东营市河口区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁0503民初1845号 原告：巩象财，男，1974年12月17日出生,汉族,现住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：钟友勇，山东鲁成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王欢，山东鲁成律师事务所律师。 被告：东营富海房地产开发有限公司，住所地东营市河口区黄河路37号。统一社会信用代码91370503737229192M。 法定代表人：樊相军，董事长。 委托诉讼代理人：纪保成，东营富海房地产开发有限公司职工。 委托诉讼代理人：王成杰，东营富海房地产开发有限公司职工。 第三人：东营千硕建筑安装有限责任公司，住所地东营市河口区海宁路775号。统一社会信用代码91370503768746395D。 法定代表人：高吉林，执行董事兼总经理。 原告巩象财诉被告东营富海房地产开发有限公司（以下简称富海公司）、第三人东营千硕建筑安装有限责任公司（以下简称千硕公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告巩象财及委托诉讼代理人钟友勇、王欢，被告富海公司的委托诉讼代理人纪保成、王成杰到庭参加诉讼，第三人千硕公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 巩象财向本院提出诉讼请求：1.判令富海公司支付工程款4601784.3元；2.诉讼费和保全费由富海公司负担。事实和理由：2016年3月，富海公司为开发河口区富海西湖印象三期项目确定巩象财等三人为施工人，其中巩象财施工12#、13#、15#楼。2017年1月22日巩象财等三施工人以千硕公司的名义与富海公司签订了《建设工程施工合同》。2018年7月25日，巩象财施工的工程经验收合格并取得了东营市河口区住房和城乡建设局出具的《竣工验收备案表》。目前已完成审计结算，扣除甲方供材和已付工程款，富海公司仍有4601784.3元工程款未支付。巩象财与另两位施工人系借用千硕公司的资质施工并直接与富海公司对接各项手续，巩象财和另两位施工人与富海公司系涉案《建设工程施工合同》的当事人。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，提起本案诉讼。 富海公司辩称，对巩象财诉请金额无异议，但工程质保期未满，由法院依法判决。 千硕公司未陈述意见。 巩象财围绕其诉请提交了如下证据：证据1《建设工程施工合同》复印件1份，富海公司不予认可，后申请本院调取了（2020）鲁0503民初88号案中的《建设工程施工合同》，富海公司无异议。证据2（2020）鲁0503民初88号案法庭审理笔录及刘顺光提供的证人张某、王某、杨某出具的《证明》各1份，证据3西湖印象三期顶工程款房源明细1份（附收据8张）、会议记录复印件1份、富海公司拨款申请单复印件3份、富海西湖印象三期12#、13#、15#楼工程款确认单复印件2份，证据4张某出具的书面证言，证据5（2020）鲁0503民初88号民事判决书，证据6富海?西湖印象三期12#、13#、15#楼竣工验收备案表3份，证据7富海?西湖印象三期12#、13#、15#楼工程结算审核报告3份、工程款计算表1份,证据8富海西湖印象巩象财项目部12#、13#、15#楼甲供材明细表一份，富海公司对上述证据均无异议，本院予以确认。证据9最高人民法院民事判决书和民事裁定书各一份，与本案无关联性,本院不予采信。在（2020）鲁0503民初88号原告刘顺光诉被告富海公司、第三人千硕公司建设工程施工合同纠纷一案中，刘顺光陈述：“一开始选施工队，选了我和其他两个施工队，选好以后各自分完谁负责施工哪个楼，其中我们负责17、18、19号楼，选完后让我们三个施工队自己找有二级资质的公司以这个公司的名义与富海公司签施工合同。我们三个施工队一起找的千硕公司，施工合同签订以后，在施工过程中我们三个施工队分别与千硕公司签订的内部承包合同。”富海公司和千硕公司对刘顺光上述所述没有异议。富海公司在本案庭审中认可巩象财即其中一个施工队，系12#、13#、15#楼的实际施工人。 富海公司提交了如下证据：证据1《建设工程施工合同》复印件一份、富海西湖印象12#、13#、15#楼竣工验收备案录复印件一份。证据2收据33份、转账凭证18份、抵顶房款收据10份、银行承兑存根43份、支票存根4份，12#、13#、15#、16#、17#、18#、19#楼工程结算审核报告各一份，17#、18#、19#楼甲供材明细表一份，西湖印象三期已拨付千硕公司工程款汇总表一份。证据3（2019）鲁0503民初2506号民事调解书、（2019）鲁0503执1573号协助执行通知书及执行裁定书复印件各一份。证据4（2020）鲁0503民初88号民事判决书一份、转账凭证一份。证据5（2019）鲁0503执1570号协助执行通知书及执行裁定书复印件各一份。证据6（2020）鲁0503执486号之十二执行裁定书及协助执行通知书、（2019）鲁0503民初2574号民事调解书、（2020）鲁0503执715号之十八执行裁定书及协助执行通知书、（2019）鲁0503民初2352号民事调解书、（2020）鲁0503执826号之八执行裁定书及协助执行通知书、（2020）鲁0503民初396号民事判决书、（2020）鲁0503执889号之七执行裁定书及协助执行通知书、（2020）鲁0503民初451号民事调解书复印件各一份。证据7（2019）鲁0503执396号履行到期债务通知书复印件一份。证据8西湖印象12#、13#、15#楼质量问题微信截屏11份及维修报价单3份。巩象财对证据1没有异议，本院对真实性予以确认。对证据2中12#、13#、15#楼的收据予以认可，对其他收据认为与本案无关；对网上银行转账凭证真实性不能确认；对抵房收据中1-1-1702、6-1-1701、6-1-1702、7-1-1702予以认可，其他不予认可；对银行承兑存根和支票存根中有巩象财代理人巩荣贤签字的予以认可，其他不予认可；对工程造价表认可12#、13#、15#楼的审计结果，其他与本案无关；对17#、18#、19#楼甲供材明细表认为与本案无关；本院经审查对上述证据的真实性予以确认；工程款付款汇总表系单方制作，巩象财不予认可，本院不予认定。对证据3、5、6、7的真实性无法确认，对证据4真实性没有异议，本院经审查对上述证据真实性予以确认。对证据8不予认可，但双方对此进行了协商处理。对证据9拨款申请单不予认可，该款系2020年4月21日申请，金额为3989999.98元，施工单位处加盖了千硕公司的公章并显示有高吉林签字，对该证据的证明效力本院将结合其他证据综合认定。 根据上述证据认定情况，结合当事人的陈述，本院确认以下案件事实： 2016年富海公司与巩象财、刘顺光、穆洪顺协商，由其三人承建西湖印象三期住宅楼施工工程，其中12#、13#、15#楼由巩象财施工。为了完善开发建设手续，富海公司要求其三人自行寻找有贰级建筑施工资质的公司。后三人找到千硕公司，协议借用千硕公司的资质。 2017年1月22日，巩象财、刘顺光、穆洪顺以千硕公司的名义与富海公司签订了《建设工程施工合同》，千硕公司作为承包人，富海公司作为发包人，约定：工程名称为富海.西湖印象三期（富海.西湖印象12#、13#、15#、16#、17#、18#、19#住宅楼及1#、3#商业），工程地点位于河口区，承包范围为施工蓝图内的土建、安装及装饰工程（甩项工程：电梯、门窗、消防、外墙保温及外墙漆；甲供材：钢筋、商砼、配电箱）；开工日期2016年3月31日，竣工日期2018年4月30日；工程质量标准合格；合同价款127618993.7元；双方约定的工程款支付方式和时间为单体主体验收完成后支付已完成工程量的70%，内外墙抹灰及地面屋面完成后支付已完成工程量的70%，安装工程完成后支付已完成工程量的70%，施工完成后，工程竣工验收合格、备案完成支付已完成工程量的85%（其中25%以抵顶商品住宅形式拨付，最终数值以结算值为准）；结算审计完成后付至结算值95%，余款部分作为保修金；除钢筋、商砼、配电箱为甲供材外，其余材料均由中标单位自行采购。质保金支付方式：工程竣工验收满一年后付质保金的30%，满两年后付质保金的30%，剩余质保金在五年质保期后一次性付清，质保金不计利息。巩象财称其与千硕公司口头协商按照工程总造价的1.5%交纳管理费，千硕公司已经扣除了全部管理费。 上述合同签订后，巩象财按约定完成了12#、13#、15#楼施工，于2018年7月20日竣工验收合格，并于2018年7月25日完成备案。富海公司委托誉光评估工程咨询（青岛）有限公司对13#楼进行审计，审定值为18448498.38元，富海公司于2020年7月1日在工程结算核定表中盖章确认，千硕公司也盖章确认，并有经办人巩象财签字。富海公司委托山东瀚广建设项目管理有限公司对12#楼进行审计，审定值为18350715.75元（包含甲供材3462339.34元），富海公司于2020年7月24日在工程结算核定表中盖章确认，千硕公司也盖章确认，并有经办人巩象财签字。富海公司委托山东正诺项目管理有限公司对15#楼进行审计，审定值为17486097.94元（含甲方供材）。富海公司于2020年7月2日在工程结算核定表中盖章确认，千硕公司也盖章确认，并有经办人巩象财签字。上述12#、13#、15#楼工程款审定值总额为54285312.07元，甲方供材合计10414895.98元，富海公司支付工程款为39268631.79元。 另查，刘顺光已经就涉案工程的工程款起诉富海公司和千硕公司，本院经审理于2020年7月6日依法作出（2020）鲁0503民初88号民事判决书（已经生效），其中认定刘顺光施工的富海西湖印象三期17#、18#、19#住宅楼工程结算值为56085229.22元，扣除甲供材10804153.06元，富海公司应付工程款的数额为45281076.16元，富海公司已经支付工程款40778747.03元,已支付部分为总工程款的90.06%。 本院认为，从本案查明事实看，巩象财、刘顺光、穆洪顺三人借用千硕公司的资质，以千硕公司的名义与富海公司签订《建设工程施工合同》，并负责工程的具体施工，富海公司对此是明知的，故千硕公司与富海公司之间的《建设工程施工合同》因系双方同谋虚伪意思表示而无效。巩象财作为没有资质的实际施工人借用千硕公司的资质施工12#、13#、15#楼，与富海公司形成的建设工程施工合同亦因违反国家强制性法律规定而无效，但其施工工程已经验收合格，可以要求富海公司参照合同约定支付工程款。 诉讼中，富海公司主张涉案《建设工程施工合同》项下12#、13#、15#、16#、17#、18#、19#楼（其中16#楼由穆洪顺施工）工程款审定值共计105303392.77元，截至2020年4月24日已经向千硕公司支付工程款99016224.78元，累计付款比例为94%，根据合同约定应付款至95%，按此比例计算本案仅欠付1%的工程款438704.16元，巩象财不予认可。本院认为，首先，富海公司提交的33份收据中除2020年4月23日3500000元和489999.98元的收据外，其余均注明了款项内容为工程款，收款事由或摘要处均注明西湖印象三期工程款或西湖印象三期XX#楼工程款，收据上经办人或开票人处均有巩象财、刘顺光、穆洪顺三人或其工作人员签字，而上述两份收款收据上并未注明为西湖印象三期工程款，也无具体楼号和经办人签字；其次，巩象财称每次付款时富海公司将其三人的工程款分开，三人分别签好拨款申请单后到千硕公司开具收据，再持收据到富海公司办理领取工程款的手续，经本院对比其他拨款申请单，上述两份收据对应的3989999.98元申请单仅有千硕公司盖章，并无实际施工人的签字；再次，在（2020）鲁0503民初88号案中，刘顺光、富海公司和千硕公司一致认可17#、18#、19#楼已付工程款40778747.03元，经核算付款比例为90.06%，富海公司并未主张该3989999.98元已付工程款，该案判决后富海公司已经履行了付款义务，说明其对付款比例并无异议，而根据本案富海公司所述的工程款总额和付款金额，在扣除3989999.98元后，付款比例为（99016224.78元-3989999.98元）÷105303392.77元=90.24%，与刘顺光案的付款比例基本一致；最后，在本案第一次庭审中富海公司对巩象财主张的12#、13#、15#楼总工程款、甲方供材、已付工程款及欠付工程款金额没有异议，其中已付工程款金额与有巩象财方签字的收款收据和抵房款收据金额一致，经核算付款比例为89.51%，与刘顺光案付款比例基本一致。综上，富海公司对巩象财等三人为工程实际施工人是明知的，三人施工的工程均分别审计和结算，除3989999.98元外其余付款均能够区分系支付给哪一施工人，现千硕公司未到庭应诉，无法认定该款系支付西湖印象三期工程款，亦无证据证明该款已支付给实际施工人，故对富海公司主张将上述3989999.98元计算到西湖印象三期工程付款总额中计算付款比例，本院不予支持。 关于富海公司主张40%质保金未到约定的五年质保期不应支付的问题。质保金其实质为发包人与承包人在建设工程施工合同中约定，从应付的工程价款中预留，用于保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款规定：“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”涉案施工合同关于质保金返还期限五年的约定违反了该条规定，应当按两年计算。自工程竣工验收之日起至今已满两年，富海公司应当支付全部质保金。庭审中经双方协商，巩象财同意富海公司扣留6万元质保金，系其对自身权利的合法处分，本院予以准许。尽管涉案建设工程施工合同无效，但巩象财作为承包人在工程通过竣工验收后，仍应按照合同关于保修期的约定对工程承担保修义务，其保修义务不因返还工程质量保证金而免除。 综上，涉案12#、13#、15#住宅楼工程扣除甲供材后工程款总额为43870416.09元，扣除质保金60000元及已付工程款39268631.79元后，富海公司还应支付4541784.3元。关于富海公司主张千硕公司工程款已被冻结的问题，虽然本院冻结了千硕公司在富海公司朗润园项目和西湖项目的质保金和工程款，但保全措施不能免除付款义务的履行，至于富海公司如何履行需要结合本院相关执行案件情况确定。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、东营富海房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告巩象财支付西湖印象三期12#、13#、15#住宅楼的工程款4541784.3元； 二、驳回巩象财的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费43614元，由巩象财负担569元，由东营富海房地产开发有限公司负担43045元;保全费5000元，由东营富海房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。 审 判 长  刘晓蕊 人民陪审员  李本涛 人民陪审员  巴立芳 二〇二〇年十二月二十三日 书 记 员  王一丹