山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终4057号 上诉人（原审原告）：张学林，男，汉族，1968年5月14日出生，现住东营市东营区。 委托诉讼代理人：周振元，山东清识律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：滨州市沾化区利国乡人民政府，住所地：滨州市沾化区利国乡政府驻地。 法定代表人：刘振霞，乡长。 委托诉讼代理人：高树丛，山东沾友律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：滨州君巍置业有限公司。住所地：滨州市沾化区大高镇马家坊村。 法定代表人：李智伟，董事长。 委托诉讼代理人：刘俊杰，山东民杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭景杰，山东民杰律师事务所律师。 原审第三人：曾小波，男，1968年11月6日出生，汉族，住滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：房金春，山东清识律师事务所律师。 上诉人张学林因与被上诉人滨州市沾化区利国乡人民政府（以下简称利国乡政府）、滨州君巍置业有限公司（以下简称君巍公司）、原审第三人曾小波债权人代位权纠纷一案，不服滨州市沾化区人民法院（2020）鲁1603民初1038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张学林上诉请求：1.一审判决认定事实不清，请求二审法院在查清事实的基础上依法撤销一审判决，并改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费、保全费等诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：2012年8月，曾小波与李树军签订了《施工协议书》，将利国乡政府南五村农村综合整治社区建设项目南五一期建设工程承包给曾小波施工，协议书约定施工完毕后按市场价结算，曾小波施工期间李树军负责从利国乡政府协调款项用于支付施工人员工资及材料供应商的材料款。涉案工程施工完毕后，曾小波于2014年8月份撤场。2014年11月12日两被上诉人之间补签了《南五社区一期施工合同》，2017年利国乡政府委托滨州市天力资产评估事务所对原审第三人施工的工程评估的工程造价为26660135.61元（不包括税款数额）,该数额经当时利国乡政府副乡长陈汉先、原审第三人及君巍公司的代表人李树军三方签字确认。1.曾小波对君巍公司享有债权。首先，在滨州市沾化区人民法院（2018）鲁1603民初2244号案件中，君巍公司自认曾小波对其享有的债权已被滨州经济技术开发区人民法院裁定查封，债权为1000万元，曾小波对涉案债权无处分权，两被上诉人对此查封裁定均没有提出任何异议。据此，君巍公司确定曾小波对其享有债权。其次，曾小波虽然与马金柱、刘红军等其他人签订债权转让协议书，但因受让人没有实现相关的权益，之后双方商议撤销了债权转让协议，与本案同类型案件的受让人马金柱、刘红军也当庭说明了此事实。对于当事人双方当庭均认可已撤销债权转让的事实，上诉人已无需再举证。一审法院否定双方自认债权转让已撤销事实，属认定事实错误和适用法律错误。2.曾小波对君巍公司享有的债权数额，非常容易查清。首先，一审庭审中君巍公司提交的证据六，主张已向原审第三人支付了23677384.48元工程款（实际上君巍公司没有直接支付给曾小波一分钱的工程款，上述已付工程款，实际是其代曾小波支付的材料款、人工费和其他扣款等），一审法院只要审理君巍公司的证据六中各项已付工程款是否真实、是否有合法依据，即可确定原审第三人对君巍公司的具体债权数额。其次，对于君巍公司主张的已付工程款数额23677384.48元中，曾小波明确认可了14500185.98元，只要对双方有争议的部分进行审查，曾小波对君巍公司债权数额就完全可以确定。最后，上诉人及曾小波对君巍公司主张扣款数额争议比较大的有二项，第一项是君巍公司主张扣除顺达商混水泥款4922749元；第二项是君巍公司依据其提供2013年7月21日的曾小波与李树军签订协议的扣款634649.19元。对于第一项，供应混凝土的顺达公司系李新军的家庭成员自有公司，数量和价款系李新军自己随意定的，明显虚高；这一数额上诉人及曾小波不会认可。对于涉案工程实际的混凝土的用量，根据施工图纸进行鉴定即可确定实际用量，再根据当时的市场价格，就可确定涉案工程实际使用混凝土的价款。上诉人在一审时申请律师调查令，欲前往滨州市天力资产评估事务所调查是否有关混凝土量的鉴定明细，一审法官承诺上诉人，要亲自去调查，然而一审法官根本没有去调查。鉴于一审法官没有调查涉案工程混凝土的用量事宜，上诉人在庭审中又提交了鉴定申请，然而，一审法院置之不理。对于第二项，曾小波明确指出协议书系君巍公司伪造的，协议书上的签字明显不是原审第三人所签。一审庭审过程中，上诉人请求主审法官释明对原审第三人签字真伪性的举证责任，一审法院不予释明，导致没有启动鉴定程序，从而也导致一审中无法确定君巍公司提交2013年7月21日的曾小波与李树军签订协议书的真实性和合法有效性。关于君巍公司主张扣除税款的一项，利国乡政府委托对涉案工程的造价鉴定报告中本身就不包括税款项目，在双方无扣除税款的约定情况下，让原审第三人承担税款明显不公平，也无任何依据。3.曾小波对君巍公司怠于主张权利的事实清楚。涉案工程曾小波于2017年审计完成后，曾小波因无经济能力，一直没有向君巍公司主张权利，曾小波明显属于怠于主张权利的情形。4.一审法院对应释明的问题不释明、对与上诉人有关混凝土内容的鉴定申请不准许、对君巍公司提交付款证据不进行认定，导致原审第三人对被上诉人君巍公司的债权数额没有确定。有鉴于此，上诉人坚决不同意将该案发回重审。 利国乡政府辩称，原审法院认定本案事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决并无不当之处。上诉人的上诉请求和上诉理由，无事实根据和法律依据，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人君巍公司辩称，原审中上诉人及曾小波均未提交证据证实曾小波对君巍公司存在到期债权。曾小波也明确表示没有对君巍公司享有债权的证据，原审中也已经查明，曾小波不存在怠于行使债权的情形。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当依法予以维持，驳回上诉人的上诉请求。 原审第三人曾小波述称，一审法院判决事实不清，适用法律错误，恳请法院查清事实，依法改判。 张学林向一审法院起诉请求：1.判令两被告向原告连带履行代位清偿义务，向原告支付材料款2572915.6元及利息2572915.6元，共计5145831.2元；2.诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定事实：2014年11月1日，被告君巍公司从被告利国乡政府处承包了利国乡农村综合整治社区建设项目南五社区一期工程，并签订书面合同。2017年10月10日两被告签订协议书解除了上述合同。原告张学林以第三人曾小波为涉案工程实际施工人，第三人欠原告款项为由提起本案诉讼。另查明，2018年9月25日，王吉芳、董磊磊、雷其见、谢万云、唐小军、封兆新、刘红军、马金柱与第三人曾小波签订《债权转让协议》，约定甲方（曾小波）为君巍公司开发建设的滨州市沾化区利国乡南五社区工程进行施工，经核算君巍公司尚欠甲方12000000元工程款，甲方依法将上述对君巍公司享有的债权及相关权益全部转让给乙方（王吉芳、董磊磊、雷其见、谢万云、唐小军、封兆新、刘红军、马金柱）。王吉芳、董磊磊、雷其见、谢万云、唐小军、封兆新、刘红军、马金柱以君巍公司为被告、曾小波为第三人以债权转让合同纠纷于2018年10月19日向一审法院提起诉讼，要求君巍公司支付工程款12000000元及利息。一审法院于2019年4月3日作出（2018）鲁1603民初2244号民事判决书，判决驳回王吉芳、董磊磊、雷其见、谢万云、唐小军、封兆新、刘红军、马金柱的诉讼请求。该判决已经发生法律效力。再查明，君巍公司于2020年2月14日以建设工程施工合同纠纷将利国乡政府起诉至一审法院，案号为（2020）鲁1603民初208号，诉求利国乡政府支付工程款9830135.51元及利息。该案仍在审理中。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。本案代位权诉讼的争议焦点为：1.曾小波是否对君巍公司享有合法、确定、到期的债权；2.曾小波是否怠于行使权利。一、关于曾小波是否对君巍公司享有合法、确定、到期债权。债权人代位权诉讼，不但要求债权合法有效，数额还应当确定。（1）根据《中华人民共和国合同法》第八十条第二款规定“债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外”，根据债权转让协议，曾小波已经将其对君巍公司享有的债权转让给了王吉芳、董磊磊、雷其见、谢万云、唐小军、封兆新、刘红军、马金柱等人，王吉芳等8人为新债权人，曾小波不再是债权人。本案诉讼中，曾小波并未提交该债权转让协议已经撤销并经王吉芳、董磊磊、雷其见、谢万云、唐小军、封兆新、刘红军、马金柱同意的证据。（2）本案中，原告为支持自己的诉讼主张提交了（2018）鲁1603民初2244号庭审笔录、两被告解除施工合同协议书、君巍公司在（2018）鲁1603民初2244号案件中的答辩状。一审法院认为，上述证据均来自于（2018）鲁1603民初2244号案件，其不足以证实曾小波对君巍公司享有债权已被生效的（2018）鲁1603民初2244号民事判决书作出认定，并据此判决驳回王吉芳等人的诉讼请求。被告君巍公司虽然提交了《资产评估报告》，该报告中的结论已经在解除施工合同协议书中载明，不属于新证据，并不能增强上述证据的证明力，不能证实曾小波对君巍公司享有债权的事实。除此之外，原告及曾小波并未提交证实债权存在的新的证据。因此，原告证据仍不足以证实曾小波对君巍公司享有债权。（3）债务人曾小波并未提交对次债务人君巍公司享有债权的证据，君巍公司提交了向曾小波及相关方付款的相关证据，更加使得曾小波是否对君巍公司享有债权处于真伪不明或者不确定状态。代位权行使以债务人对次债务人享有合法、确定、到期债权为前提，在债务人是否享有到期债权的事实不确定的情况下，债权人提起代位权诉讼不应得到支持。二、关于曾小波是否怠于行使权利。首先，曾小波于2018年9月25日与王吉芳等人签订债权转让协议，债权转让行为本身就是主张债权或者处理债权的积极行为，是行使权利的行为而不是怠于行使权利的行为；其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条规定“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任”。曾小波转让债权后，新的债权人已经于2018年起诉君巍公司主张债权，等同于债务人曾小波以诉讼方式向君巍公司主张债权。因此不存在曾小波怠于行使到期债权的情形。另外，君巍公司已经于2020年2月14日起诉利国乡政府主张权利，而本案是在2020年6月5日立案受理，即君巍公司已经先于本案原告向利国乡政府主张权利，亦不存在君巍公司怠于行使权利的情况，况且君巍公司与利国乡政府之间的债权尚不确定。诉讼中，原告申请调取滨州市天力资产评估事务所[2017]第48号资产评估报告中南五社区1-9楼使用商砼的具体量及造价。一审法院认为，该请求与本案缺乏足够关联性，在上述问题不能解决的情况下，即便调取也无意义。因此，一审法院不予调取。同理，对其鉴定申请不予准许。综上，原告提交的证据并不能证明自己的诉讼主张符合债权人代位权诉讼的要件，故对于原告诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：驳回原告张学林的诉讼请求。案件受理费47820元减半收取23910元，保全费5000元，由原告张学林负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张学林提交撤销债权转让书两份复印件。拟证明：2018年9月份曾小波与刘红军、马金柱等人的债权转让协议已经撤销。本庭提交的撤销债权转让协议，是对以前口头撤销行为的书面确认。 经质证，被上诉人利国乡政府对该证据的真实性及上诉人的证明目的均有异议。第一，该证据中相关人员的签名是否属实无法确定，对真实性存疑。第二，无论是债权转让协议，还是撤销债权转让协议，首先基于的前提就是存在明确的债权。在本案中，由于曾小波没有证据证明其在君巍公司处享有明确的债权，所以该证据不能证明上诉人的主张。经质证，被上诉人君巍公司对上诉人提交的该份证据的真实性、客观性和关联性均有异议。认为该份证据并非是新证据，不能作为二审中的证据予以采信使用。原审中，上诉人曾提出已经解除了曾小波与刘红军、马金柱等人的债权转让，但未向法庭提供证据。本债权转让协议书的签订时间是2020年10月13日，在一审判决之后，上诉人在一审中未提交该证据的情形下，后续签署该撤销债权转让协议书，该证据不能作为本案二审的证据予以采信。经质证，原审第三人曾小波对证据的真实性和证明目的均认可。认为其对君巍公司享有的债权是明确的，在一审的庭审中，君巍公司认可涉案工程曾小波是实际施工人，并且已经代原审第三人付款2000多万元，其付款的事实虽然是不真实的，但是其自认行为，可以视其对于原审第三人享有债权的认可。上诉人和原审第三人在一审中当庭认可已经撤销了债权转让，所以该撤销行为在一审开庭前已经达成共识，后期又补签了该协议，该证据属于新证据，应予以采纳。 本院认为，上诉人提交的证据，两被上诉人均对其真实性有异议，且该证据系曾小波与案外人的债权转让事宜，与本案缺乏关联性，本院不予确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：本案的争议焦点为上诉人张学林在本案中主张的债权人代位权是否成立。张学林主张原审第三人曾小波对被上诉人君巍公司享有到期债权，且曾小波对涉案债权怠于主张权利。债权人代位权的实现要件之一为债务人的债权已到期，故张学林应当举证证明曾小波对君巍公司享有到期债权，而张学林在一审中提交的证据均系（2018）鲁1603民初2244号案件的卷宗材料，且该案因没有证据证实曾小波对君巍公司享有债权而判决驳回起诉，所以张学林提供的证据无法证明其主张。在张学林未提交其他有效证据的情况下，曾小波是否因涉案工程对君巍公司享有到期债权处于不明状态。即使曾小波确实对君巍公司享有合法到期债权，也应明确提供双方的工程结算单等证据证明债权的具体数额，而本案仅有一份由君巍公司提供的《资产评估报告》，涉案《资产评估报告》系对涉案南五社区一期工程的造价评估，南五社区一期工程是否完全由曾小波完成施工并不明确，且张学林未提供证据证明该评估报告系对曾小波施工工程量的评估，故本院无法认定曾小波对君巍公司享有到期债权。关于曾小波是否怠于主张债权的问题，曾小波虽然没有直接提起诉讼，但在庭审中陈述利国乡政府一直在协调工程款，每年会给付一部分农民工工资，且曾小波债权转让的受让人也提起过诉讼，故曾小波并未怠于主张债权。利国乡政府作为涉案工程的发包方，在与君巍公司的债权尚且不能确定的情况下，与本案所主张的债权代位权缺乏关联性。因此，一审法院综合证据情况认定张学林的诉讼请求不能成立并无不当。经审查，一审法院在审理本案过程中，并不存在违反法定程序的情形，张学林的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，张学林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费47821元，由上诉人张学林负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 景晨光 审 判 员 张 雷 审 判 员 王 杰 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理 高玉静 书 记 员 王 哲