安徽省合肥市庐阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0103民初8818号 原告：上海房屋销售（集团）有限公司合肥分公司，住所地安徽省合肥市政务区南二环路3818号合肥天鹅湖万达广场1-8幢2-办2006室。 负责人：吴滨，经理。 委托诉讼代理人：王宇，北京大成（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张丽，北京大成（合肥）律师事务所实习律师。 被告：合肥金马房地产开发有限公司，住所地安徽省合肥市荣事达大道568号。 法定代表人：刘勇，总经理。 委托诉讼代理人：许正武，安徽国恒律师事务所律师。 原告上海房屋销售（集团）有限公司合肥分公司（以下简称上海房屋销售合肥分公司）与被告合肥金马房地产开发有限公司（以下简称金马公司）商品房委托代理预售合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告上海房屋销售合肥分公司的委托诉讼代理人王宇、张丽，被告金马公司的委托诉讼代理人许正武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上海房屋销售合肥分公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告代理费1615216.26元；2.判令被告支付原告未付代理费的违约金516364.4元（以1615216.26元为基数，按年利率4.65%的1.5倍标准，自2016年1月31日起，暂计算至2020年7月31日，之后计算至款清日止）；3.全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年6月，原告与被告签订了《旺城苑项目代理销售合同》。《旺城苑项目代理销售合同》约定：被告委托原告为“旺城苑”项目提供营销策划、代理销售相关业务；合同期限自合同生效至该项目全部可售房屋由原告销售95%时止；原告按照下列标准收取代理费：原告在项目开盘2个月内完成该批次销售率60%以内的，被告按总代理销售额的1%支付原告佣金；达到销售量60%以上的，被告按代理销售额的1.2%支付原告佣金，并支付原告房屋销售溢价的15%；每月的5日为佣金的结算日，被告于结算日后的20个工作日内向原告结算和支付佣金；被告每次支付原告结算佣金的90%，剩余5%的佣金在《商品房买卖合同》约定的交房届满日后的1个月内付5%，另外5%的佣金在该项目整体销售率达到95%且最后一批房源交房日一个月内一次性付清；购房者交齐定金或签订商品房预售（出售）合同的，被告应在合同终止或解除当月向原告一次性付清尚未支付的全部佣金及溢价；成功销售是指买房人签订商品房买卖合同并按合同约定支付相关购房款。《旺城苑项目代理销售合同》签订后，原被告双方又前后签订了两份不同的《旺城苑项目代理销售合同补充协议》。《旺城苑项目代理销售合同补充协议》主要约定：成功销售是指买房人签订商品房买卖合同并按合同约定支付首付购房款后，视为该房屋成功销售；将原告达到销售量60%以上，享受房屋销售溢价的15%变更为被告按该批次房源代理销售金额的0.4%奖励原告。《旺城苑项目代理销售合同》及其补充协议签订后，原告按照合同约定为被告提供案涉项目的策划、代理销售等服务，并确认原告完成的结算佣金总金额为9845479元，被告拖欠原告到期应付佣金1615216.26元尚未支付，被告的行为明显构成违约。 金马公司辩称，一、原告的销售佣金总额为9582063.03元，被告已支付8230262.87元。二、原告销售率未达到95%，销售佣金总额的5%答辩人不应当支付。根据代理销售合同可知，销售佣金的5%需要原告总体销售率达95%方可支付，但依据原告提供的结算单可知，自2016年原告退场、双方解除代理销售合同时，原告销售的总套数为935套、建筑面积99510㎡，并未达到95%的销售率，故销售佣金总额的5%即479103.15元（9582063.03元×5%）被告不应当支付。三、对于剩余未支付的结算佣金，在扣除原告给被告造成的损失后，被告同意支付，但需要原告提供等额的税票。原告未积极履行合同义务，造成被告被合肥市物价局罚款24000元，被合肥市仲裁委裁决支付逾期交房违约金69306元，原告未履行办证义务，同意被告另行委托第三方进行办证支付费用112050元，同时原告在退场时未与被告进行工作交接，造成大量资料丢失等现象，被告认为应当扣除部分费用。根据原告与被告之间的支付习惯，待扣减原告给被告造成的损失，原告提供等额的税票后，被告即可支付。四、被告不应当支付违约金。依据上述答辩意见，被告认为原告销售率未达到95%，销售佣金总额的5%被告不应当支付，所以不存在逾期违约金问题。对于剩余佣金在扣除原告给被告造成的损失后，依据原告与被告之间的支付习惯，需要在原告提供等额的税票后，被告方可支付，原告并未向被告提供发票，被告不存在逾期支付问题，不应当支付违约金。且原告违约金计算标准过高，也没有证据证明2016年1月31日销售房屋达到交付条件。 本院经审理认定事实如下：2012年6月，金马公司作为甲方，上海房屋销售合肥分公司作为乙方，签订《“旺城苑项目”代理销售合同》一份，约定甲方委托乙方代理销售“旺城苑”项目中全部可售房屋，可售建筑面积约为15万平方米；代理期限为合同生效之日至本项目全部可售房屋销售率达95%（含）为止；每批次新售房源开盘二个月内乙方完成该批次销售率60%内，甲方支付乙方基础佣金为代销总价的1%，如达到60%（含60%）以上，甲方支付乙方基础佣金为代销总价的1.2%，甲方并支付乙方溢价部分的15%；甲方有权在不超过每批次代理房屋套数10%范围内的商品房自销，自销部分计入乙方销售业绩，甲方应按实际合同金额（代销总价）的0.8%支付乙方服务费用；甲方每次支付乙方结算佣金和溢价的90%，留存10%在该套房屋预（出）售合同约定的交房日后一个月内支付留存的5%，其余5%在本项目全部可售房屋乙方销售率达到95%（含）后且最后一批房源的合同交房日一个月内一次性支付；本代理期内购房者交齐定金或签订商品房预售（出售）合同的房源，甲方应在合同终止或提前结束当月向乙方一次性支付该房源尚未支付的全部佣金及溢价。2012年6月，双方签订了《补充协议》一份，将上述代理销售合同中的部分条款进行了变更，其中“销售率”的概念变更为乙方某批次已成功销售房屋的套数之和与本项目该批次可售房屋的套数之和的比率，“成功销售”的概念变更为房屋的销售以套为出售单位，购房者签署商品房预售（出售）合同并按合同约定支付首期房价款后，该套房屋视为成功销售。之后，双方再次签订补充协议，将代理合同中对代理佣金的相关规定变更为自2013年10月25日起新成功销售房源甲方支付乙方的基础佣金比例按原合同考核执行，溢价的15%比例部分不再支付，甲方改为奖励佣金另支付给乙方，如某批次开盘二个月内乙方完成该批次的60%以上（含60%）销售率，则甲方另支付该批次房源代销总价的0.4%奖励佣金于乙方，二个月内成功销售且达到结算节点的房源，其奖励佣金与两个月期满后的首个佣金结算日结算支付，两个月成功销售但未达到结算节点及两个月后成功销售的房源，其奖励佣金与基础佣金同时支付，2013年10月25日以前成功销售的房源按代理合同约定执行。上述代理销售合同以及补充协议还对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，上海房屋销售合肥分公司开始进行代理销售。2016年4月份左右，双方解除了代理销售合同。金马公司共计支付佣金8230263元。 代理销售合同履行期间，上海房屋销售合肥分公司共销售1006套房屋，其中935套双方进行了结算，确认佣金总额为9145966元，另外71套双方未结算。对于未结算的71套房屋，上海房屋销售合肥分公司主张双方虽未结算，但通过一一比对该71套销售房屋与已结算的佣金计算表中同批次房屋的佣金提成比例，可计得该71套房屋佣金为699220元。金马公司主张该71套房屋中70套由金马公司自销，佣金比例应为0.8%，即佣金为430104元，另1套房屋由上海房屋销售合肥分公司销售，佣金比例应为1%，即佣金为5992元，合计为436096元。 庭审中，双方对代销合同解除前可售房源数存在较大争议。金马公司主张可售房源为1137套，上海房屋销售合肥分公司主张可售房源为1029套。上海房屋销售合肥分公司主张相差的108套房源中有11套房屋登记为金马公司自建房屋，B8幢72套商业用房虽于2015年取得预售许可证，但未实际推出房源，上述不属于上海房屋销售合肥分公司销售范围，另，上海房屋销售合肥分公司接手前的前一家销售公司转交房源为133套并非金马公司所述158套。 以上事实，有上海房屋销售合肥分公司提交的《“旺城苑项目”代理销售合同》及补充协议、成功销售确认明细表、代理费用结算报告书、代理费用结算明细表、易居销售系统截图、认购协议书、房屋买卖合同、合肥市住房保障和房产局网页截图，金马公司提交的付款凭证及发票、房地产信息平台查询单、房屋买卖合同、商品房预售许可证，以及当事人庭审陈述予以证实。对于金马公司提交的物价局行政处罚事先告知书、缴款书、仲裁裁决书、付款凭证、委托办证协议书及发票，均无法证明上述费用应由上海房屋销售合肥分公司承担，本院对上述证据的证明目的不予采信。对于金马公司提交易居工作盘点单，系其单方制作，本院不予采信。 本院认为，上海房屋销售合肥分公司与金马公司之间的《“旺城苑项目”代理销售合同》及补充协议，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。双方争议焦点在于：一、可售房源数如何确定，从而判断销售比例是否达到95%，并据此确定5%的佣金应否支付；二、未结算的71套房源的佣金应如何计算。关于焦点一，本院认为，双方争议最大的为B8幢72套商业用房是否属于可售房源，根据金马公司提供的预售许可证，可以看出该72套房源于合同履行期内取得预售许可，应属于可售范围，上海房屋销售合肥分公司主张该72套商业用房不属于可售范围，未能提供证据证实，本院不予采信。据此，本院确认上海房屋销售合肥分公司的销售比例未达到95%，其佣金提成仅能计算95%。关于焦点二，本院认为，金马公司主张70套房屋由其自销，但未能提供证据予以证实，本院不予采信。双方虽未结算，但通过一一比对该71套销售房屋与已结算的佣金计算表中同批次房屋的佣金提成比例，可以算出其中70套房屋的佣金为692028元。另，对于C4#702室房屋佣金，上海房屋销售合肥分公司主张溢价佣金为879元，因合同约定一房一价，上海房屋销售合肥分公司未能提供证据证明该套房屋的底价及溢价，对其计算的溢价佣金879元，本院不予支持，仅支持代销佣金6313元。综上，上海房屋销售合肥分公司代销的1006套房屋的佣金总额应为9844307元（9145966元+692028元+6313元），金马公司应按95%的比例支付9352092元，扣除金马公司已支付的8230263元，金马公司还应支付上海房屋销售合肥分公司佣金1121829元。合同约定房屋预（出）售合同交房日后一个月内需支付上述佣金，金马公司未按期支付上述佣金，给上海房屋销售合肥分公司造成了资金占用期间的利息损失，应当承担相应的违约责任。上海房屋销售合肥分公司主张合同解除前最后一栋楼的房屋交付日期为2015年12月31日，故要求自2016年1月31日起计算违约金，但其提供的销售系统信息显示，最后一批代销房源于2016年3月31日签约销售，故不应在此之前计算违约金，本院确定金马公司自2016年5月1日至2019年8月19日以1121829元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准支付违约金，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付违约金。对于上海房屋销售合肥分公司主张的超出上述标准的违约金，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告合肥金马房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海房屋销售（集团）有限公司合肥分公司代理销售佣金1121829元，并2016年5月1日至2019年8月19日以1121829元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准支付违约金，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付违约金； 二、驳回原告上海房屋销售（集团）有限公司合肥分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取为11926元，由原告上海房屋销售（集团）有限公司合肥分公司负担4526元，被告合肥金马房地产开发有限公司负担7400元。保全费5000元，由被告合肥金马房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员 孔 静 二〇二〇年十二月二十九日 书记员 阮晓艳 附：本案适用的法律条文 1、《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 2、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提交相应证据或者证据不足为以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。