成都市成华区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0108民初6141号 原告：王琼，男，汉族，1969年11月24日出生，住成都市天府新区。 委托诉讼代理人：涂建国，男，汉族，1963年11月23日出生，住四川眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：曾建勇，四川维是律师事务所律师。 被告：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。 法定代表人：庄严，董事长。 委托诉讼代理人：李金龙，浙江西湖律师事务所律师。 被告：中天建设集团有限公司西南分公司，营业场所成都市金牛区营门口路251号7层701室。 负责人：沈剑锋，总经理。 委托诉讼代理人：陶鸿，浙江西湖律师事务所律师。 被告：成都万科置业有限公司，住所地四川省成都市成华区万科路1号。 法定代表人：冯志玲，总经理。 委托诉讼代理人：蒋晶晶，女，汉族，公司员工。 委托诉讼代理人：孙杨，女，汉族，公司员工。 第三人：周贤荣，男，汉族，1971年1月3日出生，住浙江省东阳市。 原告王琼与被告中天建设集团有限公司（以下简称中天建设）、中天建设集团有限公司西南分公司（以下简称中天建设分公司）、成都万科置业有限公司（以下简称万科置业）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月6日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，于2020年7月8日公开开庭进行了审理。审理中，发现漏列当事人，决定追加周贤荣为第三人参加诉讼。2020年10月23日，再次公开开庭进行了审理。原告王琼及其委托诉讼代理人涂建国，被告中天建设的委托诉讼代理人李金龙，被告中天建设分公司的委托诉讼代理人陶鸿，被告万科置业的委托诉讼代理人蒋晶晶、孙杨到庭参加诉讼。第三人周贤荣经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 王琼向本院提出诉讼请求：1．请求判令中天建设分公司、中天建设返还王琼B5保修金191.16万元；2．请求判令中天建设分公司、中天建设返还王琼B3、B4保修金127.63万元；3．万科置业即发包人，在欠付款范围内对实际施工人承担责任。事实与理由：王琼提供的《成都市建设工程项目农民工工资支付公示表》表明王琼为中天建设工程项目经理。中天建设分公司系中天建设非独立核算分支机构；万科置业系企业法人。《保修金申请表》、《竣工结算造价协议》证明B5组团保修金总额度1911551.98元；B3、B4组团保修金总额度3190638.57元，尚欠40%计 127.63万元。成都万科魅力之城项目四期B区B3、B4、B5组团项目，中天建设、中天建设分公司与万科置业为总承包合同关系，王琼系工程项目经理、实际施工人。中天建设曾经恶意构陷王琼入狱期间，王琼也在向中天建设主张权利，指出其单挑一笔工程垫资在浙江省东阳市人民法院操作的错误、恶意和不能依法解决问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十五条“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”。综上所述，依法起诉，维护王琼合法财产权益。 中天建设辩称，一、案涉工程由中天建设合法承建，不存在非法转包、违法分包和挂靠等无效合同的情形。2009年，中天建设与万科置业先后签订了二份建设工程施工合同，由中天建设合法承建了万科置业开发的成都万科魅力之城项目四期B区B5组团工程（以下简称B5项目）和成都万科魅力之城项目四期B区B3、B4组团（以下简称B3、B4项目）总承包工程等两个工程。而后中天建设将该两个工程交由下属分支机构中天建设分公司进行管理，为落实经营目标责任，中天建设分公司与周贤荣签订了二份《工程项目经营目标责任书》。在二份责任书中均明确，经周贤荣申请并经公司研究，决定委派其作为该项目的经营负责人对工程实施经营承包。在施工过程中，中天建设分公司对案涉工程财务、人事、技术、质量等直接予以管理和安排。后中天建设顺利完成工程施工并与发包方进行竣工结算并将已完成施工任务的建设工程交付发包方使用。二、王琼系中天建设员工，是案涉工程项目部管理人员，并非案涉工程实际施工人。《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。本案中，王琼先自认是中天建设承建的塔子山六号地块项目承包人（实际施工人），后拟用提交的证据证明系B3、B4及B5项目总承包工程等两个工程的项目经理、实际施工人。王琼的主张没有证据支撑，王琼同时自认是项目经理，又是实际施工人，其身份显然矛盾。三、根据合同相对性原理，中天建设作为承包方有权向发包方主张工程款（包括保修金），王琼无权向承包方和发包方主张保修金。王琼主张的保修金，系两个案涉工程工程价款的一部分，该部分保修金款项应由承包方中天建设向发包方万科置业提出主张。王琼作为案涉工程项目部管理人员受项目经理周贤荣的委托负责处理案涉工程相关发票签字报销事宜，其并非案涉工程实际施工人亦非案涉项目内部承包人，故无权以实际施工人身份提起诉讼，应法驳回王琼的诉讼请求。 中天建设分公司辩称，一、案涉工程由中天建设合法承建，不存在非法转包、违法分包等情形，王琼并非案涉工程实际施工人。实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。而本案中，中天建设与建设单位万科置业就案涉工程签订建设工程施工合同后，依法进行施工，并对案涉工程财务、人事、技术、质量等直接予以管理和安排，案涉工程并不存在非法转包、违法分包及挂靠等导致合同无效的情形。因此，王琼主张其系案涉工程实际施工人，显然无事实和法律依据，依法应当予以驳回。二、王琼系中天建设员工，受项目经理周贤荣的委托负责处理案涉工程相关发票签字报销事宜，其并非案涉工程实际施工人亦非案涉项目内部承包人，故其无权提起本案诉讼要求中天公司返还保修金。王琼先后与中天公司签订有四份劳动合同，合同期从2008年1月1日至2022年12月31日，中天建设亦为其缴纳社会保险直至2019年2月并支付相应工资，双方之间具有管理与被管理的劳动关系。王琼的诉讼请求毫无事实和法律依据，请求依法驳回王琼的诉讼请求。 万科置业辩称，1．王琼向万科置业主张工程款无合同和法律依据，案涉两项目的两份总承包工程合同签订双方是万科置业和中天建设，王琼并未与万科置业签订合同。故王琼主张由万科置业向其支付工程款无合同依据；2．王琼并非案涉两个项目的实际施工人，万科置业不存在欠付中天建设工程款，因此，请求驳回王琼的全部诉讼请求。 周贤荣未作陈述。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年2月18日、2009年8月31日，中天建设与万科置业先后签订了二份建设工程施工合同，由中天建设分别总承包了万科置业开发的成都万科魅力之城四期B区B5项目及B3、B4项目两个工程。2009年3月11日、2009年12月20日，中天建设分公司与其员工周贤荣签二份《工程项目经营目标责任书》，中天建设委派周贤荣为上述B5项目及B3、B4项目的经营负责人对工程实施经营承包。二份《工程项目经营目标责任书》中均载明：利润指标为上交公司利润不低于该工程总造价的5.1%；其他指标①按集团规定向经营负责人收取质量奖励基金，②上交中天建设分公司福利费0.5万元、职工教育经费0.3万元、工会费0.2万元，③建设单位指定分包工程收取的管理费及配合费按35%的比例上交公司；责任承包形式为“利润包干、亏损赔偿；业绩优先实施奖励、违纪违规追究责任”，即上交公司的利润实行包干，发生亏损由经营负责人赔偿；应上交公司的利润及项目相关税金、规费等，由公司在收到建设单位工程款时先按10%的比例预扣，待工程竣工结束后内部结算多退少补；工程造价确定后，除保修金外工程款已全部收到，税金、规费、材料款、人工工资等均已结清，工程资料已全部移交给公司归档且不存在其他债权债务纠纷前提下，公司根据本责任书的约定与经营负责人进行内部结算。 周贤荣内部承包后，将上述B5项目及B3、B4项目两个工程的合同权利及义务转让给中天建设员工王琼实际施工，周贤荣收取3%的管理费，周贤荣并于2020年8月2日将工程中与中天建设间的支票、现金领用及结算等财务委托给王琼妻子余群英处理，并委托王琼全权办理发票签字报销事宜，但双方就工程合同权利及义务转让事宜未签订书面合同。王琼施工完毕后，代表中天建设分公司与万科置业进行结算，其中B3、B4工程结算价为 63812771.33元，质保金为3190638.57元；B5工程结算价为38231039.66元，质保金为1911551.98元。 2020年10月19日，中天建设向万科置业发出《质保金支付确认函》载明：B5项目及B3、B4项目合同项下的质保金 1911551.98元、3190638.57元经维修扣款、抵扣甲供材税金及实际支付，已全部支付完毕。而中天建设未向王琼支付欠付的B5保修金1911551.98元及B3、B4保修金127.63万元。 另查明，周贤荣将案涉工程转包给王琼后，未再实际参与案涉工程的施工管理。B5工程竣工后，该建筑物上嵌刻的竣工匾版中写明有“施工单位中天建设集团，负责人王琼”。中天建设按照其与周贤荣签订的项目经营责任书的约定在收到建设单位的工程款后向工程项目付款。王琼作为中天建设员工，也存在以公司员工身份内部承包经营中天建设的高新区D2、成都塔子山等工程项目。2012年5月25日，王琼向中天建设向出具申请书，该申请书载明：由我负责经营的成都万科魅力之城五期地下室部分、四期B5项目及B3、B4项目竣工已达一年半左右，所有材料商均已请款，人工费也处于全额支付结束阶段，而在经营过程中因各方面原因导致周转生产困难，我从其他项目、民间借贷等方式，调用现金支付以上项目人工费用约1300万元，导致我目前在建项目人工费用严重超支，已影响到现在塔子山项目、D2项目人工费支付，项目部目前实在无法处理，望公司领导核实情况给予解决……按成都万科魅力之城五期、B5及B3、B4的“剩余人工费划款金额”的计算结果从我现在经营的塔子山项目或高新区D2项目划拨资金810万元至万科五期、四期B5及B3、B4三个项目支付人工费，用于我在建项目。中天建设分公司负责人杜一心签字为“万科剩余人工费额度同意用于塔子山及高新D2项目支付，但财务处等要监督其使用”。 本院认为，中天建设从万科置业总承包案涉B5项目及B3、B4项目两个工程后，以内部承包的形式交由其公司员工周贤荣施工，之后周贤荣将其合同的权利、义务全部转移给中天建设员工王琼进行实际施工。整个施工中均由王琼具体负责实际施工，并从王琼向中天建设于2012年5月25日出具的申请书可以明确看出案涉工程的实际施工人为王琼，且中天建设分公司负责人在该申请书上签署意见，上述事实能够证明中天建设对王琼实际施工案涉两个项目明知。且案涉工程的层层转包均产生在中天建设内部，其性质不同于对外转包或违法分包，能够认定中天建设同意周贤荣将案涉两个工程的内部责任经营的合同权利及义务转移给王琼，B5项目及B3、B4项目二份《工程项目经营目标责任书》直接对中天建设、王琼产生约束力。质保金其性质为工程款的一部分，在质保期届满后，王琼主张中天建设将其从建设单位收取的B5保修金191.16万元（实际应为1911551.98元）及B3、B4保修金127.63万元应向其支付的诉讼请求成立，本院予以支持。但根据合同约定应扣除5.1%中天建设应收取的管理利润，即中天建设应实际向王琼支付质保金3025271.53元。中天建设及其分公司抗辩王琼系项目管理人员并非实际施工人，其提供的证据不足以推翻王琼提供的书证及证人证言等证据，本院对其抗辩意见不予以支持。中天建设在收取万科置业的质保金时抵扣了部分维修费及甲供材税金，中天建设在审理中未提供任何证据证明该部分维修费及甲供税金应由王琼负担。现中天建设与万科置业均认可质保金已支付完毕，王琼主张万科置业在欠付款范围内承担支付责任的诉讼请求，本院不予以支持。中天建设分公司不具有独立承担民事责任的能力，其责任应由中天建设承担。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告中天建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王琼支付质保金3025271.53元； 二、驳回原告王琼的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费32303元、诉讼保全费5000元，由被告中天建设集团有限公司负担，公告费600元，由第三人周贤荣负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  刘宗华 二〇二〇年十二月二十三日 书记员  王华琳