江苏省邳州市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0382民初10951号原告：刘宗理，男，1978年7月12日生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：石启雷，江苏恒久律师事务所律师。委托诉讼代理人：石启仁，上海市华荣律师事务所律师。被告：徐州一诺矿山设备有限公司，住所地徐州市翟山农贸市场综合楼102室。法定代表人：朱希金，经理。委托诉讼代理人：刘晔，公司销售业务员。委托诉讼代理人：柳淑杰，江苏义行律师事务所律师。第三人：邳州市园林绿化服务中心，住所地邳州市长江路沙沟新区行政中心8号楼。法定代表人：杜祥明，主任。委托诉讼代理人：吴强，江苏景来律师事务所律师。原告刘宗理与被告徐州一诺矿山设备有限公司（以下简称一诺公司）、第三人邳州市园林绿化服务中心（以下简称园林绿化中心）合同纠纷一案，本院于2019年11月12日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年1月15日公开开庭进行审理。原告刘宗理及其诉讼代理人石启雷、石启仁，被告一诺公司诉讼代理人刘晔、柳淑杰，第三人园林绿化中心诉讼代理人吴强到庭参加诉讼。后依法转为普通程序，于2020年9月10日公开开庭进行审理。原告刘宗理及其诉讼代理人石启雷、石启仁，被告一诺公司诉讼代理人刘晔、柳淑杰到庭参加诉讼，第三人园林绿化中心经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘宗理向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告应得的工程款5011651.37元；2、诉讼费用由被告负担。事实和理由：原告在2014年6月获悉第三人园林绿化中心（原邳州市园林局）有桃花岛公园强电工程要对外发包，便积极与邳州市园林局接洽，通过努力争取,原告最终获得该工程承建权，并自2014年12月初即组织资金、人员、机械设备进场正式施工。但外部程序上还需要签订书面合同，因原告是无任何资质的自然人，不便作为建设工程施工合同的一方主体，所以原告寻求挂靠公司来签订建设工程施工合同。为此，原告先与宿迁永富电力工程公司联系接洽，寻求挂靠合作，但原告当时的女友刘晔担心与这些公司合作可能存在工程款被截留的隐患，建议以其实际控制的一诺公司名义与园林绿化中心签订合同。因此，2015年2月16日，原告借被告之名义与园林绿化中心签订了建设工程施工合同。该合同约定包工包料，没有约定预付款、进度款等内容，因原告协调，签订合同的次日即2015年2月17日，园林绿化中心即向被告银行公户转入30万元进度款，其后园林绿化中心分多次向被告银行公户、原告之妹刘宗艳及原告银行卡上转入共计241万元进度款。其中转入被告银行公户的款项，被告除截留一小部分外，大部分转给了原告。工程完工后，经验收为合格工程。2018年12月20日邳州市审计局作出审计报告，工程造价为7221651.37元。被告在2018年10月9日前在原告不知情下变更法人代表并向园林绿化中心发出公告函欲占有全部工程款，原告发现工程款存在巨大风险后随即向邳州市人民法院起诉园林绿化中心以实际施工人的身份主张工程款，被告以有独立请求权第三人申请加入诉讼，邳州市人民法院以合同相对性为由将涉案工程款判给被告。原告认为，原告系该工程的实际施工人，被告仅是建设工程施工合同名义上的承包人，原被告之间系挂靠关系。原告作为该工程的实际施工人，投入资金、设备材料、人力并组织施工完成合格工程，而被告没有对工程进行任何投入，被告以名义承包人所获得的工程款，理应归原告所有；第三人园林绿化中心应在欠付工程款范围内向原告承担偿付责任。为维护原告的合法权益，特具状起诉，恳请贵院判如诉之所请。被告一诺公司辩称：1、本案与（2018）苏0382民初9689号案原被告双方一致，诉讼请求一致，在该案中原告以园林服务中心为被告，一诺公司为第三人提起诉讼，在本案中又以一诺公司为被告，园林服务中心为第三人提起本案诉讼，违反了一事不再理原则，请求依法驳回原告起诉。2、原告与被告之间并非挂靠关系，原告无权对该案的工程款主张权利。第三人园林绿化中心述称：第三人与被告签订工程施工合同，在施工过程中，原告持有被告的授权委托书等手续在第三人的施工工地负责工程项目，至于剩余的工程款应当支付给原告还是被告，第三人愿意根据法院的相应判决书进行支付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，现综合认定案件事实如下：被告一诺公司成立于2009年1月15日，其法定代表人原为刘晔之母蒋荣花，刘晔为公司员工。2015年1月20日，被告一诺公司为原告刘宗理出具授权委托书一份，委托刘宗理代理一诺公司参加“邳州市桃花岛公园提档升级10KV配电工程项目”的投标。2015年2月16日，一诺公司与原邳州市园林局（现为园林绿化中心）签订《建设工程施工合同》，承建“邳州市桃花岛公园提档升级10KV配电工程”，该合同加盖“徐州一诺矿山设备有限公司合同专用章”，同时刘宗理在委托代表人处签名。该合同约定：工程无预付款，工程完工后付至合同价60%工程款，通过邳州市供电公司验收合格、办理完送电申请、正常运行且待审计局审计结束后一周内付至合同价款的80%，合同价20%余款待质保期结束后1个月内付清。合同签订后，原告刘宗理在现场负责项目施工。施工过程中刘宗理与刘晔之间就工程施工事宜存在大量邮件往来，刘晔亦参与了工程部分事务的协商。合同签订前，原告刘宗理以一诺公司名义交纳工程保证金12万元。自2015年2月16日起，园林绿化中心陆续向一诺公司付款162万元（含返还的保证金12万元），向刘宗理账户付款7万元，向刘宗理控制的刘宗艳账户付款84万元，合计253万元。被告一诺公司陆续向原告刘宗理支付768000元，向刘晔支付875300元（其中向尾号“8815”的卡支付22万元，向尾号“3416”的卡支付655300元），直接向徐州顺晟电器设备有限公司支付36万元。2014年7月19日至2014年12月8日刘晔通过支付宝陆续向刘宗理账户转账支付共11000元，2015年2月14日至2016年9月14日刘晔通过支付宝陆续向刘宗理账户转账支付共47000元。刘晔尾号“8815”的农行卡自2014年11月份至2015年上半年曾在刘宗理手中使用（刘晔称2015年2月17日曾收回，第二天又交给刘宗理），尾号“3416”的农行卡一直在刘晔手中使用。尾号“8815”的农行卡于2015年2月17日入账22万元以后，于当日向他人转支13万元，向尾号“3416”卡转账2万元，现支6万元。尾号“3416”的农行卡于2015年1月12日向刘宗理转账5万元，于2016年4月13日向刘宗艳转账1万元，于2016年9月23日向刘宗理转账156000元，于2015年1月4日向尾号“8815”的卡转账5106元，于2015年4月2日向尾号“8815”卡转账6万元。另外，刘晔尾号为“5271”的交通银行信用卡自2015年初至2015年下半年曾在刘宗理手中使用，对于该信用卡的还款情况，刘宗理称系其自行偿还，刘晔称系刘晔代为偿还，从刘晔提供的支付宝流水看，自2015年8月至2016年2月29日，刘晔通过支付宝累计偿还7162.33元。刘晔还陈述其尾号为“8956”的民生银行信用卡亦在刘宗理手中使用，但刘宗理未予认可。2016年5月5日，案涉工程初验合格。2018年1月25日，工程验收合格。2018年12月20日，案涉工程经审定造价为7221651.37元。2018年11月22日，一诺公司现任法定代表人朱希金向公安机关控告刘宗理涉嫌职务侵占，徐州市公安局泉山分局于2019年3月27日作出不予立案通知书，认为没有犯罪事实，决定不予立案。刘宗理于2019年2月22日在公安机关询问时陈述：“……全部是我出资的，到目前为止我已出资了150万元，还欠100多万元的外债。我想刘晔借了一次13万元左右用于该项目，我当时就给她打了一张借条……”刘晔于2019年3月19日在公安机关询问时陈述：“……工程总投资约260万元左右，不算园林局结算给我们的162万元，我们先后累计投入189万元，其中公司自有资金179万元，向朋友借了10万元……”2018年10月30日，刘宗理曾以园林绿化中心为被告提起建设工程施工合同之诉，要求园林绿化中心向其支付工程欠款4811651.37元，案号为（2018）苏0382民初9689号。该案诉讼过程中，一诺公司作为有独立请求权的第三人参加诉讼，要求园林绿化中心向其支付工程款560万元。本院于2019年5月30日作出裁判，以刘宗理主体不适格为由驳回刘宗理的起诉，判令园林绿化中心向一诺公司支付工程款4811651.37元。该案裁判文书已发生法律效力。2020年4月28日，一诺公司以刘宗理为被告提起不当得利之诉，要求刘宗理返还工程款91万元并支付利息，案号为（2020）苏0382民初2525号，该案尚在审理中。另查明：2015年5月24日刘宗理与刘晔的通话录音显示：“刘宗理：哎那什么工程上的事情我还是抱着原有的态度……投入多少钱，我们花了多少钱，我们有多少钱的利润，这都是有数的……你有必要都这个时候来斤斤计较吗……”。2017年10月23日刘宗理与刘晔的聊天记录显示：刘宗理：“关于公司与合作人的利润分红说明本公司在邳州市桃花岛公园10KV供电工程后期完成资金结算后，除去公司代理人刘晔出资五十万元（含刘宗理向刘晔出具的及借条以及所有费用），另外向公司代理人刘晔支付本次工程净利润的百分之二十（含施工期间所收到的所有款项，以代理人银行卡转账为准），公司不再收取其他任何费用……”刘晔：“我到底出资多少钱？你出资多少钱？工程的净利润是多少？都算计到我的房产了？园林局来的工程款不属于你拿的钱，这一点你要清楚我的车被你个人一两年，工程款开了两三年。”刘宗理：“你不用再胡搅蛮缠了，这是一个依据，你不愿意出就是有什么预谋，正常履行义务谁能惦记你什么东西。”刘晔：“做这个工程时你对我说是砸分成的？”……刘晔：“那天只是话赶话，才说的，工程是我们共同做的，我相信你我都不会不承认彼此的付出的”……以上事实，有当事人庭审陈述及银行流水等证据在卷佐证。本院认为，首先，本案被告、第三人均与（2018）苏0382民初9689号案件不同，刘宗理提取诉讼所依据的基础法律关系亦不相同，不构成重复诉讼，应予以受理。其次，关于双方当事人之间实质权利义务的问题。因双方当事人未签订书面合同，对于双方之间构成何种法律关系存有争议，对此，应在综合考量全案证据的基础上依法作出认定。从双方当事人提供的施工合同、购销合同、电子邮件等证据看，案涉工程刘宗理在现场负责，但一诺公司员工刘晔也参与了管理。双方均具有实际施工人的对工程施工管理的特征。从资金投入看。原告刘宗理称资金均系其投入，但其关于在回收工程款之外另行投入了资金的主张，除保证金12万元外，仅凭其提供的购销合同、证人证言、部分书面证明，证据并不充分。被告一诺公司称资金系其投入，但从各方之间的付款流水看，其从第三人园林绿化中心回收的资金数额为162万元（含保证金12万元），其直接支付给刘宗理的资金数额为768000元，直接支付给徐州顺晟电器设备有限公司的数额为36万元，支付给刘晔的数额为875300元，但刘晔尾号为“8815”的银行卡曾经在一段时间内在刘宗理手中使用，分析刘晔“8815”、“3416”两张卡的资金流水，刘晔实际交给刘宗理使用的资金数额应为481106元，加上刘晔通过支付宝付给刘宗理的5.8万元，为539106元。对于刘宗理使用的刘晔名下尾号“5271”交通银行的信用卡，因自2015年初至2015年下半年在刘宗理手中使用，刘晔对其代为还款的主张应承担举证责任，对其通过支付宝偿还的7162.33元应予以确认，对于其主张的通过现金偿还的部分，因无充分证据证明，刘宗理又不予认可，本院无法确认。对于刘晔名下尾号“8956”的民生银行信用卡，刘晔虽称也由刘宗理使用，但鉴于刘宗理未予认可，本院无法确认。因此，刘晔实际支付给刘宗理的数额应为546268.33元。另外，保证金12万元系经刘宗理手向第三人交纳，被告称该款实际系其出资，但未提供充分证据证明，故该款应认定为刘宗理交纳。据此可知一诺公司实际用于案涉工程的资金数额应为1554268.33元（768000+360000+546268.33-120000），超出其回收的工程款54268.33元。但是，根据刘宗理、刘晔在公安机关的陈述内容，案涉工程实际投入的数额应为260万元左右，故双方关于资金系己方单独投入的陈述与事实不符。从双方聊谈记录看，2015年5月24日刘宗理在通话中的陈述，明确提到“我们花了多少钱，我们有多少钱的利润，这都是有数的”。其在2017年10月23日的聊天记录中也明确提到了利润分红事宜，而刘晔在2017年10月23日聊天记录中也提到“做这个工程时你对我说是砸分成的？”、“工程是我们共同做的……”，再结合双方关于工程管理、资金投入等方面的协作方式，应当认定双方就案涉工程为实为合伙关系，而非挂靠合同或劳动合同、雇佣合同关系。因双方未举证证明利润如何分配，本院酌定利润由双方各享有50%。对于外欠债双方也未举证证明如何负担，根据法律规定应由双方均担，但现有证据并不足以证明外欠债的具体数额，本案无法处理，双方可待债务明确时另行处理。双方关于己方实际投资额的证据亦不充分，凭现有证据仅能认定一诺公司在回收款以外投资了54268.33元，刘宗理在回收款以外投资了12万元。关于工程施工成本，园林绿化中心拨付的工程款总额为241万元，一诺公司投资54268.33元，刘宗理投资12万元，共计2584268.33元，该数额与双方在公安机关陈述的总投资额数额相当，故本院认定成本数额为2584268.33元。案涉工程经审计造价为7221651.37元，扣除工程成本2584268.33元（含刘宗理投资款12万元、一诺公司投资款54268.33元）后利润为4637383.04元，原被告应各享有2318691.52元。据此，原告刘宗理应得2438691.52元，一诺公司应得2372959.85元。根据生效裁判文书，园林绿化中心应将工程余款4811651.37元支付给一诺公司，一诺公司应当将刘宗理的应得款2438691.52元返还刘宗理。刘晔与刘宗理之间的借贷纠纷与本案非同一法律关系，本案不予理涉。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告徐州一诺矿山设备有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告刘宗理2438691.52元。二、驳回原告刘宗理的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46882元，由原告刘宗理负担20572元，被告徐州一诺矿山设备有限公司负担26310元。保全费5000元，由被告徐州一诺矿山设备有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  董可伟人民陪审员  李庆芝人民陪审员  贾继柱二〇二〇年十二月二十一日书 记 员  王籽皓