呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2020）内01民终3871号   上诉人（原审原告）：常正小，男，农民，住内蒙古和林格尔县。   委托诉讼代理人：云文珍，内蒙古盛乐律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杜丽娟，内蒙古盛乐律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：和林格尔县海景种植专业合作社。   法定代表人：李海军，该合作社主任。   被上诉人（原审被告）：李海军，男，汉族，和林格尔县海景种植专业合作社法定代表人，住内蒙古和林格尔县。   二被上诉人共同委托诉讼代理人：李令华，内蒙古典源律师事务所律师。   上诉人常正小因与被上诉人和林格尔县海景种植专业合作社（以下简称海景合作社）、李海军建设工程合同纠纷一案，不服和林格尔县人民法院（2019）内0123民初1960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，经询问上诉人常正小及其委托诉讼代理人云文珍、杜丽娟，被上诉人海景合作社、李海军及二被上诉人共同委托诉讼代理人李令华，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   常正小上诉请求：1、撤销一审判决,改判并支持常正小全部诉讼请求；2、本案一审、二审的诉讼费用由海景合作社、李海军承担。事实与理由:一、本案事实认定不清,判决驳回常正小的诉讼请求错误。1、一审法院对工程质量认定错误。该工程主体及顶棚钢架完工后，常正小要求海景合作社、李海军支付合同内约定工程款，海景合作社、李海军要求常正小垫资，因常正小无经济能力为其垫资,导致停工，海景合作社、李海军自己完成的最后加固顶棚的工序,完工后,经海景合作社申请,和林格尔县农牧局组织内蒙古建信监理咨询公司、内蒙古清圆建设监理公司、呼和浩特市宏祥市政工程咨询监理公司三方进行了工程质量的验收,验收结果为合格,和林格尔县农牧局认定该工程符合和林格尔县2017年京津风沙源治理工程草地建设项目的条件,在2018年12月25日验收合格后,将全部的国家补贴款全部支付完毕。京津风沙源治理工程是国家级工程,有相关详细的审批审查流程,并且对工程质量状况及要求规定的非常明确,并不是按照海景合作社、李海军及一审法院认定的不论质量只重设计要求,而且海景合作社、李海军在另外雇佣他人安装彩钢顶棚时,也未提出工程质量问题,上述事实应视为海景合作社实际使用,现一审法院却主观认定工程存在质量问题,实属认定错误。2、关于工程款数额确定问题错误。常正小将自己所做的合同内的工程量都进行了陈述,海景合作社、李海军也认可常正小为其所做的合同内的工程量,合同内所做工程项为:羊舍地下地基、56根地桩、主体、地面、顶棚钢架,除合同内工程量外,常正小还应海景合作社、李海军的要求,为其做了合同外所做工程,有羊舍内外墙抹灰1100平米、羊舍区门房一间(该门房除没有铺地板砖,其他项全部完成,不存在未盘炕以及抹灰的情况)、砂石路一条。一审法院征询常正小是否要求鉴定一事,因在庭审当中,一审法院明确的争议焦点中,就包括工程款数额的认定问题,海景合作社、李海军始终没有就数额的确定提出自己的辩论观点及意见,常正小认为这是其对该数额的认可,并且海景合作社、李海军也拒绝鉴定,因此才没有申请鉴定,而且本案常正小与海景合作社所签订的合同中已经明确,该工程价款为固定价(包工包料),根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定,“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程进行鉴定的,不予支持”，因此，本案中是不存在工程造价鉴定问题。在实务审判中,多数是在固定价的基础上进行工程比例结算,但一审法院认为因无法确定工程款而不予支持,理由不充分。二、一审判决认定施工合同无效依据最高院关于建设工程施工合同纠纷的司法解释属适用法律错误。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款的规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动,不适用本法”,所谓工程,是指比较大而复杂的土木建筑,事关国家和人民的财产人身安全,具有公共性、危险性和风险性,所以建设工程的要求很高,结合双方所建工程的用途,订立的合同不宜认定为建设工程合同。双方之间所签订的合同标的为羊舍,属于投资较小、技术简单的小型建筑,并且双方在《羊舍建筑承包合同》中约定的权利义务内容也符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条关于“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同”规定的特征,本案系常正小按照海景合作社、李海军的要求完成工作,交付工作成果,海景合作社、李海军支付报酬的合同,应属于承揽合同纠纷,且双方签订的承揽合同系双方真实意思表示,内容不违反法律的规定,故,属有效合同,而一审法院认为该合同为无效合同系认定错误。   海景合作社与李海军共同辩称，一、海景合作社与李海军不欠常正小工程款。2018年3月21日的《工程承包合同》约定由常正小承建海景合作社单列式羊舍，建筑面积1800平米，施工地点为大甲赖村，开工时间为2018年3月21日，竣工时间为2018年5月21日，工程质量标准为：按图施工，工程价款共计45万元，付款方式为合同生效付款10万元，主体完工（不包括屋顶）付20万元，剩余工程款等工程竣工且验收合格后，一次性支付，质保期1年。合同签订后。李海军与海景合作社先付10万元预付款，依据常正小认可的工程施工当中共收到海景合作社与李海军工程款20万元。工程的墙体起来后，因工程的墙体不符合质量要求，海景合作社与李海军要求返工或者加固，遭拒绝。此后常正小便停工，依据常正小的陈述，不予垫资施工。常正小收取的20万元工程款应当包括合同外所建的一间小房屋和一条土路的费用。常正小停工后，剩余工程，包括门窗、围栏、上彩钢顶架及安装等后续工程项目均由海景合作社与李海军另行雇佣工人完成。常正小没有垫资，海景合作社与李海军不欠常正小工程款。二、工程经后续施工完工后因羊舍墙体存在严重质量缺陷至今无法使用，也不敢使用。海景合作社与李海军所建设的羊舍是按照《和林格尔县2017年度京津风沙源治理工程草地建设项目作业设计方案》的要求所建，海景合作社的设施农业建设方案由内蒙古恒坤国土资源规划勘测技术有限公司编制，项目主管单位是和林格尔县农业局。方案要求海景合作社所建羊舍建设结构的安全等级为二级，依据图纸要求，海景合作社所建羊舍宽15米，长120米，包括门房和车间为184亩，墙高3亩，顶架高1.5米，总高度为4.5米。要求是三墙砖，彩钢结构，一间砖混结构住宿，一间砖混结构草料棚。依据方案该项目不属于上诉状所述“投资小、技术简单的小型建筑”，应适用建筑规范要求，施工方应具有相应的施工资质来完成该建设项目。常正小施工的墙体质量存在严重隐患，墙体的砖缝间粘合不牢，水泥羊料槽用于手脚摩擦即脱落沙粒和灰末，墙体裂缝，至今无法使用（详见视频和照片）。在一审诉讼时，海景合作社与李海军提起反诉，并申请对常正小所建工程质量进行鉴定，并要求其进行赔偿。经法院委托内蒙古蒙鉴建筑工程鉴定检测有限公司进行鉴定，后因未能提供“原设计施工图纸对墙体材料及施工质量的设计要求”而未予鉴定。常正小所述工程经验收“合格”，实际和林格尔县农牧局组织相关部门对涉案工程按照“京津风沙源治理工程草地建设项目的设计要求”进行验收，不是对工程质量的验收。验收合格，其合格的标准为“京津风沙源治理工程草地建设项目的设计要求”，其中并无具体的工程建设质量标准，如水泥标号的，要求水泥砂浆配比等以及墙体结构的要求，并非是对工程建设质量进行的验收，而是对整体是否满足设计要求的验收，不代表质量合格。三、常正小所述要求支持一审诉讼请求没有事实根据和法律依据。首先，常正小所施工工程因存在质量缺陷至今无法加固和使用；其次，常正小做了多少量的工程，对应是多少工程款没有明确。依据常正小所述工程施工中没有垫资，所以海景合作社与李海军不欠常正小的工程款。   常正小向一审法院起诉请求：1.判令海景合作社、李海军连带支付常正小工程款254390元（一、合同内的款项：1.工程总计450000元；2.已做内容：羊舍主体、地面、羊料槽、顶棚钢架;3.未做内容：彩钢顶棚110000元、网栏20000元，合计450000-110000-20000-200000=120000元。合同外款项：1.建房1间50000元；2.铺砂石路1条20000元；3.内外墙抹灰42390元；4.停工期间下夜人工资12000元；5.因违建铲除部分产生的返工费用10000元，合计134390元，总合计254390元）2.本案所产生的诉讼费用由海景合作社、李海军承担。   一审法院认定事实：海景合作社的羊舍建设工程属于和林格尔县2017年京津风沙源治理工程草地建设项目之一。2018年3月21日,常正小与海景合作社签订《工程承包合同》,合同约定常正小为海景合作社承建海景种植合作社单列式羊舍，工程地点位于大甲赖村，建筑面积为1800平方米，承包形式为重包，工程总价款450000元。付款方式为：合同生效后海景合作社给付常正小合同价款计100000元，工程主体完工（不包括屋顶）再给付合同价款计200000元，剩余工程款竣工且验收合格后，一次性支付剩余合同价款。2018年3月常正小组织人员、材料进场施工，在完成地基工程后，因未批先建，和林格尔县国土资源局及和林格尔县舍必崖乡人民政府于2018年4月9日向李海军作出“拆除通知”、“责令停止违法行为通知书”、“责令改正违法行为通知书”，并于当日下午强制拆除了上述地基（除水泥地墩外）。此后工程便一直处于停工状态，期间常正小雇佣看护建筑材料、设备人员1名，每日工资100元。直到2018年8月中旬，工程二次开工，至10月初完成了羊舍主体（不包括门窗、网栏）、地面、水泥羊料槽、顶棚钢架以及合同外新建房屋1间（口头约定工程款50000元，主体完工，未盘炕、抹灰）、铺砂石路1条（口头约定工程款20000元）、羊舍内外墙抹灰（除南面外墙以外）的工程。后双方因工程质量、工程款给付发生纠纷，常正小退场，李海军另找他人完成了彩钢顶棚工程。工程施工期间李海军给付常正小工程款200000元。工程完工后，和林格尔县农牧局组织相关部门对案涉工程按照“京津风沙源治理工程草地建设项目的设计要求”进行验收，于2018年12月25日验收合格。2020年4月23日和林格尔县国库收付中心为海景种植合作社拨付京津风沙源治理工程补贴款221400元。常正小提起诉讼后，海景种植合作社、李海军提起反诉，并同时提出工程质量鉴定申请。一审法院委托内蒙古蒙鉴建筑工程鉴定检测有限公司进行鉴定，后因海景合作社、李海军未能提供相关资料，以致鉴定工作无法进行。庭审中，海景合作社、李海军撤回反诉。根据海景合作社、李海军提供的证据显示，羊舍的质量确存在问题，如羊舍墙体的砖缝间粘合不牢，水泥羊料槽用手脚摩擦即脱落沙粒和灰沫等。另，经一审法院向常正小征询是否对已完工程的造价进行评估鉴定，其明确表示不予鉴定，应由海景合作社、李海军提出鉴定申请。认定上述事实的依据有：《工程承包合同》、当事人陈述、证人证言、拆除通知、责令停止违法行为通知书、责令改正违法行为通知书、和林格尔县2017年京津风沙源治理工程草地建设项目验收表、羊舍影像照片等证据材料。   一审法院认为，一、关于合同内的工程款问题。案涉《工程承包合同》系常正小与海景合作社签订，合同相对方为常正小和海景合作社，因常正小无施工资质，故合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，在合同无效的情形下，若工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，常正小完成了主体工程，顶棚由他人完工，虽然工程经验收“合格”，但其验收标准为“京津风沙源治理工程草地建设项目的设计要求”，其中并无具体的工程建设标准（如水泥标号要求、水泥砂浆配比等），也即并非对工程建设质量进行验收，而是对整体是否满足“设计要求”的验收。但根据海景合作社提供的证据显示，案涉工程的质量确存在问题，如羊舍墙体的砖缝间粘合不牢，水泥羊料槽用手脚摩擦即脱落沙粒和灰沫，在常正小未对其修复前，海景合作社有权拒付工程款。再者，常正小按照工程总价核减未完成工程价款的计算办法主张合同内的工程款，而双方对未完成的工程量及工程款数额分歧较大，且经一审法院征询后，常正小方又明确表示不提出工程造价申请，即使在工程合格的情形下，也无法确定已完工程价款的数额，故对该项诉求，一审法院不予支持。二、关于合同外的工程款问题。双方口头约定新建房屋1间的工程款为50000元，已完成主体，未盘炕、抹灰，对于未盘炕、抹灰的工程价款，一审法院酌定2000元，海景合作社应支付常正小房屋工程款48000（50000-2000）元。双方口头约定铺砂石路的工程款20000元，对此，海景合作社应予支付。对于常正小主张下夜人员工资12000元的诉求，因停工系海景合作社未批先建造成，故在此期间产生的停工损失应由海景合作社承担。对于羊舍内外墙抹灰（除南面外墙以外）及返工产生的工程款诉求，常正小未提出工程造价申请，其提供的证据又不足以证明具体数额，对于该项诉求，因证据不足，一审法院不予支持。另外，关于李海军应否承担责任的问题。案涉合同的一方为海景合作社，而非李海军，海景合作社是合法的民事主体，能够独立承担民事责任，故对李海军的诉讼请求，应予驳回。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十一条、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告和林格尔县海景种植专业合作社于本判决生效后十五日内支付原告常正小建房、铺路工程款68000元及停工损失费（下夜人员工资）12000元。二、驳回原告常正小的其他诉讼请求。案件受理费5116元，由原告常正小负担3508元，被告和林格尔县海景种植专业合作社负担1608元。   本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。   本院认为，本案的争议焦点为：海景合作社对常正小的付款金额应如何认定。   针对争议焦点，首先，关于常正小提出的本案诉争法律关系应为承揽合同的上诉理由。本院认为，《验收表》上载明涉案羊舍面积达3120平米，储草棚达1600平米，涉案工程用于海景合作社开展养殖经营，并非农民自建小型住房，虽建设地点处于农村，但仍应属建设工程合同。一审法院对法律关系及合同效力的认定并无不当。形成于2018年12月25日《和林格尔县2017年京津风沙源治理工程草地建设项目验收表》（以下简称《验收表》），虽可以作为涉案工程已验收合格的依据。但常正小并未举证证明其完成合同内工程量的金额。本案中，对于《工程承包合同》内的工程款，常正小陈述其主张的12万元系合同约定的工程价款45万元，减去海景合作社已付的20万元，再减去未施工的彩钢顶篷11万元及网栏2万元所得出，而上述彩钢顶篷及网栏的价格系常正小根据市场行情估计而得出。除常正小主张的未完工程外，海景合作社、李海军还主张门窗也未安装。且一审法院已向常正小征询是否对已完工程的造价进行评估鉴定，其明确表示不予鉴定，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，一审法院对常正小要求海景合作社支付12万元合同内工程款的诉讼请求不予支持并无不当。   其次，关于常正小主张的合同外各项工程款及费用。双方对新建房屋1间口头约定5万元、铺砂石路1条口头约定2万元陈述一致，且常正小自认新建房屋未铺地砖，故一审法院对新建房屋的价格酌情减去2000元并无不当。关于违建铲除的返工费用及停工期间下夜人工资，因海景合作社未批先建，故该两项费用应由海景合作社承担。但常正小并未举证证明10000元的计算依据，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，对该项费用不予支持。关于内外墙抹灰，海景合作社主张应属合同内部分，常正小主张应属合同外部分，而《工程承包合同》约定的承包形式为“重包”，根据行业惯例，重包应包工包料，且交付的工程能够达到使用标准，发包人无需将工程中的部分项目再发包给其他人完成。故内外墙抹灰工程应属合同内工程，故对该项诉讼请求不予支持。   综上所述，一审判决海景合作社共向常正小支付建房、铺路、停工损失费共计8万元并无不当，常正小的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1800元，由常正小负担。   本判决为终审判决。      审判长 窦 双   审判员 戴玉英   审判员 鄂晓红      二〇二〇年十二月二十一日   法官助理 贾沛然   书记员 韩若萱