贵州省湄潭县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0328民初2168号原告：重庆渝娇园林工程有限公司，住所地：重庆市北碚区静观镇正街203号。统一社会信用代码：915001095590245215。法定代表人：周发华，总经理。委托诉讼代理人：吴健，重庆承羲律师事务所律师。被告：贵州天下茶园旅游文化发展有限责任公司，住所地：贵州省遵义市湄潭县湄江街道办事处茶城大道（中国茶海游客中心）。统一社会信用代码：91520328308862619K。法定代表人：顾波波，总经理。委托诉讼代理人：冉龙彪，贵州筑安黔起律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉松，贵州正气律师事务所律师。原告重庆渝娇园林工程有限公司（以下简称渝娇园林公司）与被告贵州天下茶园旅游文化发展有限责任公司（以下简称茶园旅游公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告渝娇园林公司的法定代表人周发华及其委托诉讼代理人吴健、被告茶园旅游公司的委托诉讼代理人冉龙彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告渝娇园林公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告茶园旅游公司立即支付工程款7716133.36元，并从2020年1月10日起至付清止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息；2、要求被告茶园旅游公司承担鉴定费299340.24元、律师费240000元；3、诉讼费由被告茶园旅游公司负担。事实和理由：渝娇园林公司与被告茶园旅游公司于2016年4月4日订立合同，渝娇园林公司承建被告茶园旅游公司发包的“湄潭县湄江镇金花村大青沟七彩部落景观绿化工程”，渝娇园林公司依约履行了施工义务，完成的工程经验收合格并交付使用。经鉴定，工程总价款为13716133.36元，但被告茶园旅游公司仅支付了工程款6000000元，对余款7716133.36元拒不支付。被告茶园旅游公司辩称，原告渝娇园林公司与茶园旅游公司订立的合同，因未经招投标程序，属于无效合同。原告渝娇园林公司完成的工程价款并未确定，其提交的证据不足以证明其诉讼主张的成立，特别是鉴定意见不客观公正，不予认可，请求驳回原告渝娇园林公司的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告渝娇园林公司是登记设立的其他类型有限责任公司，具有企业法人，其经营范围包括园林景观工程设计、施工，花卉、树木种植、销售；被告茶园旅游公司是登记设立的有限责任公司，具有企业法人，其经营范围包括旅游资源开发与投资管理、美丽乡村建设及茶文化旅游产业发展。2016年4月4日，原告渝娇园林公司与被告茶园旅游公司订立《湄潭县七彩部落绿化景观工程EPC总承包垫资建设—移交后分期支付工程款合同》，原告渝娇园林公司承建被告茶园旅游公司发包的位于湄潭县湄江街道（原湄江镇）金花村大青沟七彩部落的“湄潭县七彩部落景观绿化工程（EPC）”，合同约定的与本案有关的主要内容有：1、总投资约9000000元，具体投资额以审计部门审计决算金额为准；2、建设项目内容以七彩部落一节一会重在节点、参观线路、水体两侧等为主要骨架，其他区域为补充，在直视范围内以点、线、面结合，通过绿化树种种类、规格、规模提升，以“花化、彩叶”为植物切入点，实施高标准的绿化景观、小品等内容，项目实施包括规划、设计、预算和施工。项目保质期为3年（工程竣工验收合格时间为起算时间，养管期到2018年4月30日止），质保期内投资方负责管护、养护等，对死亡及生长不良苗木进行及时更换，要求成活率100%；3、工期为20天；4、原告渝娇园林公司交纳履行金900000元、民工工资保证金450000元，在施工过程中和全部工程竣工验收合格后无息退还；5、项目总工程款以湄潭县审计局审定金额下浮14%后分次支付，支付比例按5：3：2，第一次在工程竣工验收合格交付业主使用60日内支付50%（若在60日内未出具审计结果，则先按合同价结合实际完成量为基数支付50%，剩余部分在第二次支付时据实调整金额），第二次在工程竣工验收合格交付业主使用满一年时支付30%，第三次在工程竣工验收合格交付业主使用满两年时支付20%；6、合同还约定了违约责任。合同订立后，原告渝娇园林公司依约施工，并交纳了民工工资保证金100000元，后被告茶园旅游公司已退还，原告渝娇园林公司未交纳履行金。原告渝娇园林公司施工的“湄潭县七彩部落景观绿化工程（EPC）”于2016年4月15日竣工，于2016年9月9日验收合格，于2018年5月17日移交被告茶园旅游公司。原告渝娇园林公司向被告茶园旅游公司支付了工程6000000元。2019年12月，原告渝娇园林公司和被告茶园旅游公司共同委托中京华（北京）工程咨询有限公司对“湄潭县七彩部落景观绿化工程”结算进行初步审核，并订立了《共同委托第三方进行工程决算审计协议书》，约定必须同意用中京华（北京）工程咨询有限公司的审计资料送审计局审计，否则视为违约。中京华（北京）工程咨询有限公司于2020年1月8日出具《湄潭县七彩部落景观绿化工程结算初步审核情况汇报》，审定金额为9256565.83元（送审金额为14967011.98元），原告渝娇园林公司和被告茶园旅游公司都在《结算审核对比表》上盖章认可。但此后，被告茶园旅游公司以中京华（北京）工程咨询有限公司的审计金额过大为由未送审计机关审计，被告茶园旅游公司也未向原告渝娇园林公司支付工程款。诉讼中，被告茶园旅游公司对原告渝娇园林公司提交的《湄潭县七彩部落景观绿化工程结算初步审核情况汇报》复印件不予认可，但却拒绝提交该报告原件。原告渝娇园林公司申请鉴定，经本院依法委托云南银信工程造价咨询有限公司鉴定，湄潭县七彩部落景观绿化工程造价金额为13716133.36元。原告渝娇园林公司支付了鉴定费299340.24元。被告茶园旅游公司对云南银信工程造价咨询有限公司提供的《工程造价鉴定报告书》不予认可，却提交了中京华（北京）工程咨询有限公司出具的《湄潭县七彩部落景观绿化工程结算初步审核情况汇报》原件和其他结算资料。本院组织双方对云南银信工程造价咨询有限公司《工程造价鉴定报告书》质证时，被告茶园旅游公司申请鉴定人出庭作证，接受质询。鉴定人在接受质询时明确表示在鉴定过程中未对苗木数量、树高、树冠进行检查测量，明确表示苗木存在损失但未进行清点、认定、登记，明确表示鉴定的工程量与实际工程量不一致。被告茶园旅游公司申请重新鉴定，本院未予准许。同时查明，原告渝娇园林公司提起诉讼时，其诉讼请求为要求被告茶园旅游公司支付工程款3256565.83元及利息，云南银信工程造价咨询有限公司提供《工程造价鉴定报告书》后，原告渝娇园林公司增加了诉讼请求，要求被告茶园旅游公司支付工程款7716133.36元及利息并承担鉴定费、律师费。另外查明，原告渝娇园林公司主张律师费240000元，虽提供了《法律事务委托合同》，但提供的收费票据只有40000元，原告渝娇园林公司称系用现金交付。本院认为，民事主体应依法开展民事活动，解决争议也应遵循诚实信用原则，否则，其权益将受到法律的限制。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，“湄潭县七彩部落绿化景观工程”是政府投资项目，涉及公共安全，按照《中华人民共和国招投标法》第三条的规定，应当经过招投标程序，然而，该工程的施工未经招投标法定程序，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，原告渝娇园林公司与被告茶园旅游公司于2016年4月4日订立的《湄潭县七彩部落绿化景观工程EPC总承包垫资建设—移交后分期支付工程款合同》，因违反了法律的强制性、效力性规定，属于无效合同，自始不具有法律约束力，双方不享有合同上的权利义务。被告茶园旅游公司对原告渝娇园林公司主张的“湄潭县七彩部落景观绿化工程（EPC）”于2016年4月15日竣工、于2016年9月9日验收合格、于2018年5月17日交付使用的事实不持异议，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告渝娇园林公司有权要求被告茶园旅游公司参照合同的约定支付相应的工程价款。本案双方争议的焦点是工程总价款的确定。原告渝娇园林公司与被告茶园旅游公司订立的《共同委托第三方进行工程决算审计协议书》，是独立于《湄潭县七彩部落绿化景观工程EPC总承包垫资建设—移交后分期支付工程款合同》的新契约，是对争议解决方法的约定，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定的精神，《湄潭县七彩部落绿化景观工程EPC总承包垫资建设—移交后分期支付工程款合同》无效，并不影响双方《共同委托第三方进行工程决算审计协议书》的效力，因此，双方订立的《共同委托第三方进行工程决算审计协议书》有效。按照双方约定，“必须同意用中京华（北京）工程咨询有限公司的审计资料送审计局审计，否则视为违约”，然而，被告茶园旅游公司在《结算审核对比表》上盖章认可后，却至今不将资料送审计机关审计，且利用持有资料原件的优势，否认原告渝娇园林公司提交的《湄潭县七彩部落景观绿化工程结算初步审核情况汇报》复印件，在诉讼前期拒绝提交《湄潭县七彩部落景观绿化工程结算初步审核情况汇报》原件，导致对工程价款的确定进入鉴定程序，不仅是怠于履行举证义务，而且增加了诉讼成本。被告茶园旅游公司在收到《湄潭县七彩部落景观绿化工程结算初步审核情况汇报》近一年的时间不提交审计机关审计，应当视为被告茶园旅游公司对《湄潭县七彩部落景观绿化工程结算初步审核情况汇报》结论的默认，就应按照初步审核确定的价款向原告渝娇园林公司履行付款义务。原告渝娇园林公司在诉讼中申请对工程价款进行鉴定，这是完成举证任务的需要，也是迫不得已的选择。但是，鉴定人在出庭接受质询时已经肯定地表示，“鉴定的工程量与实际工程量不一致”，法院委托鉴定的目的，是获取实际施工的工程量及总价款，用以维护施工人的权益，而不是需要仅凭纸质资料计算的理论数据，因此，云南银信工程造价咨询有限公司提供《工程造价鉴定报告书》不具有参考意义，更不具有利用价值，不能作为本案裁判的依据，本院不予采信。如前所述，被告茶园旅游公司持有并在诉讼后期提交了《湄潭县七彩部落景观绿化工程结算初步审核情况汇报》原件，且本院认定其已经以行为表示默认了该审核结论，结合原告渝娇园林公司起诉时系依据《湄潭县七彩部落景观绿化工程结算初步审核情况汇报》而提出支付3256565.83元工程款诉讼主张的实际，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，本院对《湄潭县七彩部落景观绿化工程结算初步审核情况汇报》予以采信，并据此确定双方的权利义务。关于被告茶园旅游公司申请重新鉴定的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，本院准许原告渝娇园林公司申请鉴定的前提，是被告茶园旅游公司否认双方共同委托第三人审核结算的事实和结果，不承认原告渝娇园林公司主张的工程价款。而被告茶园旅游公司的行为被认定为默认该审核结论，从而，被告茶园旅游公司不再享有申请重新鉴定的权利，本院对被告茶园旅游公司的鉴定申请不予许可。双方对已经支付工程款6000000元的事实无争议，本院予以确认，按照《湄潭县七彩部落景观绿化工程结算初步审核情况汇报》结论，被告茶园旅游公司应当支付所欠原告渝娇园林公司工程款3256565.83元（总价款9256565.83元-已付款6000000元）。关于原告渝娇园林公司主张的逾期付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，参照双方合同中“第二次在工程竣工验收合格交付业主使用满一年时支付30%，第三次在工程竣工验收合格交付业主使用满两年时支付20%”的约定，结合双方对建设工程于2018年5月17日交付使用的实际，由于中国人民银行不再发布贷款基准利率标准，故原告渝娇园林公司主张的工程款利息，一部分应从2019年5月18日开始计算，另一部分应从2020年5月18日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。由此，工程总价款9256565.83元中的20%，即1851313.17元（9256565.83元×20%）的利息应从2020年5月18日起至支付完毕止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算支付，其余工程款1405252.66元（3256565.83元-1851313.17元）的利息本应从2019年5月18日开始计算，但原告渝娇园林公司自愿要求从2020年1月10日起计算，这是其权利，本院应予尊重，并支持其中的工程款1405252.66元的逾期利息从2020年1月10日起至支付完毕止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率4.15%计算支付。原告渝娇园林公司主张的鉴定费299340.24元，因本院未予采信鉴定人云南银信工程造价咨询有限公司提供的《工程造价鉴定报告书》，故本院对原告渝娇园林公司的该项诉讼请求不予支持。原告渝娇园林公司主张律师费240000元，且提供了《法律事务委托合同》和40000元的收费票据，但一方面，双方对律师费的承担缺乏合同约定，另一方面，原告渝娇园林公司未提交银行转账凭证等实际付款的依据，用现金方式支付不符合交易习惯，也不符合常理，本院对原告渝娇园林公司的该项诉讼请求不予支持。综上所述，被告茶园旅游公司应当支付所欠原告渝娇园林公司的工程款3256565.83元及相应的逾期利息。原告渝娇园林公司对其其余诉讼主张举证不足，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、第二项、《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第五项、第五十七条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限被告贵州天下茶园旅游文化发展有限责任公司在本判决生效后六十日内支付所欠原告重庆渝娇园林工程有限公司的工程款本金人民币3256565.83元及利息（利息计算：1、以1405252.66元为本金，从2020年1月10日起至支付完毕止按年利率4.15%计算；2、以1851313.17元为本金，从2020年5月18日起至支付完毕止按年利率3.85%计算）。二、驳回原告重庆渝娇园林工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35144元，由原告重庆渝娇园林工程有限公司负担18318元，由被告贵州天下茶园旅游文化发展有限责任公司负担16826元，鉴定费299340.24元，由原告重庆渝娇园林工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或直接向遵义市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决发生法律效力。本判决生效后，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。审判员  丁波二〇二〇年十二月二十八日书记员  何宇