广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤19刑终1743号原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）卢思，女，湖北省通城县人，1992年8月1日出生，汉族，户籍所在地为湖北省通城县×××××××××。公民身份号码为421××××××××××××080。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月22日被羁押并被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于东莞市第二看守所。辩护人李靖，广东同有律师事务所律师。广东省东莞市第二人民法院审理广东省东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人卢思犯诈骗罪一案，于2020年11月25日作出（2020）粤1972刑初1520号刑事判决。原审被告人卢思不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，2017年3月，乐日新、卢玲（均另案审理）共同成立东莞市新昌鑫实业投资有限公司（以下简称新昌鑫公司），先后租用虚假交易平台“PRE”、“英凯”、“安实”，在东莞市虎门镇金洲社区××××××翔凯大厦901-903号利用新昌鑫公司的名义，以从事黄金、外汇投资等业务为幌子从事诈骗活动。公司经理和业务员通过冒充投资成功人士或投资专家，通过QQ、微信聊天等方式，诱骗客户到“PRE”、“英凯”、“安实”平台开户并入金交易，且频繁提供操作建议，引导客户频繁操作，产生大量手续费，而实际平台内进行交易的品种均为虚构，与客户间实质上是对赌的关系，交易平台和乐日新、卢玲等人共同瓜分客户的亏损及交易手续费。被告人卢思是卢玲的妹妹，在新昌鑫公司虎门总公司担任总监，协助卢玲负责虎门公司和长安公司的工作，并占有其所管理的虎门、长安公司的股份，凌炼其（另案处理）是其下辖的经理。朱文威（另案处理）是新昌鑫公司虎门分点的总监，协助卢思管理虎门分点，杨强（另案处理）是朱文威下辖的经理。朱贺林（另案处理）是新昌鑫公司长安分点总监，田敏燕（另案处理）是朱贺林下辖的经理，李辉辉（另案处理）是业务员。具体查明的犯罪事实如下：（一）2018年6月至8月，朱文威、杨强以及业务员陆瑜君（另案处理）使用前述方式骗取了被害人秦秀菊约92000元。（二）2018年6月至7月，凌炼其使用前述方式，骗取了被害人贺菊花约340000元。事后，乐日新等人对贺菊花进行退赔并取得贺菊花的谅解。（三）2018年5月至8月，朱贺林、田敏燕使用前述方式，骗取了被害人张维951233元。（四）2018年7月至8月，朱贺林、李辉辉使用前述方式，骗取了被害人黄丽红523464元。（五）2018年7月，朱贺林、田敏燕以及业务员曾艳芳（另案处理）使用前述方式，骗取了被害人李小林约320000元。2019年11月22日，被告人卢思到通城县公安局投案。以上事实，有经原审当庭质证的到案经过、人口信息、银行账户流水、交易明细、电子邮箱邮件、调取证据通知书、接受证据清单、中国银联上海分公司的协查情况、谅解书、手机短信、平台交易明细、入金明细、工商登记资料、广东证监局出具的复函等书证，证人刘某某、郑嘉慧、陈泽宏、李立诗、孙惜明、魏美玲、刘淦金、朱世贤等人的证言，被害人秦秀菊、张维、贺菊花、黄丽红、李小林等人的陈述，检验报告（手机）、手机提取报告截图，被告人卢思及同案人乐日新、陈静云、杨强、刘惠强、朱贺林、田敏燕、凌炼其、李辉辉、杨世杰、孔柱等人的供述与辩解等证据证实。原审法院认为，被告人卢思以非法占有为目的，结伙在互联网上骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已经构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人卢思犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10万元。二、责令被告人卢思在本判决发生法律效力后十日内和同案人卢玲等人共同退赔给被害人秦秀菊92000元。三、责令被告人卢思于本判决发生法律效力之日起十日内与同案人卢玲、朱贺林、李辉辉共同退赔被害人黄丽红523464元。四、责令被告人卢思在本判决发生法律效力后十日内和同案人卢玲、朱贺林、田敏燕等人共同退赔给被害人张维951233元、被害人李小林320000元。一审宣判后，上诉人卢思不服一审判决，提出以下意见：1.其系自首；2.其不是公司股东，没有参与公司的分红，也没有参与人员的培训，其系虎门公司的管理者，但并未参与长安公司的管理，一审认定其对长安公司的犯罪行为负责不合理；3.其并没有参与虎门公司朱文威团队的管理；4.其于2018年6月至8月因疾病在南城妇幼保健院住院治疗，没有作案时间；5.一审量刑过重。上诉人卢思的辩护人提出如下辩护意见：1.现有证据不足以证实卢思参与了虎门、长安公司的管理，其只对一审认定的第二宗即凌炼其实施的诈骗承担责任，即使法院认定卢思应该对新昌鑫公司所实施的所有诈骗承担责任，其也系从犯；2.卢思系自首；3.卢思的亲属代卢思赔偿被害人张维、黄丽红、秦秀菊、李小林损失，并取得谅解；4.卢思自愿认罪，且系初犯，请求从轻处罚。经审查，原审判决认定上诉人卢思犯诈骗罪的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，卢思的亲属代卢思等人赔偿被害人张维951233元，赔偿被害人黄丽红523464.2元，赔偿被害人秦秀菊82000元，赔偿被害人李小林320000元，上述四名被害人均书面表示谅解。关于上诉人及其辩护人所提的意见，本院结合在案证据综合评析如下：（一）关于上诉人卢思的行为定性。经查，本案同案人乐日新、陈静云、杨强、朱贺林、凌炼其、李辉辉的供述、上诉人卢思的辩解、被害人李维等人的陈述、新昌鑫公司员工的证言、手机提取报告、微信聊天记录等证据相互印证，足以证实：上诉人卢思作为新昌鑫公司老板卢玲的妹妹，担任新昌鑫公司虎门公司总监，参与虎门、长安两公司的业务培训和人员管理，享有新昌鑫公司股份分成，与卢玲等人共同利用虚假交易平台“PRE”、“英凯”、“安实”实施网络诈骗犯罪，合计骗得2226697元，卢思的行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。（二）关于卢思在本案的共同犯罪中的作用地位。经查，1.本案同案人乐日新、陈静云、杨强、朱贺林、凌炼其、李辉辉的供述相互印证，足以证实上诉人卢思系新昌鑫公司的股东，参与公司的分红，卢思作为虎门公司的总监，同时负责虎门、长安公司的人员管理及长安公司的业务培训，虎门公司及长安公司业务员等人实施诈骗的非法获利，卢思均有提成。2.证人万科广场长安公司办公地点的物业所有人孙惜明证实，上诉人卢思承租长安公司的办公地点。3.公安机关调取的微信群公司管理微信群聊天记录证实，卢思在公司中处于较为核心的领导地位。综合以上三点，足以认定上诉人卢思系新昌鑫公司股东之一，且系虎门、长安公司的管理者，卢思参与虎门、长安公司的人员管理及长安公司的业务培训，享有虎门公司、长安公司业务员等人实施诈骗所获非法获利的提成，在新昌鑫公司虎门、长安公司的网络诈骗犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照新昌鑫公司虎门、长安公司全部诈骗数额定罪处罚。（三）关于卢思是否构成自首。经查，上诉人卢思虽主动向公安机关投案，但归案后没有承认参与诈骗犯罪，仅辩称在公司挂名拿工资，且对自己在共同犯罪中所起的作用避重就轻，即未如实供述主要犯罪事实，不符合自首的构成要件，不应认定为自首。（四）经查，上诉人卢思的家属在二审期间全额退赔本案所有被害人的经济损失并得到被害人谅解，本院酌情对卢思再予以从轻处罚。本院认为，上诉人卢思以非法占有为目的，结伙在互联网上骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已经构成诈骗罪。依法应予惩处。鉴于上诉人卢思的家属在二审期间全额退赔本案所有被害人的经济损失并得到被害人谅解，本院酌情对卢思从轻处罚。上诉人卢思及其辩护人所提上诉意见，合理部分，本院予以采纳并在量刑上予以体现；不合理部分，本院不予采纳。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但鉴于二审期间上诉人卢思家属已全额退赔本案被害人的经济损失并取得被害人的谅解，本院酌情对卢思再予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972刑初1520号刑事判决第一项对上诉人卢思的定罪部分。二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972刑初1520号刑事判决第一项对上诉人卢思的量刑部分及第二、三、四项。三、上诉人卢思犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金60000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年11月22日起至2029年11月21日止；罚金自判决生效后一个月内一次性向东莞市第二人民法院交纳，上缴国库）。本判决为终审判决。审 判 长 宋坤鹤审 判 员 黄泽思审 判 员 陈 雯二〇二〇年十二月三十一日法官助理 许书琴书 记 员 冯仲豪