陕西省咸阳市杨陵区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕0403民初1795号 原告：白长权，男，1970年2月5日出生，汉族，住陕西省咸阳市杨陵区，公民身份号码：61032XXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：刘守纪，杨凌示范区杨陵区148法律服务所法律工作者。 被告：陕西天科塑业科技发展有限公司。住所地：陕西省杨凌示范区。统一社会信用代码：91610403687964980X。 法定代表人：张明生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张海娟，该公司员工。 委托诉讼代理人：徐娟娟，陕西赛达律师事务所律师。 原告白长权与被告陕西天科塑业科技发展有限公司（以下简称天科公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年11月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告白长权及其委托诉讼代理人刘守纪，被告天科公司的委托诉讼代理人张海娟、徐娟娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告白长权向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付医疗费2494.04元、护理费2240元、住院伙食补助费840元、停工留薪工资24404.7元、交通费100元、鉴定费200元，小计30278.74元；2、依法解除原告与被告间的劳动关系，被告给原告支付一次性伤残补助金36671.34元，一次性工伤医疗补助金58770.75元，一次性伤残就业补助金58770.75元，共计：154212.84元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告于2018年5月28日入职被告处,从事搬运装卸车工作,2018年6月28日双方签订了为期一年的劳动合同（2018年5月28日-2019年5月27日）。2018年9月24日,原告在装卸原料时，被垮塌的货物砸伤，在杨凌示范区医院住院28天，被诊断为：1、右膝关节内侧副韧带断裂；2、右膝前交叉韧带部分断裂。住院期间被告支付了大部分医疗费，原告支付住院及出院后检查费用2494.07元，由家属在医院护理。2019年4月15日,杨陵区人力资源和社保局认定原告为工伤。2020年3月26日,杨凌示范区劳动能力鉴定委员会鉴定原告为劳动能力障碍程度为九级。被告不服申请再次鉴定，2020年8月5日，陕西省劳动能力鉴定委员会作出最终鉴定结论为伤残九级。原告于2020年8月申请仲裁,杨陵区劳动仲裁委于2020年11月5日作出杨陵劳仲案字[2020]第9号裁决书，原告不服,依法提起诉讼 请求判如所请。 被告辩称，原告的平均工资为3068.04元，并非3762.75元，应当按照3068.04元计算伤残赔偿金。原告自2018年10月6日受伤住院至2018年11月3日出院后，未到被告处上班，原告以自身行为解除了双方的劳动关系，不需要再通过诉讼解除。被告属于私营单位，应按照陕西省私营单位就业人员年平均工资43477元计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，这两项均应为32607元。被告认可原告的住院伙食补助费840元以及鉴定费200元，护理费不认可，因原告在仲裁时未提供相应证据。其余项目依法进行确认。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的原告提交的杨人社工认字[2019]第5号认定工伤决定书、杨管劳鉴字[2019]第31号劳动能力鉴定结论通知书、陕劳鉴[2020W]08号再次鉴定结论书、鉴定费票据复印件、工牌工服照片，被告提供的现金付出凭证、劳动合同、医疗费票据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，认定如下：原告提供的门诊病历、住院病案、诊断证明真实关联，予以认定；原告提供的医疗费票据复印件，被告不认可，原告不能提供原件，不予认定。原告提供的中国银行交易明细、杨凌唯度广告有限公司证明，不能证明原告的主张，对其证明目的不予认定。被告提供的原告工资明细，不能证明其主张，对其证明目的不予认定。 经审理查明，原告白长权于2018年5月28日入职被告天科公司处,从事搬运工作。2018年6月28日双方签订劳动合同，期限为2018年5月28日-2019年5月27日。2018年9月24日,原告在装卸原料时，被垮塌的货物砸伤，2018年10月6日-2018年11月3日，原告在杨凌示范区医院住院28天，被诊断为：1、右膝关节内侧韧带断裂；2、右膝关节前交叉韧带部分断裂。原告住院期间长期医嘱注明：留陪人。原告出院后，再未去被告处工作。2019年4月15日,杨陵区人力资源和社保局认定原告受到伤害为工伤。2020年3月26日,杨凌示范区劳动能力鉴定委员会鉴定原告劳动功能障碍程度为九级，生活处理障碍程度无。2020年8月5日，陕西省劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定结论书，鉴定结论为原告为伤残九级。后原告因工伤保险待遇申请仲裁,2020年11月5日杨陵区劳动仲裁委作出杨陵劳仲案字[2020]第9号裁决书，裁决：1、天科公司支付原告垫付医疗费1213.25元、伙食补助费840元、停工留薪期工资15051元、劳动能力鉴定费200元，合计17304.25元。2、白长权与天科公司劳动关系于2018年11月4日解除；天科公司支付白长权一次性伤残补助金33864.75元、一次性工伤医疗补助金41794.47元、一次性伤残就业补助金41794.47元，合计117453.69元。3、驳回白长权的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，向本院提出起诉。 另查明，原告工作期间，被告未给原告办理并缴纳工伤保险。2018年，杨凌示范区在岗职工年平均工资为67823元。原告住院期间被告支付了大部分医疗费，原告支付住院及出院后检查费用1213.25元，原告住院期间由其家人在医院护理。 本院认为，劳动关系自用工之日起建立。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定,应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中,被告未为原告依法缴纳工伤保险,由此导致原告无法正常享受工伤保险待遇应当由被告承担给付责任。本案中，双方争议的焦点为：1、原告受伤前的月平均工资标准、原告的停工留薪期期限。2、原被告劳动合同是否已经解除，一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金标准。 关于原告受伤前的月平均工资标准，原告主张其2018年6月28日前工资按照试用期70%发放，其受伤前月平均工资为4038.87元，被告对此不予认可，原告并未提供相应证据证明，对其主张不予支持；被告称原告5月28日入职，5月发放工资289.19元应计入月平均工资计算，主张原告月平均工资为3068.04元，被告的主张亦无法律依据，本院不予采纳；根据原告2018年6-9月正常发放工资情况计算，原告受伤前月平均工资为3762.75元。原告的停工留薪期根据其伤情诊断并参考《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录(试行)》确定为4个月，原告主张停工留薪期6个月无依据，本院不予支持。 关于双方合同是否已经解除。原告受伤后于2018年10月6日住院，其停工留薪期为4个月至2019年2月5日，原告出院后，再未到被告处工作，可以认定双方劳动关系已于停工留薪期限届满后即2019年2月6日解除。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定,被告应当支付原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。关于一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的标准，根据《陕西省实施办法》第二十四条的规定，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数。双方劳动合同于2019年2月6日解除，故应当以杨凌示范区2018年在岗职工月平均工资标准计算。 关于原告主张的各项费用，经核，原告停工留薪期工资计算为15051元（3762.75元×4个月）。原告住院期间由其家属护理，被告应当支付护理费，原告按照每天80元、住院28天计算护理费2240元符合法律规定，本院予以支持。原告主张的伙食补助费840元、鉴定费200元被告无异议，本院予以支持。原告的一次性伤残补助金计算为33864.75元（3762.75元×9个月）。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金均计算为50867.25元（67823元÷12×9个月）。原告主张其支出医疗费2494.04元，被告对此仅认可1213.25元，对其余部分，原告未提供相应票据原件，对该部分本院不予支持。原告主张的交通费无相应证据，不予支持。 综上所述,依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定,判决如下: 一、原告白长权与被告陕西天科塑业科技发展有限公司的劳动关系于2019年2月6日解除。 二、被告陕西天科塑业科技发展有限公司支付原告白长权医疗费1213.25元、伙食补助费840元，停工留薪期工资15051元、劳动能力鉴定费200元、护理费2240元，合计19544.25元。 三、被告陕西天科塑业科技发展有限公司支付原告白长权一次性伤残补助金33864.75元、一次性工伤医疗补助金50867.25元、一次性伤残就业补助金50867.25元，合计135599.25元。 第二、三项限于本判决生效后十五日内履行完毕。 四、驳回原告白长权的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元（原告已预交）、减半收取计5元，由被告陕西天科塑业科技发展有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。 审判员  赵雅玲 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  朱 瑜 附：相关法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 《工伤保险条例》 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。 最高人民法院《关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 1