广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0113民初9749号原告：广东振兴建设股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区八旗二马路48号内自编1号主楼15楼。法定代表人：富三江，职务总经理。委托诉讼代理人：刘惠萍,广东沁森律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢浚生,广东沁森律师事务所律师。被告:广州杰赛科技股份有限公司，住所地广州市海珠区新港中路381号。法定代表人：朱海江，职务总裁。委托诉讼代理人：罗其通，广东连越律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖建平，广东连越律师事务所实习人员。原告广东振兴建设股份有限公司（以下简称“振兴公司”）诉被告广州杰赛科技股份有限公司（以下简称“杰赛公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告广东振兴建设股份有限公司的委托诉讼代理人刘惠萍、谢浚生，被告广州杰赛科技股份有限公司的委托诉讼代理人罗其通、赖建平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告振兴公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付拖欠的工程款人民币1622286.8元及逾期付款的违约金人民币1622286.8元【以1622286.8元为基数，每日按千分之一的标准支付违约金，从竣工之日起2014年3月21日开始计算，违约金总额累计金额以1622286.8为限】；2、判令被告向原告支付工程质量保证金人民币322500元及逾期付款的违约金人民币268642.5元【以322500元为基数，每日按千分之一的标准支付违约金，从涉案工程保修期满后第15天即2017年4月4日起计至实际清偿之日止，违约金总数不超过本金322500为限。暂计至2019年7月15日（共833天）止的违约金为人民币268642.5元（322500元*833*1‰）】，合计人民币591142.5元；以上两项合计为人民币3835716.1元。3、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2013年8月1日，被告中标广州超级计算中心项目机房装修及配套工程，并与广州市重点公共建设项目管理办公室、广州市番禺区科技和信息化局签订了《广州超级计算中心项目机房装修及配套工程合同书》（合同编号：CS13-008-008）。由于被告不具备消防消防设施工程专业承包资质，被告经建设单位和监理单位同意，将广州超级计算中心项目机房装修及配套工程中的消防系统工程分包给具备消防设施工程专业承包壹级资质的原告承建。2013年8月2日，原告与被告签订《广州超级计算中心项目消防工程分包合同》（合同编号GZCSXF-001）。合同约定：工程采用包材料、包安装、包措施、包工期、包质量、包安全生产、包文明施工、包深化设计、包联合调试、包系统验收的方式承包；工程造价（含税）为人民币6450000元（清单详见附件），造价为总价包干，增加部分以建设单位结算审核确认增加量结合《工程量清单报价表》单价进行套算；工程款以支票或汇票分以下阶段划付，即：1、合同签订后5个工作日内被告向原告支付本合同工程预付款，金额为本合同总价的30%即￥1935000元。2、完成本项目合同范围内建设项目工程内容的70%，报被告审批合格后支付至合同总价的70%，工程消防验收通过后（含预付款）付至本合同总价款的90%时暂停支付。3、原告应在全部工程竣工验收合格后14日内编制竣工结算书送被告审核，被告审核通过后向乙方支付竣工结算的95%的不足部分。4、竣工结算的剩余5%部分作为工程保修金，待工程保修期满后14天内由被告向原告支付；合同约定的违约责任是，被告不按照合同约定支付工程款的，从逾期支付之日起，以拖欠数额为基数，每日按1‰的标准向原告支付违约金；原告对安装的产品质量保修期为工程竣工验收合格之日起3年。合同签订后，原告根据要求组织施工完毕。2013年12月，消防系统工程经建设单位、设计单位、监理单位和被告等单位联合验收合格,2014年3月21日，消防系统工程经广州市公安消防局验收合格。2015年2月4日，消防系统工程交付被告和建设单位使用。根据合同有关提交结算报告的约定，原告于2014年4月1日向被告提交请款函及工程结算报告，工程结算最终总额为人民币6779786.80元（其中含新增工程额为329786.8，质保金322500元）。自2013年8月13日起，被告先后支付原告工程款4835000元，至今仍拖欠原告工程款1944786.8元（含质保金322500.00元）。原告曾多次要求被告尽快审核结算报告，尽快支付未付的工程款，但被告一直不予理睬。原告认为，原告与被告签订的《广州超级计算中心项目消防工程分包合同》合法有效，双方应严格遵守合同的约定，履行合同义务。消防工程已验收合格且已交付使用，原告已全面履行合同义务，被告理应依约支付工程款。被告拒不审核结算报告、拒不支付工程款（含质保金）的行为涉嫌严重违约，还应承担相应的违约责任。为维护原告合法权益，特诉至贵院，望判如所请。被告杰赛公司答辩认为，一、案件的事实经过：2013年8月6日，杰赛公司与广州市重点公共建设项目管理办公室、广州市番禺区科技和信息化局签订了《广州超级计算机中心项目机房装修及配套工程合同书》。2013年8月7日，杰赛公司与振兴公司签订了《广州市超级计算机中心项目消防工程分包合同》，杰赛公司以645万元的价格将上述项目中的消防工程以总价包干的方式分包给振兴公司。2013年10月期间，振兴公司在施工过程中擅自更改主合同中约定的“空鹰”品牌的消防器材，施工中使用并非是合同约定的“空鹰”品牌的消防器材。振兴公司的施工人员与南京空鹰系统工程有限公司的人员在施工现场产生了冲突。在广州市重点公共建设项目管理办公室（现为“广州市建设工程项目代建局”）、项目的监理公司以及杰赛公司的一再要求下，振兴公司拆除了非“空鹰”品牌的消防器材，将施工场地交由南京空鹰系统工程有限公司进行消防器材的安装。虽然南京空鹰系统工程有限公司进行了“空鹰”品牌的消防器材的供货和安装，但振兴公司既不与南京空鹰系统工程有限公司签订货物买卖合同，又不向南京空鹰系统工程有限公司支付货款。振兴公司一直主张应由杰赛公司向南京空鹰系统工程有限公司支付货物款项。因此，振兴公司在取得杰赛公司支付的4835000元的工程进程款后，一直未向杰赛公司提出结算要求和主张支付剩余的工程款。2017年期间，南京空鹰系统工程有限公司先后在广州市番禺区人民法院、南京市高淳区人民法院起诉杰赛公司，要求杰赛公司支付广州市超级计算机中心项目消防工程中的消防器材4061946元的货款及其利息。南京市高淳区人民法院在案件的审理过程中追加了振兴公司为第三人。振兴公司的答辩以及庭审中均认为其与南京空鹰系统工程有限公司不存在买卖合同关系。由于该案振兴公司不是被告，南京市高淳区人民法院驳回了南京空鹰系统工程有限公司的全部诉讼请求，南京市中级人民法院二审维持了原判。2019年7月，南京空鹰系统工程有限公司向南京市高淳区人民法院起诉振兴公司、杰赛公司、广州市建设工程项目代建局，要求振兴公司、杰赛公司、广州市建设工程项目代建局连带地向其支付4061946元的货款及其利息。该案件由于振兴公司提出了管辖权异议，目前尚未开庭。二、振兴公司要求杰赛公司支付1622286.8元的工程款以及322500元的工程质量保证金无事实依据。由于振兴公司既不与南京空鹰系统工程有限公司签订货物买卖合同，又不向南京空鹰系统工程有限公司支付货款，且其一直主张应由杰赛公司向南京空鹰系统工程有限公司支付货物款项，故按振兴公司的主张，其工程施工中是不包含南京空鹰系统工程有限公司的货款的。鉴于南京空鹰系统工程有限公司诉请的货款为4061946元，远大于振兴公司要求杰赛公司支付1622286.8元的工程款以及322500元的工程质量保证金，扣除南京空鹰系统工程有限公司的供货和施工，振兴公司实际施工的工程款是少于杰赛公司已支付的4835000元的工程款。因此，振兴公司要求杰赛公司支付1622286.8元的工程款以及322500元的工程质量保证金无事实依据。三、杰赛公司不存在任何违约行为，振兴公司要求杰赛公司支付逾期支付工程款以及工程质量保证金的违约金无事实和法律依据。本案中，振兴公司要求杰赛公司支付的是消防工程完整的工程款，包含了南京空鹰系统工程有限公司的部分。但由振兴公司既不与南京空鹰系统工程有限公司签订货物买卖合同，又不向南京空鹰系统工程有限公司支付货款，一直主张应由杰赛公司向南京空鹰系统工程有限公司支付货物款项，其在取得杰赛公司支付的4835000元的工程进度款后，在5年的时间里，从未向杰赛公司提出工程结算要求和支付剩余的工程款及工程质量保证金的要求，杰赛公司不存在逾期支付工程款、工程质量保证金的违约行为。四、由于振兴公司不承认其与南京空鹰系统工程有限公司存在合同关系，拒不向南京空鹰系统工程有限公司支付货款，故振兴公司无权就南京空鹰系统工程有限公司的供货及施工部分向杰赛公司主张工程款。南京空鹰系统工程有限公司起诉振兴公司、杰赛公司、广州市建设工程项目代建局的案件尚未审结，案涉工程并非是振兴公司单独完成，“空鹰”品牌的消防器材是南京空鹰系统工程有限公司供货和施工安装的，故在振兴公司不承认其与南京空鹰系统工程有限公司存在合同关系，又拒不向南京空鹰系统工程有限公司支付货款的情况下，振兴公司无权就南京空鹰系统工程有限公司的供货及施工部分向杰赛公司主张工程款。综上所述，被答辩人广东振兴建设股份有限公司的起诉及其诉讼请求无任何法律及事实依据，恳请法院依法驳回其诉讼请求。根据原告明确的诉讼请求我方补充答辩意见如下：1、根据原告起诉的事实和理由，其诉讼请求已经过了诉讼时效：原告认为被告应当支付工程款的起止时间是2014年3月21日，但在此之后原告从未向被告主张过任何权益，至今已长达五年多，已超过了两年甚至目前三年的诉讼时效；2、原告所要求的违约金过高，没有相应的损失事实依据，本案中原告要求的工程款部分全部为未结算的南京空鹰的货款部分，而空鹰公司所起诉要求的货款未付利息是按照银行同期贷款利息计算，所以原告的违约金过高，无实际损失依据，应当予以调整，如法院判决我方支付，则应调整为同期同类贷款利率计算；3、在本案中原告的竣工日期是远远超过合同约定的竣工日期，存在逾期完工的违约行为，被告保留追究其违约责任的权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院经审理认定事实如下：振兴公司的经营范围包括：机电工程施工、AI智能化工程施工、电子信息工程、节能环保工程、消防工程施工与设计等。该公司具有建筑业企业资质等级：消防设施工程专业承包壹级。杰赛公司的经营范围包括：软件开发；信息系统集成服务；通信设施安装工程服务；通信线路和设备的安装；电子自动化工程安装服务；保安监控及防盗报警系统工程服务；消防设施工程专业承包等。2013年8月1日，被告杰赛公司（合同中称乙方），与广州市重点公共建设项目管理办公室（合同中称甲方）和广州市番禺区科技和信息化局（合同中称丙方）签订了《广州超级计算中心项目机房装修及配套工程合同书》（合同编号：CS13-008-008）。合同约定，2．甲方通过公开招标确定广州杰赛科技股份有限公司（以下称“乙方”）为本项目中标单位。3．本项目建设资金来源为广州市番禺区政府出资，并由广州市番禺区科技和信息化局（以下称：丙方）负责财务核算管理。本项目名称：广州超级计算中心项目机房装修及配套工程。本合同总价为76007077.77元。本合同总价包括了本项目招标范围内的装饰装修工程、智能工程（含综合布线系统、对讲系统、闭路电视监控系统、门禁系统、机房综合监综合监控系统、智能照明系统、弱电配电箱及线槽、监控室监控平台等）、机电工程（含动力配电工程、照明及防雷和接地配电工程、电气火灾监控系统、火灾自动报警工程、气体灭火工程、吸气式烟雾探测报警系统、通风空调工程、电源设备安装单项工程等）、网络数据工程等全部招标内容的所有费用。本项目实行合同总价包干。原告提供一份《广州超级计算中心项目机房装修及配套工程投标文件（报价清单）》，证明被告广州杰赛科技股份有限公司投标广州超级计算中心项目机房装修及配套工程的报价为76007077.77元，其中消防系统工程（包含气体灭火工程、电器火灾监控系统工程、火灾自动报警工程、吸气式烟雾探测报警系统工程）报价7281204.87元。在工程量清单报价表第六项气体灭火工程第1-9项、第19-39项设备和装置品牌为南京空鹰。2013年8月2日，原告作为分包单位（合同中称乙方），与被告作为总承包单位（合同中称甲方）签订《广州超级计算中心项目消防工程分包合同》（合同编号GZCSXF-001）。被告将广州超级计算中心项目机房装修及配套工程中的消防系统工程分包给原告承建。合同约定分包工程范围包括：1、消防气体灭火系统的深化设计配合及安装、调试、验收、培训、质量保证期保障服务。2、火灾自动报警系统的深化设计配合及安装、调试、验收、培训、质量保证期保障服务。3、电气火灾监控系统的深化设计配合及安装、调试、验收、培训、质量保证期保障服务。4、吸气式烟雾探测报警系统深化设计配合及安装、调试、验收、培训、质量保证期保障服务。5、保证其施工范围内的消防系统顺利通过消防部门验收。开工日期：2013年8月2日，竣工日期：2013年9月20日。合同工期总日历天数：50个日历天。工程采用包材料、包安装、包措施、包工期、包质量、包安全生产、包文明施工、包深化设计、包联合调试、包系统验收的方式承包；工程造价（含税）为人民币6450000元（清单详见附件），造价为总价包干，增加部分以建设单位结算审核确认增加量结合《工程量清单报价表》单价进行套算；七、材料设备供应：工程所需材料由乙方采购供应至广州市超级计算机机房装修及配套工程项目现场。2、工程所需材料品牌、质量、报验等要求须满足甲方之主合同约定。甲方可根据工程进度、实际需求情况要求乙方分批进货安装，或调整实际数量，单价按原报价执行。乙方对其提供安装的产品保修期为工程竣工验收合格之日起3年。九、工程价款的支付和结算，工程款以支票或汇票分以下阶段划付，即：1、合同签订后5个工作日内被告向原告支付本合同工程预付款，金额为本合同总价的30%即￥1935000元。2、完成本项目合同范围内建设项目工程内容的70%，报被告审批合格后支付至合同总价的70%，工程消防验收通过后（含预付款）付至本合同总价款的90%时暂停支付。3、乙方应在全部工程竣工验收合格后14日内编制竣工结算书送甲方审核，甲方审核通过后向乙方支付竣工结算的95%的不足部分。4、竣工结算的剩余5%部分作为工程保修金，待工程保修期满后14天内由甲方向乙方支付。合同第十一条约定违约责任，甲方不按照合同约定支付工程款的，从逾期支付之日起，以拖欠数额为基数，每日按1‰的标准向乙方支付违约金。合同附有《工程量清单报价表》，该报价表中的设备和装置的品牌没有约定为南京空鹰。合同签订后，原告从2013年8月2日起组织施工。原告提供一份报警回执及控告书，要求证明原告的施工在2013年10月27日因他人恶意破坏，原告被迫重新移动、安装气瓶。2013年12月，消防系统工程经建设单位、设计单位、监理单位和被告等单位联合验收合格,2014年3月21日，消防系统工程经广州市公安消防局验收合格。2014年3月27日，原告向被告提交请款函、广州超级计算中心项目机房装修及配套工程结算价、单项工程报价汇总表、新增工程报价汇总表、工程量清单报价表、新增工程量清单报价表，工程总结算额为6779786.80元，工程质保金为322500.00元，累计请款金额4535000元。本次申请支付工程款1922286.80元。该请款函于2014年4月1日由被告工作人员“叶炳红”签收。原告提供4张工作联系单，证明因被告指令、消防设计变更等原因，原告分别于2013年11月19日、2013年12月5日、2014年2月25日和2014年2月26日联系被告，要求被告对增加的工程量和价格进行确认，共计129215.1元。此为增加工程量的部分工程签证单。原告提交气体灭火系统移交单、超算气体灭火系统移交现场签到表、全体灭火系统使用培训签到表，证明2015年2月4日，消防工程移交建设单位和被告等单位使用。2015年2月4日消防系统工程交付被告和建设单位使用。原告振兴公司向被告多次发函催促被告支付工程款，但被告一直未支付，其于2019年8月1日向本院提起本案诉讼，要求杰赛公司向其支付工程款及利息。原被告在庭审中确认被告已支付原告工程款4835000元。被告在庭审中提交三份工作联系单（2013年10月15日，2013年10月17日，2013年10月21日）以及监理工程师备忘录，证明振兴公司施工中使用并非是合同约定的“空鹰”品牌消防器材，在项目的监理公司以及杰赛公司的一再要求下，振兴公司拆除了非“空鹰”品牌的消防器材，将施工场地交由南京空鹰系统工程有限公司进行消防器材的安装。被告在庭审中提交起诉状、应诉通知书、（2017）苏0118民初4489号民事判决书、（2019）苏01民终1942号民事判决书，要求证明南京空鹰系统工程有限公司向南京市高淳区人民法院起诉振兴公司、杰赛公司、广州市建设工程项目代建局要求振兴公司、杰赛公司、广州市建设工程项目代建局连带向其支付4061946元的货款及其利息。振兴公司的答辩以及庭审中均认为其与南京空鹰系统工程有限公司不存在买卖合同关系。“空鹰”品牌的消防器材是南京空鹰系统工程有限公司供货和施工安装。南京市高淳区人民法院于2018年11月10日作出（2017）苏0118民初4489号民事判决书，驳回原告南京空鹰系统工程有限公司的诉讼请求。南京空鹰系统工程有限公司不服该判决，提起上诉。南京市中级人民法院于2019年5月13日日作出（2019）苏01民终1942号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。被告在庭审中提交南京市高淳区人民法院（2019）苏0118民初2747号案件开庭笔录，证明南京空鹰系统工程有限公司诉被告广东振兴建设股份有限公司、广州杰赛科技股份有限公司、广州市建设工程项目代建局买卖合同纠纷一案已进行开庭审理，现案件仍在审理中。原告在庭审中认为南京空鹰公司自己强行拆掉了原告已经安装了的价值85万元的金盾产品，南京空鹰公司自行将自己公司的产品安装到施工现场，原告认为南京空鹰的产品应包含在原告竣工结算的内容之一，原告同意接受将南京空鹰的产品和施工作为原告的工程量，也同意由原告对南京空鹰的产品及安装进行结算。由于原、被告双方无法协商结算涉案工程价款，被告在庭审中要求申请对工程造价进行鉴定，包括：1、案涉工程的工程造价评估；2、对广州市超级计算机中心项目消防工程剔除“空鹰”品牌的消防器材的供货和安装后的工程造价进行评估。原告在庭审明确表示不同意评估，庭审后又认为不同意对总价包干部分进行评估，只同意对新增工程量部分进行评估，不同意对南京空鹰的产品进行鉴定，认为该部分内容不属于本案工程纠纷的内容。本院摇珠选定了广东建瀚工程管理有限公司作为司法鉴定机构，该机构接受本院委托后，于2020年7月3日通知杰赛公司预交鉴定费，但被告杰赛公司在长达4个月的时间内一直没有缴纳鉴定费，鉴定公司于2020年11月因申请人逾期没有交评估费放弃评估向本院退回鉴定申请。以上事实有振兴公司及杰赛公司提供的证据及当事人在庭审中陈述等证据予以证实。本院认为，原、被告签订《广州超级计算中心项目消防工程分包合同》（合同编号GZCSXF-001）。合同约定由原告承包广州超级计算中心项目机房装修及配套工程中的消防系统工程，该合同主体适格，意思表示真实，约定内容合法有效，双方均应依约履行。原告施工的消防系统工程经建设单位、设计单位、监理单位和被告等单位联合验收合格,2014年3月21日，消防系统工程经广州市公安消防局验收合格。被告应按照合同约定向原告支付工程款。原告在2014年3月27日向被告提交请款函、广州超级计算中心项目机房装修及配套工程结算价、单项工程报价汇总表、新增工程报价汇总表、工程量清单报价表、新增工程量清单报价表，主张工程总结算额为6779786.80元，工程质保金为322500.00元，原告要求被告对涉案工程进行结算，同时，原告提供4张工作联系单，要求被告对增加的工程量和价格进行确认，共计129215.1元。但被告一直未能与原告协商结算涉案工程价款，杰赛公司认为其并不是不想结算案涉工程款，是无法结算，是振兴公司一直不予配合。在2017年以后，南京空鹰公司一直对杰赛公司进行诉讼，杰赛公司为此卷入诉讼长达4年，而在此期间，被告杰赛公司是多次要求振兴公司妥善的处理其与空鹰公司的纠纷，并且也催促其进行工程款的结算，但是振兴公司一直不予结算，也否认其与空鹰公司之间的任何关系。原、被告就未能结算的原因各执一词。原告在本案中起诉要求被告支付工程款及违约金，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”原告需对其施工完成的工程量、工程价款以及其主张的被告还需支付的剩余工程款承担举证责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告提交上述请款函、广州超级计算中心项目机房装修及配套工程结算价、单项工程报价汇总表、新增工程报价汇总表、工程量清单报价表、新增工程量清单报价表，要求以合同包干价和新增工程的签证单为结算依据，减去被告已支付的工程款，则为原告主张要求被告支付的工程款金额。虽然原、被告签订的合同约定的是包干价，这个是双方约定的在工程量清单范围内工程价款，但在施工过程中，原告是否已经完成合同范围的全部工程，或者出现工程量增减的变更，以及是否存在其他工程价款增减的情况，这些都需要原、被告在工程竣工后进行结算，以最终的工程结算书确定的金额作为支付依据，原告提交的上述结算文件是其单方面制作，被告也不确认，因此，原告对其完成施工的工程量及工程价款应承担举证责任。经本院释明，原告没有向本院申请对涉案工程造价进行评估，虽被告申请评估，后因未缴纳评估费而视为其撤回申请，该举证责任还应归于原告，因原告未能举证证实其施工工程的实际工程量及工程造价，应承担举证不能的不利后果，对于原告要求杰赛公司向其支付工程余款、质量保证金以及相应违约金的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。对于原告的其他诉讼请求，本院均予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告广东振兴建设股份有限公司的全部诉讼请求。本案受理费37486元，保全费5000元，由原告广东振兴建设股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应按《诉讼费用交纳办法》的有关规定向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  曾 强人民陪审员  李振垣人民陪审员  熊红玲二〇二〇年十二月十六日书 记 员  罗筱笛