重庆市万州区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）渝0101行初160号 原告重庆世林文化教育图书有限公司，住所地重庆市沙坪坝区天马路207-2-8号，统一社会信用代码91500106709442252N。 法定代表人何峰，执行董事兼总经理。 委托代理人王瑞，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 委托代理人马明珠，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 被告重庆市万州区文化和旅游发展委员会，住所地重庆市万州区江南大道2号，统一社会信用代码11500101MB16028044。 法定代表人高子清，主任。 出庭负责人胡雄，该委党委委员。 委托代理人杨海军，重庆市万州区百安法律服务所法律工作者。 被告重庆市万州区人民政府，住所地重庆市万州区江南大道2号。 法定代表人聂红焰，区长。 委托代理人侯永红，万州区司法局工作人员。 原告重庆世林文化教育图书有限公司（以下简称世林公司）诉被告重庆市万州区文化和旅游发展委员会（以下简称万州区文旅委）、被告重庆市万州区人民政府（以下简称万州区政府）不服行政处罚一案，本院2020年9月23日立案后，依法适用普通程序，于2020年10月29日公开开庭进行了审理。原告世林公司委托代理人王瑞、马明珠，被告万州区文旅委党委委员胡雄及委托代理人杨海军，被告万州区政府委托代理人侯永红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告提出诉讼请求为，撤销万州区文旅委作出的（渝辖万）文罚字［2019］第168号《行政处罚决定书》；2、撤销重庆市万州区人民政府作出的万州府复［2020］9号《行政复议决定书》。 原告提出的事实和理由为：1、原告不具有主观过错，不应受罚。原告是重庆市唯一一家具备中职教育教材发行资格的省级发行书店。原告经营的教材均由国家级出版社进行出版。原告所销售给重庆三峡水利电力学校（以下简称水电校）的涉案教材系从四川国华新益书刊有限公司（以下简称国华公司）订购。国华公司和四川大学出版社有发行协议。四川大学将版权提供给国华公司，国华公司向其缴纳管理费。国华公司也认可该违法行为系该公司为了消化库存，擅自将之前未出售部分书籍返厂更改版权页再出版。原告向国华公司订购教材，是按照学校的订单，从正规、合法渠道采购此书。因为国华公司是四川大学出版社授权的发行商。我公司作为二级经销商，不具备产品的鉴别义务，也不具备鉴定真假的可能性和条件，因此我公司无过错。即使要罚，也应该处罚国华公司，或者在处罚国华公司的案件中一并对原告处罚。2、被告万州区文旅委执法程序有问题，存在诱导执法。被告在对涉案书籍进行查扣时，并没有第一时间通知原告，提取样书时原告公司不知情。做笔录时采取威胁、诱导方式，直接拿出事先准备好的盖有水电校印章的一本书让原告负责人周林签字。周林当时在诱导威胁之下违心签了字。3、只提供一本样书鉴定，无法认定其他书都是非法出版物。对鉴定结果不予认可，该书非盗版教材也不是非法出版物。4、出版社的编辑部和发行部具有保证教材质量的职责，进而具备这方面的技能，如原告等地区经销商没有经过专门培训，只是起到类似物流公司的作用，不可能把所有从正规渠道订购的书籍拆下进行逐一甄别，无法鉴别真伪。5、原告没有主观故意，没有实施违法行为的动机，其向水电校提供图书的行为不具有应受处罚性，即便向水电校提供图书中含有非法出版物，原告也尽到了合理的审查义务。6、被告万州区文旅委对原告的第一次行政处罚因程序违法在复议阶段被撤销。万州区文旅委明知违法仍继续对原告进行处罚，是希望世林公司背锅的违法行为，应予撤销。 被告万州区文旅委辩称：1、原告与水电校是本次图书发行活动的甲乙双方，原告是明白无误的被处罚对象。国华公司与原告之间的经营行为与本次处罚的发行活动不是同一经营行为。国华公司的行为是否违法，是否应当受到处罚不属于被告的审查范围，因为根据《行政处罚法》的规定，执法权不在本辖区。2、原告是否具有主观故意，是否获取利益，不是应否受到行政处罚的必要条件，只要违反法律、法规，都应当承担责任。被告执法目的是为了对违法行为进行查处，维护市场规范有序。本次处罚除了罚款以外下一步还要没收非法出版物，只是目前还没有进行。3、原告是取得合法资质的图书经营公司，经过了相关培训，应当具备基本的职业技能水平，依法承担违法后果。4、执法人员的调查取证、抽样送检及送交鉴定工作依法开展，鉴定机构资质具备，鉴定结论合法有效。5、原告发行非法出版物事实清楚，证据确凿。6、被告作出的行政处罚决定额度相当，过罚得当。7、关于原告陈述的对于国华公司的处罚，被告已经将相关线索移送四川省相关部门。 被告万州区政府辩称，关于原告陈述的被告万州区文旅委存在诱导执法的相关情形，在复议期间，原告虽然提出过，但是原告并未提交相关的证据，不能得到支持。被告万州区文旅委之前针对原告的涉案事实作出过一次行政处罚，因程序违法被本府撤销。之后，万州区文旅委重新进行了调查处理，程序合法。被告万州区文旅委作出处罚决定证据充分，事实清楚，适用法律正确，本府依法予以维持。本府的行政复议程序和实体认定都是合法、正确的，请求驳回原告的诉讼请求。 被告万州区文旅委在法定期限内提交了下列证据： 1、行政处罚决定书；2、客户存根以及运单号；3、立案审批表；4、举报信；5、文化市场举报处理单；6、现场检查（勘验）笔录；7、抽样取证凭证；8、抽样取证凭证物品清单；9、关于《安全教育读本样本鉴定的复函》；10、查封（扣押）决定书；11、查封（扣押）物品清单；12、调查询问笔录；13、出版物鉴定受理通知书；14、调查询问笔录；15、出版物鉴定书；16、现场检查（勘验）笔录；17、世林公司批销单；18、调查询问通知书；19、立案审批表；20、调查询问笔录；21、调查询问笔录；22、出版物经营许可证（副本）复印件；23、营业执照（副本）复印件；24、开户许可证（复印件）；25、身份证（复印件）；26、身份证（复印件）；27、重庆市三峡水利电力学校（便函）；28、行政案件证据；29、情况说明；30、2019年春季教材采购项目比选方案；31、教材征订合同；32、2019年春季教材清单；33、2019年春季教材对账清单；34、国内支付业务付款回单；35、四川国华新益书刊有限公司批销单；36、四川国华新益书刊有限公司批销单；37、四川国华新益书刊有限公司出具的发票（复印件）；38、世林公司批销单；39、世林公司进货退货单1；40、世林公司进货退货单2；41、微信聊天记录截屏；42、集体讨论笔录；43、案件调查终结审批表；44、行政处罚事先告知书；45、送达回证；46、非税收入一般缴款书（回单）复印件；47、案件调查终结审批表；48、行政处罚事先告知书；49、送达回证；50、电话记录；51、送达地址、电子送达方式确认书；52、行政处罚听证通知书；53、行政处罚听证意见书；54、运单详情；55、集体讨论笔录。 被告当庭补充一份证据为2019年12月17日重庆市新闻出版局出具的《出版物鉴定书》和一份抽取样书的照片（两张）。拟再次证明原告所发行的《安全教育读本》系非法出版物的事实。 对被告提交的上述证据，原告质证对所有证据文本的真实性以及内容的真实性没有异议。对于鉴定、取样的相关证据，原告认为被告万州区文旅委取样的时候仅仅抽取了一本书，所以是不具有代表性的，有可能该批出版物中有一些是正规的出版物。补交的证据（重庆市新闻出版局的出版物鉴定书）是作出行政处罚决定之后才取得的证据，所以该证据是不能被采信的。从第42份证据当中尤大平和胡雄等人的发言内容也印证了被告万州区文旅委诱导原告接受处罚的事实。 被告万州区文旅委对提交的证据作出如下补充说明：抽取的样书是原告发行给水电校1750本之一，并且原告法定代表人周林在该书上也签字确认。根据《出版管理行政处罚实施办法》第29条规定，并没有对送检的样书数量作出规定。被告送检程序是依法履行。鉴定机构资质合法，鉴定结论合法有效。原告不认可重庆市新闻出版局的出版物鉴定书这一证据，该证据并不是被告作出行政处罚的依据，而是用来进一步印证万州区新闻出版局的鉴定结论的正确性，回应原告对鉴定结论的异议。 被告万州区政府对万州区文旅委提交的证据真实性、合法性、关联性均无异议。 被告万州区政府在法定期限内提交下列证据： 1、《行政复议申请书》，证明行政复议申请时间及复议请求等事项；2、《行政复议补正通知书》及送达回证，证明行政复议程序合法；3、《答复通知书》及送达回证，证明行政复议程序合法；4、《行政复议答复书》，证明行政复议程序及审查内容合法；5、《中止行政复议通知书》及送达回证，证明行政复议程序合法；6、《恢复行政复议审理通知书》及送达回证，证明行政复议程序合法；7、行政复议听证文书一套，证明行政复议程序及审查内容合法；8、《行政复议决定书》及送达回证，证明行政复议程序及审查内容合法。 原告世林公司对万州区政府举示的上述证据真实性无异议，但不认可复议结论。 被告万州文化委对万州区政府举示的证据的真实性、合法性、关联性均无异议。 原告世林公司举示下列证据： 第一组证据：1、（渝辖万）文罚字［2019］第168号《行政处罚决定书》；2、万州府复［2020］9号《行政复议决定书》。证明目的：原、被告主体资格。 第二组证据：3、《关于设立四川大学出版社职业教育编辑部合作开发中职、高职教材的协议》、《教材推广合作协议》；4、国家企业信用信息公示系统查询结果；5、四川大学出版社有限责任公司复函；6、说明函。证明目的：原告供应给水电校的《安全教育读本》系由四川大学和国华公司合作开发，由国华公司全权代理发行的书物，国华公司承认其擅自更改《安全教育读本》的印次及印刷时间，若国华公司的行为应受处罚，被处罚对象应是国华公司而非原告，被告万州区文旅委处罚对象错误，被告万州区政府维持决定错误。 第三组证据：7、重庆市三峡水利电力学校2019年春季教材清单；8、销售合同；9、四川国华公司批销单；10、教材征订合同。证明目的：原告已完全尽到注意义务，且没有任何理由怀疑国华公司提供的《安全教育读本》更改了版次和出版时间的情况，且原告没有赚取利润差价，没有违法行为的主观故意，不应受到行政处罚。 第四组证据：11、微信聊天截图（原告工作人员与国华公司工作人员）；12、微信聊天截图（原告工作人员与尤大平）；13、非税收入一般缴款书（回单）。证明目的：万州区文旅委对原告的处罚不具有正当性。万州区文旅委本应将案件移送到国华公司所在地相应的执法部门进行查处，但万州区文旅委为了获取罚款，而让原告承担相应行政处罚，并以实际承担罚款主体不是原告，不将处罚结果上网公布为由，诱导原告接受处罚。原告在收到国华公司的款项后当天向万州区文旅委缴纳罚款，万州区文旅委对此是明知的。 被告万州区文旅委对原告提交第一组证据无异议，证据三性均认可。认为第二组证据与本案无关，对证据三性不予认可。原告作为专业的图书发行者，在进行相应发行的时候，应当尽到审查出版物是否为合法出版物的义务。原告在出现违法行为后，不应当还要求由被告来对其不当行为进行审查，这个逻辑是不正确的。对第三组证据真实性认可，证明目的不予认可，该组证据能证明此次处罚中原告是与水电校进行的相应合同关系。第四组证据中的证据11-12真实性不认可，不能作为证据进行使用；证据13能够证明罚款作为国家税收的来源，不是万州区文旅委为了获利而进行的。 被告万州区政府同意并认可万州区文旅委的质证意见。 根据双方提交的证据和当庭质证意见，本院对原、被告提交的证据真实性、合法性、关联性均予以采信，作为本案证据使用。 经审理查明，原告世林公司拥有出版物经营许可证，证载经营范围包括图书、期刊、电子出版物的发行、批发，图书教材推广服务等，是依法成立的有限责任公司。2019年1月29日，世林公司参加水电校组织的2019年春季教材采购项目比选投标，并以6.8折的报价中标。2019年3月，世林公司向水电校供货《安全教育读本》1750本，单价26元，折扣价实洋为30940元。2019年5月7日，被告万州区文旅委接到相关举报。万州区文化执法支队派员于2019年5月9日到水电校进行核查，对原告世林公司向水电校发行的《安全教育读本》和《工匠精神读本》两种教材进行抽样取证，出具了抽样取证凭证和抽样取证物品清单。2019年5月22日，被告万州区文旅委收到四川大学出版社出具的《送检样品鉴定的复函》。该函称，“该样书非我社正规出版物”。2019年6月18日，被告万州区文旅委下属文化执法支队派员对水电校涉嫌征订的《安全教育读本》给予查封，出具了查封扣押决定书、查封扣押物品清单。对该校冉军、彭大元等人进行了调查取证。核实世林公司出售1750本《安全教育读本》给水电校及结算价格为码洋6.8折。2019年7月12日，万州区新闻出版局对执法支队送检的样书1册鉴定为非法出版物。7月18日，被告万州区文旅委决定对世林公司立案调查。当天，世林公司原法定代表人周林到万州区文化执法支队接受调查并在样书上签字。工作人员向周林出具了现场检查笔录、调查询问通知书，并于7月22日执法人员对周林和职工林建容进行调查并制作笔录两份。笔录中周林确认该书是世林公司出售给水电校的教材，确认水电校2019年春季的教材都是世林公司提供的。指出涉案的《安全教育读本》是向国华公司订购的。其在笔录中核实世林公司向水电校销售《安全教育读本》1750本，实洋30940元。7月29日，万州区文化执法支队进行了集体讨论，认定世林公司尚未收到货款，未产生违法所得，还认定世林公司配合调查、主动认罚态度较好，因此决定处以5倍罚款，为154700元。8月2日，世林公司交纳了罚款。之后，世林公司向万州区政府申请行政复议。2019年11月13日，复议机关万州区政府作出万州府复［2019］62号《行政复议决定书》，以处罚前未履行告知义务为由撤销了被告万州区文旅委作出的［2019］134号《行政处罚决定书》。 2019年11月26日，被告万州区文旅委重新立案调查。12月2日向原告送达《行政处罚事先告知书》，告知了决定处罚的事实、理由及依据，并交代了听证、陈述、申辩权。2020年1月15日组织了听证。2020年3月4日，万州区文旅委作出（渝辖万）文罚字［2019］第168号《行政处罚决定书》并送达世林公司。该决定书中认定世林公司的经营行为违反了《出版物市场管理条例》第二十条第（二）项、第三十二条第三款的规定，决定按照《出版管理条例》第六十五条的规定，处以罚款154700元。原告世林公司申请复议。复议机关万州区政府于2020年8月20日组织了复议听证会。2020年9月3日，万州区政府作出复议决定维持万州区文旅委的行政处罚决定。随后原告起诉至本院。 本院认为，行政处罚必须遵循公正、公开的原则。被告万州区文旅委作为文化、出版行业主管部门，具有查处非法出版物的法定职责。行政机关对发行非法出版物等违法行为的查处，必须严格依照法定程序，根据违法行为的事实、情节和社会危害性等，依照相关法律法规作出处罚。根据本案查明的案件事实和双方提交的证据，本院认定被告万州区文旅委在涉案行政执法程序中存在以下问题： 一、程序违法。主要包括以下方面： 1、在万州区文旅委作出（渝辖万）文罚字［2019］第168号《行政处罚决定书》过程中，世林公司申请听证后，被告万州区文旅委未提交证据证明其在2020年1月15日听证时制作了听证笔录并交由原告方参与听证人员签字确认，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款第（七）项“听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章”的规定以及《出版管理行政处罚实施办法》第四十二条之相关规定。 2、《出版管理行政处罚实施办法》第四十六条第二款规定，“经过听证的和其他较重大的行政处罚，由新闻出版行政机关负责人集体讨论决定。”而被告万州区文旅委仅提供了2020年3月3日万州区文化执法支队相关人员的集体讨论记录，未提交证据证明该行政处罚事项经新闻出版行政机关（即万州区文旅委）负责人集体讨论决定，违反了相关规章的明确规定。 3、被告万州区文旅委在（渝辖万）文罚字［2019］第168号《行政处罚决定书》中，依据的重要证据之一《出版物鉴定书》（万州新出鉴字［2019］第1号）系重庆市万州区新闻出版局于2019年7月2日作出，而原告世林公司原法定代表人周林在样书上签字的时间为2019年7月18日，明显晚于鉴定时间。本院认为正当的送鉴定程序应当是通知当事人世林公司到场确认后再将样书送鉴定，被告也未提交充分证据证明其送万州区新闻出版局鉴定的样书与周林签字的样书形式、内容完全相同，也没有提交证据证明其在将样书送鉴定前已通知世林公司到场对抽取的样书进行确认而世林公司拒不到场确认的事实。因此不能排除合理怀疑，该鉴定程序存在瑕疵。 二、认定事实不清。原告世林公司原法定代表人周林、公司采购员林建容在调查询问笔录中均陈述，世林公司发往水电校的《安全教育读本》来源于国华公司，而该公司是《安全教育读本》的版权拥有者四川大学出版社授权的发行单位。世林公司采购该书籍是通过正规渠道进行的，并提供了国华公司的批销单、增值税发票等证据，据此证明该公司不具有发行非法保护版务的主观故意，不应受到处罚，或者应该首先对国华公司进行处罚。被告万州区文旅委未进行相关查证工作，在该处罚决定书中也未对此进行评述，对世林公司违法性质、是否具有主观故意等情节、社会危害程度均未作认定。而《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款明确规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”《出版物市场管理规定》第三十二条第四款规定“发行出版物或者非法出版物的，当事人对其来源作出说明、指认，经查证属实的，没收非法出版物和非法所得，可以减轻或者免除其他行政处罚。”因此，万州区文旅委对世林公司提供的关于涉案书籍的来源的陈述和证据未作查证，导致认定事实不清。 三、适用法律不当。被告万州区文旅委在（渝辖万）文罚字［2019］第168号《行政处罚决定书》中，适用《出版管理条例》第六十五条对世林公司作出罚款154700元的行政处罚。但该条款规定如下：“有下列行为之一的，由出版行政主管部门没收出版物、违法所得，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款……”万州区文旅委认定世林公司发行非法出版物，认定违法经营额30940元，但仅对世林公司处以罚款154700元，未处没收出版物和非法所得，且未在决定书中对相关理由作出评述，属于适用法律不当。 综上，万州区文旅委作出的（渝辖万）文罚字［2019］第168号行政处罚决定程序违法，认定事实不清，适用法律不当，依法应予撤销。同理，被告万州区政府作出的万州府复［2020］9号行政复议决定维持错误，也应予以撤销。依照《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款、第四十二条第一款第（七）项，《出版管理条例》第六十五条，《出版物市场管理规定》第三十二条第四款、《出版管理行政处罚实施办法》第四十二条、第四十六条第二款，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条、第七十条第（二）项、第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销被告重庆市万州区文化和旅游发展委员会作出的（渝辖万）文罚字［2019］第168号行政处罚决定。 二、撤销被告重庆市万州区人民政府作出的万州府复［2020］9号行政复议决定。 案件受理费50元，由被告重庆市万州区文化和旅游发展委员会承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。 审 判 长  何 云 人民陪审员  赵丕刚 人民陪审员  向兴华 二〇二〇年十二月二十九日 书 记 员  许人耀