广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终1176号 上诉人（原审被告）：广西森晟能源有限公司，住所地广西南宁市西乡塘区大学东路98号世贸西城广场B区D座2803号。统一社会信用代码：91450100MA5KE1QF1R。 法定代表人：陈继全，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄明东，北京德恒（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西梧州市西投煤炭配送有限公司，住所地广西梧州市新兴三路3号18层6-12号商务住宅。统一社会信用代码：91450400348590435F。 法定代表人：谢繁宇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李航，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：温祖保，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师。 上诉人广西森晟能源有限公司（下称森晟公司）因与被上诉人广西梧州市西投煤炭配送有限公司（下称西投公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2019）桂0405民初1579号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月10日立案受理后依法组成合议庭，并于2020年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人森晟公司的委托诉讼代理人黄明东，被上诉人西投公司的委托诉讼代理人李航、温祖保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人森晟公司上诉请求：1、撤销广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2019）桂0405民初1579号民事判决第三项，改判驳回被上诉人要求上诉人支付违约金的诉讼请求；2、本案二审诉讼费由被上诉人负担，一审诉讼费由各方合理负担。事实与理由：1、一审法院认定上诉人构成违约系事实认定错误，上诉人并未违约，无需向被上诉人支付违约金。根据双方签订的《2017年买卖合同》的约定，上诉人作为卖方履行发货义务的前提必要条件是必须要有双方以书面的形式确认的发货函件，有了双方以书面的形式确认的发货函件，上诉人才能根据函件确定的发货数量进行采购、备货、发货，即卖方必须依据买方的实际需求及指示进行发货。本案中双方自始至终并没有以书面的形式确认的发货函件，双方也没有就发货的具体时间、数量进行过沟通协商，被上诉人从未向上诉人提出过发货的要求或指示，上诉人作为卖方履行发货义务的前提条件并未成就，上诉人不发货并不构成违约，责任在于被上诉人。双方合同约定的付款方式是先货后款，被上诉人应严格依据合同约定进行付款，在双方没有协商一致且没有收到货的情况下，被上诉人擅自向上诉人支付货款的行为违反了合同的约定，其存在违约行为却要求上诉人承担违约责任完全缺乏事实与法律依据；2、一审法院判决确定违约金起算时点以货款支付之日起计算严重错误，按全国银行间同业拆借中心公布的利率标准1.3倍给付违约金过高且没有依据。 被上诉人西投公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，请求驳回上诉人的上诉请求。 西投公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告于2017年12月25日签订的合同编号为XTMP-SCB-MTCG-2017039的《2017年买卖合同》；2.判令被告向原告返还货款本金人民币8806320元；3.判令被告向原告支付违约金人民币2160000元（违约金按合同总价款10800000元的20%计算）；4.判令被告承担本案案件受理费、财产保全申请费、财产保全责任险保险费。 一审法院认定事实：2017年12月25日，原告西投公司作为买方与作为卖方的被告森晟公司签订了一份合同编号为XTMP-SCB-MTCG-2017039的《2017年买卖合同》，主要约定：1.货物名称为主焦煤，发站/所属铁路局为介休、张兰、孝义、阳泉曲/太原局，数量为8000吨，含税包到价为1350元/吨，金额为10800000元，交（提）货时间为2017年12月25日至2018年12月30日；2.交（提）货地点、方式为卖方火车运输包到南宁铁路局鹧鸪江站（广西柳州钢铁集团有限公司专用铁路）交货；3.付款方式为货到铁路站台后付款，每达到1000吨后支付相应批次货物90%的货款，剩余部分待柳州钢铁股份有限公司出具结算单且收到卖方的增值税专用发票后结清；4.违约责任：（1）卖方应严格按合同条款履行，不得以次充好，掺杂非本合同物资、上下分层混装等弄虚作假行为，否则视同卖方违约，买方有权不退还该批货物，对该批货物不结算、不付款，卖方须按该批货物货款1-3倍支付违约金(违约金=过磅重量×合同基价×倍数，违约金优先从应付货款中扣除，货款不够扣时卖方需承担赔偿责任)，若造成买方生产影响的，卖方须另外承担赔偿责任，买方有权终止合同。（2）卖方未按照合同的要求进行货权转移导致买方无法按期提取货物时，逾期超过五个工作日的，买方有权要求解除合同，卖方应向买方承担未交付货物价值20%的违约金。（3）买卖双方应严格履行本合同。任何一方不履行本合同义务或履行本合同义务不符合本合同约定的，守约方有权向违约方要求承担违约责任，并赔偿损失，违约责任除根本性违约之外，不能免除违约方继续履行合同的义务；5.本合同壹式肆份，双方各执贰份，双方法定代表人签字并加盖公章后生效，合同有效期从2017年12月25日至2018年12月30日，合同条款若有变动或终止，经双方协商，以买方书面通知为准……等内容。原告在该合同的买方栏加盖合同专用章、钟武福在该合同买方栏的委托代理处签字，被告在该合同的卖方栏加盖章，陈继权在该合同卖方栏的法定代表人处签字。 上述合同签订后，原告分三次向被告支付了货款共8806320元，其中于2017年12月26日支付了5103000元，于2017年12月29日分两次分别支付了3203320元和500000元。但被告收到货款后未按合同约定向原告交付货物。2019年1月2日原告向被告出具了一份《催款函》，主要载明：根据原、被告双方签订的合同编号为XTMP-SCB-MTCG-2017039的《2017年买卖合同》、合同编号为XTMP-SCB-MTCG-2017040的《煤炭购销合同》及其补充协议，合同到期日为2018年12月31日，因被告未能如期履行合同义务，故要求被告退还原告已经支付的货款。被告于2019年1月5日出具了一份《签收函》确认已收到原告发来的《催款函》。此外，被告于2019年1月4日向原告出具了一份《承诺书》，主要载明：确认根据原、被告双方签订的合同编号为XTMP-SCB-MTCG-2017039的《2017年买卖合同》、合同编号为XTMP-SCB-MTCG-2017040的《煤炭购销合同》及其补充协议，原告向被告预付了货款人民币13306300元，被告承诺每月至少向原告返还人民币1000000元，于2019年12月31日前全部返还完毕上述预付的货款。 原告在庭审中回答法庭发问的问题时称：其诉请违约金的依据为根据合同第十一条第二小点的约定。被告对原告的上述意见不予认可，认为合同并未生效，其公司也没有违约行为，故不存在需向原告支付违约金，且该违约金也过高。 被告在庭审中回答法庭发问的问题时称：（1）其公司主张涉案的《2017年买卖合同》并无生效的依据是因合同中明确约定是需双方法人签字盖公章后生效，现原告的法人并没有在该合同上签字，且合同也没有盖公章，故该合同没有达到双方约定生效的条件；（2）若涉案合同真实有效，其同意解除该合同。原告对被告的上述意见（1）不予认可，认为合同真实有效，因合同中已加盖了原告的合同专用章，该专用章与公章效力一致，故并不存在无公章不生效的情况。 一审法院审理认为，合法的买卖合同关系依法受法律保护。原告西投公司与被告森晟公司签订的合同编号为XTMP-SCB-MTCG2017039的《2017年买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，双方之间成立合法的买卖合同关系，故原告与被告森晟公司应依约履行各自的合同义务。至于被告提出涉案的合同明确约定需双方法人签字盖公章后生效，而原告的法人并没有在该合同上签字，且该合同也没有盖公章，故涉案的合同没有达到双方约定生效的条件的辩解意见。首先，因原告对此不予认可，且原告在该合同上加盖了其公司的合同专用章，而被告也在该合同上盖了其公司的公章及法定代表人陈继全也在该合同上签字；其次，根据被告于2019年1月4日向原告出具的《承诺书》所示，其公司已确认原告是根据双方签订的涉案《2017年买卖合同》、合同编号为XTMP-SCB-MTCG-2017040的《煤炭购销合同》及其补充协议向其公司预付的货款人民币13306300元，而其公司也承诺每月至少向原告返还人民币1000000元，并于2019年12月31日前全部返还完毕上述预付的货款。由此可见被告是认可了双方签订涉案的《2017年买卖合同》的法律效力。综上，被告的该辩解意见理据不足，故该院依法不予采纳。 关于原告要求解除其与被告森晟公司于2017年12月25日签订的涉案《2017年买卖合同》的诉请问题。本案中，原告作为买受人已依约向被告森晟公司履行了支付货款的义务，因此被告森晟公司亦应依约履行向原告交付货物的义务，但现被告未按合同约定向原告交付货物，已构成了违约，且被告在庭审中回答法庭发问的问题时也明确表示若涉案合同真实有效，其公司同意解除该合同，故现原告要求解除双方签订的涉案《2017年买卖合同》的诉请，合理合法，该院依法予以支持。 关于原告要求被告返还货款本金8806320元的诉请问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，现因涉案合同已解除，故原告要求被告返还货款本金8806320元的诉请于法有据，该院依法予以支持。 关于原告要求被告支付违约金的诉请问题。本案中，因被告森晟公司没有依约向原告交付货物，已构成了违约，应承担相应的违约责任，故现原告要求被告支付违约金合理合法，该院依法予以支持。至于违约金的计算标准和时间起始方面，首先根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，原、被告双方在涉案的《2017年买卖合同》中就违约金约定为卖方未按照合同的要求进行货权转移导致买方无法按期提取货物时，逾期超过五个工作日的，买方有权要求解除合同，卖方应向买方承担未交付货物价值20%的违约金。但该约定支付违约金的标准过高，且根据上述合同约定，货款的付款方式为货到铁路站台后付款，本案中被告自签订合同后并未进行过发货，故原告在被告未发货的情况下是可以依约不预付货款。据此，综合考虑上述因素以及原告因被告不依约交付货物所造成的损失范围，该院依法将违约金的计算标准调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准的1.3倍计付；其次，由于原、被告在签订了涉案的《2017年买卖合同》后，原告分别于2017年12月26日向被告支付了货款5103000元，于2017年12月29日分两次向被告支付了货款共3703320元（即3203320元+500000元=3703320元），合计支付货款为8806320元。因此被告支付违约金的计算起始时间应分别为：从2017年12月26日起至付清款项之日止，以5103000元为基数计算；从2017年12月29日起至付清款项之日止，以3703320元为基数计算。综上，被告应从2017年12月26日起至付清款项之日止，以5103000元为基数及从2017年12月29日起至付清款项之日止，以3703320元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准的1.3倍计算违约金支付给原告。至于原告提出违约金以合同总价款10800000元的20%计算的主张意见，因缺乏事实和法律依据，故该院依法不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、解除原告广西梧州市西投煤炭配送有限公司与被告广西森晟能源有限公司于2017年12月25日签订的合同编号为XTMP-SCB-MTCG-2017039的《2017年买卖合同》；二、被告广西森晟能源有限公司应于本案判决生效之日起十日内向原告广西梧州市西投煤炭配送有限公司返还货款8806320元；三、被告广西森晟能源有限公司应于本案判决生效之日起十日内向原告广西梧州市西投煤炭配送有限公司支付违约金（违约金计算：（1）以5103000元为基数，从2017年12月26日起至付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准的1.3倍计付；（2）以3703320元为基数，从2017年12月29日起至付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准的1.3倍计付）。本案案件受理费86700元，财产保全费5000元，合计91700元，由被告广西森晟能源有限公司承担。 二审期间，各方当事人均没有证据向本院提交。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合上诉人森晟公司和被上诉人西投公司的诉辩意见，本案的争议焦点为：上诉人森晟公司应否支付违约金给被上诉人西投公司，如应支付则违约金应如何计算。 2017年12月25日上诉人森晟公司与被上诉人西投公司签订《2017年买卖合同》，合同约定了货物名称、数量、价格、交货时间、交货地点付款方式、违约责任等内容。该合同是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反相关法律法规的禁止性规定，是合法有效的合同，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。上诉人森晟公司和被上诉人西投公司对一审判决解除双方签订的《2017年买卖合同》以及上诉人森晟公司向被上诉人西投公司返还货款8806320元均没有提出上诉，本院予以维持。根据《2017年买卖合同》约定，卖方交货的时间是2017年12月25日至2018年12月30日，买方付款的方式为货到铁路站台后付款，被上诉人西投公司已于2017年12月26日起陆续向上诉人森晟公司支付了货款共计8806320元，但上诉人森晟公司作为出卖方至今没有按照约定的时间履行交货义务，存在违约行为，应承担违约责任。对于上诉人森晟公司认为被上诉人西投公司没有发函确认发货数量，所以上诉人不发货不构成违约的问题，上诉人主张双方的交易习惯是被上诉人发函确认发货数量，上诉人再按函件的要求进行发货，但上诉人没有提供证据证明双方之间存在该交易习惯，故对上诉人认为其不发货不构成违约的主张，本院不予采纳。因上诉人与被上诉人曾就返还货款进行了协商，上诉人承诺于2019年12月31日前将被上诉人预付的货款全部返还完毕，故违约金应从2020年1月1日起计算。双方签订的《2017年买卖合同》约定违约金的支付标准是未交付货物价值的20%，该违约金支付标准过高，本院结合双方对合同的履行情况、过错程度以及逾期利益等因素综合考虑，将违约金的计算标准调整为从2020年1月1日起至款项付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准的1.3倍给付。上诉人森晟公司认为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准的1.3倍计付违约金过高，但上诉人没有提供证据证实被上诉人因上诉人违约造成的具体损失为多少，故对上诉人的该主张本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2019）桂0405民初1579号民事判决第一、二项； 二、变更广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2019）桂0405民初1579号民事判决第三项为：上诉人广西森晟能源有限公司应于本案判决生效之日起十日内向被上诉人广西梧州市西投煤炭配送有限公司支付违约金（违约金计算：以8806320元为基数，自2020年1月1日起至付清款项之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准的1.3倍计付）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费86700元，财产保全费5000元，合计91700元，由上诉人广西森晟能源有限公司负担77028元，被上诉人广西梧州市西投煤炭配送有限公司负担14672元。二审案件受理费15727元，由上诉人广西森晟能源有限公司负担13211元，被上诉人广西梧州市西投煤炭配送有限公司负担2516元。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱卓慧 审 判 员 李庆春 审 判 员 莫 芮 二〇二〇年十二月二日 法官助理 薛 华 书 记 员 陈志恒 附法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。