天津市西青区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0111民初13899号原告：天津玉宇营养餐食品有限公司，住所地天津市津**开发区双港镇北京街**。法定代表人:苏新立，总经理。委托诉讼代理人：马秋明，天津兰鼎律师事务所律师。原告：天津市正阳食品有限公司，，住所地天津市北辰区大张庄镇南麻疸村法定代表人：李彦斌，总经理。委托诉讼代理人：马秋明，天津兰鼎律师事务所律师。被告：河南恒富建筑工程有限公司，，住所地河南省安阳市紫微大道中段法定代表人：孙浩泰，总经理。委托诉讼代理人：苏军录，该公司员工。被告:袁章林，男，1966年4月1日出生，汉族，住河南省安阳市北关区。原告天津玉宇营养餐食品有限公司（以下简称玉宇公司）、天津市正阳食品有限公司（以下简称正阳公司）与被告河南恒富建筑工程有限公司（以下简称恒富公司）、袁章林建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月21日作出（2018）津0111民初4379号民事判决。恒富公司、袁章林不服该判决，向天津市第一中级人民法院提起上诉，天津市第一中级人民法院于2019年10月8日作出（2019）津01民终3994号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告玉宇公司和正阳公司的委托诉讼代理人马秋明，被告恒富公司的委托诉讼代理人苏军录，被告袁章林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。玉宇公司、正阳公司共同向本院提出诉讼请求：1.判令袁章林赔偿整改维修费2431352元以及鉴定费170000元，恒富公司承担连带责任；2.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2012年12月30日，二原告与被告（时为安阳晨光建设有限责任公司，现更名为河南恒富建筑工程有限公司）签订《天津市建设工程施工合同》，约定由被告承建位于天津市西青开发区××工业园的“天津玉宇正阳食品有限公司项目”，开工日期为2013年1月1日，竣工日期为2013年7月30日，合同价款19500000元，设计图纸等作为合同的组成部分。根据设计图纸要求，工程中加工车间地面应建造钢筋网。二原告发现被告有很多偷工减料的情况，发现涉诉工程的加工车间内未建造钢筋网，故委托检测公司进行检测，检测结论是未发现涉诉工程的加工车间地面内有钢筋。被告的行为违反了合同约定，更严重影响该车间的安全和使用，给二原告造成巨大经济损失，故诉至法院，望判如所请。恒富公司辩称，请求驳回原告的全部诉讼请求。第一，根据双方于2013年1月8日盖章确认的《情况说明》内容，原告在施工前已经单方承诺如出现工程质量、安全事故及农民工工资拖欠问题，由原告承担责任。原告本次诉讼中主张的就属于工程质量问题，现场都有原告监督管理，对于施工结果原告在施工时是非常清楚的。第二，根据袁章林起诉索要工程款的判决书内容，袁章林实际施工人身份得到了确认，且法院判决300多万元的工程款向袁章林个人支付，因此恒富公司对涉案工程质量问题不承担责任。第三，原告在使用恒富公司资质进行施工时明确承诺出现的任何问题不再向恒富公司主张。第四，二原告共同成立的天津玉宇正阳食品有限公司代表二原告处理后续事宜，其与袁章林于2017年4月10日签订解除合同协议，该协议中对未完工工程进行结算，价款为450万元，之后订立了还款计划。该协议中已经明确约定双方不再互相追究任何责任。因此，原告再以未按图纸施工、漏项等提出请求明显违背双方解除合同协议。第五，鉴定报告并不能反映实际施工情况，因为该工程是未完工工程，鉴定内容是谁施工尚难确定，原告要求二被告按鉴定结果进行赔偿缺乏事实根据。另外，在合同签订前3、4个月袁章林和苏尔富一起去恒富公司，讨论关于合同签订问题，并在签订合同时做了一份书面承诺，出现工程质量、安全事故、农民工拖欠都由甲方承担。因为该工程是违建工程，没有施工许可证等，也未履行招标手续。合同后附的质量保修书约定的相关保修期为零，与书面承诺一致。在合同补充部分，拨付的工程款必须打到恒富公司账户，恒富公司也必须有人去施工现场。但实际施工过程中都是实际施工人袁章林和原告一起，恒富公司没有参与。他们之间解除合同协议及还款计划都是双方自行签订的，与恒富公司无关，恒富公司也不清楚。此前，本院审理的袁章林诉二原告的工程款纠纷，生效判决也认定工程款支付给袁章林，与恒富公司无关。恒富公司与袁章林间关系就是原先是签合同时找恒富公司借的资质，但从施工开始一切都是没有通过恒富公司，恒富公司也不知道施工情况，甲方也未按合同履行。袁章林辩称，请求驳回原告的全部诉讼请求。第一，原告在起诉状中称“委托检测公司进行检测，检测结论是未发现涉诉工程的加工车间地面内有钢筋”，而现场检测是有钢筋，原告欺骗法庭和被告。第二，鉴定单位选定时第一次是元旭公司，而提供鉴定报告的是泰达公司，袁章林知晓第一个鉴定公司，不知晓不予承认第二个鉴定公司。第三，截至目前，原告没有提供与现场相符的图纸，涉嫌图纸造假，欺骗法庭与被告。第四，工程造价鉴定意见书，内容与事实不符，加工车间大车间地面有钢筋，冷库车间地面有钢筋，其他房间地面是否是袁章林施工现在不能确定。第五，原告至今未提供施工时的合法手续，该工程为私搭乱建，违章建筑，不受法律保护。第六，双方签订的解除协议中约定双方不再互相追究任何责任，且工程质量保修书明确约定装修工程保修期为零年，原告在《情况说明》中亦承诺工程质量问题由原告负责。另，在承揽本工程前认识苏尔富、邢维颖，后来原告要建厂让我负责厂里的所有事情，比如设计院、税务局及管委会都是我跑的，对方答应帮我承揽工程，招投标后由于恒富公司收费较低，故双方确定使用恒富公司的资质签合同，目的是为了办理工程相关手续，当时4家投标价都在2700万元左右，原告为了少交管理费以1950万元签订合同，实际施工与恒富公司无关，都是我经办的。案涉工程只是我在原告公司干的工程其中一部分，由我施工的全部工程实际金额应为2000万元，但最后双方通过解除合同协议确定工程折合1767.39万元，涉及本案工程款大约为1200万元左右。原告从未向恒富公司支付过工程款，是为了节省税金和管理费。2017年4月原告要求我退场，双方达成还款协议，确认应支付我450万元，原告并未实际履行。我于2018年在本院起诉原告支付工程款，现判决已生效并申请执行，执行过程中因原告无财产故终结本次。根据解除合同协议第4、5条，双方间没有其他争议，互不追究责任。工程是2013年干的，2018年原告起诉我，，地面垫层属于装修工程保修期为2年，所以原告起诉没有事实及法律依据。而且原告主张的地面垫层并非全部由我施工，我只干了一部分。双方结算是以外欠的材料费、人工费为依据进行结算，即使地面没有钢筋，原告也是受益人，钢筋费也未与我结算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的《天津市建设工程施工合同》，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2012年12月30日，玉宇公司、正阳公司与安阳晨光建设有限责任公司（2016年3月15日更名为河南恒富建筑工程有限公司）签订一份《天津市建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定由恒富公司承包位于天津市西青开发区××工业园天津玉宇正阳食品有限公司项目的建筑安装工程（除冷库保温墙面及安装、顶面及吊装、通风空调及安装以外全部工程）；合同价款19500000元；开工日期为2013年1月1日，竣工日期为2013年7月30日；无工程预付款。合同专用条款第35.2条约定，本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任，执行《通用条款》第15.1款，同时由承包人负责整改并达到合格标准，并承担相应的工、料、机损失。承包人按照合同总价的万分之一向发包人支付违约金。恒富公司提交的《房屋建筑工程质量保修书》载明：1.底基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2-6项工程为0年。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。恒富公司提交的一份日期为2013年1月8日的《情况说明》载明：我方于2013年1月在西青开发区××工业园承包了天津玉宇正阳食品有限公司项目，项目甲方为天津玉宇营养餐食品有限公司、天津市正阳食品有限公司，因该项目为甲方指定，所以未履行招投标手续，就此双方承诺如下，一，开票纳税是为了及时支付农民工工资；二，作为项目甲方，我方承诺一定规范我们的市场行为，对违规、违建事实主动整改，完善相关手续，如出现工程质量、安全事故及农民工工资拖欠等问题，由我方承担责任；三，作为项目乙方，我方承诺将来保证不再承揽这类业主不按照规定进行招投标的违规项目。落款处甲方加盖玉宇公司和正阳公司印章，乙方加盖恒富公司印章。袁章林提交的一份日期为2013年1月9日的《协议书》载明：甲方为恒富公司，乙方为袁章林，恒富公司同意袁章林以其房屋建筑工程总承包贰级资质从事生产经营活动，并提供配套手续。2015年5月30日，袁章林（乙方）与天津玉宇正阳食品有限公司（甲方）签订《施工协议书》，合同约定由袁章林承包位于天津市西青技术开发区××路××号××室外工程的施工；承包方式为包工包料，乙方垫资施工；开工日期2015年5月25日，工期50天；工程预算总计2943107.03元，乙方让利15%，并将路边铁艺、自动门、大理石门跺包含在承包内，共计2501640.98元；结算方式为2015年10月支付30%，余款年底前付清，余3%为保修金，2年到期支付。上述《施工合同》和《施工协议书》涉及的工程系同一工程，即位于天津玉宇正阳食品有限公司厂区内的建筑工程。袁章林提交的一份日期为2017年4月10日的《解除合同或协议》载明：“甲方天津玉宇正阳食品有限公司，乙方安阳晨光建设有限责任公司，鉴于甲乙双方于2012年12月至2015年期间订立《施工协议》和《厂房及办公楼工程》等文件，其内容均是约定由乙方承建甲方工厂院内的土建工程，现就解除和终止履行上述合同或协议之事宜，经甲乙双方友好协商达成如下协议内容：一、甲乙双方确认：截止到2017年4月1日由乙方承建的甲方工厂内的工程（包括增减项）以及甲方其他企业的零星工程，折合人民币共计1767.39万元，其中甲方已付工程款1317.54万元，尚欠乙方工程款为450万元。对此，甲方应付乙方工程款450万元。二、自本协议订立之日起，双方就乙方承建的《施工协议》和《厂房及办公楼工程》之全部合同或协议即刻解除且双方的权利义务终止履行。另外，凡是乙方与甲方关联公司订立的天津玉宇正阳食品有限公司工厂院内相关工程之合同或协议均亦同时解除和终止。三、本协议签订前，与乙方承包工程相关的债务均由乙方的代表袁章林承担其法律责任（包括但不限于其施工中的材料费、人工费等建设费用）。四、本协议自双方订立之日起，甲乙双方解除并终止履行以上合同或协议，双方就工程款的数额均以本协议确认的数额为准，任何一方均不得以任何方式予以变更。五、本协议自双方订立之日起生效，甲乙双方均系其对解除彼此间的建筑工程承包的法律关系之真实意思表示，甲乙双方无任何争议且互不追究其对方的任何法律责任”。协议落款处甲方加盖了天津玉宇正阳食品有限公司公章，乙方有袁章林的签字但未加盖安阳晨光建设有限责任公司印章。关于袁章林实际退场的情况。庭审中，二原告陈述2017年4月10日签订解除协议后，二原告进场并委托他人施工，袁章林也是在协议签订后退场的。袁章林陈述，2017年春节过后原告就进场施工了，后来双方协商后在2017年4月10日签订了解除协议，2017年4月15日签订了还款计划。关于涉案工程室内地面是否铺设钢筋网的情况。袁章林称“在2013年地面施工的过程中，由于钢筋短缺，在与原告负责人苏尔复沟通之后，决定部分地面铺装钢筋网，部分地面不铺装钢筋网”。就已铺设钢筋网的工程部位，袁章林在原告提交的加工车间一层平面图中进行圈画确认，确认平面图F至12区域中袁章林圈画部位已经铺设了钢筋网。原告称“不存在施工时同意不铺设钢筋网的情况，且施工时亦不知晓部分地面未铺装钢筋网，发现未铺设钢筋网质量问题是在签订该解除合同后原告计划在加工车间建一座冷库，在剔除地面后发现地面内未见钢筋，2017年12月原告委托鉴定单位进行检测，未发现混凝土地面设有钢筋”。原告提交的一份由天津北方首创建筑工程试验检测有限公司于2017年12月6日出具的《关于天津玉宇正阳食品有限公司加工车间地面做法初步检测结果说明》载明：“近期，委托方对建筑地面进行维修时发现，，地面原有设计做法中表层150mm混凝土地面内均应设有双向钢筋网片但在局部破拆时未发现配置钢筋，因此委托我司对该建筑地面进行初步检测。经现场对破拆区域地面检测，混凝土地面厚度约为150mm，断面处未发现钢筋；经采用钢筋扫描仪检测，未发现混凝土地面内设有钢筋，检测点为随机抽取的4至5个房间”。原告提交的施工图“营造做法表”载明：“地面1，①150厚C25钢筋混凝土上配?8＠200下配?8＠200钢筋网随打随抹光；；地面2⑤120厚C25钢筋混凝土上配?8＠200下配?8＠200钢筋网；；地面4①150厚C25钢筋混凝土（抗冻标号D50）上配?8＠150下配?8＠150钢筋网随打随抹光，⑤100厚C25钢筋混凝土内配?6＠200网随打随抹。因被告不同意进行整改维修，原告提出对袁章林圈定范围之外应铺设钢筋网的“地面1、、地面2、地面4”进行拆除及恢复造价进行鉴定的申请原审一审依法委托天津泰达工程管理咨询有限公司进行鉴定。天津泰达工程管理咨询有限公司出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为拆除及恢复总造价为2431352元。原告支付鉴定费170000元。天津玉宇正阳食品有限公司于2016年5月19日取得涉案工程的《建设用地规划许可证》，于2017年3月24日取得涉案工程的《建设工程规划许可证》。另查，天津玉宇正阳食品有限公司工商登记载明的成立日期是2013年5月15日，天津市正阳食品有限公司和天津玉宇餐饮管理有限公司为天津玉宇正阳食品有限公司的两个法人股东。2018年3月，袁章林将天津玉宇正阳食品有限公司起诉至法院，提出要求天津玉宇正阳食品有限公司给付工程款及利息等诉讼请求。本院经审理于2018年6月作出（2018）津0111民初4848号民事判决，认为案涉工程系袁章林挂靠恒富公司进行垫资、施工以及结算,袁章林上述行为已覆盖了《施工合同》约定的承包人的权利义务，其作为实际施工人与天津玉宇正阳食品有限公司形成了事实上的建筑工程施工合同关系，并判决天津玉宇正阳食品有限公司给付袁章林工程款3301540元以及相应利息，等等。以上事实，有当事人提供书证及当庭陈述佐证。本院认为，袁章林借用恒富公司建筑资质承包涉案项目工程并实际施工，袁章林为涉案工程的实施施工人和挂靠人，恒富公司为被挂靠人，因违反法律的相关规定，原、被告于2012年12月30日订立的《施工合同》应认定为无效合同。关于二原告诉讼主体是否适格的问题。天津玉宇正阳食品有限公司为二原告作为股东发起成立的公司。以该公司名义与袁章林签订的《解除合同或协议》系处理二原告作为相对人所签订的施工合同及所涉工程纠纷，其效力应及于二原告，现二原告作为施工合同的合同相对人及涉案工程的发包人提起诉讼，诉讼主体适格。关于二原告就工程质量提出的诉讼请求是否成立的问题。在建设施工合同关系中，发包人、承包人签订建设工程施工合同的目的是完成达到约定质量要求的建设工程。一般情况下，发包人自然可以以建设工程质量不符合合同约定或法律规定为由向承包人主张违约金或赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失。但是在建设工程施工合同尚未履行完毕，就被解除或确认无效情形下，承包人就不再存在完成建设工程并竣工验收的可能。当出现建设工程未竣工或质量可能不合格的情形时，一旦发包人同意与承包人签订结算协议，就应推定发包人已经认可建设工程现状并愿意支付相应工程价款以结束与承包人之间的建设工程施工合同关系。这是发包人对自身权利的处分，从诉讼诚信角度应予以尊重。具体到本案，袁章林未完成全部工程施工中途退场，原告接收工程并与袁章林签订了涉案解除协议，解除协议第一条确认了工程价款、已付款、未付款数额，第二条约定双方同意终止合同权利义务关系，在内容及性质上明显属于双方就袁章林已完工的工程达成的结算协议，表明原告认可现状交付并同意支付约定的工程款以结束双方之间的施工合同关系。尤其应注意的是，协议第五条明确约定“甲乙双方无任何争议且互不追究其对方的任何法律责任”，在前述条款已对工程款事项进行处理后，该条作为独立条款明确双方不存在任何争议且互不追究任何法律责任，可推知双方就工程款之外的包括工程质量、工期、停窝工损失等施工合同的其他事项均达成了一致，应视为袁章林就工程款以及原告就工程质量均不再向对方提出异议，双方就此应按该解除协议履行义务，不存在其他任何争议。现原告再以工程存在质量问题向被告提出本案诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告天津玉宇营养餐食品有限公司、天津市正阳食品有限公司的全部诉讼请求。案件受理费26266元，鉴定费170000元，全部由原告天津玉宇营养餐食品有限公司、天津市正阳食品有限公司负担（于本判决生效之日起十日内交付本院）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  张昌辉人民陪审员  梁月猛人民陪审员  薛 娜二〇二〇年十二月一日书 记 员  张乃琳附本案所依据法律规定的具体条文：1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：......（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；2.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。