新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院 民 事 判 决 书 （2020）兵民终80号 上诉人（原审原告）：唐永，男，1957年8月1日出生，汉族，住四川省岳池县。 委托诉讼代理人：段昌海，四川洪州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李青峰，四川洪州律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：图木舒克市润景房地产开发有限公司，住所地新疆图木舒克市。 法定代表人：唐润明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许海江，男。 委托诉讼代理人：李志坤，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鄂州市第二建筑工程公司，住所地鄂州市。 法定代表人：苏永胜，该公司总经理。 上诉人唐永因与上诉人图木舒克市润景房地产开发有限公司（以下简称润景公司）、被上诉人鄂州市第二建筑工程公司（以下简称鄂州二建）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第三师中级人民法院(2019)兵03民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐永及其委托诉讼代理人段昌海、李青峰，上诉人润景公司的委托诉讼代理人李志坤、许海江到庭参加了诉讼。被上诉人鄂州二建经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 唐永上诉请求：1.撤销新疆生产建设兵团第三师中级人民法院（2019）兵03民初10号民事判决；2.依法改判二被上诉人向上诉人至少支付工程款17014039元及资金占用利息（从2015年8月23日起按人民银行同期同类贷款利率计算至本息付清之日止）,并承担连带责任。3.由二被上诉人承担本案的受理费、诉讼保全费、鉴定费、财产保全费等诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实存在错误。（1）一审判决对于唐永承包工程框架结构的单价数额认定存在错误。证人杨某某、冯某、许某某作为润景公司管理人员，承包工程的框架结构单价按1200元/㎡计算，而唐永未担任过润景公司的办公室负责人，未在润景公司取得年薪和任何待遇，且自己出资承包工程，人、财、物全额垫资，同样按框架结构1200元/㎡计算，不符合逻辑。《中标通知书》《建筑工程施工合同》《施工单位法人授权委托书》以及润景公司自认的与《建筑工程施工合同》一致的“备案合同”等证据证实，唐永所承建工程应以1650元/㎡定价，至少不得低于中标价1621.3元/㎡定价。（2）一审法院认定唐永所举证据不足以证明已完工程的交付时间错误。《钥匙移交清单》可证实2015年8月23日润景公司接收了唐永施工工程，故资金占用利息应从2015年8月23日起算。（3）一审判决认定“唐永施工的20-22号楼为砖混结构”错误。唐永所建工程21、22号楼为半框架结构，23、24号楼为全框架结构，只有20号楼为全砖混结构（含地下室）。（4）一审法院认定润景公司是借用鄂州二建资质自建唐城明珠南苑商住小区，唐永以自然人名义在润景公司处分包承建，鄂 州二建没有参与修建和管理错误。案涉工程鄂州二建不仅参与了招投标并中标，还参与了工程的监督管理，管理方式是聘请润景公司的管理人员。不能因唐永没有直接参与《建筑工程施工合同》的订立，以及两被上诉人的陈述就直接认定唐永与鄂州二建无关、与中标价格及《建筑工程施工合同》约定的单价无关。（5）税收问题是税收征管部门的行政职权，与本案没有关联性，不是本案审理和裁判的范畴。2017年5月25日润景公司出具的《关于唐城明珠开发项目已竣工工程结算的通知》上载明的只是直接成本，不存在税收问题。2.一审法院认定法律关系及适用法律错误。本案二被上诉人应以中标价向实际施工人唐永承担连带支付工程款的责任。原审判决认定鄂州二建未参与案涉工程事宜，是润景公司借用鄂州二建资质自己承建，但润景公司已当庭自认给予了鄂州二建管理费或借用资质的费用，故鄂州二建应承担连带责任。如果认定润景公司借用鄂州二建资质将案涉工程交给唐永施工，就应当认定润景公司与唐永构成直接承包关系，应由润景公司按1650元/㎡的合同单价给付唐永工程款。 润景公司辩称，1.关于唐永主张其接受鄂州二建的授权承建案涉工程，应当按润景公司与鄂州二建签订合同约定的1650元/㎡进行结算的问题。原审中，被上诉人已对与鄂州二建签订合同仅是为做招标资料，以及1650元/㎡的单价明显不实的问题进行了阐述。原审判决也对润景公司未给鄂州二建支付工程款、鄂州二建未参与施工、未实际履行合同进行了认定。不管唐永是依据鄂州二建的授权承接案涉工程，还是作为没有施工资质的个人从润景公司承接案涉工程，其性质均违法，属合同无效的情形，施工单价都应按施工量据实结算，故唐永主张按1650元/㎡单价计算工程价款没有依据。2.关于唐永提出的资金占用利息的问题。唐永主张2015年8月23日交钥匙时间视为接收工程时间，缺乏事实和法律依据。润景公司认为，即使计算资金占用利息，也应当从确定折价补偿款数额（即鉴定或判决结果）之日起算。3.关于唐永主张21、22号楼不是砖混结构，是半框架结构的问题。首先，20至22号楼为砖混结构是诉讼过程中唐永申请鉴定测绘，由鉴定机构得出的结论。其次，原审判决已将砖混结构单价从1100元/㎡酌情调整为1150元/㎡，因此即使21、22号楼真的是半框架结构，也不可能高于全框架的1200元/㎡，原审认定的1150元/㎡已高出了实际造价。综上，请求驳回上诉人唐永的上诉请求。 润景公司上诉请求：1.请求撤销新疆生产建设兵团第三师中级人民法院（2019）兵03民初10号民事判决，依法改判上诉人润景公司不承担工程款及利息，以及诉讼费、保全费等费用合计7616208.56元；2.被上诉人唐永承担案件诉讼、送达等相关费用。事实和理由：1.原审判决对于唐永和润景公司的法律关系认定有误。（1）润景公司既是案涉工程的“发包人”，又是实际“承包人”，唐永仅是代替润景公司对项目的实施进行监督管理，给各实际施工人、材料商算账以控制施工成本，属于代润景公司行使职权的职务行为。（2）本案工程款全部是由润景公司直接向各实际施工人及材料商支付，项目的管理、验收等工作也均是由润景公司自行完成。唐永并未举证证明其“包工包料”承建了案涉项目。因唐永并未提供资金、材料及工程劳务，其与润景公司之间仅属于普通的劳务关系，原审判决认定唐永与润景公司形成事实上的建设工程合同分包关系证据不足，缺乏事实依据。2.原审认定润景公司欠付唐永工程款，事实认定错误。（1）案涉项目的工程款润景公司已与各实际施工人及材料商结算完毕，案涉项目未欠任何工程款项。唐永作为润景公司管理人员不具备结算工程款的主体资格。（2）唐永截留了润景公司支付给各实际施工人及材料商的工程款，又以实际施工人身份向润景公司主张工程款，妄图从中牟利。润景公司认为以上账目均可核对清楚，故在原审中向法院书面申请调取唐永三张银行卡的收款记录，却被原审法院以“超过举证期限为由”予以拒绝。原审判决因对唐永职务行为的主体资格认定错误，且未查清双方间经济往来等事实，导致判决润景公司给付工程款数额错误。3.原审认定的涉诉项目造价错误。（1）本案存在大量未按图纸制作的工程，其造价应予扣除。原审中，润景公司当庭申请对未按照图纸制作的消防工程、商铺隔断工程、商铺厕所工程、墙下基础工程进行鉴定，原审法院以“超过举证期限”为由未予准许。（2）司法鉴定报告书确定工程签证部分造价存在如下错误：①112号签证中22、23、24号楼一、二层外挂大理石的鉴定，应当用干挂大理石造价减去设计图纸中的外墙面砖造价。②115号签证中20-24号楼增加外墙面砖的鉴定，原审的鉴定价格为1196336.92元，而图纸设计中仅24号楼3层及以上部分的设计图纸中为乳胶漆，因此仅须针对此部分进行造价鉴定，其它部分不应进行计算。③107-108号签证中“增加21号楼36个阳台”造价的鉴定，原审将该36个阳台的造价通过鉴定的形式单独确定为224472.53元，由于图纸设计中本身就包含了36个小阳台，该工程签证实际是将36个小阳台变更为36个大阳台,故应当用变更后36个大阳台造价减去设计图纸中本身就包含的36个小阳台的造价，得出增加部分的造价，原审鉴定时未予以扣减错误。4.原审认定双方逾期举证，不符合法律的规定。（1）原审法院向双方送达了举证通知书，但润景公司与唐永均未在庭前进行证据交换，而是当庭进行举证质证。对于润景公司提交的第10-12组证据，唐永提交的第20-39组证据，一审法庭应依法予以采纳。（2）为查清润景公司的已付款数额，润景公司申请法院调取唐永的三张银行卡收款记录，原审判决却以逾期举证为由未予准许，违反了法律规定。（3）一审中，润景公司当庭书面申请对图纸中未施工部分进行造价鉴定，原审判决却以超过举证期限为由未予准许，不符合法律规定。5.原审判决对于案涉税金问题认定不恰当。本案虽未约定税金由润景公司代缴代扣，但唐永不具备开具工程款发票的主体资质，因此，案涉工程税金由润景公司代缴代扣更为适宜。 唐永辩称，1.原审认定唐永是案涉工程的实际施工人是正确的，唐永不仅是案涉工程的实际施工人，而且是分包和实际承建人。案涉工程劳务由唐永分包，并由唐永结账，材料采购亦由唐永联系购买，并按工程进度自行垫付了工程款，润景公司从未直接拨款给劳务承包人，劳务费均是唐永向润景公司出具工程款借条后，由润景公司代为支付，润景公司在原审中对该事实认可。正因唐永不具备承建资质，才借用了鄂州二建的名义和资质，并实际承包了案涉工程。唐永并非润景公司管理人员，也从未担任过办公室主任，更未在该公司领取过任何报酬。2.一审法院对润景公司欠付唐永工程款的定性正确，但认定的欠付金额过低。双方在一审法院的主持下进行了对账，现润景公司反悔，没有依据。3.对于案涉工程项目造价及13份工程签证问题。（1）在整个施工过程中，打印件图纸均是由润景公司提供，唐永按合同约定以及润景公司、鄂州二建的指示，根据现场甲方施工人员的安排进行施工，每个节点施工完毕，均由甲方现场施工人和监理人员签字认可，并经图市质监站验收合格后才进行下一道工序。一审中润景公司对此未提出任何异议。案涉工程已于2015年12月12日由甲方、监理方、施工方组织验收合格，并交付使用，唐永无论从事实上还是法律上，均依约依指示按质按量完成工程项目，依理依法均应获得工程承包价款，而非劳务费用，故原审认定“本案工程可视为竣工验收合格，可参照合同约定价全额向唐永支付款项”正确。（2）合同约定的内容中没有消防工程，不存在部分工程未完成的情形，唐永是按指示施工不存在其所谓的“扣减”。润景公司、鄂州二建之前从未向唐永提出过该主张，也未在一审提出异议。（3）关于案涉的13份工程签证，各方在一审中均已认可，且一审法院组织各方到现场进行了踏勘，并由各方再次进行了认可，书面记载与实地踏勘的增加工程量得到了充分一致的印证，该扣减的均已完成扣减，润景公司的主张没有事实依据。4.关于润景公司逾期举证的问题。润景公司故意逾期举证、拒不对账，导致本案拖达4年多无法结案，实际施工人唐永至今拿不到应得的血汗钱。润景公司逾期主张的鉴定亦属恶意缠诉，故意拖延。5.关于涉税的问题。征缴税费与本案没有任何关联性，不属于法院的管辖和审理范围，本案只涉及直接成本费用，原审对于税费的认定正确。综上，请求依法驳回润景公司的上诉请求。 被上诉人鄂州二建未参加庭审诉讼活动，也未提供书面答辩意见。 唐永向一审法院起诉请求：一、判令被告鄂州二建向唐永支付工程款19541301.60元及资金占用利息（按银行同期贷款利率计算至款项付清为止）；二、判令被告润景公司对上述债务承担连带责任；三、诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2013年6月28日，被告润景公司以出让方式取得了图木舒克市锦绣西街8号唐城明珠南苑一至三期的土地使用权，并先后取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和开发唐城明珠南苑二期的建筑工程施工许可证。经招投标，被告鄂州二建于2013年11月19日中标。《中标通知书》载明：中标工程为唐城明珠住宅小区二期，建筑面积55115.51㎡，中标价为89360074.66元。同年，润景公司将唐城明珠二期的一至四标段分包给杨某某、唐永、冯某、许某某施工，但均未签订建设工程施工合同。唐永实际施工了二标段即20至24号楼和小区大门。施工过程中，因设计变更，建设工程的工程量发生变化，建设单位和监理单位的代表以及唐永在13份《工程签证》上签名确认。13份签证中涉及建筑面积变更的是21号楼新增阳台部分，其他签证只涉及工程量变更问题，不影响建筑面积的计算。2014年4月10日，唐永向润景公司提交《拨款申请》，要求按施工单价1200元/㎡，结合施工进度予以拨款。唐永于2015年6月1日出具的《按进度拨款统计》载明：2014年5月1日至2015年5月31日，21号楼按进度应拨1800000元（5000㎡×1200元/㎡×30%）；22至24号楼按进度应拨6597600元（10996㎡×1200元/㎡×50%）；小区大门按进度应拨100000元，合计8497600元，少拨1552868元。润景公司在唐永书写的《拨款申请》、《按进度拨款统计》上批注：砖混执行前期定价1100元/㎡，框架1200元/㎡。工程施工完毕后，唐永于2015年12月12日以鄂州二建的名义向润景公司提交《工程竣工验收报告》，润景公司至今未组织验收。2016年8月25日，唐永向润景公司提交竣工结算文件，润景公司未予答复。2017年5月25日，润景公司与唐城明珠住宅小区二期一、三、四标段的施工人杨某某、冯某、许某某进行了预结算，结算单价为：砖混1100元/㎡、框架1200元/㎡。 另查明，唐永施工的唐城明珠住宅小区二标段20至24号楼以及小区大门已交付使用。诉讼过程中，经一审法院依法释明，唐永申请对其施工的20至24号楼及小区大门的工程造价进行司法鉴定，该院予以准许，并采取抽签方式确定有司法鉴定资质的乌鲁木齐达峰工程造价咨询有限公司（以下简称达峰公司）对双方争议的工程量和工程价款进行鉴定。后唐永向该院递交了变更鉴定申请书，仅要求对13份《工程签证》涉及的增减工程量和小区大门的工程造价进行鉴定。2018年4月29日、8月14日，达峰公司先后出具《司法鉴定报告书》、异议回复和补充鉴定意见。鉴定意见为：按唐永主张的楼梯和台阶大理石主材价格120元/㎡（到场价）进行鉴定，增减工程量和小区大门的工程造价为3026318.37元；按润景公司主张的楼梯和台阶大理石主材价格110元/㎡（到场价）及小区大门采取包干价100000元进行鉴定，工程造价为2949722.02元。其中，润景公司提供的外墙面砖，按单价28元/㎡计算，材料价款为411386.06元。2018年10月15日，唐永申请对其施工的20至24号楼的建筑面积、结构进行实测鉴定，该院予以准许，并采取抽签方式确定有测绘资质的新疆嘉诚房地产评估测绘有限责任公司（以下简称嘉诚测绘公司）予以测绘鉴定。该测绘机构于同年10月25日出具的五份《测绘报告书》反映：唐永施工的20—22号楼为砖混结构，建筑面积分别为4154.10㎡、4964.646㎡、3048.049㎡；23—24号楼为框架结构，建筑面积分别为3331.616㎡、4696.884㎡。其中，20号楼地下室的结构层高为2.09米，全面积为552.257㎡；21号楼新增单个阳台的建筑面积为3.442㎡（1.5m×4.59m÷2），设计变更新增36个阳台，建筑面积为123.912㎡。 还查明，鄂州二建中标润景公司开发的图木舒克市唐城明珠住宅小区二期工程项目后，未实际参与工程施工和管理，也未与唐永及其他标段的施工人签订《建设工程施工合同》。工程施工由润景公司以鄂州二建的名义实施，工程款由润景公司直接拨付。唐永是与润景公司法定代表人唐润明协商的建设工程分包范围和施工单价，其在施工过程中，曾兼任润景公司的办公室负责人。诉讼中，唐永确认润景公司已向其直接支付工程款及代付材料款、劳务费等合计18263064元（包括润景公司代付的楼梯间大理石材料款105375元），唐永未开具发票。诉讼中，唐永为申请保全润景公司价值20000000元的房产，支付财产保全费5000元，为取得诉讼保全担保支付保险费60000元（责任限额为20000000元）；唐永为申请工程造价鉴定和建筑面积测绘，预交鉴定费45720元、测绘费26000元。润景公司因逾期提供对账凭证，致使唐永增加交通费10240元、订票费75元、住宿费1119元、就餐费720元（3人4天，每人生活补助60元/天），合计12154元。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告唐永、被告润景公司、被告鄂州二建之间的法律关系应当如何认定的问题；二、案涉工程价款应当如何认定的问题；三、原告唐永要求支付工程款及资金占用利息有无依据，如何计算的问题；四、原告唐永要求赔偿保全保险费60000元和被告润景公司逾期提供证据造成其15939元的损失有无依据的问题；五、被告鄂州二建应否承担责任的问题。 关于争议焦点一。润景公司开发的唐城明珠住宅小区二期工程项目，虽《中标通知书》反映由鄂州二建中标承建，但通过审理查明，鄂州二建中标后，未实际参与工程施工和管理，而是由润景公司以鄂州二建的名义组织施工和实施管理，润景公司未通过鄂州二建将工程分包，也未向鄂州二建支付过工程款，而是直接将工程分包给包括唐永在内的各标段施工人，工程款支付和工程造价结算也是发生在润景公司与各标段施工人之间，故应当认定润景公司使用或借用了鄂州二建的建筑施工资质，并以鄂州二建的名义承建了自己开发的唐城明珠住宅小区二期工程项目，双方之间并不存在真正意义上的建设工程施工合同关系；唐永与润景公司虽未签订建设工程分包合同，但已形成事实上的建设工程分包合同关系；唐永与鄂州二建之间无建设工程分包的合意，故就本案建设工程而言，双方不存在直接的合同关系。唐永主张其分包20至24号楼及小区大门的工程建设是基于润景公司与鄂州二建的共同发包行为，缺乏事实依据，不予采纳。润景公司主张其使用鄂州二建的资质承建自己开发的唐城明珠南苑建设项目，理由成立，应予采纳。鄂州二建关于未参与过唐城明珠住宅小区二期建设项目的投标，本案与其无关的辩驳意见，因不能推翻润景公司使用其资质中标承建的事实，故该院不予采纳。 关于争议焦点二。本案中，鄂州二建虽有建筑施工资质，但违反法律禁止性规定，允许润景公司使用其施工资质承建工程，双方之间的建筑施工资质使用行为应属无效。润景公司将唐城明珠住宅小区二期二标段的20至24号楼及小区大门分包给没有建筑施工资质的唐永施工，也违反了法律禁止性规定，故唐永与润景公司采取口头形式订立的建设工程分包合同亦属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，唐永施工的20至24号楼及小区大门虽未经竣工验收，但建设工程已转移占有，润景公司已实际使用，故应认定唐永已完成合同义务，从而享有请求支付工程款的权利。关于双方争议的施工单价问题。唐永以《中标通知书》、《建筑施工合同》和《施工单位法人授权委托书》为依据，要求按《建筑施工合同》约定的合同单价1650元/㎡与之结算，润景公司以唐永于2014年4月10日出具的《拨款申请》、唐永于2015年6月1日书写的《按进度拨款统计》和其他标段施工人的出庭证言、工程造价预结算表为依据，主张砖混结构按1100元/㎡、框架结构按1200元/㎡进行结算。从双方举证的证明力来分析，首先，唐永举示的证据不能证明其借用或使用鄂州二建的资质中标和签订《建筑施工合同》，故《中标通知书》和《建筑施工合同》与其无关，而且通过其诉讼中的自认，也能证明鄂州二建或其法定代表人苏永胜未与其协商授权，即双方不具有授权合意，何况《建筑施工合同》和《施工单位法人授权委托书》均存在印章加盖时间早于文本打印时间的现象，不符合正常的行文习惯，而唐永又担任过润景公司的办公室负责人，上述两份书证即便印章真实，内容是否真实，仍需唐永进一步举证；其次，润景公司举示的证据，能够证明至少在2014年和2015年，双方就框架结构的施工单价1200元/㎡不持异议，但就砖混结构的施工单价问题，从唐永2014年4月10日、2015年6月1日出具的《拨款申请》等书证来看，其同意按1200元/㎡进行结算，但不同意按1100元/㎡进行结算，而润景公司提请出庭的证人又与其存在利害关系，故无法确定双方的真实合意。鉴于唐永和润景公司举示的证据均不足以证明建设工程中砖混结构的施工单价问题，唐永又放弃了针对20至24号楼的工程造价鉴定申请，故该院根据双方均存在缔约过错，同时考虑砖混结构的施工成本低于框架结构，为平衡双方利益，在1100元/㎡和1200元/㎡之间作出分配，酌定砖混结构部分的施工单价为1150元/㎡。关于案涉工程价款问题。住房和城乡建设部发布的《建筑工程建筑面积计算规范》规定，地下室结构层高在2.20米及以上的，应计算全面积；结构层高在2.20米以下的，应计算1/2面积。经查，唐永施工的20—22号楼为砖混结构，23—24号楼为框架结构，其中20楼有地下室，结构层高不足2.20米，故建筑面积应计算一半，即为276.128㎡，由此，20号楼建筑面积应为3877.972㎡；21号楼存在设计变更，新增阳台36个，因该部分工程造价已通过司法鉴定确定，唐永也同意按鉴定造价计入工程价款，故应在测绘机构出具的测绘数据中扣减新增阳台的建筑面积123.912㎡，扣减后的建筑面积为4840.734㎡。按不同建筑结构的建筑面积和施工单价计算，20至22号楼的建筑面积为11766.755㎡，工程价款为13531768.25元；23至24号楼的建筑面积为8028.50㎡，工程价款为9634200元，合计为23165968.25元。另通过司法鉴定，因设计变更，20至24号楼新增工程量和小区大门的工程造价为3026318.37元，扣减润景公司提供的外墙面砖材料款411386.06元，润景公司应支付唐永新增工程量和小区大门工程款2614932.31元。综上，润景公司应支付唐永20至24号楼以及小区大门的工程价款合计25780900.56元。唐永主张施工单价应按1650元/㎡计算，因欠缺事实依据，故该院不予支持。润景公司主张砖混结构的施工应以1100元/㎡计价，因无合同依据也不能体现双方合意，故该院不予采纳。润景公司主张小区大门应按100000元计价，但所举证据不足以证明其与唐永约定小区大门实行包干价且为100000元，故该院对其该项辩驳主张亦不予采纳。 关于争议焦点三。案涉工程虽已交付，但唐永所举证据不足以证明已完工程的交付时间，因唐永提交的证据能够证明其于2016年8月25日向润景公司提交竣工结算文件的事实，故应以提交竣工结算文件之日作为工程款应付时间。经查，唐永已收到润景公司支付的工程款18263064元，润景公司尚欠唐永工程款7517836.56元（25780900.56元－18263064元）。润景公司逾期支付剩余工程款，应向唐永支付资金占用期间的利息。鉴于双方对资金占用的利息计付标准没有约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，即润景公司应支付唐永自2016年8月25日至判决确定的给付之日止占用资金7517836.56元的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。唐永要求支付工程款19541301.60元，缺乏事实依据，该院在查明事实的基础上，予以部分支持。唐永要求按银行同期贷款利率计算自2015年12月12日至款项付清为止的资金占用利息，存在依据不足，该院对合理部分予以支持。关于润景公司主张的工程款中应扣减唐永应缴纳的各项税费（税率为4.89%）和应按工程总价款的5%扣留维修金的问题。因双方未约定由润景公司从应付工程款中代扣代缴税费，而且唐永应当如何缴税和税率标准等问题并非法院主管范围，故唐永应在收到工程款后，根据税法和有关税收政策，及时完税并向润景公司提供发票。唐永于2015年12月12日提交《工程竣工验收报告》后，润景公司未在90日内组织验收，而且工程已实际交付使用，从唐永提交工程竣工验收报告90天后起算，至今已超过两年，故润景公司主张在应付工程款中预留工程保修金，缺乏法律依据，不予采纳，但该认定不影响唐永根据法律规定履行工程保修义务。关于润景公司主张应由唐永承担公摊费用问题。因润景公司尚未与其他标段的施工人最终结算，除该院已作出处理的润景公司为唐永代付楼梯间大理石石材款105375元（已计入润景公司代付款）和润景公司提供的外墙面砖材料款411386.06元外，其他待摊费用，本案中不宜作出处理。润景公司可另行主张权利。 关于争议焦点四。当事人可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产提供担保。因润景公司欠付工程款引发本案诉讼，唐永为此向保险公司交纳的保全保险费的合理部分，系唐永支出的诉讼合理必要费用，唐永有权要求赔偿。因唐永为取得诉讼保全担保支付的保险费60000元，是针对申请保全润景公司价值20000000元的房产支付的责任险的费用，而本案已查明润景公司尚欠唐永工程款7517836.56元，考虑到逾期付款的资金占有利息也是本案给付之诉的标的，故根据公平合理原则，润景公司应承担25000元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第三款规定：“当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。”本案中，因润景公司逾期提供对账凭证，致使唐永增加交通、住宿、就餐等费用合计12154元，润景公司对该笔费用的发生具有重大过失，应予赔偿。综上，唐永要求赔偿保全保险费60000元以及润景公司逾期提供证据致使其增加的费用15939元，该院对合理部分予以支持，对唐永自行扩大的损失部分，不予支持。 关于争议焦点五。唐永与润景公司之间的建设工程分包合同、润景公司与鄂州二建之间的施工资质使用或借用合同，属于相互独立的合同。本案双方当事人因建设工程分包合同的履行发生争议，而鄂州二建不是唐永的合同相对方，与之没有合同关系，根据合同相对性原理，唐永无权要求鄂州二建承担工程款及资金占用利息的给付责任。 综上所述，唐永要求支付剩余工程款、资金占用利息及要求赔偿损失的诉讼请求部分成立，该院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第三款的规定，判决：一、被告图木舒克市润景房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告唐永工程款7517836.56元；二、被告图木舒克市润景房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告唐永自2016年8月25日至判决确定的给付之日止的资金占用利息（以7517836.56元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、被告图木舒克市润景房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内赔偿原告唐永诉讼保全担保保险费25000元，赔偿逾期提供对账凭证致使原告唐永增加的交通、住宿、就餐等费用12154元；四、被告鄂州市第二建筑工程公司不承担民事责任；五、驳回原告唐永的其他诉讼请求。案件受理费140660.50元、诉讼保全费5000元、鉴定费71720元（45720元+26000元），合计217380.50元（原告唐永预交），由原告唐永负担133662.50元，被告图木舒克市润景房地产开发有限公司负担83718元。 本院二审期间，上诉人唐永提交三份补充证据，即：证据一，2013年3月16日唐永与张某某签订的《合伙承建房屋协议书》、2013年3月18日唐永与谢某签订的《合伙建房协议书》以及四川省岳池县人民法院（2017）川1621民初1124号民事调解书，用以证明：案涉工程是唐永全额垫资修建的，唐永是案涉工程的包工包料实际施工人；证据二，青海省西宁市城北区人民法院（2018）青0105民初353号民事调解书，用以证明：唐永为修建案涉工程欠付材料款190000元，唐永是案涉工程的实际承包人；证据三，唐城明珠住宅小区二标段支出明细账目（69页）及单据（21本），用以证明：唐永是案涉工程的包工包料的施工人，所涉项目的造价1651元/㎡与润景公司和鄂州二建签订的合同价1650元/㎡相吻合。 经庭审质证，润景公司的质证意见为：对证据一（2017）川1621民初1124号调解书的真实性认可，对《合伙承建房屋协议书》的真实性不予确认，认为以上两份证据与本案并不具有关联性。对证据二的真实性予以认可，对其关联性不予认可。对证据三的真实性予以认可，但认为该证据无法证实唐永在案涉项目所花费的资金。鉴于以上质证意见，本院对唐永提交的证据一、证据二中两份法律文书的真实性予以确认，该证据能够证实唐永是案涉工程实际施工人的身份。对证据三的真实性予以确认，但对其证明效力不予确认。 对一审法院查明事实，上诉人唐永提出：1.对于查明事实中润景公司在唐永书写的《拨款申请》、《按进度拨款统计》上批注的内容“砖混执行前期定价1100元/㎡，框架1200元/㎡”是润景公司在唐永起诉后附加的内容。2.对一审判决关于“《测绘报告书》反映：唐永施工的20-22号楼为砖混结构”的表述提出异议，认为案涉的21、22号楼为半框架结构，23、24号楼为全框架结构，只有20号楼为全砖混结构（含地下室）。3.对一审法院查明事实中关于“唐永在施工过程中，曾兼任润景公司的办公室负责人”的认定提出异议，认为润景公司没有办公室负责人，在诉讼中亦未提交聘请唐永任办公室负责人的相关证据，唐永未从润景公司处取得任何报酬，该事实认定与实际不符。润景公司提出：1.对一审事实认定中关于“润景公司将唐城明珠二期的一至四标段分包给杨某某、唐永、冯某、许某某施工，但均未签订建设工程施工合同”提出异议，认为润景公司与唐永之间并不是分包合同关系，唐永是润景公司办公室主任和二标段的项目管理人，是案涉项目的负责人，润景公司与唐永之间不存在分包行为。2.对于一审判决认定“13份签证中涉及建筑面积变更的是21号楼新增阳台部分”提出异议，认为不是新增而是变更。3.对一审判决关于“2016年8月25日，唐永向润景公司提交竣工结算文件”的认定提出异议，认为与事实不符，润景公司当日未收到唐永的材料。4.对一审判决关于“唐永确认润景公司已向其直接支付工程款及代付材料款、劳务费等合计18263064元”的认定提出异议，认为该金额并不是最终确认的金额。本院对一审法院查明事实双方无异议的部分，予以确认。 二审另查明，1.根据嘉诚测绘公司出具的《测绘报告书》，案涉工程中的20号楼是全砖混结构（含地下室），建筑面积为4154.100㎡。21号楼共六层，第一层是框架结构，建筑面积为926.461㎡，第二层至第六层为砖混结构，其中第二至五层每层建筑面积为744.584㎡，第六层建筑面积为1059.849㎡，21号楼的阳台分布在二至六层，一层没有阳台。22号楼共六层，第一层是框架结构，建筑面积为559.745㎡，第二层至第六层为砖混结构，其中第二至五层每层建筑面积为479.624㎡，第六层建筑面积为569.806㎡。23、24号楼是框架结构，建筑面积分别为3331.616㎡、4696.884㎡。2.作为本案鉴定依据的电子版施工图纸，是由润景公司的工作人员在一审法院和双方当事人均在场的情况下，拷贝给鉴定机构达峰公司的，双方当事人对提交的电子图纸均未提出异议。鉴定期间，润景公司未向鉴定人提交纸质施工蓝图。3.润景公司上诉状中提出的针对112号22、23、24号楼一、二层外挂大理石的工程签证的鉴定问题，经二审庭审核查，润景公司当庭表示鉴定意见正确，自愿撤回该项上诉请求。4.润景公司提出的“107-108号签证增加21号楼36个阳台的造价，原审鉴定时未予以扣减”的上诉请求，经本院庭后向润景公司释明，并经润景公司计算核实，润景公司表示一审法院对此计算正确，同时撤回了该项上诉请求。 本院认为，围绕上诉人的上诉请求、理由及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、唐永是否是案涉工程的实际施工人；二、案涉工程价款应当如何认定，以及润景公司欠付唐永工程款的数额；三、唐永主张支付资金占用利息从2015年8月23日起算是否有事实和法律依据；四、润景公司主张不应承担诉讼保全费5000元、诉讼保全担保保险费25000元，以及赔偿逾期提供对账凭证致使唐永增加的交通、住宿、就餐等费用12154元费用是否有事实和法律依据；五、鄂州二建在本案中是否应承担责任；六、一审法院对于润景公司重新鉴定及调取证据的申请未予准许是否适当；七、一审法院对于案涉税金的认定是否正确。 一、关于唐永是否是案涉工程实际施工人的问题 实际施工人的认定作为一个事实问题，需结合其在整个工程施工过程中的全部行为进行综合确认。本案中，从唐永提交的相关合同、结算单、材料款项的票据等从事建设工程施工的相关证据，以及案涉工程材料的支付方式等方面，能够证实唐永在案涉工程施工过程中实施了组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为的事实。润景公司虽然主张唐永系润景公司的办公室主任，负责二标段的项目管理，该公司以唐永控制工程成本价低于目标管理价后给予提成的方式向其支付报酬，但未能提供相应证据予以证实。故唐永系案涉工程实际施工人，润景公司关于唐永系润景公司工作人员，并非案涉工程实际施工人的主张不能成立,本院不予支持。 二、关于案涉工程价款应当如何认定以及润景公司欠付唐永工程款的数额问题 （一）关于案涉工程价款应当如何认定的问题。本案中，案涉工程价款由两部分组成，一部分是唐永实际施工的案涉工程二标段20-24号楼的工程价款，另一部分是20-24号楼新增工程量和小区大门的工程造价。 1.关于20-24号楼工程价款的问题。嘉诚测绘公司出具了《测绘报告书》，原审法院根据《测绘报告书》对20-24号楼的工程价款进行了计算，唐永上诉对测绘面积的单价认定以及21-22号楼的框架、砖混结构的面积计算方式提出异议。根据二审查明的事实，本案确系存在不同楼层不同结构的情况，原审法院未针对21号、22号楼的不同楼层区分砖混、框架结构计算工程价款存在不当，应予纠正。因双方就框架结构的施工单价1200元/㎡不持异议，仅对砖混结构的施工单价存在争议，原审法院根据双方存在的缔约过错，结合当地实际情况酌定砖混结构部分的施工单价为1150元/㎡并无不当。 根据不同楼层、不同结构、不同单价计算：21号楼第一层框架结构工程价款为926.461㎡×1200元/㎡=1111753.20元、第二至五层砖混结构工程价款为744.584㎡×1150元/㎡×4层=3425086.40元、第六层砖混结构工程价款为1059.849㎡×1150元/㎡=1218826.35元，合计5755665.95元。因21号楼存在设计变更，新增36个阳台的建筑面积为123.912㎡，阳台为砖混结构，按施工单价1150元/㎡计算，工程价款为123.912㎡×1150元/㎡=142498.80元。由于司法鉴定已将21号楼36个阳台算作新增工程量计入工程价款中，测绘机构出具的测绘数据又将36个阳台计入测绘面积，再次计算了工程价款，一审法院将重复计算的36个阳台工程价款从总价款中扣除正确。因此，21号楼的工程价款应为5755665.95元-142498.80元=5613167.15元。22号楼第一层框架结构工程价款为559.745㎡×1200元/㎡=671694元、第二至五层砖混结构工程价款为479.624㎡×1150元/㎡×4层=2206270.40元、第六层砖混结构工程价款为569.806㎡×1150元/㎡=655276.90元，合计为3533241.30元。 本案案涉20号楼为砖混结构，23号、24号楼为框架结构，该三栋楼不存在不同楼层不同结构的情况，原审计算该三栋楼工程价款：20号楼为3877.972㎡×1150元/㎡=4459667.80元；23-24号楼为（3331.616㎡+4696.884㎡）×1200元/㎡=9634200元，并无不当。 综上，20至24号楼的工程价款合计为23240276.25元。 2.关于20-24号楼新增工程量计价和小区大门的工程造价的问题。原审法院根据达峰公司先后出具《司法鉴定报告书》、异议回复和补充鉴定意见，按照唐永主张的楼梯和台阶系用大理石主材价格120元/㎡（到场价）的鉴定数额，认定新增工程量和小区大门的工程造价为3026318.37元，扣减润景公司提供的外墙面砖材料款411386.06元，润景公司应支付唐永新增工程量计价和小区大门工程款2614932.31元。润景公司上诉主张115号工程签证所涉及的20-23号楼、24号楼一层和二层的图纸设计外墙就是面砖，该部分不是增设，同时申请单独对24号楼三楼以上部分增设外墙面砖的工程量及价款进行鉴定。本院认为，案涉13份《工程签证》既有润景公司管理人的签字，也有监理单位代表的签字，润景公司未提交证据推翻签证，故该13份《工程签证》能够作为认定唐永施工案涉工程的新增工程量的证据。115号签证主要内容“原因简述：南苑二标按甲方要求增设外墙装饰墙砖。申报工程量：20#、21#、22#、23#、24#共二标内五栋楼粘砖面积为16500㎡”,该签证并未载明润景公司所主张的单独对24号楼三层以上部分增设了外墙面砖，而是20-24号五栋楼均增设了外墙面砖。另外，鉴定机构达峰公司于2018年4月29日作出《司法鉴定报告书》后，只有唐永提出书面异议，润景公司并未在合理期限内提出书面异议，应视为对该《司法鉴定报告》的内容认可。润景公司在事隔1年之后，既提供不出能够推翻115号签证的证据，又无其他新证据的情况下，申请依据其单方提交的施工蓝图进行重新鉴定，其申请不符合重新鉴定的法定条件，本院不予准许。对其针对115号工程签证提出的上诉主张，因缺乏事实和法律依据，本院亦不支持。此外，润景公司还提出唐永未按照施工蓝图进行施工，申请对唐永未按照蓝图施工的消防、商铺隔断和厕所、墙下基础工程进行鉴定，并将该部分工程价款予以扣除。本院认为，施工蓝图系润景公司单方提供，唐永否认收到该蓝图，鉴定机构达峰公司也未将施工蓝图作为鉴定的依据，施工蓝图不能作为确定本案工程施工范围和内容的根据。再者，润景公司对于申请鉴定的该部分工程是否属于唐永应当完成的工程范围，以及测绘报告是否已将上述工程计算在唐永已完成的工程量内，均未提交证据予以证实，故对润景公司的鉴定申请不予准许，对其关于唐永未按图施工及扣减工程款的主张，本院不予支持。由此，润景公司应支付唐永20-24号楼新增工程量计价和小区大门的工程款2614932.31元。 综上，润景公司应支付唐永20-24号楼工程价款，以及20-24号楼新增工程量计价、小区大门的工程款合计25855208.56元（20至24号楼的工程价款合计为23240276.25元+新增工程量和小区大门工程款2614932.31元）。 （二）关于润景公司欠付唐永工程款数额的问题 2018年5月30日，原审法院组织润景公司、唐永对已付工程款进行了对账，并形成对账明细单，该明细单双方均认可，可以作为认定已支付工程款的依据，明细单证实润景公司已支付唐永工程款18263064元。二审中，润景公司自认其主张的另外50多笔已付工程款因证据不够充分且无法查清，不再主张，但除此之外，其还主张向唐永支付过7笔案涉工程款，合计57万元应计入已付工程款，该7笔款项的打款人分别是胡春荣（润景公司法定代表人的配偶）、张玉龙（润景公司总经理、股东）和唐润明本人，其提出可通过调取唐永的银行卡流水予以证实。经查实，由于润景公司法定代表人以及其配偶、股东的账目产生混同，即使调取唐永的银行流水，也不能认定进账款就是润景公司支付唐永的工程款，一审法院对润景公司调取唐永银行卡的申请未准许，并无不当。据此，润景公司提出的上述七笔款项应计入已付工程款的主张，因其不能提供证据证实已支付款项的事实，故应承担举证不能的责任。综上，润景公司已付工程款为18263064元，尚欠唐永工程款为7592144.56元〔应付工程款25855208.56元（20-24号楼工程款23240276.25元+新增工程量计价和小区大门的工程造价2614932.31元）-已付工程款18263064元〕 三、关于上诉人唐永主张支付资金占用利息从2015年8月23日起算是否有事实和法律依据的问题 润景公司欠付唐永工程款的事实客观存在,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方对资金占用的利息给付标准没有约定，根据查明的事实，唐永向润景公司提交竣工结算文件日期为2016年8月25日，则利息应当以7592144.56元为基数，自2016年8月25日开始计算至工程款付清之日止。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。故欠付工程款利息计算为：以7592144.56元为基数，自2016年8月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至工程款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 四、关于上诉人润景公司是否应承担诉讼保全费5000元、诉讼保全担保保险费25000元，以及赔偿逾期提供对账凭证致使唐永增加的交通、住宿、就餐等费用12154元的问题 本案中，唐永因欠付工程款提起诉讼,请求鄂州二建、润景公司支付工程款、利息、诉讼保全担保保险费以及相关必要费用。经过审理查明欠款事实存在，唐永的部分诉讼请求得到了支持，原审法院根据案件审理及唐永诉讼请求获得支持的情况，判决双方分担诉讼保全费、诉讼保全担保保险费等诉讼必要费用并无不当。诉讼中，依法按期举证是当事人的责任和义务，润景公司不按期提供在其处持有、保管的证据，致使唐永因此增加交通、住宿、就餐等费用，润景公司对此存在过错，原审法院判决其赔偿唐永合理部分的损失并无不当。润景公司关于不承担诉讼保全费5000元、诉讼保全担保保险费25000元，以及逾期提供对账凭证致使唐永增加的交通、住宿、就餐等费用12154元的上诉主张不能成立。 五、关于鄂州二建是否应承担责任的问题 本案中，润景公司以鄂州二建的名义将案涉工程直接分包给各标段施工，并实际进行组织施工和管理。鄂州二建仅提供了施工资质，未与发包人润景公司订立书面施工合同，润景公司亦未实际向鄂州二建支付案涉工程款，双方不存在实质性的法律关系。唐永作为案涉工程的实际施工人与发包人润景公司在进行施工的过程中形成了事实上的施工合同法律关系，且从工程款实际履行的情况来看，鄂州二建并未承担实际给付的义务。故唐永主张鄂州二建承担支付欠付工程款及利息的给付责任缺乏事实依据，对唐永的该项上诉理由本院不予支持。 六、关于一审法院对于润景公司重新鉴定及调取证据的申请未予准许是否适当的问题 经审理，一审法院对润景公司提出的重新鉴定，以及调取唐永银行卡资金往来记录的申请不予准许，主要基于唐永对润景公司申请重新鉴定所提供的设计图纸真实性不予认可，以及润景公司未能提供其付款的对方银行卡账号，不具有重新鉴定及调取证据的基础，并非仅以超过举证期限的理由未准许。本院认为，润景公司关于重新鉴定及调取证据主张依据不足，主要理由在第二个争议焦点中已作出阐述，不再赘述，故对润景公司该项上诉主张不予支持。 七、关于一审法院对于案涉税金的认定是否正确的问题 《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第四十九条规定,承包人应当就其生产、经营收入和所得纳税,并接受税务管理。依法纳税是纳税人应承担的义务，代扣代缴应提交相关证据证实。本案从已查明事实看，案涉工程材料款存在唐永直接付款购买，也存在唐永给润景公司打借条，由润景公司代付的情形，因此，唐永应缴纳税金的数额并不明确，润景公司亦未提交其已代缴或垫付的证据，故润景公司关于工程款中应扣减唐永应缴纳各项税费的主张，不能成立，本院不予支持。 综上，唐永的上诉请求及事实理由部分成立，一审判决适用法律正确，但部分事实认定错误，本院依法予以纠正。润景公司的上诉请求及事实理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，缺席判决如下： 一、维持新疆生产建设兵团第三师中级人民法院（2019）兵03民初10号民事判决第三项、第四项，即：“三、被告图木舒克市润景房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内赔偿原告唐永诉讼保全担保保险费25000元，赔偿逾期提供对账凭证致使原告唐永增加的交通、住宿、就餐等费用12154元；四、被告鄂州市第二建筑工程公司不承担民事责任”； 二、撤销新疆生产建设兵团第三师中级人民法院（2019）兵03民初10号民事判决第一项、第二项、第五项，即：“一、被告图木舒克市润景房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告唐永工程款7517836.56元；二、被告图木舒克市润景房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告唐永自2016年8月25日至判决确定的给付之日止的资金占用利息（以7517836.56元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；五、驳回原告唐永的其他诉讼请求”； 三、上诉人图木舒克市润景房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内支付上诉人唐永工程款7592144.56元； 四、上诉人图木舒克市润景房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内支付上诉人唐永自2016年8月25日起至工程款付清之日止的资金占用利息（利息计算为：以7592144.56元为基数，自2016年8月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至工程款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 五、驳回上诉人唐永的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费140660.50元、诉讼保全费5000元、鉴定费71720元（45720元+26000元），合计217380.50元（原告唐永预交），由上诉人唐永负担132602.10元，由上诉人图木舒克市润景房地产开发有限公司负担84778.40元；二审案件受理费188997元（上诉人图木舒克市润景房地产开发有限公司已预交65113元，上诉人唐永应预交123884元，缓交至执行阶段），由上诉人唐永负担115288元，由上诉人图木舒克市润景房地产开发有限公司负担73709元。 本判决为终审判决。 审判长  徐鸿莉 审判员  吴 龙 审判员  黄婷婷 二〇二〇年十二月八日 书记员  田晓玲