山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终2913号 上诉人（原审原告）：运城市世恒混凝土有限公司。 被上诉人（原审被告）：曲新娟。 原审被告：郑森耀。 原审被告：赵鹏飞。 原审被告：关京杰。 上诉人运城市世恒混凝土有限公司（以下简称世恒公司）因与被上诉人曲新娟、原审被告郑森耀、原审被告赵鹏飞、原审被告关京杰买卖合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初8566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。 世恒公司上诉请求：一、撤销盐湖区人民法院（2019）晋0802民初8566号民事判决，改判为：曲新娟支付世恒公司货款497054.88元及逾期付款损失；二、曲新娟负担本案诉讼费。 事实与理由：一、原审扣除居间费用，没有事实依据与法律依据。首先，本案是买卖合同关系，对于居间合同法律关系，不属本案审理范围。其次，世恒公司未与案外人谢某约定居间费用，未指示曲新娟丈夫支付居间费用。对于该事实，曲新娟与案外人未提供证据。不知原审依照什么证据认定？再者，谢某出具的收条，只能证明谢某收过冯兵款，该证据与待证事实之间不存在关联性，不能证明居间合同法律关系的成立与生效。二、原审未对世恒公司供应混凝土211095.8元（70张进货清单）认定，属事实认定错误。世恒公司与曲新娟签订合同后，世恒公司共向曲新娟供应9762.22方混凝土，总金额2518529.25元；其中，8983.9方混凝土，双方进行了结算，结算金额2307433.45元。在最后一次结算时，关京杰称，要与工地核对供应数量，之后，世恒公司再无法联系到曲新娟。对世恒公司供应的211095.8元混凝土，世恒公司提供的70张送货单，完全能反映出送货数量，收货人签字也与之前双方结算时所依据的收货人签字一致，结合合同约定的价格。世恒公司主张未结算211095.8元货款，证据充分，一审不予认可，是错误的。世恒公司提交的证据，足以证明世恒公司向曲新娟所供应混凝土的价款及数量。原审对该部分事实未予认定；而对不该认定的居间法律事实予以认定，并扣除曲新娟所称居间费用，有误。请二审撤销一审判决，改判为：曲新娟支付世恒公司货款497054.88元及逾期付款损失。 曲新娟辩称，一、关于居间费，一审认定事实清楚，适用法律正确。本案原审中，证人谢某出庭证言、谢某向山西晋奇艺建筑工程有限公司出具的居间费收条、曲新娟丈夫冯兵银行取款记录，可以印证居间费真实存在。曲新娟原本与山西晋奇艺建筑工程有限公司之间没有业务来往，2017年，因世恒公司的法定代表人去世，世恒公司的总经理赵永庆负责世恒公司所有业务开展。谢某曾是世恒公司员工，并且赵永庆与谢某是师徒关系。赵永庆便要求谢某多次联系曲新娟丈夫冯兵，要求向山西晋奇艺建筑工程有限公司供应混凝土，并许诺，每立方米给予谢某20元居间介绍费。谢某居中促成了世恒公司与曲新娟之间合同的签订。曲新娟对于世恒公司向谢某支付居间介绍费一事，原本不知情，但是，世恒公司在支付谢某2万元居间介绍费后，无力支付剩余费用，便指示山西晋奇艺建筑工程有限公司直接向谢某支付剩余居间介绍费，并承诺，从应付款中扣除。山西晋奇艺建筑工程有限公司按照世恒公司指示，共支付16万元居间介绍费，其中，1万元世恒公司已作下账处理，在本次起诉中已经扣除，但是，剩余15万元，因世恒公司的负责人人事变动，至今未作下账处理。事实上，混凝土介绍人从厂方抽取介绍提成，在混凝土行业是众所周知的行业规则。本案中，其他方面也能印证谢某居间费的存在，这是客观事实。首先，世恒公司现在认可的已付款中，有1万元曲新娟并未向世恒公司直接支付，而是曲新娟支付谢某1万元居间介绍费后，世恒公司直接作账务处理，进行下账。其次，谢某直接从世恒公司已经领取2万元居间介绍费，世恒公司账目中有记载。最后，世恒公司委托代理人作为世恒公司办公室主任，对于世恒公司给予谢某每立方米20元居间介绍费用的约定，是明知的，并且，谢某领取2万元居间介绍费，就是在薛彩霞带领下，在财务处领取的。居间费是客观事实。关于曲新娟代支付居间费抵销问题。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第43条规定：抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。曲新娟通过抗辩方式行使抵销权，符合法律规定，不存在不属于审理范围的问题。二、原审对于供货数量的认定正确。世恒公司主张，除一审认定金额外，还向曲新娟供应了价值211905.8元的混凝土，并提供了所谓70张《送货单》。但是，该单据曲新娟在之前从未见过。《送货单》的形成时间无法确定，形成人无法确定。单据上载明的收货人，与山西晋奇艺建筑工程有限公司无关联。世恒公司不能合理说明收货人身份。世恒公司与曲新娟签订的《供销合同》第六条第二、三项约定：“甲方授权关京杰同志为代表，负责填报商品混凝土供应订单、送货单及批量供应结算表上签字”；“双方约定，本合同所使用的商品混凝土依据合同约定的单价和甲方现场签字确认的商品混凝土送货单的数量为准办理货款结算”。世恒公司现提供的70张单据不知何时形成，不知由何人形成，主张供应混凝土的金额，不符合合同约定，没有事实依据。综上，请驳回上诉，维持原判。 郑森耀辩称，世恒公司要求郑森耀承担还款责任，理据不足，应驳回世恒公司对郑森耀的诉讼请求。一、郑森耀与赵鹏飞2016年12月2日成立山西晋奇艺建筑工程有限公司，双方2017年5月24日退出，将公司转让给曲新娟，约定：公司债权债务随之转让给曲新娟，郑森耀与公司不再发生任何关系。世恒公司诉称其于2017年6月27日与山西晋奇艺建筑工程有限公司签订《商品混凝土购销协议》，郑森耀不知情。世恒公司现起诉郑森耀显系不当，应驳回对郑森耀的诉讼请求。二、世恒公司现以郑森耀未履行出资义务，要求郑森耀承担还款责任。郑森耀在双方签订购销合同时，已不是公司股东。郑森耀已将股东权利义务转让，公司股东为曲新娟一人，该事实在工商部门信息有体现。郑森耀不是公司股东。世恒公司要求郑森耀承担还款责任的理由，不能成立。综上，应驳回对郑森耀的诉讼请求。 赵鹏飞辩称，世恒公司要求赵鹏飞承担还款责任，理据不足，应驳回世恒公司对赵鹏飞的诉讼请求。一、赵鹏飞与郑森耀2016年12月2日成立山西晋奇艺建筑工程有限公司。双方2017年5月24日退出，将公司转让给曲新娟，并约定：公司债权债务随之转让给曲新娟，赵鹏飞与公司不再发生关系。世恒公司现诉称，其于2017年6月27日与山西晋奇艺建筑工程有限公司签订《商品混凝土购销协议》，赵鹏飞毫不知情。世恒公司起诉赵鹏飞不当，应驳回对赵鹏飞的诉讼请求。二、世恒公司以赵鹏飞未履行出资义务要求赵鹏飞承担还款责任，赵鹏飞在双方签订购销合同时，已不是公司股东。赵鹏飞已将股东权利义务转让，公司股东为曲新娟一人，该事实在工商部门信息有体现。要求赵鹏飞承担还款责任的理由，不能成立。综上，应驳回世恒公司对赵鹏飞的诉讼请求。 世恒公司向一审法院起诉请求：一、判令曲新娟、郑森耀、赵鹏飞、关京杰支付货款497054.88元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，从2017年10月10日起，暂计算起诉之日为1万元，剩余利息计算到款付清之日止）；二、四被告负担诉讼费。 一审法院认定事实：2016年12月2日，郑森耀与赵鹏飞成立山西晋奇艺建筑工程有限公司。2017年5月24日，二人将股份转让给曲新娟，办理变更登记，曲新娟为山西晋奇艺建筑工程有限公司唯一股东及法定代表人。2019年10月10日，山西晋奇艺建筑工程有限公司注销。2017年6月27日，山西晋奇艺建筑工程有限公司（甲方）与世恒公司（乙方）签订《运城市建设工程商品混凝土供应合同》，约定：世恒公司向山西晋奇艺建筑工程有限公司指定的施工地点运解路十里铺村供应商品混凝土，混凝土单价C20:260元/m2；C30:280元/m2。世恒公司依照合同，自2017年6月25日起，向山西晋奇艺建筑工程有限公司供应商品混凝土，直至2017年9月25日。期间，陆续付款。案外人谢某作为世恒公司向山西晋奇艺建筑工程有限公司供应混凝土的居间介绍人。世恒公司承诺支付谢某居间费用，但在供货过程中，世恒公司因资金紧张，仅支付谢某2万元，剩余费用，世恒公司指示山西晋奇艺建筑工程有限公司代为支付，并承诺从应付货款中扣减。曲新娟丈夫冯兵2018年6月20日、7月8日、8月1日分三次支付谢某现金15万元。 一审法院认为，《混凝土供应合同》系当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，当事人应按约定诚信履行。本案争议焦点：一、世恒公司要求各被告承担责任是否适格。山西晋奇艺建筑工程有限公司未经清算即办理注销登记，致公司无法进行清算。世恒公司作为债权人，应主张公司股东即曲新娟对公司债务承担清偿责任。运城市世恒混凝土有限公司要求郑森耀、赵鹏飞承担清偿责任，于法无据，不予支持。关京杰作为山西晋奇艺建筑工程有限公司员工，签订合同系职务行为，世恒公司要求其承担清偿责任，不符合法律规定，不予支持。二、居间费用可否折抵货款。经查，在合同履行期间，山西晋奇艺建筑工程有限公司受世恒公司指示，支付谢某居间费15万元，并承诺从应付货款中扣减。经查，曲新娟申请谢某出庭作证，提交其丈夫冯兵的银行取款记录及谢某出具的收条予以证实，予以采纳。三、所欠货款数额。世恒公司向山西晋奇艺建筑工程有限公司提供混凝土，世恒公司要求山西晋奇艺建筑工程有限公司支付剩余货款497054.88元。世恒公司提供三张预拌砼批量供应单，其中，2017年8月23日至2017年9月25日供应单，无山西晋奇艺建筑工程有限公司工作人员签字盖章，无世恒公司签字确认，山西晋奇艺建筑工程有限公司否认。现有证据无法证实，此期间货款数额为211095.8元。综上，曲新娟尚欠世恒公司货款135959.08元。 一审判决：一、曲新娟于本判决生效后十五日内立即支付世恒公司135959.08元及逾期付款损失（自2018年6月11日起，计算至款付清之日止，2019年8月20日之前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回世恒公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8871元，由曲新娟负担。 在二审中，双方当事人对下列事实没有异议，本院予以确认：一、2016年，郑森耀与赵鹏飞成立山西晋奇艺建筑工程有限公司；2017年，二人将股份转让给曲新娟；2019年10月10日，公司注销。二、2017年6月27日，山西晋奇艺建筑工程有限公司与世恒公司签订《运城市建设工程商品混凝土供应合同》。 根据上诉请求及答辩意见，二审争议焦点有两项：一、在买卖合同案中，应否扣减曲新娟主张的案外人谢某的居间费用？二、世恒公司主张的未结算的价值211095.8元（70张进货清单）混凝土，应否认定？ 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、针对应否扣减居间费用的争议。世恒公司上诉主张，居间关系不属本案审理范围；世恒公司未与案外人谢某约定居间费，未指示曲新娟丈夫冯兵支付居间费。曲新娟反驳主张，世恒公司所诉价款中，应扣减山西晋奇艺建筑工程有限公司代世恒公司支付案外人谢某的居间费15万元。 针对该项争议，曲新娟作为一审被告在一审中提供以下证据：案外人谢某出具的收条三份；内容分别为：（一）今收到，晋奇艺代世恒混凝土支付居间业务费现金3万元整，谢某，2018年6月20日；（二）今收到，晋奇艺代世恒混凝土付居间业务费2万元整现金，谢某，2018年7月8人；（三）今收到，晋奇艺代世恒混凝土付居间业务费10万元整现金，谢某，2018年8月1日；拟证明：曲新娟向案外人谢某支付居间费用15万元。 本院审核认为：《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。根据当事人主张的民事法律关系的性质，本案讼争的法律关系是买卖合同法律关系。买卖合同关系与居间合同关系，是两种不同法律关系，不宜合并审理。该部分争议所涉及15万元金额，由曲新娟、世恒公司、案外人谢某三方，另案诉讼解决；本案对该部分金额不予审理。 二、针对当事人未结算混凝土争议。世恒公司上诉主张，211095.8元混凝土，有70张《发货单》可以证明，《发货单》上有收货人签字，应予认可。曲新娟反驳主张，双方至今未对账，要求支付货款的基础不存在。 针对该项争议，世恒公司作为一审原告在一审中提供以下证据：1.《运城市建设工程商品混凝土供应合同》一份，内容：使用方：山西晋奇艺建筑工程有限公司，供应方：世恒公司，落款时间：2017年6月27日；2.《预拌砼批量供应结算表》三份及《发货单》70张；《预拌砼批量供应结算表》的内容分别为：（1）施工单位：山西晋奇艺建筑工程公司，供应时间：2017年6月25日至7月25日，合计：1421354.7元；（2）施工单位：山西晋奇艺建筑工程公司，供应时间：2017年7月26日至8月22日，合计：886078.75元；（3）施工单位：山西晋奇艺建筑工程公司，供应时间：2017年8月23日至9月25日，合计：211095.8元；《发货单》70张，合计金额：211095.8元。3.《公司设立登记审核表》、《股东（发起人）出资情况》、《变更登记审核表》、《企业简易注销登记审核表》、《2019年8月14日全体投资人承诺书》各一份；世恒公司称，该文件复印于运城市盐湖区市场监督管理局。 针对该项争议，世恒公司作为上诉人在二审中提供以下新的证据：《发货单》15张；世恒公司称，是2017年7月26日到2017年8月22日期间的部分《发货单》；拟证明：《发货单》上的收货人签名，部分收货人是徐广礼签名，徐广礼是中铁四局工地收货员，是曲新娟叫世恒公司往该工地送货，还有一个收货员是付实强；15张《发货单》由该二人签名。曲新娟质证意见：对真实性不予认可，不认识这两个人，这俩人不是公司员工，我们指定的收货人是关京杰，合同有约定。 针对该项争议，世恒公司在二审中称：2017年8月23日至9月25日的70张《发货单》中，收货人签名徐广礼的54张，付石强5张，宋亚林2张，李鑫5张，魏涛2张，徐怀礼2张。在2017年6月25日至2017年7月25日已经结算的466张《发货单》中，收货人签名徐广礼的223张，付石强172张，宋亚林2张、李鑫47张，闫庆年10张，刘能3张，滑智朋1张、孟超4张、张森1张、李保贵2张、韩进仓1张；在2017年7月26日至2017年8月22日已经结算的285张《发货单》中，收货人签名徐广礼的148张，付石强82张，宋亚林9张、李鑫31张，魏涛4张，闫庆年9张，刘能1张，韩海根1张；世恒公司称，上述收货人员都是晋奇艺公司认可的收货人员，关京杰依据上述人员所签署的《发货单》进行结算，签署结算单，晋奇艺公司（曲新娟）依据结算单付款。世恒公司认为，关京杰认可的结算表，是依据徐广礼、付石强等人签字的《发货单》为依据，进行确认；最后一批2017年8月23日至9月25日的70张《发货单》上也是徐广礼、付石强等人签字收货，世恒公司多次联系关京杰，关京杰以种种理由推拖；曲新娟否认《发货单》的真实性，应提供相应证据。曲新娟则称：世恒公司提供的所有《发货单》均是虚假，曲新娟在原审中之所以认可2017年7月26日和2017年8月22日两张结算表，是因为该表中有供货合同约定的签收人关京杰签字，并不是因为世恒公司持有2017年7月26日至2017年8月22日的《发货单》；事实上，曲新娟经询问关京杰得知，世恒公司供应期间，双方之间的《发货单》均是按照《供货合同》的约定，由关京杰签字后交予世恒公司，双方结算的《发货单》并不是本案中世恒公司提交的《发货单》，曲新娟与关京杰从来都不认识现世恒公司《发货单》上的收货人徐广礼和付实强，该二人并非山西晋奇艺建筑工程有限公司工作人员；世恒公司现提供的《发货单》中收货人不仅有徐广礼、付实强，还有徐怀礼、李鑫等人，这些人曲新娟均不认识，世恒公司的举证不能达到高度盖然性的要求；山西晋奇艺建筑工程有限公司仅承包了中铁四局项目办公楼工程，未承包中铁四局自行施工的主要工程如修路等需要用大量商混的其他工程，世恒公司认可徐广礼、付实强系中铁四局工地人员，那么，世恒公司向中铁四局自行施工的工程运送商混，而要求曲新娟清偿货款，没有依据。 本院审核认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定：人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。关于该项争议，本院根据现有证据材料，无法查明；依据上述法律规定，就该部分争议，由当事人另案解决；本案其他问题，可先行判决。 三、一审在计算尚欠混凝土价款时，将居间费15万元予以扣减。在第一项争议中，本院已确定居间费纠纷另案解决，所以，本案确定：曲新娟欠世恒公司混凝土款135959.08元+150000元=285959.08元无异议。 本院综合认定以下事实：一、2017年6月27日，山西晋奇艺建筑工程有限公司与世恒公司签订《运城市建设工程商品混凝土供应合同》。二、曲新娟欠世恒公司混凝土价款285959.08元。三、本案在审理期间，经本院组织调解，当事人就本案纠纷未达成一致调解意见。 本院认为，根据当事人主张的民事法律关系的性质，本案案由为买卖合同纠纷。一、关于买卖合同。《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定：买受人应当按照约定的数额支付价款。本案中，曲新娟作为本案商品混凝土的买受人，依据上述法律规定，对于已经查明的混凝土销售金额，应向出卖人世恒公司支付尚欠货物价款及逾期付款损失。二、关于诉讼费负担。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：诉讼费用由败诉方负担；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。依据前述规定，本院决定案件受理费由曲新娟负担。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、变更山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初8566号民事判决第一项“曲新娟于本判决生效后十五日内立即支付运城市世恒混凝土有限公司135959.08元”为：曲新娟于本判决生效后十五日内立即支付运城市世恒混凝土有限公司285959.08元； 二、维持山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初8566号民事判决第一项“曲新娟于本判决生效后十五日内立即支付运城市世恒混凝土有限公司逾期付款损失（自2018年6月11日起，计算至款付清之日止，2019年8月20日之前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”； 三、撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初8566号民事判决第二项； 四、驳回一审原告运城市世恒混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8871元，退回运城市世恒混凝土有限公司4466元，由曲新娟负担4405元；二审案件受理费6716元，退回运城市世恒混凝土有限公司4466元，由曲新娟负担2250元。 本判决为终审判决。 审判长  毛松伟 审判员  张山平 审判员  淮 钢 二〇二〇年十二月三十日 书记员  刘子煊