江苏省泰州市高港区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏1203民初226号原告：谢好养，男，1969年10月19日生，汉族，住安徽省池州市贵池区。委托诉讼代理人：胡基云，浙江云睿律师事务所律师。被告：江苏昭阳建设工程有限公司，统一社会信用代码913212811426294536，住所地江苏省兴化市宝塔居委会沿河路65号。法定代表人：房小羊。被告：葛新建，男，1968年12月28日生，汉族，住江苏省兴化市。被告：汤小明，男，1962年10月17日生，汉族，住溧阳市。原告谢好养与被告江苏昭阳建设工程有限公司（以下简称昭阳公司）、葛新建、汤小明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月3日立案受理，2020年6月1日裁定转为普通程序审理。因被告汤小明下落不明，本院向被告汤小明公告送达起诉状副本、应诉通知书、合议庭组成通知书、开庭传票等相关诉讼文书，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告谢好养的委托诉讼代理人胡基云到庭参加诉讼，被告昭阳公司、葛新建、汤小明经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢好养向本院提出诉讼请求：1.判令被告昭阳公司、汤小明共同偿还原告谢好养工程保证金200000元，并支付延期付款利息（自2018年3月1日起至实际履行之日止按月息2分计算）；2.被告昭阳公司、汤小明共同承担律师费20000元；3.判令被告葛新建对被告昭阳公司的责任承担连带责任。诉讼中，原告变更延期付款利息请求为资金占用费自2017年12月7日至实际给付之日止按年利率6%计算，同时表示因昭阳公司主张与汤小明为挂靠关系，故应由汤小明承担返还义务，同时昭阳公司及个人独资的葛新建承担连带责任。事实和理由：2017年12月6日谢好养与昭阳公司签订一份建设工程土建大清包施工合同，约定由谢好养承包昭阳公司承建的泰州市汉峰养老公寓工程的土建大清包施工，同时约定由谢好养交纳施工保证金。同日，谢好养通过昭阳公司的代表人汤小明向昭阳公司支付工程保证金200000元。嗣后因昭阳公司没有完成养老公寓工程的合同签订，导致与原告签订的大清包合同无法履行，但昭阳公司及汤小明没有退还保证金。为此，汤小明于2018年10月11日出具借款条一份。经原告多次催要，昭阳公司、汤小明始终没有归还该笔款项，故诉请法院判准所请。被告昭阳公司未应诉。被告葛新建未应诉。被告汤小明未应诉。本院经审理认定事实如下：2017年11月29日被告昭阳公司（发包单位、甲方）与原告谢好养（施工班组、乙方）签订建设工程土建大清包施工合同，约定甲方将泰州市汉峰养老公寓所有土建工程施工的劳务承包给乙方，同时约定工程信誉保证金为80万元，合同签订预付20万元，正式开始挖土施工一个星期内支付60万元，±0.00完成返还40%，8层结构完成返还40%，16层结构完成全部付清。2017年12月6日签订的合同附言中约定，合同公司盖章生效后乙方缴纳（保证金）贰拾万元整，剩余部分在开工挖土后一星期内全部交齐……如本工程在2018年元月5日内不能开始施工，甲方在5天内无条件无息退还乙方贰拾万元保证金，本附言和建设工程土建大清包施工合同作废。建设工程土建大清包施工合同及合同附言的甲方处均加盖了被告昭阳公司的公章及被告葛新建的私章，被告汤小明作为代表人签了字，原告谢好养均在乙方处签了字。2017年12月6日汤小明出具收条一份，载明“今收到谢好养工程保证金计人民币贰拾万元整。以银行交易记录为准”。2017年12月7日原告通过银行转账给汤小明200000元。后案涉建设工程土建大清包施工合同并未能实际履行。因原告的工程保证金一直未能得到退还，2020年3月3日原告诉至本院。另查明，2015年3月19日昭阳公司由自然人投资或控股的有限责任公司变更为自然人独资的有限责任公司，自然人独资股东为葛新建；2018年7月20日昭阳公司又变更为自然人投资或控股的有限责任公司，股东为葛新建、房小羊。再查明，2018年10月11日被告汤小明出具“借款条”一份，载明“今借到谢好养人民币肆拾玖万元整。借款时间2018年3月1日。汤小明身份证向谢好养借款人民币肆拾玖万元整，借款利息按每月两份利息计算。2018年10月30号于江苏兴化市恒兴科技园工程开工利息分文不取。如2018年10月30号工程没有开工，在2018年11月20号所有借款本金加利息汤小明要还给谢好养，如果不还，律师费法院诉讼费所有费用由汤小明负责支付。本借条有法律保护，签字立刻生效。如果诉讼，由桐庐县人民法院管辖”。在兴化市人民法院（2020）苏1281民初723号建设工程施工合同纠纷案中（该案中谢好养的诉讼请求为判令昭阳公司、汤小明共同偿还工程保证金290000元及延期利息等），谢好养表示借款条中490000元的构成，是泰州市汉峰养老公寓工程的200000元及兴化市恒兴科技园工程的290000元工程保证金，上述保证金均是给了汤小明，但两个工程合同均没有实际履行，而汤小明暂无力退还保证金，所以汤小明写了借款条；昭阳公司、葛新建表示汤小明与昭阳公司是挂靠关系，汤小明与昭阳公司没有劳动关系，昭阳公司至今未收到过谢好养的保证金，葛新建对诉讼内容不清楚也不知情，葛新建在担任法人期间从未收到过谢好养缴纳的保证金。上述事实有建设工程土建大清包施工合同、合同附言、收条、银行交易明细、公司准予变更登记通知书、借款条、兴化市人民法院（2020）苏1281民初723号建设工程施工合同纠纷案庭审笔录以及当事人陈述等在案佐证。本院认为，无相应资质的原告谢好养与被告昭阳公司签订的建设工程土建大清包施工合同依法应为无效，因该合同双方也未实际履行，原告支付的保证金200000元应予退还。昭阳公司、葛新建表示汤小明与昭阳公司是挂靠关系，结合汤小明“借款条”的内容以及原告将保证金转账至汤小明个人账户的事实，本院对汤小明系挂靠于昭阳公司与原告签订的施工合同予以认定，被告汤小明应向原告退还保证金200000元。因昭阳公司与汤小明为挂靠关系，合同签订及保证金的交付发生在葛新建为昭阳公司个人独资股东期间内，而葛新建未提供证据证明其个人财产与公司财产相独立，故昭阳公司与葛新建应对保证金的退还负连带责任。对原告主张的资金占用费，结合合同约定以及借款条的出具，其中自2018年3月1日起至2019年8月19日止按同期银行贷款利率计算、自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用费，在法律规定的范围内，本院予以支持。对原告主张的律师费，因未提交律师费实际支出的相关证据，本院不予支持。被告昭阳公司、葛新建、汤小明未到庭，系对自己诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国公司法》（2013年修正）第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告汤小明应于本判决发生法律效力之日起10日内向原告谢好养支付200000元及资金占用费（以200000元为基数，自2018年3月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率、自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算），被告江苏昭阳建设工程有限公司、葛新建负连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5920元，公告费600元，合计6520元，由被告汤小明、江苏昭阳建设工程有限公司、葛新建负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费5920元（江苏省泰州市中级人民法院开户行：中国银行泰州分行营业部；户名：江苏省泰州市中级人民法院；账号：47×××53；行号：104312800123）。审 判 长  叶 飞人民陪审员  翟兴根人民陪审员  焦酉生二〇二〇年十二月二日法官 助理  陈 蕾书 记 员  金 翠附：裁判所依据法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。二、《中华人民共和国公司法》（2013年修正）第六十三条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。