广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂03民终3797号 上诉人（原审原告）：桂林市美迪华关涂料有限公司，住所地：广西壮族自治区桂林市秀峰区甲山乡矮山塘燕子岩工业区18号，统一社会信用代码：91450302MA5KA85962。 法定代表人：杨仁均，该公司董事长。 委托诉讼代理人：廖辉，广西嘉宸律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈小海，男，1981年4月10日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市秀峰区。 上诉人桂林市美迪华关涂料有限公司与被上诉人陈小海劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2020）桂0302民初988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 桂林市美迪华关涂料有限公司上诉请求：1.撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2020）桂0302民初988号民事判决，依法改判上诉人支付被上诉人经济补偿金11000元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人双方于2018年5月4日签订劳动合同一份，该合同是双方的真实意思表示，合同中对期限的约定对双方应具有约束力，应为双方对劳动关系存续期限的确认。被上诉人医疗期期满后，上诉人于2019年4月通过电话通知被上诉人回来上班，但被上诉人在接到通知后并未回公司上班，被上诉人以其行为表示了不想再回上诉人处工作且再续签劳动合同的意向，故双方劳动关系的终止是由于合同期满后且被上诉人病假假期期满后，被上诉人拒不返岗且没有续签劳动合同而终止，不存在上诉人违法终止的情形。其次，被上诉人在病假期期满后没有向上诉人提交可继续休病假的材料，也未提出请假申请，在接到上诉人公司电话通知后，无故拒不重返岗位工作，其行为也属自行离职。一审法院判决上诉人支付违法终止劳动合同赔偿金37400元，没有事实依据，因被上诉人每月工资为2000元，故上诉人只应依据劳动合同法第46条第五项规定向被上诉人支付经济补偿金11000元。 陈小海辩称，其于2013年9月30日到上诉人公司后，上诉人从未与被上诉人签订《劳动合同》，上诉人提交的《劳动合同书》不是被上诉人签名，且名字下方没有日期及手印，中间的合同内容没有签名，上诉人可以随时替换。上诉人发放工资每月3400元以现金的形式发放，被上诉人在上诉人处的笔记本上签字。2018年12月2日被上诉人在上诉人处上班时受伤。医疗期满后2019年4月通过电话请假，但上诉人未同意。后被上诉人电话上诉人要求5月回去上班，但上诉人拒绝了，上诉人是违法终止劳动合同。 桂林市美迪华关涂料有限公司向一审法院起诉请求：原告不支付被告违法终止劳动合同赔偿金37400元。 一审法院认定事实：桂林市美迪涂料厂系个体工商户，注册于2005年7月19日，经营者为杨仁均，经营场所为桂林市秀峰区燕子岩村，注销于2015年12月4日。原告桂林市美迪华关涂料有限公司系有限责任公司，成立于2015年12月3日，法定代表人为杨仁均，住所为桂林市秀峰区甲山乡矮山塘燕子岩工业区18号。桂林市美迪涂料厂与原告桂林市美迪华关涂料有限公司为关联企业。 被告陈小海于2013年9月30日到桂林市美迪涂料厂工作。2015年12月3日，原告桂林市美迪华关涂料有限公司成立，被告进入原告处工作，岗位为车间主任，工资为3400元/月。原告桂林市美迪华关涂料有限公司与被告于2018年5月4日订立《劳动合同书》，第一条约定：“本合同为固定期限劳动合同。本合同于2018年5月4日生效，其中试用期至2018年6月4日止。本合同于2019年1月28日终止”，第二条约定：“乙方同意甲方根据生产和工作需要，在生产岗位工作，工作地点为桂林市美迪华关涂料有限公司，工作内容为水性涂料生产……”，第八条约定：“甲方每月按时以货币形式支付乙方工资，月工资为2000元。乙方在试用期的工资1800元……”。2018年12月2日，被告摔伤，入院治疗，经灵川瑞康骨科医院诊断为右髌骨骨折，至2018年12月24日出院，出院医嘱为建议全休三个月，原、被告均未对此次摔伤申请工伤认定。医嘱病假期满后，被告未向原告提供可继续休病假的医嘱，也未向原告提出书面请假申请。原告以2019年3月26日病假期及劳动合同到期后，双方没有当面协商，被告未回原告处续签合同为由，不再续签劳动合同。 被告向桂林市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请：一、桂林市美迪华关涂料有限公司支付陈小海2019年3月到2019年6月的病假期间工资13600元;二、桂林市美迪华关涂料有限公司支付陈小海违法解除劳动合同赔偿金40800元;三、桂林市美迪华关涂料有限公司支付陈小海2013年10月至2018年11月的休息日加班工资76128元;四、桂林市美迪华关涂料有限公司支付陈小海2014年至2019年带薪年休假工资11724元。2019年12月9日，桂林市劳动人事争议仲裁委员会作出桂林市劳人仲字〔2019〕第1159号仲裁裁决书，裁决：一、桂林市美迪华关涂料有限公司于本裁决生效后15日内，支付陈小海违法终止劳动合同赔偿金37400元；二、陈小海的其他仲裁请求，依据不足，本委不予支持。 一审法院认为，2015年12月3日，被告进入原告处工作，原告为此向其支付劳动报酬，双方已形成劳动关系，双方未订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同”，原、被告于2016年12月3日已视为订立了无固定期限劳动合同。故原、被告双方于2018年5月4日订立的《劳动合同书》对于劳动合同期限的约定无效，原告延期至2019年3月26日终止劳动合同的行为，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（三）款及第四十五条的规定，原告终止劳动合同属于违法终止。故该院对原告不支付被告违法终止劳动合同赔偿金的主张不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，及第四十七条第一款的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”，被告于2013年9月30日至2019年3月26日在原告及其关联企业处工作时限不满5年6个月，其工资为3400元/月，因此，原告应支付被告违法终止劳动合同赔偿金37400元(3400元/月×5.5个月×2倍)。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：原告桂林市美迪华关涂料有限公司支付被告陈小海违法终止劳动合同赔偿金37400元。本案案件受理费10元，因本案适用简易程序审理减半收取5元（原告桂林市美迪华关涂料有限公司已预交），由原告桂林市美迪华关涂料有限公司负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据《员工手册》，欲证明上诉人可以解除劳动合同。被上诉人质证称没见过《员工手册》。本院认为，上诉人在一审、二审均主张是因双方劳动合同到期终止劳动合同，同时认为是被上诉人自动离职，故上诉人是否享有解除合同的权力与上诉人的主张不一致，故上述证据与本案没有关联，本院不予确认。 经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人是否构成违法终止劳动合同。上诉人上诉主张案涉劳动关系终止的原因是上诉人电话通知被上诉人回单位上班，被上诉人未回，属自动离职，且双方劳动合同已到期，被上诉人以其拒绝回单位的行为表示不再续签劳动合同，属于劳动合同期满终止。被上诉人则认为是上诉人拒绝其回去上班，上诉人构成违法终止劳动合同。本案双方当事人对被上诉人离职的原因各执一词，且均无有效证据或直接证据证明。首先，劳动者自动离职，用人单位应及时通知劳动者回单位上班，以及依据规章制度对劳动者及时作出解除劳动关系或者相应处罚，上诉人未尽到上述义务，应承担相应的责任。其次，被上诉人医嘱全休3个月到期后，在未重新获得病假全休的情形下，不履行正式批假手续，对造成其离职亦负有相应责任。综合考虑上述情形，本案劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离 职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿金，故上诉人不构成违法终止劳动合同。至于上诉人提出被上诉人的工资问题，工资发放情况是上诉人应掌管的证据，其未提交，应承担举证不能的责任，一审按照3400元/月计算被上诉人的工资并无不妥，本院予以维持。 综上所述，上诉人桂林市美迪华关涂料有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2020）桂0302民初988号民事判决； 二、上诉人桂林市美迪华关涂料有限公司支付被上诉人陈小海经济补偿金18700元； 三、驳回上诉人桂林市美迪华关涂料有限公司的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则就依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请执行。 本案一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，以上合计15元，由上诉人桂林市美迪华关涂料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 王治斌 审 判 员 郑 军 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理 郑 欣 书 记 员 申峰峰