广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0112民初11837号原告：广州市黄埔区壹大餐饮店，住所地广州市黄埔区科学城光谱西路25号KD4-102。经营者：刘王佐。委托诉讼代理人：刘国华,广东鹏瑞律师事务所律师。被告：咸德和，男，1963年5月8日出生，汉族，住广西平南县。委托诉讼代理人：李绛兵，广东厚载律师事务所律师。原告广州市黄埔区壹大餐饮店（以下简称壹大餐饮店）诉被告咸德和劳动争议一案，本院于2020年9月8日立案受理后，依法适用简易程序于2020年10月28日公开开庭进行了审理。原告壹大餐饮店的经营者刘王佐及其委托诉讼代理人刘国华，被告咸德和及其委托诉讼代理人李绛兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告壹大餐饮店向本院提出诉讼请求：1.判决确认壹大餐饮店与咸德和只于2019年11月1日至2020年1月19日期间存在劳动关系；2、判决壹大餐饮店无须向咸德和支付解除劳动合同的经济补偿金3000元、2020年1月19日至2月18日的工资6000元，2月19日至3月7日工资1004.14元、2020年1月1日节假日加班工资666.67元、未签订劳动合同二倍工资差额17004.14元。3.本案的案件受理费由咸德和承担。事实和理由：咸德和于2019年11月1日起在壹大餐饮店担任厨师职位，因餐饮业比较特殊，双方约定咸德和每个月休息3天（包含周末和其他节假日），月总工资6000元（包括但不限于：基本工资、平时加班工资、周末休息日加班工资、法定节假日加班工资等），每月15日发放上个月工资，约定了每天正常上班的时间，其他事项均要按餐饮行业惯例执行。咸德和入职后，违反约定，经常提前半个小时下班。2019年11月底，咸德和不顾广州市禁摩的规定，骑摩托车上班，将摩托车停放在工厂大门外的临时免费停车区域，被交警拖走，下落不明。咸德和无理取闹，乱甩厨房的物品，要求壹大餐饮店给予赔偿。咸德和的无理要求没有得到满足后，心生怨气，将不良情绪带到工作中，不想在壹大餐饮店继续工作，不与壹大餐饮店签订劳动合同。壹大餐饮店承包了光宝电子（广州）有限公司的餐饮服务，根据协议要服从该公司的安排，否则要承担违约责任。光宝电子（广州）有限公司要求壹大餐饮店在春节前提供餐饮服务至2020年1月21日，1月22日才放假。2020年1月19日中午，咸德和称其坐老乡的车回家过年，丢下一句“我不做了”走人，在没有办理工作交接和离职手续的情况下，擅自离开其工作岗位。双方的劳动关系，因咸德和强行辞职行为当天解除。事后，壹大餐饮店结清了双方的所有劳动报酬，并无拖欠。春节过后，根据光宝电子（广州）有限公司要求壹大餐饮店安排员工于2020年2月12日返回，2月13日恢复营业、提供餐饮服务。壹大餐饮店的员工都在2月12-13日回来上班。因疫情招不到厨师，壹大餐饮店打算再次聘用咸德和担任厨师，叫他来上班，但其始终没有接受壹大餐饮店的第二次聘用。被告咸德和辩称，我方不同意原告全部诉请。双方在2019年11月1日至2020年3月7日存在劳动关系，这个时间内咸德和从未提出辞职，仅在2020年1月19日因为临近春节要回家过年，并未辞工。过完年后咸德和也一再追问开工时间，并多次表示将根据疫情情况以及壹大餐饮店的经营情况随时回岗。2020年3月7日壹大餐饮店单方通知解除劳动合同，合同至此解除。我方同意仲裁委的裁决。关于壹大餐饮店起诉状中的事实和理由我方认为与实际情况有出入。双方劳动时间仅口头约定每月休息3天，工资6000元，但并未约定平时上班时间及法定节假日如何计算加班工资；诉状中提及的咸德和每天提前下班的情况不属实；壹大餐饮店从未表示要与咸德和签订书面合同，因此更不存在咸德和不愿意签订合同的情况；2020年1月19日咸德和仅表示是回家过春节，未要求辞工。壹大餐饮店所服务的客户（光宝电子）要求壹大餐饮店提供餐饮服务的时间从未告知过咸德和，咸德和也并不知道光宝电子何时要求恢复餐饮服务，咸德和仅按照壹大餐饮店要求的时间提供劳动。因此是壹大餐饮店在3月7日明确提出解除劳动关系，则双方劳动关系从3月7日起被壹大餐饮店单方解除。本院经审理认定事实如下：咸德和于2019年11月1日入职壹大餐饮店，岗位是厨师，未签订书面劳动合同，双方约定每月平均工资为6000元，双方确认解除劳动合同前月平均工资为6000元，每月15日发放上个月工资，每月休息三天。双方确认咸德和2019年11月份工资共发放6100元，是刘王佐通过微信于2019年12月份陆续发放的，2019年12月份工资是于2020年1月份陆续发放了6000元。2020年1月份工资是在2020年2月份发放了3700元。咸德和提交其与壹大餐饮店厨房主管（微信名：彪）的聊天记录、录音光盘，主张壹大餐饮店于2020年3月7日单方与其解除劳动关系。上述聊天记录显示2020年1月29日晚上，厨房主管对咸德和说：“和师傅，开工等通知，到时我会提前一天通知你再过来上班”……2020年2月24日晚，咸德和“彪哥，你店什么时候开业请你收到我的信息即回信息我，请问我们什么时候上班请你马上通知我就行了”，2020年3月7日，厨房主管对咸德和说“你找个地方做”。壹大餐饮店申请证人龚某、马某出庭作证，龚某、马某均曾经是壹大餐饮店员工，均陈述于2020年1月18、19日听到咸德和说他不做了，要回家。咸德和解释称其意思就是仅表示其要过年回家，并非辞职。就本案争议，咸德和向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.确认双方自2019年11月1日至2020年3月7日期间存在劳动关系；2.壹大餐饮店支付咸德和违法解除劳动关系赔偿金6000元；3.壹大餐饮店支付其2020年1月1日至3月7日工资9679.31元；4.壹大餐饮店支付其2020年1月1日加班费827.59元；5.壹大餐饮店支付咸德和未订立书面劳动合同的双倍工资差额19379.31元。2020年8月7日，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出穗埔劳人仲案（2020）833号仲裁裁决书，裁决：一、确认壹大餐饮店与咸德和2019年11月1日至2020年3月7日存在劳动关系；二、壹大餐饮店支付咸德和解除劳动关系经济补偿金3000元；三、壹大餐饮店支付咸德和1月19日至2月18日工资6000元，2月19日至3月7日工资1004.14元；四、壹大餐饮店支付咸德和节假日加班费666.67元；五、壹大餐饮店支付咸德和未签订劳动合同二倍工资差额17004.14元。该仲裁裁决书于2020年8月12日送达给壹大餐饮店。壹大餐饮店不服仲裁裁决，于2020年8月25日向本院提起诉讼。上述事实有考勤表、驻场证、复工计划、微信截图、穗埔劳人仲案[2020］833号《仲裁裁决书》、庭审笔录以及当事人陈述等证据证实。本院认为，咸德和入职壹大餐饮店工作，双方劳动关系成立，双方的合法权益均应受到法律保护。关于劳动关系存续期间及劳动关系解除原因。壹大餐饮店主张咸德和于2020年1月19日主动辞职，但未能提交书面或其他直接证据。壹大餐饮店特申请两名证人出庭作证，两名证人主张听到咸德和于2020年1月19日说了“不干了，回老家”这句话。而咸德和提交其与壹大餐饮店厨房主管的微信聊天记录，根据该微信聊天记录可见2020年1月29日晚厨房主管还告知咸德和“开工等通知，到时我会提前一天通知你再过来上班”，2020年2月24日晚，咸德和还在微信中询问何时回去上班，至2020年3月7日，厨房主管告知咸德和“你找个地方做”。据此咸德和主张此时壹大餐饮店解除与其劳动关系。本院认为，证人证言属于传来证据，且具有易变的特点，且证人事后对于案件情节的描述，存在根据利害关系重新取舍的可能，故在没有其他种类证据予以佐证的情况下，根据比较证据优势原则，本院采纳咸德和提交的微信聊天记录载明的事实，认定咸德和与壹大餐饮店自2019年11月1日至2020年3月7日间存在劳动关系。壹大餐饮店主动提出与咸德和解除劳动关系，仲裁裁决壹大餐饮店需支付咸德和经济补偿金3000元（6000元/月×0.5个月），咸德和未提起诉讼，亦表示同意仲裁裁决内容，本院予以支持。壹大餐饮店主张因咸德和自己主动辞职，因而无需支付其补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于2020年1月1日法定节假日加班费。壹大餐饮店提交的《考勤表》，咸德和2020年1月1日确有上班，根据《中华人民共和国劳动法》第四十条、四十四条规定，壹大餐饮店于法定休假日安排劳动者工作，应支付不低于劳动者工资百分之三百的工资报酬。双方确认咸德和每月休息三天，即工作27天，因壹大餐饮店已经实际支付了2020年1月1日的工资，本院核算壹大餐饮店应支付咸德和2020年1月1日法定节假日加班费444.44元（6000元÷27天×2倍）关于2020年1月19日至3月7日工资。根据壹大餐饮店提供的2020年1月份《考勤表》可见，咸德和2020年1月4日、5日已休两天班。壹大餐饮店于2020年1月22日开始放年假，咸德和1月19日下午、1月20日、1月21日均未上班，亦未有请假记录。本院核算咸德和2020年1月工资应为5000元（6000元-6000元÷27天×4.5）。壹大餐饮店已支付咸德和3700元，还应向咸德和支付2020年1月份工资差额1300元（5000元-3700元）。至于2020年2月份工资。根据广东省疫情期间工资发放相关规定，企业没有安排职工工作的，在一个工资支付周期内正常发薪，超出一个工资支付周期的，发放基本生活费，广东省规定应按照不低于当地最低工资标准的80%支付职工生活费。因咸德和的工资支付周期是按照整月计算的，2020年2月1日至2月29日为疫情开始后的第一个工资支付周期，因此2020年2月份壹大餐饮店应支付咸德和工资6000元；2020年3月1日至3月7日期间的生活费为435.56元（2100元×80%÷27天×7天）。综上，壹大餐饮店应支付咸德和2020年1月19日至3月7日工资共计7735.56元（1300元＋6000元＋435.56元）。因仲裁核算2020年1月19日至3月7日工资共计7004.14元，咸德和未就仲裁结果提起诉讼，视为对裁决结果的认同，故本院确认壹大餐饮店需支付咸德和2020年1月19日至3月7日工资共计7004.14元。关于未订立书面劳动合同双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条规定，用人单位应当支付劳动者入职满一个月之日起至劳动关系解除时止的未签订书面劳动合同的二倍工资差额。经核算，壹大餐饮店应当向咸德和支付从2019年12月1日起至2020年3月7日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额17435.56元（6000元＋5000元+6000元+435.56元）。仲裁核算壹大餐饮店需支付咸德和未签订劳动合同二倍工资差额17004.14元，咸德和亦未就仲裁结果提起诉讼，亦视为对裁决结果的认同，故本院确认壹大餐饮店需支付咸德和未订立书面劳动合同双倍工资17004.14元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十七条、第八十二条，《广东省工资支付条例》第四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告广州市黄埔区壹大餐饮店与被告咸德和2019年11月1日至2020年3月7日存在劳动关系；二、原告广州市黄埔区壹大餐饮店应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告咸德和支付解除劳动关系经济补偿金3000元；三、原告广州市黄埔区壹大餐饮店应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告咸德和支付2019年1月19日至3月7日期间工资7004.14元；四、原告广州市黄埔区壹大餐饮店应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告咸德和支付2020年1月1日节假日加班费444.44元；五、原告广州市黄埔区壹大餐饮店应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告咸德和支付未签订劳动合同二倍工资差额17004.14元；六、驳回原告广州市黄埔区壹大餐饮店的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告广州市黄埔区壹大餐饮店负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  张淳淳二〇二〇年十二月三日书记员  邹 忻