上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0110民初11961号原告(反诉被告)：深圳市房多多网络科技有限公司，住所地深圳市。法定代表人：段毅，董事长。委托诉讼代理人：李福亮，上海泽昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：李飞，上海泽昌律师事务所律师。被告(反诉原告)：漳州凯城房地产有限公司，住所地龙海市。法定代表人：黄溪木，总经理。委托诉讼代理人：江建农，福建闽隆律师事务所律师。第三人：上海歌斐橙云投资中心(有限合伙)，住所地上海市杨浦区控江路XXX号XXX幢XXX-XXX室。执行事务合伙人：上海歌斐资产管理有限公司(委派代表：谭文虹)。原告深圳市房多多网络科技有限公司(下称房多多公司)诉被告漳州凯城房地产有限公司(下称凯城房地产公司)商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2020年8月3日立案并依法适用普通程序独任制审理。案件审理过程中，被告凯城房地产公司向本院提起反诉。同时，本院经审查认为，上海歌斐橙云投资中心(有限合伙)(下称歌斐橙云中心)与本案有利害关系，本院依法追加其为第三人参加诉讼。2020年12月18日，本院依法在线公开开庭审理，原告房多多公司之委托诉讼代理人李福亮、被告凯城房地产公司之委托诉讼代理人江建农到庭参加在线庭审，第三人歌斐橙云中心经本院依法传唤，明确表示不出庭参加庭审，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告房多多公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付溢价款21,907,882.8元以及逾期付款罚金(以21,907,882.8元为基数，按照每日万分之五的标准向原告支付自2018年5月28日起至实际支付之日止的逾期付款罚金)；2、被告向原告支付为实现本债权支出的律师费和保全保险费共计75,240元；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2016年10月8日，原、被告及第三人就“凯城滨海花园项目”签订《合作协议》，约定被告开发的坐落于漳州龙海市港尾镇“凯城滨海花园项目”中4#、6#、8#楼共计424套商品房在原告平台上开展房源销售合作，合作方式为第三人缴纳保证金在合作期限内锁定房源，由原告进行独家销售。被告确定销售平均底价为8500元每平方米，销售价格由原告和第三人确定，经被告确认后对外销售，实际签约价超出销售底价部分作为溢价，扣除中介佣金后由原告与被告双方各50%分成，约定的溢价款结算方式为房源实际开始销售之日起，双方每七天为一个阶段核对业绩和佣金，被告需在两个工作日内核对完毕，核对无误后原告根据实际金额向被告提供合法有效等额服务费发票，被告需在收到发票三个工作日内准时支付完毕溢价部分。协议签订后，原告依约履行协议，超额完成销售目标，被告也收到购房款。2018年5月28日，经原、被告共同核算签署《“凯城滨海花园项目”8#溢价业绩确认单》，确认自2017年9月10日至2018年5月15日，被告应支付原告“凯城滨海花园项目”8#楼业绩溢价款为21,954,886元。经再次与被告核算，被告应支付的金额为21,907,882.8元。然经原告多次沟通与催讨，被告始终不愿意支付，原告为避免扩大损失，暂未向被告开具发票。案件审理过程中，原告已依约开具发票并交付被告，故原告之诉请，应当得到支持。被告凯城房地产公司辩称，溢价款金额的50%确为21,907,882.8元。然合作协议未能明确约定双方应承担的税费问题。根据合作协议第5.1条约定，与标的房源及合作模式有关的各项税费，由各方按照法律法规规定承担，故实际履行过程中应根据公平原则重新界定，从而确定溢价部分各方应承担的增值税、城建税等税费，并从被告应支付的溢价款中扣除。另合同约定的付款条件是收到原告开具的发票后，然原告并未向被告开具发票，被告的付款条件未成就，不应当付款，更不应当支付逾期付款罚金。即使法院判决支付，原告主张的罚金标准仍然过高，希望法院调整。第三人歌斐橙云中心未出庭应诉答辩，其向本院出具书面情况说明表示，其认可原告方的诉讼请求，不同意被告作为反诉原告的反诉请求；其与原告之间的分成问题，另行签订书面协议处理。被告(反诉原告)凯城房地产公司向本院提出反诉请求：判令反诉被告承担溢价部分应承担的税费3,139,548.70元。事实和理由：根据合作协议第5.1条关于税费承担的约定，与标的房源及合作模式有关的各项税费，由各方按照法律法规规定承担。溢价业绩确认单确认的金额忽略了原告取得溢价份额中包含的应税成本，具体如下：增值税5%、附加税10%、印花税0.05%、土地增值税5%、企业所得税3.75%，共计3,139,548.70元，应从原告的溢价业绩款中扣除由被告代缴。原告(反诉被告)房多多公司辩称，不同意反诉原告的诉请。合作协议第3.2.1条第2点C项明确约定溢价的计算方式及原、被告之间的分成方式，并未约定需扣除税费。3.2.7条约定根据原告开具的服务费发票，被告支付溢价款，亦不包括被告列举的各项税费。根据5.1条的约定，土地税、企业所得税均依法应由房地产开发商即反诉原告承担，反诉被告作为服务方仅需依法开具服务费发票。经审理查明：2016年10月8日，原告房多多公司(丙方)、被告凯城房地产公司(甲方)、第三人歌斐橙云中心(乙方)签订《凯城滨海花园项目之合作协议》(下称合作协议)，约定，各方拟对“凯城滨海花园”项目房源中4#、6#、8#全部房源共424套在丙方平台上开展标的房源销售合作并达成如下协议：1.1各方同意，按照本协议约定之条款和条件，将甲方开发之坐落于漳州龙海市港尾镇“凯城滨海花园项目”中4#、6#、8#的共计424套商品房(标的房源)纳入合作。2.2合作方式为乙方交纳保证金在合作期限内锁定标的房源，由丙方进行独家销售。3.1.1各方确认，本协议项下首批合作的房源(424套)由乙、丙定价；为锁定该等标的房源(总建筑面积为40585.4平方米，总销售额约为34,497.59万元)，乙方需根据每套5万元向甲方支付2120万元作为保证金。3.2.1首先，如有购房人向甲方提出购买任何一套标的房源以及丙方推荐的购房人购买任何一套标的房源的，则甲方均安排丙方与该购房人签署关于该套商品房的《房多多会员增值服务协议》并由购房人按照上述服务协议向丙方支付会员增值服务费。甲乙丙各方需遵循以下条款：(1)该销售价格不低于本协议附件一所列明的甲方确定的销售平均底价8500元每平方米，销售价格由乙、丙方定价，经过甲方确认后对外销售，甲方不得无故拒绝乙、丙方的定价，且甲方不得无故拖延履行正常销售所需的一切手续。(2)该购房人与甲方签署《商品房买卖合同》后，a.甲方有义务在收取房屋首付款的同时向乙方退还该套商品房的保证金每套5万元。b.该购房人应根据《房多多会员增值服务协议》向丙方支付电商服务费，所有户型电商服务费均为1万元1套。c.双方确认的4#、6#、8#销售平均底价为8500元每平方米。实际签约价超出销售底价的为溢价，扣除中介佣金(指房多多合作中介导客成交)后由甲、丙双方各按50%分成，在该房源签署《商品房买卖合同》且银行到款后由甲方按照3.2.7支付给丙方。d.中介佣金(指房多多合作中介导客成交)：由房多多合作中介导客成交的4#、6#、8#房源的中介佣金为实际成交金额的5%以内，该费用由甲方支付给丙方，付款项到丙方账户并收到中介公司的发票后三个工作日内由丙方一次性支付中介佣金给中介公司。3.2.6溢价部分：丙方因该项目所收取的费用和款项(包括但不限于丙方依据第3.2.1款从购房人收取的会员增值服务费或电商服务费、依据第3.2.1.(2)条及3.2.7款从甲方收取的溢价部分等)，均归乙方和丙方所有，乙方和丙方对上述费用和款项的分配比例，由乙丙双方另行签订书面协议进行约定。3.2.7溢价部分结算方式：自本协议项下的标的房源实际开始销售之日起，各方每七天为一个阶段核对业绩和佣金，核对无误丙方需根据实际金额向甲方提供合法有效等额服务费发票，甲方须在收到发票三个工作日内准时支付完毕溢价部分，逾期支付视为甲方违约，每逾期1天由甲方向丙方支付每天万分之五的逾期罚金。5.1与标的房源及合作模式有关的各项税费，由各方按照法律法规规定承担。9.3本协议履行过程中，甲方未按乙方或丙方通知按时足额退回保证金或按时足额支付中介佣金和溢价分成，逾期7个工作日，应按照未付金额的1%向乙方及丙方支付违约金，若逾期超过十五个工作日则乙方及丙方有权解除本协议且甲方按照未付金额的5%向乙方及丙方支付违约金，同时，除违约金外，按照甲方实际逾期天数，每逾期1天甲方向乙方及丙方支付未付金额每天千分之五的逾期罚金。2018年5月28日，原、被告签署《滨海凯城花园8#溢价业绩确认单》，写明原、被告合作过程中，自2017年9月10日至2018年5月15日，滨海凯城花园共成交172套，签约金额196,122,651元，应收开发商溢价21,954,886元。庭审中，原、被告一致确认，该业绩确认单的金额有误，实际金额应为21,907,882.8元。2019年1月15日，第三人歌斐橙云中心向被告发出催款函，要求被告将溢价款21,907,883元支付至其确认的原告账户。2019年1月30日，第三人歌斐橙云中心委托广东法尔律师事务所向被告再次发函要求将溢价款21,907,883元支付至其确认的原告账户。庭审中，原告自愿撤回逾期付款违约金的主张，并自动将逾期付款罚金的标准从约定的日千分之五调整为日万分之五。案件审理过程中，原告向被告开具8号楼共计21,907,882.8元发票，被告确认收到。庭审中，原告表示，合作协议约定每7天为一个阶段核对业绩和佣金，但因被告原因，直至2018年5月28日才进行结算，故逾期付款罚金主张从该日起算。原告又表示，因被告自始无能力支付溢价款，为避免损失扩大，其暂未向被告开具发票。被告表示，自2018年起房产无人购买，公司处于经营困境，2018年5月28日结算时便无力支付，这一情况也及时反馈给了原告，双方也多次进行协商寻找解决方案。以上事实由原告(反诉被告)提供的《合作协议》、《律师函》、《催款函》、《溢价业绩确认单》、发票、被告(反诉原告)提供的《合作协议》等证据及各方当事人陈述予以佐证，并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，原、被告于2016年10月8日签订的《合作协议》及2018年5月28日签订的《溢价业绩确认单》，是双方当事人的真实意思表示，证明原告已依约履行了被告委托的销售房源义务，被告应当依约支付服务费。庭审中，原、被告双方一致确认业绩确认单的金额应为21,907,882.8元，被告应按再次确认后的金额履行支付义务，原告起诉要求被告支付21,907,882.8元溢价款之诉讼请求，本院予以支持。庭审中，被告抗辩称因原告未开具发票，付款条件未成就。本院认为，被告认可结算之初其便自有资金不足无付款能力，故原告暂未开具发票系行使不安抗辩权，且经本院释明后原告当即向被告开具了发票，故被告之该抗辩理由，本院不予采信。关于逾期付款罚金，本院认为，被告至今未予付款，显然构成逾期，应向原告支付逾期付款罚金，合作约定的标准为每日千分之五，原告现自愿调低为每日万分之五，于法不悖，故原告要求被告按此标准支付逾期付款罚金，本院予以支持。本院再认为，协议约定每七天为一个阶段进行结算，然原、被告双方实际直至2018年5月28日项目结束才进行了结算，原告主张从上述日期计算逾期付款罚金，并未加重被告责任，本院予以支持。原告要求被告支付为实现债权支出的律师费、保全保险费，于约无据，本院难以支持。反诉原告之诉请，于约无据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)漳州凯城房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)深圳市房多多网络科技有限公司溢价款21,907,882.8元；二、被告(反诉原告)漳州凯城房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告(反诉被告)深圳市房多多网络科技有限公司支付逾期付款罚金(自2018年5月28日起，以21,907,882.8元为基数，按照日万分之五的标准计算至实际支付之日止)；三、驳回原告(反诉被告)深圳市房多多网络科技有限公司要求被告支付律师费、保全保险费之诉讼请求；四、驳回被告(反诉原告)漳州凯城房地产有限公司之反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费151,715元，保全费5000元，由被告(反诉原告)漳州凯城房地产有限公司承担；反诉受理费15,958元，由被告(反诉原告)漳州凯城房地产有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  李清梅二〇二〇年十二月三十一日书记员  李 颖附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。