四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终3215号 上诉人（一审被告）：绿港环境资源股份公司绵阳分公司，住所地：四川省绵阳市游仙区沈家坝景福花园东津路70号转运站。 负责人：秦桂华，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘恒，四川科通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁阁，四川科通律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：任辉，男，汉族，生于1972年9月12日，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：陈小鹿，四川睿桥律师事务所律师。 上诉人绿港环境资源股份公司绵阳分公司因与被上诉人任辉劳动争议一案，不服绵阳市游仙区人民法院（2020）川0704民初2663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人绿港环境资源股份公司绵阳分公司的委托诉讼代理人丁阁、被上诉人任辉及其委托诉讼代理人陈小鹿到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 绿港环境资源股份公司绵阳分公司上诉请求：一、请求撤销四川省绵阳市游仙区人民法院（2020）川0704民初2663号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人不存在违法解除劳动关系的事实，被上诉人起诉要求上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金及保险金保险费损失缺乏证据支撑，被上诉人在上诉人处的工作年限仅限于2018年8月至今，被上诉人要求自2010年开始计算工作年限没有法律依据和证据证明。原审法院在无证据证明的情况下，违法认定上诉人违法解除与被上诉人劳动关系，基于错误的事实认定，违法作出一审判决，依法应当予以改判。 任辉辩称，一、所有证据均指向被上诉人的劳动关系已被单方面违法解除，上诉人之证据不仅具有高度的盖然性，更符合举证责任倒置的劳动争议证据规则。二、被上诉人爱岗敬业、年年如一日，工作场所、工作岗位等皆无任何变化，工作年限合并计算于法有据。三、被上诉人非本人意愿中断，就业依法享有失业保险待遇，因上诉人原因导致其不能享受之损失应予赔偿。 任辉向一审法院起诉请求：一、支付违法解除劳动合同赔偿金60934元；二、赔偿原告失业保险损失24840元及医疗保险费损失8932.32元；三、支付原告应休未休带薪年休假工资2800元；合计97506.32元。四、依法确认原告与被告2018年8月至2020年3月存在劳动关系。五、被告依法向原告出具解除劳动合同书面证明。 一审法院认定事实：原告于2018年入职被告处，双方签订劳动合同，期限自2019年8月1日至2021年7月31日。约定薪酬标准为2290元／月。被告在次月发放上月工资。2018年9月13日，被告向原告发放了工资2290元。2020年3月起，原告未到被告处上班。原告于2020年4月15日收到工资2637.48元，2020年5月19日收到被告转入×××97.48元，2020年6月15日收到被告转入×××97.48元及600元清运春节慰问金。被告为原告缴纳社会保险的期间为2018年11月至2020年6月。被告当庭陈述，因原告连续三月没有到岗，所以从2020年7月开始没有再继续为原告购买社会保险和工资，2020年5月和6月向原告工资卡上转入的钱比正常工资少的原因是原告连续三月未到岗上班只发基本工资，该基本工资是按公司规章制度计算出来的，不清楚该工资数额的具体由来。原告举出一张照片打印件，打印件上载明“员工辞职办理单：姓名任辉，部门：老龙山压缩站，岗位：压缩员。申请日期：2020年3月18日”，批准离职日期：2020年3月18日。辞职原因：1.任辉本人身体原因；2.操作机械技能较差。部门经理意见：社保4月份续买5月停保。2.离职补偿3个月自2020年4月至2020年6月止。李东原。人力资源部意见：属实，温国清。”被告对该份证据不予认可，在当庭回答审判员提问时陈述李东原是我公司职工，可以算部门经理，公司是有一个姓温的行政人员。原、被告当庭陈述原告从3月18日后未再到被告处上班。原告当庭陈述其之所以未到被告处上班是因为被告在2020年3月初被告当着员工的面告知我可以不用来上班了。第二天我去公司要个说法，公司隔了一段时间才让我签辞职表。原告举出一份通话记录，该通话记录为原告委托诉讼代理人陈小鹿于2020年4月27日与被告员工李东原的电话录音记录，大致内容为：陈小鹿称任辉原来在环卫处上班，上了10年了，原单位改制，在2018年8月直接从环卫处转包给被告公司上班。,任辉的工作岗位场所地点没变，按规定经济补偿金的年限应该连续计算。李东原陈述“啊，我晓得，他这个娃儿是这样的情况，准确说是我们公司按理说，我们是太心慈了，对不对，严格讲是他本身违反公司的操作规程，把机器给我们搞翻了”。被告对上述证据不予认可，称原告代理人借用仲裁院名义直接与被告工作人员联系，该证据存在非法性，也不能达到原告的证明目的。原告举出的养老保险缴费记录单上载明原告从1996年1月至2005年7月、2011年1月-2018年7月的养老保险由绵阳市环境卫生管理处缴纳，2018年被告仅为原告购买2个月的养老保险。原告以被告为被申请人于2020年5月7日向绵阳市游仙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：“1.被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金60934元。2.被申请人赔偿实业保险待遇损失24840元及医疗保险费损失8932.32元。3.被申请人支付应休未休年休假工资2800元。4.依法确认申请人与被申请人在2018年8月至2020年3月存在劳动关系”。绵阳市游仙区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月2日作出绵游劳人仲案【2020】48号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人在2018年8月至2020年3月期间存在劳动关系。二、由被申请人在本仲裁裁决书生效之日起十五日内向申请人支付未休年休假工资报酬2800元。三、驳回申请人的其他仲裁请求。 上述事实有当事人的陈述、营业执照复印件、劳动合同、员工辞职单打印件、养老保险个人缴费记录单、银行卡工资明细、仲裁受理通知书、庭审笔录、仲裁裁决书、送达回证、等证据在卷佐证，足以认定。 一审法院认为：原告当庭陈述2020年3月初被告即口头告知原告不用来上班，自己去被告处讨说法后被告于2020年3月18日拿出一份员工辞职办理单要求原告签字，且原告举出的员工辞职单照片打印件以及该辞职单上载明“社保4月份续买5月停保，离职补偿3个月自2020年4月至2020年6月止”。被告将原告的社保缴至2020年6月，且分别在2020年5月19日、2020年6月15日转入原告账户×××97.48元，其虽陈述此款为原告的基本工资却不能说明该基本工资的具体构成，结合原告陈述及照片打印件，原告的说法更具高度盖然性，本院采信原告的陈述意见，认定被告在并未与原告协商一致且未提前30日通知原告的情况下无故与原告解除劳动合同。 关于原告主张的解除劳动合同赔偿金的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，被告应当按双倍经济补偿金的标准向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于原告计算经济补偿金的年限问题，被告发放工资的时间为次月发放上月工资，原告在2018年9月13日就收到被告发放的工资，故原告在被告出的入职时间应为2018年8月。因此，确认原、被告2018年8月至2020年3月存在劳动关系。从原告举出的养老保险个人缴费记录上看，原告在绵阳市环卫处工作的时间与在被告处工作时间上存在延续性，且从事的工作性质、场所均未发生大的改变，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同”之规定，应从原告在绵阳市环卫处2011年1月起至2020年3月期间按照9.5年计算经济补偿金年限。关于原告的工资标准，因原告举出其近一年的银行工资流水和社保个人缴费额度，原告主张工资标准为3046.7元具有合理性，予以采信。故原告的赔偿金为：57887.3元（3046.7元/月×9.5月×2倍）。 关于原告失业保险损失及医疗保险损失，原告的失业保险自2011年1月-2018年7月，2018年11月-2020年6月，累计缴费超过8年，不满10年，依照《四川省失业保险条例》第二十一条“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定：累计缴费时间满1年以上不满2年的为3个月；2年以上不满3年的为6个月；3年以上不满5年的为12个月；5年以上不满8年的为15个月；8年以上不满10年的为18个月；10年以上的为24个月。失业十月人员重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而未领取的失业保险金期限合并计算，但最长不超过24个月”、第二十四条“失业保险金的发放标准，一般按照失业人员原单位所在地同期最低工资标准的70%执行；省人民政府可根据实际情况进行调整。失业人员领取保险金后，符合城市居民最低生活保障条件的，还可享受城市居民最低生活保障待遇”、四川省人力资源和社会保障厅、四川省财政厅《关于调整失业保险标准金标准有关问题的通知》（川人社办发〔2017〕967号）“从2017年10月1日起，将各地月失业保险金标准由当地人民政府确定的月最低工资标准的70%调整为当地人民政府确定的月最低工资标准的80%”之规定，绵阳市2018年最低月工资为1380元/月（原告也按此标准主张），故任辉的失业保险损失计算为：19872元（1380元/月x80%x18个月）。关于原告主被告赔偿其在失业期间不能享受失业保险待遇经办机构为其代缴的职工医疗保险问题。职工基本医疗保险是国家对于职工基本医疗权利给予保障的社会医疗保险制度，在职工患病就诊发生医疗费用可以向医疗保险经办机构报销部分医疗费用。且将应向社保征收机关缴纳的社会保险费直接交付个人不符合法律规定，因此对于原告的该项诉讼请求不予支持。 关于原告主张的应休未休带薪年休假工资，《职工带薪年休假条例》第二条规定“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”原告举出的社保缴费记录单能够佐证其累计工作年限已经超过10年，可以享受每年10天的年休假。被告称已经为原告安排了年休假，但未提供证据证明，应当承担举证不能的法律后果。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”之规定，被告应向原告支付2018年8月至2019年12月31日期间的未休年休假工资，原告主张的2800元被仲裁裁决支持且原、被告双方并未对此金额提出异议，应予支持。 关于原告要求被告依法向原告出具解除劳动合同书面证明的诉讼请求，因其在仲裁申请中并未提出，不符合劳动争议案件仲裁前置的条件，且本院已经对确认原、被告解除劳动关系的时间，故对原告的该项诉讼请求，不予处理。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第三条之规定，一审法院遂判决：一、被告绿港环境资源股份公司绵阳分公司于本判决生效之日起十日内向原告任辉支付赔偿金57887.3元。二、被告绿港环境资源股份公司绵阳分公司于本判决生效之日起十日内向原告任辉支付失业保险损失计算为：19872元。三、被告绿港环境资源股份公司绵阳分公司于本判决生效之日起十日内向原告支付未休年休假工资报酬2800元。四、确认原告任辉与被告绿港环境资源股份公司绵阳分公司在2018年8月至2020年3月期间存在劳动关系。五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取计5元，由被告绿港环境资源股份公司绵阳分公司负担（此款原告已经预缴，被告在履行本判决义务时一并向原告支付）。 二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实清楚，本院二审予以确认。本院二审另查明，2020年4月15日，因任辉未在岗工作，绿港环境资源股份公司绵阳分公司通过微信告知任辉关于社保费用的缴纳情况。2020年5月1日、5月6日绿港环境资源股份公司绵阳分公司以函的方式通过微信要求任辉到岗工作。2020年5月7日，任辉向绵阳市游仙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年5月13日至6月15日，绿港环境资源股份公司绵阳分公司数十次通过微信要求任辉回工作岗位上班，但任辉均未到岗工作。2020年12月22日，绿港环境资源股份公司绵阳分公司向本院出具说明，主张其未解除与任辉的劳动关系，同时同意任辉继续到岗工作。 本院认为，依据双方当事人的诉辨主张及理由，本案的争议焦点为，绿港环境资源股份公司绵阳分公司是否违法解除了与任辉之间的劳动关系。首先，虽然任辉在诉讼中主张绿港环境资源股份公司绵阳分公司已于2020年3月18日违法解除了与其之间的劳动关系，为支持其该项主张，其提交了绿港环境资源股份公司员工辞职办理单的复印件一份，以及其委托诉讼代理人与绿港环境资源股份公司绵阳分公司工作人员之间的通话录音，但这些证据均不能显示绿港环境资源股份公司绵阳分公司已经违法解除了与任辉之间的劳动关系，且绿港环境资源股份公司员工辞职办理单系复印件，通话录音的获取方式，不符合民事诉讼证据规则的要求，不能作为有效证据使用，也不能作为本案的定案依据，任辉依法应当承担举证不能的法律后果。其次，虽然任辉主张绿港环境资源股份公司绵阳分公司系以口头方式违法解除了双方之间的劳动关系，但其并未举证予以证明。同时，如果绿港环境资源股份公司绵阳分公司已于2020年3月18日解除了其与任辉之间的劳动关系，其没有必要于2020年4月15日、5月19日、6月15日继续向任辉支付工资、发放其他福利费用。更没有必要在任辉申请劳动仲裁之前，两次以函的方式通过微信要求任辉到岗上班，并在2020年5月13日至6月15日期间，数十次通过微信要求任辉回工作岗位上班。故本院确认，任辉至今未到岗工作，系其自身原因所致，其主张绿港环境资源股份公司绵阳分公司已于2020年3月18日违法解除了双方之间的劳动关系没有事实依据，本院依法不予支持。由于绿港环境资源股份公司绵阳分公司未违法解除其与任辉之间的劳动关系，故任辉主张经济补偿金和失业保险损失缺乏前提条件，对其该项主张依法不应予以支持。一审法院其他实体处理并无不当，本院二审予以确认。是否解除双方之间的劳动关系，双方当事人可以依法行使权利。 综上所述，绿港环境资源股份公司绵阳分公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持绵阳市游仙区人民法院（2020）川0704民初2663号民事判决第三、四项，即（三）、被告绿港环境资源股份公司绵阳分公司于本判决生效之日起十日内向原告支付未休年休假工资报酬2800元；（四）、确认原告任辉与被告绿港环境资源股份公司绵阳分公司在2018年8月至2020年3月期间存在劳动关系； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、撤销绵阳市游仙区人民法院（2020）川0704民初2663号民事判决第一、二、五项，即（一）、被告绿港环境资源股份公司绵阳分公司于本判决生效之日起十日内向原告任辉支付赔偿金57887.3元。（二）、被告绿港环境资源股份公司绵阳分公司于本判决生效之日起十日内向原告任辉支付失业保险损失计算为：19872元。（五）、驳回原告的其他诉讼请求； 三、驳回任辉的其他诉讼请求。 一审案件受理费减半收取5元，由绿港环境资源股份公司绵阳分公司负担。二审案件受理费5元，由任辉负担。 本判决为终审判决。 本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 伍 静 审判员 罗 琴 审判员 陈兴旺 二〇二〇年十二月二十五日 书记员 陈进文