重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终4334号上诉人（原审原告）：重庆梵顺广告有限公司，住所地重庆市渝**黄泥磅红黄路**弘扬大厦**1-23-2，统一社会信用代码915001125520188583。法定代表人：张丹。委托诉讼代理人：朱杰，泰和泰（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨莉，泰和泰（重庆）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：兰炜，男，1976年9月2日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。被上诉人（原审被告）：吕小锋，男，1970年11月6日出生，汉族，住北京市海淀区。原审被告：重庆兰风文化传媒有限公司，住，住所地重庆市渝中区经纬大道********一社会信用代码91500106MA5UG1A823。法定代表人：兰炜。上诉人重庆梵顺广告有限公司（以下简称梵顺公司）因与被上诉人兰炜、吕小锋及原审被告重庆兰风文化传媒有限公司（以下简称兰风公司）合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初21850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭，分别于2020年7月27日和11月17日对该案进行了公开调查审理。上诉人梵顺公司的委托诉讼代理人朱杰与被上诉人暨原审被告兰风公司的法定代表人兰炜到庭参加诉讼。被上诉人吕小锋经本院依法传唤，未到庭，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。梵顺公司上诉请求：1.撤销原审判决第三项，依法改判兰炜在应出资201万元、吕小锋在应出资99万元范围内对兰风公司的债务承担补充赔偿责任；2.本案两审诉讼费由兰炜、吕小锋、兰风公司承担。事实和理由：1.其已向一审法院提交了兰风公司的章程，该章程显示股东兰炜认、吕小锋缴出资时间为2017年4月21日，无任何内容证明兰炜、吕小锋已实际履行出资义务，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条的规定，其仅需提供对股东履行出资义务产生合理怀疑的证据，兰炜、吕小锋应当就其已经履行出资义务承担举证义务，一审法院以其未提供证据证明兰炜、吕小锋未履行或未全面履行出资义务为由驳回其诉请，属于适用法律错误；2.本案中，兰风公司的财产不足以清偿本案债务，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条的规定，股东兰炜、吕小锋应在应出资范围内对兰风公司债务承担补充赔偿责任。兰炜辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。兰风公司陈述，同意兰炜意见。吕小锋未向本院提交书面答辩意见。梵顺公司向一审法院起诉请求：1.判决解除其与兰风公司于2019年3月13日签订的《中国电信联名卡合作协议》；2.判决兰风公司返还其合同款30万元并支付资金占用损失（以30万元为基数，从合同解除之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至返还之日止）；3.判决兰炜、吕小锋在应出资范围内对兰风公司的上述债务承担补充责任；4.本案的诉讼费用由兰风公司、兰炜、吕小锋承担。一审法院认定事实：2019年3月13日，梵顺公司（甲方）、兰风公司（乙方）签订《中国电信联名卡合作协议》，约定主要内容：甲方作为中国电信渠道销售代理商授权乙方进行联名卡的涉及、推广及销售工作，允许乙方在线上线下进行联名卡销售渠道建设。甲方支付总计不超过60万元的渠道建设费用给乙方使用，分4次支付，签订本协议后7个工作日内支付30万元，乙方销售联名卡完成数量累计达到1000张时，在7个工作日内支付10万元。乙方销售联名卡完成数量累计达到1500张时，在7个工作日内支付10万元，乙方销售联名卡完成数量累计达到2000张时，在7个工作日内支付10万元。乙方将于销售工作结束后15个工作日内，将甲方已付款项退回，实际退回金额乙方可与甲方按约定支付的销售佣金进行等额冲抵（每销售1张卡按376.5元核算），冲抵剩余款项乙方全额退回。本协议的解除，应由一方提前20天以书面形式提出申请，经双方协商达成一致后，本协议解除。任何一方未履行本协议项下的任何一个条款均被视为违约。任何一方在收到对方的具体说明违约的书面通知后，如确认违约行为的实际存在，则应在15日内对违约行为予以纠正并书面通知对方。如认为违约行为不存在，则应在15日向对方提出书面异议或说明，在此情况下，甲、乙双方可以就此问题进行协商，协商不成的，按本协议争议条款解决，违约方应赔偿承担因自己的违约行为而给守约方造成的经济损失。2019年3月21日，梵顺公司通过银行转账方式向兰风公司支付30万元。梵顺公司举示微信聊天记录，陈述其公司法定代表人于2019年6月5日通过微信方式向兰炜提出异议，表示合同不再续期，要求兰风公司2019年6月10日返还款项，兰炜同意返还。2019年7月26日，梵顺公司委托泰和泰（重庆）律师事务所向被告兰风传媒公司发出《律师函》，要求兰风公司在收到本律师函后3日内返还30万元并从2019年6月23日起计算资金占用损失。兰风公司对该证据无异议。梵顺公司举示《重庆兰风文化传媒公司章程》，陈述兰炜、吕小锋系兰风传媒公司股东，其中兰炜认缴出资201万元，出资时间为2017年4月21日，吕小锋认缴出资99万元，出资时间为2017年4月21日。一审法院认为，案涉《中国电信联名卡合作协议》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方之间依法建立了合同法律关系，双方均应当按照合同约定行使权利、履行义务。现梵顺公司诉请主张解除案涉合同，并在庭审中举示了《律师函》证据，证明其已于2019年6月23日通知兰风公司解除合同、要求兰风公司退还已支付合同款30万元，兰风公司对该证据无异议，且同意解除合同，双方庭审中对解除合同已达成一致意见，故该院依法支持梵顺公司的该项诉请。合同解除后，兰风公司应当退还梵顺公司已支付的合同款30万元，逾期支付的，还应当向梵顺公司支付资金占用损失。现梵顺公司诉请主张按照中国人民银行同期贷款利率计算资金占用损失，符合法律规定，该院依法予以支持。故，兰风公司应当向梵顺公司退还已支付的合同款30万元，并支付资金占用损失（以30万元为基数，从2019年6月23日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止）。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。梵顺公司诉请主张兰炜、吕小锋在股东出资范围内对上述债务承担补充清偿责任，但其举示的《重庆兰风文化传媒有限公司章程》仅能证明兰炜、吕小锋系兰风传媒公司股东，不能证明兰炜、吕小锋未履行或未全面履行出资义务，无法证明其该项诉请主张，故对其该项诉请，该院不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条第二款之规定，判决：一、判决解除梵顺公司与兰风公司于2019年3月13日签订的《中国电信联名卡合作协议》；二、兰风公司于判决生效之日起十日内支付梵顺公司合同款30万元及资金占用损失（以30万元为基数，从2019年6月23日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止）；三、驳回梵顺公司的其他诉讼请求。二审中，梵顺公司向本院举示了：1.工商档案，拟证明2017年和2018年兰风公司的年检报告均显示兰炜和吕小锋未出资，其有正当理由怀疑兰炜和吕小锋并未实际出资，兰炜和吕小锋应就此问题承担举证责任；2.兰风公司工商注册地址目前现状照片三张，证明兰风公司已搬离该注册地，且不知所踪，已丧失对外清偿债务的能力。经质证，兰炜对工商档案的真实性无异议，对三张照片的真实性无异议，但认为兰风公司的注册地与照片的地址不符。经审查，本院认为，因梵顺公司、兰炜对工商档案、照片打印件的真实性均无异议，本院对真实性予以确认，但前述证据材料均与本案待证事实之间缺乏关联性，本院对关联性不予确认，不予采纳二审新证据。二审中，兰炜于2020年7月26日的审理调查中陈述，其与吕小锋均是部分履行了出资义务，二人实际履行出资金额共计一百多万元，其于庭后五日内向法院提交其原出借给公司的借款转化为出资款的证明。截至目前，本院仍未收到兰炜所称的前述证明。本院查明的其他事实与一审法院查明的一致。经审查，本案二审的争议焦点为：兰炜、吕小锋是否应对兰风公司的案涉债务承担补充赔偿责任。本院认为，首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”本案中，兰炜于二审中自认其与吕小锋未全面履行出资义务，依照前述规定，兰炜陈述的该于己不利的事实，梵顺公司无需举证证明，诉讼中，在兰炜已自认其未全面履行出资义务的情况下，兰炜未举示相应证据证明其已出资金额的相应证据，应承担相应的举证不能的不利后果，本院依法推定兰炜未履行出资义务的金额为其认缴的出资金额，即201万元。其次，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”本案中，兰炜、梵顺公司的陈述以及兰风公司的章程等在案证据，足以对吕小锋是否已履行股东出资义务产生合理怀疑，在吕小锋经本院依法传唤，无正当理由未出庭参加诉讼，应视为其自愿放弃答辩、质证、举证等诉讼权利并承担由此带来的不利后果的情况下，依照前述规定，本院依法认定吕小锋未履行对兰风公司的股东出资义务且未出资金额为99万元。再次，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”本案中，如前所述，因兰炜、吕小锋未履行股东出资义务，故梵顺公司要求兰炜、吕小锋在二人在各自认缴的出资额范围内对兰风公司的案涉债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的诉讼请求，符合前述规定，应予支持。综上，梵顺公司的上诉请求，有事实和法律依据，应予支持。综上所述，因当事人在二审中作出新的陈述，本院据此查明新的案件事实，故对一审判决予以改判；梵顺公司的上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条第二款、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初21850号民事判决；二、解除重庆梵顺广告有限公司与重庆兰风文化传媒有限公司于2019年3月13日签订的《中国电信联名卡合作协议》；三、重庆兰风文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆梵顺广告有限公司合同款30万元及资金占用损失（资金占用损失计算方式：以30万元为基数，从2019年6月23日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至付清时止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；四、兰炜在201万元范围内对重庆兰风文化传媒有限公司的前述第三项债务的不能清偿的部分承担补充赔偿责任；五、吕小锋在99万元范围内对重庆兰风文化传媒有限公司前述第三项债务的不能清偿的部分承担补充赔偿责任；六、驳回重庆梵顺广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，二审案件受理费6132.25元，均由重庆兰风文化传媒有限公司、兰炜、吕小锋负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 薇审 判 员  张 毅审 判 员  王 兵二〇二〇年十二月十五日法官助理  谢威利书 记 员  范 丽