江苏省盱眙县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0830民初4914号原告：莫绪明，男，1977年4月16日出生，汉族，住江苏省盱眙县。委托诉讼代理人：李靖，江苏安淮律师事务所律师。被告：盱眙腾宇工程有限公司，住所地盱眙县穆店乡工业集中区。法定代表人：王永胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚伯祥，江苏衡胜律师事务所律师。被告：洪泽县远通公路工程有限公司，住所地洪泽县高良涧镇杨码中心路7号。法定代表人：邵加青，该公司总经理。原告莫绪明与被告盱眙腾宇工程有限公司（以下至判决主文简称腾宇公司）、洪泽县远通公路工程有限公司（以下至判决主文简称远通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月16日立案后，依法适用简易程序于2019年12月19日公开开庭进行了审理，原告莫绪明的委托诉讼代理人李靖、被告腾宇公司的委托诉讼代理人姚伯祥、被告远通公司的法定代表人邵加青、盱眙县交通运输局的委托诉讼代理人倪永保到庭参加诉讼，庭审中原告撤回了对盱眙县交通运输局的起诉。后因案情复杂转为普通程序依法组成合议庭进行了审理，分别于2020年6月29日、2020年10月23日公开开庭进行了审理，原告莫绪明的委托诉讼代理人李靖、被告腾宇公司的法定代表人王永胜及其委托诉讼代理人姚伯祥到庭参加了诉讼，被告远通公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告莫绪明向本院提出诉讼请求：1.请求贵院依法判令被告腾宇公司、被告远通公司连带支付工程款2159904.50元，并从2019年2月18日起按银行同业拆借利率承担逾期付款违约金直至付清之日止（违约金以2159904.50元为基数计算，截止诉前暂定5.00万元）；2、本案诉讼费用由两被告共同承担。审理中，原告补充增加诉讼请求：追加诉讼请求金额1911027.4元，自2020年4月24日起按银行间同业拆借利率承担逾期付款违约金直至付清时止。要求两被告承担连带付款责任。事实和理由：根据江苏省交通运输厅、江苏省发改委、江苏省财政厅下发的“苏交公（2017）2号”文件精神，盱眙县交通运输局作为盱眙县农村公路建设的主管部门于2017年3月对盱眙县范围内的农村道路升级改造项目进行招标，其中的2017-XN-05标段由被告远通公司中标，盱眙交通运输局与被告远通公司于2017年4月10日就该标段工程订立了施工合同。被告远通公司其后即将该项目违法转包给本案被告腾宇公司，被告腾宇公司随即又将该项目一分为二，将其中管镇范围内的施工任务以劳务分包的名义非法分包给原告，于2017年4月12日与原告订立了盱眙县2017农村公路提档升级工程2017-XN-05标管镇段《劳务分包协议书》。协议订立后，原告即组织人力物力进行工程建设，于2017年9月30日完成施工任务，2018年4月23日通过交工验收。2019年元月18日，盱眙县交通运输局在《工程结算审定单》上确认上述工程项目审定造价19999250.10元，被告腾宇公司确认其中管镇范围内工程造价为9555137.00元。2019年2月，原告因被告腾宇公司拖欠工程款，向盱眙县人民法院起诉，后因其他原因，原告予以撤诉。在此期间，原告方多次与各被告联系沟通，但被告腾宇公司至今仍然拒绝支付剩余的工程款项。为此，原告现再次具状诉至贵院，请贵院依法判决被告承担支付工程款的合同责任，以维护原告的合法权益不受侵害。被告腾宇公司辩称，原告诉求的数额没有经审计部门审计确定，且该工程目前并未通过竣工验收，工程存在质量问题，原告方拒不整改。其诉讼要求无事实根据，根据双方的合同约定，也没有达到付款的条件，原告的诉求中有部分工程不是原告施工，如法院判决被告给付原告工程款，需要按照合同约定扣减相关税费以及管理费用以及被告在原告工程竣工前为其先期进行修复的工作费用。鉴于原告在竣工验收前不对其所承接的工程进行维修，导致该工程目前无法通过竣工验收，如在此期间被告对该工程进行修复，在该工程通过竣工验收后，则该费用应由原被告之间按照合同约定进行结算。相关的数字也需要等审计部门进行确定，综上请求驳回原告诉讼请求。被告远通公司辩称，对于原告表述的非法分包不是事实，我和原告之间没有合同关系，不同意承担连带责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：原告莫绪明系无施工资质的个人。根据江苏省交通运输厅、江苏省发改委、江苏省财政厅下发的“苏交公（2017）2号”文件精神，盱眙县农村公路建设指挥部于2017年3月对盱眙县范围内的农村公路提档升级工程进行招标，其中的2017-XN-05标段由被告远通公司中标，2017年4月10日，发包人盱眙县农村公路建设指挥部和被告远通公司签订了《施工合同》，约定：工程项目名称：盱眙县2017年农村公路提档升级工程第2017-XN-05标段，工程内容：盱眙县境内古桑乡、管镇镇共15条道路的提档升级工程施工。工程款支付：（1）本工程不支付预付款。（2）本工程完工并经省农路办验收合格后，对验收项目进行结算，并付至结算价的60%；合同段内农村公路项目全部完成，由施工单位申请交工验收，交工验收合格后并经审计后30日内支付至审计价的80%。责任缺陷期满并经竣工验收优良后30日内付清工程余款（5%的质量保证金）。（3）本项目最终竣工决算价由审计部门审计确定。（4）利息：不计利息。被告远通公司中标后将部分工程交由被告腾宇公司施工，被告腾宇公司将其中管镇范围内的施工任务以劳务分包的名义分包给原告。原告莫绪明与被告腾宇公司于2017年4月12日签订《劳务分包协议书》，约定：工程项目名称：盱眙县2017年农村公路提档升级工程第2017-XN-05标段管镇境内；工程地点：淮安市盱眙县境内；工程内容：盱眙县境内管镇镇共12条道路的提档升级工程施工；根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：约为人民币1500万元；工程质量符合交工验收质量评定合格，竣工验收质量评定优良的标准；工程款支付：（1）本工程不支付预付款。（2）本工程完工并经省农路办验收合格后，对验收项目进行结算，并付至结算价的60%；合同段内农村公路项目全部完成，由施工单位申请交工验收，交工验收合格后并经审计后30日内支付至审计价的80%。责任缺陷期满并经竣工验收优良后30日内付清工程余款（5%的质量保证金）。（3）本项目最终竣工决算价由审计部门审计确定后，甲方收取乙方审计价的18%管理费用。（4）利息：不计利息。该合同还对双方的权利义务等作了约定。上述合同签订后，原告莫绪明遂组织人员进场进行了施工，于2017年9月30日完成了施工任务。2018年4月23日，由盱眙县公路建设指挥部牵头组织各参建单位进行竣工验收，《公路工程交工验收报告》结论为交工验收委员会一致同意盱眙县2017年镇村公交提档升级项目2017-XN-05标段于2018年4月23日通过交工验收。该工程缺陷责任期至2020年4月23日止。2020年5月19日盱眙县审计局作出盱审投报〔2020〕6号审计报告，其中：第100章小计（工程保险、安全生产费等）842921.68元，管镇段工程价款为10151248.23元，古桑段工程款为9043889.69元，税率调整核减38809.5元，2017-XN-05标审定价合计19999250.1元。明细表中确定管镇段安保工程价款1114590元，原告莫绪明确认安保工程系被告腾宇公司自行委托第三方施工。被告腾宇公司于2018年1月5日支付原告莫绪明工程款3478000元，于2018年2月14日支付原告莫绪明工程款2326205.1元，其中包含安保费用170000元和税金150000元。被告腾宇公司主张按照合同约定应扣除18%的管理费，为证明参与工程施工管理，被告腾宇公司向本院提交现场清淤施工图，投入的机械、人员以及施工日志、施工资料、安全日志、安全台账等资料、2020年6月30日建设单位出具的证明、2020年7月1日被告远通公司以及现场监理、业主负责人出具的证明、现场负责人、技术人员、资料员、后场人员的社保证明及工资表。但原告莫绪明对上述证据不予认可，也不认可被告腾宇公司主张的管理费。被告腾宇公司认为原告莫绪明施工的2017-XN-05标段管镇段中的双农线、梁巷线、罗贺线存在质量问题，故该涉案工程尚未达到付款条件，同意在应付工程款中扣除修复费用。原告莫绪明质证认为双农线、梁巷线、罗贺线需要修复费工程量合计427.5平方米，需要修复的材料费及人工费合计38731.50元，在被告履行付款义务的前提下，原告同意进行保修，但是不同意在工程款中直接抵扣。另查明，淮安市宏业工程检测有限公司出具证明一份，内容为：我公司受洪泽县远通公路工程有限公司盱眙县2017年农村公路提档升级工程2017-XN-05标项目经理部委托，对盱眙县2017年农村公路提档升级工程2017-XN-05标段项目工程进行质量检测，检测费率按标段审计价的千分之三收取。被告腾宇公司在庭审中陈述因涉及到补充检测材料，故检测费还没有支付。原告莫绪明认可检测费用由原告承担但对费率不予认可。本院认为，因原告莫绪明系无资质的个人，其以个人名义承接案涉工程违反了法律强制性规定，故案涉的劳务分包协议书应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。现涉案工程已经通过竣工验收，并已经交付使用，被告腾宇公司应当参照合同约定支付相应的工程价款。因原告莫绪明与被告腾宇公司在合同中约定工程价款以审计部门出具的审计结果确定，现涉案工程已经审计部门审计，原告莫绪明及被告腾宇公司均认可审计报告的真实性，故该审计报告可以作为双方结算依据。关于原告莫绪明对审计报告中对管镇段工程工程款及安保费用的数字有异议的问题，对此本院认为，原告莫绪明与被告腾宇公司约定以审计部门审计结果为结算依据，既然双方均认可审计结论，则审计结论所依据的基础数据亦应当作为双方结算的依据，综上，盱眙县审计局盱审投报〔2020〕6号审计报告的数据可以作为本案的定案依据。现审计报告确定管镇路段中工程款为10151248.23元，其中安保工程工程款为1114590元，可以确定原告莫绪明施工的工程款为9036658.23元（10151248.23-1114590），据此按照比例分摊第100章费用以及税率调整核减金额，最终确定原告莫绪明施工的工程款总额为9415218.16元。按照合同约定交工验收合格后并经审计后30日内支付至审计价的80%，故在审计结束后应当付款至7532174.53元。原告莫绪明与被告腾宇公司确定截止2018年2月14日被告腾宇公司已付款为5804205.1元，其中包含退还的安保费用170000元以及原告支付的150000元税金，被告腾宇公司已付工程款为5484205.1元，故被告腾宇公司尚应支付原告莫绪明工程款2047969.43元。关于原告莫绪明主张的20%的工程余款，本院认为，原告莫绪明及被告腾宇公司在合同中约定了工程余款需责任缺陷期满并经竣工验收优良后30日内付清，现该工程虽责任缺陷期已经届满，但原告莫绪明未能提交竣工验收优良的证据，且被告腾宇公司也陈述该工程存在需修复的质量问题尚未经过竣工验收优良，故原告莫绪明主张的20%剩余工程款付款条件尚未成就，对于其要求被告腾宇公司支付剩余工程款的请求本院不予支持。关于被告腾宇公司抗辩应当扣除18%管理费的问题，本院认为，原告莫绪明与被告腾宇公司之间的劳务分包协议书系无效合同，故该关于管理费的条款亦无效，故被告腾宇公司主张依据该条款扣付工程款的抗辩理由本院不予采纳。但如被告腾宇公司确实参与工程的管理、施工，可根据其参与程度要求原告莫绪明支付相应的对价，现被告腾宇公司仅提供部分工资表及施工日志，依据现有证据难以确定被告腾宇公司参与施工的对应价款，故在现有证据环境下被告腾宇公司的抗辩理由难以支持，被告腾宇公司可待收集证据后另行主张。关于被告腾宇公司主张应当扣减3‰的检测费用，对此本院认为，被告腾宇公司认可该款项尚未支付给检测单位，故被告腾宇公司可待该款项实际发生后依据其与原告莫绪明之间的约定另行主张。关于双方争议的税金问题，因双方均为提供相应证据证明实际发生的税款，故该问题可待实际发生后另行主张。关于原告莫绪明主张从2019年2月18日起按银行同业拆借利率承担逾期付款违约金的请求，本院认为，原告莫绪明与被告腾宇公司签订的劳务分包协议书中约定付款期限为验收合格后付款至60%，审计后30日内付至80%，被告腾宇公司应当参照合同约定支付相应款项，逾期付款则应当承担逾期付款的利息。按照合同约定至2018年4月23日被告腾宇公司应付工程款为5649130.9元，被告腾宇公司实际支付5484205.1元，故对于未付的工程款164925.8元应当自2018年4月24日起起算逾期付款利息，现原告莫绪明主张自2019年2月18日起计算逾期付款利息应予以支持。因该案最终审计报告出具日期为2020年5月19日，按照合同约定被告腾宇公司应当于2020年6月19日付款至80%即7532174.53元，尚应支付工程款2047969.43元，故对2047969.43元应当自2020年6月20日起承担逾期付款利息。被告远通公司中标该工程后，将其中部分工程交由被告腾宇公司施工，通过层层转包的方式最终由原告莫绪明实际施工，故原告莫绪明要求被告远通公司承担连带清偿责任的请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告盱眙腾宇工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告莫绪明支付工程款2047969.43元及利息（利息以164925.8元为基数，自2019年2月18日起按按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至2020年6月19日；以2047969.43元中未付部分为基数自2020年6月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际偿还之日）；二、被告洪泽县远通公路工程有限公司对本判决第一项中被告盱眙腾宇工程有限公司债务承担连带清偿责任。二、驳回原告莫绪明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39367元，由被告盱眙腾宇工程有限公司、洪泽县远通公路工程有限公司连带负担23184元，由原告莫绪明负担16183元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。审 判 长  王德宝人民陪审员  金殿康人民陪审员  巴正惠二〇二〇年十二月二十九日书 记 员  宋国庆附相关法律条文及司法解释：1.《中华人民共和国合同法》第五十二条有以下情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过程的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过程的，应当各自承担相应的责任。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。4.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。