四川省绵阳市游仙区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川0704行初64号 原告:绵阳市游仙茧丝绸有限公司，住所地四川省绵阳市一环路东段229-231号。 法定代表人：王秀文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈哦华，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：张全文，四川联衡律师事务所律师。 被告：绵阳市游仙区综合行政执法局，住所地四川省绵阳市游仙区东津路9号。 法定代表人：董勇，局长。 出庭负责人：胡恒川，该局副局长。 委托诉讼代理人：刘梦，北京盈科（绵阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：阳兰，该局政策法规股股长。 原告绵阳市游仙茧丝绸有限公司诉被告绵阳市游仙区综合行政执法局城市规划管理行政处罚行政撤销一案，本院于2020年9月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年11月20日公开开庭进行了审理。原告绵阳市游仙茧丝绸有限公司的委托诉讼代理人陈哦华、张全文，被告绵阳市游仙区综合行政执法局的法定代表人董勇、副局长胡恒川、委托诉讼代理人刘梦、阳兰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告绵阳市游仙茧丝绸有限公司诉称：被告于2020年4月16日作出的绵游综执罚[2020]第030001号《行政处罚决定书》认定事实不清，严重侵害了原告的合法权益，依法应予以撤销。具体陈述如下：2009年5月15日，绵阳市游仙区发展和改革局作出《绵阳市游仙区发展和改革局关于灾后重建项目确认的函》（绵游发改[2009]221号），函件载明“根据《国家汶川地震灾后恢复重建专项规划汇编》和省发改委《四川省汶川地震灾后恢复重建年度计划》，我局编成了《游仙区灾后重建年度计划》。项目绵阳市堂宏集团茧丝绸有限公司在此规划中。该项目总投资4500万元，重建规模（建设内容）是：蚕种生产办公及厂房维修加固15000余平方米；改造职工住宅、食堂、招待所、文化活动中心、会议室等配套设施等16000余平方米……”。据此，该确认函明确了原告职工文化活动中心等配套设施系灾后重建项目。绵游综执罚[2020]第030001号《行政处罚决定书》认定原告未取得建筑工程规划许可证建设的共计18处3672.86平方米建（构）筑物以及647.67米围墙和275.67米栏杆，均属于原告灾后重建项目，属于上述确认函的确认范围，符合绵阳市游仙区发展和改革局文件精神及要求。根据国务院令第526号《汶川地震灾后恢复重建条例》第四十四条“经批准的地震灾后恢复重建项目可以根据土地利用总体规划，先行安排使用土地，实行边建设边报批，并按照有关规定办理用地手续……”之规定，原告可以先行安排使用土地，实行边建设边报批。绵游综执罚[2020]第030001号《行政处罚决定书》提出原告未取得建筑工程规划许可证建设的行为，并非原告的主观意愿，原告正积极努力办理并完善相关手续。原告认为，被告在未查明以上事实的情况下，以原告未取得建筑工程规划许可证为由对原告作出没收决定，严重侵害了原告的合法权益，故提起诉讼。现请求法院：1.请求依法撤销绵游综执罚[2020]第030001号《行政处罚决定书》；2.本案案件受理费等诉讼费用由被告承担。 原告为支持其诉讼请求，在举证期限内举出并当庭提交了以下证据： 1.原告营业执照复印件、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件，证明原告主体适格。 2.《绵阳市游仙区发展和改革局关于灾后重建项目确认的函》（绵游发改[2009]221号），证明该函明确了原告职工文化活动中心等配套设施系灾后重建项目。 3.《汶川地震灾后恢复重建条例》第四十四条、绵游综执罚[2020]第030001号《行政处罚决定书》，证明案涉行政处罚决定书提出原告未取得建筑工程规划许可证建设的行为，并非原告的主观意愿，原告正积极努力办理并完善相关手续。 被告绵阳市游仙区综合行政执法局的质证意见为：对证1没有异议；证据2的真实性无异议，但不能达到原告的证明目的，原告在××路××号建设的职工文化活动中心已经取得规划许可，在被告的举证中也明确规划面积、规模及范围。原告存在的违法行为是超过规划许可的范围进行建设并非占用他人土地违法建设，违法建筑的构筑物并不适用灾后重建项目确认的函。对证据3的真实性认可，但不能达到原告的证明目的，原告职工活动中心灾后重建的项目是经规划单位批准，并不存在边报边建的情形，行政处罚决定书无异议，原告确实存在违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、六十四条的情形，根据法律规定应当受到处罚。 被告绵阳市游仙区综合行政执法局辩称：首先，原告认为案涉建（构）筑物属于灾后重建项目，根据《汶川地震灾后恢复重建条例》第四十四条规定可以先安排使用土地，实行边建设边报批。被告认为1.根据原市规划局于2011年3月23日向原告颁发的建设工程规划许可证［建字第（2001）064号］和《竣工报告》可知，原告在游仙区××路××段××号灾后重建项目名称为灾后重建职工文化活动中心（公园配套用房），建设规模为建筑总面积5436.2平方米，竣工核实面积为5436平方米。原告未取得建筑工程规划许可证的情形下另建设了1＃、2＃、3＃、4＃、5＃、6＃、19＃、20＃、21＃、22＃、23＃、24＃、25＃、26＃、27＃、28＃、29＃、30＃共18处3267.86平方米建（构）筑物以及647.67米围栏和275.67米栏杆。原告未取得建设工程规划许可证随意占用国有土地的行为已经严重违反了《中华人民共和国城乡规划法》。2.《汶川地震灾后恢复重建条例》第四十四条适用情况紧急，来不及办理相关手续的情况下，先行建设，并且要边建设边报批，按有关规定办理用地手续，不是给随意建设的权利。2011年3月23日，原市规划局就灾后重建项目“灾后重建职工文化中心（公园配套用房）”已给予原告颁发了建设工程规划许可证，既然有规划许可证就应严格按照规划执行。故《汶川地震灾后恢复重建条例》第四十四条并不适用本案。3.绵阳市游仙区××路××段××号灾后重建职工文化活动中心（公园配套用房）为绵阳市游仙茧丝绸有限公司所有，依据原告已取得的建设工程规划许可证，该公司在灾后重建职工文化活动中心北侧、南侧、东侧、西南侧未取得建设工程规划许可证建设上述18处3267.86平方米建（构）筑物以及647.67米围栏和275.67米栏杆。该建（构）筑物以及围栏和栏杆所在土地符合绵阳市土地利用总体规划，但未取得建设工程规划许可证建设的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第40条、64条、《中华人民共和国行政处罚法》等有关规定，被告依法向原告送达了《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证告知书》、《行政处罚决定书》，被告处罚的决定程序合法。且被告作出处罚与职工文化活动中心是否属于灾后重建项目无关。其次，被告在作出行政处罚决定之前，依法进行了调查、告知、听证，处罚程序符合法律规定，处罚决定事实清楚、证据确凿、适用法律准确。理由如下：2020年3月17日，被告收到区政府《关于成立游仙茧丝绸游仙公司职工文化活动中心违建别墅问题处置工作领导小组的通知》（绵游府办发［2020］24）的交办件，要求被告依法查处。经核后，遂对原告在灾后重建职工文化活动中心红线范围内涉嫌违法建设行为立案调查。同日，被告到游仙区不动产登记中心查询和调取了游仙茧丝绸有限公司职工文化活动中心房屋登记信息。房屋信息摘要显示，绵阳市游仙区××路××段××号登记权利人为原告。同日，被告向原告送达了《调查通知书》（绵游综执调通［2020］第030001号），要求其接受调查并提供有关资料。截至2020年3月20日，原告向被告提供了房屋产权证书等16类材料。2020年3月18日，被告请绵阳市测绘工程院对灾后重建职工文化活动中心及周边建筑进行了建筑面积测绘，3月26日，绵阳市测绘工程院出具《建筑面积测量技术报告》（建ＣＨＹ2003002），报告显示：1.土地使用证范围内建筑面积为5460.46平方米；2.土地使用证范围内构筑物面积为836.04平方米；3.未在土地使用证范围内建筑面积为：2871.38平方米，未在土地使用证范围内构筑物面积为148.63平方米；4.土地使用证范围外围墙647.67米；5.土地使用证范围外栏杆275.67米。2020年3月19日，被告先后到游仙区自然资源局、绵阳市国土资源档案信息馆、绵阳市城市建设档案馆查询、调取了建设工程规划许可证、建设工程竣工规划核实合格证等材料。建设工程规划许可证（建字［2011］064号）显示：建设单位为游仙茧丝绸有限公司，项目名称为灾后重建职工文化活动中心（公园配套用房），建设位置为游仙区××路××段××号，建设规模为总建筑面积5436.2平方米。建设工程竣工规划核实合格证（绵城规竣［2012］038号）显示：绵阳市游仙茧丝绸有限公司在绵阳市游仙区××路××段××号建设的灾后重建职工文化活动中心（公园配套用房）；1幢；3层；共5436平方米。被告于2020年3月20日和4月2日询问了原告的被委托人岳雍吉，制作了询问（调查）笔录，经询问得知，原告的该活动中心取得了建设工程规划许可，占用的土地性质为国有出让土地，该建设项目于2009年5月开工，2011年4月完工，作为单位食堂、学习培训场所。原告未按照建设工程规划许可证的规定建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，根据该法第六十四条等有关规定，我局向原告送达《行政处罚事先告知书》、《行政处罚决定书》。综上，该《处罚决定书》事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，处罚适当。 被告绵阳市游仙区综合行政执法局在法定期限内向本院提交并当庭举出了以下证据： 1.绵阳市游仙区综合行政执法局对岳雍吉的询问（调查）笔录（两份）、绵阳市游仙茧丝绸有限公司在游仙区××路××段××号周边建设砖混结构建（构）筑物涉嫌违法建设案调查报告，证明岳雍吉是堂宏实业总经理助理，堂宏实业与原告系上下级关系，原告建设的建筑物包括天桥、耳房、牌坊、门卫室、雕像、植物、博物馆等，所有建筑物均未办理建设规划许可证。 2.绵阳市游仙区综合行政执法局关于协助调查绵阳市游仙茧丝绸有限公司在游仙区××路××段××号及周边建设规划许可相关情况的函，证明绵阳市游仙区综合行政执法局向游仙区自然资源局发函，函请游仙区自然资源局核查以下相关情况：一、核查建设规划许可情况1.游仙茧丝绸有限公司在其所属的国有土地上建设建（构）筑物建筑面积6421.89平方米，涉及16处建（构）筑物。2.游仙茧丝绸有限公司在其与绵阳惠东投资控股有限公司存在争议国有土地上建设建（构）筑物2057.22平方米，涉及6处建（构）筑物。3.游仙茧丝绸有限公司在绵阳惠东投资控股有限责任公司所属国有土地上建设建（构）筑物1032.8平方米，涉及11处建（构）筑物，该处土地为自然人魏长江从绵阳惠东投资控股有限责任公司处租赁，后由魏长江转租给游仙茧丝绸有限公司使用。二、核查国有土地使用权情况，调查中发现，游仙茧丝绸有限公司与绵阳惠东投资控股有限责任公司存在国有土地使用权争议，涉及1栋、2栋、3栋、4栋、5栋、6栋（详见附图）。请贵局明确其国有土地使用权归属。三、核查涉嫌违法建设尚可采取改正措施消除对规划实施影响情形，请贵局给出明确意见。 3.绵阳市游仙区自然资源局关于绵阳游仙茧丝绸有限公司在游仙区××路××段××号及周边建设规划许可相关情况的函，证明1.2011年原告申请办理规划许可，原城乡规划局批准为公园配套用房，办理了建设工程规划许可证，许可面积为5436.2平米，土地证范围内的17栋是经规划审批，8-14栋未按照原规划红线进行建设，超过许可的面积为347.7平方米，7栋、15栋、16栋、18-21栋未经审批。土地证范围外楼栋审批情况，1-5栋、22-30栋、32栋全部在土地证范围外，6栋、31栋部分在土地证范围外，均未经审批。2.该宗土地涉及1-5栋、6栋的部分属于国有储备土地。前述的六处建筑以及22栋、23栋、24栋、25栋、26栋、27栋、28栋、29栋、30栋、32栋，共计10处建（构）筑物所在的土地是符合绵阳市土地利用总体规划。3.绵阳市游仙茧丝绸有限公司灾后重建职工文化活动中心范围内8-14栋未按原市规划局审定的红线图建设的和7栋、15栋、16栋、18栋、31栋未经规划审批的共计12处建（构）筑物，对城乡规划无重大影响，尚可采取改正措施消除规划影响。其余的1-6栋、19-30栋不能消除规划影响，我局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，对于不能消除影响的，处以没收的行政处罚。 4.绵阳市测绘工程院建筑面积测量技术报告，证明原告涉案的建（构）筑物的面积以及图示。在土地证范围内建筑的面积是5460.46平方米，土地使用证范围内构筑物的面积是836.04平方米，未在土地使用证范围内建筑面积是2871.38平方米，未在土地证范围内建筑面积是148.63平方米，土地证使用土地使用证范围外，围墙的是647.67米，土地使用证范围外栏杆的是275.67米，实测的总建筑面积是8331.84平方米，而规划批准的面积是5436.2平方米，差值是2895.64平方米，还证明了各个建筑的位置及实测面积。 5.中华人民共和国国有土地使用证【绵游区国用（99）字第3××7号、绵城国用（2007）09250号、绵城国用（2007）09252号、绵城国用（2007）09253号、绵城国用（2008）08703号】证明属于原告的坐落于绵阳市游仙区××路××段××号土地的面积及范围。 6.绵阳市城乡规划局于2011年3月23日颁发给绵阳市游仙区茧丝绸有限公司的《建筑工程规划许可证》，证明原告取得规划许可的建设规模为5436.2平方米，涉及的土地有两处，分别为中华人民共和国国有土地使用证【绵城国用（2007）09250号、绵城国用（2008）08703号】中载明的土地。 7.绵阳市建设局于2011年6月20日颁发给绵阳市游仙茧丝绸有限公司的《建设工程施工许可证》、绵阳市城乡规划局于2012年4月12日出具的《建设工程竣工规划核实合格证》、竣工验收报告，证明绵阳市城乡规划局明确其规划批准绵阳市游仙茧丝绸有限公司在绵阳市游仙区××路××段××号××幢××层，共5436平方米，已经竣工验收。 8.游仙区综合行政执法局向市国土资源档案信息关发出的《关于协助调查违法建设案件的函》、游仙区国有苗圃的土地登记审批表、绵阳市游仙区茧丝绸有限公司的土地审批表【绵城国用（2007）09250号、绵城国用（2007）09252号、绵城国用（2007）09253号、绵城国用（2008）08703号国有土地使用权证中载明的土地】、房屋信息摘要，证明坐落于游仙区××路××段××号××栋××楼的房屋权属系原告所有。 9.绵阳市惠东投资控股有限责任公司与绵阳市游仙区林业局于2003年10月15日签订的《资产移交协议》、绵阳市游仙区林业局《绵阳市游仙区国有资产移交清单》、中华人民共和国林权证【绵游府林证自（2003）第01号】、中华人民共和国国有土地使用证【绵城国用（2000）字第00129号、绵城国用（2000）字第00131号】、绵阳市惠东投资控股有限责任公司的国有土地使用权登记卡、绵阳市惠东投资控股有限责任公司与绵阳市茧丝绸有限公司签订的《协议》、绵阳惠东投资控股有限责任公司与四川堂宏实业集团有限公司签订的《土地租赁合同》、绵阳市游仙区综合行政执法局《关于咨询四川堂宏实业集团有限公司、游仙茧丝绸有限公司及高堂宏在渔父村森林公园捐赠事宜的函》、绵阳惠东投资控股有限责任公司《关于四川堂宏集团有限公司、游仙茧丝绸有限公司及高堂宏在渔父村森林公园捐赠事宜的复函》、绵阳惠东投资控股有限责任公司与魏长江及四川堂宏实业集团有限公司签订的《协议》，证明1、座落于游仙区××镇××村的土地使用权原系绵阳市游仙区林业局举办的绵阳市游仙区国有苗圃所有，后移交给绵阳惠东投资控股有限责任公司；2、土地租赁合同第三条约定不得修建房屋等永久性建（构）筑物，第四条约定乙方将森林公园内的道路改扩建后无偿捐赠给绵阳市惠东投资控股有限责任公司，原位于该租赁土地卫生间由堂宏公司负责重建，建好后无偿捐给惠东公司，堂宏公司在森林公园内的道路改扩建需依法应到相关部门先办理施工许可等一切合法手续。3.经向有关部门咨询，堂宏公司、游仙茧丝绸有公司及高堂宏未对惠东公司有捐赠情况。 10.案件来源登记表、绵阳市游仙区人民政府办公室《关于成立游仙茧丝绸有限公司职工文化活动中心违建别墅问题处置工作领导小组的通知》、立案审批表、调查通知书、执法文书送达回执，证明被告针对原告违法建设一案对案件进行立案，并通知原告接受调查处理。 11.被告于2020年4月10日作出的《行政处罚事先告知书》、执法文书送达回执、行政处罚听证告知书、执法文书送达回执、绵阳市游仙茧丝绸有限公司在游仙区××路××段××号周边建设砖混结构建（构）筑物违法建设案调查报告、关于撤回《行政处罚事先告知书》及《行政处罚听证告知书》的函，行政处罚事先告知书、执法文书送达回执、行政处罚听证告知书、执法文书送达回执、绵阳市游仙茧丝绸有限公司关于放弃听证和陈述申辩的决定、行政处罚决定书、执法文书送达回执，证明被告根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条、第三十二条之规定，在对原告作出行政处罚决定前，向原告进行了事先告知，并告知其有陈述申辩的权利。 12.《关于四川省绵阳市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、四川省人民政府《关于在绵阳市开展相对集中行政处罚权试点工作的通知》、中共绵阳市委、绵阳市人民政府关于《优化市与市辖区（园区）权责关系的实施意见》、绵阳市游仙区委办公室、绵阳市游仙区人民政府办公室关于印发《绵阳市游仙区综合行政执法改革实施的意见的通知》，证明被告具有在绵阳市城市范围内行使城市××房里方面的法律、法规、规章规定的行政处罚权，原告所涉的绵阳市游仙区××路××段××号在我市城市规划区范围内，被告具有行政处罚权。 13.住建和城乡建设部关于印发《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的通知，证明该通知第八条第（四）项规定，对于不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。 原告绵阳市游仙茧丝绸有限公司对以上证据的质证意见为：对证据1中的询问笔录真实性无异议，但被告据此认为雕像、植物属于建（构）筑物，并作出行政处罚决定，认定事实错误，其余建筑系灾后重建，可以依据国务院《汶川地震灾后恢复重建条例》第四十四条之规定，可以依法报批，不属于违建；调查报告系被告工作人员单方作出的，真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明构筑物未办理建设工程规划许可证。对证据2真实性无异议，但合法性、关联性有异议，原告与惠东公司之间存在土地使用权争议，系公司间的民事法律关系，不能因土地使用权存在争议即认定原告依《汶川地震灾后恢复重建条例》之规定边批边建的建筑物不合法。对证据3真实性无异议，但合法性有异议，原告所修建的建筑物、构筑物均在原告改制时，由划拨土地变更为出让土地，在2007年4月26日办理变更登记时，已明确界线清楚无争议，面积准确，虽后来对该土地重新测绘时，国土部门认为原土地测绘存在误差，但仍明确认定“土地所有权的四至界限与实地一致，但实地面积与批准面积不一致”，对多出来的面积确定给原告使用，现无任何文件变更原告的国有土地使用证的范围，故不能当然认为多出来的土地属于国有储备土地，也不能当然认为原告不是在原告取得使用权的国有土地范围内修建，且依照《中华人民共和国城乡规划法》和《四川省城乡规划条例》之规定，未取得建设工程规划许可证的建筑物，如不能消除规划影响，应限期拆除，逾期不拆除，予以没收，被告并未要求原告拆除即直接没收，属于适用法律错误。对证据4-7均无异议。对证据8中的《关于协助调查违法建设案件的函》真实性无异议，但合法性持有异议，以调查违法建设的函调取合法房屋的信息及土地使用权的相关情况，调取行为明显不具有合法性，证据8中的其余证据无异议，但与本案无关。证据9无异议，协议约定了相关建筑物建成后即归所有人和惠东公司所有，因此，被告对原告不拥有所有权的建筑进行没收处罚，明显属于认定事实不清和适用法律错误。对证据10、11真实性无异议，但被告未按照法律规定先行要求拆除，逾期不拆除再行没收的规定，故程序错误，适用法律错误。对证据12、13无异议。 经庭审举证、质证，本院对以上证据认证如下：对原告举示的证据1-3，被告对真实性无异议，被告举示的证据1中询问笔录、证据2-13，原告对真实性亦无异议，且符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》之规定，本院予以确认并采信。对于被告举示的证据1中的调查报告，本院将在本院认为中予以评述。 经审理查明：1999年10月18日，绵阳市游仙茧丝绸总公司取得了座落于游仙区××镇××村三社149167.4平方米的土地使用权（国有土地使用证号为：绵游区国用（99）字第3××7号）。2007年4月26日，绵阳市游仙区茧丝绸有限公司取得了座落于游仙区××路××段××号××宗45400平方米的土地使用权（国有土地使用证号为：绵城国用（2007）字第0××0号）、座落于游仙区××路××段××号××宗44603.8平方米的土地使用权（国有土地使用证号为：绵城国用（2007）字第0××3号）、座落于游仙区××路××段××号××宗46854.61平方米的土地使用权（国有土地使用证号为：绵城国用（2007）字第0××2号）。2008年5月8日，绵阳市游仙区茧丝绸有限公司取得了座落于游仙区××路××段××号××.97平方米的土地使用权（国有土地使用证号为：绵城国用（2008）字第0××3号）。 2011年3月23日，绵阳市城乡规划局向绵阳市游仙茧丝绸有限公司颁发了《建设工程规划许可证》，该许可证载明：建设项目名称-灾后重建职工文化活动中心、建设位置-游仙区××路××段××号、建设规模-总建筑面积5436.2平方米，备注：一、建筑外轮廓线、层数及配套设施详见我局2010年10月28日批准的建筑红线图，二、《绵城国用（2008）字第0××3号》国有土地使用证面积12308.97平方米，使用性质园地，三、《绵城国用（2007）字第0××0号》国有土地使用证面积45400平方米，使用性质园地。同年6月11日，绵阳市建设局向绵阳市游仙茧丝绸有限公司颁发了灾后重建职工文化活动中心工程《建设工程施工许可证》，该许可证载明建筑面积5436.2平方米，层数3层。2012年4月12日，绵阳市城乡规划局向绵阳市游仙茧丝绸有限公司颁发了《建设工程竣工规划核实合格证》，载明：你单位在绵阳市游仙区××路××段××号建设的灾后重建职工文化活动中心（公园配套用房）；1幢；3层；共5436平方米；规划许可证号：2011-064。以上项目经核实，基本符合城市规划要求，要求组织竣工验收。 2020年3月17日，绵阳市游仙区综合行政执法局决定对绵阳市游仙茧丝绸有限公司在游仙区××路××段××号周边涉嫌违法建设案立案调查，并向绵阳市游仙区茧丝绸有限公司送达了调查通知书。同月20日，绵阳市游仙区综合行政执法局对游仙茧丝绸有限公司的委托代理人岳雍吉进行了询问，岳雍吉陈述：“游仙区××路××段××号的砖混建筑是游仙茧丝绸有限公司修建的，占用的土地性质为国有出让土地，取得了灾后重建职工文化活动中心（公园配套用房）建设工程规划许可证。该建筑是从2009年5月开始修建的，2011年4月完工，作为单位食堂、学习培训的场所。该建筑的构造为砖混结构，建筑面积5501平方米，工程造价大约七百万至八百万人民币”；“在灾后重建职工文化活动中心靠芙蓉溪一侧原有茧丝绸有限公司厕所跟厨房旧址处修建了两处天桥和耳房（2011年该活动中心竣工后修建），2018年先后还捐建了一个渔父村森林公园牌坊及门卫室、公共厕所、渔翁雕像。该活动中心大厅背后山坡处建有两大一小三间公园管理配套用房（2018年后修建）。2018-2019年在从魏长江处租赁的土地上修建的植物博物馆涉及三间房屋、两处已建成凉亭、一处在建凉亭、四周围墙。2018年洪水后在车库旁边修建一处半围挡建筑。上述建构筑物均未办理建设工程规划许可证，工程造价不清楚、具体建筑面积不清楚。植物博物馆、车库房建筑土地是从魏长江租赁，渔父村森林公园牌坊地块是与绵阳惠东投资控股有限责任公司签了土地置换协议，其余建构筑物所用土地均为游仙茧丝绸有限公司所有”。2020年4月2日，绵阳市游仙区综合行政执法局再次对游仙茧丝绸有限公司的委托代理人岳雍吉进行了询问，岳雍吉陈述活动中心背后山坡上两大一小三间房子应该是从2018年开始修建，现在仍未竣工，耳房于2011年开始修建，2012年到2013年完工。 2020年3月18日，绵阳市测绘工程院对绵阳市游仙茧丝绸有限公司的灾后重建职工文化活动中心及周边建筑进行测算后，出具了《建筑面积测量技术报告》，该报告显示1#、2#、3#、4#、5#、6#、19#、20#、21#、22#、23#、24#、25#、26#、27#、28#、29#、30#共18处的建筑面积为3267.86平方米，土地使用证范围外围墙647.67米，土地使用证范围外栏杆275.67米。 2020年3月25日，绵阳市游仙区综合行政执法局向游仙区自然资源局发出《关于协助调查绵阳市游仙茧丝绸有限公司在游仙区××路××段××号及周边建设规划许可相关情况的函》，请游仙区自然资源局协查相关情况：一、核查建设规划许可情况1.游仙茧丝绸有限公司在其所属的国有土地上建设建（构）筑物建筑面积6421.89平方米，涉及16处建（构）筑物。2.游仙茧丝绸有限公司在其与绵阳惠东投资控股有限公司存在争议国有土地上建设建（构）筑物2057.22平方米，涉及6处建（构）筑物。3.游仙茧丝绸有限公司在绵阳惠东投资控股有限责任公司所属国有土地上建设建（构）筑物1032.8平方米，涉及11处建（构）筑物，该处土地为自然人魏长江从绵阳惠东投资控股有限责任公司处租赁，后由魏长江转租给游仙茧丝绸有限公司使用。二、核查国有土地使用权情况，调查中发现，游仙茧丝绸有限公司与绵阳惠东投资控股有限责任公司存在国有土地使用权争议，涉及1栋、2栋、3栋、4栋、5栋、6栋（详见附图）。请贵局明确其国有土地使用权归属。三、核查涉嫌违法建设尚可采取改正措施消除对规划实施影响情形。次日，绵阳市游仙区自然资源局向游仙区综合行政执法局作出《关于绵阳游仙茧丝绸有限公司在仙人路一段34号及周边建设规划许可相关情况的函》，载明：一、规划许可及核实情况绵阳市游仙区茧丝绸有限公司于2011年3月凭土地证及经审定的建筑红线图向我局申请办理规划许可，原市城乡规划局按公园配套用房许可，作职工文化用房使用，办理了建设工程规划许可证，许可面积为5436.2平米。……土地证范围内楼栋审批情况：17栋（楼栋编号按照绵阳市测绘工程院测绘报告楼栋编号，下同）已审批，8-14栋未按照原规划红线进行建设，超过许可的面积为347.7平方米，7栋、15栋、16栋、18-21栋未经审批。土地证范围外楼栋审批情况：1-5栋、22-30栋、32栋全部在土地证范围外，6栋、31栋部分在土地证范围外，均未经审批。二、该宗土地属于绵阳市游仙茧丝绸有限公司，为原土地证绵游区国用（1999）字第3××7号范围内的国有建设用地，涉及1-5栋、6栋的部分属于国有储备土地。上述的6处建筑以及22栋、23栋、24栋、25栋、26栋、27栋、28栋、29栋、30栋、32栋，共计10处建（构）筑物所在土地是符合绵阳市土地利用总体规划。三、规划影响绵阳市游仙茧丝绸有限公司灾后重建职工文化活动中心范围内8-14栋未按原市规划局审定的红线图建设的和7栋、15栋、16栋、18栋、31栋未经规划审批的共计12处建（构）筑物，对城乡规划无重大影响，尚可采取改正措施消除规划影响。 2020年4月10日，绵阳市游仙区综合行政执法局作出绵游综执罚告【2020】第030001号行政处罚事先告知书，告知拟对绵阳市游仙区茧丝绸有限公司作出以下行政处罚：1.绵阳市游仙茧丝绸有限公司在灾后重建职工文化活动中心南侧未取得建设工程规划许可证建设的19#、20#、21#共3处356.32平方米建筑物，所在土地为绵阳市游仙茧丝绸有限公司所有，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，本机关拟作出责令你单位自收到决定之日起十日内自行拆除上述违法建筑物。2.绵阳市游仙茧丝绸有限公司在灾后重建职工文化活动中心北侧、东侧、西南侧未取得建设工程规划许可证建设的1#、2#、3#、4#、5#、6#、22#、23#、24#、25#、26#、27#、28#、29#、30#共15处2911.54平方米建（构）筑物以及647.67米围墙及275.67米栏杆的主体全部在国有储备用地和绵阳惠东投资控股有限责任公司国有土地上，所在土地符合绵阳市土地利用总体规划，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条等法律法规和参照相关规定，拟对上述违法建（构）筑物、围墙、栏杆作出没收的行政处罚决定。同日，绵阳市游仙区综合行政执法局还作出绵游综执听告【2020】第030001号行政处罚听证告知书，并于当日将行政处罚事先告知书及行政处罚听证告知书送达原告绵阳市游仙区茧丝绸有限公司。 2020年4月14日，绵阳市游仙区自然资源局作出《关于绵阳游仙茧丝绸有限公司职工文化活动中心19-21栋建筑涉及土地利用总体规划情况的函》，载明：“一、该19-21栋建筑位于游仙茧丝绸有限公司一宗国有建设用地使用权的产权范围内，土地证号为绵城国用（2007）第0××0号。按现行土地利用总体规划套合分析，宗地范围内属于土地规划确定的允许建设区28.546亩、有条件建设区39.545亩。二、该宗土地已于2007年4月26日由游仙茧丝绸有限公司依法取得国有建设用地使用权，游仙茧丝绸有限公司享有依法进行建设的权益。综上，该宗土地范围在土地利用总体规划中部分为允许建设区、部分为有条件建设区，且游仙茧丝绸有限公司享受依法建设的权益，经我局研究，认定该宗土地范围属于土地管理层面的允许建设区域，即符合土地利用总体规划”。同日，绵阳市游仙区综合行政执法局向绵阳市游仙茧丝绸有限公司作出《关于撤回〈行政处罚事先告知书〉及〈行政处罚听证告知书〉的函》。当日，绵阳市游仙区综合行政执法局再次作出绵游综执罚告【2020】第030002号行政处罚事先告知书，告知拟对绵阳市游仙区茧丝绸有限公司作出以下行政处罚：根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条等法律法规和参照相关规定，拟对该公司在灾后重建职工文化活动中心北侧、南侧、东侧、西南侧未取得建设工程规划许可证建设的1＃、2＃、3＃、4＃、5＃、6＃、19＃、20＃、21＃、22＃、23＃、24＃、25＃、26＃、27＃、28＃、29＃、30＃共18处3267.86平方米建（构）筑物以及647.67米围墙及275.67米栏杆作出没收的行政处罚决定。当日，绵阳市游仙区综合行政执法局作出绵游综执听告【2020】第030002号行政处罚听证告知书，并将行政处罚事先告知书及行政处罚听证告知书送达原告绵阳市游仙区茧丝绸有限公司。 2020年4月16日，绵阳市游仙茧丝绸有限公司向绵阳市游仙区综合行政执法局提交《关于放弃听证和陈述申辩的决定》。同日，绵阳市游仙区综合行政执法局作出绵游综执罚【2020】第030001号行政处罚决定书,该行政处罚决定书载明：绵阳市游仙区××路××段××号灾后重建职工文化活动中心（公园配套用房）为绵阳市游仙茧丝绸有限公司所有，该公司在灾后重建职工文化活动中心北侧、南侧、东侧、西南侧未取得建设工程规划许可证建设1＃、2＃、3＃、4＃、5＃、6＃、19＃、20＃、21＃、22＃、23＃、24＃、25＃、26＃、27＃、28＃、29＃、30＃（编号见绵阳市测绘工程院《灾后重建职工文化活动中心及周边建筑建筑面积测量技术报告》建ＣＨＹ2003002号附图灾后重建职工文化活动中心及周边建筑楼栋示意图，下同）共18处3267.86平方米建（构）筑物以及647.67米围墙及275.67米栏杆，上述建（构）筑、围墙、栏杆所在土地符合绵阳市土地总体规划，上述未取得建设工程规划许可证建设的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，现依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条等法律法规和参照相关规定，本机关决定没收绵阳市游仙茧丝绸有限公司在灾后重建职工文化活动中心北侧、南侧、东侧、西南侧未取得建设工程规划许可证建设的1＃、2＃、3＃、4＃、5＃、6＃、19＃、20＃、21＃、22＃、23＃、24＃、25＃、26＃、27＃、28＃、29＃、30＃共18处3267.86平方米建（构）筑物以及647.67米围墙及275.67米栏杆。绵阳市游仙区综合行政执法局于当日送达绵阳市游仙茧丝绸有限公司。 本院认为：根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”之规定以及国务院法制办公室于2002年6月5日下发的《关于在四川省绵阳市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、四川省人民政府《关于在绵阳市开展相对集中行政处罚权试点工作的通知》、中共绵阳市委、绵阳市人民政府《关于优化市与市辖区（园区）权责关系的实施意见》、中共绵阳市游仙区委办公室、绵阳市游仙区人民政府办公室《关于印发〈绵阳市游仙区综合行政执法改革实施意见〉的通知》，被告绵阳市游仙区综合行政执法局取得了城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。原告绵阳市游仙区茧丝绸有限公司作为行政处罚的相对人，有提起行政诉讼的权利。 被告绵阳市游仙区综合行政执法局作出的绵游综执罚【2020】第030001号行政处罚决定书认定原告绵阳市游仙区茧丝绸有限公司存在未取得建设工程规划许可证建设1-6#、19-30#的违法行为，认定该违法行为的证据主要有对岳雍吉的询问笔录以及《关于绵阳游仙茧丝绸有限公司在仙人路一段34号及周边建设规划许可相关情况的函》等，原告绵阳市游仙区茧丝绸有限公司认为因部分建筑不在原告具有使用权的土地上，故被告处罚对象错误，另外，原告可根据《汶川地震灾后恢复重建条例》，进行边批边建，不存在违法行为。对以上意见，本院认为，首先，在被告绵阳市游仙区综合行政执法局对岳雍吉进行询问时，岳雍吉认可了原告的灾后重建职工文化中心及周边的建（构）筑物均系原告在2009年5月至今修建，被告据此认定原告绵阳市游仙区茧丝绸有限公司系实施建设行为的主体，证据充分；其次，对于原告提出的边批边建意见，从庭审查明的情况看，绵阳市游仙区茧丝绸有限公司的灾后重建职工文化中心取得了《建设工程规划许可证》，但该工程项目早在2012年4月12日便已经由相关部门竣工验收合格，而被告绵阳市游仙区综合行政执法局认定的违法行为均发生在该职工文化中心竣工后，且原告绵阳市游仙区茧丝绸有限公司修建的部分建（构）筑物或在与绵阳市惠东投资控股有限公司存在争议的土地上，或在国有储备土地上，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第二款“申请办理建设工程规划许可证，应当提交土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。……”之规定，申请办理建设工程规划许可证时，应当提交土地的证明文件，原告绵阳市游仙区茧丝绸有限公司应当知晓在土地使用权存在争议及无土地使用权的情形下不可能取得《建设工程规划许可证》，其仍然继续实施建设行为，故本院对原告提出的边批边建的意见不予采纳；再次，被告绵阳市游仙区综合行政执法局就原告建设的建（构）筑物函询了绵阳市游仙区自然资源局，该局在《关于绵阳游仙茧丝绸有限公司在仙人路一段34号及周边建设规划许可相关情况的函》中，明确了行政处罚决定书中涉及的建（构）筑物未办理建设工程规划许可证，原告绵阳市游仙区茧丝绸有限公司在被告对其违法建设案调查处理及诉讼期间，未提交其已办理建设工程规划许可证的证据。故综合上述情形，被告绵阳市游仙区综合行政执法局认定绵阳市游仙区茧丝绸有限公司未取得建设工程规划许可证建设1-6#、19-30#的违法行为，事实清楚，证据充分。 关于涉诉行政行为适用法律问题，被告绵阳市游仙区综合行政执法局函询了绵阳市游仙区自然资源局，该局认定案涉建（构）筑物属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”之规定，作出没收的行政处罚决定。原告认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，限期拆除是处以没收处罚的前置程序，但从该规定看，对于无法采取改正措施消除影响的违法建筑的处理方式有两种，一种是可以拆除的，应当限期拆除，另一种是不能拆除的，应当没收实物或者违法收入，限期拆除与没收实物应当是针对该违法行为的两种情形作出的两种不同的行政处罚，而非原告所诉称的前置程序，另外，关于本案案涉建筑是否是属于“不能拆除的”，虽住房和城乡建设部在2012年印发的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》中第九条规定了“不能拆除的情形，是指拆除违法建筑可能影响相邻建筑安全，损害无过错利害关系人合法权益或者对公共利益造成重大损害的情形”，但该指导意见并不能完全囊括实践中出现的情形，结合自然资源部、生态环境部、住房和城乡建设部、水利部、国家林业和草原局在2019年5月16日作出的《违建别墅问题清查整治专项行动有关政策的指导意见》，该指导意见也规定了应当拆除及部分拆除的情形，在以上情形中亦明确“2018年底‘多规合一’前符合土地利用总体规划和城乡规划之一的，视同符合规划，可以不予拆除，予以没收或者保留”、“违建别墅项目区内，土地利用总体规划和城乡规划均不符合的部分，予以拆除；符合土地利用总体规划或者城乡规划的部分，可以不拆除”，从以上规定可以看出，只要符合土地总体规划或城乡规划的部分，可以不予拆除。因《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条未对不能拆除的情形作出明确规定，故行政机关在行使行政管理职权时以该指导意见规定的情形对应适用相应的法律规定，并无不当。 被告绵阳市游仙区综合行政执法局立案受理案件后，进行了调查取证，对行政处罚相对人进行了处罚前的告知，给予了陈述申辩及申请听证的权利，后作出行政处罚决定书，并送达给原告绵阳市游仙区茧丝绸有限公司，被告绵阳市游仙区综合行政执法局处罚程序正确。 综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求”之规定，判决如下： 驳回原告绵阳市游仙区茧丝绸有限公司的诉讼请求。 本案征收诉讼费50元，由原告绵阳市游仙区茧丝绸有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审 判 长  王 军 审 判 员  蹇 红 审 判 员  贾武君 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理  江春秀 书 记 员  冯 馨