广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终24631号上诉人（原审原告）：广州市毅华景泉酒店有限公司，住所地广东省广州市从化温泉镇温泉东路93、95、97号。法定代表人：吴丽婷，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄琼开，该公司员工。被上诉人（原审被告）：张日清，男，汉族，住。委托诉讼代理人：莫敏燕，广东安扬律师事务所律师。上诉人广州市毅华景泉酒店有限公司（以下简称毅华景泉酒店）因与被上诉人张日清劳动争议一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初4431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员徐艳独任审理。上诉人毅华景泉酒店委托诉讼代理人黄琼开，被上诉人张日清及其委托诉讼代理人莫敏燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。毅华景泉酒店上诉请求：撤销一审判决，改判毅华景泉酒店无需支付张日清加班费、代通知金及解除劳动关系经济补偿金；本案诉讼费用由张日清负担。事实和理由：1.劳动合同约定张日清月基本工资2100元，毅华景泉酒店提供的工资表列明张日清每月工资由基本工资2100元+绩效工资+加班费组成，每月28日左右以银行转账形式发放，张日清不需要在工资表上签名，由毅华景泉酒店发放工资条，工资条列明了工资表上的事项。《广州市中级人民法院关于审理劳动争议案件的参考意见》第六条规定：“双方当事人约定加班工资基数的，按照约定处理。劳动合同没有约定加班工资计算基数但约定标准工资的，按劳动合同约定的标准工资作为加班工资计算基数；劳动合同没有约定标准工资但实发工资列明工资构成的，可按实发工资中标准（基本）工资作为加班工资的计算基数，其中不得将加班工资重复算入加班工资计算基数内，且加班工资的计算基数不得低于当地最低工资标准。……”根据上述规定，本案应以2100元作为计算法定节假日加班费的基数。张日清对每月发放的工资数额予以确认，从未提出异议，证明毅华景泉酒店已足额支付了加班费。2.本案解除劳动关系的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条的规定，毅华景泉酒店无需支付代通知金和解除劳动关系经济补偿金。受新型冠状病毒××疫情的影响，毅华景泉酒店无法开展经营，在2020年1月29日按照政府的通知和要求，发出暂停营业通告，对一切经营项目（其中包括：住宿、餐饮、温泉、会议）暂停营业，后来又被政府征用为疫情防控隔离酒店，为需要进行疫情隔离的人员提供服务与封闭式的管理。为此，毅华景泉酒店需要对大部分员工的岗位进行临时性的调整。人事部门在2020年2月、3月多次找张日清谈话，明确告知公司情况及临时调整岗位，即由原来点心部调整到保安部，原工资待遇不变。以上事实有毅华景泉酒店提供的《录音》、《备忘录》、《调岗通知》等证据证实。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法[2012]284号）第22条规定：“用人单位因生产经营的需要，调整劳动者工作岗位，调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当，且调整后的工作岗位不具有侮辱性和惩罚性，则可视为用人单位合法行使用工自主权。”根据上述规定，本案调岗行为并无不妥，是毅华景泉酒店合法行使自主权。张日清拒绝调岗，未到新岗位报到上班，已构成旷工，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款以及《员工手册》第三项第1条第（4）款的规定，可以视为张日清系自动离职，故毅华景泉酒店于2020年3月31日向张日清发出解除劳动关系通知书。以上事实有双方的录音及备忘录、解除劳动关系通知书等证据证实。3.毅华景泉酒店因工作需要将张日清的工作岗位由原来点心部临时调整到保安部，并通过电话、短信、部门主管、人事部门公告和约谈等方式告知张日清，以确保调岗通知和岗位待遇不变等信息准确送达给张日清，已经用尽能够使用的正常合理的通知方式对张日清进行调岗通知。张日清答辩称，同意一审判决。毅华景泉酒店向一审法院起诉请求：1.毅华景泉酒店于2020年3月31日与张日清解除劳动关系合法，毅华景泉酒店无需支付任何经济补偿金给张日清；2.毅华景泉酒店无需支付加班费给张日清；3.毅华景泉酒店无需支付张日清2020年2月1日至2020年3月31日的工资；4.本案诉讼费由张日清承担。（庭审中，毅华景泉酒店表示认可仲裁裁决中关于双方劳动关系解除的日期）一审法院认定事实，双方有争议的事项为第六项、第八项、第九项、第十项、第十二项及第十三项，其他事项双方无争议。一、入职时间：2014年3月3日。二、签订书面劳动合同时间：最后一期劳动合同签订时间为2019年1月27日。三、合同期满时间：自2019年1月27日至2021年1月26日。四、合同约定的劳动者工作岗位：厨工。五、合同约定的每月工资数额及工资构成：2100元/月，无工资构成约定。六、劳动者实际领取的每月工资数额及工资构成：双方确认离职前月平均应发工资为4400元。毅华景泉酒店主张：张日清每月工资构成为基本工资2100元+工龄工资+绩效工资+加班工资，张日清每月到财务部核实并领取工资条，张日清已清楚工资构成。毅华景泉酒店提供2018年3月至2020年1月工资表（有毅华景泉酒店盖章，但无张日清签名）、《国庆期间点心部员工加班工资》、《春节期间点心部员工加班工资》（有张日清签名）。张日清答辩意见：否认毅华景泉酒店主张。一审法院认定及理由：毅华景泉酒店提交的2018年3月至2020年1月工资表，有毅华景泉酒店盖章，但无张日清签名，一审法院对工资表上载明的基本工资构成不予确认。《春节期间点心部员工加班工资》显示张日清工资底薪4400元，有张日清签名。现张日清否认毅华景泉酒店主张的工资构成，毅华景泉酒店提供的证据亦不足以证明其主张的工资构成情况，故一审法院对毅华景泉酒店该主张不予采信。七、申请仲裁期限内的加班时间：双方在仲裁庭审时确认张日清在2020年1月24日至26日期间进行法定节假日加班3天。八、加班工资计算基数：毅华景泉酒店主张：2100元。张日清答辩意见：4400元。一审法院认定及理由：毅华景泉酒店提交的《春节期间点心部员工加班工资》显示张日清延长正常工作时间加班工资采用的计算基数是4400元，一审法院确认张日清加班工资计算基数为4400元。九、欠发工资数额：毅华景泉酒店主张：认可2020年1月欠发张日清工资4400元，主张2月、3月由于酒店被政府征用为隔离酒店导致停工停业，张日清未曾正常出勤，故不同意支付该期间工资。张日清辩称：认可仲裁结果。一审法院认定及理由：依照《广东省工资支付条例》第三十九条：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系”之规定，双方在仲裁庭审时确认2020年1月张日清正常出勤，2月1日开始毅华景泉酒店被政府征用为隔离酒店，茶市停止营业、张日清停工的事实，故即使张日清未出勤，但按照上述规定，此次新冠××疫情造成毅华景泉酒店停业，毅华景泉酒店仍应按张日清月平均工资4400元支付张日清2020年2月工资，按广州地区最低工资标准2100元的百分之八十即1680元支付张日清3月份工资。则毅华景泉酒店应支付张日清欠发工资10480元（1月4400元+2月4400元+3月1680元）。十、欠发加班工资数额：毅华景泉酒店主张：已足额支付张日清加班工资。张日清主张：否认毅华景泉酒店主张。一审法院认定及理由：双方确认张日清法定节假日加班3天，一审法院已于第八项确认张日清加班工资计算基数为4400元。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（三）法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬”之规定，毅华景泉酒店应支付张日清法定节假日加班工资1820.69元（4400元/月÷21.75天×3天×300%）。毅华景泉酒店提供的春节期间点心部员工加班工资显示张日清签收了加班工资合计211.54元，庭审时张日清确认收取上述款项，则毅华景泉酒店应支付张日清加班工资差额为1609.15元（1820.69元-211.54元）。张日清仲裁时要求加班工资1320元，少于其应发加班工资，此为张日清对其权利的自由处分，一审法院予以确认。则毅华景泉酒店应支付张日清法定节假日加班工资。十一、解除或终止劳动关系的时间：2020年4月14日。十二、双方解除或终止劳动关系的原因：毅华景泉酒店主张及证据：张日清不服从工作安排，依法解除劳动合同。主张于2020年3月19日向张日清送达了调岗通知书，承诺工资不变。毅华景泉酒店提供了调岗通知、备忘录、毅华景泉酒店被征用为集中医学隔离观察所进行改造与准备的通告、录音佐证。张日清辩称及证据：毅华景泉酒店违法解除劳动合同。否认收到调岗通知书，辩称双方协商过调岗事宜，但协商不一致。一审法院认定及理由：用人单位如因生产经营的需要，调整劳动者工作岗位，调整后的工作岗位不具有侮辱性和惩罚性，工资水平与原岗位基本相当，则可视为用人单位合法行使用工自主权。本案毅华景泉酒店因疫情原因，茶市停止营业，毅华景泉酒店将张日清从点心部门调整至保安部门，岗位之间相差甚远，如毅华景泉酒店承诺工资待遇不变情有可原。但调岗一事对劳动者而言是大事，毅华景泉酒店作为用人单位，掌握资本和信息优势，应确保调岗通知送达被调整岗位的劳动者，特别是在张日清停工期间，而非张贴在公告栏或送达部门主管。毅华景泉酒店提供的录音仅能证明双方协商过调岗事宜，未显示最终调岗结果（是否薪酬待遇不变，何时到新岗位报到等）。现张日清否认收到调岗通知，毅华景泉酒店亦无证据证明其将调岗通知书送达毅华景泉酒店，并就调岗事宜协商一致。故一审法院确认张日清不存在不服从毅华景泉酒店工作安排的情形。十三、解除或终止劳动关系经济补偿金或赔偿金数额：一审法院已于第十二项认定张日清无不服从毅华景泉酒店工作安排的情形，双方就酒店暂停营业期间张日清的岗位调整问题进行协商，未果，毅华景泉酒店向张日清发出《关于解除劳动合同的通知书》，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”之规定，毅华景泉酒店停业情况符合客观情况发生重大变化，毅华景泉酒店未提前一个月通知张日清，故需支付一个月工资即4400元给张日清。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”及第四十七条第一、三款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，张日清工作年限为6年1个月（2014年3月3日入职，2020年4月14日双方解除劳动关系），离职前月平均应发工资为4400元，故毅华景泉酒店应支付张日清解除劳动关系经济补偿金28600元（4400元/月×6.5个月），张日清仲裁时要求26400元，是其对自身权利的自由处分，一审法院予以确认，则毅华景泉酒店应支付张日清解除劳动关系经济补偿金26400元。十四、仲裁请求：1.被申请人支付2020年1月1日起至2020年1月31日克扣或拖欠工资4400元；2.被申请人支付2020年2月1日起至2020年3月31日克扣或拖欠工资6080元；3.被申请人支付2020年1月24日起至2020年1月26日法定节假日加班工资1320元；4.被申请人支付解除劳动合同经济补偿金26400元；5.被申请人支付代通知金4400元；6.解除劳动关系。十五、仲裁结果：广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会作出穗从劳人仲裁案﹝2020﹞365-368号（关于本案张日清的结果）：1.双方劳动关系于2020年4月14日解除；2.本裁决书生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2020年1月至2020年3月31日期间工资10480元；3.本裁决书生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人法定节假日加班工资1320元；4.本裁决书生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人代通知金4400元；5.本裁决书生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人解除劳动关系经济补偿金26400元。一审法院认为，毅华景泉酒店因新冠疫情停业，张日清停工两个月，毅华景泉酒店应依照《广东省工资支付条例》第三十九条足额发放毅华景泉酒店停工期间应发工资；毅华景泉酒店安排张日清在法定节假日加班，除安排补休外，应依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项支付张日清加班工资；受疫情影响，张日清工作部门停工，客观情况发生重大改变，经双方协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，毅华景泉酒店要解除双方的劳动关系，应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项支付张日清一个月的工资，并应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项及第四十七条第一款、第三款之规定，支付张日清经济补偿金。据此，一审法院判决：一、毅华景泉酒店于2020年4月14日与张日清解除劳动关系；二、毅华景泉酒店自判决发生法律效力之日起五日内支付2020年1月至2020年3月31日期间工资10480元给张日清；三、毅华景泉酒店自判决发生法律效力之日起五日内支付法定节假日加班工资差额1320元给张日清；四、毅华景泉酒店自判决发生法律效力之日起五日内支付代通知金4400元给张日清；五、毅华景泉酒店自判决发生法律效力之日起五日内支付解除劳动关系经济补偿金26400元给张日清；六、驳回毅华景泉酒店的全部诉讼请求。案件受理费10元，由毅华景泉酒店负担。二审中，双方均无新证据提交。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方对解除劳动关系的时间、2020年1月至2020年3月31日期间工资均无异议，视为服判，本院予以维持。二审的争议焦点为毅华景泉酒店应否支付张日清法定节假日加班工资差额1320元、解除劳动关系经济补偿金26400元及代通知金4400元。关于法定节假日加班工资差额。毅华景泉酒店主张其已经按照劳动合同约定的基本工资2100元/月的标准足额支付张日清法定节假日加班工资，但从劳动合同的内容来看，双方并没有约定加班工资计算基数。而毅华景泉酒店提交的《春节期间点心部员工加班工资》显示，张日清延长正常工作时间加班工资采用的计算基数是4400元，有张日清签名，即双方在劳动合同的实际履行过程中已经就加班工资计算标准达成了一致意见。综上，毅华景泉酒店的前述主张理据不足，本院不予采信。一审关于张日清法定节假日加班工资差额的处理正确，本院予以维持。关于解除劳动关系经济补偿金及代通知金。毅华景泉酒店主张因疫情原因，茶市停止营业，对张日清的岗位进行调整属于用人单位合法行使用工自主权。但从毅华景泉酒店提供的录音来看，双方并未就岗位调整达成一致意见，亦未提及调岗后的薪酬待遇、新岗位报到时间等明细。毅华景泉酒店主张已经将载明调岗明细的调岗通知书张贴在公告栏予以公告，但本案调岗发生在停工期间，上述做法并不能确保调岗通知有效送达张日清。现张日清否认收到调岗通知，在毅华景泉酒店并无其他证据证明的情况下，本院对毅华景泉酒店关于张日清不服从工作安排、构成旷工的主张不予采信。本案毅华景泉酒店因疫情原因停止茶市营业，属于客观情况发生重大变化，现双方未能就变更岗位达成协议，毅华景泉酒店亦未提前一个月通知张日清解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项及第四十七条第一、三款的规定，毅华景泉酒店依法应当支付张日清解除劳动关系经济补偿金及代通知金。至于计算经济补偿金及代通知金的工资标准，应当是指劳动者的正常工资标准，对于不能反映正常工资水平的工资应当予以剔除，一审关于经济补偿金及代通知金的计算无误，本院予以维持。综上所述，毅华景泉酒店的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由广州市毅华景泉酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 徐 艳二〇二〇年十二月十日书记员 陈泽如邱惠平