辽宁省抚顺市东洲区人民法院民 事 判 决 书(2020)辽0403民初941号原告：抚顺和业建筑工程有限责任公司，住所地抚顺市东洲区搭连新苑小区**楼。法定代表人：叶万青，该公司经理。委托诉讼代理人：叶长青，该公司董事长。委托诉讼代理人：张玉琢，抚顺市东洲区诚铭法律服务所法律工作者。被告：抚顺德才高级中学，住，住所地抚顺市东洲区东洲街绥化路/div>法定代表人：胡振海，该校董事长。委托诉讼代理人：金海华，辽宁迅驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘利明，辽宁迅驰律师事务所律师。原告抚顺市和业建筑工程有限责任公司（以下简称和业公司）与被告抚顺德才高级中学（以下简称德才高中）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2018年1月24日作出（2017）辽0403民初94号民事判决。宣判后当事人均不服本院判决，提起上诉。抚顺市中级人民法院于2018年6月4日作出（2018）辽04民终554号民事判决。德才高中不服二审判决，提出申诉。2019年1月28日，辽宁省高级人民法院作出（2018）辽民申4849号民事裁定，裁定指令抚顺市中级人民法院再审本案。2020年4月2日，抚顺市中级人民法院作出（2019）辽04民再15号民事裁定，裁定撤销本院（2017）辽0403民初94号民事判决及该院（2018）辽04民终554号民事判决，本案发回本院重审。本案发回于2020年6月15日立案后，依法由审判员杜晓光和人民陪审员曹云、孙晶另行组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告和业公司的委托诉讼代理人叶长青、张玉琢，被告德才高中的委托诉讼代理人金海华、刘利明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付工程款1，282,113.21元，按银行同期同类贷款利率给付利息；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年8月，原被告双方商议，由原告为被告施工教学楼接建工程（土建、装饰、电气、长廊、基础等），并拟定了建设施工合同，原告把拟好的合同文本交给被告，并按图纸和被告要求进行了施工，工程于2014年11月中旬结束，被告于2015年3月使用，故要求自2015年4月1日计付利息至2018年1月9日。原告施工工程造价款为3,099,770.95元（包括预算价），被告只给付1，300，000元，余款经原告多次催要未付。原告施工中领用被告条石234米，同意价值6786元。在施工前，原告提交工程预算书，被告要求降价，双方口头约定框架900元/平方米、长廊5000元/米，约定主体楼不包括基础，后原告提交一份建设工程施工合同，标注具体工程量按实际完成、框架基础部分按实际计算，但被告没在合同上签字。做预算时候，因被告未提交基础部分的施工图，故合同上写的基础部分按实际计算，地，地下基础不包含在900元/平方米约定单价内气工程价款包含在双方约定的900元/平方米单价内。图纸中原为单层玻璃，为避免安全隐患，被告董事长要求安全系数高的玻璃，派现场管理的闵经理一同选购的。现场尚有变更签证。认可地上接建工程1617.76平方米，长廊工程142.38延长米。原一审期间，因对基础部分是否包含在900元内有争议，我方申请鉴定，被告同意。被告辩称，原被告双方在开工前达成口头协议，教学楼接建工程900元/平方米，长廊工程5000元/平方米，未谈到地下部分需要单独计算，没有书面合同。双方曾共同确认接建工程1617.76平方米，长廊工程142.38平方米，扣除被告已付的工程款130万元、甲供材料款674,020.66元和条石款6786元，尚欠原告186,174.34元。根据司法解释及民事审判会议纪要规定，案涉工程应按照口头约定固定价格结算，实际施工与口头约定内容变化有廊柱减少、廊柱贴文化石、地、地面铺火烧板系减少工程量，且廊架人字梁涂料未施工，以上没有规划变更、增加工程量和提高施工标准，故不应按照鉴定价格结算。原一审鉴定时，被告不同意对接建工程和长廊主体工程鉴定，仅同意对原告未施工和降低工程标准部分鉴定。且鉴定价格不客观、不公正，长廊玻璃价格未进行市场询价，是原告自行选用的，未经过被告同意。鉴定报告签证部分造价中，原告提供签证项目44项，被告认可17项。鉴定造价中包括利润、税费，合同无效应以赔偿损失为原则，不应考虑利润和税费。被告没有义务承担逾期利息，本案的发生是因原告提出按照其他标准结算导致的，没有及时给付工程款的责任不在被告。原告对案涉纠纷存在过错，根据合同法及审理建设工程纠纷案件司法解释规定，原告在明知被告未取得建设工程规划许可证，也未与被告签订书面施工合同的情况下就开始施工，结算时又提出与口头约定不一致的结算标准，导致纠纷发生，应承担主要责任。经审理查明，2014年8月,原、被告口头商定，由原告和业公司对被告德才高中的教学楼接建工程和长廊工程等进行施工建设（以下简称涉案工程），双方口头约定教学楼接建工程按固定单价900元／平方米、长廊工程按5000元／米结算。后在实际施工过程中，对上述工程施工的工程量有增、减和提高施工标准的情况（如长廊工程中玻璃更换）存在，并且在长廊工程玻璃更换采购过程中，被告德才中学工作人员亦有参与。施工期间，被告德才中学已给付原告工程款130万元、材料款67.4万元（包括灯具款6363元）、条石款6786元（此款在工程造价鉴定报告中没有包括）。庭审期间，双方确定教学楼接建工程中新接建的教学楼工程面积（指基础以上部分）为1616.76平方米，长廊长度为142.38米。原一审期间，经抚顺市中级人民法院委托，辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定报告》，意见为：一、单项工程名称：1、德才高中改造工程－景观1＃廊架施工图513414.25元；2、德才高中改造工程－景观1＃廊架签证6524.30元；3、德才高中改造工程－景观2＃廊架施工图519157.58元；4、德才高中改造工程－景观2＃廊架签证2518.93元；5、德才高中教学楼接建基础工程91791.28元；6、德才高中教学楼接建基础以上工程1743734.29元；7、德才高中教学楼接建电气工程79362.36元；8、德才高中教学楼接建工程签证123778.82元。二、附属说明：本预算是按实际发生编制的。一、1＃廊架按原设计52个柱子，实际施工30个柱子，既减少费用为31630.45元。二、1＃廊架按原设计，柱、梁装饰是涂料，实际施工是文化石，应增加73013.96元。三、1＃廊架按原设计，地，地面是碎拼大理石楼地面际施工是火烧板，应减少费用13670.60元。四、2＃廊架按原设计，柱、梁装饰是涂料，实际施工是文化石，应增加84009.33元。五、2＃廊架按原设计，地，地面是碎拼大理石楼地面际施工是为火烧板，应减少费用13436.46元。六、1＃廊架人字梁涂料实际未施工，应减少费用5313.16元。七、2＃廊架人字梁涂料实际未施工，应减少费用5167.70元。八、教学楼基础梁造价36180.89元。2017年11月30日，该咨询有限公司对1＃2＃廊架柱，梁装饰涂料与文化石预算差预算等提供相关资料并写明“经查提供的图纸：德才高中改造工程－景观廊架图纸，柱子饰面为砼面刷仿木纹漆”。原一审期间，原告垫付评估费9万元。另查明，涉案工程未取得建设用地规划许可证，投入使用时间为2015年3月。原、被告对逾期付款利息没有约定。本院确认的上述事实，有工程造价鉴定报告、付款凭证、图纸会审记录、当事人陈述笔录等在案为凭，这些证明材料经当事人质证和本院审查，可以采信。本院认为，本案被告德才高中委托原告和业公司组织施工接建教学楼及景观长廊工程一事明确，口头约定了施工范围及价款，原告具备施工资质，并组织施工完毕，被告支付了部分工程款，故双方口头合同成立。关于案涉建设工程施工合同的效力问题，《城乡规划法》规定建设工程应当经过规划审批并取得建设工程规划许可证，被告德才中学作为涉案工程发包人未取得建设工程规划许可等行政审批手续，由于上述规定属于效力性强制规定，事关社会公共利益，故双方约定的建设工程施工合同应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”本案案涉工程虽未经有权机关竣工验收，不符合结算工程款的条件，但根据建设工程的性质，建设工程的施工过程就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，无法使用恢复原状的返还原则，但应折价补偿。本案被告已经实际占有、使用案涉工程数年，虽未对工程验收，但被告应参照工程造价数额对原告予以补偿。补偿数额应分别计算，对于无争议的教学楼接建基础以上工程，按庭审期间双方认可的施工面积1616.76平方米，以口头约定单价900元／平方米计，被告德才中学此项应付1，455，084元；对于是否曾约定教学楼接建基础工程亦按照900元/平方米计算一节，双方有争议，因原告提交的《建设工程施工合同》中承包内容、范围均包括基础，合同价款中载明“框架基础部分按实际计算”是指在约定900元/平方米内按工程量算，故该900元应包括地上和基础两部分；对于双方有争议的两处景观廊架是否应按实际完成的工程量据实进行结算的问题，参考相关工作会议纪要意见，当事人就建设工程订立的施工合同被认定无效后，人民法院经审查，建设工程无规划变更、增加工程量、提高施工标准等情形的，应严格按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，本案施工过程中既有仿木纹漆改镶嵌文化石导致工程量增加、价款提高的情形，又有地面碎拼石改火烧板、廊柱减少导致价格降低的情形，上述导致价款增减系双方在订立口头合同时应当预见并自担风险的情形，应视为固定单价约定内的合理变更，故对长廊价款应依据双方口头约定5000元/米、按照确认长度142.38米计，被告德才中学此项应付711，900元。对于鉴定报告中签证款项符合客观事实，应予采纳，并按照原、被告认可的替代数额予以增减，即《工程造价鉴定报告》中第70页47～50项按850元计算（注：报告中47～50项合计为3958.82元），第67～68页9～16项按1000元计算（注：报告中9～16项合计为2941.52元），则教学楼接建工程中签证为118，728.48元（123，778.82元－2941.52元－3958.82元＋1000元＋850元），廊架签证为9043.23元（6524.30元+2518.93元）。综上，被告德才中学应付补偿款数额为313，969.71元，｛其中，应付款2，294，7551.71元（包括①教学楼接建工程基础以上工程1，455，084元+教学楼接建工程签证118，728.48元=1，573,812.48元；②廊架711，900元+廊架签证9043.23元=720,943.23元），应扣除被告德才中学已付款1，980，786元（包括工程款1，300.000元+材料款674，000元+条石款6786元）｝。因被告德才中学已给付原告的材料款674，000元中包括有灯具款6363元，对于该笔款项不另行计付。关于原告要求逾期付款利息的问题，因和业公司承包该工程未签订书面建设工程施工合同，对于案涉工程未取得建设用地规划许可证未尽到注意义务，履行无效合同亦有过错，人民法院对于其过错行为造成的损失不能过度保护，故对该利息损失不予支持。关于本案评估费的负担问题，原告已预交评估费90，000元，参考《工程造价鉴定报告》中本院采纳的数额比例，酌定由原告自行负担80,000元、被告负担10,000元。诉讼费按照本院支持的数额与原告诉求的比例，酌定由双方分担，其中原告负担80%，由被告负担20%。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告抚顺德才高级中学于本判决发生法律效力之日起七日内给付原告抚顺市和业建筑工程有限责任公司313，969.71元；二、驳回原告其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16，339元（原告已预交），由原告负担13071元，被告负担3268元；评估费90，000元，由原告负担80,000元，被告负担10，000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。审  判  员 杜晓光人民 陪 审员 曹 云人民 陪 审员 孙 晶二〇二〇年十二月十二日书记员（代） 孙 宁