内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内09民终1212号 上诉人（原审被告）：李某，住呼和浩特市。 被上诉人（原审原告）：张某1，现住凉城县。 委托诉讼代理人：张某2，现住凉城县。 上诉人李某因与被上诉人张某1合伙协议纠纷一案，不服凉城县人民法院（2020）内0925民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人李某、被上诉人张某1及其委托诉讼代理人张某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李某上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人并非合伙关系，涉案的两项工程均为上诉人自己承揽施工，承包合同也都是上诉人与发包方签订，没有被上诉人的参与。一审法院仅凭部分结算清单认定合伙关系错误。案涉工程施工过程中所使用的装载机是上诉人提供，上诉人全程参与工地管理，一审判决未认定装载机费用与个人的工程管理费。被上诉人自愿退出了两项工程施工以及管理，整个工程被上诉人未作任何事情。一审法院偏袒被上诉人。一审法院适用法律错误，裁判依据严重不足。被上诉人仅拿出部分结算单据，显示了部分分配数额，未提交证据证明其应分得利润的一半。本案中，上诉人提供转账单据显示上诉人前后向被上诉人转账207340元，其中包括本金10万元，分成107340元。被上诉人已经完成了履行支付义务的举证。一审判决认定“银行对账单、微信转账截图未反映款项用途，被告提交的证据不能达到证明目的”错误。被上诉人主张上诉人支付的20万元系工人工资未提供证据证明。被上诉人主动承认上诉人给付的20万元包括利润、本钱，给付的部分应依法予以核减。一审未予核减错误。 张某1辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决结果依法有据。上诉人违背原审已查明的事实，所提上诉理由自相矛盾，已明确自认和答辩人存在合伙关系，且在没有任何有效证据支持其上诉理由的基础上，所提的上诉请求不能成立。上诉人亲自为双方合伙事务出具的算账单、《天成乡十个全覆盖工程算账明细表》等证据，足以证实双方在事实上存在合伙关系。上诉人在其上诉状中否定二人合伙的上诉理由不仅违背客观事实，而且也违背其在原审中所提交的“呼市金谷银行钢铁路分理处《客户交易明细对账单》和微信转账截图”的证据，在一审时当庭上诉人要证明给答辩人转账本金10万元、利润107340元的主张，既然上诉人诉称非合伙关系，为何以前述证据要证明给答辩人转账本金和利润呢？仅凭上诉人在原审所提供前述证据要证明的事实，完全可以反证上诉人和答辩人合伙关系的存在，无可辩驳。一审判决适用法律正确，判决结果具有强大的证据支持。上诉人以“被上诉人仅拿出了部分结算单据，单据仅显示了一些分配数额，并没有任何证据证明其有权利分得利润的一半，因此，一审判决明显没有充足的证据支持”的上诉理由，没有任何说服力。首先，前述证据是答辩人提供的，且证实存在利润分配数额在个人合伙关系中，根据个人合伙法律制度，如无明确约定出资或利润分配份额，依法应推定为平均分配，不需要有其他证据来证实，上诉人的这一上诉理由明显违背个人合伙法律制度的规定，一审判决按平均分配利润下判，并无不当。上诉人诉称的先后为答辩人“转账207340元，这其中包括本金10万元，分成107340元”的主张，更是对双方合伙关系的不打自招。既然上诉人否认双方存在合伙关系，那为何又主张“包括本金10万元，分成107340元”的事实呢？当这一事实在一审时被答辩人否认其证明目的时，上诉人的举证责任没有完成，仍应承担举证不能的不利后果，不应由答辩人承担举证责任，上诉人却以此为由认为应当由答辩人承担举证责任的理由不能成立。综上所述，上诉人上诉请求依法不能成立，二审法院依法应当驳回上诉人的上诉请求，维持审判决。 张某1向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告合伙垫资款9000元；2.判决被告支付原告合伙承包工程已收回工程款应分利润104160.4元；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的被告系原告外甥女婿的事实，予以确认。原告提交《天成乡“十个全覆盖”工程算账明细表》、天成乡工程算账单各一张，拟证明2016年原、被告合伙承包凉城县天成乡“十个全覆盖”工程，风险利润各半；被告已收回工程款368918元，利润应为155771元，而被告所写算账单的利润为88842.50元，付给原告利润44421元，少给原告利润33464元的事实。被告质证对《天成乡“十个全覆盖”工程算账明细表》无异议，认可收到天成乡工程款368918元，承认天成乡工程算账单是其所写，但否认与原告存在合伙关系。经审查，算账单为被告所写，显示的收入为363842.50元，支出管理费税费61853元、工人工资180830元、原告支出14920元、被告支出17397元，收支相抵后88842.50元，人均44421.25元；《天成乡“十个全覆盖”工程算账明细表》显示扣除税金管理费后的收入为368918元，被告算账时少记了收入5075.50元，重复列支税金管理费61853元。上述证据内容真实、形式合法，一审法院予以采信。一审法院对凉城县天成乡工程系原、被告合伙承包，工程款已收回368918元，应分利润应为155771元；被告收到工程款后在其所写算账单中采取少记收入、重复列支税金管理费的手段，使利润减少66928.50元，只付给原告利润44421元，少付原告利润33464元的事实予以确认。原告提交达拉特旗黄牛营乡工程费用单17张及录音光碟1盘，凉城县农村合作联社宣德街分社《客户交易明细对账单》1份，拟证明原、被告合伙承包达拉特旗黄牛营乡“十个全覆盖”工程，约定风险利润各半；应收工程款84万元，已收回804700元，未收回工程款35300元，费用663306元，二人可分配利润为134194元；另原被告算账时被告尚欠原告垫资款29000元，算账后被告给付原告2万元，尚有9000元至今未还的事实。经质证，被告对达拉特旗黄牛营乡工程费用单17张系自己所写无异议，认为自己的装载机使用费和工程管理费未列支，但算账录音中原告把此内容删除了。经审查，工程费用单均系被告所写，录音内容反映了原、被告双方的算账及自愿达成协议的过程，银行对账单显示被告于2020年4月4日给原告配偶转账2万元。上述证据内容真实、形式合法，一审法院予以采信。一审法院对达拉特旗黄牛营乡工程系原被告合伙承包，被告收回工程款804700元，费用663306元，已收回款利润为134194元，原被告应分利润各67092元，原告自愿少分7092元；算账时被告尚欠原告垫资款29000元，算账后被告付转账给原告2万元，尚欠9000元的事实予以确认。被告提交呼和浩特金谷农村商业银行钢铁路分理处《客户交易明细对账单》6份和微信转账截图1份，拟证明达拉特旗黄牛营工程中，被告给原告转账本金10万元、利润107340元，共计207340元，现不欠原告任何钱的事实。被告对证据的真实性无异议，对款项的用途有异议，认为其中包含有工人工资，不只是利润、本钱。经审查，银行对账单、微信转账截图均未反映款项用途，被告提交的证据不能达到其证明目的。 一审法院认为，原被告的口头个人合伙协议合法有效，双方应当遵守。被告未按照约定给付原告合伙利润及垫资款，已构成违约，应当承担继续履行的违约责任。被告辩称凉城县天成乡工程系自己一人承包，达拉特旗黄牛营工程原告已退伙，使用自己的装载机未计入施工费用、无利润的理由缺乏相关证据，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，原告请求被告给付利润款及垫资款，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：被告李某给付原告张某1合伙承包工程利润款93464元、垫资款9000元，共计102464元，于判决生效之日起30日内履行。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交其与村民签订的房屋建筑施工合同11份，拟证明达拉特旗黄牛营工程合同是以上诉人名义签订的，被上诉人未参加合伙。被上诉人质证称，合同是双方当事人协商后签订的，其中有被上诉人的投资款。对上述证据的证明目的，因与一审录音证据反映内容不符，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定和一审法院查明事实一致，予以确认。 本院认为，上诉人李某主张其与被上诉人张某1并非合伙关系，对此，根据上诉人李某为双方合伙事务出具的算账单、《天成乡十个全覆盖工程算账明细表》以及一审时双方的通话录音，一审法院认定李某与张某1之间构成合伙关系认定事实清楚，李某的该主张不能成立。上诉人李某主张一审判决未认定装载机费用与个人的工程管理费，对此，李某并未提供证据对装载机产生的费用予以证明，亦未提供证据证明合伙工程应支付其个人工程管理费，且双方为合伙工程所购买的其他工具均由李某支配，上诉人李某的该主张亦不能成立。另，双方并未明确约定出资或利润分配份额，一审法院判决平均分配利润并无不当。 综上所述，李某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2564元，由上诉人李某承担。 本判决为终审判决。 审判长  吴志国 审判员  王凤兰 审判员  强 婷 二〇二〇年十二月十四日 书记员  宋 吉