西安市莲湖区人民法院民事判决书 （2020）陕0104民初10045号原告：西安大方置业发展有限公司，住所地西安市莲湖区。法定代表人：王方胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：田萌，女，1982年10月23日出生，汉族，西安大方置业发展有限公司法务，住该公司。委托诉讼代理人： 孟玉莹，女，1994年4月3日出生，汉族，西安大方置业发展有限公司法务，住该公司。被告：侯小定，男，1963年1月17日出生，汉族，住西安市长安区。原告西安大方置业发展有限公司（以下简称大方置业公司”与被告候某某劳动争议一案，本院于2020年7月27日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审判，于2020年11月24日公开开庭进行了审理。原告大方置业公司的委托诉讼代理人孟玉莹和被告候某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告大方置业公司向本院提出诉讼请求：1.判令原、被告不存在劳动关系；2.原告无须支付被告违法解除劳动关系赔偿金40926.71元；3.原告无须支付被告2018年至2109年期间未休带薪年休假工资报酬1183元。本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、原告大方置业公司与侯小定不存在劳动关系。2013年6月15日，大方置业公司与张某某签订《员工餐厅包厨协议》将员工餐厅厨房承包给张某某，被告侯小定由张某某自行招聘，侯小定与大方置业公司之间不构成管理与被管理的关系，不存在人身依附性及隶属性。大方置业公司给侯小定转款的行为仅出于承包人的委托，该工资的发放时间、额度等均由张某某决定，并不应视为大方置业公司与侯小定成立劳动关系的意思表示；二、即使大方置业公司与侯小定被认定存在劳动关系，侯小定被辞退的理由为其自身工作过错，大方置业无需支付经济补偿金。侯小定被厨房辞退是由于其在工作期间，未尽到自己的工作职责，在为员工提供餐食时数次提供已经冷掉的食物，餐食温热是食堂最基本的要求，侯小定在明知自己有错的情况下拒不悔改，数次犯错，直至被厨房辞退才向承包人表示自己有过错，根据《劳动合同法》第39条规定劳动者出现过错的情况下，用人单位有解除合同并不支付补偿金的权利，因此侯小定因自身过错被辞退并无不妥；三、仲裁裁决要求原告大方置业公司支付候某某2018年至2019年期间未休带薪年休假工资报酬1183元属于计算错误。根据原告主张其计算带薪年休假的计算基数为日工资169元，一年未休带薪年休假工资报酬应为169元乘以5天共845元，仲裁裁决原告支付1183元给被告无计算依据。被告候某某辩称，对原告诉讼请求均不认可。一、被告候某某于2014年2月至2019年7月在原告大方置业公司上班，有工资明细、体检报告佐证；二、公司老板在餐厅用餐，被告端上去变冷的餐食，实为厨房帮厨给老板留某某，且原告从未就餐食变冷告知被告。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：候某某于2014年4月入职，2019年7月离职，当月发放上月工资，以银行转账方式发放工资，转账户名为西安大方置业发展有限公司及任某某，任某某系大方置业公司员工。2019年7月，原告以被告多次为员工提供冷掉的餐食为由将被告辞退，在此之前原告并未将餐食变冷的问题告知过被告或对被告进行过处理，被告于2019年7月13日再未上班。侯小定工作期间，原告未与侯小定签订书面劳动合同，未给其缴纳社保，亦未安排侯小定休年休假。侯小定离职前12个月平均工资为3735.31元。此后，候某某向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.大方置业公司为候某某补缴2014年2月至2019年7月期间的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险；2.大方置业公司支付候某某未签订劳动合同双倍工资差额40926.71元；3.大方置业公司支付候某某违法解除劳动关系的经济补偿金40926.71元；4.大方置业公司支付候某某2014年2月至2019年7月未休带薪年假工资报酬4225元。2020年6月29日，西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会作出莲劳人仲案字（2020）第148号仲裁裁决书，裁决：一、大方置业公司为候某某办理缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险的期间为2014年2月至2019年7月12日（具体能否补缴及补缴办法、期间及数额仍以社保相关部门审核确定为准，双方分别承担各自应缴部分）；二、大方置业公司自裁决生效后十日内支付候某某违法解除劳动关系赔偿金40926.71元；三、大方置业公司自裁决生效后十日内支付候某某2018年至2019年期间未休带薪年假工资报酬1183元；四、驳回候某某其他诉讼请求。大方大方置业公司不服该裁定，遂诉至本院。本院认为，原、被告之间未签订劳动合同,本案的争议焦点在于原告与被告是否存在事实劳动关系。劳动关系的成立需同时具备劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的三个要件，即（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规定制定适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。本案中，被告候某某由张某某招聘到原告公司食堂工作，原告为被告提供了包括工作场地在内的基本劳动条件, 并由大方置业公司及其员工任某某在每月相对固定的时间向原告支付工作报酬,故候某某实际接受了大方置业公司的管理与约束，其劳动亦属于用人单位业务组成部分。原告仅以《员工餐厅包厨协议》复印件和其本人陈述，不足以证明原告将餐厅承包给案外人，侯小定由案外人招录使用，故,对于原告主张原、被告之间不存在劳动关系的诉请,本院不予支持。双方劳动关系存续期间，原告未给被告缴纳社保，未签订书面劳动合同，现原告仅以本人陈述不足以证明，原告向被告告知了厨房工作的规章制度，被告故意违反单位规章制度，经原告要求后仍提供变冷餐食。故原告违法解除劳动合同，应向按离职前12个月平均工资及工作年限支付相当于5.5个月的工资200%的违法解除劳动关系赔偿金，侯小定认可仲裁裁决的违法解除劳动关系赔偿金40926.71元并无不当，本院应予支持。在被告未休年假上班期间原告已支付了相应的工资,原告还需支付日工资的200%作为未休年假的工资报酬，关于未休年假工资的具体金额以2018年至2019年工资发放月平均值为基数计算，侯小定自愿认可仲裁裁决的2018年至2019年期间未休带薪年假工资1183元，并无不当，本院予以认可。关于补缴相应社会保险，不属于人民法院主管范围，本案不予处理。综上，依照依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一项，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条,《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条,《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，原告西安大方置业发展有限公司支付被告候某某违法解除劳动关系赔偿金40926.71元及未休带薪年假工资报酬1183元；    二、驳回原告西安大方置业发展有限公司的诉讼请求。    如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍支付的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费10元（原告已预交），由原告西安大方置业发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审  判  员   岳  鹏                                                 二〇二〇年十二月三十日 书  记  员   周  萍-1-