广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0115民初8451号原告：广州市点都德饮食有限公司，住所地广州市越秀区大南路仙湖街94号后座之第2、3、4、5楼。法定代表人：沈志辉，总经理。委托诉讼代理人：罗穗峰，广东穗峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：关天晓，广东实德律师事务所律师。被告：广州博实美象投资管理有限公司广州南站第七分店，住所地广州市番禺区石壁街广州南站高架商业候车层广2-01-1。法定代表人：张兴善，总经理。被告：广州博实美象投资管理有限公司，住所地广州市越秀区中山三路33号10楼B座（10楼B部分）自编E29。法定代表人：张兴善，总经理。两被告共同委托诉讼代理人：王虎，广东智洋律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：任园园，员工。原告广州市点都德饮食有限公司（以下简称点都德公司）与被告广州博实美象投资管理有限公司广州南站第七分店（以下简称博实美象公司第七分店）、广州博实美象投资管理有限公司（以下简称博实美象公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，公开开庭进行了独任审理。原告点都德公司的委托诉讼代理人关天晓，被告博实美象公司第七分店及博实美象公司的共同委托诉讼代理人王虎、任园园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。点都德公司向本院提出诉讼请求：1.判令博实美象公司第七分店立即停止侵害第12263308号、第12263382号注册商标专用权，拆除、销毁所有“点都好”商标标识；2.判令博实美象公司第七分店立即停止使用“点都好”商标标识进行宣传和销售的行为；3.判令博实美象公司第七分店停止不正当竞争行为；4.判令博实美象公司第七分店、博实美象公司在广州日报、南方日报连续30日刊登声明，并向点都德公司赔礼道歉，以消除影响；5.判令博实美象公司第七分店、博实美象公司赔偿点都德公司经济损失500000元；6.判令博实美象公司第七分店、博实美象公司承担点都德公司维权所支出的律师费20000元、公证费1500元；7.判令博实美象公司第七分店、博实美象公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2014年8月21日，广州市国康餐饮管理有限公司（以下简称国康公司）经核准注册第12263308号“點都德”、第12263382号“点都德”注册商标，核定使用商品/服务项目为第43类，专有使用期限为2014年8月21日至2024年8月20日。2014年8月21日，点都德公司与国康公司签订《商标使用许可授权书》，取得上述两商标独占许可使用权，许可使用期限为2014年8月22日至2024年8月19日。点都德公司使用“点都德”和“點都德”商标用于经营粤式品牌餐饮，致力传承和推广粤式点心和广府饮茶文化。从开始经营至今，点都德公司在招牌、菜单、宣传资料、员工工作服等突出使用“点都德”和“點都德”标识进行宣传和推广。经过多年的精心经营和品牌推广，通过提供质量优良的商品和品质上乘的服务，“点都德”品牌粤式餐饮已经建立了良好的口碑和商誉。至今，点都德公司已在广州市多个区、佛山市、阳江市、中山市、深圳市、珠海市、上海市、南京市、杭州市等多地开设了53家直营门店，“点都德”和“點都德”粤式品牌餐饮在广东省乃至全国范围内已具有广泛的市场知名度和影响力，同时是粤式餐饮服务类的行业标杆，在消费者中具有普遍的市场知名度和较高评价，能够为点都德公司带来巨大的经济利益和商业价值。近期，点都德公司发现博实美象公司第七分店、博实美象公司在广东省广州市番禺区的广州南站三楼候车室B区，开设名为“点都好广式点心特产店”，其经营范围与点都德公司经营范围均为粤式点心和茶市餐饮，店内及店面招牌上均使用了与“點都德”和“点都德”商标近似的“点都好”标识，在店内醒目位置点餐台、厨房门、宣传海报上使用“点都好”字样，同时，店内装修装潢、布置、餐桌色调等与点都德公司经营的店面风格极为相似。博实美象公司第七分店、博实美象公司购买了大量带有“点都德”品牌字样的点心、手信放置在“点都好广式点心特产店”显著位置进行售卖，让更多的消费者误以为是点都德公司在广州南站开设的分店，已经造成不特定公众混淆，严重降低了“点都德”的品牌商誉，损害了“点都德”的品牌形象，造成点都德公司巨大的经济损失。博实美象公司第七分店、博实美象公司的上述行为侵犯了点都德公司的商标专用权；攀附点都德公司已经建立的品牌影响力和市场知名度，窃取点都德公司的劳动和经营成果，非法获取巨额利润的行为，严重损害点都德公司的合法权益，扰乱正常的市场经济秩序，构成不正当竞争。为维护合法权益，点都德公司根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）及有关法律法规的规定，特提起诉讼，望判如所请。博实美象公司第七分店、博实美象公司辩称，一、本案点都德公司主体不适格，根据点都德公司提交的证据显示，涉案商标“点都德”(注册号12263308)和“點都德”(注册号：12263382)的商标注册人均为国康公司，并非本案原告点都德公司，后经国家知识产权局商标局查询显示，涉案两商标均无许可协议备案记录。根据商标法第四十三条之规定，商标注册人许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。点都德公司既非商标注册人，也未显示其已获得商标注册人经备案的许可，故点都德公司主体不适格，应驳回其所有诉求。点都德公司出具的两份商标授权书，签署的日期均为2014年8月21日，这正是涉案商标注册时间，按照商标局出具公报的惯常，一般是一周发出一期公告，内容为过去一周的相关商标注册信息，也就是说，通常注册人获知其商标已注册的时间有可能滞后1天至1周，而点都德公司与商标注册人在商标注册当日即签署使用许可授权书的行为极不合理。同时，这两份授权书中均无商标许可费，既然点都德公司声称该商标涉及较大的经济效益，没有许可费更有悖常理。因此有理由认为，该授权书并非真实出具，法院应当不予认可。点都德公司的证据中有两份同日签署的许可协议，一份商标使用许可授权书，一份商标授权书，其中商标使用许可授权书为独占许可，许可的商标为涉案的第12263308号和第12263382号商标；而商标授权书为普通许可，许可的范围除“点都德”和“點都德”商标外包括了商号、标语、装潢装饰设计和其他应用等知识产权。如此，难以判定涉案商标到底是独占许可还是普通许可。如果该许可为普通许可，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，在注册商标专用权侵权诉讼中，普通许可的被许可人只有经过权利人的明确授权，方可以提起诉讼，而点都德公司未经商标权人特别授权，非本案适格主体，应驳回其所有诉求。如果为独占许可，由于该授权书未在商标局备案，根据商标法第四十三条规定，商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。二、我方并无侵犯注册商标专用权的故意，为善意第三人，不应承担相应的法律责任。广州瑞威经济发展有限公司广东高铁商业开发分公司是我方经营场所的物业管理公司，经核实后，其出具了一份《诚信守法经营证明》，证明我方开业以来，诚信守法经营，从未接到消费者或第三方的任何投诉，该店也未存在任何违反行为。广州瑞威经济发展有限公司员工叶俊杰作为管理处员工以及消费者，出具书证，证明我方的标识清晰，曾主动澄清“点都好”与“点都德”没有关系，没有混淆的故意，其本人也不会搞混淆。广州南站乘客肖慈柳，也是我方的顾客之一，出具书证，证明我方的标识明显，服务员主动表明是经营“点都好”，没有让人产生混淆的故意，其本人在消费过程中从未将“点都好”与“点都德”混淆。与我方同在广州南站候车厅B区央层上班的员工李元，作为我方的邻居和顾客，出具书证，证明我方曾主动澄清“点都好”与“点都德”没有关系，没有攀附的故意，其本人在消费过程中也不会搞混。广州南站候车厅72街店店长王栾文作为与我方同业经营的邻居，也在我方处消费过，出具一份书证，证明作为消费者，认为“点都好”与“点都德”区别很大，我方没有攀附的故意，其本人在消费过程中分得清，更不会搞混。上述证人均表示愿意为自己的证言负责，如果需要可以出庭作证。综上，我方并无攀附和有意混淆之行为，亦无侵犯“点都徳”注册商标专用权的故意，系善意第三人，不应承担相应的法律责任。三、我方未侵犯“點都德”或“点都德”注册商标法专用权，点都德公司起诉我方商标侵权的主张不成立。据国家知识产权局商标局网站显示，已有14件“点都好”或“點都好”商标在多个类别获得注册。其中有两件“點都好”商标分别于2016年4月1日和2016年3月8日在43类提交申请，并获得注册，均晚于“點都德”商标注册日(2014年8月21日)。由此可见，“點都好”能成功注册为商标，说明“點都好”与“點都德”在43类是各自独立的两个商标。我们知道，“點都好”商标是经过国家商标局的实质审查、分析对比等一系列的程序，且经过公告没有异议后才确认的商标专用权，因此，“點都好”与“點都德”或“点都德”不构成商标法意义上的近似，“點都好”不构成对涉案的“點都德”商标专用权的侵犯。“点都德”系广东方言，指“怎么样都”的意思，可以搭配不同的形容词而代表不同的含义，日常生活中被大家广泛使用。事实上，除“点都好”“點都好”外，多个带“点都”或“點都”字样的商标，比如“點都靓”“点都牛”“点都满粥”“點都旺”“点都栈”“点都正”等超过119件“点都”系列商标已获得注册，其中有22件在43类获得注册。由此表明，“点都德”与“点都”系列商标均不构成近似。“点都德”诉“点都靓”商标侵权案【(2017)粤1702民初3234号】经法院审理后，法院认定“点都靓”不侵犯“点都德”注册商标专用权，驳回了点都德公司所有诉求。由此可见，“点都德”不能将商标维权延伸至“点都”系列商标及标识。四、我方使用“點都好”不构成对点都德公司的不正当竞争。根据前面分析可以得出，我方使用的“點都好”文字标识与“點都德”文字商标的字形、读音、含义均不相同，两者在视觉上也有区别明显；同时，我方在经营场所使用的“點都好”图形标识与“点都德”图形商标不同，两者在视觉上有明显的区别，不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第六条第一款所列明的相同或近似标识。我方提供的证据已说明“點都好”能在43类成功注册为商标，与“點都德”是各自独立的两个商标；于此同时，超过119件“点都”系列商标经过国家商标局的实质审查、分析对比，以及公告没有异议等一系列公开合法程序才能获得注册，已充分说明“點都好”，乃至“点都”系列标识均不构成对涉案的“點都德”商标侵权。“點都好”与“點都德”不属于相同或近似的标识。根据我方提供的证据，从消费者角度清楚地证明了我方使用“點都好”标识，在主观上没有攀附“點都德”和让消费者产生混清的故意，客观上没有让人误认为“點都好”与“點都德”存在特定联系，并没有导致相关公众的混淆误认，不构成不正当竞争行为。点都德公司2014年开业，仅有数年，消费者却感觉到“点都德”提供的食点出品下滑，味道一般，且吐槽其产品和服务存在卫生等诸多问题，而并非点都德公司所声称的其“提供质量优良的商品和品质上乘的服务”和“建立了良好的口碑和商誉”。我方攀附该企业名称或标识并不能带来可预期的商业价值和良好声誉。鉴于点都德公司并未提供充分、真实的证据证明我方存在反不正当竞争法第六条规定的行为，我方并不构成不正当竞争行为。五、点都德公司要求我方停止使用“点都好”标识，变更“点都好”店招，以及登报刊登声明，向其赔礼道歉的主张没有事实和法律依据。如前所述，我方并未侵犯“點都德”商标专用权，也未对点都德公司的声誉造成任何不利影响，更无不正当竞争行为，无需承担任何法律责任。另外，赔礼道歉属人身侵权的范围，而本案根本没有涉及到人身侵权的情况，因此，点都德公司的该项诉请于法无据，法院应依法予以驳回。六、点都德公司要求我方赔偿50万经济损失没有事实和法律依据。根据商标法第六十三条之规定，点都德公司并未提供其所谓的实际损失，也未提供我方获利证据，那么就应当参照该商标许可使用费的倍数来确定。从点都德公司提供的证据可以看出，涉案两件商标均无转让费，点都德公司也无其它证据证明我方应当赔偿其所主张的商标侵权赔偿金额，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，我方无需支付任何所谓侵权赔偿款。七、本案已超过诉讼时效，应驳回点都德公司的所有诉讼请求。根据点都德公司提供的公证书显示，该公证行为发生在2017年5月27日，意味着点都德公司发现我方使用“点都好”标识应该在2017年5月27日当日或之前。根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第一条规定，民法总则施行后诉讼时效期间开始计算的，应当适用民法总则第一百八十八条关于三年诉讼时效期间的规定。而《中华人民共和国民法总则》自2017年10月1日起施行。这表明，我国民事诉讼的一般诉讼时效从2017年10月1日起为3年，而在此之前的行为应当适用于《民法通则》第一百三十五条规定的2年，故本案已超过诉讼时效，应驳回点都德公司的所有诉讼请求。综上所述，鉴于本案原告主体不适格，且超过诉讼时效，在案件实体方面，我方未侵犯“点都德”注册商标专用权，也未存在任何不正当竞争行为，不应承担相应的法律责任。点都德公司的诉讼请求没有事实和法律依据，恳请法院依法驳回点都德公司的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：第12263308号“”商标注册人系国康公司，核定使用商品类别为第43类：餐厅、饭馆、茶馆等，有效期限自2014年8月21日至2024年8月20日止。第12263382号“”商标注册人系国康公司，核定使用商品类别为第43类：餐厅、饭馆、茶馆等，有效期限自2014年8月21日至2024年8月20日止。国康公司（甲方）与点都德公司（乙方）于2014年8月2日签订的《商标使用许可授权书》载明：一、甲方将已在国家工商总局商标局注册登记的第43类商标（注册号为12263308、12263382）许可乙方使用。二、商标标识：“”“”。三、许可使用的期限自2014年8月22日起至2024年8月19日止。使用期满，如需延长使用时间，由甲、乙双方另行签订商标使用许可授权书。五、甲方许可乙方使用商标的形式为在中华人民共和国区域内独占许可使用。六、许可乙方在产品包装、企业牌匾、宣传资料、门店装饰装潢上使用相应商标信息。七、本授权书经甲、乙双方签字盖章生效。国康公司（甲方）与点都德公司（乙方）于2014年8月21日签订的《商标授权书》载明：甲方拥有有关（点都德/點都德）的商标、商号、标语、装潢装饰设计和其他应用于点都德自家制作点心专门店中的符号、微号、式样、店号、口号、版权、技能、文字资料、图案、计画及其他标志物料（无论有无或能否注册），以及其任何知识产权。甲方为（点都德/點都德）商标拥有人，确认给乙方授权及使用此商标。2019年7月9日，广东省广州市南方公证处出具的（2019）粤广南方字第026978号公证书载明，2017年5月27日，公证员及公证人员随点都德公司的委托代理人罗穗峰来到广东省广州市番禺区的广州南站三楼候车室B区隔层的一家标有“”字样的店铺。在公证员及公证人员的监督下，罗穗峰以手机微信支付的方式购买了物品若干，并当场取得缴款单据及菜单各一张。公证书所附图片显示：电子账单详情记载该次消费数额为139元，商品为“广州南站点都好收钱吧微信”，商户全称为博实美象公司第七分店；前台及菜单使用有“”标识，缴款单据中有“广州南站点都好”字样，墙壁及门帘使用有“”标识；店铺天花上使用各式牡丹花图样为底的圆形灯饰，窗户上使用红蓝绿相间的古式格子窗花，中间镂空长方形的位置为牡丹花图案，窗格的纹路为黄色；店铺内展台摆放有“点都德”“利口福”“莲香楼”等品牌点心。博实美象公司第七分店确认上述取证的店铺系其经营的。2020年9月25日，广东省广州市南方公证处出具的（2020）粤广南方第036461号公证书载明，（2019）粤广南方字第026978号公证书，由于打字原因，出现笔误。将上述“2017年5月27日，公证员及公证人员随点都德公司的代理人罗穗峰来到位于广东省广州市番禺区的广州南站三楼候车室B区隔层的一家标有‘点都好广式点心特产店’字样的店铺”中的日期变更为2019年5月27日。庭审中，点都德公司指控博实美象公司第七分店的商标侵权行为表现为：博实美象公司第七分店的经营范围也是粤式点心，与点都德公司涉案两商标核定使用第43类中的粤式点心餐饮、餐厅、饭店属于相同服务；博实美象公司第七分店在经营的店铺使用“”“”“”“广州南站点都好”等侵权标识。上述标识中的“点都好”文字与涉案第12263308号“”商标比对，前面两字读音、字体相同，“点”字均为繁体字，外观十分相似，同时“点都好”与“点都德”在粤语中都是“怎么样都好”的含义，二者构成近似；上述标识与涉案第12263382号“”商标比对，点都好与点都德在粤语中都是怎么样都好的意思，含义上相同，前面两字读音相同。普通消费者看点都德与点都好并没有太大区别，构成商标侵权。且点都德公司在使用涉案两商标时，会配合使用在门店的招牌上，第12263382号“”商标是一个图形以及文字的组合，会先放在第12263308号“”商标前使用，“点都德”三个字后会写有点都德每个分店的一个楼的名称，而博实美象公司第七分店在使用“”标识时，同样在“”前面有“”图形，后面有“”标识，与点都德公司使用涉案商标的形式相类似，足以让普通的消费者认为涉案店铺是点都德公司在广州南站的一个分店。两被告认为上述标识与点都德公司的商标不构成近似，含义也不相同，有证人证言可以证明消费者能够辨别，不会产生混淆，且认为缴款单据上的“点都好”不构成商标性使用。点都德公司指控博实美象公司第七分店的不正当竞争行为表现为：博实美象公司第七分店经营的是粤式茶点餐饮店，与点都德公司经营的范围基本相同，两者存在竞争关系。上述侵权店铺整体装潢使用点都德公司特有的装潢，使用与点都德公司有一定影响的产品名称“点都德”，违反了反不正当竞争法第六条第一项的规定；在店铺内销售点都德公司的点心产品，使消费者误认为博实美象公司第七分店是点都德公司分店，属于搭便车的行为，违反了反不正当竞争法第六条第四项规定。并明确其主张的特有装潢是指天花板使用以各式牡丹花图样为底的圆形灯具，以及门店统一使用古式格子窗花装饰，窗花装饰有一些是颜色为绿、黄、红或黄、红、蓝及黄色纹路相间的，另外有一些是在古式格子中间镂空一个圆形孔装饰牡丹花图案。点都德公司主张从2013年开始使用涉案商标及装潢，但未对使用时间进行举证。指控博实美象公司第七分店经营的店铺天花上使用各式牡丹花图样为底的圆形灯饰，在窗户上使用的古式格子窗花是红、蓝、绿相间的，其中中间镂空长方形放置牡丹花图案，格子的纹路是黄色的，其整体装潢使用点都德公司特有的装潢，在销售的产品包装上都标有“点都德”字样，足以引起消费者混淆，构成不正当竞争。两被告认为上述店铺专业销售广东特产，也经营一些简单餐饮，与点都德公司均是销售广东特产，但未形成竞争关系。为证明“点都德/點都德”品牌知名度、影响力及使用情况，点都德公司提交如下证据：1.“点都德”品牌在《羊城晚报》《广州日报》《新快报》《南方都市报》《美食导报》《广州义工联月刊》等报刊杂志上所投放的广告及报道。2.《腾讯新闻》《钱江晚报》《印象杭州》等微信公众号上发布有关“点都德”品牌的广告及报道。3.点都德公司所获荣誉证书。4.点都德公司企业文化及部分产品介绍册、宣传单、点餐单。5.点都德公司53家分店工商登记信息、店铺装潢图片及各分店出具的《证明》，其中图片显示的店铺装潢并不完全一致，天花板灯具并非均为牡丹花图案；点都德公司主张该组证据可证明其店面装潢有一定影响。两被告确认上述证据的真实性、合法性，但不确认关联性。点都德公司明确诉请第5项的经济损失由法院酌情确定，经济损失参考如下因素：1.博实美象公司第七分店经营地址所在的广州南站人流量大，收益巨大；2.博实美象公司第七分店经营时间长，2016年12月26日至今；3.博实美象公司第七分店的侵权主观恶意明显，除使用“”标识外，在店铺装修装潢也采用与点都德公司相似的装修装潢，销售点都德公司的产品，使人误以为是点都德的分店；4.点都德公司使用“”商标信誉极好，生意火爆，全国有53家门店。诉请第6项合理费用包括律师费20000元、公证费1500元，提交编号为04233748的律师费发票、委托代理合同和编号为00081173的公证费发票予以证实。点都德公司另主张博实美象公司第七分店与博实美象公司是总分公司关系，应承担连带责任。博实美象公司第七分店、博实美象公司提交以下证据：1.第12263308号、第12263382号注册商标证及中国商标网登记的信息；2.广州瑞威经济发展有限公司广东高铁商业开发分公司出具的《诚信守法经营证明》；3.叶俊杰、肖慈柳、李元、王栾文提供的证人证言；4.中国商标网中登记的“点都好”在第43类、30类、29类申请商标注册的信息；5.中国商标网中登记的“点都”系列注册商标信息；6.在茂名论坛中龙叔888发布的“广州老字号连锁酒楼厨房惊天黑幕”；7.（2017）粤1702民初3234号民事判决书。以上证据1拟证明点都德公司非涉案商标注册人，不是适格原告，且商标许可协议未备案；证据2、3拟证明博实美象公司第七分店自开业来零投诉，且案外人不会将“点都好”与“点都德”混淆，不会造成误认，两被告无攀附及混淆的故意；证据4、5拟证明“点都好”“點都好”已注册了商标，“点都”系列字样在日常生活中被大家广泛使用，且与点都德公司的涉案两商标不构成近似；证据7证明判决法院表明“点都德”并不能将商标维权延伸至“点都”系列商标。点都德公司确认上述证据1、4、5、7的真实性、合法性，但不确认关联性，对其余证据均不确认。另查明，点都德公司成立于2014年1月6日，类型为有限责任公司（法人独资），唯一法人股东为国康公司，经营范围包括预包装食品零售、中餐服务等。博实美象公司于2012年10月22日成立，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营者为张兴善，经营范围为中餐服务、西餐服务、咖啡馆服务、小吃服务等。博实美象公司第七分店于2016年12月22日成立，类型为有限责任公司分公司（自然人投资或控股），其总公司为博实美象公司，经营者为张兴善，经营范围为餐饮业。本院认为，国康公司是涉案第12263308号、第12263382号注册商标的权利人，依法享有上述注册商标专用权，上述注册商标均处于有效保护期内，依法应当受法律保护。点都德公司经过国康公司的独占许可授权，获得第12263308、12263382号商标使用权，有权以自己的名义起诉，现仍在授权有效期内，故点都德公司有权提起本案诉讼。上述商标使用许可授权书是否经过备案，不影响该授权本身的法律效力，故对两被告辩称点都德公司不是本案适格主体的意见，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，公证处已出具（2020）粤广南方第036461号公证书补正（2019）粤广南方第026978号关于时间的笔误，公证的事实并未改变。两被告除已补正的公证时间外，并未对公证书的实质内容提出其他异议。点都德公司进行公证取证的过程由公证人员全某督，在无相反证据的情形下，本院对该证据保全公证书的效力予以认定，对两被告的相关异议意见，本院不予采纳。根据（2019）粤广南方第026978号、（2020）粤广南方第036461号公证书记载的事实及博实美象公司第七分店在庭审中的自认，本院认定被诉侵权店铺为博实美象公司第七分店经营的事实。根据商标法第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。判断是否属于商标性使用，主要结合被控侵权标识是否起到识别商品来源的功能予以认定。本案中，被诉店铺内使用“”“”“”标识及缴款单据中使用的“广州南站点都好”字样，均能够起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，在认定商标相同或近似时，不仅要考虑文字的字形、读音、含义等要素，还要以相关公众的一般注意力为标准，对商标的整体及主要部分进行比对，并结合涉案商标的显著性和知名度等。被诉侵权标识“”“”“”及缴款单据中使用的“广州南站点都好”字样，与点都德公司第12263382号“”商标相比，两者差别较大，并不构成近似。故点都德公司关于第12263382号商标的侵权主张不能成立，本院不予支持。上述被诉侵权标识中的“点都好”字样，与第12263308号“”商标相比，字体相同，且“点”字均为繁体，差别仅为一个字，两者在粤语中的含义均为“怎么样都好”，结合第12263308号商标的知名度，被诉侵权标识使用形式容易使相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源与点都德公司注册商标的商品有特定的联系，故本院认定被诉侵权标识与点都德公司第12263308号“”商标构成商标近似。被诉侵权店铺提供餐饮服务，与第12263308号商标核定使用的餐厅服务均属于相同服务，故博实美象公司第七分店在被诉侵权店铺内使用的“”“”“”标识及缴款单据中使用的“广州南站点都好”字样的行为侵犯点都德公司第12263308号注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于点都德公司指控博实美象公司第七分店存在不正当竞争行为的问题。根据反不正当竞争法第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。本院针对点都德公司提出的各项不正当竞争指控分别进行认定：第一，针对擅自使用与点都德公司有一定影响的商品名称的指控。博实美象公司第七分店在店面招牌等处使用“点都好”标识，点都德公司基于相同的事实指控博实美象公司第七分店侵害其商标专用权和构成不正当竞争，本院在前述部分已认定博实美象公司第七分店涉案行为侵犯点都德公司第12263308号“”商标专用权，即在商标侵权部分已经对此予以保护，不应对此进行重复保护，故点都德公司该项不正当竞争行为的指控，本院不予支持。第二，针对擅自使用与点都德公司有一定影响的装潢等指控。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。第二条第一款规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“特有的名称、包装、装潢”。因此，受反不正当竞争法保护的商品装潢是指有一定影响的商品的装潢，且该装潢应具有识别商品来源的显著特征。本案中，首先，从点都德公司在本案提交的其各分店内使用灯罩及窗格的情况可见，并非每一个分店均使用圆形带花朵图案的灯罩，且使用圆形带花朵图案灯罩的各分店内使用的灯罩内花朵图案并不一致；各分店窗格的形状、颜色搭配亦不一致。其次，牡丹花图案、彩色复古窗格属于岭南地区传统装饰风格。最后，点都德公司提交的知名度证据仅为其二十多家门店使用圆形带不同花朵图案灯罩及不同色彩窗格的照片。因此，点都德公司提交的现有证据尚不足以证明其主张使用的圆形带各式牡丹花图案灯罩及彩色复古窗格的装潢具有区别商品来源的显著特征，亦不足以证明该商品装潢达到一定知名度，属于反不正当竞争法规定的有一定影响的商品装潢，故点都德公司该项不正当竞争行为的指控，本院不予支持。第三，针对其他足以让他人误认是点都德公司商品或与点都德公司存在特定联系的混淆行为的指控。博实美象公司第七分店在店铺内销售点都德公司生产的点心产品属于其正常经营范围，且博实美象公司第七分店在销售点都德公司产品的同时亦销售莲香楼、利口福等品牌产品，点都德公司以博实美象公司第七分店在店铺内销售点都德公司的产品为由指控博实美象公司第七分店构成不正当竞争，依据不足，本院不予支持。综上，点都德公司对于博实美象公司第七分店存在不正当竞争行为的指控本院不予支持。关于赔偿数额。鉴于点都德公司因被侵权遭受的实际损失和博实美象公司第七分店因侵权所获利益的具体数额均无足够的证据证明，本院综合考虑点都德公司涉案商标的权利状况、知名度，博实美象公司第七分店侵权行为的性质、情节、侵权产品的类型、经营方式、场所、规模以及点都德公司为制止侵权行为支出费用的必要性和合理性等因素，酌情确定博实美象公司第七分店的赔偿数额为80000元。对于超出数额部分，本院不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”本案中，博实美象公司第七分店不具有法人资格，本案赔偿责任可以先由博实美象公司第七分店以其管理的财产承担，不足以承担的，由博实美象公司承担。关于赔礼道歉的问题，点都德公司未提交证据证明其公司商誉因被控侵权行为而受到损害，故对其要求博实美象公司第七分店、博实美象公司公开赔礼道歉的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第四十八条、第五十六条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第四项，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第二款、第十条、第十一条第三款、第十六条第一款、第二款、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告广州博实美象投资管理有限公司广州南站第七分店在本判决发生法律效力之日起停止侵害原告广州市点都德饮食有限公司第12263308号注册商标专用权的行为；二、被告广州博实美象投资管理有限公司广州南站第七分店在本判决发生法律效力之日起七日内一次性赔偿原告广州市点都德饮食有限公司经济损失及合理开支共计80000元，被告广州博实美象投资管理有限公司广州南站第七分店管理的财产不足以承担的，由被告广州博实美象投资管理有限公司承担；三、驳回原告广州市点都德饮食有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9016元，由原告广州市点都德饮食有限公司负担7633元，被告广州博实美象投资管理有限公司广州南站第七分店、广州博实美象投资管理有限公司负担1383元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。审 判 员 徐智媛二〇二〇年十二月三十一日法官助理 李丽梅书 记 员 李志明