安徽省固镇县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0323民初1236号 原告：穆贤德，男，1971年6月13日出生，汉族，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：张舒霞，安徽金华安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张云容，安徽金华安律师事务所律师。 被告：安徽永久房地产开发有限公司，住所地安徽省固镇县连城镇浍南村西侧101省道东侧。 法定代表人：陈磊，任该公司经理。 委托诉讼代理人：张书增，男，该单位工作人员。 委托诉讼代理人：朱守国，安徽舒洲律师事务所律师。 被告：固镇中盛投资有限公司，住所地安徽省蚌埠市固镇县连城镇浍南村西侧101省道东侧。 法定代表人：吴邦存，任该公司经理。 委托诉讼代理人：朱守国，安徽舒洲律师事务所律师。 被告：尚继永，男，1972年8月4日出生，汉族，住安徽省怀远县。 被告：尚元义，男，1974年1月6日出生，汉族，住安徽省怀远县。 原告穆贤德与被告安徽永久房地产开发有限公司（以下简称永久公司）、固镇中盛投资有限公司（以下简称中盛公司）、尚继永、尚元义建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月9日立案后，依法适用简易程序，后因一方当事人下落不明，本案依法转为普通程序，于2020年9月15日第一次公开开庭进行了审理。原告穆贤德及其委托诉讼代理人张舒霞、张云容，被告永久公司和中盛公司共同的委托诉讼代理人朱守国，被告尚继永到庭参回诉讼，被告尚元义涉嫌刑事犯罪被羁押，未能到庭参加诉讼。后因发现第一次开庭时尚元义未能到庭系因涉嫌刑事犯罪被羁押，本院于2020年12月28日第二次开庭审理了本案，原告穆贤德及其委托诉讼代理人张舒霞，被告永久公司委托诉讼代理人张书增，被告尚继永、尚元义到庭参加诉讼，被告中盛公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 穆贤德向本院提出诉讼请求：一、判决尚继永、尚元义支付工程款302587.2元，永久公司、中盛公司在欠付工程款范围内承担连带责任；二、本案所有诉讼费、评估费、保全费、担保费均由永久公司、中盛公司、尚继永、尚元义承担。第二次开庭时，穆贤德将诉讼请求中的工程款金额变更为97579.6元。事实和理由：安徽恒厦建筑安装工程有限公司（以下简称恒厦公司）承建永久公司固镇县商贸综合市场工程，即汽贸城工程。2016年12月6日，尚继永代表承建方及尚元义与我签订《外墙内墙保温工程及外墙真石漆内墙涂料施工合同》（以下简称《施工合同》），约定由我负责汽贸城9#楼、13#楼、15#楼内外墙体保温及外墙真石漆工程，后我方依约完成施工，且该工程于2019年9月23日竣工验收并交付使用，我方亦按要求提交了工程结算单。依合同约定，外墙真石漆完成后应付工程款至95%，竣工验收后六个月内付清全款。截至起诉之日，尚元义仅支付5000元，委托永久公司支付300000元，尚欠工程款302587.2元。经多次催要未果。 中盛公司和永久公司辩称：1.本案工程是中盛公司挂靠永久公司发包的，中盛公司只是与恒厦公司签订的合同，永久公司未参与签订任何施工合同。恒厦公司在签订合同后，发生异常经营，同时法定代表人失去联系，恒厦公司将工程内部分解，再分包给没有资质的其他人员，我们不知情，不应当承担欠付工程款的连带责任。2.穆贤德的诉讼请求不明确，双方未进行结算，其起诉依据的工程量清单没有得到合同相对方的确认，不能作为认定事实的依据。3.本案争议工程未通过验收。4.中盛公司未与恒厦公司决算，欠款数额不明确，且未决算是因为恒厦公司拒不提供决算资料，拒不进行扫尾工程的施工和组织验收，按照财务统计中盛公司已不欠恒厦公司工程款。 尚继永辩称，我不应当支付工程款，我是替尚元义打工看工地的，我们又是叔侄关系，尚元义不在工地，穆贤德让我代签字的。 尚元义未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 穆贤德提交的证据：一、《施工合同》一份，据以证明2016年12月6日，尚继永与穆贤德签订了施工合同，约定将固镇汽贸城9号、13号、15号楼内外墙体保温及外墙真石漆工程发包给穆贤德施工。永久公司和中盛公司质证为，真实性无异议，合同的相对方是尚继永，该合同也未向我们备案。尚继永质证为，穆贤德知道我是打工代签的合同，我不应当承担合同责任。尚元义拒绝质证。因各方对合同的真实性未提出异议，本院对合同的真实性予以采信，因穆贤德认可尚继永只是代尚元义签字，并非真正的合同相对人，本院对尚继永并非穆贤德的合同相对人的事实予以认定。二、《协议》一份，据以证明2017年8月23日，尚继永的合伙人尚元义与穆贤德签订了协议，将固镇汽贸城9号、13号、15号楼内外墙保温和外墙真石漆分包给穆贤德，尚元义委托永久公司向穆贤德付款。永久公司和中盛公司质证为，我们没有收到该协议，协议能够证实尚元义对授权尚继永签订的《施工合同》进行了追认。尚继永质证为，我和尚元义不是合伙人，是雇主和工人的关系，这一情况穆贤德知情。尚元义拒绝质证。因各方对真实性未提出异议，本院对该证据的真实性予以采信。同时结合穆贤德提交的证据一，可以看出，尚元义签订的协议在尚继永签订的《施工合同》之后，而在协议中写有“9#、13#、15#尚元义承包”字样，据此结合穆贤德和尚继永的陈述可以判断，尚元义系穆贤德的合同相对方，本院对这一事实予以认定。三、《工程决算通知书》复印件一份，据以证明2019年3月28日，永久公司向穆贤德发出通知，穆贤德提交了工程量清单。永久公司和中盛公司质证为，真实性无异议，但我方当时不是发给穆贤德的，而是发给恒厦公司的，恒厦公司至今未向我方提供工程量，导致无法决算。尚继永表示对该通知书不知情。尚元义拒绝质证。因该通知书的真实性各方未提出异议，本院对真实性予以采信。四、穆贤德自制的结算单九页、徽商银行流水一份，据以证明本案工程款应为607587.2元，2017年1月26日，尚继永、尚元义委托永久公司支付工程款300000元。永久公司和中盛公司质证为，结算单的制作时间和制作人均不明确，对施工楼层未明确，双方均未签字，工程总价未明确；对银行流水无异议。尚继永质证为，我不知情。尚元义拒绝质证。因该结算单系穆贤德单方制作，对方当事人亦不认可，本院不予采信；银行流水永久公司和中盛公司无异议，本院予以采信。五、竣工验收公示网页截图一份、电话录音一份，据以证明案涉工程于2019年9月29日竣工验收，该工程的建设单位是永久公司和中盛公司，施工单位是恒厦公司；结算资料已于2019年4月15日左右报给中盛和永久公司的张书增。永久公司和中盛公司质证为，消防工程未完工，实际未通过主管部门的验收，永久公司只是挂靠单位，实际建设单位是中盛公司；该录音不能证明张书增收到他的资料。尚继永质证为，不知情。尚元义拒绝质证。因永久公司在本院组织对鉴定意见质证时，认可本案工程已于2019年8月8日至10月8日之间已经竣工验收，本院对案涉工程已经竣工验收的事实予以采信。六、图纸一份（庭后补充提交了电子版），据以证明建设单位包括中盛公司。永久公司和中盛公司质证为，真实性无异议，但建设单位只是中盛公司。尚继永质证为，我不知情。尚元义拒绝质证。因各方对真实性未提出异议，本院对该证据的真实性予以采信。七、鉴定费发票一份，据以证明鉴定费用。永久公司质证为，鉴定结果与实际不符，我方不承担鉴定费。尚继永质证为，我不知情。尚元义拒绝质证。因鉴定费属诉讼费用范畴，本院将根据《诉讼费用交纳办法》规定的诉讼费用负担原则，确定各方对鉴定费用的承担。 永久公司和中盛公司提交的证据：一、《建设工程施工合同》复印件一份，据以证明案涉工程是中盛公司发包给恒厦公司的。穆贤德质证为，真实性无异议。尚继永、尚元义未质证。本院对该证据的真实性予以采信。二、加盖有安徽众石建筑工程有限公司公章的《固镇商贸综合市场土建维修清单》复印件一份，据以证明穆贤德施工不合格，产生了维修费用。穆贤德质证为，不认可，该工程已经验收合格，维修并未通知我方。尚继永、尚元义未质证。因永久公司不是穆贤德的合同相对方，其即使主张整改费用也不应当向穆贤德主张，而穆贤德的合同相对方尚元义未主张在本案中扣除整改费用，故本院对该证据不作评判。如尚元义认为本案工程确实存在整改费用，其可以另案向穆贤德主张。 经穆贤德申请，本院委托安徽立地工程咨询有限公司对穆贤德施工的2号楼的工程量进行了鉴定，该公司出具了鉴定意见一份。穆贤德未提出异议。永久公司质证为，9号楼差不多；外墙真石漆13号楼我们算的是1279平方米，内墙保温也相差了几十平方米；15号楼外墙真石漆我们算的是1979.9平方米；空调洞口内侧立面腻子如果是穆贤德做的应当有签证单。尚继永质证为，不知情。尚元义拒绝质证。因鉴定意见是具有专门知识的人员，对案件中的专门性问题出具的专门性意见，具有较高的证明力，永久公司不认可该鉴定意见，却未提供证据加以推翻，本院对该鉴定意见予以采信，对永久公司的质证意见不予采纳。 根据对证据的分析和评判，本院认定事实如下：中盛公司和永久公司开发建设了固镇县商贸综合市场。2014年10月10日，中盛公司以自己的名义与恒厦公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定将2号楼至27号楼等工程发包给恒厦公司承建。尚元义在该综合市场实际施工9号楼、13号楼和15号楼。并于2016年12月6日，尚元义工地的工人尚继永以自己的名义与穆贤德签订一份《施工合同》，将该栋楼的内外墙保温、外墙真石漆工程又分包给穆贤德实际施工。双方在合同中约定：工程单价为外墙真石漆52元每平方米，内墙保温30元每平方米，外墙保温45元每平方米；付款方式为外墙真石漆完成后付95%，竣工验收后六个月内全部付清。在签订该合同时，穆贤德知道尚继永只是尚元义工地的工作人员。2017年8月23日，穆贤德又与尚元义签订一份《协议》，内容为：安徽恒厦建筑安装工程有限公司承包固镇商贸综合市场工程（9#、13#、15#尚元义承包）内外埠保温，外埠真石漆分包给穆贤德班组，经双方协商，工程款由安徽永久房地产开发有限公司直接支付给穆贤德班组，后期安徽永久房地产开发有限公司与恒厦尚元义决算直接扣除此项工程款。尚元义在该《协议》的“发包人”处签名。固镇县商贸综合市场工程已于2019年10月8日前经竣工验收，但尚元义未与穆贤德进行结算。经穆贤德申请，本院委托安徽立地工程咨询有限公司对穆贤德施工的9号楼、13号楼、15号楼工程量进行鉴定,该公司出具鉴定意见为，9号楼：外墙真石漆1377.63平方米，外墙保温662.05平方米，内保温327.86平方米；13号楼：外墙真石漆1406.49平方米，外墙保温755.77平方米，内保温517.44平方米；15号楼：外墙真石漆2060.48平方米，外墙保温760.11平方米，内保温517.7平方米；空调洞口内侧立面2遍腻子工程量：9号楼79.2平方米，13号楼158.4平方米，15号楼110.88平方米。穆贤德为鉴定本案工程量，花去鉴定费用18200元。穆贤德认可截至目前，就本案工程永久公司向其付款300000元，尚元义向其付款5000元。 本院认为，首先，本案中穆贤德的合同相对方为尚元义。因为：一、虽然与穆贤德签订《施工合同》的是尚继永，但是穆贤德认可其在签订合同时知道尚继永是尚元义工地的工作人员。二、在该《施工合同》签订之后，尚元义与穆贤德于2017年8月23日又签订一份《协议》，从《协议》内容可以看出，本案争议的9楼、13号、15号楼系尚元义承建，且尚元义在该《协议》的“发包人”处签名，由此可以看出，本案工程是尚元义发包给穆贤德的。本案的付款责任应当由尚元义承担，尚继永因不是本案合同当事人，不应当对本案工程款承担付款责任。 其次，穆贤德作为个人，无施工资质而承建工程，其与尚元义的之间的建设工程关系无效，但本案工程已经竣工验收，尚元义应当参照合同约定向其支付工程款。穆贤德施工的9号楼、13号楼、15号楼的总工程款，本院根据鉴定意见，按照《施工合同》约定的单价，并参照当时的市场价格认定为（1377.63+1406.49+2060.48）平方米×52元／平方米＋（662.05+755.77+760.11）平方米×45元／平方米＋（327.86+517.44+517.7）平方米×30元／平方米+（79.2+158.4+110.88）平方米×6元／平方米=392906.93元。因为：一、穆贤德虽然未直接与尚元义签订施工合同，但是尚继永与穆贤德签订的《施工合同》因为约定的价格未高于本院审理的案涉项目中穆贤德与其他发包人之间约定的工程单价，该合同约定的价款可以作为本案工程计价的依据。二、鉴定意见中的两遍腻子面积，虽然如永久公司所说，穆贤德未能提供经济签证，但该施工内容属于油漆工程范畴，各方均未提供证据证明该工程不是穆贤德所做，穆贤德实施了该工程，即使无经济签证，对方也应当支付相应的价款。三、现有证据不能证明尚元义与穆贤德约定了两遍腻子单价，也证明不了穆贤德或者尚元义在本案工程项目中与其他人有约定，应当参照市场价格确定。穆贤德主张的两遍腻子单价，本院参照市场价格调整为6元每平方米。扣除穆贤德认可支付的305000元，尚元义还应当支付工程款87906.93元。 第三，穆贤德主张的鉴定费用属诉讼费用范畴，应当由败诉方承担，故本院根据其诉讼请求金额得到支持的比例确定双方应当承担的数额。 第四，永久公司和中盛公司虽然是本案的发包方，但是现有证据不能证明其两方与穆贤德存在直接的合同关系，穆贤德亦未能举证证明其两方欠付恒厦公司工程款情况；同时，虽然尚元义与穆贤德签订的《协议》约定由永久公司直接向穆贤德付款，但在无证据证明尚元义对永久公司享有债权的情况下，该协议是一份将尚元义对穆贤德的债务转移给永久公司的债务转移的协议，各方均未提供证据证明协议中关于债务转移的约定经永久同意，现永久公司亦不认可，故穆贤德应当承担举证不能的法律后果，对于穆贤德要求其两方承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。 第五，穆贤德在法庭辩论终结前提出减少诉讼请求，应当按照减少后的诉讼请求数额计算退还案件受理费。 综上所述，穆贤德基于与尚元义的合同关系，承建了固镇县商贸综合市场9号楼、13号楼、15号楼的内外墙保温、外墙真石漆工程，价款为392906.93元，对于穆贤德要求尚元义支付工程款97579.6元的诉讼请求，本院按实际欠款金额予以支持。尚继永不是本案的合同当事人，对于穆贤德要求其支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。穆贤德主张的鉴定费用，本院根据其诉讼请求（因鉴定发生在变更诉讼请求前，应根据变更前的诉讼请求数额）获得支持的程度，确定由尚元义承担5287元。因不能证明永久公司和中盛公司与穆贤德存在直接的合同关系，不能证明欠付工程款情况，也不能证明本案债务转移给永久公司，本院对穆贤德要求其两方承担责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、《诉讼费用交纳办法》第十二条、第二十一条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决如下： 一、被告尚元义支付原告穆贤德工程款87906.93元、鉴定费用5287元，合计93193.93元，于本判决生效后十日内履行完毕； 二、驳回原告穆贤德的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2239元，由原告穆贤德负担222元，被告尚元义负担2017元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。 审 判 长  陈海燕 人民陪审员  王晓陈 人民陪审员  刘燕妮 二〇二〇年十二月二十八日 书 记 员  邵 敏