云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民初227号原告（申请执行人）：云南罗平农村商业银行股份有限公司，统一社会信用代码：915303247535504379；住所地：云南省罗平县罗雄街道办事处振兴街38号。法定代表人：鲍绍和，董事长。委托诉讼代理人：蔡静、田太婷，云南治正滇麒律师事务所律师。特别授权代理。被告（执行案外人）：李仁湘，男，1976年12月11日生，汉族，高中文化，个体工商户，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：胥萍、张彦丽，云南旷谷律师事务所律师。一般授权代理。第三人（被执行人）：罗平县九龙玉实业有限公司，统一社会信用代码：91530324577257732U；住所地：云南省罗平县腊山街道山海驿1栋11号。法定代表人：李亚贤，执行董事。第三人（被执行人）：云南吉大置地投资开发有限公司，统一社会信用代码：915303026956804510；住所地：云南省曲靖市麒麟区金江路路吉大上元小区1幢第1-2层23号商铺。法定代表人：李华云，总经理。第三人（被执行人）：云南省曲靖市吉玛特百货有限公司，统一社会信用代码：91530300741452602N；住所地：云南省曲靖市麒麟区交通路99号。法定代表人：李亚辉，总经理。第三人（被执行人）：罗平瑞达玉石文化有限公司，统一社会信用代码：915303240642829242；住所地：云南省罗平县腊山街道花海驿1栋10号。法定代表人：李海昆，总经理。第三人（被执行人）：李海昆，男，1971年2月19日生，汉族，住云南省昆明市西山区。第三人（被执行人）：李亚贤，男，1972年10月5日生，汉族，大专文化，住云南省曲靖市麒麟区。原告云南罗平农村商业银行股份有限公司与被告李仁湘、第三人罗平县九龙玉实业有限公司、云南吉大置地投资开发有限公司、云南省曲靖市吉玛特百货有限公司、罗平瑞达玉石文化有限公司、李海昆、李亚贤申请执行人执行异议之诉一案，本院于2020年9月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告云南罗平农村商业银行股份有限公司的委托诉讼代理人蔡静、田太婷，被告李仁湘的委托诉讼代理人张彦丽，第三人李亚贤到庭参加诉讼。第三人云南吉大置地投资开发有限公司、云南省曲靖市吉玛特百货有限公司、罗平瑞达玉石文化有限公司、李海昆经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告云南罗平农村商业银行股份有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令撤销(2020)云03执异85号执行裁定书，并继续执行罗平九龙玉实业有限公司开发的位于罗平花海驿旅游小镇01幢01号商铺；2.本案诉讼费由被告负担。庭审中，放弃撤销(2020)云03执异85号执行裁定书的诉讼请求。事实和理由：被告（案外人）主张在查封前签署了合法有效书面买卖合同、全款支付房款、并对涉案商铺进行了占有，但其提供的各项证据并不能充分证明该事实。其一，被告与第三人（被执行人）罗平九龙玉实业有限公司之间签订的是《罗平花海驿旅游小镇内部订购协议书》，该协议书仅约定建筑面积、价款等基本信息，欠缺商品房买卖合同应当明确的交付使用条件及日期、产权登记事宜等主要内容，根据《商品房销售管理办法》第十六条之规定，该协议书仅属于商品房买卖合同的预约合同，被告与第三人（被执行人）罗平九龙玉实业有限公司之间形成的是预约合同关系，并非商品房买卖合同关系，涉案商铺至今并未签订合法有效的商品房买卖合同；其二，被告与第三人（被执行人）罗平九龙玉实业有限公司没有按照行政法律法规规定，就该内部订购协议书进行合同网签及备案；其三，被告提交的协议书形成时间无法确认，提供的是收据而非正式发票，没有形成接房的完整证据，同时其也未提供相关缴纳物管费、水电费等实际占有商铺的证据。故被告主张完全不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。被告李仁湘辩称，原告提出的异议之诉请求不能成立。一、从本案客观事实来看，被告与罗平县九龙玉实业有限公司签订了书面合同，约定了出售商铺的位置、门牌号、单价、总价款、优惠之后的单价（享受32%的价格优惠）、总价款。约定的内容符合商品房销售办法第16条规定，内部协议书中明确约定了商品房的情况等，购房时水电及其他设备齐全。合同网签及备案的责任在罗平县九龙玉实业有限公司，合同未网签及备案不影响合同效力。合同签订当天，将标的物委托给罗平县九龙玉实业有限公司经营，被告支付了购房款的全款，合同签订后被告多次找罗平县九龙玉实业有限公司要求办理产权登记手续及备案手续，公司均答复手续正在办理。二、本案查封涉案房屋是2018年10月30日，本案应适用的法律依据是最高院关于民事执行查封、冻结、扣押财产第17条第二款，最高院关于审理商品房买卖合同适用法律若干解释第6条规定。被告认为，在查封本案房屋前就购买了商铺，双方权利义务已经履行完毕，被告取得了所有权，虽然没有办理产权过户手续，但是不影响效力。被三人罗平县九龙玉实业有限公司、李亚贤述称，认可被告代理人发表的意见。2014年年底，我们公司开始出售现房、商铺，2015年5月出售的商铺均符合交房的条件，公司将部分商铺卖给了被告，公司也足额收到了他们的购房款，并开具了收据，当时不具备开发票的条件。商铺出售后，被告到我们公司要求办理产权登记手续，我们也想给他们办理，但是因为政府没有批下来，导致我们无法履行这个义务，2018年10月30日商铺被查封，许可证是2018年12月27日办理下来，在这个期间是有一个时间差。已与被告形成了买卖合同关系，合同价款已经给付，本案争议的标的物，被告购买在先，属于被告的财产。第三人云南吉大置地投资开发有限公司、云南省曲靖市吉玛特百货有限公司、罗平瑞达玉石文化有限公司、李海昆未作陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.合同价款是否已支付。被告提交了：⑴《罗平花海驿旅游小镇商铺（商墅）认购协议书》《罗平花海驿旅游小镇内部定购合同》各一份，欲证明，李仁湘购买罗平县九龙玉实业有限公司开发的罗平花海驿旅游小镇1栋1号商铺，商铺总价款806000元，2016年2月27日签订认购协议，2016年3月10日又签订内部定购合同；⑵中国建设银行个人活期账户交易明细、中国工商银行POS刷卡单各一页，证明2016年2月27日李仁湘在罗平县九龙玉实业有限公司消费806000元；⑶收据原件一份，罗平九龙玉实业有限公司于2017年7月11日向李仁湘出具收据，收到李仁湘花海驿旅游小镇1栋1号商铺全款806000元。第三人罗平县九龙玉实业有限公司提交了：⑴公司会计账册中保存的中国工商银行特约单位贷方记账回单（往来户）一页，云南省农村信用社转汇凭证三份、POS刷卡凭证一份，证明，2016年2月28日，罗平县九龙玉实业有限公司入账806000元；⑵收据一份，罗平九龙玉实业有限公司收到李仁湘购买罗平花海驿1栋01号商铺的全款806000元。原告云南罗平农村商业银行股份有限公司对被告提交的证据，提出下列质证意见：⑴内部订购协议的三性均不认可。签订协议时罗平县九龙玉实业有限公司未取得商品房预售许可，未进行备案，从内容上看也不符合商品房买卖合同。⑵对于银行交易明细的真实性、合法性认可，关联性不予认可，不能证明该款就是用于交付本案商品房的购买价款。⑶应该出具真实发票而非收据。针对第三人提交的证据，提出下列质证意见：收据系罗平县九龙玉实业有限公司出具，与本案有利害关系，出具收据的同时应该开具相应的发票。综合各方当事人就证据发表的意见，本院分析如下：被告李仁湘提交的中国建设银行个人活期账户交易明细、中国工商银行POS刷卡单显示，2016年2月27日，李仁湘在罗平县九龙玉实业有限公司刷卡消费806000元，与第三人罗平县九龙玉实业有限公司的公司会计账册保存的中国工商银行特约单位贷方记账回单（往来户）一页相互印证，故，足以证明李仁湘已一次性付清诉争商铺的全部价款。对于合同价款的支付事实，原告主张，被告所举证据不能证明就是用于支付购房款，即，被告与第三人之间可能还存在其他的给付基础，但是，原告未就被告与第三人之间尚存在其他法律关系提交证据予以证实，因此，这一主张，不能成立。2.是否已合法占有诉争执行标的。被告提交了《临时商业运营管理委托合同》一份，欲证明李仁湘购房后将1幢01号商铺委托给罗平九龙玉实业有限公司统一运营管理，托管期为2016年3月10日至2018年3月10日。第三人罗平县九龙玉实业有限公司提交照片四张，证明被告购买的罗平花海驿1栋01号商铺已装修并使用，店名为“云南河立工程装饰有限公司”。原告亦提交了“案涉商铺现场查勘表”及照片二张，欲证明商铺无人占有使用，无人经营。综合各方提交的证据，本院认为，原告提交的照片恰恰证明，诉争执行标被用来经营“云南河立工程装饰有限公司”的事实，只是在原告实地查看时，“云南河立工程装饰有限公司”无人经营，但是，不能推翻在原告实地查看并拍照前诉争执行标的已被实际占有，已成为“云南河立工程装饰有限公司”经营场所的事实。因此，认定李仁湘已合法占有诉争执行标的。基于上述分析认定，本院确认本案事实如下：2016年2月27日，罗平县九龙玉实业有限公司与李仁湘签订了《罗平花海驿旅游小镇商铺（商墅）认购协议书》，约定，李仁湘购买罗平县九龙玉实业有限公司开发的罗平花海驿旅游小镇1幢01号商铺。合同签订前，李仁湘已支付全部合同价款，合同中亦注明“客户已付清全款”。2016年3月10日，罗平县九龙玉实业有限公司与李仁湘签订了《临时商业运营管理委托合同》，约定，李仁湘购房后将1幢01号商铺委托给罗平九龙玉实业有限公司统一运营管理，托管期为2016年3月10日至2018年3月10日。另查明，云南罗平农村商业银行股份有限公司诉罗平县九龙玉实业有限公司、云南吉大置地投资开发有限公司、云南省曲靖市吉玛特百货有限公司、罗平瑞达玉石文化有限公司、李海昆、李亚贤金融借款合同纠纷一案，本院于2017年9月21日作出（2016）云03民初152号民事判决。判决发生法律效力后，当事人未自动履行，云南罗平农村商业银行股份有限公司向本院申请执行，本院于2018年3月8日立案执行。2018年10月30日，本院作出（2018）云03执64号之六执行裁定，查封罗平县九龙玉实业有限公司所有的罗平县的土地及罗平花海驿的房屋。2020年7月8日，本院发出《公告》，拟对罗平县九龙玉实业有限公司单独所有、座落于罗平县的两块土地及土地上开发建设的部分房屋强制执行。李仁湘以公告中的罗平花海驿旅游小镇1幢01号商铺已由其购买为由，提出执行异议。本院于2020年8月27日作出（2020）云03执异85号执行裁定，中止云南省曲靖市中级人民法院（2018）云03执64号之六执行裁定书中对罗平县九龙玉实业有限公司开发的位于罗平花海驿旅游小镇01幢01号商铺的执行。申请执行人云南罗平农村商业银行股份有限公司不服，遂提起本案诉讼。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”该条是关于房屋消费者物权期待权保护条件的规定。因本案诉争的执行标的是商铺，不属于居住用房，而消费者购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，相对应的，购买商铺的购房者也就不属于消费者。因此，本案不适用更有利于消费者权利保护的第二十九条，而应适用第二十八条。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”该条是关于无过错不动产买受人物权期待权保护条件的规定，解决的是对未登记在买受人名下的不动产执行时，交付物的请求权与金钱债权孰应优先保护的问题。本案被告与第三人罗平县九龙玉实业有限公司于2016年2月27日签订了《罗平花海驿旅游小镇商铺（商墅）认购协议书》。原告认为，该合同欠缺商品房买卖合同应当明确的交付使用条件及日期、产权登记事宜等主要内容，但是，该合同对于商铺坐落、建筑面积、单价、优惠方式、违约责任等房屋买卖的主要内容均作出约定。何况，本案因诉争执行标的为商铺，并不适用房屋消费者物权期待权保护的条款，自然不能要求双方必须签订商品房销售合同，甚至必须办理销售合同备案、网签或者预登记手续。因此，本案被告与第三人罗平县九龙玉实业有限公司在人民法院查封诉争执行标的前已签订书面买卖合同，由于第三人罗平县九龙玉实业有限公司于2018年12月27日取得了商品房预售许可，合同合法有效。原告提出，《临时商业运营管理委托合同》违反《商品房销售管理办法》第十一条第二款的规定，合同无效，并且，无交房证明、缴纳物业维修基金、契税、印花税、不动产登记费、物管费和水电费等证据，被告将诉争执行标的返租给第三人，并不等同于被告合法占有诉争执行标的。该主张不能成立。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，“合同法第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”违反法律、行政法规的效力性强制性规定的，合同无效，而《商品房销售管理办法》属于部门规章，不能依据规章认定合同无效，何况，该条规定属于管理性强制性规定。因托管事实发生而第三人罗平县九龙玉实业有限公司又将本案诉争执行标的提供给案外人作为经营场所，被告不能提交物管费和水电费等证据可以得到合理解释。再有，即便将被告与第三人罗平县九龙玉实业有限公司形成的买卖关系按照房地产开发企业商品房销售进行从严审查，第三人罗平县九龙玉实业有限公司于2018年12月27日才取得商品房预售许可，之前自然不能办理不动产登记，而2018年10月30日本院已采取查封措施，自然也办理不了不动产登记，被告或第三人罗平县九龙玉实业有限公司不能提交交房证明、缴纳物业维修基金、契税、印花税、不动产登记费的证据也能得到合理解释。被告与第三人罗平县九龙玉实业有限公司签订买卖合同时，第三人罗平县九龙玉实业有限公司尚未取得商品房预售许可。即使按照房地产开发企业商品房销售来看待双方形成的买卖合同关系，房地产开发企业未取得商品房预售许可证明就将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人产生的结果，也仅是合同无效，且并非确定无效。毕竟，房地产开发企业嗣后取得商品房预售许可证明，合同亦有效。即便购房人签订合同时未查验商品房预售许可证明，也不当然产生因自身过错而承担相应责任的结果，房地产开发企业取得预售许可后，因合同无效而按各自过错承担相应责任的结果就不发生。本案中，第三人罗平县九龙玉实业有限公司已于合同签订后取得了商品房预售许可证明。因此，不能因合同签订时第三人罗平县九龙玉实业有限公司尚未取得商品房预售许可，就认定被告未尽到合理注意义务，进而推定被告对未办理过户登记存在过错。原告还提出，诉争商铺用地上设立了抵押权，客观上无法办法办理预售登记、网签及不动产登记，被告忽略他人权利障碍，存在过错。首先，原告是在国有建设用地使用权上设立抵押权，设立抵押权时，土地上并无建筑物，而本案诉争的执行标的是在建设用地上设立抵押权之后、被告签订合同时尚在建的商铺，该商铺上并未设立抵押权，无他人权利障碍。其次，合同签订时施行的《不动产登记暂行条例》第二十二条，“登记申请有下列情形之一的，不动产登记机构应当不予登记，并书面告知申请人：（一）违反法律、行政法规规定的；（二）存在尚未解决的权属争议的；（三）申请登记的不动产权利超过规定期限的；（四）法律、行政法规规定不予登记的其他情形。”被告与第三人罗平县九龙玉实业有限公司签订合同时并不存在该条规定的四种情形。合同签订时施行的《不动产登记暂行条例实施细则》第七十七条第二款，“在建建筑物竣工，办理建筑物所有权首次登记时，当事人应当申请将在建建筑物抵押权登记转为建筑物抵押权登记。”第八十六条第三款，“申请预告登记的商品房已经办理在建建筑物抵押权首次登记的，当事人应当一并申请在建建筑物抵押权注销登记，并提交不动产权属转移材料、不动产登记证明。不动产登记机构应当先办理在建建筑物抵押权注销登记，再办理预告登记。”该两条也是针对在建建筑物设立了抵押权的情形所作规定，与本案所涉在建建筑物未设立抵押权的情形并不相符。因此，原告提出被告忽略了商铺用地上设立了抵押权，对未办理过户登记手续存在过错的理由，亦不能成立。综上所述，被告与第三人罗平县九龙玉实业有限公司在人民法院查封诉争执行标的前已签订合法有效的书面买卖合同，被告已付清合同价款并合法占有诉争执行标的，且未办理过户登记手续不能归责于被告，被告依买卖合同产生的、已满足司法解释适用条件的物的交付请求权优先于原告享有的金钱债权。因此，原告云南罗平农村商业银行股份有限公司的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决如下：驳回原告云南罗平农村商业银行股份有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告云南罗平农村商业银行股份有限公司负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审 判 长  陈铭军审 判 员  武敬涛人民陪审员  史留德二〇二〇年十二月三十日书 记 员  吕梦亭