黑龙江省牡丹江市东安区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑1002民初1281号 原告（并案被告）：于开洪，男，1980年1月出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市爱民区。 被告（并案原告）：牡丹江市夏威夷国际大酒店有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区七星街165号。 法定代表人：盖文玥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵秀波，黑龙江占云律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘海涛，牡丹江市西安区立新法律服务所法律工作者。 原告于开洪与被告牡丹江市夏威夷国际大酒店有限公司（以下简称夏威夷公司）劳动争议一案，本院于2020年10月12日立案。并案原告牡丹江市夏威夷国际大酒店有限公司（以下简称夏威夷公司）与并案被告于开洪劳动争议一案，本院于2020年10月23日立案，于2020年11月13日作出（2020）黑1002民初1462号民事裁定书，裁定与本案合并审理。本院对本案依法适用简易程序,后于2020年11月12日转为普通程序，公开开庭进行了审理。于开洪、夏威夷公司委托诉讼代理人赵秀波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 于开洪向本院提出诉讼请求：1、要求夏威夷公司支付2009年3月份至2020年5月份解除劳动合同的经济补偿金69600元。2020年11月9日，于开洪增加诉讼请求，诉讼请求变更为：1、要求夏威夷公司支付2009年3月份至2020年5月份解除劳动合同的经济补偿金69600元；2、要求夏威夷公司支付于开洪自2009年3月至2020年5月国家法定节假日加班费78932元。事实和理由：2020年5月疫情期间，夏威夷公司以违反员工手册为理由，告知于开洪被辞退，其违反了用工劳动合同法。于开洪自2009年3月在被告单位上班至2020年5月，有证人、江达集团2018年十年老员工证书、2010年夏威夷公司为于开洪交养老保险、医疗保险、失业保险、夏威夷公司通过银行给于开洪汇入的工资流水等证据证明。 夏威夷公司辩称，因于开洪严重违反夏威夷公司规章制度，在工作中严重失职，营私舞弊给公司造成重大经济损失，故夏威夷公司将其开除，并按照法定程序通知了于开洪。根据劳动合同法第39条第一款第二、三项规定，于开洪因被开除而不再享有经济补偿金。请求驳回于开洪的诉讼请求。 夏威夷公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决夏威夷公司无需向于开洪支付经济补偿金31005元；2、要求于开洪承担本案诉讼费用。事实和理由：牡丹江市劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月26日作出牡劳人仲字【2020】第199-2号仲裁裁决书，裁决“一、自本裁决生效之日起十日内，由被申请人支付申请人经济补偿31005元；驳回申请人的其他仲裁请求。”夏威夷公司认为，牡丹江市劳动人事争议仲裁委员会作出的牡劳人仲字【2020】第199-2号仲裁裁决书裁决夏威夷公司向于开洪支付经济补偿金属案件事实认定错误。于开洪在夏威夷公司工作期间，严重违反用人单位的规章制度，工作严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害，夏威夷公司与其解除劳动合同依法无须向于开洪支付经济补偿金。请求法院判决夏威夷公司无需向于开洪支付经济补偿金31005元并由于开洪承担本案的诉讼费用。 于开洪辩称，夏威夷公司以调整用人方式为由开除自己，是对劳动合同法的不尊重，于开洪在夏威夷公司工作了十年以上，从来没有违反过公司的制度。2020年初，公司上层领导工作变动，为节省公司人工费用，导致下层员工的工作被调动或开除，夏威夷公司严重违反劳动法的规定，于开洪已经向仲裁委提供了证据，证明夏威夷公司的行为违法，并申请经济赔偿金69600元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：证人王国鹏、董亚超出庭作证的证言。于开洪未提出异议，本院对以上证据所能证明的事实予以采信并将其证言记录在笔录中存卷佐证。 对于开洪所举有争议的证据，本院认定如下： 1、证据一，牡丹江市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书一份。意在证明：该仲裁裁决根据申请人离岗前12个月的月平均工资4134元乘以7.5个月确定经济补偿金没有依据，自己2009年3月份就在夏威夷公司酒店工作，工资基数为每月8100元，故劳动仲裁的裁决不合理。 夏威夷公司质证认为，对该证据的形式要件无异议，但对其要证明的问题有异议。裁决书无法证明于开洪主张的问题，工资及工作时间需要其他证据进行证明。 本院认为，该证据能够证明牡丹江市劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月26日对于开洪与夏威夷公司的劳动争议进行了仲裁，对该证据所能证明的事实本院予以采信。 2、证据二，银行流水32页。意在证明：自己在夏威夷公司工作的时间及工资。 夏威夷公司质证认为，于开洪提供的银行流水不能证明于开洪主张的每月工资是8100元，按照法律规定经济补偿金是以上一年度的平均工资作为依据。 本院认为，该组证据能够证明2019年1月至12月夏威夷公司通过银行转款方式给于开洪开工资共计66262.18元，工资支付日期为次月的15日，对该组证据所能证明的事实本院予以采信。 3、证据三，夏威夷公司为于开洪参保企业养老保险、失业保险、工伤保险的网上截图。意在证明：2010年11月1日夏威夷公司就已经给于开洪交付养老保险、失业保险、工伤保险等企业应当负担的保险费用，证明于开洪在夏威夷公司已经有工作十年以上。 夏威夷公司质证认为，对该组证据的形式要件有异议，该组证据系复印件，无法判别证据的真伪，于开洪应当提交社保部门出具的证明，而不是仅出具手机截图。 本院认为，该组证据能够证明夏威夷公司于2010年11月1日起给于开洪陆续办理企业养老保险、失业保险、工伤保险等企业应当为劳动者办理的保险，对该组证据所能证明的事实本院予以采信。 4、证据四，“十年员工纪念奖”荣誉证书一份、金牌一枚。意在证明：于开洪在夏威夷公司工作十年以上。 夏威夷公司质证认为，于开洪自认自2009年3月份到夏威夷公司工作，至2018年12月30日尚不足十年，因此该荣誉证书只是奖项的名称，不能证明于开洪工作满十年。 本院认为，该组证据可以证明至2018年12月30日，于开洪在夏威夷公司工作十年左右，对该组证据所能证明的事实本院予以采信。 5、证据五，牡丹江市基本医疗保险证一份。意在证明：江达集团或夏威夷公司的员工在工作满两年以上，才有权利申请办理所有保险，2012年3月份，江达集团就开始给于开洪交纳医疗保险，故于开洪在夏威夷公司工作十年以上。 夏威夷公司质证认为，该证据不能证明于开洪工作满十年，仅能证明于开洪从2012年3月10日起，开始办理基本医疗保险。 本院认为，该组证据可以证明2012年3月10日江达集团给于开洪办理了基本医疗保险，对该组证据所能证明的事实本院予以采信。 6、证据六，于开洪与夏威夷公司员工王国鹏微信转账截图。意在证明：自己没有和酒店发生任何利益关系。 夏威夷公司质证认为，该证据仅能证明于开洪与王国鹏之间的微信往来，与夏威夷公司无关，不能证明于开洪所主张的待证事实。 本院认为，该组证据与本案无关，故在本案中对该组证据不予采信。 7、证据七，夏威夷公司与于开洪劳动合同书复印件10页。意在证明：夏威夷酒店只提供了2014年以后的劳动合同，并且在填写工资金额的时候违规替员工填写，在员工不知情情况下填写了工资金额，属于违反劳动法的行为。 夏威夷公司质证认为，对该证据的形式要件无异议。但对其要证明的问题有异议。根据劳动法规定，签订劳动合同时，首先应当协商劳动报酬数额。按照于开洪所讲，合同中的工资是由夏威夷公司后填写的，则说明当时双方没有约定工资问题，这不符合签订合同的惯例。 本院认为，该证据能够证明2017年7月24日，于开洪与夏威夷公司签订了劳动合同书。对该证据所能证明的事实本院予以采信。 8、证据八，夏威夷公司工资汇总表、工资条复印件。意在证明：夏威夷公司提供的工资汇总表不真实，工资条和银行流水、个人所得税扣款才相符。 夏威夷公司质证认为，于开洪提供的工资单没有夏威夷公司的盖章，也没有领导签字，无法辨别真伪。夏威夷公司工资汇总表现存放在酒店工资管理处，随时可供查询。 本院认为，该组证据中的工资条与于开洪提供的证据二能够相互印证，能够证明于开洪每月工资的具体金额。对该证据所能证明的事实本院予以采信。 9、证据九，工作微信截图5张。意在证明：于开洪在疫情期间一直工作上班至5月份。 夏威夷公司质证认为，该组证据不能证明于开洪在疫情期间一直上班，出勤上班应当有考勤表和工资单认定，不能仅凭微信截图聊天内容便证明于开洪4、5月份都在为夏威夷公司工作。 本院认为，该组证据可以证明于开洪在2020年5月份之前与夏威夷公司的其他员工通过微信联系工作上的相关问题，对该证据所能证明的事实本院予以采信。 10、证据十，赵宝权、张啸巍证明及其身份证复印件。意在证明：夏威夷公司员工在工作期间，从来没有享受国家法定节假日休息或国家法定节假日补偿金。 夏威夷公司质证认为，该组证据属于证人证言，按照法律规定，证人证言应经当庭质证才能作为认定事实依据，而这两个证人没有到庭，所以不能作为认定事实的依据，而且法定节假日加班也不能通过证人证言的方式来证实，应当由工资条、出勤表或其他证据作为佐证。 本院认为，该组证据属于证人证言，其证人不符合不出庭作证的条件，故在本案中对该组证据不予采信。 对夏威夷公司所举有争议的证据，本院认定如下： 1、证据一，解除劳动合同通知书2份、违规违纪处理单1份、洗浴后厨扔掉原材料明细表2页、王国鹏、董亚超谈话记录7页、员工手册1页、员工手册签收单1页。意在证明：解除合同通知书已经向于开洪送达，后厨扔掉的原材料是给夏威夷公司造成的经济损失，这些事实有两位证人的谈话记录作为依据，于开洪的行为违反了员工手册的规定。 于开洪质证认为，该组证据中解除劳动合同通知书给本人的时候没有夏威夷公司的盖章，本人没有接收。违规违纪处理单是夏威夷公司单方面找本人谈话后才拟定出来的，不属实。后厨扔掉原材料明细单是在通知本人解除劳动合同后，本人不在单位后盘点冰箱出具的数据，和本人无关。员工手册是本人在签收单上签字，但签的不是本人的真实姓名，不应作为依据。王国鹏、董亚超谈话记录不属实。 本院认为，该组证据可以证明2019年7月22日，夏威夷公司向于开洪发放了夏威夷公司制定的员工手册，于开洪本人在手册上签字。2020年5月13日夏威夷公司以于开洪违反员工手册第1.12条为由，作出与于开洪解除劳动合同意思表示的解除劳动合同通知书。2020年5月25日再次以于开洪违反员工手册第1.12条为由同时终止与于开洪的劳动合同。同日作出违规违纪处理单。对该组证据所能证明的事实本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2009年3月，于开洪到夏威夷公司工作。2010年11月1日，夏威夷公司为于开洪办理了企业养老保险。2013年4月6日双方签订了期限为2013年4月6日至2016年4月5日的劳动合同，2017年7月24日，双方签订了期限为2017年7月24日至2020年7月23日的劳动合同。于开洪每天工作时间为早9点至晚9点，中间休息2小时，法定节假日都上班。2019年11月1日，于开洪作为厨师长上报上调厨师王国鹏薪资的申请，后经领导审批后予以调整。2020年1月末夏威夷公司因疫情原因停业。夏威夷公司支付于开洪的工资至2020年2月份。2020年2月15日，于开洪同事王国鹏通过支付宝转账给于开洪1000元。2020年5月13日，夏威夷公司以于开洪利用职务之便违规为员工调整薪资，并要求以现金形式返还为由，认为于开洪违反《员工手册》第1.12条“不及时上交客人账单/现金账单或利用工作之便侵害客人或单位利益”为由制作解除劳动合同通知书，并于当日对于开洪进行送达，于开洪拒绝在通知书上签字。2020年5月25日，夏威夷公司再次制作解除劳动合同通知书，并邮寄送达给于开洪，于开洪签收该快递。同日，夏威夷公司作出【2020】1号违规违纪处理单。于开洪提供的工资条显示，夏威夷公司已经支付于开洪加班工资。于开洪离岗前每月应发工资额每月为8800.00元。 本案是劳动争议案件，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条规定：“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决,向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。”结合本案,2020年8月26日牡丹江市劳动人事争议仲裁委员会作出牡劳人仲案字【2020】第199-2号仲裁裁决书。仲裁裁决后,于开洪与夏威夷公司均不服,于开洪于2020年9月7日向本院提起诉讼并于2020年10月12日立案,夏威夷公司于2020年9月8日向本院提起诉讼并于2020年10月23日立案,两个案件应并案审理。因此,于开洪与夏威夷公司劳动争议一案，互为原、被告，本院合并审理。 关于于开洪要求夏威夷公司支付2009年3月份至2020年5月份解除劳动合同的经济补偿金69600元、夏威夷公司请求无需向于开洪支付经济补偿金31005元的诉讼请求，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”本案中，夏威夷公司自2010年11月1日即给于开洪办理企业养老保险参保手续，根据于开洪与夏威夷公司提供的证据以及双方当事人当庭陈述、证人证言，可以认定2010年11月1日之前的两年左右，于开洪即在夏威夷公司工作。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)，即使用人单位未与劳动者签订劳动合同，但参照工资支付或缴纳各项社会保险费的记录依旧可以认定劳动者与用人单位何时建立劳动关系。现于开洪自述其2009年3月起到夏威夷公司工作，夏威夷公司虽然对这一时间不予认可，但在法庭释明后却未提供相关的证据来证明于开洪参加工作的准确时间，因此，本院依法认定于开洪与夏威夷公司从2009年3月建立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在的直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均的三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”本案中，夏威夷公司2020年3月起对于开洪和其他职工实行差别待遇，未向于开洪支付基本工资，不符合法律规定。厨师王国鹏的薪资上调是于开洪作为厨师长上报申请后，经夏威夷公司相关部门审批后决定的，目前仅有王国鹏通过支付宝给于开洪转账1000元的微信记录，不足以支持夏威夷公司以于开洪违反《员工手册》第9.2.4中第1.12项“不及时上交客人账单/现金账单或利用工作之便侵害客人或单位利益”的规定为由与于开洪解除劳动关系，夏威夷公司自2020年3月起即停止支付于开洪工资，于开洪申请劳动仲裁时要求夏威夷公司支付2009年3月至2020年5月经济补偿金69600元，并未超过法律规定的经济补偿的赔偿限额，本院依法予以支持。夏威夷公司请求无需向于开洪支付经济补偿金31005元的诉讼请求，因夏威夷公司无证据证明其开除于开洪的决定符合法律规定，故本院对其诉讼请求不予支持。 关于于开洪要求夏威夷公司支付于开洪自2009年3月至2020年5月国家法定节假日加班费78932元的诉讼请求，因从其提供的工资条可以看出，于开洪的工资主要由基本工资和岗位/超时补助等两部分组成，证明夏威夷公司已经给于开洪支付了加班工资，故对于开洪要求夏威夷公司支付于开洪自2009年3月至2020年5月国家法定节假日加班费78932元的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条规定，判决如下： 一、牡丹江市夏威夷国际大酒店有限公司于本判决生效后十日内支付于开洪经济补偿69600元； 二、驳回于开洪的其他诉讼请求； 三、驳回牡丹江市夏威夷国际大酒店有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，并案案件受理费10元，由被告（并案原告）牡丹江市夏威夷国际大酒店有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。 审 判 长  聂 东 人民陪审员  王金霞 人民陪审员  郭长萍 二〇二〇年十二月十四日 法官 助理  王鹏飞 书 记 员  孙婉晴