新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院 民 事 判 决 书 （2020）兵民终99号 上诉人（原审被告、反诉原告）：博湖县金海育苇有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州博湖县。 法定代表人：王桂芝，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张国威，新疆国法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李霄红，新疆国法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：哈密宏星木质素科技有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。 破产管理人：新疆天阳律师事务所。 诉讼代表人：甄振邦。 委托诉讼代理人：朱平，男。 委托诉讼代理人：舒强，新疆天阳律师事务所律师。 上诉人博湖县金海育苇有限责任公司（以下简称金海育苇公司）因与被上诉人哈密宏星木质素科技有限责任公司（以下简称哈密宏星公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院（2020）兵12民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金海育苇公司的委托诉讼代理人张国威、李霄红，被上诉人哈密宏星公司的委托诉讼代理人朱平、舒强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金海育苇公司上诉请求：撤销一审判决，并发回重审；诉讼费用全部由被上诉人宏星公司承担。事实和理由：1.一审法院适用法律错误，未解除合同却判决上诉人返还货款。2.铁路运输单及缴费凭证证明被上诉人是自提芦苇，其应当承担未提取剩余芦苇的违约责任。3.双方曾签订过一份3万吨（并非一审判决载明的3000吨）芦苇供应合同，约定每吨700元，一审法院的推论价格650元/吨无事实和法律依据。 哈密宏星公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由：1.《中华人民共和国企业破产法》及相关司法解释并未明文规定必须先行解除合同后再清偿债务或者交付财产；2.一审法院认定事实清楚，是上诉人办理的运输手续，并承担运费，通过汽运方式向被上诉人送货。上诉人主张价格为900元/吨无事实依据，且与其提交的《异议申请书》《答辩状》、反诉请求及（2016）兵0203民初244号民事判决书载明的芦苇价格自相矛盾。 金海育苇公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告金海育苇公司10日内返还预付货款54275元。2.本案诉讼费用由被告承担。 反诉原告金海育苇公司向一审法院提出反诉请求：判令反诉被告宏星公司承担因违约造成的经济损失74970元。 一审法院经审理查明：2016年6月28日，哈密宏星公司与金海育苇公司就买卖芦苇达成口头协议，约定由金海育苇公司为木质素公司提供芦苇100吨。当日，哈密宏星公司给金海育苇公司预付货款65000元。哈密宏星公司提供的两份过磅单载明，2016年7月12日，哈密宏星公司收到新Ｌ1××××号货车运输的金海育苇公司提供芦苇扣除杂质0.34吨，净重8.5吨；同年7月14日，哈密宏星公司收到新Ｌ1××××号货车运输的金海育苇公司提供芦苇扣除杂质0.12吨，净重8吨，两车芦苇合计16.5吨。该公司财务记账凭证记载芦苇价款为10725元。金海育苇提供日期为2016年7月10日、11日的铁路货票及运杂费收据打印件载明，通过铁路快运为哈密宏星公司提供芦苇数量为16.7吨。该公司称所供芦苇单价为900元／吨，供货价款为15030元。之后，金海育苇公司未再给哈密宏星公司供货，也未给哈密宏星公司退回剩余预付款。 另查，2018年8月17日，一审法院裁定受理哈密宏星公司破产清算一案，并指定新疆天阳律师事务所担任哈密宏星公司的管理人。 金海育苇公司收到哈密宏星公司管理人发出催收预付款通知书后，向该管理人提交异议申请书载明，2016年9月21日，金海育苇公司与木质素公司签订数量为3000吨的《芦苇购销合同》约定芦苇单价（含运费）为700元/吨。 原告哈密宏星公司提供网上检索的兵团焉耆垦区人民法院作出的（2016）兵0203民初244号民事判决载明，兵团第二师二十七团与哈密宏星公司于2013年至2014年签订的两份《芦苇销售合同》均约定，二十七团销售给哈密宏星公司芦苇单价为600元/吨。被告金海育苇公司提供的网上检索的兵团巴里坤垦区人民法院作出的（2018）兵1201民初185号和187号民事判决载明，哈密蒲生畜牧养殖专业合作社和曹某某与哈密宏星公司分别于2014年12月25日签订芦苇供货合同，约定其出售给宏星公司的巴里坤本地芦苇价格均为900元/吨。 一审法院认为，本案哈密宏星公司由于资不抵债，已经进入破产阶段，管理人在进入破产的程序之后，对外追收债权，发现金海育苇公司尚有预付货款54275元需要返还。本案争议焦点问题分析认定如下：一、关于金海育苇公司交付宏星公司芦苇的数量和单价的问题。本案中，双方当事人对哈密宏星公司购买金海育苇公司100吨芦苇，并支付金海育苇公司65000元预付款的事实无争议。因双方仅是口头协商，未签订书面协议，事后也未就买卖芦苇单价达成一致意见，根据双方当事人就价格问题所作陈述，并结合本案合同履行情况，现就单价问题认定如下：原告主张芦苇单价为600元/吨（含运费），提供了生效的（2016）兵0203民初244号民事判决载明其于2014年购买与被告同处巴州区域内兵团二师二十七团的工业用苇单价为600元/吨。被告向哈密宏星公司管理人提交书面《异议申请书》亦载明，其与哈密宏星公司于2016年9月签订的《芦苇购销合同》，约定芦苇单价为700元/吨（含运费）。因双方均认可哈密宏星公司预付金海育苇公司65000元货款，购买芦苇数量为100吨，结合双方在同一区域买卖芦苇的价格情况，可以推断哈密宏星公司购买金海育苇公司芦苇价格为650元/吨为宜。金海育苇公司虽提供两份生效法律文书证明哈密宏星公司于2014年在哈密巴里坤县购买芦苇单价为900元/吨，但由于芦苇产地不同、品质差异，该价格与案涉芦苇价格不具有可比性，故该公司主张按900元/吨计算已供货芦苇的价款，无事实依据，不予采纳。关于金海育苇公司向哈密宏星公司实际供货的数量问题。买受人哈密宏星公司认为其收到金海育苇公司芦苇净重为16.5吨，提供了收货时单方过磅单，金海育苇认为其出售芦苇净重为16.7吨，所提供是铁路货票上载明的质量。因被告主张交付芦苇数量系第三方铁路运输部门过磅后计价数量，而原告主张收货数量系其自行过磅扣除杂质后的收货净重，双方主张收货数量差别不大，相比较被告主张交付的芦苇数量更为客观，故一审法院确认被告交付原告芦苇数量为16.7吨。被告交付原告芦苇的数量、价格确定后，即可认定已交付芦苇价款为650元/吨×16.7吨=10855元。 二、关于金海育苇公司是否向哈密宏星公司返还预付款的问题。金海育苇公司向宏星公司交付16.7吨芦苇后，哈密宏星公司并未表示拒绝受领金海育苇公司未发货的剩余芦苇，在哈密宏星公司已全额预付案涉100吨芦苇价款情况下，金海育苇公司理应将剩余83.3吨芦苇在合理时间内交付宏星公司。如哈密宏星公司无正当理由拒绝受领，金海育苇公司亦可依法将标的物提存，但金海育苇公司并未提存案涉剩余芦苇。金海育苇公司虽要求继续履行芦苇买卖合同，但哈密宏星公司已进入破产清算，停止生产经营活动，该合同事实上已无履行的必要，哈密宏星公司管理人也认为该合同不能履行。故其该项抗辩主张不成立，一审法院不予采纳。金海育苇公司因自身过错不能向哈密宏星公司履行足额供货的合同义务，且案涉买卖合同已无履行可能，其应向哈密宏星公司退还剩余预付款65000元-10855元=54145元。 三、关于金海育苇公司的反诉请求。金海育苇公司反诉提出哈密宏星公司未通知其继续交货，且无法联系到哈密宏星公司法定代表人，致使其给哈密宏星公司准备的芦苇腐朽变质，造成74970元的经济损失。因金海育苇公司并未提供系哈密宏星公司原因致使其不能交付剩余货物的证据，其应承担举证不能的不利法律后果。况且金海育苇公司依法可采取交付货物或提存等方式避免或减少损失的发生，但其未采取任何措施。故金海育苇公司提出由哈密宏星公司赔偿其损失74970元的反诉请求，无论其损失是否真实存在，均系其自身过错造成，理应责任自负，对其反诉请求，应予以驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、《中华人民共和国企业破产法》第十七条第一款、第十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告博湖县金海育苇有限责任公司在本判决生效之日起十日内向原告哈密宏星木质素科技有限责任公司管理人返还预付货款54145元；二、驳回原告哈密宏星木质素科技有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告博湖县金海育苇有限责任公司的反诉请求；案件受理费1156元，由被告博湖县金海育苇有限责任公司负担；反诉受理费837.13元，由反诉原告博湖县金海育苇有限责任公司负担。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，依据查明事实，围绕上诉人的上诉请求、理由及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、关于双方之间买卖合同是否解除问题。二、关于金海育苇公司交付宏星公司芦苇的数量和单价的问题。三、关于金海育苇公司是否应向宏星公司返还预付款的问题。 一、关于双方之间买卖合同是否解除问题。《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”经查，2018年8月17日，新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院受理了宏星公司破产清算一案。宏星公司管理人在清理债权过程当中发现涉案债款问题，遂于2020年5月22日向新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院提起诉讼。宏星公司管理人自破产申请受理之日起两个月内并未通知金海育苇公司，故根据上述法律规定，在管理人未通知要求对方当事人继续履行的情形下，宏星公司与金海育苇公司之间的买卖合同应当视为自破产受理日即予以解除。因此，金海育苇公司以一审法院违反《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十三条、第九十四条、第九十五条、第九十六条、第九十七条相关规定，属于适用法律错误的上诉理由不能成立。一审法院在审理过程中未对合同解除与否的问题作出认定不当，但并不违反法律规定，亦不影响判决结果。 二、关于金海育苇公司交付宏星公司芦苇数量和单价认定问题。由于双方当事人之间系口头约定交易事宜，并未对涉案的标的数量、质量、价款、履行期限、地点和方式等明确约定，双方在法庭上出示的证据也不足以证实各自陈述的事实，因此，本院根据已经查明的事实认定如下：1.金海育苇公司交付宏星公司芦苇的数量问题。2016年7月12日和7月14日的两份磅单显示，宏星公司分别收到金海育苇公司除杂芦苇8吨和8.5吨，合计16.5吨。金海育苇公司对此不予认可，认为其提供的是8.8吨和7.9吨（合计16.7吨）两车皮芦苇，通过铁路运输并由宏星公司自行提取的，为此向法庭提交铁路运单照片。本院认为因该订单照片真实性无法确认，故不予采信。2.金海育苇公司交付宏星公司芦苇的单价问题。2016年6月双方达成口头买卖合同后，同日宏星公司即向金海育苇公司预付货款65000元，金海育苇公司主张每吨芦苇为900元，宏星公司则以预付货款数额与合同约定的100吨芦苇相吻合为由主张每吨芦苇650元，双方在一审中提交了相应的证据予以佐证。本院认为，在双方提供的证据均不能证明主张的情况下，一审法院根据查明的事实，结合双方同一区域芦苇买卖的价格，参照生效的民事判决书所认定的价格，确认每吨芦苇按650元计价并无不当，本院应予维持。 三、关于金海育苇公司是否向宏星公司返还预付款的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，金海育苇公司收到预付货款后，向宏星公司交付部分了芦苇，其后未继续履行交付芦苇义务，也未对合同标的物进行提存或对宏星公司催告，直至宏星公司依法破产清算致使合同履行不能而解除。故宏星公司管理人向金海育苇公司主张退还剩余货款，符合法律规定。二审中，金海育苇公司以宏星公司违约且合同尚未解除为由，拒绝返还货款，与事实不符，于法无据，本院不予支持。 综上所述，博湖县金海育苇有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1993.13元，由博湖县金海育苇有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐鸿莉 审 判 员 唐志军 审 判 员 黄婷婷 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理 张 颖 书 记 员 田晓玲