河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终12151号 上诉人（原审被告）：天山房地产开发集团有限公司，住所地石家庄高新区天山大街109号。 法定代表人：吴振山，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨昱，该公司员工。 委托诉讼代理人：麻雷鑫，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：徐向某，男，1984年3月20日出生，汉族，住所地河北省邯郸市大名县。 原审被告：北京嘉德融房地产顾问有限公司，住所地北京市密云区经济开发区兴盛南路8号开发区办公楼410室-300。 法定代表人：朱晓丹，该公司经理。 委托诉讼代理人：李卫，该公司员工。 上诉人天山房地产开发集团有限公司（以下简称天山公司）因与被上诉人徐向某、北京嘉德融房地产顾问有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄高新技术产业开发区人民法院（2020）冀0191民初1603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天山房地产开发集团有限公司上诉请求：一、依法撤销（2020)冀0191民初1603号民事判决书，将本案发回重审或改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；二、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定上诉人与被上诉人协商一致解除《认购协议书》属认定事实错误。一审判决查明被上诉人于2020年5月25日向上诉人申请退款，并填写了《天山世界之门LOFT退款申请表》，但并不能由此认定上诉人已经同意了与被上诉人解除《认购协议书》。被上诉人向上诉人申请退款以及填写退款申请表的行为仅是被上诉人的单方意思表示，即向上诉人发出的要约。上诉人从未向被上诉人表示过可以解除《认购协议书》并退还购房款，即未向被上诉人作出承诺。因此，一审判决在上诉人未承诺被上诉人解除《认购协议书》的情况下认定双方协商一致解除了《认购协议书》，显然与事实不符。综上，上诉人从未承诺过被上诉人解除《认购协议书》，一审判决仅以被上诉人向上诉人申请过退款并填写退款申请表的单方面意思表示就认定双方解除了《认购协议书》是错误的。恳请贵院支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。 徐向某答辩称，天山房地产开发集团有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。事实和理由：1、徐向某对天山房地产开发集团有限公司未取得预售许可证一事2020年之前是不知道的，因一直没交房询问得知的。2、此案第一次立案时间为2020年5月21日，立案之前并未取得预售许可证。案号（2020）冀0191民初970号。（因天山集团答应退款，未交诉讼费）3、2020年5月25日退房审批表，系天山员工武建伟所写，我只是签字按手印，此表均已审批完成，答应6月底完成退款。有电话录音为证。4、天山集团销售无证房屋为过错方理应承担资金占用期间利息。2020年5月25日天山武建伟填的退房表让我签的字，说是一周审批完，6月1号打电话确认。武建伟手机号151××××1833。2020年6月1日14:12通话记录。天山武建伟：你好，换人了。徐向某：武总，你好徐向某。咱退房审批完了没有？天山武建伟：我看一下登记的，你稍等。徐向某：你不是一周批完吗？一周？天山武建伟：批完了。徐向某：批完了，然后怎么着？天山武建伟：批完了。等着转款给你转到卡上。徐向某：什么时候能转了？天山武建伟：你这个估计得这个月底了。6月底。徐向某：这个月底转完是吧？不用再签什么协议了是吧？天山武建伟：不用了。到时候转钱的时候我给你打电话，你得到时候你把收据给送过来。月底的最后一天。徐向某：我就不用再找旁的人是吧？不用了。我怎么回复？天山武建伟：我们这回复就行。行吧？到时候我给你打电话，你就把手续送过来就行。徐向某：好勒好勒再见。6月10号是诉讼费缴费期限最后一天，所以又打电话确定了一遍2020年6月10日10:21通话记录。天山武建伟：你好。徐向某：你好武总，徐向某。天山武建伟：你稍等我看一下。你好。徐向某：咱那个款怎么样了？天山武建伟：怎么得等月底？徐向某：月底靠谱呗？天山武建伟：靠谱，已经给你报上了。徐向某：行行好勒。天山武建伟：那么就是月底，就是30号。到时候给你打电话。徐向某：行好的。天山武建伟：行再见。中间又打过几次电话都说6月底给钱，7月2号打电话变成7月底给钱，说辞有敷衍之意，故又再次起诉。2020年7月2号11:39通话记录。天山武建伟：徐哥。徐向某：武总你好。天山武建伟：不好意思啊。开会呢。徐向某：我说昨天打电话又不接，今天打电话又不接。钱没打，什么意思？天山武建伟：不是开会了，昨天下午因为换总包。你看你也知道，建不起来总包。这个月确实没有安排上你，给你说声不好意思了对不起了啊。徐向某：哪天能安排？天山武建伟：这个月行吧？徐向某：哪天？天山武建伟：这个月底就有你的了。徐向某：月底？又拖一个月？天山武建伟：真的不好意思。徐向某：你们是一拖一个月，一拖一个月。天山武建伟：这里面有点缺。能把你安排上。徐向某：如果再安排不上呢？天山武建伟：啥也不用说了，你就看你自己的了。行不。徐向某：那就是没啥准事呗，说白了就是。天山武建伟：对对对这个月行吧。徐向某：好勒，行！天山武建伟：确实真不好意思了。徐向某：好勒。附录音ｕ盘一个，请法院公正判决。 北京嘉德融房地产顾问有限公司无答辩意见。 徐向某向一审法院起诉请求：1、确认《认购协议书》、《购房优惠服务协议书》无效；2、第一被告返还购房款439452元（大写：肆拾叁万玖仟肆佰伍拾贰元整），第二被告返还服务费30000元（大写：叁万元整）；3、第一被告支付资金占用期间利息63720.5元（自2017年12月17起至2020年5月16日，以439452元为基数，按年息6%计算。剩余利息计算至购房款付清之日），第二被告支付资金占用期间利息4350元（自2017年12月17起至2020年5月16日，以30000元为基数，按年息6%计算。剩余利息计算至购房款付清之日）；4、诉讼费、保全费、律师费等诉讼费产生的费用由被告承担。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2017年12月12日，原告徐向某作为甲方与被告北京嘉德融房地产顾问有限公司作为乙方签订《购房优惠服务协议书》，约定甲方购买“天山世界之门”28Ｅ-xxxx享受3万抵5万的购房优惠。同日，原告徐向某向被告北京嘉德融房地产顾问有限公司支付30000元，被告北京嘉德融房地产顾问有限公司出具的收据中载明该笔款项为28Ｅ-xxxx服务费，原告徐向某在购房过程中已享受优惠。2017年12月17日，原告徐向某作为买受人与被告天山房地产开发集团有限公司作为出卖人签订《认购协议书》，约定1、买受人认购天山科技工业园孵化器项目Ｃ栋房屋；2、如买受人未能成功选购上述房屋，买受人在具备销售条件后可选购位于高新区房屋，该房屋暂定建筑面积58㎡，单价14818.14元，房屋总价款为859452元，房款最终计算价格以房管部门确认的测绘面积为准，签订《商品房买卖合同》时据实结算；3、交款方式：签订协议书时，买受人向出卖人交付购房款263671元，第二笔房款于2018年3月20日前交付175781元，余款以按揭方式支付；4、买受人在接到出卖人通知后7个工作日内，持本人有效身份证件、本认购协议书及出卖人出具的部分购房款收款收据与出卖人签订《商品房买卖合同》，并交付该房屋全部房款或首付款，在此期间出卖人为买受人保留该房屋的购买权，出卖人将买受人所交部分购房款抵作首期部分房款，同时本认购协议书终止。若在上述期限内买受人未与出卖人签订该房屋的《商品房买卖合同》则视同买受人违约，买受人已交部分购房款作为违约金不予退还，本认购协议书解除，出卖人可将该房屋另行出售，并不再另行通知买受人。如出卖人在上述约定期限内未经买受人同意，将买受人认购的房屋另行销售给第三方，则构成出卖人违约，出卖人应向买受人返还已收部分购房款。协议还约定了其他内容。原告徐向某于2017年12月12日向被告天山房地产开发集团有限公司交纳定金10000元，2020年12月16日交纳房款77890元、房款175781元，2018年3月20日交纳房款175781元，以上房款4共计439452元，被告天山房地产开发集团有限公司收款后向原告徐向某出具了收据。另查明，原告徐向某曾于2020年5月19日向本院起诉二被告，要求确认《认购协议书》及《购房优惠服务协议书》无效，判令二被告返还购房款及服务费并支付利息，该案于2020年5月21日立案。因原告徐向某未在七日内预交案件受理费，本院于2020年7月14日出具（2020）冀0191民初970号民事裁定书，裁定该案按原告徐向某撤回起诉处理。原告徐向某于2020年5月25日向被告天山房地产开发集团有限公司申请退款，并填写《天山世界之门ＬＯＦＴ退款申请表》，载明：“......申请退款日期：2020.5.25，退款金额：439452元......房号：28Ｅ-xxxx，退款原因：未取得预售证......”原告徐向某在落款签字确认。石家庄长江大道68号项目天山世界之门于2018年7月30日经石家庄市区划地名办公室核准标准名称为天山创业城（3栋楼）。石家庄高新区天山创业城Ｅ＃商办楼项目于2020年6月12日取得商品房预售许可证，该商品房预售许可证（副本）载明：“开发企业：天山房地产开发集团有限公司，项目地址：石家庄高新区，预售楼号：Ｅ＃商办楼......批准预售面积：60751.33，其中住宅：0，商业：3761.58，办公：57034.75,地下：0......”以上事实有《认购协议书》、《购房优惠服务协议书》、收款收据、原告徐向某电子诉讼平台立案申请记录、《天山世界之门ＬＯＦＴ退款申请表》、商品房预售许可证、标准地名使用证及庭审笔录等证据在案予以证实。 一审法院认为，原告徐向某与被告天山房地产开发集团有限公司签订的《认购协议书》中明确约定了商品房的具体位置、面积、价款、付款方式及时间等内容，具备了商品房买卖合同的主要内容，且被告天山房地产开发集团有限公司已经按照约定收受了协议约定的购房款，该协议应认定为商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定为无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”原告徐向某与被告天山房地产开发集团有限公司签订的《认购协议书》系真实意思表示，且涉案房屋已取得了商品房预售许可证，故《认购协议书》合法有效。因原告徐向某诉二被告房屋买卖纠纷一案本院于2020年5月21日立案，涉案房屋商品房预售许可证的取得时间为2020年6月12日，原告徐向某向本院起诉后，原告徐向某与被告天山房地产开发集团有限公司经协商签订退款申请表，应认定原告徐向某与被告天山房地产开发集团有限公司经双方协商一致解除《认购协议书》。《认购协议书》已解除，原告徐向某要求被告天山房地产开发集团有限公司返还购房款439452元的请求，本院予以支持。原告徐向某主张自2017年12月17起付清款之日止以439452元为基数的利息损失，从双方签订的《认购协议书》所载明的内容看，原告徐向某对被告天山房地产开发集团有限公司在出卖涉案房屋时尚未取得房产预售许可证是知晓的，且原告徐向某在退款申请表中载明申请退款原因未取得预售证，故原告徐向某对此可能导致合同无效所产生的风险应有所预期，对其主张的利息损失本院不予支持。原告徐向某主张被告天山房地产开发集团有限公司违反法律法规禁止性规定将科技孵化器、加速器销售给个人用于居住，《认购协议书》无效，本案《认购协议书》中约定销售项目为天山科技工业园孵化器，并未约定该房屋用途为住宅，且涉案商品房预售许可证载明该房屋为商办楼，只用于商业及办公，且被告天山房地产开发集团有限公司为原告徐向某出具的收据中载明LOFT公寓28E座xxxx，应当认定原告徐向某依据该《认购协议书》所认购的房屋为LOFT公寓28E座xxxx室，原告徐向某以此为由要求确认《认购协议书》无效，本院不予支持。关于原告徐向某主张二被告相互勾结、恶意串通、以合法形式掩盖非法目的，以变相优惠名义销售五证不全商品房，《购房优惠服务协议书》无效的问题，该《购房优惠服务协议书》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，原告徐向某未提供证据证明二被告存在相互勾结、恶意串通、合法形式掩盖非法目的的情形，且原告徐向某在购房过程中已享受优惠，该《购房优惠服务协议书》已履行完毕，故原告徐向某以此为由要求确认《购房优惠服务协议书》无效，本院不予支持。原告徐向某在购房时实际享受到了《购房优惠服务协议书》中约定的优惠价款，该协议已履行完毕，现要求被告北京嘉德融房地产顾问有限公司退还服务费及支付利息的请求，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决如下：一、被告天山房地产开发集团有限公司于本判决生效后十日内返还原告徐向某购房款439452元；二、驳回原告徐向某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9132元，减半收取计4566元，由原告徐向某负担620元，被告天山房地产开发集团有限公司负担3946元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院查明的事实同一审法院查明的事实一致。 本院认为，徐向某与天山房地产开发集团有限公司签订的《认购协议书》中明确约定了商品房的具体位置、面积、价款、付款方式及时间等内容，具备了商品房买卖合同的主要内容，且天山房地产开发集团有限公司已经按照约定收受了协议约定的购房款，该协议应认定为商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定为无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”徐向某与天山房地产开发集团有限公司签订的《认购协议书》系真实意思表示，且涉案房屋已取得了商品房预售许可证，故《认购协议书》合法有效。因徐向某诉二被告房屋买卖纠纷一案一审法院于2020年5月21日立案，涉案房屋商品房预售许可证的取得时间为2020年6月12日，徐向某向一审法院起诉后，徐向某与天山房地产开发集团有限公司经协商签订退款申请表，该申请表由天山公司提供，内容由天山公司填写，由徐向某签字，故一审法院认定原告徐向某与被告天山房地产开发集团有限公司经双方协商一致解除《认购协议书》并无不妥。《认购协议书》已解除，徐向某要求天山房地产开发集团有限公司返还购房款439452元的请求，一审法院予以支持符合法律规定。 综上所述，天山房地产开发集团有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,946.0元由天山房地产开发集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟志刚 审判员  王 婷 审判员  李荣水 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  张伟绪 附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条 当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审。 当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。 第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。