广东省广州市从化区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0117民初5650号原告：洪某，男，汉族，住广东省。委托诉讼代理人：刘玉芳，广东红棉律师事务所律师。被告：广州香港马会赛马训练有限公司，住所地：广州市从化区。法定代表人：DESMONDTANPHUICHYE，该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：熊千喜，北京炜衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李强，北京炜衡（广州）律师事务所律师。原告洪某诉被告广州香港马会赛马训练有限公司劳动争议一案，本院于2020年11月9日立案受理后，依法由审判员吕树彬适用简易程序于2020年12月10日公开开庭进行审理。原告及其委托诉讼代理人刘玉芳，被告的委托诉讼代理人熊千喜、李强均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提起诉讼请求：1.确认被告于2020年7月29日作出的《解除劳动合同通知书》违法；2.自2020年7月30日起原告与被告继续履行劳动合同；3.被告支付原告自2020年7月30日起至2020年8月29日的工资损失82217.11元；4.被告支付原告2019年至2020年财政年度绩效奖金差额65033元；5.被告支付原告2018年未休年假4天和2019年未休年假2.5天的工资41485.06元；6.被告支付原告2018年10月26日至2019年11月21日期间从被告住所至深圳福田口岸（到香港马会总部出差）自驾车往返报销费用共计4920元；7.被告支付原告约满酬金204825.6元。在庭审过程中，原告自愿撤回第6项诉讼请求。事实和理由：一、依《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，本案已确认被告解除劳动关系违法，依上述法律规定，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。二、依《广东省工资支付条例》第二十九条规定，被告应当支付原告工资损失。三、在2019年至2020年财政年度，被告的经济效益并没有较此前年度下滑，且在2020疫情中，原告一直留守单位，除了完成本职工作，还从事防疫工作，被告应当参照前一年度支付原告2019年至2020年财政年度绩效奖金差额65033元。四、未休年假工资属于原告工资报酬，且此前原告一直在职，原告要求支付2018年未休年假工资未超过诉讼时效，另原告2019年未休年假是2.5天，共计年假工资41485.06元。五、因双方约定，原告服务期满，被告应支付原告基本工资总额的8%作为约满酬金，现被告违法解除劳动合同，理应支付原告约满酬金。被告辩称，一、原告第一项诉请，虽然被告未就仲裁裁决提起诉讼，但被告终止劳动关系是基于原告2019年至2020年综合考核评价部分不满足，原告在仲裁过程中表示知情及参与考评过程。原告日常工作表现不能胜任环境安全健康总管一职，被告作出终止劳动关系的通知。根据《劳动合同法》第四十条第三项的规定，因客观条件变化，基于公司组织机构优化的需要，被告与原告经过多轮协商，未能就协商解除达成一致意见。被告考虑到组织机构优化需求及原告考核情况、工作能力，2020年8月4日对公司管理组织机构进行调整、优化，并对环境安全健康总管一职撤销。被告已按原告的工作时间给予了原告超额的特殊补偿金（经济补偿、赔偿金及其他待遇）123504元、绩效奖金55100元、2020年未休年假8.5天工资56017.93元，共计234621.93元（含税）。二、原告请求继续履行劳动合同无事实、法律依据。被告解除劳动关系是基于原告考评满意度角度、工作表现不佳，不能胜任环境安全健康总管一职。因原告工作表现、综合评价问题，双方发生重大争议，双方丧失继续合作的信用基础，而原告的工作岗位为被告的核心管理岗位，对相互间的信用、默契有较高要求，客观上已不适合维持劳动关系。且因客观条件变化，原告原工作岗位已调整、撤销，客观上不具备继续履行的基础。三、原告请求支付2020年7月30日至2020年8月29日的工资损失，绩效奖金差额65033元，没有事实依据、法律依据。四、原告请求2018年4天年假及2019年2.5天年假工资，其申请休假天数不准确、金额不正确。原告未提交任何证据证明其存在应休未休的年假天数以及年假工资标准。被告经核实2018年原告有3.5天未休年假，但年假应在一个年度内集中安排，截止仲裁、起诉之日超过一年仲裁时效。对于2019年1.5天未休年假，同意按仲裁裁决认定金额履行。2020年8.5天年假工资已足额支付。五、原告请求约满酬金事实依据、法律依据不充分。综上，原告的诉讼请求没有事实及法律依据（2019年1.5天年假工资除外），请求法院依法驳回原告诉请。经审理查明，原告于2018年10月8日入职被告，入职时担任合规事务总管，2019年8月原告岗位调整为环境健康安全总管。双方有签订劳动合同，合同期限为2018年10月8日至2021年10月8日。劳动合同第二条第（二）项约定“乙方（原告）同意：甲方（被告）有权在以下情形之一出现时调整乙方工作岗位、工作内容、劳动报酬、工作地点：1、乙方不胜任本职工作；2、客观情况发生变化致使乙方工作岗位或职务不存在；3、甲方根据业务经营（包括但不限于公司重组、合并、分立，公司内部职能部门的调整或重组）或搬迁需要调整乙方的工作岗位。”劳动合同第四条第（七）项约定“甲方有权在以下情形之一出现时对乙方的工资进行调整：……4、乙方不胜任工作或者未完成工作任务；……”劳动合同附件二约定“约满酬金”为“在本劳动合同履行至合同期满时，乙方可获得相等于合同期内所赚取基本工资总额的8%作为约满酬金。如本劳动合同期满，甲方决定不与乙方续约，则该笔约满酬金已包含依据中国相关劳动法例法规所规定的应支付的经济补偿。……甲方对约满酬金的发放有自主决定和解释的权利。”原告入职时基本工资53000元/月+补贴16000元/月，2019年7月开始原告基本工资调整为55120元/月，补贴数额不变，原告工资结构中没有加班费。2020年疫情期间，被告另发放疫情补贴4000元/月。每月月底由第三方公司以银行转账形式代发原告当月工资，有电子版工资条，不需要签收，原告在职期间工资已经全部支付。2018年10月至2019年6月原告的年度绩效奖金为90100元。原告适用不定时工作制，不需要考勤。原告最后工作日为2020年7月29日。2020年7月30日，被告通过邮政快递向原告邮寄《解除劳动合同通知书》，该解除通知落款时间为2020年7月29日，原告于2020年8月1日收到该快递。《解除劳动合同通知书》载明解除劳动关系的理由为原告“工作表现不能胜任环境安全健康总管一职”，并载明被告将向申请人支付“特殊补偿金”123504元，“2019-2020财政年度绩效奖金”55100元，“8.5天未休年休假工资报酬”56017.93元。被告在扣除税款后已向原告支付上述各款项，未休年休假报酬是2020年原告未休年休假的报酬，2019-2020财政年度绩效奖金是2019年7月1日至2020年6月30日期间的绩效奖金。原告每年可休年休假15天，原告2018年未休年休假，2019年已请休年休假13.5天。2020年9月1日，原告作为申请人，以被告为被申请人，向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：一、确认被申请人于2020年7月29日出具的解除劳动合同通知书违法；二、撤销被申请人于2020年7月29日出具的解除劳动合同通知书，纠正被申请人违法解除劳动合同的行为（当庭撤回该项仲裁请求）；三、被申请人自2020年7月30日起双方继续履行2018年10月8日签订的劳动合同；四、被申请人支付申请人自2020年7月30日至2020年8月29日期间的工资损失82217.11元；五、被申请人支付申请人2019年7月1日至2020年6月30日财政年度绩效奖金差额65033元；六、被申请人支付申请人2018年10月8日至2018年12月31日法定未休年假4天和2019年1月1日至2019年12月31日法定未休年假2.5天的工资41485.06元；七、被申请人支付申请人2018年10月26日至2019年11月21日期间从被申请人住所至深圳福田口岸（到香港马会总部出差）自驾车往返报销费用4920元；八、被申请人支付申请人约满酬金204825.6元。广州市劳动人事争议仲裁委员会经审理作出穗劳人仲案【2020】9885号仲裁裁决书，裁决结果为：一、确认被申请人2020年7月29日作出的《解除劳动合同通知书》违法；二、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2019年1.5天未休年休假工资差额10390.21元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，向本院提起本案诉讼。经本院主持调解，原告坚持要求继续履行合同，双方无法协商一致。本院认为，原告与被告建立劳动关系，双方的权益应受法律保护。一、被告解除劳动关系是否合法被告主张原告不胜任工作，虽提供一份绩效评估，但该评估并未明确原告不胜任工作，且即使原告不胜任工作，被告也未对原告进行培训或者调整岗位，直接以原告不胜任工作为由解除双方劳动关系，被告行使单方解除权的行为与劳动合同的约定并不相符，亦无合法依据，属于违法解除，故原告要求确认被告于2020年7月29日出具的《解除劳动合同通知书》违法，于法有据，本院予以支持。二、关于劳动合同继续履行问题根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条的规定，用人单位与劳动者“订立劳动合同应遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”，被告在庭审中明确表示，出于公司管理机构的调整、优化，原告原岗位已撤销，原岗位职能已被其他岗位吸收，双方已无继续履行劳动合同的基础，被告亦无继续履行劳动合同的意愿，双方也不存在平等自愿继续履行劳动关系的基础，且原告自2020年7月29日后，亦未在被告处继续工作，故原告要求自2020年7月30日与被告继续履行原劳动合同的诉请，本院不予支持。三、原告其他诉讼请求的认定关于原告要求2020年7月30日至2020年8月29日期间的工资损失问题，如前所述，被告虽违法解除与原告之间的劳动关系，但双方之间不存在继续履行劳动合同的基础，原告从2020年7月30日开始未再在被告公司工作，故原告要求被告支付2020年7月30日至2020年8月29日期间的工资损失82217.11元，于法无据，本院不予支持。关于年度绩效奖金差额问题。原告主张不清楚双方关于年度绩效奖金有无约定，但每年均有发放，确认年度绩效奖金就是年终奖和工作表现奖，故按照2018至2019年度绩效奖金全额120133元减去被告已发的部分主张差额。被告表示劳动合同第六条第（二）项约定公司有权根据经营状况、原告工作表现来决定是否向原告支付年终奖及具体标准；被告的薪酬福利政策规定工作表现奖并非是法定必须发放的项目，每年酬金发放与否、标准及时间由公司根据运营状况和员工绩效表现确定，每年标准因此会存在差异。本院认为，原告主张的年度绩效奖金需依据被告运营状况和原告工作表现情况确定，并无固定的标准，故原告要求被告支付2019-2020年度绩效奖金的差额，于法无据，本院不予支持。关于未休年休假工资问题。原告主张2018年未休年休假4天，2019年请休年休假13.5天，但其中一天因被告开会而实际上未休假，故2019年未休年休假2.5天。被告主张原告2018年未休年休假3.5天，但已经超过一年的仲裁时效，2019年原告请休年休假13.5天，未休年休假1.5天。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”及《职工带薪年休假条例》第五条第二款“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排……”之规定，年休假在1个年度内集中安排，原告要求被告支付2018年未休年休假工资已超过一年的仲裁时效，本院不予支持。双方均确认2019年申请人请休年休假13.5天，原告向本院提交证据证明2019年有1天年休假因开会而未休假，该证据形式为英文，未附有中文译本，不符合法定证据形式，本院对原告提交的该证据不予采信，认定原告2019年度已休年休假13.5天，剩余1.5天未休年休假。疫情补贴不属于原告正常工作时间的工资，2019至2020年绩效奖金55100元折算后计入原告离职前12个月工资总额，经核算，原告离职前12个月平均工资为75329.03元{[（55120元+16000元）×12个月+55100元÷12个月×11个月]÷12个月}，被告已支付原告2019年度正常工作时间的工资，参照《企业职工带薪年休假实施办法》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第1号）第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”及第十一条第一款“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算”之规定，被告应支付原告2019年1.5天未休年休假工资差额10390.21元（75329.03元/月÷21.75天/月×1.5天×200%），原告诉请金额超出本院核算的部分，不予支持。关于约满酬金问题。本院认为，根据双方劳动合同的约定，约满酬金支付的条件为“劳动合同履行期满时”，双方劳动合同期限于2021年10月8日届满，双方劳动关系实际于2020年8月1日解除，并未履行至劳动合同期满，因此约满酬金并不符合支付条件，故原告要求被告支付约满酬金，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第五条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第1号）第十条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：一、确认被告广州香港马会赛马训练有限公司2020年7月29日作出的《解除劳动合同通知书》违法；二、被告广州香港马会赛马训练有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内一次性支付原告洪某2019年1.5天未休年休假工资差额10390.21元；三、驳回原告洪某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告洪某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状的次日起七日内按本判决确定的一审案件受理费同等金额，向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  吕树彬二〇二〇年十二月二十二日书记员  罗俊贤