云南省曲靖市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云03刑终422号抗诉机关云南省富源县人民检察院。原审被告人荀正凯，男，汉族，1993年5月12日出生，初中文化，农民，住富源县。因涉嫌犯非法制造爆炸物罪于2019年9月26日到案，次日被富源县公安局刑事拘留，同年11月1日被富源县公安局依法执行逮捕。现羁押于富源县看守所。指定辩护人陈俊，云南知志律师事务所律师。原审被告人董光来，男，1972年9月26日出生，汉族，小学文化，农民，住富源县。因涉嫌犯非法制造爆炸物罪于2019年9月26日到案，次日被富源县公安局刑事拘留，同年11月1日被富源县公安局依法执行逮捕。2020年8月5日被云南省富源县人民法院取保候审，现居在家。云南省富源县人民法院审理云南省富源县人民检察院指控原审被告人荀正凯、董光来犯非法制造爆炸物罪一案，于2020年8月5日作出(2020)云0325刑初95号刑事判决。宣判后，云南省富源县人民检察院向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云南省曲靖市人民检察院指派检察员王小瑞等二人出庭支持抗诉。原审被告人荀正凯及其指定辩护人陈俊到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2009年6月25日，吴世清注册成立富源县中安镇红岩采石场个人独资企业，经营建筑石料用灰岩采掘、销售，安全生产许可证有效期至2017年12月27日。被告人荀正凯挂靠该采石场经营建筑石料采掘、销售。2018年至2019年富源县国土资源局多次向红岩采石场下发责令停止违法行为通知书，责令停止采石违法行为，安全生产监督管理部门也多次现场检查，责令立即停止一切生产活动。2019年9月24日，荀正凯到富源县富源旺梁农资经营店购买复合肥硝磷酸铵45袋1.7吨左右。2019年9月26日，荀正凯安排董光来、徐加雄（经鉴定患精神分裂症，作案时无刑事责任能力）将硝磷酸铵和柴油搅拌在一起，并让董光来、徐加雄、王某1、刘某四人将搅拌好的混合物使用装载机、滑轮等工具运送至采石场爆破作业点存放待用。2019年9月26日11时许，接到报警后的民警赶到现场，并现场查获硝磷酸铵拌柴油的混合爆炸疑似物1683.5千克，炸药疑似物三块566.23克，柴油疑似物49.34克，放炮线8.1千克等物，经鉴定混合爆炸疑似物1683.5千克为自制硝铵炸药，在标准工业雷管作用下发生爆炸且爆炸完全。2019年9月26日被告人荀正凯、董光来被公安机关口头传唤至中安派出所接受讯问调查，到案后，二被告人均如实供述犯罪事实。原审法院认为，被告人荀正凯、董光来违反国家爆炸物管理法律规定，未经国家有关部门批准，非法制造爆炸物，其行为均已构成非法制造爆炸物罪，且系情节严重。被告人荀正凯、董光来共同故意犯罪，系共同犯罪，在共同犯罪过程中，荀正凯起主要作用，系主犯；董光来起次要作用，系从犯，应从轻或减轻处罚。被告人董光来经公安机关通知主动到案并如实供述犯罪事实，系自首，可从轻或减轻处罚。被告人荀正凯经公安机关通知主动到案，在办案机关查明主要犯罪事实前如实供述犯罪事实，系自首，可从轻或减轻处罚。涉案采石场在安全生产许可证到期后经监管部门责令停止一切生产经营活动，被告人荀正凯、董光来仍然非法制造爆炸物用于采石场生产经营，其行为不属于从事合法的生产经营活动而非法制造爆炸物的情形。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人荀正凯犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑三年零六个月。二、被告人董光来犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。三、涉案爆炸物及作案工具白色塑料桶、瓷碗、铁铲依法予以没收。宣判后，抗诉机关云南省富源县人民检察院抗诉认为：一审判决认定荀正凯经公安机关口头传唤主动到案，在办案机关查明主要犯罪事实前如实供述犯罪事实系自首的认定系适用法律错误，导致量刑畸轻。荀正凯在其犯罪事实已经被司法机关发觉，并被采取刑事拘留的强制措施以后，才如实供述自己的罪行，缺乏投案的主动性，非自动投案，不能认定为自首。请依法判处。曲靖市人民检察院的支持抗诉意见认为：抗诉正确，应予支持，依法纠正。原审被告人荀正凯及其指定辩护人对原审认定的事实、证据、罪名及判决结果无异议。指定辩护人提出，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。在此，并未限制作出如实供述的具体时间点，只要如实供述便能认定自首，一审对其自首情节的认定应予维持。经审理查明，2009年6月25日，吴世清注册成立富源县中安镇红岩采石场个人独资企业，经营建筑石料用灰岩采掘、销售，安全生产许可证有效期至2017年12月27日。原审被告人荀正凯挂靠该采石场经营建筑石料采掘、销售。2019年9月24日，荀正凯到富源县富源旺梁农资经营店购买复合肥硝磷酸铵45袋1.7吨左右。9月25日荀正凯安排董光来、徐加雄（经鉴定患精神分裂症，作案时无刑事责任能力）在采石场将硝磷酸铵和柴油搅拌在一起，9月26日荀正凯让董光来、徐加雄、王某1、刘某四人将拌好的混合物使用装载机、滑轮等工具运送至采石场爆破作业点存放待用。当日11时许，接到群众报警的民警赶到现场，并现场查获硝磷酸铵拌柴油的混合爆炸疑似物1683.5千克，炸药疑似物三块566.23克，柴油疑似物49.34克，放炮线8.1千克等物，经鉴定混合爆炸疑似物1683.5千克为自制硝铵炸药，在标准工业雷管作用下发生爆炸且爆炸完全。另查明，2019年9月26日原审被告人荀正凯、董光来被公安机关口头传唤到案接受讯问调查，董光来如实供述了犯罪事实，荀正凯在公安机关前二次讯问中未如实供述犯罪事实，在被刑事拘留后的讯问中，如实了供述公安机关已经掌握的本案犯罪事实。上述事实有经一审庭审中质证、认证的受案登记表，立案决定书，原审被告人的户口及无前科证明，到案情况说明，富源县委县政府关于整治采石场工作系列文件，现场行政执法文书，现场勘验笔录及照片，现场辨认笔录及照片，提取笔录及照片，取样笔录及照片，扣押决定书、扣押清单，曲靖市公安司法鉴定中心〔2019〕770号理化检验鉴定报告及鉴定意见通知书，云南省公安司法鉴定中心〔2019〕665号及771号检验报告及鉴定意见通知书，曲靖市第三人民医院法医精神病鉴定意见书及鉴定意见通知书，营业执照，安全生产许可证，具结保证书及签到表，爆炸物品存放情况说明及收条，程源搅拌站进场材料统计表，收据，随案移送清单，证人刘某、王某1、吴某、李某、王某2、余某的证言，原审被告人荀正凯、董光来的供述及辩解等证据证实，足以认定。针对本案争议焦点,本院评判如下:1、关于原审被告人荀正凯能否认定自首的问题。《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，认定自首须同时具备两个法定条件：（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。本案中，原审被告人荀正凯经公安机关口头传唤自动投案，但在公安机关第一、二次讯问过程中均未如实供述犯罪事实，在公安机关已经查获涉案爆炸疑似物、其犯罪事实已经被公安机关掌握并被采取强制措施后，荀正凯才如实供述自己的罪行，不成立自首。抗诉机关所提原审判决认定荀正凯具备自首情节系适用法律错误的抗诉意见成立，予以支持。原审被告人荀正凯的辩解及辩护人的辩护意见不符合法律规定，不予采纳。2、关于原审被告人荀正凯、董光来非法制造爆炸物能否认定为情节严重的问题。根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量虽达到本解释第二条规定标准的，也可以不认定为刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”。本案中，富源县中安镇红岩采石场的安全生产许可证有效期至2017年12月27日，但至案发时许可证未被注销、吊销或撤销。原审被告人荀正凯、董光来自制硝铵炸药虽数量巨大，但是因采石场生产需要，没有造成严重的社会危害，且二原审被告人均具有悔改表现，不认定为情节严重。本院认为，原审被告人荀正凯、董光来非法制造爆炸物品1683.5千克，其行为均已构成非法制造爆炸物罪。原审被告人荀正凯、董光来系共同犯罪，荀正凯起主要作用，系主犯；董光来起次要作用，系从犯，应从轻或减轻处罚。原审被告人董光来经公安机关通知主动到案并如实供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚。原审被告人荀正凯归案后尚能如实供述自己罪行，可从轻处罚。抗诉机关提出荀正凯不具备自首情节的抗诉意见成立，予以支持。曲靖市人民检察院的意见予以采纳。原审被告人荀正凯的辩解及其辩护人的辩护意见不予采纳。原审法院认定原审被告人荀正凯、董光来非法制造爆炸物系情节严重，属适用法律错误，本院予以纠正。结合二人的犯罪情节及量刑情节，本院认为原审法院对董光来判处的刑罚适当，予以维持；对荀正凯判处的刑罚不当，予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项，第九条第一款、第二款之规定，判决如下：一、维持云南省富源县人民法院(2020)云0325刑初95号刑事判决第二、三项，即对原审被告人董光来的定罪量刑及涉案爆炸物、作案工具的处理。二、撤销云南省富源县人民法院(2020)云0325刑初95号刑事判决第一项，即对原审被告人荀正凯的定罪量刑。三、原审被告人荀正凯犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑三年零八个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月26日起至2023年5月25日止）。本判决为终审判决。审判长  殷艳玲审判员  熊华东审判员  李云桥二〇二〇年十二月三日书记员  宋红波