河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终2536号 上诉人（原审被告）：河北新东亚房地产开发有限公司，住所地河北省张家口经济开发区市府西大街**财富中心写字楼****。 法定代表人：张西铭，董事长。 委托诉讼代理人：王剑，男，公司员工。 委托诉讼代理人：黄晓超，北京威诺（张家口）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张家口高新辽海建筑工程有限公司，，住所地河北省张家口经济开发区市府西大街**财富中心写字楼****** 法定代表人：刘保琴，总经理。 委托诉讼代理人：毛俊峰，男，公司员工。 被上诉人（原审原告）：苏建东，男，1978年1月11日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：邸志鹏，河北君德风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周梦晗，河北君德风（山海关区）律师事务所律师。 上诉人河北新东亚房地产开发有限公司（以下简称新东亚公司）、张家口高新辽海建筑工程有限公司（以下简称高新辽海公司）因与被上诉人苏建东建设工程合同纠纷一案，不服河北省张家口经济开发区人民法院（2018）冀0791民初678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新东亚公司委托诉讼代理人王剑、黄晓超，高新辽海公司委托诉讼代理人毛俊峰，被上诉人苏建东及其委托诉讼代理人邸志鹏、周梦晗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新东亚公司、高新辽海公司上诉请求：一、请求撤销河北省张家口经济开发区人民法院(2018)冀0791民初678号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；二、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，未就案涉工程合同效力及其实质内容进行审查，将基础关系挂靠认定为转包，错误的以此为根据赋予了被上诉人对上诉人新东亚公司的工程价款请求权。一审法院未就上诉人高新辽海公司与被上诉人的基础合同关系进行审查，将基础关系定性为转包与事实不符，且定性为转包后也未就合同的效力进行审查。被上诉人与上诉人实为挂靠关系：1、案涉工程《协议书》为上诉人高新辽海公司与上诉人新东亚公司签订，被上诉人自签订《协议书》至案涉工程结算一直参与；2、案涉工程施工人员与上诉人高新辽海公司无关；3、被上诉人对于案涉工程自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏，上诉人高新辽海公司对此毫不负责。故被上诉人实质上与上诉人高新辽海公司为挂靠关系，最高院在（2017)最高法民申3613号案例中，认为“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条适用于“非法转包”和“违法分包”情形，不适用于挂靠，即挂靠下的实际施工人无权向发包人主张工程款。根据《解释》及相关案例，挂靠单位或个人有权向被挂靠单位主张工程款。因此被上诉人作为挂靠人无权向上诉人（发包人）主张工程款，一审法院在未审查合同效力及其实质内容的情况下，依据转包基础关系并根据相关法律规定判决上诉人承担给付工程款的责任错误。二、一审法院对于判决书中计算的工程价款分项与决算总价款不符，利息计算不正确，判决明显错误。被上诉人在工程款的支付方式上，同意上诉人以现金、汇票、房屋抵顶、代偿还欠款及利息等方式支付工程款或者与工程款相抵消，在上述支付工程款的方式下由被上诉人开收据或者收条表示收到工程款，但在一审判决中对于上述部分支付方式及收据或收条的效力未予认定，与事实不符。(一）一审判决书中认定了案涉工程的总价款为44311090元，以及认定被上诉人认可收到26670216元没有依据，被上诉人认可的已收工程款26670216元的明细为何，一审法院并未进行详细调查。(二）就工程款实际支付情况而言，上诉人支付的工程价款远超工程决算价款总额，被上诉人应返还多余款项1849957元，其中争议款项明细如下：1、判决书第23页第5条2566263元，按照本案中双方的交易习惯以及认定的房屋抵顶支付情况，双方工程款结清的依据即为抵账申请表和收款收据，被上诉人出具该笔款项的收款收据证明认可并收到了工程款抵顶，双方已经完成了该笔工程款的抵顶结算，应予以认定。被上诉人不认可收到房屋应属于房屋交付范畴，应由被上诉人另行主张。2、判决书第24页第8条691945元，该笔款项应为该金额的两次支付，第一次被上诉人以房屋抵顶工程款，第二次新东亚公司用回购款按照回购协议以及还款计划代苏建东支付了其应付费用，所以是向苏建东两次支付了工程款691945元，应为1383890元。3、判决书第26页第10条1500000元，新东亚公司将财富中心7层30、31、32号房抵顶苏建东工程款，总价款为2036054元，苏建东已开具收据536054元，差额150万元未开具收据未记账，故该笔款项应计入已付工程款。4、判决书第26页第12条592.5万元，其中212.5万元，新东亚公司在庭审中均提供了记账凭证和被上诉人的收款收据，均未予认定，属事实认定不清。5、判决书第29页第14条437万元，判决书第29页第15条50万元，以上款项新东亚公司在庭审中出具了被上诉人亲自签署的委托书、确认函以及收条等证据，新东亚公司按照以上证据代被上诉人清偿了以上所有费用，委托书中明确载明以上费用为被上诉人苏建东向新东亚公司借款并在确认函中确认新东亚公司清偿，以上款项符合法律规定的债务抵销条件，应予认定。6、新东亚公司向法庭出示的由高新辽海公司向新东亚公司开具的《建筑业统一发票》票面载明税率为5.39%，未计税款项计算方式为43143659.05+691945=43835604.05元，产生税费为2362739元。综上所述，上诉人合计支付工程总价款46198343.11元，被上诉人应返还上诉人多支付的工程款1887253.11元。(三）收条或者收据作为交付款项的凭证，被上诉人签订收条或收据的款项应按照规定在工程款中予以扣除。本案中收据或收条是表明收到他人交来的钱款的凭证。收据或收条的内容载明了付款人、收款人、收到款项的数额、时间等。收据或收条从内容上和性质上看，更强调款项的实际给付。被上诉人与上诉人往来交易中，多次使用收条或者收据表明款项的给付情况，据此应按照双方交易习惯将收据或者收条中上诉人给付的款项在应给付工程款中予以扣除。庭审中变更以下内容：一、上诉状事实与理由中第二部分第（二）项将“被上诉人应返还多余款项1849957元”，变更为“被上诉人应返还多余款项109167.11元”；二、上诉状事实与理由中第二部分第（二）项第2点：将“判决书第24页第8条691945元，该笔款项应为该金额的两次支付......”变更为“判决书第24页第8条691945元，该笔款项已用房屋抵顶，抵顶事实已实际发生，应在工程款中予以扣除”；三、上诉状事实与理由中第二部分第（二）项第4点：将“判决书第26页第12条592.5万元，其中......”变更为“判决书第26页第12条592.5万元，其中包括新东亚公司转京北的380万元以及直接支付被上诉人的212.5万元，被上诉人只认可380万元中的308万元，212.5万元中的50万元，争议金额为234.5万元，该部分款项均有收条以及收据予以证实，且京北也对此予以认可，应在工程款中予以扣除”；四、上诉状事实与理由中第二部分第（二）项第5点：在“判决书第29页第14条437万元”后增加“经核实为446.1万元，新东亚公司共计为被上诉人偿还贷款860.5万元，其中360.4万元被上诉人开具了收条确认了上诉人代偿的事实”；五、上诉状事实与理由中第二部分第（二）项增加第7点“判决书第25页第9条167610元，新东亚公司代被上诉人偿还涉案工程瓷砖款167610元，应在工程款中予以扣除”。 苏建东答辩称，一、一审法院认定转包法律关系符合事实，且转包系上诉人在一审中予以确认的，所以一审法院按照转包确认本案法律关系并判决上诉人应承担的责任是正确的。上诉人认为的“挂靠情形下实际施工人无权向发包人主张工程款”，是对司法解释、相关案例的片面理解。苏建东作为实际施工人，与新东亚公司建立了事实的施工合同关系，有权向新东亚公司主张工程款给付及相关权利。一审庭审中，苏建东与新东亚公司的举证，均证明了实际施工、工程决算、结算是由其二者直接进行的。本案的事实过程亦是新东亚公司法定代表人张西铭将工程让苏建东去做，工程款直接同苏建东结算，苏建东负责施工组织，高新辽海公司认同这一事实。故本案中苏建东与新东亚公司形成了实际的施工合同关系。依照最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）及（2017)最高法民申3613号民事裁定书裁判案例，苏建东作为直接与发包人新东亚公司进行结算的实际施工人，有权适用“实际施工人以发包人为被告主张权利的，……在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定。一审法院判决上诉人新东亚公司在欠付工程价款范围内承担给付责任，适用法律是正确的。二、一审法院关于决算总价、已付工程款等事实的认定正确。关于本案工程的决算总价，双方在庭审中一致同意认可了苏建东举证的“时代金茂苏建东决算最终总价”中明确的数额44311090元。对于新东亚公司主张的其已经支付的工程款数额超出决算数额1849957元，新东亚公司始终没有任何证据证明，也是不符合事实的。新东亚公司在上诉状中所述的争议款项，新东亚公司声称其提供了相关证据证明已经支付或交付相关款项，是罔顾事实。1、新东亚公司列举的第1项判决书第23页第5条2566263元，新东亚公司主张交付了抵账房，在一审中，新东亚公司提供了抵账申请单，但并未实际交付房屋。新东亚公司声称是双方的交易习惯，这是不符合常识的，没有任何以房抵工程款的习惯是只签订申请表而不实际交付房屋。新东亚公司没有已交付房屋证据。2、新东亚公司列举的第2项判决书第24页第8条691945元。该款项本是新东亚公司以房抵工程款，但新东亚公司却未实际交付房屋，其声称“系回购并以回购款支付其他费用，是支付了两次691945元”，未实际交付房屋，本就应支付相对应数额的工程款，即便新东亚公司交付了抵账房又回购替苏建东支付了其他费用，那么也只是支付了一次工程款，何来两次付款，新东亚公司既未举证交付房屋，也未举证支付其他款项。3、新东亚公司列举的第3项判决书第26页第10条1500000元。庭审中新东亚公司陈述是以房屋抵工程款补记的账目，新东亚公司未提供任何凭证证明是什么款项应当补记。4、新东亚公司列举的第4项判决书第26页第12条592.5万元中的215.5万元。一审第3次庭审中，新东亚公司提供了其所有的全部8笔共计380万元的付款凭证，新东亚公司庭审中明确陈述就该项没有其他证据提供了。5、新东亚公司列举的第5项判决书第29页第14条437万元。新东亚公司未举证和本项有关联性的借款关系真实发生的证据，依法也不属于本案审理的法律关系。以上几笔款项，新东亚公司未提供证据证明工程款已付，一审法院认定的事实是正确的。三、一审法院认定：缴纳税款属于纳税人应履行的法定义务，纳税人应按照税收征收管理机关核定的税率缴纳税金，上诉人在工程款中扣除相应税金，应当提供已缴纳税金的相关票据、证明等，是正确的。案涉工程是发生在2011-2012年的建设工程老项目，具体税收政策的执行与目前存在变化，应当按照税务部门相关规定依法纳税。关于上诉人庭审中变更的数据应以一审法院认定的为准，增加的第7点，瓷砖款与本案没有关联性，瓷砖也未实际使用在本案工程中，一审法院认定事实清楚。 苏建东向一审法院起诉请求：1、判令新东亚公司、高新辽海公司向苏建东支付拖欠的工程款14157467.5元及相应利息；2、判令新东亚公司、高新辽海公司自2013年9月28日起，每日按14157467.5元的0.5‰支付违约金和损失，直至实际给付之日止；3、本案诉讼费由新东亚公司、高新辽海公司承担。诉讼中，苏建东将欠付工程款数额变更为16231088.1元。将利息明确为自2013年9月28日起按中国人民银行同期人民币贷款利率计算至实际给付日。违约金及损失数额为1035870.38元，该部分损失是由于新东亚公司不能及时给付工程款造成的工程竣工后苏建东代新东亚公司偿还的银行利息。苏建东并增加一项诉讼请求：依法确认苏建东对涉案工程享有建设工程价款优先受偿的权利。 一审法院认定事实：2011年4月7日，新东亚公司（甲方）与高新辽海公司（乙方）签订协议书，该协议书载明“第一条工程概况。工程名称：新东亚公司时代金茂精装修项目。工程内容：施工图纸列明范围。承包方式：包工包料。第二条工程造价以施工图纸、甲方的使用要求及设计要求为依据；工程造价为3300万元。（以甲方认定的主材单价为准，工程量以实际发生为准）。第四条合同工期。计划开工日期2011年（实际开工日期按甲方的开工审批报告）。工期总日历天数120天。施工期内因甲方变更、停水、停电8小时以上以及遇到不可抗力因素导致不具备施工条件的情况，经甲方同意后，工期相应顺延。第五条工程量以实际发生为准。第六条工程款的支付。1、双方约定本工程实行定额预算报价方式。2、本工程预付款（主材支付方式）：工程主材以双方认定的材料单价为准，乙方每次采购的各种材料设备、规格、性能必须符合设计要求……5、工程保修期为两年，合同总价款的3%为乙方质保金，保修期满后7个工作日内结清。第九条工程变更。现实与图纸不符时或设计变更、甲方现场改变材料或工序所出的变更，应以文字书面形式确定，同时甲方还应给乙方作出洽商签证手续作为乙方结算的依据。第十条双方约定合同价款的其他调整因素。1、本合同约定外的工程或工程项目的材质、工艺发生变化时，需甲方认定材料单价后，以现场签证形式由甲方现场负责人签字为准，并列入竣工决算追加当中……本合同总量差在正负2%内，执行包干。超出该范围的工作量另行结算。第十一条……甲方不按合同的约定拨付工程款，每拖延一天，按应付款额的0.5‰支付滞纳金给乙方”。该协议另载明了双方权利义务等其他内容。该协议甲方处盖有新东亚公司印章。乙方处盖有高新辽海公司印章，并有苏建东签字，乙方委托代表人处有夏秀莲签字。对此，苏建东陈述“夏秀莲是苏建东的会计，其签字是作为代理人”。诉讼中，苏建东主张工程量总价款为44311090元。新东亚公司、高新辽海公司表示认同按上述44311090元确定工程决算总价。另查明：对于工程款的支付情况，经法院组织双方进行核对，苏建东认可的已收工程款数额为26670216元，新东亚公司、高新辽海公司认为已付工程款数额为45469102.27元。对于双方存有争议的款项，如下：1、2011年6月8日记账的30万元。2、2011年11月17日记账的两笔15万元，合计30万元。3、2011年11月29日记账的30万元。4、2013年7月9日记账的1593916元。5、2013年7月9日记账的2566263元。6、2013年7月9日记账的710928元。7、2015年1月30日记账的55146.67元。8、2016年3月10日记账的691945元。9、2016年3月10日记账的167610元。10、2016年3月10日记账的150万。11、2016年12月20日记账的130346.7元。12、2012年3月到7月记账的592.5万元。13、2012年5月至9月记账的275万元,共计9笔，苏建东认可其中3笔共计80万元，其余6笔共计195万元不予认可。14、2015年4月8日记账的437万元。15、2015年4月1日记账的50万元。另，对于苏建东认可的已收工程款数额26670216元中未包含新东亚公司代缴的税金，诉讼中，苏建东主张本案工程款的税金应按照河北华正工程造价咨询有限公司审核报告中载明的税率3.48%进行计算。新东亚公司、高新辽海公司则认为应按照税务核定营业税、附加税及所得税合计比例5.39%予以计算税金。 再查明：对于本案所涉情况，苏建东陈述“新东亚公司的法定代表人张西铭与苏建东是老乡，所以将装修工程让苏建东做，苏建东只负责施工组织，高新辽海公司的实际控制人也是张西铭。工程款都是通过银行转账转给苏建东。工程是在2012年9月份左右竣工的。”新东亚公司陈述“我方与高新辽海公司是工程合作关系。涉案的精装修工程没有进行竣工验收，我方是在2013年底陆续开始使用的。该工程没有委托过专业的审核机构进行结算审核，是以我方与苏建东对账进行结算。”高新辽海公司陈述“我方与苏建东是转包关系，转包后资质还是用我方的资质。”诉讼中，因苏建东对部分收据的真实性提出异议，新东亚公司申请对其提供的部分收据中签署人笔迹及苏建东个人名章的真伪进行司法鉴定，包括1、2011年6月9日由夏秀莲代苏建东签收条30万元；2、2011年11月16日由苏建东处工作人员石晓慧代其签收据15万元；3、2011年11月17日由苏建东处工作人员石晓慧代其签收据15万元；4、2011年9月23日由苏建东处工作人员石晓慧代其签收据10万元；5、2011年9月30日由夏秀莲代苏建东签收条20万元；6、2013年7月9日由苏建东处工作人员王利珍代其签收据2566263元；7、2013年7月9日由苏建东处工作人员王利珍代其签收据710928元；8、2015年1月30日由苏建东处工作人员王利珍代其签收代付利息收据55146.67元。后苏建东表示放弃对上述8张收据中收款人签字真实性的异议，对上述8笔款项收款人签字的真实性认可，但对该8张收据予以证明其收到工程款的事实则不予认可。另，苏建东对于其主张的违约金及损失数额1035870.38元部分诉讼请求在法院指定的期限内未交纳相应诉讼费用。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，本案中，根据双方提供的证据及双方的陈述内容，可以证实高新辽海公司将其承揽的时代金茂精装修项目转包于苏建东施工，苏建东为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，本案中，苏建东以转包人高新辽海公司及发包人新东亚公司为被告提起诉讼，符合法律规定。虽然该工程项目未经竣工验收，但因新东亚公司、高新辽海公司已实际使用多年，苏建东有权要求新东亚公司、高新辽海公司按上述规定给付相应的工程价款。对于工程总价款，双方均认可为44311090元，予以确认。对于已付工程款，经法院组织双方进行核对，苏建东认可已收工程款为26670216元，新东亚公司、高新辽海公司则认为已付工程款为45469102.27元，对苏建东认可的已收工程款数额，予以确认，对于双方存有争议的款项，结合相关证据及法律规定，分析认定如下： 1、2011年6月8日记账的30万元。新东亚公司、高新辽海公司主张该笔款项系按照苏建东的要求指定付款至厦门山祥工贸有限公司，新东亚公司、高新辽海公司并提供了业务委托书、收条等证据。该证据显示2011年6月8日高新辽海公司向厦门山祥工贸有限公司转款30万元，且用途注明为工程款，次日即由苏建东会计夏秀莲出具收据，注明收到高新辽海付装修款30万元，虽然收款人“苏建东”非本人所签，但苏建东对该收条为夏秀莲所签的真实性予以认可，因夏秀莲作为苏建东会计及代理人曾与新东亚公司、高新辽海公司签订协议，且亦以苏建东名义签署过收据，收取过其他装修工程款，故该证据中夏秀莲以苏建东名义签署收条，表示收到装修款30万元的行为亦使新东亚公司、高新辽海公司有理由相信其系代表苏建东，故对苏建东表示其未收到该款项的意见，不予采纳，对新东亚公司、高新辽海公司主张该款项为已付工程款的意见，予以认定； 2、2011年11月17日记账的两笔15万元。新东亚公司、高新辽海公司提供了收据及转账支票存根，该收据注明了苏建东收到高新辽海支付的两笔工程款各15万元，共计30万元。新东亚公司、高新辽海公司陈述收款人“苏建东”为其会计石晓慧代签。虽然苏建东对此不予认可，但在新东亚公司、高新辽海公司对该签字真伪申请司法鉴定时，苏建东又表示对该两张收据中收款人签字的真实性予以认可，但不认可收到该款项。即苏建东对该两张收据中收款人“苏建东”签字系石晓慧所签的真实性表示认可，按照交易习惯及证据规则，收款人向付款人出具收据、收条等收款凭证有表明其收到该款项的意思表示，本案中，新东亚公司、高新辽海公司提供上述两张收据及转账支票存根表明其已完成了付款义务的举证责任，苏建东却未能提供其他有效证据予以推翻或否定新东亚公司、高新辽海公司所提证据的真实性，且苏建东亦未能提出其未收到该款项的其他有效证据。石晓慧作为苏建东会计在收款人处签字的行为使新东亚公司、高新辽海公司有理由相信其系代表苏建东，故对苏建东表示其未收到该款项的意见，不予采纳，对新东亚公司、高新辽海公司主张该款项为已付工程款的意见，予以认定； 3、2011年11月29日记账的30万元。新东亚公司、高新辽海公司提供2011年9月23日、2011年9月30日收据两张，分别注明苏建东收到10万元、20万元承兑汇票，新东亚公司、高新辽海公司陈述收款人“苏建东”签字分别为石晓慧、夏秀莲代签。苏建东对此亦不予认可，但在新东亚公司、高新辽海公司对该签字真伪申请司法鉴定时，苏建东亦表示对该两张收据中收款人签字的真实性予以认可，但不认可收到该款项。即苏建东对该两张收据中收款人“苏建东”签字系石晓慧、夏秀莲所签的真实性表示认可，按照上述分析内容，该两张收据表明了收款人收到款项的意思表示，新东亚公司、高新辽海公司提供该两张收据表明其已完成了付款义务的举证责任，苏建东却未能提供其他有效证据予以推翻或否定新东亚公司、高新辽海公司所提证据的真实性，且苏建东亦未能提出其未收到该款项的其他有效证据。石晓慧、夏秀莲作为苏建东会计，其在收款人处签字的行为使新东亚公司、高新辽海公司有理由相信其系代表苏建东，故对苏建东表示其未收到该款项的意见，亦不予采纳，对新东亚公司、高新辽海公司主张该款项为已付工程款的意见，予以认定； 4、2013年7月9日记账的1593916元。新东亚公司、高新辽海公司提供的证据显示该笔款项系用其开发的时代广场19-03号底商予以抵顶工程款之款项，双方于2012年签署了抵账申请，后苏建东向新东亚公司、高新辽海公司出具了1593916元的收款收据，苏建东亦陈述该房屋新东亚公司、高新辽海公司确实进行了抵顶，并为苏建东开具了不动产发票，但因在办理手续时发现新东亚公司、高新辽海公司又将该房屋抵押给他人，导致无法办理房屋登记手续。且苏建东亦表示其将与新东亚公司、高新辽海公司就该房屋抵顶或房屋买卖关系另行解决。苏建东的上述陈述内容表明其认可该房屋已抵顶该笔工程款的事实，且苏建东已将该笔款项计算在其已认可的已付工程款26670216元内，对此予以确认。对于该房屋后续交付及履行之争议双方可另行处理； 5、2013年7月9日记账的2566263元。新东亚公司、高新辽海公司主张该款项系其用所开发的财富中心7-21、22、23、24四套房屋抵顶工程款之款项，新东亚公司、高新辽海公司并提供了抵账申请及收款收据予以证明抵顶事实。苏建东则不予认可。虽然以房抵账系履行付款义务的一种方式，但该种方式与货币给付不同，以房抵账须系房产所有权人以其有处分权之房产折价抵销其所负债务的情形，具体抵销的过程需要房屋所有权人将房产变更登记并实际交付债权人或债权人指定的人。本案中，就上述房产之抵顶工程款，新东亚公司、高新辽海公司应举证证明其为苏建东或苏建东指定的主体办理房屋买卖合同、不动产销售发票等手续并将房屋实际交付苏建东或苏建东指定的主体，及协助苏建东或苏建东指定的主体办理房屋产权登记手续。而本案新东亚公司、高新辽海公司提供的抵账申请、收款收据等证据未能证明其已履行了房屋抵顶的相关义务，其未能完成相应的举证证明责任，应承担举证不利的法律后果，故对于新东亚公司、高新辽海公司主张就上述房屋其已作为工程款予以抵付的意见，不予采纳； 6、2013年7月9日记账的710928元。庭审后经双方继续核对，苏建东表示对该笔抵款金额予以认可，对此，予以确认； 7、2015年1月30日记账的55146.67元。对于该笔款项，新东亚公司、高新辽海公司提供了收据，该收据注明了苏建东收到高新辽海公司支付的时代金茂装修工程款55146.67元，新东亚公司、高新辽海公司陈述收款人“苏建东”为其会计王利珍代签。虽然苏建东对此不予认可，但在新东亚公司、高新辽海公司对该签字真伪申请司法鉴定时，苏建东又表示对该收据中收款人签字的真实性予以认可，但不认可收到该款项。即苏建东对该收据中收款人“苏建东”签字系王利珍所签的真实性表示认可，按照交易习惯及证据规则，收款人向付款人出具收据、收条等收款凭证有表明其收到该款项的意思表示，本案中，新东亚公司、高新辽海公司提供上述收据表明其已完成了付款义务的举证责任，苏建东却未能提供其他有效证据予以推翻或否定新东亚公司、高新辽海公司所提证据的真实性，且苏建东亦未能提出其未收到该款项的其他有效证据。王利珍作为苏建东会计在收款人处签字的行为使新东亚公司、高新辽海公司有理由相信其系代表苏建东，故对苏建东表示其未收到该款项的意见，不予采纳，对新东亚公司、高新辽海公司主张该款项为已付工程款的意见，予以认定； 8、2016年3月10日记账的691945元。新东亚公司、高新辽海公司主张该笔款项系其用所开发的时代广场6#1-501房屋抵顶工程款之款项，后由苏建东出具还款计划，表示其与河北大盛行担保有限公司、河北新东亚房地产开发有限公司签署了回购协议，由河北大盛行担保有限公司用该房屋回购款691945元代苏建东偿还银盛泰小额贷款公司贷款30万元、商业银行下东营支行贷款利息及该房屋租金等款项。新东亚公司、高新辽海公司并提供落款时间2014年11月20日由苏建东签署的委托书、落款时间2015年12月22日由苏建东签署的确认函予以证明其代苏建东还款的情况。苏建东则提出2015年以前均是其自己偿还的利息，银行借款和小额贷款公司借款本金也是其亲自偿还，并表示委托书、确认函中苏建东签字确实是其本人所签，但主张该签字系受新东亚公司、高新辽海公司强迫所签，且认为委托书、确认函与上述还款计划无关。对于其中9000元租金，因苏建东予以认可，且已计算在其已收工程款26670216元内，对此，予以确认。对于其余款项，双方争议较大，虽然新东亚公司、高新辽海公司提供了回购房款的还款计划，但并未能提供与之相对应的实际还款凭证，且其提供的委托书、确认函记载的是代苏建东偿还银盛泰小额贷款公司150万元借款本金及139.5万元利息的事宜，该款与本案还款计划中的“还万全银盛泰小额贷款公司30万元”是否为同一笔借款以及是属于借款本金、还是借款利息，新东亚公司、高新辽海公司并未进行说明，亦未提供其他证据予以佐证，且新东亚公司、高新辽海公司所提上述借款亦涉及第三方主体利益，亦涉及到对借款的合法性审查问题，故对新东亚公司、高新辽海公司所提上述代苏建东偿还借款的事项，在本案中暂不予认定，且代偿款亦属于追偿权范畴，新东亚公司、高新辽海公司亦可通过追偿权纠纷另行主张权利； 9、2016年3月10日记账的167610元。新东亚公司、高新辽海公司主张该款项系其为苏建东垫付的萨米特瓷砖货款，新东亚公司、高新辽海公司并提供张家口市萨米特建材陶瓷营销中心的销货单据予以证明。该单据只显示了张家口本益建材经营有限公司采购萨米特瓷砖的数量、单价、金额等情况，并不能显示系由新东亚公司、高新辽海公司支付货款或为苏建东垫付货款的情况，新东亚公司、高新辽海公司亦未能提供其他充分有效证据予以支持其该项主张。故新东亚公司、高新辽海公司的该项主张，因证据不足，不予采纳，新东亚公司、高新辽海公司可在补足相应证据后另行予以主张； 10、2016年3月10日记账的150万。新东亚公司、高新辽海公司主张该款项系2012年至2013年以财富中心房屋抵顶工程款之款项，新东亚公司、高新辽海公司并提供2012年至2013年付苏建东工程款抵房明细一份，但该明细系新东亚公司、高新辽海公司单方出具，苏建东不予认可，故新东亚公司、高新辽海公司的该项主张，因证据不足，不予采纳； 11、2016年12月2日记账的130346.7元。新东亚公司、高新辽海公司主张该款项系其为苏建东经营的张家口本益建材经营有限公司偿还的张家口银行贷款利息，苏建东对新东亚公司、高新辽海公司代其支付上述款项的事实予以认可，但认为利息的产生是由于新东亚公司、高新辽海公司不按时支付工程款造成的。因该款项与本案所涉工程款均属货币类支付款项，且苏建东对还款事实予以认可，就本案所涉工程款，苏建东亦以其经营的张家口本益建材经营有限公司与新东亚公司、高新辽海公司进行过结算，故新东亚公司、高新辽海公司以其为苏建东支付的该笔款项抵付工程款亦属合理，予以认定，对苏建东所提未付利息的理由，依据不足，不予采纳； 12、2012年3月到7月记账的592.5万元。新东亚公司、高新辽海公司提供其中380万元的往来明细及银行进账单、转款凭证等证据，显示该380万元涉及8笔款项，均由新东亚公司转款至刘建梅账户后，由刘建梅扣除相应税金等费用661270元后转款至苏建东账户。对于该380万元，苏建东陈述其中的72万元系苏建东替京北第六项目部施工的土建工程款，与本案所涉装修工程款无关，对于其余308万元，苏建东认可系支付的本案所涉装修工程款，另苏建东认可2012年4月27日由新东亚公司向其转款的50万元亦为支付本案所涉工程款，故对苏建东认可的上述358万元为支付本案工程款的意见，予以确认。对于其余款项，因新东亚公司、高新辽海公司未能提供充分有效证据予以证实，不予采纳。对于该358万元，苏建东已计算在其已认可的已收款26670216元内； 13、2012年5月至9月记账的275万元,共计9笔。苏建东对其中第二笔2012年6月4日记账的40万元、第四笔2012年7月17日记账的20万元、第八笔2012年9月29日记账的20万元，共计80万元予以认可，予以确认，该三笔款项苏建东已计算在其认可的已收工程款26670216元内。对于苏建东未认可的其余六笔款项，分析认定如下：第一笔2012年5月31日记账的30万元。新东亚公司、高新辽海公司提供借款单及支票存根显示2012年5月31日苏建东向新东亚公司借款30万元，虽然借款人“苏建东”签字非其本人所签，但亦标有系苏建东会计王利珍所代签，且苏建东对该笔款项的真实性亦未提出异议，故对该笔款项的真实性，予以认定。苏建东提出该笔款项系本案合同之外的装修款项，与本案无关。因该款项系以借款单形式产生，新东亚公司、高新辽海公司提供的证据可证实双方就该款项系借款法律关系，因该款项与本案所涉工程款主体同一、债务品质相同，符合法律规定的债务抵销条件，故本案新东亚公司、高新辽海公司主张以该借款抵销本案所涉相应数额的工程款，合法有据，予以支持，该款项在本案中予以抵销后，新东亚公司、高新辽海公司不应在其他工程或借款关系中再重复结算；第三笔2012年6月25日记账的10万元。新东亚公司、高新辽海公司提供的证据可证实2012年6月21日新东亚公司向苏建东转款10万元，同日苏建东出具借款单，借款理由为支付工人工资。苏建东认为该笔款项系支付的另案财富中心之工程款，苏建东并提供C座2层46、47号楼预算单予以佐证。因苏建东提供的该预算单只显示了C座2层46、47号楼装修工程的名称、数量、单价等内容，并未体现出与本案该笔款项的关系，且本案新东亚公司、高新辽海公司提供的该笔款项的证据亦未注明与财富中心工程款有关，故苏建东的该项意见，因证据不足，不予采纳。另因该款项系以借款单形式产生，新东亚公司、高新辽海公司提供的证据可证实双方就该款项系借款法律关系，因该款项与本案所涉工程款主体同一、债务品质相同，符合法律规定的债务抵销条件，故本案新东亚公司、高新辽海公司主张以该借款抵销本案所涉相应数额的工程款，合法有据，予以支持，该款项在本案中予以抵销后，新东亚公司、高新辽海公司不应在其他工程或借款关系中再重复结算；第五笔2012年9月12日记账的20万元、第六笔2012年9月13日记账25万元、第七笔2012年9月28日记账40万元。新东亚公司、高新辽海公司提供的证据显示2012年9月新东亚公司分别向苏建东转款20万元、25万元、40万元，苏建东均出具了借款单，借款理由为购买时代北区材料或支付工人工资。苏建东认为该三笔款项均为时代北区装修工程款，与本案无关。新东亚公司、高新辽海公司则陈述时代北区的装修工程款就是时代金茂装修工程款。因该三笔款项均系以借款单形式产生，新东亚公司、高新辽海公司提供的证据可证实双方就该三笔款项应系借款法律关系，因该三笔款项与本案所涉工程款主体同一、债务品质相同，符合法律规定的债务抵销条件，故新东亚公司、高新辽海公司主张以该三笔借款抵销本案所涉相应数额的工程款，合法有据，予以支持，该三笔款项在本案中予以抵销后，新东亚公司、高新辽海公司不应在其他工程或借款关系中再重复结算；第九笔2012年9月30日记账的70万元。新东亚公司、高新辽海公司提供的证据显示2012年4月27日苏建东出具借条向新东亚公司借款70万元，并表示结算后还上。该证据可证实双方就该笔款项已形成借款法律关系，苏建东向新东亚公司、高新辽海公司出具该借条亦表示新东亚公司、高新辽海公司已完成出借义务。因该笔借款与本案所涉工程款主体同一、债务品质相同，符合法律规定的债务抵销条件，故新东亚公司、高新辽海公司主张以该笔借款抵销本案所涉相应数额的工程款，合法有据，予以支持，该笔款项在本案中予以抵销后，新东亚公司、高新辽海公司不应在其他工程或借款关系中再重复主张； 14、2015年4月8日记账的437万元。新东亚公司、高新辽海公司陈述该款项系其为苏建东所垫付偿还的张家口富达源环保工程有限公司借崇礼县华融小额贷款有限公司的借款本金及利息。新东亚公司、高新辽海公司并提供了委托书、确认函、收条复印件等证据。苏建东对于该借款及证据均持有异议。因该款项涉及张家口富达源环保工程有限公司、崇礼县华融小额贷款有限公司等案外主体，亦涉及对相关借款的合法性审查等问题，新东亚公司、高新辽海公司亦未能提供该笔借款的原始借款资料及该借款已经合法性审查或司法确认等相关证据，故对于该笔款项在本案中暂不予认定，且新东亚公司、高新辽海公司垫付偿还的上述款项亦属追偿权范畴，新东亚公司、高新辽海公司亦可另行通过行使追偿权予以主张权利； 15、2015年4月1日记账的50万元，新东亚公司、高新辽海公司提供的银行进账单显示2015年4月3日新东亚公司向王宏伟转款50万元。苏建东则认为该笔款项是崇礼华融公司借款的重复计算。因该证据未能显示与苏建东存在直接关系，如系为苏建东垫付偿还之借款款项，新东亚公司、高新辽海公司亦应通过行使追偿权予以主张权利，本案中对该笔款项暂不予认定。 另，对于工程款税金，苏建东主张按照3.48%税率进行计算，新东亚公司、高新辽海公司则主张按照5.39%税率进行计算。因缴纳税款属于纳税人应履行的法定义务，纳税人应按照税收征收管理机关核定的税率缴纳税金。本案中，新东亚公司、高新辽海公司主张在工程款中扣除相应税金，但其未能提供已缴纳税金的相关票据、证明等书面凭证，故对于税金，新东亚公司、高新辽海公司可在补足证据后另行向苏建东予以主张。 结合苏建东认可的已收工程款数额及上述分析认定内容，本案中，新东亚公司、高新辽海公司已付工程款为26670216元+30万元+30万元+30万元+710928元+55146.67元+130346.7元+195万元=30416637.37元。故欠付工程款应为44311090元-30416637.37元=13894452.63元。对于苏建东主张的利息损失，结合双方工程的施工情况、结算情况及苏建东的诉求内容，确定以2017年1月16日双方会签确认结算总价的时间后延3个月合理付款期限即从2017年4月16日作为利息损失的起算日较为合理，即以13894452.63元为本金，从2017年4月16日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，从2019年8月20日至实际给付日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失。对于苏建东另主张的违约金及损失1035870.38元，因苏建东在法院指定的期限内未交纳相应诉讼费用，故对苏建东的该项诉讼请求，不予进行审理。另因高新辽海公司作为转包人，且本案大部分工程款显示均以高新辽海公司名义予以支付，故对于上述欠付工程款及利息损失，高新辽海公司应作为直接付款义务人承担给付责任，新东亚公司作为发包人在欠付工程价款范围内对上述款项承担给付责任。对于苏建东主张就涉案工程款对建设工程享有优先受偿权之诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”之规定，本案中，自上述工程款应付日期起早已超过六个月，故苏建东的该项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、张家口高新辽海建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内给付苏建东工程款人民币13894452.63元，并以13894452.63元为本金，从2017年4月16日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，从2019年8月20日至实际给付日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担利息损失；二、河北新东亚房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内对上述款项承担给付责任；三、驳回苏建东的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，新东亚公司提交了以下证据：1、证明、商品房买卖合同、收据、录音视频资料，欲证明涉案工程款2566263元已用财富中心7-21号、7-22号、7-23号、7-24号房屋抵顶，苏建东已将上述房屋转卖他人，抵顶关系成立，抵顶事实存在；2、回购协议、还款计划，欲证明涉案工程款691945元已用时代广场6#1-501号房屋抵顶，苏建东就上述抵顶房屋与新东亚公司签订回购协议并出具还款计划，抵顶关系成立，抵顶事实存在；3、合作协议书，欲证明新东亚公司代苏建东偿还瓷砖款167610元；4、抵账申请表、记账凭证，欲证明苏建东于2012年2月10日向新东亚公司申请以财富中心房屋抵顶工程款，其中7-30号、7-31号、7-32号房屋抵顶工程款共计2103947元，新东亚公司各负责人签字确认，根据新东亚公司2013年7月9日内部记账，经核算后，三套房屋共抵顶苏建东涉案工程款2036054元；5、委托书、确认函、转账凭证，欲证明苏建东于2014年至2015年，三次委托新东亚公司偿还小贷公司借款及利息，并出具三份确认函，确认新东亚公司已为苏建东垫付借款本息共计806.5万元，苏建东确认收到360.4万元。苏建东质证意见为：对第1组证据的真实性不认可，与本案没有关联性；第2组证据一审时均提交过，不属于新证据；第3组证据的真实性无法确认，与本案没有关联性；第4组证据一审时提交过，不属于新证据；第5组证据一审时提交过，不属于新证据；新东亚公司提交的证据是其内部材料或是其与他人签订的协议，与苏建东没有关系，新东亚公司主张的都是本案之外的法律关系，可另行主张，一审判决对本案事实的认定和证据的采信都是正确的。高新辽海公司对新东亚公司提交的证据及主张的证明目的无异议。 本院查明的事实与原审无异。 本院认为，新东亚公司与高新辽海公司签订了协议书，工程名称为新东亚公司时代金茂精装修项目。高新辽海公司自认与苏建东是转包关系，根据双方的陈述内容及提交的证据，可以证实苏建东为新东亚公司施工了时代金茂精装修项目，苏建东系没有施工资质的自然人，其应为该项目的实际施工人，涉案工程已使用多年，根据相关法律规定，苏建东有权要求新东亚公司与高新辽海公司给付相应的工程款。关于新东亚公司上诉主张的应抵顶工程款的款项，本院结合相关证据及法律规定，分析认定如下： 1、新东亚公司主张涉案工程款2566263元已用财富中心7-21号、7-22号、7-23号、7-24号房屋抵顶。关于新东亚公司提交的第1组证据，证明不符合证据的形式要件，无法核实真实性，证明的内容显示于继峰、隋晓燕支付给了苏建东全额款项，但未提交款项的转账凭证，款项收据记载的金额与证明内容中的金额不一致，且商品房买卖合同的签订主体为“河北新东亚房地产开发有限公司”和“隋晓艳”，录音视频资料亦无法证实抵顶事实完成，故新东亚公司提交的证据不能证明其履行了房屋抵顶的相关义务，且抵顶行为已经完成，对新东亚公司的该主张本院不予支持。 2、新东亚公司主张涉案工程款691945元已用时代广场6#1-501号房屋抵顶。关于新东亚公司提交的第2组证据，回购协议签订的三方主体为：甲方张家口本益建材经营有限公司（苏建东）、乙方河北大盛行担保有限公司、丙方河北新东亚房地产开发有限公司，协议尾部丙方处未签字或加盖公章，回购协议是否成立并生效无法确认，新东亚公司仅提交了还款计划，未能提供与之相对应的实际还款凭证，新东亚公司主张的偿还款项涉及第三方主体利益，亦涉及到对借款合法性审查问题，故对新东亚公司的该主张本院不予支持。 3、新东亚公司主张其代苏建东偿还瓷砖款167610元。关于新东亚公司提交的第3组证据，合作协议书的签订主体为河北新东亚房地产开发有限公司和张家口市创新建材营销中心（陈建成），协议内容记载“苏建东欠陈建成金茂瓷砖款167610元及金茂广场瓷砖款93340.8元，一同抵顶至陈建成”，但未经苏建东签字确认，系单方行为，与本案没有关联性，该证据不能证明新东亚公司代苏建东偿还瓷砖款167610元，对新东亚公司的该主张本院不予支持。 4、新东亚公司主张用财富中心7-30号、7-31号、7-32号房屋共抵顶苏建东涉案工程款2036054元。关于新东亚公司提交的第4组证据，抵账申请表不能证明新东亚公司履行了房屋抵顶的相关义务，记账凭证系新东亚公司单方出具，苏建东亦不认可，故新东亚公司提交的证据不能证明其主张，对新东亚公司的该主张本院不予支持。 5、新东亚公司主张其为苏建东垫付借款本息共计806.5万元，苏建东只认可360.4万元。关于新东亚公司提交的第5组证据，新东亚公司主张垫付的借款本息涉及苏建东向张家口市西山产业集聚区银盛泰小额贷款公司、张家口市西山产业集聚区汇信科技小额贷款有限公司、张家口市西山产业集聚区崇礼县华融小额贷款有限公司的借款本息，该款项涉及到案外主体，亦涉及到相关借款的合法性审查等问题，苏建东对该偿还款项亦不认可，对新东亚公司的该主张本院不予支持。 综上，新东亚公司对其提出的主张应当提供证据加以证明，其提供的证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的不利后果。另，一审判决关于工程款税金的认定合法有据，并无不当，本院予以确认。 综上所述，河北新东亚房地产开发有限公司、张家口高新辽海建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费119187元，由上诉人河北新东亚房地产开发有限公司、张家口高新辽海建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马砚生 审 判 员 何燕芬 审 判 员 姜建龙 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理 王向东 书 记 员 薛 媛