云南省勐海县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云2822民初1326号 原告：勐海铭科混凝土有限公司。 统一社会信用代码：91532822343668459U。 住所地：勐海县勐海镇曼贺村委会曼丹囡村民小组唐木测。 法定代表人：罗異平，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈松，男，1972年11月21日出生，汉族，身份证地址贵州省兴仁县。特别授权代理。 委托诉讼代理人：孙茜，建纬（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。 被告：云南苏一建设工程有限公司。 统一社会信用代码：91530103MA6N753K3B。 住所地：昆明市盘龙区环城北路126号昆明富民大厦宾馆五楼506室。 法定代表人：叶秀娟。 委托诉讼代理人：张建华，男，1972年12月18日出生，汉族，身份证地址江苏省泰兴市。特别授权代理。 被告：江苏省第一建筑安装集团建设工程有限公司。 统一社会信用代码：91320000MA1MHHFX3A。 住所地：江苏省南京市栖霞区仙林街道仙林大学城元化路8号1幢同创大厦402室。 法定代表人：王璨，总经理。 委托诉讼代理人：黄文涛，江苏圣典（泰州）律师事务所律师。特别授权代理。 原告勐海铭科混凝土有限公司（以下简称勐海铭科公司）与被告云南苏一建设工程有限公司（以下简称云南苏一公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月16日立案后，原告勐海铭科公司申请追加江苏省第一建筑安装集团建设工程有限公司（以下简称江苏一建公司）为本案被告，本院准许追加。原告勐海铭科公司向本院申请对云南苏一公司、江苏一建公司名下的银行账户及应收工程款采取保全措施，保全金额为8945720元，本院作出（2020）云2822民初1326号、之一、之二、之三号民事裁定书，裁定保全二被告名下的银行账户及应收工程款采取保全措施，保全金额为8945720元。后本院依法适用简易程序，公开开庭审理。原告勐海铭科公司的委托诉讼代理人孙茜、被告江苏一建公司的委托诉讼代理人黄文涛到庭参加诉讼，被告云南苏一公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告勐海铭科公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告连带向原告支付货款7205200元；2.判令二被告连带向原告支付违约金720520元；3.判令二被告连带向原告支付资金占用费（自2019年5月1日起至实际还清欠款之日止，按照每月6万元计算，暂计算至2020年9月30日资金占用费为102万元）；以上尚欠货款、违约金、资金占用费合计人民币8945720元；4.判令二被告连带承担本案诉讼费、保全费；5.判令二被告连带承担律师费、保全担保费。事实及理由：原告与被告于2018年9月24日签订了《商品混凝土供需合同》（以下简称合同），合同编号：NO.MK2017-1103。合同约定：原告向被告承建的浩宇大城三期2组团工程项目（以下简称项目）供应商品混凝土，合同暂定总价为人民币1600万元。合同签订后，原告依约向被告供应了混凝土，经双方对账结算并于2019年12月26日出具《对账单》确认，截至2019年12月26日，被告尚欠原告混凝土货款本金7205200元未支付。2020年9月8日，被告又向原告出具《付款承诺书》，确认截止2020年9月1日，被告因拖欠原告混凝土款项产生的资金占用费合计96万元(资金占用费自2019年5月起至实际还清欠款之日止，按照每月6万元计算)。根据原告与被告签订的《商品混凝土供需合同》第八条（二）1款规定：被告不按合同履行自己的各项责任，未按合同期限按时足额支付款项的，原告有权停止供货，且被告应承担合同总金额10%的违约金以及因其违约行为导致的供方损失（包括但不限于逾期付款损失、诉讼费、保全费、保全担保费、律师费）。被告一直拖欠原告混凝土货款，经原告多次催缴仍拒绝支付，给原告造成了极大的经济损失，被告的行为已经构成违约。为维护原告的合法权益，遂根据《中平人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关规定，特向贵院提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。 被告江苏一建公司辩称，原告要求二被告共同承担连带责任缺乏事实及法律依据。首先，涉案项目确实是江苏一建公司承建，但江苏一建公司与原告并没有签订任何买卖合同，江苏一建公司也没有授权云南苏一公司代表江苏一建公司签订合同；其次，原告提交的证据《对账单》有江苏一建公司项目部印章确认，江苏一建公司对此不予认可，江苏一建公司从未授权任何人刻制印章。江苏一建公司是委托项目经理“张慧海”负责，故对原告提交的对账单真实性不认可；再次，原告的诉求付款金额不予评论，资金占用费、违约金及律师费明显重复。只有在原告实际的损失超过了违约金的约定才可以得到支持；最后，资金占用费约定过高，计算比例违反法律有关规定，请依法予以调整，故要求驳回原告对江苏一建公司的诉求。 被告云南苏一公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状，视为放弃答辩的权利。 综合各方诉辩主张，本案当事人对以下问题存在争议：原告主张的所有款项应该由谁承担支付责任？应该支付多少？ 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方提交的证据，本院认定如下： 原告勐海铭科公司向本院提交以下证据： A1.《营业执照》（原件）1份、《江苏省第一建筑安装集团建设工程有限公司、云南苏一建设工程有限公司企业信用信息公示报告》（打印件）各1份、《云南苏一建设工程有限公司、江苏省第一建筑安装集团建设工程有限公司企业信用信息公示报告》（打印件）各1份，欲证明：1.原告及二被告工商登记情况，主体适格的事实；2.江苏一建公司是被告云南苏一公司的出资人和股东，江苏一建公司持有云南苏一公司51%的股权，两者之间存在关联关系；3.江苏一建公司作为云南苏一建设工程有限公司的出资人和控股股东，在未经通知债权人、未经登报公告等法定程序的情况下，擅自将注册资本从5000万减至50万，滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害了原告的利益，二被告应当对法人债务承担连带责任的事实。经质证，被告江苏一建公司对该证据的真实性无异议，但不认可证明内容，原告陈述江苏一建公司擅自将注册资本从5000万减至50万，滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害了原告的利益，二被告应当对法人债务承担连带责任的证明目的不认可。江苏一建公司作为股东，有权利决定公司的经营规模，若是公司的债权人认为该行为侵犯了原告的权利也与本案无关，可以在其他程序处理，并且前提是在公司财产不足以偿还债务的时候才可能引发股东责任。原告不能以此要求江苏一建公司承担连带责任。本院认为，该证据能证实江苏一建公司、案外人张建华是云南苏一公司的股东以及2020年8月12日，云南苏一公司未经法定程序减少注册资本的事实，本院予以采信； A2.《商品混凝土供需合同》（原件）1份、《承诺书》（原件）1份、《商品混凝土供需合同补充协议》（原件）1份、《调价函》（原件）2份、《浩宇大城三期第2组团项目工地现场照片》（复印件）5份，欲证明2018年9月24日，原告与被告云南苏一公司签订了《商品混凝土供需合同》，并由双方签字盖章，合同成立并生效且合同约定由原告向浩宇大城三期2组团工程项目供应混凝土，合同暂定总价款1600万元，并对供货的数量、结算的方式、付款方式、违约责任等作为规定，合同约定的工程名称和工程地点均为浩宇大城三期2组团的事实；2018年11月至2019年5月，被告江苏一建公司向原告出具了《承诺书》《调价函》《商品混凝土供需合同补充协议》等文件，对原告向被告承建的浩宇大城三期2组团工程项目供应的混凝土价格、数量、工程质量等做了约定，认可及承诺，并加盖了“浩宇大城项目部”及被告江苏一建公司印章，原告有理由相信浩宇大城项目部有权代表被告江苏一建公司履行合同；被告江苏一建公司系本案浩宇大城三期2组团工程项目的施工总承包和混凝土实际使用方，原告依约将混凝土运送至被告承建的浩宇大城三期2组团项目工地，被告江苏一建公司实际取得了履行合同的利益的事实。经质证，被告江苏一建公司陈述合同的真实性由法院审核，在证据21页中，关于合同的违约责任表述违约金或是导致的损失，表明若是一方有违约行为，另一方只能在违约金或是实际损失之间进行选择要求赔偿，不能合并要求赔偿；对《承诺书》《调价函》《商品混凝土供需合同补充协议》的真实性不认可，该三份证据加盖了“浩宇大城项目部”印章，江苏一建公司承揽涉案的项目没有刻制该印章。印章旁边有“陈志华（平）”、张慧、陈文建等人的签字，以上三人不是江苏一建公司人员，三人是云南苏一公司人员。“浩宇大城项目部”印章可能由云南苏一公司持有，江苏一建公司不认可；《照片》真实性无异议。本院认为，该证据能证实江苏一建公司承建西双版纳浩宇房地产开发有限公司发包的三期二组团工程项目，在《承诺书》《调价函》《商品混凝土供需合同补充协议》上均加盖了江苏一建公司浩宇大城项目部章或资料专用章的事实，本院予以采信； A3.《混凝土对账单》（原件）10份，欲证明2018年7月至2019年2月期间，经对账结算，二被告向原告出具了多份《混凝土对账单》，对原告向浩宇大城三期2组团工程项目供应混凝土的事实、数量、金额等做了确认，并加盖了印章，二被告均认可，截止2019年12月26日，二被告应向原告支付混凝土货款本金7205200元，二被告应当共同承担付款责任的事实。经质证，被告江苏一建公司不认可该证据的真实性，认为该证据加盖的是“浩宇大城项目部”印章，若是该印章由云南苏一公司持有，则只是对云南苏一公司产生效力。本院认为，该证据能证实欠付的混凝土款为7205200元及在《对账单》上加盖了江苏一建公司浩宇大城项目部章或资料专用章的事实，本院予以采信； A4.《付款承诺书》（原件）1份，欲证明2020年9月8日，被告云南苏一公司向原告出具《付款承诺书》，再次确认尚欠原告混凝土货款本金7205200元，并承诺自2019年5月1日起按照每月6万元向原告支付资金占用费直至付清全款之日止，暂计算至2020年11月30日，资金占用费为114万元的事实。经质证，被告江苏一建公司对该证据无异议，认为反而证明原告诉求只能针对云南苏一公司，与江苏一建公司无关。本院认为，该证据能证实原告观点，本院予以采信； A5.《银行业务回单》（原件）5份，欲证明云南苏一公司曾经委托江苏一建公司云南分公司向原告支付混凝土货款；浩宇大城三期2组团项目的建设单位（开发商）西双版纳浩宇房地产开发有限公司也多次代被告江苏一建公司向原告支付混凝土货款，代付银行业务回单上备注“代付江苏一建工程款”“代付混凝土款”；原告已经依约向被告承建的浩宇大城三期2组团工程项目供应混凝土，被告江苏一建公司实际取得履行合同的利益，二被告公章、项目章、银行账户等均存在混用，法人人格混同，二被告应当共同向原告支付尚欠混凝土款项、违约金及损失的事实。经质证，被告江苏一建公司对该证据的真实性无异议，对2019年1月20日回单说明：付款人是江苏第一建筑安装股份有限公司云南分公司，该公司与江苏一建公司不是同一个公司，但是该付款行为是受江苏一建公司委托，江苏一建公司支付款项是受云南苏一公司指示，并不表明江苏一建公司与原告存在合同买卖关系。业务回单也不能证明原告所认为本案二被告存在人格混同，市场主体委托付款属于正常情形。本院认为，该证据能证实在供货期间，案外人西双版纳浩宇房地产开发有限公司、江苏省第一建筑安装股份有限公司云南分公司代付货款的事实，本院予以部分采信； A6.《诉讼费发票》（复印件）、《保全费发票》（复印件）、《诉讼财产保全费发票》《保单保函》（原件）、《律师费发票》（原件）、《委托代理合同》（原件）各1份，欲证明因二被告一直拖欠原告混凝土款项，经原告多次催收仍然拒绝支付，给原告造成了极大的经济损失，原告迫不得已向法院起诉，二被告应当按照合同约定承担因违约给原告造成的损失（包括但是不限于违约金、逾期付款损失、诉讼费、保全费、保全担保费、律师费33万元）的事实。经质证，被告江苏一建公司对《诉讼费发票》《保全费发票》无异议，不认可《保函费发票》，原告还应该提供诉讼保全的担保合同来证明其约定的担保费；对《律师费》不认可，原告提供了4份发票；对《委托代理合同》真实性无异议，但关于代理费约定明显与原告提交的发票不相符，合同中约定基础代理费3万元，其余按照风险代理支付，也就是原告的损失还没有发生，律师费只产生了3万元，该3万元律师费原告应该提交已经实际支付的依据；《保单保函》担保的标的额相同，但是看不出担保的是哪个案件，不清楚是否担保本案。本院认为，该证据能证实原告因此次维权产生案件受理费74420元、保全费5000元、保全担保费1.8万元及律师费33万元的事实，本院予以采信。 被告江苏一建公司庭后向本院提交以下证据： B1.《中国建设银行单位客户专用回单》《发票》（复印件）各2份，欲证明原告与被告云南苏一公司存在买卖合同关系，与江苏一建公司无关的事实。经质证，原告勐海铭科公司认为，被告江苏一建公司超过法定举证期限举证，其不予认可，不予质证，法院也不应采纳。同时认为，该证据系被告云南苏一公司出具，现由江苏一建公司提交并持有，证明二被告有关联及二被告人员、财务、法人人格混同，应共同承担责任。《发票》为复印件，不认可其三性，该证据仅能看出云南苏一公司与原告有经济往来，并不能免除江苏一建公司的付款责任。本院认为，该证据无法证实被告观点，本院不予采信； B2.《说明》（原件）1份，欲证明原告证据中的“浩宇大城项目部”人员均为云南苏一公司人员的事实。经质证，原告勐海铭科公司认为，被告江苏一建公司超过法定举证期限举证，其不予认可，不予质证，法院也不应采纳。同时认为，该证据仅为云南苏一公司单方出具，没有提供劳动合同、社保证明、工资流水等，无法证明是云南苏一公司的工作人员。本院认为，该证据上虽加盖了云南苏一公司公章，但该证据正好能证实江苏一建公司与云南苏一公司人员混同、印章管理混乱的事实，本院予以部分采信。 被告云南苏一公司未到庭参加诉讼，也未提交书面质证意见及证据，视为放弃举证质证的权利。 本院经审理认定如下事实： 2018年9月24日，原告勐海铭科公司与被告云南苏一公司签订《商品混凝土供需合同（合同编号：NO.MK2017-1103）》，约定由勐海铭科公司向云南苏一公司供应混凝土，该混凝土直接由勐海铭科公司运送至由西双版纳浩宇房地产开发有限公司发包给江苏一建公司施工的浩宇大城三期2组团，双方协商暂定商品砼供应总量约3500立方米，暂定合同金额合计1600万元，混凝土结算数量及金额以实际供应量为准。 2019年4月1日，由原告出具调价函，经江苏省第一建筑安装集团建设工程有限公司浩宇大城项目部加盖印章确认同意，自2019年4月2日零时起，各标号的混凝土出厂单价在原合同的价格基础上上调30元/立方。 2019年4月6日，双方签订《商品混凝土供需合同补充协议》，约定由供方垫资的混凝土单价一律上调10元/立方，需方处加盖了江苏省第一建筑安装集团建设工程有限公司浩宇大城项目部印章。 2019年5月24日，由原告出具调价函，经江苏省第一建筑安装集团建设工程有限公司浩宇大城项目部加盖印章确认同意，自2019年5月25日零时起，各标号的混凝土出厂单价在原合同的价格基础上上调10元/立方。 经对账，2018年7月29日至2019年12月26日，原告应收款的货款为7205200元，在对账单上加盖有江苏一建公司浩宇大城项目部章、资料专用章，2019年11月27日和2019年12月2日的对账单上云南苏一公司加盖了公章又出具给了原告。 2020年9月8日，云南苏一公司向原告出具了《付款承诺书》，承诺书上确认了截止2019年12月26日云南苏一公司欠原告混凝土款7205200元，明确了截止2020年9月1日，因拖欠混凝土款产生资金占用费96万元，每月6万元等额连续计算，并承诺尽快付款及支付资金占用费至付清全款。 期间，原告收到的混凝土款曾由西双版纳浩宇房地产开发有限公司、江苏省第一建筑安装股份有限公司云南分公司代为支付。 另查明，2020年8月12日，云南苏一公司未经法定程序，将注册资本由5000万元变更为50万元。原告为维护自身权利产生担保费1.8万元及律师费33万元，亦产生案件受理费和保全费。庭审后江苏一建公司向本院提交了“张慧”“陈吉平”“陈文建”“申翁坤”系云南苏一公司工作人员的说明。 经审理和查明的案件事实，本院评判如下： 关于本案责任主体的问题。首先，本案《商品混凝土供需合同》由原告与云南苏一公司签订，云南苏一公司是合同相对方，应承担责任；其次，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”、第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。……。”的规定，本案中，《商品混凝土供需合同补充协议》《调价函》《对账单》上均加盖了江苏一建公司浩宇大城项目部章或资料专用章，最为关键的是补充协议、调价函系对买卖合同的核心条款单价进行了变更，且结算行为也是对合同最核心内容数量、单价的确认，并且在供应混凝土期间，西双版纳浩宇房地产开发有限公司代付了江苏一建公司承包的工程使用的云南苏一公司购买的混凝土款，基于以上行为及原告将混凝土交付至江苏一建公司承包的浩宇大城项目工地，原告有充分的理由可以相信加盖浩宇大城项目部章或者资料专用章的行为能够代表江苏一建公司，且其行为应视为合同主体的加入；再次，江苏一建公司陈述加盖浩宇大城项目部章的系云南苏一公司的工作人员，与江苏一建公司无关，并且在庭后提供了云南苏一公司出具的《说明》，本院认为即使加盖项目部章或者资料专用章的人员为云南苏一公司人员，那么也属于项目的承包人江苏一建公司未能管理好印章，存在两公司人员混同的情形，与原告无关；最后，根据《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款：“……；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”、第三十七条：“股东会行使下列职权：……；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；……。”、第一百七十七条：“公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”的规定，云南苏一公司在2019年12月26日与原告确认所欠的货款后，在未履行支付货款义务的情况下，未经法律规定的法定程序减少公司注册资本，属于股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害债权人利益的行为，云南苏一公司的股东应当对公司债务承担连带责任。综上，因原告明确在诉讼过程中不追加股东张建华，所以本案的债务应由云南苏一公司和江苏一建公司承担连带支付责任。 关于本案应当向原告支付多少款项的问题。本院认为，首先，《对账单》及《付款承诺书》已明确，欠付的混凝土款为7205200元，本院予以支持；其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百五十九条：“买受人应当按照约定的数额支付价款。……。”、第一百六十一条：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”的规定，双方于2019年12月26日已对欠付的货款进行了确认，2020年9月8日再次对欠付的货款进行确认，并承诺尽快付款，同时也对资金占用费约定为每月6万元，自2019年5月至2020年9月1日为96万元，且约定是每月按照6万元等额连续计算至付清全款。自出具付款承诺书至今，原告已给与被告合理的支付时间，所以现被告应向原告支付货款及资金占用费，因资金占用费计算的利率不算过分过高，且该费用已具有惩罚的性质，本院综合考虑予以支持资金占用费，不再支持原告主张的违约金；最后，根据合同第八条第（二）违约与索赔的约定，双方对因违约行为导致原告的损失的赔偿进行了约定，包括逾期付款损失、诉讼费、保全费、保全担保费、律师费等，原告提交了合同及发票予以证实其维权产生的损失，所以原告主张的律师费、保全担保费本院予以支持。综上，两被告应连带向原告支付混凝土款7205200元、资金占用费120万元（自2019年5月暂计算至2020年12月）、保全担保费1.8万元及律师费33万元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十九条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款、第三十七条、第一百七十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决如下： 一、被告云南苏一建设工程有限公司、江苏省第一建筑安装集团建设工程有限公司于本判决生效之日向原告勐海铭科混凝土有限公司支付混凝土款7205200元、保全担保费1.8万元、律师费33万元及资金占用费120万元（资金占用费暂计算至2020年12月，之后的资金占用费按每月6万元计算至货款付清之日止）； 二、驳回原告勐海铭科混凝土有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费74420元，减半收取37210元，保全费5000元，由被告云南苏一建设工程有限公司、江苏省第一建筑安装集团建设工程有限公司负担37989元，由原告勐海铭科混凝土有限公司负担4221元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于西双版纳傣族自治州中级人民法院。 双方当事人在上诉期限内均未提起上诉的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为两年。 审 判 员  刀 娅 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理  玉康坎 书 记 员  杨艳红