山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁01民初3944号 原告：汪永华，男，1963年2月8日出生，汉族，住安徽省合肥市。 原告：蔡华，男，1969年10月7日出生，汉族，住四川省南充市。 原告：李冬梅，女，1974年12月8日出生，汉族，住四川省旺苍县。 原告：李仕军，男，1973年9月15日出生，汉族，住四川省阆中市。 原告：梁敏，男，1977年9月15日出生，汉族，住四川省南充市。 原告：孙建民，男，1958年2月23日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市。 原告：张桂茹，女，1963年11月28日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市。 原告：孙娟，女，1986年2月1日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市。 原告：张桂荣，女，1957年11月15日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市。 原告：王春萍，女，1970年9月29日出生，汉族，住湖北省黄石市。 原告：田丙柱，男，1986年10月25日出生，汉族，住湖北省黄骅市。 原告：蔡仁义，男，1960年7月29日出生，汉族，住福建省漳州市。 以上十二名原告共同委托诉讼代理人：吴立骏，上海市东方剑桥律师事务所律师。 被告：山东雅博科技股份有限公司，住所地山东省枣庄市。 法定代表人：唐继勇，董事长。 委托诉讼代理人：张璨，北京市中伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付强，北京市中伦律师事务所实习律师。 被告：金元证券股份有限公司，住所地海南省海口市。 法定代表人：王作义，董事长。 委托诉讼代理人：黄一洲，北京市金杜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：商敬骑，北京市金杜律师事务所实习律师。 原告汪永华、蔡华、李冬梅、李仕军、梁敏、孙建民、张桂茹、孙娟、张桂荣、王春萍、田丙柱、蔡仁义分别与被告山东雅博科技股份有限公司（以下简称雅博公司）、金元证券股份有限公司（以下简称金元证券）证券虚假陈述责任纠纷的案件，本院立案后，根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《若干规定》）第十三条规定，将十一名原告分别起诉的案件合并至本案审理。2020年11月25日，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。十二名原告的共同委托诉讼代理人吴立骏，被告雅博公司委托诉讼代理人张璨、付强，被告金元证券委托诉讼代理人黄一洲、商敬骑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汪永华等十二名原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告经济损失（各原告诉讼请求的具体金额详见附表）；2.被告承担诉讼费用。事实与理由：一、原告作为投资者，购买雅博公司股票的时间在雅博公司虚假陈述实施日以后，至揭露日之前，因雅博公司信息披露违法事宜投资受到损失，雅博公司未按规定披露信息的违法行为应当赔偿原告投资损失。二、依据《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）、《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《若干规定》）等法律法规的规定，原告的投资损失与雅博公司虚假陈述行为存在法定因果关系。请贵院依法保护投资者合法权益，支持原告的诉讼请求。 雅博公司辩称，（一）本案虚假陈述行为实施日应为2016年3月25日，揭露日应为立案调查公告日，即2017年4月8日，基准日为2017年5月9日，基准价为12.81元。（二）根据《若干规定》和司法判例，如果有证据证明投资者的投资决策并非受到虚假陈述行为的诱导，则投资者的投资决策与虚假陈述之间没有交易因果关系，投资者的投资损失与虚假陈述之间当然也没有因果关系。从大多数原告买入雅博公司股票的时间节点看，在本案虚假陈述行为实施日2016年3月25日之后的近一年的时间内，并未买入雅博公司股票，而是在2017年2月21日雅博公司公告子公司中标项目的重大利好消息、股票价格连续上涨之后才买入雅博科技股票。显然，原告的投资决策行为并非受到案涉虚假陈述行为的影响和误导，与案涉虚假陈述行为之间没有因果关系。（三）假设认定原告的投资决策与案涉虚假陈述行为之间存在一定的交易因果关系，其投资损失也主要是由于系统风险和非系统风险等其他因素造成的，与案涉虚假陈述行为之间没有损失因果关系。在认定系统风险因素造成的损失时，通过考察揭露日至基准日期间个股股价、大盘及行业指数的波动情况来确定影响，符合司法解释的规定，也已是审判实践和投资者保护机构均认可的方法。在本案揭露日至基准日期间，作为雅博公司主营业务之一的光伏业务面临来自国内外的行业风险。国际方面，欧盟延长对中国光伏产品双反措施；国内方面，发改委大幅下调光伏电力等新能源标杆上网电价，行业风险快速集聚。同时，大盘指数和雅百特股票所处建筑装饰和其他建筑业板块指数、光伏概念板块指数均出现较大幅度的下跌。对由于系统风险和非系统风险等其他因素造成的原告的损失应当依法予以剔除，不应由雅博公司承担。（四）根据《若干规定》第十九条的规定，本案应以先进先出加权平均法作为买入平均价的计算方法。 金元证券公司辩称，（一）在证券虚假陈述民事赔偿诉讼中，就证券服务机构对于相关行为是否尽到勤勉尽责义务、是否负有过错的问题，应由人民法院进行独立判断，而不应直接采纳行政机关在行政处罚程序中作出的相关认定。本案中，金元证券公司全面履行了法律法规所规定的勤勉尽责义务，对雅博公司的虚假陈述行为并无过错，不应承担连带赔偿责任。（二）中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）在《行政处罚决定书》中仅认定金元证券公司与雅博公司的两项具体虚假陈述行为有关，即对雅博公司2015年虚构海外工程项目和国内建材贸易出具了相关意见。因此，即便金元证券公司承担赔偿责任，也应按前述两项具体虚假陈述行为虚增收入金额占案涉虚增收入总额的比例，即在雅博公司赔偿投资人损失的79.45%范围内承担连带责任。（三）原告买入雅博公司股票的行为并非雅博公司案涉虚假陈述行为所致，其投资差额损失与雅博公司的虚假陈述行为之间不存在因果关系。即便认定原告所主张的投资差额损失与雅博公司的虚假陈述行为之间存在因果关系，对于投资差额损失中因系统风险及非系统风险等其他因素造成的部分，也应当依法予以剔除。（四）本案应采用先进先出加权平均法作为证券平均买入价的计算方法。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 雅博公司在深圳证券交易所上市，股票名称原为雅百特，2018年7月10变更为*ST百特，2020年5月29日变更为*ST雅博，股票代码002323。雅博公司的经营范围为：金属屋面、墙面围护系统新材料的设计、研发；软件开发；光伏分布式电站系统的安装调试；建筑工程设计、咨询；金属板及配套材料、五金产品（除电动三轮车）、光伏分布式电站系统组件的批发（不涉及国营贸易管理商品，涉及配额、许可证的，按国家相关规定申请办理）。2020年5月27日，雅博公司住所地山东省枣庄市'style='cousor:pointer'>由江苏省盐城市。 2016年3月25日，雅博公司发布《2015年年度报告》。 2017年2月21日，雅博公司发布《关于全资子公司收到的公告》，载明：雅博公司全资子公司山东雅百特科技股份有限公司（以下简称山东雅百特公司）于2017年2月20日收到北京新机场旅客航站楼、综合换乘中心、停车楼及综合服务楼屋面工程三标段项目招标单位发来的《中标通知书》，确认山东雅百特公司为中标单位。中标价为213114983.56元。该项目的顺利履行将对公司营业收入和营业利润产生积极影响，将进一步奠定公司在行业内的领先地位。但项目尚未签订正式合同，合同签订条款存在不确定性，项目具体内容以最终签署的合同为准。敬请广大投资人谨慎决策，注意投资风险。 2017年4月8日，雅博公司发布《关于收到中国证监会调查通知书的公告》，载明：因公司涉嫌信息披露违法，根据《证券法》的有关规定，中国证监会决定对公司进行立案调查。 2017年5月13日，雅博公司发布《关于收到的公告》，载明：雅博公司于2015年至2016年9月通过虚构海外工程项目、虚构国际贸易和国内贸易等手段，累计虚增营业收入约5.8亿元，虚增利润近2.6亿元，其中2015年虚增利润占当期利润总额约73%，2016年虚增利润占当期利润总额约11%。上述财务数据通过雅博公司2015年年报、2016年半年报以及2016年三季报公布。雅博公司的上述行为违反了《证券法》（修订前）第六十三条、第六十八条的规定，构成《证券法》（修订前）第一百九十三条第一款所规定的违法行为。 2017年12月14日，中国证监会针对雅博公司、陆永、顾彤莉等21名责任人员作出（2017）102号《行政处罚决定书》，主要载明：雅博公司于2015年至2016年9月通过虚构海外工程项目、虚构国际贸易和国内贸易等手段，虚增营业收入58312.41万元，虚增利润23226.34万元，虚增利润金额占当年披露利润总额的73.08%；2016年1至9月虚增收入10130.24万元，相应虚增当期利润2423.77万元，占2016年1至9月份当期披露利润总额的19.74%。上述财务数据通过雅博公司2015年年报、2016年半年报以及2016年三季报公布。雅博公司的上述行为违反了《证券法》（修订前）第六十三条、第六十八条的规定，构成了《证券法》（修订前）第一百九十三条第一款所规定的违法行为。 2017年12月16日，雅博公司发布《关于收到中国证监会的公告》。 2019年7月5日，中国证监会针对金元证券公司、陈绵飞、李喜作出（2019）70号《行政处罚决定书》，没收金元证券持续督导业务收入1000万元，并处以3000万元罚款，同时对直接负责人员也作出相应处罚。中国证监会查明，2015年2月10日，金元证券公司与江苏中联电气股份有限公司（以下简称中联电气）签署《独立财务顾问协议》，金元证券公司成为山东雅百特公司借壳中联电气的财务顾问。当年，山东雅百特公司完成借壳上市，2015年8月27日，上市公司名称变更为江苏雅百特科技股份有限公司，证券简称变更为雅百特。重大资产重组完成后，金元证券公司在法律规定的期限内承担持续督导责任，先后出具了《金元证券关于江苏雅百特公司重大资产置换及发行股份购买资产暨关联交易之2015年度持续督导意见》（以下简称《2015年持续督导意见》）、《关于山东雅百特公司的专项核查意见》等。经查，金元证券公司存在以下违法行为：一、出具的2015年持续督导意见存在虚假记载。二、报送江苏证监局的核查意见存在虚假记载。（一）2016年6月报送江苏证监局的核查意见存在虚假记载。（二）2016年10月报送的专项核查报告存在虚假记载。金元证券公司核查人员未在核查中获取关键材料，未前往木尔坦项目现场，也未对参与核查人员申万宏源证券承销保荐有限责任公司周某提供的核查结果进行必要的核实，最终未发现雅博公司虚构木尔坦项目。金元证券公司的上述行为违反《证券法》（修订前）第一百七十三条、《上市公司并购重组财务顾问业务管理办法》第三十一条的规定，构成了《上市公司并购重组财务顾问业务管理办法》第四十二条以及《证券法》（修订前）第二百二十三条所述违法情形。 雅百特股票在2017年4月7日至5月31日期间交易情况如下： 雅博公司对其主张的系统风险与非系统风险因素影响提出：1.系统风险事由包括2017年1月国家发改委通知下调光伏电价、2017年3月1日欧盟委员会宣布将对华光伏反倾销反补贴措施延长实施18个月等。本案揭露日至基准日期间深证综指、光伏概念行业板块指数、雅百特股价的变动情况显示在2017年4月8日至2017年5月9日期间，深证综指下跌8.91%，光伏概念板块下跌13.3%，雅百特股价跌幅为35.62%。综上，系统风险因素造成的投资人损失占比37.33%（光伏概念板块跌幅13.3%÷雅百特股价跌幅35.62%）。2.非系统风险事由包括2017年2月21日子公司中标公告、2017年4月6日雅博公司发布《关于终止公司非公开发行股票事项的公告》、2017年4月27日雅博公司发布《关于延期披露定期报告暨临时停牌公告》、2017年4月28日雅博公司发布《2016年度业绩快报修正公告》、2017年4月29日雅博公司发布致歉公告等，认为在2017年4月27日到29日期间，雅博公司股价累计跌幅10.91%。 审理中，各原告和雅博公司均同意平均买入价按照先进先出加权平均法计算，佣金损失、印花税损失各按投资差额损失的千分之一计算。 江苏省高级人民法院业已生效的上诉人（原审原告）薛静与被上诉人（原审被告）雅博公司（2019）苏民终657号证券虚假陈述责任纠纷案生效民事判决认定，雅博公司虚假陈述实施日为2016年3月25日，虚假陈述揭露日为2017年4月8日，虚假陈述基准日为2017年5月9日，基准价为12.81元，应剔除的系统风险影响比例为20%。 本院认为，《证券法》第七十八条第二款规定：“信息披露义务人披露的信息，应当真实、准确、完整，简明清晰，通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”中国证监会业已认定，雅博公司的行为为证券信息虚假陈述，故应对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。 鉴于江苏省高级人民法院业已生效的（2019）鲁民终657号民事判决已经认定，雅博公司虚假陈述实施日为2016年3月25日，虚假陈述揭露日为2017年4月8日，虚假陈述基准日为2017年5月9日，基准价为12.81元，应剔除的系统风险影响比例为20%，对此本院予以采纳。 关于原告的损失计算。《若干规定》第十八条规定：“投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。”《若干规定》第三十二条规定：“投资人在基准日之后卖出或者仍持有证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。”根据上述规定，原告实际损失的计算公式应为：投资实际损失=投资差额损失［持仓数量×（平均买入价-卖出价格或基准价）×（1-系统风险影响比例）］＋佣金损失（投资差额损失×佣金比例）＋印花税损失（投资差额损失×印花税税率）。上述平均买入价根据双方当事人一致确认的先进先出加权平均法计算，佣金损失、印花税损失各按投资差额损失的千分之一计算。据此，计算汪永华等十二名投资者投资差额损失、印花税及佣金等投资实际损失数额（详见附表）。 关于金元证券公司的责任。《证券法》第一百六十三条规定：“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告及其他鉴证报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”《若干规定》第二十七条规定：“证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任。”《证券法》基于维护证券市场的公正、公平、公开的要求而给证券承销商、证券上市推荐人及专业中介服务机构施加了法定的注意义务（勤勉尽责）。如果在上述主体知道或应当知道证券发行人或上市公司存在虚假陈述行为时，不予纠正或者不出具保留意见，而其行为违反了法律规定的义务，属于共同的虚假陈述行为。根据上述法律规定，这几类主体与发行人或者上市公司构成共同虚假陈述，无须存在意思联络或共同故意，因承销商、中介机构必须尽到勤勉职守的义务，以消除证券发行和交易中可能出现的虚假陈述。凡是未尽到职责，必然为发行人或者上市公司的虚假信息的公布提供方便之门，故法律规定及司法解释均对承销商和中介机构的责任作了适当加重的规定。本案中，金元证券公司作为山东雅百特公司借壳中联电气的独立财务顾问，应当在重大资产重组完成后，按照《上市公司并购重组财务顾问业务管理办法》第三十一条的规定，承担持续督导职责。持续督导是独立财务顾问业务不可分割的一部分，金元证券公司在从事持续督导期间制作、出具的持续督导意见也应当属于《证券法》第一百六十三条规定的“财务顾问报告”范畴。经查明，金元证券公司就核查并购重组是否按计划实施、是否实现盈利预测出具了《2015年持续督导意见》及《专项核查意见》，为此，中国证监会已作出（2019）70号《行政处罚决定书》，明确指出金元证券公司存在诸多违法事实，并认定前述文件均有虚假记载，符合《证券法》第一百六十三条的适用情形。同时，金元证券公司在持续督导期间，未通过日常沟通、定期回访、年报审核等任何方式对雅博公司盈利承诺履行情况和披露的信息进行必要核查和独立审慎判断；在两次专项核查过程中均敷衍了事，未获取关键材料、对有明显疑点的证据材料视而不见，致使持续督导流于形式，放任了雅博公司的财务造假违法行为。金元证券公司的行为亦属于《若干规定》第二十七条所述应当知道上市公司虚假陈述，而不予纠正或不出具保留意见的情形，构成共同侵权，依法应当对投资人的损失承担连带赔偿责任。 综上所述，对于原告主张的雅博公司虚假陈述行为给其造成的损失，具有因果关系的部分，本院予以支持。对于因系统风险造成的损失部分，应由原告自行承担。依照《中华人民共和国证券法》第七十八条、第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百六十三条，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十七条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决如下： 一、被告山东雅博科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿各原告投资损失共计183172元（各原告具体获赔金额详见附表的判决金额）； 二、被告金元证券股份有限公司对上述第一项判决确定的被告山东雅博科技股份有限公司的赔偿义务承担连带赔偿责任； 三、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3720元，由被告山东雅博科技股份有限公司、金元证券股份有限公司负担2976元，原告负担744元（各原、被告具体负担情况详见附表）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 附表：汪永华等十二名原告的身份信息及判决金额、诉讼费负担等明细表 审 判 长 王农泽 审 判 员 刘永刚 审 判 员 宋文华 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理 秦长葳 书 记 员 张 艺 附表 汪永华等十二名原告的身份信息及判决金额、诉讼费负担等明细表