云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终2013号上诉人（原审原告）:张悦驰，男，1990年12月9日生，汉族，住昆明市官渡区。委托诉讼代理人：王振华，云南王振华律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：大理华天置业有限公司，住所地云南省大理州洱源县茈碧湖镇温泉小区九台路，统一社会信用代码915329300615876183。法定代表人：宦泽斌，系公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李四涛，云南善律律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：杨晓燕，云南善律律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：杨举萍，女，1983年4月4日生，汉族，住洱源县。原审被告：赵尚丽，女，1984年9月25日出生，汉族，住大理市。上诉人张悦驰因与被上诉人大理华天置业有限公司（以下简称华天置业公司）、杨举萍、原审被告赵尚丽商品房预约合同纠纷一案，不服云南省洱源县人民法院（2020）云2930民初897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张悦驰上诉请求：一、请求二审法院依法撤销洱源县人民法院（2020）云2930民初897号民事判决书，并依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；二、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人在转让房源过程中，没有接触过赵尚丽、杨成文夫妇，更没有直接与赵尚丽、杨成文夫妇达成房源转让的口头协议，而是按照被上诉人杨举萍的要求，办理了相关转让手续，并向其交付了165000元的定金及转让费。依据赵尚丽出具的《委托书》载明内容，系全权委托杨举萍帮忙办理房源转让手续。《委托书》的授权范围中没有收取房源转让费的相关内容，被上诉人杨举萍作为赵尚丽的被委托人，在代理房源转让中收取转让费系无权代理行为。另根据被上诉人杨举萍在一审中辩称其提供的是居间服务，对此，上诉人也是在庭审时才知悉，上诉人自始至终没有向被上诉人杨举萍要求提供居间服务，上诉人始终认为被上诉人杨举萍系作为被上诉人大理华天置业有限公司的置业顾问，同时又是赵尚丽的委托代理人的身份，与上诉人办理了房源转让。被上诉人杨举萍庭审之前从未向上诉人披露过其提供的是居间服务。据此，被上诉人杨举萍在房源转让过程中，作为赵尚丽的代理人，违背了诚实信用原则，故意隐瞒了其提供居间服务的重要事实，致使上诉人作出错误意思表示，一审判决对以上事实在有当事一人陈述自认及证据证实的情况下，不予查明认定，严重损害了上诉人的合法权益，上诉人对于房源转让费的支付，前提条件是合法自愿，但决不接受欺诈或恶意串通的行为。二、一审适用法律错误。上诉人与被上诉人之间系商品房预约合同关系，双方负有在约定期限届满前为签订商品房买卖合同进行诚信磋商的义务，只要当事人为签订商品房买卖合同进行了诚信磋商，即履行了合同义务。上诉人在与被上诉人大理华天置业有限公司磋商中不能就产权办理事宜达成一致，是基于自身利益考虑，对被上诉人大理华天置业有限公司提出的不符合法律规定的产权办理时间的拒绝，是自身应有的权利，上诉人对未能签订商品房买卖合同无过错。一审判决认为“原告提出的办理房产证的时间未在合同中写明的理由，不能作为其拒绝签订合同的主要理由。”一审判决的认定是对预约合同关系的错误理解，是对合同自愿原则的违背。且一审判决以《城市房地产开发经营管理条例》第三十二条之规定认为“是否在合同中约定办理产权登记的时间不是合同的必备条款。”亦是对法规的错误理解和适用。首先上诉人不明白二者之间有何逻辑关系，一审判决是否认为有了规定，当事人就不能对该事项进行约定。合同是当事人意思表示一致的结果，当事人己经不能达成一致，法院不能干涉上诉人意思自治、合同自愿的权利；其次，被上诉人大理华天置业有限公司在磋商中提出的办证时间亦不符合该规定所列明的情形，上诉人拒绝于法有据，于情有理。开发商为商品房办理首次登记的办证义务是转移房屋所有权的主合同义务并非附随义务，买受人订立商品房买卖合同的目的即在于取得房屋所有权。基于此，城乡建设部及工商行政管理总局制定的《商品房买卖合同》（预售现售）示范文本中载明了房屋登记为合同主要内容。《商品房销售管理规定》要求在商品房买卖合同中，双方应当明确以下主要内容：（十）办理产权登记有关事宜。涉及办理房地产证的法律法规对产权登记均有明确规定，一审判决认定错误。一审判决认为“原告对被告承诺交房时间及相应配套设施的完善持合理怀疑的主张，无证据证明。”被上诉人大理华天置业有限公司承诺的交房时间为2020年5月4日，至上诉人起诉至一审法院立案之日7月23日，本案涉案房屋不具备交房条件，一审判决未作解释，上诉人未明其理。关于上诉人对被上诉人企业征信、履约能力、项目重大规划调整、设施配套完善等诸多方面的合理怀疑，已有一审法院生效判决审理查明，为何同类案件，同类事实，相同法院作出不同认定，对此，上诉人不清楚一审法院不予采信的依据何在。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益，恳请二审法院查明事实并依法改判。华天置业公司辩称：一审法院认定事实清楚，法律适用正确，上诉人的上诉无事实与法律依据，请求依法予以驳回。事实与理由：一、一审法院认定事实正确；二被答辩人知晓杨举萍提供的是居间服务。从转让费的产生上来看，是赵尚丽向答辩人购得天森·凤凰城T21-1-101号房源后，将该房源转让给被答辩人，被答辩人应向赵尚丽支付的费用；从转让费的授权上看，是赵尚丽向杨举萍出具委托书，委托杨举萍个人为其办理将房源转让给被答辩人、向被答辩人收取转让费等相关事宜，一审审理过程中，杨举萍也向一审出具了该委托书，加上赵尚丽也证实授权杨举萍办理转让事宜，相关陈述和证据可证实杨举萍提供的是居间服务；从转让费的收取上看，正因为被答辩人知晓杨举萍得到了赵尚丽的授权，被答辩人才会将10万元的定金和6.5万元的转让费支付给赵尚丽，将10万元的定金以“先存后退”的方式支付给了赵尚丽。另外，结合一审阶段各方当事人提交的证据材料及杨举萍、赵尚丽和杨成文的陈述，都相互印证了答辩人未向被答辩人收取转让费的事实。二、一审人民法院适用法律正确。首先，《城市房地产开发经营管理条例》第三十二条规定：“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。”房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必须的证明文件。”由该法律规定可看出办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续是购房者的法定义务，而不是房地产开发商的义务。其次，虽然《商品房销售管理规定》中规定商品房买卖合同应当明确办理产权登记有关事宜，但是《城市房地产开发经管管理条例》第三十二条规定办理商品房所有权证是二被答辩人的法定义务，而不是答辩人的法定义务，关于办理产权登记有关事宜的相关约定是不能违反该规定的，办理产权登记有关事宜的约定，要么只能约定由被答辩人自行办理，要么只能约定由答辩人协助办理。答辩人与被答辩人欲签订定的《商品房买卖合同》中已经约定了被答辩人在达到双方约定条件后答辩人于180个工作日内协助被答辩人申请办理房屋所有权证，答辩人履行的是协助义务，而不是全权办理的义务。但是，被答辩人除要求答辩人履行协助义务外，还要求在合同中规定取得商品房所有权证的时间。即使被答辩人自行办理商品房所有权证，被答辩人何时准备好符合办证条件的资料、办证机关办理证书的快慢程度等因素都对商品房所有权证的申领时间造成重大的影响，何时申领到商品房所有权证是不能确定的，答辩人协助办理时更不能保证申领到商品房所有权证的时间。被答辩人是在将自己的法定义务转嫁给答辩人，免除被答辩人的义务，加重答辩人的义务，这种转嫁对答辩人来说是显失公平的。因此办理产权登记的时间不是合同的必备条款，合同中未加入该要求不是被答辩人拒绝签订合同的正当理由，被答辩人拒不签订《商品房销售合同》的行为构成违约。根据定金法则，交纳定金的人违约时，交纳的定金不应当返还，被答辩人的诉讼请求不应当得到支持。杨举萍辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果公正，请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。事实及理由：一、答辩人仅是作为被答辩人向赵尚丽购买房屋的中间介绍人，答辩人提供的是居间服务。转让费也不归答辩人所有。被答辩人要求答辩人承担返还转让费的连带责任无事实与法律依据。被答辩人认为到一审才知道答辩人提供的是居间服务根本无事实依据，因赵尚丽要转让名下房屋，答辩人作为大理华天置业有限公司的置业顾问，赵尚丽便委托答辩人转让房屋，并办理相关转让手续，收取转让费。答辩人接受委托后也在被答辩人欲购买赵尚丽房屋后接受委托，为被答辩人办理了相关转让手续，提供了居间服务，但未收取过居间服务费，而是收取了被答辩人65000元房屋名额转让费。但答辩人杨举萍收取转让费后也将该笔费用转给了赵尚丽。答辩人杨举萍一审提供的在案证据及赵尚丽的陈述已经可以明确证实该事实。因此，答辩人杨举萍无理由返还65000元转让费。二、被答辩人与赵尚丽转让房屋的事实已经完成，转让费依法不应当予以返还。因赵尚丽向大理华天置业有限公司购买了房屋后，公司规定有一次转让机会，故赵尚丽将房屋转让给了被答辩人，收取了转让费65000元，双方之间转让合同已经履行完毕。被答辩人无理由要求答辩人退还转让费。三、被答辩人未能与大理华天置业有限公司继续履行是被答辩人与公司间的合同纠纷，与答辩人是否应当返还转让费没有任何关联性。赵尚丽和被答辩人间的合同已经履行完毕，被答辩人未能与答辩人大理华天置业有限公司继续履行合同是其双方的纠纷，与被答辩人支付转让费没有关联性，赵尚丽收取的65000元转让费仅仅是房屋的名额转让，并不保证被答辩人与开发商间的合同如何履行，是否履行完毕，或者是否愿意履行这些内容。故根据合同的相对性原则，答辩人杨举萍与本案被答辩人间并没有合同相对性，履行的仅仅是代收款的义务，更无从淡得上要与没有收取转让费的大理华天置业有限公司承担连带责任返还转让费。赵尚丽答辩称，请求二审驳回上诉，维持原判。其认为房源转让给上诉人，其应该收取转让费，上诉人也明知此事项，双方同意才进行下一步沟通，上诉人也愿意支付转让费，上诉人与其的所有交易都是公平公正公开。张悦驰向一审法院提出的诉讼请求：1.解除原告与被告华天公司之间的预约合同关系；2.判令被告华天公司向原告返还定金100000元及购房首付款109650元；3.判令被告华天公司向原告返还转让费65000元，由被告杨举萍承担连带责任；4.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定如下事实：被告华天公司系经营酒店开发与管理，旅游开发与管理、房地产开发与管理等内容的自然人投资或控股的有限责任公司。被告杨举萍系华天公司的置业顾问，被告赵尚丽系杨成文妻子。2017年12月17日，杨成文(乙方)与被告华天公司（甲方）签订了《内部预约合同》，双方约定，杨成文支付定金10万元取得了华天公司开发经营的T21-1-101号房源一套并享有97折的优惠（建筑面积145.1m2，优惠后价格5759.86元/m2，总房款为835,756元，可以更名一次）同时约定自《商品房预售许可证》取得之日起7天内按照甲方要求缴纳购房首付款并签订商品房购销合同，若未按甲方约定时间7天内交首付款并签订合同等手续，甲方有权将该房源收回，另行出售，所交定金一律不予退还，本合同的效力即行终止。如因乙方原因导致《商品房购销合同》无法签订，乙方已付定金不予退还；如因甲方原因导致乙方不能买到本合同约定的房源，甲方退还乙方全额定金，并按银行同期定期存款基准利率支付乙方已付定金的利息。《内部预约合同》签订后，杨成文向华天公司缴纳了10万元的定金。此后，经被告杨举萍介绍，杨成文与原告达成了房源转让的口头协议，同时，杨成文出具了《委托书》，该《委托书》载明：兹有本人杨成文于2017年12月17日在凤凰城购买二套住房，房号为T21-3-102，T21-1-101，已交定金20万元，现因本人资金周转困难，无法购买该套房源，现全权委托杨举萍帮忙办理该套房源转让手续，待该房源转让后，本人已交20万元定金，退回本人，一旦定金退还本人后，该套房源即与本人无关。2018年7月8日，杨成文与原告张悦驰共同向被告华天公司出具了《房源转让情况说明书》及《委托书》,其中,《委托书》载明,“致华天公司:兹有本人杨成文，于2017年12月17日购买贵公司一套房源（房号T21-1-101)，并于2017年12月17日交了10万元定金，本人因家人不同意购买此套房源，故而本人杨成文自愿将此套房源转让给张悦驰，并将本人杨成文于2017年12月17日缴纳的10万元定金一并转到张悦驰名下，作为张悦驰购买此套房源的定金，由此产生的一切经济纠纷跟法律责任与贵公司无关，均由本人杨文成跟张悦驰承担。落款有杨成文、原告及华天公司的签章。”当天，杨举萍向张悦驰出具了收条一份，载明“今收到张悦驰购买凤凰城T21-1-101号房屋定金及转让费共计165,000元。”此后，华天公司将杨文成预交的定金退还杨文成，同时，杨举萍代原告张悦驰向华天公司交付了10万元的定金并将转让款交付给杨文成。2018年10月8日，华天公司继续收取了张悦驰交纳的T21-1-101号房首付购房款109,650元。2018年10月8日，原告与华天公司签订了《〈商品房购销合同〉签署确认单》，2019年11月1日，双方通过线上自动生成了《商品房买卖（预售）合同》文本，华天公司同时制作了《〈商品房购销合同〉补充合同》，在该合同中约定“出卖人办理产权的时间从买受人提交全部资料、交清税费和全部款项之日开始起算”。在阅读上述合同及补充合同过程中，因原告认为应该在合同中明确约定办理产权证的具体时间及违约责任，华天公司以办理产权登记的时间取决于相应部门，因此具体时间不能确定为由拒绝约定原告要求的事项，原告拒绝签署上述合同继而将原先签署的《〈商品房购销合同〉签署确认单》收回。2020年2月28日华天公司委托律师向原告发出了《律师函》，要求原告在三日内到华天公司签署《商品房购销合同》。此外，原告认为华天公司有多起诉讼案件及宣传的项目没有实际实施而不愿继续购买该商品房，经与华天公司协商未果后，原告提起诉讼。在审理过程中，华天公司以反诉原告的身份，张悦驰为反诉被告身份，提出反诉，要求：1.依法判决原告继续履行《内部预约合同》，立即与被告签订《商品房买卖合同（预售〉》并支付购房尾款620,000元；2.本案诉讼费由被告承担。在审查过程中，一审认为因本诉涉及业务员杨举萍及相应的房源转让费，华天公司的反诉不符合并案受理条件而告知华天公司另案起诉。华天公司亦另案起诉至一审法院。一审法院认为，原告向杨成文转让了房源，同时，原告及杨成文共同向华天公司出具委托书、说明书及定金重存申请，且华天公司亦在委托书上签章并收取了原告的购房定金10万元。对此，华天公司认可原告对案涉房屋的购买，即华天公司与杨成文间签订的《内部预约合同》权利义务终止。原告与华天公司间口头达成了新的商品房预约合同关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”故原告与被告华天公司间口头达成新的商品房预约合同关系符合法律规定，予以确认。在双方履行上述预约合同过程中，原告交纳了购房定金10万元，继而进一步与被告公司磋商后交纳了109,650元首付款的行为，足以表明原告有购房的意愿。对此，在被告公司取得了相应的售房资质后，通知原告继续签约的行为符合法律规定。原告应当按约与被告签订《商品房买卖合同》。原告提出的办理房产证的时间未在合同中写明的理由，不能作为其拒绝签订合同的主要理由。因在《城市房地产开发经营管理条例》第三十二条中已有下列规定：“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”所以是否在合同中约定办理产权登记的时间不是合同中的必备条款，原告以此为由拒绝与被告公司签订《商品房买卖合同》的行为明显构成违约。对原告提出的要求返回定金10万元的请求，因原告属于违约方，根据双方预约合同的约定，其所交的定金应不予返还。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。二原告拒绝与被告华天公司签订《商品房买卖合同》的行为，符合上述（二）项情形，在其承担相应违约责任后，可以行使撤销请求权，故对原告提出解除与被告间预约合同关系的请求，予以支持。因双方最终未签订《商品房买卖合同》，故对原告提出的退还其预付购房款109,650元的请求，符合法律规定，予以支持。对原告提出的要求被告返还转让费65,000元及由被告杨举萍承担连带责任的主张，因该转让费系原告与杨成文间的约定，且该约定已经履行，故对此请求，无事实及法律依据，不予支持。原告提出的对被告承诺交房时间及相应配套设施的完善持合理怀疑的主张，无证据证明，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二〉》第一条第一款之规定判决：一、解除原告张悦驰与被告大理华天置业有限公司间口头达成的预约合同关系。二、限被告大理华天置业有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告张悦驰购房首付款109,650元。三、驳回原告张悦驰的其他诉讼请求。案件受理费2492元，减半收取计1246元，由被告大理华天置业有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与原审认定一致。本院认为，关于是否应解除华天置业公司与张悦驰之间的预约合同关系的问题。经查明，张悦驰通过杨举萍介绍从赵尚丽夫妇处转让涉案的房源，与华天置业公司形成商品房预约合同关系。订立预约合同的目的是为将来订立本约，其意义是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。华天置业公司与张悦驰基于前述的预约合同关系，就案涉房源的商品房预售合同的签订进行了磋商，双方对该事实均予以认可，只是磋商过程中因不动产权证书的办理和逾期交房的违约责任条款问题双方未能达成一致意见，致使商品房预售合同不能签订，属于双方居于各自利益考虑而致使本约不能订立，对此双方均不存在过错和违约情形。在本约不能订立的情况下，预约合同应予解除。一审判决解除华天置业公司与张悦驰之间预约合同关系正确，本院予以维持。关于华天置业公司是否应返还定金10万元的问题。涉案房源的商品房预售合同即本约不能订立的原因不能归责于双方，系磋商未成的结果，现商品房预约合同已解除，华天置业公司依法应将收取定金10万元返还张悦驰。上诉人张悦驰的该项上诉请求成立，本院予以支持。一审认定张悦驰未与华天置业公司签订商品房预售合同构成违约，不予退还定金10万元，系认定事实和适用法律错误，本院予以纠正，并对判决结果予以改判。关于华天置业公司是否应返还张悦驰转让费65000元、杨举萍是否应承担连带责任的问题。赵尚丽夫妇将自己预约购买的涉案房源转让给张悦驰，并实际收取转让费用65000元，该转让关系成立并已履行完毕合同义务，张悦驰无权再主张权利；且华天置业公司和杨举萍并未实际收到转让费用，故张悦驰主张要求华天置业公司、杨举萍连带返还其转让费用的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人张悦驰的上诉请求部分成立，应予部分支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省洱源县人民法院（2020）云2930民初897号民事判决书第一项“解除原告张悦驰与被告大理华天置业有限公司间口头达成的预约合同关系”、第二项“限被告大理华天置业有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告张悦驰购房首付款109650元”；二、撤销云南省洱源县人民法院（2020）云2930民初897号民事判决书第三项；三、由大理华天置业有限公司于本判决生效之日起五日内返还张悦驰购房定金100000元；四、驳回张悦驰的其他诉讼请求。一审案件受理费5420元，减半收取2710元，由张悦驰负担710元，大理华天置业有限公司负担2000元。二审案件受理费3600元，由张悦驰负担1420元，大理华天置业有限公司负担2180元。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇二〇年十二月十八日书记员 吴杨旸