广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终3038号 上诉人（原审被告）：谢军华，男，汉族，1966年3月18日出生，住广西博白县。 被上诉人（原审原告）:博白县第三高级中学，住所地博白县博白镇北街口巷175号，统一社会信用代码：124509237597581324。 法定代表人：徐亮，校长。 委托诉讼代理人：朱其文，广西顺运律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周洁涛，广西顺运律师事务所律师。 上诉人谢军华因与被上诉人博白县第三高级中学（以下简称县三中）金融借款合同纠纷一案，不服博白县人民法院（2020）桂0923民初2225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 谢军华上诉请求：1.依法撤销（2020)桂0923民初2225号民诉判决书。2.依法改判被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金37950元给上诉人。3.依法改判被上诉人支付失业保险赔偿金66124.8元给上诉人。4.本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院判决对法律的理解存在偏差，法律适用错误。1.一审法院认定上诉人与被上诉人的劳动关系从2002年1月起至2019年4月止，上诉人的工作年限为17.5年，2019年4月被上诉人没有预先通知的情况下，单方面解除上诉人的劳动合同，构成违法解除劳动合同。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民 -2- 政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”的规定，判决被上诉人应支付经济补偿年限最高不超过12年是对该条款的理解存在偏差，该条所指劳动者月工资高于用人单位所在地区上年度职工月平均工资三倍的对象，如果劳动者工资高于本地年度职工月平均工资三倍时，就要受最高不超过12年的限制。而本案，上诉人月工资实领1300元，低于2018年度广西区在岗职工月平均工资5133元，应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第三款“本条所称月工工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，上述条款规定不适用最高不超过12年的限制，被上诉人依法应当向上诉人支付赔偿金37950元（1300元×17.5个月×2倍-7550元）。一审法院作出判决第三项被上诉人向上诉人一次性支付解除劳动合同经济补偿8050元（1300元×12个月-7550元）是适用法律法规错误，其作出的判决也错误，请求二审法院依法改判。2.被上诉人与上诉人形成劳动关系期间，没有为上诉人申报、登记缴纳失业保险费，造成上诉人被解聘后，无法享受失业保险待遇。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条、第十八条和《关于提高我区失业保险金标准的通知》（桂人社发〔2017〕80号）的规定，失业保险金每月应按1377.6元（1680元×82%=1377.6元)发放，被上诉人依法应支付保险赔偿损失金66124.8元（1377.6元×24个月*2倍=66124.8元）给上诉人。一审法院作出的判决第二项被上诉人无需向上诉人赔偿失业保险损失是错误，其判决也错误，请求二审法院依法改判。综上所述，请求法院对一审判决予以改判或者撤销。 县三中辩称，上诉人属自动离职，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确 -3- ，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 县三中向一审法院起诉请求：1.判决确认谢军华系自动离职，县三中无需支付违法解除劳动合同经济损失46800元给谢军华；2.判决县三中无需支付失业保险金赔偿损失64512元给谢军华；3.本案诉讼费由谢军华承担。 一审法院认定事实：县三中是经依法登记具备用工主体资格的全额拨款公益二类事业单位。谢军华于2002年1月到县三中食堂工作，2015年10月，双方签订劳动合同，劳动合同期限为2015年10月1日起至2016年9月30日至。县三中为谢军华申报缴纳养老保险费。劳动合同到期后，县三中与谢军华没有再签订书面劳动合同，谢军华工作岗位仍是食堂工作人员，县三中与谢军华继续履行劳动权利义务。期间，2019年3月14日，谢军华与广西美景物业服务有限公司签订《保洁绿化员入职协议书》，谢军华以保洁员身份签字表明：“本人同意执行以上制度”，谢军华的工资由该公司登记为“部门：三中”发放。其中，广西美景物业服务有限公司向谢军华发放了2019年3月1日至2019年3月31日的工资871元。2019年4月11日，县三中发出《通知》，该通知内容：“学校财务室：经学校行政研究决定，同意按以下补助标准发放辞退日工工资，2011年前（含2011年）按600元/年，2012年按1000元/年，不够一年的按一年计发，请即执行。特此通知”。谢军华拒绝签字领取补偿后，县三中通过银行转账支付给谢军华7550元。县三中向社保机构申请从2019年4月起停止缴纳谢军华的社会保险费，停缴原因为辞退。根据桂改发【2018】6号通知，从2018年2月1日起，广西最低月工资标准一类为1680元，博白县的为1300元。谢军华的月工资收入为1300元，其被辞退前的平均月工资亦为1300元。 另查明，谢军华向博白县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、裁决县三中支付违法解除劳动合同经济赔偿金46800元给谢军华；二、裁决县三中支付失业保险赔偿金64512元给谢军华。博白县劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月9日作出博劳人仲案字［2020］第18号仲裁裁决书，裁决如下：一、自本裁决生效之日起十五日内，县三中一次性支付谢军华违法解除劳动合同赔偿金37 -4- 950元；二、自本裁决生效之日起十五日内，县三中一次性支付谢军华失业保险赔偿金64512元；三、对谢军华的其他仲裁请求，不予支持。县三中不服该裁决，诉至该院请求处理。经该院主持调解，双方当事人未能达成一致意见。 一审法院认为，县三中与谢军华劳动关系及其解除引发的经济纠纷问题应当从以下几个问题分析认定。 关于县三中与谢军华的劳动关系问题。谢军华提供了县三中编制的《辞退日工补助报销花名册》等证据足以证明谢军华入职县三中单位的时间为2002年，县三中以2015年签订的劳动合同作为谢军华的入职时间，与事实不符，不符合劳动法的用工认定规定，该院不予采信。从2002年1月起，到解除劳动合同的2019年4月止，谢军华的工作年限为17.5年。 关于谢军华是自动离职还是被辞退的问题。谢军华提供的《通知》等证据足以证明县三中是辞退谢军华，同时，谢军华拒签拒收辞退补助也佐证谢军华非自愿离职，故，县三中主张谢军华属于自动离职，没有证据足以推翻谢军华的证据，该院不予采信。 关于县三中是否违法解除（辞退）与谢军华劳动关系的问题。2019年3月22日，谢军华与广西美景物业服务有限公司签订了入职协议，入职该公司，并领取工资，为此双方建立劳动关系。谢军华辩称与该公司没有劳动关系，与查明的事实不符，该院不予以采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：......；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”的规定。为此，县三中不属违法解除与谢军华的劳动合同关系，县三中无需向谢军华支付违法解除劳动合同经济损失46800元。 关于县三中解除与谢军华劳动合同关系应当履行何种经济义务的问题。县三中称其依据劳动合同法第三十九条的规定，因谢军华同时与其他用人单位建立劳动关系，所以依法解除与谢军华的劳动关系。但，县三中没有对该法律条款规定的：“对完 -5- 成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”法律情形进行举证证明，县三中无法举证证明，则没有当然的解除权，现，县三中与谢军华的劳动关系已经事实解除，则应当从有利于保护劳动者的立法目的理解，县三中与谢军华的劳动合同是居于其单位管理、用工新方式和需要，以及谢军华已经同时和其他用人单位建立劳动关系而解除的劳动关系，该情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）款的规定，为此，县三中解除与谢军华的劳动合同关系后，同时应当履行法律规定给予谢军华经济补偿的义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：......（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；......；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。......。向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，县三中辞退谢军华后，应当支付谢军华经济补偿。谢军华的经济补偿计算如下：1300元×12个月=15600元，扣减县三中已经支付的7550元，则县三中应当向谢军华支付经济补偿8050元。 关于失业保险赔偿金的问题。根据《失业保险条例》第十四条：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。”、第十五条：“失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的；（二）应征服兵役的；（三）移居境外的；（四）享受基本养老保险待遇的；（五）被判刑收监执行或者被劳动教养的；（六）无正当理由，拒不接受当地人民政府指定的部门或者机构介绍的工作的；（七）有法律、行政法规规定的其他情形的。”的规定，谢军华已与广西美景物业服务有限公司建立劳动关系，未发现符合领取失业保险金 -6- 法定情形。因此，谢军华主张县三中支付失业保险损失，无事实和法律依据，该院不予支持。县三中主张无需支付失业保险赔偿金64512元的请求，有事实和法律依据，该院予以支持。 一审判决：一、博白县第三高级中学无需支付谢军华违法解除劳动合同赔偿金；二、博白县第三高级中学无需赔偿谢军华失业保险损失。三、博白县第三高级中学在本判决生效之日起十五日内向谢军华支付解除劳动合同经济补偿金8050元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。1.工资条12份；2.特种设备人员作业证（烧锅炉）；3.健康证；4.特种设备人员申请表；5.社保缴费证明；6.工资和辞退职工补助通知。以上证据综合证明谢军华2019年3月前在博白县第三高级中学的食堂工作。县三中质证称，对证据1三性有异议。工资条是草稿纸写的，无法确认真实性和合法性；对证据2真实性无异议，对关联性和合法性有异议，证书只证明上诉人有该岗位的资格，不能证明2019年3月之后有为博白县第三高级中学工作；对证据3真实性无异议，对关联性和合法性有异议，上诉人早就不在食堂工作，上诉人2019年3月前在博白县第三高级中学工作是没有异议；对证据4特种设备人员申请表，与本案无关系；对证据5社保缴费证明，关联性恰好证实2019年3月之后上诉人就不为被上诉人工作，2019年3月之后上诉人的社会保险都是广西美景物业服务有限公司支付的；对证据6工资和辞退职工补助通知不属于新证据，不予质证。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据，本院将结合其证据本身的真实性、合法性、与本案待证事实的关联性及与当事人之间的利害关系等方面予以综合判断，并在事实查明部分予以综合认证。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行，本院针对谢军华的上诉争议作出以下分析认定： -7- 关于谢军华主张县三中单方解除与其之间的劳动关系属于违法解除的问题。本案中，广西美景物业服务有限公司与谢军华签订了《保洁绿化员入职协议书》，谢军华在协议上签字确认，建立了新的劳动关系，县三中不存在违法解除劳动合同关系的情形。谢军华基于县三中违法解除劳动关系而主张的经济赔偿金，一审法院处理并无不当，应予维持。 关于失业保险金的赔偿问题。2019年3月14日，谢军华与广西美景物业服务有限公司签订《保洁绿化员入职协议书》，在签订协议后，广西美景物业有限公司为谢军华指派了新的工作，但谢军华对新的工作不满意而一直没有提供劳动，所以谢军华不符合失业人员的身份。《失业保险条例》第十四条：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。”经审查,谢军华已经与新的用人单位签订了协议，同时未提供证据证明办理了失业登记,不符合领取失业保险金的条件。故一审法院判决县三中无需向谢军华支付失业保险金损失并无不当，本院予以确认。 关于经济补偿金的补偿标准问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款之规定，县三中应当支付谢军华经济补偿。第四十七条第二款规定,劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。谢军华的工资并不属于月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的情形，一审判决按照12个月计算谢军华的经济补偿金属于适用法律错误，本院予以纠正。谢军华的经济补偿计算应为：1300元×17.5个月-7550元=15200元。综上所述，谢军华的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持博白县人民法院（2020）桂0923民初2225号民事判决第一、 -8- 二项； 二、撤销博白县人民法院（2020）桂0923民初2225号民事判决第三项； 三、被上诉人博白县第三高级中学向上诉人谢军华支付经济补偿金15200元； 四、驳回上诉人谢军华的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应在本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向一审法院申请执行。 一审案件受理费10元，由被上诉人博白县第三高级中学负担；二审案件受理费10元，由上诉人谢军华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李雪英 审 判 员 邹丽娟 审 判 员 蒋绍德 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理 黎 稳 书 记 员 梁海玉