上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0110民初17874号原告：林烜烨，男，1985年7月8日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：李明霞，上海大邦律师事务所律师。被告：冯亦斌，男，1976年9月26日出生，汉族，住上海市杨浦区。第三人：上海斌有网络科技有限公司，住所地上海市青浦区徐泾镇联民路XXX号XXX幢XXX层XXX区XXX室。法定代表人：冯亦斌，总经理。原告林烜烨诉被告冯亦斌、第三人上海斌有网络科技有限公司(以下简称斌有公司)股权转让纠纷一案，本院于2020年10月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李明霞，被告及第三人法定代表人冯亦斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林烜烨向本院提出诉讼请求：1.判决确认原、被告之间关于斌有公司、标的为75,000元的股权转让关系不成立；2.判决被告返还原告75,000元。事实和理由：2017年2月，被告以开设、投资第三人斌有公司为由，向原告借款。2017年3月24日，原告按照被告要求向第三人转账75,000元。后原告要求被告偿还所借资金，并起诉斌有公司还款。在上海市青浦区人民法院庭审中，斌有公司陈述其收取的钱款是原告购买被告所持有的斌有公司股权的款项，故原告撤诉，对被告提起股权转让纠纷的诉讼。被告却当庭表示其与原告不存在股权转让关系。且在原、被告的微信聊天记录中，被告告诉原告“公司的验资报告已经出完，是代验资的，公司注册资本是200万元”，说明股东对斌有公司的出资已经到位，但事实上斌有公司的股东出资实行认缴制；被告还向原告表示“斌有公司集资没有任何问题，已经到位105万元，还差15万元就是你和潘骏的”，说明除注册资本2,000,000元外，斌有公司又集资到1,050,000元，但事实上没有，故被告对原告构成欺诈。综上，原告认为75,000元不是原告与斌有公司之间的借款，也不是原、被告之间的股权转让款，因为双方的股权转让关系不成立，存在磋商，原告出于对被告的信任，将75,000元汇入斌有公司账户，被告没有理由收取原告75,000元，故应予返还。被告冯亦斌辩称，不同意原告的诉讼请求。原、被告之间已达成股权转让的合意，股权转让关系成立，且合法有效，原告投入的75,000元股权转让款已用于第三人公司经营，故不同意返还。被告确在(2019)沪0110民初20865号案件中辩称，原、被告之间没有股权转让关系，75,000元不是股权转让款，钱款不是被告收取的，而是第三人收取的，所以认为是股权划拨，被告受第三人指令将其名下部分股权划拨给原告。但这是被告在对法律规定、法律关系如何定性不甚了解的情况下所作的陈述，事实一直如本案中被告的答辩意见，原、被告之间就是股权转让关系，75,000就是股权转让款。至于微信聊天记录中的陈述，是代验资公司的人告诉被告验资报告已经出完，事实上股东出资实行认缴制，没有验资报告，当时被告不懂，后来才知道；1,050,000元已经到位，实际并未完全到位，都是投资人承诺资金会陆续到位，出于信任，被告才会这么说。第三人斌有公司述称，同被告的答辩意见。第三人收到原告支付的75,000元，已用于第三人公司经营，所以钱款直接转账至第三人公司账户，但该款项是原、被告之间的股权转让款，第三人只是代被告收取。第三人公司成立时仅有三名股东，为了吸收更多资金，60%的股权暂时挂在被告名下，收到原告的股权转让款后，被告将其代持的5%股权转让给原告，原告已是第三人公司的股东。本院经审理认定事实如下：第三人斌有公司于2017年2月14日成立，注册资本2,000,000元。根据2016年12月30日的公司章程，斌有公司由被告冯亦斌、案外人肖海波和曾端共同出资设立，其中冯亦斌出资1,200,000元，曾端和肖海波各出资400,000元，出资时间均为2026年12月29日。该公司章程有冯亦斌、肖海波和曾端签名盖章，并经工商登记备案。目前斌有公司的显名股东仍为上述三人。审理中，被告及第三人提供2017年1月9日的斌有公司章程，载明：“……公司目前为三人出资，总资本为200万人民币，冯亦斌任董事长兼执行董事，曾端为监事。因目前公司资本为认缴制，所以实际出资比例为3人各20万元，曾端和肖海波各占20%股份，冯亦斌占60%股份(其中30%为自有股份，30%为代持股份)。如今后还有其他人想要入股本公司，按5%一股进行股权投资，一股资金为75000元，资金直接转入公司账户，在冯亦斌代持的30%股份中进行股权无偿划拨(或股权再分配)，最多转让6股。”三名发起人股东未在该公司章程上签名盖章，但在(2019)沪0110民初20865号案件审理中，冯亦斌、肖海波和曾端均到庭表示该公司章程是三人共同协商、一致同意的，并对上述公司章程的内容作如下陈述：公司设立之初需要启动资金，我们三人各出资200,000元直接汇入斌有公司账上，之所以同意肖海波、曾端各占20%股份，冯亦斌占30%自有股份，是因为肖海波、曾端都在外地，冯亦斌在上海，公司注册在上海，由冯亦斌负责经营管理，所以冯亦斌比肖海波、曾端多占10%的管理股份。另外，冯亦斌名下还有30%代持股份，是希望今后能够吸收更多的人入股斌有公司，所以我们三人口头协商一致，今后谁想要入股斌有公司，就按5%一股进行股权投资，一股资金为75,000元，资金直接转入斌有公司账户。关于原告于2017年3月24日支付75,000元受让被告代持的斌有公司5%股权，肖海波和曾端向法庭表示：我们知道这件事情，同意放弃股权的优先购买权，由原告以75,000元购买被告名下斌有公司30%代持股份中的5%，是否召开过股东会记不清了，即使没有形成书面的股东会决议，我们也一定口头协商一致，直到现在我们仍予以认可。股东资格证明上总股本的设定是我们协商后确定的，予以认可。审理中，原、被告均提供双方的微信聊天记录。在前期磋商过程中，原告问道：“母公司75,000元，销售公司60,000元，各占5%股份对吧？”被告答道：“母公司集资没有任何问题，已经到位105万，还差15万就是你和潘俊的。”2017年3月20日，被告将第三人公司名称、银行账号及开户行等信息发送给原告，并让原告打款后告知被告。原告问：“到时候公司章程和验资报告都可以看得出所有股东的比例吧？”被告答：“公司的验资报告已经出完了，是代验资的，公司注册资本是200万元。公司初始章程是工商局的模板，后续我们要改章程是通过董事会。我们现在出具的是每个人的股东资格证明，有公司法人签字和公司盖章，有绝对的法律效力，互联网融资都是用这一套的。”原告表示：“好的。股东资格证明有吗，发我看看。”被告表示：“等下个月，股东都到位了，所有想要变更股东名称和持股比例的，我们一起去一次工商局，做一下变更，这样比公司章程保险。”2017年3月24日，原告将转账75,000元至第三人账户的短信截屏发送给被告，并称“投资款到位”，被告表示收到。同时，被告要求原告提供其身份证号码和地址，用于制作和寄送股东资格证书，于是原告将自己的身份证号码和地址发送给被告，被告表示“收到”，“今天就给你寄出”，原告问：“如果掉了，哪里可以查到吗？”被告答：“掉了，公司有存档，再给你开一份，没事的。”2017年7月1日，被告发微信告知原告召开股东会的地址，原告表示收到，后原告询问：“那天你旁边那个是？”被告回答：“那天都是股东。”原告继续问道：“好，他们三个天天来，就是你说的全职？”被告答道：“至少都是在母公司子公司各有5%的，我旁边是徐汤君吧，徐不是全职，另两个是。”原告问：“玩猫的叫frank？”被告答：“是的，还有一个做综合管理的女的。”另，被告将公司的微信公众号发送给原告，让原告看看，原告问：“运行的这几天，反响如何？”被告答：“可以扫描领卡，可以下载游戏，可以自助买卡，还不错，有好有坏，你看后台，有1000多销售额吧。”原告接着问道：“财务统计是吧？将近3000。”被告答道：“是的，有些是股东送卡，很多都是新群主，新用户，还要些时间，我们还会做群主座谈会，还有很多推广方案，逐步展开，当然游戏也在不断完善。”2017年9月11日，原告询问能否看一下公司的收支账目，被告表示：“可以啊，你有股东账户可以看销售情况。我们的开支目前就是房租和两个员工工资。到现在为止的开发费用支出，我让财务做个表，月底前公布给所有股东。”2017年12月24日，被告将第三人公司2017年度的收支和明细账发送给原告，让原告看一下，并表示“下周找时间股东开会”，原告表示OK。2018年1月6日，被告将召开股东会的地址发送给原告，与2017年7月1日发送的召开股东会的地址一致，原告表示“马上上来”。斌有公司于2017年3月28日向原告出具股东资格证明，且已将原告记载于公司股东名册。庭审中，被告与第三人均称，根据原告提供的地址曾向其寄送股东资格证明，但是几年前的事，已无法提供寄送凭证，除此之外，召开股东会时也曾向原告当场交付股东资格证明，但没有想到要让原告签收，现原告表示从未收到过股东资格证明，为此当庭向原告送达股东资格证明。原告代理人拒收。另查明，原告曾在上海市青浦区人民法院对斌有公司提起民间借贷纠纷的诉讼，案号为(2019)沪0118民初3455号。冯亦斌作为斌有公司的法定代表人到庭参加诉讼。斌有公司辩称，原告支付的75,000元是投资入股的钱，不是借款，公司在浦东康桥路，办公室是租的，2017年5月开始经营，一直到2018年1月退租，公司开发游戏软件，原告是股东之一，没有参与经营，但参加了董事会，原告和冯亦斌都没有拿过工资，总投资到账800,000元左右，包括原告的75,000元和冯亦斌投入的约275,000元，原告持股比例为5%，从冯亦斌代持的股份划了5%，没有股权转让协议，只有股东资格证明，是当面给原告的，之所以没有办理股权变更登记，是因为王俊凯的原因，约过很多次，一直办不成。后原告撤诉，转而以冯亦斌为被告、以斌有公司为第三人向本院提起股权转让纠纷的诉讼，要求：1.判决确认原、被告之间关于斌有公司、标的为75,000元的股权转让协议无效；2.判决被告返还原告75,000元。审理中原告变更诉讼请求为：1.判决确认原、被告之间关于斌有公司、标的为75,000元的股权转让协议不成立；2.判决被告返还原告75,000元；3.第三人承担连带责任。该案中，被告辩称原、被告之间没有股权转让关系，钱款不是股权转让款，也不是被告收取的，不应由被告返还。第三人述称，原告的确转账75,000元至第三人公司账户，这是原告的股权投资款，第三人不同意返还，因为投资款已经投入公司运营，若原告要求返还，需有充分的理由，且由第三人公司召开股东会决定。后原告撤回起诉，又于2020年8月具状来院，作如上诉请。以上事实有原、被告提供的微信聊天记录，原告提供的建设银行转账通知、上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初3455号第一次法庭审理笔录、第三人公司章程(2016年12月30日)、第三人公司工商登记信息，被告和第三人共同提供的第三人公司章程(2017年1月9日)、股东资格证明、股东名册，本院依职权调取的(2019)沪0110民初20865号案卷材料等证据以及原、被告与第三人陈述为证，并经各方当事人质证及本院审核，予以采信。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，从原、被告提供的微信聊天记录，原告提供的建设银行转账通知，被告和第三人共同提供的斌有公司章程(2017年1月9日)、股东资格证明、股东名册，本院于2020年1月15日与被告冯亦斌、案外人曾端和肖海波、第三人斌有公司所做谈话笔录来看，虽然原、被告没有签订书面的股权转让协议，但双方确实具有转让、受让被告代持的斌有公司5%股权的真实意思表示，形成了事实上的股权转让民事合同关系，且斌有公司的其他股东均同意转让，故原、被告之间的股权转让关系依法成立，且合法有效，本院予以确认。原告根据被告的指示已支付股权转让款75,000元，斌有公司也已向原告出具、送达股东资格证明，并已将原告记载于公司股东名册，股权转让合同项下的义务履行完毕，原告已成为斌有公司的股东。需特别指出的是，虽然被告无法提供向原告寄送或当场交付股东资格证明的凭证，但通过微信聊天记录不难看出，原告曾向被告索要股东资格证明，被告询问原告的身份证号和地址后表示“今天就给你寄出”，原告还进一步询问如果股东资格证明掉了怎么办，被告当即表示公司有存档，可以再开一份给原告，若原告确未收到股东资格证明，按常理会要求被告或第三人补寄一份，但事实却没有，退言之，若被告确实从未向原告送达股东资格证明，则被告或第三人当庭向原告交付亦不违反法律禁止性规定，原告代理人拒绝接收不能改变原告已是斌有公司股东的事实。至于未办理变更登记，只是不得对抗第三人，而不是股权转让合同生效的法定要件。股东的形成标志是记载于股东名册。现原告已被记载于斌有公司股东名册，即可依股东名册主张行使股东权利。其次，原告诉称被告在磋商过程中对原告构成欺诈。本院认为，欺诈是指以使人发生错误认识为目的的故意行为。被告不是法律专业人士，自斌有公司成立之初就一直错误地将“股权转让”表述为“股权划拨”，同样在股东出资实行认缴制的情形下，错误地认为公司已经验资注册成功即为验资报告已出，投资人承诺资金到位即为资金实际到位等。股权转让是一个比较复杂的法律关系，作为普通民众，被告缺乏相关法律知识作出上述行为，尚在情理之中，并非其有意为之。若以法律专业人士的标准要求被告，则过于严苛。既然被告自身存在错误认识，又何来故意错误陈述使原告发生认识上的错误的主观恶意，故被告对原告不构成欺诈。况且，欺诈并不发生法律关系不成立的法律效果，受损害方仅享有请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同的权利。经释明，原告坚持要求法院确认原、被告之间的股权转让关系不成立，本院难以支持。在股权转让关系依法成立，且合法有效，原告已成为斌有公司股东的情形下，原告主张被告返还75,000元，没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第三十二条、第七十一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告林烜烨的全部诉讼请求。案件受理费1675元，减半收取计837.50元，由原告林烜烨负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员 王    冰二〇二〇年十二月三十日书记员 沈佳越邹瑞玥附：相关法律条文一、《中华人民共和国公司法》第三十二条有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。第七十一条……股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。…………二、《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。……第五十四条……一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。……三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。