新疆维吾尔自治区莎车县人民法院民 事 判 决 书（2020）新3125民初223号 原告：李兴斌，男，1965年3月10日出生，汉族，住新疆莎车县前进路小区42栋1单元302室，住新疆莎车县。委托诉讼代理人：黄生荣，新疆巨百律师事务所律师。被告：新疆蓝晨建设工程有限公司，住所地新疆昌吉市红星西路25号2号楼4楼右室。法定代表人：马卫正，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘长清，该公司执行经理。委托诉讼代理人：吴刚，昌吉市三公法律服务所法律服务者。第三人：新疆恒汇天辰建筑劳务有限公司，住所地新疆昌吉州昌吉市建国西路199号和谐国际广场K座10层1016室（125区2丘52栋）。法定代表人：景凤霞，该公司经理。委托诉讼代理人：陈燕，该公司股东。原告李兴斌与被告新疆蓝晨建设工程有限公司（以下简称蓝晨公司）、第三人新疆恒汇天辰建筑劳务有限公司（以下简称恒汇天辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月2日立案后，依法适用普通程序于2020年11月6日公开开庭进行了审理，原告李兴斌的委托诉讼代理人黄生荣、被告蓝晨公司的委托诉讼代理人刘长清、吴刚及第三人恒汇天辰公司的委托诉讼代理人陈燕均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李兴斌向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付拖欠的劳务费2,051,387.75元。2、要求被告承担欠款损失90,005元（2051387.5×4.875%×9个月）。事实与理由：2019年4月，被告将其承建的莎车园区标准厂房及配套设施建设项目，以劳务施工总承包的方式承包给原告施工，原告与被告于2019年4月10日签订了《劳务施工总承包合同》，该合同明确了被告按675元/㎡的价格向原告结算劳务承包费（不含税金）。在施工期间，基于发包方施工工艺改变，对原告所承接的地砖工程变更为其他施工工艺，原告对所签订的《劳务施工总承包合同》当中其他工程全部施工完毕，仅对地砖工程未施工（面积10447㎡）。扣除原告未施工的工程后，被告应向原告支付劳务费11,588,837.5元。同时在施工期间为便于被告从第三人处获取发票，原告通过被告分公司会计陈燕向被告转款550,000元，被告为获取发票通过第三人向原告及其施工人员陆续支付民工工资7,180,674.75元，扣除被告代付原告应承担的喀什市顺全租赁站、疏勒县兴升建材租赁站、莎车子光木业公司租金等费用后，被告尚欠原告劳务承包费用2,051,387.75元未付，原告多次向被告主张要求给付欠款，被告以无钱等理由，推脱至今未给付。新疆蓝晨建设工程有限公司辩称，被告不欠原告任何款项。蓝晨公司将莎车园区标准厂房及配套设施建设项目三标段的劳务包括部分设备及辅材（除内墙腻子涂料、防水、门窗、消防以外）分包给了李兴斌，劳务费为675元/㎡。李兴斌原本是在2015年至2018年挂靠在蓝晨公司的项目经理，没有大包劳务的实力，劳务合同中规定他本人应自有的脚手架、塔吊、大板、木枋等周转材料和小型辅材的购买，其均让陈燕偷盖了由陈燕掌握的蓝晨公司公章，随便赊账和转移周转材料，从工地拿走78.65吨钢管及配套辅材，现在蓝晨公司还在偿还李兴斌赊欠的设备款。李兴斌又将其承包的劳务分包给别人，也未实行农民工实名制，对于工程质量和农民工工资的发放都留下隐患。期间，李兴斌还雇人到被告公司闹事，耽误工期。在进行到与李兴斌不连贯的部分工序时，蓝晨公司为赶工期，采取措施将外墙保温、地面、外墙抹灰、墙砖、防水分别承包给了本公司自己的作业队，并签订内部承包协议。综上，李兴斌的承包范围：除内墙涂料、内墙腻子屋顶防水、消防、门窗以外的全部劳务。李兴斌完成了合同中的木工支模，钢筋绑扎、套管扎丝、水暖电、外架。土建中屋顶砖没有完成，内墙抹灰只完成了少量的一部分，实际抹灰面积只有9860㎡。剩余的地砖、外墙保温、抹灰中的外墙抹灰和内墙墙砖的抹灰，屋顶砖、楼梯砖，卫生间洗漱间地砖，室外地面栏杆等大部分工作由被告方完成。在建筑总面积17855㎡（有竣工图）合同中：设备料140元/㎡×17855=2,499,700元、木工支模135元/㎡×17855=2,410,425元、钢筋绑扎55元/㎡×17855=982,025元、套管扎丝15元/㎡×17855㎡=267,825元、土建80元/㎡×17855㎡=1,428,400元、水暖电60元/㎡×17855㎡=1,071,300元、外架20元/㎡×17855㎡=357,100元，上述劳务情况均有李兴斌签字；另外还有抹灰50元/㎡×17855㎡=892,750元、地砖50元/㎡×17855㎡=892,750元、外墙保温70元㎡×17855㎡=1,249,850元李兴斌未签字。李兴斌完成的工程量及总价如下：【675×17855-设备费140×17855-地砖50×17855-外墙保温70×17855-抹灰50×17855＋实际抹灰费用155,600元-屋顶砖5600×40元/m2】-给李兴斌垫付抹灰工资42,790元=6,405,885元。蓝晨公司付给李兴斌个人：214,750.00元、付给新疆恒汇天辰劳务有限公司7,719,852.00元，合计7,934,552.00元。李兴斌及恒汇天辰公司应当退还超出部分的劳务费：7,934,552元-实际完成工程款6,405,885元-税金7719852×3%＋耽误工期罚款120,000元-陈燕转来250,000元=1,167,071.44元；返还非法侵占的租赁钢管，承担李兴斌加盖蓝晨公司印章赊欠的脚手架租赁费及其他材料费，以及承担因耽误工期被业主处以的120,000元罚款。第三人恒汇天辰公司陈述称，1、被告蓝晨公司公章不是陈燕保管，公章是分公司负责人保管。2、劳务公司只是负责开发票、代发工资，每个工人都打钱，工资表也是真的，工资有一部分是发给班组长，班组长再给工人发工资。3、陈燕并未和原告合伙诈骗，劳务公司只是收了5个税金，当时只是收了1点多的管理费。原告李兴斌为支持自己的诉讼请求，向本院提交了以下证据：证据一、双方2019年4月10日签订的劳务施工总承包合同一份（原件）。证明：1、该合同是被告单方制作的制式合同。2、原告承包了被告承建的莎车园区标准厂房第三标段的5号、6号楼。3、合同第一条证实施工面积为17942.5㎡。4、合同第二条证实承包方包工包辅材，同时又证实该工程是按照固定价675元/㎡（不含税金）。5、合同第五条证实工程完工后被告支付费用是100%。经质证，被告对真实性认可，合法性和关联性不认可。1、原告是自然人，双方签订的合同违反了法律的强制性规定，是无效的合同。2、实际上原告和被告之间不存在合同关系，也没有结算单，劳务费是由原告和劳务公司进行结算。第三人质证认为与其无关。本院对该合同内容予以采信。证据二、2019年12月4日莎车工业园区出具的证明一份。证明原告承接了被告所承建的园区厂房5号、6号楼的全部劳务，以此证实被告所谓与原告不存在施工关系的抗辩不能成立。经质证，被告对证据真实性认可，对待证事实不认可。活是原告干的，但原告应该跟劳务公司要劳务费，与被告无关。第三人质证认为与其无关。本院对该证据予以采信。证据三、2019年12月4日莎车县信访会议办公室出具的告知书一份。证明原告履行了全部施工义务，原、被告没有解除总承包合同。经质证，被告对证据真实性认可，对待证事实不认可。该证据能充分证明恒汇天辰公司收到被告公司支付的劳务费用后没有按照约定向原告支付劳务费，原告应该跟恒汇天辰公司进行结算。第三人认为与其无关。该证据内容与双方争议的劳务费无直接关联，本院不予采信。被告蓝晨公司为支持自己的抗辩意见，向本院提交了以下证据：证据一、建设工程施工劳务分包合同四份（原件质证留存复印件）及工资表（复印件），证明被告公司与恒汇天辰公司签订了建设工程施工劳务分包合同，证明莎车县工业园区标准厂房及配套设施建设项目第三标段的施工劳务是分包给新疆恒汇天辰公司的，而不是分包给原告个人的。工程劳务费也是按照工程进度结算。而原告提供的工资表正好与四份合同书标的相对应，所以原告一直与恒汇天辰公司进行劳务费用结算，而没有和被告发生任何劳务费用结算关系。经质证，原告认为对四份合同真实性和关联性无法确认，原、被告双方2019年4月签订了建设工程总承包合同，至今为止双方也未解除该合同。原告是把工资表交给被告公司而不是劳务公司，交的是原件，而被告提供的证据是复印件。陈燕称被告方为了获取劳务发票，通过他们公司走账。实际上是劳务公司没有派人给被告公司施工，实际施工人仍然是原告，被告所提供的工资表上的工人是原告的工人，工人的工资经原告确认实际支付了7,180,674.75元，该款是被告通过劳务公司支付的。第三人质证称，恒汇天辰公司只提供劳务发票，所有的工程都是李兴斌带人干的。本院结合各方陈述，综合全案，对蓝晨公司与恒汇天辰公司签订的劳务分包合同及该组工资表复印件均不予采信。证据二：1、《外墙保温承包合同书》；2、《外墙保温涂料材料承包合同书》；3、《涂料承包合同书》；4、《墙砖地砖及楼梯间瓷砖人工铺贴承包合同》；5、《地面找平层及环氧自流承包合同》。证明当时园区因为工程项目工期比较紧急，所以被告公司分包给了其他专业人员，以上合同跟原告没有关系。经质证，原告认为证据3、4、5的工程跟原告均没有关系，对三性均无法确认。1、2属于虚假合同，不认可。该合同中的外墙保温工作量包括在原告施工的工作量范围内，是原告承包后又与第三人签订合同，原告负责施工。原告从陈燕处借了40万元，自筹15万元，合计55万元交给了被告，由被告来支付相应的租金及外墙保温款。另外被告提供的上述合同另一方均是自然人，所以被告此前说原告没有资质是不成立的。第三人认为与其无关，不发表质证意见。本院对证据3、4、5的关联性不予确认。结合魏奥琪的证言，对证据1、2予以采信。证据三、银行单据五份。证明外墙保温是由被告施工，外墙保温涂料还有抹灰都是由被告施工。经质证，原告认为外墙保温是原告做的，但原告只提供劳务不提供材料。第三人质证认为与其无关。本院对该组证据予以采信。证据四、1、2019年12月8日原告的承诺书一份（复印件）；2、被告的施工员所写的原告所干的劳务范围。该组证据证明劳务公司与原告进行结算，结算金额是7,574,285元。经质证，原告对承诺书真实性认可，对施工员写的证据不认可。承诺书还可证明该项目工程由原告承建，承诺书上原告要求被告支付7,574,285元的农民工工资并不代表原告收到这笔款，且双方之间的账还没有算完。第三人恒汇天辰公司质证认为与其无关。该承诺书已注明“还有合同上账还没算完，说明设备材料没有算”，说明双方尚存在争议，不能据此认定蓝晨公司及李兴斌之间结算的总金额就是7,574,285元。本院对该证据不予采信。对证据2中李兴斌签字的部分予以采信，并据此确定双方最后的结算面积为17855㎡。证据五、设计变更的说明。证明应工业园区的要求，原设计地砖面、地砖楼面变更为自流平环氧砂浆地面、楼面，以上全是被告所做的。经质证，原告认为对证据真实性无法确认，原告确实没有做地砖部分，也没有主张被告承担。恒汇天辰公司质证认为与其无关。结合原、被告陈述本院对该证据予以采信。证据六、明细分类账和相应的合同，证明双方签订的总承包合同没有实际履行，所有辅材最主要的是钢架杆和钢模板，租赁费都是蓝晨公司出的。塔吊租赁费、大模板、木枋都由蓝晨公司支付。经质证，原告认为合同均是复印件，对真实性无法确认。合同是原告代表被告签订的，合同原件均在原告处，原告将合同的复印件转交给被告，便于被告从第三人处获取发票，原告向被告打款55万元，由被告将该笔款打给第三人。在提供的模板销售合同右上角明确了莎车工业园李兴斌项目，在提供的喀什市顺全租赁站合同上明确了李兴斌项目，同时证明了租赁人是李兴斌本人，提供的塔吊租赁合同仍然是右上角明确了李兴斌，再次确认李兴斌提供了劳务，租赁设施设备等履行承包合同。恒汇天辰公司质证认为，陈燕替李兴斌转了500,000元，就是给疏勒县兴升建材租赁站租赁塔吊费付100,000元、喀什市顺全租赁站付钢管架子等费用250,000元、莎车子光木业购大阪木枋100,000元。综合整个案件审理过程中的各方陈述，本院对该组证据予以采信。证据七、3%劳务发票，证明劳务发票的税率。经质证，原告对被告提供的与恒汇天辰公司往来发票的真实认可，关联性不认可。被告为获取发票从恒汇天辰公司向原告和原告民工支付工资，并不证实该工程劳务发包给恒汇天辰公司，该工程是原告承包。恒汇天辰公司质证认为，发票是劳务公司提供的，劳务公司收取发票税金。本院对该组证据予以采信。证据八、施工日志，证明李兴斌耽误工期14天；造成甲方对蓝晨公司罚款120,000元；同时证明抹灰工日只有313个工日，其中大工216个工日，小工97个工日。经质证，原告对被告提供的施工日志真实性和关联性不认可，不能证实原告逾期交工，更不能证实发包方对被告罚款，如果出现逾期也是被告未按时支付工程款所致。恒汇天辰公司认为，甲方将工程款打给蓝晨公司，蓝晨公司没有按时给农民工付工资导致农民工上访闹事耽误了工期。本院认为，该证据不能证明被告的待证事实，不予采信。证据九、竣工图纸，证明李兴斌劳务施工面积为17855㎡。原告质证认为对该图纸的真实性和关联性不认可。第三人认为与其无关。结合被告第四组证据，本院对该组证据予以采信。证据十、被告与陈燕往来及相互转款的凭证，证明陈燕向蓝晨公司转了500,000元，随后蓝晨公司向陈燕转回250,000元。500000元是借款，半个月后向陈燕还了250,000元。原告质证认为，对被告提供与陈燕的相互转款的凭证的真实性以第三人确认意见为准，但原告给被告公司的财务人员陈燕转款550,000元，由陈燕转给被告，用于被告代付原告材料款和设备租金等，应将此款计算为原告款项，被告不应重复计算。第三人新疆恒汇天辰公司质证认为，此500,000元不是恒汇天辰公司转的款，是陈燕个人替李兴斌向蓝晨公司转的款。结合各方质证意见，本院对该证据予以采信。证据十一、李兴斌莎车园区个人明细及建设银行客户回单等，证明蓝晨公司向李兴斌支付劳务零工费214,750元。原告质证认为，转款明细中被告给原告转款170,000元认可，其余金额不认可。第三人新疆恒汇天辰建筑劳务有限公司质证认为与其无关，不发表质证意见。本院对该组证据予以采信。证据第十二、出庭证人魏奥琪的证言，主要内容为：魏奥琪是和蓝晨公司签订的劳务合同，提供外墙保温、内外墙乳胶漆的劳务，材料及施工都由其完成，所使用的设备是自己租赁带来的，但现在没有办法提供租赁设备的证据，而且是由蓝晨公司对其所做的劳务进行验收和结算。合同上规定的劳务费按照墙面的面积，外墙保温112元/㎡，内墙涂料17元/㎡，按照实际展开面积，总的劳务费已经结算是172万元整，蓝晨公司已向其付了1,350,000元。魏奥琪也确实和原告李兴斌签过合同，但是当时没有按指印也没有盖章。经质证，蓝晨公司对证人证言认可。李兴斌对证人证言不认可。李兴斌并认为是自己和魏奥琪签订了《外墙保温合同书》，外墙保温以48元/㎡的价格转包给了魏奥琪，被告支付的700多万的农民民工工资包括了魏奥琪班组的部分工资。恒汇天辰公司认为与其无关。综合其他证据及各方陈述，本院确认外墙保温的劳务由魏奥琪完成，但对于其使用的设备来源证据不足不予采信。证据第十三、出庭证人张照宇的证言，主要内容为：关于农民工工资问题，蓝晨公司把钱打到恒汇天辰劳务公司，由劳务公司给工人发放工资。工人工资的名单是陈燕提供给蓝晨公司的。劳务费发票开给蓝晨公司，税金从李兴斌的劳务费中扣。经质证，蓝晨公司对证人证言认可。李兴斌对证人证言不认可。恒汇天辰公司认为与其无关。本院对证人证言予以采信。第十三组证据：蓝晨公司通过恒汇天辰公司向李兴斌打款的单据及流水账共十张。证明蓝晨公司通过恒汇天辰公司向李兴斌支付了7,719,285元。经质证，李兴斌认为，对证据的真实性认可，但是其中被劳务公司扣除了税费和管理费385,964元，而税费不应该由李兴斌承担。恒汇天辰公司认为打款金额属实，扣除税费和管理费385,964元后，剩余的都打给工人了。本院对该证据真实性、合法性予以确认，但结合其他证据，不能认为李兴斌实际收到了7,719,285元，故对被告待证事实不予采信。经审理查明：蓝晨公司承建莎车园区标准厂房及配套设施建设项目第三标段后，于2019年4月10日与李兴斌签订《劳务施工总承包合同》，将其中的部分劳务分包给李兴斌。分包范围：1、木枋、大板、塔吊、钢管、扣件及附属材料，防腐、轧丝、铁钉、套筒、顶丝、对拉杆等所有材料运转（包括二次运转）；2、土建施工含二级结构。抹灰、外墙保温、对电暖安装（不含消防），地砖、墙砖、楼梯、外墙涂料、拉筋、屋面保温（不含防水）；3、提供材料成本发票（不含税金）；4、承建三标段5#6#楼，总建筑面积为17942.5㎡；5、工程质量要求合格；6、如果在施工过程中甲方不按合同规定支付农民工工资，造成损失和其他费用由甲方全部承担；7、本工程完工后按合同支付乙方所剩全部余款，如不支付乙方有权提起诉讼。承包方式：甲方以包人工包辅材、包模板、包木枋、包小型机具（电锯、台锯、电锤等）包质量、包工期、包安全生产的方式承包给乙方。合同采用综合单价，固定价为675元/㎡（以建筑面积计算不含税金）劳务承包报价单：木工支模135元/㎡、套管轧丝15元/㎡、水暖电60元/㎡、外架20元/㎡、地砖50元/㎡、钢筋制作绑扎55元/㎡、土建80元/㎡、外墙保温70元/㎡、抹灰50元/㎡、设备料140元/㎡。乙方提供施工人员使用的木枋、模板等周转材料，乙方施工人员使用的电动工具、锯床、手电锯、锯刀、创子、钉锤、卷尺，从二级配电箱接出用电线及碘钨灯等工具由乙方自备以满足施工需要，甲方不再提供任何机具。合同签订后，实际履行中，由于设计变更原因，地砖部分取消，李兴斌对合同约定的地砖部分实际未施工。另外，外墙保温和内外墙涂乳胶漆的劳务，材料及施工均由魏奥琪完成。蓝晨公司并与魏奥琪进行了结算且向其支付了部分劳务费。蓝晨公司所提供的第四组证据中，证据2即被告的施工员所写的原告所做的劳务范围，李兴斌签字确认的面积为17855㎡。蓝晨公司通过恒汇天辰公司向李兴斌支付劳务费用，2019年5月至12月期间蓝晨公司向恒汇天辰公司打款7,719,285元，恒汇天辰公司扣除了3%的税金及2%的管理费合计385,964元，剩余7,333,321元已经全部支付给农民工。2019年4月至8月期间，蓝晨公司以借款的形式给李兴斌打款214,750元。此外，蓝晨公司还为李兴斌垫付部分材料费用：塔吊费100,000元，租赁钢管费用300,000元，租赁大板费用1,202,000元。另查明，李兴斌通过陈燕向蓝晨公司打款500,000元，后蓝晨公司又通过陈燕返还给李兴斌250,000元。陈燕于2019年3月至2019年年底在被告分公司担任会计职务。本院认为，根据相关法律规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，被告蓝晨公司承包涉案工程后，将其中的部分劳务作业项目分包给了李兴斌，而李兴斌作为个人并不具备施工资质，因此蓝晨公司于2019年4月10日与李兴斌签订《劳务施工总承包合同》应归于无效。但李兴斌已实际完成了部分约定的施工项目，且双方已经进行结算，对原告李兴斌所做的劳务范围进行了核对并签字确认。双方仍应参照合同约定履行各自义务。根据本院查明的事实，李兴斌施工部分总劳务费为：675元/㎡×17855㎡-未做的地砖部分50元/㎡×17855㎡-外墙保温70元/㎡×17855㎡=9,909,525元。被告蓝晨公司所称李兴斌土建中屋顶砖未完成，抹灰只完成了一部分，均证据不足，本院不予采信。蓝晨公司又称李兴斌让陈燕偷盖该公司公章赊欠材料，公司偿还了李兴斌赊欠的设备款，即所有设备部分均由蓝晨公司提供。蓝晨公司的该抗辩意见，本属证据不足，但李兴斌认可蓝晨公司代其垫付了材料费合计1,602,000元，故李兴斌自认的1,602,000元应在尚欠劳务费中扣除。李兴斌通过陈燕打给蓝晨公司的500,000元中尚有250,000元未返还，该款亦应该支付给李兴斌。同时，根据双方的约定，李兴斌不承担税金，故蓝晨公司为获取发票而通过恒汇天辰公司付款时被扣除的税费和管理费385,964元，也不应该由李兴斌承担。即蓝晨公司虽然给恒汇天辰公司打款7,719,285元，但实际上李兴斌收到的款项应该是7,333,321元。蓝晨公司以借款的形式给李兴斌打款214,750元亦应当扣减。综上，蓝晨公司尚欠原告李兴斌劳务费的金额为：总劳务费9,909,525元＋应返还的250,000元-蓝晨公司垫付的1602000-李兴斌通过恒汇天辰公司实际收到的7,333,321元-蓝晨公司以借款的形式给李兴斌打款214,750元=1,009,454元。蓝晨公司所称的对李兴斌的劳务费已经付清且超付的抗辩理由不能成立，本院不予采信。原告要求被告支付欠款利息损失90,005元，因双方无明确的最终结算结果，起算本金及起算时间均无法确定，本院无法支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告新疆蓝晨建设工程有限公司向原告李兴斌支付劳务费1,009,454元（壹佰万零玖仟肆佰伍拾肆元），此款于本判决生效后十日内一次性支付。二、驳回原告李兴斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23,931.14元，由原告李兴斌负担11,965.57元，被告新疆蓝晨建设工程有限公司负担11,965.57元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院。审  判  长   王  春  仙审  判  员   吉帕热·吐尔孙人民 陪 审员   余  旅  军二 〇 二 〇 年 十 二 月 二 十 四 日书  记  员   魏  豪  田