广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0102民初8541号 原告：广西冠泰通信工程有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区云景路**平安家园小区****，统一社会信用代码：91450100MA5KA3WB0Q。 法定代表人：周艳春，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：梁雨液，广西桂铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘海，广西桂铭律师事务所律师。 被告：重庆麦金科技有限公司，住所地重，住所地重庆市九龙坡区火炬大道**启迪科技园**楼3F-Q004,3F-Q005信用代码：9150010767102998XX。 法定代表人：李电明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吕玉志，广西正权律师事务所律师。 被告：广西广播电视信息网络股份有限公司南宁分公司，住所地广西，住所地广西壮族自治区南宁市葛村路**广电中心用代码：91450103763071958G。 主要负责人：屈相耀，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：罗钟宁，男，该分公司法律事务专员。 原告广西冠泰通信工程有限公司（以下简称“冠泰公司”）与被告重庆麦金科技有限公司（以下简称“麦金公司”），被告广西广播电视信息网络股份有限公司南宁分公司（以下简称“广电分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月26日受理后，依法适用简易程序，于2020年12月8日公开开庭进行了审理。原告冠泰公司的委托诉讼代理人刘海，被告麦金公司的法定代表人李电明及该公司的委托诉讼代理人吕玉志，被告广电分公司的委托诉讼代理人罗钟宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告冠泰公司向本院提出诉讼请求：1.被告麦金公司向原告冠泰公司支付拖欠的工程款788296.97元及逾期利息（逾期利息计算：以788296.97元为基数，按年利率4.75%计算，自2018年2月7日起至2019年8月19日共558天的利息为57243.32元；自2019年9月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至实际付清之日止）；2.被告麦金公司向原告冠泰公司返还履约保证金50000元及逾期利息（逾期利息计算：以50000元为基数，按年利率4.75%计算，自2018年2月7日起至2019年8月19日共558天的利息为3630.82元；自2019年9月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至实际付清之日止）；3.被告广电分公司在欠付工程款范围内对被告麦金公司上述第一项债务承担连带清偿责任；4.被告广电分公司在应返还被告麦金公司履约保证金的范围内对被告麦金公司上述第二项债务承担连带清偿责任；5.本案的诉讼费用、财产保全费、保函费由两被告负担。事实和理由： 2016年6月1日原告与被告麦金公司就被告广电分公司FTTH网络工程合作事宜签订了《广西广电网络光纤网及分配网合作协议》，约定被告麦金公司将广电分公司ＦＴＴＨ网络工程业务分包给原告施工。原告依约向被告支付了履约保证金50000元，也依约到南宁市兴宁区进行施工。经被告麦金公司与被告广电分公司、监理公司三方分别于2018年2月5日、2018年2月7日两次竣工验收，确认原告所得的总工程款为1032920.63元。原告已收到工程款244623.66元，尚欠工程款788296.97元。此后，原告多次追讨尚欠工程款、履约保证金，被告麦金公司至今未付。被告广电分公司作为发包方，应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。 被告麦金公司辩称，1.原告与被告麦金公司签订的系合作经营合同，不同于建设工程分包合同，且约定了原告必须遵守麦金公司的管理等内容，因而不存在违法分包的情况，该合同合法有效；2.即使前述合同无效，原告所应得的工程款也应参照合同的内容予以确定，即原告应得的工程款为广电分公司给麦金公司的实际结算款的90%，并由原告承担所开发票的税费等即3%的税金；3.由于2017年底原告工作人员全部失联，涉案工程的材料供应商、农民工等纷纷向麦金公司、广电分公司讨要欠款，麦金公司不得不代原告支付了部分欠款，该部分款项应从原告应得工程款中扣除；麦金公司已经向原告支付或代原告支付的款项包括：直接向原告支付的工程款244623.66元，支付给杨芳维施工队的工程款172500元（包括黄启盛10000元、杨芳维85000元、蒋业满77500元），支付给廖康桥的工程款34991元，麦金公司已付款合计为452114.66元；4.麦金公司与广电分公司所达成的工程结算价款为1032920.63元，由于广电分公司尚有10%未付，故麦金公司实际已收到该款项的90%；尚余10%之所以尚未向广电分公司申请付款，系因为原告所欠款的材料供应商、农民工等债权人还在四处讨债，麦金公司担心取得款项后产生额外的纠纷；5.综上，在广电分公司未付尾款10%的情况下，原告应得工程款为103292 0.63元×90%×90%×（100%-3%）=811565.74元，扣减已付工程款452114.66元，故被告麦金公司尚欠原告工程款为359451.08元；6.青秀区法院曾于2018年4月要求麦金公司将工程款付至法院账户，麦金公司担忧款项付至青秀区法院后，还有其他债权人找麦金公司、广电分公司闹事追讨欠款，为此多次找原告协商工程款结算支付事宜，但原告一直不予理会；因而，尾款未支付的原因在于原告在存在多方欠款时失联，又不积极参与协商，故原告无权要求被告支付逾期付款利息。 被告广电分公司辩称，1.冠泰公司不是广电分公司的合同相对方，无权要求广电分公司支付欠款；2.麦金公司擅自将涉案工程分包给冠泰公司，广电分公司并不知情；麦金公司与冠泰公司之间的合同因违法分包而无效，故冠泰公司不应因无效的合同而获利，无权获得工程款；3.广电分公司与麦金公司已结算确认工程款总额为1032920.63元，并已按合同约定支付了90%的款项；余下10%的款项也已经达到付款条件，经提醒麦金公司前来申请付款，但麦金公司至今未向广电分公司申请付款。 各方当事人围绕诉辩主张提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年6月1日，原告冠泰公司（乙方）与被告麦金公司（甲方）签订了一份《广西广电网络光纤网及分配网合作协议》（以下简称“《合作协议》”），主要约定：甲方同意将广电分公司FTTH网络工程业务分包给乙方，乙方同意接受分包；乙方负责在开工前支付广电分公司所要求的全部履约保证金10万元到甲方指定账户；乙方在合作期内，严重违反广电分公司规定，给甲方名誉造成重大损失的、全业务二次转包的，甲方有权随时终止合作；合作期限从本协议生效之日起至工程质保期满之日止；甲方按照广电分公司对工程结算价的90%支付给乙方；甲方收到广电分公司支付的工程项目进度款，且乙方负责开具广电分公司所需建安票，并承担税点费用后，7个工作日内以转账方式向乙方支付；因乙方原因造成的设备材料丢失、报废的，乙方应按甲方设备材料销售报价单目录价的100%向甲方赔偿，因乙方原因造成设备损坏的，乙方应按甲方设备材料维修报价单中的目录价向甲方进行赔偿；甲方有权对施工工程进行不定期监督项目进度及施工质量，配合乙方及时解决和处理好突发的重大问题，配合乙方按时完成工程任务，对不符合规范的工程责令乙方整改或相应处罚；乙方负责处理具体项目中的一切施工手续，直到甲方收到广电分公司的款项；乙方负责广电分公司所要求的辅料采购、施工工具、安全生产、货物运输、保管、安装、调试、验收、培训、税收，保修及相关服务等；乙方负责提供工程所需的所有材料；由于乙方协调不力，导致相关政府部门、施工人员或人民群众向甲方索要各种费用，或给甲方的正常工作秩序造成影响，或造成甲方经济上的损失，均由乙方承担全部经济和法律责任，如甲方为此发生的费用全部由乙方承担，并从工程款中扣除；保修期以甲方与广电分公司签订的项目合同为依据，本工程的质量保修期以广电分公司要求的维保期为准；具体项目验收合格后15日内，乙方应当向甲方移交工程的全部资料文件，如乙方未在规定时限内提交完整资料的，应承担违约责任并赔偿，由此给甲方造成的一切损失。该合同载明的冠泰公司（乙方）法定代表人为“李章超”，麦金公司（甲方）法定代表人为“李水进”。 2016年9月7日，被告麦金公司向原告出具了一张《收据》，确认：收到李章超转账50000元，作为广电分公司项目履约保证金。前述合同履行过程中，被告麦金公司直接向原告冠泰公司转账支付的工程款为244623.66元。 2017年8月31日，被告广电分公司向被告麦金公司就涉案工程的部分内容发出了《各坡光缆杆路建设工程整改通知书》，要求麦金公司接到整改通知后，立即组织施工人员进行对照检查、对照整改。2018年2月12日，案外人蒋业满向被告麦金公司签字捺印出具了一张《收条》，确认：收到麦金公司2017年南宁昆仑平地项目中的施工费70000元。同日，蒋业满向被告麦金公司签字捺印出具了一张《收条》，确认：收到麦金公司2017年南宁昆仑太昌竣工整改项目中的施工费6000元。同日，蒋业满向被告麦金公司签字捺印出具了一张《收条》，确认：收到麦金公司2017年南宁昆仑黄宣竣工整改项目中的施工费9000元。对于前述6000元、9000元的《收条》，被告麦金公司自认实际上仅支付了一半款项，即3000元、4500元。 2018年2月12日，案外人杨芳维（乙方）与被告麦金公司（甲方）签订了一份《工程结算协议》，确认：甲方预支付昆仑镇黄宣村、群星村两个工程项目施工款为85000元，其中广电分公司已向乙方垫付23200元，甲方还需向乙方预付款为61800元，上述款项于2018年2月13日17时前支付给杨芳维。该协议中麦金公司签字代表为王**中。2018年2月13日，被告麦金公司向杨芳维转账交付364758元，转账摘要备注为“广西横县、昆仑、天等工程费”；原告冠泰公司与被告麦金公司对该转账中的61800元属于“昆仑工程费”均予认可。同日，杨芳维签字确认并附身份证复印件，向被告麦金公司出具了一张《收条》，确认：收到麦金公司在2017年南宁市昆仑镇群星村、黄宣村光纤入户项目中施工费61800元。 此外，杨芳维在本案诉讼期间出具了书面情况说明并录制视频作证称：因自身已达78岁且近期出现偏瘫、行动不便，故以书面及视频方式作证；杨芳维于2016年7月与冠泰公司签订了劳务承包合同，冠泰公司将南宁昆仑项目整体分包给杨芳维施工，由于冠泰公司拖欠款项，杨芳维施工队就多次找到麦金公司、广电分公司，2018年2月13日，麦金公司就帮冠泰公司支付了群星村、黄宣村、平地村的工程款共85000元；黄启盛也是杨芳维施工队下面的员工，那时因冠泰公司不支付熔纤费用，麦金公司就帮冠泰公司支付了1万元；蒋业满也是杨芳维施工队的，蒋业满做的内容涉及昆仑平地村、太昌村、整改工程，麦金公司也帮冠泰公司支付给蒋业满77500元工钱；另外，冠泰公司在涉案工程中收取了杨芳维5万元的工程保证金，至今未退还。 2018年2月14日，被告麦金公司向案外人黄启盛转账支付10000元，转账摘要备注为“广西昆仑熔纤施工费”。同日，黄启盛向被告麦金公司出具了一张《收条》，确认：收到麦金公司在2016年兴宁区农网黄宣村光纤入户项目中的熔纤施工费预支10000元。 2018年3月1日，李章超代表原告冠泰公司签字确认了一份《昆仑镇施工队预支明细表》，其中所列施工队人员包括：杨芳维、廖康桥、黄启盛等。 2018年11月23日，原告冠泰公司与案外人廖康桥签订了一份《工程量工程款确认书》，确认：廖康桥施工队施工南宁市昆仑镇太昌村、群星村那蓬、坛表屯的工程款合计为50100元；双方约定，第一次支付的工程款为50100元×90%=45090元，除冠泰公司预支的1万元、麦金公司预支的1万元外，再扣除赔偿丢失广电分公司材料款98元，实际第一次需要支付24991元；第二次需付款为50100元×10%=5010元，待工程质保金结算后支付。该确认书除结算双方外，还有证明人黄光林等签字。同日，原告冠泰公司向被告麦金公司出具了一份《付款委托书》，委托麦金公司从工程款中支付廖康桥24991元，待工程质保金结算后，再支付5010元。对于前述确认书、付款委托书的约定内容，被告麦金公司已于2018年2月14日向廖康桥转账支付1万元，于2018年12月3日向廖康桥转账支付24991元。 另查明，2016年4月29日，被告广电分公司（甲方）与被告麦金公司（乙方）签订了一份《乡镇村屯光纤联网建设工程承包合同》（以下简称“《承包合同》”），主要约定：甲方将广电分公司农网乡镇村屯光纤联网工程分包给乙方施工；南宁市乡镇村屯光缆联网线路，主要以立杆架空方式实施，施工地点及建设路由长度由甲方指定派工；工程竣工验收合格后，执行一个月的保修期和12个月的保质期；本工程合同由多个子工程组成，乙方每完成一个子工程，可向甲方提交验收报告，验收合格后甲方向乙方支付该子工程90%的工程款，剩余的10%待子工程保质期满后予以结算。 2018年2月7日，被告广电分公司与被告麦金公司经确认工程款总额为1032920.63元。被告广电分公司已向麦金公司支付的工程款为：2016年12月22日的198382.60元，2017年1月23日的80451.36元，2018年2月11日的470133.28元、178893.58元，合计927860.82元。 再查明，2018年12月3日，南宁市青秀区人民法院向被告麦金公司发出了一份《协助执行通知书》，要求提取冠泰公司在麦金公司的工程款及其他款项至法院账户，并附有（2018）桂0103执4657号执行裁定书。 本院认为，一、关于合同效力的问题 第一，依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，即“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”；结合原告冠泰公司与被告麦金公司签订的《合作协议》，虽然约定了麦金公司有权监督工程质量等内容，但从合同约定的主要权利义务内容及实际履行过程看，实质上系麦金公司将涉案工程整体转包给冠泰公司施工，属于法律明确禁止的情形。第二，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项的规定，即“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，两原告与被告麦金公司签订的《合作协议》因违反法律强制性规定，应认定为无效。 二、关于工程款总额的认定问题 由于各方当事人均认可被告广电分公司与被告麦金公司之间确认工程款总额为1032920.63元的事实，在没有相反证据予以推翻的情况下，本院对该事实予以确认。由于麦金公司与冠泰公司所签订的《合作协议》已对工程款计算明确为“甲方按照广电分公司对工程结算价的90%支付给乙方”“甲方收到广电分公司支付的工程项目进度款，且乙方负责开具广电分公司所需建安票，并承担税点费用后，7个工作日内以转账方式向乙方支付”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，即“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，且冠泰公司不应因合同无效而额外获利，故冠泰公司工程款总额的实际数额仍应参照合同约定计付，即冠泰公司工程款总额为1032920.63元×90%=929628.57元。由于合同约定税费由冠泰公司负担，麦金公司主张按较低的综合税费比例3%予以扣除，冠泰公司负有税费负担的合同义务而并未提出充分证据予以推翻，故在没有相反证据予以推翻的情况下，冠泰公司应得工程款总额应按3%的综合税费予以扣除，即929628.57元×（100%-3%）=901739.71元。 三、关于涉案工程欠款数额的认定问题 虽然原告在诉状中对于已付工程款仅认可其直接收到的244623.66元，但麦金公司向廖康桥所转账支付涉案工程施工费的34991元，系受冠泰公司委托而支付，故应认定为麦金公司已付工程款。此外，冠泰公司签约时法定代表人李章超，代表原告冠泰公司签字确认了一份《昆仑镇施工队预支明细表》，其中所列施工队人员包括杨芳维、廖康桥、黄启盛等；且冠泰公司确无证据证明其已付清前述施工队的施工费；因此，在前述施工队均向麦金公司出具书面收据确认收到款项并相关转账凭证的情况下，应将麦金公司的以下付款认定为已付工程款：向黄启盛付款的10000元、向杨芳维付款的85000元、向蒋业满付款的77500元；三项共计172500元。因此，被告麦金公司实际已付工程款为244623.66元+34991元+172500元=452114.66元。因此，被告麦金公司尚欠原告冠泰公司的工程款为，901739.71元-452114.66元=449625.05元。 至于麦金公司辩称广电分公司尚有10%工程款未支付给麦金公司的问题；广电分公司已称该10%的工程款已届满保修期及保质期，经提醒麦金公司申请付款而麦金公司至今未申请；且麦金公司亦在诉讼中称系因担心冠泰公司其他债权人追讨等问题而未向广电分公司提起付款申请；因此，该10%的工程款既已符合付款条件，麦金公司应据实向冠泰公司支付欠付全部工程款共449625.05元，并退还履约保证金50000元。至于麦金公司所称冠泰公司未开具全部发票的问题，麦金公司既已在前述欠付工程款的计算过程中综合主张了税费问题，则不应再以此作为拒绝付款的抗辩事由。 对于原告冠泰公司主张的逾期付款利息的问题，由于冠泰公司在合同履行过程中未及时支付涉案工程其他施工人的欠款，导致冠泰公司的多位债权人向麦金公司、广电分公司追讨款项，并由麦金公司代为清偿了部分款项；故麦金公司未向冠泰公司一次性清偿债务系由冠泰公司未及时协商清偿其他欠款而造成。加之，麦金公司又收到青秀区法院发来提取冠泰公司欠款的《协助执行通知书》，客观上亦难以直接向冠泰公司清偿。再者，冠泰公司向麦金公司主张的工程款总额系麦金公司与广电分公司的结算数额，已超过冠泰公司参照其《合作协议》所应得款项，双方因冠泰公司提出过高要求而协商未果，其原因在于冠泰公司。综上，冠泰公司要求麦金公司支付逾期付款利息，于法无据，本院不予支持。 四、关于广电分公司的责任承担的问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，即“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，以及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，即“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”；由于广电分公司实际未向麦金公司支付的工程款为，1032920.63元-927860.82元=105059.81元；故广电分公司应在105059.81元范围内对冠泰公司承担连带清偿责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告重庆麦金科技有限公司向原告广西冠泰通信工程有限公司支付尚欠工程价款449625.05元； 二、被告重庆麦金科技有限公司向原告广西冠泰通信工程有限公司返还履约保证金50000元； 三、被告广西广播电视信息网络股份有限公司南宁分公司在105059.81元范围内就前述第一项、第二项债务向原告广西冠泰通信工程有限公司承担连带清偿责任； 四、驳回原告广西冠泰通信工程有限公司的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费6396元，由原告广西冠泰通信工程有限公司负担433元，被告重庆麦金科技有限公司负担5216元，被告广西广播电视信息网络股份有限公司南宁分公司负担747元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审判员  陈龙江 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  卢健忠 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《中华人民共和国建筑法》 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。