河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终11926号 上诉人（原审原告）：杨爱某，女，1970年4月5日出生，汉族，住河北省保定市曲阳县。 委托诉讼代理人：张小波，河北世纪方舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马肖萌，河北世纪方舟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄市第一医院（现更名为石家庄市人民医院），住所地：石家庄市建华南大街365号。 法定代表人：赵玉斌，该院院长。 委托诉讼代理人：赵新，男，汉族，1985年9月7日生，住河北省石家庄市长安区,该医院员工。 委托诉讼代理人：钱晔，河北冀石律师事务所律师。 上诉人杨爱某因与被上诉人石家庄市第一医院医疗损害责任纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初5900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨爱某上诉请求：一、请求依法撤销石家庄市长安区人民法院作出的（2019)冀0102民初5900号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求。二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人应当承担过错比例认定错误，上诉人认为在未有明确诊断依据上诉人患有小细胞肺癌的情况下，被上诉人径直为上诉人实施化疗，不仅延误了上诉人自身疾病救治，而且因无故化疗给上诉人造成了身体和经济上沉重打击，对此被上诉人应退还上诉人化疗所花费的全部医药费，并按照80%承担赔偿其他损失。(一）司法鉴定意见书仅是从法医学技术鉴定层面对被上诉人诊疗行为进行的评定，不等同于民事赔偿责任的认定；法院应结合被上诉人的诊疗过错、对上诉人造成的损害等因素综合认定被上诉人的民事赔偿责任。（二）被上诉人诊断上诉人患有小细胞肺癌存在误诊，误治情形，被上诉人在没有明确病理诊断和分型的情况下，径直为上诉人进行化疗，由此产生的医疗费应当全部由被上诉人承担。根据司法鉴定意见书第11页中记载，小细胞肺癌疾病一般具有如下临床特点：肿瘤倍增速度快、恶性程度高、较早发生广泛转移。小细胞肺癌的预后极差。一般诸如此类疾病的患者生存期不足一年。但是本案上诉人被诊断小细胞肺癌至今仍健在，且身体较在被上诉人住院处有所恢复，按照日常生活经验法则推断得出，被上诉人的诊治存在错误，上诉人根本未患有小细胞肺癌。并且该鉴定意见书第11页中明确认定患者接受肺癌化疗前，必须有明确病理诊断和分型。被上诉人在未有明确诊断患有小细胞肺癌的情况下，就直接为上诉人实施化疗，存在严重的错误，由此产生的医药费理应退还。同时，司法鉴定意见书第12页中认定被上诉人对上诉人的小细胞肺癌诊断缺乏足够依据，被上诉人在病理诊断不够确切的情况下为上诉人继续实施化疗不够审慎，在实施化疗前，病历中无分析讨论意见、PETCT等检查和是否再次活检及外院的会诊意见等。上述鉴定意见足以显示被上诉人对上诉人的小细胞肺癌存在误诊误治。因此，治疗小细胞肺癌所产生的医疗费应当全部退还上诉人。病理诊断是诊断肺癌的黄金标准，北京协和医院和中国人民解放军总医院的病理会诊意见均认为是送检组织是少许肺组织炎症，并未认定小细胞肺癌。亦可以说明被上诉人诊断的小细胞肺癌是错误的，因此进行的化疗属于错误治疗。自然由于化疗产生的医疗费应当由被上诉人全部退还。(三）被上诉人错误诊断上诉人患有小细胞肺癌，导致患者原有疾病错过最佳治疗时机，延误了最佳治疗时间，最终造成了上诉人四肢瘫痪、语言障碍（构音障碍）的严重损害后果，被上诉人应当对上诉人的损害后果承担主要责任，即80%的赔偿责任。肌无力综合症并非无法缓解、改善的疾病，若被上诉人能够及时确诊，并开展对症治疗，上诉人的症状可以得到有效的缓解改善，事实上根据病历记载，上诉人住院时四肢肌力尚可，但经过被上诉人四次错误治疗，至2019年2月13日出院时，患者的双下肢肌力已经损害至1级。造成如此严重的损害，完全是因为被上诉人的误诊、误治。随后，上诉人通过四处就医，对症治疗后，其肌力较之前得到改善。二、一审法院适用法律存在错误，审理认定的护理费计算错误，且对上诉人主张的后续护理费、误工费不予支持于法无据，请贵院予以纠正。(一）一审法院认定的护理费计算错误。护理费的计算标准不应按照居民服务业标准计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，护理费应根据护理人员的收入状况和护理人员人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；也就是有固定收入的，按照实际减少的收入计算，不能证明最近三年收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审诉讼期间，上诉人已经向法院提交其丈夫赵立某作为护理人员的相关证据（营业执照），其在上诉人遭受损害之前经营着曲阳县赵立某大众门市，由于上诉人遭受损害，期间其一直护理上诉人。故护理费的标准应当按照2020年河北省公布的上一年度批发零售行业年均工资56738元计算。(二）一审法院不支持上诉人主张的误工费于法无据。上诉人因遭受医疗过错侵害导致其长期住院无法治愈，最终造成其下肢瘫痪的严重损害后果，被认定为四级伤残，且鉴定机构也认定了被上诉人的过错与上诉人的损害后果之间存在直接因果关系。因此，上诉人是产生了误工损失的，其出事前和其丈夫共同经营超市，是有稳定收入的，因遭受上诉人的侵害，导致超市无法正常经营，故认为被上诉人应当按照2020年河北省公布的上一年度批发零售行业年均工资56738元计算至定残日前一日。(三）一审法院不支持上诉人后续护理费于法无据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款明确规定，受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。上诉人经鉴定中心认定属于四级伤残，需要长期坐轮椅，此状况是需要长期护理的，对于此种情况应当按照法律规定，支持上诉人的后续护理费。综上所述，被上诉人的诊疗行为存在过错，在未有明确诊断依据和病理分型的情况下，径直为患者实施化疗存在严重的诊疗过错。由于被上诉人的诊疗过错，导致上诉人自身疾病延误治疗，最终造成其双下肢四级伤残的严重损害后果。且无故化疗也导致上诉人花费医药费，在经济上和身体上都遭受了沉重的打击。一审法院认定被上诉人医院承担过错责任过低，且适用法律存在过错，多项法定赔偿项目未予以认定，严重侵犯了上诉人的合法权益，恳请二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。 石家庄市第一医院答辩称，杨爱某的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。第一、一审法院适用法律正确；第二、虽然我们认为北京博大司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书存在瑕疵，但我们仍认可该鉴定结论。在本案审理期间以及患者住院期间，该患者通过金亿医学进行了神经肌肉病理学检查，该检查明确诊断为符合副肿瘤综合症，但鉴定结论却是副肿瘤综合症，依据不足。鉴定结论没有依据检验报告而自行确认为诊断依据不足，是没有法律和事实依据的。我方没有误诊，但是考虑患者本身所受到的一定疾病的伤害，所以我们认可该鉴定轻微次要之间，一审法院支持的20%。这样的话，我方对判决是认可的。对方讲患者存在这是由于我们医院治疗造成的，与事实不符。理由如下：患者入院前已经存在四肢无力、吞咽困难、呼吸受累等等的这些瘫痪的一些并症。所以诊断为残疾四级或者叫伤残四级，但是我们认为他的伤残是与疾病有关，与我们的治疗没有关系，我们从医学的角度，任何的化疗，从来没有造成患者四级伤残的情形。没有这样的文献报道，也没有任何教科书，没有任何的事实。但是，一审法院支持了他四级伤残的结论，我们也没有提上诉，只是一审法院的判决从方方面面都冲着上诉人的利益进行了充分考虑。另外，上诉人要求我方支付全额的或者退还全额的医疗费用，是与事实和法律无据的。理由如下：患者入院前生命体征和各项指标非常不好，生活不能自理，吞咽困难，经过我院的治疗，患者得以康复和恢复。我院的化疗和我院的治疗，应该属于正常的医疗费用。但一审法院对某些费用并没有按照鉴定结论的20%来支持我方的诉求，而是对某些有争议的费用，让我院承担50%,这也充分说明一审法院在审理本案时充分考虑了患方的各项利益，故我院认为一审法院在认定事实清楚的基础上给予上诉人的判决是充分考虑了各方面的情形作出的。由于上诉人的四级伤残是由其自身疾病造成的，与我院的诊疗行为之间不存在因果关系。一审法院已经支持了其伤残赔偿金，上诉人再主张后续护理费，是于法和事实无据的。 杨爱某向一审法院起诉请求：1、判令被告退还并赔偿原告花费的医药费251567.8元；2、判令被告赔偿原告各项护理费、住院伙食补助费等损失共计635589.12元。3、诉讼费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：原告于2018年10月30日因双下肢无力1个月，加重伴双上肢无力10天就诊于被告石家庄市人民医院，确诊为右肺小细胞肺癌，副肿瘤综合征（癌性肌无力），后多次住院治疗，未见好转。原告又分别经河北医科大学第四医院、北京协和医院、中国人民解放军总医院（301医院）原病理切片会诊，原告肺组织呈慢性炎症，均未考虑癌，并非被告诊断的右肺小细胞肺癌，故原告诉至本院。在诉讼过程中，原告申请对被告的诊疗行为是否存在过错，该过错与原告四肢瘫痪之间是否存在因果关系进行鉴定及如有过错，被告的治疗行为的原因力大小进行鉴定及对原告伤残等级进行鉴定。2020年8月17日北京博大司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，载明：“······（七）关于医疗过错与被鉴定人杨爱某损害后果的因果关系和原因力大小分析。本例中，医方对杨爱某的医疗过程中存在如下过错：1.小细胞肺癌、副肿瘤综合征诊断缺乏足够依据；2.治疗方案的选择实施欠完善；3.治疗效果评估及治疗方案调整不够及时充分；4······由于医方的诊疗行为存在过错，该过错情况，不排除对其损害后果的进一步明确诊断和治疗有一定影响；为此应认为存在一定因果关系。根据现有的病历资料，综合分析被鉴定人杨爱某的自身情况和医方上述医疗过错情况，建议医方的过错原因力大小为轻微责任与次要责任之间（建议参与度20%左右）······六、鉴定意见1、石家庄市第一医院对杨爱某的诊疗行为存在医疗过错，其过错与杨爱某的损害后果之间应存在一定因果关系，医方的过错原因力大小建议为轻微责任与次要责任之间。2、被鉴定人杨爱某目前的伤残等级为人体损伤致残程度四级伤残”。原告自2018年10月30日至2018年11月27日，在石家庄市人民（第一）医院住院治疗,共住院28天,花费医药费60401.37元,其中医保统筹支付26651.93元,大病支付9123.33元，个人自付24626.11元;自2018年11月28日至2018年12月11日,在石家庄市人民（第一）医院住院治疗,共住院13天,花费医药费20189.2元,其中医保统筹支付9202.6元,大病支付4601.3元，个人自付6385.3元;自2018年12月23日至2019年1月1日,在石家庄市人民（第一）医院住院治疗,共住院9天,花费医药费17183.55元,其中医保统筹支付6922.7元,个人自付10260.85元;自2019年1月14日至2019年2月4日,在石家庄市人民（第一）医院住院治疗,共住院21天,花费医药费42615.5元，个人自付42615.5元;自2019年2月5日至2019年2月13日,在石家庄市人民（第一）医院住院治疗,共住院8天,花费医药费9789.77元，个人自付9789.77元;自2019年2月14日至2019年2月15日,在石家庄市人民（第一）医院住院治疗,共住院1天,花费医药费2283.8元，个人自付2283.8元;自2019年2月18日至2019年2月28日,在河北省人民医院住院治疗,共住院10天，花费医药费24407.01元，个人自费24407.01元;自2019年3月5日至2019年3月18日,在中国人民解放军总医院住院治疗,共住院13天,花费医药费10345.21元，其中医保统筹支付5299.3元，个人自付5045.91元；自2019年3月18日至2019年4月17日,在石家庄市人民（第一）医院住院治疗,共住院30天,花费18247.29元,其中医保统筹支付8190.56元,大病支付3934.68元，个人自付6122.05元;自2019年5月22日至2019年6月1日,在河北医科大学第二医院住院治疗,共住院10天,花费5966.68元,其中医保统筹支付1451.1元，大病支付1947,1元，个人自付2568.48元。门诊花费1743.21元，用于购买硫唑嘌呤片、钙片等药物花费1142.6元;用于购买人血白蛋白药物,花费87818.9元，由中国人民解放军海军总医院送至北京海思特医学检验实验室有限公司进行检验项目,花费1900元。原告主张文印费46.8元，被告不认可，没有正式发票，法律无规定。原告主张住院伙食补助费14300元，住院共计143天，每天100元。被告不认可，认可2018年10月30日、2018年11月28日、2018年12月23日在被告处住院天数共计50天，每天100元，计5000元。住院伙食补助费应以原告在被告处共计住院天数即80天，按每天100元计算，即住院伙食补助费8000元；原告主张营养费7150元，住院143天，每天50元。被告以营养费无依据不认可，结合原告的实际情况，营养费酌情认定每天30元，原告在被告处共计住院天数80天即2400元为宜；原告主张护理费385818.4元，自2018年10月30日至定残前一日（2020年8月17日），共计657天，由原告丈夫照顾护理，其丈夫经营超市，按照零售业年均工资为56783元计算计102128.4元；后续护理费，计算5年按照零售业年均工资为56783元计算计283690元。被告认可护理期限657天，按居民服务业年均工资为42115元计算，对后续护理费不认可。护理费参照上年度居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准计算为42115元/365天*657天计75807元；原告主张误工费102128.4元，被告以不能证明从事何种工作不予认可。原告主张伤残赔偿金215222元，即15373元*20年*0.7，被告认可一半计107611元；原告主张被扶养人生活费17320.8元，被扶养人为原告母亲赵立果，1946年7月7日出生，共育有5个子女，其中儿子杨敬亮已去世，按12372元*8年/4*0.7计算。被告认可按12372元*6年/4*0.7/2计算计6959.25元（实为6495.3元）。被抚养人生活费应按12372元*6年/4*0.7计算计12990.6元；原告主张交通费15000元，被告不认可，根据原告的实际情况，交通费酌情认定为3000元为宜；原告主张精神损害抚慰金30000元，被告认可17500元，根据原告的实际情况，精神损害抚慰金酌情认定为30000元为宜。原告花费鉴定费18000元。另查明，2020年9月14日北京博大司法鉴定所出具质询回复函中载明：“根据目前送检资料，被鉴定人杨爱某小细胞肺癌和副肿瘤综合征的诊断缺乏足够的依据/依据欠充分，但是依据现有的资料无法完全排除小细胞肺癌、副肿瘤综合征的可能······”。以上事实有原告陈述、被告答辩、申请书、鉴定书、住院病历、票据、证明及庭审笔录等在卷予以佐证。 一审法院认为，医疗机构及其医务人员在诊疗护理患者的医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的，应当承担民事赔偿责任。本案被告在对原告的诊疗行为中是否存在过错，该过错与原告四肢瘫痪之间是否存在因果关系及如有过错被告的治疗行为的原因力大小，北京博大司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，载明：“······（七）关于医疗过错与被鉴定人杨爱某损害后果的因果关系和原因力大小分析。本例中，医方对杨爱某的医疗过程中存在如下过错：1.小细胞肺癌、副肿瘤综合征诊断缺乏足够依据；2.治疗方案的选择实施欠完善；3.治疗效果评估及治疗方案调整不够及时充分；4······由于医方的诊疗行为存在过错，该过错情况，不排除对其损害后果的进一步明确诊断和治疗有一定影响；为此应认为存在一定因果关系。根据现有的病历资料，综合分析被鉴定人杨爱某的自身情况和医方上述医疗过错情况，建议医方的过错原因力大小为轻微责任与次要责任之间（建议参与度20%左右）······六、鉴定意见1、石家庄市第一医院对杨爱某的诊疗行为存在医疗过错，其过错与杨爱某的损害后果之间应存在一定因果关系，医方的过错原因力大小建议为轻微责任与次要责任之间。2、被鉴定人杨爱某目前的伤残等级为人体损伤致残程度四级伤残”。2020年9月14日北京博大司法鉴定所出具质询回复函中载明：“根据目前送检资料，被鉴定人杨爱某小细胞肺癌和副肿瘤综合征的诊断缺乏足够的依据/依据欠充分，但是依据现有的资料无法完全排除小细胞肺癌、副肿瘤综合征的可能······”。故此，因原告是否患有小细胞肺癌、副肿瘤综合征，北京博大司法鉴定所根据现有资料无法明确，故对于原告在被告处花费的医药费，根据公平原则，原、被告各承担50%为宜。原告在其他医院花费的医药费及其他各项损失被告承担20%为宜。对于医药费中医保统筹支付及大病支付的费用，本院不予支持。对于原告主张的文印费、后续护理费、误工费于法无据，本院不予支持。原告在被告处个人自付的医药费共计102083.38元，被告负担50%计51041.69元。原告产生其他损失为医药费32021.4元（其他医院）、门诊费1743.21元、药品费88961.5元、检验项目费1900元、住院伙食补助费8000元、营养费2400元、护理费75807元、残疾赔偿金215222元、被扶养人生活费12990.6元、交通费3000元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费18000元，共计490045.71元，由被告负担20%计98009.14元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第五十四条之规定，一审法院判决如下：一、被告石家庄市人民医院于本判决生效之日起十日内退还原告杨爱某医药费51041.69元；二、被告石家庄市人民医院于本判决生效之日起10日内赔偿原告杨爱某医药费32021.4元（其他医院）、门诊费1743.21元、药品费88961.5元、检验项目费1900元、住院伙食补助费8000元、营养费2400元、护理费75807元、残疾赔偿金215222元、被扶养人生活费12990.6元、交通费3000元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费18000元，共计490045.71元的20%计98009.14元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费12672元，由原告杨爱某负担10542元，被告石家庄市人民医院负担2130元。（上述费用原告已预交） 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院查明的事实同一审法院查明的事实一致。 本院认为，北京博大司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，载明：“······（七）关于医疗过错与被鉴定人杨爱某损害后果的因果关系和原因力大小分析。本例中，医方对杨爱某的医疗过程中存在如下过错：1.小细胞肺癌、副肿瘤综合征诊断缺乏足够依据；2.治疗方案的选择实施欠完善；3.治疗效果评估及治疗方案调整不够及时充分；4······由于医方的诊疗行为存在过错，该过错情况，不排除对其损害后果的进一步明确诊断和治疗有一定影响；为此应认为存在一定因果关系。根据现有的病历资料，综合分析被鉴定人杨爱某的自身情况和医方上述医疗过错情况，建议医方的过错原因力大小为轻微责任与次要责任之间（建议参与度20%左右）······六、鉴定意见1、石家庄市第一医院对杨爱某的诊疗行为存在医疗过错，其过错与杨爱某的损害后果之间应存在一定因果关系，医方的过错原因力大小建议为轻微责任与次要责任之间。2、被鉴定人杨爱某目前的伤残等级为人体损伤致残程度四级伤残”。2020年9月14日北京博大司法鉴定所出具质询回复函中载明：“根据目前送检资料，被鉴定人杨爱某小细胞肺癌和副肿瘤综合征的诊断缺乏足够的依据/依据欠充分，但是依据现有的资料无法完全排除小细胞肺癌、副肿瘤综合征的可能······”。故此，因上诉人是否患有小细胞肺癌、副肿瘤综合征，北京博大司法鉴定所根据现有资料无法明确，故一审法院对于原告在被告处花费的医药费，根据公平原则，原、被告各承担50%为宜并无不当。一审法院将原告在其他医院花费的医药费及其他各项损失被告承担20%为宜符合《司法鉴定意见书》建议医方的过错原因力大小为轻微责任与次要责任之间（建议参与度20%左右）的鉴定意见。对于医药费中医保统筹支付及大病支付的费用，一审法院不予支持符合法律规定。无论住院期间的护理费，还是出院后的后期护理费，均与被上诉人的医疗过错原因力存在因果关系，一审法院已经支持住院期间的护理费用，故对于后期的护理费应当予以支持，依法计算五年符合法律规定，后期护理费参照上年度居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准计算为42115元*5年计210575元，由被上诉人承担20%为42115元；五年以后的护理费可另行主张。上诉人主张误工费没有法律依据，一审法院不予认可并无不当。 综上所述，杨爱某的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初5900号民事判决； 二、石家庄市第一医院（现更名为石家庄市人民医院）于本判决生效后十日内赔偿杨爱某后期护理费42115元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费12672元由杨爱某负担，二审案件受理费12672元由石家庄市人民医院负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟志刚 审判员  王 婷 审判员  李荣水 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  张伟绪 附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条 当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审。 当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。 第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。