西 安 市 碑 林 区 人 民 法 院 西 安 市 碑 林 区 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕0103民初10007号 原告：张德明，男，1970年2月21日出生，汉族，现住陕西省汉中市。委托诉讼代理人：刘洋，陕西群鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：张永慧，陕西群鑫律师事务所律师。被告：陕西信兴铁路人力某某管理有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区。法定代表人：王战芬，该公司总经理。委托诉讼代理人：张培，女，该公司员工，住该公司。被告：中铁一局集团有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区。法定代表人：马海民，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈炎伟，男，该公司员工，住该公司。委托诉讼代理人：温泉，男，该公司员工，住该公司。原告张德明诉被告陕西信兴铁路人力某某管理有限公司（以下简称信兴公司）、被告中铁一局集团有限公司（以下简称中铁一局）劳动争议纠纷一案，本院立案后，本院适用普通程序独任制公开开庭进行了审理。原告张德明及其委托诉讼代理人刘洋、张永慧，被告中铁一局的委托书诉讼代理人陈炎伟、温泉到庭参加诉讼，被告信兴公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭，故本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告张德明向本院提出诉讼请求：1、请求贵院依法判令被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金97500元；2、请求贵院依法判令被告向原告支付2013年8月至2019年10月期间的带薪年休假工资63000元；3、请求贵院依法判令被告向原告支付2013年8月至2019年10月期间的休息日加班工资360096元；4、请求贵院依法判令被告向原告支付2013年8月至2019年10月期间的法定节假日工资90024元；5、请求贵院依法判令被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金195000元；6、请求贵院依法判令被告向原告出具离职证明并办理社保关系转移手续；7、请求依法判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：原告张德明于2013年8月8日至2019年10月23日由被告信兴公司派遣至中铁一局集团海外工程分公司在斐济共和国所属项目部工作。双方签订书面劳动合同，首次劳动合同约定合同期限为2013年8月8日至2015年8月7日，到期后于2017年7月补签合同，期限自2015年8月7日至2018年8月7日。实际工资由中铁一局集团海外工程分公司发放，原告工作期间全年无休，无法定节假日。2019年10月因被告拖欠工资、不及时给原告缴纳社会保险，原告诉至西安市碑林区劳动争议仲裁委员会，该仲裁委作出碑劳仲案字（2019）1557号仲裁裁决书。原告不服该裁决书，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，望判如所请。被告信兴公司未出庭答辩。被告中铁一局辩称，原告通过信兴公司到斐济工作，根据我国法律属于劳务输出。原告和信兴公司之间是合同关系，不适用我国劳动合同的规定，其与斐济的工作单位的关系适用斐济的法律。原告主张的法律关系与事实不符，且原告已获得在境外工作的所有报酬；中铁一局与本案无直接利害关系，原告追加该公司为被告系诉讼主体错误；关于经济补偿金和赔偿金，原告和信兴公司并不存在解除劳动关系的事实，中铁一局不应承担任何经济补偿金和赔偿金，原告按照境外工作的劳务费计算经济补偿金没有事实与法律依据，不应该支持。综上，请求驳回原告的全部请求。经审理查明，本院依法确认事实如下：2013年8月9日，原告与被告信兴公司签订劳动合同一份，约定将原告派遣至中铁一局集团（斐济）有限公司（以下简称中铁一局斐济公司）上班，岗位为电工，合同期限自2013年8月9日起至2015年8月8日止。合同到期后，双方续签劳动合同，原告的工作岗位、工作地点未作变化。双方劳动合同第六条约定：“在劳务派遣期间执行用工单位的工时制度。”2017年9月1日，原告的月工资由11000元调整为13000元，岗位调整为领工员兼电工。2019年8月15日，原告填写《中铁一局斐济公司所属项目员工请（销）假申请单》，以2018年9月20日在斐济使馆修大门扭伤腰部，一直未治疗为由请探亲假、年休假及病假，请假期限自2019年9月25日起至2020年2月25日止；2019年9月26日原告回到国内。2019年9月23日，被告信兴公司向原告出具“解除（终止）《劳动合同》通知书”，载明因原告个人原因，双方协商一致后，劳动合同于2019年10月24日解除。原告回国前收到该通知书。另查明，中铁一局斐济公司是2009年2月5日，由被告中铁一局在斐济共和国出资设立的一家境外公司，与中铁一局是两个相互独立的法人。原告在岗期间的用人单位为被告信兴公司，用工单位为中铁一局斐济公司。原告在岗期间的工资除每月通过中国建设银行发放外，还在用工所在地领取斐济币，根据原告提交的被告信兴公司出具的工资情况说明显示，2019年5、6、7、8、9月的工资共计人民币70529.18元，平均每月为14105.84元。2020年1月17日，原告还领取有斐济创优奖励2375元。还查明，2019年10月24日，原告以信兴公司、中铁一局为被申请人向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.两被申请人向申请人支付2019年4月至2019年10月期间的工资33587.82元；2.两被申请人向申请人支付解除劳动关系的经济补偿金97500元；3.两被申请人向申请人支付2013年8月至2019年10月期间的带薪年休假工资63000元；4. 两被申请人向申请人支付2013年8月至2019年10月期间的休息日加班工资360096元；5.两被申请人向申请人支付2013年8月至2019年10月期间的法定节假日工资90024元；6.两被申请人为申请人补缴2013年8月至2019年10月期间的养老、医疗、失业、工伤和生育保险费；7.被申请人信兴公司为申请人出具离职证明并办理社保关系转移手续；8.两被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金195000元。2020年8月7日，该仲裁委作出碑劳仲案字（2019）1557号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人信兴公司自裁决书生效后三十日内为申请人张德明补缴2018年6月至2019年10月期间的养老保险费、2013年8月9日至2017年4月30日期间以及2019年10月份的失业保险费、2013年8月9日至2014年12月31日期间以及2019年10月份的医疗、生育和工伤保险费（企业应缴部分、个人应缴部分均由各自承担，具体缴纳方式及数额以社保经办中心核定为准）；二、驳回申请人的其他申诉请求。张德明不服，诉至本院。庭审中原告张德明放弃要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金的诉请。以上事实有原、被告提交的证据、庭审陈述及庭审笔录等在卷佐证。本院认为，本案争议的焦点是：1.被告是否应支付原告主张的加班工资及带薪年休假工资；2.被告是否应支付原告解除劳动关系经济补偿金。当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。关于争议焦点1.被告是否应支付原告主张的加班工资及带薪年休假工资。本案中，原告与被告签订的劳动合同第六条载明：“在劳务派遣期间执行用工单位的工时制度”。故本院确认原告在岗期间的工时制度应适用的准据法为其用工单位中铁一局斐济公司所在地，即斐济共和国的法律；举证责任及后果应适用法院地法，即中华人民共和国的法律。斐济共和国有关工时制度的法律系在我国领域外形成的公文书证，原告当庭未依法提交经斐济共和国公证机关证明，或履行我国与斐济共和国订立的有关条约中规定的证明手续及上述证明和斐济共和国法律的中文译本。故本案适用的准据法无法查明，原告应承担举证不能的法律后果。另，劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告主张被告应支付其休息日、节假日期间的加班费，但其提供的微信聊天记录更多显示的是中铁一局斐济公司工作人员的工作汇报、日常生活等状况，也不能显示斐济共和国法定的休息日及节假日状况，更不能充分合理有效的证明原告加班事实的存在；原告提交的证据“派车单”中主要内容显示为斐济共和国通用语言文字，仅原告签名为中文。因该“派车单”为复印件，且未有中铁一局斐济公司的公章或该公司相关负责人签字确认，真实性无法核实；同时原告也未提交“派车单”的中文译本，故该证据无法充分合理有效的证明原告存在加班的事实。本院对原告要求被告支付其加班费的诉请均不予支持。关于未休带薪年休假工资差额一节，因原、被告均未提交充分合理有效的证据证明原告是否已休或未休带薪年休假，故原告的该项诉请本院不予支持。关于争议焦点2.被告是否应支付原告解除劳动关系经济补偿金。庭审中，原告自述其回国前收到2019年9月23日被告信兴公司向其出具“解除（终止）《劳动合同》通知书”，该通知书载明因原告个人原因，双方协商一致后，劳动合同于2019年10月24日解除。但原告庭审中称该通知书中仅有一名为“马小刚”的人在经办人处签字，并无被告信兴公司的公章，原告对该解除通知书不予认可，认为其与被告信兴公司的劳动关系一直存续到其2020年9月1日向本院递交诉状之日。被告信兴公司虽未出庭参加庭审，但其在仲裁阶段自述：“……截至目前，我公司从未与申请人（张德明）解除劳动关系，故不存在解除劳动关系的事实依据。”因被告信兴公司向原告出具“解除（终止）《劳动合同》通知书”未加盖该公司公章，且该公司在仲裁阶段否认与原告解除了劳动关系，故本院对该解除通知书不予采信。原告2019年10月24日申请劳动仲裁时提出的请求有要求被告支付解除劳动关系的经济补偿金，至本案诉讼原告仍以被告拖欠工资、未缴纳社会保险为由要求支付解除劳动关系的经济补偿金，故本院依法确认原告在申请劳动仲裁时已作出单方与被告信兴公司解除劳动关系的意思表示。原告虽主张双方劳动关系解除的时间为2020年9月1日，但与其首次作出解除劳动关系的意思表示时间不符，故本院依法确认原告与被告信兴公司之间的劳动关系解除的时间应为2019年10月24日。根据原告提交的被告信兴公司仲裁阶段提交的证据可知，原告2019年9月工资在2020年1月7日才被领取，存在未按时足额领取到的事实，被告信兴公司在仲裁阶段亦认可未按时为原告缴纳社会保险的事实，故原告以此为由要求被告信兴公司支付解除劳动关系经济补偿金的诉请，于法有据，本院予以支持；唯原告主张金额有误，本院依法予以更正。因庭审中，被告信兴公司未出庭提交应由其保管的原告离职前12个月完整的工资发放记录，根据原告提交的被告信兴公司在仲裁阶段提交的《关于张德明工资情况的说明》可计算得出原告在2019年5月至2019年9月期间的月平均工资为14105.836元，加上2020年1月17日原告还领取的斐济创优奖励2375元，本院综合计算得出原告离职前12个月的平均工资为14303.75元{（14105.836×12+2375）÷12}。故被告信兴公司应支付原告解除劳动关系经济补偿金92974.38元（14303.75×6.5），并依法向原告出具离职证明并办理社会保险转移手续。综上所述，原告张德明与被告信兴公司之间的劳动关系于2019年10月24日解除、被告信兴公司应支付原告解除劳动关系经济补偿金92974.38元、被告信兴公司向原告出具离职证明并办理社会保险转移手续。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，第六十五条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第三十九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、原告张德明与被告陕西信兴铁路人力某某管理有限公司之间的劳动关系于2019年10月24日解除； 二、被告陕西信兴铁路人力某某管理有限公司于本判决生效后十五日内支付原告张德明解除劳动关系经济补偿金92974.38元；三、被告陕西信兴铁路人力某某管理有限公司于本判决生效后十五日内向原告张德明出具解除劳动关系证明并办理社会保险关系转移手续；四、驳回原告张德明的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告陕西信兴铁路人力某某管理有限公司负担。（此款原告已预交，被告陕西信兴铁路人力某某管理有限公司在支付上述款项时一并支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。       审  判  员      李  贺   二〇二〇年十二月十三日   书  记  员      杜  阳 - 1 -