云南省个旧市人民法院民 事 判 决 书（2020）云2501民初2097号原告：个旧市宝华房地产开发经营有限责任公司。住所地：个旧市人民路304号渝洲花园A座3楼。法定代表人：施伟龙，系公司董事长。委托诉讼代理人：张应龙，男，系公司员工，住个旧市。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：刘云婷，女，系公司员工，住个旧市。代理权限为特别授权代理。被告：宋文友，男，1964年10月18日生，汉族，农民工，住重庆市。委托诉讼代理人：刘彪，云南经峰律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。原告个旧市宝华房地产开发经营有限责任公司（以下简称宝华地产公司）与被告宋文友合同纠纷一案，本院于2020年10月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宝华地产公司的委托诉讼代理人张应龙、刘云婷，被告宋文友及其委托诉讼代理人刘彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝华地产公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返回原告超额支付的工程款664733.5元，并支付自2014年3月至款项返还之日止的利息（按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第1项诉讼请求为：1.判令被告返还原告超额支付的工程款及代付材料款共计713407.45元，并支付自2014年3月至款项还清之日止的利息（2019年8月20日之前按中国人民银行同期贷款基准利率计算、之后按贷款市场报价利率计算）。事实和理由：2012年9月7日，原、被告签订《内部承包协议》，约定由被告承包原告开发建设的渝洲府小区的门窗铝合金原材料供货、制作安装项目，具体承包内容为：渝洲府小区铝合金门窗工程所有原材料（型材、五金件、玻璃等）采购、制作、运输、装卸、安装、检测图纸深化设计、安全文明施工、与总包方的配合及售后（质保期）服务等工程有关的工作；承包方式为：包工包料、包工期、包安全文明施工；承包价格为：包干价235元/㎡，工程量按安装完成后的成品实际量取；付款方式为根据工程进度支付。被告自2012年7月至2014年3月期间分29次向原告预支了工程款共计3770000元。2013年8月30日该工程竣工，2016年项目部对该工程进行结算，工程量统计为14236.48㎡。根据合同约定的包工包料、包干价235元/㎡计算，涉案工程价款为3192173.75元，被告超额领取款项577826.25元（3770000元－3192173.75元），加上原告2013年6月至7月期间三次为被告代付的材料款共计135581.20元，被告应返还原告工程款713407.45元。被告主张工程量增加，需有原告的变更通知及项目部的签证，如工程量有出入应与个旧市宝华建筑安装有限责任公司项目部结算。原告分别于2016年1月5日、2017年7月5日两次发函通知被告返还超额支付的工程款，但被告至今未还。被告宋文友辩称，原告曾于2019年3月就双方的工程纠纷向法院提起诉讼，案号为（2019）云2501民初458号（以下简称458号案件），该案原告因证据不足自愿撤回起诉。本案中，原告又基于相同的事实和理由提起诉讼，但在证据方面做了人为修改，证据不具有客观、真实性。被告认可原告在458号案件中提交的汇总表上所载7项工程的工程量14236.48㎡，但该汇总表统计的工程量不全面，少算了值班亭面积，遗漏了地弹门、红木纹铝合金大方管内套平开窗、铝合金百叶窗等部分工程。双方合同约定235元/㎡的包干价只是针对“50系列平开窗、868系列推拉窗”，原告要求提高规格的部分如146型幕墙大玻璃、黑色铝合金大方管等材料的单价均不能按235元/㎡计算，对原告主张的工程结算款不认可。此外，被告预支的工程款只是367万元，原告主张的代付材料款不应包含在工程价款结算中，材料由原告提供，被告仅是负责制作，如果原告主张由被告付款，则工程结算款中应加入该部分款项。因原告无证据证实其主张，请求法院驳回原告的诉讼请求，诉讼费由原告承担。综合各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：原告主张的超额支付工程款及利息是否应当支持？宝华地产公司围绕诉讼请求提交如下证据：1.《内部承包协议》一份，欲证明被告承包原告的渝洲府门窗铝合金原材料供货、制作、安装项目，约定承包方式为包工包料、包工期、包安全文明施工，承包价格为包干价235/㎡，工程量计算按安装完成后的成品实际量取。2.《宋文友4分明细》一份，欲证明被告已签字认可自2012年7月至2014年3月分29次向原告预支工程款共计377万元的事实。3.《宝华-渝洲华府铝合金门窗安装、制作费用汇总表》一份，欲证明渝洲府门窗铝合金原材料供货、制作、安装项目实际工程量为13212.9㎡的事实。4.《通知》《致函》各一份，欲证明原告通知被告退还超额预支的工程款，被告拒绝退还的事实。5.增值税发票3张，欲证明原告分别于2013年6月24日、2013年7月2日、2013年7月3日为被告代付材料款，合计135581.2元的事实。6.汇款凭证复印件、被告宋文友发给原告出纳吕莹的短信截图打印件各一份，欲证明被告让原告代为向昆明昌迪安全玻璃有限公司（以下简称昌迪公司）支付10万元的事实。经质证，被告对原告提交的证据1无异议。对证据2的合法性、关联性无异议，对真实性不予认可，该表第4项支付给昌迪公司的10万元与被告无关，不应计入工程款中。对证据3、4的真实性、合法性不予认可，原告在458号案件中提交过有原告法定代理人签字的《汇总表》《通知》《致函》，《汇总表》记载有7项工程量、总计14236.48㎡，《通知》《致函》上的价款为3273545元，均与本案证据不一致，说明证据3、4系原告为本次诉讼制作，没有经过被告认可。对证据5的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可，票据金额没有计入结算价款，工程款只包括制作、安装费，不包含材料费。对证据6的真实性、合法性、关联性不予认可，该打印截图虽显示宋文友三个字，但无法看出短信接收人，短信内容仅载明了昌迪公司的账号，没有要求代付款和载明款项用途。宋文友围绕答辩意见提交如下证据：1.《宝华-渝洲华府铝合金门窗安装、制作费用汇总表》复印件一份，欲证明原告单方计算被告完成的工程量，未经被告同意，本案与458号案件中的数据前后不一、自相矛盾，原告对工程量故意遗漏、隐瞒，不客观真实。2.《通知》《致函》复印件各一份，欲证明原告在本案与458号案件中出具的证据前后不一、自相矛盾，证据系原告自行变造，不客观真实。3.被告制作的《宝华渝州华府项目铝合金门窗装饰工程结（预）算书》一份，欲证明被告未将原告新增的垫付款部分计入工程款中，被告对包工不包料部分的五项工程只是收取制作、安装费，不包括材料费。经质证，原告对被告提交的证据1、2的真实性、合法性、关联性均无异议，对证明目的不予认可，认为应当以原告在本案中提交的证据作为被告完成工程量的依据，原告发出《通知》《致函》的目的是为了与被告协商，不管金额是多少，被告都没有与原告协商。对证据3不予认可，结算书系被告自行制作，建设单位没有盖章，双方合同中约定了工程款包括采购制作、包工包料。经被告宋文友申请，本院调取了（2020）云25民终173号案件调解笔录一份。经质证，原告对证据无异议，认为调解时双方对发生变更部分的工程量在单价235元至335元之间有争议，原告愿意按照335元/㎡计算，但被告要求按照900元/㎡计算；支付给昌迪公司的10万元被告在明细表上已签字确认，因合同约定包工包料，故材料款应包含在被告领取的款项中。被告宋文友对证据无异议，认为双方在调解时经过核对，确认工程量发生变更的部分不再统一按235元/㎡计算；因被告与昌迪公司没有任何往来，原告表示如经核实没有证据，支付给昌迪公司的10万元不再计入工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无争议的原告提交的证据1及本院调取的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的证据2系原告打印后交由被告确认，因被告认可“宋文友14／7”的落款签名系其于2015年7月14日亲笔书写，本院予以采信。原告提交的证据3、4与被告提交的证据1、2均系原告单方制作，在本案和458号案件中分别提交，因证据所记载工程量、单价、总价存在相互矛盾，除被告提交的证据1上所列的1-7项工程的工程量14236.48㎡双方无异议，本院予以确认外，其余部分本院不予采信。原告提交的证据5、6与证据2中所载的金额、项目能够相互印证，被告亦认可短信截图上的138××××0698系其电话号码，本院予以采信。被告提交的证据3系单方制作，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年9月7日，原告宝华地产公司作为甲方、被告宋文友作为乙方，双方签订《内部承包协议》，约定由被告承包原告开发的渝州府小区的门窗铝合金原材料供货、制作、安装项目。承包方式为包工包料、包工期、包安全文明施工，价格为包干价235元/㎡，工程量计算方式为按安装完成后的成品实际量取。《内部承包协议》第五条施工质量的第3款约定：“铝合金型材：50系列平开窗，868系列推拉窗……”第七条合同价款约定：“项目采用包干价：235元/㎡……乙方垫付A幢所有铝合金材料款，以后根据进度支付，保修期1年，保修金为合同总价的3%，保修期满一次性支付给乙方……”该协议由原告签字盖章、被告签字后确认。2012年7月至2014年3月期间，被告向原告多次预支工程款。原告自认工程于2013年8月30日竣工。2015年7月14日，原告将其制作盖章的《宋文友4分明细》交给被告确认签字，该明细表载明原告支付与宋文友有关的各项费用累计3770000元，发票代垫3笔合计135581.2元。庭审过程中，原、被告确认以下7项工程的工程总量为14236.48㎡：1.包工包料A、B座外墙铝窗制作安装；2.A、B座住户门窗及其他制作安装；3.A、B座基裙楼背面黑色大玻璃；4.中堂背面红木改铝窗；5.单包工、零星安装部分；6.车库值班亭2个；7.空调铝栏杆、B座阳台玻璃栏板及安装。另查明，红河州中级人民法院在审理（2020）云25民终173号案件过程中，于2020年3月27日组织双方到庭调解，原告委托诉讼代理人刘云婷认可本案所涉工程发生过变更，变更内容没有写入合同当中。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。原告主张其超额支付工程款，应就实际需支付的工程款及存在超额支付的事实提供证据。因原、被告未对涉案工程进行结算，被告认为除双方确认的工程量14236.48㎡外尚有统计遗漏的部分，而原告在另案调解时认可工程内容发生过变更，故涉案工程量无法确定；虽然双方签订的合同中约定了单价，但是实际施工过程中工程内容及材料规格发生过变更，原告自行制作的两份结算汇总表也未全部统一按照235元/㎡的单价计算工程价款，故涉案工程造价无法确定。鉴于工程量及工程造价尚不明确、双方无法协商达成一致意见，本院向原告释明本案待证事实可以通过鉴定意见进行证明，但原告明确表示不申请鉴定。现原告无法举证证明其向被告超额支付了工程款，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，对原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定，判决如下：驳回原告个旧市宝华房地产开发经营有限责任公司的诉讼请求。案件受理费10934元，适用简易程序减半收取5467元，由原告个旧市宝华房地产开发经营有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。审判员 董 亭二〇二〇年十二月二十三日书记员 舒星云