山西省大同市中级人民法院民事判决书（2020）晋02民终1990号上诉人(原审原告)：刘海平，住大同市。委托诉讼代理人：高学红，山西云州郡律师事务所律师。上诉人(原审被告)：任锁，住大同市。委托诉讼代理人：温尚军，大同市云冈区和瑞街法律服务所法律工作者。上诉人(原审被告)：大同市矿区乡土聚焖面馆。经营者：李进。委托诉讼代理人：万振彪，山西乌金律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：郑小小，住大同市。上诉人刘海平、上诉人大同市矿区乡土聚焖面馆（以下简称乡土聚焖面馆）、上诉人任锁因与被上诉人郑小小提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省大同市云冈区人民法院（2020）晋0214民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘海平及其委托诉讼代理人高学红，上诉人乡土聚焖面馆的经营者李进及委托诉讼代理人万振彪，上诉人任锁及委托诉讼代理人温尚军，被上诉人郑小小到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘海平上诉请求：1、依法撤销一审判决,改判由三被上诉人承担连带赔偿责任;2、依法改判由三被上诉人增加误工费20705元、护理费6336元,交通费800元,共计8089元。3、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、事实上被上诉人郑小小与上诉人刘海平系雇佣关系,应当与另二被上诉人承担连带赔偿责任,一审判决认定事实有误,所作判决应予撤销。通过一审庭审调查及上诉人提供的微信截图,可以证实上诉人给被上诉人焖面馆干活,是由郑小小联系的,他本人既不认识任锁也不知道任锁与郑小小干活讲好的费用多少,郑小小与谁结算工钱,刘海平一概不知。而郑小小是按天数给刘海平结算工钱,每天支付刘海平200元,干几天算几天工钱,且事实上刘海平在干了一天半活时受伤后,郑小小也通过微信转给刘海平300元,结算清了工钱。充分说明郑小小与刘海平两人的关系不是合作关系,而是雇佣关系。因此,一审判决认定事实有误,郑小小应与二被上诉人对刘海平受伤支出的费用承担连带赔偿责任。二、一审判决认定上诉人自身存在过错,按30%承担不适当。上诉人在焖面馆二楼拆牌子时,对自身尽到了安全谨慎义务,被上诉人焖面馆未提供相关的安全保障设施,虽然最终致伤有一定的过错责任但已尽到安全义务,一审判决按30%承担责任,苛责过重,应当依法改判按10%承担。三、一审判决均按城镇私营单位标准计算赔偿费用有误,应当按山西省城镇单位从业人员在岗职工平均工资计算,一审判决应予撤销。1、误工费,按2017年山西省城镇单位从业人员在岗职工平均工资建筑业标准50384元计算,即50384÷365×150天=20705元;2、护理费,按2017年山西省城镇单位从业人员在岗职工平均工资居民服务、修理和其他服务业标准38547元计算,即38547÷365×60天=6336元;3、交通费,因上诉人家住云冈区,受伤后就医支出交通费用一审判决按300元计算偏低，请求增加到800元。大同市矿区乡土聚焖面馆上诉请求：1、请求撤销山西省大同市云冈区人民法院（2020）晋0214民初31号民事判决书对上诉人承担连带赔偿责任的判决,并依法改判上诉人不承担赔偿责任;2、本案一二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对上诉人的承担连带赔偿责任的判决是不当的,理由如下:一、从本案案由来看本案是提供劳务者受害责任纠纷,那么,提供给谁劳务是关键。本案中，一审认定了被上诉人任锁、郑小小与被上诉人刘海平系雇佣关系,即被上诉人刘海平提供的劳务是为被上诉人任锁和郑小小服务的,显然与上诉人没有关系。上诉人与被上诉人刘海平没有任何关系,上诉人系与被上诉人任锁存在装修施工的承包关系,与本案被上诉人刘海平没有关系;被上诉人任锁与郑小小之间存在的也是承揽关系，非雇佣关系,也与被上诉人刘海平没有关系,本案真正存在劳务关系的是被上诉人郑小小与被上诉人刘海平之间。一审认定均存在关系，是错误的,应当纠正。二、上诉人与被上诉人任锁之间系装修施工承包关系一审判决也认定了这层关系，那么,上诉人承担的是如数支付施工款项，同样,被上诉人任锁与被上诉人郑小小存在的也是承揽关系,也是如数支付施工款项。本案中,从一审庭审可见，各当事人均认可上诉人及被上诉人任锁均如数全部支付了施工款项,不存在拖欠,说明上诉人已经履行了合同约定的义务。故对本案属于劳务性质的赔偿没有关系。三、关于资质问题本案属于劳务性质,系被上诉人刘海平与被上诉人郑小小之间的关系;被上诉人郑小小属于牌匾安装企业,具有相应的工商属性,必须具有相应的安全资质,其应当对自己的雇员安全负责。如其没有资质对外承揽业务应当承担相应的责任,这是对安装类企业的要求,非装修发包人的义务。况且,被上诉人郑小小承揽被上诉人任锁的安装业务,查验资质属于被上诉人郑小小与任锁之间的问题,上诉人也没有任何参与,也是不知道的,故上诉人不应当承担其他人的责任。四、被上诉人郑小小在本案中的角色问题。一审认为,被上诉人郑小小与刘海平同为雇员,受雇于被上诉人任锁是错误的认定。本案中,从已经查明的事实来看,被上诉人任锁是装修施工的承揽人,但是，本案的牌匾材料的采购,费用承担和制作、安装,均为被上诉人郑小小,请问:这种行为是雇佣吗非常明显是承揽工程，故一审认定是错误的,应当纠正。为此,因承揽制作和安装牌匾所发生的雇员人身损害,作为雇主的承揽方郑小小应当承担赔偿责任。一审认定被上诉人郑小小与刘海平没有法律上的关系,不承担赔偿责任的认定是错误的，应当纠正。任锁上诉请求：1、依法撤销山西省大同市云冈区人民法院(2020)晋0214民初31号民事判决书;2、依法改判上诉人不承担被上诉人刘海平的连带赔偿责任;3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清,法律适用错误,具体理由如下:1、一审法院认定事实不清,上诉人任锁并未与被上诉人郑小小存在事实上的雇佣、承包关系，上诉人任锁只是把大同市矿区乡土聚焖面馆安装广告牌工作介绍郑小小承包,因为郑小小是从事安装广告牌工作,并非合作。2、一审法院法律适用错误,认定事实不清,因为被上诉人刘海平在一审诉讼请求中没有提出让上诉人任锁承担连带赔偿责任,所以认定事实不清,导致人民法院作出错误的判决。郑小小辩称，郑小小与被答辩人刘海平同为雇员，在工作中被答辩人刘海平受伤，和答辩人无法律上的因果关系，故答辩人对被答辩人刘海平的受伤不承担赔偿责任，应当维持一审判决。刘海平与郑小小都是由被答辩人任锁介绍为乡土聚焖面馆安装门头牌匾，故刘海平因受伤而遭受的损失应依据法律规定由乡土聚焖面馆承担赔偿责任。郑小小不应该承担连带责任，我们是一起以我的名义干活的，其他的钱大家分了，对赔偿数额不应当增加，应当按一审判决。任锁辩称，一审认定的事实与判决结果错误，任锁并没有雇佣被上诉人刘海平，刘海平与任锁不存在雇佣关系，不应当承担责任，因为任锁与郑小小、刘海平没有关系。增加的费用不合理，不予承担。刘海平向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告医疗费1054.3元、误工费20095元、住院伙食补助费1300元、护理费8037.2元、营养费6000元、鉴定费1500元、交通费2000元，共计39986.5元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告任锁承揽被告大同市矿区乡土聚焖面馆水电改造及门头牌安装工作，费用合计为13000元，其中门头牌安装费用为6000元。被告任锁雇佣被告郑小小进行门头牌安装工作。2019年1月9日，被告郑小小介绍原告共同进行门头牌安装工作。2019年1月10日，原告在工作过程中，从二楼摔到地上，被告郑小小将原告送至大同煤矿集团有限责任公司总医院治疗。期间，被告任锁为原告垫付了2000元医疗费，被告郑小小为原告垫付了3000元医疗费。原告住院13天后出院。原告向一审法院提出鉴定申请，申请对其伤残等级进行鉴定。2020年6月22日，山西金盾司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见：1、刘海平损伤不达伤残等级。2、刘海平的误工期为150天，护理期为60天，营养期为60天。另查，原告主张的各项费用包括：医疗费1054.3元（其中包括为鉴定支出的检查费486元）、误工费20095元、住院伙食补助费1300元、护理费8037.2元、营养费6000元、鉴定费1500元、交通费2000元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告大同市矿区乡土聚焖面馆与被告任锁为承包合同关系，通过被告任锁支付被告郑小小与原告劳动报酬、材料费及垫付原告受伤后的医疗费的行为可以得知，被告任锁与被告郑小小及原告是雇佣关系。被告大同市矿区乡土聚焖面馆作为发包人知晓并同意原告为其施工，被告任锁、被告郑小小、原告均没有相应的施工资质，对此，被告大同市矿区乡土聚焖面馆应当知情，故对于原告受伤主张的赔偿责任，应当由被告大同市矿区乡土聚焖面馆与作为原告雇主的被告任锁承担连带赔偿责任。被告郑小小与原告同为雇员，无法律上的因果关系，故被告郑小小对原告的受伤不承担赔偿责任。原告施工过程中未尽到安全注意义务，是导致其受伤的原因之一，自身存在过错，也应当承担相应的责任。一审法院酌定，由原告自行承担30％的赔偿责任，由被告大同市矿区乡土聚焖面馆与被告任锁连带承担70％赔偿责任。关于原告主张被告赔偿的医疗费、住院伙食补助费、鉴定费，一审法院予以支持。对于被告辩称医疗费中其中486元属原告为鉴定进行检查支出的费用，不应由其承担，一审法院认为，该项费用是进行鉴定必要的支出，故对于被告该辩称，一审法院不予采信。关于原告要求被告赔偿的误工费，因原告无固定收入，也未提供其最近三年的平均收入证明，故一审法院按照山西省2018年城镇私营单位建筑业年平均工资36653元予以计算，即日工资为100.4元，误工费为15060元。关于原告主张被告赔偿的营养费，一审法院按照每日50元予以支持。关于原告要求被告赔偿8037.2元护理费的主张，因原告未提供护理人员收入证明，一审法院按照山西省2018年城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业年平均工资26707元予以计算，即日工资73.2元，护理费为4392元。关于原告主张被告赔偿的交通费，因原告未提供相关票据，故一审法院酌定300元予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：被告大同市矿区乡土聚焖面馆、被告任锁自判决生效后十日内连带向原告刘海平支付各项赔偿合计18624.41元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，减半收取400元，由大同市矿区乡土聚焖面馆、任锁承担133元，由原告刘海平承担267元。本院二审期间，对一审法院查明的事实，除上诉人刘海平认为不是共同安装而是雇佣安装，乡土聚焖面馆认为交通费和营养费没有依据外，对其余事实各方当事人均无异议，对无异议的事实本院予以确认。关于应如何承担赔偿责任的问题。本院认为，刘海平主张郑小小和乡土聚焖面馆、任锁共同承担连带责任，但刘海平认可平时和郑小小是以互相有活互相联系共同完成安装按天结算费用的形式进行的，现有证据亦不能证明刘海平与郑小小是雇佣关系，也不能证明在安装过程中郑小小有相应的过错责任，故刘海平要求郑小小承担连带责任的请求不能成立，对其该项请求不予支持。关于乡土聚焖面馆和任锁应否承担连带责任的问题。现有证据不能证明任锁具备相应的施工装修资质，乡土聚焖面馆作为发包人应承担相应的责任，当事人亦认可所有装修费用均是通过任锁结算，一审认定承担连带责任并无不当，任锁和乡土聚焖面馆的上诉主张均不能成立。刘海平要求承担10%的责任并没有提供相应证据证实，一审法院认定其承担30%的责任并无不当。关于费用计算的问题。本院认为，刘海平自认自己并不是城镇在岗职工，故其要求按照山西省城镇单位从业人员在岗职工平均工资计算误工费、护理费并没有事实和法律依据，对于交通费刘海平没有提供相应的证据证实其实际支出的该项费用，一审法院酌情支持300元并无不当，上诉人刘海平关于费用计算的上诉主张不能成立，对其该项请求本院不予支持。综上所述，刘海平、任锁、大同市矿区乡土聚焖面馆的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费582元，由上诉人刘海平负担50元，由任锁负担266元，由大同市矿区乡土聚焖面馆负担266元。本判决为终审判决。审判长 刘保平审判员 马卉妍审判员 张 文二〇二〇年十二月二十八日书记员 王毅伟