广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终8792号上诉人（原审原告）：黄振辉，男，19*年*月*日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区×××××××，公民身份证号码442××××××××××××678。委托诉讼代理人：戴伟平，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴淑娴，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黎惠干，男，19*年*月*日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区××××××××××××××，公民身份证号码441××××××××××××553。委托诉讼代理人：叶瑜婧，广东宝晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张锦伟，男，19*年*月*日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区××××××××××，公民身份证号码441××××××××××××035。上诉人黄振辉因与被上诉人黎惠干、张锦伟案外人执行异议之诉一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初11469号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄振辉上诉请求：一、请求贵院依法撤销（2019）粤1302民初11469号民事判决书的全部判项；二、请求贵院依法判决支持上诉人的全部诉讼请求；三、请求贵院依法判决本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院也在裁判理由中认为只要符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，就具备足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。上诉人是完全符合上述规定的，理由如下：一、上诉人与被上诉人张锦伟签订的《商品房买卖合同》属于合同有效的合同。根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。因此，即使案涉房屋未办理房屋物权登记，并不代表上诉人与被上诉人张锦伟签订的《商品房买卖合同》无效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。但是，一审法院没有查清案件事实，没有依照职权调查相关情况，就在裁判理由中自行武断认为涉案房产未取得建设工程规划许可证。涉案房屋是否取得建设工程规划许可证，只有在调查收集后才有发言权。法院在没有调查收集的情况下，就不能认定涉案房屋未取得建设工程规划许可证，在未查明涉案房屋是否取得建设工程规划许可证的情况下，法院就不能认定上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》是违反法律强制性规定的。并且，现在房地产开发企业基本上都是卖楼花，在房屋还未封顶的情况下先行签订《商品房预售买卖合同》，难道《商品房预售买卖合同》无效？综上，一审法院在未查清事实的情况下，对相关的事实作出主观判断，作出既无事实依据也违反法律法规的判决。二、本案系非因买受人自身原因未办理过户登记，上诉人对房产不能过户没有过错。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案的涉案房屋未办理过户登记手续，责任在于被执行人，也就是张锦伟，上诉人不存在过错。上诉人已支付价款并实际占有案涉房屋。根据上诉人与张锦伟2004年6月16日签订的《商品房买卖合同》第十五条关于产权登记的约定第3款约定，买受人（即上诉人）愿意委托出卖人（即张锦伟）办理房屋契证，费用由甲方（即张锦伟）负责。从本条可看出，被执行人是告知上诉人涉案房屋能办证，且承担相关办证费用，因此案涉房屋至今未办理办理产权证的责任在于被执行人，与第三人（即上诉人）无关。一审法院在裁判理由中却要求上诉人承担未尽到相应的注意义务，这是强人所难。并且，房屋过户登记的义务应该由出卖人张锦伟配合履行，但张锦伟将房屋卖给上诉人之后，上诉人就一直未出现过，即使在法院通知张锦伟出庭的情况下，也未出庭，张锦伟一直在逃避义务，逃避责任，未能过户的责任应由张锦伟承担，一审法院还要上诉人承担哪些注意义务？最后，被上诉人黎惠干与被上诉人张锦伟之间的民间借贷部分借款约定的利息为月息2.5%，超过了年利率不得超过24%的规定；且部分借款预先扣除了利息，均违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》的规定，属于高利贷违法行为。因此黎惠干与张锦伟之前的债权债务违法，不应受到法律的保护，黎惠干的抵押行为应无效。并且，上诉人与被执行人张锦伟的房屋买卖在先，抵押行为在后，案涉房屋是上诉人的财产，不属于抵押范围，被上诉人无权处置。综上，案涉房屋第一层至第三层属于上诉人所有，能够排除执行，为维护上诉人的合法权益，现根据法律相关规定提出上诉，请求贵院依法判决，判如所请。被上诉人黎惠干辩称：一、关于涉案《商品房买卖合同》的效力。首先，涉案《商品房买卖合同》无法明确合同签订的主体。无任何合同主体的身份信息，如公民身份号码、住址、出生年月等，无法明确真实的合同签订主体，故，该合同对上诉人黄振辉并不具有法律效力。其次，涉案《商品房买卖合同》所涉及的房屋地址、土地面积、国有土地使用权证与涉案土地及房屋并无任何关联。1.从被上诉人黎惠干对张锦伟享有抵押权的财产为位于惠州市水口*栋的土地（证号：惠府国用（2010）第130×××××401号）及地上建筑物，而上诉人黄振辉提交的《商品房买卖合同》中并未明确合同的房屋地址——xx开发区，该地址显然与涉案房屋、土地的地址不一致；2.根据张锦伟国有土地使用权人证显示，涉案房屋土地的面积为74.1㎡，而上诉人黄振辉提交的《商品房买卖合同》中显示面积为100㎡，面积相差甚大。故，被上诉人黎惠干认为上诉人黄振辉提交的合同与本案并无任何关联；3.涉案房屋所在土地的证号为惠府国用（2010）第130×××××401号，而上诉人黄振辉提交的《商品房买卖合同》约定的国有土地使用权证为惠府国用（2000）字第132×××××590号，显然属于两个不同的国有土地。再则，即便上诉人与张锦伟签订的《房屋买卖合同》确实是位于惠府国用（2010）第130×××××401号上房屋，上诉人认可涉案房屋没有房产证，不具备办证条件，亦无竣工验收报告，上诉人到现在为止都无法提供涉案房屋有向有关部门办理报建的审批手续，根据《民事诉讼法》第64条规定，上诉人应承担其举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六款规定未依法登记领取权属证书的的房地产不得转让，《城乡规划法》规定：进行工程建设必须取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。因此，没有取得规划的建筑属于违法建筑，其买卖不受法律保护。二、涉案房屋在办理登记、查封前未能办理房屋过户登记手续系上诉人黄振辉自身过错原因导致，上诉人黄振辉存在重大的过错。首先，根据上诉人黄振辉称，其于2004年6月16日签订了《广东省商品房买卖合同》，但直至被上诉人黎惠干于2010年办理抵押登记，甚至是直至今日，上诉人均未至房产交易中心办理房屋产权证，也并未催促/督促被上诉人张锦伟至至房产交易中心办理房屋产权证，上诉人黄振辉具有重大的过错。其次，无论是房屋是否符合竣工验收的条件，被上诉人张锦伟未出具竣工验收证明文件，房屋未办理房屋产权证等合同义务，上诉人黄振辉在明知被上诉人张锦伟不履行上述合同义务时，在长达十六年的时间里也从未主张过任何权益。现被上诉人黎惠干就涉案土地已经办理了抵押登记，其应当享有涉案土地及房屋的优先受偿权。被上诉人黎惠于2010年12月便办理了抵押登记，期间上诉人并未提出任何异议，上诉人已经通过自己的行为默认了该抵押登记的法律效力及于土地及地上建筑物。三、涉案土地及地上建筑物的所有权为被上诉人张锦伟，且涉案房屋并不属于抵押登记办理后的新增房屋，故，被上诉人黎惠干的他项权法律效力及于涉案土地及地上建筑物。涉案房屋并不属于抵押登记办理后的新增房屋，故，被上诉人黎惠干的他项权法律效力及于涉案土地及地上建筑物。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条的规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。答辩人于2010年12月24日取得编号为惠府他项（2010）第16*号的《土地他项权利证明书》，而该抵押权登记时，涉案房屋并不属于新增的房屋，而是在他项权设立前就已经存在房屋，故，该他项权及于土地及地上建筑物。抵押登记办理时，土地及房屋所有权归属于被上诉人张锦伟。根据房随地走原则，涉案土地至今归被上诉人张锦伟所有，且涉案房屋并未登记在上诉人黄振辉名下，故无论从张锦伟的国有土地使用权证内容来看，还是从办理抵押登记时的不动产统一登记情况来看，涉案房屋及国有土地使用权归被上诉人张锦伟所有。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。上诉人的权利无法排除本案的执行，其的上诉理由不能成立，恳请二审法院维护被上诉人的合法权益，请求贵院驳回上诉，维持原判。被上诉人张锦伟未提交答辩意见。黄振辉向一审法院起诉请求：一、请求贵院判令中止对惠州市水口*栋地址内相关人员迁出的执行；二、请求贵院判令中止对惠州市水口*栋地址上房屋的其他相关执行措施；三、请求贵院确认原告黄振辉与被告二张锦伟签订的《商品房买卖合同》有效；四、请求贵院判令惠州市水口*栋地址上房屋的第一层至第三层的所有权属于原告黄振辉。一审法院认定事实：本院在执行（2018）粤1302执恢543号案件过程中，对[证号为：惠府国用（2010）第130×××××401号]的土地（以下简称案涉土地）进行处置。原告称案涉房屋第一层至第三层是原告从被告二张锦处购买获得并于2004年6月16日原告黄振辉与被告二张锦伟签订了《商品房买卖合同》，合同约定购房款为19.2万元。原告向本院提交了《商品房买卖合同》拟证明与被告签订了合法有效的购房合同；原告提交《收据》拟证明原告支付了相应对价17.2万元；原告提交了水电缴费卡拟证明其在案涉房屋居住很长时间。庭审时，原告称案涉房屋没有房产证，不具备办证条件，亦无竣工验收报告。以上事实有原告提交的《商品房买卖合同》、《收据》、水电缴费卡等及庭审笔录在卷予以佐证。一审法院认为:本案系案外人执行异议之诉。在商品房买卖中，买受人必须同时符合以下条件，才具备足以排除强制执行的民事权益：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，涉案房产未取得建设工程规划许可证，且至今未提供相关合法审批手续，故2004年6月16日原告黄振辉与被告二张锦伟签订的《商品房买卖合同》违反法律强制性规定，为无效合同。原告未尽到相应的注意义务，就未经报建审批的房屋签订《商品房买卖合同》，该《商品房买卖合同》无效系原告无法就相应房产进行过户的原因之一，原告具有一定过错，因此，虽然原告实际占有案涉房产并提供其已经交付绝大部分购房款的收据但原告对房产不能过户具有过错，因此原告的实际情况并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条或是《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，原告对于涉案房产不享有足以排除强制执行的民事权益。故对原告的全部诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，缺席判决如下：驳回原告黄振辉全部诉讼请求。案件受理费4140元（原告已预交），由原告黄振辉负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据或者提交的证据不属于新的证据。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为,本案系案外人执行异议之诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”的规定，以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉,案外人应当就其对被执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，黄振辉对其享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，一审判决查明案涉房屋未取得建设工程规划许可证，也未提供相关合法审批手续，一审判决据此认定黄振辉与张锦伟签订的《商品房买卖合同》无效正确；黄振辉的诉讼请求不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条等规定，一审法院驳回其排除案涉房屋强制执行的讼请并无不妥。综上所述,黄振辉的上诉请求不能成立,应当予以驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费4140元，由黄振辉负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄仲民审 判 员 陈金升审 判 员 张斯姝二〇二〇年十二月二十四日法官助理 谷 峰书 记 员 周韦吟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉,案外人应当就其对被执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。