云南省彝良县人民法院民 事 判 决 书（2020）云0628民初2787号原告刘照强，男，生于1985年12月3日，汉族，云南省彝良县人，住彝良县。委托代理人刘绍前，云南意衡（彝良）律师事务所律师，特别授权代理。被告云南中北建设工程有限公司，住所地：昭通市昭阳区海楼路昭阳小区望海家园14栋2单元502室，统一社会信用代码：91530600582360961Q。法定代表人孙继波，经理。委托代理人魏国江、孙艳，云南滇红律师事务所律师，特别授权代理。原告刘照强诉被告云南中北建设工程有限公司（以下简称中北建设公司）确认劳动关系纠纷一案，本院于2020年10月23日受理后，依法由审判员李劲适应简易程序，于2020年12月16日公开开庭进行了审理。原告刘照强及其委托代理人刘绍前、被告云南中北建设工程有限公司的委托代理人孙艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘照强向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决确认原被告之间存在劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原告于2018年8月进入云南中北建设工程有限公司工作，从事杂工工种。被告未与原告签订书面劳动合同和缴纳社会保险。2018年11月1日11时许，原告与工友卢某、张某等人一起在被告承建的位于小草坝镇小草坝村广东安置房Ｂ2栋上班，原告在Ｂ2栋第三楼开吊机吊砖，忽然吊机翻了，原告从侧面跑时被钢绳绊了坠落到一楼地面上受伤。事故发生后，刘照国、唐天勇及时将原告抬到云南中北建设工程有限公司的车上送到小草坝卫生院抢救，因伤情及其严重，当天便转到彝良县人民医院住院治疗，2018年11月1日入院，于2018年11月10日出院，经出院诊断为：1、头面部皮肌裂伤；2、左侧额骨、眼瞩顶壁骨折并颅骨少量积气；3、左侧额叶脑挫伤可疑。原告于2019年5月18日申请工伤认定，昭通市人力资源和社会局于2019年6月14日作出《工伤认定中止通知书》，要求原告依法申请确认原告与被告之间存在劳动关系，后原告于2019年9月16日申请劳动关系确认，彝良县劳动人事争议仲裁院作出彝劳人仲案字【2020】3号裁决书，认为原被告之间劳动关系不成立，原告不服该错误裁决书，依法提起诉讼。以上事实均有相关证据在案为证。综上所述，原被告之间虽然未签订书面劳动合同，但证人证言等相应证据充分证明原被告之间存在事实劳动关系。因此，特依据《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律的规定提起诉讼，恳请人民法院依法判决确认原被告之间存在劳动关系。庭审中，原告对事实有补充：起诉状上所提到的唐天勇是被告请来带班的，由唐天勇对工程组织施工的。被告中北建设公司辩称，1、工程是我公司承包的，我公司承包该工程后又将该工程的劳务部分包给郝仕森，郝仕森又转包给敖德卫，敖德卫将泥工部分又转包给唐天勇，原告是唐天勇叫来做工的。原告只是与唐天勇存在雇佣关系，与答辩人之间不存在任何劳动关系。2、在原告起诉答辩人之前，答辩人并不知道原告，也没有任何协商劳动用工的情况发生。原告与答辩人没有丝毫建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意，原告为什么来工地做工，谁雇佣他来干活的答辩人并不清楚。原告不受答辩人公司制度的约束，不用听从答辩人公司的管理，不从答辩人处领取报酬，与答辩人不存在人身及财产的依附属性，所以双方不存在劳动关系。因此请求人民法院依法驳回其诉讼请求。原告为证明其主张的事实，向本院提供了下列证据：1、原告身份证复印件一份，拟证明原告的身份信息及诉讼主体资格；2、彝良县人力资源和社会保障局工作认定调查证人张某的笔录一份，拟证明2018年11月1日11时许，原告在被告云南中北建设工程有限公司承建的彝良县小草坝林场安置房第二栋房子第三层上班，原告开吊机吊砖过程中，吊车掉落过程中，钢绳将原告刘照强带摔落到地面受伤以及原被告之间存在事实劳动关系的事实；3、彝良县人力资源和社会保障局工作认定调查证人卢某的笔录一份，拟证明2018年11月1日11时许，原告在被告云南中北建设工程有限公司承建的彝良县小草坝林场安置房第二栋房子第三层上班，原告开吊机吊砖过程中，吊车掉落过程中，钢绳将原告刘照强带摔落到地面受伤以及原被告之间存在事实劳动关系的事实。4、彝良县劳动争议仲裁委员会裁定书、送达回证各一份，拟证明本案已经过仲裁前置程序的事实；5、被告内资企业登记基本情况表一份，拟证明被告云南中北建设工程有限公司的工商登记情况及具有用工主体的事实；6、住院病历一份，拟证明原告受伤后于2018年11月1日至11月10日在彝良县人民医院住院治疗的经过，以及被诊断为面部裂伤；左侧额叶脑挫伤；左侧额骨、眼眶顶壁骨折并颅内少量积气的事实；证据2－6均为提供原件核对的复印件。经庭审质证，被告对原告提供的证据1无异议；证据2、3达不到原告的证明目的；证据4三性无异议，从而仲裁的裁决符合法律规定；证据5无异议予以认可；证据6不予认可，与本案不具有关联性，本案是确认劳动关系纠纷，根据资料不能证明劳动关系的情况，达不到原告的证明目的。被告为证明其主张的事实，向本院提供了以下证据：7、营业执照、法人身份证复印件各一份，拟证明被告主体资格；8、小草坝安置点施工安全责任书复印件（提供原件核对）一份，拟证明我公司所承建工程的劳务部分分包给郝仕森后，又被郝仕森分包给敖德卫，原告与我公司不存在劳动关系；9、裁判文书判例三份（网上下载），根据同案同判原则，云南省各个地方法院与本案类案件均未认定为劳动关系的事实。经庭审质证，原告对被告提交的证据7无异议，同时证明被告是具有用工主体资格的；证据8从协议上并没有发包给郝仕森，仅只有安全责任，工程是被告公司承建的，郝仕森、敖德卫是公司安排的管理人并不是被告所说的分包；证据9可以参考并不是照搬，各个案件有各个案件的事实，该证据与本案不具有关联性。本院认为，证据1证明了原告的身份信息及主体资格，本院予以采信；证据2、3能相互印证证明两个证人均是唐天勇喊去做工的，工资是唐天勇给的，2018年11月1日11时许，原告在彝良县小草坝林场安置房第二栋房子第三层上班时，在开吊机吊砖过程中，因吊车掉落过程中，钢绳将原告带摔落到地面受伤的事实，虽不能完全达到原告的证明目的，但是对于证据能证明的内容本院予以采信；证据4、5被告无异议，证据来源合法，证明内容客观真实，本院予以采信；证据6来源合法，证据客观真实，对其真实性予以采信，但与本案不具关联性，不能作为本案定案的依据，本院不予采信；证据7证明了被告的主体资格，本院予以采信；证据8按照该协议的内容，协议表述的施工项目的施工安全责任是郝仕森代表被告中北建设公司与敖德卫签订，但是根据被告的陈述，该施工项目是分包给郝仕森，郝仕森又将工程分包给敖德卫，被告陈述的事实与其提供的证据证明的内容都相互矛盾，故无法核实该证据的真实性，本院不予采信；证据9与本案不具关联性，本院不予采信。综上所述，本院确认本案如下法律事实：原告刘照强和与其一起在彝良县工程的工地做工的张某、卢某均是被唐天勇喊去做工的，三人的工资均由唐天勇发放。原告在工地为杂工，为唐天勇做工，做工期间听从唐天勇的管理，唐天勇是工地的包工头。彝良县的工程建设是被告中北建设工程向彝良县人民政府承包的。2018年11月1日11时许，原告在彝良县上班时，在开吊机吊砖过程中，因吊车掉落过程中，钢绳将原告带摔落到地面受伤。2019年9月16日，原告向彝良县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动关系确认，彝良县劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月14日作出彝劳人仲案字【2020】3号裁定书，认为原、被告之间劳动关系不成立，该裁定书于2020年10月12日送达原告。原告不服该裁定书，于2020年10月23日向彝良县人民法院起诉，要求：1、请求依法判决确认原、被告之间存在劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。本院认为，《全国民事审判工作会议纪要》［法办（2011）442号文］第五十九条规定“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”、2015年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第六十二条规定“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持”。实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或者转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。原因是建设施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或者雇佣关系的合意。实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或者转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。《中华人民共和国劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志强加给另一方。自愿原则包括订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或者分包人是谁，承包人、转包人或者分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，与客观事实相悖。本案中，虽然被告陈述其公司承包的彝良县的工程建设的劳务部分已经分包，原告做工的部分属于其分包的项目，但是未提供证据予以证明，但是根据原告的陈述（喊他去工地做工的唐天勇是工地的包工头，其是为唐天勇做工，受其管理，由其向原告发放工资），可以认定唐天勇为原告做工的项目的实际施工人，而原告为实际施工人招用的劳动者，故对原告的诉讼请求依法不能成立，本院不予支持。虽然原告主张唐天勇仅是被告公司请来带班的，负责对工程组织施工，如果按照原告所陈述的，唐天勇作为工地的管理人员，不存在由其向工人发放工资，而原告作为公司的员工，其工资就应该由公司财务负责发放，所以原告的这一说法不合理，本院不予认可。关于被告中北建设公司应当承担的用工主体责任，仅是规定了责任归属，不等同于建立劳动关系。综上，依照2011年《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条、2015年《全国民事审判工作会议纪要》第六十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条之规定，判决如下：确认原告刘照强与被告云南中北建设工程有限公司之间不存在劳动关系。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由原告刘照强负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。审判员  李劲二〇二〇年十二月二十二日法官助理何荣梅书记员李本艳