山东省济南高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0191民再3号 抗诉机关：山东省济南市人民检察院。 原审原告：济南建泰教育咨询有限公司，住所地济南市高新区知慧园产业小区2号楼2-102-2室，统一社会信用代码91370100553709351U。 法定代表人：张秀丽，总经理。 委托诉讼代理人：郑雅群，上海锦天城（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭常燕，女，1990年8月16日出生，汉族，该公司员工，住济南市历城区。 原审被告：山东海天软件工程专修学院，住所地济南市经十东路21522号，统一社会信用代码52370000MJD6673185。 法定代表人：张兴东，董事长。 委托诉讼代理人：张妮，女，1972年6月20日出生，汉族，该公司员工，住济南市历下区。 委托诉讼代理人：陈瑞福，山东博睿律师事务所律师。 原审被告：山东海天科技发展有限公司，住所地济南市长清区济南经济开发区南园紫荆花路051号，统一社会信用代码9137010072387262X7。 法定代表人：张兴东，董事长。 委托诉讼代理人：杨宏磊，男，1972年11月20日出生，汉族，该公司员工，住济南市历下区。 原审原告济南建泰教育咨询有限公司（以下简称建泰公司）、原审被告山东海天软件工程专修学院（以下简称海天学院）、原审被告山东海天科技发展有限公司（以下简称海天科技公司）民间借贷纠纷一案，济南市人民检察院作出鲁济检民（行）监【2019】37010000446号民事抗诉书,以本院(2017)鲁0191民初1895号民事调解书存在虚假诉讼为由向济南市中级人民法院提出抗诉，济南市中级人民法院作出（2020）鲁01民抗9号裁定书指令本院再审，本院依法另行组成合议庭于2020年10月29日、2020年11月27日公开开庭审理了本案。济南市人民检察院指派检察员周金涛、王润林出席法庭，原审原告建泰公司委托诉讼代理人郑雅群、郭常燕和原审被告海天学院委托诉讼代理人陈瑞福和原审被告海天科技公司委托诉讼代理人杨宏磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 济南市人民检察院提出抗诉意见：(2017)鲁0191民初1895号民事调解书构成虚假诉讼，理由如下：一、检察机关通过互联网查询了涉案企业的工商登记信息，对于申请人提供的证据予以核实，可以确定“济南建泰公司、济南帝冠公司、海天软件学院、海天科技公司公司之间存在关联关系，均有张妮通过海天集团公司直接或者间接控制”；二、《协议》内容不符合商业逻辑和正常交易惯例。从《协议》约定的内容来看，当事人之间的融资方式明显不属于“股权融资”的情形，更符合债权融资的基本特征；三、《协议》的履行情况与约定内容存在冲突，银行流水不符合民间借贷的法律特征；《协议》没有约定借款期间按期支付利息，也就是说借款人无须定期归还利息。从调取的当事人之间的历史交易流水显示，出借人与借款人之间交易频繁，且资金互有往来，并非仅是从出借人账户流向借款人账户，每笔金额有零有整，单笔交易额少则千元，多则几百万元。而从借款人账户流向出借人账户的资金无论从金额大小，还是发生时间上均明显不是归还利息。出借人与借款人均是公司法人，对商业交易活动的规范熟知，通常会按照财务要求操作，而涉案转款凭证中载明的“款项用途”多为“往来款”，而非“借款”。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条第一款的规定，提出抗诉，请求依法再审。 原审原告建泰公司诉称：1、判令被告山东海天软件工程专修学院偿还原告借款本金9049739.36元，支付相应利息、违约金、滞纳金、律师费；2、被告山东海天科技公司发展有限公司对第一条和第二条所述款项承担连带清偿责任；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2010年6月30日，原告与被告签订编号为建201006-2的协议，约定被告山东海天软件工程专修学院向原告借款，被告山东海天软件工程专修学院承诺在签约后六年内发展成为在校生不少于15000人且能独立颁发本科学位证书的普通本科高校，但期限届满后被告未能实现此承诺，根据协议第7和第9条，原告要求被告山东海天软件工程专修学院于一个月内归还根据本协议产生的借款本金9049739.36元，并按年利率20%，自借款之日起计收利息，以补偿原告的损失。2016年7月1日，原告就上述要求向被告山东海天软件工程专修学院和担保方被告山东海天科技发展有限公司送达了书面通知，但两被告未履行合同约定责任。为维护原告合法权益，特提起诉讼，请依法判决。 原审被告海天学院辩称：对原审原告主张的事实及理由无异议，同意调解。 原审被告海天科技公司辩称：对原审原告主张的事实及理由无异议，同意调解。 该案原审审理中，经本院主持调解，当事人自愿达成如下协议：一、被告山东海天软件工程专修学院于2017年8月31日前偿还原告济南建泰教育咨询有限公司借款本金9049739.36元、利息12313855元；二、如被告山东海天软件工程专修学院未按上述约定履行还款义务，则被告山东海天软件工程专修学院除向原告偿还借款本金9049739.36元及利息12313855元外，还应以未偿还的借款本金为基数，自2017年9月1日起至借款还清之日止，按照日万分之一向原告济南建泰教育咨询有限公司支付滞纳金；三、被告山东海天科技公司发展有限公司对上述给付款项承担连偿责任；四、双方就本案其他互不追究；五、案件受理费75148元，减半收取37574元，由原告济南建泰教育咨询有限公司负担。 再审期间，原审原告建泰公司向本院提交六组证据。证据一、原审提交的协议一份、催款通知一份、询证函一份、借款明细一份、收据四份及电汇凭证六份。证据二、2010年至2016年期间4个银行流水，分别是：中信银行历下支行73×××01账户；中信银行73×××93账户；齐鲁银行双龙支行11×××17账户；齐鲁银行燕山支行11×××79。证据三、建泰公司资金来源表及相关凭证。证据四、建泰公司工商登记材料一宗。证据五、齐鲁银行委托贷款展期合同10份。证据六、建泰公司企业信用报告。 原审被告海天科技公司和海天学院向本院提交三组证据。证据一、海天学院建设银行经七路支行账户为37×××68银行流水明细。证据二、海天学院、海天科技公司工商登记材料一宗。证据三、企业征信报告两份。 检察机关依职权调取了建泰公司2010年至2016年间在齐鲁银行济南银座花园支行11×××79账户、齐鲁银行济南银座花园支行11×××73账户、交通银行济南科技支行37×××41账户、海天学院建设银行经七路支行37×××68账户银行流水明细。 本院依职权调取了建泰公司、海天学院及海天科技公司的工商登记申请材料一宗。 各方当事人对以上证据均无异议，本院经审查后对上述证据予以确认并在案佐证。 根据庭审期间各方当事人对上述证据材料的质证，结合检察机关抗诉、原审原告诉称及原审被告辩称内容，本院对本案证据及事实综合认定如下： 中国海天集团有限公司系于2010年3月11日在香港成立的有限责任公司，注册资本1万港币。建泰公司系于2010年4月28日成立的有限责任公司，初始注册资本为：500万美元，初始股东中国海天集团有限公司,初始法定代表人张兴东。现法定代表人：张秀丽，现股东：中国海天集团有限公司。此外根据建泰公司在工商登记管理部门登记的申请材料中显示中国海天集团有限公司法定代表人为张妮。海天科技公司系于2000年6月2日成立的有限责任公司，初始注册资本为5000万元人民币，初始法定代表人：邹晓东，初始股东：张妮和海天软件有限公司。现法定代表人：张兴东，现股东：张妮持股69.8%，邹晓东持股24.7%，张强5.55%，现注册资本5000万元。海天学院成立于2003年9月28日，注册资本为120万元，初始举办单位为山东海天信息技术有限公司，后转给山东海天科技发展有限公司，初始法定代表人张妮。现法定代表人：张兴东，现注册资本为120万元。 2010年6月30日，建泰公司与借款人海天学院和保证人海天科技公司签订合同编号为：建201006-2号协议，协议约定：第一条自本协议签署之日起两年内，甲方向乙方提供无息借款，金额以4000万元为上限。该款项的用途受甲方监督，以甲方为乙方代付学校建设和发展的相关必要开支（包括但不限于基础设施建设、学校招生和学校日常运营支出）的方式借出，甲方按乙方指定的账户汇款。第二条甲乙双方每年对账一次，以确认甲方与乙方间根据第1项发生的借款余额。第四条乙方承诺发展目标为：自协议签署之后6年内将乙方发展成为在校生不少于15000人，且能独立颁发本科学位证书的普通本科高校。第六条如果乙方在本协议签署后6年内实现上述承诺的发展目标，则甲方在本协议签署6年后的6个月内拥有以下选择权:1)甲方可以选择将甲方借给乙方的资金转为对乙方的投资，该投资所占股权比例=借款余额/(借款余额+1.5亿元)；2)甲方可以选择要求乙方立即无息归还全部借款本金。第七条如果乙方在本协议签署后6年内未能实现承诺的发展目标，则甲方在本协议签署6年后的6个月内拥有以下选择权:1)甲方可以选择将甲方借给乙方的资金转为对乙方的投资款，该投资所占股权比例=借款余额/(借款余额+0.5亿元)；2)甲方可以选择要求乙方立即归还全部借款本金，并按年利率20%，自借款之日起计收利息，以补偿甲方的损失。第十条如乙方和丙方未能按约定期限完成政府的全部变更登记，则应按10%向甲方支付违约金。如乙方未能按约定期限归还借款本息，除按照本协议约定利率继续支付利息外，应就未还部分按10%向甲方支付违约金，并对逾期部分按每日万分之三向甲方支付滞纳金；第十一条乙方和丙方同意为本协议向甲方提供履约保证，其担保方式及担保期限：乙方以土地和目前已有校舍及将在甲方的支持下建设的其他校舍及其他资产提供担保，在办理房产证前，以在建工程抵押，丙方以公司资产对乙方所欠款项承担连带责任担保。担保期限：自本协议签署之日起十年。 建泰公司主张海天学院未实现办学目标，未达成协议约定条件，要求海天学院根据协议归还全部借款本金，并按年利率20%，自借款之日起计收利息，同时主张海天科技公司承担连带保证责任。建泰公司在原审提交的协议一份、询证函一份、通知一份、借款明细一份、银行回单两份、银行凭证十份、收据四份，拟证实2010年至2016年间，海天学院向建泰公司借款共计9049739.36元。 原审期间，建泰公司、海天学院和海天科技公司自愿达成调解协议，由海天学院于2017年8月31日前偿还建泰公司借款本金9049739.36元及利息，海天科技公司对该债务承担连带责任。本院根据其调解协议制作(2017)鲁0191民初1895号民事调解书，并于2017年8月7日送达至双方当事人。 调解书生效后，海天学院、海天科技公司并未履行调解协议中确定的义务。建泰公司于2018年2月27日向我院申请强制执行，执行标的为21363594.36元（本金加利息）。本院于2018年4月3日对山东海天软件学院的高新国用（2011）第0500059号和高新国用（2011）第0500064号，分别为庄科片区经十东路南侧、25米规划路西侧、山体东侧土地一宗及庄科片区经十东路南侧、山体东侧土地一宗进行了轮候查封，同时于2018年5月29日对海天科技公司在东方学院的20%股权均进行了轮候冻结。此后本院组织对济南高新区庄科片区经十东路南侧、山体东侧的国有土地使用权及地上建筑物进行了拍卖，土地证号为高新国用（2011）第0500064号，拍卖价款约1.4亿元。 再审另查明，自2010年至2016年期间，建泰公司与海天学院、海天科技公司、张妮互有大量资金来往。且建泰公司主张的9049739.36元欠款，除其中33万元和550万元两笔款项通过银行转账的方式外，其余多笔款项均系通过现金交款单和收据的方式进行的交易。再审期间原审原告均未提供相关财务凭证予以证实资金流向。 本院再审认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，合法的借贷关系受法律保护。本案的争议焦点为：建泰公司与海天科技公司、海天软件学院之间借贷关系是否真实客观存在。 本院根据建泰公司提交的银行账户交易明细，结合建泰公司所述的借款形成原因、形成时间、借款用途等情况综合分析认定： 1.建泰公司于2010年4月28日向济南市场监督管理部门递交企业的设立申请材料，其中独立企业章程显示投资公司（股东）系中国海天集团有限公司，中国海天集团有限公司的法定代表人为张妮；海天科技公司的工商登记信息显示初始法定代表人为张妮；海天学院向山东省民政厅递交的民办非企业单位（法人）登记申请表也显示初始法定代表人为张妮。中国海天集团作为建泰公司的母公司，建泰公司同时为海天科技公司、海天学院提供资金，张妮同时作为投资企业和被投资企业的法定代表人，存在人员混同现象。海天学院虽辩解外资公司和海天软件、海天科技公司人员之间有重合的现象，不是参与经营，只是作为投资渠道。外资公司对建泰公司没有那么关注，简单的事情由海天软件、海天科技公司人员代做，人员只是借用关系。但张妮同时为三家机构的法定代表人，无法排除张妮通过海天集团对建泰公司、海天学院及海天技公司进行实际管理的可能性，亦不能排除建泰公司、海天学院及海天科技公司存在人员混同的情形。 2.建泰公司向海天科技公司、海天学院主张的借款9049739.36元，除其中33万元和550万元两笔外，其余多笔均系通过现金交款单和收据的方式进行的交易，不符合正常交易习惯。建泰公司、海天学院、海天科技公司对此并未作出合理解释。依据《会计法》第十四条、第十五条之规定，企业应当有完整的会计凭证并登记会计账簿，详细记载。建泰公司和海天科技公司、海天学院只提交收据和现金交款单而未提供现金交易中任何一笔款项的会计凭证，且收据事由一栏处均是空白，未标注款项的用途。单独依据收据无法证明双方之间存在真实的借贷关系。 3.根据建泰公司提供的4个银行账户信息，计算得出建泰公司共向张妮、海天科技公司、海天学院汇款4300余万元，张妮、海天科技公司、海天学院汇至建泰公司账户2700余万元。当事人打款时款项用途大多为“往来款”、“货款”、“代付工程款”等事由。结合建泰公司、海天软件和海天科技公司存在的关联关系，可以认定三方公司存在人员、经营混同情形。建泰公司、海天学院和海天科技公司之间存在来回走账情形。建泰公司原审中提供海天学院欠款的资金流水，系提取的双方多年资金来往中的一部分，建泰公司据此主张海天学院、海天科技公司欠款，事实不清，证据不足。根据建泰公司、海天软件和海天科技公司签订的建201006-2号协议书，明确约定海天学院应在协议签署的6年内发展成为在校生不少于15000人，且能独立颁发本科学位证书的普通本科高校，若6年内无法实现上述目标，则建泰公司可以选择将出借资金转为投资款或选择要求海天学院立即归还全部借款本金，并按20%计收利息。海天学院、海天科技公司及建泰公司虽认可三方协议具有对赌协议性质，在协议约定条件成就时，建泰公司可根据协议约定以民间借贷向海天学院、海天科技公司主张权利，但根据建泰公司与海天科技公司、海天学院的银行交易明细显示，在2010年-2016年期间双方发生的均为双向交易，即建泰公司向海天学院、海天科技公司转款，海天学院、海天科技公司也在向建泰公司回款，并非其所述的建泰公司依据协议而履行的单向投资，双方之间的交易行为不符合对赌协议所具备的要素特征，海天学院、海天科技公司及建泰公司并未按照协议内容实际履行。 综上，本院认为，原审原告建泰公司在原审中提供的证据不足以证实原审被告欠款9049739.36元的事实，原审原告主张原审被告偿还欠款事实不清，证据不足。虽原审原告建泰公司与原审被告海天学院、海天科技公司在原审中均认可借款本金、利息及相关费用并达成调解，但原审原、被告存在关联关系且人员、经营混同的情形，且无法对部分借款及频繁的交易往来作出合理解释。原审调解书认定事实确有错误，应予以纠正。 经本院审判委员会讨论，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款规定，判决如下： 一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0191民初1895号调解书； 二、驳回原审原告济南建泰教育咨询有限公司诉讼请求； 案件受理费75148元，由原审原告济南建泰教育咨询有限公司负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  孙中华 审 判 员  王 刚 人民陪审员  倪维珍 二〇二〇年十二月十日 法官 助理  朱 莉 书 记 员  丁 雪