云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民初18号原告：云南梓恒建设工程有限公司。住所地云南省昆明市五华区江东华龙人家16幢1单元101室，统一社会信用代码91530100054655811M。法定代表人：吴长华，该公司董事长。委托诉讼代理人：赫永平，云南协和律师事务所律师。特别授权代理。被告：珠珊建设集团有限公司。住所地江西省新余市渝水区抱石东大道新澳国际大厦四楼，统一社会信用代码9136050279697191X1。法定代表人：刘瑞华，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄勇，江西弘杰律师事务所律师。一般授权代理。委托诉讼代理人：李建勋，东华法律服务所法律工作者。一般授权代理。被告：云南皓诚世纪实业有限公司。住所地云南省曲靖市麒麟南路中天嘉园F座3层3号，统一社会信用代码915303006956633879。法定代表人：梅耀天，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈石平。特别授权代理。原告云南梓恒建设工程有限公司（以下简称梓恒公司）与被告珠珊建设集团有限公司（以下简称珠珊公司）、被告云南皓诚世纪实业有限公司（以下简称皓诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月16日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告梓恒公司的委托诉讼代理人赫永平，被告珠珊公司法定代表人刘瑞华及委托诉讼代理人黄勇、李建勋，被告皓诚公司的委托诉讼代理人陈石平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告梓恒公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告珠珊公司向原告支付部分工程款890万元（届时以实际工程造价调整）；2.判令被告珠珊公司以所欠工程款890万元为基数，按同期银行贷款利率向原告支付逾期付款利息，自2015年8月1日起计算至实际清偿日止。暂计算为150万元；3.判令被告珠珊公司赔偿原告各项损失330.5252万元（暂计至起诉日）；4.判令被告皓诚公司在欠付工程款范围内，就上述诉请中被告珠珊公司的付款义务，向原告承担连带清偿责任；5.判令原告就涉案工程拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；6.本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2014年10月份左右，被告珠珊公司与被告皓诚公司签约了三份施工合同（并由原告单位人员在被告珠珊公司处签字），合同内容主要为：被告珠珊公司承建被告皓诚公司发包的曲靖中天广场基坑支护及长螺旋工程桩工程，工程地点曲靖市麒麟区东临子午路，南临长兴路，北临珠江源大剧院，工程质量标准为合格，合同就相关工程单价、付款及结算等事项也进行了约定。合同签订后，被告珠珊公司将工程交由原告实际施工，原告进场为其完成上述合同施工内容。按被告珠珊公司的要求，原告于2014年10月开始施工，施工设备、材料及施工人员均由原告组织并完成。因二被告资金短缺及其他原因，不但影响原告施工，造成原告停工窝工损失，还导致工程自2015年7月完全停工。截止工程停工时，原告仅完成了部分支护工程，长螺旋灌注桩工程仅完成了少量内容。至今，因二被告原因，涉案工程迟迟不能复工，还造成原告施工现场原材料等各项损失持续发生。原告按实际完成的工程量计算工程造价1830.71万元，停工窝工等各项损失330.5252万元。因被告珠珊公司就涉案工程仅支付少量工程款，拒不履行付款义务，更不承认原告的实际施工人身份，原告不得不提起诉讼。被告皓诚公司系工程的建设方，将工程发包给被告珠珊公司总承包后，被告珠珊公司再将工程转交给原告施工，根据建筑工程司法解释的相关规定，被告皓诚公司应在欠付工程款范围内，向原告承担连带清偿责任。庭审中，原告梓恒公司变更诉讼请求中支付工程款数额为9962638.88元，并以此为基数从2015年8月1日到2020年10月1日共62个月计算利息3041082.60元；增加诉讼请求：鉴定费180000元、保全费5000元、担保费19000元由二被告承担。被告珠珊公司辩称，珠珊公司作为本案所涉工程的承包人，从没有和原告签订过上述工程的施工合同，更没有在事实上将工程交给原告实际施工，原告说是本案实际施工人，与事实不符。本案所涉工程价款上千万元，并非一万元两万元，原告作为正规的建设工程公司，如果是实际施工人不可能不与承包人签订书面的建设工程合同。根据合同法第二百七十条规定，建设施工合同必须签订书面的合同，因此无论从事实、常理、逻辑来看，原告的主张是子虚乌有。如果原告对本案具有诉权，原告所提的诉请也完全超过了诉讼时效，根据原告说的2015年7月停工，2015年8月他们就在计算利息，就说明原告当时就知道权利受到侵害。2015年7月的时候就可以计算诉讼时效。原告提起的诉讼主张要求支付工程款的时效是两年。而原告是在2019年9月才向曲靖市麒麟区人民法院提起诉讼，之后因为无证据和合同证明双方存在建设工程施工合同关系而撤诉，又在2019年12月提起诉讼，即使原告具有诉权，其诉请也远远超过了法律规定的诉讼时效，丧失了胜诉权，恳请依法予以驳回起诉。本案中，原告主观臆断将本金从840万元增加到890万元，还计算损失330.52万元，诉讼标的上千万元后就向中院起诉，属于规避法律。原告明知其与珠珊公司没有建设工程施工合同关系，还恶意进行诉讼并申请采取财产保全措施冻结了珠珊公司的账户，给珠珊公司造成巨大损失，我方将依法追究原告责任。被告皓诚公司辩称，皓诚公司与原告没有签订过任何施工合同，皓诚公司作为工程发包方，工程发包对象是珠珊公司。皓诚公司与珠珊公司签订的合同第九条约定，严禁分包转包工程，项目基坑合同约定了一方不得擅自转包工程。原告要求皓诚公司承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，皓诚公司对原告没有支付款项的义务。当事人围绕诉辩主张依法提交以下证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。一、书证（一）原告梓恒公司举证如下：第一组证据：1.曲靖中天广场基坑支护工程施工合同；2.曲靖中天广场长螺旋灌注桩工程施工合同；3.曲靖中天广场基坑支护工程施工合同补充协议；4.李某《情况说明》；5.于某《情况说明》。拟证明：以上合同及补充协议，原告单位员工参与珠珊公司与皓诚公司之间施工合同的签章署名，参与签署合同的人出具说明，原告系上述施工合同及补充协议中所涉工程的实际施工人。被告珠珊公司质证，对证据1-3施工合同的真实性无异议，三份合同证明了案涉工程是皓诚公司发包给珠珊公司，没有原告出现在合同主体中，说明原告不是实际施工人，原告陈述合同中出现的李某、于某是其公司员工，有这两个人签字就说是实际施工人没有证据，且两人签署名字的地方是在珠珊公司签字处，他们两个是代表珠珊公司而不是梓恒公司。被告皓诚公司质证，对证据1-3施工合同的真实性无异议，合同是珠珊公司、皓诚公司签订的，原告不是适格主体。第二组证据：6.授权委托书（2015年2月14日）；7.网上银行交易详单（2015年4月29日）；8.领款单（2015年4月30日）；9.网上银行交易详单（2015年4月30日）；10.网上银行交易详单（2015年6月9日）；11.领款单（2015年6月10日）；12.网上银行交易详单（2015年6月11日）。拟证明：珠珊公司就其总包的涉案工程曲靖项目，已向原告支付该项目的工程款，珠珊公司以其工程款审批及汇款行为，确认了就曲靖项目和原告存在事实上的施工合同关系，即原告是涉案工程实际施工人。被告珠珊公司质证，对授权委托书加盖珠珊公司印章的真实性不予确认，我方进行过对比是不一样的，关某不予认可，不能证明原告是实际施工人，珠珊公司也没有支付过工程款。2015年4月30日支付39.61万元没有注明是本案所涉工程款，注明是往来款，昆明中院的判决显示该两笔款是珠珊公司就另案的工程项目支付的款项，不是本案的工程款。领款单上的工程款即使要支付也不是陈贵山进行审批。被告皓诚公司质证，该组证据不足以说明原告与皓诚公司有合作关系，与皓诚公司没有关某。第三组证据：13.商品混凝土供应合同（2014年11月16日）；14.曲靖市江东混凝土公司《供货及收款明细表》（2015年8月17日）；15.曲靖市江东混凝土公司《供货及收款明细表》（2015年12月23日）；16.《钢材购销合同》（2014年12月23日）；17.昆明市官渡区法院（2015）官民一初字第2782号《民事判决书》（2015年8月20日）；18.农业银行《帐户交易明细回单》（2015年10月22日）；19.水泥《买卖合同》（2014年12月1日）；20.农业银行《转帐支付类-单笔支付》（2015年1月8日）。拟证明：原告就涉案工程采购主要施工材料（混凝土、钢材、水泥等），原告系涉案工程实际施工人。被告珠珊公司质证，证据13-15中曲靖江东混凝土公司供货及收款明细表，真实性予以认可，江东公司于2018年向曲靖市麒麟区人民法院起诉珠珊公司，要求支付货款180万元，双方在诉讼中协商达成调解协议，珠珊公司已经支付了款项。证据16-20的真实性、合法性没有异议，关某不予认可，购买钢材的情况不能证明原告是本案的实际承包人。钢材、水泥虽然是以原告的名义签订合同，也注明了工程名称，但是合同是否履行完毕、材料是否实际用到案涉工程没有证据证明。将钢材买来用在这个工程，也不能证明原告就是实际施工人，不能排除珠珊公司在施工过程中委托现场管理人员以梓恒公司名义采购相应的建筑材料。于某、李洪波代表珠珊公司签名，两人是现场管理人员可以委托原告梓恒公司采购材料，但不能说明原告是实际施工人。被告皓诚公司质证，原告出示的证据与皓诚公司没有任何关系。第四组证据：21.2014年12月4日《中天广场基坑支护图纸会审、交底会议纪要》及会议签到表；22.2014年12月01日《监理例会会议纪要》（第一次）；23.2014年12月08日《监理例会会议纪要》（第二次）；24.2015年4月29日《专题例会会议纪要》；25.2015年1月12日《监理例会会议纪要》（第7次）；26.2015年7月27日《会议纪要》（附第32次监理例会）；27.2015年01月04日《施工周报》第1期；28.2015年07月19日《施工周报》第22期；29.2015年2月3日《中天广场项目2015年春节放假期间现场值守及安全保卫方案》。拟证明：涉案工程项目的图纸会审、技术交底、监理例会、施工周报、春节现场值守，均由原告参加并实施，原告是涉案工程的实际施工人。被告珠珊公司质证，对第四组证据的真实性无异议，关某以及证明目的不予认可。李某、于某、杨华成出现在例会中的签名都是在珠珊公司这一栏中，不是代表梓恒公司，梓恒公司指派李某、于某、杨华成驻场管理并参加例会，不知道证据哪里能表现出来。他们几人的身份当时是代表珠珊公司，不是代表梓恒公司。被告皓诚公司的质证意见与珠珊公司意见一致。第五组证据：30.企业工商网上信息；31.2015年1月23日农业银行《电子银行客户回单》；32.2015年1月23日农业银行《电子银行客户回单》；33.2015年1月23日农业银行《电子银行客户回单》；34.2015年1月23日农业银行《电子银行客户回单》。拟证明：1.张青智作为原告的负责人向被告珠珊公司收取曲靖项目工程款，原告和被告珠珊公司存在施工合同关系。2.李某作为原告的负责人参加被告皓诚公司及监理的相关会议，与被告皓诚公司确认中期工程量，原告是实际施工人。3.于某、杨华成、段毅、吴开阳都是原告的员工，在曲靖项目上代表原告进行施工管理，原告是实际施工人。被告珠珊公司质证，对第30号证据的真实性无异议，但不能证明张青智收取了工程款，事实上珠珊公司也没有向张青智支付过任何款项。电子回单的“三性”不予认可，于某、杨华成、段毅、吴开阳是否是原告的员工，仅仅凭四份回单不足以证明。原告方也只是2015年2月5日支付这几人所谓的工资，这几个人在这个工程待的时间不止一个月，其他月份的工资是谁发的。李某虽然是梓恒公司的股东，但是并不意味梓恒公司的股东不能参与珠珊公司的工程项目，因为还有其他工程在其他法院裁判过，涉及到李某的问题已经扯过很多次，视事件对他们有利和不利，李某的身份每次也会不一样。被告皓诚公司质证认为，证据与皓诚公司无关。第六组证据：2019年1月17日《曲靖中天广场基坑支护工程中期结算工程量审核表》。拟证明：由原告单位人员出面和被告皓诚公司确认中期工程量，证明原告是实际施工人及具体完成工程量的情况。被告珠珊公司质证，对证据的真实性无异议，关某和证明目的不认可。李某是代表珠珊公司与皓诚公司确认工程量，不是代表原告，更不能以此证实原告是实际施工人。被告皓诚公司质证认为，证据的真实性无异议，施工单位是珠珊公司，梓恒公司与我方无关。第七组证据：施工记录。拟证明：涉案工程由原告实际施工。被告珠珊公司质证，真实性无异议，关某和证明目的不认可。施工记录注明的施工单位是珠珊公司，签字的人均代表珠珊公司，不能证实原告是实际施工人。被告皓诚公司质证意见与被告珠珊公司意见一致，同时指出，梓恒公司与皓诚公司无关。第八组证据：施工图纸及设计变更单。拟证明被告皓诚公司的设计施工图所体现的工程量及设计变更情况。第九组证据：《曲靖中天广场基坑支护工程完成工程量汇总表》；《曲靖中天广场项目停工费用统计表》。拟证明原告的工程造价及停工费用。第十组证据：曲靖市外地建筑业企业入曲施工项目备案表；员工操作证。拟证明涉案工程的实际施工人员，属梓恒公司工作人员，工程系梓恒公司实际施工完成。被告珠珊公司质证，对第八组证据的真实性无异议，但所有施工均是珠珊公司完成，与原告无关。第九组证据的“三性”不认可，没有珠珊公司的任何签名。第十组证据中的备案表是珠珊公司上报有关部门的人员情况，表列人员都属于珠珊公司派往案涉工程的工作人员。操作证没有原件核对，真实性不予认可。被告皓诚公司质证认为，证据内容与皓诚公司无关。（二）被告珠珊公司举证如下：第一组证据：1.撤诉申请书；2.收条；3.应诉通知书；4.传票；5.民事起诉状。拟证明：梓恒公司于2019年9月以相同案由、诉讼请求及事实理由起诉珠珊公司、皓诚公司，经曲靖市麒麟区人民法院于2019年10月17日开庭审理后，因无证据证明其与珠珊公司存在建设工程合同关系，遂于2019年10月18日申请撤诉。第二组证据：1.昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初8035号民事判决书；2.昆明市中级人民法院（2018）云01民终9517号民事判决书；3.申请书。拟证明梓恒公司与珠珊公司只存在昆明中天城二号地块打桩分包合同关系，经法院审理和判决，该合同关系已履行完毕，双方已没有其他任何工程施工合同关系。补充证据：1.打桩分包合同；2.银行交易详情清单；3.昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初8035号民事判决书；4.昆明市中级人民法院（2018）云01民终9517号民事判决书。拟证明：1.珠珊公司与梓恒公司就本案建设工程项目没有任何合同关系。2.珠珊公司与梓恒公司打桩分包合同已履行完毕，并经昆明市五华区人民法院和昆明市中级人民法院判决处理。原告梓恒公司质证，对第一组证据的真实性、合法性认可，关某不认可，因为诉讼标的原因基层法院没有管辖权，重新到中级法院起诉，不存在因没有证据证明与珠珊公司具有合同关系才撤诉。第二组证据的真实性、合法性认可，关某不认可，在该案件中证明已经向梓恒公司付清款项，是为了对抗齐宙公司而做虚假陈述。补充证据中第1、2号证据的“三性”不认可，证明目的不认可。第3、4号证据的真实性、合法性认可，关某不认可，仅能反映梓恒公司与珠珊公司存在其他施工合同关系，佐证了梓恒公司是其他项目的实际施工人。被告皓诚公司对珠珊公司所举证据的“三性”无异议。（三）被告皓诚公司举证如下：第一组证据：曲靖市国土资源局关于曲靖市土地储备中心QJC2014-8号地块国有建设用地使用权挂牌出让方案的批复。拟证明土地使用的合法性。第二组证据：国有建设用地使用权出让合同。拟证明获取土地及用地规划的合法性。第三组证据：建设工程规划许可证。拟证明建设工程的合法性。第四组证据：中标通知书。拟证明工程招标人与中标人及中天广场项目工程与原告无关。第五组证据，曲靖中天广场项目基坑支护工程施工合同；第六组证据，曲靖中天广场项目长螺旋灌注桩工程施工合同。拟证明发包方与承包方的主体资格，即皓诚公司与珠珊公司就中天广场项目基坑支护工程存有合同、合作关系，皓诚公司与原告无合同关系，皓诚公司不是本案适格被告。第七组证据：付款凭证。拟证明中天广场项目工程施工单位的工程进度款支付情况，皓诚公司已支付给珠珊公司工程款共计11041083.39元。原告梓恒公司质证，对皓诚公司所举证据的“三性”认可，证明目的不认可。皓诚公司是发包方，梓恒公司作为实际施工人提起诉讼，皓诚公司应承担连带责任，是适格被告。皓诚公司支付到珠珊公司还有昆明一些公司的一千多万元，是因珠珊公司出具付款委托书。支付款项所涉账户中尾号为116012的珠珊公司账户，也帮皓诚公司支付款项到梓恒公司账户上，对应梓恒公司的账号尾数是000976，先后支付的100万元、180万元都能对应，梓恒公司是实际施工人。对第七组证据中皓诚公司支付的款项没有异议。有两个委托书，一是2016年1月27日委托案外人张青智作为珠珊公司的代理人办理工程款，这份证据的时间是2016年1月27日，原告提交的工商登记上，2015年12月张青智就已经不是梓恒公司的法定代表人，其代表珠珊公司向皓诚公司收款。二是收据记载的款项不知道是否实际支付到账。出具付款委托书给李某办理农民工工资手续，是2017年1月24日形成的，是珠珊公司作为合同主体收取工程款的事实。被告珠珊公司质证，对第一组证据至第六组证据的“三性”无异议，证明工程项下的施工中标单位是珠珊公司。庭审中，当事人分别围绕各方所举证据的真实性、合法性及与待证事实的关某进行了相互质证和辩论，对当事人未提出异议的证据，应予采纳作为认定案件事实的根据。对当事人存在争议的证据，本院综合当事人的质证意见认为，当事人对证据来源和证据形式争议不大，相关证据能够从不同侧面反映当事人之间发生争议的情况，与本案待证事实具有不同程度的关某，除对部分证据中当事人所主张的证明目的不予确认以外，应结合案件情况予以综合采信并存卷佐证相关案件事实。二、证人证言本案审理期间，原告梓恒公司申请通知证人李某、于某出庭作证，拟证明：1.李某、于某是梓恒公司的员工；2.两人参与了梓恒公司的实际施工，实际施工人是梓恒公司；3.两名证人在施工过程中是以珠珊公司的名义对外从事活动；4.珠珊公司将工程转包给梓恒公司，梓恒公司作为实际施工人，没有签订合同。证人李某陈述：我是梓恒公司的员工，和珠珊公司、皓诚公司没有关系。我代表梓恒公司参与了中天广场的项目，负责部分技术管理、项目管理。项目发包方是皓诚公司，总承包方是珠珊公司，实际施工完成的是梓恒公司。工程从2015年到现在一直停工，因皓诚公司资金不到位。与梓恒公司是否签订过劳动合同及是否缴纳社保，我记不得了。代表梓恒公司在项目上做技术管理，梓恒公司是否签过授权委托书也记不得了。签署施工合同的主体是珠珊公司，很多时候对外是以珠珊公司名义办理事务，对内管理施工队这些是以梓恒公司名义，我的身份应该是双重身份。项目管理是服从项目的施工计划，计划书是梓恒公司编制的。专题例会没有出现过梓恒公司，因为主合同是珠珊公司落名，专题例会就写珠珊公司。梓恒公司是否有不签合同的情况我不知道，为什么没有与皓诚公司直接签订合同我不清楚。两份合同中有我的签名，谁叫我去签这份合同，当时有哪些人在场，时间太长我记不得了。皓诚公司提交的2017年1月24日的付款委托书上的签名是我本人签名，这个委托书是为了发放项目上农民工的工资，因情况特殊，该款项没有到珠珊公司也没有到梓恒公司的账上，直接由皓诚公司办理后要求我签字。在工程项目上，梓恒公司应该是直接支付过农民工工资。与发包方签署的各项文件，有珠珊公司盖章的就代表珠珊公司，我是否代表梓恒公司和皓诚公司有往来记不清了。我的工资一直是梓恒公司发的。珠珊公司说聘用过我，没有这回事，我是2012年进入梓恒公司的，是梓恒公司的股东，后来我转让了我的股权，转让给谁我记不清了，然后退出了梓恒公司的股东身份并进行了工商登记变更，我向梓恒公司缴纳的出资是多少也记不清了，我现在的职业是自由职业。证人于某陈述：我是梓恒公司的员工，和珠珊公司没有关系，皓诚公司是我们在曲靖项目的开发商，我和梓恒公司没有签订劳动合同，但工资是由梓恒公司发放。珠珊公司没有聘用过我，也没有给我发过工资。在合同上签字，实际是代表梓恒公司，工程接下来之后，实际也是梓恒公司在做，往来文件只能以珠珊公司的名义和开发商联系。我是2013年4月份到梓恒公司工作，工资都是发到我的卡上，我的工资是每月12000元，是否是从梓恒公司账户打的我不清楚。2014年签订的中天工程基坑支护补充合同是我签的，代表梓恒公司，该工程的项目部是梓恒公司设立的，但前边写的还是珠珊公司的名称。2014年11月16日珠珊公司与江东混凝土的合同签字是我签的，涉及我以珠珊公司名义签字的文件都是代表梓恒公司签的。皓诚公司是项目开发商，工程是珠珊公司接下来交给梓恒公司做，是梓恒公司让我进入这个项目的。签订合同是代表梓恒公司签的，梓恒公司没有给我出具过授权委托书。原告梓恒公司质证，对证人的身份和证人证言的“三性”予以认可，说明了梓恒公司是实际施工人的问题。被告珠珊公司质证，对证人证言的真实性、关某不予认可。于某在本案有关补充协议以及买卖合同中出现的身份明显是珠珊公司代理人的身份，现在却矢口否认，也没有证据证实其代表梓恒公司签订施工合同所涉的补充协议及买卖协议，陈述代表梓恒公司实际施工，与本案事实不符。证人陈述的工资数额，与原告提供的工资转账记录反映的数额相差甚远，于某的工资转账记录是每月一千元，但他陈述的是每月12000元。对于实际施工人的描述只是轻描淡写说是梓恒公司在做，是谁安排他来做及他受谁的管理没有陈述清楚，如果他是代表梓恒公司，梓恒公司应该给珠珊公司一份授权委托书。因此，证人李某、于某证言的真实性与本案事实不符，不能达到原告的证明目的。被告皓诚公司质证认为，证人李某、于某陈述代表梓恒公司与皓诚公司签署合同，不予认可。本院认为，证人李某、于某系完全民事行为能力人，现已不属于梓恒公司的工作人员。证人陈述的内容受个人认知能力、记忆能力、语言表达能力的影响，不可避免地掺杂了一定的主观因素，但所述事件均系本人亲身经历，且与本案其他证据反映的相关内容相互映证，故予以采信，以综合全案证据认定当事人之间存在争议的案件事实。三、鉴定意见（一）鉴定意见形成情况2020年6月10日，原告梓恒公司提出书面鉴定申请，申请鉴定事项为：1.对已完成工程的工程造价进行鉴定；2.对停工费用及损失进行鉴定；3.对未完成工程的逾期利润损失进行鉴定。本院于2020年6月10日组织各方当事人进行听证后，决定启动鉴定程序。各方当事人摇号选定具备相应资质的云南中咨海外咨询有限公司作为本案鉴定机构，鉴定机构按照要求编制了《鉴定方案》，本院向各方当事人送达了《鉴定方案》，梓恒公司预交了鉴定费用后，于2020年8月6日组织当事人提交鉴定材料，经互相质证后移交鉴定机构，鉴定机构签署了《承诺书》。2020年9月，云南中咨海外咨询有限公司出具《对曲靖中天广场基坑支护及长螺旋工程桩工程已完工程造价、停工费用及损失、未完工程的逾期利润损失的金额进行鉴定（初稿）》，本院分别向各方当事人进行送达，由当事人对鉴定意见初稿各自进行核对并作出回复，鉴定机构根据回复内容对鉴定意见初稿进行修正完善。2020年10月13日，云南中咨海外咨询有限公司提交《鉴定意见书》（中咨鉴[2020]第57号），本院在开庭前已将《鉴定意见书》送达各方当事人。（二）鉴定人出庭作证情况2020年10月20日，本院依法对本案公开开庭进行审理，并通知鉴定人李建斌出庭作证。鉴定人李建斌针对梓恒公司提出“长螺旋钻孔混凝凝土灌注桩（500㎜）施工记录数据为6217.88米，鉴定认定有效桩长4087.5米，属于漏记工程量”的问题进行答复：6217.88米是翻阅所有施工记录资料累加的钻孔成孔长度，长螺旋钻孔混凝土灌注桩只能以有效长度作为计价依据。（三）鉴定意见质证情况原告梓恒公司质证，对鉴定意见的“三性”均认可。工程量是否按照实际统计表来计算，请法庭裁定；整个鉴定过程合规合法，我方予以认可。被告珠珊公司质证，鉴定机构计算的基本符合我们计算的造价数字，认可鉴定报告，对鉴定报告认定的造价没有异议。被告皓诚公司质证，对鉴定意见没有异议。原告梓恒公司补充举证：诉讼费发票、鉴定费发票（鉴定费180000元）、保全担保费和保全费发票。被告珠珊公司质证，对真实性、合法性无异议。被告皓诚公司质证，没有意见。本院认为，云南中咨海外咨询有限公司具备鉴定资质，鉴定人具备相应资格，鉴定的启动及鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，应予采信作为认定案件事实的根据。原告梓恒公司举证的鉴定费发票等证据，被告珠珊公司、梓恒公司未提出异议，予以采信。根据当事人提供的证据，结合各自提出的诉辩意见，本院认定如下案件事实：皓诚公司于2014年11月以出让方式取得坐落于曲靖市长兴路以北，宗地编号为ＱＪＣ2014-8地块的土地使用权，宗地面积为20786平方米。2014年11月21日，曲靖市规划局向皓诚公司制发《建设工程规划许可证》，许可建设项目名称：中天广场；建设规模：总建筑面积108712.22㎡（其中地上建筑面积66603.01㎡，地下建筑面积42109.21㎡）。2014年12月5日，皓诚公司通过公开招标，确定珠珊建设集团有限公司为曲靖中天广场建设项目基坑支护工程的中标人。2014年11月，皓诚公司（发包方）与珠珊公司（承包方）先后签订《曲靖中天广场项目基坑支护工程施工合同》《曲靖中天广场建设项目长螺旋灌注桩工程施工合同》《曲靖中天广场基坑支护工程施工合同补充协议》。《曲靖中天广场项目基坑支护工程施工合同》《曲靖中天广场建设项目长螺旋灌注桩工程施工合同》的承包人由李某签字并加盖珠珊建设集团有限公司合同专用章，《曲靖中天广场基坑支护工程施工合同补充协议》的承包人由于某签字并加盖珠珊建设集团有限公司的印章。基坑支护工程施工合同约定，工程名称：中天广场基坑支护工程：工程地点：曲靖市麒麟区东临子午路、南临长兴路、北临珠江源大剧院；工程内容：双方确认的基坑支护工程施工图范围。工程价格：1.包干总价合同，若无设计变更及签证工程总价不做调整。2.合同价包含的内容：（1）基坑支护工程总价内容包括基坑止降回灌水费、降水施工及其抽排污水费、基坑支护分部分项工程费、基坑变形自检费、施工用电用水费；（2）本合同价为承包方按照招标文件要求，依据地勘资料、现场条件（工地周围环境、交通道路、现场地质资料、工地现状、场地内外管线等）、施工方案、施工组织设计，并考虑施工技术措施、安全维护、文明施工措施等因素的综合报价，包括了临时设施、材料二次搬运、场外租地及交通费、成品保护、锚索试验、施工场地清理、施工噪音环保措施、机械面垫砖渣、因施工场地狭小而增加的施工技术措施费以及其他施工技术措施费、安全文明工地施工措施、施工全过程对周边原有建筑物影响造成的风险所产生的费用；（3）市场价格风险、各种机械进退场费、管理费、利润、税金等。合同造价及付款方式：1.合同为全费用完税包干总价合同，全费用完税包干总价（以下简称综合包干总价），即此包干总价已包括了完成本分项工程而发生的所有工作内容，如人工、材料（主、辅材、及材料检测等）、机械、施工措施费（如安全文明施工、夜间施工、临设、材料二次搬运、垂直运输、吊装、成品保护等）、风险费、规费、管理费、利润、税金、及税金、保修期维修费用及措施费用等一切费用。合同包干总价为15949981.09元（注：该包干总价按2014年10月22日图审版图纸计量）。2.在施工过程中，若出现现场情况与施工图纸有重大出入的情况下，承包方需提供充分的证明依据，发包方根据现场监理单位、工程部经理、工程副总、合同预算部人员确认的实际情况计算由此增加的费用。3.设计变更的综合单价，按合同中有适用于变更项目的，应采用该项目单价；没有适用的有类似于变更项目的，可在合理范围内参照类似项目的单价；没有适用的也没有类似于变更项目的，应由施工单位根据变更工程资料、合同约定的计价规则提出变更工程项目的单价，并报发包方合同预算部审核。4.现场签证确认办法按照建设单位工程项目签证管理办法执行，承包方报审签证费用在一个月内两次出现3000元以上的高估冒算时，由发包方按双倍的超计价值在工程结算款中扣除。5.施工期间若遇政策性调整，固定综合单价不作调整，执行原有综合单价。6.包干单价表及工程量清单表……。付款比例及时间：本工程无工程预付款。进度款（在按发包方审定批准的施工进度完成情况下，方可上报进度款）按月实际完成工程量的60%支付，工程完工竣工结算办理完成支付到工程结算总价的90%，基坑土方回填至±0标高支付至结算价的100%。因承包方报表和计量资料提交不及时和不完整，对工程结算造成影响和滞后的，其责任由承包方自己承担。税金由发包方代扣代缴。质保期自工程竣工，经发包方验收合格后起算至基坑土方回填完成。承包方在收到中标通知书之日起10天内，须向发包方指定账户提交80万元履约保函，履约保函退还时间为地下室土方回填完毕竣工验收合格并办理完结算、相关竣工移交手续完成后10天内无息返还。日历工期121天，暂定开工日期为2014年11月1日，竣工日期为2015年3月1日，实际开工日期以监理通知为准。合同还就施工组织、竣工验收、违约责任、争议解决等内容进行了约定。长螺旋灌注桩工程施工合同约定，工程内容：编制施工方案，桩位测量定位放线，桩基成孔（含入岩、孔排水、引孔）钢筋笼制安，砼灌注、桩机作业场地处理至符合桩机作业标准、桩垂直度及桩顶标高的控制、成孔土方场内倒运集中堆放（不外运）、施工完毕后的场地清理等所有相关内容；试验资料及施工资料编制、完工交验等承包方工作范围内全部工作内容。工程承包内容：图纸范围内工程桩及发包方出具的书面通知。工程计价方式：本工程实行全费用固定综合单价（含税）包干，包括了完成本分项工程而发生的所有工作内容：人工、材料（主、辅材、及材料检测等）、机械、施工措施费（如安全文明施工、夜间施工、临设、材料二次搬运、吊装、大机进出场费及其它相关措施费等）、风险费、规费、管理费、利润及措施费用等一切费用。合同工期总日历天数120天（日历天）。工期延误违约金：①经甲乙双方认可的月进度工期延误按2000元/天支付违约金，以现金形式交发包方财务，在今后施工中或总工期满足合同约定工期的前提下，则该违约金在结算时无息退还；②除因发包方原因及不可抗力因素外，总工期延误按5000元/天支付违约金且不予退还。合同价款：1.采用全费用固定综合单价（含税）包干合同（详见合同附件一工程量清单综合单价表）；2.工程暂估总造价为9354352.68元。工程款支付：1.工程无预付款，承包方垫款施工，工程全部完工10天内，发包方支付到已完价款的50%计4677176.34元；2.工程桩检测合格后，支付到已完价款80%计2806305.80元；3.承包方移交完成符合归档要求的本工程竣工资料后30天内，即可向发包方报送符合发包方结算要求的工程结算资料，工程结算书审批期限为三个月，此结算书经甲乙双方认可后，主体施工至±0或承包方施工内容完工结束时间满一年时，工程款支付至结算价的95%计1403152.90元；4.余5%作为工程质保金，质保金在项目竣工验收满一年后一个月内付清（无息）；5.承包方在施工过程中应配合发包方按管理规定及时办理月度产值申报、竣工结算资料归档等工作，若承包方在施工中不按发包方相关规定提报相关资料的，发包方不予支付工程款。合同还就造价及价款调整、竣工验收、工程结算、违约责任、争议解决等内容进行了约定。补充协议约定：原合同中由发包方自行发包施工的工作内容现由承包人施工，即66根基础桩打桩工程，增加内容：原计划桩基础工程中的26m抗压桩3根，19m抗拔桩53根，17m抗压桩2根，17m抗拔桩8根，共计66根桩，现由发包方交由承包方施工。施工单价由双方确定，采用综合包干单价，长螺旋钻孔灌注桩单价为210元/m（本综合单价按照充盈系数1.25考虑，若充盈系数不超过1.35，则由施工方自行承担，若充盈系数超过1.35，则由双方协商解决），钢筋笼制安费单价为4900元/t。竣工结算：按包干单价，以实际工程量并入《曲靖中天广场基坑支护工程施工合同》结算。工期：必须与主体工程进度及集团批准的项目三级排期计划相匹配。桩基施工必要的试验费、经检测不合格的返工费及施工过程中土体探查费由施工单位自行承担，障碍物清除费用由发包方承担。上述合同履行期间，李某、于某、杨华成等人驻场对约定范围内的建设工程组织施工并负责施工管理，由梓恒公司支付相应工资，直至2015年7月工程停工。已完成施工的工程及停工期间的费用和损失经云南中咨海外咨询有限公司鉴定：1.曲靖中天广场基坑支护及长螺旋工程桩工程的已完工程的工程造价为16944343.88元；2.曲靖中天广场基坑支护及长螺旋工程桩工程的已完工程的停工费用及损失为436303.62元（含人员工资、机械闲置台班费、材料损失）；3.曲靖中天广场基坑支护及长螺旋工程桩工程的未完工程的逾期利润损失，已提供的举证资料无法证明并计算费用；4.鉴定金额不含长螺旋灌注桩工程施工履约保证金500000元。根据梓恒公司统计，2015年2月15日至2017年1月24日期间，珠珊公司向梓恒公司支付款项的情况为：1.2015年2月15日，珠珊公司向梓恒公司转账1000000元；2.2015年2月15日，珠珊公司云南分公司分别向张青智个人账户转账1000000元和838300元；3.2015年3月23日，陈贵山向张青智个人账户转账200000元；4.2015年4月30日，珠珊公司向梓恒公司转账396100元；5.2015年6月11日，珠珊公司向梓恒公司转账400000元；6.2016年1月19日，珠珊公司云南分公司向张青智个人账户转账47305元；7.2016年1月22日，陈贵山向张青智个人账户转账400000元；8.2016年1月27日，珠珊公司云南分公司向张青智个人账户转账200000元；9.2016年1月28日，珠珊公司云南分公司向张青智个人账户转账200000元；10.2016年2月1日，珠珊公司云南分公司向张青智个人账户转账200000元；11.2016年1月24日，李某持珠珊公司的委托书办理，由皓诚公司向昆明平祥装饰工程有限公司转账100000元；12.2016年1月27日，张青智持珠珊公司的委托书办理，由皓诚公司向云南雁昆商贸有限公司转账2000000元。所列款项合计数额为6981705元。另查明，梓恒公司登记成立于2012年9月24日，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本1000万元人民币。公司曾用名称为云南梓恒建筑工程有限公司，登记股东张青智、吴孝伟、李某，张青智任法定代表人。梓恒公司具有建筑装修装饰工程专业承包二级、建筑工程施工总承包三级、地基基础工程专业承包三级的建筑业企业资质。2014年11月19日，登记股东变更为张青智、李某；2015年12月24日，登记股东变更为吴长华、胡遐，法定代表人变更为吴长华；2017年6月14日，公司名称变更为云南梓恒建设工程有限公司。本案诉讼过程中，原告梓恒公司为申请采取保全措施提供担保，支出诉讼财产保全责任保险费19000元，因申请鉴定而向云南中咨海外咨询有限公司预交鉴定费180000元。本院认为，被告皓诚公司公开招标确定被告珠珊公司为曲靖中天广场建设项目基坑支护工程的中标人，又将该项目的长螺旋灌注桩工程发包给被告珠珊公司，珠珊公司取得两项工程的承建资格后，让梓恒公司股东李某以珠珊公司名义，分别与皓诚公司订立《曲靖中天广场项目基坑支护工程施工合同》《曲靖中天广场建设项目长螺旋灌注桩工程施工合同》，让梓恒公司工作人员于某以珠珊公司名义，与皓诚公司订立《曲靖中天广场基坑支护工程施工合同补充协议》。合同履行期间，李某、于某等梓恒公司的工作人员共同驻场，对曲靖中天广场项目基坑支护工程、长螺旋灌注桩工程组织施工并进行施工管理，由原告梓恒公司支付相应工资。无证据证实梓恒公司系借用珠珊公司的建筑业企业资质参加投标并获得中标，结合证人李某、于某的证言、施工资料保存情况以及珠珊公司向梓恒公司支付款项的事实，可以认定被告珠珊公司取得曲靖中天广场项目基坑支护工程、长螺旋灌注桩工程的承包资格后，将所承包的工程整体转包给原告梓恒公司。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《建设工程质量管理条例》第二十五条规定“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。”被告珠珊公司转包工程给原告梓恒公司实际施工，违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，转包形成的建设工程施工合同法律关系无效。鉴于原告梓恒公司对案涉建设工程进行实际施工并完成了部分工程，且因工程停工后长期不能复工造成了相应损失，有权按照法律规定请求被告珠珊公司支付已完工程的工程价款并赔偿停工损失。围绕当事人的诉辩意见，针对原告梓恒公司在本案中提出的诉讼请求，分别评析如下：关于已完工程的工程价款及赔偿停工损失的数额。被告珠珊公司不认可原告梓恒公司对案涉建设工程实际施工的事实，亦怠于举证证实其向梓恒公司支付工程价款的情况。本院依据云南中咨海外咨询有限公司出具的鉴定意见，曲靖中天广场基坑支护及长螺旋工程桩工程的已完工程的工程造价为16944343.88元，扣减原告梓恒公司自认的已付款6981705元，确认下欠工程款数额为9962638.88元。应赔偿的停工损失，以鉴定意见认定数额436303.62元予以确认。关于欠付工程价款的利息计算。当事人对案涉建设工程欠付工程价款利息计付标准未作约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，认定原告梓恒公司主张的欠付工程价款利息，以欠付款9962638.88元为基数，自2020年1月16日（本案立案之日）起至欠付款付清之日止按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于被告皓诚公司的责任承担问题。原告梓恒公司以实际施工人身份，将珠珊公司、皓诚公司列为被告提起诉讼。因案涉建设工程尚未竣工，不具备竣工结算的条件，皓诚公司与珠珊公司亦未就已完工的工程进行阶段性结算，本案已有证据不足以证实被告皓诚公司对已完工程付清了全部工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，被告皓诚公司应当在欠付工程价款范围内对原告梓恒公司承担责任。关于工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十条规定“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”原告梓恒公司系案涉建设工程的转包人，与被告皓诚公司没有建立建设工程施工合同关系，不享有建设工程价款优先受偿权。关于鉴定费、保全担保产生的保险费的承担问题。原告梓恒公司为避免合法权益遭受损害而申请采取保全措施，因提供担保而支出的诉讼财产保全责任保险费19000元，可归于原告梓恒公司为追索工程价款而造成的损失，应当由被告珠珊公司承担偿付责任。鉴定费与保全费、案件受理费均属于诉讼费用范畴，本院根据案件处理结果决定当事人各自负担的诉讼费用数额。关于本案的诉讼时效。案涉建设工程尚未竣工交付，已完工程的工程量及工程价款有待各方当事人进行结算并作出确认，在本案起诉前，当事人对案涉工程的工程价款一直存在争议，诉讼时效的起算时间没有确定，被告珠珊公司主张本案诉讼时效已经届满的抗辩理由不能成立。综上所述，原告云南梓恒建设工程有限公司的诉讼请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条第（三）项、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十条之规定，判决如下：一、被告珠珊建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起二十日内，向原告云南梓恒建设工程有限公司给付下欠工程款9962638.88元并支付欠付工程价款利息（下欠工程款利息以欠款数额9962638.88元为基数，自2020年1月16日起至欠付工程款付清之日止，按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告珠珊建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起二十日内，向原告云南梓恒建设工程有限公司赔偿停工损失436303.62元；三、被告珠珊建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起二十日内，向原告云南梓恒建设工程有限公司偿付诉讼财产保全责任保险费19000元；四、被告云南皓诚世纪实业有限公司对本判决第一项、第二项确定的欠款本息及停工损失，在自己欠付工程价款范围内承担连带给付责任。五、驳回原告云南梓恒建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费104032元、诉讼保全申请费5000元、鉴定费180000元，由原告云南梓恒建设工程有限公司负担案件受理费25113元、诉讼保全申请费1207元、鉴定费43452元，被告珠珊建设集团有限公司负担案件受理费78919元、诉讼保全申请费3793元、鉴定费136548元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审 判 长  敖显外人民陪审员  何云春人民陪审员  崔家荣二〇二〇年十二月二十一日书 记 员  陈 蔚