山东省滕州市人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0481民再5号抗诉机关：山东省枣庄市人民检察院。申诉人（原审被告）：滕州市亿和丰达置业有限公司，住所地滕州市。法定代表人于燕，执行董事。委托诉讼代理人：刘斌，山东博睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：于淼，山东博睿律师事务所律师。被申诉人（原审原告）：田士忠，男，1968年3月4日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人王修伟，滕州市鲍沟法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人张康宁，北京市京师（济南）律师事务所律师。原审被告：孟凡松，男，1956年2月14日出生，汉族，住滕州市。原审被告：袁克栋，男，1974年8月12日出生，汉族，住滕州市。申诉人滕州市亿和丰达置业有限公司（以下简称亿和丰达公司）因与被申诉人田士忠民间借贷纠纷一案，不服本院（2016）鲁0481民初762号民事判决，向山东省枣庄市人民检察院申诉。山东省枣庄市人民检察院作出枣检民（行）监[2019]37040000061号民事抗诉书，向山东省枣庄市中级人民法院提出抗诉。山东省枣庄市中级人民法院作出（2019）鲁04民抗5号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。山东省枣庄市人民检察院指派检察员刘绍洋、李琳琳出庭。申诉人亿和丰达公司的委托诉讼代理人刘斌、被申诉人田士忠的委托诉讼代理人王修伟、张康宁到庭参加诉讼，原审被告孟凡松、袁克栋经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东省枣庄市人民检察院提出抗诉意见，本案争议的焦点之一是2014年12月26日的200万元借款是如何履行的。田士忠为证明其与亿和丰达公司之间的借贷关系，提供了《借款合同》、《借据》，亿和丰达公司虽然认可《借款合同》、《借据》，但否认200万元借款田士忠实际履行，而是由其公司作为履行偿还原借款的上房款作为田士忠的出资，而田士忠予以否认。借款是否实际履行是出借人要求借款人偿还借款的前提，且本案所涉出借款项200万元，数额大，田士忠应当对借款实际履行予以证明。原审法院在田士忠没有提供证据证明其已履行合同义务的情况下，予以确认该事实，证据不足，适用法律确有错误。2014年12月26日，双方签订借款200万元的协议约定，“以田士忠的名字在中国工商银行滕州市支行办理银行卡一张，卡号为62×××11。田士忠存入现金200万元人民币，而后将该卡交付给借款人，即完成出借200万元的交付。”根据双方约定的履行方式，在田士忠62×××11银行卡流水中没有发现田士忠履行该合同义务的款项。根据田士忠62×××11银行卡的记载，自2014年12月20日始至同年12月26日止，亿和丰达公司按2014年11月11日滕州市亿和丰达公司与田士忠签订的500万元《借款协议书》第六项约定，共存入上房款180余万元，期间亿和丰达公司没有支出任何款项，在双方签订2014年12月26日借款200万元的借款协议后，才开始使用62×××11的银行卡里的款。根据检察机关的调查核实，田士忠并非从外部将200万元打入其银行卡内出借给亿和丰达公司，而是与亿和丰达公司协商后，将该卡内亿和丰达公司存入的上房款出借给亿和丰达公司，亿和丰达公司向田士忠出具了借条。本案争议的焦点问题之二是，2014年11月11日借款协议的履行情况。本院根据亿和丰达公司的申请，依法调取了田士忠名下中国工商银行滕州市支行，卡号为：62×××11银行卡开户之日起至2015年12月31日的银行流水。根据该银行流水显示，田士忠履行了出借款项的义务，亿和丰达公司也按合同约定履行了部分还款义务。对所还200多万元的款项如何抵充，双方没有达成合意。在2015年4月30日，田士忠认可收到亿和丰达公司2?156?000元并进行梳理，将其中的1?056?000元作为利息，1100000元作为违约金。然而该2?156?000元中的200万元是于2014年12月26日收到，故至2014年12月26日，亿和丰达公司已经偿还了500万元借款中的200万元。因田士忠与亿和丰达公司未对偿还的200万元抵充顺序作出约定，根据最高人民法院《关于适用亿和丰达公司称，（2016）鲁0481民初762号民事判决认定申请人尚欠田士忠830万无据可查，对田士忠还款的事实未予认定，不符合事实。田士忠起诉所依据的6笔借款中的利息及违约金的约定均高于法定利率标准，不能作为计算利息的依据。2014年12月26日《借款协议书》，田士忠没有实际履行，该笔借款不能生效，只能按照被告实际使用的数额进行认定。田士忠没有按照约定打款进入约定账户，但账户内存有上房款1678245.97元，当日亿和丰达公司使用100万元。因该款项属于上房款，双方约定均不能使用，只能在2014年11月11日借款协议约定的还款到期日即2015年2月10日才能计息。亿和丰达公司依据约定将上房款存入田士忠卡内，田士忠于2015年4月30日出具收条，上房款明细与收条互相印证，足以证实田士忠人已经依据2014年11月11日借款协议收取借款本息的事实。但田士忠自己出具的收条将所收款项归集为利息与违约金，与法律相悖，且没有亿和丰达公司的认可，不能认定为利息和违约金，应当在支付约定利息后，剩余还款作为本金予以扣减。至田士忠起诉之日，亿和丰达共计欠田士忠借款本金为4?913?646.65，利息为862?708.85元，本息合计5?776?355.50元。田士忠辩称，本案一审法院判决后，亿和丰达公司并未提起上诉，视为对一审法院判决的认可。且滕州市人民法院已于2018年2月9日依法做出了(2018)鲁0481民申3号裁定书，裁定驳回了亿和丰达公司的再审申请。亿和丰达公司的再次申请，有违最高法院的裁判观点，建议法院依法予以裁定驳回其再审申请。亿和丰达公司的再审请求属于反诉事项，其未在原审中提起反诉，再审中不应予以审理。本案中，亿和丰达公司认为所支付的利息和违约金，超出法律规定，应予以返还和冲减本金的请求事项属于反诉请求。然而其在原审中没有提起反诉，再审中提起反诉请求事项，法院不应予以审理。如果其请求事项符合条件，应另行诉讼。原审民事判决书判决亿和丰达公司偿还借款本金830万元，并以此借款本金为基数，按照月息2%计算利息，认定事实清楚，适用法律正确。法庭调取的山东舜天信诚会计师事务所出具的亿和丰达公司的审计报告，显示截止到审计清查基准日2015年4月30日，亿和丰达公司财务账显示尚欠田士忠830万元未支付。而2015年4月30日之后，亿和丰达公司并没有证据证明其向答辩人支付过大额还款，因此原审判决认定尚欠830万元本金是正确的。2015年4月30日田士忠出具的收到2?156?000元的出借款，但亿和丰达公司并没有将该款实际支付给田士忠，上述款项只是双方结算的借款利息，至于利息的计算方式当时亿和丰达公司是认可的，并没有提出任何的异议，原审中亿和丰达公司也没有提供充分的证据予以证明。因此该计算的利息不能视为借款本金，其主张从本金中冲减没有依据。关于2014年12月26日出借的200万元的争议，对于该笔款项亿和丰达公司在原审中田士忠提供的出借款项明细中，是认可的。而且亿和丰达公司在原审中也没有对该笔200万元的借款提出异议，因此再审中亿和丰达公司再次提出的该请求，已经明显超出了再审审理的范围，再审法院不应再予以审查。对于双方的资金往来，田士忠认为不应仅根据共管账户内的资金存支流水来证明债权债务的性质，而应以双方书面认可的对所用资金的性质为准。双方书面确认的款项性质，体现双方真实意思表示，亿和丰达公司现在对之前与田士忠达成的借款合意作出反悔，有违诚信。原审被告孟凡松、袁克栋未作答辩。田士忠于2016年1月20日向本院起诉请求：1.判决被告连带向原告支付借款本金10?609?610元，并支付欠款期间的利息（从2016年5月11日起至本判决确定本息还清之日止，按月利率3%计算）、违约金；2、诉讼费、财产保全费由被告承担。本院原审认定案件事实：2014年11月11日，原告田士忠与被告亿和丰达公司和被告周楼嘉苑项目部、孟凡松、袁克栋，三方签订《借款协议书》。协议约定借款用途为建设周楼嘉苑工程，支付周楼嘉苑14#、15#楼上房中的自来水、燃气安装费及南区1#、2#楼钢材、商砼材料款的支付所需资金。借款金额为500万元，借款期限为3个月，约定月利率3%。被告亿和丰达公司承诺以其所有的该周楼嘉苑商务楼工程第二层3000平方米进行抵押担保，被告孟凡松、袁克栋对借款本息进行连带责任保证。同时约定以原告田士忠的名字在中国工商银行滕州市支行办理银行卡一张，卡号为62×××11。原告存入现金500万元人民币，而后将该卡交付给借款人，即完成出借伍佰万元的交付。协议上有原告田士忠的签名及捺印，加盖了被告滕州市亿和丰达置业有限公司的公章，担保人孟凡松、袁克栋的签名及捺印。同日，被告亿和丰达公司向原告田士忠出具借条、收条各一份，借条上载明：“今借到田士忠现金人民币500万元整，约定月利率3%，借期叁个月。收条为：今收到田士忠在中国工商银行滕州市支行办理银行卡一张，卡号为62×××11，均加盖被告滕州市亿和丰达置业有限公司的公章。2014年11月11日，原告田士忠与被告亿和丰达公司和被告周楼嘉苑项目部、孟凡松、袁克栋三方签订《借款协议》。合同约定：借款金额:50万元，借款期限三个月（自2014年11月11日起至2015年2月10日止），约定月利率3%，借款用途：周楼嘉苑南区1#、2#楼工程用款。被告亿和丰达公司以其开发的周楼嘉苑商务楼，东栋第23层东首阳面350平方米进行抵押担保。借款方无条件办理不动产抵押登记手续。被告孟凡松、袁克栋担保范围:包括但不限于借款本息、逾期利息、损失、违约金及实现债权的费用。担保方式为连带责任担保，担保期限为两年。同时约定以原告田士忠的名字在中国工商银行滕州市支行办理银行卡一张，卡号为62×××11。原告存入现金伍拾万元人民币，而后将该卡交付给借款人，即完成出借伍拾万元的交付。协议上有原告田士忠的签名及捺印，加盖的滕州市亿和丰达置业有限公司的公章，被告孟凡松、袁克栋的签名及捺印。同日，被告亿和丰达公司向原告田士忠出具借条一份，载明：“今借到田士忠现金人民币50万元整，约定月利息3%，借款期限三个月。此款已存入指定工行账户：62×××11。借条上加盖被告滕州市亿和丰达置业有限公司的公章和被告滕州市亿和丰达置业有限公司周楼嘉苑项目部的财务专用章。2014年12月6日的《滕州市亿和丰达置业有限公司借田士忠现金人民币伍佰伍拾万元整开支支配明细表》，载明：“序号1，收款单位或姓名：梁艳，金额（元）：2070000.00，付款用途：付钢材款；序号2，收款单位或姓名:袁克栋，金额（元）:860000.00，付款用途:付钢材款；序号3，收款单位或姓名:李勇,金额（元）:100000.00，付款用途：付商砼款……序号18，合计金额（元）：5500000.00”。明细表上加盖了滕州市亿和丰达置业有限公司和滕州市亿和丰达置业有限公司周楼嘉苑项目部财务专用章。2014年12月12日被告亿和丰达公司向原告田士忠出具借条一份，载明：今借到田士忠现金人民币30万元整，约定月利息3%，借款期限壹个月。此款已存入指定工行账户：62×××11。借条上加盖被告滕州市亿和丰达置业有限公司的公章。2014年12月26日，原告田士忠与被告亿和丰达公司和被告周楼嘉苑项目部、孟凡松、袁克栋三方签订《借款协议》。合同约定：借款金额:200万元，借款期限及息率:借款期限三个月（自2014年12月26日起至2015年3月25日止），约定月利率3%，借款用途：周楼嘉苑南区工程1#、2#楼工程劳务费。被告亿和丰达公司以其开发的周楼嘉苑商务楼第二层2000平方米进行抵押担保。借款方无条件办理不动产抵押登记手续。被告孟凡松、袁克栋担保范围:包括但不限于借款本息、逾期利息、损失、违约金及实现债权的费用。担保方式为连带责任担保，担保期限为两年。同时约定以原告田士忠的名字在中国工商银行滕州市支行办理银行卡一张，卡号为62×××11。原告存入现金200万元人民币，而后将该卡交付给借款人，即完成出借200万元的交付。协议上有原告田士忠的签名及捺印，加盖的滕州市亿和丰达置业有限公司的公章，被告孟凡松、袁克栋的签名及捺印。同日，被告亿和丰达公司向原告田士忠出具借条一份，载明：今借到田士忠现金人民币200万元整，约定月利息3%。借条上加盖被告滕州市亿和丰达置业有限公司的公章。2015年1月6日，被告亿和丰达公司出具《承诺书》一份，载明：“滕州市亿和丰达置业有限公司，分别于2014年11月11日（二次）、同年12月12日、18日、26日，分五次共借田士忠现金810万元整。本公司为保证按时归还借款本息，现郑重承诺如下：滕州市亿和丰达置业有限公司自愿以本公司开发的坐落于滕州市长途汽车站东邻，北辛路北侧，新兴北路西侧前排周楼嘉苑商务楼，地上第二层，东首起，第五个柱子往西，建筑面积5200平方米。对借款本息进行抵押担保。……本公司自愿以该抵押担保的周楼嘉苑商务楼，按每平方米2000元的价格抵偿给田士忠。并自愿放弃其他权利，最后加盖滕州市亿和丰达置业有限公司的公章。2015年1月19日，原告田士忠与被告亿和丰达公司，双方签订《借款协议》。合同约定：借款金额:人民币30万元，借款期限及息率:借款期限二个月（自2015年1月19日起至2015年3月18日止），约定月利率4%。借款用途：周楼嘉苑南区1#、2#楼工程用款。抵押担保执行2015年1月6日滕州市亿和丰达置业有限公司给甲方出具的《承诺书》。即乙方以其开发的周楼嘉苑商务楼进行抵押担保。担保范围：包括但不限于借款本息、逾期利息、损失、违约金及实现债权的费用。借款方无条件办理不动产抵押登记手续。同时约定以原告田士忠的名字在中国工商银行滕州市支行办理银行卡一张，卡号为62×××11。原告存入现金30万元人民币，而后将该卡交付给借款人，即完成出借叁拾万元的交付。协议上有原告田士忠的签名及捺印，加盖的滕州市亿和丰达置业有限公司的公章。同日，被告亿和丰达公司向原告田士忠出具借据一份，载明：今借到田士忠现金人民币30万元，约定月利息4%，借款期限二个月。此款已存入指定工行账户：62×××11。借条上加盖被告滕州市亿和丰达置业有限公司的公章。2015年1月18日的《滕州市亿和丰达置业有限公司借田士忠现金人民币贰佰陆拾万元整开支支配明细表》，载明：“序号1，收款单位或姓名：胡妍，金额（元）：50000.00，付款用途：付运渣费；序号2，收款单位或姓名:陈益能，金额（元）:100000.00，付款用途:付14#、15#楼加压泵款；序号3，收款单位或姓名:陈德肯,金额（元）:30000.00，付款用途：付14#、15#楼回迁上房开支款……序号10，收款单位或姓名：田士忠，金额（元）：312000.00，付款用途：付2014年12月18日借款；序号11，合计金额（元）：2692000.00……序号14，超开支上房回收款（元）：76723.88”。明细表上加盖了滕州市亿和丰达置业有限公司的公章。2015年2月12日，原告田士忠与被告亿和丰达公司，双方签订《借款协议》。合同约定：借款金额:20万元，借款期限三个月（自2015年2月12日起至2015年5月11日止），约定月利率3%。借款用途：周楼嘉苑南区1#、2#楼工程用款（付农民工工资）。抵押担保执行2015年1月6日滕州市亿和丰达置业有限公司给甲方出具的《承诺书》中用房折价抵偿借款本息的约定（即如不能按时归还借款本息，逾期本公司自愿以该抵押担保的周楼嘉苑商务楼，按每平方米2000元的价格抵偿给田士忠，抵押房坐标按承诺书指定的坐标）。亿和丰达公司以其开发的周楼嘉苑商务楼进行抵押担保。担保范围：包括但不限于借款本息、逾期利息、损失、违约金及实现债权的费用。借款方无条件办理不动产抵押登记手续。被告亿和丰达公司指定本公司会计胡妍，在中国工商银行滕州市支行帐号：62×××34。原告将20万打入该帐户，视为借款20万元已交付乙方完毕。六、违约责任：约定违约金为借款本息的10%。如借款方不能按时归还借款本息，应向出借方支付违约金，并赔偿损失及承担实现债权的费用。协议上加盖的滕州市亿和丰达置业有限公司的公章。同日，被告亿和丰达公司向原告田士忠出具借据、收条一份，借条上载明：今借到田士忠现金人民币20万元，约定月利息3%，借款期限三个月。收条为：今收到田士忠现金人民币20万元整。借条、收条上均落款处均加盖被告滕州市亿和丰达置业有限公司的公章。上述借款合计830万元。除上述借款外，2015年11月11日原告田士忠与被告亿和丰达公司、被告周楼嘉苑项目部、孟凡松、袁克栋还签订借款协议一份，合同主要内容：借款金额2?309?610元，期限三个月，从2015年11月11日到2016年2月10日，担保方式：连带责任担保，担保期限2年。同时被告亿和丰达公司给原告田士忠出具收条、借据各一份。借款到期后，被告没有按时归还借款，2016年1月20日原告诉来本院。双方有争议的事实为：1.被告亿和丰达公司辩称对2015年11月11日2?309?610元的借款的履行情况有异议，认为该借款合同真实但没有履行，原告应当提供2?309?610元的银行借款凭证，但原告认为对该笔借款已经提交了借款协议、借条和收条等证据，已经尽到了借款举证责任。2.被告亿和丰达公司辩称，借款260万元中的30万元连本带息已经给付完了，原告不予认可，在原告提交的被告亿和丰达公司制作的承诺书和支出明细表中均记载2014年12月18日，有被告亿和丰达公司向原告借款30万元的事实，原告并未对该笔借款予以主张。3.被告亿和丰达公司辩称并举证2014年11月11日的550万元还款2?247?194元明细、上房收款明细，证明借款550万元用上房收款归还原告的借款本息，打入原告田士忠中国工商银行滕州市支行，卡号62×××11，原告不予认可，该卡即为原告向被告亿和丰达公司履行借款的银行卡，这个卡一直在被告处，被告提交的明细和打款的凭证不足以证明原告已实际占有该款项。本院原审认为，原告与被告亿和丰达公司的借贷关系，除2015年11月11日借款2309610元，因双方有争议外且原告起诉时，债权尚未到期，本院不作处理，其余借贷关系是双方当事人真实的意思表示，除利率约定外不违反法律的禁止性规定，且已实际履行，借贷行为合法有效。对于被告已偿还的借款，本院认为被告亿和丰达公司辩称借款260万元中的30万元连本带息已经给付完了，但经查证，被告亿和丰达公司所称偿还的30万元是2014年12月18日的借款，与原告主张的2014年12月12日和2015年1月19日的30万元不是一回事，与本案无关，对被告亿和丰达公司的该辩称，本院不予认可。被告亿和丰达公司举证2014年11月11日的550万元还款2247194元明细、上房收款明细，证明是用上房收款还的借款本息，但原告称没有收到该款，且被告亿和丰达公司亦不能证明将该款打到原告卡号为62×××11的银行卡上并将银行卡交给原告，故对被告亿和丰达公司还款2?247?194元，本院不予认定。本院确认被告欠原告本金830万元。对于担保问题，依据合同根据合同约定及《担保法》的相关规定，原告田士忠要求被告孟凡松、袁克栋承担连带保证责任（保证期间为两年）的有2014年11月11日的50万元、2014年12月26日的200万元，共计人民币250万元。因2015年12月21日原告要求诉前保全，对此两笔借款，担保人应承担担保责任，2014年11月11日的500万元，虽然约定了连带责任保证，但未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，因此适用法定保证期间六个月，保证期间从2015.2.11至2015.8.10止。本案原告没有向被告要求承担保证责任，应免除保证人的保证责任。2014年12月12日的30万元、2015年1月19日的30万元、2015年2月12日的20万元，共计人民币80万元，未约定保证责任，故不能要求被告孟凡松、袁克栋承担保证责任。关于物保和人保问题：虽然借款合同中原告田士忠与被告亿和丰达公司、周楼嘉苑项目部、孟凡松、袁克栋有约定以被告亿和丰达公司开发的房产进行抵押担保，但是由于该抵押权应进行抵押登记才能成立，双方没有办理抵押登记，因此该抵押权不能成立。本案不存在物保和人保并存的情况，不适用《物权法》有关物保和人保的规定，故对被告孟凡松、袁克栋关于“保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，物的担保价值超过550万元，担保人不应承担担保责任”的辩称，本院不予认可。因被告滕州市亿和丰达置业有限公司周楼嘉苑项目部是被告滕州市亿和丰达置业有限公司是履行建设施工合同的肢解责任部门，不是独立的法人，对外不独立承担责任，其责任应由被告亿和丰达公司承担。关于借款利息问题：根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，人民法院支持的借贷双方约定的利率最高为年利率的24%，故对原告田士忠要求按月利率3%计算利息，本院不予支持，利息可按月利率2%计付。原告主张从2016年5月10日之后计算利息，是对自己权利的处分，本院予以认可。综上所述，原告请求判令被告连带向原告支付借款本金10609610元并支付欠款期间的利息，部分予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决如下：一、被告滕州市亿和丰达置业有限公司偿还原告田士忠借款本金830万元，并支付欠款期间的利息（以830万元为基数，从2016年5月11日起至本判决确定的给付之日，按月利率2%计算）；二、被告孟凡松、袁克栋对上述借款本金中的人民币250万元借款本息（2014年11月11日的50万元、2014年12月26日的200万元）承担连带清偿责任。三、驳回原告田士忠的其他诉讼请求。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：关于案涉借款田士忠履行出借义务的情况。2014年11月12日，田士忠向其尾号111的工商银行账户汇款5?000?000元。关于2014年11月11日的借款500?000元，田士忠分三次存入其尾号111的工商银行账户，2014年11月25日存入100000元，12月1日存入70?000元，12月4日存入330?000元。2014年12月6日的《滕州市亿和丰达置业有限公司借田士忠现金人民币伍佰伍拾万元整开支支配明细表》中，亿和丰达公司的15项开支合计5?484?720元（余款15276.12元），在田士忠尾号111的工商银行账户交易明细中均有体现。关于2014年12月12日的借款300?000元及2015年1月19日的借款300?000元，田士忠均于签订借款协议当日将款项存入尾号111的工商银行账户。另外，亿和丰达公司于2014年12月18日向田士忠借款300?000元，田士忠当日将约定的款项存入尾号111的工商银行账户。田士忠于2015年1月17日从尾号111的工商银行账户中取款312?000元，在2015年1月18日的《滕州市亿和丰达置业有限公司借田士忠现金人民币贰佰陆拾万元整开支支配明细表》记载该312?000元为付2014年12月18日的借款，该借款已经结清。2015年2月12日，田士忠将借款200?000元存入亿和丰达公司会计胡妍的尾号834的工商银行账户。田士忠共向其尾号111的工商银行账户内存入5笔借款。关于田士忠在中国工商银行滕州市支行尾号为111的银行卡实际由谁控制，检察机关向亿和丰达公司鲍水有、会计胡妍及袁克栋、孟凡松进行了调查询问。鲍水有称，田士忠以审核借款用途和提款时需要用他本人的身份证为由，未把银行卡交给亿和丰达公司，密码也由田士忠掌握，亿和丰达公司需要对外付款时，都是由田士忠审核后，其本人到银行办理付款手续，然后向亿和丰达公司提供付款凭证，亿和丰达公司工作人员陈德肯签字后把凭证交财务做账。胡妍、袁克栋、孟凡松也称，银行卡和密码均由田士忠掌握。检察机关还调取了田士忠的该账户部分交易凭证，交易凭证上均有田士忠的签名。将田士忠尾号111的银行账户交易流水、该银行账户交易凭证及两份亿和丰达公司开支明细表进行对比，可以看出，田士忠提供给亿和丰达公司使用的款项，交易凭证第二联上均有田士忠和陈德肯的签字。但以下8笔交易的凭证仅有田士忠个人签字的第一联，没有田士忠与陈德肯签字的第二联：2014年12月20日取款135?276.12元、2015年1月19日取款171?000元、2015年1月19日取款24000元；2015年2月1日取款25?003元；2015年2月3日取款41?000元；2015年5月24日取款119?767.47元；2015年5月26日取款1?377元、2015年12月21日取款164000元。以上事实，能够证明田士忠尾号111银行卡及密码实际由田士忠本人掌握，否则田士忠无法支取上述款项。田士忠辩称，除了119?767.47元及1?377元属于其本人支取外，其余款项均由亿和丰达公司使用，没有证据证明，对该意见，本院不予采信。检察机关认为，2014年12月23日取款200?000元，是田士忠个人支取。但田士忠提供的交易凭证上，有陈德肯的签名，且标有“取出现金，开支用这款”。且2015年1月16日，田士忠又将200?000元存入尾号111的工商银行账户，交易凭证第二联上也有陈德肯的签名。故，田士忠并未使用2014年12月23日的200?000元。田士忠与亿和丰达公司在2014年11月11日的金额为5000000元的借款协议第六条约定，“为保证乙方有效的向甲方归还借款本息，乙方承诺在周楼嘉苑14#、15#楼办理上房手续时，收取的每一笔上房款无条件的存入甲方田士忠在中国工商银行滕州市支行办理的银行卡内，卡号为62×××11，用于向甲方支付借款本息，在甲方本息未归还前，乙方无权支配该账户上任何款项。”亿和丰达公司按照该约定，要求周楼嘉苑14#、15#楼回迁上房户将应该交给亿和丰达公司的上房款存入田士忠尾号111的工商银行账户。其中2014年12月20日存入上房款471?995元，2014年12月21日存入上房款424?933元，2014年12月22日存入586?088元，2014年12月23日存入101?474元，2014年12月24日存入99?385元，2014年12月25日存入149?794元，2014年12月26日存入44?437元，2014年12月20日至26日合计存入1?878?106元，2014年12月27日存入27?984元，2014年12月29日存入22?680元。2014年12月20日至29日合计存入1?928?770元。2015年度合计存入上房款498?890元，2014年12月20日至2015年2月10日合计存入上房款2?162?275元。亿和丰达公司共计向田士忠的该银行账户存入上房款2?427?660元。除上述上房款外，田士忠尾号111账号交易明细显示，2015年1月2日存入130?000元（柜面交易，不显示存款人），2015年1月6日胡妍转账汇入100?000元，亿和丰达公司称，均为亿和丰达公司支付至田士忠账户，用于偿还田士忠借款。该两笔款项，不在检察机关的抗诉范围内。2014年12月26日，亿和丰达公司提出继续向田士忠借款2?000000元。双方协商后，田士忠同意将收到的亿和丰达公司用于偿还借款的上房款出借给亿和丰达公司使用，双方签订了借款协议，亿和丰达公司出具了金额2?000000元的收条。根据田士忠尾号111的工商银行账户交易明细、交易凭证及2015年1月18日的《滕州市亿和丰达置业有限公司借田士忠现金人民币贰佰陆拾万元整开支支配明细表》，2014年12月12日至2015年1月19日，从田士忠尾号111的工商银行账户支取的以下9笔款项为亿和丰达公司使用，分别是：2014年12月12日支取50?000元、2014年12月15日支取100?000元、2014年12月18日支取300?000元、2014年12月18日支取30?000元、2014年12月26日支取1?000?000元、2015年1月16日支取500000元、2015年1月16日支取300?000元、2015年1月17日支取312000元、2015年1月19日支取300?000元，合计2?892?000元。除以上款项外，2015年1月19日之后，亿和丰达公司未从田士忠的该银行账户中支取过款项。《滕州市亿和丰达置业有限公司借田士忠现金人民币贰佰陆拾万元整开支支配明细表》中记载的第5项付褚福磊20000元，第6项付陈益能80000元，在田士忠尾号111的工商银行账户交易明细中没有记载，根据亿和丰达公司向检察机关提交的田士忠银行账户交易凭证（抗诉卷第145页），该两笔款项从田士忠尾号3396的银行卡中支取。2015年4月30日，田士忠向亿和丰达公司出具收条一份，内容：“今收到滕州市亿和丰达置业有限公司付2014年11月11日借田士忠的两笔借款即伍佰伍拾万元整人民币，6个月零12天(即2014年11月11日至2015年5月22日止)利息：壹佰零伍万陆仟元整(￥1056000.00)；违约金壹佰壹拾万元正(1100000.00)；两项合计：贰佰壹拾伍万陆仟元整(2156000.00)。依据：1.滕州市亿和丰达公司2014年11月26日《保证书》。2.滕州市亿和丰达公司借田士忠款违约事项”。关于收条问题，检察机关向田士忠进行了调查询问，田士忠称：当时其尾号111的工商银行卡里存了2?247?194元，除去超支上房回收款76?723.88元和亿和丰达公司的施工过程中的生活开支14?470.12元，还剩2?156?000元；利息计算方法为：本金5?500?000元×月利率3%×期限6个月12天=1?056?000元，违约金计算方法为：本金5500000元×20%=1100000元。该收条中的2?156?000元为田士忠计算的亿和丰达公司合计向其尾号111的工商银行账户存入的用于偿还借款的上房款，而非亿和丰达公司另外支付给田士忠的款项。另查明，田士忠申请本院调取了山东舜天信诚会计师事务所对亿和丰达公司周楼嘉苑项目部截至2015年4月30日的资产负债表及拆迁补偿、政策优惠情况审计报告的相关内容。该审计报告的其他应付款清查登记表显示，向田士忠的借款金额为8300000元。再查明，滕州市人民法院(2017)鲁0481民初629号民事判决确认，2015年11月11日原告田士忠与被告亿和丰达公司、周楼嘉苑项目部、孟凡松、袁克栋签订的金额2?309?610元的借款协议中的2?309?610元，系借款本金8?300?000元产生的利息。滕州市人民法院(2019)鲁0481民初163号民事判决确认，2015年6月29日，原告田士忠与被告亿和丰达公司商品房买卖项下购房款2351?461.8元系双方借款所产生的利息。除上述事实外，本案再审查明的事实与原审查明的事实相一致。本院再审认为，本案争议焦点为：一、2014年12月26日借款2?000?000元的履行情况；二、亿和丰达公司偿还田士忠的借款本息数额、下欠借款数额。关于焦点一。2014年12月26日的借款协议签订后，田士忠并未向其尾号111的工商银行账户中存入2?000?000元供亿和丰达公司使用，而是用亿和丰达公司存入该账户的用于还款的上房款作为借款由亿和丰达公司使用。在双方的借款实际履行过程中（2015年2月12日的借款除外），田士忠存入尾号111的工商银行账户中的借款，不是一次性提供给亿和丰达公司使用，而是根据亿和丰达公司的用款需要，分多次支取由亿和丰达公司使用。根据田士忠尾号111的工商银行账户交易流水、2014年12月6日的《滕州市亿和丰达置业有限公司借田士忠现金人民币伍佰伍拾万元整开支支配明细表》，2014年11月11日的两笔借款，亿和丰达公司在2014年12月8日已经基本使用完毕。为确定2014年12月26日借款的实际数额，需要将2014年12月12日至2015年1月19日期间发生的4笔借款综合分析。在该期间内，田士忠向其尾号111的工商银行账户中存入3笔借款（2014年12月12日存入300000元，2014年12月18日存入300000元，2015年1月19日存入300000元），合计900?000元。在该期间内，亿和丰达公司使用田士忠尾号111银行账户中的款项为2892?000元。亿和丰达公司使用存入的上房款数额应为1?992?000元（2892000元﹣900?000元）。则2014年12月26日的借款本金实际为1?992?000元。关于焦点二。2014年11月11日的借款5?000?000元，于2015年2月11日到期。2014年12月20日起，亿和丰达公司用上房款偿还借款，截止到2015年2月11日合计存入上房款2?162?275元。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”亿和丰达公司偿还的款项应先抵充利息，后抵充本金。本案原审立案时间为2016年1月20日，根据2020年8月20日修正后施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条第一款规定“本规定施行后，人民法院新受理的民事一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。”本案应适用修正前的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。修正前的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”田士忠与亿和丰达公司在借款协议中约定，月利率3%，另外还约定违约金为借款本息的10%。依照上述规定，双方对违约金的约定无效，对已经偿还的借款利息按月利率3%计算。借款本金5?000?000元，按月利率3%计算，至到期日的利息为450?000元。亿和丰达公司偿还的2?162?275元，扣减利息450000元后，为1?712?275元，该款抵扣本金。则截止到2015年2月11日，亿和丰达公司尚欠田士忠该笔借款的本金为3287725元。2015年2月11日至2015年12月31日，亿和丰达公司又用上房款偿还265?385元。该期间的利息，按本金3287725元、月利率3%计算，要多于265?385元。偿还的265?385元全部抵扣利息，欠本金仍为3287725元。另外5笔借款：2014年11月11日的借款500000元、2014年12月12日的借款300?000元、2014年12月26日的借款1992000元、2015年1月19日的借款300?000元、2015年2月12日的借款200000元，本金均未偿还。以上6笔借款的下欠借款本金合计为6?579?725元。本案中，田士忠主张2016年5月11日后的利息，对该日之前的利息，本案不作处理。对于未偿还的借款利息，应按年利率24%计算。山东舜天信诚会计师事务所的审计报告对本案亿和丰达公司实际所欠田士忠借款本金的认定没有约束力。对于担保问题，在2014年11月11日金额500000元的借款协议、2014年12月26日的借款协议中，均约定孟凡松、袁克栋承担连带保证责任，保证期间为两年。田士忠在保证期间内起诉，孟凡松、袁克栋应对该两笔借款本息承担连带清偿责任。本案原审对担保责任的认定无误，再审予以认定。2014年12月26日的借款实际为1?992?000元，孟凡松、袁克栋承担连带清偿责任的借款本金调整为2?492?000元。综上所述，原审对部分案件事实的认定错误，导致裁判结果有误，再审予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020修正）第三十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款规定，判决如下：一、撤销滕州市人民法院（2016）鲁0481民初762号民事判决；二、滕州市亿和丰达置业有限公司偿还田士忠借款本金6579725元及利息（以6579725元为基数，从2016年5月11日起至实际给付之日，按年利率24%计算）；三、孟凡松、袁克栋对上述借款本金中的2?492?000元及利息（以2?492?000元为基数，从2016年5月11日起至实际给付之日，按年利率24%计算）承担连带清偿责任；四、驳回田士忠的其他诉讼请求。上列第二、三项于本判决生效后七日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费69900元，由滕州市亿和丰达置业有限公司负担31058元，孟凡松、袁克栋负担26800元，田士忠负担12042元；原审案件申请费5000元，由滕州市亿和丰达置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。审判长  张昭祥审判员  周 晶审判员  丁 翠二〇二〇年十二月二日书记员  周娟娟