云南省勐海县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云2822民初991号 原告（反诉被告）：陈爱伟，男，1969年10月28日出生，汉族，个体工商户，身份证住址云南省红河哈尼族彝族自治州个旧市，现住勐海县。 委托诉讼代理人：罗文建，云南佛海律师事务所律师。特别授权代理。 被告（反诉原告）：付天柱，男，1972年10月21日出生，汉族，务工，身份证住址山西省原平市，现住勐海县。 委托诉讼代理人：周澜，云南法泽（勐海）律师事务所律师。特别授权代理。 原告（反诉被告）陈爱伟与被告（反诉原告）付天柱建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。2020年10月22日，原告陈爱伟向法院申请鉴定，本院遂委托鉴定机构进行鉴定，2020年11月12日，原告以鉴定难度大、鉴定费用高，存在鉴定不能的风险，向本院撤回鉴定申请。原告陈爱伟的委托诉讼代理人罗文建，被告付天柱及其委托代理人周澜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈爱伟向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告返还多收的工程款93641元；2、本案诉讼费由被告承担。 事实与理由：2016年11月，原告将位于勐海县布朗山乡老曼娥岔路口的桥头宾馆建盖、装修工程以包工不包料的方式发包给被告施工，开工后被告多次向原告索要工程款，原告通过现金方式及银行转账、微信转账将共计66万元工程款支付给了被告，双方于2019年12月18日对被告施工的工程进行结算并制作了《结算单》，经结算被告的工程款为566359元，水电工程及三间KTV的装修工程未结算。2020年4月8日，被告向勐海县人民法院起诉要求原告支付566359元工程款，经勐海县人民法院审理后认定原告已经向被告支付了主体工程款30万元，附加工程款29万元，并代被告支付了工人生活费6-7万元，总计支付66万元，故驳回了被告的诉讼请求。原告认为，原告已经向被告支付了66万元工程款是经生效的民事判决书所认定的事实，根据原被告认可并制作的《结算单》确认被告的工程款为566359元，原告已经向被告多支付了93641元工程款，被告多收取的工程款依法属于不当得利应当返还。现原告为维护自身合法权益，特向人民法院提起诉讼，请依法支持原告的诉讼请求。 被告付天柱辩称，原告在布朗山乡××路口××宾馆是被告承建的，被告是收到原告支付的部分劳务款，但没有原告陈述的66万这么多。当时因原告建房资金不足，被告也帮原告垫付了一部分资金。被告进场施工时候原告没有支付资金，是在第一层至五层建好之后原告陆续支付给被告30万元，房屋是2016年11月开始建盖，到2017年6月房屋基本完工后原告就开始经营饭店，被告剩余的其他的装修工程是在2017年11月完工的。房屋内3间ＫＴＶ是被告装修的、宾馆的大部分设备是被告为原告购买的，在此期间，原告支付过被告12万元，原告在2019年又通过微信支付给被告1.2万元，故原告前后共计支付给被告的劳务费为43.2万元，并不是原告陈述的被告已收到66万元。被告认可收到66万元的说法是案外人张要万到法院讨要工资时候，原告要求被告按这样陈述的，当时双方也没有结算。现在原告还有水电部分和3间ＫＴＶ的工程款没有与被告结算；还有被告帮原告垫付了部分材料款，但是因为没有原告的签字，原告不认可。ＫＴＶ装修好至今已有3年时间，原告一直以有质量问题为由未付剩余工程款，但是当时原告说的是ＫＴＶ是不对外营业，是给来吃饭的客人娱乐用的；被告已经不欠原告任何款项，相反是原告还欠被告工程款及垫付的材料款未付，被告要求驳回原告本诉请求。 被告付天柱向本院提出反诉诉讼请求：1、请求判令原告向被告支付工程款、材料款、人工费共计670243元；2、反诉诉讼费由原告承担。 事实及理由：被告为原告建房，产生的费用共计1102243元，其中，被告陆续收到原告交付的工程、材料款、人工费共计43.2万元，原告还应当向被告支付为其施工还尚欠他人的工程款、材料款、人工费670243元。2019年8月22日在勐海县人民法院开庭审理的张要万诉陈爱伟劳务费的（2019）云2822民初1253号案件中，被告所认可的“属实”是按照原告的要求对可期待利益未收到的尾款的认可。因为在施工过程中被告确实收到原告分次给的工程款43.2万元，当时原被告并没有对工程款完全结算，又因为被告基于对原告的信任，产生以为在法庭上的认可，原告就会将未付的尾款支付给被告的错误认识，按照原告的要求对可期待利益的进行了认可。同时截止开庭的当时，被告陆续收到原告支付的工程款实际是43.2万元，本案中原告并无实际如何具体向被告支付66万元款项的合法证据提交法庭，法庭也未对66万元如何支付的证据依法进行了具体核实，属于事实认定错误。对于付天柱诉陈爱伟的（2020）云2822民初413号诉讼中，勐海县人民法院认为“关于被告陈爱伟是否已经付清结算的工程款566359元的问题，根据《最高院关于适用的解释》第九十二条第一款：‘一方当事人在法庭审理中、或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。’的规定，原告付天柱在（2019）云2822民初1253号案件中当庭认可被告陈爱伟向其支付主体工程款30万元，附加工程款29万元，并代原告付天柱支付了工人生活费6-7万元，对此事实，本院予以确认。2019年12月18日，经原被告结算，原告付天柱施工的工程款为566359元，原告陈爱伟向被告付天柱支付的工程款已经超过566359元。”,被告认为法庭未经核实66万元给付情况下适用该条款，属于适用法律不当。虽然有被告的自认，但在法庭的公正审理下，并不必然是败诉的结果。事后，被告要求原告结算尾款，原告不予理会。被告按照实际支出计算，原告应当支付670243元给被告。该笔尾款中，被告尚欠材料款、人工费大概10多万元，材料店的老板、工人、不停向被告催要。不得已，被告将原告以（2020）云2822民初413号案件诉到法庭，但是原告利用（2019）云2822民初1253号案件中，被告认可的“属实”将被告诉求予以驳回。事实上原告没有任何证据证明其将66万元完全交付给了被告，被告只是收到43.2万元工程款，被告也因为开庭的当时自己父亲去世没有到庭参加法庭审理导致败诉。现原告以“不当得利”起诉被告，要求被告返还93641元与客观事实不符，原告应当根据客观所用的建材和人工费用计算出房屋的造价，向被告支付其应付的款项。被告为维护自己合法权益，特诉至法院，请人民法院支持被告的反诉请求。 原告陈爱伟对反诉请求辩称，原告在2020年的413号案件和2019年的1253号案件中都参加了诉讼，被告认可结算单是除了三间KTV、水电之外的所有工程量的结算。被告的反诉请求与结算单互相矛盾，原告认可的结算单证明了被告的反诉请求是不成立的，且被告主张的材料款也没有依据，因为工程只是包工不包料，且对于除了三间KTV、水电之外的所有工程款已经在（2020）云2822民初413号案件中进行了核实和审理，原告是否欠被告工程款已经在（2020）云2822民初413号案件中审理清楚，被告的反诉请求属于一事不再理，法院不应当再次受理；在（2020）云2822民初413号案件中，被告因为知道原告多次以现金的方式支付工程款没有付款凭证，故以结算单来起诉原告，在本案中又认可收到原告支付的43.2万元工程款，属于对（2020）云2822民初413号案件的虚假诉讼；本案是不当得利，被告的请求不是不当得利的法律关系，不应在本案中处理，且已经是处理过的问题；原告的付款情况是2016年11月19日、12月7日原告的妻子向被告的工人“刘文恒”转账支付17万元、2017年4月7日、5月15日向被告的妻子转账支付7万元、2019年微信支付1.2万元。剩余的款项408000元是以现金方式支付。根据双方在建房合同中的约定，在地基工程施工完毕之后支付10万元，之后每层浇灌和板面施工支付5万元，之后陆续以现金方式支付工程款。每次现金付款都有被告工人在场情况下，并告知工人款项已经支付了，不要再找原告索要。综上，被告的劳务费已付超，希望法庭驳回被告的反诉请求。 综合各方诉辩主张，本案各方当事人对以下问题存在争议：1、被告的反诉请求是否应当受理，是否属一事不再理的案件？2、原告是否已超付被告劳务费？3、被告反诉中垫付的材料费、酒店物品款、水电及KTV的费用是否应当予以支持？ 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据即《结算单》1份，本院予以在卷佐证。 对双方有争议的证据，本院评判如下：原告所举的证据2（2019）云2822民初1253号庭审笔录、（2020）云2822民初413号民事判决书，被告质证认为，对证据的真实性不认可，认可合法性、关联性。该证据是原告利用（2019）云2822民初1253号案件笔录来起诉的，因为被告对法律的不认知，本案原告要求被告作了虚假陈述，反而被原告作为诉讼的证据；原告所支付的66万元是如何支付的，要求法庭进行核实。本院认为，该证据系双方签字认可的笔录及本院生效的法律文书，本院予以采信。被告所举的证据1《流水账清单》、证据2《材料清单》、证据3《付款证明》、证据4《材料证明》、证据5《材料证明》、证据6《材料证明》、证据7《酒店、KTV用品》、证据8《材料清单》、证据9《材料清单》，原告质证认为，对9份证据的三性均不予认可，是被告单方自行制作的，原告的工程只是单包工，建筑装修材料都是原告负责提供。原告酒店的设备物品是自己出资购买的，并不是被告购买的。证据中相关的人员、证明人也没有出庭作证，无法核实其真实性，无法证明被告是否真实购买过材料，也无法证明材料是否用在涉案的工程。双方在2019年已经对除了三间KTV、水电之外的工程进行了结算，被告提交的证据都发生在结算之前，故本案应当以双方认可的结算单为准来认定工程款。本院认为，被告提交的9份证据，无法核实其真实性和关联性，本院不予采纳。 本院经审理确认如下事实：2016年11月，原告将位于勐海县房屋发包给被告承揽建设。经双方口头协商，五层房屋为砖混结构，工程为包工不包料，但未明确约定工期，房屋单价按360元／平方米计算，双方还约定了装修等其它事宜，但双方未签订书面合同，该房屋也无设计图纸。被告自2016年11月开工，2017年6月房屋主体工程基本完工，但双方均未对主体工程进行验收。按双方约定，该房屋的装修工程也交由被告承建，被告遂继续对该幢房屋除第三、四、五层的地板砖以外的部分进行了装修施工。2019年12月18日，经原被告双方结算，被告的主体和装修工程款为566359元，但3间ＫＴＶ和水电工程未进行结算。按双方约定，如工程合格，每间ＫＴＶ为5万元，3间共15万元，水电工程按100元／平方计算，水电工程为950平方米×100元＝95000元。 另查明，本院在审理（2019）云2822民初1253号原告张要万与被告陈爱伟、付天柱劳务合同一案中，付天柱当庭认可陈爱伟向其支付了主体工程款30万元、附加工程款29万元，陈爱伟代付天柱支付了工人生活费6-7万元。本院在审理（2020）云2822民初413号原告付天柱与被告陈爱伟、孔宪贵承揽合同纠纷一案中，本院对付天柱收到陈爱伟支付的款项约65万款项的事实予以了确认，并驳回了付天柱的诉讼请求，付天柱未上诉，该案已发生法律效力。2018年年初，原告陈爱伟已搬进建好的5层房屋居住。 本院认为，本案本诉部分系建设工程合同款项纠纷，被告反诉请求系要求原告支付未结算的工程款，原告的本诉和被告的反诉均系建房施工合同的法律关系产生，故本案的主要法律关系是建房施工合同产生的纠纷，被告基于建房施工合同提起反诉并无不当，本着诉讼经济和减少诉累的原则，故被告的反诉请求应当予以受理。 根据《中华人民共和国建筑法》相关规定，从事建筑施工工作的承包方应当具备相应的从业资质。根据《建设工程安全生产管理条例》第二十条规定：“施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等活动，应当具备国家规定的注册资本，专业技术人员、技术装备和安全生产等条件，依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”以及《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定：“承担村庄集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务，在村庄集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，需按有关规定办理施工资质审批手续。”。承建三层（含三层）以上住宅，应当适用建筑法，无资质承建人不能成为订立建筑承包合同的合格主体，双方订立的建筑承包合同违反合同法第五十二条第五项的强制性规定而无效。本案中被告无施工资质为原告承建五层的住房，违反国家强制性规定，应认定双方口头达成的建设工程施工合同无效。合同虽然无效，但根据无效合同的处理原则及公平原则，被告为工程建设支出的费用并付出了劳动，其劳动和费用支出应得到补偿。 关于原告本诉部分要求被告返还多收的工程款93641元的诉讼请求，本院在审理（2020）云2822民初413号原告付天柱与被告陈爱伟、孔宪贵承揽合同纠纷一案中，确认原告陈爱伟向被告付天柱支付了主体工程款30万元、附加工程款29万元，被告陈爱伟代付天柱支付了工人生活费6-7万元。该收款金额虽系被告自认，但从保护当事人利益考虑，本院确认付天柱收到陈爱伟代付天柱支付了工人生活费6万元，故付天柱收到的工程款为65万元，对被告付天柱在反诉中陈述收到432000元工程款的陈述不予采纳，扣除原告陈爱伟应支付被告付天柱的工程款566359元，被告付天柱应返还的工程款为83641元，故本院对原告的本诉请求予以部分支持。 关于反诉部分，被告主张房屋主体工程应为42万元，但在2009年12月18日的结算单中原告认可的是342000元，被告对因工程增减、改变等变更合同内容的，负有相应举证义务，被告对结算单中主体工程342000元多出的78000元，无相应证据证实，本院对被告主张的主体工程价款为42万元的反诉请求予以部分支持342000元，对结算单中装修款224359元，原告无异议，本院予以支持。故本院对结算单中的566359元予以支持。对566359元的该部分款项已在原告的本诉部分进行扣减，在反诉部分不再予以累计计算。被告主张的化粪池人工费5000元、垫付材料费16440元及住房酒店用品费用191444元，原告不予认可，被告也无相应证据证实，本院不予支持。 根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条和《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，建设建筑工程竣工验收合格后方可交付使用，未经验收或者验收不合格的不得交付使用。我国合同法和建筑法对工程的交付使用的规定是双方的，一方面在工程未经验收合格的情况下，承包人不得将工程交付发包人。另一方面，在工程未经验收合格的情况下，发包人不得接收使用工程。除了在发包人强行使用工程且承包人明示反对的情况下，由发包人自行承担相应的质量问题外，承发包双方对工程的质量问题是不能免责的，仍应按照各自的过错承担相应的责任。案涉建房工程系农村建房，建房工程已经完工，原告陈爱伟在入住之前就应当对房屋的质量进行验收，由于其本人的原因没有尽到验收义务，不能成为抗辩被告提出的支付工程价款请求的理由。对被告主张的水电款9.5万元及3间KTV装修费15万元，被告抗辩房屋存在渗水质量问题，导致一层屋顶部分出现渗水，有2间KTV的墙壁因渗水导致装修材料发霉，出现严重质量问题。对该问题的处理，本院认为，被告作为不具备相关施工资质的承包人，对存在质量瑕疵的工程进行修复后才能获取相应发包人的酬劳，经本院实地查勘和调解，原被告双方已丧失合作信任基础，对存在质量问题的部分无法采用修复的方式予以消除，并且原告所提出的修复费用已超出鉴定价值，对质量问题的修复费用无法通过鉴定意见明确量化的前提下，本院综合双方在本案中的履约情况、过错大小等，采取扣减部分修复费用后支付工程款的处理方法，本案酌情扣除原告应当支付的工程款30%作为修复费用，即245000元×30%＝73500元，故本院对被告反诉主张的水电款及3间KTV工程款245000元予以部分支持171500元。 综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条、第六十一条、《最高人民法院》第一条第一项、第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）付天柱支付原告（反诉被告）陈爱伟多支付的工程款83641元； 二、原告（反诉被告）陈爱伟支付被告（反诉原告）付天柱的工程款171500元； 三、本诉和反诉部分相抵扣后，原告（反诉被告）陈爱伟还应支付被告（反诉原告）付天柱工程款87859元； 四、驳回原告（反诉被告）陈爱伟本诉部分的其它诉讼请求； 五、驳回被告（反诉原告）付天柱的反诉部分的其它诉讼请求。 若原告（反诉被告）陈爱伟未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费2141元，由原告（反诉被告）陈爱伟负担230元，被告（反诉原告）付天柱负担1911元；反诉案件受理费5251元，由原告（反诉被告）陈爱伟负担2625元，被告（反诉原告）付天柱负担2626元。当事人预交的案件受理费本院不另清退，双方应将其负担的案件受理费迳付对方。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西双版纳傣族自治州中级人民法院。 双方当事人在上诉期限内均未提起上诉，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为两年。 审 判 长  尹志刚 人民陪审员  岩温的 人民陪审员  赵才贵 二〇二〇年十二月十一日 法官 助理  玉康坎 书 记 员  杨艳红