广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终314号 上诉人（一审原告、反诉被告）：龙口市隆祥建设有限公司，住所地山东省龙口市龙口东路东。 法定代表人：刘玉祥，公司总经理。 委托诉讼代理人：许春明，广西欣源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江伟，江苏丰典律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：中交第一航务工程局有限公司，住所地：天津港保税区跃进路航运服务中心**楼。 法定代表人：王洪涛，公司董事长。 委托诉讼代理人：李玉兰，广西创和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨兴柏，公司职员。 上诉人龙口市隆祥建设有限公司（以下简称“隆祥公司”）与被上诉人中交第一航务工程局有限公司（以下简称“中交公司”）建设工程施工合同纠纷一案，钦州市钦南区人民法院于2017年5月22日作出（2015）钦南民初字第991号民事判决，隆祥公司不服该判决上诉至本院，本院将该案发回重审后，钦 2 州市钦南区人民法院于2019年12月26日作出钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初1520号民事判决，上诉人隆祥公司不服钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初1520号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人龙口市隆祥建设有限公司的委托诉讼代理人许春明、江伟，被上诉人中交第一航务工程局有限公司的委托诉讼代理人李玉兰、杨兴柏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人龙祥公司于（2015）钦南民初字第991号案件即原一审中的诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款16610477.44元及欠付工程款的利息损失（利息以欠付工程款为本金按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率自2014年9月29日起计算至实际清偿之日止）；2、判令被告向原告支付停工退场搬迁费用6434446.97元；3、判令被告向原告支付临时设施损失307337.676元；4、判令被告向原告支付预期利润损失544630.887元。5、判令被告赔偿原告造成的违约损失280143.24元6、本案的诉讼费用由被告承担。 被上诉人中交公司于（2015）钦南民初字第991号案件即原一审中的反诉诉讼请求：1、判令被反诉人给付因被反诉人施工的3号虹吸井二层发生质量事故而对反诉人的罚款10万元。2、判令被反诉人承担3号虹吸井二层质量问题维修费用25万元。判令反诉人承担反诉费用。 （2015）钦南民初字第991号判决即原一审中认定的事实：2014年2月27日，龙口市隆祥建设有限公司（以下简称“隆送公司”）与中交第一航务工程局有限公司（以下简称“一航局”）签订《钦州港国投煤炭码头工程联检楼、侯工楼、宿舍楼2、2号变电所工程施工合同》及附件，一航局将钦州港国投煤炭码头工程联检楼、侯工楼、宿舍楼2、2号变电所工程分包给隆祥公司进行施 3 工。工程价款：暂定为22996442元。工期为：日历天数为306天。合同专用条款5.3“乙方所拿到的与本施工合同相关的任何甲方签证资料均必须由甲方项目经理张全林最终签字确认并收到承包人（中交水运规划设计院有限公司）支付的相应工程款后，方能作为双方结算依据”。专用条款17“本合同为固定系数单价合同，安全生产措施费为合同价款的1.5%,已包含在合同综合单价中”。专用条款18.1-18.5“预付款：无。进度款：按月支付，根据本工程承包人支付给甲方的进度款，甲方按乙方完成的进度款再扣除工程保修金5%、履约保证金10%、审计保证金5%、甲方代乙方缴纳或支付的税金及其它费用、农民工工资保证金2%后支付给乙方。当甲方累计付款达到78%时，甲方停止付款”。专用条款18.3“乙方应每月20日前向甲方提交当月完成工程量报表（到甲方计合部门办理完工证）及有关支持资料，包括但不限于工程量统计表、分部分项工程验收表等，如果乙方不能提供计量资料造成无法计量时，乙方无权要求甲方付款＂。专用条款19.3“甲乙双方商定采用变更项目的单价按施工合同单价确定的原则执行处理施工变更和合同外项目”。专用条款30.2“乙方违反本合同第三条施工期限的约定，经甲方要求仍不采取措施赶工的，甲方可以解除合同；工期拖延（包括节点工期）达10天的，甲方可以解除合同”。合同通用条款6.3“若乙方违反国家法律、行政法规及有关国家政策，拖欠或克扣员工工资，经甲方催告后在合理时间仍不纠正的，甲方将有权斩停支付工程款或单方面解除合同，由此造成的一切损失和任由乙方承担”。通用条款18.4“本合同工程款的支付作为附条件民事法律行为（即甲方支付乙方工程款须以承包人即中交水运规划设计院有限公司支付甲方的工程款为前提和条件）”。通用条款24.2“乙方不能按时、保质保量完成本施工合同约定的节点工期的，甲方有权选择将部分工程另行委托其他承包人完成或解除本施工合同，甲方将按乙方实际完成且经验收合格的工程量给乙方办理结算，但要相应扣除由乙方违约而给甲方造成的损失（包括但不限 4 于可能引起的发包方对甲方的罚款、由于甲方雇佣另外的分包商所增加的费用、因赶工期需要而增加的工程投入以及因此而导致甲方其他费用的增加）。如甲方的损失无法计算，则甲方可扣减乙方已完工作量的20%作为损失赔偿”。合同36页“合同工程量清单”中说明“单价x0.8”；备注“单价为系数单价，结算按照单价系数x《广西建筑装饰工程消耗量定额》。（2005)、《广西安装工程消耗量定额》(2008)和2014年4月份的《钦州市建设工程造价信息》形成的价格进行结算（甲方认质认价的材料价格不受单价系数约束，装饰部分采取认质认价方式结算）”。合同签订后，隆祥公司进场施工。2014年6月9日，一航局发函隆祥公司，要求隆祥公司上招施工进度计划，指出隆祥公司施工严重滞后。此函件提及隆祥公司的施工范围包括侯工楼、联检楼、宿舍楼（二），道路与堆场工程各类井预制（174座），东南三角区各类水池等附属设施（调节水池、回用水池、中间水池、污泥池、污泥干化场、除尘泵房、净化器、过滤器、加药储药间）、管理区各类水池等附属设施（给水泵房、给水水池、调节池、回用水池），以及铁路排水沟施工。2014年6月17日，一航局发函隆祥公司，要求隆祥公司解决其拖欠农民工工资问题，指出隆祥公司拖欠农民工工资，函中陈述“隆祥公司承包工程项目内所使用农民工由于生活费及工资问题，已经发生多次上访、围堵项目部办公区域事件”。2014年6月17日，一航局发函隆祥公司，指出隆祥公司施工进度滞后，函中陈述“隆祥公司施工组织不力，工程进度严重滞后，已经影响到钦州港国投煤炭码头工程整体交工时间”。2014年6月26日，一航局项目部召开会议，讨论隆祥公司承包工程施工进度等事宜，隆祥公司代表张宝生、李峰森参会，“备忘录”描述、设定了隆祥会议形成“会议纪要、备忘录”。公司的施工范围以及相应的节点工期：“1、清水池2014年6月28日完成底板浇筑，2014年7月2日完成池壁浇筑。2、给水加压泵房2014年7月1日完成承台施工，2014年7月30日完成梁板柱及屋面施 5 工，2014年8月20日完成室内外装饰装修。3、调节水池2014年6月27日完成2#调节水池底板浇筑，2014年7月1日完成1#调节水池池壁浇筑，2014年7月6日前完成2#调节水池池壁浇筑，2014年7月30日前完成其他附属施工。4、回用水池2014年7月2日完成1#回用水池池壁浇筑，2014年7月8日完成2#回用水池池壁浇筑，2014年7月30日完成其他附属施工。5、侯工楼，灌注桩要求2014年7月5日前完成，承台浇筑要求2014年7月15日前完成，一层梁板柱要求2014年8月10日前完成，二层梁板柱要求2014年8月20日前完成，三层梁板柱要求2014年8月30日前完成，四层梁板柱要求2014年9月20日前完成，其他施工要求在2014年11月30日前完成。6、联检楼，灌注桩要求2014年7月10日前完成，承台浇筑要求2014年8月15日前完成，一层梁板柱要求2014年9月10日前完成，二层梁板柱要求2014年9月20日前完成，三层梁板柱要求2014年10月5日前完成，其他施工要求2014年11月30日前完成。7、宿舍楼2,灌注桩要求2014年7月1日开工，2014年7月15日完成，承台浇筑要求2014年8月15日前完成，一层梁板柱要求2014年9月10日前完成，二层梁板柱要求2014年9月20日前完成，三层梁板柱要求2014年9月30日前完成，四层梁板柱要求2014年10月10日前完成，五层梁板柱要求2014年10月30日前完成，其他施工要求2014年12月31日前完成。8、预制井要求4个／天，2014年7月15日完成方形井预制。9、3#虹吸井于2014年7月5日完成顶板瓷筑”上述工程中的理场各类井预制及安装、调节水池、回用水池、给水加压泵房、清水池、3#虹吸井工程项目未签订书面施工合同，但“备忘录”注明未签订书面施工合同的工程项目亦受《钦州港国投煤炭码头工程联检楼、侯工楼、宿舍楼2、2号变申所工程施工合同》条款约束，若乙方 6 未能够按本备忘录要求执行，在施工期间工程质量、讲度不能够满足甲方要求，情节严重，甲方有权终止合同，由此给甲方造成的损失由乙方承担。如有因乙方拖欠农民工工资而造成上访的，按20000元／次对乙方进行处罚。工期拖延（包括节点工期）达10天的，甲方可以解除合同。2014年7月2日，一航局发函隆祥公司，要求隆祥公司法定代表人进驻现场，指出隆祥公司工期严重滞后，已经影响后续施工项目的开工；陈述隆祥公司管理及技术人员少、管理混乱执行力差、施工作业人员严重不足；告知隆祥公司严重违反合同约定。隆祥公司收函后于2014年7月6日书面回复一航局。2014年8月26日，一航局发函隆祥公司，要求隆祥公司加强施工管理、施工进度，指出隆祥公司工期严重滞后，灌注桩完成量仅为28%,势必造成房建工期延期后半年，预制井、调节水池、回用水池等施工进度均已滞后2个月，施工还存在6项质量问题，一航局多次下发整改通知却得不到落实。2014年7月20日台风过后，8月1日前已陆续恢复生产，而隆祥公司所属施工分项始终处于全面停滞状态，已经给一航局造成严重不安，要求隆祥公司采取措施确保工期。上述内容有16份监理通知单及照片为证。2014年9月8日，一航局发函隆祥公司，再次要求隆祥公司加强施工管理、施工进度，指出隆祥公司自进场后至发函日主要完成的工作量及各分项施工存在问题，隆祥公司所属施工分项始终处于全面停滞状态。要求隆祥公司必须于2014年9月16日前派人到一航局项目部说明情况，拿出切实可行的办法，否则一航局将解除合同，并追究隆祥公司违约责任。2014年9月21日，一航局认为已多次发文催促隆祥公司对工期延误、质量问题整改，但隆祥公司不整改落实已根本违约，发通知给隆祥公司，表示解除《钦州港国投煤炭码头工程联检楼、侯工楼、宿舍楼2、2号变电所工程施工合同》。接到一航局解除合同的通知后，隆祥公司于2014年9月29日退场，但双方未就隆祥公司已完成的工程量进行结算。一航局解除与隆祥公司的合同后，就清水池、给水加压泵房、调 7 节水池、回用水池工程未完工部分，交由青龙满族自治县鑫鑫建筑工程有限公司施工。隆祥公司对清水池、给水加压泵房、调节水池、回用水池工程的完成工程量有清水池、给水加压泵房、调节水池、回用水池工程施工图，青龙满族自治县鑫鑫建筑工程有限公司与一航局的施工合同，青龙满族自治县鑫鑫建筑工程有限公司证照，青龙满族自治县鑫众建筑工程有限公司开工报甲表，一航局付款凭证作为证据。4#虹吸井系山东兴润建设有限公司、司、保定建业集团有限公司施工，一航局自认3#虹吸井一、一层系隆祥公司施工，3#虹吸井一、二层系隆祥公司施工有“签到表”及“施工任务单”为证，3#虹吸井三层由兴城市金太阳建筑工程有限公司施工，3#虹吸井土方工程由山东兴润建设集团公司施工。3#虹吸井一、二层施工所用混凝土、钢筋由一航局提供。铁路排水沟工程由国和建设集团有限公司施工。根据监理公司的会议纪要记载，3#虹吸井二层存在质量问题，一航局因此被监理公司罚款100000元。2014年6月26日、29日，一航局书面通知隆祥公司要求对3#虹吸井二层存在的问题进行整改。后一航局将3#虹吸井二层存在问题的整改工作交由保定建业集团公司完成，发生费用250000元。《钦州港国投煤炭码头工程联检楼、侯工楼、宿舍楼2、2号变电所工程施工合同》签订后，一航局支付给隆祥公司的工程款合计为4560000元，该数额隆祥公司确认。2015年1月21日，一航局发函隆祥公司，要求隆祥公司尽快指派专人处理农民工工资及结算善后事宜，指出隆祥公司于2014年10月4日至2015年1月8日期间多次组织农民工围堵一航局项目部，并要求隆祥公司指派专人尽快完成结算谈判。一航局对隆祥公司罚款合计为87400元，隆祥公司施工期间水电费合计182042.40元。双方发生纠纷后，隆祥公司在提起本案诉讼前，自行委托广西标鼎工程造价咨询有限公司钦州分公司对解约时的工程现场进行了勘验、拍照，出具了工程结算报，隆祥公司将该工程结算报告及相应律师函送达给一航局，但一航局认为该报告系隆 8 祥公司单方作出，且一航局不认可该报告中所确定的案涉工程工程量及工程造价。该院在经过两次开庭对双方的全案证据进行举证质证后，对有证据证实的钦州港国投煤炭码头工程中属隆祥公司实际完成的，双方均认可的案涉工程工程量（宿舍楼2、联检楼、候工楼、2#变电所、清水池、调节水池、钢筋砼回水池、给水加压泵房、3#虹吸井），依法定程序委托广西金朋工程造价咨询有限公司进行造价鉴定。广西金朋工程造价咨询有限公司于2017年2月10日出具了工程造价鉴定报告（金朋造钦字2017DJ第2-001号），鉴定结论为：工程总造价为6481637.26元，其中不含养老保险的工程造价为6198422.02元，养老保险为283215.24元。鉴定费用108037.79元。该院对广西金朋工程造价咨询有限公司的鉴定结论予以确认。2015年6月10日，钦州市气象科技服务中心出具证明：2014年3月1日至2014年9月20日钦州港降雨量为小雨的天数65天，中雨的天数26天，大雨的天数9天，暴雨及以上的天数为12天。括厂西新闻网2014年7月19日报道，2014年7月19口“威马逊”台风到达钦州港，历时一天，造成钦州港断水断电费。 （2015）钦南民初字第991号判决即原一审认为：一航局于2014年2月27日将涉讼项目分包给隆祥公司，双方签订了施工合同，后双方在未签订书面施工合同的情况下增加了“堆场各类井预制及安装、调节水池、回用水池、给水加压泵房、清水池、3#虹吸井”工程项目，增加工程项目部分有“备忘录”、“会议纪要”、双方往来函件为证，增加工程项目部分同样受《钦州港国投煤炭码头工程联检楼、侯工楼、宿舍楼2、2号变电所工程施工合同》条款约束，上述施工合同及补充部分均合法有效。在合同履行过程中，双方发生了纠纷：合同工期严重延误，在开工后的施工期内，施工单位完成不了合同约定、一航局要求的工程量；在工期严重延误的情况下，一航局以此为由要求解除合同。该院认为施 9 工单位涉讼项目工期严重延误的理由不足（施工单位主张天气恶劣造成不可抗力，综合本案证据，施工单位进退场期间大雨9天、暴雨12天、台风1天不足以导致本案涉讼项目的工期严重延误）。一航局在自2014年6月9日至9月21日期间内分七次书面敦促施工单位整改未果的前提下，于2014年9月21日向施工单位发出书面通知要求解除合同，一航局解除合同的行为符合双方《钦州港国投煤炭码头工程联检楼、侯工楼、宿舍楼2、2号变电所工程施工合同》条款的约定，合法有效。一航局行使合同解除权，施工单位亦未对此提出异议，经该院审理后认为行使合同解除权并无不当，解除合同通知送达之日为合同解除日，即2014年9月21日双方施工合同被解除。施工合同解除之后，一航局应向隆祥公司支付已完成工程的未付工程款。隆祥公司在施工合同解除之后，自行确定了已完成工程的工程量，并单方委托广西标鼎工程造价咨询有限公司钦州分公司出具了工程结算报告，该报告中所确定的案涉工程工程量及工程造价遭到一航局的否认。该院认为依隆祥公司单方形成的工程结算报告不能作为本案定案依据。一航局在诉讼中通过举证证实了隆祥公司的实际完成工程量。该院对有证据证实的钦州港国投煤炭码头工程中属隆祥公司实际完成的，双方均认可的案涉工程工程量，依法定程序委托广西金朋工程造价咨询有限公司进行造价鉴定。该院确认对隆祥公司已完成工程的造价鉴定，应按照合同约定价格进行鉴定，施工合同第36页说明，单价x0.8，信息价按2014年4月的价格进行调整。广西金朋工程造价咨询有限公司鉴定结论为：工程总造价为6481637.26元。双方虽对定提出异议，但该院认为异议不足以推翻该鉴定结论，故对广金朋工程造价咨询有限公司的鉴定结论予以确认。一航局应向隆祥公司支付的工程款金额为：工程总造价6481637.26元减除双方确认已经支付的4560000元等于1921637.26元。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定 10 的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率利息”。第十八条“利息从应付工程款价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日”。隆祥公司于2014年9月29日退场，故隆祥公司主张从退场日起要计算支付工程款的利息，该院认为合理，予以支持。建设工程施工合同解除后的过错分担问题。在本案中，一航局按建设工程施工合同的约定履行了支付工程款的义务，并不存在违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，建设单位一航局不需要证明施工单位隆祥公司应对工期延误承担责任，而施工单位隆祥公司如不能证明工期延误是由建设单位一航局的原因或不可抗力所引起的，就应承担工期延误的责任；同时另一方面施工单位隆祥公司存在拖欠民工工资导致农民工集体上访等违约情形。综上，本案建设工程施工合同系因施工单位严重延误合同工期等过错而导致解除，隆祥公司构成违约，应承担违约责任，应对合同解除导致的经济损失承担责任。隆祥公司主张的“停工退场搬迁费用”、“临时设施损失”在本案中缺乏相关的事实和法律依据，该院不予支持。隆祥公司主张的“预期利润损失”系其因合同被解除而不能按期获取项目回报而导致的间接损失、遭受的可期待利益损失。由于隆祥公司是合同被解除的责任方，故其主张由建设单位一航局承担其“预期利润损失”，该院不能支持。隆祥公司与广西中通贸易有限公司基于买卖合同发生了诉讼，并为此承担了违约责任即违约金、律师费、诉讼费合计280143.24元。综合本案全案证据，无法确定隆祥公司对于广西中通贸易有限公司所承担的违约责任与一航局解除本案建设工程施工合同的行为有关联性，故对于隆祥公司要求一航局承担上述280143.24元违约费用的诉讼请求，该院不予支持。在建设单位一航局向施工单位隆祥公司行使合同解除权，送达解除合同通知书后，施工单位隆祥公司及时退场、交还工地，建 11 设单位一航局新的施工单位也得以及时进场恢复施工，一航局并未因此遭受到经济损失。根据监理公司的会议纪要记载，3＃虹吸井二层存在质量问题，一航局因此被监理公司罚款100000元。2014年6月26日、29日，一航局书面通知隆祥公司要求对3＃虹吸井二层存在的问题进行整改。后一航局将3＃虹吸井二层存在问题的整改工作交由保定建业集团公司完成，发生费用250000元。由于3＃虹吸井二层系隆祥公司施工，质量问题发生在隆祥公司施工期间，隆祥公司作为当时的施工单位应当对其施工质量负责。一航局要求隆祥公司赔偿其因3＃虹吸井二层质量问题而遭受的损失，该院予以支持。广西金朋工程造价咨询有限公司工程造价鉴定报告发生鉴定费用108037.79元，应视为建设单位一航局为履行结算义务而发生的费用，由一航局自行承担。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）中交第一航务工程局有限公司支付原告（反诉被告）龙口市隆祥建设有限公司已完成工程的未付工程款1921637.26元；二、被告（反诉原告）中交第一航务工程局有限公司支付原告（反诉被告）龙口市隆祥建设有限公司未付工程款的利息（利息计算方法，以1921637.26元按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2014年9月29日起计算至清偿之日止）；三、原告（反诉被告）龙口市隆祥建设有限公司赔偿被告（反诉原告）中交第一航务工程局有限公司因3＃虹吸井二层存在质量问题而产生的罚款100000元；四、原告（反诉被告）龙口市隆祥建设有限公司赔偿被告（反诉原告）中交第一航务工程局有限公司因3＃虹吸井二层存在质量问题而产生的维修费用250000元； 12 五、驳回原告（反诉被告）龙口市隆祥建设有限公司的其他诉讼请求。上述项目中双方互负支付义务的，抵减支付。案件受理费161284元，由原告（反诉被告）龙口市隆祥建设有限公司148465元，被告（反诉原告）中交第一航务工程局有限公司负担12819元。反诉案件受理费3275元，由原告（反诉被告）龙口市隆祥建设有限公司负担。鉴定费用108037.79元，由被告（反诉原告）中交第一航务工程局有限公司负担。 上诉人隆祥公司不服钦州市钦南区人民法院（2015）钦南民初字第991号民事判决，上诉至本院，本院裁定发回重审。 钦州市钦南区人民法院于2019年12月26日作出钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初1520号民事判决。 上诉人龙口公司在（2018）桂0702民初1520号案件即一审中提出的诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款35242568元（以工程总价款39802568元减去已支付工程款4560000元）及欠付工程款利息损失（利息以欠付工程款为本金按照中国人民银行颁布的同期同类贷款利率自2014年9月25日起计算至实际清偿之日止）；2、判令被告向原告支付钢筋违约诉讼损失1389984.86元；3、判令被告承担本案所有的鉴定费及相关诉讼费用。 被上诉人中交公司在（2018）桂0702民初1520号案件即一审中提出的反诉诉讼请求：1、判令被反诉人给付因被反诉人施工的3号虹吸井二层发生质量事故而对反诉人的罚款10万元。2、判令被反诉人承担3号虹吸井二层质量问题维修费用25万元。判令反诉人承担反诉费用。 一审法院审理并确认以下事实：经审理查明，隆祥公司与中交公司钦州港国投煤炭码头工程项目经理部于2014年2月27日签订《钦州港国投煤炭码 13 头工程联检楼、候工楼、宿舍楼2、2号变电所工程施工合同》，约定将候工楼、宿舍楼2、2号变电所工程分包给隆祥公司进行施工，工程价款：暂定为22996442元。工期为：日历天数为306天。合同签订后，隆祥公司依照合同约定进行施工，并依据中交公司的要求在未签订合同的情况下对钦州港国投煤炭工程的调节水池、泵房、清水池、4#虹吸井、回用水池等工程项目进行施工。由于隆祥公司从资金、设备、技术人员等无法满足工程施工要求，造成工期延误、工程质量出现问题，经双方多次召开协调会并形成会议纪要后，隆祥公司均无法按照合同及会议纪要要求进行施工，为此，中交公司于2014年9月21日向隆祥公司发出关于解除《钦州港国投煤炭码头工程联检楼、候工楼、宿舍楼2、2号变电所工程施工合同》通知，单方解除合同。合同解除后，中交公司按照合同约定及双方对工程量的确认，对隆祥公司所完成的工程量进行结算，出具《工程决算书》，工程价款为3980256元（不包括3#虹吸井），3#虹吸井的工程量为455558元。隆祥公司认为漏算了工程量，为此产生纠纷。经隆祥公司申请，法院委托广西金朋工程造价咨询有限公司对隆祥公司所完成的工程量进行鉴定，工程总价为33551562.74元。但委托单位没有组织双方当事人对鉴定的证据材料进行质证。第一次开庭时鉴定机构鉴定人员承认只按照钦州港法庭委托书列举的工程项目及计价方式作出评估报告，没有资料对应核实，鉴定人员承认评估报告采用了系数计价和按照图纸计价两种方式对工程量进行重复评估。另查明，由于隆祥公司在施工过程中出现工程质量问题，导致中交公司250000元修理费损失并被业主按照合同约定罚款100000元。还查明，隆祥公司已经领取了中交公司工程款4560000元。再查明，隆祥公司在诉讼中经人民法院释明是否重新鉴定，其明确表示放弃申请鉴定。 一审法院认为：钦南区人民法院审判委员会讨论认为，隆祥公司与中交公司签订的《钦州港国投煤炭码头工程联检楼、候工楼、宿舍楼2、2号变电所工 14 程施工合同》及没有签订合同的工程约定，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方应当按照约定全面履行约定义务，隆祥公司没有按照约定按时、按质、按量履行义务，构成违约，中交公司依法解除合同及约定合法。隆祥公司所完成的工程量及计价，应当按照双方的约定进行结算。本案在诉讼中，隆祥公司无法举证证实所完成的工程量，应当按照双方对工程量的签证确认进行结算。经中交公司按照双方签证确认的工程量并结算，隆祥公司所完成的工程量为4435814元。隆祥公司认为工程量应当按照广西金朋工程造价咨询有限公司对隆祥公司所完成的工程量进行鉴定的工程总价33551562.74元或者中交公司出具的《工程决算书》封面上的39802568元为依据进行判决。钦南区人民法院审判委员会认为，广西金朋工程造价咨询有限公司的《龙口市隆祥建设有限公司实际完成工程量工程造价鉴定报告》，用于鉴定的证据材料没有经过双方质证，明显违法，不能采用；隆祥公司在诉讼中经人民法院释明是否申请重新鉴定，其明确表示放弃申请鉴定。根据谁主张谁举证的规定，隆祥公司属于举证不能，应当承担不利后果。中交公司出具的《工程决算书》封面上的39802568元是笔误，应该为3980256元。中交公司在原审及之后的陈述中均作了说明并更正，且该《工程决算书》里面的工程项目分项总和就是3980256元。为此，隆祥公司的主张依法无据，不予支持。但中交公司在诉讼中认可的隆祥公司所完成的工程量4435814元可以作为中交公司的自认。关于隆祥公司请求中交公司支付钢筋违约诉讼损失1389984.86元的主张，钦南区人民法院审判委员会认为，由于隆祥公司自身的违约，导致合同解除后对第三方违约，不是中交公司违约造成的，因此，隆祥公司的该项请求无理，不予支持。关于中交公司反诉要求隆祥公司赔偿在施工过程中出现工程质量问题，导致中交公司250000元修理费损失并被业主按照合同约定罚款100000元的主张，钦南区人民法院审判委员会认为，由于隆祥公司没有按照合同及双方约定 15 确保工程按质、按量、按时完成施工义务，造成工程出现质量问题，严重延误工期，导致工程维修损失250000元并被业主罚款100000元，该损失是隆祥公司的违约行为所造成，隆祥公司应当予以赔偿。由于隆祥公司领取的工程款4560000元已经超过了所完成的工程量4435814元，为此，隆祥公司的诉讼请求应当予以驳回。中交公司的反诉有理，予以支持。为此，钦南区人民法院审判委员会决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款（一）项、第八条（二）、第十六条第一款、第十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第七条、第十二条、第十五条、第十六条、《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条的规定，处理如下：一、驳回原告（反诉被告）龙口市隆祥建设有限公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）龙口市隆祥建设有限公司赔偿给被告（反诉原告）中交第一航务工程局有限公司工程维修损失250000元；三、原告（反诉被告）龙口市隆祥建设有限公司赔偿给被告（反诉原告）中交第一航务工程局有限公司被罚款损失100000元。案件受理费226364元、鉴定费362600元，原告（反诉被告）已经预交，反诉费3275元，被告（反诉原告）已经预交，全部由原告（反诉被告）龙口市隆祥建设有限公司负担。原告（反诉被告）负担的反诉费3275元，在赔偿给被告（反诉原告）的修理费、罚款损失时一并支付。 上诉人隆祥公司不服钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初1520号民事判决，再次上诉至本院。 上诉人龙口市隆祥建设有限公司的上诉请求：1、撤销(2018)桂0702民初1520号一审民事判决书，依法改判：被上诉人中交公司支付上诉人隆祥公司欠付工程款35242568元(以工程总价款39802568元减去己付工程 16 款4560000元）及欠付工程款利息损失（以欠付工程款为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2014年9月25日起至全部清偿之日止）；被上诉人中交公司支付上诉人隆祥公司钢筋违约诉讼损失1389984.86元；驳回中交公司反诉请求。2、本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人中交公司承担。事实与理由:一、一审判决严重违反法定程序。(一）一审法院未要求鉴定机构进行补正，径自错误认定鉴定报告违法无效，不予采用，程序错误。广西金朋工程造价咨询有限公司（简称金朋公司）是经过法院合法程序选取的鉴定机构，其先后依法作出了《金朋造钦字【2017DJ】第2-001号》和《金朋价鉴函【2018】12-001号鉴定报告》两份鉴定报告。2018年鉴定报告是对2017年鉴定报告不足及遗漏项目的补正和补充，该份鉴定报告不存在任何违法事实，应该作为定案依据，2018年鉴定报告所依据的鉴定证据材料,均是经双方质证的，有2018年8月24日的《评估材料质证笔录》为证，但是一审法院却认为“用于鉴定的证据材料没有经过双方质证，明显违法，不能采用”（见一审判决书11-12页）。即使一审法院对鉴定报告有异议，也应该通知金朋公司进行说明及补正，不应径自认定鉴定报告不能采用。(二）对于上诉人隆祥公司提起的调査取证申请，一审法院并未依职权调取到涉案关键证据，程序错误。鉴于被上诉人中交公司提供了工程造价为39802568元《工程决算书》，为了证实该数额是否真实，2019年9月10日及12月16日，上诉人隆祥公司提交书面《调查取证申请书》，请求一审法院向被上诉人中交公司的建设单位或总包单位调取涉案工程的竣工结算资料以便获取竣工结算价，通过竣工结算价与接手上诉人隆祥公司未完成施工的施工单位的工程款之差，最终获得上诉人隆祥公司在涉案工程中的工程款。一审法院在未调取到涉案关键证据的情况下判决，不仅违反程序，也必然导致判决结果错误。(三）对于上诉人隆祥公司提起的责令提交证据申请，一审法院并未责令被上诉人提供涉案关键证据， 17 程序错误。2019年12月16日，上诉人隆祥公司在开庭时提交了书面《责令提交证据申请书》，请求一审法院责令持有涉案工程竣工结算资料的被上诉人中交公司提供涉案关键证据（中交公司与发包方的竣工结算资料），但被上诉人拒不提供，一审法院也未依法责令提供，导致涉案关键证据未获得。一审法院在明知中交公司持有竣工结算资料这一关键定案证据，按照民事诉讼法司法解释第112条的规定，中交公司应当提供的情况下，口头裁定驳回申请，该不作为明显违反程序、也违反法律规定，必然导致判决因缺少重要证据而错误。二、一审判决认定基本事实不清。(一）一审判决査明事实错误。1、判决书第10页第二段：“由于隆祥公司从资金、设备、技术人员等无法满足工程施工要求，造成工期延误、工程质量出现问题……但委托单位没有组织双方当事人对鉴定的证据材料进行质证。第一次开庭时鉴定机构鉴定人员承认只按照钦州港法庭委托书列举的工程项目及计价方式作出评估报告，没有资料对应核实，鉴定人员承认评估报告采用了系数计价和按照图纸计价两种方式对工程量进行重复评估”，是错误的。事实是：上诉人隆祥公司没有造成工期延误和工程质量问题，是被上诉人中交公司内部争斗迫使上诉人隆祥公司在无违约责任的情况下退场；一审法院对于鉴定的证据材料，均安排了双方质证；鉴定人员没有说过工程量进行重复评估，工程量是根据图纸评估得出，鉴定机构一直在等一审法院和他们进行再次沟通及补正说明，但一审法院并未与鉴定机构进行沟通。2、判决书第11页第三段：“再查明，隆祥公司在诉讼中经人民法院释明是否重新鉴定，其明确表示放弃申请鉴定”，是错误的。事实是：隆祥公司在庭审、调解、提交书面意见中，多次、反复明确鉴定报告是有效的、可以作为定案依据；一审法院对隆祥公司提供的有效观点从未给予正面答复、未明确告知鉴定报告无效的理由；隆祥公司基于有效的鉴定报告，认为没有必要进行重新鉴定，浪费司法资源；隆祥公司从未明确表示鉴定报告是无效的而放弃申请鉴定；鉴定是一审法院委托的，上诉人隆祥公司 18 支付了40余万元鉴定费，耗时1年多才得到鉴定报告，若一审法院认定鉴定报告不能采用，其应该依据职权进行重新鉴定，否则，其应该对鉴定报告无效的责任进行划分、鉴定费作出处理，再询问双方是否需要鉴定，否则，必然会浪费时间和资源。(二）一审判决遗漏了非常多的重要事实未査明，暂举例如下。1、一审法院对于原一审、二审未进行只字叙述。2、一审法院对于钦州港法庭的合议庭审理情况只字未提，如庭审笔录、质证笔录。一审法院对于合议庭组织的2019年7月11日法庭审理笔录、2019年8月14质证笔录、2019年12月3日协商笔录等只字未提。4、一审法院未查明案涉工程的发包、分包关系以及工程竣工结算情况。5、一审法院未查明被上诉人中交公司在上诉人隆祥公司离场后，由哪些范围继续施工以及工程款数额。6、一审法院未查明金朋公司关于鉴定报告的补充意见。7、一审法院遗漏了最基本的3#虹吸井被上诉人明确认定的价款，“该其费用按原告诉讼金额”予以依法查明认定等。(三）一审判决认定基本事实错误（见判决书第11页第四段)。1、“••••••隆祥公司没有按照约定按时、按质、按量履行义务，构成违约，中交公司依法解除合同及约定合法”，该认定是错误的，上诉人隆祥公司没有任何违约行为，是被上诉人中交公司恶意毁约。2、“••••••隆祥公司所完成的工程量及计价，应当按照双方的约定进行结算”，该认定是错误的，应该是有约定的按约定，没有约定的按照定额计算。3“••••••隆祥公司无法举证证实所完成的工程量••••••广西金朋工程造价咨询有限公司的《龙口市隆祥建设有限公司实际完成工程量工程造价鉴定报告》，用于鉴定的证据材料没有经过双方质证，明显违法，不能采用；隆祥公司在诉讼中经人民法院释明是否申请重新鉴定，其明确表示放弃申请鉴定。根据谁主张谁举证的规定，隆祥公司属于举证不能，应当承担不利后果”，该认定是错误的，金朋公司出具的鉴定报告合法有效，可以作为定案依据，本案不用重新鉴定。4、中交公司出具的《工程决算书》封面上的39802568元 19 是笔误，应该为3980256元。中交公司在原审及之后的陈述中均作了说明并更正，且该《工程决算书》里面的工程项目分项总和就是3980256元。”，该认定是错误的，不可能是笔误，被上诉人中交公司作为央企，有多部门参与的严格的审核程序，是不可能在如此重要的数额上出现3000万元的巨大错误；工程项目分项并不完整，被上诉人中交公司有所隐瞒；当事人撤回对自己不利的证据，人民法院应该予以确认该事实，即工程造价为39802568元。5、“••••••钢筋违约诉讼损失1389984.86元的主张由于••••••隆祥公司自身的违约，导致合同解除后对第三方违约，不是中交公司违约造成的，因此，隆祥公司的该项请求无理，不予支持”，该认定是错误的，上诉人隆祥公司没有违约行为，是被上诉人中交公司违约造成了该项损失。6“••••••由于隆祥公司没有按照合同及双方约定确保工程按质、按量、按时完成施工义务，造成工程出现质量问题，严重延误工期，导致工程维修损失250000元并被业主罚款100000元，该损失是隆祥公司的违约行为所造成，隆祥公司应当予以赔偿”，该认定是错误的，工程出现常见质量瑕疵己经自行维修合格（见3层现浇筑板《混凝土浇筑申请书》)，工程维修损失250000元是莫须有的；罚款100000元并没有支付凭证，不应支持。综上所述，一审认定事实错误，判决不当，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人中交第一航务工程局有限公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。上诉人所提出的诉讼请求的依据是我方提交的一份工程造价结算报告因笔误错写的“39802568元”，在一审法院已经纠正，在结算书里面的内容和技术都与3980256元一一对应，上诉人要求我方支付39802568元是没有依据。2、上诉人提出的工程款的诉请，还依据了在一审重审当中所作的鉴定报告，这份鉴定报告无论是在程序都是存在严重的错误：一审法院（钦州港法庭）提供给鉴定个机构的补充 20 委托鉴定书里面的内容没有经过双方质证，而且其中指令要求鉴定机构按其直接确定工程量、工程单价鉴定，补充委托书从一审重审鉴定结论看不是补充鉴定，若是补充鉴定，应在里面释明，但是一审没有进行说明，所以在程序上不合法。2、鉴定人不符合国家鉴定规范要求，一审重审的鉴定结论是由原来的6481631.26元定为39802568元，其中的鉴定人盖章是黎敏，其也在一审中出庭，其是没有造价工程师资格，其只是一个造价员。3、鉴定报告存在主观的臆断，其只是凭空想象来鉴定，损害我方的利益。鉴定报告的第四项的第5-7项中，都是没有任何资料来证实做鉴定，其擅自将这些材料算进去造价。从鉴定报告的内容看，是由一审钦州港法庭来进行鉴定，不是鉴定人在做鉴定这个是错误的，这个鉴定中在委托方的授意之下，完全没有下浮，所以就增加了600多万元。鉴定报告中的金额，项目的临时实施费，已经按照造价的金额来计取，我方在一审中申请专家出庭，鉴定人对上述的问题都予以确认，鉴定报告不能作为定案依据，也不能需要补充鉴定的条件。上诉人在上诉状当中所提出的一审法院没有告知其鉴定报告为何没有采用的理由，事实是一审法院进行了多次开庭，也跟其释明，但是上诉人都未重新申请鉴定，上诉人的行为应当由其来承担相应的法律后果。 本院另查明,案涉工程款经广西金朋造价咨询有限公司（以下简称“金朋公司”）鉴定作出《金朋造钦字【2017DJ】第2-001号》后，因该鉴定的工程量及范围存在遗漏等问题，钦州市钦南区人民法院于2018年9月10日出具《补充鉴定委托书》给金朋公司，金朋公司依据委托书的内容作出了《金朋价鉴函【2018】12-001号鉴定报告》。《补充鉴定委托书》的内容为：一、宿舍楼2:原告已完成的1390㎡,依据该项目的计量单、完工证、图纸及双方在被告证据478、479、480页认可的价格进行评估；二、预制井：原告施工建成的完整92座预制井及另外82座预制井提供加工、制作的钢筋，根据图 21 纸，依据被告决算书599页、《广西标鼎工程造价咨询有限公司作出的工程造价报告》第95-97页进行评估；三、铁道排水沟：原告施工的铁道排水沟工程，依据被告提供的《铁路区排水沟工程施工合同编号：012014307》及反诉原告提交的证据120-123页进行评估；四、3#虹吸井：根据图纸1-3层（含溢流堰），依据撤场时间2014年9月28日，详见被告证据206、207、208页，反诉原告证据80、81、82页进行评估鉴定。五、1#、2#调节水池、1#、2#钢筋混凝土回用水池（1#、2#调节水池：根据图纸底板、池壁；1#、2#钢筋混凝土回用水池：根据图纸底板及1.2m高池壁，1.2m以上的钢筋、模板，详见被告证据88、91、96页进行评估鉴定）。六、给水加压泵房、给水池（给水加压泵房：根据图纸首层、顶层钢筋、模板。给水池：底板、池壁至1.2m高，1.2m以上钢筋、模板，详见被告证据92、93、98页进行评估鉴定）。七、平整场地、降水、防护、土方外运、土方二次倒运、大型机械进出场费、混凝土运输道、临时设施费、安全文明施工费及利润损失、材料调运、止水带、吊车月租费、清水模板等。依据如下：（一）有合同部分：1、合同造价；2、施工持续期间即2014年3月1日至2014年9月28日；3、宿舍楼2已完成的工作量1390㎡;侯工楼已完成的灌注桩663.41㎡;4、临时设施费、安全文明施工费，以全额计取；5、不受单价系数的约束。（二）无合同部分：施工持续时间2014年2月15日至2014年9月28日共计5个区域，1、预制井，2、铁道排水沟，3、3#虹吸井，4、调节水池、钢筋砼回用水池，5、给水加压泵房、给水池。八，计价方式：（一）、双方认可的价格：灌注桩：2300.11元／㎡、土方开挖8.92元／m³、钢筋采购价3900.00元／吨、预埋管件采购价5700.00元／吨、C15砼垫层714.32元／m³、C40砼底板、池壁803.08元／m³、汽车吊36000.00元／月，人工费150.00元／工日等；（二）、按评估公司计费 22 标准的项目：桩基础工程其他措施项目费、缩短工期增加费、检验试验配合费、优良工程增加费、总价措施费（包括安全文明施工费、检验试验配合费、雨季施工增加费、工程定位复测费）、规费（包括建安劳保费、生育保险费、工伤保险费、住房公积金、工程排污费）税金等。九、被告供材扣除额应为665717.00元，依据被告认可的《工程项目费用汇总表》；十、停工退场搬迁费、资产损失和预期利润损失、钢筋违约按照标准进行评估，依据（2015)钦民终字第68号民事判决书。 2020年4月24日上诉人隆祥公司提交了《关于钦南区人民法院补充鉴定委托书的意见》；2020年5月5日被上诉人中交公司提交了《关于违法性的书面意见》。2020年5月15日本案的鉴定公司广西金朋工程造价咨询有限公司提交了《答复函》，对以上两份意见进行答复。以上意见及答复函，主要是围绕《补充鉴定委托书》中确认的工程量、计价方式及鉴定程序是否合法等问题发表意见。 2020年7月30日第二次法庭审理中，各方当事人对金朋价鉴函【2018】12-001号鉴定报告，在鉴定过程中，是否包涵被上诉人中交公司提交的证据发生争议。 2020年8月24日，本院责令被上诉人中交公司重新整理并再次提交其从原审至二审过程中提交过的全部证据，经上诉人隆祥公司进行质证，在其认可该证据与之前提交的证据一致后，将该组证据移送广西金朋工程造价咨询有限公司，附函《关于我院（2020）桂07民终314号案件补充提交被上诉人中交第一航务工程局提交的证据材料的函》。 2020年10月10日，广西金朋工程造价咨询有限公司提交《关于 23 局提交的证据材料的函>的回函》，对移交的被上诉人中交公司的证据材料与原有的鉴定材料进行对比梳理，并作出答复，认为其司出具的鉴定意见符合补充鉴定委托书内容的要求。 2020年11月8日，上诉人隆祥公司对以上回函提交了《的回函>的回复意见》；同日，被上诉人中交公司提交了《的回函>的书面意见》，就该回函的合法性及能否作为本案定案依据等问题发表意见。 2020年11月29日，上诉人隆祥公司提交了《关于的回函>的书面意见》的反驳意见》。 根据各方当事人的诉辩及陈述意见，确定本案的争议焦点为：1、广西金朋工程造价咨询有限公司所作出的《金朋价鉴函【2018】12-001号鉴定报告》及《关于的回函》是否能够作为涉案的工程造价依据；2、案涉工程的造价为多少。3、被上诉人中交公司应否向上诉人隆祥公司支付钢筋违约诉讼损失1389984.86元。4、上诉人隆祥公司应否承担工程维修损失250000元及被业主罚款100000元的问题。 本院认为，一、关于广西金朋工程造价咨询有限公司所作出的《金朋价鉴函【2018】12-001号鉴定报告》、《关于的 24 回函》是否能够作为涉案的工程造价依据的问题。被上诉人中交公司主张本案鉴定程序违法、《补充鉴定委托书》违法、重新鉴定的鉴定人员及鉴定机构资质不合法，所以鉴定报告及回函不能作为定案依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”的规定，即需具备以上法定情形时，才应启动重新鉴定程序，对当事人提出的异议，依据其异议的理由可以直接纠正鉴定结论的错误，或是人民法院在审核鉴定结论时发现其存在瑕疵和缺陷，无须重新鉴定亦能解决的，可以采取补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法查明案件争议的事实。本案中，金朋公司作出的《金朋价鉴函【2018】12-001号鉴定报告》虽然包含了初次鉴定是作出的《金朋造钦字【2017DJ】第2-001号》的内容，但《金朋价鉴函【2018】12-001号鉴定报告》是基于初次鉴定的基础上作出，是对初次鉴定内容的遗漏补充鉴定，不属于重新鉴定，应认定为补充鉴定。且依据2018年7月20日住建部、交通运输部、水利部、人社部印发的《造价工程师职业资格制度规定》第三十条“本规定印发之前取得的全国建设工程造价员资格证书、公路水运工程造价人员资格证书以及水利工程造价工程师资格证书，效用不变。”的规定，本案的鉴定人员具有建设工程造价工作的资格。据此，被上诉人主张鉴定程序违法及重新鉴定的鉴定人员及鉴定机构不合法无事实和法律依据，应不予支持。同时，金朋公司作出的补充鉴定即《金朋价鉴函【2018】12-001号鉴定报告》不 25 具备重新鉴定的法定情形，被上诉人中交公司对补充鉴定中证据的缺失、质证及认定等异议，本院已将被上诉人中交公司在诉讼过程中提交过的全部证据，经上诉人隆祥公司质证确认后，再次移送金朋公司，与一审法院在一次鉴定及补充鉴定中移送的证据进行对比分析，金朋公司作出的《关于的回函》应认定为对鉴定意见的补充说明，可作为本案的定案依据。因此，本案不存在需重新鉴定的法定情形，至于被上诉人中交公司提及的工程量、价款等事实认定的争议，不属于诉讼程序中提起重新鉴定的法定情形，重新鉴定会造成诉讼资源的严重浪费，有违《中华人民共和国民事诉讼法》确立的程序公平的诉讼效率原则。上诉人隆祥公司已缴纳了相关的鉴定费用，且也表示可以进行补充鉴定，一审法院以上诉人隆祥公司不申请重新鉴定为由驳回其诉讼请求，判决有误，本院予以纠正。 二、关于案涉工程造价的问题。 （1）宿舍楼2的工程量认定问题。上诉人中交公司主张不认可隆祥公司已完成1390㎡，《补充鉴定委托书》确认的工程量没有依据。在被上诉人中交公司提交的证据2014年5月份分包计量单及完工证中，2014年5月25的分包计量单确认的宿舍楼2完成的工程量为3978402.4元，该计量单有被上诉人中交公司项目经理的签字确认；2014年5月27日的完工证中注明“宿舍楼2完成1390㎡”，该完工证有主办技术员、现场调度、质量员、安全员、物资部门、机务部门、后勤、文明施工、项目总工、项目生产副经理、项目经理等人的签字确认，足以证明当时被上诉人中交公司对计量单及完工证上宿舍楼2已完成的工程量是认可的。被上诉人中交公司以没有双方签字、盖章确认的备忘录及其单方面出具给上诉人隆祥公司的函（【2014】3号、4号、5号）来否认此前已确认的工程量，证明效力不及双方签认的计量单及完工证，应不予支持。 26 被上诉人中交公司又辩称双方签字的计量单及完工证系用于向业主提前请款的资料，其未认可是实际的施工量。但其未能提供证据证实该主张，且计量单及完工证也未标识有预付款项或请款等备注，对被上诉人该辩解，不予支持。据此，《补充鉴定委托书》中确认上诉人隆祥公司已完成1390㎡，鉴定机构以计量单及完工证来确认宿舍楼2的工程量为1390㎡，并无不当，本院予以认可。对鉴定机构鉴定出的该项工程款4662161.52元，应予以认可。 （2）候工楼的施工综合单价认定问题。被上诉人中交公司主张灌注桩的单价1800.11元已包含了混凝土材料费500元。候工楼的工程量在2020年7月30日的法庭审理中双方均认可候工楼已完成的灌注桩为663.41立方米，双方争议在于2014年7月9日签认的2014年6月分包工程计量单中灌注桩的单价1800.11元是否包含混凝土材料费500元。在2014年6月份分包工程计量单中，分包项目一览分为项目直接费、扣款项目两项。项目直接费包括钻（冲）孔灌注桩、C15垫层、现浇混凝土等、扣款项目包括C30混凝土、扣物资款，标识的单价分别为钻（冲）孔灌注桩1800.11元、C15垫层214.32元、现浇混凝土303.08元，C30混凝土“-500元”。钻（冲）孔灌注桩、C15垫层、现浇混凝土等均是用到C30混凝土的项目，且C30混凝土一项的使用数量为2781.8立方米，钻（冲）孔灌注桩一项仅为346.2立方米，可见C30混凝土一项的使用数量是6月份计量表中各项目用到的C30混凝土的累加。而C15垫层、现浇混凝土的单价均低于C30混凝土的单价500元，即C15垫层、现浇混凝土的单价是不包含C30混凝土的单价的，因此，与C15垫层、现浇混凝土在同一表格、同一分项（项目直接费）中的钻（冲）孔灌注桩也应不包含C30混凝土的单价，候工楼钻（冲）孔灌注桩的综合施工单价应为2300.11元（1800.11元+500元）。据此，《补充鉴定委托书》中确认灌注桩2300.11元每立方米，鉴定机构按照双方 27 约定及《补充鉴定委托书》中确认的2300.11元的价格来鉴定，有事实依据，本院予以确认。对鉴定机构鉴定出的该项工程款2131016.29元，应予以认可。 （3）预制井的工程量认定问题。被上诉人中交公司主张其未认可上诉人隆祥公司完成92座预制井及另外82座预制井提供加工、制作的钢筋，《补充鉴定委托书》确认该项的内容违法。但在2015年7月24日的庭审笔录中载明，被上诉人中交公司对表示对上诉人隆祥公司提交的证据6（原告委托广西标鼎工程造价咨询有限责任公司钦州分公司出具的工程结算报告等证据）的质证意见为“对预制井原告自行委托作价的95-97页预制井工程量认可”，2016年11月21日被上诉人中交公司提交的《广西金朋工程总价咨询有限公司工程造价鉴定报告的异议书》第3页第6点载明“第8条预制井工程，一航局认同龙口隆祥公司索赔费用，为无争议项，故未在委托书范围内”，由此可见，被上诉人中交公司此前对预制井的工程量是认可的。且被上诉人中交公司提交的证据《技术通知单》第4点载明“由你公司负责加工的污水井、消火栓井、给水井井壁钢筋均比设计高度高15-30查明，现山东国和建设有限公司已使用你公司提供的钢筋进行预制井施工”，也可证实上诉人隆祥公司实际有进行预制井施工。此外，被上诉人中交公司提供的函经字[2014]3号、4号、5号等5份函件中的预制井完成工程量的前后表述，函件中表述的工程量与其在庭审中认可的上诉人隆祥公司完成的工程量及“国和公司没有做预制井”等表述，存在相互矛盾的情形，应不予认可。据此，《补充鉴定委托书》中认可上诉人隆祥公司施工建成92座预制井及为另外82座预制井提供加工、制作的钢筋，系基于双方确认的事实及完工程等材料，并无不当，鉴定机构基于此工程量进行评估，应予以认可。对鉴定机构鉴定出的该项工程款2497869.07，应予以认可。 （4）铁路排水沟的工程量认定问题。被上诉人中交公司主张上诉人隆祥公 28 司没有施工完成排水沟，《补充鉴定委托书》中确认的该项内容违法。但2014年7月8日，钦州港国投煤炭码头工程监理会纪要中，载明“铁路区排水沟混凝土不规范、浇筑成型的排水沟地板观感质量较差”等表述，说明此时铁路排水沟已有修建。被上诉人中交公司与山东国和建设工程有限公司（以下简称“国和公司”）签订《铁路区排水沟工程施工合同编号：012014307》中，合同价款为1405627.00元，约定的开工日期为2014年7月1日。被上诉人中交公司向国和公司支付的第一笔款项时间为2014年10月22日，但被上诉人中交公司未能提供7月至10月份国和公司的分包工程计量单，无法证实该时间点上是否只有国和公司在施工及国和公司完成了多少工程量，且收款收据也未同其他工程款一样注明是哪个项目的工程款，无法证实该款项是否为案涉排水沟的工程款。此外，被上诉人中交公司提供的票据中，只有2015年1月21日支付给国和公司的13万元有完整的付款申请、收款收据、转账回单、发票等，并在发票内的工程项目名称一栏标注有“钦州港国投煤炭码头工程铁路区排水沟工作”，其余票据均未有提供发票，只有转账单，且与此前其他工程的付款流程不符。因此，《补充鉴定委托书》中载明“依据被告提供的《铁路区排水沟工程施工合同编号：012014307》及反诉原告提交的证据120-123也进行评估”，并无不当。鉴定机构已《铁路区排水沟工程施工合同编号：012014307》来确认该项目的工程款，及有完整付款流程的2015年1月21日的13万元来确认被上诉人中交公司支付给国和公司的工程款，应予以认可。对鉴定机构鉴定出的该项工程款1275627元，应予以认可。 （5）3#虹吸井的工程量认定问题。被上诉人中交公司在庭审中主张对《补充鉴定委托书》中确认的3#虹吸井的工程量不认可。但被上诉人中交公司提交3#虹吸井的施工任务单截止至2014年6月22日，而双方均有提交的《混凝土浇筑申请单》中，2014年8月22日仍有3#虹吸井申请浇筑“顶板 29 及池壁+2.6m--+7.5m”的申请单，并有监理部的审查意见及签字，因此，被上诉人提交的2014年6月22日的施工任务单不应作为3#虹吸井工程量的确定依据。被上诉人中交公司在《关于违法性的书面意见》中主张只认可隆祥公司只做了垫层、底板及底板以上4.5米高井壁混凝土浇筑，但其于2016年12月23日的校对笔录中确认了3#虹吸井开挖前的原始标高+4.8，不认可土方开挖等做垫层、底板前的相关工程，也未能提供证据证实3#虹吸井的其余工程不是由上诉人隆祥公司所做，该主张与此前自认事实相互矛盾，应不予支持。据此，鉴定机构依据施工工艺、现场图纸及相关材料等对3#虹吸井工程量的工程量进行确定，并无不当，应予以认可。对鉴定机构鉴定出的该项工程款：3#虹吸井4118796.26元、3#红吸井-开挖围护710840.23元，应予以认可。 （6）1#、2#调节水池的工程量认定问题。 被上诉人中交公司主张按双方签认的计量单来确认工程量，不应做鉴定。但双方虽有签认的部分，但也存在未签认的部分，实际的施工量应根据1#、2#的原始相对标高、图纸、施工工艺及双方本案审理中双方确认的完成进度等因素来确定。被上诉人中交公司于2016年12月23日的校对笔录中确认“调节水池的原始相对标高为+5.8开挖······增加计算钢筋量（底板、顶面以上1.2m，预留钢筋40D，钢筋为龙口公司所有）”；又于2019年8月14日的质证笔录第七页确认“钢筋砼回用水池完成的形象进度是混凝土垫层、底板浇筑完成、混凝土池壁钢筋绑扎完成、混凝土池壁浇筑至1.2米高”。以上被上诉人中交公司确认的工程量与《补充委托鉴定书》第五点“1#、2#调节水池、1#、2#钢筋混凝土回用水池（1#、2#调节水池：根据图纸底板、池壁；1#、2#钢筋混凝土回用水池：根据图纸底板及1.2m高水池，1.2m以上的钢筋、模板）”表述的工程量一致。据此，鉴定机构以《补充鉴定委托书》中回用水池所完成的范 30 围进行评估，有事实依据，应予以认可。对鉴定机构鉴定出的该项工程款：1#、2#调节水池6530406.73元、1#、2#调节水池开挖围护291645.68元、1#、2#回用水池2044526.93元、1#、2#回用水池开挖围护167962.82元，应予以认可。 （7）给水池（清水池）的工程量认定问题。 被上诉人中交公司在庭审中主张给水池是由青龙满族自治县鑫鑫建筑工程有限公司所做，上诉人并未完成该项目全部工程量；在《关于违法性书面意见》中主张该部分价款已有签认，不应做鉴定。但在本案中，双方虽有签认的部分，也有未签认的部分，实际的施工量应根据给水池的原始相对标高、图纸、施工工艺及双方本案审理中双方确认的完成进度等因素来确定。被上诉人中交公司于2016年12月23日的校对笔录中确认“调节水池的原始相对标高为+5.8开挖”，又于2019年8月14日的质证笔录第七页确认“六、清水池······形象进度是土方开挖、场地平整混凝土垫层浇筑，底板钢筋绑扎完成、底板混凝土浇筑完成、池壁混凝土浇筑至1.2米高、池壁钢筋绑扎完成、池壁模板织立完成”。以上被上诉人中交公司确认的工程量与《补充委托鉴定书》第六点“给水池：底板、池壁至1.2m高、1.2以上钢筋、模板•••••”表述的工程量一致，且与双方提供的现场照片相吻合。据此，鉴定机构以《补充鉴定委托书》中清水池所完成的范围进行评估，有事实依据，应予以认可。对鉴定机构鉴定出的该项工程款：给水池1400066.01元、给水池开挖围护126636.48元，应予以认可。 （8）泵房的工程量认定问题。 被上诉人中交公司在庭审中主张泵房不是由上诉人隆祥公司所做。但被上诉人中交公司于2019年8月13日提交的证据45相关工程质量问题照片— 31 给水加压泵房，拟证实原告（即上诉人隆祥公司）只做了给水加压泵房的混凝土垫层浇筑上部未施工；但又在对鉴定公司回函的书面意见中第七点主张该照片为第三方施工的照片，前后陈述矛盾，对该主张应不予支持。被上诉人中交公司已在2016年12月23日的校对笔录中确认“给水加压泵房原始相对标高为+6.6开挖”，《补充鉴定委托书》第六点“给水加压泵房：根据图纸首层、顶层钢筋、模板”表述的工程量与鉴定公司结合被上诉人中交公司提供的现场照片确认的施工量一致，应予以认可。对鉴定机构鉴定出的该项工程款：泵房933113.74元、泵房开挖围护128258.06元，应予以认可。 （9）合同内临时设备、安全文明施工费、合同内利润损失等问题。被上诉人中交公司主张该部分的计价方式其未有认可，《补充鉴定委托书》中第八条第二点直接确认了按评估公司计费标准的项目，不符合法律规定。但《补充鉴定委托书》载明的该部分费用是《广西壮族自治区建筑装饰装修安装园林绿化工程费用定额》（2005）中所载明的建设工程费用项目的组成中包含的费用，符合双方在施工合同中合同附件一“合同工程量清单”备注一栏的约定，有事实依据，并无不当。被上诉人中交公司主张该部分费用包含在综合施工单价中，但合同附件一“合同工程量清单”中并无单价细项构成，只有总价，对该主张应不予支持。该部分费用双方未进行签认，鉴定机构依据此前确认的项目完成量、施工图纸、施工工艺等及《广西壮族自治区建筑装饰装修安装园林绿化工程费用定额》（2005）的相关取费费率标准的中值计算，并无不当，应予以认可。 综上所述，钦州市钦南区人民法院出具的《补充委托鉴定书》中确认的工程量、计费标准、鉴定范围等系基于双方在庭审、质证及提交的相关文件等中自认的事实或根据双方证据可直接认定的事实，该《补充委托鉴定书》中确认的内容，并无不当，本院予以认可。鉴定机构依据《补充委托鉴定书》的要求，结合本案实际情况作出的《金朋价鉴函【2018】12-001号鉴定报告》合法有效， 32 可作为本案的定案依据。此外，被上诉人中交公司提供的有其盖章的《工程决算书》中案涉的工程造价为39802568元，后主张存在笔误更改为3980256元。但其于重审一审第三次提交材料《证据目录》的证据2中，证明事项一栏自认“至此，被告认可原告已实际工程项目的价款为：••••••应结算的工程款为4435814元”，该金额比被上诉人称存在笔误应修改为的3980256元要多，存在矛盾。同时，与被上诉人中交公司于2019年8月13日提供的《关于涉案工程量、工程价款如何确定的证据整理材料目录》第79页表1：原告诉请、证据及被告抗辩主张、证据一览表中，被告对应主张已施工工程款一栏，其认可的工程款累加总和也超出了其主张笔误的3980256元。因此，对被上诉人该主张，应不予支持。被上诉人中交公司欠付的工程款应根据《金朋价鉴函【2018】12-001号鉴定报告》中评估的33551562.74元计算，扣除被上诉人中交公司已经支付的4560000元，应支付工程款28991562.74元并支付利息。 三、关于被上诉人中交公司应否向上诉人隆祥公司支付钢筋违约诉讼损失1389984.86元。本案中，由于隆祥公司从资金、设备、技术人员等无法满足工程施工要求，造成工期延误、工程质量出现问题，经双方多次召开协调会并形成会议纪要后，隆祥公司均无法按照合同及会议纪要要求进行施工，为此，中交公司于2014年9月21日向隆祥公司发出关于解除《钦州港国投煤炭码头工程联检楼、候工楼、宿舍 四、楼2、2号变电所工程施工合同》通知，单方解除合同。系上诉人隆祥公司违约在先，导致合同解除，其对第三方的违约责任不应由被上诉人中交公司负担。据此，一审法院对上诉人隆祥公司主张支付钢筋违约诉讼损失1389984.86元的请求不予支持，有事实和法律依据，本院予以认可。 33 五、关于上诉人隆祥公司应否承担工程维修损失250000元及被业主罚款100000元的问题。由于上诉人隆祥公司没有按照合同及双方约定确保工程按质、按量、按时完成施工义务，造成工程出现质量问题，严重延误工期，导致工程维修损失250000元并被业主罚款100000元，该损失系由上诉人隆祥公司的违约行为所造成，上诉人隆祥公司应当予以赔偿，一审法院对此认定并无不当，本院予以认可。 综上所述，一审认定事实清楚，但判决部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初1520号民事判决书第二项、第三项； 二、撤销钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初1520号民事判决书第一项； 三、被上诉人中交第一航务工程局有限公司支付上诉人龙口市隆祥建设有限公司工程款28991562.74元及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2014年9月29日起算至清偿之日止）； 四、驳回上诉人龙口市隆祥建设有限公司工程款的其他上诉请求。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起两年内，向本院申请执行。 一审案件受理费226364元，鉴定费用362600元，反诉费3275元，由被上诉人中交第一航务工程局有限公司负担482950元，上诉人龙口市 34 隆祥建设有限公司负担106014元及反诉费3275元。 二审案件受理费226364元由被上诉人中交第一航务工程局有限公司负担186214元，上诉人龙口市隆祥建设有限公司负担40150元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李碧珊 审 判 员 黄载文 审 判 员 叶枝仁 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 黄襦平 书 记 员 翁业琼