贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终6220号上诉人（原审原告）：李磊，男，1987年1月24日出生，汉族，遵义市播州区人，住播州区。委托代理人：饶鑫，贵州山一（绥阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司，住所地贵阳市南明区龙洞堡见龙洞138号，统一社会信用代码915201026222305137。法定代表人：陶华碧，董事长。委托代理人：杜瑞勇，贵州恒易律师事务所律师。委托代理人：张英。上诉人（原审被告）：贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司遵义分公司，住所地遵义市播州区南白镇龙泉村，统一社会信用代码91520321755350172L。负责人：陶华碧，公司董事长。委托代理人：杜瑞勇，贵州恒易律师事务所律师。委托代理人：张英。上诉人李磊与上诉人贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司（以下简称老干妈公司）及贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司遵义分公司（以下简称老干妈遵义分公司）因劳动争议纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初2911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案受理后，依法组成合议庭于2020年12月7日公开开庭进行了审理，上诉人李磊的委托代理人饶鑫，上诉人老干妈公司以及老干妈遵义分公司的委托代理人杜瑞勇、张英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李磊上诉请求：撤销原判，改判或裁定发回重审。事实和理由如下：1.双方未签订书面劳动合同，老干妈公司以及老干妈遵义分公司应当支付未签订书面劳动合同的双倍工资33220元；2.其每日工作12小时，每月休息4天，法定节假日概不例外，依法应当支付加班工资；3.2019年年底，两公司未与其解除劳动合同时承诺向其发放年终奖3089元，应予补足。老干妈公司及老干妈遵义分公司辩称，双方已签订劳动合同，延时及节假日加班工资已按月支付，年终奖并非人人均有，发多少，发不发均属企业自主经营权，且劳动者在仲裁时并未提出，缺乏相应的前置程序。老干妈公司及老干妈遵义分公司上诉请求：撤销原判主文第二项，并由李磊负担案件受理费。事实与理由如下：1.李磊诉请支付经济补偿金的理由是认定解除劳动合同违法，但原判却超出李磊主张判决解除劳动合同和支付经济补偿金错误；2.公司已为李磊补缴了社会保险，不存在未缴纳情形，不完整缴纳与未缴纳显然不属同一概念，劳动者不能凭借公司不完整缴纳而享有经济补偿金的权利；3.李磊入职时明确放弃公司缴纳社保，长达多年并未提出异议，只是因公司工作地点变化，借故拒绝变动并索要经济补偿金。由此，公司不应当向李磊支付解除劳动合同的经济补偿金。李磊辩称，1.劳动者提起劳动争议，是因为用人单位未足额支付工资、加班工资、节假日工资并擅自变更工作地点，劳动者有权解除合同。2.用人单位未在播州区缴纳社保，而是在南明区缴纳几个月社保，以此来逃避未缴纳社保的法定责任，同时根据用人单位提交的社保缴纳清单，其医疗保险也未缴纳。3.劳动者的岗位不属于适用不定时工资制的范畴，且保安每天工作12小时，每个月仅休息4天，法定节假日工资以及加班工资均未在工资发放清册中体现，故用人单位的上诉理由不成立，应予驳回。李磊向一审法院起诉请求：1.判决老干妈公司及老干妈遵义分公司立即支付其未签订书面劳动合同的双倍工资33220元；2.判决老干妈公司及老干妈遵义分公司立即向其支付解除劳动合同经济补偿金7550元；3.请求判决老干妈公司及老干妈遵义分公司支付其2017年9月25日至2020年1月9日止每日超过8小时工作时间的加班工资73120元，双休日加班工资29992元、法定节假日工资9580元；4.请求判决老干妈公司及老干妈遵义分公司补足原告2020年1月上班期间的工资717.40元及2019年度年终奖3089元；5.本案诉讼费由老干妈公司及老干妈遵义分公司承担。一审法院认定事实：2017年10月17日，李磊入职老干妈遵义分公司处，从事保安工作，双方签订了劳动合同。2019年11月22日，因老干妈遵义分公司计划搬迁厂区，遂以2020年度春节假期车间安排整改通知全体员工，并通过内网下发了《关于遵义分公司2019年12月、2020年1月工资提前发放的通告》，从2020年1月10日起放假、工资发放至2020年1月9日，李磊领取了2020年1月份工资795元。李磊等认为老干妈遵义分公司变相解除合同于2020年1月10日与老干妈遵义分公司负责人协商解决补偿未果。2020年1月14日，李磊等9人向遵义市播州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求老干妈公司以及老干妈遵义分公司支付未签订劳动合同双倍工资291460.00元、解除劳动合同经济补偿金89065.00元、加班工资1367537.82元、2020年1月1日至9日期间的工资差额4238.10元。经遵义市播州区劳动人事争议仲裁委员会裁决如下：一、李磊与贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司遵义分公司之间的劳动关系自2020年1月10日起解除；二、由贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司遵义分公司、贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司支付李磊2020年1月1日至1月9日期间的差额工资250.38元；三、驳回李磊的其他仲裁请求。李磊不服该裁决，提起诉讼。另查，李磊入职签订劳动合同明确基本工资为每月1500元，2019年1-12月实际发放平均工资为3020元包含了绩效加班工资，其2020年1月工作日为8天。一审中，老干妈公司提交2020年3月9日在贵阳市南明区社保机构补办的社会保险登记，为其缴纳了2019年11月至2020年1月的社会保险费。一审法院认为，双方对李磊于2017年10月17日入职、平均工资为3020元以及领取2020年1月工资795元的事实并不持异议，应予确认。关于李磊主张未签订劳动合同的双倍工资，老干妈公司及老干妈遵义分公司提交了书面的《劳动合同书》，李磊对其真实性持有异议，但未提交其它证据或申请鉴定予以明确，应承担举证不利的法律后果，应对双方签订劳动合同的事实予以确认，对李磊主张未签订书面劳动合同的双倍工资不予支持。李磊主张解除劳动合同的经济补偿金，老干妈遵义分公司厂区搬迁系因政策导致迁移，属于客观情况发生重大变化，双方协商不成，均可行使劳动合同的解除权。老干妈遵义分公司从李磊入职至分公司决定搬迁厂区均未缴纳过社会保险费，所提交在贵阳市南明区社保机构证明补缴了2019年11月至2020年1月的社会保险，抗辩李磊诉请解除劳动合同的理由不成立。同时李磊系老干妈遵义分公司员工，应当在当地缴纳社会保险，且分公司搬迁前的社会保险费未依法为李磊缴纳，即使两公司管理存在混同，其补缴社会保险的时间也应当与劳动者工作时间一致，具有用工期间的完整性，否则不能对抗李磊解除劳动合同的理由，故李磊诉请解除劳动合同并支付经济补偿金的请求，符合法律规定，应予支持。双方解除劳动合同的时间为2020年1月10日，补偿金额为每月3020元乘以2.5个月为7550元。关于李磊主张的加班工资，由于其系保安，其工作具有特殊性，两班倒，且工作具有不间断性，上班时间为劳动者留有一定的吃饭、休息时间，扣除相应时间后，劳动者的工作时间并未超过法律规定的时间，且其领取工资中包括有绩效加班工资，故其加班工资的主张，不予支持。年终奖的发放系企业的自主权，李磊主张年终奖没有法律依据，不予支持。2020年1月10日前的工资差额，即工作日8天的工资，根据庭审查明，李磊每月工作日26天，其工资组合为基本工资+绩效加班工资，平均每月工资为3020元，故老干妈遵义分公司应向其补足工资134元。老干妈遵义分公司可以与劳动者签订劳动合同，但产生的法律责任应由老干妈公司承担，也可由老干妈遵义分公司以管理的财产承担，不足部分，仍由老干妈公司承担。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第四十八条、第八十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、李磊与贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司遵义分公司之间的劳动合同关系自2020年1月10日起解除。二、由贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司遵义分公司、贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司在本判决生效之日起十五日内支付李磊解除劳动合同的经济补偿金7550元、支付2020年1月工资差额134元，共计7684元；三、驳回李磊的其余诉讼请求。案件受理费5.00元由贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司遵义分公司、贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司承担。本院二审期间，老干妈公司及老干妈遵义分公司举示三份新证据：1.社保缴纳明细情况，证明劳动者的社保在劳动者入职时放弃缴纳的情况下，单位为了规范管理，事后对劳动者的社保按月实缴，并非补缴；2.员工补缴社保的情况，证明补缴与实缴的记录不同；3.劳动者2019年1-12月工资发放表，证明劳动者工资情况，其中已经包含加班工资，不存在未支付加班工资的情况。经质证，李磊认为第1、2份证据系电脑打印表，看不出养老保险的基本构成，老干妈公司未从用工之日起缴纳，且其缴纳的社保无医疗保险，不能达到其证明目的；关于第3份证据，李磊对于实发工资数额无异议，但认为工资表恰好能够证明用人单位发放的工资低于遵义市播州区的最低工资标准，且绩效加班工资仅支付了部分加班时间的工资，而未足额支付。本院对一审查明的事实予以确认。另，双方在二审中认可李磊解除劳动合同的原因有二，一是工作地点发生变更；二是没有支付加班工资。老干妈公司及老干妈遵义分公司在二审认可年终奖在每年的最后一个工作日发放，在发放年终奖时不在册的员工不发，李磊在一审中提出年终奖金为3089元，老干妈公司及老干妈遵义分公司虽不认可，但并未举证证明。本院认为，双方对原判关于由老干妈公司承担老干妈遵义分公司的责任的认定无异议，本院予以确认；双方对原判主文第一项李磊与老干妈遵义分公司之间的劳动合同关系自2020年1月10日起解除，以及第二项中由老干妈遵义分公司、老干妈公司在本判决生效之日起十五日内支付李磊2020年1月工资差额134元的内容不持异议，本院予以维持。李磊对原判驳回其未签订劳动合同的双倍工资的请求，以未与老干妈遵义分公司签订劳动合同为由提起上诉，但其对该分公司提供由其署名的劳动合同仅持单一否定意见，并不产生双方未签订劳动合同的事实，故原判予以驳回正确，其继续以该理由提起上诉，二审中也未提供新证据，本院不予采纳。李磊在老干妈遵义分公司工作期间确实存在延时或节假日加班的情形，但其工作岗位系保安，其工作具有特殊性，两班倒时间每班时间简单加减虽然有12小时，但其并不否认在工作过程中用人单位为其留有一定的吃饭、休息时间，且其领取工资中的绩效加班工资通常高于基础工资的一倍，若再以简单加减认定其加班时间不妥，若每天合理扣除一个小时的吃饭及休息时间，再依据劳动法律法规以及劳动者基础工资测算，老干妈遵义分公司按月向其发放的绩效加班工资与其延时以及节假日加班工资相当，故其就加班工资所持上诉理由不充分，本院不予采纳。原判认定老干妈遵义分公司工作地点发生变化系基于政策导致迁移，属于客观情况发生重大变化，双方并无异议，但该分公司仅通知放假并没有因此解除李磊的劳动合同，而是其因单位工作地点发生变化借故提请劳动仲裁，向单位主张解除劳动合同的经济补偿金、拖欠工资及加班工资，双方在二审中认可其提出解除劳动合同的原因有二，一是工作地点发生变更；二是没有支付加班工资。一方面，双方所签订的劳动合同的工作地点在贵阳、遵义，在该区域内工作地点的变化属双方合同赋予单位的权利，且双方还可依据个体情形具体协商，但李磊所举证并不能证明双方已进行协商，因协商未果，单位解除其劳动合同；另一方面，李磊主张没有支付加班工资的理由，也与事实不相符。同时，李磊对案涉仲裁裁决确认双方劳动合同于2020年1月10日解除并无异议。由此，应认定系李磊在单位放假期间向单位提出了解除劳动合同。李磊在提请仲裁以及一审诉讼期间主张单位变相解除劳动合同的理由不成立，本院不予采纳。李磊主张解除劳动合同经济补偿金的理由，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定的情形，本院不予采纳。原判双方解除劳动合同并由用人单位向李磊支付经济补偿金不当，本院予以纠正。老干妈公司及老干妈遵义分公司就不应支付经济补偿金的上诉理由成立，本院予以采纳。李磊提请劳动仲裁时并未请求老干妈公司及老干妈遵义分公司向其支付2019年度企业年终奖，其在诉讼中所持该请求与原仲裁请求并非不可分关系，其未通过劳动仲裁前置直接提起诉讼主张，本案不予支持。综上所述，李磊的上诉请求不成立，应予驳回；老干妈公司及老干妈遵义分公司的上诉请求成立，应予支持。原判就李磊解除劳动合同以及经济补偿金的事实认定、法律适用错误，应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初2911号民事判决主文第一项即“一、李磊与贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司遵义分公司之间的劳动合同关系自2020年1月10日起解除”；二、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初2911号民事判决主文第二项即“二、由贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司遵义分公司、贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司在本判决生效之日起十五日内支付李磊解除劳动合同的经济补偿金7550元、支付2020年1月工资差额134元，共计7684元”、第三项即“三、驳回李磊的其余诉讼请求”；三、由贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司遵义分公司、贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司自本判决生效之日起十五日内支付李磊2020年1月工资差额134元；四、驳回李磊的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费20元，共计25元，由李磊负担20元，由贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司遵义分公司、贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司负担5元。本判决为终审判决。审判长 周 亚 琼审判员 令狐荣强审判员 何  容二〇二〇年十二月八日法官助理杨颜穗书记员瞿春花