上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0115民初22457号原告：中建东方装饰有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区东方路XXX号XXX层。法定代表人：陈明东，执行董事。委托诉讼代理人：孙玲瑾，上海市金茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡杰，上海市金茂律师事务所律师。被告：中国农业银行股份有限公司上海市分行，住所地中国(上海)自由贸易试验区银城路XXX号。法定代表人：陈其昌，行长。委托诉讼代理人：钱晔文，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐娟，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。第三人：中科建设开发总公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区锦绣东路XXX弄XXX号。法定代表人：顾玮国，总经理。诉讼代表人：上海方达律师事务所，该公司管理人。委托诉讼代理人：郭立晶，女。原告中建东方装饰有限公司与被告中国农业银行股份有限公司上海市分行、第三人中科建设开发总公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月13日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人孙玲瑾、蔡杰，被告委托诉讼代理人钱晔文，第三人委托诉讼代理人郭立晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中建东方装饰有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款人民币(以下币种相同)3,200,547.70元，并确认原告就上述工程款对上海同城灾备中心和上海自贸区营业用房装饰装修工程享有优先受偿权；2、判令被告向原告支付逾期付款利息(按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，以3,200,547.70元为基数，自2019年12月11日起计算至被告实际支付之日止)；3、判令被告承担本案诉讼费、保全费、保全保险担保费等费用。事实及理由：2017年6月，被告与第三人签订《上海同城灾备中心和上海自贸区营业用房装修项目施工合同》一份，约定由第三人负责承建上海同城灾备中心和上海自贸区营业用房装修项目(以下简称灾备中心项目)。2017年9月，第三人将灾备中心项目肢解后进行违法分包，其中Aa、Ab、B施工区域精装修部分工程违法分包给原告负责具体施工，并签订《上海同城灾备中心和上海自贸区营业用房装修项目分包合同》。合同暂定总价40,416,488.45元，同时对工程款支付方式、结算方式及双方权利义务进行了约定。2018年9月30日，灾备中心项目通过竣工验收并交付使用。2019年12月，经上海大华工程造价咨询有限公司审计，并经被告和第三人签字盖章，确认灾备中心项目整体工程结算总价为155,300,595元，其中原告负责施工的装饰分包工程结算金额为44,672,351.08元。根据原告与第三人签订的合同约定，双方就所涉项目装饰工程结算价应为43,332,180.55元。但截止目前，原告仅收到第三人部分工程款，原告认为其作为实际施工人有权向被告主张，故诉至法院，诉请如前。被告中国农业银行股份有限公司上海市分行辩称，原告并非本案实际施工人，即使其为实际施工人，也应由原告先与第三人就工程款进行确认，再来决定是否向被告主张；若原告与第三人的合同无效，则对被告无约束力，被告没有欠付第三人到期工程款；优先受偿权应与被告有直接承包关系，原告与被告无合同关系，无权主张优先受偿权。第三人中科建设开发总公司述称：其对原告诉请1主张的工程款金额有异议，双方实际欠付工程款应为1,539,644元；对原告诉请2的利息计算方式和起止时间无异议，诉请3要求依法判决。本院经审理认定事实如下：2017年6月，被告与第三人签订《上海同城灾备中心和上海自贸区营业用房装修项目施工合同》一份，约定由第三人负责承建灾备中心项目。2017年9月，第三人与原告签订了《上海同城灾备中心和上海自贸区营业用房装修项目分包合同》，将灾备中心项目中Aa、Ab、B施工区域精装修部分工程(以下简称涉案装修工程)分包给原告施工，合同暂定总价40,416,488.45元，并约定，工程竣工结算为：本工程乙方(即原告)结算价=甲方(即第三人)与发包方最终结算价*(1-管理协调费率)，管理协调费的收取比例以乙方根据总承包合同原则计算、并得到发包人认可的此部分相应工程结算总造价为基数，按3*计取，还约定了其他合同权利义务内容。2018年9月30日，灾备中心项目通过竣工验收。2019年12月，被告和第三人签署《上海市建设工程竣工结算价确认单》，确认灾备中心项目整体工程结算总价为155,300,595元，在相应的汇总表中载明其中涉案装修工程审核金额为44,672,351.08元。另查明，2019年11月21日，上海市第三中级人民法院受理案外人奚红对第三人预重整的申请。2019年12月17日，上海市第三中级人民法院作出了预重整确认书。2020年10月10日，上海市第三中级人民法院作出民事裁定书，受理第三人重整申请。庭审中，关于被告及第三人之施工合同：双方认可工程结算总价为155,300,595元；被告陈述其已向第三人付款至结算总价的97.5%，其中最后一笔付款25,386,612元支付方式为：被告开具了四张支票计16,899,783.71元分别支付给第三人的四家专业分包单位；另8,486,828.29元于2020年3月16日冲抵第三人欠付中国农业银行上海静安支行(以下简称“农行静安支行”)的到期借款；结算总价2.5%计3,882,515元为质保金，质保期至2020年9月30日届满，但质保金已被金融法院保全而无法支付。第三人对被告上述陈述予以确认。原告对被告陈述的付款事实确认属实，但认为被告以工程款抵销第三人欠付农行静安支行的到期借款8,486,828.29元的行为无效，不发生抵销的效力，质保金已到期应作为未付工程款向原告承担付款责任。关于原告与第三人之分包合同：双方对原告施工的涉案装修工程审核金额为44,672,351.08元无异议，双方同意在此基础上结算，但对未付款金额双方陈述不一，原告主张第三人已付款金额为38,042,158.39元，加上其同意扣除的费用共计2,089,474.46元，余款3,200,547.70元即为第三人未付工程款；第三人则主张包含未付的2.5%质保金，其实际未向原告支付的工程款为1,539,644.42元。庭审中，原、被告双方主要争议焦点为：一、被告与第三人以工程款抵销第三人欠付农行静安支行的借款是否发生债务抵销的效力；二、原告是否有权就被告未支付的质保金主张权利。对此，原告举证了(2018)沪74民初873号民事判决书、(2020)沪74执255号执行裁定书、(2018)沪74民初874号民事判决书、(2019)沪74执69号执行裁定书、(2020)沪74执恢15号执行裁定书等证据，拟证明第三人于2019年11月21日进入破产重整程序后，被告擅自于2020年3月16日抵销8,486,828.29元债权债务，而后再向法院申请执行，被告该抵销行为并没有任何法律文书的依据，并非司法行为，而是被告单方违法行为，债务抵销主体不相同、抵销的债权债务性质不相同，且违反破产法禁止个别清偿的规定，属于无效。被告则举证了(2018)沪74民初873号协助执行通知书和财产保全告知书、(2018)沪74民初874号协助执行通知书和财产保全告知书、2020年3月16日农业银行业务凭证等证据，证明因第三人与农行静安支行签订之有关《流动资金借款合同》项下出现贷款逾期并产生诉讼，2019年3月19日上海金融法院出具协助执行通知，并于2019年4月11日告知被告查封了第三人在被告处的债权金额3,000万元(最终冻结以实际结算为准)，质保金因司法查封而无法支付；另证明被告根据法律文书的要求将第三人可得的8,486,828.29元工程款冲抵其对农行静安支行的到期贷款债务。原、被告及第三人对上述各方证据的真实性均无异议。第三人另提出，其管理人对抵销农行静安支行的债务予以确认，并未主张抵销无效；其自被告处承接工程后并未实际施工，除四家专业分包单位外，其余工程项目亦通过分包的形式由包括原告在内的四家分包单位实际施工。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用人资质的工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，第三人自被告处承包工程后通过肢解分包的形式将工程转包给包括原告在内的四家分包单位，违反法律禁止性规定，本案所涉第三人与原告之间的分包合同无效。现原告主张其为实际施工人而向作为发包方的被告主张在欠付第三人工程款范围内的付款责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的相应规定，原告作为实际施工人有权向被告主张相应权利。但至于原告的诉讼请求能否得到本院支持，需基于查明两个基础事实：一、第三人欠付原告建设工程价款的数额；二、被告欠付第三人建设工程价款的数额。在此基础上才能判断被告是否需在欠付第三人的工程款范围内承担付款责任。就第一个基础事实：原告与第三人就涉案装修工程的结算金额无异议，仅就已付款金额及扣除项存在争议，可根据双方举证情况确定付款金额，本院暂不表述。就第二个基础事实：被告及第三人均确认就灾备中心项目的结算金额无异议，除被法院司法查封的质保金之外，其余工程款已付清双方亦无异议。但原告对此不予确认，由此涉及本案上述两个争议焦点的认定。争议焦点一：被告与第三人以工程款抵销第三人欠付农行静安支行的借款是否发生债务抵销的效力。虽原告主张上述抵销因抵销的主体不同、债权债务性质不相同、违反破产法禁止个别清偿的规定等原因而不发生抵销的效力，但本院认为，上述所谓的债务抵销实为被告与第三人就工程款的支付方式的约定，双方合意以免除第三人向农行静安支行所负8,486,828.29元借款债务的方式作为被告向第三人支付了相应金额的工程款，各方债务真实，且已履行完毕，三方并未对此提出异议，事后第三人管理人亦未对此提出异议，可认定被告与第三人就该部分工程款已支付完毕。故原告主张上述债务抵销无效，被告就该部分工程款仍负有付款义务的主张，并无相应法律依据，本院不予采纳。二、原告是否有权就被告未向第三人支付的质保金主张权利。根据被告举证，2019年4月上海金融法院出具协助执行通知查封了第三人在被告处的债权金额3,000万元(最终冻结以实际结算为准)，现被告及第三人确认被告未支付的工程款为质保金，如前所述，原告要求被告承担付款责任的基础之二为被告欠付第三人工程款，即被告对第三人负有付款义务，现因司法查封，该部分工程款是否经司法查封后通过强制执行的方式由被告直接支付给案外人存在不确定性；更何况第三人现已进入破产程序，被告处的质保金已不足以清偿包括原告在内的所有施工人，司法查封如何与破产衔接亦应根据破产法的相应规定处理，原告可据此向第三人的破产管理人申报债权，由破产管理人依法处理。故原告要求被告就该部分质保金直接向其付款本院不予支持。综上，原告要求被告在欠付第三人工程款范围内承担付款责任本院不予支持，原告之其余诉请，本院亦不予以支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，判决如下：驳回原告中建东方装饰有限公司的全部诉讼请求。案件受理费48,970元(原告已预交)，减半收取计24,485元，由原告中建东方装饰有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  周箐书记员  刘畅附：相关法律条文一、《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。