广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终5739号上诉人（原审被告）：冯汝顺，男，1983年8月2日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：覃德灿，广东刘志均律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈桂明，男，1965年11月27日出生，汉族，住广东省中山市。原审被告：梁锡标，男，1986年10月21日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人冯汝顺因与被上诉人陈桂明、原审被告梁锡标民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问，审查上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。冯汝顺上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判驳回陈桂明一审的全部诉讼请求；2.陈桂明承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决多数事实认定错误。1.其没有向陈桂明借款，实际上陈桂明主张的借款是冯汝顺从案外人芦某某处借的，芦某某是经朋友即梁锡标介绍认识。2.双方签订的《借款协议》约定冯汝顺向陈桂明借款3万元，实际上冯汝顺从案外人芦某某处收到25600元，差额是案外人芦某某预先扣除的利息3900元以及收取的手续费500元。3.冯汝顺向芦某某借款后，是按照3900元/月支付利息，且后向芦某某还了3万元，不拖欠芦某某的任何款项。二、一审判决结果适用法律错误，对冯汝顺极不公平。一审判决依据的基础事实不存在，支持陈桂明的诉求的结果是变相支持了不法行为，属适用法律错误。陈桂明答辩称，一、一审判决认定事实清楚，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。冯汝顺称向芦某某而非陈桂明借款，该陈述是为了免除承担清偿责任而作出的虚假陈述。对于整个借款过程，其提供了完整的证据，包括借条、银行取款小票等，冯汝顺与芦某某之间的关系与本案没有任何关联性。二、陈桂明与冯汝顺签订借款合同时，并未约定冯汝顺向芦某某偿还借款，陈桂明对该偿还行为不予确认。三、一审法院认定陈桂明为职业放贷人，导致其不能收取约定的利息及违约金，损害其合法利益。原审被告梁锡标对冯汝顺的上诉请求表示没有意见陈述。陈桂明向一审法院起诉请求判令1.冯汝顺向陈桂明偿还借款本金30000元和借款利息3600元（以30000元为基数，从2017年9月14日至2018年3月14日，按照每月2%计算6个月利息，金额为3600元）；2.冯汝顺向陈桂明支付违约金（以30000元为基数，从2018年3月15日，按照每月2%计算至还清之日止，暂计至2020年1月14日止，23个月违约金，金额为13800元）；3.冯汝顺承担律师代理费6000元；4.梁锡标对冯汝顺的上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2017年9月14日，陈桂明（甲方、出借人）与冯汝顺（乙方、借款人）签订《借款协议书》，约定乙方向甲方借款人民币30000元，借款期限为6个月，自2017年9月14日至2018年3月14日止，利率为每月2%；乙方已确认收到甲方借出的现金30000元；如乙方未按期还款付息，则该款金额每日滞纳金百分之二计付违约金给甲方，甲方追偿借款本息的全部费用，包括诉讼费、通知费、律师费等全部由乙方承担；连带保证人：保证人与债务人承担连带清偿责任，直至还清借款本息为止。冯汝顺在乙方处签字确认，梁锡标在连带担保人处签字确认。诉讼过程中，陈桂明称前述30000元的交付方式为：2017年8月23日，陈桂明从中山农商银行取现20000元，但冯汝顺在该日没有来领取，直到2017年9月14日，冯汝顺来领取借款，并要求再增加10000元借款，陈桂明又从中国工商银行取款10000元，连同2017年8月23日所取的20000元一起交付给冯汝顺。其中，冯汝顺在2017年8月23日的20000元无折取现客户回单上签字确认。庭审中，陈桂明称冯汝顺、梁锡标均没有偿还过本息。陈桂明追讨借款未果，诉至法院，提出前述诉请。另查明，2020年1月6日，陈桂明（甲方）与广东凯行律师事务所（乙方）签订《民事案件委托代理合同》，约定乙方接受甲方的委托，指派该所律师梁友明在甲方与冯汝顺、梁锡标民间借贷纠纷一案的民事诉讼第一审、执行程序中担任甲方的代理人；签订本协议后7天内甲方向乙方一次性支付律师代理费6000元。同日，广东凯行律师事务所出具广东增值税普通发票，确认收取陈桂明支付的律师费6000元。又查明，陈桂明作为原告在一审法院已提起民间借贷纠纷诉讼案件十数件，且案件为不同被告。一审法院认为，陈桂明主张其向冯汝顺交付了30000元，陈桂明提供了《借款协议书》、取款记录等为证，冯汝顺未提交任何证据予以反驳，故予以认定。但陈桂明在一审法院作为原告提起多起民间借贷纠纷诉讼，其向不特定对象提供资金以赚取利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，属于未经批准，擅自从事经常性的贷款业务行为，应认定为职业放贷人，陈桂明与冯汝顺的《借款协议书》因违反强制性规定而无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”本案案涉《借款协议书》无效，故冯汝顺应当向陈桂明返还款项30000元并支付占用资金利息（以30000元为基数，自2017年9月14日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际返还之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。案涉《借款协议书》无效，故双方就违约金及律师费的约定条款一并无效，故陈桂明要求冯汝顺支付违约金的诉请，于法无据，不予支持;陈桂明要求冯汝顺承担律师费6000元的诉请，于法无据，不予支持；主合同无效，担保合同无效，陈桂明要求梁锡标承担连带清偿责任的诉请，于法无据，不予支持。冯汝顺、梁锡标经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃对陈桂明诉讼请求和事实理由抗辩的权利，依法作缺席审判。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、冯汝顺于判决生效之日起七日内向陈桂明返还款项30000元并支付资金占用利息（以30000元为基数，自2017年9月14日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际返还之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、驳回陈桂明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1136元，减半收取计568元，由陈桂明负担217元，冯汝顺负担351元（该费用陈桂明已预交，一审法院不予退还，冯汝顺于履行中迳付陈桂明）。本院二审期间，冯汝顺提交了其与LA明的微信聊天记录以及转款记录，冯汝顺称LA明是芦某某，拟此证明其是向芦某某借款而非向陈桂明借款。陈桂明没有提交新的证据，对冯汝顺提交的证据不予质证，认为与本案无关。对于冯汝顺二审提交的证据，并没有反映陈桂明有委托LA明（芦某某）代为借款或代为收款的内容，因此，该证据与本案无关，本院不予评述。本院审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院又查，陈桂明对于一审提交的无折现金取款中“冯汝顺”的签名，认可是其签名而非冯汝顺签名，并称以此表示其取的钱给了冯汝顺。本院认为，综合诉辩双方主张，本案的争议焦点是：冯汝顺与陈桂明之间是否存在民间借贷关系。2017年9月14日的借款协议书中的甲方（出借人）载明是陈桂明，乙方（借款人）载明是冯汝顺，冯汝顺并在该借款协议书上签名，该借款协议中，明确约定有“乙方确认已收到甲方借出的现金人民币30000元”借款金额，陈桂明一审时已举证证明其款项来源及交付方式，足以证明冯汝顺已收到该款，因此，冯汝顺与陈桂明之间形成民间借贷关系。冯汝顺举证其与LA明（芦某某）的聊天记录及转款凭证，该证据均未得到芦某某的确认，且从内容看并不能否认其与陈桂明之间的借贷关系，冯汝顺称向芦某某还款，并不能证明是陈桂明指示其向芦某某还款，也不能证明陈桂明委托芦某某代其向冯汝顺收款，因此，冯汝顺所称与芦某某之间的关系，与本案借贷关系无关，本院均不予采纳。综上所述，冯汝顺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1136元(已由冯汝顺预交)，由上诉人冯汝顺负担。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  焦凤迎审判员  谢劲东二〇二〇年十二月七日书记员  廖建锋