山西省朔州市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋06刑终145号原公诉机关怀仁市人民检察院。上诉人（原审被告人）于某1，出生于怀仁市，住怀仁市。2015年7月6日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年；2011年3月31日因殴打他人被行政拘留十日，罚款1000元。2019年11月29日因涉嫌犯聚众斗殴犯罪被怀仁市公安局抓获，同年11月30日被刑事拘留，2020年1月6日被怀仁市人民检察院批准逮捕并于次日被怀仁市公安局执行逮捕。现羁押于朔城区看守所。辩护人庞某，内蒙古辩证律师事务所律师。上诉人（原审被告人）魏某，出生于大同市左云县，住怀仁市。2016年4月5日因无证驾驶被行政拘留十五日，罚款2000元。2019年11月29日因涉嫌犯聚众斗殴犯罪被怀仁市公安局抓获，同年11月30日被刑事拘留，2020年1月6日被怀仁市人民检察院批准逮捕，次日被怀仁市公安局执行逮捕。现羁押于朔城区看守所。辩护人李某1，北京市京都律师事务所律师。原审被告人王某，出生于怀仁市，住怀仁市。2012年8月18日因殴打他人被行政拘留五日，并处罚款500元；2014年1月20日因赌博被行政拘留五日；2014年4月3日因吸毒被行政拘留十五日，并处罚款2000元，社区戒毒三年；2016年9月28日因吸毒被行政拘留十五日，罚款2000元，强制隔离戒毒二年。2019年11月29日因涉嫌犯聚众斗殴犯罪被怀仁市公安局抓获，同年11月30日被刑事拘留，2020年1月6日被怀仁市人民检察院批准逮捕，次日被怀仁市公安局执行逮捕。现羁押于朔城区看守所。怀仁市人民法院审理怀仁市人民检察院指控的原审被告人于某1犯聚众斗殴罪、故意毁坏财物罪，被告人王某、魏某犯聚众斗殴罪一案，于2020年11月11日作出（2020）晋0624刑初38号刑事判决。原审被告人于某1、魏某不服，提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉状和提讯意见，提取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的条件，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：2016年8月28日中午，在怀仁县金鼎酒店于某2的婚礼上，于某1与康德慧因喝酒发生争执，后康德慧与于某1发生斗殴，被婚礼现场人员拉开。于某1为报复泄愤，下楼后用改锥划了康德慧的×××号白色路虎揽胜小型越野车玻璃。造成车左侧门玻璃、外胶条及柱饰板损坏（经鉴定被损坏物品价值为人民币6508元）。康德慧得知车被划伤后下楼与于某1扭打在一起，康德慧用砖头将于某1头部打伤。之后，被告人于某1与孟叶军（在逃）、王某三人乘车离开。途中，于某1与康德慧通过电话互相对骂并约架，于某1、王某便电话联系魏某帮忙，魏某又叫上在一起的魏杰（另案处理）同去。于某1在接魏某、魏杰途中，购买了十把菜刀，后五人回到怀仁县沁和园小区于某1家中等待康德慧过来。在于某1家中，于某1继续与康德慧在电话里对骂约架。一会儿，康德慧驾驶白色路虎极光车带领陈宏云、辛建文（均另案处理）及康从大同叫下的七八名男子乘车到了于某1家楼下。于某1的母亲陈某在楼宇门外极力阻拦于某1等人，不让他们出去，但阻拦无果。于某1、孟叶军、王某、魏某、魏杰五人均携菜刀从楼宇门冲出，正要与康德慧带来的人发生斗殴时，于某1、王某、魏杰、陈某被康德慧驾驶的白色路虎车撞倒撞伤。经山西明鉴司法鉴定中心对于某1的伤情进行鉴定，于某1损伤属轻伤一级。上述事实有经法庭举证、质证的下列证据予以证实：1.康德慧的陈述证实，案发当天中午，他与于某1在参加于某2婚礼的宴席上发生争执，于某1先用杯子砸他，王某踢了他一脚，他就动手打于某1，后被人拉开。下楼后，他看见于某1拿着刀向他冲过来，他捡起一块砖头扔向于某1，被人拉开。上车后，他老婆说车被于某1划了，他发现是驾驶室后面的玻璃和下面的胶条都被划了。之后，又接到于某1约架的电话，他就让于某1在家等着，让陈宏云开车把车上的他媳妇魏云婷、陈宏云媳妇、毛毛、雨雨几个女人送到毛毛家，又找他父亲的司机换了车，然后去怀仁高速路口等朋友刁旭。辛建文、“八戒”（朱永斌）也到了高速路口找他，上了他的车。二十分钟后，刁旭拉了两个朋友过来，他们开车去了于某1住的小区，先被于某1的母亲拦住，后他调头发现于某1母亲正拦着单元门不让里面的人出来，里面挤出来于某1、“小二飞”（王某）、“四四”（孟叶军）、魏某、魏杰五个人，他们每人拿两把刀向他的车冲过来。他就开车撞开那些人，离开了小区。因车被撞坏，他将车停在于某1家小区对面的人行道里，打车回了大同。陈宏云、辛建文、八戒各自离开。同时，他还称在怀仁高速路口等刁旭期间，于某1的朋友过来劝他不要和于某1打架。2.陈宏云（康德慧司机）的陈述证实，于某2结婚那天，他开康德慧父亲的路虎揽胜车送完于某2老婆的亲戚后，听朱永斌说康德慧和于某1打起来了，让他买些工具。但他没买，回了酒店后，他老婆李某2、赵某、高慧楠、还有魏云婷上了他开的车。之后，他看见于某1拿着改锥到车跟前砸、划车玻璃，把左后侧门的玻璃条划烂、玻璃划了一长道，车上的几个女人吓的跑下车。康德慧捡起一块砖头在于某1的额头上划了一道，后被人拉开。“四四”（孟叶军）开车拉走于某1，康德慧上了他开的车。在车上，康于二人一直在电话中互骂、约架，并把打架的地点约在于某1家的小区。他们先把女人们送到高毛毛家，后与康德慧父亲的司机换了车，去高速路口等康叫下的七八个大同朋友。“条子”、米某、辛建文、朱永斌、栗凯凯开车也到了高速路口，米某还劝康和于走开，没商量成。一个多小时后，来了一辆出租车和一辆黑色轿车，康让那些人开车跟着他们去于某1住的小区。康进小区后调了个头，有个60岁的女人堵在单元楼门前，于某1、孟叶军、“小二飞”（王某）、魏涛（魏某）、魏杰五人各拿两把菜刀推开单元楼门向康的车跑过来。康加油开车撞了于某1等人后离开。同时，他还证实了大同人应该下车了，但他没看见。当时除了孟叶军没有被撞倒，其他人都被撞倒了。后康将车停在于某1住的小区对面，和他们坐上马乐的车去了金鼎大酒店。3.辛建文的陈述证实，于某2结婚前十来天，于某1给孩子办酒席，请的康德慧身边的人都没去，于某1认为康从中作梗，所以在于某2结婚宴席上与康吵起来，向康扔酒杯，用拳头打康。康还手后被人拉开。之后，好象是陈宏云上楼说于某1在楼下撬、划康的车。康下楼，便与于某1打起来，后被人拉开。于某1开车离开，康和陈宏云开车把女人们送到毛毛家，后找康父亲的司机换了车，去高速路口等大同人。他和“八戒”（朱永斌）也去高速路口，上了康的车。在车上，于某1一直给康打电话说“敢不敢过来”的话。等了三五十分钟，大同人开一辆黑色的车过来，其中两个人过来找康并露出砍刀。之后，那些人开车跟着他们的车去了于某1住的小区。康打电话让于某1下楼，于某1的母亲先下楼让他们离开，接着又推住楼道门不让于某1等人出来。康调了车头，于某1等人每人拿两把刀冲出来。康加大油门向人群撞去，又倒着去撞，发现车已撞坏，然后强行将车开出去，停在小区对面的人行道，人被接走。他们三人也各自离开。同时，他还证实了他们没下车，大同人应该是五人，有下车的，但他没看见。当时康德慧最少撞伤三个人，有于某1及其母亲，还有一个人被撞飞了。4.证人于某2的证言证实，2016年8月28日，他在怀仁县金鼎饭店举办结婚典礼，中午13点左右，他敬酒时听见于某1和康德慧吵架，回头看见周围人往开拉，他也过去拉，于某1的朋友“小二飞”将于某1拉下了楼。两三分钟后他下楼，在饭店对面的土产店里找到于，看见于手里拿着两把改锥，便劝于，于不听。他又回到饭店看康德慧，见有人照看。他又出了饭店外面，看见于某1拿改锥划康德慧父亲的那辆白色路虎车的驾驶室玻璃两下。康德慧和于某1又准备打时，被周围人拉开。他把于某1抱到其车附近，不知谁扔过来一块砖头打了于某1头一下。之后，于某1被朋友拉走，康德慧也坐那辆白色路虎车离开。5.证人赵某的证言证实，2016年8月28日中午，她在怀仁县金鼎酒店参加朋友结婚庆典。期间，她看演艺时坐在康德慧那桌，没几分钟，过来几个男的要喝酒，她离开了。不一会，他们就打起来，她就和康德慧老婆，还有几个女的下楼了，在楼下看见和康德慧打架的那个男的走了。她就和康德慧老婆说，赶快走吧，你还大着肚子呢。然后她们几个女的上了车，她坐在司机位置后面。没过几分钟，她看见和康德慧打架的那个男的手拿一个尖锐的东西砸车玻璃，她当时就蒙了，往旁边躲，然后下了车。后那个男的被他朋友拉走，老二开车把她们送走了。6.证人李某2（系陈宏云妻子）的证言证实，她不认识于某1。2016年8月28日中午，她在怀仁县金鼎酒店参加朋友结婚庆典，她抱着孩子在一楼玩，正准备上楼时，“羽羽”和她说，别上了，楼上打架。一会儿，她老公陈宏云开车过来了，她和魏云婷、高慧楠、楠楠上了车，她坐在副驾驶位置后面，没过两分钟就看见一男的拿着改锥朝车左侧后玻璃砸，她当时想锁车，找不到锁车键，赶快抱着孩子开门下车跑开。那个男的被他朋友拉走后，她老公陈宏云开车把她们送走。7.证人米某的证言证实，2016年8月28日中午，他和于某1在怀仁县金鼎酒店参加于某2的婚礼，散席时于某1过去和康德慧打招呼，二人起了争执，于某1被康等七八个人打了一顿。后于某1跑下楼，拿上来一把改锥与康打，结果没打到康，又被康用半头砖打了头一下，被人拉开，于某1被车接走，康也走了。随后，他联系了在一起做生意的康的大舅哥。他赶到怀仁高速路口取钱，见到康，并了解到康从大同叫下来些小后生，他劝康不要和于打架了。康说要用车撞于，他没拿到钱就走了。路上，他一边打电话告诉于此事，一边赶到于某1家。在楼下见到于的母亲，一会于某1也从楼上下来，他和于的母亲推着楼道门不叫于出来。接着，康开车过来停在楼的东面，于某1和魏杰、“小二飞”（王某）、孟叶军出了楼道门后向西跑出去，康从他们后面撞过去，先撞向孟叶军，孟叶军跳到了车棚墙上，后又将于某1及其母亲、王某、魏杰四人撞飞，倒车时又把王某撞了一下。后有一个大同人拿刀砍人，他没看清砍的是谁。之后，康开车走了，大同人也走了。8.孟叶军的陈述证实，2016年8月28日下午13点半左右，他开着于某1的车和“小二飞”（王某）、孟辉，还有两个于某1的朋友一起送于某1回家。他们在于家里大约坐了二十分钟，康德慧给于某1打电话问于某1在哪里并让于等着。等到15点20分时，康过来了，他们五个人和于某1母亲一起下了楼，出了楼门往西走时，听见后面有猛踩油门的声音，回头看见康开车向他们这面过来。他跳在边上抓住旁边车棚的护栏躲过了，只见康把于某1及其母亲、王某、于某1的一个朋友撞倒，又撞在前面的房子上，往后倒时，又把王某撞倒了。9.同案犯魏杰的供述证实，案发当天，于某1打电话叫的魏涛（魏某），魏某又叫的他，他们在云丽园附近被于某1等人接到于某1的家。在车上，于某1与康德慧在电话里吵起来，康德慧说从大同往下叫人，于某1说在家等着。康德慧去后，于某1、王某、“四四”（孟叶军）、魏某和他每人拿两把刀下楼。于某1母亲从外推着单元楼门不让他们出，他们使劲推开，向小区大门方向跑。有人拿刀追砍，他躲开。他看见有两辆车外站着三四个拿刀的男子，后听到身后有车声，他就被康德慧撞倒，昏了过去，醒来后看到于某1及其母亲在地上躺着，王某在地上坐着。然后他们一起去了医院，于某1给付的医药费。之后，于某1又给了他1000元。同时他还称菜刀是于某1接他时已经准备好了，到小区楼下发给他和魏某、孟叶军、王某的。10.证人陈某的证言证实，她与于某1是母子关系。2016年8月28日14时左右，于某1和他的几个朋友回家后，她听见于某1打电话和人吵架，她问什么事情。于某1告诉她中午吃饭时和人打了一架，让她领着媳妇和孩子躲躲。说话间，康德慧就过来了，她安顿于某1不要下楼。她下楼后，有辆白车开到她跟前摇下玻璃问，于某1在哪里。然后从东调了个头停在三单元和四单元之间。她回头看见从三个黑车上下来几个孩子拿着刀，之后于某1下来了；她和姓米的后生推门不叫于某1他们出来，于某1硬推开门跑了出来，被她拦腰抱住，后她被车撞昏。等醒来时，她已经在医院了，她看见“小二飞”（王某）和魏杰，问他们于某1在哪儿，他们说转院去大同了。11.怀仁县价格认证中心2016年12月21日作出的怀价认鉴字[2016]230号关于毁坏×××揽胜小型越野客车（路虎）部件的价格鉴定结论书证实，于某1毁坏的×××胜小型越野客车部件的价格：左前、后门玻璃分别为2950元，左前、后门外胶条分别为680元，B柱饰板400元，右前门喷漆工时费500元，残值120元，合成新率80%，价格鉴定值为6508元。12.大同市泽霖骨伤专科医院的诊断证明书、怀仁县人民医院的诊断证明书及伤情拍照证实，于某1左胫腓骨中段粉碎性骨折；陈某闭合性颅脑损伤、脑震荡、头皮血肿；王某头部外伤、面部皮肤裂伤、大面积皮肤擦伤；魏杰头部外伤、多处软组织损伤。13.2016年10月17日山西明鉴司法鉴定中心作出的晋明鉴司鉴[2016]临鉴字第S172号司法鉴定意见书证实，于某1的损伤属轻伤一级。14.被告人于某1的供述证实，乳名叫“虎子”。2016年8月28日中午，他在怀仁县金鼎酒店参加于某2婚宴期间，去康德慧坐的那桌敬酒时与康发生争执，并被康等人打了。被人拉开后，他下楼用改锥划了康德慧的路虎车玻璃一下，康就用砖头打了他的头一下，众人拉开。他与王某、孟叶军在开车回家的路上，康德慧打电话骂他，不知是孟叶军还是王某提出接上魏涛（魏某），并在怀仁狗市附近等魏的时候他下车买了五六把菜刀。之后，魏某领着魏杰上了他车一起回了他的家。在车上，他就与康德慧在电话中对骂，并让康到他家来。一个小时后，康打电话让他下去。他看见他母亲在康车前站着，他怕母亲挨打，就拿刀往楼下跑。母亲和米某在外面推着门不让他出去，他就用刀劈单元楼门并冲出来。他看见有十来个拿长刀的人在门跟前站着，他拿刀就往过去冲，被母亲拦住。康开车撞倒了他、他母亲、王某、魏杰，还倒车碾他。之后，他又看见三四个人朝他们走来，两个拿刀的砍魏杰。后来那些人见康开车走了，也离开了。同时，他还供称他们四人都受伤了，他付的医药费，共花了10万元。他做了伤情鉴定是轻伤一级，后来康找他调解，说给50万，实际给他转了40万，付了6.5万元现金，还差3.5万元至今未给。之后，他给了王某3万元，给了魏杰1000元。15.被告人王某的供述证实，他乳名叫“小二飞”。2016年8月28日中午他与于某1一起参加于某2的婚礼。期间，康德慧在台上唱歌，于某1在台下起哄。之后，于某1过康德慧那桌喝酒时与康先吵起来，后打起来。被人拉开后，于某1买了一把改锥砸了康德慧路虎车玻璃二三下。康德慧看见后捡起砖头打在于某1头上，被他拉开。于某1打电话让“四四”（孟叶军）开车过来，他与于某1一起坐车离开。在车上，于某1给康打电话互骂，还说要见面打架，同时还告诉康德慧家在怀仁县沁和园的话。他就给魏涛（魏某）打电话说于某1被人打了，让魏帮忙。他们在怀仁县狗市附近接上魏某、魏杰，途中于某1下车买了十来把菜刀，回到于某1家。于某1一直和康德慧电话约架，说在家中等的。康过来后，于某1指挥他们五人每人拿两把刀出门准备和对方打架。于某1母亲在外面推着单元楼门不让他们出去，于某1就用刀劈开门，他们跑了出去。一出去，他就被车撞倒了，刚站起来，车倒回来又将他撞倒，还被一个拿甩棍的人打了手一下。同时，他还供称对方开来两辆车，车跟前站着七八个人，手里拿着工具，但没看清具体是什么东西。他们刚往西跑，正准备和那些人打架时，被东面一辆车撞倒。后他因此事住院一个星期，于某1给付的医药费。后来于某1又给了他2万元左右。16.被告人魏某的供述证实，他曾叫“魏涛”。2016年8月28日中午，他先接到王某的电话说于某1被康德慧打了，让他去于某1家，后于某1也打电话说康要到于家打于及其家人，叫他过去。他正好与魏杰在一块，二人便被于某1等人从狗市附近接上去了于家。在于家等了很长时间，康去了。他们五人都拿着刀下楼，于某1母亲在外推着门不让他们出。他们推开门涌出来，东面就过来一辆车将于及其母亲、王某撞飞，西面两辆车前站着七八个人，有四五个人拿刀向他跑来，他就跑回了楼道。之后，他看见于及其母亲、王某、魏杰都受伤了。此外，还有辨认笔录、照片及资料，抓获经过，现场勘验笔录及照片等证据在案为凭。另查明：被告人于某1与孟叶军等人于2011年3月31日因殴打他人被怀仁县公安局决定行政拘留十日，罚款1000元；被告人于某1于2015年7月6日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年。被告人王某于2012年8月18日因殴打他人于被怀仁县公安局决定行政拘留五日，罚款500元；被告人王某等人于2014年1月20日因聚众赌博被怀仁县公安局决定行政拘留五日；被告人王某于2014年4月3日因吸毒被怀仁县公安局决定行政拘留十五日、罚款2000元、责令社区戒毒三年，2016年9月28日因吸毒被怀仁县公安局行政拘留十五日、罚款2000元、强制隔离戒毒二年。被告人魏某于2016年4月5日因未取得机动车驾驶资格驾驶汽车被怀仁县公安局决定罚款2000元，行政拘留十五日。2017年12月份，于某1与魏某、付杰午饭后一起去怀仁市马虎虎（又名马宏，因贩卖毒品被判刑）处购买毒品，在马虎虎街门外，于某1和魏某不停地踢门，马虎虎持刀出街门与于某1、魏某、付杰三人发生斗殴，在斗殴过程中马虎虎眉毛处受伤，魏某、付杰在夺刀时手被划伤。但未对于某1、魏某、付杰等人处罚。认定上述事实的证据有怀仁县公安局公安行政处罚决定书、社区戒毒决定书、强制隔离戒毒决定书，怀仁县人民法院刑事判决书，证人证言，询问笔录，现场检测报告书，吸毒成瘾认定意见书，检查笔录，违法人员前科劣迹调查表，驾驶人信息查询结果单，抓获经过，户籍证明等证据在案为凭。以上证据经当庭出示、宣读并质证，被告人于某1及其辩护人除对公诉机关提供的于某1故意毁坏的路虎车辆照片及怀仁县价格认证中心出具的怀价认鉴字[2016]230号关于毁坏×××揽胜小型越野客车部件的价格鉴定结论书提出鉴定意见无受害人康德慧及行为人于某1的签字，鉴定经过、程序不合法，应以非法证据予以排除；且车辆照片上的划痕有几处不是于某1造成，不能把新伤、旧伤一起鉴定的结果确定为于某1毁坏财物的数额的异议外，对其余证据均无异议。被告人王某、魏某及其辩护人对公诉机关提供的指控二被告人犯聚众斗殴罪的证据，均未提出实质性异议。虽然鉴定意见无受害人康德慧及行为人于某1的签字，但涉案车辆鉴定结论书系书证，且该鉴定结论客观、公正，鉴定程序合法，公诉机关亦作出合理解释，不属非法证据，不应以非法证据予以排除。于某1故意毁坏的路虎车辆照片是侦查机关在受害方报案当日即进行拍摄，且与报案人陈宏云，受害人康德慧，证人赵某、李某2、于某2的陈述以及被告人于某1、王某的供述相互印证，能够证实被告人于某1砸、划康德慧白色路虎车的事实存在。故对被告人于某1及其辩护人提出的上述质证意见均不予采纳。此外，公诉机关提供的其他证据，因被告人于某1、王某、魏某及其辩护人均未提出实质性异议，且来源合法，客观真实，相互印证，能够证明于某1与康德慧约架后同王某一起纠集魏某、魏杰购买菜刀与康德慧一方进行斗殴活动的事实。故均确认为有效证据。原审法院认为，被告人于某1目无法纪，因喝酒与他人发生矛盾后，纠集多人持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人于某1有前科，应酌情从重处罚。被告人王某纠集魏某积极参加聚众斗殴犯罪活动，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人王某具有吸毒、赌博恶习，应酌情从重处罚。被告人魏某接受于某1、王某的邀请，积极参加聚众斗殴犯罪活动，其行为已构成聚众斗殴罪。其中，被告人于某1、王某在共同犯罪过程中起主要作用，均系主犯，应依法惩处；但被告人王某相对于某1作用较小，可酌情从轻处罚；被告人魏某在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，可依法从轻处罚。同时，三被告人在归案后均能如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。公诉机关指控三被告人犯聚众斗殴罪的罪名成立，予以支持。此外，被告人于某1故意毁坏他人财物，且数额较大，其行为又构成故意毁坏财物罪，应依法数罪并罚。被告人于某1所提其当时只划了康德慧车辆的驾驶室玻璃一下，其他划痕不是他造成的辩解；其辩护人所提公诉机关指控于某1故意毁坏财物数额的证据不足，且确定毁坏财物数额的鉴定意见和鉴定经过、程序均不合法，应以非法证据予以排除，于某1不应以该罪论处的辩护意见。因与庭审查明事实不符，故对被告人于某1及其辩护人提出的上述辩解及辩护意见，均不予采纳。被告人于某1的辩护人提出于某1在聚众斗殴犯罪中处于受害人地位，其行为未造成危害后果，社会危害性小，应酌情从轻处罚的辩护意见。被告人魏某辩护人所提魏某在犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚；且自愿认罪认罚，应当从宽处罚的辩护意见。均符合本案的实际情况，均予以采纳。被告人王某指定辩护人所提王某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应减轻处罚的辩护意见，因被告人王某参与了整个犯罪过程，并邀请他人加入，其作用只是相对于某1的较小，并非从犯。故对被告人王某指定辩护人提出的该辩护意见，不予采纳。各被告人及其辩护人所提的其他辩解和辩护意见，因与庭审查明的事实不符，且均未提供相应的证据予以佐证，故均不予采纳。综上，根据各被告人犯罪的事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二百七十五条，第六十九条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第三款之规定，判决被告人于某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑四年二个月。被告人王某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年五个月。被告人魏某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月。上诉人于某1上诉理由及其辩护人辩护意见：1.被毁坏车辆一直由报案人控制，其于两个半月后报案，不能排除其他人毁坏的可能性，鉴定结论不能达到排除合理怀疑的证明标准，不能作为定案依据，上诉人于某1故意毁坏财物罪不能成立；2.其虽有聚众和持械行为，但并未构成斗殴事实，亦未造成事实后果，属未遂，且为受害人，到案后如实供述，认罪认罚，原判量刑重，请求从轻处罚。上诉人魏某上诉称其并未拿刀，亦未实施斗殴行为，其行为系未遂或预备，应从轻或减轻处罚。其辩护人辩称：1.上诉人魏某已签署认罪认罚具结书，原审法院应在量刑建议内裁判；2.本案由恶势力犯罪改为普通犯罪起诉，应当比照原量刑建议从轻处罚；3.上诉人魏某虽有聚众和持械行为，但未实施斗殴行为，为犯罪未遂，又系从犯，认罪认罚，原判量刑重，应从轻减轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与原审相同。本院认为，上诉人于某1因喝酒与他人发生矛盾被打后心怀怨忿，电话约架并纠集多人持械聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。其又故意毁坏他人财物数额较大，行为又构成故意毁坏财物罪，应依法数罪并罚。原审被告人王某纠集上诉人魏某积极参加聚众斗殴犯罪活动，其二人行为亦均构成聚众斗殴罪。于某1、王某在共同犯罪过程中起主要作用，均系主犯，应依法惩处，王某相对于某1作用较小，可酌情从轻处罚；上诉人魏某系从犯，可依法从轻处罚。三原审被告人在归案后均能如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。上诉人于某1及其辩护人所提确定毁坏财物数额的鉴定意见不能排除合理怀疑，应作为非法证据予以排除，于某1不构成故意毁坏财物罪的上诉理由及辩护意见，原审法院已作阐述，理据充分，本院不再赘述，对该辩解及辩护意见不予采纳。二上诉人及其辩护人所提聚众斗殴系犯罪未遂，应减轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据能够证实上诉人于某1因被康德慧殴打后心中不忿，与对方电话约架，并纠集多人持械在约定地点等候；魏某明知于、王二人约其到场的目的，仍积极跟随并参与其中。在双方会面后康德慧即驾车将于某1一方等人撞倒，双方打斗时间虽短，但已实际发生斗殴行为，不属于犯罪未遂，故本院对上述意见不予采信。上诉人于某1及辩护人所提于某1处于受害人地位，原判量刑重的意见，经查，于某1明知聚众斗殴的行为有可能产生伤害后果而为之，结合其全案犯罪事实、情节及其前科劣迹对其量刑基本适当，故对该项意见，本院不予支持。上诉人魏某所提其未持刀的上诉理由，经查，在案多名证人及同案犯均供述于某1一方五人每人手中拿两把菜刀，故该上诉理由无事实依据，本院不予采信。上诉人魏某之辩护人所提魏某签署了认罪认罚具结书，且公诉机关将本案由恶势力犯罪变更起诉为普通案件后，原判更应在量刑建议范围内对其从轻处罚，原判量刑重的辩护意见，经查，公诉机关在原审开庭时并未出示认罪认罚具结书及量刑建议，原审法院综合全案事实、情节定罪量刑并无不当，对上述辩护意见本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 霍秀锦审判员 赵晓燕审判员 谭彩霞二〇二〇年十二月三十一日书记员 王 芸