吉林省梅河口市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉0581民初1501号 原告：齐晓莉，女，1981年10月4日出生，汉族，现住梅河口市。 委托诉讼代理人：李红伟，吉林荣华律师事务所律师。 被告：中国联合网络通信有限公司梅河口市分公司，住所地梅河口市泰昌街552号。 负责人：李健，总经理。 委托诉讼代理人：张杰，女，1980年1月26日出生，汉族，该公司职员，住梅河口市。 委托诉讼代理人：李晨光，吉林卓昂律师事务所律师。 被告：中国联合网络通信有限公司通化市分公司，住所地通化市龙泉路66号。 负责人：王为，总经理。 委托诉讼代理人，王升玉，吉林维信律师事务所律师。 被告：吉林省外国企业服务有限公司，住所地长春市人民大街411号兆丰国际15层。 法定代表人：傅春，总经理。 委托诉讼代理人：佟佩匀，女，1986年10月14日出生，汉族，该公司主管，住通化市东昌区。 委托诉讼代理人：芮秀成，吉林盛享律师事务所律师。 原告齐晓莉与被告中国联合网络通信有限公司梅河口市分公司（以下简称联通梅河口公司）、中国联合网络通信有限公司通化市分公司（以下简称联通通化公司）、吉林省外国企业服务有限公司（以下简称外企公司）劳动争议一案，本院于2020年8月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案，原告齐晓莉及其委托诉讼代理人李红伟，被告联通梅河口公司委托诉讼代理人张杰、李晨光，被告联通通化公司委托诉讼代理人王升玉，被告外企公司委托诉讼代理人佟佩匀、芮秀成到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 齐晓莉向本院提出诉讼请求：1.请求法院撤销梅劳人仲字﹝2020﹞第21-8号仲裁裁决书，依法改判三被告连带支付原告违法解除劳动合同赔偿金44031.78元；未休年休假工资9956.4元，加班费137671.33元；欠付工资5807.51元，节假日加班费20535.03元，以上合计为：221152.86元（变更后）。2.诉讼费由被告承担。事实和理由：劳动仲裁裁决认定的事实不清，适用法律错误，理由如下：一、被告在2020年3月19日违法解除劳动合同事实成立，被告应给付违法解除劳动合同赔偿金44031.78元。1.吉林省外国企业服务有限公司通化市分公司无权与原告解除劳动合同。根据原告与被告签订的劳动合同可以证明，原告与被告外企公司签订多份劳动合同，根据2020年3月12日给原告劳动合同通知书的是吉林省外国企业服务有限公司通化市分公司，通过以上事实，原告与通化市分公司无合同关系，通化市分公司也无权与原告解除劳动合同，系违法解除。2.两被告的派遣行为系违法派遣。根据原告与外企公司的劳动合同可以证明将原告派遣至梅河口联通公司的工作时间为6年6个月的事实，岗位为营业员，根据《劳动合同法》第六十六条关于劳务派遣的适用岗位的规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位，辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”原告在联通公司工作6年6个月，显然不是法律规定的临时性和辅助性以及替代性的工作岗位，故外企公司派遣原告在联通梅河口公司属于违反法律规定的派遣。3.被告与原告解除劳动合同系违法解除。根据解除劳动合同通知书的内容，原告在2018年11月至2019年2月期间通过沃盟友办理冰激凌套餐后，线下违规变更资费73户，套取激励9105元，违反了中国联通集团［2018］39号关于《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规行为处分规定》第二十五条第六款规定，与原告解除劳动合同。当时办理套餐业务是联通公司领导要求每个营业员每月的任务，并不是原告故意或者主动要求办理，事发时并不是原告的过错，是梅河联通公司的要求，每天工作内容都是由单位统一安排，而不是原告故意造成的，并且在事发前原告从来没有看到该份违纪违规处分的规章制度文件，被告外国企业和联通公司没有向原告出示、通知或者培训该份违纪处分的文件，原告根本不知道该行为是违纪行为。根据原告与被告签订的劳动合同第十五条：“公司有权依法制定、修改规章制度和劳动纪律，依法制定的各项规章制度向乙方公示或出示；”根据《劳动合同法》第四条的第四款规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”根据事实和法律规定，该份违纪行为的制度规定两被告在2018年11月份之前并没有向原告出示或者告知过，故被告以该违纪行为与原告解除劳动合同属于违法解除劳动合同，在仲裁庭审时被申请人也没有提供相关的证据。二、原告在联通梅河口公司工作期间上五天休息一天，法定节假日正常上班，没有调休，几乎每天都在加班，在2019年休过年休假，原告与被告签订的劳动合同适用的标准工时制，根据双方的劳动合同和法律规定，被告应支付原告未休年休假工资9956.4元，加班费137671.33元，法定节假日加班费20535.03元。综上，原告认为，仲裁裁决没有事实和法律依据，依法提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。 联通梅河口公司辩称，一、原告与我公司没有劳动合同关系。原告是外国企业派遣到我公司工作的员工，我公司只是用工单位。原告因套取奖励佣金，性质恶劣，涉嫌犯罪，严重违反了我公司规章制度，我公司依据《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规行为处分规定》第二十五条第六款规定，将原告退回了用人单位，原告要求我公司支付赔偿金没有事实和法律依据。二、我公司与原告之间执行的并不是固定月薪制。原告的基本工资只占工资总额的很小一部分，工资中大部分为积分提成和业务发展激励，也就是根据原告完成的工作量，从获得的积分和发展的业务中提取报酬，实行的是计件工资制度。在此种工资制度下员工对工作时间支配更加灵活，不能简单依据标准工时制的标准来确定员工是否加班，员工延长工作时间所获得的报酬即是对其多付出劳动的一种补偿。根据《劳动法》第37条规定，我公司已确定了报酬标准，但没有确定劳动定额，故根据《工资支付暂行条例》第十三条第二款规定。此情况不存在加班问题。三、根据《中国联合网络通信有限公司通化市分公司员工假期管理办法》第九条规定，年休假需要员工本人提出申请，公司审批后给予休假。公司对主动提出休假申请的员工安排了休假，没有申请休假的员工应当认定为是自己放弃了权利。结合我公司的工资结算制度，放弃年休假增加工作时间可以获得更高的报酬，也是对其未休年休假的一种补偿。并且未休年休假工资是对劳动者的一种补偿性福利，并不是劳动报酬，不适用于特殊仲裁时效，从原告提出仲裁申请时一年之前的未休年休假工资已过仲裁时效。四、我公司定期足额支付员工工资，不存在拖欠原告工资的情况。原告所说的欠付工资的情况是以下三种：1.2019年公司开展“智慧中台创富”营销活动，在活动推广过程中工资以红包的形式直接发放到原告的手机上，月底核算工资时为了报税需要将此部分工资做到工资中，报完税后又陆续扣回；2.终端发展店奖为销售终端供货厂商发放给联通公司销售人员的激励形式，根据原告出售某一品牌手机的数量，手机厂商会向其支付一定量的奖金。由于疫情等因素，终端厂商的部分奖金尚未结算，待厂家结算完予以发放。但首先应当弥补原告在岗期间违规受理给公司造成的损失。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请法院依法驳回。 联通通化公司辩称：同意联通梅河口公司的意见，与联通梅河口公司答辩意见一致。 外企公司辩称，外企公司通化分公司系外企公司2007年为工作管理需要设立的分公司，分公司设立后，外企公司依法为分公司管理工作需要办理了授权委托，外企公司通化分公司代被告办理通化市境内派遣员工招用、劳动合同签订、员工社会保险办理、劳动合同解除等事项。2020年3月11日外企公司通化分公司接到联通通化公司退回处理通知，报外企公司后按劳动合同约定和劳动合同法规定，在被告授权范围内依法与高莹、白力元等11人办理解除劳动合同手续，外企公司通化分公司代被告解除与高莹、白力元等11人劳动合同，符合劳动合同约定和法律规定。二、原告高莹、白力元等11人严重违反劳动合同及法律规定，外企公司依法解除高莹等11人劳动合同，不支付经济补偿金、赔偿金符合法律规定。2018年2月2日联通通化公司印发《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规行为处分规定》，2018年2月27日17时，原告所在部门将《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规行为处分规定》、《员工假期管理办法》对所有员工进行宣传，原告等11人全部在宣传签到本上签字。2020年3月11日，外企公司接到联通通化公司退回员工通知，通知说明原告高莹、白力元等11人工作中严重违反工作纪律，2018年11月至2019年2月私自调整冰激凌套餐资费，套取盟友直发奖励共计169164元，给联通公司造成经济损失。根据《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规行为处分规定》第25条：“在市场经营工作中，有下列行为之一，情节较轻的，对有关责任人员给警告、记过、记大过处分，情节较重的，给予降职降级、留用察看处分，情节严重的，给予开除：违规套取佣金、补贴、分成等费用的；或者失职失责，多支付佣金、补贴、分成，给公司造成损失的：”规定，2020年3月9日经联通通化公司党委研究决定对13人开除退回。外企公司接到通知后，根据外企公司与原告签订的劳动合同第七条四款二项：“（1）员工存在《中华人民共和国劳动法》第25条规定的情形或《中华人民共和国劳动合同法》39条情形；（3）违反用工单位规章制度而被用工单位退回的；（6）玩忽职守、贪污、盗窃、弄虚作假、欺骗、欺诈的；”劳动合同法第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；”的规定，被告解除与原告等人劳动合同不支付经济补偿金符合法律规定。三、11名原告主张外企公司未支付法定假日加班费、年休假、日常加班费没有事实和法律依据，且已过仲裁时效。针对原告所述外企公司未支付加班费、未休年休假加班费、法定假日加班费的问题，根据外企公司与联通通化公司签订的《劳务派遣合同》12条约定联通公司承担派遣员工的劳动报酬、加班费、奖金及与工作岗位相关福利待遇；13条约定联通公司通过外企公司向派遣员工支付劳动报酬；16条约定联通公司依法确定派遣员工的工时制和工作时间；《劳动合同法》第六十二条：“用工单位应当履行下列义务：（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；”的规定，外企公司将原告等人派遣到联通梅河口公司后，由联通梅河口公司负责管理人员及考勤。 原告在联通梅河口公司是否加班、是否休年休假及法定节假日加班，外企公司并不清楚也不知情，原告也从未向外企公司反映联通梅河口公司有未支付加班费、未休年休假、未支付法定假日加班费的问题。每月联通梅河口公司将原告等人工资转入外企公司后，外企公司全部足额向11人发放工资，不存在未支付加班费、年休假及法定加班费的情况。根据《劳动争议调解仲裁法》27条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”劳部发（1994〕489号《工资支付暂行规定》第六条：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”的规定，原告主张未支付2019年4月前加班费、未休年休假、未休法定假日工资已过仲裁时效。2019年10月原告的工资由联通公司以红包形式发放给原告，外企公司并不拖欠原告工资；2013年9月1日外企公司的通化分公司与原告签订的劳动合同，合同三条二款、三款约定用工单位有权对原告的工作内容定额进行调整，同时原告也同意用工单位进行调整，所以原告主张加班，法定加班、节假日加班与事实不符。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院评判如下： 一、关于原被告间采用的是何种工时制度。齐晓莉与外企公司在2013年9月1日签订的《劳动合同》中，双方约定一般情况下实行标准工时制，经主管劳动部门行政机关批准，可实行综合计算工时制或不定时工作制；双方于2016年9月1日签订劳动合同，双方约定实行标准工时制；2019年9月1日双方续签劳动合同。齐晓莉在联通梅河口公司工作的6年6个月期间，与外企公司所签订的三份劳动合同（含一次续签合同）分别约定了一般情况下实行标准工时制，经主管劳动部门行政机关批准，可实行综合计算工时制或不定时工作制或不定时工作制和标准工时制。原告齐晓莉根据2016年9月1日与外企公司签订的《劳动合同》第五条关于标准工时制的约定，主张其在联通梅河口公司工作期间实行标准工时制度。联通梅河口公司主张齐晓莉在联通梅河口公司工作期间，其固定工资仅占工资比例的极少部分，大多数的工资收入来源于积分提成和业务发展激励，是根据工作量提取报酬，实行的是计件工资制度，并提供了《营业厅营业员薪酬方案》和齐晓莉2018年4月至2020年3月工资明细表作为佐证。本院认为，根据联通梅河口公司提交的《营业厅营业员薪酬方案》，营业员的薪酬结构为“全薪=底薪+（受理积分提成+发展积分提成）×兑现基数+网格自主分配+效益激励-负向考核”，可知原告原被告之间实际执行的是计件工资制，且联通梅河口公司提供的工资表与该薪酬分配方案相互印证。原告在联通梅河口公司工作6年6个月期间，一直通过微信红包、沃账户、钉钉红包等电子红包形式领取办理业务提成，应对工资构成中的计件提成组成部分明知，齐晓莉对此种工资构成一直未提出异议，且执行计件工资制亦应遵守国家关于工时制度的规定，故本院对原告主张采用标准工时制度的主张不予采信，对被告联通梅河口公司采用计件工资制的主张予以采信，且《营业厅营业员薪酬方案》未规定月定额，原告齐晓莉的工资表未体现月定额，齐晓莉对是否存在月定额亦未提出异议，故本院采信被告联通梅河口公司双方执行无定额计件工资制的主张。 二、原告是否存在加班，加班情况如何认定。 原告为证明其上五休一、法定节假日上班及工作日每天延长工作时间1小时的主张，提供了其微信朋友圈关于工作的截图和部分联通梅河口公司的排班表。但联通梅河口公司主张通过排班表可以看出已经安排了休息，根据法律规定，节假日加班但安排串休的，不用支付加班费，且原告所举的排班表只是部分时期的，并不能计算出原告加班的准确日期。原告齐晓莉主张联通梅河口公司可以通过系统后台利用工号查询业务办理时间，由此证明齐晓莉加班的事实，并提供了用工单位联通梅河口公司的部分排班表，证明联通梅河口公司掌握加班的证据。联通梅河口公司对齐晓莉上五休一及节假日加班的主张并不否认，但认为根据《营业厅员工薪酬分配方案》已经足额支付了节假日工作的工资。联通梅河口公司对工作日延长1小时工作时间的主张不予认可，辩称离职员工工号已注销，无法查询，且未提供钉钉考勤上下班打卡的具体时间。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原告齐晓莉提供的部分排班表已经足以证明联通梅河口公司掌握加班事实存在的证据，但联通梅河口公司未能提供证据证明是否存在加班及加班的具体情况，应由联通梅河口公司承担举证不能的后果，故本院对原告齐晓莉上五休一、法定节假日按上五休一正常上班及工作日每天延长工作时间1小时的主张予以采信。 三、原告违规操作的行为是否系受被告联通梅河口公司指示。原告齐晓莉主张，其在2018年11月至2019年2月期间所办理的沃盟友冰激凌套餐是用工单位联通梅河口公司市场部统一安排的工作任务，并且联通梅河口公司给营业员每人每月下达100个办卡任务，因原告没有完成规定任务，用工单位联通梅河口公司扣发了2019年2月、3月、4月的工资，所以，违纪违规行为不是原告原因造成的，是用工单位联通梅河口公司下发的工作任务。本院认为，劳动者是以从事劳动获取合法收入作为生活来源的人，劳动者的身份定位就包含了劳动者必须要为用人单位或者用工单位提供劳动，完成单位安排的工作任务，以此来获取作为对价的劳动报酬。用人单位或用工单位雇佣劳动者的目的也在于利用适当的工资吸引劳动者付出的劳动来完成用人单位或用工单位的工作任务，从而使单位意志现实化。因此，无论是劳动者还是用人单位或用工单位依社会常理，都应当知道建立劳动关系就意味着用人单位或用工单位必然会为劳动者安排工作任务，劳动者必然要执行单位的劳动任务。为劳动者安排劳动任务是用人单位或用工单位实现持续经营的基础，是单位内部管理事项。而原告齐晓莉的用工单位为其安排劳动任务并无不妥，齐晓莉并未提供证据证明用工单位指示其以违法违纪手段完成工作任务，相反，其违规操作行为为用工单位的规章制度所禁止，与用工单位的意志相反，故齐晓莉主张其违规行为系单位指示，本院不予采信。 四、联通梅河口公司是否欠付原告齐晓莉工资5807.51元。 原告齐晓莉主张，被告联通梅河口公司欠付其2019年10份工资5807.51元。联通梅河口公司辩称，“其他扣款税后”是在工资总额中扣除以通过沃支付平台及钉钉账户实际发放给员工的红包，该5807.51元已经通过线上红包的形式实际发放，且并非本月的业务量，而是系统自动进行的汇总，可能是之前几个月或者一段时间的激励总量，在工资表中体现是为了计税。本院依职权调取了联通支付有限公司齐晓莉收款沃账户的红包发放明细，证明齐晓莉自2018年8月至2019年7月共计收到红包9969元。虽齐晓莉主张该9969元并非工资，但本院认为，根据《工资支付暂行规定》第三条：“工资总额由以下几个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”劳动者为用工单位提供劳动，用工单位为其通过线上发放奖励并在工资表中体现，原告齐晓莉长期通过线上红包的形式接受部分工资，对于其已通过线上平台领取的工资在发放时予以扣除并无不当，故本院对齐晓莉主张联通梅河口公司欠付其工资5807.51元的主张不予采信。 五、关于外企公司、联通通化公司和联通梅河口公司是否存在违法劳务派遣的事实。原告齐晓莉主张根据《劳动合同法》的规定，劳务派遣用工只能是临时性、辅助性或替代性的岗位，齐晓莉在联通梅河口公司工作时间为6年6个月，岗位为营业员，是非临时性、辅助性或替代性，外企公司和联通梅河口公司的派遣行为系违法派遣。本院认为，齐晓莉虽在联通梅河口公司连续工作6年6个月，但这一连续工作期间只能证明该岗位系非临时性岗位，《劳动合同法》规定以劳务派遣形式的用工岗位满足临时性、辅助性或替代性三者中的其一即可，齐晓莉未提供证据证明其工作岗位的非辅助性、非替代性，故其主张根据岗位性质认定违法劳务派遣证据不足。但根据外企公司提供的《劳务派遣协议》，外企公司系与联通通化公司签订的《劳务派遣协议》，却根据该《劳务派遣协议》将劳动者派遣至联通梅河口公司，联通梅河口公司主张其系联通通化公司的下属单位，无独立的用工权，但联通梅河口公司具有独立的营业执照，联通通化公司主张可以由联通梅河口公司直接与外企公司签订劳务派遣协议，与联通通化公司无关，根据《劳动合同法》第五十九条：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。”故本院认定外企公司和联通梅河口公司存在违法劳务派遣的事实。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：外企公司与联通通化公司签订《劳务派遣协议》，约定由外企公司向联通通化公司派遣劳务人员。2013年9月1日，外企公司与齐晓莉签订《劳动合同》，合同履行期限为2013年9月1日起至2016年8月31日止。《劳动合同》约定，工作时间为一般情况下实行标准工时制。双方于2016年9月1日签订劳动合同，合同履行期限为2016年9月1日起至2019年8月31日止。双方约定实行标准工时制，劳动报酬约定不低于最低工资标准。2019年9月1日双方续签劳动合同，合同履行期限为2019年9月1日起至2022年8月31日止。齐晓莉在联通梅河口公司工作的6年6个月期间，与外企公司所签订的三份劳动合同（含一次续签合同）分别约定了一般情况下实行标准工时制和标准工时制。齐晓莉的每个月应发工资实际执行《营业厅营业员薪酬方案》，由“底薪+（受理积分提成+发展积分提成）×兑现基数+网格自主分配+效益激励-负向考核”三部分组成，执行计件工资制。 外企公司授权外企公司通化分公司办理总公司所属通化地区的各项相关业务。2018年2月27日，联通梅河口公司组织《员工加强管理办法》及《员工违纪违规行为处分规定》等学习宣贯会议，齐晓莉在参加学习的签到簿上签名。 外企公司为齐晓莉缴纳了各种社会保险，齐晓莉被外企公司派往联通梅河口公司工作，系违法劳务派遣，岗位为联通梅河口公司营业员，齐晓莉并未与联通通化公司或联通梅河口公司签订劳动合同。齐晓莉在联通梅河口公司工作期间为上五天休息一天，工作日延长1小时工作时间，法定节假日正常上班。齐晓莉2019年年休假已休。 外企公司与联通通化公司签订《员工激励代发协议》，约定为提高外企公司员工工作热情和积极性，联通通化公司同意外企公司员工参与联通通化公司组织的业务活动，活动过程中对参与活动的人员有一定的奖励，激励分发的方式是通过联通通化公司系统直接发放到获奖人员手中，外企公司员工参与联通通化公司的日常企业发展建设工作，应有参与此活动的权利。但是因为活动的激励发放方式为奖金支付，与现有的工资支付方式不同，故外企公司委托联通通化公司对参与活动的外企公司员工代发激励奖金。2019年10月29日，联通通化公司人力资源部下发《关于“通化联通集群”红包奖励的发放情况说明》，对王洪霞等一百一十七名同志根据相关奖励条件予以奖励，齐晓莉在列。 2020年3月11日，联通通化公司向外企公司出具《关于给予梅河营业员任爽等13人退回第三方公司的处理通知》，该通知载明处理决定：“任爽等十三名营业员违规降低套餐套取中台盟友奖励的问题违反了中国联通集团﹝2018﹞39号关于《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规行为处分决定》第二十五条第六款规定，2020年3月9日，经中国联合网络通信有限公司通化市分公司党委研究决定，对任爽、齐晓莉、李娜、姜博、高莹、白力元、栾杰、齐晓莉、秦超、林佳璇、马莉、田雪、马玥十三人违规违纪问题给予开除，即退回第三方公司处理。请吉林省外国企业服务有限公司按程序研究作出对任爽等13人的处理决定，并于2020年3月20日前反馈执行情况。”2020年3月11日，外企公司做出吉外服﹝2020﹞003号《关于任爽等13人违纪辞退的处理决定》，该决定载明：“任爽等13人违规变更套餐，套取奖励情况属实，违反了《劳动合同法》第三十九条的规定，2020年3月11日经公司领导决定，对任爽、齐晓莉、李娜、姜博、高莹、白力元、栾杰、赵亭亭、秦超、林佳璇、马莉、田雪、马玥十三人违规违纪问题给予开除处理。”同日，外企公司将《解除劳动合同通知工会函》致函外企公司工会委员会，该函载明：“根据《关于任爽等13人违纪辞退的处理决定》（﹝2020﹞003号）文件，公司决定于2020年3月12日解除与任爽等13人签订的劳动合同。请工会在收到此函后2个工作日内提出意见，公司将对工会的意见进行研究，作出最终处理决定。如果工会在2个工作日没有复函，则视为同意公司的处理意见，公司将依据有关法律法规解除与其之间的劳动关系。”2020年3月12日，外企公司工会委员会回函外企公司通化市分公司，该函载明：“经研究，同意根据《关于任爽等13人违纪辞退的处理决定》（﹝2020﹞003号）文件以及法律法规，解除与任爽等13人之间的劳动关系。”2020年3月12日，外企公司向齐晓莉发出《解除劳动合同通知书》，解除与齐晓莉之间的劳动关系。 2020年5月18日，联通吉林省分公司纪委驻联通通化公司纪律检查组作出《关于反映吉林省通化市梅河口市分公司站前营业厅营业员套取奖励有关问题的审理报告》，该报告载明：“梅河口市分公司于2019年2月20日开始追缴13名营业员违规套取奖励169164元，并追加20%考核36099元，共计205263元，其中64048元在2019年2月份薪酬中直接扣罚；剩余141215元分别缴存至联通通化公司财务账号（尾号48555）和联通梅河口公司财务账号（尾号939988），截至2019年4月15日已完成全部违规套取奖励的追缴工作。”其中追缴齐晓莉奖励扣回9105元，追加考核1938元，总计11043元。 2020年4月17日，齐晓莉向梅河口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，梅河口市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月20日做出梅劳人仲字﹝2020﹞第21-8号仲裁裁决书，齐晓莉不服，遂起诉来院。 本院认为，本案的争议焦点在于：1.三被告是否应连带支付原告齐晓莉违法解除劳动合同赔偿金44031.78元；2.三被告是否应连带支付齐晓莉未休年休假工资；3.三被告知否应连带支付齐晓莉加班费；4.三被告是否应连带支付齐晓莉工资5807.51元。 一、关于齐晓莉要求联通通化公司、联通梅河口公司、外企公司连带支付其违法解除劳动合同赔偿金44031.78元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条规定：“被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”本案中，《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规行为处分规定》第二十五条：“在市场经营工作中，有下列行为之一，情节较轻的，对有关责任人员给予警告、记过、记大过处分；情节较重的，给予降级、留用察看处分；情节严重的，给予开除……违规套取佣金、补贴、分成等费用的；或者失职失责，多支付佣金、补贴、分成，给公司造成损失的；”《关于给予梅河营业员任爽等13人退回第三方公司的处理通知》中，联通通化公司以“工作期间存在违规违纪问题给我公司造成经济损失”为由，将包括原告齐晓莉在内的13人退回外企公司，也即根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的“严重违反用人单位的规章制度的”为由将齐晓莉等13人退回外企公司，外企公司作出《关于任爽等13人违纪辞退的处理决定》也是以相同的理由，与齐晓莉等13人解除劳动合同。齐晓莉是否存在违反用人单位或用工单位规章制度的行为及行为是否达到严重违反用人单位或用工单位的规章制度的程度，是判定联通通化公司将其退回至外企公司，外企公司与其解除劳动合同是否合法的前提。 联通通化公司的规章制度《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规行为处分规定》内容不违反法律的强制性规定，且已通过组织学习的形式，完成了对齐晓莉的公示，齐晓莉也在学习签到簿上签字认可接受了学习。齐晓莉在2018年11月至2019年2月期间，私自变更调整套餐资费、套取奖励的行为符合《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规行为处分规定》中“违规套取佣金、补贴、分成等费用的”情形。其违规行为持续时间长、发生次数多且主观上为故意，套取激励数额达9105元，应当认定其违反用工单位的规章制度达到严重程度。联通通化公司将齐晓莉等13人退回外企公司的决定、外企公司与齐晓莉等13人解除劳动合同的决定合法。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”外企公司在接到联通通化公司的通知后，按照上述法律规定将拟要与齐晓莉解除劳动合同的决定通知了外企公司工会，外企公司工会按程序进行了回函，同意外企公司的处理意见，外企公司据此最终决定解除与齐晓莉的劳动合同关系。外企公司与齐晓莉解除劳动关系的程序符合法律规定，齐晓莉主张联通通化公司、联通梅河口公司、外企公司违法解除劳动合同，要求三被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求本院不予支持。至于原告齐晓莉提出的其是与外企公司签订的劳动合同，外企公司通化分公司无权解除其与外企公司签订的《劳动合同》，外企公司向本院提交了授权委托书，证明授权外企公司通化分公司办理通化地区的合同签订解除等事项，本院认为，外企公司通化分公司在有授权的情况下办理与原告之间解除劳动合同的事项，符合法律规定。 二、关于三被告是否应支付齐晓莉未休年休假工资。关于未休年休假工资，《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定：“国家实行带薪年休假制度。”带薪年休假是劳动者的法定福利，年休假工资是对劳动者未休年休假的补偿。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”根据该规定，职工未休年休假工资报酬包含两部分，其中100%的工资报酬，用工单位已经在劳动者正常上班期间的工资中支付，200%的差额部分是对劳动者未休年休假的一种补偿，并非工资的组成部分，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的1年普通仲裁时效，劳动关系解除或者终止的，从解除或者终止之日起算，因此齐晓莉主张未休年休假工资未过仲裁时效。但根据《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，用人单位仅有义务保存劳动者两年之内的工资数额、时间、领取者的姓名及签字情况以备查。齐晓莉于2020年4月17日申请劳动仲裁，其主张2018年4月18日以前的未休年休假工资，因上述期限已经超过了用人单位和用工单位保存工资支付凭证的期限，应当由齐晓莉提供证据证明单位未支付足额补偿。因齐晓莉未提供相应证据证明，故对其主张2018年以前年份的未休年休假工资，本院不予支持，至于原告主张2018年当年未休年休假工资，原告亦未提供证据证明2018年年初至2018年4月18日之前单位未支付2018年度的未休年休假工资，故本院对其要求三被告支付未休年休假工资的主张不予支持。 关于三被告是否应支付齐晓莉加班费的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第三十七条：“对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。”《中华人民共和国劳动法》第三十六条：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”计件工资制依然要遵守国家关于公时制度的规定，安排劳动者加班的，仍需要支付加班工资，关于加班工资的支付标准，应当按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”联通梅河口公司主张已经通过业务激励等方式足额支付了加班费，齐晓莉于2020年4月17日提起劳动仲裁，对于其主张2018年4月18日以前的加班工资，因上述期限已经超过了用人单位和用工单位保存工资支付凭证的期限，应当由齐晓莉提供证据证明单位未足额支付加班工资，因齐晓莉未提供证据证明，故对齐晓莉主张2018年4月18日之前的加班费不予支持。2018年4月18日至解除劳动合同之日的加班费，本院需结合工资发放情况进行计算。因用工单位和劳动者实际执行计件工资制度，但根据现有证据，无法确定劳动定额或者根本没有劳动定额，劳动者做一件支付一件的工资，劳动者每一天的工作时间可能超过8小时，每周超过40小时，也可能不超过。这种情况下，可以将计件工资转化为计时工资制来计算用工单位是否还需支付劳动者加班工资，因原告齐晓莉与被告外企公司在《劳动合同》中约定工资不低于最低标准，如果计得的时薪不低于《劳动合同》约定的最低工资标准，则合法；如果计得的时薪低于最低工资标准，则应按最低工资标准补足加班工资。 至于计件工资制转化为标准工时制的转化方法，按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬，可以理解为延长工作时间的，延长1工作小时支付不低于1.5小时的工资；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，可以理解为休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，休息日加班1日支付不低于2日的工资；法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，可以理解为法定节假日加班1日的，支付不低于3日的工资。即可将延长工作时间的1小时当做1.5小时计，将休息日加班的1小时当做2小时计，将法定节假日加班的1小时当做3小时计，以此标准将计件工资制转化为计时工资制，具体公式为：劳动者每月获得的工资数额除以（21.75天×8小时（174小时）+平时延长工作时间×1.5+休息日工作时间×2+法定节假日工作时间×3）。按照标准工时制齐晓莉的时薪为8.51元（1480元÷21.75天÷8小天）。齐晓莉对联通梅河口公司提供的其2018年4月至2020年3月工资明细表的真实性无异议，对其中请假扣款和违规操作扣款部分亦未提出异议。本院据此工资表计算时薪，得到的时薪不低于最低工资标准，故认定联通梅河口公司已在工资中足额支付原告齐晓莉的加班费，不需要再另行支付。以齐晓莉2018年4月至2020年3月间工作天数最多、所得工资最低的一个月为例（不含请假扣款月），2019年3月份，齐晓莉共计上班26天，工作日上班21天，周六周日上班10天，其中以调休方式安排补休5天，休息日加班天数剩余5天，工资3750.47元。按上述公式计算：3750.47÷（174小时+5天X8小时×2+21天X1.5小时）=13.14元，齐晓莉2019年3月份的时薪为13.14元，高于双方按《劳动合同》约定计算的8.51元，齐晓莉2019年3月份的工资3750.47元已包含所有加班时长的工资，另齐晓莉除因请假扣款外，各月工资均高于2019年3月的工资，工作天数均不高于2019年3月的工作天数，故本院认定联通梅河口公司已足额支付齐晓莉加班费，无需再另行向齐晓莉支付，本院对齐晓莉的该项主张不予支持。 四、关于三被告是否应支付齐晓莉工资5807.51元的问题。齐晓莉主张联通梅河口公司欠付其工资5807.51元。联通公司不予认可，认为5807.51元工资已经通过红包的形式发放给齐晓莉。齐晓莉在庭审中，坚决否认收到过联通公司下发的红包，但在本院出示依职权调取联通支付公司出具的红包明细的证据后，齐晓莉又承认收到线上发放的红包，其前后主张不一致，且齐晓莉在《解除（终止）劳动合同证明书》上签字，确认不欠发工资。故齐晓莉主张外企公司、联通通化公司、联通梅河口公司欠付其工资5807.51元诉讼请求，证据不足，不予支持。 综上所述，原告齐晓莉的各项诉讼请求，均没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、三十七条、四十四条、四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第六十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，判决如下： 被告中国联合网络通信有限公司梅河口市分公司、中国联合网络通信有限公司通化市分公司、吉林省外国企业服务有限公司无需支付原告齐晓莉违法解除劳动合同赔偿金44031.78元、未休年休假工资9956.4元、加班费137671.33元、欠付工资5807.51元、节假日加班费20535.03元。 案件受理费10元，由原告齐晓莉负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通化市中级人民法院。 审 判 长  孙忠武 人民陪审员  沈 玲 人民陪审员  姜 雪 二〇二〇年十二月二十八日 书 记 员  韩祎琳