山东省青岛市城阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0214民初16363号原告：青岛众森防腐木业有限公司，住所地青岛市崂山区中韩街道董家下庄社区。法定代表人：蔡觉醒，该公司执行董事总经理。被告：苏州市锦岚园林绿化有限公司，住所地吴江区桃源镇铜罗社区中心路北侧。法定代表人：蔡晓岚，该公司董事长。委托诉讼代理人：栾萌洁，山东海轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：史顺红，山东海轩律师事务所实习律师。第三人：张存彪，男，1966年1月7日出生，汉族，住山东省单县。原告青岛众森防腐木业有限公司（以下简称“众森公司”）与被告苏州市锦岚园林绿化有限公司（以下简称“锦岚园林公司”）、第三人张存彪建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告众森公司法定代表人蔡觉醒、被告锦岚园林公司委托诉讼代理人栾萌洁、史顺红、第三人张存彪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告众森公司向本院提出诉讼请求，要求：1、被告给付所欠工程款5000元及违约金（违约金按每天0.1%至判决生效日止），超保修期维修费4600元合计9600元。2、被告负担本案诉讼费。庭审过程中，原告追加张存彪为本案第三人。事实与理由：2016年6月26日，被告与张存彪签订了防腐木工程合同，工程地址在城阳区南侧，工程款27920元。张存彪按合同要求完成了任务，但被告只付给张存彪部分工程款，以后要一次给一点，并于2018年以不结算工程款胁迫，将超保修期两年的工程叫张存彪维修,张存彪花费工时材料款4600元，被告至此才付款22920元，剩余5000元又以工程不合格扣除3000元。因张存彪欠原告材料款若干，于2019年6月3日与原告达成协议将其对被告拥有的债权转让给原告，现原告拥有对被告的债权。为此诉至法院。被告锦岚园林公司辩称，一、原告主体不适格，不具有提起本案诉讼的主体资格。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项规定：“起诉必须符合下列条件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。本案中，原告提交的《施工合同》双方主体为被告与案外人张存彪。原告不享有合同权利义务，无权提起诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条规定，其起诉应予驳回。二、原告提交的《债权转让协议》和《债权转让通知书》不能证明原告的主张。原告没有证据证明《债权转让协议》和《债权转让通知书》系张存彪本人签署。该《债权转让协议》和《债权转让通知书》的性质为证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。本案中，在张存彪作未出庭进行作证的情况下，上述材料不能作为债权转让事实存在、原告有权向被告主张款项的证据。三、即使原告提交的《债权转让协议》和《债权转让通知书》是真实的，其诉讼请求亦不能成立。本案中，被告有证据证明张存彪未领取的款项仅为1991元，同时被告在合同履行过程中不存在违约行为，无需支付违约金。因此，张存彪有权转让的债权仅为1991元，原告主张被告支付工程款5000元及违约金，并支付超保修期维修费的诉讼请求不能成立。为支持其诉讼请求，原告向本庭提交如下证据：一、《施工合同》一份，证明：2016年6月26日，张存彪与被告就城阳区南侧天泰以琳美地小区室外景观工程签订施工合同，工程内容为钢结构炭化木廊架安装、木平台安装、矮墙坐凳安装。约定廊架工程款总价27920元，木平台按每平米260元计算，矮墙坐凳是按照每米230元计算。二、原告与第三人张存彪的《债权转让协议》一份，证明：2019年6月3日，张存彪对被告拥有14600元的债权，并将该债权转让原告。三、《债权转让通知书》一份，证明第三人张存彪将债权转让给原告后，2020年2月17日，原告将该通知书连同《债权转让协议》，以挂号信的形式寄给被告。通过查询邮政局说送到了。被告质证称:对证据一的真实性和证明事项均有异议。《施工合同》的合同主体为被告及张存彪，与原告无关。原告无权依据该合同提起主张权利。原告在(2019)鲁0214民初第1034号案件中提交的《施工合同》与本次庭审提交的不一致，1034号案件中在乙方处除了有张存彪签名外，还加盖了原告的公章。对证据二和证据三的真实性和证明事项均有异议。1、该《债权转让协议》和《债权转让通知书》的性质为证人证言，原告无证据证明此系张存彪本人签署。本案中，在张存彪未出庭进行作证的情况下，上述材料不能作为债权转让事实存在、原告有权向被告主张款项的证据。2、即使该证据是真实的，涉案合同中张存彪未领取的款项仅为1991元，同时被告在合同履行过程中不存在违约行为，无需支付违约金。第三人张存彪质证称对原告提交的三份证据及证明事项均无异议，三份证据上张存彪的签名都是其本人签的。为证明其主张，被告向本庭提交如下证据：一、2016年6月26日被告与第三人张存彪签订的《施工合同》一份。证明：《施工合同》是被告与第三人签订。原告与《施工合同》无利害关系，无权提起本案诉讼。原告质证称对该证据真实性无异议，对证明事项有异议。第三人本就是原告公司员工，第三人独立在外承包工程，用的是公司的原材料和设备，在该证据合同中，第三人没有归还原材料和工具的使用费，因此第三人将对被告拥有的债权转让给原告，原告同意，双方达成协议。因此原告拥有对被告的债权。第三人质证称对证据真实性无异议，对证明事项有异议，意见同原告。二、工程各项目面积汇总表（2016年9月4日第三人张存彪制作）、廊架木铺装工程量汇总（2016年11月28日第三人张存彪制作）各一页。证明：该涉案工程的工程面积及工程款金额经张存彪确定，工程款总金额为69991.2元。涉案工程与原告无关。原告与第三人质证称对该证据无异议。三、第一组：锦岚园林公司款项支付审批表六份（2016年8月19日支付10000元；2016年9月14日支付10000元；2016年10月27日银行承兑20000元；2016年12月2日支付10000元；2017年2月15日支付10000元；2018年12月21日支付4991元）、银行承兑汇票一张（2016年10月8日汇票金额贰万元）。第二组：2017年6月24日张存彪自认承担叁仟元罚款的证明一份。第三组：银行账户交易明细查询清单五页（2019年4月11日打印，查询期间为2016年8月13日至2018年12月21日）。证明：被告已支付工程款总额为：64991元，再扣除张存彪自愿承担的罚款3000元，本案中被告未支付给张存彪工程款仅为1991元。且整个工程期间，被告一直积极履行合同的约定，按时支付款项，并无违约情况产生，不应支付违约金。同时证明，款项均支付给第三人本人，原告本案不是本案适格的主体。原告质证称：对第一组证据无异议。对第二组证据真实性认可，对证明事项有异议，第三人是在被告胁迫下出具，不然被告不向第三人付款。对第三组真实性无异议，根据涉案施工合同第二条第3款约定，被告未在质保期满1年内付清余款违约。第三人质证称对第三组证据真实性及对被告总付款为64991元无异议。对第二组证据真实性无异议，所有手写字迹均为本人所写，对证明事项有异议，该证据上的“甲方证明”没有给我。被告承诺支付我剩余工程款，我才签订的该扣款证明，但之后被告并没有结清剩余工程款，并且要求扣除我5000元工程款而不是3000，我认为被告不履行付款义务，我签订了该扣款证明也应予以作废。第一组证据的金额是正确的，时间我记不清了，需要核实。第三人未向法庭提交证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、2016年6月26日，锦岚园林公司（甲方）与张存彪（乙方）签订《施工合同》，合同约定乙方承建天泰以琳美地室外景观工程（二标段），工程地点为城阳区南侧天泰以琳美地小区，工程内容为钢结构炭化木廊架安装、木平台安装、矮墙坐凳安装。廊架（不包括廊架底木平台铺装）工程总价为27920元，木平台铺装260元/㎡，矮墙坐凳230元/㎡。支付方式为廊架施工验收合格后，付70%工程款，待工程全部结束验收合格后，付至总工程款的90%，余款作为质保金，质保一年，一年内如无质量问题，一年后付清余款。工程保修期为一年。甲乙双方应严格信守合同，不得违约，甲方逾期付款，按银行同期利率向乙方偿付逾期付款违约金。二、2016年9月4日，第三人张存彪出具本人签字的工程各项目面积清单，载明木坐凳宽0.45米，长38.64米+8.4米。廊架底木铺装68.766平方米，木平台面积51.44平方米。同年11月28日，被告出具《张存彪廊架木铺装工程量汇总》，该工程量与张存彪出具的完全一致，工程款金额共计69991.2元，由被告处陈琳签字确认。三、锦岚园林公司共计分六次向张存彪支付工程款，分别为2016年8月19日支付10000元；2016年9月14日支付10000元；2016年10月27日银行承兑20000元；2016年12月2日支付10000元；2017年1月26日支付10000元；2018年12月21日支付4991元，共计64991元。原、被告及第三人张存彪均认可工程总价款为69991.2元，被告已支付64991元。四、2017年6月24日，第三人张存彪出具证明一份，载明“天泰以琳美地防腐木扣款伍仟元正，本人承担叁仟元。甲方证明给本人”。五、2019年6月3日，原告与第三人签订《债权转让协议》，第三人将其对苏州市锦岚园林绿化有限公司拥有的债权转让给原告，并于当日出具《债权转让通知书》，2020年2月17日，原告通过挂号信的方式向被告邮寄《债权转让协议》及《债权转让通知书》。以上事实，有原、被告提交的证据、当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭质证，足以认定。本院认为，综合原、被告诉辩意见，本案的争议焦点为：一、青岛众森防腐木业有限公司作为原告主体是否适格？二、被告欠付工程款的具体数额？三、被告是否应承担以及从何时开始计算违约金？关于焦点一。本院认为，原告与第三人张存彪所签订的《债权转让协议》系基于双方自愿，亦不违反法律规定，且第三人已就债权转让尽到通知义务，故该转让协议合法有效，众森公司有权作为原告要求被告支付工程款。关于焦点二。对于张存彪出具的自认承担3000元罚款的证明，原告和张存彪均认可该证明的真实性，原告主张该证据系张存彪在被胁迫下出具，张存彪主张系因被告承诺支付剩余工程款才出具该证明，并主张因被告未履行付款义务，该扣款证明也应予以作废。本院认为，虽然原告和第三人对上述主张均未提交证据予以证明，但被告亦未提交证据证实扣款原因以及扣款事实的发生，故对被告主张从应付工程款数额中扣除3000元的抗辩本院不予采信。庭审过程中，原、被告及第三人张存彪均认可工程总价款为69991.2元，被告已支付64991元，故被告尚欠付工程款5000元（69991.2元-64991元）。关于焦点三。原告要求被告给付所欠工程款5000元并按每天0.1%计算违约金至判决生效日止，原告于庭审后提交情况说明，主张“被告应于2017年6月26日付清余款9991元，但直至2018年12月21日付款4991元，违约一年半，而余款5000元至今未付清，违约三年半”。本案中，被告与第三人张存彪在涉案《施工合同》中约定的施工内容为钢结构炭化木廊架安装、木平台安装、矮墙坐凳安装，并约定“廊架施工验收合格后，付70%工程款，待工程全部结束验收合格后，付至总工程款的90%，余款作为质保金，质保一年，一年内如无质量问题，一年后付清余款”。关于涉案工程何时验收合格，原告和第三人庭审时均主张涉案工程是2016年7月6日竣工验收，被告主张“廊架工程2016年11月竣工，全部工程是2017年1月验收”，但三方均未提交任何有效证据予以证明。本院认为，在各方当事人均未提交证据证明涉案工程竣工验收时间或交付时间的情况下，结合被告上述自认及其提交的被告处陈琳于2016年11月28日确认的《张存彪廊架木铺装工程量汇总》，应以该2016年11月28日认定为涉案工程竣工验收之日为宜。故质保期应自2016年11月28日起算满一年即2017年11月27日期满。综上，依照涉案合同约定，被告应于2016年11月28日付至总工程款的90%即62992元（69991.2元×90%），于2017年11月28日付清余款6999元（69991.2元×10%）。而被告截至2016年11月28日付款共计40000元；2016年12月2日支付10000元、2017年1月26日支付10000元，故截至2017年11月28日，付款60000元尚欠9991元；2018年12月21日付款4991元后，尚余5000元未支付。本案中，被告与第三人张存彪在涉案《施工合同》中约定“被告逾期付款，按银行同期利率向张存彪偿付逾期付款违约金。”故原告要求被告支付逾期付款违约金，本院予以支持,但原告主张按每日0.1%计算无事实法律依据，应按涉案合同约定分段计算。该违约金应分段计算如下：1、按照银行同期同类贷款利率计算：2016年11月28日起至2016年12月1日期间，以22992元为本金（62992元-40000元）计算为9元；2016年12月2日至2017年1月25日期间，以12992元为本金计算为93元；2017年1月26日至2017年11月27日期间，以2992元为本金计算为121元；2017年11月28日至2018年12月20日期间，以9991元为本金计算为557元；2018年12月21日至2019年8月19日期间，以5000元为本金计算为161元，上述违约金共计941元。2、自2019年8月20日起至判决生效之日止，以5000元为本金，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于原告主张的超保修期维修费用4600元，因原告未提交任何证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，对其该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十九条、第八十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告苏州市锦岚园林绿化有限公司于本判决生效后十日内支付原告青岛众森防腐木业有限公司工程欠款5000元。二、被告苏州市锦岚园林绿化有限公司于本判决生效后十日内支付原告青岛众森防腐木业有限公司违约金941元，并支付自2019年8月20日起，以5000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决生效之日止的违约金。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由被告苏州市锦岚园林绿化有限公司负担。如不服本判决，可以在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判员  景艳丽二〇二〇年十二月二十日书记员  范杰茜