宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院民事判决书（2020）宁0105民初4189号原告：西安金马通信有限责任公司。法定代表人：赵某。委托诉讼代理人：李某，宁夏永合律师事务所律师。被告：刘某，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：王某，宁夏综义律师事务所律师。原告西安金马通信有限责任公司（以下简称西安金马公司）与被告刘某劳动争议一案，本院于2020年11月12日立案后，依法适用简易程序，于2020年11月24日公开开庭进行了审理。原告西安金马公司的委托诉讼代理人李某以及被告刘某的委托诉讼代理人王某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。西安金马公司向本院提出诉讼请求：1.确认西安金马公司、刘某之间不存在事实劳动关系；2.诉讼费由刘某承担。事实和理由：2019年1月31日，西安金马公司中标“2019年度中国电信宁夏分公司通信工程建设施工及网络维护服务集中采购项目”。随后，西安金马公司将部分简单劳务工程分包给案外人郑某1，由其自行组织人员进行施工。双方约定，郑某1为其雇佣的现场施工人员购买意外伤害保险，费用由郑某1个人承担。2019年3月、2020年3月，郑某1先后两次委托西安金马公司为其雇佣的包括刘某在内等人购买团体意外伤害保险。2020年3月末，郑某1承包的工程施工完毕，双方之间的劳务分包关系终止。2020年8月26日，刘某向银川市西夏区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，以其在2020年6月3日18时在银川市××区对面院内）施工过程中从电线杆上摔伤，认为其所受伤害系工伤为由，在向新华人寿保险股份有限公司提出理赔的同时，要求确认与西安金马公司之间存在劳动关系。银川市西夏区劳动人事争议仲裁委员会于2020年10月27日作出银西劳人仲字[2020]第326号仲裁裁决书，裁决西安金马公司、刘某自2017年6月起存在事实劳动关系，西安金马公司对此不服，遂提起诉讼。西安金马公司认为该仲裁裁决错误，理由如下：1.根据西安金马公司提交的郑某1于2020年3月2日委托西安金马公司为刘某购买团体意外伤害保险的《委托书》，以及郑某1与刘某于2019年6月1日签订的《劳动合同》可以证实：西安金马公司与郑某1之间系分包关系，郑某1与刘某之间系雇佣关系，西安金马公司与刘某之间不存在劳动关系。根据《最高人民法院关于于都县科力源建材有限公司与郭荣林劳动关系争议一案的答复》：“郭荣林与科力源公司并无身份上的从属和依附关系，不受科力源公司各项劳动规章制度的制约，也不享有科力源公司的劳动保护、福利和社会保险等待遇。科力源公司没有就钢棚修复工程与郭荣林达成书面或口头协议，也未直接招用郭荣林和向其支付过报酬。科力源公司违法分包钢结构修复工程，并不必然导致其与郭荣林之间形成事实劳动关系。故，郭荣林与科力源公司不存在事实劳动合同关系。”不应认定西安金马公司、刘某之间存在事实劳动关系。2.刘某事故发生地并非西安金马公司承包的工程，刘某所受伤害也与西安金马公司无关。综上，请法庭查明案件事实后，依法支持西安金马公司的诉讼请求。刘某辩称，西安金马公司的诉请与事实不符，刘某均不予认可。西安金马公司称:“与刘某不存在事实劳动关系，是西安金马公司将简单的劳务工程分包给了案外人郑某1，是郑某1自行组织人员施工，刘某与案外人郑某1之间存在雇佣关系”不是事实。自2017年6月刘某受聘到西安金马公司从事光缆布放工作，入职后刘某就跟随郑某1的组队工作，该组成员有郑某1、韩森、刘某、郑某2、刘**，郑某1系施工队队长，刘**系施工队副队长。宁夏地区的具体工程均由项目部负责人赵星安排。赵星系西安金马公司宁夏分公司项目部负责人，受西安金马公司的管理和监督，郑某1受赵星的管理和指派。2020年6月3日刘某在西安金马公司施工建设的银川市××区北侧施工作业时，因电线杆断裂造成刘某受伤。工作期间西安金马公司给刘某做的工牌，发放的工作服，出入证上均印有西安金马，单位名称也是西安金马公司。2019年3月20开始西安金马公司给刘某在新华保险投保的意外伤害险中记载:投保人与被保险人的关系是劳动关系；金雀通管通云文档中记载的人员信息，单位名称也是西安金马公司。以上证据已形成了证据链，证实刘某系西安金马公司的职工，包括郑某1在内。且郑某1的行为也代表公司，其行为也是职务行为。二、刘某认为银西劳人仲字[2020]第326号仲裁裁决书是正确的。该裁决书查明的案件事实清楚，认定事实有理有据，毫无不当之处。西安金马公司所依据的委托书，劳动合同等证据均达不到其主张的证明目的。西安金马公司根据《最高人民法院关于于都县科力源建材有限公司与郭荣林劳动关系争议一案的答复》来否定与刘某之间的劳动关系理由不能成立，该答复与本案毫无关联性。案件的性质不同，决定了案件的结果不同。综上，刘某认为，西安金马公司的诉请理由不能成立，请求法庭依法驳回西安金马公司的不实之诉，维护法律的公平正义。本院经审查认定事实如下：西安金马公司系有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2001年3月2日，经营范围为通信设备的安装、调试、维修及技术服务；通信工程的设计与施工；通信产品的销售及技术研发等。2015年1月23日，西安金马公司（甲方）与案外人郑某1（乙方）签订《工程合作施工协议书》一份，合同载明：“甲乙双方经友好协商，就甲方委托乙方承包工程施工的事宜，签订如下合同，共同遵守执行。一、甲方责任1.甲方负责协调乙方工程结算工作；3.指定工程项目负责人，协助办理工程变更、验收和工程实施的其他事宜；5.工程款核算方式以电信公司预（决）算为准，进行预算。工程部分归乙方所有（施工部分详见清单）；6.甲方负责工程所有的材料供应。材料须符合国家标准和质量要求，材料供应必须及时有效，如材料供应不及时和质量不达标造成的经济损失由甲方承担；7.甲方负责施工过程的全部技术支撑，技术支撑必须全面到位、准确无误，因技术指导错误等原因造成的材料浪费和误工等经济损失由甲方承担；9.甲方负责购买所有乙方施工人员的保险并确保在施工前三天内购买完毕。如施工人员工作不满一年，乙方退还已购买保险。二、乙方责任1.乙方不得将所承担的项目部分或全部转包第三方；8.乙方须在施工前向甲方提供参与施工的人员名单及资料作备案，在施工人员发生变更时应及（时）报甲方备案。及时支付工人的工资，不得借故拖欠，甲方有权检查和监督工人工资的发放情况。发生劳资纠纷时，由乙方承担法律责任。五、安全施工3.乙方原因所造成的安全事故，由乙方承担全部责任、损失和费用；4.乙方必须严格按要求施工，杜绝亡人事故，否则相应责任自负。十、其他约定2.本合同经签字盖章后生效，工程验收合格并全部付清工程款后失效；3.本合同一式二份，甲乙双方各执一份，合同期一年，具同等法律效力。”该《工程合作施工协议书》中未载明工程施工日期、施工名称及地点。关于该《工程合作施工协议书》，案外人郑某1陈述：工程合作施工协议书是其与西安金马公司于2015年签订，之后再没有签订，但是一直按2015年签订的工程合作施工协议书履行至今。西安金马公司陈述：工程合作施工协议书一直持续到2020年3月末，我公司中标的郑某1承包的施工部分全部施工完毕。2018年5月8日，案外人郑某1作为乙方代表与西安金马公司签订《施工安全协议书》；2019年6月10日，案外人郑某1、郑某2等人与西安金马公司又签订《施工安全协议书》一份，该份《施工安全协议书》尾部乙方签名处显示有刘某的签名。刘某陈述其于2017年6月受聘到西安金马公司从事光缆布放工作，入职后跟随郑某1的组队工作。关于工资约定，在仲裁庭审时刘某陈述：“工资每月5400元，与郑某1约定，由郑某1通过现金或微信转账形式支付，按月发放。”案外人郑某1陈述：“刘某是我雇佣的，2017年跟我干了一段时间，后来去别的地方干，2018年又回来跟着我一起干，一直干到2020年6月刘某事故发生时。”庭审时，西安金马公司提交了案外人郑某1（甲方）与刘某（乙方）于2019年6月1日签订的《劳动合同》一份，主要内容为：“1.甲方同意将乙方工资调整为月工资，工资标准为5400元/月（伍仟肆佰元）。2.乙方每月带薪休息2天（两天），如果甲方在本月放假，且放假时间为2天，则乙方不得再带薪休息。如遇特殊情况，乙方需要请假，则扣除请假时间内工资（扣除标准为180元/天）。4.乙方必须对待工作积极肯干、服从工作安排、听从指挥、热情工作，否则甲方可终止本协议。6.本合同有效期为2年（2019年6月1日-2021年6月1日）。”关于工作安排管理，在仲裁庭审时刘某陈述：“由被申请人处（西安金马公司）项目经理赵星、杨帆具体安排，由郑某1负责现场的管理。”案外人郑某1陈述：“刘某是我雇佣的，受我管理；刘某干的活都是我安排的，2018年、2019年干的活是西安金马的，2020年我也是从西安金马承包的活，我在西夏区就代表西安金马。刘某的工资是我通过微信转账发放的。”案外人杨某亦陈述：郑某1自己承包西安金马公司的工程在干，刘某跟着郑某1干活，刘某受郑某1管理。2020年3月2日，案外人郑某1向西安金马公司出具《委托书》一份，委托西安金马公司为其及其雇佣的郑某2、刘**、刘某、韩森、魏军召购买意外伤害保险并交纳相关保险费用。西安金马公司共为刘某在新华保险购买意外伤害保险两次，期限分别为2019年3月20日至2020年3月20日、2020年3月13日至2021年3月13日，投保人为西安金马公司，被保险人为刘某，投保信息载明投保人与被保险人为劳动关系。西安金马公司陈述：为刘某在新华保险购买意外伤害保险两次属实，但是西安金马公司是受郑某1的委托，以及施工和安全协议的约定购买的。案外人郑某1亦陈述：是其委托西安金马公司购买的，只要施工，每年都委托西安金马公司购买。2020年6月3日，刘某在银川市××区对面院内）进行通信光缆布放工作时电信水泥杆根部断裂，刘某随电信水泥杆同时跌落，导致受伤，脾脏摘除。案外人郑某1陈述刘某住院期间，其为刘某支付了5万多医疗费、营养费2500元、生活费2000元。2020年9月2日，刘某（申请人）因“确认劳动关系”发生争议，以西安金马公司为被申请人向银川市西夏区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：确认申请人与被申请人之间存在劳动关系。2020年10月27日，银川市西夏区劳动人事争议仲裁委员会作出银西劳人仲字[2020]第326号仲裁裁决书裁决：“申请人刘某与被申请人西安金马通信有限责任公司自2017年6月起存在事实劳动关系。”西安金马公司因不服该裁决书，诉至本院，请求依法判如所请。在本案审理过程中，刘某认可其工资是由郑某1直接发放。另查明，2019年西安金马公司中标2019年度中国电信宁夏公司通信工程建设施工及网络维护服务集中采购项目。西安金马公司提交的考勤表、员工刷卡记录表、2020年1月至8月的工资表、西安金马公司员工花名册等均没有刘某及郑某1的信息记录。以上事实，有西安金马公司、刘某的当庭陈述，西安金马公司向法院提交的银西劳人仲字[2020]第326号仲裁裁决书一份、工程合作施工协议书一份、施工安全协议书二份、委托书一份、中标通知书一张（复印件）、考勤表二份（复印件加盖西安金马公司印章）、员工刷卡记录表一组(打印件)、2020年1月至8月的工资表一份、西安金马公司员工花名册一份（打印件加盖西安金马公司印章）;刘某向法院提交的工牌一份、出入证一份、新华保险查询信息一组（打印件）、与新华保险的客服录音一份（原始载体在刘某157XXXXXXXX的手机上，当庭播放）、事故证人证言二份（复印件）、身份证复印件二份附卷佐证，并经当庭举证、质证，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。西安金马公司向法院提交的《劳动合同》一份，因案外人郑某1并不具备用人单位资格，故对其合法性不予认可，但对其真实性、关联性，本院予以确认。本院依职权调取的银西劳人仲字[2020]第326号仲裁庭审笔录一份、询问笔录一份（2020年9月29日，仲裁委所作，当庭宣读）、郑某1身份信息一份、调查笔录三份，庭审时听取了双方当事人的意见，程序合法，客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认并在卷佐证。本院认为，本案的争议焦点是：西安金马公司与刘某之间是否构成事实劳动关系。劳动关系是一种法律关系，一般是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系，除了具备务工或工作这个表象特征外，还须具备劳动合同的其他权利义务内容。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号文件）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。即劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，认定劳动关系，应考虑劳动者与用人单位之间是否有建立劳动关系的合意，结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥与监督，双方是否形成劳动力的支配与被支配关系，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，西安金马公司提交的《工程合作施工协议书》以及《施工安全协议书》可以证明其将部分工程承包给案外人郑某1进行施工的事实，该《工程合作施工协议书》中载明的期限虽然已经结束，但双方均认可仍然按原协议继续履行，双方事实上的承包关系一直在延续，故可以认定不具有用工主体资格的案外人郑某1自2015年开始从西安金马公司处承包项目进行实际施工，郑某1并非西安金马公司的员工的事实。而刘某系案外人郑某1施工队的一员，由郑某1进行管理，工资由郑某1发放，刘某受伤后，其住院期间的医疗费均由郑某1支付。刘某并非西安金马公司招用，不受西安金马公司各项劳动规章制度的制约，双方并无身份上的从属和依附关系，刘某的工作安排和工资发放等不受西安金马公司的管理和支配，西安金马公司也未向其支付过报酬。故刘某所提交的证据不能证明西安金马公司与刘某之间存在事实劳动关系，应承担对其不利后果。而西安金马公司提交的考勤表、员工刷卡记录表、2020年1月至8月的工资表、西安金马公司员工花名册等均没有刘某的信息记录。综上，西安金马公司要求确认西安金马公司、刘某之间不存在劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号文件）第一条、第二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决如下：西安金马通信有限责任公司与刘某不存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元（实收5元），由刘某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审判员 李 莉二〇二〇年十二月十八日法官助理 李秀明书记员 刘 萍附本案适用法律条文：一、《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。二、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》2005年5月25日劳社部发[2005]12号）各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅（局）：近一个时期，一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，现就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。三、《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）第59条建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。四、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。