云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终1854号上诉人（原审被告）：邹敏，男，汉族，1989年5月28日生，住大理州祥云县。委托诉讼代理人：王宏翼，云南苍洱律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南海中金电力工程有限公司。法定代表人：艾青龙执行董事兼总经理。地址中国（云南）自由贸易试验区。委托诉讼代理人：付宇超，云南弘石律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人邹敏因与被上诉人云南海中金电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省南涧彝族自治县人民法院（2020）云2926民初469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邹敏上诉请求：撤销云南省南涧彝族自治县人民法院作出的(2020)云2926民初469号判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清,适用法律错误，1.邹敏提交的与被上诉人代表谢金泉签署的《协议》真实有效，谢金泉代表被上诉人签订《协议》的行为构成表见代理，应当予以确认。2.邹敏与被上诉人签订的《建设工程施工劳务合同》中有明确的结算依据，一审确定结算价款按照被上诉人与云南电网有限责任公司大理供电局之间审计金额确定无事实及法律依据。本案中涉案工程的结算已于2020年1月22日完成，邹敏与被上诉人代表谢金泉签署《协议》时所协商的价款为最终还应得结算金额。3.一审确认被上诉人代邹敏支付农民工工资931800元，整改期间农民工工资96900元无事实及法律依据，邹敏不应当退还上述款项。云南海中金电力工程有限公司辩称：一审法院认定事实和适用法律基本正确，在二审没有重大变化和证据支持新观点的情况下，应当驳回邹敏的上诉、维持原判。云南海中金电力工程有限公司向一审法院起诉请求：判令被告退还原告多支付的工程款、垫付的保险费、农民工工资等共计969597.23元，并按中国人民银行公布的同期贷款基准利率1.5倍支付自2020年3月31日起至款退还之日止的利息。一审法院认定事实：2016年12月19日，原告与云南电网有限公司大理供电局签订《南涧县2016年第一批小城镇中心村农网改造升级工程（标段2）施工合同》，约定由原告承包完成南涧县新建和改建100线路25.7Km，低压线路169.8Km，新增配变63台，容量6030KVA，改建一户一表288户的工程。2016年12月29日，原被告签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定南涧县2016年第一批小城镇、中心村农网改造升级工程（标段2）由被告完成施工图范围内的所有施工，被告负责采购零星材料，负责为参与本项目的施工作业人员足额购买人身意外伤害保险，承担65%的保险费用，并将保险合同及发票原件报原告；被告须每两个月提供有关本项目施工作业人员农民工工资支付的相关凭证及资料原件，作为支付工程款的依据；负责分站点到场材料的下料及管理，并承担由此产生的搬运费用；按照电网公司工程建设的相关规范要求完成合同约定内所有单项工程施工；施工工期，被告应于2016年6月30日前完成施工内容；合同属于包工、包自购材料；合同价款，以最终结算价款的65%为合同价(去除合同总价下浮点5%后)；施工费用支付方式，在建设方进度款拨付到位情况下，按月拨付用于被告维持项目开支的生活费、材料采购费等，农民工工资在原告见证监督下发放，待结算完成并收到尾款后若被告未发生安全责任事故，原告除质量保证金外一次性付清工程尾款及安全保证金；双方还就施工标准、技术要求、职责范围、权利义务、质量检查与验收、违约责任等进行了约定。2020年3月1日，原告项目经理王建红与被告签订工程收款确认单，载明被告除承包南涧县2016年第一批小城镇中心村农网升级改造（标段2）工程外，还承包南涧县异地扶贫搬迁安置点10千伏及以下项目（第二批）（标段2）工程。2017年3月至2018年5月，原告共拨付被告工程款4522260元，其中包含保险费用52000元。被告承接的前述工程完工后未与原告就工程价款进行结算。原告与平安养老保险股份有限公司云南分公司签订团体人身保险单三份，共支付保险费20000元。被告施工作业期间，因拖欠部分农民工工资，农民工上访，经大理南涧供电局、南涧县人社局等部门组织召开协调会，原告代被告向陈仕碧、李波等人支付工资931800元。2018年5月28日，被告签收了原告向其发出的南涧县2016年第一批小城镇中心村农网升级改造工程、南涧县异地扶贫搬迁安置点10千伏及以下项目整改通知单，被告完成前述工程的部分整改作业，原告代被告向被告雇请的农民工支付工资96900元（其中施洪科52000元、张成尧23000元、肖德平6000元、毕绍奎5400元、杨应周3500元、吴向升7000元）。南涧县2016年第一批小城镇、中心村农网升级改造工程(标段2)，经竣工验收后于2019年7月24日投产使用，经云南融欣会计师事务所有限公司审计施工费含税金额为6936436.72元（其中不含税金额6734404.06元、税金202032.12元）。南涧县异地扶贫搬迁安置点10千伏及以下项目（第二批）（标段2）工程经过检查验收合格，具备投运条件，经云南融欣会计师事务所有限公司审计施工费含税金额为815239.06元（其中不含税金791494.23元、税金23744.83元）。一审法院认为，原被告签订《建设工程施工劳务分包合同》系双方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合同成立并生效，双方均应按约定履行各自的义务。现被告已依约完成分包的劳务且经验收合格，故原告应按约支付被告劳务费。关于原告应支付被告施工劳务费的计算方式合同约定以“最终结算价款的65%为合同价”，根据审计结果，南涧县2016年第一批小城镇、中心村农网升级改造工程的施工费为6734404.6元（不含税金额），南涧县异地扶贫搬迁安置点10千伏及以下项目的施工费为791494.23元（不含税金额），故原告按照约定应给付被告施工劳务费4891834.24元[（6734404.6+791494.23×65%]。《建设工程施工劳务分包合同》约定，被告须支付本项目施工作业人员农民工工资，且须每两个月提供农民工工资支付的相关凭证作为拨付工程款的依据，因被告施工期间拖欠部分农民工工资引发纠纷，原告代被告向陈仕碧、李波等人支付农民工工资931800元，整改期间代被告支付农民元工资96900元，应该在应给付被告施工劳务费的数额中扣减。根据《建设工程施工劳务分包合同》约定，被告应负责为参与本项目的施工人员足额购买人身意外伤害保险，承担65%的保险费用，结合原告提供的保险费发票其支付了保险费20000元，故被告应承担保险费13000元（20000元×65%），原告仅主张返还保险费12220元，系其权利的处分，予以支持。综上所述，原告应支付被告施工劳务费为4891834.24元，原告已支付和代被告支付的费用合计5563180元（4522260元+931800元+96900元+12220元），原告已支付的费用超过了其应支付的费用，多支付的671345.76元（5563180元-4891834.24元）应由被告返还原告。原告关于“代被告垫付零星材料采购费44634.3元、运输装卸费70180元应退还”的诉请，因原告未能提供确实充分的证据证明其垫付的费用确实是代被告合理支出、且与本案有关联，该诉讼请求依法不予支持。被告关于“谢金泉是代表原告与其签订协议，属履行职务，原告应支付被告工程款1100000元”的辩称，未能提供证据证明谢金泉与其签订协议系受原告委托，应承担举证不能的不利后果。根据合同的相对性原则，谢金泉并非《建设工程施工劳务分包合同》的签订主体，亦非涉案工程的负责人，被告与谢金泉之间并不存在涉案工程施工劳务分包的基础法律关系，被告的前述辩称，依法不予采信。关于利息，《建设工程施工劳务分包合同》对此没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款之规定，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决:一、被告邹敏返还原告云南海中金电力工程有限公司施工劳务费以及垫付的费用合计671345.76元。二、驳回原告云南海中金电力工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13792元，由原告云南海中金电力工程有限公司负担4514元，被告邹敏负担9278元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据：电话录音、电话清单、微信截图，欲证明谢金泉和邹敏有联系，谢金泉在电话中有合同签订的意向，谢金泉代理公司和邹敏联系。经质证，二被上诉人对证据三性均不认可，本院认为，上诉人提供的证据不属于新证据，不予采信。上诉人对一审法院认定的事实有异议：1、认为支付农民工工资未得到上诉人的认可，双方的90多万和9千多的费用中包含了农民工的继续施工费用，是重复计算；2、审计是对工程的审计，不是工程款的审计；3、工程总价与审计的结果相差3254824.22元，属于认定事实错误，4、谢金泉能代表公司签订合同。本院认为，上诉人对自己提出的异议主张，未提交证据予以证明，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，2016年12月19日，海中金公司与云南电网有限公司大理供电局签订《南涧县2016年第一批小城镇、中心村农网改造升级工程（标段2）施工合同》合法有效。2016年12月29日，海中金公司与邹敏签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定将上述工程转包给无施工资质的邹敏，因转包违反与大理供电局的约定及法律的规定，属违法转包，转包合同无效。在民事活动中应保护民事主体的合法权益，根据《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一项规定:“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”海中金公司在本次转包中其主张多付给邹敏的款项属违法所得，对转包的违法所得要求返还无法律依据，不予保护，海中金公司要求返还多付的欠款，不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，予以改判。依照《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一项,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省南涧彝族自治县人民法院（2020）云2926民初469号民事判决书；二、驳回云南海中金电力工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费13792元由邹敏负担6896元，云南海中金电力工程有限公司负担6896元。本判决为终审判决。审判长  杨瑞东审判员  杨月秀审判员  杨晓钟二〇二〇年十二月二十四日书记员  曹 磊