上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0104民初20791号原告(反诉被告)：王清飞，男，1987年10月24日出生，汉族，户籍地上海市徐汇区。委托诉讼代理人：谢慈祥，上海先诚律师事务所律师。被告(反诉原告)：史卡拉，女，1984年11月17日出生，汉族，户籍地湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：付玲玲，北京盈科(上海)律师事务所律师。原告(反诉被告)王清飞与被告史卡拉(反诉原告)合伙协议纠纷一案，本院于2020年9月1日立案后，依法适用普通程序(独任制)，于2020年11月6日公开开庭进行了审理，原告(反诉被告)王清飞的委托诉讼代理人谢慈祥、被告(反诉原告)史卡拉的委托诉讼代理人付玲玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王清飞向本院提出诉讼请求：1.判令史卡拉退还投资款77,718元；2.判令史卡拉以77,718元为基数按照全国银行间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率标准的四倍支付王清飞自2020年9月1日起至实际清偿之日止的逾期利息；3.判令史卡拉支付王清飞律师费7,000元。事实和理由：2018年3月21日双方签订《合伙协议书》就双方合伙经营QUEEN问题性肌肤经络调理工作室及QUEEN美容化妆品有限责任公司进行了相关约定。后因双方在运营理念及工作模式上存在分歧，经友好协商，于2018年10月6日签订《退伙协议书》，约定王清飞退出合伙经营，史卡拉自协议签订后分15个月退还投资款100,000元；具体为史卡拉每月25日还款给王清飞，第一期还款时间为2019年1月25日，每期还款不低于5,000元。最后还款日为2020年3月25日。史卡拉在签订《退伙协议》后的前三期还能按照约定时间及金额还款，但是后期便拖延还款。后双方在《退伙协议书》的基础上签订《补充协议》，约定史卡拉共需退还王清飞120,000元，已还22,500元，剩余97,500元，史卡拉每月向王庆飞退还不低于3,000元，每月最迟不得超过当月15日，如果史卡拉任何一期延期不还或还款金额低于3,000元，则王清飞有权向法院起诉且史卡拉支付相应律师费。《补充协议》签订后，史卡拉依然未按约定进行还款，且明确告知王清飞其还至60,000元后便不再还款。故提起诉讼，请求法院判如所请。史卡拉辩称，不同意王清飞的全部诉讼请求。《合伙协议》第四条约定，双方共同经营、共同劳动、共担风险，共负盈亏，按各自比例负担债务，故双方对投资风险应共同承担。退伙协议及补充协议的约定应无效，退伙协议约定将12万元投资款返还给王清飞并约定经营上的任何开销均与其无关，王清飞不承担上述两家经营主体的任何债务，该约定事实上将风险转嫁给史卡拉，违反了合伙企业法及合同法的相关规定，故退伙协议及补充协议无效，史卡拉无需返还投资款、支付利息及律师费。同时12万元投资款中6万元为王清飞的投资款、6万元为对史卡拉的借款，不应在本案中一并处理。史卡拉向本院提出反诉请求：1.判令反诉原告与反诉被告签订的《退伙协议书》及《补充协议》无效；2.判令王清飞向史卡拉返还投资款42,282元；3.判令王清飞承担亏损7,059.50元。事实和理由：2018年3月21日，双方签订《合伙协议书》，约定共同经营“养生调理及化妆品”项目并设立“QUEEN问题性肌肤经络调理工作室”及“QUEEN美容化妆品有限公司”。同时，双方各出资60,000元，各占份额为50%。2018年10月6日，双方因运营理念及工作模式上存在重大分歧，签订《退伙协议书》及《补充协议》，约定王清飞退出合伙项目。《退伙协议书》及《补充协议》约定，史卡拉需向王清飞退还全部的投资款120,000元。同时《退伙协议书》约定，经营商发生的任何开销与王清飞无关且其不承担任何债务。该约定相当于将合伙企业的债务皆归责于史卡拉。但是《合伙企业法》第三十三条第二款规定：“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”根据该规定可知，《退伙协议书》及《补充协议书》违背了法律的强制性规定。因此史卡拉无需退还投资款。现史卡拉已返还的投资款42,282元，王清飞应予返还。合伙亏损金额14119元，应由双方各半承担。故提起诉讼，请求法院判如所请。王清飞辩称，不同意史卡拉的全部反诉诉讼请求。对于第一项诉讼请求，无事实和法律依据，不予认可。对于第二项诉讼请求，根据退伙协议，自协议签订之日起，史卡拉独立负责经营，相关盈亏均与王清飞无关；双方均确认在签订退伙协议之前，对外均没有发生负债，故亦不予认可。本案不适用合伙企业法，从合伙协议来看，并非要成立合伙企业，双方实际也未成立合伙企业，故不应适用合伙企业法。关于60,000元借款的说法，双方对借款事实确认一致，但双方在退伙协议及补充协议中一并将该款进行计算，故为减少诉累，可以在本案中一并处理。经审理查明，本院认定事实如下：2018年3月21日王清飞(甲方)与史卡拉(乙方)签订《合伙协议书》，协议主要约定：合伙组织名称为：1.QUEEN问题性肌肤经络调理工作室，2.QUEEN美容化妆品有限责任公司，合伙经营项目为：养生调理及化妆品，甲乙双方自愿合伙经营QEEN问题性肌肤经络调理工作室及QUEEN美容化妆品有限责任公司,总投资为140,000元,甲出资70,000元,乙出资70,000元,各占投资总额的50%、50%。(备注：乙方应出资7万元人民币现由甲方先行垫付，乙方日后归还)；本合伙依法组成合伙企业,由甲方负责办理工商登记;本合伙企业经营期限自签订日起生效,长期有效;合伙双方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏；企业盈余按照各自的投资比例分配；等等。合同刚签订后王清飞出资60,000元并代史卡拉垫付了60,000元。2018年10月6日王清飞(甲方)与史卡拉(乙方)签订《退伙协议书》，协议主要约定鉴于甲乙双方于2018年3月21日签订《合伙协议书》,拟合伙经营“QUEEN问题性肌肤调理工作室”以及“QUEEN上海美容化妆品有限责任公司(暂未注册)”，总投资为120,000元,甲出资60,000元，乙出资60,000元，各占投资总额的50%、50%。(备注：1.由于双方在签订合伙协议伊始在总出资金额人民币140,000上的填写错误未及时发现特在此更正,正确金额应是120,000元,2.乙方应出资60,000元,已由甲方先行垫付，现因双方在运营理念及工作模式上存在重大分歧,经双方友好协商,达成如下共识：甲方自2018年9月20日起退出“QUEEN问题性肌肤调理工作室”以及“QUEEN上海美容化妆品有限责任公司(暂未注册),不再参与上述两个经营主体的一切运营及管理;自本协议签订之日起,乙方独立负责QUEEN问题性肌肤调理工作室及QUEEN上海美容化妆品有限责任公司的运营及管理并且独立承担(上海市静安区XXX路XXX弄XXX号XXX室)的相关房租,经营上发生的任何开销均与甲方无关。甲乙双方确认,在本协议签订之前,上述两家经营主体对外均未发生任何债务情况,因此甲方退伙后也不承担上述两家经营主体的任何欠债责任；经甲乙双方核账,乙方承认甲方在合伙初期投入的人民币共计120,000元,其中包含甲方为乙方垫付的人民币60,000元，款项明细：1.与上海亿秀堂化妆品有限公司签订《货品代理协议》所花费共计80,000元，工作室实际运营地址(上海市静安区XXX路XXX弄XXX号XXX)的首期房租共计人民币：34,000元，3.租房中介佣金共计人民币：2,975元，4.第二期房租甲方个人垫付人民币；3,000元，以上共计人民币拾壹万玖仟玖佰柒拾伍元整(119,975元)，其余杂费虽未能提供票据，但乙方予以认可；乙方承诺自拆分协议签订之日起分15个月内退还甲方投资款项共计人民壹拾万元整(100,000元)，鉴于乙方目前经济能力甲乙双方共同商定订立如下还款计划：1.乙方每月25日还款给甲方，第一期还款日期为2019年1月25日，每期还款不低于5,000元人民币，最后还款日为2020年3月25日，如果最后还款日还未将本金100,000元的款项全部归还,则乙方应承担20,000元的逾期违约金，并且以未付清本金加20,000元违约金，予2020年6月30付清为止；2.如在此期间乙方有能力一次性结清亦可；3.如果乙方任何一期延期不还或还款金额低于5,000元,则甲方有权向法院起诉；乙方认同上述内容以及还款金额和还款计划,并承诺履约,如违约愿承担法律责任及债务偿还义务,并且支付甲方的律师费；等等。2019年10月13日王清飞(甲方)与史卡拉(乙方)签订《补充协议》，协议约定：本协议基于甲乙双方于2018年10月6日签订的退伙协议书基础上,现经甲乙双方在平等自愿友好协商下,并且双方都同意对原有协议进行修改。修改内容如下：鉴于目前乙方在经营与生活中都出现经济困难,特与甲方协商对原签定的退伙协议书中的还款计划做出调整并且现乙方愿意对甲方按照当初合伙时的总投资金额人民币120,000元进行退还(在原有协议中的总还款金额人民币100,000元基础上多退还人民币20,000元整),现乙方应退还总金额为人民币120,000元整,截至2019年7月15日乙方总共退还甲方人民币22500元剩余人民币97500元;原协议：乙方需退还甲方总计人民币100,000元整，乙方每月向甲方退还人民币5,000元，从2019年1月25日开始履约至2020年3月25日还清,每月不低于5,000元的还款金额，期间亦可一次性结清，如果乙方任何一期延期不还或还款金额低于5,000元，则甲方有权向法院起诉；补充协议：现乙方总共需退还甲方人民币120,000元，已还款人民币22,500元剩余人民币97,500元，现乙方每月向甲方退还人民币3,000元,从2019年7月15日开始履约至2023年4月15日还清；鉴于乙方在之前的还款周期中出现逾期与无法还款现象，现乙方自愿作出承诺，如在日后还款过程中超过约定时间未按时还款给甲方，乙方自愿以每月500元的补偿金补偿甲方；双方约定每月15日为还款日,乙方每月最迟不得超过当月15日还款于甲方，过期未还则乙方需向甲方支付补偿金500元；乙方每月还款金额不得低于3,000元的,期间亦可一次性结清；如果乙方任何一期延期不还或还款金额低于3,000元,则甲方有权向法院起诉；乙方认同上述内容及还款金额和还款计划,并承诺履约，如违约愿承担法律责任及债务偿还义务,并且支付甲方的律师费；等等。史卡拉分别于2019年1月26日、2019年2月24日、2019年3月20日、2019年5月7日、2019年5月26日、2019年7月25日、2019年8月25日、2019年10月1日、2019年10月3日、2019年10月31日、2019年11月18日、2019年12月17日、2018年12月26日、2020年5月15日、2020年5月30日、2020年6月7日给付王清飞5,000元、5,000元、5,000元、5,000元、2,500元、3,500元、3,000元、1,500元、2,000元、2,000元、1,782元、1,500元、1,500元、1,000元、1,000元、1,000元，共计42,282元。史卡拉为经营合伙项目支出费用若干。王清飞为本案诉讼，支付律师费7,000元。以上事实，除当事人陈述外，另有《合伙协议书》《退伙协议书》《补充协议》、还款记录、微信聊天记录、法律服务合同、银行凭证、发票、微信支付凭证、营收记录等证据证实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点一为涉案纠纷是否适用《中华人民共和国合伙企业法》？《中华人民共和国合伙企业法》第一条：“为了规范合伙企业的行为，保护合伙企业及其合伙人、债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。”可见该法规制约的是合伙企业的行为，而本案中双方虽约定要设立合伙企业，但直至王清飞退伙前仍未设立。因此应当适用《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》中有关自然人合伙的规定对本协议进行处理，而不能适用《中华人民共和国合伙企业法》。即便《中华人民共和国合伙企业法》可以适用，史卡拉对《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第二款的理解的无效情形也存在偏差，该条款位于“第三节合伙事务执行”内，其规定的“不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”是指在合伙企业存续期间，合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。而涉案《合伙协议书》确已约定“双方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏”，显属有效。然而在合伙关系存续期间，双方既没有分配过利润也没有结算过亏损。史卡拉却将《退伙协议书》约定的退伙安排理解为在合伙存续期间应当履行的权利义务，显然属于理解不当。相关问题应当按照《中华人民共和国合伙企业法》第五节的规定予以处理。本案的争议焦点二为史卡拉是否应当退还投资款及退还的金额。双方签订的合伙协议书、退伙协议书、补充协议系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应依照合同约定履行各自的义务。首先，在案证据可以反映该合伙项目由王清飞投入60,000元，由王清飞代史卡拉垫付60,000元。因此对于其中垫付的60,000元应属于王清飞对史卡拉的借款，应由史卡拉予以归还。史卡拉主张该借款应另案起诉，本院认为《合伙协议书》《退伙协议书》均对钱款的性质以及还款方式进行了明确约定，即由史卡拉将两笔款项一并返还；因此王清飞提出借款在本案中一并处理，有相应的合同依据及请求权基础。故对于史卡拉的主张，本院不予采纳。其次，另60,000元投资款，系合伙人退伙时各方约定退还退伙人的财产份额，有相应的合同约定，与法无悖，本院依法予以支持。最后，双方均明确史卡拉已经归还了44,282元，因此本院确认史卡拉仍应返还77,718元。但王清飞主张的逾期利息，明显过高，本院依法调整以77,718元为基数按照全国银行间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率标准自2020年9月1日计算至实际清偿之日。本院另需指出，退出合伙关系和合伙关系的清算属于不同的法律概念，不可相互混淆。合伙人退伙是指其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额，但是该合伙项目仍然继续存续。退伙的财产份额的退还办法由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。合伙关系的清算是指对合伙项目的财产和负债进行清理和处理后，合伙项目不再存续。显然从涉案的《退伙协议书》可以看出系王清飞退出合伙关系，该合伙项目由史卡拉继续经营的情形，而非双方解散合伙项目，对项目的财产和负债进行清理和处理的情形。因此退还的投资款60,000元，属于双方对于退伙财产份额的作价约定。当然合伙人退伙时，合伙项目财产少于合伙企业债务的，退伙人应当按照共负盈亏的原则分担亏损，但是《退伙协议书》已经明确，该合同签订之日前合伙项目未对外发生债务情况。而史卡拉提交的项目亏损证据，仅有微信转账记录，没有对应的合同、协议予以佐证且交易对手均无法明确，无法达到证明亏损情况的高度盖然性，本院实难支持。本案的争议焦点三为史卡拉是否应当支付王清飞律师费。律师费的承担有相应的合同依据，本院依法予以支持。但是律师费金额过高，本院依法调整为6,000元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款规定，判决如下：一、史卡拉于本判决生效之日起十日内返还王清飞77,718元；二、史卡拉于本判决生效之日起十日内以77,718元为基数按照全国银行间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率标准支付王清飞自2020年9月1日起计算至实际清偿之日的逾期利息；三、史卡拉于本判决生效之日起十日内支付王清飞律师费6,000元；四、驳回史卡拉全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费1,917元，反诉受理费1,033.50元，由史卡拉负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 员 高霄雷二〇二〇年十二月一日法官助理 龚 焕书 记 员 王廉超附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。二、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。