四川省江油市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0781民初2678号 原告：重庆卓大建设工程有限公司，统一社会信用代码915001066689250892，住所地重庆市沙坪坝区天马路10号26-9。 法定代表人：赵昌松，总经理。 委托诉讼代理人：方勇，重庆依斯特律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何春，重庆依斯特律师事务所律师。 被告：四川瀚新建设集团有限公司，统一社会信用代码91510000076114717J，住所地四川省成都市锦江区梓潼桥西街2号1栋2单元5层515号。 法定代表人：刘兵，执行董事。 委托诉讼代理人：何成勇，四川君合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜青青，公司办公室主任。 被告：江油碧桂园房地产开发有限公司，统一社会信用代码91510781MA64BQW57N，住所地四川省江油市城区华月路西段275号溪山美郡B区16栋1单元18楼2号。 法定代表人:刘浩，执行董事。 委托诉讼代理人：王益，江油碧桂园房地产开发有限公司法务。 原告重庆卓大建设工程有限公司（以下简称重庆卓大公司）诉被告四川瀚新建设集团有限公司（以下简称四川瀚新公司）、被告江油碧桂园房地产开发有限公司（以下简称江油碧桂园公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员肖**独任审理。2020年5月29日、6月1日、6月2日分别向被告江油碧桂园公司、被告四川瀚新公司、原告重庆卓大公司发送了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、传票等法律文书（电子送达）。四川瀚新公司在答辩期间对案件管辖提出异议，本院作出（2020）川0781民初2678号民事裁定，驳回其对本案管辖权提出的异议。四川瀚新公司不服提起上诉，绵阳市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。2020年10月13日本院依法进行了第一次公开审理，因鉴于本案系建设工程施工合同纠纷，各方当事人需整理其举证，本案于2020年12月18日进行了第二次公开审理，原告的委托诉讼代理人方勇、何春，被告四川瀚新公司的委托诉讼代理人何成勇、杜青青以及被告江油碧桂园公司的委托诉讼代理人王益均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告重庆卓大公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告四川瀚新公司向原告退还履约保证金20万元；2.请求人民法院判令被告四川瀚新公司向原告支付建设工程款合计10645804.075元；3.请求人民法院判令被告按银行同期贷款利率计算利息（其中6827099.77元工程款利息的支付时间从2019年7月17日至款项清偿之日止的利息，3818704.305元的工程款利息的支付时间从2019年11月18日至款项清偿之日的利息）；4.请求人民法院判令被告承担本案诉讼费及其他实现债权的费用；5.请求人民法院判令被告江油碧桂园公司对上述建设工程款的支付承担连带责任；6.请求人民法院判令拍卖位于四川省江油市的9,13,15,16,17,18,19号楼的房屋所得价款中原告有优先受偿权。 事实及理由：2018年2月1日原告与被告四川瀚新公司（原四川德充建设集团有限公司）在成都市武侯区中航国际交流中心Ａ座21楼签订了一份劳务分包合同，合同约定由重庆卓大公司承包由四川瀚新公司（原四川德充建设集团有限公司）发包的在江油市的总承包工程的劳务工程，工程地点位于四川省江油市，工程名称为“碧桂园绵州府项目二期（一标）总承包工程9,13,15,16,17,18,19号楼”，重庆卓大公司承包范围有除给排水、电气、消防、防水、烟道、门窗、栏杆、户内腻子及涂料、外墙抹灰、保温及外装饰装修设计图所有工程内容（内外装饰装修以外门窗为界），以甲方与建设方所签订的施工合同范围的内容为准，具体按施工图纸、设计变更、配置标准等相关构造作法包含在内的全部施工内容以及各种设备基础，各分部工程洞口的吊补、门窗等收口收边的处理室外散水及排水沟工程（以排水沟外边线为界）。兼包人工、辅材、周材、租赁材料及料台、搅拌机、塔吊、施工电梯、卸料平台、灰盆、料斗等机具，含操作工、指挥工及其工资。承包单价为有商业楼栋以按商业结构顶板为界，无商业的楼栋以地下室结构顶板为界，结构顶板标高以上按建筑面积×306元／㎡包干计算，建筑面积或容积为78583.78㎡。合同中约定工程款的支付方式为每月支付已完工程量80%的人工费，工程竣工验收并移交完毕，乙方报送正式结算书，甲方在收到正式结算书45日内审核完毕后支付至90%，审核完毕后三个月内支付至97%。合同中还约定了原告需向被告交付履约保证金500000元（伍拾万元整）。并约定在四栋楼楼栋主体结构封顶并验收合格后退还叁拾万元，剩余贰拾万元在工程验收合格后5个工作日内一次性退还。2018年5月7日原告通过转账方式将50万元履约保证金打入了户名为四川瀚新公司（原四川德充建设集团有限公司）的账户上，四川瀚新公司（原四川德充建设集团有限公司）于2018年5月7日向原告开具了50万元的保证金收据。 原告于2018年3月按时进场施工，在施工过程中原告又与被告签订了一份主体工程劳务补充协议，其中包含施工中因工程量的临时变更共计有十二张有被告签收并认可的现场签证工程价款计157645元及补充合同价165150.625元，土建工程总结算价格为30741346.19元。另外，原告与被告还就水电安装工程签订一份补充协议，总共工程价款为3818704.305元，总计被告应支付给原告工程价款为34560050.495元，截止2020年8月16日止被告总计向原告支付了工程进度款合计23914246.41元，剩余10645804.075的工程款未支付。原告于2019年7月17日向被告移交了《土建劳务分包结算书》，被告的工作人员王磊签收了结算资料，于2019年11月18日将水电安装工程结算资料移交给了被告，被告的工作人员王婷婷签收了以上原告交付的两份结算资料。 综上所述,原告认为被告的行为违反了《合同法》的相关规定,为了维护原告的正当权益,根据《民事诉讼法》的相关规定，特向贵院起诉,请求判决支持原告的如上请求。 被告四川瀚新公司辩称:四川瀚新公司已经按照双方劳务分包协议和补充协议约定履行劳务分包合同义务，以重庆卓大公司向四川瀚新公司报送的产值支付了工程进度款（付进度款时扣除了重庆卓大公司的部分应扣款）；按照重庆卓大公司的付款委托书，向案外第三方支付了劳务分包款；按照双方签订的劳务分包协议和补充协议约定，四川瀚新公司在支付重庆卓大公司工程款进度款，接受委托付款，扣除重庆卓大公司按照约定应当扣除的款项后，不应当再支付重庆卓大公司任何款项。事实和理由如下： 一、四川瀚新公司根据劳务分包合同约定及重庆卓大公司的委托付款，支付了重庆卓大公司劳务款26193252.16元。 1.四川瀚新公司向重庆卓大公司账户支付了工程进度款15561183.41元；2.四川瀚新公司根据重庆卓大公司的委托，向江油市人力资源和社会保障局--江油一期代重庆卓大公司拖欠的农民工工资8418046.75元；3.四川瀚新公司根据重庆卓大公司的委托，向案外第三方付款2,213,422.00元。 二、四川瀚新公司按照双方劳务分包合同、补充协议约定，扣除重庆卓大公司违反约定应当扣除的款项符合双方约定和法律规定。 1.四川瀚新公司按照双方劳务分包合同和补充协议约定，应当扣除重庆卓大公司违反规定，本案被告江油碧桂园公司和工程监理单位对四川瀚新的扣罚款；2.四川瀚新公司按照约定扣罚重庆卓大公司的款项，在结算款中应当予以扣除；3.四川瀚新公司施工现场在考核过程中被处罚的款项按照约定应当在结算款中应当予以扣除；4.重庆卓大公司没有按照补充协议三约定，向四川瀚新公司提供相关发票，应当依法扣除发票约定税率的税金；5.重庆卓大公司违反劳务分包合同约定，应当扣除违约的违约金；6.重庆卓大公司施工期间出现问题，导致聘请第三方进行维修，应当扣除该部分费用。 三、重庆卓大公司从未与四川瀚新公司进行尾款结算，其要求支付工程尾款的诉请没有达到双方约定的支付尾款的前提条件。 被告江油碧桂园公司辩称：一、重庆卓大公司并非实际施工人，四川瀚新公司与重庆卓大公司签订的劳务分包合同合法有效。结合本案重庆卓大公司与四川瀚新公司签订的劳务分包合同来看，本案四川瀚新公司与重庆卓大公司签订的系针对劳务作业进行分包，该分包不违反任何法律法规，另通过我方查询，重庆卓大公司公司具备相应的劳务施工资质，其中含（钢筋、木工、水暖电按照、模板、抹灰、砌筑、脚手架、混凝土等）劳务施工资质，也具备水管套丝机、搅拌机、施工塔吊、搅拌机、圆盘锯、竖焊机、钢筋节断机、电焊机、施工升降机、弯曲机等主要机械设备，以上资质及相应设备均可在重庆建筑工程信息网可以进行公开查询，可以说明重庆卓大公司公司具备相应劳务施工资质，且相应资质也符合其与瀚新签订的合同约定的施工内容，同时进行相应的劳务施工也需要相应的施工机具进行配合以节约劳动力，实现劳动力的最大化，且相应机械设备也是作为主管部门认可重庆卓大公司从事劳务作业具需要具备的相应生产资料，既然如此，不论是重庆卓大公司公司使用自己的机具或对外进行租赁机具，均是重庆卓大公司公司自由决定之事项，不能因其对外租赁了相应设备，即认定劳务分包合同无效，现行法律也没有规定劳务公司对外租赁了设备即认定劳务分包合同无效；二、重庆卓大公司公司未举证证明江油碧桂园公司仍欠付瀚新公司工程款。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提出证据。在本案中重庆卓大公司并未举证证明江油碧桂园存在欠付瀚新公司工程款的情形，且根据现行法律，本案并非法定的举证责任倒置的案件类型，重庆卓大公司应承担举证责任。并且，在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》出台了实施了之后，在（2019）最高法民申788号民事裁定书中明确表示，发包方欠付工程款情况的证明义务在实际施工人一方，实际施工人不能举证证明发包方欠款的，不能要求发包方承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”上述法律、司法解释均未赋予实际施工人建设工程价款优先受偿的权利。重庆卓大公司并非与答辩人签订施工合同的承包人，其无权主张就相应工程进行拍卖，及行使优先权。 本院经审理认定事实如下:发包方四川德充建设集团有限公司（甲方）与承包方重庆卓大公司（乙方）于2018年2月1日签订《劳务分包合同》，甲方承建的碧桂园绵州府项目二期（一标）总承包工程（9,13，15，16,17,18,19号楼）劳务承包给乙方。承包范围：除给排水、电气、消防、防水、烟道、门窗、栏杆、户内腻子及涂料、外墙抹灰、保温及外装饰装修设计图所有工程内容（内外装饰装修以外门窗为界），以甲方与建设方所签订的施工合同范围的内容为准，具体按施工图纸、设计变更、配置标准等相关构造作法包含在内的全部施工内容以及各种设备基础，各分部工程洞口的吊补、门窗等收口收边的处理，室外散水及排水沟工程（以排水沟外边线为界）。兼包人工、辅材、周材、租赁材料及料台、搅拌机、塔吊、施工电梯、卸料平台、灰盆、料斗等机具，含操作工、指挥工及其工资。承包单价：有商业楼栋以按商业结构顶板为界，无商业的楼栋以地下室结构顶板为界，结构顶板标高以上按建筑面积×306元/㎡包干计算。合同5.4约定了地下室结构顶板或商业结构顶板以下（含结构顶板、基础）综合单价，注明以上劳务单价为包工、包机具、辅材、安全责任费等大包干，并以实际完成工程量*综合单价进行计算，不在计算其他任何费用。以上单价均不含税金，如需乙方开票，由乙方按甲方要求的税种及税率进行开票，工程含税结算总价=工程量*综合单价*（1+甲方要求税率×）。乙方合同以外的工作，普工每天120元，技术工按每天230元计算。乙方在签订正式合同7日内向甲方缴纳履约保证金伍拾万元，履约保证金在四栋楼楼栋主体结构封顶并验收合格后退还叁拾万元，剩余贰拾万元在工程验收合格后5个工作日内一次性退还（注：履约保证金不计息）。合同约定甲方按以下方式付款：每月支付已完工程量80%的人工费（支付的前提条件为质量、进度、安全均达到建设单位要求，以建设单位审核的形象进度为准，建设单位为审核的部分不予支付）。工程竣工验收并移交完毕，乙方报送正式结算书60日内（且在竣工验收后10日内将配合资料办理完毕，否则时间顺延），支付至审核进度的85%，甲方在收到正式结算书45日内审核完毕后支付至90%，审核完毕后三个月内支付至97%。 同日，四川德充建设集团有限公司（甲方）与承包方重庆卓大公司（乙方）签订《劳务分包合同补充协议（一）》，约定为提高乙方的生产积极性，在原合同单价基础上，上调15元/平米作为奖励（此单价按乙方承包的范围内总建筑面积计算），乙方在满足建设单位和甲方质量、安全、进度、文明等方面的要求下，该费用在工程结算时支付。如未满足，则按以下标准进行扣除：1.乙方承包范围内的9、13、15、16、17、18、19号楼必须布置4台吊塔，7台提升机，塔吊或提升机如数量不足，则按20万/台扣除相关费用……。“每发生一次管理人员或工人围堵建设单位项目部、售房部，造成损失的，除承担相应赔偿责任外，另按3元/平米/次扣除相关费用”。 同日，四川德充建设集团有限公司（甲方）与承包方重庆卓大公司（乙方）签订《劳务分包合同补充协议（二）》对主合同内容进行了补充。 2018年4月20日，四川德充建设集团有限公司（甲方）与承包方重庆卓大公司（乙方）签订《劳务分包合同补充协议（三）》约定：1.乙方除按照甲方有求提供劳务增值税专项发票外，还需提供：金额至少为120万得木方及模板材料发票，发票为税率17%的增值税专项发票，税金乙方承担；钢管、扣件租金发票为增值税专项发票，总金额按单价3元/㎡计算；发票为税率17%的增值税专项发票，税金乙方承担；塔吊、提升机租金按单价23/㎡计算，开具相应金额增值税专项发票，发票为税率17%的增值税专项发票，税金乙方承担。 重庆卓大公司于2018年3月进场施工，于2018年5月7日通过转账方式将50万元履约保证金支付于四川瀚新公司（原四川德充建设集团有限公司）银行账户，四川瀚新公司于2018年5月7日向重庆卓大公司开具了50万元的保证金收据。 2019年2月26日，四川瀚新公司（甲方）与重庆卓大公司（乙方）签订补充协议，约定因增加穿户内从强电箱至室内电线，甲方补给乙方每平方米2.5元，此报价不含任何材料费、含税金、含劳务费，按建筑面积计价，车库不计价。2019年7月17日，重庆卓大公司向四川瀚新公司移交了涉案水电安装项目结算书，报送总价为3999054.31元。2019年9月17日，涉案建设工程竣工验收。2019年11月18日，重庆卓大公司向四川瀚新公司移交了涉案项目土建劳务分包结算书，报送总价为30741346.19元。2020年6月17日，原告诉至本院。 另查明，2020年8月31日，重庆卓大建筑劳务有限公司登记变更为重庆卓大建设工程有限公司。 上述事实原被告的营业执照、劳务分包合同及补充协议（一）、（二）、（三）、收据、补充协议、卓达劳务产值报送表、水电安装项目结算书及文件接收登记部记录、土建劳务分包结算书及工程结算资料移交清单、竣工验收报告，当事人陈述等证据在卷佐证，足以认定。 本院认为，对于原告的主要诉请判令被告四川瀚新公司向其支付未付的工程价款等，因从其诉状陈述表明建设工程施工合同双方未进行工程价款结算，故在合同双方当事人均委托执业律师作为其诉讼代理人的情况下，在首次庭审前本院仍口头释明建设工程施工合同纠纷案件一般应先行工程造价司法鉴定，以便查清案情解决纠纷，为此本院决定延后审理并向双方当事人再次发送了举证通知书。原告的庭审举证仅能证明原告对被告四川瀚新公司发包的案涉工程予以施工，并已竣工验收，对其施工的工程造价已单方制作项目结算书并向被告四川瀚新公司移交，但被告四川瀚新公司并未在合同约定期限审核确认。原告认为其已依约移交其项目结算书，依据双方签订的劳务分包合同第12.2.3条“工程竣工验收并移交完毕，乙方报送正式结算书后60日内，支付至审核进度的85%,甲方在收到正式结算书45日审核完毕后支付至90%，审核完毕后三个月支付至97%”之约定，被告四川瀚新公司应当支付其项目结算书工程款，其诉请应得到人民法院支持，以至庭审辩论终结前原告未提交工程造价鉴定申请。本院认为，被告四川瀚新公司未在合同约定期限内完成审核义务属违约，但合同并未约定，因被告四川瀚新公司的违约行为，即以原告单方制作的项目结算书作为双方结算工程款的依据，被告四川瀚新公司应当继续履行审核义务，对其违约行为造成原告相应的损失及增加的费用承担违约责任。综上所述，因原告举证不能，本案无法查清原告施工工程造价，依法应由其承担不利后果，对其判令被告四川瀚新公司向其支付未付的工程价款的等主要诉请，本院不予支持；对于原告提出判决被告四川瀚新公司向其退还履约保证金20万元的诉请，无论双方的建设工程分包合同效力，原告施工的工程项目已竣工验收，故对其诉请本院予以支持，被告四川瀚新公司应向其退还履约保证金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决如下： 一、限被告四川瀚新建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告重庆卓大建设工程有限公司退还其履约保证金20万元； 二、驳回原告重庆卓大建设工程有限公司的其他诉讼请求。 本案减半收取案件受理费42837.5元，由原告重庆卓大建设工程有限公司负担42032.50元，被告四川瀚新建设集团有限公司承担805元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提出上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 本判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员 肖 扬 二〇二〇年十二月二十三日 书记员 齐彬羽