黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑民终121号上诉人（一审被告）：鸡西市第一中学校，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠新区长征街。法定代表人：周君，该学校校长。委托诉讼代理人：高广胜，该学校副校长。委托诉讼代理人：徐大亮，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中城投集团第五工程局有限公司，住所地北京市石景山区金顶街西福村1号。法定代表人：张家清，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈敏，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：张辉宇，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。第三人：徐大壮，男，1968年11月28日生，汉族，住黑龙江省巴彦县。委托诉讼代理人：方立军（徐大壮外甥），男，1969年7月12日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。上诉人鸡西市第一中学校（以下简称鸡西一中）因与被上诉人中城投集团第五工程局有限公司（以下简称中城投五局）、第三人徐大壮建设工程施工合同纠纷一案，不服鸡西市中级人民法院作出的（2017）黑03民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，以调查、阅卷的方式进行了审理。上诉人鸡西一中的委托诉讼代理人高广胜、徐大亮，被上诉人中城投五局的委托诉讼代理人陈敏、张辉宇，第三人徐大壮的委托诉讼代理人方立军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鸡西一中向本院上诉请求：1.撤销鸡西市中级人民法院（2017）黑03民初45号民事判决，将该案发回重审或改判驳回中城投五局的诉讼请求。2.一、二审案件受理费、鉴定费由中城投五局承担。事实和理由：1.中城投五局将案涉工程全部非法转包给没有施工资质的徐大壮的行为无效，而一审判决对该非法转包的事实未给予认定，认定事实不清，在工程未经竣工验收合格的前提下，判决给付剩余工程款属于适用法律错误。鸡西一中将案涉工程承包给中城投五局后，中城投五局未经鸡西一中同意，擅自将全部案涉工程（甚至主体工程）非法转包给没有施工资质的徐大壮进行施工，并从中渔利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释》）第四条的规定，该转包行为无效。因中城投五局将案涉工程非法转包，根据《施工合同司法解释》第二条和第三条规定的付款原则，案涉工程未经竣工验收合格，中城投五局无权要求鸡西一中给付剩余工程款。一审判决对中城投五局非法转包的事实未给予认定，在工程未经竣工验收合格的前提下判决鸡西一中给付工程款属于适用法律错误。2.中城投五局严重拖延工期、且未依照合同约定提供竣工验收资料，已经构成严重违约，一审判决给付剩余工程款属认定事实不清，适用法律错误。首先，一审判决认定与事实不符，中城投五局未依照合同约定提供竣工验收资料，是造成案涉工程至今未进行竣工验收的主要原因，并非是“因鸡西一中手续不全”。其次，一审判决故意忽略中城投五局严重拖延工期、拒不提供竣工验收资料的违约责任。鸡西一中是省级重点高中，2012年9月1日新学期开学在即，如不能按时开学，将造成严重的政治和社会影响。学校领导在顶着极大压力的情况下，经鸡西市政府同意，在没有竣工验收的情况下，为了学生能按时开学，被迫于2012年9月1日实际使用案涉工程。因此，没有竣工验收的主要责任在中城投五局，而一审判决故意忽略中城投五局严重拖延工期、拒不提供竣工验收资料的违约责任，判令鸡西一中给付工程款及利息错误。再次，按照鸡西一中与中城投五局签订的两份《建设工程施工合同》专用条款64.8约定“发包人对工程竣工结算的特殊要求：付款总额达到合同价款85%时暂停支付。工程竣工验收合格后，承包商按要求编制的工程竣工资料档案经发包方签收，方可办理竣工结算。余款在工程竣工结算完成按合同总价扣除5%质保金、按建筑面积每平方米4元预留参评项目罚款后，一次付清。”本案中，鸡西一中与中城投五局确认已付工程款和材料款项合计85,228,972.36元，此款已经超过合同价款的85%，剩余工程款的付款条件未成就即工程没有竣工验收合格、中城投五局没有编制工程竣工资料档案经鸡西一中签收、工程没有办理竣工结算等，一审判决在付款条件未成就的情况下判决给付剩余工程款是严重错误的。3.合同价款5%的质量保证金应当在剩余工程款中扣除。两份《建设工程施工合同》中约定质量保证金为合同价款的5%，为4,815,814.40元，质保金是按合同约定必须在结算工程款时扣除的项目，况且中城投五局将案涉工程非法转包给徐大壮，为了保证工程质量，5%的质保金必须扣除。4.按建筑面积每平方米4元预留的参评项目罚款应当在工程款中扣除。根据两份《建设工程施工合同》专用条款64.8约定，应当在结算剩余工程时按建筑面积每平方米4元预留参评项目罚款。一审判决给付剩余工程款时没有考虑合同约定的预留参评项目罚款错误。5.中城投五局未按合同约定工期竣工，应承担赔偿费620万元的责任。两份《建设工程施工合同》约定的竣工日期为2011年8月15日、12月30日，合同专用条款第55.2约定“误期赔偿费为每日历天应赔付额度壹万元”。因中城投五局将案涉工程非法转包给徐大壮从中渔利，导致工程管理混乱、工程质量和工程进度都满足不了合同约定，案涉工程在2012年8月末才竣工，中城投五局未按合同约定期限竣工，按合同约定误期赔偿费为620万元。6.一审判决鸡西一中给付利息没有依据。如前所述，鸡西一中给付中城投五局剩余工程款的付款条件未成就，在此情况下鸡西一中不仅没有给付剩余工程款的义务，更没有给付利息的义务，况且，两份《建设工程施工合同》专用条款59.2中“约定利率为无”。一审判决鸡西一中从2012年9月1日开始给付利息错误。7.一审判决鸡西一中承担711,808.58元鉴定费错误。鸡西一中已付工程款及材料款合计85,228,972.36元，本案争议的工程款标的不足1000万元，由于中城投五局严重违约，至今没有编制工程竣工资料档案经鸡西一中签收。因此，工程没有办理竣工结算的主要原因在中城投五局，一审判决应当按争议标的、双方当事人的违约责任等因素确定当事人应当承担鉴定费的比例和金额，一审判决鸡西一中承担高达711,808.58元的鉴定费，没有法律依据。8.本案工程造价应当按鸡西市财政局投资评审中心（以下简称财政局评审中心）审定的83,189,600元为准。2015年财政局评审中心对案涉工程审定的工程造价是83,189,600元，案涉工程造价应当以财政局评审中心审定的金额为准。9.案涉工程质量不合格，特别是消防工程和消防设施质量严重不合格。案涉的工程多处出现墙体开裂、瓷砖剥落、地面下沉等现象。更为严重的是合同专用条款77.1约定“消防材料及设施必须由消防部门认可后方可进场”，而在实际施工过程中，中城投五局严重违反合同约定，至今案涉工程的消防设施没有经过消防部门验收合格，严重违反了《中华人民共和国消防法》的规定，这必将给鸡西一中的数千名全体师生带来极大的安全隐患。10.一审法院审理本案违反级别管辖的规定。鸡西中院管辖诉讼标的额在1000万元以上的一审民商事案件，本案诉讼标的额不满1000万元，一审法院审理本案违反了级别管辖的规定。中城投五局辩称，1.案涉建设工程双方为鸡西一中与中城投五局。本案所涉《建设工程施工合同》的承包方中城投五局，系通过政府招投标采购程序中标取得该工程项目的承包人，双方依法签订了合同，实际履行主体为中城投五局，鸡西一中按合同约定向中城投五局拨付工程款，并最终与中城投五局进行结算。直至本案诉讼中，合同双方又共同委托造价机构对中城投五局施工项目造价进行司法鉴定，故鸡西一中称案涉工程是转包他人施工的上诉主张，与其自身一直同中城投五局之间履行合同权利义务的实际不符，该上诉主张不能成立。2.司法鉴定机构对案涉工程造价依法作出的鉴定，当事人双方均无异议，该鉴定结果对鸡西一中具有法律约束力。一审诉讼中，鉴定机构黑龙江元博工程造价咨询有限公司根据建设工程双方申请及法院委托，鉴定机构作出工程总造价为96,316,287.92元。双方对此鉴定意见进行质证时，提出应扣除掉案外人施工的高级装饰工程款3,025,770.02元，其他方面并未提出异议；双方又在此基础上确定了已付工程款额为85,228,972.36元。一审法院根据双方确定的以上事实，判令鸡西一中支付8,061,545.54元正确。案涉工程由于开工以后，鸡西一中提出了多达53次的设计变更及22次的现场签证，致合同约定的工程交付时间、工程造价等约定事项与工程本身客观实际严重不符，故一审法院根据双方的申请委托鉴定机构进行工程造价鉴定。如一审时鸡西一中对鉴定机构最终确定的造价鉴定结果有异议，依法可以申请重新鉴定，实际未提出异议，也未申请重新鉴定，即双方对该工程项目的交付时间和工程造价已经达成新一致意见，系双方对合同约定内容的变更，故该结果对建设施工双方具有法律约束力，建设单位应据此结果履行工程款给付义务。3.应付工程款的利息属于法定孳息，一审法院判令鸡西一中自2012年9月1日起依法承担工程款利息的给付责任，符合法律有关规定。鸡西一中上诉也承认，该工程目前尚未进行竣工验收程序，但在2012年9月1日学校已经实际使用的事实。一审法院根据这一事实，依据《施工合同司法解释》第十八条规定，判令鸡西一中自2012年9月1日起依法承担工程款利息的给付责任完全正确。4.本案件诉讼标的额已经超过1000万元，依法应由鸡西市中级人民法院受理。根据一审卷宗记载，至2019年12月10日庭审，中城投五局申请的诉讼请求给付工程款8,113,499元，利息计算至2019年12月31日的利息为2,832,507元，合计10,946,006元,该金额达到一审法院的受案标准。此外，关于鸡西一中提出的消防工程存在质量问题。因施工项目因前期手续尚未办完，没有进行单项验收和整体验收，其提出该项理由没有根据。中城投五局向一审法院起诉请求：1.判令鸡西一中给付剩余工程款8,113,499元及利息（以8,113,499元为基数，自2012年9月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；2.本案的诉讼费、鉴定费由鸡西一中承担。一审法院认定事实：2010年10月15日，中城投五局（原中城建第五工程局有限公司）与鸡西一中签订合同备案编号为2011-034的《建设工程施工合同》，主要内容为：“工程名称：鸡西市第一中学新校区办公楼、实验楼、1号、2号、3号、4号教学楼，工程地点：鸡西市鸡冠区文化西路南侧、鸡兴路西段北侧，工程内容：办公楼9945.07平方米，地上8层、地下1层；实验楼6394.9平方米，地上局部2层、局部4层；1-3号教学楼15610.68平方米；4号教学楼6303.99平方米，均为地上5层，工程结构均为现浇钢筋混凝土框架结构。承包范围：办公楼、实验楼、1号、2号、3号、4号教学楼建筑、采暖、给排水、电气、消防工程总承包，合同工期：开工日期为2010年10月15日，竣工日期为2011年8月15日，合同工期总日历天数304天，质量标准：合格，合同价款：金额为59,583,794.03元，预付款：金额为14,895,950元或合同价款的25%，进度款：工程进度款按形象报价付款，每月26日前，乙方根据当月实际完成工作量，编报“月度完成工作量报表”，经监理、工程师和项目法人批准后，按月形象进度办理月度工程进度付款，质量保证金：合同价款的5%，采用工程量清单计价的工程特别遵循的约定：执行投标时的综合单价，不做调整，执行投标时的措施费，不做调整”。2011年4月28日，中城投五局与鸡西一中签订合同备案编号为2011-035号《建设工程施工合同》，主要内容为：“工程名称：鸡西市第一中学新校区图书馆、报告厅工程，工程地点：鸡西市鸡冠区文化西路南侧、鸡兴路西段北侧，工程内容：图书馆建筑面积5360.13平方米，建筑层数变形缝左侧地上三层，变形缝右侧两层；报告厅建筑面积1841.97平方米，建筑层数地上二层，建筑结构均为现浇钢筋混凝土框架结构，独立基础，承包范围：图书馆、报告厅工程建筑、采暖、给排水、电照、弱电、消防报警及报告厅通风、图书馆消防，合同工期：开工日期为2011年4月28日，竣工日期为2011年12月30日，合同工期总日历天数为246天，工程质量标准：合格，合同价款：金额为14,578,679.09元，进度款：工程进度款按形象报价付款，每月26日前，乙方根据当月实际完成工作量，编报“月度完成工作量报表”，经监理、工程师和项目法人批准后，按月形象进度办理月度工程进度付款，质量保证金：合同价款的5%，采用工程量清单计价的工程特别遵循的约定：执行投标时的综合单价，不做调整，执行投标时的措施费，不做调整”。案涉合同签订后，工程开始施工，于2012年8月末竣工。鸡西一中于2012年9月1日实际使用案涉工程。因鸡西一中手续不全，案涉工程至今未进行竣工验收。本案在诉讼过程中，经中城投五局申请，一审法院依法委托黑龙江元博工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定。2019年10月22日，元博公司出具黑元博[2019]造司鉴字16号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“鸡西市一中土建、装饰、水暖、电气、消防等工程鉴定造价金额为96,316,287.92元”。中城投五局、鸡西一中、徐大壮对鉴定意见均无异议。鸡西一中与中城投五局经对账，协商一致确认鸡西一中已付工程款66,425,375元、鸡西一中付材料款为18,803,597.36元、图书馆和报告厅的高级装饰工程造价为3,025,770.02元。另查明，图书馆和报告厅的高级装饰工程系由案外人施工建设。一审法院认为，中城投五局与鸡西一中签订案涉两份《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定履行各自的权利义务，虽案涉工程未进行竣工验收，但案涉工程于2012年9月1日已实际使用，故鸡西一中应履行给付工程款的义务。经鸡西一中与中城投五局达成对账明细，确认鸡西一中已付工程款66,425,375元、鸡西一中付材料款为18,803,597.36元、图书馆和报告厅的高级装饰工程造价为3,025,770.02元，且同意将上述款项在鉴定意见确认的总造价96,316,287.92元中予以扣除，故鸡西一中尚欠中城投五局工程款为8,061,545.54元（96,316,287.92元-66,425,375元-18,803,597.36元-3,025,770.02元）。本案中，中城投五局与鸡西一中未约定欠付工程价款利息计付标准，中城投五局主张依照《施工合同司法解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，鸡西一中应按人民银行同期同类贷款利率给付利息，但根据最高人民法院法[2019]254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》精神，自2019年8月20日贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故中城投五局主张鸡西一中给付欠付工程款利息的计付标准应按照中国人民银行同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计付。关于中城投五局主张利息的计付时间，因案涉工程未进行竣工验收且双方约定的付款时间也不明确，故依据《施工合同司法解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文书之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日。”的规定，案涉工程于2012年9月1日已被鸡西一中实际使用，故利息的计付时间应为2012年9月1日。综上，鸡西一中应给付中城投五局工程款8,061,545.54元及利息（以8,061,545.54元为基数，自2012年9月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。判决：鸡西一中于本判决生效之日起十五日内给付中城投五局欠付工程款8,061,545.54元及利息（以8,061,545.54元为基数，自2012年9月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88,004元，由中城投五局负担424元，鸡西一中负担87,580元；鉴定费889,415.52元，由中城投五局负担177,606.94元，鸡西一中负担711,808.58元，鸡西一中在给付上述款项时一并给付中城投五局。本院二审中，中城投五局提交一份鸡西市中级人民法院于2020年7月7日作出的（2020）黑03民终285号民事判决。欲证明：鸡西一中与中城投五局在本案一审中对账认可的已付工程款中的2,234,799.96元，系中城投五局将案涉部分消防工程分包给北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司，委托鸡西一中直接向该工程支付，所以认可该部分工程的已付款，但因该消防工程公司向中城投五局提起诉讼，并已作出上述终审判决，说明鸡西一中并未支付此款，又因本案一审中的自认，在上诉期已过时才接到该判决。因此，准备通过另诉解决该问题，只是向法庭说明这一点事实。鸡西一中质证称，对该判决的真实性予以认可，但认为不能证明中城投五局的该项主张。徐大壮质证称，认为该证据与己无关。本院认证认为，因中城投五局提交该证据的目的在于另诉解决，不在本案审理范围内，与本案无关，本院对该证据不予确认。本院二审另查明：案涉工程存在大量的设计变更及现场签证。中城投五局诉讼请求给付的工程款为8,113,499元，利息计算至2019年12月31日为2,832,507元，合计10,946,006元。除此，本院对于一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，关于案涉两份《建设工程施工合同》的效力问题。案涉合同系由鸡西一中与中城投五局签订，系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，一审法院认定合同有效正确，本院予以确认。鸡西一中主张的中城投五局将案涉工程全部转包给徐大壮，合同无效。无论是否存在其主张的事实，依法不影响上述两份合同的效力。故对鸡西一中该项请求，本院不予支持。关于鸡西一中给付工程款的条件是否成就、预留4元/平方米参标项目罚款和按照合同价款扣除5%质保金的问题。鸡西一中主张中城投五局未提供竣工验收资料，按照合同约定支付剩余工程款的条件未成就。2010年10月15日，双方签订的《建设工程施工合同》第64.8条约定“发包人对工程竣工结算的特殊要求，付款总额达到合同价款80%时暂停支付。工程竣工验收合格后，承包商按要求编制的工程竣工资料档案经发包方签收，方可办理竣工结算。余款在工程竣工结算完成且承包商撤离施工现场后30日内按合同总价扣除5%质保金、按建筑面积每平方米4元预留参评项目罚款后，以此付清”，即合同约定工程验收后承包方提交竣工验收资料。本案中，在尚未验收的情况下，鸡西一中于2012年9月1日擅自使用案涉工程至今已八年之久，早已超过法定质保期限，且未提供开工许可证等应由其提供的竣工验收资料并组织验收。故鸡西一中主张合同约定条件没有成就拒付剩余工程款、预留4元/平方米参标项目罚款以及按照合同总价款扣除5%质保金的理由，均不能成立，本院不予支持。关于延误工期的问题。两份《建设工程施工合同》约定工程竣工时间为2011年8月15日、12月30日，鸡西一中使用时间为2012年9月1日，即晚交工一年多。但根据工程造价鉴定意见中体现，案涉工程在施工期间存在几十次设计变更和签证的事实，客观上必然会对施工进度产生影响，鸡西一中未提供证据证明造成工期延误的原因系中城投五局造成。故对鸡西一中提出中城投五局延误工期应承担损失的主张，本院不予支持。关于双方结算是否应当按照鸡西市财政局投资评审中心审定的价格作为结算依据问题。因该财政局评审中心并未作出具体评审数额并向双方当事人送达，且未形成合意。另外，鸡西一中在一审法院审理中同意一审法院通过鉴定确定工程总造价，并参加了鉴定全过程，充分发表了意见，且在最后一次鉴定中对鉴定结论提出的异议问题均得到回复，最后形成双方认可的鉴定意见。故鸡西一中在二审中提出应按财产局评审中心审定价格后给付工程款，与其在一审法院的主张相悖；两份合同均未约定利息，一审法院按照工程实际交付使用时间即2012年9月1日起给付利息，符合法律规定。故对鸡西一中该两项请求，本院不予支持。关于鸡西一中主张的工程质量问题，因其就此问题未在一审中提起反诉，故该项上诉请求不在本案审理范围中。根据中城投五局向一审法院提出的诉讼请求，经本院核实，本案符合级别管辖规定。另外，一审判决按照鸡西一中与中城投五局在本案中的责任按份承担鉴定费用，并无不当。综上所述，鸡西一中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87,580元，由鸡西一中负担。本判决为终审判决。审判长  胡乃峰审判员  王晓兵审判员  王洪刚二〇二〇年十二月二十八日书记员  丁 馨