云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终1126号上诉人（原审被告）：昭通市泰斗房地产开发经营有限公司（统一社会信用代码：9153060079519061XN），住所地：云南省昭通市昭阳区朱提大道中段（泰平盛世水岸）。法定代表人：邓启平，该公司董事长。委托代理人：艾永莲，云南元和律师事务所律师。特别授权代理。委托代理人：刘崇洪，云南元和律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：刘元剑，男，1986年10月7日出生，汉族，云南省昭阳区人，住云南省昭通市。委托代理人：赵庆启，云南华恒律师事务所律师。特别授权代理。委托代理人：顾娅丽，云南华恒律师事务所律师。特别授权代理。上诉人昭通泰斗房地产开发经营有限公司（以下简称昭通市泰斗公司）与被上诉人刘元剑房屋买卖合同纠纷一案，不服云南省昭阳区人民法院（2018）云0602民初2644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案受理后，因双方当事人未提交新证据，也无新的事实及理由，本院依法组成合议庭进行了书面审理，本案现已审理终结。昭通市泰斗公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实及理由：（一）一审认定本案并未超过诉讼时效，属认定事实错误、适用法律错误。一审法院适用《民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”，本案依法应适用《民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年”的规定，被上诉人应于2013年3月3日支付首付款起二年内向人民法院起诉主张权利，其于2018年7月3日才向昭阳区人民法院起诉主张权利，长达五年之久，已超过二年的诉讼时效规定。被上诉人未能举证证明其在诉讼时效内向上诉人主张过权利，也没有提交诉讼时效中断的任何证据。一审以2016年4月6日与被上诉人无关的部分购房户上访，反映泰斗房地产公司目前处于停工状态、不能确保交房，请求国土局解决的《关于泰平盛世荷苑购房户的上访回复》就认为被上诉人提交的证据足以证明其向上诉人主张权利，且该诉求得到相关部门的回复，本案并未超过诉讼时效，属认定事实、适用法律错误。（二）一审认定“原被告之间形成事实上的《商品房购销合同》，且《商品房购销合同》合法有效”，属认定事实错误，请二审法院依法予以纠正。1、被上诉人未履行支付剩余70%购房款的主要义务，也未在支付首付款后与上诉人协商一致《商品房购销合同》。一审法院错误的认定签订《商品房购销合同》的主要义务应由上诉人承担，无事实根据且该认定违背了民事活动应遵循的诚实、公平原则。2、被上诉人选择按揭方式交付30%首付款108,169元，系对双方交易房屋有关事宜的初步认购，但对双方买卖房屋付款时间、房屋交付使用条件、交房日期，办理产权登记有关事宜、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的主要条款，并未协商一致自愿签订书面《商品房购销合同》进行明确约定。一审在被上诉人未与上诉人签订《商品房购销合同》、未提交银行按揭贷款所需相关手续，一直未履行支付70%购房款的义务的情况下，判决被上诉人享受全部权利，明显有违合同权利义务相一致的公平原则。3、众所周知的原因，2013年至2016年是昭通房地产行业的冰冻时期，正是这种违背诚实信用原则，交了首付款后，不与上诉人签订《商品房购销合同》，办理银行按揭贷款手续，不履行支付购房款义务100户购房人，拒绝向银行办理按揭贷款几千万元，才导致盛世荷苑项目建设期间有一段时间因缺少资金，而短期停工。2017年后昭通房地产价格呈现上涨态势，在上诉人投入大量资金成本将房屋建成后，被上诉人才于2018年7月提出诉讼，要求上诉人办理商品房预售登记备案，并得到一审法院的支持。（三）一审判决被上诉人与上诉人之间的《商品房购销合同》继续履行，将案涉房屋交付给被上诉人并办理该房的所有权登记备案手续，属认定事实、适用法律错误。1、上诉人没有与被上诉人签订过《商品房购销合同》，且上诉人也未收受全部购房款，故一审判决上诉人履行根本不存在的《商品房购销合同》毫无事实依据。2、本案诉争的房屋于2016年10月已被昭通市中级人民法院查封，2018年3月再次被云南省高级人民法院查封，2018年4月昭通市中级人民法院作为执行标的物查封，均在房产部门办理了查封登记，已进入执行程序。该判决与昭通市中级人民法院已生效执行裁定文书相矛盾。如果被上诉人认为其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，应当提出执行异议之诉寻求救济。本案双方未签订《商品房购销合同》，被上诉人已支付的价款也未超过约定总价款的50%，其显然对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。一审判决违反民事执行异议的相关规定，未审查被上诉人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，而对被上诉人的实体权利请求进行确认，违反了《民事诉讼法》第227条的规定，请二审法院予以撤销。3、根据《民事诉讼法》第二百二十七条的规定，一审原告以被执行人为被告提起给付之诉，要求转移执行标的物所有权，该标的物已处于强制执行状态的，一审法院应当判决驳回其全部诉讼请求。（四）一审对被上诉人严重违约行为不予认定，反而判决上诉人支付被上诉人违约金，属认定事实错误、适用法律错误。上诉人投资开发的盛世荷苑项目共2686套房屋，急需建设资金，2013年被告销售房屋1300多套，其中选择按揭付款方式购买房屋的800多套，选择一次性付款的500多套，均办理了登记备案。足以说明，只要被上诉人与上诉人签订《商品房购销合同》，提供符合银行规定的按揭贷款的相关资料，就能办理银行按揭贷款支付70%的购房款。上诉人等100多户认购人交首付款、定金后，不与上诉人签订《商品房购销合同》，不提供银行按揭贷款的相关资料，已严重违约、一审对被上诉人严重违约行为不予认定，反而判决上诉人支付逾期交房违约金，明显不公。（五）一审法院超出原告诉讼请求范围判决。本案一审中没有提出支付剩余购房款的诉讼请求，但一审判决被上诉人支付购房欠款250,000元，超出了一审原告的诉讼请求范围，违反了“民事诉讼不诉不理”的原则及法定程序。被上诉人刘元剑未作二审答辩。刘元剑向原审法院起诉请求：1、确认本案双方签订的《商品房购销合同》有效；2、请求判令昭通市泰斗公司继续履行《商品房购销合同》（合同总价358,169元），办理商品房购销登记备案，并交付房屋；3、请求判令昭通市泰斗公司支付自2015年10月18日起至房屋交付日止的违约金[2015年10月19日至2015年11月18日为每天30元、2015年11月19日起至房屋交付日止以己付款108,169元为基数，每日按0.02%计算（暂计算至2018年7月18日为21,161.32元）]；4、本案诉讼费用由被告承担。原审人民法院经审理确认的本案法律事实是：2013年3月3日，原告刘元剑与被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司就被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司开发的、位于昭通市昭阳区（鲁甸路）的泰平·盛世荷苑小区西苑的4-1-602住房达成买卖合议。同日，原告刘元剑向被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司交付了该房屋的首付款108169元、代收费、配套设施费等费用23591.20元，被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司也于同日向原告刘元剑出具了《云南省销售不动产统一发票》、《泰平·盛世荷苑代收费、配套费明细表（西苑）》、《昭通市泰斗房地产开发经营有限公司收据》各1份，票据明确载明：房屋购买人系原告刘元剑，房号系泰平·盛世荷苑小区西苑的4-1-602，面积129.07㎡，总房款358169元，付款方式为按揭，首付款108169元，代收费、配套设施费（含契税、维修基金、共有权证费、表格资料费、住房转让手续费、他项权利登记费、住房登记费、燃气配套费、土地证费、房屋测绘费、可视对讲费等费用）23591.20元。原告刘元剑交纳上述费用后，原、被告双方未签订书面的《商品房购销合同》。后因被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司资金链断裂，泰平·盛世荷苑小区一直处于停工状态。2016年4月6日，部分购房者就泰平·盛世荷苑小区不能按时交房一事向原昭通市国土资源局进行信访反映，原昭通市国土资源局就信访事件作出《上访回复》，指定原国土资源局孙朝孝同志协调昭阳区人民政府共同督促被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司尽快复工建设，确保泰斗房地产公司在之前昭阳区人民政府向泰斗房地产公司约定的时间、即2016年11月30日按时交房给认购户主，及要求被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司如不能按期交房，需按照合同约定向认购房屋的户主支付违约金。后泰平·盛世荷苑小区于2017、2018年陆续完工。另查明，被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司于2012年11月15日取得泰平·盛世荷苑七号地块的《商品房预售许可证》，于2013年5月8日取得泰平·盛世荷苑四号、六号地块的《商品房预售许可证》。2016年10月21日，因中国农业银行股份有限公司昭通分行诉被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司金融借款合同纠纷一案，经中国农业银行股份有限公司昭通分行申请，昭通市中级人民法院作出（2016）云06财保1号《民事裁定书》，裁定“查封、扣押、冻结被申请人昭通市泰斗房地产开发经营有限公司价值为195000000元的财产。”，并于同日作出、于2016年10月24日向昭通市昭阳区房产交易评估管理送达了（2016）云06财保1号《云南省昭通市中级人民法院协助执行通知书》及上述裁定书，对被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司开发的位于昭通市昭阳区（鲁甸路）的泰平·盛世荷苑小区的690套住房及53个商铺17389.77平方米进行了查封。2018年3月9日，因四川省第一建筑工程公司诉被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司建设工程施工合同纠纷一案，经四川省第一建筑工程公司申请，云南省高级人民法院作出（2017）云民初79号《民事裁定书》，裁定“查封、扣押、冻结被申请人昭通市泰斗房地产开发经营有限公司价值为2.39亿元的财产。”，并于2018年3月21日作出（2018）云执保17《执行裁定书》，裁定“本案指定昆明铁路运输中级法院执行”，及2018年3月29日，昆明铁路运输中级法院向昭通市昭阳区房产交易评估管理送达了上述裁定书及（2018）云71执保4号《昆明铁路运输中级法院协助执行通知书》，对被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司开发的位于昭通市昭阳区（鲁甸路）的泰平·盛世荷苑小区未售的679套房屋（其中住房650套、非住宅29套）进行了查封。2018年4月11日，就（2016）云06民初80号、中国农业银行股份有限公司昭通分行诉被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司、邓启平借款合同纠纷一案的《民事判决书》，昭通市中级人民法院作出（2018）云06执32号《执行通知书》，责令被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司履行该判决书确定的义务，及2018年4月12日，昭通市中级人民法院就同一案件作出（2018）云06执15号《执行裁定书》，裁定“对被执行人昭通市泰斗房地产开发经营有限公司和被执行人邓启平价值21,000万元的资产予以查封、冻结、划拨、扣押、扣留、提取、拍卖或变卖。”。2018年6月14日，就（2018）云06民初45号、云南昭通昭阳农村商业银行股份有限公司与被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司合同纠纷一案的《民事调解书》，昭通市中级人民法院作出（2018）云06执47号《执行通知书》，责令被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司履行该调解书确定的义务，及同日，昭通市中级人民法院就同一案件作出（2018）云06执47号《执行裁定书》，裁定“查封、冻结、划拨、扣押、扣留、提取、拍卖或变卖被执行人昭通市泰斗房地产开发经营有限公司的价值人民币60,227,571元的资产”。2018年6月14日，就（2016）云06民初44号、云南昭通昭阳农村商业银行股份有限公司与昭通顺祥商贸有限公司、被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司合同纠纷一案的《民事调解书》，昭通市中级人民法院作出（2018）云06执48号《执行通知书》，责令昭通顺祥商贸有限公司、被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司履行该调解书确定的义务，及同日，昭通市中级人民法院就同一案件作出（2018）云06执48号《执行裁定书》，裁定“对昭通顺祥商贸有限公司、昭通市泰斗房地产开发经营有限公司30,097,496元财产予以查封、冻结、划拨、扣押、扣留、提取、拍卖或变卖。”因原、被告双方无法就合同的履行、违约责任的承担等事项达成一致协议，2018年7月3日，原告刘元剑以房屋买卖纠纷为由向原审法院起诉，要求判如所请。本案经原审法院审判委员会讨论决定，对本案争议焦点做如下评判：一、关于本案是否已经超过诉讼时效的问题；原告刘元剑向被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司交纳相应费用的时间是2013年3月3日，虽然我国《民法总则》第一百八十八条第一款规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”，但因被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司资金链断裂，泰平·盛世荷苑小区一直处于停工状态，后经购房者反映，2016年4月6日，原昭通市国土资源局作出《关于泰平盛世荷苑部分购房户的上访回复》，承诺被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司于2016年11月30日按时交房给认购的业主。被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司在本案的审理过程中并未否定该《上访回复》的真实性，也未否定该《上访回复》的内容，只是认为该《上访回复》与本案不具有关联性。但是在该《上访回复》中明确载明：“……确保泰斗房地产公司在之前昭阳区人民政府向泰斗房地产公司约定的时间，即：2016年11月30日前按时交房给认购的房主。”，由此可知，购房者一直在向被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司主张权利，被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司也对购房者的诉求作出了相应的承诺，但是直到原告刘元剑进行本案的诉讼，被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司均未履行交付房屋的承诺。因此，原审法院认为原告刘元剑提交的证据材料足以证明其向被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司主张权利，且该诉求得到了相关主管部门的回复、处理，本案并未超过诉讼时效。二、关于原、被告双方之间的《商品房购销合同》是否成立的问题；本案中，被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司是于2012年11月15日取得泰平·盛世荷苑七号地块的《商品房预售许可证》，于2013年5月8日取得泰平·盛世荷苑四号、六号地块的《商品房预售许可证》，原告刘元剑向被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司缴纳首付款、配套费的时候，被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司虽尚未取得《商品房预售许可证》，但是在本案诉讼前，被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司取得了《商品房预售许可证》。根据《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。”的规定，在被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司虽取得《商品房预售许可证》前签订的《商品房购销合同》，应当认定其买卖行为有效。另外，2013年3月3日原告刘元剑与被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司就泰平·盛世荷苑小区西苑的4-1-602住房达成买卖合议后，原告刘元剑于同日向被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司交付了该房屋的首付款108,169元、代收费、配套设施费等费用23,591.20元，双方虽未签订书面的《商品房购销合同》，但是被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司向原告刘元剑出具的《云南省销售不动产统一发票》、《泰平·盛世荷苑代收费、配套费明细表（西苑）》、《昭通市泰斗房地产开发经营有限公司收据》载明：房屋购买人系原告刘元剑，房号系泰平·盛世荷苑小区西苑的4-1-602，面积129.07㎡，总房款358,169元，付款方式为按揭，首付款108,169元，代收费、配套设施费（含契税、维修基金、共有权证费、表格资料费、住房转让手续费、他项权利登记费、住房登记费、燃气配套费、土地证费、房屋测绘费、可视对讲费等费用）23,591.20元。原审法院认为，根据《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”、《商品房销售管理办法》第十六条“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：(一)当事人名称或者姓名和住所；(二)商品房基本状况；(三)商品房的销售方式；(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；(五)交付使用条件及日期；(六)装饰、设备标准承诺；(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；(八)公共配套建筑的产权归属；(九)面积差异的处理方式；(十)办理产权登记有关事宜；(十一)解决争议的方法；(十二)违约责任；(十三)双方约定的其他事项。”的规定，被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司向原告刘元剑出具的《云南省销售不动产统一发票》、《泰平·盛世荷苑代收费、配套费明细表（西苑）》、《昭通市泰斗房地产开发经营有限公司收据》中载明了房屋购买人、具体的房号、面积、总房款、付款方式为、首付款金额，及代收费、配套设施费及其所包含的具体项目、金额，其约定的标的物明确、内容详实，且系双方的真实意思表示，并不违背法律的强制性规定，亦未损害善意第三人的利益，而且现在涉诉楼盘已经取得商品房预售许可证。同时，签订《商品房购销合同》、办理登记备案手续的主要义务，应由开发商也即被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司承担，但在本案的审理过程中，被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司并未举证证明其充分履行了要求原告刘元剑签订《商品房购销合同》、办理登记备案手续的义务；相反，是原告刘元剑提交的证据材料，能够证明众多购房者一直在要求被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司履行合同义务。因此，应当认定原、被告双方之间已经形成事实上的《商品房购销合同》，且《商品房购销合同》合法有效。三、关于原、被告双方之间的《商品房购销合同》是否应当继续履行、被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司是否应当办理商品房购销登记备案，并交付房屋的问题；房屋买卖合同是直接具备履行内容的，是受要物约束的，交付房屋及付房款是双方当事人履行合同的重要内容。合同约定的是相互之间的权利义务,双方承担的民事责任是履行合同义务。本案中，虽然原、被告双方没有签订书面的《商品房购销合同》，但是依据相应票据所记载的内容，能够证明原、被告双方的行为已具备了房屋买卖的主要条件,即约定了买卖双方、商品房地点、名称、购买房屋基本情况、销售方式、价格、付款方式等，更重要的是本案原告刘元剑已支付了首付房款及相应配套费，因此能够认定原、被告双方之间就争议房屋已形成了事实上的买卖合同关系。而本案原告刘元剑在交纳了首付款、配套费给被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司后，有理由相信被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司会按约定履行订立本约合同的义务，从而丧失了按照约定的房屋价格与他人另行订立购房合同的机会。因此，应认定合同有效，并要求被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司继续履行该合同。被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司主张本案涉案房屋应被云南省高级人民法院、昭通市中级人民法院多次轮候查封、冻结，已经进入执行程序，不具备履行条件。本院认为，本案的涉案房屋虽然被云南省高级人民法院、昭通市中级人民法院多次轮候查封、冻结，且已经进入执行程序，但原、被告双方的买卖合同在前，法院采取查封措施在后，该房屋买卖行为并不违反法律和行政法规的强制性规定，亦不损害第三人权益，合法有效。同时，根据《商品房销售管理办法》第十条“房地产开发企业不得在未解除商品房买卖合同前，将作为合同标的物的商品房再行销售给他人。”、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”的规定，结合案件审理情况可知，原、被告双方之间事实上形成的《商品房购销合同》并未解除，原告刘元剑对本案涉案房屋的查封也不存在过错，因此对于被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司的此部分辩论意见，本院不予采信。综上所述，本院确认原、被告双方之间的合同合法有效，原、被告双方应当继续履行合同。原告刘元剑应当支付剩余购房欠款358,169元-108,169元=250,000元，被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司应当履行向原告刘元剑交付房屋、并办理商品房购销登记备案等手续的义务。四、关于原告刘元剑所主张的违约金是否应当由被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司承担赔偿责任予以赔偿的问题。原告刘元剑要求被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司向其支付自2015年10月18日起至房屋交付日止的违约金[2015年10月19日至2015年11月18日为每天30元、2015年11月19日起至房屋交付日止以己付款108,169元为基数，每日按0.02%计算（暂计算至2018年7月18日）]21,161.32元。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在本案的审理过程中，原告刘元剑并未提交证据证明原、被告双方约定的具体交房时间、违约金计算标准。因此，对于原告刘元剑的此部分诉讼请求，违约金的计算时间，本院以2016年4月6日原昭通市国土资源局作出的《关于泰平盛世荷苑部分购房户的上访回复》中所载明的2016年11月30日为交房时间，计算至原告刘元剑主张的2018年7月18日，共计1年7个月零18天。关于支付利息的标准，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”、《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条“关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50％-100％。对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款，从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。”的规定，中国人民银行同期五年以上的贷款的利率为4.90%，本案中原告刘元剑主张的利息标准应为4.90%+（4.90×50%）=7.35%/年。原告刘元剑主张以108,169元为基数，这是原告刘元剑对其民事权利的处分，本院依法予以支持。综上所述，原告刘元剑主张的违约金应计算为：（108,169元×7.35%/年）+{[（108,169元×7.35%/年）÷12个月]×7个月}+{[（108,169元×7.35%/年）÷365天]×18天}=12,980.25元。关于原告刘元剑主张由被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司负担本案诉讼费的诉讼请求。本院认为，当事人进行民事诉讼依法应当按照法律规定交纳案件受理费，人民法院根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定予以收取并确定如何分担。所以，当事人之间如何分担案件受理费，并不属于双方之间存在争议的民事法律关系范畴。因此，对于原告刘元剑的此部分诉讼请求，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。”，《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，《商品房销售管理办法》第十条“房地产开发企业不得在未解除商品房买卖合同前，将作为合同标的物的商品房再行销售给他人。”、第十六条“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”，《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。”、第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第七十五条第一款“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，及国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”之规定，判决如下：一、原告刘元剑与被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司之间的《商品房购销合同》合法有效；二、由原告刘元剑向被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司支付购房欠款250000元；三、由被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司向原告刘元剑交付位于昭通市昭阳区（鲁甸路）的泰平·盛世荷苑小区西苑的4-1-602房屋，并办理该房产的所有权登记备案手续。四、由被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司向原告刘元剑支付违约金12980.25元。上述二、三、四项，限本判决生效之日起30日内履行完毕。五、驳回原告刘元剑的其他诉讼请求。案件受理费6673元，由被告昭通市泰斗房地产开发经营有限公司负担。二审期间，当事人未提交新证据。双方对是否形成事实上的《商品房购销合同》及《商品房购销合同》的效力有异议，对其余事实无异议，对无异议的事实，本院予以确认。另查明，本案争议的泰平盛世荷苑小区尚未竣工验收。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（一）关于本案是否已过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”。本案被上诉人一审提供的昭通市国土资源局于2016年4月6日出具的《关于泰平盛世荷苑部分购房户的上访回复》，载明“认购泰斗房地产公司太平盛世荷苑小区的部分购房户到昭通市国土资源局上访，反映泰斗房地产公司目前处于停工状态，不确保按时交房……孙朝孝同志将协调昭阳区人民政府共同督促泰斗房地产公司尽快复工建设太平盛世荷苑小区，确保泰斗房地产公司在之前昭阳区人民政府向泰斗房地产公司约定的时间即：2016年11月30日前按时交房给认购的业主……”。被上诉人在知道上诉人昭通市泰斗公司处于停工状态，不能确保按时交房后，于2016年4月6日上访请求解决。根据昭通市国土资源局的回复，上诉人昭通市泰斗公司向昭阳区人民政府承诺的交房时间为2016年11月30日前。后上诉人昭通市泰斗公司未按其承诺的2016年11月30日前交房，被上诉人于此时知晓其权利受到损害，故被上诉人于2018年7月3日向原审法院提起诉讼，尚在诉讼时效期间内。上诉人昭通市泰斗公司认为本案已超诉讼时效的上诉理由，不能成立，本院不予支持。（二）关于上诉人昭通市泰斗公司与被上诉人刘元剑是否形成事实上的《商品房购销合同》的问题？被上诉人于2013年3月3日与上诉人昭通市泰斗公司达成购房合意，并交纳盛世荷苑西苑4-1-602号房屋首付款108,169元及配套费、代收费等23,591.20元。上诉人昭通市泰斗公司在收到上述款项后，向被上诉人出具了《云南省销售不动产统一发票》《泰平˙盛世荷苑代收费、配套费明细表（西苑）》《昭通市泰斗房地产开发经营有限公司收据》。《泰平˙盛世荷苑代收费、配套费明细表（西苑）》上详细载明了购房者姓名、房号、面积、总房款、付款方式及配套费明细。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。本案《云南省销售不动产统一发票》及《泰平。盛世荷苑代收费、配套费明细表（西苑）》，具备商品房买卖合同的主要内容，且上诉人昭通市泰斗公司已按约定收受购房款及配套费，上述《泰平˙盛世荷苑代收费、配套费明细表（西苑）》应当认定为商品房买卖合同。故原审认定上诉人昭通市泰斗公司与被上诉人形成事实上的《商品房购销合同》，且该合同已生效，并无不当。（三）关于原审判决双方继续履行《商品房购销合同》，由上诉人昭通市泰斗公司交付房屋并办理所有权登记备案手续，是否恰当的问题。本案上诉人昭通市泰斗公司与被上诉人于2013年3月3日形成的事实《商品房购销合同》，合法有效。上诉人昭通市泰斗公司认为被上诉人在交纳房屋首付款后，经上诉人通知，一直不与上诉人签订《商品房购销合同》。但上诉人未能提供证据证明其通知过被上诉人签订合同，其应承担举证不能的法律责任。故本案双方未能签订正式《商品房购销合同》并办理商品房备案登记的责任不在被上诉人。本案争议的盛世荷苑西苑4-1-602号房屋虽已被云南省高级人民法院、云南省昭通市中级人民法院查封、冻结。但作为案涉房屋购买者的被上诉人，已享有无过错不动产买受人的物权期待权，依法应当享有对案涉房屋排除强制执行的民事权益。据此，为避免当事人诉累，节约司法资源，原审判决继续履行《商品房购销合同》并无不当。因涉案房屋未经竣工验收，尚不符合交房条件，应由上诉人昭通市泰斗公司向被上诉人交付经竣工验收合格的房屋。原审判决上诉人昭通市泰斗公司向被上诉人交付案涉房屋，存在不当之处。根据《城市商品房预售管理办法》第十条的规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”故对被上诉人要求上诉人昭通市泰斗公司办理案涉商品房购销登记备案手续，符合法律规定，应予支持。但原审判决上诉人昭通市泰斗公司办理所有权登记备案手续，文字表述不当，本院依法予以纠正。（四）原审判决上诉人昭通市泰斗公司支付逾期交房的违约金，是否恰当的问题。本案昭通市国土资源局出具的《关于泰平盛世荷苑部分购房户的上访回复》上载明：“孙朝孝同志将督促泰斗房地产公司按照与认购户主签订的合同约定向认购户主支付延期交房的违约金”。上诉人昭通市泰斗公司与被上诉人未就逾期交房的违约金进行约定，且被上诉人至今未交纳剩余购房款，故原审判决被上诉人支付逾期交房违约金，不符合事实及法律规定。上诉人昭通市泰斗公司认为不应支付违约金的上诉理由成立，本院予以支持。（五）关于原审判决被上诉人支付购房欠款，是否恰当的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条的规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”本案双方约定的房屋总价款为358,169元，被上诉人刘元剑仅支付了首付款108,169元，至今未支付剩余房款。二审期间，上诉人昭通市泰斗公司主张按5887.29元/平方米上调房屋单价。综合全案情况，本院认为，如仍按双方于2013年约定的2774.99元/平方米予以计算，对昭通市泰斗公司显失公平，故对于被上诉人刘元剑已付房款的38.98平方米房屋面积按2774.99元/平方米计算，对未付房款的90.09平方米房屋面积酌情在原有单价2774.99元/平方米的基础上调20%（即上调555元），按3329.99元/平方米计算较为恰当。故被上诉人刘元剑应支付剩余房款90.09平方米X3329.99元/平方米=299,998.8元。但因涉案房屋已被本院查封，为实际化解本案双方的矛盾纠纷，由被上诉人刘元剑将剩余房款299,998.8元交到本院执行局，较为恰当。综上所述，上诉人昭通市泰斗房地产开发经营有限公司的上诉理由部分成立；原审判决适用法律不当，应予改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，拟判决如下：一、维持云南省昭阳区人民法院（2018）云0602民初2644号民事判决第一项；二、撤销云南省昭阳区人民法院（2018）云0602民初2644号民事判决第二、三、四、五项；三、由昭通市泰斗房地产开发经营有限公司于本判决生效之日起三十日内为刘元剑办理“泰平.盛世荷苑小区”西苑4-1-602号房屋（位于昭通市昭阳区）预售合同登记备案手续，并于涉案房屋竣工验收合格后15日内向刘元剑交付上述房屋；四、由刘元剑于本判决生效之日起30日内将剩余房款299,998.8元交至本院执行局。五、驳回刘元剑的其余诉讼请求。一审案件受理费6673元，由昭通市泰斗房地产开发经营有限公司承担3336.5元，刘元剑承担3336.5元；二审案件受理费6673元，由昭通市泰斗房地产开发经营有限公司承担3336.5元，刘元剑承担3336.5元。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长  王正云审判员  杨稳香审判员  肖荣蓉二〇二〇年十二月二十九日书记员  文 栋