贵州省凯里市人民法院民 事 判 决 书(2020)黔2601民初8372号原告：华冶工程有限公司，住所地：贵安新区白马大道碧桂园贵安**（B）1-9-7。统一社会信用代码：91520900MA6GUNQH3G。法定代表人：刘飞。委托诉讼代理人：张林林、郎荣昌，贵州中创联律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：凯里市鸿云房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省凯里经济开发区凯开大道南侧鸭塘中学西侧新峰家居广场内。统一社会信用代码：91522620736644490A。法定代表人：曹小良。委托诉讼代理人：周剑青,贵州黔信律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：贵州中禧投资有限公司，住所地：贵阳市南明区瑞金南路**1大堰****［河滨社区］，统一社会信用代码：915201023143496786。法定代表人：刘亚萱。委托诉讼代理人：翟东，贵州黔信律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告华冶工程有限公司（以下简称：华冶公司）诉被告凯里市鸿云房地产开发有限责任公司（以下简称鸿云公司）、贵州中禧投资有限公司（以下简称中禧公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月8日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告华冶公司委托诉讼代理人张林林、朗荣昌，被告鸿云公司委托诉讼代理人周剑青及被告中禧公司委托诉讼代理人翟东到庭参加了诉讼。案经合议庭评议，现已审理终结。原告华冶公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告向原告返还履约保证金700万元；2.判决被告按月息2%向原告支付资金占用利息至付清款项之日止（其中400万元从2018年11月起计算，200万元从2019年4月起计算，100万元从2019年5月起计算）；3.判决被告承担原告各项损失2708982元；4.判被告支付违约金200万元；5.依法判令二被告对上述债务承担连带责任；6.本案诉讼费用、保全费用由二被告共同承担。事实与理由：2018年11月，原告与被告一签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包被告一发包的凯里鸭塘新峰建材市场三期项目房屋土建、安装工程，合同总价暂定20000万元；如工程不能如期开工，被告一全部退清原告保证金，如不能付清，月利息按2%计算资金占用费；发包人违约金按不超过合同总价款1%计算。2018年12月1日，原告与二被告签订《补充协议》，约定原告保证金打入被告一指定账户后，被告一应安排15个工作日进行拆除工作，若15个工作日原告不能进场施工，有权对因被告达不到施工条件所造成的损失给予赔偿，并退还保证金及占用利息。合同还约定被告二是母公司，被告一为下属子公司，进度款拨付为母公司到子公司，子公司再拨付到原告。该协议由原告、被告一加盖公章、被告二法定代表人签字认可。原告向被告缴纳400万履约保证金(2018年11月)后，被告于2018年11月25日向原告送达《进场通知》，确认原告己按合同要求达到前期进场条件，同意原告进入现场搭建项目部、临时设施，并按其要求开展拆除工作。随后，原告即开展租赁机械设备、装修项目部、安排工人进场施工等工作，并于2019年4月、5月向被告再次缴纳保证金共300万元。因被告原因，施工工作未能顺利开展，被告二作为被告一的母公司，于2019年4月17日向原告出具《说明》一份，保证项目在2019年8月1日前可以开工。2019年11月19日被告二作为被告的母公司，于2019年11月19日向原告出具《承诺书》一份，说明因其公司内部组织和其他原因，导致不能正常施工，不具备开工条件。并承诺在2020年2月10日前完成开工条件，若不能按期完成开工条件，将按合同约定的违约责任赔偿原告损失，并承担违约金的赔偿。因被告承诺期间已到，而被告迟迟不能安排原告正常开工，给原告造成了严重的经济损失。为此，原告特依法提起诉讼，请求法院依法裁判。被告鸿云公司辩称：原告主张保证金700万元，我们公司已经退还了100万元，所以只是600万元；第二项诉讼请求属于累计计算；连带责任担保，鸿云公司不应该承担，没有保证责任。被告中禧公司辩称：原告的第一项诉讼请求，请法院依法判决为准；第二项诉讼请求没有法律依据；第三、第四项诉讼请求以辩论意见为准。根据当事人所举证据及陈述，本院经审理认定事实如下：2018年11月，原告华冶公司与被告鸿云公司签订一份《建设工程施工合同》，该合同记载的主要内容为：发包人：鸿云公司；承包人：华冶公司；发包人将位于凯里鸭塘新峰建材市场三期项目房屋土建、安装工程工程发包给承包人，工程名称为凯里市红星美凯龙住宅项目，承包方式为包工包料，合同总价暂定20000万元。承包人向发包人交纳1000万元履约保证金，该保证金分三期逐步不计息退还：第一次退还保证金时间在转换层完成后按40%退还；第二次退还保证金时间在主体结构封顶退还剩余40%；第三次后退还在装饰装修工程、安装工程、消防工程、节能工程完成后退还剩余的20%。如果发包人未能按合同约定退还保证金则按需退还保证金总额的2%支付月利息，至发包人退还为止。违约责任：承包人交完1000万元保证金后，发包人不能确保承包人在60天内进场进行工程施工的，承包人有权终止合同，发包人应当退还承包人1000万元的保证金，并按月利息2%支付承包人的资金占用费。发包人义务：合同签订后正式进场前15天内向承包人提供施工场地，施工场地应做到“四通一平”……开工前一周内办理相关施工手续，并协调政府及周边关系，确保工程顺利施工，由于政策性手续未办理而引起的停工所产生的一切损失由发包人承担。2018年11月8日，鸿云公司向原告出具《告知函》，告知原告将涉案工程履约保证金转入被告中禧公司的银行账户（账号52×××99，开户行为建设银行贵阳河滨支行）。2018年11月23日，被告中禧公司、鸿云公司向原告出具一份《证明》，该证明记载：“兹证明凯里市鸿云房地产开发有限责任公司为我公司控股公司。……”。2018年11月25日，被告鸿云公司向原告发出书面进场通知。2018年12月4日，鸿云公司（甲方）与华冶公司（乙方）签订一份《补充协议》，合同记载：根据与红星美凯龙住宅建设工程施工合同，对合同中没有明确的事宜作出如下补充：1.承包人确定做此项目，先交200万元定金，签订合同后此定金转为展约保证金，逾期为乙方违约，甲方有权终止合同，第二次履约保证金200万在签定合同后三天内打入甲方指定帐号，第三次履约保证金600万在签定合同后八天内打入甲方指定帐户，若乙方未能将保证金打入，视为乙方违约。乙方保证金打入甲方指定的账户后，甲方应安排15个作日进行拆除工作，若15个工作日乙方不能进场拆除施工，乙方将有权终止合同，并有权对因甲方达不到施工条件所造成的损失给予赔偿，并退还保证金及占用利息。……5.中禧公司与鸿云房开公司的关系，中禧公司为母公司，鸿云房开为下属子公司，进度款拨付为母公司到子公司，子公司再拨付到施工单位，在收款收据中禧公司与鸿云房开公司盖章签字。……7.履约担保：甲方以红星美凯龙资产对应门面作为担保(资产清单附后)；乙方交1000万元整人民币作为担保。8.按协议书的8.1条约定因发包人原因不能施工，退还承包人保证金及资金占用费，并按主合同违约条款支付给承包方违约金……11.本补充协议并同建设工程施工合同执行，有同等的法律约束力。该补充协议甲方落款处盖有被告鸿云公司印章，甲方委托代理人处有刘亚宣的签名。2018年11月13日至23日期间，原告共向被告中禧公司转账400万元，具体转账情况为：2018年11月13日转账100万元，银行业务回单摘要：“施工建房保证金”；2018年11月20日转账100万元，银行业务回单摘要：“货款”；2018年11月22日，原告向中禧公司转账三笔款项，一笔金额为35万元，银行业务回单摘要为“货款”；一笔金额为40万元，银行业务回单摘要为“保证金”；一笔金额为100万元，银行业务回单摘要为“保证金”；2018年11月23日转账25万元，银行业务回单摘要为“保证金”。2019年4月17日，中禧公司法定代表人刘亚萱向原告出具一份《说明》，该说明记载：“华冶工程有限公司：经双方协商，为确保项目在2019年8月1日前顺利进行，如贵公司在完善其相关手续后，该项目未能在2019年8月1日正常施工，你公司可以终止合同按合同约定办理退场手续，我公司按主合同约定承担违约责任。华冶工程有限公司2019年4月17日缴纳200万元履约保证金，另外100万元履约保证金15日内交齐，余下300万元履约保证金进场一周内交齐。凯里市鸿云房地产开发有限公司（未加盖印章）法人代表：刘亚萱2019年4月17日……”。该说明出具后，原告依据该说明于2019年4月19日向中禧公司转账200万元（银行业务回单摘要为“保证金”），于2019年5月20日向中禧公司转账100万元（银行业务回单摘要为“保证金”）。事后，因被告原因造成涉案工程仍然不能正常施工。为此，被告中禧公司于2019年11月19日向原告出具一份《贵州中禧投资公司、凯里市鸿云房地产开发有限公司建设工程施工承诺书》（以下简称：施工承诺书），该承诺书记载：“致:贵州华治工程公司：根据我公司与贵公司于2018年11月签订的建设工程施工合同和补充协议。由于我公司内部组织和其它原因，导致不能正常施工，于2019年4月17日就书面说明确保在2019年8月1日前顺利进行，由于收尾结算和建设工程必备手续没有完善，不具备开工条件。为保证2020年正常运作，并确保在2020年2月10日前完成建设工程施工合同约定的所有开工条件，届时若不能完成所有开工条件，我公司按合同约定的违约责任赔偿贵公司损失。并承担违约金的赔偿。……中禧公司（加盖公司印章）、鸿云公司（未加盖公司印章），法定代表:刘亚萱2019年11月19日。”之后，因被告未能按照前述承诺将涉案工程交由原告正常施工，原告遂于2020年6月8日向本院提起诉讼。案件审理过程中，因双方意见分歧较大，案经本院调解未果。本院认为，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。本案原告与被告鸿云公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，对其真实性及合法性，本院予以确认。关于鸿云公司与中禧公司的关系，刘亚萱系中禧公司的法定代表人、股东，同时刘亚萱还系鸿云公司的股东。本案中，刘亚萱除了作为鸿云公司的委托代理人与原告签订《补充协议》外，还以被告鸿云公司法人代表向原告出具《说明》，以中禧公司法定代表出具《施工承诺书》。因此，本案中，刘亚萱既是中禧公司的法定代表人，还是鸿云公司的委托代理人。关于原告主张履约保证金的问题。根据原告所举证据（建设工程施工合同、说明、施工承诺书），可以得知涉案建设工程未能正常施工系被告方的行为所致。因此，原告根据《建设工程施工合同》、《补充协议》、《说明》及《施工承诺书》向被告主张退还履约保证金于约有据，本院予以支持。关于原告主张履约保证金占用利息的问题。本院认为，因被告系依约占用原告的履约保证金，且交纳保证金系原告的义务。鉴于被告未能按照承诺确保工程在2020年2月10日前具备所有开工条件，故对于履约保证金的利息起算时间，本院仅支持利息从2020年2月11日起计算。对于履约保证金的利息标准，虽然建设工程施工合同及补充协议约定因发包人原因不能施工，退还承包人履约保证金及资金占用费（按月利率2%计算），但本案中原告也未能按期缴纳履约保证金。因此，本院根据公平原则，并结合原、被告各自的违约情形，酌情支持履约保证金利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于原告主张损失2708982元的问题，因原、被告对工程款还未结算，且原告主张的损失证据不足，故对于原告的该项诉请，本院不予支持。关于原告主张违约金200万元的问题，因双方均存在违约，且本案中原告仅履行部分保证金交纳和部分前期施工义务，故原告的该项诉请，本院不予支持。关于中禧公司是否应承担责任的问题，本案中，中禧公司不仅系履约保证金的实际占用者，还向原告出具《施工承诺书》，承诺涉案工程未能在2020年2月10日前开工，愿意同鸿云公司一起承担违约责任。因此，被告中禧公司应向原告承担退还履约保证金并支付履约保证金占用利息的责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告凯里市鸿云房地产开发有限责任公司、贵州中禧投资有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告华冶工程有限公司退还履约保证金700万元，并以700万元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告华冶工程有限公司支付自2020年2月11日起至履约保证金退还之日止的利息；二、驳回原告华冶工程有限公司的其余诉讼请求。若义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费104414元，由被告凯里市鸿云房地产开发有限责任公司、贵州中禧投资有限公司负担53083元，原告华冶工程有限公司负担51331元；财产保全申请费5000元，由被告凯里市鸿云房地产开发有限责任公司、贵州中禧投资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。同时，在上诉期限内直接向上诉法院预交上诉费，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。本判决生效后，如负有履行义务的一方当事人不履行义务，享有权利的一方当事人，可在判决书确定履行义务期限届满之日起两年内向本院申请强制执行。审 判 长  王金贵人民陪审员  曾祥信人民陪审员  肖光金二〇二〇年十二月八日书 记 员  文生燕