河北省赵县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0133民初1967号 原告：中建长城建设有限公司，住河南省新乡市长垣县浦东区长城牡丹苑1单元402。 法定代表人：顿志英，公司总经理。 委托诉讼代理人：尚伟杰、张振兴，河南豫润律师事务所律师。 被告：中机国能热源供热有限公司，住上海市普陀区同普路299弄3号楼1402室。 法定代表人：周德新。 委托诉讼代理人：刘龙庆，河北律融律师事务所律师。 原告中建长城建设有限公司（以下简称中建长城公司）与被告中机国能热源供热有限公司（以下简称中机国能公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月15日立案后，依法适用普通程序，于2020年12月18日公开开庭进行了审理。原告中建长城公司委托诉讼代理人尚伟杰、张振兴、被告中机国能公司委托诉讼代理人刘龙庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中建长城公司向本院提出诉讼请求：ｌ、判令被告向原告支付工程款7080000元及违约金424800元（暂计算至2020年9月30日，以后按每月百分之二计算至实际付清之日），共计7504800元；2、判令被告向原告支付（2020）冀0133民初1193号案件中所支出的诉讼费、保全费和担保费等共计62890.5元。3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年9月17日，原告与被告中机国能公司签订《赵县城区空气能改造项目外线配电工程施工合同》（以下简称施工合同），约定由原告承包被告位于河北省石家庄市赵县的中国国能赵县城区空气能改造项目外线配电施工工程，工程价款按固定综合单价承包，工程总价暂定为10374411元，支付方式为分期支付，即2019年12月30日支付到达签约合同价的40%；工程竣工验收合格、结算审核完成后于2020年6月30日之前支付到合同总价的95%。同时合同第19.1明确约定，若发生纠纷由工程所在地法院管辖。协议签订后乙方进场积极组织施工，并按照合同约定履行了相应义务。现工程经验收合格且已投入使用，但被告至今仅支付部分工程款，且迟迟不予结算。2020年6月，原告向赵县人民法院起诉，双方于2020年8月19日达成《和解协议》后原告撤回起诉，现被告仍未能按《和解协议》履行。原告依法诉至法院，请求人民法院查清事实，依法支持原告的诉讼请求。 中机国能公司辩称，1、原告起诉中机国能公司支付7080000元违约金424800元，缺少法律依据。原告依据双方2020年8月19日签订的和解协议，作为主张工程款的依据，证据不足。根据原被告双方签订的施工合同第一项工程概况第5.2约定，工程总价为暂定总价。最终以竣工工程量和单价结算。施工合同第六款结算方式，第6.2.2项约定，承包人同意发包人有权委托具有相应资质的中介机构，就竣工结算进行审核审计，且发包人和承包人同意以该审计或审核结果作为本合同工程竣工结算依据。若政府有关审计机关或财政等行政机关按照法律规定对项目进行审计或财政审计的，发包人和承包人同意以审计机关出具的审计报告，财政评审机构作出的评审结论，作为工程价款的结算依据，并据此调整工程价款。原告承包的工程标段实际出资主体是赵县人民政府，整个工程的图纸、阶段验收、监理、对接单位均为赵县电力公司，我公司仅为名义的发包主体。双方签订和解协议时，整个工程政府并未出审计报告。被告认为原被告签订的和解协议，不应当作为最终的结算依据。最终的结算依据应按照双方施工合同的约定以政府审计报告作为结算依据。经过我公司初步了解，该标段政府的初步审计金额约650万元。双方签订的和解协议明显违背该审计结果，显失公平。我公司认为应当予以撤销，我公司正准备资料启动司法程序，撤销原被告双方2020年8月19日签订的和解协议。 2、对于原告主张逾期付款违约金，我公司不认可。我公司认为结算款项不能确定，其主张违约金的基数不能确定。对违约金金额不予认可。 3、对于违约金的计算方法，我公司不认可。认为违约金的计算比例过高，根据相关法律规定违约金高于实际损失的明显超过30%的可以向法庭申请调整违约金的比例。根据立法精神违约金弥补实际损失为原则，原告方并未向法庭提交其实际损失的证据，支持其诉求。我公司认为首先确定欠款基数，以欠款基数为基本，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率1.5倍较为适宜。 4、原告方向我公司主张保全费和担保费，于法无据。保全费和担保费并不是诉讼的必然损失。其上述费用应当由原告方承担。 本案经审理认定事实如下：原告中建长城公司与被告中机国能公司于2019年9月17日签订施工合同，合同总价款暂定10374411元。合同第6.2约定，工程竣工后，被告于2019年12月30日之前，支付给原告工程款总额的40%；2020年6月30日之前，被告再支付给原告合同总额的55%；施工工程保修期结束，被告支付给原告5%工程款。合同第七条支付方式，约定进度款支付达到签约合同价的40%，支付时间：2019年12月30日之前；工程竣工验收合格，结算审核完成后，被告应于2020年6月30日之前支付到合同总价的95%。合同第6.2.2约定，承包人（原告）同意发包人（被告）有权委托具有相应资质的中介机构就竣工结算进行审核或审计，且发包人和承包人同意以该审核或审计结论作为本合同工程竣工结算依据。但是，若政府有关审计机关或财政等机关按照法律规定对项目进行审计或财政评审的，发包人和承包人同意以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据，并据此据实调整工程价款。 合同签订后，中建长城公司按合同约定履行了相应义务，现工程已投入使用，被告中机国能公司未按合同约定给付工程款10374411元。诉讼过程中，原告共支付案件受理费38890.5元、保全申请费5000元、诉讼财产保全保险费19000元。2020年8月19日，中建长城公司与中机国能公司庭下达成和解协议，协议约定的主要内容为：一、原、被告确认原告的工程最终结算价为10080000元。除已经支付的3000000元外，被告尚有7080000元未支付。二、被告承诺于2020年9月31日前向原告支付工程款5280000元，于2020年11月30日前向原告支付工程款1800000元。三、如被告未按协议的约定付款，被告应自2020年6月30日起，以7080000元为计算基数，按月息2%向原告支付违约金。四、协议签订之日起5日内，原告向赵县人民法院申请撤诉并申请解除保全措施。五、就原告在赵县人民法院起诉被告所产生的诉讼费、保全费、担保费由原告承担，如被告未按本协议约定向原告支付工程款的，则前述诉讼费、保全费、担保费由被告承担。协议还约定了其他事项。协议达成后，原告于2020年8月24日向本院提出撤诉申请，本院于2020年8月25日做出（2020）冀0133民初1193号民事裁定书，准予中建长城公司撤诉。 以上事实有当事人提供的施工合同、《和解协议》、人民法院诉讼费专门票据、阳光财产保险郑州中心支公司发票、（2020）冀0133民初1193号民事裁定书证实。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、原告是否能依据和解协议向被告主张工程款。二、关于诉讼费、保全费和诉讼财产保全保险费的承担问题。三、原告主张的违约金是否过高。 一、原告是否能依据和解协议向被告主张工程款。 和解协议是被告主动提出，且协议条款的拟制方为被告，是原告对协议内容稍作修改后，在平等自愿的基础上达成的，是双方的真实意思表示，依法应确认其法律效力。对于被告中机国能公司认为和解协议显失公平，签署协议的时间节点存在认知误区等，但未能提出协议显失公平的具体理由和相关证据，对其辩解不予采纳。另，从协议支付工程款的数额看，协议约定支付的工程款，与按施工合同计算所欠金额减少了近30万元，其称订立合同时显失公平无从谈起。 被告认为施工合同6.2.2明确说明双方均同意以政府最终的审计结算报告作为双方工程价款的结算依据，至今为止政府的审计报告尚未出具，双方结算的依据尚未确定，原告此时依施工合同向被告主张工程款证据不充分。本院认为，原告并未依施工合同向被告主张工程款。施工合同中的结算依据已经通过双方重新达成的和解协议作出了变更，该和解协议合法有效，对原被告双方均具有法律拘束力，现原告根据和解协议的约定主张权利，并无不当，应予支持。 二、关于（2020）冀0133民初1193案件诉讼费、保全费和担保费的问题。 原告在（2020）冀0133民初1193案件中支出的诉讼费38890.5元、保全费5000元和诉讼财产保全保险费19000元，在原被告达成的和解协议中有明确约定，如被告未按协议约定向原告支付工程款的，上述费用由被告承担。被告未按和解协议的约定支付工程款，原告请求支付上述费用，有合同依据，本院予以支持。 三、关于原告主张的违约金是否过高的问题。 原被告在和解协议中约定的违约金，是在平等自愿的基础上达成的，被告在签署协议时是否能够按时履行，应当有合理预期，也应当预料到在约定的期限内不能履行合同应当承担的法律后果。现原告请求支付的违约金，是按照双方在和解协议中约定的计算比例，并未超出双方当事人签订该协议时约定的范围。现被告主张违约金过高，一方面被告并未就该主张提供证据证明约定违约金数额明显高于原告公司实际遭受的损失，另一方面该违约金调减请求，与双方当事人签订上述协议时约定违约金的目的明显不符，原告的请求符合合同约定，本院予以支持。 被告主张应参照银行间公布的逾期付款利息的1.5倍计算违约金。本院认为，本案原告主张的是工程欠款，而不是借款，逾期付款可能给原告造成的损失，不能仅以贷款利息损失作为衡量标准。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(二)第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适用减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出判决。造成原告两次诉讼索要工程款，正是被告在履行合同中的不诚信行为造成的，过错明显。鉴于违约金不仅有弥补损失的功能，还兼有惩罚功能的特点，双方约定按月息2%支付逾期付款违约金，不应认定为过高。被告的调减主张，没有依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(二)第二十九条的规定，判决如下： 一、自本判决生效后十日内，被告中机国能热源供热有限公司向原告中建长城建设有限公司支付工程款7080000元。 二、自本判决生效后十日内，被告中机国能热源供热有限公司向原告中建长城建设有限公司支付违约金，违约金自2020年6月30日起，以7080000元为基数，按月2%计算，直至履行完毕之日止。 三、自本判决生效后十日内，被告中机国能热源供热有限公司向原告中建长城建设有限公司支付（2020）冀0133民初1193案件中原告支出的案件受理费38890.5元、保全费5000元和诉讼财产保全保险费19000元，共计62890.5元。 案件受理费64774元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。上诉状及相关材料向本院诉讼服务中心材料收转窗口递交，或邮寄至本院诉讼服务中心（邮寄地址：河北省石家庄市赵县，邮编：051530，收件人：材料收转窗口）。 上诉案件受理费应当在上诉期限届满之日起7日内预交，（收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：62×××47，开户银行：河北银行华兴支行）。逾期未交也未提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  刘建芬 人民陪审员  曹立存 人民陪审员  殷平社 二〇二〇年十二月二十五日 法官 助理  王亚倩 书 记 员  常子健