重庆市长寿区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0115民初6598号原告：重庆浩龙建筑劳务有限公司，住所地重庆市经开区丹龙路16号3幢33-3，统一社会信用代码915001087958748784。法定代表人：刘智锋，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李龙成，重庆季霖律师事务所律师。被告：鲁代林，男，1967年1月21日出生，汉族，户籍所在地重庆市长寿区。委托诉讼代理人：鲜桂洪，重庆市长寿区长寿湖法律服务所法律工作者。原告重庆浩龙建筑劳务有限公司（以下简称为浩龙公司）与被告鲁代林工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年11月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告浩龙公司委托诉讼代理人李龙成、被告鲁代林及其委托诉讼代理人鲜桂洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告浩龙公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决确定被告鲁代林停工留薪期待遇为16487元；2.判决原告浩龙公司不应支付被告鲁代林鉴定期间的生活津贴生活津贴5921.13元。事实和理由：被告本人工资应当参照受伤前上一年度全市就业人员平均工资5469元计算，仲裁认定的6814元标准系认定事实不清。被告受伤属于同一部位的两肋骨骨折，不属于多发性骨折，其停工待遇应为16407元。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》是根据《重庆市工伤保险实施暂行办法》制定，但该暂行办法已经失效，根据暂行办法派生的《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》也应当然失效；现行规范没有支付鉴定期间生活津贴的规定。被告鲁代林未举证证明其在鉴定期间因工伤不能从事劳动，原告浩龙公司不应支付该费用。据此，为维护原告浩龙公司合法权益，特起诉至人民法院，请求依法判决。被告鲁代林辩称，对仲裁裁决审理查明的事实及裁决结果均无异议；《认定工伤决定书》认定为工伤，《初次鉴定结论书》也载明了是根据晋级原则系多发性骨折，鉴定为伤残九级；是不同的法律关系；原告辩称的《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》已经失效没有法律依据，被告在本案中是要求的工伤待遇，根据《工伤保险条例》第33条及《重庆市重庆职工工伤停工留薪期管理办法》，被告的停工工资应认定为每月6814元，原告应支付被告的停工工资为27256元（6814元×4个月），原告应支付被告的生活津贴应当是5921.13元（6814元÷21.75天×27天×70%）。本院经审理认定事实如下：2019年5月1日，被告鲁代林到原告浩龙公司承建的长寿中科未来城科技企业孵育基地车库工程从事木工工作，原告浩龙公司为被告鲁代林参加了工伤保险。同年10月5日，被告在工作中不慎受伤，后在重庆市长寿区中医院诊治，诊断为：左胸第8、9肋骨骨折。同年11月28日，重庆市长寿区人力资源和社会保障局作出长寿人社伤险认字[2019]864号《认定工伤决定书》，认定为被告鲁代林所受之伤系工伤。2020年1月15日，被告鲁代林向重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于同年5月19日作出长寿劳初鉴字[2020]13号《初次鉴定结论书》，鉴定被告鲁代林伤残为玖级，无生活自理障碍。同年8月3日，被告鲁代林向重庆市长寿区人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，请求解除与原告浩龙公司的劳动关系，并要求原告浩龙公司支付：1.垫付的医疗费2600元；2.停工留薪期工资29904元；3.鉴定期间生活津贴9143.06元；4.一次性伤残补助金67284元；5.一次性工伤医疗补助金29904元；6.一次性伤残就业补助金40370.4元；7.交通费200元；8.解除劳动关系的经济补偿金14952元。同年9月17日，重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会于作出渝长劳人仲案字﹝2020﹞第550号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人重庆浩龙建筑劳务有限公司支付申请人鲁代林停工留薪期工资27256元、鉴定期间生活津贴5921.13元、一次性伤残就业补助金36795.6元、交通费200元；二、驳回申请人鲁代林的其他仲裁请求”。对于裁决原告浩龙公司支付被告鲁代林一次性伤残就业补助金36795.6元、交通费200元以及驳回鲁代林的其他仲裁请求的仲裁裁决项，原、被告均未向本院提起诉讼。对于当事人双方没有争议的以上事实，本院予以确认。本院认为，原告浩龙公司不服重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会于作出的渝长劳人仲案字﹝2020﹞第550号仲裁裁决书向本院提起诉讼，请求判决1.确定被告鲁代林停工留薪期待遇为16487元；2.原告浩龙公司不应支付被告鲁代林鉴定期间的生活津贴生活津贴5921.13元。对其余仲裁裁决项，原、被告均未向本院提起诉讼，对原告浩龙公司支付被告鲁代林一次性伤残就业补助金36795.6元、交通费200元的仲裁裁决项讼，本院予以确认；对其余仲裁裁决项，本院不作为审理对象。本案争议焦点为被告停工留薪期工资的计算标准及原告浩龙公司是否应支付被告鲁代林鉴定期间的生活津贴。对于停工留薪期工资的计算标准，本案中，被告鲁代林并未举证证明其工资标准，本人工资应以发生工伤之日的上年度全市职工月平均工资为标准，被告鲁代林受伤前一年2018年重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为81764元，即月平均工资为6814元，原告陈述的2018年度全市就业人员月平均工资5469元没有事实依据，本院不予采纳。重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会于2020年5月19日出具的《初次鉴定结论书》载明被告鲁代林“左胸第8、9肋骨骨折”，按照社会一般生活常理判断，两处骨折即多处骨折，而非原告陈述的“同一部位的8、9两肋骨骨折，不属于多发性骨折”。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S22.4的规定，肋骨多发性骨折其停工留薪期为4个月，故被告鲁代林应享受的停工留薪期工资为27256元（6814元/月×4个月）。对于原告浩龙公司是否应当支付鉴定期间的生活津贴问题。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。原告浩龙公司称《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》是根据《重庆市工伤保险实施暂行办法》制定，但该暂行办法已经失效，根据暂行办法派生的《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》也应当然失效，故其不应支付鉴定期间的相关待遇，但《工伤保险条例》第三十三条规定的为工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，而非停工留薪期满后停止发放，关于停工留薪期满鉴定期间的享受有关待遇的前提和标准，《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条与《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定的内容一致，相关部门也并未作出废止《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》的决定，故原告浩龙公司的辩称理由无事实和法律依据，本院不予采信。按照上述规定，如劳动者在受工伤后能够从事工作，则不应计发相关待遇。现被告鲁代林因工受伤，对于鉴定期间是否能够从事工作或上班，应由用人单位即原告浩龙公司承担举证责任。现原告浩龙公司并未举证证明在鉴定期间，被告鲁代林不符合因工伤不能从事工作的情形，其应当按照上述规定支付鉴定期间的有关待遇。被告鲁代林于2020年4月11日申请劳动能力鉴定，至2020年5月19日鉴定结论作出，该期间应当享受生活津贴的待遇，计为5701.83元(6814元/月÷21.75天×26天×70%）。综上，原告浩龙公司应支付被告鲁代林停工留薪期工资27256元、鉴定期间生活津贴5701.83元、一次性伤残就业补助金36795.6元、交通费200元。依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下:原告重庆浩龙建筑劳务有限公司于本判决生效后五日内支付被告鲁代林停工留薪期工资27256元、鉴定期间生活津贴5701.83元、一次性伤残就业补助金36795.6元、交通费200元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告浩龙公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 员 谷博二〇二〇年十二月二十日法官助理 桂玥书 记 员 陆瑀