广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终2872号上诉人（原审被告）：阳山县永盈投资有限公司。住所：广东省阳山县**************************。法定代表人：苏某1。委托诉讼代理人：欧桂珍，广东锦诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫丽华，广东锦诺律师事务所律师助理。被上诉人（原审原告）：温少仪，女，1974年11月2日出生，汉族，住广东省清新区三坑镇矮车村委会大中村**。委托诉讼代理人：黄孟，广东远大永恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：禤世文，广东远大永恒律师事务所律师。原审被告：郑燕飞，男，1958年2月9日出生，汉族，住广东省清远市清城区*************。原审被告：广州市绘美拓者装饰设计工程有限公司。住所：广东省广州市白云区*****************。法定代表人：何某1。委托诉讼代理人：柳灿，广东智洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱海波，广东智洋律师事务所律师。原审被告：阳山县腾晖建筑工程有限公司。住所：广东省阳山县**********。法定代表人：李某1。上诉人阳山县永盈投资有限公司（以下简称阳山永盈公司）因与被上诉人温少仪及原审被告郑燕飞、广州市绘美拓者装饰设计工程有限公司（以下简称广州绘美公司）、阳山县腾晖建筑工程有限公司（以下简称阳山腾晖公司）执行分配方案异议之诉一案，不服广东省阳山县人民法院（2019）粤1823民初1385号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人阳山永盈公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉求；2.二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、温少仪直接提起执行分配方案异议之诉程序不合法。首先，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十二条之规定。本案的执行法院在收到温少仪的书面异议后，应当通知未提出异议的债权人、被执行人，且应给予未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日的期限是否对温少仪的异议提出反对意见。但执行法院却在收到各债权人的对分配方案提出书面异议后就要求各提出异议之人提起执行异议之诉，明显不符合规定。其次，广东省阳山县人民法院（2018）粤1823执156号通知书称（2018）粤1823执156-1号《分配方案》于2019年9月17日制作（事实上该分配方案于2019年9月18日才出具，具体见分配方案的裁定书），因此该通知书最早要在2019年9月19日才能送达各当事人手中，因此该《分配方案》最早也要2019年10月8日（适逢节假日顺延）才过15日的异议期，但却在2019年9月29日就作出通知，要求各异议人向法院提起执行异议之诉，明显程序不合法。因此（2018）粤1823执156号通知书不合法，温少仪不能根据该不合法的通知书提起执行异议之诉。最后，上诉人在十五日的异议期内提出过书面的异议，执行法院却不予任何的书面回复，上诉人也从来没有收到过所谓的（2018）粤1823执156号通知书。对于本案的执行法院违反相关程序的行为，损害了答辩人的相关权益，上诉人已向法院申请执行异议，清远市中级人民法院作出（2020）粤18执复4号《执行裁定书》依法认定阳山县人民法院不应引导当事人提起执行异议之诉，而是应当按照执行分配方案的程序另行引导当事人主张权利。综上，温少仪根据一份不合法的通知书提起的执行异议之诉，没有支撑的依据；且本案关于该不合法通知书导致的执行分配该如何处理问题已经有清远市中级人民法院的生效裁定，应根据该生效裁定来处理。二、从实体上来分析，被上诉人温少仪主张的分配方案不合理、不合法，明显损害上诉人及其他债权人的合法权益，一审判决却完全支持其诉求，明显是事实认定不清，法律适用错误。（一）一审法院认定所谓的“迟延履行利息”，上诉人认为是一审法院事实认定不清，适用法律错误，导致的错误认定。首先，根据清远市清城区人民法院（2015）清城民法二初字第894号判决书，上诉人需向温少仪归还借款本金及利息（利息从2015年1月1日起按月利率2%计算）可知，该利息以月利率2%计算已是顶额计算，不应该再计算迟延履行利息。因此清远市清城区人民法院（2017）粤1802执恢175号之一诉讼标的款收付告知书“标的款支付情况：3、截止2017年12月31日，被执行人尚欠申请执行人利息3342069.32元，律师费280000元。”但本案的一审判决却写道“被告尚欠利息3342069.32元（不包含迟延履行利息）”，该书写的内容虽然只是多加了“不包含迟延履行利息”，但明显与已经生效的判决不相符，违背事实。其次，根据2015年6月23日发布生效的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”明确民间借贷的利息包含一切所谓的逾期利息、违约金或者其他费用，最高也只能计算年利率24%，，该迟延履行利息就是属于其他费用范畴，因此对于温少仪主张的利息已经达到顶额极限，不应再计算所谓的迟延履行利息。最后，根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十三条“本规定公布施行后，最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止；最高人氏法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用”之规定，由于《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》是在2014年7月7日发布生效的，对于《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》与《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》不一致的应以《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》为准。综上可知，一审法院枉顾已经生效的法律文书，一意孤行，适用法律错误，导致错误认定所谓的迟延履行利息。（二）一审判决认定温少仪的利息3342069.32元，律师费280000元具有优先受偿权，严重损害了上诉人及其他债权人的合法权益，理应撤销并纠正。1、温少仪所主张的债权本金已经获得全部清偿，只剩下部分利息及律师费，因此，其债权已经不具有清偿的急迫性。而上诉人仍拖欠其他债权人大量的本金，于法于理，理应先清偿其他债权人的本金，以解燃眉之急。目前上诉人已经负债累累，财产和股权均被查封，无法进行正常经营，很有可能无法足额偿还所有的债权，为了保障其他债权人的合法权益，和避免上诉人的债务进一步扩大，理应优先偿还上诉人所拖欠的本金，而非利息。2、从法律的规定上来分析，各个债权人的债权处理均已进入执行程序，应按比例进行分配，而非以谁先查封谁就优先分配。首先，首封权仅是同时被多个法院查封的财产应由哪个法院执行的参考依据，不是法院处分、分配查封财产时的依据。根据法释[2016]6号《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》的意见，明确了首封法院处分查封财产的大原则，但并非首封的债权人享有优先获得足额财产分配的规定。一审法院以温少仪先查封就优先受偿没有法律依据。其次，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十条“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行”之规定，本案已经进入执行阶段，各个申请执行人的债权人的地位均是平等的，对债务人的财产应按债权比例进行分配。因此一审判决认定将温少仪以首封财产进行清偿，于法不符。被上诉人温少仪辩称，一、一审认定事实和适用法律正确，请求二审法院依法驳回被答辩人的全部上诉请求。1、答辩人温少仪依法提起本案的执行分配方案异议之诉程序正当合法，主体适格。本案是执行分配方案异议之诉。首先，根据《最高人民法院关于适用的解释》第512条之规定，债权人温少仪、阳山腾晖公司、广州绘美公司、阳山永盈公司分别对《分配方案》提出书面异议，异议的内容各不相同，阳山法院作出的（2018）粤1823执156号《通知书》己明确赋予各方当事人权利，答辩人温少仪依法提起执行分配方案异议之诉符合法律规定，程序合法，主体适格。2、答辩人温少仪在本次分配的债权数额应为4685789.32元。根据清远市清城区人民法院作出的己生效的（2015）清城法民二初字第894号民事判决书，被告清远市瑞益市*管理有限公司、阳山县永盈投资有限公司应于2016年3月16日起连带清偿借款本金9000000元及利息和律师费280000元给原告温少仪，至2017年12月31日原告温少仪支付执行标的款12077467元，被告尚欠利息3342069.32元（不包含迟延履行利息）及律师费280000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条、《最高人民法院关于适用的解释》第506条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条第三款之规定，阳山永盈公司按照法律规定应当支付给答辩人的迟延履行利息应当从2016年3月16日起以928万元为基数按日万分之1.75计算至2017年12月31日（拍卖成交日）为1063720元；即阳山永盈公司拖欠答辩人温少仪的总债权数额为利息3342069.32元+律师费280000元+迟延履行利息1063720元=4685789.32元。此外，由于迟延履行利息是针对债务人未依法履行生效法律文书判决确定的义务而规定的惩罚性规定，应当区别于普通的一般债务利息，因此不应当受两者相加不得超过年利率24%的限制。3、答辩人温少仪依法对其享有“首封权”的拍卖财产及其拍卖标的款享有优先受偿权利。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第516条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条第一款之规定，本案中，3号楼第1、2、3、8、9、10号商铺己拍卖成交，成交价分别为人民币600000元330000元、330000元、330000元、330000元、330000元，共人民币2250000元，其余公开拍卖的商铺流拍，流拍财产价值共27279531.76元。流拍后各债权人向一审法院书面申请对上述流拍的商铺以物抵债并申请对己拍卖成交所得标的款参与分配。拍卖成交标的所得款人民币2250000元在扣除各案受理费共人民币185313元、执行费共人民币186907元，总额共人民币372220元后，剩余标的款人民币1877780元。阳山永盈公司作为企业法人，仍然处于正常经营状态，并未进入破产清算程序，而且执行分配听证过程中债务人阳山永盈公司及各债务人均不同意债务人破产清算。另外，本案中债权人的债权均为普通债权，应按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序进行清偿。除本次拍卖财产外，阳山永盈公司尚有其他财产可供执行，答辩人温少仪作为案涉拍卖财产的首位查封人，应当将答辩人温少仪作为第一顺序相对应的首封财产优先用于清偿答辩人温少仪的债务。综上所述，一审法院查明事实和适用法律正确，请求二审法院依法驳回被上诉人的上诉请求。原审被告郑燕飞未作陈述。原审被告广州绘美公司述称，上诉人阳山永盈公司资不抵债便向阳山县人民法院申请破产，阳山县人民法院在2020年6月5日作出（2018）粤1823执153号执行案件移送破产审查决定书，将案涉的执行案件进行转破产审查。根据法律规定，执行法院作出移送决定后，应当书面通知所有已知执行法院，均应中止对被执行人的执行，所以本案的执行程序应当是中止的。各方提出的本案意见也应当中止。上诉人阳山永盈公司因为资不抵债可能破产，应当按照破产的分配程序对各方进行分配，而不是被上诉人温少仪主张的其应当优先受偿。原审被告阳山腾晖公司未作陈述。被上诉人温少仪向一审法院起诉请求：1.确认温少仪对阳山永盈公司的债权总额为4685789.32元（含利息3342069.32元、律师费：280000元、迟延履行利息：1063720元）；2.温少仪对阳山永盈公司所有的位于阳山县**************************-19号、201号、301号、401号、501号；二号楼01号；三号楼02号-20号商铺享有首封权；3.已拍卖成交标的所得款人民币2250000元中优先扣除各案受理费、执行费后，剩余标的款人民币1877780元由温少仪优先受偿，受偿后的剩余债权2808009.32元温少仪有权在享有首封权中的部分商铺优先以物抵债受偿（具体房号由温少仪在等值范围内优先选择）。一审法院认定事实：郑燕飞与阳山永盈公司民间借贷纠纷一案，一审法院作出的已生效的（2017）粤1823民初1030号民事判决书，判决：阳山永盈公司于判决生效之日起十日内支付本金壹仟万元及利息（从2014年1月20日起至款项还清日止按月利率2%计算）给郑燕飞。本案受理费147600元，减半收取73800元，由阳山永盈公司负担。阳山永盈公司逾期履行，郑燕飞向一审法院申请执行，执行案号（2018）粤1823执156号。广州绘美公司与阳山永盈公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院作出的已生效的（2017）粤1823民初502号民事判决书，判决：一、阳山永盈公司于判决生效之日起十日内支付广州绘美公司工程款和质保金合计2979312.43元，并支付相应违约金（自2017年3月17日起至工程款2874799.57元付清之日止按年利率24%计算的违约金；自2017年12月17日起至质保金104512.86元付清之日止按年利率24%计算的违约金）。二、阳山永盈公司于判决生效之日起十日内返还广州绘美公司保证金500000元，并支付自2015年10月14日起至保证金500000元付清之日止按年利率24%计算的违约金。三、驳回广州绘美公司的其他诉讼请求。本案受理费51805元、财产保全费5000元（广州绘美公司均已预交），合计56805元，由广州绘美公司负担18178元，阳山永盈公司负担38627元。阳山永盈公司逾期未履行，广州绘美公司向一审法院申请执行，执行案号（2018）粤1823执153号。阳山永盈公司应支付工程款、质保金共人民币2979312.43元、违约金人民币1729050.94元及迟延履行利息人民币302921.56元给广州绘美公司，并承担诉讼费人民币38627元、执行费人民币34632元。阳山腾晖公司与阳山永盈公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院作出的已生效（2017）粤1823民初684号民事判决书，判决：一、阳山永盈公司于判决生效之日起十日内支付阳山腾晖公司工程款8331822.88元，并支付自2017年7月27日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的利息。二、阳山永盈公司于判决生效之日起十日内支付阳山腾晖公司逾期验收违约金383785.2元。三、阳山永盈公司于判决生效之日起十日内返还阳山腾晖公司垫付费用779378.5元。四、驳回阳山腾晖公司的其他诉讼请求。本案受理费122229元、财产保全费5000元，合计127229元（阳山腾晖公司均已预交），由阳山腾晖公司负担72521元，阳山永盈公司负担54708元。阳山永盈公司逾期未履行，阳山腾晖公司向一审法院申请执行，执行案号（2018）粤1823执234号。温少仪与阳山永盈公司民间借贷纠纷一案，温少仪根据广东省清远市清城区人民法院作出的已生效的（2015）清城法民二初字第894号民事判决书，判决：一、清远市瑞益市*管理有限公司于判决生效之日起10日内向温少仪归还借款本金9000000元及利息（利息从2015年1月1日起按月利率2%计算，计至还清之日止）；二、清远市瑞益市*管理有限公司于判决生效之日起10日内向温少仪支付律师费280000元；三、阳山永盈公司对上述判决第一项、第二项确定的欠款本金、利息及律师费承担连带清偿责任。清远市瑞益市*管理有限公司不服判决提起上诉，清远市中级人民法院作出（2016）粤18民终274号民事裁定书，并已于2016年3月5日生效。温少仪向清城区人民法院申请执行，执行案号（2016）粤1802执675号，至2017年12月31日温少仪退付执行标的款12077467元（其中包含借款本金8958593.32元，利息3118873.68）元，清远市瑞益市*管理有限公司、阳山永盈公司尚欠利息3342069.32元（不包含迟延履行利息），律师费280000元。2018年8月16日清远市中级人民法院作出（2018）粤18执协9执行裁定书指定由广东省佛冈县人民法院执行，佛冈县人民法院于2018年8月28日立案执行，标的3622069.32元及利息，执行案号（2018）粤1821执1836号，并于2019年2月24日将该案所查封的标的移送一审法院执行并发函参与分配。广东清新农村商业银行股份有限公司与阳山永盈公司等人金融借款合同纠纷一案，依据清新区人民法院作出的已生效的（2017）粤1803民初3819号民事调解书，阳山永盈公司等人应继续支付剩余债权人民币10000000元及利息人民币1608997.16元，并承担诉讼费人民币45727元。广东清新农村商业银行股份有限公司对上述2号楼01-2、08-18、201、301、401、501号商铺享有抵押权和优先受偿权。案件审理过程中，一审法院依职权向阳山县*******查询阳山永盈公司所有的位于阳山县***************的财产状况，不动产登记资料查询结果证明该财产抵押登记情况及查封顺序如下：1、温少仪于2017年3月6日预查封了上述财产一号楼1-19、201、301、401、501商铺；郑燕飞于2019年5月9日轮候查封了上述财产一号楼1-19商铺。2、广东清新农村商业银行股份有限公司于2014年12月16日抵押登记了上述财产二号楼01-2、08-18、201、301、401、501号商铺；温少仪于2017年3月6日预查封了上述财产二号楼01号商铺；郑燕飞于2019年5月9日预查封了上述财产二号楼3-7号商铺、轮候查封二号楼1-2号及8-18号商铺；广州绘美公司、阳山腾晖公司于2019年5月8日查封了上述财产二号楼02、08-18、201、301、401、501号商铺。3、温少仪于2017年3月6日预查封了上述财产三号楼02-20号商铺；郑燕飞于2019年5月9日预查封了上述财产三号楼01号商铺、轮候查封三号楼02-20号商铺；4、广东清新农村商业银行股份有限公司于2014年12月16日抵押登记了上述财产四号楼01-20号商铺；郑燕飞于2019年5月9日预查封了上述财产四号楼01-18号商铺；5、广东清新农村商业银行股份有限公司于2014年12月16日抵押登记了上述财产五号楼01-22号商铺；阳山腾晖公司于2019年5月8日预查封了上述财产五号楼01-22号商铺；6、广东清新农村商业银行股份有限公司于2014年12月16日抵押登记了上述财产五号楼01-22号商铺；阳山腾晖公司于2019年5月8日预查封了上述财产五号楼01-22号商铺。温少仪对一审法院依职权查询的不动产登记资料结果证明的证据意见：从法院向不动产中心调取的资料，非常清晰明确记载温少仪对永盈公司的商铺楼1号楼01-19号铺、201、301、401、501，2号楼的01，3号楼02-20在2017年3月6日已经查封而且是首封，所以当时阳山法院执行局作出分配方案认定温少仪对3号楼02-20号铺没有首封权是错误的，温少仪的诉请是合法合理的。郑燕飞对一审法院依职权查询的不动产登记资料结果证明的证据意见：当时我们签写商铺是2017年网签的，02-20号铺我们是3月2日网签的，而温少仪是在3月1日查封，咨询房管局有无买卖，当时显示是没有买卖的，我们查询在前，其查封在后，所以该查封首封不应该是温少仪，3号楼的2-20号铺网签在我方，我方可以事后提供。阳山永盈公司对一审法院依职权查询的不动产登记资料结果证明的证据意见：真实性无异议，从资料可以显示温少仪存在超标查封情况，只有300多万的债权查封了几千万的财产，该查封是不合法的。其次，该证据只是查封情况并不是按查封情况进行分配的依据。一审法院在执行过程中，于2018年5月24日作出（2018）粤1823执156-1号执行裁定书拍卖被执行人阳山永盈公司所有的位于阳山县***************（瑞盈商贸城）1-3号楼共60套商铺（其中1号楼1-19、201、301、401、501；2号楼1-2、8-18、201、301、401、501；3号楼1-20商铺）。其中3号楼第1、2、3、8、9、10号商铺已拍卖成交，成交价分别为人民币600000元、330000元、330000元、330000元、330000元、330000元，共人民币2250000元，其余公开拍卖的商铺流拍，流拍财产价值共27279531.76元。流拍后各债权人向一审法院书面申请对上述流拍的商铺以物抵债并申请对已拍卖成交所得标的款参与分配。参与分配的债权人及债权数额：1、债权人郑燕飞债权额为25188283元（其中本金10000000元、计至2019年8月28日利息13453333元和迟延履行利息人民币1583750元、案件受理费73800元、执行费人民币77400元）。2、债权人温少仪债权额3853429元（其中利息3342069.32元、律师费280000元、迟延履行利息231359.68元）。3、债权人阳山腾晖公司债权额为13986222.87元（其中工程款等9494986.58元、利息3550781.44、迟延履行利息810871.85元、案件受理费54708元、案件执行费74875元）。4、债权人广州绘美公司债权额为5102721.93元（其中工程款等2979312.43元、违约金人民币1729050.94元及迟延履行利息人民币302921.56元、案件诉讼费56805元、执行费34632元）。一审法院召集各参与分配债权人进行执行听证，并于2019年9月17日制作（2018）粤1823执156-1号《分配方案》并送达给各债权人和被执行人。其《分配方案》内容为：因被执行人阳山永盈公司为公司法人且财产足以清偿各债权，对被执行人阳山永盈公司所有的已拍卖成交财产所得标的款和流拍财产的分配按照各债权人查封顺序受偿。债权人温少仪对3号楼的查封并没有到相关部门登记，而是直接将查封裁定书和查封通知书直接送达被执行人，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第九条“查封不动产的，人民法院应当张贴封条或者公告，并可以提取保存有关财产权证照。查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产权，应当通知有关登记机关办理登记手续。未办理登记手续的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为。”的规定，债权人温少仪对3号楼2-20号商铺的查封不能对抗债权人郑燕飞对3号楼的登记查封，所以其首封标的为1号楼1-19、201、301、401、501商铺和2号楼01商铺。债权人广州绘美公司、阳山腾晖公司对2号楼02、08、09、10、11、12、13、14、15、16、17、18号、201、301、401、501商铺进行了查封，顺序相同，皆为首封。债权人郑燕飞对3号楼1-20号商铺享有首封权，对1号楼和2号楼进行了轮候查封。债权人温少仪书面申请对1号楼1-8号商铺以物抵债，并愿意补足1号楼1-8号商铺总流拍价值超出其债权的差额，如1号楼1-8号商铺总流拍价值不能清偿其债权，愿意继续以1号楼其他商铺以物抵债，并愿意补足超出其债权的差额。债权人广州绘美公司、阳山腾晖公司对2号楼02、08、09、10、11、12、13、14、15、16、17、18号、201、301、401、501商铺进行了查封且顺序相同，二者皆书面申请对所查封的标的以物抵债，根据规定应抽签选定接受以物抵债的债权人。因2号楼02、08、09、10、11、12、13、14、15、16、17、18号、201、301、401、501商铺上设定了抵押权，申请以物抵债的应当先清偿抵押权或者经抵押权人书面同意。债权人阳山腾晖公司书面申请以3号楼已拍卖所得标的款优先清偿其债权工程款中的工人工资。因施工所产生的工人工资是工程款的一部分，且生效判决并没有确认其债权工程款具有优先受偿权，所以不予优先清偿其债权工程款中的工人工资。债权人郑燕飞对3号楼1-20商铺具有首封权，3号楼所拍卖所得标的款在扣除各案诉讼费、执行费等优先受偿债权费用后，剩余标的款应由债权人郑燕飞受偿，债权人郑燕飞可对1号楼除债权人温少仪已接受以物抵债商铺外的商铺和3号楼流拍的商铺接受以物抵债。对于被执行人阳山永盈公司位于阳山县********************、2号楼、3号楼所拍卖成交标的款的分配和流拍商铺的以物抵债，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十条、第五百一十一条、第五百一十二条、第五百一十六条的规定，分配如下：一、从已拍卖成交标的所得款人民币2250000元中优先扣除各案受理费共人民币185313元、执行费共人民币186907元，总额共人民币372220元，剩余标的款人民币1877780元。二、第一项分配后剩余标的款人民币1832053元由债权人郑燕飞受偿。三、债权人温少仪的债权人民币3853429元以瑞盈商贸城1号楼1-12号商铺总流拍价人民币4074501.76元以物抵债受偿，超出其债权差额人民币221072.76元由债权人温少仪补交到一审法院标的款账户。四、债权人郑燕飞的债权人民币25037083元受偿人民币1832053元后剩余债权人民币23205030元，剩余债权人民币23205030元以1号楼13、14、15、17、18、19、201、301、401、501、2号楼01和3号楼4-7、11-20总流拍价人民币15126916.56元以物抵债。各债权人和被执行人收到分配方案后，债权人温少仪、阳山腾晖公司、广州绘美公司在期限内向一审法院提交了对《分配方案》的异议书。债权人温少仪提出异议：1、主张对瑞盈商贸城第1、2、3栋享有首封权，主张以第3栋拍卖成交标的款清偿执行费、诉讼费后剩余款项人民币1877780元优先受偿；2、债权计算错误，实际为人民币4685789.32元。债权人阳山腾晖公司异议：其债权工程款中工人工资人民币3300000元应以拍卖成交剩余款人民币1877780元优先受偿。广州绘美公司异议：1、另案债权人温少仪对瑞盈商贸城第1、2、3栋不具有首封权；2、债权实际为人民币6125455.61元。债权人郑燕飞和被执行人阳山永盈公司期限内没有提出异议。因此，一审法院于2019年9月29日制作（2018）粤1823执156号通知书并送达给各债权人和被执行人。因债权人阳山腾晖公司主张对剩余拍卖所得款优先受偿和广州绘美公司主张温少仪对第1、2、3号楼不具有首封权的异议反对债权人温少仪主张其对第1、2、3号楼享有首封权及对拍卖剩余所得款优先受偿的异议，债权人温少仪、阳山腾晖公司、广州绘美公司应依据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十二条的规定在收到本通知之日起十五日内向一审法院提起诉讼，逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配，债权因计算错误经更正后以更正后的数额为准。另查明被执行人阳山永盈公司于2019年9月29日对分配方案提出执行异议：认为分配方案以首封权作为财产分配依据适用法律错误，不合理，不合法，明显损害异议人及部分债权人的合法权益。一审法院于2019年10月22日作出（2019）粤1823执异52号执行裁定书驳回异议人的执行异议，异议人不服异议向清远市中级人民法院申请复议，市中院于2020年2月17日作出（2020）粤18执执复4号执行裁定书，裁定撤销一审法院（2019）粤1823执异52号执行裁定书。温少仪于2019年10月10日向一审法院提起本案诉讼，请求：1、确认温少仪对阳山永盈公司的债权总额为4685789.32元（含利息3342069.32元、律师费：280000元、迟延履行利息：1063720元）；2、温少仪对阳山永盈公司所有的位于阳山县*************************、201号、301号、401号、501号；二号楼01号；三号楼02号-20号商铺享有首封权；3、已拍卖成交标的所得款人民币2250000元中优先扣除各案受理费、执行费后，剩余标的款人民币1877780元由温少仪优先受偿，受偿后的剩余债权2808009.32元温少仪有权在享有首封权中的部分商铺优先以物抵债受偿（具体房号由温少仪在等值范围内优先选择）。一审法院以（2019）粤1823民初1385号立案受理。一审法院认为，本案是执行分配方案异议之诉。首先，关于温少仪提起本案诉讼程序是否合法的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十二条“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。”之规定，债权人温少仪、阳山腾晖公司、广州绘美公司、阳山永盈公司分别对《分配方案》提出书面异议，异议的内容各不相同，一审法院的通知书已明确赋予各方当事人权利，温少仪提起执行分配方案异议之诉符合法律规定，因此，郑燕飞和阳山永盈公司认为温少仪提起本案诉讼程序不合法，主体不适格，理由不充分，一审法院不予采信。其次，关于分配方案对温少仪迟延履行利息数额认定是否有错的问题。根据广东省清远市清城区人民法院作出的已生效的（2015）清城法民二初字第894号民事判决书，清远市瑞益市*管理有限公司、阳山永盈公司应于2016年3月16日起连带清偿借款本金9000000元及利息和律师费280000元给温少仪，至2017年12月31日温少仪支付执行标的款12077467元，清远市瑞益市*管理有限公司、阳山永盈公司尚欠利息3342069.32元（不包含迟延履行利息）及律师费280000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金”。《最高人民法院关于适用的解释》第五百零六条“被执行人迟延履行的，迟延履行期间的利息或者迟延履行金自判决、裁定和其他法律文书指定的履行期间届满之日起计算”。《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条第三款“加倍部分债务利息的计算方法为：加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间”。温少仪请求阳山永盈公司履行从2016年3月16日起以928万元为基数按日万分之1.75计算至2017年12月31日止的迟延履行利息1063720元，符合法律的规定，一审法院予以支持。分配方案认定温少仪迟延履行利息数额为231359.68元计算不当，应予纠正。因此，一审法院确认温少仪在本次分配的债权数额为4685789.32元。再次，关于分配方案认定对阳山永盈公司财产查封顺序是否有错的问题。经审理查明及查询结果证明，温少仪对永盈公司所有的位于阳山县***************一号楼01号-19号、201号、301号、401号、501号；二号楼01号；三号楼02号-20号商铺首先查封。温少仪主张对上述财产中三号楼02号-20号商铺由其首先查封，理据充分，一审法院予以支持。而分配方案认定该财产中三号楼02号-20号商铺由郑燕飞首先首封，明显错误，应予纠正。最后，关于分配方案对财产分配是否合法的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十六条“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿”。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条第一款规定：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿”。本案中，拍卖阳山永盈公司的位于阳山县***************（瑞盈商贸城）1-3号楼共60套商铺（其中1号楼1-19、201、301、401、501；2号楼1-2、8-18、201、301、401、501；3号楼1-20商铺）。其中3号楼第1、2、3、8、9、10号商铺已拍卖成交，成交价分别为人民币600000元、330000元、330000元、330000元、330000元、330000元，共人民币2250000元，其余公开拍卖的商铺流拍，流拍财产价值共27279531.76元。流拍后各债权人向一审法院书面申请对上述流拍的商铺以物抵债并申请对已拍卖成交所得标的款参与分配。拍卖成交标的所得款人民币2250000元在扣除各案受理费共人民币185313元、执行费共人民币186907元，总额共人民币372220元后，剩余标的款人民币1877780元。首先，阳山永盈公司作为企业法人，仍然处于正常经营状态，并未进入破产清算程序。其次，本案中债权人的债权均为普通债权，应按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序进行清偿。除本次拍卖财产外，阳山永盈公司尚有其他财产可供执行，温少仪、郑燕飞分别为案涉拍卖财产的首位查封人，应当将温少仪、郑燕飞作为第一顺位分别对相应的首封财产进行清偿。而分配方案将拍卖成交标的所得的剩余标的款人民币1877780元全部分配给郑燕飞，明显错误，应予纠正。阳山永盈公司认为按查封财产的先后顺序进行清偿不合理，不合法，应按债权比例分配，理据不充分，一审法院不予采纳。广州绘美公司、阳山腾晖公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为主动放弃相关诉讼权利。综上所述，一审法院执行机构于2019年9月18日作出（2018）粤1823执156-1号《分配方案》中在认定温少仪的迟延履行利息数额、查封财产的顺序及财产分配的受偿顺位均存在错误，应当纠正，重新作出分配方案。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百零六条、第五百一十二条、第五百一十六条，《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条第三款的规定，一审法院作出判决如下：一、撤销广东省阳山县人民法院于2019年9月18日作出（2018）粤1823执156-1号《分配方案》；二、由广东省阳山县人民法院执行机构重新制作执行分配方案。案件受理费100元，由温少仪负担。本院二审期间，上诉人阳山永盈公司提交一组证据：广东省阳山县人民法院（2018）粤1823执153号《执行案件移送破产审查决定书》，拟证明阳山法院认为本执行分配案件中，被执行人阳山永盈公司的资产不足以清偿全部债务，决定将本执行案件移送清远市中级人民法院进行破产审查，可见温少仪主张所谓的首封权必然会损害其他债权人的合法权益。被上诉人温少仪质证称，对于证据的真实性、合法性没有异议，对关联性、证明目的有异议。首先，移送破产审查决定书只是表明将涉案的执行案件移送到中院进行破产审查，但中院并未作出受理破产的决定，该决定书不能证明上诉人资不抵债，或者其他符合破产的情形；其次，该决定书是在2020年6月5日作出的，而本案和分配方案是在2019年作出的，该决定书是在本案之后产生的，被上诉人认为并不影响原分配方案以及原诉讼案件的审查以及分配质证意见。原审被告广州绘美公司质证称，对证据的真实性予以确认，广州绘美公司认为上诉人符合资不抵债的情形。经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系执行分配方案异议之诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：涉案的（2018）粤1823执156-1号执行分配方案是否应予撤销。关于温少仪提起本案诉讼程序是否合法及分配方案对温少仪迟延履行利息数额认定是否有错的问题，一审判决已对此进行了充分阐述，有理有据，现二审期间上诉人阳山永盈公司对该问题并未提供新的证据，故本院对一审法院关于上述问题所认定的事实及说理予以确认，在此不再赘述。阳山永盈公司的该节上诉主张缺乏事实及法律依据，应不予支持。关于涉案执行分配方案是否应予撤销的问题，经审理查明，温少仪对永盈公司所有的位于阳山县*************************、201号、301号、401号、501号；二号楼01号；三号楼02号-20号商铺首先查封。依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十六条“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿”的规定，首先，一审期间阳山永盈公司作为企业法人，仍然处于正常经营状态，并未进入破产清算程序。即使阳山永盈公司二审期间提交了广东省阳山县人民法院（2018）粤1823执153号《执行案件移送破产审查决定书》，拟证明阳山法院决定将本执行案件移送清远市中级人民法院进行破产审查。但该决定书是在2020年6月5日作出的，而本案的分配方案是在2019年作出的，该决定书是在本案分配方案之后才作出的。其次，本案中债权人的债权均为普通债权，应按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序进行清偿。再者，温少仪、郑燕飞分别为案涉拍卖财产的首位查封人，应当将温少仪、郑燕飞作为第一顺位分别对相应的首封财产进行清偿。综上，一审法院认为执行机构作出的（2018）粤1823执156-1号《分配方案》存在错误之处应予撤销并由一审执行机构重新制作执行分配方案，并无不当。综上所述，上诉人阳山县永盈投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人阳山县永盈投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏永术审 判 员 李奕东审 判 员 成振平二〇二〇年十二月二十八日法官助理 梁家惠书 记 员 林月敏