中华人民共和国广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终5479号上诉人(原审被告)：中山火炬开发区雁娟百货店，住所地广东省中山市。经营者：李雁芸，女，1984年6月16日出生，汉族，住广东省汕头市。被上诉人（原审原告）：罗伊视效动漫有限公司，住所地大韩民国首尔特别市。法定代表人：李东雨，该公司董事长。委托诉讼代理人：高稳，北京市京师（深圳）律师事务所律师。上诉人中山火炬开发区雁娟百货店（以下简称雁娟百货店）因与被上诉人罗伊视效动漫有限公司（以下简称罗伊视效公司）侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初11120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问，审查上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人雁娟百货店上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回罗伊视效公司的全部诉讼请求；2.罗伊视效公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、雁娟百货店销售的涉案侵权产品来源于“汕头市澄海区得儿玩具厂”，雁娟百货店不知道该产品侵权；一审法院已认定在被控侵权产品外包装上未标识任何生产厂商信息，且雁娟百货店登记注册地为中山，被控侵权产品的发货地点为汕头，若生产厂家地址与快递发货地址相差较远，与常理不符。在罗伊视效公司并未提供其他证据佐证的情况下，无法认定雁娟百货店实施了生产行为。在雁娟百货店并非生产商的情况下，雁娟百货店销售涉案侵权产品是否构成《商标法》第五十七条第三项规定的商标侵权行为，主要看雁娟百货店能否提供该产品的合法来源。对于是否具有“合法来源”的认定通常考虑以下三个因素，一是是否有合法的进货渠道；二是是否支付了合理的对价；三是是否具有相应的票据支持。本案从双方提供的证据资料可以反映，首先，涉案侵权产品是从汕头市发货，寄件人为得儿玩具。经雁娟百货店查询，得儿玩具的工商登记信息为“汕头市澄海区得儿玩具厂”，类型为个体工商户，经营者为林某。理想状态下，雁娟百货店还应提供双方之间的书面买卖合同予以证实，但一审法院忽视了雁娟百货店和提供货源的“汕头市澄海区得儿玩具厂”两家主体均是个体工商户，对外以个人名义经营，实践中个体工商户之间的交易，几乎都是不签订书面合同的。在这种情况下，一审法院不应对“合法进货渠道”的认定标准过于严苛，尤其是在本案有相应送货单等证据已经足以反映雁娟百货店的产品的来源渠道时，应认定涉案产品具有合法来源。其次，涉案货物为儿童玩具，货物的进价为24.5元，产品销售单价按订购量分段计算，价格区间为25元至29.7元。因此雁娟百货店按照24.5元的单价支付给林某，林某也是在收到款后才给雁娟百货店出具的收款收据，因此雁娟百货店已经支付了合理对价并拥有相应的票据。至于该收据的日期并不影响货物的来源情况以及是否支付合理对价。因此，雁娟百货店销售的涉案货物具有合法的来源，系来源于“汕头市澄海区得儿玩具厂”，一审法院如对货物的生产商有疑问，可以依职权或者要求当事人追加第三人或者被告，以查明案情事实，但一审法院对此置之不理，就作出要求雁娟百货店承担赔偿责任的判决过于武断，属于事实认定不清。二、即使雁娟百货店的销售行为已经构成商标侵权，一审法院的判赔数额也明显过高。雁娟百货店销售的涉案侵权产品仅限于在网络上销售，且根据雁娟百货店在一审中提交的证据资料显示，货物的进价为24.5元，且一共购进62盒，购买的总价格为1519元，即使按照最高销售单价29.7元，售出的总价格为1841.4元，暂且不论其他开设网店的成本，就涉案侵权产品而言，雁娟百货店一共获得毛利322.4元。且在罗伊视效公司起诉本案前，涉案产品已经下架处理。根据《商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。本案中，罗伊视效公司并未提供任何证据证明其涉案商标有在相关玩具产品上的使用以及相关的知名度，亦或是雁娟百货店的侵权行为给其造成的经济损失等，一审法院判决雁娟百货店承担经济损失15000元没有任何依据，即使判决雁娟百货店承担赔偿责任，也应该按照雁娟百货店因侵权行为的获利进行确定。综上所述，雁娟百货店销售的涉案产品具有合法来源，并未侵犯罗伊视效公司的注册商标专用权，恳请在依法查明事实真相的基础上依法作出公正判决。被上诉人罗伊视效公司答辩称，雁娟百货店未经罗伊视效公司许可，擅自销售侵犯罗伊视效公司的第11269861、11269883、13847267号注册商标权的产品，让消费者产生误认，且其销售的产品无合法来源，其行为侵犯了罗伊视效公司的商标权。请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。罗伊视效公司向一审法院起诉请求：1.判令雁娟百货店立即停止生产、销售侵犯罗伊视效公司第11269861、11269883、13847267号注册商标专有权商品的行为，销毁库存侵权产品；2.判令雁娟百货店赔偿罗伊视效公司的经济损失7万元（包括罗伊视效公司为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费、交通住宿费等）。一审法院认定事实：罗伊视效公司系2004年5月19日在大韩民国注册成立的公司。《变形警车珀利(RobocarPoli)》是由罗伊视效公司制作的系列动画片，该动画片自2011年在韩国首播，2013年在中国播出。罗伊视效公司就该动画片中的多个卡通形象在中国进行了著作权登记及商标注册。2013年12月21日，罗伊视效公司经原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（下称国家商标局）核准注册第11269861号商标及第11269883号文字商标，注册有效期均为2013年12月21日至2023年12月20日，核定使用的商品均为第28类的电动游艺车、玩具、玩具汽车、棋、运动用球、射箭用器具、圣诞树用装饰品（照明用物品和糖果除外）。2015年4月14日，罗伊视效公司经国家商标局核准注册了第13847267号文字商标，注册有效期自2015年4月14日至2025年4月13日，核定使用的商品为第28类的电动游艺车、玩具、玩具汽车、运动用球、射箭用器具、体育活动器械、圣诞树用装饰品（照明用物品和糖果除外）。2019年9月9日，罗伊视效公司的委托代理人嵇婷婷向江苏省金湖县公证处（下称金湖公证处）述称网购了涉嫌侵权产品，向该公证处申请对邮寄来的物品予以证据保全，并对相应的订单情况予以网页保全。2019年9月18日，该处公证员马荣从金湖县××号市民中心的邮件收取处取得邮件，该邮件包装完好，邮件上张贴的快递单上显示的快递公司为中通快递，单号为××86，寄件人为得儿玩具，收件人为万某某，寄件地址为广东省汕头市××。2019年9月20日下午，在公证员马荣及公证人员万某某的监督下，嵇婷婷对该邮件拍照后拆封，对货物拍照后封存，在此过程中共拍摄照片16张，同日，嵇婷婷使用金湖公证处的电脑打开浏览器输入“××”，点击“请登录”，输入账户“×”及密码并进入该网页，进入“×买家工作台”，点击与邮件相对应的订单进入页面，查看订单信息、产品详情、商家信息等内容，并将相关网页资料进行了截图和打印。涉案网店显示的工商注册信息为雁娟百货店，经营模式为生产加工，厂房面积为1000平方米，月产量30000台；涉案产品订单显示，该产品名称为“变形机器人珀利警长玩具车poli变型益智海利安巴柏利战队儿童礼物”，单价为29.7元，销售数量为3盒，货品总价89.1元，运费9元，实付98.1元，下单时间及发货时间均为2019年9月16日；产品介绍页面显示该产品发货地点为广东省汕头市，该产品单价按订购量分段计价，价格区间为25元至29.7元；卖家信息显示该店于2013年6月25日成立，店铺累计成交数819笔，会员登录名为“得乐儿塑胶玩具”，联系人为李雁芸；订单物流页面显示，该产品于2019年9月16日从广东省汕头市澄海区寄出，收货地址为江苏省淮安市金湖县××号市民中心×，收货人为万某某，物流公司为中通快递，运单号码为××86。2019年9月29日，金湖公证处对上述内容出具了（2019）淮金证民内字第976号公证书。庭审中，罗伊视效公司向一审法院提交了金湖公证处封存的侵权实物。法院现场打开封存实物的包装箱，内有三盒名为“变形警车珀利”的玩具。被控侵权产品的外包装印刷较为粗糙，包装盒上没有记载任何生产厂家信息，每盒内装有6个立体塑料玩具，为《变形警车珀利（RobocarPoli）》中海利、安巴、珀利等的动漫形象，该包装盒多处显著位置印有×标识以及×、×文字。罗伊视效公司认为玩具包装上使用的×标识及“变形警车珀利”文字与其主张权利的第11269861号商标×、第13847267号商标×相同，而“RONOCAR”文字与其主张权利的第11269883号商标近似。雁娟百货店自认被控侵权产品系由其销售，但辩称涉案产品并非其生产，其是从汕头市澄海区得儿玩具林某处进货，涉案网站上的网店信息也是由林某帮其编辑；其接到产品订单后，打电话给林某，由林某按照收货地址直接发货给买家；其和林某是亲戚，双方没有签订书面供货合同，其每隔一段时间返回汕头老家与林某以现金的形式结算货款。为此其提交了收款收据、物流信息详情、销售产品统计表各一份。其中收款收据为2019年10月16日出具，客户为雁娟百货，货物名称为变形珀利警长玩具车83168-6，数量为62，单价24.5，总金额1519元，收据未加盖印章，收款人处签名显示为林某；销售产品统计表系雁娟百货店自行制作，销售数量一栏记载为62盒，销售金额一栏记载为1809.26元；物流信息详情、订单详情均为网络截图打印件，雁娟百货店未提供上述证据的原始载体，雁娟百货店称涉案网店已于2020年3月24日注销，故无法登录其1688账户演示物流信息详情及订单详情。罗伊视效公司认为收款收据上没有供货商的盖章，雁娟百货店也没有提供相应的发票或者买卖合同予以佐证，因此对该证据不予确认；而物流信息详情、订单详情系网络截图打印件，应当庭登录原始载体以确认其真实性。另查，罗伊视效公司主张其为制止侵权而支出的合理费用包括公证费700元、公证购买费184.6元、律师费2000元、差旅费186元，但仅提交了公证费发票，除此以外其没有向法院提交其他能够证明其实际经济损失或雁娟百货店侵权所获利益的证据以及其为制止侵权支出的其他相关费用的单据。又查：雁娟百货店系成立于2013年6月25日的个体工商户，登记的经营场所为中山市××，经营者为李雁芸，经营范围为食品及日用百货零售。一审法院认为，本案为涉外侵害商标权纠纷。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律”的规定，罗伊视效公司于中华人民共和国境内提出涉案知识产权保护请求，双方当事人亦同意适用中华人民共和国法律作为解决争议的法律，故应以中华人民共和国法律作为处理本案商标侵权争议的准据法。罗伊视效公司是第11269861、13847267、11269883号注册商标的注册人，上述商标是经法定程序取得的注册商标，现处于保护期内，其商标专用权受法律的保护。商标是区分商品或服务来源的标志，他人未经注册商标专用权人的许可，不得在同一种商品或者是类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，销售侵犯注册商标专用权的商品的，同样构成对该注册商标的商标专用权的侵犯。本案中，被控侵权商品与罗伊视效公司享有权利的第11269861、13847267、11269883号注册商标经核准使用的商品属相同商品。经比对，被控侵权产品上使用的×标识与罗伊视效公司主张权利的第11269861号商标除填充颜色存在差别外，二者构图均为带翅膀的圆形徽章，左侧翅膀内侧均有细长条状阴影，圆内均印有ROBOCARPOLI字样，且ROBOCAR均位于POLI上方，POLI的字母O中间均为小汽车图案，总体而言二者在视觉上基本无差别，构成相同商标；“变形警车珀利”文字与第13847267号商标相比较，前者虽对后者文字内容进行了字体、颜色等方面的艺术加工，但二者文字构成及排列顺序、文字读音、表达内容均一致，应认定二者为相同商标；而“RONOCAR”文字与罗伊视效公司第11269883号商标组成虽不完全一致，但前者与后者商标中的主要组成部分“ROBOCAR”仅有一个字母的差别，且读音近似，结合前者系与“poli”“变形警车珀利”等文字一起使用在珀利玩具外包装上，极易使相关公众产生误认，二者构成实质性相似。被控侵权的商品使用了与罗伊视效公司享有权利的上述注册商标视觉上基本无差别或整体较为相似的商标，应认定被控侵权的商品使用的商标与罗伊视效公司享有权利的上述注册商标相同或相似。由于涉案商品的生产者未经商标注册人的许可，在同类商品上使用与罗伊视效公司享有注册商标专用权的商标相同或相似的商标，极易使相关公众将涉案商品误认为是罗伊视效公司享有注册商标专用权的商品或认为其来源与罗伊视效公司享有注册商标专用权的商品有特定的联系，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项及第二项的规定，其行为构成对罗伊视效公司注册商标专用权的侵犯。雁娟百货店销售涉案侵权产品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，亦侵犯了罗伊视效公司的注册商标专用权。依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，雁娟百货店应承担停止侵权、赔偿罗伊视效公司经济损失的民事责任。雁娟百货店虽辩称已下架被控侵权产品并在2020年3月24日将涉案网店注销，但未提供任何证据证实。雁娟百货店在庭审中又称因涉案网店已注销无法登录查看相关资料，但在其提供的订单物流信息页面截图中显示其登录涉案网店查询物流信息的时间为2020年6月5日至2020年6月21日，即雁娟百货店在其辩称的店铺注销时间之后仍登录过涉案网店，其在庭审中的辩解与其提供的证据明显冲突，故对雁娟百货店所作的相关辩解，不予采信，雁娟百货店应承担举证不能的诉讼风险。关于被控侵权产品是否系雁娟百货店生产的问题。被控侵权产品外包装上未标示任何生产厂商信息，且雁娟百货店登记注册地址为中山，被控侵权产品的发货地点为汕头，若被控侵权产品同时由雁娟百货店生产和销售，生产厂家地址与快递发货地址相差较远，与常理不符。雁娟百货店在涉案网站上的店铺信息虽标注为生产加工及生产厂家，但该标注信息系由商家自行填写，没有任何第三方对该信息的真实性进行核查，在罗伊视效公司未提供其他证据佐证的情况下，仅凭该标注信息无法认定雁娟百货店实施了生产行为，因此对罗伊视效公司的该主张，不予支持。关于被控侵权产品合法来源抗辩的问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，雁娟百货店主张其销售的产品有合法进货来源，并提供了收款收据、物流信息详情、订单详情。但收款收据的日期晚于公证取证的日期，其上也没有加盖任何单位的印章，仅有“林某”的签名；雁娟百货店提供的物流信息详情、订单详情反映的是其×网店的产品销售情况及物流情况，而非其和林某之间的交易情况，且雁娟百货店也没有出示上述证据的原始载体，在没有相应的供货合同、付款凭证等证据佐证的情况下无法认定被控侵权产品系从得儿玩具购入。即便确认被控侵权产品系由得儿玩具供货，被控侵权产品系三无产品，包装内的玩具制造粗劣，雁娟百货店作为长期经营玩具销售的商家，理应知晓该产品系侵权产品，应认定其主观上存在过错，不能免除其赔偿责任。关于赔偿数额的认定。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”由于罗伊视效公司没有提供证据证明其因雁娟百货店的侵权行为所受到的实际经济损失情况，也没有提供证据证明雁娟百货店因侵权行为获利的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款的规定，一审法院结合侵权行为的性质、情节、期间，侵权人的主观过错，侵权人的经营规模，被控侵权产品的销售情况，商标的声誉及为制止侵权支出的合理费用等因素，酌定雁娟百货店应向罗伊视效公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）15000元，对超出部分不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第三项、第六十三条第一款和第三款、第六十四条第二款，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条之规定，判决：一、雁娟百货店于判决生效之日立即停止销售侵害罗伊视效公司第11269861、11269883、13847267号注册商标专用权商品的行为，并销毁库存侵权产品；二、雁娟百货店于判决发生法律效力之日起七日内向罗伊视效公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）15000元；三、驳回罗伊视效公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元（罗伊视效公司已预交），由雁娟百货店负担，于判决发生法律效力之日起七日内径付给罗伊视效公司。二审中，雁娟百货店对其上诉请求提交了如下证据：1.进货确认书；2.营业执照；3.收款收据；4.中通速递详情单；5.快递单；6.销售产品统计表；7.网截订单详情。拟证明其销售的产品有合法来源，且涉案产品销售数量少，获利小。后撤回证据4和证据7。罗伊视效公司没有提交新的证据。针对雁娟百货店二审提交的证据，罗伊视效公司质证认为：对于证据1的真实性、合法性、关联性均不予确认，该证据没有注明出具时间，一审时雁娟百货店明确没有其他证据材料，只有收款收据，且林某是雁娟百货店的经营者李雁芸的亲戚，无法确认汕头市澄海区得儿玩具厂公章的真实性；对于证据2的真实性、合法性、关联性均不予确认；对于证据3一审已经提交，当时是没有加盖汕头市澄海区得儿玩具厂的公章，怀疑该证据的真实性；对于证据4真实性由法院核实，不确认关联性；对于证据5的真实性、合法性、关联性均不予确认。证据6是雁娟百货店自行统计的，真实性、合法性、关联性均不予确认。对于雁娟百货店二审提交的证据，本院认证如下：证据1、证据3有原件核对，对其真实性、合法性予以确认，是否具备关联性，后述。证据2、证据5没有原件核对，也没有第三方确认，对其真实性不予确认。证据6是雁娟百货店自制的统计表，没有相关原始凭证证明，对其真实性不予确认。本院审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院又查，雁娟百货店二审提交的进货确认书记载：买方是雁娟百货店，卖方是汕头市澄海区得儿玩具厂，销售产品是变形珀利警长玩具车（83168-6）1盒，进货单价是24.6，数量62，金额为1519元，进货时间是2019年5月20日至2019年10月7日，交货方式是汕头市澄海区得儿玩具厂代替雁娟百货店快递给雁娟百货店的阿里巴巴网店的客户。2019年10月16日，汕头市澄海区得儿玩具厂出具收款收据“收到1519元”。二审经核查，雁娟百货店销售的被诉侵权产品无生产日期，无质量合格证，无生产厂家及其地址。本院再查，依据雁娟百货店的申请，本院依法向阿里巴巴（中国）网络技术有限公司以及杭州阿里巴巴广告有限公司发出调查函，调查雁娟百货店所开网店销售变形机器人珀利警长玩具车poli变形益智海利安巴柏利战队儿童礼物产品的销售数据，阿里巴巴（中国）网络技术有限公司及杭州阿里巴巴广告有限公司回函称需要提供商品编号，但雁娟百货店未向本院提供商品编号。本院认为，依据民事诉讼相对性审查原则，本院仅针对的雁娟百货店上诉请求进行审理。本院据此分析如下：第一，关于合法来源抗辩是否成立的问题。依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”据此，合法来源抗辩成立的构成要件为：一是销售商主观上不知道销售的是侵权商品，二是销售商客观上是合法取得并能说明提供者。就本案言，雁娟百货店主张销售的商品来源于汕头市澄海区得儿玩具厂，提供的证据是进货确认书以及进货收据，但是，该证据均无汕头市澄海区得儿玩具厂的确认，是否真实来源于此存疑，更为重要的是，雁娟百货店销售的商品是“三无”商品，该商品上并无载明生产商是汕头市澄海区得儿玩具厂，雁娟百货店作为长期经销百货玩具的商家，应当知道“三无”商品是违反相关法律规定的，应当知道该产品是侵权产品，故其主观上存在过错，因此，雁娟百货店主张合法来源抗辩的理由不成立，从而要求免除赔偿责任于法无据，不予采纳。基于此，雁娟百货店应当承担赔偿责任。第二，关于赔偿数额是否过高的问题。本院依据雁娟百货店的申请调取其网店的销售数据，但是，因雁娟百货店未能提交商品编号无法获得，且该证据本为雁娟百货店自行掌握的数据，故其主张销售数量少，获得利益低并无相关证据证明。一审法院基于罗伊视效公司没有提供证据证明其因雁娟百货店的侵权行为所受到的实际经济损失，也没有提供证据证明雁娟百货店侵权行为获利的具体数额的情况下，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款的规定，结合侵权行为的性质、情节、期间，侵权人的主观过错，侵权人的经营规模，被控侵权产品的销售情况，商标的声誉及为制止侵权支出的合理费用等因素，酌定雁娟百货店应向罗伊视效公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）15000元并无不当，本院予以维持。雁娟百货店并无充分证据证明该赔偿数额过高，本院对其该上诉理由不予采纳。综上所述，雁娟百货店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由上诉人中山火炬开发区雁娟百货店负担。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  焦凤迎审判员  谢劲东二〇二〇年十二月二十一日书记员  廖建锋