广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0113民初20325号原告：袁茂亮，男，1979年12月25日出生，汉族，住址：江西省宜春市袁州区。被告：彭露金，男，1995年4月26日出生，汉族，住址：云南省昆明市石林彝族自治县。委托诉讼代理人：吴子亨、梁嘉杰,系广东金本色律师事务所律师。原告袁茂亮诉被告彭露金合伙协议纠纷一案，本院于2020年10月13日受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员独任审判，公开开庭进行了审理。原告彭茂亮，被告彭露金及其委托诉讼代理人吴子亨、梁嘉杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、确定被告违约责任，并向原告支付违约赔偿金20000元。2、被告向原告返还出资额36455元，并支付未及时返还期间的利息9934元，合计人民币46389元。3、本案诉讼费用由被告全部承担。事实与理由：2019年8月，原告与被告就双方合伙筹办壹米滴答二级服务网点经营事宜达成协议，经营地址为广州市番禺区大龙街金龙路199号-3；合伙经营项目和范围为壹米滴答物流二级服务网点；出资方式为货币出资。原告和被告总共出资76782元，投资购置了壹米电子物流管理系统、货车、叉车及办公用品等物资，对租赁的店面并进行了装修（详见《壹米滴答金龙店投资明细》），其中原告实际出资36455元，被告实际出资40327元。后因被告从事一些违反国家法律法规的事情而发生一些多次争执，且被告于2019年9月28日以被打为由报警污蔑原告，之后被告又在未经原告的同意下，于2019年9月29日擅自带人将两人合伙购置的资产全部搬走占为己有，之后便不知所踪，最终导致合作项目无法再继续；后原告在多次通过电话，短信追讨无果后，进行了报警处理。综上，原告认为被告擅自搬走两人合伙购置的资产侵占了原告的合法财产，其行为已构成违约，应承担相应的法律责任，现根据国家相关的法律法规，特向贵院提起诉讼，恳请贵院作出公平公正的判决，为本人讨回所属的合法财产。被告辩称：答辩人不同意原告的全部诉讼请求，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，依法应驳回原告的全部诉讼请求。主要理由如下：答辩人从未与原告签订《合伙协议》，该份协议为原告所伪造，双方亦未曾就合伙事宜达成一致共识，合伙关系并不存在，原告要求答辩人承担违约责任无事实及法律依据。原被告之间不存在合伙关系。依据《民法通则》第三十条、第三十一条，《合伙企业法》第十四条及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条等相关法律关于合伙的认定标准，本案中原被告双方之间不存在合伙关系；《合伙协议》上所谓的签名也不是被告所签，故双方既无合伙协议，亦没有两个以上无利害关系人证明有口头协议，且原告更没有其他能够确证证明合伙事实的直接证据。原告提交的【证据2《合伙协议》】中“彭露金”并非答辩人本人所签。依据答辩人彭露金向法庭提交了答辩人于2019年10月19日与案外人黄旋签订的两份《汽车收购协议》No.0000423、No.0000190，及答辩人于2020年11月3日于广东金本色律师事务所签订的《民事委托代理合同》及《授权委托书》中为答辩人本人所签写“彭露金”可以看出，原告提交的证据2《合伙协议》中“彭露金”从运笔、笔画交叉、连接搭配、笔顺等特征均有明显不同，该份协议由原告所伪造，从原被告双方的聊天记录可知，被告一直要求原告签订正式的合伙协议，然而原告却以各种理由推脱，双方并未就合伙关系达成合意。同时，双方也不存在事实合伙关系。本案中，原告主张案涉合伙关系已成立，但其未提供证据证明案涉合伙人已达成一致的口头或者书面协议，同时其对合伙的人员、出资数额，出资方式、经营管理模式、利润分配及风险承担也未举证证明，与前述法律规定的个人合伙不符，表明案涉合伙实际未成立。尤其值得注意的是，从原被告双方于2019年9月7日的聊天记录可知，双方对于店铺的利润分配及风险承担是由此至终从来没有形成合意。并且在双方无合伙经营，原告未参与合伙事宜，店铺也未领取营业执照，双方合伙方式根本无法证明。综上所述，故原告要求答辩人承担违约责任无事实及法律依据，请求法院依法驳回。双方合伙关系未成立，双方各自造成一定程度上的损失，双方应当合伙前的市场行为各自承担风险。首先，如上文所述，原告、答辩人双方合伙关系并未成立，双方在筹备工作中各自承担了相应的支出，原告在筹备工作中支出了36455元，被告也在此过程中支出了40327元，双方各有损失。由于双方在店铺投入实际经营前各执己见，未最终达成合伙的意思表示也未实际经营，从合伙协议、合伙经营主体、合伙事实等方面综合考虑，原告与答辩人之间并不符合《中华人民共和国合伙企业法》、《民法总则》中所认定的合伙关系。其次，根据原告提交的聊天记录可知，原告及答辩人人之间虽有个人合伙之合意，但双方关系仅处于合伙准备阶段。且原告于实际合伙经营前2020年9月9日晚上18:35分表示“那你跟着老成干吧。”原告单方面终止筹备工作，随后不接电话、不回语音，故原、答辩人双方在无继续合作的前提条件下，合伙筹备工作也不了了之。合伙未成功设立或设立但未实际运营即终止，双方应当对投资失败造成的损失自负盈亏，原告要求答辩人返还出资额36455元及利息无事实及法律依据。尤其值得注意的是，原告支付的费用项目主要为系统费用、租金、押金等费用，据被告了解，在店铺合作筹备工作终止之后，原告于原址与他人继续经营“壹米滴答”配送项目长达三个多月，系统费用、押金等一直由原告继续使用，被告曾多次与原告协商，转让系统、退掉押金，双方就之前的筹备工作的费用进行结算，均遭拒。可见被告并不存在其所谓的损失，原店铺投入基本上均由原告继续使用，而是在原告自行经营不善，造成亏损时，意图通过不当的手段来弥补其损失，故原告要求答辩人承担违约责任无事实及法律依据，请求法院依法驳回。三、原告直接向法院起诉主张返还投资款缺乏事实和法律依据。依照《合伙企业法》第四十六条、第五十二条、第八十六条及《民法总则》第一百零七条等法律规定，即便假定存在合伙，那么也应当由原告证明已经达到退伙条件或者双方已经终止了合伙关系，并且进行了清算，由其证明合伙财产的现值，证明所谓合伙期间的经营情况。在尚未终止合伙经营，未对合伙财产进行清算，合伙经营期间的盈亏不明的前提下，原告直接向法院起诉主张返还投资款缺乏事实和法律依据，应待双方清算（结算）后再另行起诉，该诉请应当予以驳回。综上所述，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，请求法院依法驳回原告全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院依法组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告提交一份2019年9月8日由袁茂亮与彭露金签署的《合伙协议》，约定：双方就在广州市番禺区金龙路199号之3加盟壹米滴答二级代理商项目合伙经营事宜达成协议；合伙人为袁茂亮与彭露金，甲乙双方以购置资产、交纳加盟费、项目运作店铺租金等方式出资，合计人民币8万元整，双方投资购置的资产为双方共有财产，不得随意请求分割，任一方支配时，需经另一方同；盈余分配，甲方享有45%盈余，乙方享有55%盈余；债务承担，由双方合伙经营产生的债务，先由合伙财产偿还，合伙财产不足偿还时，由双方按出资占比共同承担；投资的转让，合伙人向投资人以外的人转让其合伙投资中的全部或部分出资额时，须经另一方合伙人同意，合伙人因其他原因可以向另一方合伙人转让其在合伙投资中的部分出资额；合伙投资协的终止，包括合伙人增加与变更、合伙人被依法宣告为无民事行为能力、合伙人死亡或被依法宣告死亡、合伙人发生难以继续合伙的其他事宜；违约责任，由于合伙人单方行为造成的损失，由责任人赔偿，合伙人一方违反本协议给另一方造成损失的，违约方应承担赔偿责任。诉讼中，被告彭露金提出上述《合伙协议》中落款处“彭露金”的签名并非其本人所签，并就此向法院申请笔迹鉴定。被告另提出，虽然双方未签订书面《合伙协议》，但原、被告双方确有意向合伙经营壹米滴答二级代理项目，且进行了合伙筹备工作，双方各自出资购买相应物品和支付款项，为日后合伙作准备，但双方的合伙关系并未成立，原因是双方就各自的出资额、盈亏比例一直未达成一致，原告要求保证盈利，被告认为风险应双方共担，双方就此产生争议，合伙关系没有成立，筹备工作亦终止。原告称《合伙协议》文本由被告拟订，被告并将有“彭露金”签名的协议文本交给原告签名，原告未亲眼看见被告签名，原告无法确认《合伙协议》中“彭露金”的签名是否是被告本人所签。原告并提出，即便双方没有签订书面的《合伙协议》，双方亦成立了事实上的合伙关系，双方合伙经营壹米滴答二级物流代理项，没有约定合伙期限及各自的出资额等，关于合伙事项的进展尚处于筹备当中，项目没有正式开业，也没有工商登记，后双方发生争议，合伙筹备工作已经终止。在合伙筹备阶段，原告以其个人名义承租了店铺，交纳了店铺押金及租金，并向壹米滴答加盟商交纳了系统押金和使用费，还购置了其他物品。被告亦出资购置了相应物品，支付了一定费用。被告书写了一份《壹米滴答金龙店投资明细》，列明了双方就该项目支出的具体明细，总支出金额为76782元。原告对此予以确认。双方在诉讼中确认，原告袁茂亮支出共36455元，包括：店铺租赁押金7500元、店铺9月份租金2865元、向壹米滴答加盟缴纳系统押金10000及系统使用费3200元、购置三轮车3190元、购置货车支付10000元。被告彭露金支出共40327元，包括：1、购置货车42600元，彭露金支付32600元，原告支付10000元；2、叉车及打印机2559元；3、办公家具510元；4、大龙村租房280元，该房由彭露金个人使用；5、店面装修费3550元；6、货车加油费100元；7、油漆滚筒145元；8、热敏打印纸158元；9、名片打印费425元。2019年9月30日，被告彭露金将货车、叉车及打印机、办公家具及三轮车均撤离。被告称货车加油费、油漆滚筒、热敏打印纸、名片打印费均已消耗掉，而装修无法带走仍在店铺中。现原告认为被告不跟其合伙，导致其前期投入无法收回，产生损失，遂提起本案诉讼。本院认为：被告彭露金认为《合伙协议》并非其所签，并申请就此进行笔迹鉴定。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”涉案《合伙协议》未约定合伙期限及合伙各方的出资额，亦未明确合伙的甲、乙双方分别是谁，无法确认各合伙人的出资比例及盈亏比例，故涉案《合伙协议》的内容不明确、不完善，不具备法律规定的合伙协议的主要内容条款，且原、被告在诉讼中均确认，双方尚处于合伙筹备阶段，故本院认为，双方的合伙关系尚未成立，无论涉案《合伙协议》是否为原、被告本人签署，均不影响本案处理，笔迹鉴定没有必要，为节省当事人诉讼成本，对被告提出的笔迹鉴定申请本院不予准许。因原、被告对各自的出资数额、盈余分配、债务承担等合伙必要事项均未达成协议，双方的合伙关系尚未成立。原、被告作为完全民事行为能力人，在达成合伙协议前，均应当充分评估相关市场风险，包括合伙最终不能达成的风险，并审慎投入资金。因合伙协议尚未达成，双方均不构成违约，原告要求被告支付违约赔偿金20000元，无事实依据，本院不予支持。现双方决定不合伙，对于双方在合伙筹备阶段支出的费用应当各自承担，原告要求被告返还其全部出资额36455元，无事实依据，本院不予支持。但被告在撤离时，除了带走被告自己购置的资产以外，还将原告购置的三轮车带走，被告应当向原告返还三轮车购置费用3190元；另货车是由原、被告双方共同出资购置，原告出资了10000元，现货车由被告占有使用，被告应当向原告返还出资款10000元。综上，被告共应向原告返还13190元。原告请求的利息计算方式，事实依据不足，本院不予采纳。利息应以13190元为基数，从原告起诉之日2020年10月13日开始，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项返还之日止。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告彭露金应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告袁茂亮返还13190元并支付利息（利息以13190元为基数，从2020年10月13日开始，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项返还之日止）；二、驳回原告袁茂亮的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1460元，由被告袁露金负担290元，由原告袁茂亮负担1170元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。发生法律效力的民事判决，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。审判员 蒋 莹二〇二〇年十二月十一日书记员 陈泳茵