北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0108民初62356号原告：上饶市合游一网络科技有限公司，住所地江西省上饶市信州区广信大道36号1幢1-901。法定代表人：许仁燕，执行董事。委托诉讼代理人：陈新城，国浩律师（北京）事务所律师。被告：星潮闪耀移动网络科技（中国）有限公司。法定代表人：杜红，董事长。委托诉讼代理人：熊定中，北京清律律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宇驰，北京清律律师事务所律师。原告上饶市合游一网络科技有限公司（以下简称合游一公司）与被告星潮闪耀移动网络科技（中国）有限公司（以下简称星潮闪耀公司）服务合同纠纷一案，本院于2019年11月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告合游一公司之委托诉讼代理人陈新城，被告星潮闪耀公司之委托诉讼代理人熊定中、刘宇驰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告合游一公司向本院提出诉讼请求：1、星潮闪耀公司给付2017年8月至2017年10月服务费563035.50元；2、星潮闪耀公司自2017年11月1日按照应付金额每日千分之一给付违约金至实际履行完毕之日（其中自2017年11月1日暂计算至2019年8月1日为359217元）。事实和理由：2017年8月1日，合游一公司与星潮闪耀公司在海淀区签订《新浪新闻-网络推广合作协议》。该协议约定：星潮闪耀公司作为甲方，合游一公司作为乙方，由合游一公司为星潮闪耀公司手机应用软件“新浪新闻”进行网络渠道的推广服务，星潮闪耀公司应按月度向合游一公司支付推广服务费，服务费按CAP单价1.5元结算（即用户每一次激活收取1.5元）。协议履行期限为2017年8月1日至2018年7月31日。同时协议6.2条约定，如甲方逾期付款，按应付金额的日千分之五每日支付违约金。另，协议9.1条约定诉争应由“被告所在地法院”管辖。自2017年8月起至2017年10月，合游一公司已全面履行了协议约定之义务，但星潮闪耀公司拖欠合游一公司服务费至今。故特此提起诉讼，望法院判如所请。被告星潮闪耀公司辩称，我方不同意合游一公司的诉讼请求，请求法院驳回合游一公司的全部诉讼请求。第一，合游一公司无证据证明其已经完全履行广告投放协议，在星潮闪耀公司后期数据核查中发现大量作假数据，2017年10月19日我方已经初步通过邮件通知合游一公司存在造假问题，告知合游一公司停止投放并等待二次核查，合游一公司在接到我方邮件后仍继续投放，故我方已经在合理期限内对合游一公司的合同履行行为提出了存在作弊推广的异议，且就作假方式最为明显的IMEI、MAC作假情形提交作弊清单，已经能够证明合游一公司确实存在作弊推广行为，因此，合游一公司应就其诉请对应的全部激活用户数量均为真实履行的数量承担举证责任，并由合游一公司自行承担举证不利的后果；第二，就本案所涉2017年8月至10月的金额，双方均未完成对账确认，即使将星潮闪耀平台后台统计参考数据视为对账依据，在我方已经于合同规定的合理检验期限内提出异议的情况下，也可推翻原结果；第三，合同约定的付款条件并未成就，且合游一公司以欺诈手段进行数据造假，因此合游一公司关于服务费本金及违约金的要求均不应被支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年8月1日，合游一公司（乙方）与星潮闪耀公司（甲方）签订《新浪新闻-网络推广合作协议》，约定甲方在乙方推广平台推广甲方合法所有的手机应用软件“新浪新闻”；甲方根据本协议中的结算条款向乙方支付费用；甲方须提前1个月书面通知乙方后方可解除本协议；乙方保证推广渠道的真实性、合法性、合理性，合作期限为2017年8月1日至2018年7月31日，按用户每一次激活付费，结算方式为每个自然月的前五个工作日内，由乙方通过书面或电子邮件（甲方邮箱：xx；乙方邮箱：xx）方式向甲方发起对账，甲方在收到乙方对账申请后5个工作日内同乙方完成对账并提交开票申请，乙方须在收到甲方开票申请后5日内确认并开具同等金额增值税专用发票给甲方，发票内容为信息服务费。甲方收到发票后10个工作日将合作款项打入乙方指定账户，期间遇法定节假日顺延。关于违约责任，合作协议约定，如甲方逾期付款，则每逾期支付一天，应向乙方支付应付未付款项的千分之五作为逾期违约金。甲方逾期付款超过30天的，乙方有权单方解除本协议。如因乙方过错（漏投或错投广告等）无法按照协议附件约定的排期提供推广服务的，乙方应将甲方已向乙方支付的费用超过其实际投放已消耗费用的差额部分退还甲方，并且甲方保留追究其因此给甲方带来损失的权利。本合同任何一方都不得以欺诈等不正当手段损害用户的利益及双方声誉，严禁通过各种恶意的方式故意提高或降低有效安装量或访问量而获取不合法的利益。一经发现存在上述行为，将被视为合同欺诈，守约方有权立即无条件解除本合同，并有权就此要求违约方赔偿相关损失。后双方另签订《信息服务确认协议》作为《新浪新闻-网络推广合作协议》的补充协议，约定合游一公司（乙方）为星潮闪耀公司（甲方）安排新浪新闻在乙方的刷机渠道上推广事宜，合作形式为CPA，金额（单价）为1.5元。甲方联系人为孙文华，邮箱地址为xx,乙方联系人为郑冰雪，邮箱地址为xx。后合游一公司表示星潮闪耀公司未依约支付2017年8月至2017年10月期间的服务费，并提交合游一公司财务统计表，以证明星潮闪耀公司拖欠2017年8月服务费98335.50元，2017年9月服务费251902.50元，2017年10月服务费212797.50元，共拖欠上述期间服务费563035.50元。庭审中，合游一公司表示确实未向星潮闪耀公司发起对账，因为在实际履行过程中均为星潮闪耀公司发起对账。2017年11月6日，合游一公司向北京市海诚公证处申请就新浪合作方数据平台内容进行公证。对此，星潮闪耀公司认为公证的平台是合作方数据平台，该平台的数据是供双方参考的，能够体现星潮闪耀公司发出数据包被激活次数，但与双方之间的结算无关，并不能作为最终结算的依据，且平台上的数据需要通过星潮闪耀公司技术人员核验，确认无误后再与合游一公司结算。庭审中，星潮闪耀公司表示其并未与合游一公司就2017年8月至2017年10月期间服务费进行对账。同时，星潮闪耀公司表示，其公司员工师帅在2017年10月19日即向xx的邮箱发送邮件，内容为“发现合游一渠道，疑似作弊用户较高，请立即停止投放，等待我司具体二次核查后，在做最终判定结果”。合游一公司认可收到该邮件，但其收到通知后需要时间向下游反馈，故停止投放时间延迟10天。诉讼中，本院应星潮闪耀公司申请，委托国家信息中心电子数据司法鉴定中心（以下简称鉴定中心）对存储在星潮闪耀公司服务器中的通过合游一公司下载、安装、激活“新浪新闻”手机软件的用户产生的下载、安装、激活“新浪新闻”手机软件的日志数据，采用国家标准或相关行业标准进行用户下载、安装、激活、使用行为的真实性进行鉴定，即鉴定前述日志数据是否属于“作弊”或“异常流量”。该鉴定中心于2020年1月19日出具回复函要求明确鉴定指标，于2020年5月27日再次复函要求本院协助确认用户数据及操作日志相关技术说明文档及异常技术标准等内容，经本院复函答复该中心称相关技术标准应由鉴定中心进行确定，双方在之前本院制作的询问笔录中亦明确表示由鉴定机构确认相关鉴定标准，后该鉴定中心于2020年6月8日再次给我院复函，明确该技术标准并非国家标准、行业标准或行业专家认可的技术方法，需要提供本案双方约定或单方技术要求，并最终于2020年7月3日明确表示无法进行鉴定工作并将鉴定材料退还。星潮闪耀公司对于鉴定中心因不具有相关国家标准和行业标准而无法进行鉴定不予认可，但认可双方并未就流量真实性的技术标准进行约定，诉讼中，双方亦未能就数据真实性的标准达成一致意见。同时，星潮闪耀公司表示如法院认定违约，其申请就违约金进行降低，申请按照中国人民银行全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率标准计算违约金。本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，合游一公司与星潮闪耀公司签订的《新浪新闻-网络推广合作协议》、《信息服务确认协议》均系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应系合法有效，各方均应据此履行。本案所涉合同性质为服务合同，合游一公司应就其提供服务的情况以及相应价款负有举证责任，如合游一公司能够证明其实际提供了服务，则星潮闪耀公司就应当按照合同约定的标准支付相应价款。合游一公司在诉讼中提交了经过公证的平台数据，用以证明其推广的“新浪新闻”手机APP被激活的次数及价款，星潮闪耀公司对该证据的真实性不持异议，但表示相关数据存在流量异常和数据造假的情况，对此星潮闪耀公司应提交反证予以证明，但本院在诉讼中委托的第三方鉴定机构明确表示因不具有国家标准、行业标准和双方约定的标准无法鉴定，星潮闪耀公司亦未提交其他有效证据证明平台数据存在造假的情况，故星潮闪耀公司应承担举证不能的法律后果。虽然星潮闪耀公司曾于2017年10月19日邮件通知合游一公司需要二次核查数据，但直至合同履行期限届满，星潮闪耀公司始终未向合游一公司告知核查依据以及核查结果，亦未进行协商、对账和付款，显然有悖一般交易习惯和诚实信用原则，而合游一公司在收到邮件后的合理期限内停止了推广服务并无不当，故本院认定合游一公司提交的证据能够证明其为星潮闪耀公司提供了合法有效的推广服务，星潮闪耀公司应支付相应服务费563035.50元。根据本院查明事实，合游一公司与星潮闪耀公司约定的结算方式为每个自然月的前五个工作日内，由合游一公司通过书面或电子邮件向星潮闪耀公司发起对账，后者在收到对账申请后5个工作日内完成对账并提交开票申请，合游一公司须在收到开票申请后5日内确认并开具同等金额增值税专用发票，星潮闪耀公司收到发票后10个工作日付款，期间遇法定节假日顺延。但根据合游一公司的自认，双方在实际履行过程中未按照该约定进行结算，合游一公司亦未按照合同约定的时间提供对账单给星潮闪耀公司，故应视为双方就对账方式和付款期限进行了变更。现合同履行期限已经届满，合游一公司向星潮闪耀公司主张服务费具有事实和法律依据，本院依法予以支持，但由于双方变更了付款期限且未就此达成新的协议，故合游一公司关于违约金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告星潮闪耀移动网络科技（中国）有限公司于本判决生效后十日内支付原告上饶市合游一网络科技有限公司服务费563035.50元；二、驳回原告上饶市合游一网络科技有限公司其他诉讼请求。如果星潮闪耀移动网络科技（中国）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9430元，原告上饶市合游一网络科技有限公司已预交，由原告上饶市合游一网络科技有限公司负担3647元（已交纳），由被告星潮闪耀移动网络科技（中国）有限公司负担5783元，于本判决生效后七日内给付原告上饶市合游一网络科技有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  叶舜尧人民陪审员  王春兰人民陪审员  李恩平二〇二〇年十二月二十五日书 记 员  姚人琳