的行为，具有非法占有的目的。 ②被告人苟明、周敏具有非法占有的目的。 经查，被告人苟明的供述“我们是后面才知道的，是卿某差余洪云贷款公司的钱，卿某把寰宏公司的资料和章给余洪云了”，“余洪云就安排我和周敏叫我们以这几个月一直在和当地农民协调开支这个事情为由，找卿某索要30万元的辛苦费”，“直到余洪云指使我和周敏把寰宏公司承包给刘某后，卿某要收回寰宏公司自己生产，我和周敏才知道这些都是余洪云在操作，他就是想把卿某的寰宏公司控制到他自己名下”。 被告人周敏的供述“余洪云把寰宏公司承包给坤宁公司这个事情卿某是不清楚的”，“最开始余洪云喊我和苟明来接手的时候，我确实不清楚……但是我和苟明参与了以后，我就知道这一切都是余洪云在操作掌控……到后来找卿某要辛苦费和起诉卿某、王某都是在余洪云的指使下我们做的”。 证实被告人苟明、周敏在卿某等人不同意将寰宏公司的生产经营权承包给刘某，要收回寰宏公司经营权后，就已经明知被告人余洪云在没有取得卿某等人的同意下私自将寰宏公司的生产经营权承包出来，且当时二人并未向被告人余洪云索要违约金，而是在被告人余洪云的安排下向卿某索要补偿，并不是基于民事合同向合同违约方主张违约金，而是具有非法占有的目的。 （2）三名被告人是否使用威胁或者要挟手段，迫使卿某交出财物。即被告人余洪云、苟明及辩护人所提二人并未威胁卿某，及被告人周敏的辩护人所提卿某在《欠条》上签字是为了推进寰宏公司生产线的生产，并非出于恐惧心理的意见。 经查，被害人卿某的陈述称“有人威胁我，如果我不赔偿损失的话就不会把他们已经租赁的土地拿给我；还会报警告我说是我以胜峰公司的矿作抵押向农商行贷款1000万元的行为是骗取银行贷款；如果我生产的话还会来堵路；同时扬言我不赔偿的话不让我走。我被迫的情况下我就签了一张20万元的欠条”，“当时我迫于无奈，害怕他们阻扰我生产经营，也害怕他们去告我非法融资，我就同意赔偿20万元给苟明”与证人王某的证言“苟明威胁卿某说如果不把钱给了，我就天天去堵路，不让生产”以及证人罗某的证言“不赔偿损失就不准卿某走，威胁卿某要到某机关举报卿某骗贷的事，卿某被迫在欠条上签名”相印证。且被告人余洪云、苟明、周敏在某机关的供述也证实三人商议以不给土地租赁合同、告发卿某骗贷、阻挠生产等方式威胁卿某。证实被害人卿某因精神上的恐惧，出于无奈，才被迫出让财产性利益。对以上辩护及辩解意见不予采纳。 （3）被告人周敏及其辩护人所提被告人周敏的行为不构成某罪的意见。 经查，被告人余洪云、苟明、周敏的供述证实三名被告人在卿某收回寰宏公司的生产经营权后，共谋以已经开展了相关工作为由，向卿某索要补偿费，并以举报卿某骗贷、不给土地租赁协议、阻止开工等理由相威胁。三被告人的供述及被害人卿某的陈述、证人王某、罗某的证言证实被告人余洪云、苟明在信叶茶楼对卿某采用言语威胁的方式，迫使卿某签署20万元欠条时，被告人周敏并未参与。 虽被害人卿某是基于在信叶茶楼受到被告人余洪云、苟明的威胁，而被迫在20万元欠条上签名，被告人周敏并未参与该犯罪的事实过程，但三被告人事前通谋，存在意思联络，具备共同的犯罪故意，虽被告人周敏未参与实施犯罪的过程，但事后在明知被害人卿某被迫写下欠条后，与被告人余洪云、苟明协商通过诉讼方式让卿某归还欠款，帮助实现非法利益的获取，应构成共同犯罪。 综上，本院认为，被告人余洪云、苟明、周敏以非法占有为目的，采用言语要挟的手段，勒索他人财物，数额巨大，三被告人的行为已构成某罪，公诉机关指控的罪名成立。 5.量刑 本案中，***金额为20万元，属数额巨大，但由于被害人事后拒绝履行欠条载明的欠款给付义务，属以意志以外的原因而未能得逞，属于犯罪未遂。在共同犯罪中，被告人余洪云起主要作用，是主犯；被告人苟明、周敏在被告人余洪云的安排下参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人余洪云、苟明、周敏经某机关电话传唤到案，到案后如实供述了基本犯罪事实，但三被告人均当庭翻供，不应认定为自首。 （二）诈骗 1.被告人余洪云是否具有非法占有的目的 （1）被告人余洪云所提其准备销售的是某公司存放在鑫茂公司的矿，且是因为当地村民阻挡，造成其没有发货，并不存在诈骗的意图的辩解意见。 经查，根据某公司质押合同、攀枝花市东区人民法院民事裁定书、攀枝花市中级人民法院民事调解书、和解协议、人民调解协议书、司法确认申请书、某公司出具的关于不同意监督偿还欠款协议方案的函等证据能够证实鑫茂公司于2013年8月20日在某公司处借款后，因到期不能归还，二家公司因此存在纠纷并对已停产的鑫茂公司厂区堆放的钛中矿等矿产权属存在争议，该争议至2018年10月10日仍未得到解决。根据关于攀枝花市尾矿库“头顶库”治理的相关文件能够证实鑫茂公司尾矿库于2017年4月24日就处于停产状态，规定在2018年12月底前未完成头顶库治理前一律不得投入生产运行，并且该尾矿库于2018年12月6日闭库。 被告人余洪云在某机关的供述称“鑫茂公司选厂当时是因为处于停产状态，因为欠老百姓的钱，所以鑫茂公司选厂里的一切东西都不能动”，证实其明知鑫茂公司选厂内堆放的钛中矿权属存在争议，且受到当地村民阻拦而无法销售；另外，根据某公司出具的股东会决议及委托书、证人汤某、陈某等人的证言能够证实被告人余洪云在案发时已经不是该公司的执行总经理，该公司委托其协商、协调鑫茂公司恢复生产的相关事宜，但无权处置公司任何财物，被告人余洪云明知自己无权处置该批矿产。故被告人余洪云在签订、履行合同的过程中，明知自己并无履行合同的实际能力，虚构其能够销售钛中矿给被害人刘某1的事实，使刘某1与其达成口头约定，骗取刘某1给付的购买钛中矿预付款8万元，事后在刘某1不知情的情况下，将该款用于缴纳社保及个人消费，应认定其具有非法占有的目的。对被告人余洪云所提此辩解意见不予采纳。 （2）被告人余洪云所提2017年钰凌公司的资产是其所有，公司的矿产也属于其所有，所以其收取的2万元是预付款的定金的辩解意见。 经查，根据《借款合同》《保证合同》《四方协议》《补充协议》以及四川省攀枝花市中级人民法院（2015）攀民初字第109号民事判决书、（2017）川04执45号之三执行裁定书证实2013年12月20日，钰凌公司向徐某借款1000万元，并以被告人余洪云为保证人、惠源公司承担连带责任保证，因该款无法归还，徐某作为债权人、钰凌公司作为债务人、余洪云作为担保人、雨昌公司作为中介人对钰凌公司质押的股权及抵押的动产、不动产权属进行了约定，因欠款一直未归还，经徐某申请，四川省攀枝花市中级人民法院于2018年4月9日对钰凌公司所有的位于盐边县某地的尾矿库中全部尾砂予以查封，此时被告人余洪云并未取得钰凌公司的经营权。 再根据卿某、徐某、周某的证言，被告人余洪云的供述及销售合同证实其于2017年底，卿某与债权人商量后成立了同诚万方公司来恢复钰凌公司的生产，并以同诚万方公司的名义与周某签订钛中矿买卖合同，实际进行了矿产销售，因徐某申请法院查封钰凌公司尾矿库，债委会主任朱某与徐某达成协议每月支付一定数量的欠款。故证实被告人余洪云明知其此时并未取得钰凌公司的经营权及其并非该公司的实际控制人，该公司现处于卿某及债权人委员会的控制之下，其并不能处置该公司的矿产。 根据盐边县环境监察执法大队以及盐边县环境保护局文件证实2018年6月23日，盐边县环境监察执法大队针对钰凌公司存在的环境问题向其发出边环监法[2018]62号《环境监察意见书》，要求钰凌公司立即停止尾矿干堆场的运行，待办理完善相关手续，环保设施验收合格后，才能投入使用的整改意见。被告人余洪云的供述称“当时钰凌公司因为环保检查停产，在选厂里堆放的有六七百吨钛中矿，估计要值三四十万，当时因欠老百姓的钱，这些矿拉不出去”，其在明知钰凌公司因环保检查停产及债务问题，无法向外运输出该公司的矿产品且其无权处置该批矿产的情形下，向谢某虚构他为钰凌公司的老总，由他决定钰凌公司钛中矿的发货的事实，骗取谢某购买钰凌公司钛中矿预付款2万元，事后在谢某、周某不知情的情况下，将该款用于缴纳社保及个人消费，应认定其具有非法占有的目的，对被告人余洪云该辩解意见不予采纳。 2.罪名认定 本院认为，因合同诈骗罪中的“合同”不限于书面合同，也包括口头合同。虽然本案中双方仅存在口头约定，但该约定符合经济往来中签订、履行合同的基本要素，应认定双方之间存在合同。 区分合同诈骗罪与诈骗罪的界限关键在于诈骗行为是否是在合同签订、履行过程中产生的，是，则构成合同诈骗罪；否，则不构成合同诈骗罪。 本案中，被告人余洪云在签订、履行合同的过程中，以非法占有为目的，虚构其能够销售鑫茂公司选厂内堆放的钛中矿给被害人刘某1的事实，骗取刘某1给付的购买钛中矿预付款8万元；在签订合同的过程中，虚构其为钰凌公司的老总，由其决定钰凌公司钛中矿的发货的事实，骗取谢某支付的购买钛中矿的预付款2万元，之后将以上款项用于个人消费，应认定为合同诈骗罪。 3.量刑 本院认为，被告人余洪云到案后并未如实供述犯罪事实，在某机关掌握其犯罪事实（被害人谢某于2018年11月23日陈述、被害人刘某1于2018年11月26日陈述）之后，于2018年11月28日才如实供述了基本犯罪事实，且其在庭审中所称其并不具有非法占有目的的辩解意见，否认了其在某机关的供述，不应认定其具有自首情节，对被告人余洪云的辩护人所提其具有自首情节的辩护意见不予采纳。但鉴于被告人余洪云已退还全部赃款，应对其予以从轻处罚。 本院认为，被告人余洪云、苟明、周敏以非法占有为目的，采用言语要挟的手段，勒索他人财物，三被告人的行为已构成某罪，公诉机关指控三被告人犯某罪的罪名成立，本院予以支持；被告人余洪云在签订合同的过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取刘某1、谢某人民币十万元，其行为构成合同诈骗罪，公诉机关指控其犯诈骗罪的罪名不当，予以更正。对被告人余洪云所犯某罪、合同诈骗罪，均应依法惩处，两罪并罚。在某罪中，涉案金额为20万元，属数额巨大，但由于被害人卿某事后拒绝履行欠条载明的欠款给付义务，属以意志以外的原因而未能得逞，属于犯罪未遂。在共同犯罪中，被告人余洪云起主要作用，是主犯；被告人苟明、周敏在被告人余洪云的安排下参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。且鉴于本案中三被告人要挟的程度较轻且恐吓的对象属于特定对象，且事出有因，情节有别于一般***犯罪，对被告人余洪云应予以减轻处罚；被告人苟明、周敏犯罪情节轻微不需要判处刑罚，免予刑事处罚。在合同诈骗罪中，涉案金额为10万元，属数额较大，被告人余洪云已退还全部赃款并取得谅解，应对其予以从轻处罚。综上，根据被告人余洪云、苟明、周敏的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告人余洪云犯某罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；被告人余洪云犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月25日起至2021年1月24日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳） 二、被告人苟明犯某罪，免予刑事处罚； 三、被告人周敏犯某罪，免予刑事处罚。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省攀枝花市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  王晓涛 审判员  李阳勇 审判员  秦盛兰 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  李 颖 附相关法律条款： 《中华人民共和国刑法》第二百七十四条***公私财物，数额较大或者多次***的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 …… 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。