河南省沁阳市人民法院民 事 判 决 书(2020)豫0882民初3166号原告：河南新星建筑安装工程有限公司，住所地：焦作市塔南路电信大楼北侧。法定代表人：贾渊亭，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢旺龙，河南先一律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓明，河南先一律师事务所律师。被告：河南省荣祥房地产开发有限公司沁阳分公司，住所地：沁阳市怀府中路。法定代表人：璩桂玲，该公司经理。被告：河南省荣祥房地产开发有限公司，住所地：登封市中岳大街**。法定代表人：马昊依，该公司经理。二被告委托诉讼代理人：勾保公，河南太华律师事务所律师。第三人：王建云，男，1978年6月22日出生，汉族，住焦作市山阳区，现住焦作市山阳区。原告河南新星建筑安装工程有限公司（以下简称新星公司）诉被告河南省荣祥房地产开发有限公司沁阳分公司（以下简称荣祥沁阳分公司）、河南省荣祥房地产开发有限公司（以下简称荣祥公司）、第三人王建云为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月28日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告新星公司的委托诉讼代理人谢旺龙、张晓明，被告荣祥公司的法定代表人马昊依，被告荣祥沁阳分公司、荣祥公司的委托诉讼代理人勾保公、第三人王建云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新星公司向本院提出诉讼请求:1、请求判决被告荣祥沁阳分公司向原告新星公司立即支付工程款3597190元（1130元/㎡×6158㎡-1010000元-451350元-1900000）及其利息（利息自2016年12月1日起计付至被告将工程款支付完毕之日止。其中2019年8月20日之前的利息按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、请求判决被告荣祥公司承担第1项诉讼请求中被告荣祥分公司的付款责任；3、请求判决被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2015年1月8日，原告与被告荣祥沁阳分公司签订建设工程施工合同补充协议。补充协议约定：工程名称：沁阳市商埠大街13#楼。补充协议第二部分：合同价的确定：工程固定包干单价1130元/平米，暂定总面积为6158平方米，建筑面积结算时按照实际工程量，依照《河南省建筑工程清单综合单价》（2008）建筑面积计算规则进行结算。补充协议第三部分：工程承包范围：工程图纸内的土建、安装工程，合同附件（施工范围）。初步计算案涉工程工程款为6958540元。上述补充协议签订后，原告将案涉工程转包给第三人王建云，转包的工程范围与上述补充协议完全相同。第三人遂组织施工力量进行施工。2015年4月13日，第三人王建云与原告签订了目标责任书，双方就承包范围、目标责任、权利义务等进行了约定。施工过程中，被告荣祥沁阳分公司支付王建云10100**元，支付劳务分包商徐录生451350元。据第三人王建云反映，被告荣祥沁阳分公司经王建云同意，将部分款项直接支付给了其他合作商，加上未经王建云同意支付的款项，合计金额约1900000元（暂计）。由于原被告双方至今未结算未对账，考虑到王建云的上述反映需要核实，上述合计具体金额将视被告的举证而定，被告不举证或者举证起不到证明作用的，原告将根据情况适时调整其诉讼请求。2016年11月，工程完工，被告荣祥沁阳分公司接收工程，并陆续开始销售房屋。根据合同相对性，被告荣祥沁阳分公司应就案涉工程向原告结算并向原告支付下欠工程款。但是至今未与原告结算，更未向原告支付下欠工程款。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，荣祥沁阳分公司的民事责任应由荣祥公司承担。为维护原告合法权益，特提起诉讼，请依法支持。被告荣祥沁阳分公司、荣祥公司辩称，1、认可合同约定的单价和面积，但实际施工的单价和面积不能按照合同约定来计算，因为原告仅将6层以下的框架完成，其他项目并未实际施工。2、新星公司2015年7月份在将工程主体施工封顶时就已经离开工地不再施工，荣祥沁阳分公司以各种形式支付工程款2437077元，具体为：付王建云1**万元，代付工人工资658967元（包含徐录生的工资），代付商砼款46万元，代付其他费用6258元，抵柳光阳房款301852元【依据沁阳法院（2018）豫0882民初1742号民事判决书】。3、经荣祥沁阳分公司委托相关专业人员测量计算新星公司已施工工程价款只有1316955元，荣祥沁阳分公司实际已超付工程款1120122元。4、新星公司离场后，荣祥沁阳分公司在不得已的情况下将剩余工程另包他人施工，后续又支付工程款6254096元，据此请求人民法院查明事实后驳回新星公司的诉讼请求。另荣祥沁阳分公司将在相关证据齐备后保留对新星公司另案提起诉讼，要求其返还超付工程款的权利。第三人王建云称，1、对原告的起诉没有意见，被告的答辩完全是虚假的，被告陈述的是2015年7月退场不再施工，其是案涉项目的实际施工人，在这个项目上委托施工的有徐成生、李明顺，从开始施工到项目结束他们一直在。对支付的款项不认可，没有其和徐成生、李明顺三人签字的均不认可。2016年11月底项目施工结束。2、认可原被告所说的支付其101万元。3、原告诉状中所说的190万元，包含被告所说的商砼款46万元，外墙保温、外墙漆约24.5万元，窗户款30万元，防水约3万元，栏杆约6000元，百叶窗约6000元，大致就是这些，具体数额和对方都签有协议，以实际数字为准。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院分析认证如下：原告的证据1、建设工程施工合同补充协议，拟证明原被告之间的施工合同关系。原告的证据2、目标责任书，拟证明原告与第三人之间的转包关系。被告荣祥沁阳分公司、荣祥公司对证据1真实性无异议，但是需要说明的是该补充协议第5页发包人和承包人的各自的委托代理人签字一栏与我方荣祥沁阳分公司留存的不一致，我方留存的补充协议承包人的代理人有王建云的签字没有发包人委托代理人的签字，该原告举证的该补充协议第5页发包人的委托代理人并非“马卫东”本人签字，承包人委托代理人一栏是空白的。对证据2认为与本案无关，仅系原告方内部目标责任关系，我公司认为王建云就是代表原告施工的。第三人王建云对原告新星公司的证据无异议。本院对原告的证据1、2真实性予以认定。被告荣祥沁阳分公司、荣祥公司的证据1、沁阳市商埠大街13号楼工程概况。证据2、已付新星公司工程款明细。证据3、新星公司、徐明生、马卫东承诺书（2016年2月1日）。证据4、沁阳市怀庆办事处、玉溪苑社区居委会情况说明（2017年12月19日）。证据5、徐录生、徐明生、王朋伟等人承诺书。证据6、柳光阳案判决书。证据7、已付款凭证（含收到条、证明、借条、收据、代付款承诺书、票据）41张。证据1-7拟证明新星公司实际施工工程价款预估1316955元，荣祥公司实际付款数额达2437077元。证据8、建设工程施工合同补充协议。拟证明原被告之间存在施工关系，王建云系原告的委托代理人。原告新星公司、第三人王建云的质证意见如下：对证据1、2，认为只是被告的陈述意见，是被告一方的单方意思表示，不符合证据的特殊要件，对其不予质证。对证据3真实性和证明指向均有异议，对加盖有新星公司专用章的承诺书需要指出该技术资格专用章不是新星公司加盖，该承诺书也不是技术资料，该承诺书不是新星公司的意思表示。对证据4的真实性和证明指向不予认可，是否支付工资需要有支付凭证，而且在支付前或支付时需要新星公司确认。对证据5的真实性和证明指向有异议，它不能证明被告付款的真实情况，是否真实付款需要被告出示付款凭证，并且在付款和付款过程中需要原告确认，否则其责任只能由行为人承担。对证据6的真实性无异议，对证据的证明指向有异议，柳光阳一案原告已经向沁阳市法院提起第三人撤销之诉，要求法院撤销柳光阳一案判决书，该案目前正在审理过程中，并且原被告均在柳光阳一案第三人撤销之诉审理过程中认为案涉房产不能冲抵新星公司的工程款，但是在本案中被告又将该案判决书作为被告向原告付款的证据，显然被告自相矛盾，违反了民事诉讼禁止反言的规则。对证据7的真实性和证据指向有异议，根据合同相对性原则，被告应当向原告支付工程款，如果被告向原告之外的民事主体支付工程款应当经过原告的同意，或者事后追认，否则只能由被告自行承担责任。对证据8真实性无异议，证据指向也不持异议。需要说明的是王建云是该补充协议签订时原告一方的委托代理人。本院认为，被告的证据1、2系其单方制作，相当于当事人陈述。对被告的证据3、4、5、6、7、8本身的真实性予以认定。根据原、被告诉辩陈述及上述有效证据，本院对本案事实认定如下:原告新星公司原名为焦作市新星建筑安装工程有限公司，于2016年1月25日更名为现企业名称。2015年1月8日，第三人王建云与被告荣祥沁阳分公司（发包人）签订《建设工程施工合同补充协议》一份，加盖新星公司公章，协议约定：工程名称：沁阳市商埠大街13＃楼。协议第二部分：“合同价的确定：工程固定包干单价1130元/平方米，暂定总面积为6158平方米，建筑面积结算时按照实际工程量，依照《河南省建筑工程清单综合单价》（2008）建筑面积计算规则进行结算。”协议第三部分：“工程承包范围：工程图纸内的土建、安装工程，合同附件（施工范围）。”协议第九部分：“合同工期开工日期：2015年4月2日竣工日期：2016年元月31日合同工期总日历天数360天”。2015年4月13日，原告新星公司（甲方）与第三人王建云（乙方）签订目标责任书，就沁阳市商埠大街13#楼的施工建设和管理工作进行约定，其中2.2.14约定乙方必须与有相应资质的劳务公司签订劳务合同，2.2.15约定乙方按时向甲方交纳1%的管理费。庭审中，原告新星公司和第三人王建云称《补充协议》的内容已全部施工完毕，但其手中没有案涉工程施工资料、账目。被告称原告仅将6层以下的框架完成，其他约定的项目并未实际施工。2020年11月2日，原告新星公司提交《建筑面积鉴定申请书》，申请法院委托建筑面积鉴定机构对案涉项目工程沁阳市商埠大街13#楼的实际建筑面积，根据建设工程施工合同补充协议约定进行鉴定。建筑面积的计算，依据《河南省建设工程清单综合单价》（2008）建筑面积计算规则进行。另查明，原告徐录生与被告新星公司、荣祥沁阳分公司、第三人王建云为建设工程施工合同纠纷一案，于2017年11月15日向本院提起诉讼，本院于2018年5月13日作出（2017）豫0882民初3430号民事判决书。被告新星公司不服，上诉于焦作市中级人民法院，焦作市中级人民法院于2018年8月28日作出（2018）豫08民终2049号民事裁定书，撤销原判，发回重审。本院于2018年9月10日立案后，另行组织合议庭对该案继续审理，于2018年12月28日作出（2018）豫0882民初2785号民事判决书。被告新星公司仍不服，上诉于焦作市中级人民法院，焦作市中级人民法院于2019年5月7日作出（2019）豫08民终914号民事裁定书，撤销原判，发回重审。本院于2019年11月25日作出（2019）豫0882民初1921号民事判决书，判决如下：一、第三人王建云于本判决生效后十日内支付原告徐录生工程款1274812元及违约金（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2017年11月15日起计算至付款之日止）。二、被告河南新星建筑安装工程有限公司在收取的15000元管理费范围内对第一项判决承担连带责任。三、驳回原告徐录生的其他诉讼请求。在事实认定部分载明：……2015年4月14日，王建云以被告新星公司（合同甲方）名义与原告（合同乙方）签订《大清包劳务合同》，合同主要内容如下：合同第一条一、工程项目及概况：沁阳市商埠大街13＃楼。三、工程概况：：地下**，地上**框剪结构建筑面积：6158M2)。……合同签订后，原告组织工人按合同约定进行了工程施工，完成了地下一层至地上十一层框架结构。现荣祥沁阳分公司已将部分房产进行了交付。2015年6月10日被告新星公司与荣祥沁阳分公司、监理机构焦作迅达工程监理有限公司共同签章确认工程款支付报审表，主要内容为被告新星公司已完成沁阳市商埠大街13#楼主体六层封顶工作，建设单位应在2015年6月15日前支付该工程款共计150万元。其项目经理王东明在该表中签字。在原告追索工程款过程中，第三人王建云付款450000元。经沁阳市怀庆办事处、沁阳市玉溪苑社区协调，荣祥沁阳分公司向原告付款451350元。原告催要下欠施工款项未果，诉至本院。上述案件判决后，徐录生、新星公司、王建云均不服判决，向焦作中院提起上诉，焦作中院于2020年4月7日作出（2020）豫08民终251号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。上诉人新星公司辩称：“……新星公司同意王建云代理该公司与开发公司签订该施工协议承接工程，不等于新星公司同意王建云代理该公司与徐录生签订合同分包劳务，不等于对新星公司对王建云的无限授权。……”。上诉人王建云辩称：我方与新星公司是挂靠关系，我方是以新星公司的名义对外实施的合同行为，新星公司应当对相应的工程款的支付承担连带责任。上诉人新星公司上诉称：“……上诉人新星公司同意第三人王建云挂靠上诉人新星公司与开发公司签订建设工程施工承包合同，但从未允许第三人王建云挂靠上诉人新星公司与被上诉人徐录生签订合同转包或者分包工程。……上诉人新星公司同意在王建云以新星公司名义与开发公司签订建设工程施工合同上盖章，向开发公司申请支付工程款150万元，以及将来起诉开发公司主张下欠工程款债权，将案涉工程款转付给王建云等，无非是履行挂靠关系的职责而已。……”。此为本案事实。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被告荣祥沁阳分公司对案涉工程与王建云签订《建设工程施工合同补充协议》，加盖新星公司公章，后原告新星公司与第三人王建云签订《目标责任书》，王建云又与徐录生签订《大清包劳务合同》。在徐录生与新星公司、荣祥沁阳分公司、第三人王建云为建设工程施工合同纠纷一案中，新星公司对其与王建云的关系表述不一，有时称新星公司同意王建云代理该公司与开发公司（指荣祥沁阳分公司）签订该施工协议承接工程，有时称新星公司同意第三人王建云挂靠新星公司与开发公司签订建设工程施工承包合同。生效判决认定王建云借用新星公司资质挂靠新星公司与荣祥沁阳分公司签订合同。无论是王建云代理新星公司还是借用资质或挂靠，王建云实际对13号楼进行过施工的事实以及荣祥公司支付王建云和王建云下游劳务分包商和工人工资的事实，新星公司和王建云均无异议。本案的焦点问题是原告主张的工程款涉及到其实际施工的面积及单价问题。首先，原告新星公司与被告荣祥沁阳分公司签订的《补充协议》约定，工程固定包干单价1130元/㎡，暂定总面积为6158㎡。对于原告新星公司实际施工的面积和范围，双方各执一词，原告新星公司和第三人王建云认为按照《补充协议》的约定内容已全部施工完毕，被告认为原告仅将6层以下的框架完成，其他约定的项目并未实际施工，原告的工程价款不能按照《补充协议》约定的单价×面积进行计算。其次，原告新星公司主张建筑工程款，应提供证据证明其实际施工量；原告新星公司没有提交证据证明其实际施工的面积及范围，申请鉴定施工面积也没有具体的施工资料及账目，此系举证责任问题，非鉴定所能解决，不具备建筑面积鉴定的客观条件。再次，从目前证据来看，新星公司对2015年6月15日前完成13#楼主体六层封顶，荣祥公司应在2015年6月15日前支付150万元已被生效判决认定，但其后是否实际施工、工程量多少均无证据证明。最后，原告新星公司以焦作中院（2020）豫08民终251号民事判决书中第25页【本院（2019）豫0882民初1921号民事判决书中第8页】认定徐录生组织工人按合同约定进行了工程施工，完成了地下一层至地上十一层框架结构的事实作为其完成的工程量亦不能成立，因为在上述案件中，新星公司并不认可王建云与徐录生签订的《大清包劳务合同》，且判决其也只在收取的15000元管理费范围内承担连带责任。徐录生的施工工程量不能算作新星公司的工程量。综上，原告新星公司要求二被告支付工程款及利息，证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告河南新星建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费17789元，由原告河南新星建筑安装工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审判员  席小玲二〇二〇年十二月十二日法官助理任东芳书记员吴净洁