安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终822号 上诉人（原审原告）：张**宏，男，1965年6月20日出生，汉族，居民，户籍地安徽省凤台县，经常居住地安徽省蚌埠市蚌山区。 上诉人（原审原告）：常秀利，男，1968年9月10日出生，汉族，居民，户籍地安徽省合肥市瑶海区，经常居住地安徽省合肥市滨湖新区。 上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：蒋宣，安徽众博律师事务所律师。 上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：张明军，安徽众博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽省农垦建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区长江东路524号。 法定代表人：林贤传，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卜永新，安徽和源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王梅，安徽和源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽江润置地有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区水阳江大道西北段以南、谢眺路以东江南书苑3#楼西单元二至四层。 法定代表人：徐寅，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：盛强，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨梅，上海锦天城（合肥）律师事务所实习律师。 原审第三人：吴根东，男，1968年6月10日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 委托诉讼代理人：何朝芳，安徽杰灵律师事务所律师。 上诉人张**宏、常秀利因与被上诉人安徽农垦建筑工程有限公司（以下简称农垦公司）、安徽江润置地有限公司（以下简称江润公司）、原审第三人吴根东建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案审理过程中，双方申请给予和解期限，本院予以准许；后双方未能达成和解协议，本院依法继续审理。本案现已审理终结。 张**宏、常秀利上诉请求：撤销原判，改判农垦公司、江润公司连带给付工程款2754687元及利息（自2016年1月1日起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。事实与理由：1.一审采信江润公司第二次委托鉴定的审核报告错误。其一，第二次审核报告作出的工程总价低于第一次审核报告，但对农垦公司自建部分的价格又相对调高，实质损害了其方利益。其二，第二次审核报告确定的工程造价已下浮6%，而原判决在此基础上又扣除6%属于重复扣减，且该6%税率扣减比例超过营业税征收标准和审核报告业已明确的税率。2.原判决对审核费用的确定不当。其一，一审未采信第一次审核结果，却判决其承担第一次审核费用；采信第二次审核结论，但未判决其承担第二次审核费用，明显缺乏逻辑。其二，农垦公司收取了4%管理费，故审核费用属于农垦公司应当负担的行政管理工作事务费用范围。其三，一审参照适用已失效的皖价服[2007]86号文件判决其承担审核费用亦属错误。3.一审对农垦公司已付工程款金额的认定失当。①2013年2月6日借条项下的66万元，其实际仅收到646901.14元，剩余13098.86元实际用于抵扣水电费。②2013年4月28日借条项下的2386851元，其实际仅收到2263101元，剩余123750元亦用于抵扣水电费。③2013年8月23日收条项下的1280000元，其仅收到1262891.32元，剩余17108.68元亦系用于抵扣水电费。④农垦公司于2014年5月30日转账的100万元，其中9万元系为工程款，81万元是农垦公司向其归还的借款，另10万元为其向农垦公司的借款。其于2014年9月5日已归还了该笔10万元借款。⑤2014年9月5日、6日、9日相关条据、付款情况相互具有牵连，不能单纯以条据认定为实际付款。第一，2014年9月5日收条项下48万元，农垦公司扣除10万元用于抵扣张**宏、常秀利2014年5月30日的借款10万元，其余38万元均非当日支付；其中11万元农垦公司系于次日连同保证金50万元以转账方式向其支付合计61万元，27万元农垦公司于次日以现金方式交付。前述现金27万元交付时，张**宏、常秀利应农垦公司财务要求又出具了一份金额为27万元的收条，该收条实系重复出具条据，不应作为认定农垦公司又付27万元工程款的事实根据。第二，张**宏、常秀利于2014年9月6日出具的20万元借条中，农垦公司实际转账支付10万元，另外10万元农垦公司未经其同意于2014年9月9日转账付给了案外人郑久权。因农垦公司该汇款行为不能反映系用于代付案涉工程的门窗款，故不应计为向其已付工程款，同时相应借款数额亦应计算为10万元而非20万元。4.案涉《内部承包合同》于2012年签订，而农垦公司缴纳的工伤保险费期限为2009年10月28日至2011年10月27日，故系属一期工程的费用，与本案工程无关，依法不应在其工程款中予以抵扣。5.农垦公司自建工程部分理应按15%比例分摊税金、管理费、水电费等费用，一审对此未予考量，有失公允。 农垦公司辩称，1.一审采信第二次审核报告正确。其一，第一次审核报告对于垂直运输措施费未套用商品砼运输子目，室外土方挖运原始地貌绝对标高计算有误，为此进行了二次审核；在二次审核过程中，施工方与时任安徽省农垦建筑工程有限公司宣城分公司（以下简称农垦宣城分公司）负责人吴根东均在现场，审核程序正当，不存在损害施工方利益的情形。其二，一审判决扣减6%工程款，该扣减比例属于合同约定的税金，包含因未提供采购材料等成本发票给农垦公司产生的税金损失（比例约为1%-2%）和其他分摊费用；而审核报告扣减的6%是总价下浮优惠，两者不重复、不冲突。2.原判决确定审核费用适当。其一，第一次审核机构根据张**宏、常秀利单方制作的35920631.12元送审价进行核算收费，张**宏、常秀利认可了第一次审核报告，故其应当承担审核费用；因其未认可第二次审核报告，故无需承担第二次审核费用。其二，皖价服[2007]86号文件虽已失效，但仍参照适用是建筑行业惯例。3.原判决关于已付工程款数额的认定符合事实。①张**宏、常秀利就案涉2013年2月6日借条、4月28日借条及8月23日收条分别提出抵扣水电费问题，理由不能成立。一审已查明双方之间存在大量现金往来，该三笔款项支付时，农垦公司系根据张**宏、常秀利等施工人要求部分转账支付、部分现金支付，事实上农垦公司是先支付部分现金，由张**宏、常秀利与项目其他分包施工人按比例进行分摊，剩余部分再通过转账支付，相关款项均已据实交付，不存在抵扣水电费的情况。②其于2014年5月30日转账付给张**宏、常秀利100万元，且转账时明确备注为转账工程款，故足以说明100万元工程款业已全部支付。③关于2014年9月5日、6日、9日条据及付款情况。第一，2014年9月5日收条项下的48万元与次日收条项下的27万元，是两笔不同款项，均已实际支付，张**宏、常秀利作为完全民事行为能力人，重复出具收条的说法明显不合常理。第二，其公司因案涉工程代为张**宏、常秀利付给郑久权门窗工程款10万元，事实依据充分，应予认定。第三，双方之间存在现金往来系属事实，案涉2014年9月6日借条项下的20万元，其中以现金方式支付了10万元，张**宏、常秀利的此节上诉理由与其出具借条的事实不相吻合。4.案涉1#-17#楼工伤保险费是在施工前一并缴纳的，后因为高压线迁移造成8号楼工程延后至2012年开工，但保险费是时已实际发生且政府部门也予认可，原判决扣减该部分费用，具有事实和法律依据。5.原审判决分摊给张**宏、常秀利的税金、管理费，是按实际施工面积计算的，较为合理。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 江润公司辩称，1.其与张**宏、常秀利无合同关系，不认可张**宏、常秀利为实际施工人。2.一审认定其欠付二期工程款80余万元无事实依据。其一，案涉工程5年质保期未满，扣除5%质保金约250余万元后，江润公司已超额支付工程款。其二，案涉工程仅为二期项目中的一部分，故即便其欠付农垦公司工程款，也不能认定为欠付本案工程的工程款。综上，请求二审法院驳回张**宏、常秀利对其的上诉请求。 吴根东述称，同农垦公司的答辩意见一致。 张**宏、常秀利向一审法院起诉请求：判令农垦公司、江润公司连带给付工程款2754687.26元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年1月1日起计算至给付之日止）。 一审法院认定事实：2009年8月，农垦公司设立宣城分公司，负责人为吴根东。2009年9月20日，江润公司作为发包人与承包人农垦公司签订《建设工程施工合同》《补充协议》《房屋建筑工程质量保修书》等，约定主要内容为：由农垦公司承建宣城市江润丽景苑安置区1#-17#楼及物业幼儿园楼土建、水电工程；工程款支付方式为：工程竣工验收备案，经决算审计后付至决算总造价的95%，5%价款留作工程质量保证金，质保期满付清；质量保修期为：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年，装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年。2012年11月15日，农垦宣城分公司作为甲方（发包方），张**宏、常秀利作为乙方（承包方）就江润丽景苑7#、8#、11#、12#楼工程项目内部承包事宜签订协议，约定：一、甲方聘用乙方为工程项目负责人。二、承包指标、形式及保证金。1.甲方按工程总造价的4%收取乙方的管理费、税金，按实计算，……10.依据以上结算方式，计算出总价后下浮6%。三、工程款支付方式及工程结算办法为工程竣工验收备案，经决算审计后付至决算总造价的95%，5%价款留作工程质量保证金，质保期满付清；……八、财务管理。乙方承包该工程的费用：建设主管部门的综合服务费、工伤意外保险、水、电等费用按有关规定支付。协议就工程款支付、质量及保修等其他事项进行了约定。后张**宏、常秀利作为项目实际施工人按约定进行施工；其中，砖砌化粪池、成品防盗门、电子对讲门、卫生洁具、11#楼桩基、弱电部分由农垦宣城分公司自建。2014年8月12日，涉案7#、8#、11#、12#楼竣工验收合格交付使用。后张**宏、常秀利编制结算书以农垦宣城分公司名义送审，送审价为35920631.12元。2015年12月1日，合肥功成造价咨询有限责任公司（以下简称功成公司）受江润公司委托对涉案7#、8#、11#、12#楼工程造价结算进行审核，结果为24460314.48元，工程用水、用电费用未扣除。江润公司、农垦公司及其代表吴根东在建设项目工程审核验证定案表上盖章签字。江润公司与功成公司签订的《安徽省建设工程造价咨询合同》约定，咨询酬金标准为收费按“皖价服[2007]86号文”规定相应收费标准（不计取基本收费）的40%执行，其中审减率超过10%部分由施工单位支付部分按“皖价服[2007]86号文”规定相应标准收取，江润公司共支付审核服务费465253.94元，其中施工单位应承担审减率超过10%部分为393412.70元。2016年9月7日，安徽垦地投资开发有限公司召开专题会议，就江润丽景苑二期工程二次审计形成专题会议纪要，对相关问题予以明确。后江润公司委托中磊工程造价咨询有限责任公司（以下简称中磊公司）对二期工程7#、8#、11#、12#楼和14—17#、室外附属工程等零星工程、绿化工程等竣工结算进行二次审核，中磊公司于2016年11月26日出具报告书，最终审定总工程造价为50148266元，其中涉案7#、8#、11#、12#楼工程总价款金额为24287995.74元，工程用水、用电费用未扣除；农垦宣城分公司自建部分工程价款为1398898.06元。二次审减的主要原因是：1.垂直运输措施费，未套用商品砼垂直运输子目；2.室外土方挖运原始地貌绝对标高44.639米。江润公司、农垦公司代表吴根东在建设项目工程结算审定签署表上签字并加盖公司印章认可。江润公司支付二次审计费用10万元。 关于已付工程款情况。其间，农垦公司于2010年2月4日向江润公司出具委托书，就财务事宜委托农垦宣城分公司处理；2013年6月7日，又向江润公司发送申请汇入账户变更函，要求将原转款至农垦宣城分公司账户变更为农垦公司账户。截至一审判决时，江润公司就二期工程已支付工程款49277886.74元（不含质保金及已退还的预交保证金），上述款项均系江润公司支付给农垦公司或农垦宣城分公司，农垦公司对此予以确认。诉讼中，张**宏、常秀利自认农垦宣城分公司自建部分工程扣税前价款为1158612.24元，对农垦公司支付的工程款18255360元无异议，对1655457.54元工程款支付有异议。经核查，对该争议部分工程款综合认定为1623957.54元。综上，张**宏、常秀利实际收取的农垦公司涉案工程款为19879317.54元。 一审另查明，江润丽景苑二期工程（7#、8#、11#、12#楼和14-17#、室外附属工程等零星工程、绿化工程）总建筑面积为30997.91㎡，其中涉案工程7#、8#、11#、12#建筑面积为16636㎡。经审价结算，二期工程总造价为50148266元。农垦公司为江润丽景苑一期、二期工程共计缴纳工伤保险费70833.12元、综合技术服务费153826.46元，二期未分摊的费用为105641.58元。农垦公司缴纳了江润丽景苑二期工程施工水电费265660.83元（其中水费支出53943.9元，工地电费支出211716.93元），垃圾处理费30998元、生活垃圾处理费/排污费29153元。 一审法院认为，案争焦点之一为涉案实际施工人的认定问题。第一，张**宏、常秀利作为承包方就涉案7#、8#、11#、12#楼工程与农垦宣城分公司签订内部承包合同，实际进行了投资、组织施工和收付款行为并按约定完成施工建设，属于转包合同的承包人，应认定为实际施工人。农垦公司、江润公司及吴根东就此所作的抗辩不能成立，不予采信。第二，吴根东作为农垦宣城分公司负责人，在涉案承包合同履行中就工程款项的支付结算、决算审计所从事的活动系代表公司履行职务行为，且没有提供证据证明其个人进行了资金投入和工程施工，不能认定其为实际施工人，吴根东就此提出的主张不能成立，不予采纳。争议焦点之二为涉案工程承包合同的效力及工程造价的确定问题。农垦公司与江润公司签订建设工程施工合同后，又授权分公司将涉案部分工程与不具有建设工程施工资质的张**宏、常秀利个人签订内部承包合同，实为转包关系，违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。合同无效，但涉案建设工程业经竣工验收合格并交付使用，双方可参照合同约定结算工程价款。本案中，发包方江润公司先后委托功成公司、中磊公司就涉案工程造价进行决算审计，符合合同约定，二次审核报告确认7#、8#、11#、12#楼工程总价款金额为24287995.74元，发包方江润公司、承包方农垦公司均签章认可，应予确定作为双方结算工程价款的依据；张**宏、常秀利作为承包方与农垦宣城分公司之间基于转包关系进行结算价款亦应受此约束，否则将导致农垦公司利益受损或失衡。张**宏、常秀利主张以功成公司审核结果作为双方结算的依据不能成立，不予采信。争议焦点之三为关于张**宏、常秀利诉请所欠工程款能否成立及责任承担问题。第一，涉案工程部分由农垦宣城分公司自建，依前述审核报告确定农垦宣城分公司自建部分价款1398898.06元应予扣减，张**宏、常秀利实际施工价款应为22889097.68元（24287995.74元-1398898.06元）。第二，根据双方合同约定，农垦公司按工程总造价的4%收取管理费、税金，按实计算，计算出总价后下浮6%;张**宏、常秀利作为承包方应支付承包该工程的费用包括建设主管部门的综合服务费、工伤意外保险、水、电等费用。案涉合同虽无效，但此约定应作为双方结算的依据，且张**宏、常秀利未提供其已实际支付此节款项的证据；关于水电费计价应以农垦公司实际支付为基数合理分摊。据此，张**宏、常秀利应按总造价10%缴纳管理费、税金共计2288909.77元，并承担二期工程综合服务费、工伤意外保险费56695.90元（105641.58元÷30997.91㎡×16636㎡）、水电费142575.21元[265660.83元（水费53943.9元+电费211716.93元）÷30997.91㎡×16636㎡]。张**宏、常秀利认为双方未作约定显与事实不符，不予采信。农垦公司及吴根东关于水电费应以工程实际造价为基数，水费按2‰、电费按5‰计算的主张，无事实依据，不予支持。另农垦公司及吴根东提出张**宏、常秀利应承担工程垃圾处理费/排污费、招投标代理费及清单编制费、施工资料费等，因双方未就此作出特别约定，且从利益衡平角度出发，认定合同已约定发包方收取10%的管理费、税金应包含上述费用在内，更符合公平原则。故对农垦公司及吴根东的该节抗辩主张，亦不予支持。第三，张**宏、常秀利就承建的涉案工程编制结算报告书，送交建设单位江润公司进行决算审计，送审价为35920631.12元。功成公司依照与江润公司签订的工程造价咨询合同进行审计并按约定收取咨询酬金，其中审减率超过10%由施工单位支付费用部分按“皖价服[2007]86号文”规定的相应收费标准计算，符合规定。据此，张**宏、常秀利应承担第一次审减率超过10%部分审计费用393412.68元。鉴于中磊公司受托进行的二次审计系在第一次审核基础上进行，且造价互有增减，最终审减额度未超出比例，二次审计费用张**宏、常秀利不应承担，农垦公司及吴根东此节主张不予支持。另，吴根东提出涉案工程发生的维修费用及工期延误损失费用应予抵扣的主张因证据不足不予采纳。第四，农垦公司已支付工程款18255360元，张**宏、常秀利无异议，争议款项1655457.54元经审查确定的已付款为1623957.54元，故张**宏、常秀利实际收到工程款19879317.54元。综上，张**宏、常秀利剩余工程款认定为184882.48元[工程价款20600187.9元（造价22889097.68元×90%）-已付款19879317.54元-二期工程综合服务费、工伤意外保险费56695.90元-水电费142575.21元-超过10%部分审计费用393412.68元]。第五，涉案工程已于2014年8月12日竣工验收合格并交付使用。根据江润公司与农垦公司之间合同、农垦宣城分公司与张**宏、常秀利之间合同约定，5%价款留作工程质量保证金，质保期满付清。诉讼中张**宏、常秀利以质保期届满为由请求进行一并裁决，为避免当事人讼累，予以准许。截至一审判决时，均已届质保期，付款条件已成就。农垦宣城分公司系农垦公司设立的分支机构，其以自己的名义从事民事活动所产生的民事责任应由农垦公司承担，故农垦公司应对上述欠款及自质保期满之次日起利息损失承担清偿责任。江润公司作为发包人就涉案二期整体工程仍欠付80余万元工程款，鉴于张**宏、常秀利承包建设的系本案部分工程，故江润公司只应在上述欠款184882.48元范围内承担给付责任。综上，张**宏、常秀利诉请部分成立，予以支持，对超出部分诉讼请求，依法予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第一款、第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款、第二款规定，判决：一、被告安徽省农垦建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内给付原告张**宏、常秀利工程款184882.48元及该款利息损失（自2019年8月13日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至判决生效之日止按照同期全国银行业建同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告安徽江润置地有限公司于判决生效之日起十日内对前款向原告张**宏、常秀利承担给付责任；三、驳回原告张**宏、常秀利其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31482元，由张**宏、常秀利共同负担28000元，农垦公司、江润公司负担3482元。 本院二审期间，部分当事人围绕上诉请求分别提交了证据。张**宏、常秀利举证如下：1.用款申请表1份，拟证明2014年9月6日的27万元收条系重复出具条据，该27万元包含在2014年9月5日48万元收条之内。2.2014年9月5日收条1份，拟证明：①2014年5月30日农垦公司转账的100万元中，有10万元系张**宏、常秀利的借款，该款已于2014年9月5日归还；②81万元是农垦公司向张**宏、常秀利归还此前的借款；③该笔转账农垦公司仅实际支付工程款9万元。3.2013年2月6日进账单1份，拟证明2013年2月6日借条中的66万元没有足额支付，其实际收到646901.14元，剩余13098.86元由农垦公司抵扣了水电费。4.审核验证定案表1张，拟证明吴根东对第一次造价审核结论予以认可。5.常秀利的账户信息1组，拟证明2013年4月28日借条中的2386851元、2013年8月23日收条中的1280000元，农垦公司并未全额支付。农垦公司提举证据如下：1.2014年1月27日借条1份，拟证明张**宏、常秀利于该日向农垦公司借款30万元；2.2014年9月5日徽商银行转账61万元支票存根，拟证明2014年9月5日收条项下的48万元、2014年9月6日收条项下的27万元，是农垦公司分别通过转账和现金支付两种方式给付的不同款项，张**宏、常秀利不存在重复出具收据的情况。其他当事人未提交新证据。本院依法组织各方当事人进行举证、质证。 本院经审查认为：1.关于张**宏、常秀利提交的二审证据。（1）证据1符合证据“三性”，至于能否印证其证明目的应结合其他合法有效证据进行综合评判。（2）证据2符合证据“三性”，予以认定；结合当事人质证意见，能够印证2014年5月30日转账的100万元中包含10万元借款的事实，对此亦予认定，其证明目的中涉及81万元是农垦公司归还向其借款，因本案中无相应证据证明存在张**宏、常秀利出借给农垦公司81万元款项的事实，故对该证明目的不予认定。（3）证据3符合证据“三性”，对张**宏、常秀利实际收款数额646901.14元予以认定，剩余款项13098.86元是以现金方式支付抑或抵扣水电费作为争议事实。（4）证据4符合证据“三性”，予以认定。（5）证据5符合证据“三性”，对其证明目的中与该证据能够反映的客观事实相一致部分，予以认定。2.关于农垦公司二审证据。（1）证据1内容反映为张**宏出具给农垦宣城分公司的借条，因张**宏在本案中否认借条的真实性，且农垦宣城分公司未提举实际交付借款的付款凭据，故该借条真实性本院在本案中无法确认，对其证据效力不予认定。（2）证据2，张**宏、常秀利对该转账支票真实性不持异议，且与常秀利账户明细当日收款记录相互印证，符合证据“三性”，予以认定；至于该证据能否印证其证明目的，应结合其他合法有效证据进行综合评判。本院对一审查明的除争议部分已付工程款以外的其他事实予以确认。 二审另查明：关于工程计价依据情况。案涉《内部承包合同》第二条约定，“5、综合单价：执行《安徽省建设工程工程量清单计价规范》DBT34/T-206-205及共（其）配套的计价文件，消耗量定额进行组价。6、主材价格：执行2012年10月宣城市价格信息正刊。7、工程量：增减以发包方确认的设计施工图、设计变更、经济签证、按实结算。8、相关费率：相关费率执行原投标所取费率标准。9、政策性调整：按实调整。10、依据以上结算方式，计算出总价下浮陆个百分点”。中磊公司审核意见载明：审核依据共有6项，其中第5项为《安徽省建设工程工程量清单计价规范》DBT34/T-206-205及其配套的计价文件，消耗量定额及当地工程造价管理部门发布的市场价格信息。 关于争议的农垦公司支付张**宏、常秀利工程款情况。①2013年2月6日，常秀利向农垦宣城分公司出具66万元收条，备注“预借7-12#楼工程款”；当日，农垦宣城分公司向常秀利转账646901.14元。2013年4月28日，常秀利向农垦宣城分公司出具2386851元借条，备注“7-12#楼工程款”；农垦公宣城分公司于同日向常秀利账户转款2263101.1元。2013年8月23日，常秀利向农垦宣城分公司出具128万元收条，备注“工程款”；农垦宣城分公司于当日向常秀利账户转款1262891.32元。对于上述条据金额和转账金额之间的差额部分，张**宏、常秀利主张为扣除的水电费，农垦公司表示系以现金方式交付。②2014年9月8日为农历八月十五，9月6日、9月7日为周六、周日，均为当年中秋节法定节假日。2014年9月5日至2014年9月11日，张**宏、常秀利向农垦宣城分公司出具的条据有：2014年9月5日48万元收条、50万元保证金收条各一份，2014年9月6日27万元收条、20万元借条各一份，2014年9月11日15万元借条一份，以上条据合计金额为160万元。上述期间，农垦宣城分公司于2014年9月6日向常秀利交付转账支票61万元（其中50万元为返还保证金），该笔款项常秀利实际于9月9日办理转账手续；农垦宣城分公司又于2014年9月9日、11日分别向常秀利账户转款10万元、15万元；于2014年9月9日向郑久权转账10万元，因账号错误被退回后，又于2014年9月10日重新转账10万元；以上合计转款96万元。农垦宣城分公司银行账户流水明细显示，其于2014年9月5日自账户上取现金60万元，此前的9月3日取现金6000元，此后直至2014年9月16日无其他取现金记录。③2014年9月5日，张**宏、常秀利填写用款申请表，向农垦宣城分公司申请退还保证金50万元及工程款48万元。该申请经农垦宣城分公司成本管理部门审核，意见为“应付保证金50万工程款48万扣借款10万元实付88万”；后经工程管理部门审核，意见为“①退还项目部保证金50万请财务核对②扣借款拾万元整（10万）③暂借工程款肆拾捌万元实际支付①+③-②=88万元”；财务审核意见“实付88万（捌拾捌万元整）”；后经吴根东最后审核为“扣拾万付郑久权”。该申请表右上角有手写备注，内容为“付现金27万元，转账61万元，共计88万元”。吴根东对上述用款申请表的真实性无异议，但认为右上角的备注内容不是其本人所写，且实际未按该申请表履行，理由为依据该申请表的内容，仅需支付张**宏、常秀利78万元（50万元保证金+48万元工程款-扣除的10万元借款-扣除的郑久全材料款10万元），但该78万元不够支付张**宏、常秀利欠付的农民工工资和材料款。至于该48万元、27万元收条项下款项如何支付，吴根东首次陈述时称，48万元中有11万元包含在2014年9月9日的61万元转账之中，其余37万元是现金支付；后又陈述称，48万元中有部分转账和部分现金，27万元完全是现金支付；其后又陈述称，48万元应该全部是现金支付，27万元有11万元包含在2014年9月5日的61万元转账之中，剩余款项均是现金支付。④双方存在现金往来情况。一审中，吴根东询问张**宏、常秀利：“我有无支付给你上百万几十万的现金？”张**宏、常秀利回答：“有的。”对于具体现金支付的情况，吴根东二审中述称：“都是先准备一部分现金，然后一部分转账，现金交给当事人本人，由他支付给农民工工资。”“（对于现金是否为整数或有零头）这是根据当事人的需求。当时8幢（栋）楼现场需要现金工程款支付，农垦公司就把现金给上诉人和其他分包人，让其各自根据自身需要进行现金分配，再由各分包人上报分摊现金数额。后农垦公司把现金支付不足部分通过转账方式转给上诉人。”“按照我们以前的惯例，我们一般都是先以现金的方式付工人工资，工资结清以后剩余的钱我们再转给上诉人”。⑤2014年5月30日，农垦宣城分公司将出借与张**宏、常秀利的10万元连同工程款90万元，合计100万元，一并转至常秀利账户。张**宏、常秀利于2014年9月5日归还借款10万元（以同日收条项下的工程款扣款10万元抵付），农垦宣城分公司向张**宏、常秀利出具收条。农垦公司、吴根东称该2014年9月5日归还的10万元系用于归还2014年5月30日借款以外的其他借款，并提举了署名为“张**宏”于2014年1月17日出具的30万元借条。张**宏、常秀利述称其二人与农垦宣城分公司之间虽互有借贷往来，但该30万元借条不真实，对农垦宣城分公司主张2014年9月5日的10万元系归还该30万元借款不予认可；同时称，其二人向农垦宣城分公司借款仅有一笔即2014年5月30日的10万元，其他以借条形式向农垦宣城分公司出具的条据实质均为工程款而非借款。吴根东对此述称，张**宏于2014年1月17日出具的30万元借条，应已在张**宏、常秀利后期的工程款中予以扣除，但具体如何抵扣情况记忆不清；农垦宣城分公司不存在向张**宏、常秀利借款的情况。 关于审核费用问题。①江润公司与功成公司签订的《建设工程造价咨询合同》，其中第五条约定，“1.咨询酬金标准：收费按‘皖价服［2007］86号文’规定相应收费标准（不计取基本收费）的40%执行（其中审减率超过10%部分由施工单位支付部分按‘皖价服[2007]86号文’规定相应收费标准收费，不下浮）。2.咨询酬金支付时间：出具决算审核报告后30天支付审计服务费的60%，政府相关审计部门审计定案后支付审计服务费的30%，剩余10%半年内付清”。②皖价服[2007]86号文件由安徽省物价局、建设厅发布，于2007年5月1日实施，有效期为三年。③2015年12月1日，功成公司出具《宣城市江润丽景苑安置区（7#、8#、11#、12#工程）结算》审核报告，后附审核费用计算表及说明，要求江润公司向其支付咨询费465253.94元的60%合计279152元，其中涉及审减率10%以内部分为43104.78元（71841.30元×60%）、审减率10%以外部分为236047.62元（393412.7元×60%）。2016年4月6日，江润公司向功成公司支付审核费用279152元，剩余审核费用未予支付。 关于工程款税金、成本税金问题。①农垦宣城分公司2013年-2017年度为案涉工程缴纳税金比例分别为4.26%、4.26%、4.17%、4.03%、4.03%。②二审中，张**宏、常秀利就“领款时是否需要扣除管理费和税金”问题回答称，“暂扣10%（4%+6%）”。③案涉《内部承包合同》第八条财务管理第1项约定，“乙方工程项目部应根据甲方要求，指定专人负责收集有关发票等票证，负责到甲方财务部门办理转账、提现等手续，定期到甲方财务部门上报财务资料等，并进行工程成本核算；同时接受甲方的财务监督和检查”。张**宏、常秀利述称，其二人曾经提供过材料款发票等部分成本发票，但农垦宣城分公司拒收。农垦公司、吴根东认为，拒收系因张**宏、常秀利迟延提供材料款发票，导致财务无法入账，包括成本税金在内的所有税金合并按6%扣除较为适宜。 本院认为，本案二审争议焦点之一为案涉工程造价如何确定。经审查认为，中磊公司出具的第二次审核报告应作为认定本案工程价款的依据。理由如下：其一，根据双方合同约定，江润公司与农垦公司的结算结果系认定张**宏、常秀利施工部分工程价款的依据，张**宏、常秀利与农垦公司之间无需独立于发、承包双方审核工程造价之外另行进行造价审核。本案中，张**宏、常秀利施工的工程由其编制结算后报农垦公司送审，后由农垦公司以自己名义报江润公司送审，江润公司再委托第三方审核，现江润公司与农垦公司均认可中磊公司出具的第二次审核结论并确定以此结算。其二，该第二次审核报告的审核依据为《安徽省建设工程工程量清单计价规范》及配套的计价文件、消耗量定额，与案涉《内部承包合同》约定的计价方式亦相符。其三，张**宏、常秀利无证据证明该第二次审核过程存在业主单位与承包单位恶意串通、损害其利益等，使得审核结论归于无效或可撤销的法定情形，故第二次审核过程应作为合法有效的民事行为予以确认。故此，张**宏、常秀利主张的案涉工程款应以第二次审核结论为据，其上诉请求以第一次审核结论为据的理由不能成立。 争议焦点之二为已付工程价款数额如何确定。1.张**宏、常秀利上诉主张2013年2月6日借条、2013年4月28日借条、2013年8月23日收条项下款项，分别包含抵扣的水电费13098.66元、123750元和17108.68元。审理认为，其一，案涉《内部承包合同》中没有支付工程进度款预扣或同步扣除水电费的约定，亦无证据证明双方在实际支付工程进度款时就扣缴水电费另行达成了合意；其二，该三张条据均为张**宏、常秀利出具，其上并无包含扣缴水电费的记载；其三，结合三张条据出具时间、争议数额及农垦宣城分公司实际交纳水电费情况看，上述争议款项与水电费实际交纳数额不能对应，亦不能体现为系按固定比例扣除水电费，且其中的123750元从当时施工节点来说，也明显不可能发生如此高额的水电费，故张**宏、常秀利有关上述三笔金额均系扣缴水电费的主张，无充足的事实根据，亦不符合生活常理，依法不予采信。农垦宣城分公司辩称根据张**宏、常秀利要求予以现金支付，符合双方在付款过程中确实存在部分现金支付的事实，故在无相反证据推翻的情况下，对其辩解意见予以采信；张**宏、常秀利该节主张不能成立。 2.2014年5月30日，农垦宣城分公司转账给常秀利100万元，双方对其中9万元为支付工程款、10万元为常秀利向农垦宣城分公司借款的事实不持异议，予以认定。围绕该节争点问题有二：一是张**宏、常秀利上诉称其余81万元均为农垦宣城分公司向其偿还的借款。因本案中张**宏、常秀利未举证证明存在向农垦宣城分公司实际出借81万元款项的事实，且农垦宣城分公司对此亦予否认，故本院不予认定，张**宏、常秀利应自行承担举证不力的法律后果。二是对于前述10万元借款，张**宏、常秀利称已于2014年9月5日归还；农垦宣城分公司辩称张**宏、常秀利2014年9月5日归还的10万元系用于偿还2014年1月27日所借30万元款项，而非2014年5月30日借款。审查认为，农垦宣城分公司提举的2014年1月27日借条，张**宏、常秀利否认系其方出具，本案中亦无对应实际交付出借款30万元的凭据相为印证，且农垦宣城分公司于2014年9月5日出具的10万元收条中亦未记载系归还2014年1月27日借条项下借款，故该笔30万元借款是否真实发生，依现有证据无法作出判断，在此情形下，应由农垦宣城分公司承担举证不力的法律后果。据此，本院认定农垦宣城分公司2014年5月30日转账的100万元中，90万元计为已付工程款；另10万元借款，张**宏、常秀利已于2014年9月5日偿还，故不应再计入已付工程款。双方如若对上述81万元、30万元借款往来事实存有争议，可依循民间借贷等相关法律规定另行解决。 3.关于2014年9月5日48万元收条、2014年9月6日27万元收条和20万元借条、2014年9月9日转给案外人郑久权10万元款项如何认定问题。根据查明的事实可知，上述款项加上双方无争议的2014年9月5日返还保证金50万元收条，合计金额为155万元；农垦宣城分公司实际以转账方式付款金额为81万元[2014年9月9日转账61万元+10万元+10万元（该笔转给郑久权，因账户问题被退回后实际于2014年9月10日再次转账）]，抵扣2014年5月30日借款10万元后，剩余应付款项为64万元。该64万元中，张**宏、常秀利认可农垦宣城分公司于2014年9月6日现金支付27万元，对其余37万元不认可存在农垦公司辩称的以现金交付的事实。结合当事人诉辩意见，围绕该节争议的重心有二：一是农垦宣城分公司转给郑久权的10万元，是否为代张**宏、常秀利支付门窗工程款。首先，张**宏、常秀利提举的用款申请表上，反映吴根东作为农垦宣城分公司负责人审批意见为在付工程款时扣除10万元付给郑久权，张**宏、常秀利就此未作出反对的意思表示；其次，郑久权证人证言印证该笔10万元系代为张**宏、常秀利支付差欠的门窗工程款；再者，张**宏、常秀利未举证证明案涉门窗工程另有他人施工，且其已自行向该施工人支付了对应款项，故张**宏、常秀利否认该笔10万元系农垦宣城分公司代为其向郑久权付款的理由不能成立，本院不予采纳。二是农垦宣城分公司有无现金交付争议款项37万元。第一，从农垦宣城分公司银行账户流水明细看，其于2014年9月5日提取现金的数额为60万元，前后几日基本上未支取大额现金；而2014年9月5日、6日条据项下的款项除却转账外，该时段内所需现金付款的数额至少为64万元，较之该提取的60万元现金存在数万元的差额缺口。第二，从2014年9月5日、6日临近中秋节情况看，建筑施工领域中在传统节假日前夕发放工程进度款、农民工工资系为行业惯例，其中以现金方式支付亦较为常见；但根据农垦公司将案涉项目的4栋楼工程分包给张**宏和常秀利、另4栋转包给其他实际施工人施工的事实，结合吴根东有关现金支付情况的陈述及日常生活经验法则判断，是时农垦宣城分公司除向张**宏、常秀利需支付部分现金外，对其他实际施工人亦同样面临现金支付的问题，如此其提取的60万元现金与实际交付现金之间存在更大的差额缺口，该缺口资金的来源本案中无法得到印证和合理解释。第三，从农垦宣城分公司转账付款时间看，其开具61万元转账支票的时间为2014年9月6日、实际转账时间为2014年9月9日，而张**宏、常秀利出具对应两份收条（即48万元收条、50万元收条）的时间为2014年9月5日；2014年9月6日20万元借条项下的10万元，转账时间亦为2014年9月9日。此节事实可以反映农垦宣城分公司实际付款与张**宏、常秀利出具条据之间存在一定的时间差，且先具条、再付款亦为建筑行业钱款往来的常见做法。在此情形下，仅凭条据不能证明实际付款的事实，农垦宣城分公司对其陈述的具条当日即以现金方式付款的事实负有证明责任。然而，吴根东在陈述2014年9月5日、6日如何支付现金时，说法前后不一，且明显不合常理。体现在：①依其所述，农垦宣城分公司系于2014年9月5日就张**宏、常秀利出具的48万元收条项下款项以现金方式支付或37万元或27万元或48万元，该陈述意见本身缺乏稳定性、一致性；②如若2014年9月5日当日即已现金交付37万元或27万元或48万元，但对于另一笔50万元加上48万元借条项下现金付款以外的21万元或11万元，该款项系以开具转账支票方式即可完成交付的情况下，为何不同时完成而直到次日方才开具支票，明显不符合常情事理；③吴根东作为农垦宣城分公司负责人在2014年9月5日的用款审批表上出具的审批意见，按财务制度应为财务人员付款的依据，由此农垦宣城分公司向张**宏、常秀利给付的数额不是98万元（48万元+50万元）而应为78万元（98万元-抵扣借款10万元-代向郑久权付款10万元），扣除次日转账支票支付的61万元或按其之一说法扣减其中的50万元后，剩余款项仅为17万元或28万元，故吴根东述称2014年9月5日实际交付现金37万元或27万元或48万元，均与此相悖，难以自圆其说，不具有说服力。第四，张**宏、常秀利辩称农垦宣城分公司向郑久权转账支付的10万元即为20万元借条项下的10万元。经综合评析认为，农垦宣城分公司代为张**宏、常秀利向郑久权支付10万元工程款，按照财务制度要求一般应由张**宏、常秀利出具相应的委托书或收条等凭据，结合吴根东2014年9月5日在用款审批表上指示扣除向郑久权付款10万元，张**宏、常秀利于次日出具20万元借条但实际于2014年9月9日收到转账款10万元的事实，在本案中农垦宣城分公司无法厘清关联条据以现金方式支付款项的情况下，张**宏、常秀利辩称农垦宣城分公司2014年9月9日转给郑久权的10万元即为20万元借条项下的10万元，时间上、金额上、事理上均能对应，本院予以采信。农垦宣城分公司称其转给郑久权10万元未要求张**宏、常秀利出具对应条据，缺乏理据和正常逻辑。第五，张**宏、常秀利辩称2014年9月6日出具的27万元收条系重复出具条据一节。如前所述，农垦宣城分公司代付给郑久权的10万元，认定包含在张**宏、常秀利2014年9月6日出具的20万元借条项下，对于2014年9月5日48万元收条、50万元收条项下应付款额实际应为88万元，该节与用款审批表上方手书实付88万元内容相符；在扣减2014年9月6日转账61万元后，差额部分为27万元，该差额与2014年9月6日出具的27万元收条数额完全一致，难以归结于巧合。结合前述认定的农垦宣城分公司提取现金60万元需对应全部实际施工人，农垦宣城分公司无其他补强证据印证该现金足以支付，且亦无法说清现金交付事实的情况，如认定其同时段向张**宏、常秀利支付两笔27万元，依据尚不充足。按照民事诉讼证据规则，虽重复出具条据并非常见情形，但综合当事人陈述、关联证据及生活常理进行甄别，张**宏、常秀利陈述重复具条的可能性明显大于农垦公司、吴根东陈述的以现金交付争议款项27万元的可能性，农垦公司就此未尽到证明责任，依法应承担举证不能的法律后果。 基于上述认定，本院对农垦宣城分公司已付工程款数额确认为19409319元[无争议付款金额18255361.46元（含2014年9月5日收条项下的48万元、2014年9月6日借条20万元项下转账支付的10万元）+争议部分认定金额1153957.54元（2013年2月6日借条项下转账差额13098.66元+2013年4月28日借条项下转账差额123750元+2013年8月23日收条项下转账差额17108.68元）+2014年5月30日收条项下90万元+10万元（2014年9月6日借条项下、2014年9月9日实际转账给郑久权的款项）]。 争议焦点之三为张**宏、常秀利应承担的税金如何计算。首先，案争合同第二条第1项约定“税金据实计算”、第10项约定“计算总价后下浮陆个百分点”，该两项约定分别指向税金与工程款优惠的计算方法，非同一性质内容的约定，故第二次审核报告按总价下浮6%，该优惠幅度与税金承担不能等同，依约张**宏、常秀利仍应承担相应税金。其次，案争合同约定，张**宏、常秀利除应承担工程款税金外，还负有提供购买材料等成本发票的义务，而张**宏、常秀利未及时提供材料费等成本发票系属事实；鉴于不能提供相应成本发票，势必影响到农垦公司企业所得税等相关税费的交纳、承担，故在此情形下，原判决总计按6%扣除税金，与已查明的工程款税金比例和企业所得税税率等相加之和较为相符、相称，且本案中无相反证据证明该6%比例明显失当，故二审对此不作调整。张**宏、常秀利的该节上诉理由，本院不予支持。 争议焦点之四为审核费用如何分摊。其一，本案中，各方当事人之间对审核费用如何分摊未作出明确约定，建设单位江润公司与第三方功成公司关于审核费用的约定，不能直接约束实际施工人张**宏、常秀利，故该二者关于核减率超过10%费用由施工方承担的约定，依法对张**宏、常秀利不产生效力。其二，本案中第二次审核报告系在第一次审核意见的基础上进行，不是完全否定第一次审核报告的结果，系属对部分事项的补充鉴定，故第一次审核费用属于合理支出，原审法院判令张**宏、常秀利承担并无不妥。其三，审减率超过10%部分审计费用393412.68元，系针对7#、8#、11#、12#楼、室外土方以及二期室内弱电对讲系统工程整体报送决算后审计核减的费用，其中亦涉及农垦宣城分公司自建部分价款；且根据本案查明的事实看，江润公司实际支付的审核费用为279152元而非393412.68元，按照农垦公司一审所举的审计费用计算表，该279152元费用中涉及到由施工单位承担的金额仅为236047.62元。农垦宣城分公司辩称应由张**宏、常秀利负担393412.68元，依据不足。综上，本着实事求是、据实结算原则，对江润公司实际支付的审核费用结合本案实际情况予以分摊。考虑到审核费用的核算通常与报审造价数额相关，而本案最终审核价核减率整体较高、工程包含农垦公司自建部分工程及工程发包人、承包人负有相互配合、共同确认工程价款的义务等因素，本院认为由张**宏、常秀利承担施工单位负担审计费用部分即236047.62元中的80%计188838元（236047.62元80%）较为适宜。至于江润公司尚未支付的审核费用，如日后实际发生相关当事人之间可另行据实分担。 争议焦点之五为张**宏、常秀利应分摊的工伤保险、综合服务费、水电费如何确定。其一，双方合同约定综合服务费和工伤保险费由施工方承担。本案中，农垦公司在与江润公司签订合同之后交纳该部分费用且在缴费发票上备注为“江润景苑工程”，足以证明系为本案工程所需，故张**宏、常秀利应予分摊该部分费用。其二，农垦公司自建的工程为零星附属工程，虽未增加主体施工面积，但对工程总量有影响，也会导致工伤保险、综合服务费、水电等费用的增加，故按照张**宏、常秀利施工的工程量占农垦公司总承包工程量的比例计算相关费用，较之按照施工面积比例计算更为公平、合理。经核算，张**宏、常秀利应当分担的社会保险费及综合服务费用为48218元（案涉工程价款22889097.68元÷二期总工程款50148266元二期工伤保险费及综合服务费用105641.58元），应分担的水电费用为121255元（案涉工程款22889097.68元÷二期总工程款50148266元水电费总额265660.83元）。 争议焦点之六为江润公司应否承担连带清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，……，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，一审查明发包人江润公司欠付承包人农垦公司工程款数额为870379.26元（50148266元-49277886.74元），据此判决其向实际施工人张**宏、常秀利承担给付责任，符合法律规定；江润公司二审中辩称原判决认定其欠付农垦公司工程款80余万元无事实依据，但其未就此提出上诉，视为不持异议，本院直接予以认定。张**宏、常秀利诉请江润公司承担连带清偿责任于法不符，本院不予支持。 综上所述，张**宏、常秀利的合理上诉请求予以支持；农垦公司应付张**宏、常秀利工程款的数额确认为832558元｛工程价款20600187.9元[案涉工程总造价22889097.68元×90%（1-管理费4%-税金6%）]-已付工程款19409319元-综合服务费及工伤保险费48218元-水电费121255.17元-审核费用188838元｝。原判决认定事实基本清楚，但对已付工程款及费用等部分认定欠妥，二审根据补充查明的事实据实予以变更。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，判决如下： 一、维持安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初222号民事判决第三项，即:“三、驳回原告张**宏、常秀利的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初222号民事判决第一项为：被上诉人安徽省农垦建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人张**宏、常秀利工程款832558元及利息（其中，2019年8月13日至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）； 三、变更安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初222号民事判决第二项为：被上诉人安徽江润置地有限公司在870379.26元范围内对上述款项向上诉人张**宏、常秀利承担给付责任。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费31482元，由上诉人张**宏、常秀利负担20482元，被上诉人安徽省农垦建筑工程有限责任公司负担11000元；二审案件受理费31482元，由上诉人张**宏、常秀利负担20482元，被上诉人安徽省农垦建筑工程有限责任公司负担11000元。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 瑛 审 判 员  陈前香 审 判 员  包 娟 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理  冯忠山 书 记 员  隆菲菲 附：相关法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。 分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： …… （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……