上海市黄浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0101民初17728号原告：北京某某人力资源服务上海有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：王一谔，北京某某人力资源服务上海有限公司董事长。委托诉讼代理人：胡培。被告：修某某，男，1978年12月26日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：刘丽颖，上海申伦律师事务所律师。第三人：某某科技公司上海代表处，住所地中国(上海)自由贸易试验区东方路XXX号主楼12楼1204室。首席代表：王圣生。委托诉讼代理人：戴培洪，上海国策律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋长琳，上海国策律师事务所律师。原告北京某某人力资源服务上海有限公司与被告修某某、第三人某某科技公司上海代表处经济补偿金纠纷一案，本院于2020年11月3日立案后，被告修某某同样不服裁决，亦在法律规定的期间内向本院提出起诉。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，两案合并审理，以本案的原、被告确定双方当事人的诉讼地位。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告北京某某人力资源服务上海有限公司之委托诉讼代理人胡培，被告修某某之委托诉讼代理人刘丽颖，第三人某某科技公司上海代表处之委托诉讼代理人宋长琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告北京某某人力资源服务上海有限公司向本院提出诉讼请求：要求无需支付被告违法解除劳动合同赔偿金195,840元。事实和理由：原告于2012年1月1日与被告签订劳动合同，将被告派遣至第三人处工作。被告入职后即签署原告处《员工手册》等规章制度，知悉相关规定。因被告在职期间存在严重违反公司规章制度及劳动合同的行为，第三人将其退回原告处，原告遂与其解除了劳动合同。被告修某某辩称，原、被告自2012年1月1日起建立劳动关系，共签订过三份劳动合同，最后一份劳动合同自2018年1月1日起至2020年12月31日止。被告经原告派遣至第三人处工作，岗位为总工程师。被告月工资为税后20,000元，其中税前11,520元由第三人委托原告发放，余额(系税后20,000元减去前述实发金额)由第三人发放。被告每年享有14薪，多发的二个月工资系第三人首席代表以美元形式向被告发放。在职期间，被告不存在违纪行为，原告应支付的赔偿金基数为23,333.33元。现不同意原告的诉请，同时向本院提出诉讼请求，要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金396,666.61元。第三人某某科技公司上海代表处述称，第三人与被告系劳务派遣关系，第三人给予被告福利补贴，标准为税后20,000元扣除原告实发工资金额。第三人未与被告约定过14薪，首席代表是否发放过14薪不清楚。本院经审理认定事实如下：原、被告自2012年1月1日起签订多份劳动合同，最后一份劳动合同期限为2018年1月1日至2020年12月31日，合同约定：原告派遣被告至第三人处工作，岗位为总工程师，工资为11,520元/月，由原告支付或由原告委托用工单位支付；加班工资、绩效工资及与工作岗位相关的福利待遇由用工单位直接支付或由用工单位委托原告支付。另合同第七条第(三)款约定被告应遵守原告劳动纪律包括但不限于：1、严格遵守原告和用工单位的考勤制度，不得迟到、早退、旷工。未经请假擅自离开岗位的，按旷工处理；……3、不得自行经营或为他人经营与原告、用工单位经营范围相同的公司或其他企业；4、不得有弄虚作假和欺诈的行为，包括但不限于伪造单据、未按规定提供票据报销、提供虚假证明文件及相关信息等；……6、结束在用工单位的工作时，应当做好交接工作，交清用工单位的各类文件和财物。第七条第(四)款第2项约定被告犯有以下错误或存在以下情形的，原告可立即与被告解除劳动合同并不支付任何补偿：……(3)被告违反用工单位规章制度而被用工单位退回的；(4)被告违反与原告或用工单位签订的培训、保密等协议的；(5)被告严重失职，营私舞弊，使原告或用工单位遭受经济损失在人民币一千元以上或给原告和用工单位名誉造成严重损害的；……(10)被告在与原告维系劳动关系期间累计旷工3天(含3天)以上，或因旷工收到书面警告又犯同样错误；(11)被告利用工作时间从事非原告及用工单位的工作，或从事与原告、用工单位形成利益冲突的事务的，视为对原告及用工单位的工作造成严重影响，原告有权立即与被告解除劳动合同；(12)被告犯有其他严重错误的。第九条约定：原告有权根据合同第七条与被告立即解除劳动合同。在职期间，原告按月工资11,520元标准向被告发放工资，第三人另每月向被告发放补贴，两项合计被告每月税后收入20,000元。2020年5月9日，第三人行政人员许某某发微信给被告称：“老板说停薪留职……”。5月10日，许某某发微信给被告称：“你那个云盘怎么还没传，是没带电脑回家吗？”5月12日上午，许某某发微信给被告称：“老板让你停薪留职，5月份的工资会全额给你……”，被告回复微信称：“这个是老板昨天说的吗，那么要停到什么时候”，许某某回复微信称：“不知道，等通知吧……”。该日下午，被告至第三人处，许某某与被告的谈话中有如下内容：“老板说让你停薪留职，你说你非得来这上班，他说现在不用你干活了”、“你可以回去啊，他没说让你干什么，你什么都不用做，回家就好”。该日晚上，被告发邮件给第三人首席代表，其中提出次日请假去医院检查。次日，被告至医院就诊，医生出具病假单，建议休2天(5月13日至14日)。该日，第三人将被告的辞退通知书通过邮件发给原告。2020年5月15日，第三人向被告发出《辞退通知书》，载明被告存在以下行为：1、上班期间工作时间多次在办公室睡觉，看手机；2、家中事务繁多，多次请假(有的未经批准)，有时工作时间不请假就私自外出，无法胜任该工作并且严重影响到公司项目进度；3、工作上严重失职，消极怠工；4、未经允许私自将公司电脑和公司设备带回家(电脑里有公司机密文件，如客户图纸，项目资料等)；5、私自与客户联系，客户项目并未报告给老板，给公司造成了无法估算的经济损失；6、2020年5月11日，5月13日，5月14日三日没上班，按旷工处理。2020年5月22日，原告向被告发出《劳动合同解除通知书》，载明被告在第三人处存在以下行为：1、上班期间工作时间多次在办公室睡觉，看手机，用公司电脑上网做与公司无关的事情，处理个人私事，违反劳动合同第7条(四)之2(11)；2、家中事务繁多，多次迟到、早退、请假(有的未经批准，合同规定按旷工处理)，有时工作时间不请假就私自外出(合同规定按旷工处理)，无法胜任该工作并且严重影响到公司项目进度，违反劳动合同第7条(三)之1；3、工作上严重失职，营私舞弊，消极怠工，违反劳动合同第7条(四)之2(5)；4、未经允许私自将公司电脑和公司设备带回家(电脑里有公司机密文件，如客户图纸，项目资料等)，违反劳动合同第7条(四)之2(4)；5、私自与客户联系，客户项目并未报告给老板，给公司造成了无法估算的经济损失，违反劳动合同第7条(四)之2(5)；6、2020年5月11日，5月13日，5月14日三日没上班，劳动合同规定按旷工处理，违反劳动合同第7条(四)之2(10)旷工三天(含三天)以上单位可以解除劳动合同；7、利用职务之便为亲朋好友谋取利益，违反劳动合同第7条(四)之2(5)和(12)；8、未经允许开自己车去客户那里，回来报销车油费和过路费，未提供有依据的票据，涉嫌弄虚作假行为，违反劳动合同第7条(三)之4；9、离职时恶意删除公司资料，违反劳动合同第7条(三)之6。该通知书同时载明双方的劳动关系解除日期为2020年5月15日。再查明，第三人不对被告实行书面考勤。第三人处请假需经首席代表批准，并由行政人员进行请假登记。第三人处请假记录显示：2019年10月18日14：00-16：00被告请假，2020年4月16日被告请假1天陪岳母去看病。第三人处无公务用车。2019年12月26日，被告开自己车去苏州出差。之后，被告为报销油费及车辆通行费向第三人提交金额为5元的发票并在发票背面写明了出差日期、油费及通行费的计算方式和金额(共计580.50元)，第三人给予被告报销款580.50元。又查明，2015年4月9日，第三人客户上海伟世通汽车电子系统有限公司发微信给被告，让被告通知其朋友发送简历。另查明，第三人业务范围为从事某某科技公司电子测试产品贸易的业务联络、市场调研和技术交流。某某科技公司业务范围为其他电子设备制造。2020年4月3日，被告成为上海忞颢商务咨询有限公司(以下简称忞颢公司)的股东，该公司经营范围不包含电子设备制造及电子测试产品贸易。审理中，原告提供：1、第三人员工证词、电脑浏览记录、工商信息、招聘网页、年度报告书，以证明被告上班期间多次在办公室睡觉，看手机，处理个人私事；2、电脑开关机记录、请假记录，以证明被告家中事务繁多，多次迟到、早退及请假，有时不请假就私自外出；3、被告与老板微信记录及邮件，以证明被告严重失职、消极怠工；4、被告与许某某微信记录，以证明被告未经允许私自将公司电脑和设备带回家；5、邮件，以证明被告私自与第三人客户联系，项目未报告给老板，给公司带来无法估算的经济损失；6、照片、不动产办理记录，以证明被告三天未上班；7、邮件及电子回单，以证明被告利用职务之便为亲朋好友谋取便利；8、发票及报销记录，以证明被告未经允许开自己车去第三人客户处，且未提供有依据的票据报销，涉嫌弄虚作假；9、邮件删除记录，以证明被告离职时恶意删除公司资料。被告对上述证据1中的工商信息、证据2中的请假记录、证据3-8真实性认可，其余证据均不予认可，同时称：1、证人目前仍在职，故具有利害关系；2、忞颢公司系他人设立的公司，被告于2020年4月3日受让成为该公司股东，但实际该公司没有任何经营行为，经营范围亦与第三人无关，且在外开设公司并非系原告及第三人辞退其的理由。修某某(申请人)于2020年6月30日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求北京某某人力资源服务上海有限公司(被申请人)支付违法解除劳动关系赔偿金676,666.67元。该委于2020年9月4日作出裁决：被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金195,840元；对申请人的其他请求不予支持。原告不服，遂诉至本院。以上事实，由原告提供的裁决书、劳动合同、派遣合同、请假记录、微信记录、发票及报销记录、邮件等，被告提供的劳动合同、辞退通知书、录音光盘及书面整理、微信记录、病假单等，第三人提供的工商信息，原、被告均提供的解除通知书及本院的庭审笔录予以佐证，本院予以确认。本院认为，用人单位作出解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据原告发出的解除合同通知书，其认为被告存在多项违反劳动合同的违纪行为，并就违纪行为及所违反的合同条款在解除通知书上予以列明，现被告否认存在违纪行为，故原告对此负有举证责任。本院对解除通知书上所列的被告违纪行为是否成立作如下认定：1、关于被告上班时间睡觉、看手机及处理私人事情，原告就此提供了第三人员工的证词、电脑浏览记录及工商信息，其中工商信息系为证明被告在外开设与第三人及母公司经营范围重合的公司，并称此即指上述“处理私人事情”。对此本院认为，第三人员工与第三人有利害关系，且未到庭作证，故其证言真实性难以确认，即使真实性可以确认，根据该证言内容，所谓的被告“处理私人事情”系指被告长时间打电话处理个人私事而非原告所称在外开设公司，且双方合同第7条(三)之3对不得在外开设公司作了专门约定，而原告认定被告“处理个人私事”系违反劳动合同第7条(四)之2(11)约定，可见“处理个人私事”并非指被告在外开设公司，第三人向被告发出的辞退通知书上亦无该项违纪行为，原告现主张被告在外开设公司应属其事后添加的解除理由，该理由不属审查解约合法与否的范围，且从查明事实来看，被告在外开设公司的经营范围与原告及第三人亦不存在重合，故原告认定被告违反劳动合同第7条(四)之2(11)，缺乏事实依据，本院不予采信。2、关于被告多次迟到、早退及请假未经批准或不请假私自外出(合同规定按旷工处理)，无法胜任工作且严重影响到公司项目进度，原告就此提供电脑开关机记录及请假记录，并称“请假未经批准”系指请假记录中所载2019年10月18日14：00-16：00被告外出未请假，“不请假私自外出”系指请假记录中所载2020年4月16日被告陪丈母娘去看病，该两天请假记录均系被告自己书写。对此本院认为，电脑开关机记录真实性无法确认，且即使真实性可以确认，原告以被告电脑开、关机时间来认定被告迟到、早退不符常理，本院不予采信；根据查明的事实，第三人处请假经首席代表批准后由行政人员进行登记，现原告提交的请假记录中显示有被告2019年10月18日及2020年4月16日的请假记录，可见系经批准后所进行的登记，原告又称该2天记录系被告所写，并未提交证据证实，且即使系被告所写，第三人并未就此提出异议，亦未认定被告旷工，亦表明其对被告请假予以认可，故被告不存在未经批准外出的行为；况且，原告亦未举证证明被告无法胜任工作且严重影响公司项目进度。故原告认定被告违反劳动合同第7条(三)之1，缺乏事实依据，本院不予采信。3、关于被告工作严重失职，营私舞弊，消极怠工，原告就此提供被告与第三人首席代表的微信及邮件。对此本院认为，微信及邮件仅表明被告与第三人首席代表就工作进行沟通，并不能证明被告有严重失职，营私舞弊及消极怠工的情形，且原告系认定被告违反劳动合同第7条(四)之2(5)，即使被告有前述情形，原告尚需举证证明被告的行为使原告或第三人遭受经济损失1,000元以上或给原告和第三人名誉造成严重损害，但原告并未就此提供证据证明。故原告认定被告违反劳动合同第7条(四)之2(5)，缺乏事实依据，本院不予采信。4、关于被告未经允许私自将公司电脑和设备带回家(电脑里有公司机密文件，如客户图纸，项目资料等)，原告就此提供微信记录。对此本院认为，微信记录并不能反映第三处不允许员工将工作电脑带回家，相反根据被告提交的其与许某某的微信记录，第三人处并不禁止员工将工作电脑带回家，且被告与原告及第三人并未签订过培训及保密协议，亦无证据表明被告有泄露公司机密的情况，故原告认定被告违反劳动合同第7条(四)之2(4)，缺乏事实依据，本院不予采信。5、关于被告私自与客户联系、客户项目未报告给老板，给公司造成无法估算的经济损失，原告就此提供往来邮件。对此本院认为，邮件反映被告与客户之间就工作所进行的正常沟通，对原告所主张的被告上述行为不具证明力。故原告认定被告违反劳动合同第7条(四)之2(5)，缺乏事实依据，本院不予采信。6、关于被告2020年5月11日，5月13日，5月14日旷工3天，原告就此提供照片及不动产办理记录。对此本院认为，根据查明的事实，被告该3天并未无故缺勤，被告未出勤系基于第三人要求其停薪留职，且5月13日及14日其系休病假，故原告认定被告旷工并认定被告违反劳动合同第7条(四)之2(10)，缺乏事实依据，本院不予采信。7、关于利用职务之便为亲朋好友谋取利益，原告称被告利用第三人的客户关系为其朋友介绍工作，其就此提供邮件及银行电子回单。对此本院认为，邮件内容无法反映被告有利用职务之便的行为，现亦无证据表明被告的朋友因为被告的关系入职第三人客户处，故原告以此认定被告违反劳动合同第7条(四)之2(5)和(12)，缺乏事实依据，本院不予采信。8、关于被告未经允许开自己车至客户处，未提供有依据的票据而报销油费和过路费，涉嫌弄虚作假行为，原告就此提交发票及报销记录。对此本院认为，根据查明的事实，第三人对被告开自己车出差系知晓的，且对被告为报销油费及车辆通行费向其提供的发票并无异议，并据此报销给被告580.50元，故被告不存在虚假报销，其报销系经第三人审核。原告以此认定被告违反劳动合同第7条(三)之4，缺乏事实依据，本院不予采信。9、关于被告离职时恶意删除公司资料，原告就此提供邮件删除记录。对此本院认为，该记录真实性无法确认，且本身亦无法证明删除的内容系公司资料，故原告认定被告违反劳动合同第7条(三)之6，缺乏事实依据，本院不予采信。基于原告解除通知书上所列被告违纪行为均不成立，故原告与被告解约属违法解约，其要求不支付被告违法解约赔偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。关于赔偿金金额，被告主张按其税后收入20,000元并计入14薪所计算的赔偿金基数为23,333.33元，原告应按此支付赔偿金。原告对此不予认可，称其系按合同约定向被告发放工资，对第三人向被告发放补贴及是否发放14薪不清楚。对此本院认为，原、被告所签劳动合同约定被告的月工资为11,520元，原告亦按此标准向被告发放工资，双方并未约定过14薪。故无论第三人是否向被告发放14薪，在无证据证明原告知晓或确认的情况下，对原告不具约束力，被告要求将14薪计入赔偿金计算基数，缺乏事实依据，本院不予采信。同理，被告所主张的每月11,520元之外的收入亦系由第三人发放，同样不应计入赔偿金计算基数。综上，原告应以11,520元为基数、根据被告的工作年限支付被告赔偿金195,840元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十八条规定，判决如下：北京某某人力资源服务上海有限公司于本判决生效之日起7日内支付修某某违法解除劳动合同赔偿金195,840元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由北京某某人力资源服务上海有限公司负担。如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 员 施慧萍二〇二〇年十二月三十日法官助理 黄慧芳书 记 员 关蓓华附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；……第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。