安徽省广德市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1822民初3863号 原告:广德市中小企业融资担保有限公司，住所地安徽省广德市桃州镇复兴街46号，统一社会信用代码9134182274489342XW。 法定代表人：陈华，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：马明华，安徽大旗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛凌霞，安徽大旗律师事务所律师。 被告:安徽省怡润食品有限公司,住所地安徽省广德市广德经济技术开发区，统一社会信用代码9134182256896198XJ。 法定代表人：丁时轶，该公司经理。 诉讼代表人:安徽怡润食品有限公司管理人。 委托诉讼代理人：仲缘，安徽渊源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：芮青鹏，安徽渊源律师事务所律师。 原告广德市中小企业融资担保有限公司（以下简称中小担保公司）与被告安徽省怡润食品有限公司（以下简称怡润食品公司）别除权纠纷一案，本院于2020年9月21日立案受理，依法适用普通程序于2020年11月18日公开开庭审理，中小担保公司委托诉讼代理人毛凌霞、被告委托诉讼代理人仲缘及芮青鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中小担保公司向本院提出诉讼请求：1、依法确认原告对安徽省怡润食品有限公司抵押给原告的财产(土地使用权、房屋)享有别除权。2、被告承担案件受理费。事实和理由：丁时轶系安徽省怡润食品有限公司股东及法定代表人。丁时轶向安徽广德农村商业银行股份有限公司借款用于安徽省怡润食品有限公司经营，原告为其提供借款担保，原告担保180万元及利息。2018年8月22日，安徽省怡润食品有限公司出具《承诺书》一份，以其不动产抵押为原告提供反担保。因该不动产已抵押给安徽广德农村商业银行股份有限公司，二次抵押登记时抵押权人只能是一个主体，故原告连同案外另两家担保公司共同委托李伟以李伟名义代理原告与安徽省怡润食品有限公司签订抵押合同、办理抵押登记。李伟的代理人身份丁时轶和安徽省怡润食品有限公司完全知晓。根据《中华人民共和国合同法》第402条的规定，李伟与安徽省怡润食品有限公司签订的抵押合同直接约束原告和安徽省怡润食品有限公司。原告为该二次抵押的抵押权人。截止2020年8月13日，原告代偿本息人民币1866748.9元。现安徽省怡润食品有限公司已进入破产清算程序，原告向破产管理人提出别除申请。2020年9月10日，管理人向原告送达了《安徽省怡润食品有限公司破产清算案通知书》，以原告提供担保的借款，借款人系丁时轶、王昌华个人，被告未以怡润公司财产未办理抵押为由，认为原告不享有抵押权，同时以李伟在办理抵押登记时，未依据原告债权办理，而是依据其与怡润公司间借款合同(未实际履行)办理，故抵押权实际未设立。管理人对原告的申请不予确认。原告认为根据《中华人民共和国破产法》第109条的规定，原告对上述不动产享有优先受偿权，故依法提起诉讼，望人民法院能依法判决。 被告怡润食品公司辩称，一、答辩人并未将财产抵押给原告，原告诉请及事实与理由部分存在多处错误。首先，丁时轶在农商行的借款系其个人借款，并非用于怡润公司经营，原告在诉状中的陈述不符合事实；其次，答辩人从未做出以公司全部资产为原告提供反担保的意思表示，也从未将公司厂房、土地等为原告办理抵押登记；最后，承诺书、协议等均为怡润公司与李伟办理抵押登记后补签，原告无证据证明答辩人在办理抵押登记前或者登记时知晓李伟的代理人身份。即使答辩人知道代理人身份，但是李伟在办理抵押时的主债权为其与答辩人签订的《借款合同》。故根据《物权法》第171条的规定，抵押权人应为实际债权人，抵押人可以为债务人也可以为第三人。本案中，债权人与抵押权人明显不一致；二、李伟办理抵押登记的抵押权不能实现，且与原告无关。1、原告不能证明其与李伟之间的关系，不能证明在办理抵押登记前即接受原告的委托；2、即使李伟作为受托人身份，李伟与答辩人办理抵押登记应以原告与答辩人之间的债权作为主债权办理抵押；3、李伟曾于2019年12月30日以自己名义申报债权，管理人做出不予确认的通知，李伟对该通知并未提出任何异议。4、李伟实际办理抵押登记时的主债权系《借款合同》，而经与答辩人财务核实，李伟与答辩人之间从未发生过任何经济往来，该《借款合同》并未实际履行，而根据《物权法》第172条的规定，抵押合同作为从合同依附于主债权合同，有债权才有抵押权，没有债权就没有抵押权。本案中，李伟与答辩人之间不存在债权债务关系，因此抵押权不可能也不应该实现。同时《物权法》第192条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。原告的陈述已经违反了抵押权从属性规定。因而，原告对答辩人的财产不享有优先权。综上，原告起诉缺乏事实及法律依据，请求法庭驳回原告的全部诉请。 经审理查明：丁时轶系安徽省怡润食品有限公司股东及法定代表人。2017年12月26日中小担保公司与王昌华、丁时华签订《委托保证合同》，由中小担保公司为丁时轶在广德农商行的上述借款提供连带责任保证。2017年12月26日丁时轶、徐爱荣与中小担保公司以及王昌华、丁时华签订了《保证反担保合同》，约定由丁时轶向中小担保公司提供反担保，承担连带保证责任。2017年12月26日怡润食品公司与中小担保公司以及王昌华、丁时华签订《抵押反担保合同》，约定怡润食品公司抵押的财产为“怡润食品公司位于广德市.2平方米土地及3118.68平方米厂房”。2018年1月18日王昌华与安徽广德农村商业银行股份有限公司（以下简称广德农商行）签订《个人借款合同》（合同编号分别为5993032018010007），向农商行借款80万元，丁时华为上述借款的共同借款人。2018年1月18日中小担保公司与广德农商行签订了《保证合同》（合同编号分别为34146759932018930300），之后双方未办理抵押登记。 2017年6月2日，丁时轶与安徽广德农村商业银行股份有限公司（以下简称广德农商行）签订《个人借款合同》（合同编号分别为5997081120170037），向农商行借款100万元，徐爱荣（丁时轶妻子、怡润食品公司股东）为上述借款的共同借款人。中小担保公司与广德农商行签订了《保证合同》（合同编号分别为341467594320175708028），由中小担保公司为丁时轶在广德农商行的上述借款提供连带责任保证。2017年6月2日中小担保公司与丁时轶、徐爱荣签订《委托保证合同》，由中小担保公司为丁时轶在广德农商行的上述借款提供连带责任保证。2017年6月2日丁时轶、徐爱荣与中小担保公司以及王昌华、丁时华签订了《保证反担保合同》，约定由王昌华向中小担保公司提供反担保，承担连带保证责任。2018年8月21日，怡润食品公司召开股东会，形成股东会决议，内容为：同意用怡润食品公司的房屋、土地抵押余额（原资产已抵押给广德农商行）作二次残值抵押向案外人李伟借款500万元，同日，怡润食品公司与李伟签订《借款合同》、《抵押合同》，合同约定怡润食品公司向李伟借款500万元，怡润食品公司以其土地、房屋为李伟的借款提供抵押。2018年8月22日，李伟向原广德县不动产登记中心申请办理抵押权登记，就怡润食品公司的土地、房屋办理了二次残值抵押登记，不动产抵押登记证明号为皖（2018）广德县不动产证明第0010913号，其办理抵押登记时提交给登记机关的材料系其本人与怡润食品公司签订的上述500万元的《借款合同》。2018年8月22日，怡润食品公司出具《承诺书》一份，载明“承诺人确认以李伟名义办理的抵押登记的担保债权的实际构成为：……二、广德市中小企业融资担保有限公司对丁时轶享有担保债权本金人民币180万元（1、债权金额：100万元，发生时间：2017年6月2日至2018年6月2日，借款合同号5997081120170037，主债权人：安徽广德农村商业银行股份有限公司；2、债权金额：80万元，发生时间：2018年1月8日至2019年1月8日，借款合同号5993031120180007，主债权人：安徽广德农村商业银行股份有限公司）。抵押权人李伟是上述所列债权人的委托代理人，只是代为上述债权人持有抵押权。承诺人对在抵押登记时，对上述情况明知，并自愿承担担保责任。”同日，中小担保公司以及另外两家担保公司与李伟签订《协议》一份，载明：一、债权情况……乙方（即中小担保公司，下同）对丁时轶享有担保债权本金人民币180万元及利息（1、2017年6月2日至2018年6月2日，借款合同号5997081120170037，主债权人：安徽广德农村商业银行股份有限公司；2、债权金额：80万元，发生时间：2018年1月8日至2019年1月8日，借款合同号5993032018010007，主债权人：安徽广德农村商业银行股份有限公司）。二、抵押情况：2018年8月22日，丁方李伟与安徽省怡润食品有限公司办理了抵押登记，担保债权的数额是人民币500万（实际包含了本协议所列债权），不动产登记证明号为：皖（2018）广德县不动产证明第0010913号。……四、丁方（即李伟，下同）是第一条中所列债权人的委托理人，只是代为上述债权人持有关抵押权，丁方向安徽省怡润食品有限公司行使抵押权所获得的款项与丁方无关，丁方必须在获得款项的当天将所获得款项全部汇入甲、乙、丙方指定的账号，在此协议中丁方只负责配合甲、乙、丙方办理相关手续，实际所得款项的给付，丁方不承担任何法律和连带保证责任，对实现债权所产生的风险和一切费用由甲、乙、丙方三方全部承担……。2019年11月12日，怡润食品公司因不能清偿到期债务，向法院申请破产清算，法院裁定受理其破产清算申请。2019年12月30日，李伟以怡润食品公司于2018年8月21日向其借款500万元为由，以其个人名义向怡润食品公司管理人申报债权，申报债权金额包括借款本金500万元、利息1469999元，2020年7月6日，怡润食品公司管理人向李伟发出通知书，认为怡润食品公司未收到该笔借款对其请求不予确认。2020年8月5日，中小担保公司及另两家担保公司向怡润食品公司管理人提出申请，以李伟系三家担保公司的代理人、三家担保公司系二次抵押的实际抵押权人请求将怡润食品有限公司抵押的财产从破产财产中别除，由三家担保公司享有优先受偿权。2020年9月10日，怡润食品公司管理人向三家担保公司发出通知书，对三家担保公司请求对怡润食品公司财产享有别除权不予确认。原告遂提起本案诉讼。 以上事实，有原告提交的个人借款合同、保证合同、委托保证合同、反担保保证合同、协议、承诺书、抵押合同、不动产证明、别除权申请书、通知书，被告提交的借款合同、债权申报表、债权申报证据清单、股东会决议、通知书及庭审笔录在卷予以佐证。 本院认为，本案是别除权纠纷，争议焦点为中小担保公司对怡润食品公司的抵押财产是否享有优先受偿权?《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，第一百八十五条第一款规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同”，第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。本案中，原告提供担保的借款系丁时轶、徐爱荣及王昌华丁时华以个人名义向广德农商行的借款，无证据表明该借款用于怡润食品公司的生产经营，且在协议及承诺书中均载明原告系与丁时轶之间存在债权债务关系，对丁时轶享有担保债权，而非对怡润食品公司；虽然在《委托保证合同》中约定由怡润食品公司向中小担保公司提供反担保，在“反担保的方式、范围、期限”中载明：“丙方向甲方为乙方贷款进行担保的行为提供担保（抵押）反担保，承担连带保证责任”，但从原告提交的证据可以看出，该合同为打印好的格式合同，上述条款为合同中已打印好的内容，在该抵押物条款的空白栏中，未填写任何有关抵押物的内容，因此，双方并未就怡润食品公司以案涉财产抵押为原告提供反担保达成合意；怡润食品公司虽与中小担保公司就王昌华借款签订了《抵押反担保合同》，但未办理抵押登记；怡润食品公司出具的《承诺书》落款时间、担保公司与李伟之间签订的协议落款时间均与李伟办理抵押登记的时间为同一天，但承诺书与协议内容中均载明有李伟办理的抵押权证书编号，可以确认承诺书及协议签署时间在李伟办理抵押登记之后，李伟以个人名义与怡润食品公司签订了《借款合同》和《抵押合同》，并根据该借款合同办理了抵押登记，且李伟曾依据该《借款合同》以个人名义向管理人申报债权，虽然该借款未实际发生，但也不必然排除怡润食品公司以抵押物担保向李伟个人借款的可能。综上，中小担保公司与怡润食品公司未签订抵押合同或在相关合同中约定抵押条款，中小担保公司也未就涉案财产办理抵押登记，涉案财产登记的抵押权人为李伟，抵押担保的主债权合同为李伟借款合同，中小担保公司主张委托李伟办理抵押登记，系中小担保公司与李伟的内部约定，不能对抗其他债权人。因此，中小担保公司关于确认其对怡润食品公司抵押财产享有别除权的诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第五条、第一百八十条、第一百八十五条、第一百八十七条之规定，判决如下： 驳回原告广德市中小企业融资担保有限公司的诉讼请求。 案件受理费21600元，由原告广德市中小企业融资担保有限公司负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审 判 长  张庆军 人民陪审员  余群美 人民陪审员  唐双福 二〇二〇年十二月三日 书 记 员  王湖滨 附：相关法律条文 1、《中华人民共和国物权法》 第五条物权的种类和内容，由法律规定。 第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： （一）建筑物和其他土地附着物； （二）建设用地使用权； （三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； （四）生产设备、原材料、半成品、产品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （六）交通运输工具； （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 第一百八十五条设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。 抵押合同一般包括下列条款： （一）被担保债权的种类和数额； （二）债务人履行债务的期限； （三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属； （四）担保的范围。 第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。