贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终10566号上诉人（原审原告）：姚祥学，男，1972年12月6日出生，汉族，住贵州省瓮安县。委托诉讼代理人：姚祥福，男，1968年2月22日出生，住贵州省都匀市，系姚祥学之兄。被上诉人（原审被告）：广西中秀建设工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区玉林市中秀路83号。法定代表人：李塨霖。委托诉讼代理人：廖俊杰，北京大成（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琰睿，北京大成（贵阳）律师事务所律师。原审第三人：孔令芳，男，1961年3月19日出生,汉族,住贵州省余庆县。上诉人姚祥学因与被上诉人广西中秀建设工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省开阳县人民法院(2020)黔0121民初171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姚祥学上诉请求：1、撤销原判第二项，改判广西中秀建设工程有限责任公司自2016年10月23日起，以400000元履约保证金为基数，按2%的月利率支付资金占用费，直至400000元履约保证金清偿完毕为止；2、一审、二审诉讼费、保全费由广西中秀建设工程有限责任公司承担。事实与理由：一、原判认定本案为劳务合同纠纷不当，本案应为履行还款协议纠纷。广西中秀建设工程有限责任公司开阳毛竹林水库工程项目部于2016年10月22日与姚祥学签订《开阳县毛竹林水库输水隧洞内部劳务承包协议书》；由于项目施工征地方面原因，造成姚祥学延迟约定时间达半年之久仍不能进场施工，鉴于广西中秀建设工程有限责任公司长期占用姚祥学40万元保证金等方面的原因，2017年5月5日，经双方协商一致，签订《开阳县毛竹林水库输水隧洞内部劳务承包协议书补充》；由于广西中秀建设工程有限责任公司未能兑现补充协议约定的保证姚祥学2017年5月10日前进场正常施工的承诺，也未按约定返还保证金和结清资金占用费。2018年4月1日，经双方协商一致后签订善后《还款协议》，双方是在《开阳县毛竹林水库输水隧洞内部劳务承包协议书》和《开阳县毛竹林水库输水隧洞内部劳务承包协议书补充》没有实际履行且双方认可解除的基础上签订的《还款协议》，该协议中返还的标的是所收取的保证金，而不是劳务费。本案纠纷的发生，正是由于广西中秀建设工程有限责任公司没有履行《还款协议》引发的诉讼。因此，姚祥学认为，本案应是履行还款协议纠纷，而不是劳务合同纠纷。二、双方签订的《还款协议》合法有效，一审判决不支持《还款协议》中关于资金占用费的约定系适用法律错误。《还款协议》实际上就是双方将原收取的40万元保证金变更为民间借贷关系，并同意40万元保证金自收取之日按月利率3.5%的标准计算支付资金占用费（利息）。该协议是双方的真实意思表示，合法有效。因此，姚祥学认为，本案应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，同时，本案中姚祥学是按月利率2%的标准主张的资金占用费，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定。综上所述，一审判决定性本案为劳务合同纠纷，进而适用《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律若干问题的解释》审理本案错误。广西中秀建设工程有限责任公司辩称，我公司从未收取过保证金，从转款凭证来看，并未转到我公司账户，也未转到孔令芳的账户，也无委托收款的授权委托书或其他证据。原判未追加案外人作为本案诉讼参与人，仅以公司内部管理混乱为由作出判决缺乏事实基础和法律依据。即便我公司应当向姚祥学退还保证金，也不应当支付资金占用费。还款协议非我公司签订，虽因印章遗失未能鉴定，但肉眼可见该枚印章与《承包协议书》上的印章明显不一致，非我公司项目部真实印章，事实上双方并未进行资金占用费标准的约定，姚祥学也未举证证明其因支付保证金造成的具体损失数额。姚祥学向一审法院起诉请求：1、判决广西中秀建设工程有限责任公司返还保证金400000元；2、广西中秀建设工程有限责任公司支付2016年10月22日至2020年1月21日期间的资金占用费312000元，并自2020年1月22日起按2%月利率支付资金占用费至付清日止；3、涉诉费由广西中秀建设工程有限责任公司负担。一审法院认定事实：1、广西中秀建设工程有限责任公司（原名玉林市水利电力建筑工程处）是开阳毛竹林水库工程的中标人。2、2016年10月22日，广西中秀建设工程有限责任公司（原玉林市水利电力建筑工程处）开阳毛竹林水库工程项目部与姚祥学签订《开阳县毛竹林水库输水隧洞内部劳务承包协议书》，由姚祥学承包毛竹林水库输水隧洞施工劳务，广西中秀建设工程有限责任公司（原玉林市水利电力建筑工程处）开阳毛竹林水库工程项目部现场负责人孔令芳收取了姚祥学交纳的履约保证金400000元。3、由于项目施工征地方面的原因，造成姚祥学未能如期进场施工。4、2017年5月5日，姚祥学与广西中秀建设工程有限责任公司的开阳毛竹林水库工程项目部协商一致，签订《开阳县毛竹林水库输水隧洞内部劳务承包协议书补充》，约定甲方（广西中秀建设工程有限责任公司）承诺最迟在2017年5月10日前乙方（姚祥学）能进场施工，否则，双方签订的《开阳县毛竹林水库输水隧洞内部劳务承包协议书》、《开阳县毛竹林水库输水隧洞内部劳务承包协议书补充》自动解除，甲方最迟在2017年6月10日前一次性退还乙方40万保证金并结清资金占用费。5、2018年4月1日，双方经协商一致后签订《还款协议》，约定广西中秀建设工程有限责任公司返还原告保证金400000元及2016年10月22日至2018年3月31日期间的资金占用费242667.00元，资金占用费率为3.5%。6、广西中秀建设工程有限责任公司未按约定返还姚祥学的履约保证金400000元及资金占用费。一审法院认为，合同当事人应全面履行合同义务。广西中秀建设工程有限责任公司的开阳毛竹林水库工程项目部现场负责人收取了姚祥学的履约保证金400000元，但由于客观原因，姚祥学未能进场施工，广西中秀建设工程有限责任公司应依法退还姚祥学履约保证金400000元，由于广西中秀建设工程有限责任公司长期占用姚祥学资金未返还，应依法承担资金占用费。姚祥学请求返还履约保证金400000元，符合法律规定，予以支持；姚祥学请求支付的资金占用费率过高，不予支持，但根据本案实际情况，广西中秀建设工程有限责任公司应按中国人民银行公布的同期同类商业银行贷款利率计算的利息；对广西中秀建设工程有限责任公司提出的从未授权孔令芳与姚祥学签订劳动承包协议书、孔令芳私自与姚祥学签订劳动承包合同，向姚祥学收取保证金与我公司无关、姚祥学将保证金打给案外人，案外人未将保证金打回我公司，我公司没有退还保证金的义务、所盖项目部的章不是我公司项目部的印章，对我公司不产生效力等意见，均是公司内部管理混乱所致，法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，判决：一、被告广西中秀建设工程有限责任公司在本判决生效之日起10日内，返还原告姚祥学履约保证金400000元；二、被告广西中秀建设工程有限责任公司支付原告姚祥学自2016年10月23日起，以履约保证金400000元为基数，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算的利息，直至履约保证金400000元清偿完毕为止。案件受理费10920元，诉讼保全费4120元，由广西中秀建设工程有限责任公司负担。本院二审期间，广西中秀建设工程有限责任公司提交《贵阳市水资源综合开发和水土保持项目开阳县毛竹林水库工程施工合同》一份，拟证明广西中秀建设工程有限责任公司通过招投标方式取得贵阳市水资源综合开发和水土保持项目开阳县毛竹林水库工程，案涉工程是该工程中的一部分。经质证，姚祥学认可真实性。另查明，2018年4月1日，广西中秀建设工程有限责任公司（原玉林市水利电力建筑工程处）开阳毛竹林水库工程项目部（甲方）与姚祥学（乙方）签订的《还款协议》约定：一、甲方返还乙方保证金400000元及2016年10月22日至2018年3月31日期间的资金占用费242667元。具体：1、2018年6月30日前返还资金占用费242667元，其中，5月10日前返还10万元，6月30日前返还142667元；2、自2018年7月起每月返还本金10万元，10月31日前全部还清。二、甲方不完全履行上述还款约定的，乙方有权单方解除本协议，要求甲方一次性返还所有款项，并且40万元本金自2018年4月1日起仍按月息3.5%的标准计算资金占用费，直至本金还清日止。该项目部现场负责人孔令芳在印章处（字样为玉林市水利电力建筑工程处开阳毛竹林水库工程项目部）签名。此外，二审经审理查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，广西中秀建设工程有限责任公司（原玉林市水利电力建筑工程处）开阳毛竹林水库工程项目部与姚祥学签订的协议，虽然名为《开阳县毛竹林水库输水隧洞内部劳务承包协议书》、《开阳县毛竹林水库输水隧洞内部劳务承包协议书补充》，但实质上是建设工程分包合同，本案应属于建设工程分包合同纠纷。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条和第二十九条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业，必须取得经营资格和相应的资质方可从事建筑活动；禁止承包单位将其承包的工程分包给不具备相应资质的单位。广西中秀建设工程有限责任公司将案涉工程分包给不具有施工资质的姚祥学，违反了法律的强制性规定，双方订立的上述协议无效。虽然上述协议无效，但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”、《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，本案中，由于姚祥学不能进场施工，甲方【中秀建设工程有限责任公司（原玉林市水利电力建筑工程处）开阳毛竹林水库工程项目部】与乙方(姚祥学)达成《还款协议》，对案涉保证金及资金占用费作出“甲方返还乙方保证金400000元及2016年10月22日至2018年3月31日期间的资金占用费242667元。具体：1、2018年6月30日前返还资金占用费242667元……；2、自2018年7月起每月返还本金10万元，10月31日前全部还清。二、甲方不完全履行上述还款约定的，要求甲方一次性返还所有款项，并且40万元本金自2018年4月1日起仍按月息3.5%的标准计算资金占用费直至本金还清之日止”约定，该约定除月息3.5%高过2%部分，不违反法律法规的强制性规定，应属有效，各方当事人应按约履行。现广西中秀建设工程有限责任公司未履行《还款协议》约定的义务，原判判决广西中秀建设工程有限责任公司返还姚祥学保证金40万元并无不当，广西中秀建设工程有限责任公司也未提起上诉，视为服从一审判决，故本院予以维持。对于资金占用费的计算标准问题，姚祥学主张按月利率2%的标准计算，根据上述《还款协议》的约定，本院予以支持。原判判决广西中秀建设工程有限责任公司支付姚祥学自2016年10月23日起，以履约保证金400000元为基数，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算的利息不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第二十九条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省开阳县人民法院(2020)黔0121民初171号民事判决第一项；二、变更贵州省开阳县人民法院(2020)黔0121民初171号民事判决第二项：广西中秀建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日支付姚祥学资金占用费，资金占用费以履约保证金40万元为基数，自2016年10月23日起按月息2%的标准计算至前述40万元履约保证金款项付清之日止；三、驳回姚祥学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10920元，保全费4120元，由广西中秀建设工程有限责任公司负担；二审案件受理费4668元，由广西中秀建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐有临审判员  李 蓉审判员  李婷婷二〇二〇年十二月二十四日书记员  王正美