北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民初496号原告：方瑞，男，1980年6月30日出生，汉族。委托诉讼代理人：包世泽，男，由征金资本管理有限公司推荐。委托诉讼代理人：孙峰，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。被告：西王集团有限公司，住所地山东省邹平市西王工业园。法定代表人：王**，董事长。委托诉讼代理人：张世文，山东正大至诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：英宏，山东正大至诚律师事务所律师。原告方瑞与被告西王集团有限公司（以下简称西王集团）合同纠纷一案，由北京市西城区人民法院移送本院审理，本院于2020年9月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告方瑞的委托诉讼代理人包世泽、孙峰，被告西王集团的委托诉讼代理人张世文、英宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方瑞向本院提出诉讼请求：1．判令西王集团向方瑞支付2018年业绩补偿金6995685．13元，截至2019年9月30日的滞纳金14993998．20元，以及自2019年10月1日起至业绩补偿金实际支付完毕之日止的滞纳金（按照《关于认购西王食品股份有限公司非公开发行股份之协议书》（以下简称《认购协议书》）第四条第2款约定的标准计算）；2．判令西王集团向方瑞支付2019年半年度业绩补偿金23763865．36元，截至2019年9月30日的滞纳金2447999．71元，以及自2019年10月1日起至业绩补偿金实际支付完毕之日止的滞纳金（按照《认购协议书》第四条第2款约定的标准计算）；3．判令西王集团根据约定向方瑞支付截至2020年6月1日的现金差额补足款88981152．80元及滞纳金3595499．57元，以及自2020年6月2日起至西王集团向方瑞实际支付款项之日止的现金差额补足款及滞纳金（按照《认购协议书》第三条第3款约定的标准计算）；4．判令西王集团承担本案全部诉讼费用、公告费及保全费等费用。诉讼中，方瑞增加诉讼请求：因西王集团违反了其在《认购协议书》中作出的通过大宗交易受让方瑞所持西王食品股票并向方瑞补足现金的承诺，以及在《认购协议书》约定期限内解除上述股票质押以使方瑞能够足额质押所持西王食品股票的承诺，请求判令西王集团向方瑞支付违约金30599996．34元。事实和理由：方瑞与西王集团于2018年1月5日在北京市西城区签署了《认购协议书》，约定：方瑞以每股17．36元的价格认购西王食品股份有限公司（以下简称西王食品公司）非公开发行股份中的8640550股；在方瑞足额缴付认购本金后，西王集团对西王食品公司2018年及2019年上半年的扣除非经常性损益后的归属上市公司股东的净利润（以下简称扣非归母净利润）作出业绩承诺；同时西王集团同意并保证，如西王食品公司未能实现《认购协议书》第四条第1款任一项约定的承诺业绩，西王集团应于西王食品公司2018年年报、2019年半年报公布后的5个工作日内，按照如下公式计算的补偿金向方瑞进行业绩补偿：西王集团应向方瑞支付的当期业绩补偿金额=（当期承诺业绩－当期上市公司实际披露的扣非归母净利润）/当期承诺业绩×方瑞认购本金×（1+8%×N/360），N=方瑞足额缴付认购本金当日（含）至西王集团向方瑞支付当期业绩补偿金额日（不含）之间间隔的自然日日数；若西王集团未在《认购协议书》约定的日期内向方瑞支付当期业绩补偿金额的，则每逾期1日西王集团须按照方瑞认购本金的千分之一向方瑞支付滞纳金。《认购协议书》签订后，方瑞履行了自己的义务，实际支付认购本金152999981．68元，认购西王食品公司8640552股增发股份。根据毕马威华振会计师事务所（特殊普通合伙）出具的2018年度《审计报告》和2019年半年度报告载明的西王食品公司的2018年和2019年半年度经审计的税后净利润额均低于西王集团向方瑞承诺的业绩。因此，西王集团应按照《认购协议书》约定的计算标准向方瑞支付2018年的业绩补偿金和2019年半年度业绩补偿金。方瑞多次要求西王集团支付应付的2018年业绩补偿金和2019年半年度业绩补偿金，均遭到西王集团拒绝。另，西王集团对方瑞负有现金差额补足的义务，方瑞已经根据《认购协议书》约定将持有的西王食品公司股票全部卖出变现，并已经书面通知西王集团按照《认购协议书》第三条第3款约定向方瑞履行现金差额补足义务，但西王集团拒绝履行。同时，西王集团违反了《认购协议书》第三条第2款约定，即西王集团及其一致行动人并未在《认购协议书》约定的期限内将其已经质押的西王食品股票解除质押，致使方瑞无法质押上述股票进行融资。西王集团还违反《认购协议书》第三条第3款约定，即在《认购协议书》约定的观察期届满之日（含）起5个工作日（截止至2020年1月17日），西王集团应通过大宗交易受让方瑞所持西王食品股票并向方瑞补足现金。综上所述，西王集团拒不履行己方义务，给方瑞造成巨大损失，为维护自身合法权益，方瑞提起本案诉讼。西王集团辩称：一、涉案《认购协议书》为定增保底协议，而非对赌协议。《全国法院民商事审判工作会议纪要》将对赌协议限定为估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。通常情况下，投资方是按照未来业绩定价并取得股权，如果到期不能实现业绩，则融资方需要补差，即调整最初的过高估值。融资方的赌注是未来业绩，出资方的赌注为股权对价，故称之为对赌。定增保底协议是保底方在满足一定条件时对参与定增一方进行的单向补偿协议，定增股票的价格是按照现价格发行的，并非按照未来业绩确定股价，不存在估值调整的必要。涉案《认购协议书》虽然约定了公司的未来业绩，即2018年归属于母公司的利润450000000元和2019年上半年归属于母公司的利润275000000元，但17．36元/股的股价并非按照未来业绩确定，是按照前20日平均价格计算的，无需进行估值调整，仅仅是方瑞获得高额回报的计算方法而己。二、涉案《认购协议书》应当认定无效。（一）《认购协议书》未进行信息披露，应当认定无效。按照《中华人民共和国证券法》第三条、第五条及其第三章第三节的规定，上市公司应当持续信息公开，且按照《中华人民共和国证券法》第六十三条的规定，披露的信息必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。涉案《认购协议书》系抽屉协议，双方明确约定了保密条款，并未进行信息披露，侵害了其他投资人的知情权，定增无疑会增强市场对于发行人的信心，进而影响投资人的决策，而为了增发成功签订保底的抽屉协议，则无疑会造成市场误判，影响投资人的决策。信息披露规则系对于股票交易的禁止性规定，涉及证券市场秩序，涉及社会公共利益，监管力度是极强的，应当认定为效力性规定。即使不能认定为效力性规定，违反相关规定也应当认定为违反公共秩序，应当认定无效。以合同具有相对性为理由，否定保底的抽屉协议对于其他投资人的影响，显然属于掩耳盗铃。（二）《认购协议书》本身也是无效的。虽然最高人民法院（2017）最高法民终492号民事判决认为“目标公司股东对投资者的补偿承诺不损害公司及债权人利益，未明显增加市场风险、破坏市场稳定性，不违反法律、行政法规的禁止性规定。”但这一认识在《全国法院民商事审判工作会议纪要》以及中国证券监督管理委员会修改《上市公司非公开发行股票实施细则》之前，应当重新审查其效力。1．是否损害公司及债权人利益。《认购协议书》发生在定增过程中，已经影响到其他定增人的利益，相关定增人包括8人，只有方瑞等3人所签《认购协议书》存在定增保底条款，其他5人所签协议并不存在上述内容。上述定增保底条款已经影响到上市公司西王食品公司的利益，实际控制人与上市公司西王食品公司的利益是密切相关的，实际控制人承担的是担保责任，在承担责任后有权向上市公司西王食品公司追偿。上述定增保底条款也已经实际影响到债权人利益，上市公司西王食品公司的额外支出，必然影响其偿债能力。2．上述定增保底条款明显增加市场风险、破坏市场稳定性。上市公司西王食品公司为定增的额外支出，必然影响其业绩，影响股票市场的稳定性，对于其他股东也是明显不公平的。3．上述定增保底条款违反法律、行政法规的禁止性规定。中国证券监督管理委员会关于《证券发行与承销管理办法（2017修正）》第十七条规定，发行人和承销商及相关人员不得泄露询价和定价信息，不得以任何方式操纵发行定价，不得劝诱网下投资者抬高报价，不得干扰网下投资者正常报价和申购，不得以提供透支、回扣或者中国证券监督管理委员会认定的其他不正当手段诱使他人申购股票，不得以代持、信托持股等方式谋取不正当利益或向其他相关利益主体输送利益，不得直接或通过其利益相关方向参与认购的投资者提供财务资助或者补偿，不得以自有资金或者变相通过自有资金参与网下配售，不得与网下投资者互相串通，协商报价和配售；不得收取网下投资者回扣或其他相关利益。虽然《证券发行与承销管理办法（2017修正）》仅仅是行政规章，但其是根据《中华人民共和国证券法》和《中华人民共和国公司法》制定，《中华人民共和国证券法》第三条规定，证券的发行、交易活动，必须实行公开、公平、公正的原则。第四条规定，证券发行、交易活动的当事人具有平等的法律地位，应当遵守自愿、有偿、诚实信用的原则。第五条规定，证券的发行、交易活动，必须遵守法律、行政法规。禁止欺诈、内幕交易和操纵证券市场的行为。《中华人民共和国公司法》第一百二十六条规定，同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同。任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。《认购协议书》显然违反了三公原则和同股同权的规定，涉嫌内幕交易和操纵证券市场，应当属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的违反法律、行政法规的强制性规定。退一步讲，即使《认购协议书》内容不属于违反强制性、效力性规定，也涉及证券市场基本交易秩序，系违反公序良俗，按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，应当认定无效。（三）从认定《认购协议书》中定增保底条款有效的社会效果考量。1．其为高利贷大开方便之门。在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020修正）》出台后，高利贷将受到严格约束，但资本的趋利性导致其会采用其他方式规避现行规则，虽然《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。该规定对明股实债进行了规范。但现实往往是残酷的，通过条文的精心设计，完全可以规避明股实债的认定，本案方瑞所得回报已远远超过民间借贷利率。行政主管部门身处证券监管第一线，已经第一时间作出反应，《上市公司非公开发行股票实施细则》第二十九条规定，上市公司及其控股股东、实际控制人、主要股东不得向发行对象作出保底保收益或变相保底保收益承诺，且不得直接或通过利益相关方向发行对象提供财务资助或者补偿。中国证券监督管理委员会在立法说明中指出，为加强对明股实债行为的监管，再融资规则规定上市公司及其控股股东、实际控制人、主要股东不得向发行对象作出保底保收益或变相保底保收益承诺，且不得直接或间接向发行对象提供财务资助或者补偿。2．为操纵证券行为大开方便之门。以合法形式掩盖非法目的的协议应当认定无效，但如果没有其他事实证明定增保底交易为操纵市场，其一般不会被直接认定为操纵市场行为。虽然司法实践中也以此为由作出过认定无效的判决，如浙江省杭州市中级人民法院（2014）浙杭商初字第46号民事判决，但对于资本大鳄而言，断然不会在协议中明确约定为保持股价稳定。3．扰乱股票市场的定价秩序。股票价格应当由股市决定，保底承诺无疑破坏了基本的股票定价秩序。4．造成实质上的不公平。契约自由、公司自治等都是股票发行应当遵循的原则，但在定增过程中，发行人往往处于弱势地位，为了实现眼前利益会自损巨额利益，这不仅损害了广大股东与债权人的利益，破坏股票市场的秩序，也为实体经济的发展雪上加霜，破坏司法的实质正义价值追求。三、在西王集团进入破产程序以后，方瑞增加的诉讼请求不应在本案中进行审判。根据《中华人民共和国企业破产法》第二十一条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。第四十四条规定，人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。方瑞在西王集团于2020年2月21日进入破产程序后增加了诉讼请求，增加的请求应当首先申报债权，但方瑞在债权申报书中并未包含上述新增加的诉讼请求，方瑞应当在申报债权后再行起诉，其增加的诉讼请求不可在本案解决。四、西王集团破产导致涉案《认购协议书》终止，方瑞应当对其继续履行行为承担责任。《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。方瑞应当在西王集团进入破产后申报债权，其后发生的自行交易行为以及损失，应当责任自负，不应由西王集团承担责任。五、方瑞关于违约责任的计算错误且明显过高。（一）方瑞关于违约责任的计算错误。1．方瑞关于各项滞纳金的计算应当在西王集团破产案件受理后停止计算，即2020年2月21日之后的滞纳金应当停止计算。2．现金差额补足无合同、法律依据。依据《认购协议书》第三条第3款第二段之约定，现金差额补足发生的条件是在观察期届满5日后出售股票变现，涉案股票观察期届满的时间为2020年1月13日，2020年2月21日西王集团破产案件立案受理。方瑞于2020年5月29日和2020年6月1日分2笔交易共出售所持8637100股股票，钟静于2020年1月22日出售所持4667020股股票、2020年4月7日出售所持3970000股股票。依据《中华人民共和国企业破产法》之规定，涉案《认购协议书》终止履行。2020年2月21日西王集团破产管理人向方瑞发出债权申报通知，方瑞与钟静于2020年3月17日申报债权，由此破产受理日后方瑞及钟静的部分出售所持西王食品公司股票的行为无合同依据和法律依据，本案现金差额补足并未成就，方瑞所提第三项诉讼请求不能成立。另，方瑞就现金差额补足款及滞纳金的起诉数额不对。3．业绩补偿金计算错误。（二）方瑞关于违约责任的计算明显过高。1．方瑞在业绩补偿金中已经计算了8%的损失，在现金差额补足款中又计算8%的损失，在上述基础上又按照日千分之一计算滞纳金，三者相加，计算标准已经高达52%，显然是过高的，应当调减至不超过LPR的四倍。2．方瑞主张业绩补偿金及滞纳金的数额不对。六、方瑞的诉讼请求中关于业绩补偿金、滞纳金、现金差额补足款的起算点均应受西王集团破产案件受理日即2020年2月21日的约束。在该破产案件受理日后，方瑞新增加的诉讼请求或者变更的诉讼请求均不应当在本案中审理，而应当由方瑞向西王集团破产管理人申报债权。本案涉及案外人钟静所享有的现金差额补足款及其滞纳金债权，钟静就此已向西王集团破产管理人进行了申报。方瑞在西王集团破产案件受理前，并未提出相关诉讼请求，该部分诉讼请求不应在本案中审理，且方瑞也无权代钟静主张上述债权。综上所述，西王集团认为涉案《认购协议书》并非对赌协议，系定增保底承诺协议，该《认购协议书》因违反法律、行政法规的强制性、效力性规定以及违反公序良俗，应当认定为无效。即使涉案《认购协议书》有效，方瑞增加的诉讼请求因为发生在西王集团进入破产程序之后，也不应在本案中解决。在西王集团进入破产程序后，方瑞不应再计算损失，应当一并向西王集团破产管理人申报债权。即使涉案《认购协议书》有效，方瑞关于损失的计算也存在错误，其主张的违约责任计算标准也明显过高，不应得到支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的举证和质证意见，本院认定事实如下：2018年1月2日，西王集团作出股东会决议，同意西王集团与方瑞等签订《认购协议书》。2018年1月5日，方瑞与西王集团签订《认购协议书》，主要内容约定：经中国证券监督管理委员会核准，西王食品公司拟非公开发行不超过130000000股股票，本次非公开发行股票的认购价格为17．36元/股。方瑞拟用自有资金按本次认购价格认购不少于8640552股且不超过8813363股西王食品公司本次非公开发行的股票（以下称标的股票），即方瑞认购本金不少于150000000元且不超过153000000元。西王集团系西王食品公司的控股股东，为保障本次非公开发行股票顺利完成，西王集团自愿向方瑞认购本金及收益提供保证，且西王集团同意按照《认购协议书》的约定为方瑞或方瑞的大宗交易受让方的认购本金及收益进行保证。第一条释义。1．锁定期：本次非公开发行股票自发行上市之日起12个月。2．观察期：指锁定期结束之日起11个月（观察期内如遇连续停牌超过5日的，则观察期相应顺延），在观察期内方瑞保证标的股票的出售价格不低于本次认购价格×（1+8%×Dj/360），Dj指方瑞按本协议约定足额缴纳方瑞认购本金当日（含）至缴款当日后的第j个交易日（含）之间的日历日日数，在观察期内日西王食品公司实施现金分红、送股、资本公积金转增股本等除权事项的，本次非公开发行股票的认购价格应作相应除权除息调整。第三条保证义务。2．西王集团承诺并保证：根据《股票质押式回购交易及登记结算业务办法》的相关规定，单只A股股票市场整体质押比例不得超过总股本的50%。方瑞认购的标的股票上市之日起5日后且最长不超过2个月，如西王食品公司的股权质押额度达到《股票质押式回购交易及登记结算业务办法》规定的上限导致方瑞无法全额质押标的股票的，西王集团保证将西王集团或西王集团一致行动人已经质押的股票解除质押，以确保方瑞可以全额质押方瑞认购的标的股票；如因西王集团不足额解除质押导致方瑞无法全额质押标的股票的，西王集团按方瑞认购本金的20%支付违约金。3．西王集团承诺并保证：在观察期届满之日，如方瑞或方瑞大宗交易的受让方仍有剩余标的股票未能卖出的，西王集团保证在观察期届满之日（含）起5个工作日内，由西王集团或西王集团指定的受让方通过大宗交易方式受让方瑞剩余标的股票，同时西王集团或西王集团指定的第三方向方瑞补足现金，西王集团或西王集团指定的第三方向方瑞补足现金的金额=方瑞剩余标的股票数量×认购价格×（1+8%×D/360）－西王集团受让方通过大宗交易受让方瑞剩余标的股票时支付的交易金额，其中D指方瑞足额缴付认购本金之日（含）起至西王集团受让方瑞剩余标的股票当日（不含）之间的日历日日数。如西王集团未能履行上述受让义务的，方瑞有权自观察期届满之日（含）起5日后以任意价格将全部剩余标的股票变现，且方瑞在标的股票全部变现当日书面通知西王集团承担现金差额补足义务，西王集团保证不以任何事由抗辩或拒绝履行，西王集团按方瑞书面通知在5个工作日内向方瑞支付的现金差额补足款=方瑞剩余标的股票数量×认购价格×（1+8%×D/360）－方瑞将全部剩余标的股票变现后取得的现金资产净额，其中D指方瑞足额缴付认购本金之日（含）起至西王集团向方瑞全额支付现金差额补足款当日（不含）之间的日历日日数。若西王集团未按方瑞书面通知的要求向方瑞支付现金差额补足款的，则每逾期1日西王集团须按照方瑞认购本金的1‰向方瑞支付滞纳金。第四条业绩补偿。1．方瑞足额缴付认购本金后，西王集团对西王食品公司2018年及2019年上半年的扣非归母净利润作出如下承诺：⑴2018年西王食品公司经审计的扣非归母净利润不低于450000000元；⑵2019年西王食品公司半年报披露的扣非归母净利润以下述两组业绩中最高者为准：①2019年半年报扣非归母净利润不低于2018年半年报净利润的110%；②2019年半年报扣非归母净利润不低于250000000元。2．西王集团同意并保证，如西王食品公司未能实现本协议第四条第1款任一项约定的承诺业绩，西王集团应于西王食品公司2018年年报、2019年半年报公布后的5个工作日内，按照如下公式计算的补偿金额向方瑞进行业绩补偿：西王集团应向方瑞支付的当期业绩补偿金额=（当期承诺业绩－当期上市公司实际披露的扣非归母净利润）/当期承诺业绩×方瑞认购本金×（1+8%×N/360）。N=方瑞足额缴付认购本金当日（含）至西王集团向方瑞支付当期业绩补偿金额日（不含）之间间隔的自然日日数。若西王集团未在西王食品公司2018年年报或2019年半年报公布后的5个工作日内向方瑞支付当期业绩补偿金额的，则每逾期1日西王集团须按照方瑞认购本金的1‰向方瑞支付滞纳金。第七条违约责任。2．本协议签署后，如西王集团违反其在本协议项下做出的任一项保证及承诺的，西王集团须按方瑞认购本金的20%向方瑞支付违约金，支付违约金不影响方瑞要求西王集团赔偿损失、继续履行协议或解除本协议的权利。双方特别在此确认，西王集团不得以违约金过分高于实际损失为由而拒绝全额支付违约金。2018年1月5日，方瑞向华泰联合证券有限责任公司转账汇款10000000元，转账汇款凭证附言中载明：西王食品非公开发行保证金。2018年1月9日，方瑞向华泰联合证券有限责任公司汇款139999982．72元，2018年1月10日，方瑞向华泰联合证券有限责任公司汇款2999998．96元，2份还款凭证附言中均载明：西王食品非公开发行认购款。上述3笔款项合计152999981．68元。2018年2月12日，西王食品公司发布《西王食品股份有限公司新增股份变动报告及上市公告书（摘要）》，在特别提示一栏项下记载，本次非公开发行新增股份96198152股，发行价格为17．36元/股，将于2018年2月13日在深圳证券交易所上市。本次发行中，投资者认购的股票限售期为12个月，可上市流通时间为2019年2月13日（如遇非交易日顺延）。在本次发行后前10名股东持股情况一栏项下记载，方瑞持股数量为8813363股，持股比例1．6%，持有有限售条件股份数量为8813363股。2018年4月11日，方瑞向西王集团出具《协商函》，协商建议将《认购协议书》第三条第2款约定的西王集团及其一致行动人解除所持西王食品股票质押的时间延长至2018年4月30日（含）之前，以便西王集团及其一致行动人能够妥善安排西王食品股票解质工作，同时也使方瑞能够顺利实现标的股票的质押融资。根据西王食品股票质押情况表记载，2018年4月20日，西王食品股票的质押比例为49．15%。2018年4月27日，西王食品股票的质押比例为49．34%。2019年3月11日，方瑞与西王集团、案外人钟静签订《合作协议》，主要内容约定：方瑞根据《认购协议书》第三条第1款约定，拟通过大宗交易方式向钟静转让不超过50%比例的标的股票，钟静同意受让上述股票，为此西王集团确认，钟静自方瑞处受让不超过50%比例的标的股票后，将自动按受让标的股票的数量和/或比例承继方瑞在《认购协议书》中的权利和义务。第一条认购价格和钟静受让的标的股票。3．方瑞、钟静一致同意，对于钟静受让标的股票的大宗交易价格与本次非公开发行股票的认购价格（须经除权调整）之间存在差额而须向方瑞支付或补足等事宜，由方瑞、钟静根据本协议及《认购协议书》的约定，另行签署协议进行约定。第二条保证义务。3．西王集团向方瑞和钟静承诺并保证：根据《认购协议书》第一条第2款的约定，在观察期届满之日，如方瑞和/或钟静持有剩余标的股票未能卖出的，西王集团保证在观察期届满之日（含）起5个工作日内，由西王集团或西王集团指定的受让方通过大宗交易方式受让方瑞和/或钟静持有的剩余标的股票，同时西王集团受让方按以下公式计算的金额分别向方瑞和钟静补足现金。同日，西王集团作出《股东会决议》，同意方瑞与钟静签订《合作协议》。同日，方瑞与钟静还签订了《关于的补充协议》，主要内容约定：第一条方瑞、钟静双方大宗交易安排及双方利益实现的约定。1．2方瑞、钟静双方一致同意并确认：⑶在《认购协议书》和《合作协议》约定的观察期届满后，如西王集团按《合作协议》第二条第3款的约定履行回购剩余标的股份并补足现金义务的，西王集团或其指定的受让方向钟静补足的现金（含滞纳金、违约金）归属于方瑞所有。对于应由西王集团或其指定的受让方向钟静补足的现金（含滞纳金、违约金），方瑞可选择：①在钟静按《合作协议》约定收到补足的现金（含滞纳金、违约金）后2日内，由钟静将该等补足现金（含滞纳金、违约金）支付至方瑞指定的银行账户，钟静承诺并保证履行支付义务；②由方瑞直接向西王集团或其指定的受让方主张上述应补足的现金（含滞纳金、违约金），钟静承诺并保证予以配合，包括但不限于出具各类书面文件等。第二条承诺和保证。2．2钟静承诺并保证：⑵除钟静按本补充协议的约定可以自行减持卖出标的股票，或者按本补充协议约定在收到方瑞书面通知后可以自行减持卖出标的股票的情形下，钟静减持卖出标的股票所得全部现金款项全部归属钟静所有外，西王集团根据《合作协议》向钟静支付的任何现金，包括且不限于补足现金、现金差额补足款、滞纳金、违约金等全部归属于方瑞所有，且钟静承诺并保证：①钟静在收到上述款项后的2日内按本补充协议的约定将收到的全部款项支付给方瑞；②如方瑞直接向西王集团（含西王集团指定的第三方）主张上述款项的，钟静承诺并保证予以配合，包括但不限于出具各类书面文件等。2019年3月12日、2019年3月13日、2019年3月14日和2019年5月8日，方瑞通过大宗交易卖出西王食品股票共计6169300股。同日，钟静买入上述西王食品股票。2019年9月2日，方瑞出具《履行补偿义务之催告函》，要求西王集团向方瑞支付2018年和2019年上半年业绩补偿金及相关业绩补偿金的滞纳金。2020年1月22日、2020年4月7日、2020年4月8日、2020年4月9日，钟静卖出西王食品股票共计8637020股，变现金额共计46411260．43元。2020年5月29日和2020年6月1日，方瑞卖出西王食品股票共计8637100股，变现金额共计46370468．55元。上述西王食品股票变现金额共计92781728．98元。2020年4月9日，钟静出具《关于履行约定之现金差额补足义务的通知函》，要求西王集团按照《合作协议》第二条第4款约定，向钟静履行现金差额补足义务。同日，钟静通过案外人以微信方式将该通知函发送至西王集团工作人员。2020年6月1日，方瑞出具《关于履行约定之现金差额补足义务的通知函》，要求西王集团按照《认购协议书》第三条第3款的约定，向方瑞履行现金差额补足义务。同日，方瑞通过案外人以微信方式将该通知函发送至西王集团工作人员。2020年4月29日，钟静向西王集团出具《承诺书》，主要内容为：现方瑞已经就西王集团按《合作协议》应履行的“现金差额补足义务”向人民法院提起诉讼，如西王集团依人民法院终审判决或调解，全额履行《合作协议》的相关款项支付义务，将应向钟静支付的“现金差额补足款”“滞纳金”全部支付给方瑞，钟静向西王集团承诺并保证，钟静将不会按《合作协议》的约定向西王集团索要包括但不限于“补足现金”“现金差额补足款”“滞纳金”等任何款项。另查一，2019年4月26日，毕马威华振会计师事务所（特殊普通合伙）作出《审计报告》，该《审计报告》中记载西王食品公司2018年度归属于母公司股东的净利润为468462924．19元，影响母公司股东净利润的非经常损益为37044092．44元。深圳证券交易所于2019年4月27日发布了西王食品公司2018年年度报告摘要公告。根据《西王食品股份有限公司2019年半年度报告》记载，西王食品公司2019年上半年归属于上市公司股东的扣除非经常性损益的净利润为215778628．07元。深圳证券交易所于2019年8月31日发布了西王食品公司2019年半年度报告公告。方瑞据此主张，西王食品公司2018年度归属于母公司股东的净利润468462924．19元，扣减影响母公司股东净利润的非经常损益37044092．44元，所得西王食品公司2018年度扣非归母净利润为431418831．75元，低于《认购协议书》第四条“2018年西王食品公司经审计的扣非归母净利润不低于450000000元”的约定。同时，西王食品公司2019年上半年扣非归母净利润亦低于《认购协议书》第四条“西王食品公司2019年半年报扣非归母净利润不低于2018年半年报净利润的110%或2019年半年报扣非归母净利润不低于250000000元”的约定。另查二，根据《西王食品股份有限公司2017年年度权益分派实施公告》记载，西王食品公司2017年年度向全体股东每10股派1．08元现金。根据《西王食品股份有限公司2018年年度权益分派实施公告》记载，西王食品公司2018年年度向全体股东每10股派0．8元现金。方瑞主张因持有西王食品股票，方瑞及案外人钟静实际取得西王食品公司分派的现金红利累计1938939．84元，上述现金红利应从方瑞应得现金差额补足款中予以扣减。另查三，根据《西王食品股份有限公司2018年第一季度报告》记载，西王集团在西王食品公司持股比例29．7%，持股数量163543737股，质押股票数量163199794股。山东永华投资有限公司（以下简称永华公司）在西王食品公司持股比例21．06%，持股数量115984800股，质押股票数量115604695股。根据《西王食品股份有限公司2018年半年度报告》记载，西王集团在西王食品公司持股比例29．7%，持股数量163543737股，质押股票数量163529700股。永华公司在西王食品公司持股比例21．06%，持股数量115984800股，质押股票数量115984692股。方瑞据此主张，根据《股票质押式回购交易及登记结算业务办法（2018年修订）》第六十六条第二款规定，单只A股股票市场整体质押比例不得超过50%，而西王集团及其一致行动人永华公司出质西王食品股票的比例合计已超过西王食品公司股本的50%，导致方瑞无法就所持西王食品股票进行质押，西王集团违反了《认购协议书》第三条第2款约定，应依约按照方瑞认购本金的20%向方瑞支付违约金。西王集团主张，根据方瑞出具的《协商函》及西王食品股票质押情况表，西王集团已在解除质押的延长期内将西王食品股票的质押比例降低至50%以下，可以满足方瑞质押其所持西王食品股票的需要，西王集团不存在违反《认购协议书》第三条第2款约定的情形。另查四，2020年2月21日，山东省邹平市人民法院作出（2020）鲁1626破申1号民事裁定，以西王集团未能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务，符合《中华人民共和国企业破产法》规定的破产和解原因等为由，裁定受理西王集团的和解申请。2020年3月17日，方瑞、钟静分别向西王集团破产管理人提交了债权申报材料。2020年4月16日，山东省邹平市人民法院作出（2020）鲁1626破1号民事裁定，裁定认可西王集团和解协议，终止西王集团和解程序。庭审中，方瑞、西王集团均认可西王集团破产管理人至今未确认方瑞、钟静申报的债权。另查五，本案审理中，钟静于2020年11月19日来院，并就本案发表意见称：认可方瑞提交的证据8-《合作协议》、证据9-2019年3月11日《股东会决议》、证据10-《关于的补充协议》、证据12-股票交易记录、证据19-股票交易凭证、证据21-《关于履行约定之现金差额补足义务的通知函》、证据22-微信截屏、证据23-《承诺书》的真实性，并表示如本院确认方瑞享有现金差额补足款等权利，钟静将不再向西王集团主张上述破产债权。本院认为，方瑞与西王集团所签《认购协议书》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。双方当事人均应依约履行各自义务。西王集团主张《认购协议书》的性质实为定增保底协议，该保底条款违反了《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国证券法》《证券发行与承销管理办法（2017修正）》《上市公司非公开发行股票实施细则》等的相关规定，应认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定。”本案中，西王集团主张《认购协议书》无效所依据的规定，不能认定系效力性强制性规定，且部分规定也并非全国人大及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规，故本院对西王集团关于涉案《认购协议书》无效的抗辩主张，不予支持。关于方瑞要求西王集团向其支付2018年业绩补偿金及逾期支付2018年业绩补偿金的滞纳金的诉讼请求。1．关于2018年业绩补偿金。方瑞与西王集团所签《认购协议书》第四条第1款第⑴项约定，如西王集团未能实现2018年西王食品公司经审计的扣非归母净利润不低于450000000元的承诺业绩，则西王集团应于西王食品公司2018年年报公布后的5个工作日内，按照以下公式（当期承诺业绩－当期上市公司实际披露的扣非归母净利润）/当期承诺业绩×方瑞认购本金×（1+8%×N/360），向方瑞支付业绩补偿金，其中N=方瑞足额缴付认购本金当日（含）至西王集团向方瑞支付当期业绩补偿金额日（不含）之间间隔的自然日日数。根据查明的事实，方瑞已于2018年1月10日缴付完毕认购本金152999981．68元。西王食品公司2018年《审计报告》载明，西王食品公司2018年度扣非归母净利润为431418831．75元。该扣非归母净利润未达到西王集团向方瑞承诺的业绩金额。深圳证券交易所已于2019年4月27日发布了西王食品公司2018年年度报告摘要公告。因此，西王集团应按照《认购协议书》的约定向方瑞支付2018年业绩补偿金。由于山东省邹平市人民法院已于2020年2月21日裁定受理西王集团的和解申请，根据《中华人民共和国企业破产法》等相关规定，西王集团欠付的2018年业绩补偿金应于2020年2月21日后停止计算，即业绩补偿金计算公式中N的起止时间应自2018年1月10日起至2020年2月21日止。综上，西王集团应付2018年业绩补偿金的计算公式为（450000000元－431418831．75元）/450000000元×152999981．68元×（1+8%×自2018年1月10日起至2020年2月21日止之间间隔的自然日日数/360）。经计算，自2018年1月10日起至2020年2月21日止之间间隔的自然日日数为773天。据此，西王集团应向方瑞支付2018年业绩补偿金7402819．13元。2．关于逾期支付2018年业绩补偿金的滞纳金。方瑞与西王集团所签《认购协议书》第四条第2款约定，若西王集团未在西王食品公司2018年年报或2019年半年报公布后5个工作日内向方瑞支付当期业绩补偿金，则每逾期1日西王集团须按照方瑞认购本金的1‰向方瑞支付滞纳金。本案中，西王集团未向方瑞支付2018年业绩补偿金，构成违约，故西王集团应向方瑞支付逾期支付2018年业绩补偿金的滞纳金。庭审中，方瑞主张滞纳金计算的起止时间应自2019年5月7日起至西王集团付清2018年业绩补偿金之日止，并将滞纳金的计算标准调整为按年利率24%计算。西王集团认可滞纳金的起算时间为2019年5月7日，但认为滞纳金应于山东省邹平市人民法院裁定受理西王集团的和解申请之日即2020年2月21日后停止计算，且认为方瑞主张的滞纳金计算标准年利率24%过高，请求予以减少。对此，本院认为，由于山东省邹平市人民法院已于2020年2月21日裁定受理西王集团的和解申请，根据《中华人民共和国企业破产法》等相关规定，上述滞纳金应计算至2020年2月21日止，之后停止计算。同时，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，在西王集团主张上述滞纳金的计算标准过高请求予以降低的情况下，本院以方瑞的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，对上述滞纳金的计算标准予以调整。综上，西王集团应以方瑞已付认购本金152999981．68为基数，自2019年5月7日起至2020年2月21日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍，向方瑞支付逾期支付2018年业绩补偿金的滞纳金。关于方瑞要求西王集团向其支付2019年半年度业绩补偿金及逾期支付2019年半年度业绩补偿金的滞纳金的诉讼请求。1．关于2019年半年度业绩补偿金。方瑞与西王集团所签《认购协议书》第四条第1款第⑵项约定，如西王集团未能实现西王食品公司2019年半年报扣非归母净利润不低于2018年半年报净利润的110%或西王食品公司2019年半年报扣非归母净利润不低于250000000元（以上述2项业绩中最高者为准）的承诺业绩，则西王集团应于西王食品公司2019年半年报公布后的5个工作日内，按照以下公式（当期承诺业绩－当期上市公司实际披露的扣非归母净利润）/当期承诺业绩×方瑞认购本金×（1+8%×N/360）向方瑞支付业绩补偿金，其中N=方瑞足额缴付认购本金当日（含）至西王集团向方瑞支付当期业绩补偿金额日（不含）之间间隔的自然日日数。根据《西王食品股份有限公司2019年半年度报告》记载，西王食品公司2019年上半年扣非归母净利润为215778628．07元。该扣非归母净利润未达到西王集团向方瑞承诺的业绩金额。深圳证券交易所已于2019年8月31日发布了西王食品公司2019年半年度报告公告。因此，西王集团应按照《认购协议书》的约定向方瑞支付2019年半年度业绩补偿金。由于山东省邹平市人民法院已于2020年2月21日裁定受理西王集团的和解申请，根据《中华人民共和国企业破产法》等相关规定，西王集团欠付的2019年半年度业绩补偿金应于2020年2月21日后停止计算，即业绩补偿金计算公式中N的起止时间应自2018年1月10日起至2020年2月21日止。庭审中，方瑞与西王集团均确认西王集团承诺的西王食品公司2019年半年度业绩金额为256672775．95元。综上，西王集团应付2019年半年度业绩补偿金的计算公式为（256672775．95元－215778628．07元）/256672775．95元×152999981．68元×（1+8%×自2018年1月10日起至2020年2月21日止之间间隔的自然日日数/360）。经计算，自2018年1月10日起至2020年2月21日止之间间隔的自然日日数为773天，据此，西王集团应向方瑞支付2019年半年度业绩补偿金28563932．09元。2．关于逾期支付2019年半年度业绩补偿金的滞纳金。方瑞与西王集团所签《认购协议书》第四条第2款约定，若西王集团未在西王食品公司2018年年报或2019年半年报公布后5个工作日内向方瑞支付当期业绩补偿金，则每逾期1日西王集团须按照方瑞认购本金的1‰向方瑞支付滞纳金。本案中，西王集团未向方瑞支付2019年半年度业绩补偿金，构成违约，故西王集团应向方瑞支付逾期支付2019年半年度业绩补偿金的滞纳金。庭审中，方瑞主张滞纳金计算的起止时间为2019年9月7日起至西王集团付清2019年半年度业绩补偿金之日止，并将滞纳金的计算标准调整为按年利率24%计算。西王集团认可滞纳金的起算时间为2019年9月7日，但认为滞纳金应于山东省邹平市人民法院裁定受理西王集团的和解申请之日即2020年2月21日后停止计算，且认为方瑞主张的滞纳金计算标准年利率24%过高，请求予以减少。对此，本院认为，由于山东省邹平市人民法院已于2020年2月21日裁定受理西王集团的和解申请，根据《中华人民共和国企业破产法》等相关规定，上述滞纳金应计算至2020年2月21日止，之后停止计算。同时，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九规定，在西王集团主张上述滞纳金的计算标准过高请求予以降低的情况下，本院以方瑞的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，对上述滞纳金的计算标准予以调整。综上，西王集团应以方瑞已付认购本金152999981．68元为基数，自2019年9月7日起至2020年2月21日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍，向方瑞支付逾期支付2019年半年度业绩补偿金的滞纳金。关于方瑞要求西王集团向其支付现金差额补足款及逾期支付现金差额补足款的滞纳金的诉讼请求。1．关于现金差额补足款。方瑞与西王集团所签《认购协议书》第三条第3款约定，方瑞有权自观察期届满之日（含）起5日后以任意价格将全部剩余标的股票变现，且方瑞在标的股票全部变现当日书面通知西王集团承担现金差额补足义务，西王集团保证不以任何事由抗辩或拒绝履行，西王集团按方瑞书面通知在5个工作日内向方瑞支付的现金差额补足款=方瑞剩余标的股票数量×认购价格×（1+8%×D/360）－方瑞将全部剩余标的股票变现后取得的现金资产净额，其中D指方瑞足额缴付认购本金之日（含）起至西王集团向方瑞全额支付现金差额补足款当日（不含）之间的日历日日数。根据查明的事实，《认购协议书》约定的观察期已于2020年1月上旬届满，方瑞与案外人钟静已于2020年1月22日至2020年6月期间将所持西王食品股票全部卖出，变现金额共计92781728．98元。方瑞与案外人钟静已分别于2020年6月1日和2020年4月9日通知西王集团支付现金差额补足款。因此，西王集团应按照《认购协议书》的约定向方瑞支付现金差额补足款。同时，根据方瑞庭审自认，该现金差额补足款中应扣减方瑞与案外人钟静实际收到西王食品公司的现金分红1938939．84元。由于山东省邹平市人民法院已于2020年2月21日裁定受理西王集团的和解申请，根据《中华人民共和国企业破产法》等相关规定，西王集团应付现金差额补足款应计算至2020年2月21日止，之后停止计算，即现金差额补足款计算公式中D的起止时间为自2018年1月10日起至2020年2月21日止。综上，西王集团应付现金差额补足款的计算公式为152999981．68元×（1+8%×自2018年1月10日起至2020年2月21日止之间的日历日日数/360）－92781728．98元－1938939．84元。经计算，自2018年1月10日起至2020年2月21日止之间的日历日日数为773天。据此，西王集团应向方瑞支付现金差额补足款84561309．71元。西王集团关于方瑞就现金差额补足款应当向西王集团破产管理人补充申报债权，而不应在本案中进行处理，且方瑞对已转让给案外人钟静的西王食品股票，无权要求西王集团向方瑞支付现金差额补足款的抗辩理由，均不能成立，本院不予采信。2．关于逾期支付现金差额补足款的滞纳金。由于山东省邹平市人民法院已于2020年2月21日裁定受理西王集团的和解申请，而方瑞与案外人钟静出售所持西王食品股票并要求西王集团支付现金差额补足款的时间均在2020年2月21日之后，根据《中华人民共和国企业破产法》等相关规定，因西王集团违约所产生的滞纳金均应于2020年2月21日后停止计算，故方瑞要求西王集团支付自2020年6月起至现金差额补足款付清之日止的逾期支付现金差额补足款的滞纳金的诉讼请求，本院不予支持。关于方瑞要求西王集团按照《认购协议书》第三条第2款约定，向其支付违约金30599996．34元的诉讼请求。方瑞与西王集团所签《认购协议书》第三条第2款约定，如因西王集团不足额解除质押导致方瑞无法全额质押标的股票的，西王集团应按照方瑞认购本金的20%向方瑞支付违约金。根据查明的事实，在方瑞与西王集团约定的解除西王食品股票质押的期限内，西王集团未足额解除西王食品股票的质押，导致方瑞无法全额质押其所持西王食品股票。因此，西王集团应依约承担违约责任。西王集团主张上述违约金应由方瑞向西王集团破产管理人申报债权，而不应在本案中进行处理的抗辩理由，不能成立，本院不予采信。西王集团提出上述违约金应以造成方瑞的实际损失为计算依据，而方瑞未举证证明其具体损失金额。对此，本院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九规定，以方瑞的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，将上述违约金计算标准调整至5%。西王集团应按照方瑞已付认购本金152999981．68元的5%，向方瑞支付违约金7649999．05元。综上所述，方瑞的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条、第二十九条规定，判决如下：一、西王集团有限公司于本判决生效之日起十日内向方瑞支付2018年业绩补偿金7402819．13元，并支付逾期支付2018年业绩补偿金的滞纳金（以方瑞已付认购本金152999981．68元为基数，自二〇一九年五月七日起至二〇二〇年二月二十一日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算）；二、西王集团有限公司于本判决生效之日起十日内向方瑞支付2019年半年度业绩补偿金28563932．09元，并支付逾期支付2019年半年度业绩补偿金的滞纳金（以方瑞已付认购本金152999981．68元为基数，自二〇一九年九月七日起至二〇二〇年二月二十一日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算）；三、西王集团有限公司于本判决生效之日起十日内向方瑞支付现金差额补足款84561309．71元；四、西王集团有限公司于本判决生效之日起十日内向方瑞支付违约金7649999．05元；五、驳回方瑞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费898691元，由方瑞负担147769．91元（已交纳），由西王集团有限公司负担750921．09元（于本判决生效之日起七日内交纳）。财产保全申请费5000元，由西王集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  石 东审 判 员  闫 飞审 判 员  周晓莉二〇二〇年十二月三十日法官助理  贾凯迪书 记 员  苏 洁书 记 员  张淨惠