山西省太原市中级人民法院行政判决书（2020）晋01行终437号上诉人（原审原告）赵某1（诉讼代表人），自由职业，住太原市迎泽区水西关街山西省。上诉人（原审原告）张某1（诉讼代表人），住太原市。上诉人（原审原告）郝某（诉讼代表人），住太原市。上诉人（原审原告）胡某（诉讼代表人），住太原市。上诉人（原审原告）方某，住太原市。上诉人（原审原告）李某1，住太原市。上诉人（原审原告）王某1，个体经营户，住太原市。上诉人（原审原告）刘某，住太原市。上诉人（原审原告）宋某，住太原市。上诉人（原审原告）冯某1，住太原市。上诉人（原审原告）冯某2，住太原市。上诉人（原审原告）石某，住太原市。上诉人（原审原告）赵某2，住太原市。上诉人（原审原告）高某，住太原市。上诉人（原审原告）李某2，住太原市。上诉人（原审原告）王某2，住太原市。上诉人（原审原告）温某，住太原市。上诉人（原审原告）张某2（张原喜），住太原市。共同委托诉讼代理人武某，山西行直律师事务所律师。被上诉人（原审被告）太原市迎泽区住房和城乡建设局。负责人文某，局长。出庭负责人霍某。委托诉讼代理人张某3，山西臻兴律师事务所律师。原审原告侯某1，住太原市。原审原告侯某2，住太原市。上诉人赵某1、张某1、郝某、胡某、方某、李某1、王某1、刘某、宋某、冯某1、冯某2、石某、赵某2、高某、李某2、王某2、温某、张某2十八人因迁坟公告行政撤销一案，不服山西省太原市晋源区人民法院（2020）晋0110行初98号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审审理查明：2019年2月，太原市迎泽区人民政府在政府工作报告中，将实施水马路建设工程作为全面提升建设管理水平、打造宜居宜业城乡环境的重点工程之一。2019年3月22日，迎泽区政府、区委办下发《关于印发＜太原市迎泽区住房和城乡建设局职能配置、内设机构和人员编制规定＞的通知》，规定被告承担全区市政基础设施建设工作，主要负责区政府安排的公共基础设施和重点工程项目建设的协调和服务。2019年4月8日，太原市住房和城乡建设局下发《关于下达太原市2019年市政基础设施项目建设计划的通知》，其中，水马路建设工程被列入太原市2019年市政基础设施项目建设计划表。2019年5月28日，迎泽区政府印发《2019区人民政府重点工作目标责任分解的通知》，由被告牵头实施水马路、南十方街等道路东延改造工程。2019年7月8日、7月11日，太原市规划和自然资源局出具规划意见，对太原市市政建设开发中心报请的关于水马路（南沙河南沿岸－复地路）建设工程方案予以答复。2020年4月4日，被告和太原市迎泽区民政局联合作出《关于原水西关大队公墓迁移实施办法》。在该办法中说明了原水西关大队的的集体公墓位××镇，该地块道路建设需征用；原水西关大队集体成员的墓地安置地点为郝庄镇大窑垴村，安置面积原来约为11亩，置换面积后的面积约为30亩；迁移费用由政府财政支出，且因原水西关大队已无集体组织，故安置标准适当高于亲贤村的费用水平；牵头单位是被告，实施单位为马庄社区、王家峰社区；原水西关大队集体成员以户为单位签订迁坟协议，并成立了以被告、马庄社区、王家峰社区及原水西关大队代表共同组成的工作组；墓园建成后，除安置马庄原有坟墓外，以后的使用权归原水西关大队集体成员共同所有，由王家峰社区统一管理，可酌情收取少量管理费用；正式迁坟通知下达后20天内完成迁移，逾期未迁移的按无主坟处理；如迁坟户对该办法有异议，须以书面形式向迁坟工作组先行提出，由迎泽区民政部门与迁坟工作组共同裁决。2020年4月30日，被告在《太原日报》发布了一个《迁坟公告》，主要内容是告知原水西关大队位于××区的坟主亲属，迎泽区已经在××镇建设完成一处专用公墓予以安置，目前该公墓已具备迁坟条件，请坟主亲属前往马庄社区登记迁坟，截止日期为2020年5月15日，逾期未迁移的按无主墓穴处理。2020年5月10日，被告在《太原日报》发布了一个《迁坟公告（二）》，公告的主要内容是告知自2020年4月29日公告至今，位于××区的原水西关大队公墓内仍有部分墓穴未登记迁移，故再次公告坟主亲属在2020年5月15日前办理登记迁移，逾期未登记的、迁移的墓穴，将于5月16日开始统一组织迁移至大窑垴村水西关新墓园。2020年5月9日，被告给原水西关大队马庄公墓坟主亲属发出一份《会议通知》，告知坟主亲属定于2020年5月10日下午2点30分召开专门会议回应群众的相关问题。2020年5月31日，太原市市政建设工程开发中心给迎泽区政府出具了《关于水马路建设工程拆迁事宜的函》，希望迎泽区政府协调解决松庄三层楼的拆迁和水西关陵园的迁移问题。2020年6月17日，包括本案原告在内的未迁墓穴的人员在被告下发的《原水西关大队马庄公墓未迁墓穴登记表》填写了自己的意见。上述人员的意见大致归纳为：要求在太原六有城区范围内安置有合法手续的墓园，墓穴应选择在中等水平以上，先安置后迁坟，迁坟所产生的一切费用由被告承担等；个别坟墓找不到的，要求先找到先人的坟墓。另查明，截止2020年7月7日，案涉墓地内原有320余座坟墓，仅剩40多个坟墓未迁移。其中，冯振安已经办理了迁坟手续，其与原告冯某2是兄弟、原告冯某1是其侄儿，案涉坟地中已经没有原告冯某2、原告冯某1亲属的坟墓；原告赵某2已经办理了迁坟手续，案涉坟地中已经没有其亲属的坟墓；温惠来已经办理了迁坟手续，其与原告温某是兄弟，案涉坟地中已经没有原告温某亲属的坟墓；原告张某2亲属的坟墓已经被其叔伯兄弟张宝平迁走，案涉坟地中已经没有原告张某2亲属的坟墓；原告李某1与原告李某2是姐弟关系，案涉坟地中原本就没有其亲属的坟墓；原告侯某1、侯某2是姐弟关系，案涉坟地中原本就没有其亲属的坟墓；高某、王某2的亲属坟墓也均不在案涉的坟地中。截止开庭之日，案涉的坟墓仍然没有迁移。原审法院认为：第一，本案是因修建市政基础建设项目引发的行政诉讼。被告作为迎泽区政府的工作部门，其对于该建设项目征收征用土地并不具备作出征收决定和补偿方案的职权，其只是因案涉墓地位于规划红线范围内，根据迎泽区政府的安排，对案涉坟墓牵头组织迁移，故水马路建设项目的征收与补偿程序是否合法，与被告发布的案涉公告是否合法没有直接的因果关系。第二，原水西关大队部分集体成员的坟墓占用案涉土地是事实，被告本着尊重民间风俗、尊重历史事实的精神，在认真听取原水西关大队集体成员代表的意见，并在市政府的大力支持下，花费大量费用，在大窑垴村建设了新墓园用于安置案涉坟墓，并且承担全部的迁移费用，这是被告有作为、敢担当的表现；被告与迎泽区民政局共同制定的《关于原水西关大队公墓迁移实施办法》，充分保障了建设项目的顺利推进，充分保护了社会公共利益，充分维护了案涉坟墓亲属的合法权益；且被告充分考虑到今后的坟墓安置情况，故在此次的坟墓迁移过程中，一次性扩大了墓园的安置面积，提高了安置标准，并取得了绝大多数坟主亲属的理解和配合，故即使水马路的建设征收程序存在缺陷、大窑垴村墓园的审批手续尚不完善，也不能因此就确认该实施办法违法，更不能予以撤销。第三，案涉公告是根据《关于原水西关大队公墓迁移实施办法》的相关内容刊登的、针对坟主亲属的公开告知，案涉公告并没有给坟主亲属增设新的权利义务，故在该实施办法未被撤销或确认违法的情况下，案涉公告也不应当被予以否定。第四、案涉公告针对的行政相对人是坟主亲属，故案涉坟墓已迁移或在案涉墓地内并没有亲属坟墓的原告李某1、侯某1、侯某2、冯某1、冯某2、赵某2、高某、李某2、王某2、温某、张某2等11人，并没有针对案涉公告提起行政诉讼的主体资格。第五，原告虽然诉称案涉墓地系其有偿购买、其拥有案涉墓地的所有权，但原告并没有证据证明案涉墓地已经办理了土地权属和土地用途的变更手续，且买卖土地的主张与土地管理法的规定相悖，故原告对于案涉墓地是否征收、补偿标准是否合理、补偿款是否到位也没有主张的权利。原告赵某1、张某1、郝某、胡某、方某、王某1、刘某、宋某、石某的诉讼请求没有事实和法律依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款、第六十九条的规定，判决一、驳回原告李某1、侯某1、侯某2、冯某1、冯某2、赵某2、高某、李某2、王某2、温某、张某2等11人的起诉；二、驳回原告赵某1、张某1、郝某、胡某、方某、王某1、刘某、宋某、石某等9人的全部诉讼请求。案件受理费50元，由原告原告赵某1、张某1、郝某、胡某、方某、王某1、刘某、宋某、石某共同负担。上诉人赵某1等18人不服，上诉称，一、可以枉法裁判，但不应突破道德底线，让生者百年后死无葬身之地，一审判决不仅认定事实错误且忽略了公序良俗的基本良知。1、一审判决认定基本事实错误，剥夺了生者百年后的案涉墓地使用资格。涉案行政行为由两部分组成，一是原水西关大队公墓所占用土地置换，二是已安葬坟墓迁移。前者涉及原水西关大队现生存健在集体成员百年之后安葬于公墓的利益，后者涉及已安葬者的迁移再安葬的利益。不论是位于太原市××区公墓，还是新安置的位于太原市××镇新建公墓，都是原水西关大队集体成员百年后的安葬之地，已逝者已安葬于此，生者百年后也将安葬于此。在原水西关大队集体成员公墓安葬，是每个原水西关大队集体成员固有的权利，包括已逝者与现在的生者。一审判决以案涉公告行政相对人为坟者亲属为由，以案涉墓地现无亲属坟墓、与《迁坟公告》无利害关系为由直接否定李某1、侯某1、侯某2、冯某1、冯某2、赵某2、高某、李某2、王某2、温某、张某2（张原喜）等11名原告的诉讼主体资格，其法律后果是直接否定了上述原告在百年之后在案涉公墓的安葬权;更直接剥夺了其他原水西关大队集体成员现健在生存者在百年之后在案涉公墓的安葬权。一审判决将案涉公墓所占用土地置换，已安葬坟墓迁移两个部分组成案涉基本事实，曲解为仅为已安葬坟墓迁移，明显认定事实错误。2、一审判决是明知错误而故意枉为。位于太原市××区公墓占地面积11亩，已安葬坟墓300余个，尚有空余坟地位置可用;新安置的位于太原市××镇新建公墓占地面积30亩，所增加19亩土地即为原水西关大队集体成员现健在生存者所预留安葬之地。一审判决明知30大于11的算术结果，明知所增加19亩土地的用途，明知所增加19亩土地与原水西关大队集体成员现健在生存者有直接利益关系，但仍以无利害关系为由，否认部分原告的诉讼主体资格，实为明知错误而故意枉为。3、可以判上诉人败诉，但不该以突破道德底线，惹天怒人怨，引起民愤的理由做为判案依据。一审判决以不短的篇幅赞颂被上诉人充分尊重了上诉人的民间风俗，充分考虑了今后的坟墓安置情况，一次性扩大了墓园安置面积。如此对被上诉人的吹捧，令人生疑该判决为被上诉人代为起草？吹捧过头了就是自我否定：既然“充分考虑了今后坟墓的安置情况”，今后所安置坟墓仅能是现在的生存健在者，已逝者不会重复安葬。一审判决凭什么认定现生存健在的十一名上诉人与本案无利害关系？即然为今后坟墓的安置“一次性扩大了墓园安置面积”，作为原水西关大队集体成员现健在生存者，就是所扩大墓园安置面积的百年以后的使用者，一审判决凭什么否定认定十一名上诉人现享有的墓园使用者资格？一审判决可以找任何其他理由判上诉人败诉，但不能以让上诉人死无葬身之地的说法判上诉人败诉！民当怒、天当谴、人不可恕。二、一审判决违背了行政诉讼法的基本原则，保护了行政机关的违法行为。1、一审判决放弃了对案涉行政行为进行合法性审查的原则。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条：人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。案涉行政行为事涉征地、拆迁、市政建设、安置墓园土地置换，殡葬用地审批的诸多法律问题及审批手续。上述法律手续的完善，是案涉《迁坟公告》合法性的前置条件。但一审判决错误认为“案涉墓园在规划红线以内，被告作为迎泽区政府的职能部门，按迎泽区政府的安排组织迁坟，《迁坟公告》就不能撤销”。按一审判决的逻辑：只要有一级政府的安排，人民法院在行政审判中即可以不审查案涉行政行为的合法性。权可以大于法，迎泽区政府的安排可以大于全国人民代表大会通过的法律，这就是一审判决的基本推理依据。案涉行政行为是否合法，已不重要，不在一审判决的考虑范围。2、一审判决放弃了以法律为依据的审判原则。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条：人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。人民法院审理行政案件，参照规章。但一审判决明知案涉水马路市政工程项目没有征地拆迁手续，没有规划用地手续，没有建设施工手续;明知案涉大窑垴新建墓园没有农用地转建设用地手续，没有殡葬用地审批手续，且涉嫌非法占用农用地的刑事犯罪，仍以有迎泽区政府安排为由，对案涉《迁坟通告》，不予撤销。《土地管理法》、《城市规划法》、《刑法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《殡葬管理条例》等法律、法规在一审判决中已视若无物，一审判决的唯一依据就是：迎泽区政府的安排，就是被上诉人行为的合法依据。不考虑法律法规的明文规定，仅以一级政府的工作安排，作为行政审判中判定行政行为是否合法的依据，这就是一审判决的审判原则。如此荒唐的逻辑出现在一级法院的判决中，令人无语。有审判裁量权不是错，错在不该违背了《行政诉讼法》的基本原则，且错的离谱！再次生疑，该判决为被上诉人代为起草？且审判人员对代起草的判决文书未尽普通人之注意义务，就打印送达。否则不会有如此违背法律基本原则且超出法律基本常识的法律文书的出现。综上，诉请二审人民法院撤销一审判决，依法改判撤销被上诉人太原市迎泽区住房和城乡建设局作出两份《迁坟公告》的行政行为，本案诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人太原市迎泽区住房和城乡建设局答辩称，一、一审法院认定李某1等11人不具有原告诉讼主体资格是正确的。首先被上诉人于2020年4月29日发布的《迁坟公告》和2020年5月9日发布的《迁坟公告（二）》针对的对象非常明确，即公告是向原水西关坟主亲属作出的，并非原水西关大队集体成员，李某1、李某2、侯某1、侯某2、高某、王某26人因在马庄没有已逝亲属的坟墓，不能仅以其系原水西关大队集体成员，而当然认为与两次迁坟公告具有利害关系，以上6人不具有原告诉讼主体资格。其次赵某2本人温某的兄长温惠来，冯某2的弟弟（即冯某1的叔叔）、冯振安、张某2的叔伯兄弟张宝平与被上诉人签订了《迁坟安置协议》，协议签订后，安置已逝亲属坟墓相关的事宜已经进行了妥善处理，故赵某2、温某、冯某2、冯振安和张某25人与两次迁坟公告不再具有利害关系。因此一审法院以李某1等11人不具有原告诉讼主体资格为由驳回起诉是正确的。再次，涉案土地位于太原市××区交界处，属于马庄社区集体所有。上诉人认为被上诉人作出的两次迁坟公告，侵犯了其原所在的水西关大队的利益，无任何事实和法律依据。退一步讲，按照上诉人的逻辑，本案关乎原水西关大队公墓土地，原水西关大队对涉案土地享有使用权。那么根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第三条以及第四条的规定，对涉及农村集体土地的行政行为，村民委员会或者农村集体经济组织过半数的原集体经济组织成员使用或实际使用集体土地的土地使用权人或者实际使用人，才有行政诉讼原告主体资格。李某1等11人在一审起诉时均没有实际使用土地或已不再使用土地，同样不能作为原告提起诉讼。二、本案中上诉人一审提起诉讼针对的行政行为是被上诉人作出的两次迁坟公告，并非其他行政行为。2019年水马路建设工程被列为太原市市政基础设施建设项目，原水西关大队位于××区的坟墓需要进行集体迁移。本案中上诉人在一审中是针对被上诉人作出的两次迁坟公告进行起诉，并非针对其他行政行为。一审法院紧扣上诉人的诉讼请求来审理本案是完全符合法律规定的。上诉人并非涉案土地的权利人，没有资格且也没有针对征地手续的合法性等行政行为提起诉讼，人民法院不能在本案中去审查一个没有提起诉讼且没有直接关联性的行政行为的合法性。事实上一审法院的判决并非上诉人理解的“只要有一级政府的安排，人民法院即可以不审查案涉行政行为的合法性”，一审法院已针对两次迁坟公告进行了实质审查。三、被上诉人作出的涉案公告符合法律规定。2020年4月4日，被上诉人与太原市迎泽区民政局印发了《关于原水西关大队公务迁移实施办法》，明确了原水西关大队集体成员的墓地安置点选在郝庄镇大窑垴村，迁移费用由政府财政支出。考虑到原水西关大队无集体组织的情况，安置标准适当高于亲贤村的费用水平。涉案的两次迁坟公告正是根据《关于原水西关大队公墓迁移实施办法》的相关内容向坟主亲属进行了告知，没有给坟主亲属增设新的权利义务。根据《殡葬管理条例》第十条的规定，铁路公路主干线两侧禁止建造坟墓。区域内现有的坟墓除受国家保护的具有历史艺术科学价值的墓地予以保留外，应当限期迁移或者深埋，不留坟头。本案中剩余九个上诉人亲属的坟墓位于公路主干线两侧，按照上述法律规定应当进行迁移。在发布迁坟公告前被上诉人就充分保障了上诉人享有的知情权、陈述和申辩权，被上诉人针对上诉人迁坟事宜赋予了上诉人对需迁移的坟墓可决定在政府选定的大窑垴村墓园进行统一安置或给予其5000元的补偿费用由其自行选定安置地点的选择权，保障了九个上诉人的利益。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审原告侯某1、侯某2未出庭应诉也未提交书面意见。双方当事人在一审期间提供的证据原审法院均随卷移送本院，本院根据上述有效证据认定的事实与原判一致。本院认为，本案为迁坟公告行政撤销之诉，案涉两份迁坟公告均系对23号《关于原水西关大队公墓迁移实施办法》的外化，未增设新的权利义务，其合法性应当与该《实施办法》一致。该《实施办法》中明确，大窑垴村新墓园建成后，除安置马庄原有坟穴处，以后的使用权归原水西关大队集体成员所有。迁坟公告内容涉及原水西关马庄公墓和大窑垴村水西关新墓园，与之相关的人员均为与案涉迁坟公告有利害关系的行政相对人。一审法院仅以在案涉墓地内没有亲属坟墓（或已迁移）为由认定李某1等11人没有提起本案行政诉讼的主体资格错误，应予纠正，上诉人李某1、冯某1、冯某2、赵某2、高某、李某2、王某2、温某、张某2等9人，以及原审原告侯某1、侯某2均是本案的适格诉讼主体。被上诉人太原市迎泽区住房和城乡建设局作为市政基础建设项目的实施单位，在需要将原水西关大队公墓迁移时，应尊重历史，面对现实，在充分考虑实际情况的基础上推进相关工作。目前道路施工基本完成，案涉马庄公墓已大部分迁移，从现有的证据来看，被上诉人已履行了相应的职责。一审法院就案件实体部分予以充分论证，其判决驳回原告诉讼请求应当获得支持。上诉人要求撤销案涉迁坟公告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，其主张不能成立。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律错误，应当依法予以部分改判。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）项、第六十九条的规定，判决如下：一、撤销山西省太原市晋源区人民法院（2020）晋0110行终98号行政判决第一项；二、维持山西省太原市晋源区人民法院（2020）晋0110行终98号行政判决第二项；三、驳回原审原告李某1、冯某1、冯某2、赵某2、高某、李某2、王某2、温某、张某2、侯某1、侯某2等11人的诉讼请求。一审案件受理费五十元由原审原告赵某1等20人共同负担，二审案件受理费五十元由上诉人赵某1等18人共同负担。本判决为终审判决。审判长 张翠萍审判员 郭朝艳审判员 陈 聪 二O二O年十二月三十一日法官助理 郭 祺书记员 吴 彤