山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋01刑终1032号原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨金虎，出生于山西省芮城县，公民身份号码×××，户籍地山西省芮城县，住太原市。2019年2月19日因犯危险驾驶罪被太原市小店区人民法院判处拘役一个月十五天，并处罚金6000元，2019年5月7日本院裁定维持原判。2019年7月26日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院起诉指控被告人杨金虎犯诈骗一案，于2019年12月15日作出（2019）晋0109刑初1004号刑事判决。原审被告人杨金虎不服，提出上诉。本院于2020年4月27日作出（2020）晋01刑终289号刑事裁定，撤销原判，发回重审。太原市万柏林区人民法院重审后于2020年10月26日作出（2020）晋0109刑初326号刑事判决。原审被告人杨金虎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷并讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年5月至2019年4月期间，被告人杨金虎在明知没有偿还能力的情况下，分别以公司银行账户被法院冻结26万元需找人解冻、因醉驾被公安机关拘留需找人疏通关系、到税务局交税款及用于其公司运营等理由，向被害人刘利花许诺高额利息借款，后被害人刘利花在本市西山其住处以银行卡转账,微信、支付宝转账等方式进行支付，被告人杨金虎共计骗取被害人刘利花人民币1032822.56元。破案后，赃款未追回。原审法院认定上述事实的证据有：（一）书证1.到案经过，证实2019年7月25日，太原市公安局万柏林分局矿区责任区刑警队依法传唤被告人杨金虎。2.企业信息查询单，证实山西蓝盛装饰工程有限公司法定代表人为杨金虎，该公司于2019年6月18日被吊销，吊销原因：企业成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上的；太原市小店区金色花蕊鲜花店经营者为杨金虎，该店于2010年6月12日被注销；山西中汉锦诚建筑工程有限公司法定代表人为杨某2，杨金虎为监事，该公司于2018年7月17日注册成立。3.国家税务总局太原市小店区税务局净入库查询，证实山西蓝盛装饰工程有限公司于2015年12月21日被认定为非正常户，于2016年7月解除非正常户，又于2018年10月31日再次被认定为非正常户。4.济南高新技术产业开发区人民法院委托执行函、执行裁定书、协助冻结存款通知书及回执、太原市小店区人民法院财产查询反馈汇总表，证实济南高新技术产业开发区人民法院委托太原市小店区人民法院对山西蓝盛装饰工程有限公司名下的银行账户存款进行冻结，应冻结金额26万元，已冻结3.09元。5.山西蓝盛装饰工程有限公司中国农业银行对公账户信息及交易明细，证实2019年7月23日其银行账户余额为29.93元。6.投资合同书，证实吴玉斌和杨金虎双方约定，2017年9月15日吴玉斌向杨金虎的公司投资20万元整。7.借条，证实杨金虎于2017年10月28日借到刘利花47万元，以及银行卡仍剩余欠款12万元由被告人杨金虎还清；2018年7月2日又向刘利花写下19.73万元的借条。8.民间借贷还款协议书，证实刘利花和杨金虎于2018年12月17日签订了协议书，内容为杨金虎共计向刘利花借款97.03万元，陆续归还9.2万元，仍欠87.83万元，并且约定2019年4月30日前一次性还清。9.吴玉斌宜信借款信息、借款协议、还款事项提醒函。10.转账明细，证实被害人刘利花于2016年10月至2019年4月向被告人杨金虎支付宝、微信转账，以及通过平安银行及信用卡方式借款，共计支付被告人杨金虎1032822.56元。11.微信、短信聊天记录，证实被告人杨金虎以自己酒驾被抓，然后需要请假、跑关系；给自己父亲找房子；材料钱不够、没钱买胶条等理由向被害人刘利花要钱。12.微信、支付宝转账记录，证实从2016年5月至2019年4月被害人刘利花给被告人杨金虎转账或支付的记录。13.被告人杨金虎民生银行卡、农村信用社合作联社银行卡、招商银行卡、中国农业银行卡的交易明细。14.刘利花中国邮政储蓄银行卡交易明细。15.证人雷亮维的微信交易记录。16.山西晟诺玻璃科技有限公司出具的证明，证实经对公司销售系统查询，杨金虎或山西蓝盛装饰工程有限公司未向其公司购买过任何产品。17.太原市拘留所出具的证明，证实杨金虎从未在太原市拘留所执行行政拘留。18.受案登记表、立案决定书、太原市小店区人民法院（2019）晋0105刑初130号刑事判决书、山西省太原市中级人民法院（2019）晋01刑终347号刑事裁定书、执行情况说明，证实2019年2月19日，被告人杨金虎因犯危险驾驶罪被判处拘役一个月十五天，并处罚金6000元，2019年5月7日太原市中级人民法院裁定维持原判。刑罚未执行。19.常住人口基本信息。（二）被害人陈述被害人刘利花的报案材料及陈述，证实我于2016年5月份和杨金虎发展为恋人关系，他多次以所经营的公司需要资金周转、到法院解冻账户、需要偿还亲戚欠款、酒驾需要找关系、开税票借款等为由向我借钱，共计借款1032822.56元。杨金虎说他在太原市××区号经营塑钢门窗玻璃公司，2016年5月我和他确认恋爱关系后，他多次以厂里资金周转为由，向我借钱买玻璃等型材，我以个人及我丈夫吴玉斌名义宜信贷款15万元、恒昌贷款7万元、光大银行贷款12.7万元、平安贷款10万元，把钱给了杨金虎。另外我和丈夫吴玉斌六张信用卡额度共计8万余元，全部被杨金虎套现使用了。杨金虎说能帮我买一套低于市场价的房子，让我把钱放到他的厂子里，挣钱了给我买一辆15万左右的车。2017年9月15日，因我帮杨金虎贷款，他和我丈夫写了一份投资合同书金额20万元，将欠我们的款当作给他的公司投资，贷款由他来还，给我们分红，但一分钱也没有给过。2018年6月15日，杨金虎用别人的手机打电话说他因酒驾被交警队抓了，当时身上没有钱，分别以花钱找关系、借款处理事情共计向我借了26600元。2018年6月28日，杨金虎称其公司的银行账户被法院查封，让我借钱给他到法院疏通关系，账户里有26万元，解封后可以用钱周转，我当天向其微信转账12000元、支付宝转账12900元。2018年7月4日，杨金虎说要借钱进型材，让我想办法帮他借钱，至7月11日，我共计转给杨金虎104000元。2018年12月，因杨金虎一直还不了钱，我和他就到解放路万达附近的律师事务所找律师写了一份民间借贷还款协议，内容是杨金虎一共向我借款90多万元，已还9万多元，还剩81万元，但之后他又以公司周转让我贷款17万元。2019年1月5日，杨金虎和我说他父亲借高利贷需要还款，催我帮他借款，我微信转给他19860元。我多次借钱给杨金虎，是瞒着家人，让他把公司经营好后把钱还给我。2019年4月，与杨金虎同居五年的一名女子告诉我，杨金虎把钱都给别的女的了，我才知道被骗。（三）证人证言1.证人杨某2的证言，证实我是杨金虎的父亲，2017年至2018年7月份，因杨金虎的厂子进货款不够，陆续让我向村里和镇上的人借过大概28万元左右。2018年春节至2019年12月还过两次，这两次钱的来源我听他说是找别人借的。还有一次他给我转钱让我还给一个女的。杨金虎还向他两个舅舅借过45000元，到现在也没有还。2.证人雷亮维的证言，证实2018年6月至8月及2019年3月至4月，被告人杨金虎向我购买过两次门窗型材，共计向我支付66.53万元，因我是山东晟浩铝业有限公司山西的厂家代理，这些钱都是用来购买型材的钱。（四）被告人供述和辩解被告人杨金虎的供述和辩解，我名下有山西蓝盛装饰工程有限公司，我是公司法人。我于2016年认识刘利花，后来是情人关系。2018年年初，我因工程周转不过来，向亲戚朋友借款。我以公司周转为由向刘利花第一次借款2万元。2018年年初刘利花和她丈夫吴玉斌贷款共计42万元，我都用于工程上，另外刘利花保险单里2万元也是我花了。我陆续向刘利花借了共七八十万元，用于工程上买原材料。我向刘利花的借款基本全是转账。2018年6月20日晚，我因醉驾被查获，但没有办理刑事拘留，后我给刘利花打电话说因为醉驾想找关系处理，向她借了1.8万元，期间还向她借了7000元。2018年5月底6月初，因山东一家公司起诉我公司，公司账户被冻结，我跟刘利花说需要借钱打点关系将账户解冻，才能将账户里的钱取出来，陆续借过她一些钱。我和刘利花在律师事务所签过一个还款协议，协议上确定的欠款数额80多万元，包括利息20万元。2019年4月份，我没有钱还给刘利花，而且因为公司不景气也暂停经营了。后来我跟刘利花说我的公司需要买税票，向她借了9万元。借的钱我大部分用于自己的公司经营，还有其他消费。原审法院认为,被告人杨金虎以非法占有为目的,采用虚构事实、隐瞒真相的方法,骗取他人钱财,数额特别巨大,其行为已构成诈骗罪。被告人杨金虎因犯危险驾驶罪被判处刑罚,判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现在判决宣告以前还有诈骗罪没有判决，应当对新发现的诈骗罪作出判决，依法数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十一条，第七十条，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定,判决:一、被告人杨金虎犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月,并处罚金人民币100000元，与原犯危险驾驶罪，判处拘役一个月十五天，并处罚金人民币6000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币106000元；二、依法继续追缴被告人杨金虎犯罪所得人民币1032822.56元,发还被害人刘利花。上诉人杨金虎提出如下上诉意见：1、上诉人杨金虎与刘利花之前签订的《民间借贷还款协议书》证明双方存在民间借贷关系且一直归还借款，上诉人主观上没有非法占有的目的，原审法院适用法律错误，上诉人不构成诈骗罪；2、原审判决认定上诉人诈骗金额有误，上诉人案发前还款应从诈骗数额中核减。经二审审理查明的事实和证据与原判一致，原判证据经一审庭审举证、质证，足以认定本案事实，本院予以确认。关于上诉人杨金虎所提其与被害人刘利花是民间借贷关系，其主观上没有非法占有的目的，不构成诈骗罪的意见。经查，在案的被害人陈述、证人证言、微信聊天记录等证据证实，上诉人杨金虎在与被害人刘利花相识并取得被害人的信任后，虚构公司账户被法院冻结需找关系解冻账户、因醉驾被公安机关拘留需找人疏通关系、父亲被高利贷逼债、公司需缴纳税款、公司经营需要等事由，骗取被害人刘利花1032822.56元未还，其行为已构成诈骗罪。该上诉意见与查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人杨金虎所提原审判决认定诈骗金额有误的上诉意见。经查，被害人陈述、微信聊天记录、转账记录，银行交易明细等证据证实，原判确认的1032822.56元的诈骗金额中不包含杨金虎所称的已还款金额，故该上诉意见本院不予采纳。本院认为，上诉人杨金虎以非法占有为目的,采用虚构事实、隐瞒真相的方法,骗取他人钱财,数额特别巨大,其行为已构成诈骗罪。上诉人杨金虎因犯危险驾驶罪被判处刑罚,判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现在判决宣告以前还有诈骗罪没有判决，应当对新发现的诈骗罪作出判决，依法数罪并罚。原判认定上诉人杨金虎犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 原俊婧审判员 梁宝成审判员 李晓东二〇二〇年十二月十七日书记员 纪振晋