广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0115民初7901号原告：韶关市新景装饰工程有限公司（原韶关市新景装饰有限公司），住所地广东省韶关市浈江区西堤北路34号第二层,统一社会信用代码914402007278816898。法定代表人：谷新仁，职务董事长。委托诉讼代理人：袁浪，安徽辉泰律师事务所律师。被告：刘红云，男，1981年9月12日出生，汉族，住湖北省石首市。被告：广州市第三建筑工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区东风东路510号，统一社会信用代码914401012312499892。法定代表人：周岳峰。委托诉讼代理人：纪鸿，男，1991年4月7日出生，汉族，系该公司员工。委托诉讼代理人：庞雪明，女，1977年4月27日出生，壮族，系该公司员工。被告：湖南园艺建筑集团有限公司，住所地长沙市天心区时代阳光大道西99号富景园小区综合楼302房，统一社会信用代码91430000184085781L。法定代表人：周建波。委托诉讼代理人：戴鑫，女，1984年12月20日出生，汉族，系该公司员工。被告：广州市番禺粮食储备有限公司，住所地广州市番禺区桥南街南堤西路49号自编1座二、三层，统一社会信用代码91440113708379095P。法定代表人：苏立斌。委托诉讼代理人：杨兵、易伟佳，广东华誉品智律师事务所律师。被告：刘真威，男，1985年3月2日出生，汉族，住武汉市洪山区。被告：左馥，男，1987年5月14日出生，汉族，住湖南省湘阴县。被告刘红云、刘真威、左馥共同委托诉讼代理人：陈克宇、戴辉建，广东智洋律师事务所律师。原告韶关市新景装饰工程有限公司（以下简称新景公司）诉被告刘红云、广州市第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）、湖南园艺建筑集团有限公司（以下简称园艺公司）、广州市番禺粮食储备有限公司（以下简称粮储公司）、刘真威、左馥建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月23日作出（2018）粤0115民初1226号《民事判决书》，新景公司、刘红云不服该判决，向广东省广州市中级人民法院提起上诉。2019年9月23日，广东省广州市中级人民法院以（2019）粤01民终13946号《民事裁定书》裁定撤销该民事判决，将该案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。新景公司法定代表人谷新仁及委托诉讼代理人袁浪,刘红云、刘真威、左馥共同委托诉讼代理人陈克宇、戴辉建，三建公司委托诉讼代理人纪鸿、庞雪明，园艺公司委托诉讼代理人戴鑫，粮储公司委托诉讼代理人杨兵、易伟佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新景公司诉称：2014年l2月5日，被告刘红云以被告三建公司的名义与我方签订《建筑钢结构工程构建定做、安装承包合同》，约定由我方以包工包料的承包形式对位于广州市南沙区港口粮库改扩建工程的钢结构部分进行施工。合同约定工程总价为7759780.56元，同时明确该报价因存在漏量及漏项仅为暂定价，最后应如实结算；此外，合同约定工程进度付款事项及其它双方的相关权利义务。合同签订后，我方即组织人员生产、施工，按照合同约定完成工程并于2015年10月初交付被告使用。项目工程在2016年8月31日也已经整体竣工验收完毕并交付业主使用。经原审案鉴定，我方的工程款为9297907.61元，此外尚有签证20变更工程款678692.82元，但被告至今已向我方支付工程款6363402.73元，尚拖欠我方工程款3613197.70元。经多次追讨未果，故提起本案诉讼，请求判令：1、被告刘红云、刘真威、左馥、园艺公司向我方支付拖欠的工程款3613197.7元及利息[其中以3148302.32元为本金，自2016年9月1日（工程竣工次日）起至2018年9月14日（工程质保期满之日）止计算；以3613197.7元为本金，自2018年9月15日起至付清之日止，在2019年8月20日之前均按中国人民银行同期一年期贷款基准利率计算，在2019年8月20日以后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算]；2、被告三建公司对上述第一项诉请欠付的工程款承担连带支付责任；3、粮储公司对上述第一项诉请欠付工程款及利息承担连带支付责任；4、请求依法判令刘红云、刘真威、左馥、园艺公司承担本案全部的诉讼费用。被告刘红云辩称：一、新景公司主张以非合同约定的核算价款作为结算价款，既没有法律依据也没有事实依据，本案应按合同约定确定结算价格。涉案合同为无效合同，但应参照合同约定支付工程价款，新景公司在承接了涉案工程后，又违法转包给佛山市湘驰钢构工程公司，总价仅为7374410元，在此情况下，若按新景公司主张结算工程款，将使其获得远超过行业惯例的利润。根据《承包合同》第五条明确约定：“甲乙双方约定结算时按业主广州市番禺粮食储备有限公司予甲方单项钢结构的结算价下浮30%后，作为乙方本合同的工程总价款。”该约定是当事人真实意思表示，应按该条款结算工程款。二、原审造价鉴定依据存在缺陷，因此需要对案涉工程进行补充鉴定，并参照已经形成的财政评审结果对原造价鉴定结果合理修正。1、受鉴定条件所限，原审造价鉴定依据存在缺陷，导致造价鉴定结果与实际不符。原审鉴定的工程造价为9297907.61元。在该鉴定进行时，粮储公司已经将部分结算材料提交番禺区财政投资评审中心进行评审，但因为粮储公司未及时提交案涉工程项目工程变更材料，导致原审诉讼审理期间，案涉工程项目工程变更手续还未获得政府批复，从而该部分财政评审工作进度也相应顺延。上述报告未考虑财评结果，其鉴定依据存在缺陷，导致造价鉴定结果与实际不符，需对原造价鉴定结果进行修订。2、2019年l1月番禺区财政局对案涉工程出具了《港口粮库改扩建工程结算评审报告》，鉴定公司原不能确定结算价下浮标准问题因此得到解决。本案现已经具备了根据财政评审结果进行补充造价鉴定的条件，鉴定公司应该参照已经形成的财政评审结果对原造价鉴定结果合理修正。涉案工程款应按财审造价下浮30%作为本案的工程造价。三、园艺公司是案涉工程施工管理人员，并非本案独立责任主体。三建公司将涉案工程分包给园艺公司，园艺公司代表刘真威在《专业分包合同》上签名确认，新景公司提交的工程款支付凭证显示工程款实际是由刘真威、于丹向新景公司支付，园艺公司并非真实的转包人，我方只是园艺公司的管理人员，是受刘真威委托与新景公司签订涉案合同，故涉案合同的后果应由园艺公司承担。综上，新景公司的诉请应予以驳回。被告三建公司辩称：我方未与新景公司签订合同，也从未授权刘红云代表三建公司与新景公司签订合同，三建公司是港口粮库改扩建工程的总承包单位，但并未将涉案钢结构工程分包给新景公司进行施工，我方是将该部分工程分包给园艺公司，并按分包合同的约定支付相应的工程款，所以涉案合同的债权债务属于新景公司与刘红云之间的纠纷，与我方无关，根据合同相对性原则，我方不应承担连带清偿责任。新景公司不是实际施工人，无权主张涉案工程的工程款，应以其实际损失及在另案中与佛山市湘驰钢构工程有限公司的工程款作为依据。刘红云并非我方的施工管理人员，我方与其并不存在任何的法律关系。我方认为应以鉴定公司于2020年12月25日出具的工程造价鉴定报告的结论8127712.07元作为本案的工程造价，新景公司所主张的变更屋面瓦678692.82元是属于涉案合同承包范围内的。被告园艺公司辩称：不同意新景公司对我方的诉讼请求，理由如下：1、新景公司是基于我方与三建公司签订的分包合同对我方提起诉讼，在专业分包合同中是没有钢结构部分的，分包合同第3条明确了工程范围是土方工程及装饰装修工程。根据《建筑法》第29条规定，我方可以将部分工程分包给具备资质的分包单位，但是建筑工程主体结构的施工必须由总包单位完成，钢结构部分是属于主体工程，按照法律规定是不能分包的，必须由总包单位完成。2、刘红云不是我方的员工，我方也没有出具任何委托书或表见代理给刘红云，让其与新景公司签订钢结构施工合同。我方是将工程分包给左馥，并不是分包给刘红云，我方与刘红云不具有任何法律关系。3、我方与新景公司不存在合同关系，基于合同相对性，新景公司无权向我方主张权利。被告粮储公司辩称：新景公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，我方无需对其主张的工程款、诉讼费承担清偿支付责任，理由如下：1、新景公司与我方不存在合同关系，基于合同相对性，其无权向我方主张支付工程款。2、新景公司并非案涉工程实际施工人，无权以实际施工人身份向我方主张权利。根据1226号案查明的事实，新景公司就案涉工程与佛山市湘驰工程有限公司签订了《建筑钢结构工程构建定做、安装承包合同》，将案涉工程再违法转包给佛山市湘驰工程有限公司，佛山市湘驰工程有限公司作为实际施工人向新景公司主张支付工程款等并提起诉讼，故案涉工程的实际施工并非由新景公司完成，新景公司作为违法转包人无权以实际施工人身份主张权利，无权要求我方向其承担付款责任。3、港口粮库改扩建工程项目的结算价由财政评审确定，工程款支付由财政直接支付给承包单位三建公司，我方并无法定欠付工程款的情形。4、我方认为应以鉴定公司于2020年12月25日出具的工程造价鉴定报告的结论8127712.07元作为本案的工程造价，新景公司所主张的变更屋面瓦678692.82元是属于涉案合同承包范围内的。被告刘真威、左馥辩称：我方挂靠三建公司再挂靠园艺公司，且是与刘红云共同挂靠的，我方认为鉴定结论脱离合同基础，我方确认涉案工程应承担连带责任，但是认为应与刘红云、园艺公司、三建公司共同承担。另对涉案工程款应按财审造价下浮30%作为本案的工程造价。经审理查明：2014年3月，粮储公司（发包人）与三建公司（承包人）签订《广州市建设工程施工合同》，约定工程名称为港口粮库改扩建工程施工总承包，承包范围包工、包料、包工期、包质量等，综合单价包干、项目措施费包干；合同总价位74563328.76元等。2014年5月26日，三建公司（甲方）与园艺公司（乙方）签订《专业工程分包合同》。约定甲方将港口粮库改扩建工程分包给乙方，承包范围按经过发包人、甲方、监理审核批准的施工图纸及工程预算组织施工，承包本工程的土方工程、建筑装饰装修工程（包括：港口粮库10-20号仓工程及道路、排水、围墙、装卸雨篷等工程），工程造价为4057.09万元，本专业工程乙方不得转包第三方施工等。该合同乙方签约人栏签名为刘真威。园艺公司向三建公司出具了《授权委托证明书》，授权刘真威代表其办理港口粮库改扩建工程的一切相关事宜。同年，园艺公司（甲方）与左馥（乙方）签订《工程合作协议》，约定：一、工程概况。项目名称为港口粮库改扩建工程。承包范围为按经过发包人、甲方、监理审核批准的施工图纸及工程预算组织施工，承包本工程的土石方工程、建筑装饰装修工程（包括：港口粮库10-20号仓工程及道路、排水、围墙、装卸雨篷等工程）。二、工程造价：暂定4057.09万元。五、工程款支付和结算。1、乙方在甲方从工程发包人取得分包工程款项前，无权要求甲方支付分包工程项目的任何工程款项。甲乙双方同意：该工程专款专用，甲方只能在收到发包人相应分包工程款项后，才能按本工程的进度、质量、履约时间和双方分配比例办理付款手续。2、甲方将工程款采用转帐支票方式结算或汇款到乙方签约约定的银行账户，并专人办理相关手续，税费按工程所在地最新税收政策执行。3、甲方在支付乙方工程款时，有权优先抵扣如下款项：(3)由乙方另行列支的工程上缴上级管理费（市建筑集团公司管理费按工程总造价的0.35%计算、印花税按工程总包合同及分包合同造价0.03%缴交、建安税按发包人最终审定工程结算总价为基数缴交）；(4)其他应当由乙方承担但乙方拒绝承担，甲方依法有权抵扣的款项。八、双方责任。（二）乙方责任：2、按甲方与三建公司签订的专业工程分包合同以及本工程的全部招投标文件之中，甲方应履行的全部义务与责任条款（总承包管理方面的除外）全部由乙方无条件认可履行，乙方在甲方项目部的指挥和监督下，组织实施和承担全部风险、责任。庭审中，刘红云、刘真威、左馥确认三人就涉案工程存在合作关系，但未签订书面合同，三人对涉案工程的盈利分配、风险承担未有约定；三人与园艺公司不存在劳动合同关系，系借用园艺公司名义与三建公司签订合同。2014年12月5日，刘红云以三建公司（甲方、发包方）名义与韶关市新景装饰有限公司（乙方、承包方）签订《建筑钢结构工程构件定做、安装承包合同》[合同编号：GKLK1205]约定：“第一条工程概况：一、工程名称：港口粮库改扩建工程施工总承包；二、工程地点：广州市南沙区榄核镇上、下坭村；三、工程内容：钢结构部分。1、结构：单层钢结构；2、建筑面积：按业主提供的图纸；3、层数：一层。第二条工程设计技术条件：一、工程设计由发包方提供，承包方按发包方提供的施工图及变更进行制作、安装。二、工程技术要求：1、施工技术条件按甲方提供的施工图纸、修改图纸、答疑文件为准。第三条工程承包范围：一、承包范围：港口粮库改扩建工程施工总承包工程±0.000以上钢结构部分，具体包括：主、次钢构系统；屋面系统；预埋铁件的提供及预埋。所有钢构件均包括红丹防锈底漆二道、醇酸中灰面漆二道。二、上述承包范围10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20号粮仓轻钢网架屋面钢结构施工图纸及工程量清单范围内的建设工程。三、本工程钢结构建筑面积十一栋、共计25429㎡，实际建筑面积与此有差别的，以竣工图纸为最终结算标淮。四、本工程运输由承包方负责，运费包括在本合同造价内。五、本工程按照甲方确认的施工图纸施工并要求工程达到国家合格评定标准。第四条工程承包方式：一、承包方式：本工程采用包工包料、包质量、安全、包文明施工、包工程进度、包施工资料及验收与竣工资料、包场内材料转运及成品保护与保修的形式发包给乙方。第五条工程造价：一、本工程合同单价为建筑投影面积（暂定价）305.15元/㎡，本工程合同总价为大写：（暂定价）柒佰柒拾伍万玖仟柒佰捌拾元伍角陆分（小写：7759780.56元），此价款因本工程项目存在漏量及漏项原因为暂定价，甲乙双方约定结算时按业主广州市番禺粮食储备有限公司予甲方单项钢结构的结算价下浮30%后，作为乙方本合同的工程总价款。本合同特明确，此价款含大写：肆佰伍拾万元（小写：4500000.00元）材料发票价。二、合同价款内容包括：承包范围内工程的原、辅材料，构件制作、运输、工程安装费、施工管理费、措施费、材料发票费、利润等全部费用。三、本合同承包的工程量以施工图为准，钢构件厚度或重量负差超过附表允许范围但最终通过验收的，承包方须承担交付业主使用后两年内由质量原因造成的经济损失。四、本工程防火涂料属于工程量漏项，在工程清单内无量无价。甲方支付乙方按建筑投影面积最终结算单价上限为45元/㎡（含下浮）。五、本工程最终结算价款为：钢结构工程项目单项结算总价甲方扣除30%（含：税金、管理费、措施费等等）后，剩余的70%为甲方支付乙方本工程最终结算的总价款。第六条设计及其变更：一、本工程设计由发包方提供，发包方应在图纸会审前向承包方提供合格完整的钢结构施工图2套及变更图，承包方依据施工图及变更图进行加工图设计并进行构件加工……。第十二条工程质量：……9、自钢结构分部工程竣工验收合格日起，承包方对工程承担保修责任，质保期按二年要求执行。……第十四条工程价款的支付与结算：一、工程款由发包方直接支付给承包方：（1）合同签订后15个工作日内，甲方向乙方支付本工程钢结构造价15%的预付款（即人民币1163400元整）；（2）按每月实际完成的工程量支付80%的进度款，每月25号申报当月工程进度款，发包人在下月5号前完成进度款审核并支付进度款；（3）当工程进度完成50%时，从当月开始分3次扣回预付款，每次扣除预付款总额的1/3；（4）当工程完成验收合格，支付至工程合同造价的90%；（6）送审结算后十五个工作日内支付至工程结算造价的95%，工程结算造价的5%作为工程保修金。保修金在保修期（二年）满后（工程质量符合要求）14天内结算清楚，余额无息退还中标单位；（7）结算方式：银行汇票或电汇。第十五条违约责任：一、承包方的违约责任。1、工程质量不符合合同和设计要求的，应予返工或修理，并承担其费用。2、承包方因工程质量或其它违约行为导致发包方损失的，应按《合同法》等相关法律规定赔偿损失。二、发包人的违约责任：1、工程中途停建、缓建或由于发包人要求变更设计而造成停工、窝工、返工的，工期相应顺延，发包方应按业主执行且实施的赔偿金额标准赔偿给承包方。2、发包方未及时向承包方发出指令、批准、或发出指令错误，承包方因此所受到延误工期的，工期顺延，发包方应按业主执行且实施的赔偿金额标准赔偿给承包方。”该合同发包人委托代理人栏签名为刘红云，承包方处盖有新景公司原名称“韶关市新景装饰有限公司”印章。就上述《建筑钢结构工程构件定做、安装承包合同》签订过程，新景公司陈述2014年刘真威与我方洽谈工程，洽谈好之后刘真威就叫刘红云通过微信、邮箱等发送合同版本给我方，期间双方都有互相沟通；在合同版本确定、与刘真威洽谈好之后，我方就到涉案工程的工地签合同，签约时刘真威及刘红云都在场，签字时刘真威说刘红云是工地代表，叫刘红云跟我方签合同，签约后即开始履行合同；签订合同时刘红云、刘真威均未出示任何的身份资料，刘真威当时陈述涉案工程是其挂靠三建公司承接的，故合同抬头写的发包方是三建公司。刘红云、刘真威、左馥对新景公司陈述的签约过程予以确认。新景公司、刘红云、刘真威、左馥、园艺公司确认《专业工程分包合同》《工程合作协议》《建筑钢结构工程构件定做、安装承包合同》所约定的工程系同一工程。新景公司、刘红云、刘真威、左馥另确认上述合同第五条所约定的钢结构项目是指该合同第三条所约定的工程。佛山市湘驰钢构工程有限公司就案涉工程另案[案号：(2018)粤0115民初3626号]向本院起诉新景公司支付欠付工程款1374407.27元及利息。该案经审理查明：“原、被告于2014年12月8日签订《建筑钢结构工程构件定做、安装承包合同》，由被告将位于广州市南沙区港口粮库改扩建工程的钢结构部分发包给原告，合同总价为7374410元。现原告承揽的钢结构工程于2015年10月完成施工并交付被告，2016年8月31日项目工程整体竣工验收完毕。原、被告双方于2018年1月1日以《港口粮库改扩建工程对账单》确认被告尚拖欠原告工程款1374407.27元没有清偿。庭审中，双方经计算后确认工程保修金为368720.5元。”该案判决：“一、被告韶关市新景装饰工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告佛山市湘驰钢构工程有限公司支付剩余工程款1374407.27元（含保修金368720.5元）；二、被告韶关市新景装饰工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告佛山市湘驰钢构工程有限公司支付逾期支付剩余工程款1005686.77元的利息（以1005686.77元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年9月3日起计至实际清偿之日止）；三、被告韶关市新景装饰工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告佛山市湘驰钢构工程有限公司支付逾期支付保修金368720.5元的利息（以368720.5元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年11月29日起计至实际清偿之日止）。”该案于2018年9月17日发生法律效力。涉案工程于2016年8月31日通过整体验收。2019年7月4日，番禺区发展和改革局向粮储公司出具《番禺区发展和改革局关于协调完善港口粮库改扩建工程项目工程变更手续的批复》[番发改函（2019）715号]，内容为“一、区政府同意该工程变更事项。二、请你司与区财政局联系，以加快完成财政结算等后续工作。”2019年7月7日，粮储公司向三建公司发出《通知》，要求三建公司抓紧港口粮库改扩建工程的结算工作。2019年11月13日，番禺区财政局向粮储公司出具《广州市番禺区财政投资评审处理意见通知书》[番财评结复（2019）2250号]，内容为“你单位送来的港口粮库改扩建工程结算项目经委托建成工程咨询股份有限公司评审，评审结果如下：送审额：85197517.33元，审定额：81027590.13元，其中：合同价：74563328.76元，变更增加工程：6464261.37元。”新景公司认为涉案工程存在漏项、漏量工程，为此提交了其制作的证据《港口粮库改扩建工程签证表》《关于港口粮库改扩建工程漏项、漏量工程签证单》，上述证据证明涉案工程存在屋架梁41.96吨、预备埋件61.28吨的漏量及防火涂料25429㎡的漏项。刘红云、刘真威、左馥、三建公司、粮储公司对此均不予确认。在原审案中，新景公司申请对案涉工程造价进行鉴定，广东华穗工程咨询有限公司（以下简称华穗公司）于2019年4月15日出具《工程造价鉴定报告》，造价鉴定结果为9297907.61元。该项鉴定鉴定费为90914元。诉讼中，根据刘红云申请，本院委托华穗公司对诉争的港口粮库改扩建工程财政评审造价进行了补充鉴定。根据华穗公司补充鉴定资料的要求，本院向建成工程咨询股份有限公司进行了调查取证，该公司出具了《关于广州市南沙区人民法院“港口粮库改扩建工程钢结构部分工程”施工合同纠纷案调查函的复函》，内容为：“1．向贵院提供完整的我司评审报告复印件，并加盖公章（详见附件）。2．因本项目采用图纸总价大包干的结算方式，我司出具的结算评审报告中只对工程变更签证部分进行审核，未有合同内清单明细表。合同清单明细参考投标资料。”。建成工程咨询股份有限公司于2019年11月8日出具的番建成评复(2018)006号《关于港口粮库改扩建工程结算评审的报告》的金额与《广州市番禺区财政投资评审处理意见通知书》[番财评结复（2019）2250号]审定的金额相符，该报告载明港口粮库改扩建工程合同价审定为74563328.76元、合同变更审定价为6464261.37元，签证20（10-20号仓屋面增加工程）审定价为678692.82元、签证21（钢结构屋面超薄型防火涂料增加工程）审定价为517499.62元。后三建公司、粮储公司均提交了其所持有的《港口粮库改扩建工程总承包经济标投标文件》作为鉴定资料。华穗公司于2020年12月25日出具《工程造价鉴定报告》，鉴定结果为“l、鉴定总造价为8127712.07元，其中合同内部分鉴定造价为7290377.36元，签证20（10-20号仓屋面增加工程）鉴定造价为475084.97元，签证21（钢结构屋面超薄型防火涂料增加工程）鉴定造价为362249.73元。2、签证20（10～20号仓屋面增加工程）鉴定结果说明：此签证是原合同内“80厚发泡聚氨酯保温层”清单变更保温层材料增加的费用，即是屋面保温层原80厚发泡聚氨酯材料变更为75厚玻璃纤维增加的费用，属承包合同单项钢结构原有项目变更内容，鉴定时应按财政结算评审造价下浮30%计算造价。此签证财政结算评审造价为678692.82元，下浮30%后鉴定造价为475084.97元。因2020年6月23日开庭笔录内记录，此签证费用属原告另案主张，但记录内原告又明确在本案中一并审理，故鉴定时有计算此费用，鉴定总造价7835201.25元已含此费用，此费用475084.97元是否在本案中一并审理及是否需扣减由法院判决。”该项鉴定的鉴定费为74682元。就上述《工程造价鉴定报告》，新景公司对其关联性有异议，理由为：1、该报告不能作为新景公司涉案工程结算的依据。在鉴定报告的第7页回应我方与刘红云签订的承包合同内的甲方指刘红云，而业主确认的财政评审报告是与三建公司的结算价，但合同约定的甲方是不明的。2、屋面瓦的设计变更部分，本质上是属于合同外的工程项目，从全局上是属于钢结构部分，但从涉案合同而言是合同外的项目，鉴定机构的鉴定报告中将设计变更屋面瓦的部分作为涉案钢结构的整体，没有将其作为合同外的项目的单价适用，在鉴定报告中工程造价书中总额8127712.07元分为合同内和合同变更部分（涉及签证20、21的），该表述也明确设计变更部分就是合同外的部分，所以即使法院认定应当下浮30%，屋面瓦的设计变更部分也不能适用下浮30%。3、关于防火涂料，防火涂料在涉案合同第5条第4款中作为单独条款特别约定的，且约定在工程清单内无量无价，甲方指刘红云，支付我方按照建筑投影面积最终结算单价上限为45元/平方米（含下浮），该条约定对防火涂料的计算的方式，包括工程量的计算方式是按照建筑投影面积同时也约定了单价的标准。防火涂料按照其原经济投标书中属于未有的部分，同样是属于设计增加或现场签证增加的部分。在合同中有单独的约定当然适用其约定，同时在财政评审的签证21对防火涂料的计价的面积也并不是按照建筑投影面积，而是按照材料的展开面积，但鉴定报告中计算防火涂料的下浮按照财政评审的防火涂料的总额除以建筑投影面积26554.07平方米得出平均单价。所以在防火涂料也不能适用下浮30%。刘红云、刘真威、左馥、三建公司、粮储公司对该报告的三性确认，涉案工程应按报告的鉴定总价8127712.07元确定结算款。新景公司在原审案诉讼过程中向本院申请对刘红云和三建公司的财产进行诉讼保全。本院依法作出（2018）粤0115民初1226号民事裁定书。裁定：“查封、冻结被告刘红云、广州市第三建筑工程有限公司名下存款3610390元或等额价值财产。”后新景公司在本案诉讼过程中向本院申请对粮储公司公司的财产进行诉讼保全。本院依法作出（2019）粤0115民初7901号民事裁定书。裁定：“查封、冻结广州市番禺粮食储备有限公司名下存款3600000元或等额价值财产。”新景公司为此缴纳5000元保全费。庭审中，新景公司与六被告共同确认：1、本案诉争的工程包括合同内工程、签证20所涉的变更工程、签证21所涉的防火涂料工程，其中签证20部分所涉的变更工程款678692.82元。2、粮储公司尚欠三建公司工程款3600000元。新景公司、刘红云、刘真威、左馥另确认通过刘真威及其指示付款人共向新景公司支付了涉案工程款6363402.73元。另查明：韶关市新景装饰有限公司成立于2001年4月19日，于2018年3月19日经韶关市工商行政管理局核准变更名称为新景公司，经营范围为室内装饰装修及设计、室内水电安装等。本院认为：根据当事人提交的合同及刘红云、刘真威、左馥与园艺公司自认其之间为挂靠关系，可知就涉案工程项目当事人之间存在多重法律关系，粮储公司将涉案的港口粮库改扩建项目发包给三建公司后，刘红云、刘真威、左馥通过挂靠园艺公司，以园艺公司的名义从总包单位三建公司处分包了部分工程，后又将分包的工程转包给了新景公司。由于刘红云、刘真威、左馥均为不具备涉案工程资质的个人，新景公司亦不具有承接案涉工程的资质，故新景公司与刘红云签订的《建筑钢结构工程构件定做、安装承包合同》因违反法律行政法规的强制性规定而无效。结合当事人的诉辩意见，本案争议的焦点是诉争的工程结算款应如何确定、涉案工程款应由谁承担付款责任，本院对此阐述如下：关于第一个争议焦点。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然合同无效，涉案工程已经通过竣工验收，新景公司有权主张相应的工程款，但应参照合同所约定的结算条款确定涉案的工程结算价款。其次，根据《建筑钢结构工程构件定做、安装承包合同》第五条的约定“一、……，甲乙双方约定结算时按业主广州市番禺粮食储备有限公司予甲方单项钢结构的结算价下浮30%后，作为乙方本合同的工程总价款。”新景公司与刘红云、刘真威、左馥对此条款存在不同理解，但根据上述条款字面意思，双方约定是按照粮储公司给予的结算价下浮进行结算，结合双方合同抬头所写的甲方为三建公司，而在签订合同时新景公司明知合同相对方为刘真威、刘红云，故双方对此约定内容知晓且明确，该内容也能与该条款中的第五点“本工程最终结算价款为：钢结构工程项目单项结算总价甲方扣除30%（含：税金、管理费、措施费等等）后，剩余的70%为甲方支付乙方本工程最终结算的总价款。”印证，故上述约定是双方真实意思表示，对合同双方均具有约束力。第三，当事人确认诉争工程包括合同内部分、签证20、签证21部分，而签证20属于原合同内的变更工程，故该部分工程价款应参照双方合同约定进行结算，根据《工程造价鉴定报告》的鉴定结论，相应工程款分别为7290377.36元、475084.97元；根据双方合同约定，签证21所涉工程不属于合同第三条所约定的工程范围，结合合同第五条约定“本工程防火涂料属于工程量漏项，在工程清单内无量无价。甲方支付乙方按建筑投影面积最终结算单价上限为45元/㎡（含下浮）。”就该部分签证21所涉的工程款已经包含了下浮部分，故应以财评的造价517499.62元予以结算。综上，诉争工程结算款应为8282961.95元（7290377.36元+475084.97元+517499.62元）。扣减当事人自认的已付工程款6363402.73元，诉争工程尚欠工程款金额应为1919559.22元。关于第二个争议焦点。其一，刘红云是涉案合同的相对方，根据新景公司与刘红云、刘真威、左馥所陈述的签约过程，涉案合同实际是由刘真威与新景公司进行协商确定，结合刘红云、刘真威、左馥自认就涉案工程存在合作关系，但三人未签订书面合作协议，亦未就盈利分配风险承担进行约定，故三人应就上述欠款1919559.22元承担清偿责任。涉案工程已于2016年8月31日竣工并交付使用，刘红云、刘真威、左馥至今未支付上述工程款给新景公司造成了一定的损失，但参照双方合同约定涉案工程款的结算应以财政评审造价为依据，该评审进程并非双方所能控制，故综合本案案情，根据公平原则，本院酌定刘红云、刘真威、左馥应以上述欠款为本金，自番禺区财政局向粮储公司出具《广州市番禺区财政投资评审处理意见通知书》即2019年11月13日起，按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率标准给付利息至款项付清之日止，对新景公司主张的超出上述部分工程款及利息，本院均不予支持。刘红云、刘真威、左馥拖欠工程款已超过合理期限，涉案的鉴定事项也是因三人对诉争工程未能及时结算所致，故本案的鉴定费用应由刘红云、刘真威、左馥承担。其二，虽然刘真威挂靠园艺公司承揽了诉争工程，但根据本案查明的事实，刘红云、刘真威、左馥是以自己名义对外转包工程、支付工程款，且园艺公司、三建公司均非《建筑钢结构工程构件定做、安装承包合同》相对方，新景公司要求园艺公司、三建公司承担付款责任据理不足，本院不予支持。其三，粮储公司为涉案工程项目的发包方，现尚有工程款3600000元未付，新景公司虽然与佛山市湘驰钢构工程有限公司有签订《建筑钢结构工程构件定做、安装承包合同》，但根据现有证据显示新景公司有参与涉案工程施工过程，且考虑到新景公司与佛山市湘驰钢构工程有限公司债权债务已经生效法律文书确定，故其要求粮储公司在上述欠付工程价款范围内就欠付工程款及利息承担责任符合法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项的规定、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告刘红云、刘真威、左馥应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告韶关市新景装饰工程有限公司支付工程款1919559.22元及利息（以1919559.22元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率标准，自2019年11月13日起计算至款项付清之日止）；二、被告广州市番禺粮食储备有限公司在欠付的工程款3600000元范围内，对上述判项第一项的工程款及利息承担补充清偿责任；三、驳回原告韶关市新景装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费36706元，由原告韶关市新景装饰工程有限公司负担17206元，被告刘红云、刘真威、左馥负担19500元；保全费5000元、鉴定费165596元（原审鉴定费90914元、本案74682元），均由被告刘红云、刘真威、左馥负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  邓小春人民陪审员  杜美月人民陪审员  刘玉成二〇二〇年十二月三十一日法官助理周书宇书记员梁凤茵陈细妹