云南省玉溪市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)云04刑终207号抗诉机关云南省玉溪市红塔区人民检察院。原审被告人李旭东，男，1982年11月30日生，回族，初中文化，云南省玉溪市红塔区人，住云南省玉溪市红塔区。因犯故意伤害罪于2001年7月9日被玉溪市红塔区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因本案于2019年9月18日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，于2019年10月22日被逮捕。指定辩护人罗桂勇、杨娅玲（实习），云南凌云（玉溪）律师事务所律师。云南省玉溪市红塔区人民法院审理云南省玉溪市红塔区人民检察院指控原审被告人李旭东犯贩卖毒品罪一案，于2020年9月28日作出（2020）云0402刑初72号刑事判决。宣判后，云南省玉溪市红塔区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月8日公开开庭审理了本案，玉溪市人民检察院指派检察员夏琼英、书记员王梦圆出庭支持抗诉。原审被告人李旭东及其辩护人罗桂勇到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2019年1月至2019年5月间，被告人李旭东分别在红塔区李棋公租房、右所、高快客运站门口，多次贩卖毒品甲基苯丙胺片剂给杨某、李某1、沐家龙、李某2、张某2。原判认定上述事实的证据有：1.户口证明，证实李旭东的出生日期、家庭住址等情况。2.抓获经过，证实2019年9月18日民警在玉溪市红塔区将李旭东抓获。3.被告人李旭东的供述，证实其微信号×××,微信名以前叫行善太傻，作恶太难，现在叫若伊粑粑，微信号×××，微信名以前叫尺子修罗，现在叫跌跌撞撞我懂了。其没有贩卖毒品。其跟三哥买过7、8次毒品小麻自己吸食，最多一次50颗，最少一次10颗，每次购买时间和毒品数量记不得了，地点在他家门口买过两次，马桥加油站附近买过两三次，50颗以上25元1颗，50颗以下30元1颗，买的毒品被其吸食了，付款方式有时是现金，有时是微信、支付宝转账，其拿过现金给李某1和三哥换过5、6次微信红包。4.证人杨某的证言，证实其贩卖的毒品是向李旭东购买的，其向李旭东购买毒品小麻，有时李某1在场。2019年1月7日其通过支付宝转账给李旭东，向李旭东买了3200元的毒品小麻150颗，因其外出，李旭东把毒品小麻送至其左井的家中交给张某1，其回家后张某1把小麻交给其，从其身上及家里查获的毒品小麻就是这次买的等事实；辨认笔录、被辨认人身份情况说明、被辨认人照片列表，证实杨某辨认出李旭东。5.证人李某1的证言，证实其和杨某向李旭东买过七八次毒品小麻。2019年1月7日其通过支付宝转账1500元，微信转账1700元，共3200元向李旭东买了150颗毒品小麻，李旭东当天就把小麻拿给张某1。李旭东也向其和杨某买过毒品小麻。其的微信名是莫名小情绪，李旭东的微信号×××,微信名是鸡飞狗跳，鸡飞狗跳前后有个小人符号，鸡飞两个字是繁体字等事实；提取笔录、提取照片，证实李某1通过微信转账1700元、支付宝转账1500元给李旭东的情况；辨认笔录、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明，证实李某1对李旭东进行了辨认。6.证人张某1的证言，证实2019年1月7日，李某1打电话和发信息告诉其，他们夫妻向李旭东买200颗毒品小麻叫其帮忙收着，后李旭东和其女朋友来到李某1家拿了一袋小麻给其，过了一会，经李某1同意，其又拿了50颗给李旭东，之后李旭东和其女朋友就离开了。7.证人沐家龙的证言，证实2019年4月8日在体育馆门口公交车站其向李旭东买了300元的毒品小麻10颗，李旭东拿了3颗，还让其发了20元钱给他作报酬。李旭东的微信号×××,微信名是鸡飞狗跳，鸡飞狗跳前后有个小人符号，鸡飞两个字是繁体字；辨认笔录、被辨认人照片、被辨认人身份情况说明，证实经沐家龙辨认，贩卖毒品给其的人就是李旭东；提取笔录、提取照片，证实沐家龙微信转账的情况。8.证人李某2的证言，证实2019年1月31日、4月13日、4月29日、5月1日其通过微信转账先后在小广场、上村街、菜园街向李旭东买了毒品小麻98颗；提取笔录、提取照片，证实李某2微信转账的情况。9.证人张某2的证言，证实2019年1月19日、3月中旬、2月份的一天，其通过微信和支付宝转账先后在李棋公租房、右所、高快客运站门口向李旭东买了毒品小麻70颗；提取笔录、提取照片，证实张某2微信转账的情况。10.证人张某3、柏某的证言、现场检测报告及照片、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、电子数据检查笔录、鉴定意见书等。原判认为，被告人李旭东违反国家对毒品的管制，多次向多人贩卖毒品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定，构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李旭东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币八千元；二、随案移送的光盘16盘附卷；手机1部，予以没收销毁。抗诉机关认为，根据在案证据，原判未认定李旭东贩卖毒品325颗30.7775克，属于认定事实错误，导致适用法律错误、量刑畸轻。玉溪市人民检察院及出庭检察员认为抗诉正确，应予支持。原审被告人认为抗诉不能成立。其辩护人提出，原判认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当，公诉机关指控的重量和数量没有充足的证据予以证实，希望二审驳回抗诉、维持原判。经二审审理查明：2019年1月至2019年5月间，被告人李旭东分别在红塔区李棋公租房、右所、高快客运站门口，多次贩卖毒品甲基苯丙胺片剂给杨某、李某1、沐家龙、李某2、张某2，共计325颗30.7775克。认定上述事实有经一审庭审举证、质证的相关证据予以证实。另外，还有经二审庭审举证、质证的下列证据予以印证：1、被告人李旭东的供述和辩解，证实李某1于2019年1月7日转给其的3200元，是其帮李某1、杨某夫妻向李明购买毒品的钱。李某1联系好李明后，其找李明拿毒品，其不知道李明的情况，李某1家卖着毒品，其不知道她们买来是自己吸食还是卖。李某2、张某2和沐家龙微信转给其的钱，是其帮忙购买毒品后一起吸食的。2、证人李某1的证言，证实其于2019年1月7日转给李旭东的3200元，是向李旭东购买毒品150颗的钱，每颗20元，多转的200元是李旭东向其借的。本院认为，原审被告人李旭东违反国家对毒品的管制，多次向多人贩卖毒品甲基苯丙胺片剂共计30.7775克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，构成贩卖毒品罪，应处七年以上有期徒刑，并处罚金。在案有证人证言、辨认笔录、转账记录、鉴定意见书等证据证实本案事实，原判未认定李旭东贩卖毒品的数量，系认定事实错误，导致适用法律错误、量刑不当，抗诉机关和玉溪市人民检察院的意见应予支持。原审被告人及其辩护人所提辩解和意见不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律错误、量刑不当，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（三）项的规定，判决如下：一、维持云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402刑初72号刑事判决第二项，即：二、随案移送的光盘16盘附卷；手机1部，予以没收销毁。二、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402刑初72号刑事判决第一项，即：一、被告人李旭东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币八千元。三、原审被告人李旭东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年零六个月，并处罚金人民币一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月18日起至2029年3月17日止。）本判决为终审判决。审判长  倪海燕审判员  马艳归审判员  崔智鹏二〇二〇年十二月十八日书记员  梁 娇