河北省涉县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0426民初2759号 原告：刘景生，男，1961年4月9日出生，汉族，农民，住涉县。 委托诉讼代理人：侯成，涉县城北法律服务所法律工作者。 被告：邯郸市福森建筑工程有限公司，住所地：涉县更乐镇上巷村村委会院内。 法定代表人：江海森，经理。 委托诉讼代理人：杨和平，男，1954年11月29日生，汉族，住涉县。 被告：张彦军，男，1973年10月8日出生，汉族，农民，住涉县。 委托诉讼代理人：张树忠，河北崇州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵焕平，河北崇州律师事务所律师。 原告刘景生与被告邯郸市福森建筑工程有限公司（以下简称“福森公司”）、张彦军提供劳务者致害责任纠纷一案，本院于2020年11月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘景生及其委托诉讼代理人侯成、被告福森公司法定代表人江海森及其委托诉讼代理人杨和平、被告张彦 —2— 军及其委托诉讼代理人张树忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘景生向本院提出诉讼请求：1、判决二被告共同赔偿原告受伤损失医药费23346.26元、住院伙食补助3350元、营养费9600元、交通费1968.5元、食宿费2156元、护理费13845.60元，误工费55080元、伤残赔偿金142952元、精神损失费20000元、鉴定费1600元，以上共计273898.36元；2、诉讼费及其他费用由被告承担。事实和理由：2018年5月4日原告刘景生经人介绍到被告公司上班，工作时间是7时至11时30分，工种是电气焊工，日工资为180元。2018年9月11日原告和第二被告等工友在天津铁厂烧结分厂为被告公司拆卸彩钢瓦，当日下午三点许，当时更换彩钢瓦的活做完后，下来打扫身上的灰尘，准备做另外的活，第二被告用风管吹原告身上的灰尘时风力超猛，将原告的结肠吹裂，原告当即被送到天铁职工医院治疗，该院经检查诊断为肠破裂，因该院技术受限治，急转邯郸市中心医院，诊断为1、结肠多发破裂，2、急性腹膜炎。住院治疗。2019年3月5日，又进行了二次手术，先后住院治疗67天，期间大部分医疗费被告支付，但对于原告的其他损失协商无果，故依法提起诉讼，请求人民法院判决。 福森公司辩称，原告所述与事实不符，没有证据证明其是在被告的公司进行劳动时或跟劳动有关系时受到伤害，案发时没有进行报案，只是一方口述。劳动仲裁认定为不是工伤，不是工伤就不能要求按与劳动关系有关的相关规定进行赔偿。被 —3— 告在事故发生后，曾向派出所报案，并出现场，公安当场表示受害人未报案。原告作为受害人和家属没有进行报案，到现在也没有提供相关证据证明被告公司侵权，我公司不能赔偿。另张彦军不是给我公司干活，是给海森劳务队干活，我公司给工人都上了意外伤害险，名单当中没有原告的名字，原告不是我公司员工。 张彦军辩称，1、原告受伤期间与被告公司存在事实劳动关系，该案属于劳动争议纠纷案件，不属于提供劳务者受害纠纷。2、原告受伤后，应当申报工伤，但其怠于行使自己的权利，导致超过工伤申请的时效，应当视为原告对自身权利的放弃。3、原告所受伤害，并不是诉状中诉述，因被告张彦军用高压风管吹落其身后的灰尘时，风力超猛所致。其所受伤害与被告张彦军不存在因果关系。张彦军对此事无过错。4、被告在原告住院期间垫付医疗费用18000元，一万元有票据。剩余8000元因现金向医院交付，原告出院后，所有票据全部交给公司，本案中原告应返还被告垫付医疗费。5、退一步说如果本案适用侵权责任法，应当适用第三十四条，由用人单位承担侵权责任。6、被告起诉金额过高，其所要求的赔偿标准是2019年，受伤害是2018年，应当适用受伤害前一年的赔偿标准。7、被告公司诉述，被告张彦军并非其公司员工，并非事实，我方有劳动仲裁裁决书为证，证明2017年5月11日至2018年9月11日与被告福森公司存在事实劳动关系。 本院经审理认定事实如下：原告刘景生和被告张彦军同受雇于被告福森公司，2018年9月11日下午三时许，刘景生、张彦军在天津铁厂内做维修工作，当时更换彩钢瓦的活做完后，感觉身上灰尘太多，下来打扫身上的灰尘，刘景生让张彦 —4— 军用风管帮其吹身上的灰尘时，不慎将原告的结肠吹破，原告当即被送到天铁职工医院治疗，后转至邯郸市中心医院，诊断为：1、结肠多发破裂，2、急性腹膜炎。先后住院治疗67天（第一次：2018年9月11日——2018年10月22日，住院42天；第二次2019年3月5日——2019年3月31日，住院25天），共计花费医疗费、检查费120721.01元，被告福森公司垫付87721.01元（福森公司称其中有张彦军工资款77721.01元），被告张彦军垫付10000元。诉讼过程中，根据原告申请于2019年6月17日，本院委托涉县司法医学鉴定中心对原告伤残等级、误工期、护理期及营养期进行了鉴定。2019年7月15日，出具鉴定意见为：刘景生构成九级伤残；刘景生误工期至评残前一日，护理期为120日，营养期240日。花去鉴定费1600元。 本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告刘景生和被告张彦军同受雇于被告福森公司，双方之间形成了提供劳务者和接受劳务者的关系。原告刘景生和被告张彦军在干活过程中用高压风管吹身上的灰尘，其双方作为成年人，应当预知到用风管对人体吹风有可能造成身体受伤的危险，却放任该危险结果的发生，双方对危害结果的发生均具有一定的过错。被告张彦军因重大过失致人损害，应当承担相应的赔偿责任。因原告本身也存在过错，应对自身损害承担一定的责任。被告福森公司作为雇主，虽辩称风管不是其提供的劳动工具，用风管吹身上的灰尘也不是执行的工作任务，但明知 —5— 其雇员经常用高压风管吹身上的灰尘时未对雇员进行必要的安全知识教育，对原告损害的发生也存在过错，应承担相应的赔偿责任。原告因受伤造成的损失为：医疗费120721.01元，住院伙食补助费3350元（67天×50元），误工费自事故发生日（2018年9月11日）计算至评残前一日（2019年7月14日）共计306天，误工费为55080元（180元／天×306天）；关于护理费，原告虽提供了刘强、刘勇的工资表及请假证明但庭审中均认可第一次住院期间由被告张彦军进行护理约40天，原告又未提供需两人及以上护理人员的相关证据，故医院住院期间的护理费应按40天×180元=7200元，其余时间参照上年度农、林、牧、渔业平均工资计算为5144元（23461元/365天×（120-40）天），张彦军在赔偿原告时可适当扣除该期间的护理费。营养费酌定4800元（20元/天×240天），交通费酌定600元，伤残赔偿金原告提交了涉县龙湖佳苑物业服务处、邯郸交通运输集团有限公司第五分公司物业管理科、满市口村委证明，张所旺、张晓科证人证言，证明原告刘景生从2004年就开始在涉县城居住，其主要生活来源也主要靠在城镇打工，其伤残赔偿标准应按城镇居民标准计算，伤残赔偿金为131988元（32997元×20年×20%），鉴定费1600元（依据鉴定费票据），精神损害抚慰金参照当地的生活水平酌定为10000元；以上各项费用共计340483.01元。雇员在雇佣活动中致人损害，雇主应当承担赔偿责任，但考虑到本案的实际情况，高压分管并不是雇主设置的用于劳动的工具，用高压分管吹身上的灰尘也不是执行雇主安排的工作任务，故本院认为直接侵权人张彦军承担损失的50%，被告福森公司承担损失的30%、原告承担损失的20%较为适宜。被告福森公司应赔 —6— 偿原告102144.9元，已垫付原告医疗费10000元，还应再赔偿92144.9元。被告张彦军应赔偿170241.5元，已垫付原告医疗费87721.01元，护理费7200元，还应再赔偿原告各项费用75320.5元。福森公司虽辩称原告是给福森劳务队干活，但未向法庭提交相关证据，本院不予采信。被告张彦军辩称原告与福森公司构成劳动关系，应有福森公司按工伤予以赔偿，也未向法庭发提交相关证据，本院对此不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条和第二十五条之规定，判决如下： 一、被告邯郸市福森建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘景生医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金和伤残鉴定费等共计102144.9元（已付10000元）； 二、被告张彦军于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘景生医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金和伤残鉴定费等共计170241.5元（已付87721.01元）； 三、驳回原告刘景生的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5181元，减半收取计2591元，由原告刘景 —7— 生承担500元，被告邯郸市福森建筑工程有限公司承担750元、张彦军承担1341元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。 审判员  王春魁 二〇二〇年十二月九日 书记员  李 敏 —8— 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法总则》第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。 《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第二十八条损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条……“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等 —9— 收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 —10— 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。