云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终10367号上诉人（原审被告、反诉原告）：黄萍，女，1990年3月31日出生，汉族，住昆明市官渡区。委托诉讼代理人：胡映萍，云南辞宏律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：昆明亿玺装饰工程有限公司。住所地：昆明市五华区北市区龙泉路上马村云岭天骄小区B幢1单元6层604号。法定代表人：李云飞。委托诉讼代理人：杨丹，云南盾甲律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：周慧，云南盾甲律师事务所律师，特别授权代理。上诉人黄萍因与被上诉人昆明亿玺装饰工程有限公司（以下简称“亿玺公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2020）云0102民初3054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人黄萍及其委托的诉讼代理人胡映萍、被上诉人亿玺公司委托的诉讼代理人杨丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人黄萍上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，支持上诉人一审反诉请求，一、二审案件受理费由被上诉人负担。主要事实和理由：一、上诉人并未擅自开业，实际上是因为被上诉人的违约行为导致上诉人无法正常营业。二、上诉人一直表示装修工程验收不合格，要求被上诉人整改，被上诉人整改后仍不符合设计要求，上诉人被迫找第三方做了消防、防火门、防火窗、吧台，还拆除了墙面砌成实体墙，上述事实表明上诉人没有认可被上诉人的工程质量已经验收合格。三、被上诉人虽不需要对消防验收承担责任，但仍要对采购的材料承担责任，本案被上诉人采购的材料存在质量问题。四、被上诉人应赔偿上诉人装修费、误工费、租金等实际损失。综上，请求二审法院依法改判。亿玺公司辩称，一审中上诉人自认2018年8月15日其已经正常营业，根据合同约定应视为工程已经验收合格。被上诉人采购的材料是符合质量标准的，被上诉人不负责提供消防材料。被上诉人不认可上诉人关于合同已经解除的主张。亿玺公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告装修尾款82211.6元及逾期利息5434.35元（逾期利息以尾款82211.6元为基数，自2018年7月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起暂计算至2020年1月15日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.依法判令本案诉讼费由被告承担。黄萍向一审法院反诉请求：1.反诉被告赔偿因其违约造成的反诉原告酒吧租金及物业费损失46082元；2.判令反诉被告支付因其违约造成反诉原告请第三方进行收尾工程所造成的损失136400元；3.反诉诉讼费由反诉被告承担。一审法院经审理确认以下事实：2018年6月15日，甲方（昆明塔塔娱乐有限公司）与乙方（亿玺公司）签订《装修承包合同》，约定甲方委托乙方对位于昆明市内进行基础装修，施工面积为260平方米；施工内容为基础装修（含主材），不包含酒具、餐具、家具、舞台灯光、监控系统、点歌系统等其他专业弱电系统；委托方式为全包；委托要求为对比设计效果图，要求效果图还原度达到90%以上；工期为35天，自2018年6月19日至2018年7月25日；工程价款为274043.6元，分三次支付，双方约定合同签订后，甲方应立即支付100%的工程材料款和施工工费的35%计95916元，工期进度过半甲方应付施工工费的35%计95916元，剩余30%尾款计82211.6元待甲方对工程竣工验收后结算；双方还就工程验收及双方的责任等作了具体约定。合同签订后，被告（反诉原告）根据施工进度，先后于2018年6月16日支付原告（反诉被告）款项95916元，于2018年6月30日支付90000元，于2018年7月16日支付5916元，以上款项共计191832元；原告也按约进场施工，后因消防及弱电系统设计未明确，原告不能在约定的时间内完工，故申请延期6天，被告方同意，竣工日期顺延至2018年8月1日。截止2018年8月15日原告仍在进行收尾工程，被告在原告未完工的情况下自行组织开业。在经营过程中，于8月18日，被告与昆明图图装饰工程有限公司签订合同，由该公司对ＴＡＴＡ酒吧装修工程进行收尾和修缮，经证人证实该公司主要是对不合格的消防、防火门、防火窗进行施工及应业主的要求拆除了部分墙面和把拆除的墙面砌成实体墙。于2018年9月7日，经昆明市公安消防支队五华区大队验收，仍不同意投入使用，又于当月月底经过整改，被告方的该经营场所通过了消防验收。另据查明，与原告签订合同的昆明塔塔娱乐有限公司未注册，合同上有被告黄萍的签字，庭审中黄萍对自己作为适格被告无异议。一审法院认为：原告（反诉被告）昆明亿玺装饰工程有限公司与被告（反诉原告）签订的《装修承包合同》系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护，各方当事人应当按合同约定履行自己的义务。本案中，原告工程已接近尾声，仅存在小部分的收尾工作未完成，但被告在原告未完工的情况下擅自开业，使原告的收尾工作无法正常开展。对被告辩称的原告完工的部分质量不合格，采用劣质材料及不隔音、不防火，消防检查不能通过等问题，根据合同第七条第2项的约定“...甲方自行搬进开门营业，视为验收合格”，被告方的开业行为应视为已经验收合格；且从双方的微信聊天记录中可以证明原告不负责消防，故对原告要求被告支付装修尾款82211.6元的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持；但鉴于原告应当交付工程至被告自行开业时的2018年8月16日已超过约定的工期15天，且超期的时间并未征得被告同意，故按照约定第六条第1项“如果因乙方原因而延迟完工，每日按工费的1%作为违约金罚款支付给甲方，直至工费扣完为止。”经统计，该项目人工费合计73191.80元，每日的1%约为732元，故原告拖延15日交付工程，应承担10980元的违约金。对原告要求被告支付自2018年7月29日起至实际清偿之日止的利息，一审法院支持按全国银行间同行拆借中心公布的银行市场报价利率计算自2018年8月16日起至实际清偿之日止。对被告的反诉请求，因其擅自开业，接收经营时对原告所作工程是否存在质量问题未进行鉴定，且至今已经营业较长时间，故一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定判决：一、黄萍于本判决生效后10日内支付昆明亿玺装饰工程有限公司工程款人民币71231.60元及以该数为基数按全国银行间同行拆借中心公布的银行市场报价利率计算自2018年8月16日起至实际清偿之日止的利息。二、驳回昆明亿玺装饰工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回黄萍反诉的全部诉讼请求。本诉案件受理费1991元由亿玺公司承担266元，黄萍承担1725元。反诉案件受理费1975元由黄萍承担。二审中经询问双方当事人对一审判决确认事实的意见，上诉人不认可一审判决认定的“被告在原告未完工的情况下自行组织开业”，认为其是在微信通知被上诉人解除合同后才开始营业。上诉人对一审判决认定的其它事实无异议。被上诉人对一审判决认定的事实无异议。本院对一审判决认定的双方当事人均无异议的事实予以确认，上诉人所提异议是否成立，本院将在说理部分予以阐述。综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、上诉人是否应支付被上诉人工程尾款？如应支付，数额是多少？二、被上诉人是否应赔偿上诉人的损失？本院认为，针对第一个争议焦点，首先，根据双方所签《装修承包合同》的约定，工程尾款应待上诉人对工程竣工验收后支付，并约定如上诉人自行开门营业，视为验收合格。本案中，经审查上诉人提交的其与被上诉人在2018年8月15日的微信聊天记录，可以反映出涉案工程此时并未全面完工，就上诉人对工程质量所提意见，被上诉人也明确表示愿意处理。但上诉人即于当日将酒吧投入使用，在被上诉人于次日通知上诉人其擅自营业严重影响被上诉人的收尾工作，要求上诉人停止经营的情况下，上诉人仍继续营业并将后续工程交由案外人施工。本院认为，根据前述合同约定并结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，上诉人现以工程未经验收合格为由拒付工程尾款的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持，上诉人应当向被上诉人支付工程尾款。其次，上诉人主张双方的合同已经于2018年8月15日解除，故其不存在擅自开业的情形。本院认为，被上诉人虽存在迟延完工的违约行为，但根据《装修承包合同》的约定，被上诉人所应承担的违约责任为向上诉人支付逾期完工违约金，上诉人并无合同解除权，并且从双方2018年8月15日的微信聊天记录内容并结合上诉人在2018年8月15日当日即将酒吧投入试营业的行为来看，被上诉人已经完成了绝大部分的工程，即被上诉人的违约行为并未导致合同目的不能实现，被上诉人此时不享有合同解除权，上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。第三，对于工程尾款的数额，因上诉人擅自将未完工工程投入使用并将收尾工程交由他人施工导致现无法确认被上诉人所完成工程的工程量，故本院现以被上诉人在2018年8月16日发给上诉人的《告知函》中自认其所完成的工程量（95%）作为确认本案工程造价的依据，即上诉人应支付被上诉人工程款260341.42元（274043.60元×95%），扣除上诉人已经支付的191832元，上诉人还应向被上诉人支付工程尾款68509.42元。一审判决对此处理有误，本院予以纠正。针对第二个争议焦点，首先，对于上诉人就涉案工程所提质量异议，上诉人虽提交了微信聊天记录、图片、视频及证人证言，欲证明工程确实存在质量问题，但微信聊天中的内容为上诉人的单方陈述；上诉人未提交证据证实照片拍摄的时间及地点；证人与上诉人有利害关系，在无其它证据予以佐证的情况下，不能单独作为认定案件事实的依据，并且根据证人所作陈述，上诉人交由案外人施工的工程范围已经超出设计图的范围。综上，上诉人提交的证据不足以证实其主张，本院对上诉人要求被上诉人赔偿其进行收尾工程所产生损失的上诉请求不予支持。上诉人主张被上诉人应承担因提供的消防材料不合格而给其造成的损失，并提交了《昆明市公安消防支队五华区大队不同意投入使用、营业决定书》，本院认为，因双方均认可被上诉人不负责保证工程通过消防验收，并且从决定书的内容来看，也无法看出上诉人所欲证明的主张，故本院对此不予支持。其次，对于上诉人主张的两个月的租金及物管费损失，因被上诉人逾期完工天数仅有15天且其已经承担了逾期完工违约金，故本院对该两笔费用不予支持。综上所述，上诉人应向被上诉人支付工程尾款68509.42元，与被上诉人应向上诉人支付的违约金10980元抵扣后，上诉人应向被上诉人支付剩余工程款57529.42元，上诉人并应支付该款自2018年8月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；自2019年8月20日起至款项付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息。上诉人昆明亿玺装饰工程有限公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。一审判决认定事实不清导致处理有误，本院予以纠正。据此，本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市五华区人民法院（2020）云0102民初3054号民事判决第三项，即“三、驳回黄萍反诉的全部诉讼请求”；二、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2020）云0102民初3054号民事判决第一项、第二项，即“一、黄萍于本判决生效后10日内支付昆明亿玺装饰工程有限公司工程款人民币71231.60元及以该数为基数按全国银行间同行拆借中心公布的银行市场报价利率计算自2018年8月16日起至实际清偿之日止的利息。二、驳回昆明亿玺装饰工程有限公司的其他诉讼请求”；三、黄萍于本判决生效后十日内支付昆明亿玺装饰工程有限公司工程款57529.42元，并支付该款自2018年8月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；自2019年8月20日起至款项付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息；四、驳回昆明亿玺装饰工程有限公司的其它诉讼请求。一审本诉案件受理费1991元，由昆明亿玺装饰工程有限公司负担991元，由黄萍负担1000元。一审反诉案件受理费1975元，由黄萍负担。二审案件受理费3966元，由昆明亿玺装饰工程有限公司负担991元，由黄萍负担2975元。本判决为终审判决。审判长 朱 欢审判员 钱晓燕审判员 张 霞二〇二〇年十二月十五日书记员 李昱蓉