山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终2183号上诉人（原审被告）：滕州市鑫利达碳化硅有限公司，住所地山东省滕州市羊庄镇南塘村村西200米处，统一社会信用代码913704811685945591A。法定代表人：柴正彬，董事长。上诉人（原审被告）：杜传祥，男，1958年4月28日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：崔常松，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：枣庄金洋房地产开发有限公司，住所地山东省枣庄市薛城区永福北路，统一社会信用代码91370400706300876K。法定代表人：张延民，董事长。委托诉讼代理人：刘宝官，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：李俐凝，女，该公司副总经理。原审被告：刘峰，男，1964年5月17日出生，汉族，住山东省滕州市。上诉人滕州市鑫利达碳化硅有限公司(以下简称鑫利达公司)、杜传祥因与被上诉人枣庄金洋房地产开发有限公司（以下简称金洋公司）、原审被告刘峰因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初1914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫利达公司、杜传祥上诉请求：1.撤销山东省枣庄市薛城区人民法院(2019)鲁0403民初1914号民事判决，驳回金洋公司的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误。1.鑫利达公司在2017年4月6日滕州市人民法院(2016)鲁民初2982号民事裁定申请保全的25套房产，并没有妨害其销售，以上房产金洋公司在2016年10月份已经网签销售他人，并陆续备案他人。一审法院认定因查封行为导致金洋房地产公司迟延销售而遭受损失是错误的。房产交易显示，金洋公司在2016年10月，陆续网签销售给他人，并办理了备案手续，因此所谓查封导致房产变现或抵押融资等正经营活动是不客观的，一审法院认定事实错误。2.2017年4月6日滕州市人民法院(2016)鲁民初2982号民事裁定申请保全查封系轮候查封，不发生法律效力。2016年6月6日枣庄市市中区人民法院(2016)鲁0402民初1959号民事裁定，查封了金洋公司益洋花园10号楼的在建楼房，同时查封了该占用土地，因此鑫利达公司系轮候查封，不发生效力。同时枣庄市中级人民法院(2013)枣执字第68-11号执行裁定书在2018年3月23日才解除了10号楼1、2、3单元1-6层的查封，解除了土地的查封。因此，该查封不发生法律效力。3.金洋公司10号楼占有的土地被法院查封，金洋公司无法办理房屋不动产确权手续。枣庄市中级人民法院2015年2月26日做出了执行裁定书，查封了金洋公司名下土地，枣庄市中级人民法院(2013)枣执字第68-11号执行裁定书在2018年3月23日才解除了10号楼1、2、3单元1-6层的查封，解除了土地的查封，因土地被查封金洋公司无法办理房屋不动产确权手续。4.鑫利达公司不存在故意或重大过失。诉中财产保全损害赔偿纠纷的申请人过错程度需要达到故意或重大过失，申请人是否有过错，不仅要看最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或重仅要看大过失，一般过失无需承担赔偿责任。申请保全人是否存在故意或重大损失，要根据其诉讼请求及所依据的事实和理由考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当。在鑫利达公司起诉金洋公司一案中，鑫利达公司提起民事诉讼是合理的，保全是恰当的，不存在故意或重大过失。2014年5月16日，金洋公司与鑫利达公司签订《借款协议》，约定金洋公司向鑫利达公司借款300万元，并约定了借款用途、借款期限、利率等事项，同日鑫利达公司将借款交付，金洋公司并向鑫利达公司出具了《收据》，因此，鑫利达公司为维护自身权益，对金洋公司提起诉讼并申请财产保全并无不当，不存在故意或重大过失。金洋公司及购买涉案25套房产的案外人依据法律的规定有权选择对被保全财产是否处分。一审法院按年利率6%计算被查封房产查封期间的损失，及应诉费用、委托诉讼代理费损失10万元，均无事实依据和法律依据。5.2020年10月9日，山东省高级人民法院做出了（2020）鲁民申6798号民事裁定书，指令枣庄中院审理涉案争议中三百万元是否归还的案件。我们申请法院做出了调查令，通过调查枣庄高新产业开发区国土社会事业局提供了涉案房产的网签备案销售记录，显示已经销售。金洋公司辩称，1.2016年10月30日，金洋公司将益洋花园10#楼中包括涉案25套住房网签到李明、王斌名下，以抵工程款。但2016年10月31日，杜磊磊申请查封了以上网签住房，导致以上网签住房不能备案，不能销售变现。2017年3月21日，市中区人民法院解除了以上查封的房产，但鑫利达公司又申请滕州市人民法院查封了涉案25套房产，致使该25套房产不能备案和销售变现，给金洋公司造成了经济损失。2.2016年12月16日，枣庄市市中区人民法院查封了益洋花园10#楼在建楼房93套住房，而且这93套住房已于2017年3月21日解封。故滕州市人民法院（2016）鲁民初2982号保全查封系首封，不是轮候查封。3.双方当事人的纠纷自2016年6月6日，市中区人民法院（2016）鲁0402民初1959号民事裁定，鑫利达公司以杜磊磊的名义一次起诉三个案件，三份查封裁定，涉案1732万元，查封金洋公司资产，后又在滕州市人民法院虚假诉讼进行300万元的查封，鑫利达公司申请撤诉，金洋公司同意鑫利达公司撤诉。鑫利达公司又以转让债权给赵峰的名义在峄城区人民法院起诉，赵峰于2018年3月21日在峄城区人民法院提起对金洋公司三百万元的虚假诉讼并查封金洋公司资产。金洋公司请求解封或不能超标的查封，均被峄城区人民法院不理。自2016年至今，鑫利达公司反复多次在不同法院反复起诉，反复被法院驳回，反复查封金洋公司资产，被一、二审法院判决是虚假诉讼。在此情况下，鑫利达公司为了继续查封金洋公司资产，于2020年5月27日到枣庄银行薛城支行以鑫利达公司要拆迁会得到一笔补偿款，但鑫利达公司在银行的三百万贷款没还，想借此拆迁机会将三百万元本息拿出偿还银行贷款，需要银行出具三百万元本息贷款未还的证明以便给股东交代，银行出具了该证明，后得知其出具证明目的不是为了拆迁及还银行贷款，且没有拆迁的事实，只是为了推翻一、二审判决作为新证据向高院提起申诉，银行又于2020年9月17日出具了枣庄银行薛城支行于2020年5月27日出具的关于鑫利达公司贷款的回复内容有误，不得作为诉讼证据使用和其他证明使用。山东省高级人民法院下发了（2020）鲁民申6798号裁定，指令枣庄人民法院对此案再审。刘津代替金洋公司偿还鑫利达公司贷款300万元，足以证明该300万元债务已经消灭。金洋公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令鑫利达公司、杜传祥、刘峰赔偿金洋公司因查封财产导致的损失240.09万元；2.诉讼费用由鑫利达公司、杜传祥、刘峰承担。一审法院认定事实：2016年5月17日鑫利达公司以金洋公司未返还其300万元借款本息为由，向滕州市人民法院提起诉讼，并申请滕州市人民法院于2016年6月7日轮候查封了金洋公司所有的位于枣庄市高新区在建楼房一幢；于2016年6月12日查封了金洋公司所有的坐落于枣庄市高新区枣土国用（2011）第14号土地一宗；于2017年4月6日查封了金洋公司所有的位于枣庄市高新区产（总面积2763.96平方米）。刘峰以其所有的鲁Ｄ×××××别克轿车和挂靠在枣庄市华奥运输有限公司名下的鲁Ｄ×××××、鲁Ｄ×××××、鲁Ｄ×××××、鲁Ｄ×××××、鲁Ｄ×××××、鲁Ｄ×××××、挂靠在枣庄恒宇运输有限公司名下的鲁Ｄ×××××、鲁Ｄ×××××运输货车各一辆，杜传祥以其所有的位于枣庄市薛城区户房屋分别为鑫利达公司的上述保全申请提供担保。后根据鑫利达公司的申请，于2018年3月1日滕州市人民法院作出（2016）鲁0481民初2982号民事裁定书，准许鑫利达公司撤回对金洋公司的起诉，解除对金洋公司上述所有被查封财产的查封。2015年9月10日,枣庄市中级人民法院作出（2013）枣执字第68-6号执行裁定书，查封金洋公司正在开发建设的位于枣庄市高新区产，查封期限为3年。枣庄市市中区人民法院于2016年6月6日作出（2016）鲁0402民初1959号民事裁定书，查封金洋公司所有的位于枣庄市高新区在建楼房及坐落于枣庄市高新区的枣土国用（2011）第14号土地一宗。后枣庄市市中区人民法院于2017年3月20日解除了枣庄市高新区益洋花园10号楼房产的查封。金洋公司与承建涉案房产的枣庄恒瑞建筑安装工程公司的施工合同第26页关于工程进度款支付有：“如每次不能按时拨付工程款，从次日起按每月每元1分2厘计息，累计计算”的约定。枣庄市瀚勤建设工程管理咨询有限公司关于涉案益洋花园10号楼的审计值为2484.34万元。枣庄佳汇房地产评估咨询有限公司对涉案房产在价值时点2018年4月25日的单价评估为每平方米4440元。鑫利达公司向滕州市人民法院起诉,要求金洋公司返还的借款全部来源于其从枣庄银行薛城支行的借款，该银行借款到期后，鑫利达公司未如约偿还该借款，枣庄银行薛城支行将该借款债权转让给案外人刘津，并通知了鑫利达公司。2015年10月21日,刘津与金洋公司直接达成该借款清偿协议，由金洋公司用自己开发的益洋花园11号楼部分房产折抵该借款本息。刘津也不再向鑫利达公司主张其从枣庄银行薛城支行受让债权。金洋公司在鑫利达公司起诉其返还借款案件中,委托了江苏禾嘉律师事务所律师担任其诉讼代理人，约定代理费为15万元。一审法院认为，该案的争议焦点有两个，一是鑫利达公司因涉案借贷纠纷,在滕州市人民法院起诉金洋公司和申请查封行为是否存在过错。二是鑫利达公司涉案起诉和申请查封金洋公司资产的行为造成的损失数额。关于焦点一，案外人刘津依法受让了枣庄银行薛城支行对鑫利达公司享有的债权，鑫利达公司有义务向刘津清偿原所欠借款本息，鑫利达公司在其对刘津的债务与金洋公司对其的相应债务,通过金洋公司直接向刘津清偿后，刘津对鑫利达公司享有的债权及鑫利达公司对金洋公司原享有的相应债权均即应归于消灭。鑫利达公司没有理由再起诉金洋公司要求返还该借款，否则有违民事活动应遵循的公平原则、诚信原则，同时也不利于交易秩序的稳定。因此，鑫利达公司因涉案借贷纠纷,在滕州市人民法院起诉金洋公司和申请查封行为存在过错。关于焦点二，从该案上述认定的数家法院先后对金洋公司涉案资产实施的多个查封裁定的查封财产范围和期限来综合分析，可以看出鑫利达公司查封金洋公司财产的三个申请，只有于2017年4月6日查封金洋公司所有的位于枣庄市高新区产（总面积2763.96平方米）的民事裁定系独立、直接发生了查封效力。鑫利达公司涉案的前面两个申请查封均系轮候查封，在2018年3月1日解除查封前都未能轮候上。故金洋公司主张的关于2017年4月6日前的损失与鑫利达公司没有直接关系，不予支持。关于金洋公司上述25套房产被查封造成的损失，金洋公司主张的该25套房产价值（1227.19万元）的计算依据基本合理，可以支持，金洋公司的该被查封房产系其开发建设的商品房，查封必然会影响金洋公司对该房产进行变现或抵押融资等正常经营的进行，但金洋公司主张按其与施工方约定的延期支付工程款违约金计算方法来计算损失，因其对施工方的违约付款与鑫利达公司的申请查封没有必然关系，金洋公司主张的该损失计算标准难以成立，可按年率6%计算该部分房产被查封期间（325天）的损失。金洋公司主张的应诉费用及委托诉讼代理费损失偏高，本院酌情支持10万元。综上，该案所涉的鑫利达公司在滕州市人民法院起诉金洋公司和申请查封行为存在明显过错，依法应赔偿因其该行为给金洋公司造成的损失。杜传祥、刘峰作为鑫利达公司该财产保全申请的担保人，依法应当对鑫利达公司因该财产保全申请不当而应承担的赔偿责任分别在其各自提供的担保物价款范围内承担连带保证责任，杜传祥、刘峰在承担代偿责任后可以向鑫利达公司追偿。鑫利达公司、杜传祥关于不应承担赔偿责任的抗辩意见缺少法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条,《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条,《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第三十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告滕州市鑫利达碳化硅有限公司赔偿原告枣庄金洋房地产开发有限公司75.56万元，于本判决生效后10日内付清；二、被告刘峰在其提供的担保物鲁Ｄ×××××别克轿车和挂靠在枣庄市华奥运输有限公司名下的鲁Ｄ×××××、鲁Ｄ×××××、鲁Ｄ×××××、鲁Ｄ×××××、鲁Ｄ×××××、鲁Ｄ×××××、挂靠在枣庄恒宇运输有限公司名下的鲁Ｄ×××××、鲁Ｄ×××××运输货车各一辆的总计价款范围内，对上述第一项判决确定的给付款项承担连带清偿责任；三、被告杜传祥在其提供的担保物位于枣庄市薛城区户房屋的价款范围内，对上述第一项判决确定的给付款项承担连带清偿责任；四、被告刘峰、杜传祥在承担上述第二项、第三项判决确定的代偿责任后，有权向被告滕州市鑫利达碳化硅有限公司追偿；五、驳回原告枣庄金洋房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19135.20元，由原告枣庄金洋房地产开发有限公司负担10135.20元，由被告滕州市鑫利达碳化硅有限公司负担9000元。于本判决生效后七日内交纳。本院二审期间，鑫利达公司围绕上诉请求依法提交了证据。鑫利达公司提交以下证据：证据一，高新区社会事业局出具的涉案25套房产网签备案销售情况。证明涉案争议房产在2016年10月30日网签销售给李明、王斌名下，同时证明该涉案房屋的土地被抵押给枣庄农村商业银行，这与金洋公司答辩的为冲抵枣庄恒瑞建筑安装工程公司工程款将涉案房屋已备案销售给王斌相印证，金洋公司已认可对涉案房屋进行了处置。证据二，山东高院（2020）鲁民申6798号民事裁定书。证明经高院查实因涉案查封，涉案的三百万元争议款，枣庄银行已出具了本息未还的证明，指令枣庄中院再审。证明因该三百万未归还起诉不存在故意或重大错失。调取的内容和上诉状载明的涉案房产网签销售备案一致。金洋公司对该两份证据质证意见为：1.证据一网签备案明细真实性，因没有盖章是复印件，不能作为证据，即使如上诉状所说已经网签给建筑商枣庄恒瑞建筑安装工程公司抵充工程款，但由于只网签没有备案主要原因是由于鑫利达公司查封造成的，导致金洋公司以房抵工程款的目的不能实现。并承担违约责任。2.证据二真实性无异议，证明目的有异议。刘津偿还了银行的三百万元贷款，因此鑫利达公司才撤诉，涉案的三百万元债务已经消灭。省高院（2020）鲁民申6798号民事裁定书虽然指定再审，但是与本案无关。本案的焦点是鑫利达公司虚假起诉金洋公司又撤诉，在期间查封金洋公司房产一年多，金洋公司只是针对查封期间造成的损失而起诉，与该民事裁定书再审无关。金洋公司提交以下证据：证据一，枣庄市不动产统一登记信息平台查封信息两份。证明金洋公司开发的益洋花园小区占地，目前处于查封状态。证据二，郭海与金洋公司2020年10月23号签订的商品房买卖合同一份。证明虽然土地被查封，只要房屋不被查封仍可以正常网签备案，仍能够正常交易出售。证据三，枣庄银行薛城支行的说明一份。证明关于鑫利达公司贷款的回复不能作为证据使用。证据四，滕州市人民法院问话笔录一份。证明盛继平是鑫利达公司的实际控制人，是他导演的一系列虚假诉讼案件。证据五，2015年10月21日枣庄银行转账凭证一份，证明鑫利达公司在枣庄银行的贷款已被刘津代替金洋公司偿还。证据六，建设工程施工合同一份。证明抵账给恒瑞公司的房屋只有备案才能抵充工程款。鑫利达公司对该六份证据质证意见为：证据一、二与本案无关联性，土地是被查封可以进行网签但无法办理不动产确权手续，也印证了一审认定的因查封导致房产变现或抵押与事实不符。证据三与本案无关。证据四、五、六均与本案无关。金洋公司答辩中已自认涉案房屋已冲抵工程款，与鑫利达公司上诉状及申请调取的证据内容相一致，同时鑫利达公司提交的证据一是机打复印件，留有该单位电话可以核实，同时涉案的网签合同应该存放在金洋公司。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，鑫利达公司与枣庄银行薛城支行签订300万元借款合同后，金洋公司代替鑫利达公司偿还部分借款利息。借款到期后，因鑫利达公司未能偿还借款本息，枣庄银行薛城支行将对鑫利达公司的债权转让给案外人刘津，且也履行完通知鑫利达公司的义务。虽然金洋公司与鑫利达公司签订300万元的借款合同，且未能偿还借款，但金洋公司与案外人刘津签订以房抵债协议书，明确约定金洋公司代为清偿鑫利达公司对案外人刘津的债务，用以抵销金洋公司对鑫利达公司所负的借款债务。该以房抵债协议也由案外人刘津通知鑫利达公司，鑫利达公司、金洋公司、刘津三方之间的债权债务已履行完毕。鑫利达公司在与金洋公司债权债务关系抵销的情况下，仍然以借贷纠纷起诉至滕州市人民法院，并于2017年4月6日申请查封了金洋公司所有的位于枣庄高新区产。后鑫利达公司于2018年2月27日撤诉。鑫利达公司因借贷纠纷在滕州市人民法院起诉金洋公司并申请查封行为存在过错，对因申请查封行为造成金洋公司的损失应承担赔偿责任。鑫利达公司主张申请查封行为不存在故意或重大过失的理由不能成立，本院不予支持。因金洋公司被查封的25套房产系其开发建设的商品房，查封行为必然影响金洋公司对该房产变现或抵押融资等正常经营，且金洋公司对施工方的违约付款与鑫利达公司的申请查封没有必然关系，金洋公司主张按其与施工方约定的延期支付工程款违约金计算方法来计算损失不能成立。原审法院按年利率6%计算该部分房产被查封期间（325天）的损失，并无不当。因金洋公司主张的应诉费用及委托诉讼代理费损失偏高，原审法院酌情支持10万元费用并无不当。鑫利达公司主张损失无事实和法律依据的理由不能成立，本院不予支持。因杜传祥、刘峰作为鑫利达公司申请查封的担保人，依法应对鑫利达公司申请查封行为不当而应承担的赔偿责任，分别在其各自提供的担保范围内承担连带赔偿责任。原审法院判决杜传祥、刘峰在担保范围内承担连带清偿责任符合法律规定。综上所述，鑫利达公司、杜传祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11356元，由上诉人滕州市鑫利达碳化硅有限公司、杜传祥负担。本判决为终审判决。审判长  段修排审判员  张洪光审判员  朱运涛二〇二〇年十二月一日书记员  赵 丽