大连市中山区人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽0202民初3507号原告：大连利鼎机电工程有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区革镇堡镇中革村。法定代表人：刘信堂，系该公司经理。委托诉讼代理人：梁颖华，辽宁恒义律师事务所律师。委托诉讼代理人：高荣先，辽宁恒义律师事务所律师。被告：大连鼎森房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市中山区长江路8-6号302室。法定代表人：黄斌，系该公司总经理。被告：泛美（大连）置业有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区长江路570号5层20室。法定代表人：刘志涛，系该公司总经理。二被告共同委托诉讼代理人：陈述，辽宁正合律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：李霏雨，辽宁正合律师事务所律师。原告大连利鼎机电工程有限公司（以下简称利鼎公司）诉被告大连鼎森房地产开发有限公司（以下简称鼎森公司）、泛美（大连）置业有限公司（以下简称泛美公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人高荣先，被告的委托诉讼代理人陈述、李霏雨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告提出如下诉讼请求：1、请求判令被告支付工程款5,106,374.44元及利息（以工程款5,106,374.44元为基数，自2019年5月28日起到实际付清之日止，按年利率6%支付工程款利息，暂计一年306382.46元）；2、请求判令被告支付违约赔偿款（工程款5,106,374.44元*15%)765956.16元；3、请求确认原告就上述工程款5,106,374.44元对拍卖、变卖的案涉工程大连世界金融中心项目（一）期、（二）期（地址大连市中山区人民路30号）所得价款享有优先受偿权；4、诉讼费、保全费由二被告共同承担。事实和理由：2015年10月8日，原告就大连世界金融中心项目（一）期、(二）期（地址大连市中山区人民路30号）的多联机空调系统安装工程，分别与两个被告签订《建设工程施工合同》。合同签订后，原告进场施工。在施工过程中，双方发生纠纷，起诉到法院。2019年5月28日，原被告双方结算工程款为5206374.44元。2019年9月9日，双方协商以车辆和房产抵工程款。2019年9月11日，双方形成《协议书》，确认上述和解内容。被告仅按协议书第二条第4款约定向原告交付车牌号辽Ｂ×××××车辆（作价100,000元），其他的房屋和车辆拒绝交付。协议书第四条第2款约定，如二被告不按协议履行，自愿按应付工程款额的15%承担违约赔偿责任。2019年11月18日，大连市中级人民法院（2019)辽02民终7245号民事判决确认：“关于《协议书》一节，上诉人（本案原告）与被上诉人（本案被告）在协议中约定，如发生争议，应协商解决，协商不成可向案涉项目所在地人民法院诉讼。本案中，被上诉人对《协议书》的真实性予以认可，同意按照《协议书》履行，如双方在履行过程中发生争议，可另案诉讼。”为此，原告诉至法院。被告辩称，不同意原告的诉讼请求。原告的诉讼请求均缺乏事实及法律依据。该协议是在原案件诉讼过程中，为了达到息诉止争的目的，二被告作出的让步，在协议第四条第三款中有明确的约定。因此，工程款金额不能在本案中作为认定事实的客观证据。另，协议内容确定的履行方式及给付条件均是明确而固定的，即被告以房屋、车辆等财产作价抵顶协议金额，不能由原告擅自更改合同内容，用于抵顶的房屋目前无法办理过户手续，在签订协议时，原告知晓并合同内容也有明确约定，即本协议是附条件的，履行条件未成就时，原告不存在要求以其他方式替代履行的权利，即诉讼请求缺乏事实依据。另，在中院7254号案件审理过程中，原告明确表示因觉得抵顶的财产价值与其预期不符，不同意继续接受抵顶履行合同，是以实际行为明确表示不履行合同义务。本协议在客观上已经符合法定解除的要件，被告虽未主张合同解除，但也不应因此承担违约责任；原告主张的6%利息无法律依据，且被告不存在违约行为。原告不配合被告履行合同内容，并以实际行为明确表示不愿意履行合同内容；原告主张的优先受偿权缺乏法律依据，在协议中并无对此的约定。请求驳回原告全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：2015年10月8日，原告与被告鼎森公司、泛美公司就大连世界金融中心（一期）、（二期）多连机空调安装工程分别签订《建设工程施工合同》，约定由原告为案涉项目进行多连机空调的安装及调试工程。开工日期为2015年10月10日至2016年3月15日，合同价款分别为378万元、542万元。因合同履行发生争议，泛美公司诉至本院，要求解除双方签订的《建设工程施工合同》，赔偿违约金108400元，赔偿款450万元。利鼎公司提起反诉，要求泛美公司给付工程款1243318.46元、违约金7.56万元。本院于2019年5月3日做出（2018）辽0202民初3978号民事判决，判决解除原被告签订的《建设工程施工合同》，利鼎公司给付泛美公司违约金108400元。后利鼎公司不服该判决，上诉至大连市中级人民法院。在二审审理过程中，利鼎公司与鼎森公司、泛美公司签订《协议书》，主要内容为，一、2019年5月28日，经三方对账确定，鼎森公司应付利鼎公司工程款2139818.46元，泛美公司应付利鼎公司工程款3066555.98元；二、2019年9月9日，同意鼎森公司以周旭峰所有的房屋作价1750000元，抵付利鼎公司工程款；泛美公司以周旭峰所有的房屋作价2000000元，抵付利鼎公司工程款；泛美公司以其所有的汽车作价150000元，抵付工程款；鼎森公司以于俊所有的汽车作价100000，抵付工程款；泛美公司以其所有的汽车作价480000元，抵付工程款；鼎森公司、泛美公司合计应付工程款5200000元，扣除前述抵付工程款及开票前所需支付的款项，尚欠工程款20万元；三、抵工程款标的交付，鼎森公司、泛美公司抵工程款的产权人为周旭峰房产待贷款到位后一个月内或其他垫款形式补齐贷款具备条件和抵顶车辆二日内交付给利鼎公司。如未能按约定履行，鼎森公司、泛美公司按工程款余额的15%承担违约赔偿责任；利鼎公司在鼎森公司、泛美公司泛美公司将抵工程款房屋交付并过户和车辆交付并过户后，立即向大连市中级人民法院申请撤销上诉。2019年11月18日，大连市中级人民法院做出（2019）辽02民终7245号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。后被告将一辆汽车交付于原告，抵顶工程款10万元。现原告请求变更履行方式。本院认为，原被告签订的《协议书》，经大连市中级人民法院确认为真实，但该协议书系在诉讼中达成，主要是对工程款支付的方式进行了约定，即被告以案外人的房屋和汽车抵顶工程款，但抵顶系附条件的抵顶，即案涉房屋需贷款到位后才能办理交付手续。现条件未成就，协议书并未履行完毕，原告在未申请确认该协议书无效或申请撤销该协议书的情况下，迳行提出变更履行方式，以协议书确认的工程价款作为其诉求，于法无据。关于原告请求的工程款，在本院（2018）辽0202民初3978号民事判决及大连市中级人民法院（2019）辽02民终7245号民事判决均未予以支持。原告在本案中未提交关于工程施工的签证、结算报告等相关证据，应承担举证不能的责任。故原告诉讼的请求和事实无法确定，应依法驳回起诉。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项之规定，裁定如下：驳回原告大连利鼎机电工程有限公司的起诉。诉讼费55050元，免予收取。保全费5000元，由原告负担。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长 张 弘人民陪审员 王 晶人民陪审员 王 珏二〇二〇年十二月二十五日书 记 员 周思雨