海南省定安县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）琼9021行初14号 原告：屯昌枫木木色善水农家乐，住所地屯昌县，个体工商户，统一社会信用代码：92469026MA5RHROC50。 经营者：陈积，男，1964年10月26日出生，汉族，住海南省屯昌县屯城镇外贸坡路27号。 委托诉讼代理人：冼秋玉，海南昌宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李芬，海南昌宇律师事务所律师。 被告：屯昌综合行政执法局，住所地海南省屯昌县屯城镇文化路99号。 法定代表人：梁定雄，该局局长。 委托诉讼代理人：王远志，屯昌综合行政执法局工作人员。 委托诉讼代理人：张郑珏，北京浩天信和（海口）律师事务所律师。 第三人：莫泽东，男，1971年2月24日出生，汉族，住海南省琼海市。 委托诉讼代理人：王乃江，海南颖川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何丹霞，海南颖川律师事务所实习律师。 第三人：屯昌县水库安全管理站，住所地海南省屯昌县屯城镇兴业二横路屯昌县水务事务中心办公楼四楼。 法定代表人：曾令金，该站站长。 委托诉讼代理人：王海山，海南嘉勋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王海琴，海南嘉勋律师事务所律师。 原告屯昌枫木木色善水农家乐因要求确认被告屯昌综合行政执法局（以下简称“屯昌县执法局”）作出的屯综执法决字[2020]79号《行政处罚决定书》违法，于2020年10月22日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于2020年11月3日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，2020年11月10日，依原告申请追加莫泽东、屯昌县水库安全管理站（以下简称“水库管理站”）作为本案第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2020年12月7日公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人冼秋玉、李芬，被告屯昌县执法局的委托诉讼代理人王远志、张郑珏，第三人莫泽东的委托诉讼代理人王乃江、何丹霞，第三人水库管理站的委托诉讼代理人王海山、王海琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告屯昌县执法局于2020年7月21日作出屯综执法决字[2020]79号《行政处罚决定书》，因原告在屯昌县的水库管理保护范围区域水边建设餐饮企业餐厅、厨房、卫生间等建筑物的行为，违反了《中华人民共和国水法》第三十七条第二款、《海南经济特区水条例》第二十一条的规定，责令原告自收到行政处罚决定书之日起七天内自行拆除违法建筑物及其他设施，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强制拆除，所需费用由原告负担，并处罚款人民币4万元。2020年8月3日，被告屯昌县执法局依原告申请拆除涉案建筑物。 原告向本院提出诉讼请求：1、依法确认被告于2020年7月2日对原告作出的屯综执法决字[2020]79号《行政处罚决定书》违法；2、依法判令由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：1999年屯昌县供销联社、枫木鹿场向第三人屯昌县木色水库管理站承租涉案木色水库半岛面积约3亩的坡地，建设经营枫木俱乐部娱乐场。合同到期后，2005年6月6日，第三人莫泽东与屯昌县木色水库管理站签订《合同书》约定：由莫泽东继续承租木色水库半岛面积约3亩坡地经营木色湖光酒店，固定物的建设必须报县水务局指导施工，租赁期三十年，从2005年6月10日至2034年6月9日止，屯昌县水务局在主管局意见栏处签字盖章批准。随后，莫泽东在枫木俱乐部娱乐场的基础上兴建木色湖光酒店进行开发经营长达12余年之久。 2017年1月14日，原告与莫泽东签订《酒店转让协议》，合同约定莫泽东按酒店现状进行转让及移交，转让款49万元一次性付清，屯昌县木色水库管理站在《酒店转让协议》上签名同意由原告按照酒店现状转包经营。原告一次性付清转让款49万元后，在原有酒店基础上投入100多万元对原酒店进行翻新装修，但从未有过扩建、重建行为。2017年6月22日原告领取营业执照更名为木色善水农家乐。因此，原告是经政府同意转包经营木色善水农家乐的合法经营者，莫泽东是木色善水农家乐（原木色湖光季度）的实际建造者。 2020年7月21日，被告以原告作为行政相对人，作出屯综执法决字[2020]79号《行政处罚决定书》载明“你（单位）未经屯昌县水行政部门批准，擅自于2005年6月在屯昌县枫木镇木色水库管理保护范围内建设餐饮企业餐厅、厨房、卫生间等建筑物，占用水库管理保护范围面积共计869.42平方米。”违反了《中华人民共和国水法》第三十七条第二款规定，《海南经济特区水条例》第二十一条规定，属违法建设行为，并做出七天内自行拆除违法建筑物及其他设施，恢复原状的行政处罚决定书。2020年8月3日，被告对木色善水农家乐的房屋及附属物的财产价值估值972120元后，将木色善水农家乐餐厅予以拆除，给原告造成了巨大损失。 原告认为上述处罚决定书认定事实与实际严重不符，证据不足，因而适用法律严重错误，程序违法，应依法确认违法，具体理由如下： 一、被告认定事实不清，作出行政处罚对象错误。 根据《中华人民共和国水法》第三十七条第二款规定，《海南经济特殊水条例》第二十一条规定：“从事下列涉及河道行洪安全和水工程安全的活动时，应当报经县级以上人民政府水行政主管部门批准，并按照批准的作业范围和作业方式进行。”其处罚对象是违法建设者而非经营主体。 被告在没有对涉案酒店的建造人，建造时间等事实进行详细调查的基础上，就错误认定原告是实际建造者，认定原告存在未经屯昌县水行政部门批准，擅自于2005年6月在屯昌县枫木镇木色水库管理保护范围内建设餐饮企业餐厅、厨房、卫生间等建筑物的事实严重错误错误、处罚对象错误。 原告是在第三人莫泽东建设原木色湖光酒店的基础上继续转包经营木色善水农家乐餐厅，其转包行为已经经过出租人屯昌县木色水库管理站的同意，系合法经营行为，不属于行政处罚的对象，但被告却将原告列为行政相对人属于错列行政相对人，严重损害了原告的合法权益，应依法确认违法。 二、原告受让莫泽东建设的酒店并承包经营属于合法行为，被告作出《行政处罚决定书》拆除涉案酒店违法，应当给予行政赔偿。 1、莫泽东承租涉案3亩土地用于开发经营酒店已经过屯昌县水务局批准，完全履行了法定程序，没有违反水法、水条例等相关法律规定。 2005年6月莫泽东与屯昌县木色水库管理处签订《合同书》明确约定租赁木色水库半岛位置的3亩坡地的用途是用来开发酒店及其他之用。当时的水行政主管部门即屯昌县水务局在《合同书》上盖章签字批准。莫泽东完全按照是屯昌县水行政部门批准的范围及用途使用涉案土地，不存在违法行为。第三人莫泽东已经在涉案土地上建设木色湖光酒店经营近十二年之久，水行政管理部门也从未提过异议。 2、原告的转包经营行为已经经过第三人屯昌县木色水库管理处的同意，原告在原有酒店的基础上继续经营酒店，系合法经营行为。 3、2017年原告与莫泽东签订《酒店转让协议》按酒店现状移交给原告继续经营，屯昌县木色水库管理处作为出租人也在《酒店转让协议》上盖章同意原告按酒店现状经营。因此，原告正是基于对政府部门公信力的信赖，有足够的理由相信该酒店的建设经营已获得主管部门批准，属于合法行为。因此，原告是通过合法的方式受让经营涉案酒店，原告是合法的经营者，不具有违法建设行为。 三、被告认定事实错误从而导致适用法律错误。 涉案餐厅、厨房、卫生间等建筑物是经屯昌县水务局和第三人屯昌县木色水库管理站的批准建设，并未违反被告作出行政处罚决定书中所依据的法律、法规规定。根据《中华人民共和国水法》第三十七条第二款规定，《海南经济特区水条例》第二十一条规定，第三人莫泽东与屯昌县木色水库管理站签订的《合同书》载明“经甲方职工代表会议讨论通过，并经主管局同意”以及屯昌县水务局在合同书的主管局意见审批栏盖章就是证明第三人莫泽东开发建设的酒店是经水行政主管部门批准的，并未违反法律的规定。被告适用上述规定对原告作出处罚是适用法律错误。被告做出的行政处罚适用法律错误，根据《中华人民共和国水法》第65条第三项的规定及《海南经济特区水条例》第43条规定经过县级以上水主管部门的同意修建，但未按要求的施工的，被告应责令违法行为补办相关手续而不是要求原告限期拆除、强制拆除并处以罚款的处理决定。 四、被告作出的具体行政行为程序违法。 1、听证程序中，被告未向原告出示证据，并进行质证，鉴于原告的听证申请，被告于2020年7月9日，就本案举行的听证会，并记录制作现场听证笔录中，听证笔录中，执法人员仅对原告的申辩进行回复，并未出示物证、宣读书证，和让原告辨认、质证，因此被告的听证程序违反了行政处罚法第42条第六项的规定，同时，根据最高人民法院关于行政诉讼若干问题的规定第60条第2项的规定，不依法进行陈述、申辩或者听证的证据，被行政机关作为事实依据采用的不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。因此被告未在听证程序中，出示并经原告质证的证据，除了严重违反听证程序之外，其所作出的证据材料，都不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。 2、听证程序中，擅自更换记录人违反回避规定。被告向原告送达屯综执法听通[2020]7号行政处罚听证通知书，告知听证会由屯昌县综合行政执法局副局长王毓勇担任听证主持人，屯昌县城市管理行政执法大队工作人员丰慧霞担任记录员，如认为听证主持人和记录人与本案有利害关系的，有权申请回避。申请其回避的，请在2020年7月6日前向我局提出书面的申请并说明理由，而实际听证会当天，记录员由丰慧霞换成了覃弘彬，且未告知原告可以申请记录员回避的权利，因此，被告的听证程序违反了回避规定，损害了原告的合法权益。 根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。但是被告没有履行公告程序，没有作出强制拆除决定书，没有经过当事人法定的救济权利期限届满后就急于强迫原告提出协助拆除申请，原告为避免账户被冻结四万元罚款及承担强拆费用，被迫签订申请书申请政府拆除建筑物。涉案建筑物于2020年8月3日被被告拆除。被告作出的具体行政行为已违反了法定程序，应依法确认违法。 综上，被告作出的具体行政行为缺乏事实和法律依据，违反了法定程序，恳请贵院依法查明，确认被告对原告作出的屯综执法决字[2020]79号《行政处罚决定书》违法并给予原告相应的行政赔偿。 五、被告以原告不能提供合法的审批手续为由，认定原告为违反建设行为人，适用法律错误，加重了原告的举证责任，根据行政诉讼法第34条规定，被告对做出的行政行为负有举证责任。应当提供做出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据视为没有相应证据。第37条规定，原告可以提供证明行政作为违法的证据，原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任，据此，行政机关应当对违法行为承担举证责任，不应当仅以被处罚人未提交建房手续为由，认定其为违法建设行为人。综上，被告做出具体行政行为缺乏事实和法律依据，请求法院确认被诉具体行政行为违法。 被告屯昌县执法局辩称，一、被告作出的屯综执法决字[2020]79号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确。 （一）被告作出的屯综执法决字[2020]79号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，证据确凿。 1、2020年6月22日，被告根据屯昌县河长制办公室移交的线索，经现场调查，发现原告在未经批准的情况下，擅自于2005年6月在屯昌县枫木镇木色水库管理保护范围区域水边建设餐饮企业餐厅、厨房、卫生间等建筑物，占用水库管理保护范围面积共计869.42平方米，根据现场测绘，对比屯昌县水务局提供的木色水库最高设计洪水位线和木色水库蓝线规划图，在水库管理范围（水库最高设计洪水位线）内建筑物面积为869.42平方米。原告未经水行政管理部门批准，擅自在木色水库管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，影响木色水库水势稳定、危害堤防安全和妨碍水库行洪。因此，原告擅自建设上述建筑物属于违法建设行为。 被告在调查过程中对原告进行询问时，原告承认在该土地上建筑餐厅、厨房、卫生间等没有合法手续，是原告从他人处受让的财产，并进行了翻新重建。故被告认定原告占用木色水库管理范围内土地非法建设建筑物、构筑物事实清楚，证据确凿。依据《中华人民共和国水法》第三十七条、第六十五条和《海南经济特区水条例》第第二十一条、第四十三条的规定，原告未经水行政管理部门批准，未依法办理报建审批手续的情况下，擅自在水库管理范围内建设建筑物、构筑物，属违法建设。故被告认定原告违法建设建筑物、构筑物事实清楚，证据确凿。 2、原告重建、翻建建筑物未依法报经水行政主管部门批准，无合法的用地审批和报建手续，违反法律法规的规定，在水库管理保护范围内建设建筑物、构筑物，危害河岸堤防安全、妨碍河道行洪。在答辩人进行调查时，原告也明确表示其翻新、重建建筑物没有办理合法审批手续、原建筑物亦没有相关报建审批手续，且原告非法建设行为一直处于持续状态，原告是违法建筑的权利人，而且是违法建筑的重建人，被告将其作为行政处罚相对人是正确的。原告主张其不是非法建筑物的实际建造者，不是屯综执法决字[2020]79号《行政处罚决定书》的行政相对人的抗辩无理。 （二）被告作出的屯综执法决字[2020]79号《行政处罚决定书》，适用法律法规正确 《中华人民共和国水法》第三十七条第二款规定“禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物以及从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动”，《海南经济特区水条例》第二十一条规定：“从事下列涉及河道行洪安全和水工程安全的活动时，应当报经县级以上人民政府水行政主管部门批准，并按照批准的作业范围和作业方式进行：（一）在河道管理范围内建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物，构筑物，铺设跨河管道、电缆；（二）在河道管理范围内爆破、钻探、采砂、挖筑鱼塘、弃置砂石或者淤泥；（三）在河道内拦堵、放置网箱等；（四）在河道滩地进行考古发掘；（五）在水工程管理保护范围内埋设管道、缆线，建造建筑物、构筑物或者在堤防上开缺、凿洞、打桩以及其他施工作业；（六）其他涉及河道行洪安全和水工程安全的活动”。本案中，原告未经批准，擅自在木色水库管理保护范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，影响木色水库水势稳定、危害堤防安全和妨碍水库行洪，其建设行为违反法律法规的规定，属于违法建设行为。被告依据《中华人民共和国水法》第六十五条、《海南经济特区水条例》第四十三条的规定，以及《海南省水行政处罚项目及裁量基准表》的相关规定，对原告作出限期自行拆除违法建筑物及其他设施、恢复原状，逾期不拆除则强制拆除，所需费用由原告承担并处罚款人民币4万元的行政处罚，符合法律法规的规定，适用依据正确。 二、被告作出的屯综执法决字[2020]79号《行政处罚决定书》程序合法 被告对原告在屯昌县枫木镇木色水库管理保护范围建设餐饮企业餐厅、厨房、卫生间等建筑物的事实进行了调查取证、现场勘测，制作了询问笔录，现场勘测笔录，并拍摄了现场照片，在作出行政处罚决定前，告知了原告作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知原告依法享有陈述、申辩和听证的权利。被告根据原告的申请依法举行听证会，听取了原告的陈述和申辩，经过复核，被告认为原告提出的事实和理由不成立，被告依法对原告作出屯综执法决字[2020]79号《行政处罚决定书》，符合《行政处罚法》的相关程序规定，程序合法。 根据行政处罚听证会的实际流程，仅要求听证主持人向双方进行询问，并没有要求两方进行质证，并且被告对原告提交的证据也进行了审查，并经集体讨论，因此听证程序合法。关于记录人的变更已经在听证通知书中有明确告知原告，其有权申请主持人和记录人回避，回避申请即便是在听证会举行时告知其变更人员，其也可当庭提出回避请求。并不影响其权利的行驶。且原告也未提供证据证明实际记录员有回避的事由。 综上所述，被告作出的屯综执法决字[2020]79号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，恳请人民法院依法予以维持。 第三人莫泽东述称，一、莫泽东2005年承租3亩地用于开发经营酒店是经过屯昌县水务局的批准同意的合法经营建设行为。2005年6月莫泽东与本案第三人“水库管理站”（原称屯昌县木色水库管理处）签订《合同书》，《合同书》中明确约定，“水库管理站”同意将面积约3亩的坡地租给莫泽东开发酒店。该合同的签订约定固定物的建设必须报屯昌县水务局派的技术员进行指导施工。莫泽东当时建设已经过“水库管理站”职工代表会讨论和屯昌县水务局同意。莫泽东基于对政府部门的信赖在涉案土地进行建设经营。 二、莫泽东已经在涉案土地建设木色湖光酒店经营十二年之久，屯昌县水行政部门水务局作为批准部门从来没有提出过异议，且也没有对莫泽东在经营期间（即2005年6月6日至2017年1月14日）进行过任何违法建设的行政处罚。在2018年11月16日《关于印发屯昌县深化行政执法体制改革推进综合行政执法实施方案的通知》（简称“改革实施方案”）生效之前，屯昌县水务局享有对侵占破坏生态环境空间类处罚权。2018年11月16日，屯昌县人民政府发布“改革实施方案”生效后将屯昌县水务局的行政处罚权划分给被告。因此，在2017年1月14日以前，莫泽东转让涉案土地的酒店前，是由屯昌县水务局行使该类行政处罚权。莫泽东的建设经营系经屯昌县水务局同意才实施的，且从没有受到过屯昌县水务局的任何违规违建的处罚。 三、莫泽东的转包行为已经经过“水库管理站”的同意，属于合法转包。 2017年1月，莫泽东经过“水库管理站”同意后，与原告签订《酒店转让协议》按酒店现状移交给原告继续经营。首先，自1998年5月11日起，便有名为木色水上俱乐部在该涉案土地开始建设经营，其次莫泽东也在2005年经过水库管理站及屯昌县水务局的双重同意批准后获得涉案土地的建设经营酒店的承租权，并且经营长达十二年之久，屯昌县水行政部门水务局作为批准部门从来没有提出过异议。因此，莫泽东与原告基于对政府部门公信力的信赖，初步达成酒店转让的合意，且在获得出租人“水库管理站”在《酒店转让协议》上盖章同意后，最终签订《酒店转让协议》。 《酒店转让协议》明确约定莫泽东将酒店（占地面积3亩）现状转让、移交给原告，莫泽东与“水库管理站”签订的土地承包合同归原告执有（即原告享有的承租期限为2017年1月14日至2034年6月9日止）。也就是说，莫泽东自移交酒店给原告时，便完全把酒店的经营权利和义务合法转包给原告。 综上，基于上述事实，恳请法院作出公正裁判。 第三人水库管理站述称，一、涉案土地的性质为国有建设用地，由我方负责管理并可以出租，自1999年起至今，我方依法将涉案土地对外出租。现涉案土地的实际承租使用人为原告负责人陈积，第三人莫泽东于2017年1月14日将其在涉案土地上经营的屯昌木色湖光酒店转让给原告负责人陈积。 1999年始，我方将涉案土地租给屯昌县供销联社、枫木鹿场开发建设经营枫木俱乐部娱乐场。该娱乐场持续经营至2005年，其所建的建筑物均为草木简易结构。 2005年，第三人莫泽东接手经营枫木俱乐部娱乐场并改名为屯昌木色湖光酒店。2005年6月6日，我方（原屯昌县木色管理处）与屯昌木色湖光酒店及莫泽东（乙方）签订《合同书》，合同约定：我方将木色水库半岛面积约3亩的坡地租给乙方开发酒店及其他之用，租赁期为三十年，自2005年6月10日至2034年6月9日止。 2017年1月14日，莫泽东与原告负责人陈积签订《酒店转让协议》，由莫泽东将屯昌木色湖光酒店整体转让给陈积，原莫泽东与我方于2005年6月6日签订的《合同书》归陈积执行。鉴此，我方遂在该份协议上盖章同意涉案土地转由陈积按上述我方与莫泽东签订的《合同书》继续承租使用。 二、承租人如在涉案土地范围内进行工程建设项目施工，仍应依法办理相关的规划报建手续，我方与屯昌木色湖光酒店莫泽东签订的《合同书》亦有此约定。故承租人应依法、依约使用涉案土地。 《工程建设项目报建管理办法》第二条规定“凡在我国境内投资兴建的工程建设项目，都必须实行报建制度，接受当地建筑行政主管部门或其授权机构的监督管理。”2005年6月6日，我方与屯昌木色湖光酒店莫泽东（乙方）签订的《合同书》第一条亦明确约定：“乙方必须按照规划进行建设，固定物的建设必须报县水务局派技术员指导施工。” 由上述可见，如莫泽东在涉案土地范围内进行酒店的建设，仍须依法办理相关的报建手续，并依约严格按经报建审批的规划进行建设，且固定物的建设必须在县水务局技术员指导下进行施工。2017年1月14日，原告负责人陈积受让取得酒店后，如对酒店进行翻新、重建、扩建等建设行为，亦应遵守上述法律规定及合同约定。 综上所述，本案中被拆除的建筑物及附属物是否为违法建筑物，被告的行为是否违法，请贵院根据案件事实依法作出公正判决。 被告屯昌县执法局向本院提交了以下证据：第一组证据：1、关于印发屯昌县深化行政执法体制改革推进综合行政执法实施方案的通知，2、关于印发屯昌县跨领域综合行政执法基本目录及其协作配合配套工作机制的通知，3、屯昌县跨领域综合行政执法基本目录（节选），4、屯昌县关于综合行政执法部门与业务主管部门建立执法协作配合工作机制的实施意见（节选），证明《中华人民共和国水法》第六十五条、《海南经济特区水条例》第四十三条规定由水行政主管部门行使的行政处罚权，已经依法划转由被告统一行使。5、《海南省水行政处罚项目及裁量基准表》节选，证明被告作出的行政处罚有法律依据，所适用标准符合法律法规的规定。 第二组证据：6、《屯昌县河长制办公室关于枫木镇木色湖周边餐饮企业整改的函》（屯河函[2018]7号）文，7、屯昌县综合行政执法局立案呈批表，8、现场检查（勘验）笔录，9、屯昌县枫木镇木色善水农家乐现场照片，10、屯昌县木色善水农家乐建筑示意图，11、经营者陈积的询问笔录、提交的材料及现场做笔录的照片，12、原木色管理站站长林朝运的询问笔录及现场做笔录的照片，13、原经营者莫泽东的的询问笔录及现场做笔录的照片，14、关于征求《屯昌县木色水库库区违建餐厅的调查报告及处理建议》意见的函（屯综执法函[2020]36号），15、屯昌县水务局关于木色湖两家餐饮企业存在违建情况核查的回函，16、木色善水农家乐建筑范围图，17、屯昌县总体规划（空间类）2015-2030，18、屯昌县土地利用现状图2018年度（部分），19、会议记录，20、屯综执法告字[2020]72号《行政处罚事先告知书》及送达回证，21、行政处罚听证申请书，22、屯综执法听通[2020]7号《行政处罚听证通知书》及送达回证，23、屯综执法责停[2020]2号《责令停止违法行为通知书》及送达回证，24、听证会签到表及听证笔录，25、第二次案件会审笔录，26、屯综执法决字[2020]79号《行政处罚决定书》及送达回证，证明原告在未经批准的情况下，擅自在屯昌县枫木镇木色水库管理保护范围建设餐饮企业餐厅、厨房、卫生间等建筑物，占用水库管理保护范围面积共计869.42平方米。被告针对原告的违法建设行为，进行了调查、现场勘测、核查，在作出行政处罚决定前告知了原告作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知原告依法享有陈述、申辩和听证的权利，且根据原告的申请依法举行听证会听取了原告的陈述和申辩，经复核，原告提出的事实和理由不成立，被告依法对原告作出《行政处罚决定书》，该处罚决定认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律法规正确。 经原告质证，1、对证据1-4的真实性，关联性、合法性及证明内容均没有意见。 2、对证据5《海南省水行政处罚项目及裁量基准表》节选的真实性、合法性及关联性没有异议，对证明内容有异议。这份证据恰好证明被告作出的行政处罚没有事实和法律依据，原告不存在在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物行为，被告适用《中华人民共和国水法》第三十七条第二款、第六十五条、《海南经济特区水条例》第二十一条、第四十三条对原告作出行政处罚属于适用法律错误。从原告提供的证据材料《合同书》、《酒店转让协议》看，被告的处罚对象是违法建设者，但原告不是酒店的建设者，而是涉案酒店的受让人。涉案酒店于2005年建设，原告于2017年才受让酒店，原告从未扩建或者重建过酒店，只是存在翻新装修的行为。涉案酒店的建设者是第三人莫泽东，莫泽东在承租的土地上修建涉案酒店已经过屯昌县水务局的批准，不存在擅自修建妨碍行洪建筑物的行为。按照莫泽东签订的《合同书》内容，本案是莫泽东存在违法行为，莫泽东只存在《中华人民共和国水法》第六十五条第三款规定的违法行为，即“虽经水行政主管部门或者流域管理机构同意，但未按照要求修建前款所列工程设施的”，处罚结果只能是责令限期改正，按照情节轻重，处一万元以上十万元以下的罚款。 3、对证据6的真实性、合法性没有意见，对其关联性及证明内容有意见，不能证明与原告有关，也不能证明原告有违法建设行为。 4、对证据7《屯昌县综合行政执法局审批表》的合法性、内容真实性及证明内容均有异议。被告将陈积作为当事人，调查认定陈积在2005年至目前，未经县水行政主管部门审批，擅自在木色水库管理范围内建设酒店餐厅、厨房、卫生间等建筑物，与事实完全不符。 5、对证据8《现场检查勘验笔录》载明的现场检查情况的真实性、关联性予以认可，对证明内容有意见。 6、对证据9、证据10的真实性没有意见，对合法性及证明内容有意见，仅凭以上现场照片不能证实原告有违法兴建涉案酒店的行为。 7、对证据11陈积的《询问笔录》、《现场笔录照片》的合法性、关联性没有意见，对部分内容的真实性及证明内容有意见。该份证据证实莫泽东于2005年修建涉案酒店10个混凝土结构包厢，2个包厢还是原来于1999年修建的木质结构。原告从2017年2月份才接手经营涉案酒店，原告只存在翻新建设行为，询问笔录记载的翻新重建系矛盾的说法，表述有误，被告也没有查明哪些建筑物存在重建行为，哪些建筑物存在翻新行为。 8、对《合同书》、《酒店转让协议》、《营业执照》的真实性、合法性、关联性没有意见，对证明内容有意见，该三份证据恰好证明原告于2017年6月22日才登记成立，是涉案酒店的转包人和经营者，不是建设者。第三人莫泽东是涉案酒店的建设者，莫泽东也已经履行在涉案土地上修建酒店的审批手续。莫泽东签订的合同书明确约定了租赁水库保护管理范围土地的范围及规划用途。屯昌县水务局作为水务主管部门已经在合同书上签名盖章批准第三人莫泽东在租用土地的范围内建设酒店。 9、对证据12林朝运的《询问笔录》的合法性、关联性没有意见，对部分内容的真实性及证明内容有意见，不能证实莫泽东只修建了2个包厢及卫生间。 10、对证据13莫泽东的《询问笔录》的合法性、关联性没有意见，对部分内容的真实性及证明内容有意见，该份证据证实莫泽东才是涉案酒店的建设者，于2005年修建涉案酒店10个混凝土结构包厢，2个包厢为原来1999年修建的木质结构。 11、对证据14的文本真实性及关联性没有意见，对其合法性、内容的真实性及证明内容有意见。被告调查认定涉案酒店部分始建于1999年与事实部分不符，该涉案酒店于1999年已经修建木质结构房屋经营餐厅，认定涉案酒店未能提供项目建设内容的报批手续错误，涉案酒店不在城乡规范范围内，依水法的规定只需要取得水务局的批准即可。 12、对证据15的文本真实性及关联性予以认可，对其合法性及证明内容不予认可。屯昌县水务局依据2019年的规划图对涉案酒店依据《防洪法》第二十一条、《水法》第六十五条第一款规定作出处理意见属于适用法律错误。 13、对证据16范围图的真实性、合法性没有意见，这是依据2019年82号文件的蓝线规划图测绘的，不能反映2005年承租时的规划情况。 14、对证据17的真实性，合法性没有意见，对关联性及证明内容有意见。这是2015之后的总规图，不能作为处罚2005年修建行为的处罚依据。 15、对证据18的真实性、合法性、关联性没有意见，对证明内容有意见。 16、对证据19会议记录的文本真实性没有意见，但不能证明行政处罚认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。法律并没有明确规定在水务管理部门办理审批手续的形式，原告有理由相信屯昌县水务局在合同书上签名盖章就是已经取得了水务主管部门的批准。 17、对证据20-26的真实性、关联性予以认可，对合法性及证明内容不予认可。这些证据只能证明被告作出行政处罚事实依据不足，证据不清，听证程序违法。被告认定原告擅自于2005年在木色水库管理保护范围内建设餐厅等建筑物证据严重不足，被告提交的《听证笔录》等证据表明，在听证会上，被告的案件调查人员在提出当事人的违法事实时没有出具证据及让当事人质证，违反了《行政处罚法》第四十二条第一款第6项规定，程序严重违法。 经第三人莫泽东质证，对被告提交证据的真实性、关联性无异议，对合法性及上述证据能否作为行政处罚的依据，由合议庭审查认定。 经第三人水库管理站质证，对被告所举证据的真实性、合法性、关联性及证明内容没有意见。 原告向本院提交以下证据： 1、《行政处罚决定书》屯综执法决字[2020]79号，证明2020年7月21日，被告以原告未经屯昌县水行政部门比准，擅自于2005年6月在水库管理保护范围内建设餐厅、厨房等建设物违反《中华人民共和国水法》、《海南经济特区水条例》的规定，属于违法建设行为并做出限期拆除违法建筑物及其他设施的行政处罚，该处罚决定书认定事实不清、证据不足、应予以撤销。 2、《履行行政处罚决定事先催告书》，证明2020年7月24日，屯昌县生态环境保护行政执法大队告知原告将于2020年7月28日组织拆除木色善水农家乐，并催告原告在收到该催告书之日起三日内自行拆除违法建筑物及其他设施。 3、《合同书》，证明2005年6月6日，原告与莫泽东签订合同书，将木色水库半岛，面积约三亩的坡地租给莫泽东的用途是开发酒店及其他用途，租期从2005年6月10日-2034年6月9日，屯昌县水务局在合同书上盖章确认同意莫泽东在涉案土地上经营开发。 4、《酒店转让协议》，证明原告是原木色湖光酒店，陈积于2017年1月14日以49万元人民币向莫泽东购买所得。屯昌县木色水库管理站同意原告转包按照酒店现状继续经营，三方确认租金已交至2034年6月止。陈积是木色善水农家乐的经营者，不是建设者。 5、《现场勘验笔录及现场照片5张》，证明2020年6月22日被告的执法人员确认木善水农家乐占地面积869.42平方米，建筑面积869.42平方米，地上建筑物有8间平方，4间凉亭，3间铁棚房，2间瓦房。 6、房屋及附属物估价结果表，证明被告对木色善水农家乐的房屋及附属物的财产价值估值为972120元。 7、枫木镇善水餐厅拆除中图片，证明2018年8月3日，被告对涉案木色善水农家乐进行全部拆除，拆除中损坏一棵石榴树。 经被告质证，对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，对证明内容有异议，被告是基于原告的违法行为依据相关法律规定，按照法定程序作出的处罚决定，事实认定清楚、适用法律正确、程序合法，依法应当予以维持；对证据2的真实性、合法性、关联性及证明内容无异议，该证据恰好证明被告已经履行事先告知的程序；对证据3的真实性以水库管理站的质证意见为准，对证明内容有异议，该证据恰好证明水务局对该合同盖章确认，仅是对其建设酒店的同意，但是原告的建设行为、建筑物的位置和结构均需向水务局进行报备并需审批，且应在水务局技术员的指导下进行施工。莫泽东签订合同后，并没有向水务局进行建设的审批，以及原告受让酒店后，也没有依法向水务局审批报建，擅自对涉案建筑物进行翻新和重建、扩建，是本案行政处罚的相对人。对证据4的真实性由法院核实，对其证明内容不予认可。民事转让行为没有经过水务局的批准且与行政审批手续的办理是两回事，原告没有办理行政审批手续其建设行为不合法。对证据5-7的真实性、合法性、关联性无异议，对证明内容有异议，因原告的建筑物系违法建筑物，因此不论其价值多少均不应当由被告赔偿。证据7中的石榴树损坏，是经原告书面申请，被告配合其拆除违法建筑过程中告知原告将该树转移，其表示不能转移并要求被告继续拆除导致的损坏，其损失结果应当由原告自行承担。 经第三人莫泽东质证，对证据1-3的真实性、合法性、关联性无异议；对证据4的真实性、合法性、关联性无异议，对证明内容有异议，莫泽东在2017年转让后，原告对建筑物进行了重建和扩建；对证据5的真实性、合法性、关联性由合议庭核实；对证据6-7的真实性、合法性、关联性由合议庭核实。 经第三人水库管理站质证，对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，对证明内容有异议，该证据证明的事实清楚，但处罚决定是否撤销应当由法院判定；对证据2的真实性、合法性、关联性和证明内容无异议；对证明3的真实性、合法性、关联性无异议，对证明内容有异议，合同书上盖章确认只是对酒店用途同意，但是修建相应的建筑物应当是向水库站报批。对证据4的真实性、合法性、关联性无异议，对证明内容有异议，陈积在2017年后不仅是经营者，也存在翻新重建、扩建的情况，莫泽东也这样陈述。对证据5的真实性、合法性、关联性无异议，证明内容有异议，实际面积不止869.42平方米。对证据6的真实性无异议，对合法性、关联性及证明内容有异议，对具体的价值不清楚。对证据7的真实性、合法性、关联性无异议，对证明内容有异议，石榴树是被砍掉了，但是否违法由法院认定。 第三人莫泽东提交一份证据：收据，证明木色水上俱乐部于1998年5月11日便开始建设经营，并向木色水库管理站缴纳1万元租金的事实。 经原告质证，对证据的真实性、合法性、关联性及证明内容无异议。 经被告质证，对证据的关联性有异议，该份证据不是本案建筑物的报建手续，也不是本案建筑物的合法来源。 经第三人水库管理站质证，对其真实性、合法性无异议，对关联性有异议，对证明内容有异议。收据是1998年的，与本案无关。 第三人水库管理站未提交证据。 经审查，对被告提交证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对证明内容予以确认。 对原告提交的证据1、2、3、5、6、7的真实性、合法性、关联性及证明内容予以确认；对证据4的真实性、合法性、关联性及部分证明内容予以确认，该份证据不能直接证明陈积不是木色善水农家乐的建设者。 对第三人莫泽东提交证据的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认。 经审理查明，1998年，屯昌县木色水库管理处对外出租土地并建有枫木俱乐部。2005年，莫泽东接手枫木俱乐部，2005年6月6日莫泽东与屯昌县木色水库管理处（第三人水库管理站）签订《合同书》一份，约定：屯昌县木色水库管理处将木色水库半岛面积约3亩的坡地租给莫泽东开发酒店及其他之用，范围是南至公路界和水位线，东、西、北至以库容最高水位止。莫泽东须按照规划进行建设，固定物的建设须报县水务局派技术员指导施工。屯昌县水务局在合同上加盖公章。合同签订上，莫泽东接手枫木俱乐部后更名为湖光酒店，除保留2间木质结构的包厢外，将原有的10间木质结构包厢拆除重建成9间混凝土结构的包厢、2间瓦房和3个铁棚。2017年1月14日，莫泽东与陈积签订《酒店转让协议》，将湖光酒店按现状转让给陈积，转让价格为49万元。陈积受让后，注册个体工商户营业执照，名称为屯昌枫木木色善水农家乐，同时对湖光酒店的包厢进行装修，将两间木质结构的包厢拆除重建为混凝土结构的包厢，其余9间包厢进行装修，改建两间铁棚，将1间瓦房改建成厕所等，改建及重建行为均未报行政主管部门批准。 2018年4月9日，水利部督导屯昌县河长制工作时，发现枫木镇木色湖周边有餐饮企业，可能影响水库水质。屯昌县河长制办公室向屯昌县综合执法局发函要求排查。2020年6月3日，屯昌执法局向屯昌县自然资源和规划局、屯昌县生态环境局、屯昌县水务事务中心、枫木镇发出关于征求《屯昌县木色水库库区违建餐厅的调查报告及处理建议》的函，内容提到：经邀请海南瑞德信息技术有限公司对枫木镇木色湖两家餐饮企业进行卫星测绘，涉案的善水农家乐16间房屋共869.42平方米建筑物均在木色湖蓝线规划范围内。2020年6月22日，屯昌县水务局向屯昌执法局回函，确定善水农家乐全部建筑物在水库河道管理范围内（红线图内）。同日，屯昌执法局对陈积调查询问，其陈述涉案建筑物系从莫泽东处转让而来，受让后对涉案建筑物进行过翻新、重建、改建，翻新、重建、改建行为未办理报建手续。根据查明的事实，2020年6月28日，屯昌执法局作出屯综执法告字[2020]72号《行政处罚事先告知书》，拟对原告作出限期拆除涉案建筑物和罚款4万元的行政处罚。同日。将《行政处罚事先告知书》送达原告，同时告知原告有权陈述、申辩及要求听证。2020年6月30日，陈积申请听证。2020年7月9日，屯昌执法局主持召开听证会并听取陈积的陈述、申辩意见。2020年7月21日，屯昌执法局以原告在屯昌县的水库管理保护范围区域水边建设餐厅、厨房、卫生间等建筑物的行为违反了《中华人民共和国水法》第三十七条第二款的规定为由，作出屯综执法决字[2020]79号《行政处罚决定书》，并于同日送达原告。《行政处罚决定书》对原告作出的处罚内容为，七天内自行拆除违法建筑物及其他设施，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强制拆除，所需费用由原告负担，并处罚款人民币4万元。2020年7月24日，屯昌县生态环境保护行政执法大队作出《履行行政处罚决定事先催告书》并于同日送达原告，催告原告在收到催告书之日起三天内自行拆除违法建筑物及其他设施，恢复原状；2020年7月27日，原告申请屯昌执法局安排人员和设备帮助其拆除涉案建筑物；2020年8月3日，屯昌执法局组织拆除涉案建筑物。 另查明，根据《关于印发屯昌县深化行政执法体制改革推进综合行政执法实施方案的通知》、《屯昌县跨领域综合行政执法基本目录》，水务部门的行政处罚事项，包括侵占破坏河道保护空间类行政处罚权划转由屯昌执法局行使。 本院认为，屯昌县执法局作为行使侵占破坏河道保护空间类行政处罚权的行政机关，具有行政执法主体资格，有权对侵占破坏河道的违法行为进行处罚。 本案的争议焦点是:屯昌执法局作出的屯综执法决字[2020]79号《行政处罚决定书》是否合法。 关于行政处罚相对人是否正确的问题。根据查明的事实，屯昌枫木木色善水农家乐的前身为湖光酒店，经营时间自2005年起，建设者为莫泽东；原告于2017年1月14日受让湖光酒店后，对原有的建筑物进行翻新及部分重建、改建，涉案79号《行政处罚决定书》认定原告于2005年6月在屯昌县枫木镇木色水库管理保护范围内建设餐厅、厨房等建筑物，认定原告建设的时间有误，但原告受让湖光酒店后，对原有建筑物有翻新、重建、改建的行为，前期建设与后期翻新、重建行为混为一体，应认定原告即是屯昌枫木木色善水农家乐的所有权人，也是建设者，屯昌执法局将原告作为行政处罚行为的相对人并无不当。原告以其不是涉案建筑物的建造者为由，认为屯昌县执法局将其作为处罚对象错误，与事实不符，亦没有法律依据，依法不予支持。 关于涉案建筑物是否违法建筑的问题。根据《中华人民共和国水法》第三十条条第二款规定，禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物以及从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。《海南经济特区水条例》第二十一条规定，在河道管理范围内建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物，构筑物，铺设跨河管道、电缆，应当报经县级以上人民政府水行政主管部门批准，并按照批准的作业范围和作业方式进行；根据屯昌县水务局的回函，涉案的善水农家乐建筑物共869.42平方米均在水库河道管理范围内。经查，莫泽东在接手枫木俱乐部后，将原有的木质结构的包厢改建为混凝土结构的包厢、瓦房等，未报经水行政主管部门批准。莫泽东述称屯昌县水务局作为水行政主管部门在《合同书》上盖章即为同意其的建设行为；本院认为，该《合同书》明确约定,“乙方须按照规划进行建设，固定物的建设必须报县水务局派技术员指导施工”，可见，屯昌县水务局在《合同书》上盖章的行为只能视为同意土地出租及酒店开发，但在具体实施建设行为前仍须报屯昌县水务局批准，并由屯昌县水务局派技术员指导施工，莫泽东未经报建即将木质结构的建筑物改建成混凝土结构，违反先报后建的法律规定，应认定为违法建设行为。莫泽东将湖光酒店转让给原告后，原告对受让的建筑物进行部分改建、重建，亦未报经水行政主管部门批准，也属违法建设行为。综上，涉案建筑物应认定为违法建筑。 关于被诉行政行为适用法律是否正确的问题。《中华人民共和国水法》第三十七条第二款的规定，禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物，构筑物以及从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。原告在河道管理范围内建设建筑物的行为违反法律规定，屯昌县执法局依据《中华人民共和国水法》第六十五条、《海南经济特区水条例》第四十三条、《海南省水行政处罚项目及裁量基准表》的规定，对原告作出行政处罚，适用法律正确。 关于被诉行政行为程序是否合法的问题。屯昌执法局在作出行政处罚决定之前，依法告知原告拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知原告依法享有的权利，召开听证会，听取原告的陈述和申辩。对于屯昌县执法局未在听证程序中出示证据及未告知更换听证记录人是否构成程序违法，根据《行政处罚法》第四十二条第一款第（四）项规定，听证由行政机关指定的非本案调查人员主持，当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；第（六）项规定，举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；据此，应认定屯昌县执法局未在听证程序中出示证据，听证程序存在瑕疵，但原告屯昌县执法局所举证据均系在被诉具体行政行为作出前形成，原告仅以在听证程序中未出示证据为由提出不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据，无法律依据，依法不予采纳；另外，法律规定适用回避申请的对象是听证会主持人，而非听证记录人，原告以更换记录人未告知作为违反回避规定的事由，不符合法律规定，依法不予采纳。 综上所述，屯昌县执法局认定原告在水库河道管理范围内建设建筑物的事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确，程序合法，应予维持。 依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告屯昌枫木木色善水农家乐的诉讼请求。 案件受理费人民币50元，由被告定安县综合行政执法局负担，限在本判决生效之日起十日内向本院缴纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。 审 判 长  王敏静 审 判 员  黄蕴蕊 人民陪审员  陈崇武 二〇二〇年十二月二十八日 书 记 员  陈雯睿 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。