广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂10民申61号 再审申请人（一审被告）：蒋志扬，男，1977年3月7日出生，住广西百色市右江区。 委托诉讼代理人：唐忠兴,广西吉强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施彦,广西吉强律师事务所律师。 被申请人（一审原告）：陈少玉，男，1975年1月9日出生，汉族，住湖南省新邵县。 委托诉讼代理人：罗成,广西君从律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄婉,广西君从律师事务所实习律师。 再审申请人蒋志扬因与被申请人陈少玉民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区百色市右江区人民法院（2016）桂1002民初1498号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 再审申请人蒋志扬申请再审称：一、关于陈少玉所谓民间借货出借款120万元的基本事实及前因后果申诉人蒋志扬与被申诉人陈少玉自2010年以来一直都是合作伙伴,两人一起合作承包建设工程项目,共享收益、共担风险。为此,虽然二人之间没有签订合作协议,但是为了合作的方便,陈少玉还是将其名下工商银行尾号为3320的银行卡及存折交给蒋志扬保管使用2012年4月初,蒋志扬和陈少玉通过案外人黄勇的介绍,同时认识案外人韦祖华（系广西融华水电开发投资有限公司的法定代表人）及赖捌金。几经接触后,韦祖华声称其正在通过某个大领导拿下永贺高速公路建设项目的总承包,可以保证蒋志扬和陈少玉取得永贺高速公路工程贺州支线建设工程项目的一个施工标和全部监理标中标,但是需要蒋志扬和陈少玉先借给其120万元使用周转两个月。为了让蒋志扬和陈少玉相信,韦祖华提供了一份盖有“贺州市永贺高速公路建设指挥部”公章的《关于麦岭至贺州高速公路项目内部重新招业主的紧急通知》,及一份盖有“广西贺州市招商促进局”公章于2012年4月12日发出的《邀请函》,以此证明其可以取得永贺高速公路建设项目的总承包。蒋、陈二人信以为真,经协商后决定二人合作投资共同拿下该项目,并由陈少玉筹钱出资,对外由蒋志扬以其名义借款给韦祖华的方案。于2012年4月18日,甲方借款人广西融华水电开发投资有限公司韦祖华,乙方货款人蒋志扬,及连带保证人黄勇与赖捌金三方签订《个人借款合同》,约定:蒋志扬借款100万元给韦祖华无利息,借款期限为两个月即2012年4月18日至2012年6月30日韦祖华保证蒋志扬取得永贺高速公路贺州支线工程建设项目一个施工标和全部监理标中标,黄勇与赖捌金作为连带保证人,对韦祖华的借款提供保证担保。合同签订后,在几人都在现场的情况下,蒋志扬在农行南宁友爱支行,将此前刚由陈少玉转账汇入其农行尾号7916账户的80万元,办理转帐汇款将该80万元汇入给韦祖华的农行户，几天后韦祖华又提供一份盖有“贺州市永贺高速公路开发建设指挥部”公章于2012年4月20日发出的《邀请函》,这让蒋、陈二人更加确信发财的机会来了!同年4月27日,上述借贷二人及保证人赖捌金三方,又签订了第二份《个人借款合同》,约定:蒋志扬借款20万元给韦祖华,其他内容与前述合同一致。合同签订后,蒋志扬当即将其上述农行账户及建行尾号3908账户分别收到的陈少玉转入款各20万元先后在农行南宁金洲支行和建行南宁金湖北路支行,办理转账汇款将两笔各20万元汇入韦祖华相应的农行及建行账户。后蒋志扬和陈少玉多次向韦祖华询问永贺高速公路建设项目的进展情况,韦祖华均声称快得了,请放心。同年7月,韦祖华向蒋、陈二人提供出示一份由甲方贺州市人民政府及贺州市交通投资有限公司,乙方广西融华水电开发投资有限公司于2012年7月5日签订的《湖南永州至广西贺州公路项目（永贺高速公路贺州段）特许投资、建设经营、移交合同》,用以证明其所有的广西融华水电开发投资有限公司获得了永贺高速公路贺州段的特许经营权。该120万元借出一年多后,虽经多次催促韦祖华,但均没有进展落实签约。后蒋志扬、陈少玉经多方打听得知并确信,韦祖华就是一个骗子,其提供的上述特许经营合同等文件均系伪造的虚假文件,该120万元已被韦祖华诈骗了。为了寻找韦祖华追回该120万元钱款,蒋志扬与陈少玉经打听得知,韦祖华将于2013年8月2日到南宁入住酒店。为此蒋、陈二人提前准备埋伏守候,当看见韦相华在酒店出现后,二人揭穿其诈骗的真面目,将韦祖华扭送至南宁市公安局南湖分局,并向该局报案。南湖分局于当日以韦祖华涉嫌合同诈骗罪决定立案侦查。此后蒋、陈二人得知书祖华还诈骗季武、黄洪宏等人钱款。韦祖华合同诈骗案经过南湖分局的侦查,及南宁市青秀区人民检察院的审查起诉,该院于2013年12月23日向南宁市青秀区人民法院提起公诉,青秀法院经审理,于2015年2月23日作出（2014）青刑初字第6号刑事判决,判决韦祖华犯合同诈骗罪,判处其有期徒刑十年六个月,并处罚金五万元且责令韦祖华向蒋志扬退赔经济损失人民币一百二十万元以及其他被害人的钱款。韦祖华不服而上诉至南宁市中级人民法院,该院于2015年12月28日作出（2015）南市刑二终字第216号刑事裁定,驳回上诉,维持原判。在韦祖华犯合同诈骗罪一案的诉讼进行期间,蒋志扬委托广西吉强律师事务所的唐律师作为其诉讼代理人,参与诉讼活动。代理人与蒋志扬及陈少玉均有联系沟通协商案件情况。在2014年4月清明节期间,陈少玉为了追回其120万元的损失,其以二人协商向韦祖华追讨被骗款为由,叫蒋志扬到南宁并入住南宁市彩宾馆,蒋志扬到达后却被陈少玉、何海舟等人非法拘禁在该宾馆925号房,陈少玉胁迫要求蒋志扬出具借款手续并承担该120万元的损失。蒋志扬在被非法拘禁期间,趁对方不注意时偷偷将其被拘禁的危险情况通过手机发信息告知其妹妹蒋志芳,其妹妹遂从贵港拨打南宁市公安局110报警电话,帮助其报警。经过南宁市公安局朝阳派出所的民警出警处理,才将蒋志扬解救,其才恢复人身自由在陈少玉实施非法拘禁的期间,其不仅对蒋志扬进行语言恐吓威胁及段打,而且还胁迫蒋志扬与其签订了《借款合同》和《个人借款合同》各一价,同时还胁追蒋志扬向其出具（收条》和《借条》各一份,并且胁追要求将这些文书的落款日期分别倒签为2012年4月27日,2012年4月28日、2012年4月28日及2012年10月29日。其中,《借款合同》中写明,蒋志扬向陈少玉借款120万元,以月息2%计算利息,借款期限为2012年6月30日前还清。（个人借款合同》中写明了大概相同的内容。该《收条》中写明共收到陈少玉转入资金120万元用于运作永贺高速公路支线工程,两次收款时间分别为2012年4月18日和2012年4月27日。该《借条》中写明今借陈少玉120万元待韦祖华还款后,此借条才失效,未失效前按韦祖华借款合同负违约责任。在此须补充说明:现在蒋志扬手上收执的上述两份借款合同的原件,均有陈少玉的签名及按手印;而收条及借条的原件,则是因为陈少玉当时胁迫蒋志扬另行出具本案中的《保证书》给其后,其退还给蒋志扬的。2015年5月,陈少玉凭着蒋志扬签订的上述《借款合同》等作为证据,向百色市右江区人民法院提起了民间借贷的诉讼,要求偿还其借款120万元的本息。蒋志扬在得知该案被诉后,找到陈少玉并协商,同时指出韦祖华诈骗该120万元的刑事案件还在南宁中院审理当中。后陈少玉将该案撤诉。二、本案原审列决中存在果取公告送达不当的程序错误如前所述,蒋志扬原本以为陈少玉通过这次起诉又撤诉后,双方二人可以一起去向韦祖华追讨,或者向保证人黄勇、赖捌金进行追讨索赔。但是没想到,陈少玉于2016年6月又重新向右江区法院提起本案诉讼,而且其明知蒋志扬并不居住在百色市的情况下,为了达到胜诉的目的,其故意向法院提供了虚假的信息,将该房地址作为蒋志扬的经常居住地提供给法院作为送达的地址,致使右江区法院在直接送达签收未果后,改以公告送达的形式向蒋志扬送达应诉文书材料,并由此造成蒋志扬不知道在本案被诉的情况下,不能到庭参加诉讼,并被剥夺了质证、答辩及辩论的权利。据此原审判决的程序中,错误采取公告送达的形式向蒋志扬送达诉讼文书资料,依法应当进行再审以纠正错误,以保障蒋志扬在诉讼中依法享有的质证、答辩及辩论的诉讼权利。三、本案原审判决存在认定事实错误,蒋志扬没有向陈少玉借款用途、合意及目的。首先,如上所述,根据该120万元钱款资金转出、转入的时间先后顺序即可证明,该120万元先由陈少玉分别转入蒋志扬的账户,再由蒋志扬与韦祖华签订了两份借款合同,签合同后即由蒋志扬于当天转出给韦祖华,蒋志扬没有截留、占有及使用过一分钱。根据合同法第一百九十七条关于借款合同的主要条款内容的规定,借款合同必备的内容是借款人向贷款人所借款项的资金用途。围绕本案120万元的事实就是该款由陈少玉筹集出资,由蒋志扬以其名义出借给韦祖华,并由蒋与韦及保证人三方签订借款合同;该120万元钱款的用途及目的,是蒋、陈二人这个合作共同为了拿到取得韦祖华承诺中的工程项目承包权,而蒋志扬对于该120万元并没有其个人使用的用途及目的。蒋、陈二入交接钱款当时达成的合同合意就是二人将该钱款出借给韦祖华,而不是蒋志扬取得该钱款后使用于其个人的事务及生产经营,在客观事实上其个人对该钱款没有占有、使用及收益。其次,陈少玉在法院本案诉讼的全过程中,其不仅存在隐瞒其与蒋志扬二人为取得工程项目的承包权而出借钱款给韦祖华并被诈骗的事实,其此举对于法院而言已经构成了隐瞒欺诈,而且还存在将其非法拘禁并胁迫蒋志扬而取得的非法证据——《借款合同》及《保证书》作为其诉讼的证据。据此说明陈少玉在本案中的虚假诉讼行为之性质恶劣。根据民事诉讼法的有关规定,人民法院依法应当对其采取惩戒处罚措施。再次,原审判决在“审理认定事实”部分存在的三个错误:第一，原判决认定,陈少玉自己转账的40万元以及其通过胡红梅、刘佳、黄敏现存或者转账的80万元,转入的收款账户均为蒋志扬农行尾号7916账户。而事实却是,这当中有20万元是转入了蒋志扬的建行尾号3908账户的。也是因为此,于2012年4月27日当天,蒋转账给韦祖华的40万元当中,其中一笔20万元是在农行转账给韦的,而另一笔则是在建行办理转账给韦的。据此足以证明原判决的上述事实认定是错误的。第二,原审判决认定蒋、陈二人签订《借款合同》及蒋向陈出具《保证书》的日期,分别为2012年4月27日及2013年6月10日是错误的。如前述分析,该两份文书的签名、按手印及制作形成的时间均为2014年4月清明节期间,也就是陈非法拘禁蒋的期间。第三,原审判决认定陈少玉于2015年5月起诉,后于同年11月撤诉,并说原因是陈与蒋协商的结果。但是陈少玉撤诉的根本原因,是当时蒋志扬知道了该案被诉后,其向陈少玉指出该款不是其所借并使用,而是其二人出借给韦祖华而被诈骗的,当时蒋向陈也出示了青秀法院（2014）青刑用初字第6号韦祖华犯合同诈骗罪的刑事判决书。最后,根据原审判决中陈少玉举证《保证书》中写明蒋志扬先付10万元,后付40万元,“其余部分追韦祖华还清余款”,即此处陈少玉同意其余部分追韦祖华还清余款的事实,足以印证前述所说的陈少玉明知并参与了该120万元出借给韦祖华并被诈骗的事实及案件发展的全过程。综上所述,蒋志扬不存在向陈少玉借款的事实及法律关系,其在被陈少玉胁迫之下而出具的借款合同及保证书,不是其真实的意思表示,而且该两份证据不具有合法性。蒋、陈二人之间真实存在的只是二人合作投资承包工程项目的事实和法律关系。原审判决存在认定事实错误,采用公告送达程序不当。为维护申诉人的合法权益,特向法院提出申诉,恳请依法审查,并启动再审监督程序,以支持申诉人的请求为盼。 被申请人陈少玉辩称，陈少玉真实将120万元借给蒋志扬，蒋志扬就有义务偿还，不因他投资失败亏了就拒绝偿还，其行为违反了诚实信用的原则。原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法庭驳回再审申请人的再审请求。 本院经审查认为，首先，再审申请人蒋志扬认为其与陈少玉之间不存在民间借贷关系，双方之间是有共同投资的合伙关系，并在申请再审期间提交了中国工商银行卡（6222032110000913320）、存折、融华公司营业执照及机构代码证、《关于麦岭至贺州高速公路项目内部重新招业主的紧急通知》、贺州市招商促进局《邀请函》、《个人借款合同》、贺州市永贺高速公路开发建设指挥部《邀请函》、《个人借款合同》（2012.4.27）、农行银行卡取款业务回单（两张）、建行转账凭条、《湖南永州至广西贺州公路项目（永贺高速公路贺州段）特许投资、建设、经营、移交合同》、《受案回执》、《立案告知书》、《调查取证通知书》、（2014）青刑初字第6号刑事判决书、（2015）南市刑二终字第216号刑事裁定书、报警回执以及受案报警登记表（2014年4月1日）、《借款合同》（2012年4月27日）、《个人借款合同》（2012年4月28日）、《收条》（2012年4月28日）、《借条》（2012年10月29日）、蒋志扬与赖捌金手机通话录音光碟及文字版（通话语音转换打印为文字版）等证据证明其主张。本院认为，再审申请人蒋志扬认为其提交的新证据足以证明其与陈少玉之间是共同投资的合伙关系从而能推翻原审判决认定其与陈少玉之间存在民间借贷事实的理由不成立，本院不予支持。其次，再审申请人蒋志扬认为原审判决中采取公告送达不当导致其未能参加庭审的主张不成立，本院不予支持。经审查，原审法院在直接送达无法找到当事人的情况下，已经采用公告送达方式送达相关法律文书，送达程序合法。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决正确，予以维持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回再审申请人蒋志扬的再审申请。 审判长  韦中利 审判员  周 玲 审判员  韦金碧 二〇二〇年十二月三十日 书记员  周丽昌