云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终1521号上诉人（原审被告、反诉原告）：厦门诚就高尔夫投资管理有限公司，住所地福建省厦门市湖里区林后社777-2号901室。法定代表人：傅庆双，公司董事长。委托诉讼代理人：曹孟瑾，云南博帆律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：云南城投洱海置业有限公司，住所地云南省大理市海东镇（梦云南?海东方项目内）。法定代表人：李扬，执行董事。委托诉讼代理人：苏能，云南善律律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：左文辉，云南善律律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人厦门诚就高尔夫投资管理有限公司（以下简称厦门诚就公司）因与被上诉人云南城投洱海置业有限公司（以下简称云南城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2020）云2901民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。厦门诚就公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判对案涉工程量、工程造价进行鉴定，双方根据鉴定意见对已支付工程款进行补差或退回；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定基本事实错误，上诉人与被上诉人至今未对案涉工程进行结算。2019年12月17日，被上诉人发函给上诉人要求就施工合同的解除、工程款结算等事宜进行沟通，上诉人回函同意进行工程款结算，但双方均认可尚未结算。一审根据2012年5月16日双方签订的《关于海东国际旅游休闲区项目球场建造工程有关问题的共同决议》（以下简称“共同决议”）中双方认可2011年3月至7月可确认工程进度款为9182069.67元，由此认定双方已进行结算与事实不符。云南省审计厅出具的《审计报告》是对被上诉人公司做出的审计并非是对案涉工程的专项审计，该《审计报告》仅依据双方签订的《共同决议》作出，连建设工程审计报告必须载明的工程主要内容、审计依据、审计评价意见都没有。案涉工程尚未结算，工程款多付或者少付均无事实依据，该《审计报告》引用《建设项目审计处理暂行规定》第十四条认定上诉人多收取工程款4879931.41元无事实依据。国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，除非当事人约定，否则不得以审计报告作为直接结算依据。本案双方并未约定，不得以审计报告作为结算依据。根据上诉人、被上诉人、监理单位三方在会议纪要及工程款付款支付申请表确认工程款合计为13479535.75元，审计报告在未进行工程造价审计的情况下认定的工程款为9182069.67元与事实严重不符。二、一审不支持上诉人提交的工程造价鉴定申请适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，本案双方当事人均认可案涉工程尚未结算，上诉人在期限内向一审法院提交《工程造价鉴定申请书》，一审法院应组织双方协商确认鉴定机构或者指定鉴定机构进行鉴定。一审不予准许鉴定，在未查清事实的情况下进行判决属于适用法律错误。云南城投公司辩称，一、上诉人和被上诉人已经就案涉工程进行工程量和造价的结算。双方签订的《共同决议》第二条工程进度款是根据2012年3月13日双方及监理公司共同签字确认的《2011年7月份工程款支付申请清单》得出，确认工程款为9182069.67元。二、《审计报告》是政府权威机构作出，且基础材料来源于三方共同签署的《2011年3-7月份工程款支付申请清单》《共同决议》及付款协议等材料。审计报告未将答辩人代扣代缴的税收169500元计算在已付款中，一审也未认定，但该笔税金有对账记录可以证明。三、答辩人对上诉人一审提交的第9、10、11组证据三性无异议，但对证明方向有异议。施工过程中形成的会议纪要、表格清单等文件都已经被2012年5月16日签订的《共同决议》吸收。四、案涉工程已经经过双方结算，没有必要进行鉴定。且案涉工程已经被改建为生态公园，不具备鉴定的条件。云南城投洱海置业公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告于2011年5月11日签订的《海东国际旅游休闲体验区项目球场建造工程施工合同书》；2.判令被告返还原告超额支付的工程款共计5049431.41元；3.本案诉讼费用由被告承担。厦门诚就高尔夫公司向一审法院反诉请求：1.请求法院依法判令反诉被告向反诉原告支付停工损失440000元；2.判令反诉被告返回300000元的履约保证金；3.本诉及反诉诉讼费及鉴定费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2011年2月28日，被告厦门诚就高尔夫公司参加案外人云南城投海东投资开发有限公司组织的海东国际旅游休闲体验区球场建造项目邀请招标，被告中标后，原告云南城投洱海置业公司与被告于2011年5月11日签订了《海东国际旅游休闲体验区项目球场建造工程施工合同书》（以下简称“施工合同”），约定由被告负责承建原告的海东国际旅游休闲体验区项目球场建造工程，合同总价款86195373.08元，施工期限为360天，自2011年2月28日起至2012年2月28日止；双方约定本合同自双方签字盖章后生效，被告缴纳的投标保证金即转为履约保证金。《施工合同》签订后，双方均如约履行。2011年6月27日，云南省国土资源厅（现云南省自然资源厅）根据国家发改委和国土资源部等11部委联合下发的《关于开展全国高尔夫球场综合清理整治工作的通知》（发改社会〔2011〕741号）和2011年6月26日云南省政府召开的全省高尔夫球场清理整治工作专题会议的精神和要求，下发了《云南省国土资源厅关于下发高尔夫球场清理整治有关指导意见的通知》，对云南省内的高尔夫球场进行清理整治，其中包括案涉工程项目。至此，案涉在建工程项目的各项工程陆续停工。2012年5月16日，原告与被告经协商一致后，签订了《共同决议》，决议关于工程预付款的约定为，在合同签订后，建设方应向施工方支付工程预付款，预付款金额为合同总价的10%，即8619500元；关于工程进度款的约定为，根据2012年3月13日由双方及监理共同签署的《2011年3-7月份工程款支付申请清单》，确认已完工程量工程款共计为9182069.67元，其中3-5月完成的工程量为8978942.45元，6-7月完成的工程量为203127.22元；按施工合同约定，在每次支付工程进度款时，按实际已完工程款的85%支付且每次应抵扣预付款的20%，双方认定实际应付工程进度款为5908201.08元；关于其他费用及停工损失的约定为，双方及监理方相关人员对其他费用及停工损失费等进行了多次核对，就该项费用，双方同意按人民币296200元结算，除此之外，其他费用及停工损失费等施工方一切费用双方均不再计算；按照上述双方达成的一致意见和合同付款条件，截至目前，建设方应支付施工方工程款项共14823901.08元，扣除已支付的8000000元，还需支付6527701.08元（计算式为8619500+5908201.08-8000000=6527701.08元）。协议还约定本协议签订之后，双方不再追究违约责任，建设方不再承担因逾期付款所应承担的违约金和施工方一切停工损失费用；施工方不再就此提出索要工程停工损失费、其他费用、工程进度款滞纳金等的任何费用。后原告将上述工程款6527701.08元分两期支付给被告，案涉工程项目一直处于停工状态。2018年11月5日，大理海东开发管理委员会向原告下发《整改通知书》，明确指出取消待批的高尔夫球场项目，球场用地改建成生态公园，并于2019年6月30日前完成公园生态绿化建设。2019年11月7日，云南省审计厅出具的《审计报告》（云审报〔2019〕91号）载明，原告与被告共同签署的《共同决议》约定原告应支付工程款14358201.08元，但根据2012年3月13日双方和监理单位共同签署的《2011年3-7月份工程款支付申请单》，确认的已完工程款为9182069.67元，支付停工损失和其他费用296200元，两项合计9478269.67元；经核实，原告实际支付被告工程款14358201.08元，多支付工程款4879931.41元，形成资金损失。被告向案外人云南城投海东投资开发有限公司缴纳了300000元投标保证金，上述款项未转到原告名下。一审法院认为，原告与被告签订的《施工合同》《共同决议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约全面履行义务。当事人协商一致，可以解除合同。原告提出解除双方签订的《施工合同》，被告表示同意，故确认原告与被告于2011年5月11日签订的《施工合同》解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，依据云南省审计厅出具的《审计报告》（云审报〔2019〕91号），原、被告与监理单位确认的已完工程款为9182069.67元，停工损失和其他费用296200元，两项合计9478269.67元；原告实际支付被告工程款14358201.08元，多支付工程款4879931.41元，应予返还。故原告要求被告返还超额支付的工程款5049431.41元，支持4879931.41元，原告主张的代扣代缴税金169500元不予支持。双方签订的《共同决议》约定，反诉被告与反诉原告对其他费用及停工损失按296200元结算，除此之外，其他费用及停工损失费等反诉原告一切费用双方均不再计算。现反诉被告已经向反诉原告支付了296200元，反诉原告要求反诉被告支付停工损失440000元的诉请，不予支持。依据上述《审计报告》和双方签订的《共同决议》，原、被告就案涉工程已经进行了结算，故被告提出工程造价鉴定的申请，不予支持。反诉原告向案外人云南城投海东投资开发有限公司缴纳了300000元投标保证金，上述款项未转到反诉被告名下，故反诉原告要求反诉被告返回300000元履约保证金的诉请，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）云南城投洱海置业有限公司与被告（反诉原告）厦门诚就高尔夫投资管理有限公司于2011年5月11日签订的《海东国际旅游休闲体验区项目球场建造工程施工合同书》；二、由被告（反诉原告）厦门诚就高尔夫投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）云南城投洱海置业有限公司超额支付的工程款4879931.41元；三、驳回原告（反诉被告）云南城投洱海置业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）厦门诚就高尔夫投资管理有限公司的全部反诉请求。本诉案件受理费47146元，减半收取23573元，由原告（反诉被告）云南城投洱海置业有限公司承担792元，由被告（反诉原告）厦门诚就高尔夫投资管理有限公司承担22781元；反诉案件受理费11200元，减半收取5600元，由被告（反诉原告）厦门诚就高尔夫投资管理有限公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审认定的事实，上诉人认为一审遗漏认定：1.案涉工程经三方签字确认的工程价款为13479535.75元，该数额与被上诉人主张的工程价款之间400余万元的差额系湖泊挖干方和挖湿方已经全部完成，但仅分别计算了56％和23％的工程款所致；2.2019年12月17日，上诉人向被上诉人发函要求就合同解除、工程款结算事宜进行协商，证明双方未就案涉工程进行结算；3.2019年11月7日云南省审计厅出具的《审计报告》是对上诉人的整体审计而非对案涉工程的专项审计。除上述异议外，双方当事人对一审认定的其余事实无异议。上诉人前两项异议主张，被上诉人不予认可，上诉人未提交证据证明，异议不成立。上诉人第三项异议主张有在案《审计报告》证明，异议主张成立。对一审认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，上诉人针对案涉工程是否进行结算及工程款数额提起上诉。就案涉工程是否结算的问题，双方签订的《海东国际旅游休闲体验区项目球场建造工程施工合同书》（以下简称“施工合同书”）通用条款第32条、专用条款第24条约定以项目竣工后被上诉人提交竣工结算书和结算资料给上诉人审核作为案涉工程的结算方式。但双方一致认可案涉工程因政策因素于2011年6月26日后陆续停工，不具备竣工条件。此后，双方未对结算方式另行约定。上诉人主张就案涉工程已完工工程量进行鉴定，被上诉人提出案涉工程已改建为生态公园不具备鉴定基础，上诉人亦未提出可供鉴定的证据，故上诉人关于通过鉴定确定案涉工程已完工工程量的上诉请求客观上难以进行，不予支持。双方签订的《施工合同》没有约定以政府审计报告作为工程结算依据，且被上诉人一审提交的云南省审计厅2019年11月7日出具的《审计报告》并非对案涉工程的专项审计，一审据此作为双方结算依据不当，予以纠正。双方2012年5月16日签署的《共同决议》第一条第2款明确约定根据2012年3月23日由双方及监理共同签署的《2011年3-7月份工程款支付申请清单》确认已完工程量工程款共计9182069.67元，该约定与案涉工程自2011年6月26日后陆续停工的事实相印证，明确了已完工工程款的数额，且经双方签章认可，可以视为双方进行结算的依据。关于工程款数额问题，上诉人主张已完工工程价款为13479535.75元，并明确该主张与《共同决议》中记载的被上诉人主张的工程价款9182069.67元之间400余万元的差额系因湖泊挖干方和湖泊挖湿方工程已经全部完成，但被上诉人仅分别计算了56％和23％的工程款所致。对湖泊挖干方和挖湿方实际完成工程量的问题，根据在案的上诉人一审提交的《海东国际旅游休闲体验区项目球场周进度计划（5.05-5.11）》记载“人工湖挖方填8#、9#球道土方累计达到102000㎡”，与在案被上诉人一审提交的监理单位2011年11月26日出具的《方量审核成果表》记载的人工湖挖方量103253.1㎡相印证，而根据双方均认可的《施工合同书》附件《投标报价一览表》中约定，湖泊挖干方工程量为112727.76㎡，湖泊挖湿方工程量为169091.64㎡。综合上述证据，上诉人并未完成湖泊挖干方和湖泊挖湿方的全部工程量，故其主张应按照完成湖泊挖方全部工程量计算工程价款的主张无事实依据，不予支持。综上所述，厦门诚就高尔夫投资管理有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12599元，由上诉人厦门诚就高尔夫投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  奚云程审判员  马明纳审判员  谷荣华二〇二〇年十二月十四日书记员  杨 蕾