贵州省松桃苗族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0628民初2500号 原告：尚某堂，男，1970年1月10日出生，汉族，住湖北省石首市。 委托诉讼代理人：施志洪，贵州俊辉律师事务所律师。 被告：向某智，男，1958年10月29日出生，汉族，住重庆市黔江区。 委托诉讼代理人：向某超（被告向某智之子），男，1992年7月20日出生，汉族，住重庆市黔江区。 委托诉讼代理人：何某攀（被告向某智女婿），男，1982年10月29日出生，汉族，住四川省岳池县。 被告：贵州省精建贸易有限公司，住所地贵州省铜仁市高新技术产业开发区电子商务与信息产业园一期A-14栋一层。 法定代表人：蒋露。 委托诉讼代理人：王明，贵州泽富律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何浪，贵州泽富律师事务所律师。 被告:梁某明，男，1986年12月6日出生，汉族，住福建省上杭县。 被告:谭某书，男，1963年4月11日出生，苗族，住重庆市黔江区。 原告尚某堂与被告向某智、贵州省精建贸易有限公司（以下简称贸易公司）、梁某明、谭某书健康权纠纷一案，本案于2020年8月6日立案受理后，适用简易程序审理。2020年11月4日，因案情复杂，依法转为普通程序审理。本院依职权追加梁某明、谭某书作为被告参加诉讼。公开开庭进行审理。原告尚某堂及其委托诉讼代理人施志洪，被告向某智及其委托诉讼代理人向某超、何某攀，被告贸易公司的委托诉讼代理人王明，被告梁某明、谭某书到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 尚某堂向本院提出诉讼请求：1.判令被告向某智、贸易公司、梁某明、谭某书连带赔偿原告人身损害损失共计185335.4元（包括门诊费226.5元、住院伙食补助费6400元、营养费3200元、误工费17940元、护理费7654.4元、残疾赔偿金137616元、鉴定费1300元、精神抚慰金10000元、交通费860.5元、住宿费138元）；2.本案诉讼费由四被告承担。事实和理由：2019年9月4日，原告尚某堂到铜仁高新区易地扶贫搬迁安置点项目工程3号工地上班，从事建筑防水堵漏工作，上班时间为上午7时至11时，下午2时至6时。2019年11月15日早上7时左右，原告在3号地块4号楼消防水池工作时被被告向某智从高空抛下一捆垃圾砸伤，原告受伤后被工友戴某某、张某某、陈某等人送往铜仁市人民医院住院治疗64天。事后查明，被告向某智当时正在被告贸易公司上班干活。2020年5月26日原告伤情经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定为九级伤残、误工期45-150日，护理期64日，营养期64日。 被告向某智辩称，请求驳回原告的诉讼请求，判决向某智不承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，原告的损失应由用人单位被告贸易公司赔偿。向某智于2019年8月到铜仁高新区易地扶贫搬迁安置点项目工程上班，从事建筑杂工。2019年11月15日被告谭某书安排向某智做楼层垃圾清理工作，将楼上的纸板垃圾扔向楼下，楼上是盲区无法看清楼下的情况，被告谭某书同时安排工友焦某贤协助在楼下看是否有人。向某智早上7点左右在3号地块4号楼上抛下一捆纸壳垃圾误将原告砸伤，焦某贤未给被告向某智提示下面有人。原告被砸伤的主要原因是被告贸易公司未考虑突然有人从楼里出来的情况及11月15日早上7点可见度底。被告贸易公司因安全考虑不周全和安排工作不合理造成原告被砸伤，应负全责。根据《工伤保险条例》第十四条的规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的......”，原告和向某智均为被告贸易公司的员工，原告在工作时间、工作地点受到伤害，应认定为工伤，由用人单位被告贸易公司承担赔偿责任。原告被砸伤进入医院后，被告贸易公司包工头即被告谭某书带领向某智和工友焦某贤一起到医院看望。被告谭成书承认原告被砸伤系工伤，被告贸易公司愿意承担原告的医疗费和相关损失。原告亦认可自己被砸伤为工伤，与向某智和工友焦某贤无关。因公司未赔偿，原告就想让向某智承担赔偿责任。原告住院5天就回家休养，与起诉状中记载其在铜仁市人民医院住院治疗64天不符。截止2020年8月23日被告贸易公司未支付向某智工钱。原告主张的巨额赔偿，向某智无力承担。 被告贸易公司辩称，请求驳回原告对贸易公司的诉讼请求、案件受理费由原告承担。贸易公司未雇佣被告向某智，贸易公司将案涉工程分包给被告梁某明，被告梁某明再分包给被告谭某书，被告向某智系被告谭某书雇佣的工人。原告陈述系被被告向某智从高空抛下一捆垃圾砸伤，高空抛物导致他人伤亡属于刑事案件的处理范围，应首先移送公安机关查处。且从原告提供的照片来看垃圾系用绳索绑定完好，若被告向某智系清理垃圾完全没必要将纸壳单独用绳索绑定完好，这完全不排除被告向某智系为自己的利益收拾纸壳用于出卖的可能。在无其他材料证明的情况下，无法证明与工作有关。原告陈述系在3号地块4号楼消防水池工作时被砸伤。若原告系在工作时间、工作地点受到伤害，原告应向自已的用人单位主张工伤赔偿。原告属农村户口，其主张的各项赔偿应按农村标准计算。原告提交的本人自述书、证人证言均系单方陈述，达不到证明目的，不符合证据的形式。从原告本人自述书看原告并非被告贸易公司的工人，涉案工程分包人是被告梁某明，雇佣被告向某智的雇主是被告谭某书。原告鉴定的三期均认可64天。原告购买的护腰不属于残疾器具范畴。 被告梁某明辩称，案涉地点的瓷砖铺贴工程被告贸易公司已发包给梁某明，梁某明多次在会议上强调安全事宜，强调不能高空抛物。材料运输已分包给被告谭某书。梁某明未支付过被告谭某书款项。被告贸易公司也未支付过梁某明款项。被告贸易公司为避免承包人挪用工人生活费，不经承包人梁某明之手，直接将该款转账至被告谭某书卡上由其具体发放给工人，被告贸易公司只向梁某明提供发放生活费的金额。部分生活费系梁某明代被告谭某书等人向被告贸易公司申请后公司予以发放。被告向某智虽在工作期间致原告受伤，但其往楼下扔垃圾的行为不属于工作内容。 被告谭某书辩称，1.被告贸易公司未与谭某书签订任何合同，谭某书与被告贸易公司系劳动关系，谭某书未从被告贸易公司或被告梁某明处承包过项目。2019年8月，谭某书经人介绍认识被告梁某明，得知其正在为被告贸易公司招聘工人从事铜仁市高新区易地扶贫搬迁项目的瓷砖铺贴工作，遂于2019年8月至2020年1月到铜仁市高新区易地扶贫搬迁项目工作。工作期间，谭某书由被告贸易公司统一管理、发放生活费及工资，谭某书与被告贸易公司已形成事实劳动关系。2.谭某书与被告向某智系工友关系，被告向某智并非谭某书的雇员。因谭某书之前认识被告向某智，故约其与另几名同乡一起前往铜仁市高新区易地扶贫搬迁项目工作，因谭某书最先认识被告梁某明，固由谭某书作为联络人，代表大家与公司沟通、联系，代领及代发放生活费，安排一些杂事。谭某书与工友同工同酬，与公司结算工资为5.5元／㎡，经协商一致同意谭某书的妻子费某兰从中抽取0.5元／㎡安排工友生活。工友们按照5元／㎡计算工资，多劳多得，谭某书未收取大家一分钱，贸易公司至今拖欠工人工资未发。谭某书仅为被告贸易公司雇佣工人，无权以自己名义雇用他人，也未向被告向某智支付工资。3.谭某书对原告受伤没有任何故意或过失，不具有主观上的过错，不应承担赔偿责任。原告受伤当日，谭某书安排被告向某智及另一名工友去清理楼层垃圾，并说明白天只需要清理出来放在阳台，晚上再扔下楼。被告向某智与工友自行前往工作地点清理垃圾，谭某书并未在案发现场，是听到有人喊叫出来查看才知晓原告被被告向某智扔下的垃圾砸伤。事发后应被告贸易公司要求，与被告向某智等人去医院看望原告。4.根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人受伤，由用人单位承担侵权责任。”被告向某智工作时致原告受伤，被告向某智的用人单位被告贸易公司应承担赔偿责任。5.谭某书和被告向某智等工友为被告梁某明做工，也为被告贸易公司做工。案涉事宜发生时这栋楼的瓷砖铺贴工作被告贸易公司已发包给梁某明，工人工钱是与被告梁某明结算。 经审理本院认定事实如下：原告系深圳市蓝盾防水工程有限公司聘请的防水工人，被安排在铜仁高新区异地扶贫搬迁安置点项目上从事防水工作。2019年11月15日上午7时左右，原告在铜仁高新区异地扶贫搬迁安置点3号地块进行防水作业时，其与工友在从外面陆续搬运材料进楼时被楼上被告向某智丢弃的一捆纸壳砸伤。原告受伤后，于2019年11月15日至2020年1月18日在铜仁市人民医院住院治疗64天，产生医疗费19895.33元（门诊费226.5元，住院费19668.83元）。其伤情经诊断为：1、Ｔ2-4椎体压缩性骨折；2、双侧少许胸腔积液”。出院医嘱为：1.注意休息，加强饮食营养，避免剧烈运动；2.出院后卧床休息2＋月，避免长期剧烈运动，避免胸腰部负重活动，避免长期久坐、久站，出院后1、3、6、9个月返院复查；3.不适我科随诊。2020年6月23日原告伤情经贵州医科大学法医司法鉴定中心作出【2020】临鉴字第2533号《法医临床鉴定意见书》，鉴定为：原告因外伤致Ｔ4椎体压缩性粉碎性骨折并椎管骨性占位并Ｔ2-3椎体骨折属九级伤残，误工期为45-150日、护理期64日、营养期64日。产生鉴定费1300元。2020年7月20日铜仁市人力资源和社会保障局作出铜工认字【2020】0000066号《认定工伤决定书》认定，原告受到的事故伤害属于工伤。2020年5月25日-26日，原告往返铜仁与贵阳产生交通费269.5元，2020年5月25日原告在贵阳住宿产生住宿费138元。 另查明，被告贸易公司与中媒建工集团有限公司签订《铜仁高新区异地扶贫搬迁安置点项目-22＃-42＃、3号地块1＃-17＃墙、地砖采购合同》，约定被告贸易公司按合同要求向中媒建工集团有限公司提供墙、地砖材料，并约定质量要求、质量保证期、支付、供货时间、方式等权利义务及违约责任。2019年5月2日，被告贸易公司作为甲方与被告梁某明作为乙方签订《瓷砖铺贴施工合同》，约定被告贸易公司将铜仁高新区异地扶贫搬迁安置点项目的室内、走道、厨房、卫生间、地面及墙面贴瓷砖工程，采用包工不包料的形式发包给被告梁某明，施工工期2019年5月4日至2020年2月1日。该合同载明：“……单价：1.提升机吊材料和铺贴地砖、铺贴墙砖30元／㎡（此单价不含税，包含人工费、施工场地内材料搬运周转费和施工完后垃圾清理）；2.八杆吊材料和铺贴地砖、铺贴墙砖32元／㎡（此单价不含税，包含人工费、施工场地内材料搬运周转费和施工完后垃圾清理）……进场施工后甲方每月最低按工人人数每仍支付生活费1500元／人……甲方责任：1.负责现场协调及管理工作，指导现场施工，检查乙方工程质量，督促乙方人员搞好工程质量，施工进度；2.负责对乙方参加施工人员割刀工序施工进行质量和安全技术交底；3.根据施工实际需要，需对现场工作进行调整的，乙方应给予配合，如因甲方材料不到位造成施工时间延长由甲方负责；4.甲方负责施工用水、用电，提供施工人员住宿条件；5.乙方作业人员保险由乙方自行负责，壹万元以内由乙方负责，壹万元以上由甲乙双方共同承担。乙方责任：1.乙方必须严格执行文明施工和安全施工的各项规定，作好防火、防坠、防盗等工作，由乙方自己造成的安全及工伤事故，由乙方自行负责处理，甲方不负任何责任……6.乙方施工工人要正确佩戴安全帽，禁止高空抛物，对因乙方管理不当造成项目所产生的罚款由乙方全权负责与甲方无关……”。案涉事故发生位置所属楼栋瓷砖铺贴工作及施工完后的垃圾清理工作被告贸易公司已发包给被告梁某明。被告向某智、谭某书及其余工人在案涉楼栋从事运输瓷砖等材料上楼及运输垃圾下楼工作，工资标准为5.5元／㎡，待完工后一并结算，所有工人同工同酬。被告谭某书为该班组负责人，负责安排工人工作及代为领取、发放生活费。原告住院期间，被告谭某书为其垫付了住院费5000元，被告梁某明为其垫付了住院费14668.83元及另行支付了4300元。被告梁某明安排了护理人员对原告进行护理及为其提供伙食。 诉讼中，被告向某智称2019年11月15日上午7时左右，其在距离窗台2米的地方将一捆大概十斤左右的纸壳丢下楼将原告砸伤，其扔纸壳的位置不能看到楼下是否有人。被告梁某明称被告贸易公司为避免承包人挪用工人生活费，不经承包人梁某明之手，直接将该款转账至被告谭某书卡上由其具体发放给工人，被告贸易公司只向梁某明提供发放生活费的金额。部分生活费系梁某明代被告谭某书等人向被告贸易公司申请后公司予以发放。被告谭某书称事发前一天晚上九点多，其安排向某智及另一名工人负责清理案涉楼栋的垃圾，安排两人白天将零散垃圾堆放一起后晚上扔下楼。 认定上述事实，有双方当事人的陈述，身份证复印件、户口簿复印件、企业信用信息、铜仁市人民医院住院病案、体温单、铜仁市人民医院病人结账明细清单、医疗费总票据、门诊票据、【2020】临鉴字第2533号《法医临床鉴定意见书》、鉴定发票、现场照片、《铜仁高新区异地扶贫搬迁安置点项目-22＃-42＃、3号地块1＃-17＃墙、地砖采购合同》、《瓷砖铺贴施工合同》、梁某明瓷砖班组工资表及庭审笔录等证据在卷证实。上述证据符合证据的三性，可作定案依据，本院依法予以认定。 本院认为，本案的争议焦点为：1.被告向某智向楼下扔纸壳的行为是否系职务行为？2.原告的人身损害损失应由谁承担赔偿责任？ 关于焦点1.《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”本案被告向某智主张其向地面扔纸壳的行为系职务行为。经查，被告贸易公司已将案涉事故发生位置所属楼栋室内、走道、厨房、卫生间、地面、墙面贴瓷砖工程及施工完后的垃圾清理工作发包给被告梁某明，被告向某智、谭某书及其余工人系在案涉楼栋为被告梁某明做工，工作内容为运输瓷砖等材料上楼及运输垃圾下楼，工资标准为5.5元/㎡。被告谭某书为该班组负责人，负责安排工人工作及代领、发放生活费。被告谭某书、向某智与工友同工同酬。结合被告梁某明称被告贸易公司为避免承包人挪用工人生活费，将工人生活费直接转账至工人代表被告谭某书卡上，被告贸易公司向其提供转账金额，且部分生活费由其代工人向公司申请发放可知，被告向某智、谭某书系被告梁某明雇员，并非被告贸易公司的员工，故对被告向某智的辩称本院不予采信。即被告向某智向楼下扔捆好的纸壳的行为并非职务行为。 关于焦点2.原告的人身损害损失应由谁承担赔偿责任？《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”本案中，原告与被告向某智均认可原告被楼上向某智扔下的纸壳砸伤，即本案直接侵权人系被告向某智。被告向某智系被告梁某明雇员，故被告梁某明应对原告的损失承担赔偿责任。被告向某智辩称，其老板谭某书安排其做楼层垃圾清理工作，将楼上的纸板垃圾扔向楼下，同时安排了工友焦某贤协助在楼下看是否有人。但未举证证实其主张，应承担举证不能的不利法律后果。其在庭审过程中自认2019年11月15日上午7时左右在距离窗台2米的地方将一捆大概十斤左右的纸壳丢下楼将原告砸伤，扔纸壳的位置不能看到楼下是否有人。从常理思考，如果楼下有人负责看是否有人进出，被告向某智不可能在未收到楼下观察人员示意的情况下擅自向楼下仍纸壳，且事故发生时在案涉地点陆续搬运材料的工作人员系多人。被告向某智在未探明楼下是否有人进出的情况下，将重达十斤左右的纸壳从楼上扔下，其明知该行为具有危险性，可能导致损害他人权益的结果发生，仍然放任自己的行为，未尽到注意义务，其主观上存在重大过失，应当连带赔偿原告因本次事故产生的损失。因原告未举证证实被告贸易公司、谭某书在案涉事故中存在过错，故其主张二被告承担赔偿责任，无事实及法律依据，本院依法不予支持。 诉讼过程中，原告于2020年8月30日以“被告谭某书安排我做楼层垃圾清理工作，同时安排焦某贤协助在楼下看是否有人”为由申请追加焦某贤为第三人，但未举证证实其主张，亦未举证证实焦某贤与本案具有利害关系，故本院不予准许。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿……”、第十八条：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定……”及上一年度贵州省人身损害赔偿标准之规定，结合原告受伤的实际情况，对原告因本次事故产生的各项费用损失认定如下：1.医疗费。经核实原告提交的病案材料及医院票据，原告治疗伤情共计产生医疗费19895.33元（包含门诊费226.5元，住院费19668.83元），扣除被告梁某明垫付的14668.83元、被告谭某书垫付的5000元，原告主张门诊费226.5元，本院予以认定。 2.住院伙食补助费。参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天计算，原告住院共计64天，原告主张住院伙食补助费6400元，本院予以认定。但原告住院期间，被告梁某明安排了护理人员为其提供伙食，故该费用应当予以扣除。 3.营养费。结合原告伤情及出院医嘱载明需加强饮食营养情况，营养费按50元/天计算，依据鉴定意见书确定的营养期64日，原告主张营养费3200元，本院予以认定。 4.误工费。因原告未举证证明其实际减少的收入或近三年的平均收入情况，结合受诉法院所在地的实际情况，参照上一年度贵州省居民服务行业46821元/年的标准。结合鉴定意见书确定的误工期为45-150日，误工期认定98天为宜，该费用为12571.12元（46821元/年÷365天/年×98天）。对原告请求超出部分的金额，本院不予认定。 5.护理费。原告未举证证明护理人员收入状况，参照上一年度贵州省居民服务行业46821/年的标准，依据鉴定意见书确定的护理期64日。原告主张护理费7654.4元，本院予以认定。但原告住院期间，被告梁某明安排了护理人员对其进行护理，故该费用应当予以扣除。 6.残疾赔偿金。原告因本次事故外伤致T4椎体压缩性粉碎性骨折并椎管骨性占位并T2-3椎体骨折属九级伤残，参照上一年度贵州省城镇常住居民人均可支配收入34404元/年的标准，原告主张残疾赔偿金137616元，本院予以认定。 7.鉴定费。经核实原告提交的鉴定费票据，原告主张鉴定费1300元，本院予以认定。 8.精神抚慰金。结合原告就医情况及伤残情况，本院酌情支持精神抚慰金6000元。对原告请求超出部分的金额，本院不予支持。 9.交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”原告提交2020年5月25日-26日往返铜仁与贵阳产生的交通费发票载明金额269.5元，无医院就医病案材料予以佐证，无法证实系就医产生，故对原告该项主张，本院依法不予认定。 10.住宿费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款规定“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”原告提交2020年5月25日在贵阳住宿产生的住宿费发票载明金额138元，无医院就医病案材料予以佐证，无法证实系就医产生，故对原告该项主张，本院依法不予认定。以上共计194636.85元，原告的各项损失应由被告向某智、梁某明承担连带赔偿责任。扣除被告梁某明已垫付的医疗费14668.83元、住院伙食补助费6400元、护理费7654.4元、另行给付的4300元被告向某智、梁某明应连带赔偿原告161613.62元。被告谭某书垫付的5000元，应由原告获得赔偿款后予以返还。 综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 由被告向某智、梁某明在本判决生效后十日内赔偿原告尚某堂医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等费用共计161613.62元； 二、驳回原告尚某堂的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计1227元（原告已预交），由原告尚某堂负担227元，被告向某智、梁某明负担1000元。 如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。 审 判 长  冯 叶 审 判 员  姚绍光 人民陪审员  龙正清 二〇二〇年十二月二十三日                                     法官助理  韩 娟                                     书记员  金媛媛