云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终1612号上诉人（原审原告）：苏艳伟，男，1968年6月15日生，汉族，住昆明市石林彝族自治县。委托诉讼代理人：郭兆龙，云南谦恒律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：吴孔榕，云南谦恒律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南德浩建筑工程有限公司，住所地云南省昆明市官渡区小街青棚村113号。统一社会信用代码：915300007134084441。法定代表人：张立新；职务：。委托诉讼代理人：易世杰，云南信道律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：重庆金渝建设工程有限公司，住所地重庆市渝北区红锦大道611号B幢23-3号。统一社会信用代码：91500000765939490F。法定代表人：王正国；职务：总经理。委托诉讼代理人：党晓蓉，重庆大兮律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：大理诚龙房地产开发有限公司，住所地云南省大理白族自治州大理市下关镇龙泉八组。统一社会信用代码：91532901592035054U。法定代表人：杨永祥；职务：执行董事。委托诉讼代理人：闭成龙，云南安华律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审第三人）：张立新，男，1968年6月15日生，汉族，住昆明市官渡区。委托诉讼代理人：谭飞，云南信道律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审第三人）：赵祥明，男，1963年4月24日生，住昆明市盘龙区。上诉人苏艳伟因与被上诉人云南德浩建筑工程有限公司（以下简称德浩公司）、重庆金渝建设工程有限公司（以下简称金渝公司）、大理诚龙房地产开发有限公司（以下简称诚龙公司）、张立新、赵祥明建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2020）云2901民初321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏艳伟上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：①应当以设计图和施工图为依据，结合工程验收资料确认本案工程量，不应以被上诉人张立新自认的10024.3米工程量为准，上诉人依据设计图和施工图主张的13542米锚杆实际工程量具有事实及法律依据，依法应当得到支持。被上诉人所称的工程设计图、施工图合法性问题，与上诉人无关，上诉人仅仅是根据被上诉人提供的设计图和施工图施工，不对设计图和施工图的合法性负责，至于实际施工过程中存在工程量的变动问题，应当由被上诉人承担实际施工量与施工图不一致的证明责任，否则应当由其承担举证不能的不利法律后果。况且，被上诉人也认可了本案争议工程完成了内部验收，即本案存在验收工程资料，但被上诉人却拒绝提交，应当作出对其不利的推定，即实际施工量少于施工图的情况是不存在的。②上诉人实际施工的安全围栏搭设113米以及排水沟195米，应当由被上诉人承担支付工程款的义务，一审判决未支持致上诉人损失了数万元的工程款，严重侵害了上诉人的合法权益。③本案一审开庭过程中，上诉人主张的诉讼标的已调整为324028.1元工程款加359264.26元利息，一审诉讼费应当以此为标准进行收取，但一审判决仍然按照160多万元的标准收取本案诉讼费，计算标准错误，应当予以更正。德浩公司辩称，德浩公司不清楚工程施工状况，一审判决认定的关于德浩公司的事实清楚，应依法予以维持，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。金渝公司辩称，认可一审判决结果，但金渝公司没有承接案涉工程，应驳回上诉人的上诉请求维持一审判决。诚龙公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人应承担举证不能的责任，应驳回上诉人上诉请求。张立新辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。赵祥明未到庭进行答辩，也未提出书面答辩意见。苏艳伟向一审法院起诉请求：1.判令被告德浩公司立即支付拖欠的工程款324,028.10元，利息95,264.26元及从2019年3月19日起截止还款之日止的利息（利息按照年利率4.9%计算）；2.判令被告金渝公司、第三人张立新对前述款项承担连带赔偿责任；3.判令被告诚龙房地产公司对前述款项在欠付工程款范围内承担赔偿责任；4.本案全部诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2012年8月，第三人张立新借用被告金渝公司的建筑资质承包了被告诚龙房地产公司位于大理市公租房基坑支护工程，并以被告金渝公司的名义与被告诚龙房地产公司签订《建设工程施工合同》，后第三人张立新又以被告金渝公司大理公租房项目部（甲方）名义将永和祥园公租房基坑支护工程转包给原告（乙方），双方签订了《建筑安装工程劳务承包施工合同（基坑支护）》，约定原告施工内容为被告诚龙房地产公司2012年公租房基坑支护，工程量及单价为锚杆?48㎜，壁厚3㎜，长度间距等布置见设计方案，单价105元／米。护壁Ｃ20砼、厚度80-100㎜，主筋?14，网筋?6.5，间距200㎜＊200㎜，单价115元米／㎡；工程量的确认：双方对工程量应在乙方施工过程中予以书面经建设方、监理以及甲方确认。合同价款支付：承包人每月25日向发包人现场代表报送当月实际完成工作量报表，发包人报建设方现场代表审核，发包人收到建设方现场代表审核确认的工程量报表并拨到款后3天内按审定完成工作量的70%向承包人支付本月工程进度款。工程竣工验收合格后，基坑回填土完成且无质量问题，甲方配合乙方报送的全部结算资料到建设方审计完成，甲方收到建设方付款后7天内拨付给乙方。原告于2012年8月20日开始施工，2013年3月25日施工结束。第三人张立新和被告金渝公司均未与原告进行过结算。原告确认第三人张立新通过被告德浩公司账户向原告支付基坑支护工程款1500000.00元。原告支护基坑工程施工期间，与第三人张立新还有案涉项目桩基础施工合同关系。一审法院认为，第三人张立新将案涉工程转包给没有施工资质的原告，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，属于无效转包。但原告已实际进行了施工，且案涉项目已竣工，并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，第三人张立新应向原告支付工程款。原告已经确认收到第三人张立新通过被告德浩公司支付的工程款1500000.00元，根据第三人张立新确认的原告施工的锚杆工程量为10024.3米，护壁工程3690㎡，结合《建筑安装工程劳务承包施工合同（基坑支护）》约定的单价，原告施工的案涉工程款应为1476901.50元（锚杆10024,3米×105元／米＋护壁工程3690㎡×115元／平方米），第三人张立新已经付清了原告施工的工程款。原告主张其施工的工程量以及工程造价1824028.00元，扣除已收到工程款1500000.00元，被告以及第三人张立新应支付原告工程款324028.10元，未能提交充分、有效的证据证实，不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告苏艳伟的全部诉讼请求。案件受理费19055元，由原告苏艳伟负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，虽然上诉人苏艳伟与被上诉人金渝公司签订的本案建设工程分包合同因苏艳伟没有建筑施工资质而无效，但上诉人已实际进行了施工，且案涉项目已竣工，并交付使用，被上诉人金渝公司应参照双方约定支付苏艳伟工程款。被上诉人张立新以金渝公司大理公租房项目部名义将案涉工程分包给上诉人苏艳伟，张立新应与金渝公司承担连带支付工程款的责任。本案案涉工程早于2013年3月25日就施工结束，而被上诉人张立新、金渝公司至今均未与上诉人苏艳伟进行结算，虽然上诉人苏艳伟已经收到被上诉人张立新支付的工程款150万元，但双方均未提交合法有效证据证明苏艳伟实际完成的工程量，对此，双方均应承担举证不能的法律后果。一审判决确认本案案涉工程款应为1476901.50元，张立新已经付清了苏艳伟施工工程款的论证证据不足，本院予以纠正；但上诉人苏艳伟提出应当以设计图和施工图为依据确认本案工程量，被上诉人尚欠其工程款324028.10元的主张，亦缺乏事实证据和法律依据，本院不予采纳。由于本案一审开庭过程中，苏艳伟已经将诉讼标的变更为419292.36元（324028.10元＋359264.26元），故一审案件受理费仍以民事起诉状载明的诉讼标的1583292.36元计算不当，本院予以纠正。综上所述，苏艳伟的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费7589.00元，由苏艳伟负担；二审案件受理费7589.00元，由上诉人苏艳伟负担。本判决为终审判决。审判长  马明纳审判员  谷荣华审判员  杨晓钟二〇二〇年十二月十六日书记员  王 芸