广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终1144号上诉人（原审被告）：汕头市雄誉投资有限公司，住所地汕头市潮**××××洋陈广汕公路南东片路段。法定代表人：陈汉标，总经理。被上诉人（原审被告）：陈桂芳，女，1952年8月10日出生，汉族，住汕头市潮**××××洋陈跃进南路**八巷****，公民身份号码440×××××××********。委托诉讼代理人：陈权，广东乐群律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴妙琼，广东乐群律师事务所律师。上诉人汕头市雄誉投资有限公司（以下简称雄誉公司）因与被上诉人陈桂芳民间借贷纠纷一案，不服汕头市潮南区人民法院（2020）粤0514民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月28日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人雄誉公司的法定代表人陈汉标，被上诉人陈桂芳及其委托诉讼代理人陈权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雄誉公司上诉请求：1、撤销一审部分判决，依法改判或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由陈桂芳承担。事实和理由：一、一审法院法律文书送达方式不合法。1、受送达人并未下落不明，受送达人直至2020年8月11日亲自去法院查询才得知此案已被判决，一审法院经过该村治保会出具证明证实雄誉公司已停业，但事实雄誉公司并未停业，该村治保会并不清楚事实，该村治保会并没有公信力。2、陈桂芳明知雄誉公司及其近亲属的具体通讯地址和联系方式未向法院提供，雄誉公司并没有下落不明，一审法院也没有采用公告送达以外其他全部送达方式进行送达，也未向雄誉公司的近亲属调查询问雄誉公司的具体住址和联系方式，直接剥夺雄誉公司的答辩、异议、质证、辩论、上诉等程序权利。二、一审判决的认定与查明事实不符或相矛盾，导致一审判决错误。1、根据一审判决查明的事实，雄誉公司于2019年12月8日出具了内容均为“今借到陈桂芳现金伍万元（¥50000元）”的借条6份，此6份借条经查明事实为：雄誉公司与陈桂芳于2019年12月8日经双方友好协商，结清此前的所有利息款项，雄誉公司重新出具了此6份借条（6份借条均无写明任何计息方式），最后确定借款金额为300000元正，后续将不再计息而只归还借款金额；并于2019年12月21日，双方再次签订了一份《双方协议》，此协议内容为“今借到陈桂芳现金叁拾万元正（¥300000元）按六个月分期陆个月每个月付伍万元正。每个月30日付还”。因此，6份借条以及后续的《双方协议》均无写明任何计息方式，并且采取重新出具6份借条以及再签订《双方协议》，则证明双方协商确定的借款金额叁拾万元正将在后续不再计息，只归还借款金额叁拾万元正。2、雄誉公司于2020年1月17日付还陈桂芳20000元作为2020年1月份至6月份的利息，此事实不符，并且自相矛盾，经查明事实是，20000元是作为偿还借款金额的性质，并非利息，因此前的6份借条以及《双方协议》已经协商确定借款金额300000元正，故雄誉公司在《双方协议》签署后偿还的每一笔还款都将是作为偿还借款，而不是作为利息，陈桂芳利用雄誉公司文化水平低（小学文化）以及一时疏忽，采用哄骗方式让雄誉公司签下了20000元作为利息的字条（字条是陈桂芳提前写好，趁机让雄誉公司签字），但倘若是作为2020年1月份至6月份的利息，6个月的利息按照叁拾万元正的借款金额计算也不是20000元正，并且陈桂芳起诉雄誉公司违背了什么约定呢？既然雄誉公司有偿还借款金额叁拾万元正未来6个月的全部利息，则雄誉公司没有违反任何约定（有偿还利息则没有任何违约）。3、一审判定的2020年4月9日付还借款金额10000元，此10000元一审判定又作为是偿还借款而不是利息，如若此前如陈桂芳所说，20000元是作为2020年1月至6月的利息偿还，那雄誉公司为何要在2020年4月9日这个时间点偿还借款10000元呢？此为自相矛盾。综上，由于一审判决的认定与查明事实不符及自相矛盾，一审判决错误。针对雄誉公司的上诉，陈桂芳答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，雄誉公司上诉所述的理由不能成立。具体理由如下：一、从一审庭审过程中陈桂芳提供的《借条》6张、《双方协议》1张、《收条》2张，证明了雄誉公司向陈桂芳借款300000元的事实以及在《借条》6张均确认了每笔借款按月利率为1.2％计息。该月利率的约定也符合《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，合法有效，对于本金和利息的请求有事实依据，双方当事人的意思自治也符合法律的规定，应当受法律保护。从雄誉公司的上诉事实和理由来看，雄誉公司对上述陈桂芳在一审提供的《借条》6张、《双方协议》1张、《收条》2张的真实性、合法性、关联性均是没有异议的，即确认了有向陈桂芳借款300000元的事实，也确认了在6张借条中每笔5万元均约定月利率1.2％的事实。二、雄誉公司在上诉事实和理由辩称“不再收取利息”不符合事实，也没有任何证据予以证明，仅是雄誉公司为了减轻还款责任而捏造的托辞。该上诉理由不能成立，请二审法院不予采纳。（一）对于2019年12月21日的《双方协议》，从内容来看，仅是对雄誉公司尚欠的本金作出分期还款的约定，并没有任何内容免除雄誉公司的利息，所以雄誉公司称双方结算确定后续不再计息，严重与事实不符。（二）若按照雄誉公司所述，今后不再收取利息，那么雄誉公司为何还在2020年1月17日付还陈桂芳20000元且双方还立据确认该笔20000元作为6个月的利息，即从2020年1月17日至2020年6月8日的利息。该份收条上，陈桂芳与雄誉公司均有签名予以确认。雄誉公司还称文化程度低以及一时疏忽，称陈桂芳采用哄骗的方式让其签名更是天方夜谭。雄誉公司的法定代表人陈汉标比陈桂芳年轻10岁，且有经营公司，陈桂芳仅是负责家务的妇女，如何能够哄骗雄誉公司。这份收条继续印证了陈桂芳与雄誉公司对本案涉及的借款本金仍然需要计算利息的事实。（三）对于雄誉公司在2020年4月9日再还款10000元的问题，一审法院认定为付还本金，并不矛盾，鉴于自2020年1月17日至2020年6月8日的利息已经收取，在2020年4月9日付还的款项即为付还本金。三、一审法院的送达程序合法，不存在雄誉公司所称一审法院法律文书送达方式不合法。案件受理后，一审法院依法前往雄誉公司的住所地汕头市潮**××××××××向雄誉公司送达应诉通知书等法律文书，该村治保会出具证明证实雄誉公司已停业，其法定代表人陈汉标也没有在该村居住，去向不明，故一审法院依法采用公告方式进行送达，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。雄誉公司辩称其并未下落不明，但在一审法院公告送达的六十日内，雄誉公司既不答辩也不到庭参加诉讼，其经一审法院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，应视为雄誉公司放弃行使抗辩权，不存在雄誉公司所称一审法院直接剥夺雄誉公司的答辩、异议、质证、辩论、上诉等程序权利。并从雄誉公司及时提出上诉来看，雄誉公司知悉本案案件的存在，或是在一审诉讼过程中故意不积极应诉，通过公告来拖延时间，陈桂芳在2020年1月7日向一审法院提起诉讼，至今将近一年，雄誉公司不积极应诉的行为严重损害陈桂芳的合法权益。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，雄誉公司通过上诉再行拖延时间，请二审法院体谅陈桂芳一生积蓄借给雄誉公司后，其没有按约还款之外，还以各种手段拖延时间，损害陈桂芳的合法权益。请求二审法院查明事实并维持原判，驳回雄誉公司的上诉请求。陈桂芳向一审法院起诉请求：1、判令雄誉公司偿还陈桂芳借款290000元及利息（利息从2020年6月8日起按月利率1.2%计至还清借款之日止）；2、本案诉讼费由雄誉公司负担。一审法院认定事实：雄誉公司于2019年12月8日分别出具了内容均为“今借到陈桂芳现金伍万元（¥50000元）（计月息1.2%）”的借条6份，在借款人处加盖了雄誉公司印章并由雄誉公司的法定代表人陈汉标签名、按捺指纹后交陈桂芳存执，确认向陈桂芳借款300000元，并约定按月利率1.2%计利息；2019年12月21日，雄誉公司的法定代表人陈汉标出具内容为“今借到陈桂芳现金叁拾万元正（¥300000元）按六个月分期陆个月每个月付伍万元正。每个月30日付还”的《双方协议》，陈汉标在协议上签名并按捺指纹后交陈桂芳存执。协议出具后，雄誉公司没有按约付还陈桂芳借款本息，后陈桂芳经追讨未果，遂于2020年1月7日向一审法院提起诉讼。诉讼中，雄誉公司于2020年1月17日付还陈桂芳20000元作为6个月的利息，2020年4月9日付还借款10000元，现尚欠借款290000元及从2020年6月8日起的利息。此外，案件受理后，一审法院依法前往雄誉公司的住所地汕头市潮**××××××××向雄誉公司送达应诉通知书等法律文书，该村治保会出具证明证实雄誉公司已停业，其法定代表人陈汉标也没有在该村居住，去向不明，故一审法院依法采用公告方式进行送达。一审法院认为：陈桂芳与雄誉公司之间的民间借贷关系依法成立，受法律保护。雄誉公司向陈桂芳借款的事实，有《借条》、《双方协议》及《收条》为据，事实清楚，证据充分，可予认定。借款后，雄誉公司没有按约定归还全部借款本息，仅归还借款10000元及6个月的利息，已构成违约，对尚欠借款290000元及相关利息应负归还责任。现陈桂芳请求判令雄誉公司归还尚欠借款290000元并支付从2020年6月8日起按月利率1.2%计至还清借款之日止的利息，合法有据，可予支持。雄誉公司的法定代表人陈汉标经一审法院合法传唤，没有到庭参加诉讼，应视为放弃对陈桂芳的主张行使抗辩的权利。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：汕头市雄誉投资有限公司应于判决生效后10日内返还陈桂芳借款290000元及利息（利息从2020年6月8日起按月利率1.2%计至还清借款之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，公告费600元，共6400元，由陈桂芳负担150元、汕头市雄誉投资有限公司负担6250元。陈桂芳预交的案件受理费5800元，一审法院予以退回5650元，汕头市雄誉投资有限公司应负担的案件受理费5650元，应在判决发生法律效力之日起10日内向一审法院交纳；拒不交纳的，一审法院将依法强制执行。本院审理查明，一审查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。另查明，雄誉公司于二审庭审述称雄誉公司从2020年1月份开始就没有正常营业，一审法院的送达文书程序没有问题。雄誉公司另述称共偿还陈桂芳40000元，还了利息陈桂芳也有打条给陈汉标。陈桂芳确认其除本案一审自认收到雄誉公司的30000元还款之外，另分别于2020年5月1日、5月5日、5月15日、7月15日收到陈汉标转账汇款3000元、2000元、3000元、2000元合计10000元，该10000元应视为雄誉公司偿还本案借款本金。本院认为，本案系民间借贷纠纷。对雄誉公司于2019年12月8日向陈桂芳出具案涉《借条》6份并予签章、雄誉公司法定代表人陈汉标于2019年12月21日向陈桂芳出具《双方协议》并签名捺印以及陈桂芳于2020年2月9日向陈汉标出具收条确认收到利息20000元的事实，借贷双方均无异议，本院予以确认。根据借贷双方的诉辩主张，本案二审争议的焦点是案涉借款是否存在利息约定及雄誉公司的欠款数额问题。本案中，陈桂芳向雄誉公司主张案涉借款及利息，有经雄誉公司签章确认的《借条》6份、雄誉公司法定代表人陈汉标签名捺印确认的《双方协议》及雄誉公司还款10000元、还息20000元的收条为据，上述《借条》、《双方协议》对借款数额、借款利率、还款方式等均已予以确认。上述借款及还款、还息凭证是证明双方借款关系存在、借款合意、款项交付及雄誉公司已偿还部分本息的直接证据，雄誉公司对其前述借款、还款凭证的真实性均不持异议，虽陈述案涉借款不存在利息约定、利息收条系受陈桂芳哄骗所签及上述30000元还款应全部抵扣借款本金，但未能举示相关证据予以证明，故雄誉公司应依约向陈桂芳承担相应的还款责任。但雄誉公司于二审主张其共向陈桂芳偿还40000元，陈桂芳亦确认雄誉公司另于2020年5月1日至7月15日期间向其偿还本金10000元，故对一审法院认定雄誉公司应向陈桂芳偿付的借款本金数额，本院依法作相应调整。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、变更汕头市潮南区人民法院(2020)粤0514民初97号民事判决为：上诉人汕头市雄誉投资有限公司应于本判决生效后10日内返还被上诉人陈桂芳借款280000元及利息（利息从2020年6月8日起按月利率1.2%计至还清借款之日止）。二、驳回被上诉人陈桂芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，公告费600元，共6400元，由陈桂芳负担300元，由汕头市雄誉投资有限公司负担6100元并于本判决发生法律效力之日起10日内向一审法院交纳5500元和向陈桂芳支付公告费600元，陈桂芳预交的案件受理费5800元中5500元予以退回。二审案件受理费5650元，由上诉人汕头市雄誉投资有限公司负担5500元，由被上诉人陈桂芳负担150元并于本判决生效之日起10日内向本院缴纳。上诉人汕头市雄誉投资有限公司预交的二审案件受理费5650元中150元予以退还。本判决为终审判决。审判长  张介志审判员  陈晓珣审判员  庄晓燕二〇二〇年十二月二十二日书记员  陈炜聪