重庆市长寿区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0115民初5750号原告：重庆特创建筑劳务有限公司，住所地重庆市长寿区晏家晏兴街1号2-18，统一社会信用代码91500115563470006W。法定代表人：喻东明，该公司总经理。被告：詹先玉，男，1972年11月20日出生，汉族，住重庆市大渡口区。委托诉讼代理人（特别授权）：周煜，重庆市涪陵区敦仁法律服务所法律工作者。原告重庆特创建筑劳务有限公司（以下简称特创公司）与被告詹先玉劳动合同纠纷一案，本院于2020年10月9日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告特创公司的法定代表人喻东明、被告詹先玉及其委托诉讼代理人周煜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告特创公司向本院提出诉讼请求：判决特创公司不予支付詹先玉2019年7月6日-2019年12月6日未订立书面劳动合同的二倍工资差额40883.28元。事实和理由：重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会在渝长劳人仲案字（2020）第466号案件中，仲裁庭在没有追加渝长劳人仲案字（2020）第307号案件中的证人李涛波为第三人出庭作证和接受询问的情况下，而采信另案的证言作为裁决依据的行为严重侵犯了证人和原告的合法权益，系认定事实不清。在渝长劳人仲案字（2020）第307号案件中，证人李涛波已经明确与原告的《劳务分包合同》系2019年3月1日签订，系双方真实意思表示，而仲裁庭仅仅因为该合同签订的时间在原告与重庆华硕建设有限公司签订《建设工程专业分包合同》的时间之后，就草率认定《劳务分包合同》真实性存疑，但忽略了在工程承包（分包）过程中可能产生主承包合同与分包合同时间存在差异，因部分工程应甲方要求需要工人（班组）先进行施工，而原告特创公司与重庆华硕建设有限公司签订《建设工程专业分包合同》的时间应该在《劳务分包合同》之前，但由于合同的手续系2019年5月完善，故两份合同的时间存在差异。在渝长劳人仲案字（2020）第466号案件中，仲裁庭审中查明了《劳务分包合同》的价款、结算方式等，但以证人在另案中的证词为由确认《劳务分包合同》无效，损害了证人及原告特创公司的权益，因为证人在分包劳务后也在从事工作，故其每个月都有工资，而当时因为工程分包部分没有完工，故该部分未进行结算，也就形成了证人所述的只有工资而没有其他费用的说法。证人未向包括被告詹先玉在内的劳动者发放报酬的原因是原告特创公司应区城乡建设委员会的要求（农民工报酬专项发放）由公司直接将报酬发放至每个工人手中，避免班组长或包工人拖欠或拒不按时足额发放工人报酬。民事诉讼需遵循程序制度，但在本案中，没有确定双方的劳动关系成立的情况下，仲裁庭就受理了二倍工资差额等申请，违背了相应的程序，应当在确立双方劳动关系成立后，由申请人另案提起申请。综上，原告特创公司对仲裁委的裁决结果不服，故诉至法院，望判如所请。被告詹先玉辩称，重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会作出的渝长劳人仲案字（2020）466号仲裁裁决书认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求法院支持仲裁裁决的结果。渝长劳人仲案字（2020）307号案件中的证人李涛波系原告特创公司申请的证人，拟证明本案原告特创公司将水电安装工程再次分包给李涛波，但在仲裁庭以及被告詹先玉的询问下，证人的回答否认了本案原告特创公司分包工程给证人的事实，该证据与原、被告有直接关联性，仲裁裁决使用前案的关联证据作为后一案的证据使用没有违背法律和程序，证人证言具有真实性、合法性和关联性。对于在本案中同时主张存在劳动关系和二倍工资，没有违背法律，原告特创公司的请求无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求，判决原告特创公司支付被告詹先玉2019年7月6日至12月6日未签订劳动合同的二倍工资差额40883.28元。本院经审理认定事实如下：2019年5月5日，原告特创公司（乙方、专业分包人）与重庆华硕建设有限公司（甲方、工程承包人）签订合同编号为HSLHLJAZ-6号《建设工程专业分包合同》，约定由乙方分包“龙湖礼嘉核心区项目二期二组团项目”的水电安装工程；合同价款暂定为1000万元；项目工作总工期600天，开工日期2018.8.15，竣工日期2019.3；等内容。2019年6月5日，被告詹先玉到前述工程从事水电安装工作，于2019年12月6日在工作时受伤，此后未返岗工作。被告詹先玉受伤后，被送往重庆长城医院住院治疗至2020年1月22日出院，实际住院47天。根据被告詹先玉中国建设银行账户（账号：XXXXXXXXXXXXXXXXX）《个人账户工资/收入明细》显示：2019年8月6日，原告特创公司向该账户发放工资6728元；2019年8月24日，原告特创公司向该账户发放工资7695元；2019年10月11日，原告特创公司向该账户发放工资8670元；2019年11月8日，原告特创公司向该账户发放工资7965元；2019年12月26日，原告特创公司向该账户发放工资7860元；2020年1月21日，原告特创公司分两次向该账户发放工资1620元、8400元。2020年5月21日，被告詹先玉因劳动报酬、二倍工资差额劳动争议以重庆华硕建设有限公司为被申请人、原告特创公司为第三人向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并于2020年6月29日申请撤回全部仲裁请求。在该案庭审中，证人李涛波出庭作证并陈述：“我在喻东明接了点杂活，当时喊得有夏道明，到处找来干活，做一天有一天，250元/天，因为我去承的头，钱不可能打给我一个人，由我审核工天之后由喻东明代发工资。申请人出事当天也是我第一时间接起送到医院，后续费用都是我去交的，也是我全权处理的。我在喻东明那里接的活在渝北区礼嘉镇核心区，接的排水和给水，有协议，没有带。协议是2019年3月1日签订的，具体时间不清楚，合同相对方是我和喻东明。申请人詹先玉是2019年5月份左右来的，具体是哪天记不清楚，是人托人来的，当时我有事没在工地上。我班组的所有人员是由我考勤，再按照考勤表向第三人特创公司报送工资表。”。2020年7月2日，被告詹先玉向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认申请人詹先玉与被申请人特创公司从2019年6月5日至今的劳动关系成立；2、被申请人特创公司支付申请人詹先玉2019年7月6日至2020年6月5日未签订劳动合同的双倍工资89716元；3、被申请人特创公司支付申请人2019年12月7日至2020年6月6日拖欠的工资48936元。该委于2020年9月18日作出渝长劳人仲案字〔2020〕第466号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认申请人詹先玉与被申请人特创公司于2019年6月5日起存在劳动关系；二、被申请人特创公司支付申请人詹先玉2019年7月6日至12月6日未签订书面劳动合同的二倍公司差额40883.28元；三、驳回申请人詹先玉的其他仲裁请求。原、被告双方均未对詹先玉要求特创公司支付2019年12月7日至2020年6月6日拖欠的工资48936元的仲裁请求向人民法院提起诉讼。另查明，重庆市长寿区人力资源和社会保障局于2020年7月23日作出长寿人社伤险受字〔2020〕570号《工伤认定申请受理决定书》，决定受理被告詹先玉于2020年7月13日提交的工伤认定申请。对于当事人双方无争议的上述事实，本院予以确认。对于当事人双方有争议的证据及事实，本院评析如下：1.原告特创公司举示了其公司（甲方、工程承包人）与李涛波（乙方、劳务分包人）于2019年3月1日签订的《劳务分包合同》、2019年6月-2019年12月职工考勤表、礼嘉项目（代发农民工李涛波班组）2019年6月-2019年12月合计工资表、礼嘉项目2020年9月（排水）班组劳务费结账单（李涛波）、《承诺书》，前述合同约定由乙方李涛波分包龙湖礼嘉核心区A4-4/05、A37-4/05地块所有排水安装分项工程施工人工费承包；结算方式为固定的单价10元/米，竣工后根据完成工程量按实结算，结算造价=实际安装工程量×固定单价；分包模式为包工包机具；现场工人工资发放方式为：所有工人工资均由甲方代发，代发金额为（当月产值金额）班组提供的工资表为准；等内容。同时原告特创公司申请证人李涛波出庭作证，李涛波当庭陈述：“我在原告特创公司处承包了项目，由原告公司统一安排管理，因为建委有规定，故工资由原告公司代发。被告詹先玉是通过夏道明介绍过来上班的，当时出了事以后，我第一时间赶到现场，把被告带到医院去，所有医院的一切费用都是由我支付的。被告在我承包的项目上做排水底排工作。根据我和原告公司的合同，考勤表和金额都是我整理好以后发给原告公司，原告公司代发工资，现在我和原告的劳务费结算了就剩一点尾款还未支付。原告公司法定代表人是我外公兄弟的儿子，是远亲。2019年6月-8月我在南宁。我与原告公司的劳务分包合同牵涉到很多项目，不是单一的项目，价款按照合同约定计算。我在仲裁阶段陈述除了工资我没有得到其他任何费用属实，是因为工地在没有做决算之前，工人的工资是照常发，工地完工结算后，我才知道我是否赚钱。张华是工地上的技术负责人员，袁联刚是我的代班人员。我加入了水电项目的微信工作群，但由于工地完工了，现在那个微信工作群已经解散，我的微信名字现在是李波。袁联刚对工人进行考勤，他把考勤表交给我后，我再报给原告公司，由原告公司代发工资。被告的工资按天计报酬，做一天得一天，不做就没有，大概是280元-300元一天，具体按上班的工作能力来定工资，被告来上班的时候我没有在重庆，是袁联刚在管理，后来我回重庆才知道有这个人。被告受伤之后，医疗费全部是由我支付的，一共支付了3万多元，受伤后至今未回去上班，工资发放至被告出事那天。”。本院当庭向证人李涛波出示原告特创公司举示的前述证据，其对前述证据无异议，其陈述证据中的签名是其签的。原告特创公司举示该组证据拟证明其公司已将案涉工程的排水工程分包给李涛波，被告詹先玉虽在案涉工程上班属实，但不是其公司聘请的员工。被告詹先玉对《劳务分包合同》的三性不予认可，其认为原告承包的主合同在后，分包合同在前，时间上不吻合，更重要的是李涛波没有收取承包费，也不知道安全事故怎么处理，且李涛波在仲裁阶段的证言等于是否认了与原告签订分包合同的事实。对考勤表三性无异议，但对李涛波的签名真实性有异议，因为2019年6月-8月李涛波本人没有在工地上，不可能签字。通过李涛波自己的陈述，袁联刚、张华是原告公司现场管理人员，所以其有充分理由怀疑李涛波的签名是为了原告的利益而服务，是事后补签。对代发工资表、结账单、承诺书的三性不予认可，因为该工资表不是被告亲自领取的工资表，对账单和承诺书与李涛波本人的陈述不吻合。对证人李涛波的证人证言三性不予认可，李涛波的证言与仲裁阶段陈述不一致，自相矛盾，违背了诚实信用的原则。因被告詹先玉对原告举示的职工考勤表真实性无异议，故本院对该证据真实性予以确认，对于其提出的该考勤表中李涛波的签名系为原告的利益事后补签的意见，因其对该主张未举示证据加以证明，故本院对该意见不予采纳。对于被告詹先玉提出证人李涛波的证言与其2020年6月19日在渝长劳人仲案字（2020）第307号仲裁庭审中出庭作证的陈述相互矛盾的意见，从证人李涛波在仲裁阶段的陈述内容来看，其在仲裁庭审中陈述其从喻东明处接了渝北礼嘉镇核心区工程的排水和给水工程，且双方于2019年3月1日签订了书面协议，被告詹先玉系夏道明介绍来上班的。证人李涛波该陈述与其在本案中的陈述基本一致，并无明显矛盾之处，且前述考勤表中载明有袁联刚的考勤记录而没有张华的考勤记录，也能印证原告特创公司及证人李涛波陈述的袁联刚系李涛波聘请的代班人员、张华系原告特创公司员工的事实，故本院对被告詹先玉的该辩解意见不予采纳。综上，证人李涛波的证言与原告特创公司举示的前述证据能够相互印证并形成完整的证据锁链，足以证实原告特创公司将涉案工程部分劳务分包给李涛波施工，被告詹先玉系李涛波班组招聘的工人的事实，故本院对原告特创公司举示的该组证据及证人李涛波的证人证言予以采信。2.原告特创公司举示了重庆市社会保险参保证明（单位）及参保人员明细、其公司员工花名册、其公司2019年6月-2020年1月工资表及考勤表，拟证明被告詹先玉不是其公司员工。被告詹先玉对参保证明的真实性无异议，但认为与本案无关联性，正因为其与原告特创公司没有签订劳动合同，原告特创公司才没有为其参保。因原告特创公司未举示证据证明其举示的社会保险参保证明、参保人员明细与本案的关联性，故本院对该证据不予采信。对于原告特创公司举示的其公司员工花名册、2019年6月-2020年1月工资表及考勤表，因该组证据系原告特创公司自行制作，真实性无法确定，同时原告特创公司未举证证明该证据与本案的关联性，故本院不予采信。3.被告詹先玉举示了夏道明、赵安华、徐洁的书面证人证言及微信截图，拟证明前述三人系其同事，与其一同在原告特创公司承包的两江新区礼嘉龙湖地产华硕项目核心区A37-4-6地块从事水电安装工作，月工资8000元左右，2019年12月6日下午其在工地上因工受伤的事实。被告詹先玉加入了原告特创公司设立的工作群，接受原告特创公司现场管理人员袁联刚、张华的工作安排、工时核算、安全管理、工资发放等，前述证据均能证明原、被告劳动关系成立的事实。原告特创公司对前述书面证人证言及证人身份不予认可，该证据系被告单方出具，其公司不清楚该三人是什么人，有可能是承包人下属请的临时工；对微信截图中的工作交流不予认可，该截图只能确认被告詹先玉在项目上上班，不能说明是原告特创公司的员工，张华是原告特创公司负责技术联系的员工，袁联刚是李涛波请的人，他们的工作交流公司无法管控。因证人应当出庭作证并接受质询，前述三名证人无正当理由未出庭作证，其三名证人的身份及证明内容的真实性无法确认，故本院对被告詹先玉举示的书面证人证言不予采信。对于微信截图，被告詹先玉主张该“礼嘉项目水电工作群”系原告特创公司设立并在该群中对其进行管理，但其并未举示证据证明该群的建立者信息，且从截图内容来看，被告詹先玉系由夏道明邀请进入该群，而非原告特创公司现场管理人员。被告詹先玉陈述张华、袁联刚在该群对其进行管理，原告特创公司认可张华系其公司员工，但陈述袁联刚系李涛波聘请的人员，原告特创公司该陈述与证人李涛波陈述的内容一致，且被告未对其主张的袁联刚系原告公司员工的事实举示证据加以证据，故本院对被告詹先玉的该主张不予采纳。原告特创公司作为案涉工程承包单位，安排其公司员工张华对下属分包班组工人进行现场管理符合常理，仅凭此事实不能证明原被告双方建立了劳动关系，故该证据不能达到被告詹先玉的证明目的，本院不予采信。4.被告詹先玉举示了其分别于2020年1月8日、1月9日与原告特创公司法定代表人喻东明的通话录音及文字资料、2020年3月16日其与张华的通话录音及文字资料，拟证明其因医疗费等事宜与原告詹先玉的法定代表人及现场管理人进行通话协调，其工作受原告特创公司管理，遭受工伤后医疗费也是原告特创公司支付的，证明双方劳动关系是成立的。原告特创公司法定代表人喻东明陈述对其与被告詹先玉的通话录音真实性予以认可，对其余部分不清楚，从通话录音中可以看出其不认识被告詹先玉，被告詹先玉不是其公司的工作人员，只是属于在该工地上工作的人员，所以才会出现被告詹先玉去找重庆华硕建设有限公司申请工伤认定的事宜，被告詹先玉的受伤是属于项目行为，不是其公司人员的行为，被告詹先玉所称的其公司向其发放工资，是其公司根据与李涛波签订的合同约定代发民工劳务费。因原告特创公司法定代表人喻东明对其与被告詹先玉的通话录音真实性无异议，故本院对该部分通话录音的真实性予以确认。从通话录音的内容来看，通话主要内容为被告詹先玉要求原告特创公司支付医疗费、工伤待遇等，原告特创公司法定代表人喻东明在通话中并未明确认可被告詹先玉系其公司员工，其公司作为案涉工程承包单位，在施工现场对工人进行管理并根据与分包班组约定向工人支付工资符合常理，并不能证明双方存在劳动关系，该证据不能达到被告的证明目的，本院不予采信。本院认为，因原、被告双方均未对詹先玉要求特创公司支付2019年12月7日至2020年6月6日拖欠的工资48936元的仲裁请求向人民法院提起诉讼，故本院不作为审理对象。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被告詹先玉主张其与原告特创公司存在劳动关系，但原告特创公司举示的《劳务分包合同》、职工考勤表、工资表、班组劳务费结账单（李涛波）、《承诺书》以及证人李涛波的证言，能够证明被告詹先玉系受雇于证人李涛波分包劳务班组，而非原告特创公司。虽原告特创公司的员工张华在施工现场对包括被告詹先玉在内的工人进行管理并向被告詹先玉发放了工资，但原告特创公司作为涉案工程承包单位对下属分包班组工人进行现场管理并依据与分包班组的约定向下属分包班组工人发放工资符合常理，但并不能以此证明被告詹先玉向原告特创公司提供了劳动并接受其管理，同时被告詹先玉亦未举示其他证据证明其与原告特创公司建立了劳动关系的事实，其应当承担举证不能的法律后果，故本院确认原告特创公司与被告詹先玉不存在劳动关系。因原、被告双方不存在劳动关系，故对原告特创公司要求不予支付被告詹先玉2019年7月6日-2019年12月6日未订立书面劳动合同的二倍工资差额40883.28元的诉讼请求，本院予以支持。综上，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：原告重庆特创建筑劳务有限公司不支付被告詹先玉2019年7月6日-2019年12月6日未订立书面劳动合同的二倍工资差额40883.28元。案件受理费5元，由被告詹先玉负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 员  刘 婕二〇二〇年十二月二十八日法官助理  邓春梅书 记 员  李茂珣