安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民初483号 公益诉讼起诉人：安徽省安庆市人民检察院，住所地安徽省安庆市菱湖北路29号。 法定代表人：顾玫帆，检察长。 被告：胡钢，男，1994年7月19日出生，汉族,住安徽省岳西县。 委托诉讼代理人：李瑞，安徽品仁律师事务所律师。 公益诉讼起诉人安徽省安庆市人民检察院（以下简称安庆市人民检察院）与被告胡钢消费民事公益诉讼纠纷一案,本院于2020年10月9日立案后，依法适用普通程序，于立案后十日内书面告知安庆市场监督管理局。经查，安庆市人民检察院于2020年3月20日公告了案件相关情况，公告期内未有法律规定的机关和有关组织提起民事公益诉讼。本院依法组成合议庭，于2020年11月16日公开开庭进行了审理。安庆市人民检察院指派检察员张结旺、汪红菇、检察官助理路磊出庭履行职务，被告胡钢及其委托诉讼代理人李瑞到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。 安庆市人民检察院提出诉讼请求：1.判令被告胡钢向公众发布警示公告，召回所销售已流入市场且尚存的伪劣口罩；2.判令被告胡钢通过省级以上媒体公开道歉；3.判令被告胡钢支付侵害社会公共利益的损害赔偿款78000元。事实与理由：2020年1月24日，胡钢在未查验对方资质和票据的情况下，通过微信朋友圈以0.6元／只的价格购买标注为河南飘安集团有限公司生产的“飘安”牌一次性使用医用口罩3万只。2020年1月27日，胡钢收到口罩后，以春节加疫情期间，无法出具资质和票据为借口，将口罩分别销售给岳西县境内的五家药房对外销售。其中民生大药房购进20000只，一万只是0.8元／只，一万只是0.9元／只；晨风大药房购进2000只，每只0.95元；精诚药房购进500只，每只1元；国泰药房购进500只，每只1元；宜民大药房购进2000只，每只1.05元。胡钢自己销售给他人假冒“飘安”牌一次性使用医用口罩4500只，其中0.8元∕只销售2500只，1元∕只销售2000只，共计4000元。综上,胡钢共销售假冒“飘安”牌一次性使用医用口罩29500只，销售金额共计26000元。经安徽省食品药品检验研究院检验，案涉标注为河南飘安集团有限公司生产的一次性使用口罩带与口罩体连接点处的断裂强力不符合要求，口罩的细菌过滤效果只有54-62%，不符合应不小于95%的要求。检验结论为不符合豫械注准20192140044《一次性使用医用口罩》的要求。口罩是预防××病毒的重要防线，胡钢在未查验对方资质和票据的情况下，为谋取非法利益，购进不符合医用标准的口罩，销售给相关药房，致使大量达不到防护标准的医用口罩在××疫情暴发期间流入市场，其行为给社会公共健康安全造成极大的风险，损害了社会公共利益。安庆市人民检察院发现胡钢违法行为后，履行了诉前公告程序，公告期满后无符合法律规定的机关或组织提起民事公益诉讼，社会公共利益仍处于受损害状态。现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款的规定，提起诉讼，请依法裁判。 胡钢辩称，1.对于第一项诉讼请求没有意见。2.所出售口罩的主要消费者在岳西县内，受害范围主要是在县域内，应当在县级媒体上道歉。3.安庆市人民检察院要求胡钢承担侵害社会公共利益的惩罚性赔偿责任缺乏法律依据。胡钢在销售口罩时不具有欺诈的故意，不能参照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定适用惩罚性赔偿。即使可以适用惩罚性赔偿，安庆市人民检察院对销售金额的认定有误，应当扣除尚未实际销售给消费者的口罩，即民生大药房退还的5920只口罩以及岳西市场监督管理局查扣的3160只。4.胡钢在行政机关已交纳了罚款，在计算赔偿额时应当予以扣除。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。公益诉讼起诉人安庆市人民检察院向本院提交如下证据：第一组证据：公告及批复，证明目的：公益诉讼起诉人已履行了法定的诉前程序；第二组证据：统一社会信用代码证、被告胡钢身份证复印件各一份，证明目的：公益诉讼起诉人及被告的主体身份；第三组证据（共10份）：1.行政处罚相关材料；2.被告胡钢询问笔录；3.证人王某、张某、汪某等的证言；4.现场搜查笔录、照片；5.快递信息与转账记录；6.行政机关对药房查处扣押的证据材料；7.安徽省食品药品检验研究院出具的《检验报告》及检验、检测机构资质认定证书附表；8.河南飘安集团有限公司关于“一次性使用医用口罩”的产品声明；9.胡钢及消费者询问笔录；10.预防新型冠状病毒感染的肺炎口罩使用指南，国家卫建委发布的1号公告，卫生应急办公室发布的截至1月27日时新型冠状病毒感染的肺炎疫情最新情况。证明目的：其中第1-6份证据证明胡钢销售假冒“飘安”牌伪劣口罩的事实，第7-10份证据证明胡钢销售的口罩不符合行业标准，为假冒“飘安”牌伪劣口罩，无防护效果，损害社会公共利益的事实。对当事人无争议的证据，即第一、二组证据以及第三组证据中的1-6、8、9份证据，本院予以确认并在卷作证。安庆市人民检察院提交的第三组证据中第7、10份证据，胡钢质证认为，第7份检验报告不能反映检验的样本覆盖了胡钢销售的样品，第10份证据与本案无关联性。对有争议的证据和事实，本院认定如下，第7份证据《检验报告》，因系行政主管部门岳西县市场监督管理局在胡钢在场的情况下，从岳西县公安局经侦大队扣押物品处从胡钢被扣押的口罩中随机抽取样品，送交有检验资质的机构进行的检验，程序合法，予以采信。对第10份证据，因与本案具有关联性，予以采信。 根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：2020年1月20日经国务院批准，国家卫生健康委员会发布公告（2020年第1号）：1.将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国××防治法》规定的乙类××，并采取甲类××的预防控制措施。2.将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国国境卫生检疫法》规定的检疫××管理。2020年1月30日，国家卫生健康委疾控局发布《预防新型冠状病毒感染的口罩使用指南》，明确口罩是预防呼吸道疾病的重要防线，可以降低新型冠状病毒感染风险。口罩不仅可以防止病人喷射飞沫，降低飞沫量和喷射速度，还可以阻挡含病毒的飞沫核，防止佩戴者吸入。 另查明，2020年1月24日，胡钢在微信朋友圈中看到微信朋友李某有一次性口罩销售信息后主动与其联系，在未查验对方资质和票据的情况下，以0.6元/只的价格购买标注为河南飘安集团有限公司生产的“飘安”牌一次性使用医用口罩3万只。2020年1月27日，胡钢收到口罩后，以春节加疫情期间无法出具资质和票据为借口，将口罩分别销售给岳西县境内的五家药房，并自行销售部分口罩给他人。其中，民生大药房购进20000只，一万只是0.8元/只，一万只是0.9元/只；晨风大药房购进2000只，每只0.95元；精诚药房购进500只，每只1元；国泰药房购进500只，每只1元；宜民大药房购进2000只，每只1.05元。胡钢自己销售给他人假冒“飘安”牌一次性使用医用口罩4500只，其中0.8元∕只销售2500只，1元∕只销售2000只，共计4000元。后来，民生大药房退回5920只，晨风大药房退回800只，精诚药房退回300只，国泰药房退400只。2020年2月6日，因涉嫌销售假冒注册商标商品，岳西县公安局对胡钢住处进行了搜查，扣押标注为河南飘安集团有限公司生产的一次性口罩共计3160只。2020年2月25日，岳西县市场监督管理局从岳西县公安局经侦大队扣押的胡钢销售的“飘安”牌一次性使用口罩中抽样送检，胡钢在场。安徽省食品药品检验研究院对案涉一次性口罩进行检验，经检验，每根口罩带与口罩体连接点处的断裂强力不符合要求，口罩的细菌过滤效果只有54%-62%，不符合应不小于95%的要求。检验结论为不符合豫械注准20192140044《一次性使用医用口罩》的要求。 再查明，2020年7月29日，岳西县市场监督管理局作出岳市监罚字[2020]36号行政处罚决定书，认定胡钢销售“飘安”一次性使用口罩的经营额为24260元，且其销售的“飘安”牌口罩与河南飘安集团有限公司声明函说明的假冒河南飘安集团的“飘安”商标一次性口罩相同，构成《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品”的行为，作出行政处罚如下：1.对当事人无照经营行为罚款3000元；2.没收已经由公安机关扣押的“飘安”一次性使用口罩3160只；3.对胡钢销售侵犯“飘安”牌注册商标专用权的行为罚款24260元，合计执行罚没款27260元。胡钢于2020年7月31日缴纳了上述罚没款。 再查明，2020年3月20日，安庆市人民检察院在正义网上公告了案件相关情况，公告期满后，没有符合起诉条件的机关或有关组织向人民法院提起诉讼。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条第二款之款规定，人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的,人民检察院可以支持起诉。安庆市人民检察院履行法定公告程序后，在没有法律规定的机关和组织提起民事公益诉讼的情形下，向本院提起诉讼，符合法律规定，本院予以支持。 综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案审理的争议焦点为：1.公益诉讼起诉人安庆市人民检察院要求胡钢在省级以上媒体道歉的请求应否予以支持；2.公益诉讼起诉人安庆市人民检察院要求胡钢承担三倍惩罚性赔偿金78000元，应否予以支持。 关于焦点一，胡钢应否赔礼道歉。《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定，原告在消费民事公益诉讼案件中，请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任的，人民法院可予支持。胡钢在疫情期间将不符合医用标准的口罩销售给药房及个人的行为，侵害了众多不特定消费者的利益，危及不特定消费者身体健康，损害了社会公共利益。因此，对安庆市人民检察院要求胡钢赔礼道歉的诉讼请求予以支持。鉴于本案涉及的购买者主要在本市范围内，本院确定胡钢在安庆市市级以上媒体向社会公众公开赔礼道歉，内容须经本院审核。 关于焦点二，胡钢应否承担惩罚性赔偿金。首先，新型冠状病毒感染的肺炎于2020年1月20日被纳入《中华人民共和国××防治法》规定的乙类××，并采取甲类××的预防、控制措施。新型冠状病毒感染的肺炎主要经呼吸道飞沫和密切接触等途径传播，国家卫生健康委疾控局发布《预防新型冠状病毒感染的口罩使用指南》明确正确佩戴合格的口罩能够降低感染新型冠状病毒感染的肺炎的风险。本案中，胡钢的行为致使大量达不到防护标准的医用口罩在××疫情期间流入市场，足以危及不特定消费者的健康权和公共卫生安全，损害社会公共利益，胡钢应承担相应的民事责任。其次，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。公益诉讼起诉人在消费领域为保护公共利益在民事公益诉讼中参照上述规定主张惩罚性赔偿款，不违背该条立法精神，本院予以采纳。胡钢作为药品公司的业务员，应当知道口罩属于二类医疗器械，应当查验供货者的资质和医疗器械的合格证明文件，而且从事该类医疗器械经营应当向市级人民政府食品监督管理部门备案，却在疫情期间无照经营假冒口罩，在未查验供货者资质和医疗器械合格证明文件的情况下购入，又以春节加疫情期间无法出具资质和票据为借口售出，具有无视他人权益的主观管恶性，因此，对胡钢提出的不构成欺诈的抗辩意见不予采纳。再次，关于赔偿款的计算。参照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款。因此，未售出的金额应予扣减。岳西县市场监督管理局作出的岳市监罚字［2020］36号行政处罚决定书认定，胡钢销售“飘安”牌一次性使用口罩的经营额为24260元。该行政处罚决定书认定的事实应予采信，并作为计算三倍惩罚性赔偿金的依据。胡钢抗辩称应扣除民生大药房退还的5920只口罩以及岳西市场监督管理局查扣的3160只，但岳西市场监督管理局查扣的3160只中包含了药房退回的口罩和胡钢个人尚未售出的口罩，胡钢该点抗辩意见不能成立，本院不予采纳。最后，关于应否扣除胡钢在行政机关交纳的罚款。《中华人民共和国民法总则》第一百八十七条明确规定，民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任。因此，胡钢要求扣除其在行政机关交纳的罚款的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。据此，胡钢应支付三倍惩罚性赔偿金24260元×3＝72780元。该赔偿款暂交至本院，由本院依规交付相关部门。 至于安庆市人民检察院提出的第一项诉讼请求，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十九条规定，经营者发现其提供的商品或者服务存在缺陷，有危及人身、财产安全危险的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施。采取召回措施的，经营者应当承担消费者因商品被召回支出的必要费用。胡钢当庭明确表示愿意发布警示公告，召回已流入市场且尚存的伪劣口罩，因此，对安庆市人民检察院的该项诉讼请求，本院予以采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第十五条、第四十五条、第四十六条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十九、第二十条第一款、第五十五条第一款，《中华人民共和国产品质量法》第三十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款，《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条第二款之规定，判决如下： 一、被告胡钢于于本判决生效之日起十日内向公众发布警示公告，召回所销售已流入市场且尚存的伪劣口罩； 二、被告胡钢于本判决生效之日起十日内通过安庆市市级以上媒体公开道歉，内容须经本院审核； 三、被告胡钢支付惩罚性赔偿金72780元，该款于本判决生效之日起十日内交至安徽省安庆市中级人民法院； 四、驳回安徽省安庆市人民检察院其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审 判 长  陈庆中 审 判 员  胡 毅 审 判 员  潘 红 人民陪审员  张金林 人民陪审员  叶林茂 人民陪审员  何 宁 人民陪审员  查 勇 二〇二〇年十二月二十一日 法官 助理  汪祝芬 代书 记员  王丹红 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第一百八十七条民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。 《中华人民共和国侵权责任法》 第四条侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）赔偿损失； （七）赔礼道歉； （八）消除影响、恢复名誉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 第四十五条因产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。 第四十六条产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。 《中华人民共和国消费者权益保护法》 第十九经营者发现其提供的商品或者服务存在缺陷，有危及人身、财产安全危险的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施。采取召回措施的，经营者应当承担消费者因商品被召回支出的必要费用。 第二十条第一款经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。 第五十五条第一款经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。 《中华人民共和国产品质量法》 第三十九条销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。 《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》 第十三条第一款人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,拟提起公益诉讼的,应当依法公告,公告期间为三十日。 《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》 第十三条第一款原告在消费民事公益诉讼案件中，请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任的，人民法院可予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第五十五条第二款人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。