云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院民 事 判 决 书（2020）云0428民初1004号原告：戴红灿，男，1965年出生，汉族，农民，家住云南省红河州泸西县，现住玉溪市元江县。委托诉讼代理人：袁静，云南澧江律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：云南民强建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市海源北路六号高新招商大厦办公室。法定代表人：田茂强，董事长。被告：李王宝，男，1963年出生，哈尼族，农民，家住云南省玉溪市元江县，现住元江县。被告：杨老四，男，1968年出生，哈尼族，农民，家住云南省玉溪市元江县。原告戴红灿与被告云南民强建筑工程有限公司（以下简称“民强公司”）、李王宝、杨老四合同纠纷一案，本院于2020年7月29日立案受理后，依法适用简易程序行了审理。于2020年8月19日第一公开开庭，之后因司法鉴定暂停并扣除审限72天，2020年12月14日第二次公开开庭，两次开庭原告戴红灿及其委托诉讼代理人袁静，被告李王宝、杨老四到庭参加诉讼，被告民强公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告戴红灿向本院提出诉讼请求：1.判令民强公司及时支付尚欠戴红灿的劳务费51065元及租赁费用和丢失的钢模损失44310元，合计95375元，由被告李王宝、杨老四承担连带赔偿责任；2.本案诉讼费用由被告方承担。事实与理由：2019年3月民强公司取得元江县咪哩乡紫哈农村公路的承建权，李王宝和杨老四为现场负责人。2019年3月22日李王宝和杨老四雇请戴红灿做排水沟，当时口头约定为点工，戴红灿便邀约了几个平时一起做活的朋友去施工。同时杨老四、李王宝租用了戴红灿的1台搅拌机、2台发电机、186片钢模，双方口头约定每天租金为人民币186元，如在租赁期间钢模丢失，则由被告方按购买价每吨5400元支付。达成口头协议后，戴红灿出租了搅拌机、发电机、钢模，一直使用到2019年7月16日。在施工过程中因没有施工材料导致停工，李王宝便雇请戴红灿为其看守工地，口头约定每天120元，自2019年5月2日起到2019年7月6日止，共计39天，计4680元。2019年7月16日李王宝与戴红灿对租赁的钢模进行清点，钢模丢失156片，仅剩余30片在现场；当天双方对钢模费、租赁费、劳务费等进行了确认，双方签订了一份《证据》作为凭证，李王宝签名确认了上述事实，并注明如到7月25日前材料拉不到工地就退出工地，付清本款和13人工资。2019年7月25日后因材料未及时拉到，戴红灿就退出工地。到了2019年12月20日李王宝又要租赁戴红灿的发电机组，双方谈好租金为每天110元，并约定租赁期间如发电机小修理，修理产生的费用由被告方负责承担，如大修理，被告方负责赔偿3500元并付清租金。因当天李王宝有事，便委托其工人白光福与戴红灿签订了一份《紫哈出租协议》（内容详见协议书）。协议签订后戴红灿将发电机组交由被告方使用，到2020年4月23日被告方将发电机组归还，期间发电机组进行了小修理，支付修理费590元和270元各一笔，合计860元。2020年4月19日，李王宝向戴红灿出具了一份《保证书》，注明其应支付柴油发电机组的租金13530元，戴红灿代付挖机装石头的费用2000元，扣除其多次付款11500元，尚欠4030元（具体内容详见保证书）。上述钢模板和机器的租金为26784元（自2019年3月22日起至2019年8月14日止计144天，186元×144天），钢模板损失12636元（156片×15公斤÷1000公斤×5400元/吨），发电机组的租金为13530元（自2019年12月20日起至2020年4月23日止计123天，110元×123天），修理费860元和代付装石头费用2000元，合计55810元，扣除已支付的11500元，尚欠44310元。另工程完工后，以约定的点工方式计算，被告方尚欠工程款50085元。多次向被告方催要未果。2019年12月19日戴红灿、李王宝、交通局技术员李金福、监理公司监理郑杜兴对工程进行收方并签名确认（具体内容详见排水沟工程数量表）。后经催要，李王宝同意以每方135元的价格计算，经测算，戴红灿做的沟帮、沟底方量为328.775立方米，合计劳务费为44385元。另在施工过程中被告方要求为其清理路边堆积的沙子、修理路边，同意支付戴红灿劳务费2000元，合计46385元。以上劳务费及租金等共计95375元，经多次催要，均未果，望判如所请。被告民强公司未作答辩，也未提供证据。被告李王宝辩称，双方之间是建设工程转包关系，不是雇佣关系。2019年3月，民强公司承建元江县咪哩乡紫哈公路，指定杨老四负责施工，杨老四将工程转包给了李王宝，李王宝又转包给戴红灿。双方约定验收合格后按每立方米135元结算。施工过程中，李王宝已支付了20500元，因戴红灿未完成全部工程，工程没有验收，工程款也没有拨付到位。诉讼请求中的租赁费和钢模板损失没有事实根据。该工程已包给了戴红灿，期间是其在使用工具，不存在租赁的事实，也不存在劳务费。戴红灿离开后，李王宝又将工程转包给了白光福施工，其使用了戴红灿的工具，与李王宝无关。至于钢模板丢失也是其保管的问题。李王宝与戴红灿之间都是口头约定，没有任何书面材料，对已完成的工程量，以双方和交通局的监理等四方签字确认的量为准。请依法认定戴红灿的工程款，并扣除已付款，李王宝同意在工程通过验收后拨付工程款后付清余款。民强公司与杨老四与戴红灿无直接关系，不应承担责任。被告杨老四辩称，涉案工程其已全部转包给了李王宝，其只是介绍李王宝与戴红灿认识，二人之间协商转包事宜其没有参与。戴红灿主张的租赁关系也与其没有关联。杨老四不愿承担任何责任。结合各方当事人的陈述、举证、质证，本院确认本案的法律事实如下：2016年4月26日，民强公司与“元江县农村公路项目建设管理处”（业主）签订了一份《元江县2015-2016年不通村自然村及断头路项目建设工程第八合同段（朱朱线Ｋ0＋000-Ｋ2＋300、紫咪线Ｋ0＋000-Ｋ2＋500）施工合同协议书》，取得了两条公路的建设施工工程。该工程由案外第三人施工一段时间后停工退场，2019年3月，民强公司将该工程中的剩余部分交由杨老四继续施工，杨老四则将工程转包给了李王宝。之后李王宝经杨老四介绍认识了戴红灿并将该工程中紫咪线的边沟转包给戴红灿进行施工，口头约定包工不包料，单价135元／ｍ3，双方未签订书面协议。戴红灿施工过程中，自带了钢模板，搅拌机、柴油发电机和汽油发电机（各一台）等设备。因材料供应不足，戴红灿停工一段时间后退场。2019年7月16日，为因留在工地上的钢模板丢失等事宜，戴红灿手书了一份名为《证据》的书面凭证，其中载明：自2019年3月22日进场搅拌机一台、11千瓦柴油发电机一台、汽油发电机一台、钢模186片，2019年7月16日清点钢模丢失156片，如找不到，租用方应按买价每吨5400元付给出租方。在工地期间的模板和其他机器至运出工地止每天租金186元，一台930的挖机从2019年4月3日至出场时止每月租金8000元，从2019年5月28日因没有施工材料停工至7月6日看守工地的人工费每天120元。到7月25日前如材料拉不到工地就退场，付清本款和13人工资。李王宝在“租用清点人”一栏签名，戴红灿在下方的“出租人”一栏签名。2019年12月19日，经业主单位安排的工作人员和戴红灿、李王宝进行测量核对，形成了4页《排水沟工程数量表》，但该表未作汇总。审理中戴红灿、李王宝、杨老四均认可戴红灿完成的工程量为328.775ｍ3。戴红灿退场后，李王宝将剩余的工程转包给了白光福进行施工。期间，白光福使用过戴红灿的一台11千瓦柴油发电机组。2020年4月19日，戴红灿又手书了一份《保证书》，主要内容为：李王宝在紫咪公路××公路连接线××柴油发电机组，在2020年4月23日送还。李王宝在保证书的下方进行签名，之后戴红灿在该保证书的下方继续书写了“并付清租金和修理产生的费用……”等内容，补充书写的内容中包括：租金13530元、装石头付款2000元。经质证，李王宝对《证据》中的内容和其签名不予认可，被偷钢模板的损失其愿意赔偿一半；《保证书》中涉及的发电机不是其使用，戴红灿补写的部分不认可，其中的租金和修理费、装石头的费用也与其无关。杨老四质证认为两份证据与其无关。戴红灿申请对《证据》中“李王宝”的签名进行司法鉴定，经依法委托，玉溪明镜司法鉴定中心于2020年11月11日作出玉明司鉴中心［2020］文鉴字第24号司法鉴定意见书，鉴定意见为：《证据》中“租用清点人”签字处“李王宝”的签名为李王宝的笔迹。戴红灿支出鉴定费2400元，其要求李王宝等被告方承担。经质证，李王宝、杨老四对鉴定意见无异议。审理中，李王宝同意支付戴红灿垃圾清理费2000元。对戴红灿举证的《紫哈出租协议》、修理费收据各一份，李王宝、杨老四均不认可。李王宝申请白光福出庭作证。白光福述称：2020年春节后李王宝让其做路边沟工程，做了600-700米，单包工自带模板单价120元/m3，后因使用电动搅拌机便借用了戴红灿的发电机，双方没有协商过要支付租金，只用了3天，其没有在《紫哈出租协议》中的签过名，但曾在一份借用过发电机的证明上签名捺印。对白光福的证言戴红灿不予认可，李王宝、杨老四未提出异议。因李王宝对戴红灿主张的钢模板重量有异议，本院组织上述双方进行现场称量实验，结论为：双方一致确认156片钢模板平均重量为每片14.5公斤，总重量为2262公斤。另查明，戴红灿在与杨老四通话过程中，认可其已收到李王宝付款20500元。涉案的紫咪线公路尚未完工但村民已实际在用。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”本案中，民强公司将其承建的工程转包给没有建设施工资质的杨老四，之后又通过层层转分包，由李王宝将其中的涉案工程包给没有资质的戴红灿施工，违反了法律强制性规定，故戴红灿与李王宝之间关于涉案工程施工的口头协议应认定为无效。涉案工程虽未竣工验收但完工部分已被村民在用，考虑到因李王宝材料供应问题导致戴红灿已停工退场一年多，戴红灿要求支付尚欠工程款诉讼请求理由充分，应予支持。工程款的数额根据双方的约定确定为44384.63元（328.775m3×135元/m3），扣除已付的20500元，李王宝还应支付23884.63元。民强公司和杨老四未举证证明已付工程款的情况，依法应对上述李王宝欠付的工程款承担连带责任。李王宝在2019年7月16日戴红灿书写的《证据》上签字，综合考虑单包工中施工方提工具的范围一般不包括模板和机器设备的惯例，以及李王宝在审理中同意赔偿钢模板损失的一半的意思表示，应视为李王宝同意支付租金和赔偿钢模板损失；戴红灿主张的看守工地的劳务费系停工期间产生，《证据》中也有相应记载，故也应酌情予以支持。对于租金、钢模板的损失、看守工地的劳务费具体数额，从《证据》的内容及通过双方举证，不能反映出双方协商过程且李王宝不同意按《证据》的记载履行，故应根据公平原则予以确定。其中，租金以实际施工占用期间为限，自2019年3月22日起至5月28日停工止计68天，标准按《证据》记载的每天186元计算，确定为12648元（186元×68天）；钢模板丢失发生在停工后工地无人看守期间，双方对此均有责任，故156片钢模板的价款12214.80元（2.262吨×5400元/吨），由李王宝赔偿一半，即6107.40元；停工后，戴红灿作为实际施工人也有看守工地的义务，劳务费由双方各承担一半，确定为2340元（120元×39天÷2）。李王宝同意支付垃圾清理费2000元，不违反法律规定，应予确定。诉讼过程中产生的鉴定费2400元依法应由李王宝承担。上述租金、钢模板损失、劳务费、垃圾清理费、鉴定费不属于拖欠的建设工程款范围，民强公司、杨老四无付款责任。戴红灿关于要求支付其代付装石头的款项2000元的主张，相关依据是其在《保证书》上自行补写的内容，李王宝不认可，证据不充分，不予支持；要求支付发电机组租金13530元及修理费860元的诉讼请求，发电机组系案外人白光福使用，虽李王宝在《保证书》上签名，但不认可戴红灿后来补写的关于付清租金和修理费的承诺，也不认可《紫哈出租协议》，故该项诉讼请求与本案非同一法律关系，本案不予涉及。李王宝单独应付的款项共计25495.40元（12648元+6107.40元+2340元+2000元+2400元）。戴红灿诉讼请求过高的部分，不予支持。民强公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃答辩、举证、质证等相关权利，由此产生的法律后果由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、由被告云南民强建筑工程有限公司、李王宝、杨老四于判决生效之日起十五日内连带支付原告戴红灿工程款23884.63元；二、由被告李王宝于判决生效之日起十五日内给付原告戴红灿租金、钢模板损失、劳务费、垃圾清理费、鉴定费合计25495.40元；三、驳回原告戴红灿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2184元（原告已全额预交），减半收取计1092元，由原告戴红灿负担527元，被告李王宝负担565元（其中被告云南民强建筑工程有限公司、杨老四连带负担273元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。本判决发生法律效力后，负有履行义务的当事人不自动履行本判决的，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内申请本院强制执行。审判员  李田兵二〇二〇年十二月三十日书记员  张仪利