河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终941号 上诉人（原审被告）：牛光照，男，1973年8月20日，汉族，住邯郸市峰峰矿区。 委托诉讼代理人:冀海军,河北中原律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：牛广英（又名牛光英），男，1973年1月22日出生，汉族，住临漳县。 委托诉讼代理人：布占元，河北浩博律师事务所律师。 上诉人牛光照因与被上诉人牛广英委托合同纠纷一案，不服临漳县人民法院（2019）冀0423民初2799号民事判决，向本院提起上诉。向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人牛光照及其委托诉讼代理人冀海军、被上诉人牛广英的委托诉讼代理人布占元均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 牛光照上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人、上诉人及其陈付生、焦海彬合伙成立铸造公司的过程，可以充分证明被上诉人是投资建厂的发起人。焦海彬和上诉人及被上诉人都是一个村的邻居，彼此关系不错。被上诉人的儿子牛松松远在上诉人门店上班，后经介绍到陈付生在峰峰矿区开办的峰峰泷溢机械有限公司工作，并在陈付生的老家住过很长一段时间，因此被上诉人多次到该厂，冰河陈付生吃几次饭，看到了峰峰泷溢机械有限公司所从事的铸造行业生意兴隆，就有了合作的念头。被上诉人曾经在临漳祥生铸造公司工作过，对铸造行业熟悉。被上诉人看到陈付生的峰峰泷溢机械有限公司生意红火，故提出要和陈付生开办铸造公司的意图，陈付生也有意扩大公司的生存经营规模，就答应合伙。被上诉人又找到焦海彬商谈一起参与合伙投资开办铸造公司。因焦海彬提出在峰峰不是很熟，必须让在峰峰做生意的上诉人一起参与。因上诉人说没有钱，被上诉人就介绍他的好朋友张彬借给上诉人并约定用款红利。经过合伙人协商：投资建厂期间，股东参与了厂子的建设，但是不计工资，被上诉人不想丢掉在其他地方的工作，而且其儿子牛松松也在峰峰，故经过协商由上诉人代持股份参与厂子的建设。在此基础上陈付生、焦海彬及上诉人签订了合伙协议，并随后上诉人和被上诉人签订了代持股协议。二、代持股协议书签订及被上诉人给上诉人打款是公司尚未成立。被上诉人给上诉人打款的目的就是为了建厂成立公司，被上诉人是公司设立实际发起人。依据如下：1、根据协议书第一条第一款约定：甲方委托乙方代为持有甲方在邯郸市峰峰聚泷实业有限公司（以工商注册名为准）中占有公司总股本10%是股份。2、2014年10月14日企业名称预先核准通知书。2014年2月19日打款，而10月14日代持协议书时公司还没有设立。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第一条规定：未设立公司而向公司认购出资或者股份并履行设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。根据以上证据和法律规定可以充分证明，被上诉人给上诉人打款的目的就是为了建厂成立公司，被上诉人向尚未成立的公司认购股份，并履行了实际出资，系为了公司成立的实际发起人。三、公司因故未成立，但是建厂设立公司有费用，发起人责任是对公司的设立费用按照比例负担，故本案的纠纷属于建厂设立公司未成的纠纷，一审适用法律错误。1、法律规定，根据《中华人民共和国公司法》第七十九条规定，股份有限公司发起人承担公司筹办事务。第九十四条规定：股份有限公司的发起人应当承担下列责任（一）公司不能成立时，对设立行为所发生的债务和费用，负连带责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）理解与适用一书27页至28页发起人的责任明确规定：在公司不成立的情形下，发起人就公司设立的行为负连带责任，因设立公司而支出的费用，由发起人负担；2、在公司设立时，牛广英签字确认的门口房测量、地基开挖的深度等，负责建筑车间钢结构的施工团队也是被上诉人牛广英和焦海彬所联系，施工队负责人史云成，临漳镇炉儿庄村人，可以作证。其他参与建设的人员也可以作证。3、设立的公司现状。经过合伙人的显示并投资后，公司即开始筹建，建立了围墙、门房，厂房和办公室，配电室，架了线，装了变压器，购买了天车设备，修建了储水池等，有大量的现场照片为证（一审已经提交）。开支情况有账目可查（一审已经提交了部分账目）；4、清算情况：投资建厂后因股东之间的矛盾及环保等原因公司不能成立。依法应当在读设立费用进行清算并且变现后，根据清算和变现的费用，在根据股权分配后，上诉人才有义务将分配款项按照比例交给被上诉人。关于清算案件也在法院另案处理过程中。综上，一审判决书未对委托代持股目的、过程及公司设立费用产生的纠纷不依据公司法的相关规定予以处理，而简单的依据合同法中的委托合同作为判决的依据，属于适用法律错误。恳请二审法院撤销一审判决书，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。 牛广英辩称，代持股协议是公司成立的前提，到现在为止公司没有依法登记，所以，代持股协议依法撤销，返还代持股款，依法有据应予维持。 牛广英向一审法院起诉请求：1、依法解除2014年2月24日与牛光照签订的代持股协议书；2、判令牛光照返还以代持股名义收取的10万元，并按银行三年期2.75存款利率赔偿损失1.65万元；3、案件受理费由牛光照承担。 一审法院认定事实：牛广英与牛光照系同村同族关系。牛广英又名牛光英。2014年2月19日牛广英与牛光照协商，将其10万元委托给牛光照并以牛光照的名义向欲设立的聚泷有限公司投资。同日牛广英将10万元通过其银行账户转账给牛光照，牛光照给牛光英出具了收到条，该收到条记载“今收到，牛光英合伙入股资金壹拾万元整（100000元），牛光照，2014年2月19日。”2014年2月24日牛广英与牛光照签订代持股协议书，该协议书记载“代持股协议书，委托人（甲方）：牛广英，身份证号码：1321291973××××××××，受托方（乙方）：牛光照，身份证号码：1304061973××××××××，一、甲方委托乙方代持股份情况：1.甲方委托乙方代为持有甲方在邯郸市峰峰聚泷实业有限公司（以工商注册名为准）中占公司总股本10%的股份，对应出资额为人民币壹拾万元；2.乙方在此声明并确认，代持股份的投资款系完全由甲方提供，只是由乙方以其自己的名义代为投入。代持股份的实际所有人应为甲方，乙方系据本协议代甲方持有代持股份。二、甲方的权利与义务。甲方作为代持股份的实际拥有者，有权依据本协议对乙方不适当的履行受托行为进行监督和纠正，并要求乙方承担因此而造成的损失……”。因聚泷有限公司至今未成立，牛广英多次向牛光照要求解除合同并返还委托的款项，牛光照未返还，诉至一审法院。 另查明，2014年10月14日邯郸市工商行政管理局对股东（发起人）牛光照、焦海彬、陈付生在邯郸市峰峰矿区申请设立邯郸市珑琪鼎贸易有限公司，办理了企业名称预先核准通知书，该通知书记载“同意预先核准下列3个投资人出资，注册资本200万元，住所设在河北省邯郸市峰峰矿区，企业名称为邯郸市珑琪鼎贸易有限公司……股东牛光照、焦海彬、陈付生……以上预先核准的企业名称保留至2015年4月13日。……经企业登记机关设立登记，颁发营业执照后企业名称正式生效。核准日期2014年10月14日。注：1.预先核准的企业名称未到企业登记机关完成设立登记的，通知书规定的有效期满后自动失效。有正当理由，需延长预先核准名称有效期的，申请人应在有效期届满前1个月内申请延期。有效期延长时间不超过6个月”。 根据当事人陈述及提交证据，本案争议焦点为：1.牛广英与牛光照之间是委托合同关系还是公司设立关系；2.牛光英诉求解除与牛光照签订的代持股协议书并诉求牛光照返还10万元及赔偿损失，有无事实和法律依据。 一审法院认为，一、牛广英与牛光照之间是委托合同关系还是公司设立关系。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”本案中，2014年2月19日牛光照以成立公司为名，经与牛广英协商后，牛广英将其10万元委托给牛光照并以牛光照的名义向欲设立的聚泷有限公司投资。同日牛广英将10万元通过其银行账户转账给牛光照，牛光照给牛光英出具了收到条。2014年2月24日牛广英与牛光照签订代持股协议书，协议约定牛广英委托牛光照代其在聚泷有限公司投入股份，是双方真实意思表示，双方之间是委托合同关系，并非公司设立关系。牛光照辩称其与牛广英之间是公司设立纠纷的理由不能成立，不予支持。二、牛光英诉求解除与牛光照签订的代持股协议书并诉求牛光照返还10万元并赔偿损失。现牛广英持与牛光照签写的代持股协议书及牛光照出具的收据，以聚泷有限公司未成立为由，诉求解除与牛光照签订的代持股协议书并返还10万元，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”的规定，本案中，因牛广英与牛光照自2014年2月19日签订代持股协议至今仍未成立，牛广英委托牛光照代持股份的目的不能实现，现牛广英诉求解除合同并诉求牛光照返还10万元，符合法律规定，应予支持。牛广英诉求牛光照对10万元按同期银行三年期2.75存款利率赔偿损失1.65万元，缺乏法律依据，不予支持。牛光照辩称牛广英为公司实际发起人，在公司成立期间牛广英也不断参与公司的活动，所提交证据不足以证明其辩称理由成立，不予支持。牛光照辩称因公司尚未清算完毕，正在审批程序中，不能返还款项。因牛光照、陈付生、焦海彬预成立的邯郸市珑琪鼎贸易有限公司与本案不属同一法律关系，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条和第四百一十条的规定，判决：1、解除2014年2月24日牛广英与牛光照之间签订的代持股协议书；2、牛光照于判决生效后十日内给付牛广英委托款项10万元；3、驳回牛广英的其他诉讼请求。 如牛光照未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4193元，因适用简易程序，减半收取2096.5元，由牛光照负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。1、全部账目后半截是二审补记的提交证明总投入601835元，其中，牛光照218835元，牛广英10万元；2、银行交易明细清单及转款10万元，购买钢材在当天5.6万元钢材款；3、购买钢材款52358元（42358元以后转账，剩余是现金）。4、证人出庭，证明被上诉人和另一合伙人焦海彬共同找到史云成及另外两个合伙人，证明共同签订施工合同。包括以后的建设厂房期间，被上诉人也参加建设。牛广英质证，证据1、对证据的真实性均有异议。原告的账本存在变造、伪造事实，应当受到民事处罚。证据2、账本没有合法性，个人记账与公司无关，一审、二审没有提交人员任免的相关决议。账本所支出的任何费用均与被上诉人无关，均与被上诉人所交的代持股款10万元无关，金钱具有属性，不是特定物，不能证明花的是牛广英的10万元，不具有合法性。史云成证言，2014年给牛光照签订合同建厂房，然后找牛光照要钱，他还差我3万多元。听说他经济纠纷一直没有给，我给别人要过来再给您，陈付生、焦海彬，牛广英这四个人，写合同四个均在场，我见过这四个人。我给牛光照要钱，他给写的合同。在施工过程中，牛广英、焦海彬、陈付生、牛光照四个股东不断在施工现场指导我们施工。牛广英质证，不具有真实性、合法性，牛广英与证人不认识而且说合同是与牛光照签订，牛广英从来没有参与过。另查明，2019年2月19日，牛光照向牛光英出具收条，内容，今收到牛广英合伙入股自己壹拾万元整，牛光照。牛广英一审提交的账本显示2019年2月19日，收牛光照股金款10万元。 另查明,在本案审理过程中,牛光照提出中止申请,称焦海彬以陈付生和牛光照为被告合伙协议纠纷一案，涉及涉及牛广英投资的10万元。现合伙协议纠纷一案，已经审结，该案未有对牛光照、陈付生、焦海彬的合伙财产进行清算。 本院认为，关于上诉人称本案系公司设立纠纷而非委托合同纠纷的问题。2014年2月24日牛广英与牛光照签订《代持股协议书》，该代持协议约定，股东牛光照代为牛广英持有股权事宜的协议。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条的规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。因此，《代持股协议》本质上属于委托合同，上诉人该上诉请求不成立，本院不予支持；关于本案合同应否解除及相关问题。合同约定的股权代持期间，牛光照享有的权利限于以自己的名义代表出资、在工商股东登记中心中具名登记、以股东身份参与公司活动；牛广英享有的权利为收取股息或红利、出席股东会并行使表决权以及公司法与公司章程授予的其他权利；前述约定表明牛广英在股权代持期间的合同目的是：由牛光照代其持股，牛广英享有除股份所产生的收益。本案中，在合同约定的股权代持期间，10万元股权登记在牛光照名下，牛光照将收到的10万元股金入账，实际履行了代持股权的合同义务，符合股权代持期间，代持股份的投资款系完全由牛广英提供，只是由牛光照以自己的名义代为投入，系牛光照按照本协议代牛广英持股份的约定履行。因此，关于股权代持部分之约定双方已经履行完毕，牛光照无违约行为，该合同目的已经实现。故，牛广英没有合法的解除合同事由，不享有《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款规定的法定解除权，其主张解除合同的请求不成立，本案合同未解除。至于案涉10万元股金已经成为公司财产，而临漳县人民法院（2019）冀0423民初2770号民事调解书中，焦海彬撤回对牛光照的起诉，该案未有对合伙财产进行分割，故应当待合伙财产清算之后，牛广英按照《代持股协议书》的约定，向牛光照主张其应得的收益。综上所述，牛光照的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销临漳县人民法院（2019）冀0423民初2799号民事判决； 二、驳回牛广英的诉讼请求。 一审案件受理费2096.5元，由牛广英负担；二审案件受理费4195元，由牛广英负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 琪 审判员 贾梅录 审判员 孙 佳 二〇二〇年十二月二十三日 书记员 孙 星