湖南省长沙市芙蓉区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0102民初17222号原告：吴金云，女，1975年10月21日出生，汉族，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：刘鹏，北京德恒（长沙）律师事务所律师。被告：长沙衣东山装饰材料有限公司，住所地长沙市芙蓉区马王堆街道浏阳河大道一段588号红橡花园6栋1801。法定代表人：王利民。委托诉讼代理人：易华志，湖南崇民律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺林，湖南崇民律师事务所律师。原告吴金云与被告长沙衣东山装饰材料有限公司劳动争议一案，于2020年11月24日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用简易程序，于2020年12月23日公开开庭进行了审理。原告吴金云的委托诉讼代理人刘鹏，被告衣东山公司的委托诉讼代理人贺林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。吴金云向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付经济补偿金41505.75元（3773.25×5.5×2）；2、判令被告向原告支付一个月代通知金3773.25元；3、判令被告向原告支付休息日加班工资87435.31元（3773.25÷21.75天×252天×200％）；4、判令被告向原告支付法定节假日加班工资28624.66元（3773.25÷21.75天×11天×5年×300％）；5、判令被告向原告支付未休假工资13011.2元（3773.25÷21.75天×5年×300％）。事实和理由：原告于2015年4月25日应聘成为被告在喜盈门范城的圣象地板专卖店的员工，从事销售工作。2020年9月1日，被告以经营不善为由关闭了喜迎门店，并单方面决定把原告调去金利路11号南湖大市场旺德府店工作。由于该店距离原告家较远，原告无力照顾家中小孩，故请求调往离家较近的高桥商贸城店遭拒。2020年9月5日，被告不顾原告反对，不与原告进行协商要求原告前往旺德府店工作。2020年9月10日，被告以原告旷工为由在劳动合同期内将原告违法辞退，并未支付任何经济补偿金。故原告为维护自身权益，诉至法院。长沙衣东山装饰材料有限公司辩称，1、原告2015年4月25日至2019年12月7日期间并未在被告处工作，双方不存在劳动关系，2015年-2019年期间，喜盈门圣象地板专卖店为加盟店，加盟商分别为郑开合、曹伟，加盟期间人员工资、管理、税费等均由加盟商承担。根据原告提供的银行流水也可以看出其工资均由郑开合、曹伟发放。加盟合同到期后，被告将该加盟店改为直营店，并聘请店内所有销售人员开展销售工作，因此原、被告于2019年12月28日签订劳动合同，建立劳动关系。原告工作调动系因喜盈门店已经关闭，属于正常的工作调动，故原告诉求经济补偿金无事实依据；2、原告的休息休假均是按照国家规定执行的，原告诉请的加班工资无事实和法律依据；3、原告诉求双倍经济补偿金、代通知金无事实与法律依据。被告于2020年9月5日向原告发出督促上班通知，并告知原告连续旷工3天，视为自动离职的管理规定。但原告至9月10日仍未到公司上班。故被告主动解除合同并未违反法律规定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：长沙衣东山装饰材料有限公司系圣象地板在湖南地区的代理商，在喜盈门.范城开有喜盈门综合圣象地板专卖店。2015年4月中旬，原告入职喜盈门综合圣象地板专卖店从事销售工作，2015年5月16日开始郑开合每月通过银行转账方式向原告支付工资，2017年8月12日开始曹伟每月向原告支付工资。2017年度原告向被告颁发了两次“荣誉证书”，2018年年度被告向原告颁发了两次“荣誉证书”。2019年12月28日原告与被告签订了一份书面《劳动合同》，合同约定期限自2019年12月28日起至2020年12月28日止，约定在市内销售部门工作，且约定被告有权根据生产、经营需要对原告的工作岗位予以调整，原告的基本工资为2000元。2020年8月份，被告经营的“喜盈门.范城”通知原告8月31日离场。2020年9月2日，被告拟将原告调至南湖大市场圣象地板旺德府专卖店工作，并向原告送达了《关于吴金云通知工作地点调整的通知函》。但原告认为该路程太远，不适合其照顾家庭，故拒绝接受调整工作地点。2020年9月5日，被告向原告送达了《关于督促吴金云同志到公司办理工作地点调整手续的通知》，通知原告于9月7日到公司办理工作地点调整手续，并到万象地板旺德府专卖店报到上班。2020年9月10日，被告向原告送达《关于解除吴金云劳动关系的通知》，载明2020年9月1日-9月9日，你在未办理请假及调休手续的情况下，连续无故旷工8天，严重违反了公司的劳动纪律，根据相关要求，你的行为已经视为自动离职，自动解除2019年12月28日与本公司签订的劳动合同关系。原告于2020年9月3日向长沙市芙蓉区劳动人事仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求同本案诉讼请求。仲裁委经审理查明：申请人提交了其工资转账记录，体现其离职前一年月平均工资为3773.25元，最后一个月工资为2704元。2020年11月4日，长沙市仲裁委员会作出了芙劳人仲案字【2020】第1085号裁决，裁决1、被告向原告一次性支付解除劳动合同代通知金2704元、解除劳动合同经济补偿20752.87元；2、驳回原告其他诉讼请求。现原、被告均不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。本院认为，本案争议的焦点系原告的诉讼请求应否支持。一、关于原告诉讼求的代通知金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。根据该条的规定，双方签订的劳动合同虽然约定被告根据生产工作任务的需要，安排原告在市内销售部分承担工作，且被告有权根据生产、经营需要，对原告的工作岗位予以调整。但工作地点约定不明确，工作地点应以原告实际履行地为准，工作岗位不是工作地点，调整工作应当协商一致。现双方未能协商一致，合同已无继续履行可能。被告的行为亦违反了劳动合同约定的情形，被告亦无证据证明其提前三十日以书面形式通知过原告拟调整其工作地点，故被告理应向原告额外支付一个月的工资，根据《劳动合同法实施条例》第二十条的规定，代通知金应当按照上一个月工资标准确定，本院对仲裁委查明原告离职前最后一个月工资为2704元的事实予以确认，故被告应支付原告代通知金2704元。二、关于原告诉求的经济补偿金。1、劳动合同是否系违法解除，本院认为，被告因客观原因而对喜盈门综合圣象地板专卖店撤店后，原、被告之间就原告工作岗位的调整未能协商一致，被告提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款第三项的规定，不应认定为被告违法解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。故对于原告要求被告支付经济补偿金的诉求，本院依法予以支持，对原告主张被告系违法解除劳动合同，要求支付二倍赔偿金的请求不予支持；2、支付经济补偿金年限的确定问题。被告抗辩其与原告在签订劳动合同之后开始存在劳动关系，之前将业务承包给了郑开合和曹伟经营，双方并未存在劳动关系。本院认为，喜盈门综合圣象地板专卖店系被告开办，原告自入职喜盈门综合圣象地板专卖店至离职，其工作地点和工作内容并未发生变化，2017年和2018年，被告还向原告颁发过“荣誉证书”，对签订劳动合同之前郑开合或曹伟向原告发放工资的行为，应当认定为被告内部管理的行为，故对于被告的抗辩意见不予采信。依照《劳动合同法实施条例》第十条的规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”。根据该规定，原告的工作年限应当从2015年4月中旬开始连续计算，应计算为5.5年；3、经济补偿金数额如何确定的问题。本院对仲裁委查明原告离职前一年月平均工资为3773.25元的事实予以确认，对被告提出月平均工资应按签订劳动合同后工作的9个月计算的主张不予支持，故被告应当支付原告的经济补偿金为20752.87元（3773.25元/月×5.5个月）。2、关于原告诉求被告支付休息日和法定节假日加班工资的主张。本院认为，依照相关规定，原告主张加班工资，应对加班的事实承担举证责任，本案原告未向本院提供休息日和法定假日加班的证据，被告认可其在2020年8月31日前尚存4天假未休，但被告已于2020年10月10日向原告支付加班费1353.65元，故本院对原告该部分诉求不予支持。3、关于原告诉求未休年休假工资的主张。根据仲裁时效的规定，原告主张超过一年未休年休假工资本院不予支持，本院仅就原告离职前一年是否休年休假进行审理。被告未举证证明离职前一年安排原告已休年休假，应承担举证不能的不利后果，本院对原告该项主张予以支持。根据《职工带薪休假条例》的规定，原告工作不满10年，其年休假为5天，依据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，被告应支付原告年休假工资1734.8元（3773.25元/月÷21.75天×5天×200％）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《劳动合同法实施条例》第二十条之规定，判决如下：一、限被告长沙衣东山装饰材料有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告吴金云支付解除劳动合同代通知金2704元、解除劳动合同经济补偿金20752.87元、未休年休假工资1734.8元，共计25191.67元；二、驳回原告吴金云其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，依法予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  龚俊林二〇二〇年十二月二十四日法官助理杜丽云书记员刘晓芳附法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《劳动合同法实施条例》第二十条用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。