内蒙古自治区牙克石市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内0782民初2663号 原告：神华大雁工程建设有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市大雁矿区。 法定代表人：李海学，执行董事。 委托诉讼代理人：李寻智，内蒙古屹然律师事务所律师。 被告：牙克石市建鑫园房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区牙克石市。 法定代表人：高长盛，经理。 委托诉讼代理人：郭和平，男，该公司法律顾问。 被告：杨湧，男，住内蒙古自治区牙克石市。 原告神华大雁工程建设有限公司（以下简称神华公司）与被告牙克石市建鑫园房地产开发有限公司（以下简称建鑫园公司）、被告杨湧建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月13日立案后，依法适用简易程序，于2020年11月10日公开开庭进行了审理，原告神华公司的委托诉讼代理人李寻智、被告建鑫园公司的委托诉讼代理人郭和平到庭参加诉讼。诉讼过程中，被告建鑫园公司申请追加杨湧为本案被告，本院予以准许，于2020年11月24日再次公开开庭进行了审理，原告神华公司的委托诉讼代理人李寻智、被告建鑫园公司的委托诉讼代理人郭和平、被告杨湧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告神华公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告给付拖欠的工程款本金5107053.17元及拖欠支付期间的利息、违约金；2.诉讼费由被告建鑫园公司承担。诉讼过程中，原告变更第1项诉讼请求为要求二被告共同给付拖欠的工程款本金5107083.17元，原告放弃主张利息及违约金部分的诉讼请求。事实和理由：2011年原告承建了被告发包的位于牙克石市越桔小区二期×楼的主体土建、采暖、给排水、电照安装等工程，建筑面积为5037.87平方米，合同总价款为5440900元。在施工过程中被告临时增加了一些施工项目，施工结束后经原告、被告、监理公司共同确认涉案工程总造价为7217000元，原告按照施工合同约定组织了施工并如期将涉案工程交付给被告使用。施工结束后被告陆续偿还了部分施工款，但是仍欠5107083.17元未支付，请求法院支持原告的诉讼请求。 被告建鑫园公司辩称，不同意支付工程款，被告杨湧挂靠被告建鑫园公司资质开发涉案工程，被告建鑫园公司并非涉案工程的实际开发人。另外，原告主张权利已超过诉讼时效。 被告杨湧辩称，对工程款的总数额有异议，其是建鑫园公司越桔北路项目部（即越桔小区二期工程×号楼）的管理人员，承担项目管理及账户往来，在该项目中有分红。本案合同上的公章是其盖的，需要盖章时将合同拿到建鑫园公司，建鑫园公司为其盖章。本案涉及的项目是建鑫园公司的，地也是建鑫园公司买的，建鑫园公司欠投资人的工程款，用建鑫园公司的土地折抵给投资人。越桔北路项目部的账独立核算，交税是建鑫园公司缴纳的。原告中标涉案工程，是实际施工人。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对双方有争议的证据和事实认定如下：原告提交的证据：1.《建设工程施工合同》，证明本案原、被告于2011年6月15日签订合同，涉案工程总造价5440900元，原告承包了牙克石市越桔小区二期工程×号楼，面积是5037.87平方米，单价是1080元/平方米。被告建鑫园公司质证对该份证据真实性无异议，但是对其证明目的不认可，证据第四页显示法定代表人为杨湧，证明杨湧系涉案工程的实际开发人，杨湧挂靠建鑫园公司实际开发涉案工程。被告杨湧质证对真实性无异议，合同上的签字是其签字的，双方认可造价及约定的内容其就签字了，但其是以越桔北路项目部负责人的身份签字的，不是建鑫园公司的法定代表人。本院经审查认为，该《建设工程施工合同》加盖了呼伦贝尔大雁建筑安装工程有限责任公司合同专用章以及建鑫园公司的公章，且二被告对《建设工程施工合同》的真实性无异议，本院对该《建设工程施工合同》真实性予以采信。2.《承包工程补充合同》，证明2011年9月11日对涉案工程的单价进行更改，由1080元/平方米改成1400元/平方米。被告建鑫园公司质证对真实性无异议，对证明目的有异议，该合同是杨湧与原告协商更改，且补充合同负责人一栏是杨湧签字，也能证明杨湧是涉案工程实际开发人，建鑫园公司不承担合同责任。被告杨湧质证对真实性无异议，合同上的签字是其签字的，双方认可造价及约定的内容其就签字了，但其是以越桔北路项目部负责人的身份签字的，其不是建鑫园公司的法定代表人。本院经审查认为，该《承包工程补充合同》加盖了呼伦贝尔大雁建筑安装工程有限责任公司合同专用章以及建鑫园公司的公章，且二被告对《承包工程补充合同》的真实性无异议，本院对该《承包工程补充合同》真实性予以采信。3.2011年7月1日建鑫园公司出具的关于黄某某同志任命的通知，证明被告建鑫园公司以正式文件的形式任命黄某某为涉案工程的项目经理，全权负责小区的开发项目。被告建鑫园公司质证对该文件真实性无异议。被告杨湧质证称该文件与本案项目无关。本院经审查认为，该通知加盖了建鑫园公司公章，被告建鑫园公司对该通知真实性无异议，本院对该通知的真实性予以采信。4.黄某某为杨湧出具的授权书复印件，该证据原件在杨湧处，证明黄某某授权杨湧代其办理涉案工程的签收以及工程款的磨帐事宜，同时可以证明杨湧作为被告建鑫园公司的转代理人，杨湧的行为应当直接约束被告建鑫园公司。被告建鑫园公司质证对真实性、关联性、合法性均不认可，该证据是复印件，黄某某无权向杨湧授权办理相关小区开发工程签收及相关事宜，没有建鑫园公司公章。被告杨湧质证对真实性无异议，该证据原件不在其处，本案工程的全部事宜实际上是建鑫园公司授权给杨湧的，黄某某没有参与过本案的工程。本院经审查认为，该证据系复印件，其真实性无法核实，本院不予采信。5.《牙克石越桔小区×号楼结算单》，证明涉案工程总造价是7217000元，结算单有监理单位以及原、被告共同签字盖章。被告建鑫园公司质证对真实性不认可，印章的真实性有异议，不确定是否为公司的印章，但不申请鉴定。建鑫园公司并未实际开发涉案工程，该结算单显示杨湧签章，能够说明杨湧是挂靠建鑫园公司开发涉案工程。被告杨湧质证对真实性及证明目的无异议，结算单上加盖的是建鑫园公司的公章。本院经审查认为，被告建鑫园公司虽然对《牙克石越桔小区×号楼结算单》上加盖的其单位公章的真实性有异议，但经本院释明是否对该结算单上建鑫园公司的印章申请鉴定，被告建鑫园公司表示不申请鉴定，故本院对该结算单的真实性予以采信。6.催款函3份，证明原告一直向被告主张权利，被告的代理人杨湧最终确认的累积欠款金额是10857083.17元，该金额内包含本案原告起诉主张的金额。被告建鑫园公司对真实性无异议，进一步证明杨湧系挂靠建鑫园公司施工涉案工程，原告应当向杨湧主张工程款。催款函未能显示向被告建鑫园公司主张其工程款债权，而是原告向被告杨湧主张债权。被告杨湧质证对催款函金额不认可，该催款函上的金额与上面的对账单、合同价款都不同。本院经审查认为，原告提交的三份催款函均显示“神华大雁工程建设有限公司建筑安装分公司，向贵公司致函如下：贵公司与我公司在2008年1月15日签订开发越桔小区二期工程委托协议书中约定”，而本案涉及的《建设工程施工合同》签订时间是2011年6月15日，故三份催款函与本案不具有关联性，本院不予采信。7.原告自行制作的客户明细账8页、自行制作的记账凭证10页，证明建鑫园公司于2011年9月24日向原告还款100万，其中有719641.28元用于偿还往年欠款，剩余280358.72元偿还案涉工程款；被告建鑫园公司于2011年10月20日通过银行转账的方式向原告支付100万工程款；2012年12月18日经原告催款后，被告建鑫园公司及磨帐的第三人签署《磨帐协议》，抵顶被告欠原告的工程款236306.3元；2012年12月22日经原告催款后，被告及第三人签署《磨帐协议》，抵顶被告欠原告的工程款126962.16元；2013年1月21日经原告催款后，被告及第三人签署《磨帐协议》，抵顶被告欠原告的工程款466289.65元，三份《磨帐协议》都有被告的公章及被告代理人杨湧的签字，进一步确认杨湧是作为本案被告的代理人与原告沟通还款事宜，明细账可以体现原、被告因本案工程存在业务往来。被告建鑫园公司质证称由杨湧挂靠建鑫园公司开发涉案工程，原告及第三人进行磨帐，公司对磨帐事宜及具体数额并不知情，《磨帐协议》上的公章是建鑫园公司的公章，被告建鑫园公司给被告杨湧开设账户向原告进行转账。被告杨湧质证称2011年9月24日付款是本案的工程款，不应当冲抵其他工程的欠款；2011年10月20日转账偿还的是工程款，对其他三笔磨帐没有异议。杨湧在接收越桔北路的时候就已经有涉案账户了，并不是为其开设的，该账户也是建鑫园公司的账户。本院经审查认为，原告在2020年11月10日的庭审中主张被告建鑫园公司于2011年9月24日给付原告100万元工程款，在2020年11月24日的庭审中主张2011年9月24日被告建鑫园公司给付原告的100万元工程款，该款项中719641.28元用于偿还往年工程欠款，剩余的280358.72元偿还本案工程欠款，因原告提交的证据不足以证实原告神华公司与被告建鑫园公司之间除了本案涉及的牙克石市××区工程之外还有其他工程，故2011年9月24日被告给付原告的100万元工程款应认定偿还本案涉及的牙克石市××区的工程款；原告主张被告建鑫园公司于2011年10月20日通过银行转账的方式向原告支付100万工程款有相应转账凭证佐证，本院予以采信；三份《磨帐协议》均加盖了原告及被告建鑫园公司的公章，本院予以采信，综上，本院对原告提交的该组证据证明目的部分予以采信。8.原告申请证人闫某某出庭，证明原告一直向被告主张权利。被告建鑫园公司对该证人证言真实性、合法性、证明目的均不认可，催款时间是2016年，已经超过诉讼时效，并且只是向杨湧催款没有向公司催款。证人与原告有利害关系，证言不能采信。被告杨湧质证称证人代表原告向建鑫园公司越桔北路项目部催款。本院经审查认为，证人系原告单位职工，与原告有利害关系，对证人证言不予采信。 被告杨湧向本院提交以下证据：1.项目部工作人员自行制作的回访工程发生的费用，证明原告未进行回访，其自行回访发生的费用120280元。原告质证认为是二被告单方面制作的，回访期并未有人通知需要回访，对回访的费用不认可，是否发生该项费用不认可。被告建鑫园公司对真实性有异议，被告杨湧单方面制作的，建鑫园公司并不知情。本院经审查认为，该证据系被告杨湧自行制作，且原告及被告建鑫园公司均不认可，本院不予采信。2.牙克石质量监督站质量保证金票据2张、外墙保证金票据1张、交易服务费票2张，新型墙体收费票据1张，证明由其代缴了应当由原告缴纳的费用。原告质证对真实性无异议，证明目的不认可，与涉案工程无关，其中2011年4月28日票据显示是越桔东小区7、8、11号楼，与本案无关；2011年5月19日票据虽然显示了越桔小区×楼，但是此工程质量保证金在工程完毕之后，政府可以退还；2011年5月12日票据显示的是建设工程承包交易服务费，发生时间早于本案合同的签定时间，与本案合同无关；2009年5月14日呼伦贝尔市新型墙体材料专项基金专用收据，与本案无关；2012年5月5日25万元的外墙工程质量保证金也属于工程质量保证金，在工程结束之后政府可以退还；2011年7月5日收据显示的措施费用，加盖了原告的公章，原告认为已经将此笔钱处理完毕，给被告出具的一个收据。被告建鑫园公司质证对真实性无异议，其中有一张显示越桔小区×工程，可以证明涉案工程实际开发人是杨湧。本院经审查认为，2009年5月14日内蒙古呼伦贝尔市新型墙体材料专项基金专用收据时间早于本案涉及的《建设工程施工合同》时间,不能证明与本案具有关联性，本院不予采信；2011年4月28日内蒙古自治区单位资金往来收据显示的是越桔东小区7、8、11号楼工程质量保证金，不能证明与本案具有关联性，本院不予采信；2011年5月12日内蒙古自治区非税收入一般缴款书时间早于本案涉及的《建设工程施工合同》时间，不能证明与本案具有关联性，本院不予采信；2011年5月19日内蒙古自治区单位资金往来收据、2011年7月5日收据及2012年5月5日内蒙古自治区资金往来结算票据无其他证据佐证以上三笔款项应由原告承担，且原告不认可，故本院不予采信。 被告建鑫园公司未向本院提交证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年6月15日，建鑫园公司与呼伦贝尔大雁建筑安装工程有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，建鑫园公司将牙克石市越桔小区二期×号楼工程发包给呼伦贝尔大雁建筑安装工程有限责任公司，承包范围包括土建、采暖、给排水、电照，约定涉案工程建筑面积为5037.87平方米并约定合同工程价款为5440900元。2011年9月11日，建鑫园公司与呼伦贝尔大雁建筑安装工程有限责任公司签订了《承包工程补充合同》，该补充合同第二条约定“经双方协商同意承包平米造价由1080元/平方米修改为1400元/平方米，其他条款仍执行主合同”。2011年10月14日，建鑫园公司与呼伦贝尔大雁建筑安装工程有限责任公司签订了《牙克石越桔小区×号楼结算单》，确认涉案工程总造价为7217000元，2011年10月18日，该结算单由监理单位加盖公章。 2011年9月24日被告建鑫园公司给付原告100万元工程款；2011年10月11日被告建鑫园公司通过转账的方式给付原告100万元工程款；之后，建鑫园公司（甲方）、呼伦贝尔大雁建筑安装工程有限责任公司（乙方）、张某某（丙方）三方签订了《磨账协议》，该协议约定“经三方协商，同意将甲方欠乙方工程款466289.65元转付给丙方，用于丙方购房，以清各方欠款”；另外，建鑫园公司（甲方）、呼伦贝尔大雁建筑安装工程有限责任公司（乙方）、鄂温克旗鑫海建筑材料经销有限责任公司（丙方）三方签订了《磨账协议》，约定“经三方协商，同意将甲方欠乙方工程款236306.3元转付给丙方，用于丙方购房，以清各方欠款”；建鑫园公司（甲方）、呼伦贝尔大雁建筑安装工程有限责任公司（乙方）、鄂温克旗鑫海建筑材料经销有限责任公司（丙方）三方再次签订《磨账协议》，约定“经三方协商，同意将甲方欠乙方工程款126962.16元转付给丙方，用于丙方购房，以清各方欠款”。 另查明，呼伦贝尔大雁建筑安装工程有限责任公司于2013年3月28日变更名称为神华大雁工程建设有限公司。 本院认为，原告神华公司与被告建鑫园公司签订的《建设工程施工合同》及《承包工程补充合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，本院予以确认。原告神华公司与被告建鑫园公司对涉案工程进行了结算并签订了结算单，确认涉案工程总造价为7271000元，本院予以确认。原告在2020年11月10日的庭审中主张被告建鑫园公司于2011年9月24日给付原告100万元工程款，在2020年11月24日的庭审中主张2011年9月24日被告建鑫园公司给付原告的100万元工程款，该款项中719641.28元用于偿还往年工程欠款，剩余的280358.72元偿还本案工程欠款，本院认为，因原告提交的证据不足以证实原告神华公司与被告建鑫园公司之间除了本案涉及的牙克石市××区工程之外还有其他工程，故2011年9月24日被告给付原告的100万元工程款应认定偿还本案涉及的牙克石市××区工程的工程款；被告建鑫园公司于2011年10月11日通过转账的方式给付原告工程款100万元；另外，被告建鑫园公司通过三方债权债务转移方式给付原告工程款合计829558.11元，故被告建鑫园公司尚欠原告工程款数额4387441.89元，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，现原告要求被告给付4387441.89元工程款符合法律规定，本院予以支持，原告诉讼请求超出部分本院不予支持。另因本案涉及的《建设工程施工合同》、《承包工程补充合同》、《牙克石越桔小区×号楼结算单》、三份《磨账协议》均加盖了被告建鑫园公司公章，故与本案原告形成合同关系的主体为被告建鑫园公司，据此，原告要求被告杨湧承担共同给付工程款的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。 被告建鑫园公司主张被告杨湧挂靠其公司开发涉案工程，但未提交相关证据予以证实，且被告杨湧不认可，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本院对被告建鑫园公司的该项抗辩意见不予支持；被告建鑫园公司辩称，原告主张权利已经超过诉讼时效，本院认为，因涉案《牙克石越桔小区×号楼结算单》并未约定履行期限，故原告本次诉讼并未超过诉讼时效，本院对被告建鑫园公司的该项抗辩意见不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告牙克石市建鑫园房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告神华大雁工程建设有限公司工程款4387441.89元； 二、驳回原告神华大雁工程建设有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费47550元，减半收取计23775元，由被告牙克石市建鑫园房地产开发有限公司负担20425元，由原告神华大雁工程建设有限公司负担3350元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院。 审判员 吴 姗 姗 二〇二〇年十二月十一日 书记员 王乌日汉