湖南省澧县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）湘0723行初139号 原告祥天控股（集团）有限公司，住所地湖北省咸宁市咸宁高新横沟桥镇付桥村。 法定代表人：郑钧，该公司总经理。 委托代理人王洪山，湖北开成律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 委托代理人金刚，湖北开成律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被告石门县市场监督管理局，住所地石门县宝峰街道梯云路126号。 法定代表人彭进武，该局局长。 行政机关出庭负责人汪文军，该局总工程师。 委托代理人易发安，该局工作人员，公职律师，代理权限为特别授权代理。 委托代理人王新云，该局工作人员，代理权限为一般授权代理。 原告祥天控股（集团）有限公司（以下简称祥天控股公司）不服被告石门县市场监督管理局（以下简称石门县市监局）于2020年4月27日作出的石市监行处字[2020]46号行政处罚一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月19日公开开庭进行了审理。原告祥天控股公司的委托代理人王洪山、金刚，被告石门县市监局的行政机关负责人汪文军、委托代理人易发安、王新云到庭了参加诉讼。本案现已审理终结。 原告祥天控股公司诉称：一、被告石门县市监局在认定事实不清、证据不足的情况下，作出了不当的行政处罚。㈠原告在经营活动中为扩展业务进行宣传推广，属于公司正常经营行为，该行为并不违反法律规定。㈡涉案人员王燕杰取得美国祥天能源公司股票是依法取得，王燕杰在国内再次销售股票系个人行为，与原告无关。二、即便认定应由原告承担法律责任，也应当根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第八条的规定综合计算违法所得，作出公正的行政处罚。王燕杰通过证券商以2.99美元/股的价格购入股票，该股票是真实存在的，属于商品，在认定违法所得时应当扣除王燕杰支付的股票价款，杜绝以打击为名，没收原告的合法财产。故请求依法判令撤销石门县市监局作出的石市监行处字[2020]46号《行政处罚决定书》。 原告祥天控股公司为支持自己的诉讼主张，向本院提交了以下证据： 1、原告的营业执照复印件，拟证明原告企业信息及原告具有诉讼主体资格； 2、被告的全国组织机构统一社会信用代码公示查询复印件，拟证明被告具有诉讼主体资格； 3、石门县市场监督管理局作出的行政处罚决定书复印件，拟证明被告作出了被诉的行政处罚决定； 4、股票转让公证书及协议复印件，附中文译本，拟证明王燕杰是通过合法途径购买股票，应当支付相应对价；王燕杰将购买的股票在国内再次销售系其个人行为，与原告无关，石门县市监局作出的行政处罚认定事实不清，证据不足。 被告石门县市监局辩称：一、其对原告作出的石市监行处字[2020]46号行政处罚决定证据充分、事实清楚，适用法律、法规正确，行政处罚程序合法。二、原告的诉讼理由不成立。原告诉称王燕杰在国内再次销售股票系其个人行为，是为自己开脱责任。依据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第八条，在传销活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人全部收入计算。因而不应扣除王燕杰购买股票时的成本。请求驳回原告的诉讼请求。 被告石门县市监局为支持自己的诉讼主张，向本院提交了以下证据和法律依据： 第一组证据： 1、石门县市监局组织机构代码证，法定代表人证明书、法定代表人身份证复印件； 2、祥天控股公司营业执照、法定代表人身份证复印件；拟证明原、被告的主体资格。 第二组证据： 3、祥天控股（集团）有限公司的企业登记档案资料； 4、祥天控股（集团）有限公司网站IP查询信息，该网站备案号为京ICP备查12047007号-1，该网站页面打印资料，“祥天控股集团”、“祥天之家”“财富共享之家”公众号打印资料，石门县公证处（2020）湘常石证民字第031号公证书； 5、内蒙古自治区赤峰市洪山区人民法院（2017）年0402刑初83号刑事判决书，内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2017）年04刑终193号二审刑事裁定书； 6、葛凯的询问笔录三份，葛凯持有的中国建设银行6236××××6465账户、中国农业银行6228××××3979账户，其妻子徐军中国建设银行6236××××6473账户交易流水4份； 7、沈璇代为收取股权收益的授权委托书，沈璇中国建设银行6217××××8399账户、中国农业银行6228××××2170交易流水； 8、咸宁祥天空气能电力有限公司的企业登记档案资料、咸宁祥天空气能力电力有限公司中国农业银行1768××××2227账户银行交易流水一份； 9、咸宁祥天能源控股集团有限公司总裁助理王源的询问笔录； 10、“祥天能源集团股权转让证明”； 11、王燕杰中国农业银行6228××××9219账户、中国农业银行6228××××9113、中国农业银行6228××××2577账户、中国建设银行账户6214××××0615账户、中国工商银行3100××××5372账户银行交易流水； 12、江洁的询问笔录两份，江洁中国农业银行6228××××9219账户、中国农业银行6228××××2577账户、中国建设银行6214××××0615账户、中国工商银行3100××××5372账户交易流水； 13、蔡开燕的询问笔录一份，蔡开燕中国农业银行6228××××5964账户、中国农业银行6228××××1575账户、中国工商银行6212××××8250账户、中国建设银行6217××××0157账户交易流水； 14、武小静中国建设银行6217××××4957账户交易记录，胡秀玲中国建设银行6217××××1391账户交易记录，钦非拉中国农业银行6228××××7878账户交易记录，但汉超中国农业银行6228××××8876账户交易记录； 15、倪永珍的询问笔录一份，倪永珍中国建设银行6217××××7326账户、中国建设银行6227××××5161账户、中国农业银行6228××××2175账户、中国工商银行1302××××4237账户、中国银行1857××××1811ＣＮＹＯ账户交易流水； 16、涂玉秀的询问笔录一份，涂玉秀中国工商银行6220××××9224账户交易记录； 17、周琴的询问笔录一份，周琴中国建设银行6217××××0024流水； 18、赵福全中国农业银行6228××××6575账户、王传玉中国农业银行6228××××6370账户、中国农业银行6228××××5674账户、陈健中农业银行6228××××0074账户、穆春宽中国农业银行6228××××9672账户、李宪志中国建设银行6217××××2674账户、陈俊晓中国银行7419××××9700账户、钟洪燕中国农业银行6228××××3814账户的交易流水； 19、咸宁祥天空气能电力有限公司提交的《针对石门县市场监督管理局询问通知书的情况说明》； 20、咸宁祥天能源控股集团有限公司提交的《针对石门县市场监督管理局询问通知书的情况说明》、《关于咸宁祥天能源控股集团有限公司与祥天控股（集团）有限公司关系的证明》； 21、祥天控股（集团）有限公司提交的所述“祥天能源集团”《美国专版挂牌现况介绍》、《项目进展证明》； 22、咸宁祥天空气能电力有限公司、咸宁祥天能源控股集团有限公司的企业登记档案资料； 23、案件管理人员身份信息； 以上证据拟证明原告祥天控股公司的违法事实。 第三组证据： 24、立案审批表、案件来源登记表； 25、案件调查终结报告、管理人员的银行账户收取“原始股”资金情况； 26、行政处罚听证告知书及送达回证； 27、行政处罚听证通知书、听证申请书、听证笔录、代理意见及相关自理、听证过程音像记录、听证报告； 28、行政处罚决定书及送达回证； 29、有关事项审批表3份、行政处罚决定审批表1份、会议记录2份； 30、石门县人民法院行政裁定书及相关材料； 第三组证据拟证明被告的行政行为符合法定程序。 第四组证据： 31、《禁止传销条例》第二条、第七条、第四条； 32、《禁止传销条例》第十四条； 33、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条； 34、《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第八条； 35、《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的知道意见》第三条； 36、《中华人民共和国证券法》第九条、第三十七条； 以上证据拟证明被告作出案涉行政处罚决定书的法律依据。 经庭审质证，被告石门县市监局对原告祥天控股公司提交的证据1、2、3无异议，对证据4的真实性、合法性均有异议。原告祥天控股公司对被告石门县市监局提交的第一组证据的三性及证明目的均无异议；对第二组证据的真实性无异议，其中对证据4证明目的有异议，认为其对企业进行宣传是无可厚非的，与客观事实不符。对证据6、12、13、15、16、17的证明力提出异议，认为被告的询问笔录是从随州市公安局办理涉嫌诈骗的案件中调取的，目前在检察院起诉阶段，根据刑事诉讼法的规定，证据没有进行法庭质证不能作为其认定案件事实的证据。对证据7的证明目的有异议，这个授权单位与原告是不同的公司法人，被告认定是原告授权，与客观事实不符。对证据11，只是证明了王燕杰销售原始股资金的事实。对证据21的真实性无异议，对其证明目的有异议，美国祥天公司已经是上市公司，他的股票是客观真实合法存在的。原告对被告石门县市监局所提交的第三、四组证据的三性均无异议。 经审查：原告祥天控股公司提交的证据4是外文书证，应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本，由翻译机构盖章或者翻译人员签名，该份证据没有翻译机构盖章或翻译人员签名，本院不予采信。对原告祥天控股公司提交的其他证据被告石门县市监局无异议，其内容客观真实，与本案具有关联性，本院均予以采信；原告祥天控股公司对被告石门县市监局提交的证据6、12、13、15、16、17的证明力提出异议，本院经审查认为该六份证据内容客观真实，且能证明本案的相关事实，本院均予以采信；被告石门县市监局提交的证据7、10是外文书证，应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本，由翻译机构盖章或者翻译人员签名，该两份证据没有翻译机构盖章或翻译人员签名，本均院不予采信。被告石门县市监局所提交的其他证据亦能够客观反映被告作出行政处罚的经过及作出行政处罚所依据的证据材料，能够作为本案的定案依据，与本案均具有关联性，本院均予以采信。 经审理查明：原告祥天控股公司由周剑和周登荣共同出资，于2010年7月19日设立，住所地为北京市房山区××乡××街××路××号××，法定代表人为周剑。2019年3月11日，原告祥天控股公司变更住所地为湖北省咸宁市咸宁高新横沟桥镇付桥村，于2019年6月6日法定代表人变更为郑钧。原告祥天控股公司于2018年4月18日开始通过设立在美国的“祥天能源集团”（ＸＴＥｎｅｒｇｙＧｒｏｕｐＩｎｃ）以股权转让授权的方式将其股份授权给王燕杰，在未获得国家证券监督管理机关批准的情况下由王燕杰向不特定公众销售“原始股”，再次为公司募集资金。原告祥天控股公司在其控制的网站、微信公众号、微信群上宣传祥天股票即将在美国纳斯达克主板上市，购买公司的原始股将会在上市后获取巨大收益的宣传内容，向社会发布投资信息，形成一定的层级关系，组成了销售网络，吸引社会公众购买该公司宣传的“原始股”。原告祥天控股公司采用了多层代理报单的销售模式，每一层按一定的区间差价从下层发展的人员的业绩中获取无特定比例的区间差价收益。销售时以1.1万元至2.5万元／单（1190股）的价格从上至下分层级分区间价格逐级报单销售，新加入者需另缴纳600元的开户费，直接推荐新的会员加入可得10%的推荐奖励。2018年4月开始至2019年7月期间，王燕杰本人及其下层代理按照时任原告祥天控股公司的法定代表人周剑的安排转入其指定账户“原始股”销售报单资金共29772.0859万元。2018年5月开始至2019年6月，江洁及其下线人员共转入王燕杰在中国农业银行6228××××9113账户、王燕杰在中国建设银行6217××××3435账户“原始股”销售报单资金24777.2326万元。2018年9月至2019年6月，蔡开燕及其发展的下线人员共计转入江洁的6228××××2577账户、中国建设银行6214××××0615账户“原始股”销售报单资金2083.2109万元。2018年8月至2019年6月，倪永珍及其发展的下线人员共计转入蔡开燕中国农业银行6228××××5964账户、中国农业银行6228××××1575账户、中国工商银行6212××××8250账户、中国建设银行6021××××9707账户“原始股”销售报单资金5312.7756万元。石门县会员涂玉秀于2019年4月结识了倪永珍，并于2019年4月17日以2.1万元／单的价格购买了2单“原始股”成为其下线股东会员，其通过自己名下的中国工商银行6228××××0924账户向倪永珍在中国建设银行6217××××7326账户交纳了“原始股”报单资金4.2万元。以上共计61949.9505万元。 被告石门县市监局于2019年5月10日对原告祥天控股公司进行了立案调查，通过对原告公司网站、公众号信息取证并公证、调取涉案人员的询问笔录、银行交易记录查询等调查，收集了相关证据，于2020年1月20日对原告祥天控股公司作出石市监行告字［2020］003号《行政处罚听证告知书》，告知原告拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，当日通过邮寄方式予以送达。原告收到该告知书后，申请听证。被告于2020年4月8日召开听证会，原告到会并进行了陈述和申辩，认为一、涉案人员王燕杰取得美国祥天能源公司股票是依法取得，王燕杰在国内再次销售股票系个人行为，与原告无关。二、即便认定应由原告承担法律责任，也应当根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第八条的规定综合计算违法所得，作出公正的行政处罚。王燕杰通过证券商以2.99美元/股的价格购入股票，该股票是真实存在的，属于商品，在认定违法所得时应当扣除王燕杰支付的股票价款。被告石门县市监局认为原告祥天控股公司的陈述和申辩的理由不能成立，于2020年4月27日作出了石市监行处字[2020]46号《行政处罚决定书》，决定：（一）责令当事人停止传销违法行为;（二）没收违法所得9320.780896万元，并处罚款200万元上缴国库。 另查明，江洁等人涉嫌犯组织、领导传销活动罪被湖北省随州市公安局曾都区公安分局立案侦查，该案现已侦查终结并由湖北省随州市曾都区检察机关以非法经营罪向湖北省随州市曾都区人民法院提起公诉。 本院认为，依照《禁止传销条例》第八条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，被告石门县市监局作为县级以上人民政府原工商行政管理部门，依法享有对本辖区内的传销行为实施统一监督管理职责，对于传销行为可以进行查处，并可以采取相关措施。本案的争议焦点：一、案涉传销行为是否为王燕杰个人行为？二、王燕杰支付的股票价款是否应在认定违法所得中扣除？ 一、案涉传销行为是否为王燕杰个人行为。《禁止传销条例》第七条规定，下列行为，属于传销行为：（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。第二十六条规定，为本条例第七条规定的传销行为提供经营场所、培训场所、货源、保管、仓储等条件的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，处5万元以上50万元以下的罚款。本案中，原告祥天控股公司为传销活动提供平台，在自己公司网站、“祥天控股集团”公众号，“祥天之家”、“财富共享之家”微信群等网络媒体宣传美国的“祥天能源集团”即将在美国纳斯达克主板上市的信息，公司的高层参与宣传，涉案人员王燕杰等人通过该公司提供的网络媒体宣传平台为媒介，发展下线，收取入门开户费，按照时任原告法定代表人周剑的意思将收取的“报单资金”转入其控制的账户。原告祥天控股公司称是王燕杰个人行为的主张，本院不予支持。 二、王燕杰支付的股票价款是否应在认定违法所得中扣除。《中华人民共和国证券法》第九条规定“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门注册。未经依法注册，任何单位和个人不得公开发行证券。”第三十七条规定“公开发行的证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易。”本案中，王燕杰在未获得国家证券监督管理机关批准的情况下销售美国的“祥天能源集团”的原始股，该行为是违法的，购买股权的人根本不能合法有效取得股权，销售股票是原告祥天控股公司进行传销行为的幌子。上述行为不符合《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第八条规定“销售非自产商品的，按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算”的情形。故王燕杰支付的股票价款不应从认定的违法所得中扣除。 被告石门县市监局在执法过程中，依法履行了调查、取证、告知、听证、处罚、送达等法定程序，其作出的行政处罚决定适用法律、法规正确，符合法定程序，处理适当。综上，被告石门县市监局作出的石市监行处字[2020]46号《行政处罚决定书》，认定事实清楚、证据确实充分、程序合法，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告祥天控股（集团）有限公司的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告祥天控股（集团）有限公司负担。 如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。 审 判 长  卢业锋 人民陪审员  文书喜 人民陪审员  江美辉 二〇二〇年十二月十五日 法官 助理  李 莉 书 记 员  宋佳玲 附本判决适用的法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。