广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民初98号原告：国信证券（香港）经纪有限公司（GuosenSecurities(HK)BrokerageCompanyLimited）。住所地：香港特别行政区中环金融街8号国际金融中心2期42楼。授权代表人：朱丽华。委托诉讼代理人：胡荣国，东方昆仑（深圳）律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：刘珣，东方昆仑（深圳）律师事务所律师，特别授权。被告：珠海市兆和投资有限公司。住所地：广东省珠海市吉大景山路92号东大商业中心13楼。诉讼代表人：北京德恒（珠海）律师事务所，系珠海市兆和投资有限公司管理人委托诉讼代理人：包为，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑捷峰，北京德恒（珠海）律师事务所实习律师。原委托诉讼代理人：周凯，广东德赛律师事务所律师。原告国信证券（香港）经纪有限公司（以下简称国信公司）与被告珠海市兆和投资有限公司（以下简称兆和公司）保证合同纠纷一案，本院于2017年12月4日立案。本院依法适用普通程序，对本案公开开庭进行了审理。国信公司的委托诉讼代理人胡荣国、兆和公司原委托诉讼代理人周凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国信公司向本院提出诉讼请求：1.判令兆和公司对5400万美元贷款本金及至实际偿付日止的管理费、利息和罚息承担连带偿还责任（计算至2017年8月31日止的管理费、利息、罚息为44,875,367.8美元，计算公式为：逾期本金或管理费、利息×[（1+23%/360）^逾期天数-1]；2.判令兆和公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2013年11月23日，国信金融控股有限责任公司[GuosenSecurities(HK)FinancialHoldingsCompany,Limited，以下简称国信控股公司]作为初始贷款人，国信公司作为贷款人的代理人，中国兆和投资集团有限公司（以下简称兆和集团）及MOSELLEWORLEWIDELIMITED（以下简称MW公司）作为借款人，案外人王民良及其他担保人共同签署了《贷款协议》。2013年11月27日，根据《贷款协议》的要求，王民良作为两借款人的董事和大股东代表两借款人国信公司签订了《代理人费协议》《承诺费协议》和《管理费协议》，两借款人应向国信公司支付承诺费、管理费和代理人费。由于贷款由5000万美元增至5400万美元，《贷款协议》各方于2013年12月9日签订了《补充协议》。后国信公司依协议和借款人的提款申请函将5400万美元贷款于2013年11月28日及12月10日分两笔汇入借款人账户。借款人按期支付了约定的第一、二期的管理费，拖欠第一、二期的贷款利息分别为美元1,911,000和1,932,000。2015年3月11日，兆和公司与国信公司签订《保证协议》，为前述借款人的贷款本息向国信公司提供连带责任保证。为了确保《贷款协议》和《保证协议》的合法有效，国信公司聘请金杜律师事务所为该笔贷款的法律顾问，该所就贷款和保证事宜根据香港法律和中国大陆法律于2013年11月28日、2015年3月11日分别出具了各协议均是合法有效的《法律意见书》。但是，虽经国信公司再三催告，借款人及兆和公司均未按期支付第三、四期的利息和管理费。为此，国信公司聘请了中伦律师事务所于2015年11月13日向借款人及兆和公司发出律师函，要求借款人按合同约定支付拖欠的第三期利息、管理费和逾期罚息共5,191,061.6美元；并归还2015年11月28日到期的借款本金5400万美元和第四期的利息、管理费4,692,000美元；还要求兆和公司向国信公司承担连带担保责任。但借款人至今未偿还拖欠的借款本息和管理费，兆和公司也未依约承担连带偿还责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条、第二十一条第二、三款的规定，特提起本案诉讼，请求判如所请。兆和公司辩称，本案应当中止审理，待原借贷关系在香港法院审查结束后方可继续审理。一、担保合同属于从合同，应该等待主合同审查清楚后，方可审定担保合同内容。首先，本案原始贷款纠纷即国信公司作为贷款代理人贷款给借款人MW公司和兆和集团的贷款协议，国信公司已经在香港法院就本案诉争的5400万美元事宜提出诉讼，香港高等法院已经受理了该案件，目前该案件正在按照香港的诉讼程序进行中。本案担保纠纷属于从合同，应该等待原始贷款关系审理完毕之后，方可决定担保金额的数额和范围。其次，根据《贷款协议》34条关于“本协议由香港法律管辖”的约定、协议第35.1（a）约定关于“对于任何融资文件而产生的或与任何融资文件有关的任何争议，香港法院拥有排他性的管辖权”的约定，原始贷款纠纷只能由国信公司在香港法院、适用香港法律提起。因此，只能等待香港法院就主合同的贷款关系审理完毕后，再根据香港法院的相关裁决决定本案兆和公司作为担保人所应承担的具体担保责任的范围。二、单就本案担保合同的效力来看，本案担保属于无效担保，兆和公司无需承担担保责任。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条、第七条的规定，兆和公司为主合同贷款提供担保没有经过国家有关主管部门批准或者登记，该担保合同无效，且担保人并没有过错，原债权人作为金融机构更应该明白外汇管理登记的程序，而不应该要求担保人办理相关手续。因此，本案担保合同无效，兆和公司也没有过错，不承担任何担保责任。三、关于本案的计算方式，本案主协议应当根据香港法律进行审查，国信公司未向法庭提供有关香港法律对贷款金额、贷款利率罚息的计算依据，暂按我国内地法律有关借贷利率的内容来说明如下：首先，国信公司在计算本金时没有将预先扣除的管理费减扣，根据我国法律规定，借款本金不应预扣本金或是其他费用，本案两笔贷款均已扣减了相关费用，第一次扣减了485,044美元，第二次扣减21万美元，均不应当列为本案借款的本金。其次，国信公司所计算的利息和管理费已经达到了我国法律规定的24%，在计算罚息时不应当继续增加，也不应当按照超过24%的标准计算。兆和公司在庭审中确认以下事实：1.确认国信公司汇出的两笔款项金额，但认为能否计算罚息等费用应等香港法院的判决结果，目前不确认国信公司主张相关费用的计算方式和金额；2.确认双方签订保证合同的事实，也对保证合同的内容无异议；3.确认国信公司主张的债务人还款金额以及案涉贷款的本金尚未偿还完毕的事实，具体还款金额以银行来往记录为准，但所还款项的性质不确定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。兆和公司认为国信公司提交的英文版证据虽经公证认证，但对应的中文版未经公证认证，不能确定英文版本与中文版本一致，故对国信公司提交的全部证据的真实性均不予确认；并认为国信公司所提交的《贷款协议》所涉及的债权债务已在香港法院立案审理当中，相关证据应等实际借贷关系确定之后再确定。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院分析如下，国信公司所提交的证据中，证据9是金杜律师事务所在国内出具的法律意见书，该所已作出书面确认，真实性能够得到确认；其它证据均为在香港形成的证据，并经香港公证人作出公证，所对应的中文翻译件也是由有翻译资质的机构所作出，真实性亦能得到确认。故国信公司所提交的证据的真实性均能得到确认，且内容均与国信公司主张的事实有关，本院对该证据予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、贷款协议及其补充协议的签订和履行2013年11月23日，MW公司、兆和集团作为借款人,王民良等作为担保人，和国信公司作为贷款人国信控股公司的贷款代理人签订《贷款协议》，约定MW公司、兆和集团向国信控股公司借款50,000,000美元，用于集团成员的企业资金需求和/或一般经营费用。协议相关约定如下：第6条还款，借款人必须在最终到期日足额偿还约定贷款。第8.1条，利息的计算，每项约定贷款在每个贷款期限内的利率为每年的一定比例，即等于利润率。第1条将利润率解释为就任何约定贷款的第一和第二个贷款期限而言，是指每年百分之十（10%）；就任何约定贷款的后续贷款期限而言，是指每年百分之十五（15%）。第8.2条，利息的支付，（a）除本协议中有相反规定以外，借款人必须以现金方式，支付每项约定贷款在每个贷款期限内累积的利息。（b）不管本协议有任何规定，也不管是否在某贷款期限内偿还或提前偿还了任何约定贷款的本金，借款人应负责在提前还款日或还款日以现金方式足额支付整个贷款期限的利息。就本条而言，在确定现金利息金额时，不会考虑贷款期限内偿还或提前偿还的约定贷款本金。第8.3条逾期利息，（a）如某义务人未支付各融资文件项下任何到期应付款项，则其必须在贷款代理人提出要求后，立即支付逾期款项从到期日起至实际支付时止的利息（包括判决之前、判决之日和判决之后）;（b）各融资文件项下的逾期款项应付利息应按以下利率上浮每年百分之八（8%）予以支付：该逾期款项在未支付期间内，以该逾期款项的计价货币，被用作约定贷款时应支付的利率;（c）逾期款项的利息（如未支付）将与该逾期款项一起，在每日结束时计算复利，且将立即到期、应予支付。第9.1期限，（c）第一期贷款的首个贷款期限将从其使用日开始，至首次使用日之后满六（6）个月之日结束；(f)在首个贷款期限之后的每个贷款期限将为六（6）个月、或借款人与贷款代理人（根据所有贷款人的指示）约定的任何其他期限。第21.1账目，就任何诉讼或仲裁程序而言，融资方就本协议维持的账目构成其对应事项的表面证据。第21.2证明与决定，融资方对各融资文件项下的费率或金额作出的任何证明、计算或决定，如没有明显错误，则构成其对应事项的最终证明。第21.3计算，本协议项下的任何利息或费用每日累积，并按实际天数（一年360日）或其他方式计算，具体取决于贷款代理人认定的市场惯例。第22条费用，借款人必须按贷款代理人和借款人在费用函中约定的金额和方式，向执行方支付一笔代理费或任何其他费用。第34条管辖法律，（a）本协议由香港法律管辖。第35.1管辖权，对于因任何融资文件而产生的或与任何融资文件有关的任何争议，除非某担保文件中另有规定，否则，香港法院拥有排他性的管辖权；（b）对于与任何融资文件有关的任何争议，除非某担保文件中另有规定，否则，香港法院是解决该争议的最适当和最方便的法院。每个借款人和各担保人同意，在与任何融资文件有关的法律程序中，不以不方便的法院地或其他依据为由提出反对意见，并放弃对香港法院提出异议；（c）本条仅维护各融资方的利益。在法律允许范围内，融资方可在任何其他法院启动法律程序及同时在不同的管辖地开展法律程序；（d）在本条中，提及与融资文件有关的争议时，包括与该融资文件的存在、有效性或终止有关的任何争议。第19.1贷款代理人作为担保持有人，（c）在每项融资方债权的到期日，每个义务人必须向贷款代理人（作为独立和单独的债权人）支付一笔金额等于该融资方债权的款项（简称“贷款代理人债权”）;(d)作为一项独立和单独的权利，贷款代理人可以自己的名义，强制执行任何贷款代理人债权。这包括任何诉讼、执行、对担保的强制执行、对担保人进行追偿、申请和决议开展任何类型的资不抵债程序;(g)每个义务人不可撤销和无条件地放弃其可能拥有的以下任何权利：要求融资方加入与任何贷款代理人债权有关的任何诉讼，成为贷款代理人的共同原告。2013年11月27日，王民良代表两借款人与国信公司签订了《代理人费协议》《承诺费协议》和《管理费协议》。《代理人费协议》第2条约定，两借款人确认：“贷款协议第22条（费用）规定的代理费等于每年1美元，应在首次使用日支付。借款人还同意提供200,000美元预付款，用于支付贷款代理人根据贷款协议第24条合理发生的一切成本和费用（包括法律费用）。代理费（两（2）年）和预付款应在首次使用日支付，且贷款代理人在根据贷款协议第5.3(e)条提供第一期贷款的剩余资金之前，有权从第一期贷款中扣除相应的金额。”《承诺费协议》第2条约定，两借款人确认“贷款协议第22条（费用）规定的承诺费（简称“承诺费”）等于每一约定贷款从其使用日至其第二个贷款期限最后一日期间每年5%（一次性支付）。如某约定贷款在首次使用日之后满三（3）个月之日或之前提取（包括第一期贷款），则相关承诺费应在首次使用日之后满三（3）个月之日支付。如某约定贷款在首次使用日之后满三（3）个月之日后提取，则承诺费应在该约定贷款对应的使用日支付，且贷款代理人在根据贷款协议向借款人提供该约定贷款的剩余资金之前，有权从该约定贷款中扣除相应的金额。”《管理费协议》第2条约定，“贷款协议第22条（费用）规定的管理费（简称“管理费”）等于所有未偿约定贷款在未偿期限内每年2%（半年支付）。从首次使用日之后满六（6）个月之日起，每六（6）个月支付管理费，直至最终到期日或约定贷款根据贷款协议足额提前偿还或偿还之日（均按一年360天计算）。”；第3条约定，“尽管有以上规定，对于在首次使用日之后前三（3）个月内使用的约定贷款（包括第一期贷款），我们进一步确认：该等约定贷款前三（3）个月的管理费应在相关使用日支付，且贷款代理人在根据贷款协议向借款人提供该约定贷款的剩余资金之前，有权从该约定贷款中扣除相应的金额。所有未偿约定贷款在第一个贷款期限的剩余未付管理费应在首次使用日之后满六（6）个月之日支付。”国信公司在本案诉讼中称上述三份费用协议是以传真方式签订。2013年11月28日，王民良代表两借款人向国信控股公司和国信公司发出传真，确认以下内容：“1.同意多数贷款人在首次使用日向贷款代理人的账户支付总共24,000,000美元，并同意传真中对此金额的计算方法；2.同意借款人应承担总共485,044美元的费用和开支，并同意贷款代理人按照传真中所述方式，向相关方转移这一款项；及3.同意按照传真中所述方式向借款人A的账户转移剩余资金23,514,956美元。”国信公司于同日将23,514,956美元汇入《贷款协议》约定的借款人MW公司在交通银行股份有限公司开立的“027-532-93144811”号帐户。2013年12月9日，《贷款协议》各方针对《贷款协议》签订了《修订协议》，其中第5.1修订条款约定，《贷款协议》的贷款金额由5000万美元修改为5400万美元；第5.2条持续的义务条款约定，《贷款协议》及其他各融资文件的条款应继续完全有效。2013年12月10日，王民良代表两借款人向国信公司发出“使用申请”传真，希望将3000万美元汇入前述MW公司在交通银行的帐户。国信公司于同日将2979万美元汇入前述MW公司在交通银行的帐户。国信公司在本案诉讼中称，因两借款人急需使用第二笔3000万美元贷款，提交了一份不符合相关费用函格式要求的提款申请函，但两借款人口头承诺补交合格提款申请函，并口头授权国信公司依协议扣除相关律师费7.5万美元、三个月的管理费13.5万美元，合计21万美元，故国信公司于2013年12月10日转账的2979万美元是3000万美元扣除21万美元后剩余的款项。国信公司主张两借款人已返还第一、二期代理费、承诺费、管理费和贷款利息合计8,764,136万美元，加上预付两笔3个月管理费259,000，共计9,023,136万美元，尚欠第一、二期贷款利息分别为1,911,000美元和1,932,000美元。国信公司提交的其在SCBLHKHHXXX银行的“44707774384”号帐户报表显示:1.2014年2月26日，该帐户收到1,219,998.05美元,交易详情一栏载明“支付承诺费”；2.2014年2月27日，该帐户收到1,474,998.05美元，交易详情一栏载明“支付承诺费”；3.2014年5月27日，该帐户收到140,000美元，交易详情一栏载明“利息”；4.2014年5月27日，该帐户收到2,570,000美元，交易详情一栏载明“利息”；5.2014年5月28日，该帐户收到187,000美元，交易详情一栏载明“利息”；6.2014年12月22日，该帐户收到3,312,000美元，交易详情一栏载明“支票存款”，共计8,903,996.1美元。2015年11月13日，国信公司聘请中伦香港律师事务所向两借款人、兆和公司以及相关担保人发出律师函，要求两借款人依约支付拖欠的第三期利息、管理费和逾期罚息共5,191,061.6美元，并归还2015年11月28日到期的借款本金5400万美元和第四期的利息、管理费4,692,000美元，同时要求兆和公司等担保人承担连带担保责任。该律师函第4条称：根据贷款协议条款，约定贷款应于2015年11月28日偿还；借款人必须支付约定贷款每一段期限（即每6个月）内累积的利息；第一和第二段六个月期限的利息为每年10%。后续六个月期限的利息为每年15%；逾期款项的利息（每年）为应付利率上浮8%；逾期款项的利息（如未支付）将与该逾期款项一起，每日计算复利；借款人未按时足额支付贷款协议项下的任何应付款项的，构成违约事件；借款人和担保人共同连带地承担贷款协议的履行义务。二、《保证协议》的签订和履行2015年3月11日，兆和公司和国信公司签订《保证协议》，为前述《贷款协议》项下的贷款本息向国信公司提供连带责任保证。《保证协议》第1.1（a）约定，除非本协议另有定义，贷款协议中定义的术语在本协议中使用时应具有相同含义；（b）……“被担保债务”指现在和将来任何时候借款人在贷款协议项下、根据贷款协议或与贷款协议有关的欠付境外贷款人的所有债务及义务（不论该等债务及义务为实际的还是或然的，也不论其是否为连带的、单独的或者属于任何其他形式），包括但不限于贷款的本金和利息，以及贷款协议规定的所有其他费用，成本，收费和支出。第2.1条约定，保证人不可撤销地且无条件地：（a）作为主要交易义务人向境外贷款人保证借款人将及时并充分地履行及清偿被担保债务；（b）向境外贷款人承诺，如果借款人未按照相关贷款协议的条款向境外贷款人代理人支付被担保债务的任何到期款项，一经境外贷款人或境外贷款人代理人要求，保证人应立即支付有关被担保债务的该等任何到期款项，如同保证人系该等款项的主要交易义务人一样；（c）（作为一项独立的义务）赔偿境外贷款人由于保证人在本协议项下所保证的任何义务是或成为非法、不可执行或无效而遭受的任何损失或责任。第2.2条约定，保证人在本协议项下有关被担保债务的义务和责任是连带的。第2.3条约定，保证人在第2.1款（保证）下的义务构成持续性保证，在被担保债务获得不可撤销地全部清偿之前始终充分有效。第2.5条约定，本协议的保证期间截止于贷款协议项下最终还款日（FinalMaturityDate）起2年之日。第2.6条约定，本保证是任何境外贷款人现时或其后持有的任何其他保证或担保以外的额外担保，亦不会在任何方面影响该等其他保证或担保。第2.7条约定，经境外贷款人代理人签署确认无误的、显示贷款协议或本协议或任何其他贷款协议项下到期的任何款项的账目明细，在无明显错误的情况下，应作为该到期款项的最终证据。第5.2条约定，保证人在此放弃要求境外贷款人（或其任何受托人或代理人）根据本协议项下的条款（包括但不限于第2.1款（保证））在向保证人提出权利主张之前先向任何其他人士主张或执行任何其他权利或担保或索偿的任何权利。第6.1条约定，保证人在本协议项下的全部付款应为了境外贷款人（为且代表所有境外贷款人的利益）的利益付至境外贷款人代理人指定的账户。第7条约定，保证人应在被要求时立即向境外贷款人代理人支付境外贷款人（或其受托人或代理人）因执行或保全本协议项下任何权利而产生的所有合理的法律或其他费用和开支（包括有关的任何增值税或其他税）。第8条约定，保证人应立即赔偿境外贷款人因本协议或保证人对本协议的任何违反而产生的任何损失或责任；但是保证人对境外贷款人不承担因境外贷款人的重大过失或故意不当行为所导致的任何责任。第15条约定，本协议受中国法律管辖并依其解释。第16条约定，中国法院对裁判本协议项下或与本协议有关的争议（包括关于本协议的存在、有效或终止的争议）（“争议”）具有非排他性管辖权；任何一方同意中国法院是最适合及最便于解决争议的法院，并且任何一方相应均不会作出相反的争辨；本第16条仅为境外代款人的利益而订立。因此，境外贷款人在任何其他司法辖区内提起关于任何争议的司法程序均不受阻碍。在法律允许的范围内，境外代款人可以在任意多个司法辖区内同时提起司法程序。其他事实在香港特别行政区设立的金杜律师事务所于2013年11月28日针对本案《贷款协议》及相关担保文件出具的法律意见书认为，（a）每个香港义务人是根据香港法律，在香港正式成立和有效存续的公司，能够以自身企业名义起诉和被诉；（b）每个香港义务人：(i)有权订立其作为缔约方的各目标文件和中国各文件、以及遵守其在这些文件项下的义务；及(ii)已采取所需的一切企业行动来授权签署、交付这些文件及遵守其在这些文件项下的义务；（c）各义务人订立的各目标文件要求该义务人承担的义务是合法的、有效的、具有约束力的和可（根据各目标文件条款）强制执行的；（d）各义务人签署和交付各目标文件和中国各文件、以及遵守这些文件项下的义务，并没有违反也不会违背香港的任何有效法律或（对香港义务人而言）其组织大纲和章程；（e）为了使各义务人能够签署、交付各目标文件和中国各文件，以及履行这些文件项下的义务，或确保其订立的各目标文件和中国各文件合法、有效、能够履行或具有强制执行效力，并不需要香港的任何政府机关或监管机关作出任何同意、许可、批准、豁免或授权，也不需要在香港法律项下获得其他授权；（f）根据香港法律，为了确保各目标文件合法、有效、具有强制执行效力或可被采纳为证据，并不需要将各目标文件或中国各文件的副本提交法院或政府机关，但是，应在借款人B借据、担保人C借据、担保人D借据、担保人E股权质押文件、担保人F股权质押文件和担保人G股权质押文件签署后五（5）个星期内将这些文件提交香港公司注册处备案；（g）香港法院将认可：(i)香港法律被选择作为各目标文件的管辖法律；和(ii)各义务人服从香港法院的管辖；且各目标文件的各义务人服从香港法院的管辖，这并不违反香港法律；及（h）根据香港法律，各义务人订立各目标文件和中国各文件，并不需要支付印花税或类似税费；（i）在香港开展的与各目标文件有关的任何诉讼中，各义务人无权就其自身或其资产主张对诉讼、扣押、执行或其他法律程序的豁免权。香港罗拔臣律师事务所李应彪律师出具的《法律意见书》载明：香港高等法院民事诉讼程序案件编号HCA2992/2015，原告为国信控股公司、国信公司等，被告为MW公司、兆和集团、王民良、兆和公司等，传讯令状于2015年12月16日发出，该案原告依据本案《贷款协议》《修订契约》《担保协议》等诉各被告偿还借款及利息、诉费和其他济助。并认为“在香港，不管是否有充分的法律理据，任何人均可作为原告人向任何人作为被告人展开民事诉讼提出申索。原告人不需获得法庭受理案件才可向被告人提出民事申索。此外，凡籍传讯令状开展的民事诉讼，传讯令状必须由原告人或其代理人根据《高等法院规则》（香港法例第4A章）第10号命令送达传讯令状给每一名被告人。在传讯令状送达给被告人之前，原告人对未被送达传讯令状之被告人之民事诉讼视为尚未展开”北京市金杜律师事务所上海分所受国信公司的委托，于2015年3月11日对本案《保证协议》及另外两份担保文件出具的法律意见书认为：1.各境内担保人是依据中国法律法规在工商局合法注册的有限责任公司，具有独立的法人资格，能起诉或应诉，并能以其财产承担其民事责任。2.三份保证协议的内容不违反中国法律的强制性规定，经适当签署后对境内担保人构成有约束力的义务。3.中国法律法规并不要求各境内担保人在任何政府机构对三份保证协议进行备案、或登记，确保境内担保人授权、签署、承担或履行其作为一方的三份保证协议项下的义务或三份保证协议项下拟定的交易。广东省珠海市中级人民法院于2018年12月29日受理梁毅对兆和公司的破产清算申请，并指定北京德恒（珠海）律师事务所为兆和公司破产管理人。国信公司于2020年5月11日向该破产管理人申报债权5400万美元，按破产受理日汇率约合人民币371,250,000元。香港《放债人条例》第7条第（1）款规定，任何人不得无牌照经营放债人业务；第2条规定，放债人指经营贷款业务的人，但不包括附表1第1部所指明的人或作出附表1第2部所指明的贷款的人；附表1第2部第5条规定，任何公司、商号或个别人士，而其日常业务基本上或主要并不涉及贷款者，在其通常业务运作中作出的贷款，属于“受豁免的贷款”。第24条“过高利率的禁止”规定，（1）任何人（不论是否放债人）以超过年息百分之六十的实际利率贷出款项或要约贷出款项，即属犯罪。（2）关于任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，以及就该等协议或贷款而提供的保证，如其实际利率超逾第（1）款所指明的利率，则不得予以强制执行。第25条第（3）款规定，关于任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，如其所订的实际利率超逾年息百分之四十八，则为本条的施行，单凭该事实即可推定该宗交易属敲诈性；但除非该利率超逾第24（1）条所指明的利率，否则法庭在顾及与该协议有关的所有情况后，如信纳该利率并非不合理亦非不公平，则可宣布为本条的施行该协议并不属敲诈性。本院认为，本案为保证合同纠纷。原告国信公司为香港特别行政区注册成立的公司，本案具有涉港因素。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第五百三十一条的规定，涉外合同或者其他财产权益纠纷当事人可以书面协议选择管辖法院。双方当事人在《保证协议》中约定中国法院作为协议的管辖法院，并明确与合同有关的争议适用中国法律，在开庭时也一致选择适用中国内地法律，故我国内地法院对本案具有管辖权，依照《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》第三条关于“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”的规定，以及第四十一条关于“当事人可以协议选择合同适用的法律”的规定，本案应适用中国内地法律审理《保证协议》项下的纠纷。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条关于“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”的规定，国信公司可以单独对连带保证人兆和公司提起诉讼。另外，依照前述司法解释第一百二十九条关于“担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖”的规定，以及《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》[法发（2015）7号]第二条的规定，本案被告兆和公司的住所地在广东省珠海市，诉讼标的金额已超出6亿元人民币，故本案在立案时属于本院管辖第一审民商事案件的范围，本院依法对本案具有管辖权。围绕当事人的诉辩意见和举证情况，结合本案查明的事实，本案的争议焦点应归纳为：一、如何认定本案的主债权额；二、兆和公司是否应当承担保证责任。一、关于本案的主债权额国信公司提交的证据证实其与债权人国信控股公司等已就本案主债权向香港法院提出申索，但该诉讼并未进入法院审理程序，香港罗拔臣律师事务所李应彪律师出具的《法律意见书》认为该诉讼并未展开。而兆和公司在《保证协议》承担连带责任，并在协议中承诺如果借款人未按照相关贷款协议的条款向境外贷款人代理人支付被担保债务的任何到期款项，一经境外贷款人或境外贷款人代理人要求，保证人应立即支付有关被担保债务的该等任何到期款项，如同保证人系该等款项的主要交易义务人一样。同时，协议还约定：保证人在此放弃要求境外贷款人（或其任何受托人或代理人）根据本协议项下的条款在向保证人提出权利主张之前先向任何其他人士主张或执行任何其他权利或担保或索偿的任何权利。故在本案主债权能够明确的情况下，本案应继续审理。兆和公司抗辩称本案应中止审理的理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。案涉《贷款协议》第34条明确约定适用香港法律，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，《贷款协议》及其《补充协议》项下的纠纷应当适用香港法律进行审理。国信公司提交的由香港金杜律师事务所出具的《法律意见书》根据香港法律作出，该意见书认为，各义务人订立的各目标文件要求该义务人承担的义务是合法的、有效的、具有约束力的和可根据各目标文件条款强制执行的；为了使各义务人能够签署、交付各目标文件和中国各文件，以及履行这些文件项下的义务，或确保其订立的各目标文件和中国各文件合法、有效、能够履行或具有强制执行效力，并不需要任何政府机关或监管机关做出任何同意、许可、批准、豁免或授权，也不需要在香港法律项下获得其他授权。而依据香港《放债人条例》的规定，从事借贷业务的出借人原则上应在主管部门取得相应的牌照后方能从事贷款行为，否则，其与借款人签订的借贷协议是无效或不能被执行的。但该条例附表1第2部第5条同时规定，任何公司、商号或个别人士，而其日常业务基本上或主要并不涉及贷款者，在其通常业务运作中作出的贷款，属于“受豁免的贷款”。故贷款人国信控股公司在香港虽然没有放贷牌照，但其基本或主要业务不涉及贷款者，其在日常业务中提供的贷款属于受豁免的贷款，不存在依香港《放债人条例》应当认定无效的情形，也不存在其他依法应当认定无效的情形，案涉《贷款协议》及其《补充协议》均应认定有效，各方均应依约履行。《贷款协议》第22条明确约定借款人必须按贷款代理人和借款人在费用函中约定的金额和方式，向执行方支付一笔代理费用或任何其他费用，而《代理人费协议》《承诺费协议》《管理费协议》以及两借款人发出的用款申请，表明两借款人同意向国信公司支付代理费、承诺费、管理费等，计算标准为：代理费每年1元，承诺费按年利率5%一次性支付，管理费按年利率2%半年支付。鉴于该约定为当事人的真实意思表示，且本案贷款前两期利息的利率为每年10%，后两期利息的利率为每年15%，利息和费用的总利率并未超出香港《放债人条例》规定的最高标准，故本院对国信公司主张的前述费用予以支持。同时，前述证据还表明两借款人同意国信公司从第一期贷款中提前扣除相关费用，故国信公司虽然实际出借金额为53,304,956美元，但国信公司主张本案借款本金为5400万美元，并按5400万美元计付利息及相关费用具有事实依据，本院予以支持。另外，国信公司主张两借款人已偿还本案借款第一、二期代理费、承诺费、管理费和部分利息，尚余第一、二期贷款利息1,911,000美元和1,932,000美元未偿还,但国信公司未明确前两期利息的计算依据，所提交的还款记录也证实两借款人于2014年12月28日之前，即前两个还款期内所偿还的款项与国信公司主张的款项相差不大，且国信公司向两借款人、兆和公司以及相关担保人发出的律师函并未催收该利息，故本院对国信公司的前述主张不予采信。对于国信公司主张的第三、四期的利息、管理费和罚息，虽然有合同依据，但国信公司无法对其计算公式作出合理解释，且对利息按天计算罚息将造成最终得出的利息金额超过《放债人条例》规定的利率，故本院将利息和费用的计算方法调整为利息以本金5400美元为基数，从2014年11月29日起至2015年11月28日止按年利率15%计付；罚息以本金5400美元及前述利息为基数，从2015年11月29日起至实际还款之日止按年利率23%计付；管理费从2014年11月29日起至实际还款之日止按年利率2%计付。二、关于兆和公司的保证责任本案双方当事人签订的《保证协议》是双方当事人的真实意思表示，被担保人为境外借款人兆和集团及MW公司，故本案担保属于国家外汇管理局2014年5月12日《跨境担保外汇管理规定》第二条规定的对外担保。参照《跨境担保外汇管理规定》第二十九条关于“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件”的规定，本案《保证协议》虽未履行报请国家外汇管理部门登记备案的手续，但担保内容并不违反我国法律法规的强制性规定，应认定为有效。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，双方均应依约全面履行自己的义务。根据《贷款协议》的约定，本案贷款的期限为每笔使用日后的6个月，国信公司已分别于2013年11月28日、12月10日将两笔款项转入借款人的账户，现该两笔借款已到期，借款人及其担保人并未依约返还借款本金及部分利息，并在国信公司催告下仍未履行还款义务，已构成违约。依照《中华人民共和国担保法》第十八第二款关于“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，国信公司有权请求兆和公司对案涉贷款承担保证责任。根据《保证协议》的约定，兆和公司的保证范围包括但不限于贷款的本金和利息，以及贷款协议规定的所有其他费用、成本、收费和支出，保证期间截止于贷款协议项下最终还款日起2年之日，故国信公司请求兆和公司对境外借款人不能清偿贷款5400万美元本息及相关费用承担连带责任，并未超出《保证协议》约定的保证期间和保证范围，本院予以支持。同时，依据《保证协议》的约定，兆和公司承担担保责任不以国信公司先向债务人或其他担保人主张权利为前提，亦不影响案涉贷款的其他担保，故兆和公司与债务人及其他担保人的还款责任没有先后顺序之分，国信公司是否向债务人或其他担保人主张权利亦不影响兆和公司的连带责任。综上所述，原告国信证券（香港）经纪有限公司的诉讼请求基本成立，应予支持。依照《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》第三条、四十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条、第一百二十九条规定，判决如下：一、珠海市兆和投资有限公司应于本判决生效之日起十日内向国信证券（香港）经纪有限公司偿还本金5400万美元及其利息、罚息、复利及管理费用（利息以本金5400美元为基数，从2014年11月29日起至2015年11月28日止按年利率15%计付；罚息以本金5400美元及前述利息为基数，从2015年11月29日起至实际还款之日止按年利率23%计付；管理费以本金5400美元为基数，从2014年11月29日起至实际还款之日止按年利率2%计付）；二、驳回国信证券（香港）经纪有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,335,650元，由珠海市兆和投资有限公司负担，国信证券（香港）经纪有限公司已向本院预交的3,335,650元，由本院予以清退，珠海市兆和投资有限公司应于本判决生效之日起十日内向本院缴纳3,335,650元。如不服本判决，国信证券（香港）经纪有限公司可以在判决书送达之日起三十日内，珠海市兆和投资有限公司可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长 饶 清审判员 王 芳审判员 张怡音二〇二〇年十二月三十一日法官助理刘晓明书记员赖鸿