贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终7628号上诉人（原审原告）：遵义腾达爆破工程有限责任公司统一社会信用代码91520300072046489W,住所地红花岗区银河路祥龙御府C区C2幢1单元1-9-1号。法定代表人：汪中文，该公司总经理。委托代理人：曾婧，贵州惟瀚律师事务所律师。委托代理人：罗星星，贵州惟瀚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：遵义同兴源建材有限公司，统一社会信用代码91520321MA6DK6KM2A，住所地播州区芶江镇经济开发区苟江大道未来城第7-E栋1-12号。法定代表人：赵继松，该公司总经理。委托代理人：李云彪，贵州庭意律师事务所律师。委托代理人：蒋华，男，汉族，1985年3月10日出生，住贵州省遵义市播州区。该公司员工。原审第三人：遵义市盛源矿业有限责任公司（原遵义县盛源矿业有限责任公司），统一社会信用代码91520321675418026C,住所地贵州省遵义市播州区芶江镇桥头村落堰组。法定代表人：陈太忠，该公司董事长。委托代理人：赵耀，贵州山一律师事务所律师。上诉人遵义腾达爆破工程有限责任公司（以下简称腾达公司）因与被上诉人遵义同兴源建材有限公司（以下简称同兴源公司）及原审第三人遵义市盛源矿业有限责任公司（以下简称盛源公司）合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院(2020)黔0321民初2746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理,现已审理终结。腾达公司上诉请求：1.撤销原判；2.改判同兴源公司立即向腾达公司支付拖欠的前期爆破工程款9265298.02元（具体以测量鉴定后的金额为准）。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误，程序违法，依法应予以撤销并改判。1.双方签订的《爆破工程专用合同》合法有效、且已实际履行。其一，未签订《补充协议》，只能说明双方就工程造价及付款方式还未进行约定或尚未达成一致意见，并不必然就导致合同无法履行。《爆破工程专用合同》已实际履行。双方在2016年5月23日签订《爆破工程专用合同》后，腾达公司便于当日向爆破工程所在地原遵义县公安局就该项目申请爆破作业项目备案，原遵义县公安局于2016年5月26日批准同意后，腾达公司组织人员进场开始爆破作业至今，期间有各年各阶段爆破现场视频、民爆物品管理部门爆炸物品运输许可记录等进行佐证。2018年7月27日，同兴源公司为预付腾达公司爆破工程款，将中国工商银行电子承兑汇票50万元背书转让给腾达公司，双方在合同期间内的资金往来，也证明了合同履行的事实。其二，同兴源公司与盛源公司说法自相矛盾，同兴源公司一直主张与腾达公司签订的合同没有履行，但盛源公司主张其代表同兴源公司与腾达公司签订的爆破合同系原合同的补充协议，且盛源公司表示该补充协议已经履行。既然补充协议已履行，那么《爆破工程专用合同》当然已经履行；2.其一，同兴源公司与盛源公司签订的《投资经营合作协议》违反国家强制性规定，系无效合同。同兴源公司作为国有控股公司，违反国家规定，让没有开采资质的盛源公司“挂靠”其资质，签订《投资经营合作协议》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，该合同无效。综上，盛源公司不是案涉矿山开采所有权者，其与腾达公司签订合同时没有矿山开采资质，其与同兴源公司签订的《投资经营合作协议》系无效合同，自始没有法律效力。其二，腾达公司与盛源公司签订的《爆破作业服务协议》没有经过相关职能部门的审批备案，无法履行。3.一审法院认定没有必要进行鉴定系适用法律错误、事实不清。本案中，双方对工程量的测量及爆破单价没有约定，无论合同是与谁履行，都应查清事实。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二款之规定，申请对爆破作业方量进行鉴定测量，并按照政府指导价确定单价标准于法有据。4.一审法院适用简易程序审理，应当在立案之日起三个月内审结。但本案从立案到一审终结，共近6个月，已严重违反了法律规定的审理期限，程序违法。同兴源公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判，合同签订后双方没有对具体事务进行约定，且腾达公司应交的100万元保证金没有支付给公司，导致双方的框架性协议不能履行。盛源公司述称，腾达公司诉请的要求鉴定的方量与本案无关，本案所涉项目是石灰石矿石的挖掘工程，现场已有公司的工作人员及挖掘机对矿石进行挖掘和开采，只是在无法挖掘时才要求腾达公司提供爆破服务，项目整体的方量与腾达公司无关，并且公司就爆破款项已与腾达公司现场负责人王先强作了结算，在结算单上王先强也多次签字认可，腾达公司主张王先强只是爆破员不是其公司的项目负责人与公司无关，这是腾达公司内部管理的问题。公司已将700多万元的爆破款项全部支付给了腾达公司，腾达公司上诉主张还要支付其900多万元的爆破作业服务费是完全不属实的，如要支付腾达公司1600多万元的爆破款显然不符合公司开采挖掘矿石项目工程的目的，公司与腾达公司的结算方式是按炸材量、钻孔量进行结算，这与方量的计算没有关系。腾达公司向一审法院起诉请求：1.判令同兴源公司立即向腾达公司支付拖欠的前期爆破工程款9265298.02元；2.判令同兴源公司立即向腾达公司赔偿经济损失300万元。一审法院认定事实：2016年5月23日，腾达公司与同兴源公司签订了《爆破工程专用合同》。该合同约定：同兴源公司将位于遵义市播州区的苟江镇凉水井采石场项目发包给腾达公司进行爆破平场，合同工期以工程实际竣工时间为止，工程总量以实际完成工程产量为准，工程承包范围为爆破工程设计、施爆、爆破施工时现场安全监管，签订合同时，腾达公司需交付100万元安全保证金，工程造价和付款方式以双方签订《补充协议》为准等内容。合同签订后，腾达公司在公安机关办理了爆破作业项目备案并制作了爆破方案，但腾达公司、同兴源公司双方并未签订《补充协议》。2016年6月1日，腾达公司（乙方）与盛源公司（甲方）签订了《爆破作业服务协议》。该协议约定：因甲方与同兴源公司合作在苟江镇凉水井采石场进行施工作业，需要使用危爆物品进行爆破作业。甲方特聘请乙方为其工程项目进行爆破服务，其工程全称苟江镇凉水井采石场项目，爆破作业内容为装药、布设起爆网络、填塞、起爆、炮后检查，盲炮处理、管理危爆物品，爆破作业期限为2016年6月1日至2018年12月31日，爆破作业服务费收取办法为：1、2016年6月1日至2018年2月28日。按所爆破开采出的毛石吨位计价，按每吨2.80元计算爆破作业服务费；2、2018年3月1日至2018年12月31日，按炸药量计作业服务费用，按每吨10500.00元结算爆破作业服务费，甲方在购买炸药时以月进行结算，布孔按每米12.60元结算，以结算均按现场实际的进度进行付款，……。腾达公司分别与同兴源公司以及盛源公司签订合同或协议后，腾达公司、同兴源公司之间的合同实际未履行，腾达公司实际是按照与盛源公司之间签订的《爆破作业服务协议》在履行义务，并按约进行结算支付，腾达公司与盛源公司之间的协议期限届满后双方未续签协议，但仍然按照原协议的内容在执行，截止2020年1月以后双方因单价问题，而停止了爆破作业服务。2020年3月13日，同兴源公司向腾达公司送达了关于解除《爆破工程专用合同》的通知，其通知载明：“遵义腾达爆破工程有限责任公司没有按照合同的约定交付100万元安全保证金，也没有实施自行修建炸药库的承诺，双方也没有签订补充协议，合同无法履行，也没有实际履行，现通知解除双方签订的《爆破工程专用合同》”。审理中，一审法院依法追加盛源公司参加诉讼。在一审法院庭审中，腾达公司申请对爆破作业工程方量进行鉴定测量，并按照贵州省建筑与装饰计价定额（2016）进行计算，且不要求盛源公司承担责任。一审法院认为，腾达公司、同兴源公司之间签订《爆破工程专用合同》的同时腾达公司又与盛源公司签订了《爆破作业服务协议》，其合同和协议约定的均系同一个采石场，即苟江镇凉水井采石场，由于腾达公司与盛源公司所签订的《爆破作业服务协议》双方在实际履行，而腾达公司与同兴源公司所签订的《爆破工程专用合同》双方并未实际履行，并且腾达公司就所实施的工程方量实际是与盛源公司在进行结算支付，故腾达公司主张同兴源公司拖欠其工程款及要求同兴源公司赔偿损失缺乏事实依据，其诉讼请求不予支持。而腾达公司在本案中并不要求盛源公司承担责任，结合本案的情况，故对腾达公司的鉴定申请，没有必要进行鉴定，其申请不予准许。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回遵义腾达爆破工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费95,391.00元，减半收取47,695.50元，由遵义腾达爆破工程有限责任公司负担。本院二审期间，腾达公司提交以下证据：腾达公司与同兴源公司签订的《外包工程安全生产管理协议》及同兴源公司的《现场安全检查意见表》各一份，证明公司签订的协议是与同兴源公司履行的，与盛源公司无关。同兴源公司质证称，对《外包工程安全生产管理协议》的真实性无异议，签订的《外包工程安全生产管理协议》只要是为了应付检查，因为采矿权是公司的，2016年5月23日的《外包工程安全生产管理协议》是与《爆破工程专用合同》一起签订的，《外包工程安全生产管理协议》里涉及的工程项目就是涉案项目，但对协议内容及法律关系不予认可，这份协议只是对施工安全的一份约定，没有对爆破进行任何约定，不能达到其证明目的；对《现场安全检查意见表》的真实性、合法性、关联性均持异议，该表上的检查人员及签字人员均不是腾达公司人员，这表上两位人员均是同兴源公司与盛源公司的工作人员，这份证据恰恰证明同兴源公司与盛源公司之间的合作关系，该份证据不能达到腾达公司的证明目的。盛源公司质证称，对《外包工程安全生产管理协议》的质证意见与同兴源公司一致；对《现场安全检查意见表》的真实性、合法性有异议，该意见表的整改意见是安监部门对同兴源公司及盛源公司提出的，与腾达公司并无关系，所以该证据的证明目的不予认可。因涉案项目的采矿权系属同兴源公司，《外包工程安全生产管理协议》系与涉案《爆破工程专用合同》同时签订的，《现场安全检查意见表》仅有复印件，无原件核对，且意见表上载明的隐患整改负责人非腾达公司，故上述两份证据均不能证明双方实际已履行了涉案《爆破工程专用合同》，本院不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，1.腾达公司和同兴源公司签订的《爆破工程专用合同》，与腾达公司和盛源公司签订的《爆破作业服务协议》所约定的项目及施工作业范围一致；2.同兴源公司与盛源公司于2016年5月26日签订的《投资经营合作合同》约定，合作项目名称为同兴源公司凉水井采石场建设项目；盛源公司负责同兴源公司凉水井采石场砂石料生产系统的建设及生产运行、矿山建设及开采等相关生产经营活动，并全额投资系统建设、生产所需的全套设施设备、承担生产运行及工业场地费用；同兴源公司负责矿区、弃土场范围内的用地、拆迁及款项支付、对施工安全等现场管理工作进行分组与监督、在次月5日前对盛源公司所生产砂石料进行结算，于当月15日前按结算的总价款进行支付等；3.腾达公司与同兴源公司签订了《爆破工程专用合同》后，未向同兴源公司支付保证金，而系向盛源公司支付了50万元保证金；4.与盛源公司结算的王先强为腾达公司爆破人员；5.腾达公司已收到爆破费用700多万元，其中500万元系盛源公司委托同兴源公司，剩下200多万元系盛源公司直接支付给腾达公司，其中多份委托支付函载明盛源公司需支付腾达公司毛石原料开采爆破工程费用；6.腾达公司在二审中放弃本案关于要求同兴源公司赔偿经济损失300万元的诉讼请求。本院认为，腾达公司与同兴源公司签订的《爆破工程专用合同》后，腾达公司并未向同兴源公司支付100万元保证金，而腾达公司与盛源公司签订《爆破作业服务协议》后，却向盛源公司支付保证金50万元。腾达公司在签订前述两份合同后就爆破作业与盛源公司进行了结算，结算后系由盛源公司支付的爆破费用，虽有500万元系通过同兴源公司账户支付，但系由盛源公司委托同兴源公司支付，因同兴源公司对盛源公司有结算支付义务，故盛源公司委托同兴源公司支付的款项应视为盛源公司支付的爆破费用。综上，腾达公司除了与同兴源公司签订了一份《爆破工程专业合同》之外，双方之后在施工、结算等方面并无往来，因腾达公司和同兴源公司签订的《爆破工程专用合同》，与腾达公司和盛源公司签订的《爆破作业服务协议》所约定的项目及施工作业范围一致，故腾达公司实际履行的系与盛源公司签订的《爆破作业服务协议》，与同兴源公司签订的《爆破工程专业合同》并未实际履行。原判驳回腾达公司关于同兴源公司支付前期爆破工程款的请求，依据充分，本院予以维持。因《爆破工程专用合同》并未履行，腾达公司在一审中要求鉴定的申请，一审法院未予准许并无不当，本院予以采信。腾达公司上诉认为同兴源公司与盛源公司签订的《投资经营合作合同》无效，也不产生其与同兴源公司所签订的《爆破工程专用合同》得以履行的事实，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。另，腾达公司一审中提出鉴定申请，一审法院未在法定简易程序的审限内审结案件，存在法定事由。虽然审限超期损害当事人的诉讼权利，但该种情形更属于法律对法官审判案件的时间要求，并非《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序之情形，故一审审限超期程序违法的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，腾达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费95391元，由遵义腾达爆破工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 佘  异审判员 令狐荣强审判员 何  容二〇二〇年十二月四日法官助理杨颜穗书记员罗然