湖南省湘潭市雨湖区人民法院民 事 判 决 书(2020)湘0302民初3545号原告：余再元，女，1969年11月21日出生，汉族，户籍所在地湖南省临湘市。委托诉讼代理人：周正良，北京德恒（长沙）律师事务所律师。被告：湘潭九华经济建设投资有限公司，住所地湘潭九华示范区宝马东路1号九华大厦。法定代表人：乐强，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈继军，湖南明逸律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊乐译，湖南明逸律师事务所律师。第三人：刘建康，男，1961年12月5日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。第三人：湖南康和置业投资有限公司，住所地湖南省长沙市望城区高塘岭镇仁和村马家河入城广场东南0804060栋。法定代表人：刘建康。原告余再元与被告湘潭九华经济建设投资有限公司（以下简称九华公司）及第三人刘建康、湖南康和置业投资有限公司（以下简称康和公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2020年3月17日立案。经审理后，本院于2020年4月13日作出（2020）湘0302民初607号民事裁定，裁定驳回原告余再元的起诉。原告余再元不服上述裁定，向湘潭市中级人民法院提起上诉。湘潭市中级人民法院经审理后于2020年8月24日作出（2020）湘03民终1113号民事裁定，裁定：“一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初607号民事裁定；二、本案指令湖南省湘潭市雨湖区人民法院审理”。本院于2020年10月13日立案后，依法适用普通程序于2020年12月7日公开开庭进行了审理。原告余再元及其委托诉讼代理人周正良，被告九华公司的委托诉讼代理人陈继军、樊乐译，第三人刘建康（同时系第三人康和公司的法定代表人）到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告余再元向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告履行代为清偿义务，向原告支付借款本金人民币200万元并支付利息90万元（按月利率1.8%计息至清偿之日止）；2.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2016年1月25日，原告与第三人康和公司的法定代表人刘建康签订一份《借款协议》，本金为200万元，按月利率1.8%计息，用于偿还九华公司开发的湘潭九华示范区郭家两型安置区建设项目BT合同项目所拖欠的农民工工资。合同签订后，原告支付了该款项，但第三人未按借款协议偿还该笔借款本息。债务人刘建康在湘潭九华经济建设投资有限公司投资开发的湘潭九华示范区郭家两型安置区建设项目BT合同项目享有到期债权，该项目已竣工结算，债务人怠于行使债权。经原告多次催讨，均未果，后于2019年11月23日承诺将九华公司的债权转让给原告，并已通知被告将其中290万元直接支付给原告。原告认为原告对第三人的债权合法有据，应受法律保护，由于第三人怠于行使其对被告的到期债权，损害了原告的债权，为维护原告合法权益，特提起代位权诉讼，请求人民法院依法裁决。被告九华公司辩称，本案不符合代位权诉讼条件，被答辩人主张没有事实依据，依法应当驳回其诉讼请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定“债权人按照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。据此，债权人主张行使代位权应当以债务人对次债务人具有合法、有效、到期的债权为前提。而本案中，第三人在被告处承建的九华示范区郭家两型安置区建设项目已于2017年7月结算审计完毕，工程审定金额为17,483.15万元。目前，关于该工程的全部款项已经全部支付、抵付，第三人在被告处并无到期债权可供被答辩人行使代位权。综上所述，被答辩人要求行使代位权没有事实和法律依据，依法应当驳回其诉讼请求。原告余再元为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：证据1.余再元身份证明，拟证明原告的诉讼主体适格。证据2.九华公司的工商资料，拟证明被告的诉讼主体适格。证据3.刘建康身份证明，拟证明第三人的诉讼主体资格。证据4.康和公司的工商资料，拟证明第三人的诉讼主体资格。证据5.借款协议，拟证明债权合法有效。证据6.交通银行个人客户交易清单及收据，拟证明债权合法；证据7.九华公司与康和公司签订的湘潭九华示范区郭家两型安置区建设BT项目合同，拟证明刘建康和康和公司对九华公司享有到期债权。证据8.康和公司优先支付的承诺书，拟证明刘建康和康和公司对九华公司享有到期债权。证据9.债权转让通知书，拟证明第三人怠于行使到期债权。证据10.债权转让送达通知，拟证明第三人怠于行使到期债权。证据11.承诺书，拟证明怠于行使债权。证据12.建设工程结算审核报告，拟证明第三人对被告享有到期债权本金部分还有700多万。被告九华公司为支持其答辩意见，向本院提交了如下证据：证据1.工程款支付明细表、支付凭证及法院扣款凭证、《关于的回复函》及邮寄回单，拟证明第三人在被告处经审计结算的工程款1.7483亿元已全部支付、抵付，被告未欠付第三人任何工程款，且已经将上述事项告知第三人康和公司。同时证明康和公司在结算过程中多笔工程款未向被告提供合法发票，导致被告无法进行税费抵扣，因此造成被告产生的损失应当由第三人在应收款项中予以扣除。证据2.审计分析报告（2017年162号、2020年4号）及审结价格统计表，拟证明第三人承建的工程在质保期内因住房屋面漏水、外墙渗水维修费用512,120.35元，该部分损失应当由第三人在应收款项中予以扣除。证据3.安置户补助记账凭证、转账支票存根、汇总表，拟证明因第三人逾期交付工程，导致被告产生额外安置户补偿，该部分损失应当由第三人在应收款项中予以扣除。证据4.法院协助执行通知书，拟证明自2016年起，因康和公司的其他诉讼案件，被告根据法院协助执行要求多次停付款项，且协助执行通知要求的止付金额远超应付未付金额。第三人刘建康、康和公司均未向本院提交证据。对于原告余再元及被告九华公司提交的前述证据，本院作如下认定：对原告余再元提交的前述证据，本院认定如下：对证据1、2、3、4，因被告及第三人均无异议，本院予以认定。对证据5，因原告未提供原件，被告又不予认可，无法确定其真实性，故本院不予认定。对证据6，原告未提交原件，被告也不予认可，无法确定其真实性，故本院不予认定。对证据7，被告对其三性予以认可，但对证明目的不予认可，经审查，本院对其真实性予以认定，但无法达到原告的证明目的。对证据8、10、11，被告对其三性均有异议，第三人均对其无异议，经审查，因第三人均无异议，故本院对其真实性予以认定，但该两组证据均无法达到原告的证明目的。对证据9，被告对其三性均无异议，但对证明目的提出异议，第三人均对其无异议，经审查，本院对其三性予以认定，但该证据无法达到原告的证明目的。对证据12，因原告未提供原件，被告又不予认可，无法确定其真实性，故本院不予认定。对被告九华公司提交的证据，本院认定如下：对证据1，原告对其三性均有异议，第三人则表示需待对账后才能予以确认，需以与被告对账为准；经审查，被告未提交原件，无法核实其真实性，且其中的工程款支付明细表系被告自行制作，没有第三人签字或加盖公章，故本院对其真实性不予认定。对证据2，第三人未提出异议，原告对其真实性、合法性无异议，但对关联性提出异议，经审查，本院对其真实性予以认定，但该组证据与本案无关。对证据3，原告与第三人均不予认可，被告也未提交原件，故本院不予认定。对证据4，本院对其真实性予以认定，但该组证据无法达到被告的全部证明目的。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年11月17日，九华公司（甲方）与康和公司（乙方）签订了一份《湘潭九华示范区郭家两型安置区建设项目BT合同》，内容为：鉴于1.甲方经湘潭九华示范区管理委员会授权，是湘潭九华示范区管理委员会确定的九华示范区郭家两型安置区建设项目最终项目业主。2.甲方就九华示范区郭家两型安置区建设项目进行“BT”模式招标，康和公司投标并中标。依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及相关法律、法规，遵循平等、自愿、公平和诚信的原则，甲、乙双方经共同协商，订立本合同，以此共同恪守。该合同还就工程概况、工程实施、总投资额、回购价款及争议解决方式等方面进行了明确约定。2016年1月25日，余再元（甲方）与刘建康（乙方）签订了一份《借款协议》，约定：乙方急需资金，向甲方借款人民币贰佰万元整（￥200万元），本次借款期限自2016年1月26日起至2017年1月26日止。在协议约定的借款期限内，月利率为1.8‰。2019年12月5日，康和公司出具一份《债权转让通知书》，内容为：“湘潭九华经济建设投资有限公司：我在贵司湘潭九华示范区郭家两型安置区建设项目BT合同项目工程结算款中，所剩债权（含管理费等）中优先支付余再元借款290万元（大写：贰佰玖拾万元），上述工程债权直接转让给余再元，请将上述款项290万元直接支付给余再元。特此通知”。2019年11月23日，康和公司向余再元出具了一份《承诺书》，内容为：“我在湘潭九华示范区郭家两型安置区建设项目BT合同项目结算中，所剩工程债权优先支付余再元借款290万元（大写：贰佰玖拾万元），本人已致函给湘潭九华经济建设投资有限公司，债权转让给你，要求其直接将上述债权290万元直接支付给余再元”。另查明，1.本案开庭时，经本院询问后，原告明确在本案中要求按照债权人代位权纠纷进行审理。2.本案开庭时，被告与第三人一致陈述，关于被告与第三人康和公司之间签订的《湘潭九华示范区郭家两型安置区建设项目BT合同》，至今尚未就第三人康和公司所做的工程进行结算。3.本案开庭时，第三人陈述，关于其与被告之间建设工程施工合同纠纷，其曾于2017年申请了仲裁，但之后于2017年10月11日申请撤回仲裁申请；同时还陈述，在2017年之后找过被告公司领导及法务部，要求进行协商。4.本案审理过程中，被告刘建康自认向原告余再元借款200万元属实，且自认总共只偿还了20多万元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”；但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条又规定“债权人按照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。本案中，根据查明的事实，虽然第三人刘建康自认向原告余再元借款200万元属实，该债权也已经到期，且该债权也不是专属于债务人自身的债权，但根据被告与第三人在开庭时的一致陈述，被告与第三人康和公司之间至今尚未就湘潭九华示范区郭家两型安置区建设项目BT项目的工程款进行结算，而第三人刘建康和康和公司又自认在2017年就工程款的主张申请过仲裁，并在2017年之后找过被告公司领导及法务部，被告又辩称第三人康和公司并无到期债权可供原告余再元行使代位权。在这种情况下，本院既难以确定第三人康和公司现在仍对被告享有合法债权或者享有多少金额的合法债权，也难以确认第三人康和公司怠于行使到期债权。因此，本院认为，原告要求在本案中行使债权人代位权不符合上述司法解释中列举的全部条件。综上，原告余再元的诉讼请求应不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告余再元的诉讼请求。本案受理费30,000元，由原告余再元负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湘潭市中级人民法院。审 判 长  张湛审 判 员  左斌人民陪审员  滕云二〇二〇年十二月十七日书 记 员  蒋垚附法律条文：《中华人民共和国民法总则》第三条:民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。《中华人民共和国合同法》第七十三条:因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条:债权人按照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。