大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0211民初6158号原告（被告）杨冰，女，1978年12月3日生，汉族，住大连市沙河口区。委托代理人付振彤、汪南，均系辽宁法大律师事务所律师。被告（原告）大商股份有限公司，住所地辽宁省大连市中山区青三街**，统一社会信用代码91210200241268278D。法定代表人牛钢，该公司董事长。委托代理人王磊、杨艳霞，均系辽宁卓政（大连）律师事务所律师。原告（被告）杨冰（以下简称“原告”）与被告（原告）大商股份有限公司（以下简称“被告”）劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月19日作出（2019）辽0211民初6465号民事判决书，宣判后，原、被告均不服，均上诉至大连市中级人民法院。市中院于2020年1月15日作出（2019）辽02民终9280号民事裁定书，撤销本院作出的（2019）辽0211民初6465号民事判决书，将本案发回本院重审。收到裁定后，本院依法另行组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。原告杨冰及其委托代理人付振彤、被告的委托代理人王磊和杨艳霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告于2001年7月到被告公司工作，至2019年1月23日原告因被告的违法行为通知被告解除了劳动关系。原告工作期间，被告未依法向原告支付加班工资及病休期间的工资。同时，被告在与原告进行协商的情况下对原告进行无故降薪。原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“大连市仲裁委”）申请仲裁，要求被告依法支付加班工资、拖欠工资及解除劳动合同的经济补偿金，大连市仲裁委仅支持了部分请求。原告不服，诉至法院，要求判令被告向其支付：1、2018年1月至2019年1月间拖欠的工资175,674.19元；2、2015年至2017年法定节假日加班工资28,802元和2018年法定节假日加班工资24,383元；3、解除劳动合同的经济补偿金419,283元。被告辩称，不同意原告的诉讼请求。原告因岗位调整致工资降低，原告对此知晓未提出异议。被告不存在拖欠原告工资及加班工资的情形，原告与被告解除劳动合同，主张经济补偿金无事实和法律依据，不应予以支持。故被告对大连市仲裁委作出的裁决亦不服，亦诉至法院，要求判令被告不向原告支付：1、2018年1月至6月间工资差额33,000元；2、2018年法定节假日加班工资21,733元；3、解除劳动合同的经济补偿金136,878元。原告辩称，不同意被告的诉讼请求。经审理查明，原告自2001年7月到被告公司工作，2007年2月12日，原、被告签订了固定期限的书面《劳动合同书》，合同期限自2007年2月12日至2022年12月31日止，合同约定被告安排原告在管理岗位从事商业管理工作，其岗位实行不定时工作制，被告按照公司依法制定的工资分配制度确定的形式向原告支付工资。2019年1月23日，原告向被告邮寄《解除劳动合同通知》，主要内容为“在2018年公司未经本人同意无故调岗降薪，且自入职以来，从未支付本人法定节假日加班费，拖欠本人劳动报酬长达数年之久。同时，在2018年4月违法收取本人押金6,500元，至今未返还本人。根据《劳动合同法》第三十八条，本人通知与大商股份有限公司解除劳动关系，同时大商股份有限公司支付本人拖欠的劳动报酬、返还押金并依法支付本人解除劳动合同的经济补偿金”，该邮件于2019年1月25日被被告签收。2019年2月22日，原告向大连市仲裁委申请仲裁，要求被告向其支付拖欠的工资、加班工资及经济补偿金。大连市仲裁委于2019年5月9日作出大劳人仲裁字［2019］第286号仲裁裁决书，裁决被告向原告支付2018年1月至6月间工资差额33,000元、2018年法定节假日加班工资21,733元及解除劳动合同的经济补偿金136,878元。原、被告对该裁决均不服，均诉至本院。另查，原告自2010年起任被告公司人力资源部部长，2016年，原告所在的人力资源部初拟了《大连超市集团2016年薪酬实施方案》即2016年薪酬预案，经与合门店店长讨论后进行了略微修改于2016年3月15日上报审批。2016年4月1日，《大连超市集团2016年薪酬实施方案》定稿，该方案中“一、总体原则”部分记载“1、领导班子实行年薪制薪酬，其余人员取消年薪和十三薪工资制，实行月份工资制，按月份业绩考核、计发薪酬。2、根据岗位设置及参考2015年度个人实际年度工资总额基数，体现一岗多责多劳多得的原则。年度内调整岗位的，按新任职岗位重新核定工资总额基数”，方案的第三部分为“门店人员薪酬实施方案”，对包括店长岗位在内的人员的薪酬进行了规定。2016年5月24日，原告所在的人力资源部发出《关于＜2016年薪酬实施方案＞情况反馈的通知》，内容为《大连超市集团2016年薪酬实施方案》作出并已实施两个月，请各门店按根据方案的实施情况按要求反馈具体情况，以便人资资源部及时掌握。2016年5月27日，原告向被告提交了各门店对薪酬实施方案情况反馈的汇报。2017年12月9日，被告作出《关于荣井新等干部职务任免的决定》（大商股司发［2017］160号），聘任原告为大连新玛特新华店超市店长（副处级）（以下简称“新华店店长”），免去大连超市集团人力资源部部长职务。自2018年1月，原告到大连新玛特新华店任店长。2018年1月6日，被告公司的工作人员在微信中告知被告其工资基数标准由原每年286,000元变更为220,000元，原告询问该工作人员调整工资的原因及工资是否都已经到账，该工作人员表示考虑职务岗位及职级调整了一部分人员工作，剩余的等待通知。自2018年1月至6月间，被告每年工资基数220,000元的标准向原告发放了工资。庭审过程中，原告陈述被告公司的《大连超市集团2016年薪酬实施方案》没有经过民主制定及公示程序，原告参与制度该方案不必然对其就具有约束力，该方案并未实际实施。同时，原告陈述被告未在与其协商一致的情况下无故调岗降薪，原告对此提出异议，提供了视频资料、证人陶某的证言及书面证人证言，原告表示该录音系与被告公司的副总经理高学平（音）在2019年1月4日（录制时间2018年12月31日）的谈话视频，内容为原告询问高学平“调到店里工资降了，所有人都这样？”，高学平回答“按照岗位、按照职务拿工资，不是所有人这样”，书面证人证言证实内容原人资资源部员工调岗后工资没有变化，证人陶某出庭陈述被告公司的《大连超市集团2016年薪酬实施方案》未实际实施，公司员工的工资由其级别确定及原告系依据公司要求进行加班。被告对原告提供的上述证据均不予认可，并表示原告在2017年12月29日收到公司的调令，到新华店担任店长一年之久未提出异议，视为无异议，被告依据岗位向原告及案涉证人发放工资，不违反法律规定。又查，2015年4月28日，被告组织包括原告在内的职工代表对公司的《劳动合同管理规定》和《考勤与休假管理规定》进行讨论，讨论结果为一致同意，原告在参会职工代表一栏签名。其中《考勤与休假管理规定》（大商股司发［2015］75号）第十九条“病假工资”记载“员工病假期间，按本市最低工资标准的80%折算天数计算工资。计算公式：月份工资=［日工资标准（在岗期间）×实际出勤天数+日工资标准（病假期间）×累计病假天数］”，该文件在2015年5月下发后，被告公司组织合超市员工进行传阅学习，各超市员工传阅后进行了签字确认，表示知晓并接受上述管理规定，服从并自觉遵守执行。2018年6月30日起，原告开始休病假至2018年12月至原告向被告提出解除劳动关系，期间，除2018年7月外的各月实发工资为“0”元。庭审过程中，被告提供了原告在2018年7月至2019年1月间的工资明细表，工资明细表记载被告按年薪220,000元的标准向原告发放了2018年7月的工资，2018年8月实发工资0元［离岗工资3,970.26元+交通补贴55元-（养老保险1,637.76元+医疗保险409.44元+失业保险102.36元+住房公积金2,047.20元）+取暖补贴171.50元］、2018年9月至2019年1月间实发工资0元［离岗工资4,025.26元-（养老保险1,637.76元+医疗保险409.44元+失业保险102.36元+住房公积金2,047.20元）+取暖补贴171.50元］。被告表示依据公司的《考勤与休假管理规定》，原告在病休期间被告按大连市最低工资标准的80%即1,296元向其发放工资，该工资数额不足原告社会保险费和住房公积金个人应负担的部分，因此被告未实际向原告发放工资，工资明细表中的离岗工资即员工因病休等原因未在岗工作时的工资不是1,296元系制表时依据原告社会保险费和住房公积金个人应负担的部分计算得出的应发工资，目的是在工资表中体现出实发工资数额为“0”。原告对被告提供的《考勤与休假管理规定》不予认可，原告表示该规定未经民主制定和公示程序，原告签字确认的《职工代表讨论意见确认书》上记载的讨论内容《考勤与休假管理规定》上未标注文件的号码，无法证实原告签字确认学习的文件即为被告提供的该份文件，被告应按照年薪286,000元的标准向原告补发不足额的工资。再查，大商股份有限公司大连新玛特新华店于2010年10月28日成立，系被告公司的分公司，原告于2018年起任大商股份有限公司大连新玛特新华店店长。原告自2004年起即为副股级管理人员，2012年由正科级晋升为副处级。经被告向大连市人力资源和社会保障局（以下简称“大连市社保局”）申请，大连市社保局分别于2013年4月11日、2015年2月9日、2017年2月28日作出大人社许准字［2013］第（D048）号、大人社审准字［2015］第（D035）号、大人社审准字［2017］第（D039）号《准予行政许可决定书》，同意被告公司副股级及以上管理岗位实行不定时工作制，有效期分别为2013年4月至2015年3月、2015年4月至2017年3月、2017年4月至2018年3月。2018年3月28日，大连市人社局再次作出大人社审准字［2018］第（D038）号《准予行政审批决定书》，同意被告公司高级管理人员及其附属岗位，以及其他外勤、营销、招商、采购、巡检、综合业务、工程管理、工程监理岗位实行不定时工作制。庭审过程中，原告陈述其在2015年至2018年间法定节假日分别加班4天、5天、1天、7天，被告未支付加班工资，并提供微信聊天记录等予以证实。原告表示因被告存在拖欠2018年1月至2019年1月间工资及2015年至2018年法定节假日加班工资的情形，原告提出解除劳动关系，被告应支付经济补偿金。被告对原告提供的微信聊天记录等不予认可，被告表示依据大连市人力资源和社会保障局大人社发［2017］244号《关于进一步规范特殊工时工作制有关问题的通知》的规定即“用人单位对符合下列条件之一的岗位，可以申请实行不定时工作制：1、对企业经营管理负有决策、指挥等领导职责的高级管理及从属服务岗位，包括董事长、总经理、副总经理、董事、监事、分（子）公司经理、公司负责人、高管秘书、高管司机等；一般不包含企业中层管理岗位”，原告在2015年时已经是副处级管理人员，2018年起任被告分公司店长，其所在的岗位属于高级管理及从属服务岗位，实行不定时工作制，且原告未依据公司的规定提出申请，不应认定为加班，被告无需向原告支付加班工资，被告亦不拖欠原告公司，无需支付解除劳动合同的经济补偿金。上述事实有仲裁裁决书、劳动合同书、工资明细表、大连超市集团2016年薪酬实施方案、考勤与休假管理规定、准予行政审批决定书及当事人陈述笔录等在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院的审查，予以采信。本院认为，关于原告要求判令被告向其支付2018年1月至2019年1月间拖欠的工资175,674.19元及被告要求判令不向原告支付2018年1月至6月间工资差额33,000元的两项诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定的内容，用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策和公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，原告在2018年1月从被告公司的人力资源部部长调岗至新华店任长，被告依据公司的《大连超市集团2016年薪酬实施方案》将其工资标准在2018年1月16日被告知从每年工资基数286,000元调整至220,000元。对于原告的工资标准，被告虽未采用书面形式进行变更，但原告在被告公司的工作人员告知其工资标准变化时并未提出异议可视为认可的协商一致。同时，被告按变更后的工资标准向原告支付工资至原告病休，原、被告已经实际履行了变更后的工资标准超过了一个月，且变更后的工资标准不违反法律规定等。原告现要求被告按每年工资基数286,000元的标准向其补发工资无事实和法律依据。至于原告提供的与高学平（音）的谈话视频系发生在工资调准后的一年，原告以此证明其不认可变更后工资标准，本院对该证据不予采信。关于原告在病假期间的工资，被告在庭审过程中提供的《考勤与休假管理规定》已经明确规定员工在病假期间的工资按大连市最低工资标准的80%进行发放，2018年大连市最低工资标准为1,620元，被告按1,296元的标准计算原告工资并无不当。关于原告辩称被告公司的《考勤与休假管理规定》未经公示程序及被告出示的文件存在与其参会讨论的文件不符的情形一节，现被告已经出示了《考勤与休假管理规定》，原告如认为与其参会讨论的文件不一致应提供证据证实，原告未提供证据证实，本院认定该文件即为原告参会讨论的文件。至于公示程序问题，原告作为参会者，对该文件内容已经知晓，在讨论过程中未提出异议，且被告提供的公司各超市员工传阅学习表示遵守的签字确认单，可以证实该文件已经实际实施和执行，对包括原告在内的公司员工具有约束力，故本院对原告的辩称意见不予采纳。综上所述，原告的该项诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持，被告无需向原告支付2018年1月至6月间工资差额33,000元。关于原告要求判令被告向其支付2015年至2017年法定节假日加班工资28,802元和2018年法定节假日加班工资24,383元及被告要求判令不向原告支付2018年法定节假日加班工资21,733元的诉讼请求。根据《工资支付暂行规定》第十三条、《辽宁省工资支付规定》第十三条规定的内容，用人单位在劳动者劳动定额或规定的工作任务后，用人单位依法安排劳动者在法定休息日工作的，按照不低于劳动合同的劳动者本人工资标准的300%支付劳动者工资，实行不定时制度的劳动者不执行上述规定。本案中，原、被告在签订的书面《劳动合同书》中约定原告所在的岗位实行不定时工作制。同时，原告在2015年时已是副股级以上管理人员，在2018年所任新华店店长的岗位属于被告公司的高级管理及从属服务岗位，被告公司在2015年至2018年间存在行政审批，亦规定原告所在的岗位实行不定时工作制，因此，原告不执行法定节假日加班用人单位需向其支付不低于工资标准300%的加班工资的规定。故原告的该项诉讼请求无事实和法律依据，本院亦不予支持，被告无需向原告支付2018年法定节假日加班工资21,733元关于原告要求判令被告向其支付解除劳动合同的经济补偿金419,283元和被告要求判令不向原告支付解除劳动合同的经济补偿金136,878元的两项诉讼请求。本案中，原告主张被告向其支付解除劳动合同的经济补偿金的理由为其上述提及被告拖欠其工资和加班工资，但被告不存在拖欠其工资和加班工资的情形，理由不再累述。故原告的该项诉讼请求亦无事实和法律依据，本院亦不予支持，被告无需向原告支付解除劳动合同的经济补偿金136,878元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《工资支付暂行规定》第十三条、《辽宁省工资支付规定》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告（被告）杨冰的诉讼请求。二、被告（原告）大商股份有限公司无需向原告（被告）杨冰给付2018年1月至6月间工资差额人民币33,000元。三、被告（原告）大商股份有限公司无需向原告（被告）杨冰给付2018年法定节假日加班工资人民币21,733元。四、被告（原告）大商股份有限公司无需向原告（被告）杨冰给付解除劳动合同的经济补偿金人民币136,878元。案件受理费10元（原告已预交），由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长 佐 欣人民陪审员 李 伟人民陪审员 蔡延珍二〇二〇年十二月十四日书 记 员 关 晶