北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京04民初642号原告：太平洋控股有限公司（GRANDPACIFICHOLDINGLIMITED），住所地香港特别行政区湾仔告士打道160号海外信托银行大厦25楼。代表人：卢阿水，董事。委托诉讼代理人：赵敏，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：童佳丽，北京大成律师事务所律师。被告：北京太运大厦有限公司，住所地北京市西城区西单北大街133号B1-7F。法定代表人：曾嘉宏，董事长。委托诉讼代理人：张同军，北京市鼎恒律师事务所律师。原告太平洋控股有限公司（以下简称太控公司）与被告北京太运大厦有限公司（以下简称太运大厦公司）公司决议效力确认纠纷一案，本院于2020年7月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告太控公司委托诉讼代理人童佳丽、被告太运大厦公司委托诉讼代理人张同军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太控公司向本院提出诉讼请求：确认太运大厦公司于2020年1月22日作出的董事会决议不成立。事实及理由：太运大厦公司成立于1996年11月12日，目前股东分别为第一选择控股有限公司、太控公司、北京君太太平洋百货有限公司、上海太崇装饰工程有限公司。根据太运大厦公司最新《公司章程》第17条规定：“董事会由八人组成，其中甲方委派三人、乙方委派三人、丙方委派一人、丁方委派一人，董事任期三年，经委派方继续委派可以连选……”目前，太运大厦公司董事会组成人员分别为曾嘉宏、张美丽、张苏华、张青、翁根成、卢阿水、柳逸义及赖粤新。2020年1月22日，太运大厦公司在出席董事人数未达到全体董事人数的三分之二以上的情况下召开了董事会[出席董事分别为曾嘉宏、张美丽、张苏华（委托人景犹相）、张青、翁根成]，并作出如下决议：1.选举曾嘉宏为董事长；2.新一届总经理/副总经理人选于下次董事会会议选聘；3.不同意增设监事。太运大厦公司最新《公司章程》第24条明确约定：“出席董事会会议的法定人数为全体董事的三分之二以上，不够三分之二以上人数时，其通过的决议无效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条规定：“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：……（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的……”。综上，太运大厦公司于2020年1月22日召开的董事会出席人数未达到公司章程规定人数，其作出的董事会决议依法不成立。太运大厦公司答辩称，太控公司的起诉主张不能成立，不同意其诉讼请求。一、太控公司一方的董事无合法合规理由不出席涉案董事会会议，太控公司以此否定会议正常召开的理由不能成立。太运大厦公司章程第二十四条第二款规定：“如果时间紧迫，董事可以信件或电传形式进行表决，以信件方式进行表决所作出的决议与召开董事会所做出的决议效力相同。”太控公司一方的董事先是不同意以书面签呈方式开会，坚持会议在北京召开，后又以时间紧迫为由要求延后，自相矛盾。太控公司方董事既无理由缺席会议，又不委托代理人出席，消极对待董事职责。由此可见，太控公司方董事缺席涉案董事会会议，没有客观原因，完全是在故意阻碍董事会的召开。二、太控公司方董事无合法合理理由拒绝到会，不按章程行使董事参会表决权利，其行为不影响董事会会议的合法召开和决议效力。太控公司方董事在没有任何合法合理理由的情况下，既不委托代理人参加董事会会议，又不以书面形式进行表决，按照太运大厦公司章程第二十三条“董事因故不能出席董事会会议，可以书面委托代理人出席董事会并代表他参加表决，如届时未委托他人出席，则视为默认董事会作出的决议”之规定，应当视为默认董事会作出的决议。综上所述，涉案董事会会议召开形式和内容合法合章，太控公司关于决议不成立的起诉主张不能成立。太控公司围绕诉讼请求依法提交了太运大厦公司章程及其修正案、太运大厦公司2020年1月22日董事会会议记录、台湾地区新闻报道、太运大厦公司工商备案资料等证据。太运大厦公司提交了2019年7月30日董事会会议记录、太运大厦公司委派董事的通知、双方往来函件、太运大厦公司合同第三次修订相关材料等证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：太运大厦公司成立于1996年11月12日，系依据《中华人民共和国中外合资经营企业法》组建的企业法人。太控公司为太运大厦公司现任股东之一。太运大厦公司现行有效章程第十七条规定“董事会由八人组成，其中甲方委派三人、乙方（即太控公司）委派三人、丙方委派一人、丁方委派一人，董事任期三年，经委派方继续委派可以连任。董事长及副董事长由董事会投票选举产生，获票数最高的董事任董事长，获票数第二高的董事任副董事长。法定代表人由董事长担任”；第二十条规定“董事会会议原则上在公司所在地举行，董事因参加董事会议所发生的差旅费，住宿费由合营公司支付”；第二十二条规定“董事长应在董事会开会前10日（含假日）书面通知各董事，写明会议内容，时间和地点”；第二十三条规定“董事因故不能出席董事会会议，可以书面委托代理人出席董事会并代表他参加表决，如届时未委托他人出席，则视为默认董事会作出的决议”；第二十四条规定“出席董事会会议的法定人数为全体董事的三分之二以上，不够三分之二以上人数时，其通过的决议无效。如果时间紧迫，董事可以信件或电传形式进行表决，以信件方式进行表决所作出的决议与召开董事会所做出的决议效力相同。”太运大厦公司上一届董事会于2019年12月任期届满。2019年12月10日太运大厦公司及董事长曾嘉宏向其各股东致函，表示董事会需进行换届，请各股东于2019年12月25日前将继续委派或重新委派的董事人选书面通知公司，并请各股东将推荐的新一届总经理/副总经理人选以书面方式通知公司。2019年12月30日，太运大厦公司及董事长曾嘉宏向各股东及董事发出会议通知，以书面传签方式召开会议，审议以下两个议案：一、根据公司章程第十七条的规定选举新一届董事会董事长、副董事长，二、根据公司章程第三十条的规定选聘公司新一届总经理、副总经理。该通知附件为相应选票，并备注了各股东委派的新一届董事会董事名单。2020年1月6日，太控公司委派董事卢阿水、柳逸义、赖粤新共同向太运大厦公司及董事长曾嘉宏回函，表示反对以信件方式进行表决，要求在公司所在地召开会议由各董事出席进行讨论后始行决议，同时提出《中华人民共和国外商投资法》已经于2020年1月1日正式施行，故公司应在五年内回归公司法规定，修正公司章程设置监事。2020年1月9日，太运大厦公司向太控公司及卢阿水、柳逸义、赖粤新致函，表示2019年12月30日以书面传签方式召开会议选举新一届董事会董事长、副董事长并选聘新一届总经理、副总经理符合法律、公司章程及公司治理原则，不但未使公司、董事、股东权益受损，还为公司节省会议成本。但为尊重太控公司及太控公司委派董事提出增加设置监事议题之权力，将于2020年1月22日下午2：00时在北京举行董事会一并讨论。同日，太运大厦公司及董事长曾嘉宏发出会议通知，定于2020年1月22日下午2：00时（地点略）召开董事会会议，并列明会议事项：一、选举公司新一届董事会董事长、副董事长；二、选聘公司新一届总经理、副总经理；三、讨论公司组织变更，增设监事。2020年1月13日，卢阿水、柳逸义、赖粤新向太运大厦公司回函，表示会议时间适逢新年假期（注：指春节）前夕，鉴于往来北京交通及相关作业安排不及，恳请另安排于（农历）年后再择期召集。2020年1月14日，太运大厦公司及董事长曾嘉宏向太控公司及卢阿水、柳逸义、赖粤新回函，表示原定董事会会议将如期举行，并提出根据法律及公司章程，如董事因故不能出席董事会议，可以书面委托代理人出席。2020年1月17日，卢阿水、柳逸义、赖粤新向太运大厦公司回函，表示1.虽然可以书面委托代理人出席，但卢阿水、柳逸义、赖粤新为履行董事尽职义务，仍希望亲自出席；2.根据章程“出席董事会会议的法定人数为全体董事2/3以上人数，不够2/3以上人数时，其通过的决议无效”，若卢阿水、柳逸义、赖粤新无法顺利出席时，恐太运大厦公司董事会亦无法召集并做成有效决议；3.仍请另行安排于（农历）新年后再择期召集。2020年1月20日，太运大厦公司及董事长曾嘉宏向太控公司及卢阿水、柳逸义、赖粤新回函，经征询其他董事，多数董事认为本次董事会议还是应按照原定时间召开，并表示如果董事不能亲自出席或者委托代理人出席的，请各位董事将2019年12月30日公司传各位董事的选票、表决票作出决定后签回并将想讨论表达的意见以书面方式于会议时或之前传给公司。2020年1月21日，卢阿水、柳逸义、赖粤新回函，再次表达因春节假期交通安排不及，无法依来函日期出席董事会会议，并表示为避免部分董事缺席而造成董事会决议无效，恳请将会议延期至春节之后。2020年1月21日太运大厦公司及董事长曾嘉宏回函，董事会会议将仍按照原通知时间地点举行，请各董事准时出席。2020年1月22日，太运大厦公司董事曾嘉宏、张美丽、张苏华（委托景犹相）、张青、翁根成出席了董事会会议。原定会议召开时间为14：00时，与会董事等到15：00时太控公司委派的三位董事卢阿水、柳逸义、赖粤新仍未到达会场，与会董事经商议继续召开了会议，讨论了三项议题：一、选举公司新一届董事会董事长、副董事长；二、选聘公司新一届总经理、副总经理；三、讨论公司组织变更，增设监事，并最终形成以下决议：1.（经选举）曾嘉宏先生担任公司董事长；2.根据公司章程第七章第三十条规定，公司总经理/副总经理任期与董事任期一致，董事已换届，总经理/副总经理任期已届满，鉴于本次会议情况，新一届总经理/副总经理人选于下次董事会会议选聘；3.（讨论公司组织变更增设监事）议案未通过，留待下一届董事会再讨论。另查，曾嘉宏、卢阿水、柳逸义及赖粤新居住地均在台湾地区。诉讼中太运大厦公司提交了曾嘉宏于2020年1月21日、22日往返于台北与北京的机票信息。本案审理期间，太控公司提出对于董事长的产生程序，合资合同与公司章程规定不一致。太控公司称，合资合同及公司章程中原先对于董事长、副董事长产生程序规定为“董事长一人由甲方委派，副董事长一人由乙方委派”，此后章程于2007年11月23日第三次补充修改期间修改为“董事长及副董事长由董事会投票选举产生，获票数最高的董事任董事长，获票数第二高的董事任副董事长”，但合同相应内容未进行修改。太运大厦公司对此予以否认，称合资合同及公司章程迭经五次修改，每次修改时合同及章程均同步修改，不存在合资合同与公司章程不一致的情形，其中第三次修改时分别签署合同第三次补充修改协议以及章程第三次修改协议，并提交了2007年11月23日《北京太运大厦有限公司合同第三次补充修改协议》以及原北京市商务局对合同、章程修改的批复文件。太控公司认可章程第三次补充修改协议，同时对太运大厦公司提交的2007年11月23日《北京太运大厦有限公司合同第三次补充修改协议》予以否认，唯一否认理由是在其保存资料中未查询到第三次修改协议，但太控公司对该协议中印章、人员签字以及商务机关批复等相关事项均未能予以合理解释，亦未能解释合同、章程第四次、第五次修改协议中的相关表述。本院组织的庭审结束后，太控公司对《北京太运大厦有限公司合同第三次补充修改协议》中太控公司印章真实性以及《北京太运大厦有限公司2007年12月7日董事会决议》第9项打印文字与董事签字先后顺序进行鉴定。本院认为，本案原告太控公司系在香港特别行政区注册成立的企业法人，故本案为涉港民事案件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条之规定，本案应参照涉外程序进行审理。又根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条之规定，诉讼程序应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第四编涉外民事诉讼程序的特别规定，该编没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的其他有关规定。关于准据法适用。本案系太控公司基于太运大厦公司股东身份提起的公司决议效力确认纠纷，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条第一款“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律”之规定，本案应当适用太运大厦公司所在地法律作为准据法，故本院依法适用内地法律对本案进行审理。如前所述，本案系公司决议效力确认纠纷，相应决议事项又涉及选举公司董事长。诉讼期间太控公司对于董事长产生程序提出质疑，称合资合同与公司章程规定不一致，合同约定董事长由合资股东之一委派产生，而章程规定董事长由董事选举产生，据此太控公司进而提出应当按照合资合同的约定委派产生董事长、副董事长。为澄清相关事项，太运大厦公司提交了2007年11月23日《北京太运大厦有限公司合同第三次补充修改协议》，其内容与章程第三次修改协议一致。诉讼中太控公司仅以其自行保管的档案资料中未查找到该修改协议为由否认协议真实性，但对协议中印章、人员签字以及商务机关批复等相关事项均未能予以合理解释。此外，合资合同和章程还经过第四次、第五次修订，期间对于合同以及章程的修订在同一份协议文本中进行，诉讼中太控公司对于后续修订期间对于合同修订次数以及章程修订次数为何作相同表述亦未能予以解释。综上所述，太控公司对于《北京太运大厦有限公司合同第三次补充修改协议》真实性的反驳意见极其苍白无力，不具有任何说服效果。据此，本院对合资合同第三次修改协议的真实性予以认定。至于太控公司在开庭程序结束后申请对相关事项进行鉴定，一方面已经明显超过了合理的举证期限，另一方面根据现有证据已经足以判断争议证据的真实性，太控公司要求进行鉴定的事项不具有必要性，故本院对太控公司关于进行鉴定的相关申请不予采纳。更进一步说，假设本案中确实存在合同与章程不一致的情形，本院认为仍然应当以章程作为本案裁判的基本依据，具体理由为：合同是调整股东之间权利义务的基本法律文件，而章程是确定公司组织形式及活动规则的基本法律文件，二者在调整范围及适用方向上存在明显区别。对公司而言，章程是公司的宪法性文件，在公司内部具有最高效力，公司、股东以及公司高级管理人员均受公司章程的约束。合资公司董事会依法属于公司最高权力机关，董事长肩负组织召开董事会会议等职责，董事会如何组成以及董事长如何产生均属于公司内部治理事项，虽然与股东对公司的影响力有关，但并不直接涉及股东相互之间的权利义务，故合资合同相关约定对于合资公司董事长产生程序不具有直接约束力。据此，本院认定本案中关于太运大厦公司董事长的产生程序应当以章程为依据审查判断。太控公司主张以合资合同为依据确定董事长产生程序属于对法律规则的错误认知，混淆了案件中涉及的基本法律关系，本院对太控公司该部分诉讼意见不予采信。具体到本案中，太运大厦公司现行章程规定董事会会议由董事长召集并主持，董事长应在开会前10个自然日书面通知各董事并写明会议内容、时间和地点。太运大厦公司新一届董事会组成后，公司及上一任董事长曾嘉宏于2020年1月9日书面通知各董事于2020年1月22日召开董事会会议，并写明了会议议题、会议时间以及会议地点，会议发起程序符合公司章程之规定。需要特别说明的是，太运大厦公司上一届董事会已经任满，经各合资股东委派，新一届董事会至迟于2019年12月30日已经产生。新一届董事会产生后，上一届董事会董事长职务自然免除，事实上在新一届董事会选举产生董事长之前，太运大厦公司董事长处于空缺状态。本院审理期间太控公司也据此对太运大厦公司上一任董事长曾嘉宏召开董事会会议的发起资格提出质疑。对此本院认为，参照《中华人民共和国公司法》第四十五条第二款“董事任期届满未及时改选……在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务”之规定，曾嘉宏作为上一任董事长，在新一届董事会选举产生新任董事长之前仍然应当依法继续履行董事长职责，维持公司以及董事会的正常运作，其发起召开新一届董事会会议以尽快确定新任董事长，行为并无不当。太控公司委派董事卢阿水、柳逸义、赖粤新收到董事会会议通知后，多次回函要求更改会议召开日期，其理由为恰逢春节（会议日期2020年1月22日为农历腊月二十八），“往来北京交通及相关作业安排不及”。本院认为，董事作为公司高级管理人员，勤勉履职既是道义责任，同时也是法定义务。本案中虽然董事会会议日期确实临近春节，但仍然是公司所在地的工作日，会期不存在违法不当之处。在本院看来，如果董事将自己提前欢度节日的欲求凌驾于公司事务之上，明显不符合勤勉履职的法律要求。至于“往来交通不便”更明显与事实不符，太运大厦公司已经提前将近半个月通知了会议日期，在现代发达的交通环境下，两岸往来有何不便着实令人难以理解。事实上，本案审理期间太控公司始终未提交两岸“交通不便”的任何证据，与此形成鲜明对比的是同样在台湾地区生活居住的曾嘉宏可以正常订购往返于两地的机票。至于“相关作业安排不及”，根据本案中现有证据，无论是会前与太运大厦公司的沟通期间还是诉讼当中，太控公司始终未就此提交任何证据，甚至未具体说明卢阿水、柳逸义、赖粤新三位董事有何工作安排，是否真实存在事务冲突。据此，本院认为卢阿水、柳逸义、赖粤新既不如期亲自与会，又不依据章程之规定委托他人代为参会，属于恶意不出席董事会会议之行为，直接违背董事依法应当承担的勤勉履职义务。另需说明的是，本院审理期间太控公司还提出卢阿水、柳逸义、赖粤新三位董事未出席董事会系受到新冠肺炎疫情的影响，并非无故不参加会议。就此本院认为，作为众所周知的事实，截至2020年1月22日涉案董事会会议召开时，新冠肺炎疫情尚未上升为全国性公共卫生事件，并未影响城际交通秩序，诉讼中太控公司未合理解释新冠肺炎疫情对其委派的董事出席董事会会议有何影响。更为重要的是，双方当事人就会期事项多次函件往来进行沟通，期间从未涉及疫情，甚至在会议前一天（2020年1月21日）卢阿水、柳逸义、赖粤新还致函太运大厦公司要求会议改期，理由依然是“春节假期交通安排不及”，与疫情只字无关。据此，本院认定太控公司以疫情为由主张卢阿水、柳逸义、赖粤新并非无故不参加会议不符合本案客观事实，明显属于事后编造理由，相关陈述有违诚实信用的基本诉讼规则。2020年1月22日新一届董事会会议召开时，原定14：00时开会，届时除太控公司委派的董事卢阿水、柳逸义、赖粤新外，太运大厦公司其余五位董事均正常出席会议，且为等候上述三位董事，会议实际推迟到15：00时才召开。在董事卢阿水、柳逸义、赖粤新缺席的情况下，其余五位董事继续召开了会议并形成决议，选举曾嘉宏为太运大厦公司董事长。该董事会会议在形式上貌似不满足公司章程第二十四条第一款规定的出席董事会会议法定人数为全体董事的三分之二以上之要求，但本院同时注意到，章程第二十四条第二款同时规定，“如果时间紧迫，董事可以信件或电传形式进行表决，以信件方式进行表决所作出的决议与召开董事会所做出的决议效力相同”。本院认为，太运大厦公司董事会是公司最高权力机关，而董事长肩负组织召开董事会会议等职责，且依据章程之规定董事长同时担任公司法定代表人，因此董事长对于公司的经营管理事务至关重要，不可或缺。如前所述，太运大厦公司新一届董事会至迟于2019年12月30日已经组建完成，届时上一任董事长的职务已经自然解除，曾嘉宏作为上一任董事长继续依据法律规定履职只是一种应急安排，属于临时过渡措施，亟待选举产生新任董事长以维持董事会甚至太运大厦公司的正常运作。在此情况下，本院认为已经符合公司章程第二十四条第二款规定的“时间紧迫”之情形，可以通过信件或电传形式进行表决。事实上太运大厦公司初始也是安排以信件方式就会议事项进行表决，是基于太控公司委派董事卢阿水、柳逸义、赖粤新的提议才决定召开本次会议。据此，本院认为在符合以信件方式召开会议并表决的情况下，只要董事收到了会议信件即意味着参与了会议，不存在是否“出席”的问题，应视为全部到席。虽然太运大厦公司后来变更了会议召开方式，但此时各位董事是否真实到会已经不能改变“视为全部到席”的法律效果。在此情况下，结合章程第二十三条之规定，董事既未亲自出席董事会会议又没有委托他人出席则视为默认董事会作出的决议，应当解释为曾嘉宏以全部八票当选太运大厦公司董事长。综合上述分析，太运大厦公司董事会于2020年1月22日举行的会议召开程序合法，表决过程符合章程相关规定，本院对太控公司要求确认该次董事会会议决议不成立的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条第一款、《中华人民共和国中外合资经营企业法》第六条、《中华人民共和国公司法》第四十五条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条规定，判决如下：驳回太平洋控股有限公司（GRANDPACIFICHOLDINGLIMITED）的诉讼请求。案件受理费70元，由太平洋控股有限公司（GRANDPACIFICHOLDINGLIMITED）负担（已交纳）。如不服本判决，太平洋控股有限公司（GRANDPACIFICHOLDINGLIMITED）可以在判决书送达之日起三十日内，北京太运大厦有限公司可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  崔智瑜人民陪审员  梁玉泉人民陪审员  马俊玲二〇二〇年十二月四日法官 助理  邱治朝书 记 员  张 利