贵州省大方县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0521民初2642号原告：穆俊峰，男，1969年6月8日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：王德隆，贵州业精律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈国宁，黑龙江鼎誉律师事务所律师。被告：朱朝军，男，1970年1月20日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：郭伟，河南文开律师事务所律师。第三人：成都钞记劳务有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区府城大道西段**，统一社会信用代码：9151010056446648X9。法定代表人：舒徳友，该公司经理。原告穆俊峰与被告朱朝军及第三人成都钞记劳务有限公司（简称钞记公司）合伙协议纠纷一案，本院于2020年5月6日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告穆俊峰及其委托诉讼代理人王德隆、陈国宁，被告朱朝军及其委托诉讼代理人郭伟，第三人钞记公司的法定代表人舒徳友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告穆俊峰向本院提出诉讼请求：1.判决被告朱朝军配合原告穆俊峰进行工程款清算；2.判决被告朱朝军给付原告穆俊峰合伙红利5,445,894.00元（含第三人钞记公司未支付的工程款）；3.判决第三人成都钞记劳务有限公司给付未支付工程款；4.由被告承担本案诉讼费、保全费、鉴定费等诉讼费用。在第二次庭审中，原告请求增加确认原告与被告的合伙关系成立的诉讼请求。事实及理由：2018年，原告穆俊峰与被告朱朝军在贵州省大方县合伙投资承包第三人钞记公司的牛棚改造工程，由朱朝军出面租房办公及负责组织施工，并与第三人钞记公司签订施工合同。合同工程造价合计30,292,699.20元，原告实际投入合伙资金247.2万元，被告按协议应投入合伙资金223万元，但被告未提供投入资金凭证，所投资金不详。截止2019年12月工程竣工，承发包双方结算，第三人应付原、被告双方合伙工程造价25,871,200.10元，实付19,534,693.10元，尚欠5,566,371.10元未支付。但工程竣工后，被告不配合工程清算，不提供财务账目，不支付原告合伙红利，故原告诉至人民法院。被告朱朝军辩称，原告在诉状中所诉部分事实不真实，该工程是原、被告双方合伙是事实。原告投入的资金部分不是事实，原告实际投入资金是236万元，被告所投资金是223万元这是事实。工程造价红利所达40%不是事实，是针对原告诉请要求双方进行清算，在没有清算之前，无法确定双方合伙的红利。原告诉请的清算无法达到法定条件，因为双方约定工人工资未支付完毕，第三人钞记公司未支付完毕工程款，没有达到双方合伙债权债务已处理完毕的情形；原告要求被告支付合伙红利5,445,894.00元，没有事实依据及法律依据；原、被告不是合伙关系，是借贷关系，合伙关系不成立，请求人民法院依法驳回原告诉请。第三人成都钞记劳务有限公司述称：1.穆俊峰和朱朝军与我（钞记公司法定代表人）都是老乡，涉案工程是穆俊峰与我联系的，当时双方约定由双方投资合伙承包的工程，具体双方投资多少我不清楚，该工程是朱朝军与我公司签订的合同，朱朝军负责组织施工、负责工程管理、负责财务和清算；2.该工程已竣工结算，工程结算是25,871,200.10元，已经向朱朝军付款19,534,693.10元，已扣质保金是776,136.00元后，未付金额为5,560,371.10元，未付款原因是朱朝军本人给江苏南通六建建设集团有限公司章玉山打电话，没有朱朝军本人同意，不允许支付该工程款，涉案工程是江苏南通六建建设集团有限公司把这个项目承包给钞记公司，钞记公司又发包给朱朝军和穆俊峰；3.原告起诉的事实与我公司了解情况是一致的，因穆俊峰与朱朝军合伙分红发生纠纷，我参与调解过，但未调解成功，该工程不会亏本，我公司愿意配合法院查清事实，进行清算，如法院判决我公司承担支付责任，我公司依法履行判决。本院经审理认定事实如下：2018年8月3日，被告朱朝军与第三人钞记公司签订《黔西县红林乡新坪村、甘棠镇同心村、永燊乡打底村育种场环保改造工程施工合同》、《大方县第1、2、4、5、7、16、18育种场环保改造工程施工合同》，2018年12月30日，被告朱朝军与第三人钞记公司签订《纳雍县11处牛棚堆粪区封闭处理工程施工合同》、《威宁县肉牛养殖场活动场和堆粪池上方增设阳光板顶盖工程施工合同》，被告朱朝军向第三人钞记公司承包上述涉案工程。2019年12月24日，原、被告双方签订《牛棚改造项目明细》协议载明：1、投资：穆俊峰、朱朝军合伙投资大方、黔西、威宁、纳雍四县的项目，共计投入资金459万元，其中穆俊峰投入资金236万元，朱朝军投入资金223万元，其中朱朝军已收回股金91万元，穆俊峰未收回所有的236万元；2、外见工人工资等；3、大方、黔西、威宁、纳雍四县牛棚改造项目总工程价款已提交恒大的三方确认为准；4、分红：钱多多分，钱少少分，所以利息先付清后再按入股时间长短分配利润。其中每月支付朱朝军的工资，与股东协议后确定为准。入股朱朝军、穆俊峰。朱朝军承包上述涉案工程，已竣工结算，工程总价款为25,871,200.10元，第三人钞记公司已向被告朱朝军支付了工程款19,534,693.10元，扣除质保金776,136.00元后，尚欠欠朱朝军5,560,371.10元。庭审中，原告申请对涉案工程的利润等进行鉴定，2020年11月17日，贵州皓天司鉴会计师事务所以黔皓天会鉴字[2020]第007号《穆俊峰和朱朝军合伙纠纷案会计鉴定意见书》的鉴定结论为：（1）、穆俊峰通过其妻转账给朱朝军247.2万元。（2）、朱朝军在牛棚改造工程中实际支出3,005,020.00元，无法确定该款项是否朱朝军投资。（3）、朱朝军与穆俊峰合伙承包的贵州省黔西县、大方县、威宁县、纳雍县四县牛棚改造工程收入总金额为25,871,200.10元。（4）、穆俊峰与朱朝军合伙承包的贵州省黔西县、大方县、威宁县、纳雍县四县牛棚改造工程支出总金额为16,970,328.53元。（5）穆俊峰与朱朝军合伙承包贵州省黔西县、大方县、威宁县、纳雍县四县牛棚改造工程承包利润为8,900,871.57元。经鉴定机构当庭计算，穆俊峰按236万元投入的股份计算，穆俊峰应得的利润是4,576,482.99元，朱朝军按223万元投入的股份计算，朱朝军应得的利润是4,324,388.58元，原告因鉴定支付了鉴定费用25万元。原、被告双方因利润分配发生纠纷，原告诉至本院，请求判如所诉。另查明，庭审中，本庭已向原、被告双方及第三人释明，原、被告双方实际入股的金额及被告的工资数额等项，因原、被告双方提供的证据不足以证明其主张，法庭已告知双方可以通过另案诉讼解决。对被告要求将本案转为普通程序审理，法庭已向被告释明，结合本案案情，法庭不予采纳被告将简易程序转为普通程序的意见。以上事实，有原、被告及第三人的陈述，原告提供的合伙书面协议材料、《工程施工合同》、农行卡交易流水、房屋租赁协议，被告方提供的结算单、工程细算汇总明细表、代缴税款明细表、恒大工程结算台账、银行转账流水及证人穆某、徐某、周某等证人的证言，以及黔皓天会鉴字［2020］第007号会计鉴定意见书等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。本院认为，本案为合伙协议纠纷，系《中华人民共和国民法通则》调整的范围。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”、第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第46条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”、第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”的规定，本案中，原告在第一次庭审中自认涉案工程是原、被告双方合伙的事实，原告实际投入资金是236万元，被告所投资金是223万元，朱朝军承包上述涉案工程，已竣工结算，工程总价款为25,871,200.10元；第三人钞记公司述称已向被告朱朝军支付了工程款19,534,693.10元，扣除质保金776,136.00元后，尚欠朱朝军5,560,371.10元未支付的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”的规定，本院确认上述合伙的事实存在。经鉴定机构当庭计算，穆俊峰按236万元投入的股份计算，穆俊峰应得4,576,482.99元，朱朝军按223万元投入的股份计算，朱朝军应得4,324,388.58元，按照上述法律规定，被告朱朝军应当支付原告穆俊峰4,576,482.99元。原告穆俊峰的其他诉讼请求，于法无据，本院不予支持。关于被告朱朝军抗辩称原告要求被告支付合伙红利没有事实依据及法律依据，第三人钞记公司是与被告签订承包合同，原告不是合同的相对人，无法确定其合伙财产，原、被告不是合伙关系而是借贷关系，鉴定机构作出的结论不能作为本案的证据使用，请求人民法院驳回原告诉请等抗辩意见，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被告提供的证据不足以证明其事实主张，应当承担不利的后果，故被告的抗辩意见，本院不予采信。关于原告穆俊峰通过其妻转账给朱朝军247.2万元超出236万元投资的11.2万元，以及涉案工程的人工工资数额等项，因原、被告末能协商一致，且双方提供的证据不足以证明其主张，法庭已告知双方可以通过另案诉讼解决。关于被告要求将本案转为普通程序审理的意见，结合本案案情，本院已向原、被告双方及第三人释明，不予采纳。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第46条、第55条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，判决如下：一、被告朱朝军在本判决生效后十日内支付原告穆俊峰4,576,482.99元；二、驳回原告穆俊峰的其他诉讼请求。如果义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24,960.00元，鉴定费25万元，共计274,960.00元，由原告穆俊峰、被告朱朝军各负担137,480.00元。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。逾期，本判决即发生法律效力。本判决生效后，义务人在本判决确定的自动履行期限内未履行义务的，权利人可以在自动履行期限届满后二年内向本院或被执行财产所在地人民法院申请执行。审 判 员 陈天国二〇二〇年十二月十一日法官助理 汪世虎书 记 员 陈 迷