广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终4433号上诉人（原审原告）：史金平，男，1963年5月24日出生，汉族，住江苏省溧阳市×××××××××××××，公民身份号码：320××××××××××××838。委托诉讼代理人：祝启欢，广东大观律师事务所律师。委托诉讼代理人：张楚鹏，广东大观律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：王琢，男，1961年9月26日出生，汉族，住黑龙江省大庆市让胡路区××××××××××××××，公民身份号码：230××××××××××××817。委托诉讼代理人：宋武元，广东佳思特律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄明浩，广东佳思特律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘俊生，男，1965年1月24日出生，汉族，住黑龙江省大庆市红岗区解放五2-3号2门303室，公民身份号码：230××××××××××××817。被上诉人（原审被告）：大庆建筑安装集团有限责任公司，住所地：黑龙江省大庆市龙凤区×××××××办公楼。法定代表人：王作林。被上诉人（原审被告）：清远中石油昆仑燃气有限公司，住所地：广东省清远市清城区××××××清远天然气门站。法定代表人：代淑明，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：郑耀东，该公司总经理助理。上诉人史金平因与被上诉人王琢、刘俊生、大庆建筑安装集团有限责任公司、清远中石油昆仑燃气有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初3763号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人史金平上诉请求：l.撤销清远市清城区人民法院作出的（2017）粤1802民初3763号民事判决书并依法改判，改判四被上诉人仍需向上诉人支付446224.16元（64605.77元+381618.39元）；2.判令被上诉人承担本案二审诉讼费用。事实与理由：一、本次上诉仅针对定向钻部分进行上诉。对于《工程造价鉴定意见书》，一审法院采信无争议部分，不采信争议部分是错误的。（一）虽然一审期间，上诉人同意按清远市中级人民法院审理的（2016）粤18民初31号案件的鉴定报告为依据，但因上诉人与被上诉人未能就上诉人所做的工程量价款达成一致意见，所以向法院申请对上诉人在本案工程中所做的工程量进行价格评估，申请的事项为“对申请人在本案工程中所做的工程量进行价格评估。”（详见上诉人提交的《评估申请书》），并非鉴定人所述的，将上诉人所做的工程量分离出来。本案的价格评估应独立于（2016）粤18民初31号案件的鉴定报告。（二）对于穿越工程部分。我方穿越部分工程总长912m，对其中以中型钻机标准计算的432m没有异议，对其中以小型钻机标准计算的120m没有异议，但对以小型钻机标准计算的剩余360m有异议。具体为华林公司在清远市中级人民法院审理的（2016）粤18民初31号案件中所做的《工程造价鉴定意见书》中“次高压一、二定向钻工程”第1页显示:小型钻机，我方共施工480m，其中分为两段施工，一段为120m，我方无异议，另一段长度为360m，该段如采用小型钻机施工无法保证施工质量以及定额规定超过300m长度应采用中型钻机施工，故我方对此段360m定向钻穿越工程造价的鉴定结果有异议，应按中型钻机施工重新核实价格。华林鉴定公司称，定向钻适用于100米700米，但并未提供相关的标准文件，也与现场的施工需要不相符。因此，争议部分的金额更符合实际，请二审法院采信。二、一审法院认为王琢支付2400000元以后，所有被上诉人均不需要承担支付责任是错误的。（一）2020年7月8日上诉人和王琢达成的和解协议，仅限于无争议部分的金额。如果争议部分金额能得到二审法院的采信，王琢也应对争议部分金额承担支付责任。（二）刘俊生虽然于2016年10月12日退出与王琢的合伙，但本案的工程在2015年4月6日验收，在清远市中级人民法院审理的（2016）粤18民初31号案判决以前，王琢与刘俊生已经收取了27011886.04元。而且合伙人应对合伙期间的合伙债务承担连带责任，判决刘俊生支付工程款，于法有据，并不会对刘俊生不公平。（三）王琢、刘俊生实质上就是借用大庆建筑安装集团有限责任公司的资质，挂靠大庆建筑安装集团有限责任公司承建工程。尽管大庆建筑安装集团有限责任公司不是《项目分包施工合同》的相对人，但是其允许无资质的王琢、刘俊生挂靠其公司承包工程并进行施工，应该对王琢、刘俊生因工程施工行为产生的债务应承担连带清偿责任。（四）有错应改，如果二审法院采信争议部分金额，则清远中石油昆仑燃气有限公司并未支付完毕其应付工程款，清远中石油昆仑燃气有限公司作为工程的发包人，根据法律规定，清远中石油昆仑燃气有限公司仍应在欠付工程价款范围内对王琢、刘俊生拖欠的工程款、利息及损失承担清偿责任。综上所述，上诉人特向上级法院提起上诉，恳请上级法院维护上诉人的合法权益，判予所请。被上诉人王琢答辩称：一、被上诉人王琢与上诉人史金平在一审期间已经达成了和解协议，被上诉人王琢已经按照约定支付款项给上诉人史金平，根据协议约定，上诉人史金平与被上诉人王琢互不追究承担责任，因此上诉人史金平要求被上诉人王琢承担上诉金额没有依据，请求法院驳回。二、在被上诉人王琢与被上诉人清远中石油昆仑燃气有限公司建设工程合同纠纷一案中，清远市中级人民法院判决的款项并未包括案涉款项，即有争议部分的款项，因此被上诉人王琢没有得到案涉部分的款项，没有责任和义务向上诉人支付该笔款项，请求法院予以驳回。被上诉人清远中石油昆仑燃气有限公司答辩称：我方在2018年根据清远市中级人民法院民事判决书（2016）粤18民初31号，我方根据判决支付的款项已经全部支付完毕，不涉及上诉人所说的工程部分的金额，请求二审驳回上诉人的上诉请求。被上诉人刘俊生、大庆建筑安装集团有限责任公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面意见。上诉人史金平向一审法院起诉请求：1.判令被告一、二、三立即向原告支付3702362元并支付利息（利息以3702362元本金为计算标准，从2014年5月28日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，计至付清所有欠款之日止）；2.判令被告四在欠付工程价款范围内对上述第一项诉求承担清偿责任；3.判令被告方承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年3月26日，被告王琢、刘俊生（甲方）与原告史金平（乙方）签订了一份《项目分包施工合同》，合同约定甲方将清远市天然气利用工程354省道部分天然气管线焊接安装工程发包给乙方施工，工程包括天然气管道安装及部分水平定向钻施工，合同价格按实际发生的工作量最终业主方审定后结算的数额为准。合同签订后，原告进场施工，工程完成后于2015年4月6日验收，原告将工程交付给业主使用，但原告史金平与被告王琢之间因工程价款发生争议，未能达成一致意见。另查明，王琢于2016年11月30日以清远中石油昆仑燃气有限公司为被告、大庆建筑安装集团有限责任公司为第三人，向清远市中级人民法院提起诉讼【案号：（2016）粤18民初31号】，要求被告支付工程款及利息、误工损失费。清远中石油昆仑燃气有限公司提起反诉，要求王琢与大庆建筑安装集团有限责任公司支付损失费及提交验收资料。诉讼期间，清远市中级人民法院委托清远市华林工程造价咨询服务有限公司对涉案工程进行鉴定，由于本案史金平所施工的管线安装与定向钻施工是由王琢与刘俊生分包给史金平的，属于总工程中的一部分，双方同意以清远市中级人民法院委托清远市华林工程造价咨询服务有限公司所作的鉴定结果为依据，并从鉴定报告中分出史金平的工程造价，为此，原告史金平申请中止审理。2018年7月23日清远市华林工程造价咨询服务有限公司出具《工程造价鉴定意见书》。清远市中级人民法院经审理查明，2016年10月12日王琢与案外人刘俊生签订《补充协议》，约定刘俊生在涉案工程中享有的权利及承担的义务由王琢享有和承担，中石油公司因涉案工程拖欠的工程款项，由王琢通过法律途径提起诉讼追究其付款责任及违约责任，因诉讼涉及的案件受理费、律师费、评估费等费用以及诉讼风险由王琢承担。清远市中级人民法院认为，大庆公司于2011年1月27日中标的涉案天然气利用工程施工项目，王琢与案外人刘俊生于2011年2月11日签订的《合伙做工程协议书》，约定合伙对47.7公里天然气管道辅设施工。其后大庆公司与中石油公司于2011年4月15日签订《建设工程施工合同》，王琢与案外人刘俊生按照合同进场施工。王琢与刘俊生在《建设工程施工合同》签订前已就工程相关施工问题签订合伙协议，其协议施工的项目即为大庆公司中标的施工项目的部分内容，王琢与刘俊生在后续的施工过程中也增加了相应工程量，可以认定，涉案《建设工程施工合同》实为王琢、刘俊生使用大庆公司名义承揽工程的合同，因此合同无效。刘俊生已将涉案工程中的权利和承担的义务由王琢享有和承担，王琢要求中石油公司支付工程款，应予支持。经清远市中级人民法院判决，判决清远中石油昆仑燃气有限公司于判决生效后15日内向王琢支付工程款及各项费用19918555.48元和利息。驳回王琢的其他诉讼请求，驳回清远中石油昆仑燃气有限公司的反诉请求。该案生效后，清远中石油昆仑燃气有限公司已按判决确定向王琢支付完款项。在清远市华林工程造价咨询服务有限公司出具鉴定报告后，本院鉴定报告送达给了原、被告，原告史金平与王琢没有从鉴定报告中分出属于史金平施工的工程造价，经双方同意，史金平申请清远市华林工程造价咨询服务有限公司对其工程造价再次鉴定，并提交了工程项目的明细交由清远市华林工程造价咨询服务有限公司进行鉴定，本院委托清远市华林工程造价咨询服务有限公司进行鉴定。在清远市华林工程造价咨询服务有限公司出具鉴定初稿后，原告史金平提出异议，认为鉴定结果少算了其工程量，其中定向钻部分应当是236万元左右，而鉴定公司的鉴定结果为1984358.61元，鉴定公司只采用了小型定向钻的计算方式，而超过300米的是需要采用大型钻，原告实际施工中也是使用了大型钻进行施工，应当按大型钻计算工程造价。原告还认为，签证部分鉴定公司也少算了约35万元左右。本院组织双方质证及通知华林鉴定公司进行接受询问。华林鉴定公司称，所做的鉴定是根据2017年7月23日的鉴定报告中将史金平的金额单列分出来，且定向钻是适用于100米-700米的，故按小型钻计算。本院向原告询问其主张是否有合同约定及签证单认定，原告称，没有合同约定，所有的签订单已交给王琢在清远市中级人民法院的鉴定中作为鉴定使用。2020年7月15日，清远市华林工程造价咨询服务有限公司出具（2020）粤1802技鉴字第22号《工程造价鉴定意见书》，并将原告所提异议部分列为争议部分。鉴定结果为：一、无争议部分金额为2464605.77元，其中签证部分为480247.15元，定向钻部分为1984358.62元；二、争议部分金额为449981.32元，其中签证部分为68362.93元，定向钻（360m按中型计算增加费）381618.39元。原告认为，应当按无争议部分和争议部分总和计算工程造价，被告王琢认为应当按照无争议部分进行确定工程造价。2020年3月1日，被告王琢向原告史金平支付了1000000元工程款，2020年7月8日，原告史金平与被告王琢达成和解协议，定向钻部分，原告同意只收取王琢1800000元，签订部分收取600000元，扣除王琢已付的1000000元，尚余1400000元于2020年7月20日前支付完毕，诉讼费36419元由王琢负担，鉴定费30000元，由原告史金平负担，原告史金平不向王琢主张逾期付款利息，被告王琢也不向原告主张管理费，双方互不追究。至于鉴定报告上的争议部分款项，其他被告是否承担责任，原告表示由法院审查认定，原告庭审中表示，也清楚刘俊生已退出与王琢的合伙事实。一审法院认为：本案是建设工程分包合同，史金平是没有施工资质的自然人，其与王琢、刘俊生签订的《项目分包施工合同》无效。关于工程价款问题，虽然原告史金平对鉴定结果提出异议，但对主张争议的其定向钻和签证部分，没有提供实质性的依据，其也称将签订单交由王琢用于在与清远中石油昆仑燃气有限公司的诉讼案件进行鉴定，而清远市华林工程造价咨询服务有限公司于2018年7月23日的鉴定意见书也是根据当事人提供的资料进行鉴定，且原告史金平在本案中也同意按清远市中级人民法院审理的（2016）粤18民初31号案件的鉴定报告为依据，故本院采纳清远市华林工程造价咨询服务有限公司出具（2020）粤1802技鉴字第22号《工程造价鉴定意见书》，无争议部分金额为2464605.77元确定为本案的工程造价。在本案中，被告王琢已向史金平支付了2400000元工程款，史金平也不再向王琢主张权利，双方和解的意思表示是真实的，本院予以采纳。对于剩余的64605.77元，各被告是否需要承担责任问题。首先，刘俊生已退出与王琢的合伙，且清远市中级人民法院的（2016）粤18民初31号判决享有权利和收取工程款的实际受益人是王琢，所以王琢应当承担对史金平支付工程款的义务，现史金平放弃对要求王琢支付剩余工程款，如果强加给刘俊生支付，对刘俊生也不公平，故原告要求刘俊生承担工程款，本院不予支持。王琢、刘俊生是借用大庆建筑集团有限责任公司名义承揽工程，大庆建筑集团有限责任公司与史金平没有合同关系，要求大庆建筑集团有限责任公司承担支付工程款义务没有法律依据。发包方清远中石油昆仑燃气有限公司只在欠付工程款范围内承担连带责任，而清远中石油昆仑燃气有限公司已按（2016）粤18民初31号判决向王琢履行完了工程款支付义务，不存在欠付工程款，要求其对工程款承担责任，没有法律依据。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十六条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院于2020年8月13日作出（2017）粤1802民初3763号民事判决：驳回史金平的诉讼请求。案件受理费36419元，由王琢负担。鉴定费30000元，由史金平负担。本院经审理查明，一审认定的基本事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案是建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审的审理应当围绕上诉人上诉请求的范围进行审查。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：四被上诉人应否向上诉人支付446224.16元。本案上诉人史金平上诉只针对定向铅部分进行上诉，根据清远市华林工程造价咨询股份有限公司出具（2020）粤1802技鉴字第22号《工程造价鉴定意见书》的内容，争议部分金额为449981.32元，其中签证部分为68362.93元，定向铅（360M按中型计算增加费）为381618.39元。在一审诉讼中，史金平与王琢达成和解协议，定向铅部分史金平同意只收取王琢180000元，签证部分收取600000元，相比较上述鉴定结论中争议部分的金额449981.32元包括定向铅部分的金额381618.39元，史金平已多收150018.68元（600000-44981.32），而且在生效判决即本院（2016）粤18民初31号判决中，王琢也没有取得本案争议部分的款项。因此，史金平再请求王琢支付争议的款项没有事实依据，对其请求本院不予支持。综上，在王琢不应支付款项给史金平的前提下，史金平要求刘俊生,大庆建筑集团有限公司及清远中石油昆仑燃气有限公司承担支付款项的责任亦没有事实依据，对其请求本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理据不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7994元，由上诉人史金平负担。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇二〇年十二月二十九日书记员  范小婷附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。