黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）黑0691民初3266号原告：刘福兴，男，1961年1月5日出生，汉族，无固定职业，住大庆市萨尔图区。被告：大庆帮办文化传媒有限公司，住所地大庆市高新区科技孵化器一期工程3号孵化器205室。法定代表人：王国涛，该公司经理。委托诉讼代理人：徐海峰，男，该公司副经理。原告刘福兴诉被告大庆帮办文化传媒有限公司（以下简称帮办公司）劳动争议一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。2020年10月13日第一次庭审，原告刘福兴，被告帮办公司法定代表人王国涛及其委托诉讼代理人徐海峰到庭参加诉讼。2020年12月9日第二次庭审，原告刘福兴，被告帮办公司法定代表人王国涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘福兴向本院提出诉讼请求：1.判令帮办公司支付刘福兴业绩提成款75,000元；2.案件受理费由帮办公司负担。事实和理由：2018年6月1日，刘福兴在帮办公司工作，担任该公司业务员。帮办公司将大庆融科劲翔房地产开发公司（以下简称融科公司）开发的御书苑项目划分由刘福兴负责后，刘福兴多次联系御书苑售楼处各负责人推广宣传帮办公司的出租车广告，并与御书苑项目开发商总经理杨丽辉、销售总监郭小野达成口头协议，且帮办公司负责人王继广同意该业务，并表示广告上刊后公司会支付刘福兴业绩提成。其后，刘福兴认为御书苑项目已支付帮办公司广告费30万元，帮办公司应支付其提成款7.5万元，但帮办公司不承认该事实，拒绝支付刘福兴提成，故刘福兴诉至本院。帮办公司辩称：1.刘福兴主张的诉讼请求与事实不符。刘福兴是对接过御书苑项目，但其没有谈成该项业务，帮办公司的规章制度明确规定业务佣金的基础是“谈成”业务，而不是“对接”业务，刘福兴洽谈的御书苑广告业务没有实际履行，帮办公司后又由经理王国涛跟进该项目，最终与融科公司达成口头协议，由帮办公司先赠送广告，如果效果好，融科公司御书苑项目就投放广告，但融科公司根据广告效果试用结束后未继续投放广告，未支付帮办公司广告费用；2.在御书苑项目广告发布时，刘福兴洽谈的项目负责人杨丽辉、郭小野已经不负责该项目有关事宜，王国涛在对接该项目时，联系人也不是此二人，因此即使真的促成该广告协议，该业务提成也并非属于刘福兴；3.帮办公司经理徐海峰与御书苑项目财务经理贺刚不相识，从未通过话、见过面，刘福兴所述的“贺刚拿30万现金送到徐海峰办公室，徐海峰接的钱，先送的钱，后上的广告”是其虚构的事实；4.刘福兴提交的证据仅能证明刘福兴对接过该项业务，除了一份没有其它证据相佐证的录音证据外，刘福兴没有直接证据证明是其促成该项目广告业务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘福兴就其主张向法院提交如下证据：1.劳务合同1份，欲证明刘福兴与帮办公司签订劳务合同，合同期限从2018年6月1日起至2019年6月1日止，刘福兴担任帮办公司广告行业总监，负责出租车LED广告业务的承揽工作，每日工作8小时，每月以现金或转账形式支付工资，底薪为1000元+1000元×当月销售任务完成率（最高不高于300%），帮办公司每月15日发上月工资，佣金点位及具体发放规则，按公司文件执行，帮办公司不负责给刘福兴交纳社会保险及医疗保险。经质证，帮办公司对该证据无异议。因帮办公司对该证据无异议，本院对该证据予以采信。2.大庆帮办文化传媒有限公司股东会决议1份，欲证明帮办公司的股东有徐海峰、王国涛、王春来、吴晓燕。经质证，帮办公司对该证据的真实性及证据的问题均有异议，认为该份证据取得方式不合法，虽然徐海峰、王国涛、王春来、吴晓燕确实是帮办公司股东，但股东人员应以帮办公司注册的工商档案信息为准。因帮办公司对该证据有异议，且该证据与本案无关联，本院对该证据不予采信。3.刘福兴与王继广招聘录音资料1份（出示原始载体，提交光盘），欲证明刘福兴于2018年6月1日经王继广招聘入职帮办公司，根据该公司的政策规定不允许业务员抢客户，且工资待遇与大魏盛唐公司一样，没有任务要求，招聘时王继广就将融科公司（御书苑项目）、瀚城、宜居三家客户划分给刘福兴负责洽谈广告业务。经质证，帮办公司对该证据的真实性和证明问题均有异议，认为王继广只是帮办公司职工，不能代表帮办公司，劳务合同约定内容应以双方签订的劳务合同及帮办公司的绩效考核制度为准。帮办公司虽对该证据有异议，但未提交相反证据，且该证据与本案有关联，内容形式符合法律规定，本院对该证据予以采信。4.微信截图1张（出示原始载体，提交打印件），该证据是帮办公司徐海峰通过微信发给刘福兴的客户清单，欲证明融科公司御书苑项目属于刘福兴的客户，已划分给刘福兴负责洽谈联系。经质证，帮办公司对该证据的真实性和证明问题均有异议，认为该份记录只能说明刘福兴跟进过该业务，后期因为刘福兴未能促成合作，所以该客户分给其他人跟进。虽然帮办公司对该证据有异议，但未提交相反证据，且该证据与本案有关联，内容形式符合法律规定，本院对该证据予以采信。5.通话录音资料1份（出示原始载体，提交光盘），欲证明2018年7月3日，刘福兴与融科公司御书苑项目原销售总监郭小野就投放的出租车广告价钱、付款方式进行沟通。经质证，帮办公司对该证据的真实性和证明问题均有异议，认为无法核实真实性，且该证据仅能证明刘福兴洽谈过该业务，不能证明刘福兴促成该项业务及2018年7月3日之后刘福兴是否继续跟进该业务。帮办公司虽对该证据有异议，但未提交相反证据，且该证据与本案有关联，内容形式符合法律规定，本院对该证据予以采信。6.通话录音资料1份（出示原始载体，提交光盘），欲证明御书苑项目销售总监、股东与刘福兴就出租车广告投放业务达成初步意向，但具体价格和优惠需要进一步协商。经质证，帮办公司对该证据的真实性和证明问题均有异议，认为根据该录音无法分辨出郭小野、杨丽辉，郭小野、杨丽辉应出庭作证，且谈话内容只能证明刘福兴进行洽谈，并不能证明实际达成合作。帮办公司虽对该证据有异议，但未提交相反证据，且该证据与本案有关联，内容形式符合法律规定，本院对该证据予以采信。7.刘福兴与帮办公司总经理王继广在2018年7月3日的通话录音资料1份（出示原始载体，提交光盘），欲证明2018年7月3日，刘福兴向帮办公司总经理王继广电话汇报御书苑项目业务情况，称与御书苑项目郭小野、杨丽辉对出租车广告业务达成口头协议，投放标准为1／20档6400元，投放三个月或者六个月，每月192,000元，询问帮办公司每月能给多大优惠，王继广表示同意，但需要再商量一下。经质证，帮办公司对该证据的真实性和证明问题均有异议，认为该证据仅证明刘福兴打电话汇报工作，结合前几份录音的形成时间可以看出，刘福兴仅能提供2018年7月3日当天的业务沟通录音，这也证明了刘福兴在2018年7月3日之后没有再跟进该业务。帮办公司虽对该证据有异议，但未提交相反证据，且该证据与本案有关联，内容形式符合法律规定，本院对该证据予以采信。8.通话录音1份（出示原始载体，提交光盘），欲证明2018年7月10日,刘福兴与郭小野通话时御书苑项目尚未确定广告业务；2018年7月12日，刘福兴与郭小野通话时，郭小野确定帮办公司其他人员与杨总监已经确定广告。在刘福兴与御书苑项目郭小野、杨丽辉达成口头协议7-8天内，帮办公司私下与刘福兴汇报的御书苑项目领导对接，以更低的价格与御书苑项目达成合作。经质证，帮办公司对该证据的真实性和证明问题均有异议，认为无法证明御书苑项目的广告已经确定。帮办公司对该证据虽有异议，但未提交相反证据，且该证据与本案有关联，内容形式符合法律规定，本院对该证据予以采信。9.出租车广告照片4张（提交打印件），欲证明出租车广告照片内容为御书苑项目教师节团购房产，该广告提前1个月投放，能够证明帮办公司与融科公司就御书苑项目达成广告业务，帮办公司王继广所述不属实。经质证，帮办公司对该证据的真实性和证明问题均有异议，认为该证据不能证明帮办公司与御书苑已达成合作，仅能证明帮办公司为融科公司御书苑项目刊发过广告，但该广告宣传是帮办公司赠送的广告，因广告效果未达到融科公司预期，最终未达成合作，且帮办公司广告载体为电子屏幕，经常有故障出现，会出现陈旧信息，故不能证明是新投放的广告。帮办公司对该证据虽有异议，但未提交相反证据，且该证据与本案有关联，内容形式符合法律规定，本院对该证据予以采信。10.通话录音1份（出示原始载体，提交光盘），欲证明御书苑售楼处工作人员张雪锋、洋洋都承认支付帮办公司出租车广告费现金30万元，是在付款后才投放的广告，双方约定投放3个多月的时间。经质证，帮办公司对该证据的真实性和证明问题均有异议，认为该录音中人物的身份无法核实，录音中陈述前后矛盾，对于广告费支付方式有时是现金给付的，有时说是转到单位某个人账户里，融科公司作为大型房地产企业，以现金方式支付广告费，却未要求出具收据，不符合常理。帮办公司广告费的收取都是采取对公转账的方式，即使是现金给付也需要给对方出具发票，不能仅靠录音就证明帮办公司收到款项。因帮办公司对该证据有异议，本院结合全案对该证据综合予以认定。11.刘福兴与御书苑财务总经理贺刚在2019年2月21日的通话录音1份（出示原始载体，提交光盘），欲证明融科公司御书苑项目共支付帮办公司广告费30万元，由融科公司财务总经理贺刚将30万元现金送至帮办公司徐海峰办公室，但未出具收据。经质证，帮办公司对该证据的真实性和证明问题均有异议，认为无法核实录音中贺刚的身份，且徐海峰没有收到过该项目的广告费，按照帮办公司规章制度，广告款应该交到财务处，不能交给个人。徐海峰与贺刚没有联系，贺刚未出庭作证，也未接受法庭询问，不应认定该录音的真实性。刘福兴也未提交给付广告费的付款凭证，对于广告费30万元，付款方不能不要求开具发票和收据。因帮办公司对该证据有异议，本院结合全案对该证据综合予以认定。12.微信截屏1份（出示原始载体，提交打印件），欲证明帮办公司关于房地产开发类型的客户广告业绩提成比例为25%。经质证，帮办公司对该证据的真实性和证明问题均有异议，认为业绩提成是在业务达成后支付的佣金，但刘福兴并未达成该笔业务，故该证据与本案无关。另外，业绩提成是根据公司规章制度制定的，徐海峰没有权力随意决定业绩提成的比例。因帮办公司对该证据有异议，本院结合全案对该证据综合予以认定。13.刘福兴与法定代表人王国涛在2018年12月22日的通话录音1份（出示原始载体，提交光盘），欲证明2018年12月22日，刘福兴找帮办公司法定代表人王国涛索要业务提成，王国涛称自己做不了决定，让刘福兴找帮办公司的王继广商量佣金的事情，且帮办公司的事情由王继广全权负责。经质证，帮办公司对该证据的真实性无异议，但对录音形成时间有异议，对该证据的证明问题及关联性有异议，认为不能证实王国涛是帮办公司的法定代表人，也不能证明王继广是该公司的全权负责人。因帮办公司对该证据的真实性无异议，且与本案有关联，本院对该证据予以采信。14.刘福兴与帮办公司总经理王继广在2019年2月21日的通话录音1份（出示原始载体，提交光盘），欲证明帮办公司总经理王继广没有否认御书苑的开发商支付帮办公司广告费现金30万的事实；王继广在录音中陈述该业务确定的过程是欺骗刘福兴，且与王继广的职责不符，也不符合常理，王继广的目的是不想支付刘福兴应该得到的业绩提成。经质证，帮办公司对该证据的真实性和证明问题均有异议，认为王继广在录音中已经明确回复御书苑项目和刘福兴无关，且未承认收到广告费30万元的事实，也未表明案涉广告业务已达成。因帮办公司对该证据有异议，本院结合全案对该证据综合予以认定。15.刘福兴与帮办公司徐海峰在2018年8月24日的谈话录音1份（出示原始载体，提交光盘），欲证明刘福兴与徐海峰谈话时确定御书苑项目的广告费可以置换商品房（车库），可按商品房销售之后价格的25%支付业务提成，能够证明帮办公司约定广告业绩提成比例为25%。经质证，帮办公司对该证据的真实性和证明问题均有异议，认为公司的业务提成应该以劳务合同及公司规章制度为准。因帮办公司对该证据有异议，本院结合全案对该证据综合予以认定。16.刘福兴与帮办公司徐海峰在2018年8月29日的通话录音1份（出示原始载体，提交光盘），欲证明2018年8月29日，帮办公司徐海峰承认已为御书苑项目发布广告，投放3个月，不是赠送御书苑项目广告3个月，且广告中途停播是因为御书苑要求提高广告投放频次，这与证据10中御书苑项目广告策划张雪锋所述相符合，进一步证实证据11中御书苑财务贺刚称徐海峰收到广告费现金30万元的事实。经质证，帮办公司对该证据的真实性无异议，对证明问题及关联性均有异议，认为在录音中是刘福兴自述确定投放3个月广告，但徐海锋并未确认。帮办公司改成高频发布御书苑广告，并非是收取广告费，这也恰恰证明了因广告效果不好，帮办公司为了争取与项目达成合作，才将广告频次提高，但最终该效果也未得到御书苑项目的认可，双方未达成合作，且该证据也不能证明徐海锋收到广告费的事实。因帮办公司对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信。17.御书苑销售总监宋总与刘福兴微信聊天记录截屏1份（出示原始载体，提交打印件），欲证明2018年12月14日，杨丽辉是御书苑项目股东兼副总经理，与帮办公司所述杨丽辉在2018年9月10日前御书苑广告发布时已经不负责该项目不符，另外证实张雪锋是御书苑项目的销售策划人。经质证，帮办公司对该证据的真实性和证明问题均有异议，且与本案没有关联，认为不能证明宋总为御书苑员工。因帮办公司对该证据有异议，本院结合全案对该证据综合予以认定。18.证人张某出庭作证，证实御书苑项目财务总经理贺刚与刘福兴在其办公室谈话中承认其将广告费现金30万送到徐海锋办公室，徐海锋接收了广告费。经质证，帮办公司认为证人与刘福兴是多年朋友，因此对证人证言的可信性存在质疑；证人证言不能证明谈话涉及的广告费是用来支付出租车广告费的；证人不了解贺刚的真实身份，故证人证言并不能证明帮办公司与御书苑达成广告合作，也并不能证明徐海锋收过广告费30万元，仅能证明证人听到支付广告费30万元的事项。虽然帮办公司对证人证言有异议，但未提交相反证据，本院结合全案对该证据予以综合确认。帮办公司就其主张向法院提交证据如下：劳务合同、绩效考核制度表各1份，欲证明帮办公司规定获得广告佣金的前提是达成任务并签约，刘福兴未与御书苑项目签约，帮办公司也未收到广告费，因此不应支付刘福兴业务佣金，并且御书苑项目最终对接人也不是刘福兴，此业务与刘福兴无关。经质证，刘福兴对该组证据的真实性及证明问题均有异议。认为刘福兴与帮办公司签订劳动合同后，未将合同交给刘福兴，直至劳动仲裁时，经劳动仲裁委要求，帮办公司才出示该合同，故对劳动合同的内容真实性有异议，帮办公司可能会篡改合同。刘福兴与帮办公司之间是劳动合同关系，但帮办公司以劳务关系为由不给刘福兴交纳重大社会保险及医疗保险，不符合劳动法的规定。刘福兴也从未见过帮办公司提交的考核制度表。虽然刘福兴对该组证据有异议，但未提交相反证据，且该组证据与本案有关联，内容形式符合法律规定，本院对该组证据予以采信。本院依法调取证据如下：本院向融科公司调取该公司2018年与帮办公司业务往来证明及财务明细，融科公司在2020年12月8日向本院出具的情况说明1份，该说明记载内容“经本公司核查，在2018年未曾与大庆帮办传媒有限公司有业务往来，故不存在业务往来财务明细，特此说明。”经质证，刘福兴对该证据的真实性及证明问题和关联性均有异议，认为该情况说明没有融科公司负责人签名，不符合单位出具证据的要件，且案涉广告费给的是现金，在账上没有体现。融科公司与帮办公司是该广告获得利益的双方，如果融科公司承认该笔业务达成实质性交易，双方就共同存在偷税漏税问题。因为当时融科公司财务总经理贺刚亲自承认是其将广告费现金30万元送到帮办公司徐海峰办公室，在场的证人张某可以证实，融科公司御书苑项目工作人员张雪峰也承认给付帮办公司出租车广告费现金30万元的事实。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：2018年6月1日，刘福兴与帮办公司签订《劳务合同》，约定自2018年6月1日至2019年6月1日期间，刘福兴担任帮办公司广告行业总监，负责出租车LED广告业务的承揽工作；每日工作8小时，工作时间8:00-17:30，每天早晚需打卡上下班；每月工资以现金或转账形式支付，底薪为1000元+1000元×当月销售任务完成率（最高不高于300%）；帮办公司每月15日发上月工资；佣金点位及具体发放规则，按公司文件执行；帮办公司不负责给刘福兴交纳社会保险及医疗保险。刘福兴入职后，负责联系洽谈融科公司开发的御书苑项目等，按照帮办公司的规定如果达成广告任务并签约，可按照广告总价的25%获得广告的提成佣金。刘福兴在履行职务过程中，其认为已成功接洽御书苑项目售房广告投放，并在2018年8月-9月期间发现出租车广告屏上有御书苑售楼广告播放，故向帮办公司主张支付提成款，但帮办公司认为此期间播放的广告是给御书苑项目免费试播的，御书苑项目认为试播后的广告效果不理想，故没有与帮办公司签约。刘福兴在2020年1月2日向大庆高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求帮办公司履行业务员业绩提成的规定，支付业务报酬75,000元。2020年8月27日，大庆高新区劳动人事争议仲裁委员会作出庆劳人仲字2020第1号仲裁裁决，认为刘福兴与帮办公司之间建立的是劳动关系，而非劳劳务关系，但刘福兴提交的证据无法有效证明帮办公司已与融科公司就御书苑项目广告投放达成了协议，也无法有效证明该业务已正常履行，并支付了相关款项，因此刘福兴的申请请求没有事实基础，驳回刘福兴的仲裁申请。刘福兴不服该仲裁裁决于2020年9月9日向本院提起诉讼。在本案审理期间，本院向融科公司调取该公司与帮办公司2018年的交易记录及账务明细，并向其说明如没有相关业务往来或没有查到财务明细，应向本院出具说明。2020年12月9日，该公司向本院出具情况说明1份，称其公司与帮办公司在2018年没有经济往来，也没有账务明细记录。另查明，帮办公司对其与刘福兴之间建立的是劳动合同关系无异议。本院认为，本案系劳动争议纠纷。帮办公司与刘福兴签订了劳务合同，从合同内容及劳动关系的履行形式可知，双方当事人均符合法律法规规定的主体资格，帮办公司制定的规章制度适用于刘福兴，刘福兴受帮办公司的劳动管理，从事帮办公司安排的有报酬的劳动，且刘福兴提供的劳动，属于帮办公司的业务组成部分，因此双方之间建立的是劳动关系，而非劳务关系，且双方对此无异议，因此刘福兴为帮办公司提供劳动，帮办公司应向刘福兴支付劳动报酬。根据双方签订的劳动合同，刘福兴应得到的劳动报酬包括每月的底薪、佣金。劳动合同履行期间，帮办公司将融科公司御书苑项目广告任务分配由刘福兴负责，且刘福兴与帮办公司对佣金按照帮办公司的规定在达成广告业务并签约后按照广告费的25%计算均无异议。本案的争议焦点为帮办公司是否应支付刘福兴御书苑项目的广告业绩提成。刘福兴为证明融科公司已与帮办公司在2018年达成金额为30万元的广告协议并实际履行，出示了其与融科公司御书苑项目财务经理贺刚的录音，并申请证人张某出庭作证，证实其与贺刚谈话的真实性，以及帮办公司在出租车投放御书苑项目卖房广告的照片。帮办公司对刘福兴与贺刚的录音、证人张某的证言均有异议，其对该公司投放过御书苑项目出租车广告的事实无异议，但称播放的广告是给御书苑项目免费试播的，未收取融科公司费用，且试播后，御书苑项目认为试播后的广告效果不理想，未与帮办公司签约。经本院审核，刘福兴所称谈话对象为贺刚的录音中未能体现谈话时证人张某在场，且证人与刘福兴为朋友关系，贺刚本人亦未出庭，不能核实该录音的真实性，故本院对该录音及证人张某的证言不予采信。另外，经本院向融科公司调取与案涉广告业务有关的业务合同及财务明细，该公司出具情况说明一份，证明该公司在2018年与帮办公司没有业务往来。虽然刘福兴认为融科公司出具的情况说明仅加盖公司公章，没有经办人签字，不符合单位出具证明材料的要件，但本院认为该证据为法院向融科公司调查案件情况，融科公司所出具的情况说明，属于法庭调取的证据，不属于单位出具的证明材料，故对该证据予以采信，对刘福兴的辩解理由不予采纳。因此刘福兴已出示的证据无法有效证明帮办公司已与融科公司就御书苑项目广告投放达成了协议，也无法有效证明该业务已正常履行，并支付了相关款项。综上，本院对刘福兴的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决如下:驳回原告刘福兴的诉讼请求。案件受理费10元，由原告刘福兴负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省大庆市中级人民法院。（本判决所涉币种均为人民币）审判员  王文娇二〇二〇年十二月九日书记员  杨 雪附法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第十七条劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。