黑龙江省明水县人民法院民 事 判 决 书（2020）黑1225民初838号原告：赵贵全，男，1963年3月2日出生，汉族，无职业，住址明水县。被告：杨秀文，男，1974年2月28日出生，汉族，农民，现住明水县。被告：张希玲，女，1974年2月27日出生，汉族，无职业，现住明水县。原告赵贵全与被告杨秀文、张希玲合伙协议纠纷一案，本院于2020年8月3日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告赵贵全、被告杨秀文已到庭参加了诉讼，被告张希玲经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，故本院依法缺席审理了此案。本案现已审理终结。原告赵贵全向本院提出诉讼请求：1、要求二被告给付合伙投资及利润款174348元；2、要求被告承担本案诉讼费用；诉讼过程中，赵贵全增加诉讼请求：要求二被告给付原告合伙投资利息54048元。事实与理由：被告杨秀文与被告张希玲系夫妻关系。2015年7月28日，原告赵贵全与被告杨秀文、张希玲合伙承揽黑龙江金桥热电股份有限公司（以下简称“金桥热电公司”）部分分户供暖改造工程，并达成口头协议约定：原告出资、雇佣人员、购买材料、组织施工，收益所得各一半，双方先行垫付资金按月利2分列入支出成本。后原告按事实合伙合同履行了合伙人的义务，完成了承揽发包方的施工量。施工竣工后，原告投入资金515353元，自2015年10月15日至2016年6月3日计息67830元，总投资本息合计583183元，按分户供暖改造工程工程量，被告金桥热电公司应给付原告、被告工程款为646114元，且核算合伙工程收益为62931元(即总收入一总投入=利润)，按合伙协议利润各一半约定，被告杨秀文、张希玲应给付原告合伙利润31465.5元。后经原告催要结算工程款，金桥热电公司先后多次以现金、煤灰方式结算工程款440300元，剩余尾款迟迟拖延。现原告通过另案知悉，明水县人民法院审理的其他案件中，有证据能证实被告杨秀文、张希玲在无任何法律依据的情况下，损害原告合法权益，在原告不知情情况下于2019年6月7日代原告与金桥热电公司结算965072元，该工程款中包含原告承揽工程款174348元。故原告诉至法院，请依法支持原告诉讼请求。被告杨秀文辩称：1、被告杨秀文承包明水金桥热电公司部分分户供暖改造施工，被告张希玲并不是该工程的实际承包人，该工程是由杨秀文与金桥热电公司订立的口头合同，因此被告张希玲不应成为本案的当事人，也不应承担相应的民事责任。2、被告和原告达成合伙协议，当时并没有约定双方先行垫付的资金按月利2分列入支出成本。3、原告诉称发包方于2015年10月15日前付款80%，其余20%做为保证金至2016年4月15日取暖期结束时结清，该内容不是被告杨秀文和发包方达成的口头协议所约定的内容，当时双方对工程款结算没有做明确的约定，应当以发包方金桥热电公司最终结算日期为准。4、原告诉称被告侵占原告126580元与事实不符，被告和发包方在履行合同时，原告已经参与和金桥热电公司进行了部分结算，由于金桥热电公司至今没有和被告以及原告最终进行结算，而且金桥热电公司要求施工单位提供增值税发票后才能进行结算，被告和原告至今没有向金桥热电公司提供发票，导致该工程款至今没有进行结算，尾欠的工程款至今也没有全部支取。5、原告诉称的工程总收入636440元这是原告自己预算的数字，并不是金桥热电公司和被告包括和原告最终结算的数额，对该数额金桥热电公司未必认可，该工程款的总收入有待金桥热电公司和被告、原告最终结算确定。原告提出其投资402000元以及应得利息64000余元，尚欠工人工资75000元，实际收取196140元，利润51120元，均与事实有出入，双方合同并没有约定将投资款计入2分利息，所以原告计算利息是没有依据的，原告尚欠工人工资不是75000元，而是67176元。6、原告当庭对案件事实做出了陈述进行了变更，不符合事实。在此工程中被告投资40000元，此款是经原告确认，今天向法庭提出变更，应当提供相应证据加以证实。综上意见，以被告杨秀文的名义承包的工程，因没有向发包方提供增值税发票导致工程款未最终结算，只有在发票提交发包方后发包方才能结算工程款，才能确定被告与原告盈利和亏损情况，因此，被告认为本案应当中止审理或者应当依法驳回原告的诉讼请求。被告张希玲未出庭、未作答辩。原告赵贵全围绕诉讼请求，依法提交以下证据：证据一、金桥热电公司分户改造工程验收单及兰亭雅苑、向阳新城、荣盛小区用料报价表一份，欲证明改造工程总量、材料费用以及验收单上体现换锁闭阀材料费用。证据二、票据126张，欲证明合伙工程材料费、人工费、货物运输费、换锁闭阀费用等资金投入的事实。证据三、付某新证言一份。主要内容为：2015年10月份，付某新在建工处综合楼包活，室内三级网钻眼，当时是被告杨秀文还有尹某找的付某新，不是原告赵贵全找付某新干此活，跟原告赵贵全没关系。证据四、甄某红证言、甄某红、付某新录像两份，证明建工处家属楼是被告个人施工的，与双方合伙没有关系。证据五、（2016）黑1225民初1174号卷宗庭审笔录一份，欲证明与被告杨秀文系合伙关系。证据六、被告赵贵全与甄某红协议书一份，欲证明原告与被告合伙雇佣工人，原告与被告杨秀文系甲方。证据七、被告赵贵全与翟某协议书以及收到证一份，欲证明换锁闭阀给工人工资的时候被告杨秀文在收据上签字。证据八、2016年5月31日，金桥热电公司与被告杨秀文炉渣销售协议一份，2017年10月19日，金桥热电公司与被告杨秀文炉渣销售协议一份，欲证明被告杨秀文与金桥热电公司签订的协议，给原告赵贵全煤灰定价是每立方27元。证据九、黑龙江省明水县人民法院（2016）黑1225民初第1225号民事判决书、黑龙江省绥化市中级人民法院（2017）黑12民终659号民事判决书，欲证明建工处家属楼施工人不是原告，但是法院判决建工处家属楼水暖件由原告赵贵全给付王某波货款23262元。证据十、王某波出具的收到证2份，尹某收到证一份，欲证明已向王某波履行给付货款义务，二审案件受理费由其负担。证据十一、金桥热电公司与杨秀文协议书一份。证据十二、原、被告与金桥热电公司录音光盘一份、尹某与被告杨秀文通话录音U盘一份，欲证明利息约定的事实。证据十三、证人翟某当庭为原告出具证人证言，主要内容为：2015年秋季，原、被告合伙，证人给赵贵全、杨秀文干换琐闭阀活。完工后欠证人工资40000元，原告赵贵全给出具的条，后来用砖抵账三万多，还欠一万左右没给。证据十四、证人尹某当庭为原告出具证人证言，主要内容为：2015年10月13日杨秀文找到证人干某处家属楼分户改造的活，是赵贵全带着证人去北方水暖商店取件。后来杨秀文把活甩给赵贵全，现在还欠证人2万多工资，每平方米7元包给证人的。证据十五、证人庄某当庭为原告出具证人证言，主要内容为：2015年，甄某红雇佣证人改造楼房维修，约定一个供暖期是5000元，工资还没有给付。被告杨秀文为证明其主张，依法提交以下证据：证据一、明水县宏远热力有限公司通知一份。证据二、金桥热电公司验收单一份，欲证明验收单都是原告赵贵全跟金桥热电公司签字的，跟被告没有关系，被告没有签字。证据三、送料单一份，欲证明煤灰是10984立方，价格每方35元。证据四、金桥热电公司查账明细一份，欲证明煤灰抵账每立方40元。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以认定，并在卷佐证，对有争议的事实和证据，本院认定如下：2015年7月，被告杨秀文承揽黑龙江金桥热电有限公司部分分户供暖改造施工工程，被告杨秀文与原告赵贵全口头约定合伙承包，由原告出资、雇佣人员、购买材料、组织施工；被告负责处理与发包方事务，收益所得各半。原、被告合伙施工工程包括果品公司家属楼、邮政家属楼（正街）、农发行家属楼、血站家属楼、劳动局小区、物价小区商服，施工面积为24630平方米，建工处家属楼系被告杨秀文单独施工完成，面积为3680平方米。原告赵贵全工程总投入491587.95元，其中包括材料费203715元（62229元+76959元+64527元），人工费160095元（24630平方米×6.5元/平方米）、运费及其他费用23531元、换锁闭阀费用合计104246.95元（兰亭雅苑小区：161户×132.75元/户；荣盛小区：166户×107.35元/户；向阳新城小区：606户×107.35元/户）。工程结束后金桥热电公司拨款合计554010元，其中包括给付原告赵贵全工程款440300元，2019年6月7日给付被告杨秀文换锁闭阀及人工费113710元。现原告诉至法院，要求二被告给付原告合伙投资利润款及利息247931元，利息以182303元为本金自2019年6月7日起按照年利率24%计算至实际执行完毕时止，并承担本案的诉讼费用。本院认为：1、本案系合伙协议纠纷。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动、共负盈亏。本案中，原、被告虽未签订书面合伙协议，但双方对合伙事实并不否认，并口头约定由原告出资、雇佣人员、购买材料、组织施工，被告负责处理与发包方事物，收益所得各半，具备了个人合伙的条件，故原告赵贵全与被告杨秀文之间为个人合伙关系。根据原告现有证据无法证实被告张希玲系合伙人，故本院不予认定。2、原、被告合伙工程已经金桥热电公司验收结算，可对合伙账目进行清算。本案涉案工程量应以金桥热电公司出具的分户改造工程验收单为准，且验收单经原告确认签字，工程总面积即28310平方米。原告赵贵全实际施工面积为24630平方米，被告杨秀文施工面积为3680平方米。原告在庭审中主张建工处施工材料费与人工费，并出示绥化市中级人民法院（2017）黑12民终659号判决书以及王某波收到证、尹某收到证予以证实，原告赵贵全已给付王某波建工处家属楼水暖件货款，并给付尹某二审案件诉讼费763元。经本院调取（2018）黑1225执181号卷宗，查明在王某波与赵贵全买卖合同纠纷执行案件过程中，王某波与原告赵贵全于2018年6月28日就水暖件款达成给付12200元（包含执行费）的协议，其余款项王某波放弃。故被告杨秀文应给付被告赵贵全12963元（12200元+763元）。3、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当时未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。原告主张先行垫付资金为按月息2分列入支出成本，原告仅提交了原、被告与金桥热电公司索要工程款的录音及尹某与被告杨秀文的通话录音，未提供充分证据证实合伙之间的利息约定，本院不予认定。4、根据2019年6月7日被告杨秀文与金桥热电公司签订的协议书第四条，证实被告与金桥热电公司一次性结清费用中包括更换锁闭阀材料及人工费113710元，被告对此予以否认，但未提供证据予以证实。此款作为原、被告合伙期间工程拨款，应作为原、被告合伙收入进行分配。分户改造工程中建工处家属楼系被告杨秀文独立完成，故此部分工程收入系被告杨秀文所有，即66240元（3680平方米×18元/平方米），但应扣除原告赵贵全向王某波履行的建工处家属楼楼水暖件货款及二审案件受理费合计12963元。5、本案原、被告双方未就合伙事项签订书面协议，在开庭审理过程中，原、被告双方对合伙期间事宜说法不一，双方也未对合伙期间的账目进行清算。原告出具的材料商品明细、货物运输单、收据等系工程必要合理支出，本院予以认定。原告出具被告杨秀文与金桥热电公司签订的炉渣销售协议可证实2016年5月30日金桥热电公司顶账炉渣约定每立方27元。因此根据原、被告现有证据及双方陈述清算合伙帐目，确定合伙财产的总额及盈亏。金桥热电公司拨付工程款合计554010元，原告工程总投入491587.95元，因此工程总盈利62422.05元（554010元-491587.95元）。故被告杨秀文给付原告利润款为113710元-（66240元-12963元）-（62422.05元÷2），即29221.975元。综上，原告要求被告杨秀文给付合伙投资利润款的诉讼请求，应予以支持。原告要求被告杨秀文给付合伙投资利息的诉讼请求证据不足，应予驳回。故依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告杨秀文给付原告赵贵全合伙利润款29222元，此款于判决生效后十日内给付。二、驳回原告赵贵全其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5019元，由原告赵贵全负担4427元，被告杨秀文负担592元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于绥化市中级人民法院。审 判 长  崔立中人民陪审员  范绪伟人民陪审员  陶进岭二〇二〇年年十二月十三日书记员李永志