黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑1004民初1027号 原告：牡丹江市俊龙水电安装有限公司，住所地牡丹江市爱民区西新荣街新苑小区3号楼。 法定代表人：王蕴华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张鹏，黑龙江博学律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王玮平，黑龙江博学律师事务所律师。 被告：马庆芳，男，1958年9月1日出生，住牡丹江市西安区。 委托诉讼代理人：潘龙，黑龙江丹玥律师事务所律师。 第三人：牡丹江市华禹房地产开发有限公司，住所地牡丹江市东安区东四条路96号。 法定代表人：宋晓斌，该公司董事长。 第三人：牡丹江市东安区安泰信达小额贷款有限责任公司，住所地牡丹江市东安区东四条路100号。 法定代表人：宋晓斌，该公司董事长。 原告牡丹江市俊龙水电安装有限公司（以下简称俊龙公司）与被告马庆芳、第三人牡丹江市华禹房地产开发有限公司（以下简称华禹公司）、牡丹江市东安区安泰信达小额贷款有限责任公司（以下简称安泰公司）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2020年10月10日立案后，依法适用普通程序，于2020年11月17日、11月30日、12月24日公开开庭审理了本案，原告俊龙公司的委托诉讼代理人张鹏、王玮平，被告马庆芳及其委托诉讼代理人潘龙，证人蒋某到庭参加诉讼，第三人华禹公司、安泰公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 俊龙公司向本院提出诉讼请求：一、请求确认位于×学邻小区产籍图号×、面积139.66平方米和产籍图号×、面积107.63平方米的两户商业用房归第三人华禹公司所有；二、判令对位于×学邻小区产籍图号×、面积139.66平方米和产籍图号×、面积107.63平方米的两户商业用房继续执行；三、诉讼费由被告承担。诉讼中，俊龙公司撤回第一项诉讼请求。事实和理由：原告因与第三人建设工程施工合同纠纷一案，牡丹江市爱民区人民法院（以下简称爱民区法院）于2016年8月19日作出（2016）黑1004民初142号调解书，被告华禹公司于2016年10月31日前一次性给付原告俊龙公司工程款1161500元及违约金231462.74元，被告安泰公司对上述款项承担连带责任；二、案件受理费16819元，减半收取计8409.50元，由被告华禹公司、安泰公司承担。因第三人未及时履行调解书义务，原告向爱民区法院申请执行。2019年9月29日爱民区法院作出(2016)黑1004执338号之一执行裁定书，对第三人华禹公司所有的备案登记在第二发电厂名下的案涉房屋产籍予以查封。执行裁定书生效后，被告以2011年占有涉案房屋，以工程款抵顶房屋价款，签订的认购书应视为房屋销售合同等为由向爱民区法院提出书面执行异议，请求解除查封。爱民区法院作出（2020）黑1004执异38号执行裁定，中止对案涉房屋的执行。原告认为，被告的权利不足以排除案涉房屋的执行，应当继续执行。理由：一、被告不能证明与第三人华禹公司之间建设工程的详细情况，双方并未就建设工程进行结算；二、案涉房屋应属抵顶工程款的标的物，而不是双方进行买卖的标的物；三、被告主张2011年交付，2012年抵顶，而此时案涉房屋属于预售阶段，没有竣工也未登记在案外人名下，应参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，被告不满足该条规定；四、即使参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，被告仍不符合在法院查封前已合法占有不动产、非因买受人自身原因未办理过户登记的规定，也不能排除执行。故原告诉至法院，请求如上。 马庆芳辩称，原告诉请无事实及法律依据，请依法驳回原告的诉讼请求。 华禹公司、安泰公司未到庭陈述。 本案争议焦点：马庆芳是否享有排除强制执行案涉房屋的民事权益，案涉两户商业用房是否应继续执行。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。马庆芳对俊龙公司举示的证据1（2020）黑1004执异38号执行裁定书没有异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、俊龙公司证据2.2020年10月20日华禹公司出具的支付马庆芳工程款明细清单1份。证明截至2012年12月19日华禹公司共支付马庆芳15468507元，并拿房屋作为担保给马庆芳，包括案涉两处房屋，到目前因被告未提供工程结算，被告与第三人华禹公司的工程款无法进行总决算。 马庆芳对真实性有异议，华禹公司的公章是伪造的，该证据系华禹公司单独出具，工程结算数目并不准确，且房屋并不是担保抵押给被告，而是以抵顶工程款的方式实际交付给被告。 本院认为，此份证据盖有华禹公司公章和法定代表人宋晓斌名章，落款时间是2020年10月20日，系在本案诉讼中形成，虽马庆芳认为公章是伪造的，但在本院限定期限内未申请对公章真伪进行鉴定，综合俊龙公司陈述证据来源及黄某调查笔录，本院对其形式要件予以采信；但因支付明细是华禹公司单方出具，马庆芳对支付工程款的金额不认可，华禹公司没有其他证据证实支付工程款的情况，且华禹公司在此之前已与马庆芳签订案涉房屋认购协议，并出具收据注明“此房款抵马庆芳工程款”，故本院对俊龙公司主张华禹公司支付马庆芳工程款的金额以及用案涉房屋作担保抵押的证明问题不予确认。 证据3.牡丹江天择物业管理有限公司出具的证明1份。证明×学邻小区的物业公司证实案涉两户房屋没有办理过入户手续，被告并没有接收和实际入住。 马庆芳有异议，该证明没有实际经办人签名盖章，不符合证据要求，该物业公司不是最初的物业公司，与本案没有关联性。 本院认为，此份证据有牡丹江天择物业管理有限公司的公章，没有出证人签字，马庆芳质证提出异议后，蒋某补签了姓名，本院对其形式要件予以采信；结合蒋某出庭时证人证言仅能证实2016年1月以后案涉房屋未在物业公司办理入户手续，本院对此予以确认；但因蒋某证实2018年冬天物业公司曾找马庆芳打开112号房门，故对原告欲证明被告未实际占有案涉房屋，本院不予确认。 证据4.宋晓斌的微信记录打印件1份（当庭手机播放微信语音通话）。2020年11月22日上午11时29分至2020年11月22日上午11时41分，原告法定代表人女婿刘某与第三人华禹公司法定代表人宋晓斌的微信通话记录。证明原告提供的2012年6月21日收据中两个“同意入住”及“宋晓斌”均不是其本人所签，编号0000218的内部认购协议中“同意入住”也不是宋晓斌本人所签。 马庆芳有异议，微信无法确定双方通话身份，被告如对原告提供的证据有异议，可以申请鉴定。 本院认为，因宋晓斌未到庭，俊龙公司亦未提供宋晓斌的联系方式，无法核实其真实性，故本院不予确认。 二、马庆芳证据1.收据、内部认购协议复印件（与原件核对无异）各2份，2014年3月3日协议书复印件1份，马庆芳现占有使用案涉房屋的光盘1张（当庭播放）。证明自2011年12月，华禹公司将×学邻小区×号楼112、113号门市（案涉房屋）抵顶给被告，自2012年6月被告装修并占有使用至今。 俊龙公司有异议，案涉房屋已备案在二发电公司名下，二发电与华禹公司签订了网签合同，与该认购书矛盾，备案合同优于认购书；同意入住及宋晓斌签名不是其本人所签，有宋晓斌的微信语音佐证；该证据签署时间是2016年10月16日，不是被告称的2011年入住，存在重大矛盾；认购书不能体现被告与华禹公司之间的法律关系、施工范围、结算金额等与工程相关的事项，被告系自然人，不具备施工资质，华禹公司不可能与被告进行合法结算；光盘拍摄时间在法院查封以后，被告擅自揭取封条进入案涉房屋，换锁并将物品放入室内，被告没有签订物业合同并交付物业费，不是合法入住。 本院认为，此组证据能够证实2012年6月21日，华禹公司给马庆芳出具案涉房屋收据2份，用案涉房屋抵马庆芳工程款739678元和948503元，112号商服收据左上方有“同意入住，宋，2016.10.16”；2014年6月30日，华禹公司与马庆芳签订案涉房屋内部认购协议2份，113号商服认购协议下方有“同意入住，宋晓斌，2016.10.16”，现案涉房屋由马庆芳占有使用的事实，本院予以确认。 证据2.爱民区法院（2018）黑1004民初1033号、1034号民事判决书复印件各1份，黑龙江省高级人民法院（2019）黑民申4394号、4392号民事裁定书复印件（与原件核对无异）各1份，2012年6月2日牡丹江市大东建筑总公司证明1份，中标通知书及相关材料复印件1份，4-6号楼设计审批表、整改报告书、送检委托书、钢材物理性能检验报告、产品质量证明书等材料复印件1份，支付工程款收据复印件11页，2016年8月16日宋晓斌证明复印件（与原件核对无异）1份，黑龙江省电费交款凭证及发票14页，销售发票复印件2页。证明马庆芳于2011年6月实际施工牡丹江市第19号棚户区开发改造项目，即×学邻小区4-8号楼。2012年12月施工完毕交付入住，华禹公司将案涉房屋于2012年6月21日抵顶给被告，被告自2012年使用至今。 俊龙公司对判决书和裁定书的形式要件没有异议，大东公司出具证明的形式要件由法院核定，宋晓斌出具的证明需原告联系宋晓斌后由其确定是否本人书写，电费交款凭证有一张是春晖园，与本案无关。施工设计审批表、中标通知书、收据均系复印件，对形式要件不予认可。以上证据可能证明被告是案涉小区的实际施工人之一，但并不能证明2012年12月12日施工完毕并交付入住，也不能证明2012年6月21日案涉房屋抵给被告。中标通知书显示大东公司总中标57193976元，但被告未能提供大东公司与华禹公司的建设施工合同，被告是大东公司中标工程中的一部分施工人还是全部，应由被告举证证明，被告未举证证明被告及大东公司与华禹公司进行了工程的竣工验收。 本院认为，此组证据结合庭审调查能够证明2011年，马庆芳以牡丹江市大东建筑总公司项目部的名义施工×学邻小区4－8号楼，华禹公司用×学邻小区部分房屋抵顶马庆芳工程款，马庆芳将部分房屋出售他人。2016年8月16日华禹公司法定代表人宋晓斌出具证明，内容“×学邻门市房×号楼112、113现抵押在牡二发电，我公司正在想办法解决归还马庆芳”的事实，本院予以确认。 证据3.蒋某出庭作证。蒋某是牡丹江天择物业管理有限公司×学邻小区的负责人。证人证实2016年1月接管×学邻小区的物业。×号楼112、113两个房子是空的，锁着没人住，里面放一堆东西，上一个物业交接住户档案卡写的是华电能源，没有人名和电话。2017年小区4号楼漏水，因找不到开发商，证人通过质监局找到施工方马庆芳，留马庆芳的电话。2018年冬天，112号下水管冻了，证人找马庆芳打开112号房门改的管道，通下水，用屋里材料堵房门。2019年马庆芳拿合同办入户，因复印件，证人请示公司后没给办。 俊龙公司和马庆芳对证人证言没有异议。 本院认为，蒋某证人证言能够证实2016年1月，牡丹江天择物业管理有限公司接管×学邻小区物业，案涉房屋锁着门没人住，里面放着东西。2018年证人找到马庆芳打开案涉房屋112号房门维修下水管道，2019年马庆芳拿合同复印件办理入户，物业公司未给办理的事实，本院予以确认。 证据4.黄某调查笔录。马庆芳申请证人黄某出庭作证，开庭前黄某不同意出庭，爱民区法院给黄某制作调查笔录。证实2011年下半年至2013年下半年，黄某在华禹公司做内部核算，当时马庆芳给华禹公司施工×学邻小区4－8号楼，按工程节点支付工程款，经马庆芳和宋晓斌协商同意用房子抵工程款，抵的钱款就是收据上的金额，马庆芳的两张购房款收据是黄某给开具的，收据上“此房款抵马庆芳工程款”是经过宋晓斌同意写的，开收据时没签认购协议，协议是后签的。华禹公司和马庆芳始终都在结算，因马庆芳交的手续不全，后来搁置了。华禹公司给马庆芳抵过其他房子，不只这两户。现黄某联系不上宋晓斌，听说在俄罗斯。华禹公司工程款支付明细不是黄某出具的，宋晓斌派人将华禹公司公章和宋晓斌名章送来让黄某给盖，黄某没详细看最后一页文字，不清楚怎么回事，以为是工程款支付情况就盖了。 俊龙公司对黄某调查笔录有异议，黄某是证人，应出庭接受质询，没有证据证明黄某时任华禹公司财务人员，其未参与宋晓斌与马庆芳商谈，其证言不能作为证据使用。 本院认为，黄某虽未出庭作证，但经本院释明黄某表示没有虚假陈述、恶意串通，愿意承担法律责任，把知道的事如实向法院说清。黄某的陈述结合庭审调查及原、被告提供的证据能够证明2012年6月21日，华禹公司给马庆芳出具案涉房屋的房款收据，收据上“此房款抵马庆芳工程款”是黄某开具，此后马庆芳与华禹公司签订房屋认购协议；近期宋晓斌派人将华禹公司公章和宋晓斌名章送给黄某，让黄某在俊龙公司提供的华禹公司支付马庆芳工程款明细上盖章，黄某没详细看最后一页文字，不清楚怎么回事，以为是工程款支付情况就盖了的事实，本院予以确认。 三、本院依法调取证据1.案涉房屋产籍档案，2.案涉房屋在物业公司入户情况（当庭播放光盘）。 俊龙公司对产籍档案和物业公司答复没有异议；马庆芳对产籍档案没有异议，对物业公司答复有异议，没有证据证实被询问人身份是否是物业公司工作人员，现在物业公司是2016年12月31日入驻，不了解原始情况，录像中体现马庆芳要求入户，物业公司以手续虚假为由拒绝办理入户。 本院认为，此组证据能够证明2019年9月29日，本院作出(2016)黑1004执338号之一执行裁定书和338号协助执行通知书，依法将华禹公司开发所有的备案登记在牡丹江第二发电厂名下的两户案涉房屋的产籍予以查封；2020年11月19日，本院到×学邻小区的物业公司调查案涉房屋相关情况，物业公司蒋经理称案涉两处门市没有办理入户，没有交纳物业费，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 牡丹江市×学邻小区由华禹公司开发建设。2011年8月27日，马庆芳以牡丹江市大东建筑总公司项目部的名义施工×学邻小区4－8号楼。2012年6月21日，华禹公司给马庆芳出具加盖华禹公司财务专用章的收据复印件2份，收款事由分别为：房款商服×＃－112面积138.67㎡，总房款998424元9.5折后948503元，此房款抵马庆芳工程款；房款商服×＃－113面积108.14㎡，总房款778608元9.5折后739678元，此房款抵马庆芳工程款。112号商服收据左上方有“同意入住，宋，2016.10.16”。2014年6月30日，华禹公司与马庆芳签订内部认购协议2份，主要内容：马庆芳认购×号楼113号商服、建筑面积108.14平方米，定价739678元，直接付款739678元于2012年7月23日前付清；认购×号楼112号商服、建筑面积138.67平方米，定价948503元，直接付款948503元于2012年7月23日前付清。113号商服认购协议下方有“同意入住，宋晓斌，2016.10.16”。庭审中，马庆芳称其施工×学邻小区4－8号楼，到施工节点后，华禹公司没有钱支付工程款，让其选房子，马庆芳选的×学邻小区上述两户门市，2012年6月21日案涉两户门市抵顶工程款1688181元，2012年9月华禹公司交付房屋，马庆芳实际占有案涉房屋后，将案涉房屋地面下卧80公分，安的地热，刷的墙，现当仓库使用。马庆芳未交过案涉两户房屋的物业费、供热费、水电费。 2013年11月6日，华禹公司与牡丹江第二发电厂签订房产抵押协议，华禹公司用×学邻小区×号楼包括案涉两户房屋在内的三户门市抵押1743600元供热表计量费用，双方又签订了商品房买卖合同并备案。2016年8月16日，华禹公司宋晓斌出具证明，内容为“×学邻门市房×号楼112、113现抵押在牡二发电，我公司正在想办法解决归还马庆芳”。2020年11月30日，牡丹江天择物业管理有限公司出具证明，内容：“×学邻小区产籍图号×，面积139.66平方和×，面积107.63平方米的两户房屋没有办理过入户手续”。该物业公司负责人蒋某出庭证实2016年1月该物业公司接管×学邻小区后，案涉房屋锁着门没人住，里面放着东西。2018年找马庆芳打开112号房门维修下水管道，2019年马庆芳拿合同复印件办理入户，物业公司未给办理。 俊龙公司与华禹公司、安泰公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月19日作出（2016）黑1004民初142号民事调解书，当事人自愿达成如下协议：一、被告华禹公司于2016年10月31日前一次性给付原告俊龙公司工程款1161500元及违约金231462.74元，被告安泰公司对上述款项承担连带责任，原告俊龙公司放弃其他诉讼请求，此案就此终结，别无争议；二、案件受理费16819元，减半收取计8409.50元，由被告华禹公司、安泰公司负担。2016年11月8日俊龙公司向本院申请执行。2019年9月29日本院作出(2016)黑1004执338号之一执行裁定书，依法将被执行人华禹公司所有的备案登记在牡丹江第二发电厂名下的案涉两户房屋产籍予以查封。2020年8月10日本院作出（2020）黑1004执恢41号执行裁定书，拍卖被执行人华禹公司所有的备案登记在牡丹江第二发电厂名下的案涉房屋。2020年9月16日华电能源股份有限公司牡丹江第二发电厂向本院提起案外人异议，2020年9月24日本院作出（2020）黑1004执异37号执行裁定书，驳回华电能源股份有限公司牡丹江第二发电厂的异议请求。华电能源股份有限公司牡丹江第二发电厂不服向本院提起执行异议之诉。2020年11月20日本院作出（2020）黑1004民初1114号民事判决书，判决驳回原告华电能源股份有限公司牡丹江第二发电厂的诉讼请求。该判决尚未生效。2020年9月16日马庆芳向本院提起案外人异议，2020年9月24日本院作出（2020）黑1004执异38号执行裁定书，中止对被执行人华禹公司所有的备案登记在华电能源股份有限公司牡丹江第二发电厂名下的案涉两户房屋的执行。俊龙公司不服向本院提起申请执行人执行异议之诉。 本院认为：关于马庆芳是否享有排除强制执行案涉房屋的民事权益，案涉房屋是否应继续执行的问题。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，一、马庆芳于2014年6月30日在法院查封前与华禹公司签订了案涉房屋内部认购协议，认购协议对房屋位置、面积、价款、付款方式有明确约定，具备《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的商品房买卖合同的主要内容，且双方已实际履行协议并交付房屋，应视为在人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同；二、马庆芳在2019年9月29日法院查封前已合法占有案涉房屋，有案涉房屋认购协议和收据上华禹公司法定代表人宋晓斌同意入住的签字，以及物业公司负责人蒋某出庭证实2018年曾找马庆芳打开112号房门维修管道予以佐证，虽马庆芳未交案涉房屋物业费、供热费、水电费，但因案涉房屋备案登记在案外人牡丹江第二发电厂名下，2019年马庆芳拿合同复印件到物业公司要求办理入户未果，故不影响认定马庆芳在法院查封前确已实际掌控、合法占有案涉房屋的事实；三、马庆芳通过以物抵债的方式支付了案涉房屋价款1688181元，华禹公司给马庆芳开具了房款收据，并明确写明“此房款抵马庆芳工程款”，虽俊龙公司认为华禹公司与马庆芳未最终决算，案涉房屋是作为保证抵押给马庆芳，但结合马庆芳提供的证据及黄某调查笔录，可以认定在马庆芳施工工程到结算节点后，双方已达成了以房抵债的合意并实际履行，故应视为马庆芳已支付全部价款；四、马庆芳通过以物抵债方式取得案涉房屋后，案涉房屋不具备办理过户登记的条件，因2013年11月16日备案在案外人华电能源股份有限公司牡丹江第二发电厂的名下，华禹公司法定代表人宋晓斌给马庆芳出具了“案涉房屋抵押在牡二发电，正在想办法解决归还马庆芳”的证明，故案涉房屋未办理过户登记不是马庆芳的自身原因。综上，马庆芳主张的权益符合上述法律规定，享有足以排除强制执行案涉房屋的民事权益，因此不应继续执行案涉房屋。 关于俊龙公司主张本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的三种情形是关于房屋消费者物权期待权的保护条件，是指消费者购买的房屋用于满足生活居住需要。而本案马庆芳是通过以房抵债方式作为买受人主张案涉房屋的权利，并不是第二十九条适用的消费者；且案涉房屋是商服用房，不是用于居住。故本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条关于无过错不动产买受人物权期待权的保护条件，本院对俊龙公司此项主张不予支持。 综上所述，本院对俊龙公司请求继续执行案涉房屋的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十三条第（二）项规定，判决如下： 驳回原告牡丹江市俊龙水电安装有限公司的诉讼请求。 案件受理费19994元，由原告牡丹江市俊龙水电安装有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。 审 判 长  栾 丽 审 判 员  张 雪 人民陪审员  陶玉梅 二〇二〇年十二月三十日 书 记 员  耿云蕾