北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初58930号原告：深圳瑞银金澳投资管理有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：于海涛，执行董事。委托诉讼代理人：刘鑫，北京市乾坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：张天宝，北京市乾坤律师事务所律师。被告：亿利资源集团有限公司，住所地北京市朝阳区光华路15号院1号楼19层。法定代表人：王文彪，董事长。委托诉讼代理人：海彦伟，北京市华城律师事务所律师。委托诉讼代理人：马凌云，北京市华城律师事务所律师。原告深圳瑞银金澳投资管理有限公司（以下简称瑞银公司）与被告亿利资源集团有限公司（以下简称亿利公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告瑞银公司的委托诉讼代理人刘鑫、张天宝，被告亿利公司的委托诉讼代理人海彦伟、马凌云，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告瑞银公司向本院提出诉讼请求：1、判令亿利公司支付瑞银公司补偿款66419639.6元（已扣除此前保证金抵顶补偿款部分1000万元）；2、判令亿利公司支付违约金（以66419639.6元为基数，按日万分之五的标准，自2019年3月21日起至实际给付之日止）；3、判令亿利公司支付1000万元保证金的逾期利息458562.5元（自2018年7月11日起至2019年3月20日止，以中国人民银行同期贷款利率4.35％上浮50％为标准计算）；4、判令亿利公司支付公证费17492.5元；5、判令亿利公司赔偿瑞银公司因追讨保证金而支出的保险费2万元、保全费5000元、案件受理费40900元；6、本案诉讼费用由亿利公司承担。事实和理由：2016年，瑞银公司与亿利公司签订《合作协议》，约定亿利洁能股份有限公司（以下简称亿利洁能公司）将向特定对象非公开发行不超过65000万股新股，瑞银公司或瑞银公司指定主体拟作为投资者参与本次定增认购，认购金额为2.8亿元；亿利公司作为亿利洁能公司的第一大股东，承诺如瑞银公司或瑞银公司指定主体本次对标的公司投资所得的股票在全部出售后的价值及持有标的股票期间获得的现金分红之和未能足额覆盖瑞银公司或瑞银公司指定主体取得标的股票的投资本金及年化7％（含）的投资收益之和，则亿利公司应当以现金形式进行补偿。《合作协议》签订后，瑞银公司如约履行合同义务。2017年2月10日，瑞银公司通过指定主体“财通基金－复华定增6号资产管理计划”（以下简称6号资管计划），以每股6.93元的价格认购40314258股，认购金额总计279377807.94元。标的股票限售期为12个月，自发行结束之日起12个月内不得转让，于2018年2月11日限购期届满，上市流通日期为2018年2月12日。2018年2月12日限售期届满后，标的股票的股价持续低于达标价，导致6号资管计划无法卖出股份。瑞银公司根据合同约定于2018年3月1日通知亿利公司处置股票，由亿利公司或亿利公司指定的第三方购买标的股票。亿利公司承诺于2018年3月10日左右至3月底期间通过其指定第三方以大宗交易和二级市场交易两种方式处置完毕标的股票，并且实现瑞银公司的收益补偿。但是，截止至2018年4月26日，亿利公司仅通过二级市场交易的方式陆续处置了共计8424261股股票，还剩31889997股股票未处置，未能实现其承诺，构成违约。亿利公司为表诚意，于2018年4月27日与瑞银公司签订《补充协议》，约定向瑞银公司支付保证金1000万元，如触发补偿义务，保证金作为补偿款优先进行扣减，不足部分再以现金补足。2018年5月7日，瑞银公司再次发出通知，催促亿利公司处置标的股票。亿利公司仍未处置股票。于是，瑞银公司自2018年5月22日开始，依约自行决定标的股票的卖出方式、价格和时间。截止至2018年6月6日，瑞银公司在二级市场出售股票累计11732868股，与此前亿利公司处置的股票合计20157129股，达到监管规定的在二级市场出售的上限数量（12个月内出售不得超过50％），剩余20157129股在2019年2月11日前，仅能通过大宗交易处置。2018年6月11日，瑞银公司再次向亿利公司发出通知。2018年6月26日，亿利公司向瑞银公司出具《承诺函》，承诺于2018年7月10日前再向瑞银公司支付保证金1000万元，并于2018年7月20日之前协调第三方通过大宗交易方式购买标的股票。但是截止至2018年7月20日，亿利公司并未支付第二笔保证金，也未能协调第三方通过大宗交易方式处置完毕标的股票。瑞银公司于当日发出《债务履行催收函》，亿利公司收到通知后无任何履约行为。自2019年2月14日至2019年3月6日，瑞银公司在二级市场出售剩余股票20157129股，至此全部标的股票出清。2019年3月8日，瑞银公司发出《履约催告函》，催促亿利公司支付补偿款66616485.59元。亿利公司至今拖欠未付款。根据诉讼期间财通基金管理有限公司（以下简称财通公司）提供的标的股票交易记录，现计算得出亿利公司未付补偿款金额应为66419639.6元。被告亿利公司答辩称：不同意瑞银公司的全部诉讼请求。第一，瑞银公司认购6号资管计划的资金系通过发行私募基金产品募集。瑞银公司与亿利公司签署《合作协议》及《补充协议》的行为系变相对私募基金投资人作出保底保收益承诺，案涉《合作协议》及《补充协议》应属无效。《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”案涉纠纷中，瑞银公司通过发行私募基金募集资金后，认购6号资管计划相应份额，瑞银公司在该6号资管计划中是B类委托人，即当资产出现亏损时，损失先由瑞银公司投入资金承担。6号资管计划中，河北银行股份有限公司（以下简称河北银行）认购38700万元，为A类份额，瑞银公司认购12900万元，为B类份额。6号资管计划成立后，财通公司以该资管计划参与亿利洁能公司非公开发行股票，中签股数为40314258股，中签金额为279377807.94元。瑞银公司为确保其参与亿利洁能公司非公开发行股票的私募基金保本保收益，与亿利公司先后签署了《合作协议》及《补充协议》，该两份协议的实质目的是为了保证私募基金投资者的投资本金不受损失，并保证投资者的最低收益，即瑞银公司作为私募基金管理人变相向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。该行为严重扰乱国家金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗。根据《合同法》第五十二条之规定，《合作协议》及《补充协议》应属无效。第二，《合作协议》及《补充协议》严重背离《证券法》第二十五条规定的证券投资原则，严重扰乱国家金融安全、市场秩序，应属无效。《证券法》第二十五条规定：“股票依法发行后，发行人经营与收益的变化，由发行人自行负责；由此变化引致的投资风险，由投资者自行负责。”根据规定，风险自担是股票投资的基本原则，而保本保收益协议是一种投资风险规避机制，使一方的绝对收益建立在另一方的绝对损失上。瑞银公司通过两个协议，实现了股价向下保本保基础收益，股价向上借助优先级资金实现加杠杆放大收益，放大金融市场的波动风险，严重影响金融市场的安全稳定，严重扰乱国家金融安全、市场秩序等公序良俗。2019年年底新修订的《上市公司非公开发行股票实施细则》增加第29条，明确规定上市公司及其控股股东、实际控制人、主要股东不得向发行对象作出保底保收益或变相保底保收益的承诺，且不得直接或通过利益相关方向发行对象提供财务资助或者补偿。证券市场是一个高风险高收益的市场，收益与风险对等。如果允许只获取高收益而不承担风险的资金进入市场，将会破坏证券市场的基石。瑞银公司一方面通过认购资管计划劣后级份额，获取三倍于自身投入资金的低成本配资，另一方面又将风险转嫁给亿利公司。无论股市如何波动，瑞银公司的套利资金都能实现稳定盈利，严重破坏证券市场收益与风险对等的基石。像瑞银公司这样的套利资金，对证券市场尤其是二级市场破坏性极强，往往可以在任何价位抛售股票，而不去考虑市场承接能力。证监会一直高压严打二级市场参与者场外配资，“九民纪要”也明确场外配资不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位和个人与用资人的场外配资合同，人民法院都应当根据《证券法》第142条，《合同法司法解释（一）》第十条的规定，认定为无效。瑞银公司的行为比场外配资更为恶劣。举轻以明重，保底定增协议更应当被认定无效。第三，《合作协议》及《补充协议》为类担保行为，未经亿利公司董事会或股东会决议，根据“举轻以明重”的原则，当属无效。《合作协议》约定：“乙方（亿利公司）为保障本次定增顺利完成，自愿就甲方（瑞银公司）或甲方指定主体认购本次定增的股票为甲方或甲方指定主体的认购本金及年化7%的收益提供担保。”根据前述约定，《合作协议》关于保本保收益的承诺为典型的类担保。根据《公司法》第十六条第一款的规定，公司对外投资或担保应当由董事会或股东（大）会决议。如此规范的目的在于防止代表人损害公司利益和其他股东的利益。担保行为目的在于弥补主债务人不能履行债务的风险，在实质上是一种或有的债务承担行为，与此相比，保本保收益承诺这种类担保行为也是债务承担的方式之一，但具有承担主债务的必然性。与担保相比，保本保收益承诺可能将公司置于更为不利的地位。保本保收益承诺这种类担保行为也应适用关于担保的相关规则，《合作协议》及《补充协议》未经亿利公司股东会或董事会决议当属无效。第四，纵使《合作协议》及《补充协议》有效，亿利公司也仅需对瑞银公司参与亿利洁能公司非公开发行股票的资金保本保收益。瑞银公司系通过认购6号资管计划，并以财通公司的名义参与亿利洁能公司非公开发行股票。《合作协议》签署时，其并未向亿利公司披露其为该资管计划的B类委托人的事实，瑞银公司应自行承担河北银行的本金损失。亿利公司未与河北银行签署任何保底保收益的协议。6号资管计划共募集资金51600万元，河北银行认购38700万元，瑞银公司认购12900万元。瑞银公司在资管计划中的资金占比为25%。纵使《合作协议》及《补充协议》有效，亿利公司仅需对瑞银公司参与亿利洁能公司定增的本金69844451.985元（279377807.94×25％）承担保本保收益，瑞银公司的损失也仅有19154121.3975元（76616485.59×25％），扣除亿利公司已经向其支付的1000万元，亿利公司仅需再向其支付9154121.3975元。第五，纵使《合作协议》及《补充协议》有效，且亿利公司需对河北银行参与定增的资金承担保底责任，但6号资管计划清算时，河北银行仅获得了本金清算，并未获得收益，故瑞银公司无权向亿利公司主张属于河北银行参与定增的本金的收益。资管计划已经完成清算，河北银行获得清算的金额为38700万元，即河北银行仅获得了本金的清算，未获得任何收益的清算。定增过程中，财通公司共投入本金279377807.94元，实际收回本金235954217.87元，损失本金共计43423590.07元，持有亿利洁能公司股份期间，瑞银公司应得的收益为8249012.3825元〔（76419639.6-43423590.07）×25％〕，瑞银公司本金收益损失之和为51672602.4525元（43423590.07+8249012.3825）。第六，纵使《合作协议》及《补充协议》有效，且亿利公司存在逾期支付的违约行为，瑞银公司主张的违约金也畸高，法院应当酌减。瑞银公司主张以亿利公司应付其补差金额为基数，按照日万分之五的标准向其支付违约金至实际支付之日。该计算标准所计算的违约金远远高于其损失，应当按照同期同类银行贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金。第七，纵使《合作协议》有效，因瑞银公司在限售期内未按照《合作协议》约定的方式履行恰当的通知义务，单方盲目处置股票，其本金和收益损失应按其过错比例承担相应份额。《合作协议》第二条第二款约定：“出售期内，如因股价持续低于达标价导致甲方或甲方指定主体无法卖出股份或者因市场交易量不足导致不能全部出售标的股票，则甲方或甲方指定主体应于出售期届满当日收盘后通知乙方，由乙方或乙方指定的第三方在收到通知后的5个交易日内以大宗交易或协议转让等方式购买甲方或甲方指定主体持有的全部标的股票并实现收益补偿；如甲方或甲方指定主体未收到乙方交易指令，或在5个交易日内未能以指定方式将标的股票出售完毕，则甲方或甲方指定主体可自行决定股票的卖出方式、卖出价格、卖出时间，并履行告知乙方的义务。”瑞银公司主张其与亿利公司是通过电子邮件沟通，其提供的亿利公司五个电子邮箱中分别有侯XX和尹XX的个人邮箱、亿利洁能公司的收件邮箱。但侯XX系亿利洁能公司的董秘，尹XX是亿利洁能公司的董事,二人均非亿利公司的职员。另两个涉及亿利公司的电子邮箱是有专项用途的，亿利公司官网明确标示，邮箱用于有关媒体广告、活动赞助，以及新闻采访。瑞银公司提交的证据恰能证明其未与亿利公司沟通即擅自处理股票，没有适当履行通知义务，违反《合作协议》的约定，其本金和收益的损失应由其自行承担。第八，纵使《合作协议》有效，因瑞银公司在第二个限售期内未通知亿利公司，单方盲目处置股票，其本金和收益的损失应按其过错比例承担相应份额。《上海证券交易所上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则》第四条第二款规定：“持有上市公司非公开发行股份的股东，通过集中竞价交易减持该部分股份的，除遵守前款规定外，自股份解除限售之日起12个月内，减持数量不得超过其持有该次非公开发行股份数量的50%。”根据该条规定，瑞银公司通过财通公司参与亿利洁能公司非公开发行股票，其中50%的锁定期截止到2018年的2月12日，另外50%的锁定期截止到2019年2月12日。据此，瑞银公司认购亿利洁能公司的股票应该有两个出售期，即50%股票的出售期为2018年2月12日至2018年的8月12日，剩余50%的股票的出售期为2019年2月12日至2019年8月12日。瑞银公司在2019年2月14日至2019年3月6日期间处置剩余股票，发生在第二批出售期内，但其并未履行出售期届满当日收盘后通知亿利公司的义务，从而让亿利公司丧失了寻求大宗交易或协议转让等方式购买该股票的权利。因此，纵使《合作协议》有效，亿利公司无须对瑞银公司于2019年2月14日至2019年3月6日期间交易的亿利洁能公司股票承担补偿责任。在第二个出售期内，亿利洁能公司的股价最高达到每股9.1元，瑞银公司卖出剩余股票丧失了弥补前期损失的机会，因此，相关损失也应由瑞银公司自行承担。第九，纵使瑞银公司有权获得亿利公司相应补偿款，该补偿款也无法回归基金成为基金财产，无法将该资金弥补给投资人，会发生投资人亏损而瑞银公司获利的结果，严重损害投资人利益。如果瑞银公司将该资金弥补给投资人，则是变相对私募基金投资人作出保底保收益承诺，导致《合作协议》及《补充协议》无效。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年，瑞银公司（作为甲方）与亿利公司（作为乙方）签订《合作协议》，约定：鉴于亿利洁能公司（证券代码600277）将向特定对象非公开发行不超过65000万股新股，甲方或甲方指定主体拟作为投资者参与本次定增认购，认购金额为2.8亿元（以实际获配金额为准），乙方作为亿利洁能公司的第一大股东，为保障本次定增顺利完成，自愿就甲方或甲方指定主体认购本次定增的股票为甲方或甲方指定主体的认购本金及年化7％的收益提供担保；乙方承诺，如甲方或甲方指定主体本次对亿利洁能公司投资所取得的股票在全部出售后的价值及持有标的股票期间获得的现金分红之和未能足额覆盖甲方或甲方指定主体取得标的股票的投资本金及年化7％（含）的投资收益之和，则乙方应当以现金形式进行补偿；除本协议另有约定之外，收益保障的期限自甲方或甲方指定主体取得标的股票上市之日起至标的股票全部处置完毕为止；出现应当现金补偿情形的，乙方应在甲方或甲方指定主体将标的股票出售或以其他方式处置之日后的10个工作日内将补偿金额一次性支付至甲方或甲方指定主体指定账户；补偿金额＝甲方或甲方指定主体购买的标的股票数量×标的股票每股定增发行价格＋∑（自甲方或甲方指定主体实际认购股份的资金全部达到缴款账户之日至出售标的股票之日的天数÷365×标的股票每股定增发行价格×7％）×每次出售股数－∑（甲方或甲方指定主体单次出售股份数×股票交易价格）－甲方或甲方指定主体持有标的股票期间的现金分红；如果乙方未能在上述期限内向甲方或甲方指定主体进行现金补偿或未进行全额补偿，则按下述方法计算违约金，违约金金额＝（乙方应补足金额－乙方实际补足金额）×0.5‰×逾期天数；甲方或甲方指定主体成功认购标的股票，在锁定期届满后的上市交易首日至甲方处置股票或甲方通知乙方处置股票之日内（简称出售期），应当以不低于达标价的价格出售标的股票，须提前告知乙方出售计划，并在各交易日收盘后通知乙方实际出售情况；达标价的定义是认购本次标的股票的认购价格×（1＋7％×股票持有天数/365）;出售期内，如因股价持续低于达标价导致甲方或甲方指定主体无法卖出股份或因市场成交量不足导致不能全部出售标的股票，则甲方或甲方指定主体应于出售期届满当日收盘后通知乙方，由乙方或乙方指定的第三方在收到通知后5个交易日内以大宗交易或协议转让等方式购买甲方或甲方指定主体持有的全部标的股票并实现收益补偿；如甲方或甲方指定主体未收到乙方交易指令，或在5个交易日内未能以指定方式将标的股票出售完毕的，则甲方或甲方指定主体可自行决定标的股票的卖出方式、卖出价格、卖出时间，并履行告知乙方的义务。在协议第八条“通知”处，预留了甲方瑞银公司的通讯方式，乙方亿利公司未预留通讯方式。协议落款处双方均没有注明签署日期。2016年6月，瑞银公司（作为资产委托人）与财通公司（作为资产管理人）、中国光大银行股份有限公司（作为资产托管人）签订《财通基金－复华定增6号资产管理计划资产管理合同》（以下简称《资产管理合同》），约定：6号资管计划为混合型（结构分级），存续期限为18个月，份额分为A类份额和B类份额，A类份额和B类份额计划份额比例不超过3：1；资管计划主要投资于上市公司非公开发行股票，其他投资范围包括证券投资基金、固定收益品种、现金及股指期货。《资产管理合同》签订后，瑞银公司于2016年7月1日向财通公司直销专户支付6号资管计划认购款12900万元。财通公司于2016年7月8日发布《验资报告》，报告载明截至当日6号资管计划收到初始销售的实收资金为51600万元，折合51600万份资管计划份额，其中A类份额38700万份，B类份额12900万份，本次募集有效份额持有人共计2户，A类、B类各1户。2017年2月10日，亿利洁能公司向包括财通公司在内的特定对象非公开发行股票。根据亿利洁能公司发布的《发行情况报告书》记载，亿利洁能公司本次共发行人民币普通股（A股）股票649350649股，每股面值为人民币1元，发行价格为每股6.93元，其中，财通公司共获配194660900股；非公开发行新增股份为有限售条件流通股，其中，向包括财通公司在内的7名特定投资者发行的股份自发行结束之日起十二个月内不得转让，限售期满的次一交易日可上市交易，限售股上市流通日期为2018年2月12日。《发行情况报告书》还记载亿利洁能公司收到认缴股款的时间为2017年1月25日。财通公司系以多项投资组合方式参与亿利洁能公司非公开发行股票。其中，本案所涉6号资管计划在本次非公开发行中认购亿利洁能公司股票40314258股，认购金额总计279377807.94元。庭审中，瑞银公司陈述6号资管计划即为瑞银公司与亿利公司签订的《合作协议》所约定的甲方指定主体。庭审中，瑞银公司称自2018年2月12日出售期开始后，亿利洁能公司股票价格持续低于《合作协议》约定的达标价，导致6号资管计划无法卖出股票。瑞银公司就此提交公证书佐证，公证书内容是对“东方财富网”关于亿利洁能公司股价行情的网页保全，网页显示亿利洁能公司的股价在2018年2月至12月期间的最高值没有超过每股6.5元。瑞银公司称其于2018年3月1日通知亿利公司处置股票，亿利公司承诺于2018年3月10日至3月底通过指定第三方大宗交易和二级市场交易处置完毕股票，补偿瑞银公司。瑞银公司就此提交公证书佐证，公证书内容是对微信记录和电话录音的保全，证明2018年3月1日瑞银公司工作人员与亿利公司工作人员侯XX召开电话会议商讨股票处置事宜，在此前后双方还曾多次沟通股票处置事宜。经询，亿利公司表示对微信记录和录音内容无法核实，并称侯XX是亿利洁能公司董事会秘书，不是亿利公司工作人员。瑞银公司称侯XX是亿利公司副总。瑞银公司称自2018年3月23日至2018年4月26日，瑞银公司根据亿利公司指令在二级市场挂单，亿利公司陆续处置了亿利洁能公司股票8424261股，还剩31889997股股票未处置。瑞银公司就此提交公证书佐证，公证书内容是对微信记录和电话录音保全，证明瑞银公司工作人员与亿利公司工作人员侯XX在2018年3月至4月期间沟通出售股票事宜。经询，亿利公司表示对微信记录和录音内容无法核实。2018年4月，瑞银公司（作为甲方）与亿利公司（作为乙方）签订《合作协议补充协议》（以下简称《补充协议》），约定：鉴于甲方与乙方签订《合作协议》，甲方指定财通公司管理的6号资管计划参与投资标的公司定增计划，双方就后续处理事宜达成补充协议如下：乙方同意在签订本补充协议后三个工作日内向甲方账户支付保证金1000万元；双方同意继续履行《合作协议》，如触发补偿义务，乙方按照《合作协议》第二条的约定以现金形式进行足额补偿；保证金作为补偿款优先进行扣减，不足部分，乙方再以现金补足；若保证金超过补偿款部分，甲方应当于双方结算后三个工作日内归还给乙方指定账户；如乙方未按照本补充协议第二条的约定履行，乙方构成违约，乙方所支付的1000万元优先抵顶乙方对甲方的收益保障承诺，最终甲方处置标的股权后，甲乙双方据实结算。协议落款处双方均没有注明签署日期。2018年5月8日，瑞银公司通过电子邮件向亿利公司发出《关于处置亿利洁能定增股票的正式通知》，内容为催促亿利公司以大宗交易或协议转让等方式购买6号资管计划持有的全部标的股票（目前资管计划尚未卖出的股票合计31889997股），并实现约定收益补偿。电子邮件的收件人为侯XX和尹XX。庭审中，瑞银公司称尹XX为亿利公司总裁，也是亿利洁能公司董事长。亿利公司称尹XX为亿利洁能公司董事，不是亿利公司工作人员。庭审中，瑞银公司称亿利公司在接到上述通知后仍未处置剩余股票，瑞银公司自2018年5月22日至2018年6月6日自行决定卖出标的股票，在二级市场出售股票累计11732868股，与此前亿利公司处置的股票合计20157129股。2018年6月11日，瑞银公司通过电子邮件向亿利公司发出《通知函》，内容为：鉴于亿利公司违约，瑞银公司即日起自行处置股票并申请差价补偿。电子邮件的收件人包括侯XX、尹XX和其他电子邮箱。2018年6月26日，亿利公司向瑞银公司出具《承诺函》，内容为：鉴于亿利公司与瑞银公司于2016年签订《合作协议》，约定瑞银公司通过6号资管计划以人民币2.8亿元购买亿利洁能公司股票，现由于国际环境以及金融市场的影响，标的股票价格严重偏离本次定增发行价格，亿利公司在原《合作协议》基础上承诺，在2018年4月27日已向瑞银公司支付1000万元保证金的基础上，于2018年7月10日前再向瑞银公司支付保证金1000万元，并承诺于2018年7月20日之前协调第三方通过大宗交易方式购买6号资管计划持有标的股票，待股票出清之后，双方据实结算，亿利公司将按照《合作协议》履行对瑞银公司收益保障的承诺。2018年7月13日，瑞银公司通过电子邮件向亿利公司发出《债务履行催收函》，内容为：瑞银公司尚未收到2018年6月26日《承诺函》所载保证金，催促亿利公司支付保证金1000万元。2018年7月20日，瑞银公司再次通过电子邮件向亿利公司发出《债务履行催收函》，内容为：瑞银公司仍未收到《承诺函》所载保证金，亿利公司也未协调第三方进行大宗交易，瑞银公司再次催促亿利公司支付保证金1000万元，同时协调第三方进行大宗交易。上述两封电子邮件的收件人包括侯XX、尹XX和其他电子邮箱。庭审中，瑞银公司称，亿利公司始终没有支付第二笔保证金，也未能协调第三方通过大宗交易方式处置亿利洁能公司股票。瑞银公司称，自2019年2月14日至2019年3月6日，瑞银公司在二级市场出售剩余股票20157129股，至此全部标的股票出清。2019年3月8日，瑞银公司通过电子邮件向亿利公司发出《履约催告函》，内容为：瑞银公司指定6号资管计划已于2019年3月6日将标的股票全部处置完毕，瑞银公司要求亿利公司于2019年3月20日前支付补偿款金额66616485.59元，函件附有补偿金额的计算明细。电子邮件的收件人包括侯XX、尹XX和其他电子邮箱。庭审中，瑞银公司提交公证费发票，证明瑞银公司因诉讼向公证处申请公证保全证据，支出公证费17492.5元。经瑞银公司申请，本院向财通公司调查，财通公司提供了6号资管计划认购亿利洁能公司股票的中签记录，6号资管计划自2018年3月23日至2019年3月6日卖出亿利洁能公司股票的交易记录，以及6号资管计划的清算分配记录。财通公司提供的清算分配记录显示，6号资管计划在2018年1月9日至2019年3月12日期间六次清算分配资产，共计分配给优先级委托人（A类）38700万元，分配给劣后级委托人（B类）29391456.85元。瑞银公司主张按照财通公司提供的股票交易记录计算得出亿利公司未付补偿款金额应为66419639.6元。另查，瑞银公司曾于2018年9月向本院起诉亿利公司，诉讼请求为要求亿利公司按照《承诺函》约定支付保证金1000万元，并支付资金占用损失（包括保证金的资金占用损失和未出售股票的资金占用损失）。后，瑞银公司于2020年4月30日申请撤回该案起诉。瑞银公司在该案件中交纳了案件受理费40900元，保全费5000元，为财产保全购买保全责任保险支出保险费2万元。本案中，瑞银公司亦申请对亿利公司财产保全。本院于2020年7月3日作出（2019）京0105民初58930号民事裁定书，裁定冻结亿利公司名下银行存款67158440.59元，如存款不足，则查封、冻结或扣押其与不足额部分同等价值的财产。瑞银公司为本案保全支出保全费5000元。本院认为：本案争议焦点为：一、双方当事人签订的《合作协议》及《补充协议》是否有效；二、如《合作协议》及《补充协议》有效，亿利公司是否应当向瑞银公司支付补偿款以及补偿责任的范围。一、《合作协议》及《补充协议》的效力问题。亿利公司主张上述协议无效的理由包括：1、上述协议系变相对私募基金投资人作出保底保收益承诺；2、上述协议违反投资人自担风险的原则；3、上述协议为类担保行为，未经亿利公司董事会或股东会决议。从本案查明的事实看，亿利公司上述主张缺乏依据。首先，瑞银公司与亿利公司之间签订的《合作协议》及《补充协议》不属于私募基金投资协议，瑞银公司与财通公司之间的《资产管理合同》具有私募资产管理计划的性质，但是《资产管理合同》与《合作协议》、《补充协议》没有法律上的从属关系，《资产管理合同》是否“保底保收益”，与《合作协议》、《补充协议》是否有效没有关联性，亿利公司以《合作协议》、《补充协议》系变相对私募基金投资人承诺保底保收益为由主张协议无效，缺乏法律依据。其次，《合作协议》的主要内容是约定瑞银公司或其指定主体（《补充协议》中明确“指定主体”即为6号资管计划）拟认购亿利洁能公司非公开发行的新股，亿利公司作为亿利洁能公司的第一大股东，承诺如瑞银公司或其指定主体本次取得的股票在全部售出后的价值及持有标的股票期间获得的现金分红之和未能覆盖投资本金及年化7％的投资收益之和，亿利公司以现金形式进行补偿。上述约定内容具有所谓“对赌协议”的性质。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）认为，对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，可认定有效并支持实际履行。中国证券监督管理委员会于2020年2月14日修改《上市公司非公开发行股票实施细则》，新增第二十九条规定：“上市公司及其控股股东、实际控制人、主要股东不得向发行对象作出保底保收益或变相保底保收益承诺，且不得直接或通过利益相关方向发行对象提供财务资助或者补偿。”但是本案中《合作协议》签订于2016年（《合作协议》未载明签署日期，双方往来函件载明该协议签署于2016年），《补充协议》签署于2018年4月（《补充协议》未载明签署日期，亿利公司《承诺函》载明第一笔保证金1000万元于2018年4月27日支付，可知《补充协议》签署于2018年4月），双方争议发生在2018年至2019年期间，因此，应当适用2020年2月14日修改前的《上市公司非公开发行股票实施细则》。2020年2月14日修改前的《上市公司非公开发行股票实施细则》没有类似禁止股东“保底保收益”的规定，所以瑞银公司与亿利公司签订《合作协议》、《补充协议》时没有违反上述规范性文件。亿利公司以协议违反投资人自担风险原则为由主张协议无效，缺乏法律依据。再次，《合作协议》虽然约定亿利公司为瑞银公司或其指定主体的认购本金及收益提供担保，但是所谓的“担保”不指向某项主债务，不存在主债务人，亿利公司承担给付义务的前提也不是主债务人不履行债务，而是在瑞银公司或其指定主体在一定期限内所取得的标的股票收益（包括出售股票的收益和持股期间分红）未达到一定标准的情况下，亿利公司以现金形式进行补偿，因此，亿利公司的合同义务有别于《中华人民共和国公司法》第十六条规定的“为他人提供担保”。亿利公司以《合作协议》及《补充协议》未经亿利公司董事会或股东会决议为由，主张协议无效，缺乏法律依据。综上所述，瑞银公司与亿利公司签订《合作协议》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，没有违反法律法规强制性规定，应属合法有效。本院对亿利公司主张协议无效的抗辩意见不予采纳。二、亿利公司是否应当向瑞银公司支付补偿款以及补偿责任的范围问题。《合作协议》有效，双方当事人应当按照协议约定履行各自义务。根据《合作协议》的约定，亿利公司承诺如瑞银公司或其指定主体对亿利洁能公司投资所取得的股票在全部售出后的价值及持有标的股票期间获得的现金分红之和未能覆盖投资本金及年化7％的投资收益之和，亿利公司以现金形式进行补偿。根据财通公司提供的6号资管计划出售股票的交易记录，出售股票所得售价低于《合作协议》约定的本金和收益之和，现无证据证明6号资管计划持股期间获得现金分红，因此，瑞银公司根据《合作协议》的约定要求亿利公司支付补偿款，符合协议约定。瑞银公司主张的补偿款数额已经扣除亿利公司2018年4月27日支付的保证金1000万元，数额无误，本院予以支持。亿利公司以瑞银公司未披露其为6号资管计划的B类委托人，且亿利公司未与6号资管计划的A类委托人签订过保底保收益的协议为由，不同意对6号资管计划所持有的全部股票承担补偿差额责任。但是瑞银公司与亿利公司签订《合作协议》时已经明确约定，瑞银公司可以指定其他主体作为投资者认购股票，双方签订的《补充协议》和亿利公司出具的《承诺函》均载明瑞银公司指定的主体为6号资管计划，6号资管计划认购的股票金额未超出《合作协议》所载的拟认购金额，亿利公司在《补充协议》和《承诺函》中均承诺按照《合作协议》履行补偿义务，不曾提出过异议，因此，亿利公司的抗辩意见与《合作协议》、《补充协议》及《承诺函》相悖，本院不予采纳。瑞银公司指定6号资管计划作为主体认购亿利洁能公司的股票，6号资管计划共计募集资金51600万元，其中瑞银公司出资12900万元，6号资管认购计划认购亿利洁能公司股票的金额共计279377807.94元，由于货币与股票均属于种类物，6号资管计划认购的279377807.94元股票不能区分出哪些是瑞银公司出资购买，也不能简单以资金占比确定瑞银公司的出资额，故应当按照《合作协议》的约定，对6号资管计划整体持有的股票计算补偿差额。亿利公司所主张的补偿差额计算方式缺乏依据，本院不予采纳。瑞银公司提交的证据可以证明其公司工作人员在2018年2月、3月多次与亿利公司工作人员沟通处置股票事宜，并先后向亿利公司发出《关于处置亿利洁能定增股票的正式通知》、《通知函》、《债务履行催收函》等函件。亿利公司称侯XX、尹XX不是该公司工作人员，但是从瑞银公司提交的经公证的微信记录、电话录音等证据看，侯XX是代表亿利公司与瑞银公司沟通商讨股票处置事宜，本院对亿利公司的陈述不予采信。瑞银公司在2018年5月8日已经正式通知亿利公司按照《合作协议》以大宗交易或协议转让等方式购买6号资管计划持有的股票，亿利公司未能依约处置股票，瑞银公司按照《合作协议》约定有权自行决定出售股票。亿利公司主张瑞银公司应当在2019年2月12日之后再次通知亿利公司处置股票，否则不能自行出售股票的意见，既没有协议条款作为依据，也不符合情理。亿利公司关于瑞银公司未适当履行通知义务的抗辩意见，本院不予采纳。亿利公司未按照《合作协议》支付补偿价款，瑞银公司要求亿利公司按照每日万分之五的标准支付违约金，符合《合作协议》的约定，应予支持。亿利公司主张违约金标准过高，但是并未举证证明违约金过分高于实际损失，本院认为应尊重《合作协议》对违约金的约定，故对亿利公司的意见不予采纳。亿利公司未按照其《承诺函》的约定向瑞银公司支付第二笔保证金1000万元，但是保证金具有实践性合同的性质，瑞银公司要求亿利公司给付因迟延支付保证金而发生的逾期利息，缺乏法律依据，本院不予支持。瑞银公司在此前起诉亿利公司的案件中，要求亿利公司支付保证金1000万元，支付资金占用损失，并在该案中支出了案件受理费、保全费、保险费。瑞银公司在本案中要求亿利公司赔偿以上费用，本院认为以上费用并非瑞银公司必须支出的诉讼费用，不属于合理损失范围，故对瑞银公司此项诉讼请求不予支持。瑞银公司为保全证据支出的公证费，以及在本案中支出的保全费，均属于合理损失，瑞银公司要求亿利公司赔偿这两项费用的请求合理，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十六条之规定，判决如下：一、被告亿利资源集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告深圳瑞银金澳投资管理有限公司补偿款66419639.6元；二、被告亿利资源集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告深圳瑞银金澳投资管理有限公司违约金（以66419639.6元为基数，按每日万分之五的标准，自2019年3月21日起计算至实际给付补偿款之日止）；三、被告亿利资源集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳瑞银金澳投资管理有限公司支出的公证费17492.5元；四、被告亿利资源集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳瑞银金澳投资管理有限公司因本案诉讼支出的保全费5000元；五、驳回原告深圳瑞银金澳投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费376608元，由原告深圳瑞银金澳投资管理有限公司负担2598元（已交纳），由被告亿利资源集团有限公司负担374010元（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员 杨 帆二〇二〇年十二月三十日书记员 王玮琪