上海市崇明区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0151民初8223号原告：沈建华，男，1954年3月6日出生，汉族，住上海市黄浦区。被告：海顺证券投资咨询有限公司，住所地浙江省宁波市。法定代表人：朱佳民，董事长。被告：海顺证券投资咨询有限公司上海分公司，营业场所上海市崇明区。负责人：李伟光，总经理。两被告共同委托诉讼代理人：陶德玲。原告沈建华与被告海顺证券投资咨询有限公司(以下简称海顺证券公司)、海顺证券投资咨询有限公司上海分公司(以下简称海顺证券上海分公司)证券投资咨询纠纷一案，本院于2020年10月12日立案后，依法适用简易程序，于同年11月5日公开开庭进行了审理。原告沈建华、两被告的共同委托诉讼代理人陶德玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告海顺证券公司退还原告“实战宝典”一年期合同款160,000元；2.判令被告海顺证券公司赔偿原告经济损失100,000元；3.诉讼费由被告海顺证券公司承担。事实和理由：2018年3月，原告向被告海顺证券上海分公司购买主题投资产品(12,000元)，期限6个月。同年6月，在被告海顺证券上海分公司工作人员的推荐下，原告又购买了“实战宝典A款”产品，支付48,000元，服务期限自2018年11月2日起至2019年2月2日止。由于两被告没有按约提供服务，原告于2019年6月分别向两被告投诉，要求退回产品合同款48,000元并赔偿违约经济损失50,000元。经协商，被告海顺证券上海分公司同意为原告按全套“实战宝典A款”产品提供服务，服务期限自2019年7月5日起至2020年6月4日止，服务内容包括安排投资顾问高远为原告提供投资顾问服务、盘中文字直播间行情解析、短线操作点评等。为防止再发生签约后不提供服务的情况，原告要求增加违约责任条款。双方达成一致后，于2019年7月5日签订《海顺证券投资咨询上海分公司产品服务协议》(以下简称《服务协议》)。在该协议履行期内，被告海顺证券上海分公司仍未按约向原告提供服务，存在不提示买卖原因、买卖点、仓位点、止损点、止盈点，提供服务的间隔时间过长等情况。为维护原告合法权益，故诉至法院。诉讼中，原告明确第1项诉讼请求160,000元的组成为被告海顺证券公司提供一年期的“实战宝典”产品的对外销售价格；160,000元包括原告于2018年6月向两被告购买投资咨询服务时支付的48,000元以及因被告违约应当赔偿原告的损失50,000元。第2项诉讼请求的损失10万元，为因被告的违约行为而造成原告减少投资收益10万元。两被告共同辩称，不同意原告的全部诉讼请求。两被告与原告之间先后存在两份合同，在第一份合同履行过程中，由于原告对两被告的服务不满意，经协商，双方签订了第二份合同，即本案争议的合同。两被告在第二份合同项下未收取原告服务费，并安排专业人员为原告提供了近一年的服务。第二份合同是因为原告对第一份合同的服务不满意而补签的，是补偿性的，不存在价格，两被告对产品有定价权，而且价格也与本案无关。在双方的合同中约定两被告提供的是咨询服务，不承诺固定收益，也不承诺承担原告的投资损失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院将在事实认定和判决理由中作综合评述。经审理查明，本院确认以下事实：原、被告于2018年3月开始就存在证券投资咨询服务合同关系。2019年6月20日，被告海顺证券公司出具情况说明，言明原告于2018年11月2日向其打款48,000元，并与其签订“实战宝典A款”合约，在履约期间原告反映对产品内容不太满意，经协商再为原告服务一年“实战宝典A款”合约，从2019年6月20日开始。2019年7月6日，原告(甲方)与被告海顺证券上海分公司(乙方)签订《服务协议》1份，载明：甲方于2018年6月29日支付48,000元购买乙方“实战宝典A款”产品。2018年8月14日，甲方催问乙方收费后为何不提供服务。乙方传递一份名为“实战宝典A款”的投资顾问电子产品合同，合同签订日期为2018年11月2日，合同编号XXXXXXXX-506，服务期限为2018年11月2日至2019年2月2日。此服务期内乙方没有向甲方提供“实战宝典A款”产品服务，甲方不满，向海顺证券公司投诉。经双方协商，乙方同意为甲方按全套“实战宝典A款”产品提供服务。产品服务时间为2019年7月5日至2020年6月4日，产品项目包括乙方为甲方提供投资顾问服务，盘中文字直播间提供行情解析，对短线操作进行点评等。乙方安排投资顾问人员高远(执业编号：AXXXXXXXXXXXX)为甲方提供投资顾问咨询服务。乙方承诺为甲方提供全套“实战宝典A款”产品投资建议服务，辅助甲方作出投资决策，但不保证甲方资产一定盈利，也不保证最低收益，股市有风险，投资需谨慎……违约责任约定：乙方为甲方提供全套“实战宝典A款”产品的服务，如有减少服务产品项目属于违约，乙方向甲方进行退费处理。庭审中，原、被告一致确认，双方未签署过该份《服务协议》中提到的“实战宝典A款”的投资顾问电子产品合同。另查明，被告海顺证券公司官网中的“海顺选股步骤”显示，最后一步为操作部老师设定买卖点位、仓位、止损止盈等，通知客户进行操作。2019年7月11日至2020年7月7日期间，被告海顺证券上海分公司为原告安排的投资顾问陆续向原告发送短信。其中，2019年7月11日至2019年8月10日期间，共推荐股票5支，每支股票均附有买入点、止盈点、止损点提示，技术指标分析，入选理由，仓位配置，投资者风险提醒等信息。2019年8月11日至2019年9月10日期间，共推荐股票5支，每支股票均附有买入点、止盈点、止损点提示，技术指标分析，入选理由，仓位配置，投资者风险提醒等信息。2019年9月11日至2020年7月7日期间，共推荐股票17支，1支股票附有买入点、止盈点、止损点提示，技术指标分析，入选理由，仓位配置，投资者风险提醒等信息，其余股票未附相关信息。2019年10月、11月，2020年2月、4月、5月、6月期间，被告均未向原告发送股票信息。庭审中，被告表示，在实际履行中，如果是投资助理提供咨询服务则会有止损点和止盈点，如果是老师提供服务，老师会提供股票代码，并持续关注该支股票，并在过程中给予指导。关于盘中文字直播间提供行情解析的服务项目，两被告陈述没有专门的文字直播间，文字直播间只试运营了一到两个月就停了。再查明，原告的股票账户由其自己控制。本院认为，原告与海顺证券上海分公司签订的《服务协议》系当事人真实意思表示，依法成立并生效，双方均应诚实履约。根据该协议约定,被告的主要义务是为原告提供投资顾问服务，盘中文字直播间提供行情解析以及对短线操作进行点评，对此，本院分析如下：首先，根据原、被告的当庭陈述以及原告提供的证据，被告在2019年10月、11月，2020年2月、4月、5月、6月期间，未向原告发送过一条股票推荐短信，被告也未能提供证据证明其通过其他途径向原告提供了咨询服务，显属违约。其次，《服务协议》虽未对投资顾问服务的内容进行明确约定，但被告当庭表示，如果是助理提供咨询服务则会提供止损点和止盈点，如果是老师提供服务，老师会提供股票代码，并持续关注该支股票，并在过程中给予指导。说明无论是被告的投资助理还是投资老师均有提供止损点和止盈点的义务，只是提供的时间和形式不同。且如果缺乏止盈点、止损点等信息，对原告来说缺乏可操作性。此外，被告的宣传材料“海顺选股步骤”上含“操作部老师设定买卖点位，仓位，止损止盈等，通知客户进行操作”的内容，原告据此亦会对被告提供上述信息产生合理信赖。综上，本院认为，提供止盈点、止损点等信息应属于被告的义务，被告自2019年10月之后提供的服务中未包含上述信息，显属违约。再次，被告当庭陈述其盘中文字直播间仅试运行了一两个月就停止运行，故被告在提供文字直播行情解析上亦存在违约行为。综上，本院认为，被告在履约中存在未能按照合同约定全面履行合同义务的违约行为，应当承担相应的违约责任。根据《服务协议》约定，被告如有减少服务产品项目的，应向原告进行退费处理。现原告在该《服务协议》中付出的价款为48,000元，原告关于应按照被告对外销售“实战宝典”产品的销售价格160,000元进行退还的意见，本院不予支持。原告虽提出，《服务协议》中除其直接付出的对价48,000元外，还有因被告在履行前一个合同中因违约而应赔偿原告的损失50,000元，但其未能提供证据证明该50,000元损失的存在，以及已包含在《服务协议》中，故本院对此不予采信。综上，结合《服务协议》的实际履行情况，被告的违约责任以及过错程度等，本院酌定被告应退还原告已支付的合同项下的服务费45,000元。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条之规定，法人可以依法设立分支机构，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。现原告要求被告海顺证券公司承担责任，符合法律规定，本院予以支持。关于原告要求被告赔偿投资损失100,000元的诉讼请求，本院认为，根据《服务协议》的约定，被告的合同义务是向原告提供咨询服务，为原告的投资决策提供参考性意见，而决策由原告自己作出，具体的股票交易行为也由原告自己实施。原告作为一名合格投资者应当明知证券投资存在风险，双方在《服务协议》也约定不保证原告盈利也不保证最低收益。此外，原告的该项诉讼请求，也超出了被告订立合同时预见或应当预见的范围，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告海顺证券投资咨询有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告沈建华服务费45,000元；二、驳回原告沈建华的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,200元，减半收取计2,600元，由原告沈建华负担2,150元，被告海顺证券投资咨询有限公司负担450元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于上海金融法院。审 判 员  王 彪二〇二〇年十二月二十二日法官助理  孟文娟书 记 员  孟文娟附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法总则》第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。二、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。……三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。