海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2020）琼97民终1431号   上诉人（原审原告）：海南天然橡胶产业集团股份有限公司红华分公司，住所地海南省国营红华农场办公大楼。   法定代表人：王剑锋，该公司总经理。   委托诉讼代理人：李知敏，海南大华园律师事务所律师。   委托诉讼代理人：喻红波，海南大华园律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：郑其龙，男，1966年8月14日出生，汉族，住海南省临高县。   委托诉讼代理人：闵智，海南云联律师事务所律师。   上诉人海南天然橡胶产业集团股份有限公司红华分公司（以下简称红华分公司）因与被上诉人郑其龙劳动争议纠纷一案，不服海南省临高县人民法院（2020）琼9024民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   红华分公司上诉请求：一、撤销海南省临高县人民法院（2020）琼9024民初141号民事判决，驳回被上诉人的请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原审判决认定被上诉人劳动关系于2005年4月28日划转至上诉人处，无事实及法律依据。根据《红华农场与基地分公司分离工作实施方案》第5条规定，海胶集团设立日（2005年3月31日）后新增的人员，直接从事橡胶和直接为橡胶生产服务的人员，归属基地分公司，其余人员归存续农场。被上诉人不属于2005年3月31日后新增的直接从事橡胶和直接为橡胶生产服务的人员，故其劳动关系从未划转至上诉人处，被上诉人的社保费用是上诉人代红华农场缴纳，故用工主体为红华农场。2.原审判决认定上诉人于2005年4月28日至2008年年初在上诉人处从事割胶工作，上诉人按照其工作量发放工资，无事实及法律依据。根据被上诉人提供的《工资明细表》，该表载明其工资发放单位为“海南省国营红华农场会计中心”，即被上诉人的工资不是上诉人发放。被上诉人不能证明其在2005年4月28日至2008年年初为上诉人提供劳动，应承担举证不能的法律后果。3.原审判决认定上诉人应当向被上诉人支付1994年1月至2008年年初期间的经济补偿金，属适用法律错误。（1）劳动关系的认定不应简单以社保缴纳主体作为判断标准，根据现有证据，被上诉人的劳动关系从未实际划转至上诉人处，被上诉人不向上诉人提供劳动，不受上诉人的监督、管理，双方之间不存在劳动关系，上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金；（2）被上诉人在2008年至2018年期间未向上诉人提供劳动，双方的劳动关系已实际解除，故被上诉人最迟应于2009年向上诉人主张经济补偿金，而被上诉人在2019年才申请仲裁已超过仲裁时效。综上，请求二审法院支持红华分公司的上诉请求。   郑其龙答辩称：1.原审法院认定被上诉人与上诉人在2005年4月28日至2018年8月31日存在劳动关系事实清楚。（1）被上诉人自1990年在红华农场工作，2005年国企改制后成为红华分公司职工，2005年4月至2008年年初在上诉人处从事割胶工作，领取的工资数额与本人所作的工作量挂钩。2008年年初上诉人未安排被上诉人进行割胶工作，在此期间双方处于停工状态，但上诉人继续为被上诉人缴纳社会保险费，对被上诉人进行一定的管理和工作安排，存在人身依附性，直至2018年9月25日签订《解除劳动合同协议书》；（2）上诉人在仲裁阶段明确表示双方自2005年4月28日至2018年8月31日存在劳动关系；（3）《红华农场与基地分公司分离工作实施方案》属于其公司的内部管理文件，被上诉人对此并不知情，而且在该方案实施后，被上诉人仍在上诉人处工作，上诉人也一直给被上诉人缴纳社保，这足以说明被上诉人与上诉人之间存在劳动关系。2.原审适用法律正确，审理程序合法。（1）被上诉人自1990年开始在红华农场工作，红华农场并未支付过经济补偿金，故被上诉人在红华农场的工作年限应合并计算为在上诉人处的工作年限；（2）上诉人在劳动仲裁和一审庭审中，并未提及超过诉讼时效的问题，同时，上诉人于2018年9月25日与被上诉人签订《解除劳动合同协议书》，被上诉人在解除劳动关系一年内提起劳动仲裁，并未超过诉讼时效。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   红华分公司向一审法院起诉请求：一、确认红华分公司与郑其龙自2005年4月28日至2018年9月1日期间不存在劳动关系；二、判令红华分公司无需向郑其龙支付经济补偿金29440元；三、判令郑其龙承担本案一切诉讼费用。   一审法院认定事实：郑其龙于1990年7月进入红华农场工作，是红华农场的职工。2005年海南农垦体制改革，红华分公司于2005年4月28日成立，郑其龙的劳动关系随之划转至红华分公司。郑其龙于2005年4月至2008年年初在红华分公司从事割胶工作，领取的工资数额与本人所做的工作量挂钩（郑其龙割胶后上交红华分公司，然后红华分公司月底以计量核算发放郑其龙工资）。2008年年初，郑其龙停止为红华分公司提供割胶工作，直至双方解除劳动合同之日即2018年9月25日，期间郑其龙没有为红华分公司提供劳动。红华分公司为郑其龙缴纳了2005年4月至2018年8月的养老保险。2018年9月25日红华分公司与郑其龙签订《解除劳动合同协议书》，协议解除2012年1月1日双方签订的无固定期限劳动合同。2019年郑其龙向临高县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.确认申请人（郑其龙）与被申请人（红华分公司）自1990年7月1日至2018年9月1日存在劳动关系；2.请求裁决被申请人向申请人支付经济补偿金及额外补偿金63840元；3.请求裁决被申请人向申请人支付失业保险金损失8406元，基本医疗保险金损失4263.6元；4.退回2018年9月、10月、11月、12月已上缴个人社保费剩余金额1179元。临高县劳动人事争议仲裁委员会经审理作出临劳人仲裁字（2019）第76号仲裁裁决书裁决：一、确认申请人与被申请人自2005年4月28日至2018年9月1日存在劳动关系；二、被申请人应于裁决书生效后十日内向申请人支付经济补偿金29440元；三、被申请人应于裁决书生效后十日内向申请人支付已上缴的个人社会保险费1232元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。红华分公司对临高县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。   一审法院认为，关于红华分公司第一项诉讼请求，郑其龙于1990年7月进入红华农场工作，是红华农场的职工，其劳动关系因农垦体制改革于2005年4月28日被划转至红华分公司。2005年4月28日至2008年年初期间，郑其龙在红华分公司从事割胶工作，割胶后上交红华分公司，然后红华分公司月底以计量核算发放郑其龙工资。2008年年初，郑其龙停止割胶工作。郑其龙停止为红华分公司提供劳动之后，红华分公司仍为郑其龙缴纳养老保险，并于2018年9月25日与郑其龙签订《解除劳动合同协议书》，协商解除双方签订的劳动合同。郑其龙自2008年年初起至2018年9月25日期间，未向红华分公司提供劳动，红华分公司亦未安排其工作，亦未依法与其解除劳动关系，长期处于两不找的状态。作为企业职工，按照“按劳分配”原则，应当在为企业提供劳动、创造一定劳动价值的情况下，才能依法享有劳动待遇，在此对等条件下，其合法的劳动关系才受法律保护。在郑其龙未提供劳动的情形下，单位亦未按照法律规定的程序对双方的劳动关系做出明确的处理，结合双方在客观上对劳动关系的放任态度，可以认定劳动关系在此期间处于中止履行状态，双方没有劳动法意义上的权利义务关系。综上，红华分公司关于确认双方自2005年4月28日至2018年9月1日不存在劳动关系的请求，一审法院不予支持。   关于红华分公司第二项诉讼请求，2018年9月25日红华分公司与郑其龙签订《解除劳动合同协议书》，协商解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条:“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同”。本案红华分公司与郑其龙协商一致签订解除劳动合同，红华分公司应当向郑其龙支付双方正常履行劳动合同期间所对应的经济补偿。双方正常履行劳动合同期间为2005年4月27日至2008年年初。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿后赔偿金的工作年限时劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限时，人民法院应当支持。”本案中，郑其龙自1990年7月起便在红华农场工作，直至2005年4月27日非因个人原因被安排至红华分公司工作，且红华农场未支付其经济补偿，故其在红华农场的工作年限应合并计算为其在红华分公司的工作年限。综上，计算红华分公司向郑其龙支付经济补偿的工作年限为1990年7月至2008年年初。   双方于2018年9月25日解除劳动合同，因解除劳动合同前十二个月，郑其龙未实际提供劳动，没有工资收入，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，可按照当地最低工资标准计算经济补偿。双方解除劳动合同时，临高县的最低工资标准为1280元/月。   根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日开始施行，经济补偿年限应分段计算。2008年1月1日前，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条，经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。故红华分公司应向郑其龙支付1990年7月至2007年12月期间的经济补偿为：1280元/月×12个月=15360元。2008年1月1日后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……”郑其龙2008年年初仍在为红华分公司提供劳动，红华分公司还应向郑其龙支付2008年年初期间的经济补偿，即1280元÷2=640元。综上，红华分公司应向郑其龙支付的经济补偿金额为:15360元＋640元=16000元。   综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四）》第五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，判决：一、红华分公司于判决生效之日起二十日内向郑其龙支付经济补偿16000元。二、驳回红华分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由红华分公司负担。   二审期间，红华分公司向本院提交银行缴款单及收款收据，用以证明郑其龙需缴纳的社保费用均为自行汇款至红华分公司账户，红华分公司只是为郑其龙代缴社保。郑其龙质证认为，对该证据的三性无异议，但该证据只是一年内的缴费票据，红华公司并未提交从2005年4月至2018年8月期间的缴费票据，同时根据郑其龙提交的社保缴费明细可知，2005年4月至2018年8月期间的缴费主体一直为红华分公司。本院审查认为，因社保缴费分个人缴纳及单位缴纳部分，现仅凭该证据不能证明红华分公司系为郑其龙代缴社保的主张，故对该证据的证明内容不予采信。   二审查明的事实与一审相一致，本院予以确认。   本院认为，本案主要对红华分公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：一、郑其龙与红华分公司是否存在劳动关系；二、红华分公司是否应向郑其龙支付经济补偿金。   关于红华分公司与郑其龙是否存在劳动关系的问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，且提供的劳动是用人单位业务组成部分的，劳动关系成立。在认定劳动关系时，可参照工资支付凭证，缴纳各项社会保险费的记录及用人单位向劳动者发放的工作证等能够证明身份关系凭证认定。本案中，红华分公司与郑其龙虽在2005年农场改制后未签订书面劳动合同，但红华分公司为郑其龙缴纳社保至2018年。此后，红华分公司与郑其龙签订《劳动合同书》，又于2018年签订《解除劳动合同协议书》。结合查明的事实和参照上述规章，可认定郑其龙与红华分公司之间已具备劳动关系存续所要求的人格从属性及经济从属性。红华分公司主张“双方不存在劳动关系”的意见，证据不足，且与其为郑其龙缴纳社保、签订《劳动合同书》《解除劳动合同协议书》的行为矛盾，故本院不予支持。因此，一审判决对红华分公司有关确认其与郑其龙自2005年4月28日至2018年9月1日不存在劳动关系的诉讼请求不予支持并无不当，但一审判决在判决主文部分遗漏该判项，属裁判瑕疵，鉴于一审判决对双方是否存在劳动关系已进行了充分论述，因此本院对此予以纠正。   关于红华分公司是否应向郑其龙支付经济补偿金的问题。根据查明的事实，红华分公司与郑其龙协商一致签订《解除劳动合同协议书》，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，红华分公司应当向郑其龙支付经济补偿。一审判决根据郑其龙的实际工作年限，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款之规定，分段计算经济补偿金并无不当，且郑其龙并未上诉提出异议，本院予以维持。上诉人主张“不应支付经济补偿金”的意见，无事实根据和法律依据，本院不予支持。至于红华分公司主张“郑其龙经济补偿金的诉请已过仲裁时效”的问题。郑其龙在2008年初至2018年9月期间未向上诉人提供劳动，上诉人亦没有向郑其龙支付工资报酬，上诉人继续为郑其龙缴纳社保，双方劳动关系实际上处于中止履行，劳动关系保留的状态，并非双方劳动关系的“终止”。郑其龙在2018年劳动关系终止之日起一年内申请仲裁，并未超过仲裁时效。   此外，鉴于红华分公司与郑其龙对仲裁确认“红华分公司向郑其龙支付已上缴的个人社会保险费1232元”的裁决均无异议，本院对该仲裁裁决内容予以确认。   综上所述，红华分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持海南省临高县人民法院（2020）琼9024民初141号民事判决第一项；   二、撤销海南省临高县人民法院（2020）琼9024民初141号民事判决第二项；   三、确认郑其龙与海南天然橡胶产业集团股份有限公司红华分公司自2005年4月28日至2018年9月1日存在劳动关系；   四、海南天然橡胶产业集团股份有限公司红华分公司应于本判决生效之日起二十日内向郑其龙支付已上缴的个人社会保险费1232元；   五、驳回海南天然橡胶产业集团股份有限公司红华分公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由海南天然橡胶产业集团股份有限公司红华分公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 杨 舟   审判员 钟鸣亮   审判员 蒙 良      二〇二〇年十二月二十八日   书记员 吴俐桦   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。