黑龙江省七台河市桃山区人民法院民 事 判 决 书（2020）黑0903民初756号原告：杨金艳，女，1973年4月23日出生，汉族，系个体业主，住本市茄子河区。委托诉讼代理人：冯杰，系桃山区桃北法律服务所法律工作者。被告：沈福成，男，1950年8月10日出生，汉族，系警官医院医生，住本市桃山区。委托诉讼代理人：王淑燕，系桃山区桃东法律服务所法律工作者。被告：赵克华，男，1981年10月28日出生，汉族，系警官医院医生，住本市桃山区。被告：刘振丽，女，1972年6月15日，汉族，无职业，住本市桃山区。被告：刘作发，男，1949年11月25日，汉族，系七台河市红十字会茄子河诊所负责人，住本市桃山区。委托诉讼代理人：蒋迎春，系黑龙江宏昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：张淇雅，系黑龙江宏昌律师事务所律师。被告：七台河市红十字会，住所地七台河市桃山区大同街**。法定代表人：韩冬梅，系七台河市红十字会会长（未出庭）。委托诉讼代理人：冯云祥，男，系七台河市红十字会副监事长。委托诉讼代理人：孙蕾，系黑龙江桃源律师事务所律师。被告：七台河市红十字会茄子河诊所，，住所地七台河市茄子河客运站附近法定代表人：姜波，系七台河市红十字会茄子河诊所会长（未出庭）。委托诉讼代理人：蒋迎春，系黑龙江宏昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：张淇雅，系黑龙江宏昌律师事务所律师。被告：中国平安财产保险股份有限公司七台河中心支公司，住七台河市桃山区彩云街**。统一社会信用代码：91230900781912028A。负责人：王乙成，系该公司总经理（未出庭）。委托诉讼代理人：穆延，系该公司职工。原告杨金艳与被告沈福成、赵克华、刘振丽、刘作发、七台河市红十字会、七台河市红十字会茄子河诊所、中国平安财产保险股份有限责任公司医疗损害责任纠纷一案，本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨金艳及其委托诉讼代理人冯杰，被告沈福成及其委托诉讼代理人王淑燕、被告赵克华、刘振丽、被告刘作发及其委托代理人蒋迎春、张淇雅、被告七台河市红十字会委托代理人冯云祥、孙蕾、被告七台河市红十字会茄子河诊所委托代理人蒋迎春、张淇雅、被告中国平安财产保险股份有限公司代理人穆延到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨金艳向本院提出诉讼请求：1．请求被告赔偿原告各项费用为误工费194687.73元（6924.00元/月×28.13个月）、护理费29696.00元（6924.00元/月×4个月）、伙食补助费6000.00元（50.00元/天×120天）、输血费920.00元、营养费6000.00元（50.00元/天×120天）、轮椅费800.00元、拐杖费220.00元、换膝费180000.00元（60000.00元×3次）、鉴定费7000.00元及鉴定打车费1200.00元、残疾赔偿金278867.50元、精神抚慰金30000.00元，共计522373.86元；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告于2018年7月27日晚7点多不慎摔伤，于当晚十点多入七煤公司总医院治疗，诊断为“右胫骨平台骨折、右腓骨小头骨折”，住院三天出院，原告遂到被告刘作发承包的市红十字会茄子河诊所治疗，被告刘作发收了原告八千元手术费用，于2018年8月2日晚5点开始手术，将近11点结束。在本次手术中，被告沈福成主刀，赵克华、刘振丽辅助手术，从原告腰髂部取出一块骨头往腿上接，但是没有成功，八个月后，腰髂部取骨处开始发炎。原告手术后在茄子河诊所住院7天回家，回家第二天开始高烧，被告刘作发和赵克华到原告家中抽血化验，收取原告化验费130.00元，之后刘作发告知原告“经过化验没事，手术成功”。但是原告术后右腿一直红肿导致不能下地行走，后来伤口大量脓水淌出，刘作发亲自到原告家中将口子划开放出脓水，并表示其没有办法了。之后，被告沈福成将原告弄到自己单位博爱医院治疗一天不见成效，又于2019年1月8日转到七煤公司总医院治疗，诊断为“右胫骨平台骨折（术后感染）”做了手术，住院59天，住院医疗费被告支付的，原告出院回家后继续由刘作发配药外敷治疗，但是病情日渐严重。由于原告病情没有好转迹象，刘作发和赵克华于2019年4月8日把原告送至七台河市人民医院治疗，诊断为“右膝感染、右髂部感染”，治疗45天，于2019年5月23日治愈出院。现原告就赔偿问题与被告协商未果，诉至本院。被告沈福成委托诉讼代理人辩称，原告起诉主体错误，其认为被告沈福成是接受红十字会茄子河诊所的邀请，到茄子河诊所实施手术，是职务行为，而非个人行为，故应驳回原告起诉。被告赵克华辩称，其有职业医师证，其它的等待法院裁决。被告刘振丽辩称，原告在诊所做手术与她无关，要求她赔偿，没有法律依据，诊所是其父亲开的，她只是在诊所帮忙打扫卫生。被告刘作发及其七台河市红十字会茄子河诊所委托代理人张淇雅辩称，要求刘作发承担法律责任没有法律依据，因为被告茄子河诊所是合法的医疗机构，持有医疗机构执业许可证，具有独立的诉讼主体资格，原告到被告诊所就诊，与其形成医疗服务关系的是诊所，并不是负责人刘作发本人，所以原告起诉主体错误，刘作发的诊疗行为系职务行为，后果应由茄子河诊所和红十字会承担，要求要求刘作发承担责任没有法律依据，法院应当驳回原告对刘作发的起诉。被告七台河市红十字会辩称，红十字会是纯公益性社会团体，非营利性的从事人道主义工作的社会救助团体，本案原告所谓的医疗损害无论是否存在，都与红十字会无关，红十字会既不是侵权人，也不存在任何过错，且原告住院时间长，并且在多家医院就医，其损害后果现确认属于医疗事故，本案所涉及的七台河市红十字会茄子河诊所虽是红十字会名下的，但由刘作发承包独立自主经营，承担红十字会人道领域内的救助工作，市红十字会与刘作发书面约定经营期间发生任何纠纷与红十字会无关，由刘作发自己解决。原告的损害后果是其摔伤和可能各家医院及其红十字会茄子河诊所的承包人刘作发等的治疗所致，与红十字会以及红十字会诊所本身并没有因果关系，故红十字会本身不应承担赔偿责任。原告在诉状中自认自己于2018年7月27日晚7点多摔伤，在七煤公司总医院被诊断为“右胫骨平台骨折，右腓骨小头骨折”，根据其伤情住院期间必然会发生治疗费用，也会因此产生误工费用、护理费用、伙食费等相关费用，原告杨金艳将整个住院期间的费用都打包要求赔偿显然是不合理的。被告中国平安财产保险股份有限公司七台河中心支公司辩称，其公司是医疗责任险，是列明保险，即列明清单的形式，承保医疗机构对投保医生在黎明对应执业地点发生的医疗过失造成的医疗损害进行赔偿，七台河市中心河乡在其公司投保31家诊所，其中包括七台河市红十字会茄子河诊所，在该诊所仅投保了两名医生刘作发和刘振丽，本案在茄子河诊所主刀的沈福成不在保单中，不属于保险范围内，根据中国卫生健康颁布的医疗机构手术分级管理办法通知第12、13条及顾客手术分级目录，该诊所不具备该手术资质，属于非法行医，根据保险法规定，其公司无法保障非法事故，原告在多家医院由多名医生进行治疗，且长时间在家休养，无法确认其过世的具体实施人，对原告的损失明细待原告举证后再进行质证。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：原告提供的证据（2）茄子河村民委介绍信一份，证明原告从2006年从事运输摩托车骑手，是生活来源，父亲杨德山和孩子需要抚养。经审查予以确认。经被告质证有异议，认为村委会不是证明主体，应当由交管部门出具证明予以证实，经审查，对质证意见予以采纳。原告提供的证据（7）照片4张，证明刘作发治病部分过程及伤情，可见原发病是闭合性骨折，治成开放性大面积感染，存在重大医疗过错。经被告质证有异议，认为该照片中的人捂脸，看不出是原告，拍照没有时间地点，也无法证明男子是谁，在干什么，不能起到证明作用，经审查，对该质证意见予以采纳。原告提供的证据（9）户口本、身份证复印件各一份，证明原告女儿黄可心生于2008年，2018年时11岁，赔偿9年，父亲杨德山出生于1944奶奶，2018年时75岁，赔偿5年。经被告质证，从原告定残之日其女儿的赔偿应是5年，其父亲有退休工资，不需赡养。并且只有在丧失劳动能力后方能谈到抚养和赡养的问题，本案原告并未提供其丧失劳动能力的有效证明。经审查，对该质证意见予以采纳。原告提供的证据（12）驾驶证、行驶证复印件各一份，证明原告是运输摩托车骑手，年收入是8-10万元。该证据经被告质证，对证明问题不认可，经审查，本院无法确认是证明问题，故对该证据不予确认。原告提供的证据（13）鉴定费票据2张，证明原告支出鉴定费7000.00元及打车费1200.00元，该证据经被告质证，认为打车费没有票据予以支持，故不认可。经审查，对该质证意见予以采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2018年7月27日晚7点多不慎摔伤，于当晚十点多入七煤公司总医院治疗，诊断为“右胫骨平台骨折、右腓骨小头骨折”，住院三天出院，原告遂到被告刘作发承包的市红十字会茄子河诊所治疗，于2018年8月2日晚5点开始手术，将近11点结束。在本次手术中，被告沈福成主刀，赵克华辅助手术，八个月后，腰髂部取骨处开始发炎，右腿一直红肿导致不能下地行走，后来伤口大量脓水淌出。之后，被告沈福成将原告弄到自己单位博爱医院治疗一天不见成效，又于2019年1月8日转到七煤公司总医院治疗，诊断为“右胫骨平台骨折（术后感染）”做了手术，住院59天，住院医疗费被告支付的，原告出院回家后继续由刘作发配药外敷治疗，但是病情日渐严重。由于原告病情没有好转迹象，刘作发和赵克华于2019年4月8日把原告送至七台河市人民医院治疗，诊断为“右膝感染、右髂部感染”，治疗45天，于2019年5月23日治愈出院。经黑龙江新讼司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为七台河市红十字会茄子河诊所的医疗行为与被鉴定人杨金艳的损害后果存在因果关系，参与度为50%-70%；评定为九级伤残；护理期为120日；营养期120日；可配置普通型轮椅一辆，需要费用人民币880.00元配置腋肢掌拐一副，费用需人民币220.00元；建议行人工换膝关节置换，使用期限最低不少于10-15年。另查明，在原告治疗期间，被告沈福成借给原告生活费5000.00元，被告刘作发借给原告生活费5000.00元,被告沈福成及七台河市红十字会茄子河诊所共为原告垫付医疗费81317.07元。本院认为，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。结合黑龙江新讼司法鉴定中心的鉴定意见，被告茄子河诊所的诊疗行为与原告的损害后果之间存在因果关系，参与度为50%-70%，该两份鉴定意见鉴定程序正当，鉴定结论依据充分，具有较高的科学性、公正性，可作为认定案件事实的证据，本院依法予以采信。关于本案责任划分问题，依据黑龙江新讼司法鉴定中心的司法鉴定意见，结合原告遭受损害的事实，本院认定被告红十字会茄子河诊所应当承担60%的赔偿责任。因被告红十字会茄子河诊所在中国平安财险保险公司七台河中心支公司投保了医疗责任险，并且事故发生在保险期内，故由中国平安财产保险股份有限公司予以赔偿。虽然红十字会与诊所签订了委托经营协议，但没有具体委托内容，因红十字会必设诊所机构为红十字会会员，只是负责抢险救援工作，不对外作任何医疗活动，故红十字会不承担赔偿责任。原告主张的各项费用为误工费194687.73元（6924.00元×28.13个月）、护理费29696.00元（6924.00元×4个月）、伙食补助费6000.00元（50.00元/天×120天）、输血费920.00元、营养费6000.00元（50.00元/天×120天）、轮椅费800.00元、拐杖费220.00元、换膝费180000.00元（60000.00元×3次）、鉴定费7000.00元及鉴定打车费1200.00元、残疾赔偿金278867.50元、精神抚慰金30000.00元，共计522373.86元,其中误工费和护理费因不符合法律规定，本院按上一年度社会平均工资予以支持，即每月5700.00元，误工费期限为2019年8月2日至定残之日2020年11月18日止，共计27.5个月，即156750.00元（5700.00元/月×27.5个月）；护理费期限为鉴定意见的4个月，即22800.00元（5700.00元/月×4个月）；伙食补助费6000.00元（50.00元/天×120天）、输血费920.00元、营养费6000.00元（50.00元/天×120天）、轮椅费800.00元、拐杖费220.00元、鉴定费7000.00元，因符合法律规定及实际发生，予以支持；换膝费按每次换膝实际发生金额计算；打车费1200.00元因没有证据予以佐证，故不予支持；残疾赔偿金及精神抚慰金，因无法证明原告丧失劳动能力，且其摔伤行为本身也可能导致其残疾及精神上的创伤，故不予支持；共计200490.00元。本院已查明原告治疗过程中被告沈福成及七台河市红十字会茄子河诊所垫付的医疗费81317.07元，故原告在治疗中的各项损失费用共计281807.07元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告中国平安财产保险股份有限公司七台河中心支公司于本判决生效后立即赔偿原告杨金艳各项损失共计120294.00元（即200490.00元×60%），赔偿被告沈福成及七台河市红十字会茄子河诊所共计48790.24元（81317.07元×60%）原告杨金艳于本判决生效后立即返还被告沈福成及七台河市红十字会茄子河诊所垫付的医疗费32526.83元（81317.07元×40%）；原告杨金艳的换膝费用按每次实际发生计算；被告沈福成、赵克华、刘振丽、七台河市红十字会茄子河诊所不予赔偿；七台河市红十字会不承担赔偿责任；六、原告杨金艳于本判决生效后立即偿还被告沈福成、刘作发借款本金各5000.00元；七、驳回原告杨金艳的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费1909.04元（原告已预交）、鉴定费7000.00元（原告已预交）由被告中国平安财产保险股份有限公司七台河中心支公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于七台河市中级人民法院。申请执行的期间为履行期限届满后二年内。审 判 长  李明久人民陪审员  余 坤人民陪审员  程 凤二〇二〇年十二月二十六日书 记 员  池 净