安徽省六安市金安区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1502民初2098号 原告：葛勇，男，1970年5月15日生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：方娟，安徽庆同律师事务所律师。 被告：安徽联开建设工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市瑶海区新安江路北郎溪路西东城世家****，统一社会信用代码91340100795096930M。 法定代表人：邵兵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：江磊，安徽蓝雁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾珺，安徽蓝雁律师事务所律师。 被告：合肥城投房地产发展有限公司六安分公司，营业场所安徽省六安市金安区水岸华庭D区幼儿园内，统一社会信用代码91341500670945660K。 负责人：李国洪，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：丁庆平，安徽安泰达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘彦锦，安徽安泰达律师事务所律师。 原告葛勇与被告安徽联开建设工程有限责任公司（以下简称联开公司）、被告合肥城投房地产发展有限公司六安分公司（以下简称合肥城投六安分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告葛勇及其特别授权委托诉讼代理人方娟，被告联开公司的特别授权委托诉讼代理人江磊、贾珺，被告合肥城投六安分公司的特别授权委托诉讼代理人丁庆平、刘彦锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 葛勇向本院提出诉讼请求：1．判令被告一支付原告六安市水岸华庭D区三标段1#、2#、3#、4#楼工程欠款10269041元（变更为10267343元，因被告已支付原告33891698元）及按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的自2013年9月11日起至欠款付清之日的利息；现增加诉讼请求为：鉴定费为45万元、保函费14000元，合计10731343元；2．判令被告二在欠付被告一工程款范围内对原告上述第一项和第二项诉请承担连带责任；3．本案诉讼费、保全费由两被告承担。事实和理由：2011年6月14日，两被告签订了《建设工程施工合同》，被告二将其开发的六安市水岸华庭D区三标段1-4#楼的工程发包给被告一承建。2011年7月，被告一又将水岸华庭D区三标段1#-4#楼的工程整体转包给原告。原告作为实际施工人，认真负责地完成了工程，于2012年12月全部竣工验收。2013年9月，二被告共同就涉案工程进行了决算，确认原告实际施工的水岸华庭D区三标段的1-4#楼工程决算金额为44159041元。该决算报告已送达两被申请人，但至今被告仅向原告支付了33890000元，还有10269041元未付。原告虽多次向两被告催要上述工程欠款，但两被告却一直拖欠不给，特依法提起诉讼。原告申请诉讼保全，缴纳了保全费申请费5000元、保险担保费14000元，并由保险公司保函担保。 联开公司辩称，葛勇与联开公司签订了固定单价合同，合同总价为27833965.91元。到目前为止，我方按照合同约定已经超额支付给葛勇。联开公司不应当承担给付工程款的责任。另外，联开公司为葛勇垫付的工程款、律师费、材料费等都应当从葛勇的工程款中扣除。驳回原告的诉讼请求。鉴定意见既没有采用招投标文件的综合单价，也没有按照建设施工合同约定的价格调整方式作出的鉴定结论没有事实法律依据，该鉴定意见不能认定为案件事实的依据。 合肥城投六安分公司辩称，一、答辩人与联开公司之间从未共同就涉案工程最终决算价达成一致。被答辩人以总工程价款44159041元作为诉请依据，无事实与法律依据。二、答辩人已付联开公司工程款33891698元，已经远远超过双方合同价款27833965元，不欠付工程款。2020年4月27日，两被告经对账确认，就涉案工程，答辩人已经支付联开公司33891698元。故答辩人不欠联开公司工程款。三、被答辩人并没有证据证明其是涉案工程的实际施工人，其诉请工程价款缺乏事实与法律依据，联开公司也不认可其是实际施工人。综上，请求法院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。补充：1．鉴定意见违背了招投标文件的规定，因为依据招投标文件，涉案工程仅有设计变更和经济签证可以增加工程结算款，其他项目调整无依据。2．鉴定意见也违反了双方签订的建设工程施工合同的约定，依据施工合同，合同最终价款应为合同价款加设计变更加经济签证和政策性调整，而在合同专用条款第23.3条明确约定仅有5种主材可以做价格调整，其他项目均不予调整。3．当招投标文件和合同不一致时，应当按照招投标文件予以计价，招投标文件和合同约定的价款、计价方式不完全一致，依据最高院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释二第一、十条规定，当招投标文件和合同不一致时，应当以招投标文件和中标通知书作为工程价款结算依据。4．鉴定意见对所有项目全部按照工程取费一类标准上限组价没有任何依据，鉴定意见既没有采用招投标文件中工程量清单中综合单价，也没有按照招投标文件或者施工合同约定的价格调整方式确定单价，所有的价格全部是重新组价，全部推翻了原告自己作为投标人的投标报价中的综合单价，最终的组价远超过工程量清单中的价格，少的是原告两倍，多的是原报价十倍以上，鉴定方法根本否定招投标文件和合同约定的计价方式和内容，整个鉴定结论完全违背事实法律。5．鉴定意见体现鉴定方法根本错误，由于原告申请事项错误，法院委托事项错误导致，原告在申请鉴定的时候提出审定依据为工程取费一类上限，这一申请无事实法律依据，而法院在向鉴定机构提出委托申请的时候又完全依据申请人申请按照一类取费上限标准要求鉴定机构进行鉴定，相当于法院对于原告的不合理诉请予以支持，因此这份鉴定意见既不客观公正也不合法，不应作为本案作为确定工程价款依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：合肥城投六安分公司开发建设六安市水岸华庭D区三标段工程，于2011年4月28日发布招标文件：建筑面积约29957.3㎡，D1-4#楼，框架结构，最高限价37235086元。2011年5月30日，联开公司中标，中标价27833965元。2011年6月14日，发包人合肥城投六安分公司与承包人联开公司签订《建设工程施工合同》，约定：第一部分协议书：工程概况、范围、合同期限、质量、合同价款27833965.91元、竣工结算33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任等内容；第二部分通用条款；第三部分专用条款，除执行通用条款外，另约定：发包人派驻的工程师李强，职权执行通用条款；约定合同价款要采用可调价格合同，合同价款调整方法：合同价款＋设计变更+经济签证+政策性调整，双方约定合同价款的其他调整因素：1.由设计变更或发包人需要而引起的新的工程量、清单项目其相应费用参照现行的定额计算的直接费+相应的管理费+税金以及人工费调整座位结算价（其中材料价格执行施工月份信息价格）;2.由设计变更而引起的已有项目工程量增减应执行投标书中的综合单价；3.在合同施工过程中其主要材料市场价格高于投标清单材料价格，建设单位应按材料市场价格与投标清单材料价格的差价给予调整；4.人工费调整应按现行规定，给予按实调整；5.主要材料指商砼、桩基、钢材及砌块、保温材料、水泥。工程量确认：承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月25日后提交当日已完工程量报告，工程师在7日内审核完毕；双方工程款（进度款）支付的方式和时间：1.工程施工至正负零付至工程价款的10%，2.每月按工程进度付款按每月完成工程进度的80%支付，3.工程竣工后，支付工程款的85%（不含工程履约保证金的50%）工程竣工合格后返还履约保证金（不计息），4.工程竣工后，乙方（承包方）一个月内向甲方（发包方）报结算，甲方须在三个月内审计结束，付至工程总额的95%，5.余下5%质保期满后付清。约定质量保修期：屋面防水工程等为5年，其他工程2年。约定工程验收与结算：本工程结算价由合同价款和调整价款两部分组成。约定工程分包：本工程发包人同意承包人分包的工程：另行协商。同时合同约定竣工验收、违约争议补充条款等内容。2011年8月10日，联开公司与葛勇签订《承包协议》：约定六安市水岸华庭D区三标段工程（1-4#）转包给葛勇施工，同时约定工程范围、工程量、税费和管理费、工程款结算等内容。该工程葛勇实际于2011年7月20日开工，于2012年12月24日竣工，2013年12月26日经验收合格并交付使用。2013年9月8日，联开公司向合肥城投六安分公司出具涉案工程结算书，水岸华庭D区三标段（1-4#）总价44159041元。合肥城投六安分公司陆续支付联开公司33891698元，联开公司支付葛勇33891698元后，未再支付。2017年2月21日，葛勇向合肥城投六安分公司出具报告请求解决下欠工程款及其利息，2017年2月23日，葛勇委托律师向联开公司出具律师函再次催促下欠工程款及其利息，均未得到回复。2017年11月9日，葛勇向合肥城投六安分公司出具《关于“六安市水岸华庭D区三标段D1-D4号楼”工程结算报告》，载明：建议结算按以下方式：最高限价37235086元+签证及变更（土建及水电）1532494.14元+2012年度人工费调整（土建及水电）1424515.14元+管桩材料差价573398.98元=40765494.26元+未付款产生的银行贷款利息的四倍。2017年11月10日，工程科（工程师）李强在该报告载明：该标段此前有论证，鉴于该工程前期的特殊性以及实际工程造价和原投标报造价差距较大，合同中相关条款不明确，建议采取投标甲方最高限价及签证变更和材料调差方式解决此决算长期不决的事宜。2019年5月22日，联开公司向合肥城投六安分公司出具报告2载明：请求据实结算消防工程。上述均未得到合肥城投六安分公司回复。葛勇遂于2020年4月22日向本院起诉。在2020年5月26日本院庭审时，被告各方均要求原告对涉案工程造价申请司法鉴定。原告葛勇于2020年6月16日向本院提出鉴定申请，本院于2020年6月17日对其鉴定申请予以受理，并于2020年8月6日委托安徽百友国脉工程造价咨询有限公司对六安市水岸华庭D区三标段1#-4#楼工程造价进行司法鉴定。该公司于2020年12月7日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为，合计造价43859014.53元。2020年12月1日，合肥城投六安分公司向本院提交证据《小型建筑工程施工合同》《建设工程施工合同》复印件，意在证明水岸华庭D区三标段1#-4#楼钢化雨棚及雨水、污水管道等工程发包给六安市中帮劳务有限公司施工，且已支付工程款35802元和737825元，证明该部分不是原告施工，认为鉴定机构重复计算。但原告主张其施工的每栋楼的雨水、污水管道均连接通到主管道，认为鉴定机构没有重复计算。被告联开公司认为系复印件，不予认可。 本院认为，联开公司将其承包的由合肥城投六安分公司开发的六安市水岸华庭D区三标段1-4号楼工程分包给葛勇个人施工，合同无效。但涉案工程于2012年12月24日竣工且于2013年12月26日验收合格并交付使用。实际施工人葛勇请求参照实际履行的合同结算建设工程价款，本院应予支持。2013年9月8日联开公司的结算书总价44159041元，合肥城投六安分公司至今未予回复，亦未结算。2017年11月9日葛勇请求合肥城投六安分公司按总价40765494.26元结算+未付款产生的银行贷款利息的四倍，但仍未得到解决。各方一致同意对工程造价进行司法鉴定，本院多次组织各方进行举证、质证、听证，鉴定机构对初稿几易其稿，对各方意见均作出了说明，鉴定时间长达六个月之久，最终定稿做出了客观、科学、准确的鉴定意见。鉴定程序合法，对鉴定意见本院依法予以采信。关于联开公司认为“该鉴定意见不能认定为案件事实的依据”等抗辩理由不予支持，鉴定意见中明确说明，联开公司否定该鉴定造价43859014.53元，与其自认的造价44159041元相矛盾。合肥城投六安分公司认为“应当以招投标文件和中标通知书作为工程价款结算依据”等抗辩意见，不予采信，鉴定意见亦明确说明，中标价仅为27833965元，与其已经支付葛勇33891698元，有悖逻辑自洽。案涉工程自2012年12月24日竣工至今已长达八年之久，发包方一直不与原告结算，发包方亦自认“此决算长期不决”。且在各方均同意鉴定的情况下，既否定鉴定意见，又不进行结算，而违法分包人又怠于向发包人行使到期债权。发包人和承包人故意拖欠实际施工人工程款，存在过错，其过错与损失之间存在直接的因果关系。根据《合同法》第五十八条规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。实际施工人葛勇与发包人合肥城投六安分公司没有合同关系，招投标文件和《建设工程施工合同》对实际施工人没有约束力，亦未实际履行。根据司法解释规定，实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利。因此，发包人的抗辩理由，于法无据。现查明发包人欠付实际施工人工程款9967316.53元（43859014.53元-33891698元）及相应利息。实际施工人葛勇请求转包人联开公司支付下欠工程款及利息、发包人合肥城投六安分公司在欠付转包人联开公司建设工程价款范围内对其承担连带责任的诉讼主张，于法不悖；利率标准以2019年8月20日为基准点，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，自2019年11月30日起支付利息为宜。关于联开公司认为“为葛勇垫付的工程款、律师费、材料费等应当从葛勇的工程款中扣除”抗辩意见，属于其内部分包合同纠纷，系另一法律关系，本案不作处理。双方可协商解决，协商不成，另案处理。关于合肥城投六安分公司认为鉴定机构对钢化雨棚及雨水、污水管道等工程重复计算等抗辩意见，证据不足，不予采信。 综上所述，原告要求被告支付工程款及其利息的诉讼请求，对其中9967316.53元、鉴定费45万元、保函费14000元，予以支持；对其利息予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十七条、第五十八条、第九十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十四条第（一）项、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第八条第一款（一）项、第十一条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告安徽联开建设工程有限责任公司于本判决生效之日起三日内支付原告葛勇在六安市水岸华庭D区三标段1#、2#、3#、4#楼施工的工程款9967316.53元及其利息（以9967316.53元为基数，自2019年11月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至还清时止）； 二、被告安徽联开建设工程有限责任公司于本判决生效之日起三日内支付原告葛勇鉴定费45万元； 三、被告合肥城投房地产发展有限公司六安分公司在欠付被告安徽联开建设工程有限责任公司上述一、二项工程款范围内对原告葛勇承担连带责任； 四、驳回原告葛勇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费87190元，财产保全申请费5000元，财产保全担保费14000元，合计106190元，由被告安徽联开建设工程有限责任公司、合肥城投房地产发展有限公司六安分公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审 判 长  杨效成 审 判 员  马开功 人民陪审员  蔡 昊 二〇二〇年十二月二十八日 书 记 员  李伟龙 附：本案相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益; (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益; (三)以合法形式掩盖非法目的; (四)损害社会公共利益; (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《中华人民共和国建筑法》 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持: （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。 第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 第二十五条实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。