山东省日照市东港区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1102民初6939号 原告：日照金亨建筑工程有限公司，住所地日照市山东路东段北侧（东碌碡沟村段），统一社会信用代码913711007763426656。 法定代表人：高华军，董事长。 委托诉讼代理人：胡元亭，山东元亭律师事务所律师。 被告：日照隆丰景观园林有限公司，住所地日照市山东路与烟台路交汇处北段（安泰大厦33层），统一社会信用代码91371100053423357E。 法定代表人：时延锋，董事长。 委托诉讼代理人：王凯，山东律苑律师事务所律师。 原告日照金亨建筑工程有限公司（以下简称金亨公司）与被告日照隆丰景观园林有限公司（以下简称隆丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告金亨公司的法定代表人高华军、原告金亨公司的委托诉讼代理人胡元亭，被告隆丰公司的委托诉讼代理人王凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告金亨公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即给付原告工程款、材料款并赔偿损失约200万元；2.诉讼费、保全费、担保费、律师代理费由被告承担。事实与理由：2019年原、被告双方签订了阳光海岸带景观用房建筑施工承包协议，约定原告为被告的桃花岛1#、2#，李家台1#、3#，任家台1#、2#、3#、4#景观房工程施工，双方约定的工程地点及范围，对工期、质量标准、材料供应均作了明确约定，约定由日照市东港区人民法院管辖，合同签订后，原告履行了合同义务，原材料及机械等均已进场，被告仅支付部分工程款。在工程施工过程中，因被告的原因被终止了合同，致使工程停工，已施工部分被拆除，以上情况给原告造成了巨大损失，为维护原告的合法权益，特诉至本院，望依法裁判。 被告隆丰公司辩称，双方签订建设工程承包合同属实，涉案工程在施工过程中，因山海天统一规划管理被拆除，对于原告已施工的部分工程款已付清。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。金亨公司围绕其诉讼请求，向本院提交了以下证据：证据一、原告的营业执照、建筑业企业资质证书，安全生产许可证及法定代表人身份证原件及复印件各一份，证明原告是具有建筑业从业资格的建设单位；证据二、阳光海岸带景观用房建筑施工承包协议合同原件及复印件各一份，证明双方存在真实有效的建筑工程施工合同关系；证据三、工程现场签证单复印件一宗、建设工程现场勘察记录表一宗、现场照片若干，证实合同签订后，原告按合同约定履行了合同义务，原材料及机械均已进场，并完成了部分工程建设，后期又实施了施工部分的拆除清场工作；证据四、阳光海岸带景观用房建筑施工工程材料结算明细复印件一份，证实经原告结算，原告因履行该合同所支付的费用。另补充除被告给原告出具的工程项目名单外，还有两个项目基础，工程量造价大约在30万左右，具体的数额以鉴定为准，该基础现在仍然还在现场。被告共计支付工程款2047000元；证据五、付款明细三份，证实被告共计付款2047000元；证据六、保险单原件一份，证实金亨公司因本案纠纷支出担保费2000元、保全费5000元。 隆丰公司经质证认为，对证据一、二真实性无异议；对其他证据因系复印件均有异议，同意原告申请审计；对证据三、四有异议，原告应提交原件；对原告主张的付款金额认可，对于我公司有无再支付其他款项，庭后提交书面核实意见；对担保费不同意承担，认为涉案工程的拆除是根据山海天管委的要求，是业主拆除的，与被告无关。 针对隆丰公司的以上质证意见，金亨公司补充如下：证据三、四原件在被告处，我方从被告处复印的，复印后未加盖公章。 隆丰公司主张涉案工程被告是从日照兴海建设有限公司（以下简称兴海公司）总包的，后又分包给原告，现我公司与兴海公司也在结算，结算的相关资料在兴海公司。 隆丰公司为证明其主张，向本院提交了以下证据：付款收据、银行回单及发票原件、复印件各一宗，证实隆丰公司已经支付金亨公司工程款2049000元，且发票均为原告按照9%的税率出具的，具体支付时间为2019年3月22日支付879000元，2019年4月4日支付95万元，2019年4月23日支付22万元，以上共计2049000元。 金亨公司对隆丰公司提交的证据经质证认为，认可隆丰公司已经支付金亨公司工程款2049000元，对于隆丰公司付款时间及金额无异议，对于发票是按照9%税率出具的予以认可。 双方均认可涉案工程未完全完工，未验收，现已被拆除，并均申请对涉案工程进行鉴定。金亨公司要求对其所干工程的工程价款进行据实结算并申请鉴定，隆丰公司认为应当按照双方签订施工承包协议的约定进行鉴定，主张因为涉案工程未完全完工，工程款应当采用“按比例折算”的方式确定工程款，并申请鉴定。后，本院依照隆丰公司鉴定申请依法委托日照天宇工程造价咨询有限公司（以下简称天宇公司）进行鉴定，该公司出具编号为日照天宇鉴字【2020】第012号司法鉴定书。双方对该司法鉴定书真实性均无异议，但对部分内容有异议，并申请天宇公司鉴定人员秦某出庭作出解释说明，天宇公司针对异议内容作出书面鉴定补充说明。金亨公司对于鉴定机构做的鉴定不予认可，要求鉴定机构按照统一标准对总工程量进行鉴定，完成鉴定申请，或者另行委托鉴定机构，否则不予认可。隆丰公司对补充说明认为237238.97元应当扣减，税差部分应当从鉴定造价中扣除，涉案施工合同属于将建设工程项目主体部分非法分包，应认定为无效合同，按照法律规定，鉴定报告中的管理费和利润项目应当予以扣减，只计取直接费用部分。 隆丰公司支出鉴定费4.2万元，金亨公司同意在本案中一并处理。 经本院审查，隆丰公司对金亨公司提交的证据一、二真实性均无异议，本院予以确认；隆丰公司对金亨公司提交的证据三、四系复印件有异议，金亨公司主张不能提交原件，故本院对金亨公司提交的证据三、四仅系复印件，不予确认；金亨公司提交的证据五系隆丰公司付款情况，因隆丰公司提交证据予以证实其付款情况，且金亨公司对隆丰公司的付款金额、时间无异议，故本院对隆丰公司提交的证据予以确认，对金亨公司提交的证据五中与隆丰公司一致的予以确认，不一致的不予确认；隆丰公司对金亨公司提交的证据六主张担保费不应由其负担，但金亨公司提交的证据六系原件，来源合法、内容真实，与本案具有关联性，故本院对金亨公司提交的证据六予以确认。金亨公司、隆丰公司对司法鉴定书真实性无异议，本院予以确认，双方对部分内容有异议，对天宇公司提交的书面鉴定补充说明有异议，本院将在审理查明及本院认为部分综合认定。以上证据均在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下： 金亨公司于2005年6月21日成立，经营范围为工业与民用建筑工程、市政工程、建筑装饰工程、非压力管道安装工程的施工（凭有效资质证属经营）；建筑门窗的安装、销售，机械设备、建筑设备的安装、租赁（以上范需许可的，凭有效许可证经营）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。金亨公司取得发证机关为山东省建筑工程管理局、编号为D237052228的建筑业企业资质证书，资质类别及等级系建筑工程施工总承包贰级，有效期至2021年2月16日。金亨公司取得发证机关为山东省住房和城乡建设厅、编号为（鲁）JZ安许证字﹝2015﹞110364-02的安全生产许可证，许可范围为建筑施工，有效期自2018年3月18日至2021年3月17日。 2019年，隆丰公司（发包人、甲方）与金亨公司（承包人、乙方）签订阳光海岸带景观用房建筑施工承包协议，约定工程名称为桃花岛1#、2#，李家台1#、3#，任家台1#、2#、3#、4#景观房工程，工程地点及范围系山海天海岸带，框架结构，一（二）层，总建筑面积2561.92㎡，分别是桃花岛1#景观房383.04㎡；2#景观房308㎡；李家台1#景观房345㎡；李家台3#景观房300㎡；任家台1#景观房365.68㎡；2#景观房258㎡；3#景观房311.2㎡；4#景观房291㎡；工程承包范围：1、甲方提供的施工图纸范围内的土建、装饰、安装工程（甲方分包工程除外），包含大象房屋基础以及甲方在工程过程中的变更等；2、乙方承包内容包含土方开挖、建筑主体、屋面、内外墙抹灰、地面（按图纸做法达到铺地板砖要求）、散水，给排水电气强弱电消防施工到外墙散水，包含开关插座配电箱等，但不含灯具（安装灯泡）；不含外墙保温、室内地板砖、内墙涂料；在施工工程中甲方有权根据工程实际进展情况，自行调整发包范围及甲供材范围，乙方必须按照调整后的范围合理调整劳务安排，不得针对调整事项消极配合或不配合，亦保证不对甲方要求赔偿，否则造成的所有损失将由乙方承担；总承包单位与甲方发包工程分项的其他承包单位的施工工作界面按照甲方指定范围施工，总承包单位在施工过程中以此范围为准，施工前要同甲方发包的分包单位界定好工作界面；合同工期40天（日历天），开工日期2019年3月6日，如需变动以甲方项目工程部填写的开工报告日期为准；竣工日期2019年4月12日（注：竣工日期为取得竣工验收报告的时间）；结算价款：按图纸建筑面积计算，单价1780元/㎡（包含内容详见第三条施工范围），合同价款约456万元，以上价款仅为合同暂定价款，仅作为拨款依据；合同价款包含增值税10%专用发票；其他需调整造价的结算约定：1、工程变更：①当发生时乙方无条件组织施工，工程实体部分按结算以下方式：建筑工程为Ⅲ类，《山东省建筑工程消耗量定额》（2016年版），2018年价目表，定额人工单价按建设工程76元/工日，装饰工程76元/工日调整价差，安装工程76元/工日，材料价格甲乙双方商定；②施工过程中发生工程变更增加的费用，在进度拨款时不予考虑；2、工程经济签证：结算时措施费不调整；3、甲供材结算方式：①定额用量以内部分：按供应单价×定额用量后扣除；②超出定额用量：按供应单价×1.2×超出定额用量后扣除；甲方在竣工验收过程中和交付业主前召开工程细部质量检查整改会议，组织监理、物业公司进行细部质量检查，乙方有责任参加会议并落实会议要求，对检查过程中监理、物业公司提出的乙方细部质量问题按计划无条件整改，如未按计划整改或同一问题整改两次不合格，甲方有权对乙方处以每条不低于500元的违约金，并有权组织第三方进场整改，相关费用和损失从乙方工程款中扣除；施工过程中相关工程签证、工程变更等发生时严格执行甲方的审批流程，否则不能作为有效结算依据，甲方有权不予认可；等等。双方还签订房屋建筑工程质量保修书，约定整体工程及各分部分项工程质量，经竣工验收符合合同要求，如甲方抽检到分项工程中允许偏差项目中超允许偏差范围的、基本项目中未达到优良的项目中或者不符合观感要求的观感项目，仍属乙方返修范围，乙方应按照要求进行返修；由于乙方工程质量问题造成甲方和业主的全部直接和间接损失，由乙方无条件承担。如业主另有索赔要求，乙方授权甲方全权代表乙方与业主进行索赔谈判并确定赔偿金额，谈判结果经甲方、乙方和业主签字后立即生效，必须承担的费用总额由甲方直接从乙方保修款中扣除；等等。 合同签订后，金亨公司按约施工，但涉案工程施工过程中尚未完工、未验收即被拆除。金亨公司认可除李家台2#、4#两个基础外，其他全被拆除。双方未对金亨公司施工的工程量及工程价款进行确认或结算。金亨公司主张合同中约定了付款方式，因涉案合同未被验收即被拆除，认为应该从被拆除之日支付工程款及利息；隆丰公司对此有异议，认为合同中对该种情形未明确约定，需该公司与甲方结算且甲方付款后，其再向金亨公司付款。 隆丰公司向金亨公司已经支付工程款2049000元，其中2019年3月22日支付879000元，2019年4月4日支付95万元，2019年4月23日支付22万元，金亨公司均按照9%税率出具发票。 因工程价款未结算，双方均向本院申请鉴定。金亨公司向本院提交对工程造价进行鉴定的鉴定申请书，要求对其所干的工程价款进行据实结算，认为其所做的每个工程点的工程造价、工程设计、装修等都是不一样的，按比例分配是错误的，据实结算是对每个房屋造价的客观评价，所以认为据实结算的观点正确，符合实际情况。 隆丰公司向本院提交鉴定申请书，要求分别计算出已完成工程部分和整个合同的总价款，不包括外墙保温等涉案工程签证变更部分的工程造价进行鉴定；并认为应当按照双方签订的施工承包协议的约定来进行鉴定，双方在施工承包合同中约定，按照平米造价的方式进行结算，涉案工程共计2561.92平方米，双方约定按照1780元/平方米进行结算；因为涉案工程未完全完工，工程款应当采用“按比例折算”的方式确定工程款，即应该由鉴定机构在同一取费标准下计算出原告已完工部分工程的工程款占整个合同图纸范围内工程的工程款（不含被告单独发包的外墙保温、室内地板砖、内墙涂料及签证变更部分）的比例来计算；对于签证变更的部分，双方在施工承包合同中约定了明确具体的结算标准，按照合同约定结算就行；原告要求对整个工程按实结算，不符合合同的约定；同时，双方并没有在合同中约定按实结算，更没有约定按实结算使用的定额取费标准，而是约定的平米造价的结算模式，也无法进行按实结算。 本院依照隆丰公司的申请依法委托天宇公司进行鉴定，天宇公司出具编号为日照天宇鉴字【2020】第012号司法鉴定书，作出鉴定意见为工程造价鉴定为2792166.74元，该金额系据实结算得出，并列明单项工程名称及金额，其中签证部分鉴定金额为237238.97元。隆丰公司支出鉴定费4.2万元。 金亨公司对鉴定书真实性无异议，但认为鉴定报告鉴定错误，并提交书面鉴定质证意见：1.鉴定报告采用定额计价法鉴定，与实际工程市场价(清单式计价)存在较大偏差；桃花岛1#、2#，李家台1#、3#，任家台3#等5处工程(鉴定报告总造价表中1-5项)基本完成施工(按照施工进度状况，实际完工率在90%以上，5处工程款应为270万元以上)，但按照鉴定结果(2400775.19元)仅占协议价(2932087.20元)的81.88%，此数据说明，鉴定数据明显低于协议价，仅上述5处，工程款偏低约计30万元。2.我方主张鉴定报告数据用于计算工程的完成率等，但需要鉴定机构按照相同鉴定方法补充鉴定“整个合同的总价款(不含外墙保温等)”，(用此数据计算实际完工率)。本院司法鉴定委托书，委托鉴定事项为明确要求：“分别计算出已完成工程部分和整个合同的总价款(不含外墙保温等)；”；现出具签订报告仅为按照定额评估的“实际完成工程”，未出具“整个合同的总价款(不含外墙保温等)”的鉴定结果，故要求评估机构按照委托要求，结合《阳光海岸带景观用房建筑施工承包协议》，补充完成上述工程的“总价款(不含外墙保温等)”的鉴定。3.我方主张桃花岛1#、2#，李家台1#、3#，任家台3#等(鉴定报告总造价表中1-5项)5处工程(按照施工进度状况，实际完工率在90%以上)按照完工率计算工程款。计算公式为：工程款=建筑面积×协议价×完工率，其中完工率=已完成工程鉴定造价/总工程鉴定造价。4.我方主张李家台2#、李家台4#、任家台2#、签证工程(鉴定报告总造价表中6-9项)，按照鉴定造价及偏差率计算工程款，计算公式为：工程款=鉴定造价×(1+偏差率)，其中偏差率=(协议总工程款一总工程鉴定造价)/协议总工程款。相差款项约4万元通过以上观点，可以看出，鉴定机构存在错误，需要鉴定机构人员出庭，并修改鉴定报告。 隆丰公司对鉴定书真实性无异议，对于鉴定过程中按实结算的鉴定方式也无异议，但是对于三个项目有异议：1.签证部分鉴定材料为复印件，其不认可，不应该作为鉴定依据，签证造价237238.97元应该从鉴定报告总数中扣除；2.涉案工程的税率应当按照9%计算，鉴定报告中是按照10%计算的，税率应当执行政策调整，金亨公司向隆丰公司开具的发票也是按照9%税率计算的；3.涉案合同属于将建设工程主体非法分包，为无效合同，鉴定报告中的管理费和利润部分应予以扣除，只计取直接费用。 双方均申请鉴定人员出庭解释说明，天宇公司的鉴定人员秦某到庭进行解释说明。针对金亨公司的异议，秦某作出如下解释说明：关于鉴定工程结算条款事宜：1.工程主体按照相关规定是不能进行转包的，该工程主体进行转包，合同无效；2.大象房屋基础在内，变更在内，这块数额无法估算；3.承包范围不清晰，如：土方开挖写明，土方回填是不是原告施工？若不是原告施工地面为什么施工？4.建筑主体及内外墙抹灰是合同范围内，二次结构未写明是不是原告施工？内外墙抹灰不含外墙保温及内墙涂料，为什么单独列，那外墙涂料是不是合同范围内，范围不明确。5.下面还有标注在施工过程中可以自行调整发包单位及甲供材范围，甲方分包没有明细附表。6.合同范围不严谨，漏洞很多，测算总数额无法测算。7.总价是无法测算，鉴定机构按合同变更部分条款（2016版山东省建筑工程消耗量定额、2018年价目表，定额建筑、装饰、安装人工按照76元/工日，材料价格根据施工期日照经济信息价考虑）据实进行鉴定。8、在金亨公司申请鉴定人员出庭的申请书中，金亨公司对于此鉴定报告有异议，鉴定机构出庭接受质询，但并不代表鉴定机构的鉴定存在错误。 金亨公司对以上解释说明有异议，并作出如下说明：第一、对于鉴定机构所说的合同主体进行转包，合同无效的问题，本案当中，隆丰公司主张但金亨公司已经提出了相反驳的质疑，至今隆丰公司仍然无法提交隆丰公司与其所陈述的发包方之间的承包合同，故认为该合同发包方就是隆丰公司，隆丰公司在没有举证的情况下，不能证明其将全部的主体进行转包，进而合同无效的观点，但认可所有的工程都由金亨公司施工的事实；第二、对于大象房屋基础在内，变更在内，这块数额无法估算的问题，金亨公司在异议当中没有提出；第三、对于承包范围的问题，合同约定的非常的清楚，在工程承包范围的第二项当中均明确说明，以上所列的异议均是由金亨公司来施工完成；第四、对于建筑主体当中所含的外墙保温的问题，在合同当中也明确说明，外墙保温不包含在金亨公司的施工范围之内；对于第六项，鉴定机构所说的合同范围不严谨，漏洞很多，原、被告双方均非鉴定机构，双方在施工过程当中是按照施工规范进行的，进行鉴定，需要结合实际，因为本案具有特殊性的，那么鉴定机构要求原被告之间进行施工，完全按照鉴定机构的鉴定规范来计算，认为系强人所难；而且原、被告之间签订的施工协议，对范围约定非常清晰；对于第七项鉴定机构所说的价目表以及使用2016版的山东省建筑工程消耗量定额的问题，因为代理人并不是专业的鉴定人员，请求给予一定的期限，在庭后要对鉴定机构所说的问题，找其他鉴定机构进行咨询，来作出相应的答复；对于鉴定机构在第八项当中所提出的问题，金亨公司认为鉴定机构存在错误，理由与鉴定机构所认可的理由是不一致的，并将继续对鉴定人员进行发问。 对此，秦某解释如下：建筑工程进行转包有合同的证实；回复的第二项中需要具体的资料和数据支撑；工程承包范围约定的不明确，建设主体施工原本就不包含外墙保温，为何又单独列出来，未列部分是否在合同范围之内不明确；分包明细也不明确；认为鉴定报告作出咨询过相关部门，认为鉴定报告意见正确。 金亨公司继续发问如下：要求鉴定机构进行数额计算的过程当中明确以下问题：第一、使用的是什么方法；第二、委托书当中很明确给说明了鉴定委托事项是两项，一项是计算已完成工程部分的价款，第二项是整个合同的总价款，当然这个是不含外墙保温两项的工程价款；在出具的鉴定书当中，只有已完成工程部分的，而没有整个合同的总价款；在庭前进行沟通的过程当中，金亨公司对此提出过异议，鉴定机构认为总的价款面积乘以1780这种单价，但是通过已作出的鉴定书可以看到，已完成部分的计算标准和整个合同的计算标准是不一样的，已完成工程部分的计算标准，每平方为1400元左右，而总个工程合同的价款确是用了固定单价，对该两种方法要作出解释。 对此，秦某解释如下：2016版山东省建筑工程消耗量定额、2018年价目表，定额建筑、装饰、安装人工按照76元/工日，材料价格根据施工期日照经济信息价考虑；法院司法委托书中，委托了三项事宜，第一项是对已完工程的工程价款进行鉴定，第二项是整个合同的总价款进行鉴定，因为前面陈述范围不明确，无法据实测算出总造价，鉴定机构理解整个合同总价款为协议总价款，该鉴定报告也未就该总价款进行鉴定；对合同范围明确部分进行鉴定，材料品牌、施工范围、签证变更占比，在不明确的情况下，据实测算合同的总价款不合理，也不现实；签证部分内容进行鉴定前面描述已经说明。鉴定出的数据是据实作出的鉴定数据，与协议价无关，不能放在一起比较。 金亨公司主张鉴定机构对于已完成部分的标准，是按照据实结算方式，使用的是2016的山东省定额进行计算，但是鉴定人员回答总的价款时直接引用了双方协议当中约定的每平方1780元的协议价，要求答复这两个标准所计算出来的每平米的单价是否一致。 对此，秦某解释如下：刚才已经陈述过合同总价款是无法测算的，只能理解为协议书价格，据实测算部分根据合同相应条款进行测算，两者并不矛盾，如若按照统一标准进行测算已完成部分和整个合同范围部分，无法出具具体数额，因为合同范围不准确，总价无法测算，金亨公司一直坚持据实结算和合同协议是两个标准，鉴定机构认为两者不能放在一起相比较，协议书1780元每平米包含范围中桃花岛1号、2号，李家台1号、3号，任家台1、2、3、4号签证变更。 金亨公司主张，通过鉴定机构的答复，可以看出鉴定机构的答复是错误的，理由如下：第一、总价款不可能无法计算，理由是根据2016年山东省的价格规范进行计算，可以套用定额建筑工程当中所列明的部分，即使与实际不符的情况下，在双方无法达成一致的情况下，经过多次鉴定的经验，可以看出均是参照了定额，这也就不存在鉴定机构所说的有其他防水或者说这是建筑材料不同而导致的无法鉴定，完全可以套用定额来进行计算，总价款，是完全能够鉴定出来的，所以鉴定机构的说词不能成立；作为专业的鉴定机构，套用定额，金亨公司认为这是鉴定机构的专业问题，并且根据司法委托鉴定书当中所列明的第一项，已完成工程的部分和第二项整个工程的部分，能够明确的看出，按实结算之后，与双方的协议价计算出来的合同总价是不一致的，这两种整个合同的价款是存在差异的，这也是为什么法院要委托鉴定机构，对已完成这个部分，按照同一种标准进行计算，鉴定机构在答复当中明确说明，已完成部分和整个合同部分的标准是不一样的；金亨公司认为在合同价款进行司法鉴定的过程当中，标准必须一致，这是一个常识；第二、鉴定机构不能够对整个合同价款作出鉴定，与事实不符，也与专业不符。金亨公司要运用比例问题进行价款的调整，因为通过鉴定机构所列明的鉴定意见，可以明确看出，对于鉴定机构所列的1到5项，可以详见工程项目总价目表，总的价款是2400775.19元，按照双方协议价是2932087.20元；金亨公司按照鉴定机构所列明的标准进行计算，价款为270万元左右；这就说明按照鉴定机构所列明的标准，对合同总价款进行计算，要比双方的协议价低了20多万元，这说明按照相同的标准计算的合同总价款，与协议价是有区分的，是存在比例的；所以鉴定机构的答复，金亨公司认为是错误的；这个标准要随着鉴定结果要进行相应的调整，因为根据法律规定，按实结算，与双方的协议价不一致的情况下，要进行比例调整，但鉴定机构说无法计算总额的理由是不能成立的；对于第三项当中涉案工程进行变更的问题，金亨公司已经在鉴定异议当中明确说明，它仍然是参照的2016山东省的定额进行计算，这里也存在一个比例的问题，在变更不能够按照每平方1780元进行计算的情况下，金亨公司主张变更的部分也要参照双方协议价和鉴定机构能够计算出来的价款的比例进行计算。 对此，秦某解释如下：在施工范围明确和施工时间明确情况下，鉴定机构可以测算出，双方约定工程范围的总价款，该案范围不明确以上已经作出明确，不再重复；合同变更条款为2016版山东省建筑工程消耗量定额、2018年价目表，定额建筑、装饰、安装人工按照76元/工日，材料价格根据施工期日照经济信息价考虑，与协议单价1780元每平米，计价基础是一致的，同一个合同范围内不可能出现两种计价方式，所以不存在鉴定机构出具的鉴定报告有错误；该工程2016版山东省建筑工程消耗量定额、2018年价目表，定额建筑、装饰、安装人工按照76元/工日，与施工同期其它结算条款相比相差不大。 金亨公司要求鉴定人员明确该案施工范围不明确的地方指的是哪里；另外，按照以上答复中合同总价款无法做出鉴定的原因是材料等的不同，但是这不是不能鉴定的理由，我方已经陈述，因为鉴定机构有定额，完全可以按照定额标准进行套用；本案中，鉴定机构在进行鉴定的过程中，也没有考虑过双方的协议价，也是按照按实结算套用定额，根据鉴定机构提供的鉴定资料，现在每平方的价格是1401元，而原、被告双方协议价是1780元，由此可以看出，鉴定机构套用的按实结算的定额，与协议价一定是有差异的。 对此，秦某主张金亨公司以上问题在以上答复中已经提到，再此不作陈述,别的没有其他补充意见。 隆丰公司认为金亨公司的主张不成立，涉案工程确实存在特殊情况，一是非法分包无效合同，二是工程未施工完毕，三是涉案工程未经验收就被拆除，在这种情况下，隆丰公司认可金亨公司据实结算的鉴定申请，同时也是本案中鉴定机构所出具的鉴定报告中所采用的按实结算的方式来结算支付实际工程款，对于鉴定机构的陈述没有异议，对于总价款无法鉴定没有异议。 针对隆丰公司提出的异议，秦某解释如下：1.签证书面可以看出，系隆丰公司向建设单位提报的签证复印件，建设单位及建设单位成本部均未签字确认，该签证单流程未走完；鉴定机构是根据法院移交的司法鉴定委托书中，不含外墙保温等涉案工程签证的工程造价进行鉴定，不代表双方均认可该签证内容；司法鉴定委托书中鉴定资料为申请方自带的，签证的真实性与有效性请法院依法认定；对于签证测算的数额是根据金亨公司提交的签证复印件进行测算的，没有进行现场勘察，因为去看现场时，已经没有现场了，签证造价为237238.97元是单独计算的，若法院不予认定，可以在总价中直接扣除，扣除后金额为2554927.77元。2.根据鲁建标字【2019】10号文中税率由10%变为9%，时间自2019年4月1日开始执行，合同签订时间的施工时间为2019年3月6日到2019年4月12日，合同写明税率按10%计取，鉴定过程中法院提供的资料，不含已支付工程款情况，所以鉴定机构按照合同的税率10%去考虑，如果金亨公司提供的发票是按照9%税率计算，鉴定机构可庭后1日内提交书面的鉴定报告补充意见；3.根据双方签订的协议是将主体工程进行转包，是不符合建筑相关法律规定，鉴定报告中是按照工程变更的条款进行考虑的，也是按照山东省建筑工程消耗量定额（2016版）2018年价目表，Ⅲ类工程计取管理费和利润，即使合同无效，也属于合同结算条款，应当按实结算，我们计算的管理费和利润，也应该包含在测算的工程价款内，没有其它补充意见。 隆丰公司主张金亨公司提交给鉴定机构的签证单是复印件，不能作为鉴定依据和本案的证据使用，并且从该复印件的内容上来看是隆丰公司提报给建设单位的签证单，建设单位并没有签字盖章予以确认，那么即使是有原件，该签证也是无效的，原、被告对于涉案工程的签证，在合同第十二条第11项中有明确约定，对于管理费和利润部分，要求鉴定机构明确其取费比例或数额，要求鉴定机构作出书面补充说明。 金亨公司对以上解释认为：第一、金亨公司仅能提交签证复印件，但原件在隆丰公司，因为隆丰公司要和其发包方进行结算，需要签证单原件，虽然金亨公司提供的是复印件，但双方在鉴定时，隆丰公司是认可的，因为上面的人员签字和双方提交的签证资料隆丰公司以及监理公司的人员字体、姓名一致，双方均能认可的是，工程全部由原告进行施工的，双方的工程量与隆丰所主张的隆丰与发包方之间的工程量是一致的，两者只是价格不同，金亨公司也认可其价格有所差异，在本次鉴定中，金亨公司只能提供这一部分的鉴定资料，全部资料在隆丰公司与其主张的兴海公司之间，金亨公司认为在此条件下，鉴定机构的鉴定是有局限性的，如将来金亨公司发现隆丰公司与其所称的发包方之间的结算资料里相应的权利义务，金亨公司将另提诉讼，其它没有补充。 天宇公司庭后提交鉴定补充说明，载明“鉴定报告包含桃花岛1#2#，李家台1#3#，任家台3#2#，李家台2#4#及签证复印件。其中桃花岛1#2#，李家台1#3#，任家台3#2#为合同范围内主楼部分，李家台2#4#双方施工范围无异议，放到合同范围主楼部分，以下简称已完成合同部分。签证部分为签证复印件内容，以下简称签证部分。一、增值税税点调整说明，鉴定报告中税金按照承包协议10%考虑，经法院开庭质证，已拨款数额为2049000元，已开发票数额含9%增值税，根据鲁建标字[2019]10号文，剩余款只能开具9%增值税发票。已完成部分工程造价调整为2531701.17元，签证变更复印件部分工程造价调整为235082.25元，小计2766783.42元。签证部分是否给予认定，请法院判决。二、企业管理费、利润，鉴定机构按照协议条款2016版山东省建筑工程消耗量定额、2018年价目表，定额建筑、装饰、安装人工按照76元/工日，I工程计入。其中企业管理费+利润+企业管理利润对应规费税金为：已完成合同范围内部分为256152.72元；签证变更复印件部分4661.37元；小计260814.09元。” 金亨公司对此发表质证意见如下：一、在鉴定人员出庭的申请书中说明的理由不再重复；二、通过庭审发现1.鉴定机构没有按照法院的要求完成总工程量的鉴定，鉴定机构所说的理由不能成立，有定额完全可以鉴定总工程量。2.鉴定机构说原被告之间的工程范围不明确，但是并未向原被告进一步核实，鉴定机构所缺少的资料完全可以通过法院和原被告的举证获得，但鉴定机构未予处理，违反鉴定规则。3.鉴定机构适用的鉴定标准不一，在已完成部分的工程量适用2016山东省消耗定额进行计算，每平方1401元，对于总工程量却用每平方1780元计算，明显错误。三、我方要求鉴定机构按照统一标准对总工程量进行鉴定，完成鉴定要求。或者另行委托鉴定机构。否则不予认可。 隆丰公司对此发表质证意见如下：一、依照《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第4条的规定，未经法庭质证确认的材料，不得作为鉴定材料。因此，对于签证部分造价因原告未能提供合法证据证实，237238.97元的应当扣减。二、涉案合同签订时，建筑工程增值税专用发票的税率为10%，按照现行税收政策税率已经由10%调整为9%，税差部分应当从鉴定造价中扣除。三、涉案施工合同属于将建设工程项目主体部分非法分包，应认定为无效合同，按照法律规定，鉴定报告中的管理费和利润项目应当予以，只计取直接费用部分。 隆丰公司主张其与金亨公司签订的施工协议因主体转包无效，金亨公司也认可涉案合同是主体转包，签订合同时，只知道涉案工程是隆丰公司的，不知道是隆丰公司从别处承包后又转包给金亨公司的，知道合同中包含主体工程，但金亨公司坚持合同有效，认为根据法律规定即使合同无效，对于价款及结算方式仍然应按照原来双方签订的协议的约定，本案不能履行已经查明责任不在金亨公司，与金亨公司无关。 隆丰公司认为合同无效，按照法律规定对于金亨公司已经施工的部分，应当按实结算，涉案工程未经验收，但是已经被实际拆除，所以应当向金亨公司支付实际支出的费用，但不应计取管理费和利润，涉案工程总包单位时兴海公司，在原、被告签订的议中，约定了总承包单位的一些权利和义务，被告是施工企业，显然不是涉案工程的业主，金亨公司明知上述事实。 案件审理过程中，金亨公司明确第一项诉讼请求为隆丰公司支付金亨公司工程款200万元及利息（以200万元为基数，自2019年5月1日起按照中国人民银行贷款利率计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起按照全国银行间公布的同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算至款项清偿之日止），认为在起诉之前其对已完成部分的工程及材料款进行计算，约400万元左右，因隆丰公司已经支付了2049000元，两项相减之后，剩余价款约200万元，对剩余价款的由来，是需要通过对总价款进行司法鉴定而得出，两者相减。金亨公司明确第二项诉讼请求为保全费5000元，担保费2000元，均由隆丰公司负担，主张因本案纠纷支出以上费用。金亨公司同意由隆丰公司支出的鉴定费4.2万元在本案中一并处理，对律师代理费不再主张。隆丰公司主张鉴定费系为解决本案纠纷作出，应该由双方均担。 隆丰公司认为金亨公司主张利息没有依据，对于欠款数额不认可，合同施工过程中的工程进度款已经支付，结算款应当是有了结算结果后再行支付；担保费不承担，涉案工程的拆除是根据山海天管委的要求，是业主拆除的，与隆丰公司无关。 本院认为，本案当事人争议的主要焦点问题：1.金亨公司与隆丰公司是否系违法转包，双方签订的建筑施工承包协议是否无效；2.工程价款如何确认，天宇公司作出的司法鉴定书、鉴定人员秦某出庭作出的解释说明以及天宇公司作出的鉴定补充说明如何认定。 对于焦点1，本院分析如下：隆丰公司主张其与金亨公司签订的建筑施工承包协议因主体转包无效，金亨公司认可涉案合同系主体转包，但主张其签订合同时只知道涉案工程是隆丰公司的，不知道是隆丰公司从别处承包后又转包给金亨公司的，但金亨公司坚持认为合同有效；隆丰公司认为双方签订的协议无效，认为协议中明确约定了总承包单位的相关权利和义务，隆丰公司仅系施工企业并非涉案工程业主，认为签订合同时金亨公司明知系转包，辩解成立，本院予以采纳。金亨公司虽坚持认为双方签订的协议有效，但认可系主体转包，此外，双方签订的承包协议中对总承包单位的相关权利及义务进行约定，故应当认为金亨公司在签订合同时已经知道隆丰公司系转包，故双方之间的转包属于违法转包，因双方违法转包致使签订的协议无效。故，本院认定原、被告双方因违法转包主体工程导致双方签订的建筑施工承包协议无效。 对于焦点2，本院分析如下：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，双方之间的建筑施工承包协议认定无效，因涉案工程未完工即被拆除，亦未经竣工验收，故不能参照合同约定支付工程价款。双方均认可未对该种情形约定付款方式，亦未对工程量进行确认或对工程价款进行结算。双方均申请对工程价款进行鉴定，金亨公司要求对其干工程的工程造价进行据实结算，隆丰公司要求对已完成部分和整个合同的总价款进行鉴定；考虑隆丰公司鉴定范围更加全面，本院依法按照隆丰公司的申请委托天宇公司进行鉴定。天宇公司出具司法鉴定意见书，主张系仅能据实结算鉴定出已经完工部分的工程价款为2792166.74元，主张无法鉴定出整个合同的总价款。 金亨公司对此有异议，认为鉴定机构未按本院委托作出完整的鉴定，要求鉴定机构鉴定出整个合同的总价款。隆丰公司对鉴定机构据实结算的鉴定方式无异议，对于总价款无法鉴定没有异议，认为涉案工程存在特殊情况，一是违法转包系无效合同，二是工程未施工完毕，三是涉案工程未经验收就被拆除，在这种情况下，隆丰公司认可金亨公司要求据实结算的主张，同时也就是本案鉴定机构所出具的鉴定报告中所采用的按实结算的方式来鉴定工程款的方式，只不过隆丰公司有异议的要求扣除的三个项目应当予以扣除，辩解成立，本院予以采纳。 金亨公司向本院提交鉴定申请并主张据实结算其已干部分工程款，鉴定机构按照据实结算方式鉴定出工程款，对整个合同的总价款主张因范围不明确等相关原因无法鉴定，不影响其已经通过据实结算方式鉴定作出的工程价款的有效性。因涉案工程未竣工验收即被拆除，亦不应当参照合同约定支付工程价款，隆丰公司同意按照据实结算工程款进行支付，本院予以确认。金亨公司未提交证据证实存在鉴定人员与一方当事人存在利害关系，影响鉴定的公平性的；鉴定人员未实际参与鉴定，仅在鉴定报告上署名的；经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，以及其他不应采信的情形，故本院对鉴定机构作出的鉴定意见予以采信，但针对隆丰公司提交的三点异议，继续分析如下：1、隆丰公司主张签证部分系鉴定机构仅根据金亨公司提交的签证单复印件作出，隆丰公司对复印件并未认可，且仅从该复印件的内容看系隆丰公司提交给其建设单位的签证单，亦非原、被告双方之间的签证单，故有异议；鉴定人秦某到庭主张签证造价为237238.97元是单独计算的，若不予认定，可以在总价中予以扣除。对此本院认为，隆丰公司该异议成立，对仅提交签证单复印件且非双方之间形成的签证单为依据作出的签证金额237238.97元不应包含在涉案工程价款中，应当予以扣除。2、司法鉴定书中系按照税率10%计算，而金亨公司向隆丰公司开具的均系9%税率的发票，认为差额部分应当从鉴定造价中扣除；对此，鉴定机构重新作出补充说明，认为已支付工程款已开发票数额含9%增值税，根据鲁建标字【2019】10号文，剩余款只能开具9%增值税发票，故调整已完成部分工程造价调整为2531701.17元，签证变更复印件部分工程造价调整为235082.25元，主张对签证部分是否认定由法院判定。对此本院认为，隆丰公司该异议成立，本院确认税率调整后已经完工部分工程价款为2531701.17元，对签证部分不予认可，分析同上。3、隆丰公司主张因涉案协议无效，故应从鉴定报告中扣除管理费和利润项目，只计取直接费用部分；对此，鉴定人员秦某到庭解释为根据双方签订的协议是将主体工程进行转包，是不符合建筑相关法律规定，鉴定报告中是按照工程变更的条款进行考虑的，也是按照山东省建筑工程消耗量定额（2016版）2018年价目表，Ⅲ类工程计取管理费和利润，鉴定机构计算的管理费和利润也应该包含在测算的工程价款内。因鉴定机构主张该部分应当包含在工程价款中，故本院对隆丰公司提出该异议不予采纳。 综上，本院确认金亨公司所干工程的工程价款为2531701.17元，对签证部分因金亨公司仅提交非双方之间形成的签证单复印件而不予认可。因隆丰公司已经向金亨公司支付工程款2049000元，故尚欠金亨公司工程款482701.17元。双方对涉案工程未完工验收即被拆除的情形未对付款时间达成一致意见，视为未约定付款时间，金亨可随时要求隆丰公司支付，故对金亨公司要求隆丰公司支付其工程款200万元的诉讼请求，本院仅确认隆丰公司欠付其工程款482701.17元。 金亨公司同意隆丰公司支付的鉴定费4.2万元在本案中一并处理，系其在法律规定范围内对其权利的自由处分，本院予以确认。隆丰公司主张鉴定费系为解决本案纠纷作出，应该由双方均担，考虑在本案中金亨公司的部分诉讼请求不能成立，故对隆丰公司该辩解，本院予以采纳，并确认由金亨公司承担鉴定费2.1万元，由隆丰公司承担鉴定费2.1万元；因鉴定费4.2万元已经由隆丰公司支付给天宇公司，金亨公司同意在本案中一并处理，故隆丰公司从欠付金亨公司的工程款482701.17元中予以扣减鉴定费2.1万元，故隆丰公司还需支付金亨公司工程款461701.17元。综上，本院最终确认由隆丰公司支付金亨公司工程款461701.17元，超出部分，本院不予支持。 对于金亨公司主张的利息，隆丰公司不认可，认为没有依据。对此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，建设工程未完工验收即被拆除，对工程价款也未结算，故利息应当从当事人起诉之日即2019年9月3日起开始计算，对计算基数应以欠付工程款482701.17元为基数，对金亨公司主张按照全国银行间公布的同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算至款项清偿之日止的计算方式，符合法律规定，本院予以支持；对金亨公司主张超出部分，本院不予支持。对金亨公司主张的担保费2000元，系因本案纠纷合理支出，应当由隆丰公司承担。 金亨公司在本案诉讼中自愿减少部分诉讼请求，系其在法律规定范围内对其权利的自由处分，本院予以准许。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、第三十七条、第四十条之规定，判决如下： 一、被告日照隆丰景观园林有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告日照金亨建筑工程有限公司工程款461701.17元； 二、被告日照隆丰景观园林有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告日照金亨建筑工程有限公司工程款利息（以482701.17元为基数自2019年9月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项清偿之日止）； 三、被告日照隆丰景观园林有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告日照金亨建筑工程有限公司担保费2000元； 四、驳回原告日照金亨建筑工程有限公司本案的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22800元，由原告日照金亨建筑工程有限公司负担17100元，由被告日照隆丰景观园林有限公司负担5700元；保全费5000元，由被告日照隆丰景观园林有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审 判 长  张红艳 人民陪审员  滕照宁 人民陪审员  卜振华 二〇二〇年十二月三十日 法官助理宋丹丹 书记员尚明媚