福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终1243号 上诉人（原审原告）：涂长光，男，1975年6月4日出生，汉族，住福建省福安市。 委托诉讼代理人：林鼎斌，福建晨信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑健东，福建晨信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：汤振坤，男，1962年12月29日出生，汉族，户籍地福建省福安市，现住福建省福安市。 委托诉讼代理人：黄宏起，上海建纬（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余焕杰，上海建纬（福州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：星华昌源集团有限公司，住所地福建省建宁县民主街（三特超市二楼）。 法定代表人：游作星，董事长。 委托诉讼代理人：俞萍，女。 被上诉人（原审被告）：福安市安居房地产开发有限公司，住所地福建省福安市城北街道阳春小区内。 法定代表人：陈鸿。 委托诉讼代理人：陈静，福建怀行律师事务所律师。 上诉人涂长光因与上诉人汤振坤及被上诉人星华昌源集团有限公司（简称“昌源公司”）、福安市安居房地产开发有限公司（简称“安居公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福安市人民法院（2020）闽0981民初7110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 涂长光上诉请求：依法撤销福安市人民法院（2019）闽0981民初7110号民事判决，改判支持涂长光的上诉请求，上诉金额为398063元。事实与理由：1．原审法院对汤振坤已支付工程款的部分事实认定错误。虽然涂长光因误解，在第一次庭审中，承认汤振坤共计支付工程款2214760元。这是因为汤振坤提交了三笔涂长光的领款条，该领款条是涂长光出具的，因此，在计算已收工程款时，从2010766元变更为2214760元。但由于汤振坤又提交了一份由涂长光出具的55000元收据。为此，涂长光仔细核对，没有收到该55000元。涂长光由此回忆：之前有几份收据已出具，但款未收到。故在第二次开庭时，涂长光撤销了部分自认的内容，并提供了领（借）款凭证、工资表及存款明细表，足以证明汤振坤实际并未支付2017年8月6日、2017年10月1日、2018年3月1日三笔款项，金额共计200000元。且从原审判决书也可以看出，法院经调查发现：汤振坤提供的领（借）款凭证中体现的涂长光领款数额，并不真实，与实际情况有很大出入，并不能作为涂长光实际领款的依据。故原审法院对汤振坤已支付工程款的部分事实认定错误，应认定汤振坤仅支付涂长光工程款2014760元。2．原审法院关于配合费、管理费的扣减认定事实不清。《福安市经济适用房一期项目地下室、22#、23#楼工程结算审核说明》第二条第4点明确：建筑安装工程费下浮K值为10.36%，不可竞争费用不下浮。《水电分项工程承包合同》第五条“工程款的支付与结算”约定：“甲方收到的建设单位该分项工程款扣除17%的配合费后作为工程进度款，即支付给乙方。公司管理费、税金、规费、措施费甲乙双方各自承担相应部分。配合费的计算按甲方中标的下浮K值公式计取”。其中不可竞争费（包括规费、措施费、税金）不属于可以下浮的内容。配合费应以工程总量扣减不可竞争费后以实际竣工工程量为基准计算。因此，本案实际配合费应是工程总量7219963－（规费259964+措施费235238+税费360097.6）＝6364663.33X17%＝1081992.76元。原审法院认定的配合费是1219862.2元，没有事实依据，是错误的。同理，管理费的计算也应该按照工程总量扣减不可竞争费用以及配合费后，按照3%计算，即为7219963－（规费259964＋措施费235238+税费360097.6）＝6364663.33×（1-83%）×3%＝158480.11元。而原审法院认定为178673.93元是错误的。3．原审判决遗漏涂长光临时施工用水用电包干费40000元。涂长光在原审起诉状及庭审中已明确：汤振坤未付工程临时施工用水用电管理及施工包干费40000元。汤振坤在庭审中也未对此提出抗辩，应视为对此项施工项目的认可。原审法院判决遗漏此项金额，二审应予更正。综上所述，原审法院对汤振坤已支付工程款部分事实认定有误，关于配合费、管理费的扣减认定事实不清，并遗漏涂长光临时施工用水用电包干费40000元，上述三项上诉请求金额共计为398063元。恳请予以改判，支持涂长光的上诉请求。 汤振坤针对涂长光的上诉辩称，1．涂长光在原审第一次庭审中自认已经收到工程款2214760元，在第二次庭审中撤销上述自认的内容，改口已收款2014760元违反诚实信用原则，且无事实根据和法律依据，其撤销的主张不能成立。2．原审判决认定案涉工程水电安装工程配合费和管理费的扣减方式及数额认定事实清楚、依据充分，应予维持。根据《水电分项工程承包合同》第七条第（二）款“乙方的义务和责任第2项“2、乙方的责任：（8）乙方应支付承包工程总造价扣除17%工程配合费后的30%作为甲方公司的项目管理费税金以同样方式按实际发生记取支付，以上费用均由乙方负责承担并缴纳从甲方拨付给乙方的进度款中扣除。”的约定，涂长光水电班组应扣除的配合费所依据的计算基数应是涂长光承包工程（即水电分项工程）的总造价与案涉工程的下浮K值公式无关；同时，案涉工程的造价审核结果也已经过下浮（中标价已是下浮后的造价）原审判决对配合费和管理费的扣减方式及数额的认定符合当事双方的合同约定，认定事实清楚，依据充分，依法应予维持。3．原审遗漏审理的临时施工用水用电包干费”，实际是汤振坤给予涂长光对其承包案涉工程水电项目的各项措施及现场临时水电管理的包干费用；所以在原审审理时，汤振坤才主张扣回审核报告中关于安装部分的措施费。若法院认为案涉工程水电安装项目的相关措施费应按审核报告的部分金额予以支持，则该包干费用不应再支付给涂长光，应予相应扣除。 昌源公司针对涂长光的上诉未作答辩。 安居公司针对涂长光的上诉辩称，安居公司与昌源公司就福安市城阳镇炉头地块A区地下室、22#楼、23#楼工程于2013年12月28日签订《建设工程施工合同》，签约合同价为8074703574元。该项目于2017年12月18日竣工验收并交付使用。经安居公司委托，第三方造价机构福建建业工程造价咨询有限公司做出闽建业结字【2019】第W251号结算审核报告书，审定福安市经济适用房一期项目A区地下室、22#楼、23#楼（含A区配电房和幼儿园配电房）工程总造价为77840513元。2020年5月27日，安居公司因该建设项目共计向昌源公司支付工程款7134903999元，尚欠昌源公司工程款6491473.01元。依据最高院建设工程施工合同司法解释的规定，发包人仅在欠付建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任。至于昌源公司与汤振坤之间签订的工程施工挂靠协议、汤振坤与涂长光之间签订的工程承包合同及合同履行情况，安居公司均不知情。 汤振坤上诉请求：依法撤销原判第一项，改判汤振坤、昌源公司连带向涂长光支付工程款2005381.5元。事实和理由：1.涉案工程A区配电房和幼儿园配电房的安装工程系汤振坤自行组织施工，不属于涂长光的施工内容。2.已支付的工程款数额应为2342920元，而非一审认定的2214760元。一审未认定的2015年8月18日的55000元和2018年2月11日出具的已付260000元凭证中的73160元，其中55000元属于遗漏结算，汤振坤确已现金支付到位，涂长光也签认了。260000元凭证中的73160元汤振坤系现金支付完农民工工资后，应涂长光的要求，现金支付给其的款项，也已支付到位，该两笔费用应计入已付工程款的数额中。3.一审不支持扣减规费、措施费、材料费、履约保函等费用，属认定事实错误。工程规费及临时措施费的问题，系作为总包方的汤振坤承担，涂长光并未负担该部分费用，因此该部分费用不应由涂长光计取，应当归还总包单位。应当扣减水电安装项目费259964元和措施费235238元。税费的问题。根据合同约定，计税基础应以合同总造价为基数实际计算缴纳。因此，涂长光应按比例9.22%承担已实际发生的税金。同时，汤振坤实际缴纳的税金应为27431318元,原审遗漏计算2018年2月12日已开票200万元发票对应发生的纳税金额79417.48元。涂长光结算价款中应按上述比例相应扣除已实际发生的项目所在工程税金252873.31元,扣除企业所得税税金143513.2元,共396386.51元。工程材料费用26115.54和城建档案整理加工费用40000元，切实发生，应由涂长光承担。此外，根据《水电分项工程承包合同》第五条第三款约定的费用承担的精神，涂长光还应当分摊“建设单位罚扣工程延期款”“履约担保金800万元3年利息及履约担保函保费”“施工管理人员工资”等费用。4.原审认定水电安装工程应付工程款利息、计息本金及起算时间均存在错误，依法应予纠正。 涂长光针对汤振坤的上诉辩称，1．涉案工程A区配电房和幼儿园配电房确系涂长光施工。“福安市经济适用房结算安装部分审核汇总表”和“福安市经济适用房结算审核汇总表”中计算的数额有细微差别，也形成于不同时间，若项目部公章系偷盖的，偷改一次可能，偷盖两次根本不可能。且汤振坤也并无证据证明公章系涂长光偷盖。若汤振坤认为工程系其自行施工，应当由汤振坤承担举证责任。2．领款凭证上的金额不是汤振坤实际支付的金额。汤振坤主张的该两笔款项并未支付，汤振坤也没有提供支付该两笔款项的证据。3．各项规费、措施费等费用不应扣减。虽然总包单位购买了团体险，不等于汤振坤替涂长光支付了规费。从法律角度讲，涂长光和汤振坤都是实际施工人，涂长光仍享有自己应得的部分。并且支付了工伤保险不代表其余规费也都支付了。同理，措施费也是由涂长光和汤振坤按照各自施工的比例享有各自施工部分的措施费，不存在扣减问题。材料费和档案整理加工费的扣减也没有相应依据。工程延期不是涂长光造成的，即使工程有延期，也是因为汤振坤没有按时支付工程进度款，有造成延误责任也是在汤振坤。其要求涂长光承担罚扣款没有依据。合同没有预定履约担保金由涂长光负担，所以800万元担保金的利息要求涂长光承担没有依据。项目施工管理人工资，合同也没有约定要由涂长光承担。4．税金部分，即使加上了一审遗漏的部分，涂长光应当承担的税金按比例为322511.1元，仍低于涂长光自愿承担的税金360097元。5．涂长光系根据《水电分项工程承包合同》来主张工程款，至于安居公司尚欠汤振坤工程款，是汤振坤按照他们之间的合同去主张，与本案合同无关，一审关于应付工程款利息、计息本金及起算时间符合合同约定和法律规定。 昌源公司针对汤振坤的上诉，书面答辩称，同意上诉人汤振坤的上诉请求和相应事实理由。对上诉人汤振坤二审补充提供的证据无异议。原审法院确实存在漏算200万元发票对应的增值税税金58252.42元以及对应发生的企业所得税、个人所得税等相关税费21165.05元。前述税费已经实际缴纳，应当纳入汤振坤已支付的税费金额中。 安居公司针对汤振坤的上诉的答辩意见与针对涂长光上诉的答辩意见一致。 涂长光向一审法院起诉请求：1．汤振坤、昌源公司连带支付涂长光工程款3644633元及利息（2017年12月18日起至工程款付清之日止，按年利率6%计算）；2．安居公司在欠付工程款范围内对上述第一项债务承担连带偿还责任。 一审法院认定： 1.2013年10月，安居公司就福安市城阳镇炉头地块的福安市经济适用房一期项目A区地下室、22#楼、23#楼工程发布招标文件，文件记载该次招标项目K的取值为8%至11%（含8%，不含11%），并注“B＝（A-暂列金）×（1-K）+暂列金额，其中B为最低控制价，A为工程预算造价（即最高控制价）”。2013年11月10日，昌源公司被确定为前述项目中标人。 2.2013年11月12日，汤振坤与昌源公司签订一份《建筑工程施工挂靠协议》，约定：汤振坤于2013年10月30日以昌源公司名义，向招标人递交了经济适用房一期项目A区地下室、22#楼、23#楼工程施工投标文件后，昌源公司于2013年11月10日被确定为前述项目中标人；双方就上述工程的挂靠施工相关事宜，经充分协商达成本协议；挂靠施工工程的名称为福安市经济适用房一期项目A区地下室、22#楼、23#楼工程；昌源公司确认，以昌源公司名义向安居公司缴纳的800万元履约保证金，系汤振坤汇入昌源公司后，再由昌源公司缴纳给安居公司的，该保证金归汤振坤所有；汤振坤以昌源公司名义，与安居公司洽谈、签订的《建设工程施工合同》所约定的承包方全部权利义务，均由汤振坤实际享有和承担；挂靠期限为从本协议签订之日起至项目工程竣工并结清工程尾款之日止；汤振坤应按工程总造价的3%向昌源公司净缴纳管理费，并承担因该项目工程产生的所有税费，其中昌源公司的企业所得税按现行税率2%由昌源公司向税务部门缴纳，昌源公司在返还每一笔工程款时予以扣除；除企业所得税外，其它的所有税费均由汤振坤以昌源公司名义向税务部门缴纳；昌源公司负责刻制一枚项目部印章交汤振坤持有和使用，此外汤振坤不得私自刻制其它的印章等。 3.2013年12月28日，安居公司（发包人）与昌源公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，主要约定：（1）工程名称为“福安市城阳镇炉头地块的福安市经济适用房一期目A区地下室、22#楼、23#楼工程”，工程内容和工程承包范围详见工程量清单及施工图纸、临时工程；（2）签约合同价为80747035.74元，合同价格形式为固定单价，其中安全文明施工费为1443751元，暂列金额为810万元；（3）工程质量符合《工程施工质量验收规范》合格标准；（4）工期为670历天；（5）承包人指派的项目经理“黄希珠”；（6）承包人在中标通知书发出后7日内，以银行转账方式提交合同价格10%的履约担保金，履约担保金在工程竣工验收合格后28日内予以退还；（7）工程按月支付进度款，即按单月确定的合格工程量所含款项的80%支付进度款；在工程竣工验收后的15日内付至累计工程进度的85%；工程完成结算并经有关部门审核批准后（如需审计部门介入时，则以审计报告为准）14日内，支付至审核价的95%，剩余5%作为工程质量保证金，在工程竣工验收合格后两年由监理签发缺陷责任期终止证书后28日内付清。 4.2014年3月6日，汤振坤以星华昌源集团有限公司福安市经济适用房一期项目A区地下室、22#楼、23#楼项目部（甲方，以下简称“昌源公司福安项目部”）的名义与涂长光（乙方）签订一份《水电分项工程承包合同》，约定：（1）甲方将福安市经济适用房一期项目A区地下室、22#楼、23#楼工程水电分项工程交给乙方承包施工；（2）承包内容为水卫、电气设备安装工程施工图纸内容、设计变更及投标文件的相关内容（不包括消防系统）、水、电安装部分的内业资料及整理完整的水电竣工图纸及相关资料；（3）承包方式为包工包料；(4)工程量计算方法，按照工程实体的形象进度，与实际的完成工作量计算书作为工程预结算的方法；(5)工程进度款根据施工进度按每月完成工程量的80%支付；工程施工完成后，竣工验收前，甲方支付至完成合格工程量的85%；工程竣工验收后15日内，甲方支付至合同总造价的90%；工程结算经相关资质的造价咨询机构审核并经建设单位批准后60日内，甲方支付至审核价的95%，剩余5%作为工程质量保修金，在保修期满1年后28日内无息返还给乙方；甲方收到的建设单位该分项工程款扣除17%的配合费后作为工程进度款，及时支付给乙方；公司管理费、税金、规费、措施费甲乙双方各自承担相应部分；配合费的计算按甲方中标的下浮K值公式计取；(6)乙方向甲方支付承包合同工程总造价的17%作为承包工程配合费（此费用包括：塔吊、人货梯、施工用电、施工用水及外脚手架等现有工程设备、设施费用）；(7)乙方应支付承包工程总造价扣除17%工程配合费后的3%作为甲方公司的项目管理费；税金以同样方式按实际发生计取支付；以上费用均由乙方负责承担并缴纳，从甲方拨付给乙方的进度款中扣除；乙方应严格遵守安全生产，文明施工，遵守甲方项目部各自规章制度，不得违章操作，如因乙方人员造成的自身伤害和致他人伤害由乙方负责承担法律和经济责任；乙方员工由乙方自行负责招聘，如发生工伤、安全事故等，除工伤、意外伤害保险等赔付外，不足部分由乙方自行承担。《水电分项工程承包合同》甲方签章处加盖了昌源公司福安项目部的印章（印章上备注了“订立经济合同无效”字样），并由汤振坤签名。 5．《水电分项工程承包合同》签订后，涂长光依约进场施工并完成了相应的水电分项工程。涉案福安市城阳镇炉头地块的福安市经济适用房一期项目A区地下室、22#楼、23#楼工程已于2017年12月18日竣工验收并交付使用，并于2019年12月18日经安居公司委托的第三方造价机构福建建业工程造价咨询有限公司作出闽建业结字【2019】第W251号结算审核报告书。 6．闽建业结字【2019】第W251号结算审核报告书审定，福安市经济适用房一期项目A区地下室、22#楼、23#楼（含A区配电房和幼儿园配电房）工程总造价为77840513元，其中（标内）安装工程造价为5555987元、标外安装工程造价为1210874元。诉讼中，涂长光、汤振坤及昌源公司均认可，涂长光施工的水电分项工程的人工调差金额为408799元。 7．施工期间，安居公司又与昌源公司签订了《配电房工程施工补充协议》、《A区配电房工程施工补充协议》，分别将福安市经济适用房一期项目B区幼儿园地块配电房及A区配电房，以包工包料的方式，发包给昌源公司施工，包干价分别为473590元、317744元。后汤振坤又将前述工程的水电分项工程分包给涂长光施工，经结算，汤振坤应向涂长光支付A区配电房工程款15820元、幼儿园配电房工程款28483元，合计为44303元。 8．安居公司共计已支付给昌源公司工程款71349039.99元，尚欠昌源公司工程款6491473.01元。 9．汤振坤在2017年11月前已支付给涂长光工程款1907920元，后分别于2018年2月6日支付36000元、2018年2月11日支付186840元、2018年3月1日支付80000元、2018年8月10日支付4000元，合计共支付给涂长光2214760元。 10．汤振坤已就涉案福安市经济适用房一期项目A区地下室、22#楼、23#楼工程，以昌源公司名义实际向税收征管部门缴纳了税金2663715.7元（其中含昌源公司的企业所得税税金122545.05元）。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1．汤振坤是否是本案适格被告；2．汤振坤主张的各项扣款项目及费用（包括规费、措施费、配合费、管理费、税费及业主罚款等）能否成立；3．汤振坤是否构成逾期支付工程款及其责任的认定；4．昌源公司、安居公司应分别承担何种责任。 一、汤振坤是否为本案适格被告。《水电分项工程承包合同》虽是汤振坤以星华昌源集团有限公司福安市经济适用房一期项目A区地下室、22#楼、23#楼项目部的名义与涂长光签订的，但因项目部印章上备注了“订立经济合同无效”字样，且涂长光也没有理由相信汤振坤具有代理权，故汤振坤作为签约行为人应当认定为是合同的当事人，系本案适格被告。而且，昌源公司将施工资质出借给汤振坤，双方应对拖欠工程款承担连带责任，系共同诉讼人，故汤振坤主张其不是本案的适格被告，也依据不足，不予支持。综上，应认定汤振坤为本案适格的被告。 二、汤振坤主张的各项扣款项目及费用（包括规费、措施费、配合费、管理费、税费、材料费、履约保函的保费及业主罚款等）能否成立。（一）关于工程规费、措施费能否扣减问题。工程的规费包括工程排污、社会保险费、住房公积金及危险作业意外伤害保险费等，措施费则包括安全文明施工费、二次搬运费、夜间施工费及脚手架费等。该两项费用均是建设工程费用的组成部分，是施工方在计算工程造价时，应当获得的利益。《水电分项工程承包合同》约定“公司管理费、税金、规费、措施费甲乙双方各自承担相应部分”，即是表明双方在施工过程中，承担各自约定的相应义务后，相应的规费、措施费也归双方各自享有。现汤振坤虽主张其有代涂长光承担了规费、措施费项下的义务，但却未提供相应证据加以证明，不予支持。因此，汤振坤关于涂长光应得的工程款应扣减规费、措施费的诉讼主张，依据不足，不能成立。（二）关于配合费的扣减问题。《水电分项工程承包合同》约定，“甲方收到的建设单位该分项工程款扣除17%的配合费后作为工程进度款，即支付给乙方。公司管理费、税金、规费、措施费甲乙双方各自承担相应部分。配合费的计算按甲方中标的下浮K值公式计取”、“乙方向甲方支付承包合同工程总造价的17%作为承包工程配合费（此费用包括：塔吊、人货梯、施工用电、施工用水及外脚手架等现有工程设备、设施费用）；以上费用均由甲方向承包方在每次工程款拨付中按比例收取”、“乙方应支付承包工程总造价扣除17%工程配合费后的3%作为甲方公司的项目管理费”。按照前述约定，汤振坤有权按涂长光施工工程总造价的17%，扣减涂长光配合费。涂长光合同项下的施工工程总造价为7175660元。现汤振坤主张应予扣减配合费1219862.2元（7175660元×17%），符合合同约定，应予支持。涂长光虽以合同有约定“配合费的计算按甲方中标的下浮K值公式计取”为由，主张配合费的收取也应当按照中标文件的规定，其中不可竞争费（包括规费、措施费、税金）不能下浮，但因中标文件约定的K值计取公式与前述配合费的计取内容不相一致，且合同其他条款已明确约定，配合费是按承包工程总造价的17%计取的，故涂长光的该项主张，不予支持。（三）关于管理费的扣减问题。《水电分项工程承包合同》约定，“乙方应支付承包工程总造价扣除17%工程配合费后的3%作为甲方公司的项目管理费”。按照前述约定，汤振坤有权将涂长光施工工程总造价扣除17%的配合费后，再扣除3%的管理费。涂长光合同项下的施工工程总造价为7175660元。现汤振坤主张应予扣减管理费178673.93元【7175660×（1-17%）×3%】，符合合同约定，应予支持。涂长光主张管理的计算基数，应当按工程总量扣减规费、措施费、配合费及税费后，再按3%计算，依据不足，不予支持。（四）关于工程材料费、城建档案整理加工费、履约担保金的利息损失、保函的保费、业主罚款及项目施工管理人员的工资应否扣减问题。鉴于《水电分项工程承包合同》并没有约定前述所谓的扣减项目可扣减，且汤振坤也未提供证据证明前述费用的产生，是涂长光的原因造成的，故汤振坤要求扣减前述项目费用，依据不足，不予支持。（五）关于税金的扣减问题。按照《水电分项工程承包合同》“公司管理费、税金、规费、措施费甲乙双方各自承担相应部分”、“乙方应支付承包工程总造价扣除17%工程配合费后的3%作为甲方公司的项目管理费；税金以同样方式按实际发生计取支付。以上费用均由乙方负责承担并缴纳，从甲方拨付给乙方的进度款中扣除”的约定，涉案工程税金应当是按实际发生金额，由汤振坤与涂长光内部按比例进行分担。双方对外的税金承担，按照汤振坤与昌源公司签订的《建筑工程施工挂靠协议》的约定，应由汤振坤按工程总造价的3%向昌源公司净缴纳管理费，并承担因该项目工程产生的所有税费，其中昌源公司的企业所得税按现行税率2%由昌源公司向税务部门缴纳，昌源公司在返还每一笔工程款时予以扣除；除企业所得税外，其它的所有税费均由汤振坤以昌源公司名义向税务部门缴纳。本案工程总造价为77840513元，按照前述约定，汤振坤应分别向昌源公司支付企业所得税税金1556810.26元、管理费2335215.39元后，剩余工程款为73948487.35。涂长光分得其中福安市经济适用房一期项目A区地下室、22#楼、23#楼标内安装工程5555987元、标外安装工程1210874元、人工费调差408799元、A区配电房安装工程15820元和幼儿园配电房安装工程28483元，同时扣减配合费1219862.2元、管理费178673.93元后，合计为5821426.87元，占前述剩余工程款的7.87%，故涂长光应按该比例承担涉案工程总税金支出。本案汤振坤已就涉案工程，实际向税收征管部门缴纳了税金2663715.7元，故按照前述比例，涂长光应分担其中税金209634.43元（2663715.7×7.87%）。鉴于，汤振坤实际缴纳的2663715.7元税金中，已包括昌源公司的企业所得税税金122545.05元，故昌源公司在扣留企业所得税税金时，应将该部分予以扣减，即昌源公司按约仍可从汤振坤处扣留企业所得税税金1434265.21元，涂长光按比例应分担税金112876.67元（1434265.21×7.87%）。两项合计，涂长光应分担税金322511.1元。以上涂长光应分担的税金，是以汤振坤已实际缴纳的税金及汤振坤按照挂靠合同应付给昌源公司的企业所得税税金作为计算基数，计算得出的。考虑到涉案工程还有相关涉税项目未缴税，且具体数额无法确定，但又不影响涂长光的付款请求，故汤振坤可在依法承担税收缴纳义务后，再要求涂长光承担相应份额的税金。诉讼中，涂长光主张其自愿就其施工的全部工程承担税金360097.67元，即表明其同意税金按360097.67元先行暂扣，构成对其实体民事权利的处分，应予支持。因此，一审法院认定汤振坤可从涂长光应得的工程款中扣减税金360097.67元。综上，涂长光的施工总价款7219963元，扣减配合费1219862.2元、管理费178673.93元及税金360097.67后，余款5461329.2元，即为涂长光总共可从汤振坤处领到的工程款。 三、汤振坤是否构成逾期支付工程款及其责任的认定问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，欠付工程款的利息从应付工程价款之日计付，对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《水电分项工程承包合同》约定，汤振坤应分别在工程竣工验收前支付至合格工程量的85%，在工程竣工验收后15日内支付至合同总造价的90%。按照该约定，汤振坤应分别在2017年12月18日前支付工程款至4642129.82元、在2018年1月2日前支付工程款至4915196.28元（即该次再支付273066.46元）。但是，汤振坤在2017年12月18日前仅支付工程款1907920元，后又分别于2018年2月6日支付36000元、2018年2月11日支付186840元、2018年3月1日支付80000元、2018年8月10日支付4000元，合计共付款2214760元，已构成逾期支付工程款，依法除应承担偿还拖欠工程款的责任外，还应支付欠付工程款的利息。鉴于，双方对欠付工程款的利息计付标准未作约定，故其利息应当按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算（其中2019年8月20日后的利率标准为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。因此，汤振坤应支付的欠款利息应分段计算为：1．以2427369.82元为基数，自2017年12月18日起算；2．以273066.46元为基数，自2018年1月2日起算；3．以36000元为基数，自2018年2月6日起算；4．以186840元为基数，自2018年2月11日起算；5．以8万元为基数，自2018年3月1日起算；6．以4000元为基数，自2018年8月10日起算；均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算（其中2019年8月20日后的利率标准变更为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）至工程款偿还之日止。《水电分项工程承包合同》虽还约定，汤振坤应在工程结算经相关资质的造价咨询机构审核并经建设单位批准后60日内支付至审核价的95%（该次再付273066.46元），但因涉案工程结算经造价咨询机构审核并经建设单位批准的日期为2019年12月18日，而本案涂长光的起诉日期为2019年11月11日，即涂长光起诉时该次应付款尚未到期，故涂长光主张该次应付工程款也需计算逾期利息，依据不足，不予支持。但鉴于在本案庭审辩论终结前，该次应付工程款的付款期限已届满，故汤振坤也应当将该次应付工程款一并支付给涂长光。《水电分项工程承包合同》虽还约定，剩余5%的工程质量保修金在保修期满1年后28日内支付，但因约定的质量保修期1年低于《建设工程质量管理条例》第四十条规定的最低保修期“2年”，应调整为2年，故该工程质量保证金的付款日期，应相应变更为在保修期2年满后的28日内支付，即在2020年1月15日前支付。鉴于，前述工程质量保证金的应付款期限，也是在涂长光起诉后本案庭审辩论终结前，故汤振坤也应将工程质量保证金一并支付给涂长光，但无须承担该部分工程款的利息。综上，汤振坤仍需向涂长光支付工程款3246569.2元并支付利息，利息分段计算为：1．以2427369.82元为基数，自2017年12月18日起算；2．以273066.46元为基数，自2018年1月2日起算；3．以36000元为基数，自2018年2月6日起算；4．以186840元为基数，自2018年2月11日起算；5．以8万元为基数，自2018年3月1日起算；6．以4000元为基数，自2018年8月10日起算；上述利息均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算（其中2019年8月19日前的利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计，2019年8月20日后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计），均计算至款项偿还之日止。 四、昌源公司、安居公司的责任认定问题。汤振坤作为没有施工资质的个人，借用昌源公司的施工资质，向建设单位安居公司承包福安市城阳镇炉头地块的福安市经济适用房一期项目A区地下室、22#楼、23#楼工程后，又将其中的水电分项工程分包给涂长光施工，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，前述形成的合同均应当认定为无效合同。但是，涂长光作为涉案水电分项工程的实际施工人，已按约完成了施工任务，且涉案福安市城阳镇炉头地块的福安市经济适用房一期项目A区地下室、22#楼、23#楼工程已经整体竣工验收，故汤振坤应将上述参照合同约定计算的工程价款支付给涂长光。昌源公司向汤振坤出借了建筑企业资质，并收取相应的管理费，依法应当对汤振坤欠付的工程款承担连带偿还责任。安居公司作为涉案福安市经济适用房一期项目A区地下室、22#楼、23#楼项目工程的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，应在欠付工程款范围内承担责任。经查，安居公司尚欠昌源公司工程款6491473.01元，已超出涂长光应得的工程款数额，故涂长光起诉主张安居公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任，依据充分，应予支持。安居公司抗辩主张涂长光不能要求其在欠付工程款内承担连带责任，依据不足，不予支持。 综上，涂长光的相应诉讼请求，依据充分部分，一审法院予以支持；依据不足部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：1．汤振坤、昌源公司于判决生效之日起五日内连带支付涂长光工程款3246569.2元并支付利息，利息分段计算为：（1）以2427369.82元为基数，自2017年12月18日起算；（2）以273066.46元为基数，自2018年1月2日起算；（3）以36000元为基数，自2018年2月6日起算；（4）以186840元为基数，自2018年2月11日起算；（5）以8万元为基数，自2018年3月1日起算；（6）以4000元为基数，自2018年8月10日起算；按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算（其中2019年8月19日前的利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计，2019年8月20日后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计），均计算至款项偿还之日止；2．安居公司在欠付工程款6491473.01元的范围内对第一项债务承担连带偿还责任；3．驳回涂长光的其他诉讼请求。 一审认定的事实，双方对涉案工程A区配电房和幼儿园配电房的安装工程是否为涂长光施工、汤振坤已支付的工程款数额及税金数额有异议，其余事实双方均无异议，本院予以确认。 二审中，双方围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。对于证据的分析和认证本院将结合焦点问题予以综合阐述。 本案二审的争议焦点为：1．案涉工程A区配电房和幼儿园配电房的水电安装工程是否系涂长光施工；2．汤振坤已支付的工程款数额；3．汤振坤主张的各项扣款项目有无依据；4．逾期利息的起算点。 一、案涉工程A区配电房和幼儿园配电房的水电安装工程是否系涂长光施工。 汤振坤认为，案涉A区配电房和幼儿园配电房的水电安装工程系汤振坤自行组织施工，不属于涂长光的工程承包范围。当时为了赶工需要，使用了涂长光班组里的点工协助进行配单房安装工程预埋套管、避雷线和屋面落水管的施工，该部分工程款应为7551元。“福安市经济适用房结算安装部分审核汇总表”和“福安市经济适用房结算审核汇总表”是涂长光自行打印后，到汤振坤处偷盖了项目部公章，原审采信该两份非法证据，而作出了错误的事实认定。涂长光除了该两份非法证据，拿不出其他有实际施工的证据，根据谁主张谁举证的证据规则，涂长光应当承担举证不能的不利后果。不应认定配电房的安装工程系涂长光施工。为此，其二审提供了（按证据序号）：证据1．《情况说明》及说明人身份证复印件；证据2．《涂长光参与施工配电房项目统计表》；证据7．现场照片。 本院经审查认为，汤振坤提供的证据1为证人的书面证言，因证人未出庭作证，该证言内容真实性无法确定；证据2系汤振坤单方面制作，不能证明案涉两个配电房的实际施工情况；证据7现场照片，亦不能体现具体是由谁施工的。对于该三组证据本院不予采信。涂长光在一审中提供的《福安市经济适用房结算安装部分审核汇总表》和《福安市经济适用房结算审核汇总表》加盖有星华昌源集团有限公司福安市经济适用房一期项目A区地下室、22#楼、23#楼项目部印章，可以证明汤振坤对涂长光的配电房施工量进行了审核汇总。汤振坤认为项目部印章系涂长光私自偷盖，以及配电房系汤振坤自行施工，应当由汤振坤承担举证责任。现汤振坤未能提供有效证据以证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。因此，应当认定案涉的两个配电房系涂长光施工。 二、汤振坤已支付的工程款数额 涂长光认为，已支付的工程款数额应为2010766元。一审第一次庭审中，涂长光系出于误解而承认汤振坤共计支付2214760元。汤振坤提交的领（借）款凭证中，有2017年8月6日、2017年10月1日、2018年3月1日三笔款项，金额共计200000元，并未实际支付，应当予以扣除。 汤振坤认为，本案已付工程款应为2342920元。一审未认定的2015年8月18日的55000元和2018年2月11日出具的已付26万元凭证中的73160元，这两笔款项涂长光已签具了债权凭证，汤振坤系用现金支付，该两笔费用应计入已付工程款的数额中。 本院认为，涂长光在一审第一次庭审时质证意见中，明确认可实付工程款数额为2214760元，现要求撤销此前的自认内容，并无依据，本院对该主张不予支持。涂长光一审提供的领（借）款凭证载明“涂长光截至2018年2月6日共向汤振坤领取工程款1823920元”，汤振坤主张2015年8月18日的55000元未结算在内，但未能提供相反证据予以证实，其主张的该事实不能成立。至于2018年2月11日出具的260000元凭证中的73160元，因凭证中另备注“2018.2.15付186840元”，若另外的73160元已付清，汤振坤作为凭证的保管人，为何未在凭证上予以备注，汤振坤未能作出合理解释。在未有其他证据可证明款项已支付的情况下，应认定该73160元未支付。综上，一审认定汤振坤已支付给涂长光的工程款为2214760元，证据充分，本院对该数额予以确认。 三、各项费用的计算问题 （一）应否扣减规费和措施费的问题 汤振坤认为，工程规费主要包括工程排污费、社会保险费、危险作业意外伤害保险费和住房公积金等。上述规费，如社会保险费中的农民工团体工伤保险、工程排污费等费用均是由作为总包单位的汤振坤支付，且个别费用（如农民工团体工伤保险）是根据国家规定必须由施工单位支付、优先支出，否则相关施工证件无法获得，不得开工。上述费用不可能由涂长光支付或者垫付。安全施工费、文明施工费以及临时设施费等，在涂长光进场前，作为总包方的汤振坤已实施完毕，不会再有相应类目的措施费发生。因此该部分费用不应由涂长光计取，应当归还总包单位。对此，汤振坤二审提供了：证据3．《宁德市施工项目工伤保险团体参保登记表》及完税凭证；证据4．《涂永光工伤认定书》；证据5．《涂长光水电班组应得措施费统计表》；证据9．《安装部分措施项目支出凭证及明细表》。 本院认为，本案为违法分包，故不存在根据法律规定必须由哪方承担规费、措施费的问题。该部分费用的分担应以双方合同的约定来认定。本案《水电分项工程承包合同》第五条第3点约定，“公司管理费、税金、规费、措施费甲乙双方各自承担相应部分”。根据《结算审核报告书》可知，本案的工程造价和分项安装工程造价均包含了相应的规费、措施费和税金，汤振坤作为总包方，涂长光作为分项的承包方，系按照相关分项工程与总工程的比例各自承担相应部分的费用。即涂长光作为水电分项工程的承包方，自行负担其中的安装工程部分的规费、措施费等费用，汤振坤负担其余部分费用。汤振坤主张从工程款中扣减相应规费、措施费，应举证证明其承担了本应由涂长光承担的该部分比例的规费、措施费。汤振坤二审提供的证据3、4，仅可以证明昌源公司购买了施工项目工伤保险，支付保费121120.55元，不能证明汤振坤有实际承担该部分费用。证据5系汤振坤单方制作，未有其余证据佐证，不能作为其有代涂长光支出措施费的证据。证据9为付款凭证和票据，内容的真实性无法核实，并且载明的内容大部分为水电材料，不能证明其有承担水电分项的措施费。因此，汤振坤关于扣减规费、措施费的主张，缺乏有效证据证明，本院不予支持。 （二）配合费和管理费的计算标准问题 涂长光认为，《水电分项工程承包合同》约定，“甲方收到的建设单位该分项工程款扣除17%的配合费后作为工程进度款，即支付给乙方。……配合费的计算按甲方中标的下浮K值公式计取”。因此，配合费的收取也应当按照中标文件的规定，其中不可竞争费（包括规费、措施费、税金）不能下浮。配合费应当以工程总量扣减不可竞争费后的实际工程造价来计算。同理，管理费的计算也应当以扣除不可竞争费后的实际工程造价来计算。 本院认为，对于合同条款理解存在争议的，应当结合合同全文进行解释。本案《水电分项工程承包合同》除第五条第3点约定，“甲方收到的建设单位该分项工程款扣除17%的配合费后作为工程进度款，即支付给乙方”外，第七条（二）2、（7）亦约定“乙方向甲方支付承包合同工程总造价的17%作为承包工程配合费（此费用包括：塔吊、人货梯、施工用电、施工用水及外脚手架等现有工程设备、设施费用）；以上费用均由甲方向承包方在每次工程款拨付中按比例收取”，第七条（二）2、（8）约定“乙方应支付承包工程总造价扣除17%工程配合费后的3%作为甲方公司的项目管理费”。合同中多个条款已明确了本案的配合费按工程总造价的17%计算，管理费按照工程总造价扣除配合费后的3%计算。涂长光所主张以扣除规费、措施费、税费后的工程造价作为计算基数，并无依据。 （三）临时施工水电包干费40000元应否另行支付的问题。 涂长光认为，《水电分项工程承包合同》补充条款约定，工地现场临时用水、用电等均由涂长光安排专人负责管理及施工，汤振坤应另行支付40000元给涂长光包干。一审法院遗漏了涂长光的该项诉请，应当予以纠正。 本院认为，该补充条款虽属于在规费、措施费约定条款之外，针对工地现场临时用水、用电的费用所作的单独约定，但鉴于双方一致认可按照审核报告来认定本案的相关费用，而该部分费用属于措施费的类别，审核报告已将该部分支出纳入到审核结果中，因此不应再另行计算该包干费用。 （四）关于税金扣减方式的问题 汤振坤认为，根据合同约定，计税基础应以合同总造价为基数实际计算缴纳。因此，涂长光应按比例9.22%（审核确定的水电工程造价717560元/总造价77840513元）承担已实际发生的税金。同时，汤振坤实际缴纳的税金应为27431318元，原审遗漏计算2018年2月12日已开票200万元发票对应发生的纳税金额79417.48元。涂长光结算价款中应按上述比例相应扣除已实际发生的项目所在工程税金252873.31元，扣除企业所得税税金143513.2元，共396386.51元，并非原审认定的322511.1元，亦非涂长光自认的360097.67元。为此，汤振坤二审提供了证据6完税证明。 本院认为，《水电分项工程承包合同》约定，“公司管理费、税金、规费、措施费甲乙双方各自承担相应部分”、“乙方应支付承包工程总造价扣除17%工程配合费后的3%作为甲方公司的项目管理费；税金以同样方式按实际发生计取支付。”因此，根据条款约定的理解，税金比例分担应当按照扣除管理、配合费后的实际发生额来计算。汤振坤主张按照工程总造价来计算税金的分担比例，与合同约定不符，本院对该主张不予支持。一审在分别扣除汤振坤应向昌源公司支付的企业所得税税金、管理费及扣除涂长光应支付的配合费、管理费后，计算涂长光与汤振坤内部分担的比例为7.87%，符合合同约定。 根据一审中汤振坤提供的完税证明，可以认定汤振坤以昌源公司名义实际向税收征管部门缴纳了税金2663715.7元。二审中汤振坤补充提供的证据6完税证明，可证明除一审认定的税金2663715.7元外，另有2018年2月12日所开具的200万元发票，对应的增值税税金58252.42元以及对应发生的企业所得税、个人所得税等相关税费21165.05元（其中企业所得税3883.5元）共计79417.47元，均已经实际缴纳。加上该部分税金后，应认定汤振坤实际向税收征管部门缴纳了税金2743133.17元。按照该比例涂长光应当分担的该部分税金为2743133.17元×7.87%=215884.58元。汤振坤实际缴纳的2743133.17元税金中，应扣除已包括昌源公司的企业所得税税金126428.55元（122545.05元+3883.5元），故昌源公司在扣留企业所得税税金时，应将该部分予以扣减，即昌源公司按约仍可从汤振坤处扣留企业所得税税金为1556810.26-126428.55=1430381.71元。涂长光按比例应分担税金112571.04元（1430381.71×7.87%）。两项合计，涂长光应分担税金328455.62元。该金额低于涂长光自愿承担的税金金额360097.67元，故仍应按照360097.67元扣减税金。 （五）关于工程材料费、城建档案整理加工费、履约担保金的利息损失、保函的保费、业主罚款及项目施工管理人员的工资应否扣减问题。 本院认为，鉴于《水电分项工程承包合同》并没有约定前述所谓的扣减项目可扣减，且汤振坤也未提供证据证明前述费用的产生，是涂长光的原因造成的，故汤振坤要求扣减前述项目费用，依据不足，不予支持。 四、利息的起算点问题。 汤振坤认为，根据《水电分项工程承包合同》第五条第3点约定，只有当汤振坤收到涉案工程进度款时，才能向涂长光支付相应的工程进度款，而目前安居公司尚欠汤振坤工程款，因此涂长光应得工程进度款的付款条件尚未成就，汤振坤不存在逾期支付工程款的违约行为，不应支付逾期付款利息。即使汤振坤应当支付涂长光逾期付款利息，一审的计息本金和利息的起算点均存在错误，应依法予以纠正。 本院认为，按照《水电分项工程承包合同》第五条第2点约定，汤振坤应分别在工程竣工验收前支付至合格工程量的85%，在工程竣工验收后15日内支付至合同总造价的90%。因此，汤振坤应分别在2017年12月18日前支付工程款至4642129.82元、在2018年1月2日前支付工程款至4915196.28元（即该次再支付273066.46元）。汤振坤均未按期支付上述费用，已属逾期。《水电分项工程承包合同》第五条第3点约定，汤振坤收到的建设单位该分项工程款扣除17%的配合费后作为工程进度款。该条款仅是明确汤振坤在收到拨付的工程款后应及时按比例向涂长光支付，而非将此作为付款的前提条件，因此汤振坤以安居公司未支付工程款而主张其不存在逾期付款的理由，不能成立。至于一审法院关于利息起算点，仅是表述方式不同，实际确系按照支付工程款的时间，对计息本金做相应扣减，并无不当。 综上所述，本院认为，上诉人涂长光和上诉人汤振坤的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23242元，由上诉人涂长光负担7271元，上诉人汤振坤负担15971元。 本判决为终审判决。 审判长  余梓安 审判员  陈潇婷 审判员  韦晓菁 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  陈 铮 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。