河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终4641号上诉人（原审原告）：河南林九建设工程有限公司，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：郝计存，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔振东，河南益仟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南护理职业学院，住所地安阳市开发区中华路南段480号。法定代表人：郭茂华，职务：院长。委托诉讼代理人：李岩，河南国厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文科，河南国厚律师事务所律师。上诉人河南林九建设工程有限公司（以下简称林九建设公司）因与被上诉人河南护理职业学院（以下简称河南护理学院）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省安阳市龙安区人民法院（2018）豫0506民初2308号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。林九建设公司的上诉请求：l.撤销一审判决；2.依法改判河南护理学院支付林九建设公司工程款843,583.86元，并按照中国人民银行同期流动资金贷款利率支付自2014年1月23日起至实际偿清之日止的欠付工程款利息；3.判决河南护理学院支付林九建设公司垫付工程款而产生的利息共计667,700元；4.依法判决工程鉴定应计入材料费调差费；5.一、二审诉讼费用和工程鉴定费用由河南护理学院承担。事实和理由：1.原审判决认定涉案工程的工程价款下浮10%存在严重错误。第一，双方签订的《建设工程施工合同》第一部分协议书中第五条约定：“合同价款22,134,726.90元（以审计后的竣工决算下浮10%为准）”；但合同第三部分专用条款中第六条12约定：“本合同价款采用固定价格合同”；且合同第三部分专用条款第一条1合同文件及解释顺序约定，专用条款具有最优先的解释顺序，虽然在解释顺序中没有明确约定协议书和会议纪要，但该条款中最后有兜底性文件描述“其他有关文件、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件”，因此，本案中，合同文件解释顺序应当尊重当事人的意思自治，依双方合同约定，专用条款具有最优先的解释顺序，而非是想当然就认定协议书具有最高效力，原审判决对此认定错误。按照专用条款的约定，本案的合同价格应当为固定价格合同，不存在下浮。第二，即便上述对合同价款的所有约定属于约定不明，也应当按照据实结算确定工程价款，不应再下浮，根据我国《合同法》第61条、第62条规定，合同就价款或者报酬约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。根据《建设工程价款结算暂行办法》第11条规定：“工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：（一）国家有关法律、法规和规章制度；（二）国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；（三）建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；（四）其他可依据的材料。”因此，本案中，即使合同对工程价款的约定存在矛盾或者约定不明，也应当按照上述法律规定，对涉案工程价款按照有关部门发布的计价标准和计价办法进行据实结算，不应再下浮。第三，原审判决对《安阳市推进高等教育和职业教育发展建设指挥部会议纪要》（以下简称会议纪要）的认定错误。首先，会议纪要中明确载明的是“以造价管理部门备审备查控制价为准，按10%下浮值确定施工合同价格”，而本案中并不存在造价管理部门备审备查控制价，涉案工程的工程造价是据实结算由司法鉴定机构计算得出。其次，会议纪要形式不合法，没有形成该会议纪要时的会议记录，没有与会人员的签字认可。因此，原审判决以该会议纪要为依据对工程总价款下浮10%存在严重错误。2.原审判决仅认定按监理会议纪要中记载的施工时间节点进行人工费调差，没有认定材料费调差。虽然没有提供施工日记，但林九建设公司提供的盖有监理机构的印章的会议纪要具有客观真实性，应当按照监理的会议纪要中记载的施工节点和施工进度进行人工费、材料费调差。但鉴定补充意见中，仅对人工费进行了调差，没有对材料费进行调差。3.依法判决河南护理职业学院向林九建设公司支付由于林九建设公司垫付工程款而产生的利息。林九建设公司在施工中，由于河南护理学院当时资金紧张，协商河南护理学院按天支付应付而未付工程款的利息；从2012年4月6日至2012年11月25日，河南护理学院共应支付利息667,700元；在一份《关于林九垫资情况》的表格文件上，在2015午7月6号，河南护理学院的基建部门领导和学院的分管领导都签字认可。河南护理学院答辩称：1.原中华人民共和国建设部和原国家工商行政管理局联合发布的GF-1999-0201版本的《建设工程施工合同》模板中，通用条款部分第二条明确约定了合同解释顺序，其中第一顺位就是协议书，因此协议书中约定的内容具有最优先效力。本案中，案涉项目签订的《建设工程施工合同》是采用的GF-1999-0201版，合同第二部分通用条款约定采用“建设工程施工合同GF-1999-0201规定的内容”我方从住建部官网上下载了该GF-1999-0201版本的《建设工程施工合同》，其中通用条款部分第二条对合同文件解释顺序进行了专门约定，具体的优先顺序为：（1）本合同协议书（2）中标通知书（3）投标书及其附件（4）本合同专用条款（5）本合同通用条款（6）标准、规范及有关技术文件（7）图纸（8）工程量清单（9）工程报价单或预算书。根据上述约定，协议书在本案中具有最优先效力。2.协议书中明确了合同价款的计价方式为：“以审计后的竣工决算下浮10%为准”,该下浮事实上就是让利，因此一审法院按照鉴定机构的鉴定价格下浮10%的裁决是正确的。首先，确认了协议书具有优先效力之后，根据案涉《建设工程施工合同》第五条约定，案涉工程的最终价格计算方式就应该是“以审计后的竣工决算下浮10%为准”。（在该条款上，林九建设公司也进行了盖章确认）协议书中的22,134,726.9元只是一个预估算价格，并不是最终的决算价格，因为案涉工程还有343,529.69元的签证变更款以及其他材料、人工调整款，因此这个2,213万元的价格并不是最终价格。其次，协议书中第五条对价格条款的表述是一个整体，林九建设公司不应断章取义，不能只看到前面的22,134,726.9元，还应看到括号中“以审计后的竣工决算下浮10%为准”的表述。同时，专用条款中虽然约定本合同价款采用固定价格合同，但并没有注明这个固定价格是固定总价还是固定单价，也没有明确固定价格金额是多少，属于约定不明，因此，最终价格的计算方式还应当按照协议书中的第五条约定来计算。第三，在《安阳市推进高等教育和职业教育发展建设指挥部会议纪要》中，对案涉工程价款如何计算的表述为：“卫校、林九公司双方以造价管理部门备案备查控制价为准，按10%下浮值确定施工合同价格”，林九建设公司副总工程师武卫民也参加了本次会议，对工程款如何计算这一重要核心条款，林九建设公司是明知的。3.现实中，由施工方在合同约定工程总造价基础上进行一定的下浮让利，是目前建筑行业中的普遍现象，属于行业惯例，不能以双方对计算基数存在争议为由否定让利关系的存在。4.一审中，双方共同委托法院指定鉴定机构对案涉工程价款进行鉴定，对鉴定机构出具的鉴定意见，应予以确认。5.河南护理学院支付工程款已超过工程造价，不存在拖欠工程款的情况，不应支付林九建设公司任何工程款和利息。同时，河南护理学院将保留向林九建设公司追索超付工程款的权利。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，希望二审法院依法驳回林九建设公司的上诉请求。林九建设公司的一审诉讼请求：1.请求判决被告立即支付拖欠的工程款（含工程款和变更部分工程款）3,147,806.77元。2.请求判决被告承担拖欠工程款利息689,933.66元（利息按照国家人民银行同期流动资金贷款利率计算，自2014年1月23日起，暂计算至2018年3月1日利息金额为689,933.66元，要求计算至债务清偿之日止）。3.请求判决本案诉讼费被告承担。一审庭审中林九建设公司增加一项诉讼请求为：要求被告给付司法鉴定费损失19万元。一审法院查明，2011年4月25日下午，安阳市推进高等教育和职业教育发展建设指挥部组织召开专题会议，协调解决河南省卫生学校和林州市建筑工程九公司在卫校教学楼工程建设项目中的有关争议问题。市纪检委、市高教职教建设指挥部办公室、市建设工程招标办、市高新区建设局、卫校、林九建设公司等部门和单位负责人及线管人员参加了会议。会议形成的会议纪要主要内容为：2001年，卫校拟在老校区新建教学楼，12月17日林九建设公司中标。由于省卫生行政主管部门拟将学校整体搬迁至郑州，该工程未能按原计划实施；后因其他原因，学校迁址未果。2007年，卫校经省卫生行政主管部门批准，决定在安阳××新区征地建设新校区。2010年10月27日，卫校将一期工程拟建教学楼、实验楼及附属用房、食堂和浴室等项目依法申请高新区招标办发布了招标公告。发布招标公告之前，卫校通过电话征求林九建设公司意见，林九建设公司明确表示不参加投标报名；2010年11月2日投标单位报名结束，林九建设公司基于2001年的中标协议未实施为由，提出在不参加投标的前提下直接承建新校区教学楼。经会议商讨，决定终止卫校新校区一标段教学楼工程建设项目现招标程序，继续沿用2001年教学楼中标结果，新校区教学楼有林九建设公司承建。卫校、林九建设公司双方以造价管理部门备审备查控制价为准，按10%下浮值确定施工合同价格。河南省卫生学校后更名为河南护理职业学院，林州市建筑工程九公司后更名为河南林九建设工程有限公司。2012年3月19日，河南护理学院（甲方）与林九建设公司（乙方）就河南护理职业学院新校区教学楼工程签订《建设工程施工合同》，合同第一部分协议书中，工程承包范围：教学楼施工设计图覆盖的全部内容。合同价款：22,134,726.9元（以审计后的竣工决算下浮10%为准）。合同第三部分专用条款中，合同文件组成及解释顺序：专用条款、补充条款、通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、其他有关文件、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件。合同价款及调整：本合同采用固定价格合同。固定价格合同中的价款包括风险费用。工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间，工程款按工程形象进度拨付。甲方向乙方拨付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例，基础部分（±0.00以下）完成并通过验收，拨付合同价款20%；三层封顶并通过验收，拨付合同价款20%；工程竣工并验收合格，材料移交完毕后，拨付至合同价款95%；其余5%留作质保金，保修期满无质量问题或问题已解决后10内分期付清（不计息）。乙方采购材料设备的约定：为保证工程质量，除甲方供应的材料（材料清单另附）外，乙方采购的主要材料均需报甲方同意。经现场监理工程师及甲方工地代表检验认可（已签字为准）方可使用。合同签订后，林九建设公司组织人员对案涉教学楼工程进行了施工，该工程未进行竣工验收，但已于2013年10月7日交付河南护理学院使用。截止林九建设公司提起诉讼，河南护理学院已累计给付林九建设公司工程款20,690,400元。经双方当事人共同选择，法院委托，2019年11月12日，安阳同心工程造价咨询有限责任公司对案涉教学楼工程造价作出同心价鉴（2019）第7号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：鉴定工程造价为21,113,905.22元。林九建设公司认为鉴定意见遗漏部分工程项目，经过现场勘验，2020年7月10日，安阳同心工程造价咨询有限责任公司对教学楼块料磨角、楼梯间及大厅玻珠保温砂浆、楼顶四个钢柱、外墙保温材料价格、人工费差价等工程项目作出同心价鉴（2019）第7-1号工程造价鉴定补充意见书，鉴定意见为：无争议项造价，1.教学楼块料磨角45°角工程鉴定造价为41,893.23元。2.楼梯间及大厅玻珠保温砂浆工程鉴定造价为-9,389.24元。3.楼屋顶钢柱及钢梁工程造价为39,112.74元。以上三项工程造价为71,616.73元。争议项造价，1.外墙保温YT墙隔热砂浆工程经市场询价计算工程造价为196,438.17元，按林九建设公司提供的采购合同计算工程造价为256,811.37元。2.人工费差价调整为152,023.74元。林九建设公司支付鉴定费用190,000元。一审法院认为，河南护理学院与林九建设公司签订《建设工程施工合同》后，林九建设公司组织人员对案涉教学楼进行了施工，完工后将工程交付河南护理学院使用，河南护理学院亦履行了给付工程款的合同义务，但是双方当事人未对案涉工程进行最终结算。未进行最终结算原因是双方当事人对案涉工程结算工程款的标准存在重大争议。林九建设公司认为应当按照固定价格22,134,726.9元进行结算，河南护理学院认为应当以审计后竣工结算下浮10%计算工程价款。对于上述争议，法院分析如下，首先，造成上述争议的原因是《建设工程施工合同》的协议书部分和专用条款部分对工程价款的计算标准存在矛盾。虽然专用条款中合同文件组成及解释顺序为专用条款、补充条款、通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、其他有关文件、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件，专用条款排在最前，但是上述罗列的合同文件组成并未包含协议书，而协议书在《建设工程施工合同》中所有的组成文件中是最基础的意定文件，在合同组成文件具有最高效力。其次，专用条款约定的本合同价款采用固定价格合同，但是未注明是固定总价还是固定单价，因此，该条款约定的固定价格属于约定不明。第三，本案《建设工程施工合同》的签署是基于《安阳市推进高等教育和职业教育发展建设指挥部会议纪要》，该会议纪要内容显示“卫校、林九公司双方以造价管理部门备审备查控制价为准，按10%下浮值确定施工合同价格”。综合以上分析，法院认为，案涉教学楼工程的造价应当按照据实结算的工程造价数额下降10%确定。案涉教学楼的工程造价，经当事人共同选择，法院委托安阳同心工程造价咨询有限责任公司进行了司法鉴定。对于鉴定意见中的工程造价21,113,905.22元，法院予以确认。对于鉴定补充意见中的无争议项造价71,616.73元，法院予以确认。对于鉴定补充意见中的争议项造价，其中，外墙保温YT墙隔热砂浆工程造价，由于林九建设公司提供的材料采购合同未经河南护理学院工地代表确认，河南护理学院不予认可。而且审理中双方当事人同意鉴定人通某场询价的方式确定该材料价格。因此，法院确认外墙保温YT墙隔热砂浆工程造价按照经市场询价计算的工程造价196,438.17元认定。人工费差价调整，该项造价，鉴定机构是按照监理单位会议纪要中记录的施工时间节点进行计算，河南护理学院认为监理单位会议纪要未经其工地代表确认，不予认可。法院认为，监理单位系受建设方委托，对项目进行管理，并代表建设方对施工方的建设行为进行监控。因此，监理单位会议纪要记录的施工情况具有客观性和公正性，鉴定机构是按照监理单位会议纪要中记录的施工时间节点进行计算人工费差价调整具有合理性，对该项人工费差价调整152,023.74元，法院予以采信。综上，案涉教学楼工程造价为（21,113,905.22元+71,616.73元+196,438.17元+152,023.74元）×90%=19,380,585.5元。河南护理学院已给付林九建设公司的工程款20,690,400元已超过工程造价。因此，对于林九建设公司要求河南护理学院立即支付拖欠的工程款（含工程款和变更部分工程款）3,147,806.77元及利息的诉讼请求，理由不足，法院依法不予支持。对于林九建设公司要求河南护理学院给付鉴定费损失190,000元的诉讼请求，法院认为，进行司法鉴定的目的是确定工程造价，由于合同约定的工程价款计算标准存在矛盾，双方当事人对工程价款计算标准不能达成一致意见，因此，双方当事人对于司法鉴定的发生都存在责任，且责任比例相当，对于林九建设公司的鉴定费损失190,000元，河南护理学院应当承担50%。但是，河南护理学院给付林九建设公司工程款的超额部分大于河南护理学院应当承担的鉴定费损失。因此，对于林九建设公司的该项请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回原告河南林九建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费39,022元，由原告河南林九建设工程有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案的核心争议焦点是，案涉工程的总价款是固定总价还是鉴定结论中总价款或该鉴定结论中总价款下浮10%计算。在组成合同的所有文件中，协议书是该合同的第一部分，是确定合同最基本内容（合同双方当事人的名称、工程概况、承包范围、合同价款、组成合同的文件等）的部分，也是双方签字盖章的部分，其效力最优先。林九建设公司称专用条款部分的效力最优先，虽然专用条款部分对合同文件组成及解释顺序作出规定，但合同文件组成及解释顺序中并不包含协议书，故该条的理解应当为除协议书外，合同文件组成及解释顺序，即协议书的效力最为优先，故林九建设公司的该主张不能成立。该协议书第五条合同价款的表述为，22,134,726.9元（以审计后的竣工决算下浮10%为准）。《标点符号用法》（中华人民共和国国家标准GB/T15834-2011）中载明，下列各种情况，均用圆括号的：1.标示注释内容或补充说明；2.标示订正或补加的文字；3.标示序次语；4.标示引语的出处；5.标示汉语拼音注音。根据《标点符号用法》中对圆括号的用法表述，该协议书中对合同价款的表述中圆括号的内容对是前面内容的补充说明，圆括号内的内容的效力高于前面的内容，即合同价款是以审计后的竣工决算下浮10%计算。并且《安阳市推进高等教育和职业教育发展建设指挥部会议纪要》也载明，造价管理部门备审备查控制价为准，按10%下浮值确定施工合同价格，该内容也可以对协议书中合同价款表述的真实意思为“以审计后的竣工决算下浮10%计算”进行佐证。林九建设公司对该会议纪要不认可，而会议纪要是双方订立合同的基础，且双方签订的协议书也载明组成合同的文件包括会议纪要，对该会议纪要应予采信。综上，一审法院对工程总价款的计算方式适当，林九建设公司认为应按固定价或鉴定结论中的造价确定工程总价款的主张不能成立。林九建设公司主张鉴定报告未对材料费进行调差，因二审中林九建设公司主张该材料费调差数额为40万元左右，即使在计算总工程价款时加上林九建设公司主张的材料费调差数额也不超过河南护理学院已付工程款数额，即该主张是否成立并不影响一审判决结果，故对该主张不予审理。因河南护理学院已支付的工程款已超过工程总价款，故林九建设公司要求支付工程款及利息的主张不能成立。林九建设公司上诉要求河南护理学院支付垫付工程款而产生的利息共计667,700元，因林九建设公司二审陈述该利息产生于2012年4月6日至2012年11月5日，林九建设公司在一审中并未起诉该利息，故本院不予审理，可另行解决。综上所述，林九建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18,402元，由河南林九建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 赵锐平二〇二〇年十二月三十一日书记员 邢露露