北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0108民初3517号原告：深圳和聚网络科技有限公司，住所地深圳市福田区红荔西路市政大厦1-8层（24栋）-3层311、312室。法定代表人：陈平平，执行董事。委托诉讼代理人：陈新城，国浩律师（北京）事务所律师。被告：星潮闪耀移动网络科技（中国）有限公司。法定代表人：杜红，董事长。委托诉讼代理人：熊定中，北京清律律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宇驰，北京清律律师事务所律师。原告深圳和聚网络科技有限公司（以下简称深圳和聚公司）与被告星潮闪耀移动网络科技（中国）有限公司（以下简称星潮闪耀公司）服务合同纠纷一案，本院于2020年1月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告深圳和聚公司之委托诉讼代理人陈新城，被告星潮闪耀公司之委托诉讼代理人熊定中、刘宇驰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告深圳和聚公司向本院提出诉讼请求：1、判令星潮闪耀公司给付2017年7月至2017年10月服务费301366.50元；2、判令星潮闪耀公司给付自2017年11月1日至实际履行完毕期间按照应付金额千分之一每日计算逾期违约金（其中自2017年11月1日暂计算至2019年8月1日为192272元）。事实和理由：2016年2月1日，深圳和聚公司与新浪网技术（中国）有限公司（以下简称新浪网公司）签订《新浪新闻-网络推广合作协议》。该协议约定新浪网公司作为甲方，深圳和聚公司作为乙方，由深圳和聚公司为新浪网公司手机应用软件“新浪新闻”进行网络渠道的推广服务，新浪网公司应按月度向深圳和聚公司支付推广服务费，服务费按CPA单价1.5元结算（即用户每一次激活收取1.5元），协议履行期限为2016年2月1日至2016年12月31日，同时协议7.2条约定，如甲方逾期付款，按应付金额的千分之一/每日支付违约金。另外，协议10.1条约定诉争应由“北京市海淀区人民法院”管辖。2017年5月1日，新浪网公司提出变更甲方主体，为此，深圳和聚公司、新浪网公司、星潮闪耀公司共同签订了《主体变更协议》，该协议主要约定三方均同意新浪网公司将其在原协议中的权利义务关系概括转让给星潮闪耀公司，自2017年5月1日起，原协议项下发生的服务费由星潮闪耀公司支付。自2016年4月起，直至2017年10月，深圳和聚公司已经全面履行了协议约定的义务，但星潮闪耀公司仍拖欠深圳和聚公司服务费。被告星潮闪耀公司辩称，我方不同意深圳和聚公司的诉讼请求，请求法院驳回深圳和聚公司的全部诉讼请求。第一，深圳和聚公司无证据证明其已经完全履行广告投放协议，在星潮闪耀公司后期数据核查中发现大量作假数据，2017年10月19日我方已经初步通过邮件通知深圳和聚公司存在造假问题，告知深圳和聚公司停止投放并等待二次核查，2017年11月16日二次核查后我方明确告知深圳和聚公司投放数据造假停止结算，故我方已经在合理期限内对深圳和聚公司的合同履行行为提出了存在作弊推广的异议，且就作假方式最为明显的IMEI、MAC作假情形提交作弊清单，已经能够证明深圳和聚公司确实存在作弊推广行为，因此，深圳和聚公司应就其诉请对应的全部激活用户数量均为真实履行的数量承担举证责任，并由深圳和聚公司自行承担举证不利的后果；第二，就本案所涉2017年7月至10月的金额，双方均未完成对账确认，即使将星潮闪耀平台后台统计参考数据视为对账依据，在我方已经于合同规定的合理检验期限内提出异议的情况下，也可推翻原结果；第三，合同约定的付款条件并未成就，且深圳和聚公司以欺诈手段进行数据造假，因此深圳和聚公司关于服务费本金及违约金的要求均不应被支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年2月1日，深圳和聚公司（乙方）与新浪网公司（甲方）签订《新浪新闻-网络推广合作协议》，约定甲方在乙方推广平台推广甲方合法所有的手机应用软件“新浪新闻”；甲方根据本协议中的结算条款向乙方支付费用；甲方须提前1个月书面通知乙方后方可解除本协议；乙方保证推广渠道的真实性、合法性、合理性，合作期限为2016年2月1日至2016年12月31日，按用户每一次激活付费，CPA业务为后付款模式，双方合作期间甲方须在每月20日前提供上个月的对账单给乙方并提交开票申请，乙方须在收到甲方开票申请后5日内确认并开具同等金额增值税专用发票给甲方，发票内容为信息服务费，甲方收到发票后10个工作日将合作款项打入乙方指定账户，期间遇法定节假日顺延。同时，对于违约责任，合作协议约定，如甲方逾期付款，则每逾期支付一天，应向乙方支付应付未付款项的千分之一作为逾期违约金。甲方逾期付款超过30天的，乙方有权单方解除本协议。如因乙方过错（漏投或错投广告等）无法按照协议附件约定的排期提供推广服务的，乙方应将甲方已向乙方支付的费用超过其实际投放已消耗费用的差额部分退还甲方，并且甲方保留追究其因此给甲方带来损失的权利。本合同任何一方都不得以欺诈等不正当手段损害用户的利益及双方声誉，严禁通过各种恶意的方式故意提高或降低有效安装量或访问量而获得不合法的利益。一经发现存在上述行为，将被视为合同欺诈，守约方有权立即无条件解除本合同，并有权就此要求违约方赔偿相关损失。双方另签订《信息服务确认协议》作为《新浪新闻-网络推广合作协议》的补充协议，约定深圳和聚公司（乙方）为新浪网公司（甲方）安排新浪新闻在千速广告平台推广事宜，合作形式为CPA，金额（单价）为1.5元。甲方联系人为师帅，邮箱地址为xx,乙方联系人为张立衡，邮箱地址为xx。2017年5月1日，新浪网公司（甲方）、深圳和聚公司（乙方）和微海网络科技（中国）有限公司（丙方、以下简称微海科技公司）签订《主体变更协议》，三方协商一致，自2017年5月1日起将新浪客户推广补充协议项下甲方全部权利义务全部转让至丙方，截至2017年4月30日（含）的服务费由甲方向乙方支付，2017年5月1日起的服务费由丙方向乙方支付。本协议签订之前，甲方与乙方就原协议作出的补充与变更约定，视为原协议的一部分，其约定的权利义务于2017年5月1日以后生效或继续有效的，由丙方与乙方继续履行。2017年6月2日，微海科技公司更名为星潮闪耀公司。深圳和聚公司主张星潮闪耀公司未依约支付2017年7月至2017年10月期间的服务费，并提交深圳和聚公司财务统计表，以证明星潮闪耀公司拖欠2017年7月服务费40398元，2017年8月服务费17121元，2017年9月服务费116784元，2017年10月服务费127063.50元，共拖欠上述期间服务费301366.50元。同时，2017年11月6日，深圳和聚公司向北京市海诚公证处申请就新浪合作方数据平台内容进行公证。对此，星潮闪耀公司认为公证的平台是合作方数据平台，该平台的数据是供双方参考的，能够体现星潮闪耀公司发出数据包被激活次数，但与双方之间的结算无关，并不能作为最终结算的依据，且平台上的数据需要通过星潮闪耀公司技术人员核验，确认无误后再与深圳和聚公司结算。庭审中，星潮闪耀公司表示其并未与深圳和聚公司就2017年7月至2017年10月期间服务费进行对账，并表示实际执行对账通常几个月一起，不清楚未对账的原因。同时，星潮闪耀公司表示，其公司员工师帅在2017年10月19日即向xx的邮箱发送邮件，告知其发现深圳和聚公司疑似作弊用户较高，请立即停止投放，等待其具体二次核查后再做最终判定结果，后师帅又于2017年11月16日向xx的邮箱发送邮件，告知深圳和聚公司停止合作。对此，深圳和聚公司认可其收到邮件，但表示接收邮箱并非合同约定邮箱，且深圳和聚公司在2019年10月19日接到通知后便已经停止投放。诉讼中，本院应星潮闪耀公司申请，于2020年3月17日委托国家信息中心电子数据司法鉴定中心（以下简称鉴定中心）对存储在星潮闪耀公司系统中，因深圳和聚网络科技有限公司推广“新浪新闻”手机软件而在2017年7月1日至2018年2月28日产生的用户下载、安装、激活、使用软件的日志数据，采用国家标准或相应广告行业标准对用户下载、安装、激活、使用行为的真实性进行鉴定，即鉴定前述日志数据是否属于“作弊”或“异常流量”。鉴定中心于2020年3月24日出具回复函要求明确鉴定指标，于2020年5月27日再次复函要求本院协助确认用户数据及操作日志相关技术说明文档及异常技术标准等内容，经本院复函答复该中心称相关技术标准应由鉴定中心进行确定，双方在之前本院制作的询问笔录中明确表示由鉴定中心确认相关鉴定标准，后鉴定中心于2020年6月8日再次给我院复函，要求提交技术标准且明确该技术标准并非国家标准、行业标准或行业专家认可的技术方法，而是本案双方技术约定或单方技术要求，还需我院协调提供，并最终于2020年7月3日明确表示无法进行鉴定工作并将鉴定材料退还。星潮闪耀公司对于鉴定中心因不具有相关国家标准和行业标准而无法进行鉴定不予认可，但认可双方并未就流量真实性的技术标准进行约定，诉讼中，双方亦未能就数据真实性的标准达成一致意见。庭审中，星潮闪耀公司表示如法院认定违约，其申请降低违约金，并主张按照中国人民银行全国银行间同业拆借中心每月发布的贷款市场报价利率标准计算违约金。本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，深圳和聚公司与新浪网公司签订的《新浪新闻-网络推广合作协议》、《信息服务确认协议》，新浪网公司、深圳和聚公司和星潮闪耀公司签订的《主体变更协议》均系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应系合法有效，各方均应据此履行。根据《主体变更协议》，截止至2017年4月30日的服务费由新浪网公司向深圳和聚公司支付，2017年5月1日起的服务费由星潮闪耀公司向深圳和聚公司支付，故深圳和聚公司向星潮闪耀公司主张权利具有事实和法律依据。根据《新浪新闻网络推广合作协议》中约定的结算方式，星潮闪耀公司应于每月20日前提供上个月的对账单给乙方并提交开票申请，深圳和聚公司应在收到甲方开票申请后5日内确认并开具同等金额增值税专用发票，星潮闪耀公司收到发票后10个工作日内付款。本案中，星潮闪耀公司未提供证据证明其按照合同约定向深圳和聚公司提供2017年7月至10月服务费对账单和开票申请，亦未按期向深圳和聚公司支付服务费，应属违约，其应按照合同约定履行付款义务，并承担相应违约责任。深圳和聚公司提交的公证书能够证明其实际完成的7月至10月期间的推送数量和相应服务费金额，故本院对其关于主张星潮闪耀公司支付服务费301366.50元的诉讼请求依法予以支持。星潮闪耀公司辩称深圳和聚公司存在数据造假行为，其应就此主张负有举证责任，但本院在诉讼中委托的第三方鉴定机构明确表示因不具有国家标准、行业标准和双方约定的标准无法鉴定，星潮闪耀公司亦未提交其他有效证据证明平台数据存在造假的情况，故星潮闪耀公司应承担举证不能的法律后果。虽然星潮闪耀公司曾发送电子邮件告知深圳和聚公司存在新增作弊率超标问题并停止合作，但该行为并不能当然免除星潮闪耀公司的付款义务，且直至合同履行期限届满，星潮闪耀公司始终未向深圳和聚公司告知核查依据以及核查结果，亦未进行协商、对账和付款，显然有悖一般交易习惯和诚实信用原则，故本院对其该项辩称不予采信。关于付款期限，根据合同中约定的结算方式，星潮闪耀公司至迟应于2017年9月8日前付清7月服务费40398元，于2017年10月12日前付清8月服务费17121元，于2017年11月8日前付清9月服务费116784元，于2017年12月8日前付清10月服务费127063.50元。星潮闪耀公司未按照上述期限支付各月服务费，应自付款期限届满次日起依约向深圳和聚公司支付违约金。深圳和聚公司以全部未付款金额为基数从2017年11月1日起计算违约金与本院认定的付款期限不符，本院依法予以调整。关于违约金的数额，星潮闪耀公司申请降低违约金计算标准，考虑到迟延付款可能给深圳和聚公司造成的损失情况，以及违约金以补偿为主惩罚为辅的性质，本院酌情将违约金标准降低为日万分之五。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定规定，判决如下：一、被告星潮闪耀移动网络科技（中国）有限公司于本判决生效后十日内给付原告深圳和聚网络科技有限公司服务费301366.5元，并支付相应违约金（违约金分别以57519元为基数，自2017年11月1日起按照日万分之五计算至款实际付清之日，以116784元为基数，自2017年11月9日起按照日万分之五计算至款实际付清之日，以127063.5元为基数，自2017年12月9日起按照日万分之五计算至款实际付清之日）；二、驳回深圳和聚网络科技有限公司其他诉讼请求。如果星潮闪耀移动网络科技（中国）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5820元，原告深圳和聚网络科技有限公司已预交，由原告深圳和聚网络科技有限公司负担320元（已交纳），由被告星潮闪耀移动网络科技（中国）有限公司负担5500元，于本判决生效后七日内支付给原告深圳和聚网络科技有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  叶舜尧人民陪审员  王春兰人民陪审员  李恩平二〇二〇年十二月二十五日书 记 员  姚人琳