吉林省敦化市人民法院民事判决书（2020）吉2403民初2833号原告：张凯龙，男，1989年2月28日生，汉族，个体，住敦化市丹江街林丹社区。委托诉讼代理人：葛宏刚，吉林容善律师事务所律师。被告:田玉君，男，1970年5月23日生，汉族，个体，住敦化市胜利街群英社区。委托诉讼代理人：冯义仁，敦化市渤海法律服务所法律工作者。被告：孙雨和，男，1967年1月21日出生，汉族，个体，住敦化市。委托诉讼代理人：徐艳波，吉林衡佳律师事务所律师。原告张凯龙与被告田玉君、孙雨和民间借贷纠纷一案，本院于2020年9月7日立案后，依法适用简单程序，于2020年9月23日、2020年10月10日公开开庭进行了审理。后因杂情复杂疑难，本院依法变更为普通程序，组成合议庭于2020年11月5日公开开庭进行了审理。原告张凯龙及其委托诉讼代理人葛宏刚，被告田玉君的委托诉讼代理人冯义仁，被告孙雨和及其委托诉讼代理人徐艳波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张凯龙向本院提出诉讼请求：一、判令二被告共同偿还借款230万元及利息（从借款2016年11月30日起到还款为止，月利率2分，其中2019年8月20日以后按贷款利率市场报价4倍，计年率15.4%计息）；二、被告承担诉讼费。事实与理由：被告向原告借款，原告分别于2016年10月13日转款150万元、2016年10月17日转款50万元、2016年11月30日转款30万元，以上三次共计230万元已经交付给敦化市宏佳商砼有限责任公司（以下简称宏佳商砼公司）法定代表人田玉君，田玉君在协议中同意对该笔外债承担连带责任，孙雨和认缴100万没有实际缴纳，作为清算组成员，违法清算注销宏佳商砼公司，应对公司外债承担还款义务，以上诉请请求法庭予以支持。被告田玉君辩称：原告的诉请不能依法成立，本案被告向原告借款是事实，但借款数额不对，原告的借款为200万，其中田玉君曾经付过3万元现金，实际欠款金额是197万，用3套房子充抵后不足90万。宏佳商砼公司于2017年已经注销，所欠债务均由田玉君个人承担，并且该民间借贷系原告与被告田玉君个人之间的借贷关系，并非是原告与宏佳商砼公司之间的借贷关系，公司并没有实际使用，钱也没有打到公司账户，所以说应以原告与田玉君之间的个人民间借贷的法律关系处理。综上请求法院查明事实依法驳回原告诉讼请求。被告孙雨和辩称：原告陈述的事实与实际不符，原告出借的230万并非是出借给宏佳商砼公司，公司没有收到230万元借款，也没有使用该笔借款，根据合同法第二百一十条规定，对公司来说借款合同并未生效。原告在之前的诉讼案件中自认借田玉君借款，与田玉君形成借款合同关系，并且也是田玉君用个人房产抵债，该债务已抵销。宏佳商砼公司已注销，清算时间是2016年10月31日，公司注销清算时没有债权债务，并且进行了登报，债权人没有进行申报，公司已合法清算完毕，答辩人不承担股东清算责任。孙雨和在公司注册时，已经购买了设备和车辆，原告主张出资不到位的观点不成立，另外孙雨和作为股东已经履行了清算义务，孙雨和在本公司属于小股东，在公司既没有参与经营，也不是公司的董事会成员，也不是监事，没有担任任何职务，不构成怠于履行清算义务，并且公司的财产账册等重要文件灭失，与孙雨和没有任何因果关系，所以按照九民会议纪要第（五）条，不应当对于公司债务承担连带清偿责任。经审理查明，2015年3月12日宏佳商砼公司办理公司设立工商登记，备案的公司章程第五条注明：公司股东为四人：田玉君、赵福刚、宁宇、孙雨和，出资额分别为700万元、100万元、100万元、100万元，出资方式均为现金，出资时间为2015年3月5日，第六条注明“股东缴纳出资后由公司财务部门出具收款证明”。第十四条注明“公司的法定代表人由执行董事田玉君担任”。备案的2015年11月23日宏佳商砼公司修正案注明，根据2015年11月4日的股东会决议，对本公司章程第五条修正为田玉君现金出资900万元，认缴时间为2015年11月4日，孙雨和现金出资100万元，认缴时间为2015年3月5日。2017年11月21日田玉君、孙雨和、王丽宏作为公司清算组成员在宏佳商砼公司清算报告上签字。该清算报告第一条第2项注明“本公司无债权、债务。如有遗漏按《公司法》有关规定处理。”庭审中，孙雨和承认其没有按公司章程规定现金出资100万元，田玉君、孙雨和未提供证据证明宏佳商砼公司清算时编制了资产负债表和财产清单，制定了清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认，清算报告中也无清算时的公司资产状况说明，二被告也未说明公司资产现状。孙雨和购买了搅拌站设备、泵车等。2016年10月11日，张凯龙与敦化长德商贸物流开发有限公司（以下简称长德商贸公司）签订五份商品房买卖合同。2016年10月12日借款抵押人（甲方）宏佳商砼公司与借款抵押权人（乙方）张凯龙签订《抵押借款合同》，约定宏佳商砼公司向张凯龙借款200万元，借款期限自2016年10月12日至2017年10月12日，月利率2%，按月结息，每月按时偿还利息，借款到期还清本息。田玉君在《抵押借款合同》加盖个人名单和宏佳商砼公司公章。2016年10月13日，张凯龙以银行转账的方式转给田玉君150万元。2016年10月17日，张凯龙再次银行转账的方式转给田玉君50万元。2016年10月30日，张海龙的母亲田玉英以银行转账的方式转给田玉君30万元。2017年5月1日债权人张凯龙与债务人宏佳商砼公司签订《以房抵债协议书》，协议约定债权人自2017年5月1日享有对债务人的债权为258.6万元，其中本金230万元，利息28.6万元，债权人同意债务人以五套商业用房顶抵其所欠258.6万元。五套商业用房坐落于敦化市长德商贸物流城，为……债务人有义务在2017年5月3日前将五套商业用房交付给债权人，在2017年10月12日前将顶抵给债权人的五套商业用房的产权变更至债权人名下，债权人按一手房的标准支付费用，多余部分由债务人承担，在债务人将产权变更登记至债权人名下前，债权人持有的与长德商贸公司签订的商品房买卖合同，及该公司出具的收据应当交给债务人，其对该公司享有的一切权利无偿转让给债务人，债务人保证五套商业用房的产权在变更登记前不存在任何争议，如果争议导致本协议的目的不能实现，债务人自本协议生效时向债权人支付258.6万元的利息，月利率为2%至本息结清时止，债务人的法定代表人与其承担连带责任。本协议生效之时，双方之间的合同票据一律作废。因五套商业用房未变更至张凯龙名下，张凯龙与被告长德商贸公司及第三人田玉君买卖合同纠纷一案，本院于2019年1月11日立案，于2019年4月24日作出（2019）吉2403民初242号民事裁定书，认定张凯龙与长德商贸公司以签订商品房买卖合同作为张凯龙与宏佳商砼公司民间借贷合同的担保，经释明张凯龙拒绝变更诉讼请求，故驳回张海龙起诉。张凯龙不服上诉。延边朝鲜族自治州中级人民法院于2019年6月24日作出（2019）吉24民终835号民事裁定书，认为一审认定五份合同依法成立并生效，虽有不妥，但认定借款关系并裁定驳回起诉的处理准确，应予维持，裁定驳回上诉，维持原裁定。后张凯龙以长德商贸公司为被告提起保证合同纠纷诉讼，本院作出（2019）吉2403民初2399号民事判决，驳回其诉讼请求。二审未获支持后，张凯龙提起本诉，本院于2020年8月前受理。在上述民事案件的庭审笔录中，张凯龙有与田玉君形成借贷关系的陈述。庭审中田玉君的委托诉讼代理人提供一份田玉君所写《说明》，称案涉借款并没有用到宏佳商砼公司，属于田玉君个人借款。另查明，经田玉君同意，2018年7月30日敦化市振发房地产开发有限责任公司将位于敖东华府小区住宅91.22平方米房屋网签给张凯龙，同时向张凯龙出具收据一张，金额为397719元；2018年6月6日长德商贸公司将D-4栋001003房屋网签给张凯龙，同时向张凯龙出具收据一张，金额为383520元；2020年4月3日敦化市鸿嘉房地产开发有限责任公司将位于凤凰城一期的94.82平方米房屋网签给张凯龙，同时向张凯龙出具发票一张，金额为341352元。以上三套房屋收据显示收款总计1122591元。证明上述事实的证据有《抵押借款合同》、《以房抵债协议书》、银行转账明细2张、（2019）吉2403民初242号民事裁定书及法庭调查笔录、（2019）吉24民终835号民事判决书、宏佳商砼公司工商登记、变更及注销材料、敦化市振发房地产开发有限责任公司收据、敦化市长德商贸物流开发有限公司收据、敦化市鸿嘉房地产开发有限责任公司发票及相关说明三份、（2019）吉2403民初2399号第一次庭审笔录、田玉君出具的《说明》、买卖合同（复印件）、补充协议（复印件）、发票（复印件）、待付款证明函（复印件）、设备销售合同（复印件）、二手设备销售合同（复印件）、质量包修协议（复印件）、还款告知书（复印件）、设备发货表（复印件）、连带责任担保书（复印件）。本院认为，本案应为清算责任纠纷。一、关于张凯龙诉请的债务是公司债务还是个人债务。2016年10月,田玉君作为宏佳商砼公司的法定代表人，与借款抵押权人张凯龙签订《抵押借款合同》，2017年5月1日，田玉君作为宏佳商砼公司的法定代表人再次与张凯龙签订《以房抵债协议书》，《抵押借款合同》和《以房抵债协议书》上均盖有宏佳商砼公司公章，且张凯龙陈述该借款是因为宏佳商砼公司给长德商贸公司提供混凝土资金不够，而二被告未提供证据证明张凯龙借款并非善意，故虽然张凯龙将借款打到田玉君指定的个人帐户，田玉君出具的《说明》称案涉借款并没有用到宏佳商砼公司，属于田玉君个人借款，张凯龙在另外两案中有与田玉君形成借贷关系的陈述，亦应认定该笔借款是宏佳商砼公司债务，而不是田玉君个人债务，但田玉君应依据《抵押借款合同》的约定承担连带保证责任。二、关于借款本金数额。《抵押借款合同》约定借款200万元，但张凯龙向田玉君转账200万元，张凯龙的母亲田玉英向田玉君转账30万元，且《以房抵债协议书》，明确约定至2017年5月1日债权为258.6万元，其中本金230万元，利息28.6万元，故应当认定借款本金总额为230万元。三、关于承担何种责任《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围，在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告，清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”，《中华人民共和国公司法》第一百八十九规定：“清算组成员因故意或重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”，本案中，田玉君、孙雨和作为清算组成员应当书面通知张凯龙申报债权而没有通知，至少存在重大过失。又因二被告未提供证据证明宏佳商砼公司清算时编制了资产负债表和财产清单，制定了清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认，清算报告中也无清算时的公司资产状况说明，二被告也未说明公司资产现状，应当认定宏佳商砼公司资产足以清偿该笔债务，故二被告应当对因应书面通知申报债权而未通知造成的损失承担赔偿责任。孙雨和认缴出资100万元，但直到公司清算后解散其没有履行该出资义务，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条“公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八条的规定，分期缴纳，尚未届满缴纳期限的出资，公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，在宏佳商砼公司的资产不足以清偿债务时，孙雨和应在100万元内对宏佳商砼公司债务承担连带清偿责任，但因本院已经认定宏佳商砼公司资产足以清偿该笔债务，故张凯龙该主张本院不予支持。四、因应通知申报债权而未通知造成的损失范围根据《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”之规定，张凯龙与宏佳商砼公司在2017年5月1日协商一致，对合同进行了变更。当事人应当按照《以房抵债协议书》的约定履行义务。故在以房抵债不能实现时，宏佳商砼公司应当自2017年5月1日本协议生效时向张凯龙支付258.6万元及按约定2%月利率支付利息至本息结清时止，但应在法律规定的范围内。因本院于2020年8月20日前受理张凯龙的起诉，故仍应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”第二十八条第一款“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金……”第二款“按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过以最初借款本金与以最初借款本金为基数、以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和”的规定。本案中，张凯龙2016年10月出借的本金为230万元，并约定了月利率2分，双方于2017年5月1日签订《以房抵债协议书》，重新约定后期借款本金及月利率2分，故张凯龙在诉讼中主张二被告赔偿借款230万元及利息（从2016年11月30日起到2019年8月20日按月利率2分计算，2019年8月20日以后按年利率15.4%计息），并不违反上述规定，本院予以支持。故因二被告应通知申报债权而未通知造成张凯龙的损失即应系上述借款本金及利息损失。宏佳商砼公司法定代表人田玉君同意用开发商抵顶混凝土款项的三套房屋偿还张凯龙借款利息，因田玉君未提供双方当时关于用三套房屋抵顶借款利息具体数额的证据，且在本院限期内未申请对房屋价值申请鉴定评估，故本院按照开发商提供的买房收据和发票认定宏佳商砼公司抵顶借款房屋价值为1122591元，该部分在借款利息中应予扣除。又因2016年11月30日至2019年8月20日的利息为1502667元（230万元×月利率2分×32个月+230万元×月利率2分×20/30）故扣除1122591元后，宏佳商砼公司仍应给付张凯龙2016年11月30日至2019年8月20日期间的利息380076元。因田玉君作为清算组成员因违法清算对张凯龙的借款本金及利息损失承担赔偿责任，故再判决其作为借款保证人承担连带保证责任已无必要。综上，依据《中华人民共和国合同法》第七十七条、《中华人民共和国公司法》第一百八十五条、一百八十六条、一百八十八条、一百八十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：田玉君、孙雨和于本判决生效之日起五日内赔偿张凯龙借款本金230万元及利息（2016年11月30日到2019年8月20日的利息为380076元；2019年8月20日到给付之日的利息以230万元为基数、按年利率15.4%计算）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26800元，由田玉君、孙雨和负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于延边朝鲜族自治州中级人民法院。审判长 任建国审判员 宋 杰人民陪审员 刘 莹二〇二〇年十二月十六日书记员 康 超