江苏省苏州工业园区人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0591民初5316号原告：东方雨虹建筑修缮技术有限公司，统一社会信用代码91320594MA1RP15DOU,住所地江苏省苏州工业园区东长路88号F3幢1012室。法定代表人：刘绍光,总经理。委托诉讼代理人:郗蓉,公司员工。委托诉讼代理人：李盼兵，公司员工。被告：邱海英，女，1979年5月13日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区.委托诉讼代理人：沈纯霞，江苏简文律师事务所律师。委托诉讼代理人：史河群，江苏简文律师事务所律师。原告东方雨虹建筑修缮技术有限公司（以下简称东方雨虹公司）诉被告邱海英经济赔偿金纠纷一案，本院于2020年6月9日立案受理后，依法适用简易程序于2020年7月29日公开开庭进行审理。原告东方雨虹公司委托诉讼代理人郗蓉、李盼兵，被告邱海英委托诉讼代理人沈纯霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东方雨虹公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决原告不支付被告解除劳动合同赔偿金192004.67元；2.被告承担本案诉讼费。事实与理由：原告是北京东方雨虹防水技术股份有限公司（以下简称北京东方雨虹）的全资子公司。2014年10月27日，被告入职北京东方雨虹，担任区域经理一职。2018年1月1日起，被告转入原告处工作并签订劳动合同，担任湖北鄂西区域销售经理一职。因被告在职期间严重违反公司规章制度、损害公司利益，2019年11月25日原告将其辞退。被告不服提起仲裁。仲裁委裁决原告一次性支付被告违法解除劳动合同赔偿金192004.67元。原告认为，该裁决书认定事实和适用法律错误。被告在职期间严重违反双方劳动合同约定和公司规章制度。2019年8月，被告业绩未达到绩效责任状约定的指标，且与客户发生严重冲突，被客户投诉。考虑到被告是公司老员工，经沟通后原告将其调岗至武汉直营销售经理一职。但在调岗后，被告仍连续三个月业绩不达标。原告要求被告签署并按《留观协议》继续完成约定业绩和参加培训，但被告拒不配合。2019年9月被告被调至武汉直营销售经理一职后，本应在武汉区域开拓客户、维护客户关系等。但事实上，大量考勤打卡显示被告不在武汉区域内，被告的行为严重违反公司考勤等相关制度。被告在职期间，常年以虚报住宿发票的方式侵占公司财产。基于上述事实，原告解除与被告的劳动合同，符合法律规定，不应向被告支付赔偿金。此外，被告被辞退前十二个月的应发工资约八千元左右。特诉至法院，望判如所请。被告邱海英辩称，原告主张开除被告的依据与事实不符，证据不足，系违法解除。第一，原告认为被告业绩不达标、拒签留观协议，但是实际上被告的销售业绩一直处于单位前列，原告在未提供培训的情况下单方面对被告进行强制的调岗，缩小了被告的销售范围以及销售区域，并且私自沿用调岗前严苛的绩效考核标准，最终被告在离职前才会业绩考核不达标，而且被告拒签留观协议并不违反法律法规的规定。第二点，原告认为被告无故离岗，但是实际上被告一直按照原告的要求提供劳动，并进行日常工作的汇报。况且原告从未制定任何相关的考勤制度，在武汉地区也没有固定的办公地点，对于被告的异地打卡从未提出过任何的异议。第三点，原告认为被告虚报发票，但是并未提供充分的证据予以说明，并且原告的解除通知中从未明确该事由是解除理由，故此原告的诉讼请求应当予以驳回。经审理查明，2014年10月27日，邱海英于进入案外人北京东方雨虹工作，双方签订了自2014年10月27日始至2017年12月31日止的固定期限劳动合同。期满后，邱海英与东方雨虹公司签订了劳动合同，自2018年1月1日起邱海英转入东方雨虹公司处工作，任湖北鄂西区域销售经理。东方雨虹公司确认其系案外人北京东方雨虹的全资子公司，且东方雨虹公司与北京东方雨虹未向邱海英支付过经济补偿金。2019年9月中旬，东方雨虹公司将邱海英岗位调整为武汉直营，邱海英即根据岗位调整至武汉地区工作。东方雨虹公司明确，岗位调整前，邱海英负责鄂西渠道销售，包括原经销商维护和新经销商开发，由经销商进行工程项目对接，同时也可以做直营项目。岗位调整后，邱海英负责武汉直营销售，具体指在武汉地区开发新的工程项目。2019年11月25日，东方雨虹公司向邱海英出具《辞退通知书》，载明：“邱海英女士：在你任职渠道销售经理期间，于2019年8月和客户发生激烈争执，客户要求如不撤换业务人员，将终止合作。由于你的不良行为……给公司造成了不可估量的损失。根据劳动法第十五条规定，劳动者有下列情况的，用人单位可以随时解除劳动合同：a、严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；b、严重失职、营私舞弊、对用人单位利益造成重大损害的……基于上述原因，公司本可直接解除劳动合同，但考虑到你是公司老员工……在9月初将你调岗为直营业务经理，直营区域为武汉区域。但你仍连续三个月未达到公司的业绩进度要求…人力资源于2019年11月初以邮件形式给你发送签订留观协议通知书…你拒不执行。以上行为，严重违反公司制度。故公司决定将你辞退，终止与你的劳动关系。…”。邱海英收到了该通知。2020年3月，因对东方雨虹公司解除劳动关系有异议，邱海英向园区仲裁委提起仲裁，要求裁决东方雨虹公司支付违法解除劳动合同赔偿金192278.68元。后园区仲裁委裁决东方雨虹公司支付违法解除劳动合同赔偿金192004.67元。东方雨虹公司不服仲裁裁决，遂诉讼来院。庭审中，东方雨虹公司主张解除的具体依据为：1、劳动合同第四十五条约定：“乙方(即本案邱海英)有下列情形之一的，甲方(即本案东方雨虹公司)可立即解除合同：14、约定销售任务的员工，个人全年任务按月进行分解，连续二至三个月未完成任务，同时不服从培训安排或调整岗位的，业绩考核以公司《业务政策》文件和部门对个人约定的业绩为准”；2、合同附件中关于侵占公司财产属于严重违反公司规章制度的相关规定；3、《员工手册》第五条第2款第三项：(6)故意损害公司财物或侵占公司财产1000元以上的；“解聘”条款中：东方雨虹公司单方解除并不支付经济补偿金的情况，具体包括：“4、……或利用职权/职务便利，侵占、挪用、擅自处分公司财务或为他人谋取利益的；11、侵占、挪用公司财产、客户货款或收受商业贿赂的；22、经考核连续三个月以上未能完成任务或考核不合格的；……”。东方雨虹公司未就《员工手册》制定的民主程序提交证据加以证明。东方雨虹公司提交了邱海英2019年度绩效责任状、2019年9月至11月工作日报汇总表、考勤记录、留观协议书、内部审计文件、发票等证据意图证明邱海英存在下列违纪事实：一、除东方雨虹公司总部许可的异地出差外，邱海英未按照东方雨虹公司打卡制度在武汉区域连续打卡，无故离岗；二、邱海英未完成2019年度绩效责任状中设定的年度销售额450万(不含税)的目标且拒绝签订东方雨虹公司处《留观协议书》；三、邱海英在职期间存在虚报住宿发票的行为，2019年5月至8月期间的报销的住宿发票与酒店对外价格存在2142元差异。根据双方确认真实性的绩效责任状、2019年9月至11月的工作日报显示，2019年邱海英的年度销售目标任务为450万(不含税)，绩效考核任务分解为第一季度：15%，第二季度：40%，第三季度70%，第四季度：100%。截止2019年9月底，邱海英的销售完成率为66%，10月至解除之日，销售完成率亦为66%。根据东方雨虹公司提交的《留观协议书》显示，协议中约定保留邱海英原职位，观察期2019年11月整月。同时，约定截止2019年11月底，邱海英销售业绩达到年度销售任务的80%的，东方雨虹公司可解除劳动合同并无需支付经济补偿金。邱海英未签订上述《留观协议书》。根据东方雨虹公司提交的考勤记录显示，除双方认可的异地出差外，邱海英部分考勤打卡在湖北非武汉地区。东方雨虹公司确认在武汉地区也无固定办公地点仲裁过程中，邱海英与东方雨虹确认离职前12个月应发月薪合计111060元，同时2019年1月发放了年终奖98399.6元。邱海英认为相应年终奖计算平均工资时应包含进去，东方雨虹公司认为年终奖98399.6元中的25000元是招商奖励，非常规性，不应计入平均工资中。上述事实有仲裁裁决书及当事人陈述附卷佐证，本院予以确认。本院认为，用人单位单方解除与劳动者的劳动合同关系，应当就相应解除劳动合同依据的事实及依据的相应规章制度提供证据予以证实。首先，根据已查明的事实，东方雨虹公司并未提交相关的考勤制度明确邱海英作为武汉地区销售只能在武汉地区打卡且亦未有证据显示东方雨虹公司曾就邱海英在除武汉外湖北其他地区打卡提出过异议；其次，邱海英作为武汉地区销售，本身的工作性质即决定了邱海英需长期在外开展业务。在武汉地区也无固定办公地点的情况下，邱海英在除武汉外湖北其他地区打卡并不能证明邱海英未为东方雨虹公司提供劳动，无故离岗。因此，本院认为，东方雨虹公司认定邱海英无故离岗，违反劳动纪律的依据不足。邱海英根据东方雨虹公司的岗位调整要求，2019年9月中旬起至武汉从事直营工作。从东方雨虹公司陈述的邱海英岗位调整前后具体工作内容可以看出，东方雨虹公司对于邱海英的销售范围进行了大幅缩减，从原来负责的原经销商维护、新经销商开发以及直营项目调整至只负责直营销售。此外，客观上，邱海英在原销售区域已经工作1年半以上，忽然调整至新的销售区域，销售渠道也不可能立刻全面打开。因此，本院认为，东方雨虹公司对邱海英进行调岗后，未考虑客观情况发生的变化，继续沿用原来的绩效考核目标明显不合理。从而邱海英拒绝签订《留观协议书》并无不当。邱海英的拒签行为也并未违反法律法规的相关规定，东方雨虹公司以邱海英未完成2019年签订的绩效责任状中设定的年度销售额450万(不含税)的目标且拒绝签订《留观协议书》为由解除劳动合同，依据不充分。东方雨虹公司提交的酒店对外价格对应的房型与邱海英实际居住的房型并不能具体对应，且当初东方雨虹公司已实际报销，说明相应居住标准未超出公司规定范围。且东方雨虹公司向邱海英发送的解除通知中并未明确该事由系解除劳动合同的事实依据。因此，对于东方雨虹公司主张的该事由系解除的事实依据，本院不予采信。综上，东方雨虹公司解除邱海英劳动合同所依据的事实不清，证据不足，系违法解除。东方雨虹公司应当支付邱海英违法解除劳动合同赔偿金。因邱海英系根据东方雨虹公司母公司的要求转入东方雨虹公司处工作，且东方雨虹公司确认未支付过经济补偿金，故邱海英在东方雨虹公司处的工作年限应自2014年10月27日起计算。东方雨虹公司2019年1月给邱海英发放了年终奖98399.6元，相应收入应当计入计算月平均工资收入的总额中，故邱海英离职前12个月月平均工资应为17454.97元【（111060+98399.6）÷12】。故东方雨虹公司应当支付邱海英违法解除劳动合同赔偿金为192004.67元（17454.97×5.5×2）。东方雨虹公司不予支付相应赔偿金的请求本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条第二款第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：原告东方雨虹建筑修缮技术有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付被告邱海英违法解除劳动合同赔偿金192004.67元。上述款项如采用银行转账方式支付，请汇入当事人指定的账户，或者汇入本院账户(户名：苏州工业园区人民法院；开户行：中国农业银行苏州斜塘支行；账号：10×××89)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告东方雨虹公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。审判员  吴海锋二〇二〇年十二月九日书记员  王 雪拒不履行生效法律文书风险提示如下：一、纳入失信被执行人名单并进行信用惩戒。1.限制高消费行为，包括限制乘坐火车、飞机、住宿星级酒店、子女就读高收费私立学校等。2.任职资格限制，失信被执行人为自然人的，不得担任企业的法定代表人、董事、监事、高级管理人员等。3.其他信用惩戒，包括限制在金融机构贷款或办理信用卡、限制招投标等。二、限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息等。三、符合法律规定情形的，将予以拘留、罚款；构成犯罪的，将依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条的规定追究拒不执行判决、裁定罪。