广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终12338号上诉人（原审被告）：莫承谦，男，1979年4月6日出生，汉族，住广东省廉江市。委托诉讼代理人：邓乐，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢祥春，男，1968年7月3日出生，汉族，住湖南省常宁市。委托诉讼代理人：谷伦柏，广东群立弘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东浩瀚工程设计有限公司，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：招某1。被上诉人（原审被告）：黄存洋，男，1968年3月4日出生，汉族，住四川省蓬安县。被上诉人（原审被告）：黄家文，男，1955年8月7日出生，汉族，住湖南省常宁市。被上诉人（原审被告）：绵阳市浩龙天星建筑工程有限公司，住所地四川省绵阳高新区。法定代表人：陈某1。上诉人莫承谦因与被上诉人谢祥春、广东浩瀚工程设计有限公司（以下简称浩瀚公司）、黄存洋、黄家文、绵阳市浩龙天星建筑工程有限公司（以下简称浩龙公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初5499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。莫承谦上诉请求:1.撤销原审判决，发回重审或重新确定赔偿责任及金额，认定莫承谦无需承担赔偿责任；2.由谢祥春承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。莫承谦经他人介绍于2018年12月至浩瀚公司与该公司领导协商，承接了南海樵山文化中心西座（A区）室内装饰工程（以下简称涉案工程）的部分泥水项目。后其找到包工头黄家文、黄存洋，商定由黄存洋、黄家文找工人完成莫承谦承接的该工程并签订了工程合作协议。黄存洋向莫承谦出具了手写报价单确定了各部分的施工单价，黄存洋、黄家文最终根据实际施工量向莫承谦进行结算。此后，黄存洋、黄家文找来工人进行施工，莫承谦也安排技术人员驻场负责技术工作。莫承谦仅对接黄存洋、黄家文，其二人负责安排工人的具体工作并计算发放工资。莫承谦虽任命黄存洋、黄家文为小班组长，但不影响双方之间承揽或劳务分包关系的成立。二、莫承谦事发前并不认识谢祥春，其是黄家文叫到涉案工程中工作且双方为亲属关系。莫承谦不清楚谢祥春的工资标准且在事发后才得知其人的存在。三、浩瀚公司的大股东范锡洪在事发前曾向莫承谦支付过9万元工程款，该公司事发后拖欠莫承谦数十万元的工程款导致其无力向黄存洋、黄家文支付款项，其三人曾共同至浩瀚公司追讨工程款且由公安机关参与协调，莫承谦的律师也曾至该公司调解相关事宜，结合浩瀚公司的会计向谢祥春曾发送定位、范锡洪向谢祥春支付5000元住院生活费，及黄存洋曾向该公司诉请过费用等，足以认定浩瀚公司是涉案工程的发包方。四、莫承谦提交的其与谢祥春之间的通话录音中，针对莫承谦对谢祥春事发前从何处过来的询问，谢祥春的答复是：“从家里过来的”，其提交的银行流水及居住证明的真实性无法核实且不足以证明其于事发前居住于广州地区，故原审判决的相关认定缺乏证据支持。五、谢祥春在其出具的《放弃手术治疗承诺书》中明确表示放弃对项目部、莫承谦主张权利，该意思表示合法有效。六、由黄存洋、黄家文制作并用于向浩瀚公司追讨工程款的《2019年1、2、3月考勤及工资支付表》，是因该公司要求莫承谦承担80%的赔偿责任并扣留了应支付的工程款后，经莫承谦、黄存洋、黄家文共同追讨并由该公司直接向工人代付工资，莫承谦予以签名同意。七、谢祥春的涉案工资标准，是基于其个人陈述并由黄家文予以确认，莫承谦对该事实毫不知情，足以证明黄家文是谢祥春的雇主。八、医疗机构在谢祥春治疗前期已对其反复建议手术治疗，但谢祥春予以拒绝导致伤情治疗期间延长且成本扩大，故其应负相应的过错责任。九、黄存洋、黄家文本身参与涉案工程的具体施工，与一般包工头的实际做法完全相符，并不能由此否定其二人从莫承谦处承包工程的事实。十、谢祥春单方委托司法鉴定，相应的程序不合法。原审法院认定误工期未采信鉴定结论且未考虑谢祥春延误治疗的过错存在明显不当。十一、谢祥春自身存在重大过错，原审判决划分责任比例明显有误。谢祥春辩称：一、莫承谦与浩龙公司之间形成工程承包关系。涉案工程由浩龙公司承包并转包与莫承谦，谢祥春提交的工程通信录也可证明该事实。浩龙公司于诉讼中确认其向莫承谦转包涉案工程及与浩瀚公司无关联，莫承谦的上诉主张无任何证据予以证明。二、黄存洋、黄家文与莫承谦之间是雇佣关系。已生效的（2019）粤0605民初21478号民事判决确认“莫承谦将黄存洋、黄家文任命为小班组长，黄存洋自述在涉案工程中既提供劳务，又负责管理……”，该判决确认双方系雇佣关系。另外，莫承谦及其代理人在本案答辩状及一审笔录中也确认黄存洋、黄家文作为班组长带领泥水班工人完成施工。三、原审判决划分责任比例正确。涉案工程施工使用的架子高四米且六组连为一体，谢祥春不可能自行拖动。即使是单组架子，谢祥春施工中拖动该设施也属于正常的行为，不存在任何不当操作。人眼对架构变形导致的松动无法预先察觉，谢祥春施工时已佩戴安全帽，莫承谦未提供或安装安全绳、安全网等设备明显存在过错。黄存洋、黄家文表示同意谢祥春的答辩意见。浩龙公司辩称：一、谢祥春负有重大过错，原审判决认定责任比例有误。二、当事人之间法律关系应由法院审查认定，但浩龙公司不认可莫承谦关于其与浩瀚公司之间存在承发包关系的主张。浩瀚公司辩称：一、浩瀚公司从未承包涉案工程，范锡洪、莫承谦个人之间发生的经济往来与该公司无关。二、浩龙公司确认其将涉案工程发包给莫承谦，莫承谦、黄存洋、黄家文等人在施工现场接受该公司的管理。浩瀚公司从未参与涉案工程施工并与其他当事人之间未发生过经济往来。三、莫承谦的自认内容显示其系个人间的介绍而承接涉案工程，其指认浩瀚公司为转包人纯属主观臆测而无证据证明。谢祥春向一审法院起诉请求：1.莫承谦、浩瀚公司、黄存洋、黄家文、浩龙公司连带赔偿其损失279728.85元[营养费2000元、住院伙食补助费18500元、护理费27750元、误工费94150元、残疾赔偿金130700.7元（含被扶养人生活费5593.90元）、鉴定费2628元、交通费2000元、精神损害抚慰金10000元，以上合计287728.85元，已付8000元，尚欠279728.85元];2.各侵权人承担诉讼费。一审法院经审理，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条的规定，作出如下判决：一、莫承谦应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿90165.75元予谢祥春；二、浩龙公司对上述第一项债务承担连带赔偿责任；三、驳回谢祥春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取计949.32元，由谢祥春负担644.32元，由莫承谦、浩龙天星公司负担305元。莫承谦二审期间向本院提交如下证据：证据1.黄存洋、黄家文手写单价单1份，拟证明黄存洋、黄家文自莫承谦处承接涉案工程的报价情况。证据2.莫承谦与黄存洋、黄家文之间微信聊天记录1组，拟证明黄存洋、黄家文按其工人完成的工程量及单价与莫承谦进行结算，卢钦为浩瀚公司的人员，黄存洋、黄家文、莫承谦共同至浩瀚公司追讨工程款，浩瀚公司要求以工人工资形式发放工程款，黄存洋按约定单价制作工资表，谢祥春存在重大过错，黄存洋、黄家文除收到包括手下工人在内的人员工资30余万元外，还要求莫承谦支付4万元工程款。证据3.莫承谦与喻会计之间的微信记录1组，拟证明微信名为“春天里”的浩瀚公司喻会计是范锡洪找其进入该公司，现已离职且被公司拖欠工资。证据4.莫承谦与江盛斌之间的微信记录1组，拟证明江盛斌在浩瀚公司工作期间与莫承谦沟通涉案工程相关事宜。证据5.通话录音及短信1组，拟证明黄家文将涉案工程内墙改修工作发包给钟友泉，其虽了解本案情况但因不满黄家文而不愿出庭作证。证据6.视频光盘1份，拟证明莫承谦、黄存洋等人在浩瀚公司谈论谢祥春的情况。证据7.涉案工程现场照片4张，拟证明工程门子架每层高约1.9米，若无人为破坏则结构稳定。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。谢祥春、黄存洋、黄家文、浩瀚公司、浩龙公司均未向本院提交新的证据。经审查，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，二审争议的焦点是原审判决关于当事人之间法律关系及赔偿责任、金额的认定是否妥当。结合上诉意见，本院分析如下：一、关于当事人之间法律关系的认定。经查，佛山市××××××××有限公司、浩龙公司分别为涉案工程的发包人、承包人，莫承谦承包该工程中的泥水工程，黄存洋、黄家文带领谢祥春等人从事该泥水工程的施工。莫承谦上诉主张其是从浩瀚公司处承包取得涉案工程并转包与黄存洋、黄家文，黄存洋、黄家文与谢祥春之间属于劳务关系。本院审查认为，浩龙公司作为涉案工程的承包人，明确否认其曾向浩瀚公司转包涉案工程。莫承谦主张其从浩瀚公司处承包泥水工程，浩瀚公司不予确认，莫承谦一、二审期间提交的证据也不足以证明涉案工程是由浩瀚公司向其发包，故本院对莫承谦二审提交的该部分证据不予采信。相反，经审查莫承谦于一审期间提交的其与黄存洋、黄家文之间签订的《工程合作协议》，其中明确记载莫承谦是从浩龙公司承接涉案泥水工程，故原审法院认定浩龙公司与莫承谦之间存在工程承包合同关系并无不当。莫承谦上诉主张其与浩瀚公司之间存在工程承包合同关系证据不足，本院不予采纳。至于莫承谦与黄存洋、黄家文之间法律关系的认定，本院认为，莫承谦提交的前述《工程合作协议》特别载明其与黄存洋、黄家文之间不存在工程转包关系，并约定莫承谦作为工程承包人指派专人负责技术指导和工人工资的发放，黄存洋、黄家文负责施工现场的管理协调。莫承谦上诉主张其将涉案泥水工程转包给黄存洋、黄家文与《工程合作协议》的载明内容明显不符，其二审提交的证据也不足以证明双方之间是工程转包关系，故本院不予采信。另外，根据当事人的陈述，黄存洋、黄家文是被莫承谦任命为工程班组长后带领谢祥春等人负责具体施工，无证据证明黄存洋、黄家文从所带领工人的工作中赚取利润。综合以上情况，本院认定黄存洋、黄家文及谢祥春均系受雇于莫承谦并形成劳务关系。莫承谦上诉主张其与黄存洋、黄家文之间是工程转包关系及谢祥春是黄存洋、黄家文雇请的劳务者证据不足，本院不予支持。二、关于赔偿责任及金额的认定。如前所述，莫承谦与谢祥春之间形成劳务关系。谢祥春在提供劳务过程中不慎受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，相应的法律责任应根据双方各自的过错予以承担。本院认为，莫承谦作为接受劳务方未对涉案劳务活动进行合理的组织管理，亦未尽到安全保障和监督管理义务，故莫承谦对谢祥春受伤结果的发生明显负有过错并应承担主要责任。谢祥春在提供劳务过程中因未尽对自身安全的注意义务而存在过错，其应依法承担一定的过错责任。综合当事人的过错程度及该过错与损害结果之间的因果关系，原审法院酌定由莫承谦对谢祥春的涉案损失承担70%的赔偿责任合理妥当，本院予以维持。莫承谦上诉主张其无需对谢祥春承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。谢祥春为确定其案涉伤情及相应损失自行委托司法鉴定机构进行鉴定，相应的程序合规，依据合法，分析及结论合理，莫承谦虽有异议但未提交相反证据予以推翻，故本院对该鉴定结论予以采信并作为认定本案的依据。谢祥春的涉案伤情为四处十级伤残，其提交的证据能够证明其于事发前在城镇居住生活满一年及受伤后持续误工，原审法院综合全案情况并参照相关规定核算认定残疾赔偿金、误工费无误，本院予以维持。另外，原审判决核定应予赔付的其他项目及相应金额正确，本院一并予以维持。莫承谦上诉主张谢祥春自愿放弃手术治疗并承诺不向其主张权利，本院审查认为，该承诺书出具于谢祥春受伤后进行医治的初期，其伤情及相应的损失尚未明确，所涉免除莫承谦等赔偿责任的内容显失公平，谢祥春提起本案诉讼视为其主张撤销该承诺书，故本院对该承诺书依法予以撤销。根据莫承谦提交的证据并结合谢祥春的涉案医疗资料，不足以认定谢祥春放弃手术治疗必然导致其医治时间拖延及损失扩大，故本院对莫承谦的该项上诉主张不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。莫承谦的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费901.65元，由莫承谦负担。本判决为终审判决。审 判 长 钟学彬审 判 员 蔡成中审 判 员 周 芹二〇二〇年十二月十七日法官助理 黎梦婷书 记 员 黄维秋