湖南省资兴市人民法院民 事 判 决 书（2020）湘1081民初1261号原告：湖南省江林建设有限公司（原名郴州湘阴建筑有限公司），住所地湖南省郴州市北湖区国庆南路89号湘南国际物流园管委会办公楼五楼506号。法定代表人：胡廷会，该公司经理。委托诉讼代理人：尹海松，湖南楚瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢岳侠，湖南楚瑞律师事务所律师。被告：陈冬发，男，1959年10月27日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。委托诉讼代理人：曾洁淼，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。被告：何卫宁，男，1972年2月29日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区，现住湖南省宜章县。委托诉讼代理人：李大红，湖南宜林律师事务所律师。被告：郴州市鼎成置业有限公司（原名郴州市盛合投资有限公司），住所地湖南省郴州市北湖区五岭大道东面怡松园小区22栋101-102号。法定代表人：杨以辉，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李静静，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢昆余，湖南瀛森律师事务所律师。原告湖南省江林建设有限公司（以下简称江林公司）与被告陈冬发、何卫宁、郴州市鼎成置业有限公司（以下简称鼎成公司）合同纠纷一案,本院于2020年7月28日立案后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告江林公司委托诉讼代理人尹海松、谢岳侠，被告陈冬发委托诉讼代理人曾洁淼、被告何卫宁委托诉讼代理人李大红、被告鼎成公司委托诉讼代理人李静静、谢昆余到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江林公司向本院提出诉讼请求：1.判令陈冬发、何卫宁共同赔偿江林公司经济损失11325120.40元及利息1217514.78元（利息计算至2020年5月10日，之后的利息按年利率6%计算至赔偿金额全部支付完毕之日止）；2.判令陈冬发、何卫宁支付江林公司管理费1078600元；3.判令陈冬发、何卫宁赔偿江林公司违约金500000元；4.判令鼎成公司对陈冬发、何卫宁第一项、第二项、第三项的赔偿责任承担连带责任；5.本案诉讼费由陈冬发、何卫宁、鼎成公司承担。事实和理由：2012年，原郴州湘阴建筑有限公司（现江林公司，以下简称江林公司）承包了湖南省煤业集团资兴实业有限公司（以下简称资兴实业公司）棚户区改造工程项目（6标段）。江林公司为此成立了郴州湘阴建筑有限公司资兴分公司（以下简称资兴分公司），负责人为陈冬发。2012年11月30日，江林公司与陈冬发签订了《内部经营管理承包合同》，约定由陈冬发作为资兴分公司负责人承包资兴实业公司棚户区改造项目，承包项目的所有债权债务及法律责任由陈冬发承担。陈冬发、何卫宁实际负责该项目的经营管理。陈冬发、何卫宁因项目需要向资兴市浦发村镇银行股份有限公司（以下简称资兴××镇银行）贷款，原郴州市盛合投资有限公司（现鼎成公司，以下简称鼎成公司）向江林公司出具《承诺书》，承诺如江林公司因该贷款而承担的一切民事责任和经济纠纷，均由鼎成公司承担。因此，江林公司同意了资兴分公司向资兴××镇银行融资2000万元。2013年1月，资兴××镇银行向资兴分公司发放了贷款1700万元。后因陈冬发、何卫宁未按时偿还银行贷款，需要贷款展期，二人遂与江林公司签订了《违约金支付协议》，陈冬发、何卫宁同意就其2013年经营期间的严重违约行为支付江林公司违约金50万元。2014年7月24日，江林公司与资兴分公司（陈冬发、何卫宁、李少波）、资兴矿区棚户区改造项目建设指挥部（以下简称项目建设指挥部）签署《协议书》，约定资兴分公司（陈冬发、何卫宁、李少波）应向江林公司上缴管理费139.86万元，尚有107.86万元未支付，如未按期偿还，则按月利率3%支付利息。因陈冬发、何卫宁虚构购销合同违法挪用贷款，导致银行贷款1179万元不能偿还，资兴××镇银行起诉资兴分公司、陈冬发、何卫宁、易莉、江林公司等要求偿还借款及利息。该案最终经最高院（2017）最高法民再311号民事判决确定：一、江林公司、资兴分公司偿还资兴××镇银行借款本金1179万元及利息430062.31元（计算至2015年3月11日，此后利息计算至全部贷款本金清偿完毕之日止）；二、陈冬发、何卫宁、易莉、湖南金塑高科管业有限公司、湖南省资兴焦电股份有限公司（以下简称资兴焦电公司）承担连带责任。因各方未按判决及时履行义务，资兴××镇银行向法院申请强制执行（执行标的金额合计1770万元）。在执行过程中，江林公司直接向资兴××镇银行分期支付款项合计637万元，同时资兴焦电公司承担连带责任偿还了695万余元。后江林公司与资兴焦电公司达成《和解协议》，扣除已支付的和解诚意金60万元，江林公司承诺在2020年10月30日前归还资兴焦电公司剩余的635万余元，并自2018年11月1日起按年利率5.8%支付实际未偿还债务利息。陈冬发、何卫宁作为项目负责人存在骗取银行贷款的行为，其行为严重违反了约定和法律规定，给江林公司造成了重大经济损失，应当对江林公司的损失承担全部责任。鼎成公司应当承担连带责任。陈冬发辩称，1.江林公司向陈冬发主张贷款偿还责任既没有法律依据也没有合同依据，陈冬发不是贷款的债务人，而仅为保证人，债务人承担清偿责任后向保证人追偿是没有法律依据的，而且本案的内部经营管理承包合同，虽名为内部承包，但实为挂靠，是法律明文禁止的，是无效合同。2.管理费也是违法的，不应得到法律支持。3.江林公司要求支付违约金没有依据。4.江林公司在同一诉讼中以不同的依据向不同的主体主张不同的法律责任，违反了诉讼法的基本原则，依法应当驳回其起诉。何卫宁辩称，请求驳回江林公司对何卫宁的所有诉讼请求。1.贷款借款人是资兴分公司，实质上是江林公司自己，何卫宁不是借款人，不是合同相对方，不予承担清偿责任。2.最高院判决书判决由何卫宁承担的是担保责任，而不是借款的清偿责任。3.执行和解协议约定由何卫宁履行担保义务，且何卫宁已经履行了部分义务，其他未履行部分义务，江林公司已起诉了何卫宁并向郴州市北湖区法院申请了执行。4.刑事案件与本案无关联性，该刑事案件也在申请再审当中，何卫宁不但承担了刑事责任，而且主动履行了担保义务，何卫宁不放弃向江林公司追偿的权利。5.江林公司要求何卫宁等支付经济损失及利息、管理费、违约金均没有合同及法律依据，应予驳回。鼎成公司辩称，1.本案涉及两个法律关系，一是陈冬发、何卫宁与江林公司之间的内部承包关系，二是鼎成公司与江林公司之间的担保关系，两个法律关系的责任主体不一样，承担责任的依据也不一样，并非必要的共同诉讼，依法应当驳回江林公司的起诉。2.应当依法驳回江林公司对鼎成公司的全部诉讼请求。第一，本案贷款的借款方经最高院的生效判决认定系江林公司，债务人自行清偿债务后向保证人进行追偿是没有任何法律依据的。第二，鼎成公司根据履约担保函、内部分包协议承担的连带保证责任，保证期限已经届满，江林公司在保证期限内从未向鼎成公司主张任何权利，该保证责任应予免除。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，因证据的证明方向与本案争议焦点问题相关，将在本院认为部分结合其他事实和法律规定进行分析认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：资兴实业公司的资兴矿区棚户区改造项目于2012年7月先后两次公开招标均流标，后决定采取邀标的方式决定承建单位。2012年8月，陈冬发、何卫宁得知情况后决定参与资兴矿区棚户区改造项目，并要同乡李少波具体负责保证金及招投标事宜，李少波操作挂靠了三家公司投标。经综合评审，资兴矿区棚户区改造项目第4、5、6标段分别由郴州市第一建筑工程有限公司、郴州新城住宅建设工程有限公司、江林公司等三家单位中标。三家公司均是何卫宁、陈冬发、李少波挂靠的公司。2012年10月30日，江林公司（承包方、乙方）与项目建设指挥部（建设方、甲方）签订《资兴矿区棚户区改造项目建筑工程施工合同》，承建资兴矿区棚户区改造项目第6标段。为筹集项目建设资金，陈冬发、何卫宁通过关系联系了资兴××镇银行申请贷款。资兴××镇银行工作人员告知陈冬发、何卫宁等人需资兴市本地企业才能贷款，陈冬发遂与何卫宁商定向江林公司申请成立资兴分公司并向资兴××镇银行贷款。2012年11月28日，资兴分公司经工商登记设立，领取了营业执照，负责人为陈冬发。2012年11月30日，江林公司与陈冬发签订《内部经营管理承包合同》，约定江林公司设立资兴分公司，任命陈冬发为资兴分公司负责人，授权陈冬发以资兴分公司名义对资兴矿区棚户区改造项目第一期第6标段工程进行经营管理，实行独立核算、自负盈亏。2012年12月12日，江林公司（甲方）与陈冬发（乙方）就资兴矿区棚户区改造项目第一期第6标段签订《郴州湘阴建筑有限公司建设工程施工内部责任目标承包合同书》。合同第五条“施工组织”第二款约定：“经公司审查批准聘任陈冬发……同志为本工程项目执行经理、项目责任承包人……”该条第三款“项目执行经理职责”第五项约定：“本工程施工项目发生重大安全、质量事故，成本出现较大亏损或项目人员违法、违纪时，由乙方承担全部责任”。合同第八条“责任目标指标”第二款“利润指标”中约定：“乙方应足额上缴完甲方管理费用，项目的盈亏由乙方自行负责，与甲方无关，所有的亏损由乙方承担无限责任。1.管理费：经双方协商约定：本项目除政策性劳保基金归甲方享有外，不再收取其他任何费用；1.1如该项目不缴纳劳保基金，则乙方按项目工程结算造价的2%向甲方交纳施工管理费，缴纳方式和办法双方另行约定。”合同第十一条“双方责任及权利、义务”第二款“乙方责任及权利、义务”第二十一项约定：“乙方及主要承包人对本项目所发生的所有安全事故、各种纠纷、诉讼案件承担全部责任，必须妥善处理不推诿、不扯皮，并承担全部经济费用和罚款。”合同第十二条“违约责任”第四款“各种纠纷”约定：“乙方必须加强现场施工管理，按时支付材料供应商的材料款，不得拖欠农民工工资，包括但不限于因上述原因造成的与本工程有关的各种纠纷，一切法律责任、经济责任、行政责任等均由乙方承担。”2012年12月20日，陈冬发担任股东及法定代表人的鼎成公司向江林公司出具《履约担保函》，主要内容为：“郴州湘阴建筑有限公司：鉴于贵公司与陈冬发于2012年11月30日签订了关于承包经营贵公司资兴分公司的《内部经营管理承包合同》，和贵公司与陈冬发于2012年12月12日签订了资煤实业棚户区改造施工项目第一期第6标段工程《内部经营管理承包合同》，应陈冬发和资兴分公司的邀请，我公司经全体股东研究决定，同意为陈冬发和资兴分公司全面和适当履行上述合同提供连带责任的保证担保。如果陈冬发或资兴分公司未全面履行上述合同的相关义务，给贵公司造成任何经济利益损失或其它方面的损害，我公司无条件承担连带保证法律责任，代为履行合同相关义务或赔偿贵公司的全部经济利益损失。我公司为陈冬发和资兴分公司保证担保的保证期限分别为上述合同债务履行期届满后的两年。”鼎成公司在《履约担保函》后“保证人”处加盖公司公章，陈冬发、何卫宁、李少波在“全体股东（签字）”处签字。2012年12月24日，陈冬发以鼎成公司名义向江林公司出具《承诺书》，主要内容为：“湘阴建筑公司：现就湘阴建筑公司资兴分公司因资兴实业有限公司棚户区改造第六标段项目向资兴××镇银行贷款人民币贰仟万元一事，我公司承诺如下：如贵公司因该贷款而承担的一切民事责任和经济纠纷，均由我公司承担。”该《承诺书》后“承诺人”处有陈冬发签字并加盖了鼎成公司的公章。2013年1月23日，江林公司通过股东会决议，同意资兴分公司向资兴××镇银行融资2000万元；同意项目建设指挥部的工程款直接支付到资兴分公司在资兴××镇银行开立的账户并优先用于偿还资兴分公司在资兴××村镇银行的借款；同意资兴分公司将江林公司中标的资兴矿区棚户区改造项目形成的全部应收账款为资兴分公司在资兴××镇银行的借款提供质押担保。2013年1月24日，资兴实业公司出具授权委托书，委托项目建设指挥部与资兴分公司、资兴××镇银行、湖南金塑高科管业有限公司（以下简称金塑管业公司）、何卫宁、易莉（何卫宁之妻）及江林公司签订《五方协议》。同日，建设项目指挥部（甲方）、资兴分公司（乙方）、资兴××镇银行（丙方）、金塑管业公司及何卫宁、易莉（丁方）与江林建设公司（戊方）签订《五方协议》，其中约定：项目建设指挥部向资兴××镇银行和江林公司承诺，保证按所涉工程项目《资兴矿区棚户区改造项目建筑施工合同》的条款规定，将应支付资兴分公司的所有款项支付到资兴分公司开立在资兴××镇银行的专门结算账户，否则，项目建设指挥部自愿承担资兴分公司未按时归还资兴××镇银行借款的一切法律责任；金塑管业公司、何卫宁、易莉向资兴××镇银行承诺，愿意为项目建设指挥部和资兴分公司提供连带责任担保，如项目建设指挥部或资兴分公司违反本协议的约定，导致资兴××镇银行遭受损失的，资兴××镇银行有权采取拍卖、变卖等措施整体处置金塑管业公司、何卫宁、易莉的资产，以提前收回贷款本息。2013年1月24日，资兴××镇银行与资兴分公司签订《融资额度协议》，约定资兴××镇银行向资兴分公司发放流动资金贷款1700万元，利率按同期档次基准利率上浮30%，授信期限为18个月，开立银行承兑汇票600万元，期限为6个月。2013年1月24日，金塑管业公司、何卫宁、易莉分别与资兴××镇银行签订《最高额保证合同》，同意为资兴分公司与资兴××镇银行的《融资额度协议》或在2013年1月25日至2014年7月25日止的期限内连续签订的一系列合同担保，被担保的主债权最高不超过2000万元，保证范围包括主债权及由此产生的利息、违约金、实现债权的费用等，保证方式为连带责任保证，保证期间为债务履行期届满之日起后两年止。何卫宁、易莉还分别在《关于同意执行共同财产的承诺函》上签字。2013年1月24日，资兴分公司与资兴××镇银行签订《应收账款质押合同》和《流动资金借款合同》，约定资兴××镇银行向资兴分公司发放贷款1700万元，贷款期限为18个月，贷款年利率为7.995%，按月结息。2013年1月24日，陈冬发、何卫宁在向资兴××镇银行申请提款、支付贷款时，提供了反映贷款人支付义务的与借款用途有关的七份购销合同，但该七份购销合同均是未实际履行的虚假合同。2013年1月25日，资兴××镇银行审核后依据陈冬发提供的《流动资金贷款合同支付申请书》中注明的转账方式、金额、户名、开户行、账户，将相关贷款分四笔转至相关公司和个人的账户。因陈冬发、何卫宁将资兴××镇银行用于资兴矿区棚户区改造项目工程的部分贷款挪作他用，资兴实业公司担心棚户区改造工程因资金短缺无法继续施工，在向资兴分公司开设在资兴××镇银行的监管账户支付工程款55万元后，再未按《五方协议》约定将资兴矿区棚户区改造项目4、5、6标段的工程拨款汇入资兴××镇银行指定的监管账户。因贷款即将到期但资兴分公司及陈冬发仅筹资归还了资兴××镇银行贷款本金521万元和相应利息，尚有1179万元本金未归还，陈冬发于2014年7月24日以“资兴分公司承包经营人”名义向江林公司出具《郴州湘阴建筑有限公司资兴分公司贷款展期的申请报告》，主要内容为：“郴州湘阴建筑有限公司领导和全体股东：2013年我们以郴州湘阴建筑有限公司资兴分公司名义（下称资兴分公司）向资兴××镇银行股份有限公司（下称资兴浦发银行）贷款2000万元人民币，因各种原因至今尚有贷款本金1173万元未能偿还。就资兴分公司尚未能偿还的贷款，我们现已经与资兴浦发银行、湖南省煤业集团资兴实业公司（下称资兴实业公司）共同协商，达成如下协议内容：由资兴实业公司提供相关担保，资兴浦发银行同意资兴分公司所借而尚未还清的贷款进行展期。无论资兴分公司展期后的贷款能否如期偿还本息，该贷款均由分公司承包经营人承担而无需贵公司承担任何经济责任和法律责任。并保证：由此造成贵公司经济损失和信誉，分公司承包经营人愿意承担一切法律后果。在此，特请求贵公司批准同意资兴分公司与资兴浦发银行进行贷款展期。”2014年7月24日，江林公司（甲方）与乙方资兴分公司（陈冬发、何卫宁、李少波）、项目建设指挥部（丙方）签订《协议书》，主要内容为：“乙方自2012年12月至今应上缴甲方承包经营管理费1398600元整，已缴纳320000元，余欠1078600元（大写：壹佰零柒万捌仟陆佰元整）。为了妥善处理此事，根据国家相关的法律之规定，甲乙丙方经反复协商，达成如下协议：一、乙方欠甲方承包经营管理费1078600元整，共分二次偿还给甲方：第一次在资兴矿区棚户区改造项目第一期工程竣工验收后一个月内，支付200000元（大写：贰拾万元）；第二次在资兴矿区棚户区改造项目第一期工程决算结果出来后一个月内支付余款878600元（大写：捌拾柒万捌仟陆佰元）。二、乙方欠甲方的款项，如果未能按第一条约定的时间偿还，乙方应承担逾期未偿还款部分3%月利率的利息责任。三、丙方承诺：如乙方未履行本协议第一条之约定，则由丙方负责从乙方承建的资兴矿区棚户区改造项目六标段决算工程款中先支付。四、本协议书经三方当事人签字或盖章后生效。一式陆份，各执贰份。”陈冬发、何卫宁、李少波在《协议书》后“乙方签字盖章”处签字，但李少波的签字为“李少波为见证人”。2014年7月24日，江林公司（甲方）与资兴分公司经营责任人陈冬发、何卫宁（乙方）签订《违约金支付协议书》，主要内容为：“因乙方在2013年经营郴州湘阴建筑有限公司资兴分公司期间严重违约，给甲方造成重大经济损失，乙方同意支付甲方违约金人民币伍拾万元整（小写：500000元）。现经双方协商如下：一、乙方承诺在郴州国庆北路资矿宾馆土地摘牌后4个月内一次性支付甲方违约金500000元整。二、如乙方未能按时如数支付违约金给甲方，乙方同意将与湖南省煤业集团资兴实业有限公司合作开发建设的资兴实业有限公司郴州办事处项目中（位于郴州市××路××地上第二层临国庆北路方向100㎡的房屋直接抵偿给甲方，无论该项目房屋何时完工，甲方均不对抵偿楼层和面积提出异议，甲方同时承诺承担将房屋过户登记至甲方名下的全部税费。三、本协议经双方签字或盖章，且郴州湘阴建筑有限公司资兴分公司在资兴村镇浦发银行贷款展期后生效。”2014年7月25日，陈冬发、资兴焦电公司与资兴××镇银行签订《保证合同》，为2013年1月24日资兴分公司与资兴××镇银行签订的《流动资金借款合同》担保，保证范围包括本金1700万元及利息、违约金、实现债权的费用等，保证期间为债务履行期届满后两年止。其中资兴焦电公司在《保证合同》中约定保证方式为连带责任保证。2014年7月25日，资兴分公司与资兴××镇银行签订《贷款展期协议书》，将到期未还的1179万元借款展期到2015年1月25日，展期期间年利率为7.995%，展期期间贷款的其他条件同原借款合同。陈冬发、何卫宁、金塑管业公司、资兴焦电公司在担保人处签字或盖章。2015年3月，因资兴分公司贷款违约，资兴××镇银行向郴州中院起诉江林公司、资兴分公司、资兴实业公司、资兴焦电公司、金塑管业公司、陈冬发、何卫宁、易莉等偿还贷款1179万元及利息430062.31元。2015年12月7日，郴州中院对该金融借款合同纠纷案作出（2015）郴民二初字第54号民事判决，判决：一、资兴分公司于本判决生效之日起十日内偿还资兴××镇银行借款本金1179万元，利息430062.31元（利息计算至2015年3月11日，此后利息按年利率11.9925%计算至清偿全部贷款本息之日）;二、金塑管业公司、资兴焦电公司、何卫宁、易莉、陈冬发对资兴分公司的前述还款责任承担连带保证责任;三、资兴××镇银行对资兴分公司在资兴矿区棚户区改造项目指挥部所享有的工程应收账款在上述还款责任范围内享有优先受偿权;四、驳回资兴××镇银行的其他诉讼请求。郴州中院一审判决后，资兴焦电公司不服，向湖南高院提起上诉。湖南高院二审作出（2016）湘民终588号民事判决，驳回了资兴焦电公司的上诉，维持原判。湖南高院二审判决后，资兴焦电公司仍不服，向最高院申请再审。最高院于2017年4月27日作出（2017）最高法民申1294号民事裁定，提审该案。2017年12月28日，最高院作出（2017）最高法民再311号民事判决，判决：一、撤销湖南高院（2016）湘民终588号民事判决;二、维持郴州中院（2015）郴民二初字第54号民事判决第二、三项;三、撤销郴州中院（2015）郴民二初字第54号民事判决第四项;四、变更郴州中院（2015）郴民二初字第54号民事判决第一项为:江林公司、资兴分公司于本判决生效之日起十日内偿还资兴××镇银行借款本金1179万元及利息430062.31元；五、驳回资兴××镇银行的其他诉讼请求。2018年7月31日，资兴××镇银行（甲方、执行申请人）、江林公司（乙方、被执行人）、何卫宁（丙方、被执行人）、易莉（丁方、被执行人）签订《执行和解协议》，主要内容为：“甲方与乙、丙、丁及湖南省资兴焦电股份有限公司、陈冬发关于金融借款合同纠纷一案，最高人民法院已作出（2017）最高法再311号民事判决，并已在郴州市中级人民法院进行强制执行，执行文号为（2018）湘10执110号。鉴于当前执行情况，为尽快促成被执行人履行偿债义务，最终解决该纠纷，在郴州市中级人民法院的调解见证下，签订本协议。一、各方确认：1.截至2018年7月10日，依照判决结果，各被执行人乙方、丙方、丁方及资兴焦电公司、陈冬发应连带偿还甲方贷款本金1179万元，利息572.4万元（其中罚息200万元），一审案件受理费9.6万元，案件执行费9万元，合计应清偿债务总金额为1770万元；2.在该案申请强制执行前，通过资兴市公安部门追回250万元（分别为郑永照140万元，陈冬发60万元，何卫宁50万元）。申请强制执行后偿还254万元（分别为易莉20万元、何卫宁26万元，江林公司168万元、资兴焦电公司40万元）。被执行人合计已清偿债务504万元。3.以上两项相抵，被执行人还需向甲方偿还债务1266万元（含罚息200万元）。二、为尽快偿清债务，早日解决被执行人与甲方之间的纠纷，各方同意先由乙方偿还甲方债务569万元（含罚息100万元），剩余债务697万元（含罚息100万元）由甲方向资兴焦电公司追偿。丙方、丁方承诺任何时候都不向乙方江林公司追偿其已向甲方和乙方偿还的债务及损失。同时乙方、丙方任何时候都不向丁方易莉追偿其已向甲方偿还的债务及损失。三、如乙方在2018年7月31日（含当日，以下同）前偿还甲方债务469万元，则甲方同意免除乙方罚息100万元的偿还义务，同时向法院申请解除对乙方银行账户的冻结，并申请删除乙方失信信息。如7月31日过后仍未履行清偿义务，则不再予以免除罚息。四、丙方何卫宁为本案借款实际使用人之一，现由于乙方先行偿还所欠甲方部分债务，丙方同意将在本案强制执行期间原本向甲方书面承诺先分别偿还甲方的200万元，直接偿还给乙方江林公司，并于本协议生效后半年内分三期偿清，具体为：2018年8月10日前偿还50万元，剩余150万元由丙方向乙方提供财产抵押、质押或保证人担保，经乙方认可后于2018年8月30日前再偿还50万元，2019年1月30日前全部还清。丙方按本条款约定履行了第一期50万元还款义务，且剩余款项提供了财产抵押、质押或保证人担保，乙方偿还469万元债务后，甲方同意向资兴市人民法院出具减轻（或免除）丙方刑事责任的建议书（或函）。五、如乙方及资兴焦电公司未能清偿甲方债务，甲方仍可依照生效判决向各被执行人申请强制执行，继续追偿未清偿部分债务……”。2018年8月10日，何卫宁按《执行和解协议》约定于向江林公司支付50万元，后于2018年8月30日又支付了50万元。2018年8月30日，资兴××镇银行作出《收款函告》，主要内容为：“我行与湖南省江林建设有限公司等金融借款合同纠纷一案，已在郴州中院进行强制执行（执行文号（2018）湘10执110号），双方已签订《执行和解协议》。在此过程中我行共收到湖南省江林建设有限公司偿债资金人民币合计637万元（含执行费9万元）。具体明细如下：2018年5月21日，收到湖南省江林建设有限公司偿债资金118万元（含执行费9万元）；2018年5月30日，收到50万元；2018年8月8日，收到200万元；2018年8月10日，收到269万元。”2018年11月1日，郴州中院作出（2018）湘10执110号《结案通知书》，通知由该院执行的申请执行人资兴××镇银行与被执行人江林公司、金塑管业公司、资兴焦电公司、陈冬发、何卫宁、易莉金融借款合同纠纷一案，已经执行完毕，该案按执行完毕方式结案。2019年2月1日，资兴焦电公司（甲方）与江林公司（乙方）就（2018）湘10执110号金融借款合同纠纷执行一案签订《和解协议》，主要内容为：“……经甲乙双方平等自愿，友好协商，现就乙方清偿甲方的垫付款事宜达成如下协议：一、双方共同确认，乙方及郴州湘阴建筑公司资兴分公司需偿还甲方人民币共计陆佰玖拾伍万伍仟壹佰贰拾元肆角整（￥6955120.4元），其中甲方代乙方及郴州湘阴建筑公司资兴分公司支付给浦发银行的借款686万元，甲方预付的二审案件受理费95120.40元。扣除2019年1月3日乙方收到甲方和解确认函后向甲方支付的和解诚意金60万元，乙方应偿还甲方6355120.40元（不含利息）。二、乙方承诺在2020年10月31日前将上述债务全部偿还给甲方，并自2018年11月1日开始，按年利率5.8%支付实际未偿还债务利息。具体还款计划如下：1.2019年6月30日前，乙方偿还给甲方债务本金180万元整，利息暂记账；2.2019年12月31日前，乙方偿还给甲方债务本金180万元整，利息暂记账；3.2020年10月31日前，乙方偿还甲方债务本金2755120.40元整，以及应付的全部利息。三、乙方承诺在上述还款期限内如向陈冬发、何卫宁追偿，则追偿回来的款项保证优先用于偿还乙方对甲方的债务，不受上述还款计划中的期限与金额的约束，否则乙方愿意承担违约责任。四、如乙方未按上述期限向甲方足额清偿当期债务，且逾期超过一个月，视同乙方违约，甲方可以就所有未到期的债权向法院提起诉讼……五、如乙方按本协议约定偿还了甲方债务，甲方承诺放弃向乙方及郴州湘阴建筑公司资兴分公司追偿因本案所遭受的除本协议约定债务以外的其它损失的权利……”事后，江林公司分别于2019年6月28日向资兴焦电公司支付债务本金款50万元，于2019年7月3日支付债务本金款100万元，于2019年7月10日支付债务本金款30万元，于2020年1月2日支付债务本金款120万元，于2020年5月18日支付债务本金款60万元，加上2019年1月3日支付的诚意金60万元，合计共向资兴焦电公司支付420万元。因何卫宁未按2018年7月31日《执行和解协议》的约定支付剩余的100万元，江林公司遂向郴州市北湖区法院提起诉讼，要求何卫宁及其担任法定代表人的郴州市中夏房地产开发有限公司（连带责任保证人，以下简称中夏公司）偿还100万元及逾期利息等。2019年9月24日，郴州市北湖区法院就该合同纠纷案作出（2019）湘1002民初4044号民事判决，判令何卫宁偿还江林公司欠款本金100万元及2019年1月31日起至2019年5月31日止按年利率6%计算的利息20000元，之后的利息按年利率6%计算至本金还清之日止，并由中夏公司承担连带清偿责任。另查明，2015年10月7日，资兴焦电公司以资兴分公司负责人陈冬发涉嫌骗取资兴××镇银行贷款，向资兴市公安局报案。2018年12月5日，本院就资兴市检察院指控陈冬发、何卫宁犯骗取贷款罪一案作出（2018）湘1081刑初13号刑事判决，认为陈冬发、何卫宁在承建资兴矿区棚户区改造项目6标段与资兴××镇银行贷款过程中，向银行提供了没有真实交易的购销合同等虚假材料，使用了欺骗手段，并且实际取得贷款1700万元，二人行为均构成骗取贷款罪，遂依法判决陈冬发、何卫宁犯骗取贷款罪，判处陈冬发有期徒刑三年、缓刑三年，并处罚金；判处何卫宁有期徒刑三年、缓刑四年，并处罚金。陈冬发、何卫宁不服本院一审判决向郴州中院提起上诉。2019年2月14日，郴州中院作出（2019）湘10刑终37号刑事裁定，认为陈冬发、何卫宁等人在2013年1月24日向资兴××镇银行申请提款、支付贷款时，提供了七份虚假的购销合同，导致资兴××镇银行分四笔将1700万元汇至陈冬发、何卫宁提供的其他公司和个人账户，资兴矿区棚户区改造项目实际使用资金6070360元，其余资金被何卫宁等挪作他用，至案发尚有借款本金1179万元未能偿还，陈冬发、何卫宁的行为均构成骗取贷款罪，二人上诉理由均不能成立，遂裁定驳回陈冬发、何卫宁的上诉，维持原判。又查明，资兴实业公司是资兴焦电公司的股东之一，资兴焦电公司是资兴××镇银行、金塑管业公司的股东之一。再查明，2014年6月20日，江林公司名称由郴州湘阴建筑有限公司更名为湖南省江林建筑有限公司。2015年6月5日前，鼎成公司法定代表人为陈冬发。2015年12月16日，鼎成公司名称由郴州市盛合投资有限公司更名为郴州市鼎成置业有限公司。根据国家企业信用信息公示系统中鼎成公司“企业年报信息”项下的“2013年报告”信息显示，鼎成公司当时的股东为陈冬发、何卫宁、李少波三人，其中陈冬发认缴并实际出资600万元、何卫宁认缴并实际出资300万元，李少波认缴并实际出资100万元，三人的实缴出资时间均为2011年5月12日。本院认为，本案系合同纠纷，主要有以下争议焦点问题：一、关于本案的法律关系。陈冬发辩称本案包含两个法律关系，一个是债务人江林公司向担保人陈冬发主张担保责任，一个是被挂靠人江林公司根据挂靠关系向挂靠人陈冬发主张损失赔偿责任，二者并非必要共同之诉。鼎成公司亦辩称，本案涉及两个法律关系，一是陈冬发、何卫宁与江林公司之间的内部承包关系，二是鼎成公司与江林公司之间的担保关系，并非必要的共同诉讼，依法应当驳回江林公司的起诉。经查，陈冬发、何卫宁挂靠江林公司并成立资兴分公司，在承建资兴矿区棚户区改造项目第6标段期间，二人以资兴分公司名义向资兴××镇银行申请贷款，后资兴分公司因贷款违约被资兴××镇银行诉至法院，江林公司为此承担了偿还贷款本息及其他费用的责任。现江林公司就其损失向陈冬发、何卫宁追偿，该纠纷实为因双方之间的挂靠合同关系引起，而非因资兴分公司向资兴××镇银行贷款形成的金融借款合同关系引起。其次，江林公司诉请陈冬发、何卫宁支付管理费及挂靠期间的违约金，也是由双方之间的挂靠合同关系而引起的纠纷。再次，江林公司诉请鼎成公司与陈冬发、何卫宁承担连带责任，基础也是江林公司与陈冬发、何卫宁之间的挂靠合同关系，且挂靠合同关系是主法律关系，而鼎成公司辩称的江林公司与鼎成公司之间的担保关系是从法律关系，故应以主法律关系来确定本案的法律关系。综上，本院认为，本案实系江林公司与陈冬发、何卫宁之间因挂靠合同关系所引发的纠纷，而并非债务人江林公司根据金融借款合同关系向保证人陈冬发、何卫宁主张权利，也不是江林公司单纯基于担保关系向鼎成公司主张权利，故江林公司的起诉符合法律规定。二、关于《内部经营管理承包合同》和《郴州湘阴建筑有限公司建设工程施工内部责任目标承包合同书》的效力。《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民诉法解释）第九十三条第一款第五项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。江林公司提交的已发生法律效力的郴州中院（2019）湘10刑终37号刑事裁定书中确认，陈冬发、何卫宁系为承建资兴矿区棚户区改造项目而挂靠江林公司。因本案当事人均未提交足以反驳的相反证据，本院对该事实予以认定。故陈冬发、何卫宁与江林公司之间实为挂靠与被挂靠的关系，而非内部承包经营合同关系。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款中规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。江林公司允许陈冬发、何卫宁以公司名义承揽资兴矿区棚户区改造项目第6标段工程，违反了法律的强制性规定。故本院认为，江林公司与陈冬发于2012年11月30日签订的《内部经营管理承包合同》以及于2012年12月12日签订的《郴州湘阴建筑有限公司建设工程施工内部责任目标承包合同书》，虽名为承包合同，但实为挂靠合同，均违反了法律的强制性规定，依法应认定为无效合同。三、关于江林公司诉请的管理费。经查，江林公司（甲方）与陈冬发（乙方）在2012年12月12日签订的《郴州湘阴建筑有限公司建设工程施工内部责任目标承包合同书》中约定，乙方应向甲方交纳管理费。后江林公司（甲方）与乙方资兴分公司（陈冬发、何卫宁、李少波）又于2014年7月24日签订《协议书》，确认乙方自2012年12月以来共欠甲方承包经营管理费1078600元。何卫宁主张《郴州湘阴建筑有限公司建设工程施工内部责任目标承包合同书》与自己无关，并否认《协议书》系自己所签，但何卫宁与陈冬发挂靠江林公司的事实有法院生效裁判所确认，且何卫宁未提交相应证据支持自己的主张，故本院对其该主张不予采信。但《郴州湘阴建筑有限公司建设工程施工内部责任目标承包合同书》实系挂靠合同性质，故其中约定的管理费实为挂靠费。合同法第五十六条中规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。因《郴州湘阴建筑有限公司建设工程施工内部责任目标承包合同书》系无效合同，当中关于管理费的约定亦应无效，《协议书》作为该合同书对管理费约定的补充，亦应认定为无效，不具有法律约束力。此外，江林公司也没有提交证据证明该公司有实际参与工程管理的事实，也没有提交证据证明管理费属于双方履行合同所发生的必需开支。故本院对江林公司要求陈冬发、何卫宁支付管理费1078600元的诉请，不予支持。四、关于江林公司诉请的违约金。经查，2014年7月24日，江林公司（甲方）与资兴分公司经营责任人陈冬发、何卫宁（乙方）签订《违约金支付协议书》，约定乙方因2013年经营资兴分公司期间的严重违约行为给江林公司造成损失，向甲方支付违约金人民币50万元，并在乙方摘牌郴州××路资矿宾馆土地后4个月内一次性支付，如未能按时如数支付违约金，则同意将乙方与资兴实业公司合作开发建设的资兴实业公司郴州办事处项目中的相关房屋直接抵偿给甲方。何卫宁主张《违约金支付协议书》上签名并非自己所签，但未提交证据支持自己的主张，故本院对此不予采信。合同法第四十五条中规定，当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。因《违约金支付协议书》中明确约定了乙方支付甲方违约金或以房抵偿的条件，而江林公司并未提交证据证明目前约定的条件已成就，故本院对江林公司要求陈冬发、何卫宁支付违约金50万元的诉请，不予支持。五、关于江林公司诉请的损失和利息。经查，本案所涉资兴××镇银行的贷款，系陈冬发、何卫宁在挂靠江林公司承建资兴矿区棚户区改造项目过程中，以资兴分公司名义所贷，贷款也由二人实际使用，且二人还因犯骗取贷款罪被依法追究刑事责任。江林公司因资兴分公司贷款违约行为被资兴××镇银行诉至法院，案经最高院再审，判决江林公司与资兴分公司承担偿还贷款本息的责任，陈冬发、何卫宁等承担连带保证责任。以上事实，有已发生法律效力的郴州中院（2019）湘10刑终37号刑事裁定书和最高院（2017）最高法民再311号民事判决书所确认，且本案各当事人均未提交足以反驳的证据，故本院予以确认。因此，江林公司诉请的损失实为挂靠人陈冬发、何卫宁二人在挂靠经营期间因骗取贷款导致贷款违约给被挂靠人江林公司造成的损失。《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”根据审理查明的事实，陈冬发、何卫宁作为挂靠人是向资兴××镇银行贷款的动议者和实施者，也是贷款的实际使用人和受益人，贷款违约也是由陈冬发、何卫宁骗取银行贷款行为导致，该贷款违约所造成的损失由被挂靠人江林公司承担，显然有失公平。其次，民法总则第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”合同法第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”江林公司与陈冬发于2012年11月30日签订的《内部经营管理承包合同》中约定，陈冬发以资兴分公司名义对资兴矿区棚户区改造项目第6标段进行经营管理，实行独立核算、自负盈亏。江林公司（甲方）与陈冬发（乙方）于2012年12月12日签订的《郴州湘阴建筑有限公司建设工程施工内部责任目标承包合同书》中也约定：“乙方及主要承包人对本项目所发生的所有安全事故、各种纠纷、诉讼案件承担全部责任，必须妥善处理不推诿、不扯皮，并承担全部经济费用和罚款”“……与本工程有关的各种纠纷，一切法律责任、经济责任、行政责任等均由乙方承担。”虽然《内部经营管理承包合同》与《郴州湘阴建筑有限公司建设工程施工内部责任目标承包合同书》因违反法律的强制性规定而无效，但前述约定是双方的真实意思表示，陈冬发作为贷款的实际使用人和贷款违约的直接责任人之一，应当对挂靠期间贷款违约所形成的债务承担法律责任，如以合同无效为由而免除其责任，将使不诚信者因合同无效而获益，显然有违诚信原则。再次，陈冬发于2014年7月24日以“资兴分公司承包经营人”名义向江林公司出具《郴州湘阴建筑有限公司资兴分公司贷款展期的申请报告》（以下简称贷款展期申请报告），其中明确承诺：“无论资兴分公司展期后的贷款能否如期偿还本息，该贷款均由分公司承包经营人承担而无需贵公司承担任何经济责任和法律责任。并保证：由此造成贵公司经济损失和信誉，分公司承包经营人愿意承担一切法律后果。”陈冬发对贷款展期申请报告的真实性并无异议，但主张最高院（2017）最高法民再311号民事判决书已明确资兴××镇银行贷款的还款责任人是江林公司和资兴分公司，而不是陈冬发，陈冬发仅是连带责任保证人，江林公司作为债务人无权向保证人主张责任。本院认为，合同法第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”贷款展期申请报告虽名为报告，但其中包含了陈冬发对江林公司的明确承诺，实际已构成要约，江林公司在接受了该贷款展期申请报告并同意贷款展期后与陈冬发之间实际已形成了合同关系。该承诺系陈冬发的真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，故陈冬发应受到贷款展期申请报告中承诺的约束。因本案法律关系与最高院（2017）最高法民再311号金融借款合同纠纷案的法律关系不同，最高院（2017）最高法民再311号民事判决书中也并未涉及否定贷款展期申请报告的效力，故本院对贷款展期申请报告的效力予以认定。综上，江林公司诉请陈冬发承担损失赔偿责任，有事实依据和法律依据，本院予以支持。何卫宁虽然未列为《内部经营管理承包合同》与《郴州湘阴建筑有限公司建设工程施工内部责任目标承包合同书》的当事人，也没有在两份合同上签字，但其与陈冬发一同挂靠江林公司成立资兴分公司承建资兴矿区棚户区改造项目第6标段，并向资兴××镇银行贷款及骗取银行贷款的事实，有已发生法律效力的郴州中院（2019）湘10刑终37号刑事裁定书所确认，且何卫宁与江林公司、资兴××镇银行于2018年7月31日达成的《执行和解协议》中也明确何卫宁为涉案借款的共同使用人，因此何卫宁应与陈冬发承担共同赔偿责任。最高院（2017）最高法民再311号民事判决书虽判决江林公司、资兴分公司对贷款承担偿还责任，陈冬发、何卫宁等承担连带保证责任，但该判决是就资兴××镇银行诉江林公司、资兴分公司、资兴焦电公司、陈冬发、何卫宁等的金融借款合同纠纷案所作出的再审判决，与本案挂靠合同纠纷并非同一法律关系。故各被告辩称陈冬发、何卫宁是涉案借款的担保人而不是借款人，江林公司作为借款人在偿还资兴××镇银行贷款后无权向担保人追偿的意见，本院不予支持。此外，江林公司在偿还担保人资兴焦电公司承担的贷款债务后，就该部分损失向陈冬发、何卫宁追偿，也是基于双方之间的挂靠关系而非金融借款合同关系。故对陈冬发所主张的，江林公司作为债务人未经同意与陈冬发之外的保证人进行和解并清偿部分保证人承担的债务，依法应当免除陈冬发在和解范围内的保证责任的抗辩意见，本院不予支持。经查，2018年8月30日资兴××镇银行作出的《收款函告》明确江林公司已归还了偿债资金共计637万元，另江林公司与资兴焦电公司2019年2月1日签订《和解协议》后，共向资兴焦电公司支付了420万元用以偿还该公司就资兴××镇银行贷款所承担的担保还款责任，两项合计共1057万元（637万元＋420万元）。江林公司在《和解协议》中承诺支付但无证据证明已支付给资兴焦电公司的部分款项，本案不予处理，江林公司可在实际发生后再另案向法院主张权利。此外，因何卫宁已按2018年7月31日《执行和解协议》约定向江林公司支付了100万元，对何卫宁剩余未付的100万元，江林公司也已向郴州市北湖区法院提起诉讼，且该院已作出生效判决判令何卫宁等偿还并支付利息，故江林公司对该200万元不得重复主张。综上，本院认定陈冬发、何卫宁应向江林公司赔偿因贷款违约造成的损失数额为857万元（1057万元-200万元），对于江林公司超出部分的损失诉请，本院不予支持。因江林公司偿还资兴××镇银行贷款本息及罚金等费用实际造成了其相应的资金占用损失，故对江林公司要求陈冬发、何卫宁二人按年利率6%支付相关资金占用期间的利息的诉请，本院予以支持。由于江林公司所提交的证据仅能证明其目前向资兴焦电公司支付了债务本金420万元，并无法证明其已按2019年2月1日《和解协议》中“自2018年11月1日开始，按年利率5.8%支付实际未偿还债务利息”的约定向资兴焦电公司实际支付了利息，故本院对该部分利息的诉请，不予支持。江林公司可在实际向资兴焦电公司支付利息后再另案向法院主张权利。经查，江林公司分别于2018年5月21日向资兴××镇银行支付118万元，于2018年5月30日支付50万元，于2018年8月8日支付200万元，于2018年8月10日支付269万元。另分别于2019年1月3日向资兴焦电公司支付60万元，于2019年6月28日支付50万元，于2019年7月3日支付100万元，于2019年7月10日支付30万元，于2020年1月2日支付120万元，于2020年5月18日支付60万元。因何卫宁已按《执行和解协议》约定分别于2018年8月10日和2018年8月30日各向江林公司支付了50万元，该100万元不宜再计算资金占用利息。本院认为，何卫宁2018年8月10日支付的50万元宜从江林公司2018年8月10日支付给资兴××镇银行的269万元中扣除，何卫宁2018年8月30日支付的50万元宜从江林公司2019年1月3日支付给资兴焦电公司的60万元中扣除。另江林公司2020年5月18日支付给资兴焦电公司的60万元在诉请的利息计算截止日之后，故该60万元宜从2020年5月18日起计算利息。经计算，以上各笔资金按年利率6%从支付之日起计算到江林公司诉请的2020年5月10日止期间的利息分别为：13.9660万元（118万元×年利率6%÷365天×720天）、5.8438万元（50万元×年利率6%÷365天×711天）、21.0740万元（200万元×年利率6%÷365天×641天）、23.0040万元〔（269万元-50万元）×年利率6%÷365天×639天〕、0.8104万元〔（60万元-50万元）×年利率6%÷365天×493天〕、2.6055万元（50万元×年利率6%÷365天×317天）、5.1288万元（100万元×年利率6%÷365天×312天）、1.5041万元（30万元×年利率6%÷365天×305天）、2.5447万元（120万元×年利率6%÷365天×129天），以上利息合计共76.4813万元。由于郴州市北湖区法院2019年9月24日作出的（2019）湘1002民初4044号生效民事判决已判令何卫宁承担《执行和解协议》中约定但尚未支付的欠款本金100万元自2019年1月31日起至2019年5月31日止按年利率6%计算的利息2万元，并判令之后的利息按年利率6%计算至本金还清之日止。故该100万元欠款本金自2019年1月31日起至2019年5月31日止期间的2万元利息以及自2019年6月1日起至2020年5月10日止期间的利息5.6548万元（100万元×年利率6%÷365天×344天），宜从前述76.4813万元利息总额中扣除，以免重复计算。该100万元欠款本金在2020年5月10日之后的利息，应当依据已生效的（2019）湘1002民初4044号民事判决执行，本案不予重复处理。此外，江林公司2020年5月18日支付给资兴焦电公司的60万元本应自2020年5月18日起按年利率6%计算利息，但为方便2020年5月10日之后的利息裁判与计算，本院先将60万元在2020年5月10日起至2020年5月18日止期间的利息0.0789万元（60万元×年利率6%÷365天×8天）从前述76.4813万元利息总额中扣除，以便该60万元也可与其他款项一并自2020年5月11日起计算利息。综上，本院认定陈冬发、何卫宁二人至2020年5月10日止应向江林公司支付的利息数额为68.7476万元（76.4813万元-7.6548万元-0.0789万元），对江林公司超出部分的利息诉请，本院不予支持。同时陈冬发、何卫宁还应自2020年5月11日起按年利率6%计算支付利息给江林公司，直至857万元本金实际付清之日止。六、关于鼎成公司是否需要承担责任。经查，2012年12月20日，鼎成公司向江林公司出具《履约担保函》，承诺经公司全体股东研究决定，同意为江林公司与陈冬发于2012年11月30日签订的《内部经营管理承包合同》和2012年12月12日签订的《内部经营管理承包合同》（实应为《郴州湘阴建筑有限公司建设工程施工内部责任目标承包合同书》）的全面和适当履行提供连带责任的保证担保，如陈冬发或资兴分公司未全面履行上述合同的相关义务给江林公司造成任何经济利益损失或其他方面的损害，鼎成公司无条件承担连带保证法律责任，代为履行合同相关义务或者赔偿江林公司的全部经济利益损失。该《履约担保函》经过了鼎成公司全体股东的签字同意，从名称和内容来看，属于担保合同性质。《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”因江林公司与陈冬发于2012年11月30日签订的《内部经营管理承包合同》和于2012年12月12日签订的《郴州湘阴建筑有限公司建设工程施工内部责任目标承包合同书》均因违反了法律的强制性规定而无效，故作为从合同和担保合同的《履约担保函》亦应无效。无效的合同自始无效，不具有法律约束力。因此，江林公司依据《履约担保函》要求鼎成公司承担连带责任，本院不予支持。但是，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本院认为，鼎成公司作为担保人明知陈冬发挂靠江林公司违反了法律的强制性规定，仍然同意就《内部经营管理承包合同》和《郴州湘阴建筑有限公司建设工程施工内部责任目标承包合同书》两份合同的履行向江林公司提供担保，对《履约担保函》无效存在过错，依法应当承担相应的责任。经查，2012年12月24日，陈冬发担任股东及法定代表人的鼎成公司向江林公司出具《承诺书》，承诺鼎成公司就资兴分公司因资兴实业有限公司棚户区改造第六标段项目向资兴××镇银行贷款一事，如江林公司因该贷款而承担的一切民事责任和经济纠纷，均由鼎成公司承担。陈冬发对《承诺书》真实性、关联性无异议，对合法性有异议；何卫宁表示自己对《承诺书》并不知情；鼎成公司对《承诺书》的真实性和内容合法性有异议。本院认为，民诉法解释第一百一十一条中规定，书证原件遗失、灭失或者损毁的，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制件等能否作为认定案件事实的根据。江林公司虽未能向本院提交《承诺书》的原件而仅提供了复印件，但作为《承诺书》经手人的陈冬发对其真实性并无异议，故本院对《承诺书》的真实性予以认定。从《承诺书》的内容来看，鼎成公司明确承诺如江林公司因资兴分公司向资兴××镇银行贷款而承担的一切民事责任和经济纠纷均由鼎成公司承担，实际上是告知江林公司其愿意加入资兴分公司因向资兴××镇银行贷款而可能对江林公司承担的债务，属于债务加入。根据相关规定，法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照关于公司为他人提供担保的有关规则处理。《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”鼎成公司辩称，江林公司提供的证据并不能证明《承诺书》依法经过了鼎成公司的董事会决议或者股东会决议，故《承诺书》属于时任鼎成公司法定代表人陈冬发的越权代表，且江林公司也没有提供证据证明其当时对鼎成公司的董事会或股东会决议进行了审查，故江林公司不属于善意相对人，因此《承诺书》应认定为无效。陈冬发对出具《承诺书》事实并不否认，但主张自己当时并未与鼎成公司的其他股东商量，何卫宁亦表示对《承诺书》并不知情。本院认为，虽然《承诺书》上有陈冬发的签名并加盖了鼎成公司的公章，但江林公司并未提交证据证明《承诺书》已依法经过了鼎成公司董事会决议或股东会决议，也没有提交证据证明其在接受《承诺书》时曾对鼎成公司的董事会或股东会决议进行了审查，且陈冬发出具《承诺书》时在鼎成公司的持股比例仅为五分之三，并未达到三分之二以上。故陈冬发系未经鼎成公司授权出具《承诺书》提供担保，且江林公司不属于善意债权人，鼎成公司的辩称意见成立，《承诺书》应认定为无效担保。因此，江林公司依据《承诺书》要求鼎成公司为陈冬发、何卫宁对江林公司的债务承担连带责任，本院不予支持。但是，担保法第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”江林公司明知鼎成公司系为股东陈冬发、何卫宁所实际控制的资兴分公司提供担保，却没有尽到审查《承诺书》是否经过股东会决议的义务，对《承诺书》的无效存在过错。鼎成公司亦未尽到对法定代表人、公章的管理和注意义务，使陈冬发作出越权代表，对《承诺书》的无效亦存在过错，应当根据其过错程度承担相应的民事责任。综上，本院认为，虽然《履约担保函》和《承诺书》均为无效担保，但鼎成公司对两份合同的无效均存在过错，依法应当承担相应的责任。由于保证合同无效，保证人承担的是因缔约过失而产生的损害赔偿责任，并非保证责任。因此，保证责任不适用担保法有关保证期间的规定，债权人未在保证期间内向保证人主张赔偿损失的，只要该请求权未过诉讼时效期间，保证人仍应承担赔偿责任。故本院对陈冬发、鼎成公司关于江林公司未在保证期间内主张权利，故保证责任已经依法免除的抗辩意见，不予支持。根据相关法律规定，结合过错程度，本院认定鼎成公司应当在陈冬发、何卫宁不能清偿部分的三分之一损失范围内对江林公司承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十五条、第五十二条第五项、第五十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条第一款第五项、第一百一十一条规定，判决如下：一、限被告陈冬发、何卫宁在本判决生效之日起三十日内共同赔偿原告湖南省江林建设有限公司损失857万元及截止至2020年5月10日的利息68.7476万元，两项合计共925.7476万元，并自2020年5月11日起按年利率6%向原告湖南省江林建设有限公司支付857万元的利息直至本金实际付清之日止；二、被告郴州市鼎成置业有限公司对第一项中被告陈冬发、何卫宁不能清偿部分的三分之一向原告湖南省江林建设有限公司承担赔偿责任；三、驳回原告湖南省江林建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费106527元，保全费5000元，两项合计111527元，由原告湖南省江林建设有限公司负担29925元，由被告陈冬发、何卫宁共同负担81602元，由被告郴州市鼎成置业有限公司负担被告陈冬发、何卫宁不能清偿诉讼费部分的三分之一。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审 判 长  宋孝悌审 判 员  许译匀人民陪审员  何燕平二〇二〇年十二月二十八日法官助理周明书记员吴丹