贵州省兴义市人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）黔2301民初2596号之四 原告：周玉忠，男，1964年4月3日生，现住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：覃国栋，贵州同根律师事务所律师，特别授权代理。 被告：兴义市威鲁公路投资建设有限责任公司，住所地贵州省兴义市瑞金大道富康国际写字楼2203号。 法定代表人：李龙平。 委托诉讼代理人：杜兴开，贵州天生律师事务所律师，特别授权代理。 第三人：四川省华城建筑有限公司，住所地四川省眉山市东坡区乐业巷36号1栋1单元2-4层。 法定代表人：王淑华，系该公司执行董事兼总经理。 原告周玉忠诉被告兴义市威鲁公路投资建设有限责任公司（以下简称威鲁公司）及第三人四川省华城建筑有限公司（以下简称华城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月26日立案受理后，依法由审判员付涛担任审判长，与人民陪审员杨艳、尹金萍组成合议庭开庭进行了审理。原告周玉忠及其委托诉讼代理人覃国栋，被告威鲁公司委托诉讼代理人杜兴开到庭参加诉讼，第三人四川省华城建筑有限公司经本院于2020年9月3日在《贵州民族报》第B2版公告传唤，公告期届满后拒不到庭参加诉讼。本案经缺席审理，现已审理终结。 原告周玉忠向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告退还履约保证金3150000元和支付损失补偿款287200元合计3437200元；2、判令被告向原告支付从2017年1月1日起至2019年8月19日止共961天以3437200元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4.57%计算的利息429862元和从2019年8月20日起至2020年2月25日止共190天以3437200元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算的利息74832元（2020年2月26日以后的利息，仍以3437200元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履约保证金和损失补偿款付清为止）；上述履约保证金、损失补偿款和利息合计3941894元；3、判令被告向原告支付政府对项目停建损失补偿超过《终止合同协议书》对原告补偿的超额部分（具体数额以政府实际补偿的数额计算确定）；4、本案诉讼费用由被告承担。 事实及理由：2013年3月，被告威鲁公司法定代表人李龙平与原告周玉忠协商达成口头协议，约定由原告承建兴义市威舍至鲁屯一级煤炭专用公路（以下简称威鲁公路）工程第七标段，并由原告向李龙平交付履约保证金6950000元，且原告须按李龙平的要求以第三人名义与被告威鲁公司签订建设工程施工合同。 上述口头协议达成后，原告即开始筹措资金陆续向被告李龙平交付履约保证金，于2013年3月18日从建行账户转账给被告李龙平的500000元中用200000元交履约保证金（其余的300000元是借给李龙平），于2013年4月2日分别从建行和信合账户各转账500000元共交付1000000元，于2013年4月7日从建行账户转账交付3000000元，于2013年4月9日从信合账户转账交付1000000元，于2013年4月9日委托孙丙勇从其建行转账交付1000000元，于2013年6月19日从工行账户转账交付450000元，于2013年7月2日从建行账户转账交付20万元，至此原告所交的履约保证金合计有6850000元，尚差100000元。因2012年11月至2013年4月期间李龙平安排原告任威鲁公路工程四标负责人，原告未得到任何工资报酬，经原告与被告李龙平商定，欠缺的100000元履约保证金不交了，视为原告已交齐了6950000元履约保证金。 原告按照李龙平的要求，于2013年4月29日以第三人华城公司的名义与被告威鲁公司签订《兴义市威舍至鲁屯××煤炭专用公路工程××标段施工合同书》。原告在该合同签订前后即于2013年4月21日和5月17日分别向第三人交纳了100000元和500000元合计600000元挂靠费。对原告以第三人名义签订施工合同，被告威鲁公司完全知情。 上述施工合同书签订后原告即投入了开工前的各项准备工作，组织施工队伍，租赁房屋，进行测量、放线和复测，拉电和安装变压器、征用附属工程临时用地等等，投入了大量的人力、物力和财力。原告已完成七标开工前准备工作，但由于被告威鲁公司和政府规划调整的原因，一直未开工，至2014年8月底威鲁公路全线停建。停建后，原告多次要求被告退还履约保证金，并补偿原告的损失，但原、被告双方一直未达成退款和补偿协议。 2016年11月，被告威鲁公司为妥善处理项目工程停建后有关事宜，与原告协商后达成一致协议并签订《终止合同协议书》，终止双方原于2013年4月29日签订的《施工合同书》，同时还约定有以下主要内容：（1）由被告从2013年10月份起分批将6950000元履约保证金全额退还给原告；（2）由被告补偿原告履约保证金资金占用利息2500000元；（3）由被告一次性补偿原告项目停建损失1000000元；（4）由被告向原告支付政府对项目停建损失补偿的超额部分。上述（1）至（3）项合计10450000元，被告保证在2016年12月30日前付清。 上述《终止合同协议书》签订后，直至今日，被告尚未全额退还原告的履约保证金，履约保证金占用利息的补偿款和项目停建后经济损失的补偿款至今也未付清。加上，项目停建后被告向政府索赔得到的补偿款，超过了《终止合同协议书》约定的补偿款数额，对政府付给超额部分的补偿款，被告也没有按《终止合同协议书》的约定付给原告。 到目前为止，二被告尚有3150000元履约保证金未退给原告，同时尚有287200元补偿款也未付清原告，两项合计为3437200元。 综上所述，原告与第三人是挂靠关系，原告是实际施工人，被告对此明知。项目停建后，原、被告双方终止原签订的施工合同，进行了清理和结算，并签订了《终止合同协议书》，该协议书系原、被告双方的真实意思表示，合法有效，对原、被告双方均有约束力。同时，该协议书属双方的结算依据，双方应当全面履行。现因二被告未全面履行义务，故原告根据有关法律规定，特向贵院提起民事诉讼，请求贵院支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。 被告威鲁公司辩称：在案涉威鲁公路第七标段施工合同关系中，周玉忠的原告主体不适格，应依法判决驳回周玉忠的起诉。 第一，威鲁公路第七标段的《施工合同书》是答辩人与华城公司签订的，周玉忠只是以华城公司委托代理人身份在合同上签字。因此，案涉《施工合同书》的合同相对方主体是华城公司，而不是周玉忠个人。 第二，威鲁公路项目因故停建后，答辩人与施工承包方华城公司协商签订了《终止合同协议书》，在该《终止合同协议书》中，周玉忠也仅是作为华城公司的授权代理人参与签订协议，周玉忠同样不是本案终止合同协议的合同主体。 第三，对周玉忠起诉所称挂靠华城公司与答辩人签订施工合同并向华城公司支付挂靠费的情况，这是周玉忠与华城公司之间的内部关系，答辩人对此情况根本不知。此外，国家相关法律法规早已明令禁止建设工程领域的挂靠及出借资质等违法行为，周玉忠违法的挂靠资质行为根本不可能成为突破合同相对性原则向答辩人主张合同权利的理由。 依据上列事实及相关法律规定，周玉忠无权就本案涉及的施工合同或终止合同协议向答辩人主张权利，周玉忠的原告主体资格不适格。 答辩人已全部履行《终止合同协议书》约定的付款义务，周玉忠在起诉状中要求退还保证金和支付停建补偿款不能成立。 第一、答辩人已全部退还华城公司的履约保证金。 在威鲁公路项目建设过程中，因客观原因导致第七标段在2013年4月29日签订《施工合同书》后一直未能开工建设。因工程不能开工，华城公司代理人周玉忠又急需资金，多次要求答辩人及李龙平退还保证金。在答辩人与华城公司2016年11月签订《终止合同协议书》时，周玉忠及其所代表华城公司均明确确认，所交履约保证金在签订前已全部退还。为此，双方在《终止合同协议书》第一条第1项明确约定“甲方已于2013年10月起分批将履约保证金全额退还乙方。”答辩人认为，周玉忠作为华城公司授权代理人和具体经办人，全程参与了《终止合同协议书》的协商谈判及协议的最后签订，完全清楚在签订《终止合同协议书》时双方已经确认，威鲁公司已将履约保证金全额退还的事实。现周玉忠再提出还有3150000履约保证金未退还，根本违背双方协议约定并已确认的事实。 答辩人已全额支付《终止合同协议书》约定资金占用利息及停建补偿款。 根据答辩人与华城公司2016年11月签订的《终止合同协议书》，威鲁公司需补偿华城公司履约保证金资金占用利息及项目停建补偿款共3500000元。该协议签订后，因周玉忠欠付他人款项，周玉忠代表华城公司于2016年11月9日向答辩人出具《威鲁公路7标工程补偿款代付委托书》，委托答辩人将补偿款2000000元支付给陈敏等七人（其中包括周玉忠本人）。2017年1月16日，周玉忠再次委托答辩人将补偿款1500000元代为支付给陈敏等八人（其中包括周玉忠本人）。周玉忠两次委托代为付款后，答辩人根据《终止合同协议书》确定的补偿款总计3500000元已履行完毕。现周玉忠再要求答辩人支付补偿款287200元毫无依据。 周玉忠提出的超额部分补偿没有事实依据。 根据答辩人与华城公司签订的《终止合同协议书》约定，对因义龙新区城市规划原因导致项目停建的政府补偿问题，需等待政府今后的处理方案。现义龙新区及兴义市政府均未对项目停建补偿进行明确，答辩人没有得到补偿。根据协议约定，周玉忠提出的所谓超额部分补偿，根本没有事实依据，不具备要求补偿的前提条件。 无论周玉忠是否原告的诉讼主体资格，其起诉均超过诉讼时效，依法应判决驳回。 根据周玉忠代表华城公司与答辩人签订《终止合同协议书》约定，威鲁公司应支付华城公司款项的最后期限为2016年12月30日。假定威鲁公司没有履行付款义务，周玉忠在2020年3月才向人民法院起诉主张权利，已超过法律规定的诉讼时效，无论周玉忠是否具有原告的诉讼主体资格，对其提出的诉请均应依法判决驳回。 根据上述，答辩人认为，周玉忠的起诉无事实和法律依据，应依法判决驳回。 第三人华城公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交答辩意见及证据。 本案争议焦点：1、原告的诉讼主体资格是否适格；2、诉讼时效是否已过；3、原告的诉讼请求是否有依据，是否得到支持。 原告为证明其主张在举证期限内向本院提交了以下证据： 第一组证据：原告身份证复印件一份，拟证明：原告的基本身份信息及诉讼主体资格。 被告质证意见：对证据三性不持异议。 第二组证据：被告威鲁公司《企业信用信息公示报告》一份，拟证明：证明被告告威鲁公司的工商信息。 被告质证：对证据三性不持异议。 第三组证据：第三人《企业信用信息公示报告》，拟证明：证明第三人工商基本信息。 被告威鲁公司质证：对证据三性不持异议。 第四组证据：中国建设银行、贵州省农村信用社、中国工商银行账户转账流水记录单和转账凭证，拟证明：1、原告从建行转款给李龙平交履约保证金3900000元，其中2013年3月18日转款交200000元，2013年4月2日转款交500000元，2013年4月7日转款交3000000元，2013年7月2日转款交200000元；2、原告从信用社转款给李龙平交履约保证金1500000元，其中2013年4月2日转款交500000元，2013年4月9日转款交1000000元；3、原告2013年6月19日从工行转款给被告李龙平交履约保证金450000元；4、原告2013年4月9日委托孙丙勇从其建行账户转款给被告李龙平交履约保证金1000000元；5、原告银行转款交履约保证金合计6850000元。 被告威鲁公司质证：对真实性、合法性不持异议，但对原告主张的证明内容有异议。一是履约保证金是原告周玉忠代华城公司交纳，并非原告个人交纳履约保证金；二是现有证据不能证明孙丙勇转款1000000元是代华城公司交纳履约保证金。 第五组证据：《兴义市威舍至鲁屯××煤炭公路工程××标段施工合同书》，拟证明：证明原告以第三人名义，于2013年4月29日与被告威鲁公司签订建设工程施工合同的事实。 被告威鲁公司质证：对证据三性不持异议，但不能证明周玉忠主张的证明内容。该证据只能证明华城公司与被告威鲁公司签订了施工合同，周玉忠在签订合同时只是代理人，并不是合同主体。 第六组证据：原告建设银行账户转账流水记录单，拟证明：原告分别于2013年4月21日和5月17日转款向第三人交纳挂靠管理费100000元和500000元，合计600000元，第三人何英收款，证明原告与第三人是挂靠关系。 被告威鲁公司质证：对证据真实性无异议，但该证据只能证明周玉忠向何英转款，不能证明转款的性质。该证据与本案不具有关联性，同时，如该款系周玉忠主张的挂靠费，则不具有合法性。 第七组证据：《关于签署威鲁公路工程停建补偿协议书的通知》（威鲁投资字[2014]第010号），拟证明：证明威鲁公路工程停建的事实。 被告威鲁公司质证：对证据三性不持异议。但由于威鲁公路第七标段因客观原因根本没有进行施工建设，周玉忠起诉自称是“实际施工人”，不符案件事实和法律规定。 第八组证据：《终止合同协议书》，拟证明：1、原、被告双方终止原于2013年4月29日签订的《施工合同书》；2、二被告从2013年10月份起分批将6950000元履约保证金全额退还给原告；3、二被告补偿原告履约保证金资金占用利息2500000元；4、二被告一次性补偿原告项目停建损失1000000元；5、上述三项合计10450000元；6、如今后政府同意解决项目停建后索赔补偿问题，如补偿款超过被告根据本协议对原告的补偿，超过部分全部归原告享有；7、被告保证在2016年12月30日前付清上述款项，否则按银行同期贷款利率向原告支付利息。 被告威鲁公司质证：对证据三性不持异议，但对周玉忠主张的证明内容有异议，体现在：根据《终止合同协议书》第一条第2项关于“甲方已于2013年10月起分批将履约保证金全额退还给乙方”的约定，充分证明威鲁公司在签订《终止合同协议书》前已经全额退还了履约保证金，威鲁公司应承担的保证金退还义务已属完成状态，但周玉忠故意曲解为从2013年10起退还履约保证金，歪曲履约保证金已经全额退还的客观事实。根据《终止合同协议书》第四条第1项约定，威鲁公司承诺在2016年12月30日前应支付的款项仅有协议确认的资金占用利息及停建补偿款两项，并不包括履约保证金，进一步印证履约保证金已经退还的事实。 第九组证据：原告2018年5月30日向被告李龙平催要款项的短信截屏，拟证明：证明原告于2018年5月30日向被告李龙平催要过款项的事实。 被告威鲁公司质证：对截屏内容的真实性无异议。周玉忠是因脑梗死住院、经济困难为由要求李龙平给3－5万，并非主张要求退还保证金或支付补偿款，李龙平也未确认要支付周玉忠的保证金或补偿款，该证据与本案无关联性，不能证明周玉忠向被告主张权利。 第十组证据：建行转账电子回单和短信提示截屏、农行交易明细清单、原告与威鲁公司会计陈建国微信聊天记录截屏，拟证明：证明原告向二被告催款后，被告李龙平分别于2019年9月10日和9月23日转款10000元和20000元给原告，并注明“李龙平付威鲁公路7标工程补偿款” 被告威鲁公司质证：对真实性无异议，但不能证明周玉忠主张的证明内容。李龙平是因周玉忠患病和经济困难，考虑到双方多年的关系同意支付30000元给周玉忠。经办人陈建国办理时因无付款名目才编了工程补偿款的名目。 第十一组证据：1、《临时用地协议》、2、《临时占地补偿费》及施工便到临时用地付款清册，3、《临时供电设施》及临时供电设备费用统计表，4、《安全生产费》及安全生产专项费用计量表，5、《施工车辆结算表》，拟证明：原告已经组织施工队伍投入开工前的的各项准备工作，包括开展施工便道征用、租用临时用地、安装变压器和拉电、测量、放线和复测等工作，原告是实际施工人。 被告威鲁公司质证：1、是华城公司签订的，不是周玉忠签订的，周玉忠不是实际施工人；2、只证明华城公司做了施工准备，但没有进行施工；3、终止合同签订的时候，并没有工程款的结算。 第十二组证据：（2019）黔23民申78号《民事裁定书》和《民事申请再审案件应诉通知书》以及威鲁公司提交的4800000元转账凭证证据，拟证明：被告在（2019）黔23民申78号案件在州法院提交的4800000元转款凭证，被告已经把2015年2月15日转款的1200000元和2015年8月19日转款的650000元列为支付给原告的监理费，而不是退换原告的保证金。 被告威鲁公司质证：真实性无异议，但证据内容说1200000元和650000元是威鲁公司申请再审的时候，列入了支付重庆建新公司的监理费，在州中级法院对该案再审的时候，威鲁公司经过核实，此两笔款不属于监理费，再审中已经变更了。 第十三组证据：周玉忠与张源微信聊天记录截屏，拟证明：张源于2016年1月28日收到被告先后两次转款各500000元，合计1000000元，其中有400000元是被告要求转给徐寿超的，证明张源于2016年1月28日收到1000000元中实际只收到600000元保证金。 被告威鲁公司质证：与本案没有关联性。 第十四组证据：陈敏出具的《证明》和马建业出具的《收据》，拟证明：1、原告于2017年1月16日委托被告向陈敏支的391200元工程补偿款陈敏实际只收到200000元。2、原告于2017年1月16日委托被告向马建业支付的276700元工程补偿款马建业实际只收到180000元。 被告威鲁公司质证：真实性无异议，但是否欠付陈敏、马建业工程补偿款，是威鲁公司与二人之间的关系，与本案原告无关。 原告威鲁公司为证明其主张在举证期限内向本院提交了以下证据： 第一组证据：营业执照复印件一份，拟证明：公司的主体身第一组证据：威鲁公司营业执照复印件、法定代表人身份证明书及法定代表人李龙平的身份证复印件，拟证明：公司的主体身份。 原告质证：对该组证据的三性和证明内容无异议。 第二组证据：威鲁公司与华城公司签订的《施工合同书》复印件一份，拟证明：与被告威鲁公司签订威鲁公路第七标段施工合同的是华城公司。周玉忠只是作为华城公司的委托代理人在合同上签字，周玉忠并不是施工合同签约主体，与威鲁公司并不存在施工合同关系。 原告质证：对该证据的三性无异议，但对证明内容有异议。原告周玉忠与第三人华城公司是挂靠关系，被告威鲁公司和李龙平对此是明知的，因为在签订施工合同前，原告周玉忠与第三人华城公司并不认识，被告李龙平要把威鲁公路七标工程包给原告周玉忠，才把第三人华城公司介绍给原告周玉忠的，并要求原告周玉忠必须以第三人华城公司的名义签订施工合同。而且事先被告李龙平就已跟原告周玉忠讲好了条件，要包七标工程，就得先交6950000元履约保证金，否则不给包。原告周玉忠在签订施工合同的前后，已陆续向被告李龙平交付了6950000元履约保证金，该履约保证金是原告周玉忠交的，并不是第三人华城公司交的。如果原告周玉忠仅仅是第三人华城公司的委托代理人，原告周玉忠本人没有义务交付履约保证金，应该由第三人华城公司交付，而实际上第三人华城公司并没有交付。故原告周玉忠不是委托代理人，而是施工合同的实际当事人，是以第三人华城公司名义签订施工合同的合同当事人。正因为如此，在威鲁公司与原告周玉忠之间成立了事实上的建设工程施工合同关系，故原告周玉忠是施工合同的实际当事人，是合同权利义务的主体。 第三组证据：威鲁公司与华城公司签订的《终止合同协议书》、华城公司出具的《授权委托书》及《确认及承诺保证书》，拟证明：1、威鲁公司已与华城公司于2016年11月2日协商终止了《施工合同书》；2、《终止合同协议书》第一条第2项确认“甲方已于2013年10月起分批将履约保证金全额退还给乙方”；3、根据《终止合同协议书》第四条第1项约定，威鲁公司承诺在2016年12月30日前应支付的款项只有协议确认的资金占用利息及停建补偿款两项，并没有履约保证金，充分说明威鲁公司在签订《终止合同协议书》前已全额退还了履约保证金。4、周玉忠只是华城公司授权委托人，并不是《终止合同协议书》的当事人，周玉忠无权以个人名义向威鲁公司提出权利主张。5、威鲁公路第七标段根本未施工建设，周玉忠起诉自称为“实际施工人”，名实不符。 原告质证：对该组证据的三性无异议，但对证明内容有异议。第一，《终止合同协议书》是原告周玉忠以第三人的名义签订的。第二，《施工合同书》没有约定履约保证金，但《终止合同协议书》却有约定，因履约保证金是原告周玉忠所交，故《终止合同协议书》有关履约保证金的权利就是原告周玉忠的权利。第三，《施工合同书》和《终止合同协议书》都是原告周玉忠以第三人的名义签订的，合同直接约束原告周玉忠与被告威鲁公司，故原告周玉忠是这两份合同的实际当事人，有权主张合同权利。第四，《授权委托书》的通篇内容，尤其是“具体授权事项包括但不限于下列事项”这一内容，实质上是第三人华城公司把施工合同的所有权利和义务全部明确归原告周玉忠享有和承担，该《授权委托书》名为授权委托书，实为明确权利义务关系的内部协议，该《授权委托书》印证了原告周玉忠与第三人华城公司是挂靠关系。第五，根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规[2019]1号）第八条、第九条和第十条的规定，该组证据以及《施工合同书》恰好证明了原告周玉忠与第三人华城公司是挂靠关系。第六，《终止合同协议书》第一条第2项内容“甲方已于2013年10月起分批将履约保证金全额退还给乙方”，该内容只能证明被告从2013年10月起开始退还履约保证金，但不能证明已经退完了所有的保证金，文中的“将”字，说明履约保证金尚未退完，什么时候退完，未定，实际上被告至今未退完所有的履约保证金。第七，被告威鲁公司发包威鲁公路七标工程给原告周玉忠，虽然最后没有开工，但是施工合同签订后，原告周玉忠已经投入了开工前的各项准备工作，组织施工队伍，租赁房屋，进行测量、放线和复测，拉电和安装变压器，征用附属工程临时用地等等，这些开工前的各项准备工作，也属于施工的范围。第八，原告周玉忠与第三人华城公司是挂靠关系，并以第三人华城公司的名义签订施工合同，该施工合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，原告周玉忠属实际施工人。 第四组证据：华城公司2016年11月9日出具的《收据》《威鲁公路7标工程补偿款代付委托书》《委托支付明细表》，拟证明：威鲁公司已根据华城公司委托向指定收款人陈敏等支付了《终止合同协议书》约定的补偿款2000000元。 原告质证：对该组证据的三性无异议，但对部分证明内容有异议，即认可已经收到了2000000元补偿款，但因原告周玉忠与第三人华城公司是挂靠关系，真正的委托人是原告周玉忠，不是第三人华城公司，委托书上盖第三人华城公司的章只是走个程序而已。 第五组证据：周玉忠2017年1月16出具的《收据》两份、《威鲁公路7标工程补偿款代付委托书》《委托支付明细表》《威鲁公路LG07合同段资金分配决议及分配表》,以及陈敏等收款人出具的《收据》，拟证明：威鲁公司根据华城公司授权委托人周玉忠的委托，向陈敏等人支付了《终止合同协议书》约定的补偿款1500000元，周玉忠向威鲁公司分别出具了1500000元和83400元的《收据》。至止，威鲁公司根据《终止合同协议书》约定支付的补偿款已全部支付完毕。 原告质证：对该组证据的三性无异议，但是对部分证明内容有异议。 第六组证据：威鲁公司及李龙平退回华城公司及周玉忠履约保证金的证据共7项。 1、建设银行流水记录（周玉忠已提供）。证明：李龙平在2013年5月15日退还周玉忠保证金500000元。 2、林振向周玉忠转款1000000元的银行转账回单。证明：李龙平于2013年10月12日委托威鲁公路第四标段负责人林振向周玉忠尾号为4933的账户转账退还履约保证金1000000元。 3、李龙平的建设银行流水记录。证明：李龙平在2014年1月24日向周玉忠尾号为4933的账户转账退还履约保证金1500000元。 4、周玉忠出具的《承诺书》，证明：2014年7月8日，因周玉忠提出威鲁公路7标项目部“股东”要求退还部分保证金，经与李龙平协商后，李龙平同意由周玉忠在李龙平负责施工的巴白公路二标段项目部以材料款名义增加交通局拨款金额2040000元，用于退还威鲁公路7标项目部的履约保证金，并从2014年7月8日起减少威鲁公路7标项目部的履约保证金数额2040000元。周玉忠当时在为××标段的施工项目管理，此后由周玉忠自行与材料供应商办理了增加材料供应货款及交通局拨款事宜。 5、周玉忠出具的《收条》及支付存根。证明：威鲁公司在2015年2月15日向周玉忠退还履约保证金1200000元。 6、网上银行电子回单，证明：2015年8月19日，李龙平向周玉忠尾号1174号账户转款650000元退还履约保证金。 7、华城公司威鲁公路项目部出具的《委托书》、受委托人张源出具的《收据》及银行转账回单。证明：威鲁公司于2016年1月28日向华城公司委托收款人张源退还履约保证金1000000元。 上述1－7项证据拟证明，华城公司与周玉忠累计已收取威鲁公路的资金为7890000元，2016年11月2日《终止合同协议书》关于“已全额退还履约保证金”的约定是经双方确认的客观事实。 原告质证：一、对“建设银行流水记录”的质证意见：对该证据的真实性和合法性无异议，对其中的2013年5月15日被告李龙平转款给原告周玉忠的500000元的关联性有异议，该笔转款与本案无关。对证明内容也有异议。该笔500000元转款，不是退还履约保证金，而是被告李龙平偿还原告周玉忠借款的款项。原告周玉忠于2013年4月22日出借500000元给被告李龙平临时周转使用，被告李龙平于2013年5月15日归还这笔500000元借款。该份银行流水记录单上明显记载有这笔借款和还款的记录。而现在被告李龙平把归还原告周玉忠借款说成是退还履约保证金，不符合事实。 二、对“林振向周玉忠转款1000000元的银行转账回单”的质证意见：对该证据的三性和证明内容无异议。 三、对“李龙平的建设银行流水记录”的质证意见：对该证据的三性和证明内容无异议。 四、对“周玉忠出具的《承诺书》”的质证意见：对该证据的三性无异议，但对证明内容有异议。当时被告李龙平与原告周玉忠虽然达成了以巴白公路二标材料款名义增加交通局拨款金额2040000元用于退还7标履约保证金的意向，但是后来没有实际增加该款项，州交通局也没有拨付该2040000元款项给原告周玉忠，原告周玉忠不认可收到该笔2040000元履约保证金。 五、对“周玉忠出具的《收条》及支付存根”的质证意见：无意见。 六、对“网上银行电子回单”的质证意见：无意见。 七、对“《付款委托书》、《收据》及银行转账回单”的质证意见：对该组证据的三性无异议，但对证明内容有异议。张源虽然在2016年1月28日收到被告威鲁公司转账1000000元，但是收到款项的当天，张源按照被告李龙平和威鲁公司财务陈建国的要求，从1000000元中转账400000元给徐寿超，故威鲁公司退还的履约保证金只有600000元，而不是1000000元，原告周玉忠也只认可收到600000元履约保证金。 本院经审理查明事实如下：2013年4月29日，被告威鲁公司作为甲方与乙方华城公司签订《兴义市威舍至鲁屯××煤炭专用公路工程××标段施工合同书》，约定威鲁公司将兴义市威舍至鲁屯××煤炭专用公路工程××标段承包给华城公司，原告周玉忠为华城公司代理人代理签订该合同。周玉忠通过银行转账方式向威鲁公司缴纳履约保证金7850000元，另案外人孙丙勇也通过银行转账方式向威鲁公司法定代表人李龙平转款1000000元。后因客观原因，案涉工程停建，威鲁公司于华城公司于2016年11月签订《终止合同协议书》，案涉工程终止履行，华城公司授权原告周玉忠签订该合同。《终止合同协议书》约定：1、双方签订《施工合同书》后乙方已于2013年4月29日分批向甲方交纳了履约保证金6950000元整。甲方已于2013年10月起分批将履约保证金全额退还给乙方。2、……甲方补偿乙方所交保证金的占用利息金额为2500000元。3、……甲方同意一次性向乙方支付项目停建损失补偿1000000元。 本院认为：本案中，被告威鲁公司作为甲方与乙方华城公司签订《兴义市威舍至鲁屯××煤炭专用公路工程××标段施工合同书》，该合同明确约定威鲁公司为发包方，华城公司为承包方，原告周玉忠仅仅为华城公司委托代理人，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条以及《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款的规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施民事法律行为，对被代理人发生法律效力，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。无论从《施工合同书》还是《终止合同协议书》来看，原告周玉忠均不是合同相对人。原告自认为其是挂靠华城公司作为实际施工人与威鲁公司签订合同并已实际组织人员开展施工前期工作，周玉忠为证明自己的主张，向本院提交了十四组证据，但就其提交的证据来看，只能证明威鲁公司与华城公司为合同当事人，无法证明周玉忠是实际施工人。至于周玉忠与李龙平之间的微信聊天记录、转账，也只能证明其二人有经济来往，不能证明该转款是支付给周玉忠个人的工程款。同时，周玉忠向华城公司的转款也无法认定为挂靠费。对于原告方提出的十四组证据，本院采纳被告威鲁公司的质证意见，该十四组证据并不能证明周玉忠与华城公司存在挂靠关系，其实际施工人的身份不足成立，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”。《解释》（一）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由此可见，实际施工人应当是转包、违法分包或者借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。原告并未与威路公司和华城公司单独签订任何施工协议，其三者之间不存在借用资质情况，也无转包、违法分包情况。综上所述，周玉忠不是合同相对人，也不是挂靠人，其实际施工人身份不成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定：“原告是于本案有直接利害关系的公民、法人、和其他组织。”因此，周玉忠作为原告的诉讼主体资格不适格。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，原告的诉讼请求于法无据，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条；《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四条、第二十六条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条第一项、第一百四十四条、一百五十四条第一款第三项；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，裁定如下： 驳回周玉忠的起诉。 诉讼费43335元（其中案件受理费38336元，财产保全费5000元），案件受理费38336元退还周玉忠。 如不服本裁定，可在裁定书送达之十日起内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长 付 涛 人民陪审员 杨 艳 人民陪审员 尹金萍 二〇二〇年十二月十日 书 记 员 武娅妃