广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终2794号上诉人（原审原告）：陈伟东，男，汉族，1978年5月5日出生，住茂名市。委托诉讼代理人：梁文光、潘丽红，广东粤茂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑桂雄，男，汉族，1979年11月23日出生，住茂名市。委托诉讼代理人：柯长川，广东海法律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑水河，广东海法律师事务所律师。上诉人陈伟东因与被上诉人郑桂雄民间借贷纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院(2020)粤0904民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈伟东上诉请求：1.撤销(2020)粤0904民初301号民事判决，依法予以改判，支持上诉人一审的诉讼请求；2.判令被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误。理由如下：一、陈伟东在一审中已经提交最主要的证据《借条》予以证实，陈伟东与郑桂雄之间的民间借贷纠纷已经实际发生并合法有效。一审中，陈伟东向法院提交了本案涉案金额的《借条》，主要内容为：本人因资金周转困难，于2016年2月20日向陈伟东借到人民币130000元。郑桂雄在该借条下方“借款人签名”处签名并按捺指印，在“借款人身份证号码”处写明其身份证号码，在“支付方式”处写了“现金”，并按捺指印。因此，从证据本身及内容看，陈伟东是已经完成了交付借款的义务，郑桂雄也已经收取到陈伟东的款项。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，本案的民间借贷关系已经生效。二、陈伟东有证据证实在借款时具有足够的出借能力。因陈伟东的父母分别是退休干部与职工，具有稳定的退休工资，家庭生活开支由父母承担，而陈伟东并没有把钱存进银行定期的习惯，生意盈利或者工资发放时，陈伟东都会把钱取出来放在家中的保险柜中，日积月累，积少成多，陈伟东完全具备出借的能力，同时也是为什么本案的借款地址发生在陈伟东家中的原因。二审陈伟东会提供新的证据予以证实。三、郑桂雄在一审辩称：“涉案的130000元款项是属于赌博款，甚至满嘴谎言称《借条》是陈伟东在其家中胁迫其签下的更没有事实与法律依据。如果是陈伟东威迫其签下的，且是在郑桂雄家中，明显对陈伟东不利的环境之下，郑桂雄为什么不报警处理，明显与事实不符。再者，该部分的举证责任应当由郑桂雄承担，但一审法院却把该部分的举证责任归由陈伟东承担，违反举证规则，加大了陈伟东的举证责任，有违司法公平公正。四、陈伟东父母现在已经将近80岁高龄了，眼睛已经老花，在法庭上指认错误也属于正常现象，本案的开庭时间发生在疫情严重期间，开庭时各方均应当戴口罩，但一审法院庭审时要求陈伟东在郑桂雄没有除下口罩的情况下指认，是导致错误指认的主要原因。而且当时借款发生时间是2016年2月20日，离一审开庭时间约4年多了，老年人记不清实属常理，一审法院以此为判决依据，犯主次不分逻辑错误。理由是借款时是陈伟东、郑桂雄之间所谈借款细节，而不是郑桂雄与陈伟东父母面谈。若证人作证时，所陈述细节与陈伟东陈述相矛盾，应根据实际情况，以陈伟东陈述为准。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决错误。为了维护陈伟东的合法权益，恳请贵院依法支持陈伟东的诉讼请求。郑桂雄辩称：《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”据此规定，民间借贷合同的性质是实践性合同，即借贷合同的生效应以出借人给付钱款为条件，出借人应当就履行了“提供借款”义务承担举证责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，陈伟东提交《借条》并申请其父亲陈荣辉、母亲何伟珍出庭作证，主张郑桂雄现金借款人民币130000元，郑桂雄对此不认可，陈伟东与郑桂雄之间事实上不存在民间借贷关系，陈伟东没有支付借款130000元，陈伟东提供的借条是通过强迫的手段胁迫郑桂雄签订的。对此，应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事入财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断借贷事实是否发生。具体如下：第一，陈伟东称所借资金系其多年前做生意积累的资金却又称这些资金一直放在家里而从来没有存放过在银行，显然有违巨额借款交付的日常交易规则。第二，陈伟东称其于2013年2017年期间在电白区的广东海宝罐头食品有限公司从事保安工作每月收入约3000元，该借款系其在从事保安工作时做生意的积蓄，未能提供证据证实其经济实力情况及财产变动情况，无法证实其具备该借款金额的出借能力。第三，陈伟东于2013年8月至2017年1月在电白区广东海宝罐头食品有限公司从事保安队长工作，郑桂雄于2013年11月至2014年2月在该公司从事保安工作，双方曾共事一个半月左右，陈伟东称其与郑桂雄是称兄道弟、无话不谈的好朋友，又承认自郑桂雄辞去广东海宝罐头食品有限公司保安工作后，不知郑桂雄去向，不知郑桂雄从事何种工作，互相没有任何电话联系，双方仅限于郑桂雄去了约10次陈伟东家里，每次双方只谈想做海产品生意一个话题。在陈伟东与郑桂雄双方认识的时间并不长，交情也不深，也不存在其他特定关系情况下，陈伟东一次性借出130000元给郑桂雄，有违常理。第四，在当前银行汇款比现金交易更便捷和安全情况下，并且陈伟东称双方没有电话联系是因为郑桂雄没有钱充卡，但陈伟东却称信任郑桂雄并将130000元的大额借款一次性通过现金直接交付给郑桂雄，有违日常交易规则，也不符合日常经验法则。而且，现有证据不能证明陈伟东与郑桂雄之间存在现金借款的交易习惯。第五，陈伟东在法庭上陈述借款的用途最初说郑桂雄是因资金周转困难而借钱，没有具体说明借款用途，之后又称借款用途系郑桂雄用于做海产品生意，前后矛盾。第六，陈伟东称该借款由双方口头约定按银行的两年定期存款利率计付利息，但在事先打印了借条且借条的各项完备、借款利率不搞情况下，却不以书面形式将利率写在借条上而做口头约定借款利率，对借款利息陈述前后矛盾，令人难以信服。第七，陈伟东称郑桂雄从来没有偿还过借款或者支付借款利息，却仅于2018年2月21日后才第一次向郑桂雄打电话追讨借款而发现电话号码为空号，陈述相互矛盾且不符合常理。第八，陈伟东申请其父亲郑荣辉及母亲何伟珍出庭作证，两证人均表示见过并认识郑桂雄，却肯定地指认法庭上郑桂雄的委托诉讼代理人柯长川为郑桂雄，当时柯长川律师没有佩戴口罩，有录音录像为凭。两人均称交付借款时陈伟东数完钱后再交给郑桂雄，与陈伟东所陈述没有当场数钱的情节不一致。证人郑荣辉称郑桂雄来陈伟东家中只提资金周转不足，从不谈具体经营项目，与陈伟东陈述的郑桂雄每次来家中都只谈海产品生意如何赚钱的细节不一致。足可见，证人证言错误指认郑桂雄的委托诉讼代理人为借款，对现金交付情节的陈述与陈伟东陈述相互矛盾，缺乏证据证明，两证人的陈述不足采信。综上，陈伟东提交的现金借款证据与其陈述、证人证言所证明的事实相互矛盾，不能达到民事诉讼证明标准，原判决不予认定陈伟东主张的130000元现金借款是事实清楚，证据充分，适用法律正确的，应予维持。陈伟东向一审法院起诉请求：1、判令被告郑桂雄一次性偿还原告借款本金130000元及利息(年息6%，从借款之日起直至2019年12月20日止的利息23400元，后续利息计至还清之日止)；2、诉讼费由被告郑桂雄承担。一审法院认定事实：原告陈伟东于2013年8月至2017年1月在电白区的广东海宝罐头食品有限公司从事保安队长工作，被告郑桂雄于2013年11月至2014年2月在该公司从事保安工作，原告与被告曾是同事关系，原被告之间没有其他经济往来。2016年2月20日，被告郑桂雄填写了一张由原告预先打印好但预留多处空白处的借条给原告陈伟东收执，该借条的主要内容为：“本人因资金周转困难，于2016年2月20日向陈伟东借到人民币130000元。借款期限为(即：至2018年2月20日止)，若本人届时不能按此约定偿还所借款，同意用本人名下的物业及财产偿还。以此借条向茂名市电白区人民法院申请支付令，并同意计利息，利率为银行利率。”被告郑桂雄在该借条下方的“借款人签名”处签名并捺指印，在“借款人身份证号码”处写明了其身份证号码，在“借款日期”处写了“2016年2月20日”，在“借款人地址”处写了“xx村xx号”，在“支付方式”处写了“现金”并捺指印。2020年1月10日，原告以被告到期未还款为由，诉至一审法院成讼。原告陈伟东在庭审中称其与被告郑桂雄除了曾是同事关系外，也是志同道合、无话不谈的好朋友，其借给被告的130000元是其未去电白区的广东海宝罐头食品有限公司工作前做生意取得的积蓄，以现金方式放在自家的保险柜，其于2013年至2017年期间在电白区的广东海宝罐头食品有限公司从事保安工作大约每月收入3000元，被告并未通过电话联系原告借钱，而是于2016年2月20日来到原告家中以做海参鱼肚之类的生意资金周转困难为由要求借钱，原告从保险柜拿出提点清点好的130000元现金给被告，当时只有原告家中的父母在场，没有其他证人见证，借款到期后，其于2018年2月21日通过打电话给被告追讨借款，得知原电话号码变成空号后则上门到被告家中催款。被告则在法庭上回应称原告陈伟东的陈述全部是虚假的，其并没有借到原告该借条的130000元，其在电白区的广东海宝罐头食品有限公司工作至2014年后即辞工到东莞工作，辞工后电话号码也变更了，其变更号码后双方就没有联系了，被告称2013年的时候，原告开了账号诱惑其参与网络赌博，该130000元是最后一笔赌博输的款，包括原告参与赌博输的款。2016年2月20日原告带了几个人来到被告家中胁迫被告签下本案借条，并威胁说要是被告报警会让其全家不得安宁，当时只有被告与其几个月大的儿子在场，没有其他人在场见证。被告并不知道原告家的地址，也没去到原告家中借钱，其更换号码后原告更不可能通过电话向其催款。其委托代理人发表代理意见称，原告的起诉没有事实依据，经过庭审，原告就双方的关系、资金来源、资金的出借方式及原告的出借能力等审理民间借贷案件的主要因素进行了陈述，原告的陈述出现了明显的矛盾，与现实生活常理完全不符，特别是原告提到其与被告是非常亲密的朋友，竟然没有对方的联系方式，现实生活中不可能出现，原告提到与被告经常见面，无话不谈，但在庭审时又仅仅回答双方只是交流过借款及做生意的问题，没有其他交流，明显自相矛盾，证实了原被告之间不是熟悉的朋友，按照常理可推断原告不可能出借金钱给被告，真实的民间借贷在现实中出借人不可能不清楚借款人的联络方式，最基本的联系电话也没有，原告提到2016年2月20日之后就没有与被告见面，不可能出现向被告催收还款的行为，与原告在庭审时称日日向被告催收借款矛盾，与常理不符，普通民间借贷案件有长达多年的借款，被告肯定拒不见面逃避债务，不可能回来参加诉讼的。从庭审情况来看，原告不可能借了130000元给被告，据民间借贷案件的审理，原告对其借贷未能充分举证，对其借贷行为不能自圆其说，即使原告持有借条原件，也不能仅凭借条原件就认定该借款事实，应当驳回原告诉讼请求。原告申请的证人即其父亲陈荣辉、母亲何伟珍出庭作证。二人分别作证称见到原告于2016年2月20日下午3约时在原告家中一楼大厅将130000元用黑色塑料袋装着的现金交给被告郑桂雄。两证人在作证时均表示见过并认识被告，但均肯定地指认法庭上的被告诉讼代理人柯长川为被告郑桂雄；两证人均称交付借款时原告当场数完钱后再交给被告数，与原告所陈述其没有当场数钱的情节不一致；证人郑荣辉称被告来原告家中只提资金周转不足，从不谈具体经营何种生意，与原告所陈述的被告每次来到其家中都只谈做海产品生意如何赚钱的情节不一致。一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”被告郑桂雄于2016年2月20日填写了借条一张给原告陈伟东收执，该借条写明借到原告陈伟东借款为130000元，支付方式为现金，但被告在法庭上提出抗辩称没有收到原告该笔借款，该借条系因2013年至2014年期间与原告同在电白区的广东海宝罐头食品有限公司做保安时被原告诱导参加网络赌博欠下赌债后被原告于2016年2月20日上门胁迫而出具的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案所诉借款作为较大数额的现金借款，原告应当提供证据证明其已将该130000元现金借款交付给被告。本案中，原告除了提供有被告郑桂雄签名的借条外，另申请原告的父亲郑荣辉和母亲何伟珍出庭作证，以证明原告于2016年2月20日在原告家中将130000元现金交付给被告。但原告的父亲郑荣辉和母亲何伟珍作为证人分别出庭作证时均称见过被告和认识被告，却均错误指认被告的诉讼代理人为被告，并且在陈述到的现金交付情节与原告所陈述不一致，两证人的证言不以足采信。此外，原告陈伟东在法庭上陈述到原告与被告的关系、原被告双方的联系和交往、借款的资金来源、借款的用途、借款的交付过程、借款利息、借款追讨等情况时，其陈述存在多处矛盾和不合常理，表现在：原告陈述称原被告是称兄道弟、无话不谈的好朋友，但原告又承认自被告2014年辞去海宝食品公司保安工作后，原告不知道原告去了哪里，从事何种工作，原被告之间互相没有任何电话联系，双方的交往仅限于被告去了约10次原告家里，且每次在原告家里双方只谈原告想做海产品生意一个话题；原告称双方没有电话联系是因为被告没有钱充卡，但又信任并愿意借130000元给被告；原告称所借资金系其多年前做生意积累的资金却又称这些资金一直放在家里而从来没有存放过在银行；原告在法庭上陈述借款的用途时最初说被告是因资金周围困难而借钱，没有具体说明过借款用途，之后又称借款用途系被告用于做海产品生意。原告称该借款由双方口头约定按银行的两年定期存款利率计付利息，但原告事先打印了借条且借条的各项内容完备、借款利率不高的情况下，却不以书面的形式将利率写在借条上而作口头约定借款利率；原告称被告从来没有偿还借款或者支付借款利息，却仅于2018年2月21日后才第一次向原告打电话追讨借款而发现其电话号码为空号。原告在庭审的陈述存在多处相互矛盾且不符合常理。此外，原告称其于2013年至2017年期间在电白区的广东海宝罐头食品有限公司从事保安工作每月收入约3000元，该借款130000元是其在从事保安工作时做生意的积蓄，但无法提供相关证据证明其经济实力情况及财产变动情况，无法证实其具备该借款金额的出借能力。综合本案借款资金来源、借款交付方式、交易习惯、原告的经济能力等因素，原告所举证据不足以证实本案借款已实际交付，或者借贷已经实际发生，从而不足以证明双方本案借款协议已生效。故此，原告所诉被告借到其130000元的证据不足，依法应驳回原告的诉讼请求。一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用本案二审期间，陈伟东为证明其主张向本院提交新证据如下：证据一、2010年-2012年10月的银行流水明细；2012年11月-2016年在海宝公司工作的银行流水明细，陈荣辉、何伟珍的职工退休证，拟证明：1.上诉人的父母都是退休工人，具有稳定的退休工资，家庭生活开支主要由父母承担，上诉人没有大的花销。2.上诉人并没有把钱存进银行定期的习惯，生意盈利或者工资发放时，上诉人会定时把钱取出来放在家中的保险柜中，日积月累，积少成多，在上诉人去海宝公司上班前，取款金额已经达到约290000元，上诉人完全具备出借的能力；证据二、“保险柜”照片，拟证明上诉人每次从银行取款后，都会把钱放进保险柜中；证据三、陈荣辉、何伟珍的病历诊断证明，拟证明陈荣辉、何伟珍年事以高，眼睛均有白内障疾病，因此，一审法庭中，被指认人带着口罩的情况下，指认错误纯属正常现象；证据四、户口本，拟证明陈多和陈荣辉是同一个人。郑桂雄发表质证意见：证据一真实性合法性无异议，对关联性和证明内容有异议，2010年-2012年10月的银行流水不能证实相关取款全部留存在家中的保险柜。2012年11月-2016年银行流水只能证实上诉人的银行变动情况，不能反映出收入存放在家中保险柜，其中一本陈多的退休证不能证实是陈荣辉。且陈荣辉、何伟珍的收入情况或者资金情况不等同于上诉人陈伟东的资产情况。证据二对关联性和证明内容有异议，该保险柜照片不能证明就是上诉人的保险柜，也不能证明其要证明的目的。证据三诊断证明出具时间是2020年11月17日，用现在的情况推翻一审开庭的情况是缺乏依据的，一审时两证人指认被上诉人一审委托诉讼代理人柯长川为涉案借款的借款人，有一审的录音录像证实，且柯长川没有佩戴口罩。证据四的三性无异议。本案二审期间，郑桂雄没有提交新证据。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，从陈伟东提交的其个人名下银行账户于2016年1月1日至2016年2月29日的流水明细来看，该月份仅取现10000元，取现后账户余额为38.83元。本院认为，本案的争议焦点为：本案借款130000元是否已经实际交付。陈伟东上诉称本案借款130000元已于2016年2月20日借款当天以现金方式交付。郑桂雄辩称本案借款未实际交付，130000元实为赌博款。对此，本院作如下分析：首先，本案借款130000元的金额较大，在郑桂雄抗辩本案借款未实际交付，证人均错误指认郑桂雄的诉讼代理人为郑桂雄，证人陈述的现金交付情节与陈伟东所陈述不一致，以及陈伟东对本案双方之间的关系、双方的联系和交往、借款的资金来源、借款的用途、借款的交付过程、借款利息、借款追讨等情况的陈述存在多处矛盾和不合常理的情况下，一审法院结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断认定本案借款130000元未实际出借，并无不当。其次，本案借条签署的时间是2016年2月20日，陈伟东为进一步证明其具有出借能力，提供其名下银行账户于2010年至2016年期间的银行流水、“保险柜”照片以及其父母的退休证作为证据，但从其提供的银行流水明细显示，其于2016年1月1日至2016年2月29日期间仅取现10000元，取现后账户余额为38.83元，即使其有经常从银行取款的习惯，仅凭其提交的银行流水以及“保险柜”的外观照片也不足以证明其长期将大量现金存放于“保险柜”，而且其也未提供充分的证据佐证证明其还有其他收入来源，故陈伟东主张本案借款已于当天现金交付，理据不足，本院不予支持。综上所述，陈伟东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3368元，由上诉人陈伟东负担。本判决为终审判决。审判长  赖慧嫦审判员  陈琪奕审判员  陈春何二〇二〇年十二月二十九日书记员  梁 哲林海金