海南省第二中级人民法院   行政判决书   （2020）琼97行终152号   上诉人（一审原告）：东方鸿福建材有限公司，住所地海南省东方市华侨农场河边队欧阳园。   负责人：林斌，该公司总经理。   委托诉讼代理人：苏蕾，海南惠海律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：东方市自然资源和规划局，住所地海南省东方市八所镇二环南路。   法定代表人：符兴彧，该局局长。   委托诉讼代理人：吴建恒，该局工作人员。   委托诉讼代理人:曾德娟，海南华硕律师事务所律师。   上诉人东方鸿福建材有限公司（以下简称鸿福公司）因与被上诉人东方市自然资源和规划局（以下简称东方市资规局）土地管理行政处罚纠纷一案，不服东方市人民法院（2019）琼9007行初28号行政判决，向本院提起上诉本院于2020年6月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。   被诉行政行为：东方市资规局于2018年8月17日对鸿福公司作出东国土资罚字[2018]83号《行政处罚决定书》（以下简称83号处罚决定），认定鸿福公司未取得合法用地审批手续，擅自在海南省东方华侨农场河边队欧阳园违法占用17.81亩土地建设砖厂，违反了《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第四十三条、第四十四条第一款的规定。根据《土地管理法》第七十六条的规定，处罚如下：1.责令退还非法占用的17.81亩土地；2.没收非法占用规划地类15.58亩土地上的建筑物和其他设施；拆除非法占用不符合规划地类2.23亩土地上的建筑物和其他设施，恢复土地原状。鸿福公司不服处罚决定，向东方市人民法院提起行政诉讼，请求撤销东方市资规局于2018年8月17日作出的83号处罚决定。   一审法院查明，2010年12月8日，林斌为了建设环保砖厂，与卢石泉、陈登凤签订《土地转租协议书》，该协议书约定将卢石泉、陈登凤位于海南省东方市新龙镇龙北村委会北侧土地面积40亩土地转租给林斌作为建设环保砖厂使用，由卢石泉、陈登凤负责协助林斌办理租地相关手续和项目用地相关手续。2010年12月3日，东方市发展和改革委员会（以下简称东方市发改委）作出《关于东方市鸿福环保砖厂项目备案的通知》，称该项目符合备案条件，原则同意鸿福公司项目的建设，予以备案（备案编号：46900710099），备案时要求鸿福公司项目建设必须坚持合理用地、规范建设的原则，办理土地、环保等相关手续。2011年1月7日，原东方市国土环境资源局核实鸿福公司环保砖厂项目用地为工矿用地，同日，同意鸿福公司提出环评申请；同年4月，海南省建设项目规划设计研究院对鸿福公司的建设项目作出建设项目环境影响报告表；同年5月26日，原东方市国土环境资源局作出东土环资[2011]162号《关于东方市鸿福砖厂8000万块页岩烧结多孔砖建设项目环境影响报告表的批复》，批复同意鸿福公司的砖厂项目建设。2013年3月18日，东方市环境保护监测站作出《建设项目竣工环境保护验收监测报告表》；同年7月10日，原东方市国土环境资源局作出东土环资函[2013]242号《关于东方市鸿福砖厂8000万块页岩烧结多孔砖建设项目竣工环境保护验收意见的函》，对鸿福公司的建设项目竣工环境保护验收合格；同年8月22日，东方市工业科技信息化局（以下简称东方市工信局）作出东工信能审[2013]13号《东方市固定资产投资项目节能审查决定书》，审查同意鸿福公司建设环保砖厂，有效期为二年。2016年9月5日，鸿福公司获得东方市生态环境保护局颁发的《排放污染物许可证》，许可证编号为：9007116006A，该排污许可证的有效期至2019年9月5日止。2018年4月8日，原东方市国土资源局到鸿福公司环保砖厂所在地东方市华侨农场河边队欧阳园巡查实地勘测，并制作笔录，进行套图和现场拍照，发现占地面积为17.81亩，同日作出东国土资察[2018]109号《协助调查通知书》并向鸿福公司送达，通知鸿福公司接到通知之日起7个工作日内到东方市国土资源局监察大队进行核查；同月10日，对鸿福公司的法定代表人林斌调查询问；调查发现鸿福公司似涉嫌非法占地建厂，于同月12日立案调查，同日，东方市资规局到现场勘查，实测建筑物占地面积为17.46亩，经套合东方市总体规划图（2015-2030），涉案土地规划地类为自然保留地1.53亩，公路用地0.58亩，市县产业用地15.58亩，IV保护林地0.09亩，一般耕地0.03亩，套合东方市土地利用现状图，涉案土地现状为旱地1.3亩，采矿用地16.16亩，原东方市国土资源局于当日作出《关于东方市东方鸿福公司有限公司违法占地案件的调查报告》；同月13日，原东方市国土资源局针对鸿福公司的案件进行审理，同月16日，原东方市国土资源局对鸿福公司的违法案件处理决定进行集体讨论。同年5月2日，原东方市国土资源局作出《行政处罚事先告知书》《行政处罚听证告知书》，并于同月7日送达给鸿福公司；同月7日，鸿福公司提出听证申请；同月11日原东方市国土资源局作出《听证通知书》，并于当日送达了鸿福公司；同月23日，召开听证会，并形成听证笔录。同年8月17日，原东方市国土资源局作出83号处罚决定，并于同月20日向鸿福公司送达。鸿福公司对83号处罚决定不服，向本院提起行政诉讼。   一审法院另查明，涉案土地上的建筑物未被强制拆除。2019年3月25日，东方市工信局作出东工科信[2019]15号《东方市烧结砖厂重新规划布局方案》，认为鸿福公司占用面积17.46亩，符合规划面积15.58亩，不宜作为工业规划用地。原东方市国土环境资源局于2015年11月30日更名为东方市国土资源局，于2019年2月21日更名为“东方市自然资源和规划局”。   一审法院认为，本案的争议焦点是：1.东方市资规局作出的83号处罚决定是否认定事实清楚、证据充分；2.东方市资规局作出的83号处罚决定程序是否合法、适用法律法规是否准确。第一，关于东方市资规局作出的83号处罚决定是否认定事实清楚、证据充分的问题。《土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有土地的除外。”第五十九条规定：“乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。”依照上述法律规定，使用土地进行建设，需要申请使用国有土地；如果使用农村集体所有土地建设，需要依法办理相关审批手续。本案中，鸿福公司使用农用土地建设砖厂，未依法办理农用地转用审批手续，属于非法占用土地。因此，东方市资规局认定鸿福公司未取得合法用地审批手续，违法占用17.81亩土地建设砖厂，认定事实清楚，证据充分。鸿福公司主张“涉案砖厂已在东方市发展和改革委员会备案，并取得相关环境影响报告、排污许可证、通过项目节能审查等，被告也给予原告试产三个月，原告对涉案土地享有合法使用权”，一审法院认为，进行项目备案、取得环评报告、项目节能审查通过等都是鸿福公司企业经营过程中需要办理的手续，而且东方市发改委在备案时要求办理土地、环保等相关手续，因此，办理了相关备案、环评报告、排污许可、项目节能审查等手续不能据此证明鸿福公司已取得合法用地审批手续，故对鸿福公司的上述主张不予采信。另外，鸿福公司主张“涉案砖厂存在时间长，应为其补办相关用地手续。”《土地管理法》第七十六条关于对非法占用土地的法律责任中没有对未经批准非法占用土地的行为可以补办手续的规定。即使考虑到历史遗留原因，通过套合东方市总体规划图（空间类2015-2030）比对，涉案土地规划地类为自然保留地1.53亩，公路用地0.58亩，市县产业用地15.58亩，IV保护林地0.09亩，一般耕地0.03亩，依据现有规划，涉案建筑物占地2.23亩属于“不符合现有规划，无法采取改正措施消除影响”的情形，应予以拆除。涉案建筑物占地15.58亩属于“符合土地利用总体规划”的情形，应予以没收。第二，关于东方市资规局作出的83号处罚决定程序是否合法、适用法律法规是否正确的问题。东方市资规局提交了询问笔录、现场勘测笔录、行政处罚事先告知书和行政处罚听证告知书等证据材料，证明东方市资规局在作出处罚决定前经过了询问调查和取证，履行了相关告知义务，经过集体讨论作出了处罚决定，并依据当事人申请举行了听证，处罚程序并无不当。东方市资规局认定鸿福公司未取得合法用地审批手续，建设砖厂违反了《土地管理法》第四十三条、第四十四条第一款规定，并根据《土地管理法》第七十六条规定作出行政处罚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，一审判决：驳回鸿福公司的诉讼请求。   上诉人鸿福公司向本院提起上诉，请求：1.撤销东方市人民法院（2019）琼9007行初28号行政判决;2.撤销东方市资规局作出的83号处罚决定。上诉理由：（一）一审判决事实认定错误，证据不充分。第一，从上诉人提交的证据材料可以看出，上诉人在2010年建设砖厂项目时根据“三同时”制度进行建设申报，向东方市发改委立项申报后，同时向被上诉人提出用地审批申报和环保评估审批，经被上诉人进行核实涉案地块属于工矿用地符合建设用地类型后，以公文呈批单的形式作出许可的意见，该公文程批单的许可意见对于上诉人来说便是许可决定，上诉人拿到用地审批及环评审批的审批单后才开始进行建设生产项目。虽然被上诉人未以正式的批文出具用地审批许可决定，审批许可手续存在瑕疵，但不可否认的是上诉人已经提出申请，而且被上诉人也已经核实相关材料，根据《中华人民共和国行政许可法》第三十八条的规定“申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定”，也就是说，在上诉人建设项目的用地符合申请许可条件下，只要上诉人提出申请，被上诉人应当作出书面的许可决定，被上诉人不给予上诉人出具正式的许可文件的责任在于被上诉人，上诉人对此不应承担任何责任，而且被上诉人未出具有正式的批文并不影响涉案土地的建设。第二，在上诉人建设砖厂前被上诉人在公文审批材料当中已经取得各分管领导的同意，并在此基础上通过上诉人的环评审批，从被上诉人给予上诉人环评意见的批复的行为可知，被上诉人对于上诉人建设砖厂的行为是同意的。上诉人基于对被上诉人作出的许可具有信赖利益。另外，在上诉人的砖厂项目完工后，被上诉人于2011年5月26日作出《关于东方市鸿福砖厂8000万块页岩烧结多孔砖建设项目环境影响报告表的批复》，证明上诉人建设的砖厂符合国家产业政策、项目建设从环境保护角度可行，明确同意上诉人建设砖厂项目，也就是同意一审法院认可该事实。被上诉人于2013年7月10日作出《关于东方市鸿福砖厂8000万块页岩烧结多孔砖建设项目竣工环境保护验收意见的函》，环境保护设施通过验收。从被上诉人作出的环境保护批复和竣工验收意见的行为可知，被上诉同意上诉人建设砖厂项目的用地申请，上诉人实际取得了被上诉人的用地审批手续。根据《中华人民共和国行政许可法》第八条的规定，政府应当诚信执政，在作出许可意见及以自身行为默认上诉人建设环保砖厂项目时，应当保护上诉人合法的信赖利益。一审法院没有考虑以上实际情况，认为被上诉人未出具正式的许可文件便是没有取得用地审批不符合事实。（二）一审法院将涉案土地定性为农用地事实不清。第一、本案中涉案土地系海南省东方华侨农场土地，海南省东方华侨农场属于全民所有制企业，海南省东方华侨农场作为全民所有制企业是该土地的实际所有权人和使用权人，海南省东方华侨农场有权将所有的土地进行出租，上诉人通过合法租赁取得涉案士地，合法拥有占有权、使用权。被上诉人在没有查清土地来源，且在涉案土地没有纠纷的情况下，仅凭涉案土地位于海南省东方市新龙镇龙北村的北侧便认为涉案土地属于集体所有是错误的，被上诉人无证据证明地块权属的情况下，要求上诉人将涉案土地返还集体没有事实依据，也侵犯了海南省东方华侨农场的权益。第二、上诉人提交证据材料当中有测绘部门作出的测绘数据，被上诉人确认属于工矿用地的审批意见及上诉人提交的纳税凭证，缴纳城镇土地使用税、环境资源保护税、资源税、房产税等证据均证明涉案土地属于海南省东方华侨农场的土地，用地类型为工矿用地。根据《土地管理法》第四条规定，工矿用地属于建设用地，不属于农业用地，无需再进行土地类型转换。一审法院认为上诉人使用涉案土地为农用地，建设项目须进行转用审批没有事实和法律依据。（三）一审法院以东方市土地利用现状图和东方市总体规划图(空间类2015-2030)作为裁判依据不合法。首先，被上诉人依据的东方市土地利用现状图和东方市总体规划图(空问类2015-2030)，该规划图并未经制作单位盖章，未向公众公示，对公众不发生法律效力。其次，上诉人建设项目的时间是2010年，当时进行测绘涉案土地属于工矿用地，被上诉人对此也予以确认。2015年，东方市总体规划重新作出调整，经过调整后涉案土地的性质发生变化，上诉人不应对变更后的规划承担责任，对于发生变化后的数据不应作为处罚上诉人的依据。根据行政法有关依法行政、保护公众对政府的信赖利益原则及法不溯及既住的原则，以事后进行调整变更的规划数据进行处罚不合法。最后，退一步讲即便根据2015年的土地利用现状和规划的内容仍然可以看出，仍然有15.58亩属市县产业用地，只有2.23亩的土地不符合规划，其违法行为轻微，被上诉人根据保护企业利益最大化原则，针对不符合规划的2.23亩土地处罚即可(上诉人已经对该2.23亩土地上的附属物自行拆除)，对于符合规划的15.58亩地上的建筑物应予以保留，根据历史遗留问题进行补报用地审批手续。请求二审法院查明事实后，撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。   被上诉人东方市资规局辩称：（一）83号处罚决定认定的违法事实清楚、证据确凿充分。首先，依据现有证据可得知，鸿福公司使用的涉案土地来源系租赁，且涉案土地性质为集体用地，至今也仍是集体土地。鸿福公司租赁土地后并未办理任何土地审批报建手续便自行建设了厂房，这是本案的基本事实。在本案中，鸿福公司虽提供了各种环评报告作为其取得合法用地手续的依据，但根据东方市资规局提交的材料可显示，鸿福公司在建厂前，东方市发改委就已对其作出备案通知，该通知明确表示鸿福公司建造砖厂需要依法办理用地手续，也就是说，东方市发改委经对鸿福公司建厂申请审查后确定了涉案土地是需要办理用地手续的。且依据套图也可以得知，鸿福公司违法占用了旱地、林地及一般耕地，明显使用了农用地，而使用农用地应当进行土地审批报建手续是法律强制性规定，是必须履行的义务。在现有的任何法律法规中，都没有将环评报告作为土地审批材料来予以确认的规定，东方市资规局也从未有过允许鸿福公司可以不办理用地审批手续就直接使用土地建设建筑物的意思表示。故，鸿福公司不办理用地审批手续建砖厂的行为，已经严重违反了《土地管理法》第四十三条的规定，依法应当子以纠正。（二）83号处罚决定程序合法，适用法律正确。东方市资规局在作出83号处罚决定前，已对上诉人的违法行为进行详细调查，并组织相关工作人员会审案件。随后更是依法向鸿福公司送达了《行政处罚事先告知书》《行政处罚听证告知书》，将鸿福公司的违法事实、处罚依据、处罚方式、听证申辩权利进行书面告知，并组织召开了听证会。83号处罚决定作出后也已送达了鸿福公司，本次行政处罚的程序完备。综上所述，东方市资规局作出的83号处罚决定，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回鸿福公司的上诉请求，维持原判。   在二审期间，本院依法向被上诉人调取了关于涉案土地的规划套图：证据1.《东方市土地利用总体规划图2006-2020年（2014年修改）局部》、证据2.《东方市土地利用总体规划图2006-2020年局部》，以查明鸿福公司用地规划类型。被上诉人东方市资规局质证意见为：对证据1、2的真实性、合法性、关联性无异议。上诉人鸿福公司质证意见为：对证据1、2的真实性、合法性、关联性无异议，证据1、2与被上诉人依据的东方市总体规划图（空间类2015-2030）相比，证明上诉人建设砖厂时与现在土地规划的数据已经发生了重大变更，上诉人建设的项目所占土地都在工矿用地上，目前上诉人建设项目的主体基本都是根据《东方市土地利用总体规划图2006-2020年局部》，在工矿用地上进行建设的，没有违反当时的规划用途，被上诉人依据东方市总体规划图（空间类2015-2030）作出处罚没有事实和法律依据。   本院对上述调取的证据认证如下：对证据1、2的真实性、合法性、关联性予以确认，能反映涉案砖厂建设时涉案土地的规划情况。   对上诉人一审中提交的证据2《承包土地合同书》、证据3《土地承包合同》，因未提交原件核对，一审法院不认可其真实性，本院二审中上诉人补充提交了原件进行核对，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。   经审理查明，2010年12月8日，鸿福公司与卢石泉、陈登凤签订《土地转租协议书》，约定在海南省东方华侨农场和王禹阳签订的土地承包合同基础上，将位于海南省东方市新龙镇龙北村委会北侧海南省东方华侨农场河边队欧阳园土地转租给鸿福公司作为建设环保砖厂使用；涉案土地东至卢石泉辣椒地，西至乡村小路，南至村道公路，北至水田，土地面积为40亩；租赁年限为20年，从2010年12月9日起至2030年12月9日止；由卢石泉、陈登凤负责协助鸿福公司办理租地相关手续和项目用地相关手续。2010年12月3日，东方市发改委作出《关于东方市鸿福环保砖厂项目备案更改的通知》，称该项目符合备案条件，原则同意鸿福公司项目的建设，予以备案；项目计划总投资1800万元；项目建设必须坚持合理用地、规范建设的原则，必须办理土地、环保等相关手续。东方市发改委于同日作出了《海南省东方市企业固定资产投资项目备案表》,备案编号为46900710099，计划开工时间2010年11月，计划竣工时间2011年3月。本院其他查明事实与一审认定事实一致。   本院另查明，上诉人鸿福公司总地块面积28776.71平方米经套合《东方市土地利用总体规划图2006-2020年局部》，其中工矿用地26565.55平方米，林地515.67平方米，基本农田783.99平方米，一般耕地911.50平方米。   本院认为，本案的争议焦点为：东方市资规局作出的83号处罚决定是否认定事实清楚，适用法律法规是否正确，程序是否合法。   根据《土地管理法》第四十三条第一款的规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”，本案中，上诉人鸿福公司用于建设的涉案土地系租赁的海南省东方华侨农场的国有土地，并不是农村集体土地，也非直接受让取得。被上诉人称涉案土地性质为集体用地，这与83号处罚决定中认定的上诉人“擅自在东方市华侨农场河边队欧阳园违法占用17.81亩土地建设砖厂”相矛盾，且未提交证据证实，本院不予采信。上诉人的环保砖厂建设项目于2010年12月3日通过了东方市发改委的备案，并取得了《海南省东方市企业固定资产投资项目备案表》，证明该项目符合发展规划、产业政策、行业准入标准，此后国土资源、环境保护、城乡规划、行业管理等部门应当按照职能分工对项目备案机关予以备案的项目依法审查和办理相关手续。原东方市国土环境资源局同时具有土地管理和环境保护的职能，上诉人依法向其提交了环境影响报告表，原东方市国土环境资源局于2011年5月26日作出了批复；上诉人按照建设项目需要配套建设的环境保护设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用的要求，进行了建设，原东方市国土环境资源局于2013年7月10日作出了《关于东方市鸿福砖厂8000万块页岩烧结多孔砖建设项目竣工环境保护验收意见的函》，验收结论为：基本符合竣工环保验收条件，同意通过竣工环保验收，证明上诉人的环保砖厂建设项目类型及其选址、布局、规模等符合环境保护法律法规和相关法定规划的要求，环境保护设施可投入生产或者使用。从查明事实可以看出，被上诉人对于上诉人租赁海南省东方华侨农场的涉案土地建设砖厂的情况是清楚的，并对环境保护设施进行了验收，被上诉人有义务帮助、指导、督促上诉人办理后续的用地手续。对于后续需要办理何种用地手续，申请何种用地证书，被上诉人在整个诉讼过程中也没有解释清楚。上诉人在建设环保砖厂的过程中取得了上述行政机关的相应审批手续，不同于完全未经任何手续的建设行为，即使最终存在用地手续不完善的问题，也不能完全归责于上诉人一方，根据《海南省东方市企业固定资产投资项目备案表》，上诉人的项目总投资为1800万元，上诉人如确实存在用地手续不完善的情况，被上诉人应通知上诉人予以补办，并给予帮助、指导，不能简单的处罚了事，否则可能对上诉人造成巨大的经济损失，对社会造成资源的巨大浪费。   根据《土地管理法》第四十三条第一款的规定“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”，本案中，涉案土地17.81亩，套入东方市总体规划图（空间类2015-2030），其中规划地类为市县产业用地15.58亩，自然保留地0.37亩，公路用地0.35亩，Ⅳ级保护林地0.09亩，一般耕地1.42亩，证明被上诉人在作出行政处罚时，涉案土地中15.58亩属于市县产业用地，无需办理农用地转为建设用地手续。   综上，被上诉人认定上诉人违法占用17.81亩土地建设砖厂认定事实不清，适用法律错误。一审判决适用法律错误，处理结果不当，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销东方市人民法院（2019）琼9007行初28号行政判决；   二、撤销东方市自然资源和规划局于2018年8月17日作出的东国土资罚字[2018]83号《行政处罚决定书》；   一审、二审案件受理费共计100元，由东方市自然资源和规划局负担。   本判决为终审判决。   审   判   长 周   文   娟   审   判   员 郝良存审判员许杏花      二○二○年十二月二十七日   法官     助理 时   书   云   书   记   员 李   丽   花   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。