文书内容江苏省宿迁市宿城区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1302民初8879号原告：徐稳，男，1967年10月22日出生，住江苏省金坛市。委托诉讼代理人：黄炳蓉，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王**，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。被告：博大环境集团有限公司，住所地浙江省新昌县大市聚镇。法定代表人：梁红苗，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁青林，该公司工作人员。委托诉讼代理人：蔡宏生，北京盈科（宿迁）律师事务所律师。被告：江苏西楚旅游文化发展有限公司，住所地宿迁市宿城区幸福南路东侧项王路南侧。法定代表人：徐小磊，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘艳，江苏宿兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：张蒙，江苏宿兴律师事务所律师。第三人：林文斌，男，1966年1月3日出生，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：苏强华，江苏同盛律师事务所律师原告徐稳与被告博大环境集团有限公司(以下简称博大公司)、江苏西楚旅游文化发展有限公司（以下简称西楚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭适用普通程序进行审理。审理中，本院依职权追加林文斌作为第三人参加诉讼。因不可抗拒的事由，当事人无法参加诉讼，本院口头裁定，本案中止诉讼。恢复诉讼后，本院于2020年12月10日公开开庭进行了审理。原告徐稳委托诉讼代理人黄某，被告博大公司委托诉讼代理人梁青林、蔡宏生，第三人林文斌委托诉讼代理人苏强华到庭参加诉讼。被告西楚公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐稳向本院提出诉讼请求:一、被告博大公司支付工程款25101885.71元；二、被告西楚公司在欠付工程款范围内向原告承担给付责任；三、诉讼费、保全费、诉讼保全担保费由被告负担。事实与理由：2012年9月7日，博大公司承揽西楚公司开发的宿迁市项王故里景区梧桐巷及西楚大街商业休闲区施工项目第四标段工程，双方签订《施工总承包合同》。2013年1月3日，博大公司与徐稳签订《协议书》和《宿迁项王故里西楚大街工程》四标段合同附件，约定博大公司将其承包的上述工程分别分包给徐稳、林文斌。其中，林文斌负责5号楼地下室和地上结构的土方、安装工程。剩余的6至9号楼的桩基工程、地下室结构及土方工程、地上结构及安装、深井排水工程由徐稳负责施工。2012年10月底至2014年4月23日期间，徐稳进行了施工。2014年11月27日，案涉项目审计结束，工程价款共计181299936.6元。其中林文斌施工5号楼的土建及安装工程款34101416.01元，徐稳施工的工程对应工程款147198520.6元。扣除税金1810541.8元及博大公司代付的工程1692万余元，剩余工程款24301885.7元，博大公司至今未支付。另外，徐稳向博大公司支付了保证金150万元，但博大公司仅返还70万元，剩余80万元至今未返还。故博大公司应支付徐稳工程款25101885.71元、保证金80万元。西楚公司应当在欠付工程款范围内承担连带责任。被告博大公司辩称：一、徐稳并非司法实践中的实际施工人，其并无组织施工的行为。二、博大公司承揽案涉工程后将全部工程转包给林文斌。林文斌将部分工程分包给徐稳。故博大公司与徐稳没有合同关系。三、博大公司已经超额向林文斌支付了工程款。案涉项目审计价款为181299936.6元，博大公司已经支付林文斌183530859.2元，其中部分款项系基于林文斌的指示支付给徐稳。被告西楚公司辩称，其已经向博大公司支付了全部工程款，且博大公司具有履行能力，徐稳不应突破合同相对性向西楚公司主张权利。第三人林文斌述称：一、林文斌从博大公司承揽了案涉工程并进行了施工。徐稳是林文斌聘请的工程现场管理人员，二者之间系雇佣关系。二、博大公司支付给徐稳的工程款均系基于林文斌的指示或者委托。当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定事实如下：2012年7月30日，博大公司中标西楚公司开发的宿迁市项王故里景区梧桐巷及西楚大街商业休闲区施工项目第四标段工程（以下简称四标段工程）。同年9月7日，双方签订《施工总承包合同》约定，承包范围为西楚大街商业休闲区5至9号楼的土建及安装工程（本院注：即四标段工程）。2013年1月13日，博大公司（甲方）与林文斌（乙方）签订《协议书》约定，“甲方将西楚大街商业休闲区5至9号楼的土建及安装工程交给乙方施工”。协议书第三条约定，严禁乙方转包、分包本项目，如有违反，一切责任及后果均由乙方承担。第四条约定，乙方按照工程造价总额为基数向甲方交纳工程款的税费2.73%（其中人工配合费1.5%，外经证费、企业所得税合计1.2%）以及0.03%的印花税。工程所在地各种税费及规费由乙方承担并自行缴纳。第九条第二款约定，“甲方保障工程款专款专用，业主支付的工程款扣除4.23%的人工配合费、税金、保证金等后，余下工程款甲方应在一个星期内汇入按协议附件约定账户。”第十八条约定，徐稳自愿为乙方履行本协议提供连带责任保证，即使主合同无效，担保合同仍然有效。徐稳在该协议尾部“乙方担保人”处签名。2013年1月3日，林文斌、徐稳在一份名称为《四标段合同附件》（以下简称《附件》）的文件上签名。文件内容为：“为了能够顺利的完成《宿迁项王故里西楚大街工程》四标段项目工程，并确保工程保质保量安全如期完成施工任务，明确该项目部内部施工管理工作，责任到人，经协商一致特订立以下补充条款：（一）单位工程实际施工人：1）四标段05#楼工程施工人：林文斌；2）四标段06#07#08#09#楼工程施工人：徐稳。（二）单位工程施工范围……（三）该单位工程结算：按单位工程施工人各自施工的范围和栋号独立核算，自负盈亏。该项目工程款由公司分别按单位工程进账的工程款，分别按双方确认各自所做的工程款划拨单位工程施工人的账号，便于施工用款……（四）项目工程款的上交管理费的约定，上交管理费：四标段06#07#08#09#楼工程施工人：徐稳，按结算总价的5%给予上交（税金除外）。公司收取管理费1.5%后，余下的3.5%归林文斌所有。（五）该项目竣工结算后，就上报的结算总价（经5#楼及6～9#楼承包人确认的内部核算总价为准），按施工合同下浮后超出7%的部分，须经过四标段5#楼施工人林文斌与6～9#楼施工人徐稳共同协商后，由四标段项目承包人浙江博大环境建设有限公司分别打入各自账号。”《附件》尾部有林文斌、徐稳签名，并记载了二人各自银行账号。前述《协议书》共四页，《附件》共一页，博大公司在该五页纸左侧加盖了骑缝章。2012年8月1日，四标段工程开工建设，并于2014年3月24日竣工验收。2016年9月2日，宿迁市固定资产投资审计评审中心作出评审报告确认，项王故里一期、二期工程审计价为211967929.1元，其中四标段工程审计价181299936.6元。另查明，案外人林某向徐稳多次转账，具体明细如下：2018年4月16日转账10万元，转账凭证的用途一栏注明“往来款（网银转账，有误即退）”；2018年8月2日转账5万元；2018年11月1日转账20万元，转账凭证的用途一栏注明“网上银行跨行转账（本金）”；2018年11月30日转账10万元，转账凭证的用途一栏注明“网上银行跨行转账（本金）”；2019年2月3日转账六笔，每笔均为5万元，其中五笔转账凭证的用途一栏均注明“项王故里款”，另一笔注明转账用途“往来款”。经当事人确认，本院归纳本案争议焦点为，徐稳是否有权请求博大公司直接向自己支付工程款。本院认为，徐稳请求权的成立须以双方成立建设工程分包合同为前提，或者博大公司因其他行为负有向徐稳支付工程款的义务。具体分析如下：第一，《协议书》第九条第二款约定，博大公司将工程款汇入《附件》载明的账户。因此，《附件》属于《协议书》的组成部分。博大公司在二者上加盖了骑缝章，其主张对《附件》真实性不认可且不知情，本院对其抗辩不予采信。第二，《协议书》的内容清楚地表明，博大公司将四标段公司转包给林文斌。《附件》则是林文斌为了能够顺利完成四标段工程施工任务将部分工程分包给徐稳，“明确该项目部内部施工管理工作”，双方进行的约定。而且，从《附件》载明的工程价款结算方式来看，徐稳施工部分对应工程款的3.5%归林文斌所有。虽然双方未明确约定该“3.5%”部分的性质，结合《协议书》约定林文斌系四标段工程转承包人来看，该“3.5%”的部分属于林文斌将工程分包给徐稳的报酬。因此，林文斌与徐稳成立建设工程分包合同。林文斌主张徐稳系其雇佣的工程现场管理人员，与《附件》约定不符，本院对其主张不予支持。第三，博大公司通过《协议书》将四标段工程转包给林文斌，并知晓了林文斌将其中大部分工程分包给徐稳，为了降低交易风险，也为了督促徐稳更认真的组织施工，其要求徐稳作为林文斌的担保人在《协议书》上签名，更符合逻辑关系。徐稳主张其以担保人身份签名系虚伪的意思表示，无证据予以证明，本院对其主张不予支持。《协议书》第三条约定林文斌不得转包、分包，与博大公司知晓林文斌分包工程给徐稳相矛盾的行为，仅对博大公司依据《协议书》第三条追究林文斌的法律责任产生影响，但不影响各方之间的法律关系。第四，徐稳主张其在施工过程中代表博大公司将相关单项工程分包给案外人；博大公司也按照约定将工程款汇入了徐稳账户；依照《合同法》第三十六条，徐稳实际履行了施工合同的主要义务，博大公司予以接受，双方成立建设工程施工合同。对此，本院认为，博大公司将四标段工程转包给林文斌，林文斌将部分工程分包给徐稳。徐稳组织施工，以博大公司名义对外分包工程、采购原材料以及持有并使用博大公司项目部印章，以其与林文斌之间存在建设工程分包合同为前提。徐稳上述行为系向林文斌履行建设工程分包合同。同时，博大公司向徐稳支付工程款，也以其与林文斌存在建设工程转包合同为前提。博大公司的付款行为系向林文斌履行建设工程分包合同。林文斌既可以事先授权徐稳收款，也可以事先书面委托或者口头指示博大公司向徐稳付款，还可以事后口头或书面对博大公司付款给徐稳的行为予以追认。徐稳对博大公司提交的林文斌出具《指定收款书》落款日期提出异议并申请鉴定，无鉴定必要，本院对其申请不予准许。第五，徐稳主张依据《合同法》第四百零二条，博大公司知晓林文斌分包工程给徐稳，构成指定分包，分包合同直接约束博大公司与徐稳。《合同法》第四百零二条规定，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”本案中，徐稳与林文斌之间并不成立委托合同，徐稳的主张不符合《合同法》第四百零二条规定的情形。第六，徐稳以博大公司收取其1.5%的管理费主张双方成立建设工程分包合同。经查，林文斌与徐稳在《附件》中约定“徐稳按结算总价的5%给予上交（税金除外）。公司收取管理费1.5%后，余下的3.5%归林文斌所有”，本院认为，上述约定的实质含义是林文斌告知徐稳其所“上交”结算总价5%的部分在林文斌与博大公司之间如何分配。该约定在徐稳与博大公司之间不产生任何权利义务关系。另，徐稳主张，自己持有博大公司向招标代理机构支付代理费的发票、缴税发票，并且博大公司曾授权其代表博大公司接受宿迁市宿城区人力资源和社会保障局调查询问为由主张双方存在直接的转承包关系。本院认为，徐稳持有博大公司相关票据、代表博大公司接受政府部门调查询问，与徐稳从博大公司还是从林文斌处承包工程没有直接关系，前述证据不能证明徐稳主张。第七，徐稳主张没有从林文斌处收到任何工程款。对此，林文斌主张其曾委托女儿林某向徐稳多次支付工程款。对此，徐稳主张因林某曾向徐稳借款40万元，林文斌提交的转账凭证载明的款项系林某向徐稳偿还借款本息75万元，并在法庭辩论终结后向本院寄送四张存款金额均为10万元的无折现金存款回单复印件。对此，本院认为，即便徐稳确实向林某转账40万元，但其并未举证证明双方成立借款合同以及利息标准。林某向徐稳转账的凭证系林文斌提交，且转账凭证载明的款项用途“项王故里款”，故本院采信林文斌的观点，即该款系林文斌委托林某向徐稳支付的工程款。林文斌向徐稳支付工程款可以反证徐稳系从林文斌处承揽工程。第八，徐稳主张依据《协议书》第九条和《附件》第三条，博大公司负有向徐稳直接支付工程款的义务。本院认为，《协议书》第九条约定博大公司应将工程款汇入《附件》约定账户，其应汇入的是林文斌账户还是徐稳账户约定并不清楚。而且，该协议的签订主体是林文斌与博大公司，博大公司未按照约定履行，其对林文斌承担相应的法律责任。该条款并未赋予徐稳请求博大公司支付工程款的请求权。《附件》第三条约定，“由公司分别按单位工程进账的工程款，分别按双方确认各自所做的工程款划拨给单位工程施工人的账号”。该条款含义是徐稳施工的工程经林文斌确认之后，由林文斌通知博大公司将工程款支付给徐稳。而且该条款系林文斌与徐稳之间的约定，不能给博大公司施加负担。博大公司在《协议书》和《附件》上加盖骑缝章仅表明其知晓林文斌分包工程给徐稳的事实，不能证明博大公司表明同意自己分包工程给徐稳，或者博大公司愿意替代林文斌成为徐稳的发包人。徐稳主张博大公司接受其作为直接转包的实际施工人组织施工，如前所述，徐稳系履行自己与林文斌之间的合同，博大公司接受给付也是履行自己与林文斌之间的合同。因此，徐稳主张即便其与博大公司不成立建设工程分包合同，博大公司也负有向自己支付工程款的义务，没有事实依据，本院对其主张不予支持。关于保证金，徐稳提交银行盖章的案外人张某个人贷款基本信息浏览表（见原告证据P122）、张某书面证言，拟证明张某向银行贷款150万元并依据徐稳的委托将该款汇入博大公司账户。本院认为，该张某个人贷款基本信息浏览表仅能证明张某与银行之间存在贷款合同，不能证明该银行已经将贷款发放，同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第六十八条第三款“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”之规定，张某的书面证言也不能予以采信。即便徐稳确实委托张某向博大公司转账150万元，也是履行其与林文斌之间的合同。因此，徐稳主张博大公司返还保证金，本院不予支持。综上，徐稳关于其与博大公司之间直接成立建设工程分包合同的主张不能成立。徐稳组织施工系向林文斌履行合同，其主张博大公司直接向自己支付工程款，没有合同依据，本院对其请求不予支持。因博大公司与徐稳之间不存在建设工程分包合同，徐稳请求发包人西楚公司承担欠付责任的主张，本院亦不予支持。另，徐稳主张林文斌与博大公司恶意串通损害自己合法权益，无证据予以证明，本院对其主张不予采信。另，法庭辩论终结后，徐稳增加关于利息的诉讼请求，因法庭辩论已经终结，本院对其增加的该项诉讼诉讼请求不予审理。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告徐稳全部诉讼请求。案件受理费167309元、保全费5000元，合计172309元，由徐稳负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。审 判 长 王 炜人民陪审员 李 平人民陪审员 姜晓春二〇二〇年十二月二十二日书记员姜楠