贵州省贵阳市花溪区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0111民初3030号原告：张元久，男，1986年11月19日出生，汉族，户籍地：重庆市綦江区，现住贵州省桐梓县。原告：张元林，男，1986年7月7日出生，汉族，户籍地：重庆市綦江区，现住贵州省桐梓县。上述原告共同委托诉讼代理人：张绍明，贵州贵遵律师事务所专职律师，一般代理。上述原告共同委托诉讼代理人：韩朝飞，贵州贵遵律师事务所专职律师，一般代理。被告：唐昌亮，男，1965年3月3日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：唐朝梦，系被告之子，特别代理。被告：周胜园，男，1991年8月8日出生，汉族，住贵州省红花岗区。委托诉讼代理人：李国政，贵州佳信律师事务所专职律师，特别代理。被告：保利新联爆破工程集团有限公司（原名贵州新联爆破工程集团有限公司，以下简称保利新联公司），住所地：贵州省贵阳市花溪区孟关。法定代表人：沈晓松，职务：董事长。委托诉讼代理人：孙磊，贵州北斗星律师事务所律师，特别代理。委托诉讼代理人：朱敬宏，特别代理。被告：贵州省遵义市垒帆劳务有限责任公司（以下简称垒帆劳务公司），住所地：贵州省遵义市播州区龙坑镇美域中央11号楼2单元303号。法定代表人：张啟航，职务：执行董事。被告：贵州贵安建设投资有限公司（以下简称贵安建投公司），住所地：贵州省贵安新区湖潮集镇。法定代表人：刘争，职务：总经理。委托诉讼代理人：张晓翠，贵州行致和律师事务所律师，一般代理。被告：贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司（以下简称建工七公司），住所地：贵州省贵阳市南明区新华路102号富中商务大厦三楼。法定代表人：吴开国，职务：董事长。委托诉讼代理人：李林波，特别代理。原告张元久、张元林与被告唐昌亮、周胜园、保利新联公司、垒帆劳务公司、贵安建投公司、建工七公司劳务合同纠纷一案，本院于2019年4月2日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员刘永金担任审判长，与审判员李艳阳、人民陪审员杨明伟组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，原告张元久、张元林及其共同委托诉讼代理人张绍明、韩朝飞，被告唐昌亮委托诉讼代理人唐朝梦，被告周胜园，被告保利新联公司委托诉讼代理人孙磊，被告贵安建投公司委托诉讼代理人张晓翠到庭参加了诉讼，被告垒帆劳务公司和建工七公司经本院传票合法传唤后未到庭参加诉讼。诉讼中，本案因涉及评估鉴定，依法扣除相应审限。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决三被告立即支付原告工程款787191.85元，并从2017年5月25日起按中国人民银行同期同类贷款利息支付资金占用利息，至该款实际还清之日为止；2、本案的诉讼费用、鉴定评估费用等由三被告承担。诉讼中，被告保利新联公司于2019年5月16日申请追加涉案工程劳务分包人垒帆劳务公司为本案被告，原告张元久、张元林于同年6月25日申请追加涉案工程发包方贵安建投公司为本案被告，并变更诉讼请求为：1、判决被告唐昌亮、周胜园、保利新联公司、垒帆劳务公司立即支付原告工程款787191.85元，并从2017年5月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用利息，至该款实际还清为止；2、判决被告贵安建投公司在欠付的工程款范围内对前述第1项诉讼请求承担付款责任；3、本案的诉讼费、保全费、保全申请费、鉴定评估费用等由五被告承担。同年8月14日，原告申请追加涉案工程建设单位建工七公司为本案被告并对本案的诉讼请求承担给付责任。根据前述当事人的申请，本院依法追加垒帆劳务公司、贵安建投公司和建工七公司为本案被告。事实及理由：原告张元久与张元林系合伙关系，二人系贵阳市贵安新区天河潭道路的实际施工人。被告唐昌亮与周胜园系合伙关系，二人系涉案工程的转包人。被告保利新联公司系涉案工程的建设承包人，该公司通过承包取得贵阳市贵安新区天河潭道路工程路基三标的建设施工权后，将部分建设工程违法分包给了被告周胜园与唐昌亮合伙施工。2015年3月10日，经过被告唐昌亮介绍，被告周胜园、唐昌亮又将贵安新区天河潭道路工程三标的涵洞工程转包给二原告合伙承建和负责施工。2015年7月30日，二原告按照被告提供的施工图纸，完成了涉案工程的施工，并将工程交付使用和制作了工程总价表。2017年5月25日，经过双方结算，被告应当支付原告的工程款为1900025.85元，减去被告唐昌亮通过银行转账支付的工程款55万元、被告保利新联公司代扣混凝土款46万元和钢筋款102834元外，三被告尚欠原告工程款787191.85元，经原告多次催收无果，至今未付。为维护自身合法权益，原告特提起诉讼。被告唐昌亮辩称：我是介绍原告做工程的，工程款我没去结过，也没有签订什么合同，我只是介绍做工而已。被告周胜园辩称：我们和原告没有任何合同关系，我们是挂靠垒帆劳务公司承建工程的。我们承建的工程与原告在本案中主张的实际施工的工程系两个不同的标段，所以我们对于原告没有支付义务。被告保利新联公司辩称：保利新联公司作为工程的承包人，从业主方贵安建投公司处承揽到该工程，截至目前贵安建投公司并未与我公司完成审计结算，仅支付款项比例为69.93%，并未支付全部款项。我公司又将劳务工程部分专业分包给了垒帆劳务公司并与其签订了专业分包合同，并依照约定向其支付款项达82.76%，关于本案的其他自然人被告与该公司之间是什么关系，我方不清楚。我公司承包的工程范围是天河潭道路工程3标段K5+500—K6+080标段的工程，该工程我公司已经支付垒帆劳务公司的工程款为11106533.23元，而垒帆劳务公司向我公司上报的进度款金额为10064624.21元，我们超付了1041909.02元，根据我公司与垒帆劳务公司签订的分包合同约定的21.2条，我公司已经超付工程进度款，不存在欠付工程款的情形。我方认为本案的工程实际施工人应当是垒帆劳务公司，原告不具有实际施工人资格，没有权利要求我公司在欠付工程款范围内承担责任，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。被告垒帆劳务公司未答辩。被告贵安建投公司辩称：1、根据建设工程司法解释一的规定，实际施工人应为转包情况下接受工程转包的承包人，违法分包情况下的接受分包的分包人，以及借用他人名义承揽工程的承包人。从本案原告的诉请及事实理由看，二原告不符合实际施工人的定义，不是本案的实际施工人。2、被告贵安建投公司于2014年与联合体中标人被告保利新联公司以及建工七公司签订《贵安新区建设工程项目建设移交与回购（BT）合同》，被告贵安建投公司为项目的回购方，被告保利新联公司及建工七公司为项目的建设和投资方。被告贵安建投公司在项目移交后，对联合体中标人承担的是支付回购款的义务，而非支付工程款，被告不是案涉工程的发包人。3、被告贵安建投公司正在与保利新联公司进行审计结算，现暂未审计完。综上，原告不是本案的适格原告，被告不是本案的适格被告，被告不应当承担工程款支付责任。被告建工七公司未答辩。本院经审理查明：2014年1月10日，项目业主（甲方）贵安建投公司与BT单位（联合体，乙方）保利新联公司、建工七公司签订《贵安新区天河潭道路工程项目建设移交与回购（BT）合同》（合同编号：GAJT-BT-2014-001），约定由贵安新区经发局立项，决定将贵安新区天河潭道路工程采用“工程项目投资建设与移交回购”的模式（简称“BT”模式）进行投资建设，甲方采用公开招标的方式选取乙方作为本项目投资建设人，按照“企业投资项目建设，政府资金分期支付”方式进行合作，乙方先行垫付项目的建安工程费，项目建设完成并经甲方交工验收合格后，甲方按本协议约定向乙方支付建设工程费，建设工程费由全部建安工程费及资金占用费等组成。根据建设时序，建设期暂按2014年1月10日至2014年12月31日止。本工程的全部投融资及建设任务：含土石方开挖、路基、路面、排水、桥梁、隧道、涵洞、边坡、绿化、路灯（亮化工程）、标志标线等，并以甲方、设计单位、监理单位和乙方等签证确认的工程内容为准。乙方项目BT建设投资（回购款）由建筑安装工程费、资金占用费等组成。本投资BT合同建安工程费暂定1393625050.21元，资金占用费按合同约定据实计算。2014年12月28日，保利新联公司天河潭大道项目部（承包人）与垒帆劳务公司（分包人）签订《贵安新区天河潭道路工程三标段专业分包合同》，承包人将天河潭道路工程K5+500—K6+080段范围内的所有工程（具体工程内容以承包人派驻项目部下发的任务通知书为准）分包给垒帆劳务公司，合同价款暂定21000000元，工期以承包人派驻项目部规定工期计划为准。合同中，被告周胜园作为垒帆劳务公司委托代理人在合同上签字，并担任项目分包负责人。诉讼中，被告周胜园自认其系挂靠垒帆劳务公司签订前述合同，由周胜园向垒帆劳务公司支付一个点的管理费，但双方未签订书面挂靠合同，原告系其劳务班组之一。被告唐昌亮与被告周胜园之父是合伙关系，双方之间未签订合伙协议。二原告与唐昌亮系亲戚关系。垒帆劳务公司取得天河潭道路工程K5+500—K6+080段（三标段）工程后，具体由周胜园负责施工管理，被告唐昌亮未参与该工程的施工管理。因工程范围内有一涵洞工程部分施工内容需施工队伍，经唐昌亮介绍，二原告从周胜园处获得该涵洞的场地平整和钢筋混凝土施工，但双方未签订相关施工合同。该涵洞其他施工内容如涵洞的开挖、路沿的修建、工程机械等均由周胜园负责完成，与原告无关。原告施工队伍于2015年2月入场施工，同年7月30日完工，工程未进行结算。2017年5月25日，二原告以“结算人（实际施工人）”名义出具《天河潭路道路工程欠付工程款明细单》一份，载明工程总价款1900025.85元，扣除已付款550000元及混凝土垫付款460000元及钢筋垫付款102834元，尚欠工程款787191.85元未支付。被告唐昌亮以“该工程介绍人”身份在该明细单上签字。对于该明细单中所列已付款项和垫付款项，各方当事人均未提出异议，但对于工程总价款被告方均不予认可。因追索欠款未果，原告遂诉来我院，诉讼请求如前。诉讼中，原告向本院提出保全申请，请求本院对保利新联公司、垒帆劳务公司、贵安建投公司以及周胜园的银行账户以1000000元为限进行查封、冻结。本院于2019年8月15日裁定查封、冻结、扣押被告唐昌亮、周胜园、保利新联公司、垒帆劳务公司、贵安建投公司名下价值1000000元的财产。2020年8月10日，经原告申请，本院裁定对前述当事人的财产继续查封、冻结、扣押。另，在本案《贵安新区天河潭道路工程三标段专业分包合同》履行过程中，截至2016年1月17日，被告垒帆劳务公司累计向保利新联公司申请计量支付金额10064624.21元。截至2018年6月，被告保利新联公司共计支付垒帆劳务公司工程款11106533.23元，各方当事人对该事实无异议。诉讼中，因各方当事人对案涉涵洞工程总价款争议较大，应原告申请，本院委托贵州皓天工程造价咨询有限公司对案涉涵洞工程价款进行了鉴定。鉴定中，经现场勘验，案涉涵洞现场施工地点已被填埋隐蔽不可见，鉴定人根据原告提供本院的收方记录、材料收货单等证据材料及原告口述涵洞施工断面分别计算工程量，按照施工时期《贵州省市政工程计价定额》（2004版）及相关配套文件计价，主材采用施工期间贵阳市的信息价。经鉴定，鉴定意见如下：1、按班组收方记录的工程量分析、测算，原告施工完成的案涉工程的工程造价取整为1639183元；2、按原告提供的材料收货单统计的收货量推算的工程量计算，原告施工完成的案涉工程的工程造价取整为1884419元；3、按原告口头描述的涵洞施工断面测算的工程量计算，原告施工完成的案涉工程的工程造价取整为1781177元。同时，本次鉴定产生鉴定费60000元，原告已缴纳。诉讼中，因案涉涵洞工程已经被填埋隐蔽不可见，本院限期要求各方当事人提交案涉涵洞工程设计图纸、施工图纸、施工签证、分项验收记录、隐蔽记录等证据，各方当事人均未能提交。原告向本院提交了案涉涵洞工程的工程量收方单，被告周胜园及保利新联公司对该组证据的真实性、合法性和关联性均不持异议，被告唐昌亮和贵安建投公司对此则表示不清楚。对于原告提交的建筑材料和模板租赁合同及发料结算单、混凝土供货结算单、案涉涵洞施工图纸、投标结算总价表等证据，因无原件予以印证，各被告对此均不予认可。上述事实，有案涉工程工程量收方单、建筑材料及模板租赁合同及发料结算单、混凝土供货结算单、案涉涵洞施工图纸、投标结算总价表、《天河潭路道路工程欠付工程款明细单》、《贵安新区天河潭道路工程项目建设移交与回购（BT）合同》、《贵安新区天河潭道路工程三标段专业分包合同》、垒帆劳务公司工程进度申请单及银行流水记录、案涉工程《工程造价鉴定意见书》、鉴定费发票、当事人陈述等证据在卷佐证。前列证据已经当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，本案各方当事人争议的焦点为：1、本案原告是否为案涉工程实际施工人？2、本案的责任承担主体是谁？3、案涉工程款如何确定？关于第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人主要包括三大类，即转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（挂靠）签订合同的承包人，判断是否属于实际施工人，重点在于其在施工过程中所扮演的角色和发挥的作用，如果其本身与农民工之间存在管理与被管理关系，并由其作为施工责任主体，则应为实际施工人，而若其本身属于农民工角色，则不应当视为实际施工人。本案中，原告获知案涉工程范围内有一涵洞工程一部分施工内容需要施工队伍后，经唐昌亮介绍，二原告从被告周胜园处获得该涵洞的场地平整和钢筋混凝土部分的施工。其中，原告施工内容仅为该涵洞工程的一部分，其施工受被告周胜园的管理指挥，该涵洞其他施工内容如涵洞的开挖、路沿的修建、施工工程机械等均由其他施工队伍负责完成，与原告无关。由此可见，在案涉涵洞工程施工过程中，原告仅为该工程几个施工班组中的一个，原告施工受周胜园的管理指挥，故原告不符合工程实际施工人的条件，非案涉工程实际施工人。被告垒帆劳务公司取得天河潭道路工程K5+500—K6+080段（三标段）分包工程后，将工程中案涉涵洞的部分劳务施工内容交由原告施工完成，原告与垒帆劳务公司之间的关系为劳务合同关系，本案案由应为劳务合同纠纷，应适用有关劳务合同纠纷法律法规进行审理。虽然原告与垒帆劳务公司之间未签订书面劳务施工合同，但并不影响双方之间法律关系的认定。关于第二个争议焦点，如前所述，原告施工班组为垒帆劳务公司下属劳务施工班组之一，原告提供劳务后，垒帆劳务公司应当向其支付劳务报酬。被告周胜园在诉讼中自认其系挂靠垒帆劳务公司与保利新联公司签订的《贵安新区天河潭道路工程三标段专业分包合同》，并向垒帆劳务公司支付管理费，其为案涉工程实际施工人，但周胜园未就此向本院提交挂靠合同。本院认为，周胜园在诉讼中自认其系案涉工程实际施工人，原告系其劳务班组之一。根据周胜园的自认行为及内容，本院认定其构成债务加入，系自愿对垒帆劳务公司债务承担支付责任，故周胜园应当对原告的劳务报酬与垒帆劳务公司承担连带支付责任。周胜园的债务加入，增加了原告的债权保障，有利于原告债权的实现，本院从其自愿。至于被告唐昌亮，其在本案中仅为工程介绍人身份，非本案责任主体，对原告不承担付款责任。而被告保利新联公司及建工七公司为案涉BT项目的建设和投资方，同时保利新联公司作为案涉工程专业分包项目的发包人，被告贵安建投公司作为案涉项目的业主方，与作为劳务班组的原告均无合同关系，对原告也不承担付款责任。关于第三个争议焦点，所谓案涉工程款即原告劳务班组劳务报酬款的确定，原告主张依照2017年5月25日《天河潭路道路工程欠付工程款明细单》确定，但因该明细单系原告单方制作，其并无证据证明已将该明细单送达垒帆劳务公司或者周胜园，而被告对此均不予认可，故本院不予采信。诉讼中，本院应原告申请，对案涉涵洞工程原告施工部分工程造价进行了鉴定，经鉴定，鉴定机构鉴定意见如下：1、按班组收方记录的工程量分析、测算，原告施工完成的案涉工程的工程造价取整为1639183元；2、按原告提供的材料收货单统计的收货量推算的工程量计算，原告施工完成的案涉工程的工程造价取整为1884419元；3、按原告口头描述的涵洞施工断面测算的工程量计算，原告施工完成的案涉工程的工程造价取整为1781177元。至于鉴定会出现三个不同意见的原因，系因案涉涵洞已经被填埋隐蔽不可见，而本院限期要求各方当事人提交案涉涵洞工程设计图纸、施工图纸、施工签证、分项验收记录、隐蔽记录等证据，各方当事人均未能提交，鉴定机构根据当事人能够提交的现有相关证据作出相关鉴定意见符合法律规定。本案原告施工班组于2015年2月入场施工，同年7月30日施工完毕，被告垒帆劳务公司和周胜园应当在合理期限内与原告进行结算并向原告支付劳务报酬，但直至涵洞被填埋隐蔽，二被告仅向原告支付了劳务报酬550000元，并扣减了混凝土垫付款460000元及钢筋垫付款102834元，而未对剩余劳务报酬进行结算支付。鉴定过程中，因涵洞被填埋隐蔽，作为工程分包的承包人，垒帆劳务公司应当保留涵洞工程设计图纸、施工图纸、施工签证、分项验收记录、隐蔽记录等证据，现垒帆劳务公司不能提交，故其对于案涉涵洞被填埋隐蔽导致不能准确测算原告施工部分的造价应承担举证不能的法律责任。在鉴定机构出具的鉴定意见中，出现了三种可能性的结论，该三个结论分别是依据“按班组收方记录的工程量分析、测算”、“按原告提供的材料收货单统计的收货量推算的工程量计算”、“按原告口头描述的涵洞施工断面测算的工程量计算”所得。诉讼中，原告向本院提交了案涉涵洞工程的工程量收方单，被告周胜园及保利新联公司对该组证据的真实性、合法性和关联性均不持异议，由此可见，鉴定意见所依据的案涉涵洞工程的工程量收方单比其他依据更具客观性，因此本院采信案涉工程的工程造价取整为1639183元的鉴定意见。虽然被告周胜园对鉴定报告不予认可，认为其作为实际施工人都不清楚工程造价，鉴定机构更不可能清楚造价。因未在案涉涵洞被填埋隐蔽前结算过错在被告周胜园和垒帆劳务公司，且鉴定机构是依照原、被告双方无异议的案涉涵洞工程的工程量收方单，依照相关鉴定程序做出鉴定意见，鉴定程序合法，故本院对被告周胜园的辩解意见不予采信。被告贵安建投公司也对鉴定意见不予认可，认为鉴定意见不能客观反映出案涉工程的实际造价、价值，因案涉涵洞已经被填埋隐蔽，且被告周胜园、垒帆劳务公司、保利新联公司等众被告均未能提交涵洞设计图纸、施工图纸、施工签证、分项验收记录、隐蔽记录等证据，则双方不持异议的案涉涵洞工程的工程量收方单更具客观性，故本院对贵安建投公司的辩解意见亦不予采信。综上，本院确认案涉涵洞工程原告应得劳务报酬为1639183元，扣除已支付的劳务报酬550000元，并扣减了混凝土垫付款460000元及钢筋垫付款102834元，被告周胜园和垒帆劳务公司尚欠原告526349元。同时，由于双方对本案是否进行过结算存在争议且均无证据提交，而原告主张在2017年5月25日双方进行了结算，根据本案实际情况，本院认为双方至迟应当在案涉涵洞被填埋隐蔽之时完成结算，被告应当提供涵洞填埋的相关资料，现众被告均未能提交，举证不能的法律后果应由众被告承担，本院确认双方结算时间为2017年5月25日，被告应当至2017年5月26日起，以尚欠款项金额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，向原告支付资金占用利息。由于被告垒帆劳务公司和周胜园未在案涉涵洞被填埋隐蔽前与原告完成结算，亦未保留相关工程施工资料，导致在本案诉讼中需对案涉工程量和相应价款进行评估鉴定，产生相关鉴定费用，故该费用亦应由垒帆劳务公司和周胜园承担。综上所述，虽然原告与被告垒帆劳务公司未签订劳务施工合同，但双方劳务施工合同关系成立并生效。原告为案涉涵洞工程的劳务施工班组之一，并非案涉工程实际施工人，被告垒帆劳务公司为案涉工程专项分包的承包人，而被告周胜园自称其挂靠垒帆劳务公司系工程实际施工人，自愿与垒帆劳务公司共同承担付款责任，本院从其自愿。其余被告因与原告并无相应合同关系，在本案中对原告不承担付款责任。对于尚欠劳务报酬金额，本院根据举证责任分配原则，确认被告垒帆劳务公司和周胜园尚欠原告劳务报酬526349元，被告垒帆劳务公司和周胜园应当连带支付，并自2017年5月26日起，以欠款金额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，向原告支付资金占用利息。同时，为查明案件事实而产生的鉴定费用，也应当由被告垒帆劳务公司和周胜园承担。被告垒帆劳务公司和建工七公司经本院传票合法传唤后未到庭参加诉讼，视其放弃相应诉讼权利，由此产生的法律后果由其自行承担，不影响本院依据查明的相关案件事实对本案作出处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告贵州省遵义市垒帆劳务有限责任公司与被告周胜园在本判决生效之日起十日内连带支付原告张元久和张元林劳务报酬人民币526349元及资金占用利息（该利息以526349元为基数，从2017年5月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，算至欠款付清之日止）。二、被告贵州省遵义市垒帆劳务有限责任公司与被告周胜园在本判决生效之日起十日内连带支付原告张元久和张元林鉴定费人民币60000元。三、驳回原告张元久和张元林的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11672元，保全费5000元，合计16672元，由被告贵州省遵义市垒帆劳务有限责任公司与被告周胜园共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审 判 长  刘永金审 判 员  李艳阳人民陪审员  杨明伟二〇二〇年十二月二十日法官助理王思婷书记员周恩艳