湖南省慈利县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0821民初1321号原告：项智祥，男，1978年1月9日出生，汉族，住江苏省宿迁市经济开发区。委托诉讼代理人：黄翼，湖南风云律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴稳，湖南风云律师事务所律师。被告：宿迁宇鑫建筑劳务有限公司，住所地江苏省宿迁经济技术开发区义务精品街二期商业街18栋26-2号。法定代表人：徐美英，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：李文华，湖南风云律师事务所律师。被告：季小春，男，1975年2月26日出生，住江苏省宿迁经济技术开发区。原告项智祥与被告宿迁宇鑫建筑劳务有限公司（以下简称宇鑫劳务公司）、季小春劳务合同纠纷一案，本院于2020年3月17日作出（2020）湘0821民初693号民事判决书后，原告项智祥在法定期限内向张家界市中级人民法院提出上诉。张家界市中级人民法院依法受理后，于2020年7月2日作出（2020）湘08民终409号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院于2020年7月20日立案受理后，依法适用普通程序，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告项智祥及其委托诉讼代理人吴稳和黄翼、被告宿迁宇鑫建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人李文华、被告季小春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告项智祥向本院提出诉讼请求：1、请求判令两被告立即给付原告劳务工程款人民币4564402.20元。2、被告因未按照合同约定付款及单方违约造成合同无法履行，应按合同约定给原告支付各项损失895042.76元；以上1、2合计为5459444.96元。3、被告承担本案诉讼费、保全费、鉴定费。事实和理由：2017年3月19日，被告宇鑫劳务公司将其承包建设的位于张家界慈利县蒋家坪新区××街的瓦工、木工、钢筋工、架子工的劳务工程分包给原告施工，建筑面积约38000平方米。双方在合同第四条第（一）款承包施工单价约定：瓦工工程按建筑面积为单价100元／平方米（建筑面积的计算规则按照湖南省标准）；木工工程按照模板接触面单价32元／平方米（模板接触面积按照图纸计算）；钢筋工程按照建筑面积单价36.3元／平方米（建筑面积的计算规则按照湖南省标准）；脚手架工程按照建筑面积8元／平方米（建筑面积的计算规则按照湖南省标准）。第（二）款结算及付款方式约定：（1）进场二个月生活费自理，后按每人每天50元甲方（被告）发放生活费；（2）如遇工程不能竣工或者跨年度，春节前付至已完合格工程量的85%；（3）竣工验收合格三个月后，付至已完工程量的95%，余款一年内无息付清。合同第十条第3项约定，如一方无故违约，应向对方支付合同标的额的30%作为违约金。原告方即组织工人按照约定施工，由于被告约定的每人每天发放50元生活费不能够完全兑现，加之工程施工的难度和强度增加，此前约定的施工单价又过低，2017年8月10日，双方经过友好协商达成补充修改条款，主要约定如下：一、瓦工，按照建筑面积单价100元／平方米计算；二、木工，除2＃、3＃楼按模板接触面40元／平方米计算外，其它楼栋均按模板砼接触面36元／平方米计算（模板接触面积按照图纸计算）；9＃、10＃楼两头异性圆顶结构补贴人工费30000元；三、钢筋工，2＃、3＃楼按建筑面积39元／平方米计算，其他楼栋按建筑面积36.3元／平方米，不属于钢筋承包范围内及不能计算建筑面积的项目，按照钢筋吨位750元／吨计算；四、架子工，脚手架工程按照建筑面积13元／平方米（建筑面积的计算规则按照湖南省标准），2＃、3＃楼增加一层按五层建筑面积计算。五、付款方式：1、进场两个月内生活费由乙方自理，以后由原来的每人每天50元变更成每人每月2000元发放生活费，其中1000元以食堂充卡形式发放，另1000元由乙方造工资表，甲方审核后发放现金；2、工程款支付，待建设单位支付节点工程款后按单体封顶完成工作量，甲方给乙方按已完成工作量付款60%；3、单体拆除外架付至已完成工程量的80%；4、竣工验收合格，春节前除瓦工留5%的保证金外其余工种按实际完成工程量全部付清。被告季小春为了让原告放心，确保劳务工程款能够按照约定支付，于签订补充协议的当日专门单独作出承诺：在宇鑫劳务公司不能按合同约定支付工程款时，由季小春支付其未能支付的差额部分。原告班组继续施工，但被告一直不能按照约定支付劳务款，至2017年12月2日，工程施工接近尾声时，被告不仅不支付工程款反而以各种借口要求原告班组退场，并安排相关人员阻止原告班组继续施工。原告无法继续施工，民工纷纷讨要工资，在相关部门协调下，原告垫付发放了110万元的工资，被告另行支付了100万元解决了部分民工工资。而被告对于支付的100万元民工工资强行要求原告出具借条，否则不予离开。这100万元借条的持有人已经提起民间借贷诉讼，故原告撤回对被告出具的100万元借条的自认，待案件作出终审判决后另行处理或主张。此后，被告对尚欠的其余劳务款一直推脱不予结算，原告为了维护农民工和自身的利益，特向法院提起诉讼，请求依法判决。原告项智祥于2020年8月17日向本院申请变更诉讼请求为：一、请求判令两被告立即给付原告劳务工程款人民币4564402.20元（该费用已经扣除原告项智祥及其带班张某1领取的包括饭卡在内的所有费用2752407元）；二、被告未按照合同约定付款及单方违约造成合同无法履行，请求判令被告按照合同约定支付原告各项经济损失895042.76元；以上一、二项合计为5459444.96元。三、被告承担本案诉讼费、保全费、鉴定费。申请变更诉讼请求事实及理由：1、关于原告在原诉状最后一段陈述的100万款项，已经由借条持有人季某向江苏省宿迁市宿城区人民法院提起民事诉讼，现该案件已经由人民法院做出“（2019）苏1302民初2411号”民事判决书，判决由原告支付该100万借款，并按月息1.5%支付利息，同时承担诉讼费、保全费等。案件判决后，原告已经就该案全部履行了付款义务。因该款项系原告被逼迫所借，用于垫付本案相关的农民工工资的，故原告就该款项列入本案争议款项，交本院审理。2、本案因被告原因造成合同无法履行，原告现请求就原一审起诉时主张本案被告赔偿的违约金1895042.76元，变更为“各项损失895042.76元”。被告宇鑫劳务公司辩称：一、原告与被告宇鑫劳务公司所签订的分包协议是无效协议。按照《中华人民共和国建筑法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定：从事劳务分包的，必须具有劳务分包资质的法人单位，而双方签订的劳务协议是以原告个人来承包的，违反了相关规定，不具有合法性；二、既然双方达成的是无效协议，那么原告按照合同约定要求被告支付违约金的诉讼请求不能成立；三、到目前为止，被告已经给原告多付了近200万余元，所以被告不存在欠原告的劳务工资。按照合同约定，经过实际计算，被告应当给原告支付的工程价款为2390707元，而被告实际支付的是两部分：第一部分是已经就民工工资支付了210万元，同时在慈利县劳动监察大队的监督下又支付了3995446元，同时结合相关的司法鉴定所确定的工程价款证实，被告已经给原告多付了劳务报酬；四、原告在提交的补充诉状中陈述的相关事实与客观事实不符。1、原告认为其施工价款应当确定为630余万元，这一主张不能成立，理由如下：（1）该主张明显与司法鉴定结论并不相符；（2）原告认为被告方向法庭提交的形象进度确认单是假的，这一主张不能成立，鉴于2017年12月5日原告已经被慈利县政法委成立的专案组清除出场，所以被告是在无法通知原告的情况下进行确认后确认了施工进度，不存在伪造的问题；（3）原告在诉状中说认为遗漏掉的相关施工项目和工程价款与客观事实不符，其需提供证据予以支持。2、被告给相关农民工支付的相关费用都是在慈利县劳动监察大队的监督下按照原告和其委托的现场管理人员提供的相关数据和依据据实发放的，被告不存在随意发放导致造成原告相关损失的事实。综上，被告认为原告所诉称的事实与客观事实不符，原、被告双方达成的协议因违法而无效，同时被告已经给原告多付了200多万元的劳务报酬，被告不应再承担相应的责任和义务，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。针对原告变更的诉讼请求及所诉请的相关主张被告宇鑫劳务公司辩称：一、关于原告在本案案件发回重审后变更诉讼请求是否合法的问题。其认为原告在本案发回重审后变更请求不符合法律规定，《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十二条有规定，可以看出原告在发回重审后变更诉讼请求是不符合该规定的，该请求不应该得到支持。二、原告主张的要求被告给其支付劳务工程款450余万元的请求没有事实依据证实。该主张和鉴定报告结论不符，其方已经多付了200余万元，不存在拖欠工程款的事实。三、原告要求被告因未按合同约定付款，违约损失的主张不能成立。1、原、被告双方签订的劳务合同是无效合同，就不存在单方违约的说法，也就不存在合同无法履行的事实。2、原告所提出的被告未按约定付款的事实与客观事实不符，按照双方劳务合同的约定，被告给原告支付劳务工程款的时间没有明确约定，只约定了原告工人进场后两个月生活费自理，没有约定劳动报酬的问题，如工程不能竣工春节前付至已完成合格工程价格的85%，即双方所签订的劳务合同就工程劳务费的给付时间并没有明确约定，但在合同履行过程中原告无数次无理取闹，要求被告除支付生活费外，还要求提前支付工程价款，在此情况下，被告没有按照合同约定提前给原告支付了相应的劳务工程价款，因此，被告并不存在未按约定付款的相关事实。3、原告主张各项损失的诉讼请求不符合法律规定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，无效合同自始无效。被告季小春辩称：合同是无效合同，为无效合同提供的担保也即是无效担保，不应承担任何责任。当事人围绕诉讼请求提交了证据，其中，原、被告提供了原一审中的证据，且各方的质证意见一致，本院进行了认证，具体如下：本院原一审组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告项智祥提交的第一组证据：《劳务分包合同》复印件一份，拟证明双方存在劳务分包的事实以及双方在该合同中约定了具体的瓦工、木工、钢筋工、架子工的工程款计算方法。被告宇鑫劳务公司和季小春对该证据的真实性没有异议，对合法性和关某有异议。首先，认为这份合同是宇鑫劳务公司和原告个人签订的，根据建筑法的相关法律规定，作为合同的承包方必须是具有法定资质的企业，不能够是个人，所以这份证据不具有合法性；其次，如果合同签订无效的话，双方签订的所完成的工程量和工程价款应当按照当地实际完成工程量和价款进行约定。本院认为该组证据的真实性原、被告双方均无异议，与本案有关联，对证据的真实性、关某予以采信，对合法性不予采信，在本院认为中具体阐述。原告项智祥提交的第二组证据：《分项工程劳务分包修改条款》复印件一份，拟证明双方在实际施工过程中，对《劳务分包合同》中相关工种的施工价款又达成了新的约定，新约定的单价对比以前有所提高。说明双方对工程价款是有明确约定的，无论合同是否有效，双方对工程价款的约定是有效的。被告宇鑫劳务公司和季小春对该组证据的真实性不持异议，但对证据的合法性和关某有异议。两被告认为由于该合同是无效合同，那么合同约定的单价不能作为双方结算工程价款的依据。本院认为该证据的真实性原、被告双方均无异议，与本案有关联，对证据的真实性、关某予以采信，对合法性不予采信，在本院认为中予以阐述。原告项智祥提交的第三组证据：被告季小春单独向原告出具的书面约定复印件一份，拟证明被告季小春个人就本案的工程项目，给原告做出了书面承诺，表示其愿意在合同约定的支付工程款差额部分，由季小春本人支付，即：如果被告宇鑫劳务公司在合同约定的时间内未足额支付工程款，季小春自愿在其所欠款项进行支付。被告宇鑫劳务公司对该组证据的真实性没有异议，对合法性有异议，认为这种约定属于担保约定，原告与宇鑫劳务公司签订的分包协议（即主合同）是无效的，那么季小春出具的书面约定也是无效的。被告季小春对该组证据的质证意见与宇鑫劳务公司的质证意见一致。本院认为对该组证据的真实性双方均无异议，予以采信，但对合法性不予采信，能否达到原告的证明目的，应综合双方签订合同的合法性予以认定。原告项智祥提交的第四组证据：原告实际施工量的单价表复印件一份，共4页，拟证明原告实际完成工程量的明细，证明被告尚欠原告劳务工程款共计人民币4564402.20元。被告宇鑫劳务公司和季小春对该证据的真实性、合法性、关某均有异议。认为单价表中记载的工程量和单价既不符合约定，也不符合慈利县委工作组的指导意见。本院认为该组证据工程量明细系原告自己签名统计的完成工程量汇总的情况，不能真实地反映所完成的工程量和已付工程款，不符合证据的“三性”要求，本院不予采信。原告项智祥提交的第五组证据：建设施工图纸和结构施工图纸原件各一套，拟证明原告施工涉案工程的具体图纸信息。被告宇鑫劳务公司与季小春对于该组证据的真实性没有异议，但对关某有异议，认为原告有很多工作量没有完成，而且没有按照图纸施工。本院认为该组证据的真实性原、被告双方均无异议，与本案有关联，能作为鉴定的依据，但对完成的工作量应以鉴定为准，故本院对该组证据予以采信。原告项智祥提交的第六组证据：工程联系单复印件一份、2017年12月3日的工程项目现场进度情况照片8张，拟证明：两被告将原告赶出工地后将未完成的5号楼单独发包给曹大勇的工程联系单及照片，编号为Ｃ2-2017-12-3，拟证明两被告为了将未完成的工程发包给曹大勇，与曹大勇串通起来将原告赶出现场的事实，且进一步证明除了案涉的5号楼（共五层），原告方已施工至三层半，其余楼层主体已经全部施工完毕的事实，与被告方提交的落款日期为2017年12月5日和12月6日的5号、7-13号、15号楼形象进度确认单所记载的5号楼形象进度明显不一致，足以证明被告方提供的上述证据为虚假证据。而本次鉴定意见所有的争议部分都是根据该形象进度确认单进行确定的，因为这份确认单为虚假，所以鉴定意见中所有争议部分并不存在，应计入原告方的工程价款。对于工程联系单，被告宇鑫劳务公司和季小春对该份证据的真实性、关某有异议。首先，被告宇鑫劳务公司认为原告所述已施工至三层半是不真实的，而两被告将原告赶出工地也不是真实情况，是原告在施工过程中存在很多违法行为，被告通过政府协调解除了施工合同，因此对真实性不予确认；其次，被告认为原告提交的工程联系单与被告方提交的形象进度确认单中的表述不一致，不能达到原告的证明目的，对该份证据的关某不予确认。被告季小春认为该份联系单是不真实的，整个房屋并不是由曹大勇施工建设的。对于照片，被告宇鑫劳务公司和季小春对该份证据的真实性、合法性、关某均有异议，认为照片不符合证据规则的要求，也无法看出施工现场就是本案所争议的施工工地。本院认为该组证据系原告项智祥离开工地后，被告宇鑫劳务公司与另一施工人曹大勇签订的工程联系单，该单概述了项智祥已完成的工程，原告项智祥到底完成了多少工程量，应以双方鉴定结论为准，对其真实性予以采信，但对原告的证明目的本院不予采纳。原告项智祥提交的第七组证据：2019ＤＡ275号鉴定书一份和鉴定机构的回复一份，拟证明原告方实际施工的工程量以及鉴定报告中所列明有争议的部分均是原告方已经实际施工完成而并不存在争议应当计入原告方的工程量和工程款的事实。一、对于鉴定结论，原告项智祥的质证意见为：1、对整个鉴定结论中鉴定机构认为有争议的部分和应当扣除的部分不予认可；对于合同约定的人工补贴费3万元没有计入总价款，实际上补贴费是9号、10号楼共计6万元；对于鉴定汇总表中1.5、1.6两项认为有未拆除和未清理的部分，从而打折进行计算不予认可，鉴定机构也回复如果不打折，该两项的总费用是1371456元，而打折以后的费用是966405.6元，少算了405050.4元；2、对于工程量争议部分，鉴定机构认为7-15号楼砌体没有施工，从而存在争议，该部分的核价是1466268元，但是所有砌体已经施工完毕，不应列入争议；对于第三部分，鉴定机构认为应当扣减正常的30%没有法律依据，不应当扣除，应当按照其方施工量的全部进行计算；此外再加上其范围外施工393080元被告应当签证未签证，据此，工程总价是6316809.2元。被告宇鑫劳务公司和季小春对该组证据的质证意见为：1、该鉴定报告与鉴定部门先期提供给其的审核意见出入100多万元，造成出入的原因是原告在鉴定机构找到鉴定人要求增加费用而造成的；2、对鉴定结论的真实性和计算依据真实性有异议。对于鉴定机构给原告项智祥的回复，原告项智祥的质证意见为：对鉴定机构的回复没有异议，但认为回复不够准确，第2项方询问的是扣除的计算依据是什么，但是鉴定机构回答的是计算方法；第3项已经明确回答了扣除的依据就是被告方提交的形象进度确认单，第5项对其方要求询问的问题没有给予答复，并且将砌体列入争议事项。被告宇鑫劳务公司和季小春对该回复没有异议。本院认为该鉴定结论系本院委托由原、被告双方共同选定的鉴定机构作出的鉴定意见，鉴定人也出庭说明了情况并接受了询问，并且鉴定所依据的证据材料也已经经过原、被告双方质证，而鉴定机构对原告项智祥所提问题的答复系对鉴定结论的进一步说明，故对该组证据本院予以采信，但对双方合同争议及工程量争议部分，在本院认为中阐述。原告申请证人张某1出庭。证人张某1证言：该工程7号楼到15号楼在2017年11月30日左右外墙主体施工完毕，已经具备了粉刷条件，但是5号楼没有完工，施工至三层半。原告申请证人范某出庭。证人范某证言：从12月2日工程开始停工，停工原因就是施工期间工人的工资一直无法发放到位。后来曹大勇告知其是项目部的季小春找到曹大勇把项智祥赶走清场（当时并不清楚项智祥的姓名），然后把项智祥干活的利益给瓜分，又叫曹大勇的工人都跟着他干，由于工人不愿意，后来工程就停工不再继续了。原告申请证人张某2出庭。证人张某2证言：工程是2017年12月2日停工的，停工的原因是工人拿不到工资。5号楼当时没有封顶，大概三层左右；7-15号楼已经全部封顶，楼顶上的原顶也都全部完工，停工时现场已经全部清理完毕并无模板或者扣件没有清理的现象。原告申请证人薛某出庭。证人薛某证言：因为没有给工人发放工资款，工程干到2017年12月2日就停工了，还听说工程要包给木工曹大勇。停工时，工程主体已经完工，填充墙也已完工，具备粉刷条件。9号楼到10号楼上面有少许模板和扣件没有清理的现象，这些物件是准备转移到5号楼的，否则会影响砌墙。最后一栋15号楼的完工时间大概是在11月份。原告项智祥对上述证人证言的真实性、合法性、关某没有异议，认为证言客观属实，能够证明涉案工地7-15号楼主体和砌体已全部施工完毕，且不存在模板、扣件未清理干净的现象，同时也能证明工地停工的原因是由于被告没有足额发放工资，存在违约行为。被告宇鑫劳务公司和季小春对上述证人证言的真实性、合法性、关某均有异议，不予认可，认为4位证人所作证词均是虚假的，和之前提供的书证相比明显是错误的。本院认为以上证人均证实原告班组在2017年12月2日停工及工程完成的大致情况，本院予以采信，但对被告是否违约及原告的其它证明目的，本院不予采信。被告宇鑫劳务公司提交的第一组证据：工程劳务分包合同复印件一份，拟证明：2017年3月5日通州公司与宇鑫劳务公司就通州公司承包的博联天街一期工程中所涉及的瓦工、木工、钢筋工、架子工、土方分项工程劳务分包合同的事实。原告对该证据“三性”无异议，被告季小春对该证据“三性”无异议，本院予以采信。被告宇鑫劳务公司提交的第二组证据：1、解除合同告知书复印件一份，拟证明2017年12月2日宇鑫劳务公司基于项智祥方施工质量严重不达标，又组织民工多次闹事、上访，擅自违反约定停工。并于同日再次停工，经宇鑫劳务公司多次催促仍拒不复工，同时基于合同无效，宇鑫劳务公司通知项智祥解除双方所签合同并要求项智祥在接到通知后退出博联天街工地的事实；2、清退撤场告知书复印件一份，拟证明2017年12月2日宇鑫劳务公司鉴于项智祥所承包的5＃楼施工进度慢、2017年10月23日至10月30日项智祥无理由停工8天、5＃楼12月2日下午又无故全面停工，且7＃-15＃楼也无故全面停工等一系列事实，给宇鑫劳务公司的信誉、经济造成很大损失。公司决定：5＃楼未完成的部分另行安排其他班组施工，要求项智祥班组全部无条件退场，按照合同约定已完成的合格工程量的70%进行结算。停工期间造成的钢管、塔吊、扣件等材料的租金损失以及无故停工造成的损失由项智祥承担全部责任的事实；3、张家界日报民生信息专栏刊载的《劳务欺骗敛财？严肃查处》报道复印件一份，拟证明2017年12月2日慈利县保障农民工工资支付工作领导小组在正在建设的博联天街施工现场巡查时，有民工反映项智祥在项目部领取270万元劳务费后并未将领取的资金发放给农民工，致使农民工在长达几个月的时间里没有得到相应的劳务报酬，反而鼓动农民工向项目部无理索要工资的情况。慈利县保障农民工工资支付工作领导小组随即启动应急预案，经查实：项智祥采取虚构工人名单、伪造出勤表等方式冒领、代领资金170万元。项智祥因涉嫌劳务欺骗被慈利县公安局控制，经公安机关介入，项智祥将非法占有的110万元资金退还给项目部用于支付民工工资的事实；4、施工联系单复印件一份，拟证明2017年10月23日宇鑫劳务公司向项智祥班组发出施工联系单，告知项智祥5＃楼于10月20日开始停工，因5＃楼建筑面积大、工程进度缓慢，项智祥的停工会导致工期延误等情况，要求项智祥分析利弊、合理安排施工、按要求进度施工的事实；5、微信聊天截图图片6张，拟证明：（1）项智祥套取民工工资的事实；（2）寻找理由组织停工闹事的事实；（3）资助、组织人员冲击县政府的事实；6、《关于慈利县博联天街通州建总慈利分公司项目部及宇鑫劳务公司支付工资的情况说明》复印件一份，拟证明2018年2月10日慈利县保障农民工工资支付工作领导小组向通州公司致函，证实该司博联天街项目出现了项智祥等人到县政府上访、讨薪的事件。截至2018年2月10日，除了叶敬修班组外，其他班组的农民工工资在政府工作组的监督下已全部支付到位的事实。原告项智祥对该组证据的质证意见如下：对于解除合同告知书和清退撤场告知书原告方并没有收到，同时认为如果两被告要解除合同必须对工程量作出结算；对于张家界日报刊载的相关新闻报道真实性不予认可，是被告方安排的写手策划出来的文章，完全不符合客观情况；对于施工联系单的真实性不予认可，原告方也从未收到过该联系单；对于聊天记录截图，待核实后发表质证意见；对于原告提交的支付工资的情况说明，若与原件一致，原告认为更能够证明被告方不按时发放工资的违约行为和管理不到位的情况。被告季小春对该组证据的真实性、合法性、关某没有异议，予以认可。本院认为该组证据1-5反映了原告项智祥与被告宇鑫劳务公司发生矛盾后，原告项智祥退场，被告要求原告解除合同、清场的过程；证据6反映除叶敬修班组，截止到2018年2月10日，被告宇鑫劳务公司对其他班组民工工资已全部支付的事实，对以上证据本院予以采信。被告宇鑫劳务公司提交的第三组证据：1、博联天街5＃、7-13＃、15＃楼建筑面积统计表复印件一份，拟证明：经据实计算，宇鑫劳务公司对南区项智祥班组所从事的上述楼层的相关面积予以确认，面积为25699.15平方米（扣除楼梯空洞后）；2、南区项智祥结算总价表复印件一份，拟证明：（1）宇鑫劳务公司于2017年12月10日对项智祥施工价款予以结算，其中瓦工已完成建筑面积价款300680元、钢筋工计价款839824元、架子工计价款180308元、模板工计价款2397070元；（2）该结算表中明确：瓦工，单价按县委工作组指导意见确定，另楼层混凝土落地没有清理，需凿除清理，暂扣；钢筋工，因项智祥二次结构钢筋未做，按88%计算钢筋工价款；架子工，图纸面积扣除构架未做部分，金额为已完成面积部分分拆、搭总价，有部分地方还没到位，而且全部没有拆除，按50%计算；模板工，按合同约定清退出场，按完成工程量70%结算，已完成工程量内有模板未拆除、清理，铁丝铁钉未清除、砼涨模板需打凿，未完成屋面造型，及各楼栋构造柱模板单价需要增加等，按照85%计算。宇鑫劳务公司应支付给项智祥的价款为3424385元；3、5＃、7-13、15＃楼形象进度确认单原件一份，拟证明：经宇鑫劳务公司、通州建总集团有限公司、监理单位确认：截止到2017年12月5日项智祥施工的5＃、7-13＃、15＃楼相关施工未完成的事实。原告项智祥对该组证据不予认可，认为原告方在撤场的时候，7-15号楼主体已经全部完工，5号楼共5层，已经施工至三层半，被告提交的该组证据与事实不符。季小春对该组证据的真实性、合法性、关某没有异议，予以确认。本院认为以上证据能证明被告宇鑫劳务公司在原告项智祥班组退场后，对原告已做的工程按合同和县委工作组意见所计算工程款项的事实，对事实本院予以采信，但对工程价格应综合鉴定结论作出认定。被告宇鑫劳务公司提交的第四组证据：1、胡某2、胡某1、刘湘平三人的证人证言复印件、工人工资发放明细表复印件10份及宇鑫劳务公司与张贵礼签订的《分项工程承包协议》复印件一份，拟证明：项智祥班组退场后，项智祥未完成的钢筋、相关楼层的外架搭建、整改维护、拆除、上堡顶工程、砌墙等工程全部由胡某2、胡某1、刘湘平、张贵礼组织民工完成，宇鑫劳务公司向其支付劳务工资共计481583元的事实；2、书证复印件77份，拟证明：宇鑫劳务公司按照合同的约定，给项智祥班组支付、代付、垫付款项的付款凭证77份，宇鑫劳务公司已给项智祥班组支付价款共计6992676.3元（包含劳动监察大队监督支付的3995446元）的事实。原告项智祥对该组证据不予确认，认为全部证据都没有原告项智祥的签字认可，因此对于被告所主张的已经支付了600万元的工程款，必须有项智祥签字确认，或者由项智祥出具的相关收据或借据才能确定，其他一切均与项智祥方工程款无关。凡是被告方发放的民工工资都是要求项智祥出具手续进行认可，其中最为典型的就是被告方代为支付了100万元的民工工资款，而要求项智祥向案外人季某出具了100万元借条，进一步证明所有支付项智祥劳务班组的费用均要求项智祥签字确认。庭审后，原告项智祥对被告宇鑫劳务公司提交的付款明细逐一对应发表了质证意见。被告季小春对该组证据予以确认，认为这些证据都是通过劳动监察大队或者是政府成立的协调工作组给施工工人发放的劳务工资，一共600多万元，大部分都有项智祥的签字。本院认为，对该组证据1中三人均系原告退场后未完成的工程由他们继续完成的情况，与本案无关联，本院不予采信；对证据2系被告宇鑫劳务公司支付原告款项的明细，原告虽发表了有异议的质证意见但无其他证据证实，且以上支付明细中有2017年12月2日后由慈利县劳动监察大队确认的3995446元，本院予以采信。被告宇鑫劳务公司提交的第五组证据：司法鉴定报告的征求意见稿复印件一份，拟证明：1、审核意见尊重客观事实，依据相关事实；2、原告曾多次找过鉴定机构，要求增加工程量和工程价款，这导致两份鉴定结论相差了100多万元的事实。原告项智祥对该组证据的真实性、合法性、关某不予认可，认为该征求意见稿已经由正式的鉴定意见所取代，被告宇鑫劳务公司把此材料作为证据不符合证据的三性，不能视为证据。被告季小春对该组证据的真实性、合法性、关某没有异议，予以确认。本院认为该征求意见稿不是鉴定部门最终作出的鉴定结论，故对该证据本院不予采信。被告宇鑫劳务公司提交的第六组证据：2017年10月20日下午三点的电话录音记录一份，拟证明本案所涉及的相关房屋的2层结构、砌体、粉刷都没有完成的事实。原告项智祥对该组证据暂不发表质证意见，待庭审结束后听取再提交书面质证意见。被告季小春对该组证据的真实性、合法性、关某均无异议，予以确认。本院认为原告未发表质证意见，其真实性无法确认，但对证明目的，鉴定部门已作出结论，不影响本案的处理，且打电话时间为2017年10月20日，原告还在施工阶段，故对该份证据，本院不予采信。被告宇鑫劳务公司提交的第七组证据：劳动监察大队的情况说明原件一份、工资发放表复印件一份，拟证明宇鑫劳务公司在慈利县劳动监察大队的监督下为原告项智祥代为支付农民工工资的事实。原告项智祥对该组证据待庭审后确认相关情况再发表质证意见，并要求被告方提供工人领取工资发放的具体明细。被告季小春对该组证据的真实性、合法性、关某均无异议，予以确认。本院认为该份证据系慈利县劳动监察大队出具，符合证据的“三性”要求，本院予以采信。被告宇鑫劳务公司提交的第八组证据：项智祥的委托书复印件一份，拟证明张某1是项智祥在本案所涉项目的全权代理人，所以对他上次证据交换时当庭作证的三性均有异议的事实。原告项智祥对该组证据的真实性有异议，认为该份证据系复印件，如果经法庭核对与原件一致，则能够证明张某1是受到项智祥的委托，也就是说在涉案工地上只有项智祥或张某1在相关领款凭据上签字确认才能视为原告项智祥的领款，否则发放给其他任何人的款项均不能视为支付给原告项智祥方的工程款，不予认可。被告季小春对该组证据的真实性、合法性、关某均无异议，予以确认。本院认为原告对该份证据的真实性提出异议，但对张某1在涉案工地上领款签字均认可，故对张某1负责原告工程的事实予以确认，但该份证据系复印件，其真实性无法确认，故本院不予采信。被告宇鑫劳务公司申请证人胡某1出庭。证人胡某1证言：项智祥退场以后，5号楼只做到了2层，所有楼栋的宝顶都没有做，是一个姓刘的人做的。其接手的时候5号楼第二层施工完毕，所有的外架都是由其进行撤除，以及维修工作也是由其完成的。被告宇鑫劳务公司申请证人张某3出庭。证人张某3证言：最开始是项智祥叫其进这个班组施工的，项智祥离开以前7-15号楼混凝土、砌墙工程均未完工。项智祥退场以后，其负责做泥工，剩下的工程是由其施工完成，工程款是在项目部领取的，2017年12月20日的分包合同也是由其签订的。被告宇鑫劳务公司申请证人胡某2出庭。证人胡某2证言：其是在项智祥退场以后才进场做钢筋工，主要是做5、9、10号楼的宝顶，做5号楼宝顶的时间为2018年。项智祥退场时，5号楼的主体施工完毕，但顶上没有施工，具体施工到第几层不清楚。工资发放表上的员工都是由其进行登记的。被告宇鑫劳务公司申请证人位亮出庭。证人位亮证言：和曹大勇签合同的时候他要求10到20天的时间组织人员，结果不到两天就停工不干了，其写的这个内容与实际完工的内容是不一致的。原告项智祥对上述证人证言的真实性有异议，认为是虚假证言，胡某1说5号楼仅仅是第二层全部施工完，明显与位亮签字确认的进度不一致，系虚假陈述；张某3说7-15号楼没有一栋完工的，明显是虚假证言；胡某2居然连每栋楼是几层都不知道；位亮显然与本案被告有特殊的利害关系，且证人虚假到推翻了自己的书面记载，根本没有合理的解释。本院认为胡某1、张某3、胡某2的证言只能证实原告项智祥离开场地后，后续工程由他们完成的情况，项智祥到底有多少工程未完成应以鉴定为准，且与本案无关联，本院不予采信。证人位亮的证言没有其他证据证实，本院不予采信。另外，本院重审过程中，原、被告双方提供了相应的证据。原告项智祥提交的相应证据即：第八组证据：1、慈利县公安局蒋家坪派出所出具的情况说明复印件一份；2、原告找季某借款100万元借条复印件一份；3、江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初2411号民事判决书复印件一份；4、原告的银行交易明细复印件一张、转款电子回单复印件六张、取款电子回单复印件一张，拟证明：1、证实2017年12月13日，在慈利县公安局蒋家坪派出所、县政府处理工资纠纷工作组的监督、要求下，原告自己出资支付了210万元民工工资。2、原告当天支付的210万元工资中，有100万元累计转账给了被告公司的财务人员许某，有10万元为现金取款，共计110万元。因资金不足，又找季某借款100万元，用于支付农民工工资。被告宇鑫劳务公司对上述证据的真实性没有异议，对关某和证明目的有异议：1、许某并未收到110万元，只收到100万元转账；2、原告转给许某的钱是由原告直接转给许某个人账户的，并不是转给被告公司账户的，这系原告与许某个人间的交易，不是原、被告之间的交易，其公司给农民工在劳动监察大队的监督下支付了3995446元，这笔钱不包含原告自己给农民工支付的和转给许某的；3、原告给许某转账100万元的根本原因是因为农民工只要现金，不同意转账，所以原告要求许某给其帮忙，所以许某动用了公司的备用金100万元借给原告发放农民工资，再由原告给许某转账100万元用于偿还这笔备用金。被告季小春提出其当时在现场，原告给许某个人转账100万元，许某从公司保险柜给原告100万元现金，原告就给张某1拿走了，钱拿走后其就不清楚了的质证意见。本院认为该证据的真实性双方均无异议，与本案有关联，本院予以采信。原告项智祥提交的第九组证据：慈利县劳动监察大队于宗林出具的情况说明一份，拟证明：1、2017年12月13日，劳动监察监督发放项智祥处农民工资的具体名单和记录，由宇鑫劳务公司的项目部保留；2、劳动监察之前盖章复印的工资发放明细不是自己所做的客观记录，而是被告宇鑫劳务公司提供的；3、项目部证实其知晓其中的110万是由项智祥出资的。被告宇鑫劳务公司对该组证据本身的真实性无异议，但对其所证明的事实有异议，1、这份情况说明中提出相关支付的凭据在项目部保留，实际上其只保留自己的工资发放的情况，项智祥的被告宇鑫劳务公司没有义务保留。2、原告提供给劳动监察大队的相关支付依据仅是被告宇鑫劳务公司发放工资的依据，不包含项智祥发放的依据。3、情况说明证实双方对资金来源都没有异议与原告陈述的不一致，原告没有钱找季某借的款。4、对110万返还给项目部不真实。鉴于该情况说明没有如实反映客观事实，与本案不具备关某。本院认为虽然该情况说明系慈利县劳动监察大队出具并由工作人员签名，但是后慈利县劳动监察大队2020年10月28日对上述情况说明作出了补充说明，故本院不予采信。原告申请证人张某1出庭。证人张某1证言：其是项智祥施工工地的现场管理人，其是2017年3月16日进场施工的，2017年12月3日退出，对于已完成工程没有确定工程量，张某1本人也没有参与形象进度表，5号楼主体结构完成了三层半，二次结构没有做，5号楼以外的砌体已经做完了，包括主体、砌墙，外架没有拆除。清场之前张某1要求总包头算账，但是没有算，对每天的工程量也没有记录和计算。退场之后农民工工资是在工作组进入后发放的，具体时间就不知道了。张某1听项智祥说项智祥给被告支付了210万元用于发放工人工资，但是张某1本人没有参与发放工资，工作组进入后不让其进去。被告宇鑫劳务公司和季小春对证人张某1证言的真实性、合法性、关某均有异议，不予认可。本院认为证人张某1的证言均证实原告班组在2017年12月2日停工及工程完成的大致情况，本院予以采信，但对被告是否违约及原告的其它证明目的，本院不予采信。被告宇鑫劳务公司提交的相应证据即：第九组证据：许某、位亮两人的证人证言一份和银行转账记录复印件两份，拟证明：原告通过银行转账给许某的100万元的来源和最后的去向。该100万元与被告实际支付给农民工的399万余元没有关联的事实。原告项智祥对该组证据对合法性提出异议，证人证言证人应当出庭作证，对相关情况接受质询，对于相关款项转入的实际情况，证人的陈述与客观事实不符，对于交易明细的质证意见为：对其真实性不持异议，但原告方认为不能达到本案被告的证明目的，所以对关某提出异议。被告季小春无异议。本院认为，原告对证人证言提出异议，而两位证人未出庭作证，无法核实证人证言真实性，故对证人证言本院不予采信；对银行转账记录能够反映许某账户上案涉100万元的来源和去向，本院予以采信。被告宇鑫劳务公司提交的第十组证据：许某2017年10月到2018年2月工商银行和建设银行的交易记录明细复印件一份，拟证明：1、该时间段内许某账户共支取现金10017721元，用于支付民工工资399万余元、材料款的相关事实。2、许某在庭审过程中情况说明中证实的2017年12月7日宇鑫劳务公司转款90万元的事实。3、2017年12月7日宇鑫给许某转款70万元并且支付备用的事实。4、2017年12月13日，许某账户收到原告转款100万元，同时许某将自己保险柜储存的现金交付给原告的事实。原告项智祥质证意见为：该组证据不能达到被告的证明目的，许某在2017年12月13日之前总共的取款金额达不到399万元，更没有多出来100万给项智祥的余地，如果被告宇鑫劳务公司的陈述是真实的，许某作为公司的财务，就应当列举出12月13日当天的100万元以及宇鑫劳务公司所称发放给农民工的399万元相关的取款记录。所以，该银行流水及许某的证言中的矛盾之处均可证实陈述是虚假的。本院认为该组证据只能证明2017年10月到2018年2月期间许某银行账户交易情况，不能达到被告的证明目的，本院不予采信。被告宇鑫劳务公司提交的第十一组证据：慈利县劳动监察大队出具的对2020年10月27日情况说明的补充说明，证明：1.慈利县劳动监察大队在2020年10月27日向慈利县法院出具了情况说明1份，但是在出具情况说明时因为经办人对事实的记忆模糊，导致情况说明所记载的部分事实与客观事实不符。2.经该承办人与相关的参加当时事实的人员联系，慈利县劳动保障农民工工资支付小组介入博联天街、曹大勇等农民工工资支付的前提是项智祥领取了270万元劳务费后并没有发给农民工（详见被告提交的该份证据）。宇鑫公司支付给农民工的399万元不包含支付给项智祥的210万元。原告对该证据的三性提出异议，原告在第二次庭审时向法庭提交的情况说明已经是劳动监察大队的大队长于宗林称他与其他办理2017年12月13日处理劳务纠纷的其他参与人核实过的结果，原告提交的证据是通过人民法院开具调查令并经劳动监察大队一个多月的核实所最终形成的，现被告提交的补充说明与原告依法调取的说明文件存在冲突，且补充说明中存在程序违法的问题，该补充说明是劳动监察大队所开具的说明文件，根据民诉证据规则应当由该单位的经手人和负责人签字，但补充说明中的李君文不是该单位的工作人员，其签署补充说明程序违法，最后，该补充说明与本案基本事实严重不符。本院认为该补充说明系慈利县劳动监察大队出具，并有经办人签字，符合证据“三性”要求，本院予以采信。被告宇鑫劳务公司提交的第十二组证据：2017年慈利博联天街南区工资发放表复印件一份，拟证明：2017年12月期间，通过劳动监察大队监督，宇鑫劳务公司支付农民工工资399万元的事实，与项智祥支付的210万农民工工资无关联。原告项智祥质证意见为：该证据均为复印件，没有原件予以核对，不符合法律规定，因此对相关证据体现的事实原告不认可，也达不到被告所称的证明目的。本院认为该组证据能够证明被告宇鑫劳务公司2017年12月期间农民工工资发放情况，并与慈利县劳动监察大队出具的补充说明相互印证，本院予以采信。被告宇鑫劳务公司申请证人许某出庭，证人许某的证言：2017年12月13日，宇鑫劳务公司的负责人位亮当时跟许某讲有没有现金，能否与人换一下，许某说保险柜里有，位亮就把项智祥带来了，项智祥转给许某100万元，许某就将保险柜的100万现金拿出来交给项智祥了，当时有位亮、季小春、张某1等人在场。被告宇鑫劳务公司申请证人季某出庭，证人季某证言：其借钱给项智祥是因为当时在博联天街项目上，季某是承包做水电工程的，项智祥是做土建的，那一年项智祥的工人因工资闹事，当时派出所、劳动局都来人处理这件事，因为事情闹的较大，在处理的差不多的时候，季某班组的工人工资也没有解决好，项智祥的工人工资也没有解决好，项智祥就通过季小春找到季某，说资金紧张，问季某能不能给其借100万元用于发放他的工人工资，季某当时自己也没有这么多钱，就找了自己的发小宿迁誉铭达公司的法人秦正雨借了150万元，其中有50万元是其准备给季某工人发工资的，其中100万元就借给了项智祥，当时这笔钱打给了宇鑫劳务公司财务许某的卡上，然后从许某那里换取了100万元现金，是许某直接给季某的，季某再将上述100万现金给了项智祥，然后项智祥给季某打了借条。当时有派出所的人、劳动局的人都在场，项智祥自己也在场。原告项智祥对上述证人证言的质证意见为：许某在2017年12月13日还是公司的职员，且其陈述当年春节前就已经辞职不干了，这显然是虚假的，因为当年的春节是2月14日，但其账户中直到2月15日还在向公司的刘丹转账，其本身是公司的职员，证言的真实性一旦与客观事实矛盾，就不应作为定案的依据，许某陈述项智祥来取100万元时在场的还有张某1，但根据张某1的陈述，其没有参与过陪同项智祥在证人许某处取钱的经过，张某1是一直在外面等着原告，没进现场。原告项智祥对证人季某的证言三性提出异议，其在慈利的时候根本不认识季某，其打借条也是交给季小春的，在2018年12月13日项智祥根本不认识季某，也没有见过他，是季小春叫项智祥打的借条，项智祥也没有向季某拿钱。那一天项智祥根本就没有经手发工资，项智祥打完借条后就被罗平（派出所工作人员）带到了派出所，让其走了，然后项智祥就没有去过工地，直接开车回家了。在2017年12月12日晚上经过工作组结算出来其欠工资210万元，结算单全部在宇鑫劳务公司和工作组那里。所以后面项智祥根本没有参与发放工资，只是给钱给了宇鑫劳务公司。对上述证人证言均不予认可。被告宇鑫劳务公司和季小春对上述证人证言的真实性、合法性、关某均无异议，被告宇鑫劳务公司对原告项智祥针对证人许某证言的质证意见作出说明：1、关于证人的身份问题，如果证人不是该公司的财务人员，她就不知道案情，也就无需出庭作证。2、对方提出的证人所陈述的时间与客观事实不符的事实与证人的陈述并不矛盾。3、原告以张某1的陈述来推翻许某的陈述是不能成立的，张某1的陈述仅只讲到没有参与发放工资，不准他进去，但他并没有否认从项智祥手中拿到100万元的事实。证人许某的证言能与本案其他证据相互佐证，本院予以采信。证人季某的证言能够证明其借给原告100万元，与本案具有关某，本院予以采信。被告宇鑫劳务公司对鉴定机构出具的鉴定意见提出了异议，鉴定机构也给予被告相应的回复。原告项智祥对鉴定部门给予被告的回复予以认可，认为回复是基本客观属实的，同时进一步证明被告方的疑问毫无事实根据，在该份回复中鉴定机构再一次明确认为被告提供的形象进度确认单与原告提供的Ｃ2-2017-12-3不一致。被告宇鑫劳务公司和季小春的质证意见如下：1、其方认可补充说明中已经明确说明有争议的由人民法院依据本案的事实认定这一观点；2、对于有争议的部分，鉴定机构只能够对争议部分的事实作出说明，而不能对实体处理作出决定。本院认为该回复系鉴定部门对鉴定报告的补充，符合证据的“三性”，本院予以采信。经本院通知，鉴定人王某出庭就湖南华信求是工程造价咨询有限公司出具的湘信造鉴字2019第Ａ275号《慈利博联天街（5＃、7＃、8＃、9＃、10＃、11＃、12＃、13＃、15＃）工程造价鉴定意见书》作出说明并接受询问。鉴定人王某的说明：确定工程量依据现场勘查记录和法院提供的现场形象记录确认单，双方主要的争议在5号楼，所以分别进行计算。现场勘查是在原、被告及法院工作人员参与下进行的，主要是为了弄清楚现场实际情况与图纸之间的区别，但是当时后续队伍已经进场，看不出实际完工的节点，所以才有后面存在争议的地方。结算总价款中相应单价是依据双方的瓦工、木工、钢筋工、架子工分项工程劳务分包合同和相应的市场调查确定的，市场调查是通过电话询问熟人取得。扣除价格20%是根据市场调查确定的，扣除30%相应工程量是依据合同第五条。按照施工图纸和现场查勘的施工进度建模，没有考虑异性的增补。司法鉴定中的架子工没有扣除拆除的，全部计算。砌体数据需要重新核实一下，但在工程造价汇总表中包含了争议的砌体部分。因当时原告到鉴定机构说他们做过砌体，所以就将明显墙体的砌体放到了总价款里面，列入争议项。被告季小春提供的监理单位的报验单、商混公司的混凝土浇筑时间记录等证据与原告提供的工程联系单相互矛盾，其们无法确认，所以分别计算了。对鉴定报告争议部分第3项是按照完工、木工等分项劳务合同中已经完成工程量3992410.8元的30%扣除的。其鉴定报告是按照现场图纸、形象确认单和现场勘查笔录进行鉴定的。原告对鉴定人王某的上述说明提出如下质证意见：第一，本案鉴定人确定市场价格不符合法律规定，没有相应的依据。第二，本案的鉴定人在确定相应的扣减百分比没有相应的依据。如未完工部分占总工程量的百分比，实际在造价鉴定过程中应当采用的方法是按照已完成工程量乘以约定价格，因而鉴定人在鉴定过程中对价格百分比存在错误。第三，鉴定人在鉴定过程中对于相应的已完成工程量确定存在错误。第四，虽然是单列为合同争议部分，该部分70%结算实际是违约后的一种方式，不应当进行扣减。第五，单价问题，未采用双方约定的单价工程造价进行鉴定。原告申请重新鉴定。被告华鑫劳务公司对鉴定人员陈述的事实的真实性没有异议，但做以下说明：第一，鉴定报告中的1.3项的架子工的工程造价没有计算未撤除的工资部分，与客观事实不符。第二，鉴定结论中的2.2项砌体部分的工程施工并不是由原告完成，鉴定机构之所以将该部分作为争议部分是因为该工程已经完工而做出的一种评判，但实际上原、被告在合同中有明确约定砌体部分不由原告完成，所以将该部分价款计算在总价款中明显不当。被告季小春质证意见和李文华的一致。本院认为鉴定人王某的说明能够证明鉴定报告是依据现场形象记录确认单、现场勘查笔录和国家建筑面积计算规范计算而来，能够反映原告的实际施工量，本院予以采信。对于原告的重新鉴定申请，本院认为原告并未提供证据材料证明本案鉴定报告存在法定需要重新鉴定的情形，且后续施工队伍已经进场施工，现场与原告退场时发生了巨大变化，无法重新进行现场勘查确定实际完工节点，故本院不予受理。被告季小春在原一审及再审中均未向本院提交证据。根据采信的证据，本院认定事实如下：2017年慈利博联天街建设项目经招投标程序，确定由通州建总集团有限公司（其慈利分公司负责人为本案被告季小春）中标。2017年3月5日，通州建总集团有限公司与被告宇鑫劳务公司就通州建总集团有限公司承包的博联天街一期工程中所涉及的瓦工、木工、钢筋工、架子工、土方分项签订工程劳务分包合同。2017年3月19日，被告宇鑫劳务公司与原告项智祥签订了一份《瓦工、木工、钢筋工、架子工分项工程劳务分包合同》，合同约定被告宇鑫劳务公司将位于慈利县蒋家坪新区××街（具体楼号由项目部划分为准）约38000平方米的瓦工、木工、钢筋工、架子工分项工程以包工形式分包给原告项智祥施工。合同中，原、被告双方对瓦工、木工、钢筋工、架子工的承包范围及工作内容进行了详细的约定：承包单价瓦工工程按建筑面积单价100元／平方米（建筑面积计算规划按照湖南省标准）（不含税）；木工工程按照模板接触面单价32元／平方米（模板接触面按照图纸计算）（不含税）；钢筋工程按照建筑面积单价36.3元／平方米（建筑面积计算规划按照湖南省标准）（不含税）；脚手架工程按照建筑面积单价8元／平方米（建筑面积计算规划按照湖南省标准）（不含税）。付款方式：1、进场两个月生活费自理，后按每人每天50元发放生活费；2、如遇工程不能竣工或跨年度，春节前付至已完合格工程价格的85%；3、竣工验收合格的已付至完工程量的95%，余款将无任何质量问题一年内无息付清。违约责任：1、本合同为双方共同缔结完成，双方应共同致力于合同标的严格执行；2、如因乙方（原告）原因提前终止合同的，则保证金作为违约金支付给甲方（被告）。甲方（被告）有权只按乙方（原告）完成合格工程量的70%予以结算，乙方（原告）不得提出异议；3、如一方无故违约，造成合同无法继续履行，违约方应向对方支付合同标的的30%作为违约金。双方还就工期施工进度、质量要求、安全文明管理、人员管理、双方责任、解除合同的条件等方面均进行了约定。合同签订后。原告即组织人员及机械进行施工。为确保工程顺利完成，2017年8月10日，原、被告双方又签订了一份《分项工程劳务分包修改条款》，其主要内容：瓦工工程按照建筑面积单价100元／平方米计算（建筑面积计算规划按照湖南省标准）（不含税）；木工除2＃、3＃楼按模板接触面单价40元／平方米计算外，其它楼栋均按模板砼接触面单价36元／平方米（模板接触面按照图纸计算）（不含税）；9＃、10＃两头异型圆顶结构补贴人工费30000元；钢筋工2＃、3＃楼按建筑面积40元／平方米计算，1＃、5＃楼按建筑面积39元／平方米计算，其它楼栋均按建筑面积36.30元／平方米计算，不属于钢筋承包范围内不能计算建筑面积的项目按照不属于钢筋承包范围内及不能计算建筑面积的项目，按照钢筋吨位750元／吨及时给予登记；架子工，脚手架工程按照建筑面积13元／平方米（建筑面积的计算规则按照湖南省标准）（不含税），2＃、3＃楼增加一层按五层建筑面积计算。付款方式：1、进场两个月内生活费由乙方（原告）自理，以后每人每个月2000元由甲方（被告）按实际人数发放生活费，其中1000元以食堂充卡形式发放，另1000元由乙方造工资表，甲方审核后发放现金；2、工程款支付，待建设单位支付节点工程款后按单体封顶完成工作量，甲方给乙方按已完成工作量付款60%；3、单体工程外架拆除付至已完成工程量的80%；4、竣工验收合格，春节前除瓦工留5%的保证金外其余工种按实际完成工程量全部付清。另原、被告双方对工期施工进度、质量安全管理、双方责任均重新进行了约定。同日，通州建总集团有限公司慈利分公司负责人被告季小春个人给原告项智祥出具了约定一份，该约定载明“本人同意宿迁宇鑫建筑劳务有限公司和项智祥、侯启彬签订的劳务合同按合同约定支付的工程款差额由本人支付。”季小春在约定人处签字。2017年10月原告项智祥班组的施工人员发生到慈利县政府上访讨薪事件，慈利县保障农民工工资支付工作领导小组通过与项目承接公司负责人了解到原告项智祥从项目部按合同约定领取270万元现金后没有及时向这些农民工发放。同年10月23日被告宇鑫劳务公司向原告项智祥班组发出施工联系单认为工程进度缓慢，可能导致延误工期，要求原告合理安排施工力量，尽快按项目部要求的进度计划施工。但原告项智祥未组织工人进行施工，同年12月2日被告宇鑫劳务公司向原告项智祥下发清退撤场通知函和解除合同告知函，原告项智祥班组于同日全部退出施工场地，后被告宇鑫劳务公司在慈利县监察大队监督下陆续发放南区××组的农民工工资3995446元。同月5日由被告宇鑫劳务公司、通州建总集团有限公司慈利分公司、监理单位（湖南天鉴工程项目管理有限公司）三方确认对原告项智祥班组退场时的施工节点及各班组施工的位置进行了确认，并形成了5＃、7-13＃、15＃楼形象进度单。被告宇鑫劳务公司将原告项智祥未完工工程重新发包给其他人员施工。原告项智祥与被告宇鑫劳务公司未进行工程结算。同月13日，由原告项智祥以自有资金向被告宇鑫劳务公司会计许某转款100万元并从许某处换取现金，向案外人季某借款100万元，由季某向被告宇鑫劳务公司会计许某转款100万元，季某从许某处换取现金后交与原告项智祥，并由原告项智祥向案外人季某出具100万元借条一份，另由原告项智祥自取现金10万元，共计210万元，在慈利县劳动监察大队监督下全部用于发放项智祥所拖欠的农民工工资。之后，原告项智祥于2019年4月4日向本院提起诉讼，要求被告宇鑫劳务公司和被告季小春支付原告劳务款5499063.62元，在审理过程中原告项智祥及被告宇鑫劳务公司向本院申请对原告项智祥已完工程量及已完工程量的劳务价格进行鉴定，经原告项智祥及被告宇鑫劳务公司选定，湖南华信求是工程造价咨询有限公司经本院委托对原告项智祥完成的工程量按合同约定其工程造价进行了鉴定，并于2019年8月8日，由本院组织原告、被告宇鑫劳务公司及鉴定机构对原告施工工程组织了现场勘查，形成了司法鉴定笔录，原告代理人张某1在该笔录上签字认可，之后鉴定机构出具了鉴定报告，其鉴定意见为：1、项智祥在慈利博联天街（5＃、7＃、8＃、9＃、10＃、11＃、12＃、13＃、15＃）完成的工程量建筑面积为29232平方米，完成的模板面积为71282.67平方米，2、慈利博联天街（5＃、7＃、8＃、9＃、10＃、11＃、12＃、13＃、15＃）南区项智祥班组已完成工程劳务费用为人民币叁佰捌拾贰万壹仟零柒拾伍元壹角陆分（￥3821075.16元）。另说明：1、瓦工、木工、钢筋工、架子工未完成部分承包单价参照市场行情。2、合同内9＃、10＃楼两头异形圆顶结构补贴给人工费30000元，根据《5＃、7-13＃、15＃楼形象进度确认单》现场未施工，该补贴未包含在总价内。3、《5＃、7-13＃、15＃楼形象进度确认单》未明确砌体工程是否完成，双方存在争议，相关费用列入争议，已包含在总价内。4、《5＃、7-13＃、15＃楼形象进度确认单》与工程联系单编号Ｃ2-2017-12-3形象进度不一致。5＃楼争议内容1-9轴二层楼面以上至三层楼面、10-17轴三层楼面以上至四层楼面，相关费用列入争议，已包含在总价内。本院于2020年3月17日作出（2019）湘0821民初693号民事判决书，驳回了原告项智祥的诉讼请求。原告项智祥不服，向张家界市中级人民法院提起上诉，张家界市中级人民法院依法受理后，于2020年7月2日作出（2020）湘08民终409号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院于2020年7月20日立案受理。另查明，案外人季某已就上述100万元借款向江苏省宿迁市宿城区人民法院提起诉讼要求原告项智祥返还该借款及利息，后江苏省宿迁市宿城区人民法院于2019年10月23日作出（2019）苏1302民初2411号民事判决书，确定由原告项智祥向案外人季某返还上述100万元借款及利息。再查明，2019年1月29日以上涉案工程已验收合格。本院认为，本案的焦点问题有：一、案涉《瓦工、木工、钢筋工、架子工分项工程劳务分包合同》及《分项工程劳务分包修改条款》是否合法有效；二、案涉鉴定结论是否能被采纳；三、被告宇鑫劳务公司实际已支付工程款数额。一、对于案涉合同是否有效的问题。被告宇鑫劳务公司与原告项智祥签订的《瓦工、木工、钢筋工、架子工分项工程劳务分包合同》及《分项工程劳务分包修改条款》，其实质是被告宇鑫劳务公司将其从通州建总集团有限公司取得的工程施工权利再次分包给原告项智祥，原告项智祥不具备建筑相关资质，且我国建筑法明确规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，故上述合同违反了《中华人民共和国建筑法》、《建筑企业资质管理规定》等法律法规禁止性规定，应当确认为无效合同，但《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建筑工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告项智祥所承包的工程已竣工验收合格，被告宇鑫劳务公司是否应当给原告项智祥支付工程款，应当从原告项智祥实际完成的工程量价款和被告宇鑫劳务公司给原告项智祥已支付的工程款项进行综合判断。由于合同无效，原告项智祥要求被告宇鑫劳务公司按照合同约定支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。另原告项智祥与被告宇鑫劳务公司签订的主合同无效，而导致被告季小春个人承诺支付工程款差额的约定亦无效，故对原告项智祥要求被告季小春支付工程款的请求于法无据，本院不予支持。二、案涉鉴定结论能否被采纳的问题。原、被告双方对鉴定结论争议的焦点是鉴定结论依据的形象进度单与原告提供的工程联系单中原告项智祥所完成工程量不一致。2017年12月3日被告宇鑫劳务公司与曹大勇个人签订的工程联系单，该联系单虽盖有被告公司公章，但该联系单主要是被告宇鑫劳务公司与曹大勇个人签订的，针对原告项智祥未完成的工程由被告宇鑫劳务公司单方书写原告已完成的工程量，且该工程联系单签订后未实际履行，而形象进度确认单是原告项智祥离开工地后，于2017年12月5日，由监理单位（湖南天鉴工程项目管理有限公司）、通州建总公司以及被告宇鑫劳务公司三方参加针对原告项智祥班组退场时的施工节点及各班组施工的位置进行的确认，更能客观、真实地反映原告项智祥所完成的工程量，故对形象进度确认单本院应予以确认，而对工程联系单所确认的原告项智祥已完成的工程量不予采信；原一审审理过程中，本院于2019年8月8日所作的司法鉴定笔录中载明争议部分工程的现状，且有原告代理人张某1签字确认，故司法鉴定笔录可以作为司法鉴定的材料。故而对于依据形象进度单、现场勘查记录和国家建筑面积计算规范作出的案涉鉴定结论，本院认为是合法有效的，能够作为本案定案依据，应当予以采纳。三、对于被告宇鑫劳务公司实际已支付工程款数额问题。结合被告宇鑫劳务公司给原告项智祥班组支付工程款的情况：1、原、被告双方对宇鑫劳务公司于2017年12月2日前已支付给项智祥及其带班张某1领取的包括饭卡在内的生活费和工资共计200万元无异议。2、2017年12月2日后，被告宇鑫劳务公司在慈利县劳动监察大队监督下又给原告项智祥班组支付劳务工资和工程款3995446元。3、上述被告宇鑫劳务公司支付给项智祥班组的劳务工资和工程款3995446元并不包含原告项智祥支付给农民工的210万元。原告项智祥对上述3995446元劳务工资和工程款虽不认可，但未提供相关证据证实，且慈利县劳动监察大队是专门保障农民工工资款项的主管机关，其所作的情况说明的补充说明能够反映原告项智祥在2017年12月2日支付其所欠农民工工资210万元，与被告宇鑫劳务公司发放原告项智祥班组3995446元劳务工资和工程款的事实能够相互印证，本院应予采信。故可以确认被告宇鑫劳务公司已支付原告项智祥及班组工程款6747853元。而原告项智祥按照鉴定结论自己认为已完成的施工总标的额为6316809.2元，现原告项智祥还要求被告宇鑫劳务公司支付工程款5459444.96元的诉讼请求，与本院查明的事实不符，无相关证据支撑，本院不予支持。被告宇鑫劳务公司超付工程款部分由被告宇鑫劳务公司另行主张。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告项智祥的全部诉讼请求。案件受理费50293.45元，鉴定费80000元，由原告项智祥负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。审 判 长  沈宏杰人民陪审员  向金美人民陪审员  吴晓英二〇二〇年十二月八日法官助理杨瑾锷书记员卓辉宇附援引法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效；（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。