广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初34994号原告（反诉被告）：广州李成建筑劳务有限公司，住所地广州市白云区京溪桥东侧广州市新百佳小商品城自编号A13145号。法定代表人：李建华。委托诉讼代理人：梁顺，广东民道律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖泽城，广东民道（广州）律师事务所律师。被告（反诉原告）：广东百慈健康养老投资有限公司，住所地广州市白云区同和街云祥路176号翠竹园山庄。法定代表人：马勇军。委托诉讼代理人：马锐，广东岭南律师事务所律师。原告（反诉被告）广州李成建筑劳务有限公司（以下统称原告，简称李成公司）诉被告（反诉原告）广东百慈健康养老投资有限公司（以下统称被告，简称百慈公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月31日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告广州李成建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人廖泽城，被告广东百慈健康养老投资有限公司的委托诉讼代理人马锐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李成公司向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告工程建设费60万元并自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息给原告；2.被告支付原告违约金62万元及误工损失费20万元；3.本案诉讼费由被告承担。可得利润损失70万元的诉请予以撤回。事实和理由如下：原、被告双方于2019年6月18日签订《广东百慈康复医院旧楼改建工程施工承包合同》（以下简称“《施工承包合同》”）约定工程内容为广东百慈康复医院2号楼改建工程:土建工程建筑面积为3690.6平方米、钢结构工程1169平方米。包干工程价款为陆佰贰拾万元，合同签订后7日内进场施工，并约定工程款支付方式及时间，后被告于2019年7月20日又与原告代理人李志刚签订《广东百慈康复医院旧楼改建工程施工承包合同补充协议》（以下简称“《施工承包合同补充协议》”），约定合同工期为2019年7月20日开始，三个月内完成工程验收。签订合同后，原告组织施工队于2019年6月18日进场施工，至2019年8月7日，原告已完成基础底板及扎钢筋工程。但城建规划部门以本案工程涉嫌违章建筑，于2019年8月7日责令本案工程停工。2019年9月期间被告只口头告知原告驻工地代表李志刚重新设计图纸，明确不履行本案合同，被告已构成毁约。原告认为被告将违法的工程进行发包，导致工程无法按合同约定进行施工，被告已构成违约，依法应对因其违约所导致原告的损失承担赔偿责任及违约责任。原告已完成60万元资金的施工建设，并且至2019年10月15日已停工60天，目前尚属停工状态，导致停工损失故被告依法应对原告的上述损失予以赔偿。且被告毁约，依法应按合同总额的10%计付违约金给原告，故提出起诉。被告广东百慈健康养老投资有限公司答辩称：一、被告具有涉案土地的合法承租权及整修权，整修工程也取得了物业及权属机关中国人民解放军广东省军区广州第二十一离职干部修养所的书面同意。案外人马勇军于2018年3月28日就涉案地块与广州翠竹物业管理有限公司签订了《物业租赁合同》，被告2018年8月9日依法注册成立后，于2018年9月1日就上述地块与马勇军签订了《物业租赁合同》，被告承租后，开始在1号楼与3号楼经营百慈养老院，因2号楼物业破损严重，被告曾找到翠竹物业协商整修事宜，又因涉租地块权属中国人民解放军广东省军区广州第二十一离职干部修养所，翠竹物业答复说可以先行整修，后续由集团向部队获得审批。但被告综合考虑到百慈养老院刚刚营业，现有1号与3号楼尚且能够维持日常经营所需场地，便没有将整修工程立即提上日程。二、原告在签订合同前已经对涉案工程有了全面的了解，不存在原告在诉状中所称被告“隐瞒违法工程”的问题：原告代理人李志刚在涉案合同签订之前多番找到被告表示自己专门做干休所的工程30年，愿意承接涉案工程项目，并先行由原告垫付工程款，前期不需被告支付任何费用，整修好工程，验收合格后，被告才付款，可以说被告是在原告代理人的极力劝说下才签订合同，原告比被告更了解涉案工程项目，原告对涉案工程“信心十足”，否则也不会主动要求承接工程并在合同中约定先行垫付工程款。所以不存在原告在诉状中所称的被告隐瞒事实问题，原告此举完全是推卸责任，倒打一耙。三、合同约定涉案工程为“改建”，但原告未按照设计图纸施工，将旧建筑外墙全部拆除，导致工程性质由“改建”变成“重建”，构成严重违约，也是导致项目被责令停工的重要原因。被告获得的仅仅是涉案工程的装修、整修权，经过与原告反复协商才签订涉案工程的改建合同而不是重建合同，双方还在主合同第五款第一项第一条“甲方工作”板块写明“在合同签订后，与乙方(原告)协调好施工图纸的事情，在无需变更图纸的情况下，应严格按设计图纸施工，如需变更图纸，应和甲方(被告)商量确定”。被告交给原告的第J-01、J-02施工图纸，广东百慈康复医院首层平面图及二层平面图，明确注明“施工拆除的旧建筑为室内之前装修的旧建筑物及影响施工的地方，房屋外围及影响房屋结构的地方，完全不可以拆除”。但原告却超出设计图纸施工，当被告发现时，旧建筑已经被原告拆除完毕，并因原告的野蛮施工，未考虑到涉案工程靠近山体的特殊地势，导致山水倒灌至被告正在营业的百慈养老院，造成重大损失。就是因为原告超越施工图纸及合同性质的施工行为，才导致后来工程被叫停，原告所谓的损失是其违约行为直接导致的，与被告无关。四、原告无权要求被告支付工程建设费、违约金及误工费。涉案合同及补充协议明确约定被告支付工程价款的条件，现旧建筑被原告违反合同及施工图纸强制拆除外墙导致工程被认定违建，未达到双方约定的工程进度，且被告对此并无过错，原告无权要求被告支付任何工程款项。五、原告没有总包资质，承包涉案工程属于违法承包：建筑行业实行资质准入制度，没有总承包资质决不能承包总承包业务，建筑工程劳务有限公司可以在其资质范围内承接分包劳务业务。劳务公司承包分包工程，应具有“钢管、钢手架资质、混凝土资质”，原告公司作为劳务公司在工商查询的营业范围中并未写明其有分包资质，且涉案工程为总包工程，总包工程需要承包人具有“建筑工程一级资质、主体结构一级资质、二级资质、特技资质等”，原告作为劳务公司根本无法取得总包资质，而原告明知自己没有总包甚至分包资质，却欺瞒被告签订涉案总包合同，属于违法承包，且未按照施工图纸进行施工给被告造成重大损失。综上，被告承租后仅仅与物业协商整修事宜，尚未决定开工的情况下，原告便主动找到被告自愿先行垫资承包涉案工程、原告没有建筑承包资质，却以自己具有干休所30年建筑经验欺骗被告与其签订涉案合同，可以说原告属于明知涉案土地性质及自身不具有资质的情况下违法承包。原告违法承包后，托大相信自己的所谓“30年施工经验”不按照设计图纸施工，将旧建全部拆除导致工程性质由“改建”变成“重建”给被告造成重大损失。原告在本诉中避而不谈其违法承包、未按设计图纸施工的事实，反而向被告主张工程建设费、违约金完全枉顾法律及客观事实。被告广东百慈健康养老投资有限公司提出反诉请求:一、请求依法判令原被告双方签订的《施工承包合同》无效；二、请求依法判令原告向被告赔偿因其擅自拆除涉案工程外墙造成被告正在营业中相邻建筑的物业及物品损失220200元(具体包括电梯主机电路板维修63500元、房间地板因水淹更换费用97300元、养老院各康复设备损坏39800元、其他损失19600元)；三、请求依法判令原告向被告赔偿因其擅自对涉案工程进行全部拆除导致无法恢复原状的被告租金损失:涉案工程为2092.53平米，从2019年8月30号暂计至2024年3月30日，以每平米25元为标准(不再计算租金逐年递增的金额)，总计3138000元；四、本案反诉诉讼费、担保费、保全费由原告承担。事实与理由：广州市白云区同和云翔路翠竹园山庄权属机关为中国人民解放军广东省军区广州第二十一离职干部修养所，马勇军于2018年3月28日就上述物业与广州翠竹物业管理有限公司签订了《物业租赁合同》，2018年9月1日，马勇军又与原告就上述物业签订了《物业租赁合同》，约定建筑物租金为每月25元一平，原告拥有涉案建筑的合法承租使用权。承租后原告发现，房屋年代久远且靠近山体，几十年的山体冲刷导致房屋地基下沉，墙壁批荡脱落，出现多处地梁和个别横梁断裂，被告遂与物业就上述问题进行沟通，翠竹物业同意被告对涉租地块先行整修，后续由集团向军区取得书面审批。原被告双方于2019年6月18日、2019年7月20日分别就本诉涉案工程签订《施工承包合同》及《施工承包合同补充协议》，约定合同工期为2019年7月20日开始，三个月内完成工程验收。在主合同第五款第一项第一条“甲方工作”板块写明“在合同签订后，与乙方（原告）协调好施工图纸的事情，在无需变更图纸的情况下，应严格按设计图纸施工，如需变更图纸，应和甲方（被告)商量确定”。被告交给原告的第J-01、J-02施工图纸，广东百慈康复医院首层平面图及二层平面图，明确注明“施工拆除的旧建筑为室内之前装修的旧建筑物及影响施工的地方，房屋外围及影响房屋结构的地方，完全不可以拆除”。而原告却在未与被告商议的情况下擅自拆除外墙，其行为不仅致使涉案工程由“改建”变成“重建”，被广州市白云区城市管理和综合执法局于2019年8月7日发出责令“自行拆除”通知，导致涉案工程化为废墟，商业价值化为乌有，还因为原告擅自拆除房屋原四周建筑外墙的“野蛮”施工，导致山水流进相邻物业（被告正在营业中的百慈养老院），造成房屋地板浸水、新装电梯完全被山水淹没，电路板完全损坏、建筑内各康复设备损害等重大损失。综上，本案原告擅自改变施工图纸将旧建筑物全部拆除，构成严重违约，现因涉案工程被执法部门通知“限期拆除”，合同已经履行不能，原告有权要求解除涉案合同。又因原告的擅自拆除行为是导致被告租金损失及相邻建筑设备损坏的直接原因，两者具有因果关系，被告有权根据《合同法》九十七条的规定要求原告赔偿上述损失。原告广州李成建筑劳务有限公司针对被告的反诉提出以下答辩意见：被告的反诉请求依法不能成立，理由如下：1.按照双方所签订的工程施工承包合同，被告向涉案二号楼改建工程承包给我方进行改建，建筑面积3690.6平方米，钢结构1169平方米。签订合同后被告多次通过微信方式发送图纸给我方，在我方提交的证据中有反映，根据双方所签订的承包合同及双方的微信往来的协商决定可以看出对本案房屋的拆除是基于双方的约定，而且根据我方所提供的相应的照片和视频，我方在拆除过程中被告的法定代表人还到现场指导观看，且在我方的微信通话记录中被告的法定代表人还多次对拆除、对工程提出一个赞赏和肯定这一方面的内容，所以被告认为我方擅自拆除房屋导致其损失完全是没有任何的事实依据和法律依据，因此依法应当驳回被告的反诉请求。经审理查明：原告（乙方）与被告（甲方）于2019年6月18日签订《广东百慈康复医院旧楼改建工程施工承包合同》约定工程内容为广东百慈康复医院2号楼改建工程：土建工程建筑面积为3690.6平方米、钢结构工程1169平方米；工程承包范围：应从基础底板到框架封顶，室外二米内排水沟及化粪池一座工程，包括外墙施工脚手架，铝合金窗，外墙挂网批荡，防水扫外墙漆，里面部分间隔墙砌体批荡，现有旧建筑拆除，含建筑垃圾清运；不在承包范围：二次装饰工程、水、电、通风、空调、消防，电梯工程及室内天棚面抹灰、地面找平等，施工材料及材料检测；承包方式：包工包料，包质量，包工期，包安全文明施工；包干工程价款为陆佰贰拾万元；合同签订后7日内进场施工；合同签订后，与乙方协调好施工图纸的事情，在无需变更图纸的情况下，应严格按设计图纸施工，如需变更图纸，应和甲方商量确定；该工程进度款按下面进度节点支付：1、完成基础底板及一层楼面完成时，支付50万元；2、完成三层框架，支付100万元；3、框架封顶，支付50万元；4、完成合同项目，支付100万元；5、余下的工程款在完成合同内容一年内分三期支付给乙方（免息），如果甲方没有支付，甲方应按银行同期利息双倍支付给乙方，作为乙方的损失。2019年7月20日被告与原告代理人李志刚签订《广东百慈康复医院旧楼改建工程施工承包合同补充协议》，约定合同工期为2019年7月20日开始，三个月内完成工程验收。变更了工程进度款支付节点：1、完成基础底板及一层楼面完成时，支付80万元；2、完成三层框架封顶，支付100万元；3、整体框架封顶，支付80万元；4、完成合同项目，支付100万元；5、余下的工程款在完成合同内容一年内分三期支付给乙方（免息），如果甲方没有支付，甲方应按银行同期利息双倍支付给乙方，作为乙方的损失。2019年6月20日，原告组织施工队进场开始拆除工作。2019年7月25日，广州市白云山风景名胜区管理局致广州翠竹物业管理有限公司《关于翠竹山庄拆危改建情况的复函》，载明：根据《广州市白云区风景名胜区保护条例》相关规定，请你司停止危房、挡土墙等建设行为并做好必要的安全防范措施，抓紧向有关部门办理手续后，再行施工。2019年7月31日，翠竹企业集团向广东省军区广州第二十一离职干部休养所请示：为消除安全隐患，根据广东百慈健康养老投资有限公司和建筑装修单位的建议，对已成危房的山庄礼堂礼台、舞厅部分，在原址保持原貌进行维修。广东省军区广州第二十一离职干部休养所复函：同意维修，确保安全。2019年8月7日，涉案工程完成基础底板及扎钢筋工程。同日，广州市白云区城市管理和综合执法局向被告发责令限期改正通知书，载明：被告于2019年8月7日在同和云翔路翠竹园养生庄园东北侧进行拆除原告建筑物建房、进度为钢筋，违反《广州市城市管理综合执法条例》，责令立即停止违法行为，并在2019年8月8日15时前自行拆除，恢复原状。自此涉案工程停工至今。2019年11月20日，原告报警称被告擅自拖走工地上原告堆放的钢筋等建筑材料。诉讼中，原告提交了产品供销合同、磅单码、销售单、产品质量证明书、建筑周转材料租赁协议、钢材合格证、水泥出厂合格证、建筑工程团体人身保险投保单、部分记工清单、微信转账记录、发票、送货清单、收据、银行记单、签购单、律师函、发票，证实为涉案工程支付的施工成本共计60万元。被告称原告不按合同约定履行合同义务，将“改建”变更为“重建”，致使物业、物品受损及租金损失，为证实上述情况，被告提交了施工图纸、房屋拆前、拆后的实景照片、广州市白云区城市管理和综合执法局通知、中国人民解放军广东省军区广州第二十一离职干部休养所回复意见、视频光盘资料、维修收据、物业租赁合同（马勇军与百慈公司）、物业租赁合同（翠竹公司与马勇军）、2019年6月、2020年4月至9月的租金发票等证据。原告称涉案工程是受被告委托进行施工，房屋的拆除是基于合同的约定和被告所提供的图纸来进行的，被告要求将涉案基础底板及扎钢筋工程拆除，为证实上述情况，原告提供了微信通话截图、图片、报警回执。其中李志刚与马骏微信聊天记录记载：2019年6月19日上午9点，原告：“马总您好！请你叫设计尽快把施工图纸晒出来。因为今晚的施工机械进场，明天动工，但到现在蓝图图纸都没有出来，怎么会审，他发给你的电子版图纸，连基础底板与旧建筑物怎么对接施工我都看不出来，最好尽快出蓝图吧，谢谢！”。马总：“好”；2019年6月20日下午1点，马总：“你那个藤布一定要盖好，沿着墙，顺着盖下来这样，搞稳，这样下雨就不会影响，水就让它从拆完的地方走就可以了，好吧”；2019年6月21日，马总：“李总过我，办公室拿图纸，图纸出来了”；2019年6月22日，马总：“你让你的人吃完饭就去绑一下，怕他晚上下大雨，那装修好就报废了”；下午6点，原告拍拆迁现场视频，“在抓紧处理”，马总回复好的表情，下午7点原告再次拍拆迁视频，马总回复好的表情；2019年6月23日，马总：“李总，今晚雨真的会来，你安排工人防水措施做好，因为山上的水特别大，你看看淤泥处理怎么样了，因为乡下的水特别大，这也是个好事，到时树肯定会垮掉一些，这样，下次来的时候他们拍的照片也没用了，这对我们施工也是个好事”；2019年6月25日下午5点，原告发拆迁视频，“今晚基本清完”，被告回复好的；2019年6月26日下午6点，被告“山上那个角挖走没”，原告“没有，因为土方工程量很大，还要砍树”。另，原告称涉案场地基础扎钢筋丢失为被告所为，被告庭审中称城建要求拆除钢筋，被告未拆除现场，被告让工人拆除现场，钢筋折抵了拆除费用。诉讼中，依原告申请，本院经摇珠，委托广州市宏正工程造价咨询有限公司对广州市白云区同和街云祥路176号翠竹园山庄已完成的基础底板扎钢筋工程、拆除房屋工程进行工程造价鉴定。广东市宏正工程造价咨询有限公司于2020年11月4日作出《工程造价鉴定意见书》，结合原告提供的施工图纸、影像资料以及结合现场勘查实际情况，鉴定翠竹园山庄基础底板扎钢筋及拆除房屋工程造价为387537.86元。为此原告支付鉴定费5800元。以上事实，有《施工承包合同》、《施工承包合同补充协议》、施工图纸、房屋拆前拆后的实景照片、广州市白云区城市管理和综合执法局通知、鉴定意见书及当事人陈述等证据证实。本院认为，原告未提出相应施工资质，《施工承包合同》、《施工承包合同补充协议》为无效合同，原告已实际完成部分工程，但被告现认为原告未按照施工要求，将“改建”变更为“重建”给被告造成损失，原告要作相应的赔偿。对此，本院分析如下：1、从《施工承包合同》、《施工承包合同补充协议》看，虽合同抬头均包含“改建”字样，但从承包范围基础底板到框架封顶、现有旧建筑拆除等，工程款的支付节点所包含的基础底板及一层楼面、三层框架、框架封顶、完成项目合同来看，涉案工程涉及到房屋主体结构的“重建”，而并非“改建”；2、从原告的项目经理李志刚与被告法人马骏的微信聊天记录看：2019年6月20日，被告法人到开工现场，提醒原告沿着墙做好藤布防雨，盖下来水从拆完的地方走，原告发拆迁现场视频后被告表示好的；2019年6月21日上午10点，原告发现场图片；2019年6月22日、6月23日、6月24日，被告再次提醒做好防水，处理漏水问题；2019年6月25日，原告发视频并保证今天清完，被告回复好的；2019年6月26日，双方协商山脚的开挖及树木的砍伐，并发照片视频。可见被告一直积极参与旧建筑拆除的全过程，提出方案建议，从未对拆除现场提出异议，其对话中关于让雨水从拆完地方走，砍树木等内容明显看出是拆除重建而非“改建”；3、被告提供2019年3月的平面图，但2019年6月19日至2019年6月21日原告的项目经理李志刚与被告法人马骏的微信聊天记录中记载，施工图纸直至2019年6月21日才由被告确定下来交由原告，该施工图纸并不能证明涉案工程为改建。综上，本院对被告为“改建”的抗辩不予采纳，被告反诉主张原告赔偿擅自全部拆除涉案工程造成的各项损失共计3358200元，本院不予支持。原告按被告要求已完成涉案拆除工程，原告主张拆除旧建筑工程款，本院予以支持。对于基础底板及扎钢筋，根据现场视频，原告已完成部分基础底板扎钢筋工程，后被告在未通知原告的情况下，允许工人拆除基础底板及扎钢筋并将钢筋材料折抵工人拆除费，故原告主张被告支付基础底板及扎钢筋工程款，本院予以支持。根据广州市宏正工程于2020年11月4日作出《工程造价鉴定意见书》，翠竹园山庄基础底板扎钢筋及拆除房屋工程造价为387537.86元，原告认为鉴定意见书未考虑钢筋价格及运输费用，但原告并未提供证据证实钢筋价格偏低的证据，鉴定报告中已计算二次运输费用。被告提出鉴定意见书中拆除面积问题前面已做论述，基础扎钢筋工程包含在《施工承包合同》施工范围基础底板到框架封顶中，包含在鉴定范围并无不当，被告提出基础扎钢筋计算没有事实依据，但是基础扎钢筋现场在被告允许下被拆除破坏，被告认为原告未按照施工图纸施工有义务提交相应的证据证实图纸情况与实际不符，不能作为鉴定意见，但被告未提供证据证实。故本院对上述《工程造价鉴定意见书》鉴定意见予以采纳，确认翠竹园山庄基础底板扎钢筋及拆除房屋工程造价为387537.86元，被告应支付原告拆除工程以及基础底板扎钢筋工程款共计387537.86元，原告主张超出部分，本院不予支持。对于工程款利息，原告主张自起诉之日按同期贷款利率计算，本院予以支持。关于违约金。《施工承包合同》、《施工承包合同补充协议》为无效合同，原告再主张违约金已无法律依据，故对原告主张违约金的诉讼请求，本院不予支持。关于误工损失费20万元，原告并未提交的相应证据证实，故对于原告主张误工损失的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第八条、第五十二条、第五十八条之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起十日内，广东百慈健康养老投资有限公司向原告广州李成建筑劳务有限公司支付工程款387537.86元及利息（以387537.86元为本金，自2019年10月31日起按全国银行同业拆借利率计算至给付之日止）；二、驳回广州李成建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；三、驳回广东百慈健康养老投资有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17580元，由广州李成建筑劳务有限公司负担12782元，广东百慈健康养老投资有限公司负担4798元并于本判决生效之日起五日内向广州李成建筑劳务有限公司迳付；反诉费15952元，由广东百慈健康养老投资有限公司负担；鉴定费5800元由广东百慈健康养老投资有限公司负担并于本判决生效之日起五日内向广州李成建筑劳务有限公司迳付；财产保全费5000元由广东百慈健康养老投资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  陶向军人民陪审员  施云秀人民陪审员  王肇霞二〇二〇年十二月十四日书 记 员  郑萍军