江西省景德镇市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣02民初19号 原告：上海集霞金属材料有限公司，住所地上海市普陀区祁连山南路2891弄105号6509室。 法定代表人:陶陶，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐金春，江西景之元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王翱，景德镇市夕阳红法律服务所法律工作者。 被告：江西美琳康大药业有限公司，住所地江西省景德镇市昌江区鱼丽工业园平台内。 法定代表人:郑万剑，系该公司总经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：孙燕芬，北京市隆安律师事务所上海分所律师。 委托诉讼代理人：张洪波，北京市隆安律师事务所上海分所律师。 原告上海集霞金属材料有限公司（以下简称“集霞公司”）与被告江西美琳康大药业有限公司（以下简称“美琳康大公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2020年4月2日立案后，依法适用普通程序，于2020年8月21日公开开庭进行了审理。原告集霞公司、被告美琳康大公司委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 集霞公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告人民币13000000元(大写壹仟叁佰万元整);2、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由:2020年3月2日原告与被告签订《N95医用罩合作推广协议》，双方约定原告方向被告订购500万医用防护ロ罩来推广被告生产的口罩，原告在协议签订之日起3日内将人民币壹仟叁佰万元整(￥13000000元)，作为500万只医用口罩的定金支付给被告作为履约担保，最后一批货物，3月31日发出。2020年3月2日原告按照合同约定向被告支付定金人民币壹仟叁佰万元整(￥13000000元)。原告了解到被告自签订合同至今未生产任何N95医用罩。3月中原告派代表到被告工厂催促，发现被告未取得N95医用口罩生产许可资质，无法生产N95医用口罩。2020年3月29日被告法定代表人明确表示解除双方签订的合作协议，退还定金人民币壹仟叁佰万元整(￥13000000元)并承担违约金。被告分别于2020年3月30日退还壹佰万、陆佰万;2020年3月31日退还壹佰万;2020年4月1日退还伍佰万共计退还定金壹仟叁佰万，之后拒绝支付违约金。原告认为，为了制裁被告的违约行为，维护定金罚则的权威性，彰显定金担保的惩罚性，维护正常市场经济秩序，维护原告合法权益，故诉至贵院，望判如所请。 原告为支持其诉称，提供了如下证据：1、营业执照复印件、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件，证明原告诉讼主体资格；2、企业信息，证明被告诉讼主体资格；3、《N95医用口罩合作协议书》、定金付款凭证，证明原被告双方于2020年3月2日签订《N95医用口罩合作协议书》约定原告为被告推销500万只医用防护口罩(N95)，合同金额为6500万元，为了保障合同的履行原告支付1300万元作为定金，约定被告最后一批货在2020年3月31日发出的事实；4、录音及被告退还定金银行转账凭证，证明被告至今没有N95口罩生产许可证，并明确表示解除双方签订的《N95医用口罩合作协议书》，承诺退还定金，承担违约责任的事实。 被告美琳康大公司辩称，一、系争合同应认定为无效。原被告缔约时，被告尚未取得相应生产或销售医疗器械的资质，故合同应认定无效。从原被告的微信聊天记录可以看出，2月25日，原告就收到了《注册应急审评审批通知单》。该通知单上清楚载明，江西省食品药品监督管理局同意被告于2020年2月10日提出的应急审评审批申请报告。因此，在3月2日合同签订前，原告就清楚知晓被告的第二类医疗器械资质在审批过程中。不存在起诉状中所述的3月中旬才发现没有资质。鉴于原告充分履行了告知义务，故对合同的无效结果并无过错，不应承担任何责任。二、假设合同有效，原告从未支付过定金，无从适用定金罚则。起诉状所述不实，原告从未支付过合同定金。原告主张的3月2日支付的1300万，原告在转账用途一栏备注的是“借款”。被告方在缔约当日及其后与原告方的微信聊天记录，也可明确看出，双方均没有将1300万作为合同定金的意思表示，故该款项并非法定的定金性质，不能主张定金权利。 三、假设合同有效，被告不存在违约行为，无需承担违约责任。《N95医用口罩合作推广协议》中被告的违约任条款在第六条“首批甲方收到乙方相应货款后18天内安排发货，因甲方原因逾期5日未交付的，赔偿乙方违约金为定金的5％”。该协议第三条又约定“每次提货前，支付该项提货数量对应的货物全款，最后一次提货以定金作为货款。”因此，假设存在定金，该款项也并非货款，鉴于被告没有收到货款，自然也没有发货义务，也就不存在迟延履行。四、假设合同有效，合同也并未约定解除行为对应的违约金。被告退款是出于对原告利益的考虑，进行及时减损。系争合同本身并未约定解除行为对应的违约金，故若合同有效订立且解除，原告也只能主张资金占用期间的存款利息，即仅能主张实际损失。 被告美琳康大公司向本院提供以下证据：1、网上银行电子回单，证明原告于2020年3月2日汇给被告的1300万，转账用途为:借款；2、微信聊天记录，证明2020年2月25日，即原告在签订本案合同前，就知被告在进行医用防护口罩的应急审评审批，1300万作为借款是原告主动进行的意思表示，1300万的实际出资以及履行本案合同的主要义务人分别为杨留坦、王霞(原告法代的母亲兼原告的股东)、刘晓光，与本案合同中第三条第5款表述一致；3、原告工商报告，证明原告的法定代表人为陶陶(王霞之女)，原告的股东为陶陶、王霞。 经审理查明，2020年3月2日原告与被告签订《N95医用罩合作推广协议》，双方约定原告方向被告订购500万医用防护ロ罩来推广被告生产的口罩，原告在协议签订之日起3日内将人民币壹仟叁佰万元整(￥13000000元)，作为500万只医用口罩的定金支付给被告作为履约担保，最后一批货物，3月31日发出。2020年3月2日原告按照合同约定向被告支付定金人民币壹仟叁佰万元整(￥13000000元)。但合同履行期间，被告尚未取得N95医用口罩生产许可资质。被告分别于2020年3月30日退还壹佰万、陆佰万;2020年3月31日退还壹佰万;2020年4月1日退还伍佰万共计退还定金壹仟叁佰万。另查明，景德镇市人民政府办公室于2020年2月6日形成的《会议纪要》确定了被告美琳康大公司转产生产医用防护口罩，由政府各部门对接协调，为先行生产再补办许可证及注册证争取绿色通道。 江西省新型冠状病毒感染的××疫情防控应急指挥部办公室防治物资工作组于2020年2月8日形成的《关于督促疫情防控重点物资生产企业第三批相关配套企业加快复工复产的通知》将被告美琳康大公司列入第三批疫情防控重点物资生产企业。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的2020年3月29日录音一份，该份证据无法确定各人物真实身份，且并未就违约金问题达成明确一致，故本院不予采纳；2、杨留坦与郑万剑的聊天记录真实性。根据双方之间聊天记录往来的文件，以及《授权委托书》可以佐证，该证据本院予以采纳。 本院认为，本案争议焦点有两点。一、原被告签订的《N95医用口罩合作推广协议》是否有效？二、涉案1300万元是否适用定金罚则？ 对于争议焦点一，根据《医疗器械分类目录》，医用口罩属于国家二类医疗器械，被告美琳康大公司虽未能办理N95医用口罩的医疗器械产品注册证、生产许可证，但该医用口罩不属于国家特许经营的范围，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同为双方真实意思表示，应当合法有效。 对于争议焦点二。涉案1300万元是否适用定金罚则？ 第一，双方在《N95医用口罩合作推广协议》第三条中约定：“乙方自本协议签订之日起3日内将人民币1300万元作为500万只医用防护口罩的定金支付给甲方。1、500万只口罩分5期交付，每次提货前，支付该项提货数量对应的货物全款，最后一次提货以定金作为货款……”。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。原被告协议中明确约定该1300万元款项为定金抵作最后一次提货价款，故本案中的1300万元款项在法律性质上属于定金。 第二，郑万剑与杨留坦2020年2月25日的微信聊天记录中显示，杨留坦即原告方实际出资人已收到《注册应急审评审批通知单》。该通知单上载明江西省食品药品监督管理局同意被告美琳康大公司于2020年2月10日提出的应急审评审批申请报告。故原告集霞公司在3月2日合同签订前应当知晓被告美琳康大公司第二类医疗器械资质在审批过程中，美琳康大公司已履行告知义务，在主观上并无恶意隐瞒导致违约。 第三，江西省于2020年1月24日启动重大突发公共卫生事件一级响应，2月4日景德镇市新型冠状病毒感染的××疫情防控应急指挥部召开了美琳康大公司新建二类医疗器械日产十万只防护用口罩生产线项目协调会并形成了《景德镇市人民政府市长专题办公会议会议纪要》，美琳康大公司立即启动医疗器械生产许可证及相关口罩注册证申报工作，疫情持续期间可先行生产再补办许可证及注册证，在产品质量达标的前提下用于本市疫情防控。故原被告对二类医疗器械的注册证及许可证的办理应当有合理的预期，因疫情防控的严格要求，导致在合同履行期间内无法取得生产资质。根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠××疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第一条，疫情或者疫情防控措施导致出卖人不能按照约定的期限完成订单或者交付货物，继续履行不能实现买受人的合同目的，买受人请求解除合同，返还已经支付的预付款或者定金的，人民法院应予支持；买受人请求出卖人承担违约责任的，人民法院不予支持。美琳康大公司作为江西省第三批疫情防控重点物资生产企业，在疫情时期转产生产防控重点物资，全力复工复产，为努力打赢疫情防控战提供了重要支持。根据最高人民法院的指导意见，以及鼓励企业优先考虑社会公共利益角度出发，原告集霞公司请求被告美琳康大公司承担1300万元的违约责任，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠××疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第一条的规定，判决如下： 驳回原告上海集霞金属材料有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费99800元，由原告上海集霞金属材料有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。 审判长  阎志海 审判员  周寿林 审判员  陈苾铃 二〇二〇年十二月十七日 法官助理杨治华 书记员朱梦婷