云南省文山市人民法院刑 事 判 决 书（2019）云2601刑初394号公诉机关云南省文山市人民检察院。被告人谢玉保，男，1969年7月10日出生，汉族，本科学历，、总经理。户籍所在地：安徽省芜湖市无为县，现住文山市，因涉嫌串通投标罪，于2018年12月11日被文山州公安局刑事拘留，经文山市人民检察院决定于2019年1月17日被执行逮捕，于2019年10月26日经文山市人民检察院决定变更强制措施为取保候审；因涉嫌行贿罪于2019年10月26日被文山市监察委员会采取留置措施；后于2020年4月7日被刑事拘留，于2020年4月20日被执行逮捕。现羁押于文山州看守所。辩护人高金，北京盈科（昆明）律师事务所律师。辩护人陆文江，云南杨柏王律师事务所律师。云南省文山市人民检察院以文检公诉刑诉[2019]260号起诉书指控被告人谢玉保犯串通投标罪，于2019年11月1日向本院提起公诉，后因有遗漏的犯罪事实，文山市人民检察院于2020年6月5日以文检二部刑追诉[2020]1号追加起诉决定书指控被告人谢玉保犯行贿罪向本院追加起诉。本院受理后，在审理过程中，因受疫情影响，在较长时间内无法继续审理，于2020年4月7日中止审理，2020年6月19日恢复审理。后本院于2020年7月22日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。文山市人民检察院指派检察员刘腾元出庭支持公诉，被告人谢玉保及其辩护人高金、陆文江到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议延期补充侦查二次,经文山州中级法院批准延长审理期限三个月。本案经合议庭评议，并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。云南省文山市人民检察院指控：1.2012年，文某学院开工建设二期工程项目，被告人谢玉保为承包方，张某1为施工方。2012年底，在谢玉保承建文某学院二期工程期间，文某学院违规支出50万元公用经费，在该学院副院长陈某1授意下，谢玉保的公司出资50万元帮学院填平该笔款项。文某学院三期工程筹建期间，谢玉保与张某1为拿到学院三期工程项目，两人经共谋，谢玉保找到文某学院负责基建的副院长陈某1，在文某学院三期实验楼项目、附属工程项目、图书馆项目、体育馆项目等四个项目的招标文件中设置了缴纳资本金可以加分（缴纳100万元加一分）的加分项。由谢玉保负责联系文某学院虚开资本金证明进行加分，并提供参与陪标公司的保证金；张某1则负责安排陈某2找其他有资质的公司参与陪标，制作投标书，进行围标。最终，被告人谢玉保、张某1顺利中标承建文某学院三期的四个工程项目。2.2013年，恒生公司在实施文某学院二期项目过程中，文某学院原副院长陈某1（另案处理，已判决）计划购买文山市（以下简称半岛1号别墅），其拿到别墅钥匙后一直未签合同也未付款。在得知陈某1想装修别墅后，被告人谢玉保和张某1（另案处理）商议由谢玉保先垫资帮陈某1装修该别墅，装修费用约157万元。2013年底，陈某1知道特安呐公司欠张某1工程款，让张某1用抵扣房款的形式先认购半岛1号别墅，等以后再过户给陈某1。2017年5月，谢玉保和张某1因意见分歧拆伙，在对历年项目结算时分摊了为陈某1装修半岛1号别墅的费用，其中张某1分摊53万元，谢玉保分摊52万元，夏某分摊52万元。2017年8月，陈某1因半岛1号别墅装修老旧，找张某1安排人进行重新装修，陈某1为此支付了30万元装修款。2017年12月，陈某1从张某1处以250万元的价格购得半岛1号别墅。经文山州发改委价格认证中心认定：半岛1号别墅装修价值为152.72万元，扣减陈某1支付的30万元装修款后，谢玉保、张某1为陈某1装修半岛1号别墅价值为122.72万元。为佐证指控，公诉机关向法庭移交了如下证据：1.书证：户口证明、抓获经过、银行交易流水、财物凭证、招投标文件、合作开发协议等；2.证人证言：证人陈某1、张某1、刘某1、布某、何某1等人的证言；3.被告人的供述与辩解：被告人谢玉保的供述与辩解；4.鉴定意见；价格认定书。公诉机关认为，被告人谢玉保伙同他人，与招标人串通增设对自己有利的招投标条件，并与有资质的公司围标，串通投标损害国家级其他投标人的利益，以及为谋取不正当利益，与他人共同给予国家工作人员财物的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十三条、第三百八十九条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以串通投标罪、行贿罪追究其刑事责任。被告人谢玉保到案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚；在串通投标罪中积极上缴赃款，可以从轻处罚。建议以串通投标罪判处被告人谢玉保一年零九个月至二年有期徒刑并处罚金、以行贿罪判处被告人谢玉保三年至三年零六个月有期徒刑并处罚金。另被告人谢玉保一人犯数罪，应当对其数罪并罚。被告人谢玉保对公诉机关指控的罪名无异议，对于指控的事实认为在串通投标中其与陈某1、张某1不存在共谋，文某学院欠恒生公司的钱，其找学院开出资证明是情理之中的事，且三期项目招标文件中的加分项设置陈某1未找其商量，其并不知情，以及其愿意认罪认罚，希望从轻处罚。被告人谢玉保的辩护人提出以下辩护意见:1.在串通投标罪中，用于证明加分项设置是被告人谢玉保与张某1共谋提出的证据不足，且在此罪名中谢玉保系从犯，其犯罪行为没有造成经济损失也没有获得经济收益，建议判处有期徒刑六个月并适用缓刑；2.在行贿罪中，谢玉保行贿的主观认识模糊，不具有谋取不正当利益的动机和目的，属从犯，应以其实际分担的装修费用即52万承担相应的刑事责任，建议判处有期徒刑一年零六个月。结合对上述二罪名的辩护意见，建议决定执行有期徒刑一年零八个月。被告人谢玉保及其辩护人向法庭提交了如下证据：龙鼎房地产关于请求给予谢玉保减轻或从轻处罚的申请、缴纳税款收据、有关荣誉、捐赠证书、捐赠明细、恒生公司的营业执照。经审理查明:（一）串通投标罪2016年文某学院三期工程筹建期间，在三期工程实验楼项目、附属工程项目、图书馆项目、体育馆项目四个项目的招标文件中设置了缴纳资本金可以加分（缴纳100万元加一分）的加分项。谢玉保与张某1（另案处理）为拿到学院三期工程项目，两人进行分工安排，由谢玉保负责联系文某学院虚开资本金证明进行加分，并提供投标保证金200万元；张某1则负责安排陈某2（另案处理）找其他有资质的公司参与陪标，制作投标书，进行围标。最终，以被告人谢玉保为法定代表人并实际控制的文山恒生房地产开发经营有限公司（以下简称恒生公司）为主，与挂靠的云南国轩建筑有限公司（以下简称国轩建筑公司）组成的联合体中标文某学院新校区图书馆建设项目，与挂靠的重庆渝永建设有限公司（以下简称渝永建设公司）组成的联合体中标学院新校区附属设施建设项目及新校区实验楼建设项目，与挂靠的云南东阳建筑工程集团有限公司（以下简称东阳建筑公司）组成的联合体中标新校区体育馆建设项目。另查明，在此期间东阳建筑公司收取恒生公司项目管理费310682元，渝永建设公司收取恒生公司项目管理费134940.26元。以上事实认定有下列证据证实：1.被告人谢玉保的供述及辩解，证实：在文某学院三期工程招标过程中，谢玉保主要负责与文某学院联系开具出资证明，用恒生房地产开发公司与张某1找来的建筑公司组成联合体并提供200万的投标保证金，其他参与陪标的建筑公司由张某1找。在此过程中，谢玉保联系文某学院财务处开具了三份共计1.1亿元的注入资本金出资证明，但实际上其并未向文某学院出资。2.证人张某1的证言，证实：张某1、谢玉保二人为拿到文某学院三期工程项目，安排陈某2找具有资质的公司与谢玉保的恒生公司组成联合体投标，并受谢玉保委托向一起陪标的其他公司垫支投标保证金，收回保证金后退还谢玉保及其公司，以及在此过程中谢玉保联系文某学院财务处开具虚假出资证明用于投标加分。3.证人陈某2的证言，证实：张某1和谢玉保合作成立联合体投标文某学院三期工程的四个项目，陈某2按照其老板张某1的指示去找具有建筑资质的公司一起在文某学院新校区实验楼、附属工程、图书馆和体育馆工程的招标过程中投标，并且张某1要求请有资质的公司来参与陪标和串通投标这个事情谢玉保是知道的。张某1曾安排陈某2去找谢玉保协调给陪标公司打投标保证金，后来谢玉保分两次打款在张某1的万通公司账上用作投标保证金。以及陈某2找谢玉保拿过四次注入资本金出资证明用于竞标时加分，且第四次出资证明是用第三次出资证明复印所得。4.证人袁某、莫某的证言，证实：二人分别系渝永建设公司负责人、云南东阳公司董事长。在陈某2的邀约下恒生公司利用渝永建设公司与东阳公司资质与恒生公司组成联合体参与文某学院三期工程项目的投标，并在中标后渝永建设公司按工程总价的0.5%收取项目管理费，东阳公司按工程总价的1%收取项目管理费。5.证人潘某、郑某1、张某2（自书材料）的证言，证实：渝永建设公司帮陈某2联系银鹏公司、正浩公司和杰联公司参与文某学院三期工程项目陪标，以及由陈某2提供陪标费用。6.证人段某1、吴某的证言，证实：重庆渝永建设集团公司云南分公司联系云南杰联市政工程有限公司、云南银鹏实业集团在文某学院三期工程项目中帮忙陪标，并为其提供50万元的陪标保证金。7.证人李某1、杨某1、胡某、张某3、赖某、杨某2、李某2、罗某1、张某4、尹某、王某1、罗某2、周某、张某5、徐某1、彭某1、张某6、韦某、关某、王某2的证言以及李某1、杨某2、尹某、彭某1、韦某、东阳建筑公司、王某2、黄某4提供的书证，证实：上述证人均系下列参与投标、围标公司员工，其证言证实云南正浩建设工程有限公司、云南恒中公司、云南建通公司、云南景升公司、文山州交通建筑工程公司、云南国轩建筑公司、云南祥景建筑公司、文山永通公司、四川青发建筑工程公司、云南东阳公司参与文某学院三期工程项目投标、陪标，以及参与投标、陪标所用的保证金的流转情况。其中罗某1、张某4、王某1、周某、彭某1、关某、王某2的证言证实在陈某2的邀约下利用公司资质参与文某学院三期工程项目投标、陪标，并由陈某2提供投标、陪标的保证金。8.证人沈某的证言，证实：沈某系文某学院基建处处长。文某学院决定启动三期建设项目后，安排由分管基建的校领导陈某1负责整个项目的建设推进工作，采用ＰＰＰ模式进行招投标。在此过程中陈某1表示要考虑一下文山恒生房地产公司，并在招标文件里面设置加分项。恒生公司在工程招标前，并没有按照招标文件加分项的要求将项目资金打到文某学院，文某学院却为其开具收款证明在评标中增加分数，最终恒生公司中标。9.证人张某7的证言，证实：张某7系文某学院基建处基建科科长。文某学院三期工程的中标单位都有恒生公司的联合体，从始至终都是张某1和谢玉保来做学院三期建设项目。其听说谢玉保和张某1联合体的投资证明是假的，通过虚假的投资证明取得了学校三期项目的开发权。10.证人赵某1的证言，证实：赵某1系文某学院财务处原处长。其受院领导陈某1的指示，违规开了三张虚假的注资证明给恒生公司参与文某学院三期工程项目的投标。11.证人陈某1的证言，证实：陈某1系文某学院原副院长。其为了照顾谢玉保的恒生公司在文某学院三期项目中中标，在三期工程项目中设置加分项，并违规开具虚假注资证明给谢玉保和张某1的联合投标体，最后三期工程四个项目都是谢玉保的联合投标体中标。12.证人熊某的证言，证实：熊某系文某学院党委书记。文某学院三期工程项目招标文件中设置了缴纳资本金可以加分的加分项。项目最终都是由恒生公司中标，并且该公司在评标过程中与其他竞标公司分值差距过大，最终发现学院违规开具了假的注资证明给恒生公司。13.证人布某的证言及其提交的书证，证实：布某系文山恒生房地产开发有限公司出纳。在文某学院三期建设项目上，陈某2需要资金证明，第一次资金证明是谢玉保去开的3000万元，第二、第三次是其到文某学院财务处找人开的，每次是4000万元，共计8000万元。其将收款证明交给恒生公司行政部李某3，收款证明资金多少是谢玉保协调好的。谢玉保曾安排布某从谢玉保的龙鼎房地产以借款名义打200万元给张某1的万通公司，以及恒生公司和文某学院、龙鼎公司与万通公司的相关账目往来情况。14.证人李某3证言，证实：李某3系谢玉保公司员工。文某学院三期工程项目中标的都是恒生公司的联合体。谢玉保去文某学院开过一张3000万元的注资证明，并交代其把这张注资证明保管好，不能复印、不能外借，后来谢玉保让其拿给陈某2了。之后布某也去学院开过2次注资证明，每次的金额都是4000万元，布某总的开了8000万元的注资证明。布某去开的注资证明也由其保管。15.证人何某2的证言，证实：何某2系云南凯途建筑工程有限公司法人。陈某2曾找其做文某学院项目的施工组织设计方案。16.证人刘某1的证言及其提供，证实：刘某1系文山万通商贸有限公司会计。其曾按照张某1的安排打过一些保证金给其他公司或私人，以及证实万通公司与其他公司的资金往来情况。17.证人钱某、杨某3、李某4、陆某的证人证言，证实：文某学院三期项目的招标文件的制作情况。18.证人李某5、夏某、黄某、郑某2、段某2、郑某3、郑某4的证人证言，证实：谢玉保是恒生公司的实际控制人，公司决策由谢玉保一人作出；张某1是万通商贸有限公司、云南国轩建筑工程有限公司的实际控制人，国轩公司中了文某学院新校区的建设项目的其中一个项目。19.证人冯某、王某3、彭某2、徐某2的证言及徐某2提供的有关书证，证实：四人系文某学院职工。文某学院曾为一房地产公司盖财务章、文某学院三期项目招标文件中设有注入资本金可以加分的加分项以及文某学院与恒生地产公司之间借款的流水情况。20.证人张某8、刘某2的证言，证实：二人分别系云南国轩建筑工程有限公司合同预算部工作人员与文山州永成房地产开发有限公司的出纳，二人证言证实张某1的公司与谢玉保的公司之间有关资金流水情况。21.人物辨认笔录及照片，证实：袁某、郑某1、王某2等人对陈某2的辨认情况。22.恒生公司与文某学院账目往来明细、文某学院二期三期土地款明细表、文某学院与文山恒生公司共管账户资金往来明细及相关凭证，证实：文某学院与恒生公司的资金往来情况。23.文某学院三期项目体育馆工程、附属设施工程、实验楼工程、图书馆工程相关招投标书证、工程款支付汇总情况，证实文某学院三期项目招投标及工程款支付情况。24.中标通知书，证实：云南国轩建筑有限公司、文山恒生房地产开发经营有限公司联合体中标文某学院新校区图书馆建设项目，重庆渝永建设有限公司、文山恒生房地产开发经营有限公司联合体中标文某学院新校区附属设施建设项目，重庆渝永建设有限公司、文山恒生房地产开发经营有限公司联合体中标文某学院新校区实验楼建设项目，云南东阳建筑工程集团有限公司、文山恒生房地产开发经营有限公司联合体中标文某学院新校区体育馆建设项目，以及建设投标总报价等情况。25.参与围标公司的相关书证及保证金流水，证实：参与围标的公司工商登记及用于投标的保证金的流水情况。26.云南省文山市人民法院（2019）云2601刑初395号刑事判决书，证实：同案犯陈某2因犯串通投标罪于2019年12月23日被判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金5000元。27.搜查笔录、照片及资料，证实：对张某1、谢玉保、陈某2三人的住所及办公室的搜查情况。28.扣押笔录、单据及委托和情况说明，证实：文某学院三期项目中标之后，东阳建筑公司收取恒生公司项目管理费310682元，渝永建设公司收取恒生公司项目管理费134940.26元，以及公安机关依法从龙鼎公司扣押用于投标的保证金200万元，从东阳集团扣押陪标公司项目管理费310682元，从重庆渝永建设公司云南分公司扣押陪标公司项目管理费134940.26元，共计2445622.26元，以及对相关涉案物品的扣押情况。（二）行贿罪2011年至2017年间，陈某1（另案处理，已判决）利用担任文某学院副院长的职务便利，为被告人谢玉保、张某1（另案处理）在承建文某学院相关工程的过程中提供帮助，使其二人得以违规获利。2017年，陈某1以明显低于市场价的价格，以250万元向张某1购买半岛一号别墅，该别墅在陈某1收受时，经过被告人谢玉保与张某1商议为其进行了装修。经鉴定，别墅装修价值为152.72万元，扣除陈某1支付的30万元，被告人谢玉保、张某1为陈某1支付的装修款为122.72万元。以上事实认定有下列证据证实：1.被告人谢玉保的供述及辩解，证实：（1）陈某1在文某学院担任分管基建的副院长期间，谢玉保、张某1、夏某合伙成立的恒生地产公司在陈某1的帮助下一是取得了文某学院27亩的土地开发学府商业街，二是在陈某1的帮助下，未经招标做了文某学院文化广场片区的施工，后补办的招标手续；三是在陈某1的帮助下开了虚假的收款证明，取得了文某学院三期建设项目；（2）2012年底，陈某1让谢玉保帮忙装修半岛1号别墅，其安排公司职员黄某4负责装修，157万元的装修费用由谢玉保垫付给黄某4。后与张某1协商，因陈某1在恒生公司实施文某学院工程项目过程中提供了很多帮助，由张某1、谢玉保、夏某等人对装修款进行分摊。2.证人张某1的证言，证实：（1）其与谢玉保在做文某学院相关项目时，在陈某1的帮助下，拿到了文某学院27亩学府商业街的项目、文某学院文化广场的施工项目以及文某学院三期的项目；（2）2012年底谢玉保在得知陈某1想买半岛一号别墅后，就主动邀约张某1一起给陈某1免费装修半岛一号别墅。后约定装修的157万元钱，由张某1、谢玉保、夏某分摊；（3）2017年陈某1想搬到半岛一号别墅住，但因之前的装修时间太长，有的地方有点破旧了，陈某1另支付了30万元重新装修。3.证人陈某1的证言，证实：2017年上半年，陈某1准备购买张某1名下的半岛一号别墅住，后由张某1安排郑某2帮其进行装修的收尾工程，其支付郑某230万的装修款，因之后张某1没有和其再提过主体装修费的事情，其也就没提主体装修费的事情。2017年年底，陈某1以250万元的低价向张某1购买了半岛一号别墅。另证实：其任文某学院副院长期间为谢玉保、张某1二人提供了帮助：（1）帮其拿到学院26.99亩商业用地；（2）违反招标法规定未经公开招标，让其边施工边办手续；（3）为让其中标三期工程项目，安排学院基建处设置加分项，开具虚假出资证明。4.证人布某的证言，证实：谢玉保安排了黄某4负责装修半岛别墅1号。装修一共花了150多万元，没有过恒生公司的账，钱也不是公司出的，装修款是谢玉保私人垫资装修的。5.证人黄某4的证言，证实：黄某4系文山龙鼎房地产公司工程部装修主管。2013年，谢玉保安排其帮张某1装修半岛一号别墅，并称其为股东装修房子纯属帮忙，装修过程中产生的费用150多万是经谢玉保审批后由布某向其支付。6.证人夏某的证言，证实：张某1和谢玉保分家结算的时候，张某1、谢玉保让夏某担负了一笔52万元的款项，但没有说明款项支出原因，其也没有问。7.证人唐某的证言，证实：唐某系云南特安呐制药股份有限公司董事长。陈某1想买半岛一号别墅。后来这栋别墅以抵工程款的形式卖给了张某1。8.证人郑某4的证言，证实：郑某4系张某1妻子。其和张某1名下的公司给特安呐制药公司做工程，特安呐公司付不出工程款，就以半岛一号别墅抵了250万元左右的工程款。2018年后又把该别墅以250万的价格卖给了张某1认识的一个朋友，以及购买半岛一号别墅的人没有付装修款。9.证人刘某3的证言，证实：刘某3系陈某1妻子。陈某1于向张某1购买了半岛别墅1号，以及别墅整个装修大约花了100多万元，其中刘某3支付了郑某230万元的装修费。10.收款收据及银行流水，证实：陈某1之妻刘某3于2017年8月21日支付了30万元的半岛一号别墅装修款给郑某2。11.证人陈某3、王某4的证言，证实：二人就职于云南特安呐制药股份有限公司财务部。特安呐公司以半岛一号别墅折抵张某1工程款。12.证人张某9的证言，证实：张某9时任文某学院党组副书记、副院长。为保障学生往返上学的安全和化解学校债务，文某学院在开党委会时，陈某1提出将学院的天桥、学校二期项目、三期项目交给谢玉保的公司开发。13.证人李某6的证言，证实：李某6时任文山市政府市长，陈某1为了文某学院把这27亩土地转让给恒生房地产公司进行商业开发的事靖多次找其协调此事。14.证人李某7、彭某3的证言，证实：李某7系文某学院原基建处处长，彭某3系文某学院基建处工作人员。文某学院做二期工程时，直接通过邀请招标的方式确定以恒生地产公司名义垫资建设文某学院文化广场项目，但是恒生地产并未垫资，且在不具备施工资质的情况下直接找来张某1来负责文某学院文化广场片区的施工，在施工中补办招标手续。文某学院在二期工程的招商引资过程中，存在降低土地价格转让的情况，给予了谢玉保及其后来成立的恒生公司很多优惠条件。15.证人赵某1的证言，证实：赵某1系文某学院原财务处处长。文某学院在二期工程施工中，按照垫资代建的要求，应该先由投资方把建设资金打入学校，学校再通过招标选择施工单位，但恒生公司垫资代建的工程未打入过资金，学院二期工程的建设资金都是由学院支付的。谢玉保前面拿到学校的投资项目，然后交由张某1来实施，张某1没有经过招投标就直接进入项目施工了，张某1的招投标资料是施工以后才补的。16.证人张某7的证言，证实：张某7系文某学院基建处基建科科长，2012年8月其收假回单位时见学院开发的商业街就已经动工了，工程具体施工是张某1，到了快完工的时候张某1才以文山交通建设工程公司名义补办了招标手续。17.证人刘某4的证言，证实：刘某4系云南国轩建筑工程有限公司项目经理。文某学院的二期工程和学府商业街实际上是谢玉保负责管理，张某1负责施工。18.证人张某10的证言，证实：张某10系云南省集同房地产有限公司法人，其参与文某学院二期、三期项目建设以及学府商业街的项目投资测算工作，但是最后没有参与这个工程的投标以及建设。19.文山州价格认定协助书、文山州发改委（文发改价认（2019）632号）价格认证结论书、鉴定意见告知书，证实：2019年3月11日，经认定，半岛一号别墅装修价值1527200元，监察机关将鉴定结论告知谢玉保，谢玉保无异议。20.云南省委组织部及文某学院关于陈某1的任免及分工文件，证实：2010年5月至2017年11月，陈某1任文某学院党委委员、副院长期间，根据校党委决定，分管基建、后勤、财务、国资工作。21.文某学院二期、三期建设工程省、州、市相关文件、书证，谢玉保、张某1与文某学院及恒生公司与文某学院签订的有关项目合同，证实：文某学院二期、三期建设工程以及谢玉保、张某1、恒生公司与文某学院签订有关项目合同的情况。22．证人布某、熊某、陈某2、赵某1、张某7、沈某、冯某、赵某2关于文某学院在三期工程项目招标文件中设置融资可以加分的加分项，以及陈某1为谢玉保、张某1开具出资证明帮助二人中标的相关证言已在串通投标部分列举，此部分不再赘述。（三）量刑事实及共性证据另查明，文山市监察委员会于2019年10月26日决定对谢玉保涉嫌行贿一案立案调查，在2019年4月26日对其就涉嫌串通投标一案进行讯问时其如实供述了向陈某1行贿一事。1.线索移送函、立案决定书、指定管辖决定书、强制措施类材料，证实：本案的立案侦查情况以及谢玉保被采取强制措施的情况。2.2014年的立案决定书、拘留决定书、拘留证、逮捕决定书、逮捕证、取保候审决定书、释放证明书、拟不起诉意见书、不起诉决定书，证实：谢玉保于2014年10月21日因涉嫌行贿罪被马关县人民检察院立案侦查。报经州检察院同意，马关县人民检察院于2015年11月9日对其做存疑不起诉。3.谢玉保正侧面照、户口证明、前科劣迹、网上在逃人员信息查询对比记录、抓获经过，证实：被告人基本身份信息及其到案情况。4.入所健康检查表、人身安全检查笔录、现场检测报告及照片，证实：谢玉保送入文山州监察委留置点留置进行健康检查的情况，以及对其尿液进行检测的情况，检测结果呈冰毒阴性、吗啡阴性、K粉阴性。5.文山市恒生房地产公司工商登记相关资料，证实：恒生公司工商登记情况。上述证据均经过庭审质证，客观、真实、合法，并能相互印证形成证据锁链，依法予以采信。被告人谢玉保及其辩护人提交的龙鼎房地产公司关于请求给予谢玉保减轻或从轻处罚的申请、缴纳税款收据、有关荣誉、捐赠证书、捐赠明细因与本案无关联性，不予采信。本院认为，被告人谢玉保作为文山恒生房地产开发经营有限公司法定代表人和实际控制人，为谋取中标，伙同他人开具虚假出资证明以在招投标过程中获取优势，同时找有资质的公司围标，串通投标，损害国家及其他投标人利益的行为构成串通投标罪；为谋取不正当利益与他人共同给予国家工作人员财物价值122.72万元的行为构成行贿罪，且属行贿情节严重。公诉机关在串通投标罪中指控的谢玉保在陈某1授意下为文某学院填平50万旧账部分，仅有赵某1、熊某、谢玉保三人在笔录中提及此事，但不能证明是否确系陈某1授意，不能证明旧账数额，该部分指控事实不清、证据不足，不予认定。公诉机关指控被告人谢玉保串通投标和行贿犯罪的事实存在，证据确实、充分，指控罪名成立，依法予以确认。被告人谢玉保一人身犯两罪，依法应数罪并罚。量刑方面，被告人谢玉保在共同犯罪中起主要作用，属主犯，对其参与的全部犯罪活动进行处罚；到案后能如实供述，属坦白，依法可以从轻处罚；在被追诉前主动交代行贿行为，依法可以从轻或减轻处罚；其自愿认罪，可酌情从轻处罚。综合以上量刑情节，决定对被告人谢玉保串通投标罪从轻处罚，对行贿罪减轻处罚。关于被告人谢玉保提出其认罪认罚应给予从宽处理的辩护意见，经查，被告人谢玉保虽庭审时提出愿意认罪认罚，但至本案审理终结前其未与公诉机关签署认罪认罚具结书，没有认可公诉机关量刑建议，不具备适用认罪认罚从宽制度的法定要件，故该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出被告人谢玉保在串通投标中系从犯，未造成经济损失也未获得经济收益，对其判处有期徒刑六个月并适用缓刑的辩护意见，经查，张某1与谢玉保为谋取中标，二人相互分工，由谢玉保负责联系文某学院副院长陈某1开具虚假出资证明在招投标过程中得到加分并取得绝对优势，同时为其他参与投标的公司提供保证金，最终由其担任法定代表人并实际控制的恒生公司顺利中标，其在共同犯罪中起主要作用，故应当认定为主犯；而谢玉保为法定代表人且实际控制的恒生公司最终中标文某学院三期工程四个项目为既定事实，被告人谢玉保等人的行为已对其他投标人的合法权益以及市场经济的自由贸易和公平竞争秩序造成了侵犯，加之中标项目总报价达2.2亿，综合上述情节考量不宜对其适用缓刑，故对此辩护意见不予采纳。关于辩护人提出被告人谢玉保在行贿罪中不具有谋取不正当利益的动机和目的，属从犯，以及应以实际分担的装修费用承担相应刑事责任的辩护意见，经查：1.根据证人陈某1、张某1的证言及被告人谢玉保的供述，可证实在陈某1的帮助下谢玉保一是取得了文某学院26.99亩土地开发学府商业街；二是未经招标做了文某学院文化广场片区的施工，后补办的招标手续；三是开具虚假出资证明在三期项目招投标中取得绝对优势，最终中标文某学院三期四个建设项目，且有证人布某、熊某、陈某2、李某7、赵某1、张某7、沈某、冯某、赵某2、刘某3、张某9、李某6等人的证言予以佐证；另根据被告人谢玉保的供述，因陈某1多次为其与张某1在文某学院的项目建设中提供帮助，才与张某1商议共同为陈某1分担半岛一号别墅装修费用，故谢玉保谋取不正当利益的主观意图以及在陈某1帮助下获取不当利益的客观事实得以确证；2.被告人谢玉保和张某1为在文某学院建设项目中谋取不正当利益而以共同的犯罪故意实施行贿犯罪行为，成立共同犯罪，在共同犯罪中两人地位作用相当，不宜区分主从犯；3.在共同犯罪中，应以共同犯罪总数额进行评判，故对上述辩护意见不予采纳。公诉机关提出以串通投标罪判处被告人谢玉保一年零九个月至二年有期徒刑并处罚金、以行贿罪判处被告人谢玉保三年至三年零六个月有期徒刑并处罚金的量刑建议适当，予以采纳。据此，为打击刑事犯罪，维护自由贸易和公平竞争秩序以及国家工作人员的廉洁性和不可收买性，根据被告人谢玉保的犯罪事实、性质、情节、认罪态度、悔罪表现及对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二百二十三条、二百三十一条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第六十九条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一项、第十九条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》二百四十一条第一款第（五）项、第二百八十三条、第三百六十五条第二款、第三百六十九条第二款之规定，判决如下：一、被告人谢玉保犯行贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30万元；犯串通投标罪，判处有期徒刑一年零九个月，并处罚金10万元；总和刑期有期徒刑四年零九个月，并处罚金40万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金40万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前留置的，留置一日折抵刑期一日；先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2018年12月11日起至2022年12月10日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。二、公安机关扣押的保证金200万元、云南东阳建筑工程集团有限公司项目管理费310682元、重庆渝永建设有限公司项目管理费134940.26元（未随案移送），依法没收上缴国库，由扣押机关负责处理。三、公安机关扣押的被告人谢玉保的U盘1个、录音棒1个、平板电脑1台，与本案无关，依法返还被告人谢玉保。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审判长  高剑光审判员  李宾果审判员  王珊红二〇二〇年十二月三十日书记员  王发水