云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终2249号上诉人（原审被告）：刀兴华，男，1982年6月26日生，哈尼族，住绿春县。诉讼代理人：万红娥，云南天外天（蒙自）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南君智建筑工程有限公司。住所地：昆明市五华区小康大道朗润悦湾17栋（C座）1120—1123号。法定代表人：陈昶职务：总经理.诉讼代理人：曾居能，云南悟同律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人刀兴华因与被上诉人云南君智建筑工程有限公司（以下简称“君智工程公司”）劳动争议纠纷一案，不服云南省绿春县人民法院（2020）云2531民初426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刀兴华上诉请求：1.依法撤销原审判决，并依法改判,确认李安背与被上诉人云南君智建筑工程有限公司存在事实劳动关系;2.由被上诉人承担上诉费用。事实和理由:一、一审判决认定事实部分与客观事实完全不符，完全是歪曲事实，以偏概全。被上诉人在绿春县劳动人事争议仲裁委员会开庭的过程中，对我们提交的证据除了考勤表外其余均无异议，均认可我们证据的三性，但在一审法院开庭时又对我们的证据全部不认可，其自相矛盾的陈述究竟以哪次庭审为准。仲裁庭以及一审法院庭审中被上诉人均陈述,上诉人之妻系其公司管理人通过李德安招聘的，其考勤记录系工地上的管理人员给其妻子打，被上诉人的证人也证实了其考勤由工地上的管理人员负责打。但是一审法院却对这个事实完全不表述，仅说其考勤是由李德安打。其次，一审法院以其考勤中有几天是未出勤的为由，认为其工作时间无规律，来去自由也是与事实不符合的。当时修路的季节正值雨季，未出勤系下雨天，无法正常工作，才休息的。同时一审法院认为上诉人之妻没有与被上诉人签订劳务合同，没有施行招聘制，也未按照相关政策申报以及购买保险认为双方没有形成规范的用工关系，就认定双方不存在劳动关系完全是歪曲事实以及对法律理解的错误。如果被上诉人与上诉人之妻签订了合同，购买了保险，那么还有确认双方存在事实劳动合同的必要吗？就是因为双方没有签订合同，购买保险等，才要求确认双方存在事实劳动关系。且双方是否签订合同，购买保险等就不是判定双方是否存在劳动关系前提。上诉人之妻在工地上上班，完全是受被上诉人工地管理者的管理，李德安负责把他们找来后其余事情就一概不管，其也不在工地上管理，监督，上诉人之妻的工资也是由被上诉人发放，且在这个过程中，被上诉人还让上诉人之妻提交了身份证，为其购买保险，只是当时保险还没有完全办理完毕，就发生了事故。二、一审判决完全是无任何法律依据，按照人社部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》1.用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。2.用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录(职工工资发;花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中对于法律规定未签订劳动合同劳动关系成立的三点本案均具备，但一审法院却避重就轻，整个文书中仅提对对方有利的，对上诉方有利的且法庭查清的事实完全不提，完全是站在被上诉方的角度进行裁判。综上，上诉人认为一审裁判完全是在歪曲事实，无任何法律依据，请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判。君智工程公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回被答辩人的上诉请求。一、一审判决认定事实清楚，不存在与客观事实不符，更不存在歪曲事实的情形，绿春县劳动争议仲裁委员会的裁决，答辩人从未认可被答辩人的证据（裁决书可证明），且答辩人的陈述不存在自相矛盾，查明的事实是，李安背系李德安招聘，并且由李德安的妻子带领刮混泥土，考勤是由李德安和答辩人的管理人员各自打考勤，最后核对一致支付工钱。答辩人支付工钱向李德安支付，每人每天130元，李德安支付给工人120元每人每天。根据考勤记录显示，李安背并非是每天都在工地上做活，而是根据工地需要（打混泥土时）临时招用，其用工形式具有临时性和辅助性，不具备劳动关系认定的本质特征，“下雨”一说无证据支持，且与实际情况不符合。正因为不属于劳动关系才未签订劳动合同，李安背也不享有答辩人公司的相应福利待遇、答辩人也没有为其购买保险义务（五险一金），一审判决对此论述充分，即李安背系“根据工程进度人工需要，由原告工地管理人员通知大平掌村民小组组长李德安，然后李德安又通知李安背等人，临时到工地进行务工，是靠亲朋好友介绍用工……”及“工作时间无规律，与劳动关系相对稳定、长期的工作制有区别，具有来去自由的特点。”和“符合务农的同时做一些劳务工作为补贴的特点。”这样的认定是客观和符合实际情况的，即李安背可以自由选择是否去务工，不存在劳动关系中隶属关系。二、一审判决认定不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》，符合该规定应有之意，也符合法律规定。《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第二项“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者”，根据该规定，答辩人的各项规章制度并不适用李安背，答辩人的所有规章制度均不适用李安背，李安背仅受项目部管理人员根据工程进度需要临时安排用工管理，不接受答辩人制定的各项规章制度管理。一审判决根据用工形式，判定李安背的工作具有临时性、辅助性，不享有答辩人公司的福利待遇等特点，进一步根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，认真厘清了劳动关系和劳务关系的区别，准确界定李安背和答辩人之间的关系是劳务关系，而不是劳动关系适用法律正确，因为劳动关系和劳务关系适用法律体系不一样，正因为存在劳动关系和劳务关系的区别，法律上才做出不同的规定，因此，该案应当适用提供劳务者受害责任纠纷的相关法律规定处理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，纠正了绿春县劳动争议仲裁委员会不正确的裁判结果，请二审人民法院依法驳回被答辩人的上诉请求。君智工程公司向一审法院起诉请求：1.判令确认原告、李安背之间不存在事实劳动关系；2.判令被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2018年9月1日，绿春县农村公路建设指挥部为发包方，被告君智工程公司为承包人，签订了绿春县直过民族自然村通硬化路建设项目第3标段《合同协议书》，约定：1、第3标段全长33.742ｋｍ,由①大平掌村民小组至省道Ｓ214公路11.7ｋｍ;②哈的村公路2.365ｋｍ;③昔备村公路7.942ｋｍ;④啊六寨村公路4.3ｋｍ;⑤大田村公路4.3ｋｍ。公路等级为四级，设计时速为20公路／小时，水泥混凝土路面。…4.根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价人民币25722749元；5.承包人项目经理陈昶。承包人项目总工杨镇源。...9.承包人应按监理人指示开工，工期为365天；…。原告君智工程公司在承建大平掌村与二庆村连接线施工过程中，大平掌村组长李德安与原告君智工程公司工地工作人员黄荣先经协商，由李德安帮原告君智工程公司找民工，每人日工资130元。于是李德安在其村子找了包括李安背等5人。李安背等5人的出工天数、日工资由李德安考勤记录，然后，李德安与原告君智工程公司工作人员对接后，原告君智工程公司工作人员根据李德安报来的数字进行登记汇总人数、工钱。2019年6月17日，原告君智工程公司雇请的在工地运送石料的民工杨立雄，驾驶云Ｌ×××××号中型自卸货车由大黑山镇方向沿撮洛公路往撮洛村委会方向倒车行驶，当时10时30分，车辆倒至撮洛公路Ｋ5＋500Ｍ处，因车辆失控（失控后由撮洛村委会方向往大黑山方向行进），驾驶员杨立雄采取沿山体摩擦滑行的方式以减速，操作过程中撞到避险的行人李安背，导致云Ｌ×××××号中型自卸货车损坏，行人李安背被碾压死亡的交通事故。另查实，原告刀兴华与死者李安背系夫妻关系。黄选成是原告工地的委托代理人，张加棹、黄荣先是工地的工作管理人员。李安背死亡后，家属得到赔偿款40000元。李德安考勤记录死者李安背的出工天数，日工钱为120元。李德安未从原告君智工程公司带领工资就发生了事故。事发后，死者李安背的工钱原告君智工程公司每天以130元结算后，支付给死者家属。一审法院认为，本案的争议焦点是李安背与原告君智工程公司之间是事实上劳动关系，还是劳务关系。劳动关系是指用人单位与劳动者依法明确双方权利义务，使劳动者成为用人单位成员，接受用人单位管理，从事用人单位安排工作获取劳动报酬和有关福利所产生的法律关系；而劳务关系则是指劳动者为用人单位提供劳务，用人单位向劳务者支付报酬的民事法律关系。在劳动关系中，用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的关系即从属关系，而劳务关系并没有此属性。本案中，经村民组长李德安与原告工地负责人黄荣先商量后，李安背等同村的5个村民到原告君智工程公司承建的公路从事刮混凝土工作。原告与李安背等人没有签订劳务合同，没有施行招聘制，也未按相关政策向劳动部门申报及交纳社会保险金，也未作为原告正式员工进行管理，双方并未形成规范的用工关系，双方之间没有隶属性。其用工方式主要是考虑照顾当地的农民，根据工程进度人工的需要，由原告工地管理人员通知大平掌村组长李德安，然后李德安又通知李安背等人，临时到工地进行务工，是靠亲朋好友介绍用工。从李安背所提供的出勤表可以看出，李安背的考勤人并不是原告君智工程公司，而是介绍民工的组长李德安。李安背从2019年5月22日至2012年6月17日事发时在原告工地工作日只有16天，中间未出工天数达11天，工作天数相对较少，并不是每天都在工地上工作，工作时间无规律，与劳动关系中相对稳定的、长期的工作制有区别，具有来去自由的特点。劳动关系以工资的方式定期支付报酬，还享有资金等其他福利待遇；而劳务关系多为一次性地即时结清或按阶段、按批次支付报酬。事发前，李德安与原告工地工作人员协商，李德安介绍的民工出工日和工资由李德安考勤记录，原告君智工程公司则按李德安考勤记录报来的人工数、工钱（130元/天）结算给李德安，然后由李德安发放给李安背等人。李安背在原告工地务工过程中，只领取工资，没有享受其他福利待遇，李安背提供的劳务具有临时性、间断性，符合务农的同时做一些劳务工作为补贴的特点。李安背向原告提供劳务的行为虽然符合“劳动者为用人单位完成一定工作任务”的特征，但这属于劳动关系与劳务关系的共性，不能以此作为认定劳动关系的依据。李安背与原告君智工程公司之间的关系也不符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的情形。因此，李安背与原告君智工程公司之间符合劳务关系的特征。综上所述，李安背不受原告君智工程公司考勤和规章制度的约束，公司只是对李安背提供劳务情况进行督促，双方处于平等地位，彼此不存在人身隶属或管理与被管理的关系。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十条之规定，判决：原告云南君智建筑工程有限公司与李安背在2019年5月22日至2019年6月17日期间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，由原告刀兴华负担（未交纳）。二审期间，上诉人刀兴华向本案提交一份通话录音，欲证明君智工程公司的法定代表人黄选成认可李安背系其员工，且为其购买了保险。经质证，君智工程公司对该录音的真实性和合法性无异议。但认为：1.该录音并没有证明李安背与君智工程公司之间的关系，只能证明与黄选成之间的关系。2.内容与今天确定双方是否具有劳动关系无联系。经审核，上诉人刀兴华提交的通话录音，录音时间不明确，虽君智工程公司对该录音的真实性和合法性无异议，但对证明内容和证明目的本院不予认可。被上诉人君智工程公司未提交新证据。对一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳动者与用人单位双方主体资格合法，是劳动关系成立的前提条件。劳务关系是指劳动者为用人单位提供劳务，用人单位向劳务者支付报酬的民事法律关系。在劳动关系中，用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的关系即从属关系，而劳务关系并没有此属性。本案中，君智工程公司在绿春县直过民族自然村通硬化路建设项目(即承建大平掌村与二庆村连接线施工)过程中，大平掌村组长李德安与君智工程公司工地工作人员黄荣先经协商，由李德安帮君智工程公司找民工，每人日工资130元。村民组长李德安在其村子找了包括李安背等5个村民到君智工程公司承建的公路从事刮混凝土工作。君智工程公司与李安背等5人均没有签订劳务合同，没有施行招聘制，也未按相关政策向劳动部门申报及交纳社会保险金，也未作为君智工程公司正式员工进行管理，双方并未形成规范的用工关系，双方之间不存在隶属关系。根据施工实际情况，其用工方式主要是考虑照顾当地的农民，并据工程进度人工的需要，由君智工程公司工地管理人员通知大平掌村组长李德安，然后李德安又通知李安背等人，临时到工地进行务工。据所提供的关于李安背等人出勤表看，李安背的考勤人并不是君智工程公司，是由介绍民工的村组长李德安负责为其考勤。李安背从2019年5月22日至2012年6月17日事发时在工地工作日只有16天，中间未出工天数达11天，不是每天都在工地上工作，可看出工作时间是无规律性的，有间断性。与劳动关系中相对稳定的、长期的工作制有区别，具有来去自由的特点。在劳动关系中，劳动关系是以工资的方式定期支付劳动报酬，还享有资金等其他福利待遇。而劳务关系多为一次性地即时结清或按阶段、按批次支付劳动报酬。事发前，李德安介绍的民工出工日和工资由李德安考勤记录，君智工程公司是按李德安考勤记录报来的人工数、工钱结算给李德安，然后由李德安发放给李安背等人。李安背在工地务工，只领取工资，没有享受其他福利待遇，其提供的劳务具有临时性、间断性，符合务农的同时做一些劳务工获取补贴的特点。李安背作为劳动者，其提供是劳务的行为，劳动者为用人单位完成一定工作任务，属于劳动关系与劳务关系的共性，以此不能作为认定劳动关系的依据。李安背与君智工程公司之间的关系也不符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的情形。君智工程公司的所有规章制度均不适用李安背，李安背仅受项目部管理人员根据工程进度需要临时安排用工管理，不接受君智工程公司制定的各项规章制度管理。因此，李安背与君智工程公司之间符合劳务关系，李安背不受君智工程公司考勤和规章制度的约束，公司只是对李安背提供劳务情况进行督促，双方处于平等地位，彼此不存在人身隶属或管理与被管理的关系。据此，一审法院判决云南君智建筑工程有限公司与李安背在2019年5月22日至2019年6月17日期间不存在事实劳动关系并无不当，本院予以维持。上诉人刀兴华认为其妻李安背是受招聘于君智工程公司，只是双方未签订劳动合同，要求确认双方存在事实劳动关系的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人刀兴华的上诉请求依据不足，不予支持。综上所述，刀兴华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刀兴华负担。本判决为终审判决。审判长  李彦斌审判员  佘华锋审判员  焦 艳二〇二〇年十二月二十六日书记员  雷荞绮