河南省林州市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0581民初7273号原告：河南省大成建设工程有限公司，住所地河南省安阳市林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：张献军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：宋鹏宇，河南奥博律师事务所律师。被告：赵建伟。被告：许亚民。共同委托诉讼代理人：芦艳萍，河南好谦律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：李苗，河南好谦律师事务所律师。原告河南省大成建设工程有限公司与被告赵建伟、许亚民追偿权纠纷一案，本院于2020年9月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告河南省大成建设工程有限公司委托诉讼代理人宋鹏宇到庭参加了诉讼，被告赵建伟、许亚民共同委托诉讼代理人芦艳萍、李苗到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。被告河南省大成建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告赵建伟给付原告代为支付的工程款项708228元及利息（自2020年7月23日起至实际履行完毕之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);二、判令被告赵建伟支付原告应缴纳的增值税453798.25元、企业所得税311608.13元、印花税4674.12元、附加税54455.79元及工会经费4487.16元，合计829023.45元;三、判令被告赵建伟支付原告承包费88398.5元和利息（自原告起诉之日起至实际履行完毕之日止的利息,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）及其他费用24097元;四、判令被告许亚民对诉请第一、二、三项所涉款项本息向原告承担连带清偿责任;五、案件受理费由二被告承担。事实和理由:2013年间,原告承包沁阳市神农山纪元广场石材铺装项目工程,后原告公司员工即被告赵建伟以内部承包形式承包上述工程。被告赵建伟并与原告签订了《内部承包协议书》,双方约定由被告赵建伟按工程结算总额的1%向原告交纳承包费;对于相应的营业税、企业所得税、印花税、工会经费等税费均由被告赵建伟缴纳;因涉案工程对外产生的所有债务均由被告赵建伟负责处理并承担一切法律后果,如因该工程致使原告遭受损失或代为承担责任,被告赵建伟应全额赔偿原告损失及原告为实现债权支出的所有费用等。同时由被告许亚民提供担保,三方并签订了《担保合同》。另原告与二被告均约定,如合同履行过程中发生纠纷,均一致同意由甲方即原告住所地林州市人民法院管辖。涉案工程最终结算价款为35580406.42元,对于相应应支付的承包费、税费及其他费用,被告赵建伟除支付部分外,对剩余937031.79元拒不支付。且因上述工程拖欠案外人王炎许工程款,原告于2019年被诉至沁阳市人民法院,经审理后判决由原告承担付款责任,判决生效且履行期届满后,因被告赵建伟未主动履行义务,导致沁阳市人民法院从原告账户强制划扣708228元。对于前述款项,经原告多次要求二被告偿付未果。综上,原告实属无奈,只好诉至贵院,望贵院能查明事实真相,)目依法公判。被告赵建伟、许亚民辩称，原告与被告赵建伟之间签订的《内部承包协议书》系无效协议。实务中,合法的内部承包关系的认定需具备两个方面。一是内部承包关系必须基于内部身份关系。内部承包一方须为施工企业的下属分支机构或该施工企业的在册职工。在认定内部承包人的“在册职工”身份时,除通过双方是否签订合法有效的劳动合同判断外,还需通过施工企业是否定期向内部承包人支付工资、缴纳社保、职务任免等方面综合判断。二是施工企业必须对内部承包的工程项目进行管理、监督、以及各方面支持。基于行政关系,内部承包人的内部承包行为属于职务行为,因此应接受施工企业的管理、指挥与监督,施工企业对工程项目在资金、技术、设备、人力等方面给与支持。(一)本案中,原告与被告赵建伟虽签订有书面的《劳动合同书》但是,根据其劳动合同第五条劳动报酬和第六条保险福利的约定,“乙方(被告赵建伟)所在项目部自负盈亏,可自主决定分配模式和标准。所需社会保险、医疗保险费用等由其交纳到甲方后又甲方代缴。”第八条劳动合同的终止“本合同期限至工程竣工无纠纷后应终止执行。”从这些条款中可以看出,原告方并无向被告赵建伟支付工资和交纳社保的义务,劳动合同的终止也是工程结束终止。显然该份《劳动合同书》并非合法有效的劳动合同。而实际上,原告也并未给被告赵建伟发放过工资,缴纳社保。因此,本案被告赵建伟并不具有原告公司的内部身份关系。双方之间名为劳动合同关系,实为借用原告的资质承揽工程。(二)本案案涉项目由被告赵建伟承包后,原告并未派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术人员进行现场管理和技术指导,施工现场的管理人员和技术人员均属于承包人以外的第三人。根据《建设工程施工合同》司法解释二第4条之规定,承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此,原告主张的与被告赵建伟之间的内部承包协议实际是非法转包协议,按照法律规定是无效的。二、关于原告诉求的承包费88398.5元,因双方签订的《内部承包协议》系无效协议,原告无权向被告1主张承包费(管理费),被告赵建伟此前向原告支付的267406.5元管理费,按照法律规定原告也应当予以返还。关于原告诉求的各种税费共计829023.45元,因原告主张的各项税费并未发生,实际情况是被告已根据原告与发包方签订的建设工程施工合同向税务部门交纳完毕,无需原告再另行支付。且原告也并未提供证据证明其为被告赵建伟垫付了其主张的各项税费,因此该主张无事实和法律依据,应予驳回。关于原告代付的708228元工程款及利息,因原告与被告赵建伟签订的内部承包合同无效,原告无权收取被告赵建伟的管理费。对于被告赵建伟之前支付给原告的267406.5元的管理费,因双方互负金钱债务,被告赵建伟主张可用此款冲抵原告代付的工程款。本院经审理认定事实如下：2011年1月1日原告河南省大成建设工程有限公司（甲方）与被告赵建伟（乙方）签订了劳动合同书，合同约定乙方所在项目部是自负盈亏，可自主决定分配模式和标准，但必须报甲方批准后方可执行。2012年10月17日，原告河南省大成建设工程有限公司（甲方）与被告赵建伟（乙方）签订了内部承包协议书，将沁阳市神农山纪元广场改扩建工程项目实行内部承包，由被告赵建伟作为该项目承包人，协议约定该项目按工程结算总额的1％向甲方上交承包费用。同日原告（甲方）与被告（乙方）赵建伟、许亚民（丙方）签订了担保合同，合同约定：1、本合同独立于甲方与河南省神农山旅游发展有限公司之间及甲方与乙方之间的主合同，主合同无效并不影响本合同效力；2、因主合同无效给甲方造成的损失，丙方自愿承担；3、本合同自三方签字、盖章之日起生效。三方在担保合同上签名或盖章。因该项目欠河南省沁阳市神农山景区内的神农山纪元广场石材铺装工程款，有原告提供的民事判决书两份，王炎许起诉原告河南省大成建设工程有限公司，2020年1月20日，河南省沁阳市人民法院作出（2019）豫0882民初1951号民事判决：原告河南省大成建设工程有××许工程款582750元及利息。原告河南省大成建设工程有限公司上诉至河南省焦作市中级人民法院，该法院于2020年6月8日作出了（2020）豫08民终1018号民事判决：驳回上诉维持原判。2020年7月23日，原告河南省大成建设工程有限公司被河南省沁阳市人民法院强制扣划执行款708228元。上述事实，有原告提交的内部承包协议书、劳动合同书、担保合同、河南省焦作市中级人民法院作出的（2020）豫08民终1018号民事判决书、河南省沁阳市人民法院作出的（2019）豫0882民初1951号民事判决书、河南省沁阳市人民法院作出的（2020）豫0882执1332号执行通知书、原告对公活期存款交易简要明细报表及原、被告当庭陈述予以证实。上述证据经庭审质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，原告为被告赵建伟垫付神农山纪元广场石材铺装工程款，即应由被告赵建伟予以赔偿；被告许亚民对原告与被告赵建伟的协议作出特别约定：“因主合同无效给甲方造成的损失，丙方自愿承担”，因此被告许亚民对上述债务应承担责任。原告未提供合同具体金额，虽约定1%的承包费，但具体数额无法确定；原告亦未提供垫付的税费票据，无法证实是否垫付，对原告主张上述金额诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决如下：一、被告赵建伟在本判决生效后十日内赔偿原告河南省大成建设工程有限公司垫付款708228元及利息（自2020年7月23日扣划之次日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、被告许亚民对上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告河南省大成建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19648元，由原告河南省大成建设工程有限公司负担11213元，由被告赵建伟、许亚民负担8435元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安阳市中级人民法院。审 判 长  王国增人民陪审员  张文正人民陪审员  郭艳平二〇二〇年十二月二十五日书 记 员  王子安