赤峰市松山区人民法院民事判决书（2020）内0404民初6634号原告：唐叶，女，1986年12月13日出生，公民身份号码：×××，汉族，公司职员，现住辽宁省沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：杨中华,内蒙古松川律师事务所律师。被告：赤峰松山万达地产开发有限公司。住所地：赤峰市松山区书香庭院一期1号楼3层1-301、1-302、1-303。法定代表人:张霖，职务：经理。委托诉讼代理人：王丹丹，女，1986年9月27日出生，公民身份号码：×××，汉族，现住赤峰市。原告唐叶与被告赤峰松山万达地产开发有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年8月20日立案后，适用普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告唐叶及其委托诉讼代理人杨中华，被告赤峰松山万达地产开发有限公司的委托诉讼代理人王丹丹、郎海东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告唐叶向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告给付原告违法解除劳动合同赔偿金及额外支付一个月工资123614.4元（269328.8元-144004.4元）；2、请求法院判令被告给付原告未休探亲假折算工资5080.46元（原告2020年共在职6个月，可休探亲假5天）。事实和理由:一、赤峰市松山区劳动人事争议仲裁委员会依据郑州金水万达公司于2019年5月28日作出的对原告的考核报告（考核结果为综合得分56分，综合评价不称职）和被告公司于2020年6月7日作出的对原告的考核报告（考核结果为综合得分52分，评价不称职），认定原告不能胜任原工作岗位，经培训或调整工作岗位后仍然不能胜任工作，被告与原告解除劳动合同程序正确，符合法律规定，其行为不属于单方违法解除劳动合同，赤峰市松山区劳动人事争议仲裁委员会的该认定是错误的。郑州金水万达公司于2019年5月28日作出的对原告的考核报告是虚假证据，是被告与郑州万达公司合谋伪造的证据。2019年9月份以前郑州万达公司并没有对原告进行过考核，如果存在考核，那也是2019年9月份以后的事，因为2019年9月23日原告已经从郑州万达公司调离。郑州万达公司2019年9月27日才开始考核，与原告无任何关系。2019年5月份郑州万达公司没有对原告进行过考核，又哪来的郑州万达公司于2019年5月28日出具的对原告的考核报告？可见，该考核报告是虚假的，请求贵院明察。二、原告主张被告赔偿原告因未休探亲假折算工资5080.46元有事实及法律依据，应得到法院支持。赤峰市松山区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决错误，请求贵院予以纠正。在赤峰市松山区劳动人事争议仲裁委员会仲裁过程中，原告提交了一份员工请休假申请列表，用于证明原告在被告处2020年未休探亲假及折算工资金额依据，被告对该证据真实性无异议，可见，被告对原告在被告处2020年共在职6个月，可休探亲假5天，折算工资5080.46元的事实是认可的。根据《中华人民共和国劳动法》第三条规定“劳动者享有取得劳动报酬的权利、休息休假的权利。”《国务院关于职工探亲待遇的规定》第5条规定“职工在规定的探亲假期和路程假期内，按照本人的标准工资发给工资。”基于以上事实及法律规定，原告主张未休探亲假由被告给付折算工资是合法的。三、赤峰市松山区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决程序严重违法。在仲裁裁决过程中，只进行了举证、质证程序，并没有进行辩论程序，也没有让当事人进行最后陈述，严重剥夺当事人的诉讼权利，致使做出错误的仲裁裁决，请求法院明察。综上，赤峰市松山区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法。请求贵院支持原告诉讼请求。被告赤峰松山万达地产开发有限公司辩称，一、针对原告的起诉，被告认为本案的争议焦点在于第一，劳动合同的解除是否符合法定情形和约定情形。原告于2017年7月12日入职，2018年7月25日任万达地产集团郑州城市公司行政部行政人事经理。2019年5月28日经集团人力资源中心考核，依据管理考核指标业务能力、管理能力、工作态度、否决指标进行综合评价考核，原告考核结果综合得分56分，综合评价不称职；建议对岗位进一步认知，提升工作整体效果，调整工作态度和方式，进一步提升工作敬业度和团队凝聚力。因原告不能胜任工作，对原告工作岗位进行调整。2019年10月1日，被告、郑州金水万达投资有限公司及原告签订终止合同申明，同意终止2018年7月25日郑州金水万达投资有限公司与原告签订的劳动合同，原告不主张经济补偿，被告公司同意原告工龄自动延续，也证明了原告对考核结果的认知认可。原告于2019年10月1日调岗任被告公司人力行政经理，之后工作期间对员工粗暴管理，工作态度粗暴，工作多次失误。2020年6月7日，原告经集团人力资源中心考核，依据管理考核指标业务能力、管理能力、工作态度、否决指标进行综合评价考核，原告考核结果综合得分52分，综合评价不称职；存在问题：与班子交流存在明显不足，产生较大矛盾，应进一步提升工作敬业度和团队凝聚力；欠缺大局观和团队荣誉感，未能发挥人力行政经理在团队管理中的作用。与往年考核情况对比，个人风格工作方法未见改善，制度执行灵活性较欠缺，工作中与财务部门工作标准分歧较大，团队建设、团队协作、大局观、团队荣誉感未见明显改善。被告依据员工手册规定考核结果小于70分的，予以转岗、降级、降职或解除劳动关系以及劳动合同法第四十条规定劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位可以解除合同的相关规定对原告依法解除劳动合同，并向其发出解除劳动合同通知，符合法律规定的情形和约定情形，解除劳动合同合法有效。第二，原告主张赔偿其未休探亲假折算工资款是否有依据。原告工作期间是否符合享有探亲假的条件，若享有是否申请了探亲假，工作期间是否休了探亲假，若休了探亲假，休了几天。原告依据《国务院关于职工探亲待遇的规定》，但该规定有几点要求：必须是长期同亲属远居，工作一年以上，不能在公休假团聚。符合要求的可以享有探亲假，原则是每年休假一次，可以两年休假一次，分已婚未婚，探望配偶及父母几种情形。原告依据第五条，但该条说的是享有探亲假假期内，按照本人标准工资发给工资。首先原告是否符合享有探亲假的条件，举证责任在原告；其次，如果享有，本人是否申请了探亲假；再次，被告有没有在原告休探亲假期间扣原告工资。被告认为原告片面理解了该条含义，该条说的是在休探亲假期间应发给工资，而不是不休也给其折算工资。综上所述，原告的诉讼请求不能成立，请求贵院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。原告为支持其诉讼请求向本院提交的劳动合同书、解除劳动合同申明、终止劳动合同申明、员工请休假申请列表、电脑截图、原告入职期间调动流程、原告2019年6月至2020年7月工资流水、仲裁裁决书及送达回执，被告对其真实性无异议，本院予以采信；原告的工作表现证明、OA电脑工作记录截屏系打印件及复制件，且被告有异议，本院不予采信。微信聊天记录系证人证言，证人未出庭作证，本院对该证据不予采信。被告为支持其抗辩主张向本院提交的劳动合同、员工手册及确认书、考核谈话目录及考核指标、终止劳动合同声明、工作失误批评列表、2020年6月7日考核报告及访谈名单、员工请休假申请列表、补偿金计算表、企业信用报告，原告对其真实性无异议，本院予以采信；2019年5月28日的考核报告及访谈名单，原告对其真实性有异议，认为是伪造的，但原告未提供证据证明系伪造，故本院予以采信；劳动合同解除通知，原告虽未质证，但结合被告向原告在劳动合同上预留的地址及现租赁房屋地址邮寄劳动合同解除通知及通过微信向原告发送劳动合同解除通知的情况，应视为原告已收到该劳动合同解除通知。本院经审理确认案件事实如下：原告于2013年7月12日入职沈阳奥体万达广场有限公司。2016年5月15日，原告与沈阳奥体万达广场有限公司、商丘万达广场投资有限公司签订解除劳动合同申明；同日，原告与商丘万达广场投资有限公司签订劳动合同书。2018年7月25日，原告与商丘万达广场投资有限公司、郑州金水万达投资有限公司签订解除劳动合同申明；同日，原告与郑州金水万达投资有限公司签订劳动合同书。2019年10月1日，原告与郑州金水万达投资有限公司、被告签订终止劳动合同申明；同日，原、被告签订劳动合同书。因以上原告任职的四家公司均系隶属于万达地产集团有限公司的关联公司，所以在上述解除、终止劳动合同申明中均约定原告不主张解除劳动合同经济补偿金，原告在原用人单位的工龄自动延续到现用人单位。原、被告于2019年10月1日签订的劳动合同书第15条约定：乙方（原告）确认：1、甲方（被告）已将其在本合同签订前制订颁行且仍然实施的规章制度（包括《大连万达商业地产有限公司管理制度汇编》、《员工手册》等）及重大事项决定明确告知乙方，乙方没有异议，保证遵守；2、本合同签订后，甲方在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及员工切身利益的规章制度或者重大事项时，可以通过公示、讨论会等形式向员工征求意见，乙方应该自行或委托部门其他员工参与讨论并提出意见。乙方未参与讨论或未提出意见的，视为乙方无异议。该规章制度和重大事项决定在颁行后，甲方可以通过公示、员工手册、部门/公司传达或培训等方式告知员工，乙方应严格遵守。乙方不得以未阅读公示或员工手册的内容、未参加部门/公司传达或培训等为由主张其不知悉该等规章制度和重大事项决定。第二十条约定：有下列情形之一的，甲方提前三十日以书面形式通知乙方或者额外支付乙方一个月工资后，可以解除本合同：1、乙方患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能胜任原工作，也不能从事甲方或借用方另行安排的工作的；2、乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；3、双方不能依据本合同第十七条规定就变更本合同达成协议的。2013年7月12日，原告签署了确认书，确认书内容为：本人已通过万达集团OA办公系统-员工自助平台页面，详尽阅读且完全理解了《员工手册》的各项内容，现谨此声明：本人愿意遵守手册的全部规定。《员工手册》第七项绩效管理规定：公司全体员工参加绩效考核。员工的职位、薪酬、发展等均与绩效结果关联。7.1考核类别：例行考核、试用、试岗跟踪考核、转正考核、专项考核。7.3考核方法：工作述职、问卷调查、360度访谈、现场调查。7.4考核指标：业绩评价、综合评价、否决指标。7.6考核结果应用：得分小于70分的，不称职，3个月后考核结果小于70分，予以转岗、降级、降职或解除劳动关系。2013年11月1日，原告任职沈阳项目公司行政人事部人事专员。2016年5月12日，原告由原沈阳项目公司行政部行政助理调入郑州商丘项目公司综合管理部任职副经理。2018年7月25日，原告任职郑州城市公司行政部行政人事经理。2019年5月28日，郑州金水万达投资有限公司作出关于郑州城市公司行政人事经理唐叶的考核报告，考核结论：综合得分56分，综合评价不称职。2019年10月1日，原告调岗至被告公司任职人力行政部人力行政经理。2020年6月7日，被告作出关于赤峰项目公司人力行政经理唐叶的例行考核报告，考核结果：得分52分，评价不称职。2020年6月29日，被告作出劳动合同解除通知，内容包括：唐叶：经集团专项考核，原告不能胜任郑州城市公司行政人事经理岗位工作，且经调整岗位至赤峰项目公司行政人事经理后仍不能胜任调整后工作，根据劳动合同法及公司相关规章制度规定，经研究决定，解除原告与公司于2019年10月1日签订的劳动合同书。并就相关事宜通知如下：一、公司决定自2020年7月3日起解除与你签订的劳动合同，即双方劳动关系于2020年7月3日解除。二、请你在2020年6月29日按照公司相关规章制度完成全部工作交接，尽快领取解除劳动合同的证明及办理社保关系转移，逾期未领取或未办理社保关系转移的，责任由你自行承担，与公司无关。被告已向原告在劳动合同上预留的地址及现租赁房屋地址邮寄劳动合同解除通知并通过微信的方式向原告发送劳动合同解除通知。2020年7月20日，被告向原告的工资账户发放144004.4元经济补偿金及原告一个月工资。另查明，原告在2020年休年假6.5天，休病假3天，未休探亲假。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，原告经郑州金水万达投资有限公司考核不称职，调整工作岗位到被告公司后，经考核仍然为不称职，被告以原告不能胜任其工作为由解除与原告签订的劳动合同，符合法律规定及原、被告双方签订的劳动合同的约定，属合法解除劳动合同。原告提交的证明其在工作中表现的证据即使是真实的，也只能说明原告过去的成绩，不能证明其考核时的工作状况。原告诉称2019年5月28日的考核报告系伪造及2020年6月7日的考核报告不公平，未提供相关的证据，故原告诉称被告违法解除劳动合同，要求被告给付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。《关于职工探亲待遇的规定》第五条规定：职工在规定的探亲假期和路程假期内，按照本人的标准工资发给工资。职工探亲待遇是国家给予职工的福利，规定若职工休假探亲，不扣除工资，工资正常发放，即带薪休假；但若职工未休假探亲而是正常工作，则不涉及该福利待遇。本案中，原告上班期间的工资均正常发放，原告主张未休探亲假期折算工资的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。原告在法定期限内对其在仲裁阶段提出的其他仲裁请求未提起诉讼，本院视为其服从仲裁裁决。综上所述，原告的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告唐叶的诉讼请求；二、驳回原告唐叶在仲裁阶段的其他仲裁请求。案件受理费10元，由原告唐叶负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审判长 刘丽娜人民陪审员 孙景春人民陪审员 张 敏二O二O年十二月十九日书记员 白昕蕤