山西省晋城市城区人民法院   民事判决书   （2020）晋0502民初3154号   原告：常某，男，1984年8月10日生，汉族，山西省晋城市人，现住山西省晋城市。   委托诉讼代理人：邱某，山西权洲律师事务所律师。   被告：河南省高宇建筑工程有限公司   统一社会信用代码：×××   法定代表人：房某   住所地：河南省商丘市睢阳区。   被告：欧阳某，男，1962年1月10日生，汉族，河南省项城市人，现住山西省晋城市。   二被告共同委托诉讼代理人：赵某，山西昌和律师事务所律师。   二被告共同委托诉讼代理人：郭某，山西昌和律师事务所律师。   被告：晋城市圣拓房地产开发有限公司。   统一社会信用代码:×××   法定代表人：李某，任董事长   住所地：晋城市城区新市东街。   委托诉讼代理人：王某，女，1989年3月14日生，汉族，现住晋城市×××小区，身份证号码：×××。系晋城市圣拓房地产开发有限公司职工。   原告常某诉被告河南省高宇建筑工程有限公司（以下简称“高宇建筑公司”）、被告欧阳某买卖合同纠纷一案，本院于2020年10月12日立案。在案件审理过程中，原告常某向本院申请追加晋城市圣拓房地产开发有限公司（以上简称“圣拓房地产公司”）作为本案被告参加诉讼。本院依法适用简易程序，于2020年12月12日公开开庭审理了本案。原告常某及其委托诉讼代理人邱某，被告高宇建筑公司及被告欧阳某的共同委托诉讼代理人赵某、郭某，被告圣拓房地产公司的委托诉讼代理人王某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告常某向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令被告立即支付原告钢材款902000元，并支付2018年7月20日至还清借款之日止的违约金（2018年7月20日至2020年10月20日按月息百分之二计算为451000元）；2、请求法院判令被告归还原告垫付税款46792元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告欧阳某挂靠被告高宇建筑公司承包了圣拓房地产公司岚郡银河13号楼建设工程施工项目。2016年9月开始，原告向该项目供应钢材，截止2018年7月20日总计供应钢材总金额2741001.98元，被告支付钢材款1839000元，仍欠原告902001.98元钢材款未支付。2020年6月15日，被告欧阳某向原告出具欠条一支，欠条载明：“今欠到常某钢材款玖拾万零两千元。”之后经原、被告多次协商，由圣拓房地产公司以房抵债用于支付被告所欠钢材款，但在原告垫付税款后，被告未实际履行以房抵债的约定，被告应当将原告为此垫付的税款予以归还。现原告为维护自己的合法权益，特向法院提起诉讼。   庭审中，原告变更诉讼请求并增加诉讼请求为：1、请求法院判令被告立即支付原告钢材款902000元，并支付2018年7月20日至还清之日止的违约金（2018年7月20日至2020年10月20日按照月息2%计算为487080元）；2、请求法院判令被告归还原告垫付税款46792元；3、本案诉讼费、本案保全费5000元、保全保险费2850元由被告承担。   被告高宇建筑公司辩称，根据双方签订材料买卖合同，高宇公司不是本案的适格主体，原告申请查封高宇公司的账户，影响了高宇公司正常运转，造成了公司的损失。   被告欧阳某辩称，根据双方签订材料买卖合同，第五条第2项约定，原告的供货量最多只有902000元，没有达到第一个供货100万的数，不存在应当付款的条件。根据合同约定应该在主体结构封顶后进行结算，现在达不到二次付款的条件，原告起诉违背双方的约定，法院不应该支持原告的诉请。   被告圣拓房地产公司陈述称，请求法院驳回原告的诉讼请求，圣拓公司不是本案适格主体，本案是买卖合同纠纷，该买卖合同不是和圣拓公司发生的，该案和圣拓公司无关；第二、圣拓公司将13号楼承包给河南高宇公司，由河南高宇建筑公司修建和负责钢材的采购；第三，根据签订的合同，圣拓公司按工程量支付工程款，该工程没有竣工也没有结算，不具备支付工程款的条件。   本案争议焦点为：1、原告诉请有何事实和法律依据；2、被告河南高宇建筑有限公司和被告晋城市圣拓房地产开发有限公司是否是本案适格被告？   针对焦点1，原告提供以下证据：   证据1：欠条一支   证明目的：被告欧阳某借用被告高宇建筑公司资质承包南石店棚户区改造平衡出让B3地块13号楼工程，因原告向该项目提供钢材发生欠款，向原告常某出具欠条，钢材款欠款金额为902000元。   证据2：实物收据25支   证明目的：2016年9月22日至2018年7月20日，被告向原告出具钢材收据25支，被告共收到原告2741001.98元的钢材。   证据3：付款明细9支   证明目的：2017年7月22日至2018年7月20日，被告高宇建筑公司通过欧阳某及会计李某甲的账户向原告支付钢材款1839000元，其中欧阳某账户付款1339000元，李培友账户付款500000元。结合证据二，证明被告尚欠原告钢材款902001.98元，原告放弃1.98元后，由被告出具902000元的欠条。   证据4：建设工程施工合同一份   证明目的：被告欧阳某所借用高宇建筑公司资质承包了被告圣拓房地产公司所开发的南石店棚户区改造平衡出让B3地块13号楼工程，而原告向13号楼提供钢材，因此高宇建筑公司与欧阳某应当共同向原告承担付款义务。   证据5：收款收据一支   证明目的：本案被告拖欠原告钢材款一事，经原、被告及发包人圣拓房地产公司多方协商，曾协商一致由被告圣拓房地产公司以房抵债用于支付被告所欠钢材款，因此高宇建筑公司向圣拓房地产公司出具工程款抵作房款的收款收据，收据金额为779869元，但该收据出具后，三被告并未向原告交付房产。该收据能够证明高宇建筑公司认可其应当支付原告钢材款。   证据6：税款收据一支   证据7：税款支付电子回单一支   证明内容：鉴于原被告曾协商一致由被告圣拓房地产公司以房抵债用于支付被告所欠钢材款，原告为高宇公司垫付税款46792元，因三被告至今未履行以房抵债的约定，被告应归还原告垫付的税款。   证据8：（2020）晋0502民初3154号民事裁定书   证据9：诉讼财产保全责任保险保险单一份   证据10：保全费票据一支   证明目的：本案起诉后，原告申请法院保全了被告相关的财产。原告为此支付保全费5000元、保全保险费2850元，该部分费用应由被告承担。   证据11：证人出庭申请书一份   证据12：材料买卖合同   证明目的：原、被告签订材料买卖合同，约定最后一批钢材供货之日应结清所有贷款，否则按照月利息百分之二支付违约金。   被告高宇建筑公司辩称，对合同真实性没有异议，对于证明目的是高宇公司欠的钱或者是欧阳某欠的钱，代表不明确。   被告欧阳某辩称，对违约责任不认可。以房抵债的事情我们认可，被告要求902000元也需要给我们开具正规发票，所以税款是原告无理的要求，按照合同，到主体工程封顶才结算，封顶是有标准的，二次结构没有完成，没有达到封顶的条件，我们还没有从圣拓公司结算出钱，就不能给原告结算，所以原告主张的利息、保全费我们都不应承担。   被告圣拓房地产公司辩称，除了对证据4建设工程施工合同一份认可以外，其他证据都和我公司无关。   针对焦点1，被告欧阳某提供以下证据：   1、收款收据一支   2、晋城银行电子回单   3、材料买卖合同一份   证明目的：双方是按照合同约定支付款项，原告主张按月息百分之二承担违约责任，我们没有违约不应承担该责任，且合作中甲方是欧阳某，乙方是常某，没有河南高宇公司，所以债权债务应该搞清楚。   针对被告欧阳某提供的证据，原告质证称，对证据真实性认可，但是从高宇公司接受了以房抵债的收据，其该项行为就表示其认可付款，认可该笔债务，无论是按照分包，还是债务加入的方式，高宇公司都认可该债务；以房抵债没有成功的原因，是双方达成的意向，最初原告要求被告支付的是现金或者转账，之后原告也是无奈之下才提出以房抵债，我们完全是因为被告不按期付款造成的损失；双方约定交易没有税款，并且该税款应该是增值税，不含税价，用于工程上，应当是买售人承担，不违反税务制度，和个人所得税无关，所以高宇公司和欧阳某，应该共同承担责任。   针对焦点1，被告圣拓房地产公司提供以下证据：   1、建设工程施工合同   证明目的：证明圣拓公司与河南省高宇建筑工程有限公司就岚郡银河13号楼签订了《建设工程施工合同》，河南高宇公司是承包方，德圣工程有限公司为监理单位；证明工程承包范围是包工包料，材料采购由承包方负责；关于付款周期，合同第12.4.2条约定：圣拓公司按已完工程量清单的65%支付工程款。   2、监理单位证明   证明目的：证明截止2020年11月5日岚郡银河13号楼的工程进度，主体结构工程基本完工，正在进行收尾，还未进行主体验收，已完工程量占总工程量的53%左右。   3、付款明细和相应的凭证   证明目的：证明至2020年8月12日，圣拓公司已支付岚郡银河12号楼工程款1370.0215万元。   工程款支付情况说明   证明目的：证明根据工程进度和施工合同约定，圣拓公司已足额支付工程款，无拖欠工程款的情形。   针对被告圣拓房地产公司提供的证据，原告质证称，第一、对建设工程施工合同没有意见，高宇公司是承包人；第二，关于监理公司出具的证明，证明主体结构已经基本完成，被告应支付原告钢材款；第三，付款明细和相应的凭证和原告没有关系，圣拓公司并没有全额支付高宇公司工程款，我们认为，未支付工程款范围内，应该对欧阳某和高宇公司欠付的款项承担责任。   针对被告圣拓房地产提供的证据，被告欧阳某、被告高宇建筑公司质证称，对建设工程施工合同没有意见，但是债权债务是各自的，建设工程施工合同由高宇公司签订，所有手续都要走高宇公司的，高宇公司出具单很正常；认可监理单位证明，我们的工程基本完工，目前主体结构工程正在进行收尾，还未进行验收，现在还没有达到结算的条件。   针对焦点2，原告陈述称，第一，欧阳某应当承担还款责任，作为甲方与原告签订合同，欧阳某是实际施工人，出具欠条，根据合同，其是自愿承担货款责任的；第二，高宇公司应该承担，理由是高宇公司收据证明是其实际使用了原告提供钢材，且收取原告税款，出具以房抵债，应当向原告支付款项，同时，根据原告提供的以房抵债收据以及高宇公司收取税款的行为，说明高宇公司是认可该笔债务的；该项目就是一个借用资质，被告欧阳某与被告高宇公司应承担共同还款责任，圣拓公司作为发包方，应当在剩余未支付工程款的范围内承担责任。   被告欧阳某、被告高宇建筑公司陈述称，本案中，建筑工程合同法律法规不适用，高宇公司与圣拓公司签订合同是有资质合法的，但是和原告发生债务的是欧阳某，他们是两个法律关系，以房抵债肯定是圣拓公司认定高宇公司的手续，所以他们不是债务主体。其次，原告只是引用供货合同附加款，主款项约定很清楚，主体工程封顶时，支付剩余款项，原告认为是最后一批钢材，可我们现在还有继续使用钢材，不能认定为是最后一批，根据材料买卖合同，原告和高宇公司没有签订合同，只是和欧阳某之间发生的，所以让高宇公司承担责任是没有依据的，而且欧阳某也没有违约，是原告违约在先。   被告圣拓房地产公司陈述称，原告主张和我公司没有关系，根据最高院解释，发包人只在对实际施工人时才承担责任，原告并不是实际施工人，只是钢材供货商，我公司不欠付工程款，剩余工程没有完工，不具备支付剩余工程款的条件。   经审理查明：2016年4月6日，被告圣拓房地产公司与被告高宇建筑公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：“工程的发包人为圣拓房地产公司，承包人为高宇建筑公司，监理单位为德圣工程有限公司，圣拓房地产公司将南石店棚户区改造13号楼工程承包给高宇建筑公司，工程承包范围是图纸范围内电梯除外包工包料，不含地基处理，工程价款34993822.62元，工程款支付方式为每两个月支付一次，支付已完成工程量清单的百分之六十五。”2016年9月19日，原告与被告欧阳某签订《材料买卖合同》，合同约定：乙方常某向甲方欧阳某（林州建总建筑工程有限公司）承包的南石店棚户区改造项目13号楼及附属工程供应钢材。在该合同第五条第2款中，双方还约定：“乙方以供货100万元为基础，甲方应在3日内支付100万元的百分之七十，即70万元，剩余30万元待收尾款；第二次，乙方供货达到70万元时，加上第一次30万元待收尾款，累计达到100万元时，甲方应在3日内支付100万元的百分之七十，即70万元，剩余30万元待收尾款；依次类推。最后一批货款在乙方供货之日起，到主体工程封顶时（不含车库），一次性结清所有货款”。同时，双方在该合同中还约定：“如未按合同执行，乙方有权使甲方停工，由此造成的一切损失，由甲方承担，按月息两分并按剩余款的百分之二十作为违约金付给乙方。”签订合同后，原告依照约定向被告工地供应钢材，自2016年9月22日至2018年7月20日，被告共向原告出具钢材收据25支，累计收到原告价值2741001.98元的钢材。2017年7月22日至2018年7月20日，被告欧阳某向原告支付钢材款总计1839000元。2017年11月22日至2020年8月12日，被告圣拓房地产公司总计向被告高宇建筑公司支付13700215元工程款。2020年6月15日，原告向被告欧阳某索要剩余钢材款，被告欧阳某于同日向原告出具欠条一支，欠条载明：“今欠到常某钢材款玖拾万零贰仟元，从2016年9月22日止，欧阳某，2020年6月15日。”随后，原告与被告欧阳某协商，用以房抵债的方式来清偿钢材款779869元，在处理房屋事宜时，原告支付税款46792元。2020年11月5日，涉案工程监理单位德圣工程有限公司出具证明一份，证明涉案工程主体结构基本完工，正在进行收尾，但还未进行主体验收，已完工程量占总工程量的百分之五十三左右。   另查明，在《材料买卖合同》中，之所以写为：“甲方欧阳某（林州建总建筑工程有限公司）”，是由于当时被告欧阳某承包涉案工程时，想借用林州建总建筑工程有限公司的资质未果。被告欧阳某为涉案工程的实际施工人。   再查明，在庭审中，本院依法责令被告欧阳某及被告高宇建筑公司在庭审结束之日起三日内提供双方之间在涉案工程中为何种关系的证据，但二被告均未向本院提供。   以上事实，有《建设工程施工合同》、《材料买卖合同》、证明、原被告陈述等在案，予以证明。   本院认为，依法成立的合同，对双方当事人均具有法律约束力。本案中，被告圣拓房地产公司与被告高宇建筑公司于2016年4月6日签订的《建设工程施工合同》及原告常某与被告欧阳某于2016年9月19日签订的《材料买卖合同》，均是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效，合同对应双方当事人均应严格按照约定履行合同义务。   对于被告欧阳某、被告高宇建筑公司是否应当承担还款责任的问题。庭审中，本院依法责令被告欧阳某、被告高宇建筑公司提供双方在涉案工程中为何种关系的证据，但二被告均未提供，其双方应承担举证不能的不利后果。因二被告未提供双方为何种关系的证据，本院根据案件事实及查明情况，认定被告高宇建筑公司与被告欧阳某共同修建了涉案工程。同时，根据被告欧阳某与原告签订的《材料买卖合同》，原告是为涉案工程供应钢材，被告欧阳某及被告高宇建筑公司应对欠付原告的钢材款承担共同还款责任。   对于本案中被告圣拓房地产公司是否应当承担还款责任的问题。根据被告圣拓房地产公司提供的监理单位证明及支付工程款凭证来看，涉案工程已完成工程量的百分之五十三，被告圣拓房地产公司已经按照合同约定足额支付给被告高宇建筑公司13700215元工程款。同时，依据被告圣拓房地产公司与被告高宇建筑公司签订的《建设施工合同》，双方约定的工程承包方式为图纸范围内电梯除外包工包料，不含地基处理，可见被告的承包范围为包工包料。因此，对于原告要求被告圣拓房地产公司在未支付工程款的范围内对拖欠钢材款承担连带责任的主张，本院依法不予支持。   对于原告要求被告支付欠付工程款902000元的问题。根据原告提供的欠条及庭审陈述，原告与被告欧阳某均认可欠付的钢材款数额为902000元。虽然被告欧阳某、被告高宇建筑公司在庭审中辩称，双方约定的支付最后一批钢材款时间为乙方供货之日起，到主体工程封顶时，现主体工程尚未封顶，我方不应当支付该笔款项。但根据监理单位德圣工程有限公司出具的证明，“涉案工程主体结构工程已经基本完工，正在进行收尾，但还未进行主体验收”，可以看出原告与被告欧阳某约定的最后一批钢材款支付期限已经届满，被告欧阳某及被告高宇建筑公司应当向原告支付最后一批钢材款，即本案欠付的钢材款902000元。   对于原告要求被告支付违约金（自2018年7月20日至2020年10月20日按照月息2%计算为487080元）的问题。本案中，原告与被告欧阳某签订的《材料买卖合同》中，双方对违约责任约定如下：“如未按合同执行，乙方有权使甲方停工，由此造成的一切损失，由甲方承担，按月息两分并按剩余款的百分之二十作为违约金付给乙方。”由于被告欧阳某、被告高宇建筑公司未及时按照合同约定履行支付剩余钢材款的义务，其双方已构成违约，应当向原告支付违约金。对于该违约金数额的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人主张约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”原告主张的违约金已经超出了相关法律规定，应当认定为过分高于造成损失的违约金，本院酌情认定该违约金数额为欠付钢材款902000元的百分之三十，即为270600元。因此，被告欧阳某、被告高宇建筑公司应当向原告支付违约金270600元。   对于原告要求被告支付垫付税款的问题。本案中，在被告欧阳某向原告出具欠条后，双方对于剩余钢材款进行了多次协商，后双方协商用以房抵债的方式来清偿钢材款，但由于种种原因，以房抵债未有结果，但原告为此支出了税款46792元，该笔税款理应由被告承担。因此，对于原告的该项诉请，本院依法予以支持。   对于原告要求被告支付保全费5000元、保全保险费2850元等费用的问题。本案中，正是由于二被告未及时履行支付最后一批钢材款的义务，导致原告向法院起诉，从而产生了保全费5000元及保全保险费2850元，该两笔费用应当由被告欧阳某及被告高宇建筑公司承担。因此，对于原告的该项诉请，本院依法予以支持。   故本院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：   被告欧阳某、被告河南省高宇建筑工程有限公司自本判决书生效之日起十日内共同支付原告常某钢材款902000元。   被告欧阳某、被告河南省高宇建筑工程有限公司自本判决书生效之日起十日内共同支付原告常某违约金270600元。   被告欧阳某、被告河南省高宇建筑工程有限公司自本判决书生效之日起十日内共同支付原告常某垫付税款46792元。   被告欧阳某、被告河南省高宇建筑工程有限公司自本判决书生效之日起十日内共同支付原告常某保全费5000元、保全保险费2850元，共计7850元。   驳回原告常某主张的其他诉讼请求。   如未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，给付义务人应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费8700元，由被告欧阳某、被告河南省高宇建筑工程有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省晋城市中级人民法院。   审判员 李慧峰      二0二0年十二月十九日   书记员 申科楠