中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终691号 上诉人（原审被告）：新疆华建恒业股权投资有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区（新市区）高新街258号数码港大厦2015-528号。 法定代表人：刘尚欣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：方龙，德恒上海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆纪元，该公司员工。 上诉人（原审被告）：科瑞天诚投资控股有限公司。住所地：上海市奉贤区金海公路6055号28幢1层。 法定代表人：吴旭，该公司总经理。 委托诉讼代理人：方龙，德恒上海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚晓莹，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：华创证券有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市云岩区中华北路216号。 法定代表人：陶永泽，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曾珍，贵州佳合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何晋，该公司员工。 上诉人新疆华建恒业股权投资有限公司（以下简称新疆华建公司）、科瑞天诚投资控股有限公司（以下简称科瑞天诚公司）因与被上诉人华创证券有限责任公司（以下简称华创证券公司）证券回购合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2018）黔民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新疆华建公司、科瑞天诚公司上诉请求：1．改判新疆华建公司向华创证券公司支付购回交易金额151922731.99元；自2018年12月29日起至2019年12月17日，以98223579.92元为基数，按年利率7.2%计算利息；自2019年12月18日起，以51922731.99元为基数，按年利率7.2%计算利息至款项清偿完毕之日止；自2018年12月29日起，以99994456元为基数，按年利率7.1%计算利息至款项清偿完毕之日止；2．改判新疆华建公司无需向华创证券公司支付自2018年7月10日起至2018年12月28日的违约金16000868元；改判新疆华建公司对第一笔融入款项自2018年12月20日起至2019年12月17日，以98223579.92元为基数，参照2019年12月20日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场利率（以下简称LPR）4.15%计算违约金；自2019年12月18日起，以51922731.99元为基数，参照LPR4.15%计算违约金至款项清偿完毕之日止；第二笔融入款项自2019年1月12日起以99994456元为基数，按LPR4.15%计算违约金至款项清偿完毕之日止；3．改判新疆华建公司无需向华创证券公司支付律师代理费80万元，科瑞天诚公司对该律师代理费不承担连带担保责任；4．改判科瑞天诚公司对法院判决之日新疆华建公司主债务（即53753931.07元+99994456元）承担连带责任，对大于主债务的其它债务不承担连带责任；5．上诉费用由华创证券公司承担。事实和理由：1.一审程序违法。（1）在中国华建投资控股有限公司（以下简称中国华建公司）提起管辖权异议上诉后，一审法院未依法移送最高人民法院审理，而是通知中国华建公司、新疆华建公司、科瑞天诚公司参加本案一审审理，违反《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。（2）新疆华建公司、科瑞天诚公司在本案管辖权尚未确定、一审法院受案期间提交了多份书面意见，包括《关于（2018）黔民初152号案件程序问题的意见》《致贵州省高级人民法院承办（2018）黔民初152号案法官意见》，但一审法院在一审判决中否认新疆华建公司、科瑞天诚公司提交书面答辩意见的事实，间接剥夺了新疆华建公司、科瑞天诚公司的诉讼权利。2.华创证券公司处置650万股被质押股票所得款项应予相应扣减。华创证券公司在一审判决下达前，于2019年12月16日、12月17日处置新疆华建公司质押的上海莱士股票，共计卖出650万股，扣除佣金等全部交易费用后实际获款47897201.07元。一审判决主文第一项购回交易金额以及利息应相应扣减，新疆华建公司应向华创证券公司支付的回购交易金额由198223579.92元调整为151922731.99元，即47897201.07元冲抵第一笔购回交易金额本金46300847.23元以及截至2018年12月28日尚欠的利息1596353.14元。一审判决认定第一笔交易截至2018年12月28日尚欠利息0.7元错误，新疆华建公司已于2018年9月28日支付该利息，第一笔交易截至2018年12月28日的利息己全部结清。欠付利息应自2018年12月29日起算，且自2019年12月18日起计息的本金也应予调整。3.一审判决关于华创证券公司履约保障比例低于165%而未及时补充质押构成违约的认定错误。（1）新疆华建公司2018年12月10日办理了100万股上海莱士股票的补充质押，使两笔交易的履约保障比例达到约定要求，不构成违约。（2）华创证券公司2018年12月25日申请冻结了新疆华建公司持有的上海莱士34241222股股票（上述股票不存在质押等其他权利限制和被采取其他强制措施情形），连同新疆华建公司此前已质押给华创证券公司的上海莱士1915万股股票，可起到履约保障作用的上海莱士股票共计53391222股，合并计算的履约保障比例远高于约定的165%。（3）新疆华建公司、科瑞天诚公司2019年4月26日向华创证券公司提出将被冻结的34241222股上海莱士股票转托管至华创证券公司并办理质押手续。4.一审判决关于新疆华建公司所持标的证券停牌超过60个交易日构成违约的认定错误。（1）标的证券停牌超过60个交易日系因进行重大资产重组，并未给华创证券公司债权造成风险。（2）一审法院对《补充协议》第四条理解适用错误。《补充协议》第四条可分为两个部分：A.“甲方（新疆华建公司）自愿对本次股票质押的质押标的作出以下承诺，甲用于质押的上海菜士（002252.SZ）股票，在本次质押交易履约期间不存在业绩承诺、对赌协议、纠纷、仲裁、质押担保等任何权利瑕疵，一旦出现乙方（华创证券公司）认定的对本次质押交付兑付产生风险的情况，乙方有权提前结束该合同。如甲方未按乙方的要求提前结束该合同则视为甲方违约，乙方有权向甲方加收违约罚金。违约罚息按每日万分之五的比例收取违约金，违约金=购回交易金额×违约天数×0.05%。”B.“并且，甲方承诺用于质押的上海菜士（002252.SZ）股票，在质押交易履约期间如出现包括但不限于以下情况时：……1.长期停牌超过60个交易日……乙方有权要求甲方提前足额偿还主协议中全部购回交易金额及其孳息。”A、B两条款属于并列关系，出现长期停牌超过60个交易日属于B条款约定情形，华创证券公司仅有权要求新疆华建公司提前足额偿还主协议中全部购回交易金额及孳息，不能适用A条款主张违约金。（3）根据《股票质押式回购交易业务协议》（以下简称《业务协议》）及《补充协议》，新疆华建公司承担违约责任并支付违约金的前提是华创证券公司解除合同，而新疆华建公司2018年7月25日向华创证券公司出具自2018年7月26日起将两笔股票质押业务预警履约保障比例由160%上调至165%，处置履约保障比例由140%上调至150%的新要约，双方于2018年8月9日达成新的书面交易协议。华创证券公司最终未要求新疆华建公司提前足额偿还借款及利息，双方继续履行新的交易协议，新疆华建公司按季付息至两笔交易期满，并未提前解除合同，因此不构成违约。5.两笔融资交易违约起始日期应分别为2018年12月21日、2019年1月12日。（1）2018年12月20日，华创证券公司处置新疆华建公司质押股票50万股，回款金额3396419.39元，用于偿还第一笔融资本金1776420.08元及应付利息1619999.30元。此外，新疆华建公司于2018年12月28日偿还两笔融资利息316082.36元。（2）一审期间，两笔融资交易均系正常到期后未足额偿还融资款项才构成违约。逾期未还的第一笔融入资金余额98223579.90元，利息己全部如期支付完毕；逾期未还的第二笔融入资金99994456元，至2019年1月12日欠付到期利息1872066.26元（99994456×7.1%/360×364-1538333.33-1794722.22-1814444.45 -158924.63=1872066.26）。（3）一审判决从2018年7月10日起计算新疆华建公司违约金属事实认定错误，新疆华建公司在两笔融资交易正常到期后未足额偿还融资款项才构成违约。6.一审判决以年利率24%的上限计算违约金和利息没有法律依据，应参照适用LPR计算违约金。（1）根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》精神，金融借贷与民间借贷应区别对待并适用不同规则和利率。凡由金融监管部门或者有关政府部门批准设立的持有金融牌照的银行、非银行金融机构从事的借贷行为均为金融借贷，不适用民间借贷的相关规则和利率标准。华创证券公司为非银行金融机构，从事金融借贷行为，本案实质为金融借贷而非民间借贷纠纷，不应参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。（2）根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，认定违约应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。华创证券公司的损失主要是利息损失，一审法院根据《业务协议》《补充协议》支持了华创证券公司关于相应利息罚息和两项违约金的主张，虽酌定将违约金年利率从18.25%调减至16.8%，但仍不符合相关法律规定。（3）根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布LPR。自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为LPR。因此，本案应当参照全国银行间同业拆借中心2019年12月20日公布的LPR4.15%计算违约金。7.华创证券公司的律师代理费不应由新疆华建公司承担。（1）华创证券公司与新疆华建公司签订的《业务协议》《交易协议书》《补充协议》等均未约定华创证券公司为实现债权而发生的费用由新疆华建公司承担。一审判决支持新疆华建公司向华创证券公司支付律师代理费80万元没有合同和法律依据。（2）一审法院在另案（2018）黔民初75号民事判决中认为，因双方当事人未约定律师代理费，故不支持有关律师代理费的主张。8.科瑞天诚公司只应对法院判决之日新疆华建公司主债务（即53753931.07元+99994456元）承担连带责任，对大于主债务的其它债务不承担连带责任。（1）虽然《保证合同》约定的担保范围包括债权人为实现债权而发生的所有费用，但该约定仅能约束《保证合同》当事人华创证券公司与科瑞天诚公司，对新疆华建公司不具有约束力。且《保证合同》第2.1条约定，保证人同意就债务人在主合同项下的全部义务提供不可撤销的连带责任保证，故实际保证范围应以债务人在主合同项下所负义务为限，不应包括华创证券公司为实现债权而发生的费用。（2）依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第55条的规定，担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，这是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。 华创证券公司辩称：一审判决程序合法，事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。对于一审判决后华创证券公司处置650万股标的证券所得款项冲抵新疆华建公司债务的问题，同意在二审判决中处理。1.一审不存在违反法定程序情形。（1）新疆华建公司、科瑞天诚公司未在法定期限内提出管辖权异议，也未在一审法院裁定驳回中国华建公司管辖权异议后提起上诉。华创证券公司在一审期间已经申请撤回了对中国华建公司的起诉，中国华建公司对法院裁定驳回管辖权异议不服提起上诉已无法律依据。因此，本案进入实体审理不违反《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。（2）本案一审期间，新疆华建公司、科瑞天诚公司未向一审法院提交书面答辩状，经一审法院依法传唤拒不出庭参加诉讼，其关于一审法院剥夺其诉讼权利的主张不能成立。2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，华创证券公司处置新疆华建公司650万股上海莱士股票所获款项47897201.07元，应先冲抵实现债权的相关费用，其次才是利息和违约金，最后是本金。新疆华建公司、科瑞天诚公司关于650万股上海莱士股票处置款应予扣减本金、利息的上诉请求违反上述规定。3.一审判决关于华创证券公司因履约保障比例低于165%而未及时补充质押构成违约的认定正确。（1）新疆华建公司的质押股票履约保障比例长期低于约定比例，华创证券公司多次函告其提升履约保障比例均没有结果。2018年7月25日，新疆华建公司向华创证券公司发出的《提高履约保障比例承诺函》明确承诺，两笔质押业务预警履约保障比例由160%上调至165%至交易合约结束，新疆华建公司违约造成的一切法律后果由其自行承担。华创证券公司提供的证据证明，新疆华建公司因质押股票履约保障比例低于165%而未补充质押构成违约是客观事实，一审法院依据《业务协议》第六十二条的约定，判决新疆华建公司、科瑞天诚公司承担履约保障比例低于165%的违约责任，有事实和合同依据。（2）司法冻结系诉讼保全措施，且华创证券公司提供了诉讼财产保全担保，这与新疆华建公司根据《业务协议》的约定进行的补充质押性质不同，不能合并计算履约保障比例。（3）一审期间，新疆华建公司、科瑞天诚公司从未提出将被冻结的34241222股上海莱士股票托管至华创证券公司席位并办理质押登记手续。4.一审判决关于新疆华建公司因所持标的证券停牌超过60个交易日构成违约的认定正确。（1）根据《补充协议》第四条的约定，一旦出现华创证券公司认定的对本次质押交易兑付产生风险的情况，包括长期停牌超过60个交易日，华创证券公司有权提前结束该合同。如新疆华建公司未按要求提前结束该合同则视为违约，华创证券公司有权向新疆华建公司加收违约罚金。违约罚金按每日万分之五的比例计算，违约金=购回交易金额×违约天数×0.05%。（2）由于新疆华建公司质押股票长期停牌超过60个交易日，华创证券公司于2018年7月2日向新疆华建公司发出《关于提前购回股票质押式回购交易告知函》，要求新疆华建公司根据《补充协议》的约定对案涉交易进行购回。新疆华建公司于2018年7月6日回复已收悉提前回购告知函，但并未对案涉交易进行购回，故构成违约。（3）一审法院在新疆华建公司违约条件已经成就的情形下，判决新疆华建公司承担每日万分之五的违约金有合同和事实依据。5.新疆华建公司、科瑞天诚公司关于一审判决以年利率24%为上限计算利息、违约金无法律依据，违约金应当参照适用LPR的上诉主张不能成立。（1）新疆华建公司、科瑞天诚公司对《全国法院民商事审判工作会议纪要》的有关规定理解错误。纪要第50条是针对《中华人民共和国合同法》第一百一十四条作出的，该条还规定，“主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任”，但是新疆华建公司、科瑞天诚公司一审中并未提出约定的违约金过高，请求法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条予以调减的请求，也没有对违约金过高承担举证责任；纪要第50条“不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准”是针对“除借款合同外的双务合同”作出的规定，该规定对借款类合同并不适用；纪要关于“区别对待金融借贷与民间借贷，并适用不同规则与利率标准”的规定，指的是借款利息标准而非违约金计算标准；纪要关于“自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率”的规定，仅仅是人民法院裁判贷款利息的基本标准的改变，而非裁判违约金标准的改变；LPR仅是行业的定价参考，各金融机构有权根据该标准自行设置合理的贷款利率，新疆华建公司、科瑞天诚公司认为新疆华建公司的实际损失应当按照LPR认定没有事实和法律依据。（2）《业务协议》第六十二条和《补充协议》第四条明确约定了违约金的计算方法。对证券回购业务的违约金按每日万分之五计算是证券行业惯例。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款，以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第49条的规定，一审法院关于违约责任的认定有合同和法律依据。（3）根据新修正的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条的规定，只有2020年8月20日法院新受理的一审民间借贷案件，才适用4倍LPR的利率上限。故本案不应适用LPR。（4）鉴于《业务协议》《补充协议》约定的利息、违约金总计超过年利率24%，一审法院依职权参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，以年利率24%为上限调减违约金并无不当。6.华创证券公司的律师代理费由新疆华建公司承担有事实和法律依据。（1）《业务协议》第十二条约定：“股票质押式回购交易中，甲方提供的质押股票……，担保融出方对甲方股票质押式购回的债权。担保范围包括融出方提供给甲方的资金、购回利息和股票质押式购回费用、处置质押证券税费、合同约定的违约金、提前购回补偿金以及乙方为追索债务支付的所有费用”。（2）《保证合同》约定，保证责任的范围包括债权人为实现债权而发生的所有费用。（3）根据（2018）最高法民终1214号民事判决，守约方聘请律师提供法律服务而支出的合理费用，属于违约方违约给守约方造成的损失，应当由违约方承担。（4）《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第二十二条规定，“人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。” 华创证券公司向一审法院起诉请求：1.判令新疆华建公司立即提前偿还购回交易金额198223579.9元，并支付利息至实际付清购回交易金额款本金之日止（截至2018年12月18日应偿还利息3138055.56元，自2018年12月19日起至实际付清融资本金之日止的利息按协议约定的标准和方式计算）；2.新疆华建公司支付因履约保障比例低于160%所应承担的违约金（自2018年12月10日起至2018年12月18日止应支付违约金913406.25元，2018年12月19日以后的违约金根据实际违约天数按协议约定的标准和方式计算）；3.新疆华建公司支付因上海莱士股票停牌超过60个交易日，未按约定全额回购质押股票所应承担的违约金（自2018年7月10日起至2018年12月18日止应支付违约金16346833.20元，2018年12月19日以后的违约金根据实际违约天数按协议约定的标准和方式计算）；4.新疆华建公司承担华创证券公司为追索融资款支付的律师代理费80万元、诉讼财产保全保险费176958.64元（截至2018年12月18日，以上1至4项合计人民币221375253.65元）；5.华创证券公司有权对新疆华建公司提供质押的上海莱士（股票代码002252.SZ）1965万股限售股票拍卖、变卖后所得价款优先受偿；6.判令科瑞天诚公司对上述1至4项购回交易本金、利息、罚息、违约金、律师代理费及诉讼财产保全保险费承担连带责任；7.本案诉讼费、保全费由新疆华建公司、科瑞天诚公司承担。 新疆华建公司、科瑞天诚公司经一审法院传票传唤，未到庭参加诉讼。 一审法院认定事实：2017年12月19日，新疆华建公司（甲方）与华创证券公司（乙方）签订《业务协议》，约定华创证券公司作为资金融出方，新疆华建公司作为资金融入方的相关权利义务。第一条约定：“……二、初始交易：指融入方按约定将所持标的证券质押，向融出方融入资金的交易。三、购回交易：指融入方按约定返还资金、解除标的证券及相应孳息质押登记的交易，包括到期购回、提前购回和延期购回……八、购回交易日：甲乙双方初始约定的进行购回交易的日子。九、回购期限：指购回交易日与初始交易日之间的自然天数（算头不算尾，若发生提前或延期购回情形时，按实际天数计算）……十六、违约处置：指融入方违约时，根据《业务协议》的约定处置质押标的证券的行为。十七、履约保障比例：指初始交易与对应的补充质押，在扣除部分解除质押后的标的证券及孳息市值与融入方应付金额的比值。履约保障比例=[原交易标的证券市值+∑补充交易标的的证券市值+∑质押孳息-∑部分解除质押标的证券市值-∑部分解除质押孳息]/应付金额。十八、预警线：即警告履约保障比例，是指履约保障比例进入警戒，资金融入方触及补充质押担保品状态时的阀值。十九、平仓线：即处置履约保障比例，是指履约保障比例进入平仓、处置状态时的阀值。”第四条约定：“……二、甲方权利义务（九）在待购回期间内应随时关注标的证券二级市场市场价格、履约保障比例的变化情况，当履约保障比例低于预警线比例时，甲方及时补充交易或提前购回。同时保障本协议约定的通讯方式畅通。”第五条约定：“一、乙方的权利……（二）待购回期间，依据《交易协议书》中的约定收取利息。（三）购回交易交收完成后按照约定取得返还资金。（四）甲方违约时，有权按照协议约定处置相应质押标的证券并优先受偿。处置所得价款不足以清偿甲方欠款时，有权继续向甲方追偿……（六）有权确定并调整标的证券范围、标的证券的质押率、利率、相关费用标准、进入警戒状态、触发状态的履约保障比例等。（七）根据本协议的约定处置违约交易及其相关补充交易所涉及的全部标的证券，用于抵偿甲方应付金额，不足以抵偿的，乙方有权继续向甲方追偿。甲方标的的证券被乙方依约处置后，乙方有权从处置价款中直接抵偿因此而缴纳的相关税费，处理价款不足以抵偿相关税费的，乙方有权继续向甲方追偿……”第十三条约定：“购回期限最长不超过1095天。具体购回期限在《交易协议书》中另行约定。”第十六条约定：“甲方应根据购回利率、实际购回天数，初始交易成交金额及时、足额向乙方支付股票质押回购交易利息。该利息按日计提，按月或季度结息。参照《中国人民银行关于人民币存贷款计结息问题的通知》文件精神，乙方有权要求甲方按月、按季度、按年或者在回购到期日进行利息支付。一、甲方应当通过其银行账户直接向乙方指定账户支付利息；二、在交易所相关规则许可下，乙方通过甲方自己账户直接扣划资金以偿还利息；三、利息计算公式：∑每日（初始交易金额－已偿还本金）×合约回购利率/360；四、利息支付天数按‘算头不算尾’的规则确定。”第十七条约定：“根据融出方确定质权人：一、融出方是华创证券有限责任公司时，质押权人登记为华创证券有限责任公司……”第十九条约定：“对于每笔初始交易，融出方初始交易应付金额=初始交易成交金额，融入方初始交易应收金额=初始交易成交金额－相关费用，融入方应质押证券数量=初始交易成交金额－相关费用，融入方应质押证券数量=标的证券成交数量。对于每笔购回交易，融出方应收金额=融入方应付金额=购回交易成交金额，融入方解除质押证券数量=标的证券成交数量。”第二十条约定：“双方同意，到期购回情况下的到期购回交易成交金额按如下公式计算：到期购回交易金额=初始交易成交金额-已偿还本金+∑每日待购回交金额×到期购回利率/360-已偿还利息。”第四十一条约定：“公司针对不同的标的证券品种确定了不同的警告履约保障比例和处置履约保障比例，具体如下表：流通股票，关注履约保障比为300%，警告履约保障比150%，处置履约保障比130%。公司有权根据具体情况对上述比例进行调整。”第四十二条约定：“当原交易及其关联的补充质押（若有）合并计算后的履约保障比例等于或低于警告线时，乙方通过本协议约定的方式向甲方发送预警通知，甲方应该关注履约保障比例的变化，及时发起履约保障补充交易。”第四十四条约定：“当原交易及其关联的补充交易（若有）合并计算后的交易履约保障比例低于处置履约保障比例的，乙方按照本协议约定的方式通知甲方，甲方应当在前述情形发生之日的下一交易日14:30前提供以下任意履约保障措施：一、甲方于该情形发生之日的下一交易日14:30前与乙方进行一笔或多笔购回期限等于或大于原交易剩余购回期限的补充质押交易申报。资金、证券划付成功的，原交易与补充质押交易进行合并管理。合并首日日终，合并计算的交易履约保障比例应高于警告履约保障比例。二、甲方于该情形发生之日的下一交易日14:30前按本协议约定方式申请提前购回。三、甲乙双方于该情形发生之日的下一交易日14:30前协商场外了结债务后，乙方向交易所提出中止购回申报。四、甲方采取的并经乙方认可的其他履约保障措施。”第四十六条约定：“如下所列视为异常情形：二、根据清算结果甲方股票质押式回购交易履约保障比例低于处置履约保障比例……七、因甲方原因导致购回交易资金或证券划付失败且无法延期……”第四十七条约定：“发生第四十六条第一、二项情形的，甲方应采取以下任一措施：一、发生该等情形的下一交易日14：30之前，按约定方式补充质押，使担保品在乙方规定的标的证券范围，并且补充质押后的履约保障比例应高于警告值。二、该等情形发生的下一交易日14:30之前，甲方申请提前购回，甲方账户内应有足额资金，乙方将进行购回交易申报。三、发生该等情形的下一交易日14:30之前，甲乙双方按股票质押式回购交易金额进行场外资金结算后，乙方中止与标的证券有关的股票质押式回购交易；”第五十条约定：“发生第四十六条第七项情形时，甲乙双方在下一交易日14：30之前，按股票质押式回购交易金额进行场外资金结算后，乙方中止与标的证券有关的股票质押式回购交易。”第五十八条约定：“发生下列情形之一的，视为甲方违约：一、因甲方原因导致初始交易的证券、资金划付无法完成的；二、当发生本协议第四十六条所列情形，而甲方未根据协议第四十七条至第五十五条约定采取相应处理措施的；三、甲方未按时支付相关利息的；四、根据清算结果，甲方股票质押式回购交易履约保障比例低于平仓线，且未在一个交易日使履约保障比例高于平仓线的……六、乙方和甲方约定的其他情形。”第六十条约定：“发生本协议第五十八条第二项的，在发生本协议第四十六条所列情形的下一交易日14:30后，乙方有权对甲方违约交易进行违约处置。乙方有权根据实际情况决定具体违约处置时间。”第六十一条约定：“甲方发生本协议第五十八条第三项的，继续加计利息，且从第一期结息日的次一交易日起，按每日万分之三的比例收取违约金，违约金=应缴利息×违约天数×0.03%；若甲方连续两期未支付利息，乙方有权在第二期结息日次一交易日向交易所提交违约处置申报，获批后乙方有权处置甲方质押标的证券。”第六十二条约定：“甲方发生本协议第五十八条第四、五项的，视为甲方违约，自违约下一自然日起，按每日万分之五的比例收取违约金，违约金=（初始交易金额-已偿还本金）×违约天数×0.05%公司有权决定具体收取罚息的方式及时间。”第六十四条约定：“乙方处置标的证券的，对于无限售条件股份，通过交易系统进行处置，乙方按照交易所要求的程序进行处理。处置所得资金与红利孳息优先偿还融出方（若融出方为几方共同出资的，按融出比例分别进行偿还），如有剩余的返还甲方，如不足偿还的由甲方继续承担偿付责任。对于仍处于限售期的有限售条件股份，乙方可按照以下方式处理：一、待标的证券限售期届满解除限售后再进行处置；二、通过司法途径予以拍卖、变卖等；三、乙方认可的其他处理方式。对个人限售股份被依约处置的，乙方有权根据相关法规规定，预扣预缴个人所得税或直接扣缴个人所得税。”第七十八条约定：“有关本协议的签署、效力和争议解决等均适用中华人民共和国法律、法规或规则的约束。”第七十九条第一款约定：“本协议执行中如出现争议，应首先通过友好协商解决。协商解决不成的，任何一方可向乙方所在地人民法院提起诉讼。”第八十条约定：“甲乙双方在本协议的有效期内进行的一次或多次股票质押式回购交易均适用本协议。”第八十一条约定：“每笔股票质押式回购交易所涉及的《交易协议书》、成交回报、场外现金结算单等，构成本协议不可分割的组成部分，与本协议具有同等法律效力。当本协议与交易表单出现任何不一致时，以表单为准。”第八十二条约定：“甲乙双方于本协议生效前所作的说明、承诺、证明、意向或其它交易条件，若与本协议不一致的，均以本协议相关条款为准。”第八十三条约定：“本协议未作规定，适用甲方与乙方签订的《证券交易委托代理协议》。《证券交易委托代理协议》与本协议不一致的，以本协议为准。” 2017年12月19日，新疆华建公司（甲方）与华创证券公司（乙方）签订《补充协议》，明确该协议为《业务协议》的一部分，与《业务协议》具有同等法律效力。第一条约定，案涉交易及关联的补充交易的警戒履约保障比例为150%，处置履约保障比例为130%，当交易履约保障比例低于上述比例的，乙方应该向甲方发送通知。甲方收到乙方预警通知的下一交易日14:30前及时发起履约保障补充交易，以使履约保障比例不低于150%；否则视为甲方违约，乙方有权采取包括将甲方转托管至乙方指定席位且尚未质押的上海莱士（002252.SZ）股票进行补充质押或处置甲方已质押股票等在内的措施，乙方有权提前结束该合同并向甲方加收违约罚金。直到甲方补充质押物后，使履约保障比例高于警戒履约保障比例150%之上。违约罚息按每日万分之五的比例收取违约金，违约金=购回交易金额×违约天数×0.05%。第四条“质押标的的承诺”约定：“甲方自愿对本次股票质押交易的质押标的作出以下承诺，甲方用于质押的上海莱士（002252.SZ）股票，在本次质押交易履约期间不存在业绩承诺、对赌协议、纠纷、仲裁、抵质押担保等任何权利瑕疵，一旦出现乙方认定的对本次质押交易兑付产生风险的情况，乙方有权提前结束该合同。如甲方未按乙方的要求提前结束该合同则视为甲方违约，乙方有权向甲方加收违约罚金。违约罚息按每日万分之五的比例收取违约金，违约金=购回交易金额×违约天数×0.05%。并且甲方自愿承诺用于质押的上海莱士（002252.SZ）股票，在质押交易履约期间如出现包括但不限于以下情况时：1.长期停牌超过60个交易日；2.经审计后的会计年度报告业绩亏损；3.经审计后的会计年度报告会计师事务所出具保留意见……乙方有权要求甲方提前足额偿还主协议中全部购回交易金额及其孳息。”第五条“关于融资人及融资人一致行动人持股比例的承诺”约定：“甲方自愿作出以下承诺，在质押期间如甲方持有的上海莱士（002252.SZ）股份数量超过总股本比例的5%或在质押期间甲方与其他上海莱士（002252.SZ）股东达成一致行动人且合计持股数量超过总股本比例5%，乙方有权要求甲方提前足额偿还主协议中全部购回交易金额及其孳息。如甲方未按乙方的要求提前足额偿还主协议中全部购回交易金额及其孳息则视为甲方违约，乙方有权向甲方加收违约罚金。违约罚息按每日万分之五的比例收取违约金，违约金=购回交易金额×违约天数×0.05%。” 2017年12月20日，新疆华建公司与华创证券公司签订《交易协议书》（合同编号：2017122000000021），约定的初始交易日为2017年12月20日，到期购回日2018年12月20日，购回期限为365天，购回利率为7.2%，标的证券为上海莱士，代码为002252.SZ，数量为921万股，折算率为55%，关注履约保障比例为300%，警告履约保障比例为150%，处置履约保障比例为130%，付息方式为按季付息。资金用途为置换金融机构借款，初始交易金额为小写100000000元，大写：壹亿元。到期购回交易金额为小写107300000元，大写：壹亿零柒佰叁拾万元整。同日，华创证券公司通过证券公司账户向新疆华建公司融出资金99994479元。 2018年1月11日，新疆华建公司（甲方）与华创证券公司（乙方）签订《补充协议》，第一条约定：“当原交易及其关联的补充交易（若有）合并计算后的交易履约保障比例低于约定的警戒履约保障比例160%或处置履约保障比例140%的，乙方应该向甲方发送通知。甲方自收到乙方预警通知的下一交易日14:30前及时发起履约保障补充交易，以使履约保障比例不低于160%；否则视为甲方违约，乙方有权采取包括就甲方转托管至乙方指定席位且尚未质押的上海莱士（002252.SZ）股票进行补充质押或处置甲方已质押股票等在内的措施，乙方有权提前结束该合同并向甲方加收违约罚金。直到甲方补充质押物后，使履约保障比例高于警戒履约保障比例160%之上。违约罚息按每日万分之五的比例收取违约金，违约金=购回交易金额×违约天数×0.05%。”第四条“质押标的的承诺”第二款约定：“并且甲方自愿承诺用于质押的上海莱士（002252.SZ）股票，在质押交易履约期间如出现包括但不限于以下情况时：1、长期停牌超过60个交易日……乙方有权要求甲方提前足额偿还主协议中全部购回交易金额及其孳息。”第五条“剩余补充质押承诺”约定：“甲方同意除拟质押股份以外，自愿将持有的不少于100万股上海莱士（002252.SZ）股票转托管到乙方席位。该部分股票，不存在业绩承诺、对赌协议、纠纷、仲裁、抵质押担保等任何权利瑕疵。该部分股票，在没有获得乙方书面同意情况下，不能进行转托管、质押等交易指令以及提供担保；仅能用于优先补充乙方质押履约保障比例。如果甲方未获得乙方书面同意情况下，将其剩余股份转托管、质押以及提供担保或擅自提高整体质押率，乙方有权要求甲方足额偿还主协议中全部购回交易金额及其孳息，甲方应向乙方支付60个自然日利息弥补乙方损失。利率与主合同一致。如违约状态持续，乙方将按照每日万分之五的比例收取违约金，即违约金=购回交易金额×违约天数×0.05%。甲方在初始交易后3个自然日将上述股份转托管到乙方指定席位，如果甲方未按规定时间内，足额履行其转托管承诺，乙方有权要求提前终止主协议及该笔融资，甲方应按照主协议支付购回交易金额和利息，并向乙方支付60个自然日利息（与主协议一致），以弥补乙方损失，如违约状态持续，乙方将按照每日万分之五的比例收取违约金，即违约金=购回交易金额×违约天数×0.05%”。 2018年1月12日，新疆华建公司与华创证券公司签订《交易协议书》（合同编号：2018011200000019），初始交易日为2018年1月12日，到期购回日为2019年1月11日，购回期限为364天，购回利率为7.1%，关注履约保障比例为300%，标的证券：上海莱士，代码为002252，数量为944万股，折算率为55%，警告履约保障比例为160%，处置履约保障比例为140%，付息方式为按季付息，初始交易金额为小写：100000000元，大写：壹亿元整；到期购回交易金额为107178888.89元，大写：壹亿零柒佰壹拾柒万捌仟捌佰捌拾捌元捌角玖分。同日，华创证券公司向新疆华建公司融出资金99994456元。 2017年12月20日，科瑞天诚公司作为保证人、新疆华建公司作为债务人、华创证券公司作为债权人共同签订《保证合同》，约定科瑞天诚公司同意就新疆华建公司与华创证券公司的全部债务提供不可撤销的连带保证。第2条约定：“为保障债权人（华创证券公司）在主合同项下权利的实现，科瑞天诚公司就新疆华建公司在主合同项下的全部义务提供不可撤销的连带责任保证，华创证券公司同意接受该保证。如果债务人新疆华建公司没有按主合同约定履行或者没有全部履行其债务，债权人有权直接要求保证人承担保证责任。共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人承担全部保证责任。”第3条“保证范围”第3.1条约定：“保证人的保证担保范围为主债权、债务人因违反约定的义务而产生的违约金、损害赔偿金、罚息、复利等，以及债权人为实现上述债权而发生的所有费用。”第3.2条约定：“债权人为实现债权而发生的所有费用是指债权人依据主合同及相应的从合同（包括但不限于本合同）行使任何权益、权利而发生的所有费用，包括但不限于诉讼费（或仲裁费）、律师代理费、差旅费、公证费、评估费、拍卖费等。”第4条“保证期间”约定：“自本合同生效之日起至主合同项下全部债务履行期限届满之日后两年止。保证人同意，如果债务人与债权人就合同项下的债务展期协商一致的，保证期间至展期协议重新约定的债务履行期限届满之日后两年止。若质权人根据主合同约定，宣布主债权提前到期的，保证期间至债权人宣布的主债权提前到期日后两年止。如果主合同项下的债务分期履行，则对每期债务而言，保证期间均至最后一期债务履行期限届满之日后两年止。”第5.1条“履行保证责任的情形”约定：“发生下列情形之一的，债权人有权要求保证人履行保证责任：（1）债务人未能按主合同的约定支付相应款项（包括但不限于主债权款项、相关费用等）……”第5.2条“保证责任的履行”约定：“发生本合同第5.1条约定的保证人应履行保证责任的情形时，债权人有权通知保证人支付全部债务人应付未付款项（包括但不限于主债权款项、应归集资金（如有）、相关费用（如有）等），保证人应在收到通知后2个工作日内将全部应付未付款项支付至本合同第1.4条约定的账户或债权人指定的其他账户。除非债权人另行指定，保证人履行连带责任保证责任时按以下顺序（同一顺序按照各项金额比例）进行清偿：（1）债权人为实现债权而发生的所有费用；（2）债务人应支付的违约金、损害赔偿金（如有）；（3）债务人应支付的罚息、复利（如有）；（4）债务人按照主合同的约定应付的利息（如有）；（5）债务人按照主合同约定应付的本金。” 2018年1月11日，科瑞天诚公司作为保证人，新疆华建公司作为债务人，华创证券公司作为债权人共同签订《保证合同》，第2条“保证责任”约定：“2.1为保障债权人在主合同项下权利的实现，保证人同意就债务人在主合同项下的全部义务提供不可撤销的连带责任保证，债权人同意接受该保证。2.2保证人对主合同中的债务人的债务承担连带责任，如债务人没有按主合同约定履行或者没有全部履行其债务，债权人有权直接要求保证人承担保证责任。2.3连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人承担全部保证责任。”第3条“保证范围”约定：“3.1保证人的保证担保范围为主债权、债务人因违反约定的义务而产生的违约金、损害赔偿金、罚息、复利等，以及债权人为实现上述债权而发生的所有费用。3.2债权人为实现债权而发生的所有费用是指债权人依据主合同及相应的从合同（包括但不限于本合同）行使任何权益、权利而发生的所有费用，包括但不限于诉讼费（或仲裁费）、律师代理费、差旅费、公证费、评估费、拍卖费等。”第4条“保证期间”约定：“自本合同生效之日起至主合同项下全部债务履行期限届满之日后两年止。保证人同意，如果债务人与债权人就合同项下的债务展期协商一致的，保证期间至展期协议重新约定的债务履行期限届满之日后两年止。若质权人根据主合同约定，宣布主债权提前到期的，保证期间至债权人宣布的主债权提前到期日后两年止。如果主合同项下的债务分期履行，则对每期债务而言，保证期间均至最后一期债务履行期限届满之日后两年止。”第5.1条“履行保证责任的情形”约定：“发生下列情形之一的，债权人有权要求保证人履行保证责任：（1）债务人未能按主合同的约定支付相应款项（包括但不限于主债权款项、相关费用等）……”第5.2条“保证责任的履行”约定：“发生本合同第5.1条约定的保证人应履行保证责任的情形时，债权人有权通知保证人支付全部债务人应付未付款项（包括但不限于主债权款项）、应归集资金（如有）、相关费用（如有）等，保证人应在收到通知后2个工作日内将全部应付未付款项支付至本合同第1.4条约定的账户或债权人指定的其他账户。除非债权人另行指定，保证人履行连带责任保证责任时按以下顺序（同一顺序按照各项金额比例）进行清偿：（1）债权人为实现债权而发生的所有费用；（2）债务人应支付的违约金、损害赔偿金（如有）；（3）债务人应支付的罚息、复利（如有）；（4）债务人按照主合同的约定应付的利息（如有）；（5）债务人按照主合同约定应付的本金。” 2018年2月23日，上海莱士血液制品股份有限公司（以下简称上海莱士公司）发布《关于筹划重大资产重组事项的停牌公告》，称：“上海莱士血液制品股份有限公司与控股股东科瑞天诚投资控股有限公司及其下属子公司天诚国际投资有限公司拟共同筹划重大资产重组事项。因有关事项尚存不确定性，为了维护投资者利益，避免对公司股价造成重大影响，经公司向深圳证券交易所申请，公司股票（证券简称：上海莱士；证券代码：002252）自2018年2月23日开市起停牌。” 2018年5月23日，华创证券公司向新疆华建公司发出《华创证券有限责任公司股票质押式回购交易业务提前还款通知书》（以下简称《提前还款通知书》），称两公司之间开展的两笔股票质押式回购交易业务，质押标的上海莱士因重大事项重组停牌已超过60个交易日，已构成双方在《补充协议》中“质押标的承诺”的第一类情况：长期停牌超过60个交易日。根据《补充协议》约定，华创证券公司有权要求新疆华建公司提前偿还主协议中的交易金额及孳息。请新疆华建公司在收到《提前还款通知书》起15个工作日内办理提前还款手续，逾期不办理，华创证券公司将采取进一步措施。 2018年6月23日，上海莱士公司发布《关于筹划重大资产重组停牌的进展公告》，载明该公司于2018年2月23日开市起停牌，分别于2月23日、3月2日、3月9日、3月23日、3月30日、4月10日、4月21日、4月28日、5月9日、5月12日、5月19日、5月23日、5月30日、6月6日、6月13日、6月21日在指定媒体上发布了多次停牌公告（公告编号分别为：2018-007、2018-009、2018-010、2018-012、2018-016、2018-018、2018-020、2018-022、2018-037、2018-039、2018-041、2018-045、2018-049、2018-050、2018-053、2018-055、2018-056），截止2018年6月23日，上海莱士股票已经停牌4个月，为确保公司重大资产重组工作披露资料的真实、准确、完整，为确保重大资产重组工作的顺利进行，维护投资者利益，自2018年6月25日起继续停牌。 2018年6月29日，科瑞天诚公司向华创证券公司发出《情况说明》，称上海莱士公司正在进行重大资产重组工作，在收到华创证券公司的《提前还款通知书》后，科瑞天诚公司高度重视，但在国家整体去杠杆的大背景下，受市场资金面偏紧、金融监管政策趋严等因素影响，企业短期资金出现了缺口，暂时无法提前还款，也无法提供更多的股票质押。恳请华创证券公司继续按原到期日履行相关协议，如华创证券公司确实希望提前还款，科瑞天诚公司恳请待7月底重组后再协商。 2018年7月2日，华创证券公司向新疆华建公司发出《关于提前购回股票质押式回购交易的告知函》，请新疆华建公司根据《补充协议》约定于2018年7月9日14:30前对该质押业务进行回购。否则，华创证券公司将于2018年7月9日14:30后，依据双方约定进行处置，并同时计收违约金。 2018年7月6日，新疆华建公司向华创证券公司发出《关于提前购回股票质押式回购交易告之回执》，称新疆华建公司已收悉华创证券公司就案涉两笔股票质押式回购交易业务发出的《关于提前购回股票质押式回购交易告知函》。 2018年7月25日，新疆华建公司向华创证券公司发出《提高履约保障比例承诺函》，称新疆华建公司由于资金困难，暂时无法全额购回，因此承诺于2018年7月26日起将两笔股票质押业务预警履约保障比例由160%上调至165%，处置履约保障比例由140%上调至150%直至交易合约结束。 2018年12月7日，上海莱士复牌，复牌当日，案涉两笔交易的履约保障比分别为159.8%、163.82%。 2018年12月10日，华创证券公司将新疆华建公司转托管到华创证券公司席位上的100万股上海莱士股票依约进行补充质押。补充质押后，合同编号2017122000000021的履约保障比例为159.31%。 2018年12月20日，华创证券公司采取强制平仓措施，对合同编号为2017122000000021项下的质押标的进行处置，卖出新疆华建公司持有的上海莱士股票50万股，回款3396419.38元，其中1776420.08元用于归还融资本金，1619999.3元用于支付2018年12月19日前该笔借款的利息，尚欠本金98223579.92元。强制平仓后，该笔交易的履约保障比例为69.54%。 2018年12月28日，新疆华建通过系统自动扣款的方式支付利息157157.03元，截至2018年12月28日，该笔融出资金在此时间点前产生的利息尚欠0.7元，尚欠本金98223579.92元。 截至2018年12月28日，案涉两笔交易项下的本息归还情况如下： 对合同编号为2017122000000021项下的交易，2017年12月31日，该笔交易项下归还利息18万元，2018年3月31日，该笔交易项下归还利息184万元，2018年6月30日，该笔交易归还利息182万元，2018年9月30日，该笔交易归还利息184万元。2018年12月20日，华创证券公司采取强制平仓措施，对合同编号为2017122000000021项下的质押标的进行处置，卖出新疆华建公司持有的上海莱士股票50万股，回款3396419.38元，其中1776420.08元用于归还融资本金，1619999.30元用于支付2018年12月19日前该笔借款的利息，尚欠本金98223579.92元。2018年12月28日，新疆华建通过系统自动扣款的方式支付利息157157.03元。截至2018年12月28日，该笔交易共归还利息7457157.03元。该笔交易约定利率为7.2%，截至2018年12月28日，应归还的利息为1亿元×7.2%/360×365+98223579.92×7.2%/360×8=7457157.73元。华创证券公司共扣缴利息7457157.03元，该笔交易尚欠利息0.7元。 对于合同编号为2018011200000019的交易，2018年3月31日，新疆华建公司还息1538333.33元，2018年6月30日，新疆华建公司还息1794722.22元，2018年9月30日，新疆华建公司还息1814444.45元，2018年12月28日，通过自动扣款归还利息158924.63元。截至2018年12月28日，共归还利息5306424.63元。应扣缴利息为1亿元×7.1%/360×350（从2018年1月12日计算至2018年12月28日）=6902777.77元，实际归还利息5306424.63元，尚欠利息1596353.14元。 截至2018年12月28日，两笔交易用于质押的股票数量如下：921万股+944万股+100万股（补充质押）-50万股（卖出股票）=1915万股。 一审法院认为，新疆华建公司与华创证券公司签订的《业务协议》、《补充协议》（2017年12月19日）、《交易协议书》（合同编号：2017122000000021）、《补充协议》（2018年1月11日）、《交易协议书》（合同编号：2018011200000019），系各方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。综合在案证据及当事人的诉讼请求，归纳本案的争议焦点为：一、华创证券公司要求新疆华建公司返还融资本金，支付利息及违约金应否支持；二、华创证券公司主张的违约金是否过高；三、华创证券公司是否可对案涉质押股票行使质权；四、科瑞天诚公司应否对案涉债务承担连带保证责任；五、华创证券公司诉请新疆华建公司支付律师费、财产保全保险费应否支持。 关于争议焦点一。华创证券公司与新疆华建公司签订的《业务协议》《补充协议》（2017年12月19日）、《交易协议书》（合同编号：2017122000000021）、《补充协议》（2018年1月11日）、《交易协议书》（合同编号：2018011200000019）均系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，各方应依约履行。上述协议签订后，华创证券公司先后于2017年12月20日、2018年1月12日向新疆华建公司各融出资金1亿元，共计2亿元，新疆华建公司将其持有的1865万股上海莱士的股票（代码：002252.SZ）质押给华创证券公司，并到中国证券登记有限责任公司深圳分公司办理了质押登记。两笔业务的回购期限分别为365天和364天，到期日分别为2018年12月19日及2019年1月10日。两份《补充协议》均约定，如用于质押的上海莱士股票出现“长期停牌超过60个交易日”时，华创证券公司有权要求新疆华建公司提前足额偿还主协议中全部购回交易金额及其孳息。2018年2月23日，上海莱士公司发布停牌公告，2018年6月23日，上海莱士公司发布《关于筹划重大资产重组停牌的进展公告》，载明截止2018年6月23日，标的证券上海莱士股票已经停牌超过4个月，并将于2018年6月25日继续停牌。根据双方在《补充协议》第四条的约定，当上海莱士股票长期停牌超过60个交易日时，华创证券公司有权要求新疆华建公司提前足额偿还主协议中全部购回交易金额及其孳息。如新疆华建公司未按华创证券公司的要求提前结束该合同则视为新疆华建公司违约，违约金=购回交易金额×违约天数×0.05%。现新疆华建公司未依约购回质押股票，按照双方约定已构成违约，根据《补充协议》约定，华创证券公司有权要求新疆华建公司提前足额偿还全部购回交易金额及其孳息，华创证券公司已于2018年7月2日向新疆华建公司发出《关于提前购回股票质押式回购交易告知函》，要求新疆华建公司对案涉交易进行回购，新疆华建公司于2018年7月6日回复已收悉告知函，但未进行回购，因此华创证券公司有权就因停牌超过60个交易日且未按期回购而计收违约金。综上，华创证券公司要求新疆华建公司偿还本金、利息、违约金的主张有事实和法律依据，予以支持。 关于争议焦点二。华创证券公司主张，新疆华建公司同时存在两项违约行为，应分别计算违约金。其一，关于标的证券履约保障比例低于约定而未及时补充质押是否构成违约的问题，一审法院认为，2018年7月25日，新疆华建公司承诺将案涉两笔交易的预警履约保障比例从160%提至165%，根据双方约定，当交易合并结算后低于警戒履约保障比例（165%）或处置履约保障比例的，华创证券公司应当向新疆华建公司发出交易通知，新疆华建公司应及时补充质押，及时恢复履约保障比例，如未及时恢复履约保障比例，则新疆华建公司的行为违约。至2018年12月7日，案涉两笔交易的履约保障比例分别为159.8%、163.82%，低于双方约定的165%，但新疆华建公司未按约定及时补充质押恢复履约保障比例，构成违约。其二，依据两份《补充协议》第四条的约定，“上海莱士”的股票因停牌超过60个交易日，此种情况亦构成《补充协议》第四条约定的违约，华创证券公司有权要求新疆华建公司提前回购，并可加收违约金，因此，因标的股票“上海莱士”停牌超过60个交易日，已构成新疆华建公司对质押标的承诺义务的违反，故华创证券公司依约有权就新疆华建公司的违约行为加收违约金。 关于违约金是否过高的问题。对于因履约保障比例低于165%而未及时补充质押，双方在《业务协议》第六十二条约定，自违约下一自然日起开始计算，按每日万分之五的比例收取违约金，违约金=（初始交易金额-已偿还本金）×违约天数×0.05%。对于因标的股票停牌超过60个交易日的违约责任，《补充协议》第四条约定：违约金=购回交易金额×违约天数×0.05%。即以利息加本金为基数，按照年利率18%的标准计算违约金。一审法院认为，《业务协议》及两份《补充协议》约定的违约金过高，应予调减。根据案涉交易的性质和目的，参照民间借贷的利率限制，以年利率24%为上限，统一计算案涉合同的利息和违约金。 对于第一笔交易（初始交易日为2017年12月20日，合同编号为：2017122000000021），截至2018年12月28日，产生利息7457157.73元，已归还利息7457157.03元，尚欠利息0.7元，已归还本金1776420.08元，尚欠本金98223579.92元。对于第二笔交易（初始交易日为2018年1月12日，合同编号为：2018011200000019），截至2018年12月28日，产生利息6902777.77元，已归还利息5306424.63元，尚欠利息1596353.14元，该笔交易未归还本金。截至2018年12月28日（从2018年7月10日至2018年12月28日），案涉两笔交易的违约金为16000868元（1亿元×16.8%/360×163+1亿元×16.9%/360×171+98223579.92×16.8%/360×8）。 关于争议焦点三。根据《业务协议》第四十六条第七项约定：“如下情形视为异常情形：（七）因甲方原因导致购回交易资金或证券划付失败且无法延期。”《业务协议》第六十条约定：“发生本协议第五十八条第二项的，在发生本协议第四十六条所列情形的下一交易日14：30后，乙方有权对甲方违约交易进行违约处置。乙方有权根据实际情况决定具体违约处置时间。”第六十四条约定：“乙方处置标的证券的，对于无限售条件股份，通过交易系统进行处置，乙方按照交易所要求的程序进行处理。处置所得资金与红利孳息优先偿还融出方（若融出方为几方共同出资的，按融出金额比例分别进行偿还），如有剩余的返还甲方，如不足偿还的由甲方继续承担偿付责任。”即当案涉交易的购回交易失败时，华创证券公司有权对案涉质押标的证券进行违约处置，华创证券公司处置标的证券的，对于无限售流通股，通过交易系统进行处置，处置所得资金与红利孳息优先偿还华创证券公司，如有剩余返还新疆华建公司，不足的由新疆华建公司继续清偿，综上，在新疆华建公司未依约购回时，华创证券公司有权对标的证券进行处置，并就处置所得价款优先受偿。 关于争议焦点四。科瑞天诚公司、华创证券公司、新疆华建公司于2017年1月19日、2018年1月11日分别签订了两份《保证合同》，约定科瑞天诚公司作为保证人，为新疆华建公司与华创证券公司之间2亿元的债务提供不可撤销的连带责任保证，保证期间为自保证合同生效之日起至主合同项下全部债务履行期限届满之日后两年止，在债务人新疆华建公司未按主合同约定支付相应款项（包括但不限于主债权款项、相关费用等）的情形下，保证人应当承担责任，保证责任的范围包括：债权人为实现债权而发生的所有费用；债务人应当支付的本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金。该两份《保证合同》系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，三方共同确认了保证期间、被保证的主债务数额、保证责任的范围等，保证合同的基本要件均已具备，保证合同成立生效，各方应依约履行，科瑞天诚公司承诺对新疆华建公司与华创证券公司的2亿元主债务及违约金、损害赔偿金、罚息、复利及债权人为实现债权所发生的所有费用（包括但不限于诉讼费用、律师代理费、差旅费、公证费、评估费、拍卖费）等提供连带责任保证，保证期间至主合同项下全部债务履行期限届满之后两年止，现新疆华建公司作为主债务人未按约定进行购回交易，科瑞天诚公司依约应履行保证责任。华创证券公司于2018年12月20日起诉，要求科瑞天诚公司承担保证责任，并未超出保证期间，因此，科瑞天诚公司作为连带保证人应当承担连带保证责任，华创证券公司要求科瑞天诚公司承担连带保证责任的诉讼请求，有事实和法律依据，应予支持。 关于争议焦点五。因新疆华建公司违约，在双方协商不成的情况下，华创证券公司为实现债权提起本案诉讼并委托律师代理参与本案诉讼，双方对律师代理费的承担已有约定，华创证券公司已实际支付，对其主张的律师代理费予以支持。华创证券公司为财产保全支付的保险费不属于为实现债权所必需的必要支出，且一审法院已按24%的利率上限对案涉交易的利息、违约金予以支持，故华创证券公司要求支付财产保全保险费的诉讼请求，依法不予支持。 一审判决：一、新疆华建公司于判决生效之日起十日内向华创证券公司支付购回交易金额198223579.92元（截至2018年12月28日，尚欠利息1596353.84元，自2018年12月29日起，以本金98223579.92元为基数，按年利率7.2%计算利息至款项清偿完毕之日止；自2018年12月29日起，以100000000元为本金，按年利率7.1%计算利息至款项清偿完毕之日止）；二、新疆华建公司于判决生效之日起十日内向华创证券公司支付违约金，自2018年7月10日起至2018年12月28日，违约金为16000868元，自2018年12月29日起，以本金98223579.92元为基数，按年利率16.8%计算违约金至款项清偿完毕之日止，以本金100000000元为基数，按年利率16.9%计算违约金至款项清偿完毕之日止；三、新疆华建公司于判决生效之日起十日内向华创证券公司支付律师代理费800000元；四、科瑞天诚公司在判决第一项、第二项、第三项确定的债务范围内对华创证券公司承担连带保证责任，科瑞天诚公司承担保证责任后有权向新疆华建公司追偿；五、华创证券公司在判决第一项、第二项、第三项确定的付款义务范围内，有权对新疆华建公司持有的上海莱士（代码：002252）1915万股股票及其相应孳息进行折价，或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿。质押财产拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归新疆华建公司所有；六、驳回华创证券公司的其他诉讼请求。 如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 一审案件受理费1148676.26元，案件保全费5000元，由新疆华建公司、科瑞天诚公司共同负担1105961.47元，由华创证券公司负担47714.79元。 本院二审期间，新疆华建公司、科瑞天诚公司、华创证券公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 新疆华建公司、科瑞天诚公司提交了三组证据。第一组证据：1.2018年8月9日新疆华建公司与华创证券公司签订的《交易协议书（要素修改）》，将预警履约保障比例由160%提高至165%，将处置履约保障比例由140%提高至150%；2.两份《股票质押式回购付息通知单》，内容为华创证券公司要求新疆华建公司支付两笔交易2018年6月30日至2018年9月30日的利息，支付第二笔交易2018年9月30日至2018年12月31日的利息。3.两份《股票质押式回购交易业务到期还款通知书》，内容为华创证券公司要求新疆华建公司对两笔交易到期回购。4.华创证券公司德阳泰山南路证券营业部2018年12月7日向新疆华建公司发出的《警示函》，内容为要求新疆华建公司补充质押标的证券100万股，以将履约保障比例提升到警戒线以上。5.盖有华创证券公司德阳泰山南路证券营业部印章的2018年4月1日至2018年7月1日《对账单》，以及新疆华建公司于2018年9月28日、9月30日向华创证券公司支付融资利息、股票质押利息的三份《招商银行付款回单》。以上证据拟证明：新疆华建公司与华创证券公司就提高履约保障比例达成了新的交易协议，华创证券公司要求新疆华建公司正常按季付息并到期回购，最终未要求新疆华建公司提前足额偿还借款及利息。华创证券公司对该组证据的真实性、合法性无异议，但认为不能实现新疆华建公司、科瑞天诚公司的证明目的。理由：1.虽然预警履约保障比例由160%提高到了165%，但新疆华建公司并未实际履行；2.新疆华建公司确实补充质押了100万股标的股票，但仍未达到165%的预警履约保障比例；3.新疆华建公司的利息仅付至2018年9月28日，2018年9月30日之后的利息没有完全支付，尚欠利息为1596353.15元。 第二组证据：《中国证券登记结算有限责任公司投资者证券冻结信息（深市）》。拟证明：华创证券公司申请法院冻结了新疆华建公司标的股票34241222股，被冻结股票能够起到履约保障作用，新疆华建公司提出将被冻结股票转托管至华创证券公司并办理质押手续，被冻结股票加上之前被质押股票已高于165%的预警履约保障比例。华创证券公司对该组证据的真实性、合法性无异议，但认为不能实现新疆华建公司、科瑞天诚公司的证明目的。理由：1.被冻结股票与被质押股票性质不同，将被冻结股票与被质押股票一并计算履约保障比例无合同和法律依据；2.华创证券公司并未收到新疆华建公司关于将被冻结股票转托管至华创证券公司并办理质押手续的申请。 第三组证据：1.网上股票交易系统交割单截图；2.华创证券公司2020年1月发送给新疆华建公司的《情况说明函》，内容为华创证券公司2019年12月16日、17日对质押标的股票进行了平仓处理，共计卖出650万股，获款47897201.07元。以上证据拟证明：华创证券公司在一审判决下达前，已平仓处理质押标的股票，共计卖出650万股，获款47897201.07元，一审判决主文第一项应予改判。华创证券公司对该组证据的真实性、合法性无异议，但认为不能实现新疆华建公司、科瑞天诚公司的证明目的。理由：1.华创证券公司此次平仓处置是在一审法院判决后进行的，不应对一审判决主文第一项内容予以改判；2.新疆华建公司、科瑞天诚公司关于把处置款项先冲抵本金和利息的主张不符合司法解释的规定，应当先冲抵律师代理费，其次冲抵违约金和利息，最后冲抵本金。 华创证券公司提交了以下证据：1.2018年12月7日、10日华创证券公司前员工张雨婷与新疆华建公司员工张黎的微信聊天记录截图。2018年12月7日聊天记录主要内容为：“今天莱士复牌已经击穿预警线”“营业部会录用电话通知联系人孟舒芸”“担保的100W股会马上进行补质押”“另外如果不再另外增加质押的话”“第二笔下周一就会击穿平仓线”“我们会上报平仓”。2018年12月10日聊天记录主要内容为“今天如果不补充质押的话第二笔会击穿平仓线”“公司会启动平仓”。2.2018年12月10日华创证券公司前员工张雨婷与科瑞天诚公司员工王帆的微信聊天记录截图。主要内容为“今天不补充质押的话”“第二笔跌破平仓线”“公司会启动平仓”。3.2018年12月10日、11日华创证券公司经纪业务运营平台向新疆华建公司发送的短信通知记录截屏。内容均为“截至今日收市您在我司办理的股票质押业务履约保障比例低于最低线，请您于下一交易日14:30前到营业部补充质押使履约保障比例高于预警线或提前回购，若未进行以上操作，公司将对您的账户进行违约处置”“您在我司办理的股票质押业务履约保障比例低于预警线，请您到营业部补充质押使履约保障比例高于预警线或提前回购，若继续下跌至最低线，公司将对您的账户进行违约处置”。4.2018年12月10日华创证券公司德阳泰山南路证券营业部向新疆华建公司发送的《警示函》。主要内容为“截至2018年12月10日，融资人在华创证券合同号为2018011200000019股票质押式回购交易项目的履约保障比例为149.25%，已低于合同约定的平仓履约保障比例并触发平仓状态。经计算，融资人需补充质押标的证券99.64万股以将融资人存续项目的履约保障比例提升至警戒线以上。”5.2018年12月11日华创证券公司员工与新疆华建公司员工孟舒芸的电话录音及文字整理。主要内容为“合约号2017122000000021的那笔合约，今天已经低于150的处置线，如果今天没有及时作补充质押或者购回的话，明天我们会按照约定做处置”。6.2018年12月14日、17日华创证券公司前员工张雨婷与新疆华建公司员工张黎的微信聊天记录截图。内容为“很遗憾从科瑞那边收到咱们已经没有股票补充质押的回复”“下周一我们会上门拜访进行实地贷后管理”。7.2018年12月18日华创证券公司向新疆华建公司发送的《关于采取提高履约保障措施的告知函》，以及华创证券公司现场送达了告知函的照片。主要内容“自标的证券复牌跌破预警履约保障比例后，我司多次通过电话、微信等方式通知贵企业采取措施提高合约履保比，但贵企业仅提供100万股进行补仓。截至2018年12月18日收盘，两笔股票质押业务收盘履约保障比例分别为84.68%和78.33%，仍低于最低履约保障比例，贵企业未及时按照业务协议要求将两笔合约履约保障比例提升至警戒线以上，已构成违约。请贵企业根据业务协议第四十四条约定及时采取相应履约保障措施，包括：（1）补充质押……（2）按本协议约定方式申请提前购回或部分购回……否则，我司有权于2018年12月19日14:30后，依据业务协议约定进行违约处置，并计收贵企业违约金……。”此外，华创证券公司前员工张雨婷出庭作证，主要是证明第1项、第2项、第6项、第7项证据的真实性。以上证据，拟证明：在新疆华建公司于2018年12月10日补充质押100万股标的证券后，两笔交易的履约保障比例仍未达到165%，经华创证券公司多次通知，新疆华建公司未再补充质押，构成违约。新疆华建公司、科瑞天诚公司质证认为：1.对第3项、第5项证据的真实性无法确认，认可其他证据的真实性、合法性、关联性。2.上述证据不能实现华创证券公司的证明目的，反而证明新疆华建公司与华创证券公司一直在进行协商沟通，并未提前解除合同；即使新疆华建公司构成违约，按照2018年12月18日《关于采取提高履约保障措施的告知函》，违约金也应从2018年12月19日计收。 本院对新疆华建公司、科瑞天诚公司、华创证券公司提交证据的真实性、合法性、关联性予以认定。能否实现证明目的，将在本院认为部分一并评述。根据各方当事人提交的证据，本院认定以下事实： 2018年8月9日，新疆华建公司与华创证券公司签订《交易协议书（要素修改）》，将预警履约保障比例由160%提高至165%，处置履约保障比例由140%提高至150%。 2018年12月10日，新疆华建公司补充质押100万股标的证券。之后，华创证券公司多次通知新疆华建公司两笔交易的履约保障比例仍未达到165%，要求新疆华建公司继续补充质押。新疆华建公司未再补充质押。 2018年12月25日，华创证券公司申请司法冻结了新疆华建公司持有的34241222股标的证券。 2019年12月16日，华创证券公司平仓处置标的证券350万股，获款25706804.76元。2019年12月17日，华创证券公司平仓处置标的证券300万股，获款22190396.31元。华创证券公司2020年1月向新疆华建公司发出《情况说明函》，告知上述650万股标的证券处置情况。 本院另查明，《补充协议》（2017年12月19日）、《交易协议书》（合同编号2017122000000021）、《保证合同》（2017年12月19日）是当事人针对第一笔交易所做的约定；《补充协议》（2018年1月11日）、《交易协议书》（合同编号2018011200000019）、《保证合同》（2018年1月11日）是当事人针对第二笔交易所做的约定。 2018年12月18日，华创证券公司以新疆华建公司、科瑞天诚公司、中国华建公司为被告，提起证券回购合同纠纷诉讼。中国华建公司在提交答辩状期间提起管辖权异议，一审法院2019年2月1日作出（2018）黔民初152号裁定，驳回中国华建公司对管辖权提出的异议。中国华建公司不服该裁定，于2019年2月27日提起上诉。2019年4月8日，华创证券公司向一审法院提出撤回对中国华建公司起诉的申请，一审法院于2019年5月15日裁定予以准许。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，新疆华建公司与华创证券公司签订的《业务协议》《补充协议》（2017年12月19日）、《交易协议书》（合同编号2017122000000021）、《补充协议》（2018年1月11日）、《交易协议书》（合同编号2018011200000019）、《交易协议书（要素修改）》，以及华创证券公司、新疆华建公司、科瑞天诚公司签订的《保证合同》（2017年12月19日）、《保证合同》（2018年1月11日），均系当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。根据当事人的上诉请求、答辩意见及有关证据，本案二审的争议焦点为：一、一审诉讼程序是否违法；二、新疆华建公司是否构成违约；三、如新疆华建公司构成违约，则其应当如何承担违约责任；四、科瑞天诚公司的担保范围如何确定。 一、关于一审诉讼程序是否违法的问题 根据二审查明的事实，本案一审期间，新疆华建公司、科瑞天诚公司并未提出管辖权异议。虽然中国华建公司在一审提交答辩状期间提出了管辖权异议，并对一审法院驳回其管辖权异议的裁定提起上诉，但因华创证券公司撤回了对中国华建公司的起诉，使得中国华建公司已不再是本案当事人，故该管辖权异议已无审理基础，一审法院对本案进行实体审理不违反法定程序。新疆华建公司、科瑞天诚公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席审判并未剥夺其诉讼权利。综上，新疆华建公司、科瑞天诚公司关于一审诉讼程序违法，其诉讼权利被间接剥夺的上诉理由无事实和法律依据，本院依法不予支持。 二、关于新疆华建公司是否构成违约的问题 （一）关于新疆华建公司未及时补充质押是否构成违约的问题。新疆华建公司、科瑞天诚公司上诉主张，新疆华建公司补充质押100万股标的证券后，履约保障比例已经达到165%，故新疆华建公司未及时补充质押不构成违约。对此本院认为，2018年12月7日《警示函》以及2018年12月10日新疆华建公司补充质押100万股标的证券的事实，能够证明以2018年12月7日标的证券市值核算，第一笔交易在补充质押后暂时达到了165%的履约保障比例，但考虑到标的证券市值的随机波动性，并不能得出之后两笔交易一直达到165%的履约保障比例的结论。此后正是由于标的证券市值波动导致未能继续保持履约保障比例，华创证券公司又多次通知新疆华建公司要求其补充质押，但新疆华建公司并未按照华创证券公司的要求履行。根据《业务协议》第五十八条“发生下列情形之一的，视为甲方（新疆华建公司）违约：……四、根据清算结果，甲方股票质押式回购交易履约保障比例低于预警线，且未在三个交易日使履约保障比例高于预警线的……”《业务协议》第六十二条“甲方发生本协议第五十八条第四、五项的，视为甲方违约，自违约下一自然日起，按每日万分之五的比例收取违约金，违约金=（初始交易金额-已偿还本金）×违约天数×0.05%”的约定，新疆华建公司因交易履约保障比例低于165%而未及时补充质押的行为构成违约。 新疆华建公司、科瑞天诚公司还主张，2018年12月25日司法冻结的34241222股标的证券，实际上起到了履约保障作用，与1915万股质押标的证券合并计算，履约保障比例已超过约定的165%，故不构成违约。对此本院认为，对标的证券的司法冻结与质押存在本质不同：华创证券公司依据《业务协议》的约定可以对质押标的证券进行违约处置，但未经法院许可并不能对司法冻结标的证券进行处置；华创证券公司为申请司法冻结提供了诉讼财产保全担保，而其接受质押并不需要提供担保。并且，根据《业务协议》第一条的约定，履约保障比例是指初始交易与对应的补充质押在扣除部分解除质押后的标的证券及孳息市值与融入方应付金额的比值。新疆华建公司、科瑞天诚公司关于将质押标的证券与司法冻结标的证券合并计算履约保障比例的主张与上述约定不符，本院依法不予支持。 （二）关于标的证券停牌超过60个交易日而新疆华建公司未提前回购是否构成违约的问题。新疆华建公司、科瑞天诚公司上诉主张，《补充协议》第四条包括两个并列部分，标的证券停牌超过60个交易日，华创证券公司仅能依据后半部分的约定要求新疆华建公司提前回购，而不能依据前半部分的约定主张违约责任。对此本院认为，《补充协议》第四条是一个整体，根据后半部分的约定，标的证券“长期停牌超过60个交易日”属于“可能对本次质押交易兑付产生风险的情况”，结合前半部分的约定，可以得出长期停牌超过60个交易日，华创证券公司有权提前结束合同，要求新疆华建公司提前购回交易金额及其孳息，如果新疆华建公司未按要求提前购回则构成违约，华创证券公司有权主张违约金的结论。根据一审查明的事实，标的证券从2018年2月23日开始持续停牌，直至2018年12月7日复牌。2018年7月2日，华创证券公司函告新疆华建公司，因两笔交易所涉标的证券长期停牌超过60个交易日，新疆华建公司应于2018年7月9日14:30前对该质押交易进行回购，否则将于2018年7月9日14:30后进行违约处置并计收违约金。2018年7月6日，新疆华建公司回复已收悉告知函，但未进行回购。根据上述事实及《补充协议》第四条的约定，新疆华建公司因标的证券停牌超过60个交易日而未按通知提前回购已构成违约。至于华创证券公司与新疆华建公司协商提高了交易协议的履约保障比例后是否实际履行，并不影响该违约责任的认定。 三、关于如新疆华建公司构成违约，则其应当如何承担违约责任的问题 （一）关于违约金和利息的计算标准。前已述及，新疆华建公司存在两项违约行为，应当按照合同的约定承担违约责任。但根据《业务协议》第六十二条、《补充协议》第四条的约定，两项违约金均以日万分之五（年利率18%）的比例计算，明显超出华创证券公司的损失。一审法院以年利率24%统一计算利息、违约金的方式对违约金予以酌定调减并无不当。调减后，第一笔交易的违约金按照年利率16.8%（24%-购回利率7.2%）计算，第二笔交易的违约金按照年利率16.9%（24%-购回利率7.1%）计算。一审法院将违约金从《关于提前购回股票质押式回购交易的告知函》载明的提前回购日的次日，即2018年7月10日起计算，符合《补充协议》第四条的约定。新疆华建公司、科瑞天诚公司关于适用2019年12月20日公布的LPR4.15%，自两笔交易合同到期日的次日开始计算违约金的上诉请求，无事实和法律依据，本院依法不予支持。 （二）关于律师费的负担。《业务协议》第十二条约定：“股票质押式回购交易中，甲方（新疆华建公司）提供的质押标的证券……，担保融出方（华创证券公司）对甲方股票质押式购回的债权。担保范围包括融出方提供给甲方的资金、购回利息和股票质押式购回费用、处置质押证券税费、合同约定的违约金、提前购回补偿金以及乙方为追索债务支付的所有费用。”根据上述约定，华创证券公司为实现债权而实际支付的律师代理费80万元，属于“乙方为追索债务支付的所有费用”，应由新疆华建公司承担。 （三）关于具体金额的计算。1.本院二审查明，2019年12月16日，华创证券公司处置标的证券350万股，所获资金25706804.76元；2019年12月17日，华创证券公司处置标的证券300万股，所获资金22190396.31元。新疆华建公司、科瑞天诚公司上诉认为应将上述处置款冲抵第一笔购回交易金额46300847.23元及截至2018年12月28日尚欠利息1596353.14元。华创证券公司辩称，上述处置款项的债务冲抵顺序应依次为实现债权的相关费用（律师费）、利息和违约金、本金（购回交易金额）。对此本院认为，由于新疆华建公司、华创证券公司并未就债务冲抵顺序作出约定，故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，上述处置款项应当首先冲抵实现债权的有关费用，其次是利息，再次是本金。至于违约金的冲抵顺序，鉴于本案中违约金的惩罚性质，应在本金之后冲抵。华创证券公司支付的律师代理费80万元，根据《业务协议》第十二条的约定应当由新疆华建公司承担，属于“实现债权的有关费用”，应予首先冲抵。 2.650万股标的证券处置款冲抵债务后，新疆华建公司仍需负担的债务计算如下。（1）截至2019年12月15日，新疆华建公司所欠购回交易金额。两笔交易金额均为1亿元。2018年12月20日，华创证券公司平仓标的证券50万股，偿还第一笔交易金额1776420.08元，之后至2019年12月15日，未再归还购回交易金额。故截至2019年12月15日，新疆华建公司尚欠第一笔交易金额98223579.92元（1亿元-1776420.08元），尚欠第二笔交易金额1亿元，所欠交易金额共计198223579.92元。 所欠利息。截至2018年12月28日，新疆华建公司共归还第一笔交易利息7457157.03元，归还第二笔交易利息5306424.63元；2019年3月29日，交易系统自动扣息24.58元；之后至2019年12月15日，新疆华建公司未再归还利息。故截至2019年12月15日（第一笔交易从初始交易日2017年12月20日起算，第二笔交易从初始交易日为2018年1月12日起算），新疆华建公司尚欠利息共计15453491.51元（1亿元×7.2%/360×365+98223579.92元×7.2%/360×360+1亿元×7.1%/360×702-7457157.03元-5306424.63元-24.58元）。 所欠违约金。截至2019年12月15日（从2018年7月10日起算），案涉两笔交易的违约金48660172.54元（1亿元×16.8%/360×163+98223579.92×16.8%/360×360+1亿元×16.9%/360×523）。 此外，新疆华建公司尚欠律师代理费80万元。 （2）2019年12月16日处置标的证券所得款项25706804.76元，首先冲抵律师代理费80万元，其次冲抵利息15492858.45元（含当日产生的利息），再次冲抵第一笔交易金额9413946.31元。故截至2019年12月16日，新疆华建公司尚欠第一笔交易金额88809633.61元（98223579.92元-9413946.31元），尚欠第二笔交易金额1亿元，合计尚欠交易金额188809633.61元，尚欠违约金48752954.65元。 （3）2019年12月17日处置标的证券所得款项22190396.31元，首先冲抵当日产生的利息37484.15元，其次冲抵本金22152912.16元。故截至2019年12月17日，新疆华建公司尚欠第一笔交易金额66656721.45元（88809633.61元-22152912.16元），尚欠第二笔交易本金1亿元，合并尚欠本金166656721.45元，尚欠违约金48841343.56元。 四、关于科瑞天诚公司的担保范围如何确定的问题 两份《保证合同》关于“保证方式”均约定：“2.1为保障债权人（华创证券公司）在主合同项下权利的实现，保证人（科瑞天诚公司）同意就债务人（新疆华建公司）在主合同项下的全部义务提供不可撤销的连带责任保证，债权人同意接收该保证。”关于“保证范围”均约定：“3.1保证人的保证担保范围为主债权、债务人因违反约定的义务而产生的违约金、损害赔偿金、罚息、复利等，以及债务人为实现上述债权而发生的所有费用。3.2债权人为实现债权而发生的所有费用是指债权人依据主合同及相应的从合同（包括但不限于本合同）行使任何权益、权利而发生的所有费用，包括但不限于诉讼费（或仲裁费）、律师代理费、差旅费、公证费、评估费、拍卖费等。”按照上述约定，科瑞天诚公司应当对新疆华建公司所欠购回交易金额、利息、违约金，以及华创证券公司为实现债权所支付的律师代理费承担连带保证责任。科瑞天诚公司关于其仅对一审法院判决之日新疆华建公司主债务承担连带责任的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。 综上所述，因本案一审判决后发生新事实，本院予以改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省高级人民法院（2018）黔民初152号民事判决； 二、新疆华建恒业股权投资有限公司于本判决生效之日起十日内，向华创证券有限责任公司支付购回交易金额166656721.45元； 三、新疆华建恒业股权投资有限公司于本判决生效之日起十日内，向华创证券有限责任公司支付购回交易金额利息（以尚欠第一笔购回交易金额66656721.45元为基数，自2019年12月18日起按年利率7.2%计算利息至款项清偿完毕之日止，以尚欠第二笔购回交易金额100000000元为基数，自2019年12月18日起按年利率7.1%计算利息至款项清偿完毕之日止）； 四、新疆华建恒业股权投资有限公司于本判决生效之日起十日内，向华创证券有限责任公司支付截至2019年12月17日止违约金48841343.56元。并以尚欠第一笔购回交易金额66656721.45元为基数，自2019年12月18日起按年利率16.8%计算违约金至款项清偿完毕之日止；以尚欠第二笔购回交易金额100000000元为基数，自2019年12月18日起按年利率16.9%计算违约金至款项清偿完毕之日止； 五、科瑞天诚投资控股有限公司在本判决第二项、第三项、第四项确定的债务范围内向华创证券有限责任公司承担连带保证责任，科瑞天诚投资控股有限公司承担保证责任后有权向新疆华建恒业股权投资有限公司追偿； 六、华创证券有限责任公司在本判决第二项、第三项、第四项确定的债权范围内，有权对新疆华建恒业股权投资有限公司持有并质押给华创证券有限责任公司的上海莱士（代码：002252.SZ）股票及其孳息进行折价，或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿；质押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归新疆华建恒业股权投资有限公司所有； 七、驳回华创证券有限责任公司的其他诉讼请求。 如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 一审案件受理费1148676.26元，案件保全费5000元，由新疆华建恒业股权投资有限公司、科瑞天诚投资控股有限公司共同负担1105961.47元，由华创证券有限责任公司负担47714.79元。二审案件受理费410664.32元，由新疆华建恒业股权投资有限公司、科瑞天诚投资控股有限公司共同负担元360664.32元，由华创证券有限责任公司负担50000元。 本判决为终审判决。 审判长  冯文生 审判员  叶 欢 审判员  叶 阳 二〇二〇年十二月三日 法官助理刘哲 书记员夏樱