河南省漯河市召陵区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1104民初1669号原告：马颜强，男，汉族，1979年9月9日生，住安徽省阜阳市顺东区。委托诉讼代理人：罗孟伟，河南功道律师事务所律师。被告：漯河博建置业有限公司，住所地，漯河市召陵区召陵镇李村。法定代表人：常龙涛，该公司总经理。被告：常龙涛，男，汉族，1992年9月27日生，住漯河市召陵区。以上二被告共同委托诉讼代理人：邓增录，男，汉族，1968年5月5日生，住河南省襄城县，该公司员工。被告：常付文，男，汉族，1948年7月1日生，住漯河市召陵区。原告马颜强诉被告漯河博建置业有限公司（以下简称博建置业公司）、常龙涛、常付文建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告马颜强及其委托诉讼代理人罗孟伟、被告常付文、被告漯河博建置业有限公司及被告常龙涛的共同委托诉讼代理人邓增录到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告马颜强向本院提出诉讼请求：1、判令三被告连带支付原告工程款余款人民币267121.91元及利息（自2017年12月28日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案诉讼费、保全费、鉴定费由三被告共同承担。事实及理由：2017年8月29日，原告以上海松禹防水保温工程有限公司名义与被告博建置业公司签订《防水外墙真石漆工程承包合同》，被告博建置业公司将召陵区老窝镇五龙花园住宅小区工程发包给原告进行施工，约定对屋面、阳台、厨房、卫生间、外墙等进行施工，并按照合同约定交付完工，被告博建置业公司仅向原告支付了部分工程款，剩余的召陵区老窝镇五龙花园住宅小区6#楼外墙漆工程未支付。2017年12月28日，三被告给原告出具一份《证明工程确认单》，确认6#楼外墙漆工程已经完工，每平方米价格59元。该6#楼外墙漆工程面积共计（根据原告自行测量）5500平方米，工程款共计324500元。三被告至今尚未支付该部分工程款。经查，被告博建置业公司是自然人独资公司，被告常龙涛是公司法定代表人，被告常付文是公司实际控制人，被告常龙涛和被告常付文应对原告诉请承担连带责任。现五龙花园住宅小区6号楼已经交付业主使用。综上，原告已按照约定将工程施工完毕并进行了交付，已如实完全履行了约定的义务，但三被告未按照约定如实履行付款的义务，给原告造成了极大的损失，为维护原告合法权益，请求法院依法判如所请。被告漯河博建置业有限公司答辩称：2017年8月29日，原、被告双方签订了召陵区老窝镇五龙花园住宅小区5、6#楼屋顶防水与外墙防水真石漆施工合同，合同约定的承包方式及承包范围：屋面、卫生间防水及外墙真石漆工程施工，包工包料。合同工期：2017年8月1日开工至2017年11月30日止完工。工程款支付：本工程防水及外墙真石漆工程完工支付完成工程款进度款的97%……。工程质量与验收：乙方必须严格按设计要求和国家颁发的有关防水工程规范规程精心施工，确保施工工程质量达到合格标准，确保无渗漏。依据合同约定，原告承包的是五龙花园5、6#楼的屋面防水及外墙真实漆的施工，竣工日期2017年11月30日。依据法院、鉴定单位、原告、被告四方对涉案工程现场勘探记录、第三条（手写部分）：1、2、3、4款均证明了原告施工的6#楼的外墙真石漆工程至今未完。依据合同第五条，本工程防水及外墙真石漆工程完工支付已完成工程款进度款的97%……原告所施工工程仅一栋楼的真石漆就没有完成，故被告就不应支付进度款，因原告未按合同约定工期完成承包工程的施工，致使被告工程至今未能验收，至今未能交房，导致被告因此造成严重的经济损失，所原告应承担被告因此造成的经济损失，暂按100000元定。依据合同约定原告必须确保所施工工程质量，因原告违约行为造成至今不能对工程质量检验，依据《建筑法》第六十条：“建筑物在合理的使用年限内，确保地基基础和主体结构工程质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等缺陷，对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复”的强制性规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：“建设工程施工合同无效但建设工程经验合格的，按照以下情况分别处理：（一）修复后的建设工程竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的应予支持，(二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程款的，不予支持。”所以原告应对其施工的工程完善后，对已施工的工程质量检测合格后，被告才能支付工程款。依据合同约定和规范规定，原告材料进场，材料应请监理或者建设单位技术负责人查验后，应取样送检。可原告施工的所用材料从未报验和送检。未提供外墙真石漆当时施工的合格证，又未对进场材料取样试验，造成涉案工程缺少保证质量，无法确认原告所使用的材料是否合格，造成被告整体楼无法验收。依据合同约定与法律规定，原告应在对6号楼所诉讼真石漆工程的施工完成，对施工工程鉴定合格后，被告同意支付工程款。被告常龙涛同被告博建置业公司答辩意见。被告常付文同被告博建置业公司答辩意见。通过原、被告陈述、举证及质证，本院对本案事实确认如下：2017年8月29日，被告博建置业公司与上海松禹防水保温工程有限公司签订《漯河博建置业有限公司防水外墙真石漆工程分包合同》，合同发包人（即甲方）处有盖有被告博建置业公司合同专用章及被告常付文的签名，发包人（即乙方）处没有加盖公司公章，合同落款处甲方经办人处有常付文签名并加盖有被告博建置业公司合同专用章，乙方经办人处有原告马颜强的签名及捺印。合同约定的承包范围为：召陵老窝镇五龙花园5-6#层面、卫生间防水及外墙真石漆工程施工。工期暂定自2017年9月1日开工至2017年11月30日止完工。价款约定为：数量按空方实算，单价为每平方米59元。工程款支付的约定为：本工程防水及外墙真石漆工程完工支付已完成工程进度款97%，留3%为质量保修金，保修期满后一周内付清（防水材料进场，被告博建置业公司应付材料款60%，在验收期内，验收结束付清总款）。工程的保修期约定为：从工程竣工、被告博建置业公司将工程移交建设单位，建设单位代表在最终验收记录上签字之日起计算。双方在合同中备注：付款方式，工程验收后，一年内付清本工程款97%，如违约以小区房屋抵扣，每平方米1000元价格。2017年12月28日，被告博建置业公司向原告出具《证明工程确认单》，确认召陵区老窝镇五龙花园小区6#外墙漆已完工，确认工程款为每平方59元，被告常龙涛及常付文在该确认单的证明人处签字捺印。经原告申请，本院委托河南正源工程管理有限公司对召陵区老窝镇五龙花园住宅小区6#楼外墙漆工程施工实际工程量进行鉴定，2020年11月9日，河南正源工程管理有限公司出具豫正鉴字（2020）第043号鉴定意见书，鉴定工程量为4527.49平方米，花费鉴定费12000元。另查明：原告与上海松禹防水保温工程有限公司之间系挂靠关系。漯河市召陵区老窝镇五龙花园住宅小区6#楼已经有业主装修。被告常付文系被告博建置业公司的隐名股东及实际控制人。本院认为：原告承包召陵区老窝镇五龙花园6#外墙真石漆工程的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。被告博建置业公司名义上将该工程承包给上海松禹防水保温工程有限公司，但该工程的实际施工人是原告，原告挂靠在上海松禹防水保温工程有限公司，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”，该分包行为违反法律规定，该合同无效，但经三被告向原告出具的《证明工程确认单》确认，召陵区老窝镇五龙花园6#的真石漆工程已经完工，且从原告提交的视频资料显示6#楼已有业主装修，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”按照双方在合同中关于工程款支付的约定，被告博建置业公司应向原告支付工程价款。经鉴定，原告工程量为4527.49平方米，按照双方合同约定的每平方米59元计算，被告博建置业公司应当向原告支付的工程价款为267121.91元。原告要求支付鉴定费的主张，符合法律规定，本院予以支持，依据原告提交的票据，被告应向原告支付鉴定费12000元。关于原告要求被告支付工程价款利息的诉请：从原告提交的《漯河博建置业有限公司防水外墙真石漆工程分包合同》及《证明工程确认单》可知，双方确认工程完工的日期为2017年12月28日，未对工程价款约定利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故被告应就所欠工程价款向原告支付利息，原告主张所欠工程价款的利息应从2017年12月28日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于原告要求三被告就涉案工程价款承担连带支付责任的诉请，经查，被告博建置业公司系自然人独资有限责任公司，被告常龙涛是该公司法定代表人、执行董事兼总经理，依据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”被告常龙涛未提交证据证明公司财产独立于自己的财产，应对公司债务承担连带偿还责任，故本院对原告要求被告常龙涛承担连带责任的诉请予以支持。通过原告提请的证人马某、王某的证人证言可知，被告常付文对外以博建置业公司名义从事相关业务经营，实际参与公司的经营管理，且在庭审中常付文自认其是被告博建置业公司的股东及实际控制人，从庭审中查明的事实可以看出，被告博建置业公司的具体交易行为、交易方式、交易价格受常付文的控制支配，依据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”被告常付文应当对博建置业公司所欠付的工程价款承担连带责任。关于被告辩称原告所施工的6#楼真石漆工程未完工、未验收的主张，从三被告向原告出具的《证明工程确认单》可知，三被告已于2017年12月28日确认6#楼外墙真石漆工程已完工，且从原告提交的视频资料可知6#楼已有业主在装修，与被告主张相矛盾，本院不予支持。关于被告辩称由于原告未按照合同约定工期完成承包工程的施工，造成被告工程未能验收，未能交房且要求赔偿其因此造成的损失的主张，被告未就该主张提起反诉且未提交证据，本院对该主张不予处理。依据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、第六十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：一、被告漯河博建置业有限公司于本判决生效后十日内向原告马颜强支付267121.91元及利息（利息从2017年12月28日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至工程价款付清之日止）。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告漯河博建置业有限公司于本判决生效后十日内向原告马颜强支付鉴定费12000元。三、被告常龙涛与被告常付文对上述第一、二项判决承担连带支付责任。四、驳回原告马颜强的其他诉讼请求。案件受理费5180元，保全费2330元，共计7510元，由被告漯河博建置业有限公司承担，被告常龙涛及常付文对此承担连带责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并向本院递交上诉状一式九份，上诉于河南省漯河市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省漯河市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  郭庆祥人民陪审员  刘会奇人民陪审员  柳卫民二〇二〇年十二月十日书 记 员  冀 雨