江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终859号上诉人（原审被告）：赣州安天下建材有限公司，住所地：江西省赣州市经济技术开发区金东路东侧嘉年华商务公寓F栋2#车库，统一社会信用代码：91360703MA3896Y36B。法定代表人：张文娇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄发春，男，该公司职员。上诉人（原审被告）：张文娇，女，1990年9月24日出生，汉族，住江西省赣州市兴国县。委托诉讼代理人：黄发春，张文娇之夫。上诉人（原审被告）：黄发春，男，1989年11月28日出生，汉族，住江西省赣州市兴国县。被上诉人（原审原告）：福州凯程智能科技有限公司，住所地：福建省福州市晋安区新店镇井店村82号，统一社会信用代码：91350111791756946M。法定代表人：李宝锦，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈光华，福建合众天成律师事务所律师。委托诉讼代理人：周建云，福建合众天成律师事务所律师。上诉人赣州安天下建材有限公司（以下简称安天下公司）、张文娇、黄发春因与被上诉人福州凯程智能科技有限公司（以下简称凯程公司）不正当竞争纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2020）赣07知民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄发春（同时作为安天下公司、张文娇的共同委托诉讼代理人），被上诉人凯程公司的委托诉讼代理人陈光华、周建云到庭参加询问。本案现已审理终结。安天下公司、张文娇、黄发春上诉请求：撤销一审判决，驳回凯程公司的诉讼请求或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由凯程公司承担。事实和理由：1.安天下公司、张文娇均非本案的适格被告。黄发春发布抖音视频和微信朋友圈的行为纯属个人行为，与安天下公司、张文娇无关。2.黄发春用来做对比的仅是材料的本身，不涉及任何品牌，且从视频或图片内容中无法认定比对产品系凯程公司的产品，黄发春的行为不构成虚假宣传和商业诋毁。一审法院认定POM材质固定件的经营者均有权要求上诉人承担侵权责任，缺乏事实及法律依据。3.一审认定安天下公司与张文娇承担连带责任缺乏事实依据。安天下公司在一审中提供的年审报告足以证明公司财产独立，不构成财产混同，张文娇不应对公司债务承担连带责任。凯程公司辩称：1.安天下公司、张文娇均系本案适格被告，应对本案侵权行为承担民事责任。黄发春系安天下公司的监事、经理，其抖音号和微信号系安天下公司经营活动的重要载体和工具，黄发春发布涉案视频的行为系为实现安天下公司利益而实施的行为，属于职位行为的延伸，安天下公司应对黄发春的侵权行为承担民事责任；张文娇系安天下公司的唯一股东，其提供的证据不足以证明公司财产独立于其个人财产，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，张文娇应与安天下公司承担连带责任。2.黄发春发布的视频中，其比对的产品系凯程公司专门设计的款式，且明确标有凯程公司“港特斯金”、“USK”品牌字样，黄发春故意以片面的、非正常使用方式对涉案固定件进行高温火烤进行片面对比和宣传，明显具有主观恶意，其行为直接损害了凯程公司的商誉，构成虚假宣传、商业诋毁的不正当竞争行为。凯程公司向一审法院起诉请求：1.判令安天下公司、张文娇、黄发春立即停止虚假宣传、商业诋毁的不正当竞争行为；2.判令安天下公司赔偿凯程公司经济损失及合理支出共计100000元；3.判令张文娇对第二项诉讼请求承担连带责任；4.判令黄发春与安天下公司承担共同责任；5.判令安天下公司、张文娇、黄发春向凯程公司赔礼道歉，并在抖音网站、黄发春微信朋友圈以及安天下公司官方网站（××）首页显著位置上连续30日刊登声明，以消除不正当竞争行为给凯程公司造成的影响；6.判令安天下公司、张文娇、黄发春承担本案全部诉讼费用。一审法院查明事实：凯程公司成立于2006年7月27日，注册类型为有限责任公司，经营范围：智能防盗研发；铝合金、五金配件、机电产品、门、窗加工、销售。2011年10月14日，经原国家工商行政管理总局商标局核准，凯程公司注册取得第8707393号“港特斯金”商标，该商标核定使用商品第6类，包括铁路金属材料；金属丝网；钢丝；金属绳索；绳缆金属接线螺钉；金属螺栓；保险柜；弹簧（金属制品）；金属箱；金属标志牌（截止）。该商标注册有效期限至2021年10月13日。2014年3月28日，凯程公司又注册取得第11665797号“USK”商标，该商标核定使用商品第6类，包括铝；金属百叶窗；金属制防昆虫纱窗；金属门；金属窗；金属建筑材料；五金器具；金属滑轮（非机器用）；钢丝；金属窗框（截止）。该商标注册有效期限至2024年3月27日。2018年6月21日，凯程公司还注册取得第24724105号“港特斯金”商标，该商标核定使用商品/服务项目（国际分类：6）第6类，包括金属丝网；金属板条；未加工或半加工普通金属；金属窗框；金属制防昆虫纱窗；钢丝；金属制窗锁；金属绳索；金属窗；窗用小滑轮（截止）。该商标注册有效期限至2028年6月20日。安天下公司成立于2018年11月29日，法定代表人张文娇，注册类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围：隐形防护网销售、安装；建筑材料（除危险品及油漆涂料）、金属制品、铝塑门窗、等销售。2019年7月21日，经原国家工商行政管理总局商标局核准，安天下公司注册取得第32884712号“盾博士”商标，该商标核定使用商品第6类，包括保险柜（金属或非金属）；钢丝；金属丝网；金属绳索。该商标注册有效期限至2029年7月20日。黄发春系安天下公司的监事、经理，同时也是张文娇的配偶，其曾于2017年6月6日与凯程公司签订《港特斯金隐形防护网代理合同》，成为“港特斯金”牌隐形防护（盗）网产品在江西省赣州市的区域独家代理，代理期限为2017年6月6日至2018年6月6日。2019年10月11日，经凯程公司的法定代表人李宝锦申请，福建省福清市玉融公证处公证员张某及工作人员梁浩对抖音短视频Ａｐｐ中抖音号为“ＤＢＳ.8888”，抖音名字为“盾博士隐形防护网”的用户发布的一段名为“盾博士永不老化型材，你不得不服！”的抖音视频内容进行查看、播放，并将相关内容截屏、拷贝。视频内容是将标有安天下公司“盾博士”商标与标有“港特斯金”、“ＵＳＫ”品牌字样的隐形防护网专用铝合金轨道（型材）上用于固定防护网钢丝的配件（固定件）用打火机直接火烤进行对比，视频显示“盾博士”的固定件不受火烤影响，而ＰＯＭ材质的固定件被高温火烤后融化变形，视频中配音:“盾博士”的新款型材是耐高温、耐老化，用火都烧不坏，而ＰＯＭ的配件产品不耐用，一烧就坏。公证处据此作出（2019）闵玉融证内民字第4479号《公证书》，对上述证据保全行为予以确认。2019年11月4日，经凯程公司的法定代表人李宝锦申请，在福建省福清市玉融公证处公证员张某及工作人员梁浩的监督下，李宝锦对微信号为“ｌｏｖｅｓ1128”，微信名为“盾博士黄天昕”的用户于2019年10月2日在其微信朋友圈发布的一段抖音视频及配文内容“盾博士【永不老化硬质合金】客户反馈很棒好马配好鞍好钢丝当然得配好型材。”进行查看、保存，视频内容与前述抖音视频一致，并将相关内容截屏、拷贝，公证处据此作出（2019）闵玉融证内民字第4828号《公证书》，对上述证据保全行为予以确认。凯程公司为上述公证支出公证费2800元。一审法院认为，案件争议焦点为：安天下公司、张文娇是否本案适格被告；黄发春的行为是否构成虚假宣传、商业诋毁的不正当竞争；如构成不正当竞争，赔偿主体和民事责任如何确定。关于安天下公司、张文娇是否本案适格被告的问题。因黄发春系安天下公司的监事、经理，同时也是公司法定代表人张文娇的配偶，其抖音名称和微信名称中均注明了“盾博士”品牌，该抖音号和微信号的朋友圈发布的内容均是为“盾博士”隐形防护网品牌进行商品宣传、销售，系经营活动的重要载体和工具，黄发春发布案涉视频的行为与其工作范围密切相关，系为实现安天下公司的利益而实施的行为，其行为可视为履行职务的延伸。因此，安天下公司、张文娇主张其不是本案适格被告的抗辩理由于法无据。关于安天下公司、张文娇、黄发春的行为是否构成虚假宣传、商业诋毁的不正当竞争行为的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定，“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，经营者对商品作片面的宣传或者对比，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法规定的引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。本案黄发春在抖音和微信朋友圈发布对比广告，将标有安天下公司“盾博士”商标与标有“港特斯金”、“USK”品牌字样的隐形防护网专用铝合金轨道上用于固定防护网钢丝的配件（固定件）进行高温火烤，并声称“盾博士”的新款型材耐高温、耐老化，而POM塑料材质的配件产品不耐用，一烧就坏。经查阅相关资料显示，POM塑料（聚甲醛树脂）俗称赛钢，强度、刚度高，弹性好，减磨耐磨性好，自润滑性好，电绝缘性较好，可在-40℃～100℃温度范围内长期使用，为第三大通用工程塑料，适用于制作减磨耐磨零件，传动零件，以及化工、仪表等零件。案涉固定件是安装在隐形防护网的专用铝合金轨道内用于固定钢丝的配件，在正常使用的情况下，固定件所采用的材料是否能经受明火的直接烧烤，并非判断固定件及隐形防护网产品质量好坏以及是否经久耐用的标准。黄发春发布的对比广告视频没有建立在全面、客观的基础上对决定产品质量的综合指标进行对比，而是在非正常使用范围内对案涉产品进行高温火烤作片面对比、宣传，足以造成相关公众的误解，构成虚假宣传的不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定，“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。本案黄发春通过对比性广告将同类产品进行直接、明显、肯定的优劣对比，必然影响其中被列为较劣一方的产品在公众中的评价，其主观上具有贬低凯程公司产品质量的故意，该行为直接损害了竞争对手的商业信誉和商品声誉，构成商业诋毁的不正当竞争。虽然安天下公司、张文娇、黄发春均主张普通消费者无法从案涉视频中辨别出用于对比的固定件品牌，但就广告侵权行为而言，经营者在发布侵权对比广告过程中，即使没有具体指向某一特定的经营者，而是笼统地泛指某一类商品或生产、销售某一类商品的经营者，作为受侵害的该类商品的经营者也有权对发布侵权广告的经营者提起不正当竞争侵权之诉，更何况在案涉侵权视频中，黄发春并未隐去凯程公司“港特斯金”、“USK”的品牌字样。因此，安天下公司、张文娇、黄发春主张案涉视频中品牌标识无法辨别不构成虚假宣传及商业诋毁的抗辩理由不能成立。关于本案赔偿主体和民事责任如何确定的问题。如前所述，黄发春在抖音和微信朋友圈发布案涉视频的行为属于职务行为的延伸，给凯程公司的合法权益造成损害，应由安天下公司依法承担本案的赔偿责任。因黄发春系案涉视频的发布者，故应与安天下公司共同承担停止侵权、消除影响、赔礼道歉等民事责任。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案因张文娇提供的证据不足以证明公司财产独立于其个人财产，故应与安天下公司承担连带赔偿责任。对于赔偿数额，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案因凯程公司未能举证证明其因安天下公司、张文娇、黄发春的侵权行为所受到的实际损失及安天下公司、张文娇、黄发春因侵权所获得的利益，故综合考虑案涉产品的知名度、被告的侵权情节、性质、主观过错、影响范围以及凯程公司制止侵权的合理开支等因素，酌定由安天下公司向凯程公司赔偿经济损失及维权合理开支共计8000元，并由安天下公司、黄发春在抖音号“DBS.8888”和微信号“loves1128”的朋友圈中公开发布声明，就不正当竞争行为为凯程公司消除影响（声明内容须经一审法院审核），逾期不履行，法院将在相关媒体公布判决主要内容，费用由安天下公司和黄发春负担。因安天下公司的官方网站并未发布案涉视频，故对于凯程公司要求安天下公司在其官方网站刊登声明消除影响的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第八条、第十一条、第十七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、赣州安天下建材有限公司、黄发春于本判决生效之日立即停止对福州凯程智能科技有限公司实施的案涉不正当竞争行为；二、赣州安天下建材有限公司、黄发春于本判决生效之日起十日内在抖音号“DBS.8888”和微信号“loves1128”的朋友圈连续四十八小时公开发布声明，就本案不正当竞争行为为福州凯程智能科技有限公司消除影响（声明内容须经一审法院审核），逾期不履行，法院将在相关媒体公布判决主要内容，费用由赣州安天下建材有限公司、黄发春负担；三、赣州安天下建材有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿福州凯程智能科技有限公司经济损失及制止侵权行为的合理开支8000元，张文娇对上述赔偿义务承担连带责任；四、驳回福州凯程智能科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由赣州安天下建材有限公司、张文娇负担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。二审查明，黄发春所发短视频画面左侧固定件上隐约可见凯程公司品牌“USK”字样。2019年7月21日，系张文娇注册取得第32884712号“盾博士”商标，而非安天下公司。各方当事人对一审认定的其他事实无异议。本院对一审认定的各方当事人无异议的事实予以确认。根据诉辩意见，并经当事人认可，二审争议焦点与一审相同。本院认为，关于安天下公司、张文娇是否本案适格诉讼主体。黄发春系安天下公司的监事、经理，其抖音和微信名字含有“盾博士”文字，发布的短视频均注明了“盾博士”品牌，而“盾博士”系安天下公司使用的品牌，该宣传、推广行为的直接受益人系安天下公司，黄发春的行为应视为职务行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，黄发春的行为如被认定构成侵权，安天下公司应承担侵权责任。故一审认定安天下公司系本案适格诉讼主体并无不当。对于张文娇是否本案适格诉讼主体，其系安天下公司的唯一股东，其提供的证据不足以证明公司财产独立于其个人财产，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，安天下公司如应承担民事责任，张文娇作为安天下公司的股东，应对公司债务承担连带责任。故一审法院认定张文娇系本案适格诉讼主体并无不当。综上，安天下公司、张文娇上诉认为其非本案适格诉讼主体的上诉理由不能成立。关于上诉人的行为是否构成对凯程公司虚假宣传、商业诋毁的不正当竞争，及如构成不正当竞争，民事责任如何确定。本案黄发春在其发布的对比视频中，以正常使用范围之外的高温火烤方式将标有安天下公司“盾博士”商标的固定件与隐约可见标有凯程公司品牌“USK”字样POM材质的固定件作对比，使用“‘盾博士’的新款型材耐高温、耐老化，而POM塑料材质的配件产品不耐用，一烧就坏”的引人误解的宣传用语，一方面对安天下公司的商品作有利的宣传，另一方面对凯程公司POM材质商品进行不利的误导，足以使消费者对凯程公司“USK”品牌固定件产生负面评价，从而对凯程公司的商业信誉和商品声誉造成损害，应认定该行为构成对凯程公司虚假宣传、商业诋毁的不正当竞争。黄发春上诉认为其不构成不正当竞争的上诉理由不能成立。关于民事责任的承担，黄发春的职务侵权行为，依法应由安天下公司承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任；黄发春作为直接侵权人，利用其抖音和微信号发布侵权短视频，其亦应利用该途径发布道歉视频以消除对凯程公司造成的负面影响；对于赔偿问题，张文娇作为一人有限责任公司的股东，其应对公司债务承担连带责任。一审法院根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，综合考虑诸赔偿因素，酌定安天下公司赔偿凯程公司经济损失及维权合理开支8000元并无不当。综上所述，安天下公司、张文娇、黄发春的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实除对“盾博士”商标申请人认定有误外，其余事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由上诉人赣州安天下建材有限公司、张文娇、黄发春负担。本判决为终审判决。审判长 罗 伟审判员 丁保华审判员 胡建文二〇二〇年十二月三日法官助理聂琼京书记员熊孟琦附：本案适用法律相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……