重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终8576号上诉人(原审被告)：南岸区枇杷园食为鲜火锅店，经营场所重庆市南岸区南山街道金竹村龙井榜社，统一社会信用代码92500108MA5UKADY0N，系个体工商户。经营者：邱松，男，1974年10月1日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：敖东，男，1970年3月22日出生，汉族，住重庆市九龙坡区，公司员工。被上诉人（原审原告）:王君浩，男，1965年1月15日出生，汉族，住重庆市梁平县。委托诉讼代理人：陈昆，重庆肃鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴云霞，重庆肃鼎律师事务所律师。上诉人南岸区枇杷园食为鲜火锅店（以下简称南岸枇杷园火锅店）因与被上诉人王君浩劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2020)渝0108民初9291号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。南岸枇杷园火锅店上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，确认王君浩和南岸枇杷园火锅店无劳动关系，同时判令确认未签订书面劳动合同的二倍工资差额的仲裁时效为1年，王君浩提起的时效届满，撤销其关于支付二倍工资差额的诉求。改判一审判决第三项、第四项、第五项，由王君浩承担一审及本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决第一项、第二项判决适用的法律关系错误。南岸枇杷园火锅店不是本案的适格主体，王君浩与南岸枇杷园火锅店没有书面或事实上的劳动关系，王君浩也不接受南岸枇杷园火锅店的管理和工作安排，王君浩与江北区枇杷园火锅店具有劳动关系，且接受江北区枇杷园火锅店的管理和工作安排。一审因南岸枇杷园火锅店向王君浩代发工资，从而认定王君浩和南岸枇杷园火锅店建立了劳动关系错误。二、关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼时效问题。根据《劳动争议调解仲裁法》规定诉讼时效是一年，本案应当从2019年1月8日开始计算，且法律没有规定可以延长诉讼时效，人民法院也不得主动适用诉讼时效。三、经济补偿金的计算标准，王君浩的月工资为3808元。四、未休年休假工资。由于王君浩从2020年4月1日离职，在2020年2月、2020年3月没有工作，故王君浩的工作时间是2019年12月8日至2020年1月31日，折算后不足1天，故王君浩不享有为休年休假工资。五、工资差额问题。由于王君浩没有提供劳动，故南岸枇杷园火锅店不应支付王君浩2020年3月工资。王君浩二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回南岸枇杷园火锅店上诉请求，维持原判。王君浩向一审法院提出诉讼请求：1.确认南岸枇杷园火锅店与王君浩在2018年12月8日至2020年4月22日期间存在劳动合同关系；2.南岸枇杷园火锅店向王君浩支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额45380元（按照未签劳动合同11个月工资差额计算）；3.南岸枇杷园火锅店向王君浩支付未购买社保的经济补偿金5712.37元（按照月平均工资计算）；4.南岸枇杷园火锅店向王君浩支付2018年12月至2020年4月22日期间未休年休假劳动报酬2702元（4200/21.75天=193*7*200%）；5.南岸枇杷园火锅店向王君浩支付拖欠工资差额5816.38元（按照月平均工资计算）；6.该案诉讼费由南岸枇杷园火锅店承担。一审经审理查明：南岸枇杷园火锅店系注册于2004年4月5日的个体工商户，经营者邱松，经营场所为重庆市南岸区南山街道金竹村龙井榜社，经营范围为火锅类服务。案外人江北区枇杷園火锅店（以下简称“江北枇杷園”）系注册于2018年9月27日的个体工商户，经营者卢娟，经营场所为重庆市江北区观音桥组团I分区I04-2/02地块B宗S2-1号楼5-11至5-15号（龙湖新壹街S2-1-0611至0615），经营范围为餐饮服务。2020年4月24日，王君浩因本案争议以南岸枇杷园火锅店为被申请人，向江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2020年5月6日出具《逾期未作出决定证明书》，王君浩遂向一审法院提起诉讼。该案审理过程中，王君浩、南岸枇杷园火锅店就双方之间是否存在劳动关系的问题存在争议。王君浩称其于2018年12月8日于通过重庆市人才市场被告搭建的展台，由南岸枇杷园火锅店的大堂经理唐某剑招聘入职，入职后由唐某剑安排在位于江北区新壹街的“江北枇杷園”从事后厨工作；双方口头约定底薪为4200元，未签订书面劳动合同，每月工资均由南岸枇杷园火锅店以银行转账的方式发放，每月20日左右发放上月工资，平时由唐某剑对其进行管理；2020年4月1日唐某剑要求其不用来上班了，其遂于当日离开，后其于2020年4月22日向南岸枇杷园火锅店邮寄了解除劳动合同通知书；其在南岸枇杷园火锅店实际工作至2020年4月1日，工资支付至2020年3月。王君浩并认为，枇杷园火锅店与案外人“江北枇杷園”在经营管理和财务上存在混同情况，其系由南岸枇杷园火锅店指派到“江北枇杷園”工作的，南岸枇杷园火锅店和“江北枇杷園”均对其进行过了用工，南岸枇杷园火锅店是其用人单位。为证明其上述主张，王君浩向一审法院提交了工作牌、工作服、工作服押金收据、门店照片、门店名片、银行账户明细清单、重庆市公安局报警回执、《解除劳动合同通知书》及签收记录等证据，其中：1.上述工作牌、工作服中显示有“枇杷圜食为鲜火锅”或“枇杷园”的字样，门店照片和名片中显示有“枇杷园食为鲜火锅”的字样；2.上述报警回执反映，2020年4月1日王君浩在“江北枇杷園”处报警，称因与雇佣方没谈好签订劳动合同的条件，被雇佣方解除劳动关系等情况；3.解除劳动合同通知书系王君浩于2020年4月22日向南岸枇杷园火锅店作出，显示有因南岸枇杷园火锅店拒绝签订劳动合同且未为王君浩购买社保，王君浩被迫于2020年4月1日起解除与南岸枇杷园火锅店的劳动关系等内容；4.上述银行账户明细清单反映，在2019年1月21日至2020年4月20日期间，南岸枇杷园火锅店于每月20日左右向王君浩转账支付工资，根据王君浩主张的工资发放周期统计的工资情况如下：2019年1月3950元，2019年2月3980元，2019年3月3985元，2019年4月4210元，2019年5月4200元，2019年6月4200元，2019年7月4150元，2019年8月4210元，2019年9月4160元，2019年10月4180元，2019年11月3971元，2019年12月4425元，2020年1月4000元，2020年2月1200元，2020年3月500元。南岸枇杷园火锅店对上述银行账户明细清单和报警回执的真实予以认可，对其他证据不予确认。南岸枇杷园火锅店否认与王君浩存在劳动关系，并陈述：王君浩所述的大堂经理唐某剑并非南岸枇杷园火锅店的员工，王君浩的工作单位应为案外人“江北枇杷園”；南岸枇杷园火锅店定期向王君浩转账支付工资，系因与案外人“江北枇杷園”同属重庆市火锅协会的会员单位，有一定的互相经济支持的情况，其系应“江北枇杷園”的要求代为向王君浩支付工资；案外人“江北枇杷園”在名称、门店招牌及员工工作服上确使用了与其相近似的名称和商标，其并未拒绝该案外人使用上述名称或商标。南岸枇杷园火锅店向一审法院提交了案外人“江北枇杷園”营业执照复印件、微信聊天记录等证据。王君浩对上述证据的真实性均不持异议，但提出南岸枇杷园火锅店能够直接提交上述证据，表明南岸枇杷园火锅店与“江北枇杷園”存在经营上的关联性等意见。一审法院认为，该案争议的焦点系王君浩、南岸枇杷园火锅店是否存在劳动关系的问题。该案中，双方对王君浩的工作地点系位于重庆市江北区的“江北枇杷園”门店的事实均不持异议，但每月向王君浩转账支付工资的主体为南岸枇杷园火锅店，而南岸枇杷园火锅店就其关于与案外人“江北枇杷園”同为火锅协会的会员单位、互有经济支持，故为该案外人代发工资的相关主张，未能提供任何证据予以证明，明显不符合独立经营主体的正常运营、管理及财务核算的要求和习惯，故南岸枇杷园火锅店上述意见缺乏依据且与常理不符，一审法院不予采信。因此，尽管王君浩的工作地点在案外人“江北枇杷園”的经营场所而并非在南岸枇杷园火锅店的经营场所，但南岸枇杷园火锅店每月向王君浩支付工资，结合王君浩提供的劳动亦同为南岸枇杷园火锅店经营范围内的业务，南岸枇杷园火锅店亦确认案外人“江北枇杷園”使用了与其近似的名称和标识等实际情况，一审法院对王君浩关于南岸枇杷园火锅店与案外人“江北枇杷園”存在经营、管理及财务混同的意见予以采纳，南岸枇杷园火锅店和案外人“江北枇杷園”亦对王君浩构成了混同用工，一审法院对王君浩关于与南岸枇杷园火锅店存在劳动关系的主张予以支持。关于劳动关系存续的期间。王君浩就其主张的入职时间提供了工作服押金收据予以证明，南岸枇杷园火锅店虽然对该证据不予确认，但未能提供证据证明王君浩的入职时间，一审法院对王君浩关于其于2018年12月8日入职的主张予以支持。王君浩确认其在南岸枇杷园火锅店实际工作至2020年4月1日，且在其向南岸枇杷园火锅店发出的《解除劳动合同通知书》中亦载明其被迫于2020年4月1日与被告解除劳动关系的情况，故对王君浩请求确认与南岸枇杷园火锅店存在劳动关系的诉求，一审法院在2018年12月8日至2020年4月1日的期间内予以支持。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。王君浩、南岸枇杷园火锅店对双方未签订书面劳动合同的事实均不持异议，一审法院对王君浩关于南岸园火锅店应自双方建立劳动关系的次月起向其支付未签订劳动合同二倍工资的主张予以支持。王君浩于2020年4月24日申请仲裁就未签订劳动合同二倍工资等事项主张权利，故其关于2019年1月8日至12月7日期间合共11个月未签订劳动合同二倍工资的主张未超出仲裁时效，一审法院对南岸枇杷园火锅店的相关抗辩意见不予采纳。根据双方确认真实性的银行账户明细清单中显示的王君浩的实发工资情况进行核算，南岸枇杷园火锅店应向王君浩支付上述期间内未签订劳动合同的二倍工资差额为：3950÷31×24+41246+4425÷31×7=45303.25元，一审法院对王君浩要求南岸枇杷园火锅店支付未签订劳动合同二倍工资差额的诉求在上述合理范围内予以支持。关于解除劳动关系的经济补偿金。王君浩主张因南岸枇杷园火锅店未为其参加社会保险等原因，其被迫与南岸枇杷园火锅店解除劳动关系，该意见与王君浩提交的《解除劳动合同通知书》中载明的解除劳动关系的理由一致，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定，故南岸枇杷园火锅店应向王君浩支付解除劳动关系的经济补偿金。王君浩确认在2020年2月及3月期间因疫情停工，且对比王君浩的历史工资发放记录，该期间内的工资情况也明显不符合王君浩正常的工资水平，故一审法院不将上述期间的工资纳入王君浩离职前十二个月平均工资的统计范畴，并以王君浩在2019年2月至2020年1月期间的工资情况核算出其离职前的平均工资为4139.25元。结合王君浩的在职期间，王君浩要求南岸枇杷园火锅店向其支付解除劳动关系的经济补偿金5712.37元合理有据，亦视为对其自身权利的自行处分，一审法院对此予以确认。关于未休年休假工资。王君浩自2018年12月8日与南岸枇杷园火锅店建立劳动关系，自2019年12月8日起累计工作已满1年，可享受年休假5天。但王君浩于2020年4月1日离职，故其在职期间可享受的年休假应计为1天。南岸枇杷园火锅店未能提供证据证实已安排王君浩休年休假或已支付未休年休假工资，结合前文查明的王君浩的平均工资核算，一审法院对王君浩要求南岸枇杷园火锅店向其支付未休年休假工资的诉求，在4139.25÷21.75×1×200%=380.62元的合理范围内予以支持。关于工资差额。如前文所述，王君浩确认在2020年2月及3月期间因疫情停工，该期间内属于非因劳动者原因造成用人单位停工、停产的情形，参照《工资支付暂行规定》第十二条的规定，结合双方未签订劳动合同的情况，一审法院对王君浩要求南岸枇杷园火锅店按照其平均工资标准向其支付2020年2月期间工资的相关主张予以支持；2020年3月仍处于停工期间且已超过一个工资支付周期，一审法院对王君浩要求南岸枇杷园火锅店向其支付该月工资的主张，在不低于本地最低工资标准80%的生活费范围内予以支持。结合前文查明的平均工资标准以及2020年2月、3月期间的已发工资情况进行核算，南岸枇杷园火锅店应向王君浩补足上述期间内的工资差额为（4139.25-1200）+（1500×80%-500）=3639.25元，一审法院对王君浩要求南岸枇杷园火锅店向其支付工资差额的诉求在上述合理范围内予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，并参照《工资支付暂行规定》第十二条，《职工带薪休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条等规定，判决如下：一、确认王君浩与南岸区枇杷园食为鲜火锅店在2018年12月8日至2020年4月1日的期间内存在劳动关系。二、南岸区枇杷园食为鲜火锅店应于本判决生效之日起十日内向王君浩支付未签签订劳动合同的二倍工资差额45303.25元。三、南岸区枇杷园食为鲜火锅店应于本判决生效之日起十日内向王君浩支付解除劳动关系的经济补偿金5712.37元。四、南岸区枇杷园食为鲜火锅店应于本判决生效之日起十日内向王君浩支付未休年休假工资380.62元。五、南岸区枇杷园食为鲜火锅店应于本判决生效之日起十日内向王君浩支付工资差额3639.25元。六、驳回王君浩的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由南岸区枇杷园食为鲜火锅店承担。二审审理过程中，南岸枇杷园举示重庆市公安局案（事）接报回执，载明：唐闻剑于2020年4月1日16时36分53秒报称：在新一街枇杷园火锅，称员工在此闹事，求助。同时还载明：2020年4月1日16时40分，民警到达江北区龙湖新一街的枇杷园火锅，报警人唐闻剑系该火锅店经理，唐间剑称店方与王君浩夫妻发生劳务纠纷，民警对当事双方进行了调解，但双方未达成协议，民警告知双方可以向劳动局反应处理此事。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，王君浩主张其与南岸枇杷园火锅店于2018年12月8日至2020年4月22日间存在劳动关系，南岸枇杷园火锅店予以否认，故王君浩依法应承担双方存在劳动关系的证明责任。本案中，王君浩举示工作牌、工作服、工作服押金收据、江北枇杷园门店照片、门店名片、工资发放的银行明细、报警回执等证据，其陈述入职时的工作岗位为后厨，其工资待遇、请假事由、食宿安排等均是与南岸枇杷园火锅店指派的大堂经理唐闻剑进行对接，南岸枇杷园火锅店在日常的经营对其进行了管理和安排。但上述证据中，与南岸枇杷园火锅店有直接关联的仅有工资发放的银行明细，并无证据证明唐闻剑系南岸枇杷园工作人员的事实。相反门店名片、门店照片均反应出其工作地点为江北枇杷园，王君浩在一审及南岸枇杷园火锅店在二审中分别举示的报警回执也反应出王君浩及唐闻剑所称的劳务纠纷发生在江北枇杷园。而王君浩报案称其在枇杷园工作至今，双方没有签订劳动合同，直到最近才商量签订劳动合同，但是条件未谈好，雇佣方要解除与其的劳动关系。其报案内容恰与唐闻剑的报警内容吻合，也与南岸枇杷园火锅店举示的江北枇杷园管理人员与王君浩之间的微信聊天记录中关于双方发生纠纷后，要求王君浩遵守店里的规章制度，完善手续才能上岗的内容吻合。而劳动关系内在特征即管理与被管理关系是认定劳资双方是否建立劳动关系的关键，王君浩在江北枇杷园工作一年有余，江北枇杷园对其进行管理符合常理且有证据证明，而王君浩并未能证明其接受南岸枇杷园火锅店管理的主张；至于发放劳动报酬系劳动关系的外部特征，仅凭报酬发放并不能证明双方之间就存在劳动关系，而南岸枇杷园火锅店关于因双方单位有合作关系，对江北枇杷园进行资助并直将报酬直接发放给江北枇杷园员工解释并非不合理。综上，本案中王君浩不能证明其与南岸枇杷园火锅店之间存在劳动关系，故对其关于确认与南岸枇杷园火锅店在2018年12月8日至2020年4月22日间存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。由于王君浩与南岸枇杷园火锅店之间无劳动关系，其要求南岸枇杷园火锅店支付未签书面合同二倍工资差额、经济补偿金、未休年休假工资及拖欠工资差额的诉讼请求，本院也不予支持。综上所述，南岸枇杷园火锅店关于其未与王君浩建立劳动关系的上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院（2020）渝0108民初9291号民事判决；二、驳回王君浩全部诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由王君浩负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  苏 渝审 判 员  韩 艳二〇二〇年十二月二十八日法官助理  徐一佳书 记 员  周 伟