遵义市红花岗区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0302民初11567号 原告：杨卫，男，汉族，住重庆市江北区。 委托诉讼代理人：娄颖，北京德恒（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任巧燕，北京德恒（重庆）律师事务所律师。 被告：遵义静山房地产开发有限责任公司。 法定代表人：代益江。 诉讼代表人（管理人）：贵州山一律师事务所。 委托代理人：黎书红，贵州山一律师事务所律师。 被告：代益江，男，汉族，户籍住址贵州省遵义市红花岗区。 原告杨卫与被告遵义静山房地产开发有限责任公司（以下简称静山公司）普通破产债权确认纠纷一案，本院于2020年9月9日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告杨卫的委托诉讼代理人娄颖、任巧燕，被告静山公司委托诉讼代理人黎书红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨卫向本院提出诉讼请求：1、判令原告对被告静山公司享有350万元本金债权，及利息债权（2015年5月3日至还清之日按本金350万元以月息2%计付）；2、被告代益江就前述债权承担连带责任；3、诉讼费由被告承担。事实及理由：自2009年起，静山公司因“xx”项目资金周转问题陆续从原告杨卫处借款350万元，后来该项目因为其它原因没有实际实施，实际实施的项目是遵义市红花岗区xx小区7号楼。该笔借款经原告多次催要，在2011年被告静山公司向原告开了2次支票，但两张支票均无法兑现，后来原告再向被告一催款时，被告静山公司称项目未完工，没有钱偿还。二被告因此向原告出具还款承诺，约定由被告代益江为被告静山公司的债务承担连带责任。2015年原告再找被告静山公司催债的时候，被告静山公司告诉原告项目将要完工，愿意以项目的房子抵债，于是原告与被告静山公司于2015年12月3日签订《房屋内部认购协议书》，约定：1．以原告的300万元债权来支付15套房款；2．房屋预售许可证颁发后双方签订正式购房合同；3．一方违约需承担本协议价款总额3%的月罚息。后因为被告静山公司的原因双方一直无法签订正式购房合同，无法实现该《房屋内部认购协议书》的内容，致使原告至今无法实现债权。 被告静山公司辩称，原告向管理人申报债权，本金高达350万元，但未提供银行流水佐证，故未予确认。原告诉请的月息2%无法律依据。 被告代益江未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 原告向本院提供了支票、收条、还款承诺、房屋内部认购协议、承诺书等证据，经组织当事人进行证据交换和质证，结合庭审查明的事实，本院认定如下： 1、银行账户交易明细，载明原告于2009年9月30日转款给被告静山公司财务人员戴园100万元。对于其余250万元的转款凭证，原告称其系分几次转款给被告，但因银行卡注销，记不清从哪一张银行卡转账支付，故无法提供。2、转账支票及静山公司财务人员戴园于2011年4月14日出具的收到原告杨卫退回支票的收条。3、静山公司及其法定代表人代益江于2014年10月31日出具的《还款承诺》，载明“我司于2009年9月14日与杨卫挂靠的‘重庆住宅建设有限公司’签订的贵州省遵义市天义厂棚户区改造项目工程合同（xx畔小区）。由于我司原因，无法履行该合同，该工程保证金是杨卫个人出资给我公司的，现我司承诺2015年1月30日前将该笔款项350万元退还给杨卫。同时代益江个人自愿对该笔保证金承担连带担保责任。”4、原告杨卫与被告静山公司于2015年12月3日签订的《房屋内部认购协议书》，约定：一、杨卫认购静山公司坐落在内环路××小区××单元××商品房××套，建筑面积1500平方米，售价每建筑平方米人民币2000元，房屋合计人民币300万元。公司预售证办理下来后，换售房合同时，以房管局丈量的平方为准。二、现预收认购房款300万元，本协议签订5个月内静山公司办理预售许可证并签订正式购房合同。任何一方不能擅自违反本协议，如发生违约，由违约方按协议总价款的月3%计算罚息，如静山公司不交房和未办理预售许可证，或向第三方出售认购的房屋则按购房已交付款双倍支付违约金。三、静山公司同意用其差欠原告的借款部分抵扣购房款。经原告同意向第三方出售认购房屋收取的购房款首先用于归还原告的借款。若静山公司未取得预售许可或不按时交房则该笔抵款无效。静山公司仍按以前的合同及承诺向原告偿还借款。5、代益江于2019年4月7日出具的承诺书，载明：因“遵义金沙水畔”项目资金周转问题，自2009年11月开始，静山公司陆续从杨卫处借款350万元，后来虽然公司几次向杨卫开具支票，但均无法兑现被退回，为了偿还杨卫该笔款项，2015年12月与杨卫签订《房屋内部认购协议书》以房屋抵偿杨卫300万元的债权。因公司房屋预售许可证至今未能办理下来，至今未签订正式购房合同。公司愿意继续履行《房屋内部认购协议书》，但如果杨卫不要房屋，公司愿意按照认购协议书的约定承担违约责任。 另查明，2018年7月4日，申请人杨全明、张华强、娄立康以被申请人静山公司长期不能清偿到期债务，已明显丧失履行债务能力为由向本院申请对静山公司进行破产清算，本院于2018年8月3日裁定受理并指定贵州山一律师事务所为管理人，债权申报过程中，原告向被告管理人申报了债权，管理人未予认定。原告不服，诉至本院。 本院认为，本案原告以债权人身份向被告管理人申报债权，管理人未予确认，原告向本院提起诉讼。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十八条第一款“债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。”、第五十八条第三款“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。”之规定，本案为普通破产债权确认纠纷。 原告主张对被告静山公司享有350万元债权，被告静山公司及代益江不仅出具了还款承诺，还开具支票和签订《房屋内部认购协议书》以房抵债，采取实际措施拟偿还350万元。虽然支票未能兑现，房屋也不能交付，但被告静山公司以其还款行为证实了原告主张债权的真实性。并且，原告举示了其中100万元的转款凭证。因付款时间在十多年前的2009年，原告有关银行卡已注销，记不清从哪张卡转账支付的说明也合理。故对原告请求确认对被告静山公司享有350万元债权的诉请，本院予以支持。 原告主张按月息2%计付利息。《房屋内部认购协议书》约定杨卫用对静山公司享有350万债权中的300万元抵购房款，协议签订5个月内静山公司办理预售许可证并签订正式购房合同。违约方按协议总价款的月3%计算罚息，如静山公司不交房和未办理预售许可证，或向第三方出售认购的房屋则按购房已交付款双倍支付违约金。协议签订时间为2015年12月3日，违约金起算时间应为静山公司承诺办理预售许可证并签订正式购房合同期限届满的次日，即2016年5月4日。原告主张按月息2%计付利息，标准过高，参考2016年5月4日的1年期贷款市场报价利率年4.3%，本院调整为年利率6%。尽管《房屋内部认购协议书》中的价款只有300万元，但被告静山公司占用原告资金，给原告造成了资金占用损失，故另外50万元仍按300万元购房款的标准计算利息。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”的规定，利息应计付至本院裁定受理破产清算之日，即2018年8月3日。利息总额为478916.67元=350万元×6%÷360天×821天。 原告诉请被告代益江对350万元债权承担连带责任。代益江在2014年出具的《还款承诺》中表示愿意对该笔保证金承担连带担保责任，未约定保证期间。原告未举证证明在承诺还款时间，即2015年1月30日之日起的六个月内要求保证人代益江承担担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，被告代益江免除保证责任。故对原告的该诉请，本院不予支持。 至于代益江于2019年出具的承诺书，系以公司名义出具。法院已于2018年8月3日受理对静山公司的破产清算申请，并指定了管理人。根据《中华人民共和国企业破产法》第二十五条第一款“履行下列职责：（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；（三）决定债务人的内部管理事务；（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（六）管理和处分债务人的财产；（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；（八）提议召开债权人会议；（九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。”的规定，人民法院受理破产案件并指定管理人后，法定代表人不能再代表破产企业。法定代表人以破产企业名义出具文书的，依法不属于破产企业的意思表示。尽管该承诺书不是被告静山公司的意思表示，但也不能视为代益江本人愿意继续为公司债务承担连带保证责任。 被告代益江经本院公告送达，无正当理由未到庭参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本院依法缺席判决。据此，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款、第四十八条第一款、第五十八条第三款，第二十五条第一款，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、原告杨卫对被告遵义静山房地产开发有限责任公司享有3500000元的债权及利息478916.67元，本息合计3978916.67元； 二、驳回原告杨卫的其他诉讼请求。 案件受理费54430元，由被告遵义静山房地产开发有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满后的七日内通过本院或直接向贵州省遵义市中级人民法院预交案件上诉费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。 审 判 长  孟荣钊 人民陪审员  汪 凤 人民陪审员  刘跃星 二〇二〇年十二月十八日 法官 助理  王 庆 书 记 员  黄远鑫