文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终8948号上诉人（原审被告）：重庆华渝建筑工程有限公司，住所地重庆市沙坪坝区马桑岚垭，统一社会信用代码91500106203050067W。法定代表人：冉会龙，总经理。委托诉讼代理人：谭畅，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李美军，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：白家鲜，男，1954年1月24日出生，汉族，住重庆市渝中区陕西路。委托诉讼代理人：张庭豪，重庆红岩律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈迎春，重庆红岩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何文进，男，1971年5月8日出生，汉族，住重庆市江北区建新北路。委托诉讼代理人：陈晶，重庆渝正律师事务所律师。原审第三人：张洪荣，男，1958年5月9日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区小龙坎新街。上诉人重庆华渝建筑工程有限公司（以下简称华渝公司）因与被上诉人白家鲜、何文进及原审第三人张洪荣劳务合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初6037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华渝公司的委托诉讼代理人谭畅、李美军，被上诉人白家鲜及其委托诉讼代理人陈迎春，被上诉人何文进的委托诉讼代理人陈晶，原审第三人张洪荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华渝公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回白家鲜对华渝公司的诉讼请求；2.本案诉讼费由白家鲜、何文进承担。事实与理由：一审判决法律关系认定不当，导致判决错误。1.第三人张洪荣与华渝公司之间不存在劳动关系。一审法院认定何文进与华渝公司之间不具有劳动关系是正确的，但张洪荣与华渝公司之间从未建立劳动关系，涉案工程系张洪荣与何文进以华渝公司名义承揽的，二人共同组建了铜梁三色幼儿园华渝公司第三项目部，并共同出资对涉案项目进行施工。2.一审判决认定涉案工程对外是以华渝公司第三项目部的名义进行，由何文进、张洪荣实际施工是正确的，但以无证据证明华渝公司或者何文进向白家鲜明确告知华渝公司与何文进之间的关系为由，确认华渝公司与白家鲜存在劳务关系适用法律不当。白家鲜与华渝公司没有签订书面协议，而事实是白家鲜又在项目部工作，从证据表象来看，如果白家鲜与何文进之间不存在劳务关系的话，那么华渝公司与白家鲜之间就是一种事实上的劳动关系。白家鲜诉请的是2012年10月至2015年5月的工资，也就是说，项目部连续拖欠了其33个月工资，而本案有证据证明项目部进行了员工工资发放，却连续拖欠白家鲜工资长达33个月不符合常理，且在此期间白家鲜没有向华渝公司主张，也没有向该项目的另外一个投资人张洪荣主张，在各级政府严厉惩治拖欠农民工工资的当下，除非白家鲜与何文进另有约定，否则项目部拖欠其33个月工资的说辞缺乏合理性。由此可见，张洪荣所说的白家鲜系何文进自己聘用的更符合逻辑，白家鲜在33个月内没有向华渝公司主张工资的行为也表明其知道何文进与华渝公司之间的关系。因此，应当认定白家鲜与何文进存在劳务关系而非与华渝公司存在劳务关系。3.一审法院认定欠条具有法律效力错误。一审判决认定欠款的依据为落款时间为2016年3月2日何文进给白家鲜出具的欠条。该欠条有证据证明实际形成时间为2018年12月4日，其上加盖的华渝公司第三项目部印章在2017年3月已被销毁，即该欠条系何文进利用其保管印章期间私自留存的加盖的华渝公司第三项目部印章的空白便签上所写。因此该欠条不具有真实性，出具欠条的行为并不是华渝公司的真实意思表示。根据本案一审法院认定的事实：何文进仅为案涉项目施工的出资人，与华渝公司之间不具有劳动关系，其不具备代表华渝公司的身份与条件，白家鲜在项目部工作三年，应当知道何文进仅为案涉项目出资人，与华渝公司无任何关系，因此何文进出具欠条的行为，亦不构成表见代理。白家鲜辩称，是何文进与华渝公司共同聘请的白家鲜，但倾向于要求何文进承担责任。何文进辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，涉案工程是华渝公司承接，内部承包给张洪荣，张洪荣由于缺乏资金，找何文进融资，并找何文进管理，何文进聘请白家鲜是职务行为，白家鲜与华渝公司形成的是劳动关系，劳动报酬由华渝公司承担，案涉工程款全部是华渝公司收取，由张洪荣与华渝公司进行结算，双方的工程款纠纷另案一审已判决华渝公司尚欠张洪荣100万元，故白家鲜的劳动报酬应该由华渝公司与张洪荣承担。张洪荣述称，涉案工程是何文进找其进行合伙，后面由何文进与其共同负责涉案项目。何文进向张洪荣和其他股东称白家鲜是何文进自己聘请的私人顾问，白家鲜的所有报酬均由何文进自行负责。何文进也给张洪荣及项目部的人说已支付白家鲜15万元及一部车，而且项目部工资表中并没有白家鲜的工资。张洪荣和何文进给华渝公司有一个承诺书，所有欠款中全部结清，也没有白家鲜的欠款。张洪荣和何文进把项目章交回公司的时候也有一个承诺书，如果印章在管理期间出现问题，均由谁承担责任，公章销毁一年后，何文进给白家鲜出具欠条，张洪荣认为该二人有联合诈骗的行为。白家鲜向一审法院起诉请求：判令何文进、华渝公司共同支付其2012年10月1日至2015年6月30日期间的劳务报酬330000元（10000元/月×33个月），并从2015年8月1日起，以330000元为基数，按照年利率6%的标准计付资金占用损失，直至付清款项为止。一审法院认定事实：张洪荣在退休之前是华渝公司的员工，与华渝公司之间存在劳动关系。何文进和华渝公司之间不具有劳动关系。华渝公司承接了案涉项目后转包给了张洪荣，张洪荣承接工程后，与何文进还有另外一个案外自然人共同出资组织了部分案涉项目的施工。白家鲜在案涉项目上的职务为“现场负责人”。2016年3月2日，华渝公司第三项目部向白家鲜出具了一张欠条，载明“铜梁三色幼儿园生态园农业项目于2012年9月开工至2015年6月竣工，工资发放情况：白家鲜2012年10月至2015年5月30日工资每月10000元，竣工后一次补发总计330000元……在项目结算尾款中支付。何文进在该欠条上签字。2017年3月14日，何文进出具一份《承诺书》，其上载明：“铜梁三色幼儿园华渝公司第三项目部公章壹枚于2015年7月由王定华交于白家鲜盖竣工资料用，并于7月交于项目负责人何文进保管至2017年3月14日止，同时在2017年3月14日由华渝公司冉总收回注销。在何文进保管使用期间一切责任由何文进负责”。一审法院认为，本案的争议焦点为华渝公司和何文进是否应当支付白家鲜所主张的报酬。白家鲜主张其与何文进以及华渝公司之间存在劳务关系，本案中，虽然从华渝公司、何文进及张洪荣认可的事实来看，张洪荣从华渝公司处承接了项目后再和何文进一起出资进行工程施工，也即工程是由何文进、张洪荣实际施工，但案涉工程对外仍然是以华渝公司第三项目部的名义进行，现也无证据证明华渝公司或者何文进向白家鲜明确告知过华渝公司与何文进之间的关系，结合案涉合同上载明的内容，该院确认白家鲜与华渝公司之间存在劳务关系。华渝公司第三项目部向白家鲜出具了欠条，现本案中并无证据证明华渝公司第三项目部出具欠条的行为不是该项目部的真实意思表示，故该院对该欠条的效力予以确认。虽然在出具欠条之时华渝公司第三项目部印章是由何文进保管，何文进与华渝公司亦对何文进保管项目章期间的责任承担进行了约定，但欠条是对华渝公司、何文进之外的人即白家鲜出具的，也无证据证明白家鲜知晓相关的约定，故华渝公司与何文进之间的约定的效力不及于白家鲜，同时由于华渝公司第三项目部不具有独立的法人主体资格，故华渝公司对外应当承担支付白家鲜报酬的责任。欠条上载明华渝公司第三项目部欠付白家鲜报酬330000元，故华渝公司应支付白家鲜2012年9月至2015年5月30日期间的报酬330000元。对于白家鲜所主张的资金占用损失的问题。华渝公司并未依约在案涉项目竣工（2015年6月）后支付白家鲜报酬，应当承担相应的违约责任，故华渝公司应当支付白家鲜相应的资金占用损失。白家鲜主张从2015年8月1日起计付资金占用损失，符合法律规定，该院予以确认。但是由于双方之间并未约定具体的计付标准，且双方之间的关系并非民间借贷关系，故白家鲜主张按照年利率6%计算没有依据，2015年8月1日至2019年8月19日期间，该院按照中国人民银行公布的贷款基准利率予以确认，2019年8月20日起，该院按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以确认；对白家鲜超过该部分的诉讼请求，该院不予支持。至于何文进是否应当承担前述支付责任的问题。第一，从何文进的身份来看，虽然其对内与华渝公司不存在劳动关系，但对外其是代表的华渝公司，故该院认定何文进在《欠条》上签字是履行的对案涉项目的管理行为，对何文进所主张的在本案中相应的权利义务应由华渝公司承担的辩称予以采纳；第二，何文进辩称案涉项目尚未结算，支付白家鲜报酬的期限尚未届满，白家鲜无权要求其履行支付义务的问题，虽然欠条上载明欠付的款项“在项目结算尾款中支付”，但这只是表明款项支付的来源而非款项支付的条件，且欠条上明确载明欠付的报酬在“竣工后应补工资”，而案涉工程在2015年6月已经竣工，故支付条件已经成就，该院对何文进的上述辩称不予采纳。据此白家鲜要求何文进共同承担该债务的依据不足。至于华渝公司偿还该债务后是否能向何文进追偿，华渝公司可另案处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“一、被告重庆华渝建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告白家鲜2012年9月至2015年5月30日期间的报酬330000元，并以330000元为基数，从2015年8月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的贷款基准利率计付原告白家鲜资金占用损失，从2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付原告白家鲜资金占用损失，直至付清款项为止；二、驳回原告白家鲜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6250元，由被告重庆华渝建筑工程有限公司负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。华渝公司举示张洪荣社保缴纳记录，证明张洪荣不是华渝公司的员工。白家鲜质证称，证据的真实性、合法性无异议，但不能达到华渝公司的证明目的，证据上看不出是张洪荣个人缴纳的社保，与本案无关。何文进质证称，真实性无异议，该证据不能证明张洪荣与华渝公司不存在劳动关系，一审中张洪荣陈述在退休前是华渝限公司管理人员，故不能达到证明目的。张洪荣质证称，对该证据予以认可，张洪荣与华渝公司只是挂靠关系，没有劳动关系。此外，华渝公司还申请了四名证人出庭作证，拟证明白家鲜是由何文进个人雇佣，不是华渝公司雇佣的；2016年3月2日何文进出具的欠条是华渝公司第三项目部公章销毁后出具的。白家鲜质证称，前三名证人的证言证明华渝公司与何文进共同聘用白家鲜，第四名证人的证言不能达到华渝公司的证明目的，其只是听说，也不能证明何文进所盖的空白纸张就是涉案项目部的章，与本案没有关联性。何文进质证称，根据新证据规则，证人证言不是属于二审新证据，华渝公司应该在一审中提起申请，一审判决后证人证言会根据一审裁判的相关事实及内容作出与事实不相符合的陈述；证人1和证人3证明内容中不能反映出知晓白家鲜的任职和工作情况，证人2的证言证明项目部的管理人员由张洪荣、何文进以项目部的名义共同聘任，何文进有相应聘请人员的权利，证人4是传来证据，真实性无法确定，仅提到江北工地存在盖章的情况，与本案无关联性；故对上述证人证言均不予认可，不应该作为证据采信。张洪荣质证称，认可证人证言内容。二审审理过程中，华渝公司向本院提交《鉴定申请书》，申请对白家鲜举示的《欠条》的形成时间及真实性进行司法鉴定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合审理情况，各方当事人争议的上诉焦点主要在于：华渝公司应否向白家鲜支付劳务报酬330000元。从本案各方当事人一、二审举示的证据及相关陈述可知，华渝公司与张洪荣之间不具备劳动关系，张洪荣、何文进系借用华渝公司资质，以华渝公司名义对涉案工程进行实际出资施工，并招用白家鲜在涉案项目工作。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”以及《保障农民工工资支付条例》第三十六条第二款“施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”之规定，张洪荣、何文进作为自然人，不具备用工主体资格，故在华渝公司未举证证明其将涉案工程发包给其他具备用工主体资格的施工单位的情形下，无论何文进系以个人名义还是基于履职行为代华渝公司招用白家鲜，华渝公司均应对欠付白家鲜的劳务工资报酬承担用工主体责任。因此，一审法院判决华渝公司向白家鲜支付2012年9月至2015年5月30日期间的报酬330000元及该报酬的资金占用利息并无不当，本院予以维持。此外，关于华渝公司申请对《欠条》形成时间及真实性进行司法鉴定的问题，因华渝公司在一、二审过程中均未否认该《欠条》上所盖印章的真实性，仅是对该《欠条》的实际形成时间提出异议，而经本院审查一审卷宗，华渝公司在一审时已对该《欠条》的形成时间申请司法鉴定，但因其无法提供比对样本被鉴定机构退回了案卷材料，现其仍未提供比对样本，故华渝公司二审提出的前述鉴定申请缺乏必要性和可行性，不符合法律规定，本院不予准许。综上所述，华渝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6250元，由上诉人重庆华渝建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 刘家秀二〇二〇年十二月二十九日法官助理 陈紫薇书 记 员 刘力玮