湖南省湘潭市雨湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0302民初3868号 原告：湖南宇恒汽车零部件有限公司，住所地湘潭市九华经开区银盖路5号，统一社会信用代码91430300557613517Q。 法定代表人：周翠腊，该公司执行董事兼总经理。 委托代理人：罗桃荣，湖南勤人坡律师事务所律师。 被告：欧阳彝绵，男，2000年8月30日出生，汉族，住湖南省隆回县。 委托代理人：杨志，湖南骄阳律师事务所律师。 原告湖南宇恒汽车零部件有限公司（以下简称宇恒公司）与被告欧阳彝绵劳动争议纠纷一案，本院于2020年11月6日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭于2020年12月10日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人罗桃荣和被告的委托代理人杨志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：撤销潭劳人仲案字﹝2020﹞第37号仲裁裁决第一、二项，1、确认原、被告劳动关系于2017年7月22日终止；2、确认被告停工留薪期间为2017年3月29日至2017年7月22日，停工留薪期工资为3,066元；3、确认伤残津贴不予计算；4、确认被告一次性伤残补助金为45,292.8元，一次性工伤医疗补助金为50,954.4元，一次性伤残就业补助金为84,924元；5、确认被告住院伙食补助费1,150元，护理费13,800元；6、2017年7月23日至2018年3月28日的被告工资39,317元也不予计算。事实与理由：被告于2017年3月29日在原告处面试时因操作不当被机器压伤左手，在湘潭市中心医院住院115天后，既未提出要与原告签劳动合同，也未来原告处上班。2018年1月18日，湘潭市人力资源和社会保障局认定被告所受伤害为工伤。2019年7月29日，湘潭市劳动能力鉴定委员会认定被告伤残等级为六级。2019年9月29日，被告向原告邮寄《解除劳动合同通知书》。2020年1月9日，被告申请劳动仲裁。湘潭市劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月17日作出潭劳人仲案字﹝2020﹞第37号仲裁裁决：一、确认欧阳彝绵与湖南宇恒汽车零部件有限公司的劳动关系于2019年9月30日终止；二、由湖南宇恒汽车零部件有限公司自该裁决生效之日起十五日内一次性支付欧阳彝绵2017年3月29日至2017年7月22日停工留薪期工资18,086元、2017年7月23日至2018年3月28日工资39,317元、伤残津贴5,661.6元、一次性伤残补助金75,488元、一次性工伤医疗补助金84,924元、一次性伤残就业补助金141,540元、住院伙食补助费1,150元、护理费13,800元，合计379,966.6元；三、驳回欧阳彝绵的其他仲裁请求。原告认为该仲裁裁决在事实认定和法律适用上存在部分错误，遂诉至本院，望判如所请。 被告辩称：1、其与宇恒公司的劳动关系终止于2019年9月30日，其系2017年3月29日试工时受伤，且被评定为工伤6级伤残。双方虽未来得及签订劳动合同，但是已经形成事实劳动关系。工伤修养期用人单位不能单方面解除劳动关系，但考虑到宇恒公司一直未支付工伤治疗、休养期间的工资及工伤待遇，停工留薪期满宇恒公司也未安排其工作，无奈之下其于2019年9月30日单方通知解除与宇恒公司的劳动关系，并要求支付其受伤期间及出院后停工留薪期的劳动报酬和其他各项工伤赔偿款等。宇恒公司既未通知过要其上班，也未通知过与其解除劳动合同，收到其解除劳动合同通知书后宇恒公司也未提出任何异议，故其与宇恒公司的劳动关系应当自其寄出解除劳动合同通知书之日起解除。原仲裁裁决计算的停工留薪期限未超出2019年9月30日，其在此期间也确实处于停工状态，裁决计算时长并无不妥。2、其停工留薪期间的工资参考标准应当为4,718元/月，由于第一天工作即受伤住院，双方并未约定具体工资标准，也没有实际发放过工资，工资标准作为用人单位与劳动者协商确定的事项，应当在协商达成一致后写入双方签订的劳动合同之中。而宇恒公司在未签订劳动合同且无证据证明双方就劳动报酬标准已经达成一致意见的情况下即安排其试工生产，仲裁裁决依据湖南省劳动和社会保障厅《关于受理劳动争议案件中几个疑难问题的请示的复函》第一条第三款的规定参照其受伤时上年度（即2016年）湘潭市在岗职工平均工资4,718元/月的标准计算停工留薪期间的工资于法有据，且该湘潭市在岗职工平均工资低于2016年湖南省在岗职工平均工资，且应当计算至2019年9月30日止。3、关于“三个一次性补助金”的计算标准问题。根据《工伤保险条例》第三十六条及《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条的规定，其六级伤残可享受的一次性伤残补助金为16个月工资、一次性工伤医疗补助金为18个月工资、一次性伤残就业补助金为30个月工资，且如前所述其工资标准双方并未约定明确，因此原仲裁裁决依据《关于受理劳动争议案件中几个疑难问题的请示的复函》的规定，按照2016年湘潭市在岗职工平均工资即4,718元/月的标准来计算并无不妥。且其在劳动仲裁时提出了更高的要求，但考虑到息诉止争，尽快拿到相应的工伤待遇，仲裁文书下达后其未提起诉讼，仲裁认定的支付标准完全在法定标准内。4、宇恒公司严重违反劳动法律法规，未给劳动者购买工伤保险且未与劳动者签订劳动合同，未采取必要的劳动安全培训即安排员工上岗从事安全风险较大的工作，应当对意外发生的工伤事故承担赔偿责任。其作为宇恒公司的汽车零部件冲压工操作冲压设备，具有一定的危险性。作为用人单位，应当采取必要的劳动安全保护措施，且应当进行实操安全培训。而与之相反的是，根据宇恒公司代理人的主张，其是在试工时受伤，则更加不应该如此违反安全生产规程，实属对生产安全的严重漠视。宇恒公司应当先购买工伤保险，才能安排员工上岗工作，在没有购买保险的情况下宇恒公司则应当承担全部的赔偿责任。 原告为支持其诉讼请求向本院提交的证据有：证据一、潭劳人仲案字［2020］第37号仲裁裁决书、被告在仲裁时提交的仲裁申请书及仲裁请求第三项明细，拟证明被告当时没有主张伤残津贴，其主张的停工留薪期间为115天；证据二、王某的书面证明，拟证明出具证明的人是介绍被告去原告处上班的人，被告受伤时只是个学徒，学徒没有工资，只有八百元一个月的生活费。 被告质证认为：对证据一的关联性有异议，其主张劳动关系是在2019年9月30日才解除，并要求原告支付截至2019年9月30日的工资，裁决所支持的劳动合同解除时间也为2019年9月30日，且被告请求支付工资的标准远远超出了伤残津贴的标准，故应当视为其提出了伤残津贴的请求。对证据二的真实性、合法性有异议，1、该份证明在庭审时无原件核对，证明人王某为原告公司员工，与原告存在利害关系，且极有可能被原告强制要求出具与事实不符的证明，王某本人也未出庭作证；2、劳动报酬的标准不得违反法律规定的最低工资标准，且劳动法上并没有学徒这一法律概念，自然不存在学徒工资标准一说。 被告为支持其答辩意见向本院提交的证据有：证据一、行政复议决定书，拟证明原、被告之间尚未约定劳动报酬的支付标准，行政复议决定书上载明原告当时陈述被告是在面试时受伤，与上述王某的证明也存在矛盾之处，被告是在上班第一天受伤，双方还没来得及约定工资，也没来得及签订劳动合同；证据二、湘潭市人力资源和社会保证局工伤认定决定书，拟证明被告在原告处受伤经法定程序确认为工伤；证据三、湘潭市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定结论书、再次鉴定结论书，拟证明被告因工致伤构成伤残六级；证据四、湖南省假肢矫形司法鉴定中心司法鉴定意见书及关于假肢矫形赔偿期限鉴定说明，拟证明被告伤愈后的残疾器具辅助费用情况；证据五、鉴定费、交通费用发票，拟证明被告因受伤进行治疗、鉴定而发生的必要费用等情况；证据六、出院记录、住院治疗收费、票据、出院诊断证明，拟证明被告受伤及治疗的情况；证据七、解除劳动关系通知书及邮寄明细，拟证明被告于2019年9月30日通知原告解除劳动关系，并要求原告支付被告受伤期内截止到2019年9月30日的劳动报酬。 原告质证认为：对证据一的关联性有异议，在面试时受伤并不能否认王某所出具证明的真实性，因为在面试过程中必然会提到待遇问题，如果没有提到待遇或者是被告不接受用人单位的待遇也不会去应聘更不会去试工，被告所称情况与事实不符同时也不符合常理；对证据二、证据三无异议；对证据四的合法性、关联性有异议，仲裁裁决已经说明是否需要安装辅助器具须经劳动能力鉴定委员会确认，但被告没有通过该程序，同时本案诉讼也没有涉及该项目，所以本案无须对此审理；证据五、证据六同样也不在本案诉讼审理范围；对证据七的真实性、合法性、关联性均有异议，劳动关系的终止并不以被告出具通知为准，事实上被告出院之后没有要求返岗上班，也没有要求与用人单位签订劳动合同，作为用人单位而言，一个劳动者没来上班也没有签订合同，当然可以认为劳动关系已不复存在。 综合双方的举证、质证意见，本院认证如下：对原告提交的证据一予以采信；证据二作为书面证词，原告未提供证据原件，不符合证据规则要求，且证人王某未出庭作证，亦无法予以核实，故本院不予采信。对被告提交的证据一、二、三、六予以采信；对证据四、七的真实性予以确认；证据五与本案诉讼请求及争议事项无关，本院不予采信。 根据所采信的证据及双方的当庭陈述，本院确认如下事实： 被告于2017年3月29日进入原告处从事冲压工工作，双方未约定工资，也未签订劳动合同。被告在入职当日试工时不慎被机器压伤左手，随即被送往湘潭市中医院治疗。经医院诊断，被告的受伤情况为：左手毁损伤；左手1、2指毁损伤；左手第1、2掌骨开放性粉碎性骨折并掌腕关节脱位；左手第3-5掌骨骨折并掌腕关节脱位左手桡侧皮肤软组织脱套伤；左手大鱼际肌、骨间掌背侧肌大部分缺失；左手拇长屈肌腱撕脱。被告住院期间，原告未派人护理，也未支付被告的护理费用，系由其母亲护理。被告于2017年7月22日出院，共住院115天。被告出院后，原告未安排被告工作。 2018年1月18日，湘潭市人力资源和社会保障局作出潭工伤认字[2018]0104号《工伤认定决定书》，认定被告所受损伤为工伤。2018年5月24日，湘潭市人民政府作出潭复决[2018]9号《行政复议决定书》，决定维持湘潭市人力资源和社会保障局作出的潭工伤认字[2018]0104号《工伤认定决定书》。2019年7月29日，湘潭市劳动能力鉴定委员会作出潭劳鉴2019年工725号《劳动能力鉴定结论书》，认定被告所受损伤构成伤残陆级。2019年9月29日，被告向原告邮寄《解除劳动合同通知书》，原告于次日签收该邮件。2019年11月15日，湖南省劳动能力鉴定委员会作出省劳鉴2019年19111519号《再次鉴定结论书》，认定被告的伤残等级仍为陆级。双方因工伤保险待遇等问题发生争议，被告于2020年1月9日向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2020年3月17日作出潭劳人仲案字[2020]第37号仲裁裁决，裁决结果为：1、确认原、被告之间的劳动关系于2019年9月30日终止；2、由原告一次性支付被告2017年3月29日至2017年7月22日停工留薪期工资18,086元、2017年7月23日至2018年3月28日工资39,317元、伤残津贴5,661.6元、一次性伤残补助金75,488元、一次性工伤医疗补助金84,924元、一次性伤残就业补助金141,540元、住院伙食补助费1,150元、护理费13,800元、合计379,966.6元；3、驳回被告的其他仲裁请求。原告不服该裁决，向法院提起诉讼。 另查明：被告受伤后，原告除支付了被告的医疗费以外，未再支付任何费用。被告未向湘潭市劳动能力鉴定委员会申请延长停工留薪期的鉴定，也没有做需要辅助器具的鉴定，且其至今尚未安装辅助器具。2016年湘潭市在岗职工平均工资为4,718元/月。2017年湖南省居民服务、修理和其他服务业平均收入为47,885元/年（即131元/天）。 本院认为，本案主要的争议焦点为：一、关于确认事实劳动关系终止时间的问题。被告于2017年3月29日在原告处试工，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。试工当日被告因工受伤，被鉴定为伤残陆级，虽然之后一直没有返回原告处工作，但根据《工伤保险条例》第三十六条第二款规定,被鉴定为五级、六级伤残的工伤职工解除或终止劳动关系的，除工伤职工违反公司规章制度外，只能由工伤职工本人提出解除或终止劳动关系，在工伤职工没有提出解除或终止劳动关系之前，双方劳动关系仍然存续。因此原、被告从2017年3月29日试工当日开始形成事实劳动关系，未约定合同履行期限，故被告于2019年9月29日向被原告邮寄《解除劳动合同通知书》，原告次日收到该邮件，该法律行为的后果是产生被告向原告提出并终止双方事实劳动关系的法律效力。据此，本院确认原、被告的劳动关系于2019年9月30日终止。 二、关于工伤保险待遇问题 被告所受损伤被认定为工伤，应该依照《工伤保险条例》享受有关工伤待遇，由于原告未为被告购买工伤保险，故原告应支付被告相关工伤保险待遇。 1、事故发生之日至终止劳动关系期间的工资标准。因被告在原告处仅工作不足一天，没有实际发放过工资，双方也没有签订劳动合同约定工资标准。根据湖南省劳动和社会保障厅《关于受理劳动争议案件中几个疑难问题的请示的复函》第一条第三款规定，被告的月工资标准应参照其受伤时上年度（2016年）湘潭市在岗职工平均工资即4,718元/月计算。 2、停工留薪期间的工资计算。根据《工伤保险条例》第三十三条第一、二款规定，停工留薪期自工伤职工受到事故伤害之日起计算，一般不超过12个月。被告从2017年3月29日至2017年7月22日共计115天的医疗期属于停工留薪期，应发放其原工资福利待遇即4,718元/月÷30天/月×115天=18,086元。因被告没有提供由劳动能力鉴定委员会出具的需要延长停工留薪期的鉴定，故本院确认从被告治疗出院后的停工留薪期计算至2018年3月28日，该停工留薪期间的工资为4,718元/月÷30天/月×250天=39,317元。 3、伤残津贴的计算。根据《工伤保险条例》第三十六条第一款（二）项的规定，被评定为五级、六级伤残的工伤职工，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，应由用人单位从工伤职工伤残等级鉴定结论作出之日的次月起发放伤残津贴。本案中，被告于2019年7月29日被鉴定为伤残六级，湖南省劳动能力鉴定委员会于2019年11月15日再次鉴定后仍为伤残六级，因再次鉴定维持了原鉴定结论，伤残津贴待遇发放时间应为第一次鉴定结论作出之日（2019年7月29日）的次月第一天起，即2019年8月1日。伤残等级评定后，原告一直未安排被告适当工作，直至2019年9月30日双方的事实劳动关系终止。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款以及《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条的规定，原告应当发放被告本人工资的60%作为伤残津贴计5,661.6元（4,718元/月X60%X2个月）。 4、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算。根据《工伤保险条例》第三十六条、第六十二条第二款，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条，湖南省劳动和社会保障厅《关于受理劳动争议案件中几个疑难问题的请示的复函》第一条第三款的规定，原告应当按前述4,718元/月作为工资标准分别支付被告一次性伤残补助金75,488元（4,718元/月×16个月）、一次性工伤医疗补助金84,924元（4,718元/月×18个月）、一次性伤残就业补助金141,540元（4,718元/月×30个月）。 5、被告住院伙食补助费1,150元与护理费13,800元，原告对此无异议，本院予以确认。 综上，原告的诉讼请求缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条之规定，判决如下： 一、确认原告湖南宇恒汽车零部件有限公司与被告欧阳彝绵的劳动关系于2019年9月30日终止； 二、原告湖南宇恒汽车零部件有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告欧阳彝绵2017年3月29日至2017年7月22日停工留薪期工资18,086元，2017年7月23日至2018年3月28日工资39,317元，伤残津贴5,661.6元，一次性伤残补助金75,488元，一次性工伤医疗补助金84,924元，一次性伤残就业补助金141,540元，住院伙食补助费1,150元，护理费13,800元，合计379,966.6元； 三、驳回原告湖南宇恒汽车零部件有限公司的诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告湖南宇恒汽车零部件有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。 审 判 长  胡宇澄 人民陪审员  刘 伟 人民陪审员  何 鑫 二〇二〇年十二月二十八日 书 记 员  陈怡孜 附法律条文如下： 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法： （一）因确认劳动关系发生的争议； （二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议； （三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议； （四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议； （五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议； （六）法律、法规规定的其他劳动争议。 《工伤保险条例》第三十条第四款职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资； （二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。 经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十二条第二款依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。 《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条工伤职工的职业康复，包括职业技能培训和康复性治疗，其费用从工伤保险基金支付。