河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终6312号上诉人（原审被告）：刘宗星，男，1966年4月17日生，汉族，住河南省浚县。被上诉人（原审原告）：张涛，男，1986年11月28日生，汉族，住河南省滑县八里营乡张路寨村。委托诉讼代理人:攸广冰，河南衡中律师事务所律师。上诉人刘宗星与被上诉人张涛承揽合同纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2020）豫0526民初9192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘宗星上诉请求：一、依法撒销滑县人民法院作出的(2020)豫0526民9192号民事判决书判决,改判或者发回重审;二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定涉案工程验收完毕明显错误，涉案工程通和华府15#楼仍在部分验收中，至今没有验收完毕,一审法院认定工程已经验收完毕缺乏事实依据。2、一审法院对被上诉人的施工面积认定错误，上诉人尚未与发包人进行结算,建筑面积减少具体数额还未完全计算出来,因此尚无法确定被上诉人的施工面积，也无法计算剩余的工程款,一审法院依据被上诉人所说的减少200平方米缺少事实依据，无证据支持，据估算减少面积应在280平方米左右。3、被上诉人中途退场构成违约,上诉人实际并不拖欠被上诉人的工程款,一审法院对此并未认定被上诉人张涛拒不对地下负一层进行施工,按照双方签订的《钢筋劳务协议》第七条规定，双方约定的上诉人仅需在验收后支付其工资的50%实际为违约金的约定,依照协议约定,上诉人已经不拖欠被上诉人的工资。上诉人只好将工程高价转包给第三人,而非被上诉人所称的张涛转交给第三人施工，如是其转交，应由张涛支付工程款,而非上诉人支付。并且在负一层施工中有工人王希才、张国民、关青娥按日工施工,负一层施工上诉人共计支付工程款及工资42000元。被上诉人应当施工的两个门庭、前期地下室挂钩及清理、施工1-18层的废物清理、楼层钢筋裸露处切割拒不施工，致使上诉人另外支付了29600元。二、一审法院对利息的认定缺乏依据双方为承揽合同纠纷,双方未对利息进行约定,并且本案中被上诉人张涛存在明显违约,即使存在欠款,利息也不应当支持。综上所述,一审法院认定事实错误,请二审法院在查明事实的基础上,依法支持上诉人的上诉请求。张涛辩称，一审判决有法有据，应当维持原判。涉案工程已经竣工，即使该工程没有验收，但该工程涉案房屋已经居住，应视为工程合格，同时被上诉人只是提供钢筋制作的劳务，被上诉人领取的是劳务费用，与验收是否合格无关。本案在一审中被上诉人起诉时，遗漏部分面积248平方，与一审认定的平方数相差248平方，被上诉人保留追偿权。被上诉人在施工期间安排第三人钞欢、丁兰等人对剩余面积进行施工，被上诉人同意上诉人直接将劳务费支付给钞欢等人，钞欢等人在施工过程中使用的被上诉人设备进行施工。一审法院已将该部分工程款予以扣除。综上所述，应维持原判。张涛向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付工程款77495元及利息（利息要求从2018年10月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场利率计算至实际清偿之日止）；2、被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实，2017年10月20日，原告张涛作为乙方与被告刘宗星作为甲方签订《钢筋劳务协议》，该协议主要内容为张涛从宋宗星处承接滑县新区通和华府15#楼施工图纸所含的全部钢筋的制作、绑扎、立焊、平焊、套丝等工程，承包单价为按图纸标注建筑面积每平方43元，结算方式为春节停工付已完工程量的70%（按图纸标注面积结算），主体封顶后负90%，验收合格后一次性付清。签订合同约一个月之后，原告带领工人进场施工，于2018年8月份施工完毕，期间被告支付原告工程款428900元。另查明：案涉15#楼设计的建筑面积为12287.79平方米，施工过程中进行了部分变更，顶楼的建筑面积减少了200平米，现该楼已经验收交付使用。另，原告张涛在施工过程中，将地下负一层的部分工作转交第三人施工，该部分劳务款共计22000元，已由被告刘宗星支付。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全民履行自己的义务。”本案中，原告张涛与被告刘宗星签订的《钢筋绑扎协议》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，双方当事人均应依据合同约定全面履行自己的义务。本案中，原告依据合同约定完成了钢筋的制作、绑扎、立焊、平焊等劳务，被告应依据合同约定支付原告相应的报酬。依据合同约定，承包单价为每平方米43元，因顶楼进行了部分变更，减少了建筑面积200平方米，故该楼的实际施工面积为12087.79元，故总劳务款应为519774.97元，因被告已支付原告428900元，且因原告将部分工作交由第三人完成，被告已经该部分工作相应的劳务款22000元支付第三人，故被告应再支付原告劳务款的数额为68874.97元（519774.97元-428900元-22000元）。关于本案的利息,因双方未做明确约定，故利息应自起诉之日即2020年11月4日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率报价计算至实际履行之日止。原告的其他诉请，于法无据，本院依法不予支持。被告刘宗星经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃相应的答辩、质证权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百五十一条、第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘宗星于本判决生效后十日内支付原告张涛劳务款人民币68874.97元及利息（利息以68874.97元为基数，自2020年11月4日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回原告张涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取868.50元，由被告刘宗星负担770元，原告张涛负担98.5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一、林州市建筑有限公司出具的书面证明一份，证明15号楼没有验收不能算账，公司没有给其算账。证据二、刘忠峰和王某签订的两份劳务协议，证明被上诉人没有干完的活让王某干的。提交证据三、记账凭证两张，证明被上诉人借支459900元。证据四、提交20100工资收到条三份，证明三个帮工工资是20100元。证据五、上诉人和被上诉人的结算单一份，证明欠被上诉人466元。被上诉人质证称，证据一不符合证据要件，没有出证人的签字，是否验收应当出具验收机关所出具的东西。证据二不是和上诉人所签，是与案外人所签，涉案工程在2018年已经竣工，协议签订时间是2019年3月12日和2019年10月10日，与本案没有关联性。证据三真实性有异议，系上诉人单方记载没有被上诉人签字，上诉人与被上诉人已经对预支的劳务费进行了清算，该明细上记载被上诉人合计428900元，与一审认定的借支数额吻合，借支以被上诉人签字为准。证据四真实性有异议，被上诉人对此不知情，不予认可且经手人不是上诉人。证据五有异议，没有双方签字，被上诉人不予认可。上诉人申请证人刘某、王某出庭作证，证明前期干的活有遗留问题，其又带着人去切钢筋、抹灰、打顶、恢复原样，工程没有验收。被上诉人申请证人钞欢出庭作证，证明通和华府15号楼主楼旁边的车库，是被上诉人介绍让其去干的钢筋活，总共22000元。上诉人质证称，借支数额不对，刘宗志和刘宗峰是合伙，两个人都是老板。被上诉人质证称，证人与被上诉人之间没有关系，上诉人陈述在2019年自己已经不再工地上，被上诉人在2018年施工完毕，证人是否参与所说的劳务被上诉人不清楚，即使存在劳务，其劳务费不应在本案钢筋劳务费中包含。被上诉人证人证实剩余劳务是被上诉人安排人员进行施工，双方对剩余劳务支出均认可。本院查明的其他事实与原审判决认定的事实相同。本院认为，刘宗星上诉主张一审对施工面积认定错误，一审中，张涛提交的建筑设计总说明中显示施工面积12287.79平方米，由于顶楼设计变更减少了200平方米，一审法院据此认定施工面积为12087.79平方米，并无不当，刘宗星上诉主张应减少280平方米，未提供证据予以证实，本院不予支持。刘宗星上诉主张已付款459900，提交记账凭证1份，该凭证没有张涛的签字认可，张涛对此也不予认可，本院不予支持。因双方未约定利息，一审法院根据本案情况确定利息自起诉之日即2020年11月4日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率报价计算至实际履行之日止，并无不当。一审法院据此判决刘宗星支付张涛劳务款人民币68874.97元及利息，并无不当，应予维持。综上所述，刘宗星的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1521.87元，由刘宗星负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 赵锐平二〇二〇年十二月二十九日书记员 张 朋