北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0105民初11159号原告：冯统雨。委托诉讼代理人：刘长兴。委托诉讼代理人：张超。被告：杨孝海。被告：李玉新。被告：北京创新振腾建筑装饰有限公司第二分公司，住所地北京市丰台区分钟寺351号。负责人：刘文华，经理。委托诉讼代理人：蔡大伟。原告冯统雨（以下称姓名）与被告杨孝海、李玉新、北京创新振腾建筑装饰有限公司第二分公司（以下一并提及时简称三被告，单独提及时分别称杨孝海、李玉新、创新振腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法普通程序公开开庭进行了审理。冯统雨及其委托诉讼代理人刘长兴、张超，李玉新，创新振腾公司之委托诉讼代理人蔡大伟到庭参加了诉讼。杨孝海参加了本院于2018年7月3日、2019年8月15日组织的庭前会议，2020年12月24日经本院合法传唤无正当理由未按时到庭应诉。本案现已审理终结。冯统雨向本院提出诉讼请求：1.判令三被告连带给付冯统雨工程款700844.88元；2.判令三被告连带赔偿冯统雨迟延给付工程款利息（以700844.88元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，计算自2016年3月1日起至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，计算自2019年8月20日起至实际给付之日止）。事实和理由：2015年10月，杨孝海与创新振腾公司签订了建设工程施工合同，约定创新振腾公司将京沈高速（四方桥一通马路）通信管道建设工程发包给杨孝海，总工程承包价格为4300000元，工期35天。该合同由创新振腾公司工程师李喜林和杨孝海当场签署。合同签订后，杨孝海和李玉新找到冯统雨，将该工程分包给冯统雨，由其完成上述工程建设具体施工。杨孝海、李玉新向冯统雨提出该工程项目前期启动费用需冯统雨垫付，冯统雨提供建设费用支出明细单，由杨孝海和李玉新共同签字并予以核准确认，杨孝海、李玉新同时承诺和创新振腾公司结算工程款后会及时支付全部垫付费用给冯统雨。2015年10月25日，冯统雨带领工人进入施工现场展开作业，期间因施工产生的各项前期费用为627596元，冯统雨均如数支出并请杨孝海、李玉新查看后签字，其中不但包括工人工资、各项建筑基础材料等费用，甚至施工中为铺设管道致使北京市朝阳区水花园苗圃绿地受损的赔偿费用100000元也由冯统雨出资承担。施工建设完成后，冯统雨多次向三被告追讨上述费用，至今无果。杨孝海辩称，不同意冯统雨的诉讼请求。杨孝海没有参与涉工程建设。冯统雨参与了工程施工，现在还没有完工，具体情况不了解。李玉新辩称，不同意冯统雨的诉讼请求。李玉新与冯统雨、杨孝海共同承包涉案工程，冯统雨不应向李玉新主张工程款和利息。创新振腾公司辩称，不同意冯统雨的诉讼请求。首先，冯统雨未能明确其为合伙人还是实际施工人；据创新振腾公司了解，冯统雨与李玉新、杨孝海三人合伙承包本案工程，冯统雨诉请事项实际上应该为三人合伙内部利益分配问题，而不应提出本案诉讼。其次，如果创新振腾公司作为发包人对实际施工人的工程款承担责任的话，那创新振腾公司亦应在欠付工程款范围内承担责任。但现在实际情况为，因本案工程存在严重质量问题，一直未能验收，创新振腾公司未收到任何工程款。另外，经鉴定，冯统雨主张的工程造价为700844.88元，但冯统雨实际施工的工程量所涉工程款仅为417985.37元，另外282859.51元所涉工程均非冯统雨施工，即使由创新振腾公司支付相应的工程款，也应以417985.37元为限，且工程款应以“单位工程人材机汇总表”所载数额计算。最后，冯统雨应向其合同相对方主张迟延给付工程款所产生的利息，而非由创新振腾公司支付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年10月23日，北京尤特莱特通信技术有限公司作为发包方，创新振腾公司作为承包方，签订《通信建设工程施工合同》，约定：发包方将京沈高速南辅路（四方桥-通马路）通信管道建设工程（以下简称涉案工程）发包给承包方，工期自2015年10月25日至11月30日，发包方向承包方提供图纸一套，发包方除负责提供开挖用格栅管、硅芯管、钢管外，其它由承包方全部负责，工程价款共计5650000元，结算时间为工程竣工待合作方初验合格付款到账7日内付款60%即3390000元，中验合格付款到账7日内付款20%即1130000元，终验合格付款到账7日内付款15%即847500元，终验合格满1年付款5%即282500元，承包造价不作调整。2015年10月26日，创新振腾公司作为发包方，北京怡晨建筑工程有限公司作为承包方，签订《通信建设工程施工合同》，约定条款与北京尤特莱特通信技术有限公司和创新振腾公司签订的《通信建设工程施工合同》基本一致，但工程款为4300000元，结算时间为工程竣工待合作方初验合格付款到账7日内付款60%即2580000元，中验合格付款到账7日内付款20%即860000元，终验合格付款到账7日内付款15%即645000元，终验合格满1年付款5%即215000元，承包造价不作调整。甲方委托代理人为王喜林，乙方委托代理人为杨孝海。合同尾部“承包方”上部有手写“作废”两字。创新振腾公司认可王喜林为其公司员工，因各方协商一致，创新振腾公司将上述工程转包给杨孝海个人，故作废上述合同。创新振腾公司与杨孝海未就上述工程签订书面建设施工合同，但表示相关权利义务于上述合同一致。各方均认可上述工程具体位置为：四方桥到五方桥辅路南侧、五方桥至豆各庄桥辅路南侧，豆各庄桥至马各庄桥（白鹿收费站）辅路北侧京沈高速（四方桥-通马桥）。杨孝海承包涉案工程后，将部分工程交由冯统雨组织工人进场施工。冯统雨表示双方未签订书面合同，杨孝海口头表示将涉案工程中7.7公里工程承包给冯统雨，双方未约定工程款具体数额。本案审理中，各方当事人均认可涉案工程造价为包死价4300000元。经询，冯统雨表示涉案工程中，由其负责施工工程量大概为7公里，其中3公里由其实际施工，另外4公里由其垫付材料款，并将劳务分包给案外人徐*、姚*，涉案工程中剩余5公里左右由谁施工，其不清楚。杨孝海表示其未参与工程建设，工程均由冯统雨所做。李玉新、创新振腾公司均表示涉案工程共计12.8公里，冯统雨共施工2公里左右。创新振腾公司另表示冯统雨所主张由其施工的工程中，部分为徐*、姚*所施工。经本院电话询问徐*、姚*，二人均称冯统雨向其分包涉案工程的部分劳务。创新振腾公司另表示冯统雨施工存在多处质量不合格之处。冯统雨表示本案所工程已投入实际使用，创新振腾公司对此不予认可，表示目前处于荒废状态。本案审理中，冯统雨就工程量、创新公司就工程质量申请鉴定。本院依法定程序分别委托北京广达精捷信工程咨询有限公司对冯统雨所施工的工程量及造价进行鉴定、委托国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所对冯统雨所施工的工程质量进行鉴定。关于工程量，经组织各方当事人到场测量工程量并参照杨孝海与创新振腾公司之间约定的合同价款，北京广达精捷信工程咨询有限公司向本院出具《工程价款鉴定书》，载明冯统雨所施工工程造价为700844.88元，无争议工程的造价为417985.37元，有争议工程的造价为282859.51元。其中，“无争议工程”为创新振腾公司与冯统雨均认可由冯统雨所施工的工程，共计1.859公里；“有争议工程”为冯统雨主张由其施工、但创新振腾公司主张非冯统雨施工的工程，共计1.084公里。杨孝海虽与鉴定机构及其他当事人到涉案工程现场，但未就冯统雨指认的工程量表示异议，且明确表示哪些为冯统雨施工并不清楚。关于工程质量，国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所于2020年12月21日函复本院，表示经现场勘验并查阅设计、合同资料，该所认为由于项目现场存在后期环境影响、现场情况比较复杂，资料中关于质量鉴定的依据不明确，难以作出明确鉴定，故该所退还本院的该项委托。冯统雨为工程量鉴定支付37410元。另查，创新振腾公司员工王喜林曾以个人名义向冯统雨出借140000元。冯统雨认可收到上述工程款，但表示其只留下40000元，其余100000元分别给付徐*、姚*各50000元。创新振腾公司表示上述款项并非工程款，而是借款。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见及庭审陈述，本案争议焦点有三：其一，冯统雨是否为实际施工人；其二，冯统雨施工的工程款数额；其三，利息应否支持。关于争议焦点一。实际施工人通常指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包人、挂靠人等。涉案工程由创新振腾公司承包后，转包给杨孝海。杨孝海转承包后，亦未进行实际施工。涉案工程部分工程最终由冯统雨提供人力、材料、资金实际进行建设施工，故冯统雨实际施工人的身份应予确认。通过各方当事人当庭陈述可知，杨孝海与冯统雨之间存在事实分包合同关系，因双方均无相应资质，故该事实分包合同无效。冯统雨依据实际施工人身份，有权向杨孝海主张工程款。而李玉新与冯统雨之间不存在合同关系，创新振腾公司既非涉案工程发包人，与冯统雨之间亦未存在合同关系，故冯统雨无权向李玉新、创新振腾公司主张工程款。创新振腾公司、李玉新未提交证据证明其与冯统雨、杨孝海之间存在合伙关系，故对于上述两方当事人之三人为合伙关系的辩称意见，本院不予采信。关于争议焦点二。冯统雨自本案起诉时称其施工工程合计3公里左右，创新振腾公司、李玉新均认可冯统雨施工工程为2公里。经各方现场测量，冯统雨指认的工程为2.943公里。测量过程中，杨孝海并未提出异议；创新振腾公司虽表示部分工程并非冯统雨施工，但未就此提交证据，故本院认定鉴定报告所涉2.943公里工程均由冯统雨组织施工。在杨孝海未对工程质量提出异议、创新振腾公司提交的证据不足以证明冯统雨所施工的工程存在质量问题的情况下，杨孝海应当足额向冯统雨支付工程款。关于工程款具体数额，杨孝海与冯统雨虽未签订书面合同，但双方均同意按照创新振腾公司与北京怡晨建筑工程有限公司签订的《通信建设工程施工合同》（作废）确定的工程款计算，本院对此不持异议。鉴定机构根据冯统雨具体施工的工程量，参照上述合同的确定的工程价核算冯统雨施工的工程造价为700844.88元，本院予以采信，故杨孝海作为合同相对方，应向冯统雨支付上述数额的工程款。关于争议焦点三。杨孝海未按时给付工程款，冯统雨确会因此产生损失，故冯统雨有权向杨孝海主张利息。因本案所涉工程并未交付，工程价款也未结算，故利息应为冯统雨起诉之日（2018年2月1日）起算。杨孝海经本院合法传唤未到庭应诉，放弃了发表答辩意见、举证反驳等诉讼权利，应承担举证不能的责任。综上，本院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告杨孝海于本判决生效之日起七日内给付原告冯统雨工程款七十万零八百四十四元八角八分；二、被告杨孝海于本判决生效之日起七日内赔偿原告冯统雨迟延给付工程款利息（以七十万零八百四十四元八角八分为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，计算自二〇一八年二月一日起至二〇一九年八月十九日止；按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，计算自二〇一九年八月二十日起至实际给付之日止）；三、驳回原告冯统雨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10808元，由被告杨孝海负担（原告冯统雨已预交，被告杨孝海于本判决生效之日起七日内给付原告冯统雨）。鉴定费37410元，由被告杨孝海负担（原告冯统雨已预交，被告杨孝海于本判决生效之日起七日内给付原告冯统雨）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判长 高 磊审判员 张玉倩审判员 张 怡二〇二〇年十二月三十日书记员 段 超