西 安 市 雁 塔 区 人 民 法 院民 事 判 决 书                 （2020）陕0113民初1925号原告：西安曲江新区正念堂中医馆，住址地：西安曲江新区XX路XX座（写字楼）第1幢2单元4层20403室。经营者：赵某某，男，1970年6月13日，汉族，住陕西省合阳县XX镇XX村XX巷XX号。委托诉讼代理人：任航，陕西仁和万国律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐垚，陕西仁和万国律师事务所实习律师。被告：汉中未来生物科技有限责任公司，住所地：陕西省汉中市勉县（赤土岭）。法定代表人：周旭，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁成润，上海市XX城（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：白彤彤，上海市XX城（西安）律师事务所实习律师。原告西安曲江新区正念堂中医馆诉被告汉中未来生物科技有限责任公司委托合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告西安曲江新区正念堂中医馆经营者赵某某及其委托诉讼代理人任航、徐垚,被告汉中未来生物科技有限责任公司委托诉讼代理人袁成润到庭参加诉讼。本案现已依法审理终结。原告西安曲江新区正念堂中医馆诉称，2018年5月14日，原被告签订《食品代加工合同书》，合同约定被告汉中未来生物科技有限公司接受原告西安曲江新区正念堂中医馆的委托，为原告代加工“五莲仁”系列产品，并不得擅自为原告以外的任何人生产、供货和销售。被告同时应当对原告委托加工产品的配方保密。合同签订后履行中，被告生产的样品未经原告确认就开始大批量投入生产，生产的产品内袋裂口，产品质量因严重不合格，遭到客户大量退货。且被告多收加工费，私自为他人生产加工供货，在市场上大量销售，给原告造成重大经济损失。原告认为，被告违反委托加工合同约定，加工生产的产品质量不合格，且擅自为他人生产加工，已经构成严重合同违约，依照委托加工合同应当予以解除并赔偿原告损失。故为了维护原告合法权益，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，诉至贵院，敬请依法支持原告以上诉请。请求依法判令：1.依法判令解除原、被告签订的《食品代加工合同书》；2.依法判令被告承担违约金200万元、赔偿损失25万元；3.本案案件诉讼费由被告承担。被告汉中未来生物科技有限责任公司辩称，一、答辩人与被答辩人之间签订的《食品代加工合同书》不应解除。答辩人与被答辩人之间签订依法依约完成了被答辩人所下订单的产品的代加工，履行了合同义务，被答辩人仍有一笔加工费未付清。被答辩人拖欠答辩人加工费属于违约行为，依法应向答辩人承担违约责任，付清拖欠的加工费。并赔偿违约金。同时，为给被答辩人代加工五莲仁产品，答辩人投入了大量的人力物力财力，包括购进设备，采买原料，建立生产线等，被答辩人无故起诉请求解除合同，给答辩人带来巨大的损失，答辩人不同意解除，同时保留追诉被答辩人违约责任的权利。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条关于违约责任与损害赔偿范围的相关规定，被答辩人拖欠答辩人加工费，应继续履行合同，并向答辩人支付违约金以及损害赔偿金。二、答辩人不存在被答辩人所述的“未经其确认样品即投入生产以及私自生产加工、私自销售”的行为，不构成违约。2018年5月15日，被答辩人第一次委托答辩人代加工五莲仁产品，此即第一批产品共计46件，产品由周旭寄给赵某某，赵某某收货后，对该批次产品进行验收，并核算各项成本，随后给周旭结清了第一次委托的加工费。2018年11月，被答辩人第二次委托答辩人代加工五莲仁产品，此即第二批产品共计86件，并交付了预付款。2018年11月20日和2018年12月11日，赵某某从答辩人处提货各20件，后续在2018年12月12日，2019年1月19日支付该40件的价款，其余费用未结算。第一批次成产前，被答辩人与周旭就产品的配方设计、原材料价格、外包装盒以及内包装袋的质量问题均进行了沟通，后答辩人才开始投入生产。且根据合同第四条、第五条约定被答辩人结清余款的前提是产品验收通过，即符合被答辩人要求的产品标准，被答辩人结清余款，可推定被答辩人所要求的产品标准就是答辩人第一次加工的产品。被答辩人第二次答辩人委托代加工并交付了预付款，可以认定双方确定的产品标准和样品就是第一次代加工的产品，故答辩人不存在未经被答辩人确认样品即投入生产的行为。被答辩人委托答辩人代加工产品一共两个批次，第一批次46件，第二批次86件，除此之外再没有加工过五莲仁产品，不存在被答辩人所述的私自生产加工、私自销售的行为。综上所述，答辩人不存在未经被答辩人确认样品即投入生产以及私自生产加工、私自销售的行为，答辩人不构成违约。三、被答辩人请求答辩人承担违约金与赔偿损失无事实与法律上的依据。首先，答辩人不存在违约行为，违约金一说即无从谈起。其次，答辩人代加工的五莲仁产品，所有的内包装袋、外包装均为答辩人所提供，故产品外包装盒、内包装袋存在质量问题不应归责于答辩人，被答辩人要求答辩人赔偿因包装质量问题大量退换货带来的损失没有事实及法律依据。根据《食品代加工合同书》中第二条关于甲方权利和责任中第三点约定，甲方向乙方提供商标、内外包装等相应包装、印刷品等。合同履行过程中，从赵某某与周旭的聊天记录中可得知，答辩人代加工产品的流程是被答辩人提供外包装盒、内包装袋到答辩人处，答辩人使用上述包装盒及包装袋对其代加工的产品进行包装。1.第一批产品生产前，被答辩人将外包装盒及内包装袋寄给答辩人，当时被答辩人已经发现包膜外层质量问题可以证明使用该批问题包装经过被答辩人知晓且默认。2.被答辩人在知晓第一批产品存在以上情况的同时仍然委托答辩人代加工第二批产品，表明其认可第一次代加工的产品标准，即产品包膜质量问题造成的内袋裂口是被答辩人认可的。3.被答辩人已与外层包膜供应商协商一致，已经退货并得到了赔偿。被答辩人就同一批包装质量问题在得到一方赔偿的情况下请求与此无关的答辩人再次赔偿，显然无事实和法律依据。综上所述，内包装袋、外包装盒存在质量问题，及因此导致的退换货损失，应当归责于提供这些包装产品的被答辩人，而非仅为代加工的答辩人。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于违约金的相关规定以及《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于损害赔偿范围的相关规定，请求违约金与损害赔偿的前提是合同一方当事人存在违约行为，答辩人没有任何违约行为，故答辩人的请求无法律依据。经审理查明，2018年5月14日，原告（甲方）与被告（乙方）签订了《食品代加工合同书》，约定：甲方委托乙方为其加工的系列产品，以甲方的产品企业标准为加工依据；甲方向乙方提供商标、内外包装等相应包装、印刷品等；甲方有权对乙方的生产标准、产品质量进行检查监督，并提出意见和建议，最终以经过甲乙双方确认的标准和样品验收货品；甲乙双方均需严守商业秘密。本合同所签订的上述加工品的配方、商标及图案文字为甲方所有，乙方不得为甲方以外的任何人生产或提供；乙方按照甲方确定的款式、数量、质量及生产期限等标准打版进行生产，生产标准须符合产品的企业生产标准和质量要求；乙方的加工费不高于每小袋0.30元......乙方自接到通知单之日起30天内，完成产品的生产和包装，并发货到甲方所要求的地点......;违约责任 1、上述产品的配方、商标及图案文字均为甲方所有，乙方不得擅自为甲方以外的任何人生产、印刷、提供或销售。如乙方违约，一经查证，无论数量多少，乙方均须一次性付给甲方人民币贰佰万元作为赔偿款，并追究乙方法律责任；甲乙双方如有一方违反本合同各项条款的，责任方应承担此批货价值的违约金，并赔偿相应的损失，另一方有权终止本合同；本合同期限为五年，自2018年6月1日至2023年5月31日。2018年5月29日，原告经营者赵某某（甲方）、马某某（乙方）与刘某某（丙方）签订《五莲仁合作协议》，约定：甲乙丙三方协商决定，共同生产销售“五莲仁”产品...... ；“五莲仁”系列产品的配方、商标以及包装盒设计、宣传设计等知识产权为甲方所有；丙方同意提供自己入股的汉中未来生物科技有限责任公司的条码供该产品无偿使用；甲乙丙三方共同出资生产该产品，利润分享，损失与风险共担，经协商的投资、盈、亏比例统一为4:3:3；甲方为此产品开发的前期投入，包括四个产品的备案费用32000元、备案材料制作费8000元、外包装设计费3200元，内包装制版费4480元，以上支出共计47680元。乙、丙两方应按投资比例，把各自承担的费用，自合同签订后7日内交给甲方；第一次生产的各项费用暂由甲方垫付，乙、丙方需在产品出厂后7日内把各自承担的费用交付给甲方。之后每次生产所需的费用，各方均按第1条约定比例分担，汇总后统一由甲方交付给生产制作方；每次生产的数量由三方共同商议后确定，产品统一暂由乙方进行库存保管；每次出货必须先款后货，即款到以甲方名义开设的共同账户经甲方确认后保管方方可出货。根据原告经营者赵某某与被告法定代表人周旭的微信记录显示：2018年6月25日，赵某某留言：周教授好，我的地址西安市雁塔区XX路XX号XX座XX室......；2018年6月26日，周旭留言：今天上午给西安公司刘某某发货时同时给您发去了五莲仁共20件（每个产品5件、每件48盒、每盒30袋*10克）。2018年6月27日，赵某某：请问剩余颗粒有多少，还能装多少件？周旭：还可装：金莲仁6件、山莲仁6件、覆莲仁7件、椹莲仁7件，共计26件。赵某某：谢谢周教授，我们决定下来了和您联系。2019年9月26日，赵某某：事实是，他私自从你那儿拿的产品，卖给代理商了！没有你的许可参与，他能拿走吗？周旭：除了第一次发给刘某某20件货外再未发过任何四莲仁产品。期间他大概要过两次空盒子和封口贴，一次说由于买了货的人拆封后内袋开裂要退回需换盒子用，另一次说您说的代理商要往展台柜台放需要点空盒子，这些我们都记录可查。被告称发给刘某某的20件货是原告委托加工的产品，发货是按照原告的要求，刘某某是赵某某的合伙人。同时被告认可给刘某某先提供了100个空盒子，后来又发了116个空盒子，刘某某证言称其取得的216个空盒子是为了陈列和退换货，分别打码为：2018.12.26,2019.1.22,2019.2.24，2019.3.15,2019.7.2。原告为证明前期内袋质量问题，原告重新发货至被告，被告重新包装，但被告仍将不合格的内袋与合格内袋混合使用，导致产品质量不合格的事实，并被退货。提供了破坏的内袋照片、内袋加工企业发货清单、微信记录。被告对内袋照片、微信真实性予以认可，对发货清单真实性不予认可。对证明目的不予认可，称内外包装的包材均是原告提供，因包材质量原因造成的不合格，被告不承担责任。2018年12月22日，赵某某给周旭发信息：周教授好，这种袋子不能再用了，客户有意见，要退货。原告为证明因内袋裂口导致经销商退货的事实提供了：经销商宫彦涛签字的《退货登记表》及宫彦涛证人证言。进货时间为2019年8月25日。退货金额18990元；经销商姜晓杰签字的《退货登记表》及姜晓杰证人证言。进货时间为2019年9月5日。退货金额22640元；经销商张伟签字的《退货登记表》及张伟证人证言。进货时间为2019年12月15日。退货金额22060元。被告对三张《退货登记表》真实性认可，证人证言真实性不认可，称涉案产品都是换货处理没有退货，对裂开的内包装重新加热封口，再用新的外包装。关于违约加价，根据原告提供的微信记录显示，原告在微信中列明了整个费用的计算方式并按照计算结果向被告支付了相应的款项。原告称根据其与马某某沟通发现按照行业惯例加工费中包含水电气费用。被告对付款记录认可，其他事实不予认可。案件审理过程中，原、被告均认可原告给被告提供的外包装盒为12000件。关于被告处剩余物品盘货的情况。被告提供了2020年5月11日的（2020）勉证民字第266号公证书，证明被告单方就库房中收到的原告包装盒进行公证。其中关于外盒的记录为：已装入内托的空外盒、返工拆开的带外盒共1124个，其中山莲仁50个，金莲仁309个，椹莲仁746个，覆莲仁19个。全新未使用过空盒4669个，其中山莲仁1250个，金莲仁980个，椹莲仁481个，覆莲仁1958个。橱窗陈列空盒子7个。原告对该记录不予认可。2019年7月16日，原告工作人员毛某某、马某某以及周旭、刘某某在场的盘库记录，其中外包盒记录为：金莲仁1件+4捆=950个。覆莲仁1900个-12件*48盒=1324个。椹莲仁500个。山莲仁1400个。原告称盘点后周旭、刘某某拒绝签字。同时经原告核对，应剩余外包装盒与实际剩余外包装盒差额为：金莲仁397个，山莲仁80个，椹莲仁821个，覆莲仁44个。2020年，本院受理了原告赵某某(反诉被告)、马某某(反诉被告)与被告刘某某(反诉原告)合伙协议纠纷一案。该案本诉诉请为：1、解除原、被告签订的《五莲仁合作协议》；持续加工合伙协议；2、被告支付违约金、赔偿损失共计30万元；3、本案诉讼费由被告承担。该案的反诉诉请为：1、依法清算，由反诉被告向反诉原告支付应分配合伙财产及利息人民币216323.02元；2、反诉被告将剩余45件产品按约定比例分配给反诉原告；3、本案的诉讼费由反诉被告承担。2020年6月27日，本院就该案作出（2020）陕0113民初6694号民事判决书，判决：一、解除原告(反诉被告)赵某某、马某某与被告(反诉原告)刘某某于2018年5月29日签订的《五莲仁三方合作协议》二、驳回原告(反诉被告)赵某某、马某某的其他诉讼请求。三、反诉被告(本诉原告)赵某某于本判决生效之日起十日内向反诉被告(本诉原告)马某某支付合伙财产分配款134256.06元及保证金50000元。四、反诉被告(本诉原告)赵某某于本判决生效之日起十日内向反诉原告(本诉被告)刘某某支付合伙财产分配款134256.06元。五、对库存已包装好的……。该案全部当事人均上诉。西安市中级人民法院于2020年11月12日作出（2020）陕01民终10869号民事判决书，二审另查明：赵某某作为甲方与马某某(作为乙方)、刘某某(作为丙方)于2018年5月29日签订五莲仁合作协议。约定投资、盈方按4:3:3的比例。甲方赵某某投入前期费用包括四个产品备案费用32000元、备案材料制作费8000元、外包装设计费3200元,内包装制版费4480元共计47680元,乙方马某某,丙方刘某某应按投资比例合同签订后7日内交给甲方赵某某。生产数量由三方共同商议确定,产品统一由乙方马某某保管,每次出货必须先款后货,放到共同账户方可出货。二审庭审中,双方当事人均表示对合伙期间的支出项目无异议,均认可委托汉中未来公司生产了两批货物,一审中刘某某承认对退换货的喷码及生产日期做了更改。赵某某、马某某提供的证据材料有刘某某的数家供销商与赵某某的微信记录,上述商家将刘某某销售的产品邮寄给赵某某的现场取货视频、刘某某雇员的证人证言,刘某某在马某某处的取货记录等,上述证据显示刘某某销售产品批号为2019.2.22，2019.3.15，2018.11.19上述产品均不是在合伙财产指定保管人马某某处取货,其中2019.2.22批号产品不在合伙组织委托汉中公司产品批号范围内。涉诉产品保质期为两年,外包装盒印有赵某某头像。至二审诉讼,上述产品已经过期。该判决书认为：刘某某销售的部分产品不是按合伙协议约定的自合伙财产指定的保管人处领取,该部分货款亦未进入合伙指定银行账户。赵某某、马某某上诉称刘某某私自生产成立。关于公证的盘货文书是否能够否认上述认定事实的问题,该盘货文书是与本案双方当事人有利害关系的汉中未来公司单方委托公证机关制作,时间为一审庭审后,在盘货视频后近一年时间,且赵某某、马某某提供盘货视频中现场人员包括了本案所有当事人及汉中未来公司的人员。对比两份盘货记录,刘某某提供的时间在后、到场人员仅一方,故依法认定刘某某提供的盘货记录证明力不及赵某某、马某某提供的盘货记录效力高。一审以此为据认定不存在私自销售证据不足。结合刘某某的供销商与赵某某的微信记录、该商家将刘某某销售的产品邮寄给赵某某的现场取货视频、刘某某雇员的证人证言,刘某某在马某某处的取货记录等综合分析判断,可以认定刘某某有私下销售行为。该判决结果为：一、维持西安市雁塔区(2020)陕0113民初6694号民事判决第一项、第二项、第六项。二、撤销西安市雁塔区(2020)陕0113民初6694号民事判第五项、变更西安市雁塔区(2020)陕0113民初6694号民事判决第三项、第四项为:赵某某于本判决生效之日起十日内支付刘某某盈余款114672元。四、刘某某于本判决生效后十日内赔偿赵某某、马某某损失50000元。上述判项第三条、第四条冲抵后,赵某某应支付刘某某款项数额为64672元。原告认为被告的违约行为包括违约发货，收到了超过合同约定的水电费和加工费，产品内袋加工有问题，然后导致退货，私自给刘某某发包装盒，私自给刘某某发产品。原告主张损失包括：被告给刘某某供货给原告造成损失127045元、因剩余质量不合格无法销售损失120960元。关于违约金，参考损失和因素为多收取的水电气费12585.6元、多收取的加工费24508.8元、因产品质量不合格原告经销商退货造成损失10万元左右、因剩余的内包袋及外包装盒无法使用造成损失17577元、因被告违约故四莲仁停止生产销售造成损失258250.02元、因被告违约故原告为此事花费了大量的时间和精力误工损失30万元以及其他损失。上述事实，有食品代加工合同书、五莲仁合作协议、微信记录、退货登记表、盘货记录、（2020）陕01民终10869号民事判决书等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定案件事实的依据。本院认为，本案的争议焦点为被告是否存在原告所述的违约行为。关于额外发货以及私自发外包装盒的问题。赵某某作为甲方与马某某(作为乙方)、刘某某(作为丙方)于2018年5月29日签订五莲仁合作协议，约定：生产数量由三方共同商议决定,产品统一由乙方马某某保管,每次出货必须先款后货,放到共同账户方可出货。通过庭审查明的事实，被告认可给刘某某发了20件货，同时也认可给刘某某发了216个空盒子。据刘某某本人称，其取得的216个空盒子是为了陈列和退换货，分别打码为：2018.12.26,2019.1.22,2019.2.24，2019.3.15,2019.7.2。而根据西安市中级人民法院的（2020）陕01民终10869号民事判决书查明的事实：二审庭审中,双方当事人均表示对合伙期间的支出项目无异议,均认可委托汉中未来公司生产了两批货物,一审中刘某某承认对退换货的喷码及生产日期做了更改。赵某某、马某某提供的证据材料有刘某某的数家供销商与赵某某的微信记录,上述商家将刘某某销售的产品邮寄给赵某某的现场取货视频、刘某某雇员的证人证言,刘某某在马某某处的取货记录等,上述证据显示刘某某销售产品批号为2019.2.22，2019.3.15，2018.11.19上述产品均不是在合伙财产指定保管人马某某处取货,其中2019.2.22批号产品不在合伙组织委托汉中公司产品批号范围内。同时结合盘货记录，二审中对盘货记录意见为：关于公证的盘货文书是否能够否认上述认定事实的问题,该盘货文书是与本案双方当事人有利害关系的汉中未来公司单方委托公证机关制作,时间为一审庭审后,在盘货视频后近一年时间,且赵某某、马某某提供盘货视频中现场人员包括了本案所有当事人及汉中未来公司的人员。对比两份盘货记录,刘某某提供的时间在后、到场人员仅一方,故依法认定刘某某提供的盘货记录证明力不及赵某某、马某某提供的盘货记录效力高。该二审判决已经认定刘某某存在私自销售的行为，而被告对给予刘某某货物和空外包装盒无合理说明，且违反了双方之间关于乙方不得擅自为甲方以外的任何人生产、印刷、提供和销售的约定。故本院依法认定被告存在额外发货以及私自发外包装盒的行为。关于内加工袋的质量问题，虽然内加工袋的材料由原告提供，但内袋加工封口加工是由被告完成。根据赵某某与周旭的微信记录显示，2018年12月22日，赵某某给周旭发信息：周教授好，这种袋子不能再用了，客户有意见，要退货。结合原告经销商宫彦涛《退货登记表》宫彦涛证人证言、经销商姜晓杰签字的《退货登记表》及姜晓杰证人证言、经销商张伟签字的《退货登记表》及张伟证人证言，上述货物退货的时间分别为2019年8月25日、2019年9月5日、2019年12月15日，可见在赵某某告知被告内袋不能用后，仍然存在内袋开口的问题，被告对于内袋开口的责任系原告提供材料导致并未提供相关证据，故该辩称意见，证据不足，本院不予采信。关于原告认为被告额外收费的问题，根据原告提供的微信记录内容显示，均是原告方自行核算的内容，同时原告也按照该计算结果给被告支付了款项。原告仅通过马某某的陈述等认为行业惯例不应收取相关费用，而认为被告多收费用。因本身涉案合同系商业性行为，其中存在商业利润问题，故对于双方商议的结果人民法院无权调整。故原告对于多收费用的意见，依据不足，本院不予支持。综上，被告确实存在私自给其他人发货及提供空盒的行为以及加工存在质量问题的违约行为。因涉案合同的标的为四莲仁等产品且委托加工的前提为赵某某、马某某与刘某某之间的合作协议，现该协议已经二审判决确认解除。且刘某某承担了违规行为的责任，而刘某某于本案被告也存在利害关系。现本案中涉案合同的目的已经无法实现，故原告要求解除涉案合同的诉请，于法有据，本院依法予以支持。关于原告主张的违约责任和损失，实均为违约责任。虽然被告存在私自给其他人发货及提供空盒的行为以及加工存在质量问题的违约行为，该行为与原告的损失有一定的因果关系。但又因原告委托代加工的实际目的为商业销售，而商业销售行为本身涉及因素复杂，存在较高的风险。因此产品无法销售的全部后果不能当然推定全部因被告行为导致。本案中，对原告主张的违约金及损失，结合合同履行的进度、被告的违约行为以及违约金约定标准，结合案件实际情况，对违约金及损失综合酌情支持25万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零五条之规定，判决如下：一、原告西安曲江新区正念堂中医馆与被告汉中未来生物科技有限责任公司之间签订的《食品代加工合同书》依法解除。二、被告汉中未来生物科技有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告西安曲江新区正念堂中医馆违约金及损失共计25万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告西安曲江新区正念堂中医馆其余诉讼请求。本案案件受理费24800元，由被告承担14800元，原告自行承担10000元。因原告已预交，故被告在履行生效判决时一并支付于原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。        审  判  长      余      洁                            人民陪审员      赵  小  旻人民陪审员      郑  文  利    二0二0年十二月二十三 日      书  记  员       田 梦 茹 1