黑龙江省庆安县人民法院民 事 判 决 书（2020）黑1224民初1383号原告：陈士范，男，1963年9月11日出生，汉族，下岗工人，现住址庆安县。委托诉讼代理人：刘海田，男，1948年4月17日出生，汉族，庆安县司法局法律工作者，现住址庆安县。被告：宋加友，男，1955年3月6日出生，汉族，退休干部，现住址庆安县。委托诉讼代理人：王洪亮，黑龙江贵诚律师事务所律师。原告陈士范与被告宋加友合伙协议纠纷一案，本院于2019年11月1日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。于2019年12月27日作出（2019）黑1224民初2754号民事判决书，判决：驳回原告陈士范的诉讼请求。判决后原告陈士范不服提出上诉。绥化市中级人民法院于2020年5月13日作出（2020）黑12民终397号民事裁定书，以原判决认定案件基本事实不清，将该案发回我院重审。该案发回重审后，本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈士范及其委托诉讼代理人刘海田，被告宋加友及其委托诉讼代理人王洪亮均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈士范向本院提出如下诉讼请求：1.要求被告宋加友给付工程工人工资22090.00元（其中：董冰800.00元；付师傅600.00元；铁力大队书记1690.00元；蔡某运费款、修车款、设备款、工资、饭费共计19000.00元）；2.要求被告宋加友给付垫付的工程款30000.00元；3.要求被告宋加友给付合伙利润应分款项100000.00元；4.由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2013年9月原、被告合伙承包了中国人民武装警察8620部队钢结构建筑工程。由被告宋加友代为与中国人民武装警察8620部队农副业基地签订了《建设工程施工合同》（以哈尔滨庆钢烘储设备安装有限责任公司名义与中国人民武装警察8620部队农副业基地签订的建设工程施工合同）。原告陈士范负责工程工人组建、工程设备、资金筹集及垫付，共垫付费用52090.00元，加上合伙利润100000.00元，现中国人民武装警察8620部队已将工程款全部结清并支付给被告宋加友，但被告宋加友至今没有支付工人工资及合伙利润款项。现原告诉至法院。陈士范为支持其诉讼主张，向本院提供了如下证据：1.董振华的证言材料，内容为：董冰2014年在部队工地（8620部队）干活，4天×200元=800.00元，此工资由陈士范家里（蔡瑞秋）开的，证明人：董冰父亲董振华。证实原、被告系合伙关系；2.2019年11月1日董振华的证言材料，内容为：证人叫董振华，2013年-2014年间，宋加友和陈士范合伙承包武警8620部队的工程活，宋加友、陈士范俩找证人去部队干活。证人干电焊工活，干完活后，二人把工资全部给证人开某，当时陈士范是工地总负责人，队长刘忠厚，技术员宋德本。宋加友负责购料。因本人在外地干活。不能前去法院出庭，如果需要，可电话说明或视频。证实原、被告系合伙关系；3.王峰的证言材料，内容为：证人叫王峰，证人在部队干活（电焊），其爷俩都在部队干活，陈找的证人爷俩；干活有分工，陈士范负责全面，有队长刘忠厚，技术员宋德本，活是陈士范和宋加友包的，证人知道宋进料，陈负责吃住所有，因工作关系在外地，可以视频通话，证明人王峰。证实原、被告系合伙关系；4.原审证人徐某出庭证实，2013年原、被告在部队承包的工程，证人在部队给原、被告干过活，是原告陈士范和部队的孙副团长找的证人干活，孙团长说是给陈士范和宋加友干活；还欠证人工程款没有结清，具体欠多少钱证人家里有帐；工程价款是原、被告和证人讲的价。证实原、被告系合伙关系；5.原审证人蔡某出庭证实，原告陈士范是证人姐夫，部队工地所有的设备、做饭工具都是证人的，当时说有证人股份，证人先期投入19000.00余元，后来原、被告合伙后就没有证人股份了，证人向某、被告索要过投入的费用，但原、被告说工程款没回来。证实原、被告拖欠证人运费款、修车款、设备款、工资、饭费共计19000.00余元。原、被告之间系合伙关系；6.2019年2月1日三方协议原件一份，内容为：甲方（宋加友）通过原庆钢法人许玉学借用丙方（哈尔滨庆钢烘储设备安装有限责任公司）资质于2013年9月25日与乙方（武警8620部队农副业基地）签订武警8620部队农副业基地（钢结构工程）合同，原合同不含发票、不含税，不含税价格为1480000.00元（大写：人民币壹佰肆拾捌万元整），后经华寅工程造价咨询有限公司审计，审定金额为1554251.65元。一、甲方于2017年12月份未经丙方同意私自到铁力市税务局建立丙方临时税务登记，造成丙方至今金税盘无法清卡。丙方因此到省内各地税务机关查询数次，产生差旅费15000.00元。遵循国家税务总局2017年11号公告第七条，纳税人2016年5月1日前发生的营业税涉税业务，需要补开发票的，可于2017年12月3日前开具增值税普通发票，甲方通知丙方时间已是2017年12月30日，且甲方不能提供材料成本发票，因此丙方未及时提供销售发票。2018年10月份之前，甲方给乙方提供虚假发票1554215.65元（此发票原件在乙方处），因此税务立案对丙方进行税务检查。二、丙方于2018年11月3日开具普通发票1554215.65元。乙方于2019年1月汇入丙方账户493344.80元（此数额为庆安县人民法院裁定后的金额），现双方协商后达成以下协议：1.甲方认可丙方差旅费15000.00元；2.甲方认可管理费15542.00元（已扣除4440.00元）；3.丙方预留166898.00元，其中税务立案解除费用暂定为11477.00元，材料发票费用155421.00元；4.（1）甲方应于2019年4月1日前给丙方提供该合同150万材料发票，若到期未提供全额发票，丙方不付甲方155421.00元；若提供全额发票，丙方付乙方66898.00元（155421.00元与66898.00元的差额88523.00元，加上原暂定税务立案解除费用11477.00元共计100000.00元为预留解除税务立案费用；（2）若丙方税务立案不能解除，何时处理完何时付甲方扣除发生税务立案解除费用的余款。如税务立案解除费用超出100000.00元，超出部分由甲方全额补给丙方。证实部队已经把1600000.00元工程款全部拨付给丙方哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司，因其中有虚假发票190000.00元，哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司实际拨给被告宋加友141000.00元；原、被告之间是合伙关系，原告应有合伙利润100000.00元。宋加友辩称，1.原、被告之间不是合伙关系，双方从未就承建8620部队工程进行任何合伙约定，也没有签订过任何形式的合伙协议，合伙需要采用书面合同形式，口头协议无效，不受法律保护。原告陈士范系被告雇佣的工长，负责管理工地及工人施工，被告已经给其开具了工人工资，所以双方之间系雇佣关系并非合伙关系；2.原告所诉垫付的工人工资和工程款不存在，被告已经足额开具了工人工资，工程款也是被告及时进行支付，原告并没有垫付。综上，请求驳回原告的诉讼请求。宋加友为支持其诉讼主张，向本院提供了如下证据：1.2013年11月6日至2014年5月26日陈士范借款记录，证实陈士范以借支的形式在被告处借款，原、被告之间系雇佣关系；2.2013年及2014年8620部队施工人员工资表，证实被告不拖欠工人工资，工资表体现原告所称的付师傅、铁力大队书记、蔡某等人工资均已领取完毕。同时，很多工人以借支的形式开具工资，原告陈士范代领多名工人工资，可以佐证原告系被告雇佣的工长，负责管理工地；3.董振国出庭证实，证人是被告宋加友内弟，证人一直在部队工地干活，其在工地干活期间原告也在工地，当时陈士范说证人等人都是给宋加友打工的，陈士范给被告管理工地并负责派活，有时候买菜，别的活不干，原、被告之间的具体关系证人不清楚。工地的工具原告拿了一部分，被告拿了一部分。宋加友在刘忠厚家给工人开过一次工资，剩余的钱是否是给陈士范开的工资证人不清楚；4.张学义出庭证实，证人在部队工地干活，宋加友把证人的工资开完了，当时在工地刚开始干活的时候宋加友给陈士范拿过一回钱，具体多少钱，拿的是什么钱证人不清楚。另外，陈士范父亲过生日的时候在宋加友处拿过一次钱，具体多少钱证人不知道；5.(2018)黑1224民初382号民事调解书，证实签订的《建设工程施工合同》约定的施工项目及8620部队拖欠工程款本金及利息的数额。在审理中，本院调取了下列证据：1.《建设工程施工合同》，证实2013年9月25日中国人民武装警察8620部队农副业基地作为发包人，将中国人民武装警察8620部队农副业基地钢结构工程发包给了承包人哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司，双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定了工程地点、开竣工时间、工程总造价（1480000.00元）、通用条款、专用条款、合同附件等内容；2.（2018）黑1224民初382号民事调解书，证实签订的《建设工程施工合同》约定的施工项目及工程结束后中国人民武装警察8620部队农副业基地拖欠工程款本金及利息的数额；3.2019年2月1日三方协议，证实原告与中国人民武装警察8620部队农副业基地签订《建设工程施工合同》的过程、工程审计的过程及因中国人民武装警察8620部队农副业基地未及时提供销售发票，导致哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司被税务机关立案审查，宋加友、中国人民武装警察8620部队农副业基地、哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司就解除税务立案费用及工程款支付扣留情况达成了具体协议；4.（2019）黑1224民初2754号卷宗中庭审笔录，证实原审的庭审过程。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无争议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原、被告之间是否存在合伙关系的问题。原告陈士范提供了董振华、王峰的证言材料证实原、被告之间系合伙关系，原告的证人徐某出庭证实原、被告系合伙关系，原告的证人蔡某亦证实原、被告之间系合伙关系。同时，双方对签订第一份合同时系合伙关系及签订第二份合同时原告陈士范亦在场的事实均认可，且被告宋加友对原告陈士范在施工中提供了部分施工设备的事实亦认可。虽然被告宋加友辩解其与原告系雇佣关系，并提供了2013年11月6日至2014年5月26日陈士范借款记录，证明上述借款是给原告陈士范支付的工资，但该证据无法体现其是给原告支付的工资，且其提供的支付工人工资的工资表中并未体现出其给陈士范记工和向陈士范支付工资的事实。故被告宋加友的辩解不能成立，本院不予支持。综上，原告提供的上述证据已经形成完整的证据链条，足以应认定原、被告之间系合伙关系；2.原告陈士范要求被告宋加友给付工程工人工资22090.00元（其中：董冰800.00元；付师傅600.00元；铁力大队书记1690.00元；蔡某运费款、修车款、设备款、工资、饭费共计19000.00元）是否成立的问题。因原告陈士范未提供被告宋加友拖欠上述人员工资及原告陈士范代替被告宋加友支付上述人员工资的相关证据，故原告无权代替上述人员主张权利，故该请求本院不予支持；3.原告陈士范要求被告宋加友给付垫付的工程款30000.00元是否成立的问题。因原告陈士范未提供其垫付工程款的相关证据，且被告宋加友对此予以否认，故原告的该项主张不能成立，本院不予支持；4.原告陈士范要求被告宋加友给付合伙利润应分款100000.00元是否成立的问题。因双方存在合伙关系，就应对合伙期间的合伙利润进行分配。本院根据原、被告提供的证据，经过庭审中质证及综合分析后，认定案件事实如下：2013年9月份，经铁力市龙兴公司周姓技术员介绍，原、被告作为合伙一方与王永久签订了《建设工程施工合同》，承建中国人民武装警察8620部队农副业基地钢结构工程（该合同原、被告双方均未提供）。后因王永久不具备签订合同的主体资格，原、被告双方亦没有建筑资质，双方签订的《建设工程施工合同》没有实际履行。中国人民武装警察武警8620部队负责人要求原、被告提供施工资质，后经原、被告联系与哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司法定代表人魏晓峰联系，哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司要求收取施工工程总造价的1%管理费，原、被告表示同意。后借用哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司的资质，原告在场的情况下，由被告宋加友作为哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司的委托代理人，于2013年9月25日与中国人民武装警察8620部队农副业基地签订了《钢结构建设施工合同》，合同约定了工程地点、开竣工时间、工程总造价（1480000.00元）、通用条款、专用条款、合同附件等事宜。合同签订后，由原告负责组织工人施工并提供部分施工设备，由被告负责进料及全部投资。2013年10月开始组织施工，施工过程中原告多次在被告处借款共计70500.00元,其中陈士范自用10000.00元，其余60500.00元用于案涉工程。在施工过程中因中国人民武装警察8620部队农副业基地提出工程卷帘门由自己购买并安装，后该卷帘门安装费280000.00元元在工程总造价中扣除，原、被告双方对此均予以认可。2014年8月工程结束后，被告宋加友投入该工程的资金总额为1128454.00元。该工程总造价经华寅工程造价咨询有限公司审计，审定金额为1554215.65元，扣除卷帘门安装费280000.00元，剩余工程款为1274215.65元。此后中国人民武装警察8620部队农副业基地陆续向被告宋加友支付工程款897832.66元。2018年2月7日哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司向庆安县人民法院提起诉讼，要求中国人民武装警察8620部队农副业基地给付工程款及利息，经庆安县人民法院调解双方达成调解协议：一、被告中国人民武装警察8620部队农副业基地于2018年9月30日前一次性给付原告哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司工程款376391.99元及利息116925.81元。被告宋加友实际应收工程款数额为1391177.46元。2019年2月1日宋加友、中国人民武装警察8620部队农副业基地、哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司三方达成协议：哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司于2018年11月3日开具普通发票1554215.65元，中国人民武装警察8620部队农副业基地于2019年1月汇入哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司账户493344.80元（此数额为庆安县人民法院裁定后的金额）。1.宋加友认可哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司差旅费15000.00元；2.宋加友认可管理费15542.00元（已扣除4440.00元）；3.哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司预留166898.00元，其中税务立案解除费用暂定为11477.00元，材料发票费用155421.00元；4.（1）宋加友应于2019年4月1日前给哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司提供该合同150万材料发票，若到期未提供全额发票，哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司不付宋加友155421.00元；若提供全额发票，哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司付中国人民武装警察8620部队农副业基地66898.00元（155421.00元与66898.00元的差额88523.00元，加上原暂定税务立案解除费用11477.00元，共计100000.00元为预留解除税务立案费用；（2）若哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司税务立案不能解除，何时处理完何时付宋加友扣除发生税务立案解除费用的余款。如税务立案解除费用超出100000.00元，超出部分由宋加友全额补给哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司。在三方达成的协议中，哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司扣留被告宋加友工程款197740.00元。被告宋加友实际收到工程款数额为1193437.46元，冲减被告宋加友为工程投入资金总额1128454.00元，剩余金额为64983.46元。现原告诉至法院。本院认为,根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五十条规定，当事人之间没有书面协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。原告提供的证人证言及其他证据，能够充分证明原、被告之间存在合伙关系。且宋加友认可涉案工程是陈士范联系的，且陈士范参与签订了第一份合同（王永久将工程转包给宋加友和陈士范所签订的转包合同），在签订第二份合同（建筑施工合同）时，宋加友亦认可陈士范在场；宋加友在一审庭审陈述时已经认可陈士范同其一起与部队签订的施工合同，但后又反悔；宋加友对陈士范主张的其携带部分设备参与工程的事实予以认可，并承认工人干活不需自带工具；宋加友称陈士范是其雇佣的工人，并称共计给陈士范支付了70000.00元工资，但从宋加友自己举示的其给工人支付工资的工资表中并未体现出其给陈士范记工和向陈士范支付工资的事实。综上，应认定原、被告之间系合伙关系。因案涉工程总造价经华寅工程造价咨询有限公司审计，审定金额为1554215.65元，扣除卷帘门安装费280000.00元，剩余工程款为1274215.65元，被告宋加友实际应收工程款数额为1391177.46元，扣除被告宋加友为案涉工程投入资金总额1128454.00元，剩余金额262723.46元。虽然被告主张该款项被哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司扣留197740.00元，但该款项应认定为原、被告双方之间的合伙收益，故该款项应在哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司支付后双方另行结算。扣除哈尔滨庆钢烘储设备安装有限公司扣留的款项后，双方合伙应得利润为64983.46元。因原告认可在施工期间在被告处借款10000.00元，该款项应在原告所得合伙利润款中扣除；关于原告要求被告给付蔡某等人工资的诉讼请求，因其未提供被告宋加友拖欠上述人员工资及其本人代替被告宋加友支付上述人员工资的相关证据，原告无权代替上述人员主张权利，故该请求本院不予支持；原告要求被告给付垫付工程款30000.00元，因其未提供相关证据予以证实，该请求本院不予支持。综上所述，本案经本院审判委员会讨论认为，原告要求分配合伙期间利润的诉讼请求部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告宋加友于判决生效后给付原告陈士范合伙利润款22491.73元；二、驳回原告陈士范的其他诉讼请求。上述涉及给付内容的款项于判决生效后10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1670.00元，由被告宋加友负担362.00元，由原告陈士范自行负担1308.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，经由本院上诉于黑龙江省绥化市中级人民法院。审 判 长  赵永辉人民陪审员  刘桂锡人民陪审员  赵裕坤二〇二〇年十二月三十一日书 记 员  韩宏涓