广东省广州市越秀区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤0104民初35834号 原告：广州佳美展览有限公司，住所地广州市越秀区广园西路121号安华美博城A座5楼。 法定代表人：马娅。 委托诉讼代理人：周兵，广东连越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙丽丽，广东连越律师事务所律师。 被告：广东启德酒店有限公司，住所地广州高新技术产业开发区科学城开创大道3278号106房。 法定代表人：吴亚唯。 委托诉讼代理人：陈洪波，广东说文律师事务所律师。 被告：广东威尔登酒店有限公司，住所地广州市萝岗区永和大道花轮一路1号。 法定代表人：胡秋荣。 委托诉讼代理人：叶剑锋，广东品泓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄敏，广东品泓律师事务所律师。 原告广州佳美展览有限公司（以下简称佳美公司）与被告广东启德酒店有限公司（以下简称启德酒店）、胡镇坤、广东威尔登酒店有限公司（以下简称威尔登酒店）企业借贷纠纷一案，本院于2018年9月6日立案后，因胡镇坤于2018年9月17日死亡，本院裁定中止审理本案。因胡镇坤继承人一直未能明确，本院对本案中佳美公司和启德酒店、威尔登酒店之间的纠纷依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。佳美公司的委托诉讼代理人周兵、孙丽丽，启德酒店的委托诉讼代理人陈洪波及威尔登酒店的委托诉讼代理人叶剑锋均到庭参加诉讼。本院对佳美公司与启德酒店、威尔登酒店之间的纠纷现已审理终结。 佳美公司诉讼请求：1.判令启德酒店和胡镇坤向佳美公司偿还借款本金1250万元和利息（以1250万元为本金，按照年利率20%，自2015年12月18日计算至清偿之日止，暂计至2018年7月15日为6445205.48元）；2.判令启德酒店和胡镇坤向佳美公司支付佳美公司为实现债权而支出的律师费50万元、担保费19445元；3.判令威尔登酒店对启德酒店和胡镇坤上述两项给付义务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、财产保全费由三被告共同负担。事实与理由：启德酒店因经营需要向佳美公司借款1500万元，胡镇坤为担保人，三方签订《借款协议》，约定借款期限为2015年12月17日至2015年12月31日，年息15%，逾期还款年息自借款之日变更为人民银行同期贷款利率的四倍，胡镇坤对该笔借款本息、违约金和债权实现费用承担连带担保责任等。2015年12月18日，佳美公司如约向启德酒店支付1250万元，启德酒店出具借条，但启德酒店和胡镇坤没有按约定还款。其后，经佳美公司与启德酒店法定代表人胡镇坤协商，佳美公司、胡镇坤及威尔登酒店于2016年3月18日签订《借款协议》，就启德酒店因资金需求向佳美公司借款的事实再次予以确认，胡镇坤同意与启德酒店共同承担对佳美公司的还款义务，对逾期还款利息变更为年息20%，威尔登酒店作为连带责任担保人，担保范围为借款本金、利息和债权实现费用，同时约定发生争议由佳美公司住所地法院管辖，适用中国法律。2016年12月31日，佳美公司和启德酒店对账，双方再次对债权进行确认。然而，三被告至今未向佳美公司履行还款义务，为实现债权，佳美公司支付了律师费50万元和担保费19445元、诉讼费及保全费等。综上，佳美公司为维护合法权益提起本案诉讼。 启德酒店辩称：请求法院驳回佳美公司对启德酒店的诉讼请求。2015年12月18日佳美公司转账1250万元到启德酒店账户，该笔款项的借款人是胡镇坤，启德酒店只是胡镇坤指定的该笔借款的收款人，启德酒店不是涉案借款的借款人，故不负有返还该笔借款的义务，应由借款人胡镇坤返还。2016年3月18日佳美公司、胡镇坤及威尔登酒店三方签订的《借款协议》第四条约定，胡镇坤指定收款人为启德酒店。佳美公司明确新旧两份《借款协议》载明的是同一笔借款即2015年12月18日佳美公司转账到启德酒店账户上的1250万元，佳美公司在新《借款协议》中明确本案1250万元借款的借款人是胡镇坤，启德酒店只是借款人胡镇坤指定的收款人，故本案借款主体由启德酒店变更为胡镇坤，胡镇坤取得了涉案1250万元借款的支配权，旧的借款协议虽然没有明确解除，但事实上已经废止。佳美公司知道胡镇坤是启德酒店法定代表人和实际控制人，胡镇坤可以废止旧的《借款协议》，故佳美公司根据旧的《借款协议》及《借条》向启德酒店主张债权没有事实和法律依据。 威尔登酒店辩称：一、根据第一份借款合同、银行支付情况及询证函的内容显示，我方认为实际借款人与最终用款人应为启德酒店，第二份合同所载借款的时间、还款日期以及最终的签署时间均有前后矛盾情况，故两份合同并不一定指向同一笔借款。在第二份合同指向的借款没有实际发生的情况下，我方作为该文件上的担保方不应承担相应的法律责任。二、根据威尔登酒店的公司章程及公司法规定，涉案借款合同所提供的担保没经过合法的公司会议审批，故该合同担保条款无效。三、即使担保有效，由于合同未约定保证期间，担保期间应为法定6个月，从佳美公司起诉时间计算已超过保证期限，佳美公司无权要求我方承担连带保证责任。四、胡镇坤滥用法定代表人权利代表威尔登酒店对外签署的文件应为无效文件。佳美公司只是与胡镇坤单方对接，合同的签署、资金的往来，绝大部分未经过威尔登账户。五、对于律师费希望法庭结合实际情况考量，不应由威尔登酒店承担追诉成本。六、本案第一份借款协议约定借款1500万元，但佳美公司实际出借1250万元，而2016年3月18日借款协议仍然追认借款金额为1500万元，故四个案件的借款协议具有明显瑕疵。 佳美公司向本院提供如下证据：1.佳美公司与启德酒店、胡镇坤签订的《借款协议》及启德酒店营业执照和胡镇坤港澳通行证复印件，拟证明本案借款的发生；2.中国农业银行客户付款入账通知，证明佳美公司履行约定向启德酒店转款1250万元；3.启德酒店向佳美公司出具借条，证明启德酒店收到佳美公司的借款1250万元；4.佳美公司与胡镇坤、威尔登酒店签订的《借款协议》，证明2016年3月18日借款协议内容；5.2016年12月31日往来款项询证函确认单，证明佳美公司聘请的会计师事务所向启德酒店发出欠款7250万元的询证函，启德酒店予以确认；6.启德酒店开业登记资料和2011年4月香港启德国际酒店投资管理有限公司（下简称启德国际）的唯一董事决定证明的公证书，证明胡镇坤是启德国际的股东和唯一董事，启德酒店是启德国际的独资公司，启德酒店开业登记时即表明胡镇坤有权代表启德酒店进行融资，融资款由潮濠酒家、威尔登酒店进行偿还；7.启德控股有限公司（以下简称启德控股）的唯一董事证明书等登记档案，证明启德国际在2012年9月26日更名为启德控股，胡镇坤是唯一股东和唯一董事；8.威尔登酒店工商登记资料，证明胡镇坤为威尔登酒店的法定代表人，也是威尔登酒店大股东（股权70%）启德控股的实际控制人；9.律师费发票，证明佳美公司为本案诉讼委托代理人支付律师费50万元；10.诉讼保全委托担保合同及发票，证明佳美公司为本案支付担保费19445元。后佳美公司当庭补充：11.《民事委托代理合同》,拟证明其已经实际支付律师费。以上证据1-5、9-11为原件，6-8为工商调档材料。 对佳美公司提供的上述证据，被告启德酒店质证认为，证据1、2、3、4的真实性、合法性及关联性均予以认可，但不认可其证明的内容。第一份借款协议中的“广州启德酒店有限公司”是笔误，应为启德酒店。2016年3月18日借款协议已经重新确定胡镇坤为借款人，启德酒店不是借款人，故对涉案借款不负有偿还义务，且启德酒店并非上述协议的当事人，胡镇坤以个人身份与启德酒店签订该协议，不对诉讼时效产生中断效力；证据5的真实性、合法性及关联性均不予认可，第一，胡镇坤在《往来账项询证函》的签名只代表其个人，认可其个人欠佳美公司7250万元，根据新借款协议应认定佳美公司本意是将《往来账项询证函》给债务人胡镇坤个人签名确认，而不是将函件送达给启德酒店；第二，胡镇坤当时不是启德酒店的法定代表人，其在函上签名不代表启德酒店，该函未送达给启德酒店；第三，该询证函明确注明“本函仅为复核账目之用，并非催款结算”，证明该函件不属于主张权利，不产生诉讼时效中断；第四，该函注明“公司盖章、经办人签名”，而该函上没有启德酒店的盖章，仅有胡镇坤签名，该函件签名不产生询证效力；证据6、7、8的真实性予以确认，但是与本案无关；证据9、10、11的真实性、合法性及关联性均予以认可，但是律师费过高。 对佳美公司提供的的证据，威尔登酒店质证认为，证据1真实性无法确认，因为威尔登酒店不是该合同签署方；证据2真实性予以确认，对合法性及关联性无法确认，入账通知单备注的用途是往来款，非借款，且结合几个案件佳美公司借出的款项远高于佳美公司注册资本，不合理；证据3真实性无法确认，因为威尔登酒店不是该合同签署方，由法庭审查是否真实，启德酒店的确收到了佳美公司出借的款项1250万元；证据4真实性、合法性和关联性均不予确认，本案借款协议在威尔登酒店企业内部资料没有查到，借款协议约定的借款时间与还款时间均早于借款协议的落款日期。如果从落款日期去推断，2016年3月18日借款协议是第一份借款协议的延续，从借款以及担保操作常理上分析是有问题的。其约定的借款金额也无法判断与第一份借款协议的标的一致，而且该借款协议的甲方和丙方均未在签署日期上落款，难以考究该份借款协议的签署日期为何时；再有，假设如佳美公司所述借款用途用于启德酒店，那么第二份借款协议的借款人胡镇坤实际上就没有使用1250万元，那么要求威尔登酒店作为担保人缺乏基础。如果说是由威尔登酒店向启德酒店增加了担保，但从合同上看出只有胡镇坤一人代表甲方及丙方，从最高院民九意见可以知道，现行司法习惯需要在类似的担保行为中审查出借人主观意思是否存在过错或尽合理的审查义务，尤其威尔登酒店不从事担保业务，具有国有成分，佳美公司在接受担保时应审查威尔登酒店是否经过法定决议程序。现在威尔登酒店为其法定代表人作担保，从法律上应经过排除胡镇坤以外的股东进行表决。该份协议上没有约定担保期限，即使合同成立，佳美公司也没有在法定6个月内向威尔登酒店主张还款责任，故担保责任已过期；证据5真实性由法庭核查，再次说明佳美公司认可实际借款人依然是启德酒店；证据6真实性、合法性予以确认，但对关联性不予确认，《唯一董事决定证明》第三条中第4款记载启德酒店在成立后对资金的需求是可以通过潮濠酒家、威尔登酒店去垫付相关款项。垫付后由项目公司返还，说明这份文件对胡镇坤的授权是潮濠酒家、威尔登酒店可以支持启德酒店的建设，如果支持了以后，启德酒店的项目公司需要对垫付资金的单位进行偿还，而不是佳美公司所说的启德酒店的资金由潮濠酒家、威尔登酒店进行偿还；证据7真实性、合法性、关联性均予以认可；证据8真实性、合法性、关联性均予以认可，胡镇坤因是实际控制人所以在对外担保时不能利用小股东资产，未经同意为自己作担保；证据9、10、11真实性、合法性、关联性均予以认可，由法庭裁量是否合理。 启德酒店提供如下证据：1.企业信用信息公示报告，证明启德酒店法定代表人于2016年5月6日由胡镇坤变更为陈鹏宇，于2016年8月15日由陈鹏宇变更为吴亚唯；后启德酒店补充：2.启德酒店企业登记内档，证明2016年5月5日、12日，昌信公司及康享公司先后受让启德控股股权，2016年5月12日启德控股董事胡镇坤辞职，故2016年5月12日之后胡镇坤既不是启德控股股东、董事，也不再是启德控股及启德酒店的控制人；3.（2016）粤民初66号、（2018）粤民初113号案件的民事起诉状及受理案件通知书，证明《关于启德控股有限公司股权转让协议书》的真实性；4.《关于启德控股有限公司股权转让协议书》及二审补充证据清单，证明胡镇坤为了转让启德控股股权的需要，剥离启德酒店的债务，故胡镇坤签订2016年3月18借款协议的目的是将涉案债务剥离出来，由胡镇坤作为借款人向佳美公司借款。以上证据1为打印件，证据2为工商调档材料，证据3-4为复印件。 对启德酒店提交的证据，佳美公司质证认为，证据1真实性予以认可，但涉案第二份借款协议签订时间为2016年3月18日，且启德酒店变更法定代表人未通知佳美公司，虽然启德酒店法定代表人是2016年5月6日变更，但其投资人是2017年7月24日才由启德控股变更为鹏信国际控股有限公司，故在此期间胡镇坤仍为实际控制人；证据2真实性予以认可，但不确认关联性，第二份借款协议发生在2016年3月18日，启德酒店提供的材料证明内容为启德控股在2016年5月后的股权变更情况，与本案无关，且根据启德酒店股东决议可知，胡镇坤一人可代表公司百分百表决权，可以证明胡镇坤为启德控股实际控制人；证据3、4真实性、合法性、关联性均不予确认，启德酒店未提供原件，且佳美公司非该案当事人，不了解案件情况，股权转让协议的签订及正式办理变更手续的时间均晚于涉案借款协议签订时间，故与本案无关；胡镇坤在股权转让前，签订涉案借款协议签订时，持有启德控股90%以上的股权。 对启德酒店提交的证据，威尔登酒店质证认为，证据1真实性、合法性及关联性均予以认可；证据2真实性、关联性无异议，合法性由法院裁量，与威尔登酒店无关；证据3真实性、合法性无法核实，不予确认，涉及的66、113号两个案件从现有材料无法判断为生效判决，无法确定内容是否真实。虽然其中陈述涉及启德酒店，但无法与本案有直接关联；证据4没有原件，对真实性、关联性不予确认，2016年3月18日借款协议是一份无效协议，上面内容没有明确指向变更借款人或者债务转移，故佳美与启德酒店之间没有达成债务转移的意思表示，故该份证据完全是曲解2016年3月18日借款协议的意思。 威尔登酒店提供如下证据：1.威尔登酒店公司章程，证明公司对外担保要经过公司内部程序的决议；2.（2018）粤01民初894号、896号（以下简称894、896号案）起诉状、证据清单、判决书，证明上述两个案件与本案所形成的证据是一样的，故四个案件的借款协议均有瑕疵。证据1、2均为复印件。 对威尔登酒店提交的证据，佳美公司质证认为，证据1真实性、合法性及关联性不予认可，章程没有原件，章程内容上未体现形成时间，且未进行工商登记备案，故不能确认该章程为威尔登酒店有效的公司章程；证据2真实性、合法性予以认可，但894、896号案虽为本案系列案件，但其借款内容、证据等均与本案不同，与本案无关，且目前仍在二审阶段，尚未生效，故不能作为证据采信。 对威尔登酒店提交的证据，启德酒店质证认为，证据1真实性予以确认，但与启德酒店无关；证据2真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，894、896号两案尚未生效，不能作为本案裁判依据。 经审理查明：“广州启德酒店有限公司”作为甲方借款人，佳美公司作为乙方出借人，胡镇坤作为丙方担保人签订《借款协议》（以下简称第一份借款协议），约定：因甲方为保证广州启德酒店有限公司施工资金需求，经甲乙丙三方友好协商，就甲方向乙方借支款项达成如下借款并担保协议：一、借款金额1500万元；二、借款期限：自2015年12月17日到2015年12月31日，还款日为2015年12月31日；三、借款利率及计收方法：1.如甲方按期归还乙方借款，乙方按年息15%计算收取甲方利息，甲方应将利息连同本金于约定还款日一次性全额付清给乙方；2.如超过还款期限甲方未按时足额还款付息，乙方可立即宣布债权到期，甲方应无条件返还借款本息，同时，利息计算标准变更为自借款之日按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算；3.如甲方未按期还款付息，乙方有权要求甲方（含连带责任保证人）立即还款付息，如导致诉讼的，因诉讼产生的诉讼费、保全费（包含但不限于法院收取的保全费、乙方为采取诉讼保全而由担保公司或担保人提供担保物而产生的担保费等）、执行费及律师费等乙方为实现债权而支付的全部费用由甲方承担，连带责任保证人对此承担连带担保责任；四、乙方在本合同签订之日起三日内一次性将借款1500万元支付给甲方，支付方式为银行转账支付，乙方按照上述付款方式、金额将款项支付到甲方指定账号给指定收款人后即视为乙方履行付款义务完毕；五、资金保证。为保证乙方的资金安全和甲方按时、足额还款，担保方特为甲方向乙方提供连带责任保证，担保范围包含但不限于借款本金、利息、违约金、实现债权费用等；六、争议解决。协商不成的，双方同意由乙方注册地所在地法院管辖。落款处，甲方和丙方处均由胡镇坤签名，乙方处加盖有佳美公司的印章。庭审中，佳美公司与启德酒店均表示第一份借款协议的借款人为启德酒店。 2015年12月17日，启德酒店出具《借条》，载有“因经营需要向佳美公司借款1500万元于2015年12月31日一次性还清”，落款处加盖有启德酒店印章。根据佳美公司提供的中国农业银行客户付款入账通知显示，2015年12月18日，佳美公司向启德公司汇款1250万元，附言为往来款。佳美公司庭审时表示出借款项时佳美公司自有资金比较紧张，故最后口头协商只支付了1250万元。启德酒店庭审中确认收到上述1250万元，但表示该笔资金实际由胡镇坤掌控支配，启德酒店并未获得该笔款项的支配权，但未提交相关证据予以证明。 2016年3月18日，胡镇坤作为甲方借款人，佳美公司作为乙方出借人，威尔登酒店作为丙方担保人，签订《借款协议》（下简称第二份借款协议），载明因甲乙双方多年保持友好合作关系，为支持甲方名下广州启德酒店有限公司资金需求，经甲乙丙三方友好协商，就甲方向乙方借支款项达成如下借款并担保协议：一、借款金额1500万元；二、借款期限：自2015年12月17日到2015年12月31日，还款日为2015年12月31日；三、借款利率及计收方法：1.如甲方按期归还乙方借款，乙方按年息15%收取甲方利息，甲方应将利息连同本金于约定还款日一次性全额付清给乙方；2.如超过还款期限甲方未按时足额还款付息，乙方可立即宣布债权到期，甲方应无条件返还借款本息，同时利息计算标准变更为自借款之日按照年息20%计算；3.如甲方未按期还款付息，乙方有权要求甲方及担保方立即还款付息，如导致诉讼的，因诉讼产生的诉讼费、保全费（包含但不限于法院收取的保全费、乙方为采取诉讼保全而由担保公司或担保人提供担保物而产生的担保费等）、执行费及律师费等乙方为实现债权而支付的全部费用由甲方承担，担保人对此承担连带担保责任；四、乙方在本合同签订之日起三日内一次性将协议借款开具转账支票给甲方指定收款人：广州启德酒店有限公司，款项转入该收款人账号即视为乙方履行付款义务完毕；五、资金保证。为保证乙方的资金安全和甲方按时、足额还款，担保方特为甲方向乙方提供连带责任保证，担保范围包含但不限于借款本金、利息、违约金、实现债权费用等，如果乙方未按期清偿借款本息时，担保方应在接到甲方还款通知后一个月内无条件负责全额归还本协议约定的本金和利息；六、争议解决。协商不成的，双方同意由乙方注册地所在地法院管辖。落款处，甲方处为胡镇坤签名及指模，乙方处加盖有佳美公司印章，丙方处盖有威尔登酒店印章。佳美公司及启德酒店均确认第二份借款协议签订后，佳美公司未向启德酒店另行支付1500万元。 庭审过程中，就第一份借款协议和第二份借款协议的关系，佳美公司称两份协议所指向的借款为同一笔借款，均是佳美公司于2015年12月18日支付给启德酒店的1250万元，签订第二份借款协议是因为第一份借款协议到期后启德酒店无力还本付息，为保证佳美公司权益，胡镇坤以个人身份自愿加入该债务，并以威尔登酒店作为连带担保人担保款项的偿还，因此第二份借款协议的借款金额、借款期限、借款用途及指定收款账户，均与第一份借款协议一致，即表明所指为同一笔借款；启德酒店认为两份借款协议指的是同一笔借款，但认为：（1）第二份借款协议重新确定了涉案借款的新的借款人为胡镇坤，胡镇坤拥有该笔借款的所有权，启德酒店只是胡镇坤的指定收款人，不再作为借款人，不再拥有该笔款项所有权；（2）第二份借款协议在借款利息方面与第一份借款协议的约定不同，可以证明佳美公司与胡镇坤就涉案借款建立了新的借款关系；（3）佳美公司不能同时主张两份借款协议合法有效，涉案借款不能既借给启德酒店又借给胡镇坤。胡镇坤当时是启德酒店的法定代表人和实际控制人，佳美公司与胡镇坤在第二份借款协议中共同解除了启德酒店借款人主体，而解除启德酒店借款人主体符合启德酒店利益，启德酒店虽不是第二份借款协议的当事人，但是同意佳美公司单方面解除启德酒店借款人主体；（4）即使按债务转移，佳美公司作为债权人在第二份借款协议中是明确同意债务转移的，胡镇坤是明确愿意承接债务的，且债务转移不损害启德酒店利益，应视为胡镇坤在第二份借款协议中代启德酒店通知佳美公司债务转移；（5）胡镇坤签订第二份借款协议的目的是为了转让启德控股的股份，剥离启德酒店拖欠佳美公司的四笔借款7250万元，故启德酒店不再是借款人。威尔登酒店则认为两份协议并非同一笔借款。如果第二份借款协议是在启德酒店没有还款、胡镇坤对此进行追认的情况下签署的，那么其所约定的借款期限和还款期限不可能与第一份借款协议一样，尤其是还款日期已经届满三个月，故两份借款协议指向标的不明确，而佳美公司没有实际履行第二份借款协议，不能因指向金额一致而推定第二份借款协议是第一份借款协议延续。 2016年12月31日，佳美公司向启德酒店发出《往来款项询证函》(以下简称询证函)，载明佳美公司聘请的广东正中珠江会计师事务所（下简称珠江事务所）正在对佳美公司2016年1月1日至2016年12月31日财务报表进行审计，按照要求应当询证佳美公司与启德酒店的往来账项及交易发生额等事项，下列信息出自佳美公司账簿记录，如与启德酒店记录相符，请在本函“信息证明无误”处签章证明，如有不符，请在“信息不符”处列明不符项目，上述《往来款项询证函》的“其他往来账项”栏载有，截止2016年12月31日，启德酒店欠佳美公司7250万元，科目为其他应收款；该函同时载明“本函仅为复核账目之用，并非催款结算”等，右下方加盖有佳美公司印章，胡镇坤在“信息证明无误”处签名。 针对上述询证函，佳美公司称因为胡镇坤一直是以启德酒店法定代表人的身份与佳美公司联系，故佳美公司确认后再约启德酒店法定代表人胡镇坤确认，针对涉案借款其没有通过公司间发函催收过案涉借款，只是向启德酒店和威尔登酒店的法定代表人胡镇坤进行催收，通过发出上述询证函确认债权债务关系的存在，另针对该函记载的7250万元，佳美公司解释称该笔款项分别包括本案的1250万元和35833号案的1000万元，还有在广州市中级人民法院894号案的3000万元及896号案的2000万元；启德酒店则认为该询证函上明确注明“本函仅为复核账目之用，并非催款结算”，明确不属于主张权利，依法不产生诉讼时效中断效力；该函件上没有启德酒店的公司印章，因此是不产生法律效力的询证；2016年12月31日胡镇坤不是启德酒店及启德控股的法定代表人和实际控制人，其无权代表启德酒店；威尔登酒店认为该询证函说明佳美公司认为涉案实际借款人依然是启德酒店，另不认可佳美公司称其已向威尔登酒店履行了催款义务的说法。 佳美公司称其划出涉案款项后，未收到任何还款。启德酒店和威尔登酒店均确认未就涉案借款向佳美公司支付过款项。 另查明，启德酒店系由启德国际独资设立的、成立于2011年5月31日的有限责任公司，住所地位于威尔登酒店二楼。启德酒店在庭审中确认从2011年5月31日到2016年5月6日期间，胡镇坤是启德酒店的法定代表人、实际控制人和执行董事；2016年5月6日之后由陈鹏宇担任启德酒店的法定代表人、执行董事、经理；2016年8月15日之后由吴亚唯担任启德酒店的法定代表人、执行董事、经理。启德国际系于2010年12月15日在香港设立的公司，唯一股东和唯一董事均为胡镇坤，2011年4月11日中国委托公证人及香港律师张永财作出的《唯一董事决定证明》，载明该公司授权唯一董事胡镇坤全权代表该公司参与办理广州国际生物岛地块国有土地使用权出让的有关手续及文件等的一切处理，并同意该公司竞得该地块后，按该公司或广州项目公司（预核名称：启德酒店）的人民币资金需求，由该公司所属集团的国内公司（包括但不限于广州潮濠酒家有限公司，威尔登酒店）垫付有关该地块的人民币款项，人民币垫付款项由该广州项目公司返还。2012年9月26日该公司更名为启德控股。根据启德酒店提供的启德控股的工商登记资料，显示陈鹏宇于2016年5月6日担任启德控股董事职位，2016年6月16日启德控股确认陈鹏宇是公司唯一董事和公司代表；此外，2016年12月15日申报表记载，2016年5月5日胡镇坤将部分启德控股股权转让给昌信控股有限公司（以下简称昌信公司），2016年5月12日，胡镇坤、叶奕波、胡秋荣、吴奕鹏、容洁华、叶奕涛、叶琴文、林霖、张和娇、林潮生、叶奕滨均将其持有的启德控股股份转让给康享有限公司（以下简称康享公司），上述转让发生前胡镇坤持有启德控股约91.26%股权，其他人合计持有约8.74%股权；2016年8月15日，昌信公司又将其持有的启德控股股权转让给建声国际有限公司（以下简称建声公司），故该表显示启德控股现存股东为建声公司和康享公司。至于启德控股股东何时由胡镇坤个人变更为胡镇坤、叶奕波、胡秋荣、吴奕鹏、容洁华、叶奕涛、叶琴文、林霖、张和娇、林潮生、叶奕滨等人，各方当事人在本案均未提供证据证明。 威尔登酒店系于2009年2月24日成立的有限责任公司，法定代表人为胡镇坤，2018年6月13日法定代表人变更为胡秋荣。2013年1月29日股东由持股70%的香港柏豪国际酒店投资管理有限公司（下简称柏豪公司）和持股30%的广州开发区工业发展集团有限公司（下简称工业公司）变更为启德控股公司持股70%和工业公司持股30%；2016年6月30日，威尔登酒店股东变更为威尔登控股有限公司（原名：威尔登国际酒店管理有限公司，以下简称威尔登控股）和工业公司。威尔登控股系于2011年8月5日在香港成立的公司，唯一股东和唯一董事为胡镇坤。之后有无再进行变更双方当事人均未提供证据证明。威尔登酒店庭审中称其公司设董事会，由5人组成，胡镇坤担任董事长，是公司实际控制人，根据其提供的公司章程第七条载明工业公司以土地、楼宇毛坯作价以及现金投入占注册资本30%，启德控股以收购原外资合作方柏豪公司所有股份占注册资本70%；第十九条载明合作公司资产抵押必须经董事会一致通过方可决定。威尔登酒店称胡镇坤签署第二份借款协议提供担保未经其公司股东会同意，担保条款无效。佳美公司在庭审中确认其未收到威尔登酒店同意提供担保的股东会决议或董事会决议，但表示胡镇坤作为威尔登酒店法定代表人及实际控股70%大股东，在第二份借款协议上签名即代表威尔登酒店超过三分之二的股东表决同意。 关于担保费。佳美公司提供了《诉讼保全委托担保合同》及担保费发票予以证明。上述委托担保合同载有佳美公司向法院申请诉讼保全金额为19445205.48元，广东合润融资担保有限公司（以下简称合润公司）同意为佳美公司提供担保，担保费为19445元；上述担保费发票载有NO.13305304，开票日期2018年8月22日，金额19445元，销售方为合润公司；购买方为佳美公司。 关于律师费。佳美公司提供了《民事委托代理合同》【（2018）粤连越民字第0223号】及五张律师费发票予以证明。上述《民事委托代理合同》载有，2018年8月6日广东连越律师事务所（以下简称连越律所）接受佳美公司委托，在本院受理的佳美公司诉胡镇坤、启德酒店、威尔登酒店的标的为18945205.48元的诉讼中，委派该所周兵律师担任佳美公司委托代理人，委托期限为一审阶段，佳美公司支付律师代理费50万元；上述五张律师费发票（NO.71870709-71870713）载有，开票日期均为2018年8月20日，每张金额均为10万，备注均为（2018）粤连越民字第0223号。佳美公司于庭后提供本案律师费收费说明，称根据《广东省律师收费管理办法》和连越律所的收费管理办法的规定，依据本案标的额的大小及本案为重大、疑难、复杂案件的案件情况，对标的分段计费后与当事人协商，最终确定本案律师费为50万元。 再查明，佳美公司于2018年9月6日向本院提起本案诉讼，2018年9月17日，胡镇坤在汕头市金平区中医医院去世，本院遂裁定中止本案审理。本院多次责令佳美公司提供胡镇坤亲属的情况，但佳美公司一直未能提供。本院后通过关联案件检索到胡镇坤的其他案件情况并取得了胡镇坤前妻陈海贞、女儿胡嘉欣、儿子胡嘉豪、妹妹胡秋荣的联系方式，遂通知上述人员作为胡镇坤的继承人参加本案诉讼。其中陈海贞、胡嘉欣、胡嘉豪向本院提出异议：陈海贞称其于2010年3月已经与胡镇坤分开居住，在2017年12月13日由香港特别行政区区域法院判决解除婚姻关系，故陈海贞并非胡镇坤法定继承人，陈海贞提供的香港离婚公证证明载有，香港特别行政区区域法院于2017年10月3日作出离婚判决，该判决已于2017年12月13日转为最后及绝对判令；胡嘉欣、胡嘉豪称其从2010年开始即与母亲陈海贞一起生活，父母离婚后与父亲很少联络，对胡镇坤去世的消息豪不知悉，亦未参加葬礼，对胡镇坤去世前后情况包括遗产和负债情况均不知晓，即使法院查明胡镇坤有遗产，胡嘉欣、胡嘉豪也明确表示放弃继承，故无需对胡镇坤的债务承担责任，也不应当以胡镇坤继承人身份参加诉讼，并提供了胡嘉欣、胡嘉豪的出生证。其中胡秋荣没有书面回复，因胡秋荣是威尔登酒店法定代表人，本院亦与威尔登酒店代理人沟通，但仍未收到胡秋荣相关回复。本院另与胡镇坤死亡证明上记载的家属胡镇雄的联系电话138××××8561沟通并发送短信告知其向本院说明与胡镇坤的关系、是否是其继承人、是否参加本案诉讼，亦未收到回复。佳美公司向本院提交请求追加被告胡镇坤法定继承人为本案被告参加诉讼的书面申请书，本院向佳美公司出具上述陈海贞、胡嘉欣、胡嘉豪的异议书后，佳美公司表示其无法提供胡镇坤是否存在其他法定继承人的相关信息，由法院决定是否追加胡镇坤继承人为本案当事人。 本院认为，关于本案当事人的确定问题。佳美公司以胡镇坤作为被告之一向本院提起诉讼，但胡镇坤于本案立案后在内地死亡，故对于如何确定本案当事人应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定进行处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（一）项及《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十一条之规定，当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，应中止审理；法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律。本案并无证据证明胡镇坤立有遗嘱，故暂依照法定继承确定其继承人，而胡镇坤在内地死亡故应依照我国内地继承法确定其法定继承人。《中华人民共和国继承法》第十条规定遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母；第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母；继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承；没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。本案曾中止审理等待胡镇坤的继承人表明是否参加诉讼，但因胡镇坤是香港当事人，而《关于内地与香港特别行政区法院就民商事案件相互委托提取证据的安排》中并未规定内地法院可以委托香港法院调取当事人法定继承人方面的证据，故本院无法针对胡镇坤继承人的问题进行调查，而佳美公司在本院多次指定期间内也未能提供胡镇坤继承人方面的信息，后根据另案线索，本院通知了胡镇坤的妻子、儿子、女儿和妹妹，但陈海贞表示其已经于2017年与胡镇坤离婚，不再是其继承人；胡镇坤的儿子胡嘉豪和女儿胡嘉欣均表明其放弃继承，亦不愿意参加本案诉讼；胡秋荣、胡镇雄则未书面回复本院，无法核实其与胡镇坤的关系。在此情况下，身份得到确认的胡镇坤的法定继承人仅有胡嘉欣和胡嘉豪，佳美公司申请将胡镇坤法定继承人列为本案当事人，但其未能提供其他法定继承人的信息，而胡嘉欣和胡嘉豪已经明确表态放弃继承且不愿意参加本案诉讼，佳美公司申请仍将其列为本案当事人不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（一）项和《中华人民共和国继承法》第三十三条第二款规定，本院不予支持。故本院在本案中仅审理佳美公司和启德酒店及威尔登酒店之间的法律关系，如胡镇坤的继承人以后得以确定，佳美公司可另行主张权利。 根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点如下：一、佳美公司主张启德酒店承担还本付息的责任能否成立；二、佳美公司主张威尔登酒店对上述债务承担连带清偿的担保责任能否成立；三、佳美公司主张的实现债权的费用能否支持及具体数额问题。对此，本院分析如下： 一、关于启德酒店应否承担还本付息的责任。 对于第一份借款协议的实际借款人问题。启德酒店认为实际借款人是胡镇坤，其仅是胡镇坤指定的收款人，本院对启德酒店的上述抗辩意见不予认可，理由如下：第一，该份协议已经明确约定借款人为启德酒店，借款用途为启德酒店施工资金需求；第二，启德酒店虽未在协议上盖章，但胡镇坤当时担任启德酒店的法定代表人，其可以代表启德酒店在协议上签名；第三，启德酒店于同日开具借条确认其向佳美公司借款1500万，并加盖有启德酒店的公司印章；第四，佳美公司确有通过银行转账1250万元汇入启德酒店的银行账户，启德酒店确认收到上述款项，但称该款项为胡镇坤个人所用，但不能提供相关证据予以证明，故综上，虽然该份借款协议上记载的启德酒店名称有误，但不影响该协议约定的借款人为启德酒店的认定，故本院对启德酒店的上述抗辩意见不予采纳。 关于第一份借款协议和第二份借款协议的关系问题。佳美公司和启德酒店均确认该两份协议所指向的是同一笔借款，威尔登酒店则认为两份借款协议所指向的并非同一笔借款。对此，本院认为，第一，从两份协议约定的借款金额、借款期限、借款利息来看，两份协议所指向的是同一笔借款即2015年12月已经发生的由佳美公司向启德酒店账户支付的1250万元借款，否则无法解释为何2016年3月18日签订的《借款协议》约定的借款期限与第一份借款协议约定的借款期限完全相同，均为2015年12月17日至2015年12月31日，威尔登酒店亦未对此作出合理解释；第二，对于第二份借款协议是否构成启德酒店主张的债务转移。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中，启德酒店主张第二份借款协议是其将第一份借款协议项下的义务全部转移给胡镇坤的协议，但启德酒店并非该第二份借款协议当事人。如果按照启德酒店主张的胡镇坤为了转让启德酒店的股权特意剥离相关债务才签订第二份借款协议，应该在第二份借款协议中对此作出清晰明确的约定，尤其是债权人佳美公司应对此事明知且同意，但该协议并无明确地将启德酒店在第一份借款协议中的义务全部转移给胡镇坤个人的约定，亦未约定签订该协议之后第一份借款协议即解除或作废。此外，第二份借款协议签订之后，佳美公司仍于2016年年底根据珠江事务所的审计情况发出抬头为启德酒店的《往来账项询证函》，称根据其公司账簿记录，启德酒店尚欠佳美公司7250万元，启德酒店未对上述7250万元不包括本案借款作出相应解释或提供相应证据，因此，根据该份询证函，至少是在佳美公司的账簿记录中，案涉借款仍是启德酒店的借款。在此情况下，启德酒店主张第二份借款协议签订后其即已无需履行第一份借款协议项下的义务，依据不足，本院不予支持。 综上，依据协议书约定，启德酒店应在2015年12月31日归还欠款本金和按照年利率15%计算的利息，现各方当事人均在本案确认案涉借款发生后，无人归还过款项，故佳美公司主张按照实际出借金额1250万作为本案借款本金，本院予以采信。佳美公司另主张按照年利率20%的标准从案涉款项支付之日2015年12月18日起计算利息，本院认为，佳美公司主张的年利率20%的标准是第二份借款协议约定的利息标准，而启德酒店作为借款人的第一份借款协议约定的利率标准是在启德酒店未按时还本付息的情况下，利息按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，故启德酒店应支付的利息应按照第一份借款协议约定的标准计算，同时，由于中国人民银行利率政策的调整，从2015年12月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算，从2019年8月20日起至实际还清款项之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算，此外，根据佳美公司的主张，如因该贷款利率浮动导致按照其四倍计算的年利率超过20%的则以年利率20%计算。 二、佳美公司主张威尔登酒店对上述债务承担连带清偿的担保责任能否成立。 威尔登酒店认为案涉借款并未实际发生，故作为担保方不应承担担保责任。如前所述，案涉借款在2015年12月已经发生，佳美公司已经提供证据证明其向启德酒店支付了涉案借款，故本院对威尔登酒店上述抗辩意见不予采纳。 威尔登酒店另主张案涉担保未经过其董事会决议或股东会决议故而无效，同时认为该担保已经过了保证期间。对此，本院认为，第一，威尔登酒店于2016年3月18日提供案涉担保之时，威尔登酒店和启德酒店均是启德控股分别持有70%和100%股份的公司，而启德控股当时则由胡镇坤控股，因此胡镇坤是案涉协议签订时威尔登酒店和启德酒店的实际控制人，启德酒店和威尔登酒店在第一次庭审中均对此予以确认，佳美公司亦未提出异议。 第二，根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议；前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决；该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。根据上述法律规定，威尔登酒店为其实际控制人胡镇坤提供担保，必须经股东所持表决权过半数通过，而胡镇坤支配的股东启德控股不得参与该事项的表决，即威尔登酒店为胡镇坤提供担保需经过当时该公司另一股东工业公司的同意，故本院对佳美公司主张的胡镇坤在第二份借款协议上签名即代表威尔登酒店超过三分之二的股东表决同意的主张不予采纳。现佳美公司在威尔登酒店工商登记资料显示还有另一持股30%股东而威尔登酒店未能提供同意担保的股东会决议的情况下，接受威尔登酒店提供的担保，未尽到必要的审查义务，故威尔登酒店主张该担保无效符合法律规定，本院予以采纳。第三，佳美公司对威尔登酒店提供的担保未尽到合理审查义务，存在过错，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，故威尔登酒店应承担民事赔偿责任的部分不超过债务人不能清偿部分的二分之一。但需要注意的是，该赔偿责任是因合同无效而导致的损害赔偿责任，其性质属于缔约过失责任，佳美公司请求威尔登酒店承担该赔偿责任尚须证明其因涉案合同无效而产生损失，且该损失与威尔登酒店的缔约过失行为之间具有因果关系。佳美公司所主张的损失为担保责任范围内的主债权损失，即担保合同有效的情况下其所能获得的担保利益。本案中，威尔登酒店签署的第二份借款协议中仅约定威尔登酒店为胡镇坤的借款提供连带责任保证，但并未对保证期间作出任何约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条关于“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，由于案涉协议约定的还款期在协议签订前已经届满，故威尔登酒店的保证期间应自第二份借款协议的签订之日2016年3月18日起算六个月，鉴于佳美公司在本案中并未提供任何证据证明其在上述期间内要求威尔登酒店承担保证责任，亦即佳美公司对威尔登酒店所能主张的担保利益已因其未能在保证期间内及时主张权利而丧失，更遑论被侵害，故威尔登酒店承担缔约过失责任的基础已经不复存在。因此，佳美公司主张威尔登酒店承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 三、佳美公司主张的实现债权费用能否支持及具体数额问题。 本案中，案涉第一份借款协议约定，如启德酒店未按期还款付息，佳美公司有权要求其立即还款付息，如导致诉讼的，因诉讼产生的诉讼费、保全费、担保费、执行费及律师费等实现债权的费用由启德酒店承担。根据上述约定，因启德酒店未能按时还款导致本案诉讼的发生，启德酒店应承担佳美公司为实现债权而产生的律师费、保全费等费用，但该费用数额应有相应证据证明且数额合理。上述费用中，诉讼费、保全费等均由人民法院收取且有国务院《诉讼费用交纳办法》对具体收费标准作出明确规定，当事人对该部分费用的发生情况有较为清晰的判断，而担保费和律师费则是由债权人在提起诉讼或申请财产保全之时与相关的律师事务所和担保公司在相应收费办法的框架内洽谈确定。《中华人民共和国民法总则》第七条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。案涉协议书并未约定担保费和律师费的具体数额，亦未约定相关计算标准，启德酒店固然构成违约，佳美公司在行使自己的合同权利和诉讼权利时亦应恪守诚信，不得利用合同约定肆意扩大损失，加重对方当事人负担。本案系佳美公司与启德酒店之间的企业借贷纠纷，佳美公司有银行划款凭证和借款协议等证据，案情清晰，虽然出现佳美公司起诉的被告之一胡镇坤在诉讼中死亡的情况，但佳美公司代理人在本院多次责令的情况下亦未提供关于胡镇坤继承人的线索,佳美公司提供的其与连越律所的合同约定在该合同签订后7日内即一次性支付一审阶段的律师费50万元，该律师费的金额和付款方式与本案的标的和案情不符，也超过启德酒店订立合同时对其应负担的律师费的预期。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约造成的损失，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据本案诉讼过程中佳美公司代理人提供诉讼代理服务的具体状况，结合本案具体案情，尤其是佳美公司提起几件关联案件诉讼并均委托连越律所代理的情况，本院参照《广东省律师服务收费管理实施办法》酌情确定启德酒店应向佳美公司支付25万元的律师费，佳美公司诉讼请求中超出该25万元的部分，本院不予支持。至于保全费，佳美公司主张的保全费有相应的合同和发票予以证明，数额合理，且佳美公司确实向本院提出了诉讼保全并提供了合润公司出具的担保函，故对该笔费用19445元本院予以支持。 综上，佳美公司提出的诉讼请求部分有理，本院对该有理部分予以支持，对其他部分予以驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国公司法》第十六条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，判决如下： 一、广东启德酒店有限公司于本判决生效之日起十日内向广州佳美展览有限公司偿还借款本金12500000元和利息（利息计算：以12500000元为本金从2015年12月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算，从2019年8月20日起至实际还清款项之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算，按照前述计算方法计算出的年利率如超过20%的则以年利率20%计算）； 二、广东启德酒店有限公司于本判决生效之日起十日内向广州佳美展览有限公司赔偿律师费250000元和保全担保费19445元； 三、驳回广州佳美展览有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费138587.9元由广州佳美展览有限公司负担1801.6元，由广东启德酒店有限公司负担136786.3元；财产保全费5000元，由广东启德酒店有限公司负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。 当事人上诉的，应在接到人民法院缴费通知次日起七日内，按不服本判决部分上诉请求金额为标准计，向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交按自动撤回上诉处理。 审 判 长  刘 婷 人民陪审员  林娴女 人民陪审员  蔡淑冰 二〇二〇年十二月十八日 法官 助理  卢子羡