上海市闵行区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0112刑初1980号公诉机关上海市闵行区人民检察院。被告人江某，男，1984年6月3日出生，汉族，户籍地四川省广元市。辩护人丁标，上海政锦律师事务所律师。被告人徐1(曾用名：徐晗)，女，1988年5月15日出生，汉族，户籍地上海市徐汇区。辩护人李国光、吕志远，上海申浩(南京)律师事务所律师。被告人赵某1，男，1986年9月7日出生，汉族，户籍地山东省莱西市。辩护人闫澈、程尧，北京盈科(上海)律师事务所律师。被告人马某，男，1988年11月19日出生，汉族，户籍地安徽省。辩护人任洁，上海融力天闻律师事务所律师，由上海市闵行区法律援助中心指派。被告人袁某，男，1989年9月18日出生，汉族，户籍地湖北省咸宁市。辩护人李延微，上海董道律师事务所律师。被告人谭某某，男，1988年5月17日出生，汉族，户籍地四川省。辩护人盛鑫民，上海市国雄律师事务所律师。被告人赵某2，男，1986年7月2日出生，土家族，户籍地河南省。辩护人石启仁、范玉伟，上海市华荣律师事务所律师。被告人李某某，男，1989年12月9日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市。辩护人黄冬艳，上海律宏律师事务所律师。被告人陈某某，女，1994年1月5日出生，汉族，户籍地安徽省天长市。辩护人韦祖林，上海创远律师事务所律师。被告人朱某，男，1988年1月10日出生，汉族，户籍地陕西省汉中市。辩护人刁骅，上海刁骅律师事务所律师。被告人姚某，女，1989年11月16日出生，汉族，户籍地河南省。辩护人付亚辉、应雨青，上海市海华永泰律师事务所律师。被告人赵某3，男，1991年8月24日出生，汉族，户籍地湖北省十堰市。辩护人高震，上海沪师律师事务所律师。被告人吴某某，男，1983年12月6日出生，汉族，户籍地安徽省。辩护人张敏，上海瀛东律师事务所律师。被告人徐某2(曾用名：徐宝)，男，1990年8月26日出生，汉族，户籍地江苏省。辩护人卢建川、武京京，北京盈科(上海)律师事务所律师。被告人盛某某，男，1988年3月17日出生，汉族，户籍地吉林省吉林市。辩护人汤红梅，北京盈科(上海)律师事务所律师。上海市闵行区人民检察院以沪闵检三部刑诉〔2020〕1815号起诉书指控被告人江某、徐1、赵某1、马某、袁某、谭某某、赵某2、李某某、陈某某、朱某、姚某、赵某3、吴某某、徐某2、盛某某犯非法经营罪，于2020年9月22日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。在本院审理期间，因发现不宜适用简易程序审理的情形，于2020年11月6日依法转为普通程序。经上海市高级人民法院指定管辖，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派检察员王某某出庭支持公诉，被告人江某及其辩护人丁标、被告人徐1及其辩护人李国光、被告人赵某1及其辩护人闫澈、被告人马某及其辩护人任洁、被告人袁某及其辩护人李延微、被告人谭某某及其辩护人盛鑫民、被告人赵某2及其辩护人石启仁、被告人李某某及其辩护人黄冬艳、被告人陈某某及其辩护人韦祖林、被告人朱某及其辩护人刁骅、被告人姚某及其辩护人付亚辉、被告人赵某3及其辩护人高震、被告人吴某某及其辩护人张敏、被告人徐某2及其辩护人卢建川、被告人盛某某及其辩护人汤红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经审理查明：2019年1月至2020年4月，被告人江某以个人名义在中阳证券有限公司(系香港公司)开设期货交易账户，伙同被告人徐1在本市奉贤区注册成立上海瑞某信息技术有限公司(以下简称“瑞某公司”)，雇佣被告人马某、赵某1等人作为公司员工，并发展被告人袁某、谭某某、赵某2、李某某、陈某某、朱某、姚某、赵某3、吴某某、徐某2、盛某某等作为代理人，对外招揽客户，未经国家有关主管部门批准，通过“逸富平台”进行境外期货交易，收取客户交易手续费牟利。2020年4月至5月，被告人赵某1作为负责人，雇佣被告人马某等人作为公司员工，延续瑞某公司模式，通过发展被告人袁某、赵某2、李某某、陈某某、姚某、徐某2等作为公司代理人，对外招揽客户，未经国家有关主管部门批准，通过“维达平台”进行境外期货交易，收取客户交易手续费牟利。经审计，2019年2月至2020年4月，被告人江某、徐1设立的瑞某公司在“逸富平台”共计入金人民币1.13亿余元(以下币种均为人民币)，其中被告人马某涉及入金共计8,729万余元，被告人赵某1涉及入金共计7,940万余元。2020年4月至5月，被告人赵某1作为负责人在“维达平台”共计入金1,779万余元，被告人马某在该平台涉及入金共计1,779万余元。在上述平台运营期间，被告人袁某、谭某某等11名代理人在明知公司未经批准进行期货交易的情况下，对外招揽客户入金。其中，被告人袁某名下账户共计入金593万余元；被告人谭某某使用以宋超、李娟等他人名义开设的代理账户，共计入金474万余元；被告人赵某2、李某某二人共同对外招揽客户，二人名下账户共计入金587万余元；被告人陈某某使用以李亚春等他人名义开设的代理账户，共计入金400万余元；被告人朱某名下账户共计入金287万余元；被告人姚某名下账户共计入金225万余元；被告人赵某3名下账户共计入金160万余元；被告人吴某某名下账户共计入金93万余元；被告人徐某2名下账户共计入金80万余元；被告人盛某某名下账户共计入金58万余元。2020年5月25日，被告人江某、徐1、赵某1、马某、袁某、谭某某、赵某2、李某某、陈某某、朱某、赵某3、盛某某被公安机关抓获归案，2020年7月16日，被告人姚某、吴某某、徐某2被公安机关抓获归案。上述被告人到案后均如实供述了上述事实。案发后，被告人马某、袁某、吴某某、徐某2分别退出违法所得10万元，被告人赵某3、盛某某分别退出违法所得15万元，被告人赵某2、李某某、姚某分别退出违法所得20万元，被告人陈某某退出违法所得30万元，被告人谭某某退出违法所得40万元。在本院审理期间，被告人赵某1退出违法所得20万元，被告人朱某退出违法所得10万元。上述事实，被告人江某、徐1、赵某1、马某、袁某、谭某某、赵某2、李某某、陈某某、朱某、姚某、赵某3、吴某某、徐某2、盛某某在开庭审理过程中亦无异议，且有瑞某公司的营业执照，中阳证券有限公司开户申请表，逸富交易系统技术服务合同，“逸富平台”、“维达平台”后台数据，中国证券监督管理委员会上海监管局出具的函，证人叶某某的证言，上海司法会计中心有限公司出具的司法会计鉴定意见书，相关刑事判决书，公安机关出具的扣押决定书、扣押清单、抓获经过、到案经过，各被告人的供述等证据证实，足以认定。针对控辩双方的意见，结合本案证据，本院评判如下：1.关于本案中“情节特别严重”的认定。根据立案标准，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务的，非法经营数额30万元以上或违法所得5万元以上构成犯罪，但法律对情节特别严重的标准没有具体规定，存在情节存疑，应当根据案件的具体情况来进行综合判断。本案中，从出入金数额看，被告人江某、徐1、赵某1、马某四人的非法经营数额已远超于构罪标准，应当认定为“情节特别严重”。故公诉机关未认定该四名被告人“情节特别严重”显属不当。2.关于被告人江某的辩护人提出本案系单位犯罪的辩护意见。经查，被告人江某、徐1为进行非法经营活动而设立瑞某公司，该公司设立后，除实施非法经营活动外，无其他正常的经营活动，获利的钱款均进入被告人江某个人账户，根据相关法律规定，不以单位犯罪论处。故对该辩护意见，本院不予采纳。3.关于被告人江某、盛某某的辩护人提出被告人的行为系犯罪中止的辩护意见。本院认为，犯罪中止是指犯罪过程中，犯罪分子自动放弃犯罪或者有效地防止犯罪结果发生的行为状态。本案中，公诉机关指控被告人江某、盛某某实施的非法经营行为已完成，犯罪结果已发生，属于犯罪既遂，故对该辩护意见，本院不予采纳。4.关于被告人徐1的辩护人提出徐1在共同犯罪中系从犯的辩护意见。经查，被告人江某、徐1共同设立瑞某公司，徐1持股30%，系公司股东。在共同实施非法经营活动中，被告人徐1负责核对出金、公司采购、工资核算并发放，参与利润分配等，与被告人江某共同管理整个公司的经营活动，系主犯，但作用略小于被告人江某，可在量刑时加以体现。故对该辩护意见，本院不予采纳。5.关于辩护人提出本案被告人具有坦白、退赃情节、自愿认罪认罚，系初犯偶犯，被告人赵某1、马某、袁某、谭某某、赵某2、李某某、陈某某、朱某、姚某、赵某3、吴某某、徐某2、盛某某系从犯等，请求本院从宽处罚的辩护意见，本院均予采纳。本院认为，被告人江某、徐1、赵某1、马某、袁某、谭某某、赵某2、李某某、陈某某、朱某、姚某、赵某3、吴某某、徐某2、盛某某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。其中，被告人江某、徐1、赵某1、马某属“情节特别严重”，被告人袁某、谭某某、赵某2、李某某、陈某某、朱某、姚某、赵某3、吴某某、徐某2、盛某某属“情节严重”。上述被告人的犯罪属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人江某、徐1起主要作用，系主犯。被告人赵某1、马某、袁某、谭某某、赵某2、李某某、陈某某、朱某、姚某、赵某3、吴某某、徐某2、盛某某起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。十五名被告人到案后均如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法可以从轻从宽处罚。被告人赵某1、马某、袁某、谭某某、赵某2、李某某、陈某某、朱某、姚某、赵某3、吴某某、徐某2、盛某某有退赃情节，均可酌情从轻处罚。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以确认。综合各被告人犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，本院对被告人赵某1、马某予以减轻处罚，对其余被告人均予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人江某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月25日起至2025年11月24日止。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)二、被告人徐1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月25日起至2025年5月24日止。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)三、被告人赵某1犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五十万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)四、被告人马某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五十万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)五、被告人袁某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四十五万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)六、被告人谭某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币四十万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)七、被告人赵某2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币四十万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)八、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币四十万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)九、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三十万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)十、被告人朱某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十五万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)十一、被告人姚某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)十二、被告人赵某3犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币十八万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)十三、被告人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币十六万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)十四、被告人徐某2犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币十六万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)十五、被告人盛某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币十五万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)赵某1、马某、袁某、谭某某、赵某2、李某某、陈某某、朱某、姚某、赵某3、吴某某、徐某2、盛某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。十六、涉案的作案工具手机、电脑等予以没收。十七、各被告人的违法所得予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送(寄)往本院立案庭。审 判 长  黄红红人民陪审员  秦 聪人民陪审员  火翠仙二〇二〇年十二月十六日法官 助理  庞一超书 记 员  庞一超附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中其次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。