广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终4641号上诉人（原审原告）：恩平市晋达电子厂，住所地：广东省恩平市新平北路。统一社会信用代码。经营者：黎惠儒，男，1970年9月5日出生，汉族，住广东省恩平市×××××××××××××××××。公民身份号码。被上诉人（原审被告）：莫颖豪，男，1989年7月27日出生，汉族，住广东省恩平市×××××××××。公民身份号码。上诉人恩平市晋达电子厂(以下简称晋达电子厂)因与被上诉人莫颖豪劳动合同纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2020）粤0785民初1715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。晋达电子厂上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判晋达电子厂无需支付未签订劳动合同另一倍工资18796元给莫颖豪；3.本案全部诉讼费用由莫颖豪承担。事实和理由：晋达电子厂与莫颖豪不存在劳动关系，一审仅凭一些表面形式上的现象认定双方存在劳动关系，进而判决晋达电子厂需支付二倍工资差额，过于偏袒一方，缺乏事实和法律依据，理由有：一、晋达电子厂与莫颖豪之间不存在劳动关系。(一)2019年5月至2019年8月期间，双方属于纯属业务合作关系，且莫颖豪无订单提成，晋达电子厂无需支付该期间费用。1.莫颖豪只是驻点在晋达电子厂公司然后介绍客户订单，双方没有形成劳动关系的合意表示。晋达电子厂是经朋友梁某介绍相识莫颖豪，梁某告诉晋达电子厂，莫颖豪是梁某的朋友，在快递公司接送快递，莫颖豪有一个姐姐叫莫颖贤在恩平市科美电子有限公司做翻译和供销业务，手上有一定的客户资源，因科美公司专业生产的是麦克风产品，而有的客户下订单时既订购麦克风产品，又订购供放产品，恩平市科美电子有限公司因不生产供放产品，只得将订购供放产品的客户订单转交其他企业生产。莫颖豪家姐有这方面的便利，可以向晋达电子厂提供客户源，希望晋达电子厂提供个合作平台给莫颖豪锻炼，晋达电子厂也可以接到莫颖豪姐姐手上客户的订单，拓展经销门路。晋达电子厂觉得这样也不影响单位工作，不增加负担，于是，接受梁某的建议，并与莫颖豪达成共识，晋达电子厂可按莫颖豪提供的订单金额的3%提成给莫颖豪。为方便莫颖豪接单工作，晋达电子厂在单位还提供一张办公台给莫颖豪使用。所以，晋达电子厂与莫颖豪之间没有形成劳动关系的合意。2.2019年5月至2019年8月期间，莫颖豪没有接到订单得不到提成，所以晋达电子厂不用支付莫颖豪任何费用。莫颖豪入驻晋达电子厂单位后，由于一直接不到订单得不到提成，因此莫颖豪银行卡明细清单上从5、6、7、8四个月都没有显示双方之间有过款项往来。(二)2019年9月至2020年3月期间，双方既有业务合作关系，又存在雇佣关系。由于此前莫颖豪无法接到订单，没有收入，加之晋达电子厂九月之后的订单量激增，需要请散工临工帮手工作。晋达电子厂与莫颖豪商量，莫颖豪没订单闲着时可帮晋达电子厂打下散工，晋达电子厂按工作时间计付报酬给莫颖豪，莫颖豪表示同意。所以，从2019年9月开始，莫颖豪利用空闲时间帮晋达电子厂打散工，晋达电子厂根据莫颖豪的帮工时间计发报酬。这也解释了为什么双方之间没有签订劳动合同、晋达电子厂没有为莫颖豪办理社保的原因。自始至终，双方之间都没有形成劳动关系的合意，不存在劳动关系。(三)晋达电子厂与莫颖豪之间不存在管理与被管理的关系。根据莫颖豪提供的微信对话反映，莫颖豪每个月通过微信向晋达电子厂请假少则两次，多则几次，其请假理由并非紧急事情，去阳江赴个朋友宴请假一天；外出游玩请假几天。由此可见，莫颖豪的工作时间不受晋达电子厂单位规章制度的约束，来去随意。如果允许员工如此自由散漫工作，单位的正常工作也无法开展。因为，晋达电子厂单位是流水作业的企业，环环相扣，每个员工担负流水线上的一个节点，一个员工的缺岗，会影响成条生产线的运作。所以，晋达电子厂对员工的请假实行严格的审核制度，非因紧急事情不允许随意请假，员工请假要上交书面请假条，经厂长审核签批，才可请假。像莫颖豪那样随随便便通过微信打个招呼就当请假，甚至去赴个私人宴会也请一天假的事是绝对不准发生的，而且每个月请假几次的员工是完全不可接受和不胜任岗位工作的。正因为莫颖豪不是晋达电子厂的员工，其工作安排不受晋达电子厂的规章制度的约束。莫颖豪在微信中向晋达电子厂告假，实际是礼貌向晋达电子厂打个招呼，告知晋达电子厂“这个时间我不在你单位”。(四)莫颖豪称工作岗位是“国外业务”，但其不具备处理外贸知识专业技能，不可能在晋达电子厂处担任该职位。莫颖豪称入职晋达电子厂的工作岗位是“国外业务”，换言之，莫颖豪的业务对象是外国客户，意味莫颖豪应具有处理外贸方面的专业知识和与外国客户进行沟通的语言技能，也即是说莫颖豪应具备通晓一种或多种外国语言的能力，应取得我国教育部门颁发的外语等级证书。但事实是，莫颖豪根本不具备外贸知识，也没有取得外语等级证书。正常情况下是不会将企业的国外业务这么一个重要岗位交给一个对外贸知识一窍不通，不具备外语等级资格的人来担任。所以，莫颖豪称晋达电子厂聘请其担任“国外业务”岗位完全不是事实，双方之间根本没有形成劳动关系。(五)莫颖豪对外是以自己名义开展业务工作。莫颖豪于2019年12月5日向晋达电子厂下第一单订单，晋达电子厂根据莫颖豪的订单生产产品交付给莫颖豪，莫颖豪收货后以自己的名义发货给客户。莫颖豪与晋达电子厂财会人员(老板娘)有过下列一段微信对话，莫颖豪：“老板娘，你有收到两笔汇款吗？一笔5000一笔8000一共13000”；老板娘：“有，你客人汇过来的吗？请他将水单发过来对对”；莫颖豪：“是”；随即转发客户汇款凭单。根据上述微信内容反映，莫颖豪是以自己的名义与客户进行民事活动，而不是以晋达电子厂名义进行。如果莫颖豪是晋达电子厂的员工，其法律地位应是晋达电子厂的民事活动代理人，应以晋达电子厂名义与客户发生民事活动，而不应以莫颖豪个人名义，且客户资源亦应归晋达电子厂享有。由此可见，莫颖豪不是晋达电子厂聘任的员工，双方之间不存在劳动关系。莫颖豪所称受聘晋达电子厂国外业务岗位不是事实。二、一审判决对多个重点问题没有作出判定，过于偏袒莫颖豪。(一)莫颖豪自2019年5月份入职，属于晋达电子厂员工，那么莫颖豪应当从入职后每个月都能领取到工资，但是在2019年5月至2019年8月期间没有任何收入，一审判决避而不谈，偏袒莫颖豪。(二)莫颖豪称其每月工资2500元，但是在2019年5月至2019年8月期间根本无任何收入，自2019年9月起，其收取款项的情况杂乱无章，金额有295元、300元、1000元、1339元等，收款方式有银行、微信、支付宝转账，根本不像是周期性的工资发放方式，计算方式也不是以其所称每月2500元为依据。一审判决则直接将莫颖豪收到的款项全部视为工资，毫无任何事实依据。(三)莫颖豪的打卡记录问题，一审判决认定只要莫颖豪在晋达电子厂处打卡，就视为晋达电子厂员工。对于打卡记录问题，晋达电子厂在庭审中已充分说明，打卡机是装在工厂门口，有两个方面功能，第一，开门功能，第二，记录时间功能。不管正式员工还是合作人员，在此之前均需录入指模，使用开门功能，而针对正式员工，能记录上班和下班时间，方便考勤。莫颖豪作为合作人员，其指模录入打卡机，目的仅是用于开门，时间是自动记录，对其无作用。所以，从打卡记录中能明确看出，莫颖豪的打卡时间比较随意，经常来半天或几个小时，无需接受管理。如按一审判决认定，莫颖豪在2019年5月至8月，均有打卡上班，依法其能收到这几个月工资才是，但为何实际一分钱没收到？三、如认定莫颖豪系晋达电子厂的员工，那么莫颖豪与晋达电子厂形成事实劳动关系的时间应当是2019年9月份，在此之前，莫颖豪根本没有提供劳动，没有任何工资。莫颖豪辩称，双方当事人的劳动关系为客观事实，证据充分。根据莫颖豪在一审时提交的证据，已经充分证实双方当事人存在劳动关系。晋达电子厂向一审法院起诉请求：1.判令晋达电子厂无需支付未签订劳动合同另一倍工资18796元给莫颖豪。2.一审诉讼费用由莫颖豪承担。一审法院判决：一、恩平市晋达电子厂应在判决生效之日起十日内一次性支付未签订劳动合同另一倍工资18796元给莫颖豪；二、驳回恩平市晋达电子厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元(恩平市晋达电子厂已预交)，由恩平市晋达电子厂负担。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对晋达电子厂的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：晋达电子厂与莫颖豪是否存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。……”的规定，经查，本案双方当事人未签订书面劳动合同，双方的劳动关系则参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2015］12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定进行审查。首先，晋达电子厂与莫颖豪均分别符合用人单位与劳动者的主体资格要件。其次，根据莫颖豪一审提供的《考勤表》《微信对话记录光盘及对话摘录》《借记卡账户历史明细清单》记载，莫颖豪于2019年5月5日至2020年3月14日期间均打卡进出晋达电子厂，且莫颖豪自2019年5月上班后有向晋达电子厂的经营者请假休息，由此可证实莫颖豪在该期间有向晋达电子厂提供劳动，并受晋达电子厂的管理、安排和约束，晋达电子厂向莫颖豪支付报酬。晋达电子厂主张莫颖豪的打卡记录仅能证明莫颖豪出入厂区，不能证明莫颖豪系公司员工。鉴于晋达电子厂自认其员工的相关考勤记录也是依据相应的进出打卡记录，而晋达电子厂无法说明其员工与非员工之间的打卡记录的区别，故晋达电子厂该项主张本院不予采信。第三，根据莫颖豪一审提供的微信聊天记录截图、采购物品交易截图可证实，莫颖豪提供的劳动是晋达电子厂业务的组成部分。综上，晋达电子厂与莫颖豪的关系符合劳动关系的构成要件，可以认定双方存在事实劳动关系。虽然晋达电子厂否认其与莫颖豪之间存在劳动关系，主张其与莫颖豪于2019年5月至8月期间仅存在合作关系，2019年9月至2020年3月期间存在合作兼雇佣关系，但晋达电子厂提交的证据不足以证明其与莫颖豪之间合作关系或者雇佣关系的成立，且即使如晋达电子厂所言其于2019年5月至8月期间未向莫颖豪支付过任何费用，也不足以否定莫颖豪该期间在晋达电子厂打卡、请假等事实，进而不足以否定双方之间存在事实劳动关系。晋达电子厂主张其与莫颖豪不存在劳动关系，理据不足，本院不予支持。一审法院确认双方存在劳动关系，并认定莫颖豪于2019年5月3日起入职晋达电子厂处工作，并无不当，本院予以维持。综上所述，晋达电子厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（恩平市晋达电子厂已预交），由恩平市晋达电子厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖 文 文审 判 员 梅 晓 凌审 判 员 甄 锦 源二〇二〇年十二月二十八日法官助理 欧阳群星书 记 员 李 静 雯谢祉昕