安徽省六安市裕安区人民法院民 事 判 决 书（2020）皖1503民初6287号原告：六安市文志沥青路面施工有限公司，住所地：安徽省六安市裕安区分路口镇，统一社会信用代码91341500073916335D。法定代表人：马运武，该公司总经理。委托代理人：魏治奇，安徽徽安律师事务所律师。被告：埕坪(福建)建设有限公司,住所地福建省厦门市翔安区新澳路1609号永利大厦26楼07单元,统一社会信用代码:91341200799810185J。法定代表人:吴多辉,公司董事。委托诉讼代理人：赵兰杰，男，汉族，1972年10月1日生，公司员工。第三人：张万金，男，汉族，1964年10月8日生，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：尤良旺，尤健，安徽英锐律师事务所律师。原告六安市文志沥青路面施工有限公司（下称“文志沥青公司”）与被告埕坪(福建)建设有限公司（下称“埕坪公司”），第三人张万金建设施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人魏治奇，被告埕坪公司诉讼代理人赵兰杰，第三人张万金诉讼代理人尤良旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告文志沥青公司诉讼请求：1、判令被告及第三人立即支付所欠原告工程款1993197.69元。2、判令被告及第三人支付违约金（以所欠工程款1993197.69元为基数，按照月2%，自2015年10月9日起计算至起诉之日为2391837元，截止起诉之日，所欠工程款及违约金合计4385034.69元）；下余违约金自起诉之日起计算至所欠工程款全部清偿之日止。3、本案的诉讼费由被告负担。事实与理由：被告埕坪(福建)建设有限公司由原安徽明珠建设工程有限公司于2018年4月26日通过工商行政变更登记更名而来。被告埕坪(福建)建设有限公司承建了G312南侧辅道(西段)后,于2015年9月17日与原告签订《沥青路面工程施工合同》,约定被告埕坪(福建)建设有限公司将上述工程的路面沥青摊铺工被告程交由原告施工,并对工程的计价标准、工程款支付方式和期限、违约责任等权利义务作出了详细约定:工程包工包料,合同单价(不含税价)为8.30元/平方厘米;原告施工机械进场之日,被告应支付1000000元工程预付款,于2016年2月7日前一次性支付下余工程款。如被告未按本合同约定的时间支付工程款,视为被告根本违约,此时所欠工程款视为全部到期,同时每逾期一日,被告须向原告支付相当于尚欠款项总额日千分之三的逾期违约金。合同签订后,原告依约完成了路面沥青摊铺工程的施工并交付使用。原、被告双方派现场工作人员于2015年10月9日对该工程的价款进行了结算,结算价为1993197.69元。被告埕坪(福建)建设有限公司在结算前不仅未按约支付工程预付款,而且在结算后至今分文未付所欠工程款,已构成违约。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。被告埕坪公司辩称：答辩人不是本案合同当事人，不是本案适格被告。《沥青路面施工合同》的签约当事人为原告和第三人张万金，张万金不是答辩人公司的员工，答辩人也不曾授权其代理公司签订此份合同，合同及结算单对答辩人不具有约束力，涉案工程张万金挂靠答辩人进行施工，张万金和答辩人是挂靠关系，答辩人已将收到的工程款扣除相关税费后全部转给了张万金，原告四年多时间从未向答辩人主张过工程款，要么知道答辩人不是适格被告，要么其对答辩人的诉求超出诉讼时效。综上，请求依法驳回原告对答辩人的起诉。第三人张万金辩称：一、答辩人已于原告进场施工时支付工程预付款100万元；二、即使答辩人欠付工程，原告诉请也已超过诉讼时效，应依法驳回其诉请。答辩人作为实际施工人将G312南侧辅道（西段）路面的沥青摊铺工程转包给原告施工，双方于2015年10月9日进行结算，但在结算后，原告一直未向答辩人主张支付工程款，至原告起诉时已超过诉讼时效，且不存在中止或中断的法定事由，请求人民法院依法驳回原告诉请。三、原告主张违约金无事实及法律依据。1、答辩人挂靠被告埕坪（福建）建设有限公司资质从发包人六安市裕安区交通运输局处承包六安市城南镇312国道南侧辅道工程（西段），之后将路面的沥青摊铺工程转包给原告施工，双方签订的合同违反法律规定，应属无效合同，其中违约金条款也相应无效，原告按合同中的违约金条款向答辩人主张违约金无事实及法律依据。2、若人民法院判决答辩人支付工程款及违约金，根据《合同法》第114条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，案涉合同中的违约金标准明显高于原告的损失，原告应当举证证明给其造成的具体损失数额或提供造成损失的相应事实依据，不能机械的适用无效合同中的违约金条款来确定违约金数额。请求人民法院综合考量原告的实际损失，结合建筑行业是微利行业的特点，对比违约金总计达工程结算价款的比例等因素，请求人民法院依法予以核减，参照全国银行间同业拆借中心受权公布贷款市场报价利率来确定违约金标准。原告向本院举出以下证据：证据一：原告《营业执照》及企业更名登记查询，证明原告主体资格适格;原告文志沥青公司系由原告六安市方圆沥青搅拌有限公司更名而来；证据二：被告企业信息查询，证明被告适格的主体资格；被告埕坪(福建)建设有限公司由原告安徽明珠建设工程有限公司于2018年4月26日通过工商行政变更登记更名而来；证据三：《沥青路面施工合同》及《补充协议》各一份，证明(1)被告埕坪(福建)建设有限公司承建G312南侧辅道(西段)后，于2015年9月17日与原告签订了一份《沥青路面工程施工合同》，约定被告埕坪(福建)建设有限公司将上述工程的路面沥青摊铺工程交由原告施工，并对工程的计价标准、工程款支付方式、期限和违约责任等权利义务作出了详细约定；（2）被告至今未支付工程预付款和结算工程款,已构成违约；证据四：《沥青总汇结算单》，证明原告依约完成了路面沥青摊铺工程的施工并交付使用后。原、被告双方派现场工作人员于2015年10月9日对该工程进行了结算,结算价款为1993197.69元。被告埕坪公司质证：对证据一、二无异议，但我公司不是适格被告；对证据三的三性有异议，我公司备案没有合同中的公章，公司没有签订过该协议，既不是埕坪(福建)建设有限公司公章也不是项目部公章，是资料专用章，公章上备注签约、担保无效，是否张万金所签也不清楚，张万金也不是我公司员工；证据四、《沥青总汇结算单》有异议，该结算单除原告外，只有张万金签字，其签字与被告公司无关。第三人张万金质证：对证据一、二、三无异议，对证据四无异议，但在原告进场后，答辩人已支付预付工程款100万元，该数额并不是实际欠付数额，而是工程总价款；且从该份证据可以看出，双方结算时间为2015年10月9日，在结算后，原告未向被告及答辩人主张任何款项，已超过诉讼时效。被告埕坪公司举证：证据一：挂靠协议，承诺书，证明张万金以答辩人名义承揽工程，张万金与答辩人是挂靠关系，涉案工程是实际施工人；证据二：对账单，银行付款回单，证明答辩人将收到的工程款扣除相关税费后，已全部转给张万金，涉案工程实际权利和义务人是张万金。原告质证：对证据一无异议，但该证据恰证明了原告所举证施工合同签字盖章的有效性，合同的签字方张万金可以代表被告公司，他的签字行为符合表见代理的规定，是被告的职务行为，沥青路面施工合同的签订是双方真实合法有效的；承诺书是被告与张万金之间内部管理问题，如属实，应判决张万金和被告共同对原告承担付款义务；对证据二真实性不清楚，不发表质证意见。第三人张万金质证：对证据一、二均无异议。经庭审举证、质证，本院对原告及被告埕坪公司所举的证据均予以认定。经审理查明：被告埕坪公司原名安徽明珠建设工程有限公司，于2018年4月26日通过工商行政变更登记。2015年9月17日，原、被告签订《沥青路面工程施工合同》,被告埕坪公司将G312南侧辅道(西段)的路面沥青摊铺工程交由原告施工。合同约定，工程包工包料,合同单价(不含税价)为8.30元/平方厘米;原告施工机械进场之日,被告应支付1000000元工程预付款,于2016年2月7日前一次性支付下余工程款。如被告未按本合同约定的时间支付工程款,视为被告根本违约,此时所欠工程款视为全部到期,同时每逾期一日,被告须向原告支付相当于尚欠款项总额日千分之三的逾期违约金。在合同尾部，原告加盖合同专用章，被告加盖六安市城南镇312国道南侧辅道工程（西段）资料专用章及第三人张万金签名。合同签订后,原告依约完成了路面沥青摊铺工程的施工并交付使用。2015年10月9日，原、被告双方派现场工作人员对该工程的价款进行了结算,结算价为1993197.69元。第三人张万金在结算单上需方即被告埕坪公司一栏签名。由于埕坪公司至今分文未付所欠工程款,以致成讼。另查明，2015年8月4日，被告埕坪公司与第三人张万金签订项目内部管理协议，确定张万金为六安市城南镇312国道南侧辅道工程（西段）的项目管理人，负责包工包料、包质量、包工期、包安全文明施工、自负盈亏内部承包方式进行施工管理，埕坪公司收取该工程竣工审计结算价款1.5%的管理费。本院认为：原告沥青公司系G312南侧辅道(西段)的路面沥青摊铺工程的实际施工人，其要求给付已完工程价款1993197.69元，本院予以支持。张万金虽系被告埕坪公司确定的六安市城南镇312国道南侧辅道工程（西段）的项目管理人，实际系借用埕坪公司资质的工程实际承包人，理应承担给付原告工程款责任。被告埕坪公司系挂靠单位性质，实际收取了项目管理费，也应承担相应的法律责任。对于被告及第三人提出诉讼时效问题，不符合客观事实，不予采信。据此，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条,《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条的规定判决如下：一、第三人张万金应予本判决生效之日起十日内支付原告六安市文志沥青路面施工有限公司人民币1993197.69元及利息(利息计算方式按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从工程款结算之日即2015年10月9日起计算至清偿之日止);二、被告埕坪(福建)建设有限公司对上述款项承担连带责任。三、驳回原告六安市文志沥青路面施工有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41880元，减半收取20940元。由第三人张万金负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。审判员  李朝平二〇二〇年十二月十六日书记员  李伟伟附相关法条：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。安徽省六安市裕安区人民法院民 事 判 决 书（2020）皖1503民初6287号原告：六安市文志沥青路面施工有限公司，住所地：安徽省六安市裕安区分路口镇，统一社会信用代码91341500073916335D。法定代表人：马运武，该公司总经理。委托代理人：魏治奇，安徽徽安律师事务所律师。被告：埕坪(福建)建设有限公司,住所地福建省厦门市翔安区新澳路1609号永利大厦26楼07单元,统一社会信用代码:91341200799810185J。法定代表人:吴多辉,公司董事。委托诉讼代理人：赵兰杰，男，汉族，1972年10月1日生，公司员工。第三人：张万金，男，汉族，1964年10月8日生，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：尤良旺，尤健，安徽英锐律师事务所律师。原告六安市文志沥青路面施工有限公司（下称“文志沥青公司”）与被告埕坪(福建)建设有限公司（下称“埕坪公司”），第三人张万金建设施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人魏治奇，被告埕坪公司诉讼代理人赵兰杰，第三人张万金诉讼代理人尤良旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告文志沥青公司诉讼请求：1、判令被告及第三人立即支付所欠原告工程款1993197.69元。2、判令被告及第三人支付违约金（以所欠工程款1993197.69元为基数，按照月2%，自2015年10月9日起计算至起诉之日为2391837元，截止起诉之日，所欠工程款及违约金合计4385034.69元）；下余违约金自起诉之日起计算至所欠工程款全部清偿之日止。3、本案的诉讼费由被告负担。事实与理由：被告埕坪(福建)建设有限公司由原安徽明珠建设工程有限公司于2018年4月26日通过工商行政变更登记更名而来。被告埕坪(福建)建设有限公司承建了G312南侧辅道(西段)后,于2015年9月17日与原告签订《沥青路面工程施工合同》,约定被告埕坪(福建)建设有限公司将上述工程的路面沥青摊铺工被告程交由原告施工,并对工程的计价标准、工程款支付方式和期限、违约责任等权利义务作出了详细约定:工程包工包料,合同单价(不含税价)为8.30元/平方厘米;原告施工机械进场之日,被告应支付1000000元工程预付款,于2016年2月7日前一次性支付下余工程款。如被告未按本合同约定的时间支付工程款,视为被告根本违约,此时所欠工程款视为全部到期,同时每逾期一日,被告须向原告支付相当于尚欠款项总额日千分之三的逾期违约金。合同签订后,原告依约完成了路面沥青摊铺工程的施工并交付使用。原、被告双方派现场工作人员于2015年10月9日对该工程的价款进行了结算,结算价为1993197.69元。被告埕坪(福建)建设有限公司在结算前不仅未按约支付工程预付款,而且在结算后至今分文未付所欠工程款,已构成违约。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。被告埕坪公司辩称：答辩人不是本案合同当事人，不是本案适格被告。《沥青路面施工合同》的签约当事人为原告和第三人张万金，张万金不是答辩人公司的员工，答辩人也不曾授权其代理公司签订此份合同，合同及结算单对答辩人不具有约束力，涉案工程张万金挂靠答辩人进行施工，张万金和答辩人是挂靠关系，答辩人已将收到的工程款扣除相关税费后全部转给了张万金，原告四年多时间从未向答辩人主张过工程款，要么知道答辩人不是适格被告，要么其对答辩人的诉求超出诉讼时效。综上，请求依法驳回原告对答辩人的起诉。第三人张万金辩称：一、答辩人已于原告进场施工时支付工程预付款100万元；二、即使答辩人欠付工程，原告诉请也已超过诉讼时效，应依法驳回其诉请。答辩人作为实际施工人将G312南侧辅道（西段）路面的沥青摊铺工程转包给原告施工，双方于2015年10月9日进行结算，但在结算后，原告一直未向答辩人主张支付工程款，至原告起诉时已超过诉讼时效，且不存在中止或中断的法定事由，请求人民法院依法驳回原告诉请。三、原告主张违约金无事实及法律依据。1、答辩人挂靠被告埕坪（福建）建设有限公司资质从发包人六安市裕安区交通运输局处承包六安市城南镇312国道南侧辅道工程（西段），之后将路面的沥青摊铺工程转包给原告施工，双方签订的合同违反法律规定，应属无效合同，其中违约金条款也相应无效，原告按合同中的违约金条款向答辩人主张违约金无事实及法律依据。2、若人民法院判决答辩人支付工程款及违约金，根据《合同法》第114条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，案涉合同中的违约金标准明显高于原告的损失，原告应当举证证明给其造成的具体损失数额或提供造成损失的相应事实依据，不能机械的适用无效合同中的违约金条款来确定违约金数额。请求人民法院综合考量原告的实际损失，结合建筑行业是微利行业的特点，对比违约金总计达工程结算价款的比例等因素，请求人民法院依法予以核减，参照全国银行间同业拆借中心受权公布贷款市场报价利率来确定违约金标准。原告向本院举出以下证据：证据一：原告《营业执照》及企业更名登记查询，证明原告主体资格适格;原告文志沥青公司系由原告六安市方圆沥青搅拌有限公司更名而来；证据二：被告企业信息查询，证明被告适格的主体资格；被告埕坪(福建)建设有限公司由原告安徽明珠建设工程有限公司于2018年4月26日通过工商行政变更登记更名而来；证据三：《沥青路面施工合同》及《补充协议》各一份，证明(1)被告埕坪(福建)建设有限公司承建G312南侧辅道(西段)后，于2015年9月17日与原告签订了一份《沥青路面工程施工合同》，约定被告埕坪(福建)建设有限公司将上述工程的路面沥青摊铺工程交由原告施工，并对工程的计价标准、工程款支付方式、期限和违约责任等权利义务作出了详细约定；（2）被告至今未支付工程预付款和结算工程款,已构成违约；证据四：《沥青总汇结算单》，证明原告依约完成了路面沥青摊铺工程的施工并交付使用后。原、被告双方派现场工作人员于2015年10月9日对该工程进行了结算,结算价款为1993197.69元。被告埕坪公司质证：对证据一、二无异议，但我公司不是适格被告；对证据三的三性有异议，我公司备案没有合同中的公章，公司没有签订过该协议，既不是埕坪(福建)建设有限公司公章也不是项目部公章，是资料专用章，公章上备注签约、担保无效，是否张万金所签也不清楚，张万金也不是我公司员工；证据四、《沥青总汇结算单》有异议，该结算单除原告外，只有张万金签字，其签字与被告公司无关。第三人张万金质证：对证据一、二、三无异议，对证据四无异议，但在原告进场后，答辩人已支付预付工程款100万元，该数额并不是实际欠付数额，而是工程总价款；且从该份证据可以看出，双方结算时间为2015年10月9日，在结算后，原告未向被告及答辩人主张任何款项，已超过诉讼时效。被告埕坪公司举证：证据一：挂靠协议，承诺书，证明张万金以答辩人名义承揽工程，张万金与答辩人是挂靠关系，涉案工程是实际施工人；证据二：对账单，银行付款回单，证明答辩人将收到的工程款扣除相关税费后，已全部转给张万金，涉案工程实际权利和义务人是张万金。原告质证：对证据一无异议，但该证据恰证明了原告所举证施工合同签字盖章的有效性，合同的签字方张万金可以代表被告公司，他的签字行为符合表见代理的规定，是被告的职务行为，沥青路面施工合同的签订是双方真实合法有效的；承诺书是被告与张万金之间内部管理问题，如属实，应判决张万金和被告共同对原告承担付款义务；对证据二真实性不清楚，不发表质证意见。第三人张万金质证：对证据一、二均无异议。经庭审举证、质证，本院对原告及被告埕坪公司所举的证据均予以认定。经审理查明：被告埕坪公司原名安徽明珠建设工程有限公司，于2018年4月26日通过工商行政变更登记。2015年9月17日，原、被告签订《沥青路面工程施工合同》,被告埕坪公司将G312南侧辅道(西段)的路面沥青摊铺工程交由原告施工。合同约定，工程包工包料,合同单价(不含税价)为8.30元/平方厘米;原告施工机械进场之日,被告应支付1000000元工程预付款,于2016年2月7日前一次性支付下余工程款。如被告未按本合同约定的时间支付工程款,视为被告根本违约,此时所欠工程款视为全部到期,同时每逾期一日,被告须向原告支付相当于尚欠款项总额日千分之三的逾期违约金。在合同尾部，原告加盖合同专用章，被告加盖六安市城南镇312国道南侧辅道工程（西段）资料专用章及第三人张万金签名。合同签订后,原告依约完成了路面沥青摊铺工程的施工并交付使用。2015年10月9日，原、被告双方派现场工作人员对该工程的价款进行了结算,结算价为1993197.69元。第三人张万金在结算单上需方即被告埕坪公司一栏签名。由于埕坪公司至今分文未付所欠工程款,以致成讼。另查明，2015年8月4日，被告埕坪公司与第三人张万金签订项目内部管理协议，确定张万金为六安市城南镇312国道南侧辅道工程（西段）的项目管理人，负责包工包料、包质量、包工期、包安全文明施工、自负盈亏内部承包方式进行施工管理，埕坪公司收取该工程竣工审计结算价款1.5%的管理费。本院认为：原告沥青公司系G312南侧辅道(西段)的路面沥青摊铺工程的实际施工人，其要求给付已完工程价款1993197.69元，本院予以支持。张万金虽系被告埕坪公司确定的六安市城南镇312国道南侧辅道工程（西段）的项目管理人，实际系借用埕坪公司资质的工程实际承包人，理应承担给付原告工程款责任。被告埕坪公司系挂靠单位性质，实际收取了项目管理费，也应承担相应的法律责任。对于被告及第三人提出诉讼时效问题，不符合客观事实，不予采信。据此，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条,《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条的规定判决如下：一、第三人张万金应予本判决生效之日起十日内支付原告六安市文志沥青路面施工有限公司人民币1993197.69元及利息(利息计算方式按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从工程款结算之日即2015年10月9日起计算至清偿之日止);二、被告埕坪(福建)建设有限公司对上述款项承担连带责任。三、驳回原告六安市文志沥青路面施工有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41880元，减半收取20940元。由第三人张万金负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。审判员  李朝平二〇二〇年十二月十六日书记员  李伟伟附相关法条：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。