河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终2429号 上诉人（原审被告）：赤城县云州水库下游灌区统管会，住所地赤城县赤城镇振兴北路53号。 法定代表人：赵亚峰，该统管会主任。 委托诉讼代理人：李剑，河北三霖律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：大元建业集团股份有限公司，住所地河北省沧州市永济东路18号。 法定代表人：王连兴，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李洪彬，河北海岳律师事务所律师。 上诉人赤城县云州水库下游灌区统管会（云州水库灌区统管会）因与被上诉人大元建业集团股份有限公司(以下简称大元公司)合同纠纷一案，不服河北省赤城县人民法院（2020）冀0732民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人云州水库灌区统管会的法定代表人赵亚峰及其委托诉讼代理人李剑、被上诉人大元公司的委托诉讼代理人李洪彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 云州水库灌区统管会上诉请求：1.请求二审人民法院撤销赤城县人民法院作出的(2020)冀0732民初150号民事判决书第二项，依法改判或发还重审；2.被上诉人承担上诉一审、二审诉讼费用。事实和理由:被上诉人主张的损失范围和损失数额没有充分的证据予以证实。原审判决认定上诉人应当支付被上诉人因违约解除合同造成的损失上诉人没有异议，但是对于原审判决完全依据鉴定机构意见认定损失范围和数额，上诉人认为属于认定错误。一、上诉人对于鉴定所依据的证据全部提出了异议。庭审前原审法院组织上诉人与被上诉人双方交换证据，被上诉人就其因解除合同造成的房屋租赁费用、租赁设备机械费用、购买石料费用、承包人撤离施工场地费用、遣散承包人人员工资以及预期利润损失提供了证据，上诉人就其证据书面提出意见，包括：1.被上诉人是以清单报价中标的，中标价款中包含人工和材料费，已施工部分工程款已经支付双方均无异议，故此上诉人认为已付工程款中就包含了相应的人工和材料费，将已施工工程施工期间的人工和材料与停工期间的一并计算入损失范围，本身属于重复计算。2.扣除已经给付工程款部分的人工和材料费用，其余停工期间如发生费用，应当明确自开工以来每年的实际施工时间、停工时间和停工等待的合理时间，才能确定确实存在窝工，否则不足以认定为损失。3.其他设备、机械、车辆租赁、施工人员工资、施工材料等费用，被上诉人出具的证据仅有合同和收据没有付款凭证以及租赁设备、人员工资交付凭证，且不能证明租赁机械、设备和车辆费用、人员聘用以及材料实际购买的合理性，故此对于其费用是否真实发生以及发生数额均不能予以证实。故此，在被上诉人申请鉴定前上诉人对其鉴定所依据的证据基本提出了全盘否定的意见。二、鉴定机构以鉴代审，无依据的认定并采纳了被上诉人的全部证据，鉴定意见不具任何科学性和专业性。如前所述，被上诉人提供的证据重复计算了已付工程款部分工程和窝工等待的期间，且损失主张不具有真实和关联性，从民事诉讼证据角度不足以充分、客观认定被上诉人的损失范围和数额；且在原审法院仅主持交换证据并未对交换的证据作出认定的情况下，河北千鸿工程造价咨询有限责任公司即在作出的《关于赤城县红石窑沟防洪治理工程第三标段工程造价鉴定报告书》中全盘予以采纳并据以作出鉴定意见。在上诉人代理人对出庭的鉴定人员进行质询时，鉴定人员也毫无掩饰的表示其出具意见时直接采纳上诉人提出全部异议的证据仅仅因为这些材料是法院移交的，采纳时也未运用任何的科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断，仅仅是被上诉人证据是多少钱鉴定意见中就确定的是多少。在上诉人代理人询问鉴定人员是否到现场清点了剩余石料的时候，鉴定人本人表示并未亲自到现场实际勘察，还需另行询问所谓的委托勘察的人。甚至在庭审中补充提交的“关于赤城县红石窑沟防洪治理工程（第三标段）的情况说明”中又将房屋租赁费、机械设备租赁费用减半核算，也没有减半或不减半的任何依据。纵观该鉴定机构出具的鉴定意见和补充意见以及鉴定人员出庭接受质询的整个过程，鉴定人员根本不熟悉《司法鉴定程序通则》和《建设工程造价鉴定规范》中对于双方存有异议证据的采用问题，鉴定意见的出具看不到任何专业人员对于专业问题判断的科学和严谨，通篇只显示了鉴定的随意性。最后，原审法院在判决项内认定上诉人赔付被上诉人各项经济损失不含税金是完全违反我国税收征管法律的强制性规定，明显错误。我国税收管理法律法规以及合同法均规定进行经营活动应当开具发票，不开发票的行为作为逃避缴纳税款行为的一部分，损害了国家、公共利益，违背公序良俗原则。不管上诉人应当赔付被上诉人损失数额是多少，被上诉人向上诉人出具收款凭证符合法律规定，原审法院直接通过判决形式将上诉人的赔付直接确定为不包含税款的金额，又未说明税款的承担和支付义务人，等于变相的增加了被上诉人的收入而损害国家和上诉人的合法权益，严重的违反法律规定以及公平公正原则。综上所述，上诉人认为原审法院认定被上诉人损失数额明显存在事实不清、证据不足的错误，请求二审法院依法对本案改判或发回重审。 大元公司辩称，涉案的鉴定意见书真实可靠，不存在所谓的重复计算等。鉴定意见书是通过真实可靠的材料进行的鉴定，具有科学性和专业性。一审判决不含税的金额并未违反税法的相关规定。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 大元公司向一审法院起诉请求:1.依法解除大元公司与云州水库灌区统管会签订的《赤城县红石窑沟防洪治理工程（第三标段）施工合同》；2.依法判令云州水库灌区统管会支付大元公司房屋租赁费、机械设备租赁费、建筑材料（石块）费、承包人撤离施工场地费用、遣散承包人人员工资、间接费、企业利润、鉴定费共计6156005.79元;3.诉讼费用由云州水库灌区统管会负担。 一审法院认定事实：大元公司通过招标投标程序，中标了赤城县红石窑沟防洪治理工程，2014年9月18日签订了《赤城县红石窑沟防洪治理工程（第三标段）施工合同协议书》（合同编码为ＸＨＳＹＧ—03）。合同约定云州水库灌区统管会将位于赤城县红石窑沟防洪治理工程（第三标段）承包给大元公司，合同价款为16775781元，在合同履行过程中，由于云州水库灌区统管征地原因，造成了大元公司停工，双方签订的合同无法继续履行，大元公司要求解除合同并赔偿损失。庭审中云州水库灌区统管会同意解除施工合同。原审委托河北千鸿工程造价咨询有限公司对大元公司的损失进行评估，河北千鸿工程造价咨询有限公司出具了《关于赤城县红石窑沟防洪治理工程第三标段工程造价》及《关于赤城县红石窑沟防洪治理工程（第三标段）的情况说明》，确定大元公司的各项损失为6079405.79元，其中：房屋租赁费240000元、机械设备租赁费2820000元、建筑材料（块石）1305000元、承包人撤离施工场地费用20000元、遣散承包人人员工资28200元、间接费605893.01元、企业利润1060312.78元。大元公司支付鉴定费76600元。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，双方当事人应该按照合同约定全面履行自己的义务；因云州水库灌区统管会的原因造成双方签订的施工合同无法继续履行，应该依法解除双方签订的建设工程施工合同；根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，大元公司有权要求云州水库灌区统管会就其损失进行赔偿；根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，云州水库灌区统管会应该赔偿大元公司合同履行后可以获得的利益，即预期利润；河北千鸿工程造价咨询有限公司出具的《关于赤城县红石窑沟防洪治理工程第三标段工程造价》，鉴定程序合法，鉴定意见客观、公正，应作为定案依据。经审核，大元公司的损失确定为6156005.79元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百八十四条的规定，判决：一、依法解除大元建业集团股份有限公司与赤城县云州水库下游灌区统管会于2014年9月18日签订的《赤城县红石窑沟防洪治理工程（第三标段）施工合同协议书》;二、赤城县云州水库下游灌区统管会于本判决生效后十五日内赔偿大元建业集团股份有限公司各项经济损失6156005.79元(不含税金)。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54356元，减半收取计27178元，由赤城县云州水库下游灌区统管会负担。 本院二审期间，河北千鸿工程造价咨询有限公司于2020年12月1日出具《情况说明》，该《情况说明》显示：“在赤城县人民法院给予我公司原告提供的证据时，我公司再三和法院、原告确定原告所提供证据是否经过当庭质证，经法院和原告肯定，原告所提供的证据已经经过质证，所以我公司造价师在对此案进行鉴定时，结合现场情况，参照原告所提供的证据，及双方的质证意见（由一审法院提供），依据水利部《水利工程设计概估算编制规定水总（2014）429号》计算。因原告提供的石头票据直接写明总共价格为1305000元，我公司造价师没有确认计算总价格的过程是否正确，所以导致建筑材料（块石）鉴定金额发生错误。经我公司仔细计算结果为15000方的石头*（58元石头价格+15元运费）=1095000元。特此说明”。河北千鸿工程造价咨询有限公司法定代表人王鸿杰出庭接受质询，其陈述：“我们依据的是原告提供的合同和支付凭证，是客观真实的，房屋租赁费用、机械设备租赁费用我们已经按减半核减施工期间发生的费用，符合相关规范。块石我们也进行了现场测量核算。1.房屋租赁费用依据租赁合同和支付凭证，审核的数额是减去施工期间发生的费用，原告主张48万元，我们最终核算为24万元。2.机械设备租赁费用依据租赁合同和支付凭证，审核的数额是减去施工期间发生的费用，原告主张564万元，我们最终核算为282万元。3.建筑材料（块石）依据购置凭证，原告主张130.5万元，我们核算为109.5万元。4.承包人撤离施工场地费用依据当地市场价，原告主张2万元，我们审核是2万元。5.遣散承包人人员工资费用，依据施工单位的工资表（一个月工资），原告主张2.82万元，我们核算是2.82万元。6.间接费是依据水利部《水利工程设计概估算编制规定水总（2014）429号》，原告主张605893.01元，我们审核为605893.01元。7.企业利润依据水利部《水利工程设计概估算编制规定水总（2014）429号》，我们核算数额为1060312.78元”。本院组织双方对该《情况说明》进行质证。大元公司质证认为，我们认可该情况说明。对鉴定的数额没有异议，由于该情况说明当中的5869405.79元不含76600元鉴定费，因此法院在判决时应将原一审质证过的76600元的鉴定费判决由上诉人承担。云州水库灌区统管会质证认为，我们对石头价格的修正没有异议，但是对于情况说明有异议。千鸿公司提到说是询问过原审证据系经过双方质证，但并没有确认被告方对所有证据均提出异议，在双方均有异议的情况下，依据鉴定规则，应当采取技术方法鉴定申请项目，比如参考市场价格，根据项目情况确定合理损失时间和损失费用，而不是直接采信原告证据作出鉴定结论。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：河北千鸿工程造价咨询有限公司系原审法院委托的鉴定机构，其出具的《情况说明》是对原鉴定报告书因石料计算有误的修正，鉴定机构法定代表人也出庭接受了质询，且双方对石料价格的修正没有异议，故本院对《情况说明》予以认定。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，云州水库灌区统管会与大元公司于2014年9月18日签订的《赤城县红石窑沟防洪治理工程（第三标段）施工合同协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应为有效，对双方具有约束力。合同签订后，大元公司按照约定进行了部分施工。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。本案中，因云州水库灌区统管会的原因造成案涉施工合同无法继续履行，致使大元公司不能实现合同目的，大元公司请求解除案涉施工合同应予支持。原审法院判决解除大元公司与云州水库灌区统管会的《赤城县红石窑沟防洪治理工程（第三标段）施工合同协议书》并无不当，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失”。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案中，大元公司向云州水库灌区统管会主张违约损失。根据河北千鸿工程造价咨询有限公司出具的《情况说明》赔偿费用明细表显示，房屋租赁费用240000元、机械设备租赁费用2820000元、建筑材料（块石）1095000元、承包人撤离施工场地费用20000元、遣散承包人人员工资28200元、间接费605893.01元、企业利润1060312.78元，合计5869405.79元。加上大元公司支付的鉴定费76600元，共计损失为5946005.79元。大元公司在涉案施工合同解除情况下向云州水库灌区统管会主张因其违约所造成的损失应予以支持。据此，云州水库灌区统管会应赔偿大元公司损失5946005.79元。原审法院判决云州水库灌区统管会赔偿大元公司损失6156005.79元有误，本院予以纠正。综上所述，云州水库灌区统管会的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省赤城县人民法院（2020）冀0732民初150号民事判决第一项：“依法解除大元建业集团股份有限公司与赤城县云州水库下游灌区统管会于2014年9月18日签订的《赤城县红石窑沟防洪治理工程（第三标段）施工合同协议书》”； 二、变更河北省赤城县人民法院（2020）冀0732民初150号民事判决第二项为：“赤城县云州水库下游灌区统管会于本判决生效后十五日内赔偿大元建业集团股份有限公司各项经济损失5946005.79元(不含税金)”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费27178元，二审案件受理费54892元，共计82070元。由上诉人赤城县云州水库下游灌区统管会负担54892元，被上诉人大元建业集团股份有限公司负担27178元。 本判决为终审判决。 审 判 长 马砚生 审 判 员 梁金前 审 判 员 何燕芬 二〇二〇年十二月七日 法官助理 王向东 书 记 员 刘长伟