广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0104民初25778号原告：广州播了么传媒科技有限公司，住所地广州市越秀区北京路**之**自编A。法定代表人：胡洁，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：邵嘉颖，该公司员工。委托诉讼代理人：陈杰帆，该公司员工。被告：四星竞赛（深圳）体育资产管理有限公司，住所地深圳，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路******前海商务秘书有限公司）。法定代表人：田牧，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘硕一，广东舜华律师事务所律师。被告：深圳沸点天下网络有限公司，住所地深圳市宝，住所地深圳市宝安区航城街道三围社区泰华梧桐工业园白露（9B）栋601div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：张楠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张勇，该公司员工。委托诉讼代理人：杨德林，广东开野律师事务所律师。原告广州播了么传媒科技有限公司（以下简称播了么公司）诉被告四星竞赛（深圳）体育资产管理有限公司（以下简称四星公司）、深圳沸点天下网络有限公司（以下简称沸点公司）广告合同纠纷一案，本院于2020年6月11日立案，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员罗永娟独任审理，于2020年8月18日公开开庭进行了审理。原告播了么公司的委托诉讼代理人邵嘉颖、陈杰帆，被告四星公司的委托诉讼代理人刘硕一，被告沸点公司的委托诉讼代理人张勇、杨德林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告播了么公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告四星公司支付广告费280万；2.判令被告四星公司支付逾期付款的违约金（其中28万元自2019年1月16日起，126万元自2019年3月1日起，126万元自2019年4月1日，按万分之五/日计算，计至清偿之日止）；3.判令被告沸点公司对1、2项诉请承担连带清偿责任。事实和理由：2018年11月，沸点公司向播了么公司提供了《委托函》，四星公司与播了么公司签署了《新潮电梯电视联播网广告发布合同》，根据上述文件约定，沸点公司委托四星公司在原告播了么电梯屏投放广告，广告发布时间为2018年11月17日至2018年12月14日，合同金额为280万元，被告应在2019年1月15日、2月28日、3月31日分别向原告支付28万、126万及126万；2019年11月19日，原告为四星公司、沸点公司完成了全部广告的上刊工作，当日沸点公司也在其微信公众号、官网均发布了关于委托原告在全国投放为期1个月、60万部电梯广告的文章，文章中还提到“这得花多少钱！”但事实上，四星公司、沸点公司至今没有向原告支付任何广告费用，另根据合同第五条第1款约定，被告未按期付款的，每逾期一日，应按合同总金额万分之五/日向原告支付违约金，综上，请求判令被告支付广告费280万元及逾期付款的违约金。被告四星公司辩称，一、四星公司不应当承担广告费280万元，因为在原告的诉状中明确指出四星公司是受沸点公司的委托与播了么公司签订合同，这说明原告清楚沸点公司是当事人，四星公司是代理人，根据合同法第402条代理人不应承担责任；二、目前播了么公司的证据并不能充分证明其已履行合同的相对义务，在合同履行过程中播了么公司与四星公司没有进行过任何的沟通，播了么公司所声称的广告与四星公司没有任何关系，因此四星公司不应承担责任，更不应当承担逾期付款违约金。被告沸点公司辩称，一、案涉的广告合同属于未生效的合同，对合同当事人不具有法律约束力，且沸点公司不属于合同当事人，根据合同的相对性，案涉合同不对沸点公司发生法律效力，根据合同第八条，合同生效条款约定，由双方授权经办人在本合同签名并加盖公章或合同专用章之日起生效，但案涉合同并无签名，即未达到合同约定的生效条件，属于未生效的合同，播了么公司无权向沸点公司主张任何权利，整个合同内容也没有涉及沸点公司的任何记载和描述，是完全与沸点公司没有任何关联的合同，沸点公司无需承担任何合同义务。二、案涉委托函是基于履行播了么公司与沸点公司双方达成的资源置换协议即互相无偿宣传推广，与案涉的广告合同无关，播了么公司与沸点公司达成资源置换口头协议，播了么公司看重沸点公司及其举办的微商春晚的客户资源和行业影响力，利用微商春晚行业年鉴、60万部电梯营销事件、朋友圈等多个渠道为播了么公司无偿提供宣传推广，播了么公司告知沸点公司，广告投放需获得沸点公司的品牌授权，需要由沸点公司出具委托函，播了么公司特别说明因为是资源互换，互相无偿推广宣传，所以沸点公司需要委托投放广告，不需要委托代为签订广告合同商谈会议等涉及有偿的事项，沸点公司根据播了么公司提供的文字内容签署了委托函。三、沸点公司在收到本案诉讼材料之前，根本不知道四星公司的存在，也从未与四星公司商谈过有偿发布广告、代为签订广告合同的委托事项，播了么公司与沸点公司达成的资源置换口头协议也明确双方是互相的无偿宣传推广，播了么公司无任何证据证明其履行案涉广告发布合同，案涉广告发布合同属于根本未履行的合同，合同第1条第5项发布时间约定，乙方根据甲方提供的上刊订版单的发布日期进行分期发布，第9项约定广告样片应交甲方确认后再进行发布，然而原告播了么公司无任何证据证明乙方提供了经甲方确认无误的上刊订版单及样片，也无任何证据证明发布广告经两被告确认，所以案涉合同根本未实质履行，不能作为其主张广告费及违约金的依据，同时，根据合同第3条第2项约定，甲方按约定向乙方支付有关款项（第1笔款项28万元于2019年1月15日前付清……），然而实际情况是长达1年多的时间内，原告既未要求两被告确认电梯广告投放情况，也未向两被告主张过其起诉的广告费，该事实进一步证明案涉广告合同并未实际履行，同时证明与沸点公司主张的播了么公司是基于资源置换协议而无偿投放广告相互印证。综上所述，原告的诉讼请求无事实及法律依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年11月15日沸点公司向播了么公司出具委托函（无原件）：现我司委托四星公司代理投放贵司60万部电梯电视广告事宜，请给予配合。落款处有沸点公司的盖章。播了么公司（乙方）与四星公司（甲方）签订《新潮电梯电视联播网广告发布合同（框架）》（无原件），约定：一、甲方委托乙方发布的广告如下：1.广告形式：FLASH或JPG格式或视频；2.广告时长：15秒；3.发布频次：300次/天；4.终端位置及数量：上屏10万台；下屏10万台（具体点位以实际上刊定版单为准）。鉴于乙方以电梯电视LED电子屏作为广告发布载体，可能存在设备故障、电梯维护等客观因素，乙方以诚信为原则，为保证甲方广告实际发布效果，避免客观因素给甲方广告投放效果的影响，甲方在选择广告发布终端时，可在其实际购买终端数量上增加10%作为“终端保障量”，并由乙方一并投放发布，本合同约定之广告发布完毕，乙方实际发布终端数量（包括终端保障量）≥甲方购买终端数量，即为乙方按约完成全部广告发布量；5.发布时间：广告发布时间自2018年11月17日至2018年12月14日止，该期间乙方根据甲方提供的上刊定版单的发布日期进行分期发布；6.发布区域：全国资源；7.媒体播放时间：15小时/日，广告换画时间为每周六、周日（特发除外）；8.发布内容：由甲方提供广告样片，乙方可以根据甲方提供的广告样品进行剪辑，甲方负责提供其广告发布审批之一切证明文件，并保证该等证明文件的真实、准确和完整性。如广告无法通过审核，乙方可以要求甲方另行提供。因广告内容涉及到著作权、肖像权、专利权等权益事项的法律责任由甲方全部负责，乙方不承担任何法律责任。9.广告样品应交甲方确认后，再进行发布。二、合同金额：1.本合同所指广告费包括：媒体费、电费、管理费、广告编辑费、维修维护费等费用。2.广告价格刊例价：上屏438元/台/周/s、下屏80元/台/周/s，刊例价金额：518元，合同金额共计280万元（扣除优惠后）。三、甲方的权利和义务：1.在合同期内，广告内容如有质量问题，有权要求乙方对广告内容进行及时维护处理。2.甲方有权核实乙方提供发票的真实性并要求乙方提供刊播报告，按约定向乙方支付有关款项（第一笔款项28万于2019.1.15前付清，第二笔款项126万于2015.2.28前付清，第三笔款项126万于2019.3.31前付清）。3.甲方应根据《广告法》等法律法规及有关规定，如实向乙方提供广告发布审批的所有手续……四、乙方的责任和义务：1.乙方根据合同约定收取广告发布费，按照合同约定发布广告。2.广告发布期内，乙方负责广告的日常巡查、维修、维护。……4.甲方向乙方提供的广告样片不符合相关法律法规之要求的，乙方有权要求甲方进行修改，若乙方拒不修改或在合理期限内不能完成修改，乙方有权解除本合同，并要求甲方承担因此给乙方带来的损失……6.乙方对甲方提供的所有资料（包括但不限于发布审批手续、广告内容等）的核查，不构成为乙方对该等资料的认可、保证及担保，不能豁免甲方对提交所有资料的合法性、真实性、未侵犯第三方权益的承诺和保证的义务。五、违约责任：1.甲乙双方应当按照本合同的约定履行，任何一方因违反本合同所规定的有关义务、所做出的承诺、声明和保证，即视为该方违约（不可抗力除外），并由此给其他方造成损失的，违约方应向守约方支付本合同金额10%的违约金。2.如任何一方单方面提出解除本合同，应承担相当于合同未履行部分价款30%的违约金（本合同约定可单方面解除合同情形除外）。3.甲方若未按照合同约定付款，除向乙方支付拖欠的费用外，每逾期一天，应按照本合同总金额的万分之五/日支付滞纳金。六、其它约定事项：……4.如遇政府行为及其它不可抗力事件或重大社会活动或事件等特殊情形从而导致广告不能正常发布或被迫终止，乙方不承担违约责任，双方可根据实际情况重新协商广告发布期，若双方无法协商广告发布期的，则按广告实际发布时间予以结算，合同自然终止。七、争议解决……八、合同生效：本合同一式贰份，甲乙双方各执壹份，由双方授权经办人在本合同签名并加盖公章或合同专用章之日起生效。该合同签名盖章处分别盖有甲方四星公司公章、乙方播了么公司（原告）公章，但甲乙双方授权经办人（签字）栏目和签订日期栏目均为空白。对于上述委托函及合同，四星公司质证认为：原告没有提供合同原件，无法核实真实性。四星公司确实签订过相关的合同，但对原告提供的合同内容不清楚，目测（合同上的）章是真的。当时是原告的员工黄莹拿着合同到四星公司，称找四星公司做中介，起一个过桥作用，四星公司的领导与黄莹之前是认识的，基于对黄莹的信任就盖了章（给黄莹）拿走了，原告应该是有合同原件的，四星公司没有合同。在本案之前，四星公司不认识沸点公司。根据合同第1条第8、9项，发布的内容需要经过甲方即四星公司的确认，但原告从未找过四星公司确认，根据甲方的权利义务第3项，四星公司也从未提供过手续，且原告方也从未向四星公司提出过付款或要求发布广告的提示。四星公司认可沸点关于合同效力的陈述，双方从未签名，从形式上未生效。委托函没有原件，对三性不予认可，委托函上记载的沸点公司出现是随机的，也有可能是其他人，进而要求四星公司承责，从内容上讲，原告也是知晓四星公司只是代理人，并没有实际委托原告发布广告的意思表示。沸点公司质证认为：对合同的三性不予确认，沸点公司从未知晓及参与案涉合同的签署及履行，在本案收到诉讼材料之前，沸点公司根本不知道四星公司以及案涉合同的存在。合同对生效条款、发布时间、样板等实际履行有明确的约定，原告并未提供相应的证据证实合同实际履行情况，而且合同中关于原告发布广告的时长、频次也有具体的约定，同样原告无任何证据予以证实。对委托函的真实性予以确认，对合法性、关联性不予确认。案涉委托函是沸点公司应原告的要求基于双方达成无偿的资源互换协议，原告无偿为沸点公司宣传推广而需要沸点公司的授权。就委托书的内容来看，仅委托代为发布广告，没有约定代为签订合同、商谈广告费用等涉及有偿的事项。沸点公司在向原告提交了委托书之后，根本不知道四星公司与原告签订了广告发布合同的情况，该份委托函与案涉的广告发布合同无任何的关联。结合四星公司当庭说明的实际情况，沸点公司认为原告在与沸点公司商谈资源互换之时就已经预谋套路行为，所以该份委托函不合法，也证明不了原告主张的证明目的。原告确认黄莹为其公司的员工，并称其是2018年11月16日拿到电子稿的合同和委托函，合同和委托函都是黄莹通过手机回传给公司的，原告认为合同是生效的，双方就合同履行的细节已达成一致，因合同约定投放时间为2018年11月17日开始，时间很紧，所以即使只有扫描件就上刊了，原告也已实际履行合同，沸点公司通过自认的方式确认了合同履行的情况，沸点公司是广告实际受益方。至于没有经办人签名是基于当时先交换盖章扫描件，一直没拿到纸质原件所以没有签名。对于沸点公司所称的资源互换，原告不予确认。原告为证明其履行了发布广告的义务，提交了其自行制作的刊播报告（光盘）以及若干份公证书，其中：刊播报告存有原告自行制作的文件，列明了其已发布广告的数量、发布地点等，并附有相应图片。2020年6月1日，中华人民共和国上海市徐汇公证处出具（2020）沪徐证经字第3709号公证书，公证事项：保全证据；申请人成都新潮传媒集团有限公司因固定证据需要，由委托代理人陈杰帆于2020年5月22日向我处申请对其使用本处手机登录、访问相关页面并对所访问到的页面内容进行截图、打印的过程办理保全证据公证。后附截图打印件，其中显示：1.注册微信号为×××、账号主体为深圳沸点天下网络有限公司的微信公众号，沸点天下于2018年11月19日发布标题为《官宣微商春晚60万部电梯广告上线了！》的微信推文，推文中写到：“抬头低头到处都是微商春晚！这得花多少钱啊！”；2.注册微信号为×××、账号主体为四川省特种设备安全管理协会的微信公众号，四川电梯于2018年11月23日发布标题为《新潮传媒60万部电梯电视助力超级IP微商春晚》的微信推文，推文中写到：“第四届微商春晚即将在12月20日于深圳大运中心体育馆举办，由广东广播电视台携手沸点天下联合主办。作为电梯传媒引领者——新潮传媒60万部电梯电视广告，助力超级IP微商春晚的品牌传播。”2020年6月1日，中华人民共和国上海市徐汇公证处出具（2020）沪徐证经字第3710号公证书：公证事项：保全证据；申请人成都新潮传媒集团有限公司因固定证据需要，由委托代理人陈杰帆于2020年5月22日向我处申请办理保全证据公证。后附截屏打印件，其中显示：网站首页网址为××的主办单位名称为深圳沸点天下网络有限公司，该网站在2018年11月19日发表标题为《官宣|今天，微商春晚上了全国60万部电梯广告！》的文章；在2018年11月19日发表标题为《微商春晚创始人勇哥首谈为什么要在60万部电梯上投微商春晚的广告！》的文章，该文章中写到：“这次电梯广告的投放，您是和哪个平台合作的呢？新潮传媒，非常感谢他们的配合，不仅给了大力的支持，广州公司的所有支持人员还通宵加班，完成广告替换工作，非常感动！”；在2018年11月23日发表标题为《勇哥：用60万部电梯广告宣告微商不是一个趋势，而是一个时代！》的文章，该文章中写到：“他（沸点公司的董事长勇哥）一举拿下了全国100座城市60万部电梯广告位，在11月18日至12月20日之间连续投放一整个月的微商春晚主体广告。”2020年6月29日，中华人民共和国上海市徐汇公证处出具（2020）沪徐证经字第5658号公证书：公证事项：保全证据；申请人成都新潮传媒集团有限公司因固定证据需要，由委托代理人陈杰帆于2020年6月24日向我处申请对其使用本处手机登录、访问相关页面并对所访问到的页面内容进行截图、打印的过程办理保全证据公证。后附截图打印件，其中显示：注册微信号为×××、账号主体为深圳沸点天下网络有限公司的微信公众号，沸点天下在2018年12月12日发表标题为《微商春晚让你领略什么才是品牌曝光》的微信推文，推文中写到：“11月20号的时候，勇哥决定今年新增一个宣传活动，在全国60万部电梯上投放微商春晚的广告！从12月开始，还会在这60万部电梯上投放微商春晚联合发起品牌的宣传广告……60万部电梯遍布中国99个城市……这些广告的播放频率高达每部电梯每天300次以上。”另查，原告播了么公司成立于2016年9月8日，其唯一股东为成都新潮传媒集团有限公司。原告称，“新潮传媒”是原告电梯广告的品牌。庭审中，沸点公司称上述网络推文中写到的“60万台电梯宣传”是一种营销宣传，并不属于自认，既营销原告的电梯广告资源也营销沸点公司的微商春晚，黄莹在与其洽谈时宣称原告有60万台电梯，故就对外宣称60万台电梯，但对于资源互换协议的沟通协商等过程的证据其并无保留；基于资源互换协议，原告应该有投放部分广告，但因双方没有硬性要求，故沸点公司对原告实际投放的数量等情况也不清楚。原告确认其除了自行制作的刊播广告外，并无其他为履行合同而与被告沟通往来等证据证明合同的履行，其也无书面证据证明其曾向被告催收过款项，因当时经办的黄莹没有收回案涉款项已被开除了，故原告现也不清楚是与两被告的具体哪位人员交涉案涉广告投放事宜。案涉合同约定的是10万台电梯，客观上10万台电梯播放4周，相当于40万次，而实际刊播报告载明的是38万余次，沸点公司宣传60万台电梯是对方的事情，其也无法控制。沸点公司为证明其与原告存在资源互换协议，沸点公司在其举办的微商春晚等活动中为原告进行了宣传，提交了微商春晚的现场照片、微商春晚的审批文件、其编著的微商行业年鉴中对新潮传媒集团的宣传页等证据。庭审中，原告明确放弃对四星公司主张权利，无需四星公司承担责任。各方均确认，两被告没有向原告支付过任何款项。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告主张沸点公司委托四星公司与其签订了案涉广告合同，其履行了发布广告的合同义务，其依据案涉合同向被告主张案涉合同约定的280万元广告发布费。则原告应当对其主张的上述事实承担举证证明责任。首先，本案中，原告并无提交案涉合同及委托函的原件，而两被告对于案涉合同的真实性均不予确认。虽沸点公司确认其曾出具案涉委托函，但委托函的内容仅为其委托四星公司代理投放60万部电梯电视广告事宜，并无涉及签订有偿合同等事宜，案涉合同的电梯数量为10万台，与委托函记载的数量也不符合。案涉合同第八条约定，合同由双方授权经办人在合同签名并加盖公章或合同专用章之日起生效，而案涉合同并无授权经办人的签名。因此，案涉合同是否成立且生效并不明确，应要结合案涉合同有无实际履行予以判断。其次，即使案涉合同真实成立并生效，原告收取广告发布费的前提应当是其实际履行了发布广告义务，而根据案涉合同约定，广告发布的终端位置及数量具体点位以实际上刊定版单为准，原告根据被告提供的上刊定版单的发布日期进行分期发布，而发布内容由被告提供广告样片，原告对广告样片进行剪辑，广告样片交被告确认后，再进行发布。但本案中，对于该合同履行情况，原告提交的刊播报告为其自行制作，两被告均不予确认。而原告并未提交其他的其与两被告基于履行案涉合同进行广告样片的确定、上刊定版单的确定等协商沟通交涉的任何证据，在庭审中原告亦表示也不清楚与两被告的具体哪位经办人进行协商沟通交涉；案涉合同广告发布费为280万元，数目较大，案涉合同亦明确了具体付款时间为2019年1月15日至3月31日，但在案涉合同约定广告发布完成后的一年多时间，原告未向两被告要求确认广告投放的情况，也无催促两被告付款或者确定账款显然不合常理。虽沸点公司在网络推文中宣称“60万台电梯宣传”，但该推文的内容所提及的电梯数量、广告播放时间等与案涉合同的约定并不相符，且沸点公司在2018年11月19日即发布了上述的推文，而案涉合同约定的广告发布时间为2018年11月17日至2018年12月14日，沸点公司解释称是营销宣传，有一定的合理性，该网络宣传不能直接作为原告实际履行了合同约定的发布广告的义务的证据，案涉合同是否实际履行或者履行的情况还是要结合原告提交的其他证据予以认定。但原告提交的证据并不足以证明案涉合同是否实际履行或者履行的数量、时间等是否符合案涉合同的约定。再次，根据两被告的陈述，沸点公司称原告发布了少量广告是基于沸点公司与原告达成了口头资源互换协议，互相无偿宣传，并提交了其为原告宣传的证据，而四星公司则称其是原告员工黄莹找到其起过桥作用，其仅盖了公章，并无实际参与案涉合同，两被告均称在本案前相互不认识。两被告对其主张的事实，无提交充分的证据予以证明。即综合本案的证据，无论是原告还是被告提交的证据均未达到高度盖然性可证明其主张的事实，各方所主张的事实均处于真伪不明的状态，即对于原告与被告有无签订案涉合同、原告有无实际投放广告、基于何种依据投放广告、投放广告的数量、时间等事实均无充分的证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。现原告依据案涉合同、委托函要求沸点公司支付280万元广告发布费，缺乏充分的依据，本院对其诉请不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告广州播了么传媒科技有限公司全部诉讼请求。案件受理费33761元，由原告广州播了么传媒科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  罗永娟二〇二〇年十二月二十五日书记员  张英丹