宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院民事判决书（2019）宁0104民初2928号原告：马金保，男，1969年5月1日出生，回族，个体从业人员，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。委托诉讼代理人：邢晓荣，宁夏颢振德律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵中平，宁夏颢振德律师事务所律师。被告：江苏天宇建设集团有限公司，住所地江苏省宝应县苏中北路14号。法定代表人：蔡锦忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：石睿，江苏华昕律师事务所律师。委托诉讼代理人：左伟保，江苏华昕律师事务所律师。被告：宁夏光耀房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区民族南街光耀美居五层营业房。法定代表人：马耀庭，该公司董事长。委托诉讼代理人：张金阳，该公司职员。第三人：解长城，男，1988年7月12日出生，汉族，无业，住江苏省扬州市江都区。第三人：扈克军，男，1983年1月5日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区。原告马金保与被告江苏天宇建设集团有限公司（以下简称天宇公司）、宁夏光耀房地产开发有限公司劳务合同纠纷一案，本院与2019年2月27日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后天宇公司在提交答辩状期间对本案管辖权提出异议，本院审查后作出（2019）宁0104民初2928号民事裁定，裁定驳回天宇公司对本案管辖权提出的异议，天宇公司不服，上诉于银川市中级人民法院，银川市中级人民法院审理后作出（2019）宁01民辖终149号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原判。后本案追加解长城、扈克军为本案第三人参加诉讼，并转换普通程序组成合议庭公开开庭进行了审理，原告马金保及其委托诉讼代理人邢晓荣、赵中平，被告天宇公司委托诉讼代理人左伟保、石睿，光耀公司委托诉讼代理人张金阳，第三人解长城到庭参加诉讼，第三人扈克军经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。审理过程中，马金保申请对其施工工程造价进行鉴定，本院委托宁夏众业工程造价咨询有限公司进行了鉴定。本案现已审理终结。马金保向本院提出诉讼请求：1.被告天宇公司支付原告工程款1041095元及利息143162.13元（按年利率4.75%计算，自2017年12月7日起计算至2019年2月27日，利息主张至款项付清之日）；2.被告光耀公司在未付工程款范围内对上述工程款及利息承担连带支付责任；3.第三人解长城、扈克军对上述款项承担连带付款责任；4.本案诉讼费由被告及第三人承担。事实和理由：2015年，被告光耀公司将其开发建设的光耀上城二期工程发包给被告天宇公司建设。后通过他人介绍，被告天宇公司将上述工程中三标段九号楼整体地暖工程分包给原告施工。后原告组织人员、投入工具材料进行施工。至2017年10月底，工程竣工结束，被告天宇公司工程技术部、工程安全部、质检部门等进行了竣工验收，后于2017年12月7日给原告出具了工程结算单，工程价款为1660427.7元。后经原告多次催要，被告天宇公司于2018年9月5日以现金及顶房方式给原告支付了619322元工程款，剩余款项至今未付。天宇公司辩称，被告天宇公司与原告之间没有合同关系，希望原告撤回对被告天宇公司的起诉。原告主张其系实际施工人，被告天宇公司不予认可，因为原告实际施工人是事实问题，如果原告是对工程进行分包则无权提起诉讼，故请求法院查明原告是否系实际施工人。涉案工程没有竣工验收合格，付款条件不成就，另工程应当设置质保期，根据相关规定，质保期应为2个采暖期，原告应当在质保期内履行维保义务。另因涉案工程没有结算，原告主张的利息不能成立。光耀公司辩称，2015年被告天宇公司与被告光耀公司签订《光耀上城（光华门安置区）二期三标段项目建设工程施工合同-9、11、12、13号楼及地下车库》合同，约定的开工时间是2015年7月30日至2017年8月30日，工程价款暂定按照工程节点支付，主体工程完工前按暂定价付至85%的进度款，单项工程竣工前付至暂定价的70%，支付程序是被告光耀公司收到拨款申请表14日内完成支付，结算定案单由双方签章生效，作为唯一结算依据。经被告光耀公司核算，被告光耀公司给被告天宇公司的工程预算价格为79710000元，截止2018年2月6日，被告天宇公司撤场，9号楼完成度95%，11、12、13号及K2地下车库未收尾，截止2018年12月10日，被告光耀公司已付款为77042288.84元，付款比例达到96.7%，因该工程属于政府安置房，急需交工，剩余被告天宇公司未完工工程被告光耀公司另行分包，现被告光耀公司多次催促被告天宇公司进行结算，被告天宇公司至今不与被告光耀公司进行结算。另本案案由应为劳务合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，本案中被告天宇公司承包了被告光耀公司发包的工程，施工过程中被告天宇公司将部分劳务工程分包给马金保，根据相关规定，本案应为劳务合同纠纷，原告与被告光耀公司之间不存在合同关系，原告作为劳务方不能依据建设工程施工合同司法解释向被告光耀公司主张权利。解长城述称，涉案工程是被告光耀公司发包给被告天宇公司，被告天宇公司又将工程承包给第三人扈克军，双方签订了承包合同，扈克军也是被告天宇公司的员工，后期原告经被告天宇公司项目经理介绍入场施工，解长城当时是扈克军的管理员，2017年扈克军因为工程无法继续，被告天宇公司银川分公司就进驻现场，被告天宇公司银川分公司要求解长城留下继续看管现场。扈克军未到庭发表意见。根据当事人的陈述和本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年3月5日，光耀公司与天宇公司签订《建设工程施工合同》，约定光耀公司将光耀上城二期安置房中三标段9、11、12、13号楼及地下车库工程发包给天宇公司施工，工程暂定价款81330000元，工程款按进度支付，主体工程完工前付至暂定价人工费的85%，单项工程综合验收合格交付之日起，由天宇公司报总进度核算表，经监理、光耀公司审核形象进度后拨付进度款至合同形象进度的85%，经结算定案后90天内支付至结算工程价款的95%，剩余5%为保修款，保修期满后支付；其中11、12、13号楼及地下车库工程工期自2015年3月10日至2016年9月31日，9号楼工期自2015年7月30日至2017年8月30日。该《建设工程施工合同》“乙方”处加盖天宇公司印章，扈克军在“委托人”处签名。后马金保对上述工程中9号楼户内地暖及公共部分立管分项工程进行了施工。庭审中，马金保向法庭提交了2017年12月7日的《江苏天宇建设集团有限公司光耀上城二期三标段9#楼马金保地暖班组结算单》，显示马金保施工的上述9号楼地暖分项工程造价1660427.1元。马金保在该结算单“项目负责人”处签名，“工程技术部”处有王宝江签名，“项目部材料”处有解长城签名，“项目安全、质检部”有李晓明、陈凯签名。天宇公司对该《江苏天宇建设集团有限公司光耀上城二期三标段9#楼马金保地暖班组结算单》不予认可，称《江苏天宇建设集团有限公司光耀上城二期三标段9#楼马金保地暖班组结算单》中签名的人员均不是天宇公司人员。光耀公司对该《江苏天宇建设集团有限公司光耀上城二期三标段9#楼马金保地暖班组结算单》不予认可，称与光耀公司无关。解长城对该《江苏天宇建设集团有限公司光耀上城二期三标段9#楼马金保地暖班组结算单》真实性无异议，称结算单中签名的人员都是扈克军的管理人员，因为扈克军当时不在场，所以没有签名，结算单是由王宝江核算后出具，金额扈克军知情，工程造价1660427.1元属实。马金保还提交2018年9月15日解长城出具的《支付说明》，内容为：“截止2018年9月15日前，江苏天宇建设集团有限公司光耀上城二期项目部支付光耀上城二期9#楼地暖班组（马金保）共计工程款：陆拾壹万玖仟叁佰叁拾贰元整，￥619332.00元（注：现金为贰拾肆万元整，￥240000.00元，其余部分为顶房），以上情况属实，江苏天宇建设集团光耀项目部：解长城”。天宇公司对该《支付说明》不予认可，称解长城不是天宇公司人员。光耀公司对该《支付说明》不予认可，称与光耀公司无关。解长城对该《支付说明》真实性无异议，该《支付说明》系马金保要求出具，240000元是劳动监察大队支付的，天宇公司给马金保还抵顶过一套房屋。马金保还提交项目部工牌照片一张，显示涉案工程的建设单位为光耀公司，监理单位为宁夏现代建设监理有限公司，施工单位为天宇公司，项目负责人为钱进，现场负责人为尤忠良，防尘负责人为殷国庭，现场监督员为解长城。证明解长城系天宇公司派驻现场的监管人员。天宇公司对该照片不予认可，称无法反应照片的拍摄地点等。光耀公司对该照片不予认可，称照片系打印件，无法核对真实性。解长城对该照片真实性无异议，称工牌是根据劳动监察大队要求制作的。光耀公司辩称其不欠付天宇公司工程款，向法庭提交了付款凭证一组（部分为银行转账记录、部分为代付记录、部分为顶房记录），证明光耀公司已付天宇公司工程款77042288.84元，付款比例超过95%。马金保称天宇公司与他人结算都有签字，但该项目工程至今没有发放。天宇公司对该组证据不予认可，称付款金额需要庭后核对书面答复法庭，但至今未给法庭回复。庭审中，马金保称其入场施工是天宇公司哈军介绍，于2017年6月入场施工至同年11月，天宇公司没有直接给马金保付款，劳动监察大队支付了20000元，哈军代表光耀公司支付了50000元，剩下的工程款是天宇公司支付的，房屋是天宇公司书记钱进让解长城在光耀公司办理的手续，施工工程中天宇公司将解长城调来负责工程，2017年之前解长城系扈克军的工作人员，2017年9月天宇公司钱进进场主持项目。天宇公司称扈克军之前挂靠在天宇公司宁夏分公司，涉案工程由天宇公司转包给扈克军，2017年8月左右扈克军离场，天宇公司接手工程，解长城是扈克军的人员，扈克军离场后，因解长城较了解工程，天宇公司宁夏分公司聘用解长城，并给解长城支付工资，由解长城负责扈克军离场后工程的推进，天宇公司对马金保施工了9号楼地暖工程认可，涉案工程没有竣工验收，但实际使用了部分，应当扣留质保金，天宇公司与光耀公司至今未进行结算。光耀公司称涉案工程属于安置工程，至今未竣工验收，被安置人员经政府审批已于2018年10月、11月期间入住。解长城称马金保经光耀公司项目经理介绍于2017年6月入场施工至2017年10月，解长城当时是扈克军的材料员，2017年8月左右扈克军无法继续施工，天宇公司入场施工，天宇公司要求解长城留下继续管理现场，已付款是天宇公司支付或委托哈军代付，马金保施工范围为9号楼地暖工程，天宇公司将工程整体承包给扈克军，涉案工程没有竣工验收，但已经全部使用，入住时间是2019年。本案审理过程中，马金保申请对其施工工程造价进行司法鉴定，本院予以准许，委托宁夏众业工程造价咨询有限公司进行了鉴定，后宁夏众业工程造价咨询有限公司作出《司法评估（鉴定）意见书》，鉴定意见为：项目评估金额为1675328.36元。马金保对该鉴定意见无异议，称鉴定意见与马金保提交的《江苏天宇建设集团有限公司光耀上城二期三标段9#楼马金保地暖班组结算单》金额十分接近，可以证实马金保主张的工程款与客观事实相符。天宇公司对该《司法评估（鉴定）意见书》不予认可，称鉴定报告书中没有提供附图、实测数据的记载及现场勘测影像，也没有提供相关鉴定人员的资格证书，并申请鉴定人员出庭接受询问。后法庭通知鉴定人员出庭接受询问，宁夏众业工程造价咨询有限公司认可《司法评估（鉴定）意见书》编制时漏放鉴定人员资格证书，称会补充提交，并当庭出示了鉴定人员相关资格证书，天宇公司表示对鉴定人员资质再无异议，鉴定人员并就天宇公司提出的其他问题进行了解答，称工程量是依据各方提交的证据、图纸计算得出，现场也已勘验。光耀公司对该《司法评估（鉴定）意见书》三性无异议，但称《司法评估（鉴定）意见书》确实存在瑕疵。本院认为，对于本案的法律关系，光耀公司与天宇公司签订《建设工程施工合同》，约定光耀公司将光耀上城二期安置房中三标段9、11、12、13号楼及地下车库工程发包给天宇公司施工。马金保主张天宇公司将其中9号楼地暖分项工程分包给其施工，天宇公司辩称将工程转包给扈克军，天宇公司与马金保之间不存在合同关系，且马金保是否实际施工不详。但本案审理过程中，天宇公司对马金保实际施工上述9号楼地暖分项工程无异议，本院对此予以确认。天宇公司并陈述扈克军于2017年8月离场后，工程由天宇公司接手，天宇公司聘用解长城负责后续工程施工。马金保施工期限为2017年6月至11月期间，该期限在天宇公司接手工程后，天宇公司接手工程后涉案地暖工程由马金保继续施工至工程结束，解长城作为天宇公司聘用的负责人员在马金保施工完毕后也与马金保签订过《江苏天宇建设集团有限公司光耀上城二期三标段9#楼马金保地暖班组结算单》，且天宇公司作为承包方也实际享用了马金保施工的工程成果，故本院认定马金保与天宇公司之间形成了事实上的建设工程分包合同关系。光耀公司辩称本案系劳务合同纠纷，但根据审理查明，马金保施工工程系案涉9号楼整体的地暖工程，并非单纯提供劳务，马金保以其个人人力、物力投资建设，符合工程分包的特征，故光耀公司的该辩解理由不能成立，本院不予采信。现马金保主张工程款，虽马金保施工未经竣工验收，但根据光耀公司的陈述，可以确定马金保施工工程已于2018年实际投入使用，故马金保可向天宇工程主张工程款。对于马金保施工工程价款如何确定问题，马金保与解长城签订《江苏天宇建设集团有限公司光耀上城二期三标段9#楼马金保地暖班组结算单》，显示的工程造价为1660427.1元，马金保并据此主张工程款。因天宇公司对该《江苏天宇建设集团有限公司光耀上城二期三标段9#楼马金保地暖班组结算单》不予认可，马金保申请对其施工工程造价进行司法鉴定，经本院委托鉴定后，鉴定机构出具鉴定意见书，对涉案工程的评估金额为1675328.36元，本院对此予以确认。经鉴定确定的工程造价低于马金保主张的工程造价，故本院对马金保的主张予以采信，确定涉案工程造价为1660427.1元。现马金保与天宇公司后期工程负责人员解长城均述称已付工程款金额为619332元，本院对此予以确认，故天宇公司还应支付马金保工程款1041095.1元（1660427.1元-619332元）。现对于质保金是否应当扣留问题，因马金保与天宇公司未签订书面施工合同或对质保期进行约定，故本院参照《建设工程质量管理条例》第四十条关于“供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期”的规定，确定涉案工程质保期为2个采暖期。根据光耀公司陈述，涉案工程于2018年10月、11月入住使用，供暖期已经超过2个采暖期，故马金保施工工程质保期已届满，质保金不应再扣留。综上，对于马金保要求天宇公司支付1041095元工程款的诉请，本院予以支持。对于马金保主张的利息，因马金保系无建筑施工资质的个人，其违反法律、法规强制性规定承建工程，自身具有过错，且马金保与天宇公司未进行过结算，工程价款不明晰，故马金保主张自2017年12月7日起的利息本院不予支持。但天宇公司在马金保起诉主张工程款后仍未付款，故本院确定天宇公司支付马金保自2019年2月27日（起诉之日）起至本判决之日的利息。因2019年采暖期（2019年11月1日至2020年3月31日）尚在质保期内，故质保金不应计算利息，本院参照光耀公司与天宇公司约定的5%的质保金比例，确定涉案地暖工程质保金为83021.36元（1660427.1元×5%）。扣除该83021.36元质保金后，本院参照中国人民银行人民币贷款基准利率4.35%计算剩余958073.64元（1041095元-83021.36元）自2019年2月27日起至2019年8月19日的利息为19753.38元（958073.64元×4.35%÷365天×173天）；按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.25%计算958073.64元工程款自2019年8月20日起至2020年3月31日的利息为24988.66元（958073.64元×4.25%÷365天×224天），以上利息合计44742.04元（19753.38元+24988.66元）。天宇公司还应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付全部1041095元工程款自2020年4月1日起至本判决之日的利息。对于光耀公司是否承担责任问题，光耀公司与天宇公司签订的《建设工程施工合同》约定的合同暂定价款为81330000元。光耀公司主张已付77042288.84元，并向法庭提交了证据，天宇公司虽对此不予认可，但也未举证证明或给法庭进行书面回复，故本案本院对光耀公司的主张予以采信。现光耀公司付款比例已达合同暂定价款的94.73%（77042288.84元÷81330000元），光耀公司与天宇公司签订的《建设工程施工合同》约定工程款付至形象进度的85%，经结算定案后付至结算工程价款的95%，因光耀公司与天宇公司至今未进行结算，故本案中光耀公司已按合同约定支付了进度款，不应再承担责任。马金保要求扈克军、解长城承担连带责任，因本案建设工程施工合同的相对方为马金保与天宇公司，解长城系天宇公司聘用的项目人员，故对于马金保要求扈克军、解长城承担连带责任的诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决如下：一、被告江苏天宇建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告马金保工程款1041095元，利息44742.04元，合计1085837.04元，并按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付全部1041095元工程款自2020年4月1日起至本判决之日的利息；二、驳回原告马金保的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15458元，由被告江苏天宇建设集团有限公司负担；鉴定费16000元，原告马金保，被告江苏天宇建设集团有限公司各负担8000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审判长 蒋维国人民陪审员 刘培红人民陪审员 李 玲二○二○年十二月九日法官助理 唐 伟书记员 白彩萍附：本案适用的相关法律、司法解释《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《建设工程质量管理条例》第四十条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。履行告知书