山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终7585号上诉人（原审被告）：聂友海，男，1976年4月5日出生，汉族，居民，住山东省沂南县（亮城广告）。委托诉讼代理人：杜维清，山东沂河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘发志，男，1969年3月25日出生，汉族，居民，住山东省蒙阴县。委托诉讼代理人：公丕国，山东界湖律师事务所律师。上诉人聂友海因与被上诉人刘发志提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省沂南县人民法院（2020）鲁1321民初3482号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。聂友海上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.承担本案诉讼费用。事实和理由：一、上诉人对被上诉人的伤残鉴定意见提出重新鉴定的申请不予支持是错误的，请二审依法支持上诉人关于重新鉴定的要求，对被上诉人的伤残等级、误工期限、护理期及营养期限重新进行鉴定。首先，一审采纳的关于伤残等级、误工期限、护理期及营养期限的鉴定意见，系被上诉人诉前单方委托的，上诉人并未参与鉴定过程。因此，对于鉴定机构鉴定所用的病例、诊断证明、用药明细以及治愈后的恢复情况等材料系被上诉人单方提供，对于未经上诉人质证的鉴定材料不应成为鉴定依据，以未经质证的鉴定材料所做出的鉴定意见不应成为认定案件事实的依据。其次，排除了上诉人参与的鉴定意见，违反了基本的民诉法证据规则，尽管有可能不违反鉴定规则，但却剥夺了上诉人对鉴定机构的选择权、对鉴定过程的参与权和异议权。缺少了上诉人参与的鉴定，是不能保障鉴定意见客观、真实、科学的鉴定。再次，被上诉人受伤程度并不非常严重，住院时间也不长，治愈出院后身体功能完全恢复，没有形成不可恢复的器官功能障碍，因此，原鉴定关于伤残等事项的鉴定意见并不符合被上诉人的病情及现实身体状态。对此，也应该通过再次鉴定来复核其客观性和真实性。二、医疗费也是本次事故导致的实际损失，一审对于医疗费损失没有按照过错程度进行裁判是错误的。被上诉人住院诊疗费用为16,888.3元，复检及二次手术费1176.5元，医疗费合计18,064.8元。此费用也应按照70%（暂不论该过错程度是否正确）过错程度由双方分担。即被上诉人应承担5419.44元。该费用应从赔偿额中扣减。三、一审对于误工费按照每天200元的标准计算不当。被上诉人系上诉人临时雇佣的人员，被上诉人并没有固定的工作，也没有稳定的收入。对于此类人员应按照无固定收入的城镇居民每天115.97元的标准计算。一审按照临时雇佣期间的收入计算是错误的。四、一审关于过错程度的认定明显不当。一审审理查明的事实证实，被上诉人的不当行为对于该系事故的发生从原因力上看应负主要过错责任。一审的过错认定却相反，对此二审依法予以纠正。刘发志辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、关于重新鉴定的问题上诉人并没有提供任何证据证实被上诉人委托鉴定的报告有程序性或者实质性的错误，所以上诉人的要求不符合民事诉讼证据规则第40条应当重新鉴定的规定，法院以此不同意上诉人的重新鉴定申请有相应的法律依据，况且被上诉人的伤情完全符合十级伤残的标准，所以上诉人的第一个上诉理由不能成立；2、关于医疗费的问题，医疗费在被上诉人住院阶段上诉人进行了垫付，但该医疗费并不是在被上诉人的主张范围之内，因此也就不在法院的审理范围之内，所以法院不对此作出相应的处理是正确的；3、关于误工费原告从事的是电焊工，有相应的上岗证，并且被上诉人是高级职称，按照其从事的行业误工费的数额要远远高于每天200元，因此一审法院按照上诉人每天支付给被上诉人的工资进行计算没有错误。综上上诉人的上诉理由不能成立，请求法庭驳回上诉，维持原判。刘发志向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告伤残赔偿金、误工费、护理费、伙食补助、营养费、交通费、鉴定费等共计14.2万元；2.本案诉讼费鉴定费由被告承担。诉讼过程中，原告变更赔偿数额为143,903.20元，其他诉讼请求不变。一审法院认定事实：聂友海于2019年承包了沂南县苏村垃圾场钢结构工程，雇佣刘发志等人为其从事焊接安装工作，并按日计付工资200元。2019年12月30日中午，刘发志在没有系安全带的情况下，攀爬高梯从事焊接工作时从空中摔下受伤。刘发志摔下后，由工友将其送至沂南县潘峰骨科医院进行治疗。住院期间聂友海为原告提供住院费、医疗费等相关费用，并派人在白天负责对刘发志的护理工作。刘发志在沂南县攀峰骨科医院住院18天，花费医疗费16,888.30元，医疗费已由聂友海支付。刘发志出院后又进行了复检和二次手术，依照单据，共花费1176.5元。2020年6月15日，刘发志经临沂金成法医司法鉴定所鉴定，鉴定意见：刘发志构成十级伤残，误工期为240天，护理期及营养期各60天。刘发志支付鉴定费1600元。庭审中，被告以该鉴定系原告单方委托、未经被告同意为由，申请重新鉴定。法庭以被告未提供相关证据证实该鉴定存在程序或实质性的瑕疵或错误，当庭宣布不予认可。因赔偿问题双方协商未果，刘发志诉至一审法院。刘发志因事故发生的损失有：1、伤残赔偿金84,658元；2、误工费48,000元（200元/天×240天）；3、护理费4872元[116元/天×（60天-18天）]；4、营养费1800元（30元/天×60天）；5、交通费认定360元较为合理；6、鉴定费1600元；7、伙食补助费540元（30元/天×18天）；8、精神抚慰金2000元；9、复检及二次手术费共1176.5元。以上合计145,006.5元。另查明，聂友海向刘发志另转账3600元，用于刘发志出院后复检、二次手术以及其他休养费用。一审法院认为，聂友海雇佣刘发志在其承揽的工程项目中工作并按日计付工资，表明原告被告之间已经形成了雇佣关系。聂友海作为接受劳务的一方，应保障刘发志在工作期间的安全。在工作过程中，提供劳务一方因劳务使自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担责任。本案中，聂友海并没有提供足够的安全保护措施，虽然为工作人员提供了安全带，但事故发生时包括刘发志在内的工作人员均未进行佩戴，且聂友海并未在现场或者派出安全负责人员对提供劳务方的安全防护加以落实，只是事先进行了口头提示，故对事故的发生有过错应负相应的责任。而刘发志作为一名有着多年焊接工作经验的熟练工人，明知高处作业的危险性，在备有安全带的情况下，不佩戴安全带进行高处焊接工作，对事故的发生也有一定的过错。被告未能向法庭提供相关证据证实司法鉴定意见存有程序违法或结论错误，因此，对其重新鉴定申请，一审法院不予支持。根据上述对原、被告过错的认定以及责任的分配，被告应承担70%的赔偿责任为宜。另外，被告向原告转账的3600元在原告支付复检费以及二次手术费用后仍有盈余2423.5元，应从被告赔偿数额中予以扣除，即145,006.5元×70%-2423.5元=99,081元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，判决：一、聂友海于本判决生效之日起十日内赔偿刘发志各项经济损失共计99,081元；二、驳回刘发志的其他诉讼请求。案件受理费3140元，减半收取1570元，由刘发志负担471元，由聂友海负担1099元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，双方当事人争议焦点为刘发志单方自行委托鉴定的效力问题是否可以采信。本案中，刘发志为证明自己伤残情形，自行委托司法鉴定机构作出鉴定意见。该鉴定意见虽系刘发志个人委托，该鉴定机构及鉴定人员具备相应资质，内容依据均来自医疗机构出具病例等材料，该意见与本案其他证据基本一致，并无矛盾之处，聂友海虽申请鉴定但未提供证据对该意见进行反驳并申请鉴定，一审法院据此认定刘发志伤残等级，并无不当，本院予以维持。综上所述，聂友海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3140元，由上诉人聂友海负担。本判决为终审判决。审 判 长 王树东审 判 员 马凤霞审 判 员 邵 波二〇二〇年十二月二十日法官助理 高 同书 记 员 徐丽芹