江苏省扬中市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏1182民初1736号原告：江苏鸿承机电设备有限公司，统一社会信用代码91321182550253053D，住所地江苏省扬中市新坝镇新政中路6号。法定代表人：孙传祥，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张朝理，该公司员工。被告：广州番禺浩业波纹管工业有限公司，统一社会信用代码91440115618700797C，住所地广东省广州市南沙区珠电路98号。法定代表人：刘文玉，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李敏，江苏南昆仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘文闻，江苏南昆仑律师事务所律师。原告江苏鸿承机电设备有限公司与被告广州番禺浩业波纹管工业有限公司合同纠纷一案，本院于2020年7月3日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2020年11月16日公开开庭进行了审理。原告江苏鸿承机电设备有限公司的委托诉讼代理人张朝理，被告广州番禺浩业波纹管工业有限公司的委托诉讼代理人李敏、刘文闻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江苏鸿承机电设备有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告退还40万元并承担自2014年7月25日起至被告退还之日止按日万分之五的标准计算的利息；2.判令诉讼费由被告承担。事实和理由：孙传祥系原告法定代表人，刘文山系被告高管，二人各自从事销售业务（原、被告两公司均生产膨胀节产品、均是上海锅炉厂的供应商）。2014年5月，总承包山西长冶电厂工程的上海锅炉厂公开招标膨胀节产品，包括原、被告在内的十余家公司投标，被告中标。孙传祥认为招（投）标存在问题，欲向上海锅炉厂及长冶电厂反映。刘文山从长冶电厂打探到王某,4（长冶电厂合作伙伴）与孙传祥认识，即打电话给王某,4，要求孙传祥退出业务，刘文山愿意补偿孙传祥。经过几次电话，二人达成了口头协议“刘文山补偿孙传祥25万元，孙传祥退出长冶电厂业务”，双方口头还约定“如果刘文山未做成长冶电厂业务，25万元就作为借款、由孙传祥退还”。口头协议达成后，2014年6月3日，被告法定代表人刘文玉（刘文山妹妹）的银行卡汇给王某,425万元。王某,4第二天即转给了孙传祥。2014年6月11日，上海锅炉厂与被告签订了技术协议。2014年7月中旬，刘文山突然打电话给王某,4，声称长冶电厂不愿意用被告的产品，要求由孙传祥做长冶电厂业务。经王某,4协调，孙传祥、刘文山约定“孙传祥退还25万元给刘文山、并另补偿刘文山40万元，由孙传祥做长冶电厂业务；如果孙传祥未做成长冶电厂业务，40万元也作为借款、刘文山需将40万元退还”。2014年7月25日，孙传祥从银行卡汇65万元至刘文山银行卡。孙传祥付出了65万元，却一直无法进入长冶电厂业务(中标的是被告，被告必须废除中标结果、退出业务，原告才能与上海锅炉厂签订合同、孙传祥才可以做长冶电厂业务，但刘文山收取65万元后，未做任何工作、也未退出）。孙传祥于2014年8月与长冶电厂联系，才发现长冶电厂工程己全部停工、工程下马。孙传祥随即向刘文山索要40万元，刘文山口头同意退还，但一直拖延。2016年5月，孙传祥将刘文山诉至扬中法院，审理查明：1.双方是竞争关系，为避免损害双方利益，孙传祥、刘文山口头商定，一方退出、一方进入，进入一方给予退出方一定经济补偿；2.刘文山不做业务，孙传祥将刘文山所给的25万元补偿退还刘文山，孙传祥另付给刘文山40万元补偿。孙传祥付出65万元短短一个月，电厂工程下马，刘文山显然应退还原告40万元；3.事实上，并非长治电厂不认可被告的产品，而是工程下马。刘文山诱骗孙传祥上当，刘文山及被告无权占有此40万元。但扬中法院却作出了与查明事实相反的判决。后孙传祥上诉，二审法院以孙传祥、刘文山均是职务行为为由，驳回了孙传祥的起诉。收到二审裁定后，原告于2017年7月及2018年9月向被告主张权利，被告置若罔闻，故原告提起本案诉讼。被告广州番禺浩业波纹管工业有限公司辩称：1.本案与（2016）苏1182民初2006号案件查明的基本事实和法律关系相同，均为合同纠纷。2016年案件为汇款凭证上的主体，孙传祥诉刘文山个人，经镇江市中级人民法院（2017）苏11民终1113号民事裁定书审查确认孙传祥与刘文山之间的汇款及约定都是各自代表其公司的职务行为，原、被告主体不适格，裁定驳回起诉，故现原告改以公司名义起诉被告。由此，本案与（2016）苏1182民初2006号案件、（2017）苏11民终1113号案件，仅原、被告主体不同，但案情完全相同。被告认可（2016）苏1182民初2006号案件民事判决书查明事实及判决结果，原告要求退还40万元及利息依据不足，不能成立，应当驳回其诉请，如果原告不能提供新的证据，本案审查不应当出现同案不同判的结果；2.原告诉状所诉与事实不符，双方并未约定“如果孙传祥未做成长治电厂业务，40万元作为借款退还”。原告对此应承担举证责任，否则不应采纳，原告是否做成长治电厂业务及其所谓工程下马等情况，被告不清楚，其他事实以（2016）苏1182民初2006号案件一审查明的事实为准；3.本案已过诉讼时效，原告应当对其诉状所诉2018年9月主张权利的情况进行举证，否则应当依法驳回其诉讼请求；4.本案诉讼费由原告承担；5.即使法院认定双方存在民间借贷关系，因原、被告未约定利息，故原告关于利息的主张不应得到支持。当事人围绕诉讼请求向本院依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，即原告提供的汇款凭证、情况说明及技术协议、民事判决书、民事裁定书、请立即返还款项的函，被告提供的民事判决书、变更诉讼请求申请，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：孙传祥系原告法定代表人，刘文山系被告的业务员，二人分别代表原告和被告在山西长治欣隆电厂项目中进行投标。2014年6月3日，刘文山通过王某,4向孙传祥汇款25万元。2014年7月25日，孙传祥向刘文山汇款40万元，又将刘文山所付25万元退还给刘文山。对于刘文山向孙传祥汇款、孙传祥向刘文山汇款的原因，原、被告均陈述双方在山西长治欣隆电厂项目中存在竞争关系，为避免恶性竞争损害双方利益，孙传祥和刘文山代表各自公司达成口头合同，约定一方退出、另一方进入，进入方给予退出方经济补偿，故案涉25万元汇款是第一次被告进入、原告退出，被告给予原告的补偿款，被告也于2014年6月11日与上海锅炉厂有限公司签订了《山西长治欣隆电厂项目烟道膨胀节技术协议》。案涉40万元汇款则是第二次被告退出、原告进入，原告给予被告的补偿款。对于被告第二次退出的原因，原告陈述系刘文山主动联系王某,4，称项目方不愿意使用被告的产品，要求原告接手该项目，后经王某,4协调，原、被告达成了被告退出、原告进入的口头约定；被告则陈述技术协议签订后，该公司采购了相关原材料，为供货做了前期准备，但原告却反悔此前的口头协议，希望被告退出，原告进入，经过协商，被告答应了原告要求，双方另口头协商原告退还被告支付的25万元补偿金并另支付被告40万元补偿金，差额的15万元是对于这期间被告已开展工作所投入成本的补偿。但此后，山西长治欣隆电厂项目下马，原告未能进入并完成该项目。原告认为，在该项目的招标过程中，原、被告口头达成了“如果进入方未能开展该项目业务，退出方应当将经济补偿款退还给进入方”的约定，故要求被告退还其40万元款项。被告则辩称双方仅约定进入方给予退出方经济补偿，但未约定如果进入方未能开展业务则应将经济补偿款返还。因双方就40万元补偿款退回事宜协商无果，2016年5月26日，孙传祥将刘文山诉至本院，诉讼请求及其依据的事实和理由与本案一致。该案审理中，原告申请证人王某,4出庭，王某,4陈述了双方25万元及40万元往来的相关情况，称刘文山给付孙传祥25万元经济补偿款后，因长治电厂项目不愿意用被告公司的设备，证人从某,4，孙传祥将25万元退还给刘文山。后二人又约定由孙传祥进入，刘文山退出，孙传祥给予刘文山40万元经济补偿，如果项目不成，则刘文山退还40万元给孙传祥。该案审理中，被告还于2016年6月25日出具书面情况说明一份，载明“我公司曾拟为上海锅炉厂有限公司就山西长治欣隆电厂项目供应烟道膨胀节，双方未签订正式商务合同，但曾于2014年6月11日签订《山西长治欣隆电厂项目烟道膨胀节技术协议》。技术协议签订后，我公司已经开始投产。后我公司与原告达成一致，我公司退出该项目，由原告承接该笔业务。原告向我公司支付人民币40万元整，用于补偿我公司的损失。前述40万元由我公司销售经理刘文山代为收取。”2016年12月27日，本院就该案作出（2016）苏1182民初2006号民事判决书，认为孙传祥的证据不足以证明其与刘文山之间存在其所称的约定，故判决驳回孙传祥的诉讼请求。一审判决作出后，孙传祥不服，上诉至镇江市中级人民法院，该院经审理于2017年6月13日作出（2017）苏11民终1113号民事裁定，认为孙传祥和刘文山作为原、被告的业务员，两人订立口头合同，支付补偿款，应是代表各自公司的行为，应当由其代表的公司承担权利义务，裁定撤销原判，驳回孙传祥的起诉。2017年7月12日，原告向被告邮寄了一份《请立即返还款项的函》，要求被告将40万元及利息返还原告。2020年7月3日，原告提起了本案诉讼。本案审理中，原告提出原、被告未经上海锅炉厂有限公司的同意转让与该公司的合同，双方达成的口头合同应属无效。本院认为，根据原告的诉请和现有证据，孙传祥为原告法定代表人、刘文山系被告高管，案涉款项系业务补偿款，原、被告就案涉款项产生的纠纷实为合同纠纷，故本案案由应为合同纠纷。当事人订立合同，可以采取口头形式，原、被告对双方之间就长治欣隆电厂项目业务竞争存在口头合同的事实均予以认可，在该项目中，原、被告为平衡双方利益，确定一方进入、一方退出，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，也无证据证明双方存在双方恶意串通损害上海锅炉厂有限公司的情形，原告关于原、被告之间口头合同无效的主张不能成立。本案中，原、被告对口头合同的内容存在分歧，原告认为合同约定业务不成，被告应当将经济补偿款返还原告，被告则认为没有返还这项约定，被告退出该项目竞争，原告就应当给予经济补偿。本院认为，刘文山于2014年6月3日给付孙传祥25万元，此款项为原告退出被告给予的25万元经济补偿款，后原告又将25万元返还给被告，根据这一情况，双方应该是存在约定一方退出、对方即应支付经济补偿款的情形，但是原告返还该25万元并不是因为被告业务未成，而是因为被告退出，故不能证明双方存在业务不能完成时，经济补偿款作为借款应予返还的事实。此后原告又向被告支付了40万元经济补偿款，系因为被告退出了该项目，现原告要求被告退还该40万元，并非是因为被告再次进入，原告再次退出，而是因为原告未能做成长治欣隆电厂项目。原告提出双方存在业务不能完成时，经济补偿款即作为借款应予返还的约定，但根据法律规定，当事人对自己提出的主张有提供证据予以证明的义务，现原告就其主张仅有王某,4的证言，而未提供其他证据予以证实，本院认为，原告所提供的证据不足以证明原、被告之间存在其所称的约定，原告诉请被告返还40万元款项的理由缺乏证据证明，该请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告江苏鸿承机电设备有限公司的诉讼请求。案件受理费7300元，由原告江苏鸿承机电设备有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  姚圣羽人民陪审员  何怀珍人民陪审员  顾红梅二〇二〇年十二月十日法官 助理  王双磊书 记 员  李佩红