广东省肇庆市端州区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1202民初7261号原告：冼建广，男，1976年4月29日出生，汉族,住址广东省肇庆市端州区××××××××××××。委托书诉讼代理人：莫逗道，广东云新律师事务所律师。被告：肇庆星湖旅游汽车出租有限公司，住所广东省肇庆市端州区××××火车站广场西长途客源站大楼二楼最东侧。法定代表人：邬某1。委托诉讼代理人：丁涛，广东勤思进律师事务所律师。委托诉讼代理人：翁嘉红，广东勤思进律师事务所律师。被告：肇庆星湖旅游汽车出租有限公司校运分公司，住所地广东省肇庆市×××××××××××××××。负责人：胡建虎。委托诉讼代理人：汪华贵，男，该公司员工。原告冼建广与被告肇庆星湖旅游汽车出租有限公司（以下简称星湖汽车出租公司）、肇庆星湖旅游汽车出租有限公司校运分公司（以下简称星湖汽车出租校运分公司）合同纠纷一案，本院于2020年11月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告冼建广及其委托诉讼代理人莫逗道、被告肇庆星湖旅游汽车出租有限公司的法定代表人邬某1、委托诉讼代理人丁涛、翁嘉红，被告肇庆星湖旅游汽车出租有限公司校运分公司的委托诉讼代理人汪华贵均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告冼建广向本院提出诉讼请求：1、判令两被告向原告退还人民币5万元；2、本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由：2011年4月12日，原告与被告星湖汽车出租校运分公司签订了《营运客车承包经营合同》，由原告承包登记在被告星湖汽车出租校运分公司名下车牌号为粤H×××××的一辆客运汽车的经营权，承包期限自2011年1月27日至2017年1月26日止。合同中约定“签订本合同时，乙方应向甲方一次性缴交安全风险金叁万元、合同违约金貳万元。安全风险金、合同违约金是备作处理乙方交通事故和依约履行合同之用，由甲方负责保管，乙万如约履行合同至合同期满的，凭安全风险金、合同违约金收据退还给乙方，但不计利息”。原告依约向被告星湖汽车出租校运分公司缴纳了安全风险金3万元、合同违约金2万元。后合同到期后，原告与被告星湖汽车出租校运分公司经协商，同意由原告继续承包经营该辆汽车的经营权，但双方没有签订书面的承包经营合同，第一次签订《营运客车承包经营合同》时原告所缴纳的安全风险金3万元、合同违约金2万元用作续约后的安全风险金和合同违约金，暂不退还。直至2019年6月，原告与被告星湖汽车出租校运分公司正式终止了客车承包经营合同关系，原告多次要求被告星湖汽车出租校运分公司退还安全风险金3万元及合同违约金2万元，但原告都以没有钱支付为由多次推脱。无奈，原告只能诉至法院处理。由于被告星湖汽车出租公司与被告星湖汽车出租校运分公司是总公司与分公司的关系，根据《公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，因此被告星湖汽车出租公司应当对被告星湖汽车出租校运分公司所欠原告上述债务承担责任。被告星湖汽车出租公司辩称，一、答辩人与星湖汽车出租校运分公司及其负责人胡建虎之间实质上属于挂靠关系，并非总、分公司关系，不应承担本案清偿责任，本案应追加胡建虎为被告，并由胡建虎承担全部责任。星湖汽车出租校运分公司、胡建虎与答辩人于2017年12月25日签订《协议书》，协议约定由答辩人以设立分公司的形式，为星湖汽车出租校运分公司提供挂靠经营。因星湖汽车出租校运分公司实际已于2003年3月7日成立，故该协议书实质上是答辩人将星湖汽车出租校运分公司交由胡建虎，胡建虎以校运分公司的名义自主经营、自负盈亏，将车辆挂靠于答辩人并按每辆车每月100元的标准向答辩人支付管理费。在答辩人与各分公司的来往通知中，均可证实答辩人与胡建虎、星湖汽车出租校运分公司之间实质属于挂靠的关系。另外，在答辩人起诉胡建虎与星湖汽车出租校运分公司合同纠纷一案中，肇庆市端州区人民法院亦作出(2020)粤1202民初1575号民事判决书，认定：胡建虎与答辩人之间为挂靠经营关系，胡建虎为实际挂靠人，答辩人为挂靠单位。原告称其长期承包星湖汽车出租校运分公司名下车辆经营权，则其应知悉星湖汽车出租校运分公司与答辩人之间属于挂靠与被挂靠关系。二、答辩人与星湖汽车出租校运分公司及其负责人胡建虎之间的挂靠关系已于2018年12月31日终止，并已向社会发布声明公告，答辩人无需承担本案任何责任。因答辩人与星湖汽车出租校运分公司及其负责人胡建虎之间的挂靠关系已于2018年12月31日终止，为避免胡建虎继续对外以星湖汽车出租校运分公司及答辩人名义开展经营活动、损害答辩人利益，答辩人于2019年3月21日在《西江日报》向社会各界人士发布《终止合作的声明》，声明星湖汽车出租校运分公司从2019年3月13日起不得再以答辩人分公司的名义开展相关活动，否则，由星湖汽车出租校运分公司自行承担一切责任，与答辩人无关。上述声明公告具有公示的作用，应视为对社会各界的通知，且原告长期承包星湖汽车出租校运分公司名下车辆经营权，在肇庆开展客运经营活动，该公告对原告也具有法律效力，故星湖汽车出租校运分公司于2019年9月19日以答辩人分公司名义确认的债务与答辩人无关，应由胡建虎承担所有偿还责任。三、退一步讲，即使本案答辩人应对星湖汽车出租校运分公司的债务负责，答辩人也仅需在胡建虎、星湖汽车出租校运分公司不能偿还的情况下承担补充清偿责任。首先，《民事诉讼法》第四十八条以及《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条规定，依法设立并领取营业执照的法人的分支机构可以作为民事诉讼的当事人，可见，分公司虽然不具备独立主体资格，但同样能够参加诉讼活动并以其掌控的财产承担民事责任。其次，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第78条规定，被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。可见，在司法实践中，分公司作为债务主体应当首先直接承担责任，而不是直接由总公司对分公司的债务负责。再次，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条第三款规定，企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。参照该规定可知，总公司对于分公司的债务承担的是补充责任。再次，最高人民法院[2001]民监他字第4号《关于企业分支机构的负责人以分支机构的名义对外签订借款合同企业应承担民事责任的复函》指出：“批发部作为柳州烟草分公司的分支机构，如有偿付能力，应当自行承担；如无偿付能力，应由企业法人柳州烟草分公司承担。”另外，根据另案当事人顾仕康诉星湖汽车出租校运分公司与答辩人合同纠纷一案，肇庆市端州区人民法院亦作出(2020)粤1202民初1503号民事判决书，判决由星湖汽车出租校运分公司承担对顾仕康的款项支付责任，答辩人只需在肇庆星湖旅游汽车出租有限公司校运分公司财产处置后仍无法偿还债务的范围内承担补充责任。最后，本案原告所主张的债务是由星湖汽车出租校运分公司盖章确认的，根据合同相对性原则，也应当由校运分公司直接承担清偿责任。综上所述，可知总公司对于分公司的债务并非承担直接清偿或连带清偿责任，而是在分公司以其财产不能清偿的情况下才须承担补充责任。综上，原告对答辩人提出的诉讼请求没有事实和法律依据，为维护答辩人的权利，恳请法院驳回原告对答辩人的诉讼请求。被告肇庆星湖旅游汽车出租有限公司校运分公司辩称，1、根据《经营客车承包合同》约定，车辆到期办好车辆报废或转出手续，无拖欠规费或违章行为，凭车辆风险金收据原件无息退还给乙方；2、原告由2019年11月20日提出申请停运，2020年1月14日提交接收证明转卖云浮市郁南永行汽车运输有限公司，原告违约在先，拖欠公司2019年7月-2020年1月规费计算，共计26565元。原告不按原协议约定执行，相反却说原告不退车辆风险金，原告的主张没有事实依据，一切经济损失由原告承担，法院应驳回其诉讼请求。根据当事人的陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：被告肇庆星湖旅游汽车出租有限公司校运分公司于2003年3月7日成立，类型为有限责任公司分公司（法人独资），负责人为胡建虎。2011年4月12日，被告星湖汽车出租校运分公司作为甲方、原告作为乙方签订《营运客车承包经营合同》，约定乙方承包甲方名下车牌号粤H×××××客车；承包经营期限均为2011年1月27日至2017年1月26日止；签订合同时，乙方应向甲方一次性缴交安全风险金30000元和合同违约金20000元，安全风险金、合同违约金是备作处理乙方交通事故和依约履行合同之用，由甲方负责保管，乙方如履行合同至合同期满的，凭安全风险金、合同违约金收据退还给乙方，但不计利息；承包经营期间，乙方每月向甲方缴交车辆经营管理费3000元，该费用应在每月10日前缴交，逾期缴交的，每逾期一日乙方应按未缴交数额的1%向甲方支付违约金；乙方经营车辆的各项税、规费、保险费等由甲方统一缴纳，费用由乙方承担，其中税金520元/月、年票按国家政策、二级保养费175元/月、卫星定位费82元/月；乙方应按如下约定向甲方缴交各项税费：交通公路规费在每月25日前缴交，工商、税收、运管、堤围等费用在当月5号前缴交，逾期未缴交的，每逾期一日乙方按未缴交数额的1%向甲方支付违约金；除合同另有约定外，乙方违反合同约定的，甲方有权没收乙方缴交的合同保证金，如合同保证金不足以弥补甲方的经济损失的，乙方还应承担赔偿责任。签署合同之后，双方按照约定履行合同，原告亦向星湖汽车出租校运分公司缴交安全风险金及合同违约金共50000元。上述合同期限到期后，双方约定再续期一年至2017年11月份，到期后，双方继续履行合同，但没有明确后续经营期限。后在2019年6月17日，原告向被告星湖汽车出租校运分公司交付最后一期管理费、规税费用等。原告称其在2019年7月份即将承包车辆交还给被告星湖汽车出租校运分公司，因此当时双方的合同已经实际终止。被告星湖汽车出租校运分公司则称双方合同实际终止时间为2020年1月份。依照被告星湖汽车出租校运分公司提交的《申请书》显示，原告在2019年11月19日书写该申请书给被告星湖汽车出租校运分公司，载有：冼建广承包肇庆-深圳线路因经营困难，现申请向公司退包，办理一切营运手续，希望公司给予办理，一切退包工作。11月20日，被告星湖汽车出租校运分公司工作人员在该申请书上写“呈批粤H×××××客车退出运营手续”。后在2020年1月17日，案涉承包车辆粤H×××××客车由星湖汽车出租校运分公司过户至云浮市郁南永行汽车运输有限公司。对于上述车辆过户，原告及星湖汽车出租校运分公司均确认该买家是由原告自行寻找，且卖得款项由原告收取，原告实际是该车辆的所有人，车辆过户前，该车辆存放在星湖汽车出租校运分公司处。为此被告星湖汽车出租校运分公司认为原告存在违约，没有按期支付承包规费，属于违约。庭审中，原告及星湖汽车出租校运分公司确认，如存在欠付对方费用的情况，可一并在本案中进行抵充结算处理。对于被告星湖汽车出租校运分公司与星湖汽车出租公司之间，星湖汽车出租公司提出其与肇庆星湖旅游汽车出租有限公司校运分公司之间并非总、分公司，双方之间是挂靠经营合同关系，该挂靠关系已于2018年12月31日终止，并提出申请追加被告星湖汽车出租校运分公司的负责人胡建虎为本案被告参加诉讼。被告肇庆星湖旅游汽车出租有限公司为其抗辩提交如下的证据：1.《协议书》，拟证明其与肇庆星湖旅游汽车出租有限公司校运分公司以及负责人胡建虎之间为挂靠经营合同关系；2.《通知》，拟证明其已将终止挂靠经营事宜通知肇庆星湖旅游汽车出租有限公司校运分公司；3.其于2019年3月13日在西江日报登《终止合作的声明》。本院认为，本案系合同纠纷。针对双方的诉辩意见，本院评析如下：对于原告与星湖汽车出租校运分公司之间的《营运客车承包经营合同》终止时间。双方在原约定的合同期限到期后，对后续的合同期限并无明确约定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第二项的规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。原告主张其已经在2019年7月份终止合同，但未能就其主张的终止合同关系提供证据佐证，因此本院对其该主张不予确认。依照原告在2019年11月19日出具的《申请书》，可以认定当时原告已经明确向被告提出了终止合同的意思表示，且次日被告星湖汽车出租校运分公司亦作出了同意原告退出的意思表示，因此足以确认双方在2019年11月20日达成合同终止的一致意见，因此合同终止时间应为2019年11月20日，被告主张合同在2020年1月份终止，本院亦不予支持。对于各方费用承担情况。1、依照上述认定，案涉《营运客车承包经营合同》在2019年11月20日终止，在合同终止前，原告尚欠被告2019年7、8、9、10月份及11月份中20日的规费；合同终止后，车辆依然停放在被告星湖汽车出租校运分公司处，且该车辆由星湖汽车出租校运分公司过户给买受人云浮市郁南永行汽车运输有限公司后，所得利益由原告收取，因此，在2019年11月20日至2020年1月17日期间，即使合同终止，但车辆依然挂靠在被告星湖汽车出租校运分公司名下且由其进行缴交相关税费，因此该期间原告尚需向被告缴纳除了管理费外的其他费用。2、具体的每月规费，结合合同约定及原告在合同终止前每月支付的规费情况，本院确认管理费3000元/月，税金520元/月，二级保养费175元/元，卫星定位100元/月。则原告尚需支付规费共3795×4+3795×20÷30+795×1+795×28÷31=19223.06元。3、依照《营运客车承包经营合同》约定，原告逾期付款，应当按每日1%支付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”规定的损失为基础进行判断，被告因逾期付款的行为遭受资金占用损失，除此之外其未能举证证实其存在其他的实际损失，因此按每日1%计付违约金过高，兼顾合同履行情况、当事人过错程度等因素，本院参照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率上浮30%即年利率5%的标准计付。4、原告交付给星湖汽车出租校运分公司的保证金，其中30000元属安全风险金用于处理乙方交通事故之用，其中20000元属合同违约金用于处理依约履行合同之用，双方并有“乙方违反合同约定的，甲方有权没收乙方缴交的合同保证金，如合同保证金不足以弥补甲方的经济损失的，乙方还应承担赔偿责任”，因此本院认为该款项属于担保原告可能发生的违约责任，当原告未履行违约责任时，由该费用予以垫付。现原告存在逾期付款，则抵充原告的付款责任后，剩余款项应当返还给原告。鉴于双方在2019年11月20日已经终止合同，被告应及时返还费用给原告。5、结合上述，至2019年11月20日原告尚欠被告规费17710元，违约金为180.4元，被告应返还的保证金为50000元-17710元-180.4元=32109.6元，扣减2019年11月20日至2020年1月17日期间应支付的费用1513元后，被告星湖汽车出租校运分公司应返还给原告30596.6元，原告超过上述数额的诉求，本院不予支持。关于本案责任承担的主体。从两被告的工商登记可见，被告星湖汽车出租校运分公司是星湖汽车出租公司依法设立的分支机构。被告星湖汽车出租公司所主张的挂靠关系，是其双方的内部关系，其双方内部关系，在没有证据显示原告知悉并认可的情况下，其该内部关系对外即原告方不具有约束力，因此被告星湖汽车出租公司关于追加胡建虎作为本案被告的申请，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，被告星湖汽车出租校运分公司是被告星湖汽车出租公司的分公司，其应承担本案返还款项义务，其财产不足以承担的部分，由被告星湖汽车出租公司承担补充清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百一十九条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告肇庆星湖旅游汽车出租有限公司校运分公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告冼建广返还保证金30596.6元;二、被告肇庆星湖旅游汽车出租有限公司对被告肇庆星湖旅游汽车出租有限公司校运分公司上述第一判项确定的债务清偿不足部分承担补充清偿责任；三、驳回原告冼建广的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费因适用简易程序减半收取525元（原告已预交），由被告肇庆星湖旅游汽车出租有限公司、肇庆星湖旅游汽车出租有限公司校运分公司负担282.5元，并在本判决发生法律效力之日起七日内迳付原告冼建广，原告冼建广负担242.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审判员  张伟强二〇二〇年十二月三十日书记员  陈巧文