天津市滨海新区人民法院行 政 判 决 书（2020）津0116行初314号原告天津市滨海新区万宾旭东超市，住所地天津市滨海新区。经营者张荣强，男，1975年1月25日出生，汉族，住址住所地天津市滨海新区。委托代理人于志宏，男，1956年2月16日出生，汉族，住址天津市滨海新区。被告天津市滨海新区市场监督管理局，住所地天津市滨海新区中心商务区迎宾大道1988号。法定代表人窦文生，局长。出庭负责人苑纳新，副局长。委托代理人王伟，该局干部。委托代理人马瑞轩，该局干部。原告天津市滨海新区万宾旭东超市诉被告天津市滨海新区市场监督管理局工商行政处罚纠纷一案。于2020年11月11日向本院提起行政诉讼。本院于2020年11月12日立案后，于2020年11月16日向被告邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书。本院于2020年12月21日公开开庭审理了本案。原告的经营者张荣强及其委托代理人于志宏，被告的出庭负责人苑纳新及委托代理人王伟、马瑞轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2020年1月底疫情起来后，市场上一度口罩脱销，原告担忧经营的超市内有顾客不戴口罩情况，便从个人手中购进五包口罩，购进价是每包28元，卖出去一包价格30元，其余为自用，剩余二个被告没收。被告认定原告卖了一包口罩的行为触犯《中华人民共和国商标法》和《医疗器械监督管理条例》，作出津市监滨罚（2020）2070号行政处罚决定书决定：没收二个口罩，并处罚款10万元。原告没有制造假口罩，应当由造假人而不是原告承担责任，并且原告卖口罩并未获利也未产生任何后果，被告给原告的处罚随意定性，使得原告不堪重负。原告不应作为《中华人民共和国商标法》和《医疗器械监督管理条例》的责任主体。请求：撤销被告作出的津市监滨罚（2020）2070号《行政处罚决定书》。原告向本院提交证据如下：一、《天津市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间有奖举报通告》；二、《滨海新区市场监管局关于维护防疫用品市场秩序严厉打击价格违法行为的公告》；三、通过互联网检索的津南区市场监督管理局对卖出二百个口罩罚款5000元的案例截图。证据一、二共同证明被告给原告的确定是侵犯商标法，和当时打击的价格异常不是一件事情；证据三证明与原告同案不同罚。被告滨海新区市场局辩称，被告对原告违法行为具有管辖权。2020年2月1日，被告接到举报，称原告超市销售的“飘安”牌一次性使用口罩可能是假货。经调查，原告于2020年1月28日从个人手中购进五包口罩，购进价是每包28元，每包二十个口罩。其中二包是“飘安”牌一次性使用口罩；三包是“钰诺”牌普通一次性使用口罩。原告于2020年1月29日销售一包“飘安”牌一次性使用口罩，销售价是每包30元。除2020年2月4日被告扣押二个“飘安”牌一次性使用口罩外，剩余十八个“飘安”牌一次性使用口罩和三包“钰诺”牌普通一次性使用口罩当事人已使用，并未销售。依据河南省药品监督管理局（豫药监执法函［2020］34号）“关于通报河南飘安集团有限公司生产的‘一次性使用医用口罩’真伪情况的函”的内容，上述“飘安”牌一次性使用口罩是侵犯注册商标专用权的商品。另外，原告销售的“飘安”牌一次性使用口罩属于未取得医疗器械注册证的第二类医疗器械。原告销售侵犯注册商标专用权商品的行为，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（三）项规定。原告销售未取得医疗器械注册证的第二类医疗器械的行为，违反了《医疗器械监督管理条例》第六十三条第一款第（一）项规定。在启动《天津市应对新型冠状病毒感染的肺炎应急预案》一级响应期间，原告销售侵犯注册商标专用权且未取得医疗器械注册证的“飘安”牌一次性使用口罩，其情节符合《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》规定的从重情节。同时，原告积极配合市场监管部门调查，主动提供证据材料，如实陈述违法事实，其情节符合《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》规定的从轻情节。按照《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》规定，被告综合考虑，决定依据《天津市市场和质量监督管理委员会行政处罚裁量适用规则》第十三条第（十一）项规定，对原告予以从轻处罚。对原告销售侵犯注册商标专用权商品的行为，被告依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款和《天津市知识产权保护条例》第四十五条第一款的规定，对原告处罚如下：1．没收“飘安”牌一次性使用口罩二个；2.罚款10万元。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定，被告对原告违反《医疗器械监督管理条例》的行为不再给予罚款的行政处罚。被诉行政处罚决定事实理由充分、适用法律法规正确、程序合法。请求依法驳回原告的诉讼请求。被告向本院提交如下证据、依据：一、证据：（一）程序类证据：证据一、《天津市滨海新区市场监督管理局案件来源登记表》；证据二、《天津市滨海新区市场监督管理局立案审批表》；证据三、《天津市滨海新区市场监督管理局行政处罚案件有关事项审批表》；证据四、《天津市滨海新区市场监督管理局实施行政强制措施决定书》、《天津市滨海新区市场监督管理局场所/设施/财物清单》、《天津市滨海新区市场监督管理局送达回证》、《天津市滨海新区市场监督管理局询问通知书》、《天津市滨海新区市场监督管理局责令改正通知书》、《天津市滨海新区市场监督管理局送达回证》；证据五、《天津市滨海新区市场监督管理局行政处罚案件有关事项审批表》；证据六、《天津市滨海新区市场监督管理局协助调查函》、《国内挂号信函收据》；证据七、《天津市滨海新区市场监督管理局行政处罚案件有关事项审批表》（延长行政强制措施期限）；证据八、《天津市滨海新区市场监督管理局延长行政强制措施期限决定书》、《天津市滨海新区市场监督管理局送达回证》；证据九、《天津市滨海新区市场监督管理局行政处罚案件有关事项审批表》（解除行政强制措施）；证据十、《天津市滨海新区市场监督管理局解除行政强制措施决定书》、《天津市滨海新区市场监督管理局送达回证》；证据十一、《天津市滨海新区市场监督管理局案件调查终结报告》；证据十二、《天津市滨海新区市场监督管理局案件核审表》；证据十三、《天津市滨海新区市场监督管理局行政处罚案件有关事项审批表》（行政处罚建议）；证据十四、《天津市滨海新区市场监督管理局行政处罚听证告知书》、《天津市滨海新区市场监督管理局送达回证》；证据十五、原告提交的《陈述申辩书》；证据十六、原告提交的《听证申请书》；证据十七、《天津市滨海新区市场监督管理局行政处罚案件有关事项审批表》；证据十八、《天津市滨海新区市场监督管理局行政处罚听证通知书》、《天津市滨海新区市场监督管理局送达回证》；证据十九、《天津市滨海新区市场监督管理局听证笔录》、《天津市滨海新区市场监督管理局听证报告》；证据二十、《天津市滨海新区市场监督管理局行政处理决定审批表》；证据二十一、《天津市滨海新区市场监督管理局行政处罚决定书》、《非税收入一般缴款书》、《天津市滨海新区市场监督管理局送达回证》；证据二十二、《天津市滨海新区市场监督管理局大港街市场监管所扣押（没收）违法物品入（出）库单据》、《天津市没收物资（或追回赃物）统一收据》；证据二十三、《天津市滨海新区市场监督管理局行政处罚案件有关事项审批表》、《天津市滨海新区市场监督管理局集体讨论记录》。（二）事实类证据：证据一、《市辖区市场监管投诉举报平台举报单》；证据二、《天津市滨海新区市场监督管理局现场笔录》、现场照片、《天津市市场监督管理局取证单》，证明被告对原告实施现场检查；证据三、原告提供的《营业执照》复印件、《食品经营许可证》复印件、经营者身份证复印件，证明了原告的主体资格及经营资质；证据四、被告制作的对原告《询问笔录》，证明原告销售“飘安”牌一次性使用口罩以及未索要相关票据的事实；证据五、《天津市滨海新区市场监督管理局当事人送达地址确认书》；证据六、河南省药品监督管理局《关于通报河南飘安集团有限公司生产的“一次性使用医用口罩”真伪情况的函》、长恒市市场监督管理局《关于标示河南飘安集团有限公司生产的一次性使用口罩的情况报告》、河南飘安集团有限公司文件《关于疫情防控期间我公司生产的“一次性使用医用口罩”有关情况的报告》，证明了原告销售的“飘安”牌一次性使用口罩侵犯注册商标权的事实；证据七、被告从国家药品监督管理局提取的河南飘安集团有限公司医用防护口罩的医疗器械注册证编号截图一张，证明原告销售的“飘安”牌一次性使用口罩是未取得医疗器械注册证的事实；证据八、《天津市滨海新区市场监督管理局限期提供材料通知书》、《天津市滨海新区市场监督管理局送达回证》，证明被告要求原告限期提供证据材料的事实；证据九、被告的《关于个体工商户销售未经注册的第二类医疗器械能否适用第四十条的请示》、天津市药品监督管理局《天津市药品监督管理局关于个体工商户经营未经注册的第二类医疗器械有关问题的批复》，证明被告就原告经营未经注册的第二类医疗器械能否适用《医疗器械监督管理条例》第四十条的问题向上级部门请示以及上级部门作出答复的事实。二、依据：依据一、《中华人民共和国商标法》第六十条第二款；依据二、《天津市知识产权保护条例》第四十五条第一款。经庭审质证，本院对上述证据作如下认定：对原告提交的证据，被告对证据一、二的真实性无异议，对证明目的不认可；对证据三不认可。本院对原告提交的证据一、二的真实性予以确认，因与本案无关，故对其关联性不予确认；对证据三的真实性、关联性均不予以确认。对被告提交的程序类证据，原告对程序类证据的真实性无异议，但对合法性、关联性及证明目的不认可，认为被告小题大做、浪费国家财政费用。本院对上述证据的真实性予以认可。对被告提交的事实类证据，原告对事实类证据真实性无异议，对关联性有异议，认为被告调查的证据不适合本案处理，原告说到底卖了一包口罩，被告却认为原告侵犯了商标权。本院对上述证据的真实性、合法性予以认可。经审理查明，2020年2月1日，被告接到举报，称原告超市销售的“飘安”牌一次性使用口罩可能是假货。经被告调查查明，原告于2020年1月28日从他人处以每包28元购进五包口罩，每包二十个口罩。其中二包为“飘安”牌一次性使用口罩；另外三包为“钰诺”牌普通一次性使用口罩。2020年1月29日，原告以30元价格销售一包“飘安”牌一次性使用口罩。被告于2020年2月4日从原告处扣押了二个“飘安”牌一次性使用口罩外。根据河南省药品监督管理局出具的（豫药监执法函［2020］34号）“关于通报河南飘安集团有限公司生产的‘一次性使用医用口罩’真伪情况的函”，被告认为原告销售的“飘安”牌一次性使用口罩属侵犯注册商标专用权的商品及未取得医疗器械注册证的第二类医疗器械。原告销售侵犯注册商标专用权商品的行为，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（三）项规定。原告销售未取得医疗器械注册证的第二类医疗器械的行为，违反了《医疗器械监督管理条例》第六十三条第一款第（一）项规定。2020年8月11日，被告作出被诉行政处罚决定，对原告销售侵犯注册商标专用权商品的行为，依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款和《天津市知识产权保护条例》第四十五条第一款的规定，作出没收“飘安”牌一次性使用口罩二个、罚款10万元行政处罚；依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定，对原告违反《医疗器械监督管理条例》的行为不再给予罚款的行政处罚。被告于2020年8月13日将该处罚决定直接送达原告。原告不服，诉至本院。本院认为，依据《中华人民共和国商标法》第六十一条第一款、《医疗器械监督管理条例》第三条第二款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定，被告对原告的涉案违法行为作出行政处罚的法定职责。本案争议焦点为：被告所作行政处罚决定事实是否清楚，程序是否合法，适用法律是否准确。《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款”。《天津市知识产权保护条例》第四十五条第一款规定：“市场监督管理部门依商标权利人或者利害关系人请求，对经认定的商标侵权行为，责令侵权人立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，处违法经营额三倍以上五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，处十万元以上二十五万元以下的罚款”。本案中，被告提供的证据能够证实，被告在执法过程中履行了立案调查、审核、延期审批、陈述申辩、进行听证、作出处罚决定并送达等行政程序，其行政程序合法。经被告调查，原告存在销售侵犯注册商标专用权的商品及未取得医疗器械注册证的第二类医疗器械的行为，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第三项及《医疗器械监督管理条例》第六十三条第一款第一项，《中华人民共和国商标法》第六十条第二款和《天津市知识产权保护条例》第四十五条第一款规定，作出被诉行政处罚决定。被告作出的被诉《行政处罚决定书》事实清楚、证据确凿、适用法律法规正确。原告提出的被诉行政处罚决定定性不准、适用法律不当、处罚过重的主张，并无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告天津市滨海新区万宾旭东超市的诉讼请求。案件受理费50元，由原告天津市滨海新区万宾旭东超市负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第三中级人民法院。审判长 肖 强审判员 邵淑齐审判员 陈 元二〇二〇年十二月二十九日书记员 刘金杰附：法律释明：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。