新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院民 事 判 决 书（2020）新0105民初123号 原告：新疆拓达建筑安装有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区红山路293号。法定代表人：张文学，该公司总经理。委托诉讼代理人：王军祥，新疆视观律师事务所律师。委托诉讼代理人：于文娟，新疆视观律师事务所律师。被告：新疆百商投资集团有限公司，住所地新疆乌鲁木齐经济技术开发区二期庐山街303号。法定代表人：李萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：骆峰，男，1975年6月23日出生，汉族，新疆百商投资集团有限公司法务部职员，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：胡欣然，女，1990年10月14日出生，汉族，新疆百商投资集团有限公司预算部员工，住乌鲁木齐市。原告新疆拓达建筑安装有限公司（以下简称拓达公司）与被告新疆百商投资集团有限公司（以下简称百商公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月3日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告拓达公司的委托诉讼代理人王军祥，被告百商公司的委托诉讼代理人骆峰、胡欣然到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告拓达公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付原告工程款273,452.56元；2．判令被告支付原告工程款利息损失47,990.92元（273,452.56元×0.004875×36个月）；3．判令被告向原告支付以273,452.56元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年9月20日计算至2020年12月19日的利息损失14,037.23元（273,452.56元×3.85%÷12个月×16个月），并自2020年12月20日至实际给付之日的利息损失（以上合计335,480.71元）；4．案件受理费、鉴定费等相关诉讼费用由被告承担。事实及理由：原、被告于2013年11月18日签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告以包工包料的方式为被告承建位于新疆乌鲁木齐市××区托斯卡纳小城一期1#-7#楼连排住宅及地下车库工程。双方在合同中对承包范围、质量标准、付款时间等均作了明确约定。其中工程质量的标准为合格，合同价款采用可调价合同，工程预付款双方约定为按合同总价款的20%支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：进度款按审核后的已完成工程量的80%支付，被告应在原告递交竣工报告及竣工资料后支付至合同总价款的85%，完成竣工结算工作，并在双方确认后15天内付至合同结算总造价的95%。合同签订后，原告完成合同约定的内容以及应被告的要求增加的工程内容施工并交付被告使用，但被告并未按合同约定时间及时向原告支付工程价款。原告完成的工程内容1#-7#楼连排住宅及地下车库合同价款21,327,763.67元，另因基础加深、增加施工内容以及经济签证工程价款3,335,132.52元，合计被告应付原告工程款24,662,896.19元，至今被告已付包括1#-7#楼连排住宅及地下车库、8#-13#楼连排住宅、27#公寓楼及地下车库工程款合计46,518,562.62元（已包括被告代扣款、提供的材料扣款等全部在内），其中1#-7#楼连排住宅及地下车库被告已付工程款的数额为22,518,562.62元（已包括被告代扣款、提供的材料扣款等在内），尚欠原告工程款2,144,333.57元。经原告多次催要，被告至今未能支付剩余工程款，为维护原告合法权益，现向贵院提起诉讼，请依法判决。被告百商公司对原告的诉讼请求不认可，并辩称：原告第一项诉讼请求无合同及事实依据，原告承建工程后未按合同及时履行合同义务，我方多次通知在合同内的部分施工内容没有完成，是由我方履行完通知义务后找第三方完成的，本案的项目经我公司多次通知来结算，但原告未来结算，合同约定原告应履行质保义务，我方多次通知原告履行质保义务，但原告一直未履行。在2019年1月28日工程竣工验收后仍存在质量问题需维修，经我方通知原告后，其未来维修，也是我方找第三方维修的。在原告未全部履行合同义务及维修义务的基础上，现工程未结算，原告的诉讼请求无依据。关于利息，我方多次通知其决算，原告没有来，是原告自己延误的时间，利息不应由我方承担。原告所述的竣工时间与事实不符，实际应是2019年1月28日，原告未在合同约定的14天内上报结算材料，至今也未上报。原告拓达公司提交了如下证据：第一组证据，证据名称：落款日期为2013年11月5日的中标通知书，证明内容：（1）原告新疆拓达建筑安装有限公司中标新疆百商投资集团有限公司托斯卡纳小城一期1#-7#楼连排住宅及其地下车库工程。（2）中标工程范围：全套施工图范围内所有工作内容。（3）工程量14521.11平方米。（4）中标价款21,327,763.67元。（5）工程质量等级合格。第二组证据，证据名称：2013年11月18日，原、被告签订的《建设工程施工合同》壹份。证明内容：（1）原、被告存在建设工程施工合同关系。（2）工程名称托斯卡纳小城一期1#-7#楼连排住宅及其地下车库。（3）工程地点乌鲁木齐市水磨沟区观园路241号。（4）工程内容框架建筑面积14521.11平方米。（5）工程承包范围全套施工图纸范围内的所有施工内容。（6）合同约定价款21,327,763.67元。（7）本合同价款采用可调价合同方式确定（详见施工合同第48页）。（8）合同约定发包人向承包人预付工程款的时间和金额：开工日期前7日内预付合同总款的20％的预付款（详见施工合同第23、24、49页）。（9）工程款（进度款）支付的约定：进度款按审核后的已完工程量的80％支付，被告应在原告递交竣工报检及竣工资料后支付至合同总价款的85％，完成竣工结算审计工作，并在双方结算后15天付至合同结算总造价的95％，余款作为工程质量保修金，待保修期满无质量问题后无息返回保修金，以支票转账方式支付（详见施工合同第49页）。（10）质量保修期的约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下①土建工程为设计使用限，屋面防水工程为伍年；②电气管线、上下水管线安装工程为贰年；③供热及供冷为贰个采暖期及供期；④室外的上下水和小区道路等市政公用工程为伍年（详见施工合同第58-59页）。（11）质量保修金的支付的约定：本工程约定的工程质量保修金为施工结算价款的5%，保修期满后质量保修金返还（详见施工合同第58-59页）。第三组证据，证据名称：落款日期为2013年9月25日托斯卡纳小城一期1#-7#楼主体结构施工部分《设计交底与与图纸会审会议纪要》（每栋楼2页，共14页）。证明内容：（1）证明原告施工托斯卡纳小城一期1#-7#楼连排住宅工程项目主体结构施工部分存在设计不明确、工程量变更等情形，需要进行设计施工交底。（2）主体结构施工部分《设计交底与图纸会审会议纪要》应作为计算工程量的依据。第四组证据，证据名称：落款日期为2013年9月25日托斯卡纳小城一期1#-7#楼电气部分《设计交底与与图纸会审会议纪要》（每栋楼1页，共7页）。2、证明内容：（1）证明原告施工托斯卡纳小城一期1#-7#楼连排住宅工程项目电气部分存在设计不明确等情形，需要进行设计施工交底。（2）电气部分《设计交底与与图纸会审会议纪要》应作为计算工程量的依据。第五组证据，证据名称：原告及监理公司签字盖章的托斯卡纳小城一期1#号楼基底超深超测记录报验（审）申请单1页和原、被告以及监理公司签字盖章的基底超深超测记录1页。证明内容：（1）证明原告施工托斯卡纳小城一期1#楼存在地基加深的客观事实。（2）对托斯卡纳小城一期1#楼地基加深已经经过监理公司验收确认。（3）测量记录应作为计算增加工程量的依据。第六组证据，1、证据名称：原告及监理公司签字盖章的托斯卡纳小城一期2#楼基底超深超测记录报验（审）申请单1页和原、被告以及监理公司签字盖章的基底超深超测记录1页。2、证明内容：（1）证明原告施工托斯卡纳小城一期2#楼存在地基加深的客观事实。（2）对托斯卡纳小城一期2#楼地基加深已经经过监理公司验收确认。（3）测量记录应作为计算增加工程量的依据。第七组证据，1、证据名称：原告及监理公司签字盖章的托斯卡纳小城一期3#楼基底超深超测记录报验（审）申请单1页和原、被告以及监理公司签字盖章的基底超深超测记录1页。2、证明内容：（1）证明原告施工托斯卡纳小城一期3#楼存在地基加深的客观事实。（2）对托斯卡纳小城一期3#楼地基加深已经经过监理公司验收确认。（3）测量记录应作为计算增加工程量的依据。第八组证据，证据名称：原告及监理公司签字盖章的托斯卡纳小城一期4#楼基底超深超测记录报验（审）申请单1页和原、被告以及监理公司签字盖章的基底超深超测记录1页。证明内容：（1）证明原告施工托斯卡纳小城一期4#楼存在地基加深的客观事实。（2）对托斯卡纳小城一期4#楼地基加深已经经过监理公司验收确认。（3）测量记录应作为计算增加工程量的依据。第九组证据，1、证据名称：原告及监理公司签字盖章的托斯卡纳小城一期5#楼基底超深超测记录报验（审）申请单1页和原、被告以及监理公司签字盖章的基底超深超测记录1页。2、证明内容：（1）证明原告施工托斯卡纳小城一期5#楼存在地基加深的客观事实。（2）对托斯卡纳小城一期5#楼地基加深已经经过监理公司验收确认。（3）测量记录应作为计算增加工程量的依据。第十组证据，1、证据名称：原告及监理公司签字盖章的托斯卡纳小城一期6#楼基底超深超测记录报验（审）申请单1页和原、被告以及监理公司签字盖章的基底超深超测记录1页。2、证明内容：（1）证明原告施工托斯卡纳小城一期6#楼存在地基加深的客观事实。（2）对托斯卡纳小城一期6#楼地基加深已经经过监理公司验收确认。（3）测量记录应作为计算增加工程量的依据。第十一组证据，1、证据名称：原告及监理公司签字盖章的托斯卡纳小城一期7#楼基底超深超测记录报验（审）申请单1页和原、被告以及监理公司签字盖章的基底超深超测记录1页。2、证明内容：（1）证明原告施工托斯卡纳小城一期7#楼存在地基加深的客观事实。（2）对托斯卡纳小城一期7#楼地基加深已经经过监理公司验收确认。（3）测量记录应作为计算增加工程量的依据。第十二组证据，证据名称：落款日期为2014年4月10日、接收单位为新疆百商投资集团有限公司的关于托斯卡纳别墅1#-13#楼基地超深超测资料的《原件资料移交清单》以及基底超深超测记录（共21页）。证明内容：（1）证明原告将托斯卡纳别墅1#-13#楼基地超深超测记录资料原件全部交给被告新疆百商投资集团有限公司。（2）该资料应当作为计算增加工程量的依据。第十三组证据，证据名称：落款日期为2013年10月30日的托斯卡纳小城一期1#-7#楼《地基验槽记录》（每栋楼各1页，共7页）。证明内容：（1）托斯卡纳小城一期1#-7#楼地基存在加深的客观事实。（2）经过验收，符合施工要求。（3）开挖简图以及标注的开挖尺寸和放坡的系数应作为计算增加工程量的依据。第十四组证据，证据名称：原、被告签字、盖章的《工作联系函》；（2）新疆建筑设计院《设计变更单》；（3）《经济签证》；（4）《工程通知单》；（5）工程量确认单；（6）《技术变更、经济签证表》；（7）工程施工照片（提交打印件）等共计24页。证明内容：（1）存在工程设计变更的事实；（2）证明托斯卡纳小城一期1#-13#楼存在工程量变更、增加的事实；（3）上述证据应作为计算增加工程量的依据。第十五组证据，证据名称：2018年9月10日，原告制作的1#-7#楼连排别墅及其地下车库结算报告书一份。证明内容：原告完成的百商·托斯卡纳一期1#-7#楼连排别墅及其地下车库工程总价款为24,662,896.19元。第十六组证据：由新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》及票据一张，证明：经鉴定合同外变更增加的工程内容造价为：1,401,810.59元加上39,914.19元（1-7#楼地下室排水沟项目造价）加22,526.73元（1-7#楼间增加通风口项目造价）得出1,464,251.51元，这些施工都是原告完成的，被告应支付对价。票据证明我方花费的鉴定费用为17,500元，该费用应由被告承担。被告百商公司质证意见为：1、中标通知书真实性、合法性认可，关联性不认可，本案中工程因原告原因未进行结算，对工程价款的确定应以双方最终结算的价格为准。2、对《建设工程施工合同》的真实性、合法性认可，关联性不认可。根据合同第30页的33.2条竣工决算条款明确要求承包人递交结算报告材料。而原告至今未按合同约定提交结算报告及资料，相应责任应由原告承担。3、对托斯卡纳小城一期1#-7#楼主体结构施工部分《设计交底与与图纸会审会议纪要》真实性、合法性认可，关联性不认可，这是施工过程中记录的情况，与原告的诉求无直接因果关系，需要竣工验收后以最终决算为准。4、对托斯卡纳小城一期1#-7#楼电气部分《设计交底与与图纸会审会议纪要》系复印件，真实性、合法性、关联性均不认可。5-11、对托斯卡纳小城一期1#-7#号楼基底超深超测记录报验（审）申请单和原、被告以及监理公司签字盖章的基底超深超测记录的真实性、合法性、关联性均不认可，没有我方的签字及签章，且没有监理公司的盖章，原告的印章也只是资料章，未加盖公章。12、对1#-13#楼基地超深超测资料的《原件资料移交清单》以及基底超深超测记录真实性、合法性、关联性均不认可，虽然移交清单上有我方盖章，但在移交资料没有我公司签字盖章，未得到我公司确认。13、1#-7#楼《地基验槽记录》真实性、合法性、关联性不认可，特别是对手写部分不予认可，仅是对下一道工序需要做的验收记录，与本案无关联性，主要是对地质结构做的检测，与数据无关，因此不予认可。14、对《工作联系函》真实性、合法性认可，时间是2016年9月29日，说明该工程还在施工过程中，并未达到五方验收条件，该通知单要求12、14号楼，本案涉及1-7号楼，不属于本案的审理范围。对新疆建筑设计院《设计变更单》、《经济签证》、《工程通知单》、工程量确认单、《技术变更、经济签证表》、工程施工照片等，因均为复印件，对真实性、合法性、关联性均不认可，在双方签订的补充协议第6页第1条第二项明确约定设计变更及签证确认的依据为设计院出具和甲方签字盖章认可的设计变更及经济签证。15、1#-7#楼连排别墅及其地下车库结算报告书真实性、合法性、关联性均不认可，我方此前未收到过此份结算报告。按照双方签订的施工合同第30页33.1条规定，应由原告向我公司提交完整的竣工结算报告及完整的结算资料并经我方确认，所以该结算报告无效。对《工程造价鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性认可，对鉴定意见书无法确定的造价意见我方认可，这两部分工程造价一是没有施工资料，二是此部分工程是由新疆安信建设集团有限公司施工的，对意见书中我方不认可的部分我方已经提出了书面异议，对票据的真实性、合法性、关联性认可，鉴定费我方认为应由原告负担。本院对中标通知书、《建设工程施工合同》、《设计交底与与图纸会审会议纪要》、《原件资料移交清单》、《地基验槽记录》、《工作联系函》、《工程造价鉴定意见书》真实性予以确认。对于除上述证据及结算报告书以外的其余证据，《工程造价鉴定意见书》结合案涉工地现场确认的，本院亦对真实性予以确认。被告百商公司提交了如下证据：1、补充协议1份，证明：双方对涉案工程具体的施工范围、内容、工程造价的计算方法、材料设备分包的界限进行了约定，调整了合同的施工范围和部分分包项目。2、竣工验收备案表7份，证明实际竣工时间是2019年1月28日，按照补充协议约定，验收时间以五方验收及交付甲方为准，只有在验收合格并得到相关机构备案后才能交付，在备案机关验收备案的时间是2019年1月28日，因此竣工时间应以政府的备案日为准。在工程保修里面也是这样约定的。3、EMS邮政回单1份、工作联系函1份，证明2019年3月28日，我方通知原告来我处做涉案项目的工程决算工作。4、公证书5份，证明在原告的合同范围内有较多未施工的项目及内容，在公证的时候原告并未完成施工。5、《土石方免爆挖运工程施工承包协议》1份，证明土方开挖部分分包给了第三方。6、补充协议及新疆万**工程造价咨询有限公司出具的《预算报告》一份，证明：补充合同第11条约定，别墅结算价款等于固定协议总价加减设计变更及经济签证增减调整值加减人工调差加减甲方暂定价材料设备单价增减调整值再加减主体结构钢筋算数平均信息价增减调整值再加减主体泵送商品混凝土算数平均信息价增减调整值，第2条约定若乙方未完成本协议固定总价包干范围内的全部内容，甲方有权利在结算时按设计施工图实际工程量予以调减未完成的分项工程，调减分项工程的材差及取费按协议固定总价记取依据计算。预算书证明在补充协议约定原告方施工的内容及相应的造价均在预算书内，该预算书中的预算值等于补充协议中的合同固定总价，依据该预算书及实际合同履行情况，有17项预算书内的施工内容原告没有施工。预算报告第5-3盒一标段1号别墅土建第42项共计9,730.23元、2号别墅土建第42项金额共计9,730.23元，5号别墅土建第44项金额9,730.23元；第5-4盒3号别墅土建42项金额为9,730.23元，6号别墅土建第42项9,730.23元，5-5盒4号别墅土建第38项金额为8,524.59元，5-6盒7号别墅土建第48项金额为7,618.74元，8号别墅土建第38项金额为13,418.59元，10号别墅土建第48项金额为7,618.74元，11号别墅土建第38项为13,481.99元，13号别墅土建第38项金额10,959.99元。第5-7盒9号别墅土建第39项金额为11,008.24元，12号别墅土建第40项金额为8,739.88元，5-19盒27号别墅土建第46项金额为5,892.36元，上述是关于合同内屋面瓦的工程造价预算。补充合同总价是依据该预算书作出的。按照预算书定额计价规则，《工程造价鉴定意见书》中另计取52,764.81元已包含在上述费用中，属于重复计算。7、（2018）新乌亚心证内字第2988号公证书一份，第三方与我方签订的协议书4份，决算资料4份。证明：公证书第6项证明混凝土保护层未见钢丝网片，原告在原合同约定的施工范围未实际施工，合同中的部分内容是由第三方乌鲁木齐市新市区岭山土方经营部进行土石方工程及平整场地施工的、新疆天正圆建筑安装工程有限公司进行混凝土外墙外立面水泥抹灰施工、湖南省绿林市政景观工程有限公司对车库顶板路面铺卵石排水层，乌鲁木齐市天海华石建装饰有限公司车库地面耐磨彩色混凝土面层及硬化剂工程。8、照片打印件17张，证明：未施工项如下：地下室外墙防水保护层胎膜、砖基础，车库天棚附加耐碱纤维网格布、车库天棚EC聚合物砂浆保护层、车库室内顶棚刷815涂料。9、证人钱崇珍出庭证言，证明：场坪由分包单位由土石方公司实际施工的，具体名称我不清楚，我看到了相关结算资料；1-7#砖胎膜没有施工，2019年6月，我们在1号楼因为质量问题返修开挖后发现只做了防水，砖胎膜工序未施工；室内部分所有顶板都没有按照图纸施工，进行抹灰涂料和找平、乳胶漆，现场只做了涂料这一道工序；车库顶板设计的有保温有网格布，有铆钉，腻子找平，顶板涂料，根据我们现场维修时发现并无以上做法只有涂料，所有车库外墙防水设计图纸要求有2公分厚的水泥砂浆找平，现场均没有做，我方维修时将防水拆开时发现只在原有钢筋混凝土基础上做了防水；屋面挂瓦工程，图纸设计了预埋件，但是拓达均没有施工，这一情况在现场也可以看到；还有晒台的砖和室外踏步的砖，设计的图纸为防滑砖，但是没有施工，现场可以看到。原告拓达公司质证意见为：1、对补充协议1份真实性、合法性认可，关联性不认可，合同中并未任何一条约定工程竣工时间以政府备案时间为准，且该补充协议与备案的建设施工合同内容明显不一致，依照相关法律规定应以建设工程施工合同约定为准，在建设工程施工合同中明确约定工程保修期从完成竣工验收之日起计算，并非从政府备案之日起算。2、对竣工验收备案表7份，真实性、合法性认可，关联性不认可，对上面载明的竣工日期为2018年7月26日的事实需要进一步进行核实，但按照相关法律规定，五方完成竣工验收时间就是竣工验收日期，而竣工验收日期与竣工日期和竣工备案日期是不同的专业术语，竣工备案日期明显晚于竣工验收日期，我方认为应以五方完成竣工验收的时间为竣工验收时间，而不是以备案日期作为竣工验收日期。3、对EMS邮政回单1份真实性、合法性、关联性均不认可，经我当场查询系统中无该邮单的送达记录，我方也未收到。对工作联系函1份真实性、合法性、关联性均不认可。4、对公证书5份：落款日期2019年6月18日的公证书真实性、合法性、关联性均不认可，因公证处人员并非建筑专业人员，无法分清工程具体内容和施工规范，对被告陈述的记录我方均不认可。落款日期2018年7月24日的公证书真实性、合法性、关联性均不认可，根据被告提交的竣工备案信息显示的是2018年7月26日，假设我方未施工，被告不可能通过五方竣工验收，因此我方认为该公证书的内容是虚假的。落款日期2016年9月7日的公证书真实性、合法性、关联性均不认可，在2016年8月，涉案工程正在施工，未完工也未竣工验收，不存在律师函所陈述的内容。落款日期2018年5月24日的公证书真实性、合法性、关联性均不认可，理由同落款为2018年7月24日的公证书。落款日期2018年6月8日的公证书真实性、合法性、关联性均不认可，我方均按合同内容进行了施工，对记载的内容不认可。5、对《土石方免爆挖运工程施工承包协议》真实性、合法性无法确认，关联性不认可，我方不是合同的相对方。土方初次开挖被告分包给别人了我方认可，这部分施工内容未在双方约定的合同之内，且双方约定的合同价款也不包括土方初次开挖部分。6、对补充协议的真实性、合法性认可、关联性及证明的问题不认可，被告方在庭审中的陈述与出示的证据明显相互矛盾，合同内的施工内容我方均全部进行了施工，变更增加的按照双方约定应另行支付工程价款，被告所称的我方没有施工的合同内容的说法明显与客观事实不符。对预算书不认可，在合同内的施工内容我方均进行了施工，施工完毕后也经过了五方验收，如果我方没有施工你方也不可能在五方验收记录上签字盖章。对被告提交的预算书的真实性、合法性、关联性不认可，该预算书是被告单方得出的，与原告无关，且被告所称的施工内容并没有包含在本案的鉴定报告中，在本案中鉴定机构是依据设计院出具的屋面瓦做法设计变更单与原设计图纸进行比对，仅是针对变更增加的部分，并不包含在被告所称的施工内容当中。7、对公证书的真实性、合法性、关联性不认可，公证书仅是依据被告的单方陈述出具的，并不能证明客观实际情况，且公证处的人员并不是专业工程质量或施工人员，无法分辨哪些是合同内的施工内容哪些是合同外的施工内容。协议书的真实性、合法性、关联性不认可，决算资料的真实性、合法性、关联性不认可，与我方无关，我方认为被告方是明显为了本次诉讼制作的虚假的且与本案纠纷无任何关联的材料，我方主张的仅是我方完成的施工内容中的价款。8、对照片的真实性、合法性、关联性不认可，照片无法看出形成时间，并且也看不出与本案有任何关联。对证人证言的真实性、合法性、关联性不认可，证人是被告单位的员工，与被告之间存在利害关系，证言不具有可信度，证人在庭审中的陈述明显与客观事实不符，我方是按照施工图纸进行施工，现场有甲方代表，有甲方聘请的监理，同时也有我方的技术人员，且涉案工程已经经过五方竣工验收，假设我方有施工内容没有是施工，被告不可能在五方竣工验收单上签字盖章，我方认为证人的陈述明显许多地方与施工规范及客观实际不符。是不真实的。本院对补充协议、竣工验收备案表的真实性、EMS邮政回单自身的真实性及5份公证书确实由公证机关出具的真实性、土方初次开挖并非原告拓达公司施工的真实性予以确认。另，拓达公司申请调查令，从新疆建筑设计研究院调取相关施工图纸、设计变更单等资料。对于调取回的图纸及相关资料，拓达公司质证意见为：对大图纸55张、A4图纸6页，另有一份甲方出具给设计院的工作联系单（联系单指明施工单位是原告），A3图纸12页、《设计变更单》4份、《加配电室修改图1》、《加配电室修改图2》进行质证，证据上无调取单位的印章的原因，设计院名称变更，证据上原单位名称不能加盖现单位印章。但是所有证据都是我持有法院调查令从设计院调取的，是合法有效的。图纸是根据原来的施工图纸直接晒图，与原图纸一致，并不是复印件。百商公司质证意见为：大图纸55张、A4图纸6页，另有一份甲方出具给设计院的工作联系单（联系单指明施工单位是原告），A3图纸12页、《设计变更单》4份、《加配电室修改图1》、《加配电室修改图2》进行质证，对图纸及《设计变更单》4份，《加配电室修改图1、2》2份的真实性、合法性、关联性均不认可，调取证据没有显示出处，调取单位没有盖章，证据均是复印件。内容上显示部分工程分包给第三方不是原告施工内容。依据双方签订的补充协议第11条工程结算方式中明确约定设计变更，经济签证工程量确认的依据设计院出具的设计变更和甲方签字认可的变更及经济签证，原告提交的证据不符合该约定。原告主张的是合同外新增部分的费用，此证据无法显示是合同外新增部分。本院对上述证据与本案的关联性予以确认。需要强调的是，本院在委托评估时，评估委托书中明确要求评估机构一定要现场确认及比对原设计、确认是否存在变更、新增。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：落款时间为2013年11月5日中标通知书显示，新疆拓达建筑安装有限公司中标百商公司托斯卡纳一期1#-7#楼联排住宅及其地下车库工程（以下简称案涉工程），中标价格为21,327,763.67元。2013年11月18日，双方签订了案涉工程《建设工程施工合同》，对工程概况、工程承包范围、质量标准、合同价款以及通用条款等进行了约定。合同中附有工程质量保修书，内容包括：质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、土建工程为主体工程设计合理使用年限，装修贰年，屋面防水工程为伍年（含厨房及卫生间防水）；2、电气管线、上下水管线安装工程为贰年；3、供热及供冷为贰个采暖期及供冷期；4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为伍年；5、其他约定：低级与基础、主体结构工程保修期为设计合理使用年限。质量保修金的支付工程质量保证金一般不超过施工合同价款的5%，本工程约定的工程质量保修金暂按工程结算价款的5%。本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为工程价总价款的5%，质量保修金银行利率为无息。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和返还承包人。托达公司（甲方）与百商公司（乙方）在2013年12月23日签订《百商·托斯卡纳小城一期1#至13#、27#号楼1-3层住宅部分、地下负一层及地下车库工程施工补充协议》，补充协议就案涉工程地点、名称、承包范围、协议工期、工程结算方式、工程款支付方式（甲乙双方确认总结算后三个月内向乙方无息支付至结算总价款的95%，预留结算价款5%的质保金，待质保金于保修期满无质量及遗留问题后一次付清质保金，质保金不计利息）、工程保修（保修期地基与基础工程、主体建筑工程为本工程设计的合理使用年限，厨房、卫生间、屋面防水工程为五年，其他土建、装修、安装工程为二年，其余按《中华人民共和国建设工程质量管理条例》执行，保修期间所发生的费用由乙方负责）等，且上述补充协议中约定：与《建设工程施工合同》具有同等法律效力，本协议与《建设工程施工合同》有抵触之处，以本补充协议为准。另查，托斯卡纳小城一期1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼、6#楼、7#楼竣工验收备案表（分别按照楼栋）显示：五方竣工验收日期为2018年7月26日，备案文件核验时间为2019年1月25日，同意备案时间为2019年1月28日。在审理中，拓达公司申请对其施工的合同项外【包括：基础超深及墙柱加深（含土方回填）】增加的工程量造价进行评估，并申请调查令，从新疆建筑设计研究院调取案涉图纸等资料，经摇号确定的新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：（一）可以确定的部分造价意见：新疆拓达建筑安装有限公司与新疆百商投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷案（1#楼-7#楼联排住宅及地下车库工程）可以确定的造价意见为1,401,810.59元；（二）无法确定的项目造价意见如下：1、1#-7#楼地下室内排水沟项目造价为39,914.19元，申请人的意见是：现场地下室内排水沟属于我方是施工，被申请的意见是：无资料依据证明，不予认可；2、1#-7#楼间增加通风口项目造价为22,526.73元申请人的意见是：1#-7#楼间增加通风口属于我方施工，被申请人的意见是：无资料依据，不予认可。上述鉴定费为17,500元。针对1#-13#楼、27#号公寓楼1-3层住宅部分及地下车库，拓达公司在民事起诉状“事实及理由”部分有“至今被告已付包括1#-7#楼连排住宅及地下车库、8#-13#楼连排住宅，27#公寓楼及地下车库工程款合计46,518,562.62元”。百商公司认为1#-13#楼、27#号楼1-3层住宅部分及地下车库已付款为46,518,562.62元，但是为共同给付无法拆分。另，拓达公司第一项诉讼请求原为“被告支付原告工程款2,144,333.57元”，其自称的计算方法为：24,662,896.19元（其自称的决算价）-22,518,562.62元（其自称的已付款）。拓达公司在《工程造价鉴定意见书》形成后变更诉讼请求。另，百商公司曾提出反诉后撤诉，本院已作出（2020）新0105民初123号民事裁定书，准许百商公司的撤诉。本院认为，本案的争议焦点一，案涉工程工程款具体金额。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，百商公司辩称合同预算内存在拓达公司未施工项目，并提供自称与第三方签订的合同和部分结算书予以证明，其提交的建筑安装工程结算书显示：百商托斯卡纳小城1#-10#高层管网土方开挖工程、14#-26#别墅管网土方开挖工程、17#商住楼管网土方开挖工程等，上述证据与本案显属无关，故基于谁主张谁举证原则及高度盖然性的证明标准，本院对百商公司上述抗辩不予采信。对于合同项外，基于工程造价鉴定意见书及全案证据，本院对拓达公司实施的合同项外工程的造价为1,401,810.59元予以采信。对于1#-7#楼地下室内排水沟项目造价、1#-7#楼间增加通风口项目造价是否应当归于结算价款的问题，本院认为，在庭审中，拓达公司仅提供了标号为C6B17（变更原因根据甲方5月16日来函）设计变更单作为证据予以证明，本院对拓达公司主张上述两项造价亦应当纳入结算之中的主张不予采信，故案涉工程依据现有证据的造价应当为22,729,574.26元（21,327,763.67元＋1,401,810.59元）。本案争议焦点二，拓达公司主张百商公司给付工程款273,452.56元有无事实及法律上的依据。这里需要注意的是，虽然百商公司辩称1#-7#楼及地下车库工程已付工程款与8#-13#楼、27#号楼1-3层住宅部分及地下车库部分已付工程款无法区分，但百商公司确认上述两个工程共已给付款项为46,518,562.62元，作为付款义务一方，百商公司应就上述两个工程各已付款项金额予以明确，即使基于客观原因不能明确，也需要举证予以说明理由。在总付款数额范围内，拓达公司自称的“1#-7#楼及地下车库工程已付工程款为22,518,562.62元”、“8#-13#楼、27#号楼1-3层住宅部分及地下车库部分已付工程款为24,000,000元”的主张并未损害原被告合法权益，本院予以采纳，故百商公司就案涉工程尚有211,011.64元（22,729,574.26元-22,518,562.62元）工程款尚未给付，而案涉工程五方验收时间为2018年7月26日，备案文件核验时间为2019年1月25日，同意备案时间为2019年1月28日，双方《建设工程施工合同》、《百商·托斯卡纳小城一期1#至13#、27#号楼1-3层住宅部分、地下负一层及地下车库工程施工补充协议》关于质保期、质保金的约定并未违反法律、行政法规的强制性规定，211,011.64元亦未超过案涉工程款的5%，其质保期尚未全部到期，若质保期到期，在符合上述合同约定并不违反法律、行政法规强制性规定的前提下，百商公司应当依据合同按期给付。故本院对拓达公司要求百商公司现在就给付工程款、利息损失的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回新疆拓达建筑安装有限公司全部诉讼请求。应收案件受理费6,332.21元（原告新疆拓达建筑安装有限公司已预交13,774.74元），由新疆拓达建筑安装有限公司负担。余款7,442.53元，由本院退还给新疆拓达建筑安装有限公司。鉴定费17,500元，由新疆拓达建筑安装有限公司负担10,144.75元，由新疆百商投资集团有限公司承担7,355.25元并在本判决生效之日起十日内直接给付给新疆拓达建筑安装有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审判长王彩虹审判员唐楠人民陪审员郭新霞二 〇 二 〇 年 十 二 月 三 十 一 日书  记  员   潘晓璇王艳