江苏省泰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏12民初33号 原告：东阿阿胶股份有限公司，住所地山东省东阿县阿胶街78号。 法定代表人：高登锋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张如红，江苏致邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘忱，江苏致邦律师事务所律师。 被告：山东东阿咏年堂阿胶生物工程有限公司，住所地山东东阿经济开发区S324省道与鱼山路交叉路北。 法定代表人：张宗法，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘成祥，男，汉族，1989年10月15日生，住山东省东阿县，该公司业务经理。 委托诉讼代理人：孙常峰，男，汉族，1980年5月24日生，住黑龙江省萝北县，该公司业务经理。 被告：濮阳市念生堂阿胶生物有限公司，住所地河南省濮阳市台前县产业集聚区。 法定代表人：高俊芹。 被告：江苏雷允上诵芬堂医药有限公司，住所地江苏省泰州市海陵工业园区润东花苑109室。 法定代表人：雷家荃。 委托诉讼代理人：刘成春，男，汉族，1971年11月23日生，住河南省淮滨县芦集乡白营村，现住上海市嘉定区，该公司员工。 被告：上海京东才奥电子商务有限公司，住所地上海市嘉定工业区叶城路925号B区3幢209-2室。 法定代表人：张雱。 原告东阿阿胶股份有限公司（以下简称东阿股份公司）与被告山东东阿咏年堂阿胶生物工程有限公司（以下简称咏年堂公司）、被告濮阳市念生堂阿胶生物有限公司（以下简称念生堂公司）、被告江苏雷允上诵芬堂医药有限公司（以下简称雷允上诵芬堂公司）、被告上海京东才奥电子商务有限公司（以下简称才奥电子公司）不正当竞争纠纷一案，本案于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年8月6日公开开庭审理了本案。原告东阿股份公司委托诉讼代理人张如红、刘忱，被告咏年堂公司委托诉讼代理人刘成祥、孙常峰，被告念生堂公司法定代表人高俊芹，被告雷允上诵芬堂公司法定代表人雷家荃和委托诉讼代理人刘成春到庭参加诉讼，被告才奥电子公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告东阿股份公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告咏年堂公司、念生堂公司、雷允上诵芬堂公司立即停止生产、销售与原告“东阿阿胶牌”阿胶包装、装潢相近似的包装、装潢的阿胶产品，并销毁库存侵权包装；2.判令被告才奥电子公司立即断开侵权产品链接；3.判令被告咏年堂公司、念生堂公司、雷允上诵芬堂公司赔偿原告经济损失及为制止侵权的合理费用支出共计50万元；4.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：东阿股份公司系国内最大的阿胶及其系列产品生产企业，拥有国家原产地标记注册认证，是商务部命名的全国老字号。原告生产的“东阿牌”阿胶多次获得国家、国际金奖，“东阿”牌也获得各项荣誉。“东阿”、“东阿阿胶”、“吉祥云”商标均为中国驰名商标，被中国品牌研究院评定为“中国100最具价值驰名商标”。2010年9月，原告将使用多年的阿胶包装盒由纸质包装变更为享有涉案外观设计专利的包装盒。该包装盒盒体外观整体呈黑色，在盒盖上距离盒盖右侧边缘少许距离有延伸至盒盖两侧的矩形竖条，盒盖右侧的矩形竖条和左侧的印章图案的基色为红颜色，与盒体整体颜色形成强烈的红黑对比，矩形竖条上有竖行排列的文字，其中表示产品名称的文字占比例较大。从2010年开始启用至今，原告为宣传该产品投入大量的广告宣传，并且连续多年销售排名第一，同时获得大量荣誉，成为相关公众耳熟能详的知名商品。使用在该商品上的外包装装潢，已经成为该商品特有的包装、装潢。2018年仅阿胶单品销售额达70亿元。原告使用在阿胶产品上的包装、装潢在大量产品销售中已被相关消费者所熟知，具有显著性和极高的商业价值，属于知名商品特有的包装、装潢。另，原告于2011年9月20日已将“阿胶”包装设计图作为美术作品向山东省版权局办理著作权登记手续，作品登记号为：作登字15-2011-F-1455号。原告发现，被告雷允上诵芬堂公司通过被告才奥电子公司经营的1号店（××）以“雷允上自营旗舰店”的名义销售和原告的“东阿阿胶牌”阿胶特有包装装潢相似的阿胶片商品，遂用公证购买的方式对其销售行为进行证据保全。上述侵权商品包装上标明生产企业为被告咏年堂公司，委托企业为被告念生堂公司。原告认为四被告的行为已构成不正当竞争，给原告造成了巨大的经济损失。为维护自身合法权益，制止被告的不正当竞争行为，特诉至法院，请求判如所请。 诉讼中，原告确认被告才奥电子公司已断开涉案被诉侵权产品链接，故申请撤回第二项诉讼请求。 被告咏年堂公司辩称：1.涉案阿胶产品系假冒伪劣产品，并非我公司所生产，涉案产品包装盒背面的条形码经过改动，并非我公司条形码，我公司对涉案产品已向市场监管部门报案，对此不应承担侵权责任；2.原告涉嫌恶意诉讼，其诉称涉案产品构成不正当竞争行为缺乏事实和法律依据，原告作为阿胶行业的先行者，多年来一直通过诉讼方式对本地区其他阿胶企业进行排挤，涉案产品上标注的“阿胶片”为该类产品的通用名称，“东阿”字样是地名，不具有专属性，包装右上方明显注明“诵芬堂雷允上氏”的商标字样，该包装、装潢明显区别于原告生产的“阿胶片”产品，一般人以普通的注意力是不会发生混淆或者误认的，在判断是否构成不正当竞争行为时还需要考虑竞争厂商的利益，维护公平的竞争秩序；3.原告起诉赔偿经济损失50万元没有事实及法律依据，即便赔偿也应以网店销售数量确认所获利益，在获得利益范围内承担相应责任。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告念生堂公司辩称：我公司与被告咏年堂公司于2018年7月2日订立《产品合作协议书》，只提供被告咏年堂公司“念生堂牌阿胶片”保健文号的国家正式批准文书的资质、文号和该产品的执行标准；且双方在《产品合作协议书》中明确规定各自设计自己的包装，在销售过程中，若出现包装质量问题，各自负责。我方没有参与其他被告的生产销售，也对该情况不知情，请求驳回原告对被告念生堂公司的诉讼请求。 被告雷允上诵芬堂公司辩称：1.我公司不存在不正当竞争的侵权行为，我公司没有仿冒的主观恶意，在原告成名前“雷允上”已传承360多年且蜚声海外；我公司是在确认涉案产品的生产厂家获得外观设计专利授权后，加上我公司的自有商标以及生产厂家信息后形成的涉案产品包装，与原告主张的产品包装图案具有较大区别，不存在原告主张的近似混淆，且我公司的产品与原告产品对应的消费价格和人群均不同，我公司网站产品详情中亦对涉案产品的信息有详细介绍，完全可以与原告主张的产品相区分。2.原告主张赔偿经济损失50万元没有事实及法律依据，其没有证据证明是被告的侵权行为造成原告市场销量下降和利润下降，其提交的公证费发票与公证时间不符、代理合同没有交费记录，对其主张的维权成本有异议。3.涉案产品均是第三方检测合格，不存在质量问题，未对社会大众合法权益造成损害。4.我公司对涉案产品具有合法来源。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告才奥电子公司未出庭应诉，亦未提交答辩意见。 原告东阿股份公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据： 第一组：（2016）东阿证经字第282号公证书、“包装盒（阿胶）”外观设计专利登记簿副本及缴费收据，证明原告是“包装盒（阿胶）”外观设计的专利权人，且该外观设计专利依然合法有效，涉案包装装潢为原告独创设计； 第二组：（2016）东阿证经字第286号、第284号公证书，证明原告产品所用商标为驰名商标，具有较高市场知名度，为相关公众所熟知； 第三组：（2019）鲁东阿证经字第58号公证书，证明原告具有良好商誉，得到国家和社会的广泛认可和赞誉； 第四组：（2019）鲁东阿证经字第131号公证书、东阿阿胶CCTV广告视频，电视剧广告植入视频及截图，证明经过原告多年、大范围的广告宣传，原告产品已为公众所熟知，并成为具备强大市场竞争力的知名商品； 第五组：（2019）鲁东阿证经字第132号公证书、2018年5月，东阿县国家税务局、东阿县地税局等出具的证明，证明原告产品在全国各地广为销售，具有较高市场知名度，为相关公众熟知； 第六组：民事判决书、行政处罚书、刑事判决书等法律文书，证明涉案铁盒包装已经被司法、行政机关认定为特有的包装、装潢，受到司法、行政保护； 第七组：（2019）鲁东阿证经字第69号公证书、版权登记证书及作品图案证明、户外广告照片等，证明原告产品包装为原告自主设计并自2010年投入使用并宣传至今，属原告特有的包装、装潢； 第八组：（2018）宁钟证经内字第9090号公证书及封存的实物，证明被告生产销售的涉案产品包装装潢与原告的知名商品东阿阿胶牌阿胶的包装装潢十分相似，三被告构成共同侵权； 第九组：委托代理合同及公证费发票，证明原告为制止侵权所支付的部分合理费用； 第十组：（2019）鲁民终1863号、1915号民事判决书、（2018）苏01执2099号执行裁定书、（2019）苏民终1238号民事判决书，证明原告生产的“东阿阿胶”包装、装潢被多家法院认定为属于有一定影响的商品包装、装潢，第一、二被告存在多次共同侵权的事实； 第十一组：国家市场监督管理总局-特殊食品安全监督管理查询信息页、全国工业产品生产许可证公示网站和国家知识产权局商标局网站查询信息页，证明涉案侵权产品外包装上标注信息与查询信息一致，均指向三被告，从而证明涉案侵权产品系三被告共同生产销售的事实。 对原告东阿股份公司提交的上述证据，被告咏年堂公司经质证认为：1、对第1-5组证据的真实性、合法性无异议，但对其证明目的有异议，上述证据仅能证明原告产品的东阿阿胶商标具有一定影响力，但不能证明其产品的包装装潢具有影响力；2、对第6组证据中提交原件的真实性、合法性无异议，对未提交原件的证据无法确认，且系原告与其他企业之间的诉讼文书，与本案无关；3、对第7组证据三性均无异议；4、对第8、9组证据有异议，该公证书存在瑕疵，不具有公证法律效力，不能作为本案的诉讼依据；5、对第10、11组证据的真实性无异议，但认为与本案无关，无法达到原告的证明目的，恰恰证明原告对同一涉案产品重复诉讼。 被告念生堂公司经质证认为：1、对第1-5组证据的真实性、合法性无异议，但对其证明目的有异议，上述证据仅能证明原告产品的东阿阿胶商标具有一定影响力，但不能证明其产品包装装潢具有影响力；2、对第6、7组证据的真实性、合法性、关联性由法院审核；3、对第8-11组证据有异议，均同第二被告的质证意见。 被告雷允上诵芬堂公司经质证认为：1、对第1-5组证据的真实性无异议，但认为虽然原告有外观设计，我公司在念生堂公司的外观设计专利基础上加以修改并突出自己的特征予以使用并无不当。2、对第6组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；3、对第7组证据的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，我公司没有侵权；4、对第8、9组证据的真实性不予认可，对公证申请人身份、公证内容、购买过程有异议；5、对第10组证据的真实性不予认可，对第11组证据的第二、三份证据没有异议，对第一份证据不予认可，与第三被告无关。 被告咏年堂公司为支持其抗辩意见，向法庭提交了市场监督管理局询问笔录两份、侵权产品照片两份以及该公司生产的包装盒，证明目前市场上存在仿造其公司的阿胶产品，其公司已经向相关部门进行报案，等待处理；包装盒证明其公司曾经为第三被告生产过该包装产品，但该款产品早已停产，且包装盒均由第三被告自己订制、设计，涉案产品的条形码无法扫描追溯到其公司信息。 对被告咏年堂公司提供的上述证据，原告东阿股份公司经质证认为：对包装盒的真实性、合法性、关联性予以认可，但认为不能达到第一被告的证明目的，涉案侵权产品的包装盒与第一被告提交的外包装背面均一致，只是没有被告三的商标等信息，第三被告向第一、二被告订制包装盒，上面覆盖了条形码；对询问笔录的真实性均不予认可，该笔录形成于2020年5月19日，是被告在开庭前的恶意投诉。被告念生堂公司经质证认为与其无关。被告雷允上诵芬堂公司经质证认为：询问笔录是伪造的，不具有合法性，与本案无关；第一被告提供的包装盒是样品，非实际生产产品的外包装。 被告念生堂公司为支持其抗辩意见，向法庭提交了保健食品批准证书、产品合作协议书，证明其公司批件号为2014B2473，被告咏年堂公司使用其公司的文号，相关生产包装、产品质量由咏年堂公司自行承担，与其公司无关。原告东阿股份公司和被告咏年堂公司对上述证据均不持异议；被告雷允上诵芬堂公司认为上述证据与其无关，只能证明第一被告和第二被告间有合作关系。 被告雷允上诵芬堂公司为支持其抗辩意见，向法庭提交以下证据： 证据1.第三被告法定代表人自行制作的《雷允上药业允上品牌创建历程》，证明第三被告具有360多年历史传承并名扬海内外，不具有侵权主观恶意； 证据2.第三被告自行制作的涉案产品与原告产品对比表，证明涉案产品不存在近似混淆情形； 证据3.涉案产品外观设计专利授权公告、食品生产许可证等，证明被告三不具有主观恶意，也不构成侵权、不正当竞争行为； 证据4.被告三涉案产品网页产品详情介绍，证明图案和文字介绍均突出第三被告自主知识产权信息，均不构成近似及不正当竞争； 证据5.涉案产品检测报告，证明涉案产品质量符合国家要求； 证据6.被告三涉案产品采购凭证，证明第三被告的涉案产品具有合法来源； 证据7.被告三销售记录和销售利润表，证明原告索赔50万元没有事实和法律依据; 证据8.证人余某、熊某证言和微信聊天记录、发货单、物流单及打款记录等，证明案涉产品并非原告所称的假冒伪劣产品，系第一被告生产并销售给第三被告的合法来源证据。 对被告雷允上诵芬堂公司提供的上述证据，原告东阿股份公司经质证认为：1、对证据1、3的真实性均无法确认，且与本案无关，对证据2中比对不同点的意见予以认可，但认为达不到第三被告的证明目的；2、对证据4、5的真实性、合法性、关联性均予以认可，但对其证明目的不予认可，证据4能证明第三被告在京东有销售，而且销售量为500+，证据5证明第一被告提交的检验报告，生产商为第一被告；3、对证据6、7的真实性均无法确认，不予认可。4、对证据8的真实性、合法性、关联性均予以认可，对其证明目的不完全认可；证人证言可以证明涉案侵权产品是第三被告委托第一被告生产的，且自2017年9月以来第一、三被告就发生交易往来，开始生产涉案侵权产品。 被告咏年堂公司对上述证据质证认为：1、对证据1-4的真实性均无异议，从产品照片可看出其销售产品的条形码均被改过，证据4中的产品系我公司生产的，但并非涉案产品；2、对证据5的真实性有异议，该检验报告没有其公司公章，检验报告的生产批号与涉案产品生产批号不符；3、对证据6不予认可，该发票显示的企业为山东念生堂技术有限公司，第三被告以此证明涉案产品系从我公司采购不能成立；4、对证据7真实性无法确认。5、对证据8中的证人证言的真实性无异议，证人证言可以证明第三被告与我公司间没有直接业务往来，且涉案阿胶产品生产日期为2018年5月2日，并非证人陈述的同一批产品；对微信聊天记录真实性不予认可，认为与本案无关，高博是我公司的客户，并非我公司的员工，其也在我公司委托代加工生产阿胶产品，我公司与余某之间在2017年确实有阿胶产品的业务关系，包括阿胶片和阿胶膏，但与第三被告间没有直接的业务关系；对打款记录真实性无异议，但认为与本案无关；对送货单、物流单的真实性无法确认。 被告念生堂公司对上述证据质证认为，对上述证据没有意见，且与其公司无关。 被告才奥电子公司未到庭，亦未提交证据，对原告和其他被告提交的证据放弃到庭质证的权利。 本院对原、被告提供的上述证据认证认为：1、原告提供的第一至五组和第七组证据均为公文书证和相关单位出具的权利证书和证明文件，故对其证明力予以确认，上述证据足以证明原告对涉案产品商标、外观设计以及包装装潢享有的权利，原告公司及其产品具有较高市场知名度；第六组证据系相关生效法律文书，故对其证明力亦予以确认；第八组证据系公证文书和侵权产品实物，依照相关法律规定，在三被告无相反证据足以推翻的情形下对原告提供的该公文书证的证明力应予以确认；第九组证据系委托代理合同和相关发票，对其真实性予以确认；第十组证据亦系相关生效法律文书，故对其证明力亦予以确认；第十一组证据来源于国家相关部门网站查询信息，经核对，对其真实性予以确认。2、被告咏年堂公司提供的询问笔录系复印件，无法确认其真实性，且从其内容来看，该份笔录形成于2020年5月19日，系咏年堂公司刘成祥自行向当地市场监管局投诉形成，截止目前咏年堂公司亦承认市场监管局对其投诉事项尚未形成最终调查结论，故对咏年堂公司所提证据的证明力不予确认。3、被告念生堂公司提供的证据，原告和其余被告对其真实性均无异议，本院予以确认。4、被告雷允上诵芬堂公司提供的证据1、2均系其单方自行制作，且其他当事人持有异议，故对其证明力不予确认；证据3与被告念生堂公司提供的证据相印证，对其证明力予以确认；证据4、5的真实性予以确认，但对其证明力需结合本案其他证据予以综合确认；证据6系复印件，且显示开具发票的企业名称并非第一、二被告，无法达到雷允上诵芬堂公司主张的证明目的；证据7部分系其自行制作，对其证明力亦不能确认；对证据8证人证言和发货单、物流单及打款记录相互印证的证明内容真实性予以确认，对其证明力将结合本案其他证据和事实予以综合确认。 根据各方当事人的陈述、举证、质证，本院认定以下事实： 一、原告及其主张的涉案产品包装、装潢情况 原告东阿股份公司成立于1994年6月4日，曾用名“山东东阿阿胶股份有限公司”，2015年2月5日经核准变更为现企业名称，类型为股份有限公司，注册资本65402万余元，经营范围包括许可证批准范围内的药品生产、销售，许可证批准范围内的保健食品生产、销售，受山东东阿阿胶保健品有限公司委托生产阿牌、东阿阿胶牌、葆苓牌保健食品，许可证批准范围内的食品生产、销售，预包装食品批发、零售等。 2002年2月7日，山东东阿阿胶集团有限责任公司取得第1708470号“东阿阿胶”注册商标专用权，核定使用商品为第5类阿胶，有效期续展至2022年2月6日。2002年3月12日，国家工商行政管理总局商标局向山东东阿阿胶股份有限公司发送通知，认定该公司注册并使用在阿胶商品上的“东阿”商标为驰名商标。此后，该商标于2006年10月21日被转让给华润东阿阿胶有限公司。2010年4月15日、2013年5月10日，经国家工商行政管理总局商标局备案登记，华润东阿阿胶有限公司许可原告使用第1708470号“东阿阿胶”注册商标，许可期限至2022年2月6日。 2010年7月22日，原告向国家知识产权局申请名称为“包装盒（阿胶）”的外观设计专利。2011年1月19日，该专利获准授权并公告。该专利目前有效期已经届满，原告起诉时该专利仍处于有效状态。该外观设计公告图片由主视图、后视图、左视图、俯视图、仰视图、立体图组成，用途为用于治疗贫血、血虚、眩晕、心烦药食两用产品的包装，外观设计的设计要点为形状和图案相结合的外观设计，最能表明设计要点的是主视图（见附图一）。 原告自2010年9月30日起连续使用“东阿阿胶”铁质包装盒（见附图二），每年均留存铁质包装盒样品，直至2018年。原告主张保护的包装装潢设计要点是：长方体扁盒体，盒体四角做倒圆角设计。盒体正面有规则底纹，距离盒盖右侧边缘少许距离处有一条延伸至盒盖前后侧面的红色矩形竖条，红色矩形竖条又分为左右部分，右半部分中部竖向排列有产品中文名称、广告用语、生产公司等文字，其中产品中文名称“阿胶”所占比例较大。盒盖正面左上角有正方形的企业商标印章型图案“”。盒体外观整体呈黑色，矩形竖条及印章图案的基色为红色，矩形竖条及印章图案上的文字为黑色。盒体底部印有白色的产品说明书及阿胶食用方法，并标明“批准文号”、“企业名称”等产品信息，盒底右下角印有“”、“东阿阿胶”注册商标。最能体现设计要点的是盒盖部分。 2011年9月20日，山东省版权局颁发作登字15-2011-F-1455号作品登记证书，该证书记载作品名称为“‘阿胶’包装设计图”，作品完成时间为2010年7月7日。2014年4月28日，山东省版权局就上述登记作品出具《证明》，证明著作权登记的图案。该图案与涉案外观设计专利图片主视图及原告提交的包装盒正面视图一致。 二、原告企业、产品知名度及其涉案产品宣传、销售等情况 （一）原告企业及产品知名度情况 1980年，原告获得国家经济委员会颁发的国家质量优质奖。1991年，原告获得国家技术监督局颁发的长城国际金奖。2003年6月、2006年12月，原告的“东阿牌阿胶”产品两次被山东省名牌战略推进委员会、山东省质量技术监督局联合认定为“山东名牌产品”，有效期均为三年。原告的“东阿牌”曾被国家商务部认定为“中华老字号”，2005年6月，原告获得中国商业联合会中华老字号工作委员会颁发的“‘中华老字号’会员单位”荣誉证书。2011年，原告的《东阿阿胶包装》获第九届山东省旅游商品创新设计大赛银奖。2013年1月、2015年12月，原告的“”牌阿胶产品被认定为“山东名牌产品”。2013年12月12日、2016年2月14日，原告两次获得中国质量奖评审表彰委员会颁发的“中国质量奖提名奖”。2014年，原告获中国中成药行业会员企业出口五强。2015年1月13日，原告获得山东省人民政府颁发的“山东省科学技术奖（贰等）”荣誉证书。2015年原告获得中国质量协会颁发的“第十五届全国质量奖”，并于2018年获得该协会颁发的“全国质量奖”获奖三年后确认荣誉证书。2018年，原告阿胶产品获得“2018年中药大品种科技竞争力排行榜”补益类领域第一名、非注射类第九名。2015年、2016年、2017年、2018年，“东阿阿胶”均被评测为中国500最具价值品牌。 （二）原告产品广告宣传及销售情况 2010年起，原告东阿股份公司通过影视作品植入、电视广告、飞机机体冠名、户外广告等方式，投入大量资金对品牌及产品进行广告宣传。 原告提交的产品销售合同及其交货凭证等记载，2014年8月至2018年6月期间，原告向北京、上海、广东广州、广东东莞、广东中山、江苏盐城、江苏苏州、浙江温州、浙江杭州、安徽合肥、福建福州、山东潍坊等地企业销售产品总金额上亿元，其中绝大部分为250克铁盒装阿胶产品。 山东省经济和信息化委员会、山东省东阿县国家税务局和地方税务局、山东阿胶行业协会出具的证明显示，原告东阿股份公司2008年产品销售收入已达9.523亿元，利润3.186亿元，纳税额1.589亿元，此后至2017年保持逐年上升态势，2017年产品销售收入已达73.723亿元，利润20.440亿元，纳税额9.594亿元，期间销售收入、利税、纳税额等指标均居山东同行业第一。 （三）原告涉案产品包装、装潢曾经获得司法、行政保护的情况 2014年至2018年间，北京市海淀区人民法院、北京市朝阳区人民法院和浙江省杭州市余杭区人民法院等先后作出判决，认定原告在该案中的涉案产品属于知名商品，相应商品包装、装潢属于特有的包装、装潢。多名案外人因擅自销售仿冒原告公司的阿胶产品，被安顺市、贵阳市等地的行政机关予以行政处罚。多名被告人因销售假冒“东阿阿胶”产品被浙江省温州市龙湾区人民法院、平湖市人民法院等追究刑事责任。 三、四被告及被诉侵权行为等情况 （一）四被告基本情况 被告咏年堂公司成立于2014年12月25日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本1250万元。经营范围为蜜饯、方便食品、其他食品生产、销售；受濮阳市念生堂阿胶生物有限公司委托生产保健食品“念生堂牌阿胶片”。2017年7月3日，咏年堂公司获批保健食品类食品生产许可证，许可证编号为SC10737152400775，有效期至2022年7月2日。 被告念生堂公司成立于2011年7月1日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本1500万元。经营范围为糕点（蒸煮类糕点：即食阿胶膏）；饮料（固体饮料类：1、驴胶固体饮料；2、阿胶红糖）生产销售；驴皮购销。2014年12月17日，经国家食品药品监督管理总局审批，念生堂公司获批国产保健食品批准证书，产品名称为念生堂牌阿胶片，批准文号为国食健字G20141299，有效期至2019年12月16日。 被告雷允上诵芬堂公司成立于2010年3月29日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本1570万元。经营范围包括中药精制药片、中成药、各类新药及生物药品的研究开发、技术咨询、技术转让、技术服务；保健食品和茶、饮料的研究开发（以上经营范围均不含生产）等。 被告才奥电子公司成立于2016年10月17日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本1000万元。经营范围包括第二类增值电信业务中的在线数据处理与交易处理业务，出版物经营，数字出版咨询等。 （二）被诉侵权行为 2018年10月17日，原告东阿股份公司的代理人刘忱向南京市钟山公证处申请保全证据公证。当日，公证处公证人员李振阳、薛园对刘忱网络购买行为的全过程进行保全。刘忱登录相关网址，进入“1号店”页面，使用账号登录，进入1号店店铺“雷允上自营旗舰店”，在该店购买名称为“诵芬堂雷允上氏阿胶片250克/盒铁盒阿胶片阿胶块可打粉熬阿胶膏固元膏”的阿胶片1盒，支付价款439元，支付完成后浏览该笔订单信息，显示订单号为80816521526。并浏览1号店的工商信息，显示“名称：上海京东才奥电子商务有限公司；类型：有限责任公司（自然人投资或控股）；住所：上海市嘉定工业区叶城路925号B区3幢209-2室；统一社会信用代码91310114MA1GTMC67X；法定代表人：张雱”等信息。10月18日，京东快递工作人员发送邮件至公证处，公证人员签收快递工作人员送至的运单号码为80816521526的邮件。依据刘忱的要求，公证人员拆封上述邮件，并对邮件及邮件内的物品进行拍照。出具公证书时，公证人员封存上述保全取得的物品，封存后交东阿股份公司的代理人保管。2018年11月5日，钟山公证处就上述公证事项出具了（2018）宁钟证经内字第9090号公证书。 （三）被诉侵权产品与原告产品包装、装潢的比对情况 庭审中，在确认（2018）宁钟证经内字第9090号公证保全的实物封存完好的情况下，本院委托原告对封存物品进行了拆封并作比对。原告当庭拆开公证书所附实物，为邮件1个，运单号码为80816521526。拆开快递外包装，内有“誦芬堂雷允上氏”字样标识的拎袋以及红黑颜色的长方体铁盒（见附图三），盒盖中部偏右为红色矩形竖条延伸至盒盖两侧设计，上标“阿胶片”黑色字样，盒盖左上方有“国食建字G20141299”，“GMP达标企业”，“鲁食药建GMP20150017号”等字样，盒盖左下方有“江苏雷允上诵芬堂医药有限公司”字样，盒盖右上方有一个带有“诵芬堂雷允上氏”字样的椭圆形图标，盒盖右下方标注“每盒装250克”。铁盒背面标注“产品名称：念生堂牌阿胶片；批准文号：国食健字G20141299；执行标准：Q/DYNT004S-2016；食品生产许可证：SC10737152400775；委托企业：濮阳市念生堂阿胶生物有限公司；经销单位：江苏雷允上诵芬堂医药有限公司；生产企业：山东东阿咏年堂阿胶生物工程有限公司”等信息，包装盒底部右下角有产品条形码，条形码号为6402447，条形码上方有“诵雷阿胶片250克/盒”字样，生产日期为2018年5月2日。 经庭审比对，原告认为，被控侵权产品的包装装潢与其主张保护的包装装潢相比，二者在整体形状、图案、颜色配比上基本相同，产生基本相同的视觉效果，对整体的视觉效果没有实质性的影响，从整体外观来看，二者的包装装潢构成近似，且包装标注的产品重量均为250克，易使相关公众造成混淆和误认。 四、其他事实 被告雷允上诵芬堂公司法定代表人雷家荃系第3442123号注册商标“”的权利人，核定使用商品类别为国际分类第5类：人用药；药物饮料；补药（药）；酊剂；中药成药；药酒；消毒剂；医用营养品；医用药草。 2018年7月2日，被告念生堂公司与被告咏年堂公司签订产品合作协议书，双方就关于“念生堂牌阿胶片”生产、销售一事，达成合作协议，约定念生堂公司委托咏年堂公司生产上述产品；由念生堂公司提供“念生堂牌阿胶片”保健字号的国家正式批准文书的资质、文号和该产品的执行标准；由咏年堂公司提供生产该产品相应的国家许可的GMP认证车间及和生产有关的生产许可证、卫生许可证等相关证件，具备合法的具有生产保健字号“念生堂牌阿胶片”的生产能力。双方同时约定在委托生产期间，被告咏年堂公司利用被告念生堂公司的保健文号必须搞合法的生产经营与销售活动，不搞假冒伪劣产品，以保证被告念生堂公司保健文号的品牌效应及品牌的知名度。在销售过程中，若出现产品包装质量问题，双方各自的产品各自负责，与对方无关。协议有效期暂定为一年。 2019年10月11日，江苏省高级人民法院作出（2019）苏民终1238号民事判决，该生效判决认定被告咏年堂公司生产销售的被诉侵权产品包装、装潢与原告“东阿阿胶”产品的包装、装潢近似，且落入原告的外观设计专利保护范围，同时构成专利侵权和不正当竞争，遂判决被告咏年堂公司承担停止侵权、赔偿原告经济损失及合理费用20万元等民事责任。 2019年11月28日和同月29日，山东省高级人民法院分别作出（2019）鲁民终1915号、1863号民事判决，该两份生效判决均认定被告念生堂公司与被告咏年堂公司生产销售的被诉侵权产品包装、装潢与原告“东阿阿胶”产品的包装、装潢近似，构成不正当竞争行为，遂判决两被告承担停止侵权、赔偿原告经济损失及合理费用30万元等民事责任。 原告向法庭提交公证费发票、委托代理合同各一份，据此主张证明其为制止侵权所支付的部分维权合理支出。 结合双方当事人的诉、辩意见，本案的争议焦点为：1.原告东阿股份公司生产的东阿阿胶产品的包装、装潢是否构成有一定影响的商品包装、装潢？2.被告咏年堂公司、念生堂公司、雷允上诵芬堂公司生产销售涉案产品的行为是否构成不正当竞争？如成立，三被告应分别承担何种法律责任？ 关于争议焦点一，本院认为，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任”。本案中，原告提交的销售合同及发票，广告宣传合同及发票，中央电视台及电视剧的相关广告宣传内容，东阿县国家税务局、东阿县地方税务局、山东省经济和信息化委员会、山东阿胶行业协会等出具的《证明》和法律文书等一系列证据充分表明，原告自2010年至今投入大量资金对“东阿阿胶”品牌及产品通过各种形式进行广告宣传，产品销往全国；使用在产品上的商标为驰名商标，亦印证产品本身的销量和知名度；多家行政部门及司法部门将原告的阿胶产品认定为知名商品，上述证据足以证明原告的“东阿阿胶”商品销售时间较长、销售区域较广、销售数额较大、销售对象较多、广告宣传时间长、范围广，为相关公众所知悉，具有较高知名度，应认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》中的具有一定影响的商品。 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一、二款规定，“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘特有的名称、包装、装潢’”，“经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢”。本案中，原告自2010年起在其生产的阿胶产品上使用黑色长方体扁形铁盒包装，包装正面左侧标有“东阿阿胶”红色标识，正面右侧距边缘少许距离处有延伸至盒盖上下两侧的较宽矩形红色竖条，矩形竖条上有竖向排列的黑色大字体“阿胶”二字，字体采用浮雕式印刷；正面盒盖整体有突出的网状黑色暗纹，包装背面亦为黑色，印有小字体说明书，与正面矩形红色竖条色彩对比强烈，富有美感。原告就该产品包装先后分别获得了外观设计专利和美术作品著作权登记，同时在案并无任何证据显示该外观属于现有设计、或该时段有使用相同或类似包装装潢的他人产品在市场流通，故可认定该产品包装为原告特有。原告自2010年以来，经过长期对该包装、装潢的持续性使用，使其产品包装装潢在大量销售活动中被相关公众所熟知并将其与原告的阿胶产品相关联，起到了区别商品来源的作用，具有显著性和高度的无形商业价值，属于有一定影响的商品特有包装、装潢。 关于争议焦点二，本院认为，经比对，涉案被诉侵权产品与原告东阿阿胶产品的外包装均采用黑色长方体扁形铁盒包装，盒盖上均印有网状规则底纹，边角均采用倒圆角设计；盒盖正面右侧距边缘少许距离处均有延伸至盒盖上下两侧的较宽矩形红色竖条，矩形竖条上均突出印有竖向排列的大字体“阿胶”文字；盒体背面均为白色小字体说明书。二者虽然在左侧上方印章文字（涉案产品为“保健食品”和“GMP达标企业”字样标识，下方印有被告雷允上诵芬堂公司名称）、红色竖条背景上的文字（涉案产品为大字体的“阿胶片”和三个竖向排列的圆形标识；原告产品有“ejiao”拼音字样和竖向排列的“补血滋阴润燥止血”和公司名称字样）以及盒体右上方(涉案产品印有“”椭圆形商标)等细节方面有所不同，但从整体上看，二者在盒体形状、红黑区域分布、色彩对比、网状底纹、字体排布及突出的阿胶文字等消费者容易观察到的主要、显著视觉特征上相同，在整体视觉特征上构成近似，容易使消费者误认为被诉侵权商品与原告的商品存在特定联系，产生混淆。故被告咏年堂公司、念生堂公司、雷允上诵芬堂公司分别作为涉案商品的生产商、销售商，擅自使用与原告有一定影响的商品近似的包装装潢，损害了原告的商业利益，依法构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。原告的该项主张于法有据，本院予以支持。 关于知名商品特有的包装、装潢相同或者近似的判断，应从包装、装潢相同、近似和商品相同、类似两个方面，以一般消费者等相关公众施以一般注意力为判断标准，采用整体比对、要部比对和隔离观察等方法进行综合判断确定，而非要求二者在具体细节方面绝对相同、相似。本案中，原告生产的“东阿阿胶”产品与涉案被诉侵权产品均为阿胶类产品，原告的产品经过其多年持续经营与宣传，在同行业内具有较高的市场知名度和消费者认可度，其自主设计的产品包装、装潢经过多年持续使用与宣传，也具有较高的显著性和辨识度。尽管涉案被诉侵权产品的包装上印有被告雷允上诵芬堂公司的名称和商标标识，细节方面确实存在差异，但该包装在盒体形状、色彩对比、字体排布等要部特征和整体视觉上与原告的涉案产品包装已经构成近似，极易造成一般消费者在选购此类产品时产生混淆和误认，故被告咏年堂公司和雷允上诵芬堂公司认为原告涉案产品包装没有显著性、涉案被诉侵权产品与原告涉案产品包装不构成近似的抗辩意见不能成立，本院不予采信。被告雷允上诵芬堂公司又抗辩认为涉案被诉侵权产品的包装系其使用念生堂公司专利设计而成，亦与事实不符，本院不予采纳。 关于三被告的责任分担问题，从产品包装上载明的信息、被告念生堂公司提供的产品合作协议以及被告雷允上诵芬堂公司的陈述和其申请证人出庭所作证言等一系列证据可以看出，涉案被诉侵权产品系雷允上诵芬堂公司委托咏年堂公司加工定制，咏年堂公司借用念生堂公司保健食品生产资质、相互合作，共同生产而成，上述三被告的行为已构成共同侵权，原告要求三被告承担共同赔偿责任于法有据，应予支持。关于被告咏年堂公司抗辩称涉案产品非其生产销售，系他人冒用其名义生产的意见，本院认为，仅凭涉案被诉侵权产品盒体反面下方覆盖条形码并不能认定冒用事实，该产品包装上完整载明了咏年堂公司的企业名称、地址及其所有的食品生产许可证编号，亦载有念生堂公司的企业名称、地址及其所有的国产保健食品批准证号，与两被告间签订产品合作协议的事实相互印证，亦得到了被告雷允上诵芬堂公司的确认，在无相反证据情况下，可以认定咏年堂公司为涉案产品的生产商，故对其该项抗辩意见本院不予采信。关于被告念生堂公司抗辩称其与咏年堂公司间签订有合作协议，其对涉案侵权产品不应承担任何责任的意见，本院认为，念生堂公司明知咏年堂公司借用其生产资质生产阿胶产品而未尽注意义务，其与咏年堂公司间的合作协议仅约束其双方，不可对抗第三人，故对其该项抗辩意见，本院亦不予采纳。关于被告雷允上诵芬堂公司抗辩称其销售涉案产品有合法来源的意见，本院认为，雷允上诵芬堂公司虽提供相关购货凭证以证明涉案被诉侵权产品系其自咏年堂公司购进而来，但从其申请作证的证人到庭陈述可以看出，被诉侵权产品实系其工作人员经由案外人引荐，代表雷允上诵芬堂公司至咏年堂公司现场考察、与咏年堂公司经理刘成祥商谈确认后，委托咏年堂公司加工定制而成，该事实亦与涉案被诉侵权产品包装盒体正面印有雷允上诵芬堂公司的名称和商标标识相互印证，故雷允上诵芬堂公司并非仅系被诉侵权产品的销售商，其所持合法来源的抗辩意见不能成立，本院亦不予采纳。 关于赔偿损失的数额，原告主张赔偿经济损失50万元，但其未提供原告因侵权所受损失，也未提供被告的侵权获利，其主张适用法定赔偿，故本院将综合考虑以下参考因素酌定赔偿数额：1.原告东阿股份公司的东阿阿胶产品具有较高的市场知名度；2.被告咏年堂公司作为涉案侵权产品的直接生产商，其与原告位于同一地区，对原告的涉案产品应当熟知，却仍然实施侵权行为，其主观侵权过错明显；3.被告咏年堂公司和念生堂公司在本案之前，曾实施过侵害原告知识产权的侵权行为，其重复侵权的主观恶意明显，应适当加重其损害赔偿责任；4.被告雷允上诵芬堂公司作为涉案侵权产品的生产商和经销商，其在委托咏年堂公司生产涉案产品时未尽合理注意义务，存在一定的主观过错；5.被告雷允上诵芬堂公司在其经营的“雷允上自营旗舰店”1号店店铺销售的涉案侵权产品单价439元，销售记录显示“已有183人评价”；6.原告为维权支出公证费、律师费等。 综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一、二款、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告山东东阿咏年堂阿胶生物工程有限公司、濮阳市念生堂阿胶生物有限公司、江苏雷允上诵芬堂医药有限公司自本判决生效之日起立即停止对原告东阿阿胶股份有限公司的不正当竞争行为，即立即停止生产、销售使用与原告“东阿阿胶”牌阿胶产品包装、装潢近似的包装、装潢的阿胶产品并销毁库存侵权包装； 二、被告山东东阿咏年堂阿胶生物工程有限公司、濮阳市念生堂阿胶生物有限公司、江苏雷允上诵芬堂医药有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告东阿阿胶股份有限公司经济损失（含合理费用）300000元，被告江苏雷允上诵芬堂医药有限公司在80000元赔偿范围内承担连带赔偿责任； 三、驳回原告东阿阿胶股份有限公司的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费8800元，由原告东阿阿胶股份有限公司负担1000元，由被告山东东阿咏年堂阿胶生物工程有限公司、濮阳市念生堂阿胶生物有限公司、江苏雷允上诵芬堂医药有限公司共同负担7800元。（原告已垫付，同意被告于履行本判决确定的给付义务时一并将其应负担部分给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。 审 判 长  王小莉 人民陪审员  陈 雯 人民陪审员  张陈燕 二〇二〇年十二月三十日 法官 助理  刘晓慧 书 记 员  马小华 附图一（涉案外观设计专利主视图）： 附图二（原告产品包装盒照片）： 附图三（被诉侵权产品包装盒照片）： 本案援引法律条款： 1.《中华人民共和国反不正当竞争法》 第六条经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系: (一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识; (二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等); (三)擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等; (四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。 第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。 经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。 因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。 经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。 2.《中华人民共和国侵权责任法》 第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。 3.《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》 第一条在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品,应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素,进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。 在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢,在后使用者能够证明其善意使用的,不构成反不正当竞争法第五条第(二)项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆,在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的,人民法院应当予以支持。 第二条具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的,人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢: (一)商品的通用名称、图形、型号; (二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称; (三)仅由商品自身的性质产生的形状,为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状; (四)其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。 前款第(一)、(二)、(四)项规定的情形经过使用取得显著特征的,可以认定为特有的名称、包装、装潢。知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点,或者含有地名,他人因客观叙述商品而正当使用的,不构成不正当竞争行为。 第四条足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。 在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。 认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。 3.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。