海南省第二中级人民法院   行政赔偿判决书   （2020）琼97行赔终29号   上诉人（一审原告）：羊本才，男，1983年2月26日出生，汉族，住海南省洋浦经济开发区。   委托诉讼代理人：郑金宝，海南川海律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：儋州市综合行政执法局，住所地海南省儋州市那大镇南京路86号。   法定代表人：范学伟，局长。   委托诉讼代理人：欧银玲，该局工作人员。   委托诉讼代理人：刘沙沙，海南方圆（儋州）律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：儋州市那大镇人民政府，住所地海南省儋州市那大镇工业大道2号。   法定代表人：林瑞文，镇长。   委托诉讼代理人：何宪秋，该政府工作人员。   委托诉讼代理人：时强文，海南儋耳律师事务所律师。   上诉人羊本才因与被上诉人儋州市综合行政执法局（以下简称儋州市执法局）、儋州市那大镇人民政府（以下简称那大镇政府）行政赔偿纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2020）琼9003行赔初13号行政赔偿判决向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人羊本才及其委托诉讼代理人郑金宝，被上诉人儋州市执法局的委托诉讼代理人欧银玲、刘沙沙，被上诉人那大镇政府的委托诉讼代理人何宪秋、时强文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   上诉人羊本才一审诉讼请求为：1.判决儋州市执法局、那大镇政府赔偿被拆房屋的经济损失38763元（其中工钱10300元，水泥2500元，钢筋12000元，沙4850元，石子3632元，砖块5480元）；2.判决儋州市执法局、那大镇政府退还被没收的钢筋、砖块、沙石约合计9426元（其中废钢筋7000元，砖块1000元，沙石约1426元）；3.判决儋州市执法局、那大镇政府允许上诉人在安置地上建筑房屋。   一审法院审理查明，2018年9月7日，儋州市执法局巡查美安七街发现南侧橡胶林有挖掘机在平整橡胶林地。2018年9月29日、2018年10月15日，儋州市执法局巡查发现美安七街南侧橡胶林地新增两条水泥硬化路面及在建工地有工人施工。2018年9月30日，儋州市综合行政执法支队向儋州市执法局作出《关于那大镇美安七街房屋建设情况报告》（儋综支字〔2018〕155号），建议儋州市执法局函告那大镇政府现场勘查管控。2019年4月16日，那大镇政府和儋州市执法局共同作出《限期拆除通知书》，认定羊本才位于那大镇东兴社区美安七街建设的房屋未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，非法占地，属违法建筑，责令其在5天内自行拆除上述违法建筑。2019年4月22日，那大镇政府和儋州市执法局共同作出《限期拆除履行催告书》，要求羊本才自收到本催告书之日起5日内，自行拆除涉案建筑，逾期未履行，那大镇政府和儋州市执法局将依法组织强制拆除。2019年5月6日，那大镇政府和儋州市执法局共同作出《强制拆除事先告知书》，拟对羊本才作出下列行政处罚：决定于2019年5月15日开始对涉案建筑实施强制拆除。2019年5月20日，儋州市城市管理局（以下简称儋州市城管局）向儋州市自然资源和规划局（以下简称儋州市资规局）发出《关于确认美安七街居民安置证真实性的函》（儋城管函〔2019〕52号），请求儋州市资规局对羊本才持有的《儋州市那大中心大道开发被拆迁建筑物安置证》（以下简称安置证）真实性进行确认。儋州市资规局于2019年5月31日作出《关于确认美安七街居民安置证真实性的复函》（儋自然资函〔2019〕205号），告知儋州市城管局，经现场核查勘测并套合原美扶安置区用地界线，羊本才用地不在批准规划的美扶安置区用地范围内，不属于安置性质用地。2019年8月22日，那大镇政府和儋州市执法局共同作出《强制拆除违法建筑公告》，责令羊本才在公告发布之日起5个工作日内自行拆除涉案建筑，逾期未拆除的，那大镇政府和儋州市执法局将于2019年8月28日实施强制拆除。2019年10月15日，那大镇政府和儋州市执法局共同作出[2019]儋综强字第21号《强制拆除决定书》（以下简称21号拆除决定），决定于2019年10月17日对涉案建筑物实施强制拆除，并告知羊本才享有申请复议及提起诉讼的权利。那大镇政府和儋州市执法局共同作出的上述《限期拆除通知书》《限期拆除履行催告书》《强制拆除事先告知书》、21号拆除决定、《强制拆除违法建筑公告》均未直接送达羊本才，未制作送达回证，而是张贴在涉案建筑物上。2019年8月28日，儋州市城管局向儋州市人民政府(以下简称儋州市政府）提交《关于审定的请示》，儋州市政府同意儋州市城管局按照该方案组织拆除。2019年10月12日，儋州市政府召开生态环境工作专题会，该会议议定儋州市执法局要在10月18日前摸排清楚美安片区拆除区域的具体情况，抓紧组织拆除。2019年10月17日，那大镇政府和儋州市执法局对羊本才位于那大镇美安七街的涉案建筑进行了强制拆除。羊本才不服那大镇政府和儋州市执法局作出的21号拆除决定及实施强制拆除的行政行为，提起本案行政赔偿诉讼，并另案提起行政诉讼。一审法院作出的（2020）琼9003行初29号行政判决，认定羊本才的涉案建筑属于违法建筑，那大镇政府和儋州市执法局作出21号拆除决定认定事实清楚，但程序违法，故判决确认那大镇政府和儋州市执法局作出21号拆除决定的行政行为违法及实施强制拆除涉案建筑物的行政行为违法。   一审法院另查明，儋州市执法局自认羊本才于2019年5月向其提交了安置证复印件及联系方式等材料，该局于2019年8月23日制作的《那大镇美安小区人员基本信息汇总报表（2019.8.23）》明确载明了羊本才的姓名、违建编号、身份证号码、联系电话、建设情况等基本信息。   一审法院再查明，羊本才的涉案建筑物为未封顶的一层房屋，未办理报建手续，未取得《建设工程规划许可证》。根据羊本才自认，那大镇政府和儋州市执法局对涉案建筑物进行强制拆除时，该建筑物内未有其他财物。   一审法院还查明，那大镇政府和儋州市执法局作出21号拆除决定前未对羊本才进行调查询问，未制作调查笔录，未听取羊本才的陈述及申辩，未组织听证，实施强制拆除涉案房屋时未通知羊本才到场，未将拆除的废弃钢筋交由羊本才处理，亦未提存保管。   一审法院认为，本案的争议焦点是羊本才主张赔偿请求是否有事实根据及法律依据。首先，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”的规定，只有公民、法人和其他组织合法权益因国家机关和国家机关工作人员违法行使职权造成损害才有申请国家赔偿的权利。本案中，羊本才的涉案建筑物属于违法建筑，不属于其合法权益，不受法律的保护。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”的规定，羊本才请求判决儋州市执法局、那大镇政府赔偿其被拆房屋的经济损失没有事实根据及法律依据，对羊本才的该项诉讼请求依法应当予以驳回。其次，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”根据上述法律和司法解释规定，公民、法人和其他组织在起诉行政机关承担赔偿责任的行政诉讼中，应当对该行政机关实施了具体行政行为且系该行为导致其损害结果的发生承担举证责任。本案中，羊本才主张儋州市执法局、那大镇政府赔偿其碎石、沙子、砖块以及废弃钢筋的具体损失，则应由羊本才提供有效证据证明其碎石、沙子、砖块以及废弃钢筋的具体损失事实存在以及损失价值。虽然儋州市执法局、那大镇政府对羊本才的涉案建筑物实施强制拆除的行政行为被一审法院确认违法，但羊本才亦自认其并无财物在涉案建筑物内，即羊本才购买钢筋等建筑材料的票据或其它能够证明其钢筋等可利用建筑材料的数量及价格等有效凭证并不因儋州市执法局、那大镇政府的强制拆除行为而灭失，则儋州市执法局、那大镇政府不应承担羊本才财产损失的举证责任，羊本才应承担其举证不利的后果。羊本才亦无证据证明儋州市执法局、那大镇政府对其合法的钢筋、砖块、沙石进行了没收。故羊本才主张判决儋州市执法局、那大镇政府退还其被没收的钢筋、砖块、沙石及赔偿数额相应损失无事实根据，依法应当予以驳回。关于羊本才提出判决儋州市执法局、那大镇政府允许羊本才在安置地上建筑房屋的诉讼请求，因建房报建属于依申请行为，即应由羊本才主动向有关部门进行报建申请，是否准许由具有审批权限的行政机关予以审核，故该项诉讼请求不属于人民法院的行政诉讼受案范围，依法应当予以驳回。一审法院经审判委员会讨论决定，判决：驳回羊本才的全部诉讼请求。   上诉人羊本才的上诉请求：1.撤销儋州市人民法院(2020)琼9003行赔初13号行政赔偿判决；2.判决儋州市执法局、那大镇政府赔偿被拆房屋的经济损失38763元。经本院释明，上诉人撤回一审中的第二项、第三项诉讼请求。上诉理由：（一）上诉人依法对涉案土地享有使用权。上诉人向一审法院提交的安置证证实，该安置证由儋州市那大中心大道开发指挥部加盖公章。儋州市那大中心大道开发指挥部作为中心大道建设项目的征收、安置实施主体，其行为代表儋州市政府的行为。因此，安置证可视为儋州市政府向上诉人颁发，该安置证清晰载明涉案土地的位置、四至、面积和用户姓名等信息。儋州市政府有权对其辖区内的土地进行权属确认，其向上诉人颁发安置证，足以证实上诉人对涉案土地享有使用权。（二）被上诉人拆除上诉人的涉案建筑物的行为违法，被上诉人应当赔偿上诉人的经济损失。上诉人对涉案土地享有使用权，使用涉案土地的行为应受法律保护。由于历史等原因，整个东兴社区的几千座房屋都没有办理报建手续，业主们仅凭着土地使用权就在地上建设房屋，这些房屋的建设、使用，不因未经办理报建手续、未取得《建设工程规划许可证》而受影响，被上诉人亦没有认定这些房屋为违法建筑，并进行拆除。在同一社区同等条件下建设的数千座房屋中，被上诉人只认定美安七街建设的建筑物为违法建筑，被上诉人的行为显然是选择性执法，违反了合理行政原则。特别一提的是，被上诉人认为上诉人的建筑物未经办理报建手续，未取得《建设工程规划许可证》，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，认定为违法建筑，但在实践中，并不是所有的未取得《建设工程规划许可证》的建筑物都必须予以拆除，有些建筑物由于历史和现实的原因不宜拆除(如整个东兴社区的几千座房屋)，有些建筑物可以通过补救措施完善建设手续。即使行政机关认为有些建筑物应当予以拆除，也应依法保障行政相对人的合法权益，其中就应当保障行政相对人的申辩权和司法救济权。在本案中，被上诉人无视上诉人对涉案土地享有使用权的事实，未依照法定程序告知和保障上诉人申辩权，就违法拆除了上诉人的涉案建筑物，剥夺了上诉人寻求司法保护财产的救济权。一审法院已依法判决确认被上诉人的强拆行为违法。上诉人用血汗钱甚至举债购买的一砖、一砂、钢筋、水泥等物品都是上诉人的合法财产。即使上诉人未经报建而建设的建筑物，上诉人对该建筑物也应享有物权，任何行政机关和任何人在未依照法定程序的情形下不能拆除该建筑物。但被上诉人作为行政机关，无视法律规定，无视人民的合法权益，滥用权力，违法拆除上诉人的涉案建筑物，并将地上建筑材料等物品移除灭失，造成了上诉人的财产损失。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定:“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利:…(四)造成财产损害的其他违法行为。”因此，被上诉人应当赔偿上诉人的经济损失。（三）一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，认定事实不清，判决结果错误。上诉人的财产损失包括被拆除建筑物的经济损失和被没收的钢筋、砖块、砂石的经济损失共计38763元，其中工钱10300元，水泥2500元，钢筋12000元，沙4850元，石子3632元，砖块5480元。由于被上诉人拆除上诉人的建筑物后已将地上所有建筑材料移除，导致上诉人无法进行举证，且被上诉人在违法实施具体行政行为的过程中有测量、录像、公证等证据保存行为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条第二款规定:“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”被上诉人应承担举证证明上诉人经济损失的责任，若被上诉人不能举证证明，应当承担不利后果，即以上诉人的陈述为准，或以二审法院委托鉴定机构作出的鉴定意见为准。一审法院认为上诉人应当承担经济损失的举证责任，属于举证责任分配不当。另外，一审判决认定涉案建筑物属于违法建筑，不属于上诉人的合法权益，不受法律保护，系错误认定。如上所述，上诉人建设的涉案建筑物，应受法律保护，被上诉人未依照法定程序不能拆除该建筑物。一审法院认定涉案建筑物在被拆除时不受法律保护，没有事实根据和法律依据。一审判决认定被上诉人违法拆除涉案建筑物无需承担赔偿责任，极其错误，该判决产生的效果只会鼓励行政机关滥用权力和违法行政。综上所述，上诉人一审的诉讼请求有充分的事实根据和法律依据。一审判决认定事实不清，举证责任分配不当，判决结果错误，请求二审法院予以纠正。   被上诉人儋州市执法局辩称：（一）上诉人未提交任何具有法律效力的证据来证明其赔偿金额。（二）涉案房屋属于违法建筑。儋州市执法局拆除行为合法，其主张钢筋的赔偿项目不属于行政赔偿的范围，钢筋、水泥、砖块、砂石属于违法房屋内部不可分割的一部分，属于一个整体，拆除之后视为建筑垃圾予以清运，不属上诉人合法财物，因此按照拆除方案工作分工，建筑垃圾由负责拆迁的公司予以清运。（三）上诉人合法物品根据拆除方案的分工由当地美扶村委会予以保管。（四）儋州市执法局没有行使没收废钢筋等财物的行政行为。（五）拆除程序上，儋州市执法局在拆除前已告知上诉人享有陈述、申辩的权利，拆除之前也组织上诉人参加会议对拆除政策法规予以详细解答，上诉人享有充分的时间来维护自己的合法权益。综上，应驳回上诉人的上诉请求。   被上诉人那大镇政府辩称：（一）根据《中华人民共和国城乡规划法》有关规定在城镇规划区内进行建设的应当依法向规划部门办理规划许可证，涉案建筑物没有办理，应当依法认定违法建筑。对于违法建筑物，只有在符合土地规划用途情况下，才存在补办手续的可能，由一审中被上诉人儋州执法局提交的证据3-6的内容可以证明涉案建筑物占用的土地不在美扶安置区用地范围内，即使儋州市资规局不属于发证机关，但儋州市资规局对涉案建筑物占用土地的规划性质所进行的认定属于其依法行使相关性质职权的行为。故涉案建筑物占用土地不符合规划用地性质、用途，不存在补办证可能，涉案建筑依法应当强制拆除。（二）鉴于上诉人在一审中并未提交充分证据证明被上诉人因强制拆除涉案违法建筑物的行为造成的损失以及金额，其提交的相关证据也因不具有明确性而未被一审法院采纳，故一审法院据此驳回其关于行政赔偿的诉讼请求正确，请求二审法院对一审赔偿判决予以维持。   二审期间，上诉人向本院提交了下列证据：《购买建材票据》和《建筑工钱票据》，证明应赔偿的财产损失。   被上诉人儋州市执法局对该证据的质证意见如下：对该证据的真实性、合法性、关联性及证明内容均不予认可，且大部分票据中没有相关单位的印章，无法核实其真实性。   被上诉人那大镇政府对该证据的质证意见如下：对该证据的真实性不予认可，认为其提交的相关收款收据来源的真实性、合法性无法核实，从其提交的关于水泥送货单记载的内容来看，金额较大，显然超出了民宅关于水泥使用的范围，不合常理；建筑材料、人工费用均属于违法建筑物的建设成本，不属于合法财产损失。且证据中部分送货单加盖的是水泥店专用章，不符合相关部门核发公章的方式。   对于上诉人羊本才二审提交的证据《购买建材票据》和《建筑工钱票据》，本院对该证据的真实性、合法性、关联性及证明内容均不予认可，上诉人一审中无正当理由未提交上述证据，且大部分票据中没有相关单位的印章，无法核实其真实性。   本院查明事实与一审认定事实一致。二审另查明，儋州市执法局不服一审法院作出的（2020）琼9003行初29号行政判决，向本院提出上诉，本院于2020年10月30日作出（2020）琼97行终195号行政判决：驳回上诉，维持原判。   本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人儋州市执法局、那大镇政府是否应当承担行政赔偿责任。   根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，虽然本院作出的（2020）琼97行终195号行政判决已确认两被上诉人强制拆除上诉人羊本才涉案建筑的行为违法，但只有该违法行政行为侵犯公民、法人和其他组织合法权益情形时，受害人才能取得国家赔偿的权利，本案中，（2020）琼97行终195号行政判决已确认上诉人的涉案建筑属违法建筑，涉案建筑不属于法律规定的合法权益，不受法律保护，因此，上诉人请求被上诉人赔偿被拆房屋的经济损失，本院不予支持。关于上诉人主张的沙、石、砖、水泥、钢筋等建筑材料损失，因这些建筑材料不具有可以重复使用的价值，不能脱离涉案建筑单独计算，对其主张不予支持。因此，一审法院依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决驳回上诉人的赔偿请求，适用法律正确。   综上，上诉人羊本才的上诉理由不成立，本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   本判决为终审判决。   审判长 周文娟   审判员 许杏花   审判员 郝良存      二〇二〇年十二月三日   法官助理 时书云   书记员 李丽花   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。