广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终1526号原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）李启军，男，外号小湖北，1985年6月12日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为湖北省恩施土家族苗族自治州宣恩县×××××××××××××，公民身份号码：422××××××××××××833。因犯开设赌场罪于2017年12月13日被东莞市第三人民法院判处有期徒刑九个月，2018年3月17日刑满释放。因涉嫌赌博于2013年3月30日被东莞市公安局处以行政拘留五日，因为赌博提供条件于2014年7月27日被东莞市公安局处以罚款500元，因为赌博提供条件于2014年9月26日被东莞市公安局处以行政拘留十五日并处罚款3000元，因赌博于2018年6月2日被东莞市公安局处以行政拘留十五日并处罚款500元。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年4月10日被羁押，同月11日被刑事拘留，2020年5月15日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。指定辩护人张武章，广东信而立律师事务所律师。上诉人（原审被告人）阮本录，女，外号小魔女，1994年2月28日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为广西壮族自治区南宁市宾阳县×××××××××××××××，公民身份号码：450××××××××××××92X。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年4月10日被羁押，同月11日被刑事拘留，2020年5月15日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。指定辩护人周杰，广东莞信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谢兵华，男，1980年10月20日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为江西省吉安市永新县××××××××××××（以上身份情况均属自报）。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年4月10日被羁押，同月11日被刑事拘留，2020年5月15日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。上诉人（原审被告人）周婷，女，1993年3月8日出生，满族，小学文化，户籍所在地为贵州省六盘水市六枝特区××××××××××，公民身份号码：520××××××××××××043。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年4月10日，同月11日被刑事拘留，2020年5月15日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。指定辩护人罗佩燕，广东莞信律师事务所律师。原审被告人李丹，女，1994年10月25日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为海南省东方市×××××××××××××××，公民身份号码：469××××××××××××263。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年4月10日被羁押，同月11日被刑事拘留，2020年5月15日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。原审被告人杨德归，男，1980年8月6日出生，壮族，初中文化，户籍所在地为广西壮族自治区百色市隆林各族自治县×××××××××××，公民身份号码：452××××××××××××772。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年4月10日被羁押，同月11日被刑事拘留，2020年5月15日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。原审被告人赖炳洪，男，1979年9月19日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为广东省东莞市桥头镇岭头社区×××××××，公民身份号码：441××××××××××××852。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年4月10日被羁押，同月11日被刑事拘留，2020年5月15日被逮捕。2020年12月9日被本院取保候审。原审被告人赖锐锋，男，1987年7月18日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为广东省东莞市桥头镇岭头六队12号，公民身份号码：441××××××××××××853。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年4月10日被羁押，同月11日被刑事拘留，2020年5月15日被逮捕。2020年12月9日被本院取保候审。原审被告人曹文亮，男，1972年5月10日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为湖南省益阳市沅江市×××××××××民组，公民身份号码：432××××××××××××51X。因赌博于2013年8月9日被东莞市公安局处以行政拘留五日，因赌博于2018年3月8日被东莞市公安局处以行政拘留十五日并罚款1500元。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年4月10日被羁押，同月11日被刑事拘留，2020年5月15日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。原审被告人刘小军，男，1980年10月23日出生，汉族，小学文化，户籍所在地为湖北省仙桃市三伏潭镇夏市××××××，公民身份号码：429××××××××××××418。因涉嫌开设赌场罪于2020年4月10日被羁押，并因本案涉及的赌博被公安机关行政拘留十日，2020年4月21日被刑事拘留，2020年5月15日被逮捕。2020年12月9日被本院监视居住。原审被告人韦多坚，男，1990年8月2日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为广西壮族自治区贵港市港南区×××××××××××××，公民身份号码：450××××××××××××593。因犯抢劫罪、抢夺罪于2010年11月17日被东莞市第三人民法院判处有期徒刑三年六个月，2013年3月10日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年4月10日被羁押，同月11日被刑事拘留，2020年5月15日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。广东省东莞市第三人民法院审理广东省东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人李启军、阮本录、李丹、谢兵华、杨德归、周婷、赖炳洪、赖锐锋、曹文亮、刘小军、韦多坚犯开设赌场罪一案，于2020年10月9日作出（2020）粤1973刑初2383号刑事判决。宣判后，原审被告人李启军、阮本录、谢兵华、周婷对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，2020年4月3日至2020年4月10日期间，被告人李启军、周婷、李丹、阮本录、杨德归、谢兵华作为股东以股份四份开的形式（其中李启军占一股，周婷和李丹占一股，阮本录和杨德归占一股，谢兵华占一股）分别在被告人赖锐锋位于东莞市×××××××××××××××、被告人赖炳洪位于东莞市桥头镇岭头社区×××××××××××××间里开设赌场，纠集各自的朋友共二十多人约六次以扑克牌“赌三公”的方式进行赌博，在每局中抽水50元至100元渔利。李启军聘请被告人曹文亮负责在赌场内放贷为参赌人员提供赌资，每天工资300元；聘请被告人韦多坚负责发牌和抽头渔利，每天工资300至500元；聘请被告人刘小军在赌场发水、烟、槟榔和维持赌场秩序，每天工资200元；赖锐锋、赖炳洪场地费每天500-700元；共计从中抽水非法获利达50000元。2020年4月10日0时许，公安机关对位于东莞市××××××××××××××××进行查处，当场抓获李启军等28人并缴获赌博工具纸质扑克牌九副、赌桌一张、脚凳7张及现金56726元。原审认定以上事实，有经举证、质证的现场勘验材料，到案经过等书证，龚某全等参赌人员的证言，缴获作案工具和赌资等物证，被告人李启军、阮本录、李丹、谢兵华、杨德归、周婷、赖锐锋、赖炳洪、曹文亮、刘小军、韦多坚的供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人李启军、阮本录、李丹、谢兵华、杨德归、周婷、赖炳洪、赖锐锋、曹文亮、刘小军、韦多坚结伙以营利为目的开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。被告人李启军、阮本录、李丹、谢兵华、杨德归、周婷在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人赖锐锋、赖炳洪、曹文亮、刘小军、韦多坚在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人李启军、阮本录、李丹、谢兵华、杨德归、周婷、赖锐锋、赖炳洪、曹文亮、刘小军、韦多坚能当庭认罪，对上述被告人可酌情从轻处罚。被告人李启军曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人李启军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；二、被告人阮本录犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15000元；三、被告人李丹犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15000元；四、被告人谢兵华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币20000元；五、被告人杨德归犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15000元；六、被告人周婷犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15000元；七、被告人赖炳洪犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元；八、被告人赖锐锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元；九、被告人曹文亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元；十、被告人刘小军犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元；十一、被告人韦多坚犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元；十二、随案移送的被告人手机十二部，人民币56726元，依法予以没收，上缴国库。随案移送的一部在现场提取的iphone手机，与本案无关，退回移送机关东莞市第三市区人民检察院。一审宣判后，上诉人李启军、谢兵华不服判决，均提出上诉：原判认定获利数额与事实不符，其认罪认罚，原判与公诉机关的量刑建议不符，一审量刑过重。上诉人阮本录、周婷不服判决，均提出上诉：其是初犯、获利较少、认罪认罚，原判量刑与量刑建议不符，量刑过重。李启军的辩护人提出如下辩护意见：李启军到案后签署《认罪认罚具结书》，在法庭上亦认罪认罚，其认罪认罚是合法有效的，原判未采纳公诉机关的量刑建议有违反法律规定，依法应改判采纳公诉机关的量刑建议。阮本录的辩护人提出如下辩护意见：阮本录法律意识淡薄，不知道其行为是犯罪，且涉案时间短、非法获利不大，系初犯、认罪、悔罪，原判量刑过重。周婷的辩护人提出如下辩护意见：周婷涉案时间短、获利较少且没有参与赌场日常管理，系初犯，认罪认罚，原判量刑建议远高于公诉机关的量刑建议，原判量刑过重。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于各上诉人及辩护人所提的意见，本院综合本案证据综合评析如下：一、关于抽水渔利数额的问题。经查:上诉人阮本录、周婷及同案人韦多坚等人稳定供述涉案赌场每天抽水1至2万元，除去工资等支出每股约分得2000元，本案还有证人证实多次看到韦多坚每抽得5000元即交给阮本录、李启军。综合上述证据并结合涉案赌场的开设次数，原判认定共抽水非法获利达50000元，合理有据，本院对相关上诉人就非法获利数额提出的异议不予采纳。二、关于量刑问题。对于认罪认罚案件，人民法院应当依法审查人民检察院提出的量刑建议，经审理认为人民检察院的量刑建议不当的，可以告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍不当的，人民法院应当依法作出判决。具体到本案，上诉人李启军与同案人结伙开设赌场并以股份四份开的形式（其中李启军占一股，周婷和李丹占一股，阮本录和杨德归占一股，谢兵华占一股）占股、抽水获利，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应按照其参与的全部犯罪处罚。李启军曾因犯开设赌场罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯开设赌场罪，是累犯，且还曾多次因赌博或为赌博提供条件被行政处罚，屡教不改，不处以较重刑罚不足引以为戒，原公诉机关建议对李启军判处十个月二十日，并处罚金3000元，该量刑建议明显不当。同理，上诉人谢兵华、阮本录、周婷亦均系涉案赌场股东，按股分成获利，是主犯，依法应按照其参与的全部犯罪处罚，原公诉机关对主从犯之间的量刑建议不均衡，且涉案赌场抽头渔利达5万元，而原公诉机关对各上诉人及同案被告人的罚金刑分别建议1000元至3000元不等，显然与开设赌场罪的营利性质不相适应。综合上述情况，一审庭审过程中法庭建议公诉机关调整量刑建议，公诉机关未予调整，原审法院依法作出判决，原判量刑适当，对各上诉人及辩护人提出原判量刑过重的意见，不予采纳。本院认为，上诉人李启军、阮本录、周婷、谢兵华及原审被告人李丹、杨德归、赖炳洪、赖锐锋、曹文亮、刘小军、韦多坚结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，上诉人李启军、阮本录、谢兵华、周婷及原审被告人李丹、杨德归结伙开设赌场并以股份四份开的形式（其中李启军占一股，周婷和李丹占一股，阮本录和杨德归占一股，谢兵华占一股）占股、抽水获利，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人赖锐锋、赖炳洪、曹文亮、刘小军、韦多坚受雇参与赌场经营，赚取高额工资，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。上诉人李启军曾因开设赌场罪被判处有期徒刑，现再故意犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，依法应当从重处罚。鉴于上诉人及原审被告人当庭认罪，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。关于上诉人、辩护人所提意见，经查与事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宋坤鹤审判员  黄泽思审判员  陈 雯二〇二〇年十二月三十日书记员  冯仲豪（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。