云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终9220号上诉人（原审原告、反诉被告）：江西名邦文化传媒有限公司。住所:江西省南昌市南昌经济技术开发区桂苑大道135号英伦联邦商住小区16#楼132室第五层。统一社会信用代码:91360125343340285K。法定代表人：陈霖，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周少华，上海汇裕律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：云南春雨华飞商业运营管理有限公司。住址：云南省昆明市西山区春雨路913号左侧第3栋（原3车间厂房）。统一社会信用代码：91530112MA6K70BP9L。法定代表人：杨斌。委托诉讼代理人：赵明武，云南大格律师事务所律师，特别授权代理。上诉人江西名邦文化传媒有限公司（以下简称：名邦公司）因与被上诉人云南春雨华飞商业运营管理有限公司（以下简称：春雨华飞公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2020）云0112民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人向一审法院起诉请求：1.由被告返还原告履约保证金300000元并支付违约金2000000元；2.本诉诉讼费用由被告承担。被上诉人向一审法院反诉请求：1.解除反诉原告与反诉被告于2017年6月15日签订的《商铺租赁合同》；2.反诉费用由反诉被告承担。一审判决认定以下法律事实：2017年6月15日，被告春雨华飞公司作为甲方（出租方）与原告名邦公司作为乙方（承租方）签订了《商铺租赁合同》约定甲方向乙方提供位于云南省昆明市西山区，面积约3800平方米，租用期限自甲方交付之次日起至2027年10月22日止，免租期为16个月，免租期结束后第1-3年的年租赁费为1368000元。合同第2.1条约定“甲方同意乙方将该租赁商铺用于经营：电影院经营管理咨询、电影放映机与之配套的食品、饮料销售、广告发布经营等于电影院经营相关的各类业务……”。合同第2.2条约定“在合同签订前，甲方应提供开发所必须的资质和证照……甲方在交付该商品时应取得建设单位、勘验单位、施工单位、监理单位出具的单体竣工的验收合格报告。甲方按毛坯标准交付该商铺给乙方。甲方保证该商铺交付时，所作文化园亦已完成上述单体验收手续”。合同第2.3条约定“规划暂定建设【10】个影厅（含双巨幕），座位总数约为【1800】个（见附件二，但以双方最终确认的设计图纸为准）”。合同第2.6.1条约定“双方约定租赁保证金为人民币50万元整［伍拾万元整］，双方签署本合同之日起［10］个工作日内，乙方向甲方先支付人民币30万元整［叁拾万元整］作为签订《房屋租赁合同》的定金……”，合同3.1条约定“甲方应提前30日书面通知乙方正式交付时间，交付时间应在2017年12月前（如实际交付时间迟于该时间的，以实际交付时间为准；如需提前交付或准时交付，则提前30日书面通知乙方）……”。合同第12.2.3条“甲方应全力协助（包括督促物业公司协助）乙方办理注册、经营、装修或改扩建所需的规划环保、通讯、消防、卫生及其它国家规定的申请报批手续，包括向乙方提供必要的属于甲方所有的相关文件、图纸、资料等，相关报批费用由乙方承担。因甲方原因导致乙方影院无法取得相关证照和资质的，由甲方承担全部责任”合同第12.2.5条约定“甲方保证协助乙方将其租赁给乙方的场地向当地政府有关部门申请许可作为多厅影院用途……”。合同第13.3条约定“在租赁期（包括装修期）内，归于甲方原因，甲方有下列情形之一的，乙方有权提前30日单方面书面通知甲方解除本合同，要求甲方按人民币200万元违约金、退还多收的预交款项（如有），如上述履约保证金不足弥补乙方全部经济损失，乙方有权向甲方追偿：……4）甲方未能在本合同规定的期限内交付该商铺或该商铺未达到约定的交付条件，逾期超过10个月的……”，合同第14.2条约定“1）非因乙方或不可抗力原因，甲方未按本合同规定的期限交付该商铺且超过10个月（包含由于一次消防不符合交场要求而延迟交付导致延迟），每逾期一日，按每日10000元向乙方支付违约金；逾期超过30日，则就逾期超过30日的期限部分，甲方应按每日20000元向乙方支付违约金，但上述违约金的上限为人民币200万元；逾期超过【90】日，乙方有权单方书面通知甲方解除本合同，并要求甲方赔偿乙方人民币200万元”。合同第15.1条约定“‘不可抗力’是指本合同双方不能合理控制、不可预见、亦无法避免的事件，该事件妨碍、影响或延误任何一方根据本合同履行其全部或部分义务。该事件包括但不限于地震、台风、洪水、火灾或其他天灾、战争或任何其他类似事件”。合同第15.3条约定“遭受不可抗力事件的一方可暂行中止履行本合同项下的义务……但应向对方提供事件发生地公证机构出具的不可抗力事件证明，否则对方可根据本合同要求其承担违约责任”。另该份合同对其他事项亦进行了约定，原告与被告在该合同尾部进行了签章。2017年6月20日，原告根据2.6.1条约定向被告转账支付了保证金300000元，被告就此向原告出具了《收据》。2017年10月10日，原告作为发包人与案外人杭州启皓空间设计有限公司（以下简称启皓公司）作为设计人签订《建设工程设计合同（一）（专业建设工程设计合同）》约定原告委托设计人承担昆明越幕大地影城室内装饰设计，工程地点为云南省昆明市西山区春雨路913号，进行方案及施工图设计，设计内容：室内装饰施工图、暖通、水、电（强电）设计，设计总价为550000元。并约定在合同生效后三天内，发包人支付设计费200000元作为定金（合同结算时，定金抵作设计费），设计人提交平面布置图、影厅工艺图、室内装饰方案效果图设计文件后三天内，发包人支付设计费200000元。施工完成后发包人支付设计费100000元。消防验收盖章时，发包人结清余留的设计费50000元。在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金。2017年10月24日，原告向案外人启皓公司转账支付了摘要为“设计咨询费用”的款项200000元。后原告分别于2018年9月21日、2018年10月23日、2019年7月19日向案外人启皓公司支付了设计费用200000元、100000元、50000元。2017年12月1日，原告与案外人四川和合影城建筑装饰有限责任公司（以下简称和合公司）签订《建筑装饰工程合同》，约定由和合公司承包云南省昆明市越幕影城装饰施工，合同包干价为3300000元，在合同签订后三日内需支付工程款500000元。2017年12月4日，原告向案外人和合公司转账支付了500000元。和合公司向原告出具《证明》确认了上述收款情况。2017年12月20日，原告与案外人宁波天孜椅业有限公司（以下简称天孜公司）签订《销售合同》，约定原告向天孜公司购买型号为TZ-8998的摇摆座椅1112个，型号为TZ-8903号的固定沙发735个，合计价款为1048310元。并约定座椅靠背上绣LOGO及座号，相应座椅在需方书面通知后30天内交货，收货单位及地点为云南省昆明市西山区春雨路913号，另合同约定签订后3天内支付20%的预付款，合同生效后，需方单方终止合同，无权要求返还预付款，还需承担供方实际损失。2017年12月25日，原告向天孜公司转账支付了座椅首付款224532元。2020年3月19日，天孜公司向原告出具《关于江西名邦文化传媒有限公司采购昆明西山区用影院座椅沙发情况说明》写明收到原告支付的定金224532元，因原告公司财务错误根据其公司初次报价1122660元计算，多收了14780元定金，双方同意在第二次应付货款中扣除。2018年6月13日，被告向原告发出《关于解除房屋租赁合同的协商函》，写明“贵公司与我方于2017年6月签订的《房屋租赁合同》……在和贵公司达成共识以后，我公司及时组织人力和物力开展工作，积极向属地政府和主管部门报告和请示，同时与有关部门进行协调沟通，尽可能按照双方意愿努力以达成合作。虽经努力，当地政府昆明市规划局西山分局一直不同意该项目的第15栋巨幕厅商铺建盖，最终导致该项目无法实施。原《房屋租赁合同》无法继续履行。如合同中第十五条中所阐述……本次事件直接影响原《房屋租赁合同》无法继续履行，属不可抗力时间影响，导致合同无法履行的情形。为避免造成双方损失的扩大，我公司认为只能被迫解除和贵公司签订的《商铺租赁合同》，希望贵公司委派代表与我公司共同协商解除原《房屋租赁合同》事宜。”2018年9月29日，马街街道办事处程序建设环境保护管理办公室向被告出具《关于对云南春雨华飞商业运营管理有限公司请示拟在昆明市西山区内春雨路913号“春雨937”工业遗产文化园内新建巨幕厅电影院的回复》（以下简称2018年9月29日新建巨幕厅电影院的回复），写明“春雨937”工业遗产文化街区项目位于春雨路2号地块（白沙地项目）规划范围，设计项目建设需取得相关部门审批许可。特此回复”。庭审中，经一审法院询问，原被告一致陈述双方签订的《商铺租赁合同》中并未明确约定租赁商铺的具体坐落。另经一审法院询问，原告陈述其系基于《商铺租赁合同》第14.2条的约定要求被告支付违约金2000000元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原告与被告签订《商铺租赁合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当严格履行合同约定的各项义务。在合同履行过程中，被告于2018年6月13日以“当地政府昆明市规划局西山分局一直不同意该项目的第15栋巨幕厅商铺建盖……属不可抗力，导致合同无法履行”为由向原告提出解除本案租赁合同，并于本案中提起反诉，请求解除本案租赁合同，对此，一审法院认为，就被告是否基于不可抗力事由而享有法定解除权，被告应当提供证明，但被告向一审法院提交的《2018年9月29日新建巨幕厅电影院的回复》并不能证明昆明市规划局西山分局不同意该项目建设的事实，被告亦未提交其他证据佐证该事实，原告对此亦不认可，故被告应当承担举证不能的不利后果，一审法院对被告主张本案合同因不可抗力而无法履行的事实不予采信，认为被告并不因此享有法定解除权。至于被告认为原告没有积极取得相关政府部门的审批许可，致使其不能交付约定商铺的抗辩意见，根据《商铺租赁合同》第2.2条的规定，被告负有建盖并向原告交付符合条件的商铺的义务，并有义务提供相应的用地、规划、施工许可证书，该条款并未约定涉案商铺的规划审批应由原告负责，而《商铺租赁合同》第12.2.3条虽约定被告协助原告办理“注册、经营、装修或改扩建所需的规划环保……申请报批手续”，但该条款约定的原告需申请报批手续的范围并不包括新建约定商铺，因此，一审法院认为，被告上述抗辩并无合同依据，一审法院不予采纳。至于本案租赁合同是否解除，虽被告不享有法定解除权，但因原被告当庭就解除本案租赁合同达成一致，一审法院确认本案租赁合同已于庭审之日即2020年3月13日解除。因《商铺租赁合同》解除，一审法院根据上述法律规定及本案租赁物并未实际交付的合同履行情况，认定被告应当立即返还原告保证金300000元。至于原告主张被告未按《商铺租赁合同》第3.1条之约定于2017年12月前交付约定商铺构成违约，并要求被告按照合同第14.2条约定向其支付违约金2000000元，被告抗辩认为其已于2018年6月13日向原告提出协商解除本案合同，告知合同目的无法实现，原告未采取适当措施，导致损失扩大，相应违约金其不应承担。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。本案中，《商铺租赁合同》第14.2条约定被告逾期交付商铺超过10个月即超过2018年12月的应当按相应标准支付违约金，被告的举证能够证明其已于约定期限前即2018年6月13日向原告发出《关于解除房屋租赁合同的协商函》，并以该行为明确表明不能继续履行合同义务，提出与原告协商解除合同，应视为原告此时已明知被告违约，原告应当采取适当措施防止其损失的扩大，但结合本案查明事实，原告并未与被告协商解除本案合同，致使被告无法交付约定商铺的状态一直持续至2018年10月后，并持续至庭审之日，因此，根据上述法律规定，原告不得就扩大的损失部分要求赔偿，一审法院对原告主张被告按照《商铺租赁合同》第14.2条的约定违约金计算标准向其支付违约金2000000元的诉讼请求不予支持。另，本案中，原告虽向一审法院提交证据以证明其主张的违约金2000000元未过分高于其实际产生的损失，但其并未在本案中提出损失赔偿的诉讼请求，故一审法院在本案中对损失的赔偿不予处理，若原告认为其确因被告违约实际产生了损失，可另案主张。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、六十条、九十三条、第九十七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、本诉被告云南春雨华飞商业运营管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向本诉原告江西名邦文化传媒有限公司退还保证金300000元；二、驳回本诉原告江西名邦文化传媒有限公司对本诉被告云南春雨华飞商业运营管理有限公司的其他本诉请求；三、确认反诉原告云南春雨华飞商业运营管理有限公司与反诉被告江西名邦文化传媒有限公司于2017年6月15日签订的《商铺租赁合同》已于2020年3月13日解除。一审宣判后，上诉人名邦公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2020）云0112民初14号第二项判决，改判被上诉人支付上诉人违约金2000000元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。其所依据的主要事实理由为：一审法院存在严重的事实认定错误，导致最终判决结果显失公平。第一、被上诉人通知不再履行租赁合同后，上诉人根本没有增加任何损失，且上诉人所主张的违约责任是根据双方约定的违约金主张权利，与是否存在损失并无任何关联性。第二、在被上诉人已构成根本违约的情形下，一审法院所谓“应采取适当措施”具体是指什么?放弃追究被上诉人违约行为还是同意被上诉人非法要求?原告应如何做才是一审理解的“采取适当措施防止损失扩大”？第三、一审认为只有到2018年10月后被上诉人不交付约定商铺的，才构成根本违约，而被上诉人以实际行为告知上诉人不再履行合同，却不构成根本违约，这是明显事实认定错误；第四、上诉人依法主张合同约定的违约金而非损失赔偿，完全符合《合同法》第一百一十四条之规定，而一审法院仅许可上诉人选择主张损失赔偿而不得主张约定的违约责任，这明显侵害了上诉人的法定选择权；第五、合同中约定违约金本身就带有一定惩罚性的约定，只要不违反法律强制性禁止规定，对签约双方必然存在法定约束力。本案中双方约定违约金条款，在违约情形发生时，权利人选择按违约条款主张违约责任并不违反法律规定，应得到法院支持。被上诉人辩称：一审判决结果公平、公正，合理合法。上诉人的上诉请求及事实理由无事实依据和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。被上诉人对一审判决结果是没有异议的。但是在此也要说明一点，被上诉人对一审判决认为被上诉人存在违约的行为，以及在事实部分认定上诉人存在设计装饰装修以及设备等合同以及支付的事实被上诉人是有异议的，认为这些都是不存在的。在二审审理中双方当事人均未提交新的证据，上诉人对一审判决认定的事实无异议。被上诉人对一审判决认定上诉人与其他案外人之间签订相关合同支付款项等有异议，认为相关行为并未发生。本院认为，被上诉人并未提交证据推翻上述事实，故其异议本院不予支持。故本案二审查明的事实与一审判决一致，本院依法予以确认。综合当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：被上诉人是否应当支付上诉人违约金？本院认为，依法成立的合同，当事人应当按照合同约定履行义务，否则应当承担违约责任。关于本案被上诉人是否应当支付违约金的问题。上诉人认为，被上诉人未能向其交付房屋，已经构成违约，则依照法律和合同规定均应承担违约责任支付违约金。为履行本案租赁合同，上诉人作了许多准备，产生了实际的损失。被上诉人认为，本案租赁合同只明确了租赁场地的总面积并没有具体位置，并且需要上诉人向有关管理部门上报开设影院的改造装修申请。上诉人在未进行任何申报审批的情况下，就进行各种准备工作，是没有事实依据的。本院认为，在合同履行过程中，当事人为履行合同做准备与履行合同本身是不同的。就本案查明的事实来看，在双方签订场地租赁合同时，上诉人明知该场地尚未获得产权证，所租赁的场地具体界线亦不明确，到2017年12月前，本案租赁场地均未能交付。同时，上诉人也没有向有关机关提出开设影院的申请。故在该特定场景下，承租人的通常行为应是为履行合同做准备，而上诉人在本案中主张的具体损失却为履行合同的具体内容。被上诉人在合理期限内通知上诉人合同不能履行交付义务，故上诉人主张被上诉人承担违约责任不符合双方合同约定。综上，上诉人的上诉主张无事实及法律依据，依法不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12600元由上诉人江西名邦文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李锋审判员  李蕊审判员  白昱二〇二〇年十二月十五日法官助理陈志远书记员武雨