广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终6223号上诉人（原审被告）：中山市东升镇三鸟批发市场有限公司，住所地广东省中山市东升镇同茂村“八十亩”，统一社会信用代码9144200072708871X1。法定代表人：蔡锦文，董事。委托诉讼代理人：张喻忻，广东金桥百信（中山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁桂银，女，1967年**月9日出生，汉族，住广东省广州市天河区***********。委托诉讼代理人：于欢，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晶星，北京德恒（珠海）律师事务所律师。原审被告：中山市裕东龙房地产投资有限公司，住所地广东省中山市石岐区勤学路18号时代云图9栋2层2卡，统一社会信用代码91442000MA4W11QM7E。法定代表人：黄凯，总经理。原审被告：广州市时代控股集团有限公司,住所地广东省广州市越秀区东风路410-412号第37层自编9房，统一社会信用代码91440101728232939L。法定代表人：关建辉，董事长。上述两原审被告共同的委托诉讼代理人：黄保玲，广东优游涵泳律师事务所律师。上述两原审被告共同的委托诉讼代理人：卢宏盛，广东优游涵泳律师事务所律师。上诉人中山市东升镇三鸟批发市场有限公司（以下简称三鸟公司）因与被上诉人梁桂银以及原审被告中山市裕东龙房地产投资有限公司（以下简称裕东龙公司）、广州市时代控股集团有限公司（以下简称时代公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初1284号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。三鸟公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判三鸟公司无需向梁桂银支付购房款2%的补偿款。事实和理由：一、涉案商品房合同以及补充协议未约定湿地公园等宣传内容，一审判决也未认定湿地公园作为合同内容，但却判令三鸟公司承担购房款2%的违约责任没有合同依据；二、涉案合同以及补充协议没有约定湿地公园等宣传内容，也没有约定因此产生的违约金，且梁桂银没有举证证明相关损失，一审判决酌定三鸟公司承担购房款2%的补偿没有法律依据。梁桂银辩称，三鸟公司、裕东龙公司以及时代公司在销售涉案楼盘时以“时代品牌开发、时代物业管理、时代中国高端装修以及推门即享6万平方米湿地公园”为宣传内容，该行为构成虚假宣传，故三鸟公司、裕东龙公司以及时代公司应就上述虚假宣传行为向梁桂银按购房款的8%赔偿损失。裕东龙公司、时代公司述称，同意三鸟公司的上诉意见。梁桂银向一审法院起诉请求：1、请求法院判令三鸟公司向梁桂银赔偿因欺诈、虚假宣传等行为给梁桂银造成的损失人民币98116.5元；2、请求法院判令三鸟公司向梁桂银支付逾期交付房屋的违约金，自约定最后交付之日次日2019年10月31日计至涉案房屋符合交付条件之日止［暂计算至2019年11月30日的违约金为人民币10138.705元，2019年12月1日之后的逾期交房违约金按照本金人民币654110元、每日0.05%计算］；3、请求法院判令裕东龙公司、时代公司就上述第1项请求与三鸟公司对梁桂银承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2017年8月12日，梁桂银（乙方、认购方）与三鸟公司（甲方、出售方）签署《御京明珠花园认购书》，约定乙方向甲方购买位于中山市*********************商住楼*****房，建筑面积为53.02平方米，套内建筑面积44.21平方米，实际面积以产权登记面积为准；乙方购买该物业总价为人民币654110元，优惠折扣后为人民币654110元；甲乙双方同意将成交总价拆分为：（1）乙方按照毛坯的交付标准与甲方签订《商品房买卖合同》，且《商品房买卖合同》约定的毛坯购房款（下称“购房款”）为人民币439004元……（2）乙方按照委托甲方对该物业进行装修的形式与甲方签订《商品房买卖合同补充协议二》，增加购房款人民币215106元。认购书还载明，乙方对其所认购物业的状况及其周边环境、相关配套的现状、规划许可等其他所有相关信息、交易条件已有充分的了解，乙方确认该物业已取得预售许可证，编号为[中建房（预）字第2017247号]；本项目及该物业的沙盘、宣传单、样板房、装修示意图、公示牌等仅是效果示意，属于要约邀请；该物业的具体状况以政府批准文件及《商品房买卖合同》约定为准；甲方工作人员及销售中介人员所出具或签署的任何文件或口头的任何承诺、陈述，未经甲方书面确认不构成本认购书、《商品房买卖合同》的组成部分，对甲方没有约束力；乙方在本认购书中注明的各联系信息均为有效、准确之信息，该等联系信息若有变更，乙方应及时书面通知甲方并获得甲方书面确认；且甲方按该等联系信息中的地址/注册地址发给乙方的所有信函一经寄出，均视为已直接送达乙方；该物业暂定于2019年10月30日前缴付使用，最终交楼时间以《商品房买卖合同》约定为准。该认购书还约了其他事项。梁桂银在认购书上签名捺印确认，三鸟公司盖章确认。2017年8月12日，梁桂银还签署了诚信告知书，该诚信告知书载明：“第一条：本项目备案名为御京明珠花园，推广名为时代•御京新城；第五条：时代地产参与合作开发的范围仅限于时代御京新城4栋、9-13栋、20-28栋、时代御京新城二、三期住宅及商铺，不包括大锦商业中心及1-3栋、5-8栋、14-19栋住宅及商铺。第六条：本项目红线内外的环境、交通及建筑设施等信息做效果示意，可能会与实际情况存在差异。本模型所展示内容来源于截止模型制作之日本项目红线内外的状况、政府公示文件、新闻媒体的公开报道或红线内开发报建资料，最终以政府批准文件及《商品房买卖合同》（含补充协议）约定为准，开发商不对展示内容做承诺和担保。第九条：本项目制作的销售资料及宣传资料（包括但不限于单张、楼书、宣传折页、报纸、电视广告等）仅供客户购房时参考，上述广告、宣传资料与合同及其附件内容不一致的，以《商品房买卖合同》（含补充协议）为准；第十三条：本项目沙盘及宣传资料展示的红线范围外的湿地公园、篮球场、羽毛球场仅作效果示意，存在因政府规划而调整的可能性，最终展示成果以政府批准的规划文件为准，开发商不对展示的内容作承诺或者担保。梁桂银在该诚信告知书上签名确认。2018年6月5日，梁桂银（买受人）与三鸟公司（出卖人）签订《中山市商品房买卖合同》，约定出卖人以出让方式取得位于东升镇同茂村“八十亩”地块的土地使用权。土地面积为19760.49平方米，土地用途为商住。出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，现定名御京明珠花园2期，该商品房座落为东升镇************房，该商品房合同约定建筑面积共53.02平方米，该商品房为预售商品房，按套内建筑面积计价，单价为人民币每平方米9929.97元，总金额439004元；出卖人应当在2019年10月30日前依照国家和该商品房所在地人民政府的有关规定，在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案手续，取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》，并将符合本合同约定的商品房交付买受人使用；商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续；除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按合同附件六《补充协议一》的约定处理。出卖人交付使用的商品房的装饰、设备标准应符合双方约定（附件三）的标准，达不到约定标准的，买受人有权要求出卖人按照下述第2种方式处理：2.买受人有权要求出卖人修改直至符合双方约定标准，但出卖人可以用其他品质相关的装饰材料、设备替代。同时，买受人知悉并同意交付使用时的装饰材料可能会与样板房或现场展示的装饰材料存在一定色差。附件三：装饰、设备标准约定为：1.外墙为高档外墙砖：2、内墙为水泥砂浆抹面；3、顶棚为原结构面天花；4、地面为厅、房间、厨房、阳台地面为混凝土原结构地面，卫生间完成至首道防水，降板式露台花园为原结构地面；门窗为入户门：优质木门，配门锁；门窗；铝合金门窗；阳台栏杆：客厅阳台高档铝合金玻璃栏杆，入户阳台、工作阳台为栏板或护栏。阳台天花：腻子两遍，打磨顺平；阳台墙面：外墙砖。电梯为广日电梯。智能化系统：配可视对讲系统至户内机……。该合同还约定了其他事项。梁桂银在该合同上签名确认，三鸟公司在该合同上盖章确认。2018年6月5日，梁桂银（买受人）与三鸟公司（出卖人）签署《商品房买卖合同补充协议一》，约定“1、出卖人在签订本合同及各附件、本补充协议前，已就合同条款中免除或限制出卖人责任的条款向买受人做出了特别提示和说明，买受人确认已充分理解并同意签署本合同及各附件、本补充协议全部内容。2、买受人确认出卖人已在销售现场对该商品房项目的规划许可文件等其他所有与该商品房买卖相关的信息进行公示、说明，买受人也已自行到相关政府部门咨询、查阅了该商品房项目及其周边环境、相关配套的现状、规划许可等其他所有相关信息，买受人确认对上述信息已充分了解，并无异议……将本合同第八条变更为出卖人应当在2019年10月30日前将作为本合同标的物的房屋交付买受人，但如遇下列特殊原因，出卖人有权据实予以延期……。对本合同第九条第2款的补充约定，按逾期时间，分别处理（不作累加）：1、逾期不超过180日，自本补充协议第六条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款0.05%的违约金，但最高不超过该商品房总价款的2%，合同继续履行。2、逾期超过180日后的15日内，买受人有权解除合同，出卖人应当自买受人解除合同通知到达后且与买受人到房管部门办妥本合同解除手续后30日内退还全部已付房款及利息（以每笔房款的付款日起至退款日止为期，以退款日银行同期活期存款利率计算）；在上述时间内买受人未提出解除合同的，合同继续履行，出卖人按本款第1点承担违约责任。买受人须于签署本合同时向出卖人提供详细的联络资料（如通信地址和联络人姓名及电话、手机、传真号码），若发生联络资料变更，买受人须于发生变更之日以书面形式通知出卖人，否则，出卖人不承担因通知延误或不能送达而发生的责任……出卖人按照买受人提供的联络资料（如通信地址和联络人姓名及电话、手机、传真号码）等发出相关函件的，均应视为买受人已签收上述函件。对本合同第十一条的补充约定：1、不论出卖人以何种方式通知买受人办理该商品房交付手续的，如买受人在本合同约定的交付日期前未收到交付通知的，买受人在其依据本合同及本补充协议达到收楼条件的前提下，也应当在本合同约定的交付日期届满当日，持本人有效身份证明文件及相关购房文件，亲自到该商品房项目现场办理收楼手续。2、买受人收楼时，该商品房已达到交付条件，除存在房屋主体结构质量问题外，买受人就该商品房不符合本合同第十二条、附件三约定的装饰、设备标准及本补充协议第十条约定提出异议的，该类异议不得作为买受人拒绝收楼的理由。买受人应予先行收楼，然后填写验收异议或相关保修单于收楼当天交回出卖人，经出卖人确认后，由出卖人按本补充协议第十二条的约定进行保修。买受人未按上述约定收楼的，若买受人已收到交付通知的，如买受人未在房屋交付使用通知书中规定的办理商品房交付期限内办理收楼手续的，则从房屋交付使用通知书中规定的办理商品房交付手续之日起，视为房屋已经交付给买受人使用……。第十九条出卖人针对该商品房所作具体的说明（含广告）。1、买卖双方之间就该商品房买卖的所有权利义务均以本合同及其附件、本补充协议为准。涉及该商品房项目的所有各类型广告、宣传展示资料、情况介绍说明、楼宇模型、示范单元等仅是要约邀请，而不是要约，不作为合同的具体内容，双方不受其约束。2、出卖人在广告、宣传展示资料、情况介绍说明、楼宇模型、本合同及其他任何情形下对该商品房项目用地范围外的环境、公共设施、道路交通现状、规划情况等任何事宜（下称‘该商品房项目周边情况’）的说明或介绍，仅为买受人提供参考信息，不构成出卖人的承诺。该商品房周边情况均以实际为准，且可能不时发生变化和变更。请买受人自行进行考察了解，出卖人对此不作任何承诺，不承担任何责任。”该合同还约定了其他内容。2018年6月5日，梁桂银（买受人）与三鸟公司（出卖人）签署《商品房买卖合同补充协议二》，约定买受人委托出卖人对该商品房按本补充协议附件一《装饰装修及相关设备标准》进行装修，出卖人愿意接受该委托。双方一致确认，该商品房的交付标准由原合同附件六《关于装饰装修及相关设备标准的约定》变更为本补充协议附件一《装饰装修及相关设备标准》，双方同意以本补充协议附件一《装饰装修及相关设备标准》的约定作为该商品房最终的交付标准。双方一致同意，该商品房的总价款增加人民币215106元，增加后的总价款为人民币654110元。若该商品房装饰装修及相关设备标准存在与本补充协议附件一《装饰装修及相关设备标准》约定标准不一致的情况，买受人有权要求出卖人修改直至符合双方约定标准。附件一《装饰装修及相关设备标准》约定户内部分：【天花】客厅、餐厅、卧室、阳台、过道天花刷乳胶漆；入户花园、厨房、卫生间天花吊顶……【安防系统】安装彩色可视对讲机……。签订上述合同后，梁桂银向三鸟公司付清全部购房款654110元，涉案房屋于2019年6月20日取得中山市建设工程竣工验收备案登记。三鸟公司于2019年10月发出收楼通知书，表示“我司将于2019年10月30日前，通过电话形式与您预约收楼时间”。2019年11月28日，三鸟公司再次发出收楼通知书，载明：“现我司正式通知阁下：1.于2019年11月30日，时间9:30—12:00；14:00—17:00，前往御京明珠花园售楼部（工行银行旁）办理收楼手续。”收楼通知书的落款时间为2019年11月28日。梁桂银确认收到三鸟公司发出的收楼通知书，但未办理收楼手续。之后，梁桂银以三鸟公司、裕东龙公司、时代公司欺诈、虚假宣传及逾期交楼为由，经与上述公司协商未果，遂诉至一审法院，主张前述实体权利。经查，2016年2月6日，三鸟公司（承包方、乙方）与东升镇同茂社区第一经济合作社(发包方、甲方)签订《鱼塘承包合同》，约定甲方将位于同茂“九十亩”（在三鸟市场侧），有鱼塘3口，分别为5号、6号和7号鱼塘承包给乙方使用，使用期限为2年11个月，即由2016年2月5日至2019年1月4日止。2016年9月13日，三鸟公司（承包方、乙方）与东升镇同茂社区第一经济合作社(发包方、甲方)签订《补充协议》，约定乙方承包位于同茂“九十亩”（在三鸟市场侧）鱼塘（其中两口鱼塘）。承包期限按原《鱼塘承包合同》条款中承包使用时间执行，即由2016年2月5日至2019年1月4日止。2016年10月9日，三鸟公司向东升镇农业和农村局发出《关于协助我司补办市级湿地公园建设项目立项等相关手续的申请》，载明“该拟建湿地公园位于同茂社区九十亩（地名），占地面积约61008.4平方米（折合约91.51亩），预计持续性投入资金约2000万元”。2016年10月10日，东升镇农业和农村局向东升镇人民政府发出东农请﹝2016﹞24号《关于协助中山市京珠房地产开发有限公司补办市级湿地公园建设项目立项等相关手续的申请》载明“一是将该司的湿地公园项目进行调剂建设，并以镇政府作为建设主体，与中山市京珠房地产开发有限公司协商相关合作建设事宜”。中共中山市东升镇委员会办公室作出东委办通﹝2016﹞5号《关于党委会议决定事项的通知》载明“住房和城乡建设局：2016年10月13日党委会议研究，对中山市京珠房地产开发有限公司位于同茂社区九十亩的湿地公园项目建设问题作出如下决定：同意将该湿地公园项目纳入镇重点建设项目，以镇政府作为建设主体，由镇住建局负责跟进项目建设有关事项，并与中山市京珠房地产开发有限公司商讨建设方案。有关单位要按照党委的决定抓好工作落实，做好沟通协调工作，确保工作顺利推进。”诉讼过程中，梁桂银提交中山市东升镇住房和城乡建设局《关于御京明珠花园涉嫌发布虚假销售广告落实整改的通知》东建通〔2017〕53号作为证据，该通知载明“我局在检查中发现三鸟公司印发的‘时代御京新城项目后花园毗邻约6万平方米政府规划湿地公园’宣传单张内容与相关规划文件不符，涉嫌发布虚假销售广告行为，要求立即对印有相关‘镇规划湿地公园’和‘东升湿地公园’等字眼的宣传单张予以撤回，并对御京明珠销售部及周边相关的广告进行全面排查，及时清理不实宣传内容。近日，我局将组织人员进行复检，如发现贵公司没有落实整改的，按照相关规定给予行政处罚”。一审法院就三鸟公司涉嫌发布虚假销售广告事宜向中山市东升镇住房和城乡建设局、中山市市场监督管理局东升分局发函，中山市东升镇住房和城乡建设局于2020年4月8日复函称“经查，2017年7月4日，我局的确发出（东建通〔2017〕53号）《关于御京明珠花园涉嫌发布虚假销售广告落实整改的通知》文件。现针对相关文书作如下情况说明：2017年7月3日，我局对御京明珠花园在建工程开展日常建筑安全检查时发现在建筑物外排栅悬挂‘镇政府规划湿地公园’‘东升湿地公园’等宣传挂幅。经向有关部门查询，当时我镇暂未有在该楼盘附近建设湿地公园的具体实施计划，故2017年7月4日我局发出《关于御京明珠花园涉嫌发布虚假销售广告落实整改的通知》给该项目开发商三鸟公司，要求其及时清理上述宣传挂幅。由于虚假广告的行政处罚权不在我局职责范围内，该通知同时抄送东升工商分局。2017年7月10日，我局对此前发现的建筑工地安全问题进行现场复检，发现悬挂在排栅上涉嫌虚假宣传的宣传挂幅已拆除”。中山市市场监督管理局东升分局于2020年4月10日复函称“一、经核查，我分局没收到中山市东升镇住房和城乡建设局向三鸟公司发出《关于御京明珠花园涉嫌发布虚假销售广告落实整改的通知》东建通〔2017〕53号文件的抄送件。二、经核查12315、12345系统及相关投诉举报记录等，我分局于2017-2018年均没有收到关于御京明珠花园涉嫌虚假宣传行为的投诉；自2019年4月23日开始，共收到关于御京明珠花园涉嫌虚假宣传行为的投诉举报共23份，经现场核查，均未发现涉嫌存在虚假宣传行为，故我局不予以立案，且均已回复投诉人”。一审法院另就涉案湿地公园规划相关事宜向中山市自然资源局第二分局、中共中山市东升镇委员会发函，中山市自然资源局第二分局于2020年4月10日复函称“经核，东升镇同茂村‘八十亩’及东升镇同茂村第一经济合作社名下‘九十亩’两宗用地在控规中均为二类居住用地”。中共中山市东升镇委员会于2020年4月27日复函称“一、三鸟公司向东升镇农业和农村工作局提交了《关于协助我司补办市级湿地公园建设项目立项等相关手续的申请》，其内容与贵函所附复印件一致。二、东升镇农业和农村工作局作出了东农请【2016】24号《关于协助中山市京珠房地产开发有限公司补办市级湿地公园建设项目立项等相关手续的申请》，其内容与贵函所附复印件一致。三、中共中山市东升镇委员会办公室作出了东委办通【2016】5号《关于党委会议决议事项的通知》，其内容与贵函所附复印件一致。四、位于同茂社区‘九十亩’的湿地公园项目因用地无土规、控规不符，现无法开展项目建设前期的征地、立项等相关工作”。一审法院就同茂村“九十亩”土地拍卖事宜向本院发函，本院于2020年4月17日复函称“该院查封被执行人中山市东升镇人民政府名下位于中山市******第一经济合作社土名‘九十亩’的土地使用权【土地证号国（2008）易091160】，并于2019年11月4日以（2019）粤20执恢31号之二裁定拍卖上述土地使用权并在淘宝网上公开拍卖。上述土地使用权拍卖公告期间，案外人广东省中山市东升镇同茂社区第一经济合作社提出执行异议【案号为（2019）粤20执异70号】，本案依法中止拍卖。现该异议案仍在审理中，本案待异议案结案后再作下一步处理”。三鸟公司于2020年1月6日发出公告函，内容为“兹委托黄刚，受托人作为授权代表，代表三鸟公司处理中山市**********期AB区装修及交付问题，受托人权限为全权代表。我司承诺在2020年3月31日前完成对御京明珠花园二期AB区959户的装修施工及维修处理并逐一交付给广大业主，如在此时间前不能完成，我司将按合同约定承担违约责任”。梁桂银认为该证据证实三鸟公司未能按期交房。三鸟公司否认该公告函真实性，认为表述内容只能反映维修事宜。一审法院就公告函向中山市东升镇住房和城乡建设局工作人员询问证据形成来源，该工作人员确认公告函的真实性，主张该函系由三鸟公司工作人员冯伟堂以微信形式发来，再由该工作人员转发给业主朱西宏。庭审中，梁桂银称其第一项诉讼请求是基于三鸟公司多项虚假宣传行为造成的违约，其主张的是违约责任；三鸟公司、裕东龙公司、时代公司共同进行了湿地公园、时代物业管理、时代精致装修的虚假宣传，且上述宣传内容应当视为合同约定的内容；三鸟公司向购房者收取滞纳金的数额并未受到房价款2%的限制，故《商品房买卖合同补充协议一》关于逾期交楼违约金最高不超过该商品房总价款2%的条款应属无效。梁桂银为证明存在虚假宣传以及“湿地公园”的现状和购房者交纳滞纳金的情况，提交了时代御京新城宣传单和宣传册、宣传视频及截图、销售现场的照片、“湿地公园”现状的照片及视频、法院拍卖公告的照片及阿里拍卖详情截图、交纳滞纳金的收据等作为证据。时代御京新城宣传单正面标有“湿地公园示意图”，左下角标有时代地产和时代御京新城的标识，背面的温馨提示的内容为“1、本资料仅对本户型的空间分布等信息做效果示意，可能与实际情况存在差异，且位于不同楼栋或楼层的同一户型的物业在结构、外立面、层高、面积等方面也可能存在差异；本资料所展示内容（包括但不限于面积、尺寸、装修装饰、家电家具等）仅作示意，非交付标准。本资料所展示内容来源于截止印刷之日开发商在政府备案的报建资料，展示内容最终以政府批准文件及《商品房买卖合同》（含补充协议）约定为准，开发商不对展示内容做承诺或担保。2、若本资料所展示内容发生变化，开发商不再另行通知。三鸟公司印刷日期：2017年4月30日”；时代御京新城宣传册正面标有“公园畔综合体时代御京新城时代中国中国房企50强”等内容，背面温馨提示的内容为“1、本资料仅对本项目红线内外的环境、交通及建筑设施等信息做效果示意，可能与实际情况存在差异。本资料所展示内容来源于截止印刷之日本项目红线内外的状况、政府公示文件、新闻媒体的公开报道或红线内开发报建资料，展示内容最终以政府批准文件及《商品房买卖合同》（含补充协议）约定为准，开发商不对展示内容做承诺或担保。2、若本资料所展示内容发生变化，开发商不再另行通知。项目备案名：御京明珠花园；项目广告推广名称：时代•御京新城。中山市东升镇三鸟批发市场有限公司印刷日期：2018年3月5日”。销售现场照片反映了销售现场的情况，其中现场张贴的时代物业公司介绍宣传单的左上角，用较大的字体标明了“物业顾问单位”，底部载有：“温馨提示：本资料所展示内容来源于广州市时代物业管理有限公司提供信息，开发商不对展示内容做承诺或担保。若本资料所展示内容发生变化，开发商不再另行通知。”右下方为“中山市东升镇三鸟批发市场有限公司制作日期：2017年5月28日”；销售现场张贴的关于时代御京新城项目周边不利环境因素的“特别提示”显示“湿地公园”位于时代御京新城开发规划范围外，“特别提示”下方的温馨提示则载明：“1.本资料所展示内容来源于截止制作之日本项目红线内外的状况，政府公示文件、新闻媒体的公开报道或红线内开发报建资料，展示内容最终以政府批准文件及《商品房买卖合同》（含补充协议）约定为准，开发商不对展示内容做承诺或担保。……”，特别提示右下方为“中山市东升镇三鸟批发市场有限公司制作日期：2017年7月7日”。销售现场照片还反映现场张贴有“时代御京新城住宅户内交楼标准”；滞纳金收据显示购房方易征凡、罗凌艳向三鸟公司交纳滞纳金35979.37元，其中房屋面积125.67平方米，单价为10097元每平方米。三鸟公司质证认为，除法院的拍卖公告及滞纳金收据外，对其他证据均不确认，湿地公园用地名称为同茂村90亩，法院拍卖的只是其中一部分（19000平方米），其他土地权属仍然属于同茂社区第一经济合作社，而滞纳金收据与本案无关联，不能证明其待证事实。三鸟公司还认为梁桂银主张的违约责任，认购书、商品房买卖合同等对于虚假宣传、欺诈均未作约定，因此梁桂银的前述主张缺乏请求权基础；因三鸟公司与同茂村第一经合社90亩地的租赁合同已于2019年1月4日到期，经协商尚未达成续期的约定，目前湿地公园的建设处于维护状态；时代公司是“时代地产”品牌的权属人，而裕东龙公司是时代公司的全资附属公司，时代公司授权裕东龙公司使用“时代地产”品牌进行业务运营并获取相关收益，故三鸟公司在销售涉案楼盘时就使用了“时代地产”的品牌，相关宣传（包括时代品牌、湿地公园）工作是以时代御京新城项目诚信告知书的第五条为准。裕东龙公司、时代公司对梁桂银提交的上述证据亦不确认，并认为其并非合同的相对方，梁桂银要求其承担连带责任缺乏合同基础也无法律依据，如认为裕东龙公司、时代公司实施了共同侵权行为，梁桂银应另行提起侵权之诉；时代公司是“时代地产”品牌权属人，裕东龙公司是时代公司享有百分百权益的下属公司，时代公司授权裕东龙公司可以使用“时代地产”品牌进行业务运营，时代公司是知悉裕东龙公司使用“时代地产”品牌与三鸟公司进行合作，裕东龙公司要求合作项目的日常管理制度需要参照时代公司的管理制度，对于合作项目也要求参照“时代地产”品牌要求进行管理，也要求在使用“时代地产”品牌时候必须通过提醒或告知相关人员有关的发展商主体，也必须明确告知客户真实的情况，对于未定或有可能产生变化的必须明确告知相关的展示内容，属于效果展示，如果跟实际情况存在差异，必须告知客户，需要以政府批准文件以及相关合同和补充协议为准，对相关展示内容是否做承诺与担保也必须明确告知客户，在2016年12月22日裕东龙公司开始与三鸟公司进行合作，合作项目为御京新城的部分房产，当时相关的湿地公园已经在涉案楼盘旁边客观存在了。另外，一审法院在审理御京明珠花园其他业主以相同事由起诉三鸟公司、裕东龙公司、时代公司的房屋买卖合同纠纷系列案（共339宗）中，各方当事人曾查看现场，业主查看后认为，购房者仅仅收到入户门的钥匙两条，户内的全部房门钥匙以及智能门禁卡及信箱钥匙等均没有收到，原因为三鸟公司拖欠装修公司的工程款而导致钥匙被装修工人拿走；案涉房屋的门禁卡未领取，合同约定的“智能化系统：配可视对讲系统至户内机”未安装，即使个别房屋虽有安装，但智能化系统无法使用；4栋、26栋、27、28栋01号户型有入户花园，三鸟公司没有按约定对部分业主进行天花吊顶施工；其他的装修情况未能核对。三鸟公司则主张已按照合同约定精装修标准完成房屋的装修。诉讼中，梁桂银等还向一审法院提出对时代御京新城楼盘的房屋、物业管理公司及“湿地公园”、配套设施的现场勘察申请，委托有资质的房地产评估机构对时代御京新城楼盘因不属于时代品牌开发和管理及60000平方米湿地公园变为垃圾堆造成楼盘价值减损进行评估，并调取2016年12月22日三鸟公司、裕东龙公司、时代公司、蔡锦文、马达辉签署的《合作协议》原件。一审法院认为，本案为商品房买卖合同纠纷，本案争议的焦点为：一、三鸟公司在销售案涉商品房时有关“湿地公园”及时代物业管理、时代精致装修的宣传是否构成违约或虚假宣传、欺诈，以及相应的责任承担问题；二、裕东龙公司、时代公司是否需要对梁桂银主张的欺诈、虚假宣传与三鸟公司承担连带责任；三、三鸟公司是否存在逾期交房及相应的违约责任。一、三鸟公司在销售案涉商品房时有关“湿地公园”及时代物业管理、时代精致装修的宣传是否构成违约或虚假宣传、欺诈，以及相应的责任承担问题。梁桂银为证明三鸟公司在销售中以时代物业管理、时代精致装修作为宣传，提交了销售现场拍摄的相关照片，但有关时代物业介绍宣传单上已用显著字体标明时代物业为“物业顾问单位”，关于装修标准的宣传单上也仅标明为“时代御京新城住宅户内交楼标准”，梁桂银主张三鸟公司宣传物业管理公司为时代物业，装修为时代精致装修，依据不足。另外，对于三鸟公司在商品房销售宣传中使用时代品牌进行宣传，时代公司已在庭审中确认其授权了三鸟公司使用其时代品牌以及其与三鸟公司存在合作的情况。综上，对于梁桂银主张三鸟公司在销售案涉商品房时有关时代物业管理、时代精致装修等宣传构成虚假宣传、欺诈的主张不予支持。关于“湿地公园”。根据中山市东升镇住房和城乡建设局作出的东建通[2017]53号《关于御京明珠花园涉嫌发布虚假销售广告落实整改的通知》中所查明的情况，一审法院确认三鸟公司在销售案涉商品房的过程中以“镇规划湿地公园”、“东升湿地公园”进行宣传。此外，三鸟公司虽对梁桂银提交的关于“湿地公园”现状的照片及视频的真实性不予确认，但在庭审中也确认目前“湿地公园”的建设处于维护状态，法院拍卖的只是“湿地公园”用地同茂村90亩中的一部分，且现在仍在与相关部门协商将有关土地征为国有再进行相关建设。而中共中山市东升镇委员会向一审法院的复函亦显示，上述“湿地公园”尚未开展项目建设前期的征地、立项等工作。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，则应当承担违约责任。”本案中，《中山市商品房买卖合同》及补充协议中均未约定“湿地公园”的内容。此外，根据双方提交的证据也不能证明案涉商品房销售广告中所涉的“湿地公园”在商品房开发规划范围内。梁桂银主张三鸟公司在销售过程中对“湿地公园”的宣传应当视为合同内容没有依据，梁桂银据此主张三鸟公司违约，一审法院不予支持。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”本案中，根据三鸟公司向东升镇农业和农村工作局提交的《关于协助我司补办市级湿地公园建设项目立项等相关手续的申请》，东升镇农业和农村工作局作出的《关于协助中山市京珠房地产开发有限公司补办市级湿地公园建设项目立项等相关手续的申请》、中共中山市东升镇委员会办公室作出的《关于党委会议决议事项的通知》等证据显示，东升镇党委政府确有“湿地公园”的规划意向，三鸟公司据此制作宣传资料并提及政府规划，并不属于告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，故三鸟公司关于“湿地公园”的宣传并不符合民法中关于欺诈的定义，也不属于虚假宣传。此外，梁桂银作为完全行为能力人，在决定购买商品房大额投资前，理应已对该商品房所处楼盘的规划事宜、配套措施进行充分考察，且梁桂银提交的销售现场照片反映三鸟公司已就该楼盘周边的有关环境因素作出特别提示，而《商品房买卖合同补充协议一》也载明“买受人确认出卖人已在销售现场对该商品房项目的规划许可文件等其他所有与该商品房买卖相关的信息进行公示、说明，买受人也已自行到相关政府部门咨询、查阅了该商品房项目及其周边环境、相关配套的现状、规划许可等其他所有相关信息，买受人确认对上述信息已充分了解，并无异议”。综上，一审法院对梁桂银关于三鸟公司构成欺诈或虚假宣传的主张不予支持。虽然三鸟公司关于“湿地公园”的宣传不构成欺诈或虚假宣传，但三鸟公司在仅有中山市********工作局作出的东农请〔2016〕24号《关于协助中山市京珠房地产开发有限公司补办市级湿地公园建设项目立项等相关手续的申请》及中共中山市东升镇委员会办公室作出的东委办通〔2016〕5号《关于党委会议决定事项的通知》的情况下，就以“湿地公园”进行销售宣传确有不妥，中山市东升镇住房和城乡建设局亦对三鸟公司的上述宣传行为作出处理，并要求三鸟公司进行整改。同时，三鸟公司在销售中通过宣传“湿地公园”，客观上确实会对购房者的购房意向产生一定的影响，有利于案涉商品房的销售，三鸟公司也因此而获益，故一审法院酌定三鸟公司向梁桂银支付购房款的2%作为补偿，即13082.2元。诉讼过程中，梁桂银申请一审法院对位于中山市************的时代御京新城楼盘的房屋、物业公司及门口湿地公园、周围配套现状进行现场勘验及价值减损进行评估。理由为湿地公园并非三鸟公司原先承诺的市政规划公园，涉案楼盘并非时代公司开发，且相关物业公司并非时代物业公司而是金联物业。一审法院认为，基于梁桂银所提交证据材料尚不足以证实三鸟公司售楼宣传广告存在欺诈或虚假宣传的情形，以及部分申请内容已经庭审查明，部分申请内容与本案审理范围无关，故对梁桂银的相关勘验及评估、调查取证申请，一审法院均不予准许。二、裕东龙公司、时代公司是否需要对欺诈、虚假宣传与三鸟公司承担连带责任。因前述已认定三鸟公司不构成欺诈、虚假宣传，故一审法院对梁桂银诉请裕东龙公司、时代公司对欺诈、虚假宣传与三鸟公司承担连带责任亦不予支持。此外，梁桂银主张裕东龙公司、时代公司承担连带责任的依据为裕东龙公司、时代公司与三鸟公司共同实施了欺诈及虚假宣传，并且裕东龙公司、时代公司通过与三鸟公司的合作，按照商品房销售金额的一定比例收取了相关费用。但本案为商品房买卖合同纠纷，梁桂银在庭审中亦确认主张的是违约责任，而本案认购书、商品房买卖合同的签约方均是梁桂银与三鸟公司，购房款项也是由三鸟公司收取，裕东龙公司、时代公司并不是合同的相对方。因此，梁桂银以前述理由诉请裕东龙公司、时代公司承担连带责任没有依据，故一审法院对梁桂银申请调取《合作协议》不予准许。三、三鸟公司是否存在逾期交房及相应的违约责任。关于合同约定的案涉商品房交付时间。《商品房买卖合同》第八条约定，出卖人应当在2019年10月30日前依照国家和该商品房所在地人民政府的有关规定，在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案手续，取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》，并将符合本合同约定的商品房交付买受人使用。《商品房买卖合同补充协议一》第六条约定，案涉商品房的交付时间为2019年10月30日。前述合同条款均已明确约定了案涉商品房的交付时间，《商品房买卖合同补充协议二》虽然对原合同的装修标准进行了变更，但并未变更商品房的交付时间。现三鸟公司单方要求将商品房的交付时间推迟一个月没有依据，一审法院不予支持。《商品房买卖合同》第十一条约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。《商品房买卖合同补充协议一》第九条约定，若买受人已收到交付通知的，如买受人未在房屋交付使用通知书中规定的办理商品房交付期限内办理收楼手续的，则从房屋交付使用通知书中规定的办理商品房交付手续之日起，视为房屋已经交付给买受人使用。现梁桂银确认收到三鸟公司发出的《收楼通知书》，而《收楼通知书》的落款时间为2019年11月28日，载明的办理收楼手续的时间为2019年11月30日，因梁桂银未在《收楼通知书》规定的时间办理收楼手续，故根据上述合同约定，应从《收楼通知书》中规定的办理商品房交付手续之日起视为房屋已经交付。但交付通知应当给予买受人一定的合理期限用于办理交付手续，而前述《收楼通知书》的落款时间和发出时间（2019年11月28日）与其规定的办理收楼手续的日期（2019年11月30日）只间隔了两天，显然不合理，故一审法院将办理收楼手续的日期延长七天至2019年12月7日，即买受人未在2019年12月7日前办理交付手续则视为房屋已于2019年12月7日交付。此外，梁桂银虽主张案涉商品房不符合装修标准，并提交涉案楼盘尚在施工的视频照片、部分业主前往涉案楼盘收楼时的房屋锁门视频以及《公告函》作为证据。但施工的视频照片与房屋锁门视频无法证实拍摄自本案的涉案房屋，而《公告函》仅反映三鸟公司承诺进行相关的装修施工及维修，不足以反映案涉房屋的实际情况。梁桂银提交的上述证据均不足以证明案涉房屋存在房屋主体结构质量问题或有明显的质量问题影响正常使用，现梁桂银仅以案涉商品房不符合装修标准为由拒绝收楼，一审法院不予支持。对于案涉商品房的装修标准等问题，双方可依照合同的约定解决或另行主张。对于逾期交楼违约金的数额。三鸟公司未能按照合同约定在2019年10月30日交付案涉商品房已构成违约，应承担违约责任。根据合同约定，三鸟公司应按每日0.05%的标准计付违约金，故三鸟公司应以654110元基数，从2019年10月31日起至2019年12月7日止，按每日0.05%向梁桂银支付违约金，违约金总计12428.09元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、三鸟公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向梁桂银支付13082.2元；二、三鸟公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向梁桂银支付逾期交楼违约金12428.09元；三、驳回梁桂银的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2466元，减半收取为1233元，诉讼保全费1061元，合计2294元，由梁桂银负担1753元，由三鸟公司负担541元。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为,本案系商品房买卖合同纠纷，时代公司是台港澳法人独资企业，依照相关规定，本案是一方当事人为外商独资企业的民商事案件。根据三鸟公司的上诉意见，本案的争议焦点为三鸟公司是否应向梁桂银支付购房款2%的补偿款问题。经查，虽然涉案商品房买卖合同、补充协议一等书面合同未将湿地公园项目载入其中，但三鸟公司在销售涉案楼盘时，没有告知梁桂银其宣传单上载明的“推门即享6万平方米湿地公园”的详细内容及湿地公园项目的立项审批等跟进的实际状态，故意利用一些混淆消费者视听的营销策略，将湿地公园项目进行夸大性宣传，对购房者产生了一定程度的误导，影响梁桂银作出购买涉案商品房的决策，三鸟公司在客观上借助该宣传而受益，其以上行为有违民商事主体从事民商事活动应遵循的诚实信用的基本原则，故一审判决酌定三鸟公司向梁桂银支付购房款的2%作为补偿并无不妥，本院予以维持。三鸟公司认为其不应承担责任的上诉理由不成立，本院不予支持。至于各方对于一审判决中没有提出上诉的部分，本院二审不予审查。综上所述，上诉人三鸟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费127元（上诉人中山市东升镇三鸟批发市场有限公司已预交），由上诉人中山市东升镇三鸟批发市场有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡怡静审判员  张 荣审判员  马燕清二〇二〇年十二月二十一日书记员  杨子岳