贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终2102号 上诉人（原审被告）:陈吉伦，男，1972年5月20日出生，汉族，贵州省遵义市人，住绥阳县。 委托代理人:张景棠，贵州瀛黔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:魏泽发，男，1961年5月3日出生，汉族，重庆市万州区人，住万州区。 委托代理人:翁世波，重庆正章律师事务所律师。 原审被告:周鹏飞，男，1973年5月3日出生，汉族，安徽省安庆市人，住安庆市宿松县。 原审被告:四川省泸州市第十建筑工程有限公司（以下简称泸州十建公司），住所地：四川省泸州市龙马潭区龙马大道二段30幢202号。 法定代表人：余效国，系公司总经理。 原审被告:海南军海建设有限公司贵州分公司（以下简称军海建设公司），住所地：贵州省贵阳市南明区花果园沙坡路7号花果园商住楼13单元8层1号。 负责人:周鹏飞。 原审第三人:李志明，男，1963年6月10日出生，汉族，四川省江油市人，住江油市。 上诉人陈吉伦因与被上诉人魏泽发，原审被告周鹏飞、泸州十建公司、军海建设公司及原审第三人李志明确认合同无效纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院(2019)黔2325民初1445号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈吉伦上诉请求：撤销原判第二项，改判陈吉伦不承担责任，本案诉讼费由魏泽发承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。被上诉人魏泽发向上诉人陈吉伦支付205万元的资金性质是为了履行其与合伙人李志明（原审第三人）之间关于《项目合作协议书》约定的合伙出资义务，上诉人陈吉伦与被上诉人魏泽发没有法律关系，没有返还责任。被上诉人魏泽发与其合伙人李志明（原审第三人）基于合伙法律关系签署《项目合作协议书》（被上诉人提交证据15号），双方约定了各自的出资比例、盈余分配、风险承担等事宜。《项目合作协议书》第二条约定魏泽发作为李志明的合伙人投资款300万元，其中205万支付给泸州十建转交给扬子江工程咨询公司陈总（上诉人陈吉伦）收。【说明：军海公司、周鹏飞、李志明、魏泽发签署的《内部施工补充协议》（被上诉人提交证据16号）第3条当中，各方作出了同样的约定：即魏泽发作为李志明的合伙人投资款300万元，其中205万支付给泸州十建转交给扬子江工程咨询公司陈总（上诉人陈吉伦）收】由此，被上诉人魏泽发的资金支付行为实质上是为了履行其在《项目合作协议书》里作为合伙人的出资义务，上诉人陈吉伦与被上诉人魏泽发没有任何法律关系，故没有资金返还责任的事实与法律依据。同时，被上诉人魏泽发与第三人李志明签署的《项目合作协议书》第六条约定了双方投资款的退还事宜：“先退还合伙人魏泽发的投资款200万元后，再退还两合伙人各100万元的投资款”。即双方明确知晓是投资款的退还是合伙人之间的约定，且《项目合作协议书》第五条约定“所产生的亏损或民事责任由两合伙人共同承担，亏损及民事责任共担，承担比例各占50%”，现被上诉人魏泽发认为自己投资利益受损，应根据《项目合作协议书》承担投资风险，对合伙投资款的退还、风险责任承担等问题有异议应另行提起合伙纠纷诉讼予以解决。二、原审法院适用法律错误。1.被上诉人魏泽发因履行《项目合作协议书》《内部施工补充协议》而遭受损失，根据合同相对性原则，应在合同相对人即原审第三人李志明、原审被告周鹏飞、原审被告军海建设公司之间进行法律评判，并确定责任归属。2.原审法院将与本案没有法律关系的证明责任错误分配给上诉人陈吉伦，加大了上诉人陈吉伦不必要的举证责任，并因此承担了不利的法律后果。原审中，上诉人陈吉伦主张不予承担被上诉人魏泽发款项返还法律责任的抗辩事由为被上诉人魏泽发是因履行《项目合作协议书》《内部施工补充协议》而遭受损失，对于上诉人陈吉伦的此等主张有被上诉人魏泽发自行提供的证据《项目合作协议书》《内部施工补充协议》可予以证明，即完成了上诉人的举证责任。但，原审法院认为针对《项目合作协议书》《内部施工补充协议》载明的“魏泽发作为李志明的合伙人投资款300万元，其中205万支付给泸州十建转交给扬子江工程咨询公司陈总（上诉人陈吉伦）收”之扬子江工程咨询公司咨询费陈总收取咨询费的合同、发票等材料应由上诉人陈吉伦承担不能举证的法律后果属错误分配举证责任，扬子江工程咨询公司及其负责人陈总（即上诉人陈吉伦）与泸州十建之间的工程咨询法律关系与本案不是同一法律关系，也没有因此发生争议，即使发生争议也是此三方的法律关系，与本案及被上诉人魏泽发无关，故此，扬子江工程咨询公司履行合同的事实，依据民事权利“不告不理”的原则，不应纳入本案审理范围。 被上诉人魏泽发辩称，一审认定事实清楚，陈吉伦系挂靠泸州十建公司承接案涉工程并将给该工程进行转包，陈吉伦收到的魏泽发支付的205万元系工程转让费。因陈吉伦挂靠并将工程转包的行为违反法律的禁止性规定且挂靠转让行为无效，故一审判决陈吉伦返还魏泽发205万元是正确的。因无效的挂靠和转包行为可以溯及发包方及一系列的转包人，故魏泽发可以突破合同相对性向上一手的转包人主张权利。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告周鹏飞、泸州十建公司、军海建设公司未进行答辩。 原审第三人李志明未进行述称。 魏泽发向一审法院起诉请求：1、请求依法判决确认泸州十建公司与周鹏飞签订的《四川省泸州市第十建筑工程公司项目工程内部管理合同书》，周鹏飞与陈吉伦签订的《协议书》，周鹏飞以军海公司名义与李志明签订的《内部施工合同协议书》，周鹏飞以军海公司名义与李志明、魏泽发签订的《内部施工协议书补充协议》为无效合同；2、判令周鹏飞、军海建设公司、泸州十建公司、陈吉伦连带返还魏泽发205万元投标费用（工程项目转让费）；3、判令周鹏飞、海南军海建设公司、泸州十建公司、陈吉伦连带赔偿魏泽发20万元整；4、本案诉讼费由泸州十建公司、陈吉伦、周鹏飞、军海建设公司承担。 一审认定事实：2011年，陈吉伦以泸州十建公司的名义对发包方黔西南州白铃公路建设投资有限公司的项目工程“巴玲至白层煤炭专用公路挽澜至白层段”进行投标，并成功中标。中标后，泸州十建公司于2011年8月6日与发包方签订了合同编号为SGAJ05《工程承包合同》。2011年6月2日，陈吉伦与周鹏飞签订《协议书》一份，载明由周鹏飞分两次将案涉工程的投标费用3050000元支付给陈吉伦，最后支付期限为2012年4月1日，该协议加盖了泸州十建公司公章。2012年3月8日，泸州十建公司与周鹏飞签订《项目工程内部管理合同书》，约定由泸州十建公司将案涉工程“巴玲至白层煤炭专用公路第五标段”交由周鹏飞施工，其中第九条约定周鹏飞向泸州十建公司缴纳管理费，计算方法为按工程结标价百分之一，缴纳方式为在每次拨款中支付。2011年9月18日，军海建设公司（周鹏飞系该公司经理）与第三人李志明签订《内部施工合作协议书》，约定由军海建设公司将案涉工程“巴玲至白层煤炭专用公路第五标段”交由第三人李志明施工，协议第三条载明：“为保障双方利益，含中标方泸州十建所有的利润下浮20%（以该标段结算时的总工程量为计算依据），合同保证金以及中标方所有费用由甲方支付，乙方不含任何管理费，但前期准备工作以及施工的各项费用由乙方垫付，与甲方无关。”，第四条载明：“乙方交纳甲方三佰万元由甲方为乙方融资，甲方为乙方的融资费用，产生的利息及费用由乙方自付。”。2012年3月5日，第三人李志明与魏泽发签订《项目合作协议书》，约定对案涉工程“巴玲至白层煤炭专用公路第五标段”进行合作施工，协议第二条载明：“1、合伙人魏泽发投资300万元，其中205万元作本项目的购标费用，支付给泸州十建转交给扬子江工程咨询有限公司陈总收（还欠泸州十建100万元待工程进度款到账后付）。另外95万元作工程开工，垫资费用等作为项目投资，占总利润50%的分配比例。2、合伙人李志明与军海建设公司签订的白铃公路第五标段合同，并向军海建设公司交保证金50万元，建本项目的项目部及前期工作，2011年9月至2012年2月办公设备及管理人员工资等支出约50万元（以单据为准），总计100万元左右作为项目投资，占总利润50%的分配比例。”。2012年3月6日，魏泽发、第三人李志明与军海公司签订《内部施工合作协议书补充协议》，载明：“1、甲方（军海建设公司）已向业主方交纳合同履约保证金540万元，为保障双方的利益，收取乙方管理费8%(以该标段结算时的总价)，按工程进度、按比例扣回。2、泸州十建公司收取工程管理费1%由乙方（李志明、魏泽发）支付，按工程进度及比例扣回。3、泸州十建在招标中所产生的一切费用总计305万元由乙方支付给泸州十建转交给杨子江工程咨询公司陈总收……”。2012年3月9日，魏泽发通过其妻子周贵菊的账号向陈吉伦转款2050000元，魏泽发支付该款项后，泸州十建公司向第三人李志明出具内容为授权李志明为案涉工程“巴玲至白层煤炭专用公路第五标段”的负责人的《项目经理授权书》。但案涉工程因各种原因未能正常施工，直至2016年发包方宣布该工程搁浅。现魏泽发以各方签订的工程转包协议均无效为由向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点为：泸州十建公司与周鹏飞签订的《四川省泸州市第十建筑工程公司项目工程内部管理合同书》、周鹏飞与陈吉伦签订的《协议书》、周鹏飞以军海公司名义与李志明签订的《内部施工合同协议书》、周鹏飞以军海公司名义与李志明、魏泽发签订的《内部施工协议书补充协议》是否为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，首先，陈吉伦与第三人周鹏飞于2011年6月2日签订的合同应为无效合同，因为从该合同的内容来看，约定案涉工程的投标费用3050000元由周鹏飞来承担，同时结合后来周鹏飞于2011年9月18日与李志明签订的《内部施工合作协议书》约定的由李志明向周鹏飞缴纳3000000元的内容进行判断，周鹏飞将该项目工程进行转让的目的非常明显。且周鹏飞系自然人，无相关施工资质，不管是泸州十建公司还是陈吉伦将案涉工程转包给周鹏飞，均违反了前述法律的禁止性规定，故为无效合同。其次，周鹏飞与第三人李志明签订的《内部施工合作协议书》，虽然协议书上加盖了军海建设公司的公章，但军海公司并非案涉工程的承包方，也未依法从合法的承包方处转包得该工程，因此一审法院认定签订该协议系周鹏飞个人行为，与军海建设公司无关，协议双方均无施工资质，故该协议亦为无效合同。至于陈吉伦是否以泸州十建公司的名义违法承包得该工程，从该工程后续的层层转让中可知，该工程已实际脱离泸州十建公司的监管，且魏泽发的合伙人第三人李志明是根据其与周鹏飞签订的《内部施工合作协议书》的约定，将2050000元转款给了陈吉伦，而非转款给泸州十建公司，因此，一审法院认定陈吉伦是以个人挂靠泸州十建公司进行投标，然后将该工程项目进行转让，该行为违反了法律的禁止性规定，一审法院认定为无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，魏泽发、第三人李志明与周鹏飞签订的《内部施工合作协议书》、《内部施工合作协议书补充协议》为无效协议，故周鹏飞应当向魏泽发返还因该合同取得的财产2050000元。因双方在《内部施工合作协议书》约定由魏泽发将2050000元转给陈吉伦，且陈吉伦也是该工程的非法承包人和转包人之一，对魏泽发的损失也有过错，应承担返还责任。至于泸州十建公司、军海建设公司是否承担责任的问题，因为泸州十建公司违反法律规定，将工程挂靠给不具有施工资质的陈吉伦，并收取相关费用，其存在过错，亦应承担责任。军海建设公司在本案中并未参加非法转包，与魏泽发的损失无关，不应承担责任。对于陈吉伦辩称魏泽发主张的2050000元是泸州十建公司支付给扬子江工程咨询有限公司的咨询费，但并未提交合同、发票等证据证明，应承担举证不能的后果，一审法院对该辩解意见不予采纳。对于魏泽发主张的损失20万元整，因双方签订的各种内部施工协议为无效协议，且该20万元的损失被告并未取得收益，魏泽发对损失也存在过错，对该主张一审法院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、四川省泸州市第十建筑工程有限公司与周鹏飞签订的《四川省泸州市第十建筑工程公司项目工程内部管理合同书》，周鹏飞与陈吉伦签订的《协议书》，周鹏飞以四川省泸州市第十建筑工程有限公司名义与李志明签订的《内部施工合同协议书》，周鹏飞以四川省泸州市第十建筑工程有限公司名义与李志明、魏泽发签订的《内部施工协议书补充协议》为无效合同；二、四川省泸州市第十建筑工程有限公司、陈吉伦、周鹏飞在本判决生效之日起十五日内返还魏泽发款项人民币2050000元；三、被告海南军海建设有限公司贵州分公司、第三人李志明不承担责任；四、驳回原告魏泽发的其他诉讼请求。案件受理费24800元，公告费350元，由被告四川省泸州市第十建筑工程有限公司、陈吉伦、周鹏飞共同承担。 二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：魏泽发转给陈吉伦的205万元款项的性质；陈吉伦应否返还魏泽发205万元。 本案根据魏泽发提供的证据及各方当事人的陈述进行分析，应是陈吉伦挂靠泸州十建公司承接发包方黔西南州白铃公路建设投资有限公司的项目工程“巴玲至白层煤炭专用公路挽澜至白层段”后，将该工程转包给周鹏飞，约定周鹏飞应向陈吉伦支付“投标费”，即工程转让费305万元。后周鹏飞又以军海建设公司的名义将该工程转包给李志明，李志明因缺乏资金，又邀约魏泽发进行合伙，并经周鹏飞（军海建设公司）、李志明、魏泽发三方协商约定，由魏泽发将205万元投标费支付给陈吉伦，剩余的100万元从工程进度款中支付，故才产生了2012年3月9日魏泽发向陈吉伦转款205万元的事实，该205万元应系工程转让费。虽然陈吉伦辩称，该款系其作为法定代表人的杨子江工程咨询有限公司为泸州十建公司提供咨询服务，泸州十建公司应支付杨子江工程咨询有限公司的咨询服务费，且系经陈吉伦、泸州十建公司、周鹏飞协商该费用由周鹏飞支付，后周鹏飞又指定魏泽发进行支付，但从陈吉伦与周鹏飞签订的协议来看，明确注明为“投标费”，并非咨询服务费，且陈吉伦并未提供任何证据证明陈吉伦作为法定代表人的杨子江工程咨询有限公司与泸州十建公司之间存在咨询服务关系，故对陈吉伦的辩解不予采信。 关于陈吉伦应否返还魏泽发205万元的问题。因挂靠及层层转包的行为，均违反了法律的禁止性规定，故陈吉伦与周鹏飞签订的《协议书》、泸州十建公司与周鹏飞签订的《项目内部管理合同书》、周鹏以军海建设公司名义与李志明签订的《内部施工合同协议书》、周鹏以军海建设公司名义与李志明、魏泽发签订的《内部施工协议书补充协议》均为无效合同。合同无效自始无效，因合同取得的财产，应当予以返还。本案中，虽然魏泽发与陈吉伦之间并无直接的合同关系，但魏泽发的205万元是直接支付到陈吉伦账户，且因前述论及的合同包括周鹏飞与陈吉伦签订的《协议书》无效后，陈吉伦已丧失获得工程转让费的依据，故根据权利义务相统一原则，陈吉伦应将收取的205万元返还魏泽发。至于周鹏飞及泸州十建公司，因一审判决周鹏飞、泸州十建公司共同返还魏泽发205万元后，周鹏飞及泸州十建公司并未对此提出上诉，视为对一审判决的服从，本院对此予以维持。 另，一审实体处理结果正确，但在判决主文第一项将周鹏飞以军海建设公司名义与李志明签订的《内部施工合同协议书》、周鹏飞以军海建设公司名义与李志明、魏泽发签订的《内部施工协议书补充协议》错写为周鹏飞以泸州十建名义签订合同，故本院对此予以纠正改判。 综上，陈吉伦的上诉请求不能成立，应予驳回。本院对一审错写的内容予以纠正后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持贵州省贞丰县人民法院(2019)黔2325民初1445号民事判决第二、三、四项，即“二、四川省泸州市第十建筑工程有限公司、陈吉伦、周鹏飞在本判决生效之日起十五日内返还魏泽发款项人民币2050000元；三、被告海南军海建设有限公司贵州分公司、第三人李志明不承担责任；四、驳回原告魏泽发的其他诉讼请求。” 二、撤销贵州省贞丰县人民法院(2019)黔2325民初1445号民事判决第一项； 三、确认四川省泸州市第十建筑工程有限公司与周鹏飞签订的《四川省泸州市第十建筑工程公司项目工程内部管理合同书》，周鹏飞与陈吉伦签订的《协议书》，周鹏飞以海南军海建设有限公司贵州分公司名义与李志明签订的《内部施工合同协议书》，周鹏飞以海南军海建设有限公司贵州分公司与李志明、魏泽发签订的《内部施工协议书补充协议》为无效合同。 四、驳回魏泽发的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费24800元，公告费350元，由四川省泸州市第十建筑工程有限公司、陈吉伦、周鹏飞共同承担。二审案件受理费24800元，由上诉人陈吉伦负担。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  曾婷婷 审判员  陈映桃 二〇二〇年十二月九日 书记员  曹荣钰