湖南省新化县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘1322刑初533号 公诉机关湖南省新化县人民检察院。 被告人胡琼芳，绰号“丁一”，女，1988年3月24日出生于湖南省新化县，汉族，大学本科文化，作案时，住湖南省新化县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年4月21日被新化县公安局取保候审，2018年12月3日被新化县人民检察院决定取保候审，2020年5月25日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于娄底市看守所。 辩护人曾治非，湖南晨晖律师事务所律师。 湖南省新化县人民检察院以新检刑一部刑诉〔2020〕39号起诉书指控被告人胡琼芳犯诈骗罪，于2020年10月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。新化县人民检察院指派员额检察官谢叶、检察官助理谭婵出庭支持公诉，被告人胡琼芳及其辩护人曾治非到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖南省新化县人民检察院指控，2011年11月16日，被告人胡琼芳经营的湖南帝亨房地产投资顾问有限公司与湖南新康园房地产开发有限公司天河新村项目部（以下简称“天河新村项目部”）签订了《策划营销全程代理合同》，主要负责天河新村项目房产销售，胡琼芳通过借钱维系公司运营。2013年，胡琼芳先后购置了宝马X6越野车、娄底市娄星区东方豪苑商品房、长沙市雨花区公寓，每月需偿还银行按揭贷款4万余元，资金紧张。2013年11月至2014年7月期间，胡琼芳违反代理合同规定，利用房产销售的便利条件，使用其公司印章及伪造的“湖南新康园房地产开发有限公司天河新村项目部财务专用章”印章，骗取购房人的钱款后，未将购房款交天河新村项目部，而是占为己有。具体情况如下： 1.2013年11月23日，被告人胡琼芳骗取奉和民购房款项135000元。 2.2014年1月24日，被告人胡琼芳骗取游某购房款及相关款项312904元。 3.2014年1月21日，被告人胡琼芳骗取袁某2、邓某夫妇购房款及相关款项361088元。 4.2014年2月6日，被告人胡琼芳骗取袁某1、罗娇艳夫妇俩购房款及相关款项430498.08元。 5.2014年6月至7月，被告人胡琼芳骗取邹某1购房款及相关款项177208元。 综上，被告人胡琼芳共骗得1416698.08元。2015年3月后，胡琼芳失联潜逃。2015年4月20日，胡琼芳被民警抓获归案，2020年5月25日主动到公安机关投案。案发后，胡琼芳将其骗得财物退还给了各被害人，得到了被害人的谅解。 为证明上述事实，公诉机关提供了如下证据：1、《新康.天河新村商住小区项目策划营销全程代理合同》等书证；2、证人李某1等人的证言；3、被害人奉和民等人的陈述；4、被告人胡琼芳的供述与辩解；5、鉴定意见。 公诉机关认为，被告人胡琼芳以非法占有为目的，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。 被告人胡琼芳辩称，天河新村项目部拖欠了其营销佣金，为了其经营的公司正常营运，不得已而收取客户房款，其不具有非法占有的目的；她经营的公司有望从天河新村项目中获得2000多万元的收益，且有营销佣金和保证金在天河新村项目部，其非法占有房款及相关款项不合乎常理、也无法实现；她收取客户房款及相关款项的行为得到了天河新村项目部的认可；公诉机关对她每月需还贷4万余元，经济紧张的指控不属实；公诉机关指控其2015年3月后，失联潜逃的情况不属实。 被告人胡琼芳的辩护人辩称，被告人胡琼芳没有虚构事实的行为，其行为不符合诈骗罪的构成要件，应定性为侵占罪；检察院做出不诉决定之后的诉讼活动，违反了法律规定；被告人胡琼芳具有自首情节。 经审理查明，2011年11月16日，被告人胡琼芳经营的湖南帝亨房地产投资顾问有限公司（以下简称“帝亨公司”）与湖南新康园房地产开发有限公司天河新村项目部（以下简称“天河新村项目部”）签订了《新康.天河新村商住小区项目策划营销全程代理合同》，约定由胡琼芳经营的帝亨公司负责湖南新康园房地产开发有限公司天河新村商住小区项目的营销策划、销售、招商事务，胡琼芳通过借钱维系帝亨公司运营。2013年，胡琼芳购置了宝马X6越野车，在娄底市娄星区东方豪苑购买了一套商品房，在长沙市雨花区购买了一套公寓，每月需偿还银行按揭贷款4万余元，资金紧张。2013年10月至2014年9月，天河新村项目部与胡琼芳经营的帝亨公司进行了四次佣金结算，足额支付了2012年12月至2014年7月帝亨公司的营销佣金共计1476115.1元。2013年11月至2014年7月期间，胡琼芳超越合同约定权限，隐瞒其不能代收房款及相关款项的事实，私自收取购房户房款及相关款项，并将款项占为己有，用于个人支配。具体情况如下： 1.2013年11月23日，被告人胡琼芳骗取奉和民购房款135000元。 2.2014年1月24日，被告人胡琼芳骗取游某购房款及相关款项312904元。 3.2014年1月21日，被告人胡琼芳骗取袁某2、邓某夫妇购房款及相关款项361088元。 4.2014年2月6日，被告人胡琼芳骗取袁某1、罗娇艳夫妇购房款及相关款项430498.08元。 5.2014年6月至7月，被告人胡琼芳骗取邹某1购房款及相关款项177208元。 综上，被告人胡琼芳骗得购房款及相关款项共计人民币1416698.08元。胡琼芳使用伪造的天河新村项目部财务专用章给游某等购房户出具了收据，天河新村项目部对胡琼芳私自收取购房户房款及相关款项的情况不知情。2014年12月10日，帝亨公司与天河新村项目部解除合同时，胡琼芳仍没有向天河新村项目部及各被害人说明私收购房款及相关款项的事实。之后，胡琼芳继续以天河新村项目部的名义与邓某等被害人协商退房退款事宜，但实际未退还任何钱款。2015年3月后，胡琼芳失联潜逃。2015年4月21日，胡琼芳被民警抓获归案。2019年2月19号，新化县人民检察院决定对胡琼芳不起诉。2020年4月至7月，胡琼芳陆续退赔了各被害人的经济损失，得到了各被害人的谅解，2020年5月25日，胡琼芳主动到公安机关投案。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证和查证属实的下列证据予以证明： 1、《新康.天河新村商住小区项目策划营销全程代理合同》证明，帝亨公司及天河新村项目部约定，由胡琼芳经营的帝亨公司负责湖南新康园房地产开发有限公司天河新村商住小区项目的营销策划、销售、招商事务，天河新村项目部负责收取定金及房款。未经天河新村项目部书面同意，帝亨公司不得代收任何销售物业的款项。 2、天河新村项目部出具的营销公司佣金结算明细表证明，截至2014年12月11日止，天河新村项目部给帝亨公司应付佣金为211514元。 3、天河新村项目部出具的律师函证明，2014年12月10日，天河新村项目部委托了湖南正君律师事务所，向帝亨公司发出了解除合同的律师函。 4、天河新村地下车库平面图、项目楼栋分布图、天河新村营销中心结构分布平面示意图、天河新村项目地理位置示意图，天河新村营销中心现场照片证明，天河新村项目部与天河新村营销部均位于天华南路，两者处于相邻关系。 5、商品房预售许可证证明，天河新村项目1、3、4、5栋商品房于2012年8月30日取得预售许可证；2栋于2013年7月31日取得预售许可证。 6、胡琼芳借款情况统计表、借据及相关打款凭证证明，胡琼芳于2013年2月5日向天河新村项目部借款35万元，2013年9月30日向天河新村项目部借款35万元，前两笔借款于2013年10月24日结算佣金时抵扣。胡琼芳于2013年12月28日向天河新村项目部借款37万元，其中2014年还了17万元，余欠20万元抵其购房款。胡琼芳于2014年8月30日向天河新村项目部借款40万元，2014年12月22日向天河新村项目部借款3万元，以上两笔均未归还。 7、天河新村项目部出具的工作联系函证明，天河新村项目部要求帝亨公司按合同的约定，在2012年1月10日前将有关人员全部安排到岗。2012年1月1日前，必须将第一阶段具体操作的广告策划方案报到天河新村项目部审批，并根据批准后的方案进行组织实施，否则将对帝亨公司予以处罚。 8、天河新村项目部出具的处罚通知书及罚款收据证明，天河新村项目部对帝亨公司的违约行为进行了罚款。 9、新化县公安局出具的天河新村项目部结算佣金情况统计表及相关发票、结算表证明，2012年8月至2014年7月，帝亨公司的营销佣金为1476115.1元，天河新村项目部实际付给帝亨公司的营销费为586115.1元。具体分别是，2013年10月24日结算2012年12月至2013年8月的佣金金额为924520.1元，实付金额为204520.1元；2019年11月4日结算2013年9月的佣金金额为112815元，实付佣金为112815元；2014年5月22日结算2013年10月至2014年3月的佣金金额为315032元，实付金额为165032元。2014年9月24日结算2014年4月至2014年7月的佣金金额为123748元，实付金额为103748元。 10、游某、邓某、袁某2、袁某1、罗娇艳、邹某1等人的银行卡交易记录、交款收据证明，胡琼芳收取被害人房款及相关款项的数额、方式与被害人的陈述，被告人胡琼芳的供述相互印证。 11、新化县公安局出具的胡琼芳涉嫌诈骗金额统计表证明，2013年11月23日，被告人胡琼芳骗取奉和民购房款项135000元。2014年1月24日，被告人胡琼芳骗取游某购房款及相关款项312904元。2014年1月21日，被告人胡琼芳骗取袁某2购房款及相关款项361088元。2014年2月6日，被告人胡琼芳骗取袁某1购房款及相关款项430498.08元。2014年6月至7月，被告人胡琼芳骗取邹某1购房款及相关款项177208元。胡琼芳诈骗金额共计1416698.08元。 12、新化县公安局出具的胡琼芳诈骗款项收取情况统计表证明，胡琼芳收取被害人购房款及相关款项的方式及金额，与被害人的陈述、被告人胡琼芳的供述能够相互印证。 13、胡琼芳的工商、建设、农业银行流水清单证明，胡琼芳收到被害人的相关款项后的资金去向情况与胡琼芳的供述中关于资金去向的情况基本一致，其主要都是用于个人还债、还贷及生活开支等。 14、新化县人民法院作出的（2016）湘1322民初190号、（2016）湘1322民初191号、（2016）湘1322民初192号、（2016）湘1322民初194号民事调解书证明，帝亨公司没有及时支付员工王某2、康某2、王某1的提成工资、没有支付颜谢滨的基本工资和绩效销售提成。 15、胡琼芳购买的宝马X6汽车落户登记信息证明，胡琼芳于2013年8月27日购买了宝马X6汽车。 16、车贷还款记录证明，胡琼芳使用卡号为6222××××0586及6222××××0653的银行卡还车贷的情况。 17、《娄底市房屋登记情况查询证明》证明，胡琼芳购买了娄底市娄星区新星南路东方××幢××号房屋一套，房屋处于已抵押、查封状态。 18、中国邮政储蓄银行个人房屋贷款贷后检查报告、个人购房借款及担保合同、胡琼芳用于还购房抵押贷款的银行流水清单证明，胡琼芳2013年在邮政银行贷款用于购买娄底市娄星区东方豪苑房屋的事实。 19、到案经过证明，胡琼芳于2015年4月21日被民警抓获归案；2020年5月25日，被告人胡琼芳主动到新化县公安局经侦大队投案。 20、天河新村项目部出具的《证明》证明，天河新村项目部收到胡琼芳退赔款项872942元。 21、领据、收据证明，2020年7月25日，胡琼芳退还给被害人游某67500元，2020年4月14日退还袁某297500元，2020年7月25日退还邓某10826元，2020年7月25日退还袁某190000元，2020年4月2日，退还邹某1221828元，2020年7月25日退还奉和民42771元。 22、谅解书证明，天河新村项目部、邓某、游某、袁某1、邹某1、奉和民均对胡琼芳的行为表示谅解。 23、胡琼芳出具的退房承诺书证明，2015年3月7日，胡琼芳以开发商的名义承诺退房退款给被害人邓某。 24、胡琼芳出具的声明证明，由于2014年游某出具给胡琼芳的借据（或欠条）已丢失，2019年3月9日，胡琼芳作出了此借据（或欠条）失效的声明。 25、胡琼芳出具的借条证明，2015年2月12日，胡琼芳给奉和民出具借条，约定胡琼芳于2015年2月17日前归还5万元，2015年4月12日前还清全部款项。 26、湖南省新化县人民检察院新检公诉刑不诉〔2020〕15号不起诉决定书证明，2019年2月19日，湖南省新化县人民检察院认为新化县公安局认定胡琼芳涉嫌诈骗罪的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，决定对胡琼芳不起诉。 27、证人李某1的证言证明，他当时是湖南新康园房地产开发有限公司天河新村项目部的负责人。根据合同规定，帝亨公司不能收取天河新村项目部楼盘房款、定金等任何款项。到了2015年，他们发现胡琼芳私自收取了客户的购房款、定金等款项，还私自购买了一本收据，由胡琼芳填写收据，上面盖了一个假的“湖南新康园房地产开发有限公司天河新村项目财务专用章”给客户，发现问题后，他们找过胡琼芳多次，胡琼芳也承认收了客户的房款及相关款项，并表示愿意退房款及相关款项。但后来，胡琼芳的手机也关机了，人也找不到了，也没有退一分钱的款项。他们与胡琼芳的帝亨公司的佣金已经结算到了2014年7月31日，从2014年8月1日至2014年12月10日合同解除为止的销售佣金没有结算，他们应付胡琼芳佣金211514元，胡琼芳还在他们公司借款43万，他们多次通知胡琼芳来结算，胡琼芳拒绝来结算。胡琼芳骗取客户房款及相关款项的时间紧挨着刚刚结算完第一次和第二次佣金的时间之后，在短短时间内骗取客户130多万元，而其公司的运营成本大概在5万元左右，根本不需要去骗取客户这么多的款项来维持运营。天河新村项目部与胡琼芳的帝亨公司解除合同之后，从未授权胡琼芳作为开发商代表与袁某2、袁某1、奉和民、游某、邹某1、吴竹桃等受害人去协商相关的购房或退款等事宜，况且在当时，他们对胡琼芳所实施的诈骗行为也不太清楚，不知道胡琼芳诈骗了哪些人的房款及相关款项。 28、证人黄某的证言证明，他是2011年元月份到天河新村项目部工作的，一直工作到2019年5月份。他在该项目部任财务部长，分管财务和营销。天河新村项目部与天河新村营销中心所在位置是相邻的，天河新村财务室上班是天天上班制，天河新村项目部财务室收款的流程是，由营销中心的工作人员带客户到财务室缴款，收款之后再由天河新村财务室经办人开具收据，并加盖“湖南新康园房地产开发有限公司天河新村项目部财务专用章”。天河新村项目部与帝亨公司签订的合同明文规定帝亨公司没有任何权力收取任何费用，他们天河新村项目部的财务部和营销部都是分开办公的，并且他们天河新村项目部的财务部在醒目位置挂了财务室标志，同时他们与客户签订的合同，出卖人是“湖南新康园房地产开发有限公司”而非帝亨公司或“胡琼芳”，所以购房者将房款及相关款项打入胡琼芳的个人帐户是明显错误的，是不能被他们认可的。天河新村项目部没有拖欠帝亨公司的佣金，他们一共支付了四次佣金，合计1476115元。在帝亨公司离场前，帝亨公司没有就合同提出过任何异议。天河新村项目部与帝亨公司之间共结算了四次佣金，已结算到了2014年7月31日。佣金结算流程大致是这样的：营销中心将一定时期的结算数据统计好后，再提供给财务室的资料员进行核对签字，核对完后再呈报给他核对，他审完后再报李某1签字。核准数据后就由营销中心开具正式的发票，再将发票报财务室会计、他、李某1、康叔南签字，然后就付款，在结算佣金过程中或其他代理销售方面胡琼芳从来没有提出过什么异议。到了2015年的2月初，他们项目部已零星听到胡琼芳私下骗取客户相关款项的行为，天河新村项目部与胡琼芳所在的帝亨公司解约之后，从来没有授权胡琼芳作为开发商代表与袁某2、袁某1、奉和民、游某、邹某1、吴竹桃等受害购房户去商谈相关的购房或退房款等事宜，况且在当时，他们对胡琼芳所实施的诈骗行为也不太清楚，另外胡琼芳在他们天河新村项目部有50万元的保证金及还未结算清的佣金约28万元，胡琼芳还欠天河新村项目部23万元，欠新康公司40万元。 29、证人谢某1的证言证明，她曾是天河新村项目部的会计，天河新村的客户定金、房款及相关款项按规定是由出纳收取的，她负责开票，在案发前她没有发现客户在营销中心交钱，如果之前发现的话，她们早就采取措施了，在帝亨公司与天河新村结算佣金过程中或其他代理销售方面胡琼芳从来没有提出过什么异议。她们公司从来没有拖延时间结算或者结算跨时较长的情形，天河新村项目部不存在拖欠胡琼芳佣金的情况。 30、证人曾某的证言证明，她是在2011年至2014年1月在天河新村项目部任会计，她们财务室和营销中心位置相邻，周末她们财务室都轮流值班，不会存在财务室人员都不在的情况。结算佣金必须是帝亨公司做好销售明细表，根据销售额算好佣金，她们审核后，帝亨公司开具发票经天河新村项目部的领导签字后她们才支付佣金。帝亨公司没有每月15日前提供相关资料给她们，她们不可能支付佣金。当时房地产市场不景气，有时一个月都只卖了几套房，佣金不多，她们公司的财务审批手续比较繁琐，胡琼芳应该是怕麻烦，所以胡琼芳没有每个月和她们结算佣金。在帝亨公司与天河新村结算佣金过程中或其他代理销售方面胡琼芳从来没有提出过什么异议。她们公司从来没有拖延时间结算或者结算跨时较长的情形。 31、证人谢某2的证言证明，他是2013年3月7日去天河新村营销中心做销售经理的，据他估算，帝亨公司每个月员工工资、生活、办公等开支在4万元至8万元之间。胡琼芳入驻天河新村的团队与天河新村项目部财务不是一起的，是独立的，胡琼芳所带的团队的收入来源是营销佣金，没有其他收入。根据代理合同约定，胡琼芳的帝亨公司是不能代收客户房款及相关款项的，他也不知道帝亨公司曾收过客户房款及相关款项。胡琼芳提供给公安机关的2011年1月至2014年12月期间帝亨公司员工工资表是事后胡琼芳找他补的签名，说帮他把工资造高一些，为以后能到天河新村项目部领到高工资，胡琼芳提供的关于他的那些业绩佣金结算表不属实。 32、证人康某1的证言证明，袁某1、罗红艳、邹某1交的房款及相关款项都是转账或现金给了胡琼芳。袁某1、罗红艳、邹某1的收据都是胡琼芳出示的，盖的天河新村项目部财务专用章是假的。另外，由胡琼芳提供的关于他的那些业绩佣金结算表、工资表不属实。 33、证人康某2的证言证明，她是2013年4月到帝亨公司上班的，胡琼芳没有就结算佣金的事，代理销售方面的事情与天河新村项目部提出过什么异议。胡琼芳提供的关于她的那些业绩佣金结算表不属实。 34、证人王某1的证言证明，她是2013年5月到帝亨公司上班的，帝亨公司与天河新村项目部解除合同后，胡琼芳还欠其一万九千元的提成尾款、预留款等款项。胡琼芳提供的关于她的那些业绩佣金结算表不属实。据她了解，胡琼芳没有就结算佣金的事、代理销售方面的事情、商业门面销售或招商方面的事情向天河新村项目部提出过异议。 35、证人周某的证言证明，她是2011年11月到帝亨公司上班的，她从帝亨公司离职后，胡琼芳还欠她销售业绩提成款及扣留的15%的预留款没有发给她。胡琼芳提供的关于她的那些业绩佣金结算表不属实。 36、证人王某2的证言证明，她是2013年3月去帝亨公司上班的，据她了解，胡琼芳没有就结算佣金的事、代理销售方面的事情与天河新村项目发生过争执。她从帝亨公司离职后，胡琼芳还欠其10883元的提成尾款、预留款，后来，她就此事还起诉到法院。 37、证人张某的证言证明，他在帝亨公司有些办公室的事情也是他在负责，比如帮忙发工资、收公章之类的事情。帝亨公司的运营成本主要是员工工资，一般每月支出5万元左右。2014年1月，胡琼芳打30万元到他账上，其中25万元是还他姨的债，另外5万元是用来发工资的。他辞职后不久胡琼芳要他在工资表上补签字，说是财务状况出了问题，并且承诺有钱后会付给他，但至今他都未领到钱。 38、证人彭某的证言证明，他与胡琼芳同居期间，胡琼芳用他的身份证在中信银行、建设银行、交通银行办了一些信用卡来使用，在2013年度，胡琼芳在长沙市购买了一套公寓。他和胡琼芳相处期间，胡琼芳在花钱方面向来比较大方，吃住方面也比较讲排场，另外对待朋方也从来不小气，所以加上其他一些必要开支，其开销还是比较大的。胡琼芳购买的房子及车辆，都是搞按揭贷款购买的。胡琼芳在外面还有一些欠款，其中在他哥哥谢某3（表哥）那借了20万元，在他父亲那也借了钱。 39、证人胡某的证言证明，他是胡琼芳的哥哥，他自己原来申请了一台Ｐ**机，这台Ｐ**机申请的商户名称叫“太太食品商行”，捆绑的银行卡号是他那张尾号为6416的卡，后来这台Ｐ**机就由胡琼芳拿去使用了。他那张尾号为6416的卡在2014年1月至9月与胡琼芳尾号为0804的工商银行卡有多笔交易，这些交易款项中应该有胡琼芳刷ＰＯＳ机的款项。2014年1月22日，胡琼芳尾号为0776的农业银行卡号给他农业银行尾号为9214的卡上转了4万元。 40、证人谷某的证言证明，他是2012年3月至2014年2月左右在帝亨公司上班的，他离职后胡琼芳还欠他9000多元的工资。据他所知，胡琼芳没有就结算佣金的事、代理销售方面的事项与天河新村项目部提出过异议。2012年下半年，他共借了20万元给胡琼芳。胡琼芳没有什么稳定的经济来源，经济基础不是那么好，虽然中间有段时间胡琼芳找了一个男朋友叫彭某，但到2013年年底的时候，彭某在云峰宾馆的资金全烂了，本金都收不回，所以彭某经济也就不怎么样了。胡琼芳经营的“长沙精品楼盘展示中心”在2013年下半年就烂了，胡琼芳平时的消费是很大方的，能与高消费靠的上。 41、证人李某2的证言证明，胡琼芳找他借过两次钱，2013年上半年找他借了1万元，2013年下半年找他借了10万元。2014年3月份，他与胡琼芳合伙经营二手房中介公司，经营不到半年，该公司就亏损了。 42、证人谢某3的证言证明，2013年下半年年，他借了20万元给胡琼芳。 43、证人邹某2的证言证明，胡琼芳向她借过两次钱，第一次借了10万元，还清后又借了10万元。 44、证人王某3的证言证明，2013年7月12日，胡琼芳向他借了10万元。 45、证人杨某的证言证明，他是2012年上半年到帝亨公司上班的，胡琼芳提供给侦查机关的薪资表与他的实际薪资情况不符。 46、证人孙某的证言证明，他是2013年下半年到天河新村营销中心做销售经理。按照规定，他们只是帮客户搞好房屋买卖合同，然后带客户到天河新村项目部财务室，由客户到财务室交费。帝亨公司作为营销公司是不能收取房款的，因此他们帝亨公司没有天河新村项目部财务专用章。2014年下半年，胡琼芳要他收取客户的购房款及相关款项，于是他私收了黄勇等人房款及相关款项给了胡琼芳，并用仿制的天河新村项目部财务专用印章给购房户开了收据。 47、被害人奉和民的陈述证明，2013年11月23日，他和他老表王太平来到天河新村营销部，由孙某帮他办理商品房买卖合同,他交了142569元的首付款给孙某，其中135000元是通过中国建设银行转账到胡琼芳的账号上，账号是×××77，还有7569元是交的现金给孙某。到2015年2月12日，胡琼芳答应退房款给他，但胡琼芳仍没说营销中心与天河新村项目部是何关系，也没有说他的购房款在其个人手里。之后，胡琼芳给他出具了一张162569元的借条，但出具借条之后就没有半点还款的迹象了，也没有按照借条上的约定还款给他。到2015年3月份，胡琼芳就不接他电话，后来电话就打不通了。直到天河新村项目部给他打电话，说他只在项目部交了1万元的定金，他这才知道他交的购房款被胡琼芳骗走了。 48、被害人袁某1的陈述证明，2014年2月6日，他们决定购买天河新村3栋2003房，是康某1带他们到营销大厅的一间办公室交了430498.08元的房款及相关费用，这笔钱他用ＰＯＳ机刷了19万元，刷卡的卡号为6222××××2082，剩余的240498.08元是付的现金，他们付的这笔钱都是胡琼芳经手收的，交完钱后，工作人员还给他们开了一张收据，收据上盖有天河新村项目部财务专用章。2015年3月5日，他到新化县房管局去查询，发现没有他或罗娇艳名下的房子，原因是营销部没有将钱交到开发商那，开发商没收到钱。他曾电话联系过胡琼芳本人，但后来胡琼芳电话也不接了，人也不见面了。 49、被害人袁某2的陈述证明，2013年12月31日，她和她老公定邓某在天河新村售楼部交定金5万元，售楼部给她开了收据，盖了天河新村项目部的公章，收款人是胡琼芳。2014年1月21日，她从新化县农业银行转账361088元到胡琼芳指定的账户上，该账户号为6228××××0776。胡琼芳给她出具了盖有天河新村项目部财务印章的收据，交完钱后她一直和胡琼芳有联系，但胡琼芳总是以各种理由推脱不交房，一直到2015年3月7日，胡琼芳答应将房款及相关费用退给她，并写了一个承诺书给她，承诺2015年3月25日起前将所有款项全部退清，事后胡琼芳迟迟没有退钱，也没有半点退款的迹象，后来她们再打电话给胡琼芳，胡琼芳就不接电话了,再到后来胡琼芳连电话都打不通了。直到2015年3月底，她们与房地产开发商的负责人进行联系接触，才知道她的钱是被胡琼芳骗走了。从购房到后来协商退房，胡琼芳始终都是代表天河新村项目部来与她们商谈的，因为胡琼芳对她们说天河新村项目部是全权委托其在销售房屋，她们也一直把胡琼芳作为开发商的代表在进行协商。事后她们得知，胡琼芳出具的三张收据凭证是假的。 50、被害人游某的陈述证明，2014年1月23日，他在天河新村营销中心隔壁的财务室交了5万元的定金，并与营销中心约定剩余的412904元的款项于2014年1月24日交清。到了2014年1月24日下午，他再次来到天河新村营销中心找到谢某2，讲明他只筹到30多万元，还差10万元，后胡琼芳要他出具一张10万元的欠条就行，并安排一名工作人员带他到建设银行天华南路营业点去转账缴款。于是，他通过转账的方式将购房款及相关款项共计312904元转到了胡琼芳提供的银行卡上，事后营销中心给他出具盖有天河新村项目部财务专用印章的收据。到了2014年10月份，他经济紧张，想退房，期间胡琼芳说可以，却从来没见半点行动。2015年3月下旬，他打胡琼芳和其老公手机都不接了，发信息也不回了，胡琼芳本人也找不到了。于是他在2015年3月26日再次来到营销中心找到周主任，周主任讲他只有那5万元的定金到了天河新村项目部，购房款及相关款项没有到天河新村项目部的账户上，到这个时候他才知道上当受骗了。在他购房被骗的过程中，胡琼芳掩盖了其营销的公司是一个独立的公司、不是天河新村项目部所属部门的事实，并利用他们不懂其中关系的原因，要他将购房款汇入其个人账号，并出具假收据、盖伪造的印章，同时还隐瞒其与开发商已解约的事实，在已解约的情况下还冒用开发商的名义承诺他可以退款。 51、被害人邹某1的陈述证明，他于2014年6月10日，在天河新村营销部交了2万元定金，2014年6月23日，在营销中心里面的一间房间内通过ＰＯＳ机付了77228元，2014年7月10日，他们到营销中心交现金2万元，通过农商银行ＡＴＭ机转账5万元到胡琼芳账号上，2014年7月11日，他们通过银行转账的方式转了9980元到胡琼芳指定的账户上（户名：彭某）。交款后，胡琼芳给他们出具了三张盖有天河新村项目部财务专用印章的收据。之后，营销公司一直没有联系他们，按揭的事情也没有了音信。直到2015年7月24日，他们到天河新村咨询，才知道他们的购房款以及购房资料都没有交到开发商那里去。在这期间他完全不知道天河新村的营销部和天河新村项目部是两家不同的公司，再加上他们去营销部的时候看到里面ＰＯＳ机、验钞机、财务人员都有，所以根本就没怀疑，以为就是在营销部交钱。 52、被告人胡琼芳的供述证明，2011年11月，她个人投资任法人的帝亨公司与天河新村项目部签订了《新康.天河新村商住小区项目策划营销全程代理合同》，帮天河新村项目部销售房产，从而赚取销售佣金。她在帮天河新村项目部销售房子的过程中，收取了一些购房客户的购房款及相关款项，并向天河新村项目部隐瞒了这些客户购房及缴纳了房款的情况,收了购房户的钱后，她使用了假冒的收据，并在收据上盖了假冒天河新村项目部的财物专用章。奉和民是2013年11月来天河新村营销中心购房，奉和民通过银行转账将一笔135000元的首付款转到了她的账户上。袁某2、邓某夫妇是2013年12月31日来天河新村看的房，并当天交了押金。2014年1月21日，邓某将其余款项转到了她的一张农业银行卡上。为此，她开了三张盖了假的天河新村项目部财务专用章的收据给邓某夫妇。游某来购房的时候是2014年1月份，看房后游某交了5万元的定金到项目部财务室，后来她就提供了建行的一张银行卡给游某，这样游某将312904元购房款及相关款项转到了她银行卡上，事后，她出具了一张假的收据，同样盖了天河新村项目部财务专用章的假章。袁某1购房是在2014年正月，袁某1交的430498.08元房款中，19万元是刷ＰＯＳ机付给她的，余下的是付现金给她。付款后，她就开了一张假的收据给袁某1，并在收据上盖了一个假的天河新村项目部财务专用章。邹某1实缴款是177208元，由她开出三张假的收据，同时在收据上盖了天河新村项目部财务专用章的假章。2013年11月23日，奉和民的13.5万元购房款是汇到了她建行4340××××8777（以下简称建行8777卡）账号上，在2013年11月25日，她将曾桂华购房的首付款13.5万元、蔡爱兰购房交的诚意金5万元，共计31.9万元转账至她卡号为6222××××0804（以下简称工行0804卡）的工商银行账号上，她于2013年11月25日，还宝马按揭车贷21388元，2013年11月27日，还农业银行贷款13122.8元，还中信银行的信用卡消费11180元，2013年12月2日，给蔡爱兰交定金5万元，2013年12月10日，还刘洪借款5万元，2013年12月15日，还邹某2贷款及利息107600元，还谷某借款及利息57500元，发员工工资31200元。袁某2的购房款及相关款项是2014年1月21日才汇入到农行6228××××0776的账号上，在2014年1月22日，她消费了5万元，另外取出2.5万元现金，向卡号为6228××××9214的银行卡转账4万元用于还贷，转了25.1万元到工行0804卡上，其中2014年1月23日从工行0804卡上取现消费了8万元，同时转账汇入11万元到了6228××××1176的银行账号上，其余的款项的则被她零星使用完了。游某的购房款及相关费用是于2014年1月24日打入到她那建行8777卡上，2014年1月25日她转了30万元到张某账号上，其他还有12900元被她取现使用了。袁某1的交的款项，当时有19万元是通过刷ＰＯＳ机支付到“木木食品商行”的，剩余的都是交的现金，她就将其中的18万元存入她工行0804卡上，经查看流水，其中有4万元她转了张某，还有10万元转账还借款去了。2014年6月10日，邹某1交了2万元的现金给她，2014年6月23日，邹某1通过刷ＰＯＳ机支付了77228元，2014年7月10日，邹某1付现金2万元给她，另外还转账5万元至她卡上，另外9980元，她让邹某1存到她男朋友彭某的一张信用卡上，这钱后来彭某拿给她之后被她用掉了。她在经营帝亨公司过程中，开发商付给她的销售代理佣金就是投资帝亨公司的唯一收入来源。帝亨公司的员工工资及其他一些办公开支全部由她负责，在天河新村项目运营过程中她没有固定或稳定的收入来源，当时她刚从大学毕业不久，没什么经济基础。2012年上半年的大部分时间，是她哥胡某在打钱给她发员工的工资，只是到后面员工的工资及其他一些零碎的开支就由她自己负责了。她大部分钱是从朋友那里借来的，她于2012年12月在金松典当公司借了30万元，月息是3分，2011年向谷某借了10万元来交保证金，后来又向谷某借了20万元付运营公司的开支，这20万元的借款月息是1.5分，在2012年，她向邹某2借了10万元，月息2分，2013年8、9月份左右向谢某3借了20万元。2013年5月，她当时在娄底市娄星区购买了一台宝马Ｘ6的越野车，加上购置税等共花了70多万元，首付款27万元，按揭贷款50万元，每月还贷13000多元，2013年4月，她在娄底市娄星区东方豪苑购买了一套170多平方米的套房，总价50多万元，首付款10万元，贷款41.6万元，每月按揭还款21388元，2013年7、8月份，她在长沙市雨花区购买了一套公寓，首付款4.6万元，后面因没钱就没有去办按揭手续。她与天河新村项目部进行过四次佣金结算，在这四次结算佣金过程中，她与天河新村项目部没有什么争议。天河新村项目是2015年知道她私收房款及相关款项的，在这之前她没有将私自收取房款和其他相关款项的事跟天河新村项目部负责人说过。 53、娄底市公安局物证鉴定所物证鉴定书证明，胡琼芳出具给各被害人收据上盖的印章系假章。 本院认为，被告人胡琼芳以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人胡琼芳犯诈骗罪的事实及罪名成立，依法应当追究其刑事责任。被告人胡琼芳退赔了各被害人的经济损失，取得了各被害人的谅解，依法可以酌情从轻处罚。 被告人胡琼芳辩称，天河新村项目部拖欠了其营销佣金，为了其经营的公司正常营运，不得已而收取客户房款，其不具有非法占有的目的。经查，在胡琼芳私收购房户钱款期间，天河新村项目部并无拖欠营销佣金的行为。被告人胡琼芳骗取被害人房款及相关款项1416698.08元后，使用伪造的“湖南新康园房地产开发有限公司天河新村项目部财务专用章”给游某等被害人出具了收据，既没有主动向天河新村项目部报告并说明私收款项的情况，也没有在结算佣金时提出要求抵扣私收被害人房款及相关款项的要求，更没有将相关款项交天河新村项目部，甚至到了帝亨公司与天河新村项目部解除合同时，胡琼芳仍没有向天河新村项目部和被害人说明私收购房款及相关款项的事实，胡琼芳继续以开发商的名义与邓某等被害人协商退房退款事宜，但实际未退还任何钱款，被害人反复催讨钱款后胡琼芳失去联系。胡琼芳除了将其骗得的房款及相关款项用于支付员工工资外，主要还用于偿还个人车贷、银行贷款、个人借款或其他个人消费。综上，其掩盖收款事实，逃避归还私收款项、挥霍私收款项的行为，足以体现其非法占有财物的目的，故对该辩护意见，本院不予采纳。 被告人胡琼芳辩称，她经营的公司有望从天河新村项目中获得2000多万元的收益，且有营销佣金和保证金在天河新村项目部，其非法占有房款及相关款项不合乎常理，也无法实现。经查，在2013年10月至2014年7月期间，其经营的帝亨公司获得的结算佣金只有438780元，而其2013年11月至2014年7月私收的款项达1416698.08元，其私收款项明显超出其营销收益的范围。故对该辩护意见，本院不予采纳。 被告人胡琼芳辩称，其收取客户房款及相关款项的行为得到了天河新村项目部的认可。经查，根据《新康.天河新村商住小区项目策划营销全程代理合同》约定，被告人胡琼芳并不具有收取客户房款及相关款项的权限，天河新村项目部对胡琼芳私收房款及相关款项的行为并不知情。其上述辩护意见与事实不符，本院不予采纳。 被告人胡琼芳辩称，公诉机关对其每月需还贷4万余元，经济紧张的指控不属实。经查，2013年，胡琼芳购置了宝马Ｘ6越野车，在娄底市娄星区东方豪苑购买了一套商品房，在长沙市雨花区购买了一套公寓，每月需偿还银行按揭贷款4万余元，其通过借钱维系公司运营，经济紧张的事实，有其在侦查阶段的供述，证人邹某2、谢某3等人的证言，相关银行流水，法院调解书等证据，足以证实。故对该辩护意见，本院不予支持。 被告人胡琼芳辩称，公诉机关指控她2015年3月后，失联潜逃的情况不属实。经查，被告人胡琼芳失联的事实，有袁某2、游某、奉和民等被害人的陈述，证人李某1的证言，足以证明，对该辩护意见，本院不予采纳。 被告人胡琼芳的辩护人辩称，被告人胡琼芳没有虚构事实的行为，其行为不符合诈骗罪的构成要件，应定性为侵占罪。经查，被告人胡琼芳在营销过程中，故意隐瞒了不具有收取房款及相关款项权限的事实，使得被害人误以为其经营的帝亨公司代表的就是天河新村项目部，胡琼芳利用被害人的错误认识，引导被害人向其交付财物，其行为符合诈骗罪的构成。对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。 被告人胡琼芳的辩护人辩称，检察院作出不起诉决定之后的诉讼活动不符合法律规定。经查，2019年2月19日，新化县人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定,对被告人胡琼芳作出了不起诉决定，后在发现新的证据，符合起诉条件时提起公诉，并无不当。辩护人的该辩护意见与《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十九条的规定相悖，对该辩护意见，本院不予采纳。 被告人胡琼芳的辩护人辩称，被告人胡琼芳具有自首情节。经查，被告人胡琼芳到案后没有如实供述其非法占有被害人财物的主观犯意及相关事实，依法不成立自首。故对该辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下： 被告人胡琼芳犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月25日起至2030年5月24日止；罚金限判决生效后一个月内缴清。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  阳立志 人民陪审员  肖 玲 人民陪审员  袁成武 二〇二〇年十二月二十八日 法官 助理  陈 训 代理书记员  彭 岚 附：本判决所适用的相关法律条文 对《中华人民共和国刑法》的适用 1、第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 2、第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 3、第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。