湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终2109号上诉人（原审原告）：张新阳，男，1972年10月1日生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。委托诉讼代理人：熊省龙，湖南一星（株洲）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳新艺华建筑装饰工程有限公司，住所地广东省深圳市福田保税区市花路1号创凌通科技大厦A座7楼。法定代表人：李卫东，公司董事长。委托诉讼代理人：周建嵩，广东晟典律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：林木林，男，1967年7月13日生，汉族，户籍所在地广东省汕头市潮南区。委托诉讼代理人：廖思异，湖南人和人（株洲）律师事务所律师。上诉人张新阳、深圳新艺华建筑装饰工程有限公司（以下简称新艺华公司）、林木林民间借贷纠纷一案，不服湖南省株洲市渌口区人民法院（2020）湘0221民初246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理，并于2020年12月8日询问了张新阳及其委托诉讼代理人熊省龙、新艺华公司委托诉讼代理人周建嵩，林木林及其委托诉讼代理人廖思异。本案现已审理终结。张新阳上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判按4%固定回报支付4746800元固定回报费;2.撤销原审判决第五项，改判为新艺华公司承担本案支付义务。事实和理由：一、一审判决新艺华公司对垫资款承担连带偿还责任属认定责任主体错误。1.新艺华公司是本案装修分包工程全额垫资施工的责任主体，也是全额垫资施工的义务主体。2.新艺华公司通过装修工程施工，不仅收取了装修工程款，而且获得管理费的收益，是管理费和工程业绩的获益人。3.张新阳的230万元垫资款全部用于新艺华的装修工程，有项目会计冷群英出示的收据、装修工程垫资协议书、确认书、投资汇总明细表为证。4.张新阳应新艺华公司项目部的请求为新艺华公司的装修工程垫资施工，垫资的合意发生在张新阳与新艺华公司项目部之间。首先垫资协议书明文规定新艺华公司项目部请求张新阳垫资；其次林木林与新艺华公司签订了施工承包责任合同书，并授权林木林组建项目部，代表新艺华公司全面履行装修分包工程施工合同的权利和义务。最后，新艺华公司还出具授权委托书，授权林木林负责案涉工程项目事宜，特别注明代理人负责此项目与之相关的一切事务均予承认。林木林代表新艺华项目部请求张新阳为项目部垫资的行为，是一种职务行为，构成表见代理。二、一审法院就垫资款按年利率24%支付利息不当。1.2015年8月，新艺华公司项目负责人林木林请求张新阳为项目部垫资，并在垫资协议书和确认书中承诺给予垫资款4%的固定回报。在一审庭审过程中，林木林当庭回答230万垫资款不参加项目利润分红，只收取4%的固定回报。2.在株洲市渌口区人民法院（2019）湘0221民初538号民事案件中已确认张新阳为案涉工程实际施工人，张新阳作为实际施工人没有代新艺华公司垫资的义务。林木林以新艺华公司项目部负责人以协议书和确认书的形式承诺给予每月4%固定回报，该约定并不违反法律强制性规定，应得到支持。3.垫资款及固定回报与民间借贷及利息是两个不同的法律概念，两者发生的合意和双方的意思表示完全不一样，适用法律规范也不同，不能混为一谈。一审判决“名为垫资，实为借款”错误。新艺华公司的上诉请求：撤诉原审判决，改判驳回张新阳全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决程序错误。1.本案案由为建设工程施工合同纠纷，却作出民间借贷合同纠纷的判决，违反法律程序。一审判决虽将案由列为争议焦点，但诉讼各方围绕本案是建设工程合同纠纷还是合伙合同纠纷展开辩论，没有任何一方提出本案是民间借贷合同纠纷，合议庭也未进行释明。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定，一审严重违反程序。2.一审判决未按照其认定的民间借贷合同纠纷组织案件审理，违反了法律程序。3.一审判决不同意新艺华公司提出的印章真实性的司法鉴定申请，严重违反了法律程序。4.阎学海作为林木林合伙组织中分管财务的合伙人，其参加诉讼对于查明案件事实有帮助，且案件审理结果与其有法律上的利害关系，一审却不同意阎学海作为第三人参加诉讼的申请违反法律程序。5.林木林在本案中列为无独立请求权第三人，但却在民间借贷判决中变成被告，违反法律程序。二、本案认定事实错误。1.在证据采信上错误。新艺华公司对张新阳提交的《劳务分包合同》《结算书》三性均不认，但一审判决却表述为经新艺华公司确认。张新阳第六组证据约定的工资待遇部分，林木林提出该工资不真实，其实质是以工资的名义套出工程款，对该事实张新阳并未否认，但一审却对此不予采信。新艺华公司提交的证据均为林木林所确认，且足以证明新艺华公司未参与林木林合伙事务。一审法院以证据均系复印件与案件无关为由不予采信，存在严重错误。林木林提交的证据也足以证实张新阳起诉周学红的167万中包含本案诉求的110万元，且向张新阳另行支付了50万元。一审法院对其提交的证据均不予采信丧失客观中立性。一审法院对张新阳提交的大部分证据予以采信，却不作为定案依据，不因此认定为其基础法律关系为合伙关系。2.在事实认定上存在错误。首先本案所涉工程是由林木林挂靠新艺华公司，并非新艺华公司将案涉工程交由林木林施工。其次，本案所涉工程虽约定为BT全垫资工程，但实际上变更为按进度款支付。再次，张新阳是基于与林木林等人的合伙关系才参与到案涉项目的出资及管理，本案的基础法律关系是合伙关系。第四，在施工过程中，张新阳等合伙人均多次进行分红，对于张新阳是否存在超出合伙协议约定出资的事实，一审法院没有审查。第五，一审法院认定110万元与张新阳诉周学红167万元借款案无关，毫无事实依据。最后，一审判决认定林木林与张新阳的合伙关系后，又将张新阳超出合伙协议约定的出资部分认定为林木林基于职务行为向张新阳借款毫无依据。三、本案在适用法律上存在错误。1.本案的基础法律关系是合伙法律关系，应适用关于合伙关系的法律规定。2.一审判决认定本案为民间借贷纠纷，应根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对案件相关事实进行审查，包括查明案件的基础法律关系。3.一审判决没有列明判决书第五项适用的法律。林木林的上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回张新阳全部诉讼请求；2.张新阳承担本案案件受理费、财产保全费、上诉费。事实和理由：1.一审判决超诉讼请求判决，违反程序。张新阳一审诉讼请求是请求新艺华公司承担责任，并未向林木林主张权利，林木林在本案中系无独立请求权第三人，参与庭审仅为查明案件事实，一审却判令林木林承担责任。2.一审变更案由裁判，未依法向当事人释明，实质违反地域管辖的规定，剥夺当事人诉讼权利。一审诉讼程序中，新艺华公司提出了管辖异议，一审法院和株洲中院均以本案系建设工程施工合同纠纷属专属管辖为由驳回了新艺华公司的管辖异议。若本案属民间借贷纠纷，一审法院对本案没管辖权。3.本案所诉款项系合伙人内部问题，因合伙项目暂未内部对账，尚未结算，与新艺华公司无关。张新阳主张的出资款项系合伙人间的项目建设资金，与新艺华公司无关。4.林木林作为合伙项目的牵头人，向合伙人签字的行为系合伙内部的个人行为，并非代表新艺华公司，一审法院认定林木林行为为职务行为，却判决林木林个人承担责任，自行矛盾，认定事实不清，适用法律错误。5.现有证据表明案涉110万元与另一生效判决款项系同一款项，不应予以重复计算。张新阳所主张的110万投资款与张新阳对案外人周红学的借款系同一款项。根据张新阳与周红学民间借贷的一案的证据材料，可以印证不管出借时间、方式、收款人姓名、收款账号均一致。张新阳基于同一笔款项，向不同主体主张两次债权，且导致法院作出了错误的诉讼保全行为，属于典型虚假诉讼。6.关于工资和竣工结算费用问题。张新阳自己明确认可不存在工资，当时是因为林木林有多个被执行案件，希望通过工资和竣工结算的方式报出部分工程款用于项目经营，实际上是没有实现也没有履行的。一审法院仍判决支付工资，无事实基础。而竣工结算费用，作为合伙人项目未竣工结算，合伙人内部未对账，不符合主张合伙相关费用的条件。且2016年4月20日的《股东会议纪要》第四项及双方签字的《资金往来确认单》证实竣工图费用包干价为15万元并已实际支付完毕。张新阳针对新艺华公司的上诉辩称，一、本案系垫资款诉讼，是依据工程垫资协议书提起的独立债权诉讼，不存在按合伙法律关系进行审查。1.张新阳从未在本案中主张合伙利润分红债权，至于合伙人间的利润分红纠纷是另案诉讼的问题。2.张新阳主张的是230万元垫资款及垫资回报和后期办理竣工验收、结算以及跟踪审计所垫付的费用，与股本金及利润分红没有关系。3.在施工中，由于新艺华公司没有实际投入建设资金，造成资金紧张，林木林代表新艺华公司项目部请求张新阳在股本金外为项目再另行垫资230万元用于工程施工，这有垫资协议书、确认书、投资收益回报确认书为证。4.一审法院在庭审中要求张新阳明确诉请的资金是合伙股本金还是垫资款返还，张新阳当庭确认是垫资款返还，一审法院按照垫资法律关系审查本案没有任何不当。二、证据6和证据7的零星垫资费用是张新阳在施工过程中办理工程结算和跟踪审计为项目垫付的零星开支款，这些费用的开支都是应项目负责人林木林的要求而垫付的，且经林木林和其他合伙人商量，决定以工资等形式将垫付费用返还给张新阳。垫付费用返还的证据材料也是林木林和其他合伙人签字确认出具的。三、林木林与新艺华公司签订的《施工承包责任合同书》不是挂靠合同，而是违法分包合同。四、110万元股本金系转换而来的款项，全部进入了项目部账户并用于工程施工，这是一审法院已查明的事实。1.张新阳在一审中提供了项目会计冷群英银行流水：2015年3月10日的10万元、3月30日的50万元、7月16日的50万元，共计110万元，系张新阳投入的股本金。对此，林木林出具“收到张新阳投资株洲县第一人民医院整体搬迁室内外装修工程股本金110万元”的收条给张新阳，以证明该转换而来的110万元系张新阳投资的股本金。2.林木林在2019年9月28日《出资股本金及股权确认书》中特别注明：“周红学于2015年3月30日和7月16日委托刘献忠付给项目部（冷群英0857卡）的100万元和五公司支付给新艺华180万元中的10万元还款计为张新阳的应收款并转为应投股本金（该款为2015年5月17周红学的基础土石方款），确认人林木林。”2017年6月23日，股东林木林、阎学海、肖国华、张新阳就各股东投资款及已退款情况进行汇总确认，其中确认张新阳投资430万元，包含股本金外的230万元垫资款。各股东在汇总明细表上签字确认。2017年7月16日林木林出具《确认书》，再次确认张新阳应投12.5%股本金200万元已全部到位。张新阳200万元股本金中包含110万元转换而来的股本金是所有股东一致认可的事实。3.在一审审理过程中，林木林当庭明确回答“我们同意了这个80万元及利息30万元作为涉案工程的股本金。”4.张新阳与周红学间的借款纠纷，与本案没有任何关联性，而本案110万元是林木林借答辩人的钱，在周红学还款中转换而来的投资款。张新阳针对林木林的上诉辩称，一、本案垫资款是基于《装修工程垫资协议书》而发生的独立债权，与合伙没有关系。在施工中，由于新艺华公司没有实际投入建设资金，造成资金紧张，林木林代表新艺华公司项目部请求张新阳在股本金外为项目再另行垫资230万元用于工程施工，双方于2015年6月30日签订《装修工程垫资协议书》。2017年7月16日林木林对张新阳实际垫资出具《确认书》，确认张新阳实际垫资230万元。由于该230万元垫资款不参加利润分红，所以按4%的比例支付固定回报，这有垫资协议书、确认书、投资收益回报确认书为证。垫资款的产生是基于工程垫资的合意，股本金的产生是基于合伙投资的合意，两者是性质不同的两码事。2.在施工中，由于新艺华公司没有实际投入建设资金，造成资金紧张，林木林代表新艺华公司项目部请求张新阳在股本金外为项目再另行垫资230万元用于工程施工，这有垫资协议书、确认书、投资收益回报确认书为证。2.张新阳主张的是230万元垫资款及垫资回报和后期办理竣工验收、结算以及跟踪审计所垫付的费用，与股本金及利润分红没有关系。二、林木林处理项目事务的签字行为是职务行为，非个人行为，新艺华公司对本案垫资款应承担偿还责任。1.案涉工程属新艺华公司的工程，其基于与总包方签订的《工程分包合同》，取得案涉工程的施工权利。新艺华公司与林木林签订的《施工承包责任合同书》第4条第3款中授权林木林组建项目部，代表新艺华公司全面履行株洲县人民医院整体搬迁项目室内装修工程施工合同权利义务，第3条第2款规定林木林严格执行新艺华公司的《项目经理管理制度》及其他规章制度。这些内容可证明林木林是新艺华公司授权的项目经理，履行项目经理职务。新艺华公司还出具授权委托书，授权林木林负责案涉工程项目事宜，并特别注明代理人林木林。由此可见，林木林实际是新艺华公司案涉工程的项目经理，代表新艺华公司管理项目，对新艺华公司负责。林木林基于合同和新艺华公司的授权取得项目管理权、签字权、项目所有资金收取、支付必须有林木林签字确认。例如，2017年6月29日退投资人股本金，林木林在退股本金表上签字后，新艺华公司法定代表人李卫东再签字同意办理。这个事实说明林木林的签字确认垫资款及资金占用费的行为代表新艺华公司的行为。2.林木林作为新艺华公司项目经理，其要张新阳为新艺华公司工程垫资施工的行为，代表了新艺华公司的行为，其签字确认垫资金额的行为是履行项目经理权利的职务行为。三、110万元股本金系转换而来的款项，全部进入了项目部账户并用于工程施工，这是一审法院已查明的事实。1.张新阳在一审中提供了项目会计冷群英银行流水：2015年3月10日的10万元、3月30日的50万元、7月16日的50万元，共计110万元，系张新阳投入的股本金。对此，林木林出具“收到张新阳投资株洲县第一人民医院整体搬迁室内外装修工程股本金110万元”的收条给张新阳，以证明该转换而来的110万元系张新阳投资的股本金。2.林木林在2019年9月28日《出资股本金及股权确认书》中特别注明：“周红学于2015年3月30日和7月16日委托刘献忠付给项目部（冷群英0857卡）的100万元和五公司支付给新艺华180万元中的10万元还款计为张新阳的应收款并转为应投股本金（该款为2015年5月17周红学的基础土石方款），确认人林木林。”2017年6月23日，股东林木林、阎学海、肖国华、张新阳就各股东投资款及已退款情况进行汇总确认，其中确认张新阳投资430万元，包含股本金外的230万元垫资款。各股东在汇总明细表上签字确认。2017年7月16日林木林出具《确认书》，再次确认张新阳应投12.5%股本金200万元已全部到位。张新阳200万元股本金中包含110万元转换而来的股本金是所有股东一致认可的事实。3.在一审审理过程中，林木林当庭明确回答“我们同意了这个80万元及利息30万元作为涉案工程的股本金。”4.张新阳与周红学间的借款纠纷，与本案没有任何关联性，而本案110万元是林木林借张新阳的钱，在周红学还款中转换而来的投资款。四、证据6和证据7的零星垫资费用是张新阳在施工过程中办理工程结算和跟踪审计为项目垫付的零星开支款，这些费用的开支都是应项目负责人林木林的要求而垫付的，且经林木林和其他合伙人商量，决定以工资等形式将垫付费用返还给张新阳。垫付费用返还的证据材料也是林木林和其他合伙人签字确认出具的。新艺华公司针对张新阳的上诉辩称，1.张新阳的上诉请求没有事实和法律依据，虽然一审法院做出的民间借贷法律关系的判决也没有事实和法律依据，但是张新阳提出的上诉请求认为张新阳与新艺华公司存在建设工程施工合同法律关系，且新艺华公司有向其支付工程款的义务同样没有事实和法律关系。2.本案所涉项目是由第三人林木林挂靠新艺华承接，张新阳与新艺华公司不存在合同关系，张新阳参与本案所涉的管理是因为张新阳与林木林以及案外人阎学海、周红学之间存在合伙关系。3.新艺华公司收取的五公司支付的所有工程款均按照挂靠人林木林的指令用于项目部的开支。4.本案所涉的工程项目至今尚未结算，林木林与阎学海、周红学等合伙人之间也未进行结算。在这种情况下，张新阳主张支付工程款没有任何事实依据。5.张新阳是林木林承接本案工程的合伙人，他的所有收益都应当来自于项目的利润及合伙人之间确定的分成比例，因此张新阳向其主张支付劳务费没有任何事实与法律依据，综合所述，张新阳的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。林木林针对张新阳的上诉辩称，1.张新阳请求按4%的标准支付固定回报的请求超出法律规定的利率范围无法律依据。此外张新阳本身是案涉工程的合伙人，其负有有对案涉工程投资的义务，其前期投资的200余万元仅为先期启动资金，1000万元中其个人应当承担合伙人出资。整个项目最终的实际造价将近6000余万元，其本就应当按照合伙的份额比例增加投资。其主张本身也无事实依据。2.张新阳请求由新艺华公司承担支付义务，张新阳案涉的合伙出资是基于合伙人的内部会议纪要而支付的，实际上也是支付到了合伙人一起请的会计冷群英的账户上，而且张新阳作为合伙人也明确整个项目是由合伙人来垫资建设，故该款属于合伙人的内部问题，与深圳新艺华公司无关。合伙人内部至今未结算是因为张新阳没有提供财务数据和凭证。3.张新阳是基于建设工程合同纠纷主张的权利，在本案的管辖异议裁定以及一审庭审过程中都是围绕建设工程施工合同纠纷进行的审理，在民事诉讼过程中，请求权基础竞合当事人有自主选择的权利。本案不应当按民间借贷的案由来审理。新艺华公司、林木林对彼此的上诉请求和理由均没有异议。张新阳的一审诉讼请求：1.判决新艺华公司立即给付工程投资款2157677元、投资回报4746800元、2020年2月1日以后的2157677元投资回报款继续按月4%给付，直到还清为止；2.判决新艺华公司立即给付拖欠的工资及零星费用、垫资款480000元及利息172800元；3.判决新艺华公司立即给付垫付的工程结算费、住宿费、竣工图纸制作打印费等费用415123元；4.判决新艺华公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、2014年，新艺华公司和湖南省第五工程有限公司（以下简称五公司）签订了一份《工程分包合同》，合同约定：根据第五工程有限公司与建设方签订的株洲县第一人民医院整体搬迁工程投资建设回购（BT）项目施工合同，签订该分包合同，第一条：工程名称：株洲县第一人民医院整体搬迁工程，分包范围：装修装饰工程以及以外墙干挂装饰工程。第二条，承包方式：按总合同约定的方式。合同还约定分包合同按照总合同约定的付款时间、比例支付分包工程款，同时还约定未经甲方（五公司）同意，禁止将分包合同再分包或转包。二、2014年9月5日，林木林与新艺华公司签订《施工承包责任合同书》，约定新艺华公司将株洲县人民医院整体搬迁项目室内装修工程交给林木林包工包料负责施工，林木林按照新艺华公司与建设单位签订的装饰工程施工合同所有条款全面履约，独立核算、自负盈亏，并按照工程实际总造价的1.1%向新艺华公司上缴综合管理费，承担此工程的所有税费。同时还约定甲方（新艺华公司）全面监管乙方施工全过程，对施工中的财务、质量、安全、进度等情况进行检查、指导、管理。2018年7月10日，新艺华公司向株洲分公司林胜元发出《关于株洲分公司终止承包合同的通知》：因株洲分公司承包期届满，经公司研究决定：1、自2018年4月15日起，原《深圳新艺华建筑工程有限公司株洲分公司承包合同》（2015年4月15日-2018年4月14日）正式终止；2、自2018年7月10日起，免去林胜元株洲分公司负责人职务；3、原承包期内工程项目未完后续工程款办理手续，按原约定执行。三、林木林在与新艺华公司签订承包合同前，与周红学在2013年7月30日签订了一份《合作协议》，合作内容是株洲县第一人民医院整体搬迁工程，约定在工程进场施工前先由林木林筹备1000万元确保项目先期投入资金，再由周红学筹备投入1000万元资金作为后期施工的项目资金。如后续资金不足时，由双方共同筹备，具体融资办法另行商定。该项目双方各占50%的股份，利益、风险按股份承担。双方在合同中还特别约定：本合同签订以后，于2013年8月5日前，林木林先借给周红学人民币200万元，自实际付款之日起至偿还借款完毕日，周红学按照每月2%支付利息给林木林，借款期限至2013年12月底前。本合同签订后，此前周红学发生的一切费用，林木林概不负责，此后与合作项目相关的费用，经林木林认可后，由合作项目部承担。林木林为筹集自己的投入的1000万元，又将张新阳、肖国华、阎学海等人拉入合伙。林木林在与周红学签订《合作协议》后，安排自己本人、张新阳、阎学海共同借款200万元给周红学，其中张新阳借款80万元，后确认借款期内为利息30万元。2015年5月30日，林木林出具《确认书》：现确认收到张新阳投资株洲县第一人民医院整体搬迁室内外装饰装修工程股本金110万元，此款是根据本人于2013年7月30日与周红学签订的《合作协议》中第五条特别约定的第一款要求需借款200万元给周红学，现本人已委托张新阳将此款直接支付给周红学，周红学在项目开工后也有将此款陆续还回项目部用于工地的施工，此款纳入张新阳投资株洲县第一人民医院整体搬迁室内外装饰装修工程应缴纳股本金。2019年9月28日，林木林出具一份《出资股本金及股权确认书》，载明：本人作为新艺华公司授权委托的株洲县第一人民医院装修工程项目负责人，现对各股东应投入的2000万股本金和股份确认如下：一、周红学应出股本金1000万元，占该项目50%股份；二、张新阳应出股本金200万元，占该项目12.5%股份；三、肖国华应出股本金140万元，占该项目8%股份；四、剩余股份和应出股本金由本人和阎学海占有和承担。同时注明：周红学于2015年3月30日和7月16日委托刘献忠付给项目部（冷群英0857卡）的100万元和五公司支付给新艺华180万元中的10万元还款计为张新阳的应收款并转为应投股本金（该款为2015年5月17日周红学的基础土石方款）。四、2015年6月30日，林木林与张新阳签订了一份《装修工程垫资协议书》，约定：株洲县第一人民医院整体搬迁工程室内外装修项目属于全额垫资的BT工程，根据林木林与新艺华签订的协议，工程所需资金必须由项目部全额垫资投入施工，项目部已筹集部分资金但仍有一定缺口，为确保工程施工进度，项目部请求乙方（张新阳）在完成本人应投入的股本金外急需再投入部分资金，经双方友好协商达成如下协议：一、根据项目部资金实际需要，由张新阳分阶段按项目部需求投入资金，所投入资金付至项目部会计人员冷群英尾号为0857的建设银行账上，资金到账后由冷群英向张新阳出示收据。二、张新阳为项目部所垫入资金以实际到账资金为准，甲方同意乙方的垫资款给予一定的投资固定回报，具体垫资回报率需待项目部商议同意后再给予确认，乙方所投入资金和回报收益，项目部确定在收到建设方的工程款后优先给予偿还。2016年4月20日，林木林、周红学、张新阳、阎学海四人在东鼎阁6栋102茶楼召开了会议，会议纪要明确：所有超出股本金的资金连本带息必须先归还，然后再退回股本金的原则，如有股东因原借款被总包方单位或者新艺华公司扣除的，按谁借用谁负责，如若占用到其他股东的资金，则按月按谁占用谁承担4%的资金占用成本并同意在第二次来款中连本带息还清。2016年6月22日，林木林出具《股东投资收益回报确认书》：我林木林作为新艺华公司分包株洲县第一人民医院指定的负责人，现对于各股东投入到株洲县第一人民医院整体搬迁室内外装修工程中超出股本金部分给予如下确认：1、各股东以实际投入到本人指定的会计人员（冷群英）账上，以实际到账时间直至本金和收益回报全部退回止，本人承诺给予按月4%的利润给予固定回报；2、此超出股本金的收益及本金，本人承诺按照2016年4月20日各股东开会的会议纪要精神严格执行。保证做到先退回超出股本金的收益回报，再按比例退回股本金，并确保财务公开透明，不侵犯合伙股东的利益。2017年7月16日，林木林出具《确认书》，确认如下内容：1、确认张新阳在株洲县××室内外装修工程中占12.5%的股份，张新阳已于2015年5月30日将应出的200万股本金投资到位，现确认其可全权享有与新艺华公司和周红学合作的全部权益……；2、张新阳股本金之外多投入到该项目的230万资金，按4月20日会议纪要和6月22日确认书执行……；3、2015年6月14日周红学向股东张新阳借款167万元，主要是用于××队，现外墙装修已并入此次大家的合作范围，对各股东有利，鉴于2017年5月15日周红学已授权本人可全权处分他的股份及分红，本人承诺一定按周出具借条中的所有承诺和本人在借条上所签的意见优于任何人将该借款连本带息归还，否则本人自愿承担连带偿还责任。2019年3月10日，林木林、张新阳、肖国华及见证人夏某对投资株洲县第一人民医院装修工程项目2017年6月23日签字确认后至2019年3月6日资金往来签订一份《确认单》，将2017年6月23日对账后至2019年3月6日期间所发生的账目进行确认，其中张新阳的资金情况确认为：……2018年2月收到新艺华公司李卫东支付来的450000元，应确认为退还张新阳股本金450000元。2016年6月23日至2019年1月20日期间实际退回股本金为1106000元（即656000元＋450000元＝1106000元），对账前已支付1036323元，总共已退回股本金2142323元（即1106000元＋1036323元＝2142323元），实际投入资金4300000元，未退回资金为2157677元（即4300000元-2142323元）。同时，注明了：1、2018年2月借给项目部5000元支付给林书培工资的本息未计入在内，此款由项目部报账直接支付还给张新阳，财务做账直接列成本支出。未退还资金2157677元，根据冷群英出具的收据及银行流水等证据材料核实具体垫入的时间及金额如下：（根据上述确认单确认张新阳股本金退还以外，尚有142323元应从垫资款中按时间顺序予以扣除）1、2015年5月30日，20000元；（2018年2月13日已还）2、2015年6月17日，150000元；（2018年2月13日已还122323元）3、2015年6月22日，根据林木林的《资金往来确认书》确认将阎学海的50000元调减给张新阳；4、2015年6月24日，50000元；5、2015年8月5日，100000元；6、2015年8月16日，47000元、50000元、3000元；7、2015年8月18日，50000元；8、2015年8月27日，50000元；9、2015年8月28日，50000元；10、2015年9月2日，20000元；11、2015年9月7日，110000元；12、2015年9月8日，20000元；13、2015年9月21日，50000元；14、2015年9月25日，200000元、50000元；15、2015年9月26日，50000元；16、2015年10月1日，300000元；17、2015年10月2日，40000元、110000元；18、2015年10月9日，250000元；19、2015年10月13日，40000元、60000元；20、2015年12月16日，80000元；21、2015年12月21日，50000元；22、2015年12月23日，50000元；23、2016年1月5日，5000元；24、2016年1月7日，5000元；25、2016年1月20日，20000元；26、2016年1月22日，50000元、90000元；27、2016年1月24日，5000元；28、2016年1月25日，5000元；29、2016年1月28日，20000元。五、2016年6月22日，林木林出具一份《项目经理待遇确认书》，内容为：现聘任张新阳同志担任株洲县第一人民医院整体搬迁工程室内外装修项目经理职务，任期从2014年6月至2016年6月止，经双方协商达成一致，工资待遇为每月10000元整，发放方式为收到政府第一笔款项中全额支付。周红学在确认书上签字认可。2017年2月9日，林木林出具一份《延期支付补助费用确认书》，内容为：……经与各股东协商一致，同意从2014年6月至2016年6月底止确定每月给予补助10000元的工资和车辆加油费用，在2017年1月收到付来的第一笔工程款后，因要先满足支付所欠民工工资和材料款，无法按约定支付给张新阳的工资和费用，经与张新阳协议，同意确认延期支付的240000元按每月2分的标准计算延期补偿，直到该款项付清为止。在庭审中，林木林确认该笔费用并非工资，而是以工资形式报出来的其他费用。六、2019年12月13日，林木林出具一份《跟踪审计结算工资待遇及报销零星费用确认书》，内容为：……张新阳在跟踪审计的过程中预先垫付了一些如打印图纸、补充资料、零星接待、车辆加油及个人工资等费用（不含垫付给项目部聘请林书培个人的住宿、工资及竣工图纸的费用），现本项目负责人林木林根据实际产生的费用和情况，同意确认从2018年9月1日至2019年12月30日止，每月15000元的包干价支付给张新阳。因项目部暂无此经费，所有费用全部暂由张新阳个人垫付，所有垫付费用待业主单位支付来工程款到新艺华公司后，再优先支付给张新阳个人。所垫付资金如未在2020年2月30日前进行支付，不管任何原因都按垫付总金额按月息2分进行计息。2020年1月17日，林木林向新艺华公司提交《付款申请书》：请从本次湖南省建五公司转来的株洲县第一人民医院装修工程款中付给本项目投资股东张新阳为项目所垫付的零星费用和2018年9月至2019年12月补助工资、加油等共计240000元。2020年1月18日，林胜元签字并确认属实。七、2020年1月17日，林木林出具《垫付决算员工资及报销零星费用确认书》，确认：……项目部从汕头雇请了林书培决算员为该项目进行对审决算，现该项目的审计已接近确认定案，在审计过程中，林书培提出申请需将所欠13万元工资进行支付，经项目负责人本人同意并请求项目股东张新阳对外进行借款（同意按月息二分的标准）进行垫付，现原所欠林书培的13万元工资已由张新阳从外借款来后进行分批垫付给林书培。因林书培是外地人员需常驻株洲与审计公司进行对审，跟踪时间为六个月，在此期间的住宿和餐费由项目部承担，此部分费用约9万元同样由张新阳垫付，另外对审期间还产生了一些重新补充资料、更换竣工图、与业主、监理、设计、定额站等部门开会购烟、槟榔、误餐等一些零星费用，因项目部暂无此经费，所有费用经报告项目部负责人林木林同意，并告知其他股东同意后按实进行支付和报销，所垫付费用待工程款到新艺华公司后再优先支付给张新阳个人。所垫付资金如未在2020年2月20日前进行支付，按月息2%进行计息。2020年1月15日，林木林对项目垫付开支明细表共计12项，开支费用共计379527元予以确认，证明人林书培签字。2020年1月18日，林木林向新艺华公司提交《付款申请书》：请从本次湖南省建五公司转来的株洲县第一人民医院装修工程款中退回本项目的投资股东张新阳为该项目垫付的聘请结算人员林书培的部分工资、住宿、伙食等差旅费及垫付资金利息379527元。2020年1月18日，林胜元签字并确认属实。2020年1月18日，林木林向新艺华公司、林总出具《报销零星费用确认书》：……2019年12月中旬张新阳在跟踪该项目的审计过程中已向项目负责人林木林和其他股东报告本人在跟踪审计过程中预先垫付了一些打印图纸、补充资料、会议误餐等费用，12月底前的费用项目负责人林总已根据实际产生的费用签字确认同意按时给予报销。该项目的审计定案原计划在上月底前完成，由于该项目的工程量大而且复杂，需补充的资料和图纸手续繁琐而无法按原计划完成。现本月在跟踪审计过程中又产生了一些不可避免的如：林书培住宿、餐饮、补资料、打印蓝图、零星接待等费用共计35596元。现本人作为该项目负责人经通报其他股东同意，确认从2020年1月1日至2020年1月20日止，按实际所发生的费用予以报销。因项目部暂无此经费，所有费用全部暂由张新阳个人垫付，所垫付费用待工程款到新艺华公司后，再优先支付给张新阳个人。所垫付的资金如未在2020年2月30日前支付，则按月息2%计算。阎学海在该确认书上签字。八、2019年6月18日，一审法院对张新阳张加佳诉被告深圳新艺华建筑装饰工程有限公司、张新阳、林木林合同纠纷一案做出民事调解书，该调解书查明：株洲县第一人民医院整体搬迁全额垫资BT项目工程由湖南省第五建筑工程有限公司总承包后，将其中的室内、外装修及吊顶工程分包给了新艺华公司施工。……2017年3月至2017年12月，被告林木林、张新阳聘请了张新阳张加佳负责施工管理，且垫付了部分材料款。至2018年9月2日，双方确认欠张新阳张加佳工资50000元、垫付材料款36635元。后双方调解达成协议：一、双方一致确认：新艺华公司应支付张新阳张加佳劳务费50000元，垫付材料款36635元，共计86635元；二、由新艺华公司于2019年6月25日前支付张新阳张加佳43000元、9月25日前支付张新阳张加佳43635元。九、2017年11月16日，株洲市中级人民法院对荷塘区人民法院（2017）湘0202民初1203号张新阳与周红学民间借贷案做出（2017）湘02民终1968号终审判决，查明2013年8月8日至2014年8月4日被告周红学分七次向张新阳借款共计167.4万元。其中2013年7月30日借款50万元；2013年8月2日借款20万元；2013年8月2日2次借款共计40万元；2013年12月6日借款10万元；2014年7月4日借款30万元；2014年8月4日借款17.4万元。经双方对账，周红学2015年6月14日向张新阳出具一张总借条：借款现金167万元……。该判决书维持了荷塘区人民法院判决周红学向张新阳偿还借款167万元及利息的判决内容。另查明：株洲县第一人民医院整体搬迁工程目前尚未结算完毕。一审法院认为，本案案由应为民间借贷纠纷。本案的争议焦点是：一、该案案由应如何认定？二、张新阳诉请金额的性质应如何认定？三、张新阳诉请的资金中的110万元是否与周红学民间借贷纠纷中的167万元存在重复计算？四、第三人林木林在涉案工程中对本案诉争资金所签字认可的行为属于何种法律性质？五、本案的担责主体应当如何认定？针对本案的争议焦点，一审法院作如下评述：一、该案案由应如何认定首先，张新阳应项目负责人林木林的要求为项目部垫资，张新阳作为内部合伙人之人，又实际参与了该项目的施工管理，对于该项目的施工进度和项目的完工具有更大的责任和义务。在此过程中，其应林木林的要求为项目部垫资意思就是代项目部先行支付，待工程款到位后再归还给自己，其目的是为了项目能够尽快完成，提高施工进度和效率；其次，项目部在接受垫资行为是在暂无资金的情况下提出，承诺工程款到位后再予以归还，双方对此进行了结算和确认。由此可以认定，林木林代表项目部与张新阳签订的垫资协议的行为是存在借贷合意，名为垫资，实为借贷，结合双方的行为、对交易方式的约定和履行、以及对该款项的确认，可以认定双方之间应为借贷关系。张新阳要求返还垫资款的诉讼请求，其案由不是建设工程施工合同纠纷，应为民间借贷纠纷。二、张新阳诉请金额的性质应如何认定因张新阳在涉案项目中具有双重身份，既是项目合伙人之一，有为项目投入股本金的义务，同时在完成自己应投入股本金以外应项目部要求为项目部垫资，又是项目垫资人之一。在庭审过程中，经法庭释明，要求张新阳明确所诉请的资金是属于股本金返还还是属于垫资款返还的问题，张新阳当庭确认诉讼请求中所要求给付的款项均为垫资款。故本案中确定审查范围只审理查明张新阳除应投股本金以外，实际多投入到该项目中的资金则为垫资款，对于其他关于涉案项目的资金往来支付情况，如无证据明确证实属于归还张新阳垫资款的，在本案中均不予审查，不予扣除。因该项目尚未结算完毕，对于其他资金往来支付的争议，各方可在建设工程施工合同纠纷或合伙纠纷中再另行予以解决。三、张新阳诉请的资金中的110万元是否与周红学民间借贷纠纷中的167万元存在重复计算结合银行流水及林木林在2019年9月28日《出资股本金及股权确认书》中注明中明确了110万的组成部分，与银行流水的金额、时间能互相印证，该110万林木林已确认为张新阳的股本金，与2019年3月10日的资金往来确认单中张新阳的出资金额能相对应。林木林当庭明确对于所有会议记录中明确的事实都予以认可，2017年7月16日其在《确认书》中第四条明确“2015年6月14日周红学向股东张新阳借款167万元，主要是用于××队……”但其提出不知道张新阳起诉周红学欠款的167万元的诉讼中已经包含了这个110万元，经审查该案的银行流水转账记录，无论从时间还是金额均不能完全一一对应，林木林的代理人当庭陈述只是合理怀疑，从证据角度，林木林无法完全反驳张新阳的证据。即便张新阳与周红学民间借贷案中重复进行了计算，也是另案应当审查的法律关系，在本案中林木林认可张新阳该110万元股本金的事实，但是否为重复计算并无明确的证据予以推翻，故一审法院不能认定荷塘区人民法院在张新阳与周红学民间借贷案件中有110万元股本金计算在借款之内。四、第三人林木林在涉案工程中对本案诉争资金所签字认可的行为属于何种法律性质的行为本案中林木林与张新阳签订的《装修工程垫资协议书》以及其他费用确认书，均明确了以项目部的名义请求张新阳垫资或是明确张新阳系为项目部垫资的事实，张新阳按约将垫资部分款项交给项目部会计冷群英，并由冷群英出具收据。林木林与新艺华公司签订《施工承包责任合同书》，其作为挂靠人系该项目的实际责任和实际施工人，不论从双方签订垫资协议还是林木林出具确认书，林木林均是以项目部名义表述，且对其中几份费用确认书向新艺华公司提交过付款申请书，新艺华公司亦未提交任何证据证实对林木林的上述行为作出明确的否认答复，故林木林其以项目部的名义要求张新阳为项目部垫资并签字认可的行为应认定为职务行为。五、本案的担责主体应当如何认定新艺华公司与五公司签订的《工程分包合同》明确约定该项目系BT工程，需全额垫资。林木林挂靠新艺华公司成为实际垫资施工人，在该项目施工过程中，因资金短缺以项目部名义请求他人垫资的行为，已在前面明确属于职务行为。建筑领域的挂靠，本质上是建筑企业的建筑资质的有偿出借、使用。挂靠的双方经由挂靠关系而结成一体，对工程的如期并保质保量完成既产生了共同利益，也产生了共同责任。而为了如期并保质保量的完成施工任务，挂靠人对外举债、赊欠材料款等行为，只要是用于该工程之上，因此而产生的债务，被挂靠人应连带负责。本案中张新阳垫入的钱，结合本案证据可以认定该部分资金确实用于涉案工程项目之上，新艺华公司和第三人林木林未提交任何证据证明，本案诉争的垫付资金已经支付完毕，且施工过程中支付各项材料款、人工工资等费用是客观存在的事实。张新阳代为项目垫付各类款项的行为，而使得涉案项目的各类应付债务归于消灭，新艺华公司也因张新阳的垫资行为获得了实际利益。项目部作为企业的内设机构，不是适格的民事主体和诉讼主体，项目部在业务往来中的行为实际系代表企业实施的行为，且案涉工程目前尚未结算完毕，根据权利、义务相一致的原则，林木林以项目部的名义请求张新阳为项目垫资的行为，应由林木林直接承担合同责任，新艺华公司应当依照与林木林之间的承包协议对此承担连带清偿责任，否则，将出现其得到了工程款，却不承担施工成本（涉案垫资款是施工成本的组成部分），从而权利义务相分离的不公平局面。张新阳所垫资金为：2019年3月10日《资金往来确认单》确认的2157677元+2016年6月22日《项目经理待遇确认书》确认的240000元+2019年12月13日《跟踪审计结算工资待遇及报销零星费用确认书》确认的240000元+2020年1月17日《垫付决算员工资及报销零星费用确认书》确认的379527元+2020年1月18日《报销零星费用确认书》确认的35596元，以上共计3052800元。张新阳要求对2157677元按照约定每月4%的固定回报计算利息，违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，超过了年利率24%部分一审法院不予支持。对于其他几笔垫资，均约定利息为月息2%，未超过年利率24%，一审法院予以支持。利息计算：1.2157677元垫资款的利息应按照实际垫资时间和金额分段计算：具体计算方式见附表；2.《项目经理待遇确认书》确认的240000元从约定利息的2017年2月9日开始暂算至2020年9月8日为：240000元×2%×55个月=264000元；3.《跟踪审计结算工资待遇及报销零星费用确认书》确认的240000元从2020年3月1日开始暂算至2020年8月31日为：240000元×2%×5个月=24000元。2-3项因张新阳诉请中仅要求支付利息172800元，故一审法院确定上述两项费用的利息为172800元，其后的利息不予计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定，判决：一、由林木林在判决生效后十日内返还张新阳垫资款人民币2157677元，并按照年利率24%支付利息共计人民币2354321元（各部分利息已分段计算起止日期，详见附表。其后至本判决确定的履行期限届满之日的利息可按照本判决的计算方式另行计算）；二、由林木林在判决生效后十日内按照《项目经理待遇确认书》返还张新阳垫资款人民币240000元，按照《跟踪审计结算工资待遇及报销零星费用确认书》返还张新阳垫资款人民币240000元，并按照年利率24%支付上述垫资款利息共计人民币172800元；三、由林木林在判决生效后十日内按照《垫付决算员工资及报销零星费用确认书》返还张新阳垫资款人民币379527元；四、由林木林在判决生效后十日内按照《报销零星费用确认书》返还张新阳垫资款人民币35596元；五、深圳新艺华建筑装饰工程有限公司对上述第一到四项付款承担连带清偿责任；六、驳回张新阳的其他诉讼请求。本案案件受理费67606.8元，保全费5000元，由第三人林木林承担56000元，新艺华公司承担连带责任，张新阳承担16606.8元。二审期间，张新阳提交了以下证据：证据一，林木林出具的授权委托书真实情况说明，拟证明授权委托书是真实的。证据二，借会计凭证申请及微信聊天记录，拟证明所有的会计凭证在林木林方。新艺华公司对此质证认为：第一组证据的授权委托书在一审已经提交过了，第二份证据是其他案件文件与本案无关，第三份证据的关联性不予认可，与本案争议焦点没有关系。对第二组证据的关联性不予认可，也不属于新证据。林木林对此质证认为：第一组证据不属于新证据，与本案无关。第二组证据的三性均有异议，冷群英离职后的会计资料由张新阳保管。本院经审查认为：证据一林木林出具的情况说明无法证实张新阳在一审递交的授权委托书是真实的，对此本院不予采信。证据二与本案并无关联，对此本院不予采信。新艺华公司公司和林木林没有提供新证据。对一审认定的事实和采信的证据本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，本案的争议焦点为：1.本案应按哪种法律关系进行审理；2．张新阳的诉讼请求能否得到支持；3.一审程序是否违法。对上述争议焦点，本院评述如下：一、关于本案应按哪种法律关系进行审理的问题本案中，张新阳的一审诉请为：1.请求新艺华公司支付工程投资款2157677元、投资回报4746800元；2.请求新艺华公司支付张新阳在涉案工程的垫付的工程结算费、住宿费、竣工图纸打印费415123元和拖欠工资及零星费用、垫资款480000元及利息172800元。张新阳在一审过程中明确其所主张的诉请均为工程垫资款返还。首先关于张新阳诉请的工程投资款2157677元、投资回报4746800元。张新阳与林木林在2015年6月30日签订的《装修工程垫资协议书》约定：为确保工程施工进度，项目部请求乙方（张新阳）在完成本人应投入的股本金外急需再投入部分资金...张新阳为项目部所垫入资金以实际到账资金为准，甲方（林木林）同意乙方的垫资款给予一定的投资固定回报，具体垫资回报回报率需待项目部商议同意后再给予确认，乙方所投入资金和回报收益，项目部确定在收到建设方的工程款后优先给予偿还。2016年6月22日，林木林出具《股东投资收益回报确认书》明确：对于各股东投入到株洲县第一人民医院整体搬迁室内外装修工程中超出股本金部分给予如下确认：1.各股东以实际投入到本人指定的会计人员（冷群英）账上，以实际到账时间直至本金和收益回报全部退回止，本人承诺给予按月4%的利润给予固定回报。2017年7月16日，林木林出具《确认书》再次确认：1.张新阳在株洲县××室内外装修工程中占12.5%的股份，张新阳已于2015年5月30日将应出的200万股本金投资到位，现确认其可全权享有与新艺华公司和周红学合作的全部权益……；2.张新阳股本金之外多投入到该项目的230万资金，按4月20日会议纪要和6月22日确认书执行……上述协议、确认书均是林木林的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，是合法有效的。从上述协议、确认书以及各方陈述可知，张新阳主张的工程投资款2157677元即为林木林在2017年7月16日所确认的张新阳在合伙股本金以外多投入的230万元，该款项每月享有固定的4%的利润回报。这与合伙关系中的共享收益、共担风险明显不同，故张新阳所主张的投资款及回报不属于合伙关系中的股本金投入及收益。另从《装修工程垫资协议书》《股东投资收益回报确认书》《确认书》来看，张新阳所投入的230万元垫资款均是按照张新阳打入项目部指定账户，项目部每月给予4%的固定回报，项目部在工程款到位后再予以归还的模式操作的，该种操作模式符合《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”的规定，应当认定为民间借贷关系。新艺华公司和林木林关于张新阳诉请的工程投资款及回报属于合伙股本金，本案应按合伙关系进行审理的主张不能成立，本院不予支持。张新阳请求支付垫付款480000元、415123元、利息172800元是属于涉案工程建设需要所产生的且需由项目部负担的费用，但后由张新阳个人出资垫付，林木林作为项目部负责人确认偿还张新阳该些费用并承诺按月利率2%给付利息。该种由他人先行垫付款项，之后再偿还并支付利息的行为亦符合民间借贷的表现形式。一审认定本案案由为民间借贷并按民间借贷关系进行审理并无不当，本院予以支持。第二，关于张新阳的一审诉请能否得到支持的问题对于张新阳的诉请能否得到支持应分两部分进行阐述：第一是张新阳所主张的金额能否得到支持；其次是该由谁承担支付责任。关于张新阳主张的金额能否得到支持的问题。首先，关于张新阳请求支付工程投资款2157677元及投资回报4746800元。如前所述，张新阳该部分诉请虽名为垫资，实为借款。林木林在2017年7月16日出具的《确认书》确认了张新阳在股本金外多投入了230万元。林木林、张新阳、肖国华在2019年3月10日签字确认的《确认单》确认张新阳未退回的资金为2157677元。上述《确认书》《确认单》均系各方当事人的真实意思表示，也未违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。张新阳要求支付工程投资款2157677元本院予以支持。张新阳主张以2157677元为基数按月4%的标准支付投资回报4746800元，因张新阳所主张的2157677元为借款，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，一审法院判决按年利率24%支付利息2354321元并无不当，本院予以维持。张新阳主张按月利率4%的标准支付投资回报4746800元于法无据，本院不予支持。林木林和新艺华公司主张张新阳所主张的2157677元中包含了张新阳起诉周红学并已得到支持的167万元中的110万元，该110万元属于重复计算，在本案中应予以剔除。林木林和新艺华公司所主张的110万元是属于张新阳投入林木林合伙关系中的200万元股本金的一部分。林木林在2015年5月30日出具的《确认书》、2017年7月16日出具的《确认书》、2019年9月28日出具的《出资股本金及股权确认书》以及2019年3月10日林木林、张新阳、肖国华等人签字确认的《确认单》对张新阳入股的200万元股本金以及涉及林木林现主张的110万元均作了明确的说明和确认。本案审查的是张新阳在其股本金外出借给项目部和林木林的款项，并非林木林、张新阳等人间的合伙关系以及股本金的返还，这与林木林所主张的110万元并非同一法律关系，故林木林和新艺华公司关于110万元存在重复计算以及冲抵的主张本院不支持。其次，关于张新阳所诉请的要求支付拖欠工资及零星费用、垫资款480000元、利息172800元。该480000元为林木林在2017年2月9日出具的《延期支付补助费用确认书》和2019年12月23日出具的《跟踪审计结算工资待遇及报销零星费用确认书》所确定的。2017年2月9日《延期支付补助费用确认书》约定：...因要先满足支付所欠民工工资和材料款，无法按约定支付给张新阳的工资和费用，经与张新阳协议，同意确认延期支付的240000元按每月2分的标准计算延期补偿，直到该款项付清为止。在二审过程中，张新阳和林木林均确认《延期支付补助费用确认书》确定的240000元并非是工资，而是通过工资的形式以支付张新阳所垫付的因涉案工程所需要的接待开支等费用。2019年12月13日的《跟踪审计结算工资待遇及报销零星费用确认书》则确定：……张新阳在跟踪审计的过程中预先垫付了一些如打印图纸、补充资料、零星接待、车辆加油及个人工资等费用（不含垫付给项目部聘请林书培个人的住宿、工资及竣工图纸的费用），现本项目负责人林木林根据实际产生的费用和情况，同意确认从2018年9月1日至2019年12月30日止，每月15000元的包干价支付给张新阳。因项目部暂无此经费，所有费用全部暂由张新阳个人垫付，所有垫付费用待业主单位支付来工程款到新艺华公司后，再优先支付给张新阳个人。所垫付资金如未在2020年2月30日前进行支付，不管任何原因都按垫付总金额按月息2分进行计息。林木林在2017年2月9日出具的《延期支付补助费用确认书》和2019年12月23日出具的《跟踪审计结算工资待遇及报销零星费用确认书》均是林木林的真实意思表示，也未违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。这些费用也是张新阳确实为涉案工程所垫付的款项，林木林自应按照其所出具的确认书支付张新阳款项及利息。张新阳主张支付480000元及利息172800元符合法律规定，本院予以支持。第三，张新阳主张支付其垫付的工程结算费、住宿费、竣工图纸打印费415123元。该415123元是林木林在2020年1月17日出具的《垫付决算员工工资及报销零星费用确认书》以及2020年1月18日林木林向新艺华公司、林总（即案外人林胜元）出具的《报销零星费用确认书》所确定的。该415123元属涉案工程必然产生的且需由项目部负担的，后由张新阳个人出资垫付。现张新阳请求支付该415123元于法有据，本院予以支持。关于该由谁承担责任的问题。上述本院所确认的垫资款2157677元及利息2354321元、张新阳垫付的480000元及利息172800元以及415123元均是基于林木林所出具的多份确认书而确定的。从林木林出具的确认书可知，是林木林以项目部负责人与张新阳就上述款项达成了借款以及垫付的合意，上述款项或是打入了林木林指定的账户，或是经林木林同意后用于涉案工程的建设，其也是上述款项的直接经手人和责任人。根据合同的相对性原则，林木林自应对上述款项承担支付责任。一审判决林木林向张新阳支付上述款项并无不当，本院予以维持。另上述款项是由张新阳与林木林达成的意思表示，林木林是上述款项的直接责任人，上述款项是用于涉案工程的建设或是基于涉案工程建设所产生的必须的费用，林木林也是以涉案工程项目部的负责人的名义向张新阳出具确认书，且确认书也是表述为用于涉案工程项目的建设需要。而林木林与新艺华公司在本案中是挂靠与被挂靠的关系，即林木林借用新艺华公司的资质，以新艺华公司的名义成立项目部承建涉案工程，自负盈亏，而新艺华公司则收取管理费。林木林、新艺华公司也认可其间是挂靠与被挂靠的关系。如一审判决所述，在建设工程中，挂靠的双方因挂靠关系而结成一体，对工程的质量、建设等承担共同责任。对于挂靠人因建设工程的所需而产生的借款、欠付材料款等行为，被挂靠人应当承担连带责任。而且根据《中华人民共和国建筑法》及相关法规的规定，出借资质行为是国家法律严格禁止的行为。作为有资质的新艺华公司违法出借资质，具有明显的过错。另新艺华公司在出借其资质收取管理费、取得利益的同时，应当清楚并承担其出借资质可能带来的风险和不利法律后果，从而加强对挂靠人及其承建工程的监督和管理，建设各项风险和纠纷的发生是其法定职责。本案中，新艺华公司并未履行其应承担的义务，放任林木林以项目部的名义对外借取款项，新艺华公司对此事存在过错，其对林木林的上述行为应承担责任。一审判令新艺华公司在本案中承担连带偿还责任并无不当，本院予以维持。新艺华公司、林木林所主张的新艺华公司无需承担责任不能成立，本院不予支持。第三、关于一审程序是否违法的问题新艺华公司、林木林以一审法院径行变更案由且在未依法向各方当事人释明的情况下进行判决为由主张一审判决违反法定程序。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或民事行为效力作为焦点问题进行审理”的规定，一审法院在审理过程中要求张新阳确认其所主张的诉请是返还股本金还是垫资款，张新阳确认其诉请是返还垫资款。在张新阳确认其所请后，一审法院将本案的法律关系作为争议焦点问题之一进行了审理，且在一审判决中对本案的法律关系进行了详细的阐述，故一审判决将本案案由确定为民间借贷纠纷并依此作出判决并未违反民事诉讼法的规定。新艺华公司、林木林以此主张程序违法不能成立，应予驳回。新艺华公司、林木林还以张新阳的一审诉讼请求并未要求林木林在本案中承担责任，一审却判决林木林承担支付责任属超诉请判决为由主张一审程序违法。如前所述，林木林是张新阳诉请的直接责任人，其应对张新阳的诉请承担偿还责任。张新阳的一审诉请虽未明确主张林木林承担偿还责任，但从张新阳将林木林以第三人参加诉讼，且从张新阳的上诉请求、答辩内容来看，其对林木林在本案中承担偿还责任并无异议，故一审判决林木林承担偿还责任并无不当，亦未违反程序，新艺华公司、林木林主张的一审超诉请判决于法无据，不予支持。新艺华公司还主张一审法院未准许其司法鉴定以及追加阎学海作为第三人的申请违反法律规定为由主张程序违法。新艺华公司就张新阳提交的《授权委托书》上新艺华公司印章的真伪性向一审法院申请司法鉴定，因一审法院并未采纳张新阳所提交该份《授权委托书》，也未将其作为本案定案依据，从节省诉累和提高司法效率的角度出发，一审法院驳回新艺华公司的司法鉴定申请符合法律规定。而至于新艺华公司提出追加阎学海作为第三人参加诉讼的问题，本案属垫资款返还而产生的纠纷，并非因合伙关系而产生的纠纷，阎学海是林木林、张新阳等人的合伙人之一，其是否作为第三人参加本案诉讼并无意义，一审不准许新艺华公司追加阎学海为第三人参加诉讼的申请于法有据。林木林还以本案按民间借贷关系审理，一审法院对此没有管辖权为由主张一审判决违反程序。本案中，张新阳所主张的垫资款是基于株洲县第一人民医院装饰装修项目而产生的，张新阳的垫资款也是打入株洲县第一人民医院装饰装修项目部的会计账户上，那么接受该款项的所在地即合同履行地就是在渌口区（即株洲县××，因张新阳诉请的垫资款的法律关系就是借贷合同关系，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”的规定，一审法院对本案享有管辖权，林木林主张一审判决违反管辖规定于法无据，本院不予支持。综上所述，张新阳、深圳新艺华建筑装饰工程有限公司、林木林的上诉请求均不能成立，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费127657元，由张新阳负担25939元，深圳新艺华建筑装饰工程有限公司、林木林各负担50859元。本判决为终审判决。审判长  石安旭审判员  陈 蓉审判员  梁雄文二〇二〇年十二月三十日法官助理黄洪波书记员文宇