陕西省柞水县人民法院民 事 判 决 书(2020)陕1026民初830号原告（被告）：李世军，男，1977年11月28日出生，汉族，住陕西省宁陕县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：顾银，王姣（实习），陕西其源律师事务所律师。被告（原告）：西安恒达钢结构有限公司，住所地陕西省西安市碑林区，统一社会信用代码91610103698609175M。法定代表人：黄映黎，总经理。委托诉讼代理人：王莹，王盼盼（实习）陕西金镝律师事务所律师。原告（被告）李世军与被告（原告）西安恒达钢结构有限公司（以下简称恒达公司）劳动争议纠纷一案，李世军不服柞水县劳动人事争议仲裁委员会柞劳人仲案字（2020）5号裁决书于2020年10月10日向本院起诉，恒达公司不服该裁决书于2020年10月13日起诉，本院对恒达公司的起诉并入李世军起诉的案件后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（被告）李世军及其委托诉讼代理人顾银、王姣与被告（原告）恒达公司的委托诉讼代理人王莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李世军向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令解除原、被告之间的劳动关系；2.请求判令被告支付原告垫付医疗费89324.28元；3.请求判令被告支付原告住院伙食补助费3350元；4.请求判令被告支付原告住院期间和出院后护理费63044.32元；5.请求判令被告支付原告一次性伤残补助金56677.5元；6.请求判令被告支付原告一次性医疗补助金59618.04元；7.请求判令被告支付原告一次性就业补助金59618.04元；8.请求判令被告支付原告交通食宿费7108.1元；9.请求判令被告支付原告停工留薪期工资46372.5元；10.请求判令被告支付原告鉴定费200元。以上合计385312.78元。庭审中，原告增加一项诉讼请求：请求判令被告承担保全费2270元及保险费1500元，合计3770元。事实和理由：2020年9月18日，李世军收到柞劳人字（2020）5号裁决书，李世军认为柞水县劳动人事争议仲裁委员会在认定案件事实和适用法律上有不当之处，故提起诉讼，请依法裁判。2018年5月17日，李世军应聘至恒达公司在柞水县XX工地工作，工种为电焊工，口头约定工资每天220元。李世军入职后的5月份（2018.5.17—2018.5.31）领取工资2590元，6月份（2018.6.1—2018.6.17）领取工资3593元，合计工作36天，领取工资6183元，平均一个月（按30天计算）工资为5152.5元。《陕西省实施工伤保险条例办法》第二十八条：职工在单位工作不满1年而发生工伤的，在计算工伤待遇时，有月工资的，可以实际工作月份的平均工资为基数计算；无月工资的，可以本单位上年度职工月平均工资为基数计算。李世军认为柞水县劳动争议仲裁委员会按照220元/天×21.75天＝4785元认定月工资不当，没有考虑到李世军工作的特殊性和是否享受到法定的21.75天，应当按照《陕西省实施工伤保险条例办法》第二十八条认定李世军工资为5152.5元。2018年6月21日下午3点左右，李世军在工作中摔伤。西安市红会医院诊断为：1.右肩胛骨粉碎性骨折；2.右腕关节功能障碍；3.右桡骨远端粉碎性骨折术后；4.颈椎退变、颈椎病。李世军经过仲裁和诉讼确认劳动关系后，2019年9月9日，商洛市人力资源社会保障局工认字（2019）第347号对申请人受到的事故伤害予以认定（或视同）为工伤。2020年1月3日，商洛市劳动鉴定委员会商劳鉴字（2019）030号对被鉴定人的鉴定结论为因工致残八级。2020年1月6日，商洛市劳动能力鉴定委员会确认申请的工伤停工留薪期为9个月（2018.3.21—2019.3.20）。2020年8月5日，陕西省劳动能力鉴定委员会陕劳鉴（2020W）18号对被鉴定人再次鉴定为伤残八级。柞水县劳动争议仲裁委员会认为李世军医疗费中的793.88元没有因果关系而不予支持，李世军认为793.88元检查费发生在治疗工伤期间，且庭审中讲明了理由，具有关联性，应予支持。不能简单地认为治疗骨折就不能检查肾脏，否则就容易犯“头疼医头，脚疼医脚”的错误。关于住院期间的生活护理费，柞水县劳动争议仲裁委员会认为按照事故发生地上年度职工年均工资计算59618元÷365天×172天＝28093.96元为宜。李世军认为计算错误，应当计算为59618元÷261天（21.75天×12月）×172天＝39288.49元。关于出院后的生活护理费，柞水县劳动争议仲裁委员会认为因李世军出具的诊断证明诊治意见中未见相关护理意见，不予支持。《工伤保险条例》第三十三条：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”事实上，李世军于2018.7.11—2018.8.28（48天）、2018.11.30—2019.1.9（40天）、2019.1.14—2019.1.21（7天）、2019.2.3—2019.2.12（9天），共计104天，遵照诊断证明、出院医嘱均需要护理，且护工并非单纯的照顾生活起居，还要按照红会医院主治大夫所教“二十多道手法及关节松动术”帮助原告治疗关节，有视频为证。这104天的护理费计算为59618元÷261天（21.75天×12月）×104天＝23755.83元，依法应当由被告恒达公司承担。柞水县劳动争议仲裁委员会认为恒达公司应当支付李世军一次性伤残补助金4785元/月×11月＝52635元，李世军认为应当计算为5152.5元/月×11月＝56677.5元。同时，李世军认为停工留薪期工资应当计算为5152.5元/月×9月＝46372.5元。关于交通费，柞水县劳动争议仲裁委员会对加油费1295元及出租费498.1元不予支持，李世军认为不当。李世军伤残后的三个月内必须24小时穿戴支架，无法乘坐火车、公交车、客运车，为方便出行，只好包车（包车给司机加油）或者打出租车，由此产生的加油费1295元和出租车费498.1元应当由恒达公司承担。另外，李世军对一次性工伤医疗补助金59618元、一次性伤残就业补助金59618元、住院伙食补助费3350元、住宿费916元、外地就医餐饮补助费820元不再提出异议。因李世军未能享受工伤保险待遇，根据《工伤保险条例》和《陕西省实施工伤保险条例办法》等有关法律的规定，被告应当向申请人赔偿：医疗费、住院伙食补助费、生活护理费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、交通食宿费、停工留薪工资、鉴定费，共计385312.78元。被告恒达公司辩称：1.恒达公司与李世军之间没有签订书面劳动合同，也未为其缴纳社保，不存在雇佣关系，故不存在解除劳动关系；2.恒达公司在李世军发生意外伤害后，积极为其支付医疗费7.6万元，李世军出现本次伤害，其作为成年人存在一定过错，故费用不应由恒达公司承担；3.李世军住院期间伙食补助费标准明显高于法律规定上限，应予以调整。且伙食补助时间应与住院时间相一致；4.住院期间护理费李世军应提供护理费支付凭证，且护理费用应由双方共同承担；5.李世军系临时聘用人员，其工资标准明显达不到每月6600元，故不应按照每月6600元的标准计算伤残补助金，其工资标准应参考同行业最低工资标准计算；6.对李世军的诉讼请求6、7项予以认可；7.对交通费李世军不能证明与恒达公司之间及本案之间存在因果关系，且在李世军第三项诉讼请求中要求承担住院期间伙食补助费，伙食补助费与交通费之间存在重合，重复计算，不予认可；8.对李世军诉讼请求第九项中的停工留薪期限予以认可，计算标准不予认可；9.对鉴定费用予以认可；10.对李世军增加的诉讼请求保全费和保险费不予认可，此项费用非本案必要性支付的费用，应由李世军自行承担。原告恒达公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令恒达公司无需向李世军支付医疗费88530元，住院伙食补助费3350元，住院期间生活护理费28093.96元，一次性伤残补助金52635元，一次性工伤医疗补助金59618元，一次性就业补助金59618元，交通费、异地就医住宿费、伙食补助费5315元，停工留薪期间工资43065元，劳动能力鉴定费200元，以上共计340425.36元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年李世军在恒达公司项目上提供劳务，李世军在提供劳务过程中因脚手架脱焊摔倒，导致李世军受伤，李世军受伤后恒达公司积极将其送往柞水县人民医院治疗，后转院至西安市红会医院，恒达公司为李世军垫付医疗费7.6万元。李世军作为成年人，在其提供劳务过程中对周围环境是否安全应有一定预先判断，故恒达公司认为李世军在本次受伤事件中亦存在相应过错，应承担相应责任。李世军住院期间，部分诊疗方案不能证明其必要性及与本次受伤之间的关联性，诊疗存在一定的搭便车的嫌疑，故该部分治疗费不应由恒达公司支付。李世军所提供医药费用部分存在外购药品，而该部分药品亦无法证明与本次受伤存在关系，故该部分药费应予扣除。李世军与恒达公司之间未签订劳动合同，李世军属于临时提供劳务人员，李世军每月能提供多少天劳务存在不确定性，故按照李世军每日工资标准计算月工资，进而按照该标准来计算李世军一次性伤残补助金及停工留薪工资明显不合理，显失公平。综上，恒达公司认为裁决书事实不清，证据不足，为维护恒达公司合法权益，诉至法院，要求依法裁判。被告李世军辩称：1.李世军与恒达公司之间存在劳动关系，李世军依法享受工伤保险待遇。李世军与恒达公司之间的劳动关系经过柞水县劳动仲裁委员会裁决，柞水县一审判决和商洛市二审判决确认，故李世军应当享受工伤保险待遇。因工伤认定适用的是无过错责任，故恒达公司主张应当按照过错承担相应责任，无法律依据。2.李世军不清楚恒达公司是否支付了7.6万元的医药费，李世军所主张的医药费均为自己垫付。3.李世军治疗工伤中不存在“搭便车”，所有的医疗费均具有关联性和因果关系。恒达公司所谓的“搭便车”嫌疑是指医疗费中的793.88元来源泌尿外科的治疗，与李世军的骨科受伤没有关联性。首先，793.88元的检查费发生在李世军治疗工伤期间；其次，李世军在劳动仲裁庭审中陈述理由“因治疗时间长、服药过多，医生恐伤及肾脏，要求其对肾脏做个检查”，故不能简单地认为李世军治疗骨折就不能检查肾脏，否则就容易犯“头疼医头，脚疼医脚”的错误。4.李世军外购药品均用于治疗骨伤，具有关联性和因果关系，应予支持。首先，出院医嘱上要求李世军出院坚持继续用药治疗；其次，李世军出院时，西安红会医院按照管理规定只开了7天的药，而李世军是异地就医，七日之药服用完毕后，再返回西安红会医院买药实属不便，且成本也高；另外，同等功效的药在市场上的确比医院便宜很多。故请法官能兼顾法理与情理，维护李世军之合法权益。5.恒达公司认为李世军的月工资计算标准显失公平，缺乏事实与法律依据，应不予支持。2018年5月17日，李世军应聘至恒达公司处（柞水云来谷）工地工作，工种为电焊工，口头约定工资每天220元。李世军入职后的5月份（2018.5.17—2018.5.31）领取工资2590元，6月份（2018.6.1—2018.6.17）领取工资3593元，合计工作36天，领取工资6183元，平均一个月（按30天计算）工资为5152.5元。《陕西省实施工伤保险条例办法》第二十八条：职工在单位工作不满1年而发生工伤的，在计算工伤待遇时，有月工资的，可以实际工作月份的平均工资为基数计算；无月工资的，可以本单位上年度职工月平均工资为基数计算。李世军认为柞水县劳动争议仲裁委员会按照220元/天×21.75天＝4785元认定月工资不当，没有考虑到李世军工作的特殊性和是否享受到法定的21.75天，应当按照《陕西省实施工伤保险条例办法》第二十八条认定李世军工资为5152.5元。综上，李世军认为恒达公司的诉讼请求缺乏事实与法律依据，请求法院驳回恒达公司的诉讼请求。原告（被告）李世军围绕诉讼请求依法提交了：1.柞水县劳动人事争议仲裁委员会柞劳人仲案字【2020】5号裁决书；2.考勤表、李世军2018年借款及上班天数微信截图、柞水县劳动人事争议仲裁委员会柞劳仲案字【2018】20号裁决书；3.医疗费票据；4.诊断证明书、手法关节松动术录像；5.交通费票据、照片；6.柞水县人民法院（2019）陕1026民初160号民事判决书、商洛市中级人民法院（2019）陕10民终360号民事判决书；7.认定工伤决定书工认字（2019）第347号、初次（复查）鉴定结论书商劳鉴字（2019）030号、陕西省劳动能力鉴定委员会再次鉴定结论书陕劳鉴（2020W）18号、商洛市工伤职工停工留薪期鉴定确认表。被告（原告）恒达公司未提交证据。本院组织当事人进行了举证、质证。恒达公司对李世军提交的证据1、3、4、5、6、7的真实性无异议，证明目的有异议；对证据2中的考勤表、2018年借款及上班天数微信截图真实性有异议，柞水县劳动人事争议仲裁委员会柞劳仲案字【2018】20号裁决书的真实性无异议，对证据2的证明目的有异议。双方对真实性无异议的证据，本院予以认定，并在卷佐证。对于被告恒达公司有异议的考勤表、2018年借款及上班天数微信截图，证明了李世军受伤前上班天数及工资情况，该证据本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年5月17日，李世军到恒达公司位于柞水县营盘镇朱家湾村柞水县XX工地从事电焊工的工作，双方口头约定每日工资220元。2018年6月21日，李世军在工作中摔伤，送往柞水县人民医院抢救治疗13天后，转入西安市红会医院继续治疗7天，同年7月11日出院，诊断为：1.右桡骨骨折；2.右肩胛骨骨折，住院期间的医疗费由恒达公司支付。后李世军又多次在西安市红会医院住院治疗，2018年10月8日至2018年10月26日住院18天；2018年10月26日至2018年11月14日住院19天；2018年11月14日至2018年11月30日住院16天；2019年1月21日至2019年2月3日住院13天；2019年2月12日至2019年3月1日住院17天；2019年9月6日至2019年9月8日住院2天；2019年9月9日至2019年9月30日住院21天，李世军在西安市红会医院共住院治疗106天，支付医疗费70040.44元。2019年1月9日至2019年1月14日李世军在镇安县医院住院5天，支付医疗费2754.84元。2018年8月28日至2018年10月8日李世军在西安长安康复医院住院41天，支付医疗费10201.7元。李世军住院治疗费82996.98元。出院后李世军在柞水县人民医院、镇安县医院门诊复查、购药，支付医疗费1748.2元；在西安市第四军医大学西京医院、西安市红会医院、陕西省人民医院、陕西省康复医院、西安市交通大学第一附属医院门诊复查、药店购药，支付医疗费4579.11元；以上合计支付门诊医疗费、购药费6327.31元。李世军共支付住院、门诊医疗费合计89324.29元，其中泌尿外科、肾病血透中心、肾脏内科门诊检查及购药花费957.88元。李世军在商洛市内住院治疗18天，商洛市外住院治疗154天，共计住院治疗172天。李世军在治疗和鉴定期间支付交通费5546.1元，其中过路费498元，出租车费498.1元，加油费1307元；餐费928元；住宿费916元。2019年李世军申请柞水县劳动人事争议仲裁委员会确认其与恒达公司具有劳动关系，2019年1月18日，柞水县劳动人事争议仲裁委员会作出柞劳仲案字（2018）20号裁决书，确认李世军与恒达公司之间存在劳动关系。2019年2月27日，恒达公司不服仲裁裁决诉至本院，2019年5月15日，柞水县法院作出（2019）陕1026民初160号判决，驳回了恒达公司的诉讼请求。恒达公司不服一审判决上诉至商洛市中级人民法院，2019年8月26日，商洛市中级人民法院作出（2019）陕10民终360号民事判决：驳回上诉，维持原判。2020年李世军向柞水县劳动人事争议仲裁委员会申请解除劳动关系，由恒达公司承担李世军的医疗费、住院伙食补助费、一次性残疾补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、交通食宿费、停工留薪期工资、工伤鉴定费等共计399066.46元。2020年9月15日，柞水县劳动人事争议仲裁委员会作出柞劳人字（2020）5号裁决：1.解除李世军与恒达公司的劳动关系；2.恒达公司在裁决书生效后15日内支付李世军工伤医疗费88530.4元；住院伙食补助费3350元；住院期间生活护理费28093.96元；一次性伤残补助金52635元；一次性工伤医疗补助金59618元、一次性伤残补助金59618元；交通费、异地就医住宿费、伙食补助费5315元；停工留薪期间工资43065元；劳动能力鉴定费200元。共计340425.36元。3.驳回李世军的其他申诉请求。李世军与恒达公司均不服该裁决书，诉至本院。另查，2019年9月9日，商洛市人力资源社会保障局认定李世军为工伤。2020年1月3日，商洛市劳动能力鉴定委员会认定李世军为因工致残八级；2020年8月5日，陕西省劳动能力鉴定委员会认定李世军为伤残八级。李世军被商洛市劳动能力鉴定委员会认定停工留薪期为受伤之日起9个月。2019年11月8日，李世军在柞水县人民医院交纳工伤鉴定费200元。本院认为，李世军与恒达公司之间存在劳动关系的法律文书已经生效，确认了双方之间为劳动关系，李世军因工作遭受的事故伤害属工伤，其有权获得医疗救治和经济补偿。为职工缴纳工伤保险，是用人单位的法定义务，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定,依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，发生工伤事故时，恒达公司未为李世军办理工伤保险，致使李世军无法享受工伤保险待遇，恒达公司应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向李世军支付相关费用。故李世军要求解除劳动关系以及要求恒达公司按照工伤保险赔偿各项费用的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持；对恒达公司要求不支付工伤保险赔偿以及李世军自身也应承担相应责任的诉讼请求及辩称意见不予支持。关于李世军的工资标准，李世军在恒达公司上班期间日工资为220元，根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，李世军的月工资计算方法为：220元/天×21.75天=4785元，故本院认定李世军的月工资为4785元。关于李世军请求的工伤保险待遇费用各项目的数额认定问题,按《工伤保险条例》、《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》、《商洛市人力资源和社会保障局关于职工住院治疗工伤的伙食补助费和异地就医交通、食宿费支付标准的通知》的规定,结合李世军的工资、伤情、治疗等具体情况以及统筹地区职工平均工资统计数据,本院认定如下：1、医疗费。《工伤保险条例》第三十条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。李世军主张治疗工伤期间各类医疗费用共计89324.29元，但其医疗费中包含了泌尿外科的门诊及药费共计957.88元，李世军未提交证据证明在泌尿外科就诊是主治医生要求对肾脏功能进行检查，且不能证明泌尿外科治疗与工伤治疗之间存在因果关系，故对李世军该部分医疗费不予认可，在扣减957.88元后，本院认定医疗费金额为88366.41元。2、住院伙食补助费、交通、食宿费。根据《商洛市人力资源和社会保障局关于职工住院治疗工伤的伙食补助费和异地就医交通、食宿费支付标准的通知》文件规定，恒达公司应向李世军支付商洛市内住院伙食补助费270元（15元/天×18天），商洛市外住院伙食补助费3080元（20元/天×154天），住院伙食补助费合计3350元；异地就医的交通工具为火车、公交车、客运车，李世军主张的加油费用、过路费及出租车费用不符合该规定，该部分费用本院不予支持，扣减该费用后的交通费为3243元；工伤职工前往异地住院和出院后返回所在地途中发生的住宿费标准为每天120元，低于120元的凭发票据实报销，李世军受伤后在市外治疗期间及鉴定期间的住宿费用，按李世军提供的住宿票据，住宿费是916元；住院、检查及鉴定期间的餐饮票据为928元，原告李世军的诉讼请求为820元，本院予以认定。以上住院伙食补助费、交通费、住宿费、餐饮费共计8329元。3、停工留薪期间工资。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。劳动能力鉴定委员会确认李世军的工伤停工留薪期为9个月，月工资为4785元，故李世军停工留薪期间工资为4785元/月×9月=43065元。4、护理费。上年度职工年平均工资为59618元，李世军住院天数172天，住院期间护理费应按59618元÷365天×172天=28093.96元计算；对出院后生活护理费，《工伤保险条例》第三十四条的规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”本案中，李世军未提交经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理以及生活护理等级的证据，对出院后的生活护理费不予认可。本院认定护理费为28093.96元。5、伤残待遇。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因公伤残八级，一次性伤残补助金标准为11个月本人工资，故一次性伤残补助金为52635元（4785元/月×11月）。李世军提出与恒达公司解除劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十七条、《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条的规定，八级工伤职工本人自愿解除劳动关系的，由用人单位向职工支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数，八级伤残按12个月计算，陕西省上年度职工年平均工资为59618元，故一次性医疗补助金为59618元，一次性伤残就业补助金为59618元。6、劳动能力鉴定费。根据《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第十六条的规定，未参加工伤保险或未足额交纳工伤保险费的，鉴定费用由用人单位承担。故劳动能力鉴定费200元应该由恒达公司承担。对李世军要求恒达公司承担购买诉讼财产保全责任保险费1500元的诉讼请求，虽诉讼保全需提供担保，但李世军可通过其他方式提供，不一定要通过购买保险的方式，故对该费用本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定；参照《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第十六条、第二十四条的规定，判决如下：一、解除原告（被告）李世军与被告（原告）西安恒达钢结构有限公司的劳动关系。二、被告（原告）西安恒达钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（被告）李世军支付工伤医疗费88366.41元；住院伙食补助费、交通费、住宿费、餐饮费共8329元；停工留薪期间工资43065元；护理费28093.96元；一次性残疾补助金52635元；一次性工伤医疗补助金59618元；一次性伤残就业补助金59618元；劳动能力鉴定费200元。合计339925.37元。三、驳回原告（被告）李世军的其他诉讼请求。四、驳回被告（原告）西安恒达钢结构有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，保全费2270元，共计2290元，由被告（原告）西安恒达钢结构有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。审 判 长  张兵伟审 判 员  程良芳人民陪审员  韩武钊二〇二〇年十二月十六日法官 助理  詹绪娟书 记 员  王洛祺1