广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤19刑终1568号原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）卢玲，曾用名卢林，女，1991年7月7日出生，汉族，湖北省通城县人，高中文化，原东莞市新昌鑫实业投资有限公司实际经营者，住通城县*********。公民身份号码：421************068。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月4日被羁押并被刑事拘留，同日被东莞市公安局取保候审，2020年6月10日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人韩鹰，广东诚参律师事务所律师。辩护人李斐，广东同有律师事务所律师。广东省东莞市第二人民法院审理广东省东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人卢玲犯诈骗罪一案，于2020年10月9日作出（2020）粤1972刑初2234号刑事判决。原审被告人卢玲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、审阅辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人卢玲和乐日新（另案处理）系夫妻关系。2017年3月，卢玲、乐日新共同成立东莞市新昌鑫实业投资有限公司（以下简称新昌鑫公司），先后租用虚假交易平台“PRE”、“英凯”、“安实”，在东莞市虎门镇金洲社区******翔凯大厦901-903号利用新昌鑫公司的名义，以从事黄金、外汇投资等业务为幌子从事诈骗活动。乐日新、卢玲是公司老板，何亮显（另案处理）是法定代表人并担任总裁。卢玲、乐日新等人通过58同城招聘网站发布招聘信息，先后招聘了陈静云、朱文威、杨强、卢思、周维侠（五人另案处理）以及朱贺林、凌炼其、田敏燕、李辉辉（后四人均已判决）等人。其中陈静云担任公司前台一职，协助卢玲管理公司财务，负责人员招聘、上传下达等工作；朱贺林、卢思、周维侠、朱文威等人担任总监，凌炼其、田敏燕、李辉辉、杨强等人为业务经理，李立诗等人为业务员。在乐日新、卢玲的管理下，公司经理和业务员伪装身份，冒充投资成功人士或投资专家，通过QQ、微信聊天等方式，诱骗客户到“PRE”、“英凯”、“安实”平台开户并入金交易，且频繁提供操作建议，引导客户频繁操作，产生大量手续费。实际上，平台内进行交易的品种均为虚构，乐日新夫妻与客户是对赌的关系，交易平台和乐日新等人共同瓜分客户的亏损及交易手续费。其中，业务员负责发展客户，并按比例提成其发展的客户的手续费；经理负责发展客户和督导组内业务员负责客户，并按比例提成其业务组客户的手续费；总监负责管理其下辖的经理和业务员，知道团队开发客户，按比例提成其所带的团队客户的手续费，并占有其所在分公司的股份。2017年11月，朱文威任新昌鑫公司虎门分点的总监，杨强任朱文威下辖的经理。凌炼其是新昌鑫公司虎门分点总监卢思下辖的经理。2018年5月，朱贺林带领其下辖的经理田敏燕、业务员李辉辉等人搬至东莞市*******写字楼2701室办公，成为新昌鑫公司的长安分点，朱贺林任该分点的总监。具体查明的犯罪事实如下：一、2018年6月至8月，朱文威、杨强以及业务员陆瑜君（另案处理）使用前述方式骗取了被害人秦秀菊约92000元。二、2018年6月至7月，凌炼其使用前述方式，骗取了被害人贺菊花约340000元。事后，朱贺林等人对贺菊花进行退赔并获得贺菊花的谅解。三、2018年5月至8月，田敏燕、朱贺林使用前述方式，骗取了被害人张维951233元。四、2018年7月至8月，李辉辉、朱贺林使用前述方式，骗取了被害人黄丽红523464元。五、2018年5月至7月，朱贺林与黄琳嵋、冯梦皓（后二人均另案处理）使用前述方式，分别骗取了被害人刘云秋179914元、被害人孙静62234元。六、2018年7月，朱贺林、田敏燕以及业务员曾艳芳（另案处理）使用前述方式，骗取了被害人李小林约320000元。2019年6月4日10时许，被告人卢玲自行到东莞市公安局投案。以上事实，有经原审当庭质证的的到案经过，在逃人员登记表，常住人口信息表，取保候审保证书及执行通知书，出生医学证明，结婚证，通城县******委会出具的证明，刑事判决书及刑事裁定书，扣押决定书、扣押清单，接收证据清单，房屋租赁合同，收款收据，搜查笔录，调取证据通知书、调取证据清单，营业执照及工商详细资料，中国证券监督管理委员会广东监管局复函，银行账户流水，微信聊天记录，协查信息及企业档案查询，QQ邮箱邮件，调取证据通知书，交易流水，接收证据材料清单及谅解书，短信，入金明细，广东证监局出具的《关于英凯平台等设计证券期货业务许可问题的发函》，商事登记信息材料，证人卢明星、郑嘉慧、陈泽宏、李立诗、孙惜明、魏美玲、刘淦金、朱世贤等证人的证言，被害人秦秀菊、张维、贺菊花、黄丽红、李小林等被害人的陈述，同案人朱贺林、田敏燕、凌炼其、李辉辉、乐日新、陈静云、杨强、朱文威、杨强、卢思、何亮显、周维侠、刘惠强、杨世杰、孔柱及被告人卢玲的陈述与辩解及指认笔录，检验报告，现场勘验笔录、现场图、现场照片，手机提取报告、讯付信息科技有限公司的交易记录及对应客户资料，易宝支付的交易记录及对应商户信息，电子光盘等证据证实。原审法院认为，被告人卢玲以非法占有为目的，结伙诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。本案的法定刑为处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。考虑被害人贺菊花已获得赔偿并对同案相关人员表示谅解，可在量刑时酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人卢玲犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金15万元。二、责令被告人卢玲于本判决发生法律效力之日起十日内退赔被害人秦秀菊92000元。三、责令被告人卢玲于本判决发生法律效力之日起十日内与朱贺林、田敏燕连带退赔被害人张维951233元、被害人李小林320000元。四、责令被告人卢玲于本判决发生法律效力之日起十日内与朱贺林、李辉辉连带退赔被害人黄丽红523464元。五、责令被告人卢玲于本判决发生法律效力之日起十日内与朱贺林连带退赔被害人刘云秋179914元、被害人孙静62234元。上诉人卢玲认为其有自首情节，现对起诉书指控的诈骗犯罪认罪认罚，其对员工所实施的诈骗犯罪负领导责任，但未直接参与，应从轻、减轻处罚，愿意缴纳罚金，请求对其从轻、减轻处罚。上诉人卢玲的辩护人韩鹰提出如下意见：1.卢玲愿意在二审期间主动缴纳一审所确定的罚金刑；2.卢玲愿意退赔；3.卢玲具有自首的法定从轻、减轻情节；4.卢玲家庭情况特殊，需要其照顾；综上建议对其在六至八年有期徒刑内量刑。上诉人卢玲的辩护人李斐提出如下意见：1.卢玲通过其亲属在二审过程中向被害人张维、黄丽红、李小林、秦秀菊共退赔1876687.2元，并取得四名被害人谅解；2.卢玲具有自首情节，其是自动投案，二审中如实供述犯罪事实；3.卢玲的丈夫乐日新、妹妹卢思均被判刑，其有四个子女需要抚养，且家婆双目失明需要照顾。综上建议对其在六年至七年有期徒刑的幅度内量刑。经审查，原审判决认定上诉人卢玲犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，本案二审期间，上诉人卢玲的亲属代卢玲赔偿被害人张维951233元，赔偿被害人黄丽红523464.2元，赔偿被害人秦秀菊82000元，赔偿被害人李小林320000元，上述四名被害人均书面表示自愿谅解上诉人卢玲。针对上诉人卢玲及其辩护人所提意见，本院综合评判如下：1.卢玲不构成自首。经查，被告人卢玲确系主动向公安机关投案，但是其归案后拒不承认参与诈骗犯罪，未如实供述犯罪事实，对自己的罪行供述避重就轻，其即便二审承认了犯罪事实，仍不符合自首的构成要件。2.认罪态度表现在对犯罪事实、罪名的承认以及对可能判处的刑罚的服从性等方面。上诉人卢玲一审期间，面对大量证据，仍心存侥幸，供述避重就轻，辩称没有想诈骗，也没有让员工诈骗，仅承认非法经营罪，无认罪、悔罪表现。鉴于本案已经收集的证据比较充分，卢玲的认罪与否对本案的认定不具有决定性或重要影响，其二审期间表示认罪认罚对其量刑的影响意义不大，不足以据此再对其从轻、减轻处罚。3.卢玲的家庭情况与本案无直接关联，对此本院不予评价。4.鉴于卢玲的亲属已代其赔偿了大部分被害人的经济损失并得到相关被害人的谅解，可以酌情对其从轻处罚。本院认为，上诉人卢玲伙同他人通过电信网络虚构事实骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。鉴于卢玲已经退赔大部分被害人的经济损失并得到大部分被害人谅解，可以酌情从轻处罚。上诉人卢玲及其辩护人所提上诉意见，与上述分析不一致的，本院均不予采纳，相一致的，予以采纳。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但二审期间上诉人卢玲退赔了大部分被害人的经济损失并得到谅解，因出现新的影响量刑的情节，本院对原判量刑予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972刑初2234号刑事判决对上诉人卢玲的定罪部分。二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972刑初2234号刑事判决对上诉人卢玲的量刑部分。三、上诉人卢玲犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币100000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，含取保候审前被羁押的1日，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月10日起至2030年12月8日止；罚金自判决生效后一个月内一次性向东莞市第一人民法院交纳，上缴国库）。四、责令上诉人卢玲于本判决发生法律效力之日起十日内与朱贺林连带退赔被害人刘云秋人民币179914元、被害人孙静人民币62234元。本判决为终审判决。审判长 赵 骞审判员 李 哲审判员 刘 超二〇二〇年十二月二十八日书记员 丘泳欣（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理。（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。