广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终13032号上诉人（原审被告）：佛山市顺德乐从瑞派先诺宠物医院有限公司，住所地广东省佛山市顺德区×××××，统一社会信用代码×××××××。法定代表人：张丽。委托诉讼代理人：金菊，北京市中银（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张宇斌，女，汉族，1973年5月12日出生，住广东省深圳市福田区××××，公民身份号码××××××。委托诉讼代理人：黄筱波，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李家铉，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人佛山市顺德乐从瑞派先诺宠物医院有限公司（以下简称瑞派宠物公司）与被上诉人张宇斌因劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初13113号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。一审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2020年8月28日判决：“一、原告张宇斌与被告佛山市顺德乐从瑞派先诺宠物医院有限公司自2017年5月26日至2019年3月7日存在劳动关系；二、被告佛山市顺德乐从瑞派先诺宠物医院有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告张宇斌支付2019年1月至2019年2月2日工资9642.85元；三、被告佛山市顺德乐从瑞派先诺宠物医院有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告张宇斌支付2019年2月3日至2019年3月7日工资9894.02元；四、被告佛山市顺德乐从瑞派先诺宠物医院有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告张宇斌支付解除劳动关系经济补偿金26983.68元；五、驳回原告张宇斌其他诉讼请求。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半计算为5元，本院准予免交。”上诉人瑞派宠物公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院在张宇斌未提供有效证据证明其有正常工作出勤的情况下，认定张宇斌出勤事实，并要求瑞派宠物公司支付张宇斌2019年1月至2019年2月2日和2019年2月3日至2019年3月7日的工资错误，应予以改判。张宇斌作为宠物医院院长，在医院员工都按时考勤打卡的情况下，其不遵守公司员工出勤规章制度，工作期间从未按照瑞派宠物公司指定的任一考勤形式进行出勤打卡，且无任何考勤记录可查。因张宇斌严重违反《员工手册》第七章第四条第3.14条、第3.2条、第3.7条、第5.10条的规定，广州瑞派宠物医院管理公司于2019年1月21日发布了《关于佛山久久宠物医院张宇斌停职处理的通知》，张宇斌停职后未提供事实劳动，张宇斌要求瑞派宠物公司按正常出勤标准支付停职期间工资不合情理，于法无据。二、一审法院对瑞派宠物公司与张宇斌之间解除劳动关系的原因认定不清，瑞派宠物公司不应向张宇斌支付解除劳动关系经济补偿金。如前所述，张宇斌严重违反公司的规章制度，瑞派宠物公司对其院长管理岗予以停职处理，但张宇斌仍担任瑞派宠物公司的医生职务，有义务进行诊疗业务工作，在未解除劳动合同的情况下，其未提供任何事实劳动，依照《员工手册》第七章第四条第5大项第1条的规定，每月累计旷工3日以上或一年累计旷工达8日以上，属于严重违反公司的规章制度及纪律的行为，瑞派宠物公司对涉事人员有权单方解除劳动合同，不给予任何补偿及赔偿金。瑞派宠物公司补充上诉状内容为：一、一审判决认定事实错误且适用法律错误，依法应予纠正。1.一审判决认定瑞派宠物公司与张宇斌于2017年5月26日至2019年3月7日期间存在劳动关系，明显错误。瑞派宠物公司与张宇斌在此期间不存在劳动关系。瑞派宠物公司历次工商变更登记均显示张宇斌在上述时段直至2019年10月12日前一直是瑞派宠物公司的股东，并一直担任瑞派宠物公司的执行董事兼法定代表人。张宇斌在2018年1月2日前作为瑞派宠物公司唯一股东以及执行董事兼法定代人对公司享有完全控制权并完全享有股东经营利益。2.2017年8月29日公司类型变更为个人独资企业，张宇斌作为公司法定代表人及执行董事，并作为唯一股东，100%持股；2018年1月2日工商变更登记，名称由佛山市顺德区久久宠物诊疗有限公司变更为佛山市久久宠物医院有限公司，股东及股权变更为：张宇斌20%、周某国10%、张丽10%、深圳瑞派60%，法定代表人、执行董事仍为张宇斌；2019年l0月12日工商变更登记，名称由佛山市久久宠物医院有限公司变更为瑞派宠物公司，股权变更：深圳瑞派60%，张丽20%，周某国20%(即张宇斌分别向张丽及周某国转让了10%股权），法定代表人及执行董事由张宇斌变更为张丽。3.张宇斌在作为瑞派宠物公司的股东并担任执行董事兼法定代表人期间，对瑞派宠物公司进行投资管理，与瑞派宠物公司之间是投资与被投资关系；其作为执行董事兼法定代表人对内进行的经营管理行为，是张宇斌履行法定代表人的代表行为，与瑞派宠物公司之间形成代表关系，而投资关系及代表关系均非劳动关系。根据《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国公司法》等相关规定，法定代表人是代表法人从事民事活动的负责人，与企业法人之间形成代表关系而非劳动关系。法定代表人在代表企业对内对外从事民事活动时即与企业法人存在身份竞合。执行董事属公司决策人员，由股东会选举或更换，其报酬亦由股东会决定。因此法定代表人及执行董事不同于普通劳动者，而属于劳动者的相对人。此外，张宇斌作为瑞派宠物公司股东，其已基于股东身份获得股东投资利益。张宇斌于2018年1月2日前作为瑞派宠物公司100%持股的唯一股东，对公司有完全控制权并完全获得经营利益；自2018年1月2日至2019年10月12日期间，张宇斌以股东身份分次向他方转让其所持有的瑞派宠物公司股权份额，获得股东投资回报，从其他受让股东处获得了高额股权转让款。二、一审法院依据明显为股东协议性质的《补充协议书》以及股东按该协议约定向张宇斌支付的劳务补偿费，确认张宇斌与瑞派宠物公司之间具有劳动关系且劳动关系起始时间自2017年5月26日起属明显错误。《补充协议书》由瑞派宠物公司、周某国、张丽于2017年10月20日签署，各方约定的主要内容为：1.各方合作新建一家宠物医院，即各方投资人投资目标是共同经营“新店”，即瑞派宠物公司后期进行变更的经营场所，而非张宇斌已有的老店；2.由此需对届时完全由张宇斌控制并持有100%股权的佛山市顺德区久久宠物诊疗有限公司（即协议中“老店”的经营场所，瑞派宠物公司曾使用的历史名称）进行股权变更；3.张宇斌同意将其100%持有的股权分别转让给各方；4.协议中另约定，因张宇斌在自行经营其“老店”的同时，对新店的装修投入时间较多，影响了老店的经营收益，故其他股东自愿对张宇斌进行劳务补偿，约定自2017年5月起按每月6000元支付给张宇斌劳务费；5.“新院”建成后由张宇斌出任院长，全面负责医院的经营管理工作，周某国、张丽提供技术支持。《补充协议书》签订后，周某国于2017年11月4日向张宇斌支付40000元，即是按约履行股东间的劳务补偿。虽转账备注为5-10月工资，但并不能改变实为股东周某国支付劳务补偿费用的性质。上述《补充协议书》明显属于各投资人对于预期投资入股瑞派宠物公司后的股东协议，约定入股后的股权比例，以及股东间对公司进行投资管理的职能分工安排（分别承担院长及技术支持职能），并对付出较多的股东进行合理的劳务补偿，且该协议亦表明协议签订时“新院”尚还在筹建中，张宇斌同时也在经营其“老店”，张宇斌当时亦尚未作为院长对新院进行经营营理。该股东间协议并非是张宇斌与瑞派宠物公司之间的约定，更不能因此认定瑞派宠物公司与张宇斌因该协议而产生劳动关系及劳动关系的起始时间。直至2018年1月2日，各方完成股权转让工商变更登记，张宇斌将其拥有的佛山市顺德区久久宠物诊疗有限公司100%股权进行转让后各方股权比例为：张宇斌20%、周某国10%、张丽10%、瑞派60%。张宇斌也据此获得股权转让款。瑞派宠物公司的经营地址此时亦变更为“新店”地址，各方投资人暨股东始以“新店”作为实际经营主体进行经营。瑞派宠物公司的法定代表人兼执行董事仍为张宇斌不变。张宇斌按《补充协议书》中约定在“新院”建成后担任院长，作为股东及执行董事兼法定代表人，其本身是资方且亦是资方代表（而非劳动者全面负责“新院”的经营管理工作），对瑞派宠物公司在经营、人事等各方面具有自主性，其自主安排工作、持有并使用公章，不受瑞派宠物公司考勤等制度约束。张宇斌在“新店”筹建及后期获得的报酬亦是其他股东对张宇斌相较其他股东投入时间及精力较多的劳务补偿费用。此外，张宇斌就其劳动争议首次在广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认案外人广州瑞派宠物医院管理有限公司与其存在劳动关系，而非要求确认与瑞派宠物公司之间存在劳动关系，即张宇斌亦明知其与瑞派宠物公司之间因其法定代表人兼执行董事及股东身份存在身份竞合及股东利益，并不具备劳动关系特征；在广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会驳回其全部仲裁申请后，才转而向佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员提起仲裁要求确认与瑞派宠物公司之间的劳动关系；在佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会驳回其大部分仲裁请求后，遂向一审法院起诉。三、瑞派宠物公司与张宇斌之间不存在劳动关系，一审法院判令张宇斌获得解除劳动关系经济补偿金及其他经济利益没有事实与法律依据。张宇斌已获得了高额股权转让款等相应的股东利益及劳务补偿费用，张宇斌不应再获得额外利益。另，自2019年1月21日之后，张宇斌没有再对瑞派宠物公司进行投资管理或履行瑞派宠物公司法定代表人职责对公司进行经营管理，或为瑞派宠物公司提供劳务，故瑞派宠物公司无需向张宇斌支付2019年1月21日后的报酬。综上所述，张宇斌出于股东投资利益进行的投资管理行为，以及其作为法定代表人兼执行董事对内经营管理的代表行为，其与瑞派宠物公司之间产生投资与被投资关系及代表关系，而非劳动关系。其他股东与张宇斌之间就瑞派宠物公司的职能分工、对张宇斌在“新店”筹办及其后对瑞派宠物公司实际进行投资管理中支付的费用，是股东之间对实际投入较多股东的补偿。因此，瑞派宠物公司与张宇斌之间不存在劳动关系，张宇斌没有获得解除劳动合同经济补偿金及其他经济利益的事实与法律依据。二审开庭补充事实理由：双方不存在劳动关系。因张宇斌经营管理不善，导致瑞派宠物公司亏损停业，2019年1月21日之后张宇斌没有再实际经营管理控制瑞派宠物公司，经股东会决议一致同意张宇斌转让所有剩余股权、免去其法定代表人等管理职位。张宇斌在退出公司经营管理之时其已经获得转让对价，不应再获得经济补偿。综上，瑞派宠物公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项。针对瑞派宠物公司的上诉，张宇斌答辩称：请求二审法院维持一审判决。1.张宇斌和瑞派宠物公司于2017年5月26日至2019年3月7日期间存在劳动关系。张宇斌提交的证据可以证明张宇斌提供的劳动是瑞派宠物公司的业务组成部分，亦需要遵守瑞派宠物公司规章制度，根据相关法律规定，应当认定双方存在劳动关系。此外，瑞派宠物公司称张宇斌严重违反公司制度、存在严重违纪行为，亦恰好证明双方存在劳动关系，而张宇斌并没有实施违纪行为，瑞派宠物公司违法解除劳动合同，理应支付赔偿金，张宇斌为尽快获得赔偿金，才没有上诉。2.瑞派宠物公司主张张宇斌于2019年1月21日之后没有上班，不应支付该期间的工资。因瑞派宠物公司店内没有职业兽医师任职，张宇斌继续工作直到2019年3月7日。此时，瑞派宠物公司因欠缴店铺房租才没有经营，张宇斌才没有上班。故瑞派宠物公司应当向张宇斌支付2019年1月至2019年3月7日的工资。二审期间，瑞派宠物公司向本院提交佛山市久久宠物医院有限公司股东会决议、股权转让协议，拟证明张宇斌曾作为瑞派宠物公司的股东兼法定代表人、执行董事，后瑞派宠物公司的其他股东一致同意张宇斌退出经营管理，一致决议同意张宇斌转让其持有的瑞派宠物公司所有剩余股权，免去张宇斌法定代表人、执行董事及经理职务。张宇斌系上述决策的共同作出者。张宇斌在退出公司经营管理之后，其再要求经济赔偿金不应得到支持。针对瑞派宠物公司提交的证据材料，张宇斌质证认为，该证据的真实性、合法性由法院审查。该证据不属于新证据，不应当在二审期间提交。关于关联性的问题。张宇斌仅持有20%股份，是小股东，不具有经营决策权，张宇斌挂名执行董事等职务是应瑞派宠物公司的要求，瑞派宠物公司在一审中提交的《补充协议书》也证明张宇斌仅持有20%股份，任职院长和执业兽医师，与瑞派宠物公司是劳动关系，并非经营决策者。张宇斌受瑞派宠物公司规章制度管理，并在一审中提交了申请财务开支、申请请假、购买经营设备等证据予以证明。对瑞派宠物公司提交的新证据，本院认证认为，该证据不属于二审期间的新证据，且与本案的争议焦点无关，本院不予采纳。二审期间，张宇斌未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷案件。张宇斌没有上诉，视为服判。结合双方的诉辩、举证质证意见及已查明的事实，对本案二审期间争议的问题评析如下。一、关于双方是否存在劳动关系及劳动关系存续期间的问题。经查，仲裁裁决确认张宇斌与瑞派宠物公司于2017年5月26日至2019年10月12日期间存在劳动关系，瑞派宠物公司对此没有提起诉讼，视为服裁，现瑞派宠物公司二审又主张其与张宇斌不存在劳动关系，本院对此不作审查。此外，张宇斌对仲裁裁决确认其与瑞派宠物公司于2017年5月26日至2019年10月12日期间存在劳动关系的该项亦没有提起诉讼，一审法院对该项本应直接予以确认，但一审法院经审查后变更张宇斌和瑞派宠物公司于2017年5月26日至2019年3月7日期间存在劳动关系，而张宇斌对此亦没有提起上诉，故本院径行确认张宇斌和瑞派宠物公司于2017年5月26日至2019年3月7日期间存在劳动关系。二、关于瑞派宠物公司是否应向张宇斌支付2019年1月至2019年2月2日工资9642.85元的问题。经查，仲裁裁决书裁决瑞派宠物公司向张宇斌支付2019年1月至2月2日期间工资9642.85元，瑞派宠物公司和张宇斌对此均没有提起诉讼，视为服裁，一审法院对此不予审查，径行予以确认处理正确，本院予以维持。三、关于瑞派宠物公司是否应向张宇斌支付2019年2月3日至2019年3月7日工资9894.02元的问题。如上所述，瑞派宠物公司和张宇斌劳动关系存续至2019年3月7日，瑞派宠物公司在一审庭审时亦确认张宇斌上班至2019年3月7日，且瑞派宠物公司作为用人单位，未能举证证明其已支付张宇斌2019年2月3日至2019年3月7日的工资，应由其承担举证不能的法律后果，故原审法院参照张宇斌2018年1月至12月的工资收入，核算出张宇斌的月平均工资金额为8994.56元，并以此计算出张宇斌2019年2月3日至2019年3月7日工资数额为9894.02元，处理正确，本院予以维持。四、关于瑞派宠物公司是否需要向张宇斌支付解除劳动关系经济补偿金的问题。经查，双方解除劳动关系的原因为瑞派宠物公司停业，张宇斌无法继续上班，故瑞派宠物公司应向张宇斌支付解除劳动关系的经济补偿金。关于经济补偿金的数额问题。如前所述，双方自2017年5月26日至2019年3月7日期间存在劳动关系，即张宇斌工作年限超过一年半不满两年，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，瑞派宠物公司应支付张宇斌解除劳动关系经济补偿金17989.12元（8994.56元/月×2个月），原审法院对此计算有误，本院予以纠正。综上所述，原审判决认定事实不清，导致结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初13113号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初13113号民事判决第五项；三、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初13113号民事判决第四项为佛山市顺德乐从瑞派先诺宠物医院有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向张宇斌支付解除劳动关系经济补偿金17989.12元；四、驳回张宇斌其他诉讼请求。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元予以免交，二审案件受理费10元，由上诉人佛山市顺德乐从瑞派先诺宠物医院有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢伟斌审 判 员 黄健晖审 判 员 黄春英二〇二〇年十二月二十九日法官助理 郅 红书 记 员 刘颖琳