四川省蓬安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川1323刑初125号 公诉机关四川省蓬安县人民检察院。 被告人杨龙，男，生于1998年7月1日，四川省蓬安县人，汉族，初中文化，无业，住蓬安县。因犯盗窃罪，2019年2月18日被云南省文山市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；2019年5月22日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，2020年2月17日被蓬安县公安局抓获，次日被蓬安县公安局监视居住；2020年8月4日被蓬安县公安局刑事拘留，同年8月13日被蓬安县公安局执行逮捕。现羁押于仪陇县看守所。 指定辩护人周洪，四川匀天律师事务所律师。 四川省蓬安县人民检察院以南蓬检一部刑诉［2020］2578号起诉书指控被告人杨龙犯盗窃罪、诈骗罪一案，于2020年11月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省蓬安县人民检察院指派检察员龙虎、检察官助理杨柳出庭支持公诉。被告人杨龙及其指定辩护人周洪到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 1.2019年12月31日下午，被告人杨龙与杨某在蓬安县老广场“避风塘奶茶店”内喝奶茶时，杨龙以向杨某借手机拨打电话为由，向杨某借得一部ＯＰＰＯ牌Ａ9型紫色手机后，趁杨某不备携带手机逃离现场。经蓬安县价格认定中心认定，该手机价格为人民币1352元。 2.2020年1月4日11时许，被告人杨龙以还钱为由，将郑某1约至蓬安县嘉陵中路的“星心网吧”门口，之后便称需要使用郑某1手机收款二维码还钱，将郑某1的一部华为牌ｎｏｖａ5ｐｒｏ蓝色手机拿在自己手中，趁郑某1不备携带手机逃离现场，后将手机以人民币1000元的价格卖给一陌生男子。经蓬安县价格认定中心认定，该手机价格为人民币2079元。 3.2020年7月3日晚上，被告人杨龙在被监视居住期间与郑某2等人去吃夜宵的路上，杨龙看见郑某2脖子上有一根金项链，便以自己想在女朋友面前显摆为由，让郑某2将金项链借给自己戴一下，并说第二天归还，郑某2表示同意，当晚杨龙便一直将金项链戴在脖子上，吃完饭后戴着金项链离开。第二天，杨龙将金项链带至南充市分成两部分，其中一部分在南充市以360元一克的价格卖得人民币6700元，另一部份在蓬安县卖得人民币11800元。该金项链重97.6克，价值人民币32793元。 公诉机关指控证据有：被害人陈述、被告人的供述与辩解、证人证言、书证、辨认笔录等。 公诉机关认为：被告人杨龙以非法占有为目的，秘密窃取他人手机，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人杨龙以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人金项链，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当数罪并罚。被告人杨龙曾因盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，是累犯，应当从重处罚。被告人杨龙到案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。 被告人杨龙对公诉机关指控的盗窃事实及罪名无异议；对指控的诈骗罪有异议，其辩解、辩护称当时是郑某2主动把项链给他戴上在两个女性朋友面前炫耀，想让他把两个女性朋友介绍给郑某2认识。 指定辩护人的辩护意见是：1.起诉书指控盗窃罪不能成立。因为：杨龙是借两个被害人的手机，是合法占有并非秘密窃取；被害人是知道手机的去向，没有失去控制；事后双方对手机赔偿事宜作了商量。2.起诉书指控的诈骗罪不能成立。因为：被告人没有虚构事实；杨龙变卖项链是民事上的无权处分性质；杨龙在借项链前无非法占有目的。 经审理查明： （一）盗窃的事实 1.2019年12月31日下午，被告人杨龙与杨某在蓬安县老广场“避风塘奶茶店”内喝奶茶时，杨龙以拨打电话为由向杨某借得一部ＯＰＰＯ牌Ａ9型紫色手机后，趁杨某不备携带手机逃离现场。经蓬安县价格认定中心认定，该手机价格为人民币1352元。 2.2020年1月4日11时许，被告人杨龙以需要使用郑某1手机收款二维码还钱为由，将郑某1的一部华为牌ｎｏｖａ5ｐｒｏ蓝色手机拿在自己手中，趁郑某1不备携带手机逃离现场。后将该手机以人民币1000元的价格变卖。经蓬安县价格认定中心认定，该手机价格为人民币2079元。 上述事实，被告人杨龙在开庭审理中亦无异议，且有经庭审举证、质证，本院确认的：被害人杨某、郑某1的陈述；辨认笔录；价格认定结论书；手机交易截图；微信聊天截图；证人谢某、吴某、徐某的证言；被告人杨龙的供述等证据证实，足以认定。 （二）诈骗的事实 2020年7月3日晚，被告人杨龙（监视居住期间）与郑某2等人在去吃夜宵的路上，杨龙看见郑某2脖子上有一根金项链，便以自己想在女朋友面前“显摆”为由，让郑某2将金项链借给自己戴一下，郑某2表示同意。当晚杨龙便一直将金项链戴在脖子上，吃完饭后戴着该金项链离开。在第二天和第三天杨龙因无钱用便分两次将该金项链予以变卖，并将所卖的钱用于挥霍。后郑某2找其归还，被告人杨龙逃匿。该金项链重97.6ｇ，购买价为人民币32793元。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据证实： 1.被害人郑某2的陈述，证实2020年5月，他和杨龙认识后经常在一起耍。2020年7月3日晚，杨龙叫他到“金光大道”歌城喝酒，当晚有杨龙、刘某某、胡某、还有一个女的（杨龙说是其女朋友），他们一直喝到第二天凌晨才离开。后他请大家吃夜宵，在路途中，因为杨龙以前看到过他的金项链，杨龙给他说刚耍了个女朋友，想把他的金项链借去戴，在女朋友面前“显摆”一下。他就同意了并将项链给了杨龙，杨龙说第二天就还给他。后他们吃夜宵时杨龙一直将项链戴着，吃完夜宵后他们就各自离开了，都没有说项链的事。7月4日下午，他给杨龙打了几个电话想问项链的事，但杨龙没有接，他去找也没找到，后打通了微信电话，他问杨龙“项链呢”，杨龙说“在我这里，我现在老家，明天拿给你”。第二天他就联系不到杨龙了。7月7、8号，他在南充找到杨龙，杨龙说把项链在蓬安老花园金店卖了1.5万元，他当时想把杨龙送到派出所，杨龙说联系家人赔给他，后杨龙又失踪了。今天在杨龙家找到杨龙就把他扭送到派出所来了。 2.被告人杨龙的供述，证实他和郑某2在几个月前认识，经常在一起耍。2020年7月初的一天，他叫郑某2到“金光大道”ＫＴＶ喝酒，有他和刘某某、谢某、邓某某、胡某、郑某2。后他们就去吃夜宵，在路上他看见郑某2脖子上戴了一条比香烟略小一点的金项链，他就叫郑某2把项链借给他戴起“显摆”一下，郑某2就将项链取下来给了他，他就戴在脖子上，并把项链露在衣服外面。在吃夜宵过程中，他一直把项链戴起。他们吃完离开的时候，郑某2给他说不要把项链搞丢了，他答应了，然后他给郑某2说“等会找你”。后他把邓某某、胡某送回家，就和刘某某到刘的家里睡觉了，也没有再去找郑某2。第二天上午12点多，他起床后想起身上没钱了，就想到了把项链拿去卖了。他就乘车到了南充并在58同城找到一个收购黄金的人。见面后，他将项链扯了一截给收项链的男子检测，收黄金的人说是黄金，360元一克，他同意了，那个男的拿出电子秤称了一下，重量19克多，扣除融金费3、400元，最后给了他6700元。过了两三个小时，郑某2就给他发微信语音，他害怕找他还项链就没接。他拿到钱后就联系了南充陈某等人喝酒吃饭花了3000多元。当晚11、12点，他给郑某2发微信说明天还项链，郑某2表示同意，他当时想回蓬安把剩下的项链给郑某2。第二天他回到了蓬安想买部手机，但钱不够，他就带着项链到磨子街的一家金店，把剩下的项链以11800元卖了。他拿到钱后一个人到南充花了5000多元买了一部苹果11手机，后又在南充和Ｋ-ＯＮＥ酒吧上班的几个人一起在该酒吧耍了两天，一共用了7、8000元。从蓬安卖项链的第三天，郑某2就找到他要项链，他就说把项链卖了，郑某2说项链90多克，价值3万多元，叫他想办法把项链赎回来，他就给他妈打电话拿钱，但他妈没有拿钱。后他趁郑某2不注意就跑了，后来他把剩下的1000多元也花光了，苹果11手机也摔坏扔了。昨天晚上郑某2等人把他找到扭送到公安机关。 3.书证（质量保证单、银行流水小票、标签），证实郑某2提供的金项链购买凭证。金项链重量：97.6ｇ,计人民币32793元。 同时查明，公安机关从杨龙身上搜出iphoneX手机一部。 另查明，被告人杨龙因犯盗窃罪，2019年2月18日被云南省文山市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，2019年5月22日刑满释放。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院确认的：受案登记表、到案经过、搜查笔录、扣押清单、户籍证明、云南省文山市人民法院刑事判决书及释放证明等证据证实，足以认定。 针对被告人及辩护人提出的辩解、辩护意见，本院评判意见如下： 一、起诉书指控的第1、2起事实的认定问题。 经查：被告人杨龙虽然以“拨打电话”、扫码“还钱”为由取得被害人手机暂时使用，但当时被害人仍在现场，该手机并未实际脱离被害人的控制范围，仍属被害人占有。被告人杨龙趁被害人不备携带手机逃离现场，对手机非法占有，符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪论处。因此，被告人杨龙的辩护人提出的“起诉书指控盗窃罪不能成立”的辩护意见，本院不予采纳。 二、起诉指控的第3起事实的认定问题。 经查：在案证据证实，被告人杨龙虽然以“借用”“显摆”取得被害人的金项链使用后，但在第二天、第三天便将金项链分两次予以变卖，并将所得赃款用于挥霍；在明知被害人找其归还时，隐瞒其已将项链变卖的事实，采取拒接电话、谎称次日归还，最终逃匿，拒不归还被害人。因此，被告人杨龙是以“借用”“显摆”为幌子取得金项链，继而隐瞒不归还的事实，应当认定被告人杨龙是以非法占有为目的，采用欺骗手段骗取他人财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪论处。因此，被告人杨龙提出的“对起诉书指控的诈骗罪有异议”及其辩护人提出的“起诉书指控的诈骗罪不能成立”的辩解、辩护意见，本院不予采纳。 综上，本院认为，被告人杨龙以非法占有为目的，窃取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪；被告人杨龙以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人杨龙既犯盗窃罪，又犯诈骗罪，应当数罪并罚。被告人杨龙曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人杨龙到案后如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。 根据被告人杨龙犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十一条、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人杨龙犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金3000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金8000元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期2日，即自2020年8月4日起至2022年12月1日止。罚金在本判决生效后十日内缴纳。） 二、责令被告人杨龙退赔杨某人民币1352元、退赔郑某1人民币2079元、退赔郑某2人民币32793元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  石国照 审 判 员  李小波 人民陪审员  兰天雄 二〇二〇年十二月二十八日 书 记 员  唐 丹 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。