北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初28325号原告（反诉被告）：孙玉红，女，1974年3月13日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：杨萌初，北京市中闻律师事务所律师。被告（反诉原告）：陈白鸽，女，1982年3月15日出生，汉族，住河南省确山县。委托诉讼代理人：牛林凤，北京盈科（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李睿博，北京盈科（天津）律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：刘全友，男，1975年5月26日出生，汉族，住河南省确山县。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）陈白鸽、被告（反诉原告）刘全友合同纠纷本诉及反诉一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。孙玉红，陈白鸽及其委托诉讼代理人牛林凤、李睿博，刘全友到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）孙玉红向本院提出诉讼请求：1.判令陈白鸽、刘全友偿还孙玉红本金305万元并支付逾期付款违约金（以前述本金为基数，自2018年12月25日起至实际返还之日止，按年利率9%的标准计算）；2.判令陈白鸽、刘全友支付律师费2万元；3.陈白鸽、刘全友承担本案诉讼费用。事实和理由：孙玉红系陈白鸽经营的美容美发店的客人，在接受服务和交往中与陈白鸽成为朋友；陈白鸽向孙玉红鼓吹其爱人刘全友炒股非常厉害，替美容院的客人操作股票获利颇丰；在陈白鸽的怂恿下，孙玉红答应帮助陈白鸽，与刘全友合作操作股票。2016年4月15日，孙玉红作为甲方、刘全友作为乙方、陈白鸽作为丙方签订了《合作协议》，约定甲方提供股票资金账户，乙方操盘，丙方对甲方账户损失提供担保承担无限连带责任；丙方向甲方提供抵押房产担保。但协议签订后，陈白鸽未能办理房屋抵押登记。此后双方未实际履行《合作协议》，刘全友和孙玉红共同管理账户一段时间，直至2017年10月15日，孙玉红才将股票账户全权交给刘全友，并约定按原《合作协议》执行。2018年3月19日，孙玉红发现账户发生大量损失，故约谈刘全友。当日，在陈白鸽和刘全友经营多年的美容美发店，孙玉红希望结束合作，刘全友不同意并表示合作期未到，未来会有很大的收益。为了让孙玉红放心，刘全友手写了承诺书，明确了合作期限自2017年10月15日至2018年10月14日，合作期满对该账户情况进行结算，利润孙玉红分成60%、刘全友分成40%，若亏损，由刘全友全部承担。临近合作期满，孙玉红通知刘全友按照约定补足账户并结算，刘全友称股票行情一直不好，希望宽限2个月。孙玉红碍于朋友情况，同意延期2个月。2018年12月12日，孙玉红急需资金，想联络刘全友尽快结束合作变现，但未能联系上刘全友。后通过陈白鸽得知刘全友生病在廊坊。直到2018年12月20日才与刘全友约定见面协商解决账户亏损及赔偿事宜。刘全友口头承诺会偿还款项，但需要继续操作股票，等待市场好转再进行盈利分成。但在对话中，孙玉红了解到刘全友自己炒股亏损严重，夫妻感情也出现危机，陈白鸽掌握了家中的固定资产和流动资金。因此孙玉红要求刘全友一周内将账户资金变现。后孙玉红与陈白鸽联络，陈白鸽否认知情及担保责任，并以夫妻双方各自管理各自生意，互不干涉为由拒绝补偿并履行担保责任。因孙玉红不具备操作融资融券账户的能力，直至2018年12月25日，孙玉红账户亏损已经达到305万元，而刘全友也否认了延期的事实，回避承担巨大损失的责任。孙玉红无奈之下变更密码收回账户。但刘全友至今未赔偿损失，陈白鸽也未承担担保责任。被告（反诉原告）陈白鸽对孙玉红的诉讼请求辩称，不同意孙玉红的诉讼请求。第一，陈白鸽与刘全友并非夫妻关系。二人曾为男女朋友，未办理过结婚登记，双方财产不存在混同或者共有的情形。双方2017年分手后便不再有往来，刘全友与孙玉红之间的纠纷与陈白鸽无关。第二，《合作协议》未成立和生效，也未实际履行，对陈白鸽不产生约束力。《合作协议》系三方协议，但协议一方刘全友对该协议不知情，也未在该协议上签字，三方未能达成合意，孙玉红无权要求陈白鸽依据《合作协议》承担担保责任。第三，《承诺书》为刘全友单方承诺，与《合作协议》无关，与陈白鸽也无关。1.从签署时间和约定期间来看，《合作协议》仅有孙玉红和陈白鸽签字，签署于2016年4月15日，约定合作期限为1年；孙玉红出示的刘全友签字的《承诺书》承诺期限为2017年10月15日至2018年10月14日。《合作协议》《承诺书》与孙玉红主张的委托刘全友的期间不一致。2.从内容来看，《合作协议》约定的利润是孙玉红、刘全友、陈白鸽三方分成，《承诺书》约定的利润是孙玉红与刘全友两方分成；对于亏损的承担，《合作协议》约定的本金损失由刘全友补足，刘全友不能补足时陈白鸽承担连带保证责任；而《承诺书》陈述的是所有亏损由刘全友承担。由此可见，《承诺书》不是《合作协议》的延续，是孙玉红与刘全友另外达成的协议。因此，后续刘全友操作孙玉红账户的行为只能说明其二人的合作关系，不能视为对《合作协议》的认可。根据《担保法》第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。《承诺书》对《合作协议》内容作出了重大改变，未经陈白鸽签字确认，孙玉红无权依据《承诺书》向陈白鸽主张2017年10月15日至2018年12月的损失。3.孙玉红与刘全友系委托理财法律关系，《承诺书》因约定保底条款，违反公平原则，违反市场经济基本规律和资本市场规则，破坏金融秩序，应属无效。4.孙玉红提供的证据不能证明其损失，主张的违约金、律师费无事实和法律依据。从孙玉红的陈述可知，孙玉红与刘全友二人均掌握账户密码，均可操作账户，而账户的实际控制权在孙玉红手中，孙玉红修改密码后刘全友便无法操作，故对孙玉红委托刘全友操作账户的期间无法确定，孙玉红主张的损失无法确认系刘全友导致。综上，陈白鸽提出反诉请求，要求确认孙玉红与陈白鸽签署的《合作协议》因未成立而未生效，确认《承诺书》无效。被告（反诉原告）刘全友辩称，不同意孙玉红的诉讼请求，同意陈白鸽的反诉请求。刘全友没有在《合作协议》上签字，不认可《合作协议》约定的内容。后孙玉红提出与刘全友共同管理账户，对于管理情况没有证据予以证明。刘全友提出反诉请求，要求孙玉红支付54万元分红款。理由如下：2016年6月27日，孙玉红找到刘全友，提出自己的股票账户亏损70万余元，希望刘全友帮忙炒股，盈利四六分；2016年7月4日，孙玉红将股票账户交给了刘全友，刘全友开始操作股票账户；2016年9月14日，账户盈利135万元，根据约定，孙玉红应当向刘全友支付54万元分成款。原告（反诉被告）孙玉红辩称，1.不同意陈白鸽的反诉请求，《合作协议》依法成立，是各方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应属合法有效。孙玉红与刘全友以电子邮件的方式进行了确认，因当时刘全友不在北京，故未在《合作协议》上签字；但陈白鸽也是根据刘全友的指示签字的，刘全友对《合作协议》知情并认可，且刘全友也实际操作了孙玉红的股票账户，履行了《合作协议》的主要义务。因此陈白鸽要求确认《合作协议》未成立且未生效没有依据。2.不同意刘全友的反诉请求。刘全友对于分成款未能举证证明，且刘全友自2016年9月14日起从未向孙玉红主张过分成款，已超过诉讼时效。被告（反诉原告）陈白鸽对刘全友的反诉请求辩称，没有参与过二人的股票操作，也不知情，对于刘全友的反诉请求没有异议。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年4月15日，孙玉红作为甲方、陈白鸽作为丙方签署《合作协议》。协议约定：乙方为刘全友；甲方开具专用股票账户并提供资金，乙方负责买卖操作股票，丙方负责对甲方账户的损失提供担保，承担无限连带责任；三方约定账户盈利10%以内的所有利润归甲方所有，超出10%的收益的60%归甲方所有，超出10%的盈利的剩余部分的20%归乙方所有，超出10%盈利的剩余部分的20%归丙方所有；账户本金的损失由乙方负责补足，乙方不能及时补足（三方结算日后7日内）资金时，丙方自愿为乙方向甲方承担不可撤销履约还款连带保证责任；甲方有权利变卖担保物以补足亏损及保底收益不足部分；丙方向甲方承诺将承担一系列由此引起的主债权及利息等经济损失、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用及法律责任；本协议自三方签字之日起3日内，丙方向甲方提供抵押物，甲方有权利将该产权房屋做抵押手续，取得他项权证，丙方需全力协助办理；乙方可以使用上述股票账户内资金总额购买上海或深圳证券交易所交易的股票，甲方有权根据资金需要与乙方协商从股票账户内提取资金并同期结算收益；亦有权修改密码限制买卖，控制风险；若甲方认为损失额度超出总投资额及担保额度时，甲方有权利强行平仓并要求乙方补充资金；乙方对账户进行股票买卖等操作产生的一切风险和后果均由乙方承担，与甲方无关；甲方提供资金500万元全额到账的当日开始计算；合作期限约定为1年，甲乙任一方若对资金划转有异议，以甲方指定银行账户的账单为准双方不再出具收据。该协议上乙方刘全友未签字。为证明刘全友对《三方协议》的签署知情且同意，孙玉红提交了电子邮件予以证明。该证据显示：2016年4月14日，孙玉红向刘全友的电子邮箱发送了主题为“合作协议—清洁版”的电子邮件。刘全友认可收到该邮件，但不认可协议内容，并称因其不同意协议内容，故最终未在协议上签字。刘全友向孙玉红出具《承诺书》，载明：刘全友承诺操作孙玉红账户×××资金592万元，操作日期2017年10月15日至2018年10月14日；利润孙玉红分60%刘全友分40%；如果操作亏损，所有亏损全部由刘全友承担，和孙玉红无关；合作期间到期，如果不够592万元，到期由刘全友补齐。关于操作的账户，孙玉红主张要求刘全友赔偿损失的系融资融券账户×××，刘全友则认为双方约定的是×××的普通股票账户。孙玉红表示普通股票账户2017年10月15日资金不足592万元，因此不可能是普通股票账户。为证明刘全友操作了尾号27的融资融券账户，孙玉红提交了股票交易明细及微信聊天记录予以证明。其中×××的股票账户2017年10月15日净资产为4149990.72元。诉讼中，孙玉红称：真正的委托操作是2017年10月15日，之前刘全友操作过孙玉红的股票账户，但不是委托关系，当时刘全友向孙玉红介绍一支股票，孙玉红称不会操作，刘全友因此提出代为操作让孙玉红看看刘全友的水平，因此在2017年10月15日之前刘全友对账户有过操作记录。刘全友则认为自2016年4月开始操作，当时口头约定四六分成，刘全友对此未提供证据予以证明。关于本案所涉金额的操作期间，孙玉红认为是2017年10月15日至2018年12月25日，刘全友则认为是2017年10月15日至2018年10月14日。为此，孙玉红提交了与刘全友的微信聊天记录。聊天记录显示：2018年12月24日上午11:08，孙玉红称“我希望赶在15:00前，清理账户”，“如果实在困难，我就等18:00”，刘全友回复“6点您定个地方”。关于账户情况，孙玉红提交的万联证券股份有限公司出具的交易明细显示：资产账户×××，2017年10月15日，净资产5783154.78元；2018年10月25日，净资产4250364.64元；2018年12月24日净资产3056336.96元；2018年12月25日，净资产2845554.44元。2019年3月24日，孙玉红作为甲方、北京市中闻律师事务所作为乙方签订了《委托代理合同》，约定：甲方因与刘全友、陈白鸽合同纠纷一案，乙方接受甲方委托，指派律师为一审阶段、二审阶段（如有）和执行阶段（如有）的代理人；一审、二审及执行阶段代理费20000元，甲方应于合同签订之日起3日内支付。2020年8月11日，北京市中闻律师事务所开具了金额为20000元的律师费发票。庭审中，孙玉红表示要求陈白鸽承担的连带保证责任。本院认为：本案的争议焦点：一、《合作协议》是否成立；二、《承诺书》中保底条款的效力如何认定、刘全友是否应承担亏损额及亏损额如何确定；三、陈白鸽是否应就刘全友的付款承担连带保证责任；四、孙玉红主张的违约金及律师费是否应予支持；五、刘全友主张的分成款是否有依据。关于争议焦点一，本院认为，首先，我国《合同法》规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。《合作协议》为三方协议，且主要义务承担人为乙方刘全友，丙方陈白鸽提供的担保责任也是建立在刘全友操作孙玉红股票账户的前提下，而刘全友并未在《合作协议》上签字。孙玉红虽称其向刘全友发送了电子邮件，但其发送时间在前，孙玉红与陈白鸽签订《合作协议》在后，无法由此认定刘全友对《合作协议》予以认定。其次，从协议履行情况来看，孙玉红认可其真正委托刘全友的时间是2017年10月15日，并表示之前并未委托刘全友，而协议签订于2016年4月15日，相隔一年半之久，此其一；其二，协议约定陈白鸽以房产为刘全友的股票操作提供抵押担保，但实际上双方也并未就陈白鸽的房屋办理抵押登记；由此可以看出，双方也未实际履行该协议。综上，《合作协议》并未生效。关于陈白鸽提出的《合作协议》未生效的反诉请求，本院予以支持。关于争议焦点二，刘全友出具《承诺书》，承诺对孙玉红的账户亏损承担补足责任。对该条款的效力，本院认为，自然人之间委托理财保底条款系当事人在彼此之间设定权利、义务，该约定并未损害国家、集体及其他第三人的利益。法院应尊重其意思自治，不轻易打破合同的稳定性。故本院认定刘全友与孙玉红之间约定的保底条款有效，进而认定刘全友向孙玉红出具的《承诺函》合法有效，双方当事人均应严格遵照履行。故刘全友应当对孙玉红的账户亏损承担赔偿责任。对于陈白鸽要求确认《承诺函》无效的反诉请求，本院不予支持。关于操作期间，本院认为虽然《承诺书》约定操作期间至2018年10月14日，但从孙玉红提交的微信聊天记录可以看出，至2018年12月24日，刘全友仍在继续操作孙玉红的股票账户。故刘全友应当对孙玉红股票账户2017年10月15日至2018年12月24日的损失承担赔偿责任。关于具体金额，虽然刘全友出具的《承诺书》载明当时账户资产592万元，但根据孙玉红提交的资产明细可以看出，2017年10月15日账户净资产为5783154.78元，因此应当以账户实际资产为基准计算损失金额；至2018年12月24日双方进行结算，应当以此日期进行计算，孙玉红以2018年12月25日净资产额进行计算没有依据；至2018年12月24日，账户的净资产为3056336.96元；以此计算损失额为2726817.82元。刘全友应当赔偿孙玉红该部分损失；超出该金额的部分，本院不予支持。关于争议焦点三，首先，刘全友向孙玉红出具《承诺书》，约定二人对股票操作的利润进行分成，同时约定刘全友对账户亏损承担赔偿责任；而陈白鸽并未在《承诺书》上签字，该《承诺书》对陈白鸽没有约束力。故孙玉红无权依据《承诺书》要求陈白鸽承担赔偿责任。其次，孙玉红与陈白鸽签字的《合作协议》，因协议未生效，故孙玉红也无权依据该协议要求陈白鸽承担赔偿责任。综上，孙玉红无权要求陈白鸽就其亏损额承担赔偿责任。关于争议焦点四，《承诺书》未曾约定违约金，也未就律师费作出约定，孙玉红要求刘全友支付违约金和律师费，没有依据，本院不予支持。关于争议焦点五，本院认为，刘全友未能提供证据证明双方对2016年的股票操作分成款进行了约定，其应当承担举证不能的后果。因此，刘全友要求孙玉红向其支付2016年分成款的反诉请求，没有事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条、第四百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告（反诉被告）孙玉红与被告（反诉原告）陈白鸽签字的《合作协议》未生效；二、被告（反诉原告）刘全友于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）孙玉红支付2726817.82元；三、驳回原告（反诉被告）孙玉红的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）陈白鸽的其他反诉请求；五、驳回被告（反诉原告）刘全友的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费31200元，由原告（反诉被告）孙玉红负担2586元（已交纳），由被告（反诉原告）刘全友负担28614元（于本判决生效后七日内交纳）；反诉案件受理费35元，由原告（反诉被告）孙玉红负担（于本判决生效后七日内交纳）；反诉案件受理费4600元，由被告（反诉原告）刘全友负担（已交纳）；本诉保全费5000元，由被告（反诉原告）刘全友负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长 李 方人民陪审员 林 榕人民陪审员 王来昌二〇二〇年十二月三十日书 记 员 吴 桐