安徽省舒城县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1523民初635号 原告（反诉被告）：安徽鑫瑞峰建筑工程有限公司，住所地安徽省舒城县城关镇梅山北路，统一社会信用代码91341523563418072R。 法定代表人：束传存，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孔庆宏，特别授权。 委托诉讼代理人：曹勇，安徽永诚律师事务所律师，特别授权。 被告（反诉原告）：舒城县行友房地产开发有限公司，住所地安徽省舒城县干汊河镇街道，统一社会信用代码91341523336841436D。 法定代表人：何逸舟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：薛飞，安徽天地缘律师事务所律师，特别授权。 安徽鑫瑞峰建筑工程有限公司(以下简称鑫瑞峰公司)与舒城县行友房地产开发有限公司（以下简称行友公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月20日立案。行友公司以鑫瑞峰公司违约为由提起反诉，本院一并受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。鑫瑞峰公司委托诉讼代理人曹勇、孔庆宏，行友公司法定代表人何逸舟及委托诉讼代理人薛飞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫瑞峰公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告工程款、违约金等共计1967377.57元；2.判令本案诉讼费、保全费等由被告承担。 事实和理由：2016年3月8日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，双方约定：被告将其开发的周瑜雅苑1-2#楼工程交由原告承包施工。该工程使用固定价格计算工程款，按建筑面积每平方米一千元计算。工程款支付方式为：1#、2#楼从基础开挖至三层封顶结构施工结束，付工程款总价的15%；1#、2#楼主体结构封顶经验收合格后付工程款总价的35%；1#、2#楼内外墙粉刷结束、外墙体油漆等脚手架拆除全部结束后付工程款总价的25%，同时全额返还履约保证金；所有工程全部施工结束，通过竣工验收合格备案后，六个月内付工程款总价的20%，余款5%作为本工程保修金；被告逾期支付进度款的违约金计算方式按履约保证金执行。原告为履约该合同担保，向被告支付履约保证金350000元。（其他内容详见合同）。此后，原被告又就上述工程附属的配电房、道排、围墙等签订《施工协议书》二份，约定由原告承包该工程的附属工程，配电房工程款为43000元；检查井、门卫、围墙、停车位等工程款为360000元（其他内容详见施工协议）。 上述合同及协议签订后，原告根据合同约定履行了合同义务，完成周瑜雅苑1-2#楼工程及附属工程施工，于2017年7月17日取得竣工验收合格备案并交付被告。经原被告最终结算，双方确认原告承包的周瑜雅苑1-2#楼工程总工程款为5592377.57元。其中：1-2#楼合同内工程款4914470元；1-2#楼签证工程款181407.57元；附属道排、围墙等工程款为496500元（包括合同内工程款403000元，合同外零星工程款93500元）。但被告在上述合同履行过程中，一直未根据合同约定履行支付工程进度款的义务，导致原告为保证工程进度垫付资金产生巨额损失。截止目前，原告承建的周瑜雅苑1-2#楼工程质保期已经届满，且在质保期内未出现质量问题。根据上述合同约定，被告应当立即支付原告全部5592377.57元工程款。但被告仅陆续支付原告工程款4325000元，且支付时间均晚于双方约定的进度款支付时间。另根据原、被告合同约定，被告应当于2017年1月20日该工程外墙脚手架拆除时返还原告350000元履约保证金。原告多次向被告催要下欠的工程款、履约保证金等共计1617377.57元，但被告一直拒不支付。根据合同约定，被告应当支付逾期付款违约金350000元。原告已申请了诉前保全，保全金额为1310000元，支付保全费5000元。综上，原告为维护其合法权益，特诉至法院，请求依法支持诉请。 行友公司辩称，1.工程造价计算错误。即使按约施工，1-2#楼工程款也非4914470元，应为4893470元。原告所施工工程虽然验收合格，但实际有部分非主体工程并未施工，如内网墙粉白及内墙顶棚、玻璃幕墙等。该未施工部分应当从合同总价中扣减。2.应扣除5%质量保修金。无论是主合同还是从合同，都约定了5%的质保金，该款必须等质保期结束才能支付。目前该款还未到期，要求支付无法律依据。3.原告应提供增值税专用发票。行友公司已经支付442.5万元。原告与行友公司签订的附属工程约定了原告应开出11%的增值税，显然原来的工程款中已经包含了12%的建安税。但到目前为止，原告没有出具法定的增值税专用发票。4.原告拒不审计。虽然双方约定的是固定单价计价，但原告对固定单价内的施工项目并非全部施工，对于未施工部分，行友公司多次要求原告抓紧审计或者鉴定，在工程款数额明确后，行友公司会立即支付工程款，但原告置若罔闻，不予审计。5.原告拖延工期，已经严重违约。原告自2016年2月16日起开始施工，按照约定2016年9月16日就应当施工结束，但是原告资金紧缺，组织不力，干干停停，严重拖延了工期，直至2018年1月8日才通过竣工验收。6.行友公司未违约。原告第一阶段直至2016年8月4日才施工结束，严重影响了行友公司的房产销售。第二阶段虽然于2016年9月份申请验收，但验收不合格，多次修复。行友公司在此阶段，为不影响施工，提前支付工程款，没有违约行为。第三阶段，原告对于内墙墙体及顶棚至今未施工，行友公司即使支付工程款不及时，也不构成违约，更何况行友公司一直积极支付工程款。综上，请求法院依法判决，维护被告的合法权益。 行友公司向本院提出反诉请求：1.依法判令鑫瑞峰公司立即支付行友公司延误工期违约金计147.4341万元（按照每日千分之二的标准，自2016年12月12日计算至2017年5月11日，违约金为491.447万元×0.2%/日×150日=147.4341万元）。2.出具已付432万余元发票（建筑工程包工包料专用发票，税额12%）。当庭变更为：出具已付442.5万元的建安税发票，包工包料的税额为11%。3.本案反诉费用由被反诉人承担。 事实与理由：2016年3月8日，行友公司与鑫瑞峰公司签订《建设工程施工合同》，约定行友公司将周瑜雅苑1-2号楼土建及外装饰工程（施工图纸范围内的包工包料）交由鑫瑞峰公司施工。合同工期自2016年2月16日至2016年9月16日，工期总日历天数为210天。该工程使用固定单价结算工程款，按建筑面积每平方米1000元标准计算，施工图纸范围内的土建、水电、幕墙、消防等所有工程包工包料在内。从开工至工程全部结束，无论是材料费和人工费涨、降都不再进行任何开工的调整。施工过程中的增减项目，按照安徽省2000年土建、水电定额1999年装饰定额和现行的相关补充定额，人工工资调整按现行文件执行。材料调整差价格按六安市2016年2-8月份市场动态信息价格调差。施工过程中的钢材、商品混凝土、门窗、水泥、尤其、水电、消防等所用材料必须正宗产品，且经质检、监理及发包方认可。本工程付款方式为：1.1-2＃楼从基础开挖到三层封顶结构施工结束（含门面房屋顶）。付工程款总价的15%；2.1-2＃楼主体结构封顶经验收合格后付工程款总价的35%；3.1-2＃楼内外墙体粉刷结束、外墙体油漆等脚手架拆除全部结束后付工程款总价的25%，同时全额返还履约质量保证金；4.所有工程全部施工结束，通过竣工验收合格，资料齐全等，由发包方与承包方在审计部门28天内经工程决算后，六个月内付工程款总价的20%，余款5%作为本工程保修；5.工程保修期、保修金付给，执行国家《建设工程质量管理条例》相关规定，总价包含的风险范围：合同约定范围内的工程总价款不作调整，设计图纸以外的增减工程量住所补充约定条款及六安市××年2-8月份动态信息价格调整。风险范围外合同价格的调整方法：设计图纸以外的增减工程量按六安市2016年2-8月份市场动态价格调整，等等。 2017年5月16日，行友公司与鑫瑞峰公司就附属工程签订《施工协议书》，约定行友公司将周瑜雅苑小区内的道路、污水雨水管道、检查井、门卫、围墙、停车位等（具体见工程图纸和《附属工程量及施工基数交底书》）交付给鑫瑞峰公司施工，包工包料，承包总价为36万元，施工工期自2017年4月13日至2017年6月13日（总日历天数为60日），每延迟一天罚款1000元，逐日累计。付款方式：附属工程全部结束并经行友公司验收合格后付20万元，下余工程款在相关部门综合验收合格后10日内支付，扣除5%质量保证金期限一年（开11%增值税专用发票）等等。 在该合同签订前的2016年2月1日，行友公司与鑫瑞峰公司达成议标协议后，鑫瑞峰公司就已经进场施工。然后鑫瑞峰公司资金紧缺、组织不力，导致工程进度非常缓慢，严重拖延了工期，直到2018年元月2日才通过竣工验收，给行友公司造成巨大的损失。且直到现在，鑫瑞峰公司对内墙粉刷、玻璃幕墙等也没有施工。为维护行友公司合法权益，现提出反诉，肯请依法维护反诉人的合法权益。 鑫瑞峰公司辩称，1.被告认可工程的总价款为4914470元，这与原告诉请相一致；2.在案涉工程施工过程中，原告未出现延期施工的情况，被告的反诉请求不能成立，举证时将举证相关证据证明。即使原告存在一定的施工逾期情况，也是因为被告未按照合同约定支付工程进度款造成的；3.反诉请求中关于增值税专用发票不属于法院审理范围，应当由税务机关直接处理。 鑫瑞峰公司围绕本诉讼请求以及反诉抗辩，依法提交了如下证据： 证据一、营业执照复印件、法定代表人身份证明各一份，证明原告主体资格合适。 证据二、建设工程施工合同一份，证明被告将其开发的周瑜雅苑1-2#楼工程交由原告承包施工。该工程使用固定价格计算工程款,按建筑面积每平方米一千元计算。原、被告双方约定了工程进度款支付方式以及履约保证金返回时间。 证据三、《决算总价》(总工程款)、结算清单各一份；《施工协议书》两份;造价单三份(附属工程及零星工程);《决算总价》一份(签证部分);《单位工程造价汇总表》一份(签证);《分部分项工程量清单计价表》三份(签证);《措施项目清单计价表(一)》五份(签证);《措施项目清单单价计价表(二)》一份(签证);《规费和税金清单计价表》一份(签证);履约保证金付款凭证二份。证明:原告承建了被告开发的周瑜雅苑1-2#楼工程,附属工程(包含道路面、污水管道、检查井、围墙、停车位等工程),零星工程,1-2#楼的签证增加工程。后经原、被告结算,原告施工的工程总价款为5592377.57元。原告向被告支付履约保证金350000元。被告应当根据合同约定向原告支付全部工程款并返还保证金。 证据四、工程款支付申请二份、验收申请二份、工程联系单一份、舒城县工程建设监理有限公司验收检查记录等施工资料一组。证明：1.原告已于2016年7月28日完成案涉工程1#、2#楼三层封顶，于2016年8月28日完成案涉工程1#、2#楼主体结构封顶，于2016年12月10日完成案涉工程1#、2#楼外墙粉刷；于2017年1月8日完成案涉工程脚手架拆除，于2017年1月18日按合同约定完成全部施工并经监理单位验收合格；2.被告未安合同约定支付工程进度款，未履行合同义务，构成违约。 证据五、验收综合表、验收备案表、竣工验收报告各两份，证明原告施工的案涉周瑜雅苑1#、2#楼工程已竣工验收合格并备案；其中1#楼施工面积为2504.73平方米，2#楼施工面积为2388.74平方米。 证据六、调查笔录二份、证人证言（证人朱某、谈某、魏某出庭作证），证明原告按合同约定完成案涉工程施工，没有延误工期；被告未按合同约定支付工程进度款，构成违约。 证据七、投资合作协议书一份，行友房地产开发有限公司管理制度两份，证明申请出庭证人谈某身份情况，系行友公司股东。 证据八、保全裁定，证明原告申请诉前财产保全，支付保全费5000元。 行友公司围绕反诉请求以及针对本诉部分的抗辩，依法提交了如下证据： 证据一、营业执照、法定代表人身份证复印件、法定代表人身份证复印件、法定代表人身份证明各一张，证明被告（反诉人）的工商登记信息。 证据二、施工合同一份，证明：1.被告（反诉人）将开发的周瑜雅苑1#、2#号楼建设工程交由原告（被反诉人）施工；2.因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为承担工程总价款的5%作为违约金，或按每延误一天扣总价的2‰（P62）；3.施工过程中的增减项目，按照安徽省2000年土建、水电定额1999年装饰定额的现行的相关补充定额，人工工资调整按现行文件执行；4.1#、2#楼内外墙体粉刷结束、外墙体油漆等脚手架拆除结束后付工程款总价的25%。 证据三、竣工验收报告、竣工验收备案表、开工报告各一份，证明周瑜雅苑1#、2#号楼建设工程原告是2016年5月11日开工，2018年1月2日竣工验收合格。 证据四、监理工程师通知单一份，证明截止2017年3月29日，原告还未施工结束，监理通知原告，其已延误工期。 证据五、图纸、《情况说明》各一份，照片4张，证明截止原告起诉时，原告对1#、2#内墙未粉白、未涂乳胶漆，未施工玻璃幕墙。 证据六、工程款结算清单一份，证明被告（反诉人）向原告（被反诉人）支付工程款442.5万元。 证据七、施工协议书、附属工程造价单各一份，证明原被告在施工协议书中约定税票为11%增值税专用发票，附属工程造价单索要的税款为12%增值税专用发票。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有异议的证据，将结合当事人陈述综合加以认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：行友公司与鑫瑞峰公司签订《建设工程施工合同》以及补充协议的相关内容与本院查明的内容一致，予以确认。2016年1月20日和2016年3月10日，鑫瑞峰公司分两次共向行友公司交纳履约保证金35万元。2017年4月12日，行友公司与鑫瑞峰公司就附属工程签订《施工协议书》，约定行友公司将周瑜雅苑小区内的道路、污水雨水管道、检查井、门卫、围墙、停车位等（具体见工程图纸和《附属工程量及施工技术交底书》）交付给鑫瑞峰公司施工，包工包料，承包总价为36万元，施工工期自2017年4月13日至2017年6月13日。付款方式：附属工程全部结束并经行友公司验收合格后付20万元，下余工程款在相关部门综合验收合格后10日内支付，扣除5%质量保证金期限一年（开11%增值税专用发票）等等。 2017年5月16日，行友公司与鑫瑞峰公司就附属工程签订《施工协议书》，约定行友公司将周瑜雅苑小区内的配电房工程交付给鑫瑞峰公司施工，包工包料，承包总价为43000元，施工工期自2017年5月16日至2017年6月13日，每延迟一天罚款1000元，逐日累计。付款方式：附属工程全部结束经相关部门综合验收合格后10日内支付（开11%增值税专用发票）等等。 2017年8月1日，周瑜雅苑1#楼竣工验收合格，建筑面积为2504.73㎡。2018年1月2日，周瑜雅苑2#楼竣工验收合格，建筑面积为2388.74㎡，1-2#楼总计面积4893.47㎡。施工过程中，1-2#楼有增加工程量部分，鑫瑞峰公司提供了行友公司签字盖章的《施工现场签证单》，但双方对该增量部分价款未能协商一致或通过审计鉴定确定。附属工程部分，鑫瑞峰亦按约定施工完毕。附属工程亦有增加工程量部分，鑫瑞峰公司与行友公司协商确定价款为93500元。1-2#楼施工期间，行友公司存在迟延支付工程进度款情况，鑫瑞峰公司亦存在工期延误、逾期竣工等行为。鑫瑞峰公司与行友公司一致认可行友公司已支付工程款442.5万元。 另查明，行友公司于2015年7月15日由刘行友、谈某、陈贤福、王磊共同投资600万元成立。其中，刘行友、谈某、陈贤福均占出资总额的30%，王磊占出资总额的10%。 本院认为,依法成立的合同，受法律保护。鑫瑞峰公司与行友公司之间签订的《建设工程施工合同》及其补充协议，附属工程《施工协议书》均系双方当事人真实意思表示，内容不违法法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案争议焦点为：一、案涉工程价款如何确定问题；二、是否应当扣留质保金以及应付工程款数额问题；三、履约保证金35万元应否返还问题；四、行友公司要求鑫瑞峰公司出具已付442.5万元工程款发票能否获得支持；五、鑫瑞峰公司、行友公司在合同履行过程中有无违约行为，是否应当承当违约责任。 关于焦点一，案涉建设工程施工合同系固定单价合同，即按固定合同价每平方米壹仟元×建筑面积。因此，该工程除非有增减工程量需要通过审计或鉴定确定价格，否则不予审计或鉴定。鑫瑞峰公司与行友公司均认可施工合同的建筑面积为4893.47㎡，双方的争议在于施工过程中有无减少工程量部分以及增加工程量部分的价款数额是否确定问题。行友公司认为内墙粉刷、玻璃幕墙等至今未施工，应通过审计扣减相应工程款。对此争议，行友公司的股东谈某出庭作证证明，当初在反复协商最终确定工程单价为1000元／平方米时，已经不要求施工方对内墙墙体及顶棚进行施工，且该工程已经竣工验收合格，验收时行友公司并未对未完成工程提出异议，故行友公司的上述抗辩意见，本院不予采纳。鑫瑞峰公司主张1-2＃楼增量签证部分的价款为181407.57元，行友公司对此价款不予认可。鑫瑞峰公司仅提供了工程量签证单，并未提供双方确认价格的结算单，该部分增量工程价款，必须待双方协商确定价款或通过审计鉴定确定价款后另行处理。因此，鑫瑞峰公司已完成周瑜雅苑1-2＃楼工程价款为4893.47㎡×1000元／㎡＝4893470元。附属道排、围墙、配电房等工程价款为496500元（包括合同内价款403000元，合同外零星工程签证确定价款93500元）。总工程款为4893470元＋496500元＝5389970元。 关于焦点二，鑫瑞峰公司与行友公司对1-2#楼主体工程虽无明确的质保期约定，但双方在补充协议中约定扣除5%质量保证金。附属工程《施工协议书》亦约定扣除5%质量保证金，期限一年。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定：建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条亦规定：当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。案涉周瑜雅苑1#楼、2#楼分别于2017年8月和2018年1月竣工验收合格，已超过最长2年的缺陷责任期，行友公司抗辩在支付工程款时应扣除5%的质量保证金意见，不符合上述规定，不予采纳。鑫瑞峰公司与行友公司均认可已付工程款为442.5万元，故行友公司应向鑫瑞峰公司支付工程款的数额为5389970元-4425000元=964970元。 关于焦点三，履约保证金作为一种债的担保方式，主要作用是承包人保证完全履行合同。根据案涉《施工合同》约定：1-2#楼内外墙体粉刷结束、外墙体油漆等脚手架拆除全部结束后付工程款总价的25%，同时全额返还履约质量保证金。周瑜雅苑1#楼、2#楼早已竣工验收完毕，行友公司应按约定将350000元履约保证金及时返还给鑫瑞峰公司。 关于焦点四，收取工程款后开具发票是承包方税法上的义务，承包人应当依据税法的相关规定向发包人开具发票。且鑫瑞峰公司与行友公司在施工合同中明确约定了应开具发票，即开具发票亦是鑫瑞峰公司应当履行的约定义务。故行友公司反诉请求中要求鑫瑞峰公司对已付工程开具发票符合法律规定，应予支持。但对于具体税率及应纳税款，应由税务机关根据税法规定予以确定。因此，鑫瑞峰公司应依约对已付工程款442.5万元开具发票。 关于焦点五，案涉合同履行过程中，行友公司存在迟延支付工程进度款、迟延返还履约保证金的行为，构成违约；鑫瑞峰公司亦存在工期延误、逾期竣工等行为，亦构成违约；且双方违反的均是合同约定的主要义务。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。但双方当事人都违约而向对方承担违约责任时，可以互相抵销。故鑫瑞峰公司与行友公司均不必向对方支付违约金。 综上所述，行友公司应向鑫瑞峰公司支付工程款964970元，并返还鑫瑞峰公司350000元履约保证金。鑫瑞峰公司应向行友公司开具4425000元发票。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定,判决如下: 一、舒城县行友房地产开发有限公司应于本判决生效之日起三十日内向安徽鑫瑞峰建筑工程有限公司支付工程款964970元。 二、舒城县行友房地产开发有限公司应于本判决生效之日起三十日内返还安徽鑫瑞峰建筑工程有限公司履约保证金350000元。 三、安徽鑫瑞峰建筑工程有限公司应于本判决生效之日起三十日内向舒城县行友房地产开发有限公司开具4425000元发票,具体税率及应纳税款由税务机关确定。 四、驳回安徽鑫瑞峰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 五、驳回舒城县行友房地产开发有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费本诉部分22506元，反诉部分18070元，保全费5000元，合计45576元，安徽鑫瑞峰建筑工程有限公司负担15576元，舒城县行友房地产开发有限公司负担30000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审 判 长  凤维来 人民陪审员  李宗叶 人民陪审员  陈传孝 二〇二〇年十二月三十日 书 记 员  付 逸