广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0105民初30393号原告：黎宗万，男，汉族，1975年4月4日出生，住广州市海珠区，委托代理人：卢彩虹，广正觉律师事务所律师。被告一：广州市海珠区水务工程设施养护所，住广州市海珠区土华村华洲路88号之三。法定代表人：傅文通。委托代理人：马玥飞，系该单位员工。被告二：广州市海珠区人才服务管理办公室，住所地广州市海珠区同福中路399号。法定代表人：彭刚。委托代理人：刘冰洁，系该单位员工。原告黎宗万诉被告广州市海珠区水务工程设施养护所、广州市海珠区人才服务管理办公室劳动争议一案，本案受理后依法适用简易程序，由审判员林湛河于2020年12月9日公开开庭进行了审理。原告黎宗万及其委托代理人卢彩虹，被告的委托代理人马玥飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告于2012年1月1日入职被告二广州市海珠区人才服务管理办公室处，被派遣安排至被告一广州市海珠区水务工程设施养护所工作，负责水闸管理，双方签订劳动合同。被告一于2020年1月强行要求原告与广州市海创人才服务有限公公司签订劳动合同和协议书，原告不同意，被告便于2020年7月31日向原告发出《解除劳动合同通知书》，违法解除劳动关系。被告一的行为严重侵害原告的权益，对于原告的诉求置之不理。在职期间，被告一对原告的工作有严格的考核标准和工作要求，并非如被告一所说只负责开关水闸，其他时间可以自由安排。事实上原告在上班的24小时需要提供高强度的劳动工作。为此，原告起诉请求：1.请求被告一向原告支付2012年1月1日-2020年7月31日期间平日延长工作时间的加班工资161674元（2845÷21.75÷8×1.5×（24×10-44×4）×103=161674）；2.请求被告一向原告支付2012年1月1日-2020年7月31日期间休息日加班工资215566元（2845÷21.75×2×8×103=215566）；3.请求被告一向原告支付2017年1月1日-2020年7月31日期间法定节假日的加班工资15697元（2845÷21.75×3×（11×3+7）=15697）；4.请求被告一向原告支付2012年1月1日-2020年7月31日期间年假工资16481（2845÷21.75×3×42=16481）；5.请求被告一向原告支付2019年7月1日-2020年7月31日期间绩效奖金2500元；6.请求被告一向原告支付2019年的生日金400元；7.请求被告向原告支付解除劳动合同的代通知金2845元；8.请求被告向原告支付解除劳动合同的赔偿金51210元（2845×9×2=51210）；9.请求被告二对上述诉讼请求承担连带责任；10.两被告赔偿原告失业救济损失6181.28元；11.两被告支付原告退休后产生的损失费120000元。被告一辩称：关于第1项至第3项诉讼请求已超过诉讼时效。原告的工作负责水闸开关，具体根据水位的朝夕开关，原告的工作较为弹性，水闸开关后可以休息，每次开关水闸的时间为20分钟左右。原告主张加班费应就加班事实承担举证责任，原告提供的值班登记表等证据仅能证明每天开关水闸的时间，该证据显示的时间直接体现了水闸开关时间节点，不能证明原告不断实施工作事务，不能证据原告的实际工作时间。现代水闸是电动闸，只需要在操作台操作，无需人力。关于原告离职前12个月平均工资及年休假时间仲裁阶段已查明，被告同意按照仲裁查明计算，但被告认为原告一直未向被告主张年休假工资，故已超过诉讼时效。关于绩效奖金，被告在2020年4月1日已发放2019年7月1日至2019年12月31日绩效金，2020年1月至6月的绩效奖统一按照1250元标准发放。关于生日金是单位福利，被告可根据财政情况进行发放，但被告从未以现金方式发放生日金。关于代通知金及赔偿金，被告严格遵守机构编制委员会2018年20号文件执行，被告于2020年1月通过公开招标方式找到海创公司。自2020年1月起，被告多次与原告协商，截止至2020年5月除了本次诉讼的5名原告外，其余人员均与海创公司签订劳动合同并通过劳动派遣方式继续在原岗位工作。被告保证工作内容、工资待遇不变，工龄延续，但原告不同意，故被告无法继续履行原劳动合同，无奈只能解除与原告的劳动合同，被告无需承担解除劳动合同的相关费用。被告二辩称：原告的诉请已超过诉讼时效，被告二与被告一没有混同用工，不应承担连带责任。经审理查明：2012年1月，原告通过被告二招聘，到被告一处工作，任职水闸管理人员，同一岗位三人轮值，每人工作24小时后休息48小时。原告主张其工作内容为早上8点通过微信报水位，下午2点和5点报水位，水闸地面范围内保洁工作，巡查河涌，开关水闸，保持水位在固定数值范围内。被告对原告主张的工作内容予以认可。原告在职期间并未休年休假。原、被告双方确认原告离职前12个月的月平均工资为2845元。2020年7月30日，被告向原告发出《解除劳动合同通知书》，载明：因政策调整，编外合同制人员需按上级单位要求实行劳务派遣管理。我所于2020年2月正式通知你办理劳动合同签订手续，并承诺在实行劳务派遣方式管理后，现有工作内容、工资待遇等方面保持不变。但自2020年2月至今，经多次沟通，你仍不同意办理相关手续。现决定于2020年7月31日正式解除劳动合同关系，2020年8月1日起不用上班。为证明被告解除与原告劳动合同系政策调整原因，被告一提供了广州市海珠区机构编制委员会出具的海机编【2018】20号《关于区纳入统一管理的雇员和未纳入统一管理的编外合同制人员有关事项的通知》，其中第三条第（二）款规定“未纳入雇员员额管理的实有人员，如用人单位有雇员员额空缺，同时需要保留现有人员的，可通过一定方式转换为雇员。确因阶段性工作需要，一时清退不了的，可通过区政府申请专项经费，以政府购买服务或劳务派遣的方式建议劳动关系，任何完成后及时清退，不留余地。其他人员由各单位按相关法律规定和实际情况自行清退。”经质证，原告对该文件的真实性予以认可，但主张被告一从未向原告出示该文件且直到2020年才因无法协商一致，被告单方解除与原告的劳动合同。在庭审中，原告表示其没有收到2019年7-12月绩效奖金及2020年1月-7月绩效奖金；原告表示其曾向组长提出工资低，需要加班工资，由组长向单位领导反映，原告曾通过微信向劳动部门提出过三防加班工资。被告一表示2019年7-12月绩效奖金已发放，2020年1月-7月绩效奖金尚未发放给原告但同意支付，三防补贴已足额发放。原告于2020年8月21日向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出仲裁请求：一、被告一支付原告2012年1月1日至2020年7月31日期间平日延长工作时间加班工资216115元；二、被告一支付原告2012年1月1日至2020年7月31日期间休息日加班工资288153元；三、被告一支付原告2017年1月1日至2020年7月31日期间法定节假日加班工资20982元；四、被告一支付原告2012年1月1日至2020年7月31日期间年休假工资22031元；五、被告一支付原告2019年7月1日至2020年7月31日期间绩效奖金2500元；六、被告一支付原告2019年生日金400元；七、被告一支付原告解除劳动合同代通知金3803元；八、被告一支付原告解除劳动合同赔偿金68454元；九、被告二对上述仲裁请求承担连带责任；十、两被告赔偿原告失业救济金损失6181.28元；十一、两被告支付原告退休后产生的损失费120000元。广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会作出穗海劳人仲案字〔2020〕2503号仲裁裁决书，裁决被告一支付原告2019年1月1日至2020年7月31日期间未休年休假工资1652.32元、2020年1月至2020年7月期间绩效奖金1250元、解除劳动合同经济补偿金27480元、代通知金2845元及驳回原告的其他仲裁请求。裁决后，原告不服向本院提起诉讼。本院认为：一、关于加班工资问题。首先，原告的工作岗位是水闸管理员，同一岗位三人轮值，每人工作24小时后休息48小时，其主要工作内容报水位、开关水闸、水闸地面范围内保洁工作、巡查河涌。原告的工作岗位虽然工作时间较长，但工作强度不大，属于工作时间固定、工资待遇基本固定的特殊工作岗位。原告离职前12个月月平均工资2845元，符合当地行业正常收入水平，原告在入职时亦已清楚工作岗位的工作时间、工资水平等。原告仅以每天在岗24小时作为主张延时加班的依据并不充分，故本院对其主张的延时加班工资不予支持。其次，依庭审查明的事实可知，原告每月工作10天，每月休息时间约20天。据此表明，原告在职期间每周工作天数并未超过法律规定的天数，故其主张的休息日加班工资于法无据，本院不予支持。最后，原告主张2017年及之后的法定节假日加班工资。因原告提供的证据未显示其在法定节假日加班的事实，原告对此应承担举证不能的不利后果，因此其主张的法定节假日加班工资依据不足。另根据原告工作时间、规律及每年法定节假日天数11天推算，原告每年法定节假日上班天数约为4天，法定节假日加班工资总额1158.6元，被告一年度支付节日加班费3336元亦已足额支付。二、关于年休假工资问题。原告主张其于2012年1月1日入职被告，后于2020年7月31日离职，在职期间未休过年休假。被告一对原告主张的上述事实予以确认，但辩称原告工作时间比较弹性，在工作时间外可自行安排休息。本院认为，首先，依庭审查明的事实可知，原告在职期间并未休年休假。被告一虽主张原告工作时间较为弹性，但此并非可不依法安排原告休年休假的合法抗辩事由，故本院对其该项主张不予采纳。其次，原告未提供证据证明其累计工作年限已满10年，故其对此应承担举证不能的不利后果，根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，本委认定其每年可享受带薪年休假5天。最后，被告一抗辩原告的诉请超过诉讼时效，而原告亦未提供证据证明诉讼时效存在中止或中断等法定情形，故根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，其主张的2018年及之前的年休假工资之诉讼请求已超过仲裁时效，本院对此不予支持。综上，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，原告在2020年1月1日至2020年7月31日期间享有带薪年休假2天（213天÷365天×5天，取整）。另根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，被告一应支付原告2019年1月1日至2020年7月31日期间未休年休假工资1652.32元[（2845元-278元）÷21.75天×7天×200%]。三、关于绩效奖金问题。原告确认已收到2019年7月至12月的绩效奖金，且被告明确表示同意支付原告2020年1月至2020年7月期间绩效奖金1250元，本院予以采纳。四、关于生日金问题。原告主张其未领取2019年生日金。被告一对此主张原告在职期间的生日金系工会福利，并不属于工资待遇，且生日金系以蛋糕券的形式发放，而非现金。本院认为，依庭审查明的事实可知，原告主张的生日金存在以蛋糕券的方式发放，即并非固定以现金作为支付方式。由此表明，生日金并不属于字面意思上的理解范畴，也即生日金并不必然等同于货币金额。因此，原告在职期间领取的生日金与基于劳动给付而领取的劳动报酬并非同一概念。原告主张的生日金并不属于劳动报酬性质，加之本案未有证据证明被告一存在必须以现金方式向劳动者支付生日金的规定或约定，故原告本项诉请缺乏依据，本院不予支持。五、关于赔偿金问题。被告一因主动行使解除权而解除与原告之间劳动关系。根据本案查明事实及被告一提供的《解除劳动合同通知书》显示，被告一系因相关的政策规定而要求原告与案外人签订劳动合同，即其并非基于自身主观故意单方作出变更原告劳动关系主体的决定。在被告一保证工作内容、工资待遇等方面保持不变的情况下，双方经多次协商，原告不同意与案外人签订劳动合同并通过劳动派遣方式继续到被告工作。结合被告一的单位性质，其作为政府下属事业单位，有别于私营企业等用人单位按照自身用工意愿完全自主行使用工自治权的特点，其全面执行相关政策规定系其应尽的法定职责和义务。因此，在相关政策调整和作出相应规定的情况下，此属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化之范畴，被告一在与原告就变更劳动合同未果的前提下与之解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定之情形。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，被告一应支付原告解除劳动合同经济补偿金27480元[（2845元+2500元÷12个月）×9个月]。六、关于代通知金问题。依前所述，本院已认定被告一解除与原告劳动关系的事由符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定之情形，但由于被告一未提前三十日通知原告解除劳动关系，故其应向原告支付未提前三十日通知解除劳动关系代通知金2845元。七、关于连带责任问题。本院认为，两被告分属独立的用人主体，并不存在混同用工之关联情形，故原告要求被告二对本案诉请承担连带责任缺乏事实依据和法律依据，本院对此不予支持。八、关于失业救济金损失问题。原告主张其于2012年1月至2016年10期间的社会保险费由被告二缴纳，但被告二在2012年1月至2013年12月期间并无为其缴纳失业保险费，导致该期间失业救济金仅补偿1378.72元。被告二辩称，其已为原告缴纳了失业保险费，但因原告系本地农村人员，故无需个人缴纳失业保险费。本院认为，原告主张的失业救济金损失系基于未缴纳失业保险费的事宜。至于原告是否符合无需缴纳个人失业保险费的问题，则属于社会保险征缴部门负责审核及认定的范畴。原告庭审中亦承认其已终止了失业救济申请，故原告并未实际发生失业救济金损失。据此，原告该项请求缺乏必要的前提和基础，本院对此不予支持。九、关于退休损失问题。原告主张被告二按农民工身份为其缴纳社会保险费，导致其养老保险待遇存在损失。原告缴纳社会保险费的身份性质不属于本院认定范围，且若因被告二责任导致原告以错误主体身份缴纳社会保险费，亦应以补缴社会保险费为首要的补救措施，此方符合社会保险费行政强制性的特征。由于原告在本案中未提供证据证明社会保险征缴部门明确不能补缴的回复，加之原告并未达到法定退休年龄，故其主张的退休后损失的问题属于未发生事宜之范畴。因此，原告该项请求所依据的事实基础并未成就，故本院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，判决如下：一、在本判决生效之日起十日内，被告广州市海珠区水务工程设施养护所一次性支付原告2019年1月1日至2020年7月31日期间未休年休假工资1652.32元；二、在本判决生效之日起十日内，被告广州市海珠区水务工程设施养护所一次性支付原告2020年1月至2020年7月期间绩效奖金1250元；三、在本判决生效之日起十日内，被告广州市海珠区水务工程设施养护所一次性支付原告人解除劳动合同经济补偿金27480元；四、在本判决生效之日起十日内，被告广州市海珠区水务工程设施养护所一次性支付原告未提前三十日通知解除劳动关系代通知金2845元；五、驳回原告的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告广州市海珠区水务工程设施养护所负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  林湛河二〇二〇年十二月二十八日书记员  徐文慧谭颖诗