山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申2750号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：山西博大集团寿阳京鲁煤业有限责任公司。法定代表人：李某。委托诉讼代理人：张某，北京市炜衡律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：安阳市恒利工业电器有限责任公司。法定代表人：程某，该公司总经理。原审被告：汇永控股集团有限公司。法定代表人：鹿某，该公司董事长。再审申请人山西博大集团寿阳京鲁煤业有限责任公司（以下简称博大公司）因与被申请人安阳市恒利工业电器有限责任公司（以下简称恒利公司）及原审被告汇永控股集团有限公司（以下简称汇永集团）合同纠纷一案，不服山西省晋中市中级人民法院（2019）晋07民终1283号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。博大公司申请再审称，其申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、四项的规定，应予再审并改判。请求：1.撤销山西省晋中市中级人民法院（2019）晋07民终1283号民事判决；2.依法改判驳回被申请人的全部诉讼请求；3.本案一审、二审、再审诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：（一）二审认定的基本事实缺乏有效证据证明，事实认定错误。1.法院认定事实的基础是本案双方均未提供且未质证的证据。二审法院认为“本案一审中博大公司提交的《马尾沟煤矿2015年1月至7月会计凭证及账簿交接清单》”为本案定案的关键证据。首先，在本案一审中，博大公司并未提供任何证据，该证据也并非被申请人提供。其次，一审法院称其“调取的山西省寿阳县人民法院（2016）晋0725民初556号博大公司诉汇永公司合同纠纷一案卷宗中，博大公司提交《马尾沟煤矿2015年1月至7月会计凭证及账簿交接清单》”与本案一审中博大公司提交的交接清单一致，从而认定该证据属实。该证据既不属于《民事诉讼法》规定的“当事人因客观原因不能自行收集的证据”，也不属于民事诉讼法司法解释中“人民法院认为审理案件需要的证据”，既未经过本案当事人的质证，也未听取当事人的意见，在法律程序和事实认定上存在严重错误。根据二审判决书，该证据几乎是法院在阐述观点和认定案件时的唯一证据。然而该证据的真实性、关联性和合法性都存在严重瑕疵。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第15条明确人民法院认为审理案件需要依职权调查证据仅有两种，而本案不符合法院依职权调取证据的情形，并且未经过双方当事人核对及质证。2.二审法院将财务凭证中“应付账款”认定为债务于法无据。二审法院既未要求当事人对此证据质证，也未询问当事人该证据在其他案件中的证明目的和作用，“应付账款”是会计科目，属于财务概念。“债权债务”是法律关系，属于法律范畴。企业账簿中的应付账款不能简单等同于债务形成。如果双方具有合同关系，合同正常履行，被申请人正常发货供货提供服务，则双方应当予以结算，博大公司应将“应付账款”记载的款项正常支付。但会计凭证并不记载合同履行情况，正是由于合同没有正常履行，博大公司并未收到被申请人依据合同应当提供的货物及服务，所以事实上的债权债务关系并未形成，博大公司也就不应当支付“应付账款”科目下的款项。“应付账款”的定义是核算企业因购买材料、商品和接受劳务供应等经营活动应支付的款项，但涉案合同约定的并不是预付款，并非合同签署就要支付全部货款，《企业会计制度》也未规定收到货物后才应记账，只有财务凭证中同时出现“库存货物”及“应付账款”的一一对应关系时，才能意味着法律上的债权债务关系形成。“应付账款”的记载仅能证明双方有交易关系，但只有在被申请人履行合同义务的情况下博大公司才有对应的付款义务。因此，二审法院依据此内容做出认定于法无据，存在错误。3.被申请人并未对其诉讼请求完成举证责任。被申请人列举的一系列证据均无法证明以下内容：被申请人的发货义务是否完成，发货行为是否为被申请人单方行为，博大公司是否有收货义务；博大公司是否签收及验收，所供货物是否与本案涉诉合同相关；所供货物为何物、价格多少，是否与被申请人举证的合同标的及价格相符。根据“谁主张谁举证”的原则，被申请人应承担举证不能的法律责任。（二）二审法院在审理程序上存在严重违法。1.博大公司在二次开庭前未收到法院寄送的开庭传票。二审法院于2019年12月26日寄出开庭传票，通知博大公司2019年12月30日开庭，博大公司于2019年12月30日签收传票时已逾开庭时间。二审法院已经过一次开庭，明知博大公司的送达地址及代理人均在外省，寄送文书及差旅均需要时间，然而其寄出传票的时间与开庭的时间仅相差一个工作日，不具有合理性。而事实上博大公司也确实未在开庭前收到传票。二审法院没有另行组织开庭，反而在博大公司未参与二次庭审的情况下于次日（2019年12月31日）即作出判决。根据《民事诉讼法》第122条规定，二审法院的行为严重程序违法。2.证据未经双方核对及质证。二审法院采信未经双方当事人质证的证据，未能保障博大公司正当诉讼权利，并以未经质证的证据作为定案的依据，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第66条关于证据应当经过庭审质证才能够作为定案依据的规定。3.二审法院延迟送达判决。2019年12月31日二审法院已印发终审判决，在2020年3月才向博大公司寄送判决文书。判决内容包含按日计算的债务利息，虽然博大公司不认可二审法院的判决结果，但二审法院明显推迟送达文书的时间，客观上导致博大公司承担了额外的债务利息和不利结果。二审法院的行为存在过错。（三）二审法院判决引用法律错误。二审法院在判决中“依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第二项规定”作出判决，引用法律错误，应予纠正。本院经审查认为，根据再审申请人博大公司的申请再审事由，本案争议的焦点问题有两个：一是二审认定基本事实是否缺乏证据证明，二是二审认定事实的主要证据是否经过质证。本院分述如下：关于第一个焦点问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，恒利公司起诉要求博大公司支付拖欠的货款及利息，提供了合同、银行流水、发票、还款承诺以及送货、交货、安装等相关证据，同时提供了另案裁定书、施工合同、维修合同等予以佐证；博大公司不同意恒利公司的诉讼请求，主张合同真实性无法确定，恒利公司提供的证据不能证明履行了供货义务，除提供井下消防洒水供水管道安装合同外，未提供证据予以进一步证明其主张。在二审审理过程中，二审法院调取了山西省寿阳县法院（2016）晋0725民初556号博大公司诉汇永公司合同纠纷一案的卷宗，在该案中博大公司为证明其主张，提交了“马尾沟煤矿2015年1月至7月会计凭证及账簿交接清单”、对恒利公司或滑县高平恒利工业电器销售部应付账款等证据，可证明博大公司认可账册内容，账册应付账款科目记载的“2013年4月1日贷方160万元、2013年7月31日贷方81.2万元……”与恒利公司提交的合同金额相一致，博大公司因未进一步提供证据予以证明，应承担举证不能的后果，二审法院作出的认定有事实和法律依据，不存在认定事实缺乏证据证明的情形。关于第二个焦点问题。本案二审审理时，法院调取相关证据后，依法传唤博大公司到庭进行质证，但博大公司并未到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，博大公司放弃到庭对相关证据进行质证，系对诉讼权利的自行放弃，二审法院经审查后对相关证据予以认定并无不当，故对申请人的该项主张不予支持。关于博大公司提出二审开庭之后才收到传票、延迟送达判决程序违法、引用法律错误的问题，不属于法律规定的人民法院应当再审的情形，且博大公司在二审程序中均发表了质证、辩论意见，其主张延迟送达判决造成不利后果未提供证据予以证明，故博大公司的主张无事实依据。二审虽然引用法律有误，但该法律规定并非认定案件主要事实的依据，未影响当事人的实体权利，不影响判决结果，本院依法予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定作出判决。综上所述，申请人山西博大集团寿阳京鲁煤业有限责任公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、四项之规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回山西博大集团寿阳京鲁煤业有限责任公司的再审申请。审判长 殷 泽审判员 马云跃审判员 魏世军二〇二〇年十二月三十日法官助理 李燕华书记员 刘宇霖