新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院民 事 判 决 书（2019）新4223民初3571号 原告（反诉被告）：新疆一方天房地产开发有限公司。住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区科技园路10号小区十色街6号五层。统一社会信用代码：91650100722362054U。法定代表人：王建江，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈克峰，新疆四至律师事务所律师。被告（反诉原告）：新疆正茂建筑安装有限公司。住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区西后街148号。统一社会信用代码：91650102710725065F。法定代表人：冯家海，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张长和，系该公司监事。委托诉讼代理人：王洪举，新疆众望律师事务所律师。原告（反诉被告）新疆一方天房地产开发有限公司（以下简称一方天公司）与被告（反诉原告）新疆正茂建筑有限责任公司（以下简称正茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年3月4日立案受理，于2016年6月6日作出（2013）沙民二初字第126号民事判决书，被告（反诉原告）正茂公司不服判决提出上诉，塔城地区中级人民法院于2017年3月23日作出（2016）新42民终1485号民事判决书，该判决书发生法律效力。后被告（反诉原告）正茂公司仍不服判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院于2018年4月14日作出（2018）新40民申35号民事裁定书，指令塔城地区中级人民法院再审本案。塔城地区中级人民法院经再审于2019年10月21日作出（2019）新42民再17号民事裁定书，以原一、二审法院认定事实不清为由，裁定撤销沙湾县人民法院（2013）沙民二初字第126号民事判决和塔城地区中级人民法院（2016）新42民终1485号民事判决，发回沙湾县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，于2020年1月6日、2020年11月26日、12月7日公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）一方天公司委托诉讼代理人陈克峰，被告（反诉原告）正茂公司委托诉讼代理人张长和、王洪举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉原告）一方天公司向本院提出诉讼请求：1.被告退还超付工程款375.95万元。2.判令被告向原告移交锦绣沙湾二期工程10#、11#、12#、13#楼工程竣工资料。3、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2009年9月15日，原、被告双方签订《建筑工程施工合同》，约定原告将其投资开发的沙湾县“锦绣沙湾”一期第13#、17#、18#、19#、24#、25#六栋住宅楼发包给被告施工。2010年10月被告继续承包原告“锦绣沙湾”二期工程的第10#、11#、12#、13#四栋住宅楼工程。双方约定工期为330天，即自2010年10月1日至2011年8月30日；建筑面积为：14787.53㎡，单位造价暂定950元／㎡，工程暂控总造价为1404.82万元。按照双方约定，原告按被告的工程进度支付工程款。然而，被告在一期、二期工程施工中，在阶段工程一再逾期的情况下，却数次采取不当手段、不顾合同约定，强行提前索要工程款。为确保工程顺利实施，原告无奈一再妥协付款。总付款已经达到3611.77万元。现经原告核算，截止本案起诉时已经向被告超付工程款达375.95万元。被告的此行为已经严重影响了原告的资金调配。对于超付部分被告应当予以退还。原告（反诉被告）一方天公司为支持其诉讼请求，向法庭提供以下证据：书证1，四份建设工程施工合同（见原卷宗第二册），证明：双方当事人就涉案工程的一期、二期的施工相关情况作出约定。书证2，工程造价鉴定报告（见原卷宗第六册）：证明工程总造价为3166.9万元。书证3，照片2张（原卷宗第三册3-4页）证明：工程用土是就地取土。书证4，收据47份（见原卷宗第3册5-112页），证明：“锦绣沙湾一期”工程，被告应当承担的有争议的费用。在原审过程中被告对该证据的真实性表示认可。费用包括维修费、水暖改造费、税费、检测费。书证5，送货单1份、收据1份、判决书1份（见原卷宗118页），证明：过节费4560元，二期油漆代付费用2450元。被告正茂公司辩称，原告起诉的住宅楼的楼栋数和楼号都是对的，原告提出超付工程款没有任何依据。原告所谓的支付了3000多万元工程款是原告自己算的，没有经过被告认可。原告没有说明两项工程应该给我们支付多少钱，所以我们不承认多付。我方根据合同要求，已经将两项工程施工完毕，并且将完成的工程已经交付给原告。一期工程通过建设部门的验收交付给用户使用，二期工程于2012年12月13日交付给原告方。没有通过政府部门验收的原因是该小区的环境条件不具备政府要求的交工条件。因此我方已经履行了合同要求的义务，而对方不予审计工程造价，在原审中的工程造价鉴定程序违法，存在违法转委托，鉴定结论存在少算、漏算，鉴定结论明显依据不足。因此我方申请对工程造价进行重新鉴定，重新核定总造价。我们不同意原告各项诉讼请求，我们已按时完成了合同的义务，而原告并没有按工程合同约定按时付款，才造成了工程延期交工。被告正茂公司为支持其辩解意见向法庭提供以下证据：书证1，“锦绣沙湾”一期、二期工程施工合同（见原卷宗第二册）、招标文件（提交复制件），证明：招标文件的来源是招标公司提供的，双方合同的取费标准中一期工程属于二类工程，计费应当按照二类工程取费，补充协议中虽约定按照三类工程取费，因为没有备案所以没有生效。工程合同属于定额计价方式。书证2，工程签证单2份（见原卷宗第一册103页），地基验槽记录3份、见证取样记录16份、土壤密度检测报告16份（见原卷宗第一册104页），证明：工程的运输距离，已经超出了合同约定，属于工程增加的量，应当计费。换填土运距是十公里，属于计费项目。10号楼与13号楼的地基与其他楼栋的地基不一样，地质状况不同，该两栋楼地基是换填的。换填的是戈壁土。该部分增加的工程量是属于甲方签字认可的。书证3，工程量确认单（详见原卷宗第一册105页）证明：一期工程13#、17#、18#、19#、24#、25#号楼，工程厨卫间额排气通道均有被告施工。书证4，通知l份（详见原卷宗第一册106页），证明：审批报告的漏算主体封顶、屋面骑缝管需要埋设外架吊环，一期6栋楼全部完工。书证5，工程变更通知（详见原卷宗第一册107页），证明：一期的13#、17#、18#、19#、24#、25#楼的一层所有的卫生间及排水是增加的项目，是单另出户的。书证6，照片13张（详见原审卷宗），证明：鉴定意见中未计算综合脚手架，而是按照自治区单排脚手架强制取费标准，现场施工实际属于综合脚手架。鉴定机构的意见违反了自治区强制性规定。该强制性规定庭后提交法庭。书证7，一期工程未计入鉴定的数额（详见原卷宗144-151页），证明：鉴定存在少算漏算情况。书证8，支票头1份、通知1份（详见原卷宗），证明我方交了水费。书证9，鉴定意见书2份、新疆诚成工程项目管理有限公司的工商记录一份、公示l份、自治区工程造价咨询收费管理规定，证明：2014年8月20日司法鉴定书初稿，该鉴定书是毛玉成处获得的，毛玉成不是鉴定机构的工作人员，是另外鉴定公司的工作人员；人民法院在原审中采信的是2015年出具的鉴定意见书，存在鉴定机构违法转委托的情形。鉴定机构存在多收费的违法情形。证据10，大盘美食城及外网工程施工资料l套（工程量提供原件、工程量确认单提供复制件），证明该工程是在一期、二期施工过程中同步施工的，工程监理及甲乙双方均为本案的双方当事人，结算是按照一期、二期的合同进行结算的，所以该工程结算具有法律上的关联性，我方在立案时缴纳了诉讼费，一审没有处理，二审另案处理不合理，没有考虑关联性。该工程我公司曾另案诉讼未予受理。该部分工程我方没有与原告方签订书面协议，是甲方临时安排我们施工的。反诉原告正茂公司向本院提出反诉请求：1.依法判令反诉被告支付拖欠反诉原告工程款4781128.22元；2.判令反诉被告支付拖欠反诉原告工程款利息882118.15元，合计5663246.3元，并承担本案诉讼费。事实与理由：2009年9月15日反诉原告与反诉被告签订建筑工程施工合同，合同约定反诉原告承建反诉被告投资开发的“锦绣沙湾”一期第13#、17#、18#、19#、24#、25#六栋住宅楼。工程已于2010年7月交付。2010年10月，反诉原告与反诉被告签订建筑工程施工合同，并依法备案。合同约定反诉原告承建“锦绣沙湾”二期工程的第10#、11#、12#、13#四栋住宅楼工程。由于水、电、暖及外网配套等设施一直没有完成，反诉被告资金不到位，造成工程拖延到2012年10月交付。按合同规定计价条件，反诉被告应支付工程款19487163.10元。2010年12月至2011年7月反诉被告临时抽调反诉原告的人工及设备，修建大盘美食城配套项目，拖欠该部分工程款716740.98元。经正茂公司根据其原始资料计算，正茂公司承建一方天公司锦绣沙湾住宅楼一、二期、美食城项目及一、二期外网附属工程总造价为38714074.02元（其中一期为20405912.56元，二期为17591420.48元，美食城及一、二期外网附属工程款为716740.98元）。本诉原告一方天公司已支付正茂公司工程款33932945.80元，尚拖欠正茂公司工程款为4781128.22元（38714074.02元-33932945.80元），该款自2012年10月26日至2015年10月26日期间发生利息882118.15元。反诉被告一方天公司辩称：双方对工程已进行鉴定，不存在漏记或错记的事实，对零碎工程我们认为反诉原告主张的请求与事实不符，没有事实及法律依据，反诉被告不存在欠付反诉原告工程款的事实，欠付反诉原告将案外完成的工程加至本案计算，该计算无事实依据。请求驳回反诉原告的反诉请求。反诉被告一方天公司就已付款问题向法庭举证如下：对审理中双方无异议的部分为33932945.80元，我方无异议。对一期有异议的部分坚持原审意见。包括：1.垫付的维修费一期27669.32元，二期垫付1457.16元；2.过节费4560元原告放弃；3.一期中垫交的2010年税款202983.08元（被告方未全额开具工程款发票，我方为了交清税款而开具的税票）；4.一期垫付的2010年的水电费20254元；5.空气检测费11000元（该费用是强制性规定，必须检测，检测是在工程交付之后由检测机构人员）；6.代扣劳保统筹336259.86元（详见案卷一册151页），该费用我方没有票据，但是实际中已经扣减。二期工程有争议的部分：1.消防检测费6880元；代扣劳保统筹449540.91元；3.垫付2011年水电费48299.70元；4.2013年垫付水电费1832.35元；5.房屋维修费1457.16元；6.垫付油漆款2800元；7.代扣税款50000元。被告正茂公司对已付款的质证意见为：对一期工程已付款17319013.42元，二期工程已付款16613932.38元没有异议。对于垫付的维修费与我方无关，不予认可，我方没有委托原告为我方垫付。税款发票不是以我公司的名义开具的；垫付的水电费我方不予认可，我方在施工过程中是独立的水电表所使用的费用我方已经交清；空气检测费不予认可，我方施工的工程是经过验收合格交付的之后产生的空气检测费用不应当由我方承担。对于代扣的劳保统筹不予认可，按照规定劳保统筹是政府预收后返还给企业，不应当扣减我方工程款。对于二期有争议的部分：消防检测费不予认可，消防工程不是我们施工的，我们施工是土建；代扣劳保统筹与一期意见一致，垫付水电费与一期一致，油漆费我方不认可，维修费是在竣工验收后产生的，我方不予认可；代扣税款应当以票据为准。经审理查明，2009年8月11日，原告（反诉被告）一方天公司与被告（反诉原告）正茂公司签订《建筑工程施工合同》，并在建设行政主管部门依法备案。合同约定：一、工程概况。工程名称：锦绣沙湾住宅楼一期工程四标段（13#、17#、18#、19#、24#、25#）住宅楼工程；工程地点：桃园路东侧、林场路南侧；工程内容：住宅楼工程施工总承包，砖混结构，地上六层，地下一层。二、工程承包范围。本工程施工图确定的及设计变更文件等工程量，包括地基与基础、主体结构、建筑装饰、建筑屋面、给水、排水、电照、采暖工程等内容。三、合同工期，开工日期2009年8月11日，竣工日期2009年11月28日。四、合同价款，暂控20780295.40元（包括劳动保险费、文明施工、临时设施增加费）。2009年8月17日一方天公司（甲方）与正茂公司（乙方）签订《锦绣沙湾住宅小区施工补充协议》，协议约定：五、锦绣沙湾住宅小区一期工程13#、17#、18#、19#、24#、25#楼建筑面积：24414㎡；六、工程内容是甲方提供的施工图范围以内的土建、水、暖、电工程项目；七、包工包料；八、工期为2009年8月11日开工，2009年9月26日主体封顶。2009年11月28日前交工，施工期间因自然气候影响或非承包人原因停工者工期顺延。九、本工程按三类工程取费，垂直运输按卷扬机计算，回填土方不计算场内外运输费用；外墙保温60mm厚，全包（含材料费和人工费），全包单价为：88元／㎡，含外墙抹灰、贴苯板、贴网格布、刮腻子和涂料（苯板线条按外墙保温面积计算）。地暖（分水以内含分水器）按实铺面积38元／㎡，外墙保温、地暖为包干价不计任何费用，直接进入工程造价；冬季施工费不计取；合同价暂定750元／㎡。十、本工程由乙方垫资主体三层，三层平口付已完成工程量的90％，主体完工付已完成工程量的90％，工程竣工达到验收标准付协议总造价的80％，工程竣工验收合格后三个月内将工程审定完毕，工程造价审定双方签字认可后一个月内付总造价90％。余款半年内付清，预留3％的保修金外，待保修期满返还。合同签订后，被告（反诉原告）正茂公司对工程进行施工。上述合同约定的锦绣沙湾一期工程已于2010年8月5日进行竣工验收，竣工验收提出了部分监督意见。一期工程中13#、17#楼地暖属于正茂公司施工。2010年12月30日原告（反诉被告）一方天公司与被告（反诉原告）正茂公司签订《建筑工程施工合同》，并在建设行政主管部门依法备案。合同约定：一、工程概况。工程名称沙湾县“锦绣沙湾”二期集资建房项目工程三标段（10#、11#、12#、13#住宅楼工程）；工程地点乌鲁木齐西路北侧、森林公园北侧；工程内容住宅楼工程施工总承包，10#楼为框架结构，地下一层地上四层，11#、12#、13#楼为砖混结构，地下一层地上五层。二、工程承包范围，本工程施工图确定及设计变更文件等工程量，包括地基开挖与基础、主体结构、建筑装饰、建筑屋面、给水、排水、电照、采暖工程等内容。三、合同工期，开工日期2010年12月25日，竣工日期2011年8月31日。四、合同价款，暂控14620000元（包括劳动保险费、文明施工、临时设施增加费）。2011年3月16日一方天公司（甲方）与正茂公司（乙方）签订《锦绣沙湾住宅小区施工补充协议》，补充协议约定：10#、11#、12#、13#住宅楼工程，建筑面积：14787.53㎡；甲方提供的施工图范围以内的土建、水、暖、电工程项目；承包方式包工包料；工期：2010年10月1日开工，2011年6月30日主体封顶，2011年8月30日前竣工交付使用，施工期间因自然气候影响或非承包人原因停工者工期顺延；本工程按三类工程取费；垂直运输按卷扬机计算；回填土方不计算场内外运输费用；合同价暂定950元／㎡。补充协议还约定了工程款支付办法，工程竣工验收合格后，付已完工程量的总价款的85％，剩余工程款在双方认可的工程决算书签字后90天内支付至总决算价款的95％，余款在工程保修期届满时没有质量问题一次付清。合同签订后，正茂公司对工程进行了施工。2014年8月12日经一方天公司与正茂公司对账如下：一、正茂公司承建一方天公司开发的锦绣沙湾一期工程四标段（13#、17#、18#、19#、24#、25#）住宅楼工程，建筑面积24233.59平方米，经核对，双方确认支付的工程款17319013.42元，已开具工程款发票1300万元（不含代开发票工程款发票4655575.26元），正茂公司未确认款项为602736.26元，其明细包括：1.代正茂公司委托第三方对房屋进行维修发生维修费27669.32元。2.2009年过节费及购鸡款4560元。3.2010年代交税款202983.08元。4.垫付2010年水电费20254元。5.垫付空气检测费11000元。6.代扣劳保统筹336259.86元（总计劳保统筹930569.86元，正茂公司确认594300元，后根据结算价款的2.86％确认）。二、锦绣沙湾二期住宅10#-13#楼，建筑面积12787.58平方米，经核对双方确认支付的工程款16613932.38元，已开工程款发票1400万元。正茂公司未确认费用为599880.57元，明细如下：1.代垫付消防检测费6880元（检测外墙保温及电线管材等）。2.代扣劳保统筹449540.91元（双方协商按实际结算价款的2.86％确认劳保统筹）。3.垫付2011年水电费48299.70元。4.垫付2012年水电费39070.45元。5.垫付2013年水电费1832.35元。6.代正茂公司委托第三方对房屋维修发生维修费1457.16元。7.代垫付油漆款2800元。8.代扣税款5万元（实际缴纳后确认）。二、一方天公司支付的其他款项包括：2010年9月20日一方天公司向塔城地区居安室内环境检测中心交纳锦绣沙湾一期工程空气检测费11000元。2013年6月7日一方天公司向新疆消防产品质量监督检验站交纳检测费67280元。2013年6月13日一方天公司以正茂公司名义向新疆消防产品质量监督检验站交纳消防检测费6880元。2010年12月22日一方天公司在沙湾县地方税务局开具工程款4655575.26元的发票，缴纳税款202983.08元。原告一方天公司、被告正茂公司在原庭审中均申请对正茂公司施工的锦绣沙湾住宅楼一期工程四标段（13#、17#、18#、19#、24#、25#）住宅楼工程、二期集资建房项目工程三标段（10#、11#、12#、13#住宅楼工程已完工程量价款进行鉴定。原审中本院委托新疆诚成工程项目管理有限公司对上述工程造价进行鉴定。鉴定机构的意见为：本工程鉴定范围内无争议部分工程造价为29613953.27元；双方当事人有争议部分包括：1、锦绣沙湾大盘饮食文化旅游项目争议部分-地暖232477.51元；二期工程异议部分原告主张造价2152331.34元；二期工程异议部分被告主张造价3157182.62元，有争议部分的总价为5541991.47元。本案在重审过程中，对原审中的鉴定意见予以审查后，认为符合重新鉴定的规定，因此本院委托新疆依诺华工程造价咨询有限公司进行重新鉴定，2020年12月新疆依诺华工程造价咨询有限公司出具鉴定意见书。经双方当事人庭审中的质询和鉴定人的书面答复，最终经调整后的鉴定意见为：1.“锦绣沙湾”一期工程造价无异议部分为18535238.12元，其中有争议的部分为：（1）一期工程屋面保温按照珍珠岩保温计算为30713.75元，按照炉渣干铺计算为4797.15元；（2）一期垂直运输费按照塔吊结算为864977.33元，按照卷扬机计算477910.76元；（3）13#楼地暖129211.20元，17#楼地暖95029.20元。2.二期工程无异议部分为15914839.63元。其中双方当事人有争议部分为：（1）10#、13#楼的土方外运距离1km为371349.67元，10km为510537.08元。（2）10#至13#楼屋面保温炉渣砼保温81801.79元，炉渣干铺为22828.82元。（3）垂直运输费塔吊391140.50元，卷扬机216512.21元。本次鉴定产生鉴定费用309640元（由被告正茂公司预付）本案争议焦点为：一、本案工程是否能够重新鉴定的问题？二、被告（反诉原告）正茂公司建设的住宅楼工程造价问题？三、原告（反诉被告）一方天公司的已付款问题？四、反诉原告主张的合同外即“大盘美食城工程”及外网配套工程是否应当在本案中一并审理？本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。原告（反诉被告）一方天公司与被告（反诉原告）正茂公司关于“锦绣沙湾”工程项目签订的一期工程住宅楼、二期工程住宅楼建设施工合同是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。双方当事人应当按照合同的约定全面履行各自的义务。原告一方天公司称已经支付的工程款有多付部分，要求被告返还。被告正茂公司称工程款未超付，尚存在欠付情况，反诉要求一方天公司支付欠付的工程款。一、本案工程是否能够重新鉴定的问题，本案经塔城地区中级人民法院再审后发回重审，再审过程中认为对原鉴定过程中存在大部分经济签证没有计入工程造价，在建筑垂直运输、脚手架工程以及沙湾县大盘美食城工程中双方当事人举证不到位。被告（反诉原告）在此次庭审中申请重新鉴定，其理由为：1.原鉴定存在违法转委托；2.鉴定存在少算漏算问题：3.原鉴定程序违法；4.原鉴定双方争议比例，过高鉴定结论不明确。对被告（反诉原告）提出的申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019）》第四十条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。经查原审过程中的鉴定系2013年10月15日委托新疆诚成工程项目管理有限公司进行鉴定，在委托鉴定前经过双方当事人质证的鉴定依据仅为双方签订的四份建设工程施工合同、支付工程款的汇总表复制件，建设工程竣工验收质量监督记录、建筑工程决算书，被告向原告提供的申请验收报告、建设工程竣工验收接受记录，工程决算书移交汇总表，其余鉴定依据材料均是双方当事人在鉴定过程中各自直接提交给鉴定机构的，未经过双方当事人的质证。并且新疆诚成工程项目管理有限公司在向人民法院报告的《锦绣沙湾鉴定报告说明事项》中，说明在鉴定过程中双方提供新的资料与现场实际与图纸不符。在初稿完成后，双方仍在向鉴定机构提供新的鉴定资料，而被告在鉴定人通知对工程量复核过程中，被告未参与复核。对此原鉴定人称是通知被告，被告无故不来，而被告称是鉴定人拒绝接受其提供的鉴定材料。因此鉴定机构对补充的鉴定材料，未经双方当事人复核，即作为鉴定依据，本合议庭认为原审过程的鉴定意见明显依据不足，故准予被告正茂公司提出重新鉴定申请。二、关于被告（反诉原告）正茂公司建设的住宅楼工程造价问题。本院依法重新委托鉴定机构对工程造价进行鉴定。鉴定意见为：“锦绣沙湾”一期工程造价19408456.97元，“锦绣沙湾”二期工程造价16723477.29元。原告、被告均对鉴定意见书提出了部分异议，鉴定机构对异议进行了书面答复，并在庭审过程鉴定人出庭接受了双方当事人的质询，当庭对双方提出的异议进行了回复。（一）原告（反诉被告）一方天公司对鉴定意见书中的一期工程提出异议为：1.关于配合费，各楼栋单独列示签证部分重复计算，数额为213116.46元。配合费项目中税金重复计算，数额为12609.15元；2.各楼栋外墙保温价款为分包项目，应调减262464.40元。3.楼地面隔热价款，因室内地面采暖下隔热包含在地采暖定价中，且地采暖为分包项目应调减626681.31元。4.地面为陶粒垫层项，应该项目实际施工为普通砼垫层，应当调减该陶粒垫层于普通砼垫层的差价83281.38元。5.屋面为珍珠岩保温项，在实际施工中为炉渣干铺保温应调减珍珠岩与炉渣价款的差价26293.18元。6.塔吊大型施工机械及进出场项，因合同中约定的是垂直运输机械按卷扬机结算，不应计塔吊安拆及场外运输。其次不应计入非履带式挖土机场外运输，应调减价款为50172.30元。7.垂直运输面积项中，超出工程量阶段规则计算工程量，应调减超出部分价款145234.94元。8.屋面工程套价有误，因隔气层套用定额超出涉及范围，屋面防水为分包项目不应计入，应调减657316.54元。9.地下室天棚保温套价有误，应地下室天棚保温部分挂网及面层施工为分包，部分现场施工工艺为主体施工时搁置于模板上与结构板砼一起浇筑，应调减价款254071.53元。10.地下室墙体勾缝项，应设计图为原浆勾缝，计算规则是原浆勾缝包含在砌体施工工艺范围内，应调减价款25087.82元。11.施工现场场地平整，因施工现场机械大开挖是在原始标高记录下开挖未采取现场凭证，土方采用机械大开挖不再单独计取，应调减价款8390.18元。12.砌体工程量有误，工程量超出涉及图纸范围，产生价款238698.82元，应予调减。13.脚手架及密目网项量有误，超出计算规则计取量，应调减29276.82元。14.经济签证工程套用的子目项量有误，超出计算规则计取量，应调减122665.96元。15.材料调差有误，因政府造价管理部门颁发的调价文件未有约定的辅助再聊不应调差，周转材料不在政府造价管理部门颁发的调价范围，影调价款差65240.82元。16.安装工程项量有误。其中：工程户内为毛坯房交工内灯具实际仅安装白炽灯泡及链家开关插座；户内供水仅安装至厨房卫生间练出配水电，水平及支管均有用户自行安装不应计入；所用阀门为PPR专用阀；给水户内外表为甲供分包不应计入；排水管工程量找出设计范围，设计图为UPV管材；地采暖管道井至户内分水器材料应按涉及PE管计入，不应违背设计图以钢管计入；采暖入单元热计量装置为分包，管道井分户表、阀门为甲供分包不应计入；户外入总箱电缆为分包布衣柜计入；单元配电箱双方约定甲为6300元/单元，不应再计入定额；等电位套用定额及主材计算超出市场计价；安装主材价超出政府下发的2009年及2010年调价及市场价范围，应调减1126088.61元。综合以上项目异议，原告认为一期工程造价差为3946690.22元，应调减该价款。本次鉴定金额应为19408456.97元减去异议问题诉求金额3946690.22元，最终为15461766.75元。（二）原告（反诉被告）一方天公司对鉴定意见书中的二期工程提出异议为：1.土方外运运距问题，在双方提供的资料中明确约定土方不外运。应调减该项价款118704.81元。2.施工现场场地平整项，因施工现场机械大开挖是在有原始标高记录下开挖，无场地平整施工工序，应调减该价款5796.38元。3.垂直运输费、大型机械进出场费用中，双方在合同中约定垂直运输按卷扬机计算，不应套取塔式起重机，应调减价款209822.4元。4.10#楼地下室侧墙防水项，因图纸设计中无地下室侧墙防水，超出图纸设计范围。此项价款应调减34742.17元。5.10#楼屋面聚氨酯防水项，因屋面做法中无此项，超出图纸设计范围，应调减价款为53763.7元。6.10#楼网格布项，重复记取人工费且材料价格未按照实际使用材料价格记取，应调减价款为6516.73元。7.10#楼30mm厚墙面抹灰项，因图纸中说明抹灰厚度均为18mm厚，申请调减该项价款共计2322.67元。8.变压式烟道套价的价差调整有误，应按信息价调整。该项造价差共计11304.13元，应调减该价款。9.单元电子对讲门项中，楼层层数错误，调减该价款共计5697.55元。10.12#楼地下室墙面抹灰项，因施工图纸设计为地下室墙体为原浆勾缝，超出施工图纸设计范围，调减该价款18309.47元。11.12#楼琉璃瓦项目，因图纸设计为小青瓦，应调减该价款差68755.86元。12.10#楼屋面炉渣保温套价有误，未按实际施工的屋面干铺炉渣计价，产生的价款差共计51896.32元，应调减该价款。13.标准砖240×115×53材料价差问题，因鉴定资料中显示施工方曾申请按470元/千块调差，但甲方予以明确拒绝，需调减该材料价差共计159208.17元。14.地下室顶板保温工程量用有误，图纸设计厚度为60mm厚，11#13#楼预算厚度为90mm，此项价款差共计12212.73元，需调减该价款。15.11#、13#地下室地面收光及各楼栋标准层地面垫层套价有误，因图纸参照图集中说明为标准层地面做法为垫层，地下室地面20mm厚水泥砂浆，鉴定报告套价多了一遍收光，肯请调减该价款差共计90645.73元。16.梁的套价有误，鉴定报告中混凝土梁套价为预制砼过梁，且有吊装及灌缝等不合理计价，应按商品混凝土梁进行套价，需调减该项价差10696.99元。17.女儿墙内侧30mm保温，未按实际工程施工情况计算，需调减该项价差共计114739.02元。18.空调管价格，未按政府部门发布的调价文件调价，需调减该项价差358.32元。19.10#散水以下保温工程，未按实际工程施工情况计算（未做），需调减该项价差共计6209.68元。20.10#断桥隔热铝合金门价格明显不公，此门为被告方施工，不应再记取配合费。需调减该项价差3827.25元。21.材料调差有误，政府造价管理部门颁发的调价文件未有约定的辅助材料不应调差，周转材料不在政府造价管理部门颁发的调价范围，需调减该价款差共计9039.45元。对于二期工程安装部分，原告提出65项异议（详见异议书）。综合以上项目异议，二期工程造价本次原告认为鉴定金额应为16723477.29元减去异议诉求中土建部分异议金额994569.59元，安装部分异议金额159199.9元，最终为15569707.86元。（三）被告（反诉原告）正茂公司对鉴定意见书中的一期工程提出异议为：1.13#、17#的地暖由被告方施工。2.一期实际使用塔吊4台，应按塔吊计价。3.一期工程6栋楼的电气部分配电箱总价未计。4.部分子目讨价过低，13#楼土建部分11-652抹灰面、刮腻子、刷白，套价每平方米1.4199元过低。5.13#号楼单位工程人材机价差中人工未调差。应按被告方提供的签证计入造价。（四）被告（反诉原告）一方天公司对鉴定意见书中的二期工程提出异议为：1.10#至13#号四栋楼，正副零至一楼顶所用的保温材料为酚醛板，不能按普通套价。2.10#楼换填土方运距应为5公里。3.10#11#13#基坑防护没有计入。4.10#楼采光井未计入，铁篦子没有。5.10#楼换填土方工程少计。6.13号楼签证的换填部分未计入。7.四栋楼人工全调为副数，应纠正。8.四栋楼楼梯护角角铁未计入。鉴定人在出庭接受双方质询后，质询及书面回复意见如下：（1）一期工程。配合费为工程造价的一部分，按建筑工程税金计取；税金按照规范要求施工费用都要计取税金不应调减；外墙保温鉴定人按照图纸计算；楼地面隔热经复核同意调减，屋面珍珠岩项目作为异议项目予以列明；垂直运输费作为异议项目列明；垂直运输面积经核实予以调整；屋面工程套价按照图纸计算屋面防水未计，异议方未提供证据，未调整，予以调减；施工现场场地平整，无证据证明采用大开挖，未调整。砌体工程量按照图纸计算，未调整；脚手架及密目网依据相关规则及补充条款计算综合脚手架，不含密目网，按实际发生计取经济签证及材料调差按照规定计取，未调整。安装工程中，原告异议的第1、3、10项根据图纸设计按工程同期政府指导价中等价计入，未调整。第2、3项未计入，第4项那图纸绘审纪要变更计算，第5项经现场踏勘为PE管予以调减，第6、7项未计入，第8项按照双方一期约定为6600元，第9项重新复核予以调整。（2）二期工程。对垂直运输费及大型机械进出场费用作为异议部分列明；施工现场场地平整予以调减；土方外运运距，因签证与会议记录不相符，作为异议部分列明；10#楼地下室侧墙防水项，按图纸计算，未见工程的签证变更，未调减；10#楼屋面聚氨酯防水项，图纸内容为高分子涂膜防水层，按照聚氨酯防水计算，未予调整。10#楼网格布项，网格布建筑说明中明确，两种不同材质材料应铺贴网格布，不予调减。10#楼30mm厚墙面抹灰项，可调整；变压式烟道套价问题，经复核可调整；单元电子对讲门项目中，楼层层数错误，经复核可调整。12#楼地下室墙面抹灰项，经现场踏勘予以调整。12#楼琉璃瓦项目，经复核可调整。10#楼屋面炉渣保温套价问题，鉴定人按照图纸计算，作为异议部分列明；标准砖240×115×53材料价差问题，有多方施工单位共同报甲方审批未见甲方审批单，根据双方合同第23.3条、第47条约定，甲方在七日内未予确认，逾期视为认可，对该项不予调减，图纸设计厚度为60mm厚，予以调减。11#、13#地下室地面收光及各楼栋标准层地面垫层套价问题，按照图纸计算未予调减。梁的套价问题，飘窗是现浇混凝土，其余洞口顶是预制混凝土过梁，过梁为预制C20砼。女儿墙内侧30mm保温，按照图纸计算，原、被告在原审卷宗中都提供有文件，答复是已按规定全部做保温，原告未提供证据证明被告未做，未予调减；空调管价格，经核实可以调减；10#散水以下保温工程，按照图纸计算，原告未提供证据证明被告未做，不予调减。上述未予调整的部分异议需要当事人提供证据佐证，但异议方未提供证据，未予调整。对于二期工程安装部分的异议，鉴定人对部分项目经核实后予以调减，对未予调减部分的理由为根据图纸设计按照工程同期政府指导价中等价计入。鉴定人对双方当事人提出的异议经上述复核后，进行了调整。调整后“锦绣沙湾”一期工程造价无异议部分为18535238.12元，其中有争议的部分为：（1）一期工程屋面按照为珍珠岩保温计算为30713.75元，按照炉渣干铺为4797.15元；（2）一期垂直运输费按照塔吊结算为864977.33元，按照卷扬机计算477910.76元；（3）13#楼地暖129211.20元，17#楼地暖95029.20元。“锦绣沙湾”二期工程造价无异议部分为15914839.63元，其中有争议的部分为：（1）10#、13#楼的土方外运距离1km为371349.67元，10km为510537.08元。（2）10#至13#楼屋面保温炉渣砼保温81801.79元，炉渣干铺22828.82元。（3）垂直运输费塔吊391140.50元，卷扬机216512.21元。对于在鉴定意见书中列明争议部分的项目：（1）关于一期工程屋面是按照珍珠岩保温还是炉渣干铺的问题，该项目为隐蔽工程，在原审鉴定过程中按照炉渣干铺计算层面保温，被告对此未提出异议，故对一期工程屋面保温应按照炉渣干铺计入的意见，本院予以采信，应计入价款为4797.15元。（2）关于一期垂直运输费是按照塔吊还是卷扬机计算的问题，原、被告在补充协议中约定垂直运输按卷扬机计算，但实际施工中使用的是塔吊。被告辩解卷扬机是自治区强制淘汰使用，但未向法庭提供证据证明。双方在合同中已明确约定了计价方式，当事人不得违反合同的约定，如变更计价方式，应当另行约定，对此被告正茂公司无证据证明双方对垂直运输费计价方式另有约定，故垂直运输费应按照卷扬机计算，计入金额为477910.76元。（3）关于一期工程中13#、17#地暖工程是否应当计入的问题，正茂公司举证了工程量确认单、民事判决书、结算书、收据，可以证实13#、17#楼的地暖工程确属被告方施工，应当计入13#楼地暖价款129211.20元，17#楼地暖价款95029.20元。（4）关于一期工程中无异议部分所列的外墙保温项目，经查该项目为分包工程，正茂公司亦认可其未施工，仅认为分包未经过其同意，而在原审的鉴定中，该部分未予计入，正茂公司亦未提出异议，故对该部价款262464.40元以扣减。（5）关于二期工程中，10#、13#楼的土方外运距离问题，在2013年10月11日的现场踏勘记录中记载二期土方不外运，由双方签字确认，故按照1km计算，为371349.67元。（6）关于二期工程中，10#至13#楼屋面保温问题，该项目为隐蔽工程，在原审鉴定过程中按照炉渣干铺计算层面保温，被告对此未提出异议，故对二期工程屋面保温按照炉渣干铺计入的意见，本院予以采信，即应计入价款为22828.82元。（3）关于二期工程中垂直运输费问题，结合前述一期的认定，按卷扬机计算为216512.21元。对被告此次在庭审中辩解的一期工程应以投标文件中约定的二类工程计费，根据原、被告签订的建设工程施工合同，在合同附件1承包人承揽工程项目一览表中，双方约定的一期工程规模为三类。鉴定人在接受双方质询过程中，对取费标准问题的意见是按照建设部发布的相关规定，取费涉及强制性规定是不可以调高调减，按照新疆维吾尔自治区2004费用定额相关类别取费。二期工程取费标准不存在争议，一期工程六栋楼的檐高、层数、面积三项指标未达到二类工程标准，本案工程属于三类工程。根据鉴定人的该意见，本院对被告辩解一期工程应按二类工程取费的意见，不予采信。对原、被告双方提出的脚手架工程问题，此次鉴定中按照综合脚手架结算，原告提出异议认为外墙保温是分包的不能全部按照综合脚手架计算，鉴定人的意见为一期工程外墙保温虽为分包，但已经计取了配合费，按照规范应当按照综合脚手架确认。被告（反诉原告）提出的运距回填土方的计算问题，由于双方当事人在建筑施工合同关于工程款的计算中约定“回填土方不计算场内外运输费用”，虽然正茂公司有场外运输，但是依照合同约定也不计算运输费用，因此对正茂公司主张按10km运距计算运输费用本院不予支持。正茂公司对此提出的异议不能成立。综合上述意见后，经调整鉴定意见书的单项科目后，正茂公司完成一期工程量的工程价款是18979722.03元（18535238.12元+4797.15元+477910.76元+129211.20元+95029.20元-262464.40元）。正茂公司完成二期工程量的工程价款是16525530.33元（15914839.63元+371349.67元+22828.82元+216512.21元）。一、二期工程款合计35505252.36元。三、原告（反诉被告）一方天公司的付款情况。1、双方当事人于2014年8月12日进行对账，关于一方天公司付款情况，双方无异议的付款数额为33932945.80元（锦绣沙湾一期17319013.42元＋锦绣沙湾二期16613932.38元），对此，本院予以确认。2、原告（反诉被告）一方天公司主张性质上属于工程款的其他付款，被告（反诉原告）正茂公司均提出异议。（1）原告一方天公司主张在一期工程中代正茂公司委托第三方对屋顶进行维修发生的维修费27669.32元，在二期工程中垫付维修费1457.16元，由于原告未举证委托关系，也没有证明正茂公司承建的房屋屋顶出现问题，同时没有举证维修费是否实际发生，故本院不予认定。（2）一方天公司主张的其他维修项目：水暖改造、卫生间漏水维修、铺设水暖管道、重新做卫生间防水、下水管道改造、重新做散水，由于一方天公司没有证据证明在房屋保修期内房屋设施发生损坏，正茂公司又拒不维修，以及一方天公司是否对损坏部分做了相应维修，故一方天公司主张以维修费折算工程款，本院不予支持。（3）一方天公司主张过节费及购鸡款4560元，原告一方天公司在本次诉讼过程中表示放弃，不再主张。（4）原告主张原告代扣一期工程劳保统筹费336269.86元、二期工程劳保统筹449540.91元，合计785810.77元，应由被告承担，庭审中被告认可劳保统筹是按实际结算价的2.86％计算，案件在重审过程中，原、被告双方仍未提供证据证实实际缴纳数额，亦未提供证据证明申请退还的数额，本合议庭认为原告虽未提供票据，但该项目属于必然发生的费用，因该工程一期、二期实际结算价为35505252.36元，则劳保统筹费用1015450.23元（35505252.63元×2.86％），并经正茂公司确认594300元，则正茂公司还需负担421150.22元，本院予以支持。（5）原告主张被告应当支付一期、二期工程水电费，被告对分摊提出异议，认为正茂公司在施工中已经分摊了水电费。由于一方天公司不能证明水费票据属于正茂公司施工期间的阶段性总额，也不能证明其分配方案的客观性，故本院不予确认。（6）一方天公司主张代正茂公司缴纳一期工程税款202983.08元，一方天公司提供了发票，正茂公司认为正茂公司已经开具发票，且该发票税率过高，由于正茂公司未对收到的全部工程款开具发票，尚欠缺部分工程款发票，正茂公司认为税率过高，未提供证据反驳，故其异议不能对抗发票的效力，故本院认定该部分202983.08元可以折抵一方天公司的工程款。一方天公司主张代正茂公司缴纳二期工程税款5万元，一方天公司未举证，正茂公司不认可，本院不予确认为付款。（7）一方天公司替正茂公司缴纳了各项检测费合计17880元（环境检测费11000元＋消防检测费6880元），要求正茂公司返还，由于建设工程完成后，正茂公司作为建筑公司应当承担环境检测费、消防检测费，一方天公司支付后，正茂公司应当予以返还，故一方天公司主张该部分款项折抵工程款，本院予以支持。（8）一方天公司主张为正茂公司垫付油漆款2800元，一方天公司对其提供的证据，不能证明其关联性，本院不予确认。综合上述认定，则一方天公司其他付款合计642013.30元（421150.22元＋202983.08元＋17880元），可以折抵工程款。加上一方天公司无异议部分的付款33932945.80元，一方天公司共付款34574959.10元。四、正茂公司承建的锦绣沙湾一期、二期工程，工程款为35505252.63元，一方天公司已支付工程款34574959.10元，欠付930293.53元。故对一方天公司要求正茂公司返还超付的工程款375.95万元，本院不予支持。反诉原告正茂公司主张反诉被告一方天公司欠付工程款，按照欠付930293.53元，本院予以支持，对于反诉原告主张欠付工程利息的诉讼请求，符合法律规定本院予以支持，利息自2012年10月26日起计算至反诉原告主张的2015年10月26日，为171639.16元（930293.53元×6.15%×3年）。五、反诉原告主张的合同外即“大盘美食城工程”及外网配套工程是否应当在本案中一并审理的问题。原、被告双方对于该部分没有签订书面协议，未对工程范围、价款结算依据、工程款支付等问题作出约定。该部分属于建设工程施工合同以外的施工内容。鉴定人在质询过程中，对该部分的意见为大盘美食城及一期外网室外配套虽有签证，但鉴定依据只有平面图，双方无法提供断面图，无法计入此次鉴定。因此在该部分工程在鉴定机构无法出具鉴定意见的情况下，本院无法认定该部分的工程价款，故对被告（反诉原告）主张的该部分工程不作为本案的审理范围，当事人可另行诉讼。六、原告一方天公司要求被告正茂公司向原告移交锦绣沙湾二期工程10、11、12、13号楼工程竣工资料，移交建筑工程的竣工资料，是建设方正茂公司的义务，正茂公司辩解已经移交，没有证据证明，故本院对原告一方天公司的该项诉讼请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019）》第四十条之规定，判决如下：一、被告新疆正茂建筑安装有限公司于本判决生效后十日内向原告新疆一方天房地产开发有限公司移交锦绣沙湾二期工程10、11、12、13号楼工程竣工资料。二、驳回原告新疆一方天房地产开发有限公司要求被告新疆正茂建筑安装有限公司返还超付工程款的诉讼请求。三、反诉被告新疆一方天房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付反诉原告新疆正茂建筑安装有限公司欠付工程款930293.53元。四、反诉被告新疆一方天房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付反诉原告新疆正茂建筑安装有限公司欠付工程款利息171639.16元。五、驳回反诉原告新疆正茂建筑安装有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉部分诉讼标的3759500元，案件受理费36876元，由原告新疆一方天房地产开发有限公司负担；鉴定费共计604595.21元，由原告新疆一方天房地产开发有限公司、被告新疆正茂建筑安装有限公司各负担一半（新疆正茂建筑安装有限公司已经预交141600元+309640元）。本案反诉部分诉讼标的5477672.08元，案件受理费50144元，因对标的为716740.98元的部分诉讼请求未予审理，应退回反诉原告案件受理费10967元，剩余案件受理费39177元，由反诉原告新疆正茂建筑安装有限责任公司负担28555元，由反诉被告新疆一方天房地产开发有限公司负担10622元（本案本诉部分受理费已由原告新疆一方天房地产开发有限公司预交，反诉部分诉讼费已由反诉原告新疆正茂建筑安装有限公司预交，反诉被告新疆一方天房地产开发有限公司负担的费用在本案执行时，按判决书确定的数额由被告一并支付给反诉原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区塔城地区中级人民法院。审  判  长   牛挺学审  判  员   张 琼人民 陪 审员   周翠莲二 〇 二 〇 年 十 二 月 十 一 日书  记  员   王 佳