广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂行终1621号 上诉人（一审原告）甘卫，男，1970年9月13日出生，壮族，住横县。 委托诉讼代理人邹小松，广西中钧律师事务所律师。 委托诉讼代理人于厚达，广西中钧律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）横县人民政府。住所地：横县横州镇江滨西路9号。 法定代表人曾鹏鑫，县长。 委托诉讼代理人林平，横县水利局工作人员。 委托诉讼代理人雷德强，广西辉博律师事务所律师。 上诉人甘卫因其诉被上诉人横县人民政府（以下简称横县政府）水污染防治行政强制执行及行政赔偿一案，不服南宁市中级人民法院（2020）桂01行初267号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 南宁市中级人民法院一审查明：2018年6月4日，南宁市人民政府（以下简称南宁市政府）向所辖县区人民政府、市直单位和开发区管委会下发《南宁市郁江及饮用水水源保护区网箱清理工作实施方案》（南府办函〔2018〕187号，以下简称：南宁市政府〔2018〕187号文），该文主要规定各县、区人民政府（开发区管委会）按属地管理原则在2018年12月31日前完成郁江及其主要支流（南宁段，包括：左江南宁段、右江南宁段、郁江干流邕江段、武鸣河、八尺江、伶俐镇沱江河段和南阳镇马峦江河段、郁江干流横县段）与南宁市饮用水水源保护区的网箱清理工作。对2017年5月1日前在市重点区域内已存的养殖网箱，网箱业主于2018年9月30日前与相关县、区（开发区）签订整治协议，愿意将网箱交付相关县、区（开发区）处置的，由各县、区（开发区）对其给予适当补助。2017年5月1日（含）后新建的网箱可由业主交各县、区（开发区）统一清理，不予补助。补助标准参照2016年邕江网箱清理补助标准（南船清理小组发〔2016〕1号），按每个（规格为16平方米至25平方米铁质网箱）补助2800元的标准给予整治补助。对于明显大于或小于此规格的网箱按实际面积除以20（平方米）折算个数。该文还特别规定，对养殖业主不愿将网箱交政府处置也未按要求于2018年9月30日前搬离整治河段的网箱户，按相关法律法规予以强制清理。此后，横县政府为贯彻落实南宁市政府〔2018〕187号文，于2018年9月18日制定《横县网箱清理工作实施方案》（横政办函〔2018〕79号，以下简称横县政府〔2018〕79号文），部署在2018年12月31日前完成郁江横县河段的网箱养殖清理工作。该横县政府〔2018〕79号文规定对愿意自行搬走的网箱户，由其自行将网箱于2018年10月31日前搬离整治河段；对不愿将网箱交政府处置也未按要求于2018年10月31日前搬离整治河段的网箱户，按相关法律法规在2018年11月1日至12月31日开展强制清理。此后，横县政府依照横县政府〔2018〕79号文牵头组织所辖乡镇人民政府、有关工作部门开展辖区内网箱清理工作，调查核定纳入辖区清理范围内的网箱数量，与自愿交付拆除的养殖户签订补助协议书并实施拆除行为等工作。2018年10月29日，横县政府发布《关于开展网箱清理工作的通告》，载明：根据《中华人民共和国水法》《中华人民共和国水污染防治法》《中华人民共和国防洪法》《中华人民共和国渔业法》《中华人民共和国航道法》等法律法规，以及南宁市政府关于开展网箱养殖清理工作的统一部署和要求，决定对该县境内郁江河段的养殖网箱进行全面拆除清理。对不愿意将网箱交由政府统一拆解处理的，要在2018年10月1日前，自行将网箱搬离该县网箱清理范围水域，逾期不搬离的，将予以依法强制拆除清理。因有部分养殖户未能在规定期限内全部完成网箱拆除，为尽量保障养殖户的收益，横县政府经请示南宁市政府同意，决定延长网箱清理期限。为此，横县政府于2019年2月11日发布《横县网箱清理工作后续实施方案》（横政办函〔2019〕12号，以下简称横县政府〔2019〕12号文），该通知所附方案规定，养殖网箱由乡镇政府负责拖上岸支解处理；对愿意自行搬走的养殖户，由其自行将养殖网箱于2019年3月31日前搬离整治河段，对不愿意将养殖网箱交给乡镇政府处置也未按要求于2019年3月31日前搬离整治河段的养殖户，其养殖网箱由县人民政府组织水利、农业、交通、环保等部门按相关法律法规进行联合执法，于2019年4月1日至2019年5月31日完成强制拆除。2019年2月11日，横县政府公开发布《关于延迟网箱养殖清理工作时限的通告》，将上述决定广而告之。各养殖户所在乡镇人民政府亦组织养殖户召开强行清理郁江河段网箱工作推进会。此后，因原告未主动拆除网箱亦未将养殖网箱搬离，被告依照《中华人民共和国水污染防治法》第四条、第六十六条；《中华人民共和国渔业法》第三十六条、第四十条等的规定组织原告所在乡镇人民政府等于2019年7月31日对原告涉案网箱予以支解处理。因认为被告强拆行为违法，原告提起本案诉讼，请求确认横县政府的强制拆除行为违法，赔偿其网箱及配套设施等经济损失共计155670元（其中，网箱损失84000元、简易棚损失7000元、固定锚损失2520元、固定绳损失4950元、养殖鱼57200元）。 另查明，原告未取得养殖许可证，主张自2010年开始在横县网箱养殖。原告在横县有规格为20平方米／个的网箱25个、规格为10平方米／个的网箱3个、简易棚20平方米。原告主张被告在拆除网箱后未向其移交被拆除网箱的残余材料。被告确认未对该强拆的执法过程予以录音录像，未制作物品移交清单。原告、被告均在庭审中确认，拆除一个标准网箱所得的残余材料回收价值约为人民币200元至300元间。 又查明，横县政府〔2018〕79号文规定，标准网箱中的“一个网箱”指“由上下双层角铁制，铁笼20厘米以上高度、30厘米以上宽度的用角铁建造成的网箱，规格为16平方米至25平方米的一个网箱”；简易网箱中的“一个网箱”指“由单层铁架（单层铁管、双管）或绳索及竹木结构建造成的网箱，规格为16平方米至25平方米的一个网箱”；对于明显大于或小于此规格范围的网箱实际面积除以20折算个数。 再查明，南宁市政府于2012年10月22日对南宁市水利局作出南府复〔2012〕107号《关于同意南宁市水功能区划的批复》，横县政府于2018年10月24日发布横政发〔2018〕38号《关于印发横县养殖水域滩涂规划（2018-2030年）的通知》。按照该上述文件划定的南宁市水功能分区情况，原告养殖地点为禁止养殖区。 南宁市中级人民法院一审认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款、第五款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。”本案中，横县政府以其名义统一牵头组织所辖乡镇人民政府及有关职能部门开展联合执法，实施拆除行为，且具体工作部门亦未以本组织名义实施被诉行为，故被诉行政行为在性质上应属横县政府委托有关部门具体实施。本案适格被告应为横县政府。原告系涉案被拆除网箱的所有人，其在涉案网箱于2019年7月被强拆后，于2020年5月提起本案诉讼未超过法定的1年起诉期限，起诉符合各项受理条件。 综合双方当事人的诉辩意见，本案的焦点争议问题是：一、被诉强拆行为的合法性如何认定；二、原告主张的赔偿请求有无事实和法律依据。 一、关于被诉强拆行为的合法性问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。被告主张依照《中华人民共和国水污染防治法》第四条、第六十六条，《中华人民共和国渔业法》第三十六条、第四十条等的规定实施被诉行政行为，因原告无证养殖影响水域安全，不能采取责令改正、通过补办养殖证等行政措施补救，被告因此而需拆除养殖设施有充分法律依据，法院对此结果予以支持。至于被告实施拆除行为的性质和程序问题，《中华人民共和国行政强制法》第三条第二款规定行政机关可因发生或者即将发生自然灾害、事故灾难等实施即时强制。该法第三十四条则规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依法强制执行。第五十条规定，行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。据以上规定可知，行政强制措施或者行政强制执行均可能是紧急情况的法定处置手段，被告实施的强制手段应作强制措施或者强制执行理解，关键要结合被告法定职权及其先行程序综合分析认定。本案中，被告在实施被诉强拆行为前已于2018年9月18日发布横县政府〔2018〕79号文，此后又于2018年10月29日发布《关于开展网箱养殖清理工作的通告》，再于2019年2月11日发布横县政府〔2019〕12号文及《关于延迟网箱养殖清理工作时限的通告》，此情形充分反映被告并无必须实施即时强制的紧急情况，被告亦未提供证据证明此后有即时强制的突发情况发生，故被告主张其依照《中华人民共和国行政强制法》第十九条采取即时强制没有事实依据，法院对此主张不予采纳。被告应依照法定程序实施行政强制执行。虽然被告已经多次在全县通告催促养殖业主主动纠正违法行为，但此仅能证明被告在实施强制行为前已给予原告较充裕时间主动纠正违法行为，在执法中努力减少原告的合法权益损失，不能将其当作行政处罚、行政强制执行决定或催告的替代手段，被告未依照《中华人民共和国行政强制法》规定的程序实施行政强制执行行为应属程序违法，原告主张被告强拆行为违法于法有据，法院予以支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，应确认被告实施被诉强拆行为违法。 二、关于原告主张的赔偿请求有无事实和法律依据的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三条、第九条、第十五条等规定，行政机关的违法行为造成行政相对人合法权益损害的，应予赔偿。也就是说，原告主张赔偿能够获得法律支持的条件包括：一是原告所主张的损害为合法利益，二是该损害确由被告直接导致。分析原告赔偿主张中的合法利益构成，原告系无证养殖且原告未在被告公开督促其主动改正违法行为的期限内纠正违法行为，依照《中华人民共和国渔业法》第四十条第二款“未依法取得养殖证擅自在全民所有的水域从事养殖生产的，责令改正，补办养殖证或者限期拆除养殖设施”之规定，原告的违法行为已达到无法改正的程度，原告搭建的养殖网箱及简易棚因未经合法许可且必须拆除而属不受法律保护的利益，均因未经合法许可且必须拆除而属不受法律保护的利益，原告以信赖利益为由主张其养殖网箱及鱼类养殖物可得增值经营收益等为其合法利益没有法律依据，应不予支持。但正如《中华人民共和国渔业法》第四十条第二款、《中华人民共和国水污染防治法》第九十一条第二款均未对此类违法行为设定没收违法所得或非法财物的行政处罚种类，《中华人民共和国行政强制法》第五条也规定行政强制的实施，应当适当。南宁市政府〔2018〕187号文亦鼓励支持原告回收相关物品。故被告在对原告养殖设施进行强制清理时，应将拆卸网箱、简易棚后的废料交还原告处置。如原告所主张的上述物品确实存在且被告未予返还的，此将导致原告部分合法利益遭受损毁，被告应对原告合法权属损害部分承担赔偿责任。 至于被告行为是否实际造成原告上述合法权益损害以及被告应负赔偿责任份额的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第一款、第三款规定，根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。第九十七条规定，原告的损失系由其自身过错和行政机关的违法行政行为共同造成的，人民法院应当依据各方行为与损害结果之间有无因果关系以及在损害发生和结果中作用力的大小，确定行政机关相应的赔偿责任。综合以上规定可知，对于确属当事人合法权益范围的赔偿主张，人民法院应通过证据规则确定该损失是否确由被告直接导致，并按照一定的过错责任具体分担责任。因原告、被告共同确认原告有一定数量养殖网箱拆解，被告未举证证明其已向原告移交残余材料，且被告未证明原告对此存有过错，被告依法应承担举证不能责任，据此确认原告有26.5个网箱及20平方米简易棚被被告拆除。鉴于双方当事人均主张拆解一个标准网箱所得的可回收材料的经济价值约为200至300元间，按照300元/个标准网箱的赔偿标准确定原告此项损失合计为7950元。至于简易棚问题，即使参考原告提供照片亦可反映此类简易棚的废料价值不大，且不具有评估鉴定可能，酌定按照5元/平方米的标准确定原告此项损失共计100元。以上两项损失合计为8050元，此应由被告承担赔偿责任。原告鱼类养殖物系未获许可情形利用公共资源经营所得，其养殖增值部分为不受法律保护的经营收益，被告造成的仅为其投资成本部分的合法权益损害，且被告多次通过通告等权威方式催促原告尽快处置鱼类养殖物并实际给予原告长达数月的时间清理鱼类养殖物，从实际情况来看，该县绝大多数养殖户均已完成鱼类养殖物的转移处置，这充分说明被告采用公开通告方式已实现了使广大渔民知晓的实效，被告给予的宽限时间亦能满足广大渔民主动处置鱼类养殖物的期限需求。在此情形下，原告主张其仍有大量鱼类养殖物未获清理与常理不符且有明显过错，对其针对鱼类养殖物的高额赔偿主张不予支持，在无法通过评估鉴定确定其具体损失额度情况下，酌定按照200元/个网箱的标准确定原告鱼类养殖物损失为5300元。原告各项损失合计为13350元。原告主张固定绳、固定锚等财物损失，一方面，原告并未提供任何证据证明其具体数量构成，此应属原告未完成初步的举证责任。另一方面，固定绳、固定锚为网箱构筑物的组成构成，在酌定网箱构筑物可收回材料损失已充分对其各项组成予以考虑，故对原告主张的此项损失不予支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：一、确认被告横县政府于2019年7月31日对原告甘卫案涉网箱实施强制拆除行为违法；二、被告横县政府在本判决生效之日起30个工作日内赔偿原告甘卫的各项经济损失13350元；三、驳回原告甘卫的其他诉讼请求。 上诉人甘卫上诉称：1.上诉人进行网箱养殖的网箱、简易棚、固定绳、固定锚及养殖鱼类系合法财产，因横县政府违法实施强制拆除行为而损毁灭失，横县政府应予以赔偿。2.上诉人提交的照片、视频等证据已经证实财产损失情况，完成了初步举证责任，而横县政府在强拆时没有依法清点、移交物品，没有通知上诉人到场，依法应承担举证不能的责任。3.网箱的赔偿标准可参照南宁市政府〔2018〕187号文规定的2800元/个的标准，不应歧视对待。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求撤销一审判决第三项，变更一审判决第二项为：横县政府赔偿甘卫的经济损失155670元（其中，网箱损失84000元、简易棚损失7000元、固定锚损失2520元、固定绳损失4950元、养殖鱼57200元）。 被上诉人横县政府答辩称：1.郁江河段及郁江支流属于禁止养殖区，上诉人在没有取得养殖许可证的情况下私自在禁养区内进行网箱养殖系违法行为，应自行拆除、恢复原状。因上诉人逾期不自行拆解清理，被上诉人遂组织有关部门联合执法予以强制拆除。2.被拆除的网箱及其附属设施并非上诉人的合法财产，经市场调查，拆除一个标准网箱的残余材料回收价值在200至300元间，上诉人在庭审中也是确认的。因此，一审法院酌情赔偿上诉人的可回收价值损失，已经维护了上诉人的利益。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效。据此，本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。 本院认为，在二审诉讼中，双方当事人对一审判决第一项即确认横县政府的强制拆除行为违法，均无异议，经审查，该判项有事实根据和法律依据，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：上诉人主张损失赔偿请求是否有事实和法律依据。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《中华人民共和国渔业法》第十一条规定：“国家对水域利用进行统一规划，确定可以用于养殖业的水域和滩涂。单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。”第四十条第二款规定：“未依法取得养殖证擅自在全民所有的水域从事养殖生产的，责令改正，补办养殖证或者限期拆除养殖设施。”本案中，根据南宁市政府于2012年10月22日作出的南府复〔2012〕107号《关于同意南宁市水功能区规划的批复》，及横县政府于2018年10月24日作出的横发〔2018〕38号《关于印发横县养殖水域滩涂规划（2018-2030）的通知》规定，郁江河段及郁江支流属于禁止养殖区域。上诉人在前述禁止养殖区域内进行网箱养殖，未取得渔业行政主管部门颁发的养殖许可证，该网箱养殖行为系违法行为，其用于网箱养殖的网箱及简易棚、固定绳、固定锚等附属设施均系违法设施，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定的合法权益，上诉人请求按合法财产予以赔偿没有法律依据。但是，横县政府的强制拆除行为违反了行政强制法规定的法定程序，且未能举证证明将拆解网箱及其附属设施的剩余材料移交给上诉人，故横县政府应当对该剩余材料的价值承担相应的赔偿责任。在一审诉讼中，上诉人与被上诉人均认可一个标准网箱拆解后的可回收材料价值为200至300元，故一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款规定，结合上诉人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定一个网箱及其附属设施的残值损失为300元，简易棚损失为5元/平方米，鱼类损失为每个标准网箱200元，据此判决横县政府赔偿上诉人的经济损失13350元，充分地保护了上诉人的利益，也对横县政府的违法强拆行为起到了惩戒作用，本院予以维持。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。上诉人甘卫的上诉理由不充分，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人甘卫负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  周善能 审 判 员  黄碧辉 审 判 员  叶 坚 二〇二〇年十二月十六日 法官助理  杜翰洋 书记员      黄思敏