广东省韶关市浈江区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0204民初822号原告：李某，女，汉族，1967年11月7日出生，住广东省韶关市浈江区××××××××××××××。委托诉讼代理人：申会东，广东宜方律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某梅（系原告的女儿），女，汉族，1993年8月23日出生，住广东省韶关市浈江区××××××××××××××。被告：上海明鹏建设集团有限公司，住所地：上海市崇明县××××××××××××××。法定代表人：李潮雁，该公司董事长。委托诉讼代理人：张孟琦，广东周和律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾诩立，广东周和律师事务所实习律师。第三人：李某坤，男，汉族，1994年10月26日出生，住广东省汕头市潮阳区河溪镇原告李某与被告上海明鹏建设集团有限公司（以下简称明鹏公司）、第三人李某坤提供劳务者致害责任纠纷一案，本院于2020年4月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李某的委托诉讼代理人申会东、李某梅，被告明鹏公司的委托诉讼代理人张孟琦、曾诩立到庭参加诉讼。第三人李某坤经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李某向本院提出诉讼请求：1、判令被告上海明鹏建设集团有限公司赔偿误工费81211元（62404元/年÷365天×475天）、护理费15900元（住院护理150元/天×34天+出院护理120元/天×90天）、伙食补助费3400元（100元/天×34天）、交通费1020元（30元/天×34天）、伤残赔偿金96236元（48118元/年×20年×10%）、鉴定费1956元、营养费3720元（30元/天×124天）、护理人员住宿费3400元（100元/天×34天）、后续治疗费10000元、残疾生活辅助具费678元、复查费1441.24元、精神抚慰金10000元（100000元×10%）共计228962.24元给原告李某；2、判令本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告李某于2017年11月14日入职被告明鹏公司，在韶关监狱十二五工程队工作，主要从事的是杂工工作任务，被告没有与原告签订劳动合同，也没有为原告购买社保。2019年7月31日下午，被告安排原告和另外几位员工在韶关监狱7号楼与8号楼之间清扫路面，14时35分左右，原告被被告正在作业的铲车撞到受伤，几位工友将原告抬上车送往粤北医院住院救治。原告于2019年9月2日出院，住院共34天，被告支付了两万柒仟多元医疗费。2019年11月18日，原告申请伤残程度评定。2019年12月4日，广东法鉴法医临床司法鉴定所作出粤法鉴司鉴所[2019]临鉴字第22号司法鉴定意见书，评定原告伤残程度为八级伤残。2020年3月9日，原告向韶关市浈江区人力资源和社会保障局申请工伤认定，浈江区人力资源和社会保障局认为原告已达到法定退休年龄，也无材料直接证明原告与被告之间存在劳动关系及购买工伤保险情况，根据《广东省工伤保险条例》第十三条、第六十三条的规定，于2020年3月18日作出不予受理处理。原告与被告应是雇员与雇主的关系，原告在工作中受伤，被告应予赔偿。原告工作生活在韶关市浈江区，应按照城镇居民计算相关赔偿项目。原告依照相关法律规定向法院提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。被告明鹏公司辩称，被告的铲车司机在操作之前已提示应该离开操作区域，但在铲车作业过程中，原告仍有部分身体留在作业区域，导致受伤，存在过错，原告的受伤是否由铲车直接碰撞，原告应承担举证责任。对请求的答辩：1、对误工费不予认可，理由是被告认为计算误工费应当根据原告实际的工资标准进行计算，而非直接套用相近行业上年的平均工资进行计算，且原告仅住院33天，从原告的证据第四、五页可以看出原告的工资有较大的浮动，而据被告了解到，原告的工资大概是每月3500至4000元，请法庭酌情扣减误工费。2、护理费无异议。3、伙食补助费无异议。4、交通费无异议。5、对伤残赔偿金有异议，被告认为应当按照农村标准对原告进行赔付，即18818元/年×20年×10%=37636元，根据2005年最高院对云南高院的批复，经常居住地和主要收入来源地均为城市，才能使用城镇标准计算，根据原告提供的第三组证据情况说明，仅能证明原告的主要收入来源地是城市，而其主张经常居住地是城市则应由原告承担举证责任。其次，根据原告提交的粤北人民医院疾病诊断书，单位或住址处反映原告住址为犁市镇群丰村委会城背村，司法鉴定意见书上反映原告住址为城背村33号，证明原告经常居住地是在农村，所以应当适用农村标准进行赔付。6、鉴定费，被告不予认可，理由是根据诉讼费交纳办法，应该是谁主张谁负担，应该由原告承担鉴定费用。7、营养费无异议。8、护理人员住宿费无异议。9、后续治疗费1万元无异议，但是对于第11项的复查费，应该包括在后续治疗费里面，不能重复主张。10、残疾辅助具费无异议。11、精神赔偿金过高，请法庭予以审查。由于原告在事故中存在过错，应该双方按照责任比例进行承担赔偿金额。第三人李某坤未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告李某、第三人李某坤原均系被告明鹏公司雇请的员工。2017年11月14日，原告入职于被告处，从事杂工工作；第三人则在被告处从事开铲车工作。2019年7月31日下午，被告安排原告在韶关监狱7号楼与8号楼之间清扫路面，第三人则被安排操作铲车清理该路面上的淤泥、砂浆，14时35分左右，第三人驾驶铲车作业时碰撞到原告，该事故造成原告受伤。原告受伤后当即被送往粤北人民医院住院治疗，于2019年9月2日出院，诊断为：左胫腓骨远段多发粉碎性开放性骨折；左胫骨远端骨折线累及踝关节面。出院医嘱为：注意功能锻炼；出院后1月返院复查；1.2.3.3.12月后复查，复查后决定下地行走的日期；建议休息3月；住院期间陪护1人；定时复查，骨折愈合后约1年后，返院复查决定取内固定日期（届时费用约1万元，具体以实际为准）；定期复查，不适时请门诊随诊。2019年9月23日，粤北人民医院出具一份《疾病诊断书》，主要内容为：姓名：李某，诊断：左胫腓骨远端多发粉碎性开放性骨折；左胫骨远端骨折线累及踝关节面，意见：出院后继续陪护一人叁个月，需加强营养。原告、被告在庭审中确认原告住院期间的医疗费已由被告支付完毕。原告住院期间因购买治疗伤势的药品支出30元。原告出院后5次前往粤北人民医院进行复查，并为此支出相关的复查费用，其中，2019年9月30日支出医疗费171元、200.26元、129元、6元共计506.26元；2019年11月9日支出医疗费19元、110元共计129元；2019年11月30日支出医疗费19元、6元、294.98元、110元、88元共计517.98元；2020年4月28日支出医疗费129元；2020年7月21日支出医疗费129元，上述复查医疗费共计为1411.24元。此外，原告出院后还因购买残疾辅助器具支出678元（轮椅一台350元、坐厕一台188元、拐杖两个共140元）。2019年11月18日，原告李某自行委托广东法鉴法医临床司法鉴定所对其伤残程度（参照《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》）进行鉴定。2019年12月4日，广东法鉴法医临床司法鉴定所作出粤法鉴司鉴所[2019]临鉴字第22号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人李某的伤残程度评定为八级。原告为此次鉴定支出鉴定费1956元。2020年3月9日，原告向韶关市浈江区人力资源和社会保障局提出工伤认定的申请，韶关市浈江区人力资源和社会保障局于2020年3月18日出具一份《工伤认定申请不予受理决定书》，主要内容为：经我局核查：李某在发生受伤事故时已达到法定退休年龄，因你向我局提供的工伤认定材料中，无法直接证明李某与上海明鹏建设集团有限公司之间存在劳动关系。同时你也无法向我局提供上海明鹏建设集团有限公司为李某缴纳工伤保险的相关证明。为此，我局已根据《广东省工伤保险条例》第十三条的规定，书面告知你在补证期内补证相关的材料到我局。但由于你在补证期内书面告知我局无法补证相关材料，因此，我局根据《广东省工伤保险条例》第十三条、第六十三条的规定，决定对该案作不予受理处理。诉讼过程中，被告名鹏公司对原告的伤残等级提出异议，并于2020年6月23日向本院提出重新鉴定的申请。本院经摇珠选定并委托广东法正司法鉴定所为本案鉴定事项的鉴定机构。2020年11月17日，广东法正司法鉴定所作出粤法正司鉴所[2020]临鉴字第170号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人李某的伤残等级评定为十级。被告为此次鉴定支出鉴定费1956元。另查明，被告明鹏公司在诉讼过程中向本院提供一份第三人李某坤出具的《证人证言》，主要内容为：本人系上海明鹏建设集团有限公司在韶关监狱项目工程队的铲车司机，2019年7月31日，公司安排本人开铲车与黄桂兰、李某（本案受害人）在韶关监狱7号楼与8号楼之间清理路面淤泥、砂浆。黄桂兰及李某进行了初步清理后，因路面还残留有部分淤泥无法用工具清扫，故本人决定用铲车清除。本人在启动铲车前，已经明确告知李某及黄桂兰等会铲车要经过此处清理，请离开该区域，两人亦听从本人的指示离开工作现场。但在本人开铲车进行清理作业时，李某又返回了作业区域并坐在作业区域的路边，后本人听说李某被撞伤，虽由于本人在铲车上视野较高，未看清实际发生的情况，但本人肯定驾驶的铲车没有偏离我要求上述两人离开的作业区域，因此本人驾驶上述车辆并未出现过错。上述事实，有身份证、营业执照、情况说明、收据、证人证言、病历、疾病诊断书、出院记录、司法鉴定意见书、肌电图/诱发电位检查报告单、发票、购物小票、医疗收费票据、工伤认定申请不予受理决定书、缴纳社保信息表、中国农业银行个人明细对账单等证据及法庭笔录等予以证实。本院认为：本案系提供劳务者致害责任纠纷。根据原告李某的诉讼请求及被告明鹏公司的答辩意见，本案争议的焦点为：一、原告的损失情况。二、被告是否承担本案赔偿责任及赔偿金额。现具体分析如下：一、关于原告李某的损失情况的问题。1、误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，原告住院33天，出院医嘱建议休息3个月，故原告的误工时间为123天。原告为被告明鹏公司的员工，被告属于建筑业企业，故原告误工费按广东省2020年建筑业在岗职工年平均工资的标准计算，符合其生活生产的实际情况。综上，原告误工费应为人民币21029.29元（62404元/年÷365天×123天），对原告超出部分的主张，本院不予支持。2、护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算······”的规定，原告李某住院33天，医嘱证明原告住院期间陪护1人，出院后继续陪护一人叁个月，故本院现按照本地区一般护理费标准（住院护理每日150元、出院护理每日120元）进行计算，原告护理费计算为人民币15750元（150元/天×33天＋120元/天×90天），对原告超出部分的主张，本院不予支持。3、伙食补助费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，住院伙食补助费应为人民币3300元（100元/天×33天），对原告超出部分的主张，本院不予支持。4、交通费。原告虽未提交相关交通费票据，但考虑到事故处理、住院陪护的需要，其主张1020元交通费损失适当，且被告对此没有异议，故本院认定原告交通费损失为1020元。5、伤残赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算······”的规定，原告虽为农业户籍，但其从2017年11月入职被告处后，主要生活生产范围及主要收入来源地均位于城镇，故其要求按照2020年广东省城镇居民人均可支配收入的标准计算残疾赔偿金，本院予以支持。原告因事故受伤致十级残疾，残疾赔偿金应为人民币96236元（48118元/年×20年×10%）。至于被告辩称的经常居住地和主要收入来源地均为城市才能适用城镇标准计算伤残赔偿金等意见，无法律依据，本院不予采纳。6、鉴定费。原告曾自行委托广东法鉴法医临床司法鉴定所作出粤法鉴司鉴所[2019]临鉴字第22号《司法鉴定意见书》，并支付鉴定费用1956元，鉴于原告的伤残等级已由本院依法委托的鉴定机构作出的粤法正司鉴所[2020]临鉴字第170号《司法鉴定意见书》重新确定，且原、被告均对重新鉴定的鉴定结论均无异议，故原告主张被告赔偿其自行委托鉴定的鉴定费1956元，无事实依据，本院不予支持。7、营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，原告因本次事故受伤致十级残疾，结合实际伤势和医院关于加强营养的医嘱证明，原告要求赔偿该费用，本院予以支持。原告请求营养费人民币3720元，被告当庭表示无异议，本院予以许可并确定该项费用为3720元。8、护理人员住宿费。原告诉请要求被告赔偿护理人员住宿费，无事实与法律依据，本院不予支持。9、后续治疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“······器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿······”的规定，因出院记录的医嘱证明原告取内固定费用约10000元，本院对上述金额予以认定。10、残疾生活辅助具费。原告主张被告赔偿残疾生活辅助具费678元，并提供了相关的票据证实其确实支出过该费用，且被告对此无异议，故本院认定该费用为678元。11、医院复查费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定······”的规定，原告提供了粤北人民医院出具的医疗收费票据证明其复查伤情的费用共1411.24元，本院予以认定，而购买药品支出的30元发生在住院期间，原告并未提供相关正规票据予以佐证为复查费用，故本院对此不予认定。至于被告答辩认为原告复查的费用应计入后续治疗费中，不能重复主张的意见，因出院医嘱证明后续治疗费10000元为取内固定的费用，并未包含复查费用，故对被告该答辩意见，本院不予采纳。12、精神抚慰金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定······”的规定，原告因本次事故受伤致十级残疾，确实造成一定的精神损害，综合考虑事故造成原告受伤的情况及受诉法院所在地平均生活水平等因素，原告诉请的精神抚慰金人民币10000元过高，本院予以调整并确定为5000元。二、关于被告明鹏公司是否承担本案赔偿责任及赔偿金额的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，第三人李某坤系被告的员工，其在执行公司安排的工作任务即操作铲车作业时将原告李某撞到受伤，故被告应对涉案事故造成原告受伤的后果承担侵权责任。根据前述认定，李某因本次事故受伤导致的损失共计为158144.53元，被告应赔偿给原告。至于被告认为原告在本次事故中存在过错，应按双方责任比例承担赔偿金额等意见，但被告并未提供充分证据证实，因此，对被告提出的上述意见，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十四条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告上海明鹏建设集团有限公司应于本判决生效之日起七日内支付赔偿款158144.53元给原告李某；二、驳回原告李某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6731元，由原告李某负担731元，被告上海明鹏建设集团有限公司负担6000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审 判 长  严桥洋人民陪审员  黄会宗人民陪审员  罗盛龙二〇二〇年十二月三十一日书 记 员  刘 毅