河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终2391号 上诉人（原审原告）：赵万林，男，1952年2月2日出生，汉族，农民，住河北省张家口市宣化区。 委托诉讼代理人：赵志平（系赵万林之女），1977年1月25日，住河北省张家口市宣化区。 委托诉讼代理人：季新颖，河北纵腾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖林，男，1973年09月20日出生，汉族,农民，住河北省张家口市沽源县。 被上诉人（原审被告）：冯光海，男，1968年5月14日出生，汉族，农民，住河北省张家口市沽源县。 被上诉人（原审被告）：王成，男，1979年5月19日出生，汉族，农民，住河北省张家口市沽源县。 被上诉人（原审被告）：王秀生，男，1956年4月6日出生，汉族，农民，住河北省张家口市沽源县。 上诉人赵万林因与被上诉人肖林、冯光海、王成、王秀生农村土地承包合同纠纷一案，不服河北省沽源县人民法院（2020）冀0724民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵万林委托诉讼代理人赵志平、季新颖、被上诉人冯光海、王成、王秀生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵万林上诉请求：撤销河北省沽源县人民法院（2020）冀0724民初138号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院超出简易程序三个月审理期限后仍继续适用简易程序进行审理，且未在审限内审结，审理程序严重违法。本案于2020年1月22日立案，适用简易程序审理，立案后三个月内未审结，依照法律规定应当转为普通程序组成合议庭继续审如果继续适用简易程序，依据民事诉讼法解第258条规定，应当经双方当事人同意继续适用简易程序，由本院院长批准，方可延长审理期限。延长后的审理期限累计不得超过六个月，但一审法院并未征得当事人同意，仍继续适用简易程序审理。自2020年1月22日立案，直到2020年7月22日作出判决，2020年8月19日才向赵万林送达判决书，审结案件已超过六个月，审理程序严重违反民事诉讼法规定。二、一审法院认定赵万林实际承包土地的面积为28.5亩，事实认定错误，且超出诉讼请求范围予以认定。赵万林起诉时的诉讼请求为:依法判令被告将共同侵占原告的26亩耕地归还原告。赵万林对自己承包土地的亩数和村委会不存异议，赵万林并不需要法院确认自己承包土地数量，根据不告不理原则，法院不应超范围裁判，而一审法院却将此作为争议焦点审理，并作出认定明显超出当事人请求范围。根据物权法127条规定:土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证，并登记造册，确认土地承包经营权。土地承包合同只是表示土地承包经营权的设立，而土地经营权证才是对土地承包经营权的确认，因此如二者出现不一致的情形，也应当按土地承包经营权证确认实际承包土地的数量。三、一审法院认为本案应以丰元店乡兴顺店村村委会为第一被告，适用法律、主体认定错误。本案赵万林与丰元店乡兴顺店村村委会之间就土地发、承包均未产生争议，赵万林一直持有《土地承包合同书》与《土地承包经营村证书》，证明自己合法享有土地承包经营权。被上诉人辩称其耕种赵万林土地系来自小调整时向村委会承包，却又不能提供和村委会签的承包合同证实其主张，因此本案并非由村委会发包而引起，村委会不应是本案主体。一审法院以“承包合同纠纷，以发包方和承包方当事人”为由，认定村委会应为被告是错误的，与本案发生纠纷的原因、主体等客观事实不符。四、本案事实清楚、证据充分，一审法院应当根据查清事实及赵万林提供证据作出公正判决，而不应驳回诉讼请求。赵万林与村委会签订的土地承包合同书，承包期限为30年，至2020年12月31日承包期限届满。被上诉人耕种赵万林的土地是赵万林尚在承包期内土地。根据《物权法》第131条，承包期内发包人不得收回承包地。赵万林一审中提交的《土地承包合同书》、《土地承包经营权证书》、领取土地补贴款明细等证据已足能证实赵万林对诉争土地享有的承包经营权。同时，一审法院已查清、被上诉人亦认可，被上诉人耕种赵万林土地的事实与数量。一审中赵万林已充分完成了自己的举证责任，相反被上诉人对其主张却不能提供证据予以证实，理应由被上诉人承担举证不能而败诉的后果，而一审法院却要求赵万林需要提供相应有效证据，认为现有证据不足，明显为举证责任分配错误。五、一审法院适用法律文书、所作裁判结果错误。一审法院认为赵万林所列诉讼主体错误，且本案需先行通过行政手段解决，依据法律规定则应当裁定驳回起诉，而不应判决驳回诉讼请求。 肖林、冯光海、王成、王秀生答辩称，赵万林的土地是退给村里的，答辩人的土地是村委会分给的，村里是五年一调整。赵万林的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 赵万林向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判令肖林、冯光海、王成、王秀生将共同侵占的26亩耕地归还赵万林；二、本案诉讼费用由肖林、冯光海、王成、王秀生承担。 一审法院认定事实：1998年11月12日，赵万林以户主身份与沽源县丰源店乡兴顺店村村民委员会签订了《沽源县土地承包合同书》，合同约定赵万林家庭四人共承包村集体土地28.5亩，期限自1999年1月1日起至2028年12月31日止，共30年承包期。在承包合同第三条第一款第二、三项明确约定，承包期内，赵万林（承包方）应向村集体交纳村提留、乡统筹金、承包金等，赵万林应依法经营土地，村委会将视赵万林（承包方）的违约行为情节轻重追究经济责任，直至收回其承包土地。赵万林于1999年1月1日获得了由沽源县人民政府颁发的《土地承包经营权证书》。赵万林长女赵志平于2000年4月14日将户口迁移至张家口市宣化区洋河南镇新建庄村，赵万林因生活困难随长女赵志平生活也将户口迁移至张家口宣化区洋河南镇新建庄村，张翠梅与赵万林在宣化区共同生活至今。 一审法院认为，一、赵万林承包土地的亩数为多少；二、赵万林要求肖林、冯光海、王成、王秀生归还土地的主张是否成立。针对第一个争议焦点，赵万林向一审法院提供了《沽源县土地承包合同书》复印件一份、《土地承包经营权证书》原件及复印件一份及由证明人王正海出具的证明一份。主张证明赵万林实际承包的土地面积为30.5亩而并非《沽源县土地承包合同书》中所记载的28.5亩，并提供了由时任村会计王正海出具的一份证明材料，解释为因《沽源县土地承包合同书》中表格数量不够，因此并未完整记载实际的土地数量，从而造成《沽源县土地承包合同书》与《土地承包经营权证书》不一致的情况。根据《中华人民共和国物权法》第一百一十八条之规定，以家庭承包方式取得的土地承包经营权作为一种用益物权，是依据土地承包合同而创设的，土地承包经营权证书仅仅是证明土地承包经营权的凭证，并非设立土地承包经营权的依据，因此，土地承包合同与土地承包经营权证书记载内容不一致的情况下，应当以土地承包合同记载的内容为准。虽然赵万林提供了由时任村会计王正海出具的书面证明，但其以“由于合同书表格不够，村民自己承包的土地地块没有记录完整，造成土地合同书与土地承包经营权证书数目不符”这一理由有些过于牵强，村民在事关自己承包土地数目这一关键问题时，怎么会因为表格不够而不再主张呢？且该份证明仅有证明人王正海的签字，其并没有捺手印，也未出庭说明情况，因此，对该份证据的证明内容不予采信，由于赵万林并未提供充足的证据证明合同书与经营权证书不一致的原因，因此一审法院认定赵万林实际承包土地的面积为28.5亩。针对第二个争议焦点，赵万林提供了由证明人张某1、张某2、解某、张某3出具的证明一份及宣化区洋河南镇新建庄村委会出具的证明一份，证明赵万林的26亩土地目前分别由肖林、冯光海、王成、王秀生耕种以及赵万林目前并未在迁入地宣化区洋河南镇新建庄村委会获得土地的事实。一审法院认为，本案为农村土地承包合同纠纷，根据《中华人民共和国土地承包法》第十三条第一款规定，“农民集体所有的土地依法属于集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包……”本案中，赵万林承包土地的发包方为沽源县丰元店乡兴顺村村委会，并非存在流转承包或者委托给本案肖林、冯光海、王成、王秀生代耕的情形，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定“承包合同纠纷，以发包方和承包方为当事人”因此，赵万林的土地承包合同纠纷应当主要以丰元店乡兴顺村村委会为第一被告，而不应仅列以上四人为被告。因此，仅凭现有证据只能证明赵万林未退承包地，但是否弃耕不能证明，合同是否终止或解除不能证明，同时，也未能证明诉争地系岳父张仲英去世后将承包地分给肖林、冯光海、王成、王秀生暂时承包耕种的情况。所以赵万林能否继续享有承包经营权，需要其提供相关有效证据，先找村委会、乡政府和土地管理部门，通过行政方式主张维护自己土地承包经营权益，解决有合同、有证、先前有地，后期无地的实情。不排除村委会将属赵万林当时闲置的部分承包地，小调整时分补给了相邻地界要求补地的肖林、冯光海、王成、王秀生暂时耕种，即可能存在只要原承包人不回村要地，谁交提留、交农业税、谁暂时不定期耕种，未发土地经营权证的情况。对此，村委会应当作出情况说明，证明土地的去向及调整原因，属其行政权行使范围无法回避，司法权不能干预替代村委会的职权管理村内事务分包、分配其村内耕地。所以赵万林首先需要经过村委会、乡政府及土地行政管理部门确认诉争地的承包经营权属之后，再行主张是否侵权之诉，如无侵权退地纠纷，建议村委会及相关部门待下期小调整时另行再给赵万林补地。综上所述，赵万林仅起诉肖林、冯光海、王成、王秀生归还侵占地，证据不足，理由不能成立，一审法院不予支持。判决：判决驳回原告赵万林的诉讼请求。 本院二审期间，赵万林申请张某2、张某1出庭作证，证明目的为肖林、冯光海、王成、王秀生耕种了属于赵万林的承包地以及承包合同书记载亩数与实际不一致的情况。肖林、冯光海、王成、王秀生对张某2、张某1的证人证言予以认可，二证人均陈述肖林、冯光海、王成、王秀生耕种原属于赵万林的承包地系由村委会小调整分地。肖林、冯光海、王成、王秀生提交了原村委会书记常城、参与分地人以及兴顺店村委会出具的证明，证明目的系村委会在“大稳定、小调整”中将赵万林土地调整分配给被上诉人的事实。赵万林的质证意见为以上证明不符合证据要件，形式不合法，但从内容上可以证明冯光海等耕种了赵万林的承包地。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：赵万林申请张某2、张某1出庭作证，肖林、冯光海、王成、王秀生同意证人陈述的内容，再结合四被上诉人提交的兴顺店村委会出具的证明，可以印证肖林、冯光海、王成、王秀生耕种原属于赵万林的承包地系由兴顺店村委会在“大稳定、小调整”中予以调整分配而来，与赵万林在一审中陈述其岳父张仲英擅自将承包土地分别让四被上诉人耕种的事实不符。其他查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。赵万林在与兴顺店村委会签订土地承包合同后，应当按照法律和双方合同约定对土地进行经营耕种、合理利用并按照缴纳农业税等义务。经查明的事实，赵万林自认在二轮土地承包后未履行过缴纳农业税等义务，也未就其实际经营耕种承包地提供有效证据证明,且在2000年以后长达十几年的时间内未对案涉土地进行管理，亦与实际情况不符。肖林、冯光海、王成、王秀生经由兴顺店村委会调整分配土地并实际耕种至今，与兴顺店村委会形成了事实上的承包关系，赵万林主张肖林、冯光海、王成、王秀生侵占了其承包地，但从其提交的证据不能证实其主张，一审法院驳回其诉讼请求并无不当。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十五条规定，下列情形可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。一审审判程序确有瑕疵，但不属于法律规定的严重违反法定程序情形，故对于赵万林主张一审程序严重违法的理由亦不予支持。 综上所述，赵万林的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200.0元,由上诉人赵万林负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋凯阳 审判员  闫 格 审判员  马瑞云 二〇二〇年十二月七日 书记员  耿晓虹