广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终1639号 上诉人（原审原告）：曾祥乐，男，1992年7月7日出生，汉族，住广西贺州市八步区。 委托诉讼代理人：邹院昌，广东东方昆仑律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：贺州市冠成新型材料有限公司，住所地：贺州市八达中路329号5楼。 法定代表人：丘祥雨。 委托诉讼代理人：梁红霞，广西桂东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：岑思易，广西桂东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄仁尧，男，1966年10月28日出生，汉族，住广西贺州市八步区。 被上诉人（原审被告）：彭建廷，男，1965年7月6日出生，壮族，住广西贺州市平桂区。 上诉人曾祥乐与上诉人贺州市冠成新型材料有限公司（以下简称冠成公司）、被上诉人黄仁尧、彭建廷提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贺州市平桂区人民法院（2020）桂1103民初1271号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人曾祥乐上诉请求：1、改判被上诉人黄仁尧赔偿曾祥乐医疗费用人民币150863.97元、误工费人民币54097元、护理费人民币160600元、交通费人民币3000元、住院伙食补助费人民币29200元、营养费人民币20000元， 2 残疾赔偿金人民币694900元、被抚养人生活费人民币342116元、后续治疗费用人民币15000元、精神损害抚慰金人民币50000元，鉴定费人民币3000元。以上各项合计人民币2968176.97元；2、改判彭建廷、被上诉人贺州市冠成新型材料有限公司对被上诉人黄仁尧应承担的赔偿义务向曾祥乐承担连带赔偿责任。3、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下“人身损害赔偿解释”）第十一条第二款规定系指发包人、分包人应与雇主一起向受损害的雇员承担连带赔偿责任。原审判决判令被上诉人黄仁尧向曾祥乐承担40%的赔偿责任，彭建廷、贺州市冠成新型材料有限公司向曾祥乐承担30%的赔偿责任，系在判令发包人、分包人、雇主按份向曾祥乐承担赔偿责任，违反前述司法解释关于发包人、分包人应当与雇主承担连带赔偿责任的规定,属于适用法律错误，应当依法予以纠正。二、人身损害赔偿解释第十九条第二款规定，曾祥乐取出术后体内固定装置所需后续治疗费15000元已经司法鉴定认定，属于必然发生的费用，依法应当予以支持。原审判决以尚未发生为由驳回该项请求属于适用法律错误，既浪费司法资源又增加当事人诉累，依法应当予以纠正。三、曾祥乐的误工费应当参照贺州市建筑行业标准计算，实际误工费为54097元。四、人身损害赔偿解释第二十八条规定，涉案事故发生时曾祥乐两个需要抚养的小孩距离18周岁分别为15年+8天、16年＋153天根据原审判决对被扶养人生活费的计算仅以年数为标准粗略计算，少算了15年、16年之外的实际抚养天数，损害了曾祥乐合法权益，依法应当予以纠正。五、人身损害赔偿解释第二十一条规定，本案原告因涉案事故受伤出院后一直由妻子全程护理,原告妻子陈秀无业，没有收入，根据上述法律规定应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，为每天220元。曾祥乐住院治疗期间部分护工费用由被上诉人黄仁尧支付，黄仁尧知悉护工费用标准，其对护工费用标准亦未提出异议。一审开庭期间曾祥乐代理人曾口头提出，如果各方当事人对护工费用标准有异议,请法院到医院实地 3 调查核实。但原审法院在未经核实的情况下,仅根据原告妻子陈秀的户籍性质，按照“农林牧渔行业”的平均工资标计算护理费，有违事实和法律规定。六、涉案事故导致曾祥乐多处骨折、截瘫，构成一个一级伤残、一个十级伤残、一个九级伤残，给原告及其家庭造成巨大精神痛苦。原审法院认定精神损害抚慰金标准为30000元属于适用法律不当，请求二审法院酌情予以调整。七、原审判决认定曾祥乐承担事故责任的30%,与曾祥乐的过错程度不符,与导致事故的因果关系认定不一致，明显加重曾祥乐责任。首先，事故的直接原因与曾祥乐无关。根据涉案事故调查报告结论，涉案事故发生的直接原因系黄仁尧施工队制作门拱时偷工减料，没有按照约定规格制作龙骨方通，（见事故调查报告第3页、第4页)。事故发生的直接原因与曾祥乐无关。其次、曾祥乐系受被上诉人黄仁尧临时雇佣从事门拱刷漆业务，对施工现场不负有安全生产管理责任。再次、曾祥乐仅负责门拱刷漆的临时手工作业，不负责提供任何施工作业设施设备，即没有提供安全生产作业条件和安全保障设施的义务。最后、曾祥乐并非训练有素的专业技术人员，而是临时受雇人员，其对高空作业的安全操作规范不熟悉，安全生产意识不足在所难免。但曾祥乐的过失与黄仁尧、彭建廷、冠成公司等一系列偷工减料行为和严重违法的安全生产管理漏洞相比微不足道。请求二审法院不减轻赔偿义务人的赔偿责任。综上所述，请求二审法院支持曾祥乐的上诉请求。 冠成公司答辩称，1.要求答辩人承担连带责任没有事实和法律依据。2.后续治疗费没有发生，而且已进行伤残鉴定，治疗已终结，不应支持后续治疗费。3.曾祥乐未提供证据证明从事建筑装修行业，应当按照其户籍农村标准计算误工费。4.抚养费一审计算正确。5.护理费标准按冠成公司的上诉补充意见。6.曾祥乐对事故有重要过错，精神抚慰金不应支持。7.曾祥乐应当与黄仁尧共同承担责任。曾祥乐陈述熟知建筑业务，又说是临时工不是训练有素的人员，自相矛盾。请求驳回曾祥乐的上诉请求。 4 上诉人冠成公司上诉请求：1、撤销（2020)桂1103民初1271号民事判决书第二项，依法改判驳回曾祥乐要求冠成公司承担责任的诉请；2、本案一、二审诉讼费由曾祥乐、黄仁尧、彭建廷承担。事实与理由：一、原审判决认定冠成公司选任承包人存在过错与被上诉人彭建廷承担30%的连带赔偿责任是错误的。1、首先，冠成公司与曾祥乐之间不存在任何法律关系，其与雇主黄仁尧并不是冠成公司选任的承揽人，因此冠成公司不可能存在选任过失。2、曾祥乐系被上诉人黄仁尧临时雇请对大门进行喷漆，该项业务并不需要资质。根据《贺州市冠成新型材料有限公司“12.31”物体打击事故调查报告》的认定，冠成公司选任被上诉人彭建廷签订合同后，彭建廷组成了冠成新型材料附属工程项目组，建立了安全生产责任制度和安全生产规章制度和操作规程，建立有员工教育培训、隐患排查治理、安全生产会议等档案；而被上诉人彭建廷再分包给被上诉人黄仁尧，冠成公司是不知情的；该报告并未认认定冠成公司存在选任过失。4、冠成公司与被上诉人彭建廷不存在侵权的意思联络，也不知道彭建廷再次分包，没有承担连带责任事实基础。二、曾祥乐的损失应当由其和被上诉人黄仁尧共同承担，与冠成公司无关。根据该次事故的调查报告认定，发生事故的原因是由于以下原因：被上诉人黄仁尧没有使用约定的规格材料、偷工减料；门拱下方支撑顶筒丢失，本来需要7-8根顶筒的，但仅剩余两根顶筒且支撑部位不妥；事故发生时，被上诉人黄仁尧不在现场管理、未对现场的安全隐患设置警示标示，曾祥乐为加快工作进度，自行爬上门拱顶部导致门拱从中间断裂摔下受伤。这些事故原因是曾祥乐及黄仁尧所造成的，与冠成公司无关，且这些事故原因与选任也没有关系。综上所述，请求二审法院撤销一审民事判决书第二项，依法改判驳回曾祥乐要求冠成公司承担责任的诉请。补充上诉意见：1.医疗费应当扣除15%的非医保用药；2.护理费：120元×365天×5年=219000元；3.营养费：5000×100%=5000元；4.精神抚慰金：曾祥乐承担对事故全部责任，不应支持。 5 曾祥乐答辩称，不同意冠成公司的补充上诉意见。 被上诉人彭建廷、黄仁尧二审期间未作答辩。 曾祥乐一审诉讼请求：1.请求判令被告黄仁尧向原告赔偿医疗费用150863.97元、误工费54097元、护理费1606000元、交通费3000元、住院伙食补助费29200元、营养费20000元、残疾赔偿金694900元、被抚养人生活费342116元、后续治疗费用15000元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费3000元。以上各项合计2968176.97元；2.被告彭建廷、贺州市冠成新型材料有限公司就上述赔偿义务向原告承担连带赔偿责任；3.本案的诉讼费用由三被告共同承担。 一审法院查明事实：2018年12月31日，原告曾祥乐与曾木松根据被告黄仁尧的安排，到涉案事故现场进行门拱补灰工作，原告在施工过程中受伤，原告受伤后被送至贺州广济医院住院治疗，至2019年3月25日出院，住院84天。经贺州广济医院诊断，事故造成原告胸12椎体爆裂性骨折并截瘫、腰1椎体骨折、腰椎横突骨折、肋骨多发骨折并血气胸、肺挫伤等伤害。治疗意见为：继续予综合康复治疗。2019年3月27日，原告到贺州市中医医院住院治疗至2019年10月28日出院，住院208天。原告出院后，于2019年11月13日委托贵港市方舟司法鉴定所对事故导致原告人体损伤的伤残等级、部分后续治疗费用、护理依赖程度进行司法鉴定。鉴定结论为：（一）被鉴定人曾祥乐因高处坠物致胸12椎体爆裂性骨折并截瘫，致残程度等级评定为一级。被鉴定人曾祥乐因高处坠物致右侧第3-9肋骨折，致残程度等级评定为十级。被鉴定人曾祥乐因高处坠物致胸12椎体爆裂性骨折、腰1椎体骨折，致残程度等级评定为九级。（二）评定被鉴定人后期医疗费用为15000元。（三）评定被鉴定人曾祥乐目前的护理依赖程度为完全护理依赖。 涉案工程系由被告冠成公司于2018年2月25日通过签订《工程承包合同》 6 ，采取合同价包干的形式将公司大门土建主体及钢构建设工程发包给被告彭建廷进行承包施工。彭建廷承包后，于2018年9月20日与被告黄仁尧签订《大门钢结构施工合同》，将大门钢结构制作安装的部分分包给被告黄仁尧。被告黄仁尧承接后，于2018年12月19日起临时雇佣原告及曾木松负责大门门拱的喷漆施工。2018年12月31日，原告曾祥乐在施工过程中受伤。另查明，在事故发生后，原告在医院住院治疗的医疗费总额为365863.98元，被告黄仁尧向原告曾祥乐垫付医药费215000元。原告曾祥乐已婚，于2016年1月8日生育儿子曾令轩、2017年8月1日生育儿子曾令倚。原告曾祥乐出院后由其妻子在家中进行护理。 该院认为，被告黄仁尧雇请原告曾祥乐务工，双方形成劳务关系，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案应从原告曾祥乐与被告黄仁尧双方有无过错及过错程度确定相应责任。由于被告黄仁尧没有资质，不具备建设此项目的安全生产条件，被告黄仁尧是有过错的，应当承担相应的赔偿责任。作为原告，在施工过程中安全意识薄弱，作业前未对现场作业环境进行检查，未消除现场事故隐患冒险作业，原告没有尽到审慎的注意义务，也有过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，可以减轻赔偿义务人的责任。被告冠成公司将涉案工程发包给被告彭建廷去施工，被告彭建廷又将该工程部分项目转包给被告黄仁尧，被告彭建廷、黄仁尧没有相应的资质条件，被告冠成公司、彭建廷应当知情，却未尽审慎义务。因此，被告冠成公司选任承包人上有过错，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，冠成公司应承担相应的赔偿责任。本案中，根据各当事 7 人的过错程度，该院酌情确定被告黄仁尧承担40%的赔偿责任，被告冠成公司、彭建廷承担30%的连带赔偿责任，原告曾祥乐自担30%的责任。对于被告黄仁尧提出其向原告支付过护理费，但未向法庭提交证据予以证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，因此产生的举证不能的不利法律后果应由被告黄仁尧自行承担。 对原告曾祥乐所受合理损失，根据查明事实及结合原告主张，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照《2020年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》确定如下：医疗费用365863.98元、误工费41512.8元（农、林、牧、渔业51891元/365天×292天）、护理费1037820元（农、林、牧、渔业51891元×20年）、交通费1000元、住院伙食补助费29200元（100元/天×292天）、营养费11680元（40元/天×292天）、残疾赔偿金694900元（34745元/年×20年×100%）、被抚养人生活费334660.5元[曾令轩（2016年1月8日出生）21591元/年×15年×100%÷2=161932.5元；曾令倚（2017年8月1日出生）21591元/年×16年×100%÷2=172728元]、后续治疗费用尚未发生，原告可在实际发生后另行主张、精神损害抚慰金该院酌情确定30000元，鉴定费3000元。上述各项合计2549637.28元，由被告黄仁尧承担40%的赔偿责任，即1019855元（2549637.28×40%）被告黄仁尧已支付的215000元应予以扣除，即被告黄仁尧仍需向原告支付804855元，被告冠成公司、彭建廷承担30%的赔偿责任，即764891元（2549637.28×30%），原告曾祥乐自担30%的责任。 8 综上所述，判决：一、被告黄仁尧应于本判决生效之日起十日内赔偿原告曾祥乐经济损失804855元；二、被告贺州市冠成新型材料有限公司、彭建廷应于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告曾祥乐经济损失764891元；三、驳回原告曾祥乐的其他诉讼请求。 上诉人曾祥乐、冠成公司对一审查明事实没有异议，本院予以确认。各方当事人没有新证据向本院提交。本院认为，上诉人曾祥乐是被上诉人黄仁尧雇请的劳务人员，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因此，一审从曾祥乐与被上诉人黄仁尧双方有无过错及过错程度确定相应责任正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。该规定是指发包人、分包人对雇主承担的责任负连带责任，并非直接承担侵权责任，一审判决要求发包人、分包人另行承担侵权责任与法律规定不符，本院予以纠正。 涉案工程为拱门施工，属于门窗工程，国家有相关资质标准设置。涉案拱门长37米，宽3.5米，厚0.6米，最高为2.8米，承揽该项工程应当具备相关资质。根据二审审理情况，上诉人曾祥乐负责拱门的刷漆和补灰工作，所用的油漆为被上诉人黄仁尧提供。由于施工的拱门并未完工验收且跨度37米，在无任何外力支撑的情况下，拱门可能无法支持一人体重的重量。上诉人曾祥乐在未采取任何安全防护的情况下，爬上拱门施工，导致拱门倒塌，对事故发生存在过错，应承担相应过错责 9 任。被上诉人黄仁尧无拱门施工资质，在上诉人曾祥乐施工时未搭建脚手架，或采取其他安全防护措施，对上诉人曾祥乐的违章作业未及时禁止，对事故发生也存在过错，也应承担相应的过错责任。综合本案实际情况，一审酌定上诉人曾祥乐对本次事件自行承担30%的过错责任本院予以维持，被上诉人黄仁尧承担本案70%的过错责任。 由于无证据证实上诉人冠成公司审查过被上诉人彭建廷的施工资格，对被上诉人彭建廷、被上诉人彭建廷对自己和被上诉人黄仁尧不具有相关资质应当是知情，依据相关法律规定，上诉人冠成公司、被上诉人彭建廷对雇主被上诉人黄仁尧承担70%的过错责任负连带赔偿责任。 三方内部之间责任分担问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”根据事故调查报告显示，被上诉人黄仁尧未按约定的相关要求施工，约定龙骨规格材料为40x40x2.2mm,实际施工为20x20x1.2mm，桁架钢管由2寸改为1寸。被上诉人黄仁尧清楚知道材料的改变会直接导致拱门承受力下降的风险，仍未设立安全警示标志，在上诉人曾祥乐爬上拱门时也未制止。上诉人冠成公司、被上诉人彭建廷在发包工程时均存在选任过失，综合本案实际情况，对内部责任的份额根据三方责任大小酌定如下：上诉人冠成公司承担30%份额、被上诉人彭建廷承担30%份额、被上诉人黄仁尧承担40%份额。三方任何一方实际承担份额超过应承担的份额，有权向其他连带责任人追偿。 本案损失问题。上诉人曾祥乐尚未取出内固定装置即进行残疾评定，由于内固定装置存在可能对残疾等级存在一定影响，导致等级过高，因此，后续治疗费15000元本院不予支持。无证据证实上诉人曾祥乐从事建筑行业一年以上，一审对误工 10 费处理正确。上诉人曾祥乐未具体计算两个需要抚养的小孩的抚养费，本院不予以纠正。上诉人曾祥乐出院后的护理，一审按照“农林牧渔行业”的平均工资标计算护理费具有法律依据，本院予以采信。上诉人曾祥乐对损伤亦存在过错，一审法院认定精神损害抚慰金标准为30000元正确。上述各项损失合计为2516637.28+30000元=2546637.28元，鉴定费3000元列入诉讼费中分担。被上诉人黄仁尧应承担的费用为：2516637.28×70%+30000=1791646.1元。扣除已支付的215000元，尚应承担1576646.1元。三方内部分担为：上诉人冠成公司、被上诉人彭建廷各负担1791646.1×30%=537493.83元，被上诉人黄仁尧负担1791646.1×40%=716658.44元。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误；上诉人曾祥乐的上诉请求部分有理，部分无理，对其有理部分，应予支持；对其无理部分，应予驳回。上诉人贺州市冠成新型材料有限公司的上诉请求无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销贺州市平桂区人民法院（2020）桂1103民初1271号民事判决； 二、被上诉人黄仁尧应于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人曾祥乐经济损失1576646.1元；上诉人贺州市冠成新型材料有限公司、被上诉人彭建廷承担连带赔偿责任； 三、上诉人贺州市冠成新型材料有限公司、被上诉人彭建廷、被上诉人黄仁尧三方内部对于1791646.1元赔偿款分配为：上诉人贺州市冠成新型材料有限公司负担537493.83元，被上诉人彭建廷承担537493.83元，被上诉人黄仁尧承担716658.44元。（扣减已支付215000元，尚应给付501658.44元）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民 11 事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15273元（曾祥乐申请缓交），鉴定费用3000元（曾祥乐已预交），二审案件受理费35156元（上诉人贺州市冠成新型材料有限公司已预交11449元，上诉人曾祥乐申请缓交23707元），合计53429元，由上诉人曾祥乐负担16029元，被上诉人黄仁尧负担16029元，上诉人贺州市冠成新型材料有限公司负担10685.5元，被上诉人彭建廷负担10685.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永林 审 判 员 凌丽琪 审 判 员 张依传 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理 侯美妃 书 记 员 李海燕