广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0118民初8321号原告：深圳市金河建设集团有限公司，住所地广东省深圳市福田区梅林街道下梅林二街6号颂德国际12楼1207。法定代表人：吴耿升。委托诉讼代理人：李钰滢，广东蛇口律师事务所律师。被告：潘静光，男，1959年11月16日出生，汉族，住广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：廖志锋，广东杰信律师事务所律师。被告：彭永康，男，1968年5月2日出生，汉族，住广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：何结文，广东合邦律师事务所律师。原告深圳市金河建设集团有限公司与被告潘静光、彭永康建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月22日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》依法适用普通程序，公开开庭进行了独任审理。原告深圳市金河建设集团有限公司的委托诉讼代理人李钰滢、被告潘静光的委托诉讼代理人廖志锋、被告彭永康及其委托诉讼代理人何结文均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告深圳市金河建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：一、依法判决两被告向原告退回多付工程款2669617.93元（其中2012年增城市正果镇到蔚村、东汾村、麦村村、石溪村、中西村和大冚村六个行政村高标准基本农田建设项目需退回工程款455636.91元；何屋村、黄屋村两个行政村高标准基本农田建设项目需退回工程款531067.83元；黄塘村、池田村、圭湖村和正果洋村四个行政村高标准基本农田建设项目需退回工程款887729.82元；花园村、岳村村和庙尾村三个行政村高标准基本农田建设项目需要退回工程款795183.37元，以上合计人民币2669617.93元）；二、依法判决两被告向原告未在合理期限退款的逾期退款利息338151.6元（以2669617.93元为本金，年利率6％计算，至2018年6月16日起计至被告实际还清款项之日止，暂计至2020年7月15日为338151.6元）；以上2项暂计3007769.53元。三、由两被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2014年1月，原告与潘静光签订《深圳市金河建设集团有限公司工程委托承揽协议》，约定将2012年增城市正果镇到蔚村、东汾村、麦村村、石溪村、中西村和大冚村六个行政村高标准基本农田建设项目，何屋村、黄屋村两个行政村高标准基本农田建设项目，黄塘村、池田村、圭湖村和正果洋村四个行政村高标准基本农田建设项目，以及花园村、岳村村和庙尾村三个行政村高标准基本农田建设项目交给潘静光施工，其中还约定潘静光应遵照原告与上述建设项目发包人签订的《施工合同》进行，并且潘静光必须保证工程质量，如发生质量问题的应对造成的损失承担赔偿责任。协议还约定，该工程所有资金的支付，系先由发包方支付到原告账户，原告在扣除1.5％的管理费后支付到潘静光账户，因该工程所发生经济纠纷、质量安全事故等造成的经济、法律责任，以及可能发生的相关费用，均由潘静光承担。上述工程进入施工后，潘静光将上述工程交由彭永康施工，由彭永康承担《深圳市金河建设集团有限公司工程委托承揽协议》约定的权利和义务。上述承揽协议履行过程中，原告依约共向两被告支付了人民币10473607元。但因两被告在施工过程中存在严重偷工减料、以次充好问题，2018年6月8日，广州市增城区正果镇人民政府发出正府函[2018]328号，确认工程款存在上述问题，并要求在2018年6月15日前退回多付工程款2669617.93元。原告多次多种方式联系被告退款，被告均逃避义务，未予支付。鉴于涉案工程是以原告名义与发包方签订施工合同，原告因此已先向发包方承担了退款责任，但实际退款义务方为两被告，两被告应向原告支付上述工程款及利息。综上，为维护原告合法权益，原告特向法院起诉，请求法院判如所请。被告潘静光辩称：原告诉求与潘静光无关，请求法院依法予以驳回。原告与潘静光在2014年1月签订的承揽协议是无效的，根据建筑法规定，禁止承包单位转包给他人，由于该协议内容涉及该工程的整体转包，违反法律强制规定，属于无效协议。潘静光虽然与原告签订协议，但是没有实际履行，而实际施工人员是彭永康，潘静光与原告签订该协议后原告未将协议交给潘静光，也没有在协议上盖章，事后潘静光考虑到该工程施工周期短及难度较大，经原告同意，潘静光便居间介绍彭永康来实际承包该工程的施工建设，因此自始至终潘静光没有参与该工程施工以及建设工作，没有委托或派遣任何人员参与施工，也没有收取任何该项目的工程款；原告的诉请仅靠一份协议就向潘静光主张义务，是纯粹是大包大揽，增加赔付的义务人，原告明知潘静光不是实际施工人，其做法是滥诉的行为，依法应当予以驳回。被告彭永康辩称：一、本案原告具有严重过错，其要求被告退还工程款缺乏事实与法律依据，具体如下：1、根据建筑法第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”的规定，原告明知被告是没有资质的自然人，然后要把涉案工程分包给被告，原告具有严重过错，原告应对工程的相关问题承担法律责任。2、根据建筑法第二十九条第一款“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”原告把涉案工程全部工程分包给被告，且未告知业主方正果镇人民政府，原告具有严重过错，原告应对工程的相关问题承担法律责任。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，正果镇政府单方鉴定单方要求退工程款的行为缺乏依据，原告单方退还工程款损害被告方权益。原告与业主正果镇人民政府的施工合同中已约定按照固定总价结算工程款。当事人在建筑工程施工合同中约定不同的结算方式，会导致不同的法律后果。如果双方当事人通过合同明确约定按照固定价承包作为结算方式，由此表明双方对建设施工的风险是预知的，已经考虑到了合同履行过程中可能引起价格变动的种种因素，并清楚签订合同的法律后果，该固定价款在合同约定的风险范围内属于不可调整的价格，作为合同约定的权利义务条款，对双方都具有法律约束力。在合同履行过程中，如没有发生合同修改、设计变更足以推翻原约定的情形，就应当尊重当事人意思自治，按照合同约定的结算方式结算工程款。在此情况下，业主方正果镇人民政府抛开合同约定的包干总价，单方对工程造价进行鉴定的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定是不予支持的。原告单方按照业主方正果镇人民政府的单方鉴定结果和单方退还工程款要求退还工程款是原告的单方行为，且该行为损害了被告方的权益，原告具体严重过错。4、广州市增城区财政局与业主方正果镇人民政府是不同的独立的单位，广州市增城区财政局未经建设单位与原告同意进行鉴定是行政监督行为，但行政监督行为不应超越合同约定，以行政监督的鉴定结果约束合同各方当事人。财政局的鉴定结果出来后，被告向原告提出强烈异议，被告对鉴定结果不予确认，并表示如果原告一定要认可鉴定结果，被告要求对鉴定材料、鉴定过程、鉴定程序和鉴定结果进行复核，以确保鉴定真实、客观、合理。但原告无视被告的要求，完全没有向正果镇人民政府或广州市增城区财政局提出任何的复核要求，严重损害被告的合法权益，原告具有严重过错。二、原告的诉讼请求严重违反了权利义务对等的法律原则，具体理由如下：1、根据原告提供的银行交易记录清楚可知，涉案已支付的工程是由原告直接向工程队的工人与工程材料的供应商支付的，被告至今没有收到过任何一分钱工程款。原告没有向被告支付一分钱工程款。涉案工程款现在仍未支付完毕，已支付的工程款全部都由原告直接用于支付工人工资和材料供应商的货款，被告辛苦工作了那么长时间，至今未获取过一分钱收益。更由于原告至今未支付工程款尾款，至今仍拖欠部分工人工资和材料商货款，被告还天天被工程队工人和材料商催款，在此情况下要求被告退还被告没有收到的工程款严重违反了权利义务对等原则。2、原告己支付的工程款的收款人是工程队的工人和材料供应商，如果原告因为其多付了工人工资和材料货款，应当向收款人主张，而不是向至今未收到过一分钱的被告方主张。3、如果原告认为收款的工程队工人和材料供应商与被告有代收款关系，真实的收款人不是工人，也不是材料供应商，而是被告，根据谁主张、谁举证原则，原告应当举证证明，否则应当承担举证不能的法律后果。综上所述，原告要求被告退还工程款的诉讼请求缺乏事实和法律依据，且严重违反了权利义务对等的法律原则，整个工程被告彭永康才是最大的受害人。整个工程现已竣工并交付使用，且经验收合格，质量符合要求。原告和被告潘静光也己从工程中实际获利，只有被告彭永康至今仍未收过一分钱，原告的诉讼请求不仅严重违反权利义务对等原则，还严重违反了法律的平等原则，请法院予以驳回。经审理查明：2014年1月7日，广州建设工程交易中心向原告出具《中标通知书》载明原告是工程施工总承包的中标单位，中标价为13746053.41元，招标人增城市正果镇人民政府是2012年增城市正果镇到蔚村、东汾村、麦村村、石溪村、中西村和大冚村六个行政村高标准基本农田建设项目，2012年增城市正果镇何屋村、黄屋村两个行政村高标准基本农田建设项目，2012年增城市正果镇黄塘村、池田村、圭湖村和正果洋村四个行政村高标准基本农田建设项目，以及2012年增城市正果镇花园村、岳村村和庙尾村三个行政村高标准基本农田建设项目的发包人。2014年1月15日，深圳市金河建设集团有限公司（甲方）与潘静光（乙方）签订《工程委托承揽协议》约定由潘静光总承包工程名称为2012年增城市正果镇到蔚村、东汾村、麦村村、石溪村、中西村和大冚村六个行政村高标准基本农田建设项目，2012年增城市正果镇何屋村、黄屋村两个行政村高标准基本农田建设项目，2012年增城市正果镇黄塘村、池田村、圭湖村和正果洋村四个行政村高标准基本农田建设项目，以及2012年增城市正果镇花园村、岳村村和庙尾村三个行政村高标准基本农田建设项目。合同造价为13746053.41元，最终以审计审定价为准，工期100天等内容。深圳市金河建设集团有限公司没有在上述《工程委托承揽协议》签章处盖章，但在庭审中予以追认。2014年1月16日，原增城市正果镇人民政府（甲方，建设单位）与深圳市金河建设集团有限公司（乙方，施工单位）签订《施工合同》约定由原告对2012年增城市正果镇到蔚村、东汾村、麦村村、石溪村、中西村和大冚村六个行政村高标准基本农田建设项目，2012年增城市正果镇何屋村、黄屋村两个行政村高标准基本农田建设项目，2012年增城市正果镇黄塘村、池田村、圭湖村和正果洋村四个行政村高标准基本农田建设项目，以及2012年增城市正果镇花园村、岳村村和庙尾村三个行政村高标准基本农田建设项目进行施工。2014年3月11日，深圳市金河建设集团有限公司（甲方）、彭永康（乙方）和潘静光（担保人）签订《工程委托承揽协议》约定由彭永康总承包工程名称为2012年增城市正果镇到蔚村、东汾村、麦村村、石溪村、中西村和大冚村六个行政村高标准基本农田建设项目，2012年增城市正果镇何屋村、黄屋村两个行政村高标准基本农田建设项目，2012年增城市正果镇黄塘村、池田村、圭湖村和正果洋村四个行政村高标准基本农田建设项目，以及2012年增城市正果镇花园村、岳村村和庙尾村三个行政村高标准基本农田建设项目。合同造价为13746053.41元，最终以审计审定价为准，工期100天等内容。2014年7月2日，增城市正果镇人民政府出具《完工证明》载明：2012年增城市正果镇到蔚村、东汾村、麦村村、石溪村、中西村和大冚村六个行政村高标准基本农田建设项目，2012年增城市正果镇何屋村、黄屋村两个行政村高标准基本农田建设项目，2012年增城市正果镇黄塘村、池田村、圭湖村和正果洋村四个行政村高标准基本农田建设项目，以及2012年增城市正果镇花园村、岳村村和庙尾村三个行政村高标准基本农田建设项目工程施工总承包于2013年12月由深圳市金河建设集团有限公司中标承建，合同金额为1374.6万元。项目经理为周星文。该项目合同工期为100天，于2014年2月25日正式开工，于2014年6月4日全部完工，实际总工期100天。项目施工期间，施工单位认真履行合同，严把工程质量，交付使用后运行情况良好，工程质量符合合同要求。2018年6月8日，广州市增城区正果镇人民政府向原告出具《关于要求退回2012年增城市正果镇到蔚村、东汾村、麦村村等十五个行政村高标准基本农田建设项目多付工程款的函》载明：在施工期间，深圳市金河建设集团有限公司未尽到承包方应尽的责任，工程存在严重的偷工减料、以次充好等问题，根据文件要求，共需退回工程款2669617.93元。原告于2018年8月22日向广州市增城区财政局分别转账455636.91元、887729.82元、531067.83元、795183.37元共计2669617.93元，并分别摘要2012年增城市正果镇到蔚村、东汾村等六个行政村高标准农田项目退回款，2012年增城市正果镇黄塘村、池田村等四个行政村高标准农田项目退回款，2012年增城市正果镇何屋村、黄屋村两个行政村高标准农田项目退回款，2012年增城市正果镇花园村、岳村村等三个行政村高标准农田项目退回款。审理中，原告深圳市金河建设集团有限公司陈述以下：1原告已向彭永康指定的账户支付工程款共计10473607元；2.已向广州市增城区财政局退回工程款共计2669617.93元；3.原告与两被告之间不需要对涉案工程价格另外进行结算，原告没有申请鉴定的必要。被告潘静光陈述以下：两被告是居间关系，潘静光退出工程承包后，经原告同意介绍彭永康承包工程并实际施工，潘静光收到居间费1374605元。被告彭永康陈述以下：1.彭永康确认指定的账户已收到涉案工程款共计10473607元；2.两被告是担保与被担保的关系，已向潘静光支付报酬1374605元，用于潘静光就合同事宜与原告进行磋商、协调的费用。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，因两被告未取得建筑施工企业资质，故原告分别于2014年1月15日和2014年3月11日与两被告签订的《工程委托承揽协议》均为无效合同。原告取得涉案工程的总承包人身份后，又将该工程整体分别转包给潘静光和彭永康，工程竣工后经建设单位即原增城市正果镇人民政府出具《完工证明》载明验收合格后已投入使用并运行良好，后因广州市增城区财政局的竣工财务决算批复，自行向广州市增城区财政局退回工程款共计2669617.93元，现称涉案工程存在质量问题，不能按合同造价13746053.41元计算工程款，应按合同约定的审计审定价计算，故原告已向广州市增城区财政局退回的工程款2669617.93元，应由两被告共同承担。本院认为，因两份《工程委托承揽协议》无效，故原告主张按合同约定的审计审定价计算工程款，理据不足，本院不予采纳。原告就涉案工程均未与两被告直接结算，在法院释明的情况下仍不申请工程造价鉴定，应承担举证不能的法律责后果。综上，原告主张两被告共同退回多付工程款及利息，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告深圳市金河建设集团有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30862元，由原告深圳市金河建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  陈少梗二〇二〇年十二月二十五日书记员  廖穗满