中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申6123号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：四川华夏军安建设有限公司。住所地四川省成都市青羊区二环路西二段石人北路84号3楼2号。 法定代表人：李亚清，该公司经理。 委托诉讼代理人：朱莎莎，贵州佳信律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：李欠斌，男，1972年8月24日出生，汉族，住浙江省临海市。 委托诉讼代理人：刘羽飞，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：浙江东源建设有限公司。住所地浙江省台州市临海市市场中心路1号。 法定代表人：金良富，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王强，该公司员工。 一审被告、二审被上诉人：四川华夏军安建设有限公司贵州分公司。住所地贵州省贵阳市云岩区合群路龙泉大厦6栋15层B1号。 负责人：李清淋，该分公司经理。 一审被告、二审被上诉人：贵州城乡杰和房地产开发有限责任公司。住所地贵州省贵阳市云岩区延安西路2号建设大厦西楼12楼。 法定代表人：林农，该公司董事长兼总经理。 再审申请人四川华夏军安建设有限公司（以下简称华夏军安公司）因与被申请人李欠斌、浙江东源建设有限公司（以下简称东源公司）及原审被告四川华夏军安建设有限公司贵州分公司（以下简称华夏军安贵州分公司）、贵州城乡杰和房地产开发有限责任公司（以下简称城乡杰和公司）建设施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2020）黔民终83号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。 华夏军安公司申请再审称，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第一项规定，请求：1.撤销贵州省高级人民法院（2020）黔民终83号民事判决，依法改判驳回李欠斌全部诉讼请求或将本案发回重审。2.诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：一、原审判决关于华夏军安公司与东源公司签订的《工程承包合作协议书》无效的认定错误。根据《中华人民共和国建筑法》第二十七条和第二十九条的规定，大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位。华夏军安公司承包的案涉工程属大型建筑工程，东源公司也具有相应的施工资质，故案涉承包合作协议有效。二、原审判决认定李欠斌是案涉工程的实际施工人错误。案涉工程保证金系由东源公司而非李欠斌汇入华夏军安公司账户，李欠斌也未提供证据证明为案涉工程投入人力、物力和实际施工行为。李欠斌系东源公司黔西南州分公司负责人，其作为东源公司的委托人在案涉承包合作协议上签字。李欠斌与严玉凤是夫妻关系，严玉凤系东源公司西南分公司负责人，其二人的行为均是代表东源公司。此外，案涉工程全部由华夏军安公司管理、施工，工程资料等均没有李欠斌的签字。工程款也是由华夏军安公司打入东源公司员工黄美超账户，东源公司出具了加盖公章的收据。三、东源公司应当支付管理费等费用。华夏军安公司和东源公司约定，双方采用对外总体承包，内部独立核算、自行采购方式进行合作承包，华夏军安公司按进度款和结算总价款向东源公司收取3%管理费和1%项目管理费。即使认定李欠斌系实际施工人，该费用也应与欠付的工程款抵销。原审中华夏军安公司提出该请求，原审法院以华夏军安公司未提出反诉为由不予支持错误。 本院经审查认为，本案为建设工程施工合同纠纷，再审审查重点为：一、华夏军安公司与东源公司签订的《工程承包合作协议书》是否有效；二、李欠斌是否为案涉工程的实际施工人。 一、关于华夏军安公司与东源公司签订的《工程承包合作协议书》是否有效。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款规定：“施工单位不得转包或者违法分包工程”。第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中，据原审查明，城乡杰和公司与华夏军安贵州分公司签订的《建设工程施工合同》第38.1条约定，不准转包（主体结构或关键性工作，严禁承包方对此工程分包或转包，一经发现即终止合同）。华夏军安贵州分公司与东源公司西南分公司签订的《工程承包合作协议书》约定，双方对案涉工程共同联合承包，华夏军安贵州分公司与东源公司西南分公司分别施工5万㎡和7万㎡，并分别承担向城乡杰和公司缴纳的5,000,000元和7,000,000元的保证金。华夏军安贵州分公司按工程进度和结算总价收取东源公司西南分公司3%管理费和1%项目管理费。还约定，双方划片区施工独立管理，并各自承担工程责任。东源公司西南分公司不用提供材料发票给华夏军安贵州分公司冲账、做账。该协议由李清淋和李欠斌分别作为华夏军安贵州分公司和东源公司西南分公司代理人签字并加盖了两公司公章。据该约定及实际履行情况，足以认定承包人华夏军安公司在未经发包人城乡杰和公司同意的情况下，将案涉工程肢解后以联合承包的名义把部分工程转包给东源公司，该行为既违反其与城乡杰和公司的合同约定，又违反《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》和司法解释的强制性规定，原审判决据此认定案涉《工程承包合作协议书》无效并无不当。华夏军安公司主张其为合法分包的理由，没有事实和法律依据，不予支持。 二、关于李欠斌是否为案涉工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。据上述规定，实际施工人是因缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，或转包、违法分包情况下与转包人、违法分包人签订施工合同的单位或者个人。 本案中，据原审查明，2013年11月18日东源公司（甲方）与李欠斌（乙方）签订《协议书》约定，甲方因乙方借用其名义承包案涉工程，工程款由甲方配合乙方向总包方和发包方进行办理，产生的相关费用由乙方承担，甲方收到的工程款应在12小时内支付给乙方，产生的税、费、息等由乙方承担。......7.工程保证金由乙方自行缴纳和退还。8.因甲方不获得任何利益，也不承担任何责任，甲方可以配合乙方与业主取得联系，负责协调有关工程中出现的其它问题，所产生的费用由乙方承担。一审中，华夏军安公司在该协议的质证意见中，认可李欠斌与东源公司之间系挂靠关系，但认为李欠斌作为挂靠人不能突破合同相对性向华夏军安公司主张权利。2014年9月18日城乡杰和公司（甲方）、华夏军安贵州分公司（乙方）及乙方B区施工队作为第三方签署《关于布依之春项目B区工程因拆迁原因停工后复工开工事宜补充协议》，该协议尾部有城乡杰和公司、华夏军安贵州分公司的相关人员签字，李欠斌代表乙方B区施工队签字。另据原审查明，李欠斌之妻严玉凤通过东源公司西南分公司向华夏军安贵州分公司账户支付工程保证金700万元，华夏军安贵州分公司出具了收到李欠斌保证金的收据。一审中，李欠斌提交28份银行转账凭证，证明华夏军安贵州分公司向其指定的个人账户支付工程款2259万元，退还保证金580万元。二审庭审中，李欠斌陈述，东源公司西南分公司和黔西南州分公司均是李欠斌为挂靠东源公司承建工程需要，由李欠斌、严玉凤及李欠斌所属人员设立并实际管理，东源公司认可李欠斌的陈述，认可李欠斌挂靠其公司进行建设施工，并明确表示未参与案涉工程建设，也不向华夏军安公司主张权利。 据上述事实，李欠斌没有施工资质，与东源公司之间也不存在劳动人事关系和劳务关系，其通过与东源公司签订协议，约定以设立东源公司西南分公司的形式借用东源公司资质，自行聘用吴世焕、陈志坚、金礼灯、黄美超等工程管理人员和财务人员，并作为东源公司西南分公司委托代理人与华夏军安贵州分公司签订《工程承包合作协议书》，承包华夏军安公司转包的案涉项目B区部分工程，对案涉工程进行了实际施工。此外，从保证金交纳和退还、工程进度款支付和工程停工复工等合同具体履行情况看，华夏军安公司亦应知晓李欠斌系案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，李欠斌与东源公司签订的《协议书》应认定无效，二审法院据此认定李欠斌为案涉工程实际施工人，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，判决华夏军安公司向李欠斌支付欠付工程款，并无不当。华夏军安公司该项申请再审理由不能成立，不予支持。 关于华夏军安公司请求东源公司支付管理费等问题，由于《工程承包合作协议书》属无效合同，合同中关于4%的管理费及分摊公共费用的约定，对双方不产生约束力，华夏军安公司请求东源公司按合同约定支付管理费，没有法律依据。 综上，华夏军安公司申请再审的理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回四川华夏军安建设有限公司的再审申请。 审判长  孙晓光 审判员  王海峰 审判员  司 伟 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理马露 书记员何玉瑩