山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申3150号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：山西永丰高岭土有限公司永济分公司。        法定代表人：付某。        委托诉讼代理人：樊某，山西弘韬律师事务所律师。        委托诉讼代理人：刘某，山西弘韬律师事务所实习律师。        被申请人（一审被告、二审上诉人）：山西漳泽电力股份有限公司蒲州发电分公司。        再审申请人山西永丰高岭土有限公司永济分公司（以下简称永丰高岭土公司）因与被申请人山西漳泽电力股份有限公司蒲州发电分公司（以下简称漳泽电力蒲州分公司）合同纠纷一案，不服运城市中级人民法院（2019）晋08民终936号民事判决，向本院申请再审，本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。        申请人永丰高岭土公司申请再审称，其申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定，再审请求：1．依法撤销永济市人民法院（2017）晋0881民初1997号民事判决、运城市中级人民法院（2019）晋08民终936号民事判决；2．依法改判被申请人赔偿再审申请人经济损失380万元；3．本案一审、二审、再审的诉讼费用、鉴定费等均由被申请人承担。        事实与理由：原一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。关键证据《评估报告》（以下简称“《报告》”）的如何认定、违约所造成损失如何确定，存在以下认定事实不清，主要表现在：        关于《评估报告》一二审认定。第一，一审判决之《报告》的认定。1．报告的形成。鉴定机构由运城市中级人民法院依法委托，该机构资质具备、程序合法。2．报告的质证。申请人对该报告没有异议，被申请人对损失的价格提出异议，并当庭申请要求进行重新鉴定。3．报告的认定。一审认定完全没有事实基础及法律的适用依据：（1）鉴定的必要性。一审法院对于粉煤灰专业领域如何生产、提取、保存、处置等专业知识是欠缺的；如何运用、如何获利、如何核算损失等财务领域，也是非专业的；为了确定申请人的核心诉求，也为了查清该诉求的依据，需要一个专业的第三方以科学的方式，通过严谨的推理，得出评估结论，以有助于案件的顺利审理，查明案件待证事实。也正是基于如此的前提，对于申请人诉请损失，依法委托专业的鉴定机构予以评估，而所委托的机构，程序合法、资质具备、依据合规、分析充分、论证严谨、结果客观。（2）一审判决认为的“假定条件”，是人设的，是有失偏颇的“自由心证制度”的滥用。所谓“评估”，有估算的因素在其中，是允许有假设条件存在的。在一个案件里，证据所还原的事实，永远是证据事实，而非真实的原生态客观事实；评估报告也是如此，报告所还原的永远是最接近真相的结果，而非分毫不差的原损失。（3）一审判决背离了“中立原则”。既没有按照《民事诉讼法》第78条以及原《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》（旧版）第59条通知鉴定人出庭接受质询，也没有依法启动相应的鉴定程序。（4）一审判决对于报告的评价自相矛盾。（5）一审法院无限放大了自己的自由裁量权，以自由裁量的方式，既未同意被申请人的重新鉴定申请，对被申请人认为有瑕疵的《报告》重新鉴定或者补充鉴定；也未采信报告的结论，以不严谨、不客观、不专业、不中立的态度，否认了在科学论证基础上所形成的报告。第二，关于二审判决中报告之认定。关于“完全不能生产”。报告中并没有“完全不能生产”的类似表述，申请人在一审庭审中“吃不饱”的意思，和灰位高于2.5米时，是“能够吃饱”的意思表示是一致的，并非自相矛盾。二审判决已然认为“评估报告不完全客观”，也即部分客观，部分不客观，也即可以部分采信，部分不采信。二审判决“原判不采纳评估报告结论正确”的认定根本没有事实及法律依据。4．关于“且价格评估报告中损失计算依据的拉货记录凭证，卷宗中没有该部分证据。原审中，永丰高岭土公司亦认可拉货记录双方未质证”。事实上，“拉货记录”作为评估损失的一个重要证据，是保存在申请人处；诸如“出门登记”“过磅单”“出灰量登记”等可以相互印证“出灰量”的重要证据，被申请人始终拒绝向鉴定机构提供，造成鉴定报告严重迟延形成，又以报告证据不足拟申请重新鉴定。尤其是，二审法院在庭审中，发现一审法院庭审中程序中存在的问题：对于未经质证的证据不能作为鉴定的依据。如此明显的程序错误，二审未组织进一步的质证，进而维持一审错误的判决结果。        关于违约的损失如何确定。第一，一审之认定没有任何基础事实依据：1．申请人的损失是完全可以查清楚的，而是有意没有查清。（1）关于2.5米高度的问题。固体废弃物，包括细灰和粗灰。根据协议书的约定，被申请人必须将所有的固体废弃物（包括但不限于细灰和粗灰）完全独占排他的交由第三方处置，接收装置直接链接被申请人的出灰口，第三方因此取得原灰库的控制权；因为这个协议书的存在，使申请人彻底“根本吃不饱”了。原本经常不足2.5米高度的灰位，自从第三方介入后，进一步导致“原告使用的原灰库部分时间达不到约定的2.5米高度”，事实上，不是“部分”达不到，报告显示，20个月中有299（包括已减免的120天）天，申请人是处于不能正常生产状态的。（2）关于“结合本案实际，鉴于鉴定报告提出的损失意见与被告减免承包费的数额差距过大”。一审判决如此认定没有事实依据。根据双方于2009年2月12日签署的《粉煤灰综合利用协议》之约定“8.2若受政策限制或者不可抗力因素造成原灰供应不足，乙方应出具书面材料给甲方，以便共同协商减免协议费用”。适用上述该条款的前提仅有“政策限制或不可抗力因素”两项，结合本案，并非是因为政策限制或不可抗力因素导致，而是直接因为被申请人的违约行为所导致。因政策限制或不可抗力因素，属于均无过错，如有发生，适用的是补偿原则；但是，本案在查明被申请人已经构成严重违约的前提下，应当向申请人承担的是违约责任，适用的而是过错赔偿原则。第二，二审之认定根本没有合同依据，且明显属于适用法律错误。1．合同约定“政策限制或不可抗力因素”的适用范围。结合一审查明的事实，在合同履行的过程中，申请人曾不止一次向被申请人提出过减免“承包费”的要求，原因是“单机运行”，符合“政策限制或不可抗力因素”，被申请人也同意适当给申请人减免了一定的“承包费”。2．“第三方因素”。一审已经查明，正是因为第三方的介入，与被申请人签订的《协议中》“独占排他”条款，造成原先应当保持的灰位高度彻底不能达到合同约定的最低高度2.5米。结合整个案件事实，在单机运行时，申请人尚且“吃不饱”“不能完全生产”，被申请人让第三方介入后，申请人“完全吃不饱”“完全不能生产”就成了现实。这个事实，被申请人是可以也是应当预见的；也正是被申请人有意识让第三方介入，造成了灰位更加达不到2.5米的事实，进一步固定了被申请人的违约责任，加大了申请人的损失。3．申请人的损失是可以初步确定的。在第三方没有介入前，申请人可以通过要求适当减免“承包费”的方式勉强维持；第三方无利可图是不会介入粉煤灰领域的，最简单确定申请人损失的方法就是第三方的获利就是申请人的损失。4．损失范围认定没有任何事实依据。“承包费”不属于申请人的“可得利益”或者可预期的收益损失。申请人在正常生产时，每年的可预期收益是远远大于“承包费”的，而非在追究违约责任时，必须参照的唯一标准。申请人的损失诉求依据来源于依法形成的报告，并没有任意扩大。在单机运行时，申请人尚且不能够完全满负荷生产，被申请人明知此情况的客观存在，依然义无反顾的和第三方签订了“独占排他协议”，其目的很明显，无非就是要将申请人排除出局。关于“．．．应预见的违约损失（合同承包款）．．．”。属于人为设定被申请人的责任上限。申请人每年应缴纳的合同承包款，在与被申请人的《协议》中已经做了明确约定，被申请人完全可以“预见”，而且数额确定；一二审判决对申请人花费巨额鉴定费依法形成的报告，以各种人设的理由不予采信，反而刻意设定了被申请人违约责任的上限，刻意限定申请人的求偿上限，以“补偿”替代了“赔偿”。        本院经审查认为，申请人申请再审的主要事由为漳泽电力蒲州分公司违约造成的损失如何认定的问题，即案涉评估报告能否作为认定损失的依据。        经查，法院委托运城市博信价格评估有限公司运市博评字（2016）第005号价格评估报告载明：价格评估结论所指的价格是指价格评估标的在评估基准日采用公开市场价值标准确定的市场价格；有灰位图的部分，综合确定每天生产时间为24小时；无灰位图的部分，对于未达标时间，因无灰位图，不能直接判定不达标天数，依据有灰位图部分的灰位图进行平均折算推算出未达标天数为210天，同时确定每天生产时间为24小时。该报告载明的价格、生产时间、损失数据等均系满负荷工作状态且经营利润最大化的状态，并非必然、确定的收益减损。        根据对申请人电话询问记录，双方合作开始时细灰买卖还没有市场，属于供大于求的状态。故双方签订《粉煤灰综合利用协议》时，对于被申请人来说，无法预见细灰市场后期供不应求的状况，也无法预见因其违约而造成申请人的生产利润和经营利润损失。同时根据漳泽电力蒲州分公司作为甲方与永丰高岭土公司作为乙方2009年签订的《粉煤灰综合利用协议》，若受政策限制或不可抗拒因素造成原灰供应不足，双方应共同商议适时减免协议费用。        综上以上因素，原审法院在计算和认定可得利益损失时，考虑当前企业经营状况，根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，综合运用可预见规则，考虑违约方不可预见的损失，以及漳泽电力蒲州分公司已经以减免承包费的方式予以补偿的相关情况，公平解决违约责任问题，综合进行权衡，酌定漳泽电力蒲州分公司赔偿永丰高岭土公司50万元赔偿并无不当。        综上，申请人永丰高岭土公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：        驳回山西永丰高岭土有限公司永济分公司的再审申请。        审判长    殷泽审判员    马云跃审判员    魏世军二〇二〇年十二月三十日法官助理    李燕华书记员    程晓美