湖北省应城市人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂0981民初1586号原告：苏华建设集团有限公司，统一社会信用代码91320481137551575R，住所地：江苏省溧阳市泓口路333号（苏华大厦）。法定代表人：宋小华，公司执行董事。委托诉讼代理人:谢永宏，上海市明伦律师事务所律师。代理权限为代为申请仲裁、起诉、反诉、上诉、再审；代为撤诉、撤回仲裁。代为提出管辖权异议和申请回避；代为申请保全和调查取证；代为出庭、辩论，承认、变更、放弃请求事项；代为调解、和解。代为申请执行，代为执行和解，代领执行款或诉讼费退费等款项；代为提出执行异议。代为签收法律文书；委托人有转委托权。被告：湖北长舟盐化有限公司，统一社会信用代码91420981695133124Q，住所湖北省应城市东马坊枣林路1号。法定代表人：陈义林，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:杨雄刚，湖北横空律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉，签收法律文书。原告苏华建设集团有限公司(以下简称苏华公司)与被告湖北长舟盐化有限公司(以下简称长舟公司)建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年9月18日、2019年12月17日公开开庭进行了审理。原告苏华公司委托诉讼代理人谢永宏，被告长舟公司委托诉讼代理人杨雄刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告苏华公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告长舟公司支付原告工程款569305.56元，并承担相应的违约金（以87633.81元为基数，自2018年2月10日起计至工程款付清之日止；以220123.96元为基数，自2019年3月22日起计至工程款付清之日止，按年利率24%计算；以261547.78元为基数，自2019年6月起计至工程款付清之日止，按同期银行贷款利率为标准计算）。2.判令被告承担原告支付的律师费40000元。3.案件受理费由被告负担。事实与理由：2017年被告长舟公司因项目技改、设备检维修，将《卤水罐制作工程安装》《80万吨大冷改造工程安装》《脱硫塔制作工程安装》及厂区内临时零星检维修综合计工劳务分包给原告完成，双方就《卤水罐制作工程安装》《80万吨大冷改造工程安装》签订书面合同，上述合同对付款方式及违约责任均作了明确约定（详见合同第7条、第8条）。合同签订后，原告严格按照合同约定履行并完成合同项下的安装义务以及被告零星检维修综合计工劳务，但被告未能按照合同约定及时支付工程款。另被告因生产需要借用原告氧气乙炔并结欠原告24340元(被告已经支付11840元，尚拖欠12500元)。综上,被告拖欠原告款项累计569305.56元。原告为主张债权依法委托律师向被告发函催告，被告置之不理且拒收律师函。基于上述事实，原告为维护自身合法权益，只好向贵院提起诉讼，请求司法救济，望贵院依法支持原告诉请。庭审中，原告对诉讼请求第一项进行了变更，以146958.29元为基数,自2018年2月10日计算至2018年8月21日,以年利率24%计算;以46958.29元为基数,自2018年8月22日计算至工程款付清之日止;以40675.52元为基数自2019年2月10日起计算至付清之日止,以年利率24%计算;以163757.77元为基数自2018年1月1日计算至2019年3月21日;以206957.77元为基数自2019年3月22日计算至付清之日止,以年利率24%计算;以13166.19元为基数自2019年1月1日计算至付清之日，以止年利率24%计算;以261547.78元为基数，自起诉之日计算至付清之日止按同期银行贷款利息计算。审理后期，原告放弃对欠款逾期付款利息的诉讼请求，仅要求支付工程欠款574997.63元。原告苏华公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：证据1，企业信息公示报告及原告的营业执照。证明内容：被为告适格诉讼主体及其基本信息，原告具有承包承揽被告工程项目的资质。合同有效。证据2，80万吨大冷改造工程安装合同、结算证书、工程量清单、增值税发票。证明内容：原告承建被告80万吨大冷改造工程基本事实及合同内容、具体工程量、结算价款；原告已履行开票义务且被告亦已收票入账。证据3，卤水罐制作工程安装合同、结算证书、工程量清单。证明内容：原告承建被告卤水罐制作工程安装基本事实及合同内容、具体工程量、结算价款；原告已经履行开票义务且被告亦已收票入账。证据4，脱硫塔制作工程安装结算证书、工程量清单、增值税发票。证明内容：原告承建被告脱硫塔制作工程安装基本事实及具体工程量、结算价款；原告已经履行开票义务且被告亦已收票入账。证据5，检修项目计工结算证书、汇总表。证明原告完成被告委托的检修项目零星计工及综合劳务价款。证据6，被告借用原告氧气乙炔费用汇总表。证明被告借用原告氧气乙炔具体数量及金额。证据7，被告拖欠原告应付款明细表。证明被告拖欠原告应付款项明细及具体构成。证据8，律师函、详情单、法律服务合同、发票。证明内容：被告拒收原告委托律师签发的律师函及原告委托律师代理所支付的律师费40000元，该损失应当由被告承担。证据9，工程款收款明细表。证明内容：⑴被告在答辩中提到他们付款1427937.65元与事实不符，被告混淆了事实，原告与被告方另外签订并履行了一号锅炉的技改合同。⑵关于大冷合同项下被告的付款情况。被告累计付了725876.59元，被告在2017年8月28日付给原告进场费144000元，2017年11月22日付给原告230468.70元，2018年1月20日付大冷的进度款201407.89元，2018年8月21日付10万元。⑶卤水罐2017年12月8日付43200元，2017年11月22日被告付了计时的劳务费33978.95元，付氧气乙炔6290元，2018年1月20日计时的劳务费13042.11元，氧气乙炔5550元。证据10，湖北仲智衡价格鉴定评估有限公司的价格评估意见书。证明内容：原告涉案项目工程造价向法院申请并由法院委托鉴定机构依法作出鉴定，用材的总重量607.25吨（其中80万吨大冷项目是372.3吨，制作安装320.5吨，已制作未安装的9.66吨，拆除42.14吨；卤水罐140.46吨；脱硫塔94.49吨，其中制作安装72.91吨，已制作未安装的21.58吨）。证据11，鉴定费发票3万元，证明该费用应当由被告承担。证据12，情况说明，合同签订申请单、合同书、意外险保险单，证明被告上次开庭举证提到的2018年12月26日转账的60万元，该款项与本案80万吨大冷、卤水罐、脱硫塔制作项目没有关联，该60万元是原告203项目部承包被告发包的零星安装工程项下的工程款。证据13，建筑工程施工合同一份。证明原、被告之间除本案涉及的80万吨大冷、卤水罐、脱硫塔项目，还有其他零星安装工程以及锅炉安装项目等工程。证据14，氧气乙炔汇总表。证明内容：被告与原告之间存在被告借用原告的氧气乙炔由此拖欠的费用，以及原告临时为被告检修设施发生的费用。本案起诉之前被告也按照原告提供的汇总表向原告支付计时费33978.95元，氧气乙炔6290元，说明被告对借用原告的氧气乙炔在汇总表中记载的数量、时间、计算方式单项合计等内容均认可，另被告对原告提供的计时工汇总表中记载的具体用工时间、用工事因、工种、折合工日、工价、基价也认可。被告长舟公司答辩称，1.被答辩人苏华公司没有完成脱硫塔制作、安装工程,其无权要求支付工程款。⑴双方约定,答辩人的一部新的脱硫塔制作安装工程由被答辩人承揽完成。而被答辩人于2019年4月份退场离开时,脱硫塔制作、安装尚没有完成。依合同法第251条之规定,其没有完成工作、交付工作成果,无权要求给付报酬。⑵被答辩人要求按每吨2400元计算工程款没有事实根据，双方约定是按照前个项目卤水罐制作安装工程的标准每吨1800元,确定制作安装工程价款。2.80万吨大冷改造工程安装、卤水罐制作工程安装,对于工作量,双方没有进行核对确认,被答辩人以自拟的数据计算,没有事实根据和法律依据。3.至目前,被答辩人并没有满足合同约定的付款条件,其要求支付工程款不成立。⑴没有验收。⑵没有提供增值税发票。⑶没有进行对账结算,目前答辩人已超付款项。2017年8月28日至2018年12月26日,答辩人向被答辩人支付涉案款计1427937.65元,按被答辩人单方的报价,已属超付。4.被答辩人要求答辩人承担其律师费,没有事实根据和法律依据。⑴合同中无该约定。⑵律师费不是必须的开支。⑶无相应的法律规定。综上所述,请人民法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。被告长舟公司为支持其辩称理由，向本院提交如下证据：证据１，被告的营业执照。证明长舟公司的基本信息情况。证据２，银行付款凭证七份。证明内容：⑴2017年8月28日至2018年12月26日期间，长舟公司向苏华公司的银行账户分7次支付涉案工程项目款合计1427937.65元。⑵按苏华公司单方的报价，长舟公司已属超付。证据3，增值税发票网上查询截图（2份）。证明内容：⑴苏华公司向长舟公司开据的2份增值税发票，并没有被使用。⑵结合苏华公司举证发票的发票联和抵扣联，证明了该两份发票仍由苏华公司持有，并没有提供给长舟公司。⑶苏华公司没有将发票提供给长舟公司，不具备付款条件。经庭审质证，被告长舟公司对原告证据的质证意见：对证据1，无异议；对证据2中的合同无异议，对结算证书工程量清单有异议，⑴没有标注时间，⑵没有双方签字认可，对证据2中的增值税发票真实性无异议，但开具时间是2019年3月21日，且至今由原告持有，没有提供给被告，另外，该发票金额是105万余元，与80万吨大冷改造工程安装费用不符，发票没有提供给被告，原告无权要求支付该款，另外，原告的证明对象中称被告已经收了该发票入账，与客观事实不符。结算证书中出现了完成制作、完成拆除两项，合同中没有相应的约定；对证据3卤水罐制作合同无异议，对结算证书、工程量清单有异议，⑴没有标注时间，⑵没有双方签字认可，卤水罐的增值税发票真实性无异议，但是开具时间是2019年3月21日，且没有提供给被告，原告无权就该款要求被告支付，另外，原告的证明对象中称被告已经收了该发票入账，与客观事实不符；对证据4，关于结算单证书和工程量清单有异议，理由同前，上面的单价有异议，它是按2400计算的，上面也表述了没有安装，另外，增值税发票没有对应的开具；对证据5中的结算证书不认可，这是原告单方制作的，对于用工单的真实性认可；对证据6中的第5号和第6号的借条不认可，因为没有人签字，其他真实性认可，对汇总表应该据实计算；对证据7的付款明细有异议，遗漏了我方的部分付款情况，具体付款情况详见我方证据2；对证据8，律师函被告没有收到，不知道情况，法律服务合同、发票无异议，但这是原告聘请律师的支出，该费用根据法律规定应由原告自行支付，且每个案件的诉讼并不是一定要聘请律师，这笔开支不是必要的开支，律师费不应由本案的被告承担；对证件9，收款明细有异议，这是原告单方制作的，有遗漏；对证据10真实性无异议，但对证明内容部分有异议，其鉴定确定的用材总重量的607.25吨是不成立的，比如这份鉴定列取了42.14吨显然不是用材，对于80万吨大冷的重量，其认定的制作安装的320.5吨是认可的，对于已制作未安装的9.66吨是不认可的，这份鉴定没有附已制作未安装的实物照片，还认定拆除42.14吨，按照鉴定书中表1-21记载的拆除内容并不属于80万吨大冷项目，另外拆除的没有实物照片为证，对卤水罐制作安装140.46吨没有异议，对脱硫塔制作安装72.91吨，已制作未安装的21.58吨均有异议，因为制作安装72.91吨原告并没有提供证据证明是其制作安装，也没有提供证据证明其已制作未安装的是21.58吨，该鉴定报告超越了委托方应城市人民法院的委托内容，该委托是对制作安装进行鉴定，没有委托其区别已制作未安装的鉴定，鉴定报告的这一结论是取得了对事实的认定权，请法院对该鉴定报告部分予以采；对证据11无异议，但是不能证明由被告承担；对证据12部分事实认可，因为原告除了本案诉争得项目除外还有其他项目，情况说明不足以说明，两位签字人也没有到庭，只能部分采信，申请法院给我们进一步举证的时间；对证据13，需要核对原件，双方对锅炉安装本身就有争议，不能证明2018年12月26日支付的60万就是给付原告今天补充的这份合同对应款项；对证据14不认可，原告为被告提供的劳务，但每次都打了完工凭证，以完工凭证为准。对于氧气乙炔我们也打有借条，以借条为准，单价不予认可。原告苏华公司对被告长舟公司的证据质证意见为：对证据1，真实性无异议；对证据2，银行付款情况，根据和我方的证据进行核对，对被告提到的2017年8月28日的付款是144000元，2017年11月22日付款236758.70元、33978.95元，2017年12月5日付款的43200元，2018年1月8日付款的27万元，2018年8月20日付款的100000元我方是认可的，对被告提出的2018年12月26日付款的600000元与本案无关联，其被告支付的其他项目上的款项，从被告的证据2也能进一步印证原告提供的证据9的证明内容；对于被告证据3，真实性无法核实，我们对被告所要证明的内容和目的，不认可，今天的庭审中我方也提交了被告在证据3中提到的增值税发票，我方已经开具增值税发票，而是由于被告方的原因导致该税票没有签收，这说明并非原告没有开票，被告提出的不具备付款条件与合同约定及相关事实不符，合同明确约定在工程完工验收合格开具发票后付工程款的95%，而原告履行了开票义务，照被告的逻辑，他一直不肯签收发票，可以阻却原告方要求付款的权利，根据合同法的相关规定，被告的不诚信行为不应受到支持，应视为合同约定的付款条件已经成就，原告方也可以给被告合理的时间，我方是2019年3月21日开票，正常的票据签收给予被告合理的七天时间，也就是说自2019年3月28日应该付款，所以被告提出的不诚信的行为并非原告没有将发票提供给被告，因为根据税法的相关规定及纳税规范，原告方作为销售方，发生了纳税劳务，开具了发票，断然不会将发票不提供给相对方。对于原、被告双方提交的证据综合认证如下，原告苏华公司证据1、11，具有真实性、合法性、关联性，本院依法予以采信；原告证据2-7，具有真实性、关联性，且能相互印证，本院对该证据均予采信，因工程量已进行鉴定，结算数据应以鉴定结论为准；原告证据8，虽然与本案有关联，但该费用不是必须支出的费用，对该证据不予认定；对原告证据9具有真实性，本院予以认定；原告证据10是本院依法委托鉴定机构作出的鉴定，程序合法，本院予以认定；原告证据12-14具有真实性、关联性，本院予以采信。对被告证据1，具有真实性、合法性、关联性，本院依法予以采信；被告证据2，因有部分不属于执行本合同的付款行为，对该部分不予采信；对被告证据3，虽具有真实性，但其不是不能付款的前提条件，对该证明目的不予认可。经审理查明：2017年8月，被告长舟公司因项目技改、设备检维修，将80万吨大冷改造工程、卤水罐制作工程、脱硫塔制作工程、及厂区内临时零星检维修工作发包给原告苏华公司。2017年8月21日，原被告双方签订《80万吨大冷改造工程安装合同》，约定该项目总造价每吨钢材安装费为贰仟肆佰元，付款方式为进场付全款20%，其余按工程进度付款，工程完工验收合格付到全款95%，剩下5%为工程质保金，从验收合格之日一年内付清。并口头约定2400元综合单价系制作60%，安装40%组成，已制作未安装部分1440元/吨，拆除按市场行情800元/吨计算。原告80万吨大冷改造工程已完成工程量后期经鉴定机构作出的司法鉴定，鉴定意见为80万吨大冷项目是372.3吨，制作安装320.5吨，已制作未安装的9.66吨，拆除42.14吨，应付价款为320.5吨×2400元/吨＋9.66吨×1440元/吨＋42.14吨×800元/吨＝816822.4元。扣减被告长舟公司80万吨大冷项目已付款725876.59元，被告长舟公司80万吨大冷项目下欠原告苏华公司工程款90945.81元。2017年11月28日，原被告双方签订《卤水罐制作工程安装合同》，约定该项目总造价每吨钢材制作安装费为1800元，付款方式为进场付全款20%，其余按工程进度付款，工程完工验收合格开具发票后付到全款95%（开具的发票税款由甲方另行支付），剩下5%为工程质保金，从验收合格之日算起一年内付清。另外双方口头约定由甲方承担工时费。原告卤水罐制作工程已完成工程量后期经鉴定机构作出的司法鉴定，鉴定意见为卤水罐制作安装140.46吨，应付价款为140.46吨×1800元/吨（1＋0.03）＋300元/小时×9小时＝263112.84元，扣减被告长舟公司卤水罐项目预付款43200元，被告长舟公司下欠原告苏华公司卤水罐项目款项219912.84元。此后原被告双方口头约定，参照80万吨大冷项目合同规定，由原告苏华公司承担被告长舟公司的脱硫塔制作工程安装。原告苏华公司已完成脱硫塔制作工程量后期经鉴定机构作出的司法鉴定，鉴定意见为脱硫塔制作工程94.49吨，其中制作安装72.91吨，已制作未安装的21.58吨。应付价款为72.91吨×2400元/吨＋21.58吨×1440元/吨＝206059.2元,长舟公司未付款。工程中氧气乙炔借支费用总计24340元，被告长舟公司已支付11840元，尚欠氧气乙炔借支费用12500元。原告承接的长舟公司厂区内临时零星检维修综合计工劳务，零星计时用工累计308.6个工，每个工按300元计价，合计92576.84元，扣减长舟公司已付47021.06元，下欠工时费45555.78元。综上，被告长舟公司各项工程应付款1402911.28元，已付款827937.65元，尚欠原告苏华公司各项工程款共计574973.63元。原告为主张债权依法申请司法鉴定支出鉴定费用30000元。审理后期宣判前，原告苏华公司放弃对长舟公司逾期付款利息的诉讼请求，仅要求支付工程欠款574997.63元。本院认为，本案为建筑施工合同纠纷，本案的焦点是原、被告之间建筑工程施工合同是否成立并生效；工程价款如何计算；被告付款条件是否成就。本案中，原告苏华公司与被告长舟公司所签订的书面工程合同及口头约定，系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，具有法律效力，双方当事人应当遵照执行，履行各自的合同义务。湖北仲智衡价格鉴定评估有限公司作出的鄂（孝）仲价评字【2019】221号价格鉴定评估意见书，鉴定机构具备资质，程序合法，可以作为定案的依据。原告苏华公司所完成的80万吨大冷改造工程、卤水罐制作工程、脱硫塔制作工程经司法鉴定机构已确定了相应的工程量，应依据合同确定及口头约定价格进行计算，确定各工程的应付款项。关于厂区内临时零星检维修及氧气乙炔借支费用均有相应的完工证及借支单相印证，可以确定相应的应付款项。本院依据上述计算方法，确定被告长舟公司下欠原告苏华公司涉案各项工程款及氧气乙炔借支费用为574973.63元。原告方认为，被告方已确认80万吨大冷项目、卤水罐均已投入使用，说明原告完成了80万吨大冷和卤水罐两份合同项下的制作安装，且经验收合格，原告有权要求支付工程款，因原告该诉称意见与本案查明事实及相关法律规定相符，本院予以采纳。脱硫塔工程由于原被告双方出现分歧后没有继续履行合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”的规定，被告应当支付原告脱硫塔已完成工程量的相应价款。被告方认为原告没有将相关工程款提供给被告方，不具备付款条件。因该辩解意见与本院查明事实及法律不符，本院依法不予采纳。审理中，原告要求放弃对被告欠款部分逾期付款利息的诉讼请求，系当事人对自己权利的处分，本院予以准许。原告为能确定其完成的工程量申请司法鉴定，为此支付鉴定费用3万元，按照《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，依据“谁主张，谁负担”的原则予以确定，因本案系原告为支持自己的诉讼请求所需的支出，依法应当原告苏华公司自己承担。对原告方要求被告方承担律师费用40000元的诉讼请求，因该项费用并非必须支出的费用，对原告方的该项诉讼请求本院依法不予支持。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条第(二)项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十三条、第十六条，《诉讼费用交纳办法》第十二条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决如下：一、被告湖北长舟盐化有限公司于本判决生效后十日内支付原告苏华建设集团有限公司涉案各项工程款及氧气乙炔借支费用574973.63元。原告苏华建设集团有限公司应当向被告湖北长舟盐化有限公司提供相应工程款及费用的增值税发票。二、驳回原告苏华建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9550元，由被告湖北长舟盐化有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。审 判 长  柯慧彬人民陪审员  田旭红人民陪审员  宋 艳二〇二〇年十二月二日书 记 员  胡 婷