四川省石棉县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1824民初224号 原告：四川汇鑫源建设工程有限公司，住所地：成都市武侯区小天东街3号。 法定代表人：张杨切，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘漫露，四川同兴律师事务所律师。 被告：多登，男，1979年7月30日出生，藏族，住四川省乡城县。 委托诉讼代理人：张诚，男，1969年12月29日出生，汉族，住四川省泸定县。 委托诉讼代理人：许杰，石棉县棉城法律服务所基层法律服务工作者。 原告四川汇鑫源建设工程有限公司（以下简称：汇鑫源公司）与被告多登建设工程合同纠纷一案，本院于2020年4月15日立案后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。后因案情复杂,转为普通程序审理。原告四川汇鑫源建设工程有限公司法定代表人张扬切第一次开庭到庭参加诉讼,其委托诉讼代理人刘漫露，被告多登及其委托诉讼代理人张诚、许杰两次开庭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告四川汇鑫源建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告多登向原告四川汇鑫源建设工程有限公司返还工程款695590.65元及从2018年7月23日起至返还之日止的资金占用损失（以695590.65元为基数，2018年7月23日起至2019年8月20日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月21日起至返还之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.由被告承担本案诉讼费。 事实和理由：2017年7月21日，汇鑫源公司中标“四川省石棉县独立工矿区彩虹桥至楠桠河三桥应急人行通道建设工程”，随后与该工程业主方石棉县文化旅游发展有限责任公司签订了《合同协议书》，签约合同价为5159671元。2017年10月25日，汇鑫源公司（甲方）与多登（乙方）就案涉工程达成《建设工程施工内部承包协议书》，该协议书第三条约定“合作方式：内部承包形式，由乙方全面履行甲方与业主方签订的《施工总承包》合同，承担义务。”、第五条第17项“由甲方代乙方做好工程成本会计账，并支付会计人员工资1000元/月”、第八条“甲方收费：1.甲方收取该合同总价金额2%作为管理费（若审计价格高于合同价格，按审计价格结算），收取时间为第一次拨付工程款时一次性扣除。2.如需项目中标人员出场，甲方收取一定的出场费用，到场人员按次计算，法定代表人一次不低于1000元……3.乙方支付甲方中标人员证书费用5000元/月……”。多登、汇鑫源公司签署《建设工程施工内部承包协议书》后，多登遂组织设备、人员进场施工。2018年3月8日，多登退场，汇鑫源公司入场接手施工。期间，原告向多登指定账户转款，垫付多登施工期间的混凝土款、打桩机械费、大小挖机费用等，垫付会计人员工资、项目中标人员出场费、项目中标人员证书费用等，以上合计1184122.5元。多登完成的工程量工程款总计（扣除税费、管理费）527989.27元，多登应向四川汇鑫源建设工程有限公司返还工程款。2018年7月23日案涉工程竣工验收。综上所述，为维护自身合法权利，原告依据相关法律规定，提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告多登辩称，1、原、被告双方于2017年10月25日签订的内部承包协议，该协议违反法律强制性规定，是无效的。协议双方履行至2018年3月8日中止，上述事实有石棉县人民法院作出的（2018）川1824民初1040号民事判决书、雅安市中级人民法院作出的（2019）川18民终262号民事判决书以及四川省高级人民法院作出的（2019）川民申3309号民事裁定书予以认定；2.因原、被告双方签订的内部承包协议为无效协议，故原告无权向答辩人主张支付或者扣减内部承包合同所约定的管理费、出场人员费、压证费等费用；3.被告未实际收到原告118万元的工程款，在此期间被告仅收到原告转款31万元；4.截止2018年3月8日，双方协议中止时，答辩人完成的工程量价款共计1341609元，并非原告单方计算的62万，为此答辩人申请对答辩人施工的工程量以及价款进行司法鉴定，待司法鉴定结果出来以后才能确定，是原告欠付被告工程款还是被告应该退还原告工程款。答辩人待鉴定结果出来后会根据结果依法提起反诉。 原告四川汇鑫源建设工程有限公司为证明自己的诉讼主张，向本院提交如下证据： 1.原告四川汇鑫源工程有限公司营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件一组；2.被告多登身份证复印件一份。该两组证据拟证明证明双方的主体情况； 3.建设工程施工内部承包协议书、承诺书各一份，该证据第五条第15项载明多登承担应完成本项目工程所发生的一切债务。第11条载明多登就本项目独立核算自负盈亏，并且该协议书第八条第一项、第五条第十七项，第八条第三项、第八条第二项、第八条第十一项，就施工期间的管理费、财务人员的工资、中标人员的压证费、中标人员的出场费，以及税费的承担进行了约定，该内部承包协议书第七条约定，人工、材料、机械费用由汇鑫源公司支付到劳务公司或者供货单位，该证据我们主要用于证明多登是项目的实际施工人，工程款的权益人。在工程当中自负盈亏； 4.投标总价材料一份，拟证明原告投标的四川省石棉县独立工矿区彩虹桥至楠桠河三桥应急人行通道建设工程总价为5159671元； 5.多登完成的工程量投标总价一份，拟证明多登施工期间共计完成26根桩施工，按投标总价综合单价进行计算，多登施工的工程款为622362元； 6.竣工验收报告一份，拟证明四川省石棉县独立工矿区彩虹桥至楠桠河三桥应急人行通道建设工程于2018年7月23日已经竣工验收； 7.支付、垫付款项明细清单两张，第一张为2017年10月1日至2018年3月8日期间，经多登或者其项目负责人的指定，将款项转至指定人员账户，总计为755385元；第二张为汇鑫源公司垫付的款项，以及应扣除的管理费和税费明细，费用为在多登施工期间产生。其中第1-8项为多登施工期间产生的人工、材料、机械费用，另外还有财务人员、出场人员费用，在后期的时候原告进行的垫付，该部分涉及的款项是428737.5元，第二部分为应当扣除的管理费和税金，金额94372.73元。该两份证据拟证明在多登施工期间，原告向指定账户支付755385元，垫付428737.5元，应扣除的税金、管理费94372.73元； 8.原告银行流水清单，该证据与第7组证据相互印证，第7组证据中指定支付或者垫付的都是通过银行转款，拟证明原告确实支付了第7组证据中的款项； 9.石棉县恒泰昌商砼有限公司出具的证明，拟证明多登施工期间共发生的货款为171382.5元，该款项已经由原告支付完毕； 10.冲孔灌注桩劳动合同、沈跃坤出具的证明，拟证明原告向沈跃坤支付的款项与第7组证据的打桩机械费相互印证； 11.邓杰英出具的证明，拟证明在多登施工期间，挖机费用为106400元与第7组大小挖机费用印证，费用也由原告垫付； 12.张成良出具的证明，拟证明原告在2018年7月6日向其支付4200元劳务费，该费用是多登施工期间产生，与第7组证据的钢筋劳务费相互印证； 13.罗剑出具的证明，拟证明原告在2018年7月6日向其支付了黄泥土费用26790元，该款项产生在多登施工期间，与第7组证据的黄泥土费用相互印证； 14.黄廷珍出具的证明，拟证明原告于2018年7月5日向其支付了吊装费10400元，该款项产生于多登施工期间，与第7组证据第7项相互印证； 15.郑东梅出具的证明，拟证明2018年4月29日向其支付了看守大门费用5000元，该证据与第7组证据第8项相互印证，郑东梅为李华涛的老婆； 16.财务陈锦丽出具的证明，拟证明原告于2018年7月6日向其支付了财务做账工资5000元，该组证据与第7组证据第9项相互印证； 17.石棉县文化旅游公司与原告签订的合同协议书，合同协议第5条载明，本合同采用单价合同形式，第7条载明本项目技术人员为李艳等，以及合同约定的技术员、施工员等，涉及到压证费、出场费； 18.原告法定代表人张杨切及其他人员李艳、何思等人出具的证明材料一组，拟证明原告法定代表人张扬切及其他人员李艳、何思等出场两次现场会议，其中法定代表人每次出场费用为1000元，其他人员出场600元，一共支出8800元； 19.诉讼财产保全责任保险发票，拟证明原告申请财产保全支付的费用2000元，该费用属于诉讼费范畴，请求在案件中一并处理。 被告多登对原告四川汇鑫源建设工程有限公司提交的证据发表质证意见为： 1-2.关于双方身份情况证据无异议； 3.对内部承包协议书，该协议书违反法律强制性规定，是无效的。该协议中约定的被告应当支付的各项费用为无效约定，根据最高法审理建工合同司法解释规定，参照合同支付工程款仅限于合同价款约定，对其他的管理费、压证费、保证金等的约定都是无效的。所以我方认为处理参照工程款进行结算之外，其他约定均为无效约定。其中工程款拨付的约定，备注为原告代为支付、垫支的流程，必须要有被告方的管理人员签字确定，故在原告第7组证据中的垫付等款项如果没有被告管理人员签字确认，那么被告方就不予认可；承诺书，因内部承包协议无效，故该承诺书也当然无效； 4.投标总价的报价清单，对三性被告均无异议。但是被告认为该证据不能证明本案案涉工程款只有投标总价载明的5159671元。因为原告与石棉县文旅公司签订的合同是单价合同形式，据我方了解原告方在向业主方申请工程量变更； 5.多登完成的工程量总价清单，该证据仅仅是原告单方制作，没有其他相关部门审核，不具有证明力，所以被告对该证据三性有异议，不予认可； 6.竣工验收报告的三性予以认可，没有异议。该工程已经竣工验收合格，原告应该参照合同约定支付被告工程款； 7—16组，以及18组证据，被告只认可收到31万元（张勇收），对其他费用没有被告方管理人员签字的就不认可； 17.对石棉县文化旅游公司与原告签订的合同协议书，原告与石棉县文化旅游公司签订的合同无异议，其中文明施工的费用没有计算在单价内，应该进行分摊； 19.对保单的真实性没有异议，本案中不存在被告欠原告工程款的问题，该费用由原告自己承担。因原告保全造成的损失应该由原告赔偿被告。 被告多登向本院提交以下证据： 1.被告多登身份证复印件，拟证明被告的身份信息； 2.石棉县法院、雅安中级人民法院、四川省高级人民法院判决书、裁定书等，拟证明本案案涉的内部承包协议是无效合同，合同至2018年3月8日中止履行； 3.银行转款流水一份，拟证明被告预付富源电力公司的电费69300元，应该由原告承担； 4.多登退场前购买钢材的相关证据，拟证明钢材大部分是被告退场后原告使用了，在本案中应当按照各自完成工程量比例进行分摊较为合理； 5.竣工结算总价材料一组，是被告依据施工监理日志制作的清单，被告多登完成的工程量总价1341609元； 6.申请法院调取的施工合同一份，证明目的与原告提交施工合同的目的一致，就是为了证明工程是计价合同。 原告对被告提交证据发表质证意见为： 1.身份信息无异议； 2.石棉法院的民事判决以及雅安中院、四川省高院的判决无异议。但是我方说明一点，多登签订协议书后，缴纳了履约保证金、民工保证金等，应当返还的保证金多少，前期是处理了保证金，后期的时候，原告垫付了很多费用，所以我方要求对方对于我方多支付的费用进行返还； 3.预付电费的证据，转款凭证的真实性没有异议，但是不能证明与本案项目相关，并且即使该电费确为项目缴纳，也是在多登施工期间产生使用，与原告无关。该证据无法达到被告的证明目的； 4.钢材款的收款收据，对该证据的真实性有异议，因为该票据非正式发票，并且本合同采用的是综合单价，所以人工、材料、机械费用包含在单价中，即便票据是真实的，也是多登自己应支付的范围，该证据无法达到被告的证明目的； 5.对竣工计算总价款的三性有异议，本案中应当参照合同约定计算工程款，那么我方举实的项目投标总价就是应当参照的单价，多登的举证并非按照合同约定进行的计算。该证据不能作为应收取工程款的依据。监理日志，因为是复印件，也不属于原告施工期间，对其真实性无法核实，根据该监理日志，被告不能证明其在原告认可的工程款范围外还有其他的施工工程量。该证据真实性无法核实，不能达到被告的证明目的； 6.案涉合同的投标总价是属于施工合同的构成之一，本案应该按照双方完成的工程量计付工程款。 本案经审理认定事实如下：2017年7月27日,原告四川汇鑫源建设工程有限公司中标“四川省石棉县独立工矿区彩虹桥至楠桠河三桥应急人行通道建设工程”。2017年8月6日,发包人石棉县文化旅游发展有限责任公司与承包人汇鑫源公司签订《四川省石棉县独立工矿区彩虹桥至楠桠河三桥应急人行通道建设工程施工合同》,该合同约定：工程承包范围为施工图及工程量清单范围内的全部内容，采用单价合同形式，签约合同价5159671元，其中安全文明施工费130014.22元。 汇鑫源公司承揽到该工程项目后，将《四川省石棉县独立工矿区彩虹桥至楠桠河三桥应急人行通道建设工程施工合同》约定的全部工程建设内容交由被告多登施工，2017年10月25日,汇鑫源公司(甲方)与被告多登（乙方）签订《建设工程施工内部承包协议书》,双方在该协议书第三条中约定“合作方式:内部承包形式,由乙方全面履行甲方与业主方签订的《施工总承包》合同,承担义务”；在第五条乙方责任、权利、义务中约定“5、乙方在开工一个月内,必须向甲方工程管理部上报该项目所有对外签定（订）的合同,每月30日前向甲方上报工程进度资料及工程材料、机械、劳务费用等款项的支付报表，如未按时上报资料，甲方有权停拨工程款和停办工程资料的签章。6、乙方应委托专人与公司对接资料收集、资金拨付等工作。委托的人员到公司办理的一切事务，产生的一切经济、法律责任均由乙方承担。安排人员的人员为张诚。17、......由甲方代乙方做好工程成本会计账，并支付会计人员工资1000元/月……”。在第七条工程款拨付中约定“工程款必须经过甲方账户进行拨付，……工程款进入甲方账户，甲方扣除应收的管理费用和证书费后再向乙方拨付。劳务费用由乙方委托甲方直接支付到劳务公司，材料、机械设备款由乙方委托甲方直接支付到供应单位对公账号，并向甲方提供增值税专用发票，安全文明施工费及其他费用支付到乙方。以上应支付资金和代支付资金报表乙方应认真审核签字按纹印，并委托甲方支付，甲方才能拨付工程款。如因乙方审核不实造成错拨，支付损失由乙方自行负责。业主拨付的工程款进度超过乙方实际工程进度，甲方有权按实际工程进度支付工程款”；在第八条甲方收费中约定“1、甲方按该合同总价金额的2%作为管理费用......。2、如需项目中标人员出场，甲方收取一定的出场费用，到场人员按次计算，法定代表人一次不低于1000元……3、乙方支付甲方中标人员证书费用5000元/月……”；在第十条税费中约定“该工程项目按照税法和国家、企业所在地地方政府有关规定应缴纳的一切税费(含企业所得税)均由乙方及时办理缴纳,甲方不承担相应税费和其他相关的费用。……”；在第十一条中约定“工程项目的增值税(一般征收11%)、项目所在地附加税（按项目所在地实际税率，包含工会经费0.3%，残疾人基金0.2%）、企业所得税（2%）及个人所得税（1.5%）在每一次工程款到账后,乙方应以现金形式交给甲方。上述所有税费计入本项目施工成本，乙方就本项目独立核算、自负盈亏。”被告多登组织人员、机械进场施工至2018年3月8日退场，被告多登退场后，汇鑫源公司即自行组织施工，但双方未对施工现场工作面进行清点交接，亦未对被告多登施工部分工程进行计量结算。2018年7月23日，整个工程竣工验收合格。 2018年11月26日，本院立案受理了多登诉请判令汇鑫源公司退还履约保证金、民工保证金、担保金及支付工程价款建设工程合同纠纷一案，该案经本院判决后判决已生效，该案判决认定汇鑫源公司与多登签订的《建设工程施工内部承包协议书》无效，并以多登举证不能驳回了其要求汇鑫源公司支付工程价款的诉讼请求，告之其可另行主张权利。 2020年4月14日，汇鑫源公司具状向本院提起诉讼，请求判令多登向原告四川汇鑫源建设工程有限公司返还工程款695590.65元及从2018年7月23日起至返还之日止的资金占用损失（以695590.65元为基数，2018年7月23日起至2019年8月20日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月21日起至返还之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），并承担本案诉讼费用。 本案在诉讼过程中，本院组织双方对被告多登在施工期间领取的工程价款及汇鑫源公司列举的代多登支付和垫付的人工费、材料费、机械费等费用进行了确认，具体情况为：被告多登已领取工程价款310000元；代（垫）付钢材款(汉源县流沙河建材经营部)167036元加（李**）58349元共计225385元，但多登离场时有部分钢材未使用，该钢材汇鑫源公司在后来的施工中已使用；代（垫）付打桩机费用177100元；代（垫）付挖掘机费用双方无异议的90000元，剩余的21760元被告多登认为并非其施工期间所负债务；代（垫）付商品混泥土双方无异议的为338方计153046.40元，剩余的40.5方计18338.40元被告否认；代付劳务费20000元；垫付钢筋制作劳务费4200元；黄泥土26790元汇鑫源公司自认由其负担；垫付桩柱检测费双方一致确认为30000元；垫付吊车费10400元；垫付门卫及点工工资8975元。对财务做账工资5000元、项目部管理人员出场2次工资8800元、多登施工期间项目管理费12447.24元、多登施工期间项目人员压证费20000元，被告认为并未请过公司财务做账，公司也未派管理人员到场，被告不应支付相关费用，因协议无效，原告无权收取项目管理费和压证费。对多登施工期间拨付工程款税金4个点24894.48元、多登施工期间拨付工程款税金11个点50920.53元、多登施工期间拨付工程款地税税金6110.46元，被告认为增值税和地税公司已作抵扣税款返回公司，且多登施工期间存在亏损，故不应承担税金。 庭审中，原、被告双方一致认可被告多登完成26根桩柱施工。 本案在审理期间，原、被告均向本院申请对多登施工期间完成的工程量价款进行鉴定，后被告多登放弃鉴定申请，本院根据原告汇鑫源公司的申请依法委托四川中衡安信工程管理有限公司对多登施工期间完成的工程量价款进行司法鉴定，四川中衡安信工程管理有限公司于2020年12月11日向本院出具《关于多登内部承包“四川省石棉县独立工矿区彩虹桥至楠桠河三桥应急人行通道建设工程”项目其施工期间实际完成的工程量价款司法鉴定意见书》，鉴定意见为：确定性造价鉴定意见，确定性造价合计678634.94元（不含工伤保险费）。1、多登完成的26根桩工程价款费用614769.94元（不含工伤保险费），2、项目部办公室、门卫室办公家具、用品费用0元，3、工程现场和项目部安全标识标牌广告费用0元，4、工地临时用电10千伏配电工程(高压端含一进四出低压配电柜)费用63865元；推断性造价鉴定意见，推断性造价合计67803.82元。1、工人人身安全工伤保险费为2832.72元（该费用包含整个项目全部工伤保险费，含税），2、工程施工围档、项目部临时用房搭建、围挡修复材料和人工费、项目部办公区临时用房地面平整、地面硬化浇筑和便道硬化浇筑费用56471.10元（该费用已包含全部安全文明施工费、含税），3、项目部打桩机施工接电所用变压器租赁费、项目部变压器架台砌筑、安全围栏和顶棚安装费用8500元，4、挖机费用及油费和人工工资费用因鉴定资料不完善，鉴定人无法对费用进行确定；选择性造价鉴定意见：1、桩头破碎费用：按多登意见实施33根桩头破碎，鉴定金额为21003.28元；按汇鑫源公司意见实施26根桩头破碎，鉴定金额为16547.85元。2、原有护栏拆除和人行道拆除等打桩前期施工作业相关费用：按多登意见拆除原有护栏30米、拆除既有河堤梯步（浆砌卵石）、拆除污水管Φ400，鉴定金额为6042.85元（不含工伤保险费）；按汇鑫源公司意见拆除30米护栏，鉴定金额为258.54元。另，2020年12月5日多登针对鉴定机构四川中衡安信工程管理有限公司出具的鉴定意见征求意见稿提交的反馈意见提出:10千伏配电工程高压变低压存在两处接口，征求意见稿中未对从施工河对岸菜市场处接出的配电设施进行价款鉴定。鉴定机构四川中衡安信工程管理有限公司根据多登方提供的送货单及路径示意图对该处配电设施价款进行了补充鉴定，结论为：该处配电设施价款64665元。 另查明，多登在施工期间以汇鑫源公司名义在四川富源电力股份有限公司预存电费69300元，2018年7月27日，四川富源电力股份有限公司根据案外人詹洪超的退费申请已全额退还；四川省石棉县独立工矿区彩虹桥至楠桠河三桥应急人行通道建设工程汇鑫源公司与发包人石棉县文化旅游发展有限责任公司尚未进行结算；四川省石棉县独立工矿区彩虹桥至楠桠河三桥应急人行通道建设工程施工用电存在施工工地和工地河对岸菜市场处两处用电设施；多登为四川省石棉县独立工矿区彩虹桥至楠桠河三桥应急人行通道建设工程购买工人人身安全工伤保险费16510.95元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、汇鑫源公司应付给多登的工程价款；二、汇鑫源公司已支付给多登的工程价款。 根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，无效合同自始对合同双方当事人没有约束力，当事人因该合同取得的财产，应当予以返还或折价补偿，本案原告汇鑫源公司与被告多登签订的《建设工程施工内部承包协议书》已经生效判决确认无效,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，因案涉整个工程已经竣工验收合格，故原告汇鑫源公司与被告多登应当按照《建设工程施工内部承包协议书》中有关结算条款的约定进行结算工程价款。 关于焦点一，根据本院查明的事实,被告多登施工至2018年3月8日即撤离施工现场,其仅对《建设工程施工内部承包协议书》约定的部分工程内容进行了施工。因多登在撤离施工现场时双方未对多登施工工程进行计量确认，导致对多登施工部分的工程价款主张不一，原告汇鑫源公司主张多登仅完成26根桩柱施工，按照协议约定的价格计算工程价款为622362元，被告多登对完成26根桩柱无异议，但认为自己施工部分还存在其它工程量应计入工程价款，主张工程计价款为1341609元。对此，本院认为，因多登系中途退场，在双方未对多登退场前的施工工程及时进行计量计价的情况下，原告汇鑫源公司仅以被告多登完成26根桩柱计算工程价款不符合客观实际，被告多登计算的工程价款亦缺少事实依据，对双方存在的工程价款争议应以专业鉴定机构的鉴定意见结合双方在《建设工程施工内部承包协议书》中有关结算条款的约定及本院查明的其它案件事实予以综合审查判定。四川中衡安信工程管理有限公司受本院委托对多登施工期间完成的工程量价款进行了司法鉴定，形成三种鉴定意见：确定性造价鉴定意见、推断性造价鉴定意见、选择性鉴定意见。对确定性工程造价678634.94元本院予以采信；对推断性造价：1、工人人身安全工伤保险费2832.72元。工程施工应购买工伤保险，购买工伤保险的费用应列入工程计价成本，多登为整个工程购买了工伤保险支出费用16510.95元，按鉴定机构意见汇鑫源公司承担工伤保险费2832.72元并无不当，故对该推断性造价鉴定意见本院予以采信。2、工程施工围档、项目部临时用房搭建、围挡修复材料和人工费、项目部办公区临时用房地面平整、地面硬化浇筑和便道硬化浇筑费用56471.10元。该施工内容形成的工程价款，鉴定机构界定为安全文明施工费范畴，因安全文明施工费按照双方协议约定列入了工程总价款中，多登进行了该部分工程施工，汇鑫源公司理应将该部分费用付给多登，经鉴定机构鉴定该部分费用为56471.10元，本院予以采信。3、项目部打桩机施工接电所用变压器租赁费、项目部变压器架台砌筑、安全围栏和顶棚安装费用8500元。该部分费用涉及变压器租赁费和变压器架台砌筑、安全围栏和顶棚安装施工产生的费用两方面内容，变压器租赁费多登使用期间发生的部分应由多登承担，多登使用期间约为5个月，按照鉴定意见租赁费为4000元，应由多登承担，从该项鉴定总费用中扣除，变压器架台砌筑、安全围栏和顶棚安装施工系为完成整个工程进行的基础性工程施工，在进行工程价款结算时，汇鑫源公司应将该部分工程价款结算给多登。故鉴定机构鉴定的该部分费用，本院认定汇鑫源公司应付给多登4500元。4、挖机费用及油费和人工工资费用，鉴定机构的鉴定意见为：鉴定资料不完善，鉴定人无法对费用进行确定。对此，本院认为，挖机费用及油费和人工工资均系多登为完成承揽工程应支出的成本，在已结算相应工程价款的情况下，不应再单独计付该费用；对选择性造价：1、桩头破碎费用，鉴定机构给出两种鉴定意见供选择，即按多登意见其实施了33根桩头破碎，鉴定金额为21003.28元和按汇鑫源公司意见多登实施了26根桩头破碎，鉴定金额为16547.85元。对此，本院认为，多登完成26根桩的施工系汇鑫源公司和多登一致确认的事实，多登主张实施了33根桩头破碎并未举证予以证明,故本院确认多登实施了26根桩头破碎，计价16547.85元。2、原有护栏拆除和人行道拆除等打桩前期施工作业相关费用，鉴定机构亦给出两种鉴定意见供选择，即按多登意见其拆除了原有护栏30米、原有河堤梯步（浆砌卵石）、污水管，鉴定金额为6042.85元（不含工伤保险费）和按汇鑫源公司意见多登仅拆除30米护栏，鉴定金额为258.54元。该鉴定意见涉及事实的认定问题，对双方存在争议的是否“进行了河堤梯步和污水管拆除施工”，本院根据施工现场周边存在的建筑物状况和临河的客观事实等因素综合认定多登进行了河堤梯步和污水管拆除施工，故本院采纳该处施工工程价款6042.85元的鉴定意见。根据本院查明的事实，10千伏配电工程高压变低压共存在施工工地和工地河对岸菜市场处两处用电设施，故对四川中衡安信工程管理有限公司出具的10千伏配电工程高压变低压菜市场处用电设施施工工程价款为64665元的鉴定意见，本院予以采信。综上，汇鑫源公司应付给多登的工程价款为829694.46元。 关于焦点二，原告汇鑫源公司与被告多登在庭审中一致确认已直接支付多登工程款310000元，本院对此予以认定。根据双方在《建设工程施工内部承包协议书》中第七条工程款拨付“工程款必须经过甲方账户进行拨付，……工程款进入甲方账户，甲方扣除应收的管理费用和证书费后再向乙方拨付。劳务费用由乙方委托甲方直接支付到劳务公司，材料、机械设备款由乙方委托甲方直接支付到供应单位对公账号……”的约定，原告汇鑫源公司为被告多登代付和垫付其施工期间欠付的钢材款、挖掘机费、劳务费等应视为已支付给多登的工程价款。对汇鑫源公司代付和垫付的款额双方确认无异议的446060元，本院予以认定，但对其中的钢材款因多登离场时剩余的钢材被汇鑫源公司使用，故汇鑫源公司应承担其使用的钢材价款，双方在庭审中对多登离场时剩余的钢材量存在争议，被告多登主张其离场时剩余有价值约90000余元的钢材，原告汇鑫源公司认为多登离场时仅剩余有少许钢材，对此，本院认为，原告汇鑫源公司作为案涉工程的承包人，将承揽工程交由多登施工，在中途又将施工工程收回，理应组织双方对原施工现场进行清点交接，而其在未对原施工现场进行清点的情况下即接收了施工现场并使用了多登剩余的钢材，导致对该争议的钢材存量无法作出确定的判定，应承担相应的责任，汇鑫源公司理应对争议的钢材存量承担举证责任，在汇鑫源公司无法举证证实多登离场时剩余钢材量的情况下，本院采纳多登庭审中陈述的离场时剩余钢材量价值为90000元左右的意见，故此确认多登离场时剩余钢材价值为90000元，该款项应从代付和垫付的钢材款中扣除；对双方存在争议的代付和垫付款,本院认定如下:代（垫）付挖掘机费用有90000元双方无异议，代（垫）付商品混泥土有338方计153046.40元双方无异议，对该两笔代（垫）付款项有异议的部分,虽然汇鑫源公司列举了相关收款人的《证明》来证实，但由于汇鑫源公司在多登离场后紧接着的施工中仍延续与相关当事人发生交易，且未能举证证明相关当事人已就前述代（垫）付的款额与欠款人多登结算确认，故汇鑫源公司列举的《证明》等证据不足以证明其主张，应承担举证不能的责任，据此，本院认定汇鑫源公司为多登代（垫）付的挖掘机费用为90000元、商品混泥土价款为153046.40元；对桩柱检测，双方一致确认为30000元，本院予以认可；对黄泥土26790元汇鑫源公司自认由其负担，本院亦予以尊重；关于财务做账工资，虽然双方在《建设工程施工内部承包协议书》第五条乙方责任、权利、义务中约定“17、……由甲方代乙方做好工程成本会计账，并支付会计人员工资1000元/月……”,但由于汇鑫源公司并未举证证明已代多登逐月完成了工程成本会计账工作，应承担举证不能的责任，故对汇鑫源公司的该主张，本院不予支持；关于项目部管理人员出场2次工资8800元、多登施工期间项目人员压证费20000元，因汇鑫源公司系案涉工程的承包人，其理应向项目工程派出具备相关资质的工程技术人员对工程技术和工程质量负责，属于应尽义务，本不应另行计取费用，但考虑多登系受益人且双方在协议中亦有相关约定，本院酌情确定由多登承担前述两项费用合计5000元；关于多登施工期间项目管理费12447.24元，因原告汇鑫源公司将案涉工程全部交由被告多登施工的行为违返了法律强制性规定，故汇鑫源公司不能依据《建设工程施工内部承包协议书》的约定收取该费用；关于税金问题，进行工程建设应尽纳税义务，多登因工程建设获取了相应的工程价款，应当履行相应的纳税义务，原告汇鑫源公司与被告多登在《建设工程施工内部承包协议书》中明确约定：“工程项目的增值税(一般征收11%)、项目所在地附加税（按项目所在地实际税率，包含工会经费0.3%，残疾人基金0.2%）、企业所得税（2%）及个人所得税（1.5%）在每一次工程款到账后,乙方应以现金形式交给甲方。”故多登应当按照约定结算相应税金，多登应获取的工程价款为829694.46元，其按约定应承担税金124454.17元。以上合计原告汇鑫源公司为被告多登代付和垫付其施工期间产生的钢材款、挖掘机费、劳务费、税金等款额合计758560.57元。综上，汇鑫源公司已支付给多登的工程价款为1068560.57元。 综合焦点一和焦点二，汇鑫源公司多支付给多登工程价款238866.11元。该款多登应返还给汇鑫源公司。故对汇鑫源公司要求多登返还多支付的工程价款的诉讼请求，本院予以部分支持。 关于汇鑫源公司要求多登给付从2018年7月23日起至返还之日止的资金暂用损失（以695590.65元为基数，2018年7月23日起至2019年8月20日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月21日起至返还之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的问题。本院认为，本案系汇鑫源公司主张其多支付了工程价款给多登而引起的结算纠纷，并非欠付工程价款引起的纠纷，汇鑫源公司的该主张于法无据，本院不予支持。 对汇鑫源公司在举证中主张其申请财产保全支付保险费用2000元，属于诉讼费范畴，请求一并处理的意见，本院认为，该费用并非保全费，不属于诉讼费范畴，且也并非申请财产保全必须支出的费用，故对汇鑫源公司的该意见，本院不予采信。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、被告多登于本判决生效之日起十日内返还原告四川汇鑫源建设工程有限公司多支付的工程款238866.11元； 二、驳回原告四川汇鑫源建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10756元，保全费4520元，合计15276元，由原告四川汇鑫源建设工程有限公司负担10000元，被告多登负担5276元；鉴定费24000元，原告四川汇鑫源建设工程有限公司与被告多登各负担12000元。前述费用多登负担部分已由四川汇鑫源建设工程有限公司预交，由多登在本案执行时一并支付给四川汇鑫源建设工程有限公司。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审 判 长  赵晓东 审 判 员  丁 岚 人民陪审员  陈利华 二〇二〇年十二月二十五日 书 记 员  李根茂