河北省廊坊经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀1091民初931号 原告：廊坊开发区中油新星电信工程有限公司，住所地：廊坊经济技术开发区云鹏道宏泰美术馆1幢3层2303号房。 法定代表人：刘晶晶，总经理。 委托诉讼代理人：李川，男，1988年5月15日出生。 委托诉讼代理人：徐宝旺，河北李景玉律师事务所律师。 被告：刘小珍，女，1963年2月14日出生，汉族，住青海省西宁市城西区。 委托诉讼代理人：劳剑萍，青海军辉良剑律师事务所律师。 原告廊坊开发区中油新星电信工程有限公司（以下简称中油新星公司）与被告刘小珍合同纠纷一案，本院于2020年8月31日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中油新星公司委托诉讼代理人李川、徐宝旺、被告刘小珍及其委托诉讼代理人劳剑萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中油新星公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付内部承包经营费1045299.2元及逾期付款罚金676782.62元以上获项暂定共计1722081.62元；2.依法判令被告向原告支付因本案产生的律师费用；3.依法判令被告承担本案的诉讼费、保全费等费用。 事实与理由：原告与被告于2012年5月17日签订了《分公司合作经营协议书》，合同约定由原告授权被告在青海组建分公司，代表原告承揽青海项目，被告承担分公司所发生的一切债权债务。内部承包经营费的标准为：一个地级市一个运营商一个专业为5万元，承包经营费年底结清。被告如未缴纳费用，原告有权扣除被告总工程款的1%-5%作为罚金。合同第十二条第三款约定，一方违反约定应当向守约方支付实现债权的律师代理费。合同签订后被告未向原告交纳过内部承包费用。原告出于无奈，在2020年7月份将分公司注销。经过原告查询被告运营分公司期间的银行账户，自2013年至今被告应当支付的承包费用分为以下三部分：1.按固定数量计算的部分为5万×20=100万元（按照一个地级市一个运营商一个专业为5万元，共计数量为20）；2.按比例计算的部分为905984.04元×5%=45299.2元（分公司账户中无付款方进账905984.04元，按照行业惯例承包费用为进账额的5%）；3.应支付的罚金部分为，分公司总进账数额为13535648.44元×5%=676782.42元。以上1、2、3共计1722081.62元。经原告多次催要，被告始终没有向原告支付任何承包费用。 刘小珍辩称，原告据以主张的依据系分公司合作的经营协议，该协议约定的合同主体为总分公司，并非原告与被告，故原告错列被告；该协议约定的费用性质为管理费，并非原告所述的内部承包费，原告在诉求中5次偷换概念将管理费称为内部承包费，不仅与事实不符，也无法律依据。无论是管理费还是内部承包经营费，均属于建筑法禁止借用资质的情形，该协议因违反合同法第五十二条第五项的规定，原告的诉求不应得到法院的支持。 本院经审理认定事实如下：被告提交的一份《分公司合作经营协议书》显示，2011年5月26日原告中油新星公司与廊坊开发区中油新星电信工程有限公司青海分公司（以下简称青海分公司）签订《分公司合作经营协议书》，中油新星公司为甲方，青海分公司为乙方。协议约定甲方授权委托乙方出资在青海组建分公司，作为甲方的分支机构。双方协商授权被告刘小珍代表甲方在青海地区承揽青海联通线路工程项目或施工，乙方不得再委托他人。双方协商聘请刘小珍担任青海分公司经理，全面负责分公司的经营活动，包括聘请其他负责人及员工。青海分公司的核算体制为：自主经营、独立核算、自负盈亏。青海分公司每年上缴甲方管理费，管理费具体数额根据当年经营情况确定，第一年暂定为5万元人民币。合同尾部甲方处盖中油新星公司印章，签名人为娄国芳；乙方处盖青海分公司印章，签名人为刘小珍。 原告提交的一份《分公司合作经营协议书》显示，2012年5月17日，原告中油新星公司与青海分公司再次签订《分公司合作经营协议书》，甲乙双方之间的关系、刘小珍任职和权利约定不变，关于青海分公司每年上缴管理费，变更为一个地级市一个运营商一个专业每年5万元人民币。协议还约定如乙方未缴纳管理费，通过其他手段获得年检证书，其行为属于侵权行为，甲方有权扣除乙方总工程款的1-5%作为罚金，情节严重的甲方有权注销分公司。关于合同期限，约定如合同到期甲乙双方对合同没有变更或者合同内容没有发生实质性变化，合同继续有效顺延。合同尾部盖章和签字同2011年5月26日版本。 从国家企业信用信息公示系统中调取的青海分公司企业信息资料显示，该公司成立于2005年8月1日，营业期限至2020年7月31日，负责人登记为刘小珍，登记状态为注销，注销时间为2020年6月23日。 原告提交的青海分公司在青海银行五四支路的账户交易明细中显示了自2013年至2020年6月期间电信运营商与被告的资金往来情况，2013年度2个运营商向被告转账4笔；2014年度两个运营商向被告转账7笔；2015年度3个运营商向被告转账8笔；2016年度4个运营商向被告转账9笔；2017年度4个运营商向被告转账6笔；2018年度2个运营商向被告转账4笔；2019年度2个运营商向被告转账2笔；2020年度1个运营商向被告转账1笔。 被告提交的青海分公司工商档案材料证明，2020年5月15日，原告在《西海都市报》刊登《遗失声明》，称青海分公司不慎将营业执照、开户许可证、公章、财务章、合同章、分公司负责人（刘小珍）手章丢失，特此声明作废。2020年6月5日，原告向西宁市城西区市场监督管理局提交《关于注销廊坊开发区中油新星电信工程有限公司青海分公司的决定》，办理了公司注销申报手续。2020年6月22日税务机关为青海分公司出具《清税证明》。2020年6月23日市场监督管理机关对青海分公司作出《准予注销登记通知书》，准予该公司注销。同日原告在《西海都市报》刊登《更正声明》，将2020年5月15日刊登的遗失声明中表述的“营业执照遗失”更正为“营业执照正、副本遗失”。 被告提交的一张收据显示，原告曾于2017年12月31日给青海分公司出具一张工程施工管理费收据，记载金额9万元。 本院认为，本案争议焦点一是本案被告是否适格，二是原告主张的内部承包费依法应否予以支持。 关于刘小珍作为本案被告是否适格，从《分公司合作经营协议书》的内容看，协议甲乙双方分别为中油新星公司和青海分公司，协议第一条约定甲方授权乙方出资在西宁市组建青海分公司，作为甲方的分支机构；第三条约定授权刘小珍代表甲方在青海地区承揽青海联通线路工程项目或施工；第六条约定青海分公司每年上缴原告管理费。该协议第一条如按文义理解，系由中油新星公司授权青海分公司来组建青海分公司，显然不符合逻辑。结合第三条理解，便可明了合同的真实意思表示，实际是原告授权刘小珍出资组建青海分公司，并由刘小珍以青海分公司负责人的身份，代表中油新星公司承揽青海地区的电信工程业务。刘小珍作为青海分公司负责人，隶属于中油新星公司，是中油新星公司员工。其与原告签订《分公司合作经营协议书》，约定了其经营管理的青海分公司与原告之间的权责关系和利益分配，应认定为系公司工作人员与公司之间就内部承包达成的合同关系。协议第六条约定由青海分公司上缴的管理费，从刘小珍经营青海分公司的收入中提取，实际缴纳人为刘小珍。该费用无论冠以何种名称，其来源是协议约定，刘小珍在协议中签字确认，是原被告之间的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，该约定合法有效。现原告以刘小珍不履行该协议约定、不向原告缴纳名为管理费的承包经营费构成违约，以刘小珍为被告提起诉讼，符合民事诉讼法的相关规定，本院认定刘小珍是本案适格被告。 原告主张的费用中，第一项费用是按青海分公司每年与相关电信运营商交易情况计算部分，该计算方法符合协议约定的以“一个地级市一个运营商一个专业”为一个管理费计费单位的计算方法。被告认为不同年度中相同运营商开展的项目有重合情况，不应重复计算。但原被告在协议中并未约定按项目计算管理费，且被告也未举证证明上述计算方法中有不符合协议约定之处，故原告计算的2013年以来20个管理费计费单位，本院予以认定，被告应当向原告支付管理费100万元。被告举证曾于2017年向原告支付9万元，应从其向原告支付的管理费中予以扣除；原告主张的第二项费用，是针对青海分公司账户中无付款方进账资金额，按5%的比例收取管理费。该主张没有合同依据和法律依据，本院不予支持；原告主张的第三项费用，依据是合同约定，即如青海分公司未按约定支付管理费，甲方有权扣除乙方总工程款的1-5%作为罚金。其计算基数为青海分公司总进账数额13535648.44元，该金额不能确认全部为乙方的总工程款，具体工程款金额应当结合相关合同以及付款情况综合确认，本次诉讼不予认定。 原告主张为实现债权支出的律师费由被告承担，在《分公司合作经营协议书》中有约定，原告支出的律师费5万元应由被告承担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告刘小珍于本判决生效之日起十日内给付原告廊坊开发区中油新星电信工程有限公司管理费依法判令被告向原告支付内部承包经营费91万元，支付律师费损失5万元，合计96万元； 二、驳回原告廊坊开发区中油新星电信工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计10149.37元，财产保全费5000元，合计15149.37元，由原告廊坊开发区中油新星电信工程有限公司负担10000元，由被告刘小珍负担5149.37元，于判决生效后十日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省廊坊市中级人民法院。 审判员  赵卫东 二〇二〇年十二月二十四日 书记员  王 瑶