内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院   民事判决书   （2020）内06民终1998号   上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司。   法定代表人：宫某。   委托诉讼代理人：邓某，内蒙古坤生律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：刘某，现住鄂尔多斯市。   委托代理人：郭某，上海市建纬（包头）律师事务所。   被上诉人（原审被告）：徐某。   被上诉人（原审被告）：海城市安畅运输有限公司。   法定代表人：赵某，该公司董事长。   上诉人中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司（以下简称平安保险鞍山支公司）因与被上诉人刘某、徐某、海城市安畅运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古自治区达拉特旗人民法院（2019）内0621民初3793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   平安保险鞍山支公司上诉请求：1.请求撤销一审判决中的第一项，并依法予以改判；2.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.上诉人已对停运损失等间接损失免责的事项进行了提示说明，故上诉人对停运损失不应承担赔偿责任。2.伤残赔偿系数应按照51%计算。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院在没有任何法律依据的情况下按照52%计算伤残赔偿系数，相应的被扶养人生活费及精神抚慰金的计算也没有任何法律依据。2.上诉人不认可误工期计算至定残前一日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，本案伤者并没有医疗机构出具的需要持续治疗且休息的证据或者其他有效证据证明其需要持续误工的，一审法院在没有证据的情况下将误工期计算至定残前一日属于适用法律错误。3.鉴定费和诉讼费不应由上诉人承担，上诉人对该内容也进行了字体加粗，尽到了提示注意义务。   刘某辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，判决结果客观公正，二审法院应予以维持。二、上诉人的各项主张均缺乏事实和法律依据，不能成立。（一）停运损失属于保险责任的法律规定赔偿范围。上诉人未提交证据证明其对免责条款履行了提示、说明、告知义务。（二）上诉人用安徽省高院关于审理交通事故的指导意见适用本案不能成立。一审法院按照52%进行计算伤残系数并无不当。（三）答辩人主张的误工费是指因伤致残的情形，计算至定残前一天并无不当。上诉人主张必须有证据才能计算至定残日前一天属于法律理解错误，证据适用理解错误。（四）上诉人主张不承担鉴定费和诉讼费是不能成立的，依据保险法64条，查明保险事故性质、损失所产生的费用是由保险公司承担的。保险人应当予以承担。对于诉讼费的承担属于人民法院的司法权利，保险人无权在格式条款中予以规定。关于鉴定费和诉讼费的承担，属于免责条款，上诉人应当对免责条款进行提示、说明、告知。提示是指明相关免责条款的存在，说明是要对免责条款的内容、含义进行说明。告知是要告知免责条款的法律后果，本案上诉人没有提交任何证据，证明履行了提示说明告知义务。   徐某未进行答辩。   海城市安畅运输有限公司未进行答辩。   刘某向一审法院起诉请求：1、请求判令海城市安畅运输有限公司、徐某连带赔偿刘某各项损失594587.56元（其中医疗费233006元、住院伙食补助费5100元、营养费5100元、护理费6613.23元、残疾器具费1756元、承运货物损失3290元、误工费57128元、车辆损失费44960元、施救费6000元、停运损失费176400元（暂计算至2020年5月25日）、残疾赔偿金421355元、被扶养人生活费8704元，精神抚慰金16500元，交通费3000元，鉴定费9070元，以上合计997982.23元，徐某负事故主要责任，超过交强险部分按照70％计算，扣减平安保险鞍山支公司已垫付14万元；2、刘某保留残疾辅助器具配置费用和后续治疗各项费用的各项诉权，待实际发生后另行主张。3、请求判令平安保险鞍山支公司在保险范围内承担赔偿责任，刘某的精神抚慰金在交强险范围内优先支付。4、本案的诉讼费用由对方当事人承担。   一审法院认定事实：2019年6月10日14时00分，刘某驾驶×××号解放重型普通货车、蒙BP705号挂车行驶至鄂尔多斯市达拉特旗X640线与兴巴高速展旦召收费站北出口东西油路交叉口时，与徐某驾驶的×××号解放牌重型普货车、辽CH341号挂车相撞，造成刘某受伤，两车不同程度受伤的交通事故。鄂尔多斯市交警支队达拉特旗交警大队现场勘察，出具了第150621120190000218号道路交通事故认定书，认定徐某负事故主要责任，刘某负次要责任。刘某受伤后，送内蒙古医科大学第二附属医院抢救治疗和内蒙古自治区人民医院住院治疗，经诊断刘某左大腿截肢，右足跟骨骨折、右足骰骨骨折，右足舟状骨骨折、右足多发跖骨骨折，多发楔骨骨折。刘某在内蒙古自治区人民医院住院51天。平安保险鞍山支公司垫付14万元。   另查明，海城市安畅运输有限公司为案涉车辆的登记车主，且案涉车辆在平安保险鞍山支公司投保车损险和交强险、商业三者险等险种，保险事故发生时正处在保险合同期间内。   一审法院认为，本案事实清楚，证据充分。刘某在交通事故承担次要责任，被告徐某在交通事故中承担主要责任。因徐某所驾驶车辆在平安保险鞍山支公司投保了交强险以及第三者责任险，平安保险鞍山支公司在交强险以及第三者责任险范围内承担赔偿责任。海城市安畅运输有限公司辩称其不承担责任，一审法院不予采纳，平安保险鞍山支公司辩称还有2595元垫付款打给案外人张朋，平安保险鞍山支公司未提供证据证实其主张，法院不予采纳。平安保险鞍山支公司辩称停运损失不承担且属于免责事项，平安保险鞍山支公司未提供证据证实其对于免责事项作出明确说明，平安保险鞍山支公司的辩称一审法院不予采纳。平安保险鞍山支公司辩称伤残赔偿金的系数为51％，未提供证据证实其主张，一审法院不予采纳。平安保险鞍山支公司辩称其不承担鉴定费，不认可误工期的标准计算，未提供证件证实其主张，一审法院不予采纳。被平安保险鞍山支公司辩称其不承担货物损失3290元，其辩称一审法院予以采纳。损失的合理费用计算如下：医疗费233006元、伙食补助费5100元（100元×51天）、护理费4674.15元（91.65元×51天）、误工费57128元（201.87元×283天）、营养费5100元（100元×51天）、车辆损失费44960元、营运损失176400元、残疾赔偿金398372元（766100元×系数0.52）、被抚养人生活费7913.1元、残疾器具费1756元、施救费6000元、精神抚慰金15600元、交通费酌情认定1000元、鉴定费9070元。其余费用属于不合理费用，一审法院不予支持。以上合理费用共计966079.25元。扣除交强险应当负担的122000元外，剩余844079.25元，按事故照责任比例，核减平安保险鞍山支公司已经垫付的140000元，平安保险鞍山支公司应当承担572855.48元（844079.25元×70％＋122000元-140000元）。故由平安保险鞍山支公司在交强险范围内承担122000元，其中精神抚慰金15600元在交强险内优先赔付，其余450855.48元由平安保险鞍山支公司在机动车商业保险范围内承担。综上所述，刘某的诉讼请求依法部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司在交强险和商业三者险的范围内于判决生效之日给付刘某医疗费、伙食补助费、护理费、误工费、营养费、车辆损失费、营运损失、残疾赔偿金、被抚养人生活费、残疾器具费、施救费、精神抚慰金（交强险内优先赔付）、交通费、鉴定费等共计572855.48元。二、待残疾辅助器具配置费用以及后续各项治疗费用实际发生后，刘某可就上述费用另行起诉。三、驳回刘某的其他诉讼请求。案件受理费4873.4元，由刘某承担109.12元，由中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司承担4764.28元。   二审期间，当事人没有提交新证据。   二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点是上诉人平安保险鞍山支公司是否应当承担停运损失、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、误工费、鉴定费和诉讼费。关于停运损失，根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条第一款规定，保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。根据上述规定，上诉人平安保险鞍山支公司未提供证据证明就免责条款已经向投保人履行明确说明义务，也未能证明其就保险条款进行了送达，故其主张停运损失免责，本院不予支持。关于被扶养人生活费计算的法律依据,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。本案中被扶养人有1人，其还有其他扶养人三人，刘某在一审时变更了被扶养人生活费的数额，经计算，其请求变更的数额并未超过应付数额，该行为系对其权利的处分，一审判决被扶养人生活费的数额并无不当。关于本案诉讼费用，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。故由败诉方承担诉讼费用是人民法院裁判案件时确定诉讼费用分担的一项基本原则，一审法院裁判平安保险鞍山支公司负担部分诉讼费用符合法律规定。鉴定费用亦应由败诉方承担。关于伤残赔偿系数计算的问题，被上诉人刘某构成两处伤残，一审法院认定赔偿系数为52%并无不当。关于误工费的计算问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。被上诉人刘某因本次交通事故造成身体两处伤残，上诉人平安保险鞍山支公司并无证据证明误工时间计算不合理，一审法院认定误工时间计算至定残日前一天符合法律规定。关于精神损害抚慰金，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定，自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权……，故一审法院判令上诉人赔偿精神抚慰金符合法律规定。   综上所述，中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费9747元，由中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 阿 古 拉   审 判 员 罗 月 新   审 判 员 斯庆图娅   二〇二〇年十二月二日   法官助理 闫 励 雅   书 记 员 高  娜   法条链接：   《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；