海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终5032号   上诉人（原审原告）：椰树集团有限公司，住所地海南省海口市龙华路**，统一社会信用代码91460000294122563M。   法定代表人：赵波，总经理。   委托诉讼代理人：李小沫，广东诺品律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈梦友，广东诺品律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：海南鹰航航空饮品有限公司，，住所地海南省定安县定城镇富民大道**统一社会信用代码914690255527738612。   法定代表人：郭廓，董事长。   委托诉讼代理人：韩世衍，海南川合律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈柏，海南川合律师事务所律师。   上诉人椰树集团有限公司（以下简称椰树公司）因与上诉人海南鹰航航空饮品有限公司（以下简称鹰航公司）擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案，不服海南省海口市琼山区人民法院(2020)琼0107民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   椰树公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判鹰航公司赔偿椰树公司经济损失及合理费用共计20万元；2.一、二审诉讼费由鹰航公司承担。   事实和理由：一审法院判决鹰航公司赔偿椰树公司经济损失含合理费用3万元，椰树公司认为一审法院判赔金额过低。   一、鹰航公司于2018年3月18日在成都糖酒会展示、宣传和销售涉案产品，成都糖酒会是主要针对食品饮料的面向全国和国际的大型展览会，规模巨大，鹰航公司在成都糖酒会展览与椰树公司高度相似的侵权产品，造成的影响巨大，鹰航公司陈述涉案侵权产品只是展览，并没有流入市场与事实不符。   二、椰树公司生产的“椰树”牌椰汁在饮料市场具有较高知名度和市场占有率，“椰树”牌椰汁也被认定为中国驰名商标，属于知名商品，产品装潢具有较高的辨识度，是与其他同类商品相区别的标志，对商品销售有较大的促进作用。消费者在购买一般消费品时只认其包装、装潢，而不具体过问商标，更不会注意生产厂家及产地。鹰航公司销售的椰汁外包装与椰树公司“椰树”牌椰汁外包装、装潢构成相似，容易造成消费者混淆。且鹰航公司同为饮料加工企业，对椰树公司的“椰树”牌椰汁装潢理应知晓，但仍然生产、销售涉案侵权产品，鹰航公司此种搭便车的行为恶意较大。   三、鹰航公司侵权行为主观恶意严重。从椰树公司提交的证据可以看出，鹰航公司从2015年开始就大量生产销售侵犯椰树公司“椰树”牌椰汁的行为，2015年7月16日鹰航公司被安定县工商局在工厂查获七个品牌的成箱椰子汁，被行政查处后，鹰航公司仍进行生产销售，被法院认定为恶意侵权，判定赔偿300万元。2016年12月31日鹰航公司又接收海南华鑫然食品有限公司委托，生产“椰福”牌椰汁等华鑫然侵权产品。椰树公司起诉至法院，2015年查获“果泉”牌椰子汁，2017年又在糖酒会上出现，鹰航公司2018年又生产涉案侵权产品。从上述情况可知，鹰航公司从2015至2018年一直持续不断地生产、销售侵犯椰树公司“椰树”牌椰汁包装的产品的行为，主观恶意非常严重。   鹰航公司辩称，一、椰树公司关于涉案椰子汁产品的罐贴外观设计专利早已超过受保护期限。椰树公司提交的证据《外观设计专利证书》载明，其专利申请日为2005年7月15日，据此计算该外观设计专利的期限早已于2015年7月14日届满，也就是说，早在5年前，该外观设计中相关的设计要素与组合方式已超过保护期、任何人都可以无偿使用。   二、椰树公司涉案椰子汁产品的罐贴不存在特有装潢。本案一审庭审过程中，椰树公司自认其罐装椰子汁产品的存在多种不同的包装装潢，确认其在本案中主张被侵权产品的罐贴装潢也已不是其投入市场实际销售产品的主打装潢。鹰航公司也在一审阶段提交了证据证明，椰树公司在市面上实际销售的罐装椰子汁产品至少存在4种与涉案椰子汁产品包装装潢风格迥异、配色及设计元素组合完全不同的产品，如下图：   值得注意的是，椰树公司一审时也陈述其黑色罐装椰子汁已经不作为其面向消费者的主打产品，也就是说，不论是从椰树公司的行为本身，还是消费者，都不会认为黑色罐贴设计属于椰树公司的特有装潢，在此情况下，普通消费者更不会把其他厂家生产的以黑色作为罐贴底色的椰子汁产品与椰树公司的产品发生混淆。   三、鹰航公司涉案样品的罐贴装潢是按照物品的通用名称、图形进行设计。鹰航公司涉案样品为椰子汁饮料，鹰航公司在该样品的罐贴装潢上以文字“椰汁”、椰子、乳白色椰子汁及水杯等图片作为样品主视图的主要设计元素，显然是按照该样品的通用名称、图形进行设计。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条之规定，鹰航公司因客观叙述商品而正当使用商品的通用名称、图形的，不构成不正当竞争行为。   四、鹰航公司涉案样品并未进入市场实际销售。如椰树公司提交的公证书中所见，鹰航公司涉案样品只是在展厅上作展示用，不是实际销售行为，事实上该样品也从未投入销售市场，椰树公司在其上诉状中关于鹰航公司的样品流入市场的陈述没有任何客观证据予以证明，该样品没有对椰树公司的产品产生实际的冲击，鹰航公司也没有因涉案样品而获得实际市场收益。   五、鹰航公司在涉案样品显著位置标注了自身标识，不存在攀附椰树公司产品的主观恶意。在鹰航公司展示的样品主视图正中间的位置，鹰航公司用明暗色对比的方式凸显了“鹰航”的标识，在视觉上强调了该样品为鹰航公司所制作，不会导致消费者误认为是椰树公司的商品或者与椰树公司存在特定联系，可以证明鹰航公司制作涉案样品不存在攀附椰树公司产品的主观恶意。   六、鹰航公司制作的样品的装潢与椰树公司产品装潢至少在以下六个方面存在明显不同：1.鹰航公司样品正面上部图形为正方形，椰树公司相应位置的图形为梯形；2.鹰航公司样品正面上半部的图形为长方形，左右两侧边缘的线条较粗，椰树公司相应位置的图形为圆角矩形，左右两侧边缘的线条较细；3.鹰航公司样品正面下半部切开的椰子开口向左，伴有乳白色椰汁向外溢出的特效，椰树公司相应位置的切开的椰子开口向右，没有相关椰汁特效；4.鹰航公司样品正面装潢主要凸显“椰汁”这一特性，椰树公司产品正面装潢主要凸显“椰树牌”商标，两者的侧重点并不一致；5.鹰航公司样品正面装潢标有鹰航的商标，足以让消费者区分鹰航公司的产品与椰树公司的产品，不至于产生误认；6.鹰航公司样品背面上部分是超大号字体的鹰航拼音全拼字母，与椰树公司的产品显著不同。   七、椰树公司在本案中未提供证据证明其主张的所谓损失，应当承担举证不能的责任。椰树公司在其证据中显示的广告合同是否实际履行的情况不明，这些广告合同所针对的是椰树公司的哪一款产品的情况不明，这些证据与本案不存在关联性。椰树公司在无任何证据证明其所谓损失的情况下要求鹰航公司赔偿其100万元，难免存在依仗优势地位打压同行、企图垄断椰汁市场的嫌疑。   综上，鹰航公司未实施任何侵犯椰树公司合法权利的不正当竞争行为，恳请二审法院查明事实，驳回椰树公司全部诉讼请求。   鹰航公司上诉称：1.撤销一审判决第一、二项；2.一、二审诉讼费由椰树公司承担。   事实和理由：一、一审判决第7页第1段倒数第四行认为“2016年开始，原告‘椰树’牌椰子汁类产品装潢进行更版，在文字、图形、构图等方面进行修改，但主要元素及组合与原告所主张的整体装潢整体形象变化不大”，该认定明显与事实不符。一审庭审过程中，椰树公司自认其罐装椰子汁产品的存在多种不同的包装装潢，确认其在本案中主张产品装潢被抄袭的该款产品也已不是其投入市场实际销售的主打装潢。鹰航公司也在一审阶段提交了证据证明椰树公司在市面上实际销售的罐装椰子汁产品至少存在4种与涉案椰子汁产品包装装潢风格迥异、配色及设计元素组合完全不同的产品。   二、鹰航公司生产的涉案椰子汁样品并未进入市场实际销售，不构成侵权。一审判决判令鹰航公司停止不正当竞争行为、赔偿椰树公司经济损失及合理维权费用无事实、法律依据。鹰航公司被控涉案样品只是在展厅上作展示用，不是实际销售行为，充其量只是“许诺销售”。知识产权关于反不正当竞争领域的相关法律、法规并未将“许诺销售”行为认定为侵权行为并追究侵权责任（只有在《专利法》上对于“许诺销售”行为属于侵权行为存在相关规定）。事实上，鹰航公司的涉案样品也从未投入销售市场，不会导致消费者将该涉案样品误认为是椰树公司的产品，没有对椰树公司的产品产生实际市场冲击。   综上，椰树公司在市场上实际销售的罐装椰子汁产品存在多种不同包装装潢，不存在特有装潢，鹰航公司被控涉案样品也从未实际流入市场，鹰航公司既未因此获利，椰树公司也并未因此受损。恳请二审查明事实，支持鹰航公司的上诉请求。   椰树公司辩称，一、椰树公司在本案中要求保护的“椰树”牌椰汁的包装装潢，为一审中所提交的证据1中的装潢。该装潢整体以黑色为底色，罐体上面各部分为色块与文字的组合，主体为一蓝色背景的长方形色块，从上而下包括黄色边框的倒梯形红色图案，内镶白色椰树牌文字，黄色椰树加粗大字，红色边框的黄色图案，内镶红色椰汁文字，罐体正面下方为绿色椰子与装有白色椰子汁的白色高脚杯图案组合，其中突出位置为被剖开一半的椰子。该包装装潢的使用时间，椰树公司已提交相关的证据证明，至少在2005年就开始使用，并且提交了2005年7月15日申请的名为罐贴的外观设计专利证书。该外观设计专利证书当中的图片与椰树公司在本案中要求保护的装潢其整体上是一致的，椰树公司从2005年开始一直在使用该装潢设计，期间对一些细微处进行修改，但整体的装潢设计一直没有改变，且该装潢设计的椰子汁产品一直在市面上流通，从椰树公司二审中提交的证据1、2可以看出。至于鹰航公司所提交的图片并不是椰树公司在本案中要求保护的主要装潢，该装潢也是椰树公司在原有装潢基础上的一个传承与延续。   二、针对鹰航公司在二审中所陈述的涉案椰子汁产品并未进入市场进行实际销售，不构成侵权的陈述不予认可。鹰航公司是在成都糖酒会进行展示和销售涉案侵权产品，成都糖酒会为全国具有较大规模的食品饮料行业的展销会，其目的就在于营销产品和吸纳经销商，鹰航公司所说的与一般的商业规律不符，不可能未流入市场。且从鹰航公司该糖酒会的展位所摆放的侵权产品及宣传图册可以看出，被控侵权产品已经实际生产和销售，基于该展销会的规模，鹰航公司的侵权行为已经给椰树公司的正品销售和商誉造成一定影响，形成不正当竞争行为，应当依法承担侵权责任。   椰树公司向一审法院起诉请求：1.判令鹰航公司停止侵犯椰树公司知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为，并销毁侵权产品；2.判令鹰航公司赔偿椰树公司经济损失及合理费用共100万元；3.本案诉讼费用由鹰航公司承担。   一审法院认定事实：椰树公司成立于1980年7月25日，经营范围为食品、饮料的投资及管理等。椰树公司的“椰树”牌椰汁曾被外交部钓鱼台宾馆管理局作为国宴饮料使用，注册并使用在饮料商品上的“椰树”商标于1999年1月5日被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标；于2002年至2008年期间被认定为“海南省名牌产品”；2006年9月至2009年9月期间被认定为“中国名牌产品”。椰树公司关联企业椰树集团海南椰汁饮料有限公司于2005年7月15日申请罐贴（天然椰子汁）外观设计专利，并于2006年5月24日被授权公告（专利号：ZL200530139245.4），该外观设计专利请求保护的外观设计包含有色彩；外观设计主视图底色为黑色，字体颜色主要采用红黄白色，图形由“红色梯形+深蓝色U形+黄色长方形+剖开的椰子+盛满乳白色椰子汁杯子”组成。为推广产品，椰树公司及其关联企业投入大量广告费用，在全国各地通过电视广告等形式对“椰树”牌椰汁进行宣传。2012年至2018年期间椰树公司宣传生产的“椰树”椰汁包装装潢基本相似，与上述外观设计载明的罐贴也基本相似。   本案椰树公司主张的“椰树”牌椰汁产品的包装为黑色易拉铁罐，罐体正面有一黄色边框的长方框，内有蓝色底色开口向上的U型图案，U型图案内有一黄色边框红色底色的梯形，内镶白色的“正宗椰树牌”文字（“正宗”二字字体较大且加粗），U型图案内梯形下方有黄色纵向较大字体的“椰树”（加粗字体），长方框底部U型图案下方部分为黄色底色红色边框，内镶红色的“椰汁”文字，长方框左右两侧分别有纵向的文字，长方框下方为几个绿色的椰子，其中正面一个朝右被剖开一半可见白色椰子肉，旁边有一只装有白色椰子汁的高脚玻璃杯，杯上有蓝色“不加香精”文字，杯侧有黄色“海南特产”文字，底部有黄色边框红色底色的长方形，内镶白色“植物蛋白饮料”等文字。2016年开始，椰树公司“椰树”牌椰子汁类产品装潢进行更版，在文字、图形、构图等方面进行修改，但主要元素及组合与椰树公司所主张的装潢整体形象变化不大。   2018年3月9日，椰树公司委托代理人张守敏向山东省枣庄市鲁南公证处申请保全证据公证。同年3月18日，该公证处公证员与椰树公司指定的人员杨龙虎到达四川省成都市金牛区人民北路二段29号成都大酒店308室指示牌为“海南鹰航航空饮品”的展厅，杨龙虎以批发代理商的身份，在该公司的展厅内，与该公司营销人员对相关产品的规格、批发价格、代理政策等具体细节进行沟通，营销人员对上述问题进行解答，并现场索要了一罐椰汁样品（出品商：海南鹰航航空饮品有限公司，厂址：海南省定安县定城镇富民大道48号）及名片。公证员将“鹰航”椰汁进行拍照、封存，并出具公证书。   公证所附实物为罐装的“鹰航”椰汁，其包装装潢分别为：果肉型椰汁以黑色为主色的易拉铁罐，罐体主视面有黄色边框长方形，长方框上部分内为红色底色，内镶“正宗海南”文字，红色底色下方为蓝色底色的U型图，内有黄色纵向较大加粗字体的“椰汁”，长方框底部下方部分为黄色底色，该黄色底色中间有一红色底色的波浪形状方框，内镶黄色的文字“鹰航”及拼音“YINGHANG”，长方框左右两侧分别有纵向的文字，长方框下方为三个绿色的椰子，其中正面一个绿色椰子被剖开一半伴有乳白色椰汁向外溢出的特效，旁边有一只装有白色椰子汁的玻璃杯。   经查验公证封条完好后，一审法院对公证封存实物当庭拆封，庭审中经比对，椰树公司主张侵权商品罐身正面突出使用的包装、装潢与椰树公司“椰树”牌椰汁产品的包装、装潢近似，体现为两者均为黑罐包装、形状、大小相同，均在罐身正面相同位置使用黄色长方框、蓝色U型图及“正宗”二字，罐装椰汁的长方框两侧均有纵向的文字宣传语，突出使用与“椰树”近似的“椰汁”字样，整体色彩及排列构图相似，容易使消费者混淆。   另查，鹰航公司成立于2010年4月28日，经营范围包括农业开发、饮料（蛋白饮料、果蔬饮料、其他饮料类）的生产加工等。   2020年3月19日，一审法院根据椰树公司的财产保全申请作出（2020）琼0107民初267号民事裁定书，冻结鹰航公司名下的银行存款50万元或查封其他等值财产。一审法院于2020年3月26日冻结了鹰航公司在海南省农村信用社联合社定安县联社营业部账号尾号为00178的账号内存款40万元（实际冻结到0元，不足部分实施额度冻结）；查封了鹰航公司名下车牌号为×××、车辆识别代号为190173的东风牌客车一辆。   一审法院认为，本案争议焦点是：1.鹰航公司使用“鹰航”牌椰汁产品的包装、装潢是否构成不正当竞争行为；2.鹰航公司应否承担民事责任。   一、关于争议焦点1，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条（一）项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，构成不正当竞争。   第一，关于椰树公司生产、销售的“椰树”牌椰汁产品的包装装潢是否为反不正当竞争法意义上的有一定影响力的商品包装装潢的问题。本案中，椰树公司先后使用的“椰树”牌椰汁产品包装装潢基本相似，椰树公司请求保护的“椰树”椰汁产品的包装为易拉铁罐，该罐属于饮料食品包装行业中通用的包装，不能被独占使用，“椰树”牌椰子汁易拉罐包装的形状、大小亦无区别商品来源的显著特征而不具有特有性，其上的黑色应为其装潢的要素。其装潢上使用的文字、图案、色彩、大小及其组合，具有独创性和区别性，形成了显著的整体形象，且与商品的功能性无关，经过椰树公司多年的持续经营使用，使该产品的装潢与椰树公司的“椰树”牌椰汁产品具有了特定的联系，已经与椰树公司产生了紧密联系，具有识别其商品来源的作用，具备一定的识别度，且椰树公司对使用该装潢的“椰树”牌椰汁产品进行了大量的推广和持续的宣传，使其产品在国内具有较高的知名度和市场占有率，并取得较多的荣誉，能够为相关公众所知悉。结合以上事实，应当认定罐装“椰树”牌椰汁的装潢为反不正当竞争法规定的有一定影响的商品装潢，依法应予以保护。   第二，关于椰树公司的“椰树”牌椰汁与被诉“鹰航”牌椰汁产品在易拉铁罐上使用的装潢是否构成近似，容易引起相关公众的混淆、误认的问题。判断装潢是否构成近似时，其隔离比对的原则应当是装潢中的文字的字形、含义或者图形的构图及颜色，或其各要素组合后的整体结构是否相似，或其立体形状、颜色组合是否近似，强调的是整体视觉效果是否构成近似。本案中，将椰树公司的“椰树”牌椰汁产品与被诉产品的装潢进行比对：二者易拉罐的装潢均选择采用了相同的元素搭配方式，均选择以黑色为主色，罐体主视面的形状、颜色、布局基本相同。由于上述情况的存在，使得椰树公司的“椰树”牌椰汁产品与被诉产品的装潢在整体风格乃至呈现的主体上是相同的，二者仅在细节上进行了调整，并不因此对装潢的整体形象带来显著的区别，一般购买者施以普通注意力容易对商品来源产生误认或者认为其来源于椰树公司的商品有特定的联系，已构成反不正当竞争法意义上的装潢近似。   二、关于争议焦点2，鹰航公司抗辩被诉侵权产品并未进入市场实际销售，但根据《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”《最高人民法院关于适用解释第九十三条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；……（七）已为有效公证文书所证明的事实。”现鹰航公司未能提供相反证据证明的情况下，根据被诉产品的罐身显示的鹰航公司生产信息，以及显示的“鹰航”商标，同时鹰航公司将被诉产品放在展销会上展示售卖，属于销售行为，应认定被诉产品系鹰航公司生产、销售的，故鹰航公司的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。鹰航公司作为食品饮料生产企业，其对行业内已具有较高市场知名度的“椰树”牌椰子汁及其装潢理应知晓，却仍生产与“椰树”牌椰子汁装潢近似的被诉侵权产品，其行为构成了不正当竞争行为，应当承担相应的民事责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定，承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害……（八）赔偿损失……。故椰树公司要求鹰航公司停止侵权，赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院予以支持。因椰树公司未举证证明被诉侵权产品在市场上大量销售，无法证实其因被侵权所受到的实际损失以及鹰航公司因侵权所获得利益，一审法院综合考虑椰树公司“椰树”牌椰子汁产品的知名度和市场影响力、鹰航公司侵权行为的性质、主观过错、侵权的时间、范围、情节、当地经济社会发展水平以及椰树公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿金额为30000元，对椰树公司超出该部分的诉讼请求不予支持。因椰树公司未能提供证据证明鹰航公司现库存的侵权产品数量，即椰树公司主张销毁侵权产品的具体数量不明确，故一审法院对椰树公司要求鹰航公司销毁侵权产品的诉请，一审法院不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条的规定，判决：一、鹰航公司于判决生效之日起立即停止使用与椰树公司“椰树”牌椰子汁商品装潢近似标识的不正当竞争行为；二、限鹰航公司于判决生效之日起十日内赔偿椰树公司的经济损失及维权合理费用支出合计30000元；三、驳回椰树公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，保全费3020元，合计16820元，由椰树公司负担16315元，鹰航公司负担505元。   二审中，椰树公司当庭提交以下证据：1.（2020）粤广广州第158459号公证书、2.（2020）粤湛港城第253号公证书，证明椰树公司在本案当中要求保护的罐贴装潢“椰树”牌椰子汁一直在市面上流通。3.（2019）苏民终476号民事判决，证明2015年7月，定安县工商局对鹰航公司的工厂进行查处，查获7款侵权椰子汁产品。4.（2017）枣鲁南证民字第480号公证书，证明2017年鹰航公司受北京绿色果泉品牌投资管理有限公司委托，生产侵权产品“果泉”椰子汁，椰树公司起诉至北京市丰台法院。5.（2018）浙01民终6061号民事判决，证明鹰航公司受海南华鑫然食品有限公司委托，生产侵权产品“华鑫然”椰子汁。经质证，鹰航公司认为，椰树公司提交的上述证据是二审当庭提交，已超过举证期限，鹰航公司不予质证。本院认为，椰树公司提交的证据1、2有证据原件进行核对，认可其真实性；证据3、5是生效法律文书，认可其真实性；证据4与本案事实的认定没有直接的关联性，本院不予采纳。   另查明，1.椰树公司生产的本案中涉及到的包装装潢“椰树”牌椰汁目前依然在市面上销售；2.鹰航公司在另案中因使用与椰树公司椰汁产品特有包装装潢近似的包装装潢，被椰树公司向工商部门投诉，海南省定安县工商局经过调查后对鹰航公司作出行政处罚，椰树公司向外地法院起诉鹰航公司并获判赔偿。   本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。   本院认为，本案二审争议焦点为：1.鹰航公司的行为是否构成不正当竞争；2.如果构成不正当竞争，一审法院判决鹰航公司的赔偿金额是否合理。   关于鹰航公司的行为是否构成不正当竞争的问题。本案中，椰树公司的经营范围与鹰航公司的经营范围中均包含饮料的生产、销售，两者具有竞争关系。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识......”，经营者如实施上述行为，会造成和他人有一定影响的商品相混淆，使购买者误认为是他人商品，损害竞争对手。对经营者是否实施了侵权行为的判断，应当首先依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条的规定进行比对。本案中，比对被诉“鹰航”椰汁与椰树公司的椰汁产品，二者均为圆柱体易拉罐包装，高度、直径基本相同。罐贴均覆盖整个罐体，底色均为黑色，正面上部均有蓝色长方形区块及红色区块，蓝色区块内标有蓝色文字，红色区块内有白色文字，其区别仅在于文字内容有所不同。罐贴正面下部均为剖开的椰子果，区别仅在于椰子果的个数、切开的椰子开口的朝向及椰汁是否向外溢出。从整体视觉效果来看，两者在色彩、文字、图案及其排列组合等方面均近似。鹰航公司作为海南省的同行业者，知道或应当知道椰树公司椰汁产品特有包装装潢情况，作为理性的同行业竞争者理应主动避让。鹰航公司在经营活动中仍然在同种产品上使用与椰树公司椰汁产品特有包装装潢近似的包装装潢。上述行为表明，鹰航公司主观上有利用椰树公司椰汁产品特有包装装潢在市场及相关公众心目中的良好品牌形象及声誉的故意，具有搭便车傍名牌的恶意；客观上势必会引起相关公众对其产品与椰树公司的椰汁产品的来源产生混淆、误认的可能。虽然被诉“鹰航”椰汁商品标有“鹰航”商标并注明了生产企业，但仍然易使购买者形成混淆，将其误认为系椰树公司的椰汁产品。因此，鹰航公司关于椰树公司的椰汁产品不存在特有装潢，鹰航公司在“鹰航”椰汁显著位置标注了自身标识，不存在攀附椰树公司产品的主观恶意的抗辩主张不能成立，本院不予采信。鹰航公司的行为违反了诚实信用、公平竞争的市场交易原则，损害了椰树公司的合法权益，构成了不正当竞争。   关于一审法院判决鹰航公司的赔偿金额是否合理的问题。本案中，椰树公司未提供证据证明因本案不正当竞争行为导致其损失或侵权人获利情况，且主张使用法定赔偿。从椰树公司二审提交的两份判决书的内容可知，鹰航公司在本案中并非第一次实施侵犯椰树公司椰汁产品特有包装装潢的行为，说明鹰航公司主观上存在故意，且不能及时停止其侵权行为。故本院综合考虑椰树公司椰汁产品的知名度、鹰航公司侵权行为的性质、主观过错程度、椰树公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，改判鹰航公司赔偿椰树公司经济损失（含合理费用）60000元。椰树公司上诉主张的超出部分，本院不予支持。关于鹰航公司提出的涉案椰子汁产品并未进入市场进行实际销售，不构成侵权的抗辩理由不能成立，本院不予采信。   综上，椰树公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：   一、维持海口市琼山区人民法院(2020)琼0107民初267号民事判决第一项；   二、撤销海口市琼山区人民法院(2020)琼0107民初267号民事判决第三项；   三、变更海口市琼山区人民法院(2020)琼0107民初267号民事判决第二项为：海南鹰航航空饮品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿椰树集团有限公司的经济损失及维权合理费用支出合计60000元；   四、驳回椰树集团有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   椰树集团有限公司交纳的案件受理费13800元，保全费3020元，合计16820元，由椰树集团有限公司负担15810.8元，海南鹰航航空饮品有限公司负担1009.2元；椰树集团有限公司交纳的二审案件受理费4300元，由椰树集团有限公司负担4042元，由海南鹰航航空饮品有限公司负担258元，海南鹰航航空饮品有限公司交纳的二审案件受理费550元，由海南鹰航航空饮品有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 梁 琼   审判员 何 静   审判员 张 慧     二Ｏ二Ｏ年十二月三十一日   书记员 许振望   速录员 王连威   附相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   风险提示   1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，人民法院作出的裁判文书发生法律效力后，申请执行的期间为二年。如果权利人怠于申请执行，超过申请执行期间，就丧失了请求人民法院强制执行的权利。   2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条之规定，人民法院冻结银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。权利人在诉前或诉讼中申请财产保全的，应在查封或冻结的期限届满前申请人民法院继续查封或冻结，以避免保全财产自行解封或解冻，给权利人造成不必要的损失。