北京市昌平区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0114民初4269号原告：王才友，男，1962年6月20日出生，汉族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：赵峰，男，1959年9月10日出生，汉族，住河南省项城市。被告：北京长空工业有限公司，住所地北京市昌平区振兴路10号。法定代表人：樊宏波，经理。委托诉讼代理人：刘玉，男，1962年5月6日出生，汉族，该公司财务总监，住内蒙古牙克石市。委托诉讼代理人：李杨，北京金标律师事务所律师。被告：北京路鹏达市政建设工程有限责任公司，住所地北京市昌平区科技园区超前路37号院26号楼一层118室。法定代表人：何华，总经理。委托诉讼代理人：秦萌，北京华秀律师事务所律师。被告：北京八达天诚五金经营部，住所地北京市昌平区城南街道水屯村水屯瑞然得建材市场五金机电厅11号。投资人：曹灿，经理。被告：史小飞，女，1985年2月9日出生，汉族，住北京市海淀区。被告：史贺玲，男，1962年3月14日出生，汉族，住北京市昌平区。二被告的共同委托诉讼代理人：孙义南，北京宇宙律师事务所律师。原告王才友与被告北京长空工业有限公司（以下简称长空公司）、被告北京路鹏达市政建设工程有限责任公司（以下简称路鹏达公司）、被告北京八达天诚五金经营部（以下简称五金经营部）、被告史小飞、被告史贺玲建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王才友及其委托诉讼代理人赵峰，被告长空公司的委托诉讼代理人李杨、刘玉，被告史贺玲和被告史小飞的共同委托诉讼代理人孙义南到庭参加诉讼。被告路鹏达公司，被告五金经营部经本院传票传唤无正当理由未参与2020年12月14日的庭审。本案现已审理终结。王才友向本院提出诉讼请求：1.判令被告史贺玲、史小飞、五金经营部、路鹏达公司连带支付工程款1247124.24元及利息（以1247124.24元为基数，2015年7月26日至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至实际付清之日按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年5月至2015年7月，史贺玲以路鹏达公司的名义将承包的昌平科技园区的防水项目工程分包给原告承建，双方约定了该工程项目、施工材料、单价、价款等。原告具体施工的项目为：昌平十三陵观山悦工地地下室3＋3SBS基础防水，面积494平方米，单价78元／平方米；观山悦地下室墙体3＋3SBS防水，面积289平方米，单价117元／平方米；1＃厂房防水，面积3737.1平方米，2＃厂房防水，面积1699.9平方米；1＃厂房屋面防水，面积2387.45平方米，2＃厂房屋面防水面积1042.51平方米，单价78元／平方米；水箱间防水面积58.6平方米，单价35元／平方米；1＃楼汽车西坡道3＋3SBS防水920.455平方米，东坡道防水942.125平方米，坡道入口防水23.44平方米，单价85元／平方米；1＃楼地下室弱电室JS防水，面积117.78平方米，2＃楼地下室卫生间JS防水，面积75.255平方米，单价35元／平方米；长空公司消防泵房3＋3自粘防水，面积687.03平方米，富泉花园别墅地下室3＋3自粘防水，面积577.12平方米，单价78元／平方米；1楼地下车库水泥基自流平，环氧地坪漆地面面积1860平方米，单价85元／平方米；1＃楼汽车坡道甩口枝土墙防水及付办公室屋面防水工程。上述工程款合计1247124.24元。双方约定，被告方对工程量及工程款签字确认后即付款。该工程在2014年5月29日至7月25日先后由被告项目总工徐海波及项目负责人李茂生、郝明万、聂景龙等对该工程量、工程款签字确认，但被告未对上述工程款予以给付。现原告依据上述事实诉至法院，请法院依法裁决。长空公司辩称，我公司与路鹏达公司签订了《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》，合同约定承包人不得将本工程转包。在工程施工过程中，我方对路鹏达公司是否存在转包和违法分包的情形并不知情，对王才友诉称的施工事实亦不知情。工程竣工后，双方并未进行竣工结算和确认结算金额，但我方已经按照双方确认的工程款数额足额向路鹏达公司支付了工程款，并不欠付路鹏达公司工程款。王才友没有证据证明其是实际施工人，其无权向我公司主张权利。王才友主张的观山悦等工程我方并非发包方，与我公司没有关系。王才友主张的施工期间为2015年7月，至今已超过四年，期间从未向我公司主张权利，早已超过诉讼时效，应予以驳回。综上，请法院依法查明案情，严格实际施工人的认定标准，我公司并不欠付路鹏达公司工程款，驳回原告对我公司的诉讼请求。路鹏达公司辩称，1.我公司与王才友之间没有合同关系，王才友不应该突破合同相对性向我公司主张工程款。截止本案发生前，我公司并不知道王才友的存在，涉案工程由我公司与八达天诚五金经营部签订联营合同，由八达天诚五金经营部施工，自主经营，自负盈亏，我公司从未与王才友签订过任何建设工程合同，从未允许史贺玲以我公司名义对外分包项目，我公司不是发包人，原告无权突破合同相对性原则要求我公司承担连带责任。2.原告明知涉案工程是史贺玲、史小飞实际施工管控，如果法院认定本案史小飞、五金经营部与我公司属于挂靠关系，则原告在明知这种关系的情况下，其工程款应由史贺玲、史小飞、五金经营部承担，不应由我公司承担连带责任。3.长空公司就涉案工程尚未完成结算，未将工程款支付完毕，应该在欠付范围内承担相应责任。我公司已经根据与长空公司之间的工程款结算比例，按照《工程管理协议》将工程款全部支付史小飞，我公司就涉案工程不存在利益。4.即便法院认定鉴定意见的合法有效性，原告的工程款金额也应按照原告证据材料和鉴定意见书中体现的工程单价、工程量中较低者计算。我方计算的工程价格为951409.51元。综上，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。五金经营部辩称，2014年3月27日，好友史小飞以没有单位主体不能签订合同为由找到我方，出于帮忙的考虑，我方出借公章给史小飞与路鹏达公司签订了《工程管理协议》，但是我方从未与路鹏达公司发生任何工程管理、指导、监督等方面的关系，也没有任何工程财务往来，合同双方都没有履行合同约定的权利义务，该合同不能成立。我方与王才友未签订任何形式的分包合同，也没有与其具有工程分包施工事实。综上，我方不应承担支付工程款的义务。史小飞辩称，涉案工程的工程款共计四千多万元，我方仅收到三千多万元，相差一千多万元，已付工程款连成本都不够，故长空公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。我与路鹏达公司是挂靠关系，王才友的工程款路鹏达公司应承担连带支付责任。王才友主张的工程款，工程量清单记载的工程量我方在鉴定前就没有异议，现在鉴定意见中的工程量和单价均超过王才友的诉求，应以两者中较低者计算。史贺玲辩称，我与史小飞是父女关系，史小飞是工程实际承包人，我是帮史小飞管理工程，我不应承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年11月25日，长空公司向路鹏达公司出具《中标通知书》，中标条件为：工程名称：长空公司1#厂房等2项（1号、2号厂房建设工程项目）；建设规模：19000平方米；建设地点：北京市昌平区振兴路10号；中标价格：49759516.55元；中标工程范围：本工程地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、给水、排水及采暖、建筑电气、智能建筑、电梯工程及室外工程等设计图纸显示的全部工程和拆除工程；中标工期：700日历天；计划开工日期：2013年11月18日，计划竣工日期：2015年10月19日；质量等级：合格；散装水泥：109.56吨。2013年11月25日，长空公司（发包人）与路鹏达公司（承包人）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》，约定：工程名称：长空公司1#厂房等2项（1号、2号厂房建设工程项目）；工程规模：19000平方米；工程地址：北京市昌平区振兴路10号；工程承包范围：1#厂房等2项（1号、2号厂房建设工程项目）工程地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、给水、排水及采暖、建筑电气、智能建筑、电梯工程及室外工程和拆除工程等设计图纸显示的全部工程和拆除工程；合同价款：49759516.55元，其中安全防护、文明施工措施为1903471.92元，农民工工伤保险费：88083.36元；合同工期：合同工期总日历天数700天，计划开工日期：2013年11月18日，计划竣工日期：2015年10月19日；工程质量标准：合格；合同还约定了其他内容。2015年1月13日，长空公司（发包人）与路鹏达公司（承包人）签订《施工合同补充协议》，约定：工程名称：长空公司1#厂房等2项（1号、2号厂房建设工程项目）；工程规模：19000平方米；工程地址：北京市昌平区振兴路10号；工程承包范围：1#厂房等2项（1号、2号厂房建设工程项目）工程地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、给水、排水及采暖、建筑电气、智能建筑等工程；计划开工日期：2013年11月18日，计划竣工日期：2015年5月1日；工程质量标准：合格；工程款项拨付：（一）已完工程款项拨付：截至2014年12月31日经甲乙双方确认已完工程价款为：28000950.1元，经双方协商，同意拨款至已完工程款的80%，即甲方拨付至乙方至22400760元。（二）2015年以后工程进度款拨付：1.工程进度款的付款周期：按月支付；2.进度报告提交的时间及周期：进度报告提交的时间为每月25日前提交上月月进度报告，所包含的期间为上月的1日起至31日止，进度报告提交的周期从开工之日起至工程竣工验收合格并移交发包人为止；工程进度款支付比例：按月支付当月完成工程量价款的60%，工程四方验收合格并签订《工程保修合同》，承包人提交完整的竣工验收备案资料后支付至已完工程价款的80%，工程竣工验收结算完成后28天内支付到工程结算价款的95%；竣工结算：发包人在收到承包人提交的相关竣工结算报告和完整的竣工结算资料后60天内完成审核，并提出审核意见；合同还约定了其他内容。2014年3月27日，路鹏达公司（甲方）与五金经营部（乙方）签订《工程管理协议》，约定：甲乙双方特就1#厂房等2项（1号、2号厂房建设工程项目）项目中接受甲方管理服务事宜，根据自愿互利、共同发展的原则，经充分协商，签订本协议：一、双方责任，甲方责任：1.甲方负责提供乙方投标所需要的有关本企业的资料；2.中标后，乙方在施工所在地成立项目经理部，甲方对本工程派驻现场监管人员，对工程的安全、质量、进度进行监督，因此产生的人工、交通等全部相关费用由乙方承担；3.协助乙方办理好竣工资料；4.根据国家及地方政府相关政策要求，为工程投保工程一切险、施工人员意外伤害险及工伤保险等必要的保险，因此产生的费用由乙方承担；乙方责任：1.乙方用甲方的名义参加投标，从投标到中标，直到施工完毕整个过程，本着对甲方负责，为公司树立品牌为原则，开展各项工作；2.甲方在投标过程中的一切费用支出由乙方承担；3.乙方在中标后提供与中标文件中同等资格的项目部人员资质，如涉及项目部人员备案、业主方要求履约、建造师锁定等情况，则甲方收取乙方项目部人员职业资质使用费用（本工程项目经理费用为三万元整为期一年），由乙方提供的人员必须在甲方备案登记；4.负责工程的全面经营工作，自行组织施工人员进行工程施工，除了上缴甲方管理费外，全面实行自负盈亏，保证工程顺利完成；5.做好竣工资料至验收合格；6.负责工程的后续质量保修工作；7.施工过程中，乙方应遵守甲方关于项目管理的各项规章制度，服从甲方现场监管人员的监督管理；8.除劳务或材料供货外，本工程不允许转包或分包，乙方应自行与劳务队伍和供货商签订用工或供货的相关协议，如因履行协议产生纠纷，全部责任由乙方自行负担，与甲方无关；9.意外伤害险由乙方自负；10.合作项目部需要刻制印章的，原则上由乙方提出申请，由甲方办公室统一刻制，乙方不得私自刻制。经甲方公司总经理特别批准，乙方可自行刻制合作项目部印章，并到甲方公司办室备案……二、管理费收取及约定。甲方在收到业主每一期工程进度款中扣除5.5%的费用（包括税金）后，余下工程进度款按工程进度支付给乙方，乙方应保证工程款专用（本合同价款暂定49759500元，以最终结算价格为准）。资金往来约定：甲方给业主开具发票，业主发放的工程款需汇入甲方指定的账户，乙方在领取工程款时需要向甲方提供正式税务发票，及乙方工资领取人员工资领取签到表、身份证等相关复印件……三、管理服务形式。乙方自行承担与业主签订的施工合同内容，按施工合同全面承包以及包括上缴甲方管理费、包税费，自主经营、自负盈亏并保证质量、进度、安全满足本工程要求。四、工程质量管理。乙方必须按照本项目施工设计图及配套图纸、设计变更、甲方指令等有关规定及规范组织施工，执行甲方制定的项目质量计划规定、工程质量等级为合格……五、工期管理。施工工期：按照业主及甲方要求的工期施工。直至工程完工，施工里程范围的扩大或缩小以及工程量的变化不调整工期。除下列原因经甲方书面同意工期方可顺延外，乙方每拖延一天支付违约金5000元……十、合规控制。1.于本协议订立时，乙方即已对本协议项下之工程项目（包括但不限于1#厂房等2项工程（1号、2号厂房建设工程项目））中以甲方名义办理的全部投标文件，以及以甲方名义与业主签署的各项协议性文件之各项权利义务已充分、明确地知悉和了解，并已经根据相关法律、法规之规定，对该工程项目之合法合规性作出合理之预判。2.根据本协议确立之管理服务原则，就本协议项下支工程项目中的各项事宜，均应由乙方为主负责具体操作、办理，甲方仅为提供协助、服务，此等“乙方负责，甲方协助”之原则，并不因本协议项下之工程项目出现的任何问题、变化，乙方可能存在的预判偏差，该工程项目的合法合规瑕疵等，而发生任何程度上改变或降低或减损乙方作为“实质责任人”所应承担的全部责任和义务；合同还约定了其他内容。经查，五金经营部与路鹏达公司签订的上述《工程管理协议》系史小飞借用五金经营部的名义签订，史小飞是该工程的实际承包人，负责工程的实际施工。2016年8月1日，涉案工程竣工，后经验收合格。长空公司共支付路鹏达公司工程款32324600元，路鹏达公司支付史小飞工程款30114100元。史贺玲系史小飞的父亲。庭审中，史贺玲与史小飞均称，史贺玲是帮史小飞管理工程，史贺玲与王才友达成口头协议，涉案工程的防水工程由王才友自行组织人员施工。后王才友组织人员将防水工程施工完毕后，史贺玲让工地相关负责人与王才友对防水施工面积进行了测量，并由双方签订了工程量清单。根据工程量清单记载，1号厂房地下室防水为3737.1平方米（不含车库出入口），单价为每平方米85元，2号厂房地下室防水1699.9平方米，单价为每平方米85元，1号厂房屋面防水2387.45平方米，单价为每平方米78元，2号厂房屋面防水1042.51平方米，单价为每平方米78元，水箱间防水58.6平方米，单价为每平方米35元，1号楼汽车坡道卷材防水1886.02平方米，单价为每平方米85元，1号楼汽车坡道向南甩口挡土墙外侧丙烯酸防水涂料施工面积44.32平方米，单价为每平方米36元，1号楼地下室强弱电室117.78平方米，单价为每平方米35元，2号楼地下室卫生间防水75.255平方米，单价为每平方米35元，1号楼地下车库完成水泥地基自流平-环氧地坪漆地面防水1860平方米，单价为每平方米85元，消防泵房防水687.03平方米，单价为每平方米85元。工程量清单上记载的单价王才友主张系双方口头商定后其自行添加，未经过对方书面确认。在本案审理过程中，史贺玲对王才友自行添加的价格有异议，路鹏达公司对工程量及价格均不认可，故王才友申请对涉案防水工程进行造价鉴定，本院经摇号依法委托北京筑标建设工程咨询公司进行鉴定。2020年8月30日，北京筑标建设工程咨询公司出具《鉴定意见书》，对涉案工程的造价出具了鉴定意见：1号厂房、2号厂房地下室防水面积为5330.03平方米，单价为每平方米87.34元，1号厂房、2号厂房屋面防水面积3291.86平方米，单价为每平方米95.22元，水箱间防水53.64平方米，单价为每平方米50.5元，1号楼汽车坡道防水1340.68平方米，单价为每平方米87.34元，1号楼汽车坡道向南甩口挡土墙外侧丙烯酸防水涂料防水44.32平方米，单价为每平方米57.89元，1号楼地下室强弱电室防水面积184平方米，单价为每平方米50.5元，2号楼地下室卫生间防水47.79平方米，单价为每平方米50.5元，1号楼地下车库完成水泥地基自流平-环氧地坪漆地面防水1661.98平方米，单价为每平方米71.22元，消防泵房防水687.03平方米，单价为每平方米95.22元。上述鉴定意见出具后，长空公司、路鹏达公司均对鉴定意见提出了书面异议，鉴定机构对两公司的鉴定异议均进行了书面回复。上述事实，有当事人的当庭陈述、《中标通知书》《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》《工程管理协议》、付款凭证、竣工验收表、竣工验收备案表、鉴定意见书、鉴定费发票、鉴定意见异议回函、工程量清单、证明、证人证言等证据材料在案佐证。本院认为，本案争议焦点一是路鹏达公司、史小飞、五金经营部之间是联营合同关系还是挂靠关系，是否应对欠付工程款承担连带责任？王才友主张路鹏达公司、五金经营部、史小飞对欠付工程款承担连带支付责任，路鹏达公司辩称其与五金经营部是联营合同关系，不应对欠付工程款承担连带责任，五金经营部辩称是史小飞借用其公司名义与路鹏达公司签订工程管理协议，其公司与涉案工程没有实质关系，不应对欠付工程款承担连带支付责任，史小飞辩称其是借用五金经营部的名义与路鹏达公司签订协议，与路鹏达公司系挂靠关系，路鹏达公司应对欠付工程款承担连带责任，本院认为，首先，虽然工程管理协议系以五金经营部的名义签订，但五金经营部并未参与工程施工，路鹏达公司是将工程款支付史小飞而非五金经营部，且路鹏达公司、五金经营部、史小飞、史贺玲均认可史小飞是工程的实际承包人，故对五金经营部的辩解意见，本院予以采信。其次，史小飞不具有相应的施工资质，其借用路鹏达公司的名义参加投标，路鹏达公司中标与长空公司签订施工承包合同后，并未负责工程的实际施工，而是由史小飞负责组织人员进行工程施工，路鹏达公司收取管理费，故史小飞与路鹏达公司属于没有资质的个人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的情形，双方应为挂靠关系。作为被挂靠人，路鹏达公司应对挂靠人欠付的工程款承担连带清偿责任。再次，路鹏达公司、五金经营部、史贺玲均主张史小飞系涉案工程的实际承包人，史小飞对此也认可，王才友虽主张其是与史贺玲口头协商的工程分包问题，但史小飞与史贺玲系父女关系，且史小飞与史贺玲均称史贺玲是帮助史小飞管理工程，故史贺玲的行为应属于代理史小飞，王才友为涉案工程防水进行了施工，应由史小飞应支付相应的工程款。争议焦点二是欠付工程款的金额。王才友主张的工程中，观山悦地下基础防水工程、观山悦地下室墙体立面防水工程、福泉花园别墅地下室防水工程、长空工业办公室屋面防水工程并不属于1号、2号厂房建设工程项目的施工内容，与本案不属于同一法律关系，本案不予处理，王才友可另行主张。对于1号、2号厂房建设工程项目相关的防水工程，虽然鉴定机构根据设计图纸计算了工程量，但鉴定结论中的工程量与工程量清单所载工程量不一致，本院认为，工程量清单记载的工程量是根据王才友与史小飞的相关工程项目负责人实际测算后得出，史小飞、史贺玲对于王才友提供的工程量清单所载工程量并无异议，而鉴定机构在鉴定异议回函中也明确表示因防水工程属于隐蔽工程，现无法进行实地勘察，仅能根据图纸计算工程量，故工程量清单所载的工程量与鉴定意见中的工程量存在一定误差，在此种情形下，本院认为双方根据实际测量的面积得出的工程量更客观真实，故本院按照工程量清单计算工程量。对于工程价款一项，除长空工业1号楼地下车库完成水泥基自流平-环氧地坪漆地面一项外，其余工程项目鉴定意见中的单价均高于王才友在工程量清单中所记单价，本院认为王才友主张工程量清单中的单价系双方口头商议后其自行添加，而鉴定机构评估的价格系依据《北京市建设工程计价依据-预算定额》进行计价（人工费、材料价格参考《北京工程造价信息》指导价并结合施工期实际市场情况得出），故王才友主张的单价中，其在工程量清单上自行添加的价格低于鉴定单价的，本院按照其自行添加的价格计算，对于其自行添加的超过鉴定单价的部分，因没有证据证明经过了被告的同意及价格的合理性，本院按照鉴定单价予以计算。综上，本院计算史小飞欠付王才友长空工业1号、2号厂房建设工程项目相关的防水工程欠付工程款应为1091263.08元。路鹏达公司、长空公司辩称王才友的诉讼请求已经超过诉讼时效，本院认为王才友与史小飞之间就工程款金额存在争议，并未进行结算，未明确工程款给付时间，且涉案工程于2016年8月1日竣工，故王才友的诉讼请求并未超过诉讼时效。被告五金经营部、被告路鹏达公司经本院依法传唤无正当理由未参与2020年12月14日的庭审，视为放弃了在该次庭审中当庭答辩和质证的权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、史小飞、北京路鹏达市政建设工程有限责任公司于本判决生效后十日内连带支付王才友工程款1091263.08元；二、驳回王才友的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16024元，由王才友负担1403元，已交纳；由史小飞、北京路鹏达市政建设工程有限责任公司负担14621元，于本判决生效后七日内交纳。鉴定费20000元，由王才友负担2600元，已交纳；由史小飞、北京路鹏达市政建设工程有限责任公司负担17400元，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审判长  安玉霞审判员  李 笑审判员  胡峰阁二〇二〇年十二月二十九日书记员  陈 月