贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔01民终1077号上诉人（原审原告）:贵阳花溪建设村镇银行有限责任公司，住所贵州省贵阳市花溪区溪北路人武学院门楼。法定代表人：孙栋，职务：董事长。委托诉讼代理人：祖丹璇，女，系公司员工。委托诉讼代理人：常玉翠，女，系公司员工。被上诉人（原审被告）：鲁兴作，男，1975年4月10日出生，苗族，住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审被告）：胡晓，男，1964年7月27日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审被告）：杨冬艳，女，1977年11月17日出生，汉族，贵州省贵阳市花溪区。被上诉人（原审被告）：林玲，女，1959年1月21日出生，汉族，贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审被告）：贵州渔樵水产品仓储物流配送有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区富源中路197号。法定代表人：林玲，职务：总经理。委托诉讼代理人：胡晓，男，系公司员工。上诉人贵阳花溪建设村镇银行有限责任公司（以下简称花溪村镇银行）与被上诉人鲁兴作、胡晓、杨冬艳、林玲、贵州渔樵水产品仓储物流配送有限公司（以下简称渔樵水产公司）执行异议之诉一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2020）黔0111民初107号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。花溪村镇银行上诉请求：1.依法撤销贵阳市花溪区人民法院作出的（2020）黔0111民初107号民事判决书；2.请求准许对胡晓名下位于贵阳市南明区房屋的强制执行。事实及理由：一、事实认定不清。首先，花溪村镇银行享有优先权，不动产登记证所记载的内容经国家行政机关以法定程序审查后做出确认，合法有效。本案中，案涉房产抵押登记显示，他项权证上载明的抵押物所有权人为胡晓，花溪村镇银行在办理贷款时有理由相信胡晓有权就案涉房产进行抵押，且花溪村镇银行与胡晓在签订抵押合同设定抵押时，依据胡晓名下的《房屋所有权证》，在房屋部门办理抵押登记，该抵押登记合法有效，花溪村镇银行就案涉房屋的抵押权已经自登记时设立。同时，贵阳市花溪区人民法院于2018年7月25日做出的（2018）黔0111民初4166号《民事调解书》亦确认花溪村镇银行对案涉房屋享有优先受偿权；此外，被上诉人有过错，过错一为本案中房屋登记簿显示设定抵押的房产所有人为胡晓，并未显示存在他项权利。且根据案涉房屋所有权证记载，案涉房屋在抵押给上诉人之前曾于2005年8月8日抵押给贵阳市商业银行金筑支行，解除抵押时间为2016年3月21日，而被上诉人双方签订买卖协议亦在抵押期间，在此期间，鲁兴作并未对案涉房屋的权属问题提出异议或主张过权利。过错二为，鲁兴作在签订相关协议及支付款项时，已经知道案涉房屋登记证书所载明的面积与实际面积有误，在双方签订协议后是不能立即办理过户的，其也没有证明在双方签订协议至办理抵押期间，就证书所载明的面积误差向行政机关提出过书面的变更申请，故其是在明知登记证书错误不能办理变更登记的情形下的不作为。根据被上诉人提交的证据显示，被上诉人实际支付购房款与票据流水之间有差额，被上诉人也未对差额部分作出合理说明。二、法律适用错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条是对第二十七条但书部分的补充，本案上诉人作为案涉房屋抵押权人，同时被上诉人并不符合第二十八条所列情形，故在法律适用上应当适用第二十七条。综上，请求二审法院查明本案全部事实，依法撤销一审判决，进行改判，以保护上诉人的合法权益。鲁兴作答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。首先，案外人有足够的所有权，本案中，胡晓将案涉房屋售于鲁兴作，于2015年12月6日签订《商品房买卖意向协议》，2015年12月6日至2016年4月23日支付全部购房款，而上诉人与胡晓办理贷款抵押的时间为2016年11月14日，因此上诉人不享有任何优先权。鲁兴作已经支付案涉房屋全部购房款并实际占有房屋，未办理过户登记也并非本人过错，故鲁兴作对案涉房屋享有优先权。其次，对于为办理过户手续，鲁兴作并无过错。鲁兴作已经支付案涉房屋全部购房款并实际占有房屋，胡晓在其后将房屋抵押给贵阳市商业银行金筑支行是其个人行为，与上诉人无关。未及时办理过户的原因是因为登记面积有误，贵阳市房产管理中心需要进行实地勘察，且于2016年期间三次进行该工作，2016年末季度，国家机构体制改革，贵阳市房地产管理中心与贵阳市国土局合并，停办业务，过户手续才迟迟未办理。鲁兴作所支付的购房款的票据流水之间的差额问题，根据双方签订的协议，是以实际面积进行计算，票据和流水差额部分可以进行多退少补，实际面积的价款已经全部支付。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确。花溪村镇银行向一审法院提出诉讼请求：1.撤销贵院于2019年12月12日做出（2019）黔0111执异176号执行裁定书；2.请求恢复（2019）黔0111执1409号案件中对胡晓名下位于贵阳市南明区房屋的强制执行。一审法院认定事实：2015年12月6日，被告鲁兴作与被告胡晓签订《商品房买卖意向协议》，约定：甲方：胡晓，乙方：鲁兴作，经充分协商就房屋买卖事宜订条约如下：一、乙方愿意购买甲方贵阳市花溪大道北段194号苑林星月湾Ｆ栋1单元11层3号编号筑房产权证南明字第××号建筑面积为228.58平米和贵阳市花溪大道北段194号苑林星月湾Ｆ栋1单元11层2号编号筑房产权证南明字第××号，建筑面积为179.64平米中约为65平米的两个卧室（因两套房屋在出售前装修为同一套房居住。水电墙体并未进行分割，乙方所购房屋为010138360号房屋的部分房间约为65平米）。购买两套房屋全部合计约为290余平米。（以产权证分割后产权处核定的实际面积为准）二、房屋售价：房屋售价为人民币5300元／平方米。（实际面积总售价以产权证分割后产权处核定的实际面积计算为准）三、付款方式：1.甲方于2015年12月6日收取乙方购房定金30万元整；2.乙方在支付定金当日（2015年12月6日）已收到甲方交付的该房屋钥匙，用于先期隔离房屋墙体、水电等勘查使用；乙方于2015年12月30日前向甲方支付购房款40万元整，剩余款项于2016年1月30日前支付给甲方。支付当天双方在产权交易部门办理产权过户及分割手续……。2015年12月6日被告胡晓与被告鲁兴作签订《交房清单》，约定甲方胡晓向乙方鲁兴作交钥匙5把，并注明甲方向乙方所交房屋产权面积合计278.438平方米，甲乙双方购房计算价款以此面积计算。被告胡晓于2015年12月5日出具收条注明：今收到鲁兴作购买花溪大道北段××单元××号房屋（产权证号：01××43）定金：30万元整。被告胡晓于2015年12月22日出具收条注明：今收到鲁兴作交来花溪大道北段苑林星月湾小区购房款40万元整。被告胡晓于2016年2月5日出具收条注明：今收到鲁兴作交来苑林星月湾小区Ｆ栋房屋购房款30万元整。被告胡晓于2016年4月3日出具收条注明：今收到鲁兴作购房款60万元整。被告鲁兴作分别于2015年12月6日、2015年12月22日、2016年2月5日、2016年4月23日向被告胡晓、杨冬艳转账30万元、40万元、30万元、60万元，共计160万元。被告鲁兴作于2016年4月28日与贵州燃气集团股份有限公司签订燃气安装合同，合同约定对苑林星月湾Ｆ栋1103号房屋进行管道燃气安装，并提供相应发票。被告鲁兴作于2016年8月15日向星月湾物业服务中心交纳水费、物业费。2016年11月14日，原告花溪村镇银行与被告胡晓签订《抵押合同》，合同约定：抵押人（甲方）胡晓，抵押权人（乙方）：花溪村镇银行，为确保胡晓与乙方签订的编号为ＣＢＣＨ02Ｊ2016111001的《个人借款合同》的履行，保障乙方债权的实现，甲方愿意为乙方与债务人依主合同所形成的债权提供抵押担保。……第一条抵押物：甲方以本合同附件《抵押物清单》所列之财产设定抵押。该抵押效力及于抵押物的从物、孳息及代位物。甲方保证对抵押物依法享有所有权或处分权。第二条抵押担保范围：债权本金人民币贰佰捌拾万元整（280万）及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、乙方垫付的有关费用以及乙方实现债权和抵押权的一切费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费等。2016年11月16日，原告花溪村镇银行与被告胡晓签订《花溪村镇银行抵押物清单》：约定将所在地位于花溪大道北段××号苑××单元××、××号房屋抵押。2016年12月1日，原告花溪村镇银行对花溪大道北段××号苑××单元××、××号房屋设立抵押登记。（登记注明：不动产权证号01××43、010138360，抵押方式为一般抵押，被担保主债权数额280万元，履行债务期限2016年11月14日起2019年11月14日止）。2018年7月25日，一审法院作出民事调解书（（2018）黔0111民初4166号），调解书约定：一、胡晓、杨冬艳于2018年8月2日前偿还花溪村镇银行借款本金2800000元及截至2018年7月24日尚欠的利息（含复息）65640.11元，2018年7月24日之后的逾期利息，按照年利率13.5975%计算至实际还清贷款本金之日止……；三、胡晓作为该笔贷款抵押人，胡晓名下位于贵阳市南明区房屋（筑房权证南明字第××号、筑房权证南明字第××号），花溪村镇银行在上述债权范围内折价、变卖或拍卖后有优先受偿权。该调解书生效后，因胡晓、杨冬艳未按约定偿还借款，花溪村镇银行向一审法院申请强制执行，执行过程中，鲁兴作提出执行异议，一审法院于2019年12月12日作出（2019）黔0111执异176号执行裁定书，裁定：中止一审法院（2019）黔0111执1409号案件中对位于贵州省贵阳市南明区房屋的执行。原告不服遂提起诉讼请求如前另：1.胡晓、杨冬艳原系夫妻关系，自述于2017年9月离婚。2.原告自述贵阳市花溪大道北段194号苑林星月湾Ｆ栋1单元11层2号房屋已经法院拍卖获得执行款757824元，其面积少于登记面积49.858平方米，拍卖时已作出相应说明，实际是房产部门对2号房屋与案涉3号房屋两套房屋面积登记有误。3.鲁兴作购买案涉房屋后即实际居住管理至今，其自述购房款160万中包含有购买车位的15万元左右。4.胡晓及鲁兴作陈述未办理过户的原因是办理的部门进行机构改革停办业务一段时间，之后由于案涉房屋的面积与相邻2号房屋的面积有分歧，需要房屋管理中心进行处理分割，故未能办理。上述事实有商品房买卖意向协议、交房清单、收条、转账凭条、燃气安装合同、发票、物业收据、抵押合同、抵押物清单、不动产登记证明、民事调解书、执行裁定书等证据在卷佐证，一审法院予以确认，作为认定本案事实的依据。一审法院认为，在执行过程中，案外人对执行标的主张所有权的，有权利向执行法院提出案外人异议。异议人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，2015年12月6日被告鲁兴作与被告胡晓签订《商品房买卖意向协议》，后鲁兴作分四次支付完毕购房款，其提交的证据能够证明鲁兴作在2016年8月即入住案涉房屋至今。2016年11月因胡晓向原告借款将案涉房屋抵押给原告并办理抵押登记，从时间上来看，鲁兴作实际占用案涉房屋在先，且对原告与胡晓办理抵押登记的行为并不知晓。结合各方陈述及本案实际，可以认定鲁兴作购买的房屋面积涉及3号房屋与部分2号房屋，因面积确认原因导致办理过户手续存在困难符合客观实际，故非因买受人自身原因未办理过户登记。根据《最高人民法院关于人民法院执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”之规定，案涉房屋被告鲁兴作享有足以排除强制执行的民事权益，故对原告诉请恢复对案涉房屋的执行，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十五条的规定，判决如下：驳回原告贵阳花溪建设村镇银行有限责任公司的诉讼请求。案件受理费200元，由贵阳花溪建设村镇银行有限责任公司负担。二审期间，花溪村镇银行提交离婚协议书作为新证据，拟证明在离婚协议中对案涉房屋作了分配处理，案涉房屋在胡晓离婚之时仍是夫妻共同财产，并没有出售，且在离婚协议中明确房屋归女方所有，因此胡晓对案涉房屋是否有处置权我方也是有异议的。胡晓经质证称，不是原件，不能作为证据，这个房屋在离婚协议之前就已经出售给了鲁兴作。鲁兴作经质证称，离婚协议是在卖房之后，故该证据和我享有对案涉房屋的合法权益没有任何关系。鲁兴作提交以下新证据：贵阳市房管忠心的勘察图一张，拟证明案涉房屋需要进行分割之后才能变更产权，双方不能办理过户并非自身原因。花溪村镇银行经质证称，图纸上看不出是什么生成，并且这个图纸随时都可以到相关部门查询打印，图纸也只能证明房屋的面积情况，与本案没有关系。贵州省不动产登记查询结果。拟证明鲁兴作在贵阳市并无其他用于居住的房屋。花溪村镇银行经质证称，鲁兴作名下是否有住房与本案没有直接关系，不能因为鲁兴作没有住就认定案涉房屋归其所有，同时不动产产调信息显示涉案房屋仍在胡晓名下。胡晓经质证称，认同该组证据的三性。本院另查明，鲁兴作在贵阳市范围内其名下无其他用于居住的房屋。本院二审查明其余事实与一审一致，故对一审认定事实予以确认。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权，但建筑工程价款优先受偿权不能对抗已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者。据此，已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者，对于所购房屋所享有的民事权益，可以排除基于抵押权、建设工程价款优先受偿权等优先受偿权的强制执行。故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但是这种情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象，为保护消费者生存居住权利而作出的例外规定，应当严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。也就是说，在这一问题上，根据现行法律、司法解释的规定，并非只要是支付了全部或大部分对价款、合法占有了房屋、对未办理过户登记没有过错的买受人均可排除基于抵押权等优先受偿权的强制执行，而是对此种情形下的房屋买受人的范围进行了限定，即限于为了生活消费需要而购买商品房的人，不包括一般的房屋买卖合同的买受人。因此，在参照适用执行异议复议规定对房屋买受人能否排除对所购房屋的强制执行时，亦应当遵循上述原则。也就是说，只有符合执行异议复议规定第二十九条规定情形的商品房买受人，才能够排除金钱债权人基于抵押权而申请启动的对前述买受人所购房屋的强制执行。执行异议复议规定第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”首先，本案中，综合当事人在一审、二审期间提交的证据来看，鲁兴作与胡晓于2015年12月6日签订《商品房买卖意向协议》，后鲁兴作已分四次支付全部购房款，即鲁兴作在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同并支付了全部购房款，且已实际入住占有案涉不动产。此外，综合各方陈述及本案实际情况，可以认定鲁兴作所购买的案涉房屋因面积确认问题导致无法顺利办理过户手续，非因买受人自身原因所致，其对未能办理过户登记并无过错；其次，案涉房屋性质系住宅商品房，根据本院二审查明事实，鲁兴作在贵阳市范围内并无其他用于居住的房屋。综上所述，鲁兴作针对案涉房屋的权益符合执行异议复议规定第二十九条规定的情形，能够排除人民法院基于花溪村镇银行的申请而对案涉房屋的强制执行。故上诉人花溪村镇银行所提上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审判决在适用法律上存在瑕疵，本院对此予以纠正，但裁判结果正确，本院依法予以维持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由贵阳花溪建设村镇银行有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判员  余长智审判员  王 晨审判员  刘 华二〇二〇年十二月二十八日法官助理岳涛书记员余思瀚