河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫01刑终1135号原公诉机关河南省新郑市人民检察院。上诉人(原审被告人)王留根，男,1980年2月11日出生，汉族，中专文化，住河南省新郑市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月31日被新郑市公安局刑事拘留，同年5月7日被逮捕。辩护人李红新，北京大成（郑州）律师事务所律师。辩护人张志英，河南郑大律师事务所律师。河南省新郑市人民法院审理河南省新郑市人民检察院指控原审被告人王留根犯开设赌场罪、诈骗罪一案，于2020年10月28日作出(2020)豫0184刑初91号刑事判决，原审被告人王留根不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年1月至2019年2月，被告人王留根伙同侯艳峰(已起诉)、马龙(已起诉)、张彦杰(已起诉)、刘巧玲(已起诉)等原宇通公司人员在“莫道茶社”、“小茶馆”、“华南城茶馆”，以都市村庄的拆迁户为对象实施“套路贷”诈骗活动，马龙利用同村人的优势向被害人放贷，引诱马某3入局，在债务累计到一定数额后，王留根、侯艳峰、张彦杰、刘巧玲等人出面接盘平账。制造虚假银行流水，收取日息2分、1.5分的高息，同时收取保证金和砍头息；引诱被害人参与网络赌博，并以不赌博就一次性付清债务相要挟，使被害人深陷其中，控制被害人继续借贷；同时采取诱骗手段要求被害人提供保证人，并互相担保，从而产生了新的被害人，继续循环借贷。在此过程中王留根、张彦杰、侯艳峰、马龙、刘巧玲等人不定人向被害人放贷，收取高额的保证金和砍头息，致使被害人有多个债务人，一日内要向多人多次还款，只得签订新的借条以贷还贷，且新借款只能用于归还前期借款的高息，如果逾期就将未支付的保证金计入本金，产生更多利息，被害人无力偿还本金，只能不断借款归还利息，通过这种“以贷还贷”的方式迅速垒高“债务”。被害人无力偿还本息后，王留根等人又威逼被害人卖房卖(抵押)车某。在借贷过程中，王留根、侯艳峰等人采取签订借据和不签订借据相结合的较随意的借贷形式。王留根等人同被害人签订借据、房某，按照借据、合同约定的付款方式制造银行流水，再胁迫被害人通过转账到指定账户或者取出现金方式将部分金额交还给王留根、候艳峰等人，以此逃避法律打击，掩盖其非法占有被害人财产的目的。王留根、候艳峰等人通过对被害人语言威胁、上门催债、暴某殴打、送小棺材、贴大字报、威胁被害人家属安全，宣称公检法有关系等手段，迫使被害人马某3、郭某2等人偿还利息。为达到非法占有他人合法财产的目的，王留根、刘巧玲等人持借条到法院提起诉讼，被害人因无法提供还款凭证而败诉，被害人及家属不堪重负、妻离子散被迫四处躲避王留根等人上门索债、造成恶劣的社会影响。一、开设赌场事实2018年5月至2019年2月，被告人王留根伙同郜建业(已判决)等人在新郑市陶文路“莫道茶事”茶馆、郑新路“小茶馆”和新郑市华南城奥特莱斯一茶楼内，利用“北京赛车”、“幸运飞艇”网上赌博平台开设赌场，组织马某3、李某3、郭某2、马某2等人进行网络赌博，并介绍赌客通过微信名：“大掌柜”、“恭喜发财”及支付宝名：“车友会”转账，按一元一分进行上下分、下注，五分钟一局。经河南立信会计师事务所有限公司豫立信专审字(2019)第147号专项审计报告审计：马某3、郭某2、马某2、李某3通过微信和支付宝账户向赌博场所提供的微信和支付宝账户转账金额合计为1240683.00元，该赌博场所的微信账户、支付宝账户、银行账户向马某3、郭某2、马某2、李某3的微信、支付宝账户、银行账户转账金额合计为806885.02元；该赌博场所的银行账户向王留根的银行账户转账金额为5348.00元。其中，马某3向“大掌柜”转入329536元，李某3向“大掌柜”转入127060元，郭某2向“大掌柜”转入36782元，马某2向“大掌柜”转入62955元，郭某2向“等待”转入127779元，马某2向“等待”转入222404元；马某2、郭某2、马某3向“车友会”转入43610元，以上共转入950126元。二、诈骗事实2018年1月至2019年2月，被告人王留根在马某3、郭某2赌博输钱的情况下，以日息2分、40%左右的保证金、砍头息，多次向二人借款；后被告人王留根又介绍二人多次以日息1.5分、40%左右的保证金、砍头息向侯艳峰(已起诉)借款；被告人王留根又介绍马某3多次以日息1.5分40%左右的保证金、砍头息向张彦杰(已起诉)借款；被告人王留根为让马某3还款，逼迫马某3提供担保人郑柯、马鹏涛、马攀、马智伟、乔新光等人，实际以借款人身份向王留根以日息2分、30%左右的保证金、砍头息分别借款。马某3、郭某2等人每次从王留根手中的借款，除去保证金、砍头息和偿还之前高额利息，所剩无几，造成债台高筑；被告人王留根、侯艳峰等人多次到法院提起民事诉讼，马某3、郭某2等人被迫将名下的挖掘机、轿车、多套安置房变卖用于还账。经河南立信会计师事务所有限公司豫立信专审字(2019)第151-2号补充专项审计报告审计:2018年1至2019年2月，马某3等人共向王留根等人名义借款(借条)9246946元，马某3等人实际借款7681946元(扣除保证金)，实收7318396元(扣除保证金和砍头息)，实还7605539元。王留根作为放款人，名义借款(借条)金额2745000元，马某3等人实际借款193000元，借款客户实收金额1692500元，实际还款2683265元。其中郭某2实收金额为149200元，实还金额为237600元；李某3名义借款金额8万元，实际借款金额5万元；李某4名义借款金额为10万元，实收金额为6万元；马某3实收金额为1547800元，实还金额为2621065元。原判认定上述事实的证据，有被告人王留根及同案犯郜建业、马龙、侯艳峰、刘巧玲、张彦杰的供述和辩解，被害人马某3、郭某2、李某3、李某4陈述，证人李某1、郭某1、马某1、翟某等人证言，专项审计报告，搜查证、搜查笔录，扣押物品、文件清单及照片，扣押决定书、扣押清单，支付宝转账账户截图，民事裁判文书、庭审笔录，辨认笔录及照片，微信、支付宝、银行账户交易明细，户籍证明，到案经过等。根据上述事实和证据，原审法院认定被告人王留根犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二十万元，决定合并执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币二十三万元。责令被告人王留根于判决生效后十日内退赔被害人马某31073265元，退赔被害人郭某288400元。上诉人王留根上诉称，其没有与他人共同经营小茶馆，不构成开设赌场罪；其与马某3等人之间系正常民间借贷，其亦没有对被害人采取语言威胁、上门催债、暴某殴打、送小棺材、贴大字报等行为，不构成诈骗罪，且审计报告认定的诈骗数额过高。综上，请求二审改判无罪。其辩护人辩护称，赌博网站接受赌博所使用的微信、支付宝账户、手机号、银行卡账户均是郜建业找人办理，与王留根没有关系，王留根没有提供赌博场所，没有建立赌博网站，亦非赌博游戏的代理人并接受投注，且未参与利润分成，依法不构成赌博罪。认定王留根参与“套路贷”的证据系与本案有明显利害关系的被害人陈述或者证人证言，无客观证据；专项审计报告证据形式不合法，未依法告知王留根，审计原则和方法有明显漏洞，违反“客观”审计的基本准则，不能作为定案依据；王留根主观没有非法占有的目的，与马某3等人系正常民间借贷，不构成诈骗罪。本案侦查机关没有管辖权。综上，建议二审发回重审。经二审审理，王留根所放款项中，李某4名义借款金额为10万元，实收金额为5.55万元，实还金额9000元。查明的其他事实和证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院经审核无误，予以确认。关于上诉人王留根的上诉理由及其辩护人的辩护意见。同案犯郜建业、马龙、侯艳峰、刘巧玲、张彦杰的供述和辩解，被害人马某3、郭某2、李某3的陈述，证人李某1、翟某、李某2、常某、马某2等人证言证明，王留根与郜建业等人开有多家茶馆，并在茶馆内组织马某3、李某3、郭某2等人在“北京赛车”、“幸运飞艇”网上平台进行网络赌博，进入王留根推荐的微信群下注，通过微信或支付宝进行结算赌资，并有微信、支付宝及银行交易明细在卷，足以证实王留根开设赌场的事实。被害人马某3等人陈述、多名证人证言、同案犯供述、借条、转账记录等证据证明，王留根以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”协议，通过虚增借贷金额等方式形成虚假债权债务，引诱被害人参与网络赌博，并以不赌博就一次性付清债务相要挟，使被害人深陷其中，并借助诉讼，采用暴某、威胁手段非法占有被害人财物，王留根的行为已构成诈骗罪。王留根辩护人提出专项审计报告意见未通知王留根，但该审计报告系由侦查机关依法提取被害人陈述、证人证言、交易明细，委托具有合法资质的鉴定机构和鉴定人员，根据上述鉴定材料依法作出，该鉴定的委托机构、鉴定人员、鉴定过程和鉴定方法均符合法律要求，对其客观性、科学性应予确认。本案案发地在新郑市公安局辖区，新郑市公安局依法具有管辖权。故上诉人王留根的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予支持。本院认为，上诉人（原审被告人）王留根与他人共同开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪；王留根与他人共同以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物,数额特别巨大，其行为又构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。对上诉人王留根的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不予采纳，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 宁 伟审判员 黄跃敏审判员 王新茹二〇二〇年十二月二十五日书记员 邱庆朋刘红娟