翁牛特旗人民法院刑事判决书（2020）内0426刑初313号公诉机关:翁牛特旗人民检察院。被告人:安某,男,1979年6月8日出生于内蒙古自治区赤峰市,汉族,小学文化,无业,捕前住内蒙古自治区赤峰市翁牛特旗五分地镇安家窝铺村一组。无前科。因涉嫌信用卡诈骗罪,于2020年5月11日被翁牛特旗公安局刑事拘留，于2020年6月17日被翁牛特旗人民检察院批准逮捕，同日由翁牛特旗公安局执行逮捕。现羁押于翁牛特旗看守所。辩护人：姜鹤，内蒙古丹兴律师事务所律师（翁牛特旗法律援助中心指派法律援助律师）。翁牛特旗人民检察院以翁检一部刑诉〔2020〕Z347号起诉书指控被告人安某犯信用卡诈骗罪，于2020年11月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。翁牛特旗人民检察院指派检察官黄万民、检察官助理金兰兰出庭支持公诉。被告人安某及其辩护人姜鹤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。翁牛特旗人民检察院指控，1、2015年5月13日翁牛特旗翼龙贷网业务员安某在翁牛特旗翼龙贷网运营中心为周某办理了60000元的贷款手续(实为冯某使用）,2015年5月19日翼龙贷总公司在扣除家访费、身份认证费、视频认证费、6%的线上平台成交服务费后将56196元转入户名为周某的银行卡内，同日安某在ATM机上私自从周某的银行卡内支取800元，又在中国农业银行柜台支取20000元，在扣除1800元线下服务付费后将19000元据为己有，除归还5000元外，其余至今未归还。2、2015年7月25日翁牛特旗翼龙贷网业务员安某在翁牛特旗翼龙贷网运营中心为张凤某办理了60000元的贷款手续，2015年7月31日翼龙贷总公司在扣除家访费、身份认证费、视频认证费、6%的线上平台成交服务费后将56196元转入户名为张某的银行卡内，2015年7月31日安某在中国农业银行柜台私自从张某的银行卡内支取49000元，又在ATM机分四次支取7200元，在扣除1800元线下服务付费后将54400元钱据为己有，至今未归还。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了证据。公诉机关认为：应当以信用卡诈骗罪追究被告人安某的刑事责任，被告人到案后不如实供述自己的罪行，诈骗数额合计73400元，除归还5000元，剩余部分未予退还。建议判处被告人有期徒刑五年三个月，并处罚金五万元。被告人安某对指控事实、罪名及量刑建议均有异议，辩称自己没有实施信用卡诈骗行为，且没有拿那么多钱，冯某那20000元是借的，张某那笔先是给了10000元，还和张某的儿子李某签了入股协议，后来又给了20000元。辩护律师的辩护意见是：信用卡诈骗罪是指行为人以持卡人的名义使用信用卡并骗取财物的行为，主观上有占有他人财物的目的，是判断行为人是否具有犯罪意图的关键，本案中被告人安某虽然持有他人信用卡取款，但分别与他人达成入股协议或借款协议，并均有证据予以证实，所以现有证据无法证实安某具有信用卡诈骗罪的主观故意，不符合信用卡诈骗罪的构成要件，理由如下：一、在张某的贷款案件中，受害人张某的儿子李某找到安某办理贷款，在款项下来之后经过李某的许可，安某支取56200元，扣除县级4%的手续费剩余53800元。当日交给李某10000元，此后李某又与安某自愿达成入股协议，协议约定：用翼龙贷贷款中43800元入股，用于偿还二次贷款使用，如有盈利进行分红。关于此协议李某在证人证言中也予以确认，所以双方签订该协议是真实意思表示，在未解除和未被认定无效之前协议有效。此后因李某的索要，安某交给其20000元的行为，也是基于入股协议而产生，双方之间的法律关系应由民法或民事诉讼法来调整。二、在周某的贷款案件中，虽然现有证据不能确定安某在取19000元之前是否与贷款的实际使用人冯某达成借款协议，但依据存疑有利于行为人原则，应当作出有利于被告的解释或认定，况且冯某在事后表示认可，并承认还款5000元的事实（在安某提供的通话录音中能够予以证实）,借款已实际履行，双方借贷关系成立，其余借款未能按期履行还款义务只是因为客观上偿还能力不足而导致，并不能证明安某有非法占有的目的，冯某应当依照债权债务关系向安某行使追偿权。在日常生活中，无论是签订协议还是履行合同，一旦出现一方违约，在无法顺利挽回损失的情况下，另一方往往会以“被害人”身份自居，以违约方涉嫌诈骗为由，寻求刑法手段快速解决纠纷，但是刑事处罚是对一个人最严格的否定，对其一生都有深远影响，所以恳请合议庭综合全案，对被告人安某是否构成信用卡诈骗罪予以充分考虑。本院经审理查明的事实与公诉机关指控的犯罪事实一致。另查明，2015年7月30日，北京同城翼龙网络科技有限公司向张某账户打款56196元（卡内原有开户资金10元）。在双方签订的《网络借款电子借条》中约定，北京同城翼龙网络科技有限公司作为平台管理方，为借贷双方提供金融对接管理服务。当借款人逾期超过30天未还款时，翼龙贷将由系统自动发布债权转让通知。如放款人在10日内未撤销债权转让的，由翼龙贷系统自动完成债权收购。2016年11月19日本院受理了赤峰翼金投资管理有限责任公司与张某、李某1、李某2债权转让合同纠纷一案，经审理，以赤峰翼金投资管理有限责任公司未提交涉案债权在两次转让过程中债权人已通知债务人的证据，该转让对债务人不发生效力为由，认定赤峰翼金投资管理有限责任公司未取得债权，无权向张某、李某1、李某2主张权利，驳回了赤峰翼金投资管理有限责任公司的起诉。因周某未偿还20000元贷款及利息。2017年8月20日本院受理了翁牛特旗亮达商贸有限公司与周某、王某债权转让合同纠纷一案，并于2017年11月10日作出（2017）内0426民初5890号民事判决书，判决周某、王某于判决生效后十日内偿还翁牛特旗亮达商贸有限公司欠款本金20000元及利息。2018年4月2日，赤峰市中级人民法院作出（2018）内04民终805号民事判决书，维持了本院上述判决。后周某履行了判决义务。2015年1月30日，安某与白某、曲某签订业务代理合作协议，安某成为翼龙贷翁旗五分地镇的业务经理，期限一年。对于所收取的3%的线下综合费用，安某占0.75%。2015年12月17日，安某交纳了加盟费30000元。上述事实，有公诉机关提供，并经庭审质证，本院认证的下列证据予以证实。一、书证：1、受案登记表、移送线索通知书、立案决定书、报案笔录，证实案件的来源、受理及立案情况。2、常住人口详细信息表，证实安广阔的基本信息。3、五分地镇XX村民委员会于2017年2月9日出具的证明、在逃人员登记/撤销表、到案经过，证实翁牛特旗公安局于2017年9月20日将安某列为在逃人员，2020年5月11日安某投案。4、拘留证、逮捕证，证实对安某采取的强制措施情况。5、接受证据材料清单：业务代理合作协议，证实2015年1月30日，安某与白某、曲某签订业务代理合作协议，安某成为翼龙贷翁旗五分地镇的业务经理，期限一年。6、调取证据通知书、调取证据清单及相关证据：关联关系证明函、合并管理协议，证实温州翼龙贷经济信息咨询有限公司系北京同城翼龙网络科技有限公司全资子公司，遂委托北京翼龙贷公司代为与国付宝信息科技有限公司签署付款协议，通过第三方支付平台进行客户间资金流转；张某网络借款电子借条、贷款收费明细表、担保函、张某家访记录表及照片、借款承诺书、客户告知书，证实2015年7月张某、李某1在翼龙贷签订网络借款电子借条，借款人张某、金额60000元，担保人李某2。安某在借款前对张某进行了家访；资金结算账单、贷款账户记录，证实2015年7月30日北京翼龙贷公司通过国付宝向张某账户转入56196元。账户按月还款至2016年3月；债权转让协议，证实2016年9月8日北京翼龙贷公司将对张某的债权转让给了刘某。7、协助查询财产通知书回执、调取证据通知书、调取证据清单、张某开卡申请单、存款、取款凭条及交易流水，证实张某于2015年7月30日在中国农业银行翁旗紫城支行办理银行卡一张，账号×××。2015年7月31日账户收到现金转存56196元，同日全部被支取，一笔49000元，三笔2000元、一笔1200元，合计56200元，其中49000元是柜台现金支取。8、接受证据材料清单：民事起诉状、刑事控告状、身份证复印件、律师事务所出庭函、授权委托书，证实2016年11月，赤峰翼金投资管理有限责任公司起诉张某、李某1、李某2，张某、李某1偿还贷款本息69090元，李某2承担连带给付责任。张某于2016年12月向翁旗公安局控告赤峰翼金投资管理有限责任公司、安某涉嫌诈骗罪，并委托内蒙古江泉律师事务所的郭树来律师为诉讼代理人。9、调取证据通知书、调取证据清单、收据，证实安某于2015年12月17日向翼龙贷交付自己的加盟费3万元。10、调取证据通知书、调取证据清单、周某债权转让合同纠纷诉讼卷宗材料，证实2015年5月7日，周某在翼龙贷签订网络借款电子借条，金额60000元，借款人周某、王某，担保人冯某。2015年5月18日北京翼龙贷公司通过国付宝向周某账户转账56196元，温州翼龙贷公司将对周某的债权转让给赤峰翼龙贷公司，2017年3月份赤峰翼龙贷公司将周某诉至翁旗法院后又撤回起诉，2017年8月翁旗亮达商贸有限公司因债权转让合同纠纷将借款人周某、王某起诉，要求二人偿还20000元借款本息胜诉，二审维持原判。11、接受证据材料清单、收据、冯某包商银行交易明细，证实2016年3月15日周某还款本金40000元，利息300元。2019年5月20日周某还款4021.03元，孙某出具收据一枚，标注已结清所有本息。12、协助查询财产通知书回执、周某农业银行卡交易明细清单、银行取款凭条，证实周某6228481898060993272的农行账户于2015年5月19日收到转存56196元，同日被支取一笔800元，柜台现金支取20000元。13、调取证据通知书、调取证据清单、周某贷款还款记录，证实周某的贷款结息至2016年4月。14、协助查询财产通知书回执、冯某包商银行XX账户流水，证实2016年2月11日冯某转账给高某账户600元贷款利息（冯某称高某是翼龙贷工作人员）。15、办案说明，证实公安机关未能联系到安某所说的隋某。二、证人证言：1、李某证实2015年7月份，李某的妻子张某因为要看病，通过安某在翼龙贷办理了60000元贷款，办完手续安某将贷款用的银行卡拿走，过了一段时间，安某说贷款没办下来，手续作废了，银行卡也没有归还。2016年11月，张某收到了法院的传票，李某1才知道贷款办下来了，但是安某没有给他们。2、李某证实2015年李某的母亲张某通过安某在翁旗翼龙贷网办理了30000元的贷款。手续办完后，安某将张某的银行卡拿走了。过了一个月，安某和李某说贷款没办下来，手续作废了。直到2016年秋天翼龙贷的人到李某家要贷款，李某才知道原来张某的贷款办下来了，额度是60000元。安某没有给过自己10000元钱。和安某签订过入股协议，安某当时说让签一个假的入股协议，大概内容是说入股翼龙贷，当时协议上写了入股50000元，说不用拿钱，到时候就把这50000元钱从翼龙贷弄出来等挣钱以后给分红。协议就签了一份，签完以后安某就拿走了，没有给复印件，也没有分红。安某没有给过自己20000元。3、刘某证实2014年10月至2015年9月在乌丹翼龙贷公司工作，当时安某是五分地片的代理。2015年7月25日安某带着张某和一个男的到翼龙贷办贷款，贷款下来后一直是安某交利息，安某还告诉他们以后这笔贷款利息不用找张某要，他还。4、孙某证实自己是翁牛特旗阜运投资咨询有限公司(翼龙贷)公司法人，翁旗阜运投资和翼龙贷网两个公司合并时，移交了张某的贷款手续，阜运公司接手后张某贷款结息三个月，都是安某去还的。2016年11月9日阜运公司将张某起诉。5、陈某证实安某以前是我姐夫,2015年11月份安某和我姐陈某1离婚以后我们就不联系了。安某以前在翼龙贷当过信贷员。我不认识李某。我没和安某去过李某家,也没和安某一起给李某送过20000元钱。6、张某证实张某开始贷款意愿是30000元，后来办成了60000元，安某说他处理。张某贷款银行卡一直都在安某手里。7、冯某证实因为自己征信有逾期,不能借贷款。2015年5月份他让周某在翼龙贷贷款给他用，周某通过安广阔办理了额度为60000元的贷款，贷款下来后，安某说周某信誉不好只能借40000元。后来在公司回访和催收利息时，冯某才知道实际贷款金额60000元，打电话给安某，安某说不用管，安某私自取走了20000元。2015年8份在冯某的催要下，安某只还了5000元现金。2015年3月15日，冯某还了40000元借款本息。8、曲某证实曾负责经营翼龙贷网翁牛特旗运营中心。2015年2月份左右安某成为翁牛特旗五分地镇的代理。翼龙贷公司不允许业务员或者代理人持有贷款人提供的银行卡。翼龙贷客户贷款下来以后，先由总公司扣除6%的线上平台成交服务费，然后翼龙贷将卡交给客户，客户再给他们3%的线下综合费用，安某没有工资就是挣提成，曲某从自己1.5%提成里给安某0.75%，除此之外不收取其他费用。三、被害人陈述：1、张某证实2015年7月份，通过安某申请办理贷款。安某领着张某和李某在乌丹翼龙贷公司办理的手续，还办理了银行卡，之后安某说贷款不往银行卡打，银行卡是还利息的，将张某的银行卡拿走。一个多月后，安某告诉张某贷款办不下来，手续作废了，之后再也没见过安某。2016年11月份，张某收到了翼龙贷起诉她的开庭传票才知道安某取走了她的贷款钱。2、周某证实2015年5月份周某顶名替冯某在乌丹的翼龙贷公司办理了60000元额度的贷款，过了几天安某说贷款要下来了，将银行卡拿走。2015年5月20日左右，安某说周某信誉不好只能借40000元，查询后卡内扣除费只有33400元。冯某将卡拿走按时还息，2016年3月15日冯某按40000元的本金和利息将贷款还清了,翁旗阜运公司出具了收据。2017年翁旗亮达公司因周某尚有本金20000未还将周某起诉，2019年周某还清贷款，亮达公司出具结清贷款收据一枚。周某贷款后未在银行卡内取钱，20000元取款凭条上的签字不是他签的。四、被告人的供述与辩解：被告人供述2015年正月至2015年8月，在翁旗翼龙贷工作，期间张某、周某通过他办理了的贷款，因下款后要扣除手续费，安某将二人的银行卡拿走，扣除手续费后又取走张某卡内53800元，周某卡内20000元。后因周某贷款的实际使用人冯某的催要，安某归还给冯某5000元现金。安某称贷款下来当天他给了张某儿子李某10000元，后来李某还同意将剩余的43800元借给他（隋某在场），同意将43800元入股翼龙贷。后安某还给李某20000元钱（陈某在场）。安某称冯某同意将20000元借给他使用。五、视听资料、电子数据：1、冯某提供的安某和冯某通话录音二段，证实安某承认用了周某借贷的20000元钱。2、安某提供的安某和冯某通话录音一段，证实冯某否认20000元钱是借给安某的，而是安某未经允许私自从卡内取走的。本院认为，被告人安某以非法占有为目的，冒用他人信用卡、骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，公诉机关指控的犯罪事实成立，证据确实、充分，罪名准确。对于被告人及辩护人给出的本案属于民事纠纷的辩护意见，未向本院提交证据佐证，且与在案证据相矛盾，本院不予支持。被告人未将全部违法所得退赔被害人，酌定从重处罚。公诉机关给出的量刑建议适当，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人安某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年零三个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2020年5月11日起至2025年8月10日止，罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）二、追缴被告人安某违法所得人民币68400元，退赔被害人周某14000元，退赔北京同城翼龙网络科技有限公司54396元,退赔张某4元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向赤峰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 王 辉审判员 高艳丽人民陪审员 李淑敏 二〇二〇年十二月三十日书记员 周志达附:本判决适用的法律条文一、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。