云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终3233号上诉人（原审原告）：邓传香，女，生于1962年10月15日，汉族，云南省彝良县人，住彝良县。委托代理人：司佐洋，云南诚者律师事务所律师。委托权限：特别授权代理。委托代理人：何婷婷，云南诚者律师事务所律师。委托权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：黄志书，男，生于1970年9月9日，汉族，云南省彝良县人，住彝良县。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司彝良支公司，统一社会信用代码：91530628217160275A。住所地：彝良县角奎镇凯丰路。负责人：谭泽君，总经理。上诉人邓传香因与被上诉人黄志书及被上诉人中国人民财产保险股份有限公司彝良支公司（以下简称中财保彝良支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省彝良县人民法院（2019）云0628民初2777号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审人民法院经审理确认的法律事实是：2018年11月21日18时30分，黄志书驾驶车牌号为云Ｃ×××××号小型普通客车沿大河边加油站往工商小区行驶，行至兴贸街（工商小区一片）运管分局岔路口30米时，与行人邓传香相刮擦，造成邓传香受伤的道路交通事故。彝良县公安局交通警察大队于2018年11月30日作出第530628520180001134号《道路交通事故认定书》，认定：当事人黄志书负此次事故全部责任，当事人邓传香无责任。邓传香受伤后于2018年11月21日被送往彝良县人民医院住院治疗48天，2018年1月8日出院，经医院出院诊断，原告在医院医治之伤为：1.左股骨下段骨折；2.肺部感染；3.双膝部畸形，支付医疗费35461.29元（其中黄志书垫付25461.29元，中财保彝良支公司垫付10000.00元）。2019年4月18日，邓传香因此次事故造成的损伤经云南云通司法鉴定中心鉴定，邓传香左下肢损伤评定为十级，后续医疗费约需15000.00元，邓传香因鉴定支付鉴定费2600.00元。根据彝良县人民医院出具的证明，邓传香出院后建议休养3个月，禁止负重，住院期间需专人护理。邓传香身份证上的住址是农村，但是自2013年3月2日至2019年3月2日居住在城镇，邓传香之子赵高国自2018年11月21日至2019年4月10日在昆明锟雷建筑设备租赁有限公司从事塔式起重机驾驶员工作，月薪4900.00元／月。邓传香住院期间2018年11月27日至2018年12月16日的护理系黄志书雇佣人进行护理的，黄志书支付护理费3500.00元，2018年11月21日至2018年11月26日和2018年12月17日至2019年1月8日期间的护理系邓传香之子赵高国护理的。该案中黄志书驾驶的车辆云Ｃ×××××号小型普通客车在中财保彝良支公司投保了机动车交通事故第三者责任强制险及第三者责任商业险（不计免赔），事故发生在保险期限内，被保险人为黄志书。邓传香一审诉讼请求：一、判令黄志书及中财保彝良支公司赔偿住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、后期治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等共计人民币：208111.77元。其中：1.住院伙食补助费：48天×100元／天=4800元；2.营养费：100元／天×90天=9000元；3.护理费：163.33元／天（护理人员即邓传香儿子赵高国的工资4900元／月）×169天=27602.77元；4.误工费：136.85元／天（2019年农、林、牧、渔业在岗职工年均工资49268元×180天（根据出院医嘱：6个月内禁止患肢负重）=24633元；5.后期治疗费：15000元；6.残疾赔偿金：36238元（2019年城镇居民人均可支配收入）×10%×20年＝72476元；7.精神损害抚慰金：50000元；8.鉴定费：2600元；9.交通费：2000元；以上9项费用共计：208111.77元。原审人民法院经审理认为，公民的生命健康权受法律保护，侵犯公民身体健康造成损害的应当承担相应的民事责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交通责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超过责任限额的部分应当由事故责任人按事故责任承担过错赔偿责任，事故责任人投保有商业险的，由保险公司依据商业险的保险合同条款约定承担保险责任。机动车交通事故责任强制保险，保险责任包括死亡伤残赔偿限额及医疗费用赔偿限额两部分，其中死亡伤残赔偿限额为110000.00元，负责赔偿丧葬费、死亡赔偿金、交通费、护理费、被保险人依照法院判决或调解承担的精神损害抚慰金等损失；医疗费用赔偿限额为10000.00元，负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费等费用。参照《2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》中内容，对邓传香经济损失依法认定如下：医疗费，邓传香住院期间医疗费35461.29元（其中黄志书垫付25461.29元，中财保彝良支公司垫付10000.00元）；误工费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定”的规定，因邓传香已年满53周岁，已达到法定的退休年龄，且未提供其仍在继续务工的收入证明，故对邓传香主张的误工费不予支持；护理费，根据邓传香的伤情、住院情况及医院出具的护理证明，邓传香的护理期酌情考虑为60天。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，因邓传香住院期间有20天是黄志书雇佣的护理人员，其余的时间由邓传香之子赵高国护理，赵高国护理期间的收入为月薪4900.00元／月，故邓传香的护理费为4900.00元／月÷30天×40天=6533.33元；营养费，根据邓传香的伤残情况，营养期酌情考虑为48天，营养费按50元／天计算，邓传香的营养费为50.00元／天×48天=2400.00元；住院伙食补助费，按邓传香实际住院时间48天计算，参照云南省国家机关工作人员出差伙食补助每天100.00元，住院伙食补助费为100.00元×48天=4800.00元；伤残赔偿金，邓传香身份证上的住址为农村，但是因其自2013年3月2日至事故发生均居住在城镇，所以残疾赔偿金参照2019年全年城镇常住居民人均可支配收入36238元计算，虽被告抗辩邓传香未提供证据证明其收入来源于城镇，不能按城镇常住居民人均可收入支配收入计算其伤残赔偿金，但是因邓传香的年龄已达到退休年龄，故邓传香不能提供证据证明其收入来源于城镇合情合理，被告的抗辩理由不予采信，邓传香的伤残赔偿金为36238.00元×20年×0.1=72476.00元；后续治疗费15000.00元；鉴定费2600.00元；对于邓传香主张的交通费，虽邓传香未提供证据证明，但是邓传香到昆明市鉴定的确会产生交通费，所以酌情确定交通费为1200.00元。以上损失合计140470.62元。对于邓传香主张的精神损害抚慰金，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金”的规定，邓传香受伤致残，已主张残疾赔偿金且已予以支持，故对于邓传香的精神损害抚慰金不再支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条：“机动车发生交通事故造成损失的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡，财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”的规定，本案中，黄志书负此次事故全部责任，邓传香无责任，故黄志书应对邓传香的全部损失承担赔偿责任。事故车辆云Ｃ×××××号小型普通客车在中财保彝良支公司投保了机动车交通事故第三者责任强制险及第三者责任商业险（不计免赔），事故发生在保险期限内，故邓传香的损失应由中财保彝良支公司予以赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司彝良支公司赔偿原告邓传香各项经济损失105009.33元（已扣除被告黄志书垫付的医疗费25461.29元，被告人民财保彝良支公司垫付的医疗费10000.00元），定于本判决生效之日起十日内履行；二、被告中国人民财产保险股份有限公司彝良支公司支付被告黄志书垫付的医疗费、护理费合计28961.29元；三、驳回原告邓传香的其他诉讼请求。案件受理费4422.00元，由原告邓传香负担2190.75元，被告中国人民财产保险股份有限公司彝良支公司负担2231.25元。一审宣判后，邓传香不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判；二、改判被上诉人黄志书、中财保彝良支公司赔偿上诉人各项损失共计208111.77元，由中财保彝良支公司在交强险和商业险范围内优先承担赔偿责任，超过保险赔偿范围部分由黄志书承担；三、改判被上诉人承担本案一、二审诉讼费。理由是：一、一审遗漏了重要事实。上诉人虽已达到退休年龄，但未领取养老金，在城镇单独居住，受伤前依靠个人劳动获取收益以维持生计，被上诉人黄志书当庭已认可上诉人长期在街上卖菜，收入来源于城镇的事实。一审对该事实未予认定，损害了上诉人的合法权益。二、原判适用法律错误，导致被上诉人向上诉人支付的部分赔偿项目费用的计算方式错误且计算标准过低。具体是：1.误工费。上诉人误工期300天，上诉人仅主张180天合理合法，按照2019云南省在岗职工年平均工资49268元，误工费为136.85元/天，计算180天为24633元。2.护理费。一审认定上诉人护理期为60天过低，不符合上诉人的伤情恢复情况，根据彝良县人民医院出具的《护理证明》：住院期间需专人护理；《出院记录》载明出院医嘱为：6月内禁止患者负重，6月后复查X线，根据复查情况决定患者受力时间。由此可知，上诉人在住院期间须专人护理，根据医嘱上诉人出院后至少6个月内无法正常生活，须专人护理。而实际上上诉人的伤情恢复状况一直不佳，截止今日，上诉人仍然无法独立生活。即本案即使扣除黄志书聘请护理人员进行的护理期21天，上诉人主张护理期为169天亦符合实际情况。赵高国护理工资4900元/月，为169天×163.33元/天=27602.77元。3.营养费。一审计算标准及天数过低。鉴定营养期90日，应为90天×100元/天=9000元。4.一审不支付精神抚慰金不当，上诉人主张精神抚慰金50000元。5.交通费。一审支付交通费1200元过低，上诉人为进行治疗及到昆明进行鉴定，支付的交通费应由被上诉人承担，上诉人主张2000元符合本案实际。综上，上诉人主张的各项费用总计208111.77元（不含医疗费），一审仅支持105009.33元，判决金额过低。一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求改判。被上诉人黄志书及被上诉人中财保彝良支公司未作二审答辩。本案在二审审理过程中，上诉人邓传香对原判确认的法律事实无异议。对上诉人无异议的法律事实，本院予以确认。综合上诉人的上诉主张，归纳本案争议的焦点是：原判对误工费、护理费、营养费、交通费及精神抚慰金的处理是否恰当。针对本案争议焦点，本院评判如下：关于误工费。我国法律并没有从年龄上限制误工费计算的条款，也没有规定年满60周岁后就没有误工费。误工费的本质是补偿受害人因无法正常工作而减少的损失，具有补偿性质，计算标准只与受害者是否误工减少收入有关。本案中，根据一审庭审黄志书认可邓传香长期在彝良街上卖菜的事实，能够说明邓传香在受伤前客观上仍在劳动，现也无相应证据证明邓传香有依靠养老金生活，因此，原判不支持邓传香误工费不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，邓传香于2018年11月21日受伤，经住院治疗48天于2019年1月8日好转出院，2019年4月18日经云南云通司法鉴定中心鉴定，邓传香左下肢损伤评定为十级伤残。根据一审经各方当事人质证无异议的彝良县人民医院《住院病历》出院记录中出院医嘱载明：6月内禁止患肢负重，1、2、3、6月后X线复查......彝良县人民医院2019年1月8日出具的彝良县人民医院《出院证》出院建议载明：离院后间隔1、2、3、6月返院摄片复查，3月内禁止行走和负重，具体负重（持重）时间及方式，需经X-ray片检查及恢复情况遵医嘱，具体活动时间及方式，需经X-ray片检查及恢复情况遵医嘱......彝良县人民医院2019年1月8日出具的《休养证明》载明：出院后建议休养3月，禁剧烈运动，预防跌倒，定期复查......的内容，《病历载明》载明“6月内禁止患肢负重”与《出院证》载明的“3月内禁止行走和负重”《休养证明》载明的“建议休养3月”的内容，确认邓传香因本案损伤，出院后需休养三个月。邓传香2019年1月18日出院，2019年4月18日被鉴定为十级伤残，对邓传香的误工时间计算至定残前一日即147天（2018年11月22日至2019年4月17日）。上诉人主张180天与法律规定不符，邓传香误工费为136.85元/天×147天=20116.95元。关于护理费。根据邓传香的《残疾证》载明：邓传香右脚先天残疾，残疾等级为二级，行走主要靠左脚。而邓传香因本次受伤导致左股骨下段骨折，医院证明出院后3月内禁止行走及负重，由此，邓传香住院及出院后3月内，个人生活日常均需护理。邓传香住院48天-20天（黄志书请人护理天数）+出院后90天=118天。护理费为：4900元/月（当事人双方无异议的计算标准）÷30天×118天=19273.33元。关于营养费、交通费，原判分析说明及计算正确，本院对此予以维持。关于精神抚慰金，邓传香此次受伤经鉴定为十级伤残，伤残等级较轻，原判不予支持恰当。综上，本案邓传香因本次受伤产生的损失为：医疗费35461.29元，误工费20116.95元，护理费19273.33元，营养费2400.00元，住院伙食补助费4800.00元，伤残赔偿金72476.00元，后续治疗费15000.00元，鉴定费2600.00元，交通费1200.00元，合计：173327.57元。综上，本院认为，原判认定邓传香的误工及护理时间不清，本院依法予以纠正。上诉人邓传香的上诉理由部分成立，对成立部分依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持云南省彝良县人民法院（2019）云0628民初2444号民事判决第二项，即“被告中国人民财产保险股份有限公司彝良支公司支付被告黄志书垫付的医疗费、护理费合计28961.29元”；二、撤销云南省彝良县人民法院（2019）云0628民初2444号民事判决第一、三项，即“被告中国人民财产保险股份有限公司彝良支公司赔偿原告邓传香各项经济损失105009.33元（已扣除被告黄志书垫付的医疗费25461.29元，被告人民财保彝良支公司垫付的医疗费10000.00元），定于本判决生效之日起十日内履行”“驳回原告邓传香的其他诉讼请求”；三、由中国人民财产保险股份有限公司彝良支公司于本判决生效之日起十日内赔偿邓传香各项经济损失137866.28元（已扣除黄志书垫付的医疗费25461.29元及中国人民财产保险股份有限公司彝良支公司垫付的医疗费10000.00元）；四、驳回邓传香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4422.00元，由邓传香负担2190.75元，由中国人民财产保险股份有限公司彝良支公司负担2231.25元；二审案件受理费4422.00元，由邓传香负担1422.00元，由中国人民财产保险股份有限公司彝良支公司负担3000.00元。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长  葛芝毅审判员  李 宏审判员  颜九华二〇二〇年十二月十七日书记员  周 玲