湖北省武汉市汉阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0105民初5762号原告：马竹芹，女，1970年11月7日出生，汉族，住河北省邯郸市磁县。委托诉讼代理人：邹杨，湖北大纲律师事务所律师。一般授权代理。委托诉讼代理人：武伏军，男，1970年1月1日出生，汉族，住河北省邯郸市磁县。系原告配偶。一般授权代理。被告：武汉万顺置业有限公司，住所地：武汉市汉阳区鹦鹉大道27号。诉讼代表人：张红兵，系该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：汤红菁，湖北瑞通天元律师事务所律师。一般授权代理。委托诉讼代理人：熊添忆，湖北瑞通天元律师事务所律师。一般授权代理。原告马竹芹与被告武汉万顺置业有限公司（以下简称万顺公司）取回权纠纷一案，本院于2020年9月18日立案后，依法适用简易程序。根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，因案情疑难复杂，不宜适用简易程序，本院于2020年11月3日作出裁定，将本案转为普通程序，依法组成合议庭，于2020年12月10日公开开庭进行了审理。原告马竹芹及其委托诉讼代理人邹杨、武伏军，被告万顺公司的委托诉讼代理人汤红菁、熊添忆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马竹芹向本院提出诉讼请求：1、确认坐落于武汉市汉阳区鹦鹉大道27号万顺广场（铜锣湾广场）4层517室房产不属于被告的破产财产；2、确认上述房产归原告所有，原告对上述房屋行使取回权，判令被告协助原告办理商品房返还、产权转移登记等取回手续；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2007年12月29日，原告与被告签订《武汉市商品房买卖合同》，原告业已按合同向被告一次性支付了全部购房款156609元。2018年9月17日，武汉市汉阳区人民法院裁定被告进入破产清算程序，并指定被告清算组作为被告破产清算的管理人，湖北瑞通天元律师事务所张红兵为管理人的负责人。被告管理人称原告坐落于武汉市汉阳区鹦鹉大道27号万顺广场（铜锣湾广场）4层517室房产为被告的破产财产。原告认为，双方签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且未违反法律强制性规定，系有效合同。现被告进入破产程序。《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人”《商品房买卖合同》中，作为买受人的原告已履行完毕应尽的付款义务，该商品房买卖合同不属于双方“均未履行完毕的合同”。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五项规定，“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”不属于破产财产。商品房买卖属于特定物买卖，本案中，该涉案商品房虽未办理产权证，但原告已支付全部购房款，且被告开发建设的涉案房产已建成，原告所购买的具有明确特定房号的商品房对购房者来说属于特定物，因此该涉案房产不属于破产财产。根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。”破产取回是物的返还请求权在破产法上的适用，其权利基础主要是所有权以及其他权利。故原告对案涉房产依法享有取回权。被告万顺公司辩称，1、原被告签订的《武汉市商品房买卖合同》、《委托管理协议书》，依据合同法规定，应认定为无效。原告不具备取回诉争房屋的合同基础。2、原告提起诉讼的请求权基础错误。3、本案诉争房屋未进行所有权转让登记，未发生物权变动，仍然属于被告财产。原告马竹芹、被告万顺公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据，双方对证据的真实性均无异议，本院予以认定。对有异议的证据的证明目的，在本院意见中综合阐述。本院经审理认定事实如下：2005年起，为筹集资金继续开发万顺广场项目，被告万顺公司以对外拆零销售万顺广场小商铺并返租回购为名，通过新闻媒体和户外广告向社会公众进行广泛宣传，吸引社会公众购买，并以其原法定代表人刘荣成实际控制的武汉铜锣湾时尚百货有限公司名义签订包租协议（委托租赁合同），约定按年以8%-10%左右支付固定回报，以其原法定代表人刘荣成实际控制的武汉世纪伟业投资担保有限公司的名义签订约定回购协议（担保协议）。本院于2018年2月11日作出的（2015）鄂汉阳刑初字第00812号刑事判决书认为，被告万顺公司不以销售房产为目的，以售后包租、约定回购的方式向社会不特定对象销售产权式商铺，变相非法吸收公众资金1.9亿余元，扰乱金融秩序，数额巨大，被告万顺公司及其法定代表人刘荣成均构成非法吸收公众存款罪。判决：一、被告单位万顺公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币三十万元。二、被告人刘荣成犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）三、公安机关先期扣押的武汉万顺置业有限公司款项分别按比例发还集资参与人；在案查封的被告单位万顺公司、被告人刘荣成的房产等财产变价后按比例发还集资参与人，不足部分责令被告单位及被告人继续退赔并按照同等原则分别发还（集资参与人名单详见武方正专审字[2013]第005号审计调查报告附件4商铺销售各层明细表中社会公众明细表名单）。原告马竹芹系集资参与人之一，合同金额为156153元。该刑事判决书已发生法律效力。另查明，原告马竹芹与被告万顺公司签订《武汉市商品房买卖合同》，购买汉阳区鹦鹉大道27号万顺广场（铜锣湾广场）4层517室，建筑面积10.28㎡，合同金额156153元，载明的合同签订时间为2007年12月29日。原告马竹芹付款156153元。该房产未办理房屋所有权证和土地使用权证。又查明，2018年9月17日，本院作出(2018)鄂0105破申1-1号民事裁定书，裁定受理申请人广东振戎能源有限公司对被申请人万顺公司的破产清算申请。并于同日作出(2018)鄂0105破2号决定书，指定万顺公司清算组为管理人，湖北瑞通天元律师事务所张红兵为管理人的负责人。登记在原告马竹芹名下的汉阳区鹦鹉大道27号万顺广场（铜锣湾广场）4层517室被列入破产财产。本院认为，本案的争议焦点在于原告马竹芹与被告万顺公司签订的《武汉市商品房买卖合同》的效力。本院于2018年2月11日作出的（2015）鄂汉阳刑初字第00812号生效刑事判决书已认定，被告万顺公司不以销售房产为目的，以售后包租、约定回购的方式向社会不特定对象销售产权式商铺，变相非法吸收公众资金，扰乱金融秩序。原告马竹芹提供的证据尚不能推翻生效刑事判决书对涉案行为的定性。《武汉市商品房买卖合同》实质是掩饰非法吸收公众资金的工具和形式，是典型的以合法形式掩盖非法目的。《中华人民共和国商业银行法》第十一条第二款规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条规定，强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定为“效力性强制性规定”。因此，通过签订《武汉市商品房买卖合同》非法吸收公众资金的行为违反了《中华人民共和国商业银行法》第十一条第二款的强制性规定，合同应认定为无效。综上，本案中，《武汉市商品房买卖合同》违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第五项的规定，合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此，原告马竹芹所取得的汉阳区鹦鹉大道27号万顺广场（铜锣湾广场）4层517室房产应返还给被告万顺公司。鉴于该房产尚未办理房屋所有权证和土地使用权证，故无转移登记返还之必要。清算组依据破产程序将其列入破产财产并无不妥。对于原告马竹芹要求确认案涉财产不属于破产财产、确认房产归其所有并取回财产等诉讼请求，本院不予支持。综上所述，对于原告马竹芹的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第五项，第五十八条，《中华人民共和国商业银行法》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：驳回原告马竹芹的诉讼请求。本案案件受理费3432元（原告已预交），由原告马竹芹负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  董泽锋人民陪审员  李 静人民陪审员  林文娟二〇二〇年十二月二十六日法官助理吴兆君书记员李雨涵