广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0104民初44983号原告：耿某，女，1976年3月20日出生，汉族，身份证住址河南省鲁山县。委托诉讼代理人：缪龙彪，北京德和衡（广州）律师事务所律师。被告：广州麓湖国际酒店有限公司，住所地广州市越秀区恒福路117号之一101房、五层、六层。法定代表人：王松，该公司经理。委托诉讼代理人：黄少国，广东安华理达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宝珊，广东安华理达律师事务所律师。被告：广东麓湖水疗养生有限公司，住所地广州市越秀区恒福路117号之一负一层、三层、四层。法定代表人：王松。原告耿某与被告广州麓湖国际酒店有限公司（以下简称麓湖酒店）、广东麓湖水疗养生有限公司（以下简称麓湖水疗）劳动争议一案，本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告耿某及其委托诉讼代理人缪龙彪，被告麓湖酒店的委托诉讼代理人黄少国、陈宝珊到庭参加诉讼，被告麓湖水疗经本院依法传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。本案相关情况双方有争议的事项为第五项、第六项、第七项，其他事项无争议。一、入职时间：原告在诉状中主张其于2016年11月25日入职被告麓湖酒店，与双方劳动合同约定的建立劳动关系起始日一致，本院予以确认。二、签订劳动合同情况：原告与被告麓湖酒店签订了两份劳动合同，合同期限分别为自2016年11月25日起至2019年11月24日止及自2019年11月25日起至2022年11月24日止。三、劳动者每月工资发放形式及数额：按计件提成，无底薪。原告提交的交通银行个人客户交易清单显示：2019年1月工资为11663.35元、2月工资为8659.7元、3月工资为10637.6元、4月工资为10981.45元、5月工资为10810.15元、6月工资为11229.45元、7月工资为8642.6元、8月工资为9712.7元、9月工资为9897.15元、10月工资为14141.4元、11月工资为8709.35元。被告麓湖酒店对上述证据确认无异议。原告确认被告麓湖酒店提交的2019年9月至2020年9月工资单的真实性，该工资单载明原告2019年12月工资为11214.7元，2020年1-3月工资为0元，4月工资为3286.7元，5月工资为2735.75元，6月工资为4485元，7月工资为9518.25元，8月份工资为9901.55元。四、劳动者的工作岗位：技师。五、欠发工资差额：原告称自2019年12月29日至2020年1月30日（正月初六）休年假回老家，受疫情影响水疗部不营业，直到2020年4、5、6月份接到通知回去上了几天班，2020年7月正式营业。被告麓湖酒店只发放了4月份4天工资3286.7元，现原告要求被告麓湖酒店按照正常工资发放标准支付2020年1月至4月工资41768元（月平均工资10442元×4）。被告麓湖酒店提供《1月技师中班排班表》证明原告在2020年1月请事假，没有上班。2020年1月23日起，全国水疗行业受疫情影响处于停业状态，直到2020年4月份开始部分恢复营业。被告麓湖酒店已向原告发放了2020年4月上班4天的工资3286.7元，原告在1-3月未提供劳动，当然不能计发工资。本院认为，原告自认2020年1月回老家，没有上班，其主张当月休年假已经批准，对此未举证证明，被告麓湖酒店不予认可，本院不予采信。根据《广东省工资支付条例》第二十五条规定，劳动者因事假未提供劳动期间，用人单位可以不支付工资。因此原告要求被告麓湖酒店支付2020年1月工资于法无据，本院不予照准。2020年2月至4月水疗部受疫情影响无法正常开业，属于《广东省工资支付条例》第三十九条规定的“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产”的情形，据此规定，被告麓湖酒店应当按照正常工作时间支付原告一个工资支付周期的工资，并按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付超过一个工资支付周期的工资。本院以原告2019年1月至12月工资计算所得的月平均工资为10524.97元，原告主张其月平均工资为10442元，未超出前述标准，本院予以采纳。据此可计得，被告麓湖酒店应向原告支付2020年2月份工资10442元及2020年3月1日至4月24日期间生活费3070.34元（2100元×80%+2100元×80%÷21.75天×18天）。六、解除劳动关系前十二个月劳动者的月平均工资数额：原告在2020年1月至6月期间未正常上班，被告麓湖酒店主张以该期间工资列入月平均工资计算范畴，本院不予采纳，应以原告提供正常劳动的2019年3月至12月、2020年7月、8月的工资予以计算，所计原告离职前十二个月的月平均工资为10449.7元。原告主张其月平均工资为10442元，未超出前述标准，本院予以采纳。七、解除劳动关系时间和原因：原告主张其长期上中班（18：00至次日2：00），但新任技师总监钟总在2020年8月31日晚无故通知原告以后做兼职（自由班），即有客人点名就上钟，没有点名不用到公司打卡、坐班。原告近两个月里，从未被人投诉，每月完成的任务数也不是最低，故不同意调班。原告自2020年9月1日起按中班打卡上班，但被告不挂原告的牌，造成原告无班可上。原告提交录音证据证明其在2020年9月3日、9月4日回去上中班，钟总以原告长期排名最差为由安排原告上自由班，刘总让原告在家休息几天等通知。2020年9月11日，被告麓湖酒店发短信给原告，内容为“耿某女士您好：公司上午收到您邮寄的信件，内容关于您现无正式工作，希望公司帮您解决上班事宜。据了解，公司于8月31日通知您于9月1日开始，根据部门每月排班情况将您九月的班次调整为点call钟，同时亦给予您排了早班（上班时间为14：00至23：00），正常上班。根据考勤系统显示，您分别于9月3日、4日、9日打卡签到（打卡时间均为夜晚时间，未按正常班次打考勤卡），其余日期未见打卡记录。根据部门考勤制度及员工手册所示，如果员工不事先书面通知所属部门而擅自离开工作岗位的视为旷工，月度旷工三天均视为自动离职。自动离职属员工的违约行为，公司有权追究相应的赔偿责任。入职时双方签定的服务承诺书亦有明确规定入职员工需遵守公司各项规章制度，愿意服从公司任何调遣与指示，并且承诺职业诚信提供真实有效的简历背景信息，经调查，您本人填写的个人资料出生日期为1983年，与我司调查身份证信息1976年严重不符。以上，请回复，谢谢”。原告回复“我有没有打卡的时间是公司叫我休息！等答复！不存在矿（旷）工！”2020年9月14日，被告麓湖酒店再次发短信通知原告提交户籍资料补办社保，询问原告是否自离。被告麓湖酒店辩称并未与原告解除劳动关系，原告连续旷工构成自行离职。根据2016年9月1日执行的《关于技术部员工末尾淘汰制的通知》和《水疗养生技术部员工奖惩制度》规定，员工存在因服务质量及手法问题遭到客人投诉达到规定次数、点钟数未完成任务的且排名在末尾一名的、业绩提成连续2个月排最后一名等情形之一的，将做调岗处理。双方签订的劳动合同中也约定公司可以根据生产需要、实际经营状况、内部规章制度及劳动者的业绩考核记录、奖惩记录等调整工作岗位。原告入职时年龄造假，违反其在《服务承诺书》的承诺，且在2019年4月28日、5月4日和12月4日存在违规行为，又连续2个月业绩排名靠后，公司有权对其调整班次。原告不服调班安排并自行离职，被告不应承担赔偿责任。本院认为，被告麓湖酒店主张原告连续2个月业绩排名最后，对此未举证证明，亦无证据证实《关于技术部员工末尾淘汰制的通知》和《水疗养生技术部员工奖惩制度》是经民主程序制定并向员工公示，并为原告所知晓，故被告麓湖酒店对原告进行调班缺乏合理依据，原告不接受该调班安排并不构成不服从工作安排。从原告提交的录音和被告麓湖酒店在9月11日发出的短信可知，原告通过找公司负责人、寄送邮件等方式要求被告解决上班事宜，被告答复原告要服从调班安排，能否恢复正常班次需在家等通知，故原告没有打卡上早班也不构成旷工和自动离职。因2020年9月11日的短信不能反映被告麓湖酒店已对原告作出了辞退的决定，原告要求确认被告麓湖酒店在该日违法解除劳动关系不能成立。因此，本案中原、被告均未提供证据证明原告离职的原因，可视为由用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同情形。八、解除劳动合同经济补偿金：本案符合用人单位应当支付解除劳动合同经济补偿金的法定情形，被告麓湖酒店应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条的规定向原告支付解除劳动合同经济补偿金41768元（10442元×4）。原告要求被告麓湖酒店支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏事实依据，本院不予支持。九、被告麓湖水疗的法律责任：原告与被告麓湖酒店签订劳动合同，原告的员工卡和派工单均显示有“麓湖国际”、“麓湖国际酒店”字样，且原告提供的技师工作属于被告麓湖酒店的经营范围（含足疗、保健按摩、桑拿、汗蒸等），故被告麓湖酒店应是原告的用人单位。被告麓湖酒店不具有劳务派遣资质，原告主张其受被告麓湖酒店派遣至被告麓湖水疗工作，缺乏事实依据，据此要求被告麓湖水疗承担用工法律责任于法无据，本院不予支持。十、申请仲裁时间：2020年9月17日。十一、仲裁结果：不予受理（无劳动关系证明）。十二、诉讼请求：1.确认原告与被告的劳动关系于2020年9月11日解除；2.两被告向原告支付2020年1月至2020年4月工资共计41768元；3.两被告向原告支付违法解除合同的经济赔偿金共计83536元。判决结果依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，《广东省工资支付条例》第二十五条、第三十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告广州麓湖国际酒店有限公司应于本判决生效之日起三日内向原告耿某支付解除劳动合同经济补偿金41768元；二、被告广州麓湖国际酒店有限公司应于本判决生效之日起三日内向原告耿某支付2020年2月份工资10442元及2020年3月1日至4月24日期间生活费3070.34元；三、驳回原告耿某的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元（原告已预付），由被告广州麓湖国际酒店有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状的次日起七日内按上诉请求的项目及相关交费规定向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  李凡二〇二〇年十二月十日书记员  朱姝法庭记录张慧琳