河南省获嘉县人民法院民 事 判 决 书(2020)豫0724民初1553号原告：信阳市光州园林绿化工程有限公司，住所：潢川开发区美景商贸广场A座301号。法定代表人：黄伟强，执行董事。委托诉讼代理人：侯应起，河南三多律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱桂东，男，1970年1月31日出生，汉族，住河南省淮滨县。被告：新乡市帝博置业有限公司，住所：获嘉县文化路路东党校院内。法定代表人：刘金泉，董事长。委托诉讼代理人：李华伟，河南博苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯红兰，河南博苑律师事务所律师。原告信阳市光州园林绿化工程有限公司（以下简称光州园林公司）诉被告新乡市帝博置业有限公司（以下简称帝博置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，于2019年12月25日作出（2019）豫0724民初1282号民事判决书，宣判后，帝博置业公司提起上诉，新乡市中级人民法院于2020年6月5日作出（2020）豫07民终1126号民事裁定书，裁定：一、撤销河南省获嘉县人民法院（2019）豫0724民初1282号民事判决；二、本案发回河南省获嘉县人民法院重新审理。本院于2020年9月3日受理该案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告光州园林公司的委托诉讼代理人侯应起、朱桂东（第二次开庭到庭），被告帝博置业公司的委托诉讼代理人李华伟（第一次开庭到庭）、冯红兰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告光州园林公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付下欠工程款590099.39元及利息（利息从2019年6月1日起按同期银行贷款利率计算至付清之日）；2、本案诉讼费由被告承担。至于鉴定书和诉讼请求的差距请法院裁决，不再变更。事实与理由：2019年2月26日，原、被告签订了《绿化升级改造承包合同》，原告承包了被告开发的获嘉县普罗旺世小区景观示范区绿化工程。合同约定的承包范围是本示范区工程图纸所示红线范围内的现场绿化、苗木移植、增加苗木种植养护及其相关微地形整理。双方在合同中明确约定了承包方式、工期、工程造价结算、工程款支付办法等。原告按照合同约定和被告的签证及指令于2019年4月30日完成全部施工任务。同日，被告指派周某,4进行了验收。2019年5月5日，原告按照双方约定的计价办法向被告递交了工程造价决算书，决算的总价款为690099.39元，但被告至今拒不回复决算结果，也不支付前期进度款。截止原告起诉之日，被告仅支付原告工程款100000元。原告催要无果，故诉至法院，请求依法判准原告的诉讼请求。被告帝博置业公司辩称：1、原告确实承包了被告开发的普罗旺世小区绿化升级改造项目，但原告对双方之间的合同并未全部履行，被告对原告所施工工程至今尚未验收。原告要求被告支付工程款590099.39元没有事实和法律依据。2、合同中约定了工程款暂定为251400元，且原告在合同之后附了251400元工程款的清单和计价表，因此工程款应为251400元。双方结算应以原告出具的分部分项工程和单价措施项目清单及计价表为依据。3、被告已于2019年3月23日支付原告工程款100000元，此外还直接支付了应当由原告支付的工人工资和机械费45910元，上述已支付工程款应当从被告应支付的工程款中扣除。4、原告在履行合同过程中存在严重违约行为。原告所采购的苗木存在严重质量问题，其栽种的苗木出现大量的干枯、死亡。原告并未尽到包成活、包养护的义务。因此，被告对于合同约定的养护费50000元不应当支付，未成活的苗木也应当从工程款中扣除。综上，原告请求的工程款数额应当与现场勘验的工程量结合双方的合同约定，扣除已死亡的苗木价款以及养护费、人工机械费的费用后，由法院依法裁决。原告光州园林公司向本院提供的证据材料有：1、《绿化升级改造承包合同》一份，证明原、被告双方形成建设工程施工合同关系。2、现场签证单6份（复印件），证明施工过程中原告所施工的工程量增加的内容。3、验收单一份，证明原告实际施工的工程量。4、普罗旺世示范区绿化升级改造工程决算书一份（原告单方制作），证明原告所施工工程款总额为690099.39元。5、“普罗旺世绿化二次升级”微信群聊天记录（2019年4月17日至2019年4月30日），证明被告项目负责人周某,4于2019年4月18日与原告工作人员朱桂东通过微信聊天对验收单的具体内容进行了沟通，2019年4月20日下午17时被告工作人员刘智良通过微信向原告发送了验收单，该电子版验收单与原告提交的证据3内容一致，双方对该验收单没有异议。6、《普罗旺世景观示范区绿化升级改造工程造价鉴定意见书》一份，证明原告所施工工程总价款为694670.28元。7、中国建设银行电子回单一份，证明原告支付鉴定费8000元，要求被告支付该费用。经庭审质证，被告对原告提供的1、2、5、7号证据材料的真实性无异议，故本院对原告提供的1、2、5、7号证据的效力予以采信。关于原告提供的3号证据，被告对其真实性有异议，但结合双方无异议的5号证据，本院对3号证据的真实性予以确认。但3号证据中，原告认为该验收单中仅是苗木价格不包括人工费和机械费，而被告认为验收单中包括苗木、人工、机械等费用，针对双方有歧义的部分，本院对其证据效力不予采信，对验收单中双方无异议的工程量本院予以采信。原告提供的4号证据系原告单方制作，被告提出异议，本院对4号证据的效力不予采信。关于原告提供的6号证据，即《普罗旺世景观示范区绿化升级改造工程造价鉴定意见书》的效力问题。本院认为，被告与原告在《绿化升级改造承包合同》第三条（结算方式）第3项明确约定：“乙方未出具工程项目单价的按照定额计价”。原告提交的验收单及被告工作人员刘智良于2019年4月30日在“普罗旺世绿化二次升级”微信群中发送的林木验收单，证明了原告就施工的苗木数量及采购所列林木的价格，不能证明原、被告就双方在合同中约定的工程项目综合单价进行了变更，或不按照综合单价重新套取定额计算。该鉴定结论（一）并未依照施工项目在合同所附“分部分项工程和单价措施项目清单与计价表”中有约定价格的按照合同约定价格，未约定价格的按照定额计价的原则计算工程总价款，故本院对其证据效力不予采信。被告帝博置业公司向本院提供的证据材料有：1、《绿化升级改造承包合同》一份，证明工期、合同内容及结算标准。2、农民工工资收到条17张、机械费工资收到条1张、农民工身份证复印件17张，证明被告替原告支付工人工资和机械费共计45820元，该部分费用应包含在工程款内。3、合同中效果图1张、现场图7张，证明原告履行合同未达到约定标准，其中草坪部分出现土壤裸露、植物层次不清晰、草坪内的草大面积死亡的情形。4、现场照片25张，证明原告对其所种植的部分苗木需包成活，但被告并未做到，该部分费用被告不承担。5、《树木购置及承包养护合同》1份、《树木承包养护合同》1份、《普罗旺世中央景观绿化升级合同》4份，证明原告违约，未完全履行合同。6、视频三段，证明原告种植的草坪出现大面积干枯、黄土裸露，原告没有履行养护职责。7、证人周某,4出庭证言，证明原、被告双方履行合同的相关情况。8、新乡市红旗公证处的公证书一份，证明原告所施工程种植的苗木和草坪有大量死亡的现状，同证据3的证明目的。经庭审质证，原告光州园林公司对被告提供的1、2号证据的真实性无异议，本院对1、2号证据的效力予以采信。原告对被告提供的3、4、6号证据有异议，认为3号证据中的照片没有相应的时间及位置标注，不能证明与本案有关；4号证据系被告单方制作，与被告出具的验收单相矛盾；6号证据视频范围与原告施工的范围不一致，与本案无关。经核查，被告提供的3、4、6号证据均是对普罗旺世小区绿化区拍摄所得，故本院对上述证据的效力予以确认。原告对被告提供的5号证据中张建平和被告于2019年4月17日签订的《树木承包养护合同》予以认可，认为被告5号证据中的其他5份合同与本案无关。本院认为，被告提供的5号证据客观真实、合法，与本案具有关联性，证明原告在施工过程中违约，未完全履行合同，对5号证据的效力予以采信。原告对被告提供的7号证据周某,4证言中关于验收方式的陈述内容有异议，对其证言中的其他内容无异议。本院对周某,4证言中除验收方式外的其他证言的效力予以确认。原告认为被告提供的8号证据与3号证据的目的相同，该证据与本案无关，且是双方合同终结以后被告单方制作的。本院认为8号证据系公证书，其与证据3一致，客观真实、合法，与本案具有关联性，对8号证据的效力予以采信。本案重审后，根据案情需要，结合原告诉讼请求及上述有效证据，本院委托中誉恒信工程咨询有限公司（以下简称恒信公司）对案涉工程进行补充鉴定，恒信公司于2020年12月15日作出《普罗旺世景观示范区绿化升级改造工程造价补充鉴定意见书》，经过庭审质证，原告对该补充鉴定的程序、实体及合法性均有异议，属重复鉴定，也非原告申请的鉴定。被告对该补充鉴定意见书的真实性无异议，但认为后期管理费、人工机械费、不合格苗木的价款应从总工程款中予以扣除。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条之规定，针对原、被告双方争议的价款问题，就已经查明的工程量，本院应当委托鉴定机构作出补充鉴定，该补充鉴定意见书符合证据的客观性、合法性、关联性，对其证据效力本院予以确认。本院根据上述有效证据及原、被告双方当事人的一致陈述，可以认定以下事实：2019年2月26日，被告帝博置业公司（甲方）与原告光州园林公司（乙方）签订《绿化升级改造承包合同》一份，将“普罗旺世景观示范区绿化升级改造工程”承包给原告施工。合同具体内容如下：“一、承包范围、内容及办法1、工程描述：普罗旺世景观示范区绿化升级改造工程。2、工程地点：获嘉县学府路与健康路西段。3、承包范围：本示范区工程图纸所示红线范围内，现场绿化苗木移植、增加苗木种植养护及相关微地形整理。4、承包方式：⑴苗木移植、地形整理包施工（假植苗木甲方提供场地），乙方不承担移植苗木成活风险。⑵乙方所采购的增加苗木包施工、包成活。⑶施工过程中对甲方现有地下管线及铺装损坏的，乙方不承担相应损失。⑷示范区苗木养护一年，包含人工施肥、打药、除草、修剪。5、工程工期：30天（暂定）。6、工程质量标准：符合设计要求及双方商定效果（见附件）。7、工程造价：本工程据实结算暂定价为25.14万元，结算依据为《河南建设工程工程量清单综合单价（2008）》标准。二、工程款支付：1、示范区入口处东西两侧微地形区域绿化整改完成支付至总价款的40%，示范区施工范围内微地形整理工作全部完成支付至总价款的70%，售楼部南侧区域绿化整改完成支付至总价款的90%，示范区绿化整改全面完工支付至总价款97%（乙方为甲方开具全额税票），余款3%将作为质量保证金，质保期满后一周内一次性付清余款，合同关系解除。2、本工程苗木移植工作为据实结算，经甲乙双方签字认可施工现场相关工程量后，乙方开展相应工作，甲方为乙方出具现场签证作为结算依据。3、工程款支付不按合同履行，造成工期拖延的责任由甲方承担。三、结算方式：1、结算方式=据实结算。2、签证变更计算原则：根据乙方出具的工程项目单价计算。（签证金额不含税金）3、乙方未出具工程项目单价的按照定额计价……”。上述合同签订后，原告光州园林公司开始对案涉绿化工程开始施工，并于2019年4月30日施工完毕。原告施工过程中，被告给原告出具了编号分别为001、002、003、004、006、011共6张现场签证单，载明了原告所施工的工程内容。在施工过程中，原、被告双方为工程施工沟通建立了“普罗旺世绿化二次升级”微信群，微信群成员有原告方工作人员朱桂东、被告方案涉工程项目负责人周某,4及项目部工作人员刘智良等。2019年4月30日，被告项目部工作人员刘智良在“普罗旺世绿化二次升级”微信群中发送了林木验收单（3页）。庭审中，原告也提交了3页验收单。经核对，原告提交的验收单与刘智良在微信群中发送的林木验收单中载明内容一致，证明了原告所施工苗木的数量。2019年3月23日，被告支付原告工程款100000元。2019年7月10日，被告直接代原告支付农民工资和机械费合计45820元。综上，被告已实际支付原告工程款145820元。本案诉讼过程中，本院依原告申请，依法委托恒信公司于2019年12月18日作出《普罗旺世景观示范区绿化升级改造工程造价鉴定意见书》：(一)根据原告主张现场验收单、苗木签证单、普罗旺世景观示范区苗木数量统计、景观工程苗木表，普罗旺世景观示范区绿化升级改造工程造价为694670.28元;(二)根据本工程现场勘查记录，并按照河南省建设工程预结算有关规定，依被告主张，原告所施工绿化工程造价为178985.42元。原告向恒信公司支付鉴定费8000元。2019年7月2日，原告诉至本院，要求被告支付工程款590099.39元及利息,并要求被告支付鉴定费8000元。本案发还重审后，本院于2020年12月9日委托恒信公司对案涉工程进行补充鉴定，鉴定目的和要求，1、以原告自认的验收单为基础，只考虑数量（工程量），不考虑验收单中的价格；2、验收单中有的项目，首先考虑移植，其次考虑种植；3、合同附件中有约定价的，首先考虑合同价，合同价没有的考虑定额；4、养护费单列；5、人工、机械费单列；6、验收单中不合格的项目单列。2020年12月15日，恒信公司作出《普罗旺世景观示范区绿化升级改造工程造价补充鉴定意见书》，鉴定结论：（一）证据充分部分工程造价：381992.43元。（二）有待进一步核实、认定证据，单独列示部分的工程造价：195995.35元。（1）验收中不合格的项目—依据合同签订单价计算部分（合同中有对应单价）：6774.60元。（2）验收中不合格的项目—依据定额组价计算部分（合同中无对应单价）：1787.20元。（3）后期管理费：58265.95元。（4）人工费、机械费：146291.20元（其中移植部分人工、机械费95902.12元，种植部分人工、机械费50389.08元）。另查明，2019年4月17日，被告帝博置业公司与张建平签订《树木承包养护合同》一份，将普罗旺世小区院内的树木、花草养护包活工作承包给张建平，承包时间从2019年4月10日至2020年4月10日。本院认为，原告光州园林公司与被告帝博置业公司于2019年2月26日签订《绿化升级改造承包合同》，承包了普罗旺世景观示范区绿化升级改造工程。原告具有相应的园林绿化施工企业资质，原、被告之间的建设工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告于2019年4月30日对案涉绿化工程施工完毕。原告提交的工程验收单及6份现场签证单，载明了原告所施工的全部工程量，被告应按双方合同约定支付原告97%的工程款，关于质保金3%，现质保期已届满，被告应当支付原告该3%质保金。本院认为《普罗旺世景观示范区绿化升级改造工程造价补充鉴定意见书》中依据上述验收单及现场签证单所确定原告在案涉工程所施工的总价款381992.43元，扣除后期管理费58265.95元（因原告实际未履行管理养护义务），以及被告已支付给原告的工程款145820元，被告还应支付原告工程款177906.48元。故原告要求被告支付工程款590099.39元中超出部分本院不予支持。原告要求被告对欠付工程款自2019年6月1日起按同期银行贷款利率计算利息至工程款付清之日，符合法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：一、被告新乡市帝博置业有限公司应于本判决生效后十日内支付原告信阳市光州园林绿化工程有限公司工程款177906.48元及利息（利息计算方式：以177906.48元为基数，自2019年6月1日起计算至实际付款日止，2019年8月20日之前的利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告信阳市光州园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9780元，保全费3520元，合计13300元，由原告信阳市光州园林绿化工程有限公司承担9310元，由被告新乡市帝博置业有限公司承担3990元。本案鉴定费13000元，由原告信阳市光州园林绿化工程有限公司承担9100元，由被告新乡市帝博置业有限公司承担3900元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于新乡市中级人民法院。审 判 长  陈希勇审 判 员  孙玉兰人民陪审员  李 旭二〇二〇年十二月二十四日书 记 员  王秀娟