陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕09民终591号 上诉人（一审原告）：卫才胜，男，1951年7月25日出生，汉族，住安康市汉滨区。 委托诉讼代理人：刘红娟，陕西恒典律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：河南省交通建设工程有限公司。住所地：河南省郑州高新区。 法定代表人：李郑斌，董事长。 委托诉讼代理人：侯超芳，北京市尚公（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱超博，北京市尚公（西安）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司。住所地：旬阳县。 法定代表人：王宝荣。 被上诉人（一审被告）：王宝荣，男，1973年5月3日出生，汉族，住旬阳县。 上诉人卫才胜因与被上诉人河南省交通建设工程有限公司（以下简称河南交建公司）、旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司（以下简称荣鑫公司）、王宝荣建设工程合同纠纷一案，不服陕西省旬阳县人民法院（2019）陕0928民初1082号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卫才胜及其委托诉讼代理人刘红娟，被上诉人河南省交通建设工程有限公司的委托诉讼代理人朱超博到庭参加诉讼。被上诉人荣鑫公司、王宝荣经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案经本院审委会讨论，现已审理终结。 卫才胜上诉请求：撤销一审判决第一项，改判由河南交建公司向卫才胜支付工程款274988元及利息（利息自2017年6月26日起计算至付款完毕为止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），诉讼费、担保费、保全费、公告费全部由被上诉人负担。事实和理由：1.应当采信上诉人委托第三方计算出的工程方量60249立方米，不应采信安康市交通局下设316国道改建工程指挥部作出的关于工程量的回复函，作为认定上诉人施工的工程量依据。工程指挥部系本案上诉人在陕西省旬阳县人民法院（2018）陕0928民初1571号案件诉讼中的被告，与上诉人具有利害关系，不能排除该指挥部在计算方量时采取不客观公正的方法，导致上诉人损失了3734.79立方工程量。若认为上诉人委托第三方作出的工程量计算有误，应当进行重新鉴定，被上诉人未提出重新鉴定，应以此为认定依据。2.河南交建公司与荣鑫公司均未提交证据证明荣鑫公司实际施工7.7公里，一审认定荣鑫公司实际施工7.7公里是错误的。3.荣鑫公司与河南交建公司签订的《建设工程专业分包合同》约定的施工范围是K33+000-K35+000，而上诉人与王宝荣签订的《工程爆破协议》约定的施工范围是K34+560至780和K35+120至300段，其中K35+120至300段在荣鑫公司分包工程范围之外，上诉人作为此段实际施工人的工程款应由河南交建公司直接支付。4.一审另查明“河南交建公司已向荣鑫公司支付76万元”，该笔款项是否为河南交建公司应付荣鑫公司全部工程款未查清。5.上诉人在一审起诉时，初步计算在2019年6月30日起诉之前的利息，但应计算至全额付清工程款之日止，一审判决将利息终结时间定为2019年6月30日是错误的。6.根据已经认定的事实，河南交建公司尚有大笔工程款未结清，根据建工司法解释二第二十四条规定，河南交建公司在本案中负有向实际施工人支付工程款的义务。河南交建公司相对于荣鑫公司系发包人，市交通局作为真正发包人，在能够确定荣鑫公司未支付上诉人工程款的情况下，应由市交通局和河南交建公司直接支付上诉人的工程款。此外，因上诉人与王宝荣签订的《工程爆破协议》无效，应由河南交建公司支付工程款。综上，请二审法院支持上诉请求。 河南交建公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由是：1.一审以316国道麒麟沟至旬阳公路改建工程指挥部确认的方量为准，完全正确。首先，涉案工程方量系卫才胜与荣鑫公司之间的约定，卫才胜具体干了多少，单价如何约定，河南交建公司均不知晓，方量计算与河南交建公司无关。其次，按照卫才胜与荣鑫公司合同约定，其涉案工程方量是指挥部交付给项目部设计图纸方量为准，而一审采信的最终方量就是以指挥部最终确认的方量，符合合同约定，应以此为准。再次，一审法院调取的指挥部出具的涉案工程方量，系依卫才胜的申请而调取，作为申请人理应对调取结果认可。卫才胜在上诉状中称因河南交建公司与指挥部具有利害关系而不能采信，与事实不符。不能因为河南交建公司与指挥部被其列为共同被告就认定双方之间存在利害关系。最后，上诉人认为河南交建公司不申请重新鉴定视为接受其鉴定结果，无任何依据。河南交建公司不申请重新鉴定，系因卫才胜主张的诉请系其与荣鑫公司或王宝荣之间的劳务纠纷，与河南交建公司无关，无申请重新鉴定的必要。2.卫才胜施工的范围属于荣鑫公司实际承包范围，卫才胜与荣鑫公司之间的约定，与河南交建公司无关。荣鑫公司实际施工的范围大于合同约定的施工范围，该施工范围在涉案工程的多次诉讼中均有认定，河南交建公司不可能将荣鑫公司实际未施工的段落强加为荣鑫公司的施工范围，亦不合常理。涉案工程在另案审理中，已在法院的组织下，鉴定机构、一审合议庭成员、河南交建公司项目现场负责人及代理律师、以及荣鑫公司项目部负责人、下游班组人员和部分施工的农民工包括卫才胜在内，均共同参与了现场的勘察、测量，且按照鉴定机构和一审法院的要求提交了系列材料，所有鉴材均经过法院和鉴定机构的核实确认，最后出具了《鉴定意见书》。该鉴定意见书亦对荣鑫公司施工的范围予以认定。卫才胜施工的范围显然属于荣鑫公司施工范围，如该范围不在荣鑫公司施工范围，荣鑫公司亦不可能与卫才胜签订涉案合同。3.一审法院查明河南交建公司已向荣鑫公司支付76万元，该查明部分是否为涉案工程河南交建公司应付荣鑫公司全部工程款，与本案无任何关联，一审无详细阐明之必要。涉案工程，河南交建公司系合法分包，卫才胜系由荣鑫公司雇佣，与荣鑫公司签订的合同，理应由荣鑫公司承担相应责任。其与河南交建公司非合同相对方，河南交建公司是否与荣鑫公司结算完毕，是否支付完涉案工程款与卫才胜无关。河南交建公司在一审中提供已支付76万元工程款的结算凭证，仅为涉案整体工程部分结算凭证，主要是为了证明河南交建公司受荣鑫公司委托向卫才胜支付的金额，以及河南交建公司与恒安爆破公司、荣鑫公司已就爆破相关工程款结算完毕，且已支付了相应工程款，没有再重复支付相关款项的义务。4.上诉人在一审中自愿主张利息至2019年6月30日，根据我国《民事诉讼法》有关规定，法院不得超出原告诉讼请求进行裁判，故一审法院依据上诉人诉请的主张裁判符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。 荣鑫公司、王宝荣未到庭，亦未提交书面答辩意见。 卫才胜一审诉讼请求：1.判决河南交建公司、荣鑫公司、王宝荣共同承担拖欠卫才胜工程款274988元，利息53675.45元（按照陕西信合贷款利率计算，从2016年7月1日至2019年6月30日），合计328663.45元；2.本案诉讼费5700元、担保费1220元、两次保全费3870元、差旅费和交通费2000元，由河南交建公司、荣鑫公司、王宝荣承担。 一审查明，2006年4月25日股东王宝荣、冯某某注册1000万元，成立了荣鑫公司。法定代表人王宝荣。公司经营范围包括工程基础劳务分包。2017年7月1日，荣鑫公司、法定代表人王宝荣与河南交建公司G316麒麟沟至旬阳公路改建工程XL-2标项目经理部补签订《建设工程专业分包合同》，以劳务分包形式分包K33+000-K35+000段土石方工程（爆破由专业爆破公司施工，并与安康市恒安爆破公司签订爆破施工合同），实际该工程于2016年已经动工施工。2017年7月1日，王宝荣又以荣鑫公司为分包人，与河南交建公司G316麒麟沟至旬阳公路改建工程XL-2标项目经理部签订了与上述合同内容相同的《建设工程安全施工管理协议》，该工程实际由荣鑫公司组织施工，实际施工7.7公里，从K31+200至K37+900。 2016年6月1日，卫才胜与荣鑫公司法定代表人王宝荣签订了《工程爆破协议》，约定：甲方（王宝荣）在G316麒麟沟至旬阳公路改建工程第二标段项目部承包的土石方工程，将甲方承包内的开山爆破工程部分承包给乙方（卫才胜），一、承包范围第一段面316国道蜀河至旬阳段34+560至34+780全长220米；第二段面K35+120至K35+300全长180米的土石方爆破，方量计算以指挥部交付给项目部的设计图纸方量为准。二、甲方承包给乙方的爆破项目，包工包料，机械、添置及磨损维修。三、单价:按图纸设计方量每立方米为7.5元。四、工程施工时间约定。五、甲方提供机械设备约定。双方对各自责任约定。工程验收结束30日支付款项。卫才胜按照协议施工，期间卫才胜从王宝荣处领取41200元，河南交建公司向卫才胜支付了27960元，王某某系荣鑫公司带班长，卫才胜在施工期间使用柴油（18954元）、爆破材料、38个工合计129876元；王某某证明卫才胜代民工支付王宝荣零工工资11750元,2016年11月卫才胜垫付王宝荣欠柯某某、朱某某2人工资1600元。2017年5月25日完工实际交付，后因王宝荣下落不明双方未结算工程量。卫才胜施工断面工程量经卫才胜聘请陕西兴某工程造价咨询有限公司工程量计算为总挖方工程量60249立方米。 另查明，河南交建公司已向荣鑫公司支付工程款760000元。 一审法院调取安康市316国道麒麟沟至旬阳公路改建工程指挥部，确认卫才胜转包G316蜀河至旬阳段K34+560至K34+780全长220米；K35+120至K35+300全长180米的土石方爆破方量56518.3立方米。卫才胜多次索要欠款花费交通费842元，花费保全保险费1140元。 一审认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。王宝荣为荣鑫公司的法定代表人，卫才胜与王宝荣之间签订的工程爆破协议，应认定为王宝荣履职行为，不属于个人行为，卫才胜应向荣鑫公司主张合同义务，卫才胜向王宝荣个人主张，不予支持；又因卫才胜与河南交建公司之间没有合同关系，非合同的相对方，其与王宝荣的合同，对河南交建公司不具有约束力。卫才胜请求由河南交建公司共同承担支付拖欠工程款及利息的主张，缺乏法律依据，不予支持。 卫才胜与荣鑫公司签订工程爆破协议，合同内约定的施工段包括在荣鑫公司实际施工范围内，卫才胜完成的主要施工量为打炮眼，排险等工作，属于劳务分包，系荣鑫公司的经营范围，爆破由专业公司完成。双方签订的爆破协议不违反法律规定，合法有效。荣鑫公司依约负有支付卫才胜工程款的合同义务，王宝荣下落不明未与卫才胜结算，并拖欠工程款，构成违约，应承担违约责任。卫才胜要求荣鑫公司给付工程款及劳务费、利息，予以支持。涉案工程款应按照双方协议约定的“方量计算以指挥部交付给项目部的设计图纸方量为准”，即安康市316国道麒麟沟至旬阳公路改建工程指挥部，确认方量56518.3立方米予以结算，以每立方米7.5元计价，计款423887.25元；加零工工费11750元和1600元。扣减卫才胜从河南交建公司领取的27960元，从王宝荣处领取的41200元，使用油料、爆破材料折款129876元，余款由荣鑫公司给付。卫才胜主张按照信合贷款利率支付利息，缺乏法律依据。荣鑫公司拖欠卫才胜工程款，应按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息从工程完工实际交付日一月后计算，即2017年6月26日起至2019年6月30日止。荣鑫公司违约，未及时与卫才胜结算，卫才胜为索要欠款，赴荣鑫公司所在地索要欠款花费交通费842元，花费保全保险费1140元，荣鑫公司应予赔偿，卫才胜主张，予以支持。 荣鑫公司、王宝荣无正当理由拒不到庭应诉，其行为是对卫才胜诉称事实及诉讼请求的答辩权利的放弃，由其承担不利的法律后果。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、旬阳县荣鑫汽车有限责任公司于判决生效后十日内支付卫才胜工程款238201.25元及利息（利息自2017年6月26日起至2019年6月30日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、旬阳县荣鑫汽车有限责任公司于本判决生效后十日内支付卫才胜交通费842元，保全保险费1140元。三、驳回卫才胜的其他诉讼请求。案件受理费6420元，由卫才胜负担420元，由旬阳县荣鑫汽车有限责任公司负担6000元；保全费1820元、公告费800元，由旬阳县荣鑫汽车有限责任公司负担。 二审中，卫才胜、河南交建公司均未提交新的证据。荣鑫公司未到庭，亦未提交新的证据。 二审经审理查明:2016年1月，河南交建公司将G316麒麟沟至旬阳公路改建工程XL-2标段部分工程分包给荣鑫公司。2017年7月1日，双方补充签订了《建设工程专业分包合同》，约定分包范围为K33+000-K35+000段土石方工程。在荣鑫公司完成合同约定的K33+000-K35+000段土石方工程后，经项目部同意，将K31+353-K33+000和K35+000-K38+000段土石方工程划分给荣鑫公司施工。 2016年6月1日，卫才胜与荣鑫公司法定代表人王宝荣签订了《工程爆破协议》，约定：甲方（王宝荣）在G316麒麟沟至旬阳公路改建工程第二标段项目部承包的土石方工程，将甲方承包内的开山爆破工程部分承包给乙方（卫才胜），一、承包范围第一段面316国道蜀河至旬阳段34+560至34+780全长220米；第二个段面K35+120至K35+300全长180米的土石方爆破，方量计算以指挥部交付给项目部的设计图纸方量为准。二、甲方承包给乙方的爆破项目，包工包料，机械、添置及磨损维修。三、单价:按图纸设计方量每立方米为7.5元。四、工程施工时间约定。五、甲方提供机械设备约定。双方对各自责任约定。工程验收结束30日支付款项。卫才胜按照协议施工，期间卫才胜从王宝荣处领取41200元，河南交建公司向卫才胜支付了27960元，王某某系荣鑫公司带班长，卫才胜在施工期间使用柴油（18954元）、爆破材料、38个工合计129876元；王某某证明卫才胜代民工支付王宝荣零工工资11750元,2016年11月卫才胜垫付王宝荣欠柯某某、朱某某2人工资1600元。2017年5月25日完工实际交付，后因王宝荣下落不明双方未结算工程量。一审中，卫才胜申请法院调取安康市316国道麒麟沟至旬阳公路改建工程指挥部，确认卫才胜转包G316蜀河至旬阳段K34+560至K34+780全长220米；K35+120至K35+300全长180米的土石方爆破方量56518.3立方米。卫才胜多次索要欠款花费交通费842元，花费保全保险费1140元。 另查明：案涉工程未经验收，但已投入使用。 再查明，2019年3月19日河南交建公司向旬阳县人民法院起诉，请求确认河南省交建公司欠付荣鑫公司工程款286734元。本院认为，本案的争议焦点是：卫才胜实际施工方量及对应工程价款是多少？卫才胜主张河南交建公司共同承担支付工程款的责任有无事实及法律依据。 关于卫才胜实际施工方量及对应价款，卫才胜与王宝荣签订《工程爆破协议》约定“方量计算以指挥部交付给项目部的设计图纸方量为准”，“单价按图纸设计方量每立方米为7.5元”。根据一审中卫才胜申请法院向安康市316国道改建工程指挥部调取的其施工区段的开挖爆破图纸设计方量，认定卫才胜施工区段方量为56518.3立方米。卫才胜上诉认为应以其诉讼前委托陕西兴某工程造价咨询有限公司计算的方量为依据，因卫才胜委托第三方计算的方量，系其单方委托计算，未得到对方确认，故对其该项主张不予支持。 关于卫才胜主张河南交建公司共同承担支付工程款的责任有无事实及法律依据的问题。 首先，卫才胜主张其施工的K35+120至300段在荣鑫公司承包范围之外，该标段的工程款应由河南交建公司直接支付，因该主张与本院查明的事实不一致，故对该主张不予支持。 其次，河南交建公司应否承担支付工程款的责任。本案中，河南交建公司将案涉工程分包给荣鑫公司，荣鑫公司又违法分包给实际施工人卫才胜。现工程已交付使用，河南交建公司作为总包方，其所得工程价款包括实际施工人劳务对应的工程价款在内，在荣鑫公司及其法定代表人王宝荣下落不明的情况下，其不能证明已向荣鑫公司支付全部工程价款，应在荣鑫公司欠付卫才胜工程价款范围内承担责任，之后可在与荣鑫公司结算中予以扣减。 综上，卫才胜的部分上诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持陕西省旬阳县人民法院（2019）陕0928民初1082号民事判决第二项； 二、撤销陕西省旬阳县人民法院（2019）陕0928民初1082号民事判决第一项、第三项； 三、旬阳县荣鑫汽车有限责任公司于判决生效后十日内支付卫才胜工程款238201.25元及利息（利息自2017年6月26日起至2019年6月30日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；河南省交通建设工程有限公司在上述荣鑫公司欠付卫才胜工程价款范围内承担付款责任； 四、驳回卫才胜的其他诉讼请求。 一审案件受理费6420元，由卫才胜负担1284元，由旬阳县荣鑫汽车有限责任公司和河南省交通建设工程有限公司共同负担5136元；保全费1820元、公告费800元，由旬阳县荣鑫汽车有限责任公司负担。二审案件受理费6420元，由由卫才胜负担1284元，由旬阳县荣鑫汽车有限责任公司和河南省交通建设工程有限公司共同负担5136元。 本判决为终审判决。 审判长 李 丹 审判员 王 佩 审判员 张代亮 二〇二一年一月二十五日 书记员 张 敏