安徽省合肥市包河区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖0111民初18870号 原告：安徽伟诚建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区包河花园1号E区C幢，统一社会信用代码913401005563154114。 法定代表人：黄光良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王加礼，安徽众城高昕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张丽，安徽众城高昕律师事务所律师。 被告：吴大发，男，1969年4月23日生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 委托诉讼代理人：高雪飞，安徽徽商律师事务所律师。 原告安徽伟诚建设工程有限公司（下简称伟诚公司）与被告吴大发建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月19日受理后，依法适用简易程序，由审判员程婷独任审判，公开开庭进行了审理。原告伟诚公司的委托诉讼代理人王加礼，被告吴大发的委托诉讼代理人高雪飞均到庭参与诉讼。本案现已审理终结。 原告安徽伟诚建设工程有限公司向本院提起诉讼请求：1.依法判令被告吴大发返还北京路项目垫付款64128元,并支付利息(自垫付之日2020年9月22日按照月息2%计算至实际清偿之日止)；2.依法判令被告承担律师费5000元；3.本案诉讼费由被告承担。 事实与理由：2015年底中铁十局集团有限公司中标了北京路（花园大道锦绣大道）项目,后将该项目分包给原告施工,双方签订了《建设工程专业分包合同》,原告安徽伟诚建设工程有限公司（以下简称伟诚公司）后又将该项目转包给被告吴大发施工,原告伟诚公司和吴大发北京路项目合伙代表人吴玉梅签订了《××路××排××排××桥梁工程项目管理责任书以下简称《责任书》,在该《责任书》第三条工程费用中第一款约定原告收取工程管理费1.2%,税费暂定（代收代缴）5%,工程款到达甲方账户后,乙方向甲方提供符合要求的相应金额的成本票据,如不能及时提供成本票甲方将暂扣工程款的15%,提供成本票后返还,上述收费均以转款数与总包方抵拨材料款之和为基数收取,该项目的所有费用由乙方承担,项目管理人员的工资及其他费用由乙方承担,不包含在管理费用之内。《责任书》第八条第三款约定,乙方承诺因本工程诉讼、仲裁案件而发生的诉讼判决款项、仲裁裁定款由项、律师费、车旅费、住宿费、诉讼费、仲裁费等所有费用乙方全部承担。在施工过程中该项目其他合伙人陆续退出合伙,被告吴大发在2018年12月19日和原告签订了一份《补充协议》,该协议第一条约定“甲方（吴大发）其实际施工的北京路项目最终盈亏金额是由其享受或承担,乙方同意北京路项目所有回款、收入由甲方享受和支配;”吴大发为该项目承包合伙人和实际施工人,应按照《责任书》的约定内容履行,对该项目的盈亏承担责任。被告吴大发实际施工的北京路项目出现多起诉讼纠纷,原告因此该项目截至2020年8月原告已经垫付了3184402.44元。此后北京路道路护栏、防撞护栏供应商陈春华,经过两次诉讼法院判决本案原告伟诚公司支付陈春华本息64128元,原告于2020年9月22日已经支付完毕,根据《责任书》的约定,原告依照约定向被告追偿垫付的款项和本案实际支出的律师费,另外由于被告吴大发原来系原告公司的股东,公司借款或垫付工程款都应该收取不低于月息2%的利息,被告在北京路项目施工过程中也从原告处借款5553800元并承担了2103700.63元的利息,所以对原告在本案中垫付的款项也应该支付相应的利息。由于原告在收到北京路项目的工程款按照《责任书》的约定已经全部付给被告,上述垫付资金属于原告的自有资金,为此,原告多次要求被告返回垫款的款项和利息,被告不予理睬,为维护原告的合法权益,特诉至贵院,请求依法判决。 被告吴大发辩称：本案涉案工程按照审定结算金额42156494.12元，截至目前原告仅支付给被告20055437.05元，原告尚欠被告工程款，因为未能全额支付工程款，本案并未达到付款条件，本案原告损失是由于自己未按合同约定向合同相对方付款所导致，不能认为是被告的原因，被告没有向原告支付款项的义务，不存在给对方造成了资金占用损失，更不存在去承担本身就没有约定的律师费。 本院经审理认定事实如下：原告伟诚公司自案外人中铁十局集团北京路（花园大道-锦绣大道）项目经理部处承接位于××路××排××排××桥梁工程，双方为此签订《工程施工专业分包合同》，并约定工程款总价款暂估算为33268933.82元，工期自2015年12月1日至2016年5月28日。另被告吴大发在该合同落款的伟诚公司法定代表人处签字署名。 2015年12月4日，被告吴大发与他人合伙承接上述花园大道-锦绣大道道排工程。2018年12月19日，原告伟诚公司（乙方）、被告吴大发（甲方）签订《补充协议》1份，载明：“鉴于甲方转让其在乙方的全部股权，为维护乙方在合肥市北京路（花园大道-繁华大道）道排工程项目中的合法权益，妥善处理北京路工程的后续事宜，经甲乙双方自愿、平等、友好协商，就签订本协议之后的相关事宜达成如下协议，以兹共同遵守：一、甲方统一其实际施工的北京路项目最终盈亏金额是由其享受或承担，乙方同意北京路项目所有回款、收入由甲方享受和支配；北京路项目工程预结算暂按39304833计取（实际金额以最终决算为准，乙方需甲方授权确认后，方能在该项目结算表中盖章）。二、甲方同意在本协议及《内部股权转让协议》签订之后，若北京路项目中新增的费用支出（相关项目支出、税款），该费用由甲方负责。三、乙方同意在甲方要求的前提下无条件指派常年法律顾问律师、专业人员和甲方派出的专业人员共同全力配合同北京路项目的总承包方中铁十局第三建设有限公司进行沟通和交涉，沟通的结果如降低管理费、材料调价等由甲方享受。四、乙方同意无条件配合甲方起诉北京路项目的内部实际承包人，以减轻甲方的北京路项目的亏损金额，最终判决结果所带来的利益由甲方享受。五、甲方同意在收到乙方的股东王晓华、钟成刚合计预支付的250万元的前期股权价款后3日内去工商登记管理部门配合办理变更登记，甲方无条件配合乙方及受让股权的股东办理工商变更登记手续。六、股权转让涉及的净资产分红部分，如因分红发生税负由股东按各自转让前的股权比例承担。七、任何一方若未按照本协议的内容履行义务，则应向守约方支付违约金，违约金的数额为伍拾万元人民币。若因本协议发生争议，双方应友好协商解决。若协商不成的，双方可向法院提起诉讼，双方约定管辖法院为合肥市包河区人民法院，并由败诉方承担胜诉方的律师费、诉讼费、交通费等因该诉讼发生的所有必要费用。八、本协议一式贰份，甲乙双方各执一份，均具有同等法律效力。” 2020年7月15日，合肥市高新技术产业开发区人民法院就案外人陈春华与伟诚公司之间买卖合同纠纷一案作出一审判决，认定伟诚公司因承包合肥市北京路部分工程需要，向陈春华采购道路护栏、防撞栏杆，判决伟诚公司向陈春华支付货款57000元及利息。此后，伟诚公司不服该一审判决，上诉至合肥市中级人民法院。2020年8月27日，合肥市中级人民法院作出终审判决，驳回伟诚公司的上诉。2020年9月22日，原告伟诚公司向陈春华支付案件款64128元。现原告伟诚公司以该款项系其为被告吴大发垫付为由，起诉至我院，请求判如所请。 审理中，原告伟诚公司提供其与案外人吴玉梅于2016年7月10日签订的《××路××排××排××桥梁工程项目管理责任书》，该协议中约定吴玉梅作为公司内部工程项目负责人，代表公司履行公司与总包方签订的《中铁十局集团第三有限公司建设工程施工专业分包合同》及有关的补充协议等，伟诚公司收取管理费1.2%，税费暂定5%，项目负责人吴玉梅承诺因本工程诉讼、仲裁案件而发生的诉讼判决款项、仲裁裁定款项、律师费、车旅费、住宿费、诉讼费、仲裁费等所有费用由其全部承担。原告伟诚公司主张吴玉梅系被告吴大发就案涉北京路项目工程的合伙代表人。 以上事实，由原、被告的当庭陈述，以及原告提供的《工程施工专业分包合同》、《补充协议》、民事判决书、《××路××排××排××桥梁工程项目管理责任书》等证据在卷佐证，足以认定。 本院认为：被告吴大发与他人合伙承接由原告伟诚公司转包的北京路（花园大道-锦绣大道）道排工程项目，该事实已经法院生效判决予以确认，本院予以认定。本案中，原告提供其与案外人吴玉梅之间签订的《××路××排××排××桥梁工程项目管理责任书》，但在案外人吴玉梅并未到庭的情况下，其所主张的吴玉梅系吴大发合伙代表人的情形，缺乏证据证实，本院不予认定。另一方面，原告伟诚公司将其承包的工程以签订工程项目管理责任书的方式转包给缺乏建筑资质的个人的行为，本身亦违反了法律的强制性规定，该工程项目管理责任书应属无效。故原告依据该管理责任书条款要求吴大发返还案涉款项，缺乏事实与法律依据。另从案涉《补充协议》的内容来看，原告伟诚公司与被告吴大发就案涉工程款项虽约定预结算金额为39304833元，但双方同时也约定实际金额以最终决算为准，故即便被告吴大发在该协议中自愿承担案涉工程的最终亏损，但在原告并未提供证据证明案涉工程款已经进行结算的情况下，原告伟诚公司直接在本案中主张被告吴大发返还其为案涉项目所支付的材料款64128元，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告安徽伟诚建设工程有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费减半收取764元，由原告安徽伟诚建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员 程 婷 二〇二〇年十二月八日 书记员 赵子薇 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百七十二条承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。