安徽省固镇县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0323民初2308号 原告：任开玉，男，1966年12月30日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：徐兵，安徽大别山律师事务所律师。 被告：安徽省茂森食品科技有限公司，住所地安徽省蚌埠市固镇县经济开发区三星大道1号。 法定代表人：张凤娇，任该公司经理。 委托诉讼代理人：李慧卿，蚌埠市淮上区曹老集镇法律服务所法律工作者。 原告任开玉与被告安徽省茂森食品科技有限公司（以下简称茂森公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月20日作出（2019）皖0323民初257号民事判决。茂森公司不服该判决，向安徽省蚌埠市中级人民法院提起上诉。安徽省蚌埠市中级人民法院于2020年7月30日作出（2020）皖03民终1538号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭于2020年12月7日公开开庭进行了审理，原告任开玉委托诉讼代理人徐兵，被告茂森公司委托诉讼代理人李慧卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 任开玉向本院提出诉讼请求：一、判令茂森公司支付工程款5660827.58元（暂定）及利息（利息自原告起诉之日按工程款余额年利率24%至款清之日）；二、判令茂森公司返还工程款保证金300000元；三、确认在工程价款余额内优先受偿权；四、解除我方与茂森公司之间的施工合同；五、茂森公司应当承担本案的诉讼费用。开庭审理时，任开玉将第一项诉讼请求金额变更为4217530.09元。事实和理由：2014年8月17日，茂森公司与安徽祥瑞建筑工程有限公司（以下简称祥瑞公司）签订工程承包合同。同年12月10日茂森公司与祥瑞公司又签订施工合同补充协议，双方约定由祥瑞公司承建茂森公司位于固镇县经济开发区内的厂房、办公楼、住宿楼等工程并约定由祥瑞公司全额垫资，六栋厂房为一个施工节点，竣工验收合格后茂森公司一次支付总价的95%等。后任开玉与祥瑞公司订立口头协议以实际施工人的名义承建该工程并由任开玉全额垫资。2015年11月27日任开玉向茂森公司交付一期工程农民工工资保证金300000元。该工程于2015年11月完成一标段3#、4#厂房，茂森公司未按约定即时结算，8#、12#钢结构厂房主体完工，7#、11#厂房施工至基础工程结束后停工。现该工程一标段3#、4#厂房于2016年初交付茂森公司实际投产使用，期间茂森公司陆续支付工程款3826000元，同时我方多次催促茂森公司办理结算与支付尾款事宜未果。 茂森公司辩称，一、我方未与任开玉签订建设工程施工合同，我方不是任开玉分包合同的相对方，故不是本案适格被告；二、任开玉起诉的部分费用不合理，合理的部分也应当由安徽祥瑞建筑工程有限公司（以下简称祥瑞公司）承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 任开玉提交的证据：一、安徽恒泰工程咨询有限公司（以下简称恒泰公司）鉴定意见书一份，据以证明任开玉施工工程量为8043530.09元。茂森公司质证为：真实性无异议，但证明目的有异议；鉴定程序不合法，鉴定所依据的现场勘验记录上的“被申请人”处无我方签名；鉴定内容中有多处非任开玉施工，具体为：4#车间土建工程预（决）算表2／2中的序号33-37、51、52部分，3#车间外墙乳胶漆56206.12元，8#车间、12#车间安装工程部分同时提交有（2019）皖0323民初238号民事调解书复印件一份、该案民事诉状复印件一份、工程结算清单复印件一份、安徽茂森食品科技有限公司涂料面积结算清单一份、工程分包合同复印件一份、（2016）皖0323民初1441号民事判决书复印件一份、建设工程施工合同复印件一份、（2017）皖0323执4号之二执行裁定书复印件一份，据以证明3#车间外墙乳胶漆56206.12元、4#车间土建工程预（决）算表2／2中的序号33-37、51、52部分（地坪和内外墙涂料）非任开玉所做。因任开玉认可茂森公司所称的涂料和地坪均非其施工，且鉴定机构据以鉴定的现场勘验记录明确记载8#、12#厂房“避雷接地，雨水管是谁施工的有争议”，本院向安徽恒泰工程咨询有限公司发出征询函，要求其将前述涂料、地坪、避雷接地，雨水管的工程量从总工程量中区分开来。安徽恒泰工程咨询有限公司于2020年12月14日回函：1.茂森公司厂区部分道路、雨污水管道本次鉴定范围不含；2.3#4#厂房地坪本次鉴定范围含，造价为700180.78元；3.3#4#厂房内外墙面乳胶漆本次鉴定范围含，造价为187326.83元；4.8#12#厂房避雷接地、雨水管本次鉴定范围含，造价为89413.94元;5.2019年12月3日，我公司2名鉴定人员到安徽茂森食品科技有限公司厂房内进行现场勘查，原告一方律师等人按时抵达现场并一同进行勘查，被告一方只有配合人员，不了解案件情况，故在现场勘查记录表上未签字。对此回函，任开玉质证为，对回复函第1、3、4、5项无异议；对回复函第2项有异议，该项中3#4#地坪室内回填土、室内回填灰土均为任开玉实际施工，仅混凝土地面不是任开玉的施工范围。茂森公司质证为，回函中的80余万工程款无异议，但现场勘验笔录并非因为一人在场，不了解情况未签字，而是有一张签字的笔录，该笔录未作为鉴定材料使用，综合分析（2019）皖0323民初238号民事调解书复印件一份、该案民事诉状复印件一份、工程结算清单复印件一份、安徽茂森食品科技有限公司涂料面积结算清单一份、工程分包合同复印件一份、（2016）皖0323民初1441号民事判决书复印件一份、建设工程施工合同复印件一份、（2017）皖0323执4号之二执行裁定书复印件一份、鉴定意见及回函，本院认证意见为：1.前已论述，因茂森公司未在勘验笔录上签字，且提交的证据能够证实勘验笔录上记载的工程范围与实际不完全相符，故本院对任开玉施工范围中双方有争议的部分不以勘验笔录认定，而是根据双方的陈述和其他证据材料依民事诉讼证据规则作出判断，仅对该笔录中能够确认的部分作为认定依据，并要求鉴定机构对争议内容提供了补充意见。2.茂森公司提供证据证实3#4#厂房地坪、3#4#厂房内外墙面乳胶漆非任开玉施工，任开玉在庭审亦认可这一事实，现在对于回函其又质证称仅4#厂房混凝土地面不是其施工却未提供证据证实。通过对茂森公司提供的（2016）皖0323民初1441号民事判决书复印件一份、建设工程施工合同复印件一份、（2017）皖0323执4号之二执行裁定书复印件一份审查分析，本院认为，前述证据中的法院生效判决书具有较高的证明效力，结合建设工程施工合同复印件判断，足以使人认为3#4#厂房室内回填土、室内回填灰土是否任开玉施工真伪不明，因任开玉系本案原告，其向茂森公司主张工程款，对施工范围负有证明责任，故而应当认定该部分工程系任开玉施工的事实不存在，依照鉴定机构回函将3#4#厂房地坪、3#4#厂房内外墙面乳胶漆工程量从工程总造价中扣除。3.勘验笔录记载8#12#厂房避雷接地、雨水管是否任开玉施工有争议，因任开玉在对鉴定回函进行质证时认可该项内容，亦应当将该工程量从工程造价中扣除；4.茂森公司质证所称的8#12#车间安装工程均非任开玉施工，因该工程包括在茂森公司和祥瑞公司的合同范围内，而茂森公司不能提供证据证明该部分工程系其他人施工，本院对其质证意见不予采纳。综上，根据鉴定意见和鉴定回复函，本院认定任开玉在本案中的工程量为7987225.38元-700180.78元-187326.83元-89413.94元=7010303.83元。二、现场照片打印件一页、录像光盘一张、询问笔录复印件一份、地基与基础分部工程质量验收记录表一组，据以证明任开玉施工的一标段厂房于2015年已实际使用；7#、8#、11#、12#车间质量合格；3#、4#厂房未竣工验收但已实际使用。茂森公司质证为：工程未完成，剩余工程是我方自行施工的，不能视为交付，也没有验收报告。在茂森公司的举证中，其提交一份检测报告、一份检测协议书、一组照片打印件、交易明细打印件两张、电子回单一张、企业信息查询打印件一张据以证明工程存在质量问题，茂森公司为此支出检测费36000元、整改费1000000元、加固费用120000元。任开玉质证为与本案不具有关联性。首先，任开玉提交的照片和录像均显示茂森公司对厂房的使用时间为2016年4月9日，而茂森公司提交的检测报告载明的检测时间为2015年4月11日至4月13日，由此可以看出茂森公司的检测行为在前，使用行为在后，如检测确实存在质量问题，不应当以茂森公司的使用行为作为对质量问题的抗辩。其次，检测报告的鉴定结论和建议可以看出，3#楼存在“一层顶板板面支座处受弯承载能力不符合规范要求”等质量问题，且检测报告同时建议有资质的单位根据报告提出具体处理方案，据此可以看出3#楼存在质量问题。第三，茂森公司自认已对该质量问题进行整改，故该质量问题不应当成为其拒付工程款的理由，但其可以向任开玉主张整改费用。第四，茂森公司提交的一份检测报告、一份检测协议书，意欲证明检测费36000元，因对工程质量进行检测，是发包方进行工程建设的必要程序，并非因本案诉讼争议而支出的费用，不应当由对方当事人承担，该36000元是否支付，对本案的审理结果不产生影响；交易明细打印件两张、电子回单一张、企业信息查询打印件一张能够形成完整的证据链，可以证实支付加固费120000元；但是茂森公司提供的证据均不能证明整改费1000000元。综上，本院对任开玉主张的厂房已实际使用，7#、8#、11#、12#厂房经分部验收合格的事实予采信，但3#车间在茂森公司使用前已检测出质量问题且茂森公司为此支出加固费120000元的事实亦应当予以认定。1000000元整改费，因无证据证实，本院不予采信。检测费与本案无关，本院不作评判。三、鉴定费票据一张，据以证明为本案诉讼支付鉴定费用110000元。茂森公司质证为鉴定意见书有瑕疵，程序不合法，该费用应当由任开玉负担。因该票据是在法院委托鉴定中产生的原始书证，本院对该票的真实性予以采信。 茂森公司提交的证据：一、工程质量问题检测报告、检测协议书、现场照片、交易明细打印件两张、电子回单一张、企业信息查询打印件一张，在前述任开玉提交的证据二部分已作论述，不再赘述。二、窗户分包合同复印件一份、架子款承诺书复印件一份、脚手架结算复印件一份，据以证明：茂森公司为任开玉担保窗户价款，现也同意支付，但应当从工程款中扣除；脚手架工程款已垫付511168元，尚欠约150000元，该款项应当从工程款中扣除。任开玉质证为，真实性无异议，但窗户款未约定从工程款中扣除，现也不同意扣除，脚手架工程款也不同意扣除。因任开玉对该组证据的真实性未提出异议，本院对其真实性予以采信。三、申请照片打印件一份，据以证明，任开玉同意钢筋工的工程款由茂森公司代付，并从其工程款中扣除。任开玉质证为，金额不明确，不同意扣除。因茂森公司不能证明钢筋工程款金额，无法确定扣除数额，在本案中不应当认定扣除。四、现场勘验记录复印件一份，据以证明鉴定过程中的现场勘验无茂森公司的签字确认，鉴定程序不合法，不应当作为定案依据。任开玉质证为，司法鉴定是法院委托按法定程序进行的，合法有效。因茂森公司提交的（2019）皖0323民初238号民事调解书复印件、（2016）皖0323民初1441号民事判决书等材料已证实，本案鉴定意见确实存在瑕疵，且本院已就该瑕疵要求鉴定机构对鉴定意见进一步补充、修正，现以修正后的鉴定意见作为认定本案工程量的依据。 过以上分析和评判，本院认定事实如下：2014年8月17日茂森公司作为发包人与作为承包人的祥瑞公司签订一份建设工程合同（因任开玉提交的合同无封面无名称，以下称为《合同》），约定将茂森公司的道路、绿化、管网、景观、附属工程发包给祥瑞公司承建。2014年12月10日，双方又签订一份《施工合同（补充协议）》（以下简称《补充协议》），约定工程内容为厂房、办公楼、住宿楼及各楼号周围的附属工程等。后祥瑞公司未实际对合同约定的工程进行施工，该工程实际由任开玉承建，且茂森公司直接向任开玉支付部分工程款。任开玉为承建本案工程向茂森公司支付保证金300000元，其实际承建工程的工程量经鉴定为7010303.83元，鉴定费用为110000元。任开玉施工的7#、8#、11#、12#厂房经分部验收合格，4#厂房已实际使用。2015年4月10日，茂森公司以祥瑞公司名义委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站（以下简称安徽二监）对茂森公司3#厂房一层已建部分既有结构安全性检测、鉴定。安徽二监于2015年4月20日出具鉴定报告，报告显示：抽检一层顶现浇板部分板面负弯矩钢筋保护层厚度偏大，经验算板面支座处受弯承载能力不符合规范要求；根据现场检测、结构验算结果及裂缝特征综合分析：一层顶1～7∕A～E轴现浇板裂缝主要是混凝土早期塑性收缩引起，裂缝可能造成浇板内部钢筋锈蚀，对结构耐久性和使用性产生影响，应即时进行封闭补强处理；现场对该工程1～7∕A～E轴已建部分既有结构进行外观普查时，发现一层部分柱底与基础柱顶交接处有错位现象，实测最大值为30mm，部分一层柱底与基础柱顶交接处存在混凝土蜂窝、孔洞、松散、钢筋外露等施工质量缺陷，为杜绝安全隐患，确保工程质量，对上述存在的问题应进行处理；结合现场实测结果经结构验算：除部分一层顶板板面支座处受弯承载能力不符合规范要求，其余既有承重结构构件承载能力符合规范要求。后茂森公司将该3#厂房的加固工程发包给徐州市腾伟建筑加固有限公司施工，并于2015年10月两次向该公司股东马前进转款计100000元。2020年1月22日，茂森公司法定代表人张凤娇又向马前进转款20000元。现任开玉认可已付工程款为3826000元。2015年8月18日，茂森公司、祥瑞公司和吕海光三方签署一份《关于对安徽祥瑞建筑工程有限公司茂森食品项目部一期所欠吕海光架子款的承诺》，三方同意：剩余工程款由茂森公司从祥瑞公司的工程款中支付。2017年5月9日，经本院(2017)皖0323民初903号民事判决书判决确认，茂森公司已向吕海光支付工程款341168元，尚欠260000元，并判令茂森公司向吕海光支付该260000元。 本院认为，一、虽然最初与茂森公司签订施工合同的是祥瑞公司，而非任开玉个人，但是现有证据能够证实，茂森公司曾直接向任开玉支付工程款，且任开玉曾直接与茂森公司就工程结算、付款等事项达成协议，形成事实上的合同关系，故任开玉可以作为本案原告提起对茂森公司的工程款诉讼，茂森公司关于主体不适格的答辩意见，本院不予采纳。 二、任开玉无施工资质而承建茂森公司工程，其承建本案工程所依据的《合同》和《补充协议》无效，但是现有证据能够证实7#、8#、11#、12#厂房经分部验收合格，4#厂房已实际使用，3#厂房虽然存在质量问题，但已进行整改，故茂森公司应当向任开玉支付工程款。但应当扣除下列款项：（一）能够证实的整改费用120000元应当从工程款中扣除。同时，因该整改费用在本案中是作为减少价款的抗辩提出，并未反诉，以后如有证据证明本案认定以外的整改费用，其可以另诉主张。（二）吕海光的脚手架工程款601168元，其中341168元，已经本院(2017)皖0323民初903号民事判决书判决确认茂森公司已实际支付，剩余260000元亦经判决确定由茂森公司支付，故应当从茂森公司欠付任开玉的工程款中扣除。（三）任开玉认可的已付工程款3826000元，应当扣除。 三、任开玉主张按年利率24%支付从起诉之日至款清之日的利息无法律和事实依据，本院对其未超出法律规定的部分予以支持，即按中国人民银行同期同类贷款利率从2019年1月16日支持至2019年8月19日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日支持至款清之日。 四、现有证据能够证实任开玉曾向茂森公司支付保证金300000元，合同无效，茂森公司应当返还该款项。 五、任开玉主张的解除合同关系的诉讼请求，因本案合同系无效合同不存在解除，本院不予支持。 六、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”据此可知，建设工程价款优先受偿权的主体应当是“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。本案中，与茂森公司订立合同的承包人是祥瑞公司，任开玉只是作为实际施工人依据祥瑞公司与茂森公司之间的承包合同在实施工程建设过程中与茂森公司形成事实上的合同关系才得以向茂森公司直接主张工程款。但这一事实上的合同关系，改变不了与发包方订立合同的承包人是祥瑞公司的事实。在此情况下，如果允许实际施工人向发包方主张工程价款优先受偿权，实属变相鼓励挂靠或者出借资质行为，不利于建设主管部门对建筑企业的资质的管理，故对于任开玉主张的承包人工程价款优先受偿权，本院不予支持。 七、任开玉主张的鉴定费用属诉讼费用范畴，应当由败诉方承担，故本院根据其诉讼请求金额得到支持的比例确定双方应当承担的数额。 综上所述，对于茂森公司主张的工程款，本院支持为7010303.83元-120000元-601168元-3826000元=2463135.83元。对其工程款的利息请求，本院按中国人民银行同期同类贷款利率从2019年1月16日支持至2019年8月19日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日支持至款清之日。对于任开玉返还保证金的诉讼请求，本院予以支持。对于任开玉解除合同和建设工程优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持。对于任开玉主张的鉴定费用，本院根据其诉讼请求金额得到支持的比例确定由茂森公司承担67281元。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条第一款第（一）项、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，判决如下： 一、被告安徽省茂森食品科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告任开玉工程款2463135.83元，并按中国人民银行同期同类贷款利率从2019年1月16日支付利息至2019年8月19日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日支付利息至款清之日； 二、被告安徽省茂森食品科技有限公司于本判决生效后十日内返还原告任开玉保证金300000元； 三、被告安徽省茂森食品科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告任开玉鉴定费67281元； 四、驳回原告任开玉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费42940元，原告任开玉负担16676元，被告安徽省茂森食品科技有限公司负担26264元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。 审 判 长  陈海燕 人民陪审员  杨新波 人民陪审员  李德智 二〇二〇年十二月二十五日 书 记 员  陈从逸