呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2020）内01民终552号   上诉人（原审原告）：苏某，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。   被上诉人（原审被告）：李某，男，住宁夏回族自治区同心县。   上诉人苏某因与被上诉人李某建设工程合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初994号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人苏某到庭参加诉讼，被上诉人李某经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   苏某上诉请求：l.撤销呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0l03民初994号民事判决并依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由李某承担。事实和理由：一审法院未按苏某的申请进行司法鉴定，程序违法，判决明显错误，应当依法改判或发回重审。本案在一审过程中，苏某已向法庭提交双方签订的《建设工程劳务分包合同》，该合同为包死价合同，即合同约定乙方即苏某负责李某承包的呼和浩特市老旧小区电缆桥架工程的劳务部分，每延米15元共计980延米的内容。上述劳务内容内容施工完毕之后，李某逃避支付劳务费，故苏某诉至一审法院。一审法院在审理过程中，李某未到庭，未否认苏某提出的主张，但一审法院认为工程量需要进一步审计，则苏某向一审法院提交书面司法鉴定申请，然而一审法院在收到书面申请之后未置可否便直接以苏某“未提交证据”为由，认定苏某的诉请无事实和法律依据，判决驳回苏某的的诉讼请求，显然脱离事实，并且剥夺了苏某的相关诉讼权利，程序违法。一审法院未依照客观事实核查本案，有失公平。苏某作为一名普通的劳动者，合法劳动理应收到合法保护和支持，但却在付出辛勤劳务之后至今未获得相应劳动报酬，李某作为包工头、总承包人，恶意拖欠劳务费，逃避支付义务，理应受到法律的严惩，但一审法院驳回苏某的诉讼请求，苏某不能接受，恳请二审法院依法改判本案或发回重审。   李某未出庭参加诉讼也未提交任何书面答辩意见。   苏某向一审法院起诉请求：一、请求李某赔偿苏某工程款人民币44100元以及迟延支付工程款产生的利息（明细2017年11月25日之日起至起诉时止为2793元），至工程款全部付清前仍由李某按照同期同类银行贷款利率承担。二、诉讼费由李某承担。   一审法院认定事实：苏某（乙方）与李某（甲方）签订《建设工程劳务分包合同》，约定劳务分包工作名称为老旧小区电缆桥架工程，工作地点为邮电小区和电工段小区，分包工作期限为15天，合同开工日期为2017年11月5日，竣工日期为2017年11月20日。合同第四条第1项约定“本合同乙方负责施工以每延米45元承包，乙方负责本工程中980延米工作内容。其中乙方负责电子劳务费及工程所用材料费用于本工程，此垫资款及劳务费甲方在2017年11月25日前给付乙方。此价格为包死价，不论甲方在此工程中利润多少与乙方无关，均按此价款执行，本工程风险与利润均由甲方负责。”第五条计算、结算约定“乙方在施工过程中需向甲方提交具体工程量，由甲方进行签字确认，作为最终结算的依据。”   一审法院认为，本案的争议焦点为李某是否应当支付苏某工程款及迟延支付工程款产生的利息。双方在《建设工程劳务分包合同》中明确约定“乙方在施工过程中需向甲方提交具体工程量，由甲方进行签字确认，作为最终结算的依据。”苏某主张已按照约定完工且李某口头认定了700延米的工程量，但未提交证据予以证明。因此，苏某的诉请无事实及法律依据，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回苏某的诉讼请求。案件受理费980元，由苏某负担。   本院二审期间，苏某向法庭提供了以下证据：证据一、音频资料一份，内容为2020年6月16日苏某与李某的电话录音，拟证明案涉工程地点、工程量及欠款未结的客观事实。证据二、材料购置明细《金顺通五金线缆塑胶管材桥架批发单》一份、安装桥架费《收条》一份，拟证明苏某于案涉工程开工前2017年11月1日，垫付25768元购买了工程所需的桥架及配件等材料，并于该工程完工后2017年12月20日向其雇佣的劳务工人张某支付了工资即安装桥架劳务费用10000元。同时，苏某申请证人张某、赵某出庭作证，拟证明苏某于2017年11月5日至20日在李某向其劳务分包的的两个××区水岸新巢东侧的的邮电××区北侧的电工段小区）改造工程中进行了施工。李某未到庭，也未提交任何书面质证意见。庭后，苏某向本院补充提交一份证据，即证据三、通话记录一份、语音详单一份、中国移动通信集团内蒙古有限公司专用收据一份、内蒙古增值税电子普通发票一份，拟证明证据一的音频资料确系苏某与李某本人于2020年6月16日电话通话时所录制。本院经审理查明，案涉《建设工程劳务分包合同》中记载有双方当事人的联系方式，其中，李某的手机号为151XXXXXXXX；2020年6月16日19时32分29秒，手机号180XXXXXXXX与151XXXXXXXX曾有通话，通话时长2分30秒；苏某向本院提交的证据一电话录音音频，其形成时间为2020年6月16日19时34分；手机号151XXXXXXXX的机主为李某，手机号180XXXXXXXX的机主为苏某。二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。   本院认为，当事人参与诉讼既是其依法享有的诉讼权利也是其应当承担的诉讼义务，当事人在经法院依法传唤后，无正当理由拒不出庭参加诉讼的，应当承担相应不利后果。本案中，被上诉人即原审被告李某，经两审法院依法传唤，均未出庭参与诉讼，也未委托诉讼代理人或提交任何答辩意见，据此，本院认为，1.根据苏某所提供的案涉《建设工程劳务分包合同》，其上有苏某及李某的签名及捺印，可推定该合同系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同依法成立并有效。2.根据苏某于二审中提供的其与李某于2020年6月16日的电话录音、通话记录、语音详单、中国移动通信集团内蒙古有限公司专用收据及内蒙古增值税电子普通发票，可证明李某在与苏某的电话通话中对苏某就案涉合同约定的工程进行了实际施工以及就该案涉工程其未向苏某给付工程款的事实予以认可。综上，本院认为，上述在案证据彼此相互印证，能够对苏某主张的其与李某之间存在案涉工程施工合同关系、且其已依约履行了施工合同义务以及李某就该工程欠付工程款的事实达到高度可能性的证明标准，本院对上述待证事实予以确认。故李某应当依约履行其给付案涉工程款的合同义务，向苏某给付案涉工程款及迟延给付的利息。就工程款的数额，虽然案涉合同中约定的工程量为980延米，但苏某于一审中明确其与李某曾就案涉工程量进行过结算，李某口头认定工程量为700延米，其对此予以认可，故对苏某向李某主张案涉工程款的诉请，本院按照合同约定的单价45元/延米×700延米=31500元予以支持。就迟延给付工程款的利息，本院按照以下计算方式予以支持：以欠付工程款31500元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率自2017年11月25日起计算至2019年8月19日；以欠付款项31500元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率为标准，自2019年8月20日起计算至实际支付之日止。   综上所述，苏某的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第三项，判决如下：   一、撤销呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0l03民初994号民事判决；   二、李某于本判决生效后七日内支付苏某工程款31500元，并按以下方式支付迟延给付上述工程款的利息：以31500元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率自2017年11月25日起计算至2019年8月19日；以欠付款项31500元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率为标准，自2019年8月20日起计算至实际支付之日止；   三、驳回苏某的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一、二审案件受理费1960元（苏某已预交），由李某负担1400元，苏某负担560元。   本判决为终审判决。   审 判 长 白 雪 松   审 判 员 贾 慧 芳   审 判 员 额日德尼      二〇二〇年十二月四日   法官助理 曹 文 婷   书 记 员 苏 永 清