山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终3200号上诉人（原审被告）：孙金成，男，1999年1月7日出生，汉族，住山东省滕州市。被上诉人（原审原告）：滕州骏艺网络传媒有限公司，住所地山东省滕州市荆河街道荆河中路问天商务大厦B座14楼1202-2室，统一社会信用代码91370481MA3QTNK8XD。法定代表人：徐茂胜，总经理。委托诉讼代理人：孙庆腾，山东滕达律师事务所律师。上诉人孙金成因与被上诉人滕州骏艺网络传媒有限公司（以下简称骏艺公司）服务合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初4370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙金成上诉请求：1.撤销山东省滕州市人民法院作出的(2020)鲁0481民初4370号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由骏艺公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，孙金成与骏艺公司并不存在服务合同关系，孙金成作为骏艺公司的工作人员，双方签订的劳动合同中对有关违约条款的约定应属无效条款。2020年6月10日，经骏艺公司面试合格，孙金成与骏艺公司签订了一份《滕州骏艺网络传媒有限公司主播合同》，约定双方签订合同后，孙金成即为骏艺公司的签约主播，骏艺公司有权制定相关管理制度对孙金成的行为进行监督、管理。双方还对工作时限及底薪、业绩奖等工资发放分别作出约定。合同签订后，孙金成开始在骏艺公司工作场所利用骏艺公司提供的电脑、手机等设备进行开播工作。2020年6月19日，因工资报酬等原因孙金成通知骏艺公司解除双方劳动关系。孙金成与骏艺公司皆有提供劳动和用工的主体资格，孙金成工作期间受骏艺公司制定的各项规章制度的约束和管理，而且孙金成开播的工作方式和内容也是骏艺公司业务的组成部分。虽然孙金成与骏艺公司签订的《主播合同》非名为劳动合同，但该《主播合同》相关条款中对工作内容、工作时限，工资发放、奖惩及管理分别作出了约定，其内容完全符合法律规定的劳动合同必备的相关内容。又根据《劳动合同法》相关规定，用人单位只可以在劳动者违反服务期约定和竞业限制条款的情形中约定违约金条款。故孙金成与骏艺公司签订的协议虽名为主播合同，但实为劳动合同，孙金成在不符合该两种情形的情况下无须向骏艺公司支付任何违约金。2.孙金成与骏艺公司有关劳动合同违约金的约定应属劳动争议，一审法院对此案并无管辖权，一审法院适用法律错误。骏艺公司的诉讼请求和一审判决所依据的事实是双方签订的《滕州骏艺网络传媒有限公司主播合同》，该主播合同实为劳动合同，孙金成与骏艺公司双方的争议实际是基于双方存在的劳动关系中的劳动争议。劳动争议应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁结果不服，方可向人民法院提起诉讼。骏艺公司并未申请劳动仲裁的情况下，直接向人民法院提起诉讼，不符合民事诉讼法规定的受理条件。故本案应属劳动争议引起的仲裁前置案件，对骏艺公司的诉讼，一审法院应予以驳回。骏艺公司辩称，1.孙金成与骏艺公司签订的主播合同，不论从合同内容、人格属性及经济收益等各方面客观分析，都不属于劳动合同，也不存在劳动关系，孙金成的上诉无事实和法律依据。从双方签订的合同内容来看，孙金成即为骏艺公司的签约主播，孙金成通过网络直播得到收益，双方并无建立劳动法律关系的合意。孙金成与骏艺公司是一种自由、平等的合作关系，骏艺公司对主播的工作强度、工作地点、工作内容没有进行限制，对直播内容、方式、直播剧本等不作硬性要求，是主播个人自由意志的体现。骏艺公司要求孙金成合法合规进行直播，并未对孙金成进行强制性管理。从经济角度分析，双方约定保底酬金，并非工资底薪，孙金成的收益来源于其进行直播后粉丝的直接“打赏”，并非长期、稳定的劳动关系。2.一审法院分别从合同内容、经营模式及隶属关系进行审理，认定双方签订的《主播合同》为服务合同，属于合同法的调整范畴。合同中约定违约金属于双方真实意思表示，内容合法有效。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。骏艺公司向一审法院起诉请求：1.判令孙金成继续履行与骏艺公司签订的《滕州骏艺网络传媒有限公司主播合同》；2.判令孙金成按照合同约定支付违约金5万元；3.判令孙金成返还骏艺公司为其直播所提供的手机;4.诉讼费由孙金成承担。一审法院认定事实：该案的事实焦点为：一、孙金成、骏艺公司形成何种法律关系；二、孙金成是否构成违约；三、孙金成是否领取骏艺公司为其配备的手机未返还。关于焦点一，骏艺公司提交《滕州骏艺网络传媒有限公司主播合同》一份，拟证明孙金成、骏艺公司之间形成服务合同关系，孙金成质证认为该合同系劳动合同，双方之间成立劳动关系。经审查，《滕州骏艺网络传媒有限公司主播合同》明确约定了关于主播的直播安排、商业运作模式、对主播的包装推广宣传、以及对合作经营所获取的直播收益分配方案等，从合同内容来看，骏艺公司未制定一套对孙金成工作时间、工作地点、工资、考勤、考核等员工管理制度，双方不具有劳动法所规定的用人单位与劳动者之间管理与被管理的关系，也不具有紧密的人身依附性。骏艺公司提供直播平台，孙金成提供直播服务，孙金成、骏艺公司双方形成了一种权利义务较为复杂的合作模式，孙金成对直播的时间、内容具有一定的自主性，所得直播收益按照一定比例分成，故孙金成、骏艺公司之间形成的是互利共赢的服务合同关系，而非劳动关系，对孙金成双方形成劳动关系的主张不予采信。关于焦点二，骏艺公司向法庭提交孙金成在战狼公会平台直播录屏的视频光盘一份、直播截屏图片三张，以及孙金成在该平台直播的弯豆数量及价值收益换算一份，拟证明孙金成在战狼公会平台直播的行为已构成违约，以及给骏艺公司造成损失的事实，孙金成对该证据无异议，该院对上述证据的证明力予以确认。孙金成提交其与骏艺公司法定代表人徐茂胜聊天记录截屏一份，拟证明孙金成已经通知骏艺公司解除双方之间的劳动合同，骏艺公司对该聊天记录的内容无异议，但认为双方之间系服务合同关系。上文已述，孙金成、骏艺公司之间并非形成劳动关系，故该份证据无法达到孙金成证明目的，相反，根据孙金成提交的聊天记录内容可见，孙金成已于2020年6月19日明确表示不再履行合同义务。综上所述，孙金成在2020年6月19日后以“战狼公会”名义进行直播的行为构成违约。关于焦点三，骏艺公司提交骏艺网络传媒设备领用单一份，证明孙金成领取直播设备苹果手机一台，孙金成辩称骏艺公司发放手机后，孙金成随后便将发放手机归还给骏艺公司法人，并提交自己手机信息截屏一份，证明该份领用单上的信息均为孙金成个人手机信息，而非骏艺公司发放的手机。经审查，该份领取单上的信息确系孙金成的手机信息，且骏艺公司亦未提供其他证据证明孙金成领取手机未归还的事实，对骏艺公司的请求，该院不予采信。一审法院认为，孙金成、骏艺公司签订的《滕州骏艺网络传媒有限公司主播合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，孙金成违反合同约定，应承担违约责任。孙金成请求调整违约金数额，但根据孙金成在其他公会直播所获得弯豆收益及预期收入计算，骏艺公司主张的违约金并未超过实际损失，故对孙金成的请求，该院不予采信。骏艺公司请求孙金成返还为其配备的直播手机一部，因骏艺公司无充分证据证明孙金成领取了该手机，该项请求该院不予支持。骏艺公司请求孙金成继续履行合同，但根据目前实际情况，孙金成已在其他平台直播，双方无继续合作的可能，骏艺公司请求继续履行合同，该院也不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告孙金成支付原告滕州骏艺网络传媒有限公司违约金50000元，于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告滕州骏艺网络传媒有限公司其它诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取525元，由孙金成承担。本院二审期间，孙金成围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙金成提供骏艺公司员工条令的公告栏照片的打印件，证明孙金成与骏艺公司之间存在劳动关系。骏艺公司质证认为孙金成提供的图片系复印件，图片模糊不清，内容不详，不能完全证实该图片与骏艺公司具有关联性，不能达到证明目的。本院认定孙金成提供的该证据不能证明其上诉主张。骏艺公司未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，孙金成、骏艺公司签订的《滕州骏艺网络传媒有限公司主播合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。从《滕州骏艺网络传媒有限公司主播合同》约定的合同内容、人格属性及经济收益等各方面客观分析，该合同不属于劳动合同，孙金成与骏艺公司不存在劳动关系。孙金成主张其与骏艺公司存在劳动关系的理由不能成立，本院不予支持。孙金成违反合同约定，应承担违约责任，双方当事人在合同中约定的违约条款，并不违反法律规定，且也未超出骏艺公司因孙金成违约产生的实际损失，孙金成主张违约条款无效并调整违约金数额的理由不能成立，本院不予支持。因本案并非劳动合同纠纷，原审法院不经劳动争议仲裁前置程序而受理并作出判决，符合法律规定。孙金成主张原审判决适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，孙金成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人孙金成负担。本判决为终审判决。审判长  关光明审判员  张洪光审判员  朱运涛二〇二〇年十二月二日书记员  邸梦璐