北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0115民初16445号原告：严福录，男，1971年1月9日出生，汉族，北京京华通科技有限公司总经理，住北京经济技术开发区。委托诉讼代理人：白凤梅，北京市重光律师事务所律师。被告：北京经济技术开发区管理委员会，住所地北京市经济技术开发区荣华中路15号。负责人：梁胜，主任。委托诉讼代理人：焦超，北京中今律师事务所律师。委托诉讼代理人：张曼路，北京中今律师事务所实习律师。第三人：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。法定代表人：邓池良，经理。委托诉讼代理人：郑宾，男，中太建设集团股份有限公司职员。原告严福录与被告北京经济技术开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）、第三人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告严福录的委托诉讼代理人白凤梅，被告开发区管委会的委托诉讼代理人焦超、张曼路，第三人中太公司的委托诉讼代理人郑宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。严福录向本院提出诉讼请求：开发区管委会向严福录支付工程价款4437528.33元。事实和理由：北京经济技术开发区城市运行局（以下简称开发区城市运行局）原名为北京经济技术开发区市政管理局，于2018年6月1日更名为北京经济技术开发区城市管理局，后又更名为开发区城市运行局。2014年3月19日，严福录与中太公司签署有效期为1年的《联合经营协议书》，约定在协议有效期内，中太公司承包的所有工程项目由中太公司与建设方签订合同，由严福录以内部承包的方式负责实际施工，以中太公司项目部的名义接受中太公司的管理，但各自独立核算、自负盈亏。协议笫二条第8项规定，中太公司收取项目竣工决算金额的1.5%作为管理费，5000万元以下项目从首笔价款中一次性缴纳，5000万元以上的项目分3次缴纳，工程价款所涉税费由严福录缴纳。2014年11月，开发区城市运行局公开招标，中太公司中标，就轻轨亦庄线（凉水河-南五环）旧宫段沿线景观照明工程（AE区、C区、F区、F区雕塑广场）项目（以下简称涉案工程）与开发区城市运行局签署《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》（以下简称《施工合同》）。该项目由严福录以中太公司项目部的名义进行实际施工，于2017年9月22日完成竣工验收。项目合同预算价款14202021.75元，最终审定工程价款为14378943.32元。开发区城市运行局于2015年9月向中太公司支付工程价款4052668.65元。中太公司按项目全额的1.5%一次性扣除管理费及其他费用后，将剩余3657117.95元支付给了严福录；开发区城市运行局于2015年12月向中太公司支付工程价款5888746.34元，中太公司已全额支付给了严福录；目前因开发区城市运行局尚欠中太公司4437528.33元工程价款未支付，中太公司也尚欠严福录4437528.33元未支付。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”严福录诉请开发区城市运行局在欠付中太公司工程价款的范围内直接向严福录支付上述欠款4437528.33元。因开发区城市运行局只是开发区管委会的一个职能部门，没有诉讼主体资格，故开发区城市运行局的相关民事责任应由开发区管委会承担。开发区管委会辩称，第一，严福录与开发区管委会无合同关系，严福录非涉案工程的合同相对方，无权向开发区管委会主张该合同项下的权利义务。2015年6月16日，开发区管委会下属职能部门开发区城市运行局与中太公司签订了《施工合同》，开发区城市运行局为发包方，中太公司为承包方，负责涉案工程的建设施工事项。涉案工程的合同双方为开发区城市运行局与中太公司，根据合同相对性原则，总承包合同项下的权利义务，均应由合同一方向相对方主张，本案中严福录非总承包合同的合同方，与开发区城市运行局无合同关系，其无权向开发区管委会主张合同项下的权利义务。第二，严福录并非涉案工程的实际施工人，无权向开发区管委会主张涉案工程价款。整个涉案工程建设施工及结算期间，开发区城市运行局从未与严福录有过任何形式的接触，开发区城市运行局并不知晓严福录的存在，工程施工、人事调整、工程量报送、工程款结算均由中太公司完成，严福录并未参与。根据开发区管委会提供的相关证据，涉案工程的施工图、竣工图均由中太公司及其员工签署；开发区城市运行局与中太公司就涉案工程相关人事调整签署了工作备忘录；工程量统计月报、工程进度汇报表、工程款支付申请表由中太公司提交，并由中太公司的项目经理签字。上述证据均可证明中太公司实际负责并完成了工程施工、人员管理、工程结算等相关事宜，是涉案工程的施工主体。所以，严福录并不是涉案工程的实际施工人，不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条向开发区管委会主张工程款。综上，开发区管委会不同意严福录的诉讼请求，请求法院依法驳回。中太公司述称，中太公司在与开发区城市运行局签订《施工合同》后将涉案工程转包给了严福录，由严福录负责施工、管理、结算及质保，中太公司从未参与涉案项目的施工、管理，严福录作为实际施工人，其在承担涉案工程所有费用的基础上理应享有向开发区管委会主张工程款的权利。本院经审查认定事实如下：北京经济技术开发区市政管理局于2018年6月1日名称变更为北京经济技术开发区城市管理局，后名称又变更为开发区城市运行局。开发区城市运行局系开发区管委会下属职能部门。中太公司中标开发区城市运行局招标的涉案工程。2015年6月16日，中太公司（承包人）与开发区城市运行局（发包人）就涉案工程签订《施工合同》，合同约定：承包范围为图纸范围内的全部工程（详见工程量清单）；合同价款为14202021.42元；合同工期90日历天，计划开工日期为2015年3月15日，计划竣工日期为2015年6月12日；本合同采用的合同价款的约定方式为固定单价合同；工程进度款的付款周期为工程款在中间计量的基础上按月进行支付；除非合同文件另有约定，发包人在收到监理人按第33.2.4款提交的进度付款单后，按照发包人确认的当期应当支付工程进度款，按照下述要求向承包人支付相应的工程进度款：工程及进度款支付比例：发包人支付上月经监理审核发包人确认的全部实际完成工程量的80%；待竣工验收合格并办理完结算手续后，支付至结算价款的95%，并留取工程结算价的5%作为质保金；质量保证金额度为竣工结算总价的5%，待本合同约定的缺陷责任期（24个月）满后，承包人提出申请后21个工作日内支付质量保证金总额的80%，防水工程保修期满后，承包人提出申请后21个工作日内支付剩余20%质保金，质量保证金不计利息，保修期内由于承包人未能及时进行返修，由发包人委托其他单位完成的返修费用从质量保证金内扣除。在《施工合同》履行期间，开发区城市运行局共向中太公司支付工程款9941414.99元。涉案工程于2015年4月5日开工，于2017年9月22日完工。经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位等共同验收合格，中太公司在工程质量竣工验收记录的施工单位处加盖了印章，并有“王昌军”的签名。2020年7月9日，中太公司与开发区城市运行局就涉案工程进行结算，确认最终结算金额为14378943.32元。严福录提交了与中太公司于2014年3月19日签订的《联合经营协议书》，欲证明其是涉案工程的实际施工人。严福录称其与中太公司之间是联营合作关系，并非挂靠关系。严福录还称开发区城市运行局对严福录与中太公司签订《联合经营协议书》事宜既不知情，也未参与；在施工过程中严福录并未告知过开发区城市运行局其是涉案工程的实际施工人。《联合经营协议书》约定：甲方中太公司，乙方严福录，担保方北京京华通科技有限公司（以下简称京华通公司）。经友好协商，乙方与甲方进行联合经营，在甲方资质允许和授权的范围内，拓展业务，开辟市场，实现规模效益。一、联营方法：1.在本协议有效期内，甲方实行项目法人委托制度，所有工程合同由甲方负责与建设单位签订。乙方作为甲方的项目部，接受甲方的管理，实行项目承包并就具体项目在工程施工前与甲方签订内部承包合同。其中涉及到工程需垫资、房地产开发等项目必须先报经甲方审核同意，乙方方可承接此工程。否则甲方将不予配合乙方办理所需手续；2.项目部的组成人员应报经甲方审查批准，大、中型工程施工由甲方委派相关管理人员，管理人员费用由乙方负责；3.双方作为各自独立的经济实体，各自独立核算，自负盈亏；甲乙双方对对方的债务不负任何责任。乙方承揽的工程项目，以甲方项目部的名义（加盖项目部公章的）或者有乙方主管人员签字协议，所发生的债务均由乙方全部来承担，甲方不承担任何责任并且要追究乙方的责任。任何以个人名义发生的债务一律由当事人承担相应的经济与法律责任……9.工程项目施工过程中，乙方必须严格甲方与业主方就工程质量、工期、安全、文明施工和环保管理体系运行，同时执行甲方有关项目部的各项规章制度，确保施工项目的质量、工期、安全生产等目的的实现，因此而发生的一切损失及责任由乙方承担。10.甲方负责与业主单位办理相关手续和经济往来，甲方为乙方项目部设立内部往来账户，实行专款专用。甲方在执行管理制度的同时，有权对乙方项目部的财务、资金进行管理检查和有效控制，并按第二条第8条扣除相应的费用后打入乙方的账户。甲方保证乙方项目资金安全到乙方账户，否则由责任方负责。乙方在拨款之前必须咨询甲方财务账户请款，经同意后方可拨款，否则出现资金问题由乙方全部承担……12.京华通公司作为担保方对乙方以甲方项目部名义经营过程中，出现的一切债务和责任进行全方位担保。二、经济责任：8.为支持乙方在经营初期的市场开拓和市场培育工作，本着尽量压低费用的原则，管理费按项目竣工决算额的1.5%收取；上缴办法为：5000万元以下合同额的首笔工程款按合同价管理费一次性缴纳；5000万元以上合同额的分3次缴纳，前两笔工程款中分别按30%上缴，第三笔工程款中扣除剩余的40%，工程结算时多退少补。三、权利和义务：1.甲方的权利和义务：甲方将派管理人员到乙方处监管工作。工资、差旅等费用由乙方承担。甲方派出人员主要责任是协调甲方和乙方的沟通，对乙方的财务及运营情况进行掌握，针对在施项目进行安全、质量、进度的指导，负责提供工程投标所需要的有效证件和印章，并协助乙方完成投标工作，所需费用由乙方承担。乙方的权利和义务：乙方严格履行甲方与建设单位签订的工程承包合同，全面负责甲方与业主在合同中规定的责任和义务，争创优质样板工程，给甲方创造出良好信誉。四、合作时间：本协议有效期为1年。该协议甲方处盖有中太公司印章，乙方及担保方处盖有京华通公司印章并均有严福录的签名。中太公司对上述协议的真实性认可，称这是双方基于长期合作而签订的框架性协议，并非针对涉案工程，双方合作以实际发生项目为准。中太公司还称其与严福录之间是合作关系，并非挂靠关系。开发区管委会对上述协议的真实性、关联性、证明目的均不认可，称凭此《联合经营协议书》不能认定严福录为涉案工程的实际施工人，该协议约定期限为一年，签订日期是2014年3月19日，而涉案工程的开工时间是2015年4月，从期限上来看就不符合。严福录提交了《资金拨付申请表》、汇缴工程款信息、缴纳税费凭证、转账记录等证据，欲证明中太公司在收到涉案工程的工程款后，扣除《联合经营协议书》中约定的管理费，通过中太公司员工门磊的个人账户将剩余工程款支付给了严福录，现中太公司尚欠严福录工程款4437528.33元未付。对于工程款的具体支付情况，严福录解释称《资金拨付申请表》是严福录第一次向中太公司申请付款，请款金额为4052668.65元；日期为2015年9月22日的汇缴工程款信息是严福录收到中太公司付款后缴纳工程款税费；日期为2015年9月18日的转账记录是中太公司通过门磊的个人账户向严福录的父亲严喜川支付工程款3657117.95元；日期为2015年12月17日的汇缴工程款信息是严福录缴纳第二笔工程款税费；日期为2015年12月21日的转账记录是中太公司通过门磊的个人账户向宋秋香的个人账户支付了第二笔工程款5888200元。关于宋秋香的身份，严福录主张宋秋香是严福录个人独资的京华通公司的员工，宋秋香是代表严福录收取了中太公司支付的涉案工程的工程款，并负责办理涉案工程的税费汇缴等事宜。为证明其该项主张，严福录提交了京华通公司的工商登记材料、营业执照复印件、宋秋香的社保记录、身份证复印件等证据。中太公司对上述证据均予认可，并认可门磊是其公司员工，称门磊是代表中太公司向严福录指定的账户进行付款。开发区管委会对上述证据的真实性均不认可，称上述证据中没有开发区城市运行局直接向中太公司付款的记录。经询，开发区管委会对于严福录陈述的开发区城市运行局向中太公司支付款项的金额予以认可，但称开发区城市运行局是直接向中太公司支付工程款，至于中太公司是否将款项支付给严福录以及中太公司与严福录之间的关系，与开发区城市运行局无关。开发区管委会还称开发区城市运行局向中太公司支付第一笔工程款的时间是2015年9月24日，而严福录提交的证据显示中太公司向其支付第一笔款项的时间是2015年9月18日，此时开发区城市运行局还未向中太公司付款；开发区城市运行局向中太公司支付第二笔工程款的时间是2015年12月25日，而严福录提交的证据显示中太公司向其付款的时间是2015年12月21日。开发区管委会认为由此可见中太公司向严福录的付款不能与开发区城市运行局的付款对应起来，且上述两笔款项相加也不能完全对应开发区城市运行局向中太公司支付的工程款数额。开发区管委会提交了记账凭证、北京经济技术开发区财务结算中心报销凭证，欲证明其向中太公司支付款项的时间及数额。其中，记账凭证显示在2015年9月24日支付金额为4052668.65元、在2015年12月21日支出金额为5888746.34元。严福录对上述证据的真实性认可，但不认可证明目的，其称记账凭证上的日期并非付款时间，严福录收到第二笔款项5888746.34元的时间晚于记账凭证上的时间。中太公司对上述证据予以认可，但称记账凭证上记载的日期不是实际付款时间，不能以此作为开发区城市运行局向中太公司付款的时间。开发区管委会提交了涉案工程的施工图、竣工图、工作备忘录、工程量统计月报、工程进度款报审表、工程款支付申请表等证据，欲证明是中太公司完成了涉案工程的施工、人员变动、工程量报送、工程转包、工程结算等事宜，严福录并未参与。其中，工程款支付申请表、工程进度款报审表的承包单位处盖有中太公司北京经济技术开发区项目部的印章，项目经理处有“王昌军”的签名。严福录对上述证据的真实性认可，但称中太公司是基于与严福录之间的《联合经营协议书》，授权严福录以中太公司的名义进行施工，中太公司同意应严福录的请求在必要的文件上加盖中太公司印章，并派驻王昌军作为涉案工程名义上的项目经理，实际上“王昌军”的签名都是韩娇永所签；严福录认为上述证据中所涉文件均是中太公司履行《联合经营协议书》，配合严福录以中太公司的名义对涉案工程进行实际施工的行为和结果。中太公司对上述证据的真实性均予认可。开发区管委会提交了《供电安装工程承包合同》，欲证明中太公司将涉案工程中部分供电安装工程承包给了第三方。该《供电安装工程承包合同》系中太公司（甲方）与北京兴供力达电气设备有限公司（乙方）签订，合同约定工程名称为轻轨亦庄线（凉水河-南五环）旧宫段沿线景观照明工程—10KV外电源及500KVA一台、400KVA一台箱式变压器工程。该合同甲方处盖有中太公司印章，本工程代表（签字）处有“韩娇永”的签名。严福录对该证据的真实性认可，称韩娇永系京华通公司的员工，担任监事职务，其也是涉案工程的实际项目负责人。为证明己方主张，严福录提交了京华通公司的工商登记资料、营业执照等证据。中太公司对《供电安装工程承包合同》的真实性予以认可。开发区管委会提交了合肥市瑶海区人民法院（以下简称瑶海法院）作出的协助执行通知书、执行裁定书、履行到期债权通知书、介绍信，欲证明瑶海法院要求开发区城市运行局不要再向中太公司及任何第三方支付涉案工程剩余工程款。其中，瑶海法院于2020年5月28日作出的（2016）皖0102执3293号协助执行通知书载明：“开发区城市运行局：关于合肥筑邦金属材料有限公司与中太公司买卖合同纠纷一案，我院作出的（2015）瑶民二初字第01816号民事判决书已经发生法律效力，因被执行人未履行生效法律文书确定的义务，根据民诉法的规定，请协助执行以下事项：一、查封（冻结）、扣留（提取）被执行人中太公司及其分公司在你单位所有的应付工程款、质保金、保证金、收入等所有款项，查封（冻结）、扣留（提取）的金额以1100万元为限，并将上述款项汇至本院账户；二、你单位在收到本协助执行通知书后不得再向被执行人中太公司及其分公司或任何他人支付被执行人及其分公司在你单位所有的应付工程款、质保金、保证金、收入等所有任何款项，如擅自支付，本院将追究你单位相关法律责任。”2020年9月15日，瑶海法院向开发区城市运行局出具履行到期债务通知书，载明：“本院在执行合肥筑邦金属材料有限公司与中太公司买卖合同纠纷一案过程中，申请执行人合肥筑邦金属材料有限公司向本院申请向你单位发出履行到期债务通知书。经审查，本院认为，申请执行人合肥筑邦金属材料有限公司的申请符合法律规定……通知如下：一、你单位应在收到本通知后的十五日内直接向申请执行人或我院履行你单位对被执行人中太公司及其分公司所负的到期债务1100万元（以实际债务为准），不得向被执行人及其分公司或任何他人清偿……”开发区管委会称，经与瑶海法院沟通，目前瑶海法院尚未从开发区城市运行局处执行未付给中太公司的涉案工程款。严福录对上述证据的真实性认可，但称瑶海法院作出上述文书实质是执行到期债权，根据法律规定，如果开发区城市运行局对到期债权作出合理抗辩，那么该法院是不能执行的。严福录认为本案诉讼可以合理对抗瑶海法院的执行，且瑶海法院并未扣划涉案款项，开发区管委会尚欠中太公司到期工程款，其应在欠付工程款范围内向严福录支付。经询，严福录称其并未在瑶海法院的上述执行案件中提起过执行异议，而是直接提起了本案诉讼，在此之前严福录并不知道该执行事宜。中太公司对上述证据的真实性认可，但称上述文书均是向开发区城市运行局出具，中太公司并不清楚。经询，中太公司称其确实存在上述诉讼，现已进入执行阶段，但是否执行到了中太公司的款项，其表示不清楚。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，严福录请求开发区管委会在欠付中太公司建设工程价款范围内对其承担付款责任，则严福录应首先举证证明其系涉案工程的实际施工人，这也是本案争议的焦点问题。对此，本院结合查明的事实和在案证据，具体认定如下：第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该司法解释中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。人民法院对于“实际施工人”的认定标准应当严格掌握，不得随意扩大。依据上述规定，实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。但根据本案查明的事实，严福录与中太公司均主张双方系合作关系，并非挂靠与被挂靠关系。而且，根据严福录提交的《联合经营协议书》，签订时间为2014年3月19日，协议约定合作期限为一年，即从2014年3月19日起至2015年3月18日止，而中太公司与开发区城市运行局签订《施工合同》的时间是在2015年6月16日，此时已不在协议约定的合作期限内，且该协议并未约定双方具体合作的工程，无法体现与涉案工程的关联性。故仅凭该协议不足以证明严福录与中太公司就涉案工程存在合作关系，严福录提交的其他证据亦不足以证明其与中太公司之间就涉案工程存在违法分包、非法转包的法律关系，举证不能的不利后果应由其自行承担。第二，根据查明的事实，中太公司中标开发区城市运行局招标的涉案工程，并与开发区城市运行局签订《施工合同》，在案证据显示，在施工过程中均是中太公司的相应人员与开发区城市运行局进行往来并在相关文件上签名，严福录虽称王昌军只是名义上的项目负责人，涉案工程现场的实际负责人为韩娇永，系韩娇永在相关文件上签了“王昌军”的名字，但却未提交充分证据予以证明，本院对此不予采信。而且，从涉案工程招投标、与发包人订立合同、从事施工活动、工程管理、签署相关文件、办理结算等一系列活动来看，均不能体现出严福录实际采取投入资金、设备、劳力等方式参与了涉案工程的施工，或者由严福录实际组织了施工，举证不能的不利后果应由严福录承担。第三，从涉案工程的工程款支付情况来看，开发区城市运行局均是向中太公司支付涉案工程的工程款，严福录并未参与该收付款过程。至于中太公司收款后是否向严福录付款以及付款多少，开发区城市运行局并未参与其中。而从严福录提交的收款凭据来看，即使其与中太公司存在资金往来，也不能体现与涉案工程的关联性，严福录与发包人开发区城市运行局之间就涉案工程并未发生直接关系，由此也不足以证明严福录系涉案工程的实际施工人。综上，严福录提交的证据不足以证明其系涉案工程的实际施工人，其要求开发区管委会向其支付工程价款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回严福录的诉讼请求。案件受理费21150元，由严福录负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 员 陈珊珊二〇二〇年十二月十八日法官助理 张 冉书 记 员 苏 舫