北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0108民初62358号原告：北京微聚科技发展有限公司，住所地北京市朝阳区安贞西里三区26楼9层905室。法定代表人：张丽丽，经理。委托诉讼代理人：陈新城，国浩律师（北京）事务所律师。被告：星潮闪耀移动网络科技（中国）有限公司。法定代表人：杜红，董事长。委托诉讼代理人：熊定中，北京清律律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宇驰，北京清律律师事务所律师。原告北京微聚科技发展有限公司（以下简称微聚科技公司）与被告星潮闪耀移动网络科技（中国）有限公司（以下简称星潮闪耀公司）服务合同纠纷一案，本院于2019年11月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告微聚科技公司之委托诉讼代理人陈新城，被告星潮闪耀公司之委托诉讼代理人熊定中、刘宇驰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告微聚科技公司向本院提出诉讼请求：1、判令星潮闪耀公司给付2017年5月至2017年8月服务费960871.50元；2、判令星潮闪耀公司给付自2017年9月1日至实际履行完毕期间应付金额的千分之一每日计算逾期付款违约金（其中自2017年9月1日暂计至2019年8月1日的违约金为671649元）。事实和理由：2017年3月1日，微聚科技公司与新浪网技术（中国）有限公司（以下简称新浪网公司）在海淀区签订《新浪新闻-网络推广合作协议》。该协议约定：新浪网公司作为甲方，微聚科技公司作为乙方，由微聚科技公司为新浪网公司手机应用软件“新闻新闻”进行网络渠道的推广服务，新浪网公司应按月度向微聚科技公司支付推广服务费，服务费按CPA单价1.5元结算（即用户每一次激活收取1.5元）。协议履行期限为2017年3月1日至2017年12月31日。同时协议6.2条约定，如甲方逾期付款，按应付金额的千分之五每日支付违约金。另，协议9.1条约定诉争应由“被告所在地法院”管辖。2017年5月1日，新浪网公司提出变更甲方主体的要求，为此，微聚科技公司、新浪网公司、星潮闪耀公司共同签订了《主体变更协议》。该协议主要约定：1、三方均同意新浪网公司将其在原协议中的权利、义务关系概括转让给星潮闪耀公司；2、自2017年5月1日起，原协议项下发生之服务费应由星潮闪耀公司支付。自2017年3月起至2017年8月，微聚科技公司已全面履行了协议约定之义务，但星潮闪耀公司拖欠微聚科技公司服务费至今。故特此提起诉讼，望法院判如所请。被告星潮闪耀公司辩称，我方不同意微聚科技公司的诉讼请求，请求法院驳回微聚科技公司的全部诉讼请求。第一，微聚科技公司无证据证明其已经完全履行广告投放协议，在星潮闪耀公司后期数据核查中发现大量作假数据，2017年6月我方已告知微聚科技公司投放数据造假，故我方已经在合理期限内对微聚科技公司的合同履行行为提出了存在作弊推广的异议，且就作假方式最为明显的IMEI、MAC作假情形提交作弊清单，已经能够证明微聚科技公司确实存在作弊推广行为，因此，微聚科技公司应就其诉请对应的全部激活用户数量均为真实履行的数量承担举证责任，并由微聚科技公司自行承担举证不利的后果；第二，就本案所涉2017年5月至8月的金额，双方均未完成对账确认，即使将“原告人员”邮箱xx的沟通邮件视为对账确认，在我方已经于合同明确约定的异议期限内提出异议的情况下，也可推翻原对账确认结果；第三，合同约定的付款条件并未成就，且微聚科技公司以欺诈手段进行数据造假，因此微聚科技公司关于服务费本金及违约金的要求均不应被支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年3月1日，微聚科技公司（乙方）与新浪网公司（甲方）签订《新浪新闻-网络推广合作协议》，约定甲方在乙方推广平台推广甲方合法所有的手机应用软件“新浪新闻”；甲方根据本协议中的结算条款向乙方支付费用；甲方须提前1个月书面通知乙方后方可解除本协议；乙方保证推广渠道的真实性、合法性、合理性，合作期限为2017年3月1日至2017年12月31日，双方约定，以甲方平台提供的数据为双方结算数据，但甲方应保证数据的真实、客观性。若双方对结算数据存在较大争议，由双方协商解决。结算方式为按用户每一次激活付费，CPA业务为后付款模式，双方合作期间，甲方须在每月20日前提供上个月的对账单给乙方并提交开票申请，乙方须在收到甲方开票申请后5日内确认并开具同等金额增值税专用发票给甲方，发票内容为信息服务费，甲方收到发票后10个工作日将合作款项打入乙方指定账户，期间遇法定节假日顺延。关于违约责任，合作协议约定，如甲方逾期付款，则每逾期支付一天，应向乙方支付应付未付款项的千分之五作为逾期违约金。甲方逾期付款超过30天的，乙方有权单方解除本协议。如因乙方过错（漏投或错投广告等）无法按照协议附件约定的排期提供推广服务的，乙方应将甲方已向乙方支付的费用超过其实际投放已消耗费用的差额部分退还甲方，并且甲方保留追究其因此给甲方带来损失的权利。本合同任何一方都不得以欺诈等不正当手段损害用户的利益及双方声誉，严禁通过各种恶意的方式故意提高或降低有效安装量或访问量而获得不合法的利益。一经发现存在上述行为，将被视为合同欺诈，守约方有权立即无条件解除本合同，并有权就此要求违约方赔偿相关损失。双方另签订《信息服务确认协议》作为《新浪新闻-网络推广合作协议》的补充协议，约定微聚科技公司（乙方）为新浪网公司（甲方）安排新浪新闻在线下门店预装上推广事宜，合作形式为CPA，金额（单价）为1.5元。甲方联系人为师帅，邮箱地址为xx,乙方联系人为王影，邮箱地址为xx。2017年5月1日，新浪网公司（甲方）、微聚科技公司（乙方）和微海网络科技（中国）有限公司（丙方、以下简称微海科技公司）签订《主体变更协议》，三方协商一致，自2017年5月1日起将《新浪新闻-网络推广合作协议》项下甲方全部权利义务全部转让至丙方，截至2017年4月30日（含）的服务费由甲方向乙方支付，2017年5月1日起的服务费由丙方向乙方支付。本协议签订之前，甲方与乙方就《新浪新闻-网络推广合作协议》作出的补充与变更约定，视为原协议的一部分，其中约定的权利义务于2017年5月1日以后生效或继续有效的，由丙方与乙方继续履行。2017年6月2日，微海科技公司更名为星潮闪耀公司。后微聚科技公司表示星潮闪耀公司未依约支付2017年5月至2017年8月期间的服务费，并提交微聚科技公司财务统计表。同时，微聚科技公司提交电子邮件，显示xx的邮箱向xx的邮箱发送了5月、6月、7月、8月微聚科技公司CPA结算单，同时，该邮箱发送电子邮件告知5月起开票信息改为星潮闪耀公司。据此，微聚科技公司主张5月费用为269877元、6月费用为319455元、7月费用为349678.50元元、8月费用为21861元。对此，星潮闪耀认为收件人并非微聚科技公司人员，不能证明双方进行了对账。庭审中，星潮闪耀公司表示其并未与微聚科技公司就2017年5月至2017年8月期间服务费进行对账。同时，星潮闪耀公司表示，其公司员工师帅在2017年6月9日、6月11日、6月13日即向xx的邮箱发送邮件，告知其发现微聚科技公司疑似作弊用户较高，本月包不做结算，请务必注意质量问题，后星潮闪耀公司员工王泽峰于2017年6月13日发送邮件，询问作弊率高的原因，微聚科技公司回复在查目前无结果，后师帅在2017年11月13日再次向xx的邮箱发送邮件，告知微聚科技公司停止合作。对此，微聚科技公司认为属于星潮闪耀公司内部转发邮件，不予认可，且实际上微聚科技公司在向下游渠道下发数据包时存在众多数据包，不排除某些渠道个别数据包不理想，已经在结算中予以扣除。诉讼中，本院应星潮闪耀公司申请，于2020年1月13日委托国家信息中心电子数据司法鉴定中心（以下简称鉴定中心）对存储在星潮闪耀公司服务器中的通过北京微聚科技发展有限公司下载、安装、激活“新浪新闻”手机软件的用户产生的日志数据，采用国家标准或相应行业标准进行用户下载、安装、激活、使用行为的真实性进行鉴定，即鉴定前述日志数据是否属于“作弊”或“异常流量”。鉴定中心于2020年1月19日出具回复函要求明确鉴定指标，于2020年5月27日再次复函要求本院协助确认用户数据及操作日志相关技术说明文档及异常技术标准等内容，经本院复函答复该中心称相关技术标准应由鉴定中心进行确定，双方在之前本院制作的询问笔录中明确表示由鉴定中心确认相关鉴定标准，后鉴定中心于2020年6月8日再次给我院复函，要求提交技术标准且明确该技术标准并非国家标准、行业标准或行业专家认可的技术方法，而是本案双方技术约定或单方技术要求，还需我院协调提供，并最终于2020年7月3日明确表示无法进行鉴定工作并将鉴定材料退还。星潮闪耀公司对于鉴定中心因不具有相关国家标准和行业标准而无法进行鉴定不予认可，但认可双方并未就流量真实性的技术标准进行约定，诉讼中，双方亦未能就数据真实性的标准达成一致意见。同时，星潮闪耀公司表示如法院认定违约，其申请降低违约金，按照中国人民银行全国银行间同业拆借中心每月发布的贷款市场报价利率标准计算违约金。本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，微聚科技公司与新浪网公司签订的《新浪新闻-网络推广合作协议》、《信息服务确认协议》，新浪网公司、微聚科技公司和星潮闪耀公司签订的《主体变更协议》均系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应系合法有效，各方均应据此履行。根据《主体变更协议》，截止至2017年4月30日的服务费由新浪网公司向微聚科技公司支付，2017年5月1日起的服务费由星潮闪耀公司向微聚科技公司支付，故微聚科技公司向星潮闪耀公司主张权利具有事实和法律依据。微聚科技公司向本院提交了电子邮件，该证据能够证明星潮闪耀公司发出了对账单，内容为微聚科技公司推广安装的数量和金额，且微聚科技公司对此金额不持异议，故本院据此对微聚科技公司主张的5-8月的服务费金额予以确认。虽然星潮闪耀公司提交的证据能够证明其曾于2017年6月就流量作弊问题通过电子邮件向微聚科技公司提出过异议，但星潮闪耀公司在此之后仍然继续与微聚科技公司合作并发出对账单，且直至2017年11月才提出停止投放，故本院认定其提出异议的行为并不能够当然免除其付款义务。星潮闪耀公司辩称微聚科技公司存在数据造假行为，其应就此主张负有举证责任，但本院在诉讼中委托的第三方鉴定机构明确表示因不具有国家标准、行业标准和双方约定的标准无法鉴定，星潮闪耀公司亦未提交其他有效证据证明平台数据存在造假的情况，故星潮闪耀公司应承担举证不能的法律后果。虽然星潮闪耀公司曾于2017年11月13发送电子邮件告知微聚科技公司停止合作，但直至合同履行期限届满，星潮闪耀公司始终未向微聚科技公司告知核查依据以及核查结果，亦未进行协商、对账和付款，显然有悖一般交易习惯和诚实信用原则。根据《新浪新闻网络推广合作协议》中约定的结算方式，星潮闪耀公司应于每月20日前提供上个月的对账单给微聚科技公司并提交开票申请，微聚科技公司应于收到开票申请后5日内确认并开具同等金额增值税专用发票，星潮闪耀公司于收到发票后10个工作日付款。根据本院查明事实，星潮闪耀公司已经向微聚科技公司发出了对账单，微聚科技公司对此也不持异议，但其并未按照合同约定向星潮闪耀公司开具5-8月的服务费发票，因此星潮闪耀公司未支付服务费不应视为违约。现双方签订的合同履行期限已经届满，且双方早已停止合作，故微聚科技公司向星潮闪耀公司主张支付5-8月服务费960871.50元的诉讼请求具有事实和法律依据，本院依法予以支持，对其关于违约金的诉讼请求，本院依法不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告星潮闪耀移动网络科技（中国）有限公司于本判决生效后十日内给付原告北京微聚科技发展有限公司服务费960871.50元；二、驳回原告北京微聚科技发展有限公司其他诉讼请求。如果星潮闪耀移动网络科技（中国）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13408元，原告北京微聚科技发展有限公司已预交，由原告北京微聚科技发展有限公司负担5516元（已交纳），由被告星潮闪耀移动网络科技（中国）有限公司负担7892元，于本判决生效后七日内给付原告北京微聚科技发展有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  叶舜尧人民陪审员  顾 炜人民陪审员  雷宇虹二〇二〇年十二月二十五日书 记 员  姚人琳