赤峰市松山区人民法院民事判决书（2019）内0404民初6718号原告（反诉被告）：内蒙古方圆建设工程有限公司。住所地：赤峰市喀喇沁旗锦山镇河南西南环小区1号楼3号厅。法定代表人：王志敏，总经理。委托诉讼代理人：刘凤阳，内蒙古法林律师事务所律师。被告（反诉原告）：赤峰中龙房地产开发有限责任公司。住所地：赤峰市松山区新城八家组团王府花园二期48号楼2-201室。法定代表人：汤玉文，经理。委托诉讼代理人：于松波，内蒙古红城律师事务所律师。委托诉讼代理人：仲树明，内蒙古红城律师事务所律师。原告（反诉被告）内蒙古方圆建设工程有限公司(以下简称方圆建设公司)与被告(反诉原告)赤峰中龙房地产开发有限责任公司（以下简称中龙房地产开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月12日受理后，于2019年2月11日作出（2016）内0404民初523号民事判决。宣判后，被告赤峰中龙房地产开发有限责任公司不服，向赤峰市中级人民法院提起上诉。赤峰市中级人民法院于2019年4月29日作出（2019）内04民终1456号民事裁定，裁定撤销（2016）内0404民初523号民事判决，发回赤峰市松山区人民法院重审。发回重审过程中，中龙房地产公司向本院提出反诉。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告内蒙古方圆建设工程有限公司的委托诉讼代理人刘凤阳，被告赤峰中龙房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人于松波、仲树明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：要求被告支付尾欠工程款本金16658541.54元，保证金1200000.00元，并自2014年1月22日以16658541.54元为基数，按年息15%的利率给付拖欠工程款利息至履行完毕为止。事实与理由： 2010年10月30日、2011年 3月3日，原被告签订 《松山区物流园区市场工程承包合同》，约定由原告承建被告开发的松山区物流园区物资市××区、C3、C4号楼工程，约定依据施工图纸进行施工，执行内蒙古09定额及工程预决算，原告交付施工履约保证金1200000元。合同签订后，原告依约施工并完工交付使用。双方未对工程款进行核算，经第三方评估机构评估，涉案工程款合计124160199.33元，被告合计拨付工程款91229231.67元，尾欠的工程款至今未付。工程中的劳保费用属于行政范畴，原告将另案解决。故诉至法院，诉请如前。被告赤峰中龙房地产开发有限责任公司辩称，本案不存在合同无效的法定事由，因此本案应以合同有效为原则，依照合同约定来处理。被告系案涉工程的业主单位，原告系施工单位，在涉案工程施工完毕后，原告始终不提交结算文件，不申请竣工验收，导致涉案工程至今未能完备竣工验收手续。原审时原告申请的工程造价被告予以认可，造价中的公积金部分与社保性质相同，不应该直接支付给原告，故涉案工程未给付的工程款应为总造价-外委工程款-已付工程款-原告另案主张的社保费-不应该直接给付的公积金，即15194044.57元。被告从未收到原告的保证金，故对原告主张的保证金1200000元不同意返还。涉案工程至今未进行竣工验收，只满足“交工”这一事件节点，按合同约定，被告仅需支付80%的工程款，即89818519.06元，被告支付的金额已超过应付金额。关于原告主张的利息，因双方约定支付工程款的条件未成就，不存在欠工程款的问题，因此原告要求支付利息的请求无事实依据，同时，原告要求支付利息的起算时间计算错误，案涉合同对付款时间有明确约定，双方应以约定为准。另外，双方约定的利率15%超过法定利率，因违法而无效。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。反诉原告中龙房地产公司向本院提出反诉请求：1、要求反诉被告方圆建筑公司为反诉原告出具120821847.67元的发票；2要求反诉被告向反诉原告支付销售费用、办理按揭贷款费用、办大证费用、建售楼处及销售人员公司、广告费、促销费合计649282.28元。事实和理由：2010年10月30日、 2011年 3月3日，中龙公司与方圆建筑公司签订《松山区物流园区市场工程承包合同》，约定由方圆公司承建中龙公司开发的松山区物流园区物资市××区、C3、C4号楼工程，合同约定：预先拨付给乙方的房子，按乙方承包的工程款总款额的50%预先划拨，房号抽签确定，乙方委托售楼处统一销售。销售费用、办理按揭贷款费用、办大证费用、建售楼处及销售人员公司、广告费、促销费按房价10%向乙方支付。案涉工程总造价120821847.67元，承包方有为发包方开具发票的义务。反诉被告方圆建设公司答辩称，反诉原告第一项诉讼请求不属于人民法院受案范畴，开具发票实际是交税义务的一种反映，属于税务行政机关催缴征收的内容，具有行政范畴，不应该做民事案件予以受理；反诉请求第二项双方合同签订委托售楼处同意销售，既然是拨付的工程款，作为乙方有权决定是否进行销售和销售的方式，而且合同约定如果委托销售，售出一处代扣一处，也就是说销售房屋拨付房屋的工程款不是本案反诉原告的权利，因此无权主张房价百分之一费用，综上，请法院驳回反诉原告的反诉请求。另由于反诉原告拖欠反诉被告的工程款，致使反诉被告不能向税务机关及时缴纳税费，对此反诉被告从合同抗辩来讲是属于行使抗辩权的行为。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，并对证据作如下认证：原告围绕其诉讼请求向本院提交了证据，本院组织当事人进行了质证，并对证据认证如下：对原告提交的承包合同、验收证明、工程造价评估报告、补充鉴定报告（原告申请）、企业更名信息、收据，被告对证据的真实性无异议，对上述证据记载的内容，本院予以确认；对原告提交的证明、贷款利息补贴审批表，被告持有异议，证据与本案不具有关联性，本院不予采信。对被告赤峰中龙房地产开发有限责任公司提交的催缴通知，因原告重审过程中放弃社保费的请求，证据与本案不具有关联性，本院不予认证；对补充鉴定报告（被告申请），原告对证据真实性无异议，本院对证据记载的内容予以确认。对收款凭证，原告对付款凭证中2015年7月9日15万元的单据有异议，认为此款系为被告公司进行融资的利息补充，并非收款，但根据其提供的借贷利息审批表，审批时间为2012年11月9日，距离收据时间约近三年，不符合交易习惯，原告亦未提交其他有效证据予以反驳，本院对该收据予以采信；对付款凭证中2014年5月20日欠据有异议，该票据记载的41208元为领钥匙综合费，并非工程款，对该证据，本院不予采信；对付款凭证中承诺书（金额645012元）有异议，认为系对霍东慧作出的承诺，但签名并非本人所签，经本院询问，鞠尚原虽然对承诺书中的签字予以否认，但对于霍东慧向乙方供应材料的事实予以认可，本院对该事实予以确认；对拨付房屋详情汇总表，原告持有异议，被告亦不能提供其他证据佐证，被告的证明目的不能实现，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年10月30日，2011年3月3日，赤峰方圆建筑工程有限责任公司与被告签订《松山区物流园区市场工程承包合同》，约定由赤峰方圆建筑工程有限责任公司承建被告开发的松山区物流园区物资市××区、C3、C4号楼工程，约定依据施工图纸进行施工，执行内蒙古09定额及工程预决算。付款方式约定：……2、主体工程封顶后，甲方每月按形象进度完成量的80%拨付。交工前拨付额达到工程价款总额的80%，余款竣工后60天内，工程决算完毕后扣除5%质保金外付清。按国家规定满一年退还乙方……。甲方应按合同要求支付工程款，如不能按时支付，以年息15%的利率偿还乙方。另约定，预先拨付给乙方的房子，按乙方承包的工程款总款额的50%预先划拨，房号抽签确定，乙方委托售楼处统一销售（用于销售费用、办理按揭贷款费用、办大证费用、建售楼处及销售人员公司、广告费、促销费按房价1%由乙方支付），售出一户甲方代扣一户。合同签订后，原告向被告交付工程保证金1200000元。原告按合同约定对工程进行了施工，2013年11月21日涉案工程竣工验收。双方未对工程款进行核算，经原告申请，本院委托赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司对涉案工程施工造价进行评估，认定涉案工程款122752362.37元。后经原被告申请提出鉴定异议，赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司补充造价认定遗漏项工程款1407836.96元、核减工程造价3035473.75元、外委工程合计8548698.85元、社保费3733990.06元、争议项302877.91元。另查明，2013年1月10日，赤峰方圆建设工程有限责任公司更名为内蒙古方圆建设工程有限公司，内蒙古方圆建设工程有限公司对本案中以赤峰方圆建设工程有限责任公司名义出具的文件予以追认。本院认为，赤峰方圆建设工程有限责任公司更名为内蒙古方圆建设工程有限公司，故其签订的涉案工程合同约定的相关权利义务应由内蒙古方圆建设工程有限公司继受。涉案工程承包合同系原被告的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合同有效。原告方圆建筑公司已经按合同约定完成了承包合同内的建设任务，并交付使用，中龙房地产公司应当支付工程价款，根据鉴定报告，涉案工程款合计120821847.67元（122752362.37元+1407836.96元-3035473.75元-302877.91元），关于应付工程款的数额问题，应扣除外委工程款8548698.85元、社保费3733990.06元，应付工程款数额为108539158.76元。关于已付工程款的数额，原告方主张被告向其支付工程款91880617.19元，被告主张已向原告支付工程款92566837.19元，双方对已付工程款差额686220元系针对鞠尚原出具承诺书的材料款645012元及2014年5月20日欠据记载的41208元，上述两笔款项能否认定为被告向原告支付的工程款，本院认为，承诺书中记载的欠霍东慧材料款的事实存在，且被告亦认可已经将承诺书中的欠款支付给霍东慧，被告代原告偿还债务后可以在与原告存在的债权中将该笔债务抵消，故645012元可认定为被告向原告支付的工程款，2014年5月20日的41208元按约定为领钥匙综合费，不属于工程款范围，综上，本院认定被告向原告支付工程款的数额为92525629.19元，故本案余欠工程款为16013529.57元。关于原告主张的利息诉讼请求，按合同约定，全部工程款应在工程决算完毕后扣除5%质保金外付清，但未对工程未能决算时付款期限进行约定，属于对付款时间没有约定，依照《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“建设工程已经实际交付的，为交付之日”的规定，被告认可工程于2014年12月1日交付，故被告应在2014年12月1日起向原告支付利息，双方约定的年利率15%不违反法律规定，合同当事人应遵守合同，按约履行。关于原告要求被告返还保证金的请求，现工程已施工完毕，工程保证金应予返还。关于反诉原告要求被告开具发票的反诉请求，本院认为，收取工程款开具发票是承包方税法上的义务，无论是否在合同中约定，要求承包方收到工程款后开具相应数额的发票都是发包方的合同权利，对于未支付工程款部分反诉原告可在支付工程款后另行主张。关于反诉原告要求反诉被告向其支付销售费用、办理按揭贷款费用、办大证费用、建售楼处及销售人员公司、广告费、促销费合计649282.28元的请求，因双方在合同中约定支付上述费用的条件是售出一户甲方代扣一户，反诉原告未能举证证实是否售出房屋，应承担举证不能的后果。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告赤峰中龙房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告内蒙古方圆建设工程有限公司剩余工程款16013529.57元，按年利率15%支付此款自2014年1月1日至付清时止的利息；二、被告赤峰中龙房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告内蒙古方圆建设工程有限公司工程保证金1200000元；三、驳回原告内蒙古方圆建设工程有限公司的其他诉讼请求。四、反诉被告内蒙古方圆建设工程有限公司于本判决生效后十日内为反诉原告赤峰中龙房地产开发有限责任公司开具已付工程款92525629.19元的发票；五、驳回反诉原告赤峰中龙房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。案件受理费166650元，鉴定费779800元，由被告赤峰中龙房地产开发有限责任公司负担791579元，由原告内蒙古方圆建设工程有限公司负担154871元。反诉案件受理费5416元，由反诉原告赤峰中龙房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。              审 判 长   董英萍 人民陪审员  赵文君 人民陪审员   贾学成 二〇二〇年十二月三十日书 记 员 林柏鹤