广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终10430号上诉人（原审原告）：上海友而信市场信息咨询有限公司东莞分公司，经营场所为广东省东莞市东城区××××××××××台商大厦1单元办公4308-4309，统一社会信用代码为91441900MA4UH2TR5A。负责人：覃金林，区域经理。上诉人（原审原告）：上海友而信市场信息咨询有限公司，住所地为上海市闸北区××××××××××××，统一社会信用代码为913×××××××××××539W。法定代表人：易源俏，执行董事。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：周会艳，女，汉族，1988年7月15日出生，居民身份证住址为广东省韶关市×××××××××××××，公民身份号码为××××××××××××。系上海友而信市场信息咨询有限公司员工。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：翟芷晴，女，汉族，1996年6月7日出生，居民身份证住址为广东省博罗县××××××委会向南小组，公民身份号码为××××××××××××。系上海友而信市场信息咨询有限公司员工。被上诉人（原审被告）：蒋飞知，女，汉族，1990年7月5日出生，居民身份证住址为湖南省永州市××××××××，公民身份号码为××××××××××××。委托诉讼代理人：曾小彬，广东臻善律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴宏传，广东臻善律师事务所律师。上诉人上海友而信市场信息咨询有限公司东莞分公司（以下简称友而信东莞分公司）、上海友而信市场信息咨询有限公司（以下简称友而信公司）因与被上诉人蒋飞知劳动争议一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初10669号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告友而信东莞分公司、友而信公司向原审法院提起诉讼，请求：1.友而信东莞分公司、友而信公司无需向蒋飞知支付经济补偿金28763.84元；2.友而信东莞分公司、友而信公司无需向蒋飞知支付2019年11月1日至15日工资差额2785.74元；3.由蒋飞知承担本案诉讼费。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认友而信东莞分公司与蒋飞知的劳动关系已终止；二、友而信东莞分公司、友而信公司于判决发生法律效力之日起五日内向蒋飞知支付经济补偿金28763.84元；三、友而信东莞分公司、友而信公司于判决发生法律效力之日起五日内向蒋飞知支付2019年11月工资差额2785.74元；四、驳回友而信东莞分公司、友而信公司的诉讼请求。本案一审案件受理费5元，已由友而信东莞分公司、友而信公司预交，由友而信东莞分公司、友而信公司负担。原审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初10669号民事判决。友而信东莞分公司、友而信公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，依法改判友而信东莞分公司、友而信公司无需向蒋飞知支付经济补偿金及2019年11月工资差额，或将案件发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由蒋飞知承担。事实与理由：1.友而信东莞分公司依《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项依法终止与蒋飞知的劳动合同，系合法终止，无需向蒋飞知支付经济补偿金。蒋飞知于2016年3月2日与友而信东莞分公司签订劳动合同，劳动合同起止时间为2016年3月2日至2024年3月1日。自2019年以来，受行业市场变化，友而信东莞分公司经营业绩一直不佳，持续亏损，至2019年11月已难以维持经营，遂决定关门停业，并对办公场所进行退租处理，已开展注销工商、税务等事宜，客观上已无法为蒋飞知提供工作岗位和工作场所。经友而信东莞分公司、友而信公司与蒋飞知沟通，就安置方案未能达成一致意见。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止……（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。”基于此情况，友而信东莞分公司于2019年11月15日向蒋飞知发出《终止劳动关系通知书》，与蒋飞知终止劳动关系。友而信东莞分公司系合法终止与蒋飞知的劳动关系，友而信东莞分公司、友而信公司无需向蒋飞知支付任何补偿。2.即便友而信东莞分公司、友而信公司应当向蒋飞知支付经济补偿金，一审判决认定友而信东莞分公司、友而信公司应支付的经济补偿金金额有误，友而信东莞分公司、友而信公司不予认可。依据友而信东莞分公司、友而信公司提供的蒋飞知工资表中工资计算，友而信东莞分公司、友而信公司与蒋飞知终止劳动关系前12个月（2018年11月－2019年10月）蒋飞知的月平均工资为6668.36元。一审判决中认定的经济补偿金的计算基数有误，友而信东莞分公司、友而信公司不予认可。3.根据友而信东莞分公司与蒋飞知签署的《劳动合同书》第十条约定，友而信东莞分公司将于每月10日以人民币形式发放蒋飞知上月工资。友而信东莞分公司已于2019年12月10日向蒋飞知支付11月份实发工资452.02元，并提交了蒋飞知的工资表和薪资支付截图。蒋飞知的工资由基本工资及绩效工资、奖金、补贴等组成，蒋飞知每月应发工资＝基本工资－考勤扣款总计＋佣金＋最低工资补助，其中基本工资为按照当月在职天数折算，考勤扣款按照相应制度计算，佣金由蒋飞知每月完成业绩情况计算得出（非固定薪资），最低工资补助为满足当月发放劳动报酬不得低于当地最低工资标准而应补的差额。故蒋飞知11月应发工资＝995.24-0+0+0=995.24，扣除掉社保公积金个人缴纳部分后为452.02元。友而信东莞分公司、友而信公司已足额向蒋飞知支付2019年11月工资，无需再向其支付任何工资差额。综上所述，友而信东莞分公司、友而信公司认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销，恳请贵院依法查明事实真相，支持友而信东莞分公司、友而信公司的请求。蒋飞知答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回友而信东莞分公司、友而信公司的上诉请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经过阅卷和法庭调查，对原审查明事实予以确认。本院认为:本案为劳动争议。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。根据友而信东莞分公司、友而信公司的上诉意见，本案二审的争议焦点为：（一）友而信东莞分公司、友而信公司是否应当支付解除劳动合同的经济补偿金；（二）蒋飞知的2019年11月工资是否足额支付。关于焦点（一）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位因被吊销营业执照、责令关闭、撤销或用人单位决定提前解散的情形而终止劳动合同关系的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。而根据友而信东莞分公司、友而信公司提交的劳动关系终止前的12个月工资表显示，2019年2月属于出勤时间不正常的工资，蒋飞知主张计算月平均工资时应予以剔除，本院予以采纳。因此，原审根据工资表的每月工资数额，计算得出蒋飞知的月平均工资为7603.72元正确，本院予以维持。原审根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，计算得出友而信东莞分公司、友而信公司向蒋飞知支付解除劳动合同的经济补偿金28763.84元正确，本院予以维持。关于焦点（二）。从友而信东莞分公司、友而信公司提交的工资表来看，蒋飞知每月的工资由基本薪资、佣金、奖金、补助等组成。蒋飞知抗辩2019年11月的佣金并未支付，而实际上其已完成佣金应当提取的工作量。友而信东莞分公司、友而信公司作为用人单位未能提供反映蒋飞知工作绩效的考核表等证据，应当承担举证不能的不利后果，故蒋飞知主张2019年11月1日至2019年11月15日的应发工资数额按照平均工资的一半予以计算，合情合理，本院予以支持。原审据此认定友而信东莞分公司、友而信公司应当向蒋飞知支付2019年11月的工资差额2785.74元正确，本院予以维持。综上所述，友而信东莞分公司、友而信公司的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元（已预交），由上海友而信市场信息咨询有限公司东莞分公司、上海友而信市场信息咨询有限公司负担;本案二审案件保全费335.5元（已预交），蒋飞知自愿自行负担。本判决为终审判决。审判长  吴国鹏审判员  叶志超审判员  钟 雯二〇二〇年十二月二十五日书记员  叶倩欣