山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终4030号上诉人（原审被告）：山东嘉泰金属材料有限公司，住所地山东省邹平市九户镇开发区，统一社会信用代码91371626683228775R。被上诉人（原审原告）：湖南三泰新材料股份有限公司，住所地淄博市张店区人民路228号金融大厦14层，统一社会信用代码914313007347833237。上诉人山东嘉泰金属材料有限公司（以下简称山东嘉泰公司）因与被上诉人湖南三泰新材料股份有限公司（以下简称湖南三泰公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院(2020)鲁1626民初2789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。山东嘉泰金属材料有限公司上诉称：请求贵院依法撤销(2020)鲁1626民初2789号民事判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案的大包合同内含两个商业内容、两个法律关系。第一部分内容为双方合作生产部分。湖南三泰根据我方的轧机型号，生产并提供配套轧辊，使用在我方的轧机上。然后双方根据轧机生产出的钢材产量赚取利润(支付给湖南三泰的是消耗定额)。一审判决认定本案为承揽合同，应当是根据该部分内容中湖南三泰提供轧辊的特点认定的。但我方认为该认定有误。我方向湖南三泰支付的只是合作款，是按照湖南三泰提供的轧辊在生产过程中创造的利润来分配的，并非因湖南三泰单纯的提供了所谓的定制轧辊支付的相应报酬。换句话说，只要没有生产出钢材，即便湖南三泰提供了符合图纸要求的轧辊也不会得到我方支付的任何报酬。因此，一审认定法律关系错误，且因该部分合同内容并非本案的争议内容，存在以偏概全的问题。二、大包合同第二部分内容为双方对于合同期满或终止后的现场，轧辊的处理事宜。该部分才是本案的争议部分(合同的第四条、第九条)。我方认为，根据《民法典》第495条，该部分内容应当属于预约合同的性质。其目的在于约定在将来的某个时期内订立现场轧辊的买卖合同即本约合同。订立本约合同，应当有要约、承诺。双方在2019.7.18日最后一次盘点现场轧辊。而通过湖南三泰方曾建岳与我方人员微信聊天记录可以看到：2020.3.31日向我方发出盘点表；2020.4.27日10：10分发出根据单价计算出的总价款；同日16：33分发出：我们公司愿意按400万元把现场可用轧辊一次性由贵司回购。请指示。曾建岳作为该大包合同的签订者，其最清楚双方订立合同的意图。而大包合同第九.1项约定：双方可以协商现在轧辊的买卖事宜。根据合同法，湖南三泰方曾建岳发出的是明确无误的要约，但我方并未做出承诺。也就是说，经微信协商，我方不同意买卖事宜，买卖合同没有订立。既然双方尚未签订本约合同，何来向其支付轧辊的款项?三、湖南三泰一味强调轧辊是非标件，摆出我方不购买就损失巨大的受害者形象。但是首先，该非标件的产生完全是因为湖南三泰自愿与我方合作共赢，达到通过我方的轧机为其创造财富的商业目的。其理所当然的要提供适合我方轧机型号的轧辊，这不同于单纯的定制购买。其次，如果湖南三泰坚持认为合同期满后，我方应当按照合同约定的单价回购现场轧辊，完全可以在当初起草合同时明确约定(就像其在发给我方的律师函中将“可以协商”陈述为“必须回购”)，又为何要注明“可以协商”这四个关键字?很明显，这是我方在将来的回购事宜上为自己留有了回旋的余地，是双方在签订合同时经平等磋商达成的共识。再者，一审法院在认定本案时存在我方毁约不讲诚信的主观臆断。但通过我方提交的现场轧辊的证据照片可以看到，湖南三泰轧辊存在严重的质量问题。开槽使用后易开裂，材质硬度不够，导致产量降低。而正是其质量缺陷，才导致我方下决定不再使用其轧辊。于2017年9月7日向湖南三泰发函终止合同。这才是我方不同意回购的真正原因，过错在湖南三泰一方。按照正常情况，在双方合作期满后，不可能遗留如此多的未达到使用报废程度的轧辊。正是因为普遍存在的质量问题，而湖南三泰又不予配合，我方才放弃使用其轧辊。至于回购这些残次品，我方理所当然是不会同意的。现在一审法院判定我方回购其存在质量问题无法正常使用的轧辊，以法律之手为失信一方撑起了保护伞。真正损害的却是我方的合法权益。综上，请求贵院依法撤销(2020)鲁1626民初2789号民事判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审。被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。原审原告湖南三泰新材料股份有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付原告轧辊货款3777106.69元；2.被告支付逾期付款经济损失(以未付货款本金为基数，自起诉之日起至实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算)；3.请求判令被告返还原告报废的轧辊17支；4.本案诉讼费由被告承担。后原告撤回要求被告支付逾期付款经济损失的诉讼请求。一审法院认定事实：2015年7月，原告湖南三泰公司(乙方)与被告山东嘉泰公司(甲方)签订《轧辊大包供货合同书》一份，合同约定：由原告(乙方)为被告(甲方)供应轧辊，被告支付轧辊承包款、……，轧辊技术要求项中约定：被告应提供正确的轧辊图纸和各道次配辊图孔型图(被告提供的正式图纸都须签宇盖章)，原告按照被告提供的图纸进行加工，轧辊几何尺寸、形式公差、表面粗糙度等必须符合图纸要求。所有轧辊被告必须使用到工艺设计的报废辊径，报废轧辊归原告所有，须协助原告办理轧辊出厂及装车等手续。轧机轧辊合同期满后原告留在现场轧辊的计价及处置：1、因轧辊的非标件不能通用，合同期满后原告留在被告现场轧辊在可以使用的情况下协商购回。2、原告随轧机的新轧辊经原被告双方盘点并确认可用后，由原被告双方签订销售协议，被告一次性卖给原告，价格双方协商，费用从大包结算费用中扣除，从回款的第七个月开始扣除，每月扣除金额为当月轧辊承包费用的20%，直到扣完为止。3、合同期满或合同中止后原告留在被告现场轧辊的计价：3.1、合同期满后原告留在被告现场的轧辊按材质分别计算价格：3.1.1、与期初随轧机轧辊同材质的轧辊按同质同价原则计算同材质的新辊价值，3.1.2、使用的新材质轧辊按以我公司产品市场价为基准双方协商议价格计算新辊价值。3.1.3、我公司现有产品价格表：粗轧轧辊：8000元/吨，中轧轧辊10500元/吨，精轧贝氏体轧辊：新轴轧辊14000元/吨，旧轴轧辊10000元/吨，高硼高速钢轧辊：新轴轧辊25000元/吨，旧轴轧辊21000元/吨，高速钢轧辊：新轴轧辊34000元/吨，旧轴轧辊30000元/吨。3.2、甲方现场轧辊中全新轧辊和已开槽但未上机使用的轧辊根据3.1条按全新轧辊计算价值。3.3、已经开槽并经使用的未达到报废标准的轧辊价值计算方式：A=(D2-D3)*(B-X)/(D1-D3)+X，A-旧辊价值，B新辊价格，D1-新辊直径，D2-旧辊直径，D3-报废辊直径，X-旧轧辊残值(按报废时轧辊径计算的理论重量*废轧辊单价)，废轧辊单价按1500元/吨计算。4、现场废轧辊由乙方自行处理。……六、合作期限及每年消耗定额：1、原、被告双方经友好协商后合作期，从2015年7月1日起至2018年7月31日止。原被告双方任一方确认不再续签合同的应提前6个月通知对方，并协商轧辊供应等事项。4.消耗定额(含增值税17%)：消耗定额均价4.1元/吨(入库产量)，以上消耗定额都是以均价进行测算，如出现规格调整幅度较大可以提出协商进行当月消耗定额调整。……九、合同中止到期不再续签有关问题：1、合同中止、到期不再续签时双方按本合同第四条的3.1、3.2相关条款在合同中止、到期时三天内双方对现场轧辊进行盘点和计价，双方确认签字盖章，双方可以协商现场轧辊的回购。2、原告根据双方签字盖章确认的被告回购轧辊价值金额在10天内开具17%增值税发票给被告。3、被告应在收到发票之日起分3次每个月等额电汇结付货款，3个月内付清所有货款。合同签订后，被告依照合同约定提供轧辊图纸，原告按照被告提供的图纸进行轧辊加工后供被告使用。2017年9月4日，原告给被告发送联络函，要求被告以书面的形式回复、告知合同终止日期。后被告于2017年9月7日给原告发送答复函，同意于2017年8月31日终止合同。2017年9月3日，经原被告双方盘点，确认：本次盘点轧辊326支，包括原随机轧辊36支，三泰发货290支，并出具盘点表，由原被告双方工作人员在该盘点表上面签名确认。2019年7月18日，原被告双方对被告现场轧辊再次进行了盘点，经盘点：可用轧辊型号为380的实际发货是229支，其中包括属于被告方的12支(轧机中随带的)，属于原告的217支；可用轧辊型号为610的合计是34支，属于原告的是22支，属于被告的是12支；可用轧辊型号为470的合计是44支，其中属于原告的是32支，属于被告的是12支。确认：原告在被告处的可用轧辊为271支（盘点表最后一页备注2里面的12支是属于被告的)，原告工作人员曾建岳、被告工作人员王贵军在盘点表上面签名确认，并加盖被告单位印章。在庭审中，原被告双方均认可该盘点表中不包括报废的17支轧辊。经原告计算，现在被告处的轧辊价值3777106.69元，其中不包括报废的17支轧辊的价值。截至2019年4月16日，对合同约定的消耗定额即承包费，原被告双方已结算完毕。后因在被告现场轧辊的回购事宜，原告多次找被告公司相关人员郑天生、陈航通过微信进行协商，并将相关盘点表及轧辊价值数额发送给郑天生、陈航，两人未回复。2020年5月26日，原告就回购轧辊事宜，委托湖南民声律师事务所律师向被告发送过律师函。一审法院认为，通过庭审及审理查明的事实，本案原被告之间不属于买卖关系，双方系承揽关系，故本案案由应为承揽合同纠纷。本案争议焦点为：一、被告嘉泰公司是否应对原告三泰公司现在被告嘉泰公司处的轧棍进行回购、回购的价款是多少?二。被告嘉泰公司是否应返原告三泰公司报废轧棍17支。关于争议焦点一、被告嘉泰公司是否应对原告现在被告嘉泰公司处的轧辊进行回购。一审法院认为，《轧辊大包供货合同书》中，原被告双方对合同期满后原告留在被告现场轧辊的计价及处置进行了详细的约定：因轧辊的非标件不能通用，合同期满后原告留在被告现场轧辊在可以使用的情况下协商购回；被告随轧机的新轧辊经原被告双方盘点并确认可用后，由原被告双方签订销售协议，被告一次性卖给原告，价格双方协商。双方对留在被告现场的轧辊价格按不同材质对计算方法进行了明确的约定，并对发票开具及货款结付方式也进行了明确约定。根据原被告双方签订的合同及实际履行的情况，由被告向原告提供轧辊图纸和各道次配辊图孔型图，原告按照被告提供的图纸为被告进行轧辊加工，并根据被告的生产需求量和期限进行交付，以保证被告的正常使用。在合同期满后，原被告双方对留在被告现场的轧辊数量进行了盘点，双方对盘点情况进行了确认，对轧辊的数量均无异议。现原告依据合同约定的计算方法对被告现场的轧辊价值进行了计算，确定了被告需回购轧辊的价值为3777106.69元。综上可以认定，原被告双方签订合同时的真实意思表示是在合同期满后被告对轧辊进行回购。且原告为被告生产的轧辊系根据被告提供的图纸定制，非标件，不能通用，只能由被告使用。如被告不进行回购，将会对原告造成相应的损失。故被告应按合同约定，对轧辊进行回购。因原告依据合同约定对轧辊的价值进行了计算，且也提交了详细的计算依据及方法，确定了被告需回购轧辊的价值为3777106.69元，故被告应支付原告相应价款3777106.69元。关于争议焦点二、被告嘉泰公司是否应返原告三泰公司报废轧辊17支。经原被告双方共同确认，现有报废轧辊17支。因原被告双方在合同中明确约定，报废轧辊归原告所有，故被告应按合同约定返还原告报废轧辊17支。综上所述，原告三泰公司的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。因被告嘉泰公司提交的证据不充分，故对其主张原告提供的轧辊存在质量问题的辩称意见，本院不予采信。据此，判决如下：一、被告山东嘉泰金属材料有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告湖南三泰新材料股份有限公司货款3777106.69元；二、被告山东嘉泰金属材料有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告湖南三泰新材料股份有限公司报废轧辊17支。案件受理费减半收取18508元，保全费5000元，合计23508元，由被告山东嘉泰金属材料有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人山东嘉泰公司提交一组证据。分别是：GB/T1503-2008铸钢轧辊国家标准、GB/T1504-2008铸铁轧辊国家标准打印件各一份、轧辊照片一组、视频光盘一张、化学成分对比表、硬度对比表打印件各一份。证明：被上诉人在现场遗留的大部分轧辊存在开裂、裂纹、泵缺等严重的质量问题，不符合合同约定的质量要求，上诉人不同意与被上诉人协商回购在上诉人出的轧辊。被上诉人质证：对上诉人提交的两份轧辊国家标准打印件的真实性没有异议。但对上诉人提交的其他证据的真实性、关联性均有异议。上诉人提交的以上证据不能证明被上诉人生产的轧辊存在质量问题，相反，在上诉人提交的照片中能够反映出，照片中的轧辊显示，在使用过程中，因冷却不良、轴承损害、重大外力破坏等情形造成的损害，即使照片中的轧辊系被上诉人生产，也不能说明被上诉人生产的轧辊存在质量问题。被上诉人湖南三泰公司提交短信记录一组。证明：被上诉人的工作人员曾建岳就轧辊的回购问题同上诉人处联系，但上诉人的实际控制人陈航没有回信。上诉人山东嘉泰公司质证：对该证据的真实性没有异议。但对其关联性有异议。且该证据不能证明被上诉人与上诉人就回购问题进行协商。本院认为，上诉人提交的一组证据中，轧辊国家标准打印件2份，被上诉人对其真实性没有异议。对该证据的真实性予以确认。上诉人提交的一组照片、光盘，没有显示地点、时间，且被上诉人对其真实性不予确认，因此对该证据的真实性不予确认。被上诉人提交的短信记录一组，上诉人对其真实性没有异议。因此，对该证据的真实性予以确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，诉讼双方签订的《轧辊大包供货合同书》是当事人的真实意思表示，双方应当按照合同约定履行。在该合同中，约定轧辊的回购，并对回购的价格约定了计算方法。因此，一审法院按照双方的约定，确定轧辊的回购价格，并无不当。上诉人主张双方签订的《轧辊大包供货合同书》关于合同期满或终止后的轧辊处理属于预约合同的理由不能成立。综上所述，山东嘉泰金属材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37017元，由上诉人山东嘉泰金属材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑乃群审 判 员 王忠民审 判 员 高立俊二〇二〇年十二月二十一日法官助理 张 宁书 记 员 宋廷晓