广东省乳源瑶族自治县人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0232刑初28号公诉机关乳源瑶族自治县人民检察院。被告人肖红才，男，1995年12月30日出生，居民身份证号码440××××××××××××811，汉族，初中文化，广东省乳源瑶族自治县人，住乳源瑶族自治县×××××××××××。因涉嫌诈骗罪于2019年12月26日被乳源瑶族自治县公安局羁押，涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪于2019年12月27日被乳源县公安局刑事拘留，因涉嫌诈骗罪于2020年1月23日被乳源县公安局执行逮捕，现羁押于乳源瑶族自治县看守所。指定辩护人陈奕奕，广东琉璃律师事务所律师，由乳源瑶族自治县法律援助处指派。乳源瑶族自治县人民检察院以乳检公诉刑诉〔2020〕Z22号起诉书指控被告人肖红才犯诈骗罪，于2020年6月8日向本院提起公诉，本院立案后，在审理期间，2020年8月27日，乳源瑶族自治县人民检察院以补充侦查为由，建议对本案延期审理，本院于2020年9月1日决定对本案延期审理，依法适用普通程序公开开庭审理了本案。乳源瑶族自治县人民检察院指派检察员陈辉出庭支持公诉，被告人肖红才及其指定辩护人陈奕奕到庭参加诉讼。现已审理终结。乳源瑶族自治县人民检察院指控：2019年12月10日，被告人肖红才从绰号“小山东”的男子（另案处理）处购买了一批络漫科技设备，并通过陈齐（另案处理）和“小山东”与欲实施诈骗的境外上家取得联系，约定以每台设备以人民币（以下币种均为人民币）400元/天的价格帮助其发送诈骗信息。被告人肖红才利用其朋友的粤S×××××小汽车将络漫科技设备运送至乳源瑶族自治县×××××××××××××××山空坪、南水湖等较为偏僻隐蔽的地方，按照上家要求的开机数量进行架设，并通过腾讯QQ与上家联系以确保信号通畅及电话卡的正常使用。上家通过上述设备发射的信号向境内不特定的手机用户拨打电话或者发送短信实施诈骗。2019年12月10日至12月25日期间，被告人肖红才雇请肖贵斌、谢雪平（前述二人另案处理）等人架设络漫科技设备，非法获利20000余元。2019年12月13日，被害人刘小丽在湖北省孝感市接到被告人肖红才在乳源瑶族自治县×××××××××××××××山空坪架设的络漫科技设备发射信号拨打的诈骗电话（135×××××044），共计被骗了156000元。公安机关于2019年12月26日将被告人肖红才抓获归案，并在其驾驶的粤S×××××小汽车尾箱内查获络漫科技设备20台及手机、银行卡等作案工具一批。公诉机关就指控的上述事实当庭讯问了被告人肖红才，出示了相关书证，宣读了证人证言、被告人的供述和辩解、电子数据等证据材料，据此认为，被告人肖红才以非法占有为目的，利用电信技术手段帮助他人向不特定人群拨打电话或者发送短信实施诈骗，数额巨大，被告人肖红才的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人肖红才帮助他人实施犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条之规定，系共同犯罪，被告人肖红才在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻、减轻或者免除处罚。综合全案材料，建议以诈骗罪对被告人肖红才判处三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金20000元至50000元。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请求依法判处。被告人肖红才对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均有异议，认为其无罪。其认为只对架设络漫科技设备承担责任。被告人肖红才指定辩护人陈奕奕的主要辩护意见：1.被告人肖红才不构成诈骗罪。被告人主观上没有诈骗的故意，客观上也没有实施诈骗的行为，亦没有取得财物；2.被告人肖红才不构成非法利用信息网络罪。虽然被告人肖红才购买了络漫科技的相关设备，但只是做了测试活动，并没有实际使用；3.本案事实不清、证据不足，不能达到证据确实充分的定罪量刑标准。首先，被告人肖红才第一次有罪供述属于非法证据，已被排除，被告人肖红才的有罪供述应当予以排除，不能作为定罪量刑的依据；其次，被告人肖红才通过视频指认现场，因害怕被迫配合指认现场；再者，本案中现场勘查没有见证人，存在严重瑕疵。综上，建议法庭宣告被告人肖红才无罪。经审理查明，2019年12月10日，被告人肖红才从绰号“小山东”的男子处购买了一批络漫科技设备，并通过陈齐和“小山东”与实施诈骗的境外上家取得联系，约定以每台设备400元/天的价格帮助其发送诈骗信息。2019年12月10日至15日期间，被告人肖红才在乳源瑶族自治县×××××××××××××××面山头空坪架设络漫科技设备，按照上家要求的开机数量进行架设，并通过QQ与上家联系以确保信号通畅及电话卡的正常使用。上家通过上述设备发射的信号向境内不特定的手机用户拨打电话或者发送短信实施诈骗。2019年12月13日，被害人刘小丽在湖北省孝感市接到诈骗电话（135×××××044），共计被骗了156000元。2019年12月10日至12月25日期间，被告人肖红才雇请肖贵斌、谢雪平等人架设络漫科技设备，非法获利20000余元。公安机关于2019年12月26日将被告人肖红才抓获归案，并在其驾驶的粤S×××××小汽车尾箱内查获络漫科技设备20台及手机、银行卡等作案工具一批。另查明，手机号码135×××××044在2019年12月13日16时27分（通话372秒）、16时36分（通话162秒）两次拨打被害人刘小丽的手机号码（189×××××202，湖北孝感），基站地址为广东0751韶关乳源乳城镇大东村南面山头韶关乳源大东F-ELH。被告人肖红才确认手机号码135×××××044是其在乳源瑶族自治县×××××××××××××××面山头架设络漫科技设备时使用过的手机号码。上述事实，并有下列经举证、质证的证据予以证实：（一）书证1.受案登记表、立案决定书、拘留证及通知书、逮捕证及通知书、案件核实协查信息表等程序性文书。证实：2019年12月26日，乳源瑶族自治县公安局接到韶关市××××××××××反馈的线索，称乳源瑶族自治县境内有人架设络漫科技设备，远程操控该设备从而向外拨打涉及诈骗内容的电话。公安机关根据线索抓获了被告人肖红才，依法对被告人肖红才采取强制措施，并已依法告知其家属。2.户籍证明、违法犯罪记录查询情况说明、行政处罚决定书。证实：被告人肖红才于1995年12月30日出生，在实施犯罪行为时均已年满十八周岁，是完全刑事责任能力人；被告人肖红才因赌博于2019年7月31日被乳源瑶族自治县公安局处以罚款500元及收缴赌资630元。3.抓获经过、到案经过。证实：被告人肖红才于2019年12月26日被公安机关抓获到案。4.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、指认照片。证实：公安机关于2019年12月26日依法对被告人肖红才的人身及其驾驶的粤S×××××黑色别克牌小轿车进行了搜查，并在车后尾箱查获20个“络漫科技”设备，在车内查获10张银行卡（工商银行的银行卡，卡号分别是623×××××××××××××773、621×××××××××××××375、621×××××××××××××476、621×××××××××××××483、622×××××××××××××529、450××××××××××639、625××××××××××032，建设银行卡623×××××××××××××106，农业银行卡622×××××××××××××078，兴业银行卡622××××××××××358）、1张社保卡622×××××××××××××065、2个POS机，在被告人肖红才身上查获一台白色苹果手机；公安机关依法扣押上述物品及小轿车，被告人肖红才对上述物品均进行了指认。5.提取笔录、QQ聊天记录截图、截图照片。证实：（1）公安机关于2019年12月27日依法对谢雪平被扣押的手机（VIVO20PLUS玫瑰金色）相册里面的1张图片进行了提取，该图片显示7个电话号码；（2）谢雪平及被告人肖红才均对图片进行了指认，并均指出手机号码135×××××044是被告人肖红才架设络漫科技设备时使用过的号码；（3）侦查人员对上述被扣押的手机登录过的QQ号内涉案QQ群的相关聊天记录进行了提取，被告人肖红才对聊天记录截图进行了指认，并指出截图的内容就是其架设络漫科技设备期间与上家进行沟通内容；（4）谢雪平对昵称为“小小鸟”（3382879084）的QQ聊天记录进行了指认，并指出该群的内容是其帮被告人肖红才处理问题的内容，该QQ号码也是被告人肖红才交给其的工作QQ。6.被告人肖红才使用的4个支付宝账户2019年12月期间的交易明细。证实：（1）赵寮养的支付宝：2019年12月10日向小山东转账15000元（购买络漫科技设备款），2019年12月14日收到“*桓沣”6600元（是被告人肖红才上线“小山东”给其架设络漫科技设备的报酬）；（2）赵见养的支付宝：被告人肖红才于2019年12月13日向陈齐转账两次共计800元（300元＋500元）；2019年12月25日收款300元、2019年12月25日收款1350元、2019年12月24日收款1350元（系被告人肖红才架设络漫科技设备上线给的报酬）；（3）肖红才的支付宝：2019年12月12日向“天神！”（肖建国）转账5000元；（4）肖厚队的支付宝：无案涉交易情况。7.被害人刘小丽的手机银行交易记录截图15张、刘小丽工商银行卡（621×××××××××××××880）2019年12月1日至12月31日的交易明细。证实：被害人刘小丽被诈骗的金额，其于2019年12月13日～14日分别与4个账户交易15笔共计156000元，与其报案的金额相符。其中2019年12月13日苏世博(账户622×××××××××××××775）转账4笔共计50000元（6000元＋10000元＋20000元＋14000元），张强(账户622×××××××××××××979）转账1笔共计6000元，2019年12月14日郭鹏程(账户621×××××××××××××774、622×××××××××××××071）转账8笔共计63000元（4000元＋10000元＋2000元＋15000元＋11000元＋2000元＋6000元＋13000元），黄伟杰(账户622×××××××××××××775）转账2笔共计37000元（7000元＋30000元）。8.指认笔录。证实被害人刘小丽在报案时提供的QQ账户信息截图，被告人肖红才无法辨认出QQ昵称为“凤凰金融陈自强”（2538221144）的账号。9.车辆信息查询情况。证实涉案的粤S×××××小汽车是所有人是邓华军。10.机主资料、通话记录、情况说明。证实：公安机关调取了5个手机号码2019年12月期间的通话记录：135×××××044（谭福林）、183×××××070（马汉连）、183×××××198（肖红才）、136×××××676（肖贵斌）、139×××××154（户主是谢云芳，肖建国使用）；经核查，户主名为谭福林、马汉连2个号码是被告人肖红才架设络漫科技设备时使用的手机号码。11.指认笔录、涉案手机号码135×××××044使用基站记录。证实：公安机关通过警务云系统调取了手机号码135×××××044在2019年12月11日至12月15日使用过的基站地址，并发现该号码曾于12月13日16时27分（通话372秒）、16时36分（通话162秒）两次拨打被害人刘小丽的手机号码（189×××××202，湖北孝感），基站地址为广东0751韶关乳源乳城镇大东村南面山头韶关乳源大东F-ELH。被告人肖红才对上述基站记录进行指认，并确认机号码135×××××044是其在乳源瑶族自治县××××××××××××面山头架设络漫科技设备时使用过的手机号码。12.被告人肖红才驾驶证科目二考试成绩单。证实：被告人肖红才于2019年12月13日下午15：25-15:36在韶关市武江区西联小型汽车科目二考场参加考试，并于15:38-15:44分参加补考。13.乳源瑶族自治县公安局刑事侦查大队出具的情况说明。证实：（1）被告人肖红才供述的其曾租用一名绰号为“阿雄”的乳源籍男子的船只搭乘设备去南水湖中央搭架，对“阿雄”的真实身份及租用船只的情况，公安机关仍在进一步核实；（2）2020年1月14日，由于处于新冠肺炎疫情期间，按照看守所的有关规定，不能将被告人肖红才提解出所指认现场，公安民警入所用手机通过视频让肖红才指认现场，但被告人肖红才拒绝在现场勘验笔录上签名。14.入所健康检查表、入所谈话笔录、检验报告单、超声检查报告单、DR检查报告单、心电图报告单。证实：被告人肖红才入所时体检身体及体表无异常。15.关于受害人相关材料来源说明。证实：2019年12月26日，公安机关抓获涉嫌犯罪的肖红才、谢雪平，从作案手机中提取出一截图，经肖红才、谢雪平辨认后，该截图上的手机号码均是架设络漫科技设备使用过的号码，其中135×××××044号码在全国电信诈骗侦办平台中检索，核查出是湖北省孝感市刘小丽被诈骗一案的作案手机号码。（二）证人证言。（1）证人谢雪平的证言。证实：我和肖红才是朋友关系，我是2019年过完年后在幸福家园瑶山王茶叶店务工的时认识肖红才的，2019年12月初，肖红才说他朋友帮他弄了一个软件、游戏娱乐之类，但也不知道何时可以搞好，我叫他有工作介绍帮我留意下。2019年12月23日晚上约21时，肖红才微信微我说有工作介绍，并说一个月给我3000元。我说可以，他就一个人开车过来找我，我上到他的车后，肖红才给一部玫瑰金色VIVO20PLUS手机给我，并告诉我用这个手机登录QQ（QQ名是“小小鸟”，号码是3382879084，已经可以自动登录的）帮他转发信息就行了（从一个群复制信息转发到另外一个群），每天工作时间从9时30分至下午18时30分，然后肖红才简单演示了一下。肖红才将QQ号码1353233993，QQ名为“叮咚”的发了信息给我，告诉我这个是他使用的QQ。我弄懂后，拿到他给我的手机就回去睡觉了。第二天（2019年12月24日）中午，肖红才联系我，叫我把问题1群信息复制到处理1群去，问题2群信息复制到处理2群里，以此类推，不要搞错了。当天这个QQ号码上好像有6个群（3个问题群，3个处理群，有时群多点，有时群少点，这些群都是肖红才弄好的，肖红才自己登录给我的QQ号码建好群或把我使用的QQ号码拉进群）。我看到问题群里发到很多电话号码，然后我按照肖红才的要求，将问题群里的电话号码,复制到相应的处理群去。处理群的人收到我转发的信息后，有人就会回复1，代表收到我发的信息。期间，问题群里有个女的（之前我听过她的声音，还说她是缅甸的，并叫肖红才去缅甸找她），她用QQ（QQ号码是1521010539，QQ名是心宽路更宽）问电话号码有故障、没有信号之类的，肖红才就问处理群QQ名为“天神”（QQ号码215356278）这些事情搞不定，是不是机子出问题了。“天神”回复没有，信号正常。我问肖红才到底是搞什么，肖红才说租了一条船在南水水库，和几个人一起坐船到南水湖弄机子的事情。我就知道肖红才叫我转发的信息跟他们的机子有关系。肖红才也跟我讲过机子和路由器差不多，又要电话卡的，而且要出去南水湖，我知道他肯定搞违法的事情。一直到2019年12月26日，肖红才开小车来接我，我将东西放在车尾箱，看到车尾箱放着一箱黑色的东西，应该是肖红才使用类似的机子，但是里面黑色的一小盒的都是新的，我下车后就和肖红才分开了，后来他就被抓了，不久我也被抓了。我协助肖红才做了这个工作两天半，我开始时不知道他是诈骗，之后我知道了。肖红才没有给我钱。我的工作与工作量没有挂钩。肖红才协助的上家我知道QQ号码是1521010529是其中一个。肖红才每天晚上会把群解散，第二天再开过新群，聊天记录几乎没有了。公安机关向我出示的在我使用的手机里的一张图片（7个电话号码）是肖红才他们使用机子用的其中一些电话号码，应该是肖红才买到的，因为我之前在群里听肖红才和处理群的人语音交流过，说到时没有电话卡了，又要去买了。之前在群里经常发电话号码，肯定都是肖红才他们在机子上使用的，有时他们在群里还说哪些电话号码可以使用，哪些不可以使用。2019年12月25日晚上23时许，肖红才告诉我说公安机关要抓他了。经辨认混杂照片，谢雪平辨认出肖红才。（2）证人肖贵斌的证言。证实：2019年12月初，具体时间就不记得了，我帮肖红才一共看了5天络漫科技设备，分别是在乳源县乳城镇大群村委会大群新村我家租住的出租屋看了2天，在侯公渡亿林龙城我同学陈建威家的自建房3楼房间看了2天，在乳城镇盘王庙附近路边肖红才的黑色别克小汽车上看了一下，也就十几二十分钟，一共五次。开始的时候，肖红才教我怎么使用络漫科技设备，怎么换卡、怎么接受群里指示等。后来，我学会了之后，就我自己一个人在看护、使用络漫科技设备来换卡。我根据QQ群的信息要求看护络漫科技设备，如果机子停机了就根据信息换电话卡等。我的酬劳是每天200～400元。我跟肖红才是用电话和微信、QQ信息联系的。我的电话是136×××××676，微信号“zhuaibin0302”，微信名“初”，我的QQ号码是1039088252。我与肖红才联系是使用另外一个肖红才给我的QQ号，具体号码我也不记得了。肖红才的电话号码是182×××××191（现在使用）、158×××××241（以前使用的），微信号“xiaohbk”，昵称“A马业界-萧景生”，备注“小才”，QQ号1353233993，昵称“小兔子”。我们的微信聊天记录、QQ聊天记录都被我删掉了，是肖红才叫我删掉的。当时肖红才说，叫我不要把那些聊天记录给其他人看，不要告诉其他人听，那个络漫科技设备就是电话的端口，打电话用的，具体他就没说那么详细。肖红才说叫我看住那些络漫科技设备，有信息来就换卡，没有信息指示就不用理它。肖红才提供了12台络漫科技设备，2个小随身wifi，另外三四张电话卡，还有1部银白色vivo手机。我总共得了800元现金酬劳，日常生活、上网玩游戏等开销花完了。发QQ信息给我的我不知道是谁，我是从QQ群上看到的，不知道是谁发的。QQ群的号码我也不知道了，在肖红才手上的那个QQ里面，具体号码我也不记得了。（3）证人赵寮养的证言。证实：我认识肖红才，在乳源县幸福家园店铺帮他看店，肖红才经营的浩顶贸易有限公司，系卖水泥砂石等建筑材料的，我2019年在该公司打工。在打工期间，肖红才帮我购买了社保，后来我没有帮他打工了，社保卡一直在他那里，我不清楚后面他有没有帮我购买社保了。当时他要了我的身份证、两张银行卡及一个电话卡，电话卡的号码是182×××××191。当时他说是帮我办理社保需要的，我交给他了。支付宝账号我没有，我不懂用支付宝，也没有开通过。我记得给肖红才的银行卡一张是工商银行的卡，另外一张银行卡我忘记是什么银行了，卡号均记不得了。当时我帮他打工的时候曾经叫他给回我，他开始说还要用，后来我担心他拿我的身份证做违法犯罪的事，我叫他将身份证给回我，电话卡和银行卡就一直没有给回我。我不清楚他拿我的电话卡和银行卡去做什么，他没有给钱给我，也没有给其他财物给我作为报酬，是无偿使用的。赵见养是我亲哥哥，他也认识肖红才，是我介绍认识的。肖红才向我哥哥赵见养要了两张银行卡，好像是工商银行的，还向我哥哥要了一个130×××××971的电话卡。身份证拿去没多久就还给我哥哥，银行卡及电话卡就一直没有还。我估计是肖红才拿我哥哥的电话卡及身份证去开通了支付宝账号。我哥哥文化水平低，他根本不会使用支付宝，也没有开通过支付宝账号。肖红才使用我哥哥的银行卡和电话卡应该也没有给钱或者物品，具体要问我哥哥才清楚。（4）证人赵见养的证言。证实：肖红才是我弟弟介绍认识的，是我弟弟的老板。2019年，我给过两张银行卡、一张130×××××971的电话卡及身份证给肖红才使用，我没有支付宝账号，也不会使用。他有没有拿我的身份证号码及电话卡去开通支付宝账号我就不清楚。我是无偿提供给他使用的，肖红才拿我的身份证去用了大概两个月后还给我了，银行卡及电话卡就一直没有还给我。他拿去干什么我也不清楚。当时肖红才说他做生意要用，他是我弟弟赵寮养的老板，所以我才给他用。我给他的银行卡好像两张都是工商银行的，卡号我不记得了。（5）证人肖建国的证言。证实：我居住的乳源瑶族自治县侯公渡嘉乐新邨D1栋403房，该房是谢云芳的，我们是普通朋友关系，我一个星期前就在那里居住了。我认识肖红才，是我们村里人。大概一个月前见过肖红才，之后没有联系，他现在在哪我不知道。我没有QQ号码，我好多年没有用过QQ了。我没有实施过诈骗。我也没有接触过络漫科技设备。我向肖红才借了很多次钱，总共约9000元，他都是给的现金我，最后一次还款的日期我不记得了，现在还欠他2000元。我不认识陈齐、小山东。2019年12月份我在乳城镇大东村委会肖屋村，在家玩。没有和肖红才待在一起。我用过一个微信号139×××××154，昵称“过去”，就只有我一人使用。无QQ。支付宝号139×××××151。我因为借别人钱怕人追债才去谢云芳家住的。我没有犯罪。经辨认混杂照片，肖建国辨认出肖红才。（6）证人谢云的证言。证实：我在2019年12月中旬，肖红才想租船到南水湖钓鱼，我了解到一名叫“阿雄”的人有船租，我便将“阿雄”的联系方式给了给肖红才，由肖红才联系“阿雄”租船。在2019年12月10日至25日期间，我在我经营的桐桐超市见过肖红才。经辨认混杂照片，谢云辨认出肖红才。（三）被害人刘小丽的陈述。2019年12月13日下午16时许，我接到一个电话，对方问我是否需要借贷，并让我下载了一个华信金融APP。对方在QQ上让我按照他所述的操作流程，在华信金融APP上填写了资料，所有资料上传后显示我填写的银行卡卡号有一位数输入错误，我借贷的款项无法正常到账，需要转银行卡号重新匹配的匹配金50000元和手机费6000元。我把钱转给对方后，我手机一直未收到验证码，验证超时后，对方让我第二天9时30分以后重新匹配再转50000元，第二天，我继续转了50000元给对方，我手机收到验证码准备提现，发现无法提现。接着有一个自称是反洗黑中心的工作人员问我是不是之前有什么违法行为，我的资金被冻结了，需要拿100000元匹配金。我说借贷公司的人已经答应垫付50000元匹配金并转了50000元，反洗黑中心的工作人员说“他们已经被隔离起来”，我需要自己再转50000元过去，现在我一直在筹钱，我感觉不对劲就打了个电话报警了。华信金融的网址是：hxjr001.com,对方QQ号是：2538221144，对方微信号：wxid_8ad4nllkfnjk22，对方电话：135×××××044，通话时间：2019年12月13日下午16时27分（通话时长6分钟）、16时36分（通话时长2分钟）。我一共转了14笔，共计156000元，我是用手机银行操作的。我的工商银行卡：621×××××××××××××880，开户人：刘小丽。对方收款账号为郭鹏程（农业银行622×××××××××××××071）、黄伟杰（工商银行622×××××××××××××775）、苏世博（农业银行622×××××××××××××775）、张强（农业银行622×××××××××××××979）、郭鹏程（建设银行621×××××××××××××774）。（四）被告人肖红才的供述与辩解我居住在乳源瑶族自治县×××××××××××。2019年12月10日左右，陈齐叫我吃饭，我到饭店后，看见邓世垚、小山东都在。吃饭的时候，陈齐和我说，他们三个在管理这些络漫科技设备，问我要不要一起管理。做络漫科技设备是违法的，但利润还可以，管理络漫科技设备每天约250元/台，络漫科技设备里面的手机卡的钱要自己出，让我帮他们架设络漫科技设备，地点由我选，陈齐和“小山东”负责教会我。然后小山东还给了我20多张手机卡，还有发电机，总共30000元。为此，我先转了15000元给小山东（是通过支付宝还是微信我忘记了），剩下的15000元从我的管理费里扣。我同意后，第二天早上8时许，他们就开车并带了三十台左右的络漫科技设备到我家找我，我选了我们村的旧人村的晒谷坪。到了晒谷坪，我们将络漫科技设备放到晒谷坪上接上电源，然后陈齐和“小山东”就教我如何使用，出现故障如何处理。络漫科技设备里面已经插好电话卡的了。然后把络漫科技设备里面的电话号码发给缅甸人（实施诈骗的人），对方就在络漫科技设备APP登录，登录密码自己设置好也告诉对方，对方就可以登录了，然后可以远程操控打电话和发信息。如果出现连接异常、停机、暂停服务等情况，被人封号就换上新卡，将新卡号码发给对方，他们就能继续使用。每天架设好络漫科技设备后，运作起来了我用QQ建立一个临时群，即问题群，把肖建国和谢雪平还有使用这些络漫科技设备的人都拉到群里，对方使用出现问题就直接群内反映，我们按情况处理，处理好就反馈到另外一个临时群，即叫处理群，每天从9时至18时结束。2019年12月10日至2019年12月15日这六天都是在我们村旧人村的晒谷坪架设络漫科技设备的。陈齐和我一起在我们村旁边的山上做了三天。因为操作很简单，我学会后陈齐就走了，小山东还发了一个QQ给我（QQ号521010539，绰号叫心宽路更宽的人）。然后我开始自己一个人开工。后面三天，都是陈齐告诉我开多少台络漫科技设备，我也是到我们村旁边的山上开工。三天以后陈齐他们不再联系我了，我用小山东发给我的那个QQ直接对接，那个QQ会告诉我要开多少台络漫科技设备。2019年12月11日至12月24日期间，肖贵斌参与了我们架设络漫科技设备，肖贵斌参与过一两天，具体日期我不记得了。他使用QQ昵称“横财不富命穷人”（1039088252），在我建的处理群和问题群内转发信息，我没有给过报酬他。因为我自己没空，我叫他过来帮我做事，他看到也不复杂就帮了我一两天忙。抓我两天前我雇佣谢雪平做我的络漫科技设备的客服，每个月答应给她发3000元的工资，主要工作就是我架设络漫科技设备后她回答我客户反映的问题。每天工作时间是从早上9时许一直到下午18时。谢雪平上了一天班，她使用的QQ昵称叫“小小鸟”。架设络漫科技设备的地方一般是在大东村委肖屋某个山边或者是东坪镇南水湖码头。我们在南水湖中央架设络漫科技设备是为了躲避公安机关的打击。我知道他们是打电话和发信息实施诈骗，不知道他们以什么方式去骗别人，听说是缅甸人。我有两个微信，一个昵称“A‘一个马的形状’业界-萧景生”，微信号“xiaohbk”；一个昵称“rtty.甲f”，微信号“zjyhbk130”。QQ号两个，一个昵称“叮咚，小兔子”，QQ号1353233993；一个昵称“大哥哥”，QQ号1834243239。这些平时都是我在使用，没有其他人用过。微信和QQ密码是hbkhbk.123或者hbkhbk123。微信是用我的手机号码注册的，QQ昵称“大哥哥”是早两天我注册的，“叮咚，小兔子”就是在网上购买的。我使用过4个支付宝账号，第一个昵称是“xiao”，账号147×××××815；第二个昵称是“肖厚队”，账号158×××××588；第三个昵称是“小赵先生”，账号131×××××183；第四个昵称是“赵见养”，账号130×××××971。这些支付宝账号是从2018年冬天的时候开始用的，具体时间我不记得了。这四个账号都是我在用。公安机关从四个支付宝账号中提取了2019年12月份的交易记录截图我看，经我核对，一笔是上线小山东给我的6600元，两笔1350元，一笔300元，共计9600元，一共获利22600。获利我都用完了，有部分买了设备和电话卡，还有还了小山东15000元设备款。我使用赵见养的支付宝（已绑定银行卡）用于收取“小山东”给我的租金，分几笔共收取了9600元。我开通赵寮养的支付宝，但是没有使用过。我父亲肖厚队的银行卡我是用于准备购房用的。赵见养和赵寮养对我使用它们银行卡和支付宝的情况是不知情的，我也没有给他们钱，是无偿使用。我给谢雪平的手机相册里有一张图片是一张写了电话号码的纸，纸上那7个电话号码是“小山东”卖给我的电话卡号码。我买回来有人要租用我的络漫科技设备的时候，我用纸把号码写下来记住并用QQ发给“小山东”或者那些租用我络漫科技设备的人。公安机关打印出来的我手机相册的截图里面就包含了135×××××044这个号码，是我架设络漫科技设备使用的号码，2019年12月13日，135×××××044这个号码确实插在络漫科技设备上使用，使用地点也是我们大东村委会肖屋村旧人村晒谷坪。早上我带陈齐去选好点后，架设好络漫科技设备，我一直和陈齐在那里看守。大概到了中午13时许，我和顺源驾校的教练一起去了韶关市西联考场考驾驶证科目二，我离开后是陈齐一个人在那里看设备。我是下午18时许回到乳源的。当天架设络漫科技设备的收益归我，我给点油钱和餐费给陈齐。因为陈齐教我如何使用，我记得我是2019年12月13日那天转账了800元给陈齐，是用支付宝转账的，平时我都是使用赵见养或者赵寮养的账号，具体用谁账号转账我忘记了。电话卡没钱时都是陈齐或“小山东”充值的。我们架设络漫科技设备都是使用那台黑色的别克车牌号是粤S×××××运输的，该车辆是我朋友湖南邓龙军抵押给我的。络漫科技设备运作后，我使用我的白色苹果X，谢雪平使用我给他的VIVO手机进行操作处理问题的。被告人肖红才在公诉机关讯问时的供述：我做过架设络漫科技设备设备、为他人提供网络通讯平台的行为。但我使用设备已经被我丢了，在我车上扣押的设备设备是还未使用的。架设这些设备是为了赚钱。我是从朋友陈齐处得知这些设备然后从绰号小山东的男子处购得。这些设备接通后我的上家可以利用我搭建的网络通讯平台打电话和发短信，但具体内容我不清楚。架设地点是随便选的，只要能保持通电，我自己也自备发电机，是在小山东处一并购买的。我在向小山东购买这些设备时，他明确告诉我这些设备是违法的，所以当时我发现有警察，心里害怕就赶紧把设备丢了。当时公安机关是因为疫情让我视频对大东村委会肖屋村后山禾空坪进行了指认，我大概是2019年12月10日～15日的时候去过5次肖屋村后山禾空坪。其中前3天是陈齐教我使用设备，小山东有时也会过来，后面两天我学会了就自己在那里进行架设。每天8、9时左右过去，因为上家要求是9时30分左右开始运作。学会架设后没多久，因为我还有其他事情要忙，就请了肖贵斌帮我架设了3天左右。2019年12月24日～25日左右我还雇请谢雪平帮我用QQ进行联系。我是在肖贵斌家里先教会他然后就把设备交给肖贵斌交代他进行操作。他架设了大概3天左右，我给他300元～400元一天，给过两次现金。我对135×××××044这个手机号码有印象，但具体不确定是否使用过，我不认识被害人刘小丽，我与肖建国是同村的。经被告人肖红才指认，手机号码135×××××044是其在在乳源瑶族自治县××××××××××××面山头架设络漫科技设备时使用过的手机号码，基站地址与打印出的基站地址一致，使用时间是2019年12月11日至2019年12月15日，基站位置显示为乳源县乳城镇大东村南面山头。经辨认混杂照片，被告人肖红才辨认出谢雪平就是其雇请的员工；辨认出肖建国、肖贵斌。（五）辨认笔录。证实：公安机关依法组织本案涉案人员相互辨认的情况。（六）现场勘验笔录、现场示意图、现场照片。证实：案发现场的具体情况。（七）电子证据（光盘十二张）。证实：1.公安机关对被告人肖红才的讯问同步录音录像；2.公安机关对被告人肖红才驾驶的粤S×××××小汽车的搜查及指认情况同步录音录像；3.被告人肖红才使用的支付宝账户信息和交易记录及微信信息记录；4.公安机关对涉案手机提取有关数据的记录。综合以上审理查明的事实和证据，本院对公诉机关指控的犯罪事实和被告人肖红才及其指定辩护人所提意见综合评判如下：关于被告人肖红才提出其在公安机关所作供述是被逼供的，本案存在非法证据，申请排除非法证据的问题。本院认为，本院于2020年8月12日下午以不公开方式召开了庭前会议，就审判相关的问题了解情况，听取意见，组织控辨双方展示证据，并依法启动了非法证据排除程序，进行证据合法性调查，公诉机关以公安机关将被告人肖红才带离办案区的过程中“可能存在以非法方法收集证据”不能作出合理解释为由排除了2019年12月27日及有侦查人员李建有参与的2020年1月23日被告人肖红才的有罪供述，对此，本院予以采纳，对被告人肖红才2019年12月27日、2020年1月23日的有罪供述不得作为本案定罪证据使用，依法予以排除。根据《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第一条第二款的规定，审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，被告人自愿供述的，该供述不予排除。本案中，公诉机关提供除了上述已排除的证据外，被告人肖红才的其他供述及公诉机关在审查起诉期间对被告人肖红才进行的讯问，检察人员已告知其诉讼权利和认罪的法律后果，检察人员亦讯问其侦查阶段有无受到刑讯逼供等非法取证行为，其表示认罪、无非法取证行为并供述了其参与管理架设络漫科技设备的全过程。本案证据除上述不予采纳的以外，其他证据取证程序合法，内容真实、客观，本院予以确认并依法采纳。指定辩护人要求排除被告人肖红才所有的有罪供述于法无据，本院不予采纳。关于被告人肖红才是否构成非法利用信息网络罪的问题。本院认为，非法利用信息网络罪是指利用信息网络设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组,或者发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息,或者为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息,情节严重的行为。本案中,被告人肖红才在乳源瑶族自治县××××××××××××面山头架设络漫科技设备发送信息及购买电话卡拔打电话或者利用QQ发布信息,用他人银行卡接收上家支付的费用以规避调查等行为。该事实有书证指认笔录、涉案手机号码135×××××044使用基站记录、提取笔录、QQ聊天记录截图、截图照片、支付宝交易明细，证人谢雪平、肖贵斌、赵寮养、赵见养等人的陈述，辨认笔录，被告人肖红才的供述（均有其签名捺印及注明“以上笔录本人看过，没错”及“以上笔录本人看过，和我说的相符”）等证据证实，上述证据均系侦查机关依法取得、形式要件完备，并经庭审举证、质证，查证属实，证据之间能够相互印证，形成完整的证据链，并无证据证实公安机关办案人员有诱供及擅自修改笔录的事实。被告人肖红才主观上明知自己为上家发布的信息是为了上家实施诈骗违法犯罪活动，客观上被告人肖红才实施了利用QQ发送诈骗信息的行为，被告人肖红才违法所得数额达20000余元,并造成被害人实际被骗的数额达156000元。因此,被告人肖红才的行为符合非法利用信息网络罪的构成要件，公诉机关提供的上述证据已经充分证实被告人肖红才构成非法利用信息网络罪。被告人肖红才的辩解及其指定辩护人的辩护意见于法无据，本院不予采纳。关于对本案扣押物品的处理问题。经查实，乳源瑶族自治县公安局依法扣押了被告人肖红才络漫科技设备20台，粤S×××××小汽车一辆，银行卡10张（工商银行的银行卡，卡号分别是623×××××××××××××773、621×××××××××××××375、621×××××××××××××476、621×××××××××××××483、622×××××××××××××529、450××××××××××639、625××××××××××032，建设银行卡623×××××××××××××106，农业银行卡622×××××××××××××078，兴业银行卡622××××××××××358）、社保卡1张（622823143×××××34065），POS机2台，白色苹果手机1台。其中，络漫科技设备20台、白色苹果手机1台属于供被告人肖红才用于联系业务、发布违法信息的作案工具,属于犯罪所用，本院依法没收，上缴国库。对于上述其他扣押的物品公诉机关提供的证据无法证实系供被告人肖红才犯罪所用或者是其本人的财物，因此，本案不予处理，由公安机关依法处理。本院认为，被告人肖红才无视国家法律，以非法获利为目的，为他人实施诈骗等违法犯罪活动利用QQ发布信息,违法所得数额一万元以上，属于情节严重,侵犯了国家对正常信息网络环境的管理秩序,其行为已构成非法利用信息网络罪。应根据《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一之规定追究其刑事责任。公诉机关指控被告人肖红才犯诈骗罪的罪名不当，本院予以纠正。综上所述，为维护国家正常的信息网络管理秩序,打击网络犯罪。根据被告人肖红才的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一第一款,第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条第一款第（四）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条之规定，判决如下：一、被告人肖红才犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月26日起至2021年6月25日止。罚金限被告人肖红才在本判决发生法律效力之日起五日内缴纳。）二、扣押在案未随案移送的供被告人肖红才犯罪所用的络漫科技设备20台、白色苹果手机1台，予以没收，上缴国库，由扣押机关乳源瑶族自治县公安局负责上缴。三、追缴被告人肖红才的非法所得人民币20000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省韶关市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 谢碑养审 判 员 王平生审 判 员 罗斌衡二〇二〇年十二月二十八日法官助理 钟春梅书 记 员 潘 衡附本案适用的相关法律条文和司法解释《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一利用信息网络实施下列行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:(一)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的;(二)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的;(三)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条利用信息网络提供信息的链接、截屏、二维码、访问账号密码及其他指引访问服务的，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款第二项、第三项规定的“发布信息”。第十条非法利用信息网络，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款规定的“情节严重”：（一）假冒国家机关、金融机构名义，设立用于实施违法犯罪活动的网站的；（二）设立用于实施违法犯罪活动的网站，数量达到三个以上或者注册账号数累计达到二千以上的；（三）设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组，数量达到五个以上或者群组成员账号数累计达到一千以上的；（四）发布有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动发布信息，具有下列情形之一的：1.在网站上发布有关信息一百条以上的；2.向二千个以上用户账号发送有关信息的；3.向群组成员数累计达到三千以上的通讯群组发送有关信息的；4.利用关注人员账号数累计达到三万以上的社交网络传播有关信息的；（五）违法所得一万元以上的；（六）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又非法利用信息网络的；（七）其他情节严重的情形。《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。