广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终3929号上诉人（原审原告）：陈德枢，男，1985年11月20日出生，住广东省阳春市××××××××××××××，公民身份号码：××××××××××××。委托诉讼代理人：伍伟俊，广东方荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄悦莹，广东方荣律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：珠海空港食品有限公司，住所地：珠海高新区海澄工业区大厦。法定代表人：陈果，董事长。委托诉讼代理人：王梦祥，广东启瀚律师事务所律师。上诉人陈德枢因与被上诉人珠海空港食品有限公司（简称空港食品公司）劳动合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院作出的（2020）粤0404民初1889号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。陈德枢上诉请求：撤销一审判决，依法改判空港食品公司向其支付违法解除劳动关系经济赔偿金44000元。事实与理由：一、陈德枢与空港食品公司签订的《劳动合同书》从未赋予空港食品公司单方调岗的权利，一审判决认定空港食品公司可以单方调整陈德枢的工作岗位严重违背《劳动合同书》的约定。2020年1月1日双方续签的最后一份《劳动合同书》，约定的工作岗位为航机部司机，工作职责是飞机送餐保障，实行不定时工作制。该合同第二条第（三）项约定：甲方因生产经营需要调整乙方的工作岗位，按变更本合同办理，双方签章确认的协议书作为本合同的附件；第七条约定：甲乙双方协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。由此可见，变更劳动合同、调整工作岗位必须由陈德枢与空港食品公司协商一致，并签订书面合同，否则空港食品公司单方变更劳动合同、调整工作岗位就是违反劳动合同法及《劳动合同书》的约定，一审判决认定的“原、被告在《劳动合同书》明确约定，被告可以因生产需要调整原告的工作岗位”没有任何事实依据。二、空港食品公司的调岗行为明显违法，一审判决认定空港食品公司调岗合法明显错误。（一）陈德枢与空港食品公司约定的工作岗位为航机部司机，空港食品公司未按照劳动合同约定提供劳动条件，致使陈德枢无法继续履行劳动合同，陈德枢依法享有抗辩权。空港食品公司未按约定提供相应的劳动条件，将陈德枢所有进出机场的证件收走，致使陈德枢无法进入机场，无法继续履行《劳动合同书》约定的司机的岗位。在空港食品公司无法提供相应的劳动条件的情况下，不能剥夺陈德枢合法的抗辩权，仍然单方要求陈德枢无条件服从空港食品公司的违法行为。（二）陈德枢的工作能力完全能够胜任司机一职的岗位，陈德枢在离职后仍旧从事司机的工作。从入职至被违法辞退期间，陈德枢一直从事的是司机一职，陈德枢于2017年7月25日发生工伤，于2017年底已经治疗终结，此后，陈德枢继续从事司机一职的岗位；2020年1月1日陈德枢与空港食品公司续签了最后一份的《劳动合同书》，双方约定陈德枢的岗位依旧为航机部司机。由此至终，陈德枢都是从事的航机部司机的岗位，陈德枢工伤康复之后，丝毫没有影响陈德枢的工作能力，对此空港食品公司是清楚的，否则其不可能于2020年1月1日与陈德枢续签《劳动合同书》，且《劳动合同书》约定的岗位仍然是航机部司机，空港食品公司也不可能直至2020年3月30日才借故口头将陈德枢违法调离原岗位。一审法院仅凭过去的工伤事故，罔顾事实，错误认定陈德枢不具备继续从事司机一职的工作能力错误。（三）“司机”与“保安”是截然不同的两个工种，不能随意将具有专业技能的“司机”调岗为“保安”。“司机”与“保安”的工作所需要的工作技能、工作时间、工作内容、“待遇”等是有明显不一样的工种，“司机”是需要专业技能才能胜任的工作岗位，需要相应的驾驶资格及驾驶能力才能胜任，而“保安”则不需要，陈德枢之所以在空港食品公司处就职，也是为了从事“司机”一职，而非“保安”；陈德枢从事“司机”一职，实行的是不定时工作制，具有较大的自由及自主性，而“保安”一职所实施的是“三班倒”甚至是“两班倒”的标准工时制度，工作时间截然不同；“司机”的工作内容是运输货物，而“保安”的工作内容则是在规定的地点看管人或者物，工作内容明显不同。而关于待遇方面更是不言自明，陈德枢的工资构成主要是较高的基本工资+补贴或者奖金，而保安则是较低的基本工资+加班费构成。（四）空港食品公司于2020年3月30日将陈德枢进出机场的证件收走，并口头告知将陈德枢调至保安的岗位，陈德枢当即表示不同意。2020年4月1日，空港食品公司以陈德枢违反岗位安全操作不适应司机岗位为由，违法对陈德枢进行工作岗位调动，将陈德枢由航机部司机的岗位调到保安岗位，并出具了书面的《工作调动通知》。空港食品公司对陈德枢调动岗位既未与陈德枢协商，也无提前告知陈德枢，更未听取陈德枢的意见。空港食品公司的调岗未与陈德枢协商一致，其调岗的行为违反法律及合同的约定。用人单位在法律规定的范围内，享有经营自主权和用工自主权，但是并不意味着空港食品公司可以没有限制地、随意地滥用调岗的权利，违法调动陈德枢的工作岗位。三、在空港食品公司明显违法的情况下，陈德枢依法享有抗辩权，有权要求空港食品公司全面履行劳动合同的约定，在空港食品公司未按《劳动合同书》约定提供劳动条件的情况下，陈德枢的维权期间未到岗不能认定为旷工。陈德枢在接到口头通知、收到《工作调动通知》后均表示不同意调动岗位，但空港食品公司却坚持违法调动陈德枢岗位，迫于无奈，陈德枢于2020年4月1日当天向珠海市金湾区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2020年4月2日，陈德枢向空港食品公司提交了书面的《调回原工作岗位申请》，要求将陈德枢调回原岗位。2020年4月1日至2020年4月13日期间，陈德枢多次与空港食品公司协商调岗事宜，但是空港食品公司均未处理陈德枢的合理诉求，并要求陈德枢回家等仲裁结果。2020年4月14日，空港食品公司向陈德枢出具了《除名通知》，单方违法解除与陈德枢的劳动关系。在空港食品公司未按约定履行劳动合同的情况下，陈德枢已通过多种合法的方式进行维权，一审判决不顾空港食品公司违法的事实，在空港食品公司未能提供《劳动合同书》约定的劳动条件的情况下，仍然单方面要求陈德枢无条件履行空港食品公司的违法调动，并指责其有悖职业道德，严重剥夺了陈德枢的劳动权利。空港食品公司没有提供劳动合同书约定工作条件的情况下，不能认定陈德枢旷工。四、一审判决据所依据的《员工手册》及《空港食品培训签到表》，既没有原件予以核实，也没有相应的证据佐证规章制度系经过民主程序制定的并且已经告知陈德枢，不能作为定案依据。一审法院在空港食品公司没有证据原件及相关佐证证据的情况下，竟违法采纳空港食品公司当庭提交的所谓的员工手册及空港食品培训签到表，违法认定“公司已经制定了合规的规章制度，并对陈德枢进行了培训”，并将《员工手册及空港食品培训签到表》（复印件）作为本案的定案依据，严重违反法律规定。在一审庭审中，空港食品公司当庭提交了《员工手册及空港食品空港食品培训签到表》（复印件），陈德枢当庭质证对两份证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，空港食品公司从未制定过公司规章制度，既没有员工手册，也没有对员工进行过有关规章制度内容的培训，陈德枢在庭审中一再提出，之前的培训是对航机部岗位职责、航空器对接流程进行的培训，没有涉及任何规章制度的内容，《空港食品培训签到表》上的“员工手册”字样是空港食品公司在后来伪造、篡写上去的；公司没有提交证据证明制定过规章制度的事实；更为重要的是，空港食品公司提交的《员工手册及空港食品培训签到表》（复印件）庭审时没有提交原件。退一步讲，即便空港食品公司的规章制度合法，按照空港食品公司《员工考勤制度》第六条规定：“员工旷工除扣除当日工资外，每天扣除20分，并扣当月奖金。情节严重者给予行政处分，直至除名”。从文义解释来看，“情节严重者给予行政处分，直至除名”是具有递进关系的，即便员工旷工严重，也不能立即除名，必须先给予“行政处分”，在行政处分未能解决时，才有除名的权利。在本案中，陈德枢在收到调岗通知后，当天就向珠海市金湾区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，并于2020年4月1日至2020年4月13日期间多次与空港食品公司协商调岗事宜，每次空港食品公司均是要求陈德枢回家等仲裁结果。陈德枢不存在旷工的事实，是按照空港食品公司的要求等仲裁结果出来后再解决。另外在这期间，空港食品公司也未按劳动合同提供工作条件，从未告知陈德枢已经构成旷工，没有要求过陈德枢返岗工作。退一步讲，如法院认定陈德枢构成旷工，那么空港食品公司在适用所谓的规章制度时，也应先给予行政处分，未先“行政处分”也不能“辞退”，故辞退没有事实及规章制度的依据。空港食品公司辩称：陈德枢的上诉无任何事实及法律依据，一审判决认定事实及适用法律正确。陈德枢向一审法院起诉请求：1.空港食品公司支付陈德枢违法解除劳动关系的经济赔偿金44000元；2.空港食品公司支付陈德枢2020年2月份的工资差额3775元。一审庭审中，陈德枢撤回第二项诉讼请求。一审法院认定如下事实：2016年9月20日，陈德枢入职空港食品公司处工作，岗位为航机部司机。2017年7月25日至9月27日，陈德枢因右足挤压伤在珠海广安手足外科医院住院治疗。2018年1月1日，陈德枢与空港食品公司签订《劳动合同书》，约定陈德枢工作岗位为航机部司机，并约定甲方（空港食品公司）因生产经营需要调整乙方（陈德枢）的工作岗位，按变更本合同办理。2019年2月20日，珠海市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定（确认）结论书》，认定陈德枢劳动功能障碍等级为伤残十级。2019年5月23日，空港食品公司就航机部岗位手册、航空器对接流程、员工手册对员工开展培训，陈德枢在培训签到表上签字。空港食品公司《员工考勤制度》第六条规定：“员工旷工除扣除当日工资外，每天另罚扣20分，并扣当月奖金。情节严重者给予行政处分，直至除名。”2020年1月1日，陈德枢与空港食品公司签订《劳动合同书》，约定陈德枢工作岗位为航机部司机。2020年4月1日，空港食品公司向陈德枢作出《工作调动通知》，由于陈德枢违反岗位安全操作规定造成工伤，经公司研究决定其已不适应航机部现有司机岗位，自2020年4月1日起调至行政部保安室保安。工作调动后，陈德枢未到新岗位上班。2020年4月2日，陈德枢向空港食品公司提交书面《调回原工作岗位申请》。2020年4月14日，空港食品公司向陈德枢做出《除名通知》，因陈德枢于2020年4月1日至4月14日至今未到岗，处于长期旷工状态，已严重违反公司规章制度，且对公司工作秩序造成严重影响，经公司决定，2020年4月14日与其解除劳动关系。以上事实，有双方提交的证据及开庭笔录等在卷佐证。一审法院认为，本案为劳动合同纠纷，双方争议的焦点为：1.空港食品公司的调岗行为是否合法；2.陈德枢调岗后不到岗，空港食品公司以陈德枢旷工构成严重违纪为由解除劳动合同是否合法。一、关于空港食品公司的调岗行为是否合法。本案中，空港食品公司作为用工单位，其在法律规定的范围内，享有经营自主权和用工自主权，可以根据本单位的生产经营状况及劳动者的实际情况，合理调整劳动者的工作岗位。双方在《劳动合同书》明确约定，空港食品公司可以因生产需要调整陈德枢的工作岗位。基于此，本案应对空港食品公司调岗之合理性进行审查，主要参考以下因素：调岗是否为生产经营需要、调岗有无降低合理预期的工资水平、调岗不具有侮辱和歧视的含义、调岗引起的工作场所变化在合理预期范围内等。本案中，陈德枢岗位为航机部司机，负责机场内开车送餐，后陈德枢受右足挤压伤，被鉴定劳动功能障碍等级为伤残十级，空港食品公司根据生产经营需要和陈德枢的实际情况，将其调至行政部保安室保安一职，并不具有侮辱和歧视性，也没有明显降低陈德枢的工资待遇，工作场所没有超出预期范围，故空港食品公司对陈德枢进行调岗属于空港食品公司经营自主权和用工自主权的范围，具有合理性。二、关于陈德枢在收到空港食品公司的调岗通知后拒不到新岗位，空港食品公司以陈德枢旷工严重违纪为由解除劳动合同是否合法。陈德枢作为劳动者，应服从空港食品公司的合法的调岗工作安排，继续履行劳动合同。在空港食品公司明确告知陈德枢去新岗位报到的时间后，陈德枢无正当理由拒不服从空港食品公司的管理，未去新岗位报到，其行为有悖于劳动法律、法规所规定的劳动者应履行的义务，也不符合劳动者应遵守的职业道德。即便陈德枢对空港食品公司的调岗决定有异议，亦可通过合理合法途径解决，而不得采取拒绝到新的岗位的方法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。”空港食品公司《员工考勤制度》第六条规定：“员工旷工除扣除当日工资外，每天另罚扣20分，并扣当月奖金。情节严重者给予行政处分，直至除名。”陈德枢在规定的时间（2020年4月1日）未到岗工作，连续旷工14日，严重违反了空港食品公司的规章制度，空港食品公司有权根据公司《员工考勤制度》的规定作出解除劳动合同的决定。故空港食品公司解除劳动合同合法，陈德枢要求空港食品公司支付其赔偿金于法无据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，一审法院判决驳回陈德枢的诉讼请求。一审案件受理费5元，由陈德枢负担。二审期间,陈德枢提交了其与珠海华塑自动化机械设备有限公司之间的劳动合同原件及其在该司的工牌，拟证明其从空港食品公司离职后仍从事司机工作，其有做司机的工作能力。空港食品公司发表质证意见称，上述证据的真实性由法院认定，对关联性不认可，该证据与一审判决认定的事实无关。陈德枢提交的上述证据为原件，形式较为完备，真实性、合法性可予以确认，但陈德枢是否具有做司机工作能力的拟证事实与本案争议的空港食品公司对其调岗是否合法问题并不具有密切关联性，故本院对上述证据不予以采纳。对一审审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点一是对涉案《员工手册》及《空港食品培训签到表》证据的采信问题，二是空港食品公司对陈德枢的调岗行为是否符合劳动合同约定，是否合法问题，三是陈德枢收到调岗通知后拒不到岗是否是属于旷工，空港食品公司据此解除劳动合同是否违法问题。综合本案的事实和证据，结合双方的上诉请求和答辩意见，本院综合评判如下：关于焦点一，经查阅一审庭审笔录，空港食品公司称在劳动仲裁程序中已经提交员工手册和员工培训签到表，并可以提交原件，陈德枢亦称仲裁阶段其已经就上述两份证据进行质证，并当庭再次发表质证意见；一审案件卷宗中亦有涉案《员工手册》原件和其中的员工考勤制度复印件，以及加盖空港食品公司印章的《空港食品培训签到表》复印件附卷。可见涉案《员工手册》及《空港食品培训签到表》已经一审庭审举证质证，一审法院核实空港食品公司提交的涉案《员工手册》及《空港食品培训签到表》复印件与原件一致后对该证据予以确认并无不当。陈德枢以其在一审中未见到原件为由主张应对上述证据不予采信于法无据，本院不予采纳。空港食品公司提交的《空港食品培训签到表》中记载的内容包括员工手册，陈德枢等十二名员工在受训人栏签名确认，故一审法院认定陈德枢知晓相关规章制度并无不当。陈德枢主张上述培训签到表中的培训内容虚假，但是没有提交证据予以证明，仅有其主张无法推翻上述书证证明的事实。关于焦点二，陈德枢与空港食品公司在《劳动合同书》中，明确约定空港食品公司可以因生产需要调整陈德枢的岗位。陈德枢因在机场内开车送餐违反岗位操作规定发生工伤事故，受右足挤压伤，被鉴定为劳动功能障碍等级为伤残十级，空港食品公司根据生产经营需要和上述实际情况，将陈德枢调整至行政部保安室，并未降低其工资待遇，工作场所亦未超出预期范围，上述调岗并未降低陈德枢合理预期的工资水平，司机调整为保安也不具有一般认知中的侮辱和歧视性，一审法院认定属于空港食品公司行使经营自主权和用工自主权的范围并无不当。陈德枢围绕司机和保安的专业性、工作时间、工资组成等方面存在不同主张调岗具有侮辱性的依据不足；陈德枢提出自己仍能胜任司机工作的主张亦不能证明上述调岗违法。关于焦点三，《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位的规章制度是维护用人单位正常生产秩序和经营活动的保证，也是劳动合同各项内容中劳动者必须履行的义务之一。劳动者必须遵守用人单位的规章制度。如果劳动者严重违反劳动纪律和规章制度，用人单位有权依法解除劳动合同。本案中空港食品公司公布实施的《员工考勤制度》第六条约定了员工旷工的处罚方式，“情节严重者给予行政处分，直至除名”。空港食品公司向陈德枢发出调岗通知，要求陈德枢于2020年4月1日至新岗位上班，陈德枢于2020年4月1日为此申请劳动仲裁，并于次日向空港食品公司提交《调回原工作岗位申请》，自2020年4月1日至4月14日，陈德枢均未上班。陈德枢主张其因空港食品公司违法调岗在进行维权抗辩，还提出其一直要求回原岗位工作，因空港食品公司收走证件其无法上班，但上述事由均非陈德枢缺勤的合理理由。陈德枢可以通过申请劳动仲裁等途径解决其与空港食品公司之间围绕调岗所产生的纠纷，其就调岗事宜申请劳动仲裁不影响先按照公司安排上班，陈德枢拒绝到新岗位报到上班的做法并非合法合理的解决纠纷之道。根据空港食品公司《员工考勤制度》的规定，员工旷工情节严重的，根据严重程度处罚措施可以从行政处分直至除名，陈德枢连续缺勤时间达14天，空港食品公司认为属于严重违反上述公司规章制度的情形，直接作出解除劳动合同的决定并未违反公司规章制度，亦无不当。陈德枢提出在除名之前应先予以行政处分的主张与公司规章制度不符，本院不予采纳。陈德枢提出没有证据证明《员工考勤制度》经过民主程序制定和进行公示的上诉理由，根据在案的《员工手册》及《空港食品培训签到表》，上述《员工考勤制度》是《员工手册》中的多项公司制度之一，内容合法、符合常理，亦已经告知员工并培训，具备合法性，可以作为本案审理的依据，而且按时出勤本是劳动者应当遵守的基本劳动纪律，属于劳动者的基础义务，劳动者违反基础义务且达到严重程度的，用人单位仍可据此解除劳动合同。陈德枢围绕此节所提上诉理由据理不足，本院亦不予采纳。综上，陈德枢的上诉请求均理据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈德枢负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  王 丹审判员  刘秋萍二〇二〇年十二月十六日书记员  陈思绮