贵州省修文县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0123民初2559号原告：贵州大台农通邦农业科技有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县久长镇黔中中小企业创业园（久长村六组）。法定代表人：莫杰文，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨代江，贵州邦桢律师事务所律师。被告：周应刚，男，1984年05月04日出生，苗族，住贵州省正安县。委托诉讼代理人：胡琪隆，贵州创丰律师事务所律师。第三人：贵州通邦农业科技有限公司，住所地贵州省修文县扎佐镇石竹村。法定代表人：莫杰文，该公司总经理。委托诉讼代理人：饶珍群，贵州箭锁律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪草草，贵州箭锁律师事务所律师。原告贵州大台农通邦农业科技有限公司（以下简称大台农通邦公司）与被告周应刚、第三人贵州通邦农业科技有限公司（以下简称通邦公司）劳动争议一案，本院于2020年09月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告大台农通邦公司的委托诉讼代理人杨代江、被告周应刚及其委托诉讼代理人胡琪隆、第三人的委托诉讼代理人饶珍群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告大台农通邦公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决原告不按仲裁裁决向被告支付经济补偿金91354.48元和劳动报酬22501.10元，两项合计113855.58元；2.本案诉讼费由被告承担。被告周应刚辩称，1.原告公司的法定代表人及高管拒不履行与原告签订书面劳动合同的义务，在无书面劳动合同的情况下，原告方通过公司的管理行为随意变更被告的工作岗位；2.原告与第三人具有同一性、关联性，被告在仲裁时的申请符合法律规定，修文县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决适用法律正确；3.原告认可被告于2019年09月离职，原告方管理人员单方面将被告踢出工作微信群，停止发放工资及基本待遇，符合将被告开除的情形。第三人通邦公司述称，1.我公司与原告均是独立的法人主体，工作人员、财务、税务均相互独立；2.被告在我公司工作到2019年03月合同期限届满后就没有继续在我公司工作，被告在2019年04月到原告公司上班，并非我公司被注销或其他原因；3.仲裁裁决将被告在我公司工作的时间一并计算到原告的补偿范围，我方认为没有法律依据；4.被告于2019年03月离开我公司，已超过劳动争议仲裁时效。本院经审理确认如下事实：2008年11月24日，第三人通邦公司经工商登记注册成立，法定代表人为莫杰文。2012年12月，被告周应刚应聘到第三人处工作，工作岗位为饲料销售员，在第三人的管理人员周x新等人的管理和安排下开展销售工作。第三人向被告周应刚发放工资至2019年03月。2016年08月08日，原告大台农通邦公司经工商登记注册成立，法定代表人也为莫杰文。后第三人的管理人员周x新到原告处从事管理工作，2019年04月，被告周应刚受周x新的提议和安排，到原告处从事饲料销售工作，其工作仍然受周x新的管理和安排。自2019年03月起，原告开始向被告周应刚发放工资，原告未与被告周应刚签订书面劳动合同。2019年09月，被告周应刚因销售任务量等问题与原告有关管理人员发生争执。同月18日，原告有关管理人员在工作微信群中称周应刚已停止工作，后周应刚被移除出工作微信群，被告周应刚自2019年09月21日起未再为原告工作。2020年08月11日，被告周应刚向修文县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出如下仲裁请求：1.裁决大台农通邦公司支付周应刚2019年08月、09月的工资26101.28元；2.裁决大台农通邦公司支付周应刚解除劳动合同经济补偿金91354.48元。2020年09月16日，修文县劳动人事争议仲裁委员会作出修劳仲案字[2020]186-1号仲裁裁决：1.认可周应刚与大台农通邦公司于2019年09月21日解除劳动合同关系的事实；2.大台农通邦公司于仲裁裁决书生效之日起十五日内支付周应刚解除劳动合同关系经济补偿金91354.48元；3.大台农通邦公司于仲裁裁决书生效之日起十五日内支付周应刚劳动报酬22501.10元。原告不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。另查明，原告未向被告支付2019年08月、09月的工资。被告从原告处离职前已领取的12个月工资情况：2018年08月至2019年03月，第三人通邦公司通过公司账户向被告本人转账以及通过蒋x春、周x丽个人账户向被告之妻廖x的银行账户转账的方式向被告发放工资，2018年08月为4611.60元+9125.00元=13736.60元、09月为4611.60元+10006.80元=14618.40元、10月为4611.60元+11325.90元=15937.50元、11月为4611.60元+6892.00元=11503.60元、12月为4611.60元+7913.00元=12524.60元；2019年01月为4611.60元+5309.00元=9920.60元、02月为4518.50元+8600.00元=13118.50元，03月为4611.60元。2019年03月至07月，原告大台农通邦公司通过账户向被告本人转账以及通过杨x个人账户向被告之妻廖x的银行账户转账的方式向被告发放工资，2019年03月为6870.00元、04月为4589.30元+14432.00元=19021.30元、05月为4589.30元+10928.00元=15517.30元、06月为2778.30元+8638.00元=11416.30元、07月为4585.40元+3226.00元=7811.40元。经计算，被告离职前的12个月的月平均工资为156607.7元÷12个月=13050.64元/月。第三人与原告向被告每月发放工资的时间不固定，次月发放上月的工资，发放时间在上中下旬都有。本院认为，本案争议焦点有：1.原告与被告是如何解除劳动合同以及解除劳动合同的时间？2.原告是否应向被告支付解除劳动合同经济补偿金和尚欠劳动报酬？3.在计算支付被告解除劳动合同经济补偿金时，被告在第三人处工作年限与在原告处的工作年限是否应当合并计算？4.原告向被告支付解除劳动合同经济补偿金和尚欠劳动报酬的数额如何确定？关于焦点1，诉讼中原告主张被告是已经到其他公司工作后于2019年08月底自行离职，被告主张是原告开除被告后，被告于2019年09月21日离职，但双方当事人均未提交相应的证据证实自己的主张。原告作为用人单位，是管理者，对被告的离职原因及时间更应当负有举证责任。双方当事人均认可被告已实际从原告处离职，在被告离职后，原告并未通知被告继续为其工作，表明双方当事人均无意继续存续劳动关系，而是以自己的实际行为表明同意解除劳动合同，可视为是双方当事人协商解除劳动关系。根据原、被告提交的证据，结合双方当事人的陈述，解除劳动合同的时间应当确定为2019年09月21日。关于焦点2，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”以及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”的规定，原告应当向被告支付解除劳动合同经济补偿；同时，因被告离职后，原告未向被告发放2019年08月和09月的工资即劳动报酬。故原告应当向被告支付解除劳动合同经济补偿金和尚欠劳动报酬。关于焦点3，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”被告周应刚于2012年12月应聘到第三人处工作，工作岗位为饲料销售员，2019年04月应被原告聘用的原第三人的管理人员的提议与安排，到原告处从事相同岗位的饲料销售工作；原告与第三人的法定代表人为同一人，经营业务相同，且被告接受的管理人员为同一人，原告与第三人系关联企业。被告主张在计算支付经济补偿的工作年限时，请求把在第三人处的工作年限合并计算为原告处的工作年限，于法有据，应当得到支持。关于焦点4，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，原告应当依法向被告支付经济补偿金为被告的月平均工资13050.64元/月×7个月（工作年限6年零9个月21天）=91354.48元。关于2019年08月、09月工资即劳动报酬数额的确定问题。08月应为月平均工资13050.64元；09月工作21天，工资计算为13050.64元-（13050.64元÷21.75月计薪天数）×6天（未工作天数）=9450.46元，两月合计22501.10元。综上所述，原告的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告贵州大台农通邦农业科技有限公司的诉讼请求。案件受理费10.00元，减半计5.00元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审判员  饶伏龙二〇二〇年十二月十六日法官助理张颖书记员严红碧