山东省武城县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁1428民初967号 原告（反诉被告）：邯郸某公司，住所地邯郸市邯山区。 法定代表人：王敬红，董事长。 委托诉讼代理人：李兵，男，1986年6月出生，汉族，住河北省邯郸市邯山区，系该公司职工。 委托诉讼代理人：靳韬,河北紫微星律师事务所律师。 被告（反诉原告）：武城县某中心，住所地山东省武城县。 法定代表人：杨延芳，总经理。 委托诉讼代理人：徐涛，北京市京师（德州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于金玲，北京市京师（德州）律师事务所律师。 第三人：瞿某某，男，1968年1月出生，汉族，住山东省汶上县。 第三人：吴某某，男，1973年5月出生，汉族，住河北省邯郸市大名县。 原告（反诉被告）邯郸某公司（以下简称邯郸二建公司）与被告（反诉原告）武城县某中心（以下简称康寿中心）、第三人瞿某某、吴某某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月29日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。邯郸某公司委托诉讼代理人李兵、靳韬、武城县某中心委托诉讼代理人徐涛、于金玲、第三人瞿某某、吴某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邯郸二建公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付总价款5%的工程款计100万元整；2.被告支付原告代垫的建材料款计1006795.80元整；3.被告支付人工费计1003950元（以上合计3010745.80元）；4.被告负担本案诉讼费、评估费。诉讼中，原告增加诉讼请求为：要求继续履行2017年5月26日双方签订的《建设工程承包合同》。事实和理由：2017年5月26日，原告邯郸某公司与被告武城县某中心就承建位于武城县的康寿颐养中心签订建设工程承包合同。合同主要条款：1、由原告包工包料，价款暂定2000万元，以最终实际发生的工程款来计算；2、原告进场5日内，被告应向原告支付总价款2000万元的5%。 合同签订后，原告严格按照合同约定的时间筹措资金，垫资购买建材及物料、设立工程施工项目部，原告于2017年9月9日与瞿某某施工班组订立施工协议，并按合同约定时间进场施工。被告违背承包合同约定，拒不向原告支付相应工程款。为此，原告依据合同法和本承包合同第二条第（6）项规定，甲方未按合同的约定，在原告施工队进场后5日内向原告拨付100万元工程款，视为违约，原告有权要求被告予以支付，并且被告应支付原告为被告垫资计：1006795.80元和第三人瞿某某施工班组的人工费用计：1003950元，以上三项合计：3010745.80元。 康寿中心辩称，一、涉案工程应由邯郸二建全部垫资施工，邯郸二建公司诉请支付总价款5%的工程款（100万元）无事实及法律依据。2017年5月26日，邯郸二建公司与康寿中心签订合同总价款为2000万元暂定价的建设工程承包合同，康寿中心将涉案工程发包给邯郸二建公司，合同约定全部工程建筑面积为19000平方米，承包方式为被答辩人包工包料，资金由其自筹，工期为730天，自2017年6月10日至2019年6月10日，合同签订后，被答辩人虽实际进场施工，将其涉案工程以大包清工方式，转包给不具有施工资质及施工能力的瞿某某，瞿某某进场后进行了部分开槽施工，后因无力施工退场，涉案合同第六条虽约定被答辩人向其支付总价款5%工程款，但合同实际履行中双方变更了付款方式为被答辩人全部垫资，在起诉状中被答辩人已经自认，因此涉案工程应由被答辩人全部垫资施工，被答辩人诉请答辩人支付总价款5%的工程款100万元，无事实及法律依据。二、被答辩人诉请答辩人向其支付建材款、人工费合计3010745.80无事实及法律依据。被答辩人诉称合同签订后其严格按照合同约定时间积极筹措资金、垫资、购买建材、物料，设立工程、施工项目部，并按照合同约定时间进场施工，事实上被答辩人并未按约定时间2017年6月10日开始进场施工，而是在2017年9月9日与瞿某某施工班组订立施工协议将涉案工程转包给瞿某某个人，瞿某某进场后只是进行了部分开槽工程，因不具备施工能力，2018年6月，瞿某某撤场。涉案合同第二条约定，工程竣工日为2019年6月10日，至今已逾期1年多，且造成项目停滞至今，答辩人合同目的已无法实现，被答辩人也以自己的实际行动表明不再履行涉案合同，已构成根本违约，涉案建设工程承包合同应予以解除，由此造成损失，答辩人已提起反诉，且无证据证明瞿某某施工的部分工程质量验收合格，被答辩人向其支付建材款、人工费合计3010745.8元，无事实及法律依据。诉请驳回被答辩人的全部诉讼请求。 康寿中心向本院提出反诉请求：1.请求解除反诉人与被反诉人签订的《建设工程承包合同》；2.请求被反诉人赔偿反诉人经济损失229.6万元；3.本诉和反诉的费用由反诉被告承担。庭审中，康寿中心变更第一项诉讼请求为：要求确认原、被告之间签订的《建设工程承包合同》无效。事实与理由：2017年5月26日，反诉人与被反诉人签订合同总价款为2000万元（暂定价）的《建设工程承包合同》，反诉人将武城县某中心建设工程发包给被反诉人，合同约定全部工程建筑安装面积为19000平方米，承包方式为被反诉人包工包料，建设资金由其自筹，工期为730天，自2017年6月10日至2019年6月10日。合同签订后被反诉人并未实际进场施工，将涉案工程以大包清工方式转包给不具有施工资质、能力的瞿某某个人，被反诉人既无项目经理及负责人，又无施工组织设计且无施工组织能力。2018年6月，瞿某某无力施工撤场。涉案合同第二条约定，工程竣工日为2019年6月10日，至今已经逾期一年多，且造成项目停滞至今，反诉人合同目的已无法实现。被反诉人也以自己的实际行为表明其不再履行涉案合同，已经构成根本违约，涉案《建设工程承包合同》应予以解除。另，反诉人的建设项目系养老服务产业，项目竣工交付使用后，国家按照每张床位8000元进行补贴，涉案工程项目为287张床，反诉人可获得国家补贴229.6万元。因被反诉人的根本违约行为，致使涉案项目停滞至今并不能再获得审批、建设，被反诉人应当向反诉人赔偿该损失。庭审中，康寿中心补充事实与理由为：有充分证据证明第三人吴某某系借用原告邯郸二建资质，邯郸二建与康寿中心签订的《建设工程承包合同》该行为违反法律强制性效力规定，应认定无效，签约时康寿中心并不知情，而导致涉案合同无法继续履行，并造成反诉人经济损失，应当由邯郸二建与吴某某承担连带赔偿责任。 针对康寿中心的反诉邯郸二建辩称，一、造成案涉工程停滞的原因不是反诉被告造成的，而是反诉原告的违约所致；二、反诉原告变更工程设计，将未经武城县政府审核批准的施工图纸，交由反诉被告进行施工，并利用2017年5月26日双方所签订的建设工程承包合同，取得了专项补助金并未用于案涉工程上，其行为直接导致工程停工整顿至今；三、邯郸二建与吴某某之间不存在挂靠，法律不禁止建设施工单位委托非本公司的人员担任工地项目经理、负责人。邯郸二建公司与吴某某之间是委托或者雇佣关系，而不是挂靠关系。因此，反诉原告请求确认建设工程承包合同无效没有事实和法律依据。反诉原告提出的反诉请求，没有事实和法律依据，应依法驳回其反诉请求。 第三人瞿某某述称，一、邯郸二建具备施工资质，施工工人至今还在工地；二、涉案《建设工程承包合同》有效，邯郸二建已经依约安排进场施工并做了施工准备工作。邯郸二建将劳务分包给第三人，第三人为其组织劳动人员施工并不违反国家禁止性规定，第三人不是因为无力施工撤场，而是因为进场一年时间仍不具备开工条件，为了减少损失，第三人将已进场的大部分工人撤出，至今安排1-2人看护施工现场。《建设工程承包合同》是在2017年5月26日签订，约定2017年6月1日开工，但是康寿中心至今未办理施工许可证，尚不具备法定开工条件，也未向承包人提供过审查机构审查合格的施工图纸。《养老机构设立许可证》批准时间是2018年8月15日，《建设项目选址意见书》批准时间是2018年5月9日，《不动产权证书》批准时间是2018年7月31日，《建设用地规划许可证》批准时间是2018年6月4日，均晚于合同签订约一年的时间。根据《山东省建筑工程施工许可管理办法》第五条：本办法规定必须申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工建设。第六条建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件。涉案项目至今不具备法定开工条件，导致至今未能正常施工的责任应由康寿中心承担。2017年5月26日签订涉案《建设工程承包合同》时，涉案项目尚未办理规划许可证。合同签订后，邯郸二建和第三人已经进场准备施工，进场后第三人做了现场围挡、板房、施工道路、场地硬化等施工准备工作;三、被答辩人主张229.6万元经济损失不成立。承包人不存在违约,其所主张的损失是项目建设完成后的补助，需要诸多的申请条件，是对项目投资的补助，并不存在竣工时间限制，即使解除本案合同，也不影响被答辩人以其他方式建设完成后获得该补助。 第三人吴某某述称，第三人吴某某是邯郸二建临时委派的项目负责人。签订完合同后，康寿中心从武城县财政局领取专项补贴90万元，邯郸二建就立即组织开始装修工地办公室，至2017年9月中旬，康寿中心收完地上玉米后，邯郸二建开始现场的施工，包括生产路、临建彩钢房、围挡的建设等。邯郸二建做完设施以后，一直在等待施工图纸，后接到被告领导口头通知让等待规划手续，说规划局手续完善后才能开工。因康寿中心更改图纸，不符合规划，至今规划局未予以审批，致使该工程不能开工。其他陈述意见同瞿某某的意见。 经审理，本院认定如下事实：2017年5月26日，原告与被告双方签订《建设工程承包合同》，约定邯郸二建（乙方承包方）承包建设康寿中心（甲方发包方）的二期建设项目。一、工程名称为山东省武城县某中心。工程地点在山东省武城县李家户镇。工程范围建筑安装面积共计19000平方米。承包方式为乙方包工包全部材料（甲方无供材）。资金来源自筹。二、双方商定工期为730天。四、合同暂定2000万元。六、工程款支付方式为乙方进场5日内，甲方支付乙方总价款的5%工程款，在基础完工后。七、甲方责任为：（1）甲方负责把本工程的全部证件、文件，复印签章一份交付乙方，由乙方负责保密保管。（2）因为甲方证件原因造成的停工，给乙方造成的损失，由甲方全部负责。(4)甲方负责本工程全部图纸5份交给乙方。 合同签订后，第三人吴某某与瞿某某签订口头转包合同。2017年6月，邯郸二建进场装修办公室，第三人瞿某某于2017年7月进场进行施工前的准备工作。2017年9月，康寿中心清场完毕，邯郸二建、瞿某某进行场地围档、临建板房、生产路等的建设。2018年5月21日至5月28日，邯郸二建放线开槽共七个。后工程停工，邯郸二建、瞿某某工程人员陆续退场。至今施工现场留有看守人员。 因涉案工程一直未开工，双方因工程款及损失发生争议，邯郸二建诉至本院，康寿中心提出反诉。诉讼中，邯郸二建申请鉴定，经本院委托，山东明信价格评估有限公司于2020年8月17日作出明信价评字（2020）WF8-22号《关于武城县某中心建设项目实际投入施工费用价值的价格评估结论书》，评估结果为：标的工程实际投入的施工项目在价格评估基准日的价值为：￥536690.00元，大写人民币伍拾叁万陆仟陆佰玖拾元整。邯郸二建及瞿某某对该评估结论书均有异议。对于邯郸二建的异议，山东明信价格评估有限公司回复为：1、该评估报告，从接受委托、现场查勘、测算，到出具报告，我们都是按照《山东省价格鉴证操作规范》操作，程序是合法的。我们与本评估报告中的估价对象没有利害关系，也与有关当事人没有个人利害关系和偏见，结论是客观、公正的；2、异议人申请第一项关于配电箱JSP-Z价格低的问题，因委托方未提供配电箱的购置发票等价格参考依据，我们是根据现场查勘配电箱实际情况然后经过市场调查得出的评估结果。连接配电箱的电缆线我们在“武城县某中心建设施工实际投入费用评估明细表”中第10、11项已做评估；3、异议人申请第二项关于开槽土方量问题，我们是根据现场查勘日现场实际情况测量的，至于原始开槽情况无法还原，不能进行测量；4、异议人申请第三、四、五项价格低的问题，我们是根据《山东省价格鉴证操作规范》等相关规定，根据查勘现场标的物的实物状况，经过市场调查，以2020年7月23日为价格评估基准日，得出的评估结果，结论是客观的、合理的；5、异议人申请第六项运输费的问题，委托方提供的现场勘验笔录中未体现运输费的事项，故运输费不在本次评估范围之内；6、我们是依据委托方提供的材料，根据现场查勘情况，经过市场调查，充分考虑影响标的物价值的各种因素，得出的评估结论，评估结论是客观、合理的价格。对于第三人瞿某某的异议，山东明信价格评估有限公司回复为：1、该评估报告，从接受委托、现场查勘、测算，到出具报告，我们都是按照《山东省价格鉴证操作规范》操作，程序是合法的。我们与本评估报告中的估价对象没有利害关系，也与有关当事人没有个人利害关系和偏见，结论是客观、公正的；2、意见第一项关于自2017年5月安排人员进场至今人员工资的问题，现场勘验笔录中未体现人员工资的问题，故人员工资不在本次评估范围之内；3、意见第二项关于评估价格过低的问题，我们是根据《山东省价格鉴证操作规范》等相关规定，根据查勘现场标的物的实物状况，经过市场调查，以2020年7月23日为价格评估基准日，得出的评估结果，结论是客观的、合理的。楼坐标砖墩现场查勘未见实物，未在本次评估范围之内。委托方提供的现场勘验笔录中未体现“木方”项目，故“木方”不在本次评估范围内；4、我们出具的评估报告的价格是经过充分的市场调查、测算，在充分分析估价对象的实物状况等因素的影响，充分考虑当前的市场经济发展状况、标的物状态等因素对评估标的价格的影响，得出的客观、合理的价格。鉴定评估费9000元。 经邯郸二建申请，本院依法向武城县自然资源局调取了情况说明一份，内容为：武城县某中心二期项目位于李家户镇商贸大道北侧，占地面积26250平方米，土地用途为医卫慈善用地，土地权利类型为国有划拨，项目于2018年7月31日取得不动产权证。项目建设单位于2017年11月份向我单位（原武城县规划局）提交了项目规划设计方案，经审查，项目规划方案不符合国土资源部出台的《养老服务设施用地指导意见》要求，《意见》指出“养老服务设施用地内建设的老年公寓、宿舍等居住用房，可参照公共租赁住房套型建筑面积标准，限定在40平方米以内”，建设单位提报的规划方案中为院落式二层楼房形式，单户面积均远远超出40平方米上限。基于上述原因，我单位未予审批该项目规划设计方案。我单位也未曾向该项目下达过停工文书。 2020年6月24日，本院对武城县建设工程监理有限责任公司副经理作的询问笔录一份，大体内容为：1.施工单位开槽后，监理单位要求施工单位提供施工资质，施工单位一直未提供，挖槽后一个月未动工，监理单位不再监理，也没有阻止施工方停工。2.2020年5月26日给康寿颐养中心出具的工作联系单是在不知道真实情况下出具的。 本院认为，本案的争议焦点为：一、关于康寿颐养中心与邯郸二建所签订的《建设工程承包合同》是否有效及是否可以继续履行；二、邯郸二建的损失及康寿颐养中心的损失问题。 一、关于康寿颐养中心与邯郸二建所签订的《建设工程承包合同》是否有效及是否可以继续履行。 关于康寿颐养中心与邯郸二建所签订的《建设工程承包合同》的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。康寿颐养中心与邯郸二建所签订的《建设工程承包合同》依法应认定无效。根据康寿颐养中心提交的证据十六至证据二十，第三人吴某某付款情况及各方当事人庭审中的陈述，本院认定第三人吴某某系借用邯郸二建的资质签订的涉案合同，吴某某与邯郸二建系挂靠关系，故双方所签订的合同应属无效，双方亦不能继续履行该合同。 二、邯郸二建的损失及康寿颐养中心的损失问题。 因涉案工程仅部分放线开槽后便停工，至今未再建设，故邯郸二建所诉应为实际损失。邯郸二建与康寿颐养中心之间既无经双方确认的证据确认实际发生的工程量，又无工程量签证等文件证据，本院依据山东明信价格评估有限公司作出的明信价评字（2020）WF8-22号《关于武城县某中心建设项目实际投入施工费用价值的价格评估结论书》评估的目前工程现状投入为536690.00元。 对于该评估报告未涉及的部分本院认定如下：1.关于邯郸二建主张的窝工、停工期间的管理人员、现场看守人员及其他人员的工资问题。本院认为，停工期间，原告方有义务采取适当措施，做好人员的撤离工作，防止窝工损失的扩大，本案中，原告方多名管理人员长期驻守在停工的工地，不符合实际需要，也不符合减损的要求，鉴于管理人员在停工前及停工后需负责一定的组织协调工作，本院酌定管理人员及其他人员共计21人（看守人员另算），按人均210元/天，按30天计算，共计132300元;看守人员1人，工资按1800元/月，按43个月计算，共计77400元。2.运输费问题，该费用为履行合同支出的必要费用，本院酌定10000元；3.楼座点为1360元；4.木方为2560元；5.槽土覆盖1500元； 对于评估报告中部分鉴定项目价格问题，配电箱应按照发票价格应为6105元计算。 因庭审中，康寿颐养中心明确表示不需要鉴定报告中的设施。按照物的利用最大化原则，以下设施及设备归邯郸二建自行处理：1.小门；2.电缆线（4平方双芯、6平方双芯）；3.南大门；4.大吊灯；5.灰斗；6.钢筋切断机；7.钢筋弯曲机；8.混凝土搅拌机；9.围档；10.东门彩钢房；11.单层板房；12.双层板房；13.配电箱；14.南大门门卫板房。以上共计367843.75元。因上述板房、彩钢房等设施存在基础及人工费，本院酌定为100000元。对于鉴定报告中的其他项目均为不可再用的实际投入，共计172752.11元。以上损失共计100000元+172752.11元=272752.11元。 综上，邯郸二建的损失共计为：132300元+77400元+10000元+1360元+2560元+1500元+272752.11元=497872.11元。 对于康寿颐养中心反诉的损失本院认为，该损失并未实际发生，且导致涉案合同无法继续履行并非邯郸二建的原因造成的，故对于康寿颐养中心要求邯郸二建赔偿损失的诉讼请求本院不予支持。 综上，本院认为，武城县某中心与邯郸某公司签订的《建设工程承包合同》，因涉案工程未取得建设工程规划许可证，且第三人吴某某挂靠邯郸二建，故该合同违反了法律法规的强制性规定，属于无效合同。造成合同无效，双方均具有一定的过错责任。工程开工后，在合同履行过程中，第三人吴某某因被挂靠公司、施工等方面存在问题致使合同无法履行，故对导致涉案合同无效及无法继续履行的过错双方应承担均等责任。无效的合同自始没有法律约束力，除法律、司法解释规定能够参照合同条款的外，其他条款对双方当事人均不发生法律效力。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”另，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案系由于双方的原因导致合同无效，故对于损失497872.11元、鉴定评估费9000元由武城县某中心与邯郸某公司各承担一半。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，判决如下： 一、确认邯郸某公司与武城县某中心2017年5月26日签订的《建设工程承包合同》无效； 二、武城县某中心于本判决生效之日起十日内支付给邯郸某公司损失共计253436元； 三、驳回邯郸某公司的其他诉讼请求； 四、驳回武城县某中心的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费30886元由李家户镇康寿颐养中心负担2600元，邯郸某公司负担28286元。反诉案件受理费25168元由李家户镇康寿颐养中心负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。 审 判 长 张 伟 人民陪审员 康 晶 人民陪审员 张秀英 二〇二〇年十二月十五日 书 记 员 周 双