新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院民事判决书（2020）新2101民初1894号原告：熊永龙，男，1973年3月8日生，汉族，重庆市丰都县人，住新疆维吾尔自治区吐鲁番市。委托诉讼代理人：孟德胜，新疆胜坤律师事务所律师。被告：李东占，男，1966年3月24日出生，汉族，河南省郑州市人，住新疆维吾尔自治区吐鲁番市。委托诉讼代理人：郭忠，新疆双源律师事务所律师。被告：吐鲁番市高昌区葡萄沟街道办事处，住所地新疆维吾尔自治区吐鲁番市示范区葡萄沟富民安居小区前西侧。法定代表人：迪丽拜尔·玉拉音，办事处主任。委托诉讼代理人：李加伟，男，1976年11月24日出生，汉族，办事处常务副主任，住新疆维吾尔自治区吐鲁番市。原告熊永龙与被告李东占、吐鲁番市高昌区葡萄沟街道办事处建设工程合同纠纷一案，本院于2019年10月29日立案后，经审理依法作出（2019）新2101民初1914号民事判决，被告李东占不服判决提出上诉，吐鲁番市中级人民法院依法作出（2020）新21民终210号民事裁定书，裁定撤销了本院上述判决，将本案发回重审。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告熊永龙及其委托诉讼代理人孟德胜、被告李东占及其委托诉讼代理人郭忠、吐鲁番市高昌区葡萄沟街道办事处委托诉讼代理人李加伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。熊永龙向本院提出诉讼请求：1．请求判令被告立即支付拖欠原告工程款3,500,000元；2．请求判令第二被告在未付工程款范围内承担连带还款责任；3．本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：上列被告于2016年4月将其承建的吐鲁番市××区一、二期住房建设工程中部分工程发包给原告施工，双方约定每平方米施工单价1200元，承包方式为包工包料。合同签订后原告按照约定积极组织施工，施工结束后原告共计施工面积5656.29㎡，被告应付工程款为6,787,548元。但截至目前被告除支付部分工程款及核减被告向原告提供部分施工材料后，被告尚欠原告剩余工程款3,500,000元未能支付。原告多次向被告进行催要，被告均以各种理由予以推脱，原告无奈之下依法诉讼，请求公正判决维护原告合法权利。李东占辩称，1、原告在实际的施工过程中，仅包工没有包料，原告在原一审自认垫付的材料款为1,110,662元，另外施工图纸内的雨棚、一层屋面防水及保温、二层房顶保温与施工、外墙拉毛未施工、地面找平未施工，外墙涂料大部分未施工，该部分对应审计报告的内容应扣减784,094元，另外还应该按应付工程款7.6%的比例扣减尚未扣减的税及管理费295,327元，上述应该扣减的费用需从应付款中予以扣减。2．李东占给原告支付的费用合计4,455,536元。与原告在诉状中自认的金额有出入，扣减费用加上已付款的费用以及垫付的施工材料合计6,645,619元，因此并不存在欠付工程款的情形。3．双方签订合同的第5条明确约定被告收到工程款之日起7个工作日内支付原告的工程进度款。目前街道办事处尚有工程款没有支付，即便被告存在欠付原告工程款的情形，在没有收到街道办事处剩余的工程款时也没有向原告付款的义务。综上第一被告没有欠付工程款，且应付工程款的条件不成就，为此请求法院驳回原告对第一被告的诉讼请求。吐鲁番市高昌区葡萄沟街道办事处辩称，熊永龙起诉我单位是没有法律依据的，我单位和原告没有合同关系，涉案的项目是招标发包的，招标备案的项目管理人员也没有熊永龙，他们说的转包我单位不知情，我单位不应当承担连带责任。请求驳回原告对本被告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在案佐证。即：2016年3月份，吐鲁番市高昌区葡萄沟街道办事处通过招标，将吐鲁番市高昌区葡萄小镇一期第一、第二标段建设项目发包给重庆民福建设工程有限公司和安徽亚坤建设集团有限公司。工程实际施工人是李东占。李东占又将部分工程以每平方米1200元的价格转包给贾爱国、熊永龙、李**飞等人，并分别签订了《建设工程承包合同》。2016年8月1日，熊永龙又将自己承包的部分工程转包给了案外人罗明华。结算期间，经熊永龙同意，有部分款项李东占直接支付给罗明华。故出现部分工程款由李东占直接给付罗明华、部分款项支付给熊永龙的情况。涉诉工程2016年3月底开工，2017年8月完工。2017年9月23日在吐鲁番示范区、葡萄沟街道、劳动监察大队有关工作人员及该工程负责人（各施工人）在场会议确定《吐鲁番示范区零点小镇农民工工资分配方案》。该分配方案确认涉诉工程中“李东占建筑总面积：5626.13㎡，分配农民工工资：68.67万元；贾爱国建筑总面积：2682.36㎡，分配农民工工资：32.74万元；周新占建筑总面积：3874.52㎡，分配农民工工资：47.29万元；熊永龙建筑总面积：5655.625㎡，分配农民工工资：69.03万元；李**飞建筑总面积：3462.545㎡，分配农民工工资：42.27万元。”落款处有相关单位工作人员、原被告以及其他施工人的签名及捺印。原告诉讼中自认工程量为5655,29㎡。本院予以确认。原被告各方均认可各方共同聘请杨春明为现场施工员，为各施工人提供记账等服务。对施工中产生的各项支出费用由各施工人（班组）平摊。对双方有争议的证据和事实，认定如下：一、关于未完成施工部分工程量。被告李东占提供了由吐鲁番市高昌区葡萄沟街道办事处委托北京中兴基业工程项目管理有限公司新疆分公司出具的结算审核报告。该报告中记载有“审核过程发现的主要问题（二）工程造价方面存在的问题2．雨棚、一层屋面防水及保温、二层保温未施工、外墙拉毛未施工、地坪找平未施工、外墙涂料等未施工予以核减”。被告李东占以此证明工程存在未施工部分，应扣减原告方工程款784,094元，原告对该报告真实性无异议，但辩称原告均是按照被告的要求施工的，施工已完成，吐鲁番市高昌区葡萄沟街道办事处的工程结算与原告的工程结算并不一致，被告李东占单方主张扣款497,248元没有依据，原告不认可。二、关于税费及管理费是否应当扣除245,941元，双方认可结算时扣除部分税费的事实，被告主张尚未扣除的部分245,941元应予扣除，原告表示不同意扣除，认为没有依据。三、关于已付工程款，被告李东占主张已给付原告4,455,536元（含街道办代付部分），原告认可4,020,764元。对被告主张的2016年11月30日给罗明华支付的30万元、2016年12月13日代给郭华发工资30,500元、2016年12月16日代付钢筋工工资109,124.47元、2017年11月15日替原告付保温工资款2万元、窗户款40,841.76元、资料员工资11,948元、砂石料款192,358.4元，均不予认可，认为上述费用已在2016年12月20日的结算单中核算并扣除了。从上述证据出具的时间判断，除2017年11月15日替原告付保温工资款2万元是在2016年12月20日结算之后支付的款项外，其他证据是在结算前出具，对原告其他主张符合情理，可以确认。对上述2万元保温工资款应计入给原告支付的款项中，即实际支付4,040,764元。四、关于被告主张应扣除的材料款，结合对原告等人的2016年12月20日的结算单内容来看，在给原告结算时已将相关材料费用和其他摊派费用进行了扣除，故被告主张应另行核减施工材料费1,110,662元，没有依据。本院认为，原告熊永龙、被告李东占作为个体均无建筑工程施工资质。被告李东占作为实际施工人挂靠或利用安徽亚坤建设集团有限公司资质，其将所施工的工程又分别分包给原告等人，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，原告与被告李东占所签订的转包合同无效。上述司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。鉴于原告所施工的工程已完工并验收，其请求参照与李东占之间签订的工程承包合同约定的价格计算工程价款，本院予以支持。原告实际施工的工程量为5655.29㎡，工程单价为1200元/㎡，工程总价款为6,787,548元。扣除被告已付款4,040,764元，剩余工程款为2,746,784元，被告应当向原告支付。被告吐鲁番市高昌区葡萄沟街道办事处作为发包方，其自述还有700余万元工程款未支付，按照上述司法解释有关规定，其应在未付工程款范围内承担给付责任。被告李东占辩称应扣除外墙保温、税费及管理费主张，本院认为，在给原告结算工程款期间，显示已相应扣减外墙保温、税费管理费，故被告该项主张本院不予支持，关于被告李东占要求扣减雨棚等未施工部分工程款的主张，本院认为，原告与被告李东占之间是按实际施工每平方米1200元计价，被告李东占以结算审核报告为依据主张直接扣除原告相应未施工工程款，依据不足，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告李东占于本判决生效后十日内向原告熊永龙支付工程欠款2,746,784元；二、被告吐鲁番市高昌区葡萄沟街道办事处在欠付工程款范围内承担给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34,800元，由原告熊永龙负担7489元；由被告李东占负担27,311元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院。审 判 长  何辉 审 判 员  热比汗阿合买提人民陪审员  周  冬  梅二〇二〇年十二月二十四日 书 记 员  朱  飞  艳1