上海市嘉定区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0114刑初1399号公诉机关上海市嘉定区人民检察院。被告人陈木章，男，1991年9月28日出生，汉族，户籍所在地福建省，暂住上海市闵行区。辩护人陈伟峰、闫志贤，北京盈科(上海)律师事务所律师。被告人陈文江，男，1990年11月15日出生，汉族，户籍所在地福建省，暂住上海市闵行区。辩护人李金鑫，北京盈科(上海)律师事务所律师。上海市嘉定区人民检察院以沪嘉检金融刑诉〔2020〕289号起诉书指控被告人陈木章、陈文江犯非法经营罪，于2020年8月24日向本院提起公诉。本案经上海市高级人民法院指定管辖，本院受理后，在适用简易程序中依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市嘉定区人民检察院指派检察员苏某某出庭支持公诉，被告人陈木章、陈文江及辩护人陈伟峰、闫志贤、李金鑫到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2019年下半年起，被告人陈木章在未取得烟草专卖许可的情况下，与他人结伙，以由他人提供货源、买家，陈木章负责在上海市接货、配送的方式，非法经营卷烟制品，并由陈木章出面承租上海市闵行区汇中村七组20号房屋，作为仓库囤放待售卷烟等物。2019年11月起，被告人陈文江亦在未取得烟草专卖许可的情况下，在上海市经营卷烟生意，并通过陈木章取得部分卷烟制品对外销售牟利。2020年4月28日晚，被告人陈木章伙同陈文江分别驾驶车辆至上海市闵行区召泰路汇中村三组18号处，接收当日运抵的卷烟制品，并由陈文江携带部分卷烟先行至上述仓库处收储时，分别被民警抓获，所接收、存储卷烟均被查获。经检验，侦查人员从陈木章处、陈文江处分别查获各类卷烟1125条、1539条，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价格合计人民币39万余元。被告人陈木章、陈文江到案后，均如实供述了主要犯罪事实。公诉机关指控上述事实的证据有搜查证、搜查笔录、清点记录、扣押决定书及清单、相关照片；鉴别检验报告、估价意见书；证人陈某某、胡某某的证言及辨认笔录；相关证明、扣押决定书及清单、发还清单、司法鉴定意见书；户籍资料、被告人陈木章、陈文江的供述等。公诉机关认为，被告人陈木章、陈文江未取得专卖许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。涉案卷烟的实际销售价格无法查清，应以主管部门有关的零售价格计算。被告人的行为同时构成数种罪名的，应依照处罚较重的规定定罪处罚。本案系共同犯罪，被告人陈文江受陈木章指使负责运输、搬运卷烟，应认定为从犯；被告人陈木章负责接货、送货、租赁仓库、向陈文江供应少部分卷烟及代收部分货款等，公诉机关在认定其系从犯的同时，结合其作用明显高于陈文江的情况在量刑建议中予以体现。被告人陈木章、陈文江如实供述罪行且均认罪认罚，可以从宽处理。建议对陈木章判处三年六个月有期徒刑，并处罚金三万元，对陈文江判处二年九个月有期徒刑，并处罚金二万元。如法院不认定陈木章系从犯，建议对其判处有期徒刑五年，并处罚金。被告人陈木章对起诉指控的事实、罪名无异议，表示认罪认罚。其辩护人认为，被告人陈木章系初犯，到案后能如实供述罪行，当庭也表示认罪认罚，认罪态度好，可以从轻处罚，其只是领取工资的打工者，应认定为从犯，结合其家庭状况，建议法院对其减轻处罚。被告人陈文江对起诉指控的事实、罪名无异议，表示认罪认罚。其辩护人认为，被告人陈文江系自愿认罪认罚，无前科劣迹，到案后配合公安机关查明案情，认罪悔罪，在本案中作用小，应认定为从犯，结合其家庭状况，建议法院对其从轻、减轻处罚。经审理查明：2019年下半年起，被告人陈木章、陈文江等人为牟取非法利益，在未取得烟草专卖许可的情况下，采用由他人提供货源、买家，由陈木章在本市负责接货、配送、承租用于囤放卷烟的房屋，由陈文江参与搬卸、运输等方式，非法经营卷烟制品。又查明，陈文江系由陈木章纠集参与，另由陈木章提供给陈文江少部分卷烟制品对外销售牟利，由陈木章收取货款。2020年4月28日晚，被告人陈木章伙同陈文江分别驾驶车辆至上海市闵行区召泰路汇中村三组18号处，接收当日运抵的卷烟制品，并由陈文江携带部分卷烟先行至上述由陈木章租赁的闵行区汇中村七组20号房屋处收储时，分别被民警抓获，所接收、存储卷烟均被查获。侦查人员从陈木章处、陈文江处分别查获各类卷烟1125条、1539条，经检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价格合计人民币39万余元。被告人陈木章、陈文江到案后，均如实供述了主要犯罪事实。证实上述事实的证据有：1.搜查证、搜查笔录、清点记录、扣押决定书及清单、相关照片，证明侦查人员对本市闵行区召泰路汇中村三组18号门口处的相关车辆及闵行区召泰路汇中村七组20号仓库进行搜查，总计查获各类卷烟2664条。2.鉴别检验报告、估价意见书，证明涉案卷烟经检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，合计价格人民币39万余元。3.证人陈某某的证言及辨认笔录，证明其接了从温州运至上海市的货运单后，根据收货人提供的地址将货物运至闵行区召泰路附近，一男子开车过来往前带了一点路后，停车卸货，后又来一辆车，继续卸货，后被警察抓获；经其辨认，其指认陈木章就是向其收货的男子。4.证人胡某某的证言及辨认笔录，证明陈木章自2019年5月向其租借闵行区浦江镇汇中村七组20号房屋，用于堆放物品，2020年3月后，陈木章曾带陈文江前来存货、送货。5.相关烟草专卖局出具的证明，证明经查询，陈木章、陈文江未取得烟草专卖零售许可证。6.扣押决定书及清单、发还清单、司法鉴定意见书，证明侦查人员扣押被告人陈木章、陈文江使用的手机并委托电子数据检验的情况。7.户籍资料，证明被告人陈木章、陈文江的身份信息。8.被告人陈木章、陈文江的供述，印证上述基本事实。以上证据，均经庭审质证，合法有效，本院予以确认。本院认为，被告人陈木章、陈文江违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。控、辩双方认为，被告人陈木章、陈文江在共同犯罪中均系从犯。经查，综合全案证据，可以证实，被告人陈木章在共同犯罪中负责接货、配送，租赁仓库用于囤放卷烟，租金由其支付，并纠集被告人陈文江帮助其搬卸、运输卷烟，还存在提供少量卷烟给陈文江对外销售及收取部分货款的情况，根据其实施的全部犯罪行为，其在与陈文江等人的共同犯罪中，起主要作用，应认定为主犯；被告人陈文江受陈木章指使参与帮助搬卸、运输等，起次要或辅助作用，应认定为从犯，对于从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人陈木章、陈文江到案后均如实供述自己的罪行且自愿认罪认罚，均可以从轻处罚。结合涉案卷烟已被缴获等情况，本院在量刑中一并予以体现。现为严肃国法，维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人陈木章犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月29日起至2025年4月28日止。)二、被告人陈文江犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二万元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月29日起至2023年1月28日止。)(上述罚金均应于本判决生效之日起十日内缴纳。)三、在案卷烟，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  赵 雁人民陪审员  陆志文人民陪审员  徐祖荣二〇二〇年十二月三十日书 记 员  朱正怡附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。