贵州省铜仁市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）黔06行终174号 上诉人（原审被告）德江县住房和城乡建设局，住所地贵州省德江县青龙镇中心西路。 法定代表人安露，该局局长。 被上诉人（原审原告）余宗强。 上诉人德江县住房和城乡建设局（以下简称德江县住建局）因与被上诉人余宗强城市规划行政管理一案，不服贵州省思南县人民法院（2020）黔0624行初52号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。 原审审理查明：2001年1月19日，德江县人民政府（以下简称德江县政府）向余宗强颁发了建设用地规划许可证（载明用地面积127平方米）和建设工程规划许可证（载明建设规模为127.2平方米×3）。2001年，余宗强在该宗土地上修建了一栋房屋。2017年，德江县政府决定对包含余宗强上述房屋在内的玉龙湖片区罗家寨段棚户区改造项目实施征收。2018年1月12日，德江县住建局作出德住建罚决字〔2018〕022号《行政处罚决定书》（以下简称022号《处罚决定》），决定书：“1.你在德江县罗家寨，擅自超建312.3平方米的建筑；2.处罚款3747.6元（312.3平方米×200元／平方米×6%）。上述行政处罚决定和履行方式和期限:限你于下达此决定书之日起15日内自行拆除，逾期不拆除，将依法强制拆除。”2018年8月24日，德江县住建局等单位对余宗强房屋进行拆除。2020年3月30日，余宗强向原审法院提起行政诉讼，请求确认德江县住建局作出的22号《处罚决定》无效。经庭审释明，余宗强同意在处罚决定没有无效情形下变更诉讼请求为确认违法或者撤销。 原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，余宗强于2001年修建的房屋已被德江县住建局实际拆除，不属于本条规定中“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款”和“无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的情形。德江县住建局适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条对余宗强作出的022号《处罚决定》系适用法律错误，依法应予撤销。余宗强诉请撤销德江县《处罚决定》的诉讼请求的理由成立，予以支持。为保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，遂判决：撤销德江县住房和城乡建设局于2018年1月12日作出的德住建罚决字〔2018〕022号《行政处罚决定书》。案件受理费50元，由德江县住房和城乡建设局负担。 上诉人德江县住建局不服，上诉称：首先，余宗强提起诉讼已超过法定的起诉期限。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外”的规定，上诉人于2018年1月12日作出022号《处罚决定》，余宗强于2020年3月30日提起诉讼，已超过起诉期限，依法应予驳回。其次，022号《处罚决定》具有事实和法律依据，程序合法，行政处罚适当。余宗强于2001年开始建设房屋，当时有效的法律《中华人民共和国城市规划法》第三十二条“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续”规定，余宗强新建、扩建和改建建筑物，必需取得建设工程规划许可证。前述法律于2007年12月31日起被废止。从2008年1月1日起实施的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。余宗强在城市规划区内进行建设，需取得建设工程规划许可证。虽然余宗强于2001年1月19日获取建设工程规划许可证，该许可证载明的建设规模127.2平方米×3，从《德江县玉龙湖片区（罗家寨段）棚户区改造项目被征收房屋分户初步评估（测算）结果公示》可知，余宗强房屋的实际总体面积为691.81平方米（不含附属房屋），对于超建的部分，无论是适用《中华人民共和国城市规划法》，还是适用《中华人民共和国城乡规划法》，余宗强在未取得建设部门的相关许可的前提下进行超建，依法应当认定为违法建筑。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”以及《全国人大法工委对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（2012年2月13日法工办发〔2012〕20号）“违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实存在，应当认定其行为有继续状态”的规定，虽然余宗强的违章建筑于2001年建设，但该违法建筑物的违法状态一直持续，上诉人根据2008年生效的《中华人民共和国城乡规划法》作出022号《处罚决定》适用法律正确。请求撤销一审判决，驳回余宗强的诉讼请求。 余宗强未作二审答辩。 本院经审理查明的事实与判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是022号《处罚决定》是否无效及变更诉讼请求后是否超过法定起诉期限。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十四条第二款规定：“公民、法人或者其他组织起诉请求确认行政行为无效，人民法院审查认为行政行为不属于无效情形，经释明，原告请求撤销行政行为的，应当继续审理并依法作出相应判决；原告请求撤销行政行为但超过法定起诉期限的，裁定驳回起诉；原告拒绝变更诉讼请求的，判决驳回其诉讼请求。”关于原审法院释明是否恰当以及起诉期限的问题，分述如下： 一、022号《处罚决定》是否无效的问题 通常而言，未取得建设工程规划许可的违章建筑在未恢复原状之前视为违法行为的持续状态，实体问题应适用新法的规定。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”从前述规定可知，“可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”既包括限期拆除的情形，也包括不能拆除情形。住房和城乡建设部制定的建法〔2012〕99号《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第十三条规定“处罚机关按照第八条规定处以罚款，应当在依法强制拆除或者没收实物或者没收违法收入后实施，不得仅处罚款而不强制拆除或者没收”也印证了处罚机关在违法行为人拒不限期拆除的情况下有权处以罚款。德江县住建局责令余宗强限期拆除违法建筑时，一并处以罚款，但不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十九条规定情形。一审法院对本案不属于无效情形的判断正确。原审法院在庭审中要求余宗强明确诉讼请求是确认无效还是请求撤销，余宗强表示“是确认无效，如果法院审查后认为符合违法或者撤销情形，原告同意变更确认违法或者撤销”。余宗强的陈述属于经释明，请求撤销行政行为。 二、余宗强的起诉是否超过起诉期限 《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”德江县住建局于2018年1月12日作出022号《处罚决定》并向余宗强进行送达，该处罚决定告知了相应的起诉期限。余宗强于2020年3月30日向原审法院提起诉讼，要求确认022号《处罚决定》无效，经原审法院释明，同意变更撤销或者确认022号《处罚决定》违法。余宗强请求撤销或者确认违法的诉讼请求已超过起诉期限。 综上，原审法院对余宗强请求确认022号《处罚决定》无效的释明正确，但余宗强同意变更诉讼请求后径直作出实体判决，未主动审查变更诉讼请求后当事人的诉讼请求超过起诉期限的问题，适用法律错误，本院予以纠正。余宗强的起诉超过起诉期限，应裁定驳回起诉。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款、第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（二）项、第九十四条第二款规定，裁定如下： 一、撤销贵州省思南县人民法院（2020）黔0624行初52号行政判决； 二、驳回余宗强的起诉。 一审预收案件受理费50元，退还余宗强；二审预收案件受理费50元，退还德江县住房和城乡建设局。 本裁定为终审裁定。 审判长 王 晋 审判员 谢稼祥 审判员 陈继霞 二〇二〇年十二月十一日 法官助理吴万军 书记员周祥