湖北省咸宁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂12刑终31号抗诉机关：湖北省赤壁市人民检察院。上诉单位（原审被告单位）：湖北赤壁宏通高压电器制造有限责任公司，注册号422302000005663，住所地赤壁市河北大道**，（2015年10月27日，被赤壁市新源电业有限责任公司吸收合并，住，住所地赤壁市河北大道**定代表人吴良君。2018年5月8日，赤壁市新源电业有限责任公司被湖北汇民实业集团有限公司吸收合并,住所地,住所地咸宁市长安大道**表人张中志）。诉讼代表人：侯亚飞，咸宁市丰源电业有限责任公司赤壁市分公司副经理。辩护人：阮志勇，北京市京师（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）：刘庆，女，1969年4月4日出生，汉族，大专文化，系原赤壁市供电公司宏通高压电器制造有限责任公司经理，住赤壁市。因本案于2017年2月25日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。2018年8月24日经赤壁市人民法院决定被取保候审。2019年12月18日经赤壁市人民法院决定被逮捕。现羁押于赤壁市看守所。辩护人：徐维佳，湖北佳强律师事务所律师。湖北省赤壁市人民法院审理赤壁市人民检察院指控原审被告单位湖北赤壁宏通高压电器制造有限责任公司（以下简称宏通公司）犯虚开增值税专用发票罪，原审被告人刘庆犯虚开增值税专用发票罪、挪用公款罪一案，于2019年12月18日作出（2018）鄂1281刑初81号刑事判决。在法定期限内，检察机关提出抗诉，原审被告单位宏通公司、原审被告人刘庆提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，咸宁市人民检察院指派检察员舒松林出庭履行职务，上诉单位宏通公司及其诉讼代表人侯亚飞、辩护人阮志勇，上诉人刘庆及其辩护人徐维佳均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论，现已审理终结。原审判决认定，2011年12月22日，国网赤壁市供电公司任命被告人刘庆为宏通公司（国网赤壁市供电公司下属集体企业）经理。该公司主要经营范围为高低压输变配电成套设备、电力电器产品、电力电线制造和销售等等，其主要生产原材料为钢材,属于一般企业纳税人。2015年10月27日，赤壁市新源电业有限责任公司吸收合并宏通公司，原宏通公司注销。被告人刘庆在任某公司经理期间，挪用公款人民币100万元，虚开增值税专用发票15969982.64元，税额2714896.96元，价税合计18684879.60元。具体事实如下：（一）挪用公款事实2013年2月4日，被告人刘庆利用其担任宏通公司经理的职务之便，安排公司财务人员明某、宋美凤（均另案处理）将宏通公司公款100万元转入其姐姐刘某个人建行账户，用于与刘萍、沈金祥、叶昌宏4人合伙承接赤壁市领秀公寓建筑工程。后因未承接到该工程，刘庆于2013年2月28日和2013年4月18日分2次分别将上述款项归还给了宏通公司。上述事实，被告人刘庆在开庭审理过程中亦无异议，且有证人刘某、沈某、叶某2、何某等人的证言，账务资料等证据证实。（二）虚开增值税专用发票事实2012年7月至2015年11月间，被告人刘庆在任某公司经理期间，为了公司抵扣税款，伙同胡某、费某、冯某、李某（均另案处理）等人，通过与宏通公司有部分业务往来的湖北恒通汇源工贸有限公司、湖北源丰汇通贸易有限公司、武汉广茂欣商贸有限公司、武汉欣康泰贸易有限公司、武汉市新合物资发展有限公司、武汉佳祺瑞鑫商贸有限公司、武汉力丰机械有限公司、武汉鑫春成商贸有限公司、武汉顶兴物资有限公司等9家单位，为宏通公司虚开增值税专用发票15969982.64元，税额2714896.96元，价税合计18684879.6元，并均在赤壁市国税局进行了认证和申报抵扣。具体事实如下：1.2015年5月至2015年11月30日，刘庆要求湖北恒通汇源工贸有限公司经理胡某为宏通公司开具增值税专用发票。胡某除自己公司开具外，还联系湖北源丰汇通贸易有限公司、武汉广茂欣商贸有限公司、武汉欣康泰贸易有限公司、武汉市新合物资发展有限公司、武汉佳祺瑞鑫等6家公司共计为宏通公司虚开增值税专用发票13031199.38元，税额2215303.84，价税合计15246503.22元。宏通公司按开票金额6.8%的比例支付给胡某开票费1032400元。2.2014年9月至2014年12月间，刘庆要求武汉力丰机械有限公司经理费某以其公司的名义为宏通公司虚开增值税专用发票1842096.04元，税额313156.37元，价税合计2155252.41元，并办理虚假入库和财务报销手续。2014年11月至2015年6月间，刘庆安排宏通公司以支付货款的名义，支付开票费用14万元给费某。3.2014年3月，刘庆安排宏通公司供销科长叶某1，联系武汉顶兴物资有限公司经理李某为宏通公司虚开4张增值税专用发票共计222222.22元，税额37777.78元，价税合计26万元，并办理虚假入库和财务报销手续。同时，宏通公司按开票金额7.5%付19500元开票费用给武汉顶兴物资有限公司。4.2012年7月至2013年8月间，刘庆安排宏通公司供销科长叶某1，联系武汉鑫春成商贸有限公司法定代表人冯某为宏通公司虚开增值税专用发票共计874465元，税额148658.97元，价税合计1023123.97元，并办理虚假入库和财务报销手续。同时，宏通公司按开票金额6.5%付开票费用66502.97元给武汉鑫春成商贸有限公司。另查明，2016年12月8日，赤壁市人民检察院以被告人刘庆涉嫌贪污罪立案侦查。2017年2月25日，刘庆在武汉站被该站派出所民警查获。到案后，其主动交代了虚开增值税专用发票的事实。认定上述事实的证据有：户籍证明、湖北省电力公司赤壁市供电公司文件、刘庆主体任职文件、到案经过、银行流水、虚假入库单，宏通公司与其他公司往来账务资料、赤壁市国税局提供的宏通公司取得专票情况汇总表等书证，证人胡某、鲁某、叶某1、李某、冯某、费某等人证言，被告人刘庆的供述等证据。原审法院认为，被告单位湖北赤壁宏通高压电器制造有限责任公司违反国家税收征管制度和增值税专用发票管理秩序违反国家税收管理制度和发票管理制度，没有实际货物交易而让其他单位为其虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，其行为构成虚开增值税专用发票罪；刘庆作为公司直接负责的主管人员，其行为亦构成虚开增值税专用发票罪。刘庆身为国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用公款数额较大，进行营利活动，其行为还构成挪用公款罪。其一人犯数罪，应数罪并罚。被告单位宏通公司主动补缴税款，未给国家造成损失；被告人刘庆主动交代虚开增值税专用发票的犯罪事实，属自首，对被告单位及被告人刘庆犯虚开增值税专用发票罪予以从轻、减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、二款、第三百八十四条第一款、第六十七条第一、二款、第六十九条第一款之规定，判决：一、被告单位湖北赤壁宏通高压电器制造有限责任公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金二十万元。二、被告人刘庆犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑三年六个月。赤壁市人民检察院抗诉提出：一审判决认定被告人刘庆构成自首，系适用法律错误，导致对其量刑畸轻。被告人刘庆到案后一直拒不交代自己的犯罪事实，侦查机关在对刘庆涉嫌贪污罪进行侦查时，已经知晓其贪污款项的来源是虚开增值税专用发票套取所得。请本院依法判处。咸宁市人民检察院出庭支持抗诉认为：1.刘庆在被采取强制措施期间，主动交代了虚开增值税专用发票的犯罪事实，虽然从罪名上看，与检察机关掌握贪污罪的罪名不同，但其采取虚开增值税专用发票的手段涉嫌贪污犯罪，两者在事实上具有密切联系，可视为同种罪行。故刘庆在被采取强制措施后，如实供述了司法机关已掌握的犯罪罪行，其行为不符合《刑法》第六十七条第二款之规定，不构成自首。2.原审判决认定刘庆虚开增值税专用发票的税款数额巨大，根据《最高人民法院》的规定，应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，一审对其判处有期徒刑三年，量刑明显偏轻。上诉单位宏通公司提出：1.原审判决认为上诉人为了抵扣税款，在没有真实业务的前提下让他人为自己虚开增值税专用发票是事实认定错误。上诉人与湖北恒通汇源工贸有限公司等9家公司（开票方）之间存在真实的交易。宏通公司与9家公司签署了采购合同，合同采购量大，时间跨度长，要求供货商先行开票后续付款并供货，只是后来因为公司纪委对刘庆职务调查暂停了款项的支付。2.虚开增值税发票必须是用于抵扣税款给国家造成税款损失，上诉人在立案之前做了进项转出，缴纳了税款，未给国家造成损失。3.一审判决认定上诉人的行为构成虚开增值税专用发票罪，属适用法律错误。根据相关规定，宏通公司与9家公司原材料供应商的合作是基于长期的合作，在系列采购行为没有完成的基础上先取得增值税专用发票，不应理解为虚开。宏通公司不构成虚开增值税专用发票罪。上诉人刘庆上诉提出：1.上诉人的行为不具备虚开增值税专用发票的主观目的。宏通公司属国网供电公司的下属企业，所产生的利润归国家所有，上诉人不可能通过偷税、漏税谋取个人利益；宏通公司在自查和接受上级主观部门检查过程中发现问题后，立即采取补救措施。供应商不积极履行供货义务的，终止了购销合同，并采取进税额转出的方法，补缴税款。2.上诉人的行为不具备虚开增值税专用发票的客观条件。武汉力丰机械公司向宏通公司开具的增值税专用发票均是建立在真实交易基础上；宏通公司与胡某经手的六家钢材供应商签订的《钢材购销合同》均通过公司会议决定，并报上级主管部门审批后才签订的，支付的资金履行了财务审批手续。宏通公司与供货方有真实的钢材买卖，宏通公司要求钢材供应方在没有实际供货前出具增值税专用发票，是因宏通公司自身业务及财物管理导致的，其目的是为了灵活取得生产流动资金；上诉人不应当对本案叶某1的行为承担法律责任。叶某1作为主要负责人因职务侵占和虚开增值税专用发票罪被赤壁市人民法院判刑，本案系单位犯罪，法院已追究了主要负责人叶某1的刑事责任，现又将上诉人作为该笔事实的主要负责人，追究法律责任，明显属于扩大了法律的解释。上诉人刘庆的辩护人提出：1.宏通公司在立案前已被依法注销，仍对其立案侦查、起诉、没有法律依据。《最高人民检察院关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》：“涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对该单位不再追诉”。故本案公诉机关仍将宏通公司作为被告单位予以起诉没有依据。2.赤壁市人民检察院对虚开增值税专用发票罪没有侦查权，违反立案管辖规定进行立案侦查所调取的证据不能作为定案的事实依据。3.本案即使认定湖北恒通汇源工贸有限公司等九家公司与宏通公司虚开的行为，但并没有因此造成国家增值税款的流失，不应以虚开增值税专用发票罪定罪处罚。4.认定宏通公司与恒通、源丰、广茂、欣康、新合、佳褀六家公司不存在真实交易的虚开行为脱离了宏通公司当时的经营的实际情况。5.恒通等九家公司向宏通公司所有开出的专票均认定为刘庆所安排证据不足。6.关于顶兴公司及鑫春成公司所涉及数额系刘庆指使开具证据不足。7.刘庆构成自首。8.抵扣的税款已全部缴纳，量刑时应予考虑。刘庆的行为不构成虚开增值税专用发票罪。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。原审判决所采用证据，均经一审庭审举证、质证，二审庭审核实，其证据来源合法，所证内容客观、真实，本院应予以确认。同时查明，2018年5月8日，赤壁市新源电业有限责任公司被湖北汇民实业集团有限公司吸收合并，湖北汇民实业集团有限公司住所地咸宁市长安大道**，法定代表人张某。合并后，湖北汇民实业集团有限公司存续，赤壁市新源电业有限责任公司注销，债权债务均由存续的湖北汇民实业集团有限公司承继。上述事实有湖北汇民实业集团有限公司及赤壁市新源电业有限责任公司股东会议决定、工商登记等书证证实。针对抗诉机关提出的抗诉意见，上诉单位、上诉人刘庆及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，本院依据已查明的事实，根据法律规定，综合评判如下：1.关于检察机关提出“原判认定刘庆构成自首属适用法律错误，且宏通公司虚开增值税发票的税款数额巨大，原判对刘庆量刑畸轻”的抗诉意见。经查，赤壁市人民检察院以刘庆涉嫌贪污罪立案侦查。2017年2月25日，刘庆被抓获后，主动交代了虚开增值税专用发票的主要事实，与司法机关已掌握的罪行不是同种罪行，且无充分证据证明其主动交待的该罪行与司法机关已掌握的罪行在事实上密切关联，故对刘庆犯虚开增值税专用发票罪以自首论，依法可从轻或减轻处罚。宏通公司虚开增值税发票税额2714896.96元，数额巨大，对其公司直接负责的主管人员刘庆依法应判处十年以上有期徒刑，鉴于刘庆具有自首情节，且被告单位主动补缴税款175656.96元，原判综合考量对刘庆予以减轻处罚符合法律规定，但量刑偏轻。检察机关的抗诉意见，本院部分予以采纳。2.关于被告单位的辩护人提出“宏通公司在立案前已被依法注销，不应对该单位及其主管人员追诉”的辩护意见。经查，宏通公司是被其他公司依法吸收、合并。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百八十七条的规定，审判期间，被告单位合并、分立的，应当将原单位列为被告单位，并注明合并、分立情况。对被告单位所判处的罚金以其在新单位的财产及收益为限。本案中，宏通公司于2015年10月27日被赤壁市新源电业有限责任公司吸收合并，2018年5月8日赤壁市新源电业有限责任公司被湖北汇民实业集团有限公司吸收合并。宏通公司在被吸收合并前犯虚开增值税专用发票罪，依法应将宏通公司列为被告单位，并注明合并、分立情况，对被告单位所判处的罚金以其在新单位的财产及收益为限。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人刘庆的辩护人提出“赤壁市人民检察院对虚开增值税专用发票罪没有侦查权，本案侦查程序严重违法，所调取的证据不能作为定案依据”的辩护意见。经查，本案侦查机关赤壁市人民检察院在对刘庆涉嫌贪污一案立案侦查中，发现刘庆还涉嫌挪用公款及虚开增值税专用发票罪，并予以侦查，移送起诉，并无明显不当。该辩护意见不予成立，本院不予采纳。4.关于上诉单位、刘庆及其辩护人提出“宏通公司、刘庆均不构成虚开增值税专用发票罪”的上诉理由及辩护意见。经查，在案证据证明：⑴恒通汇源、力丰等7家公司在无真实货物交易的情况下，为宏通公司开具了增值税专用发票，并按约定比例收取了开票费。⑵宏通公司通过办理虚假货物入库、虚假财务报销及虚增公司应付账款的手段，向上述7家公司支付部分虚假货款，用以支付开票费及套取公司资金作为账外资金使用。其中，向胡某联系的6家公司支付虚假货款500万元，胡某在扣除开票费后，余款300余万元按刘庆的要求返还，成为宏通公司“小金库”资金。⑶宏通公司与佳祺瑞鑫公司、欣泰康公司货款已结清，账上虽然挂有另5家公司的应付款，但胡某、鲁某均证实和宏通公司无实际货物交易，宏通公司实际不欠货款。费某与宏通公司财物人员对账，亦认可不欠货款。⑷从2012年起，刘庆在任某公司经理期间，就安排本公司销售科长叶某1联系武汉鑫春成商贸有限公司、武汉顶兴物资有限公司虚开增值税专用发票。综上，证人胡某、费某、冯某、叶某1、李某等人的证言及虚假入库单、虚开的增值税专用发票等书证证实：2012年7月至2015年11月间，刘庆在任某公司经理期间，为了公司抵扣税款伙同胡某、费某、冯某、李某等人，通过湖北恒通汇源工贸有限公司、湖北源丰汇通贸易有限公司、武汉广茂欣商贸有限公司、武汉欣康泰贸易有限公司、武汉市新合物资发展有限公司、武汉佳祺瑞鑫商贸有限公司、武汉力丰机械有限公司、武汉鑫春成商贸有限公司、武汉顶兴物资有限公司等9家单位，为宏通公司虚开增值税专用发票15969982.64元，税额2714896.96元，价税合计18684879.6元，并在赤壁市国税局进行了认证和申报抵扣。宏通公司及刘庆主观上具有偷逃税款的目的，客观上，实施了逃避税款的行为，宏通公司构成虚开增值税专用发票罪。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉单位湖北赤壁宏通高压电器制造有限责任公司违反国家税收征管制度和增值税专用发票管理秩序违反国家税收管理制度和发票管理制度，没有实际货物交易而让其他单位为其虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪；刘庆作为该公司直接负责的主管人员，其行为亦构成虚开增值税专用发票罪。刘庆身为国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用公款数额较大，进行营利活动，其行为还构成挪用公款罪。对刘庆依法应数罪并罚。上诉单位宏通公司主动补缴税款，刘庆在归案后主动交代司法机关尚未掌握的虚开增值税专用发票的主要犯罪事实，对其所犯虚开增值税专用发票罪以自首论，对该犯罪依法可以从轻或减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但对刘庆犯虚开增值税专用发票罪量刑不当，本院予以纠正。对抗诉机关有关对刘庆量刑偏轻的意见，本院予以采纳。抗诉机关的其他抗诉意见及上诉单位、上诉人的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予支持。因宏通公司被湖北汇民实业集团有限公司吸收、合并，宏通公司所判处的罚金以其在湖北汇民实业集团有限公司被吸收、合并后的财产及收益为限。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、二款、第三百八十四条第一款、第六十七条第一、二款、第六十九条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用的解释》第二百八十七条的规定，判决如下：一、维持湖北省赤壁市人民法院（2018）鄂1281刑初81号刑事判决第一项和第二项中对刘庆犯挪用公款罪的定罪量刑部分及犯虚开增值税专用发票的定罪部分。二、撤销湖北省赤壁市人民法院（2018）鄂1281刑初81号刑事判决第二项中对刘庆的量刑部分。三、上诉人刘庆犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑四年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2019年12月18日起至2022年12月17日止。）本判决为终审判决。审判长  裴红杰审判员  陈 荣审判员  王益民二〇二〇年十二月三十日书记员  熊 珺附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。第二款单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。第三百八十四条第一款国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第二款被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；《最高人民法院关于适用的解释》第二百八十七条审判期间，被告单位合并、分立的，应当将原单位列为被告单位，并注明合并、分立情况。对被告单位所判处的罚金以其在新单位的财产及收益为限。