广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤19刑终1663号原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）高威，男，1984年12月25日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为湖南省常德市鼎城区，公民身份号码××××××××××××。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2020年4月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现押于东莞市看守所。指定辩护人刘勇慧，系广东莞恒律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人高威犯贩卖毒品罪一案，于2020年11月12日作出（2020）粤1972刑初2823号刑事判决。宣判后，原审被告人高威不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经讯问高威，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案，现已审理终结。原判认定，2020年3月，被告人高威和莫波(在逃)在东莞市大朗镇密谋共同贩卖毒品,由莫波负责毒品货源,高威负责寻找买家。高威为贩卖毒品，2020年4月14日联系吸毒人员雷某推销毒品,并将约1克毒品甲基苯丙胺（冰毒）给雷某试用。2020年4月18日,雷某欲向高威购买20克毒品甲基苯丙胺,因份量太少未达高威的要求未能成功交易。2020年4月21日13时许，公安机关在高威、莫波居住的大朗镇莲边社区蓝天公馆403房将被告人高威抓获归案，并在该房查获两包透明晶体(一包净重22.62克，另一包净重99.12克)以及电子秤等物品。经鉴定，两包疑似冰毒透明晶体均检出甲基苯丙胺成分。原审法院认为：被告人高威贩卖毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人高威犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。根据被告人的具体犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十九条、第六十四条的规定，判决：一、被告人高威犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产50000元。二、随案移送的vivo手机一部，予以没收，上缴国库。三、暂扣在东莞市公安局常平分局的电子称一台，由暂扣单位予以没收，上缴国库。上诉人高威提出：1、2020年4月14日雷某拿到的约1克毒品是莫波在其不知情的情况下给雷某的。其没有与莫波密谋贩卖毒品。2、原审判决认为公安机关在莫波所睡的客厅的床附近搜出毒品，再根据其在侦查阶段的供述即认定其构成贩卖毒品罪是纯属主观臆测。其不知道搜出的毒品的来源，没接触过那些毒品，没有提供资金，也没有分得过且过利益，不构成贩卖毒品罪。3、其与雷某之间的聊天记录是纯属闲聊，原判认定这些聊天记录涉及毒品也纯属虚构。其不构成贩卖毒品罪，请求本院依法改判。辩护人刘勇慧提出：除上诉人供述外，在没有其他证据可证实高威与莫波一同贩卖毒品，或证实高威同意与莫波一起贩卖毒品。其余意见与高威的上诉意见一致。经审理查明：2020年3月，为牟取非法利益，上诉人高威决定为其同学莫波(在逃)贩卖毒品。2020年4月14日，高威通过微信联系吸毒人员雷某推销毒品,并在东莞市附近将约1克毒品甲基苯丙胺（冰毒）给雷某试用。2020年4月18日,雷某欲向高威购买20克毒品甲基苯丙胺,因份量太少未达高威的要求未能交易成功。2020年4月21日13时许，公安机关在高威、莫波居住的东莞市大朗镇莲边社区蓝天公馆403房将高威抓获归案，并在该房查获两包透明晶体(一包净重22.62克，另一包净重99.12克)以及电子秤等物品。经鉴定，上述两包可疑晶体均检出甲基苯丙胺成分。上述事实，有公诉机关提交并经当庭举证、质证的证人雷某、孙某的证言，辨认笔录，现场勘验笔录、现场图、现场照片，鉴定书，搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片，提取笔录、称量笔录、称量照片，毒品缴交收据，微信截图，到案经过，常住人口基本信息，现场检测报告书，说明，被告人高威的供述和辩解等证据予以证实。其中：1、雷某的证言：我因吸毒被公安机关抓获。之前我认识一个男子名叫“高老板”（经辨认为高威，下同），他说自己有冰毒卖，让我给他找下家。2020年4月14日，高威通过微信找到我，说让我拿点毒品去试一下。之后他和一个不认识的男子驾驶了一辆白色小车来到苏坑市场附近，用一个透明塑料袋装了一点冰毒（约尾指那么多），说给我试一下，帮他找点下家（意思是想让我给他销售毒品）。之后一个叫“黑驼”的男子知道我要出去拿毒品，就提出和我一起去吸冰毒，我们就在苏坑村一个临时房吸食了毒品。高威的微信号为wxid-ois42zx5jr122。高威给我试的毒品吸完后，到16号我又问他有没有冰毒，他说他同学不在，暂时无法提供。辨认、指认笔录：雷某辨认出出高威就是高老板；指认出高威的微信个人页面。2、孙某的证言：我是大朗镇莲边社区蓝天公馆4楼403房的二手房东。高威是我请的临时工，他帮我装修房子并暂住在403房。高威是和他同学莫波一起住403房的。他带莫波过来给我装修房子，然后住在一起。403房的格局是一房一厅，高威睡房间，莫波睡客厅。高威睡觉的房间有衣服和装修的工具。莫波睡觉的客厅只有衣服。我知道莫波有一台灰色名爵轿车。辨认笔录：孙某辨认出高威和莫波。3、高威的供述：2020年3月，我和莫波在大朗镇星商量贩卖毒品。莫波说他有货源，想和我一起贩卖。我因为缺钱就同意加入了，我负责寻找毒品买家。如果联系到买家，让我们上家直接和买家联系。4月1日，我告诉莫波我从来没有见过毒品，莫波就从他的车（粤B×××××银灰色江淮牌小轿车）上拿下一些毒品给我看，告诉我不要碰这些东西。给我看完后他就拿走了。4月15日他从大朗镇离开了，说是去了西安。同意跟莫波合作后，我联系了一些买家，但是他们都不敢碰毒品。4月13日左右，我联系了一个朋友（有加他微信，昵称雷阿旺，经辨认系雷某，下同）问他要不要毒品，他说自己想用。我就在大朗镇某条马路边上给了他约一克毒品。我给雷某的毒品不是我亲手给的，是我和莫波一起去，由莫波给的。我没有收钱，我又让他帮忙找下买家，他说现在找不到。4月16日左右，他再次找到我要20克毒品，我联系了莫波。他说要是数量太少了，现在拿不到货。我便告诉他没有货。之后我就没和对方联系了。我暂住大朗镇。莫波当时和我一起在大朗镇做木工，也和我同住。公安机关一共从我住处收缴了两包用透明塑料袋装的冰毒，一包称重为25.25克，取证装入物证袋后重量21.45；物证袋重量2.42克；一包称重为101.74克，公安人员取证装入物证袋后重量为99.52克，物证重量为2.45克。冰毒是从房内莫波的床边一个黑色旅行包内搜出来的。辨认、指认笔录：高威辨认出雷某就是雷阿旺；指认出其本人微信及雷某的微信页面。4、微信聊天电子数据：证实高威与雷某（称雷阿旺）协商贩卖毒品的情况，具体如下：二〇二〇年四月十六日雷阿旺：等一下再搞那个东西给我。就是前天（即4月14日）给我那个，东西好是蛮好的。高威：这样说不好还是通话说好点。雷阿旺：你在搞的给我玩。高威：那只是样品，给你的到时候要算钱的。雷阿旺：我自己玩..是不是要我出钱买。高威：不是那意思，一点这边不给的，以前说的一次不能低500…等下我问下我同学。雷阿旺：我出点钱买行不行，什么时候有样板。高威：我那朋友去西安了你要的话要等几天。4月18日15时许雷阿旺：你那边价格多少..高威：240雷阿旺：我兄弟要10几20个高威：我这没有，太少了别人不会给，你叫他和别人一起多买点，最少两百..雷阿旺：200多少钱有没有的少高威：少过了我就赚二十…老板说你不要他就不拿了，上次别人放鸽子了…太少了老板不给散货的。雷阿旺：我也想赚点，你那边什么时候有东西高威：要的多可以少点，如果一次拿四五条，二百二。那要看你什么时候要，这个还要到国外拿货。雷阿旺：太多了，你知道现在要那么多放在家里不安全，他一天买不了多少。高威：你看下你们那边K一次能拿多少，这个我叫我同学想办法。雷阿旺：你知道现在K没有多少人要。你那边能不能想想办法，我兄弟刚刚又打电话催我了。高威：刚问了，太少不给。雷阿旺：没有那么多钱，散货找不找得到嘛。后高威与雷阿旺尝试连线，雷阿旺无应答。高威：你那里确定要不？5、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品照片及说明：证实公安机关依法搜查东莞市大朗镇高威与莫波的住处，从该房大厅内床边的一个灰色旅行包中搜出并扣押了电子称一个，塑胶袋一包，两包用透明塑胶袋装的疑似毒品冰毒的透明晶体（一包连皮称重25.25克、一包连皮称重101.74克）、一台VIVO牌手机。6、称重、取样笔录、称重照片：证实公安机关于2020年4月21日对在高威住处缴获的两组疑似毒品进行称量，经称量一包白色晶状体物品连皮称重25.25克，去皮后净重称重22.83克；一包白色晶状体物品连皮称重101.74克，去皮后净重称重98.12克。2020年4月24日再次对搜获毒品进行称量一包白色晶状体物品连皮称重30.53克（包括物证袋及胶管的重量），去皮后净重称重22.62克；一包白色晶状体物品连皮称重106.88克（包括物证袋及胶管的重量），去皮后净重称重99.12克，侦查人员对两组毒品称量、取样和提取检材。7、由东莞市出具的检验报告：证实送检的D202004043001和D202004043002检材（即从抓获高威的蓝天公馆403房内缴获的二包疑似冰毒）中均检出甲基苯丙胺成分。关于上诉人高威及辩护人刘慧勇所提的上诉、辩护意见，经查：1、关于证据的采信问题。根据公安机关出具的到案经过，公安机关锁定上诉人高威有贩卖毒品嫌疑依据的是吸毒人员雷某的证言。雷某明确称其吸食的冰毒是几天前高威给他试吸的样品，其与高威之间通过微信联系。高威归案后，曾在侦查阶段供述其替莫波贩卖毒品，并与莫波将少量毒品样品送给雷某；莫波在其被抓前已离开东莞去了西安等事实。公安机关从高威的手机内提取到其与雷某的之间的，发生于2020年4月16日、18日的微信聊天记录，其内容包括雷某向高威提出要“东西”，“就是前天给的那个”，高威明确称那只是“样品”。记录中还出现“现在要那么多放在家里不安全”、“你们那边K一次能拿多少”、“我那朋友去了西安，你要的话要等几天”等内容。上述聊天记录足以与雷某的证言，高威在侦查阶段的有罪供述形成印证，并确定高、雷二人聊天中谈及交易的“东西”系毒品。上诉人高威及其辩护人所提的在案高威与雷某的微信聊天记录仅是双方闲聊，并不涉及毒品交易的意见明显与常理及在案证据不符，本院不予采纳。鉴于上述聊天记录能与雷某的证言、高威的有罪供述形成印证，上述三项证据均应采信并作为定案依据。2、原判认定高威为莫波提供的毒品寻找买家，并将小量样品送给雷某吸食的事实，有高威本人的供述、雷某的证言及二人的微信聊天记录共同证实。破案后，公安机关在高威及莫波的共同住处缴获冰毒100余克对此亦可印证。高威上诉提出原判认定其实施贩卖毒品行为纯属臆测，其行为不构成贩卖毒品罪的意见不能成立，本院不予采纳。高威客观上已实施了为莫波贩卖毒品的行为（包括给付样品、明确最低购买数量、推荐其他毒品等），即便莫波还没归案，据此也足以认定高威主观上同意与莫波一起贩卖毒品。本案缴获的毒品应计入高威的贩卖数量。辩护人所提的在案只有高威供述，现有证据不足以认定高威同意为莫波贩卖毒品的意见也不能成立。本院认为，上诉人高威无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人高威及其辩护人所提的上诉、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长黄运祎审判员郑寒草审判员黎梓材二○二〇年十二月三十一日书记员陈拓奇附相关法律规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。