甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终592号上诉人（原审被告）：榕江县天宏置业投资开发有限责任公司,住所地：贵州省黔东南州榕江县古州中路红军广场1号楼3单元302室。法定代表人：李垂龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨嘉文，北京市京师（泉州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹世语，甘肃金城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李远操，男，汉族，1963年5月10日出生，住福建省南安市。委托诉讼代理人：杨嘉文，北京市京师（泉州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：易炳权，北京市京师（泉州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑春木，男，汉族，1970年6月11日出生，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：杨嘉文，北京市京师（泉州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：易炳权，北京市京师（泉州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑幸福，男，汉族，1973年11月11日出生，住甘肃省平凉市。委托诉讼代理人：赵娟，甘肃陇正律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔原郡，甘肃陇正律师事务所律师。原审被告：龙怀江，男，汉族，1979年3月21日出生，住贵州省六盘水市。上诉人榕江县天宏置业投资开发有限责任公司（以下简称天宏公司）、李远操、郑春木因与被上诉人郑幸福及原审被告龙怀江民间借贷纠纷一案，不服甘肃省平凉市中级人民法院（2019）甘08民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天宏公司的委托诉讼代理人杨嘉文、邹世语，李远操、郑春木的共同委托诉讼代理人杨嘉文、易炳权，被上诉人郑幸福及其委托诉讼代理人赵娟、崔原郡到庭参加了诉讼。原审被告龙怀江经本院合法传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。天宏公司上诉请求：一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求撤销该判决第一项、第二项和第四项，驳回郑幸福要求天宏公司、李远操承担清偿责任的诉讼请求并由郑幸福承担本案诉讼费用。事实与理由：1．一审判决认定事实错误。（1）一审法院无视公司法，将同一实体拆分为两个法律拟制主体。其将案涉红军广场项目认定为个人合伙财产，将天宏公司认定为壳公司，再认定这个壳公司侵占了李远操、郑春木二人的合伙财产。在此逻辑下，既可判令该壳公司归还侵占的合伙财产，亦可要求壳公司股东龙怀江承担让与担保责任，属以判推认。既然一审判决认定案涉红军广场项目是天宏公司的唯一项目，为何不直接认定有限责任公司即为个人合伙。（2）天宏公司非李远操一人所有，其原始股东为李远操、李远吉和龙怀江，公司成立之初该三人即进行了股份分配和分工并长期在公司工作，红军广场项目本质是天宏公司名下的合法公司财产，不存在占用他人合伙财产之说。（3）李远操与郑春木签订的《榕江县红军广场建设项目合伙投资协议》名为合伙投资协议，实为投资入股天宏公司的股东出资协议。协议名称是双方对法律概念的笼统理解所致，一审判决不应仅以该名称而将其定性为“合伙协议”。李远操代表天宏公司原股东李远吉、龙怀江与郑春木签订前述实质为股权转让的合作协议，协议签订之时天宏公司即已成立，红军广场项目已由天宏公司中标并与当地政府达成开发协议，而非李远操与郑春木先成立合伙再拿项目，且李远吉、龙怀江仅是同意将相应股份让渡给郑春木而非与其合伙，该二人亦未因郑春木加入而退出公司。该协议签订于2015年7月9日，同年8月24日郑春木即成为天宏公司股东参与公司经营管理，协议的签订目的在于郑春木投资天宏公司成为股东，而非与李远操合伙。前述可知，各方对案涉项目的运作均在公司框架下进行。（4）合伙债务是指合伙关系存续期间合伙组织从事经营活动产生的债务。一般是指以合伙字号或全体合伙人名义，与第三人发生民事法律关系时所承担的债务。天宏公司、李远操、李远吉及龙怀江从未授意郑春木向郑幸福借钱，郑春木向郑幸福借款系其股权投资所需。其将投资款打入天宏公司账户系其个人主动实施的向公司投资的行为，该投资即为公司资产而非公司借款，不能由公司偿还。郑幸福与郑春木签订的《合伙投资入股协议书》第四条约定：未经对方允许，任意一方不得向任何第三方透露本协议内容，否则守约方有权追究对方的法律责任。因此，该协议只是郑春木与郑幸福之间的私下约定，协议签订之时郑春木并非天宏公司法定代表人或股东，天宏公司及其他股东对其行为并不知情，不受该协议约束，郑幸福要求天宏公司、李远操承担责任无事实和法律依据。（5）一审判决违反《中华人民共和国公司法》第三条规定，严重侵犯天宏公司股东及债权人的合法权益。2．一审判决适用法律错误。李远操与郑春木之间不存在合伙债务，一审判决引用《关于审理合伙联营体和个人合伙对外债务纠纷应否一并确定合伙内部各方的债务份额的请示报告的答复函》及《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款认定天宏公司、李远操对郑春木的个人债务在占有的合伙财产范围内承担连带责任属适用法律错误。上述法条的适用以合伙债务的存在为前提，且该答复函仅是个案答复，不能普遍适用。一审判决既认可合伙债务，又认可郑幸福可行使其对龙怀江股权的质押优先权，既适用公司法又适用个人合伙法，存在法律适用的逻辑冲突。3．一审判决判令由天宏公司负担保全申请费5000元、保全保费2万元无法律依据，该费用应由郑幸福承担。李远操、郑春木与天宏公司提交同一上诉状，上诉意见同天宏公司。郑幸福辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1．一审判决认定事实清楚。本案法律主体为天宏公司、李远操与郑春木的个人合伙，天宏公司称一审判决将同一实体拆分成两个法律拟制主体缺乏事实依据。该判决关于天宏公司于2013年7月18日在榕江县市场监督管理局登记设立的认定与国家企业信用信息公示系统公示信息一致。2015年7月9日，李远操与郑春木所签协议符合个人合伙的法定情形。上述表明，天宏公司系独立法人主体，李远操与郑春木系个人合伙，前述客观事实非因一审判决认定而存在。天宏公司将分属不同法律概念的主体混合成一个主体系其对法律关系认定不清，逻辑层次认识错误。2．李远操与郑春木所签协议实为合伙协议，二人属个人合伙，天宏公司称该协议系股东出资协议缺乏事实和法律依据。（1）协议约定：双方合伙开发榕江县红军广场建设项目。李远操已完成前期工程并投资2380万元，郑春木负责后期投资建设，李远操参与管理。双方在项目中的投资比例及利润分配比例各为50%。上述表明，在投资标的方面，李远操与郑春木所投为红军广场项目而非天宏公司；在利润分配方面，双方约定针对的是红军广场项目的利润分配而非天宏公司的股权分配。（2）依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，李远操与郑春木对红军广场项目共同投资、共同管理、共担风险、共享收益，符合个人合伙的法律规定，构成个人合伙关系，该事实已被（2019）黔26民终1964号民事判决予以确认。（3）根据天宏公司章程和工商登记公示信息可知，郑春木所持天宏公司26%的股权系通过受让龙怀江、李远吉所持该公司21.67%、4.33%股权而得，并非依据其与李远操所签协议通过对天宏公司增资扩股方式而取得股东资格，其投资款项并非股东对公司的出资款。3．案涉红军广场项目为李远操与郑春木的合伙财产，天宏公司称该项目为其公司财产缺乏事实和法律依据。（1）如前所述，李远操与郑春木系个人合伙，红军广场项目系该合伙依法取得的合伙财产。（2）依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款、《中华人民共和国民法典》第九百六十九条第一款之规定，红军广场项目系李远操与郑春木因合伙出资而取得的合伙财产。4．天宏公司虽占有红军广场项目，但该项目系全体合伙人所有的合伙财产，天宏公司称该项目系其公司财产无事实和法律依据。根据《城市房地产开发经营管理条例》第二条、《房地产开发资质管理规定》，城市房地产开发必须由具有相应资质的房地产开发企业进行。李远操与郑春木作为个人并不具备房地产开发主体资格，亦无法对项目进行报建，故二人以天宏公司作为红军广场项目运作的平台载体进行开发，但内在真实意思表示为全体合伙人即李远操与郑春木成立个人合伙，对项目享受权益、承担风险。虽案涉项目相关开发、建设手续均登记在天宏公司名下，但因该项目系全体合伙人投资建设，故其实际属于全体合伙人的合伙财产。5．案涉借款为郑春木与李远操的合伙债务。（1）郑幸福与郑春木签订的《合伙投资入股协议》名为投资，实为借贷。该协议中关于“郑幸福在合伙投资中不参与经营，不承担风险，仅享有保底固定收入”的约定违反了合伙关于“共同投资、共同管理、共担风险、共享收益”的法定条件，二人并非合伙关系。参照《最高人民法院关于印发的通知》第四条第二款之规定，二人所签前述协议名为投资，实为借贷。（2）郑幸福的借款为全体合伙人的合伙债务。已生效的（2019）黔26民终1964号民事判决认定“郑春木向郑幸福借款前已为红军广场项目负责人”，其以该项目为合伙标的与郑幸福签订投资协议。郑幸福按约向郑春木支付投资款900万元，郑春木将所收款项通过天宏公司用于建设合伙项目红军广场。虽该协议载有保密条款，但李远操在2019年1月22日的《民事起诉状》中陈述：其与郑春木系福建老乡，双方签署合伙协议后，因郑春木资金不足，其同意郑春木将郑幸福纳入合伙的要求。即李远操认可红军广场项目系其与郑春木、郑幸福三人的合伙项目，郑春木向郑幸福借款的行为事先已征得李远操同意。6．一审判决适用法律正确。基于上述事实认定，一审判决参照最高人民法院《关于审理合伙联营体和个人合伙对外债务纠纷应否一并确定合伙内部各方的债务份额的请示报告的复函》认定天宏公司应在占有合伙财产范围内清偿合伙债务，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款认定合伙人李远操与郑春木对合伙债务在合伙财产不足清偿的范围内承担连带清偿责任，均属适用法律正确。前述复函虽不具有普遍适用性，但其与《中华人民共和国民法典》第九百七十三条、第九百七十八条一脉相承，且被各级人民法院多次适用于生效判决。7．一审判决判令保全费、保险费由天宏公司承担具有法律依据。根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项、第十条第二项、第二十九条之规定，郑幸福申请财产保全需交纳保全费，该费用属诉讼费范畴；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条之规定，郑幸福通过保险公司出具保函的形式为其财产保全提供担保而支付的保全保险费系为申请保全而支出的必要合理费用。郑幸福向一审法院起诉请求：1．郑春木、李远操立即连带清偿借款本金900万元及利息1470万元，本息合计2370万元（利息暂计算至2019年11月25日，之后按年利率24%计算至实际清偿之日）；2．天宏公司对上述债务本息承担共同还款责任；3．郑幸福对龙怀江持有的天宏公司25%的股权在其拍卖、变卖、折价等变现价款范围内优先受偿。4．本案诉讼费、保全费、保险费及律师费均由郑春木、李远操、天宏公司及龙怀江负担。2020年4月20日，郑幸福请求将前述第1、2项诉讼请求变更为：1．天宏公司在占有合伙财产红军广场项目范围内先行清偿借款本金900万元、利息10025333.33元，本息合计19025333.33元（利息暂计至2020年4月28日），此后按年利率24%计算至本息实际清偿之日；2．郑春木、李远操对上述债务在合伙财产不足清偿的范围内承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2013年7月18日，天宏公司在榕江县市场监督管理局登记设立，登记股东为龙怀江、李远操和李远吉，龙怀江为法定代表人。该公司实际由李远操个人出资成立，李远操将公司股份分给其胞弟李远吉及胞妹夫龙怀江。同年12月17日，李远操与榕江县住房和城乡建设局签订《榕江县红军广场建设项目投资合同》，约定由天宏公司投资建设榕江县红军广场项目，该项目为天宏公司设立后开发建设的唯一项目。2015年7月9日，李远操与郑春木签订《榕江县红军广场建设项目合伙投资协议》，该协议第三条约定：因本合同签订之前的工程建设事项已由李远操自行投资建设完成，自本合同签订之日起的全部工程事项由郑春木自行投资建设完成。同年7月30日，郑幸福以银行转账方式向郑春木支付100万元，郑春木将该款转入天宏公司账户，用于项目建设。同年8月3日，郑幸福与郑春木签订《合伙投资入股协议书》，约定：双方共同合伙投资入股天宏公司，双方投资金额仅限使用于该公司开发的榕江县红军广场建设项目。协议签订后，由郑春木作为双方代表与天宏公司完成投资入股并于同年8月29日前完成天宏公司法定代表人变更事宜。该项目的投资风险均由郑春木承担，郑幸福享有固定收益1500万元。项目正式对外销售后，可销售面积售出率达到50%以上，郑春木应向郑幸福一次性支付郑幸福投资入股本金及约定的固定投资收益合计2400万元，并应受让郑幸福在天宏公司25%的股份，双方合作期限终止，郑幸福退出天宏公司。协议生效后届满一年时，该项目仍未进入建设、销售阶段或房产售出面积未达可销售面积的50%时，郑春木应向郑幸福一次性支付郑幸福投资入股本金和约定的固定投资收益共计2400万元，并应受让郑幸福在天宏公司25%的股份，双方合作期限终止，郑幸福退出天宏公司。因履行本协议发生争议，任意一方有权向郑幸福住所地有管辖权的人民法院提起诉讼。协议签订后，郑幸福分别于2015年8月10日、8月25日以银行转账方式向郑春木支付600万元和200万元，郑春木将该两笔款项转入天宏公司账户。2015年8月24日，龙怀江与郑幸福签订《股权转让协议》，约定：龙怀江将其在天宏公司25%股权即投资375万元转让给郑幸福，郑幸福于协议生效后三十日内以现金方式一次性支付龙怀江股权转让款。同日，天宏公司修改公司章程，股东李远操占股49%、郑春木占股26%、郑幸福占股25%，李远操、郑春木、郑幸福签名确认并于2016年1月27日完成工商变更登记。2018年6月29日，天宏公司通过郑春木向郑幸福支付30万元。2019年8月1日，天宏公司在其与郑幸福股东资格确认纠纷一案中提交证据清单载明：证据1．《榕江县红军广场建设投资合伙协议》，证明李远操与郑春木只是合伙投资红军广场项目，双方系合伙关系，没有转让天宏公司股权的意思表示；证据2．《合伙投资入股协议书》，证明该协议名为投资，实为借贷。25%股权的约定实际是以股权做担保，还款即赎回；证据3．《情况说明》、中国农业银行银行卡交易明细，证明天宏公司2018年6月29日向郑幸福支付利息30万元。郑幸福因与天宏公司、李远操及郑春木股东资格确认纠纷一案，不服贵州省榕江县人民法院（2019）黔2632民初741号民事判决，向贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提起上诉，该院（2019）黔26民终2118号民事判决载明：天宏公司辩称，郑幸福与郑春木签订的《合伙投资入股协议书》名为合伙投资，实为借贷。李远操辩称，其与郑春木签订的《合伙投资协议》仅是合伙红军广场项目而非入股天宏公司。郑幸福因与龙怀江股权转让纠纷一案，不服贵州省榕江县人民法院（2019）黔2632民初387号民事判决，向贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提起上诉，该院（2019）黔26民终1964号民事判决认定，天宏公司设立后通过招投标取得红军广场项目，项目开发中因资金不足，李远操与郑春木于2015年7月3日签订《榕江县红军广场建设项目合伙投资协议》。协议签订后，该项目交由郑春木经营管理。2015年8月3日，郑幸福与郑春木签订《合伙投资入股协议书》。在案涉项目经营中，郑春木因资金严重缺乏，未能履行其与郑幸福所签协议，郑幸福亦与其他股东在红军广场项目推进中产生较大分歧，致项目停建引发纠纷。李远操遂提起诉讼，后又撤回起诉。2019年12月16日，郑幸福向一审法院申请财产保全，要求查封天宏公司名下位于××县（老一小旧址）项目名称为“榕江县××商业城”建筑面积4698.42㎡的商业用房，保全标的额2000万元。中国大地财产保险股份有限公司平凉中心支公司出具《诉讼财产保全责任保险保单保函》，为该保全提供担保。2019年12月16日，一审法院裁定在2000万元范围内查封天宏公司名下位于××县（原老一小）项目名称为“榕江县××商业城”负一层A区49套建筑面积1430.75㎡、B区54套建筑面积1516.30㎡、C区60套建筑面积1751.37㎡合计163套建筑面积4698.42㎡的商业用房。郑幸福缴纳案件申请费5000元、保全保险费2万元。2020年3月2日，郑幸福与甘肃陇正律师事务所签订《委托代理合同》，郑幸福一次性转账支付代理费10万元，该所为其开具增值税普通发票。按年利率24%计算，截至2018年6月28日，2015年7月30日借款100万元利息为709333元，2015年8月10日借款600万元利息为4212000元，2015年8月25日借款200万元利息为1384000元，合计6305333元。至郑幸福诉请截止日2020年4月28日，借款100万元利息为1156000元，借款600万元利息为6892000元，借款200万元利息为2277333元，合计10325333元。一审法院认为，根据郑幸福的诉讼请求，结合郑春木、天宏公司、李远操及龙怀江的答辩，本案一审争议焦点为：1.郑幸福与郑春木之间属于民间借贷纠纷还是股权投资纠纷；2.天宏公司是否应在其占有合伙财产范围内承担清偿责任；3.李远操、郑春木是否应承担连带清偿责任；4.龙怀江与郑幸福之间属于股权转让还是股权让与担保。据本案现有证据及已查明的事实，因郑幸福与郑春木之间签订的《合伙投资协议书》约定投资风险由郑春木承担，郑幸福仅享有固定收益，不符合合伙关于“共同投资、共同管理、共担风险、共享收益”的法定条件，该协议名为投资，实为民间借贷。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，该协议约定的一年期固定收益为1500万元，明显超过法定标准，故应以900万元为借款本金，从借款交付之日起至诉请利息截止日止按照年利率24%分段计算并扣除2018年6月29日已付30万元确认应付利息。根据李远操与郑春木签订的《榕江县红军广场建设项目合伙投资协议》的约定及履行情况，李远操与郑春木系合伙关系。红军广场是天宏公司设立之后的唯一建设项目，项目实际合伙人仅为李远操和郑春木，该项目系合伙财产。郑春木将从郑幸福处所借款项投入到项目建设之中，该借款属合伙债务。参照最高人民法院对广西壮族自治区高级人民法院《关于审理合伙联营体和个人合伙对外债务纠纷应否一并确定合伙内部各方的债务份额的请示报告的答复函》“合伙型联营体和个人合伙的财产能够清偿联营或合伙债务的，应当以合伙型联营体或个人合伙的财产清偿。合伙型联营体、个人合伙无财产清偿或者其财产不足清偿联营、合伙债务的，应当由联营成员或合伙人承担责任”的规定，作为合伙财产的红军广场项目应当对合伙债务先行承担清偿责任，现该项目由天宏公司占有，因此，天宏公司应在占有该合伙财产范围内对合伙债务承担清偿责任。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定：合伙人对合伙债务承担连带责任。故李远操、郑春木应承担连带清偿责任。虽郑春木与郑幸福签订的《合伙投资入股协议》约定郑春木应保证郑幸福享有天宏公司25%的股权并待郑幸福全部投资款及收益得以支付时回购其所占股权，且郑幸福与龙怀江签订《股权转让协议》并办理了变更登记，但因郑春木与郑幸福签订的《合伙投资入股协议》约定，郑幸福不承担投资风险，只享有固定收益，郑幸福依据该协议获得的25%股权，实质是龙怀江出让其名下25%的股权用于担保郑幸福对郑春木享有的900万元债权本金及1500万元的固定收益。该《股权转让协议》虽有股权转让的外在表现形式，但并不具有转让股权的真实意思表示。龙怀江将其股权转让给郑幸福，实质是为郑幸福提供股权让与担保。因此，龙怀江与郑幸福之间形成股权让与担保关系而非股权转让关系。按照2019年11月8日最高人民法院下发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第七十一条第二款的规定，郑幸福有权对龙怀江持有的天宏公司25%的股权在拍卖、变卖、折价范围内优先受偿。按照《诉讼费用交纳办法》第六条第二项“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（二）申请费”及第十条第二项“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（二）申请保全措施”的规定，郑幸福申请财产保全，需向人民法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定：人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条规定：金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许。郑幸福以保险公司出具保函的形式为其财产保全提供担保而支付的保全保险费系合理必要费用，应由天宏公司、李远操、郑春木承担。虽郑幸福与甘肃陇正律师事务所签订了委托代理合同并支付了代理费，该所亦派员实施了代理行为，但诉请律师代理费的负担无法律和合同依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、榕江县天宏置业投资开发有限责任公司在占有合伙财产榕江县红军广场建设项目范围内向郑幸福清偿借款900万元，支付截止2020年4月28日的利息10025333.33元，前述合计19025333.33元，并自2020年4月29日起，按年利率24%计算至借款本息实际清偿之日；二、郑春木、李远操对上述债务在合伙财产不足清偿的范围内承担连带清偿责任；三、郑幸福对龙怀江所持榕江县天宏置业投资开发有限责任公司25%的股权在其拍卖、变卖、折价等变现价款范围内优先受偿；四、财产保全案件申请费5000元、保全保险费20000元，由榕江县天宏置业投资开发有限责任公司、郑春木、李远操、龙怀江负担。五、驳回郑幸福的其他诉讼请求。以上内容于判决生效后十五日内履行完毕。本案二审中，案涉各方均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。根据庭审查明的事实及当事人陈述，结合各方提交的证据，本院总结本案二审争议焦点为：1.案涉900万元款项的性质及清偿责任主体应如何认定。（1）李远操与郑春木所签《合伙投资协议》的性质应如何认定；（2）案涉红军广场项目属于天宏公司财产还是李远操与郑春木的合伙财产；（3）郑春木与郑幸福所签《合伙投资入股协议书》的性质；2.一审法院适用法律是否正确。本院认为，关于案涉900万元款项的性质及清偿责任主体应如何认定的问题。2013年12月17日，李远操与榕江县住房和城乡建设局签订《榕江县红军广场建设项目投资合同》，约定由天宏公司投资建设红军广场项目，该项目为天宏公司设立后开发建设的唯一项目，项目所涉《国有建设用地使用权出让合同》《土地登记证》《建设工程规划许可证》《建设用地规划许可证》《建设工程施工许可证》《商品房预售许可证》均以天宏公司名义报建、审批并登记在天宏公司名下。2013年8月8日，榕江县土地交易中心收取土地竞买保证金1600万元,交款人天宏公司。案涉各方对上述事实均无异议。因前述红军广场项目，案涉各方当事人形成如下协议：2015年7月9日，李远操与郑春木签订《榕江县红军广场建设项目合伙投资协议》（以下简称合伙投资协议）；同年8月3日，郑春木与郑幸福签订《合伙投资入股协议书》（以下简称投资入股协议书）；同年8月24日，龙怀江与郑幸福签订《股权转让协议》。该三份协议特别是李远操与郑春木、郑春木与郑幸福所签前两份协议的性质，关系到案涉900万元款项的性质及清偿责任主体的认定。关于李远操与郑春木2015年7月9日所签《合伙投资协议》的性质应如何认定的问题。该协议载明，李远操于2013年12月17日与榕江县住房和城乡建设局就案涉红军广场项目签订投资合同后，自行投资2380万元完成前期工程。自其与郑春木签订协议之日起，红军广场项目全部工程由郑春木自行投资完成，李远操参与管理。双方在该项目中的占股及利润分配比例均为50%。前述表明，该协议是李远操与郑春木针对红军广场项目的投资，而非对天宏公司的投资，50%的占股及利润比例亦是针对红军广场项目的分配。天宏公司认为该协议名为合伙投资协议，实为李远操代表原天宏公司股东李远吉、龙怀江与郑春木签订的实质为股权转让的股东出资协议，李远吉、龙怀江只是同意向郑春木让渡相应股份，而非与其合伙。股权转让是指公司股东依照法律或公司章程规定将自己的股权转让给股东或股东以外的第三人，使其继受取得股权从而成为公司股东的民事法律行为。根据天宏公司《章程》《章程》（修正案）及工商登记公示信息，郑春木持有天宏公司26%的股权系分别通过受让龙怀江、李远吉所持该公司6%、20%的股份取得，而非依据其与李远操签订前述协议而取得股东资格。天宏公司未提交李远吉、龙怀江针对李远操代表其二人与郑春木签订实质为股权转让的股东出资协议的相应授权，因此，其所述股权转让主体应为李远吉、龙怀江和郑春木，而非李远操与郑春木，且郑春木将案涉900万元打入了天宏公司账户而非李远吉、龙怀江帐户。天宏公司另述案涉900万元系郑春木自郑幸福处借款之后用于其向天宏公司履行股东出资义务，但据天宏公司《章程》（修正案）显示，郑春木所持天宏公司26%的股权对价款为390万元而非900万元，天宏公司亦未提交该900万元系郑春木向天宏公司履行投资义务的证据。关于天宏公司称红军广场项目系其投资应属其所有的问题。对于前述2380万元的前期投入，天宏公司认可系李远操个人出资，但其认为该出资系李远操为履行股东出资义务而向天宏公司交付的资本溢价款，该款项被天宏公司用于红军广场项目的土地购买及工程款、材料款的项目支出等开发建设事宜。资本溢价是有限责任公司投资者交付的出资额大于按合同、协议所规定的出资比例计算的部分。天宏公司未提交证据证明该2380万元属于李远操履行的资本溢价款。对于天宏公司是否持有其向红军广场项目后续投资的证据，天宏公司表示证据为郑幸福提交的《李远操合伙投资单》，但该表仅记载“收到李远操进帐天宏公司”，天宏公司并未提交其收到该款项后用于红军广场项目后续工程款、材料款的项目支出等开发建设事宜的相应证据。因此，在无其他证据相印证的情形下，该投资单并不能直接证明2380万元款项为天宏公司对红军广场项目的后续投资款或李远操所交资本溢价款。上述表明，李远操与郑春木所称协议虽名为《合伙投资协议》，但从投资标的角度，二人是对红军广场项目的投资而非对天宏公司进行投资。从利润分配角度，协议约定的50%：50%系二人对红军广场项目的利润分配比例，而非对天宏公司股权进行的分配。另从生效判决角度，（2019）黔26民终2118号郑幸福与天宏公司、李远操及郑春木股东资格确认纠纷一案中，天宏公司提交该《合伙投资协议》作为证据，证明目的为李远操与郑春木只是合伙投资红军广场项目，双方系合伙关系，并无转让天宏公司股权的意思表示。李远操、郑春木作为该案第三人述称，双方所签《合伙投资协议》仅是对红军广场项目进行合伙，并非对天宏公司进行入股。从协议的实质内容角度，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。该《投资合伙协议》具备个人合伙“共同投资、共同管理、风险共担、利益均沾”的法律构成要件。一审判决认定该协议为合伙协议，李远操与郑春木形成个人合伙关系并无不当。天宏公司上诉称案涉红军广场项目取得在先，李远操与郑春木所签《合伙投资协议》形成在后。作为天宏公司成立人的李远操，其个人并不具备房地产开发资质，其在该协议签订前即已陆续投入2380万元并打入天宏公司，即虽然项目取得在先，协议签订在后，但该项目得以实施的前期2380万元系李远操个人所投。如前所述，天宏公司并未提交证据证明其对红军广场项目的后续投入，而项目所需后期资金又由李远操引入了郑春木，故可认定虽然项目取得在前，协议签订在后，但项目运作资金均系李远操、郑春木二人投资而得。李远操与郑春木所签《合伙投资协议》确定了二人合伙开发红军广场项目的性质，其外在表现为以天宏公司这一壳公司作为该项目运作的平台载体，对外享有债权、承担债务，内在则表现为李远操与郑春木二人以个人合伙形式对红军广场项目享受权益、承担风险。该协议系适格主体李远操、郑春木的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，二人均应依约履行。因红军广场项目系天宏公司设立之后的唯一建设项目，一审判决认定李远操和郑春木为该项目的实际合伙人，该项目为二人合伙财产而非天宏公司财产并无不当。关于郑幸福与郑春木2015年8月3日所签《投资入股协议书》的性质问题。该协议约定：双方投资金额仅限使用于红军广场项目。项目投资风险均由郑春木承担，郑幸福享有固定收益1500万元并占有天宏公司25%的股份。项目正式对外销售后，可销售面积售出率达到50%以上，郑春木应向郑幸福一次性支付其投资入股本金及约定的固定投资收益共计2400万元，并应受让郑幸福在天宏公司25%的股份，双方合作期限终止，郑幸福退出天宏公司。协议生效后届满一年时，该项目仍未进入建设、销售阶段或房产售出面积未达可销售面积的50%时，郑春木应向郑幸福一次性支付其投资入股本金和约定的固定投资收益共计2400万元，并应受让郑幸福在天宏公司25%的股份，双方合作期限终止，郑幸福退出天宏公司。前述表明，该协议中关于风险排除、保底收益、股权回购以及郑幸福仅享有收益而不承担风险的约定，均与个人合伙“风险共担、利益均沾”的本质特征和法律构成要件相悖。从生效判决角度，前述（2019）黔26民终2118号郑幸福与天宏公司、李远操及郑春木股东资格确认纠纷一案认定该《投资入股协议书》名为投资，实为借贷。该案天宏公司《证据清单》载明，其提交此份协议的证明目的为郑幸福不参与经营，不承担风险，无论盈亏均收取固定利润。郑幸福仅是向郑春木借款，并无入股天宏公司的真实意思表示。该协议名为投资，实为借贷。其答辩意见亦与此同。2019年1月，李远操在对郑幸福、郑春木提起诉讼的《民事起诉状》中陈述，其与郑春木签订《合伙投资协议》后，郑春木出于资金考量，与李远操商量项目后期建设由其与郑幸福承担，郑幸福占有天宏公司25%的股权。李远操基于对郑春木福建老乡的信任，同意了该要求。该陈述表明，李远操知悉并同意郑春木因资金短缺而引入郑幸福一事。案涉900万元由郑幸福转入郑春木账户，而非转入天宏公司账户。因此，该900万元虽名为郑春木向郑幸福所借，但因李远操的追认，用于了合伙事务，应属合伙债务。本院对于李远操此次庭审所述其对郑幸福与郑春木所签《投资入股协议书》并不知悉，对于天宏公司所述李远操从未授意郑春木向郑幸福筹集款项，郑春木将900万元打入天宏公司系其个人主动实施的向公司投资的行为以及《投资入股协议书》签有保密条款，与李远操和天宏公司无关的上诉理由均不予支持。综合以上，一审判决认定郑春木与郑幸福所签《投资入股协议书》名为投资，实为借贷并无不当。关于郑幸福与龙怀江2015年8月24日所签《股权转让协议》的性质问题。根据（2019）黔26民终2118号郑幸福诉天宏公司、李远操、郑春木股东资格确认纠纷案，（2019）黔26民终1964号龙怀江诉郑幸福股权转让纠纷案确认的事实，天宏公司2015年8月10日的《股东会决议》及2015年8月24日《章程》（修正案）均表明，天宏公司和其他股东均知悉该股权转让协议。股权转让与股权让与担保的区别在于，股权让与担保的目的在于为主债务提供担保，属于从合同范畴。本案中，郑幸福与郑春木所签《投资入股协议书》即为该《股权转让协议》的主合同。郑幸福依据该《合伙投资入股协议书》的约定获得25%的股权，其实质为龙怀江出让其名下25%的股权用于担保郑幸福对郑春木享有的900万元借款本金及1500万元固定收益。该股权转让协议签订后三十日内，郑幸福并未依约支付股权转让对价，此情形下，龙怀江仍于2016年1月27日变更股权登记至郑幸福名下，至龙怀江起诉郑幸福股权转让纠纷一案前，长达三年时间，无证据证明龙怀江进行了合理催告。因此，该《股权转让协议》虽约定了转让标的、转让价款，具备股权转让的外在表现形式，但并不具备股权转让的真实意思表示。在前述（2019）黔26民终2118号股东资格确认纠纷案中，天宏公司《证据清单》载明，其提交前述郑幸福与郑春木所签《投资入股协议书》的证明目的中亦表述该协议所涉25%股权的约定实际是以股权作担保，还款即赎回。综合以上，该《股权转让协议》在转让目的、交易结构以及股东权利等方面均具有不同于单纯股权转让的特点，符合让与担保以权利移转方式实现债权担保目的的特征，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。虽然郑幸福完成了工商变更登记，天宏公司章程亦做了相应修改，但郑幸福在内部关系中仅取得担保权利人的资格和权利，只能在担保目的范围内行使权利，不能享有《中华人民共和国公司法》规定的股东财产权和成员权。2019年11月8日《全国民商事审判工作会议纪要》第七十一条第二款规定：当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。因此，一审判决认定该《股权转让协议》为股权让与担保性质，郑幸福可对该25%股权拍卖、变卖、折价后的股权价值享有优先受偿权并无不当。关于一审判决适用法律是否正确的问题。如前所述，案涉李远操与郑春木所签《合伙投资协议》为合伙协议，郑幸福与郑春木所签《投资入股协议书》名为投资，实为借贷，《投资入股协议书》所涉900万元为《合伙投资协议》项下所涉合伙财产，而天宏公司未能举证证明其对红军广场项目的投资，因此，红军广场项目系以“壳公司”天宏公司名义进行开发、销售，天宏公司对案涉900万元合伙财产应为占有关系。一审判决参照最高人民法院对广西壮族自治区高级人民法院《关于审理合伙联营体和个人合伙对外债务应否一并确定合伙内部各方的债务份额的请示报告的复函》中“合伙联营体和个人合伙的财产能够清偿联营体或合伙债务的，应当以合伙型联营体或个人合伙的财产清偿。合伙型联营体、个人合伙无财产清偿或者其财产不足清偿联营、合伙债务的，应当由联营成员或合伙人承担责任”的规定，并依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙债务承担连带责任”的规定，认定天宏公司在占有合伙财产范围内向郑幸福承担清偿责任，李远操、郑春木在合伙财产不足清偿范围内承担连带清偿责任并无不当。关于一审判决判令案涉保全申请费5000元及保全保费2万元由天宏公司承担是否正确的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项、第十条第二项可知，当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括申请费。而该办法第十条第二项规定的当事人应当交纳申请费的事项（二）即为申请保全措施。因此，郑幸福申请财产保全交纳的申请保全费属于“诉讼费用”范畴。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定：人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条规定：金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许。郑幸福为案涉财产保全行为向保险公司支付的保全保险费系合理必要费用，根据《诉讼费用交纳办法》“诉讼费由败诉方承担”的原则，一审判决判令前述费用由天宏公司、李远操、郑春木负担并无不当。本案二审中，天宏公司以一审法院超标的查封保全，致其经营使用和融资利用造成严重障碍为由，向本院申请解除（2019）甘08民初86号民事裁定所涉建筑面积4689.42m2商业用房的查封保全措施，并以红军广场天宏商业城1号楼2层1号、6号-16号及2号楼2层9号-10号、12-14号、17号-18号商业用房为担保申请对该裁定所涉前述保全房产予以变更。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十五条规定：申请保全人、被保全人对保全裁定或者驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议一次。（2019）甘08民初86号民事裁定对此事项已予以明确告知，但天宏公司并未在法定期限内提起复议申请。前述规定第二十二条规定：财产纠纷案件，被保全人或第三人提供充分有效担保请求解除保全，人民法院应当裁定准许。被保全人请求对作为争议标的的财产解除保全的，须经申请保全人同意。本院组织双方进行的听证中，郑幸福一方对于天宏公司用于保全变更的担保物价值持有异议且明确表示不同意解除一审法院所做保全。故本院对天宏公司在二审中请求解除（2019）甘08民初86号民事裁定所涉查封保全措施的申请不予准许。在此情形下，根据双方听证情况并结合本案实际，为确保案件执行的连贯性和统一性，节约司法资源，本院对天宏公司的保全变更申请不再予以审查。天宏公司可一并就其保全解除及保全变更请求向一审法院申请。综上所述，天宏公司、李远操、郑春木的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费136102元，由上诉人榕江县天宏置业投资开发有限责任公司、李远操、郑春木负担。本判决为终审判决。审判长 刘 恒审判员 刘锦辉审判员 窦桂兰二Ｏ二Ｏ年十二月十五日法官助理 张 晓书记员 刘志斌