河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终3679号 上诉人（原审原告）：孟宪华，男，1967年10月9日出生，汉族，农民，住邢台市临西县。 委托诉讼代理人：郑长喜，河北邢广习律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵树士，男，1969年6月2日出生，汉族，住邢台市临西县。 委托诉讼代理人：郝振霞，河北明喆信律师事务所律师。 上诉人孟宪华因与被上诉人赵树士建设工程施工合同纠纷一案，不服临西县人民法院（2020）冀0535民初589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孟宪华及其委托诉讼代理人郑长喜、被上诉人赵树士委托诉讼代理人郝振霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孟宪华上诉请求：1、依法撤销临西县人民法院（2020）冀0535民初589号民事判决,改判被上诉人给付上诉人工程款84964元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决认定“孟宪华虽完成了施工项目。因其逾期交工及楼顶处理不合格，2020年4月发包人柏继兴与赵树士结算时，扣除案涉工程款40700元（7700元、33000元），该款系由孟宪华不按约定施工发生，具有过错，造成赵树士经济损失，应由孟宪华承担。”缺乏事实支持。ｌ、基本事实，涉案工程为柏继兴的工程，柏继兴将工程承包给贾立祯施工。贾立祯承包了柏继兴的工程后，又将工程转包给赵树士。赵树士承包工程后，再将承包的工程土建（砌墙、抹灰、垫层）大清包给上诉人。2、一审认定上诉人逾期交工、无事实支持。上诉人承包涉案工程的土建（砌墙、抹灰、垫层），合同虽然约定了工期，但上诉人施工过程中，应被上诉人的要求部分工程发生了变化，增加了工程量，为此工程的工期相应得以顺延。被上诉人在答辩及被上诉人出具的增减工程量价款清单，均证实了工程量的变化，工期应相应调整。同时，施工过程中，还有不可抗拒的因素，工期应予顺延。涉案工程，上诉人只承包了部分内容（砌墙、抹灰、垫层）。因工程的其他内容（水电安装、管道铺设、外墙涂料、造型、楼顶防水及保护层等）有被上诉人另行施工，且工程之间先后有交叉施工，因被上诉人的水电安装、管道铺设不及时，造成上诉人的后续施工无法开展。为此，一审认定不当。3、2020年4月，柏继兴与被上诉人的结算是被上诉人承包的涉案全部工程竣工的结算。2019年12月14日，上诉人施工完毕，且得到被上诉人的认可。4、一审认定“楼顶处理不合格”，与事实不符。楼项处理（防水及保护层），该项工程不是上诉人承包施工的内容，对此、上诉人不应承担责任。综上所述、一审判决认定柏继兴扣除案涉工程款40700元（7700元、33000元）该款系由孟宪华不按约定施工发生，具有过错，没有事实根据。二、一审判决程序不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条：人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。一审判决认定没有出庭证人柏某的证言，且无正当理由，程序违法。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当。上诉人特此上诉、请二审法院公正裁决。 赵树士答辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据充分，依法应予驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人在一审法院提交的对账单、监理日志、发包人的调查笔录，能够相互佐证，形成完整的证据链，证实上诉人的工程延误，工程延期，上诉人称因增加工程量导致工期顺延，但其并未经发包人或监理人的签字确认，也未能提供证据证实其向发包人和监理人申请过延期，因此根据建设工程合同司法解释（二）第六条之规定，应视为工期不顺延。2019年12月14日被上诉人发给上诉人工程款清单是在施工过程中，因过年停工双方才对的账单，而并非被上诉人对上诉人过错行为的认可。综上所述，上诉人违约事实清楚，证据充分，原审法院认定其应当承担被上诉人的经济损失并无不当。二、原审法院程序并未违法，证人柏某以75岁高龄且身患疾病，完全符合最高法关于民事诉讼证据的若干规定第56条第一款，证人确有困难不能出庭的相关规定，其提交的书面证人证言与其他证据监理日志，还有法院的调查笔录等相互印证，原审法院采信其证言符合相关法律规定。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，依法应予驳回上诉人的上诉请求，维持原判。另外被上诉人需要说明的是，被上诉人因上诉人的工程延期而另行购买原材料，另外找工人进场施工，由此额外支出的费用约56715元的款项，被上诉人保留对此项款项的诉讼权利。 孟宪华向一审法院起诉请求：1、判令被告赵树士给付原告孟宪华工程款84,964元；2、案件诉讼费用由被告赵树士承担。 赵树士提出反诉请求:1、孟宪华给付赵树士逾期竣工罚款226,000元；2、诉讼费用由孟宪华承担。 一审法院认定事实：2019年6月，发包人柏继兴建设河西镇××环路供电所对过的办公楼项目，发包方代表贾立祯和被告（反诉原告）赵树士签订《建筑工程施工合同》。赵树士施工承建该办公楼项目。合同约定，建筑面积按国家标准据实结算，单价每平方米850元。合同第四项工期要求，工期自开工之日起105天（包括水电装修工程），超期一天罚款1000元。2019年6月10日，原告（反诉被告）孟宪华与被告（反诉原告）赵树士签订建筑工程施工合同，赵树士将前述办公楼项目的基础、主体等部分工程转包给孟宪华。工程按照施工图纸进行施工，承包方式为大清工等项，建筑面积按国家标准据实结算，单价每平方米241元，工期自开工之日起75天，超期一天罚款1000元，并约定了付款方式、违约责任等。赵树士、孟宪华均无相应的建设资质等级证书。案涉工程由柏继兴聘请柏某设计图纸并监理施工。2019年6月10日，孟宪华承建该项目基础、主体工程开工建设。孟宪华在合同履行过程中，出现延误工期。双方约定工程量发生了部分增减。至2019年12月14日，孟宪华施工基础、主体部分基本完工，停止施工。后赵树士通过微信发送给孟宪华案涉工程的增减工程量及相应的工程款清单，载明：案涉工程房屋建筑面积1119.4752平方米，价款269264元、已经支付184300元、及剩余未付款项84964元。孟宪华收到后，2020年1月11日打印出该清单，交由赵树士签名确认。2020年4月12日发包人柏继兴与赵树士结算时，因案涉工程延误工期三个月，扣除赵树士33000元，因案涉工程楼顶不合格粉刷涂料，扣除赵树士7700元。孟宪华向赵树士催要欠款，未果，诉至本院。赵树士主张按照建筑工程施工合同第四项工期要求，工期自开工之日起75天超期一天罚款1000元。孟宪华逾期竣工226天，应支付赵树士赔偿款226000元，并提起反诉。 一审法院认为，关于本案合同效力。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定，承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。参照建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（一）项规定“对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其他建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。”本案中，案涉《建筑工程施工合同》办公楼工程，系赵树士转包给孟宪华施工，该工程建设在河西镇××环路西侧，属河西建制镇规划区内，建筑面积达1100余平方米。本案工程建设应当符合《中华人民共和国建筑法》及相关法规、工程建设强制性标准的规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的...”。孟宪华作为施工主体，不具有工程施工资质，且系转包工程，违反相关法律法规，故案涉《建筑工程施工合同》，应认定为无效。 关于本诉孟宪华诉求的工程款。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，2020年4月赵树士与发包方柏继兴对账结算，案涉工程已经交付柏继兴使用。孟宪华主张剩余涉案工程款为84,964元，有赵树士2020年1月的对账清单签名认可，其真实性应予确认。该工程款数额84,964元，系在赵树士与发包方柏继兴结算前的对账数据。孟宪华虽完成了施工项目，因其逾期交工及楼顶处理不合格，2020年4月发包人柏继兴与赵树士结算时，扣除案涉工程款40,700元，该款系由孟宪华不按约定施工发生，具有过错，造成赵树士经济损失，应由孟宪华承担。故应确认赵树士欠款数额为44,264元，孟宪华要求赵树士支付，应予支持：孟宪华的其他诉求，于法无据，不予支持。赵树士辩称其为孟宪华的施工垫付其他费用，未提供充分有效的证据，孟宪华不予认可，不予确认，赵树士可另行主张权利。 反诉原告赵树士反诉要求孟宪华给付逾期竣工罚款226,000元，案涉建设工程施工合同无效，其自始没有法律约束力，故赵树士反诉请求，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第二条、第四条、第十一条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，一审判决：一、本判决发生法律效力之日起十日内，赵树士支付孟宪华工程款44,264元。二、驳回本诉原告孟宪华的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告赵树士的诉讼请求。本诉案件受理费减半收取962元，由赵树士负担454元，原告孟宪华负担508元；反诉案件受理费减半收取2,345元，由赵树士负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2019年6月10日，孟宪华与赵树士签订《建筑工程施工合同》，赵树士将其承包的案外人办公楼项目的基础、主体等部分工程转包给孟宪华。工程按照施工图纸进行施工，承包方式为大清工，建筑面积按国家标准据实结算，单价每平方米241元，工期自开工之日起75天，超期一天罚款1,000元，并约定了付款方式、违约责任等。赵树士、孟宪华均无相应的建设资质等级证书。在合同履行过程中，双方约定工程量发生了部分增减。赵树士通过微信发送给孟宪华案涉工程的增减工程量及相应的工程款清单，载明：案涉工程房屋建筑面积1119.4752平方米，价款269,264元、已经支付184,300元、剩余未付款项84,964元。孟宪华收到后，2020年1月11日打印出该清单，交由赵树士签名确认。 本院认为，本案上诉人与被上诉人于2019年6月10日签订《建筑工程施工合同》，由上诉人为被上诉人从案外人贾立祯处承包的工程的主体部分等按照施工图纸进行施工。合同签订后，上诉人组织施工，其中有部分工程进行了变更。之后双方对上诉人施工的增减工程量及相应工程款予以核对，被上诉人于2020年1月11日签字确认。该清单明确记载，案涉工程建筑总面积及价款、已经支付的数额、剩余未付款数额。上诉人持该清单主张上诉人欠其工程款84,964元，事实清楚，应予支持。被上诉人在一审抗辩称，因上诉人施工楼顶不合格及延误工期导致其被案外人（柏继兴）扣款，该被扣除款项系因上诉人施工所致，应由其承担，实质为系向上诉人主张工程质量损失及延误工期损失。故被上诉人上述主张应属诉讼请求内容，但其在一审时并未对此内容提出反诉，仅通过抗辩予以主张，一审予以认定并从被上诉人欠上诉人的工程款中扣除不当。如被上诉人认为该部分损失应由上诉人承担，其可对此部分损失另行主张。一审判决其他内容并无不妥。 综上所述，孟宪华的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项规定，判决如下： 一、维持临西县人民法院（2020）冀0535民初589号民事判决第三项； 二、撤销临西县人民法院（2020）冀0535民初589号民事判决第一项、第二项； 三、本判决生效后十日内，赵树士向孟宪华支付工程款84,964元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取962元、反诉案件受理费减半收取2,345元，由上诉人赵树士负担；二审案件受理费1,924元，由上诉人赵树士负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨月花 审判员  王华青 审判员  武丽萍 二〇二〇年十二月十四日 书记员  刘 静