安徽省亳州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）皖16行赔初1号 原告北京正和晴阳投资有限公司，住所地北京市海淀区蓝靛厂金源时代购物中心B区2#B座1201(12A)。 法定代表人张建卫，总经理。 委托代理人刘森，北京市隆安律师事务所律师。 委托代理人孙晶，北京德和衡律师事务所律师。 被告涡阳县人民政府，住所地安徽省涡阳县城关镇紫光大道，统一社会信用代码11341621070918642W。 法定代表人熊国洪，县长。 出庭负责人李良忠。 委托代理人鲍进，安徽元贞律师事务所律师。 被告蒙城县人民政府，住所地安徽省蒙城县周元西路168号，统一社会信用代码11341622003178357Q。 法定代表人孔祥永，县长。 出庭负责人邵国。 委托代理人李红。 委托代理人王闯，安徽淮中律师事务所律师。 被告利辛县人民政府，住所地安徽省利辛县城关镇向阳西路69号，统一社会信用代码1134162300318495X8。 法定代表人怀颖，县长。 委托代理人牛国旗。 委托代理人任彰，安徽文州律师事务所律师。 原告北京正和晴阳投资有限公司（以下简称北京正和公司）诉被告涡阳县人民政府（以下简称涡阳县政府）、蒙城县人民政府（以下简称蒙城县政府）、利辛县人民政府（以下简称利辛县政府）行政赔偿一案，向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法向涡阳县政府、蒙城县政府、利辛县政府送达起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭审理了本案。原告北京正和公司的法定代表人张建卫及委托代理人刘森、孙晶，被告涡阳县政府的出庭负责人李良忠及委托代理人鲍进，被告蒙城县政府的出庭负责人邵国及委托代理人李红、王闯，被告利辛县政府的委托代理人牛国旗、任彰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告北京正和公司起诉称，1.请求确认三被告不继续《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》的行为违法；2.请求三被告共同赔偿原告前期费用损失12113.55万元；3.请求被告一向原告支付违约金181003500元、被告二向原告支付违约金149796000元、被告三向原告支付违约金139809600元；4.请求三被告承担本案诉讼费用。事实和理由，2011年9月1日，原告与三被告自愿签订《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》(下称《特许经营协议》)，约定原告项目公司以B00形式在涡阳县建设运营日处理规模为800吨的垃圾无害化焚烧处理厂，以开展亳州市区及所辖涡阳、蒙城、利辛三县城市生活垃圾及中药药渣无害化处理特许经营业务(下称“B00项目”)，特许期限为项目正式投产之日起共30年。此外，三份《特许经营协议》3.2条均约定，三被告“不再将涡阳县(蒙城县、利辛县)的可接收垃圾处理特权部分或全部地授权第三方，亦不批准涡阳县(蒙城县、利辛县)内单位或个人向第三方供应涡阳县(蒙城县、利辛县)的可接收垃圾”《特许经营协议》生效后，原告依约设立项目公司涡阳正和晴阳环保电力有限公司(下称“涡阳正和公司”)，并投入巨资展开了项目前期调研、项目可行性研究、环境评估、设备设施采购等多项工作。2012年8月10日，被告涡阳县政府向原告发来《关于终止城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营权协议的函》(涡政秘〔2012〕53号)，单方要求终止《特许经营协议》。而被告蒙城县政府、被告利辛县政府则分别于2017年5月19日、2017年3月15日发布“蒙城县生活垃圾焚烧发电PPP项目资格预审公告”、“利辛县生活垃圾焚烧发电特许经营项目招标公告”，对案涉B00项目另行招标。不履行原《特许经营协议》。因被告不守信的违约行为，致使案涉B00项目无法继续开展，并使原告遭受了巨额损失。为合理解决原告前期费用支出及损失，各方持续不断进行协商。期间，被告指定独立第三方青岛建通工程招标咨询有限公司对原告及涡阳正和公司前期费用支出进行审计，且经商议，各方当事人对该费用金额达成一致，即12113.55万元(具体含前期实际花费3603.05万元、供应商解约费用8487.5万元、招标代理费60万元、审计费用13万元)。但直至2017年，被告仍表明不按约定向原告赔偿前期费用支出及损失，原告遂向贵院提起诉讼，要求被告依法予以赔偿。亳州市中级人民法院于2018年12月20日作出的(2018)皖16行初85号行政判决书及安徽省高级人民法院于2019年8月19日作出的(2019)皖行终522号行政判决书(2019年10月11日送达生效)，均认定该等损失不属于法院审理范围，并建议原告另案起诉。庭审过程中原告北京正和公司补充诉称，2011年9月，原告与三被告签署有效特许经营协议，涡阳县政府发出终止协议的函，利辛县政府、蒙城县政府终止特许经营协议，三被告应该按照条款支付违约金，诉讼请求上的违约金就是按照中止条款上的违约金方式计算；三被告终止履行特许经营协议，原告为履行协议做很多工作，产生了巨额投入，政府对前期数额也进行了审计评估，三被告的违约行为给原告造成损失，被告支付违约金同时也要进行赔偿；请求三被告向原告支付违约金的赔付，要求三被告向原告支付违约金的依据不是《国家赔偿法》，是按照《行政诉讼法》第十二条及第七十八条规定，政府违约解除行政协议情况下，应当向行政相对人赔偿损失，依据是合同法中违约责任和缔约过失的相关法律责任，本案是依据行政协议的违约赔偿。 原告北京正和公司向本院提交了以下证据： 1.原告分别与被告涡阳县政府、蒙城县政府、利辛县政府签订的《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》。证明2011年9月1日，原被告依法订立《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》；双方约定乙方（即原告）以Ｂ00形式在亳州市涡阳县××座日处理规模为800吨的垃圾无害化焚烧处理厂，开展亳州市及所辖涡阳、蒙城、利辛三县城市生活垃圾及中药药渣无害化处理特许经营业务。特许期为项目正式投产之日起共30年。乙方有权自行处理本项目的各种资产。甲方（即被告）就乙方处理甲方提供的垃圾向乙方支付垃圾处理补贴费；同时还约定：如由于甲方违约导致终止本协议，则甲方应向乙方支付违约金，违约金为违约终止日至本特许经营协议正常终止日累计的所有垃圾处理补贴费，同时赔偿乙方为建设本项目而进行的投资； 2.《涡阳县政府关于终止城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营权协议的函》(涡政秘〔2012〕53号)证明被告涡阳县政府违反《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》，未经原告同意，被告擅自单方终止案涉B00项目合作； 3.蒙城县生活垃圾焚烧发电PPP项目资格预审公告，证明被告蒙城县政府违反《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》，对案涉B00项目另行招标； 4.利辛县生活垃圾焚烧发电特许经营项目招标公告证明被告利辛县政府违反《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》，对案涉B00项目另行招标； 5.审计报告、招标费、审计费、向广西中科电力设计工程有限公司支付的设备款等财务原审凭证，证明被告指定独立第三方青岛建通工程招标咨询有限公司对原告及涡阳正和公司前期费用支出进行审计；原告代为支付招标费用60万元、代为支付审计费用13万元；原告向广西中科电力设计工程有限公司支付设备款2497万元是真实、客观发生的；原告及其项目公司开展多项案涉BOO前期工作，并签订了《亳州市城市生活垃圾焚烧发电项目产品供应合同》、《建设工程设计合同》、《技术合同书》、《咨询合同书》《项目顾问合同》、《集团公司费用分摊协议书》、《资金占用协议》等合同； 6.关于对招标文件的澄清或修改的通知，证明各方通过协商，在该文件第5个问题明确了前期费用损失总额约为12113.55万元，具体含前期实际花费费用3603.05万元、设备供应商解约费用8437.5万元、项目招标代理费用60万元、项目审计费用13万元，该等金额确定是经第三方审计及原被告协商的结果，被告认可该等数额； 7.亳州市中级人民法院（2018）皖16行初85号行政判决书和安徽省高级人民法院（2019）皖行终522号行政判决书，证明一、二审判决均认为案涉前期费用及损失不在原审审理范围内，要求原告另行提起诉讼； 8.安徽省高级人民法院（2019）皖行终522号行政判决书送达凭证和中国邮政快递单，证明（2019）皖行终522号二审行政判决书于2019年10月11日送达到原告处，该判决自2019年10月11日起生效； 9.涡阳蒙城利辛三县垃圾焚烧发电项目前期工作费用审计有关问题协调会议纪要、资料交接清单，证明审计机构是由三被告委托指定，并非原告委托指定；三被告要求原告支付的审计费用；该审计结论系三被告委托得出。 被告涡阳县政府答辩称，（一）2011年9月1日，被告与原告签订了案涉《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》。案涉协议的签订未经公开招投标，违反了《市政公用事业特许经营管理办法》第八条规定，被亳州市监察局发出监察建议，责令纠正。据此，被告作出《关于终止城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营权协议的函》（涡政秘〔2012〕53号），终止与被答辩人的协议。该协议因违法，自始无效，无效合同不存在违约金。（二）原告诉请“前期费用损失12113.55万元”明显虚假不实，具有欺诈成分，依法不能成立，具体表现在：1.从2011年9月双方签订特许经营协议，到2012年6月亳州市监察局发出监察建议，责令纠正，仅十个月。期间原告所有工作仅在涡阳县注册了一个子公司，租了一处办公场所，买了几部汽车（很快随人员撤至北京），既没有提交可信性研究报告，也没有取得项目土地进行规划设计，更谈不上厂房建设，很显然是不可能产生高达一亿两千万元的所谓特许经营协议的履行费用的；2.前述费用构成中，最大一笔是“采购合同解约损失10934.5万元”。但是没有土地、没有立项、没有规划设计、没有取得许可批准，就去购买机器设备，明显违反日常经验法则，且该项损失构成系支付定金2497万元，解约再付违约金8437.5万元，而《产品供货合同》总价款仅为16875万元，解约赔偿损失总金额高达合同总价款的64.8%，明显违反日常经验法则，且原告就是该《产品供货合同》供应商广西中科电力设计工程有限公司股东，该合同是典型的关联交易，原告据此主张合同损失，其实质是诉讼欺诈；3.关于前期费用12113.55万元，该数字虽然来自审计报告，但审计报告中却无相应凭证证明，不能证明原告有前述损失的产生，故审计报告的作出不能使该虚假结论具有合法性。该所谓“12113.55万元前期费用”的产生目的，是作为后续公开招标的投标前置条件，应原告要求而加入，明显增加中标人的负担，实质是增加中标门槛，排斥潜在投标人。因此澄清文件发布后，杭州锦江集团和中国环境保护公司等投标人均宣布退出，实现了排斥潜在投标人的目的。2013年8月20日，原告向亳州市政府及涡阳县政府作出书面承诺，承诺“前期投资费用12113.55万元只作为本次项目招投标使用，不作为与涡阳县政府结算依据”。之后招标代理机构才发出前述设置投标前置条件的澄清文件，即该所谓“12113.55万元前期费用”的用途非常明确，仅作为投标前置条件，不能用于其他用途。（三）案涉特许经营协议签订于2011年9月，2012年8月10日被告作出关于终止城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营权协议的函，终止与原告的协议，迄今已长达8年之久，故现被答辩人提起行政合同之诉，不仅没有事实根据，也明显超出起诉期限，依法应当驳回。 被告涡阳县政府在法定举证期限内向本院提交以下证据： 第一组证据：关于2011年9月特许经营协议的终止 1.2011年9月1日《城市生活垃圾焚烧发电项目特许经营协议》；2.2012年6月5日(2012)亳监建字第2号《关于涡阳县违反规定转让城市生活垃圾焚烧发电处理的特许经营权问题的监察建议》；3.2012年8月10日涡政秘﹝2012﹞53号《涡阳县政府关于终止城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营权协议的函》；4.2013年8月山西灵石与北京正和晴阳联合体的投标书。 该组证据证明案涉《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》因违反法律规定，被亳州市监察局责令“纠正错误，依法终止协议，取消特许经营权，重新面向社会公开招标”，涡阳县政府根据《监察建议》终止该协议，是依法履职，不是违法违约不履行协议。双方当事人虽然未就合同终止签订书面协议，但原告以组建联合体参与案涉项目投标的方式认可了终止原协议；对违法无效合同不存在支付违约金一说。且涡阳县政府作出终止决定，迄今己八年之久。原告现提起行政合同纠纷之诉，显已超出法律规定的诉讼时效。 第二组证据：“前期费用损失12113.55万元”的由来 5.2012年12月生活垃圾焚烧发电厂B0T项目招标文件；6.2013年8月5日涡阳正和晴阳公司及北京正和晴阳公司关于涡阳垃圾焚烧发电项目前期支付的财务审计——包括前期支出财务审计表；7.2013年8月15日《承诺函》(北京正和晴阳公司致亳州市政府、涡阳县政府)、2013年8月20日《补充承诺函》(涡阳正和晴阳公司致亳州市政府、涡阳县政府)；8.2013年8月22日国信集团关于对招标文件的澄清或修改的通知；9.2013年9月2日投标联系函(杭州锦江集团致国信公司)；10.2013年9月3日中国环境保护公司中环函﹝2013﹞7号关于退出招投标工作的函。 该组证据证明案涉招标项目于2012年12月面向社会公开招标，最后按照原告要求将“前期费用12113.55万元”作为中标人应承担费用纳入招标前置条件，对原招标文件予以重大修改，以致其他两家投标人退出、仅剩原告组成的联合体为唯一投标人；该“前期费用12113.55万元”明显虚假不实，违反日常生活经验法则，内容不具有真实性。且原告己就此承诺“前期投资费用12113.55万元只作为本次项目招投标使用，不作为与涡阳县政府结算依据”。其用途非常明确，是为了作为投标前置条件，不是就之前的2011年9月特许经营协议进行结算，不能用于其他用途，其本身不具有合法性，有效性。 第三组证据：关于案涉当事人关联关系情况 11.国家企业信用公示信息查询三份(北京正和晴阳、涡阳正和晴阳、广西中科电力)。 证明案涉当事人的企业登记信息，其中涡阳正和晴阳系北京正和晴阳的控股子公司，广西中科电力系北京正和晴阳法定代表人张建卫担任股东的公司，在所谓涡阳公司向广西中科电力签约支付近三千万元且要承担所谓近亿元违约赔偿期间，该广西中科电力股东之一系北京正和晴阳公司，所谓合同往来系关联交易。有理由怀疑：原告在案涉项目面向社会公开招招标期间，声称与广西中科电力公司交易产生上亿元损失，要求纳入招标前置条件，提供审计部门有关资料，存在着虚假陈述和恶意设置招标门槛、阻挠潜在投标人的非法目的，现以此主张合同损失赔偿，具有明显的诉讼欺诈故意。 被告蒙城县政府答辩称：（一）原告并没有合法中标案涉垃圾焚烧发电BOT项目。案涉垃圾焚烧发电BOT项目采取单一来源采购方式不符合法律规定。根据2003年1月1日实施的《中华人民共和国政府采购法》第三十一条，参与案涉垃圾焚烧发电BOT项目投标报名至少有三家公司，显然山西灵石公司、北京正和公司组成联合体不是唯一供应商；案涉垃圾焚烧发电BOT项目，并非必须采取单一来源采购；其该项目是新投资项目，亦不存在需要与原有采购项目一致性或者服务配套或者继续从原供应商处添购的情形；该项目属于市政特许经营行业，不属于政府采购法规定的单一来源釆购的范畴。因此，原告中标案涉案涉垃圾焚烧发电BOT项目不合法。（二）涉案特许经营协议未成立，被答辩人的诉请无事实根据和法律依据。根据《中华人民共和国招投标法》第四十五条的规定，中标通知书不构成承诺的法律效力。被答辩人已收到中标通知书，就视为取得涉案特许经营权的观点无法律依据。答辩人虽然委托涡阳县政府作为招标人，对蒙城县境内的生活垃圾焚烧发电厂BOT项目进行招标，但是原告作为中标人擅自修改特许经营协议的实质性内容，是导致特许经营协议无法签订的根本原因。根据《中华人民共和国招投标法》第四十六条规定，原告无正当理由长达四年未签订特许经营协议，视为放弃中标资格。综上，请求依法驳回原告的诉请。 被告蒙城县政府所举证据同被告涡阳县政府。 被告利辛县政府答辩称：（一）原告提出的“请求确认三被告不继续《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》的行为违法”不应予以支持。生效的安徽省高级人民法院（2019）皖行终522号行政判决书，已对本案招标行为的效力及责任承担问题作出评判，明确案涉垃圾焚烧发电BOT项目应当采取公开招标，因此，2011年9月1日被告与原告之间签订的《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》因违反法律的强制性规定而无效，无效的合同自始不具有法律效力，被告不继续履行《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》的行为合法，且由于没有履行，更没有前期费用的存在。（二）原告要求被告共同赔偿前期费用损失12113.55万元，不应予以支持。所谓的前期费用损失，系原告单方委托他人制作，且只作为本次项目招投标使用，不作为与涡阳县政府的结算依据。原告以自己参加2012年12月17日涡阳县政府招标活动的行为表明其已放弃前期费用。原告提供的青岛建通工程招标咨询有限公司财务审计报告的内容，明确是涡阳垃圾焚烧发电项目前期支出的财务审计，并不包含。原告于2011年9月1日与被告签订的城市垃圾焚烧发电处理特许经营协议，且自协议签订后，原告从未向被告就该协议提出任何请求，故原告的诉讼请求已超过法定起诉期限。（三）原告要求被告支付违约金139809600元，不应予以支持。双方于2011年9月1日签订的《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》，因违法而无效，自始不具有法律效力，更不存在承担违约金的法律后果。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告利辛县政府在法定举证期限内向本院提交以下证据：亳州市中级人民法院（2018）皖16行初85号行政判决书和安徽省高级人民法院（2019）皖行终522号行政判决书，证明原告的诉讼请求已经被法院的生效判决否定，依法应驳回其诉讼请求。 经庭审举证、质证，原告对被告涡阳县政府、蒙城县政府所举证据的质证意见是：对第一组证据1-3的真实性认可，但证明目的不认可，监察局的函不能构成否定本案特许经营协议的依据；证据4的证明目的不认可，原告提交投标书不意味认可之前涡阳县政府违法终止协议的行为，第二次的招投标中将原告的损失作为招投标的费用，原告才参与后面的招投标。对第二组证据5的真实性无异议；证据6审计机构依据审计资料独立做出审计结论，审计机构的选择和委托是来源于被告，若被告认为审计结果存在违法，应由被告提出证据；证据7承诺函是在涡阳县政府的强迫下作出，能证明实际发生了损失；证据8-10设置招投标的条件是三被告设立的，原告不知晓，排除潜在投标者与原告没有责任，不能证明原告需要对排除潜在投标者承担责任。对第三组证据，原告的法定代表人是广西中科电力股东之一，成为广西中科股东是在签署行政协议之后，入股广西中科是因为买相关设备的话，不仅要支付设备款，要支付知识产权费用，为了避免额外支出才入股。涡阳县政府说恶意诉讼，对方无证据证明审计资料是虚假。 被告利辛县政府对被告涡阳县政府、蒙城县政府所举证据均无异议。 原告对被告利辛县政府所举证据的质证意见是：原来的判决中没有否定本案的特许经营协议的效力，更谈不上驳回原告的诉请；涡阳县政府已经表明特许经营协议签订到2012年8月被终止，北京正和公司有一定费用支出，该费用经合法程序被确认为损失后，由双方当事人根据各自过错相应承担，涡阳县政府认可原告有费用损失。 被告涡阳县政府、被告蒙城县政府对被告利辛县政府所举证据的均无异议。 被告涡阳县政府对原告所举证据的质证意见是：证据1真实性无异议，合法性有异议，证明目的不能成立。案涉特许经营协议被终止，系因其签订未经公开招标，违反了《市政公用事业特许经营管理办法》的规定，亳州市监察局为此作出（2012）亳监建字第2号《关于涡阳县违反规定转让城市生活垃圾焚烧发电处理的特许经营权问题的监察建议》，责令涡阳县政府纠正错误、终止该特许经营协议。故此，涡阳县政府作出该《终止函》，依法有据；证据2原告收到涡阳县政府《终止函》后，既没有在规定期间内申请复议或提起诉讼，也没有按照《行政监察条例》的规定对亳州市监察局《监察建议》提出异议，且投标参与了该协议终止后的项目公开招标，以行为表明其对违法签订的《特许经营协议》的终止不持异议。原告现就此提出行政赔偿和行政合同之诉，明显已超过起诉期限；证据3涡阳县政府不是原告与蒙城县政府所签订协议的当事人，作为案外人不予质证；证据4涡阳县政府不是原告与利辛县政府所签订协议的当事人，作为案外人不予质证；证据5-6的真实性、合法性、关联性均有异议，其证明目的不能成立，因特许经营协议违反法律强制性规定而无效，被告不存在过错，并且该费用不具有合法性，原告的损失应自行承担；证据7的真实性无异议，对其证明目的有异议。安徽省高院生效判决已经查明了该所谓“前期费用及损失12113.55万元”的产生目的，是为了在案涉协议被终止后的涡阳、蒙城、利辛三县生活垃圾焚烧发电厂BOT项目公开招标活动中，设置明显不合理的招标前置条件、排斥其他潜在投标人，是违法无效的；原告将“北京正和公司因招商与涡阳县政府签订的《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》终止所产生的损失”等同于其自称的所谓“前期费用及损失12113.55万元”，是对省高院生效判决的故意歪曲；证据8无异议；证据9的真实性、合法性、关联性均有异议，复印件，即便是真实的，达不到证明目的，会议纪要中看不出三被告指定的，不能反映审计结论具有真实性合法性，审计要由原告提供资料，保证资料的真实性和合法性。 被告蒙城县政府对原告所举证据的质证意见是：对证据1的真实性无异议，对合法性有异议，由于特许经营协议系采取单一来源采购形式招标，没有经过相关部门批准，程序违法，招标行为无效；对证据2-4的真实性无异议，对证明目的有异议，因招标程序违法，原告与被告签订的特许经营协议无效，被告终止项目合作并不存在违约；对证据5-6的真实性、合法性、关联性均有异议，因特许经营协议违反法律强制性规定而无效，被告不存在过错，并且该费用不具有合法性，原告的损失应自行承担；对证据7-8的真实性无异议。原告的起诉已经超过六个月起诉期限；对证据9的质证意见同涡阳县政府，该纪要没有原件，没有蒙城县政府委派人员的签字。 被告利辛县政府对原告所举证据的质证意见是：对证据1的真实性无异议，合法性有异议，违背法律强制性规定，不具有法律效力；证据4的真实性无异议，原告的证明目的不能成立，被告利辛县政府另行招标的行为不违反法律规定；证据9会议纪要的真实性、合法性、真实性均有异议，证据来源不清，达不到证明目的。其他证据的质证意见同涡阳县政府。 本院对原告北京正和公司所举证据的认证意见是，证据1-4具有真实性、合法性、与本案的关联性，对其证明效力予以认定，能够证明2011年9月11日原告分别与三被告签订《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》，后蒙城县政府及利辛县政府委托涡阳县政府终止该协议，并就案涉垃圾焚烧发电项目重新进行招投标的事实；证据5、6达不到证明目的，对其证据效力不予认定；证据7-8具有真实性、合法性、与本案的关联性，本院予以认定；证据9系复印件，不具有真实性，不予认定。 对被告涡阳县政府、蒙城县政府所举证据的认证意见是，第一、二组证据具有真实性、合法性、关联性，对其证明效力予以认定，能够证明2011年9月11日原告分别与三被告签订《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》，后因该协议违法，被亳州市监察局责令终止协议，重新公开招标，后蒙城县政府及利辛县政府委托涡阳县政府终止该协议的事实以及前期费用不具有合法性的事实；第三组证据具有真实性、合法性、关联性，但其证明目的不能成立，不能证明原告存在诉讼欺诈的故意。 对利辛县政府所举证据的认证意见是，具有真实性、合法性、关联性，对其证明效力予以认定，但其证明目的不能成立。 经审理查明，2011年9月1日，原告北京正和公司分别与被告涡阳县政府、蒙城县政府、利辛县政府签订《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》，约定原告项目公司以ＢＯＯ形式在涡阳县××座日处理规模为800吨的垃圾无害化焚烧处理厂，开展亳州市区及所辖涡阳、蒙城、利辛三县城市生活垃圾及中药药渣无害化处理特许经营业务，特许期为项目正式投产之日起共30年。 根据群众反映，亳州市经委、监察局对涡阳县违反规定转让城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营权问题进行了调查。亳州市监察局于2012年6月5日作出（2012）亳监建字第2号《关于涡阳县违反规定转让城市生活垃圾焚烧发电处理的特许经营权问题的监察建议》，以涡阳县政府在没有对城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营权进行招拍挂的情况下，与北京正和公司签订城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营权协议，违反《市政公用事业特许经营管理办法》的规定为由，决定由涡阳县政府依法终止北京正和公司的特许经营协议，取消其特许经营权，并重新面向社会公开招标。 蒙城县政府、利辛县政府委托涡阳县政府于2012年8月10日作出涡政秘〔2012〕53号《关于终止城市生活垃圾焚烧发电处理的特许经营权协议的函》，通知北京正和公司到涡阳县政府协商办理终止该协议的相关事宜。2012年12月，涡阳县政府委托国信招标公司就“亳州市涡阳县、利辛县、蒙城县生活垃圾焚烧发电厂BOT项目”进行公开招标。 青岛建通工程招标咨询有限公司受原告委托，就自2011年6月份至2013年5月份的涡阳垃圾焚烧发电项目支出进行审计（即涡阳县政府与北京正和公司依据《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》成立的项目），并于2013年8月12日出具财务审计报告，该审计报告中载明合同金额为17048万元，已支付2533万元，未支付137万元，合同违约金8437.5万元。在安徽省亳州市涡阳县××蒙城县生活垃圾焚烧发电厂ＢＯＴ项目招标前，2013年8月15日，原告北京正和投资公司出具承诺函，承诺若中标愿承担招标代理等服务费73万元；若不参加投标，视为自动放弃对该项目的经营，前期投资经济损失自行承担等事宜。2013年8月20日，正和晴阳环保电力有限公司出具补充承诺函，函中载明“亳州市人民政府、涡阳县人民政府：我公司承诺：在涡阳县垃圾焚烧发电项目中初步认定的前期投资费用12113.55万元（项目实际支出费用3603.05万元，项目原设备供应商解约费用8487.5万元，招投标代理服务费用60万元，项目审计费用13万元），只作为本次项目招投标使用，不作为于涡阳县政府结算依据。特此承诺。后原告北京正和公司认为因三被告不履行已签订的特许经营协议，致使案涉ＢＯＯ项目无法继续开展，并使其遭受了巨额损失，遂向本院提起行政诉讼，要求确认三被告不继续履行特许经营协议违法,三被告共同赔偿原告前期费用损失12113.55万元;被告一向原告支付违约金181003500元、被告二向原告支付违约金149796000元、被告三向原告支付违约金139809600元。 本院认为，人民法院对行政行为实行全面审查，由于行政协议兼具行政管理和协商一致的双重属性，故人民法院不仅要审查行政协议的合约性，还要审查行政协议内容的合法性。本案的争议焦点是案涉《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》是否符合法律规定，其协议的效力如何认定；原告所主张的损失及违约金是否予以支持。 2004年施行的中华人民共和国建设部令第126号《市政公用事业特许经营管理办法》第二条规定：“本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法。”根据上述法律规定，案涉垃圾焚烧发电BO0项目，显然属于“城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的”范畴。对于市政公用事业特许经营项目的招标方式问题，《市政公用事业特许经营管理办法》第八条亦明确规定“主管部门应当依照下列程序选择投资者或者经营者：（一）提出市政公用事业特许经营项目，报直辖市、市、县人民政府批准后，向社会公开发布招标条件，受理投标……”。故案涉垃圾焚烧发电BOO项目应依法采取公开招标的方式选择投资者或经营者。 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定，实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形属于无效行政行为。本案中，原告北京正和晴阳投资有限公司没有按照《市政公用事业特许经营管理办法》第八条规定公开招标，而是通过招商分别与被告涡阳县政府、蒙城县人民政府、利辛县人民政府签订《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定“重大且明显违法情形”，其协议无效。故本案不适用违约责任，原告北京正和晴阳投资有限公司要求三被告支付违约金的请求不能成立。 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第三项规定：“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当有具体的赔偿请求和受损害的事实依据。”北京正和晴阳投资有限公司对其所受到损失的基本事实，应负有举证责任。本案中，北京正和晴阳投资有限公司提供其单方委托出具的审计报告，证明投入前期费用12113.55万元系其损失。该审计报告载明调查过程中使用的有关财务报表、账薄凭证和相关文件材料由北京正和晴阳公司及涡阳正和晴阳公司管理层提供并负责，该审计报告仅是对上述两家公司财务支出情况进行尽职调查并出具财务尽职调查报告，并不能证明是对其损失的审计或评估。北京正和晴阳投资有限公司所主张的损失即前期费用12113.55万元数额巨大，明显不具有合理性，且大部分金额并未实际发生。其所陈述的供应商解约费用8487.5万元，依据其与设备供应商签订的合同，其违约的原因并不是被告与其解除协议造成的，对其所要求的解约费用8487.5万元的合法性没有法律依据，北京正和晴阳投资有限公司无法提供所支付金额的发票，不能证明解约费用实际支付完毕。北京正和晴阳投资有限公司在庭审中明确表明其所购置的车辆仍在其公司继续使用，不应属于损失范围，对其提交的审计报告，不能达到证明其损失存在的证明目的，且北京正和晴阳投资有限公司出具书面承诺，明确表示前期投资费用仅作为项目招投标使用，其所主张的损失赔偿事实依据不充分、不合理，对其要求三被告承担前期费用损失12113.55万元的诉求，本院不予支持。 依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下： 驳回原告北京正和晴阳投资有限公司的诉讼请求。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审 判 长  刘秋菊 审 判 员  刘晓慧 人民陪审员  周文生 二〇二〇年十二月九日 法官 助理  卢丽娜 书 记 员  孟 蕾 附：本案适用的主要法律条文 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。