呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2020）内01民终4467号   上诉人（原审原告）：内蒙古建设股份有限公司。   法定代表人：王毓，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张尧，内蒙古东日律师事务所律师。   委托诉讼代理人：苏伟威，内蒙古东日律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：内蒙古和林发电有限责任公司。   法定代表人：薛惠民，该公司董事长。   委托诉讼代理人：齐子杨，女，该公司法务。   上诉人内蒙古建设股份有限公司因与被上诉人内蒙古和林发电有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服和林格尔县人民法院（2020）内0123民初1560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭，经询问上诉人内蒙古建设股份有限公司的委托诉讼代理人张尧、苏伟威，被上诉人内蒙古和林发电有限责任公司及其委托诉讼代理人齐子杨，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   内蒙古建设股份有限公司上诉请求：1、撤销一审判决,依法改判支持内蒙古建设股份有限公司的诉讼请求或发回重审;2、本案一审、二审诉讼费用由内蒙古和林发电有限责任公司承担。事实与理由:一、一审法院事实认定错误,内蒙古建设股份有限公司与内蒙古和林发电有限责任公司双方约定的审计风险金返还条件在2017年1月23日已成就,内蒙古和林发电有限责任公司应当向内蒙古建设股份有限公司返还该款项597077.4元,并承担在此期间的利息损失。2008年9月20日,双方签订《北方联合电力有限责任公司和林发电厂2×600MW级燃煤空冷发电机组新建工程一一和林发电厂2×600MwW级空冷机组工程综合服务区建筑第一标段施工合同》(以下简称《和林发电厂空冷机组第一标段施工合同》),2010年11月20日起就将该工程交付内蒙古和林发电有限责任公司保管和使用,2011年12月15日该工程竣工验收,双方均在《竣工验收单》上签字,并开始计算质保期,2013年12月15日质保期到期。2016年,双方共同委托北京正义通工程造价咨询有限责任公司内蒙古分公司对该工程进行审计,并出具《工程预(结)算书》。该工程的报审价格12991740元,经内蒙古和林发电有限责任公司审核确认,最终工程款为11941548元,双方对该工程款予以认可,2017年1月23日,内蒙古和林发电有限责任公司作为建设单位,在《和林发电厂工程合同项目竣工结算件审批表》“建设单位审查意见”处签字盖章,审核人为石梅。一审庭审中,内蒙古和林发电有限责任公司认可除风险审计金外,其他工程款(包括质保金)已全部结算,该工程目前已投入使用。该工程已经审计确定了最终金额,并依据审计结果支付工程款。双方《和林发电厂空冷机组第一标段施工合同》中预留审计风险金的约定,审计的对象限于合同约定的项目工程,即2×600MIVW级燃煤空冷发电机组新建工程--和林发电厂2×600MIVW级空冷机组工程综合服务区建筑第一标段。内蒙古建设股份有限公司所承包的该项工程审计已完成,才可确定最终的工程款。而内蒙古和林发电有限责任公司在一审时辩称,内蒙古建设股份有限公司所承包的工程仅为内蒙古和林发电有限责任公司所做的整体工程的一部分,该整体工程审计未完成,故付款条件未成就。一审法院认可付款条件未成就,而驳回对内蒙古建设股份有限公司的诉讼请求,是对合同条款的错误理解,且与事实情况不符。二、审计机关的审计为行政监督行为,双方之间的法律关系为民事法律关系。一审法院以行政监督行为的完成作为本案的付款依据,适用法律错误。据审计法的规定,审计机关的审计系对工程建设单位的一种行政监督行为,审计人与被审计人之间因审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同,因此,内蒙古和林发电有限责任公司不能按照未审计拒绝支付上诉人工程款。本案中,预留的审计风险金,其实质上是双方已经审核结算的工程款的一部分,属于双方的合同约定,而非国家法律法规及行业强制规定建设工程需预留的部分,且审计结果只对被审计单位产生约束力。案涉工程2011年即竣工验收,2013年质保期经过,至内蒙古建设股份有限公司起诉之日起近十年,一审法院以一个行政监督行为来审查民事关系,并认为近十年的时间付款时间仍未达成,使得内蒙古建设股份有限公司作为市场参与主体,迟迟拿不到应获报酬,对企业的正常运营产生了不利影响,是适用法律错误。   内蒙古和林发电有限责任公司辩称，一、根据双方合同约定，目前合同未满足支付审计风险金的条件，内蒙古和林发电有限责任公司无需向内蒙古建设股份有限公司返还审计风险金。竣工决算审计，是针对建设工程整体完工后，由审计人员依法对建设项目竣工决算的正确性、真实性、合法性和实现的经济效益、社会效益及环境效益进行的检查、评价和见证。截至目前，内蒙古和林发电有限责任公司尚未进行竣工决算，更未完成过任何审计行为，内蒙古建设股份有限公司也未曾向内蒙古和林发电有限责任公司提供任何等额银行保函，因此尚未达到支付审计风险金的条件，内蒙古建设股份有限公司诉状中主张的“审计通过后”毫无事实根据，违背起码的诚实信用原则。二、内蒙古和林发电有限责任公司截止目前未完成过任何审计行为，内蒙古建设股份有限公司主张的事实无任何事实依据。华能集团公司、北方联合电力有限责任公司、内蒙古和林发电有限责任公司依据《中华人民共和国审计法》于2017年5月4日与信永中和会计师事务所、信永中和（北京）国际工程管理咨询有限公司签订和林发电厂项目跟踪审计合同。合同第三条规定跟踪审计工作内容包括整体工程准备阶段、实施阶段和竣工阶段，其主要内容包括……（九）竣工决算情况；（十）审计整改情况等诸多内容。内蒙古和林发电有限责任公司截止目前尚有部分尾工未完，更未进行过任何决算工作。合同第六条履行方式中约定：本项目审计期间自合同签订生效至项目全部投入商业运营，工程全部竣工验收、各标段竣工结算审计完成并出具工程结算审核报告、竣工决算审计报告和管理意见书，移交全部审计资料至乙方为止。内蒙古和林发电有限责任公司目前工程尚未全部竣工验收，各标段竣工结算审计尚未开展，更无决算审计报告。内蒙古建设股份有限公司主张的审计已通过无任何事实依据。三、内蒙古建设股份有限公司违背诚实信用原则且怠于履行义务，内蒙古和林发电有限责任公司无需向内蒙古建设股份有限公司返还审计风险金。合同25.1约定工程款支付的方式和时间：……另留5%作为审计风险金，审计通过后拨付。如工程竣工验收合格后一年，未进行审计，由承包人提供等额银行保函，同时发包人退还预留的审计风险金，待出具正式的审计报告后（扣除应扣部分），此保函方可解除。一审中内蒙古和林发电有限责任公司提出了内蒙古建设股份有限公司从未提供等额银行保函的事实，内蒙古建设股份有限公司并未否认。二审中，内蒙古建设股份有限公司又称，五大银行不给提供银行保函业务，内蒙古和林发电有限责任公司可以协助办理，但后续内蒙古建设股份有限公司并未与内蒙古和林发电有限责任公司联系办理事宜。内蒙古建设股份有限公司的行为足以证明其并未积极履行过合同义务，且未被诚实信用原则。   内蒙古建设股份有限公司向一审法院起诉请求：一、判令内蒙古和林发电有限责任公司向内蒙古建设股份有限公司支付工程款（审计风险金）597077.4元及迟延付款期间利息124579.12元（按照银行间同业拆借中心利率自2017年1月24日暂计算至2020年7月15日，应计算至实际给付之日止）；二、判令内蒙古和林发电有限责任公司向内蒙古建设股份有限公司支付律师费25000元。   一审法院认定事实：2008年9月20日，内蒙古建设股份有限公司与内蒙古和林发电有限责任公司签订《北方联合电力有限责任公司和林电厂2×600MW级燃煤空冷发电机组新建工程--和林发电厂2×600MW级空冷机组工程综合服务区建筑第一标段施工合同》。合同约定内蒙古建设股份有限公司作为承包人，承包和林发电厂2×600MW级空冷机组工程综合服务区建筑第一标段工程，现工程已全部完工，内蒙古和林发电有限责任公司扣留内蒙古建设股份有限公司5%的审计风险金597077.4元未支付。合同第三部分第25条工程款（进度款）支付25.1款约定：“……另留5%作为审计风险金，审计通过后拨付。如工程竣工验收合格后一年，未进行审计，由承包人提供等额银行保函，同时发包人退还预留的审计风险金，待出具正式的审计报告后（扣除应扣部分），此保函方可解除。”另查明，内蒙古第二建设股份有限公司于2014年7月31日变更名称为内蒙古建设股份有限公司，北方联合电力有限责任公司和林发电厂于2018年7月3日变更名称为内蒙古和林发电有限责任公司。   一审法院认为，内蒙古和林发电有限责任公司认可内蒙古建设股份有限公司诉请的事实，但认为付款条件未成就，内蒙古和林发电有限责任公司不应支付审计风险金。合同约定审计风险金在审计通过后拨付或者承包人提供等额银行保函方可支付，内蒙古建设股份有限公司仅提供证据证明双方进行了结算，未提供证据证明工程已经完成审计或者提供了等额的银行保函，因此，内蒙古建设股份有限公司未能举证证明付款条件已成就，应承担不利的后果。综上，内蒙古建设股份有限公司的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，如下：驳回原告内蒙古建设股份有限公司的诉讼请求。案件受理费5633元（已减半收取），由原告内蒙古建设股份有限公司负担。   本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。   本院认为，本案的争议焦点为：诉争工程的审计风险金是否达到付款条件。   针对争议焦点，双方《和林发电厂空冷机组第一标段施工合同》25.1约定:“工程竣工验收合格且双方结算后付款达85%……另留5%作为审计风险金，审计通过后拨付”。二审中，双方对该条款中的“审计”理解存在分歧。内蒙古建设股份有限公司认为，双方合同约定的“审计”是第三方对最终价款的确认，且2016年双方共同委托了第三方审计，出具了工程决算书，确定了工程价款。内蒙古和林发电有限责任公司认为，双方上述合同中约定的“审计”，指和林发电厂“上大压小”新建工程项目所有施工单位的整体工程审计，且“审计”并非仅对工程价款进行审核，审计还需对竣工资料的完整性，初步设计投资概算、竣工结算、财务会计、结算报表等进行审核。本院认为，双方合同25.1“工程款支付的方式及时间”系对涉案工程价款支付阶段的具体约定，从该条款表述的文义来看，“结算”与“完成审计”系工程价款支付的两个不同阶段，“结算”与“审计”系两种不同的行为。审计，应为第三方机构独立检查被审计单位的会计凭证、会计账簿、财务报告、决算情况等，是第三方机构对被审计单位财务收支情况的整体外部监督行为，审计的内容应包含对结算结果审核。本案中，双方2016年共同委托第三方北京正义通工程造价咨询有限责任公司内蒙古分公司对涉案工程进行了造价的评估确定,并出具价格为12991740元《工程预(结)算书》，但该《工程预（结）算书》仅为双方对涉案工程完成了结算，并非对结算结果外部监督的审计行为。双方《和林发电厂空冷机组第一标段施工合同》25.1亦约定:“如工程竣工验收合格后一年，未进行审计，由承包人提供等额银行保函，同时发包人退还预留的审计风险金，待出具正式的审计报告后（扣除应扣部分），此保函方可解除”。二审中，内蒙古建设股份有限公司称银行没有审计风险金业务，且称内蒙古和林发电有限责任公司不收银行保函，但并未提供证据予以证明。故内蒙古建设股份有限公司未提供证据证明涉案工程在已完成审计或承包人提供了等额银行保函的情况下，审计风险金的付款条件尚未成就。   综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费11266元，由内蒙古建设股份有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 窦 双   审判员 戴玉英   审判员 鄂晓红      二〇二〇年十二月三十日   法官助理 贾沛然   书记员 韩若萱