黑龙江省庆安县人民法院民 事 判 决 书（2020）黑1224民初1379号原告：张宏伟，男，1970年10月17日出生，汉族，无职业，住庆安县。委托诉讼代理人：王利丰，黑龙江三星律师事务所律师。被告：庆安摩根房地产开发有限公司。法定代表人：高迎辉，职务董事长。委托诉讼代理人：杜亚涛，男，1974年7月15日出生，汉族，庆安摩根房地产开发有限公司经理，住庆安县。委托诉讼代理人：赵丽杰，女，1970年7月7日出生，汉族，庆安摩根房地产开发有限公司法律顾问，住哈尔滨市南岗区。原告张宏伟与被告庆安摩根房地产开发有限公司（以下简称摩根公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月24日立案，于2019年12月20日作出（2019）黑1224民初2707号民事判决，判后被告摩根公司不服，提出上诉。绥化市中级人民法院于2020年4月30日作出（2019）黑12民终553号民事裁定，发回本院重新审理。本院于2020年7月9日重新立案后，依法适用普通程序，于2020年12月11日公开开庭进行了审理。原告张宏伟及委托诉讼代理人王利丰、被告摩根公司的委托诉讼代理人杜亚涛、赵丽杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张宏伟向本院提出诉讼请求：1.要求被告履行2016年11月12日签订的“协议书”，并将庆安县宏成家园（以下简称宏成家园）小区2号楼3单元1902室（面积为63.4平方米）、1904室（面积为98.5平方米）和2503室（面积为57.5平方米）房屋过户到原告名下；2.由被告承担诉讼费。事实和理由：原告在被告场地施工，发生的费用双方于2016年11月12日达成补偿协议，并签订了“协议书”，约定被告将本公司开发的宏成家园小区2号楼3单元1902室（面积为63.4平方米）、1904室（面积为98.5平方米）和2503室（面积为57.5平方米）合计总面积为219.4平方米（以房产实际测量为准）补偿给原告。现上述楼房已建造完成，但被告没有实际交付给原告，也没有给原告办理过户手续，故诉至法院。摩根公司辩称，1.原、被告之间没有签订施工合同，没有对双方的权利义务进行明确约定，不具有建设工程合同相对方的资格，被告不应承担责任；2.原告是在明知工程不具备开工条件的前提下进入场地，目的是争揽工程。原告是强行进入场地、违规占用，所以在占用中投入的运营成本和风险应由其自行承担；3.被告将宏成家园的项目只转让给杜炳成，应由其处理与工程相关的事务，即使隋某2与其是合伙关系也无权处理，何况隋某2的丈夫蒋海军；4.原、被告之间未签订“协议书”。综上，请法院依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对本院询问隋某2时记录的调查笔录无异议，该调查笔录证实张宏伟与摩根公司签订“协议书”，以及用宏成家园的房屋抵顶工程款的事实。因张宏伟未能举示该份“协议书”，无法确定其与摩根公司协商的具体内容和最终的结果，故隋某2的调查笔录中关于用房屋抵顶张宏伟工程的部分本院不予采信。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.本案原审时张宏伟的证人隋某1的出庭证言，证实蒋海军与张宏伟、张某2、张某1协商三人在庆安县老拖修厂（以下简称拖修厂）为摩根公司前期施工的工程款，并用宏成家园的房屋抵顶，当时隋某2在现场并携带摩根公司公章，双方达成一致意见后签订“协议书”，由蒋海军代表摩根公司在“协议书”上签字、加盖摩根公司公章，期间不存在威胁行为的事实。同时证实摩根公司将宏成家园的项目转让给杜炳成和蒋海军，蒋海军参与宏成家园工程的建设，以及蒋海军和隋某2是夫妻关系。摩根公司对证人证言有异议，认为宏成家园不存在回迁的问题，证人证实的回迁协议不真实；证人没有证实张宏伟在宏成家园施工的具体工程和价格的约定情况等；摩根公司只是将公司和宏成家园项目转让给杜炳成，杜炳成虽与隋某2是合作关系，但与蒋海军没有关系。所以，隋某1的证言不能作为证据使用。本院认为，证人与张宏伟无利害关系，其证言可作为证据使用，所陈述“张宏伟回迁房子的事”，应视为是一种表达方式，证实的内容未涉及回迁协议，所以此部分的证言应予采信。但是，张宏伟未提供其与摩根公司签订的“协议书”，不能确认双方约定的具体事项，故隋某1证实摩根公司用房屋抵顶张宏伟工程款的部分本院不予采信。2.本案原审时张宏伟的证人李某的出庭证言，证实2007摩根公司准备在拖修厂开发，将其中的社保局办公楼的建设工程发包给张某1、张某2、张宏伟承建，以及蒋海军与张宏伟签订协议的事实。摩根公司对证人证言未发表质证意见。本院认为，通过蒋海军、隋某2与张宏伟协商补偿事宜，以及隋某2在本院对其调查时的陈述，可认定摩根公司将宏成家园建设项目转让之前已与张宏伟因工程款的问题存在争议，但张宏伟未提供其与摩根公司签订的“协议书”，不能确认双方协商的具体事项，故李某证实摩根公司用房屋抵顶张宏伟工程款的部分本院不予采信。3.本案原审时张宏伟的证人张某1和张某2的出庭证言，证实2007年二人与张宏伟合伙，同摩根公司口头约定承建拖修厂位置的庆安县社保局办公楼，并进行了前期施工。2016年11月12日，在宏成家园售楼处与蒋海军、隋某2签订协议，摩根公司用房屋抵顶前期施工的工程款。摩根公司对证言有异议，认为证人与张宏伟是合伙关系，且系另案的原告，与本案有利害关系，二人的证言不能作为证据使用。本院认为，二位证人虽与张宏伟是合伙关系，但其所证实的内容与证人李某、隋某1和隋某2的调查笔录形成了完整的证据链条，能够证实张宏伟、张某1和张某2三人合伙在摩根公司承包的庆安县社保局办公楼的建设工程，并就工程款与对协商的事实，但张宏伟未提供其与摩根公司签订的“协议书”，不能确认抵顶工程款的具体事项，故张某1和张某2证实摩根公司用房屋抵顶张宏伟工程款的部分本院不予采信。4.本案审理时张宏伟的证人姜某的出庭证言，证实2007年4月，其在张某2处承包了在拖修厂位置建设社保局办公楼的人工，并进行前期的施工，后因停工导致损失586100.00元。摩根公司对证言有异议，认为证人与张宏伟等人之间存在债权债务关系，有共同的利益，证言不具有真实性，所证实其租赁设备和聘用人工均是自述，未得到确认，且未提供任何实际证据支持证实的内容。本院认为，姜某未提供与张宏伟等人的承包合同，所提交的施工账单是其自行书写，无张宏伟等人签字确认，虽然庭审中张宏伟对此无异议，但不能证实施工时张宏伟对姜某所述人工费的认可，故姜某的证言本院不予采信。5.本案审理时张宏伟的证人杨某的出庭证言，证实证人受雇于张宏伟、张某1和张某2从事看管三人施工的场地八、九年，场地中没有盖楼，只盖了宿舍和库，此期间有材料和设备从场地运出，场地未用于经营停车场。摩根公司对证言有异议，认为证言前后存在矛盾，证实其与张宏伟系雇佣关系，但没有对责任和义务进行明确约定，是否为雇佣关系不明确，且证实其是为张宏伟等人“看场子”，此称谓并不是从事更夫的工作，而是强占场地拒不腾退的帮凶或者打手的角色，更证明了张宏伟长达十年强占场地导致摩根公司无法正常使用该地块进行项目建设，并造成了巨大损失。本院认为，法律和行政法规未规定个人之间的雇佣行为应当签订书面合同。另外，证人表述为张宏伟等人“看场子”并不意味其是帮凶或打手，摩根公司亦未提供证据证实，且对张宏伟等人占用案涉场地的事实予以认可，故摩根公司的异议不成立，杨某的证言本院予以采信。6.本案审理时摩根公司提交的该公司原法定代表人廖伟忠出具的情况说明，证实张宏伟等人违规并强占场地拒不腾退，且未实际施工，与摩根公司不存在项目施工合同。张宏伟对情况说明有异议，认为廖伟忠是摩根公司的原法定代表人，原审已出庭参加庭审，并发表了意见。本院认为，廖伟忠系摩根公司的原法定代表人，其参加了本案原审庭审，对事情的经过进行了陈述，对证据发表了质证意见，现提交的情况说明系对此起纠纷的一种阐述，不能作为证据使用，故本院对廖伟忠出具的情况说明不予确认。7.本案审理时摩根公司提交的照片4张，证实时至今日张宏伟没有施工，也没有进行场地平整，不存在实际的工程量。张宏伟对照片有异议，认为照片是2020年8月1日拍摄，而2016年张宏伟等人已经依照与蒋海军签订的协议将场地中的材料清除，进行平整后交付。本院认为，照片的拍摄时间为2020年8月1日，距离张宏伟的施工时间已13年之久，不能证实当时的现场，故本院不予采信。本院根据原、被告提供的证据经过庭审中举证、质证及综合分析后，认定案件事实如下：2007年初，摩根公司将拖修厂征收，准备开发建设庆安县客运总站、社保局办公楼和摩根家园。张宏伟、张某2和张某1合伙承包了其中的庆安县社保局办公楼的建设工程，但双方未签订书面的承包合同。张宏伟、张某1和张某2组建施工人员于当年4月进入施工场地，建设了工棚、食堂、办公室、材料棚、材料场地硬化、打电机井、立塔吊两座，架设搅拌罐两台、围挡等施工的前期准备，并购买了建设所需的部分材料。因摩根公司的原因导致未能继续施工，并通知张宏伟等人停工，但未给付张宏伟等人前期施工应得的工程款。后摩根公司在拖修厂（张宏伟等人施工地点北侧）开发宏成家园，于2010年5月将此项工程转让给杜炳成，同时将摩根公司一并转让。双方在履行摩根公司转让过程中由于条件未成就，而未办理变更登记，但摩根公司允许杜炳成以摩根公司名义开发建设宏成家园和相关的经营活动。由于摩根公司让张宏伟等人停工后未给付相应的工程款，所以张宏伟等人未腾出施工场地。2016年11月12日，经李某和隋某1介绍，摩根公司（甲方）的代表人蒋海军与张宏伟（乙方）在宏成家园项目处协商工程款事宜，但未签订书面的协议。本院认为，《最高级人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张宏伟和张某1、张某2与摩根公司之间存在建设工程施工的关系事实清楚、证据充分。张宏伟要求摩根公司履行双方签订的协议，将约定的三套房屋过户到其名下。本院认为，张宏伟虽有证人隋某1、李某、张某1和张某2的证言，以及隋某2的调查笔录证实摩根公司与张宏伟签订“协议书”，但是在本案原审时和本次庭审中张宏伟均未提交，而张宏伟的合伙人张某1和张某2诉摩根公司建设工程施工合同的两起案件中均提交了本人与摩根公司签订的“协议书”证实自己的主张。“协议书”是双方当事人对所协商事宜形成的书面证据，能够充分证实双方约定的权利和义务，系最直接、最有效力的证据。因此，张宏伟未提交“协议书”，无法确定其与摩根公司之间协商的具体事项，以及双方最终是否达成一致意见。综上所述，本案经本院审判委员会讨论认为张宏伟的诉讼请求证据不足，本院不予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告张宏伟的诉讼请求。案件受理费9944.00元，由原告张宏伟负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于绥化市中级人民法院。审 判 长  梁海涛人民陪审员  任立明人民陪审员  裴淑娟二〇二〇年十二月三十日书 记 员  曲志涛