山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终7051号上诉人（原审被告）：烟台金弘建筑安装有限公司。住所地：山东省栖霞市电业路九号。法定代表人：黄维勇，经理。委托诉讼代理人：胡绍斋，栖霞创新法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：郝志刚，男，1973年4月30日出生，汉族，住山东省栖霞市。委托诉讼代理人：张健，山东莱励律师事务所律师。上诉人烟台金弘建筑安装有限公司因与被上诉人郝志刚劳动争议一案，不服山东省烟台高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0692民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。烟台金弘建筑安装有限公司上诉请求：1、（2020）鲁0692民初213号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案认定事实错误。1、一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系是错误的。本案被上诉人不是受上诉人雇佣从事劳动，而是受实际施工人雇佣从事劳动，其劳动报酬也是实际施工人发放，根据最高人民法院的相关规定，实际施工人聘用的劳动者与具备用工主体资格的建筑施工企业之间不存在劳动关系，具备用工主体资格的建筑施工企业对受伤农民工承担工伤保险责任是司法解释对建筑施工企业拟制的法律责任，不能依据工伤保险责任的承担来反向推定双方存在劳动关系。2、因为双方不存在劳动关系，因而上诉人不应当对被上诉人承担工伤保险责任义务，不应当向其支付工伤保险待遇。3、一审法院认定双方签订的协议书构成显失公平，故协议中关于工伤赔偿事宜的约定无效是错误的。双方所签协议是由被上诉人要求签订，赔偿数额也是按被上诉人要求确定的，协议签订时被上诉人尚未进行劳动能力鉴定，其是否构成伤残及伤残等级双方均无法确定，协议本身无法对将来没有发生的事实做出判断，也即对被上诉人的伤情轻重程度无法作出预估，因而不存在所谓的公平或不公平问题。而在协议中被上诉人也对将来可能存在的不足部分明确表示放弃，其对自身权利予以放弃的意思表示不违反法律规定，更不存在不公平问题。试问，假如被上诉人伤情经鉴定不构成伤残，而上诉人又支付了协议约定的赔偿费用，对上诉人而言是否也属于遭受重大利益损失而构成显失公平呢？因此，双方协议不构成显失公平，也不存在胁迫、欺诈、重大误解等违法情形，协议内容应当认定合法有效。二、一审程序违法。本案协议书签订后，被上诉人未在合法期限内请求撤销或起诉确认协议无效，在劳动仲裁程序中经仲裁庭释明，其仍未行使相关权利，在本案一审诉讼请求中也未请求确认协议无效，一审法院超出被上诉人诉请确认协议部分无效，违反“不告不理”的民事诉讼原则，这属于程序违法。被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。郝志刚向一审法院起诉请求：1.请求判令原被告解除劳动关系；2.被告支付原告一次性伤残补助金70,200元，一次性工伤医疗补助金43,547元，一次性伤残就业补助金74,652元，2018年9月10日至2019年9月9日停工留薪期的工资93,600元，合计281,999元；3.被告支付原告2018年9月10日至2018年9月25日住院期间的伙食补助费1500元，交通费暂计1000元，康复治疗费暂计10,000元，护理费36,000元，合计48,500元。以上请求共计330,499元。一审法院认定事实：2018年7月，原告至被告处从事木工工作，被告为原告投保了工伤保险。同年9月10日，原告在被告负责的高新区固特丽生物科技有限公司5号厂房工地工作时受伤，当日入住滨州医学院烟台附属医院治疗，住院天数15天，医疗费由被告垫付。同年10月29日，烟台高新区人力资源和社会保障局出具《工伤认定书》载明：烟台金弘建筑安装有限公司于2018年10月9日提交郝志刚工伤认定申请，经核实认定郝志刚所受伤害系因工负伤。2019年8月10日，原被告签订《协议书》约定：经双方自愿协商，被告向原告支付工伤保险待遇金32,000元，其中不包括被告已支付的医疗费，但包含并不限于伤残津贴、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、继续治疗费、住宿费等，上述赔偿金额不足部分，原告自愿放弃，自协议签订之日，原告自愿终止与被告的劳动关系，原告放弃向被告主张劳动关系及本次工伤待遇的一切权利。同日，被告向原告支付上述协议款项32,000元，原告向被告出具了收据。同年9月30日，烟台市劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力鉴定结论书》载明：郝志刚伤残情况为创伤性回肠破裂、急性弥漫性腹膜炎、闭合性腹部损伤，劳动能力障碍程度为九级，无护理依赖。2019年11月22日，原告向烟台市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，2020年2月13日，烟台市劳动人事争议仲裁委员会以涉案协议约定有效为由，裁决驳回原告的仲裁请求。另查明，工伤保险基金已将一次性伤残补助金51,306.03元（2018年度烟台市职工平均月工资5700.67元×9个月）发放至被告账户中，被告并未向原告支付该笔费用。一审法院认为，工伤保险系国家对因工受伤的职工获得医疗救治和经济补偿的基本保障，具有补偿性，其目的在于维护劳动者的生存权，保障劳动者的基本生活。职工因工致残的，应当享受相应的工伤待遇。本案中，原告因工受伤并致残事实清楚，证据确凿，涉案《协议书》中约定的赔偿费用显著低于原告应当取得的工伤待遇，该约定导致原被告双方权利义务不对等，使原告遭受重大利益损失，构成显失公平，故协议中关于工伤赔偿事宜的约定无效。协议中关于解除劳动关系的约定，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的规定，合法有效，故原被告之间存在劳动关系，自2019年8月10日起劳动关系解除。根据《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条规定：工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，一次性伤残就业补助金的具体标准为：九级12个月。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金所需资金，用人单位已经参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金由用人单位支付。本案中，被告为原告投保了工伤保险，而工伤保险基金已将一次性伤残补助金51,306.03元支付给被告，故被告应当将该笔补助金转付给原告。因原告已构成伤残，故对其要求被告支付一次性伤残就业补助金的请求，符合法律规定。原告请求按照每月7800元的标准支付，没有事实依据。结合双方解除劳动关系的时间，根据2018年度烟台市职工月平均工资5700.67元计算，一审法院确认原告一次性伤残就业补助金数额为68,408.04元（5700.67元×12个月）。原告要求被告支付停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。参照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》附件《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，一审法院确认被告的停工留薪期为6个月。原告主张其工资待遇为每月7800元，但其未向一审法院提交相关证据予以证明，故一审法院参照2018年度烟台市职工月平均工资5700.67元为基数，计算为34,204.02元（5700.67元×6个月）。因被告已为原告缴纳了工伤保险，原告主张的一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、交通费、康复医疗费、护理费，均不属于应当由用人单位承担的义务，原告该项主张，于法无据，一审法院不予支持。综上，被告应向原告支付一次性伤残就业补助金数额68,408.04元及停工留薪期工资34,204.02元，扣除被告已经向原告支付的32,000元，共计应向原告支付70,612.06元。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款，《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第十条、第十一条、第二十五条，参照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》附件《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，判决：一、被告烟台金弘建筑安装有限公司于判决生效之日起15日内向原告郝志刚支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资共计70,612.06元；二、被告烟台金弘建筑安装有限公司于判决生效之日起15日内向原告郝志刚转付工伤保险基金已发放的一次性伤残补助金51,306.03元；三、驳回原告郝志刚其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告烟台金弘建筑安装有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人主张其与被上诉人之间不存在劳动关系，但从本案事实看，上诉人为被上诉人投保了工伤保险；上诉人主张被上诉人的工资由实际施工人发放，但未提交证据予以证明；事故发生后，上诉人与被上诉人达成协议，载明：自协议签订之日，上诉人自愿终止与被上诉人的劳动关系；被上诉人的工伤认定申请也是上诉人提交给烟台高新区人力资源和社会保障局的，因此，上诉人主张其与被上诉人之间不存在劳动关系，本院不予支持。上诉人主张双方协议不构成显失公平，也不存在胁迫、欺诈、重大误解等违法情形，协议内容应当合法有效。对此，本院认为，根据2019年9月30日烟台市劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力鉴定结论书》，上诉人与被上诉人之前签订的协议书中约定的赔偿数额显著低于被上诉人应当取得的工伤待遇，导致被上诉人遭受重大利益损失，构成显失公平，因此，原判决认定双方协议中关于工伤赔偿事宜的约定无效，并无不当。上诉人主张一审程序违法，本院不予支持。综上所述，烟台金弘建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人烟台金弘建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  史殿美审判员  辛建国审判员  任美群二〇二〇年十二月二十五日书记员  滕竺珍