广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终13262号上诉人（原审被告）：佛山市顺德区歌顿休闲会所，住所地广东省佛山市顺德区×××××××××××××××，统一社会信用代码914××××××××××××209。投资人：巫应华。委托诉讼代理人：王正洋，广东广捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘一露，广东广捷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪国怀，男，1953年9月9日出生，汉族，住四川省泸县××××××××××××，公民身份号码510××××××××××××351。委托诉讼代理人：唐刚（汪国怀的儿子），住四川省泸县××××××××××××。上诉人佛山市顺德区歌顿休闲会所（以下简称歌顿会所）因与被上诉人汪国怀提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初5727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。歌顿会所上诉请求：1.撤销一审判决，改判歌顿会所无须向汪国怀支付赔偿款；2.本案诉讼费由汪国怀承担。事实和理由：一、汪国怀不是在为歌顿会所提供劳务的过程中受伤，一审判决认定歌顿会所承担赔偿责任缺乏事实、法律依据。1.汪国怀提供的证据不能证明其受伤的时间、地点，亦不能证明其在为歌顿会所提供劳务的过程中受伤。汪国怀主张其在2019年3月8日22时30分因搬重物扭伤腰部，但其直至2019年3月25日才进行X光检查，2019年4月5日才住院治疗。若汪国怀在2019年3月8日扭伤腰部，导致其活动受限，其应在当天立即住院治疗，其在受伤长达一个月后才住院治疗，不符合常理。2.根据汪国怀提交的X光检查报告、MRI检查报告和出院记录，诊断记录为“腰椎退行性变，老年性骨质疏松”“腰部扭伤”“腰椎间盘突出”，可见汪国怀患有骨质疏松、腰椎间盘突出等自身疾病，且汪国怀年纪较大，极有可能在日常生活工作中受伤。3.综合本案证据，除汪国怀本人自述外，没有任何证据证明汪国怀的受伤时间，广东法维司法鉴定所认定汪国怀在2019年3月8日扭伤腰部没有任何事实依据。歌顿会所在一审中曾申请鉴定人出庭说明，但因申请鉴定人出庭须缴费而撤回申请。二、即使法院认为汪国怀系在提供劳务过程中受伤，但歌顿会所对汪国怀的受伤没有过错，歌顿会所无需承担任何责任。汪国怀主张其在2019年3月8日扭伤，但其在2019年4月5日才住院治疗，显然在2019年3月8日至2019年4月5日期间汪国怀自身活动未受限，受伤较轻。汪国怀为老年人，且患有骨质疏松、腰椎间盘突出，比起其他普通人应更为谨慎、注意。若汪国怀主张“因搬重物而扭伤腰部”属实，显然也是由于汪国怀的过错导致扭伤，汪国怀应自行承担相应的责任及损害后果。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。汪国怀受伤系其自身原因导致，歌顿会所不存在过错，无需承担任何责任。三、一审判决几乎采信汪国怀的全部陈述，并支持其大部分诉讼请求，对歌顿会所不公平。一审第一次庭审中，汪国怀甚至不能清晰、准确陈述其受伤的地点、过程、时间，一审法院仍完全采信汪国怀的陈述。本案除汪国怀的自述外，没有其他证据证明汪国怀受伤的时间、地点，广东法维司法鉴定所仅依据汪国怀的自述就认定其受伤时间，一审法院仅依据鉴定意见及以汪国怀自述为主的通话录音就认定汪国怀受伤的时间、地点，不能达到高度盖然性标准。汪国怀受伤显然是其自身疾病导致，与其为歌顿会所提供劳务无关。因受疫情影响，歌顿会所经营困难，一审法院无疑加剧了歌顿会所的负担，超出了歌顿会所应承担的责任，亦没有兼顾公平原则。综上，歌顿会所的上诉请求有充分的事实与法律依据，请二审法院依法裁判。汪国怀辩称，一、关于歌顿会所上诉主张汪国怀并非在为歌顿会所提供劳务的过程中受伤的问题。汪国怀在歌顿会所上班期间，在2019年3月8日晚上10时左右受伤，因会所领导已下班，为避免深夜打扰领导，汪国怀于3月9日早上向其直属领导林雪珍电话说明昨晚受伤的情况，林雪珍报请公司同时告知汪国怀就医和在家休养。汪国怀本着为公司节约的目的，未在3月9日住院治疗，而是在普通门诊就诊，后因门诊治疗效果不佳才于4月5日入院治疗，治疗过程中，汪国怀与林雪珍的通话记录可以对此予以证明，鉴定意见亦可佐证。综上，汪国怀是在歌顿会所工作期间受伤，歌顿会所应承担相应责任。二、关于歌顿会所上诉主张即使法院认为汪国怀系在提供劳务过程中受伤，歌顿会所对汪国怀的受伤亦没有过错，无需承担任何责任的问题。汪国怀与歌顿会所于2016年12月1日签订了《退休返聘劳务合同》，签订合同时汪国怀已63岁，歌顿会所明知汪国怀已63岁高龄仍然聘用，可见歌顿会所已充分接受和考虑高龄劳动者可能患有老年病的情况，且聘用超过60岁的退休人员，歌顿会所无需为其购买社保，每年可节省一大笔开支。汪国怀在歌顿会所上班期间受伤，歌顿会所应承担相应责任。且汪国怀受伤和住院期间，歌顿会所未提供任何帮助，亦未进行探望，汪国怀儿子与歌顿会所沟通亦被拒绝。综上，一审判决公平、公正、有理有据，请二审法院予以维持。汪国怀向一审法院起诉请求：1.歌顿会所赔偿汪国怀损失87378.65元；2.歌顿会所承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年12月1日，汪国怀、歌顿会所签订《退休返聘劳务合同》，约定汪国怀受歌顿会所聘用担任歌顿会所的洗碗、清洁工，双方约定按月支付劳动报酬，13元/小时。事故发生前一年，汪国怀月平均工资为3520元。汪国怀于2019年3月8日扭伤腰部。2019年3月9日，汪国怀到佛山市顺德区新容奇医院（以下简称新容奇医院）进行门诊，诊断为：腰部扭伤，支付门诊医疗费265.1元。之后又分别于2019年3月14日、2019年3月25日、2019年3月27日、2019年3月31日再次进行门诊治疗，支付门诊医疗费1104.4元。2019年3月9日、2019年3月14日、2019年3月25日、2019年3月27日、2019年3月31日，新容奇医院分别出具了5份病假证明书，载明汪国怀需自2019年3月9日休息至2019年3月19日，自2019年3月25日休息至2019年4月6日。2019年4月5日，汪国怀到新容奇医院进行住院治疗，2019年4月30日出院，共住院25天。诊断为：1.腰部扭伤；2.腰椎间盘突出。出院医嘱：建议休息6个月，尽量卧床休息，适当腰背肌功能锻炼，加强营养，补充钙质，需人陪护。汪国怀为此支付医疗费12808.59元。汪国怀出院后，又分别于2019年6月10日、2019年7月10日、2019年7月31日、2019年9月11日、2019年9月27日、2019年10月14日、2020年1月10日在新容奇医院进行门诊治疗，支付门诊治疗费1634.47元。2019年10月14日，新容奇医院出具病假证明书，载明汪国怀需自2019年10月14日休息至2019年11月14日。2019年3月13日，汪国怀电话联系林雪珍，称“我还要请一个礼拜的假，还要治疗一下”，林雪珍回复“黄总说继续休息，因为你腰疼，你过来一趟，找一下领导，说一下情况。”2019年3月26日，汪国怀再次电话联系林雪珍，称“我问一下，我9号那天早上给你打电话，你当天有无给苏经理和黄总讲，我腰扭伤了，公司还没有把工伤处理好何上报，人事部今早让我提交资料，说不知道是否能报销，说时间这么久了，我说我8号晚上受伤，晚上下班找不到领导们，没有办法，只有9号一早同领导汇报，时间怎么会这么久呢……”林雪珍回复“我找苏经理谈过了，已经一层一层的上报的，黄总那里我不会去的，这事已经交给苏经理了。黄总说，有什么事情你直接找他就行，出事那天没有去医院拍片，没有出医嘱，报销保险的工伤很麻烦，现在这么晚才走这样的步骤，报销可能麻烦点。放心，你确实是受了工伤，但是你要提交资料……”汪国怀问“3月9日当天有无上报，如果上报就不是你的事情了”，林雪珍回复“我有上报啊，我不报的话苏经理和黄总会知道吗……”2020年5月20日，根据歌顿会所的申请，广东法维司法鉴定所接受一审法院委托对汪国怀的误工期限、护理期限进行评定，该鉴定所于2020年6月9日作出鉴定意见：被鉴定人汪国怀腰扭伤，建议其误工期不低于90日、护理期不低于60日。鉴定机构分析说明：经审查委托方提供的所有资料，结合案情及法医临床检验所见，认为被鉴定人汪国怀2019年3月8日腰部扭伤属实，其腰部扭伤、腰椎间盘突出诊断成立。腰部扭伤常发生于腰部突发性的活动以后……被鉴定人是一位老年人，影像学检查意见：腰椎退行性变，老年性骨质疏松，腰4/5椎间盘轻度向后膨出。这些腰椎及椎间盘病理性改变一般是因为腰部长期劳损及自然发展所致，属于自身疾病。被鉴定人汪国怀工作期间扭伤腰部，但伤前存在腰椎退行性变，老年性骨质疏松，腰椎间盘膨出等自身疾患，属于伤病共存，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）之相关规定，结合被鉴定人实际情况，建议其误工期以不低于90日、护理期不低于60日为宜。歌顿会所为此支付鉴定费1668元。另查明，歌顿会所确认2019年3月8日晚上由汪国怀值班，汪国怀自2019年3月9日开始没有上班，林雪珍系歌顿会所的员工，担任后勤部长一职，负责后勤保洁工作，汪国怀的具体工作由林雪珍安排。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，汪国怀已超过法定退休年龄，与汪国怀签订《退休返聘劳务合同》形成劳务关系。汪国怀因本次事故共造成的合理损失为39122.56元。关于汪国怀是否在提供劳务期间受伤，歌顿会所应否承担赔偿责任的问题。首先，根据汪国怀提交的病例记载，其在2019年3月9日首次进行门诊治疗，诊断意见为“腰部扭伤”。其次，歌顿会所确认2019年3月8日由汪国怀值班，汪国怀自2019年3月9日开始没有上班，结合汪国怀提供的其与歌顿会所的后勤部长林雪珍的通话记录，汪国怀已在2019年3月9日向林雪珍报告其腰扭伤的情况。再次，广东法维司法鉴定所作出鉴定意见书，分析说明“经审查委托方提供的所有资料，结合案情及法医临床检验所见，认为被鉴定人汪国怀2019年3月8日腰部扭伤属实”，歌顿会所没有提供证据予以反驳。综上，汪国怀在2019年3月8日受伤具有高度盖然性，结合汪国怀该日在歌顿会所处上班的事实，一审法院认定汪国怀系在为歌顿会所提供劳务期间受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，歌顿会所应当对汪国怀的损失承担赔偿责任。歌顿会所没有提供证据证明汪国怀存在违规操作或其他重大过错，本案不存在可以减轻歌顿会所责任的情形。因此，歌顿会所对汪国怀在工作中受伤而导致的人身损害，应承担全部赔偿责任。歌顿会所抗辩称其与汪国怀签订的《退休返聘劳务合同》约定医疗费用汪国怀自理，医疗期内歌顿会所不支付劳务费，其不承担赔偿责任。经审查，该条款以约定的方式免除了歌顿会所应承担的法定的雇主义务，违反了相关法律的强制性规定，属于无效条款，歌顿会所依据该条款主张不承担赔偿责任的抗辩意见不成立，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、歌顿会所于判决发生法律效力之日起十日内向汪国怀支付赔偿款39122.56元；二、驳回汪国怀的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计436.9元（汪国怀已预交），由汪国怀负担186.9元，歌顿会所负担250元。鉴定费1668元（歌顿会所已向鉴定机构预交），由歌顿会所负担。二审期间，歌顿会所、汪国怀均未提交新的证据。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，本案二审围绕歌顿会所的上诉请求进行审查。结合双方当事人的诉辩意见，二审争议焦点为歌顿会所是否应对汪国怀的损失承担赔偿责任。对此，本院分析如下：关于汪国怀是否在为歌顿会所提供劳务过程中受伤。首先，歌顿会所、汪国怀均确认汪国怀的工作内容为洗碗、拉车、拉蒸笼等，歌顿会所确认2019年3月8日汪国怀在其处上班，自2019年3月9日开始没有上班。而汪国怀受伤后，分别于2019年3月13日、26日与其主管林雪珍电话联系，其中两人在2019年3月26日的通话内容反映，汪国怀询问林雪珍是否有在2019年3月9日将其于3月8日晚上上班期间受伤的事情告知领导，林雪珍表示其已在3月9日将汪国怀腰部扭伤的事情上报领导，并确认汪国怀“受了工伤”且已上报。歌顿会所确认林雪珍担任后勤部长一职，负责后勤保洁工作，汪国怀的工作由其安排。结合上述情况可见，汪国怀主张的受伤时间、地点，与其在歌顿会所上班、病休的时间相吻合，且汪国怀已在受伤后告知林雪珍其在上班期间受伤的情况，林雪珍作为管理汪国怀及安排其具体工作的负责人，并未否认汪国怀系在上班时受伤，且确认汪国怀腰部扭伤属于“工伤”。其次，根据汪国怀提交的病历资料，汪国怀于2019年3月9日在新容奇医院进行门诊治疗，诊断意见为腰部扭伤，且在2019年4月5日住院治疗之前，汪国怀于2019年3月14日、3月25日、3月27日、3月31日到该医院进行门诊治疗。可见汪国怀在2019年3月9日即其主张扭伤腰部次日已到医院治疗腰部扭伤问题，且此后持续对此进行门诊治疗，后因多次门诊治疗未见好转继而住院治疗，汪国怀上述治疗过程并无违反常理之处，不能仅以其因门诊治疗效果不佳而于受伤近一个月后住院治疗，而否认其受伤时间、受伤原因。综上，汪国怀主张其于2019年3月8日在歌顿会所上班期间受伤，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，一审法院认定汪国怀在为歌顿会所提供劳务期间受伤并无不当，歌顿会所关于汪国怀并非在提供劳务期间受伤的上诉主张缺乏理据，本院不予支持。关于歌顿会所对汪国怀受伤所造成的损失如何承担责任的问题。如上所述，汪国怀在为歌顿会所提供劳务期间受伤，歌顿会所认为汪国怀自身存在过错，但未能提供任何证据对此予以证明，虽然广东法维司法鉴定所对汪国怀的误工期、护理期进行评定时认为，影像学检查显示汪国怀存在腰椎退行性变、老年性骨质疏松、腰4/5椎间盘轻度向后膨出等自身疾病，属于伤病共存，但该鉴定机构同时认为，这些腰椎及椎间盘病理性改变一般是因为腰部长期劳损及自然发展所致。而歌顿会所与汪国怀签订《退休返聘劳务合同》时，汪国怀已年满63周岁，属于退休返聘人员，歌顿会所应能认识到高龄劳动者因人体自然生长规律、生理原因等存在自身疾病的可能性较高，但没有证据显示歌顿会所作为接受劳务一方，通过健康体检、劳动保障等方式对高龄劳动者的身体健康状况进行排查、加以保障，反而安排其从事拉车等重体力劳动，汪国怀在此过程中受伤，在没有证据证明汪国怀自身具有过错的情况下，应由歌顿会所承担全部赔偿责任，本院对歌顿会所关于其不存在过错，不应承担赔偿责任的上诉主张不予支持。综上所述，歌顿会所的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人佛山市顺德区歌顿休闲会所负担。本判决为终审判决。审 判 长 何美健审 判 员 黄春英审 判 员 唐铭焕二〇二〇年十二月二十八日法官助理 孟 波书 记 员 汤晓霖