新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终716号 上诉人（原审被告）：中建新疆建工（集团）有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区青年路239号。 法定代表人：徐爱杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王宁，女，该公司法务。 委托诉讼代理人：张威文，男，该公司法务。 被上诉人（原审原告）：周体荣，男，1952年8月20日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：周洪军，男，周体荣之子。 原审被告：中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区河南西路194号。 负责人：颜永，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王宁，女，中建新疆建工（集团）有限公司法务。 委托诉讼代理人：张威文，男，中建新疆建工（集团）有限公司法务。 原审被告：新疆鑫丰达投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区西北路887号27楼。 法定代表人：杨岱金，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李杰，男，该公司综合部经理。 上诉人中建新疆建工（集团）有限公司（以下简称中建集团）因与被上诉人周体荣、原审被告中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司（以下简称中建第一建筑公司）、原审被告新疆鑫丰达投资有限公司（以下简称鑫丰达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区新源县人民法院（2019）新4025民初1543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中建集团委托诉讼代理人王宁，被上诉人周体荣及委托诉讼代理人周洪军，原审被告中建第一建筑公司委托诉讼代理人王宁，原审被告鑫丰达公司委托诉讼代理人李杰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中建集团上诉请求：撤销一审判决，改判驳回周体荣一审诉讼请求。事实和理由：1.周体荣于2009年1月20日签署的结算单，载明双方结算金额为2,077,519.6元。扣除应扣减的费用后，其应向周体荣支付的工程款为1,635,626.22元，其实际支付工程款1,674,039.77元，超付工程款38,413.55元。后其又向周体荣支付388,048元，故其实际超付426,461.55元。该结算单不存在无效及可撤销情形，应作为本案定案依据。2.双方签订的《终止协议》约定：“结算工程量、单价及总造价按照施工图纸设计和业主方及甲方认可的本工程招标清单中的工程量和价格计算，并合理计取《施工合同》100章规定的费用确定”，涉案鉴定意见的鉴定依据均系周体荣单方提供，中建集团对工程范围、施工内容、工程量均未确认，故鉴定意见未按双方约定计取工程款，不应作为双方结算依据。 周体荣辩称，一审法院认定事实及适用法律正确。1.双方未结算，中建集团所称的结算单不是双方结算后产生，仅系中建集团单方记账，“周体荣”三个字不是其本人书写。2.鉴定机构多次通知中建集团参加现场勘验，但中建集团均未参加，故其应承担不利后果。鉴定意见书出具后，中建集团未提出异议，也未申请鉴定人员出庭接受质询，鉴定结论真实有效。4.业主拨付的工程进度款209万元，其中110万元被中建集团工作人员挪用，导致其举债施工，工程不能按期完工所造成的损失，其将另案主张。中建集团超过上诉期限。 中建第一建筑公司、鑫丰达公司述称，同意中建集团的上诉意见。 周体荣向一审法院起诉请求：1.中建集团、中建第一建筑公司、鑫丰达公司支付其工程款568,696.99元及利息；2.中建集团、中建第一建筑公司、鑫丰达公司承担本案诉讼费（包括保全费、鉴定费24,900元）。 一审法院认定事实：2005年4月6日，业主伊犁哈萨克自治州交通局（以下简称交通局）与承包方新疆建工（集团）有限责任公司签订一份农村公路改建项目《施工合同》，约定：新疆建工（集团）有限责任公司承建新源县G218-X745线19.68公里三级公路改建项目。承包范围为路基、路面、桥涵。施工期限自2005年4月15日起至2006年8月30日止。合同签订后，新疆建工（集团）有限责任公司下属的新疆建工集团第一建筑工程有限公司瑞华分公司（以下简称瑞华分公司）组织人员进行了施工。2005年6月22日，瑞华分公司（甲方）与周体荣、黄永先（乙方）签订一份《工程项目经济承包责任书》，约定：甲方将新源县G218-X745中河南岸K4+920-K14+391段发包给乙方施工；施工内容为该段施工图纸和变更的全部施工项目、工程招标文件及公司与业主签订的《施工合同》中的全部内容；工程由乙方包工包料、自主经营、自负盈亏。甲方公司派驻管理员杨岱明（项目经理）、黄永先（技术负责）、游勇（财务管理）、匡伟、林明负责外部协调工作及项目部施工监督管理工作；乙方上交管理费18%，工程路基完成时间为2005年9月30日，路面完成时间为2006年8月20日。项目部人员中杨岱明、匡伟、林明、游勇4人工资由甲方负责，驻工地食宿费、本地通讯费、施工中乙方认可而发生的业务费由责任承包段负责，其余项目部人员及驾驶员一名由负责承包人选用付薪，薪酬标准由双方确定。由乙方负责驾驶员工资，车辆油料及维修费。监理费用和业主现场负责人员费用及教工费用，按承包总造价分摊等内容。合同签订后，周体荣即组织人员对该承包路段进行施工，黄永先退出了该工程。2006年6月9日，周体荣与工程项目部签订一份《终止协议》，约定：甲方伊犁州直2005农村公路改建工程第一合同段项目部（以下简称第一项目部）与乙方周体荣协商同意终止双方签订的《工程项目经济承包责任书》。乙方施工范围是K4+920-K14+391段的路基土石方工程的全部施工内容。结算工程量、单价及总造价按施工图纸设计和业主方及甲方认可的本工程招投标清单中的工程量和价格计算，并合理计取《施工合同》100章规定的相关费用，确定乙方承包工程结算总造价。乙方承包工程的结算总造价下调14%后作为甲方支付给乙方工程款决算的总额。乙方在终止日之前，所欠本工程人工、机械、材料费等款，必须经甲方核实后，在乙方决算中扣除。2006年12月31日,新疆建工集团第一建筑工程有限公司向周体荣支付2005年、2006年工程款1,629,741.77元。周体荣自认新疆建工集团第一建筑工程有限公司于2009年向其转付388,064元。2008年6月29日、2009年1月16日、2009年1月20日游勇分别向周体荣出具收条三张，共计收到周体荣2005年6月22日前的垫付款票据合计为335,537.45元。另查明，新疆建工（集团）有限责任公司于2013年更名为中建新疆建工（集团）有限责任公司、新疆建工集团第一建筑工程有限公司于2013年更名为中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司。中建新疆建工（集团）第一建筑公司瑞华分公司于2011年注销。经周体荣申请，一审法院委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司（以下简称远景公司）对位于新源县G218-X745线上沼泽地K6-K8路段全长约2km进行现场勘验，并对沉入沼泽内的部分及加宽工程的工程量以及工程价格进行评估鉴定。2019年9月19日，远景公司出具的新华远景鉴字（2019）第35号鉴定意见书，该意见书载明：“根据司法评估委托书及现场勘验资料，遵循2005年第一合同段变更（增减）工程计量支付台账；原设计图纸；100章节变更明细表；200章节明细表等，该项目沉入沼泽内的部分及加宽工程的工程量以及工程价格为2,490,193元”。周体荣支付鉴定费24,900元。一审法院认为，周体荣无施工资质，双方签订的建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。中建集团、中建第一建筑公司自认游勇负责本项目的财务管理，且收条上注明2005年6月22日正式订立合同前交付的票据，故周体荣主张335,537.45元垫付费用应予支持。双方对工程造价无法达成一致意见，经周体荣申请，一审法院委托远景公司对位于新源县G218-X745线上沼泽地K6-K8路段全长约2km进行现场勘验，并对沉入沼泽内的部分及加宽工程的工程量以及工程价格进行评估鉴定，该工程价格为2,490,193元,中建集团及中建第一建筑公司已向周体荣支付2,017,805.77元（1,629,741.77元+388＋064元），根据管理费的约定，中建集团及中建第一建筑公司还应向周体荣支付459,297.45元【2,490,193元-2,017,805.77元-（2,490,193元×14%）+335＋537.45元】。周体荣于2011年3月25日、2018年3月28日起诉时，中建集团、中建第一建筑公司均到庭应诉，并未提出异议，故中建集团、中建第一建筑公司主张双方对账结算日期为2009年1月20日、周体荣起诉已超过诉讼时效不能成立。中建集团、中建第一建筑公司提供的明细表无双方签名或盖章，周体荣亦不予认可，故其主张已超付工程款不予采信。因双方未约定利息，故对周体荣主张逾期利息的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中建第一建筑公司于判决生效十日内向周体荣支付工程款459,297.45元、鉴定费24,900元，合计为484,197.45元；二、驳回周体荣其他诉讼请求。案件受理费9487元，由周体荣负担927元，中建第一建筑公司负担8560元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 中建集团提交以下证据：1.周体荣于2006年12月31日出具的收条一张（原件），拟证明其已经支付1,629,741.77元，包括代支付运费、机械费和其他费用。 周体荣质证认为：真实性认可。 中建第一建筑公司、鑫丰达公司质证认为：真实性、合法性、关联性均认可。 2.2009年1月19日《周体荣账》一张（原件），拟证明周体荣产值2,077,519.6元，已付工程款是1,674,039.77元。 周体荣质证认为：真实性认可。 中建第一建筑公司、鑫丰达公司质证认为：真实性、合法性、关联性均认可。 周体荣提交以下证据：新疆农村公路项目于2005年12月25日出具的中期支付证书一张（原件），拟证明业主向中建集团付款，但中建集团未向其付款，造成工期延误。 中建集团、中建第一建筑公司、鑫丰达公司质证认为：真实性、合法性认可，关联性不认可，其与业主方及其与周体荣之间法律关系不同。该工程同期有数位分包人同时施工，周体荣无证据证明该证书与他相关的部分。 本院认证：对于中建集团提交的证据1、证据2，周体荣对其真实性不持异议，本院认定该两份证据真实性。对于周体荣提供的证据，中建集团、中建第一建筑公司、鑫丰达公司对其真实性、合法性认可，关联性均不予认可，该证据虽系原件，但与本案争议事实无关，故本院不予采纳。 除一审认定“2006年12月31日,新疆建工集团第一建筑工程有限公司向周体荣支付2005年、2006年工程款1,629,741.77元”这一事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院另查明，2006年6月9日，甲方伊犁州直2005年农村公路改建工程第一合同段项目部与乙方周体荣签订的《终止协议》第2条约定：“结算工程量、单价及总造价：按施工图纸设计和业主方及甲方认可的本工程招投标清单中的工程量和价格计算，并合理计取《施工合同》100章规定的相关费用确定乙方承包工程结算总造价”，第12条约定：“2005年6月22日前甲方已完成工程量30万元，在乙方承包施工段结算项目范围内。若乙方同意该款计入乙方总造价内时，就由乙方负责前期支出费用。若乙方不同意该款纳入乙方结算总造价时，前期费用与乙方无关”。 2008年6月29日，游勇出具一份收条，载明：“今收到周体荣交来2005年6月22日前票据如下……总计213,349元”。2009年1月20日，游勇在该收条下方注明“补油款差价794元”。2009年1月20日，游勇出具一份收条，载明：“今收到周体荣、黄洁交来的票据2005年、2006年，共计79,634.45元”。2009年1月16日，游勇出具一份收条，载明：“今收到周体荣交来2005年6月22日前运费票据……合计41,760元，以结账单算账为准（6.22前铺路便道）”。上述三份收条金额合计335,537.45元。 周体荣自认其总产值为2,329,570.46元（2,077,519.6+155＋650.81）+【（2,077,519.6+155＋650.81）÷9,775,907.38元×422,000元】。中建集团、中建第一建筑公司、鑫丰达公司主张周体荣总产值为（2,077,519.6+2,077＋519.6÷9,775,907.38元×422,000元）。周体荣主张，155,650.81元系因图纸变更导致增加工程量产生的费用。 2009年1月19日，游勇与周体荣签字确认一份《周体荣账》，载明：“一、应扣款项：1.周体荣、肖云共同承担部分按比例0.01559%，周体荣产值2,077,519.6元×0.01559%＝32,388.53元（暂按周体荣提供郑伟开的结算单算，但内容中2项、3项、4项是否成立）；2.试验费18,049元（看原件）；3.计量人员工资13,750元（按实际发生算）；4.延期监理服务费24,000元（未处理）（按实际发生并减王小军一个月中承担一半后周体荣担11,250元，此第3、4两项不同意）；5.06年3月-7月公司代支监理费21,857元（看原件）；6.肖云代付餐具625元；7.管理费2,077,519.6元×14%；8.税金2,077,519.6元×4.8%。二、已付工程款1,674,039.77元。” 周体荣对该账单中“6.肖云代付餐具625元及8.税金2,077,519.6元×4.8%”无异议；主张“7.管理费2,077,519.6元×14%”过高，要求调减；对“2.试验费18,049元（看原件）”仅同意扣减5000元。其他扣款均不予认可。 中建集团、中建第一建筑公司、鑫丰达公司当庭同意：1.不从周体荣应得款中扣减32,388.53元；2.试验费仅扣减5000元；3.不从周体荣应得款中扣减计量人员工资13,750元；4.不从周体荣应得款中扣减两笔监理费合计45,875元。 一审庭审中，周体荣陈述“被告第一次2006年12月31日支付1,629,741.77元；第二次转付2009年388,064元，从已付工程款中扣除减去335,537.45该部分有上面提供的三张收条可以证明，现在实际收到工程款1,682,268.32元”。 本院认为，本案争议焦点为：一、应付款问题；二、诉讼时效问题。 关于争议焦点一。周体荣自认其总产值为2,329,570.46元（2,077,519.6元+155＋650.81元）+【（2,077,519.6元+155,650.81元）÷9,775,907.38×422,000】。中建集团、中建第一建筑公司、鑫丰达公司主张周体荣总产值为（2,077,519.6元+2,077,519.6元÷9,775,907.38×422,000）。双方均认可“÷9,775,907.38×422,000”的计算方式，系按照约定计取100章费用。周体荣主张，155,650.81元系因图纸变更导致增加工程量产生的费用，中建集团、中建第一建筑公司对此不予认可。本院认为，第一，《终止协议》第2条约定“结算工程量、单价及总造价：按施工图纸设计和业主方及甲方认可的本工程招投标清单中的工程量和价格计算，并合理计取《施工合同》100章规定的相关费用确定乙方承包工程结算总造价”，从该约定字面意思理解，双方系达成依据招投标清单中确定的量及价计算工程造价的意思表示，无法得出若周体荣施工清单之外工程量便增加工程造价的意思表示。故周体荣主张在2,077,519.6元基础上应另外计取155,650.81元不予支持。第二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，《终止协议》系无效合同，但第2条约定系结算条款，应作为确定双方权利义务的依据，本案鉴定意见未依据双方约定的计量及计价方式进行鉴定，无法证实涉案工程造价，故不能作为本案定案依据。第三，中建集团、中建第一建筑公司、鑫丰达公司二审提供的2009年1月19日由游勇及周体荣签字确认的《周体荣账》可以证实，双方对周体荣的产值为2,077,519.6元（不含100章费用）已达成一致意见。根据双方认可的计算方式，本院认定周体荣施工的工程造价为2,167,200.61元【2,077,519.6元+（2,077＋519.6元÷9,775,907.38×422,000）】。 2019年1月19日《周体荣账》载明已付工程款为1,674,039.77元，周体荣自认2009年二次转付388,064元。双方无异议扣款合计105,345.94元（试验费5000元+肖云代付餐具625元+税金2,077,519.6元×4.8%）。周体荣主张双方约定的管理费290,852.74元（2,077,519.6元×14%）过高，对其不公平。本院认为，退一步讲即便双方签订《周体荣账》时存在显失公平的情况，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条之规定，当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭，周体荣所享有的撤销权已经消灭。故周体荣请求降低管理费的主张，不予支持。 周体荣主张游勇出具的三份收条可以证实其为2005年6月22日前瑞华分公司施工垫付了335,537.45元，且郑伟出具的工程量明细表中载明“扣减第一次计量款139,793.61元”，可以证实2005年6月22日前瑞华分公司施工的工程量未计入其工程造价中，故该335,537.45元垫付款应由瑞华分公司返还。本院认为，中建集团提供的2009年1月20日由游勇签字确认的《周体荣账》载明：“2005年6月22日前部分料场、清理、改河、便道未计量的工程量待杨工（杨长路）提供的数据再算”，该内容可以证实双方确认的工程造价2,077,519.6元中未包含2005年6月22日前瑞华分公司施工的工程量。此次二审中，周体荣提供的由游勇出具的三份收条证实其向中建集团交付了2005年6月22日产生的各项费用票据这一事实，在中建集团未提供其他反驳证据情况下，根据民事诉讼证据盖然性原则可以认定系周体荣垫付了2005年6月22日前瑞华分公司施工期间产生的人材机费用。根据《终止协议》第12条约定，在2005年6月22日前瑞华分公司施工量未计入造价情况下，2005年6月22日前施工产生的费用不应由周体荣承担。 从周体荣一审陈述可知，其同意将335,537.45元垫付款与中建集团应付款进行冲减，故中建集团应付款为44,435.61元（2,167,200.61元-105,345.94元-290,852.74元-1,674,039.77元-388,064元+335＋537.45元）。 关于争议焦点三。2009年1月19日的《周体荣账》载明“但内容中2项、3项、4项是否成立”“此两项不同意”等内容表述证明，双方结算过程中暂时搁置了存在争议的问题，将无争议问题进行了确认，双方并未结算完成，在最终结算完成前，不应起算诉讼时效，故本案诉讼时效未经过。 综上所述，中建新疆建工（集团）有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区新源县人民法院（2019）新4025民初1543号民事判决； 二、中建新疆建工（集团）有限公司于本判决生效后十日内支付周体荣工程款44,435.61元； 三、驳回原告周体荣的其他诉讼请求。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费元9487元，二审案件受理费8563元，合计18,050元，由中建新疆建工（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王        欣 审判员 阿依努尔多斯木哈买提 审判员 王    帷    嘉 二〇二〇年十二月十日 书记员 张    雪    飞