河南省新乡市牧野区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0711民初1459号原告：王连喜，男，1964年11月25日出生，汉族，住河南省卫辉市。委托代理人：张燕茹，河南恒辉律师事务所律师。特别授权。委托代理人：孔令伟，河南恒辉律师事务所律师。特别授权。被告：河南正阳建设工程集团有限公司，住所地：河南省郑州市管城回族区果园路**院综合楼。法定代表人：黄可飞，总经理。委托代理人：高苏昊，男，汉族，1985年2月20日出生，住郑州市金水区，系单位员工，特别授权。被告：河南双欣人力资源服务有限公司，，住所地：郑州市金水区北环路**裕华文苑办公楼****法定代表人：穆金奎，经理。委托代理人：冯杰，男，汉族，1976年4月11日出生，住河南省潢川县。单位员工。特别授权。被告：周永江，男，汉族，1968年12月29日出生，住河南省封丘县。被告：沙方本，男，汉族，1959年3月27日出生，住河南省卫辉市。被告：张普生，男，1956年5月10日出生，住河南省卫辉市。原告王连喜与被告河南正阳建设工程集团有限公司（以下简称为正阳建设公司）、河南双欣人力资源服务有限公司（以下简称为双欣人力公司）、周永江、沙方本、张普生提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告王连喜及其委托代理人张燕茹被告正阳建设公司的委托代理人高苏昊，被告双欣人力公司的委托代理人冯杰，被告周永江到庭参加诉讼，被告沙方本、被告张普生经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告王连喜向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费共计120531.93元；2、本案全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：新乡市正商城由河南正阳建设工程集团有限公司承建。原告经介绍进入并雇佣于正商城工地11号楼干结构木工，按计件支付报酬，截止2019年8月22日受伤之日已经工作一年多了。2019年8月22日，原告在位于新乡市××与××交叉口××商城××楼工地干活时，不小心从高处坠落，坠入电梯井，伤后昏迷不醒，苏醒后四肢无法活动，头疼、头晕，经工友沙方本、张银生、张四海及时将我救起，拨打120急救，新乡市第二人民医院将我收入该院治疗，被诊断为1、左额部软组织挫伤。2、颅脑损伤。3、颈髓损伤。4、颈部损伤。5、颈椎椎间盘突出。后，一个自称周永江的包工头垫付16000元后不再支付医疗费，因家庭生活困难，术后无奈住院25天后回到卫辉市。但颅脑损伤带来的痛苦一直无法消除，基于家庭困难不得已再次治疗。2019年12月25日，在家人多方筹集资金的情况下，入住新乡市医学院第一附属医院进行治疗。被诊断为颈椎间盘突出症（脊髓损伤），在全麻下行前路径4/5、5/6椎间融合器植入植骨融合内固定手术，住院治疗九天，术后病情稳定后出院回家自行疗养。原告认为，原告以农民工的身份受被告雇佣的情况下长期在工地干木工，因受伤被告不再支付医疗费，其自行治疗的费用应该得到赔偿，现伤残鉴定结果为十级伤残，请求人民法院在查明案件事实的基础上，依法支持原告的诉讼请求。被告正阳建设公司辩称，正阳建设公司系涉案工程的总包单位，与双欣人力公司就涉案工地签订有合法的劳务分包合同，与原告没有任何劳动合同关系及雇佣关系，根据最高院人身损害司法解释的相关规定，应当由实际雇主承担原告的相关损失，故依法驳回对我公司的诉请。被告双欣人力公司辩称，原告是自己绊倒的，没有戴安全帽也没有戴安全带，原告也没有在我公司备案，我公司也没有给原告发过工资，我公司对此事故不了解。被告周永江辩称，新乡市正商城由正阳建设公司承包建设，其又将该工程劳务用工发包给双欣人力公司。双欣人力公司将楼房二次结构和粉刷分包给周永江。周永江于2018年3月8日将楼房二次结构的木工活转包给沙方本、张普生，签有协议书。沙方本、张普生又招用王连喜干活。2019年8月22日，王连喜在施工中发生工伤事故。本案的性质是工伤，根据相关法律规定，应由用工单位承担工伤保险责任。因此，王连喜的各项医疗费用、误工费、伤残补助等应由用工单位正阳建设公司和双欣人力公司承担。被告沙方本、被告张普生未提交书面答辩状，也未提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据与事实，本院认定如下：关于本案中劳务关系的认定，根据正阳建设公司提供的建设工程劳务分包合同，王连喜受伤的工地虽然系正阳建设公司所有，但是新乡正商城西标段8#、11#、12#商业及车库主体已经发包给双欣人力公司。根据双欣人力公司提供的班组工资表及与周永江签订的二次结构劳务施工合同，可以认定双欣人力公司将8#、11#、12#及商铺的二次结构及抹灰分包给周永江来进行施工，工资也是直接发放给周永江和沙方本。根据周永江提供的8#、11#、12#二次结构承办协议书，周永江又将正商城8#、11#、12#二次结构承包给沙方本、张普生。根据原告自述，其也是受雇于沙方本、张普生，并从二人处领钱。综上，根据原被告所提供的证据，不能认定王连喜与正阳建设公司、双欣人力公司和周永江存在劳务关系，可以认定王连喜与沙方本、张普生存在劳务关系。关于原告主张的医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等损失的计算，被告双欣人力公司虽然对部分项目提出异议，但未提交相关证据，也未申请对该项进行鉴定，故对相关损失的仍应以司法鉴定意见为准，本院认定如下：1、医疗费：原告先后在新乡市第二人民医院及新乡医学院第一附属医院住院治疗，医疗费及出院后复诊费共计24788.1元，原告主张24786.15元，原告提供有住院病历、住院票据及诊断证明，符合法律规定,本院予以支持。2、误工费：鉴定意见书关于误工费的意见为：误工期限拟定为210天，应当是原告的误工期共计为210天。原告主张按建筑业的年平均工资标准计算符合法律规定，本院予以支持，31627.73元（54972元÷365天×210天）；3、护理费：原告住院34天，根据鉴定意见书，第一次出院后的护理期限拟定为60日，第二次出院后的护理期限拟定为30日，共124天本院予以支持；原告主张的计算标准超出居民服务业和其他服务业的年平均工资标准，本院调整为15918.88元（46858元÷365天×124天）；4、住院伙食补助费：原告主张按照50元/天计算并无不当，住院伙食补助费应当以住院时间34天计算，共计1700元本院予以支持；5、营养费：原告住院34天，根据鉴定意见书，第一次出院后的营养期限拟定为60日，第二次出院后的营养期限拟定为30日，共124天，按每天20元的标准计算共计2480元本院予以支持。6、交通费：原告主张按照20元/天计算并无不当，交通费应当以住院时间34天计算，共计680元本院予以支持；7、残疾赔偿金：根据鉴定意见书，原告构成十级伤残，原告主张30327.5元符合有关规定，本院予以支持；8、精神抚慰金：根据鉴定意见书，原告构成十级伤残，原告主张5000元精神抚慰金符合有关规定，本院予以支持；9：鉴定费：鉴定费2740元系原告的合理必要损失，本院予以支持。根据当事人陈述和查证确认的证据，本院认定事实如下：2019年8月22日，王连喜在位于新乡市××与××交叉口××商城××楼工地干活时，因电梯间安全设施被拆除,不慎坠入电梯井受伤。王连喜在新乡市第二人民医院住院25天，出院后又入住新乡医学院第一附属医院治疗9天，共计34天，共花费医疗费24788.1元。2019年9月16日出院诊断为1、左额部软组织挫伤。2、颅脑损伤。3、颈髓损伤。4、颈部损伤。5、颈椎椎间盘突出。出院医嘱为：院外注意休息，加强营养，保护颈椎，禁止剧烈活动，观察病情，预防并发症，二月后复诊，不适随诊。2020年1月3日出院诊断为：1、颈椎间盘突出症。2、脊髓损伤。2020年11月5日，王连喜经鉴定确定：1、颈部术后伤残等级为十级；2、误工期限拟定为210日；3、第一次出院（2019年9月16日）后的营养期限拟定为60日，第二次出院（2020年1月3日）后的营养期限拟定为30日；4、第一次出院（2019年9月16日）后的护理期限拟定为60日，第二次出院（2020年1月3日）后的护理期限拟定为30日。另查明，案涉工地新乡正商城西标段8#、11#、12#商业及车库主体已经由正阳建设公司发包给双欣人力公司。双欣人力公司再将8#、11#、12#及商铺的二次结构及抹灰分包给周永江进行施工，周永江又将正商城8#、11#、12#二次结构承包给沙方本、张普生。王连喜受沙方本、张普生直接雇佣并发放工资。本院认为，因王连喜受沙方本、张普生二人直接雇佣，双方存在劳务关系，被告沙方本、张普生应对王连喜所受损伤直接承担赔偿责任。王连喜自称其在该工地工作一年时间，王连喜对工作场所是熟悉的，王连喜在工作时明知没有采取安全措施，导致翻入电梯井内受伤，其具有一定的过错应承担20%的责任。关于被告正阳建设公司、被告双欣人力公司、被告周永江是否应当承担责任问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。被告正阳公司将劳务分包给被告双欣公司，双欣公司的营业范围包括建筑劳务分包，正阳公司将劳务分包给双欣公司，合法有效。双欣公司将劳务再次分包给周永江，周永江又分包给沙方本、张普生，属于违法分包的行为，对于王连喜在提供劳务时受到的伤害应当承担连带赔偿责任。关于原告王连喜主张的损失金额的计算，原告的损失有：医疗费24786.15元、误工费31627.73元，护理费15918.88元，住院伙食补助费1700元，营养费2480元，交通费680元，残疾赔偿金30327.5元，精神抚慰金5000元，鉴定费2740元，上述赔偿项目合计为115260.26元，被告沙方本、张普生应当承担其中80%的损失，即92208.21元，扣除已支付的16000元，尚余76208.21元。被告双欣劳务公司、周永江应当承担连带责任。本案原告选择按提供劳务者受害责任纠纷主张权利，并未选择按工伤主张权利，是原告对其权利的选择，被告周永江的答辩不能成立。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告沙方本、张普生应于本判决生效后十日内赔偿原告王连喜各项损失76208.21元；被告河南双欣人力资源服务有限公司、周永江应对上述赔偿项目承担连带赔偿责任；二、驳回原告王连喜的其他诉讼请求。如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由被告沙方本、张普生共同承担。如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份及副本八份，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长 :李海云人民陪审员 :王立义人民陪审员 :马新荣二〇二〇年十二月四日书 记 员 :王靖月