海南省海口市中级人民法院   行政判决书   （2020）琼01行终211号   上诉人（原审原告）海南三风友制药有限公司，住所地海南省海口市国家高新技术产业开发区药谷二期药谷三横路9号。   法定代表人李进，董事长。   委托诉讼代理人潘德瑞，国浩律师（海南）事务所律师。   委托诉讼代理人雷佳蕊，国浩律师（海南）事务所律师。   被上诉人（原审被告）海口市市场监督管理局，住所地海口市秀英区长滨一路市政府第二办公区17号楼北楼1楼。   法定代表人潘永强，局长。   委托诉讼代理人王丽璇，海南中邦律师事务所律师。   委托诉讼代理人李壮，该局行政执法支队科员。   被上诉人（原审被告）海南省市场监督管理局，住所地海口市美兰区海府路59号。   法定代表人张东斌，局长。   委托诉讼代理人黄灿，该局法规处干部。   委托诉讼代理人闫玲玲，北京中伦（海口）律师事务所律师。   上诉人海南三风友制药有限公司（以下简称三风友公司）因与被上诉人海口市市场监督管理局（以下简称海口市场监管局）、海南省市场监督管理局（以下简称省市场监管局）行政处罚及行政复议决定争议一案，不服海口琼山区人民法院作出的（2019）琼0107行初89号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日受理立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   2019年1月28日，海口市场监管局对三风友公司作出（海口）食药监食罚[2019]3号《行政处罚决定书》（以下简称3号处罚决定）。三风友公司不服，向省市场监管局申请复议，省市场监管局于2019年4月2日作出琼市监复决字[2019]10号《行政复议决定书》（以下简称10号复议决定）。三风友公司不服上述行政决定，于2019年4月19日向原审法院提起行政诉讼，请求：一、撤销3号处罚决定；二、撤销10号复议决定；三、判令两被上诉人承担本案的全部诉讼费用（包括案件受理费、鉴定费等费用）。   原审法院经审理查明：2018年1月26日、2月2日，海口市场监管局对三风友公司生产经营的叶黄素酯液饮品和蓝莓液饮品涉嫌非法添加、夸大虚假宣传、标签违反食品安全法等举报线索进行了立案调查；经调查发现，2017年3月至2018年1月期间，三风友公司生产经营的9批次叶黄素酯液、2批次复合蓝莓液、1批次蓝莓液产品存在标签违法、菌落总数及钾不符合标准的违法行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第六十七条第一款第（九）项、第七十一条第一款、第三十四条第（十三）项的规定，于2018年9月10日对三风友公司作出了（海口）食药监食罚（2018）4号《行政处罚决定书》。2018年9月14日，三风友公司不服该处罚决定，向省市场监管局提出行政复议申请。省市场监管局受理该行政复议申请后,经审理认为：一、涉案的视风友叶黄素酯液饮品标签未标注牛磺酸含量，4批次（170903、171203、170904、180101）叶黄素酯液饮品以及2批次（170503、170504）复合蓝莓液的钾、钠、维生素B1、维生素B2实测值与标示值不符，3批次（170403、171102、171103）叶黄素酯液饮品、2批次（170503、170504）复合蓝莓液饮品以及170301批次花青友蓝莓液饮品外包装标签标示有预防疾病的内容；2批次（170903、171203）叶黄素酯液饮品菌落总数不符合食品安全标准，以上违法事实清楚；二、涉案的2批次（170903、170904）叶黄素酯液饮品钾含量不符合国标的认定，事实认定不清。2018年12月4日，省市场监管局作出琼市监复决字[2018]12号《行政复议决定书》，撤销海口市场监管局作出的（海口）食药监食罚（2018）4号《行政处罚决定书》；要求海口市场监管局重新作出处罚决定。   2019年1月7日，海口市场监管局依法向三风友公司送达《行政处罚事先告知书》[（海口）食药监食罚告[2019]3号]和《听证告知书》[（海口）食药监食听告[2019]3号]后，三风友公司在法定期限内提出听证申请。海口市场监管局于2019年1月22日依法举行听证。海口市场监管局在听证会上听取了三风友公司的陈述、申辩内容。2019年1月28日，海口市场监管局重新作出3号处罚决定。主要内容：一、海口市场监管局执法人员于2018年2月2日到三风友公司执法检查时，发现8批次（170403、171103、171201、171202、170903、171203、170904、180101批次）视风友叶黄素酯液饮品（标示生产单位：三风友公司；净含量：20ml×10支；产品标准号：Q/SFY0001S）及2批次（170503、170504批次）复合蓝莓液饮品（标示生产单位：三风友公司；净含量：120ml；产品标准号：Q/SFY0006S）；1批次花青友蓝莓液饮品（标示生产单位：三风友公司；净含量：120ml；产品标准号：GB15266），因标签不符合食品安全标准，执法人员现场采取查封措施，并对其中符合抽样数量要求的6批次产品（170903、171203、170904、180101批次视风友叶黄素酯液饮品及170503、170504批次复合蓝莓液饮品）监督抽检。2018年4月27日，经海南省食品检验检测中心（以下简称海南食品检验中心）检验，6批次产品的检验结论均为不合格。海口市场监管局于2018年4月27日将《食品检验报告》送达至三风友公司，三风友公司在法定期限内未提出复检申请。根据检验结论，同时可判定未被抽检的6批次产品[170403、171102、171103、171201、171202批次视风友叶黄素酯液饮品以及170301批次花青友蓝莓液饮品（标示生产单位：三风友公司；净含量：120ml；产品标准号：GB15266）]标签不符合食品安全标准。   二、3号处罚决定认定的事实：（一）三风友公司于2017年4月24日生产的870盒170403批次视风友叶黄素酯液饮品标签营养成分表未标示营养强化剂牛磺酸含量[不符合《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011）（以下简称营养标签通则）第4.3条要求，下同]、外包装标注有预防疾病（儿童和成人眼睛养护之友：营养视网膜、增加视敏度、过滤蓝光、预防青光眼、白内障等……）的内容[不符合《食品安全国家标准预包装食品标签通则》（GB7718-2011）（以下简称标签通则）第3.6条要求，下同]，该批次产品货值金额9534元，违法所得2782元。（二）三风友公司于2017年11月3日生产的1916盒171102批次视风友叶黄素酯液饮品标签营养成分表未标示营养强化剂牛磺酸含量、部分外包装标注有预防疾病的内容，该批次产品货值金额31945.6元，违法所得17945.6元。（三）三风友公司于2017年11月7日生产的2820盒171103批次视风友叶黄素酯液饮品标签营养成分表未标示营养强化剂牛磺酸含量、部分外包装标注有预防疾病的内容，该批次产品货值金额54701.24元，违法所得35837.24元。（四）三风友公司于2017年12月5日生产的1882盒171201批次视风友叶黄素酯液饮品标签营养成分表未标示营养强化剂牛磺酸含量，该批次产品货值金额15056元，无违法所得。（五）三风友公司于2017年12月27日生产的1853盒171202批次视风友叶黄素酯液饮品标签营养成分表未标示营养强化剂牛磺酸含量，该批次产品货值金额14824元，无违法所得。（六）三风友公司于2017年9月20日生产的948盒170903批次视风友叶黄素酯液饮品标签营养成分表未标示营养强化剂牛磺酸含量、钠和维生素B1标签标示值与实测值不符[不符合《营养标签通则》（GB28050-2011）第6.4条的标示要求，下同]、菌落总数项目不符合《食品安全国家标准饮料》（GB7101-2015）第3.6.3条要求，该批次产品货值金额15528元，违法所得9904元。（七）三风友公司于2017年12月28日生产的2847盒171203批次视风友叶黄素酯液饮品标签营养成分表未标示营养强化剂牛磺酸含量、钠和维生素B1标签标示值与实测值不符、菌落总数项目不符合企业标准Q/SFY0001S及《食品安全国家标准饮料》（GB7101-2015）第3.6.3条要求，该批次产品货值金额23409元，违法所得921元。（八）三风友公司于2017年9月22日生产的1892盒170904批次视风友叶黄素酯液饮品标签营养成分表未标示营养强化剂牛磺酸含量、钠和维生素B1标签标示值与实测值不符，该批次产品货值金额16756元，违法所得3060元。（九）三风友公司于2018年1月2日生产的2901盒180101批次视风友叶黄素酯液饮品标签营养成分表未标示营养强化剂牛磺酸含量、钠和维生素B1标签标示值与实测值不符，该批次产品货值金额23208元，无违法所得。三风友公司共生产上述9批次视风友叶黄素酯液饮品货值金额共计204961.84元，违法所得70449.84元。（十）三风友公司于2017年5月24日生产的29940瓶170503批次复合蓝莓液饮品外包装标注有预防疾病（提高免疫力之友：协助恢复和预防癌症，强力抗氧化，改善过敏等……）的内容，钾和维生素B1、维生素B2标签标示值与实测值不符，该批次产品货值金额198060元，违法所得18900元。（十一）三风友公司于2017年5月27日生产的28904瓶170504批次复合蓝莓液饮品外包装标注有预防疾病的内容，钾和维生素B1、维生素B2标签标示值与实测值不符，该批次产品货值金额115616元，无违法所得。三风友公司共生产上述2批次复合蓝莓液饮品货值金额共计313676元，违法所得18900元。（十二）三风友公司于2017年3月29日生产的7192瓶170301批次花青友蓝莓液饮品外包装标签标注预防疾病（提高免疫力之友：协助恢复和预防癌症，强力抗氧化，改善过敏等……）的内容，该批次产品货值金额48928元，违法所得21760元。三风友公司生产经营的170403、171102、171103、171201、171202、170903、171203、170904、180101批次视风友叶黄素酯液饮品标签营养成分表钠：4mg；钾：19mg，应标示为0mg，不符合《营养标签通则》（GB28050-2011）第6.2条的要求，判定为标签瑕疵。三风友公司生产经营的170903、171203、170904、180101批次视风友叶黄素酯液饮品的总酸（以一分子水柠檬酸计）项目不符合《海南省食品安全企业标准》（Q/SFY0001S-2017）第3.3条要求，海口市场监管局认可三风友公司声称的2017版企业标准中总酸数值指标存在笔误的说法。   三、3号处罚决定认定的上述事实有以下相关证据予以证实：1.现场检查笔录；2.询问调查笔录；3.三风友公司营业执照、食品生产许可证等证照复印件；4.法定代表人身份证复印件、被委托人身份证复印件、授权委托书;5.《监督检查抽样单》；6.《海南省食品检验检测中心委托检验合同》；7.《食品检验报告》（报告编号：SPD20180236-1、SPD20180236-2、SPD20180237-1、SPD20180237-2、SPD20180238-1、SPD20180238-2、SPD20180239-1、SPD20180239-2、SPD20180241-1、SPD20180241-2、SPD20180243-1、SPD20180243-2）；8.《食品监督抽样检验结果通知书》；9.《检验告知书》；10.协查函及回复；11.《关于明确叶黄素酯液饮品等食品法律法规适用问题的请示》；12.《关于叶黄素酯液饮品等食品定性和法律适用问题的批复》；13.《国家食品安全抽样检验样品购置费用告知书》；14.淘宝网网页截图、交易明细及资金明细网页截图；15.《货位卡》、《食品生产指令单》、《原辅料称量记录》及《成品入库单》；16.《叶黄素酯液饮品、复合蓝莓液饮品、蓝莓液饮品相关数据统计表》、《叶黄素酯液饮品、复合蓝莓液饮品、蓝莓液饮品销售赠送、代饮记录（含淘宝销售记录）表》、《食品生产加工产品出库记录》、《食品生产加工产品（淘宝）出库记录》、《随货同行出库单》、《销售退货单》、《海南增值税专用发票》等单据、票据、记录；17.《关于花青友蓝莓液饮品（包含复合型）和视风友叶黄素酯液饮品是运动饮料的报告》；18.召回报告；19.视风友叶黄素酯液饮品、复合蓝莓液饮品、花青友蓝莓液饮品实物、外包装及说明书；20.《查封决定书》及《查封延期通知书》；21.协助提供证据通知书；22.相关送达回执；23.《关于不予受理三风友公司重新抽样检验申请的函》《关于三风友公司申请产品解封的答复函》及相关来函；24.视听资料；25.视风友叶黄素酯液饮品、复合蓝莓液饮品、花青友蓝莓液饮品企业标准；26.成品检验报告书；27.《关于协助提供鉴定意见的函》及《关于协助提供鉴定意见的复函》；28.现场检查照片等其他证据材料。   四、3号处罚决定的处罚依据和种类：三风友公司生产经营标签营养成分表未标示营养强化剂牛磺酸含量的170403、171102、171103、171201、171202、170903、171203、170904、180101批次视风友叶黄素酯液饮品的行为，违反《中华人民共和国食品安全法》第六十七条第一款第（九）项“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（九）法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项”的规定。三风友公司生产经营外包装标注有预防疾病的内容的170403、171102、171103批次视风友叶黄素酯液饮品、170503、170504批次复合蓝莓液饮品及170301批次花青友蓝莓液饮品的行为，以及生产经营标签标示值与实测值不符的170903、171203、170904、180101批次视风友叶黄素酯液饮品及170503、170504批次复合蓝莓液饮品的行为，违反《中华人民共和国食品安全法》第七十一条第一款“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责”的规定。三风友公司生产经营菌落总数不符合食品安全国家标准的170903、171203批次视风友叶黄素酯液饮品的行为，违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品”的规定。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂”、第一百二十四条第二款“除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚”的规定，应当对三风友公司给予行政处罚。对于违反两个以上法律条款的产品，仅按照处罚较重的条款予以处罚，罚款不予以叠加。经对全案进行审查，不采纳三风友公司在听证中的陈述申辩意见。海口市场监管局决定对三风友公司作出3号处罚决定：一、没收视风友叶黄素酯液饮品5683盒、复合蓝莓液饮品53604瓶、花青友蓝莓液饮品10瓶；二、没收违法所得111109.84元；三、对视风友叶黄素酯液饮品、花青友蓝莓液饮品、复合蓝莓液饮品因标签违法适用第一百二十五条第一款第（二）项的情形处货值金额528628.84元的8倍罚款计4229030.72元；对视风友叶黄素酯液饮品因菌落总数违法适用第一百二十四条第二款的情形处货值金额38937元的12倍罚款计467244元，罚款合计4696274.72元，罚没款合计4807384.56元。请在接到本处罚决定书之日起15日内将罚没款缴至财政部门设在该局的代缴点。逾期不缴纳罚没款的，根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第一项的规定，每日按罚款数额的3%加处罚款，并将依法申请人民法院强制执行。如不服本处罚决定，可在接到本处罚决定书之日起60日内向海南省市场监督管理局申请行政复议，也可以于6个月内依法向海口市秀英区人民法院提起行政诉讼。   三风友公司不服该处罚决定，于2019年2月14日向省市场监管局提起行政复议。2019年4月2日，省市场监管局对三风友公司作出的10号复议决定。经审理认定：申请人涉案的视风友叶黄素酯液饮品标签未标注牛磺酸含量，违反了《中华人民共和国食品安全法》第六十七条第一款第（九）项的规定；4批次（170903、171203、170904、180101）叶黄素酯液饮品以及2批次（170503、170504）复合蓝莓液的钾、钠、维生素B1、维生素B2实测值与标示值不符，违反了《中华人民共和国食品安全法》第七十一条第一款的规定；3批次（170403、171102、171103）叶黄素酯液饮品、2批次（170503、170504）复合蓝莓液饮品以及170301批次花青友蓝莓液饮品外包装标签标示有预防疾病的内容，违反了《中华人民共和国食品安全法》第七十一条第一款的规定；2批次（170903、171203）叶黄素酯液饮品菌落总数不符合食品安全标准，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项的规定。以上事实，省市场监管局在《行政复议决定书》（琼市监复决字[2018]12号）己经予以认定。综上，被申请人依据《中华人民共和国食品安全法》对申请人上述违法行为进行处罚的事实清楚，证据确凿，适用法律准确、程序合法。依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条的规定，决定：维持被申请人作出的3号处罚决定。申请人如不服本行政复议决定，可在收到本行政复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼。三风友公司不服上述3号处罚决定及的10号复议决定，遂向原审法院提起本案诉讼。   原审法院认为：海口市场监管局作出的3号处罚决定及省市场监管局作出的10号复议决定，认定事实是否清楚，程序是否合法，适用的法律、法规是否正确。   一、海口市场监管局作出的处罚决定，程序是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款：“…对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”的规定，本案中，海口市场监管局对三风友公司作出的3号处罚决定，属于较重的行政处罚，依据本法条的规定海口市场监管局的负责人应当集体讨论决定。根据本案已查明的事实，可以认定海口市场监管局作出的该处罚决定经过了负责人集体讨论决定，处罚程序合法。三风友公司主张海口市场监管局作出的该处罚决定未经过负责人集体讨论决定，无事实依据，原审法院不予采信。另外，在本案中海口市场监管局根据《食品安全抽样检验管理办法》的规定，分别从不同样品堆抽取检验样品，检验样品与复检样品分别封样加贴封条，由抽检人员与三风友公司法定代表人在封签上签字并加盖三风友公司的公章。抽检过程有三风友公司法定代表人的全程陪同，在抽样过程中其未提出任何异议。抽样完成后，海口市场监管局将抽样检验样品委托海南食品检验中心进行检验，同时还约定将可溶性固形物、牛磺酸、维生素E等项目分包给深圳市计量质量检测研究院（以下简称深圳质检院）。海南食品检验中心与海口市场监管局约定将部分项目分包给深圳质检院，检验结果以海南食品检验中心出具报告，该约定符合以上《食品安全抽样检验管理办法》的规定，据此可认定海口市场监管局所进行的抽样检验程序及委托检测程序合法。此外，三风友公司还主张六份《检验报告》中未加盖CMA专用章，其形式不合法。海口市场监管局认为六份报告均作为主报告的附属报告，主报告中己经加盖了CMA专用章，所以附属报告未加盖CMA专用章也不影响其合法性。三风友公司还认为海南食品检验中心与海口市场监管局均属省市场监管局的下属单位，并质疑海南食品检验中心出具的《检验报告》不客观、不公正。海口市场监管局认为海南食品检验中心与海口市场监管局是两个完全独立的行政主体，不存在有利害关系，故不影响其《检验报告》的公正性，且三风友公司未在期限内提出复检申请，可视为其放弃复检申请。因此，可确认海口市场监管局对三风友公司作出的3号处罚决定，符合法定程序。   二、海口市场监管局作出的处罚决定，认定事实是否清楚，适用的法律、法规是否正确，处罚是否适当的问题。三风友公司生产的涉案视风友叶黄素酯液饮品、复合蓝莓液饮品、花青友蓝莓液饮品共12批次，存在有5种违法行为。在本案中海口市场监管局对于三风友公司生产的涉案饮品外包装标注有预防疾病内容的违法行为，认定该行为不符合《营养标签通则》（GB28050-2011）第3.6条要求，违反了《中华人民共和国食品安全法》第七十一条第一款“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责”，的规定，并依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项的规定，对其进行处罚。三风友公司主张该违法行为仅是标签瑕疵。但海口市场监管局认为三风友公司生产的涉案饮品标签上标明：“预防青光眼、白内障”、“预防癌症、改善过敏”等预防疾病功能，而三风友公司实际上生产的运动饮料其功能主要是为机体补充水分、电解质和能量。故三风友公司的该项主张其理由不能成立，不予采纳。对于营养成分表未标示营养强化剂牛磺酸含量的违法行为，海口市场监管局认定该行为不符合《营养标签通则》第4.3条要求，违反了《中华人民共和国食品安全法》第六十七条第一款第（九）项“预包装食品的包装上应当有标签，标签应当标明下列事项：（九）法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项”的规定，并依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项的规定，对其进行处罚。三风友公司主张涉案产品中添加的牛磺酸不是营养强化剂，而是食用香料不应当标示在营养成分表上。海口市场监管局认为三风友公司在之前的企业标准中，明确牛磺酸作为营养强化剂添加，并且对添加了牛磺酸的视风友叶黄素酯液饮品宣传中，将牛磺酸宣传为营养强化的作用。另外，牛磺酸不具有作为食用香精的作用，食用香精标签标注中也没有牛磺酸。三风友公司对其该项抗辩主张，未能举证证明，不予支持。对于钾、钠、维生素B1、维生素B2标签标示值与实测值不符的违法行为，海口市场监管局认定该行为不符合《营养标签通则》第6.4条要求，违反了《中华人民共和国食品安全法》第六十七条第一款第（九）项“预包装食品的包装上应当有标签，标签应当标明下列事项：（九）法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项”的规定，并依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项的规定，对其进行处罚。三风友公司主张钠与钾的标示值与实测值不符是因为原料的季节性和产地差异、计算和检测误差等原因造成，且认为产品中维生素B1、维生素B2是作为发酵、酶解的加工助剂添加进入到产品中。但海口市场监管局认为从三风友公司的生产流程可以看出，视风友叶黄素酯液饮品及复合蓝莓液饮品在生产过程中没有微生物参与发酵，不涉及发酵工艺，故维生素B1、维生素B2不是作为发酵用的加工助剂加入产品。三风友公司的该项主张无事实依据，不予采纳。对于菌落总数项目不符合《食品安全国家标准饮料》（GB7101-2015）第3.6.3条要求的违法行为，海口市场监管局认定该行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。”的规定，并依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项的规定，对其进行处罚。三风友公司主张因抽样与检验方法和程序不合法而导致的菌落总数超标。但海口市场监管局认为其菌落总数不符合要求，说明其产品的卫生状况达不到卫生要求，消费者食用微生物超标的食品，容易患痢疾等肠道疾病，危害人体健康。三风友公司的该项抗辩理由欠当，不予采纳。对于标签营养成分表钠和钾应标示为O而未按标准标示的违法行为，海口市场监管局认为该行为不符合《营养标签通则》第6.2条要求，但属于标签瑕疵，不予处罚，应予以照准。因此，海口市场监管局对三风友公司作出的3号处罚决定，认定事实清楚，证据确凿充分，符合法定程序，适用法律、法规正确，处罚适当，依法应予维持。   三、省市场监管局作出的10号复议决定，认定事实是否清楚，程序是否合法，适用的法律、法规是否正确的问题。在本案中，省市场监管局受理三风友公司提起的行政复议申请后，依法向海口市场监管局送达了《行政复议答复通知书》，海口市场监管局在规定的时间内作出了书面答复，并提交了相关的证据材料。省市场监管局经审查，认为海口市场监管局作出的涉案处罚决定，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，并予以维持。根据本案已查明的事实，可以认定省市场监管局作出的复议决定，程序正当，事实清楚，适用法律、法规正确，依法应予支持。   综上所述，海口市场监管局作出的3号处罚决定及省市场监管局作出的10号复议决定，认定事实清楚，证据确凿充分，符合法定程序，适用法律、法规正确，处罚适当，依法应予维持。三风友公司诉请撤销海口市场监管局作出的3号处罚决定及省市场监管局作出的10号复议决定，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回三风友公司的诉讼请求。案件受理费50元，由三风友公司负担。   三风友公司上诉称，一、一审判决认定海口市场监管局作出的3号处罚决定符合法定程序，认定事实不清、证据不足，明显有误。   （一）一审判决认定海口市场监管局作出3号处罚决定履行了负责人集体讨论决定的法定程序，明显认定事实不清、证据不足，严重有误。1.根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十一条“复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据”，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条和第三十四条第二款、《海南省规范行政处罚自由裁量权办法》第十二条和《海南省行政处罚听证程序规定》第二条的规定，海口市场监管局在本案行政复议程序中和一审举证期限内均应提交其作出3号处罚决定已经负责人集体讨论决定并自作出3号处罚决定之日起30日内将处罚决定书和主要证据材料报送本级政府法制工作机构备案的相关证据。而海口市场监管局在本案行政复议程序中和一审举证期限内未提交任何相关的证据材料证明履行了上述法定程序，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”的规定，其应当承担举证不能的不利法律后果，所作出的3号处罚决定依法应予撤销。2.一审判决在已经明确认定海口市场监管局作出3号处罚决定属于较重的行政处罚，应当履行负责人集体讨论决定的法定程序，且查明海口市场监管局在一审举证期限内提交的证据不包括证明履行该法定程序的证据材料，以及所查明和认定的案件事实中也并不包括海口市场监管局履行该法定程序的情况下，认定海口市场监管局履行了该法定程序，明显认定事实不清、证据不足，严重有误。   （二）一审判决认定海口市场监管局所进行的抽样程序合法，明显认定事实不清、证据不足，严重有误。根据《食品药品行政处罚程序规定》第三十二条、《国家食品安全监督抽检实施细则》第六部分“饮料”第7.4.2条、第7.4.4条及《食品安全抽样检验管理办法》第二十条的规定，海口市场监管局应按照“从同一批次样品堆的4个不同部位抽取相应数量的样品”的规定抽取样品，且应当按照“约4/5为检验样品，约1/5为复检备份样品”的规定现场封样并采取有效的防拆封措施，由抽样人员、三风友公司签字或者盖章确认后交由承检机构保存，承检机构开始检测之前都不得拆封。而海口市场监管局仅仅提供了不完整的几张所谓的“留样产品封装的照片”、几张现场照片和六份《监督检查抽样单》来证明其抽样程序合法，这些材料事实上根本无法证明海口市场监管局在三风友公司仓库抽样时，是从同一批次样品堆的4个不同部位抽取相应数量的样品。最为重要的是，三风友公司留存的海口市场监管局《食品药品监督监督检查抽样单》上“样品状态的包装（完好、异常）”、“封样（完好、无签封、签封异常）”、“待检状态：对测试结果（无影响、有影响）”和“样品数量（检样：、留样：）”等内容均为未填写状态，“留样产品封装的照片”中的“留样封签”上也没有三风友公司法定代表人的签字或者三风友公司的盖章确认，说明了海口市场监管局无证据证明其按照《食品安全抽样检验管理办法》等规定对检验样品和复检备份样品在现场进行过分样，并且对所有样品均采取了防拆封措施。三风友公司在收到检验结果通知书及检验报告后，依法提出了书面异议和审核申请，但海口市场监管局未重新安排抽样和审核界定。   （三）一审判决认定海口市场监管局所进行的检验及委托检测程序合法，明显认定事实不清、证据不足，严重有误。一审判决遗漏审查海口市场监管局检验及委托检测程序是否合法问题上几个关键的焦点。1.关于本案中检验检测机构的资质问题。根据《检验检测机构资质认定管理办法》第三条的规定，海口市场监管局所提交的资质文件中根本不包括载有海南食品检验中心和所谓的分包单位深圳质检院具备所检项目检测资质和能力的内容，应当认定海南食品检验中心和深圳质检院均不具备涉案所检项目的检测资质和能力，其所出具的《食品检验报告》不应作为认定案件事实的依据。同时，海口市场监管局提交的《食品检验报告》中有六份报告未加盖CMA专用章，根据涉案的《食品检验报告》的内容来看，每一批号的样品都分别对应有“-1”和“-2”两份《食品检验报告》，两份报告中的检测内容均不存在重合或附属，而是属于不同类型的指标检验，故不存在主报告与附属报告之说，且根据《国家认监委关于实施的若干意见》第九条第（二）款的规定，检验检测机构仅在为科研、教学、内部质量控制等活动出具检验检测数据、结果时,所出具的检验检测报告或者证书上才可以不标注检验检测机构资质认定标志，因此，未加盖CMA专用章的《食品检验报告》中关于叶黄素酯液饮品维生素B1等的检测结果不应采纳并作为认定案件事实的依据。2.关于本案中检验检测机构与当事人之间的利害关系问题。海南食品检验中心为省市场监管局的直属事业单位，双方存在管理与被管理的上下级关系，而涉案的《食品检验报告》均为海南食品检验中心所提供，该《食品检验报告》检验结果明显不中立不客观。3.关于本案中检验期限的问题。《食品安全抽样检验管理办法》第二十六条第二款规定：“承检机构应当自收到样品之日起20个工作日内出具检验报告。”而根据海南食品检验中心出具的《食品检验报告》显示，该中心收样日期为2018年2月2日，而直至2018年4月26日才作出《食品检验报告》，足足拖延了83天。在这期间，因贮存、运输、保管等因素可能导致样品中的微生物发生增殖、衰退或死亡等重大变化，检测的不及时直接导致检验结果不准确不客观。三风友公司已于2018年5月7日提出重新抽样检验的申请，但海口市场监管局未进行重新抽样检验，检验程序明显严重违法。4.关于本案中委托检测的程序问题。根据《食品安全抽样检验管理办法》第二十六条第三款的规定，海南食品检验中心在未取得海口市场监管局的批准文件的情况下，将可溶性固形物、牛磺酸、维生素E、三氯蔗糖、山梨酸、山梨醇、维生素B6、维生素B1、维生素C、维生素B2分包给深圳质检院，之后全部以海南食品检验中心的名义出具《食品检验报告》，部分未加盖CMA专用章，该委托检测程序严重违法。同时，因海口市场监管局至今都未提供海南食品检验中心委托深圳质检院进行检测的分包协议或委托检验书以及深圳质检院出具的检测结果，不能证明委托检测程序合法，海南食品检验中心出具的《食品检验报告》中关于可溶性固形物、牛磺酸、维生素E、三氯蔗糖、山梨酸、山梨醇、维生素B6、维生素B1、维生素C、维生素B2的检测结果明显缺乏依据，不应予以采信。5.关于申请复检的问题。三风友公司已针对涉案的《食品检验报告》的检验方法和判定依据向海口市场监管局提出了书面的异议审核申请，但海口市场监管局未予回复，也未进行重新审核界定，这与针对检验结论申请复检分属不同的救济途径，无法否定海口市场监管局检验及委托检测程序不合法的事实。   （四）海口市场监管局作出3号处罚决定还存在其他违反法定程序的情形，一审判决未予以查明，认定事实严重不清。1.海口市场监管局作出3号处罚决定未给予三风友公司责令改正期限，程序严重违法。《食品标识管理规定》第三十一条、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第二款的规定，三风友公司生产的饮品如存在标签瑕疵，不影响食品安全且不会对消费者造成误导，海口市场监管局应给予三风友公司责令改正期限，但海口市场监管局在作出3号处罚决定之前未给予三风友公司责令改正期限，程序严重违法，该3号处罚决定依法应予撤销。2.海口市场监管局组织的听证程序违反法律的规定，该局提供的听证材料中并没有听证笔录，其未依法组织听证这一行政处罚前置程序，故该3号处罚决定依法应予撤销。   二、一审判决认定“海口市场监管局作出的3号处罚决定认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律、法规正确，处罚适当”，明显有误。（一）海口市场监管局认定三风友公司生产的170403、171102、171103批次视风友叶黄素酯液饮品和170503、170504批次复合蓝莓液饮品及170301批次花青友蓝莓液饮品全部或部分外包装标注有预防疾病的内容，以不符合《标签通则》第3.6条要求、违反《中华人民共和国食品安全法》第七十一条第一款的规定为由直接对三风友公司处以罚款，认定事实不清、证据不足、适用法律错误、处罚不适当。1.海口市场监管局在未抽检170403、171102、171103批次视风友叶黄素酯液饮品和170301批次花青友蓝莓液饮品的情况下就径自以根据其他抽检批次的检验结论“同时可判定”该些批次的标签不符合食品安全标准为由处罚三风友公司，有违法律规定且毫无依据，严重有误。根据《食品安全监督抽检和风险监测实施细则》“饮料通则”第7.5.2条的规定，抽取的样本仅能用于合理推断同一批次产品的质量。本案中，170403、171102、171103批次视风友叶黄素酯液饮品和170301批次花青友蓝莓液饮品未被抽检，且171102批次视风友叶黄素酯液饮品现场已无产品，但海口市场监管局竟认为根据其他抽检批次的检验结论“同时可判定”该些批次的标签不符合食品安全标准并处罚三风友公司，明显违背上述规定和《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据”的规定，严重有误。2.海口市场监管局未查明具体涉嫌标注预防疾病内容的饮品数量，直接以“部分”外包装标注有预防疾病内容为由处罚三风友公司，明显认定事实不清。3.海口市场监管局依据海南食品检验中心出具的《食品检验报告》认定三风友公司生产的三种饮品外包装标注有预防疾病的内容，不符合《标签通则》第3.6条要求，认定事实不清，依据严重不足、有误。涉案的叶黄素酯液饮品的包装上仅标注有“儿童和成人眼睛养护之友：营养视网膜、增加视敏度、过滤蓝光、预防青光眼、白内障等……”蓝莓液饮品的包装上仅标注有“提高免疫力之友：协助恢复和预防癌症，强力抗氧化，改善过敏……”复合蓝莓液饮品仅标注有“提高免疫力之友：协助恢复和预防癌症，强力抗氧化，改善过敏……”事实上，该些饮品中所含的叶黄素酯、蓝莓确实有疾病预防和治疗的生理功效，三风友公司没有夸大该些饮品的功能、没有以假充真、以次充好，该些饮品不存在内在质量问题，不会影响到食品安全或造成消费者安全损失，并且三风友公司标注为“协助‘恢复和预防癌症’”、“……之友”表明该些饮品仅有协助功能，作用微小，不会误导消费者，而且，众所周知，癌症治疗难度相当大，恢复可能性很小，就常理而言，“协助‘恢复和预防癌症’”、“……之友”的表述并不会引起消费者误解其功效。因此，海南食品检验中心出具的《食品检验报告》认定三风友公司生产的三种饮品外包装标注有预防疾病的内容，不符合《标签通则》第3.6条要求，明显认定事实不清。4.海口市场监管局直接以三风友公司生产的三种饮品的行为违反《中华人民共和国食品安全法》第七十一条第一款为由作出行政处罚，明显适用法律错误，处罚严重有误。即使三风友公司生产的饮品的标识内容存在问题，那么也仅仅属于海口市场监管局应先责令三风友公司进行改正的标签瑕疵，三风友公司已经依照2018年1月26日的（海口）食药监食责改[2018]0126号《责令改正通知书》对存在标签问题的产品进行了召回等整改措施，同时通过自检对其他存在标签问题的产品也进行了相应的整改措施；170503批次和170504批次复合蓝莓液饮品标签和说明书准备报废处理，但海口市场监管局却直接对三风友公司处以罚款，适用法律错误，处罚严重有误。一审判决仅简单以三风友公司的行为不属于标签瑕疵为由对海口市场监管局的该处罚决定一律予以认可，太过草率，且明显有误。   （二）海口市场监管局认定三风友公司生产的170403、171102、171103、171201、171202、170903、171203、170904、180101批次视风友叶黄素酯液饮品标签营养成分表未标示营养强化剂牛磺酸含量，以不符合《营养标签通则》第4.3条要求、违反《中华人民共和国食品安全法》第六十七条第一款第（九）项的规定为由作出行政处罚，认定事实不清、证据不足、适用法律错误、处罚不适当。1.海口市场监管局在未抽检170403、171102、171103、171201、171202批次视风友叶黄素酯液饮品的情况下就径自以根据其他抽检批次的检验结论“同时可判定”该些批次的标签不符合食品安全标准为由处罚三风友公司，有违法律规定且毫无依据，严重有误。2.海口市场监管局依据海南食品检验中心出具的《食品检验报告》认定三风友公司生产的视风友叶黄素酯液饮品标签营养成分表未标示营养强化剂牛磺酸含量，不符合《营养标签通则》第4.3条要求，认定事实不清，依据严重不足、有误。就视风友叶黄素酯液饮品而言，因叶黄素酯本身味道较重，三风友公司才使用牛磺酸作为食品添加剂香料中和该味道，提高产品的风味。并且根据《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2014）第2.1条和附录B“食品用香料使用规定”中的“表B.3允许使用的食品用合成香料名单”第797条的规定，牛磺酸可作为食品用合成香料使用，食品用香料属于食品添加剂的一种。同时，经原海南省卫生和计划生育委员会备案的《叶黄素酯液饮品海南省食品安全企业标准》第1条“范围”载明本标准适用于“添加或不添加食品添加剂或营养强化剂牛磺酸”的叶黄素酯液饮品，第3条“技术要求”规定“牛磺酸应符合GB14759的要求”，而该“GB14759”根据第2条可知是指《GB14759-2010_食品安全国家标准食品添加剂牛磺酸》。另外，三风友公司的《叶黄素酯液饮品工艺规程》第6.4.1条和第6.5.2.1条也已明确规定在视风友叶黄素酯液饮品的生产过程中，牛磺酸即是作为食品添加剂来使用（食品添加剂中的食品风味调节剂）。因此，根据《原国家卫生和计划生育委员会关于问答》第（十六）条的规定，仅作为食品添加剂使用的物质可不在营养标签中标示，三风友公司没有在视风友叶黄素酯液饮品标签营养成分表中标示牛磺酸符合规定。海南食品检验中心在《食品检验报告》中认定三风友公司违反的《营养标签通则》第4.3条的规定，事实上仅是针对使用了营养强化剂的预包装食品如何标示营养信息进行的规定，不适用于本案使用牛磺酸作为食品添加剂的视风友叶黄素酯液饮品，《食品检验报告》明显认定事实不清。3.海口市场监管局以三风友公司生产的视风友叶黄素酯液饮品标签营养成分表未标示营养强化剂牛磺酸含量的行为违反《中华人民共和国食品安全法》第六十七条第一款第（九）项的规定为依据作出行政处罚，明显适用法律错误，处罚严重有误。   （三）海口市场监管局认定三风友公司生产的涉案饮品中钠、钾、维生素B1、维生素B2标签标示值与实测值不符，不符合《营养标签通则》第6.4条要求，认定事实不清，依据严重不足、有误，适用法律错误，处罚不适当。1.海口市场监管局在3号处罚决定中已经认定了视风友叶黄素酯液饮品中钠的标识为标签瑕疵，即可以根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第二款的规定通过整改来纠正，而还依照《营养标签通则》第6.4条处罚三风友公司，明显适用法律错误、处罚畸重。2.海口市场监管局在3号处罚决定中已经认定了复合蓝莓液饮品中钾的标识为标签瑕疵，即可以根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第二款的规定通过整改来纠正，而还依照《营养标签通则》第6.4条处罚三风友公司，明显相互矛盾。3.海口市场监管局认定三风友公司生产的170903、171203、170904、180101批次视风友叶黄素酯液饮品中维生素B1标签标示值与实测值不符，170503、170504批次复合蓝莓液饮品中维生素B1、维生素B2标签标示值与实测值不符，不符合《营养标签通则》第6.4条要求，认定事实不清、适用法律错误、处罚严重有误。即使根据该《食品检验报告》关于维生素B1、B2的检测结论，鉴于作为加工助剂的维生素B1、B2的标签标注全部由维生素B1、B2实际投料量计算而来，投入以后产生自发酵酶解消化（详见工艺规程，且早在2016年申请并于2020年5月1日正式取得发明专利证书），故最终实测值与投料量肯定存在差异，但实测值的范围均符合企业标准。海口市场监管局认为视风友叶黄素酯液饮品及复合蓝莓液饮品在生产过程中不涉及发酵工艺，故维生素B1、B2不是作为发酵用的加工助剂加入产品，进而认定不符合《营养标签通则》第6.4条要求，认定事实不清、证据不足、适用法律错误、处罚不适当，一审判决未经查明事实直接认定三风友公司的主张无事实依据，太过草率，明显有误。   （四）海口市场监管局认定三风友公司生产的170903、171203批次视风友叶黄素酯液饮品的菌落总数项目不符合《食品安全国家标准饮料》（GB7101-2015）第3.6.3条要求、违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项的规定为由作出行政处罚，认定事实不清，依据明显不足、有误，适用法律错误，处罚不适当。1.三风友公司于2018年5月23日委托具备菌落总数检测资质的检测机构华测检测认证集团股份有限公司对该170903、171203批次视风友叶黄素酯液饮品进行检测，检验结论为菌落总数符合企业标准Q/SFY0001S-2017《叶黄素酯液饮品》的要求。2.即使按照海南食品检验中心出具的《食品检验报告》的检验结论，那么也仅为该170903、171203批次视风友叶黄素酯液饮品的菌落总数不符合企业标准Q/SFY0001S-2017《叶黄素酯液饮品》，并非不符合《食品安全国家标准饮料》（GB7101-2015），海口市场监管局以三风友公司生产的170903、171203批次视风友叶黄素酯液饮品的菌落总数项目不符合《食品安全国家标准饮料》（GB7101-2015）第3.6.3条要求为由处罚三风友公司，适用法律错误、处罚严重有误。3.省市场监管局已经自认如认定产品不符合国家强制性标准，判定依据应为国家标准而非企业标准，海口市场监管局认定该170903、171203批次视风友叶黄素酯液饮品菌落总数不符合国家标准的事实不清、依据不足、处罚严重有误。4.海口市场监管局认定三风友公司生产的视风友叶黄素酯液饮品菌落总数不符合食品安全国家标准的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项的规定，而该规定实际上是因《中华人民共和国食品安全法》对于禁止生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品无法穷尽列举所有的情形而设置的功能性和兜底性规定，当法律、法规或者相关食品安全标准对禁止生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品有规定的情况下，应依据和适用该法律、法规或者食品安全标准的具体条文，否则行政处罚的法律规范事实上并不具体明确，甚至含糊不清，应视为没有法律依据，海口市场监管局的行政处罚明显适用法律错误、处罚不适当。一审判决对三风友公司的主张避而不谈，直接对海口市场监管局的该处罚决定予以认可，没有任何依据，且太过草率，明显有误。   （五）海口市场监管局对三风友公司作出没收饮品以及处4807384.56元罚没款的行政处罚明显有误，一审判决对海口市场监管局作出的具体处罚种类和数额均未进行合法性审查。1.根据《中华人民共和国食品安全法》第六十三条第三款的规定，对于仅标签不符合食品安全标准的产品，如不会危害人体健康，应当允许食品生产者在采取补救措施且能保证食品安全的情况下继续销售，故海口市场监管局直接决定没收饮品明显有误，该3号处罚决定依法应予撤销。2.海口市场监管局数值认定明显没有任何依据，该3号处罚决定依法应予撤销。首先，海口市场监管局却从未对3号处罚决定中认定的每一批次饮品的货值金额和违法所得等数值具体如何计算得出作出解释和说明，也未经价格认证中心进行客观的价格鉴定，即海口市场监管局并未就其认定三风友公司存在违反法律、法规或者规章的事实和其向三风友公司采取的行政处罚提供充分的数值依据，该3号处罚决定明显依据不足。其次，海口市场监管局查封的170403、170903、171203批次视风友叶黄素酯液饮品多为三风友公司自查后召回的产品，170301批次花青友蓝莓液饮品也为三风友公司召回的产品，海口市场监管局将三风友公司召回的产品纳入行政处罚的范围，明显不合理。再次，海口市场监管局对涉案批次产品货值认定错误，花青友蓝莓液饮品、花青友复合蓝莓液饮品和视风友叶黄素酯液饮品货值分别按照4元/瓶、4元/瓶和8元/盒计算，明显与实际情况不符。根据实际发生的原辅料、包装材料、水、电、气费用和人工费用等成本计算，花青友蓝莓液饮品、花青友复合蓝莓液饮品和视风友叶黄素酯液饮品货值应分别按照1.35元/瓶、1.92元/瓶和4.00元/盒计算。最后，海口市场监管局在3号处罚决定中以三风友公司生产的视风友叶黄素酯液饮品标签违法为由依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项的情形对三风友公司处以罚款的同时，又以三风友公司生产的视风友叶黄素酯液饮品菌落总数违法为由依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第二款的情形对三风友公司处以罚款，并将两项罚款叠加，明显数值认定错误。   三、一审判决认定省市场监管局作出的10号复议决定程序正当，事实清楚，适用法律、法规正确，明显有误。省市场监管局作出的10号复议决定中没有省市场监管局针对三风友公司行政复议所根据的具体事实和理由发表的意见，所适用的法律、法规也没有引用具体的条文，违反了《国务院法制办公室关于严格执行国法函［2000］31号文件进一步提高行政复议法律文书质量的通知》中的规定，应当予以撤销。   四、一审判决的认定明显有误，该判决一旦生效，将直接给三风友公司的企业声誉和经营活动以不可逆转的毁灭性打击，对三风友公司实在不公。一审判决根本就没有全面、客观地审查核实证据，对两被上诉人提交的证据的真实性、合法性和关联性和证明效力无理由地一概认可和采信，对三风友公司提交的证据全部不认可和采信，且没有说明一句不采纳的理由。海口市秀英区检察院早已于2020年3月26日以事实不清，证据不足为由决定对三风友公司法定代表人、企业负责人不起诉，证明三风友公司属于合法正常经营。然而，一审法院仍无视该事实，驳回三风友公司要求撤销3号处罚决定和复议决定的诉讼请求，认定事实不清，证据不足，适用法律错误，明显有误。   五、补充事实和理由如下：关于检验检测机构的资质问题。海口市监局不仅要提交海南食品检验中心以及深圳质检院的检测资质和能力的相关证据材料，还应依照检验检测机构资质认定管理办法第26条规定，提交在检验检测报告中签字人为授权签字人，且具备相应的检测资质和能力，但海口市场监管局未提交上述证据，无法证明其委托进行检验检测的机构和人员均具备相应的检测资质和能力，故本案所涉的食品检验报告不应当被采纳并作为认定案件事实的依据。因此，为维护三风友公司的合法权益，特向二审法院提起上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持三风友公司的一审全部诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。   被上诉人海口市场监管局答辩称：一、海口市场监管局作出3号处罚决定的程序符合法律规定。（一）海口市场监管局依法履行了负责人集体讨论决定的法定程序，并提交了相应的证据。1.关于集体讨论决定的问题。海口市场监管局就三风友公司涉嫌生产经营不符合食品安全标准的食品案进行了负责人集体讨论决定的法定程序，制作了《案件集体讨论记录》，并在三风友公司申请行政复议后，在复议答复期限内已向复议机关提交。同时，在三风友公司起诉后，在提交证据期限内亦已经向一审法院提交，并且在一审开庭时，三风友公司亦对此进行了质证。三风友公司对其已质证的证据，却又以该份证据未提交为由进行上诉，实则是不诚信诉讼的表现。2.关于备案的问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条的规定，行政处罚决定作出后即生效，不以是否备案为生效条件。此案中，海口市场监管局向三风友公司送达了3号《处罚决定书》后，该处罚决定书即已生效，三风友公司应当予以履行，至于海口市场监管局是否向相关部门备案，是在行政处罚决定作出后才需进行的内部管理行为，并不是认定行政处罚决定是否合法的条件。更何况，海口市场监管局已将该处罚决定报相关部门备案。   （二）海口市场监管局的抽样程序合法。抽取样品时，海口市场监管局严格遵照法律规定，分别从同一批次样品堆的不同部位抽取，符合“在企业的成品库房，从同一批次样品堆的4个不同部位抽取相应数量的样品”的规定。海口市场监管局根据三风友公司生产的涉案产品每盒200ml及每瓶120的规格，每批号抽取的样品量为70盒“或”瓶，其中检样60盒“或”瓶，留样10盒“或”瓶，符合“抽取样品量不少于2L，不少于10个独立包装，所抽取样品分为2份，约4/5为检验样品，约1/5为复检备份样品”的规定。同时，海口市场监管局将检验样品与复检样品分别封样，加贴封条，由抽检人员与三风友公司法定代表人在封签上签字并加盖了三风友公司公章，符合“检验样品、备份样品分别封样”以及“抽样人员应当采取有效的防拆封措施，并由抽样人员、被抽样食品生产经营者签字或者盖章确认”的规定。并且在抽样后，三风友公司法定代表人在《监督检查抽样单》上签字，确认海口市场监管局的抽样活动在其陪同下完成、抽样单上记录的内容真实、抽样程序合法，对抽取的样品予以确认。至于三风友公司所称的在《监督检查抽样单》上的“样品状态的包装”、“封样”、“待检状态”等内容均为未填写状态是因为，该填写栏的整体名称为“样品验收”，并且该栏内有“送样人签名”及“收样人签名”项目，明显可以看出，该栏是由送样人即抽检单位，以及收样人即检验机构填写。另外，该栏内还有“待检状态：对测试结果有无影响”的选项，亦只有检验机构才能根据样品的情况判断样品是否影响测试结果，其他人并非专业检验单位，难以得出此结论。由此可以看出，该“样品验收”栏是在检验机构在收到检验样品时对样品的状态与数量进行确认后所填写并且需签字确认的内容，而非是抽样单位自行抽样自行确认样品完好。从另一个角度来说，在检验机构接收到样品后，在“样品验收”栏中填写“包装完好、封样完好、对测试结果无影响、检样60盒、留样10盒”的记录，亦证明了海口市场监管局的抽检程序合法。   （三）海口市场监管局的检验及委托检验程序合法。   1.关于资质的问题。海口市场监管局在一审时，已提交了海南食品检验中心的资质证书，并且检验证书中加盖了CMA专用章，能够证明海南食品检验中心具有相应的检测资质。至于三风友公司所主张的《食品检验报告》未加盖CMA专用章的情况，是因每一批次的样品虽出具两份编号分别为“-1”和“-2”的《食品检验报告》，但实际上，该两份报告是一体的，不能单独以某一个未加盖CMA专用章进行评价。同时，海口市场监管局认定三风友公司生产的产品不合格均是依据加盖了CMA专用章的“-1”报告进行的认定，“-2”报告中并未对三风友公司的涉案产品是否合格作出结论，海口市场监管局也无法使用“-2”报告的结果认定三风友公司的违法事实。2.关于利害关系的问题。海南食品检验中心与海口市场监管局是完全独立的两个主体，并不存在利害关系。所谓利害关系是指在案件中，双方存在利益或双方利益存在冲突，但具体到本案，检验结论是否合格与海口市场监管局均并无任何利益关系，海口市场监管局并非实施抽检就一定要得到检验不合格的后果，海口市场监管局反而希望每个企业的抽检结果均合格，让广大人民群众吃上放心安全的食品。另外，根据《检验检测机构资质认定管理办法》第二十三条的规定，检验机构的检测并不受任何干扰，故三风友公司所称存在利害关系的理由不成立。3.关于检验期限的问题。海南食品检验中心与海口市场监管局于2018年2月2日签订的《海南省食品检验检测中心委托检验合同》中约定，“商定完成时间”为约60个工作日。根据《食品安全抽样检验管理办法》第二十六条第二款“承检机构应当自收到样品之日起20个工作日内出具检验报告。食品药品监督管理部门与承检机构另有约定的，从其约定”的规定，海南食品检验中心于2018年04月26日完成检验并出具检验报告，符合双方的约定及法律规定。另外，三风友公司称因检验时间长，导致产品会变质，但是根据三风友公司提供的产品包装可知，涉案三种产品的保质期均为1年，在检验报告出具时，所有抽检产品都在保质期内，若按三风友公司所称，其产品在保质期内会出现微生物增值、衰退、死亡等重大变化，更足以证明其产品质量严重不合格。4.关于检验分包的问题。（1）根据《检验检测机构资质认定管理办法》第三十一条的规定，分包是需要分包给相应检测能力的机构，正因深圳质检院具备相应资质与检测能力。故海口市场监管局同意海南食品检验中心将检验分包给深圳质检院进行检测。而且分包是检测机构自身的行为，分包单位无需另行单独向海口市场监管局出具检验报告，只需要由海南食品检验中心在其出具的《食品检验报告》中标明分包项目即可。（2）根据《食品安全抽样检验管理办法》第二十六条第三款的规定，海南食品检验中心与海口市场监管局于2018年2月2日签订的《海南省食品检验检测中心委托检验合同》中约定，将可溶性固形物、牛磺酸、维生素E等项目分包给深圳质检院。因此，海口市场监管局知晓并且同意海南食品检验中心的分包行为。5.关于复检的问题。（1）检验报告作出后，海口市场监管局明确告知三风友公司“对检验结论有异议可以在收到通知之日起7个工作日内选择复检机构，提出书面复检申请，逾期未提出的，视为认可检验结论”，但三风友公司在收到检验结果通知书及检验报告后，未按照规定的救济方式申请复检或提出异议，而是向海口市场监管局申请重新抽检，法律法规并未规定可以重新抽检这一救济途径，海口市场监管局重新抽检于法无据。（2）《食品安全抽样检验管理办法》明确规定菌落总数超标的不得予以复检，海口市场监管局已将不予受理三风友公司提出的重新抽样检验申请的理由与依据告知三风友公司。况且，检验结果做出后，海口市场监管局将检验报告送达三风友公司时告知其对检验结论有异议可以在收到通知之日起7个工作日内选择复检机构，提出书面复检申请，逾期未提出的，视为认可检验结论。三风友公司在法定期限内未提出复检申请，视同认可检验结论，不应再以起诉的方式提出。（3）根据《食品安全抽样检验管理办法》第四十八条第三款的规定，食品检验机构及检验人员非法更换样品、伪造检验数据或者出具虚假检验报告的，检验结论才无效。但本案中海南食品检验中心出具的检验结论并没有无效的情形，应当予以认可。   （四）海口市场监管局并不存在三风友公司所称的其他违反法定程序的情形。1.关于责令改正的问题。（1）三风友公司主张适用的《食品标识管理规定》应当“责令限期改正”的法律适用错误。因《中华人民共和国食品安全法》是全国人大制定的法律，而《食品标识管理规定》仅作为部门规章，如两部法律发生冲突，则根据上位法优于下位法的原则，应当适用上位法即《中华人民共和国食品安全法》。对于三风友公司的违法行为，《中华人民共和国食品安全法》已经有了明确的规定，应当优先适用。（2）三风友公司主张适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二五条第二款对于“标签瑕疵”的处罚应当“责令改正”属认定事实不清。海口市场监管局处罚三风友公司的标签违法行为并非因“标签瑕疵”而处罚，所谓“标签瑕疵”是指标签上不产生误解的错别字、文字简繁体等不会给消费者造成误导的情形。但三风友公司的标签所标注预防疾病的内容明显会给消费者造成极大的误解，故不应用此款规定进行处罚。2.关于组织听证的问题。海口市场监管局在收到三风友公司的《听证申请书》后，依法组织召开听证，并将听证时间、地点等告知三风友公司，在听证时，依法记录笔录，听证完毕后由三风友公司签字。并且海口市场监管局已在一审时提交了相应组织听证的证据。三风友公司在参与听证后，又主张海口市场监管局未组织听证，明显是不诚信诉讼的表现。   因此，海口市场监管局在该处罚案件中，从立案、调查取证、抽样检验、相关文书的送达以及作出处罚决定，程序均严格符合法律法规的规定。一审法院作出的判决书认定事实清楚、证据确实充分。   二、海口市场监管局作出3号处罚决定认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、处罚适当。（一）170403、171102、171103批号视风友叶黄素酯液饮品，170503、170504批号复合蓝莓液饮品、170301批号花青友蓝莓液饮品的外包装标注预防疾病内容，标签不符合食品安全标准，海口市场监管局认定违法事实清楚，适用法律正确。根据海南食品检验中心《食品检验报告》的结论可以看出，三风友公司生产170503、170504批号的复合蓝莓液饮品外包装标注“提高免疫力之友：协助恢复和预防癌症，强力抗氧化，改善过敏等……”等预防、治疗疾病作用的内容的违法行为，不符合《标签通则》（GB7718-2011）第3.6条的规定而被判定不合格。同时，根据该结论与三风友公司生产的产品包装以及提供的产品包装图可知，三风友公司生产的170403、171102、171103批号的部分叶黄素酯液饮品、170301批号的部分花青友蓝莓液饮品标签中均含有预防、治疗疾病的内容，不符合《营养标签通则》（GB28050-2011）第4.3条的规定。并且，标签中是否有预防、治疗疾病作用的内容是肉眼即可见的内容，不需要检验机构进行进一步的认定。三风友公司所述的几个批次，同一批次的违法行为较多，且几个标签违法行为违反了同一个法条，处罚也按照同一个法条处罚，从其中的违法行为中，能够计算出三风友公司违法产品的货值金额以及违法所得，并不影响行政处罚的最后作出。三风友公司生产的仅是普通运动饮料，未经任何医学机构的鉴定、实验证明其具有预防疾病的功效即使用了预防疾病的宣传，违法行为明显且刻意。因此，三风友公司在产品包装上标注预防、治疗疾病内容的行为不符合《标签通则》（GB7718-2011）第3.6条的要求，违反《中华人民共和国食品安全法》第七十一条第一款规定，应当按照该法第一百二十五条第一款第（二）项的规定进行处罚。   （二）视风友叶黄素酯液饮品（批号：170403、170903、170904、171102、171103、171201、171202、171203、180101）营养成分表未标示牛磺酸含量，标签不符合食品安全标准违法事实清楚，海口市场监管局适用法律正确。1.海口市场监管局就三风友公司生产的上述视风友叶黄素酯液饮品进行抽检时，因170403、171103、171201、171202批号的数量不符合抽检数量，且三风友公司处未见171102批号，故对上述批号未进行抽检。但根据海南食品检验中心出具《食品检验报告》的结论可以看出，涉案视风友叶黄素酯液饮品因营养成分表未标示营养强化剂牛磺酸不符合《营养标签通则》（GB28050-2011）第4.3条的规定而被判定不合格，根据该结论与三风友公司生产的产品包装、三风友公司提供的产品包装图以及《武汉市洪山区食品药品监督管理局关于视风友叶黄素酯液饮品、花青友蓝莓液饮品的协查函的回函》、《投诉举报申请书》、171102批号视风友叶黄素酯液饮品外包装标签图片等证据可知，三风友公司生产的170403、171102、171103、171201、171202批号视风友叶黄素酯液饮品的营养成分表中均未标示牛磺酸，不符合《营养标签通则》（GB28050-2011）第4.3条的规定。并且，营养成分表中是否标示牛磺酸是肉眼即可见的内容，不需要检验机构进行进一步的认定。2.三风友公司主张涉案产品中添加的牛磺酸不是营养强化剂而是食用香料不应当标示在营养成分表上，没有任何依据。（1）海南食品检验中心出具的《食品检验报告》明确了，视风友叶黄素酯液饮品被检验机构判定营养成分表未标示营养强化剂牛磺酸，不符合《营养标签通则》（GB28050-2011）第4.3条的规定。（2）三风友公司在其运营管理的淘宝网页宣传中，有“牛磺酸：有助于维持人体生理活动的氨基酸；维生素B1：有助于维持神经系统的正常生理功能；维生素B6：有助于蛋白质的代谢和利用……”的字样，说明牛磺酸在视风友叶黄素酯液饮品中与维生素B1、维生素B6一样，有营养强化的作用，应当在营养成分表中标示含量。（3）三风友公司声称叶黄素酯液饮品中牛磺酸作为食品添加剂香料使用，根据《标签通则》4.1.3.2规定，食用香精、香料在配料表中的标示方式为“食用香精”、“食用香料”、“食用香精香料”，而三风友公司的配料表中未标示任何“食用香精”等上述标示方式的字样，而是直接标示“牛磺酸”，说明牛磺酸在视风友叶黄素酯液饮品根本不是作为食用香料使用。若像三风友公司所称叶黄素酯液饮品中牛磺酸作为食品添加剂香料（食品添加剂中的食品风味调节剂）使用，不符合《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》B1.1“在食品中使用食品用香料、香精的目的是使食品产生、改变或提高食品的风味”中食品用香料、香精的使用原则，说明牛磺酸在视风友叶黄素酯液饮品不是作为食用香料使用。（4）根据三风友公司自己制定的企业标准《叶黄素酯液饮品》（Q/SFY0001S-2017）的“范围”中，明确“添加或不添加营养强化剂牛磺酸”明显可以看出，三风友公司生产该饮料时，牛磺酸并非用作食品香料，而是作为营养强化剂添加。由此可见，三风友公司添加在视风友叶黄素酯液饮品中的牛磺酸是作为营养强化剂使用而非食用香料使用。三风友公司未在产品营养成分表中标示牛磺酸含量的行为，不符合《营养标签通则》（GB28050-2011）第4.3条的规定，该行为违反《中华人民共和国食品安全法》第六十七条第一款第（九）项的规定，海口市场监管局适用该条确认三风友公司的违法行为准确无误。   （三）170903、171203、170904、180101批号视风友叶黄素酯液饮品，170503、170504批号复合蓝莓液饮品的营养成分表实测值与标示值不符，标签不符合食品安全标准，违法事实清楚，海口市场监管局适用法律正确。1.关于标签瑕疵的问题。海口市场监管局认定三风友公司的标签瑕疵是：170403、171102、171103、171201、171202、170903、171203、170904、180101批次视风友叶黄素酯液饮品标签营养成分表钠：4mg；钾：19mg，应标示为0mg,不符合《营养标签通则》（GB28050-2011）第6.2条的标示要求的行为，对于此标签瑕疵行为，海口市场监管局并未对三风友公司进行任何处罚。海口市场监管局对三风友公司进行处罚的违法行为是营养成分表中钠含量实测值与标示值不符的违法行为。故，海口市场监管局并不存在三风友公司主张的认定标签瑕疵后又进行处罚的情形。同理，海口市场监管局并未认定170503、170504批号复合蓝莓液饮品存在标签瑕疵，该两批次的复合蓝莓液饮品是因营养成分表中钾含量实测值与标示值不符而被海口市场监管局进行处罚，并不存在海口市场监管局认定该两批次的复合蓝莓液饮品存在标签瑕疵的情形。2.关于违法行为的认定问题。（1）根据海南食品检验中心《食品检验报告》的结论可以看出，三风友公司生产的视风友叶黄素酯液饮品中的钠和维生素B1标示值与实测值不符，复合蓝莓液饮品中的钾、维生素B1、维生素B2的标示值与实测值不符，存在虚假标注的违法行为，不符合《营养标签通则》（GB28050-2011）第6.4条的标示要求，从而判定检验结论不合格。（2）三风友公司既然在营养成分表中标示了钾和钠的含量，则其应当保证其标示值与实测值相符，或误差值在法律规定的范围内，否则将会对消费者引起误导，会影响消费者的知情权和选择权，且对食品安全有影响，很有可能导致不良反应，对人体健康造成亚急性或慢性危害。所以，标签标示值与实测值不符非常影响食品安全。（3）三风友公司称产品中维生素B1、维生素B2是作为发酵、酶解的加工助剂添加进入产品的理由不成立。三风友公司在其运营管理的淘宝网页宣传中，有“牛磺酸：有助于维持人体生理活动的氨基酸；维生素B1：有助于维持神经系统的正常生理功能；维生素B6：有助于蛋白质的代谢和利用……”的字样，说明维生素B1、维生素B6在视风友叶黄素酯液饮品，有营养强化的作用，应当在营养成分表中标示含量。而且，若如三风友公司所称，维生素B1、B2是作为加工助剂添加，参与发酵后不再含有维生素B1、B2，即说明三风友公司明知维生素B1、B2在成品中并不存在，仍对其产品宣传维生素B1、B2的功能，明显是虚假宣传，夸大食品的功能，以次充好，误导消费者。此外，根据《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》表C.2的规定，维生素B族作为加工助剂的功能是发酵用营养物质，使用范围仅限于发酵工艺。三风友公司在已将芒果、蓝莓等原料紫外线杀菌30分钟的情况下，全程未加入发酵菌种生产出的视风友叶黄素酯液饮品及复合蓝莓液饮品，故两种产品在生产过程中没有微生物参与发酵，不涉及发酵工艺，维生素B1、维生素B2不是作为发酵用营养物质的加工助剂加入产品。（4）无论三风友公司在产品中是因何种原因导致钠、钾的标示值和实测值不符，或者将维生素B1、维生素B2作为营养强化剂还是加工助剂使用，都无法改变三风友公司存在虚假标注的事实，无法改变其产品不符合食品安全国家标准的事实。三风友公司生产的视风友叶黄素酯液饮品钠和维生素B1标示值与实测值不符，复合蓝莓液饮品钾、维生素B1、维生素B2的标示值与实测值不符行为，不符合《营养标签通则》（GB28050-2011）第6.4条的要求，该行为违反《中华人民共和国中华人民共和国食品安全法》第七十一条第一款规定。   （四）171203、170903批号的视风友叶黄素酯液饮品菌落总数不符合食品安全国家标准，违法事实清楚，海口市场监管局适用法律正确。1.三风友公司称其对170903批次视风友叶黄素酯液饮品进行检测明显违背事实，因海口市场监管局2018年2月2日已将三风友公司处所有170903批次视风友叶黄素酯液饮品进行查封，三风友公司无法向检测机构提供该批次检验的样品，何以对170903批次视风友叶黄素酯液饮品进行检测。另外，检测报告第三页的声明第五条明确“该报告未经华测公司准许，不得用作法庭举证”三风友公司擅自使用却未经华测公司同意，该报告不得作为认定事实的依据。2.国家标准是食品安全最低标准，无论其企业标准如何制定，只要其不符合国家标准，则违反《中华人民共和国中华人民共和国食品安全法》的规定。因此，视风友叶黄素酯液饮品中的菌落总数应符合《食品安全国家标准饮料》（GB7101-2015）第3.6.3条要求。3.根据《海口市食品药品监督管理局关于明确叶黄素酯液饮品等食品定性和法律适用等问题的请示》、《海南省食品药品监督管理局关于叶黄素酯液饮品等食品定性和法律适用等问题的批复》、海南食品检验中心出具的《食品检验报告》（SPD20180238-1、SPD20180239-1）及《海南食品检验中心关于协助提供鉴定意见的复函》，三风友公司生产的170903、171203批号视风友叶黄素酯液饮品中菌落总数不符合企业标准的同时，也不符合《食品安全国家标准饮料》（GB7101-2015）第3.6.3条要求，违反《中华人民共和国中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项的规定。   （五）海口市场监管局对三风友公司作出的没收饮品以及罚款4807384.56元的处罚决定正确。1.《中华人民共和国食品安全法》第六十三条规定，在监管部门还未对食品生产者的标签违法行为进行立案调查时，食品生产者自己发现违法行为后自行召回的食品，如因标签、标志或者说明书不符合食品安全标准的，食品生产者在采取补救措施且能保证食品安全的情况下可以继续销售。如在监管部门已经发现食品生产者的标签违法行为，应当依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条的规定，生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂进行处理。本案中，三风友公司是在海口市场监管局立案调查现场检查后进行的召回，不适用第六十三条的规定。故海口市场监管局依据第一百二十五条规定，没收其饮品的行政处罚行为适用法律正确。2.海口市场监管局货值认定清楚、违法所得计算准确、适用法律正确。海口市场监管局对三风友公司对货值金额、违法所得等计算均是依据三风友公司提供的证据及表格等进行计算，三风友公司生产的视风友叶黄素酯液饮品以8至128元不等的单价进行销售、复合蓝莓液饮品及花青友蓝莓液饮品以4至68元不等的单价进行销售，海口市场监管局将已查明的三风友公司已售产品货值金额按销售价乘以数量计算，库存及赠送产品的货值金额按最低销售价乘以数量计算，违法所得按全部销售收入计算。对于货值金额的计算，三风友公司所说的根据产品的成本计算货值金额没有法律依据。全国人大法工委编制的法律释义丛书中，对于《中华人民共和国食品安全法》（第一百二十二条）中货值金额的法条释义，是指非法生产经营的食品或者食品添加剂的市值金额。本案中，货值金额适用三风友公司销售的价格符合法律规定，而本案中，几乎每个批次的不同产品中，均有两个货值金额，一个是三风友公司已销售的货值金额，一个是未销售的产品的货值金额，对于三风友公司已销售的产品货值金额按照销售价格计算，而对于未销售的产品货值金额，海口市场监管局采取了有利于行政相对人的原则，按照最低的货值金额即海口市场监管局向三风友公司购置样品的金额进行计算。3.海口市场监管局并未叠加罚款，在3号处罚决定中，海口市场监管局将视风友叶黄素酯液饮品、花青友蓝莓液饮品、符合蓝莓液饮品因标签违法情形的货值金额以及罚款倍数相乘，得出4229030.72元。后，将视风友叶黄素酯液饮品因菌落总数违法情形的货值金额以及罚款倍数相乘，得出467244元，经对比，按照处罚较重的条款，处罚467244元，再加上没收违法所得111109.84元，计算出罚没款共计4807384.56元。并不存在三风友公司所称的将两个罚款叠加计算。   三、三风友公司的违法行为涉及批次多、数量大，一旦流入市场将造成不可估量的危害后果。三风友公司违法行为涉及的产品数量极大，一旦流入市场，将造成大面积民众食用不合格的产品，造成的危害后果将不可估量，海口市场监管局及时查处避免了又一次给广大民众造成的食品危害。食品是人们生活中最基本的必需品，食品安全更是关系到国计民生。对食品安全的监管问题，国家建立最严谨的标准、实施最严格的监管、对于食品安全还要实行最严厉的处罚、坚持最严肃的问责这“四个最严”标准来确保食品安全。三风友公司生产的不符合食品安全标准的食品，是国家最严厉禁止的行为。   因此，三风友公司的违法事实明确，海口市场监管局作出的行政处罚认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，没有可以撤销的法定事由，应当予以维持。   被上诉人省市场监管局答辩称：一、与一审意见一致，即涉案的处罚决定以及复议决定认定事实清楚、适用法律准确、程序合法，应予维持。省市场监管局依法处理三风友公司的复议请求，并根据其请求的事实和理由以及海口市场监管局的答复意见，并结合海口市场监管局提交的全案证据，在全面审查案件的基础上梳理了三风友公司涉案的行政违法行为，在认定海口市场监管局涉案处罚决定认定事实清楚的基础上作出复议决定。需要说明的是：（一）本案行政相对人的行政违法行为涉及的行政处罚经过了两次复议，省市场监管局在第一次复议审查中将海口市场监管局认定部分认定事实不清的内容以撤销第一次处罚决定的方式要求海口市场监管局重新作出处罚；（二）三风友公司在两次的复议申请中均未提及处罚决定程序的问题以及检验抽样程序的请求。   二、省市场监管局对一审判决认定的事实没有异议，认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确、判决结果适当，依法应予以维持。   三、三风友公司在一审中已经提及的关于处罚程序、检验抽样程序的问题，一审法院已经依法查明，并作出认定。三风友公司在上诉状中提及的复议决定未依法列明所适用的法律法规依据，该主张与事实不符，涉案的复议决定已经清楚的列明了所适用的《中华人民共和国食品安全法》及《中华人民共和国行政复议法》等相关法律法规依据。因此，三风友公司的上诉请求不能成立，其他关于检验抽样的程序答辩意见与海口市场监管局的意见一致。   三风友公司提起上诉后，原审法院已将原审判决所列证据随卷移送本院。   二审期间，海口市场监管局根据三风友公司的上诉主张向本院提交了海南食品检验中心的检验检测机构资质认定证书附表和深圳质检院的检验检测机构资质认定证书、食品检验机构资质认定证书附表、广东省质检机构检验员证。三风友公司在二审期间未提交新证据。   经本院组织各方当事人进行质证和审查，确认深圳质检院和海南食品检验中心的检验检测机构资质。   本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。   本院二审补充查明：2018年2月2日，海口市场监管局将检验样品与复检样品分别封样，加贴封条，由抽检人员与三风友公司法定代表人李进分别在《监督检查抽样单》和封条上签字并加盖了三风友公司公章。同日，三风友公司法定代表人李进在《监督检查抽样单》上签字，确认海口市场监管局的抽样活动在其陪同下完成、抽样单上记录的内容真实、抽样程序合法，对抽取的样品予以确认。   2018年2月2日，海南食品检验中心与海口市场监管局签订的《海南省食品检验检测中心委托检验合同》中约定，检验完成时间为约60个工作日；还约定将可溶性固形物、牛磺酸、维生素E等项目分包给深圳质检院检测。海南食品检验中心于2018年4月26日完成检验并出具检验报告。从六份《食品检验报告》的内容来看，每一批号的样品都分别对应有“-1”和“-2”两份《食品检验报告》，其中“-1”《食品检验报告》中主要载明了抽样检验的项目、判定依据和检验结论，同时包括“微生物指标”“理化指标”的检验结果，并加盖了CMA专用章、海南食品检验中心的检验报告专用章和三风友公司公章；“-2”《食品检验报告》中主要载明了抽样检验的项目、检验依据和“感官指标”“理化指标”的检验结果，也均加盖了海南食品检验中心的检验报告专用章和三风友公司公章。2018年4月27日，海口市场监管局向三风友公司送达了《食品监督抽样检验结果通知书》及《食品检验报告》，通知三风友公司于2018年2月2日对其司生产的复合蓝莓液饮品、叶黄素酯液饮品、视风友叶黄素酯液饮品进行了食品安全抽样检验，检验结果为不合格；如对检验结论有异议，可在收到通知之日起7个工作日内提出复检申请并说明理由；逾期未提异议或提供有效证明材料的，视同无异议。2018年5月4日，三风友公司向海口市场监管局提出《关于对叶黄素酯液饮品批号170903、171203菌落总数重新抽样、检验的申请》。2018年5月9日，海口市场监管局向三风友公司作出海食药监稽函[2018]22号《关于不予受理三风友公司重新抽样检验申请的函》，主要内容为：国家法律法规以复检的方式保障被抽样人的权利，抽样样品分为检验样品和复检备份样品两份，如被抽样人对第一次检验结论有异议的可以申请复检，由复检机构对复检备份样品予以检验；执法人员已经按照法律规定抽样送检上述两批次叶黄素酯液饮品，对同一批次产品在同一生产场所再次予以抽样检验于法有据；根据《食品安全抽样检验管理办法》第三十七条规定：“有下列情形之一的，复检机构不得予以复检：（一）检验结论显示微生物指标超标的”，因菌落总数为微生物检测项目，故海口市场检查监管局不予受理三风友公司对叶黄素酯液饮品（批号170903、171203）菌落总数超标问题提出的重新抽样检验申请。2018年5月11日，海口市场监管局向三风友公司送达了上述不予受理的复函。2018年12月28日，海口市场监管局对三风友公司涉嫌生产经营不符合食品安全标准的食品案进行了案件集体讨论，并制作了《案件集体讨论记录》。   2019年1月7日，海口市场监管局作出（海口）食药监食罚告[2019]3号行政处罚事先告知书和（海口）食药监食听告[2019]3号听证告知书，并于同日送达给三风友公司。2019年1月10日，三风友公司向海口市场监管局提交了听证申请和陈述申辩书。2019年1月22日，海口市场监管局举行了听证。根据三风友公司的销售代理合同、出入库单、发票、交易明细和销售企业的采购记录及异地协查复函等证据，确认三风友公司生产案涉9批次视风友叶黄素酯液饮品货值金额共计204961.84元，违法所得70449.84元；生产案涉2批次复合蓝莓液饮品货值金额共计313676元，违法所得18900元；2017年3月29日生产案涉的7192瓶170301批次花青友蓝莓液饮品货值金额48928元，违法所得21760元。   本院认为，本案争议的焦点问题：一、海口市场监管局委托海南食品检验中心对案涉饮品进行检验的程序及《食品检验报告》是否合法；二、海口市场监管局作出的3号处罚决定是否合法；三、省市场监管局作出的10号复议决定是否合法。   一、关于案涉饮品的检验检测程序及《食品检验报告》是否合法的问题。   （一）对于案涉饮品的检验检测程序是否合法的问题。《食品药品行政处罚程序规定》第三十二条规定：“执法人员调查违法事实，需要抽取样品检验的，应当按照有关规定抽取样品。检验机构应当在规定时限内及时进行检验。”《食品安全抽样检验管理办法》第二十条规定：“食品安全监督抽检中的样品分为检验样品和复检备份样品。食品安全监督抽检中的样品应当现场封样。复检备份样品应当单独封样，交由承检机构保存。抽样人员应当采取有效的防拆封措施，并由抽样人员、被抽样食品生产经营者签字或者盖章确认。食品安全监督抽检的抽样人员可以通过拍照、录像、留存购物票据等方式保存证据”。本案中，海口市场监管局在执行抽取检验样品过程中，分别从不同样品堆抽取检验样品，检验样品与复检样品分别封样加贴封条，由抽检人员与三风友公司法定代表人在封签上签字并加盖三风友公司的公章，并通过拍照、留存购物票据等方式保存了证据；三风友公司法定代表人在抽检过程中全程陪同，对抽样过程未提出异议。抽样完成后，海口市场监管局于抽取样品当日即委托海南食品检验中心进行检验。因此，海口市场监管局的抽查检验样品程序合法。   （二）对于检验检测机构的资质问题。根据本案查明的事实，海口市场监管局提交的海南食品检验中心、深圳质检院及其检验人员的资质证书足以证明海南食品检验中心及其分包机构深圳质检院具备案涉食品检验检测项目的资质和能力。而且，海南食品检测中心是具备法定资质和承担食品检验检测能力的机构，与海口市场监管局是两个完全独立的主体，不存在直接利害关系。故海口市场监管局将抽样检验样品委托海南食品检验中心进行检验并按约定将可溶性固形物、牛磺酸、维生素E等项目分包给深圳质检院检验检测的程序合法，检验检测主体符合《检验检测机构资质认定管理办法》第三条第（二）项关于“检验检测机构从事为行政机关作出的行政决定出具具有证明作用的数据、结果的活动，应当取得资质认定”的规定。   （三）对于案涉《食品检验报告》的关联性及合法性问题。首先，《食品安全抽样检验管理办法》第二十四条的规定：“食品安全抽样检验实行承检机构与检验人负责制。承检机构出具的食品安全检验报告应当加盖机构公章，并有检验人的签名或者盖章。承检机构和检验人对出具的食品安全检验报告负责。承检机构应当自收到样品之日起20个工作日内出具检验报告。市场监督管理部门与承检机构另有约定的，从其约定。未经组织实施抽样检验任务的市场监督管理部门同意，承检机构不得分包或者转包检验任务。”本案中，海口市场监管局与海南食品检验中心签订委托检验合同，约定完成检验工作时间为60个工作日，同时约定经海口市场家管局同意后将部分检验项目分包给深圳质检院，检验结果以海南食品检验中心出具报告，该约定符合上述规定。其次，从涉案《食品检验报告》的内容来看，每一批号的样品都分别对应有“-1”和“-2”两份《食品检验报告》，“-1”《食品检验报告》中主要载明了抽样检验的项目、判定依据和检验结论，同时包括“微生物指标”“理化指标”的检验结果；“-2”《食品检验报告》中主要载明了抽样检验的项目、检验依据和“感官指标”“理化指标”的检验结果。虽然“-1”《食品检验报告》中均加盖了CMA专用章、海南食品检验中心的检验报告专用章和三风友公司公章，“-2”《食品检验报告》中也均加盖了海南食品检验中心的检验报告专用章和三风友公司公章，但“-2”《食品检验报告》中未加盖CMA专用章也并不影响其真实性、关联性及合法性；且三风友公司也没有证据证明海南食品检验中心出具的《食品检验报告》存在其他不符合规定的情形。故三风友公司主张《食品检验报告》中六份报告未加盖CMA专用章属于形式不合法不应当作为认定案件事实的依据，理由不成立，本院不予采纳。再次，对于复检的问题。根据《食品安全抽样检验管理办法》第三十七条规定：“有下列情形之一的，复检机构不得予以复检：（一）检验结论显示微生物指标超标的；（二）复检备份样品超过保质期的；（三）逾期提出复检申请的；（四）其他原因导致备份样品无法实现复检目的的。”本案中，海口市场监管局于2018年4月27日送达检验结果通知书及检验报告时已明确告知三风友公司“对检验结论有异议，可在收到通知书之日起7个工作日内选择复检机构，提出书面复检申请并说明理由，逾期未提出的，视为认可检验结论”。但三风友公司在收到检验结果通知书及检验报告后，未按照规定的申请复检或提出异议，而是向海口市场监管局申请对叶黄素酯液饮品批号170903、171203菌落总数重新抽样检验。由于菌落总数超标属于微生物指标超标，符合不得予以复检的情形。因此，海口市场监管局对三风友公司提出重新抽样检验的申请作出不予受理的通知符合法律规定，应视为三风友公司逾期未提出复检申请，认可检验结论。   综上，海口市场监管局委托海南食品检验中心对案涉饮品进行检验检测的程序合法及出具的《食品检验报告》合法有效，该《食品检验报告》应作为认定本案违法事实的证据。三风友公司上诉称海口市场监管局抽样方法和程序严重违法导致检验结果不准确、不客观与事实不符，且未提供证据证明其主张，本院不予采信。   二、关于3号处罚决定是否合法的问题。   （一）关于三风友公司的违法事实认定方面。1.根据海口市场监管局提交的证据和案涉饮品《食品检验报告》证实：（1）三风友公司在2017年4月24日至2018年1月2日期间生产的9批次视风友叶黄素酯液饮品中，存在9批次标签营养成分表未标示营养强化剂牛磺酸含量，4批次的钠和维生素B1标签标示值与实测值不符，3批次的外包装标注有预防疾病的内容，2批次的菌落总数项目不符合《食品安全国家标准饮料》（GB7101-2015）第3.6.3条要求；货值金额共计204961.84元，违法所得70449.84元。（2）2017年5月24日和2017年5月27日生产的2批次复合蓝莓液饮品中外包装标注有预防疾病的内容，钾和维生素B1、维生素B2标签标示值与实测值不符；货值金额共计313676元，违法所得18900元。（3）2017年3月29日生产的1批次花青友蓝莓液饮品外包装标签标注预防疾病的内容；货值金额48928元，违法所得21760元。（4）9批次视风友叶黄素酯液饮品标签营养成分表钠：4mg；钾：19mg，应标示为0mg，不符合《营养标签通则》（GB28050-2011）第6.2条的要求。（5）三风友公司生产经营的4批次视风友叶黄素酯液饮品的总酸（以一分子水柠檬酸计）项目不符合《海南省食品安全企业标准》（Q/SFY0001S-2017）第3.3条要求。2.三风友公司对上述违法事实没有异议。因此，3号处罚决定认定的事实清楚，证据充分。   （二）关于适用法律问题。1.对于涉案饮品外包装标注有预防疾病内容的违法行为。《中华人民共和国食品安全法》第七十一条第一款规定：“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责。”本案中，三风友公司生产的案涉饮品为食品，其主观上明知食品没有疾病预防和治疗功效，却在产品的外包装标签上标明：“预防青光眼、白内障”、“预防癌症、改善过敏”等预防疾病功能；而作为运动饮料，其功能主要是为机体补充水分、电解质和能量，与三风友公司宣传的预防疾病功能相差甚远，故三风友公司主张其包装上标注有预防疾病内容等属于包装标签瑕疵的理由不能成立，本院不予采纳。况且，普通运动饮料是否能预防疾病需要专业机构反复临床实验后才能下定论，未经任何医学机构的鉴定、实验证明其具有预防疾病的功效即使用预防疾病的宣传，违法行为明显。因此，海口市场监管局认定三风友公司生产的案涉饮品包装上标注预防、治疗疾病内容的行为违反《中华人民共和国食品安全法》的上述规定，应当按照该法第一百二十五条第一款第（二）项的规定进行处罚正确。三风友公司主张其产品标签的表述是产品真实属性，没有产生误导的辩解无事实根据，本院不予采信。   2.对于营养成分表未标示营养强化剂牛磺酸含量的违法行为。《中华人民共和国食品安全法》第六十七条第一款第（九）项规定：“预包装食品的包装上应当有标签，标签应当标明下列事项：（九）法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项”。《营养标签通则》第4.1条规定：“所有预包装食品营养标签强制标示的内容包括能量、核心营养素的含量值及其占营养素参考值（NRV）的百分比。当标示其他成分时，应采取适当形式使能量和核心营养素的标示更加醒目。”和第4.3条规定：“使用了营养强化剂的预包装食品，除4.1的要求外，在营养成分表中还应标示强化后食品中该营养成分的含量值及其占营养素参考值（NRV）的百分比。”本案中，三风友公司主张涉案产品中添加的牛磺酸不是营养强化剂，而是食用香料不应当标示在营养成分表上。但根据海口市场监管局提供的证据证实，三风友公司在之前的企业标准中明确牛磺酸作为营养强化剂添加，并且对添加了牛磺酸的视风友叶黄素酯液饮品宣传中，将牛磺酸宣传为营养强化的作用。另外，海口市场监管局认为牛磺酸不具有作为食用香精的作用，食用香精标签标注中也没有牛磺酸。况且，营养成分表中是否标示牛磺酸是肉眼即可见的内容，不需要检验机构进行进一步的检测认定。因此，海口市场监管局认定三风友公司生产的案涉饮品营养成分表未标示营养强化剂牛磺酸含量的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》及相关强制标示的规定，应当按照该法第一百二十五条第一款第（二）项的规定进行处罚，适用法律正确，本院予以支持。三风友公司的该项主张既无事实根据，也不符合上述法律规定，本院不予采纳。   3.对于钾、钠、维生素B1、维生素B2标签标示值与实测值不符的违法行为。根据《营养标签通则》第6.4条规定，在产品保质期内，能量和营养成分含量的允许误差范围应符合以下规定。其中：食品的蛋白质，多不饱和及单不饱和脂肪（酸），碳水化合物、糖（仅限乳糖），总的、可溶性膳食纤维及其单体，维生素（不包括维生素D、维生素A），强化的其他营养成分的允许误差范围≥80%标示值；食品中的能量以及脂肪、饱和脂肪（酸）、反式脂肪（酸），胆固醇，钠，糖（除乳糖外）的允许误差范围≤120%标示值。本案中，三风友公司主张钠与钾的标示值与实测值不符是因为原料的季节性和产地差异、计算和检测误差等原因造成，且认为产品中维生素B1、维生素B2是作为发酵、酶解的加工助剂添加进入到产品中。而海口市场监管局认为，从三风友公司的生产流程可以看出，视风友叶黄素酯液饮品及复合蓝莓液饮品在生产过程中没有微生物参与发酵，不涉及发酵工艺，故维生素B1、维生素B2不是作为发酵用的加工助剂加入产品。并且，在产品保质期内，能量和营养成分含量的允许误差范围应符合以上规定，但根据海南食品检验中心《食品检验报告》的结论可以看出，三风友公司生产的视风友叶黄素酯液饮品中的钠和维生素B1标示值与实测值不符，复合蓝莓液饮品中的钾、维生素B1、维生素B2的标示值与实测值不符，存在虚假标注的违法行为，不符合《营养标签通则》第6.4条的标示要求，从而判定检验结论不合格。因此，海口市场监管局认定三风友公司生产的视风友叶黄素酯液饮品及复合蓝莓液饮品营养成分表中，钾、钠、维生素B1、维生素B2标签标示值与实测值不符的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第六十七条第一款第（九）项和《营养标签通则》第6.4条要求的规定，并依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项的规定对其司进行处罚，适用法律正确。   4.对于菌落总数项目不符合《食品安全国家标准饮料》（GB7101-2015）第3.6.3条要求的违法行为。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项规定：禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。”本案中，抽检案涉2批次饮品的菌落总数项目不符合《食品安全国家标准饮料》第3.6.3条要求，三风友公司主张是因抽样与检验方法和程序不合法而导致的菌落总数超标，但对此没有提供证据证明，也未提出复检申请。而且，海口市场监管局认为其菌落总数不符合要求，说明其产品的卫生状况达不到卫生要求，消费者食用微生物超标的食品，容易患痢疾等肠道疾病，危害人体健康。因此，三风友公司的该项抗辩理由不成立，本院不予采纳。海口市场监管局认定该行为违反了上述法律规定，并依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项的规定对其进行处罚，适用法律正确。   5.对于标签营养成分表钠和钾应标示为O而未按标准标示的违法行为。根据《营养标签通则》第6.2条规定：“营养成分表中强制标示和可选择性标示的营养成分的名称和顺序、标示单位、修约间隔、“0”界限值应符合表1的规定。当不标示某一营养成分时，依序上移。”本案中，对于9批次视风友叶黄素酯液饮品标签营养成分表钠：4mg；钾：19mg，应标示为0mg，不符合《营养标签通则》第6.2条的要求；但海口市场监管局认定该行为属于标签瑕疵，不予处罚，属于行政自由裁量权的范围，本院予以确认。另外，对于4批次视风友叶黄素酯液饮品的总酸（以一分子水柠檬酸计）项目不符合《海南省食品安全企业标准》（Q/SFY0001S-2017）第3.3条要求，海口市场监管局认可三风友公司声称的2017版企业标准中总酸数值指标存在笔误的说法，并无不当。因此，海口市场监管局对三风友公司进行处罚的违法行为是营养成分表中钠含量实测值与标示值不符的违法行为，不存在三风友公司主张的认定标签瑕疵后又进行处罚的情形。   （三）对于3号处罚决定的程序是否合法及结果是否适当的问题。1.是否依法履行了负责人集体讨论决定的法定程序问题。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定:“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”本案中，海口市场监管局对三风友公司处以共计4807384.56元罚没款的处罚属于较重的处罚，应当由海口市场监管局负责人集体讨论决定。根据本院查明，海口市场监管局在一审时已向原审法院提交了《案件集体讨论记录》，证明2018年12月28日海口市场监管局对三风友公司涉嫌生产经营不符合食品安全标准的食品案进行了案件集体讨论。故三风友公司主张海口市场监管局作出的该处罚决定未经过负责人集体讨论决定，无事实依据，原审法院不予采信并无不当。2.对于3号处罚决定是否向相关部门备案，是在行政处罚决定作出后才需进行的内部管理行为，并不属于作出行政处罚决定行为的程序，该备案行为不影响行政处罚决定书的作出，更不是认定行政处罚决定是否合法的条件。因此，海口市场监管局作出3号处罚决定的程序合法。3.对于是否存在叠加罚款的问题。在3号处罚决定中，海口市场监管局依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂”、第一百二十四条第二款“除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚”的规定，应当对三风友公司给予行政处罚。但对于违反两个以上法律条款的案涉产品，仅按照处罚较重的条款予以处罚，罚款不予以叠加。其中对于视风友叶黄素酯液饮品、花青友蓝莓液饮品、符合蓝莓液饮品因标签违法情形的货值金额528628.84元的8倍罚款计4229030.72元；对视风友叶黄素酯液饮品因菌落总数违法情形的货值金额38937元的12倍罚款计467244元，再加上没收违法所得111109.84元，计算出罚没款共计4807384.56元的处罚结果适当，符合上述法律规定，不存在三风友公司所称的将两个罚款叠加计算的情形。因此，海口市场监管局对三风友公司作出的3号处罚决定，认定事实的主要证据确凿充分，适用法律、法规正确，符合法定程序，处罚结果适当，依法应予维持。   三、关于省市场监管局作出10号复议决定是否合法的问题。根据本案查明的事实，省市场监管局受理三风友公司提起的行政复议申请后，依法向海口市场监管局送达了《行政复议答复通知书》，海口市场监管局在规定的时间内作出了书面答复，并提交了相关的证据材料。省市场监管局在处理行政复议期间，对三风友公司申请的复议事项，从认定事实、适用法律和程序上对3号处罚决定进行了审查，并在法定期限内做出复议决定并送达给三风友公司，程序并无不当。因此，省市场监管局已依法履行了复议机关的法定职责，做出的10号复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，本院依法应予维持。   综上，原审判决认定事实基本清楚，证据确凿充分，符合法定程序，适用法律、法规正确，处罚适当，依法应予维持。三风友公司的上诉主张缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由海南三风友制药有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 傅海燕   审判员 张莲凤   审判员 温 方      二〇二〇年十二月一日   法官助理 安建萍   书记员 江 楠   相关法律法规条文   《中华人民共和国行政诉讼法》   第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   ......