云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终11547号上诉人（原审原告）：周圆，女，1989年3月17日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。上诉人（原审被告）：云南跃客体育设备有限公司，住所：云南省昆明市五华区普吉路47号内42幢蓝区。法定代表人：郭璟，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕珈慧，云南凌云律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙勇，云南凌云律师事务所实习律师。上诉人周圆、上诉人云南跃客体育设备有限公司（以下简称“跃客体育”）生命权、健康权、身体权纠纷一案，均不服云南省昆明市五华区人民法院（2020）云0102民初5628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。上诉人周圆的上诉请求：1.撤销一审民事判决书第一项、第二项，改判支持周圆的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由跃客体育承担。事实和理由:一审法院未支持周圆主张的护理费和误工费等费用错误，且判令周圆承担40%的责任错误、显失公平。具体理由如下：―、跃客体育不具备经营蹦床公园场所的资格，应当依法承担此次事故的全部责任，周圆不应承担任何责任。（一）根据《公司法》，《工商登记管理办法》相关法律法规，能够进行蹦床项目的经营场所，营业执照的经营范围应包括游乐设施、游乐设备、蹦床、体育业、体育运动项目经营。并且经营蹦床项目的经营场所应有高危险性体育项目经营许可证方可营业。而跃客体育的经营范围仅为体育设备、健身器材、日用百货、服装、鞋帽、针纺织品、预包装食品兼散装食品的销售；小型游乐场；摄影摄像服务；健身服务；美甲服务；教育信息咨询（不得开展教育培训组织一般性体育赛事活动；餐饮服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。加之，跃客体育不具备高危险性体育项目经营许可证。根据上述事实，跃客体育不能经营蹦床项目，其应当依法承担此次事故的全部责任。（二）根据《工商登记管理办法》相关法律法规，跃客体育必须在其经营场所内悬挂工商营业执照、消防许可证、卫生许可证、娱乐经营许可证，事发时在该场所内并未见到任何证件。故跃客体育不能经营蹦床项目，其应当依法承担此次事故的全部责任。（三）根据对蹦床的定义，导致周圆受伤的项目“炸弹超人”并不属于蹦床项目，故跃客体育不能在其经营场所内经营该项目，其应当依法承担此次事故的全部责任。二、跃客体育未尽到安全保障义务，给周圆造成了严重损害，应当承担此次事故的全部责任，周圆不应承担任何责任。我国《侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”周圆在跃客体育经营的蹦床公园游玩，因跃客体育并未安排工作人员或教练在现场，未进行任何指导和提示，也未有任何不允许蹦床的警示，导致周圆严重受伤。且现场根本没有“严禁私自使用，需在教练指导下进入”字样，该提示字样系事后跃客体育自己添加上去；且在一审过程中，除了跃客体育自己拍摄的照片以外，没有任何证据能够证明周圆在游玩时现场有上述字样，且周圆自始至终没有看到过上述提示，跃客体育提供的照片现场与实际现场的情况也不一致；而且，跃客体育在一审中也没有提供完整的现场视频，而是剪辑了其中极少一部分，跃客体育作为视频的制作者、提供者，其有义务提供完整的视频，应当加重跃客体育的责任，而非减轻跃客体育的责任，就此，一审法院并未不予认可该视频，非常有失公平。现场没有跃客体育的任何工作人员，也没有任何人员进行提示、指导、告知、警示、阻拦等。跃客体育作为公共场所的管理人，未尽到安全保障义务，造成周圆严重受伤，给周圆的生活和工作造成了严重影响，依法应当承担全部侵权责任。其次，周圆在跃客体育经营的蹦床公园游玩，在没有设置任何警示或围栏，跃客体育也没有任何禁止性告知不准游玩的项目，―般人进入蹦床公园的游客均认为该项目可以游玩，这是一般人的思维和逻辑。法律不强人所难，故周圆在该事故中没有任何过错。一审法院认定周圆承担40%的责任与客观事实不符，对周圆明显不公平，严重损害了周圆的合法权益，也使广大潜在消费者的合法权益置于危险和不公平的环境之中，故周圆在此次事故中不应承担任何过错责任。再次，跃客体育经营场所内的所谓的教练或工作人员没有蹦床行业教练认证证书或该行业其他相关资质证书，没有职业资质的人员，就算在场，也无法给游客提供安全保障，其应当依法承担此次事故的全部责任。三、一审判决仅支持周圆住院期间的营养费、护理费和误工费错误。（一）一审法院支持周圆住院期间即16天的护理费不当。首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”因此次事故导致周圆右侧股骨干骨折，长期不能独自行动，客观上需要专人护理，且自受伤以来都是周圆的父母专职进行护理。其次，昆明法医院司法鉴定中心依法作出的专业的鉴定意见是周圆的护理期为120日，一审法院却机械的仅认定了周圆住院期间的护理费。（二）一审判决仅支持周圆住院期间即16天的误工费不当。首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”周圆受伤前，在各教育机构从事教育培训、翻译等工作，有固定收入，事故造成周圆股骨骨折，长期不能行动，无法上讲台，至今无法去工作，失去了工资收入，故跃客体育应向周圆支付误工费。其次，昆明法医院司法鉴定中心依法作出的专业的鉴定意见是周圆的误工期为300日，一审法院却机械认定周圆住院期间的误工费。正常情况下，一个人大腿股骨粉碎性骨折，住院16天后，是根本不可能立即就投入工作的，并且还存在第二次手术取出钢板，术后再次重新恢复和修养的事实，应当依法撤销一审法院对误工费作出的错误判决。（三）一审判决仅支持周圆住院期间即16天的营养费不当。首先，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第24条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”周圆受伤的是股骨，骨头生长期为一年以上，在这一年间必须注重营养加强；加之，周圆出院时的医嘱上明确表明要加强营养支持；再有，周圆因此次事故及手术患上中度贫血和低蛋白血症，这两种疾病的治疗需要长时间的营养支持。其次，昆明法医院司法鉴定中心依法作出的专业的鉴定意见是周圆的营养期为90日。一审法院却机械认定周圆仅需住院期间的营养费。四、此次事故给周圆造成严重精神打击，故周圆要求跃客体育赔偿精神损失费150000元整。（一）由于术前术后及康复过程中的痛苦，周圆接受了全身麻醉及多次杜冷丁等精神麻痹类药物的摄入，造成后期精神涣散、记忆力骤降的后遗症，周圆是一名教师，也是一名翻译，工作中需要大量的记忆和脑力劳动，后遗症严重影响了周圆的正常工作，所在单位也因此停止了周圆后期的工作，目前周圆是待岗无薪状态。以上情况，极大影响了周圆的精神状况。（二）由于周圆疫情期间在不能行走，甚至前期不能站立的状况下长期奔波医院做康复治疗，身心俱疲。且周圆还未婚，右腿上疤痕长达二十一厘米以上，非常影响外观，周圆因此受到很大精神打击。（三）周圆因此次事故患上创伤后遗症、焦虑症及抑郁症。目前一直在遵医嘱服用抗焦虑及抗抑郁药物，可见此次事故对周圆心理影响之大。故周圆要求跃客体育赔偿精神损失费150000元。综上，请求二审法院依法支持周圆的如上诉请。上诉人跃客体育的上诉请求：1.撤销一审民事判决书，依法重新计算跃客体育承担的费用金额；2.本案的上诉费由周圆承担。事实和理由：一审法院判决跃客体育对周圆的损失承担60%的责任，但在计算周圆损失时，未将跃客体育垫付的医疗费用计算在内，导致跃客体育承担的费用比例超过60%，加重了跃客体育的责任。周圆在跃客体育经营的蹦床公园游玩受伤后，跃客体育及时将周圆送至昆明医科大学第二附属医院住院治疗，垫付了周圆住院治疗期间的全部费用33803.84元。一审法院判决跃客体育对周圆的损失承担60%的责任，就周圆在昆明医科大学第二附属医院住院治疗的费用，跃客体育仅应承担60%，即20282.3元，其余的13521.54元应由周圆承担。一审法院将上述费用全部判由跃客体育承担，加重了跃客体育的责任。综上所述，请求二审法院依法改判，支持跃客体育的如上诉请。针对跃客体育的上诉，周圆答辩称，请求二审法院驳回跃客体育的上诉。针对周圆的上诉，跃客体育答辩称，请求驳回周圆的上诉，支持我方的上诉请求。原审原告周圆向一审法院起诉请求，1.判令被告赔偿原告各项损失共计159928.92元（其中：医疗费用4058.92元；住院伙食补助费1600元；营养费4500元；护理费34200元；误工费91900元；交通费2000元；后续治疗费20000元；鉴定费1580元）；2.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年12月28日，原告周圆到被告跃客体育经营管理的位于昆明市五华区普吉路Ｍ60内的蹦床公园游玩，原告在“炸弹超人”项目游玩时受伤。当日原告被送至昆明医科大学第二附属医院入院治疗，共住院治疗16天，于2020年1月13日出院，出院诊断为：1.右侧股骨干骨折。2.中度贫血。3.低蛋白血症。4.凝血功能异常。出院医嘱：1.手术后3周拆线，每三天换药一次，保持局部及敷料干燥。2.患肢适当功能锻炼，避免负重下活动。3.6周骨科门诊复诊。4.不适随诊。2020年1月23日、2月27日，原告在昆明医科大学第二附属医院复查就诊支出门诊费合计307.04元。原告此次损伤经昆明法医院司法鉴定中心司法鉴定意见书认定后期医疗费评估为20000元。被告已支付原告住院期间的住院费用共计33803.84元。另查明，原告出院后因继续治伤于2020年1月4日在云南健之佳连锁健康药房有限公司高教小区分店购买药品支出143元；于2月11日在昆明市五华区卫生服务站购买药品支出169元；于1月13日在昆明茂江科技有限公司购买助行器180元；于4月28日在昆明爵昌商贸有限公司购买轮椅、助行器、拐杖支出1920元；于2019年12月30日-2020年1月7日间在志隆超市购买住院用品支出184元；于2020年1月13日在附一院便利店购买医疗用品支出20元；于2020年1月3日在昆明赐康药业购买医疗用品支出95元；于2020年2月21日-3月17日间在淘宝网上购买绷带及除疤产品支出1040.88元。以上费用合计3751.88元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十七条第一款规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人员或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”本案中，原告周圆在被告跃客体育经营管理的M60内的蹦床公园游玩时受伤，从查明的事实看，在原告进入该公共场所游玩时，被告虽按照相关程序对原告进行了安全运动规则及蹦床活动具有一定危险性等事项告知，但被告提供的游玩区域系开放式区域，根据原告的当庭陈述，结合被告提供事发当天的监控视频可以证实，原告受伤前途径的过道楼梯旁，均无被告工作人员进行安全提示和告知，也无工作人员在旁指导，被告跃客体育作为公共娱乐场所的经营者和管理人，未尽到相应的安全保障义务，应当承担相应的民事责任。原告作为具有完全民事行为能力的成年人，应当预见该运动项目具有一定的危险性，但原告未尽到自身安全注意义务导致损害的发生，也应自行承担相应的责任。根据法律对过失相抵的规定，结合损害发生的原因、过程和损害后果等因素综合考量，一审法院判定由被告对原告此次受伤的各项损失承担60%的赔偿责任。关于原告因此次受伤的各项损失，一审法院认定如下：医疗费4058.92元、后期治疗费20000元、住院伙食补助费1600元、后期治疗费评估鉴定费790元、误工费4806.44元、护理费3482元、营养费800元、交通费2000元，共计37537.36元。由被告跃客体育承担60%，即赔偿原告周圆22522.42元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条的规定，判决：“一、被告云南跃客体育设备有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告周圆医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、后续治疗费、鉴定费共计22522.42元；二、驳回原告周圆的其他诉讼请求。”本案二审期间，跃客体育无新的证据提交。周圆提交了：1.《开展大众蹦床运动的基本标准与要求（试行）》、《蹦床经营场所营业许可范围参照》、与跃客体育相关的三份判决书索引及16803号判决书，证明：跃客体育不符合上述规范要求、不具备经营蹦床资格、类似纠纷已经经过法院判处，因此跃客体育的经营自身存在安全隐患，应当承担事故的全部责任。2.云南文都教育发展集团有限公司的证明、昆明医科大学第一附属医院诊断证明书、周圆本人腿伤照片，证明：周圆上诉主张的误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金等有事实依据。跃客体育质证认为，对《开展大众蹦床运动基本标准与要求》的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。理由是：要求中的蹦床是针对体育赛事所用，而跃客体育提供的蹦床属于娱乐所用，不属于上述文件规范的范围，不适用该标准。对《蹦床经营场所营业许可范围参照》不予认可，该证据是对蹦床经营场所营业许可范围的界定，跃客体育作为一个正常经营场所，如果不符合相关规定需要整改，则应由相关主管部门检查或者要求整改，因此跃客体育的经营场所没有违反相关规定，不存在超范围经营的情况。对相关案例及判决书的真实性、合法性认可，关联性不予认可，因为各个案件的具体情况不一样，案件之间并不存在相互关联，也不存在借鉴的意义。对医院的诊断证明书的真实性、合法性认可，关联性不予认可，因为该证据已经超过了举证期限，周圆应承担举证不利的后果，且医嘱中并无加强营养或者加强康复的内容。另外，对昆明医科大学第一附属医院就周圆作出抑郁、焦虑等作出的诊断，真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，因为周圆的受伤与之无任何关联。对云南文都教育发展集团有限公司的证明不予认可，不能证明周圆的工资标准，且真实性有待考量。对照片不予以认可，无法证明是其本人照片。本院认为，周圆提交的上述证据真实且与本案有关联，本院予以确认，至于是否能够支持周圆的上诉主张，本院将在说理部分进行综合评述。综上，二审认定的其余事实与一审判决认定事实相一致，本院予以确认。本院认为，1.本案的责任应如何划分？2.周圆的损失应如何认定？3.跃客体育垫付的医疗费是否应在本案中一并处理？关于本案的责任应如何划分的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”跃客体育对进入其经营的娱乐场游玩的相关人员，提供相应的安全保障，是其应尽之法定义务。关于周圆上诉称跃客体育提供的蹦床不符合相关规范及不具备合法经营的问题。本院认为，跃客体育对蹦床的设置是否符合相关要求及是否具备相应的经营资质，属行政管理部门管理的范围，且目前相关行政管理部门对跃客体育并未作出不属于合法经营的认定，故周圆对上述问题可寻求相关行政主管部门予以处理，其二审提交有关蹦床是否符合规范等证据不作为本案民事侵权责任划分的根据。关于周圆上诉称跃客体育未尽到安全保障义务的问题。经审查，本案事发时，跃客体育虽然在蹦床活动区域设有安全警示标志及使用提示，但其配备的相关工作人员并未有证据证明在事发现场，并对相关正在准备使用设备的人员进行安全及使用提示或者指导，因此可以认定跃客体育并未尽到明确的告知义务，应承担相应的民事责任。周圆作为完全民事行为能力人，应当预见该项运动项目具有一定的危险性，其自身亦未尽到安全注意义务导致损害的发生，也应自行承担相应的责任。一审法院根据过失相抵的规定，结合损害发生的原因、过程和损害后果等因素综合考虑，认定由跃客体育承担60%的责任，周圆自行承担40%的责任符合本案事实及上述规定，本院予以维持。周圆上诉要求跃客体育承担全部赔偿责任的主张不成立，本院予以驳回。关于周圆的损失应如何认定的问题。误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”周圆虽然一审及二审提交了其在从事教育行业工作的相关证据，但因其证据未能证实其每月的固定收入状况，因此一审法院参照2019年教育业在岗职工年平均工资标准109647元计算误工费合理，本院予以维持。关于误工时间的认定，结合周圆病历、住院时间、病情、单位证明及昆明法医院司法鉴定中心等证据，本院支持周圆误工时间120天，周圆主张10个月的误工期过长，本院不予支持。根据上述分析，周圆的误工费为：36048.33元（109647元/年÷365天×120天）。护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”一审法院参照2019年居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资79426元计算护理费合理，本院予以维持。关于护理时间的认定，结合周圆病历、住院时间、病情、单位证明及昆明法医院司法鉴定中心等证据，本院支持周圆护理时间120天。根据上述分析，周圆的护理费为：26112.58元（79426元/年÷365天×120天）。营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”周圆主张90天的营养费4500元有事实依据及符合上述规定，本院予以支持。另外，一审法院认定周圆的医疗费4058.92元、后期治疗费20000元、住院伙食补助费1600元、鉴定费790元、交通费2000元，双方当事人均未提出异议，本院予以维持。精神损害抚慰金属于周圆二审中新增加的诉讼请求，且跃客体育对此请求不予认可，故本院对周圆的该项上诉主张不予支持。根据上述分析，周圆的损失为：医疗费4058.92元、后期治疗费20000元、住院伙食补助费1600元、鉴定费790元、误工费36048.33元、护理费26112.58元、营养费4500元、交通费2000元，共计95109.83元。由跃客体育赔偿60%给周圆，即57065.90元（95109.83元×60%）。关于跃客体育垫付的医疗费是否应在本案中一并处理的问题。经审查，虽然跃客体育支付了周圆住院期间的住院费33803.84元，但是周圆一审并未对该笔费用提出诉讼，跃客体育一审中亦未提出在本案中处理的意见，故本院对跃客体育垫付的医疗费本案中不作处理，其可以另行解决。综上所述，上诉人周圆上诉人跃客体育的上诉请求部分成立，应予支持；上诉人跃客体育的上诉请求不能成立应予驳回。一审判决认定事实及适用法律部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及第一百一十八条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2020）云0102民初5628号民事判决；二、云南跃客体育设备有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿周圆57065.90元；三、驳回周圆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费650元，由周圆负担260元，由云南跃客体育设备有限公司负担390元。二审案件受理费1300元，由周圆负担520元，由云南跃客体育设备有限公司负担780元。退还周圆预交的二审案件受理费1300元。本判决为终审判决。审判员  杨章亮二〇二〇年十二月二十五日法官助理龙俊秀书记员杨雅婷