贵州省镇远县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔2625民初814号原告：黔东南州欣黔投资开发有限责任公司，住所地贵州省镇远县青溪镇五里牌，统一社会信用代码91522625697517068L。法定代表人：杨立新，该公司总经理。委托代理人：潘自清，国浩律师（贵阳）事务所律师，代理权限为特别授权。委托代理人：叶卫，国浩律师（贵阳）事务所律师，代理权限为特别授权。被告：江苏太平洋五洲建设有限公司，住所地江苏省南京市五台山1号，统一社会信用代码913200005738440676。法定代表人：彭计芳，该公司总经理。委托代理人：刘旦，该公司员工。代理权限为特别授权。委托代理人：谢元毅，贵州法以正律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：太平洋建设集团有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市高新区（新市区），统一社会信用代码91320000608946953Q。法定代表人：邹兆杰，该公司总经理。委托代理人：谢元毅，贵州法以正律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告黔东南州欣黔投资开发有限责任公司(以下简称欣黔公司)与被告江苏太平洋五洲建设有限公司(以下简称五洲公司)、太平洋建设集团有限公司(以下简称太平洋公司)合同纠纷一案。本院立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。同年8月4日，本院依据欣黔公司申请对原告提供的担保物和被告五洲公司、太平洋公司的财产予以保全。原告欣黔公司委托代理人潘自清、叶卫，被告五洲公司和被告太平洋公司委托代理人刘旦、谢元毅到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原告欣黔公司向本院提出诉讼请求:1、判令两被告连带返还多收取的工程款17753597.91元；2、判令两被告支付以应返还的工程款为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率承担自2018年8月6日至给付之日的违约利息（暂计算至2020年7月20日为1672536.88元）；3、本案诉讼费由两被告承担。事实与理由：原告欣黔公司于2012年5月22日与被告太平洋公司签订《贵州黔东经济开发区白酒产业园场平工程B标投资建设与移交回购合同》。合同主要约定：1、欣黔公司通过竞争性谈判的方式选定太平洋公司作为投资商进行黔东开发区白酒产业园场平工程B标的投资建设，投资方式采用建设-移交模式；2、工程造价依据《贵州省市政工程计价定额》（2004版）结算。欣黔公司须在进场之日起一个月内支付10%的工程款，第二个月底支付10%的工程款，剩余80%工程款在验收合格后四年内分批支付；3、工程质量须达到国家《工程施工质量验收规范》。对工程质量的争议由甲乙双方共同选定有资质的工程质量检测机构监测和鉴定。合同签订后，太平洋公司授权其子公司五洲公司为施工方，于2013年5月进场施工，2013年9月施工完毕。时任黔东开发区规划建设局局长朱天志在对涉案场平工程验收过程中找到不具备资质的凯鑫检测公司出具工程合格的虚假检测报告，欣黔公司随即将场平工程投入使用。镇远县审计局也以合格工程为基础，审定工程造价为46998982.58元，现已支付45294800元。2018年5月黔东南州监察委在日常办案中发现朱天志在对案涉场平工程验收过程中有不正确履行监管职责的嫌疑，对其立案侦查。案件侦查过程中，镇远县监察委委托贵州省建筑科学研究检测中心对场平工程重新进行检测，检测结果显示工程未达到设计要求，工程质量不合格。又委托第三方造价机构贵州恩方工程造价司法鉴定所对案涉工程进行造价鉴定，鉴定机构综合考量后采用《贵州省建筑装饰工程计价定额》（2004版）下浮8%进行鉴定，最终认为案涉工程造价按当时市场具有实质性竞争力的金额为27541202元。镇远县人民法院在（2018）黔2625刑初121号刑事判决书中最终认定：1、贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所评定案涉工程质量不合格；2、贵州恩方工程造价司法鉴定所鉴定工程造价为27541202元；3、朱天志因滥用职权，致使该不合格工程被验收为合格工程，共造成国家经济损失17753597.91元。原告认为，因承包人太平洋公司、施工方五洲公司的原因造成建设工程质量不符合国家强制性标准，且已无法进行修复。原告欣黔公司有权按照工程的实际造价支付工程款，两被告有义务返还多收取的工程款17753597.91元，并自鉴定报告出具之日，按照同期银行贷款利率对原告承担违约利息。为此诉至法院请求判如所请。被告五洲公司、太平洋公司辩称:1、原告诉请返还多收取的工程款17753597.91元，适用法律错误，逻辑错误；2、原告诉请法律关系厘定不清，适用法律错误；3、贵州恩方工程造价司法鉴定所关于案涉工程所出具的司法鉴定意见依法不应采信。综上所述，原告诉请没有事实及法律依据，依法驳回其全部诉讼请求。原告提供以下证据用以证明自己的诉求:1、欣黔公司营业执照、法定代表人身份证、法定代表人身份证明。证明原告的法律主体身份。2、《关于黔东经济开发区白酒产业园（二期）基础设施建设项目立项的批复》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设项目选址意见书》。证明案涉黔东经济开发区白酒产业园场平工程B标段经过镇远县发改委的批复，取得了相关开工手续。3、《贵州黔东经济开发区白酒产业园场平工程B标投资建设与移交回购合同》。证明原告欣黔公司通过竞争性方式选定太平洋公司作为建设方，太平洋公司授权其子公司五洲公司为施工方，所有工程款由太平洋公司授权五洲公司收取。案涉工程名为建设-移交BT合同，实为建设工程施工合同。合同约定工程须一次性验收合格。4、700万元付款凭证一组、直接付给农民工和运输车队凭证一组、委托书三份。证明合同签订后，被告五洲公司直接进场施工，并以自己的名义要求原告支付前期工程款，原告按合同约定支付了前期20%的工程款700万元及因被告五洲公司自身资金问题，不能按时支付农民工工资和运输车队费用，原告为了维护社会稳定，由被告五洲公司申请，原告直接向钱林楠等农民工、运输车队支付工程款，完全违背了BT合同的约定，原告承担了建设工程发包方的责任。5、《工程竣工验收报告单》、凯鑫检测公司《检测报告》、五洲公司提交的《建设工程预（决）算书》，镇远县审计局《建设工程预（决）算书》。证明五洲公司2013年9月施工完毕后，以其自身的名义向原告提交了工程竣工验收报告，自检工程合格。后第三方检测机构凯鑫公司提交工程合格的检测报告，五洲公司直接向原告提交工程决算，镇远县审计局依据工程合格的前提，对工程造价审定为46998982.58元。6、朱天志2018年7月2日的讯问笔录、凯鑫公司检测主任邹昌祥2018年6月20日的询问笔录、凯鑫公司关于黔东经济开发区白酒场平压实度检测报告的情况说明、贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所司法鉴定书。证明2018年黔东南州监察委在日常办案中发现朱天志有滥用职权的行为，朱天志对其在工程验收环节找到没有场平工程检测资质的凯鑫公司出具检测报告，致使不合格工程验收为合格工程的行为供认不讳。凯鑫公司及检测主任邹昌祥对该事实也予以认可。经黔东南州监察委委托贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所对案涉工程进行质量鉴定，最终评定案涉工程不合格。7、贵州恩方工程造价司法鉴定所关于白酒产业场平工程B标工程造价司法鉴定意见书、朱天志滥用职权刑事判决书。证明经黔东南州监察委委托贵州恩方司法鉴定所对案涉工程的工程造价进行鉴定，最终鉴定工程造价为27541202元。判决书采纳了贵州省建筑科学研究检测中心及贵州恩方司法鉴定所司法鉴定意见，最终认定（1）案涉工程质量不合格；（2）工程造价为27541202元；（3）共造成国家损失17753597.91元。8、黔东南州住建局约谈太平洋公司会议纪要、镇府专议（2018）149号会议纪要、情况说明。证明案涉工程被鉴定为不合格工程后，黔东南州住建局、镇远县人民政府约谈太平洋公司，要求太平洋公司进行整改，并承担相应损失。五洲公司出具说明，因其自身管理原因导致项目资料丢失。9、《贵州黔东经济开发区财政局关于白酒产业园场平工程B标项目工程款支付情况说明》。证明案涉工程开工后，原告已支付工程款45294800元。经庭审质证，被告认为：证据1、2、9的三性无异议。证据3真实性和合法性认可，关联性不认可。（1）原告通过谈判确认中标人，本身考虑到资金缺乏，二被告进行先行垫资承担成本，即便合同无效，被告也无过错；（2）合同已经明确结算方式，承包人有权要求按照合同约定进行结算；（3）合同约定的结算是按照审计部门的结果进行确认，镇远县审计局确认价格，原被告认可，原告应向被告支付工程款；（4）合同虽然约定一次性验收合格，在工程没有完工的情况下，原告在该工程上已经实施其他的工程施工，视为原告提前使用案涉工程已经在那时候竣工验收合格了。证据4总的700万元数额认可。（1）签合同是太平洋公司，后面改为五洲公司是方便交税，且税收是在施工当地支付，与公司注册地无关；（2）因原告没有按照合同约定及时支付工程款才导致拖欠问题；（3）付农民工工资都是2013年9月份。证据5三性认可，不认可证明目的。（1）《工程竣工验收报告》是三方共同确认，《检测报告》是原告委托凯鑫检测公司而不是被告；（2）案涉工程都是合格的，审计局依据工程合格完全符合审计要求。证据6朱天志的讯问笔录和邹昌祥的询问笔录的真实性、合法性认可，关联性和证明目的不认可；贵州省建筑科学研究检测中心的鉴定书的真实性认可，合法性和关联性不认可。（1）朱天志的供述只有一份，不符合刑事证据的标准；（2）没有参加工程验收环节，是原告为了完善竣工程序而出具的报告，被告无过错；（3）贵州省建筑科学研究检测中心没有鉴定资质；（4）如果朱天志真的造成1700万元损失，对其判处缓刑不符合定罪量刑标准，故不应采信该笔录；（4）原告的施工图没有设计要求，其主张的碾压厚度不符合标准没有专业依据和法律依据。证据7三性不认可。（1）根据合同约定，本案的鉴定是以审计作为最终结算依据，案涉工程已经镇远县审计局确认审计金额，双方也签字认可，原告也向被告付款，故本案工程造价应当以审计为准；（2）黔东南州纪委监委委托的鉴定具有特殊指向性，是为了佐证朱天志滥用职权而产生的经济损失，该委托程序关于工程造价与民事诉讼不同，从完工到认定工程不合格时间相差5年之久，且认定工程不合格的成因没有体现，案涉工程本身没有压实度和碾压度设计要求，故不应成为本案认定事实的依据。证据8不认可。（1）会上明确提出是合格的；（2）约谈内容没有提到质量问题；（3）会议纪要没有我们对工程不合格认可的陈述。证据9三性无异议。（1）报告是三方共同确认，《检测报告》的委托人是原告，与我们没有实际关联，案涉工程的质量都是合格的。对原告提供的上述证据，本院认为：被告对证据1、2、9无异议，予以认定；证据3确系案涉工程订立，与本案紧密关联，予以认定；证据4能够证明原告受被告委托直接支付农民工工资及运输车队费用700万元，予以认定；证据5确系案涉工程施工完毕后，双方依照规定程序所形成，被告对三性无异议，予以认定；证据6与证据7系朱天志滥用职权犯罪案件中的定罪量刑依据，该判决已经生效，且与证据8相互印证，予以认定；证据8能够证明被告派员参加二次会议及知晓案涉工程不合格和造价并尽快落实，予以认定。被告提供了以下证据用以证明自己的主张:1、太平洋公司营业执照及法定代表人身份证明和身份证、五洲公司营业执照及法定代表人身份证明和身份证。证明二被告主体身份信息。2、黔东工业区白酒及粮食产业园区场地平整方案。证明（1）被告进行案涉工程施工所依据就是该场地平整方案，其施工图设计是原告施工完成后形成；（2）场平方案并无压实度、碾压层厚度有设计要求，黔东经济开发区场平、白酒产业园区场平工程质量和工程勘验检测报告质量检测要求所述的压实度及碾压厚度、工程清表率与方案完全不符，其结论关于案涉工程不合格没有依据。3、分包合同，授权委托书，镇远经济开发区白酒产业园工程项目部与龙光贵爆破分包合同，镇远经济开发区白酒产业园工程项目部与刘兴分包合同，镇远场平项目石方爆破分包工程结算清单汇总表，向龙光贵、刘兴、黔东南富誉爆破工程公司镇远县第六工程队支付爆破相关费用的明细。证明（1）案涉工程爆破工程分包给龙光贵、刘兴、黔东南富誉爆破工程公司镇远县第六工程队三支施工队的事实，恩方鉴定意见书只以黔东南富誉爆破工程公司镇远县第六工程队提供的民爆物品使用清单合计使用量计算案涉工程爆破方量168238.80立方米与事实不符，就这一项直接导致案涉工程造价少了600万以上；（2）直接印证了恩方司法鉴定所对案涉工程造价所出具的意见书鉴定结论依据严重不足。4、工程确认单。证明（1）案涉工程的施工范围是以2018年8月下旬下发《黔东工业区白酒及食品产业园场平工程岩区工程勘察报告》及2012年8月21日下发的《黔东工业园区白酒及食品产业园场地平整方案》图纸进行对应而得，施工地块为2、4、5、6、7号；（2）恩方出具的关于案涉工程的造价范围认定时，采用的设计图与被告施工所用的施工图完全不同，意见书中所确定的施工地块与实际情况不符，以此重新计算案涉工程土石比没有事实依据。5、签证单。证明恩方司法鉴定所出具本案涉案工程造价司法鉴定意见不予采纳，超出鉴定人职责，印证了鉴定依据不足。6、2020年1月14日付款函、2019年12月31日付款函。证明原告在朱天志案件判决后，在知道恩方司法造价鉴定意见后，仍向被告表明付款意愿，证实了原告认可镇远县审计局出具的关于黔东产业园B标的工程造价审计结果。经庭审质证，原告认为:证据1、6的三性无异议。证据2、3、4、5（1）没有原件，不予质证；（2）证据2不是设计方案，合同约定要按勘察以后的施工要求，作为场平工程压实度是必然施工要求，有具体的施工验收规范，证据3的爆破合同绝对禁止分包给个人,证据5签证单不能证明上述施工量，鉴定机构更不能证明其鉴定范围。对于被告的上述证据，本院认为：证据1、6原告无异议，予以认定；证据2经庭后与被告提交原件核对，系原告委托编制的场平方案图纸，予以认定，但有标注“不做工程结算依据，仅做现场施工依据”；证据3系被告与案外人龙光贵、刘兴、黔东南富誉爆破工程公司镇远县第六工程队之间形成，与原告没有关系，不予认定；证据4、5经庭后与被告提交原件核对，有被告、项目工程监理及贵州黔东经济开发区规划建设局三方签章，予以认定。综合上述证据，认定下列事实:原告欣黔公司于2012年5月23日与被告太平洋公司签订《贵州黔东经济开发区白酒产业园场平工程B标投资建设与移交回购合同》。合同主要约定：1、欣黔公司通过竞争性谈判的方式选定太平洋公司作为投资商进行黔东开发区白酒产业园场平工程B标的投资建设，投资方式采用建设-移交模式；2、工程造价依据《贵州省市政工程计价定额》（2004版）结算。欣黔公司须在进场之日起一个月内支付10%的工程款，第二个月底支付10%的工程款，剩余80%工程款在验收合格后四年内分批支付；3、工程质量须达到国家《工程施工质量验收规范》。对工程质量的争议由甲乙双方共同选定有资质的工程质量检测机构监测和鉴定。合同签订后，太平洋公司授权其子公司五洲公司为施工方进场施工，2013年9月施工完毕。欣黔公司于2012年9月12日支付工程款500万元、同年11月6日支付工程款200万元。时任黔东开发区规划建设局局长朱天志在对涉案场平工程验收过程中找到不具备资质的凯鑫检测公司出具工程合格的虚假检测报告，欣黔公司随即将场平工程投入使用。镇远县审计局也以合格工程为基础，审定工程造价为46998982.58元，现已支付45294800元。2018年5月黔东南州监察委在日常办案中发现朱天志在对案涉场平工程验收过程中有不正确履行监管职责的嫌疑，对其立案侦查。案件侦查过程中，镇远县监察委委托贵州省建筑科学研究检测中心对场平工程重新进行检测，检测结果显示工程未达到设计要求，工程质量不合格。又委托第三方造价机构贵州恩方工程造价司法鉴定所对案涉工程进行造价鉴定，鉴定机构综合考量后采用《贵州省建筑装饰工程计价定额》（2004版）下浮8%进行鉴定，最终认为案涉工程造价按当时市场具有实质性竞争力的金额为27541202元。2018年12月11日，本院作出（2018）黔2625刑初121号刑事判决书，以朱天志犯滥用职权罪判处有期徒刑三年，缓刑三年。该判决认定：1、贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所评定案涉工程质量不合格；2、贵州恩方工程造价司法鉴定所鉴定工程造价为27541202元；3、朱天志因滥用职权，致使该不合格工程被验收为合格工程，共造成国家经济损失17753597.91元。经征求双方当事人的意见，本院将本案的争议焦点归纳为：1、关于贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所司法鉴定意见书、贵州恩方工程造价司法鉴定所关于贵州黔东经济开发区白酒产业场平工程B标段工程造价鉴定意见书的适用问题；2、关于原告请求判令两被告连带返还多收取的工程款17753597.91元，以及支付以应返还的工程款为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率承担自2018年8月6日至给付之日的违约利息（暂计算至2020年7月20日为1672536.88元）问题。1、关于贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所司法鉴定意见书、贵州恩方工程造价司法鉴定所关于贵州黔东经济开发区白酒产业场平工程B标段工程造价鉴定意见书适用问题。本院认为，原、被告签订的《贵州黔东经济开发区白酒产业园场平工程B标投资建设与移交回购合同》，约定合同采用建设-移交模式，欣黔公司负责贵州黔东经济开发区白酒产业园场平工程B标征地、拆迁、协调服务及相关工作，并承担相关费用。太平洋公司负责工程建设以及相关费用的融资。工程竣工验收合格后，太平洋公司将项目移交欣黔公司，欣黔公司支付约定款项。本案中，根据工程建设情况，欣黔公司作为建设单位行使权利履行义务，而太平洋公司则处于承包人地位，与合同约定明显不符。双方事实上形成建设工程施工合同关系。本案中，时任黔东开发区规划建设局局长朱天志在验收过程中找到不具备资质的凯鑫检测公司出具工程合格的虚假检测报告，导致镇远县审计局以合格工程为基础，审定工程造价为46998982.58元，现已支付45294800元。欣黔公司已将案涉工程投入使用。朱天志案发后，经镇远县监察委员会依程序委托，贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所司法鉴定意见为不合格，贵州恩方工程造价司法鉴定所鉴定工程造价为27541202元。该二份鉴定意见书系由镇远县监察委员会依照程序委托具有相关鉴定资质的司法鉴定所出具，并已经生效判决书采信作为定案依据。因此，本案应当适用。2、关于原告请求判令两被告连带返还多收取的工程款17753597.91元，以及支付以应返还的工程款为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率承担自2018年8月6日至给付之日的违约利息（暂计算至2020年7月20日为1672536.88元）问题。本院认为，案涉工程经鉴定为不合格，是质量不符合约定要求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，原告可以要求被告减少价款。贵州恩方工程造价司法鉴定所关于贵州黔东经济开发区白酒产业场平工程B标段工程造价鉴定意见书系由镇远县监察委员会依照程序委托所得，并已经生效判决书采信作为定案依据，则应当以该鉴定意见支付工程价款，即由两被告连带返还多收取原告的工程款17753597.91元。但因该款是由原告按照规定支付，二被告占有该资金并无过错，故原告请求支付以应返还的工程款为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率承担自2018年8月6日至给付之日的违约利息（暂计算至2020年7月20日为1672536.88元），本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条之规定，判决如下:一、被告江苏太平洋五洲建设有限公司、被告太平洋建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内连带返还原告黔东南州欣黔投资开发有限公司工程款17753597.91元；二、驳回原告黔东南州欣黔投资开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费138356元、保全费5000元，共计143356元由原告黔东南州欣黔投资开发有限公司承担12000元，被告江苏太平洋五洲建设有限公司、被告太平洋建设集团有限公司承担131356元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。审 判 长  冯珠泽审 判 员  母绍先人民陪审员  周文琴二〇二〇年十二月十八日法官助理杨国艳书记员石霖