广西壮族自治区全州县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0324刑再4号 原公诉机关广西壮族自治区全州县人民检察院。 原审被告人唐伍军（曾用名唐伍平），男，1982年4月19日出生广西全州县，汉族，小学文化，农民，捕前住广西全州县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年9月24日被全州县公安局刑事拘留，同年10月17日被逮捕。2019年12月28日被本院以犯聚众斗殴罪，判处有期徒二年。现在广西壮族自治区桂中监狱服刑。 全州县人民检察院指控原审被告人唐伍军犯聚众斗殴罪一案，本院于2019年12月28日作出（2019）桂0324刑初243号刑事判决，该判决发生法律效力后，本院2020年11月19日作出（2020）桂0324刑监4号再审决定书，本院认为，被告人唐伍军在聚众斗殴过程中，双方通过谈判主动放弃了斗殴行为，应属于犯罪中止。原审认定唐伍军聚众斗殴系犯罪未遂，属于适用法律错误，由本院另行组成合议庭进行审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。全州县人民检察院检察员唐运广出庭履行职务。原审被告人唐伍军到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定的事实：在全州县凤凰高速公路服务区（桂林往全州方向）的加油站内，白天由唐伍军一方给司机加油套现，晚上由蒋海飞一方给司机加油套现。2019年4月10日下午，在全州县凤凰高速公路服务区（桂林往全州方向）的加油站内，被告人唐伍军和唐保健（在逃）与蒋海飞（另案处理）、蒋海涛（在逃）因争抢加油套现的货车客源发生争吵，双方便约定喊人到凤凰服务区以打架方式解决问题。被告人唐伍军和唐保健到服务区的修理厂里拿了四根钢管放在唐保健的面包车上。后双方各自喊的十几人在凤凰高速公路服务区聚众，但双方没有打起来。唐伍军一方与蒋海飞一方便约定晚上打架解决问题。 当日晚上八点钟左右，蒋海涛、蒋海飞纠集蒋建军（另案处理）、蒋樟松（另案处理）、蒋建飞、蒋继元、唐荣富等十几人事先准备好木棒、柴刀、匕首等工具先到达全州凤凰服务区，准备与被告人唐伍军、唐保健一方打架，后被告人唐伍军纠集了一人与唐保健纠集的七八人开车一起带着钢管、木棒等工具来到凤凰服务区南面后门附近的采石场里，唐伍军便电话约蒋海飞、蒋海涛一方到采石场打架。因蒋海飞一方不同意到凤凰服务区后门的采石场里打架，唐伍军就叫他们这边的其他人带着工具在车上等着，称如谈判不成功就打架，后唐伍军、唐保健、“一刀”和“练武”四人便到全州凤凰高速公路服务区方向）南面的后门（铁门）旁与蒋海飞、蒋海涛一方进行谈判，最终双方就白天晚上如何具体分配接货车加油电话单的事谈判成功，双方未发生斗殴并各自离开。谈判期间，蒋海飞一方的人准备了木棒等工具，除参与谈判的人外，其他人在离谈判地点约十几米处的桂花树处等候，并把木棒放在桂花树下。 另查明，2019年9月24日，全州县公安局刑事侦查大队民警在全州县公安局凤凰派出所门口将被告人唐伍军拘传到案，被告人唐伍军如实供述了自已的罪行。 原判认定上述事实的证据有：1、受案登记表、抓获经过、户籍证明；2、蒋海飞、蒋樟松、蒋建军、唐荣富、蒋勇军的证言；3、被告人的供述和辩解；4、现场勘查笔录及图照。 原判针对被告人的辩解、辩护人的辩护意见，综合评判如下： 1、本案聚众斗殴罪是否为犯罪中止的问题 经查，被告人唐伍军本就与蒋海飞一方有聚众斗殴的故意，并持械作了准备，后与蒋海飞一方的谈判只不过是为了暂时延缓聚众斗殴的手段而已，并未真正和解，谈判主要是为了解决如何分配接货车加油电话单获利问题这一不正当目的，而非解决聚众后的斗殴问题，且被告人唐伍军一方与蒋海飞一方均纠集十几人携带木棒、钢管等工具聚众于谈判地点附近，行为人为斗殴而聚众，属于着手实施犯罪，已经危害到公共秩序，谈判不成功后一旦斗殴将会对公共秩序造成严重的侵犯，综合案件的起因、社会影响等情节，被告人唐伍军因意志以外的原因没有实施斗殴行为是犯罪未遂，故对辩护人关于犯罪中止的辩护意见不予采纳。 2、被告人没有携带刀具是否为持械聚众斗殴的问题 明知本方人员为斗殴而持械，即使本人未携带和使用器械，也应认定为持械聚众斗殴。器械包括各种枪支、刀具、棍棒、砖块等足以致人伤亡的工具。经查，被告人唐伍军和唐保健在凤凰高速公路服务区里拿了四根钢管放在唐保健的面包车上，晚上在凤凰高速公路服务区聚众谈判期间，唐伍军一方的其他人亦携带了木棒等工具，故对唐伍军称其没有携带刀具不是持械的辩解，本院不予采纳。 3、被告人唐伍军是否具有自首情节 经查，2019年7月1日，全州县公安局刑事侦查大队在工作中以发现2019年4月10日唐伍军一方与蒋海飞一方聚众斗殴案件，2019年9月24日，全州县公安局刑事侦查大队民警在全州县公安局凤凰派出所门口将被告人唐伍军拘传到案，被告人唐伍军如实供述了自己的罪行，故被告人唐伍军的行为不构成投案自首，对被告人唐伍军及其辩护人关于被告人具有自首情节的辩护意见，本院不予采纳。 原判认为，被告人唐伍军伙同他人持械聚众斗殴，扰乱社会公共秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项之规定，构成聚众斗殴罪，应当处三年以上十年以下有期徒刑。公诉机关指控的罪名成立。被告人唐伍军在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的或组织、指挥的全部犯罪处罪；其聚众斗殴犯罪因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻外罚；其归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。综上，根据罪责刑相适应的原则，对公诉机关在审理中提出对被告人的量刑建议予以调整。根据被告人唐伍军犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，作出判决：被告人唐伍军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。 唐伍军再审提出：原审量刑过重。 全州县人民检察院的意见：被告人唐伍军犯罪事实清楚、充分，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。建议被告人唐伍军犯聚众斗殴罪的刑期为三年至五年有期徒刑。 本院经再审审理查明，原判认定被告人唐伍军聚众斗殴罪的事实、证据，被告人唐伍军无异议，再审未提出新证据。对原判认定的事实和证据予确认。 本院认为，被告人唐伍军纠集他人持械聚众斗殴，扰乱公共秩序，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项的规定，构成聚众斗殴罪。在聚众斗殴共同犯罪中，被告人唐伍军系纠者，起主要作用，是主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款的规定，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人唐伍军归案后如实供述自已的罪行，认罪认罚，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。 被告人唐伍军在聚众斗殴过程中，双方通过谈判主动放弃了后续斗殴行为，属于犯罪中止，根据《中华人民共和国刑法》第二十四条的规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。被告人唐伍军为了达到不正当利益，纠集数人持械准备斗殴，双方持械聚众约架，且均已聚集到约架的公共场所，该行为已经对社会秩序造成了一定影响，对公共秩序产生了现实危害，造成了一定的危害后果，可以减轻处罚，不能免除处罚。全州县人民检察院对本案处刑意见不予采纳。 原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但认定被告人唐伍军聚众斗殴系犯罪未遂，适用《中华人民共和国刑法》第二十三条不当，且对被告人唐伍军犯聚众斗殴罪量刑偏重，适用法律错误，应当撤销原判决，依法改判。 依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（三）之规定。案经审判委员会讨论决定。判决如下： 一、撤销广西壮族自治区全州县人民法院（2019）桂0324刑初243号刑事判决。 二、被告人唐伍军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年9月24日起至2021年6月23日止）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向桂林市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  刘维雄 审判员  蒋茂玉 审判员  陈际伟 二〇二〇年十二月三十日 书记员  蒋晶华 附:相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑; （一）多次聚众斗殴的； （二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的； （三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的； （四）持械聚众斗殴的。 聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 第二十四条在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。 对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。