广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终1114号上诉人（原审原告）：汕头市中小企业融资担保有限公司，住所地广东省汕头市金平区××××××××××××××。法定代表人：沈某1。委托诉讼代理人：郭锋，广东泛尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱泽群，广东泛尔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南方风机股份有限公司，住所地广东省佛山市南海区××××××（狮南段）31号。法定代表人：谭某1。委托诉讼代理人：宋玉才，北京德和衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：金莎，北京德和衡（广州）律师事务所律师。原审被告：杨子善，男，汉族，1972年1月29日出生，住广东省佛山市南海区×××××××××××，公民身份号码440××××××××××××018。原审被告：麦丽筠，女，汉族，1972年9月11日出生，住广东省佛山市南海区×××××××××××，公民身份号码440××××××××××××220。原审被告：李柏佳，男，汉族，1983年8月21日出生，住广东省佛山市南海区×××××××××××××××2×××××，公民身份号码440××××××××××××031。委托诉讼代理人：秦文生，广东瀛双律师事务所律师。原审被告：北京凯鹏达投资有限公司，住所地北京市西城区×××××××。法定代表人：杨某1。委托诉讼代理人：秦文生，广东瀛双律师事务所律师。原审第三人：广东华兴银行股份有限公司汕头分行，住所地广东省汕头市龙湖区××××××××。负责人：江伍湖。委托诉讼代理人：刘汉为，该司员工。委托诉讼代理人：吴程洁，该司员工。上诉人汕头市中小企业融资担保有限公司（下称中小企业公司）因与被上诉人南方风机股份有限公司（下称南方公司）、原审被告杨子善、原审被告麦丽筠、原审被告李柏佳、原审被告北京凯鹏达投资有限公司（下称凯鹏达公司）、原审第三人广东华兴银行股份有限公司汕头分行（下称华兴银行）借款合同纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初2718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中小企业公司上诉请求：一、撤销（2019）粤0511民初2718号民事判决第四项，改判南方公司对一审判决第一、二项判决项下的不能清偿的债务承担二分之一的连带赔偿责任；二、本案一、二审诉讼费由南方公司承担。事实和理由：一、一审未就《保证合同》的无效行使释明权，程序错误。本案一审判决“本院认为”部分，依照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第18条的规定，认为中小企业公司未尽到审慎审査的义务，也不属于善意相对人，从而驳回中小企业公司主张南方公司承担保证责任，是以认定《保证合同》无效为前提。本案中小企业公司主张南方公司承担保证责任，是基于认定《保证合同》有效。一审认定的事实应当依据中小企业公司作为原告主张的事实基础上。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第五十三条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。”依据上述规定，如果一审法院认为中小企业公司主张的《保证合同》有效，与法院根据案件事实作出的认定不一致，依法应当行使释明权，就《保证合同》的效力作为焦点问题进行审理，并就《保证合同》无效情况下过错和责任的承担，要求诉讼各方发表意见和主张。本案一审没有就此引导或对《保证合同》无效情况下过错和责任的承担进行释明，也未就此进行调査和证据举证，一审判决书对此也只字未提。更何况，本案审理跨度时间正好介于《全国法院民商事审判工作会议纪要》的出台前后，有关本案《保证合同》的效力认定，人民法院在处理类似问题上显然前后不一。实际上《全国法院民商事审判工作会议纪要》对最高院之前有关《公司法》第16条的“管理性强制性规范”的释义，转化认定为“强制性效力性规范”，两者作了截然相反的法律适用。因此，中小企业公司认为，一审判决就《保证合同》无效情况下过错和责任的承担给予释明，明显程序存在重大瑕疵，依法应在二审程序中予以纠正。二、如认定中小企业公司与南方公司签订的《保证合同》无效，南方公司对《保证合同》无效具有过错，依法应当对一审判决第一、二项判决项下的债务承担二分之一的连带赔偿责任。1、一审判决以中小企业公司未尽审慎审查义务、不属于善意相对人驳回其要求南方公司承担保证责任的主张，对其过错责任不予认定，违反法律规定。本案《委托贷款合同》是主合同，依法有效。《保证合同》作为《委托贷款合同》的担保合同，南方公司作为担保人明显具有过错，依法应当承担过错责任。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第17规定：“法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。”第20条：“依据前述3条规定，担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。”“最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”2、南方公司依法应当承担杨子善债务的二分之一连带赔偿责任。（1）公章是公司对外处理公司事务的权力凭证，加盖公司公章即具有法律效力。南方公司作为一家管理规范的上市公司，对公章的管理和使用具有严格和完善的规章制度和管理流程。南方公司在《保证合同》以及公司董事会决议上均加盖了公章，说明南方公司已经履行了内部审査流程，可以对外代表公司。因此，中小企业公司足以信赖前述书面文件是南方公司真实意思的表示。（2）本案中的《保证合同》以及公司董事会决议上加盖公章，均是在南方公司住所地办公室内完成的。因此，中小企业公司足以信赖该行为是南方公司的行为。（3）基于上述事实，中小企业公司也就有理由相信南方公司和其法定代表人杨子善在签署上述书面文件后，会履行内部股东会决议的承诺。（4）南方公司虽然是一家上市公司，但其内部股东会决议仍然是其自身的管理性行为，是否召开股东会，中小企业公司作为债权人无权主张，只有南方公司及其股东或和董事具有该权利。南方公司的上述行为，使中小企业公司有理由相信南方公司在《保证合同》上加盖公章的行为代表了南方公司的真实意思表示，由于南方公司未就本案提供保证进行股东会决议，导致《保证合同》无效，南方公司明显具有过错，依法应当承担杨子善债务的二分之一连带赔偿责任。根据以上事实和理由，请求二审法院依法改判。当庭补充事实与理由：一、关于南方公司应承担责任的合同约定依据，《保证合同》第五条第五项约定，若乙方（南方公司）违反企业章程和企业内部的其他规定而签署本合同，责任概由乙方（南方公司）负责，乙方（南方公司）不得以此为由对抗本保证合同项下保证责任的承担和义务的履行。二、纵观一审判决书，在查明部分或者认为部分，均未有任何对合同效力的认定和说明，在此情况下径直驳回对南方公司承担保证责任的请求，是草率的，缺乏说服力的。该判决是建立在南方公司《保证合同》无效的基础上，若是合同无效，则存在过错及其责任的认定问题，同样，一审判决对此只字不提，中小企业公司认为，即使合同无效，过错的认定问题涉及到合同无效后的责任承担，一审判决对此存在重大的纰漏。三、即使合同无效，南方公司对于合同无效亦存在重大过错，应依法承担清偿责任。南方公司的过错体现在：杨子善作为法定代表人的选任方面，在公司公章的日常管理规范方面，在本案《保证合同》2017年5月4日签订时间后至相当长的时间内，南方公司均未对合同提出异议，尤其是南方公司涉及的其他众多借款担保案件均进入诉讼程序，可见南方公司在内部管理和监督方面存在严重的过错。在《全国法院民商事审判工作会议纪要》第20条规定了“担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”四、浙江省高级人民法院二〇二〇年四月二十四日作出的（2019）浙民终1827号终审判决，对上市公司对外担保的效力和民事责任问题具有重大的参考意义，该判决认为：上市公司对外担保的效力和民事责任问题，最高人民法院于2019年11月8日印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》后，经本院检索中国裁判文书网发布的案例，最高人民法院（2019）最高法民终1603号、（2019）最高法民终1804号、（2019）最高法民终451号、（2019）最高法民终1524号等四个案件，不管最高人民法院二审是改判还是维持一审判决，在主合同有效的情况下，最高人民法院在上述案件的终审判决中认为：上市公司签约代表越权，担保合同无效；担保人存在内部管理不当，应对主债务人不能清偿的部分向债权人承担二分之一的赔偿责任。五、在南方公司同样作为担保人的另一案件中，佛山市中级人民法院二〇一九年十月十四日作出的（2019）粤06民终5458号终审判决，亦认为“南方风机公司对法定代表人杨子善的选任以及公司日常管理不规范，导致担保条款无效亦存在过错。故，一审法院判决南方风机公司作为其担保条款无效的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，并无不当，本院予以维持。”综合上述理由，中小企业公司认为一审判决对于造成合同无效的过错和责任认定方面存在重大纰漏。中小企业公司作为国有控股企业，一旦对南方公司信赖的担保保障被判决免责时，将面临国有资产的重大流失，请求二审法院公正审理，依法认定南方公司应承担的责任，维护国有资产的合法权益。针对中小企业公司的上诉，南方公司口头答辩称，南方公司认为一审判决事实清楚、适用法律正确，判决公正，二审应维持一审判决，理由如下：1、一审法院在案件审理过程中已经围绕中小企业公司与南方公司之间的法律关系及民事行为的效力就相关事实进行调查询问，同时中小企业公司和南方公司在辩论过程中也围绕相关事实与法律进行了充分辩论，一审法院已进行合法合理审理，中小企业公司引用的该规定并没有要求法院对相关的当事人进行释明，法院在审理过程中因为相关的判决规定在此情况下进行释明会影响双方对案件的理解和法院的判决，一审法院程序公正合法。2、中小企业公司在上诉状第一大点中称的第九次全国法院民商事审判会议纪要，对公司法第16条的观点，该纪要对16条的观点并不是中小企业公司所称的将管理性强制性规范转化为强制性效力性规范，九民纪要第十七条明确人民法院应根据合同法50条的规定区分订立合同时债权人是否善意，分别认定合同是否有效，该50条是关于法定代表人越权代表的规定，认定担保合同无效并非是依据合同法52条第五项中关于违反法律行政法规的强制性规定，所以中小企业公司对九民纪要的理解存在错误。3、根据九民纪要第22条规定上市公司对外担保有特别的程序，债权人必须对上市公司对外担保进行合理审查，是否经过公司有关权力机关的审议，同时该决议必须对外公告，如果决议不对外公告，同时担保无效。最高人民法院民事审判第二庭在2019年12月由刘贵祥作为委员会主任，民二庭庭长作为副主任，编辑出版九民纪要理解与适用，该书198页即我方提供给法院的参考资料清单第12项，对应参考资料148页第三段写明上市公司签约代表，违约代表公司为公司股东或者实体控制人提供担保的，上市公司不承担责任，同时写明债权人如不是善意，根据合同法50条规定，上市公司不承担民事责任，上述内容均是原文，南方公司特别强调，上述内容中强调了上市公司不承担的是民事责任，而民事责任内包括了担保责任及过错责任。4、九民纪要的召开是最高院根据之前全国法院存在的问题即维护证券市场的角度出发，尤其是对保护上市公司中小股民公众利益进行了维护，同时也解决了证券资本市场中长期存在的债权人利用上市公司法定代表人或股东控制上市公司将法定代表人及股东的个人债务转嫁到上市公司身上，这种现象是之前长期存在的证券资本市场的毒瘤。5、最高人民法院在近期2020年11月9日对外公布的最高人民法院《关于适用中华人民共和国民法典担保部分的解释》意见稿第10条关于上市公司提供担保的规定，对九民纪要的内容进一步明确，即规定上市公司的法定代表人超越权限代表公司订立担保合同相对人未审查上市公司公开披露的关于担保事项的有权决议机关的决议等信息，其请求上市公司承担民事责任的人民法院不予支持，该内容进一步明确了相对人的审查义务，即其未尽审查义务的后果是上市公司不承担担保及过错等民事责任。6、对于与本案案件完全相同的南方公司其他案件，中小企业公司刚才所称的佛山市中级人民法院2019年10月14日作出的（2019）粤06民终5458号终审判决，南方公司提醒法院该判决的时间是在九民纪要之前，九民纪要的时间是在2019年11月8日，而对于南方公司的其他案件均判决南方公司不承担责任，如广州中院在2020年8月11日作出的案号为（2019）粤01民终14327号民事判决书，即我方参考资料第一项，该判决书“本院认为”部分，以相对人未对南方公司对外担保有无经过有权决议机关审议来认定相对人是否善意，来认定南方公司是否承担民事责任，该判决的最终结果判决书的第13页即我方参考资料13页，判定的是南方公司不承担民事责任，同时在该13页最后两行写明相对人主张南方公司对外担保的过错责任于法无据，该判决终审后案件的原告向广东省高级人民法院申请再审，广东高院对该案件审理后于2020年8月11日作出（2020）粤民申482号民事裁定，即我方参考资料第二项，该裁定“本院认为”部分，认为终审判决正确，进一步确认了南方公司不承担民事责任，即裁定书第三页第一段。深圳市中级人民法院作出的（2019）粤03民终29752号案情与本案相同，同样认定南方公司不承担民事责任，另广东省高级人民法院在2020年4月8日作出的（2019）粤民终1856号民事判决书即我方参考资料第三项，该判决的本院认为部分引用法院关于担保规则的意见，同样对原告向南方公司的诉讼请求予以驳回，即南方公司对借款不承担责任。上述判决内容与九民纪要相符，且与最高人民法院近日颁布的担保规则意见稿内容一致，广东省高院作为上级法院且判决裁定内容与本案最为相近，所以南方公司请法院参照上述判决。7、本案中南方公司认为中小企业公司主观状态属于明知，九民纪要的规定对于上市公司对外担保只要相对人没有审查对外公告的相关决议就直接认定上市公司对外不承担民事责任，对于相对人的主观状态也直接认定非善意，中小企业公司在其上诉状中第二大点所引用的九民纪要17条，南方公司认为属于适用错误，因为九民纪要17条不是专门关于上市公司的规定，22条的内容才是专门关于上市公司为他人提供担保的规定，所以南方公司认为应该引用第22条，退一步讲根据九民纪要第20条的规定债权人明知法定代表人超越权限，债权人请求公司承担合同无效后的责任的人民法院不予支持，该20条是对非上市公司的规定，即使本案南方公司不属于上市公司，根据该规定也不承担民事责任，因为中小企业公司在本案担保合同签订时的主观状态属于明知。本案重审一审的庭审笔录第7页7-8行，“中小企业公司首先明知南方公司属于上市公司”，第26页倒数第5-3行，“中小企业公司陈述杨子善承诺以后召开股东大会实际应该没有召开”，在第一次一审和二审庭审笔录17页最后一段中小企业公司陈述其明知公司法规定要通过股东会决议，第18页13-14行进一步对相关内容进行重复，20页15-16行中小企业公司也没有看到公告，所以中小企业公司主观状态属于明知，中小企业公司作为专业金融机构对金融及相关法律内容是非常熟知的，因此其主观状态更为恶劣。8、南方公司属于深交所上市公司，相关案件对南方公司造成了不好的影响，也严重损害了中小股民的利益，请法院结合同案相关判决作出正确认定，否则南方公司可能面临被交易所退市的风险，如发生将更加损害众多股民的利益，也严重影响证券交易市场的健康发展。针对中小企业公司的上诉，李柏佳答辩称，一、本案担保合同不是李柏佳真实意思表示，合同无效，李柏佳无须承担律师费。二、一审法院未对中小企业公司借款资金来源的真实性进行核实。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第52条规定：“【高利转贷】民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，……应当认定此类民间借贷行为无效。人民法院在适用该条规定时，应当注意把握以下几点：一是要审查出借人的资金来源。”以及根据最高人民法院（2018）最高法民再28号案件的审判精神，“审理民间借贷案件应调查而未调查银行流水，属程序违法”。首先，中小企业公司的注册资本高于放贷金额并不能证明放贷资金来源真实且自有，中小企业公司并非金融机构，且对外放贷众多，法院应当依法调取中小企业公司的银行流水判断其是否存在高利转贷行为。其次，在另案中小企业公司与杨子善追偿权纠纷中[一审案号：（2019）粤05民初2719号]，杨子善与华兴银行之间的贷款利率仅为年利率6.8%，而本案中小企业公司与杨子善之间的年利率为9.6%，存在明显的利差，具有高利转贷的可能性。针对中小企业公司的上诉，凯鹏达公司答辩称，一、本案《保证合同》超出凯鹏达公司营业执照所载的经营范围，合同无效。凯鹏达公司的营业执照上明确列明不得对所投资企业以外的其他企业提供担保。二、中小企业公司对《保证合同》超凯鹏达公司营业范围这一情况知道或者应当知道，有一定过错。中小企业公司在起诉时将凯鹏达公司的营业执照作为证据提供，已经证明中小企业公司知道凯鹏达公司营业执照经营范围，因此，中小企业公司不属于善意相对人。在相对人恶意、明知的情况下，凯鹏达公司不承担责任。中小企业公司作为一家专业为企业及个人提供贷款担保等业务的示范性国有担保机构，在保前审查方面必定更加规范、严谨，却在明知保证合同是超出凯鹏达公司营业范围的情况下仍然签署合同，具有一定过错，若要求凯鹏达公司承担全部担保责任，显失公平。三、一审法院未对中小企业公司借款资金来源的真实性进行核实。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第52条规定：“【高利转贷】民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，……应当认定此类民间借贷行为无效。人民法院在适用该条规定时，应当注意把握以下几点：一是要审查出借人的资金来源。”以及根据最高人民法院（2018）最高法民再28号案件的审判精神，“审理民间借贷案件应调查而未调查银行流水，属程序违法”。首先，中小企业公司的注册资本高于放贷金额并不能证明放贷资金来源真实且自有，中小企业公司并非金融机构，且对外放贷众多，法院应当依法调取中小企业公司的银行流水判断其是否存在高利转贷行为。其次，在另案中小企业公司与杨子善追偿权纠纷中[一审案号：（2019）粤05民初2719号]，杨子善与华兴银行之间的贷款利率仅为年利率6.8%，而本案中小企业公司与杨子善之间的年利率为9.6%，存在明显的利差，具有高利转贷的可能性。针对中小企业公司的上诉，华兴银行答辩称，与中小企业公司的意见一致。中小企业公司向一审法院起诉请求：一、判令杨子善向中小企业公司付还借款本金2000万元及利息、复息、罚息（利息按年利率9.6%计，自2018年4月21日计至2018年5月4日；复利按逾期利息以年利率14.4%计，自当期利息逾期之日起计至利息还清之日止；罚息按年利率14.4%计，自2018年5月6日起计至借款本金还清之日止）；二、判令杨子善承担中小企业公司为实现本案债权支出的律师费（包括基础代理费5万元及中小企业公司如实现债权超过借款本金2000万元部分按8%计算的律师费）；三、判令麦丽筠、李柏佳、南方公司、凯鹏达公司对杨子善的上述债务承担连带清偿责任；四、判令杨子善、麦丽筠、李柏佳、南方公司、凯鹏达公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年5月4日，华兴银行（甲方，即受托人）、中小企业公司（乙方，即委托人）、杨子善（丙方，即借款人）共同签订一份《委托贷款合同》（合同编号：华兴汕分委贷字第20170504001号），约定：贷款金额2000万元，贷款期限1年（自贷款实际发放之日起开始计算）；贷款利率为年利率9.6%；贷款用途为用于借款人经营实体资金周转；利息每月结算一次；乙方提供甲方发放委托贷款所需的资金；合同履行中如发生争议，三方应进行协商或调解，协商或调解不成的，应按向甲方所在地人民法院提起诉讼的方式解决争议；乙方有权根据本合同的约定收取贷款本金、利息、罚息和复利；丙方到期没有偿还贷款本息，导致甲方、乙方为催收贷款本息所需的费用，包括公告、送达、鉴定费、律师费、诉讼费、财产保全费等，由丙方负担；丙方未按时足额偿还贷款本金，自逾期之日起对逾期金额按本合同约定的贷款利率加收50%的罚息，对不能按时支付的利息（含罚息），按罚息利率按日计收复利。华兴银行于2017年5月5日向杨子善发放了贷款2000万元。中小企业公司（甲方）、杨子善（丙方），与李柏佳、凯鹏达公司（均为乙方）签订《保证合同》[合同编号：汕担（2017）年委贷保字（0039-1）号]，与南方公司（乙方）签订《保证合同》[合同编号：汕担（2017）年委贷保字（0039-2）号]，与麦丽筠（乙方）签订《保证合同》[合同编号：汕担（2017）年委贷保字（0039-3）号]，三份保证合同均约定：乙方承担保证责任的担保范围为前述委托贷款合同项下的借款本金、利息及逾期利息，应向甲方或受托行承担的违约金，甲方或受托行为实现债权支付的全部费用；乙方对担保范围内债务的清偿与丙方承担连带责任；保证期间从本合同生效之日起至“委托贷款合同项下的全部债务履行期（还款期）届满之日起另加两年期满”止；乙方清楚知道并认可委托贷款合同项下的贷款是由甲方委托受托行发放的，甲方完全享有委托贷款合同项下受托行所享有的全部权利。李柏佳、凯鹏达公司、南方公司、麦丽筠分别在保证合同落款的乙方处签章。中小企业公司为证实凯鹏达公司及南方公司所提供的保证的真实性，向一审法院提供了凯鹏达公司同意前述保证的股东会决议及南方公司同意前述保证的董事会决议。杨子善收取了案涉借款后，仅付还利息1871999.97元。借款期届满，杨子善未依约付还借款本金，并拖欠自2018年4月21日起的利息。另查明，中小企业公司在（2018）粤0511民初1050号及本案中委托律师，签订了《委托代理合同》，须支付的律师费包括基础代理费5万元以及如实现债权超过2000万元时应按超过部分的8%支付的风险代理费，实际已经支付了2万元。一审法院经审理认为，中小企业公司与杨子善、华兴银行签订的《委托贷款合同》以及与李柏佳、凯鹏达公司、麦丽筠分别签订的《保证合同》系双方协商一致的真实意思表示，除约定复利的条款之外其他内容不违反法律规定，合法有效，各方应依照合同的约定履行自己的义务。中小企业公司和华兴银行依约履行了放款义务，杨子善仅付还中小企业公司部分利息，借款期满，尚欠借款本金及剩余利息未付还，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。中小企业公司请求杨子善付还借款本金2000万元及利息、罚息合法合理，一审法院予以支持，利息按年利率9.6%，自2018年4月21日起计至2018年5月4日，罚息按年利率14.4%，自2018年5月6日计至借款本金还清之日止。李柏佳、凯鹏达公司辩称，本案对逾期利息不应计收复利，参照《广东省高级人民法院关于审理金融机构借贷纠纷案件的指导意见》第二十一条规定，“对逾期罚息不再计收复息。”一审法院对该抗辩理由予以采纳，驳回中小企业公司主张对逾期利息计收复利的诉讼请求。中小企业公司为实现本案债权已实际支付律师费2万元，依据委托贷款合同的约定，中小企业公司请求杨子善负担2万元的律师费一审法院予以支持，尚未实际发生部分一审法院不予支持。李柏佳、凯鹏达公司、麦丽筠为杨子善的上述借款提供了连带责任保证，中小企业公司在保证期间内向李柏佳、凯鹏达公司、麦丽筠主张担保权利，一审法院对中小企业公司该项诉讼请求予以支持。李柏佳、凯鹏达公司、麦丽筠承担保证责任后，可向杨子善追偿。李柏佳、凯鹏达公司辩称其所签订的《保证合同》并非其真实意思表示，但未举证证明，且中小企业公司提供了凯鹏达公司担保的股东会决议，故一审法院对该抗辩理由不予采纳。凯鹏达公司辩称其营业执照明确经营范围“不得对所投资企业以外的其他企业提供担保”且中小企业公司知晓，但根据其股东会决议，凯鹏达公司自愿提供保证担保，故其经营范围不应对抗公司外部的债权人，凯鹏达公司该抗辩理由一审法院不予采纳。李柏佳、凯鹏达公司辩称根据《最高人民法院关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》的规定，本案中小企业公司作为委托人，无权直接列借款人、担保人为被告。该批复并非严格意义上的司法解释，且发布于《合同法》施行之前。基于新法优于旧法的原则，根据《合同法》第四百零二条规定，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”，中小企业公司作为委托人，依据委托贷款合同和保证合同的约定，可以直接以自己的名义主张权利，故中小企业公司是本案适格原告，李柏佳、凯鹏达公司该抗辩理由一审法院不予采纳。李柏佳、凯鹏达公司辩称中小企业公司向杨子善发放委托贷款，实际是变相从事发放贷款的金融业务，该行为超越了中小企业公司的经营范围、扰乱国家金融秩序、损害社会公共利益，以合法形式掩盖非法目的，属于合同法规定的合同无效情形，故本案所涉《委托贷款合同》无效。根据《银行业监督管理法》第十九条的规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”本案中小企业公司委托华兴银行发放贷款，并非直接从事银行业金融机构的业务活动。根据《贷款通则》第七条规定，“委托贷款系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人(即受托人)根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。”中小企业公司的委托贷款的行为符合该规定，故李柏佳、凯鹏达公司该抗辩理由一审法院不予采纳。李柏佳、凯鹏达公司辩称中小企业公司并非金融机构，对其放贷资金来源的真实性、合法性负有举证责任。中小企业公司的注册资金为16800万元，本案中中小企业公司委托放贷金额为2000万元，并未超过其注册资金，故李柏佳、凯鹏达公司该抗辩理由一审法院不予采纳。南方公司辩称其所签订的《保证合同》并非其真实意思表示，未经其股东会决议。根据《全国民商事审判工作会议纪要》第十八条规定，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，必须由股东会决议。中小企业公司提供被告南方公司的董事会决议，认为其已尽到审查义务。但中小企业公司作为担保公司，应当清楚南方公司系上市公司，其章程已对外披露，根据公司法及南方公司的章程的规定，其为股东提供担保须经股东会决议，董事会并非相关事项的决议机关，中小企业公司未尽到审慎审查的义务，也不属于善意相对人，故中小企业公司主张南方公司承担保证责任，一审法院予以驳回。杨子善、麦丽筠经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第四百零二条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、杨子善应于判决发生法律效力之日起十日内付还汕头市中小企业融资担保有限公司借款本金2000万元及利息、罚息（利息按年利率9.6%，自2018年4月21日起计至2018年5月4日，罚息按年利率14.4%，自2018年5月6日计至借款本金还清之日止）。二、杨子善应于判决发生法律效力之日起十日内付还汕头市中小企业融资担保有限公司律师费2万元。三、麦丽筠、李柏佳、北京凯鹏达投资有限公司对杨子善在上述第一、二项判决项下的债务承担连带清偿责任。麦丽筠、李柏佳、北京凯鹏达投资有限公司在承担清偿责任后，可向杨子善追偿。四、驳回汕头市中小企业融资担保有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费143510元，财产保全费5000元，合计诉讼费148510元，由杨子善、麦丽筠、李柏佳、北京凯鹏达投资有限公司共同负担。本院审理查明，一审查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。二审另查明，华兴银行于2017年5月5日将涉案2000万元转入杨子善在华兴银行开立的账户623×××××××××××××821。5月8日从该账户向刘铭朝账户转入25月8日从该账户向刘某1账户转入2000万元，备注：“受托支付”，华兴银行提交了南方公司与广州市智惠电气设备有限公司的《贸易合同》、《送货单》及杨子善出具的委托划款书、《客户回单》证明其接受杨子善委托划款。本院认为，中小企业公司上诉主张即使案涉《保证合同》被认定无效，南方公司对此具有过错，应承担相应过错责任。南方公司则抗辩主张案涉《保证合同》未经过其公司决议程序，其不用承担任何民事责任。综合当事人上诉主张，本案二审争议的焦点是南方公司就其出具案涉的《保证合同》是否应承担责任的问题。本院认为，公司对外提供担保的责任认定需从公司法定代表人是否构成越权担保、债权人是否善意、公司是否具有过错等几方面综合考虑。首先，涉案《保证合同》中虽加盖有南方公司的公章，但盖章行为的本质在于表明行为人从事的是职务行为，而从事职务行为的前提是，该自然人不仅须是公司的工作人员，而且还需要享有代表权或代理权。根据《中华人民共和国公司法》第十六条之规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项,而必须以公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。现无证据证明南方公司为其实际控制人杨子善的债务向中小企业公司提供担保的事项已经公司股东大会决议通过，故本案南方公司法定代表人杨子善未经授权擅自对外提供担保，构成越权代表。其次，关于公司法定代表人越权代表行为的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”因此，认定公司法定代表人越权代表行为效力问题的关键是相对人是否知道或者应当知道法定代表人的行为超越权限，是否属于善意相对人。本案中，南方公司属于上市公司，其章程、关联担保等重大经营事项均应依法公开，相对人可以通过很低的交易成本了解到上市公司法定代表人是否有权自行决定对外担保以及公司股东大会重大决议事项。而债权人中小企业公司未能举证证明其在签署《保证合同》的同时对南方公司股东大会决议进行必要的审议，中小企业公司显然不构成善意。再次，虽然案涉《保证合同》约定若乙方（南方公司）违反企业章程和企业内部的其他规定而签署本合同，责任概由乙方（南方公司）负责，乙方（南方公司）不得以此为由对抗本保证合同项下保证责任的承担和义务的履行。但该意思表示系由南方公司时任法定代表人杨子善代表南方公司作出，由于对外担保并非南方公司法定代表人所能单独决定的事项，故上述意思表示亦非杨子善有权在未经股东大会决议的情况下单独代表南方公司作出。综上，中小企业公司未提交充分有效的证据证明其对杨子善签订案涉《保证合同》经过南方公司股东大会决议进行了审查，未尽到应尽的注意义务，不属于善意相对人。杨子善签订的案涉《保证合同》无效。当事人无权依据合同约定请求合同相对人承担合同义务，故中小企业公司关于请求判令南方公司依照该合同约定对杨子善债务及律师费承担保证担保责任的的诉讼请求不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”南方公司时任法定代表人杨子善以南方公司名义签订案涉《保证合同》，该合同上加盖了南方公司公章并有杨子善签名。对于杨子善损害公司利益的行为，南方公司均未能及时发现和制止，存在对法定代表人选任不当、印章管理不善等内部管理监督不当的过错责任，其应就因《保证合同》无效导致中小企业公司信赖利益受损承担赔偿责任。由于中小企业公司对《保证合同》无效也负有审查不严的过错责任，双方过错程度相当，故南方公司承担赔偿责任的范围为主债务人不能清偿部分的二分之一。综上所述，中小企业公司的上诉请求理由成立。本院予以支持。一审法院对本案部分事实认定不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第十六条、《中华人民共和国合同法》第五十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初2718号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初2718号民事判决第四项；三、被上诉人南方风机股份有限公司对（2019）粤0511民初2718号民事判决第一项、第二项判决项下杨子善不能清偿债务的二分之一向上诉人汕头市中小企业融资担保有限公司承担赔偿责任；南方风机股份有限公司承担赔偿责任后，有权向原审被告杨子善追偿。四、驳回汕头市中小企业融资担保有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费143510元，财产保全费5000元，合计诉讼费148510元，由杨子善负担，麦丽筠、李柏佳、北京凯鹏达投资有限公司承担连带清偿责任，南方风机股份有限公司对杨子善不能清偿的诉讼费的二分之一承担共同清偿责任，杨子善、麦丽筠、李柏佳、北京凯鹏达投资有限公司、南方风机股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向一审法院交纳一审案件受理费143510元，财产保全费5000元在履行本判决时一并付还汕头市中小企业融资担保有限公司；汕头市中小企业融资担保有限公司一审预交的案件受理费143510元一审法院予以退还。二审案件受理费81860元，由南方风机股份有限公司负担并应于本判决生效之日起十日内向本院缴纳，汕头市中小企业融资担保有限公司预交的二审案件受理费81860元本院予以退还。本判决为终审判决。审判长  刘静文审判员  陈晓珣审判员  庄晓燕二〇二〇年十二月十六日书记员  陈炜聪