山东省平度市人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0283民初727号原告（反诉被告）：青岛金星矿业股份有限公司，住所地：平度市旧店镇金山路1号，统一社会信用代码：91370200706408489J。法定代表人：国绍林，董事长。委托诉讼代理人：孙书华，山东天正平律师事务所律师。被告（反诉原告）：青岛百汇通建筑工程有限公司，住所地：平度市经济技术开发区青岛路48号，统一社会信用代码：9137028370690875976。法定代表人：张书伟，经理。委托诉讼代理人：万德波，山东泽川律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓东，系该公司项目经理。原告（反诉被告）青岛金星矿业股份有限公司（以下简称金星公司）与被告（反诉原告）青岛百汇通建筑工程有限公司（以下简称百汇通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金星公司的委托诉讼代理人孙书华，被告百汇通公司的委托诉讼代理人万德波、王晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金星公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法解除2019年3月28日原告与被告签订的《尾矿库排洪系统建设工程施工合同》；2、请求依法判令被告立即返还收取原告工程预付款244800元，赔偿原告经济损失50000元，以上合计294800元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年3月28日，原、被告签订了《尾矿库排洪系统建设工程施工合同》一份，合同签订后，原告依约履行了合同约定的义务，向被告支付了工程预付款244800元。被告收到原告预付款后并没有按照合同约定开工，原告为此多次通知被告开工，被告接到原告通知后，不但不组织开工，反而告知原告拒绝履行合同，被告的行为严重侵犯了原告的合法权益。综上，被告的行为已构成根本违约，为维护原告的合法权益不受侵犯，故诉至法院，望判如所请。百汇通公司答辩并反诉称，1、原告起诉被告违约，既无事实根据，又无法律依据。2019年3月24日，被告参与了金星公司的尾矿库排洪系统施工招投标，并交纳了投标保证金5万元。中标后，于2019年3月28日签订了施工合同，并缴纳了履约保证金5万元。合同签订后，被告工程项目部立即与原告对接施工前的图纸会审、定点、测量、放线等工作，并租赁了施工设备，定制了施工模板，合同签订后第二天，施工队进入现场开始施工。施工过程中，发现尾沙塌方严重，按原先的设计方案无法施工。被告的项目经理王晓东立即与原告的工程负责人张永林进行联系沟通（有微信及工作联系函为证）。原告的工程负责人答复：他们与原图纸设计单位再根据现场情况研究一下，让被告等消息。综上可见，被告为履行合同已做了充分的准备，并进入现场开始施工，因无法继续按原设计施工，当时也得到了原告工程负责人的同意，并不存在任何违约行为。2、原告变更施工方案，未与被告协商，背着被告将工程承包给第三方施工，已构成违约，应承担违约责任。2019年6月上旬，原告通知被告继续施工，被告到场后发现原告已将涉案基础开挖工程转包给第三方施工，并且第三方施工挖掘的明渠并不符合图纸要求，也达不到安全施工的条件。因此，被告拒绝了原告继续施工的要求。依据合同及招投标文件约定，清单外工程及变更工程均应由被告施工，原告未经被告许可，擅自将被告中标的工程转包给第三方施工，并且施工不符合图纸要求，只是被告无法进一步施工，原告的行为已经违反了双方施工合同的约定，应承担违约责任。被告请求：解除双方的施工合同；请求原告返还保证金10万元；赔偿被告投标费12000元、测量费8000元、放线定木桩费6000元、设备租赁费100000元、钢板制作费60000元，合计186000元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的证据如下：1、原告提交的2019年3月28日原、被告签订的《尾矿库排洪系统建设工程施工合同》一份，证明事项：证明合同签订后原告依约履行了合同义务，向被告支付了工程预付款244800元，被告并没有按照合同约定组织开工；虽经原告通知被告仍然拒绝履行合同约定的义务，其行为已构成根本违约。被告的质证意见：对《尾矿库排洪系统建设工程施工合同》的真实性无异议，但是根据合同约定证明不了被告违约，第一、该合同是通过招投标方式签订的，被告已经交付投标费用5万元，合同签订后被告又交了合同保证金5万元。合同签订后第二天已经组织了工人、施工工具进场，证明被告没有违约行为，根据原告的施工设计图纸，发现现场象沼泽地一样根本无法施工，被告向当时的项目负责人电话、微信联系，并递交书面联系函，要求原告做出处理，原告方承诺找一下当时的设计部门到现场查看做出方案再进行施工；第二、被告后期对工程做出变更并没有通知被告，而是把工程发包给第三方，2016年6月19日原告通知被告到现场施工，工期已超二个月，因此拒绝施工，工程中容易干的工程发包给第三方，烂摊子留给被告。2、原告提交的付款收款收据一份，证明事项：合同签订后，原告方向被告支付工程预付款244800元。被告的质证意见：对收据的真实性无异议，但该收款收据只能证明原告履行了合同的部分义务，按照合同约定，原告的义务很多，详见合同第八页第八条，原告均无履行。3、开工通知一份，证明事项：证明合同签订后被告一直拖延开工，原告多次催被告开工，被告拖延，2019年6月19日原告单位专门向被告送达了书面开工通知要求被告立即组织开工，逾期十天为被告单方解除合同，被告应当将收取原告公司的244800元工程预付款、违约金、赔偿金支付给原告公司。4、原告提交的通话记录一份，证明事项：2019年6月22日被告迟迟拖延不开工，原告公司的安全总监林美晓给被告的项目经理王晓东打电话，再次要求被告开工，但被告在电话中明确表示拒绝履行合同。被告对证据3、4的质证意见：被告并没有拖延开工，原告通知被告时已超工期，且涉案工程已经由第三方施工。5、施工图纸，证明事项：合同签订后要求被告按照图纸施工。被告的质证意见：签订合同时是按照该图纸签订的，但进场后原告说变更施工方案，后续没有通知被告，现在实际施工位置进行了变更。6、2019年6月21日通知，证明事项：原告再次通知被告施工。被告的质证意见：原告将前期容易干的容易挣钱的部分干了，合同约定全部工程内容由被告施工。7、原告申请证人张某出庭作证，证人张某证实，2019年4月4日其在金矿开挖掘机给王晓东干活，挖基础工程，干了一个来小时，包工头郑仁翔说干不了。原告的质证意见：对证人证言的真实性无异议，被告承包原告工程后，准备转包给郑仁翔，郑仁翔找人开挖掘机试挖，工作一个小时被告没有继续施工，不存在被告所说的徐万智带领挖掘机、自卸车到原告尾矿进行施工一事；被告的质证意见：1、张某与原告存在利害关系，其给金矿干活，是金矿的承包方，所作陈述本身就是虚假的；2、被告方没有将工程转包给郑仁翔，被告方经理王晓东找徐万智干的，并非张某干的。8、原告申请证人荆某出庭作证，证人荆某证实，2019年4月，施工方派技术员去放线，我们在助围防坝有挖掘机，施工方让我们挖挖看看。原告的质证意见：对证人证言的真实性无异议，与证人张某所说相互吻合。被告的质证意见：证人系原告方分管基建的负责人，不具有证人身份，其陈述不真实，被告方给荆某发过工作联系函，同意变更施工方案。9、录音光盘一份，证明事项：被告承包原告工程后，准备转包给郑仁翔，郑仁翔找张某试挖。被告的质证意见：证人应出庭作证并接受质询，否则无效；录音是否证人所说，不能确认。被告提供的证据如下：1、施工图片打印件二张，证明事项：证明在合同签订的第二天，被告就安排施工人员、机械到现场施工，根据合同约定放线，机械开始开挖，施工过程中发现施工方案无法施工。原告的质证意见：该证据不具有客观性、合法性，与本案无关联性，系被告单方制作，没有原告方工作人员的签字，无具体的拍摄时间，对被告的证明事项不予认可，原、被告签订的合同合法有效，被告应当全面履行合同义务，在合同签订前被告对工程的概况和设计是充分了解的，原告公司不存在被告陈述的情形。2、和原告项目经理张永林微信联系情况、工作联系函，证明事项：对现场无法施工的情况进行反馈及建议，按合同约定的施工方案无法施工。原告的质证意见：对真实性有异议，不予认可，张永林并非原告公司的项目负责人，双方合同约定的原告方项目负责人系林美晓，被告的项目经理系王晓东，该打印件不具有客观性和合法性，与本案无关联性。就工程的进展与交涉，只有林美晓才有权按照合同约定作出相关的决定，其他任何人都无权对合同签订及履行情况作出决定，对此被告是知道的。工作联系函无被告的公章也无经办人的签字，形式上不合法，就工作联系函内容而言也不符合事实，该合同系被告与原告公司资源签订，合同履行过程中出现的一切问题应当由被告自行解决，不能以种种理由拖延履行甚至拒绝履行合同。3、收据二份及建筑设备租赁合同，证明事项：被告为履行涉案合同，交纳了保证金5万元，并租赁施工台板、机械等，制作了模具，为施工做好了充分的前期准备花费5万元。原告的质证意见：对两张加盖原告财务专用章的收据需庭后核实；但是编号为8107626交款单位是王晓东，并非本案被告；编号为7002746交款人是王晓东，编号7184083交款人是百汇通公司，仅仅是二分证据，并没有双方发生业务往来的银行流水，而且编号7184083收据是记账联非收据联，无填票人、收款人及签字，也没有相应的制作模具合同、图纸，不能证明2019年4月9日王晓东向徐万智交纳了10万元，不能证明2019年4月6日百汇通公司向青岛店子镇成平建材商店交纳了6万元。二份设备租赁合同没有加盖百汇通公司公章，没有提供徐万智系设备所有权人的行车证等相关证据，即被告所提供的工程设备租赁合同及编号7002746、7184083收据均不具有可观性，与本案无关联性，也不具有合法性，不能作为被告抗辩的有效证据。即便被告交纳过履约保证金，被告根本性违约，根据双方签订的合同第10条约定，履约保证金不予退还。4、原告委托第三方施工照片打印件，证明事项：原告改变施工方案后没有通知被告，就将工程发包给第三方干了两个月，然后2019年6月19日通知被告施工。原告的质证意见：对证据四的真实性和证明事项不认可，仅凭一张照片不能证明被告的主张，而且被告在自己的照片上说原告安排人拉风化料，并没有说是原告将涉案工程发包给第三方，事实上原告也没有将工程发包给第三方。5、微信来往联系函，证明事项：证明张永林系原告的一个领导，尽管合同项目负责人并非张永林，但实际负责人是张永林，叫投标文书、时间地点及交纳保证金账户均是张永林通过微信发送给被告项目经理王晓东，说明张永林不仅是原告工作人员，还有权负责涉案项目招投标及施工。原告的质证意见：真实性无法确认，该证据与本案无关联性，原告方的发包方代表是林美晓，合同中并没有授权张永林就涉案工程行使相关职权，因此对被告的主张不予认可，该微信无论真实与否，不能作为本案的有效证据。6、与原告方人员荆仕州的通话录音，证明事项：原告已经将部分易施工的工程转包给他人。原告的质证意见：对录音的真实性无法确认，对通话内容的真实性不予认可，实际上是荆仕州与王晓东的合伙人郭克俊的通话，虽然荆仕州是原告公司人员，但其不是涉案工程的负责人，对工程有异议应当向林美晓提出而非其他人员。7、被告申请证人李某出庭作证，李某证实，其在金矿给王晓东放线测量，干了七、八天，原定月工资12000元，说金矿要变更图纸，让等等，我没等，王晓东只给了8000元。原告的质证意见：对证人证言有异议，系虚假证据，工资表系伪造的，证人自称干了七八天，其工资数额就高达8000元，与客观事实不符，证人证言不具有合法性，不能作为有效证据使用。被告的质证意见：工资确实发放了，不具有虚假性，并非工人不干活，而是让证人在家等，当时说月工资12000元，给8000元也是合理的。8、被告申请证人徐某（曾用名徐万智）出庭作证，徐某证实，王晓东租用我的设备，双方签订了简易的租赁合同，按月租赁，一台挖掘机50000元、一台翻斗车60000元、一台空压机20000元，王晓东支付定金现金100000元，我已收到。原告的质证意见：证人所作的陈述系虚假的，证人并不能提供拥有所有权的所有机械的协议、手续、发票，仅是单方陈述，与张某、荆某的证言不符，不具有合法性，不能作为本案有效证据使用。被告的质证意见：原告对证人的质疑不具有合法性，不能以原告提供的证人来某，应根据证据规则认定。9、被告申请证人王某出庭作证，证人王某证实，其为王晓东加工模板，加工60页，每块材料费两千多，成品两千二三百元，王晓东支付其60000元，王晓东后来不要了，模板让其处理了，买了废铁，每块不到1000元。原告的质证意见：证人当庭所作陈述与被告向法庭提交的模具的押金收据记载的收款人名称完全不符，所作陈述与本案无关联性，系伪造的证据，不能作为有效证据使用。被告的质证意见：证人的陈述是客观真实的，无虚假性，证言是否虚假，不能主观臆断，证人承认收到款制作模板，足以证明被告的损失是客观存在的。通过对证据的举证、质证，结合庭审当事人的陈述，本院确认以下事实：2019年3月24日，被告参与了原告尾矿库排洪系统施工招投标，2019年3月25日交纳了投标保证金50000元，被告中标。2019年3月28日原、被告签订了《青岛金星矿业股份有限公司尾矿排洪系统建设工程施工合同》，被告交纳了履约保证金50000元。合同约定：工程名称：尾矿库排洪系统建设工程；工程地点：青岛金星矿业股份有限公司尾矿库；工程内容：尾矿库排洪系统建设工程施工；承包范围：施工总承包，具体内容详见设计图纸及工程量清单；工期：收到开工令起，合同工期总日历天数60天，该合同工期包含了本建设项目所有工程；合同价款：暂定价款816828．89元，最终按照发包人委托的审计机构确认的工程结算值为准据实结算。合同签订后，被告与原告对接了施工前的图纸会审、定点、测量、放线、租赁机械、定制施工模板等工作。2019年3月30日被告安排施工队进入施工现场，原告于2019年4月15日原告支付给被告工程预付款244800元。被告在进一步施工过程中，发现尾沙塌方严重，被告方的项目经理王晓东与原告方的工程人员张永林进行了沟通联系，提出了工程存在的相关问题，原告方答复需要与原设计单位研究一下。2019年6月上旬原告通知被告继续施工，被告到达现场后，被告发现原告已经施工了部分基础开挖工程，便拒绝了原告要求继续施工的要求。2019年6月19日原告给被告下达了书面开工通知，通知被告施工，被告拒绝了继续施工的要求。2019年6月21日原告方再次书面通知被告开工。2019年6月22日原告方安全总监林美晓与被告方项目经理王晓东通电话，协商工程问题，被告方项目经理王晓东认为，原告已经将工程的头干了，其再接着干，不好干；原告方安全总监林美晓认为可以合作，该怎么分工程怎么分工程。2020年1月15日原告诉来本院。庭审过程中，被告提起反诉，要求解除双方的施工合同，返还被告保证金10万元，赔偿被告的经济损失186000元，包括投标费12000元、测量费8000元、放线定木桩费6000元、设备租赁费100000元、钢模制作费60000元，并提供了测量人员、放线、定桩人员的工资；投标文件制作打印发票、工程设备租赁合同、收据；模板照片、交易明细等证据。本院认为，本案的焦点有三，一、本案合同的效力；二、原告工程预付款的返还问题、被告招投标保证金、合同履约金的返还问题；三、原告请求的赔偿损失及被告方反诉请求的损失问题。对于第一个焦点，该施工合同是在原、被告招投标、自愿协商的基础上签订，合同的内容不违背法律、行政法规的禁止性规定，没有侵害国家、集体或他人的利益，合法有效。合同签订后，原、被告均应自觉履行，原告请求被告返还工程预付款、双方均要求解除双方签订的合同，实际情况亦无法继续实际履行，应解除双方签订的建设工程施工合同。对于第二个焦点，合同解除后，原告方支付给被告方的工程预付款，原告方收取被告方的招投标押金、履约保证金均应相互返还。对于第三个焦点，合同签订后，履行过程中，原告方自己施工了部分基础开挖工程致使被告拒绝继续施工，其要求被告承担违约责任，赔偿损失，于法无据，本院不予支持。被告方在合同签订后进行了部分施工和投入，原告方在没有证据证实征得被告方同意的前提下私自开挖基础工程，违背了合同的约定，原告方应赔偿被告方的施工投入损失。关于被告方的损失的认定，根据被告提交的有关损失证据，本院对被告的投标支出12000元、测量8000元、放线、定桩6000元支出，已实际支出，本院予以认定；关于机械使用问题，被告主张已缴纳租赁费定金100000元给徐万智，原告认为系伪证，本院对此认为，徐万智已到庭作证租赁的相关情况，原告予以否认，但被告方项目经理王晓东与徐万智签订租赁合同后，全部机械设备并未全部实际投入施工，结合本案的案情，本案酌定为50000元；关于模板制作问题，制作人王某已到庭作证，虽然原告对证言不认可，但王某证实已实际制作了模板，王晓东取消定做后，尚有残值，已被王某处理，无法评估，本院酌定被告的损失为30000元。综上，被告方的损失本院共酌定为106000元，被告反诉的其他损失，由被告自负，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第一百一十三条、第二百八十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告青岛金星矿业股份有限公司与被告青岛百汇通建筑工程有限公司签订的《尾矿库排洪系统建设工程施工合同》；二、被告青岛百汇通建筑工程有限公司返还原告青岛金星矿业股份有限公司预付的工程款244800元，于判决生效后十日内付清；三、原告青岛金星矿业股份有限公司返还被告青岛百汇通建筑工程有限公司工程保证金100000元，于判决生效后十日内付清；四、原告青岛金星矿业股份有限公司支付被告青岛百汇通建筑工程有限公司损失106000元，于判决生效后十日内付清；五、驳回原告青岛金星矿业股份有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告青岛百汇通建筑工程有限公司的其他反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理5722元，原告青岛金星矿业股份有限公司负担970元、被告青岛百汇通建筑工程有限公司负担4752元；反诉费4020元，原告青岛金星矿业股份有限公司负担2896元、被告青岛百汇通建筑工程有限公司负担1124元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  雍延明人民陪审员  荆书尧人民陪审员  李丰芹二〇二〇年十二月十八日法官助理许月翠书记员杜佳佳法院账户信息：户名：平度市人民法院开户行：青岛农商银行平度李园支行帐号：98206205000087800013205打款时请注明案号或审判员姓名。