陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终15430号上诉人（原审原告）：刘景艳。上诉人(原审被告）：西安朝阳医疗信息产业有限责任公司。法定代表人：吴金龙。委托诉讼代理人：贾娜，陕西方强律师事务所律师。上诉人刘景艳因与上诉人西安朝阳医疗信息产业有限责任公司（以下简称“朝阳公司”）劳动争议纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初11846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘景艳、上诉人朝阳公司之委托诉讼代理人贾娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘景艳上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判朝阳公司向刘景艳支付未休年休假工资9444.83元;2、撤销一审判决第四项，改判朝阳公司向刘景艳支付休息日加班工资16743.10元;3、本案一、二审诉讼费用均由朝阳公司承担。事实与理由:一、一审法院核定未休年休假工资时计算错误。本案中，一审判决第二项:确定刘景艳离职前十二个月平均工资为9337.5元，但是在核定未休年休假工资时错误使用8557.45元(刘景艳离职前十二个月平均工资)计算，应该将未休年休假工资核定为9444.83元(9337.5元/月÷21.75天/月×11天×200%=9444.83元)。一审法院核定未休年休假工资计算明显错误，依法应予改正。二、本案一审法院核定休息日加班工资错误。1、休息日加班天数统计错误。本案中，一审法院认定刘景艳加班天数时只认定了周末值班表中的加班天数14天，没有认定出勤统计确认表中的加班天数5.5天(具体2017年5月6日、5月13日、5月20日、6月3日、6月10日、6月17日、6月24日、7月1日、7月8日各0.5天，2017年11月26日1天)，应该将周末加班天数认定为19.5天，一审法院统计休息日加班天数明显错误，依法应予改正。2、休息日加班工资计算错误。本案中，一审法院在核定休息日加班工资时错误使用8557.45元(刘景艳离职前十二个月平均工资)计算、且没有按200%计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第31条、《中华人民共和国劳动法》第44条、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知(劳社部发[2008]3号)》，应该将休息日加班工资核定为16743.10元(9337.5元/月÷21.75天/月×19.5天×200%=16743.10元)，依法应予改正。综上，一审判决认定存在明显错误，损害了刘景艳的合法权益，依法应予以纠正。朝阳公司辩称，1、根据《职工带薪年休假条例》第3条的规定，职工累计工作已满一年不满十年的，年休假为5天；第5条规定，职工新进入用人单位且符合本办法第3条规定的，当年度年休假天数按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足一天部分不享受年休假。所以，一审法院计算的年休假的方式及刘景艳的年休假计算方式均不正确。另，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第3条，职工连续工作满12个月以上，享受带薪年休假。刘景艳在本单位是新入职的员工，入职不满一年，不应享受年休假。2、对于加班问题。刘景艳在本单位任研发部经理一职，属于高级管理人员，工作时间自由，且单位加班审核也是经刘景艳审核签字的，且每周六是轮流值班，并非加班。刘景艳值班也安排了换休，其换休后的值班天数为零，不应当重复向其支付加班工资，且除了换休外，刘景艳还多次请假，且未扣发工资。朝阳公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回刘景艳的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由刘景艳承担。事实与理由:一、一审法院要求朝阳公司支付刘景艳加班工资没有事实及法律依据。刘景艳在朝阳公司任研发部经理一职属于高级管理人员，工作时间自由,由刘景艳自己根据工作需要安排。且单位加班审核也是由刘景艳审核签字。每周六是轮流值班并不是每周六都加班，而且朝阳公司也已为刘景艳安排调休。故，朝阳公司不应再向刘景艳支付加班工资。二、一审法院要求朝阳公司向刘景艳支付未休年假工资无法律依据。刘景艳于2017年8月7日试用期满正式入职，至2018年7月16日辞职，在朝阳公司工作未满一年，根据相关规定，刘景艳不符合享受带薪年假的条件，因此朝阳公司不应向刘景艳支付未休年休假工资。综上所述，一审判决缺乏事实和法律依据。为维护法律的正确实施，维护朝阳公司的合法权益，特提起上诉，请求二审法院依法判决。刘景艳辩称，1、刘景艳工作了186个月，超过十年，应享受每年10天的年休假。2、根据劳动合同，刘景艳入职朝阳公司是2017年5月2日，离职是在2018年7月16日，超过一年。综上，刘景艳应享受每年10天的年休假。3、关于加班问题，轮流值班是周六、周日都可能去值班。刘景艳不存在对方谈到的多次请假，刘景艳都是调休。刘景艳向一审法院起诉请求：1、判决双方劳动关系于2018年7月16日解除；2、判决刘景艳离职前12个月平均工资为9337.5元；3、判决朝阳公司为刘景艳补缴2017年5月至2017年8月的养老、医疗、失业、工伤和生育保险；4、判决朝阳公司为刘景艳补足2017年9月至2018年7月的养老、医疗、失业、工伤和生育保险；5、判决朝阳公司支付刘景艳未休年休假工资报酬9444.83元；6、判决朝阳公司支付刘景艳休息日加班费16743.1元；7、判决朝阳公司支付刘景艳延时加班费1609.91元；8、本案诉讼费用由朝阳公司承担。刘景艳在一审法院当庭增加诉讼请求：1、确认刘景艳与朝阳公司签订的劳动合同第六条为无效部分；2、判决朝阳公司补发刘景艳2017年8月至2018年7月的工资11057.64元。一审法院查明：刘景艳与朝阳公司于2017年6月1日签订书面劳动合同，约定刘景艳自2017年5月2日入职朝阳公司，期限3年，任研发部经理一职，约定日工作时间为8小时，每周工作时间为44小时（5天半，周六工作半天）。合同第六条约定，刘景艳实行绩效考核工资制度，转正后工资按照朝阳公司技术水平、工作态度和效率确定最终级别工资。工资以现金形式发放。刘景艳在职期间，朝阳公司未为刘景艳缴纳2017年5月至2017年8月的各项社会保险，未安排刘景艳休带薪年休假，刘景艳于2018年7月6日向朝阳公司提交离职申请，于2018年7月16日离职。后刘景艳因与朝阳公司劳动争议纠纷向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委作出市劳人仲案字（高新）[2019]226号裁决书，裁决：一、确认申请人刘景艳与被申请人西安朝阳医疗信息产业有限责任公司之间劳动关系于2018年7月16日解除；二、自本裁决生效之日起十日内，被申请人西安朝阳医疗信息产业有限责任公司向申请人刘景艳支付2017年5月2日至2018年7月16日应休未休年休假工资8465.95元；三、自本裁决生效之日起十日内，被申请人西安朝阳医疗信息产业有限责任公司向申请人刘景艳支付2017年5月2日至2018年7月16日期间休息日加班工资13858.48元；四、自本裁决生效之日起十日内，被申请人西安朝阳医疗信息产业有限责任公司向申请人刘景艳支付2017年5月2日至2018年7月16日期间的延时加班工资6634.69元；五、驳回申请人刘景艳的其他仲裁请求。朝阳公司不服该裁决，曾向一审法院提出诉讼，一审法院作出（2019）陕0116民初7159号民事裁定书驳回其诉讼请求。朝阳公司向陕西省西安市中级人民法院提起撤销之诉，西安市中级人民法院作出（2019）陕01民特300号民事裁定书裁定撤销上述仲裁裁决。现刘景艳不服该裁决内容，诉至一审法院。因双方意见分歧较大，本案未能调解。一审法院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。刘景艳于2018年7月6日向朝阳公司提交辞职报告申请辞职，当月16日离职，故对双方2018年7月16日解除劳动关系予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，刘景艳要求确认其离职前十二个月平均工资为9337.5元，结合双方提交的工资表对刘景艳的主张予以确认。刘景艳主张朝阳公司为其补缴社会保险部分，因不属于人民法院受案范围，不予处理。刘景艳主张朝阳公司向其支付未休年休假工资报酬9444.83元，依照《人力资源和社会保障部企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、《国务院职工带薪年休假条例》第三条，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，年休假天数根据职工累计工作时间确定。刘景艳提供证据证明其1998年即参加工作，2017年应休未休年休假6天、2018年应休未休年休假5天，依照《人力资源和社会保障部企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条之规定，核定为8655.81元（8557.45元/月÷21.75×11天×200%=8655.81元）。刘景艳主张朝阳公司支付刘景艳休息日加班费16743.1元、延时加班费1609.91元，朝阳公司称其已经安排调休并提供请假条佐证，根据双方提供的出勤统计确认表、周末值班安排表（签到14天）及请假条对其主张的休息日加班工资核定为5508.24元（8557.45元/月÷21.75×14天=5508.24元），延时加班费部分对刘景艳主张的数额予以确认。对刘景艳主张判定刘景艳与朝阳公司签订的《劳动合同》第六条中“社保费用1147元/月（包含公司部分）为无效部分”并确定刘景艳税前工资为9500元/月，要求补发2017年8月至2018年7月的工资11057.64元，因未经过劳动仲裁前置程序，本院不予处理。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《国务院职工带薪年休假条例》第三条、《人力资源和社会保障部企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条、第十条、第十一条、第十二条之规定，判决如下：一、原告刘景艳与被告西安朝阳医疗信息产业有限责任公司于2018年7月16日劳动关系解除；二、确认原告刘景艳离职前十二个月平均工资为9337.5元；三、自本判决书生效之日起十日内，被告西安朝阳医疗信息产业有限责任公司向原告刘景艳支付未休年休假工资8655.81元；四、自本判决书生效之日起十日内，被告西安朝阳医疗信息产业有限责任公司向原告刘景艳支付休息日加班工资5508.24元；五、自本判决书生效之日起十日内，被告西安朝阳医疗信息产业有限责任公司向原告刘景艳支付延时加班工资1609.91元；六、驳回原告刘景艳其余之诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，原告已预交，由被告承担，并连同上述判决款项一并支付给原告。本院二审期间，双方当事人均未提交证据，且表示对一审判决认定事实无异议。二审庭审中,刘景艳和朝阳公司共同确认刘景艳离职前十二个月的月平均工资为7633元。结合当事人陈述、举证、庭审等情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。刘景艳离职前十二个月的月平均工资为7633元。本院认为，本案中，刘景艳和朝阳公司均认可刘景艳于2017年5月2日入职朝阳公司，2018年7月16日离职。因此一审法院认定双方劳动关系于2018年7月16日解除，符合法律规定，故对一审判决第一项应予维持。二审中，刘景艳和朝阳公司共同确认刘景艳离职前十二个月的月平均工资为7633元。因此对一审判决认定刘景艳离职前十二月的月平均工资为9337元应予以纠正。刘景艳离职前十二个月的月平均工资为7633元，因此朝阳公司应向刘景艳支付未休年休假工资7720.74元（7633元÷21.75天×11天×200%=7720.74元）。关于刘景艳主张休息日加班费16734.1元及延时加班费1609.91元一节，朝阳公司称其已安排刘景艳调休，并提供请假条佐证，根据双方提供的出勤统计确认表、周末值班安排表（签到14天）、请假条等，本院确认刘景艳的休息日加班工资为4913.20元（7633元÷21.75天×14天=4913.20元）、延时加班费1316.03元。综上，对一审判决应予部分改判。综上所述，对一审判决应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初11846号民事判决第一项、第六项;二、撤销西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初11846号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；三、确认刘景艳离职前十二个月的月平均工资为7633元；四、西安朝阳医疗信息产业有限责任公司自本判决生效之日起十日内向刘景艳支付未休年休假工资7720.74元。五、西安朝阳医疗信息产业有限责任公司自本判决生效之日起十日内向刘景艳支付休息日加班工资4913.20元；六、西安朝阳医疗信息产业有限责任公司自本判决生效之日起十日内向刘景艳支付延时加班工资1316.03元。一审案件受理费10元，刘景艳已预交，由西安朝阳医疗信息产业有限责任公司承担，并连同上述判决款项一并支付给刘景艳。二审案件受理费20元，由刘景艳和西安朝阳医疗信息产业有限责任公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  王吉利审判员  任 蕾审判员  蒋 瑜二〇二〇年十二月三十一日书记员  周媛媛