杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0106民初4539号 原告：浙江果岭酒店管理有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区西溪国家湿地公园河渚街**。 法定代表人：李清，董事长兼总经理。 被告：姜嘉美宝，男，1996年8月16日出生，汉族，住江苏省大丰市。 委托诉讼代理人：蒋丽梅，浙江杭天信律师事务所律师。 原告浙江果岭酒店管理有限公司与被告姜嘉美宝劳动争议一案，本院于2020年7月8日立案后，依法适用简易程序，于2020年8月25日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人李清、被告的委托诉讼代理人蒋丽梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告浙江果岭酒店管理有限公司向本院提出诉讼请求：1.确认原被告双方在2019年4月19日至2019年11月17日期间，不存在劳动关系；2.原告无需向被告支付双倍工资差额19150.65元；3.原告无需为被告补缴2019年4月19日至2019年11月17日期间的社会保险；4.被告支付原告鉴定费4800元；5.本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：原告因不服杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭西湖劳人仲案（2019）1996号仲裁裁决，特向法院起诉，事实与理由如下： 2019年4月19日起，因原告酒店前台偶尔需要管家，时常会联系被告到原告酒店前台做兼职业务，被告在原告酒店前台兼职的时间不固定，根据原告的需要以及被告时间安排互相协调。2019年11月17日，因被告对原告及原告工作人员多次恶意中伤，原告通知被告无需再到酒店做兼职。在此过程中，原、被告双方均明确知晓双方系“兼职”酬劳提成关系，原、被告双方自始至终在主观上不存在建立劳动合同的故意表示，在客观上原告与被告之间无构成劳动关系的合意，再结合案件的其它细节描述，推定被告具有非法索取为目的的主观故意。2019年12月11日，被告伪造了一份《离职证明》，恶意虚构事实，企图证明双方之间成立劳动关系，并以此份《离职证明》向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，企图利用劳动法及劳动合同法之规定达到其非法占有的目的。而杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会根据被告在仲裁过程中提交的伪造的《离职证明》、钉钉打卡记录认定原、被告双方之间存在劳动关系没有事实与法律依据，理由如下： 首先，经浙江汉博司法鉴定中心（浙江汉博【2020】文鉴字第66号）鉴定，《离职证明》系先盖印“浙江果岭酒店管理有限公司”印文后打印内容落款文字，即此份《离职证明》系被告为企图证明双方之间存在劳动关系自行套印形成。仲裁庭审过程中，被告声称系原告将空白的盖有印章的纸张给被告让被告自行填写，但是原告在庭审过程中要求被告明确原告是哪一天、通过什么方式把盖有印章的空白纸给被告，被告均未能明确回答，被告明显编造了谎言欺瞒仲裁庭。并且从一般常理可推断，原告作为一家运营正常的公司，在与被告已有矛盾的情况下，根本不可能把盖有公司印章的白纸交给被告让其随意填写，被告纯属盗用，但仲裁庭全然不顾实际情况，以及庭审过程中的实际情况，仅依据被告的片面之词便将此份伪造的证据作为裁决依据，枉法裁判。其次，被告参加原告钉钉考勤组进行考勤打卡并非真实的兼职时间，不能认定被告就接受了原告的管理。钉钉考勤打卡仅是被告计算兼职报酬的依据——被告作为技师的兼职报酬是按提成给付。除了为兼职到单位证明参加钉钉考勤打卡以外，被告并未受到原告规章制度管理的任何约束，甚至2019年11月17日起被告不再到原告酒店兼职，原告也未要求被告做任何交接工作，仲裁庭仅依据钉钉考勤认为双方之间存在管理关系并没有任何事实和法律依据。被告同时在Costa咖啡和纹身店兼职，也能进一步说明被告在本单位兼职期间同时拥有多份工作。再次，从被告提供的证据看，其工作时间并非固定，最长时连续8天未到原告处兼职，并非如仲裁庭认定的做二休二，原告每月发放的报酬也不是固定薪酬，而是多劳多得的提成方式。综上，仲裁庭以被告伪造的证据作为裁决依据，并且认定事实错误，双方并不存在成立劳动关系的意思表示，也无构成劳动关系的合意，双方之间不存在劳动关系。 被告辩称，第一，原、被告之间存在事实劳动关系，并不是原告所称的兼职劳务关系；未签订书面劳动合同的责任在原告，因此，原告应自被告入职的次月起至离职之日向被告支付二倍工资差额部分。1、通过原告法定代表人转账给被告的工资收入以及工资条等相关薪资待遇予以证明双方存在劳动关系。2019年4月19日起，被告入职原告处工作，岗位为前台管家，约定被告的工资由底薪3500元+提成构成。且被告每月工资由原告法定代表人李清通过微信或者支付宝转账给被告。本月工资固定于次月10号左右发放。2019年5月10日被告收到工资1633元，6月10日被告收到工资3900元，7月10日被告收到工资4534元，8月10日被告收到工资4550元，9月12日被告收到工资4666元，10月10日被告收到工资4839元，11月11日被告收到工资5241元，11月20日被告收到工资2750元。另外，原告法定代表人转给被告的2019年10月份的工资条也能与事实相符合，且工资金额与原告法人发放的工资金额相符。2、通过遵守原告的规章制度、钉钉考勤打卡以及月排班表予以证明双方存在劳动关系。原告要求在工作中使用钉钉考勤制度，被告需要按原告要求实行上下班打卡，约定做二休二，当月天数31天时，满勤16天，当月天数30天的，满勤15天；上班时间下午17：30至次日早上8：30，或者下午18:00至次日早上9：00，被告工作日实际工作时长达15小时。2019年8月被告实际出勤14天，9月被告实际出勤19天，10月被告实际出勤21天，11月被告实际出勤9天。可见，被告月工作时长超过200个小时。原告提出被告工作时间并非固定，列举了2019年8月7日至8月9日连续3天缺勤，2019年8月16日至8月23日连续8天缺勤，以及2019年10月20日至10月26日连续6天缺勤。首先，按照原告公司规定的做二休二的制度要求，连续3天缺勤，实际上除去休息的2天也就是缺勤1天；连续8天缺勤，实际上除去休息的4天也就是缺勤4天；连续6天缺勤，实际上除去休息的4天也就是缺勤2天。而且，从考勤的4个月来看，这种连续缺勤的情况非常少。其次，原告自2019年8月起实行网上钉钉考勤打卡制度，从被告的钉钉考勤打卡来看，被告仅是8月份未满勤，其他月份都远远超出原告规定的出勤要求。而且2019年10月份在连续缺勤6天的基础上，被告都出勤了21天。最后，原告每月会给被告等人进行排班，有时因其他员工请假，会进行适当的调班，而且原告法定代表人也不乐意被告出勤天数超过满勤天数太多。因此，才会出现被告连续多天缺勤的情况。3、通过离职证明予以证明双方存在劳动关系。被告离职时，要求原告出具离职证明。当时原告法定代表人告知被告，其不想与被告再有瓜葛，便将盖了公章的纸张给被告，由其自行打印。后该离职证明内容为姜嘉美宝自2019年4月19日入职本公司担任前台管家至2019年11月17日离职，与司解除劳动关系。劳动仲裁阶段，原告提出对离职证明上所盖的印章以及对打印内容落款文字与印章进行鉴定。经浙江汉博司法鉴定中心鉴定，出具鉴定意见书，结果为离职证明上的印章与原告提供的印章系同一枚，以及先盖印文后打印内容落款文字。可见，该鉴定结果与被告所述是一致的，离职证明不是被告伪造的。被告更无企图利用法律法规实现非法占有的意思。4、未签订书面劳动合同的责任在原告，原告应按法律规定支付被告二倍工资差额共计23162.8元。被告入职后，原告一直未与被告签订劳动合同，且被告多次要求原告签合同未果。原告为逃避替被告缴纳社保不签订合同。被告认为未签订劳动合同的原因在原告。因此，按法律规定原告应该向被告支付二倍工资差额部分。被告月工资虽然由底薪3500元加上提成构成。但是，被告每月收到的月工资金额不一致。因此，被告认为，二倍工资的差额支付标准应该是按被告离职前月工资的70%为基数。被告于2019年11月17日离职，其离职前月工资为5241元。综上，原、被告间存在劳动关系，且原告应支付被告二倍工资差额为23162.8元。第二，劳动关系存续期间，被告社保一直未缴纳，且原告确实未替被告缴纳社保。而依据相关的法律规定，原告替被告缴纳社保是其法定义务。原告有义务为被告补缴2019年4月19日至2019年11月17日期间的社保。第三、劳动仲裁阶段，原告提出对离职证明上印文进行鉴定，根据谁举证谁承担原则以及不利后果原则，鉴定费用应由原告承担。 本院认定事实如下：2019年4月19日，被告进入原告处从事前台管家工作，双方未签订劳动合同，原告也未为被告缴纳社会保险。2019年5月10日，原告法定代表人通过微信向被告转账1633元，6月10日微信转账3900元，7月10日微信转账4534元，8月10日原告通过支付宝向被告转账4550元，9月12日转账4666元，10月10日转账4839元，11月11日转账5241元，11月20日转账2750元。被告在工作中后期采用钉钉考勤，8月实际出勤14天，9月出勤19天，10月实际出勤21天，11月实际出勤9天。2019年11月17日起，被告自原告处离职。 被告于2019年12月11日向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委于2020年6月作出浙杭西湖劳人仲案（2019）1996号仲裁裁决书。原告因不服该裁决书，诉至法院，要求判如所请。 另查明，因被告在劳动仲裁阶段提供了加盖有原告公章的《离职证明》一份，其上载明：被告自2019年4月19日入职本公司担任前台管家至2019年11月17日离职，与司解除劳动关系。原告申请对《离职证明》中的公章印文的真实性以及该印文与打印文字的朱墨时序进行鉴定。浙江汉博司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，认为：1.《离职证明》印文与与样本印文系同一印章盖印形成；2.落款处系先盖印后打印落款文字。原告为进行鉴定支出鉴定费4800元。 以上事实由劳动争议仲裁裁决书、司法鉴定意见书、微信记录、支付宝记录、钉钉打卡记录以及当事人在庭审中的陈述在案佐证。 本院认为，第一，关于原、被告之间是否存在劳动关系。被告所从事的前台管家工作是原告酒店经营的业务组成部分，被告自2019年8月起被编入原告钉钉考勤组，按照排班计划进行考勤打卡，可见被告在原告处接受原告的用工管理。原告每月在相对固定的时间向被告发放劳动报酬，也符合劳动关系中按月发放工资的特征。被告从钉钉考勤中体现的出勤天数和出勤时长远超非全日制用工的法定标准，更接近全日制劳动关系下的用工时长。另一方面，原告主张被告系兼职的劳务关系，但原告未能提供双方之间所签订的劳务协议，且被告在其他用工主体处工作，也并不能必然证明被告在原告处所形成的不是劳动关系。综上，被告主张双方之间系劳动关系，并要求确认2019年4月19日至11月17日期间双方存在劳动关系，本院予以支持。第二，因原、被告之间未签订劳动合同，原告应当向被告支付未签劳动合同双倍工资不足部分。因原、被告未签订劳动合同，且双方均陈述发放的工资中包含提成，但又均不能明确提成金额，故本院按照被告月实发工资平均值的70%作为计算基数，原告应支付被告双倍工资不足部分19150.65元。第三，原告未为被告缴纳社会保险，故对被告的该项请求，本院予以支持。第四，关于原告主张的鉴定费。原告在仲裁阶段为证明《离职证明》中所加盖的印章为虚假等而申请鉴定，经鉴定上述材料中所加盖的印文并非伪造，故原告应当自行承担该笔鉴定费。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、确认浙江果岭酒店管理有限公司与姜嘉美宝在2019年4月19日至2019年11月17日期间存在劳动关系； 二、浙江果岭酒店管理有限公司于本判决生效之日起七日内支付姜嘉美宝未签劳动合同双倍工资不足部分19150.65元； 三、浙江果岭酒店管理有限公司于本判决生效之日起三十日内为姜嘉美宝补缴2019年4月19日至2019年11月17日期间的养老保险和医疗保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由个人自行缴纳； 四、驳回浙江果岭酒店管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案免收案件受理费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员 王 蓉 二〇二〇年十二月十一日 书记员 王越阳