安徽省利辛县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖1623民初7840号 原告：张玉松，男，1964年12月25日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 被告：利辛县住房发展中心，住所地利辛县五一路。 法定代表人：徐冬青，主任 委托诉讼代理人：刘勇，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。 第三人：国都建设（集团）有限公司，住所地北京市大兴区瀛海镇同义村，统一社会信用代码91110000633739120D。 法定代表人：王文海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李皓辰，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。 原告张玉松与被告利辛县住房发展中心（以下简称住房发展中心）、第三人国都建设（集团）有限公司（以下简称国都公司）债权人代位权纠纷一案，本院2020年11月18日立案后，依法适用简易程序，分别于2020年12月15日、12月30日公开开庭进行了审理。原告张玉松，被告住房发展中心的委托诉讼代理人刘勇，第三人国都公司的委托诉讼代理人李皓辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张玉松向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付钢材款450万元；2、诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：张玉松诉国都公司一案,2019年11月申请谯城区法院强制执行,国都公司至今有600多万元钢材款未履行还款义务。国都公司承建利辛县住房发展中心金水湾安置小区一期工程,该工程部分于2014年4月竣工验收,2014年底交付使用。工程款已支付95%,只剩5%，即450万元质量保修金。根据法律规定,国都公司在住房发展中心的工程质量保修金450万元已到期，在保修期内住房发展中心未支付保修金，维修由国都公司负责。到目前为止，国都公司为逃避债务，怠于行使其到期债权。原告认为，原告对第三人的债权合法有据，应受到法律保护。由于第三人怠于行使其对被告的到期债权,损害原告债权的实现。为维护原告合法权益，特提起诉讼。 张玉松为支持其诉请，向法庭提供如下证据： 证据一、2019年12月18日住房发展中心出具的情况说明、工程竣工验收报告，证明利辛县金水湾安置小区一期工程建设单位是住房发展中心，承建单位是国都公司，该工程于2014年度交付使用，工程款已支付到95%,只剩5%，即450万元质量保修金，质量保修金已到期，国都公司在住房发展中心有到期债权450万元； 证据二、亳州市中级人民法院（2019）皖16民终437号民事判决书、亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602执4286号之三执行裁定书、亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602执4286号之三协助冻结存款通知书，证明截止到2017年1月6日，国都公司欠原告钢材款4426190元、利息2198766元，2017年1月6日以后利息按月利率2%计算至2020年8月6日金额为380万元，合计本息为10424956元。2020年7月28日，谯城区人民法院裁定冻结、划拨利辛县财政局450万元（国都公司承建金水湾安置小区一期工程4号楼、10号楼在利辛县财政局工程款），2020年8月21日，谯城区人民法院划拨该冻结款450万元至法院账户，该款已支付给原告430多万元（与450万元质量保修金无关），国都公司尚欠原告钢材款本息合计500多万元； 证据三、原告身份证，证明原告基本信息； 证据四、利辛县房地产管理局（更名为利辛县住房发展中心）与国都公司签订的施工合同，证明国都公司承建利辛县金水湾安置小区一期工程，450万元质量保修金于2020年8月25日已到期（合同约定质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，竣工验收日期是2014年10月8日，质量保修期最长不超过5年）； 证据五、亳州市谯城区人民法院执行裁定书，证明谯城区人民法院于2020年1月9日从利辛县财政局划拨450万元质保金，2020年1月14日，住房发展中心提执行异议，亳州市谯城区人民法院经审查认为，该划拨不符合程序，于2020年8月20日将450万元质保金退还给利辛县财政局。 证据六、金水湾安置小区4＃、10＃楼建设项目拨款申请表一份，证明金水湾安置小区一期工程共有七栋楼，五栋楼已最终验收，质保金是450万元，还有两栋楼即4＃、10＃楼正在建设，还有工程款未支付。 住房发展中心辩称：一、原告提起的诉讼，不符合代位权诉讼的法定条件。1、国都公司不存在怠于行使债权的情况。该公司曾多次向被告要求支付质量保修金450万元，由于工程存在质量缺陷，且450万元还包括各班组的5%维修保证金（农民工工资），谯城区人民法院又对该款进行了冻结，故未向国都公司支付。2、国都公司的该笔债权未到期。依据被告与国都公司签订的《建设工程施工合同》，5%质保金待工程保修期满后付清，保修期应自竣工验收合格之日起计算，而国都公司施工的涉案工程虽已竣工，但未完成竣工验收，没有通过环保部门、城建档案管理机构及质量监督部门的验收，工程保修期尚未起算，更未期满，因此质保金不具备支付条件。二、原告的起诉不符合民事诉讼法规定的起诉条件。1、原告曾以国都公司和住房发展中心为被告向谯城区费用提起诉讼，要求国都公司归还钢材款，住房发展中心在对国都公司欠付工程款内承担连带责任，谯城区法院驳回了对住房发展中心的诉讼请求，现原告再次以住房发展中心为被告提起诉讼，系重复诉讼。2、谯城区法院在2020年3月11日向被告发出通知书，要求被告向原告履行对国都公司到期债务450万元，谯城区法院已实际扣划450万元，现原告针对该款提起诉讼，与谯城区法院执行程序相冲突，不符合立案条件，应驳回其起诉。三、利辛县金水湾安置小区一期工程，国都公司对被告不享有债权。1、谯城区法院以利辛县财政局擅自向国都公司支付工程款1000万元为由，要求该局限期追回款物，2020年5月12日裁定利辛县财政局赔偿原告450万元，并于2020年10月28日作出（2019）皖1602执4286号之三执行裁定书，划拨利辛县财政局银行存款450万元，谯城区法院要求利辛县财政局赔偿的450万元，实际的赔偿主体是被告，被告作为政府部门没有独立账户和自有资金，由财政局划拨的450万元实际由被告承担，被告支付该款后，有权向国都公司追回，因此，即使被告应当向国都公司支付质保金450万元，也应当与国都公司欠被告的450万元相互冲抵，原告无权要求被告支付该款。2、被告扣留的450万元质保金，是工程维修经费，如在保修期内用完，则不需要退还，如有剩余，剩余资金才能退给国都公司，现项目外墙保温存在大量空鼓、脱落现象，存在安全隐患，被告已实际进行维修，维修费用国都公司目前尚未支付，以后的水、电、外墙等工程仍需维修，维修费均应从450万元中扣除，即使保修期满，在保修期内发生的维修费也应当扣除，在国都公司未支付维修费的情况下，原告要求被告支付全部质保金，无事实和法律依据。四、谯城区法院在执行中从利辛县财政局冻结、划拨450万元，利辛县财政局及被告已多次提出执行异议，被告保留继续提出执行异议的权利。 住房发展中心为支持其抗辩，向法庭提供如下证据： 证据一、保障性安居工程申请项目资金拨付查验审批表及附件，证明国都公司曾向被告申请支付质保金，国都公司不存在怠于行使债权的情况； 证据二、《建设工程施工合同》、《房屋建筑工程质量保修书》，证明依据施工合同约定，5%的质保金待工程保修期满后付清，保修期应自竣工验收合格之日起计算； 证据三、《工程竣工验收被告》，证明涉案工程虽已竣工，但并未完成竣工验收，目前还没有通过环保部门、城建档案管理机构及质量监督部门的验收； 证据四、谯城区法院（2019）皖1602执4286号通知书、协助扣划存款通知书（回执），证明谯城区法院案件执行中，于2020年3月11日向被告发出通知书，要求被告向原告履行对国都公司到期债务450万元，谯城区法院已实际扣划450万元； 证据五、谯城区法院（2019）皖1602执4286号之三执行裁定书，证明谯城区法院以利辛县财政局擅自向国都公司支付工程款1000万元为由，要求该局限期追回款物，2020年5月12日裁定利辛县财政局赔偿原告450万元，并于2020年10月28日作出（2019）皖1602执4286号之三执行裁定书，划拨利辛县财政局银行存款450万元； 证据六、执行异议书，证明利辛县财政局及被告多次向谯城区法院提出执行异议； 证据七、市12345市长热线记录表，证明金水湾小区业主反映房屋存在质量问题； 证据八、外墙保温维修（方案）报审表、情况说明，证明涉案工程外墙存在质量问题，已从2018年维修至今，维修费仍未支付。 证据九、利辛县审计局出具的《审计报告》，证明金水湾安置小区一期工程造价90318149.61元，扣除5%质保金4515907.48元，应付95%工程款数额为85802242.13元，加上2%的创省标奖励款1806362.99元，合计应付款87608605.12元； 证据十、利辛县城乡建设投资有限公司、利辛县财政局向国都公司支付工程款的相关凭证，证明金水湾安置小区一期工程扣除质保金4515907.45元以外，其余工程款已全部支付给国都公司，在住房发展中心不欠工程款的情况下，谯城区人民法院从利辛县财政局扣划450万元工程款，住房发展中心有权要求国都公司返还，与应付质保金折抵后，住房发展中心应支付给国都公司的费用为15907.45元。 国都公司述称:同住房发展中心意见。 国都公司未向法庭提供证据。 以上证据均经庭审举证、质证，本院予以在卷佐证。 根据上述证据材料及庭审中当事人的陈述，审理查明的事实为：2012年6月28日，利辛县房地产管理局（发包人，后变更名称为利辛县住房发展中心）与国都公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定利辛县金水湾安置小区一期工程(1＃、2＃、4＃、6＃、10＃、14＃、15＃楼)由国都公司承包。2014年10月8日，1＃、2＃、6＃、14＃、15＃楼工程竣工验收（环保部门、城建档案管理机构及质量监督部门未在验收报告上签字、加盖印章）。4＃、10＃楼因拆迁原因未能按合同要求时间施工。2018年7月6日，原告张玉松与被告国都建设（集团）有限公司、张先毅、利辛县房地产管理局买卖合同纠纷一案，亳州市谯城区人民法院做出（2017）皖1602民初711号民事判决，判决“一、被告国都建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告张玉松钢材款4426190元、利息损失2198766元（利息按月利率2%计算至2017年1月6日，以后利息按月利率2%继续计算至还清之日止）；二、驳回原告张玉松对被告张先毅、利辛县房地产管理局的诉讼请求。”国都建设（集团）有限公司不服判决，提起上诉。2019年5月6日，亳州市中级人民法院做出（2019）皖16民终437号民事判决，判决“驳回上诉，维持原判。”判决生效后，张玉松向谯城区人民法院申请执行，2019年12月26日，谯城区法院作出（2019）皖1602执4286号执行裁定书，裁定“一、划拨被执行人在亳州市利辛县财政局的银行存款450万元；二、本裁定同时具有冻结的法律效力，冻结期限为一年。”2020年3月11日，亳州市谯城区人民法院作出（2019）皖1602执4286号通知书，通知住房发展中心向张玉松履行对国都公司到期债务450万元（工程款含质量保证金），不得向国都公司清偿。同日，亳州市谯城区人民法院作出（2019）皖1602执4286号限期追回款物通知书，通知利辛县财政局因向国都公司支付工程款1000多万元，责令利辛县财政局追回擅自支付的工程款450万元。2020年5月12日，亳州市谯城区人民法院作出（2019）皖1602执4286号之二执行裁定书，裁定“第三人利辛县财政局应于本裁定生效之日起五日内赔偿申请执行人张玉松450万元。”利辛县财政局提出书面异议，亳州市谯城区人民法院作出（2020）皖1602执异18号执行裁定书，裁定“不予受理异议人亳州市利辛县财政局的异议申请。”2020年7月28日，亳州市谯城区人民法院作出（2019）皖1602执4286号之三执行裁定书，裁定“划拨第三人（协助执行义务人）利辛县财政局的银行存款450万元。二、本裁定同时具有冻结的法律效力，冻结期限为一年。”亳州市谯城区人民法院扣划利辛县财政局在中国银行利辛支行财政资金专户存款450万元。该款张玉松表示已收到430多万元。 另查明，利辛县审计局对金水湾安置小区一期工程（1＃、2＃、6＃、14＃、15＃楼）竣工结算进行审计，2016年12月13日出具利审基报（2016）63号审计报告，审计认定工程价款金额为90318149.61元。工程创省标奖励180万元，合计工程款为92118149元。目前，利辛县财政已支付国都公司87608362元工程款，加上亳州市谯城区人民法院划拨的450万元银行存款，利辛县财政已支付金水湾安置小区一期工程工程款92108362元。2018年4月，金水湾安置小区一期工程4＃、10＃楼开始施工，现正在施工中。 本院认为,债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而对债权人的债务造成损害的，债权人为保护自己的债权，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。代位权是指债权人为了保障其债权不受损害而以自己的名义代替债务人行使债权的权利,是债权的一种保全制度。《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”债权人行使代位权成立的要件包括以下条件：1、债权人与债务人之间的债务必须合法有效；2、债权人与债务人之间和债务人与第三人之间的债权均是已经到期的；3、债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权。债权人代位权的成立必须以债务人享有对第三人确定的、到期的债权为前提。本案中，金水湾安置小区一期工程款总额为92118149元，利辛县财政已支付给国都公司的工程款和被亳州市谯城区人民法院划拨的工程款为92108362元，利辛县财政尚欠国都公司工程款9787元，原告要求被告履行代位清偿义务，向原告支付钢材款450万元，不具备债权人行使代位权的三个要件，原告诉请无事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告利辛县住房发展中心于判决生效之日起五日内给付原告张玉松9787元; 二、驳回原告张玉松的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费21400元，由原告张玉松负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于亳州市中级人民法院。 审判员  冉献军 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  于 强