广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终12355号上诉人（原审被告）：深圳市和平泉饮品有限公司，住所地广东省深圳市宝安区福永街道和平社区蓝天科技工业园。法定代表人：邹波，该公司总经理。上诉人（原审被告）：深圳市新安塘饮品有限公司，住所地广东省深圳市宝安区沙井街道锦绣路和一北方永发科技园。法定代表人：黄敏，该公司经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：李增禄，广东裕信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马明发，男，身份证住址湖北省仙桃市。委托诉讼代理人：沈世闯，广东广和律师事务所律师。上诉人深圳市和平泉饮品有限公司（以下简称和平泉公司）、深圳市新安塘饮品有限公司（新安塘公司）因与被上诉人马明发侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初14978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人和平泉公司、新安塘公司共同上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重生。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决援引（2016）粤0306民初6309号民事判决书不当，该判决书已被上级法院撤销，没有发生法律效力。（2016）粤0306民初6309号民事判决书已于2017年10月10日被深圳市中级人民法院以（2017）粤03民终14371号《民事裁定书》撤销，原审判决继续引用这个被撤销、未发生法律效力的判决书来认定案件事实，显然不妥当。二、原审判决在事实认定上，仅有“本院作出的（2016）粤0306民初6309号民事判决书、（2018）粤0306民初848号民事判决及深圳市中级人民法院作出（2018）粤03民终12890号民事判决书对二被告侵犯原告涉案注册商标专用权的事实进行了认定。本案在此不再赘述”一段话，过于简单粗暴，有违民事诉讼的“一事不再理”原则。1.被上诉人在原审起诉状中称：“2016年3月原告发觉被告一委托被告二代替其生产福平源、永和泉这两个品牌的桶装饮用水…，被告一的侵权行为从2014年3月开始，持续到2019年1月，被告二的侵权行为从2016年3月开始，持续到2019年1月。…”，而(2016)粤0306民初6309号民事判决书、(2018)粤0306民初848号民事判决及(2018)粤03民终12890号民事判决书所认定的事实为：一审于2016年3月25日立案，一审开庭时原告提供照片以证明被告仍在生产使用了“福平源”、“永和泉”字样的桶装饮用水,二审中当事人没有提交新证据。那么，本案原审判决又是如何认定二被告侵犯原告涉案注册商标专用权的持续时间到底多久的，侵权产品数额到底多少，原审判决并未查明。2.本案一审中，被上诉人所提交的证据材料与（2016）粤0306民初6309号案、（2018）粤0306民初848号案及（2018）粤03民终12890号案相同，甚至连照片都一样。被上诉人的赔偿请求已由（2016）粤0306民初6309号民事判决书、（2018）粤0306民初848号民事判决及（2018）粤03民终12890号民事判决书所判定，上诉人也按判决履行了。被上诉人在没有新的事实依据的情况下，再次提起本案诉讼，违背了民事诉讼的“一事不再理”原则。三、原审判决适用法律错误，判决酌定20万元赔偿额没有法律依据。1.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。原审判决既然认定了“原告未举证证明其因被告侵权遭受损失及被告因侵权所获利益的具体情况”，被上诉人应承担举证不力的法律后果，应依法驳回其诉讼请求。2.根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，确定侵犯商标专用权赔偿数额的顺序为：先是实际损失，再是获得利益，最后是许可使用费。强调“在权利人已经尽力举证”情况下，人民法院方可“参考权利人的主张和提供的证据”酌定赔偿数额，原审判决并未确定被上诉人是否已经尽力举证，其酌定赔偿数额显然丧失前提条件。四、主观过错方面，上诉人过错轻微，情有可原。先是2010年1月4日被上诉人马明发签署《转让协议》将涉案商标转让给案外人邵志兴，后是2014年2月12日邵志兴再将涉案商标转让给上诉人深圳市和平泉饮品有限公司的法定代表人邹波，然后是2016年3月深圳市和平泉饮品有限公司委托深圳市新安塘饮品有限公司代工生产。从整个事实发展过程来看，上诉人过错相当轻微，唯一过错在于没有敦促上诉人与案外人及时办理商标更名手续，致使“福平源”商标专用权依然由被上诉人马明发持有（另一商标“永和泉”则于2017年1月因连续三年停止使用被国家商标局撤销，不存在侵犯注册商标专用权，上诉人更无过错）。五、原审中上诉人提出了被上诉人未使用注册商标的抗辩，在被上诉人没有提供此前三年内实际使用该注册商标的证据的情况下，上诉人依法无需承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法》第六十四条规定“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”根据这一法律规定，被上诉人的赔偿主张应予驳回。综上所述，请求二审法院依法改判或将本案发回原审法院重审。被上诉人马明发辩称：一、上诉人在上诉状第二条中称，被上诉人的赔偿请求已由（2016）粤0306民初6309号民事判决、（2018）粤0306民初848号民事判决及（2018）粤03民终12890号民事判决书所判定，上诉人也按判决履行了，被上诉人在没有新的事实依据的情况下，再次提起本案诉讼，显然违背了民事诉讼的“一事不再理”原则。这是明显的混淆概念。已经生效的（2018）粤0306民初848号民事判决是对上诉人拥有“福平源”、“永和泉”两注册商标专用权的确认，判决两被告向马明发赔偿人民币10160.5元，是马明发为维护自己合法权益进行诉讼所付出的“合理开支”，并不是这两个商标被侵权的赔偿。（2018）粤0306民初848号民事案件与（2019）粤0306民初14978号民事案件的法律关系根本不同，前者是注册商标确权，后者是商标专用权被侵害的损害赔偿，二者不能混为一谈，更不存在违背“一事不再理”的民事诉讼原则。关于侵权事实，已经生效的（2018）粤0306民初848号民事判决书对上诉人侵犯被上诉人注册商标专用权的事实已经进行了认定，判决侵权行为成立。关于赔偿数额，在原审中被上诉人提出按自己曾经的生产量计算上诉人侵权的生产量，上诉人称其年生产量只有70万桶。无论是按被上诉人还是按上诉人提供的生产量，远远不止赔偿20万元。二、上诉人称被上诉人不能提供在诉讼前三年使用两个注册商标的证据，明显罔顾事实。被上诉人从注册这两个商标时起，先是自己与人合伙的工厂在使用这两个商标，其后邵志兴在承包生产期间以及签订“转让协议”后一直在有偿使用这两个商标。很显然，这两个商标一直在持续不断地使用并产生价值。正如上诉人在（2018）粤0306民初848号民事案件庭审中辩称的“……之所以购买深圳市和平泉饮品有限公司便是看重深圳市和平泉饮品有限公司的品牌价值，而深圳市和平泉饮品有限公司的品牌价值重点是凸现在本案商标之上……”。这些都足以证明被上诉人所拥有专用权的两个商标不存在上诉人所说的三年内没使用的情况，同时也证明了被上诉人拥有专用权的两个商标被侵权给被上诉人造成了经济损失。三、关于邵志兴擅自转让行为给被上诉人造成的损失问题。被上诉人与邵志兴签订《和平泉纯净水厂承包协议书》、《协议书》、《二次协议书》，邵志兴在没有履行这些协议书约定的分红和偿还股金等义务的情况下，未经马明发允许，擅自将经营者马明发所有的深圳市宝安区福永和平全纯净水厂的产权、经营权以及“福平源”、“永和泉”商标的专用权转让给上诉人，给被上诉人造成了2252605.00元的经济损失。这一事实在（2017）粤0306民初13841号判决书中第4页有明确结论：“《和平泉纯净水厂承包协议书》、《协议书》、《二次协议书》、《移交表》、现金账页、邵志兴违约事项明细清单等证据及庭审笔录在案佐证，予以认定。”（2018）粤03民终12890号民事判决书也作出了维持原判的终审判决。上述两次庭审，邵志兴既不参加庭审，也没提供任何证据证明自己履行了与马明发的合同义务。因此，邵志兴将和平泉纯净水厂的产权、经营权、两个商标的使用权转让给上诉人，直接造成了对马明发合法权益的侵害，上诉人对此有不可推卸的责任，应当连带赔偿邵志兴给马明发造成的经济损失。综上所述，上诉人侵犯被上诉人的商标专用权是不可否认的事实，上诉人必须为此承担赔偿责任。请求二审法院根据被上诉人提供的新证据，驳回上诉人的全部上诉请求，改判上诉人向被上诉人赔偿1383348元或维持原判。马明发向一审法院起诉请求：1.两原审被告赔偿原审原告侵犯第4722556号“福平源”及第4722555号“永和泉”注册商标专用权的经济损失人民币80万元；2.本案诉讼费用由两原审被告承担。一审法院认定事实：一审法院作出的（2016）粤0306民初6309号民事判决书、（2018）粤0306民初848号民事判决书及深圳市中级人民法院作出（2018）粤03民终12890号民事判决书对二原审被告侵犯原审原告涉案注册商标专用权的事实进行了认定。关于赔偿数额，由于原审原告未举证证明其因原审被告侵权遭受损失及原审被告因侵权所获利益的具体情况，故一审法院综合考虑二被告的主观过错、侵权行为的性质、情节、原审原告注册商标的知名度、原审被告使用方式及用途、原审原告为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定二原审被告赔偿原审原告经济损失人民币20万元。原审原告要求过高部分，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、因侵犯原审原告马明发注册商标专用权，原审被告深圳市和平泉饮品有限公司和原审被告深圳市新安塘饮品有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原审原告马明发经济损失人民币20万元；二、驳回原审原告马明发的其他诉讼请求。如果二原审被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币11800元，由原审原告马明发承担8000元，由原审被告深圳市和平泉饮品有限公司和原审被告深圳市新安塘饮品有限公司承担人民币3800元。二审审理期间，本院查明如下事实：一、关于马明发与和平泉公司、新安塘公司在本案之前的诉讼情况的事实2016年3月25日，马明发向一审法院以和平泉公司、新安塘公司为被告提起商标侵权诉讼，请求法院判令两被告：1.立即停止生产、销售“永和泉”、“福平源”、“广深永和泉”、“福萍源”商标的桶装饮用水，停止侵害原告商标权的行为；2.以书面形式在《深圳特区报》或《南方都市报》向原告赔礼道歉、消除侵权行为的影响；3.赔偿原告合理费用人民币10,160.5元；4.承担本案诉讼费。一审法院立案受理，案号为（2016）粤0306民初6309号。在审理过程中，一审法院追加邹波、邵志兴为第三人参加诉讼。一审法院于2017年5月2日作出一审判决，该判决认定，原告马明发依法享有“福平源”和“永和泉”注册商标的专用权，在注册有效期内,其合法权利受法律保护。被告应停止侵犯原告注册商标专用权的生产和销售等行为。无证据证实原告的商誉因被告的行为受到影响，因此，要求被告登报道歉、消除影响的原告诉求，不予支持。关于赔偿数额，原告维权的合理费用共计人民币10,160.5元，被告应予赔偿。基于此，一审法院判决：一、和平泉公司和新安塘公司立即停止侵犯马明发注册商标专用权的生产和销售等行为；二、和平泉公司和新安塘公司于判决生效之日起十日内赔偿马明发合理开支共计人民币10,160.5元；三、驳回原告马明发的其他诉讼请求。该案一审判决作出后，和平泉公司不服，向本院提起上诉，本院受理案号为（2017）粤03民终14371号。2017年10月10日，本院以原审法院就本案作出的判决所依据的基本事实认定不清为由将本案发回重审。本案发回一审法院重审后，一审法院于2018年12月7日作出（2018）粤0306民初848号民事判决，各方当事人均未对该判决提出上诉，（2018）粤0306民初848号民事判决于2019年1月3日发生法律效力。（2018）粤0306民初848号民事判决认定如下事实：2005年8月15日，邵志兴与马明发、胡柏玉、王红兵四人各出资20万，成立深圳市宝安区福永和平泉纯净水厂，经营者为马明发。2006年3月1日，邵志兴、马明发、胡柏玉、王红兵四人签订《和平泉纯净水厂承包协议书》，由邵志兴开始承包该厂，期限三年，并约定邵志兴每年给每个股东分红八万元，第三年终退还三人股金后，该厂的资产及所有权属于邵志兴。2006年3月1日，马明发与邵志兴签订《协议书》约定将深圳市宝安区福永和平泉纯净水厂承包给邵志兴，承包期间的所有债权债务与马明发无关，经营深圳市宝安区福永和平泉纯净水厂的所有责任均由邵志兴负责，承包到第三年年尾，马明发注销现有营业执照，协同办理好邵志兴的营业执照。2009年1月4日，邵志兴、马明发、胡柏玉、王红兵四人签订《二次协议书》，约定如果邵志兴违反股金的约定，马明发等人有权收回经营权。2010年1月4日，邵志兴、马明发、胡柏玉、王红兵签订《转让协议》，约定于2010年1月4日将深圳市宝安区福永和平泉纯净水厂的产权、经营权等所有权转让给邵志兴，同时将“福平源”、“永和泉”商标注册权转让给邵志兴。2012年5月4日，邵志兴将深圳市宝安区福永和平泉纯净水厂注销，并成立了深圳市和平泉饮品有限公司。2014年2月12日，邵志兴与邹波签订《转让协议》，约定将被告深圳市和平泉饮品有限公司的产权、经营权及所有权转让给邹波，同时将“福平源”、“永和泉”商标转让给邹波。2016年2月26日，因马明发签名被伪造，深圳市市场和质量监管委员会宝安市场监督管理局出具《撤销行政许可决定书》，撤销深圳市宝安区福永和平泉纯净水厂2012年5月4日的注销登记。深圳市宝安区福永和平泉纯净水厂仍由马明发个体经营。2008年3月7日、21日，马明发以其个人名义注册了第4722556号“福平源+FUPINGYUAN”商标及第4722555号“永和泉+YONGHEQUAN”商标，核定使用商品均为第32类，包括水、矿泉水、蒸馏水、纯净水、苏打水等，第4722556号“福平源+FUPINGYUAN”商标经续展有效期至2028年3月6日，第4722555号“永和泉+YONGHEQUAN”商标已于2017年1月因连续三年停止使用被撤销。被告深圳市和平泉饮品有限公司注册了第17924028号“广深福萍源水”（“水”放弃专用权）、第17924086号“广深咏和泉水”（“泉水”放弃专用权）商标，核定使用类别为第32类，包括水、纯净水等，注册日期为2016年10月28日至2026年10月27日。第17924028号“广深福萍源水”商标尚在撤销/无效宣告申请审查中。在（2016）粤0306民初6309号（2016年3月25日立案）案件中，和平泉公司确认两被告生产的饮用水桶上使用了“福平源+Fupingyuan”、“永和泉”、“福萍源+FUPINGYUAN”字样，但辩称因马明发不是涉案商标所有权人，和平泉公司使用该标识无需经过马明发同意；本案开庭时，原告提供了照片以证明和平泉公司持续仍在生产使用了“福平源+Fupingyuan”、“永和泉+YONGHEQUAN”、“福萍源+Fupingyuan”字样的桶装饮用水，和平泉公司予以认可该事实，但辩称此时原告已不再拥有第4722555号“永和泉”商标专用权。庭审时，被告抗辩原告主张权利的两个商标连续三年未使用。原告已支付律师费人民币5000元，并约定律师费另按侵权方赔付金额的20%提取，原告还提供了往来深圳的车票等以证明其维权成本。另查，2017年9月15日，一审法院审理的（2017）粤0306民初13841号民事判决书判决：驳回邵志兴请求确定第4722556号“福平源”商标、第4722555号“永和泉”商标所有权自2010年1月4日起归邵志兴所有及要求马明发、深圳市宝安区福永和平泉纯净水厂继续履行《转让协议》、办理上述商标所有权变更手续的诉讼请求。此后，邵志兴不服一审判决，提起上诉。2018年11月13日，深圳市中级人民法院作出（2018）粤03民终12890号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。基于上述事实，（2018）粤0306民初848号民事判决认定，原告依法享有第4722556号“福平源+FUPINGYUAN”商标专用权，在第4722555号“永和泉+YONGHEQUAN”被撤销前，原告亦享有该商标专用权，在注册有效期内，原告的合法权利受法律保护。两被告在商标有效期内使用了“福平源+Fupingyuan”、“永和泉”、“福萍源+FUPINGYUAN”、“永和泉+YONGHEQUAN”、“福萍源+Fupingyuan”等标识字样，与前述商标构成近似，已构成商标侵权；根据目前的商标状况，被告应停止侵犯原告第4722556号“福平源+FUPINGYUAN”注册商标专用权的行为，原告诉求被告立即停止生产、销售带有“福平源”、“福萍源”字样的桶装饮用水，一审法院予以支持。由于两被告实际使用了涉案商标且到双方发生争议时仍在持续使用中，故其抗辩该两个商标连续三年未使用，一审法院不予采信。无证据证实原告的商誉因被告的行为受到影响，因此，要求被告登报道歉、消除影响的原告诉求，一审法院不予支持。关于赔偿数额，原告已支付了律师费人民币5000元，原告在（2016）粤0306民初6309号案件一审时已提供了相关车票以证明其维权支出，虽然被告辩称原告举证的车票不能证明与原告维权具有关联性，但由于原被告之间的纠纷经历了一审、二审，本案也是由上级法院发回重审，耗时时间较长，原告本人也均有出庭，故一审法院认为原告主张的维权合理费用10160.5元符合常理，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告深圳市和平泉饮品有限公司和被告深圳市新安塘饮品有限公司立即停止侵犯原告马明发第4722556号“福平源+FUPINGYUAN”注册商标专用权的行为，立即停止生产、销售带有“福平源”、“福萍源”字样的桶装饮用水；二、被告深圳市和平泉饮品有限公司和被告深圳市新安塘饮品有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告马明发合理开支共计人民币10,160.5元；三、驳回原告马明发的其他诉讼请求。案件受理费人民币54元，由被告深圳市和平泉饮品有限公司和被告深圳市新安塘饮品有限公司负担。（2018）粤0306民初848号民事判决生效后，和平泉公司及新安塘公司履行了该生效判决所确定的给付义务，各方当事人均对此予以确认。二、关于双方当事人在二审审理期间的举证情况及本院调查情况本案第一次二审调查程序中，和平泉公司及新安塘公司提交了一份手机银行转账交易记录，以证明新安塘公司的法定代表人黄敏已经向马明发支付了（2018）粤0306民初848号民事判决确定的给付义务，马明发确认其收到10160.05元。马明发主张其在本案一审期间提交了其与案外人吴凤娇签订的协议复印件，并当庭出示该协议的原件，经查，该协议载明“马明发自愿将注册两个商标给吴凤娇无偿长期使用。“永和泉证号4722555福平源证号4722556”，并载明如使用过程中存在他人侵权的情形，吴凤娇有权和有义务及时告知马明发，上述两个商标存续期至2018年3月份，如继续使用，所有续费费用由吴凤娇承担。该协议落款人为马明发及吴凤娇，落款时间为2008年12月28日。和平泉公司及新安塘公司主张该协议的真实性无法确定，即便确实存在，亦无证据证明吴凤娇确实使用上述商标进行生产和销售，因此该份证据不能证明马明发在本案起诉之前三年实际使用了涉案商标。马明发确认其没有其他证据证明自己使用了涉案商标，由于和平泉公司及新安塘公司一直在使用，所以马明发自己确实没有使用，但是许可了广州绿蜻蜓纯净水厂及吴凤娇的水厂使用。经本院核查，广州市花都区绿蜻蜓饮用水厂系个人独资企业，成立日期为2009年1月4日，经营范围为瓶（罐）装饮用水制造，投资人为吴凤娇。第一次庭审调查结束后，本院向马明发送达《限期举证通知书》，限令马明发于收到通知书之日起十日内向本院提交其在本案收案之日（2019年5月24日）前三年实际使用涉案注册商标的证据，或者其因被诉侵权行为受到其他损失的证据，并告知马明发逾期未提交，将承担相应的不利后果。马明发后续陆续向本院提交了相关证据材料，本院于2020年10月14日组织当事人进行了证据交换与质证，相关情况如下：1.马明发手机微信“收藏”中的两张照片，该两张照片均为桶装水，显示发送人为“王红兵，”发送时间为2019年3月28日，其中一张照片上有“永和泉”字样，另一张照片无法看清桶上的标识。马明发主张此为其于2019年3月28日和王红兵一起去广州市花都区绿蜻蜓饮用水厂所拍摄。和平泉公司、新安塘公司对照片的真实性不予确认。2.署名为“广州市花都区绿蜻蜓饮用水有限公司”的桶装水客户用书服务卡两张，其中一张载明客户为“新科上村”，开户日期为2017年8月，水种为“永和泉”，供水日期显示为2017年8月13日至12月26日；另一张载明客户为“芙蓉大道花开市场”，开户日期为2018年4月，供水日期显示为2018年4月17日至12月21日。和平泉公司、新安塘公司主张该证据未注明产品的商标，与本案无关联性。3.广州市花都区绿蜻蜓饮用水厂食品生产许可证及营业执照，载明该企业的相关工商登记及生产许可情况。和平泉公司、新安塘公司主张该证据真实性无法确认，也与本案无关联性。4.照片打印件4张，无原件或电子载体可供核对。其中有三张可见“永和泉”字样的桶装水，但无法核实拍摄时间和地点，另外一张未见任何与涉案商标有关的信息。5.照片打印件1张，马明发出示手机内存有该照片电子档，照片内容为一女性侧身照，马明发主张该女性为吴凤娇，是马明发于2020年6月12日去取证时所拍摄的双方商谈的场景。和平泉公司、新安塘公司主张该照片与本案无关联性。6.照片打印件5张，无原件或电子载体可供核对。马明发主张其中三张系在新安塘公司所拍摄，两张系在绿蜻蜓水厂所拍摄。马明发所主张的在绿蜻蜓水厂所拍摄的两张照片中，一张无法看清楚桶装水的任何商标标识，另一张较为模糊，可见“福平源”字样，但照片未能显示任何拍摄时间和地点。马明发陈述存储该两张照片的手机现在已经无法使用，其也未将该两张照片在（2016）粤0306民初6309号案件中提交，提交的是在新安塘公司所拍摄的照片，主张新安塘公司实施了侵权行为。和平泉公司、新安塘公司对上述证据的真实性不予确认。本案第二次调查程序结束后，本院工作人员前往广州市花都区绿蜻蜓饮用水厂调查核实相关事实。该水厂员工称吴凤娇不在厂里，工作人员对之前的情况不了解，不清楚是否使用过“永和泉”或“福平源”商标。本院工作人员在该水厂并未见到使用“永和泉”或“福平源”商标的情况，水厂所生产的桶装水使用的是“永知泉”商标，水厂员工称“永知泉”是其自己注册的商标。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。根据各方当事人的诉、辩主张及本院查明的相关事实，本案上诉争议的焦点主要包括如下两个方面：一、马明发提起本案诉讼是否违背“一事不再理”原则，构成重复诉讼？二、马明发在一审中提出的诉讼请求是否应当得到支持？关于第一个争议焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，认定是否后诉与前诉是否构成重复诉讼，应当从当事人、诉讼标的及诉讼请求三个方面进行审查，只有在当事人、诉讼标的及诉讼请求三个方面同时存在重合的情况下，才构成重复诉讼。本案当事人之间确实存在多次诉讼，其中（2017）粤0306民初13841号{二审案号为：（2018）粤03民终12890号}案件为权属纠纷，虽然当事人存在部分重合，但该案争议的标的为第4722556号“福平源”商标、第4722555号“永和泉”商标的权属纠纷，与本案所涉侵害商标权纠纷标的不同，诉讼请求亦不相同，并不构成重复诉讼。（2018）粤0306民初848号案件系（2016）粤0306民初6309号案件的重审案件，该案与本案的当事人基本相同，诉讼标的亦相同，均为侵害商标权纠纷。然而，该案的诉讼请求为：马明发请求和平泉公司、新安塘公司停止侵权，赔礼道歉、消除影响，并向马明发赔偿维权合理开支。该案中，马明发并未主张和平泉公司、新安塘公司对其商标被侵害所造成的经济损失进行赔偿。而在本案中，马明发唯一的诉讼请求为请求和平泉公司、新安塘公司赔偿其因第4722556号“福平源”商标、第4722555号“永和泉”商标被侵权而产生的经济损失。因此，本案与（2018）粤0306民初848号案件及（2016）粤0306民初6309号案件的诉讼请求并不相同，故亦不构成重复诉讼。和平泉公司、新安塘公司的相关上诉理由不能成立，本院予以驳回。关于第二个争议焦点，（2018）粤0306民初848号在先生效判决查明：（2016）粤0306民初6309号（2016年3月25日立案）案件中，和平泉公司确认和平泉公司、新安塘公司生产的饮用水桶上使用了“福平源+Fupingyuan”、“永和泉”、“福萍源+FUPINGYUAN”字样；（2018）粤0306民初848号案件开庭时，马明发提供了照片以证明和平泉公司仍在持续生产使用了“福平源+Fupingyuan”、“永和泉+YONGHEQUAN”、“福萍源+Fupingyuan”字样的桶装饮用水，和平泉公司予以认可该事实。据此，（2018）粤0306民初848号在先生效判决认定，永和泉公司、新安塘公司构成商标侵权，应当承担停止侵权及赔偿马明发合理维权开支的责任。本案中，马明发诉请的是和平泉公司、新安塘公司赔偿其因第4722556号“福平源”商标、第4722555号“永和泉”商标被侵权而产生的经济损失。《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据；注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。马明发在本案中主张其实际使用第4722556号“福平源”商标、第4722555号“永和泉”的方式为许可案外人吴凤娇使用涉案商标。为此，马明发提交了其与署名为“吴凤娇”的主体订立的许可使用协议，该许可使用协议的订立时间为2008年12月28日。由于吴凤娇并未出庭作证，该协议的真实性存疑，且仅有协议并不足以证实吴凤娇经马明发许可近三年实际使用了涉案商标的事实，本院书面要求马明发提供此前三年内实际使用涉案注册商标的证据。马明发后续提交了6组证据，对于该6组证据能否证明马明发近三年实际使用涉案注册商标的事实，本院分析如下：首先，马明发提交的第一组证据系其手机微信“收藏”中的两张照片，马明发主张拍摄日期为2019年3月28日，照片中显示的桶装水所使用的商标为“永和泉”，而该商标已经于2017年1月因三年未使用被撤销，即，在马明发主张的拍摄时间点，马明发对该商标已经丧失权利，故马明发以此主张其近三年实际使用，明显不能成立。第二，马明发提交的桶装水客户服务卡的最早开户及供水日期为2017年8月，服务卡上载明的商标均为“永和泉”，如前所述，此时马明发已经对该商标丧失权利，不能以此主张实际使用的事实。第三，马明发提交的三张带有“永和泉”字样的桶装水照片，拍摄地点与时间均不能确定，且“永和泉”商标已经被撤销，因此同样不能证明马明发实际使用涉案商标的事实。第四，马明发提交的女性照片的打印件、在新安塘公司拍摄的照片的打印件，与马明发主张其实际使用的事实无关联性，无法证明其主张。另两张照片打印件马明发主张系在绿蜻蜓水厂拍摄，虽然其中一张可见“福平源”字样，但无法核实拍摄时间及地点，在无其他证据相佐证的情况下，不能证明马明发实际使用涉案商标的事实。由此，马明发后续提供的证据并无法证实本案立案之日起向前推算三年，甚至是马明发第一次提起侵权诉讼之时（2016年3月25日）往前推算三年，其实际使用过涉案注册商标，也不能证明其因侵权行为受到其他损失{其合理维权支出已经在（2018）粤0306民初848号得到支持}。为进一步核实相关事实，本院工作人员前往马明发所陈述的被许可使用人处进行现场调查，亦未发现任何可以证明马明发在上述时间段内授权他人实际使用涉案商标的证据。依据法律的规定，和平泉公司、新安塘公司不承担赔偿责任。因此，和平泉公司、新安塘公司的该项上述理由成立，本院予以采纳。综上所述，和平泉公司、新安塘公司的上诉请求成立。一审法院查明事实不清，认定事实不当，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第(三)项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初14978号民事判决；二、驳回被上诉人马明发的全部诉讼请求。一审案件受理费人民币11800元，二审案件受理费人民币8600元，均由马明发负担。本判决为终审判决。审判长 孙 虹审判员 刘 燕审判员 叶 艳二〇二〇年十二月十四日书记员 吴雪娇