云南省罗平县人民法院民 事 判 决 书（2020）云0324民初2929号原告：郑修牛，男，1986年11月5日生，汉族，贵州省盘州市人，住盘州市。被告：马波，男，1993年7月29日生，汉族，贵州省盘州市人，住盘州市。原告郑修牛诉被告马波建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月24日立案后，依法适用普通程序，于2020年10月22日公开开庭进行了审理。原告郑修牛到庭参加诉讼，被告马波经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑修牛向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告返还原告工程款243316.80元；2.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原、被告于2019年5月9日签订《合同协议书》，协议约定，被告通过包工不包料的方式承包原告位于云南省曲靖市罗平县的移民搬迁房屋建筑中的砌筑、内外墙抹灰等工程的施工，双方对工程价款、付款方式及安全责任进行了约定，并约定“生活及住宿，吃按每人每天21元计算，从乙方（被告方）人工工资中扣除，住宿由甲方（原告方）提供”。协议还补充约定“如乙方（被告方）完成不了计划，导致损失乙方负责，如未完成自己退场，一次性按进度50%支付乙方，解除一切劳务”。协议签订后，原告依约履行了向被告提供住宿、垫付生活费、支付工程款等义务，而被告却未按照协议约定全面履行施工义务。截止2020年1月8日，被告尚未完成部分内外墙、窗子线条及女儿墙的施工，且已完成的施工部分存在质量不合格的情况，该建筑工程的发包方于2020年3月12日向原告下达《整改通知书》，原告多次催促被告对不合格的工程进行整改施工并尽快完成尚未完成的工程施工，被告置之不理，甚至消失，致使原告联系不上，原告无奈之下，只能另行组织其他工人按照发包方的要求对被告施工的不合格工程进行整改施工，为此原告额外支出工程整改施工费97000元。综上所述，原告认为，被告未按协议约定完成工程施工任务就自己退场，且所完成的施工工程存在质量不合格又拒不整改，已经严重违约，且给原告造成重大的经济损失。根据双方协议中的补充约定，原告只应付给被告工程款321619.20元的50%即160809.60元，并且还应扣除因被告施工不合格进行整改支出的费用72375元、原告另行找人做剩余工程支付的19323.40元及原告为被告垫付的肉钱3500元、生活费11928元，故原告只应支付被告53683.20元。而原告已向被告支付工程款297000元，故被告应当返还原告工程款243316.80元。为维护原告合法权益，请求支持原告诉讼请求。被告马波未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。原告郑修牛为证明其诉讼主张，向本院提交以下证据：第1组证据：《合同协议书》1份。欲证明原告与马波于2019年5月9日签订了一份施工合同。原告解释：2019年7月5日左右对该合同第二条第5项进行补充约定；并在合同补充条款后面添加了“解出一切劳务”及“以上单价按第二条第四点计。抹灰按第二条计”等字样；第二条第5项在外墙抹灰单价上修改过，双方当时约定的是“17”，写成“12”，最终确定是“17”，手写的这行字是原告写的。第2组证据：罗平县阿岗镇戈维2号点移民安置点房屋联建工程项目部出具的《整改通知书》2份。欲证明马波做的内、外墙抹灰不合格。第3组证据：原告与罗永签订的《协议书》1份。欲证明因对马波施工的内、外墙抹灰质量不合格进行整改产生的其中一笔费用36000元，该费用被发包公司从原告的工程款中扣除进行了代付。第4组证据：《情况说明》1份。原告解释：该《情况说明》系项目部项目经理赵光雁出具。欲证明马波2020年1月18日前所完成的内、外墙工程量。第5组证据：调解记录1份。原告解释：系原、被告之间进行调解的记录，内容由原告记录，被告在上面签字按印。欲证明调解记录中的内容马波签字认可。第6组证据：复工通知书1份。欲证明复工时间。第7组证据：原告与黄永红签订的《建筑工程劳务承包合同》复印件1份。欲证明原告与马波签订的合同是在平等条件下签订的。第8组：证人证言。原告申请证人万某出庭作证，欲证明因马波所做内外墙抹灰质量不合格，产生人工工时费61000元。证人万某证言的主要内容：两三个月前，郑修牛叫我带几个人来阿岗的一个村做粉水，做返工活，做了两个多月，做了七排，一排有四五家，都是返工。工钱已经结算了，郑修牛应该要支付大概90000多元工钱，我只知道我的是29000元左右，付了3400元给我，剩余的还没有付给我。已经补完了，有一年的保质期，如果还有修补的地方由郑修牛自己做。经质证，原告认为证人说的不清楚，工钱应该在60000元左右，另外的36000元证人不清楚。对于原告提交的证据本院分析认定如下：第1组、第5组证据本院予以采信；第2组、第3组证据真实性予以认可，关联性不予认可；第4组、第6组证据未签章，对来源的真实性、合法性、关联性不予认可；第7组系复印件，对来源的真实性、合法性、关联性不予认可。第8组证人证言，对证言内容的关联性不予认可。被告马波未到庭质证，亦未向本院提交证据。根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定本案事实如下：原告雇佣被告为其提供劳务，对位于罗平县的工程进行施工，按天计算报酬。2019年5月9日，双方签订《合同协议书》，约定了工程概况、价款、安全责任、生活住宿、付款方式、工程延误的责任承担等内容。在该协议中约定了施工内容为砌筑和抹灰，支付报酬的方式确定为砌筑按块计算，抹灰按面积计算。协议签订后，被告施工至2020年春节前夕，因春节放假停工。后因发生新冠病毒疫情，春节过后没有正常复工。2020年4月10日，原、被告双方对施工情况进行结算调解，未达成一致意见。现原告认为，被告未完成协议约定工程量自己退场，按协议只应支付被告应付款321619.20元的50%，即160809.6元。但因被告施工内容存在质量问题，要求被告支付整改费用72375元，支付原告另行找人做完剩余工程支付的费用19323.40元，同时还要求扣除原告替被告垫付的肉钱3500元、生活费11928元。原告认为，原告只应付给被告53683.20元，但原告已向被告支付工程款297000元，现要求被告退还多付的工程款243316.80元。本院认为，本案有以下争议焦点：一是被告是否存在违约行为？二是不合格的施工内容能否确定为被告的原因造成？三是原告要求被告返还工程款是否有事实和法律依据？具体分析如下：一、关于被告是否违约的问题。根据原、被告签订的协议记载的内容，被告仅负责砌筑和抹灰，计算报酬的方式为按件（或按平方）计算，也就是做多少算多少。双方在协议中并未约定工程总量和具体完工时间。因此，对于计件量工程，原告应当按照被告完成的工程量支付报酬。同时，2020年春节过后，因新冠病毒疫情影响，不能按时复工，属于不可抗力，双方均没有责任，不能认定为被告自己退场。综合以上两点原因，原告主张被告违约不能成立。二、关于不合格的施工内容能否确定为被告的原因造成的问题。原、被告签订的协议及调解记录中均没有明确具体的施工地点，原告提交的证据虽然能证明原告对部分工程进行了返工，但不能证明返工的工程是被告实施的工程，也不能证明工程质量不合格是被告的原因造成的。三、原告要求被告返还工程款是否有事实和法律依据的问题。原告要求被告返还的工程款除了焦点一、焦点二争议的内容，还包括原告找其他人实施的剩余工程产生的费用。因原、被告的协议为计件量支付报酬，剩余工程量产生的费用应当由原告支付给相应的施工人员，不应当由被告承担。另外，原、被告对应付工程款金额未进行结算确认，原告也未提供证据证实其已向被告支付了297000元工程款。原告要求被告返还相关工程款的请求无事实和法律依据。综上，原告要求被告返还243316.80元工程款的请求，因事实不清，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告郑修牛的诉讼请求。本案案件受理费4950元，由原告郑修牛负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。审 判 长  唐熙莹人民陪审员  普绍官人民陪审员  刘保奎二〇二〇年十二月三日书 记 员  李春全