西安市莲湖区人民法院民事判决书 （2020）陕0104民初1272号原告：浙江花园建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市南马镇花园第二工业区。法定代表人:张有明，该公司董事长。委托诉讼代理人：尹智伟，陕西博义律师事务所律师。委托诉讼代理人：虞华华，浙江卓博律师事务所律师。被告：陕西延丰房地产开发有限责任公司，住所地西安市莲湖区西关王家巷1号新兴橡胶厂内。 法定代表人：白延彪，该公司董事长。委托诉讼代理人：呼杰，陕西锐迈律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙力，男，1977年XX月XX日出生，汉族，该公司经理。原告浙江花园建设集团有限公司（以下简称浙江花园公司）与被告陕西延丰房地产开发有限责任公司（以下简称延丰地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月28日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员闵永军独任审判，公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人尹智伟、虞华华，被告委托诉讼代理人呼杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即依约按每日逾期违约金7375.031896元的标准向原告支付2013年1月24日至2017年1月15日逾期支付工程款期间的违约金10715921.345元；2、依法判令被告立即依约退还原告保修金539771.96元并按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付原告逾期退还保修金期间的利息损失177114.28元以及该未退款项自2019年10月25日至实际退还完毕之日止的利息损失；3、依法判令被告立即支付原告工程施工配合费1018258.4元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付原告自2014年9月25日至该款项实际付清之日的利息损失（截止起诉至日暂计246804.63元）；4、本案诉讼费、保全费由被告承担。原告当庭增加诉讼请求：依法判令被告立即支付原告劳保费暂计1000000元（具体以双方核对或各分包项目造价评估鉴定意见依法最终核算结果为准）；明确第5项诉讼费、保全费及诉前财产担保费由被告承担。事实及理由：2012年2月27日，发包人被告陕西延丰房地产开发有限责任公司与原告浙江花园建设集团有限公司就位于西安市XX路XX巷的西盟公社（现更名为翰林新苑）工程依法签订《建设工程施工合同》。该合同不仅明确约定了工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、组成合同的文件以及通用条款、专用条款等。合同专用条款第六条第23.2.（2）.③明确约定“发包人分包工程由承包人向发包人收取分包工程总造价的4%的配合费”。同时第十条35.1明确约定“若发包人出现延期支付工程款，每逾期一日，按本工程合同总造价的万分之一承担违约责任”。合同签订后，原告随即依约按照被告要求组织人力、物力以及财力进场施工，初始被告尚能支付部分工程进度款，然时日一久被告便以各种理由推诿拒付。2014年8月22日，案涉工程竣工。2014年9月25日，案涉工程经竣工验收合格并陆续交付业主装修居住。2015年12月21日，涉案工程结算资料经被告委托的第三方西安盛邦商务信息咨询有限公司审查完毕，三方共同确认涉案工程不包含分包项目配合费审定工程结算造价73750318.96元。然截至今日，扣除被告已支付原告的工程款73210547元，被告不仅仍欠付违约金10715921.345元，以及应依约足额退还的保修金539771.96元，且被告亦未依约将其直接分包工程配合费1018258.4元足额支付原告，更未将涉案项目原告依法应获取的劳保统筹款相关返还所需的被告缴纳劳保统筹的证明原件，缴纳劳保统筹款的票据原件，建筑工程施工许可等相关原件资料交付原告。故诉至法院，请求判如所请。关于劳保费问题，涉案工程竣工并交付后，原告经在陕西省建设主管部门查询，本案被告作为发包方，就涉案项目没有交付任何劳保费，根据法律要求被告予以支付。被告辩称，2012年2月27日，被告与原告签订了《西盟公社建设工程施工合同》，合同签订后，因该项目工程名称、建筑面积，规划以及造价等重要事项均发生重大变化，故被告与原告对该合同并未履行。2012年11月20日，被告与原告在依法经过招投标程序后，依法签订了《翰林新苑A、B住宅楼工程施工中标合同》，该合同是约定原被告双方权利义务的唯一基础性法律文件。关于工程款的结算与支付，该中标合同第三部分专用条款第30条有关工程进度款结算与支付约定：工程款累计付至合同总价的80%时暂停支付，竣工验收合格后10日内再支付合同总造价的5%，工程决算经审计后支付至审计结算价的95%，剩余5%留作工程保修金。关于违约责任：依据中标合同第三部分专用条款约定，结合本案付款情况：1、截至2014年9月25日，被告累计支付工程款6200万元，占工程结算总价7375.031896万元的84.07%，超付工程款300万元，超付比例4.07%，工程款提前支付了47个月；2、截至2017年1月20日，被告累计支付工程款7321.0547万元，占工程决算总价7375.031896万元的99.27%，超付工程款315万元，超付比例4.27%，工程款提前支付19个月。故被告不但不存在逾期支付工程款的情况，而且是提前支付了工程款。关于质量保修金，根据工程质量保证书第四条的约定，本工程承包人向发包人支付工程保修金额为400万元整。而本案中被告实际留存的工程质量保修金仅为539771.96元，被告实际超付工程质量保修金315万元，超付比例86.5%。故原告无权申请被告返还保修金。关于竣工验收及结算，中标合同第三部分专用条款第九条约定“原告应在竣工验收后一个月，交竣工图及完整资料文件三套”，而本案实际情况是原告至今仍未完成竣工资料的交付和归档工作，被告保留通过法律途径追究原告违约责任的权利。关于工程施工配合费，本案所涉工程的施工配合费，根据双方约定和行业惯例，由原告向第三方直接协商和收取，被告并不参与有关工程施工配合费的收取，原告请求被告支付工程施工配合费101.82584万元，无事实及法律依据。综上，原告的全部诉讼请求，没有任何法律依据、合同依据及事实依据，请求法院全部予以驳回。原告为证明其主张，提供了下列证据：证据一、建设工程施工合同，2012年8月10日变更通知及2012年12月1日开工报告。证据二、工程质量控制资料、工程进度款审批表、发文簿及2013年1月23日、31日银行进账单。证据三、发文本、工程进度款审批表、银行进账单、电子回单、工作联系单、工程催款通知单、催付工程款函及竣工报告。证据四、发文簿、工作联系单、单位工程质量竣工验收记录，工程质量评价书、西安盛邦商务信息咨询有限公司盛邦基管审字（2015）001号翰林新苑A、B座土建及室外工程结算审核报告，银行进账单，工抵房清单、逾期退还保修金利息计算清单。证据五、被告直接分包项目配合费清单。证据六、陕西省建筑业劳保费用行业统筹管理实施细则。证据七、财产保全费、诉讼费及担保费票据。证据八、补充协议。补充提供证据：工程进度审批表、已完工工程量报表、工程量清单计价表、会议纪要、竣工备案说明等。被告为证明其抗辩主张，提供证据如下：证据一、中标通知书和中标合同。证据二、竣工验收会议纪要和签到表。证据三、城建档案会签表。证据四、有关配合费支付情况的补充协议。证据五、承诺书、现场照片报修通知和维修施工合同以及付款凭证一组。本院对双方提供的证据组织双方当事人进行了质证，本院予以确认。结合当事人提交的证据，并根据庭审调查，本院认定事实如下：2012年2月27日，被告延丰地产公司为发包人，原告浙江花园公司为承包人，签订《建设工程施工合同》。《建设工程施工合同》第一部分协议书约定：工程名称西盟公社，工程地点西安市XX路XX巷，建筑面积约5.8万㎡，地下1层，地上33层，共2幢，剪力墙结构，承包范围除发包人指定的专业分包工程外，所有发包人提供的施工图纸、技术资料中包含的工程、室外附属工程及绿化工程，工期18个月，合同价款1.1亿元。《建设工程施工合同》第二部分为通用条款，包括了双方一般权利义务、施工组织设计和工期、质量和检验、合同价款及调整、材料设备供应、工程变更、竣工验收及结算、违约争议及索赔、其他条款等；第三部分为专用条款。2012年11月19日，延丰地产公司为甲方，浙江花园公司为乙方，签订《补充协议》，记载：翰林新苑工程于2012年11月16日开标，浙江花园公司中标价为79341274.09元，此中标价为完善翰林新苑工程项目相关手续所用，不作为本工程的造价结算依据。实际造价依据原双方于2012年2月27日签订的合同结算。2012年11月20日，建设单位为延丰地产公司、招代理机构为陕西恒瑞建设工程监理有限责任公司发出《建设工程中标通知书》，记载中标单位为浙江花园公司。该通知书加盖“西安市建设工程招标投标管理办公室备案专用章”。同日，延丰地产公司为发包人、浙江花园公司为承包人，签订《中标合同》，第一部分协议书约定工程名称翰林新苑A、B住宅楼工程施工，工程地点西安市XX街XX巷XX号，建筑面积约47424㎡，32层，承包范围工程量清单、施工图纸及招标文件包含的所包含的全部内容。工期540天，合同总价79341274.09元。《中标合同》包括了通用条款和专用条款。2018年11月23日，原、被告签署《西安市城建档案管进馆会签表》，记载总建筑面积为47424㎡。庭审中，原告称实际施工面积为47054平方米。2015年11月27日，西安盛邦商务信息咨询有限公司出具《翰林新苑A、B座土建及室外工程结算审核报告》，记载涉案工程报审工程造价为83411198.49元；审定工程结算造价为73750318.96元，审减金额9660879.53元，送审时间2014年9月16日。庭审中，被告延丰地产公司称共计向原告付款73210547元，原告浙江花园公司对付款数字无异议。本院认为，本案的争议焦点为双方实际履行的是《建设工程施工合同》还是《中标合同》。一、浙江花园公司与延丰地产公司在招投标前签订的《建设工程施工合同》,记载建筑面积为5.8万㎡，地下1层，地上33层，合同价款约1.1亿元；备案的《中标合同》约定建筑面积为47424㎡，层数为32层，合同总价为79341274.09元；二、案涉项目竣工后，经第三方西安盛邦商务信息咨询有限公司审定工程结算造价为73750318.96元，与《中标合同》约定价款更为接近；三、项目结束后，西安市城建档案馆建档资料显示，案涉项目总建筑面积为47424㎡，与《中标合同》中约定建筑面积一致，原告称实际施工面积为47054㎡；《建设工程施工合同》约定的建筑面积5.8万㎡与实际施工面积差异巨大；四、采取招投标程序发包本案工程是双方的真实意思表示,并非浙江花园公司诉称的走招投标程序系流于形式,且《中标合同》已经进行备案;五、延丰地产公司采取招标方式发包本案工程,具体由谁中标,延丰地产公司有权决定,且本案工程不属于强制性招投标范围,浙江花园公司与延丰地产公司系本案工程利益的对立方,不存在串通招、投标的行为,延丰地产公司选择浙江花园公司中标并与其签订《中标合同》应系真实意思表示,双方签订的《中标合同》的行为并未损害国家、集体及社会公共利益。六、《中标合同》根据前述分析，记载的施工面积、工程价款等与实际情况更为相符，应为双方实际履行的合同；退一步讲，签订在后的《中标合同》也构成对订立在先的《建设工程施工合同》的变更。故，《中标合同》应为双方实际履行的合同，该合同约定对双方产生拘束力，本院对被告抗辩中主张《建设工程施工合同》并非实际履行的合同之意见,予以采纳。浙江花园公司诉称认为2003年12月9日的《建设工程施工合同》是双方意思的真实表示并已实际履行，案涉工程应以该合同作为结算依据。而根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”之规定，为了维护建筑市场公平竞争秩序，防止当事人通过签订“黑白合同”作为不正当竞争的手段，损害国家、社会公共利益和个人利益，法律及司法解释中对于“黑白合同”的认定规则规定明确，故案涉《建设工程施工合同》不应作为本案结算依据。审理中，法庭询问原告的诉讼请求在《中标合同》中是否存在约定时，原告称本案是依据《建设工程施工合同》约定起诉，“《中标合同》没看”。而根据前述理由分析，《中标合同》的相关约定，应为本案诉争的依据，原告坚持依据《建设工程施工合同》提起诉讼，与事实不符，本院对原告诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条，《中华人民共和国招投标法》第四十六条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告浙江花园建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费103987元、保全费5000元，由原告负担（原告已预付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。  审    判    员     闵永军 二○二○年十二月二日 书    记    员     高  瑞 1