新疆维吾尔自治区沙雅县人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新2924民初1100号   原告：张强，男，1990年4月14日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区沙雅县。   委托诉讼代理人：郭月红，系新疆三剑律师事务所律师。   被告：陈明强，男，1978年6月15日出生，汉族，会计，住新疆维吾尔自治区沙雅县。   委托代理人：刘欣花，女，1987年10月1日出生，汉族，沙雅县人民路加油站员工，住新疆维吾尔自治区沙雅县。   被告：黄**云，男，1967年4月15日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区沙雅县。   原告张强与被告陈明强、黄**云民间借贷纠纷一案，本院于2020年7月17日立案后，依法适用普通程序公开开庭审理了本案，原告张强及委托诉讼代理人郭月红、被告陈明强的委托诉讼代理人刘欣花到庭参加诉讼，被告黄**云经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   原告张强向本院提出诉讼请求：1.要求被告立即支付欠款73,000元；2.要求被告立即支付违约金21,900元；3.要求被告立即支付律师费4,700元；4.要求被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：二○一九年，原、被告双方共同投资合作做集装箱生意，原告投入资金后，被告却要求自己独立经营，就原告前期投资及其他费用73,000元，被告给原告出具了一份借条并承诺该款于二○一九年十二月三十日付清，否则自愿承担欠款总额30%的违约金及因诉讼所产生的律师费等各项费用，第二被告为此提供连带担保责任（详见借条），到了约定的时间，两被告以种种理由推诿拒付，故原告诉至法院。   被告陈明强辩称，借条的金额为73,000元，但是原告实际出资为64,163元。原告要求的违约金过高，我方不同意承担律师费，原因是原告自己要求退资，并非我方强制要求原告退资的。被告之所以出具借条，并在借条中承诺承担30%的违约金，是因为我方在拉货的过程中，被告将大门锁住，借条是在逼迫下书写的，且在2019年12月31日我方曾把原告叫到家中进行协商，同意先给原告50,000元，剩下的以后再付，因原告要求一次性给付，所以未能达成和解。   被告黄**云未到庭亦未提供答辩意见。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人没有争议的事实，本院予以确认。本院经审理认定事实如下：2019年4月至5月，原被告双方口头约定，由原被告双方各出资50,000元，共同合作加工集装箱，期间原被告双方共同前往山东学习技术。双方在合作生产约两个月后，原告退出合伙。2019年9月，双方经结算，被告向原告出具借条一张，借条载明：“本人陈明强，身份证号码：×××，借到张强（身份证号码：×××）现金73,000元（柒万叁仟元整），此借款用于经商，此款在2019年12月30日归还，如到期后，借款人不偿还，自该借款期限届满后，开始计算利息，月利息按2%（百分之二）计算，如逾期未能给付，本人在承担利息的同时还自愿承担借款总额的30%承担违约金，同时自愿承担本案原告律师费及诉讼由及其他费用，及原告讨债支出的合理费用，连带担保人责任直至主债务还清为止及实现债权的费用并承担上述费用。如发生争议由沙雅县人民法院管辖。借款人：陈明强，连带担保人：黄**云，×××，135XXXXXXXX，2019年5月20日，附：1.借款人身份证复印件一份，2、担保人身份证复印件一份。”被告陈明强及黄**云在借条上签名并捺印。   另查明，原告张强为此次诉讼支出律师代理费用4,700元。2020年1月中国人民银行发布的全国银行间同期拆借利率LPR为4.15%。   上述事实，由原告提供借条、发票及原被告的当庭陈述予以证实。   本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，据此成立合伙关系的实质性条件是提供资金、实物、技术，参与合伙经营，共同劳动，并不以签订书面协议为必要条件，口头协议也可以成立合伙关系。本案中，原告张强与被告陈明强口头约定共同生产集装箱，原被告双方均按照约定提供了资金，本案案由应为合伙协议纠纷。被告陈明强于2019年9月向原告张强出具借条，实为其与原告张强对合伙进行的清算，且是双方真实意思表示，不违反法律规定，故被告应按照约定向原告支付退伙款73,000元。被告抗辩原告在合伙期间的实际出资额为64,163元，其提供的算账清单为复印件，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。”故本院对其提供的算账清单不予认定，被告陈明强另称是在受到胁迫之下出具的借条，但其提供的证人证言亦不足以证实其抗辩理由，故本院对其辩解不予采纳。   关于原告请求被告按借条约定支付逾期付款违约金21900的诉讼请求，本院认为，被告陈明强未按借条约定按期给付原告张强退伙款，已构成违约，其应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据前述规定，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，合同当事人可以约定高于实际损失的违约金。但从约定的违约金超过造成损失的百分之三十一般可以认定为过高来看，违约金的性质仍以补偿性为主，以填补守约方的损失为主要功能，而不以严厉惩罚违约方为目的。因此，被告抗辩约定的违约金过高理由成立，本院予以采纳，本院依法予以调整，2020年1月中国人民银行发布的一年期贷款市场报价利率LPR为3.85%，结合本案的查明的事实，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，酌定被告承担违约金15,753.4元[73,000元×(4.15%×4倍)+73,000元×（4.15%×4倍）×30%]。   原告张强与被告陈明强在借条中明确约定：涉案款73,000元逾期未能给付，承担利息的同时还自愿承担借款总额的30%承担违约金，并自愿承担本案原告律师费、诉讼等及原告讨债支出的合理费用，原告为此支出民事案件律师代理费4,700元有发票为证，故本院对原告请求被告支付律师费4,700元的诉讼请求予以支持。   被告陈明强向原告张强出具借条，约定被告黄**云对借款及逾期付款利息、违约责任及产生的律师费、诉讼等其他费用及原告讨债支出的合理费用承担连带保证责任，原告张强与被告黄**云之间保证合同关系成立。现本案债务人即被告陈明强未履行债务，原告作为债权人有权要求保证人在其保证范围内承担保证责任。故对原告主张被告黄**云对上述责任承担连带偿还责任的诉求，本院予以支持。被告黄**云经本院传票合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩与质证的权利，对此产生的不利后果，由其本人自行承担。   综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第一百一十四条第二款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：   一、被告陈明强于本判决生效之日起十日内一次性给付原告张强退伙款73,000元，违约金15,753.4元，民事案件代理费4,700元，合计93,453.4元。   二、被告黄**云对上述第一项承担连带清偿责任，被告黄**云承担保证责任后，有权向被告陈明强追偿。   三、驳回原告张强的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费2,290元，由原告张强承担141.32元，被告陈明强、黄**云承担2,148.68元，保全费750元，由原告张强承担45元，被告陈明强、黄**云承担705元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院。   审  判  长   宋     川   审  判  员   王     梅   人民 陪 审员    忙力克 赛都力   二 〇 二 〇 年 十 二 月 二 十 五 日   书  记  员   李  云  霞