海南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）琼民申977号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：海南直达园林景观设计工程有限公司，住所地海南省海口市琼山区府城新大洲大道北侧（玉俊东村****101）。 法定代表人：张小花，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王倩雯，海南东方国信律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：中天建设集团有限公司，住，住所地浙江省东阳市吴宁东路**/div> 法定代表人：庄严，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韦莹莹，该公司员工。 原审被告：中华人民共和国海口出入境边防检查总站，地址，地址：海南省海口市秀英区白水塘路**div> 负责人：李学恩，总站长。 委托诉讼代理人：刘祥，该站民警。 再审申请人海南直达园林景观设计工程有限公司（以下简称直达公司）因与被申请人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）、原审被告中华人民共和国海口出入境边防检查总站（以下简称海口边检站）建设工程施工合同纠纷一案，不服海口市中级人民法院（2019）琼01民终5187号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 直达公司申请再审称，一、原判对涉案绿化工程款的结算标准及数额认定错误。第一，原判认定申请人认可扣减建设单位审计费与下浮工程款事实不清，证据不足。原判第十页“按照直达公司于一审提交的‘中天建设集团有限公司海南分公司边防总队项目绿化班组结算单’中的项目可知，直达公司认可绿化工程结算需在审核额度的基础上下浮1.58%，并且需扣减建设单位审计费，即核减金额的4%”的认定是错误的，纯属虚构，指鹿为马，与证据内容完全不相符。纵观申请人制作的结算单表格内容，并未提及到建设单位审计费、工程款下浮事项。同时，被申请人在一审庭审质证中，认为该份证据是申请人单方制作，对三性不予认可，故原判关于扣减建设单位审计费及下浮工程款的认定存在事实错误，缺乏证据，纯属臆断，毫无根据。第二，原判错误认定涉案工程款的计算依据。原判一方面已查明“直达公司与中天公司签订的《绿化施工合同》系双方当事人的真实意思表示……，属有效合同，双方均应按照约定全面履行合同义务”。同时查明“直达公司与中天公司未进行结算”，然而，另一方面又认定涉案绿化工程结算需在审核额度的基础上下浮1.58%，并扣除建设单位审计费，显然，原判对涉案绿化工程款的计算依据的认定存在自相矛盾，明显错误。第三，原判错误认定人工调差部分费用只有50%。涉案绿化项目的工程款是以审计结算金额中涉及绿化项目部分的72%，故该72%份额的计算是以审计结算金额为依据。本案中，经三方最终审计出来的核对金额为185394546.93元，其中绿化项目人工调差部分为125314.22元。审计结算完成后，被申请人与原审被告双方自行协商调整为50%的比例，该调整并未经过申请人同意，故对申请人不具有法律约束力。因此原判错误认定申请人的人工调差部分工程款由125314.22元降为50%即62657.11元，缺乏证据证明。二、申请人与被申请人双方并未就涉案绿化工程款进行过结算，也未就结算依据达成新的协议，应以双方签订的《绿化施工合同》约定的结算依据为准。根据《绿化施工合同》第4条约定“以建设方与甲方就本合同所涉工程约定的结算价款为基数，扣除该价款28%的份额为甲方管理费，剩余72%的份额为本合同结算价款。本结算价款不含甲乙双方项目所有管理费、建设方的税费以及项目发生的一切其他相关费用，即分包人净拿价格”。本案中，根据被申请人与原审被告审核结算，涉案工程总核定金额为185394546.93元，其中涉及申请人的工程款有：绿化工程3344787.57元，合同内补报结算127396.83元，人工调差125314.22元，故申请人所做项目工程款为3597498.62元（3344787.57元+127396.83元+125314.22元），扣除28%管理费的份额后，申请人净拿价格为2590199.01元，再扣除被申请人已支付工程款数额为2360000元，即未付工程款数额为230199.01元（2590199.01元-2360000元）。此外，申请人承做土地部分作业：土方包括两部分：回填土方和种植土。申请人分四次进行种植土施放，分别于2015年10月20日施放4500立方米、2016年4月8日施放4000立方米，2016年4月12日施放4000立方米，2016年4月17日施放5300立方米，总计施工量为18583.03立方米。上述施工经过被申请人现场负责人赵卫签名确认，并且海口市设计院出具的施工图载明土方的施工量为11945.7立方米。对于该份证据申请人一审庭审予以认可，现涉案的绿化工程全部通过验收，这足以证明申请人是完全按照设计施工图进行施工，所承做土地部分的施工量至少有11945.7立方米，但被申请人在绿化工程部分仅计算6920.55立方米土方的工程款，按照土方单价为40元/每立方米，申请人暂主张剩余部分土方工程款3万元，扣除28%管理费的份额后申请人净拿土方部分价款为21600元。综上，被申请人应向申请人支付拖欠工程款总计为251799.01元（230199.01元+21600元）。三、原判存在重大程序错误，被申请人中天公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法应按撤回上诉处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第143条、第174条的规定，在民事案件的二审中，上诉人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，人民法院应做出按自动撤回上诉处理的裁定。本案中，原审法院已提前向申请人、被申请人、原审被告送达了开庭传票等相关诉讼文书。根据传票上的开庭时间为2019年11月22日上午10：30，但开庭时被申请人无正当理由拒不到庭参加庭审活动，依法应按自动撤回上诉处理。但原审法院为了支持被申请人，为了改判，为了弥补被申请人缺席开庭的错误，以一份无关紧要的一审开庭以前就存在的材料（2018年9月11日形成的材料，不属于法律规定的新证据），电话通知申请人对该份证据进行质证。因此，原审法院存在重大程序错误，严重偏袒被申请人，违背法院居中裁判的原则，不符合法院作为公正一方的地位，导致判决缺乏证据，毫无事实和法律依据。综上，原判所认定的基本事实所依据的证据“中天建设集团有限公司海南分公司边防总队项目绿化班组结算单”内容是虚构的，缺乏证据证明，进而适用法律错误，作出缺乏事实依据、证据支持的判决，严重侵害了申请人的合法权益。综上，二审判决认定事实缺乏证据，适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条二项、第六项规定的再审情形，请求再审本案。 中天公司提交意见称，一、原判对涉案绿化工程的结算标准及数额认定合法有据。根据直达公司向中天公司加盖公章出具的关于《武警海南省边防总队指挥中心和培训中心项目园林绿化工程》工程款结算说明，表明直达公司认可建设单位审计费与下浮工程款作为结算总价的组成部分。而人工调差费是中天公司与武警总队结算总价中的一部分，人工调差无需经直达公司同意。关于直达公司主张的土地部分作业，一审判决认定没有相应证据佐证，不予支持。对于一审判决直达公司未上诉，也未提交任何足以推翻原判决的新证据加以证明。二、中天公司并非拒不到庭参加庭审，而是二审法院临时变更开庭地点且未通知中天公司到庭。后二审法院另行安排时间通知双方质证，质证中直达公司也未提出任何异议，法律依据充分。综上，请求驳回直达公司的再审申请。 海口边检站提交意见称，一、直达公司未就实际施工所产生的工程量和工程价款提供充分有效的证据予以证明，其主张中天公司欠付其绿化工程项目的工程款及利息，无事实和法律依据，依法不应予以支持。二、直达公司主张海口边检站对中天公司欠付的绿化工程项目的工程款及利息承担共同或连带清偿责任，均无合同依据，也无事实和法律依据，不应予以支持。 本院经审查认为，就涉案项目，海口边检站与中天公司进行了结算。其中涉及直达公司的工程款有：绿化工程3344787.57元，合同内补报结算127396.83元，人工调差125314.22元。由于中天公司与海口边检站各自负担人工调差费用的50%，中天公司实际获得人工调差部分费用为62657.11元。故直达公司所做项目总价款为3534841.51元（3344787.57元+127396.83元+62657.11元）。依据中天公司与海口边检站约定，结算价款需下浮1.58%。同时，建设单位审计费为核减金额的4%。对上述结算价款需下浮1.58%及审计费核减金额4%，根据一审中中天公司提交的由直达公司制作的“中天建设集团有限公司海南分公司边防总队项目木绿化班组结算单”（即中天公司答辩状中所称“关于《武警海南省边防总队指挥中心和培训中心项目园林绿化工程》工程款结算说明”），可知直达公司是知晓并认可绿化工程结算需在审核额度的基础上下浮1.58%，并且需扣除建设单位审计费，即核减金额的4%。只是由于双方对结算的具体金额有争议，未达成一致。根据上述下浮和扣减比例，原审扣除管理费份额经计算后认定直达公司所做项目工程款为2460068元，扣除中天公司已经支付的2360000元，认定中天公司应向直达公司支付工程款100068元并无不当。关于土方工程款，一审判决以直达公司没有相应证据佐证未予支持后，直达公司未上诉，亦未提交任何足以推翻原判决的新证据加以证明。至于中天公司未到庭问题，中天公司已经作出合理解释，原审法院也已进行第二次询问质证，质证中直达公司未提出异议，已充分保障了当事人双方的诉讼权利，原审程序并无不当。 综上，直达公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回海南直达园林景观设计工程有限公司的再审申请。 审 判 长  夏 艳 审 判 员  吴浩云 审 判 员  郑 船 二〇二〇年十二月七日 法官助理  赵晓青 书 记 员  文晨旭 附相关法律条文: 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； （六）原判决、裁定适用法律确有错误的； （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （十）未经传票传唤，缺席判决的； （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。