海南省第二中级人民法院   刑事裁定书   （2020）琼97刑终291号   原公诉机关海南省乐东黎族自治县（以下简称乐东县）人民检察院。   上诉人（原审被告人）邢维敏，男，汉族，1992年8月10日出生，公民身份号码XXX，高中文化，住乐东县。因犯信用卡诈骗罪于2015年9月25日被判处有期徒刑五年，2019年6月19日刑满释放。因本案于2020年3月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月11日被逮捕。现羁押于乐东县看守所。   辩护人符武闻，海南余泉律师事务所律师。   海南省乐东县人民法院审理乐东县人民检察院指控原审被告人邢维敏犯诈骗罪一案，于2020年9月24日作出（2020）琼9027刑初126号刑事判决。宣判后，原审被告人邢维敏不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。   原判认定：新冠肺炎疫情发生后，医用物资短缺，被告人邢维敏利用他人急于购买医用物资的心理，通过网络聊天软件告知他人有渠道出售一次性医用口罩和额温枪现货的事实，并利用该虚假信息骗取他人购买口罩和额温枪的钱款。被害人秦某与邢维敏加为微信好友联系后，于2020年2月28日转账50000元给邢维敏，该款被邢维敏挥霍完。2020年3月1日早上，邢维敏告诉父亲邢某1骗了被害人的钱用于赌博，请邢某1帮忙还款，不还钱被害人会报警。邢某1得知后召集家人解决此事，邢维敏的家人回家后向其了解事情经过，并查看邢维敏的转账记录、微信聊天记录和赌博信息。之后，邢维敏的家人向公安机关报警。案发前，邢维敏的家人帮其还给秦某15000元。民警传唤邢维敏时对其住处进行搜查，扣押了邢维敏的华为黑色手机1部、华为灰色Mate30pro5G手机1部、华为玫瑰金色手机1部、刑事裁定书1份、释放证明书1份、笔记本电脑1台、电脑主机1台、中国邮政储蓄银行借记卡1张、手机卡4张。   原审另查明，被告人邢维敏没有工作也没有经济来源，案发后其家属退还被害人秦某35000元，加上之前已退还的15000元，共计退还50000元，取得秦某的谅解。   原审还查明，被告人邢维敏因犯信用卡诈骗罪于2015年9月25日被判处有期徒刑五年，2019年6月19日刑满释放。   原判认定上述事实的证据有：常住人口信息表、受案登记表、立案决定书、抓获经过、搜查笔录，扣押决定书、笔录、清单及照片、转账记录、聊天记录、通话记录、赌博记录、账户明细清单记录、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书、中国农业银行转账回执、谅解书等书证；证人邢某1、邢某2、邢某3、邢某4等人的证言；被害人秦某的的陈述；被告人邢维敏的供述与辩解；现场勘验笔录、方位图及照片等。   原判认为，被告人邢维敏在疫情防控期间，以非法占有为目的，利用互联网络技术手段，假借销售口罩和额温枪骗取被害人35000元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。被告人邢维敏曾因犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；案发后，邢维敏的家属退还被害人秦某35000元，取得谅解，在量刑时可酌情从轻处罚。依法扣押的华为灰色Mate30pro5G手机1部系作案工具，予以没收；依法扣押的华为黑色手机1部、华为玫瑰金色手机1部、笔记本电脑1台、电脑主机1台、中国邮政储蓄银行借记卡1张、手机卡4张，现有证据不足以证实与本案犯罪有关联，由公安机关查明后依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款的规定，判决：一、被告人邢维敏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金30000元。二、依法扣押的华为灰色Mate30pro5G手机1部，予以没收，上缴国库。   宣判后，原审被告人邢维敏不服提出上诉称：1.其是以真实身份与被害人联系沟通，银行账户也是实名制，没有诈骗的主观故意；其与被害人约定是没有拿到货就退款，因为被抓了才没能按约定退款；2.其收取被害人钱款后已转账给供货方，因为被骗才向家里谎称是用于赌钱挥霍了。原审在没有查清钱款去向的情况下，认定其用于赌钱挥霍，证据不足；3.公安机关办案人员拖延、阻挠其与家人退款。综上，请求二审改判其无罪。其辩护人辩护称：原审认定邢维敏诈骗犯罪的事实不清，证据不足。根据邢维敏的供述，他是通过向深圳某医疗器材有限公司订货，并按照该公司的指示，分别向谢盛、李嘉伟、嘉诚网络连接设备（深圳）有限公司、丰泽区夸森鞋服网店、周小龙的账号转款，以上事实，证明邢维敏只是作为中介赚取差价，不能认定为诈骗；邢维敏与被害人约定，若无货的话，定金可以退还给被害人，事实上邢维敏也确实给被害人退了部分定金。原审根据邢维敏没有全额退款而认定其构成诈骗罪，不符合该罪的犯罪构成要件。综上，本着疑罪从无的原则，应当对邢维敏作出无罪判决。   上诉人邢维敏及其辩护人没有向本院提交新的证据。   经本院审理查明的事实及证明该事实的证据与原审一致。原审所采信的证据，均在原审庭审时进行了举证、质证,且经二审核实，证据来源合法，内容客观真实，与案件事实具有关联性，本院予以确认。   上诉人邢维敏的上诉理由，与其在一审时的辩解完全相同，原审对此已经做了充分的回应，据理充分，且符合事实与法律，本院予以确认。关于辩护人的辩护意见，经查：1.上诉人邢维敏曾因犯信用卡诈骗罪被判处有期徒刑五年，2019年6月19日刑满释放后，不务正业，没有工作和收入来源，更没有在全国疫情防控期间获取大宗口罩和额温枪等医疗防疫物资的能力；2.邢维敏虚构自己能够提供口罩和额温枪的事实，让被害人信以为真后支付定金，是诈骗犯罪特有的客观行为表现。其与被害人关于无货返还定金的约定，只是骗取被害人信任和实现诈骗目的的手段，不影响其诈骗行为性质的认定；3.邢维敏将诈骗获取被害人的钱款用于网络赌博挥霍的事实，有相关书证及邢维敏家庭多名成员予以证明，足以认定；4.对于深圳某医疗器材有限公司，上诉人邢维敏供述称根本不知道该公司在哪里，也没有得到该公司的授权，且没有从该公司购买过任何物品；5.邢维敏辩解称其按照深圳某医疗器材有限公司的指示，已将相关定金转账给其他公司和个人账户，但未提供相关证据予以证明，且公司要求客户将为数不多的几万元定金分别转账给其他多家公司及个人，明显不符合逻辑及常理。有证据表明，证明上述事实真实性以及其是否参加网络赌博的相关聊天、转账记录、凭证，存在于邢维敏的手机中，但邢维敏拒绝解锁该手机予以查证，证明其明知自己辩解的虚伪，理应承担不利后果；6.邢维敏亲属积极筹钱退赔被害人，不代表邢维敏具有偿还能力。综上所述，上诉人邢维敏利用互联网络为手段，明知自己没有经营、提供口罩和额温枪的能力，虚构事实，骗取被害人数额巨大财物，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，应当对其认定诈骗罪并判处刑罚。上诉人邢维敏家人代为退还被害人的钱款，实质上是一种退赃表现。原审将本案立案前邢维敏亲属代为退赔被害人的部分数额不予计算诈骗犯罪数额，是基于公诉机关指控的事实并本着对上诉人有利的原则，而不是邢维敏不及时退款才构成诈骗罪的理由。故，辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。   本院认为，原判认定上诉人邢维敏犯诈骗罪一案的事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 伍柄霖   审判员 周永高   审判员 蔡汝乐      二○二○年十二月二十一日   法官助理 柯光辉   书记员 周 薇   附本案适用的相关法律条文：   中华人民共和国刑事诉讼法   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。