内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内09民终1273号 上诉人（原审被告）：哈尔滨市东方园林绿化工程有限公司。 法定代表人：徐某1。 委托诉讼代理人：徐某2，现住黑龙江哈尔滨市呼兰区。 委托诉讼代理人：霍某，黑龙江格言律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王某，现住廊坊市。 委托诉讼代理人：李某，河北金光律师事务所律师。 上诉人哈尔滨市东方园林绿化工程有限公司因与被上诉人王某挂靠经营合同纠纷一案，不服集宁区人民法院（2020）内0902民初1154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人哈尔滨市东方园林绿化工程有限公司的委托诉讼代理人徐某2、霍某、被上诉人王某及其委托诉讼代理人李某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人哈尔滨市东方园林绿化工程有限公司的上诉请求：1、撤销集宁区人民法院（2020）内0902民初1154号民事判决书，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院认定事实不清。双方达成《付款协议》，并非真实意思表示，该协议明显是显失公平的合同，严重违背行业惯例和交易规则。双方之间已经形成事实上的借用资质的合同权利义务关系，所以双方应当按照行业惯例或以往的交易规则履行合同义务。2、王某2014年2月借用上诉人的资质投标绿化工程，双方约定王某应缴纳管理费是总工程款的5%。上诉人履行了自身合同义务后向王某多次追讨应付的资质管理费时，王某不予支付。上诉人基于合同双方的义务，行使了不安抗辩权，将王某的32万元暂扣，以弥补损失。3、案涉项目最初是李国军借用上诉人资质与林业局签订的合同，合同实际施工人为李国军，李国军承诺给上诉人管理费，并在林业局拨付的工程款中陆续扣除。李国军将被上诉人介绍给上诉人时，说被上诉人系其雇佣人员，故本案中虽上诉人与王某签订付款协议，但上诉人认为王某代表李国军签订该协议。管理费工程费发票等与李国军有口头约定。一审认定上诉人与被上诉人形成挂靠关系，双方签订付款协议，仅有付款约定，没有支付管理费及提供发票，被上诉人不应当只享受权利不承担义务。4、双方虽没有收取管理费的书面约定，但上诉人与被上诉人签订付款协议后，管理费陆续从集宁林业局拨付的工程款中抵扣也是事实，扣款时被上诉人是同意的，现不应反悔。5、原审法院认定双方签订的付款协议有效是错误的，建设工程司法解释中规定，没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义签订的合同无效。建设工程的挂靠行为法律禁止，故违法的行为签订的协议无效。因此一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审查清事实，支持上诉人的请求。 被上诉人王某答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持。2015年3月15日上诉人与被上诉人签订的《付款协议》是双方间的真实意思表示，合法有效，上诉人主张该协议显失公平的说法不成立。自2015年3月15日签订协议至今已近6年，如果上诉人认为显失公平，应在知道或应该知道一年内提出撤销申请，上诉人没有依法行驶撤销权，该协议已经生效，且双方已经按照该协议实际履行，上诉人在收到内蒙古乌兰察布市××区林业局的869759元工程款后，已实际支付给被上诉人549750元工程款，只是尚欠32万元工程款未付给被上诉人，现在上诉人主张该协议显失公平，其做法和说法是自相矛盾的，其目的无非是为拒付32万元。上诉人拒付被上诉人32万元工程款是事出有因，因为在一审时，上诉人曾在答辩状提到：第三人李国军曾以为上诉人办理企业资质升级为由向上诉人借款47万元，上诉人不支付被上诉人32万元工程款的目的是该工程款折抵李国军的借款，他们之间的行为侵犯了被上诉人的合法权益，他们之间属于民间借贷法律关系，与本案无关，也与被上诉人无关。另外，上诉人对此协议的内容是知情的，且上诉人的公章也是其法定代表人亲自所加盖，其主张该协议显失公平的说法不成立。上诉人主张该协议严重违背行业惯例和交易规则的说法没有法律依据，任何协议在不违背法律强制性和禁止性规定的前提下，法律保护的是意思自治原则，既然2015年3月15日上诉人与被上诉人签订的《付款协议》双方已经签字盖章并实际履行，该协议应该受到法律的保护和支持。本案中，上诉人主动找被上诉人，要求被上诉人完成中标的集宁区16标段绿化工程，因为上诉人中标后发现标的额较小利润较低，不愿意施工，但如果不施工，面临着承担违约责任等后果，所以上诉人才找到被上诉人去完成中标的工程。所以在订立《付款协议》时上诉人不可能对被上诉人提出其他更高的要求。上诉人主张的与我方协商给付上诉人工程款总工程款5%的管理费的说法子虚乌有。 上诉人哈尔滨市东方园林绿化工程有限公司向一审起诉请求：1.请求法院判令被告给付拖欠原告工程款320000元。2.请求法院判令被告给付原告违约金64000元。3.请求法院判令被告承担本案一切费用。 一审法院经审理认定事实如下：被告哈尔滨市东方园林绿化工程有限公司通过招投标于2014年4月22日委托原告王某与乌兰察布市集宁区林业局签订《建设工程施工合同》，建设集宁区京津风沙源治理工程人工造林项目绿化种植及养护第十六标段项目工程，工程总价款为2394240元，2015年3月15日原告王某与被告哈尔滨市东方园林绿化工程有限公司签订《付款协议》，协议约定由原告王某实际组织工人施工，投资、垫资2394240元，同时约定在集宁区林业局将工程款实际支付给被告哈尔滨市东方园林绿化工程有限公司后，由被告于3日内支付给原告，被告未按协议约定支付给原告，将承担未支付金额20%的违约金，被告先后给付原告549750元，尚欠付原告320000元。以上事实有原告提供的中标通知书、建设工程施工合同、付款协议、对账说明、投标人法定代表人授权委托书、客户交易明细对账单、中国建设银行个人活期账户交易明细、交易受理单、2017年集宁区地方政府债务置换存量债务三方协议书以及原、关于哈尔滨市东方园林绿化工程有限公司负债情况说明、集宁区国融公司与哈尔滨市东方园林绿化工程有限公司军民义务植树二期工程资金往来情况和被告提供的发票三张及双方在庭审中的陈述在案予以佐证。本院认为，原告王某与被告哈尔滨市东方园林绿化工程有限公司所达成的《付款协议》系双方真实的意思表示，合法有效，现乌兰察布市集宁区林业局已向被告拨付了部分工程款，被告就应按照协议的约定履行付款义务，故被告应向原告付款320000元；关于原告按约定诉请20%的违约金，双方虽未约定是否提供相关进项发票，但按照公司账务管理习惯，未提供进项发票影响公司下账，故原告应提供进项发票，因双方均存在违约事实，因此对该诉请不予支持；关于被告辩称原告未提供进项发票不能给付工程款，由于该工程尚未结算完毕，且被告未提供相关证据佐证观点，待证据明确后另行主张。关于被告提出原告私刻公章一事，但被告未提供相应证据予以佐证，也未申请真假公章鉴定，故本院对此不予认定。原、被告虽然是挂靠关系，但对管理费未有书面约定，并未实际履行，且被告也未提出反诉，故对此另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告哈尔滨市东方园林绿化工程有限公司在本判决发生法律效力后立即给付原告王某工程款320000元；二、驳回原告王某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7060元，由被告哈尔滨市东方园林绿化工程有限公司负担6100元，由原告王某负担960元。 本案二审期间，上诉人提交了一组新证据：转款凭证。拟证明扣款不是一次性的。李国军的工程打包给了王某，每次扣款都是征得王某的同意，每次都有转账凭证。疫情后王某又说不同意扣款。2015年开始扣款2020年才说不同意扣款。上诉人申请证人李国军出庭作证，拟证明2014年3月李国军借上诉人资质招标，然后把工程给王某做，王某答应给付30万元费用，王某和上诉人谈好30万元按照比例逐步的扣除。被上诉人质证称，前期怎么招投标的我们不清楚，即便是借用上诉人的资质我们也不清楚。如果之前说要管理费，我们不会接这个项目。工程款是王某垫付的，李国军和上诉人均未出资，居间费30万证人称有协议但是无法提供，也无书面合同证明王某同意给5%管理费，对于证人要证明的问题不予认可。 本院认为，（一）上诉人哈尔滨市东方园林绿化工程有限公司主张被上诉人王某是代表案外人李国军签订了《付款协议》，李国军与上诉人约定过管理费及工程费发票。但上诉人仅提供李国军的证言并不足以证实被上诉人系李国军雇佣或者推翻一审对事实的认定，对该主张不予支持。（二）关于上诉人主张《付款协议》无效的问题，现有在案证据不能反映出该协议签订过程中存在欺诈、胁迫、损害国家利益、社会公共利益等行为，协议内容未体现出有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故上诉人的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。（三）对于上诉人所称的挂靠关系及管理费约定问题，因其一审中未提出反诉且未提供相关证据予以证明，一审告知其另行主张并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6100元，由上诉人哈尔滨市东方园林绿化工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张丽君 审判员  荆 茂 审判员  牛 波 二〇二〇年十二月二十二日 书记员  段雅娟