重庆市渝北区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝0112民初12864号 原告：重庆恒泰投资有限公司，住所地重庆市江**华新村**附**4-1，统一社会信用代码915001057453498641。 法定代表人：易家仁，总经理。 委托诉讼代理人：贺桂梅，重庆云佳越律师事务所律师。 被告：重庆鑫基诺电力开发有限公司，住所，住所地重庆市渝**回兴街道宝圣西路**第**号500112000026367。 法定代表人：李德明，总经理。 被告：李德明，男，1962年11月17日出生，汉族，住重庆市长寿区。 被告：孙渝鉴（曾用名孙勇），男，1962年4月26日出生，汉族，住重庆市璧山区。 原告重庆恒泰投资有限公司（以下简称恒泰公司）与被告重庆鑫基诺电力开发有限公司（以下简称鑫基诺公司）、李德明、孙渝鉴建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序于2020年11月18日公开开庭进行了审理。原告恒泰公司的法定代表人易家仁及其委托诉讼代理人贺桂梅到庭参加了诉讼。被告鑫基诺公司、李德明、孙渝鉴经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告恒泰公司向本院提出诉讼请求：1.请求确认解除原告与被告鑫基诺公司签订的建设工程施工合同，合同名称系第一部分协议书及补充协议；2.请求判决被告鑫基诺公司向原告支付工程款127089.47元并向原告支付资金占用利息直至付清为止(占用利息以127089.47元为本金从2017年4月6日起按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算)；3.请求判决被告鑫基诺公司向原告退还履约保证金150000元并向原告支付资金占用利息直至付清为止(占用利息以150000元为本金从2017年4月6日起按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算)；4.请求判决被告李德明、孙渝鉴对前述债务承担连带清偿责任；5.请求判决本案相关诉讼费用由三位被告承担。诉讼过程中，原告自愿撤回第1项诉讼请求。事实和理由：2016年12月16日，原告与被告鑫基诺公司签订第一部分协议书，约定由原告承建被告鑫基诺公司渝北区石翔村土地综合整治工程同签订后，原告按照合同约定于2016年12月19日向被告支付履约保证金150000元并按期入场开工，但因被告鑫基诺公司未办理相关政府建设许可手续，导致原告进场后无法正常施工，双方遂于2017年4月6日对原告前期所完成工程进行结算，签订建筑安装工程造价预(结)算书并确认工程造价总额为127089.47元。后原告多次与被告鑫基诺公司协商工程相关事宜并催要工程款及保证金均遭到拒绝。原告向被告鑫基诺公司支付履约保证金时原告按照被告之要求向被告鑫基诺公司账户支付50000元，向被告李德明个人账户转账100000元亦得到被告鑫基诺公司认可，视同被告鑫基诺公司已收到全额履约保证金。2017年12月12日重庆市工商行政管理局渝北区分局吊销被告鑫基诺公司营业执照。原告认为，原告与被告鑫基诺公司签订的建设工程施工合同真实有效，被告鑫基诺公司在合同签订后不具相应资质，致使原告不能正常施工，且被告鑫基诺公司经原告多次催告后一直不履行支付相关款项的义务。原告有权要求被告鑫基诺公司退还保证金并支付前述工程价款。同时根据第一部分协议书第十条约定承担相应违约责任。经原告查证，被告李德明与被告孙渝鉴均存在出资不足情况，被告出资不足金额达4410万元，被告孙渝鉴出资不足金额达490万元，根据《中华人民共和国公司法解释(三)》第十三条规定，又根据《中华人民共和国公司法》第二十八条规定、第三十条规定的法理精神可知，在公司不能足额清偿债权人债务，且股东存在出资瑕疵情况下，债权人有权请求出资瑕疵股东和公司设立发起人承担连带责任。被告李德明与被告孙渝鉴作为公司股东兼公司设立发起人，二者出资瑕疵，被告李德明与被告孙渝鉴应当与被告鑫基诺公司对原告承担连带清偿责任。综上，原告有权请求被告鑫基诺公司履行上述义务，被告李德明与被告孙渝鉴应当与被告鑫基诺公司承担连带清偿责任。 被告鑫基诺公司、李德明、孙渝鉴未作答辩。 经审理查明：恒泰公司具有模板脚手架专业承包不分等级、砌砖作业劳务分包壹级、钢筋作业劳务分包壹级、混凝土作业劳务分包、脚手架作业劳务分包壹级、模板作业劳务分包壹级、水暖电安装作业劳务分包资质。 2016年12月16日，以鑫基诺公司为发包人，恒泰公司为承包人，双方签订建设工程施工合同，主要约定：1.工程名称石翔村土地综合整治工程，工程地点位于渝北区石船镇石翔村一社，工程内容为土地综合整治综合楼土建工程施工；2.开工日期2016年12月18日至2017年12月18日以进场通知书为准，竣工日期2017年12月31日；3.合同价款40000000元；4.发包人向承包人承诺按照本合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。如发包人违约，承包人的一切经济损失由发包人承担，并承担给未付承包人款项按银行同期贷款资金利息的4倍给承包人计算资金占用利息，资金占用利息直至付清为止；5.双方约定原办公用房主体加层至外墙装饰、室内抹灰及门窗完工付80%，其后其他工程按约定月支付至80%，工程竣工后在2个月内支付至工程款的97%，余下3%作为质量保证金，一年后退还。其余工程分别为园区道路、公路、养鱼池及附属围墙工程，每一项单项按月进度支付及每月的25号承包人向发包人报已完成的工程量，次月的5号发包人支付完成工作量的80%，剩余20%在次月支付工程款的同时，一次性支付即滚动付款。每一项单项工程竣工后在三个月内支付至工程款98%，余下2%作为质量保证金，一年后退还；6.工程补充条款协议载明合同签字生效后发包方收取承包方合同履约金400000元，本合同签字生效时支付50000元，进场后5个工作日内交350000元，合同履约金待房屋主体工程加层至外墙装饰、室内抹灰及门窗完工后20天内，验收合格退还30000元，公路工程完工后再退还100000元。 2017年1月8日，鑫基诺公司发出授权委托书，载明：经鑫基诺公司办公会研究决定，委托我公司职员王志旭同志为我公司“石翔村土地综合整治工程项目”现场监管和现场签证工作代表，现场签证单最终以公司项目负责人王积模同志签证为准。特此授权。同日，鑫基诺公司向恒泰公司发出进场通知，载明经鑫基诺电力指挥部会议决定，同意恒泰公司于2017年1月8日进场，进场后必须按指挥部要求作前期排危工作，确保安全。 2017年1月17日，鑫基诺公司出具收条一份，载明今收到恒泰公司合同履约金150000元。注明公司账户50000元，李德明私人账户100000元，共计150000元整。 恒泰公司进场后，因鑫基诺公司原因，案涉工程并未全部做完。2017年4月6日，鑫基诺公司与恒泰公司办理结算，形成石翔村土地综合整治工程重庆市建筑安装工程造价预（结）算书，工程造价为127089.47元，建设单位负责人处有王积模签字。 2018年12月19日，恒泰公司发出关于尽快支付工程款和退还保证金的函，载明：致重庆鑫基诺公司，我公司于2017年4月6日办理了已完工程结算，同时在2017年5月24日回复了你公司“关于解除建设工程施工合同通知的回复函”。至今已长达一年多一直未支付给我公司工程款和保证金，现我公司同意终止合同，请贵公司按2016年12月16日我们双方公司签订的建设工程施工合同及双方后期签订的相关补充条款进行赔偿。该函下方手写载明：收到贵公司的函。王积模2018年12月20日。 另查明，鑫基诺公司于2017年12月12日被吊销营业执照，至今未注销。 原告在庭审中陈述，合同没有履行完毕，已经无法继续履行了，只做了进场的一部分。 上述事实，有建设工程施工合同、授权委托书、收条、工程造价预（结）算书、关于尽快支付工程款和退还保证金的函、工商查询信息及原告的陈述等证据随案佐证，足以认定。 本院认为，被告鑫基诺公司与原告恒泰公司签订的建设工程施工合同系当事人双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。依据原告举示的关于尽快支付工程款和退还保证金的函载明的内容，建设工程施工合同经原、被告双方协商已经于2018年12月20日解除。虽然建设工程施工合同已经解除，但涉案部分工程已经于2017年4月6日办理了结算，原告恒泰公司有权主张工程价款。案涉工程因被告原因未全部做完，已经结算的工程造价也无法参照建设工程施工合同约定的付款进度及付款条件支付工程价款，故被告鑫基诺公司应当在结算后及时（于2017年4月6日）支付造价预（结）算书上载明的工程造价127089.47元。关于资金占用利息，虽然上述建设工程施工合同已经解除，但合同约定的结算清理条款仍可以适用，建设工程施工合同约定“发包人向承包人承诺按照本合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。如发包人违约，承包人的一切经济损失由发包人承担，并承担给未付承包人款项按银行同期贷款资金利息的4倍给承包人计算资金占用利息，资金占用利息直至付清为止。”故本案资金占用利息应以127089.47元基数，从2017年4月7日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算，自2019年8月20日起至工程款付清为止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算。原告诉讼请求中超过被告鑫基诺公司应当支付的资金占用利息部分，本院不予支持。 关于履约保证金。如前所述，建设工程施工合同经原、被告双方协商已经于2018年12月20日解除，履约保证金应当在合同解除后及时退还。因此被告应于2018年12月20日前退还履约保证金，履约保证金的资金占用利息以150000元基数，从2018年12月21日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至工程款付清为止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告诉讼请求中超过被告鑫基诺公司应当支付的资金占用利息部分，本院不予支持。 关于被告李德明、孙渝鉴的责任承担。《中华人民共和国公司法》第三条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。被告鑫基诺公司并未注销，其独立的法人地位仍旧存在，本案应当首先以被告鑫基诺公司的全部财产承担责任，不足部分则由出资不实的股东补足。现被告鑫基诺公司还未经过生效判决执行，其债务清偿能力尚不明确。故被告李德明、孙渝鉴在本案中不承担清偿责任。 原告在诉讼中自愿撤回第1项诉讼请求，系其自由处分诉讼权利的行为，本院予以准许。 被告鑫基诺公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，是被告自由处分民事权利和诉讼权利的行为，视为其对权利的放弃，应依法承担其未举证、质证的不利后果。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国公司法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告重庆鑫基诺电力开发有限公司在本判决生效之日起三日内支付原告重庆恒泰投资有限公司工程款127089.47元及资金占用利息（资金占用利息以127089.47元基数，从2017年4月7日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算，自2019年8月20日起至工程款付清为止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算）； 二、被告重庆鑫基诺电力开发有限公司在本判决生效之日起三日内退还原告重庆恒泰投资有限公司履约保证金150000元及资金占用利息（资金占用利息以150000元基数，从2018年12月21日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至履约保证金付清为止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回原告重庆恒泰投资有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5456.34元，由被告重庆鑫基诺电力开发有限公司负担，公告费520元，由原告重庆恒泰投资有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审 判 长  姚利平 人民陪审员  付昌群 人民陪审员  蒋小琴 二〇二〇年十二月二十八日 书 记 员  曾 莉