北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初10805号原告（反诉被告）：中期集团有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外光华路14号1幢01层36号。法定代表人：姜新，总经理。委托诉讼代理人：李哲，北京博融律师事务所律师。被告（反诉原告）：北京筑邦建筑装饰工程有限公司，住所地北京市西城区西直门内大街玉桃园三区13号。法定代表人：张翔，总经理。委托诉讼代理人：马辉，男，北京筑邦建筑装饰工程有限公司副总经理。委托诉讼代理人：张明，北京市中润律师事务所律师。原告（反诉被告）中期集团有限公司（以下简称中期公司）与被告（反诉原告）北京筑邦建筑装饰工程有限公司（以下简称筑邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月11日作出（2016）京0105民初34014号民事判决，中期公司不服该判决，向北京市第三中级人民法院提起上诉。北京市第三中级人民法院于2018年12月28日作出（2018）京03民终15340号民事裁定，因需进一步查明，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。中期公司的委托诉讼代理人李哲，筑邦公司的委托诉讼代理人马辉、张明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中期公司向本院提出诉讼请求：1.判令继续履行中期公司与筑邦公司于2010年9月1日签订的《建设工程施工合同》，进场施工；2.判令筑邦公司支付中期公司自2011年3月25日至实际竣工之日止的逾期竣工违约金，按照房屋空置鉴定结论每天3483元计算；3.判令筑邦公司支付中期公司工地看护费，按照2名看护人员，每人每月1900元的标准计算，自2011年4月（筑邦公司擅自撤场）至实际履行合同入场施工之日止；4.判令筑邦公司支付中期公司施工期间的水电费18120.1元，系2010年8月进场至2011年4月擅自离场期间的水电费，其中电费16989.88元、水费1130.22元。事实和理由：2010年9月1日，中期公司、筑邦公司双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定由筑邦公司承接建设“某办公楼改造工程”（北京市朝阳区某18号楼）。该工程主要分为原建拆除工程、建筑结构加固工程及外装修即幕墙工程三大项。工程开工日期为2010年9月1日，竣工日期为2010年11月30日，合同工期总日历天数92天。合同采用固定总价款方式，合同价款为480万元。另外还约定工程工期延误，因施工方造成的，按合同总价的2.5‰／天支付违约金，此违约金不受合同法规定的高于30%的限制。合同签订后中期公司即按合同约定向筑邦公司支付了工程预付款人民币144万元。筑邦公司也于合同签订前即2010年8月底就已经开始进场施工。然而在工程建筑结构加固部分还未全部完工的情况下，筑邦公司就己开始进入外装修即幕墙工程施工，在进行幕墙施工时，工程监理单位某1公司（以下简称监理公司）于2010年12月30日向筑邦公司发出联系单，要求筑邦公司整改、停止后续施工，但筑邦公司未听从监理公司及中期公司的指令继续强行施工。监理公司于2011年3月2日再一次向筑邦公司正式下发停工整改通知书，要求筑邦公司公司：立即停工整改，相关现场管理人员配备符合要求，对现存问题做出具体整改方案提交监理公司会同中期公司认可后方可继续施工。但筑邦公司对此通知书仍然置之不理，随后单方从施工现场撤离。对此，监理公司于2011年4月13日做出《现场工程质量验收报告》，明确本幕墙工程验收结果为不合格。由于工程质量严重不合格，工程施工工艺、程序完全错误，导致工程无法竣工交付使用。为此中期公司一直找筑邦公司协商，要求筑邦公司返工，对不合格工程进行整改施工，尽快减少因筑邦公司违约而给中期公司造成的经济损失，但筑邦公司却一直无理拒绝。为此中期公司于2013年5月17日向筑邦公司邮寄送达了《解除合同通知书》及委托律师向筑邦公司邮寄送达了《律师函》，但筑邦公司对此还是置之不理。随后中期公司将筑邦公司起诉至法院，要求确认解除双方签订的《建设工程施工合同》，但此案经二级人民法院历经两年多的审理，以合同尚不具备解除条件为由判决驳回了中期公司的诉讼请求。现中期公司为维护自身合法权益，依照双方签订的合同要求继续履行合同，立即进场复工并支付费用，故诉至法院，望判如所请。筑邦公司辩称，不同意继续履行双方签订的《建设工程施工合同》，该合同应予解除；筑邦公司不存在违约行为，所以不同意支付中期公司主张的逾期竣工违约金、工地看护费；此外，在此前诉讼中，双方协商已完工程款为180万元，中期公司已支付144万元，尚欠工程款36万元，在中期公司未支付剩余36万元工程款的情况下，其要求筑邦公司支付水电费的请求，不应得到支持。具体理由如下：1.中期公司要求继续履行施工合同的诉讼请求不明确。2013年，中期公司以建设工程施工合同纠纷为由第一次对筑邦公司提起诉讼时，筑邦公司提出反诉。该案审理期间，中期公司私自拆除了涉案工程幕墙已完工部分，筑邦公司发现中期公司这一违法行为，立即向法院提交了应阻止中期公司私自拆除幕墙施工已完工部分的请求函，并附拆除前后涉案工程现场对比照片。合议庭责令中期公司停止，不得私自拆除，但中期公司仍以朝阳区建委行政下达处罚决定为由，将涉案工程幕墙完工部分全部拆除。涉案工程已与筑邦公司离场时的情形发生重大变化，但中期公司未明确继续履行的基础、前提。此外，诉讼中，涉案工程已经重新安装了窗户，外墙壁也进行了处理并开始进行室内装修，双方签订的合同已经不具备继续履行的事实基础，应予解除。2.中期公司不顾法院告诫，在双方就幕墙工程是否存在质量问题存在争议的情况下，选择在诉讼期间强行拆除涉案幕墙工程已完工部分，目的是导致无法就该争议事项进行鉴定。中期公司一方面主张筑邦公司外幕墙施工质量不合格，另一方面却故意将外幕墙拆除，外幕墙灭失则无法由中立的第三方机构予以检测质量。监理公司受中期公司委托，与中期公司有密切利益关系，故不能采纳监理公司对于施工质量的陈述。3.工期延误的直接责任人是中期公司。由于中期公司不能提供相关审批材料，致使工程施工审核部门北京市朝阳区住房和城乡建设委员会于2010年11月16日才将改造工程的《建筑工程施工许可证》核发给中期公司，造成改造工程不能正常开工,工期顺延至11月16日。施工期间，中期公司多次变更设计方案，也是导致工期延误的一个重要因素。在2010年10月20日、12月9日中期公司对涉案工程提出变更要求。涉案工程施工中途停工，是由于中期公司原因导致了工期迟延而进入冬季施工期被迫停工，而非中期公司所主张的因工程质量原因。中期公司施工计划有变，是涉案工程停工后未能及时复工的原因，中期公司理应承担相应责任。冬施期过后筑邦公司即准备恢复施工，是中期公司提出了施工计划有变，不能确定新方案，因此导致筑邦公司无法复工。施工场地继续由中期公司看护，未经中期公司的同意，筑邦公司是不可能撤场的。中期公司在2011年4月14日向朝阳区建设工程安全监督站所填报的“朝阳区建设工程施工安全巡查记录表”中十分清楚的写明，“因甲方施工计划有变，现场继续停工”。可见，中期公司的施工计划有变，是涉案工程停工后未能及时复工的原因。2012年4月筑邦公司接到中期公司变更通知后，即向中期公司提出复工补充协议草案，中期公司通过邮箱对筑邦公司发送的补充协议草案予以回复，这是双方协商的过程，不能因此认定筑邦公司存在延迟履行行为。基于上述事实和理由，筑邦公司提出如下反诉请求：1.判令解除筑邦公司与中期公司于2010年9月1日签订的《建设工程施工合同》；2.判令中期公司向筑邦公司支付工程款36万元。中期公司针对筑邦公司的反诉请求答辩称，不同意筑邦公司的全部诉讼请求，应进行履行双方签订的《建设工程施工合同》，筑邦公司以撤场的行动表示不再继续履行合同，给中期公司造成了空置损失，也应予以赔偿。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：中期公司原名称为北京恒利创新投资有限公司，于2009年8月31日变更为现名称。2010年9月1日，中期公司（作为发包人，签合同时使用北京恒利创新投资有限公司的名称）、筑邦公司（作为承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：依照《中华人民共和国合同法》,《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律规定，行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。工程名称:某办公楼改造工程。工程地点：北京市。工程内容：外幕墙施工等(主轴车库平房大厅围栏)主体加固，已确认图纸内容约定院内工程。承包范围：外幕墙施工等工程量清单范围内全部内容。开工日期：2010年9月1日。竣工日期:2010年11月30日。合同价款：金额（大写）肆佰捌拾万元（人民币）4800000元。工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任的，由双方根据其责任分别承担。发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同签订后3日内发包人向承包人预付工程款30%：壹佰肆拾肆万元（1，440,000元）；余款项按工程进度及材料进厂情况核准，按验收及完成工作量分段支付。工程款支付到70%时开始回扣预付款等内容。2010年11月16日，中期公司取得涉案工程的建筑工程施工许可证。筑邦公司进场对涉案工程进行了施工。中期公司于2010年11月12日出具委托书，委托案外人向筑邦公司支付工程144万元，筑邦公司于2010年11月15日出具了144万元工程款的发票。2011年4月，筑邦公司撤场，后未再对涉案工程进行施工。关于撤场及未再对涉案工程进行施工的原因，双方存在争议。中期公司、筑邦公司形成《复工申请报告》，载明“……由于天气寒冷和过春节的原因，于2011年1月9日全面停止施工，停工相关资料已经报贵科备案。现春节已过，天气逐渐转暖，甲方与监理方、施工方协商同意：拟于2011年3月7日恢复施工。恢复施工前我们已做好如下工作……”。北京市朝阳区建设工程施工安全监督站于2011年1月12日、1月30日、4月14日形成三份《建设工程施工安全巡查记录表》（以下简称《巡查记录表》），三份《巡查记录表》中“现场抽查中发现的主要问题”一栏记载内容分别为：“工程停工现场进行清理现场值班负责人张某某”、“节前巡查值班人员在岗值班”、“因甲方施工计划有变，现场继续停工，现场有甲方值班人员值守，二到四层临边防护用密目网遮挡，按规范支搭防护”。中期集团主张，其曾于2011年3月向有关部门提出复工申请，《巡查记录表》中写明的张某某只是其现场看护人员，张某某所述的“计划有变”及签字并未得到中期公司的授权，而中期公司的真实意思是因为筑邦公司不复工、不进场导致复工有变，而非是施工计划有变。筑邦公司对此提出异议，主张筑邦公司希望复工，而是因中期公司计划有变；此后筑邦公司才得知中期公司申请进行“危楼”的鉴定，但此后诉讼查明情况得知涉案大楼并非“危楼”，而是中期公司的误判。2012年3月，双方曾就恢复施工问题进行沟通。筑邦公司曾于2012年3月通过电子邮件给中期公司司发送补充协议书，但双方未就此达成协议。中期公司于2013年5月17日向筑邦公司邮寄解除合同通知书，通知中表示要求解除合同。筑邦公司于2013年5月28日向中期公司邮寄关于解除合同通知书的复函，复函中表示不同意解除合同。2013年，中期公司曾以建设工程施工合同为由，将筑邦公司诉至本院，要求确认双方所签订的建设工程施工合同已于2013年5月18日解除；判令筑邦公司返还已支付的工程款1440000元；筑邦公司支付违约金及经济损失7417638.44元（2010年11月30日至2014年7月30日房屋空置损失4560000元）、拆除恢复原状损失及继续施工费价格差额损失945355.62元，施工期间水电费18120.1元，工地看护费用182400元，违约金1711762.72元。该案中，本案筑邦公司提出了反诉，请求判令中期公司向筑邦公司支付已完工程款项360000元；支付因违约造成的利息损失85560.11元，支付因违约造成的待工损失196000元。该案中，双方确认筑邦公司就涉案工程已完成的工程量价值为1800000元。中期公司出示涉案工程的监理公司2011年4月3日出具的《工程质量验收报告》。主要意见为幕墙工程验收结果为不合格，现场结构加固工程内容经隐蔽工程验收符合设计及施工质量验收规范要求。经中期公司申请，本院委托国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所对涉案工程所在楼是否构成危楼及筑邦公司改造和外墙装饰装修施工行为对结构现状的影响进行鉴定，结论为：改造施工对结构的影响：新开门窗洞口未设置过梁，且未进行局部加强处理，对墙体受力有一定影响；部分预制空心板开洞，且个别洞口处板内钢筋被切断，对楼板受力有一定影响；外墙锚固外立面玻璃墙龙骨位置的砌筑用砖和砂浆损伤，对墙体的整体性有一定影响；改造施工未对整体结构的安全性和抗震性能造成严重影响。处理建议：对抗震构造措施不足之处采取加强处理措施；对新开门窗洞口未设置过梁的构件进行加强处理；对开洞楼板进行加强处理；对存在锚固损伤的外墙进行修复补强处理。依据鉴定报告不能给出改造施工给建筑物造成影响的具体份额；进行修补处理工艺施工，且施工质量符合要求的前提下，前述改造施工对该楼造成的影响可以消除。同时，经中期公司申请，本院委托某2公司对涉案工程所在房屋的空置损失价值进行鉴定，结论为：北京市朝阳区某街18号1至3层（建筑面积1546平方米）房地产，自2010年11月30日至2014年7月30日房屋空置损失价值4560000元。该案，本院经审理认为：根据国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所所作的鉴定结论来看，改造施工未对建筑物整体结构的安全性和抗震性能造成严重影响，且在施工质量符合要求的前提下通过进行修补处理工艺施工，改造施工对该楼造成的影响可以消除，故中期公司主张涉案楼房已为“危楼”的主张不能采信。中期公司自行委托鉴定机构所做的鉴定报告内容本院不予采信。中期公司主张筑邦公司将涉案工程转包，筑邦公司不予认可，中期公司对此未举证，故法院无法采信。中期公司主张幕墙质量存在问题，筑邦公司对此不予认可，双方存有争议，根据合同约定，“双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担”，故仅凭中期公司委托的监理机构所出具的验收报告，不足以证明中期公司之主张。对于撤场及未再对涉案工程进行施工的原因，双方存在争议，双方对此内容均未有效举证；中期公司虽曾向筑邦公司邮寄解除合同通知书主张解除涉案合同，但筑邦公司亦曾邮寄复函表示不同意解除合同；且现有证据不足以认定涉案合同于2013年5月18日已达到解除条件，故对于中期公司此项诉讼请求，法院不予支持。本案审理中，双方确认的筑邦公司已完成的工程量价值已超过中期公司已付的工程款数额，故中期公司要求返还工程款之诉讼请求没有依据，法院不予支持。鉴于不能认定涉案楼房已为“危楼”；撤场及未再对涉案工程进行施工的原因双方存在争议但均未有效举证；法院亦未支持中期公司要求确认涉案合同于2013年5月18日解除的诉讼请求，故筑邦公司要求支付违约金及经济损失依据不足，法院不予支持。关于筑邦公司主张给付已完成的工程款项，鉴于筑邦公司认为应继续履行合同，在涉案工程尚未继续进行的情况下，筑邦公司即主张给付工程款不符合合同约定，关于此项工程款，筑邦公司可在条件成就时另行主张解决。因筑邦公司主张给付工程款与合同约定不符，故其主张给付利息缺乏依据，法院不予支持。筑邦公司对于待工损失举证不足且撤场及未再对涉案工程进行施工的原因双方存在争议但均未有效举证，故筑邦公司主张待工损失缺乏依据，法院不予支持。当事人应本着实事求是的原则，诚信处事的态度，进一步协商为妥，双方当事人均有权根据合同法的规定另行主张合同解除权。据此，本院于2015年8月21日作出（2013）朝民初字第26890号民事判决，驳回了中期公司的全部诉讼请求及筑邦公司的全部反诉请求。中期公司不服该判决，上诉于北京市第三中级人民法院。北京市第三中级人民法院查明事实与本院一致，于2015年11月13日作出（2015）三中民终字第14479号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。本案原审中，中期公司、筑邦公司均确认在（2013）朝民初字第26890号案件审理过程中，中期公司自行拆除了筑邦公司所施工的外墙幕墙的石材和龙骨。中期公司称系因收到北京市朝阳区住房和城乡建设委员会的京建法朝安简字［2011］第XXX号当场行政处罚决定书和京建法朝安简字［2012］第XX号当场行政处罚决定书，被管理部门责令消除墙体拆除、临边防护缺失的隐患，并分别对其罚款各1000元。为证明其主张，中期公司提交了上述两份行政处罚决定书，其中京建法朝安简字［2012］第XX号《当场行政处罚决定书》载明：“……现场存在下列安全隐患未及时采取措施予以消除：1.墙体石材拆除、临边防护缺失。不符合《北京市建设工程施工现场安全防护标准》第6、12条的规定……”；另一份《当场行政处罚决定书》未加盖北京市朝阳区住房和城乡建设委员会印章。筑邦公司对[2012]第XX号《当场行政处罚决定书》的真实性无异议，但对中期公司据此拆除其施工项目的合法性不认可。本案审理中，筑邦公司称涉案工程已经重新安装了窗户，外墙壁也进行了处理并开始进行室内装修，而中期公司从未就此与筑邦公司协商，双方签订的合同已经不具备继续履行的事实基础，并提交了现场照片。中期公司经核实后反馈意见称，中期公司为避免损失的持续扩大，于2020年9月开始进行装修准备出租，如法院判决继续履行，中期公司将核减已装修的工程量，由主办公司继续施工未完工程。另，筑邦公司同意将水电费在工程款中予以折抵。本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。中期公司与筑邦公司签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，对于双方具有约束力。根据双方诉辩意见及查明情况，本院认为本案争议焦点有二：一是双方签订的《建设工程施工合同》应继续履行还是应予解除；二是双方就《建设工程施工合同》相关后果的责任认定。本院具体阐释如下：关于争议焦点一，中期公司主张继续履行《建设工程施工合同》，但从查明事实看，中期公司在（2013）朝民初字第26890号案件审理过程中拆除了筑邦公司所施工的外墙幕墙的石材和龙骨，又于2020年9月对涉案工程进行装修施工；现无证据显示中期公司就拆除、装修施工与被告协商，故涉案工程已不再是筑邦公司撤场时现状，在此情形下，筑邦公司要求解除双方签订的《建设工程施工合同》的反诉请求，本院予以支持；对中期公司要求继续履行《建设工程施工合同》的诉讼请求，本院不予支持。关于争议焦点二，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。中期公司、筑邦公司在此前诉讼中确认筑邦公司就涉案工程已完成的工程量价值为180万元，中期公司已支付144万元；现筑邦公司要求中期公司支付剩余工程款36万元，对此，本院认为，根据生效判决、鉴定结论及本案查明的事实，筑邦公司对涉案工程的改造施工虽未对整体结构的安全性和抗震性能造成严重影响；但存在对墙体受力、楼板受力、墙体的整体性的影响；通过进行修补处理工艺施工，且施工质量符合要求的前提下，前述改造施工对该楼造成的影响可以消除。由此可知，筑邦公司虽未构成根本违约，但其施工过程中仍有不足，鉴于鉴定报告不能给出改造施工给建筑物造成影响的具体份额，且涉案工程由于中期公司的单方行为已发生变化；本院对筑邦公司要求中期公司支付剩余工程款的反诉请求，考虑上述因素，结合筑邦公司同意将水电费折抵的主张，酌情判处。关于中期公司主张逾期竣工违约金（按房屋空置标准主张）、工地看护费一节，在此前诉讼中，生效判决对中期公司要求确认合同于2013年5月18日解除，以及要求筑邦公司支付违约金赔偿2010年11月30日至2014年7月30日房屋空置损失、工地看护费用182400元等诉讼请求均予驳回。本案中，中期公司诉讼请求涉及房屋空置损失、工地看护费的诉讼请求中与生效判决重合的部分，属于中期公司重复主张，本院不再处理。就重合期间之后的违约金及工地看护费主张，本院认为，从《复工申请报告》看，双方在2011年3月就复工达成一致意见；北京市朝阳区建设工程施工安全监督站于2011年4月14日作出的《巡查记录表》中“现场抽查中发现的主要问题”一栏载明“因甲方施工计划有变，……”；中期公司虽提出异议，但未提交证据推翻，未举证证明未能如期复工的原因在筑邦公司，亦未举证证明生效判决作出后，其要求筑邦公司继续履行而筑邦公司予以拒绝，故其要求筑邦公司支付后续的违约金（实为房屋空置损失）及工地看护费主张，本院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）中期集团有限公司与被告（反诉原告）北京筑邦建筑装饰工程有限公司于二〇一〇年九月一日签订的《建设工程施工合同》；二、原告（反诉被告）中期集团有限公司于本判决生效后七日内支付被告（反诉原告）北京筑邦建筑装饰工程有限公司工程款100000元；三、驳回原告（反诉被告）中期集团有限公司的全部诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）北京筑邦建筑装饰工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费80802元，由原告（反诉被告）中期集团有限公司负担（已交纳40401元，余款40401元于本判决生效后七日内交纳）。反诉案件受理费3350元，由被告（反诉原告）北京筑邦建筑装饰工程有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判长 陈 扬审判员 白星晖审判员 李 珑二〇二〇年十二月三十日书记员 华 阳