四川省成都市青羊区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0105刑初1177号 公诉机关成都市青羊区人民检察院。 被告人谢立扬，曾用名谢天尊，男，1996年8月29日出生，汉族，户籍所在地四川省井研县。2019年1月17日因涉嫌诈骗罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，同年2月21日被逮捕，现羁押于成都市看守所。 辩护人陈驰，四川缘一律师事务所律师。 辩护人樊向群，四川缘一律师事务所律师。 被告人李明，男，1996年10月10日出生，汉族，中专文化，户籍所在地四川省资阳市雁江区。2019年1月17日因涉嫌诈骗罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，同年2月21日被逮捕，现羁押于成都市看守所。 辩护人邓红梅，四川仁卓律师事务所律师。 辩护人杨扬，四川仁卓律师事务所律师。 被告人高玉洁，女，1996年12月13日出生，汉族，大专文化，户籍所在地山西省运城市盐湖区。2019年1月17日因涉嫌诈骗罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，同年2月21日被逮捕，现羁押于成都市看守所。 指定辩护人王宣淇，四川永茂律师事务所律师。 成都市青羊区人民检察院以成青检公诉刑诉〔2019〕1098号起诉书指控被告人谢立扬、李明、高玉洁犯诈骗罪，于2019年11月6日向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序，组成合议庭，召开庭前会议，公开开庭审理了本案。成都市青羊区人民检察院检察员刘建立、马强出庭支持公诉，被告人谢立扬及其辩护人陈驰、樊向群、被告人李明及其辩护人邓红梅、杨扬、被告人高玉洁及其指定辩护人王宣淇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 成都市青羊区人民检察院指控，2017年1月3日，成都艾刷科技有限公司法定代表人曹强将所持该公司股份转让给董文浩（另处）。2018年6月，董文浩将该公司名称变更为四川喜年合集团有限公司（以下简称喜年合公司）。公司注册地址在成都市武侯区××街××号，实际经营地在本市青羊区光华东三路489号西环广场3栋5楼。董文浩系公司法定代表人。 2018年3月，熊理（另处）和董文浩等人共谋后，约定公司由熊理实际控制经营，担任总经理，全面负责公司管理、运营，并直接管理财务部工作。董文洁负责公司后勤保障及技术管理；杨波（另处）担任人事部经理，负责员工的招聘、培训工作。 被告人谢立扬、李明、高玉洁先后于2018年3月至6月进入喜年合公司，谢立扬担任该公司销售三部经理，李明、高玉洁系该部组长。谢立扬主要职责是对业务员进行业务指导，将业务员收取的POS机押金转账给熊理，安排公司售后部员工给客户发送相应数量的POS机。李明、高玉洁的主要职责是协助管理业务员。谢立扬、李明、高玉洁明知无法为客户办理大额信用卡，在公司统一安排下，向客户谎称可以办理大额信用卡，并需要使用公司POS机刷银行流水以增加信用额度，骗取客户缴纳POS机押金。经鉴定，从2018年3月至2019年1月，喜年合集团公司共发货POS机23035个，发货总收款金额5160809元，退款金额为425312元，未退款金额为4735479元。销售三部共发货POS机4883台，发货总收款金额1326957元，退款金额为52938元，未退款金额为1274019元。 2019年1月16日，被告人谢立扬、李明、高玉洁被挡获，并在现场查获大量话术单、工作笔记本及网络电话拨号器和大量各种品牌的POS机。 成都市青羊区人民检察院向本院提供了指控证据，认为被告人谢立扬、李明、高玉洁以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额特别巨大。在共同犯罪中，被告人谢立扬、李明、高玉洁系从犯，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条之规定，追究其刑事责任。 2020年11月10日，成都市青羊区人民检察院以成青检公诉刑变诉〔2020〕2号变更起诉决定书，认定：经四川南方会计师事务所审计，喜年合公司从2018年3月至2019年1月期间，总涉案受害人4666人，总收取押金5474501.00元，总退款2224560元，未退金额为3249941.00元。其中，青羊区三部共收取押金1733566.00元，退付押金662810.00元，未退押金共计1070756.00元；另无划分部门部分共收取押金10665.00元，退付押金3698.00元，未退押金共计6967.00元。经根据蒲某某、李某某等人个人银行账户流水记录统计，蒲某某个人账户向喜年合公司退款专员和曹师明转出金额共计2610000.00元，喜年合公司退款专员个人账户通过第三方支付平台转出金额共计2613009.65元。 被告人谢立扬、李明、高玉洁对起诉书指控的事实和罪名没有异议，并当庭认罪，请求法院从轻处罚。 被告人谢立扬的辩护人提出对公诉机关指控被告人谢立扬犯诈骗罪无异议，但提出本案应按77名涉案受害人收取的金额进行量刑，且被告人谢立扬在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，并有自愿认罪和坦白情节，积极退赃，主观恶性不深、人身危险性较小，请求法院从轻、减轻处罚并适用缓刑的辩护意见； 被告人李明的辩护人提出对公诉机关指控被告人李明犯诈骗罪无异议，但提出不能以鉴定报告认定的金额为犯罪金额，而应以被告人个人所得进行定罪量刑，且被告人李明在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，并有自愿认罪和坦白情节，积极退赃，主观恶性不深、人身危险性较小，请求法院从轻、减轻处罚并适用缓刑的辩护意见； 被告人高玉洁的指定辩护人提出本案中熊理等人的行为有履约的可能性，因此并不具有非法占有为目的，且熊理等人也没有虚构事实，故其行为不符合诈骗罪的构成要件，同时，本案主要破坏的是市场经济秩序，系单位犯罪，应按合同诈骗罪定罪处罚；在本案中，被告人高玉洁进公司晚，不具有非法占有为目的，不具有诈骗的故意，其犯罪金额属于巨大，被告人高玉洁系从犯，如实供述等，请求法院从轻处罚的辩护意见。 经审理查明，2017年3月1日，成都艾刷科技有限公司法定代表人曹强将所持该公司股份转让给董文浩（另处）。2018年6月，董文浩将该公司名称变更为四川喜年合集团有限公司（以下简称喜年合公司）。公司注册地址在成都市武侯区××街××号，实际经营地在本市青羊区光华东三路489号西环广场3栋5楼。董文浩系公司法定代表人。 2018年3月，熊理（另处）和董文浩等人共谋后，约定公司由熊理实际控制经营，担任总经理，全面负责公司管理、运营，并直接管理财务部工作。董文洁负责公司后勤保障及技术管理；杨波（另处）担任人事部经理，负责员工的招聘、培训工作。 被告人谢立扬、李明、高玉洁先后于2018年3月至6月进入喜年合公司，谢立扬担任该公司销售三部经理，李明、高玉洁系该部组长。谢立扬主要职责是对业务员进行业务指导，将业务员收取的POS机押金转账给熊理，安排公司售后部员工给客户发送相应数量的POS机。李明、高玉洁的主要职责是协助管理业务员。谢立扬、李明、高玉洁明知无法为客户办理大额信用卡，在公司统一安排下，向客户谎称可以办理大额信用卡，并需要使用公司POS机刷银行流水以增加信用额度，骗取客户缴纳POS机押金。 2019年1月16日，被告人谢立扬、李明、高玉洁被挡获，公安机关在现场查获大量话术单、工作笔记本及网络电话拨号器、手机、笔记本电脑、台式电脑和大量各种品牌的POS机等作案工具。 本案在审理过程中，经四川南方会计师事务所重新审计，并于2020年11月3日出具审计报告，认为喜年合公司从2018年3月至2019年1月期间，总涉案受害人4666人，总收取押金5474501.00元，总退款2224560.00元，未退金额为3249941.00元。其中，青羊区三部共收取押金1733566.00元，退付押金662810.00元，未退押金共计1070756.00元；另无划分部门部分共收取押金10665.00元，退付押金3698.00元，未退押金共计6967.00元。经根据蒲某某、李某某等人个人银行账户流水记录统计，蒲某某个人账户向喜年合公司退款专员和曹师明转出金额共计2610000.00元，喜年合公司退款专员个人账户通过第三方支付平台转出金额共计2613009.65元。 另外，该鉴定报告对涉案的77人次未退金额进行了审计，审计结果未退金额为202979.00元。 案发后，被告人谢立扬退赃款20000元到公安机关。 本案在审理过程中，被告人李明退缴赃款20000元、被告人高玉洁退缴赃款8000元到本院账上。 上述事实，有如下证据经当庭质证，查证属实，本院予以确认：公安机关出具的到案经过，喜年合公司工商信息及相关材料，微信聊天记录，话术单，应聘表、快递单、假条，统计表，辨认笔录、照片，现场照片、指认现场照片，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，银行流水，情况说明，四川南方会计师事务所川南会审［2020］第10-08号审计报告，鉴定意见通知书，受案登记表，被害人陈述，证人证言，退款票据，被告人谢立扬、李明、高玉洁的户口信息及供述等。 本院认为，被告人谢立扬、李明、高玉洁伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，致使尚有1070756.00元押金无法退还，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，用于作案的工具及涉案赃物予以追缴没收，对其犯罪所得继续予以追缴并责令退赔。公诉机关指控的犯罪事实和指控罪名成立，本院予以支持。 本案系共同故意犯罪。在共同犯罪中，被告人谢立扬、李明、高玉洁起辅助、从属作用，系从犯，应比照主犯从轻、减轻处罚。 对于在审理过程中鉴定机构出具的鉴定报告书，系鉴定机构根据公安机关收集的书证以及其他相关证据做出的，其程序合法，结果客观公正，本院予以采纳；同时，根据相关司法解释，本案属于利用电信网络技术进行的诈骗，不要求每一名被害人报案，且本案中公安机关对涉案的部分被害人进行了取证，在鉴定报告中也予以了体现，故对于本案中辩护人对于鉴定报告的异议，本院不予支持。 对于被告人高玉洁的指定辩护人提出的本案系单位犯罪以及构成合同诈骗罪的辩护意见，根据公诉机关提供的指控证据，本案中，所有的被告人除经营涉案事项外，没有经营其他事项，也没有其他经济来源，同时，其行为不符合合同诈骗罪的构成要件，故对此辩护意见，本院不予采纳。 鉴于被告人谢立扬、李明、高玉洁归案后认罪态度好，当庭认罪，且三被告人主动退赃，故对三被告人及其辩护人、指定辩护人从轻处罚的请求，本院予以采纳。为维护社会治安秩序，打击经济犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人谢立扬犯诈骗罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币10000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年1月17日起至2024年2月16日止。罚金限于本判决生效之日起十日内交付本院）。 二、被告人李明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币5000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年1月17日起至2022年8月16日止。罚金限于本判决生效之日起十日内交付本院）。 三、被告人高玉洁犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币5000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年1月17日起至2022年8月16日止。罚金限于本判决生效之日起十日内交付本院）。 四、对本案中被公安机关查获的大量话术单、工作笔记本及网络电话拨号器、手机、笔记本电脑、台式电脑和大量各种品牌的POS机等作案工具，予以追缴没收； 对被告人谢立扬、李明、高玉洁犯罪所得1070756.00元继续予以追缴，退赔本案被害人；对被告人谢立扬退缴赃款20000元、被告人李明退缴赃款20000元、被告人高玉洁退缴赃款8000元，共计48000元，发还给本案被害人；不足部分，责令被告人谢立扬、李明、高玉洁退赔。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王润明 人民陪审员  朱惠蓉 人民陪审员  苗春香 二〇二〇年十二月十五日 书 记 员  李卓桐