河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终3322号 上诉人(原审被告)：河北省高速公路禄发实业总公司。住所地：石家庄市新石中路377号物联网大厦B座13层。 法定代表人：孙国忠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王世鑫，河北乾骥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邢台市中企广告传媒有限公司。住所地：邢台经济开发区襄都南路13号顺鑫家园1号2-5-8室。 法定代表人：赵梅芹，该公司经理。 委托诉讼代理人：史佳杰，河北领航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯玥娇，河北领航律师事务所律师。 原审被告：河北交通投资集团公司。住所地：石家庄市新石北路52号。 法定代表人：王国清，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高辉，河北世纪方舟律师事务所律师。 上诉人河北省高速公路禄发实业总公司（以下简称禄发公司）因与被上诉人邢台市中企广告传媒有限公司（以下简称中企公司）、原审被告河北交通投资集团公司（以下简称交投集团）财产损害赔偿纠纷一案，不服河北省邢台经济开发区人民法院（2020）冀0591民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人禄发公司的委托诉讼代理人王世鑫，被上诉人中企公司的委托诉讼代理人史佳杰、冯玥娇，原审被告交投集团的委托诉讼代理人高辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 禄发公司上诉请求：（一）撤销河北省邢台经济开发区人民法院（2020）冀0591民初17号民事判决的第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。（二）本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：(一)一审法院判决上诉人禄发公司赔偿被上诉人中企公司经济损失425800元及评估费9700元属认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院认为“禄发公司在没有合法依据的前提下拆除诉争广告塔应承担民事赔偿责任”，事实认定错误。2.一审法院认为“现有证据无法证明诉争广告塔属于上述政府文件规定的清理范围”，事实认定错误。3.一审法院认为禄发公司“无证据证明拆除行为的合理性、合法性，应承担不利后果”认定错误。4.关于赔偿范围问题。一审法院驳回被上诉人的经营损失是正确的，但以上诉人证据不足为由判决由其承担举证不能的不利后果的驳回理由错误。5.关于被上诉人的诉讼主体资格问题，一审法院依据被上诉人为诉争广告塔的建设者进而得出其为所有者的结论错误。6.一审法院认为“禄发公司在未能提供相应所有权证明的情况下，认定禄发公司主张其是邢临高速公路用地范围内的广告经营权主体的答辩理由不能成立”是错误的。(二)一审法院鉴定程序违法。本案作为裁判依据的证据之一《资产评估报告》（卓勤评报字[2020]第028号）在评估过程中存在严重的程序违法，不应作为证据予以采纳。本案在选取鉴定机构过程中仅选取了河北卓勤资产评估有限责任公司，而未选取河北卓勤工程咨询有限公司对诉争广告塔进行工程造价咨询，河北卓勤工程咨询有限公司出具的工程造价咨询报告（冀卓咨[2020]41号）程序违法，而《资产评估报告》中的评估值425800元的来源中还包括了河北卓勤工程咨询有限公司关于诉争广告设施的工程造价。因此，《资产评估报告》（卓勤评报字[2020]第028号）存在程序违法情形，不应作为证据予以采纳。一审法院据此作出判决并判决禄发公司承担评估费显然是错误的。 中企公司辩称，第一，我方是本案适格的诉讼主体，根据我方向法院提交的我方与邢台经济开发区城市管理行政执法局签订的户外广告合作协议，以及邢台经济开发区城市管理行政执法局出具的证明，可以证实涉案广告设施的设置手续由邢台经济开发区城市管理行政执法局负责，还可以证实广告塔是由我方改造，并在改造后归我方所有，所以当该广告设施被上诉人破坏后，我方有权提起诉讼，要求上诉人承担赔偿损失。第二，上诉人拆除我方的广告设施没有合法依据，根据上诉人所提交的《河北省干线公路沿线广告设施专项清理工作方案》第四条第二款，省交通运输厅是省管高速公路用地范围内的广告设施清理工作的责任主体，负责制定具体实施方案，省属高速公路运营管理单位是清理广告设施工作的实施主体，而上诉人既不是交通运输厅，也不是省属高速公路运营管理单位。另外上诉人也没有举证证明涉案的广告设施在高速公路用地范围，所以上诉人没有权利依据上述文件内容拆除我方的广告设施。交投集团一审时向法院提交的交投集团《关于印发高速公路沿线广告设施清理整治工作实施方案的通知》，也明确提到交投集团是所辖高速公路用地范围内的广告设施清理工作的责任主体，所以上诉人和交投集团应当都非常清楚，即使他们有权实施清理工作，也只能局限于高速公路用地范围内，而不能对建筑控制区和建筑控制区以外的区域进行清理。综上所述，上诉人和交投集团提交的证据都不能证明上诉人拆除我方的广告设施有合法依据，反而证明了其拆除行为的违法性。第三，上诉人应当承担赔偿责任。根据上述第一条和第二条的理由，上诉人违法拆除我方的广告设施应当承担赔偿责任。退一步讲，假设上诉人有权拆除我方的广告设施，也应当尽到通知和减少我方损失的义务，但是上诉人确实在没有通知我方的情况下，在晚上偷偷将我方广告设施割倒，给我方造成了巨大的经济损失。涉案的广告设施已经存在多年，而且为了推广业务上面都有联系电话，上诉人所说联系不上我方，根本不是事实，所以上诉人应当承担赔偿责任。第四，一审鉴定程序合法，经我方申请一审法院经摇号确定，委托河北卓勤资产评估有限责任公司对涉案财产损失进行鉴定，因鉴定内容涉及广告塔的重置价值，所以河北卓勤资产评估有限公司根据中评协[2017]第035号《资产评估执行标准–利用专家工作及相关报告》的评估准则，委托河北卓勤工程咨询有限公司进行预算编制，并形成了建设工程造价咨询报告。河北卓勤资产评估有限责任公司根据该报告确定广告塔的重置成本，该操作符合上述评估准则，鉴定程序和结果完全合法、合规、公正、公平。 交投集团述称，案涉广告设施是由上诉人禄发公司拆除，但禄发公司清理广告设施是依据2018年8月河北省人民政府办公厅《关于印发〈河北省城市广告牌匾整治提升行动方案〉〈河北省干线公路沿线广告设施专项清理工作的方案〉的通知》（冀政办字[2018]136号）要求实施的，答辩人作为政府文件的传达者，并非清理工作的实施主体。一审判决认定交投集团未实施拆除行为，不应承担民事赔偿责任，认定事实正确，适用法律正确，应予维持。 中企公司向一审法院起诉请求：（一）判决二被告共同赔偿因其损坏原告的形象宣传设施给原告造成的物品损失425800元和经营损失181.42万元。（二）判决被告将损坏的形象宣传设施恢复原状。（三）被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2013年4月5日，原告中企公司与邢台经济开发区城市管理行政执法局签订《户外广告合作协议》，约定将辖区内全部户外大屏广告交由原告中企公司制作并发布，广告发布期限为2013年7月7日至2018年7月6日，发布期内的收益归原告中企公司所有，合同期满后，按原告中企公司70%，邢台经济开发区城市管理行政执法局30%的比例分割收益。2016年10月26日，原告中企公司报经邢台经济开发区城市管理行政执法局同意，在原广告牌的基础上进行改造施工，将原有的三面塔广告牌改造为三面翻双层广告塔。2019年8月21日，邢台经济开发区城市管理行政执法局出具证明，称诉争广告塔的财产权由原地基及新增添设施设备组成，新增添设施设备（螺旋管、三面翻成套集成设备、政府欢迎标语设施、LED等等装潢设施）及施工费等形成的财产所有权归原告中企公司所有。2019年，被告禄发公司将诉争双层三面翻广告塔拆除。河北卓勤资产评估有限责任公司受一审法院委托，出具卓勤评报字[2020]第028号资产评估报告，认定诉争广告塔的评估价值为425800元。原告中企公司为此支付评估费9700元。 一审法院认为，当事人有义务对自己的主张提供证据予以证明，否则应承担举证不能的不利后果。本案中被告禄发公司对拆除诉争广告塔的事实予以承认，故对该事实予以认定。但二被告均辩称，拆除行为是依据冀政办字（2018）136号、冀交公（2018）507号等文件予以实施的。但冀政办字（2018）136号文件中明确要求，在实施清理行为前应当按照广告设施位置、性质、产权所属等进行摸排，建立“一设施一档”清晰台账。冀交公（2018）507号文件中除要求建立台账外，还要求按照广告设施的设置位置、产权所属、管理方式、合同约定、清理时间、实施主体、责任人等内容，形成干线公路沿线广告设施专项清理工作“一张表”。并且上述文件中均要求清理主体在需要强行清理时，应当按照法定程序进行，向产权所有者下达强制清理执法文书，明确执法依据、执行内容、执行时间、注重保存清理过程中的视频、影像资料。而二被告作为清理工作的实施主体均未能提供上述台账或表格，以及清理前应当下发的执法文书和清理时的影像资料，无法证明诉争广告塔属于上述政府文件规定的清理范围以及其拆除行为的合理性、合法性，理应承担举证不能的不利后果。综上，对二被告辩称的其是依据政府文件对诉争广告塔进行清理，不应承担责任的答辩主张，不予采纳。被告禄发公司在没有合法依据的前提下，拆除原告所有的诉争广告塔，应当承担民事赔偿责任。而根据现有证据及当事人陈述，被告交投集团并未直接实施拆除的侵权行为，故不应承担民事赔偿责任。 关于赔偿的范围。原告主张赔偿范围包含直接经济损失（以鉴定结果为准）及相应的经营损失。一审法院认为，原告为证明其经营损失，向一审法院提交了广告发布合同两份，但两份合同中的广告费用均以实物抵账的形式支付，导致法院无法确定上述两份合同的履行情况，原告对此应当承担举证不能的不利后果。因此，本案中被告禄发公司应当赔偿原告中企公司的直接经济损失及鉴定费用，即诉争广告塔的评估价值425800元。 关于原告中企公司的主体问题。一审法院认为，依据邢台经济开发区城市管理行政执法局出具的证明可知，原告中企公司作为该局的广告合作者及诉争广告塔的建设者，依法享有诉争广告塔地基以上部分的所有权。因此，被告禄发公司主张原告主体不适格的抗辩理由不成立。 关于被告禄发公司主张的其系邢临高速用地范围内的广告经营权主体，而原告中企公司设立广告塔的行为没有得到其允许，由此产生的损失，其不应当承担的答辩理由。一审法院认为，依据原告中企公司与邢台经济开发区城市管理行政执法局签订合作协议及证明，可以得知原告中企公司是从邢台经济开发区城市管理行政执法局处取得诉争广告塔的建设、发布权利。被告禄发公司与邢台经济开发区城市管理行政执法局之间就诉争广告塔的权属纠纷不属于本案审理范围，在被告禄发公司未能提供相应所有权证明的前提下，其答辩理由不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告河北省高速公路禄发实业总公司于本判决生效后十日内赔偿原告邢台市中企广告传媒有限公司经济损失425800元及评估费9700元。二、驳回原告邢台市中企广告传媒有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24720元，减半收取计12360元，由原告邢台市中企广告传媒有限公司负担6180元，被告河北省高速公路禄发实业总公司负担6180元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案属于财产损害赔偿纠纷，根据法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案现有证据能够证明涉案广告塔地基以上新增添部分的所有权归中企公司所有，中企公司作为本案一审原告参加诉讼主体适格。本案诉讼中，禄发公司辩称其是按照河北省人民政府办公厅《关于印发的通知》（冀政办字[2018]136号）、河北省交通运输厅《关于做好全省干线公路沿线广告设施专项清理工作的通知》（冀交公[2018]507号）、交 投集团《关于印发高速公路沿线广告设施清理整治工作实施方案的通知》（冀交投投[2018]513号）等文件要求对涉案广告塔实施清理拆除工作的，其在执行行政命令，拆除行为于法有据。众所周知，强制拆除作为一种强制执行行为，事关经济发展、民生保障，对相对人的生产、生活具有较大影响，其实施不仅要有充分的事实依据，更要经过严格的法定程序来确认。本案禄发公司在实施强制拆除行为前，既未按照上述文件的要求对涉案广告塔进行摸排，建立台账，保存清理过程中的视频、影像资料等，亦未按照法定程序，向中企公司下达强制清理执法文书，履行催告义务，保障当事人申辩权和陈述权。一审据此认定?发公司强制拆除中企公司涉案广告塔的行为缺乏合法性、合理性并无不当，本院予以维持。在事实认定方面，按照上述文件规定的职责分工，禄发公司系清理涉案高速公路用地范围内广告设施工作的实施主体，根据《河北省高速公路沿线广告设施管理规定》第二十五条（二）的规定，高速公路用地是指高速公路两侧隔离栅或者界桩以内的区域，庭审中禄发公司未能就涉案广告塔属于高速公路用地范围提交有关法律和事实上的依据，应承担举证不能责任。据此，禄发公司拆除涉案广告塔的行为缺乏法律和事实依据，具有过错，其对中企公司所造成的财产损失，应依法承担赔偿责任。经法院委托河北卓勤资产评估有限责任公司对诉争广告塔损坏进行财产损失评估，需对广告塔的重置价值进行确定，该公司依据中评协[2017]第035号《资产评估执业准则-利用专家工作及相关报告》的评估准则，委托河北卓勤工程咨询有限公司对委托人提供的广告塔的图纸资料进行了预算编制并形成冀卓咨（2020）41号《建设工程造价咨询报告》，根据该报告结果确定广告塔的重置成本，进而计算出该广告塔损失的评估价值，且该《建设工程造价咨询报告》亦仅作为卓勤评报字[2020]第028号报告的附件，该鉴定程序并无不当，禄发公司主张鉴定程序违法的理由不成立，本院不予支持。 综上所述，河北省高速公路禄发实业总公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24720元，由河北省高速公路禄发实业总公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵小双 审判员  王 兵 审判员  解宝成 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  魏素萍