山西省朔州市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋06刑终134号抗诉机关山西省右玉县人民检察院。上诉人（原审被告人）孙某，出生于右玉县，捕前住右玉县新城镇文瀛苑小区4号楼2单元602室。2020年5月19日因涉嫌犯贩卖毒品罪，被右玉县公安局指定在朔州市公安监管医院监视居住，2020年6月11日经右玉县人民检察院批准被右玉县公安局执行逮捕，现羁押于朔州市朔城区看守所。辩护人王某，右玉县法律援助中心律师。右玉县人民法院审理右玉县人民检察院指控的原审被告人孙某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2020年9月15日作出（2020）晋0623刑初50号刑事判决。公诉机关右玉县人民检察院提起抗诉，原审被告人孙某提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。朔州市人民检察院指派检察官郭锐夫出庭支持抗诉，上诉人孙某及其辩护人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2020年5月18日，右玉县公安局新城派出所民警在办理杨某、张某吸毒案时，二人均供述其吸食的毒品是向一个叫孙某的男子购买的。当日民警将涉嫌贩卖毒品的被告人孙某抓获，并在其身上搜出毒品疑似物土制海洛因9小包，称重共计0.204克。2020年5月22日，山西省大同市公安局对从被告人孙某身上搜出的毒品疑似物作出毒品检验报告，从送检的检材中检出海洛因成分。经公安民警进一步侦查，被告人孙某多次向一个微信名叫“中国移动10086”的人购回毒品，一部分自己吸食，一部分卖给吸毒人员杨某、张某、郭某等人。另查明，被告人孙某多次容留吸毒人员张某、杨某、梁某在其车牌号为×××的黑色夏利牌小轿车内吸食毒品“忽悠悠”和土制海洛因。案发后，公安机关已将被告人孙某贩卖的毒品土制海洛因0.204克、白色OPPO手机一部扣押在案。上述犯罪事实，被告人孙某在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关向法庭出示并经质证的物证白色OPPO手机一部，书证被告人孙某的户籍证明，书证右玉县公安局扣押清单及被扣押物照片，书证右玉县公安局新城派出所情况说明，书证右玉县公安局对郭某、梁某、杨某、张某等吸毒人员作出的行政处罚决定书，证人郭某、梁某、杨某、张某的证言，被告人孙某的供述，右玉县公安局搜查笔录、称重记录、取样记录，证人郭某、梁某、杨某、张某对被告人孙某的辨认笔录、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明，鉴定意见山西省大同市公安局同公毒品鉴字[2020]113号毒品检验报告，书证嫌疑人员前科劣迹调查表，书证右玉县公安局吸毒现场检测报告书等证据在案佐证，从而证实了被告人孙某贩卖毒品、容留他人吸毒的犯罪事实清楚，证据确实充分，足资认定。原审法院认为，被告人孙某明知海洛因是毒品而多次向多人贩卖，情节严重，其行为构成了贩卖毒品罪；且其明知他人吸食毒品仍为其提供场所，其行为又构成了容留他人吸毒罪，公诉机关指控的罪名成立，应依法予以惩处。被告人孙某庭审中辩称，卖给郭某的毒品是自己为其代购的，但又不能提供相关证据予以证明，故对其辩解意见不予认可。其辩护人提出被告人孙某贩卖毒品不属情节严重的辩护意见，经查，在案证据被告人孙某在侦查机关的供述与证人郭某、杨某、张某等的证言基本吻合，能够证实孙某向郭某、杨某、张某等贩卖毒品的犯罪事实，故对此辩护意见不予采纳，对辩护人辩护意见中的合理部分予以采纳。被告人孙某一人犯数罪，依法应数罪并罚。鉴于被告人孙某在法庭审理过程中当庭自愿认罪，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。对被告人贩卖的毒品及作案工具应依法予以没收。被告人孙某曾因本案被指定居所监视居住，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。为维护国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十四条、第五十二条、第六十四条、第六十九条第一款之规定，以被告人孙某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元。对被告人孙某贩卖的毒品土制海洛因0.204克、作案工具白色OPPO手机一部予以没收。上诉人孙某上诉理由是：只卖给张某与杨某每人一次毒品，其他只是代购行为，不能认定为多次向多人贩卖毒品，且认罪认罚，原判量刑重。二审庭审时辩称张某只是和其说过但并未给钱，其亦未给张毒品，原判量刑重，只认罪不认罚，对其犯容留吸毒罪无异议。其辩护人辩称孙某卖给杨某的其中一次毒品系与张某重复计算，孙某不构成向多人多次贩卖毒品的严重情节。抗诉机关应县人民检察院抗诉意见：被告人孙某在其辩护律师在场的情况下自愿签署认罪认罚具结书后，无新的事实证据和其他正当理由上诉，失去认罪认罚从宽处罚的基础，故不应再适用认罪认罚从宽处罚，提请依法判决。朔州市人民检察院发表相同出庭意见。经二审审理查明的事实、采信证据与原审相同，且证据已经原审法庭举证、质证，本院依法予以确认。针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，结合本案事实和证据，依照法律规定，本院评判如下：关于上诉人孙某犯贩卖毒品罪：上诉人孙某供述证实：5月15中午的时候我就联系不上这个人了（指微信号为“中国移动10086”的贩毒人员），然后当天晚上的时候我打上黑出租车拉上杨某，去大同花了1100块钱买了一小袋“料子”，买回来以后我自己也吸食，也卖给其他人一部分，我在车上将这一小袋“料子”包成13小包。我和杨某在车上后排座上偷偷吸食了一包，然后把剩下的12小包装在钱包里面了。准备自己吸食，后来有人找我买，我也就卖了。我微信里边有个叫“蜜蜜”的，真名叫郭某，他和我买过一次，5月18日中午他微信给我转了200块钱，我把事先埋藏毒品的地点照片给他发过去，让他自己去取。还有就是杨某和我买过两次，每次都是买100块钱的，都是微信转账，共买了两小包，一次是5月17日下午我去他家，他当面和我买的。还有一次5月18日中午，杨某在我车上和我买的。张某和我买过一次，是5月17晚上，张某给我微信转账100元，我把事先埋毒品的地点照片给他发过去，让他自己去取的。2020年5月17日下午四五点的时候，杨某微信和我说让我去他家后，他问我身上有没有装东西（指“料子”）,我说我身上正好有一小包，他说那就吸了哇，于是我们两个人一起将这一小包吸食了，然后在我回家的途中他给我微信转了100块钱。2020年5月17号晚上的时候,张某给我打电话说他和杨某凑齐100元钱,想吸食毒品，问我有没有，我说我给你和别人买，然后张某先给我微信转了100块钱，我从家出去把我身上装的一小包土制海洛因放在三完小北墙根的一处地方，然后拍照给张某发过去，让他自己再去那取。2020年5月18日上午杨某给我微信转了100块钱，我从身上钱包里面给拿出了一小包，然后我和杨某还有张某三个人将这一小包吸食完。吸食完以后，不知道杨某还是张某说的再和我赊了一小包，然后我又从钱包里面掏出一小包，我们三个人又将这一小包吸食了，但是钱算是赊的，我也不知道到底是谁和我赊的，我也不知道赊的这一次算不算是卖的。2020年5月18日中午“蜜蜜”通过微信给我转了200块钱，然后我将事先埋毒品的盛元钢材市场地点照片给他发过去，他自己去取的。证人张某证言证实：通过孙某买过三次土制海洛因，第一次是5月11号上午9点左右我通过孙某买了一小包，我给他微信转了100块钱，第二次是5月15号上午11点左右我通过孙某买了一小包，我也是通过微信给他转了100块钱，他带我到三完小东墙跟取的，当时土制海洛因是在墙根下用一块砖压着，当时取完这包以后，孙某对我说以后不要再吸食了，再也买不上了。第三次是今天上午，我想吸食土制海洛因，向杨某借的钱，通过杨某微信转给孙某，买了一小包。我今天上午吸食的土制海洛因确实是从孙某手里买的，我和孙某、杨某吸食完这包以后，我又和孙某说再买一包，杨某说算他赊的，最后还是算杨某赊的，孙某又拿出一包给了我，然后我们三个人又都一起将这包土制海洛因吸食了。相当于今天上午我和孙某买了一包，杨某也和孙某买了一包。证人杨某证言证实：2020年4月11号开始至5月15日，这个期间是我跟张某微信把钱转给孙某，他给我们联系的买毒品了，大约买了有20次。从5月15日开始，孙某说他从微信上联系的那个人联系不上了，买不上毒品了。就当天下午16时左右，孙某开的他的黑色夏利车拉上我去左云买毒品。到左去孙某电话联系好卖毒品的后，等来了一个戴眼镜的老汉，给孙某窗户扔进一个烟盒，里面装着一小袋土制海洛因和一包口香糖。在回的途中我们在车上吸食了一点，这次没有花钱，孙某给我们吸食的。从这开始我和张某就从孙某手里买土制海洛因，一百元一小纸包土制海洛因，我向他买过4包。孙某跟我说是给那个左云人以微信转账方式，转了800元买了一小袋土制海洛因，回来以后他把这一小袋土制海洛因分成20多小包，一包以一百元的价格卖给我跟张某了，他从中获利了。我向孙某购买过四次毒品，第一次是5月16日上午9时许，我跟孙某买了一包土制海洛因，给他微信转了一百元；第二次同日晚上18时许，孙某从康志文租的房走的时候，我让他给我留下一包，我给他微信转了一百，我自己吸食了；第三次是5月17日上午10时许，我又向他买了一包，微信给他转了一百，我俩一起吸食了；第四次就是今天中午我上面说的。证人郭某证言证实：我微信昵称“蜜蜜”,我就这一个微信号。我吸食的毒品从孙某那买的。我从他手里边买过一两次毒品，总共三小包毒品土制海洛因，花了三百块钱，每小包是100块钱。今年5月16号左右，我通过微信联系过孙某三次，每次我问他能不能联系到土制海洛因，他说能呢，然后我就把钱给他通过微信发过去，每次基本上都是等一个小时左右，他就给我发张埋毒品的地址照片，然后我就按图片上的地址去取，取上以后我找个地方就将买来的土制海洛因吸食了。第一次我在以前的赛车场取了一小包土制海洛因，第二次是从北街恒玉淀粉厂巷子口取了一小包土制海洛因，第三次是在生产资料公司巷子口取了一小包土制海洛因。上述被告人供述及证人证言与在案其他证据相互印证，可以证明上诉人孙某于2020年5月15日中午之后，其联系不到微信名为“中国移动10086”的贩毒人员，便于当天下午到左云购买毒品后，分成小包向吸毒人员郭某、杨某、张某等人多次出售毒品之事实。该行为确已构成贩卖毒品罪，且符合最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项规定的“情节严重”。本院认为，上诉人孙某违反国家毒品管理规定，多次向多人贩卖土制海洛因，情节严重，其行为确已构成贩卖毒品罪；其为他人吸食毒品提供场所的行为确又构成容留他人吸毒罪。上诉人孙某一人犯数罪，依法应数罪并罚。上诉人孙某及其辩护人所提不构成向多人多次贩卖毒品的上诉意见及辩护意见，与查明事实不符，本院不予采信。抗诉机关右玉县人民检察院及朔州市人民检察院所提上诉人孙某在原审法院对其认罪认罚从宽处罚后，否认犯罪事实提起上诉，已失去认罪认罚从宽处罚基础，应对其不从宽处罚的抗诉意见及出庭意见，经查，上诉人孙某虽在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，但其在一审庭审时当庭即表示只认罪不认罚，原审法院在量刑时亦未考虑其认罪认罚从宽情节，原判根据全案事实、贩毒情节、认罪态度、社会危害性对其科以刑罚，量刑适当。故对检察机关所提抗诉意见及出庭意见，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 赵晓燕审判员 张向阳审判员 谭彩霞二〇二〇年十二月十八日书记员 王 芸