中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终744号 上诉人（原审原告）：龙元建设集团股份有限公司。住所地：浙江省象山县丹城新丰路**。 法定代表人：赖振元，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周朝，北京百瑞（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王延涛，北京易和展达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都奥克斯财富广场投资有限公司。住所地：四川省成都市高新区一环路南三段**。 法定代表人：吴煜，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：何丹，北京人富律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘清波，北京人富律师事务所律师。 上诉人龙元建设集团股份有限公司（以下简称龙元公司）因与被上诉人成都奥克斯财富广场投资有限公司（以下简称奥克斯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2018）川民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 龙元公司上诉请求：(一)请求二审依法释明案涉合同的效力。如果合同有效，则撤销一审判决，改判支持龙元公司的诉讼请求；如果合同无效，则撤销一审判决，改判奥克斯公司赔偿损失10693.6468万元（其中下浮率损失5060万元、赶工抢工损失1024.1468万元、承兑汇票贴息损失661.5万元、工序调整损失3948万元）及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍为标准自2014年1月1日起计算至付清为止）。（二）请求确认龙元公司对位于成都市高新区的成都奥克斯财富广场I、II、III、IV区工程享有优先受偿权。（三）一审、二审诉讼费由奥克斯公司负担。 事实和理由：（一）四份《备案合同》应作为结算工程价款的依据。首先，四份《备案合同》应是合法有效。案涉工程采取邀请招标方式进行发包，且严格按照招投标程序。一审法院调取的四份《备案合同》与备案的四份《中标通知书》等证据证明四份《备案合同》系经备案的中标合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，四份《备案合同》应为有效合同。其次，最高人民法院作出的（2018）最高法民终259号民事裁定书认定，四川省高级人民法院关于《施工合同》违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款的强制性规定，2010年7月12日《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）和《中标通知书》均无效的认定没有事实依据。最后，一审程序违法。二审法院应对案涉合同效力予以释明的情况下允许龙元公司据此调整上诉请求。（二）奥克斯公司应赔偿工序调整造成的损失3984万元。双方当事人均认可工程存在工序调整的事实以及工序调整导致了工程量增加的事实。双方当事人于2010年12月24日签订的《奥克斯财富广场建安工程补充协议》（以下简称《补充协议一》）已经确认了存在工序调整及施工费用增加的事实。龙元公司分别于2011年12月22日、2012年3月15日和2012年5月30日向奥克斯公司出具书面报告和《关于工序调整要求费用增加的函》要求增加费用。虽然龙元公司无法提供双方当事人已经签字认可的签证文件，但龙元公司多次就工序调整增加的费用事宜向奥克斯公司发函，奥克斯公司均未回复，更未反对。根据《建设工程司法解释》第十九条关于“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，应当以龙元公司提供的《报告》和《关于工序调整要求费用增加的函》来确认实际发生的工程量以及价款。而且工序调整增加费用属于工程变更中的索赔事件。龙元公司向奥克斯公司发出的上述报告和《关于工序调整要求费用增加的函》属于索赔通知。奥克斯公司在收到上述索赔通知后未予以答复，应视为认可该项索赔。（三）承兑汇票贴息损失应由奥克斯公司承担。奥克斯公司采取给付承兑汇票方式向龙元公司支付工程款导致龙元公司产生贴息损失。虽然合同中约定奥克斯公司可以采用银行承兑方式支付30%的工程价款，但是并未明确约定奥克斯公司无需支付贴息。而且按照一审法院认定案涉合同无效的理由，奥克斯公司应赔偿龙元公司因合同履行产生的贴息损失。（四）奥克斯公司应赔偿下浮率损失、赶工抢工损失。双方当事人在2015年1月23日的《会议纪要》中已经明确除审定的结算金额881227080元外，龙元公司的损失包括下浮率损失、赶工抢工损失、承兑汇票贴息损失、工序调整损失等，上述费用需由双方当事人协商解决。（五）即使本案不按照成本价进行结算，四份《备案合同》和《施工合同》均无效，奥克斯未按照招投标程序确定龙元公司为中标人,具有重大过错，应当赔偿龙元公司的损失。双方当事人在2012年8月15日的《总包协调会议纪要》就工程款下浮率也约定了可以在投标第一次报价和2010年7月12日签定的《施工合同》约定的下浮率之间约定一个比例。虽然上述会议纪要对于下浮率的约定不明，但是应当根据《中华人民共和国合同法》第六十一条和第六十二条第一款第（二）项的规定，按照订立合同时履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（六）奥克斯公司应支付逾期付款利息。奥克斯公司应当按照约定，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍向龙元公司支付逾期付款利息。（七）龙元公司享有建设工程价款优先受偿权。龙元公司作为案涉工程的承包人，应就奥克斯公司所欠工程款对案涉工程折价、变价、拍卖价款享有优先受偿权。 奥克斯公司辩称，（一）《施工合同》系中标合同，也系双方当事人实际履行的合同，应以其为结算工程款依据。下浮率也应按照《施工合同》的约定予以认定。四份《备案合同》仅用于备案，并非中标合同。（二）龙元公司并未提交证据证明具体的工序调整的措施以及因此增加的费用。（三）双方当事人约定，以承兑汇票的方式支付30%的工程价款，奥克斯公司以承兑汇票的方式支付的工程价款未超过工程价款的30%。龙元公司因承兑汇票产生的贴息应由其自行承担。（四）奥克斯公司已超额支付工程款，不应支付逾期付款利息。龙元公司也不享有建设工程优先受偿权。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 龙元公司向一审法院起诉请求：（一）判令奥克斯公司向龙元公司支付欠付的工程款l43048984.07元（即工程总造价1069543646.24元－奥克斯公司实际已支付的工程款926494662.17元）。工程总造价具体组成明细为：（1）双方已确认无争议部分工程造价881227080元；（2）双方已确认的3个零星工程（即：成都广场地铁通道口建设工程、成都广场营销中心土建工程、成都广场l#遗留工程）的工程造价16837440.24元；（3）鉴定机构认定的停（窝）工损失费，验收延后管理人员工资，场地租赁及绿化补偿费，赶工、抢工增加费合计10241468元；（4）下浮率部分应调整增加的工程造价104837658元；（5）工序调整应增加的费用56400000元。（二）判令奥克斯公司向龙元公司支付承兑汇票贴息9450000元。（三）判令奥克斯公司向龙元公司支付因逾期支付工程款产生的利息（按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算，其中110962674.68元自2012年11月28日起算，21390872.92元自2014年10月26日起算，l0695436.46元自2017年10月26日起算，计算至奥克斯公司实际支付之日止）。（四）确认龙元公司对位于成都市高新区的奥克斯广场Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ区工程享有法定的优先受偿权。（五）本案诉讼费用由奥克斯公司承担。 事实与理由：2010年5月6日，奥克斯公司就成都奥克斯财富广场整个项目向龙元公司发出四份中标通知书，分为Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ区，后双方据此签署了四份经备案的《备案合同》，明确约定了双方各自的权利和义务，其中合同工期为735天，合同总价共计102736万元，在造价计算时土建工程总价下浮5.5％、安装工程总价下浮8.5％作为承包方的让利。后龙元公司依约进场施工。在施工过程中，因奥克斯公司调整工序、变更图纸、奥克斯公司的直接发包工程延误等原因导致本工程的工期延误，故双方当事人于2010年12月24日签署《补充协议一》，就工程款的支付及工程工期等事宜进行补充约定，明确非龙元公司的原因造成的相应工期延误和增加的费用应由双方协商确定，施工工期根据实际情况进行重新调整，同时因工序调整导致龙元公司增加的费用应由奥克斯公司承担。此外，在工程施工过程中，双方当事人就新增工程和遗留的零星工程，又另行签署了三份补充合同。由于本工程工期较长且体量大，奥克斯公司要求龙元公司加大投入、积极安排施工，保证按期完工开业，且奥克斯公司承诺不会让龙元公司亏损。2012年10月25日，龙元公司如期完成了本工程的全部施工内容，并经竣工验收合格。2012年11月28日，奥克斯公司开始将工程实际投入使用。在工程审价过程中，经双方当事人签字认可的无争议部分的造价为881227080元，3个零星工程的工程造价为l6837440.24元，鉴定机构认定的停（窝）工损失费，验收延后管理人员工资，场地租赁及绿化补偿费合计为10241468元。另外，结合本工程尚存在争议的“工序调整、承兑汇票和总价下浮率”等事宜，工程的总造价应为1069543646.24元，目前工程保修期已全部届满，但奥克斯公司仅向龙元公司支付了926494662.17元工程款，故奥克斯公司尚拖欠龙元公司工程款143048984.07元。此外，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，龙元公司就工程价款享有法定的优先受偿权。 审理中，因一审法院认定《备案合同》效力与龙元公司主张效力的不一致，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”的规定，经一审法院向龙元公司释明，龙元变更其诉讼请求为：（一）判令奥克斯公司向龙元公司支付欠付的工程款133048984.07元（即本工程总造价1059543646.24元-奥克斯公司实际已经支付的工程款926494662.17元）。其中，本工程的总造价1059543646.24元，具体组成为：（1）按照不亏本的原则（即成本价原则）结算，本工程造价应为976064738元；（2）双方已确认的3个零星工程的工程造价16837440.24元；（3）鉴定机构认定的停窝工损失费、验收延后管理人员工资、场地租赁及绿化补偿费、赶工、抢工增加费合计为10241468元；（4）工序调整应增加费用56400000元。（二）判令奥克斯公司向龙元公司支付承兑汇票贴息9450000元；（三）判令奥克斯公司向龙元公司支付因逾期支付工程款产生的利息（按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算，自2012年11月29日起算。）（四）请求确认龙元公司对位于成都市高新区的成都奥克斯财富广场Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ区工程享有法定的优先受偿权。（五）诉讼费用由奥克斯公司承担。 奥克斯公司辩称：涉案工程应当按照中标且实际履行的《施工合同》的约定“以《2009年四川省建设工程工程量清单计价定额》计算总造价后，土建工程总价下浮l5.5％，安装工程总价下浮18.5%”进行结算。四份《备案合同》既非中标合同也不是双方实际履行的合同，不能作为结算的依据。依据《施工合同》结算，奥克斯公司已超额支付龙元公司工程款，更无需向龙元公司支付工程款逾期支付利息。案涉工程于2012年10月25日竣工，龙元公司主张建设工程价款优先受偿权，已超过法定期限，应当依法驳回其全部诉讼请求。具体理由如下：一、《施工合同》系依据招投标签订，合法有效，本案应当以中标的且实际履行的《施工合同》作为工程价款的结算依据。（一）《施工合同》是经过招投标程序并依招投标结果签订的中标合同。1.从2010年5月6日的《中标通知书》的形式及内容来看，2010年5月6日《中标通知书》有明确的招标文件编号与日期，载明了土建总价下浮15.5％、安装总价下浮ｌ8.5％，并且有龙元公司项目经理赖祖平亲笔签名和签收。2.根据另一投标单位宁波建工股份有限公司（以下简称宁波建工）出具的说明、奥克斯公司公证证据及证人郑某的证言所反映的招投标过程来看，2010年4月27日开标时，宁波建工投标文件报价为：土建总价下浮l4.6％，安装总价下浮l7.5％，龙元公司投标文件报价为：土建总价下浮11％，安装总价下浮l4％。龙元公司的第一次投标报价不具有优势，其第二次以土建总价下浮15.5％，安装总价下浮18.5％中标。3.2010年7月12日，双方当事人依据中标结果签订了《施工合同》，约定的工程款下浮率与2010年5月6日《中标通知书》完全一致。该合同中的公司印章、法定代表人签字完备。4.2017年7月13日，龙元公司董事会向公众发布的《签署奥克斯财富广场建安工程建设工程施工合同的公告》，披露的系《施工合同》的内容，工程项目用地面积，总建筑面积以及合同价款均与《施工合同》一致。因此，《施工合同》系双方依据招投标文件订立的书面合同，且不违反法律的强制性规定，合法有效。（二）四份《备案合同》未经招投标程序，仅用于备案，四份《备案合同》并非中标合同。1．从备案的四份《中标通知书》以及四份《备案合同》的内容及签署情况来看，用于备案的四份《中标通知书》无编号，无价格下浮率，且日期不详，更没有龙元公司的签收、签字；四份《备案合同》无时间、尾部无盖章、无法定代表人签字。2．四份《备案合同》约定的保证金与实际支付情况不符。四份《备案合同》约定的工程总价款为l0.2736亿元，约定的保证金为合同总价款的2％，以此计算，保证金为2054.72万元，而龙元公司实际交纳的保证金为1.05亿元，与四份《备案合同》的约定明显不符。3．四份《备案合同》附件盖章主体与投标主体不一致。附件加盖的是龙元公司成都分公司印章。案涉工程的招投标评标日期为2010年4月27日，《中标通知书》是2010年5月6日作出的。而龙元公司成都分公司成立于2010年6月29日，龙元公司成都分公司不可能参与涉案工程的招投标，更不可能与奥克斯公司签订四份《备案合同》。4．四份《备案合同》违背奥克斯公司招标文件要求的基准下浮率。招标文件中招标方明确要求：按总价下浮率报价，合理低价中标，土建总价下浮8％以上，安装下浮l2％以上。四份《备案合同》所约定的土建总价下浮5.5％、安装总价下浮8.5％不符合招标条件，如果按此价格，龙元公司根本不符合投标的入围资格。5．双方签订的《合同终止协议书》明确约定：四份《备案合同》仅用于备案，双方按照《施工合同》履行、结算。因此，四份《备案合同》并非招投标的结果，不符合《建设工程司法解释》第二十一条规定的“经过备案的中标合同”的要求，不能作为结算工程款的依据。（三）《施工合同》是双方当事人认可且实际履行的合同。1.龙元公司按照合同价款的l0％向奥克斯公司交纳的保证金l.05亿元，与《施工合同》约定数额一致。2.中国工商银行股份有限公司象山支行（以下简称工商银行象山支行）应龙元公司的申请于2012年11月12日向奥克斯公司出具的《建设工程履约保函》明确载明“鉴于贵方与承包人龙元公司于2010年7月12日就奥克斯广场建安工程项目签订的编l0-04-32008的建设工程承包合同履行需要，应承包人的申请，我行特开立以贵方为受益人、金额不超过人民币5250万元的履约保函”的内容，亦能证明双方实际履行的是《施工合同》。3.奥克斯公司实际按照《施工合同》、2010年12月24日《补充协议一》的约定向龙元公司支付工程进度款。4.从实际进场施工的区域划分来看，并没有按照四份《备案合同》将工程划分为四个区域，而是按照《施工合同》的约定将工程分为东地块和西地块，龙元公司也确认是按西地块、东地块顺序进场施工。龙元公司进场施工的工序与《施工合同》的约定完全相同。5.《补充协议一》、2014年6月17日《补充协议》（以下简称《补充协议二》）均载明是在《施工合同》的基础上签订的。可见，双方当事人在实际履行过程中均是按照《施工合同》约定的下浮率结算工程价款。6.2015年1月23日，上海申元工程投资咨询有限公司（以下简称申元公司）、奥克斯公司、龙元公司三方开会确定了依据《施工合同》审定工程价款，三方均认可，并在会议纪要上签字。7.工程结算时，龙元公司提交的送审价是依据《施工合同》约定的下浮率计算的，申元公司对工程价款进行审核也是依据《施工合同》而进行的。8．在原一审审理期间，司法鉴定也是依据《施工合同》进行的。因此，根据上述一系列证据均能证明《施工合同》是双方当事人真实意思表示且实际履行的合同，双方从未按四份《备案合同》履行。二、双方并未就工程款调整达成一致，案涉工程应当依据双方达成一致的结算价进行结算。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定，《施工合同》是双方依据招投标所订立且实际履行的合同，龙元公司主张对工程价款进行调整系对合同的实质性条款的变动，背离招投标所确定的实质性内容，明显违反法律的强制性规定。因此，双方当事人并未协商一致对《施工合同》进行变更，双方仍应按照《施工合同》履行。奥克斯广场建安工程价款为881227080元，地，地铁通道建设工程价款为6498l293元，营销中心土建工程价款为l003851.03元，l#楼遗留工程价款为9335459.58元，案涉工程价款共计898064520.24元，奥克斯公司已向龙元公司支付工程款926494662.17元，奥克斯公司不但不欠付工程款，反而已超额支付工程款28430141.93元。三、龙元公司申请工程成本价鉴定无法律依据及合同依据，且违背自负盈亏的商业原则以及诚实守信、公平原则。龙元公司以鉴定成本价的方式，推翻按照中标价格结算，不仅背离招投标所确定的建设工程合同的实质性条款，也对案涉工程的其他投标人不公平。龙元公司的盈亏属于建筑企业经营的商业风险，其应当自行承担。龙元公司不应以否定自己投标报价的方式来获取高于合同约定的利益。对于工程成本价，不管是个体建设成本、还是施工单位之间的行业建设成本都有较大差异，法律也没有明确规定不同的企业平均摊销管理费用及间接费用的标准，即使通过鉴定也难以解决。如果通过诉讼鉴定的方法确定双方约定的工程价款是否低于成本价，一则有违市场经济中平等主体之间民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，亦会导致当事人在从事经济活动中对可能产生的经营风险无法判断，给建筑行业的经营带来无序的状态。龙元公司申请成本价鉴定系对其已支出的成本费用进行财务审计，鉴定的资料由其单方提供，不能保证鉴定结果的客观性、真实性、准确性，不能作为判决的依据。龙元公司将商业风险转嫁给奥克斯公司，也违背了市场经济商事主体自负盈亏的商业规则。因此，不应准许龙元公司的鉴定申请。四、龙元公司主张的承兑汇票贴息没有事实和法律依据。《施工合同》专用条款第26.1.3款约定，工程款在每月20日前办理好当月完成工作量及应付款审批手续后，次月25日前以银行汇票和银行承兑方式支付（其中银行承兑占30％比例，银行承兑不超过三个月），奥克斯公司的付款没有违反承兑汇票占30％比例的约定，龙元公司主张的承兑汇票贴息损失没有依据。五、龙元公司主张对案涉工程价款享有优先受偿权于法无据。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。案涉工程竣工日期为2012年10月25日，龙元公司在重审中增加诉讼请求主张对案涉工程行使优先权已超过除斥期间。六、龙元公司施工中存在违约行为导致工期延误，其应当对因工程延期增加的费用承担责任。 一审法院认定事实：2010年6月9日，案涉项目《建设项目招标备案表》载明招标方式为邀请招标。同日，四川省成都市高新技术产业开发区经贸发展局作出《企业投资项目备案通知书》载明：“奥克斯公司：你公司申请备案的奥克斯广场项目，经审核，准予备案”。 原一审审理中，依据龙元公司的申请，一审法院在四川省成都市高新区规划建设局调取了案涉项目备案的五份《中标通知书》、四份《备案合同》、一份《建设工程施工合同》以及《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》《建设工程施工图设计文件审查申报表》《建设工程施工图设计文件审查通知书》。 经备案的五份《中标通知书》分别载明“奥克斯广场（Ⅰ区）建安工程总建筑面积130259平方米。招标范围：施工图纸范围内全部工程内容。经评定，我公司接受龙元公司的报价，暂按22932.8万元总价承包。项目经理赖祖平。施工计划工期700日历天。工程质量要求全部达到一次性验收合格标准。2010年日月不详”、“奥克斯广场（Ⅱ区）建安工程总建筑面积149168平方米。招标范围：施工图纸范围内全部工程内容。经评定，我公司接受龙元公司的报价，暂按26268万元总价承包。项目经理赖祖平。施工计划工期730日历天。工程质量要求全部达到一次性验收合格标准。2010年日月不详”、“奥克斯广场（Ⅲ区）建安工程总建筑面积134946平方米。招标范围：施工图纸范围内全部工程内容。经评定，我公司接受龙元公司的报价，暂按27760万元总价承包。项目经理赖祖平。施工计划工期725日历天。工程质量要求全部达到一次性验收合格标准。2010年日月不详”、“奥克斯广场（Ⅳ区）建安工程总建筑面积146410平方米。招标范围：施工图纸范围内全部工程内容。经评定，我公司接受龙元公司的报价，暂按25775.2万元总价承包。项目经理赖祖平。施工计划工期735日历天。工程质量要求全部达到一次性验收合格标准。2010年日月不详”、“奥克斯广场营销中心工程总建筑面积1827平方米。招标范围：施工图纸范围内全部工程内容。经评定，我公司接受龙元公司的报价，暂按550万元总价承包。项目经理赖祖平。施工计划工期120日历天……2010年6月22日”。五份经备案的《中标通知书》上均盖有奥克斯公司印章。 2010年日月不详，奥克斯公司作为甲方与作为乙方的龙元公司就奥克斯广场Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ区分别签订了四份《备案合同》（时间不详）主要载明，第一部分协议书。第一条奥克斯广场（Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ区）建安工程。第二条工程地点：成都市南部新区科技创业中心片区。乙方承包工程范围：成都市奥克斯财富广场工程施工图纸（以审图办审定的图纸为准）及施工图纸技术答疑书范围内的土建、水电安装等全部工程内容。第三条合同工期：1.开工时间：开工时间以现场符合开工条件算起。承包人应提前开具开工报告，报监理单位和发包人备案。如果承包人未按时开具开工报告，就按监理日志中施工单位入场之日算起。2.1工期约定：本工程总工期为735天，其中基础底至±0.00（含三层地下室）完成工期为150天。±0.00至主体封顶工程为390天。本工期不包含基坑支护及土方挖运工期。2.2合同工期完成的确认：以承包人自行施工的工作内容包含联系单增加部分完成为基础，已竣工验收合格日为确认依据。第四条质量标准：工程质量标准：按国家验收规范一次性验收合格。第五条合同价款：Ⅰ区工程价款暂定229328000元，Ⅱ区工程价款暂定262680000元，Ⅲ区工程价款暂定277600000元，Ⅳ区工程价款暂定257752000元。总造价以双方审定造价为准，具体结算与计算方式以专用条款相关约定为准。组成本合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、招标文件及招标答疑文件、招投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款，标准、规范及有关技术文件，图纸、工程量清单、工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。第十条合同生效：本合同双方约定签字盖章后生效。第二部分通用条款33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。第三部分专用条款8.2发包人委托承包人办理的工作：发包人委托承包人办理施工许可证。发包人提供必要配合，办理过程中的费用按政府相关规定各自承担。9.1承包人工作：需承包人办理的有关施工场地交通环卫和施工噪音管理等手续，按政府有关安全文明施工规定办理，由承包人自行到相关部门办理手续，费用由承包人自理。10.1承包人提供施工组织设计施工方案和进度计划的时间为进场施工前15日。工程师确认的时间：承包人向发包人提交进度计划后十五个日历天内。13.工期延误13.1若因发包人原因造成延误工期，每天按单体节点工程量的万分之一赔偿承包人损失。如因政府原因、自然灾害等原因造成的工期延误除外。13.2如遇下列情况，经发包人代表签证确认后，工期可适当顺延：A.由于发包人分包工程进度，其甲供定牌定价材料未及时提供或确认，造成工程进度延误的，工期允许顺延，但承包人应提前通知发包人。B.如因发包人重大设计变更，人力不可抗拒的自然灾害，如台风地震等原因达不到约定施工条件造成延期的，经发包人代表签证确认，合同工期允许相应顺延。C.连续停电在八小时以上或因发包人原因，达不到约定施工条件造成延期的，经发包人代表签字确认，合同工期允许顺延。D.非由承包人工程质量等原因导致的政府部门下达停工通知（如重大会议期间的停工通知），合同工期允许相应顺延。E.发包人未及时在开工令下达后办理完成施工所需证件导致工程无法正常进行的，合同工期允许相应顺延。15.3为体现质量承诺的严肃性和确保工程如期竣工，承包人需交纳合同总价2%的工期质量保证金。23.合同价款及调整23.1本合同价款采用清单定额计价方式计算总造价后再按照总价下浮率下浮后为结算造价的方式确定。23.5本工程人工调差按2010年5月1日前当地政府文件执行，后期不再调整。23.6造价下浮率：经承发包双方协商一致，在造价结算时土建工程总价下浮5.5%，安装工程总价下浮8.5%，作为承包方让利。合同执行过程中发生的各类设计变更也按本条款的规定下浮，承包方不得提出异议。23.7基坑支护及土方工程、自来水、通信、网络、供电、燃气、有线电视等其他单位施工的工程，承包人不得收取配合费。施工水电费由各施工方自行承担。26.工程款（进度款）支付26.2承包人地下室底板完成50%，发包人支付承包人总价的5%；26.3承包人地下室底板全部完成后，发包人支付承包人总价的5%；26.4承包人完成地下三层顶板，发包人支付承包人总价的5%；26.5承包人完成地下二层顶板，发包人支付承包人总价的5%；26.6承包人完成地下一层顶板，发包人支付承包人总价的5%；26.7承包人主体结顶完成，经发包人初验后，发包人付至承包人总价的65%，按每月完成面积占整个工程地上总面积比例支付。即每月支付工程款为：本月完成地上建筑面积除以工程地上总建筑面积再乘以总价的40%；26.8承包人外装饰完成并拆除外脚手架后，发包人支付承包人总价的7%；26.9承包人安装完成后，发包人支付承包人总价的8%；26.10单体竣工验收通过并且备案结束，付至总价的90%；26.11承包人竣工验收合格结算后三个月内，发包人付清承包人工程结算总价的97%，其余3%作为承包人的工程质量保修金留置……发包人在无质量问题前提下，两年后退还2%保修金（无息），余款1%保修金待五年后退还或补差维修费（无息）。26.13工程款在每月20日前办理后，当月完成工程量即应付款审批手续后，次月25日前以银行汇票和银行承兑方式支付（其中银行承兑占30%比例，银行承兑不超过三个月）。如发包人在一个月内未及时支付承包人工程款，发包人按照银行同期贷款利息的1.5倍支付给承包人，计算期从发包人当期应付款日起至发包人足额付清当期款项。35.2因发包人原因延迟付款导致工程停工，发包人每天按未付工程款的万分之一赔偿承包人损失。由此产生的责任由发包人自行承担。 奥克斯公司作为甲方与作为乙方的龙元公司就奥克斯广场营销中心还签订一份《建设工程施工合同》（时间不详）载明，工程名称：奥克斯财富广场营销中心工程。乙方承包范围：营销中心的基础、主体、屋面、门窗、装修、水电等。 以上五份合同尾部双方均无盖章签字，签订时间亦不详，但合同封面处加盖了奥克斯公司印章，也加盖了奥克斯公司印章作为合同骑缝章。 四份《备案合同》附件三《房屋建筑工程质量保修书》抬头处载明发包人奥克斯公司、承包人龙元公司。合同尾部发包人处盖章是奥克斯公司，承包人处盖章是龙元公司成都分公司，日期不详。龙元公司陈述，一般而言，该公司签订合同时使用的印章均为龙元公司合同专用章，该合同专用章存放在上海总部。但是案涉工程中标之后，双方在签订备案合同时，龙元公司的合同专用章恰巧被其他项目借出使用。由于时间紧迫，龙元公司在成都也设有分公司，所以加盖了龙元公司成都分公司的印章，也是合法有效的。《房屋建筑工程质量保修书》还载明“质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”。 2010年5月6日，奥克斯公司发出《中标通知书》，上盖有奥克斯公司印章，手写字体“已收到一份，龙元建设赖祖平”。《中标通知书》载明“龙元公司：奥克斯财富广场建安工程，建设地点成都市高新区，总建筑面积559478平方米。招标范围详见招标文件。经评定我公司接受贵公司在询标中出具的承诺书，接受下浮率：土建总造价下浮15.5%，安装工程总造价下浮18.5%。本工程人工调差按2010年5月1日前当地政府文件执行，后期不再调整。项目经理赖祖平组织施工，计划工期735日历天，工程质量要求全部达到一次性验收合格标准，确保酒店获‘天府杯’。其他详见招投标文件。请贵单位在收到本通知书后10日内按要求交纳履约保证金，做好现场工作，并与招标人联系办理合同签订等有关事项”。 2010年7月12日，奥克斯公司作为甲方与作为乙方的龙元公司签订《施工合同》，该合同编号为l0-04-32008，载明“第一条工程概况。工程名称：奥克斯广场建安工程。工程地点成都市南部新区科技创业中心片区。工程内容：项目用地80178.68平方米，总建筑面积约559478平方米。实际施工建筑面积以今后的施工图为准。第二条工程承包范围：1.奥克斯财富广场工程施工图纸（审图办审定的图纸为准）和财富广场土建工程招标文件、奥克斯财富广场建安工程招标答疑文件及询标时手写承诺书中明确的土建、水电安装（其中消防、暖通安装由发包人另行发包）工程内容及施工过程中涉及到的《工程变更联系单》内容。2.本工程中的基坑土方及支护、市政（总平）、景观工程、智能化安防系统（弱电工程）、消防系统、玻璃幕墙、预应力工程、电梯工程、游泳池设备工程、外墙饰面工程（含石材、涂料等）、二次装修及精装修工程由发包人另行发包，不在合同承包范围。资料归档均由承包人负责，承包人不得收取资料归档手续费。第三条合同工期：1.开工时间：开工时间以现场符合开工条件算起。承包人应提前开具开工报告，报监理单位和发包人备案。如果承包人未按时开具开工报告，就按监理日志中施工单位入场之日算起。第五条合同价款暂定10.5亿元，总造价以双方审定造价为准。2.1工期约定：本工程总工期为735天，其中基础底至±0.00（含三层地下室）完成工期为150天。±0.00至主体封顶工程为390天。本工期不包含基坑支护及土方挖运工期。15.3为体现质量承诺的严肃性和确保工程如期竣工，承包人需交纳合同总价10%的工期质量保证金，暂定1.05亿元。23.6造价下浮率：经承发包双方协商一致，在造价计算时土建工程总价下浮15.5%，安装工程总价下浮18.5%作为承包方让利，合同执行过程中发生的各类设计变更也按本条款的规定下浮，承包方不得提出异议。47.4承包人负责办妥工程招标中心招标备案相关手续（包含桩基工程、消防工程），所需费用由承包人承担（含招标代理费），但发包人需做好配合工作”。该合同其余内容与备案合同一致。龙元公司和奥克斯公司加盖公司印章并有法定代表人签字盖印。 《补充协议一》主要载明“甲方奥克斯公司，乙方龙元公司。甲乙双方已于2010年7月12日签署《施工合同》，为进一步完善细化合同，利于实施，双方协商签订如下条款，作为施工合同附件，与施工合同具有同等法律效力。一、工程款（进度款）支付节点如下：1.乙方地下室底板完成50%，发包人支付乙方总价的5%；2.乙方地下室底板全部完成后，发包人支付乙方总价的2.25%；3.乙方完成西地块地下三层顶板，发包人支付乙方总价的2.25%；4.乙方完成东地块地下三层顶板，发包人支付乙方总价的2.25%；5.乙方完成西地块地下二层顶板，发包人支付乙方总价的2.25%；6.乙方完成东地块地下二层顶板，发包人支付乙方总价的2.25%；7.乙方完成西地块地下一层顶板，发包人支付乙方总价的2.25%；8.乙方完成东地块地下二层顶板，发包人支付乙方总价的2.25%；……15.竣工验收通过并且备案结束，付至总价的90%……17.三方造价审定工作完成后，对以前所有付款按审定的工程总造价进行，多退少补。二、根据甲方要求，乙方提出原投标文件的施工工序与现实施工工序不同，由此造成的费用变化，乙方提出书面报告后与甲方协商确定”。合同双方加盖公司印章及法定代表人印章。 《补充协议二》主要载明“甲方奥克斯公司，乙方龙元公司。甲乙双方于2010年7月12日签订《施工合同》，总包合同履行中，对至今未履约的1#楼部分工程的施工事项达成补充协议”。合同双方加盖公司印章。 案涉工程《单位工程开工报告》载明，开工日期为2011年7月20日，竣工日期为2013年6月30日。建设单位奥克斯公司，监理单位浙江中环建设监理有限公司（以下简称中环公司），施工单位龙元公司。龙元公司于2012年10月22日提交《申请验收报告》。2012年10月25日，龙元公司、奥克斯公司以及设计单位、勘察单位、监理单位在工程《竣工验收报告》上签字确认竣工验收合格。《竣工备案验收表》载明工程验收备案时间为2013年4月28日，各方签字时间为2013年5月25日。2013年8月27日，龙元公司提交《竣工结算报告》及完整结算资料给奥克斯公司。 2010年日月不详，奥克斯公司与龙元公司签订《奥克斯财富广场地铁通道土建安装工程承包合同》，2015年3月26日，奥克斯公司、龙元公司在《奥克斯广场地铁通道建设工程结算汇总表》上盖章确认，载明工程造价为6498129.63元。2015年3月26日，奥克斯公司、龙元公司在《奥克斯广场营销中心土建工程结算汇总表》上盖章确认，载明工程造价为1003851.03元。2017年7月26日，奥克斯公司委托的审计单位四川创信工程咨询股份有限公司（以下简称创信公司）出具《情况说明》载明，奥克斯广场1#楼增加工程的报审价11451286.36元，经审定，最终工程造价为9335459.58元。 2011年10月21日,奥克斯公司和龙元公司召开案涉工程总包协调会，《会议纪要》载明“龙元公司提出的人工费调差等问题，如龙元公司积极配合项目并能按时开业的情况下，总体以不让龙元公司亏损为原则”。各方参加人员在《会议纪要》上签字。2015年1月23日，奥克斯公司、龙元公司和申元公司召开工程结算审核会议，并出具《总承包工程结算造价审核汇总对比表》。该次《会议纪要》载明，会议的主要内容及结果：经各方再次协商核对之后，现达成如下内容：1.除工序调整、赶工、承兑汇票和总价下浮率这四项内容外，总承包工程的结算送审价为929767787元，审定金额为881227080元，核减金额为48540707元，详见附件《总承包工程结算造价审核汇总对比表》。2.上述审核金额中未包括“工序调整、赶工、承兑汇票贴息和总价下浮率”，需由业主和总承包单位的高层领导协商解决。该4项送审金额如下：                            序号                       争议项目                       争议金额（万元）                               1                       工序调整                       5640                               2                       施工抢工、赶工增加费                       3220                               3                       承兑汇票贴息                       945                               4                       下浮率调整                       10120                                                     合计                       19925                各方参加人员在《会议纪要》《总承包工程结算造价审核汇总对比表》上签字。双方确认，该审定金额是按照土建工程总价下浮15.5%，安装工程总价下浮18.5%确定的造价金额，因为这部分是无争议的。《总承包工程结算造价审核汇总对比表》中土建工程包括第一、三、四（其中第1项）、五、八项，金额为754871379元；安装工程包括第二、四（其中第2项）、六、七项，金额为126355701元。 奥克斯公司已向龙元公司支付工程款926494662.17元。奥克斯公司提交《支付工程款明细》载明，银行承兑汇票共付款181927500元，占已支付工程款比例为20%，但奥克斯公司按照节点支付工程款的金额低于《补充协议一》约定的付款比例和金额。 龙元公司于2010年4月23日支付质量保证金1000万元，于2010年6月10日支付质量保证金4250万元，于2010年6月23日以保函方式支付质量保证金5250万元。龙元公司共计支付质量保证金1.05亿元，现奥克斯公司已经全部退还。 原一审中，根据龙元公司申请，一审法院委托四川蜀威工程项目管理咨询有限公司（以下简称蜀威公司）对以下事项进行鉴定：1.对奥克斯广场（Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ区）建安工程因工序调整导致龙元公司增加的工程费用进行鉴定；2.对奥克斯广场（Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ区）建安工程工期延误导致龙元公司抢工、赶工增加的费用以及因工期延误造成龙元公司的停工损失进行鉴定。蜀威公司于2016年12月26日出具鉴定报告，载明如下内容：第一部分：停（窝）工损失费。（一）停（窝）工中工人的相关费用。1.停（窝）工工日单价：（1）根据2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》解释“停（窝）工人工单价，承发包双方应在合同中约定，如双方未在合同中约定的，按四川省造价总站发布的工程项目所在地的计日工单价计算”的规定鉴定。施工合同专用条款第六条中第23.5条约定“人工调差：按2010年5月1日前工程所在地相关政策文件执行，后期不再调整”。在2010年5月1日前最近的一次调价文件为川建价发［2009］13号文（2009年1月1日起执行），规定普工46元/工日、混凝土工64元/工日、技工71元/工日，根据该文件内容计算出停（窝）工人工工日平均单价为（46+64+71）/3＝60.33元/工日。（2）价差调整。结合申元公司2015年1月27日出具的《工程结算审核报告》载明“人工费调整：根据2012年8月15日《奥克斯广场总包协调会议纪要》中达成的意见、《关于成都奥克斯结构主体施工时间的说明确认》（工程联系单：编号LYJS-X002），人工费调整幅度参照川建价发［2010］15号、川建价发［2010］42号、川建价发［2011］21号、川建价发［2011］41号、川建价发［2012］10号规定的幅度执行，价差分担比例，建设单位承担80%，总包单位承担20%”。因窝工处于2010年7月20日-2010年11月15日期间，故应在执行川建价发［2009］13号文（2009年1月1日起执行）的基础上，加上川建价发［2010］15号（2010年6月1日起执行）与川建价发［2009］13号文之间价差的80%为停（窝）工工日单价。根据川建价发［2010］15号文，规定普工51元/工日、混凝土工71元/工日、技工77元/工日，计算出停（窝）工人工工日平均单价为（51+71+77）/3＝66.33元/工日。综上所述，停（窝）工工日单价=川建价发［2009］13号文工日单价+（川建价发［2010］15号文工日单价-川建价发［2009］13号文工日单价）×80%，根据上述资料内容计算出停（窝）工人工工日平均单价为：60.33+（66.33-60.33）×80%＝65.13元/工日。2.东、西区劳务工人停（窝）工数量：根据2010年8月12日奥克斯公司发给龙元公司的函中提到“贵司人员未完全到岗”、2010年8月8日《监理通知单回复单》中龙元公司提到的“目前不具备特殊工种进场条件，待特殊工种进场后我方将及时上报”的相关函件，结合《施工组织设计》中打码页数第88页（打印页数为86页）“劳动力配备：木工550-610（高峰期）人；钢筋工230-285（高峰期）人；泥工150人；普工60人；防水工50人”反映，该工程施工地下室时，平均人数为：（550+610）/2+（230+285）/2+150+60+50＝1098人（均非特殊工种）。**各占一半则均为：1098/2＝549人。3.东、西区劳务工人停（窝）工天数：根据开工报告，本项目主体结构开工计划日期为2010年7月20日，根据东、西区基坑底板验槽记录及双方的确认，实际开工日期西区为2010年9月3日，东区为2010年11月15日。西区实际延误时间为11+31+3＝45天，东区实际延误时间为11+31+30+31+15＝118天。4.停（窝）工费用计算。西区窝工总工日数为549×45＝24705工日；东区窝工总工日数为549×118＝64782工日；东、西区劳务停（窝）工中工人费用合计为：（24705+64782）×65.13＝582.8288万元。（二）停（窝）工管理人员的费用。根据《施工组织设计》中打码页数第29页（打印页数为27页）“项目管理机构配备情况表”反映，其管理机构总共配备的人员为15人。根据中华人民共和国国家统计局发布的统计数据，2010年至2013年四川省成都市在岗职工的平均年工资分别为38603元、42363元、48302元、84724元，则其平均年工资为：（38603+42363+48302+84724）/4＝53498元，折合成每月为4458.17元。根据东区最长延误天数为118天，取整为4个月，则管理人员的费用为：15人×4458.17元/（每人每月）×4个月＝267490.2元=26.749万元。（三）机械台班停（窝）工费用。施工单位报送了10台塔吊，其停（窝）工费用报送了192万元。本项费用鉴定不予认可。因为：首先，从塔吊的租赁合同来看，其计取租金时间均是从塔吊安装后开始算起。塔吊租赁合同签订时间均是陆续在主体结构实际开工时间之后。其次，从施工工序的角度来说，在完成土方施工前，是不可能安装塔吊，不存在塔吊的停（窝）工费用。工程按期竣工，塔吊使用是在施工合同工期之内，没有超合同工期使用，故不存在停（窝）工费用。第二部分：关于工序调整的费用问题。鉴定小组经过反复对比各项资料，结合两次组织双方一起当面沟通的结果，目前无法确定存在工序调整。尽管龙元公司提交了一份施工组织设计方案，但也不能证明这是一份经调整后的施工组织设计方案。具体原因如下：（一）如果涉及工序的调整，必然涉及到前后两种资料的对比。龙元公司提出其投标文件施工方案上的施工工序为“先施工地下室及裙楼主楼部分，后施工副楼部分，以此保证周转材料的合理摊销利用且利于留出合理的施工场地”。龙元公司意见认为：后期按照奥克斯的总体部署与施工要求，工序调整为“先完成地下室及裙楼部分所有施工面后再进行塔楼主楼施工”。由于龙元公司一直未能提供出当时的投标文件及投标时的施工方案或施工组织设计，无资料证明后期的施工工序与投标时的施工工序有所不同。龙元公司提出的施工工序调整主要是依据与奥克斯公司2010年12月24日签订的《补充协议一》中的第二款第3条“根据甲方要求，乙方提出原投标文件的施工工序与现实施工工序不同，由此造成的费用变化，乙方提出书面报告后报甲方协商确定”，但未见龙元公司当时提出的书面报告。2011年12月22日龙元公司向奥克斯公司发出报告，报告中写到：“贵司与我司就主、裙房施工工序调整增加费用事宜有过洽商，贵司答应同意按1000万元予以补助，但我司因1000万元远低于我司成本支出2992万元，该事项一直悬而未决。但由于年底将近，我司资金压力甚巨，希望贵司考虑我司为配合贵司的进度目标而作出的巨大努力，考虑我司的实际困难及1000万元远低于我司成本支出2992万的情况下，要求贵司2012年春节前支付该1000万元作为进度款项”。对该报告奥克斯公司没有反馈意见。2012年6月28日，龙元公司又提出一份《关于奥克斯工序调整费用增加事宜》的函件，函件总计计算增加费用5640.23万元，但同样无奥克斯公司的任何签章及反馈意见，函件的计算依据也仅是龙元公司自行确定的一系列数据。龙元公司一直未能提出有效的工序调整相应方案，无法反映工序调整到底采取了哪些措施，对比调整前到底增加了哪些费用、减少了哪些费用，没有具体的调整前的方案和调整后的方案，故无法计算出工序调整增减费用。（二）龙元公司提出的场地租赁及城建部门进行的绿化赔偿，同时出具了相关发票，根据双方已确认的发票金额，场地租赁及绿化赔偿费用统计如下：58495.83+131750+120770.83+84375=39.5392（万元）。第三部分：验收延后管理人员工资。本项目的竣工日期双方一直存在着较大的争议，根据最高人民法院相关司法解释的规定，一般按照下述方式来确定竣工日期：一、建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；二、承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；三、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。送鉴资料显示，并经双方确认，本工程中奥克斯公司2012年11月28日开业使用的事实，根据最高人民法院相关司法解释的第三条规定，本工程的竣工日期鉴定确认为2012年11月28日。竣工后工期延长导致龙元公司管理人员增加相应的工资费用计算如下：15人×4458.17元/（每人每月）×7个月＝468108元=46.8108万元。第四部分：赶工、抢工增加的费用。因奥克斯公司分包土方的施工导致西区延误45天，东区延误118天。但因奥克斯公司2012年11月28日要如期开业，要求龙元公司仍如期竣工，由此需要进行赶工、抢工。根据《四川省建设工程施工发承包价格管理实施细则》[川建委价发（1999）0741号]第十七条第三款，甲方要求乙方采取措施，使施工工期小于现行工期完成额的15％以上者，甲方应按下表规定支付乙方的赶工补偿费：                            工程结算价                       100万元以下                       300万元以下                       500万元以下                       1000万元以下                       1000万元以上                               费率(%)                       2                       1.6                       1.3                       1                       0.8                合同工期为735天，根据上述文件，西区实际工期小于现行合同工期比率为：45/735×100%=6.12%，东区实际工期小于现行合同工期比率为：118/735×100%=16.05%，超过了15%。故涉及东区的范围（含整体的地下室）应支付赶工、抢工费。这些区域是地下室、东区裙楼、东区的1、2、10、11、12栋楼。五、鉴定结果。（一）停（窝）工损失费1.停（窝）工中工人的相关费用：送鉴金额2012.4056万元，鉴定金额582.8288万元；2.停（窝）工管理人员的费用：送鉴金额184万元，鉴定金额26.749万元；3.机械台班停（窝）工费用：送鉴金额192万元，鉴定金额0元；（二）关于工序调整的费用问题1.工序调整增加人工：送鉴定金额3158.1837万元，鉴定金额0元；2.工序调整增加材料（周转摊销材料）：送鉴定金额2986.6946万元，鉴定金额0元；3.工序调整增加机械：送鉴金额136.2万元，鉴定金额0元；4.场地租赁及绿化补偿费用：送鉴金额185万元，鉴定金额39.5392万元；（三）验收延后管理人员工资：送鉴金额126万元，鉴定金额46.8108万元；（四）赶工、抢工增加的费用：不能确定是否存在工序调整的赶工、抢工，但存在土方延误的赶工、抢工费用，鉴定金额为：328.219万元。综上所述，奥克斯广场（I、II、III、IV）区建安工程送鉴总金额8976.4839万元，鉴定总金额1024.1468万元”。 龙元公司对鉴定报告中关于机械台班停（窝）工费用及工序调整费用的鉴定结论有异议，其余予以认可；奥克斯公司除对工序调整费用及场地租赁及绿化补偿费用395392元的鉴定结论表示同意之外，其余不予认可。 针对双方对鉴定报告提出的质询，蜀威公司回复如下：第一部分对龙元公司提出问题的回复意见。一、关于停（窝）工损失费的意见。1.龙元公司提出“关于东、西区劳务工人停（窝）工数量计算有误”。回复意见为：《施工组织设计》打码页数第36页（打印页数为34页）的人数为《劳动力投入计划表》所载明的人数，而打码页数第88页（打印页数为86页）中的人数，叙述为劳动力配备为详细的施工工序安排所需，故鉴定时按第88页的数据进行了认定。2.龙元公司提出“另鉴定单位遗漏部分工种，应补充增加运输工25人、电焊工25人、挖土工80人、其他用工20人（砖胎砌筑抹灰）”。回复意见为：①鉴定时查阅《施工组织设计》打码页数第88页（打印页数为86页）详细的施工工序安排中并没有提到这些用工。②鉴定时根据送鉴资料“2010年8月12日奥克斯公司与龙元公司的函中提到“……贵司人员未完全到岗……”、2010年8月8日《监理通知单回复单》中龙元公司提到的“……目前不具备特殊工种（包含电焊工等）进场条件。待特殊工种进场后我方将及时上报……”的相关函件，以上资料显示，部分工种确实暂不具备进场条件，也未进场。二、龙元公司提出“鉴定单位遗漏计算了我公司窝工损失，鉴定单位仅考虑了实际开工前因土方开挖延迟的停工期间给我公司造成的损失，但未考虑自第一块基坑移交我公司后，因土方分块开挖延迟移交导致我公司断断续续施工期间产生的窝工降效损失”。回复意见为：①送鉴资料显示，土方开挖导致工期延后，在鉴定时已对土方施工单位交出的第一块基坑之前的工期延误及费用补偿作出了计算与确定。②在土方施工单位在交出第一块基坑后，陆续交出其他基坑，整个施工已经步入了正常的流水施工程序，故施工单位理应合理安排人员、材料、机具等进行流水作业施工，鉴定时不再考虑正常施工阶段的窝工损失。三、龙元公司提出“关于工序调整给我公司造成的损失的意见”。回复意见为：对本项目存在房屋不同部位施工的先后顺序作了一些调整。第59页《奥克斯财富广场建安工程补充协议》第一条第3项载明“根据甲方要求，乙方提出原投标文件的施工工序与现实施工工序不同，由此造成费用变化，乙方提出书面报告后报甲方协商确定”。但送鉴资料中无乙方提出的书面报告，也无双方协商确定的相关资料，故该损失未计取。送鉴资料中仅显示：“本项目存在场地租赁及城建部门进行的绿化赔偿，以及为了早日开业，存在赶工的问题”。鉴定中已予以确认。第二部分对奥克斯公司提出问题的回复意见。一、奥克斯公司提出“关于停窝工费用，不同意鉴定金额5828288元及停窝工管理人员费用267490元”。回复意见为：①龙元公司开工日期应以现场符合开工条件算起。也就是必须在分包基坑挖土现场条件具备后才可投入施工。②对于窝工确定时间的异议，根据竣工验收备案表，竣工验收日期是2013年10月28日。③奥克斯广场工资发放取现明细事实。龙元公司工资支付：2010年8月31日20万元，2010年9月20日30万元，2010年9月29日35万元。上述工资说明每月支付20-30万元只能是用于进场准备工作的管理人员的工资，所以不同意奥克斯公司的意见。二、奥克斯公司提出“龙元公司开工日期应以现场符合开工条件算起。也就是必须在分包基坑挖土现场条件具备才可投入施工：奥克斯公司认为开工时间应以开工报告的签署日期2010年11月25日为准”。回复意见为：鉴定时开工时间确定为2010年7月20日。理由如下：①开工报告中明确显示：开工日期：2010年7月20日。②东、西区基坑底板验槽记录显示：西区最早一块的底板验槽时间为2010年9月3日，东区最早一块的底板验槽时间为2010年11月15日。故鉴定时据验槽记录确定东西区实际开工日期分别为2010年11月5日、2010年9月3日。三、奥克斯公司提出“对于窝工确定时间的异议，根据《竣工验收备案表》，竣工验收日期是2013年4月28日”。回复意见为：送鉴资料显示：奥克斯公司于2012年11月28日已开业使用了该建筑，根据最高人民法院相关司法解释“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，鉴定时，将本项目的竣工日期确定为2012年11月28日。四、奥克斯公司提出“从奥克斯广场工资发放取现明细事实看，龙元公司工资支付：2010年8月31日20万元，2010年9月20日30万元，2010年9月29日35万元。上述工资说明每月支付20-30万元只能是用于进场准备工作的管理人员的工资”有误，奥克斯公司认为此时间段仅有管理人员，没有民工。因此不存在窝工。回复意见为：龙元公司工资支付转账凭证显示，2010年8月31日20万元，2010年9月20日30万元，2010年9月29日35万元。同时龙元公司提供了多达三千万元的2010年底工资转账流水明细。基于市场施工企业工人工资现状，每月的工资很多时候只是先发一部分生活费。其余多数费用需等到年底再发。故对本项目涉及到的相关工种人数、窝工天数，鉴定时根据《施工组织设计》及当期四川省定额站发布的人工费调整文件之规定计算确认。 2017年9月21日。蜀威公司出具《关于鉴定报告的补充说明》，载明“对报告第九页第三部分验收延后管理人员工资计算依据的补充说明：案涉工程送鉴资料中有两份竣工验收资料，第一份《竣工验收申请报告》时间为2012年10月30日。此报告中有验收相关人员签字，所以鉴定报告将2012年4月23日确定为工程完工时间。且有资料显示双方均认可业主开业投入使用的时间为2012年11月28日。第二份《竣工验收备案》载明工程竣工验收时间为2013年4月28日。实际签字时间为2013年5月25日。各主体单位签字盖章确认。因此鉴定报告将验收延后的时间确定为：工程完工申请验收时间2012年10月30日至最终备案验收时间2013年5月25日。共计七个月”。 关于工序调整费用，龙元公司证据如下：一份施工组织设计方案、2011年12月22日龙元公司向奥克斯公司发出报告载明“……贵司与我司就主、裙房施工工序调整增加费用事宜有过洽商，贵司答应同意按1000万元予以补助，但该事项一直悬而未决”以及2012年6月28日，龙元公司又提出了一份《关于奥克斯工序调整费用增加事宜》的函件，自行计算增加费用5640.23万元。上述两份报告均无奥克斯公司的反馈意见。原一审审理中，根据龙元公司的申请，一审法院调取了中环公司出具的《情况说明》，龙元集团质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。奥克斯公司质证认为对《情况说明》的真实性予以认可，该《情况说明》仅说明存在工序调整的情况，是否有增加费用并未表述。 关于工期延误因何所致，以及赶工抢工的费用。龙元公司证据如下：《单位工程开工报告》载明项目主体结构开工计划日期为2010年7月20日，根据东、西区基坑底板验槽记录及双方的确认，第一块基坑移交的日期西区为2010年9月3日，东区为2010年11月15日；最后一块基坑移交的日期西区为2010年11月4日，东区为2011年5月16日。以及锚杆检测报告、西区基础图修改的设计变更单等。 龙元公司已支付鉴定费190万元。 另查明：2010年8月4日、2010年8月6日四份《非国家投资项目工程招标报告收讫通知书》［成建招（高新）备（2010）第104号、第107号、第108号、第109号］载明：“施工单位：龙元公司成都分公司，监理单位：浙江中环建设监理有限公司。建设单位：奥克斯公司拟建的奥克斯广场（Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ区）建安工程招标报告已收讫。根据《中华人民共和国招标投标法》《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》等法律法规的规定，你单位应存档以下招标资料，以备查验。1.施工合同；2.非国家投资报告；3.施工企业资质证书复印件；4.施工企业营业执照复印件；5.施工企业《安全生产许可证》复印件；6.项目经理证复印件；7.监理单位总监证复印件。项目经理赖祖平，证号00025278，总监刘金北，证号23002266”。该通知书上并加盖成都高新技术开发区建设工程招标投标监督站印章。龙元公司据此认为，四份《备案合同》经过了招投标程序中标的合同。奥克斯公司据此认为，龙元公司负责办理案涉工程招标投标备案，龙元公司提交的招投标备案材料中欠缺《非国家项目工程招投标报告》及《评标报告》，四份《备案合同》未经招投标程序，仅用于备案，并非中标合同。 2010年7月13日，龙元公司董事会在上海证券交易所网站上发布《龙元公司签署奥克斯财富广场建安工程建设工程施工合同的公告》，该公告主要内容为：公司于2010年7月12日与奥克斯公司签订了《施工合同》。根据合同约定，公司总承包承建奥克斯财富广场建安工程项目，即成都奥克斯财富广场投资有限公司在成都市南部新区科技创业中心片区拟建的东地块项目（酒店、甲级办公楼、住宅、商业裙楼、电影院及物业）和西地块项目（甲级办公楼、住宅、商务办公、商业裙楼）由公司总承包施工。上述工程项目用地80178.68平方米，总建筑面积约559478平方米，合同价款暂定10.5亿元，该工程总工期为735天（不包括基坑支护及土方挖运工期），特此公告。 2012年11月12日，工商银行象山支行向奥克斯公司出具《建设工程履约保函》载明，鉴于贵方与承包人龙元公司于2010年7月12日就成都奥克斯财富广场建安工程项目签订的编号为10-04032008的建设工程承包合同的履行需要，应承包人的申请，我行特开立以贵方为受益人，金额不超过5250万元的履约保函。 重审中，根据龙元公司的申请，一审法院依法向成都高新技术产业开发区规划国土建设局调取了涉案工程的招标投标资料。分别是：《成都高新区非国家投资项目工程招标报告（基坑土方、支护及降水）》、《成都高新区非国家投资项目工程招标报告（基础工程）》、《成都高新区非国家投资项目工程招标报告（营销中心工程）》、《成都高新区工程项目免予招标报告（雨污管道改建工程）》《工程项目免予招标（备案）资料收讫通知书（雨污管道改建工程）》《非国家投资项目招标报告收讫通知书》［成建招（高新）备（2010）第064号、075号、104号、107号、108号、109号］。奥克斯公司质证认为：对上述证据真实性无异议。《成都高新区非国家投资项目工程招标报告（基坑土方、支护及降水）》、《成都高新区非国家投资项目工程招标报告（基础工程）》、《成都高新区工程项目免予招标报告（雨污管道改建工程）》《工程项目免予招标（备案）资料收讫通知书（雨污管道改建工程）》《非国家投资项目招标报告收讫通知书》［成建招（高新）备（2010）第064号、075号］与本案无关联性，承包方不是龙元公司。营销中心工程双方没有争议。其余与奥克斯公司在本次重审中提交的证据和证明目的一致。龙元公司质证认为，对管道改建工程、基坑土方、支护及降水的证据的真实性、合法性认可，关联性不认可。但可以看出免予招标的项目以及未实际进行招投标的项目需明示。对其余证据三性均认可，证明讼争工程经过合法有效的招投标及备案手续，该备案的中标合同应作为价款结算依据。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 1.奥克斯公司提交的一份具体日期不详的《合同终止协议书》，主要载明“甲方奥克斯公司，乙方龙元公司。为了更方便本项目的管理和实施，经双方协商一致，达成如下协议：一、甲乙双方于2010年签订了《奥克斯广场（Ⅰ、区）建安工程合同》《奥克斯广场（Ⅱ区）建安工程合同》《奥克斯广场（Ⅲ区）建安工程合同》《奥克斯广场（Ⅳ区）建安工程合同》四个合同用于政府备案。现双方再次以本补充协议明确前述四个合同仅限于政府备案用途，任何一方不得依据该合同主张任何权益，前述四个合同金额不能作为结算的依据。前述四个备案合同在完成备案后当日即终止。二、成都奥克斯广场工程仍执行2010年7月12日签订的《施工合同》（合同编号为：10-04-32008）。三、三方（注：应为“双方”）无其他异议”，并加盖奥克斯公司合同专用章和龙元公司合同专用章以及赖振元的私人印鉴。龙元公司对真实性提出异议，请求对印章进行鉴定。 2.奥克斯公司提交了：（1）2018年4月3日，浙江省宁波市鄞源公证处作出的（2018）浙甬鄞证民字第1134号公证书，内容为对在奥克斯集团有限公司ＯＡ综合业务系统中浏览相关文件的行为和内容进行保全公证。龙元公司对公证书本身真实性认可，对内容的真实性不认可，公证的内容是奥克斯公司一方电脑中的内容，是其单方制作。（2）署名“郑某”出具的《奥克斯财富广场建安工程招投标情况证明》，主要内容为，郑某参与了2010年成都奥克斯财富广场建安工程的招标工作。2010年4月邀请了宁波建工、龙元公司投标。宁波建工的投标报价为土建总价下浮14.6%，安装总价下浮17.5%，龙元公司的投标报价为土建总价下浮11%，安装总价下浮14%.然后评标小组对两公司分别询价，宁波建工再次报价同前，龙元公司再次报价土建总价下浮15.5%，安装总价下浮18.5%.评标小组合议后建议控员公司中标并将评标结果转到集团审批。2010年7月12日，奥克斯公司与龙元公司签订了《施工合同》，奥克斯广场工程是按照2010年7月12日《施工合同》执行的。龙元公司质证认为对公证书的真实性认可，对公证内容的真实性不认同，对《奥克斯财富广场建安工程招投标情况证明》的三性均不认可。 一审法院认为，因该公证书证明的内容为奥克斯集团公司内部电脑的内容，其电脑中的内容为单方制作证据，不予采信。证人应当出庭接受当事人质询，《奥克斯财富广场建安工程招投标情况证明》不符合证人证言的形式要求，一审法院不予采信。 3.奥克斯公司提交了：（1）宁波建工于2018年4月2日出具的《情况说明》，主要内容为，该公司于2010年4月参加了奥克斯公司组织的奥克斯广场建安工程的招标。该公司委托员工郁武锋代表该公司参加投标，当时参加投标的为龙元公司和宁波建工两家单位。2010年4月27日开标时，该公司投标文件报价为：土建总价下浮14.6%，安装总价下浮17.5%；龙元公司投标文件报价为土建总价下浮11%，安装总价下浮14%。后来评标小组分别对投标单位进行询价，龙元公司在询价时将报价降为土建总价下浮15.5%，安装总价下浮18.5%。最终招标单位确定龙元公司以二次报价中标，该公司未能中标。奥克斯公司退还该公司1000万元保证金。该《情况说明》有署名“郁武锋”在经办人处签名，加盖宁波建工法定代表人徐文卫印鉴以及宁波建工公章。（2）《奥克斯财富广场建安工程开标结果汇总对比表》复印件，载明中标单位为龙元公司，中标价格为土建总价下浮15.5%，安装总价下浮18.5%。宁波建工在该复印件上加盖印章并签署“以上情况属实，郁武锋，2018年4月2日”。龙元公司质证认为:对真实性不认可。属于证人证言未出庭作证，反而证明奥克斯公司主张的招投标不是法定的招投标。该证明所涉1000万元保证金与《公证书》所涉招标文件称投标方应缴纳投标保证金200万元矛盾。汇总对比表系在复印件上加盖宁波建工的公章，性质上仍属证人证言，宁波建工未出庭作证不能作为证据使用。 一审法院认为，证据（1）符合单位证明的形式要件，对该证据的真实性予以确认，对关联性、证明力结合全案证据综合评述。证据（2）奥克斯公司应当持有原件而未出示原件，仅凭宁波建工在该汇总对比表上加盖印章，不能证明汇总对比表当时得到龙元公司和宁波建工、奥克斯公司的三方确认，一审法院对证据的真实性不予确认。 4.奥克斯公司提交了：（1）申元公司于2015年1月27日出具的《工程结算审核报告》载明：三、核对依据。1.建设单位提供的成都奥克斯广场建安工程施工总承包合同、补充协议、施工图纸及变更洽商……六、审核有关问题说明。1.造价下浮率按合同约定执行，土建工程总价下浮15.5%，安装工程总价下浮18.5%……（2）2017年5月24日，申元公司出具的《成都奥克斯财富广场施工总承包合同工程结算审核报告核对依据所指合同的说明》，载明：1.第三条“核对依据”第1条中，建设单位提供的奥克斯广场建安工程施工总承包合同为双方2010年7月12日签订的合同，编号10-04-32008；补充协议为双方2010年12月24日签订的补充协议；2.第六条“审核有关说明”第1条中，造价下浮率按合同约定执行，土建工程总价下浮15.5%，安装工程总价下浮18.5%，此依据合同为双方2010年7月12日签订的合同。3.所提供的中标通知书载明的日期为2010年5月6日，招标文件编号：AUXCDZY招2010（001）03，该通知书中明确土建工程总价下浮15.5%，安装工程总价下浮18.5%，“已收到一份，龙元建设赖祖平5.7”。龙元公司质证认为，真实性有异议，结算审核报告没有收到过。 一审法院认为，该证据载明的内容与双方无异议的2015年1月23日《总承包工程结算造价审核汇总对比表》《会议纪要》载明的内容一致，即申元公司是按照土建工程总价下浮15.5%，安装工程总价下浮18.5%进行审核的，对证据真实性予以确认。对关联性、证明力结合全案证据综合评述。 5.奥克斯公司提交的证据2012年8月15日《总包协调会议纪要》，主要内容为，因龙元公司一直不能提供较为完整的结算资料且对已核对完成的成果不签字确认致使结算工作不能推进，双方就龙元公司会前提交的人工费调整等问题达成意见。其中“下浮率调整”载明“奥克斯认为龙元在投标时已充分考虑并想借此进入西南建筑市场，因此，投标第一次报价（下浮率）是经过反复慎重考虑的决策结果。双方可以在投标第一次报价（下浮率）和2010年7月12日签署的《施工合同》下浮率之间寻求一个双方各自承担的比例，该比例由龙元申请，双方再次协商确定”“奥克斯的以上考虑均是基于龙元建设在项目开业前真心和实际认真配合完成自身工作的情况下做出的初步决定”该会议纪要上奥克斯一方人员签字，没有龙元公司一方签字，龙元公司对其真实性不予认可。因该《总包协调会议纪要》并无龙元公司签字盖章，且龙元公司对其真实性不予认可，一审法院不予采信。 6.审理中，奥克斯公司提交了数份往来函件，龙元公司除对2011年9月14日、2011年9月24日函件认可外，对其余函件真实性均不予认可。但龙元公司在原一审中的质证意见还对2010年8月12日、2010年8月27日函的真实性予以认可，认为恰好证明开工时间是7月1日。龙元公司确认真实性的往来函件内容如下： 2010年8月12日，奥克斯公司工程部向龙元公司作出《函告》，载明从7月1日进场后工作没有起色，试验和报验方案未编制、施工进度计划未上报、临时设施未完成，人员未完全到岗。请尽快完成准备工作，上报计划，把拖延的时间抢回来。2010年8月27日奥克斯公司工程部向龙元公司作出《关于奥克斯广场工程制止超挖基坑间土方的函》，再次就人工捡底与开挖独立基础土方施工中存在超挖现象交涉，要求按要求开挖，如不按要求开挖由此引起的造价增加自行负担。并要求上报具体施工方案审批。2010年9月14日，龙元公司向奥克斯公司工程部和中环公司作出《塔吊基础施工情况检讨》，载明龙元公司在未经监理书面同意浇筑的情况下擅自将塔吊基础浇筑完毕，此行为严重违反施工管理要求特致以歉意。2011年9月24日，奥克斯公司作出《塔吊停用单》报奥克斯公司与中环公司，因请相关资质单位对塔吊进行维修、保养，申请停用塔吊。 7.变更诉讼请求后，龙元公司向一审法院提交了《辅助明细账》，拟证明奥克斯财富广场项目的成本是1170058792.67元。奥克斯公司质证认为，三性均不认可。不能达到证明目的。一审法院认为，《辅助明细账》为龙元公司单方对成本费用的汇总记录，且未得到对方当事人认可，一审法院不予采信。 审理中，龙元公司向一审法院提出以下申请： 1.请求对案涉工程已实际发生的成本价（即不亏本价格）进行鉴定（财务成本审计）。 一审法院认为，首先，双方对2011年10月21日《关于成都广场项目总包协调会会议纪要》中奥克斯公司所称“龙元提出的关于人工费调差等问题，如龙元积极配合项目并能按时开业的情况下，总体以不让龙元公司亏本的原则办理”的理解有歧义，龙元公司认为，双方已经就工程价款结算方式进行了改变，工程价款结算不应低于成本价。奥克斯公司认为，该纪要仅限于人工费调差问题，且需满足龙元公司积极配合项目并能按时开业的条件。因双方对工程总价结算方式的变更约定并不明确，根据《中华人民共和国合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”的规定，一审法院不能认为双方已经就工程总价款结算方式协商一致进行了改变。其次，投标时的建筑成本与建设过程中发生的建筑成本是不同概念，不能以建筑过程中发生的建筑成本去评判投标时的“成本价”。再次，龙元公司申请自身财务成本审计，系以其自己保管的资料进行鉴定，由此得出的建设工程造价的客观性存疑。另外，即便是龙元公司以低于成本价的价格缔结合同，由此可能导致的法律后果是《施工合同》无效，合同无效，应参照实际履行的合同结算，也并非是按成本价结算。故一审法院对其成本价鉴定的申请不予准许。 2.请求对《合同终止协议书》上加盖的龙元公司的印章和法定代表人赖振元的印章的真伪进行鉴定。 一审法院认为：原一审审理中，2017年2月17日《质证笔录》中龙元公司对《合同终止协议书》的意见是真实性需要核实，一周内回复书面意见，但未见其否认《合同终止协议书》的书面意见。2017年7月25日开庭时，龙元公司对法庭归纳的《合同终止协议书》的事实没有提出异议。龙元公司特别授权代理人林镥海在2017年8月18日向一审法院提交的《代理词》中称“奥克斯公司与龙元公司签订终止协议书，其实质性内容与备案合同也完全不一致，该终止协议书也属于黑合同范畴”。本次审理中，2018年10月16日，龙元公司特别授权代理人林镥海将《合同终止协议书》作为证据材料提交给一审法院后又撤回（林镥海于2018年10月30日在一审法院诉讼服务中心材料收据上签字“已撤回”），参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持”的精神以及禁止反言原则，一审法院于2019年3月11日《质证笔录》中要求龙元公司就此作出书面说明，但龙元公司事后出具的书面说明中未就“反言”问题进行解释说明，仅强调其公司对《合同终止协议书》真实性存疑，结合本案有其他证据证明双方当事人实际履行的是《施工合同》的事实，一审法院对其鉴定申请不予准许。 一审法院认为，（一）关于本案的工程造价是多少的问题。 1.关于本案应当适用的合同依据的问题。（1）关于四份《备案合同》的效力问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”的规定，案涉工程属于必须招投标的项目。《建设工程司法解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。龙元公司主张依照上述司法解释规定，以四份《备案合同》结算工程价款。但是，目前没有证据证明备案合同履行了法定招投标程序，经过了招标、投标、比选、磋商的过程。备案的四份《中标通知书》与有龙元公司赖祖平签字的《中标通知书》相比，重于形式上的备案而非实质。备案合同仅仅是备案存档。没有证据证明备案合同是真正的中标合同。因此本案不具有上述司法解释条文适用的前提。 （2）关于《施工合同》的效力问题。案涉项目采取邀请招标方式，但仍为必须依法招投标的项目。《中华人民共和国招标投标法》第十七条规定：“招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书”。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第十五条第三款对依法必须进行招标的项目的资格预审公告和招标公告的发布方式进行了规定。该条例第十六条、第十七条对招标人发售资格预审文件或者招标文件的方式和时间进行了规定。第十八条、第十九条对资格预审的程序做出规定并强调通过资格预审的申请人少于3个的，应当重新招标。第二十条对资格后审办法进行了规定。第四十四条对开标的时间、地、地点进行了限定并强调投标人少于3个的得开标，招标人应当重新招标。第四十六条对依法必须进行招标的项目的评标委员会的专家成员组成进行了规定。第五十三条规定评标完成后，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个，并标明排序。第五十四条还规定，依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日。并规定了投标人和其他利害关系人的异议权和异议期间。根据上述法律、行政法规的规定，对于必须招投标的项目，有严格的招投标程序。其一，奥克斯公司没有依法向三个以上的法人或组织发出投标邀请书，其二，奥克斯公司没有证据证明其履行了法定的关于邀请招投标的程序。奥克斯公司仅凭宁波建工出具的《情况说明》以及该公司交纳投标保证金的凭据，不能证明系严格依据法定的招投标程序而确定龙元公司为中标人，并签订《施工合同》。根据《建设工程司法解释》第一条第三项关于建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，其建设工程施工合同应当认定为无效的规定。《施工合同》因未依法进行招标而签订，应属无效。 （3）关于当事人实际履行的合同是哪一份合同的问题。本案有大量事实表明双方实际履行的是《施工合同》：龙元公司交纳保证金的数额与《施工合同》约定数额一致，而与《备案合同》不一致；龙元公司申请工商银行象山支行向奥克斯公司出具的《建设工程履约保函》系为履行《施工合同》需要而出具保函；《补充协议一》《补充协议二》均表述是在《施工合同》的基础上签订；《合同终止协议书》载明双方按照《施工合同》履行，备案合同不得作为结算依据；龙元公司在上海证交所向投资人发布的公告载明签订了《施工合同》并实际履行；工程结算时，龙元公司提交的送审价是依据《施工合同》约定的下浮率计算的，申元公司对工程价款进行审核也是依据《施工合同》进行的，双方将下浮率调整作为待议事项。如果双方系按照四份《备案合同》履行，则在《施工合同》约定下浮率基础上申元公司审定的造价以外的下浮率无需再议定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算工程价款的，人民法院应予支持”的规定，奥克斯公司主张应以《施工合同》作为结算依据，其主张成立，本案应参照实际履行的《施工合同》结算工程价款。 2.关于龙元公司主张的停工窝工损失费，验收后管理人员费用、场地租赁费用、绿化补偿费、赶工抢工增加费是否应当支持的问题。原一审中，蜀威公司已经就该部分费用作出鉴定结论，并听取了双方的意见后作出答复，双方对鉴定机构的资质及鉴定程序均未提出异议，故鉴定机构具有相应资质，鉴定程序合法，应采信鉴定机构作出的鉴定结论，即该部分费用为10241468元。 3.关于下浮率部分是否应当调整的问题。《施工合同》明确约定了土建、安装部分的下浮率，龙元公司要求调整下浮率，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 4.关于工序调整是否应当增加费用的问题。《补充协议一》第二款第3条载明，根据甲方要求，乙方提出原投标文件的施工工序与现实施工工序不同，由此造成的费用变化，乙方提出书面报告后报甲方协商确定。龙元公司于2011年12月22日向奥克斯公司就工序调整费用发出报告。2012年6月28日，龙元公司又向奥克斯公司作出《关于奥克斯工序调整费用增加事宜》的函件。虽然上述报告、函件并无奥克斯公司反馈意见，但奥克斯公司亦未明确向龙元公司复函称相关报告函件所称工序调整与事实不符，且案涉工程监理单位曾出具《情况说明》认可案涉工程确实存在工序调整。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，一审法院认定工序调整的事实存在。但根据鉴定机构意见，“由于龙元公司一直未能提供出当时的投标文件及投标时的施工方案或施工组织设计，无资料证明后期的施工工序与投标时的施工工序有所不同……龙元公司一直未能提出有效的工序调整相应方案，无法反映工序调整到底采取了哪些措施，对比调整前到底增加了哪些费用、减少了哪些费用，没有具体的调整前的方案和调整后的方案，故无法计算出工序调整增减费用”。经一审法院向龙元公司告知，本次审理中龙元公司仍未能就工序调整增加费用提交相应的计算依据。故一审法院对龙元公司主张的工序调整费用不予支持。如龙元公司今后有证据证明工序调整导致费用增加，可另行主张权利。 二、关于龙元公司主张的承兑汇票贴息的诉讼请求是否成立的问题。《施工合同》专用条款第26.13条约定“工程款在每月20日前办理后，当月完成工程量即应付款审批手续后，次月25日前以银行汇票和银行承兑方式支付（其中银行承兑占30%比例，银行承兑不超过三个月）”，龙元公司主张奥克斯公司应支付承兑汇票贴息但并未提交证据证明奥克斯公司有违反承兑汇票占30%比例约定的行为。奥克斯公司提交《支付工程款明细》载明银行承兑汇票共付款181927500元，占已支付工程款比例为20%。龙元公司亦未提出反驳证据予以否认。由此，龙元公司主张承兑汇票贴息并无合同依据和事实依据，一审法院不予支持。 综上，龙元公司就案涉工程应得工程价款为908305988.24元（881227080元+16837440.24元+10241468元）。奥克斯公司已付工程款为926494662.17元。奥克斯公司已经超额支付工程款。 三、关于奥克斯公司是否应当向龙元公司支付因逾期支付工程款产生的利息及其计算方式以及龙元公司对案涉工程折价拍卖、变卖的款项是否享有优先受偿权的问题。 龙元公司诉请奥克斯公司支付从2012年11月28日工程实际投入使用时起计算的逾期付款利息，其实质是欠付工程结算价款的利息，因奥克斯公司并不拖欠龙元公司工程款，故不应支付欠付工程款的利息。同理，因奥克斯公司并未拖欠工程款，龙元公司亦不再就尚欠的工程款对案涉工程折价拍卖、变卖的款项享有优先受偿权。 一审判决：驳回龙元公司的诉讼请求。案件受理费754294.92元，诉讼保全费5000元，共计759294.92元，由龙元公司负担。鉴定费1900000元，由龙元公司负担1140000元，奥克斯公司负担760000元。 二审查明的事实与一审查明的事实相同。 本院认为，本案的争议焦点为：（一）案涉工程结算依据如何确定；（二）龙元公司主张工序调整、承兑汇票贴息以及停工抢工等相关损失是否应予支持。 （一）关于案涉工程结算依据如何确定的问题 1.2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定，不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。按照上述规定，案涉工程不再属于必须招标的工程项目。但由于奥克斯公司依据《中华人民共和国招标投标法》的规定采取邀请招标的方式，故仍应当依照该法的规定进行招投标活动。由于奥克斯公司违反了《中华人民共和国招标投标法》第十七条关于“招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书”等相关规定，一审法院认定四份《备案合同》和《施工合同》均无效并无明显不当。 2.依照《建设工程司法解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，结合案涉工程已经竣工验收合格的事实，应参照龙元公司与奥克斯公司实际履行的合同认定案涉工程价款。本院认为，龙元公司与奥克斯公司实际履行的是《施工合同》而非《备案合同》，理由如下：第一，龙元公司向奥克斯公司支付质量保证金1.05亿元，与双方当事人在《施工合同》中约定的质量保证金的数额相同。而《备案合同》约定的质量保证金仅为2054.72万元。第二，龙元公司在履行合同过程中向工商银行象山支行申请开立的以奥克斯公司为受益人的《建设工程履约保函》载明，该保函是为了履行《施工合同》需要而出具的。第三，龙元公司在上海证券交易所向投资人发布的公告载明与奥克斯公司签订了《施工合同》以及实际履行该合同。第四，龙元公司与奥克斯公司于2010年12月24日签订的《补充协议一》、2014年6月17日签订的《补充协议二》均载明是以《施工合同》为基础和依据；第五，龙元公司对提交的《工程结算审核报告》系按照《施工合同》约定的土建工程总价下浮15.5%、安装工程总价下浮18.5%计算工程款，并未提出异议。综合上述分析，一审法院以《施工合同》作为工程款结算依据并无不当，应予维持。 3.龙元公司上诉提出，《施工合同》系对中标合同的实质性背离，违反了《建设工程司法解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，故不应认定为工程结算的依据。对此本院认为，四份《备案合同》和《施工合同》均为无效合同，故不存在所谓中标合同和对中标合同实质性条款背离的问题。而2011年10月21日《会议纪要》关于“不让龙元公司亏损的原则”应认定为约定不明，龙元公司以此作为按四份《备案合同》结算的理由缺乏事实依据，亦不能成立。 （二）关于龙元公司主张工序调整、承兑汇票贴息以及停工抢工等相关损失是否应予支持的问题 1.《补充协议一》和龙元公司向奥克斯公司发出的《报告》《关于奥克斯工序调整费用增加事宜》虽载明工序调整的事实，但工序调整并不必然导致工程款增加。而对于因工序调整导致工程款增加的事实以及增加的具体金额，龙元公司并未举证证明。龙元公司的该项上诉请求不符合《建设工程司法解释》第十九条关于“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，本院不予采纳。 2.依照《施工合同》的约定，工程款在每月20日前办理后，当月完成工程量即应付款审批手续后，次月25日前以银行汇票和银行承兑方式支付，其中银行承兑占30%比例。上述约定应当理解为龙元公司同意在30%的范围内承担因承兑汇票贴息产生的费用。经查明，奥克斯公司在一审中提交的《支付工程款明细》载明，采取银行承兑汇票支付的工程价款金额为18192.75万元，未超过工程总价908305988.24元的30%。故，龙元公司以合同未明确约定由其承担为由主张由奥克斯公司承担承兑汇票贴息损失的上诉请求不能成立。 3.龙元公司主张的停工窝工损失、赶工抢工损失的诉讼请求，一审法院已经全部予以支持。至于下浮率损失，龙元公司提出，虽然2012年8月15日的《总包协调会议纪要》约定的“在投标第一次报价（下浮率）和《施工合同》下浮率之间寻求一个双方各自承担的比例”对于下浮率调整的约定不明，但应根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条的规定，按照订立合同时履行地的市场价格或者政府定价、政府指导价履行。经查明，龙元公司对于奥克斯公司提交的2012年8月15日的《总包协调会议纪要》的真实性不予认可，而且《总包协调会议纪要》中并无关于下浮率调整数额的明确约定。在双方当事人在实际履行的《施工合同》中对于下浮率已经有明确的约定的情况下，一审法院参照《施工合同》关于下浮率的约定计算工程价款，并对龙元公司主张的下浮率损失不予认定并无不当。 此外，因一审查明奥克斯公司已经超额支付工程款，故龙元公司主张的逾期付款利息以及建设工程价款优先受偿权均缺乏事实基础。至于龙元公司主张一审程序违法的问题，因一审法院已就案涉合同的效力问题予以释明，故其提出的二审法院应就案涉合同效力予以释明的上诉理由不能成立。 综上所述，龙元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费754294.92元，由龙元建设集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  冯文生 审判员  叶 欢 审判员  叶 阳 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理铁晓松 书记员夏樱