河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫民再783号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：河南省海燕置业有限公司。住所地：河南省郑州市郑东新区商务内环路10号14层1406室。 法定代表人：谷同阁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵子霞，河南经东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李新华，河南经东律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：河南永畅建工集团有限公司。住所地：河南省周口市高新技术产业开发区科技孵化园3楼。 法定代表人：李辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：苏华伟，河南沐天律师事务所律师。 一审第三人：鲍炳辉，男，回族，1972年9月14日出生，住河南省周口市川汇区。 一审第三人：陈红伟，男，汉族，1973年7月15日出生，住河南省周口市川汇区。 再审申请人河南省海燕置业有限公司（以下简称河南海燕公司）与被申请人河南永畅建工集团有限公司（以下简称河南永畅公司）、一审第三人鲍炳辉、陈红伟建设工程施工合同纠纷一案，周口市川汇区人民法院（以下简称一审法院）作出（2015）川民初字第02162号民事判决。河南海燕公司不服，上诉至周口市中级人民法院（以下简称二审法院）。2016年3月17日二审法院作出（2016）豫16民终49号民事裁定，以原判认定事实不清、审理程序违法为由发回重审。一审法院于2017年11月15日作出(2017)豫1602民初1600号民事判决，河南海燕公司不服，再次向二审法院提起上诉。二审法院于2018年6月15日作出(2018)豫16民终1022号民事裁定，以原审判决认定基本事实不清，审理程序违法为由，再次发回一审法院重审。一审法院于2019年1月30日作出(2018)豫1602民初4110号民事判决，河南海燕公司、河南永畅公司均不服，向二审法院分别提起上诉。二审法院于2019年6月5日作出（2019）豫16民终1284号民事判决。该判决已经发生法律效力。河南海燕公司不服，向本院申请再审。本院于2019年9月25日作出（2019）豫民申5393号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人河南海燕公司的委托诉讼代理人赵子霞、李新华、被申请人河南永畅公司的委托诉讼代理人苏华伟到庭参加诉讼。一审第三人鲍炳辉、陈红伟经合法传唤未到庭，依法对其缺席审理。本案现已审理终结。 河南海燕公司申请再审称，请求依法撤销一、二审判决,查清事实后重新审理本案,依法改判驳回河南永畅公司的诉讼请求,支持河南海燕公司的反诉请求并由河南永畅公司承担本案一审、二审诉讼费用、司法鉴定费用。事实与理由：一、原审法院将河南世纪工程造价咨询有限公司（以下简称河南世纪公司）豫世鉴价【2016】鉴字第22号司法鉴定意见书（以下简称22号鉴定意见）作为工程款结算的依据错误,该鉴定意见没有按照合同约定的单价进行鉴定,违背了按合同约定结算的原则。该合同第二条第三款明确约定工程单价为1277元/平方米,在工程款结算时应当按照约定单价进行计算。在2017年2月14日二审法院质证笔录中第6页显示河南永畅公司也明确认可1277元/平方米的单价约定,在每笔进度款结算时,双方也是按照此单价履行的。根据《建设工程司法鉴定程序规范SF/ZJD0500001-2014》7.1.1规定，鉴定应遵循从约原则和取舍原则。7.1.5规定,司法鉴定人应按受鉴项目施工合同的约定,计算工程量,确定工程造价。22号鉴定意见却完全抛开合同的约定,全部按08定额进行计算,明显与法律规定的鉴定原则不符,是完全错误的。二、原审法院即使采纳22号鉴定意见也不应该采纳方案1,应当采纳方案2,且单列部分不应计入工程造价。22号鉴定意见方案1是含社会保障费、住房公积金,造价数额为136827967.47元,方案2即不含社会保障费、住房公积金造价,造价数额为132215888.83元。依据双方2011年5月10日签订的合同书第二条第四款的约定,职能部门要求的必须统一缴纳的其它规费等是由河南永畅公司负担。《河南省建筑工程工程量清单综合单价(2008版)》（以下简称豫08定额）规定，社会保障费、住房公积金属于规费范畴。因此,社会保障费、住房公积金应当由河南永畅公司负担。另外，关于2、3、4、6、7单列部分,不应计入工程造价。第2项ABC栋楼桩基础工程,是由河南海燕公司与第三方施工主体单独签订了施工合同并实际履行的,并不是河南永畅公司施工的,不应计入工程价款。第3项中的电梯工程造价424万不符合市场行情,且河南永畅公司提供的证据材料不完整,不真实,其中《设备购买合同》的卖方和收据的卖方是两个不同的单位,整个证据中均未显示河南永畅公司的印章,该部分不应支持。第4项ABCDEF栋楼降水、护坡工程是依据河南永畅公司单方提供的材料计算,坑基支护和降水工程属于施工技术措施,且ABC栋楼降水、护坡工程是由河南海燕公司委托第三方施工的。因此,第4项ABCDEF栋楼降水、护坡工程的造价2499179.37元,不应重复计入工程造价。第6项工程是在地下车库的图纸范围内,而地下车库工程款已结清,故第6项工程造价不应再重复计入本次造价中。第7项是河南永畅公司单独提供的材料,提供的材料不符合施工设计和施工规范,且室外消防为消防工程组成部分,鉴定机构已对消防工程部分进行了造价鉴定，故该部分工程造价不应计入本次工程造价中。三、《河南世纪工程造价咨询有限公司(补充意见)》（以下简称补充意见）是依照合同约定出具的,该意见是在河南海燕公司发现新证据后由鉴定机构出具的补充意见,并不是一个独立的鉴定意见,程序合法有效,应当作为涉案工程结算的依据。因投标文件中707.73元/平方米与合同单价1277元/平方米的价格悬殊较大,补充意见并未使用投标价格作为调整价差的基础,也未将招投标文件作为鉴定的依据,仍是按照合同约定的1277元/平方米单价进行鉴定的，该意见应予采信。四、河南海燕公司累计支付工程款总额124696210元,原审法院仅以确认书中有歧义的时间点,武断抹除河南海燕公司后支付的工程款,与事实完全相悖,认定错误。五、原一审判决第二项判定内容与其反诉请求不一致，二审法院予以维持错误，应当改判。六、河南永畅公司从未向河南海燕公司交付过工程，因河南永畅公司擅自撤场导致河南海燕公司承担的延期交房的损失应当由河南永畅公司承担，其反诉请求有事实和法律依据，应予支持。 河南永畅公司答辩称，一、河南海燕公司混淆事实，曲解22号鉴定意见内容，应以河南豫咨工程造价咨询有限公司（以下简称豫咨公司）出具的鉴定意见为准。1、22号鉴定意见是河南海燕公司申请实施的，该鉴定意见经过征求双方意见并提交异议资料、质证完毕，河南海燕公司对于初稿中的鉴定依据、取费标准等早已认可。2、22号鉴定意见不应当作为本案定价的依据。首先，该意见中的鉴定标准—“2008定额”既不是双方实际履行合同约定的1277元/平方米的结算标准，也不是双方在鉴定中形成的一致意见，是鉴定单位自行设定的“造价标准”，严重违反证据反映的情况和建设工程造价司法鉴定规范，不能作为本案有效证据使用。其次，如果依照22号鉴定意见的鉴定依据-河南省2008定额与施工地当季材料信息作为工程造价的依据，就应根据规范要求的项目取费，工程排污费、社保费、住房公积金、意外伤害险均属“不可协商”的强制性收费项目，应当直接计入定额取费，而不是以这些项目是否实际支出作为定额的取费标准。依定额进行造价核算是对施工人交付的工程价值的判断，施工企业是否交纳相关费用与工程价值形成无关。另外，按照2008定额和工程图纸核算工程造价，桩基、降水、护坡等均属工程必须的施工工艺，应当计入造价核算范围，隐蔽工程已完成验收，不存在第三方施工主体。河南海燕公司提出的由其委托第三方承建的证据均是白条，不应采纳。3、补充鉴定程序严重违法。补充鉴定意见未按照实际竣工面积结算造价，违反了合同书第二条（三）的约定，豫咨公司现场测量的“实际竣工面积结算单价”是最符合双方当事人约定的，同时，补充意见中的优惠“7%”既无法定依据，又无合同约定，该补充意见不应被采信。二、各项专项费用应当由河南海燕公司承担。合同并未约定排除社会保障费用等规费，而上述规费属于不可协商费用，当事人不能免除。对于桩基、降水、护坡、土方回填，河南永畅公司提交了2012年9月20日经监理确认的基坑支护和降水施工方案，并且计入河南世纪公司鉴定材料10，在2014年豫咨公司结算时双方针对相对方提供的桩基施工材料（包括周口恒固公司给河南永畅公司出具的五张江苏中夏桩基款收据）的真实性均无异议，并计入审计结果8、11项，可见对此费用应由河南海燕公司承担是明知的。对于电梯造价，2014年豫咨公司结算报告审计结果6项，对电梯工程有明确记载，双方均认可当时提供的电梯购买合同原件的真实性，相应的费用属于双方认可的核价范围，且电梯已经实际安装交付使用，河南海燕公司应支付相应价款。三、对于河南海燕公司已付工程款的认定。双方财务人员经过对账后共同出具《海燕鑫聚项目工程款支付情况确认书》，确认至2014年4月30日止，河南海燕公司已付工程款数额为112501694元（除案涉项目地下车库款857万元外）。河南海燕公司以下账晚为由重复计算工程款是错误的。在2014年4月30日之后，河南海燕公司付款12194516元均是陈红伟、鲍炳辉出具的个人收据，与之前河南永畅公司收款均加盖有河南永畅公司项目专用章的收据形式不同，未加盖印章的不能认定为河南海燕公司支付工程款。二审判决认定2014年4月30日之后支付5101838元没有依据。五、原判第二项协助备案内容正确。根据《建设工程质量管理条例》第十七条规定，建设工程的竣工备案是建设单位的法定义务，原判第二项正确。项目至今未完成五大主体的竣工验收，是因为该项目至今未通过六栋楼的消防设计审核和消防验收，责任在河南海燕公司。六、本案工程已经实际交付。河南永畅公司提交的2014年5月12日完成交付的工程联系单是经河南海燕公司、监理方共同签字确认的交工行为，是三方对交工事实的确认，应当作为交付的有效证据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第二十二条规定，本案经历四年才查明工程款总额，应当自判决生效之日起起算承包人行使优先权的期限，保护河南永畅公司的优先权。请求依法纠错，改判维护河南永畅公司的合法权益。 原审第三人陈红伟、鲍炳辉未出庭亦未提交答辩意见。 河南永畅公司向一审法院起诉请求：1、河南海燕公司立即支付拖欠河南永畅公司建设工程劳务款及违约金共计29800000元（暂定）；2、依法确认河南永畅公司对该款享有建设工程优先受偿权。 河南海燕公司反诉请求：1、河南永畅公司履行合同义务向河南海燕公司交付海燕鑫聚项目A、B、C、D、E、F六栋楼的施工、竣工资料并负责完成工程竣工验收备案、取得备案证书；2、河南永畅公司返还多支付的工程款4887820元；3、河南永畅公司向河南海燕公司支付因质量问题发生的维修款3757887元；4、从应付总工程款中扣除工程质量保修金3644352元；5、河南永畅公司向河南海燕公司支付延期完工违约金1686000元；6、河南永畅公司赔偿因工期延误给河南海燕公司造成的直接经济损失4179402元（以上共计18155461元）。 一审法院认定：一、2011年5月10日，河南永畅公司、河南海燕公司双方签订《建筑工程施工合同》（《合同书》）一份，合同约定：河南永畅公司垫资承建河南海燕公司开发的海燕鑫聚Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ六栋高层及地下车库工程，地上和地下建筑总面积约为85179平方米，每平方米工程造价为1277元，工程总造价约108770000元，最后以实际竣工面积结算造价。工程期限为十六个月。并约定了其他相关条款。合同签订后，河南永畅公司按照合同约定进行了施工。二、2012年6月25日，河南永畅公司、河南海燕公司双方就竣工决算时人工费用调整签订补充协议书一份。三、2014年5月12日河南永畅公司以工作联系单的方式，向河南海燕公司及监理公司提出建议，认为工程已竣工，入住户已达120户，并通过建设单位、监理单位、施工单位和物业公司及业主代表共同分户验收，要求进入决算。建设单位河南海燕公司，监理单位河南正博建设监理有限公司，施工单位河南永畅公司，分别在工作联系单上加盖公章。四、2014年7月5日，双方在商水县住房和城乡建设局的见证下，就工程决算问题以及农民工上访问题签订协议承诺书一份，同意在7月底前达到交房所具备的条件，并办齐各种手续，并且双方一致同意在商水县住房和城乡建设局主持下，共同委托豫咨公司审核工程造价。2014年9月25日豫咨公司出具周口市海燕鑫聚住宅楼工程结算定案表一份，确定周口市海燕鑫聚住宅楼工程金额为146072926.37元。五、2014年9月29日，双方经对账共同确认从2011年7月4日至2014年4月30日河南海燕公司共计向河南永畅公司支付工程款（除该项目地下车库工程款857万元外）112501694元。六、2016年6月28日，在该案二审阶段，经双方当事人一致同意，二审法院委托河南世纪工程造价咨询有限公司（以下简称河南世纪公司）对周口市××小区已实际施工完成的工程造价进行鉴定，2016年11月2日，河南世纪公司出具豫世建价【2016】鉴字第22号《关于周口市××小区工程造价司法鉴定意见书》，鉴定涉案工程造价为136827967.46元（其中社会保障费造价3757989.96元，住房公积金造价为854088.67元）。2016年11月20日，河南世纪公司收到河南海燕公司递交的补充鉴定申请书及补充资料（招标文件及投标文件）后，于2017年2月13日出具河南世纪公司司法鉴定意见书（补充意见），补充鉴定造价为117238390.02元（合同内造价＋人工、材料调差＋变更）、电梯工程总价款424万元，降水护坡2324236.81元。七、双方当事人在共同委托豫咨公司审核工程造价时，对所提交的海燕鑫聚工程结算资料的真实性，双方均无异议。八、本案所涉建筑工程系招投标工程，涉案建筑合同系双方根据河南海燕公司与江苏中厦建筑工程有限公司签订的建筑合同为蓝本议定的建筑合同，庭审中，双方均未能提交依据招投标程序应取得的中标通知书。九、2014年12月12日河南海燕公司原法定代表人谷同海分别向鲍炳辉和陈红伟出具450万元、425万元欠条；2014年11月16日，李贤宁、王通向陈红伟出具100万元欠条。十、周口市公安消防支队周公消审（2010）第号建设工程消防设计审核意见书认定周口海燕鑫聚住宅楼建设工程消防设计未经审核合格，应停止施工，变更消防设计；周口市公安消防支队周公消审（2011）第0049号建设工程消防设计审核意见书认定周口海燕鑫聚住宅小区Ｃ、Ｄ、Ｅ消防设计审核合格，截至一审该次庭审结束，河南海燕公司未提供周口市海燕鑫聚住宅楼工程Ａ、Ｂ、Ｆ栋消防设计审核合格意见书，亦未提供涉案工程消防审核验收报告。十一、河南永畅公司于2014年5月10日向河南海燕公司实际交付房屋。 一审法院认为，根据双方诉辩意见及庭审查明的事实，本案争议焦点归纳如下：一、涉案工程施工合同效力的认定。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条之规定，本案所涉工程应当进行招投标，庭审中河南海燕公司虽然提供了招投标文件，但未提交中标通知书及中标后双方签订的合同，不能证明涉案工程履行了招投标程序。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，本案双方于2011年5月10日签订的合同书，应为无效合同。二、涉案工程价款数额的认定。本案在诉讼过程中，就涉案工程造价共有三份鉴定结论，第一份为结算审核报告，该报告虽经双方共同委托，但对该审核金额河南海燕公司不予认可，且鉴定单位不具备对涉案工程的造价资质，故该鉴定结论，法院不予采信。第二份是双方在二审中一致同意二审法院对外委托重新做出的造价鉴定，是双方在诉讼中达成的新的结算方法，该鉴定意见所鉴定的内容系在涉案合同没有招投标文件情况下依据2008定额和施工当期的材料信息价所作出的造价，且双方均未对该鉴定结论申请再次鉴定，故该院对该鉴定结论予以采纳。第三份是补充意见，该鉴定未经二审法院委托，鉴定程序违法，且鉴定中使用的工程招投标文件并非有效的招投标合同，故该补充意见不能作为认定涉案工程造价的依据。关于工程造价数额。河南世纪公司作出的22号鉴定意见第四条分析说明中要求法院确定的2、3、4、5、6、7项均属工程实际施工项目和造价取费规范要求的取费项目，河南海燕公司并未提供有效证据证明还有其他施工企业签订并履行了2至7项所涉工程项目的分包合同，也未证明双方约定排除了社会保障费、住房公积金的取费项目；而且第3项中的电梯河南海燕公司已实际接收使用，该电梯安装合同客观上已是工程施工合同的组成部分且实际履行，电梯费用一并鉴定并无不妥。综上，河南世纪公司作出的22号鉴定意见第五条第1项中确定的涉案工程总造价为136827967.46元，法院予以采纳。三、已付工程款数额的认定。2014年9月29日，双方及其财务人员经对账后共同出具了《海燕鑫聚项目工程款支付情况确认书》，确认自2011年7月1日至2014年4月30日止已支付工程款112501694元（除该项目地下车库工程款857万元外）。庭审中河南海燕公司主张自2014年4月30日后又向河南永畅公司支付12194516元工程款，但在其提供的证据中，仅有四份证据显示付款时间在2014年4月30日之后，其中两份为2014年11月27日支付235292元、2015年3月24日支付921250元，该两份证据虽为陈红伟个人出具，但证据内容均为收到河南海燕公司的工程款，法院对此予以确认；另两份证据系鲍炳辉于2014年5月7日出具的1723784元欠条及陈红伟于2015年2月15日出具的收到还借款467483元，河南永畅公司在庭审中提供了河南海燕公司原法人代表谷同海、工作人员李贤宁和王通向鲍炳辉、陈红伟出具的总额为975万元的“欠条”（内容为：2014年12月12日谷同海分别欠鲍炳辉和陈红伟450万、425万元，2014年11月16日李贤宁和王通欠陈红伟100万元）予以抗辩，由于第三人经法院依法通知未到庭参加诉讼，对该两笔个人出具的还借款条和欠条是否系支付涉案工程款的事实无法予以核实，且河南海燕公司也未提供其他相应证据对河南永畅公司的抗辩理由予以反驳，故对河南海燕公司主张的该两份证据不予认定。对于谷同海向第三人鲍炳辉、陈红伟出具的875万元欠条及李贤宁、王通向陈红伟出具的100万元欠条系个人之间的债权债务关系，双方均可另行主张权利，本案不予作出处理。综上所述，根据涉案工程总造价136827967.46元，扣除河南海燕公司已支付工程款数额112501694元+235292元+921250元，河南海燕公司实际欠付河南永畅公司工程款数额为23169731.46元。四、违约责任的认定。本案中，因双方签订的合同为无效合同，因此关于合同中约定的违约金条款亦自始无效，河南永畅公司依据合同主张的逾期付款违约金及河南海燕公司反诉主张的延期交工违约金，均缺乏依据，不予支持。五、河南永畅公司是否享有涉案工程价款优先受偿权，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，本案建设工程虽未经竣工验收，但河南海燕公司已于2014年5月10日接收该工程，自河南海燕公司接受工程之日起至河南永畅公司2015年6月29日起诉之日止，已超过优先权的行使期限，故河南永畅公司要求对建设工程款享有优先受偿权的诉讼请求，不予支持。六、河南海燕公司反诉的直接经济损失问题。根据合同法规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。河南海燕公司在庭审中主张的直接损失数额系其与第三方签订房屋买卖合同后因逾期交房发生的违约损失，该损失与承包人的过错有无因果关系，河南海燕公司应承担举证责任。庭审中河南海燕公司主张河南永畅公司逾期交工的事实，即合同约定的交工期限2012年7月27日河南永畅公司未能交房，而河南永畅公司提供的证据证明在施工过程中，河南海燕公司存在工程设计变更、案外人阻挠施工及消防设计审核不合格的事实，且在双方于2014年7月5日签订的协议承诺书中，重新约定了交房时间为2014年7月5日，河南永畅公司实际将房屋交付河南海燕公司的时间则为2014年5月10日，因此河南海燕公司主张河南永畅公司支付因逾期交工给其造成的损失，缺少事实依据，不予支持。七、河南海燕公司反诉要求河南永畅公司履行合同义务向其交付海燕鑫聚项目A、B、C、D、E、F六栋楼的施工、竣工资料并负责完成工程竣工验收备案、取得备案证书的问题。因涉案工程已于2014年5月10日交付河南海燕公司，在交付同时，河南永畅公司应当向河南海燕公司提交涉案工程的施工、竣工资料，并负责协助河南海燕公司完成工程竣工验收备案。河南海燕公司的此项主张，理由正当，予以支持。八、河南海燕公司反诉的工程质量保修金是否应当在工程款中扣除问题。依据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条之规定，确定建设工程缺陷责任期（即质保期）最长为二十四个月，自工程竣工验收之日起算。本案工程于2014年5月12日实际交付于河南海燕公司，至今已超二十四个月的质保期，故河南海燕公司要求从应付总工程款中扣除工程质量保修金3644352元的请求，不予支持。九、河南海燕公司反诉要求河南永畅公司退还多支付的工程款问题。根据庭审中的有效证据证明河南海燕公司存在拖欠河南永畅公司工程款的事实，故河南海燕公司要求河南永畅公司返还其多支付的工程款4887820元的诉讼请求，缺少事实依据，不予支持。十、关于第三人责任承担问题，由于本案系建设工程合同纠纷，法院通知参加诉讼的第三人不是河南永畅公司与河南海燕公司之间的诉讼标的的权利义务主体，因此第三人在本案中不应承担民事责任。综上所述，一审法院作出(2018)豫1602民初4110号民事判决：一、河南海燕公司于判决生效之日起十日内向河南永畅公司支付工程款23169731.46元。二、河南永畅公司于判决生效之日起十日内向河南海燕公司交付海燕鑫聚项目A、B、C、D、E、F六栋楼的施工、竣工资料并协助河南海燕公司完成工程竣工验收备案。三、驳回河南永畅公司的其他诉讼请求。四、驳回河南海燕公司的其他反诉请求。五、鲍炳辉、陈红伟在本案中不承担责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费190800元，财产保全费5000元，反诉费65366元，共计261166元，河南永畅公司承担42452元，河南海燕公司承担218714元。 河南海燕公司和河南永畅公司均不服，向二审法院提出上诉，河南海燕公司上诉请求撤销(2018)豫1602民初4110号民事判决第一、第四、第五项，改判驳回河南永畅公司的诉讼请求，支持河南海燕公司的反诉请求并判令本案诉讼费用、鉴定费用由河南永畅公司承担。河南永畅公司上诉请求：1、撤销(2018)豫1602民初4110号民事判决第三项，改判河南永畅公司对案涉海燕鑫聚住宅楼工程在拖欠工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权。2、一、二审诉讼费用由河南海燕公司承担。 二审经审理查明的事实除与一审一致外，另查明如下案件事实：1、河南海燕公司自2011年5月31日至2014年4月30日(河南海燕公司下帐日期)向河南永畅公司支付现金和以房顶工程款总数67笔共计总额为：121571694元，上述金额减去50万农村工工资保证金及857万元地下车库款，付款总计为112501694元，该金额与工程款确认书中确认的截止2014年4月30日(按财务下帐时间)确认的工程款金额一致。且与一审此次判决查明的河南海燕公司向河南永畅公司支付工程款的数额相同。2、2014年4月30日以后，河南海燕公司自2014年11月24日至2015年7月22日止(河南海燕公司的下帐日期)向河南永畅公司经陈红伟、鲍炳辉经手以房抵工程款或现金转帐支付共计18笔款项，且有证据证明的减去重复的655078元，金额总计10339438元。其中2014年4月30日以前以房抵工程款共九笔分别如下：(1)2014年3月23日：825439元；(2)2014年4月11日283088元；(3)2014年4月24日459629元；(4)2014年4月23日1048387元；(5)2014年4月24日204954元；(6)2014年2月19日195288元；(7)2014年2月17日533842元；(8)2014年3月30日1153216元；(9)2014年2月22日533757元。上述共计款项数额5237600元。2014年4月30日以后河南海燕公司新支出以房抵工程款数额应为(10339438元-5237600元)5101838元。 二审法院认为：关于焦点一：1、涉案工程施工合同效力的认定：依据河南海燕公司提交的投标单位签到表、领导及监督人员签到表、投标邀请函、涉案工程招标文件、涉案工程投标文件等证据材料及河南永畅公司是涉案工程施工单位的事实，可以认定涉案工程进行了招投标程序，中标单位是河南永畅公司。2、一审庭审中，河南海燕公司向法庭提交了调取的案涉工程招、投标文件，该两份文件系河南海燕公司在周口市档案馆复印取得，并加盖有周口市档案馆的印章；周口市档案馆不可能对未经招投标程序的工程资料进行保存。显然，案涉工程应当经过了招投标程序。此外，根据《建筑工程施工许可管理办法》第四条第四项的规定：“建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：(四)已经确定施工企业。按照规定应当招标的工程没有招标，应当公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的企业的，所确定的施工企业无效。”河南永畅公司已经提交了涉案工程的施工许可证，若涉案工程未经招投标程序，是不可能办理成功施工许可证的，这应当能够证明涉案工程已经过招投标程序并确定了施工企业，即河南永畅公司。3、2011年5月10日施工合同是双方真实意思表示，是双方实际履行的合同，且未违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国招投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。综上，双方当事人于2011年5月10日所签订的《合同书》并不是必须经过招投标项目，一审法院认定为无效合同，依法应当予以纠正。关于焦点二：本案工程款的计价方法应当采纳河南世纪公司出具的22号鉴定意见方案。1、即包含社会保障费、住房公积金造价,造价数额为136827967.67元。关于第四条分析说明中要求法院确定的2、3、4、6、7单列项目。第2项ABC栋楼桩基础工程,河南海燕公司虽然提交“海燕鑫聚控地基、降水、护坡打桩”等费用协议书证明ABC栋楼桩基础工程是由河南海燕公司与第三方施工主体单独签订了施工合同并实际履行。但河南永畅公司对此不予认可。且该施工项目应当是建设工程合同约定的施工项目，所以，ABC栋楼桩基础工程的造价1841274.81元,不应当重复计入工程造价，该院予以维持。第3项中的电梯工程河南海燕公司已实际接收使用,该电梯工程容观上已是工程施工合同的组成部分且实际履行,一审认定电梯费用4240000元计入工程造价并无不当。第4项A、B、C、D、E、F栋楼降水、护坡工程，依据河南海燕公司提交“海燕鑫聚控地基、降水、护坡打桩”等费用协议书，不足以证明河南海燕公司对A、B、C、D、E、F六栋楼降水护坡进行了施工。第6项、第7项因河南海燕公司没有提供证据证明有第三方施工主体代为施工,因此,第6项、第7项计入工程造价,一审法院对该项认定并无不当,应予以维持。基于以上事实,本案鉴定工程造价应为136827967.46元。关于焦点三：河南海燕公司实际已付工程款数额。2014年4月30日双方签订的《海燕鑫聚项目工程款支付情况确认书》确认2014年4月30日止已付工程款112501694元工程款,一二审庭审中,双方对该数额均无异议。因此,对于河南海燕公司截止到2014年4月30日已付112501694元工程款,该院予以认定。对于河南海燕公司主张自2014年4月30日后又向河南永畅公司支付12194516元工程款,经审查，该款项数额有误，自2014年4月30日双方确认支付工程款总额112501694元以后至2015年7月22日止(河南海燕公司下帐时间)河南海燕公司经鲍炳辉、陈红伟向河南永畅公司支付以房抵工程款及现金总额共计18笔总额为10339438元(其中2014年4月30日前支付5237600元，2014年4月30日后支付5101838元)，并在一审中提供了河南永畅公司项目经理陈红伟、鲍炳辉出具的收到条、欠条等证据。对于该款项是否系支付的工程款。项目经理陈红伟出具的收条中明确写着收到的系工程款,因此,对于陈红伟出具收条中的数额在2014年4月30日算帐确认以后的款项数额5101838元应当认定为河南海燕公司支付的工程款。依据河南海燕公司提交的证据,陈红伟、鲍炳辉作为河南永畅公司的项目经理,多次在双方无异议的材料上以项目经理的身份签字确认,且在2014年4月30日前双方无异议的付款中,也多次由陈红伟、鲍炳辉代表河南永畅公司接收工程款。对于项目经理陈红伟、鲍炳辉出具的欠条,根据项目经理陈红伟、鲍炳辉多次代表河南永畅公司接收本案工程款的惯例,河南海燕公司提交的证据应当能够证明2014年4月30日后通过陈红伟、鲍炳辉向河南永畅公司又支付工程款5101838元。关于河南永畅公司提供的河南海燕公司原法定代表人谷同海向鲍炳辉、陈红伟出具的总额为875万元的“欠条”(2014年12月12日谷同海分别欠鲍炳辉、陈红伟450万元、425万元),从欠条性质上欠条是个人之间经济往来。与本案应当不是同一法律关系，该院不予审理。基于以上事实,河南海燕公司实际已付工程款数额应为2014年4月30日双方确认的112501694元,加上2014年4月30日以后又支付的5101838元,共计117603532元。关于质保金、维修款。依据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条第二款之规定确定建设工程缺陷责任期(即质保期)最长为二十四个月,自工程竣工验收之日起算。2014年5月12日涉案工程实际交付。另根据双方签订的《合同书》约定,本案工程质保金为工程造价129222467.11元的3%,即3876674.018元。但本案工程自交付后在质保期内存在缺陷问题需要维修,河南海燕公司履行通知义务后,在河南永畅公司不予以维修的情况下,河南海燕公司虽然自认为是委托第三方维修并支付维修款3757887元，并未征得河南永畅公司的同意，事后亦未得到河南永畅公司的追认，也不能证明确实支付了维修款3757887元，不应支持。基于以上认定,河南海燕公司应向河南永畅公司支付的工程款为工程造价136827967.46元,减去河南海燕公司已付工程款117603532元,共计19224435.46元。河南海燕公司反诉要求河南永畅公司返还多支付的工程款4887820元,证据不足,不应支持。关于焦点四：建设工程优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受权问题的批复)》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定,河南永畅公司主张优先受偿权应当在建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月内主张,结合《合同书》第四条关于工程期限的约定及实际施工情况,河南永畅公司应当在2012年7月27日起的六个月内主张优先受偿权,而河南永畅公司起诉日期为2015年6月,显然已超出上述法定期限,因此,河南永畅公司主张享有优先受偿权,不予支持。关于焦点五：违约责任的承担问题。依据双方签订的《合同书》第四条的约定,本案工程应当在2012年7月27日之前全部验收合格并交付使用,河南永畅公司施工时间超过了双方约定的工期,同时河南海燕公司尚未付清河南永畅公司工程款项。双方当事人互有违约行为，但对各自违约行为的责任大小目前尚不能依据公平公正的原则以具体数额量化作出认定。法院酌定双方互不承担违约责任。依据双方所签订的《合同书》“第一条(三)工程质量:乙方必须保证工程合格并取得合格证书(备案证书)交给甲方。”的约定,河南永畅公司有义务向河南海燕公司交付海燕鑫聚项目ABCDEF六栋楼的施工、竣工资料并负责完成工程竣工验收备案、取得备案证书。河南海燕司已于2011年7月12日通过海燕鑫聚住宅楼工程消防设计审核,因此,河南海燕公司主张河南永畅公司向其交付施工、竣工资料并负责完成工程竣工验收备案、取得备案证书的主张,予以支持。关于河南海燕公司反诉的经济损失。河南海燕公司与河南永畅公司签订的《合同书》施工工期是河南海燕公司与该项目买受人签订的购房合同约定交房时间的前提条件，河南永畅公司逾期完工与河南海燕公司向买受人支付逾期交房违约金虽然存在因果关系，但河南海燕公司没有证据证明其向买受人支付逾期交房违约金的事实，也没有证据证明其向买受人逾期交房的责任完全在于河南永畅公司,因此,河南海燕公司主张其向买受人已经支付的逾期交房违约金由河南永畅公司承担的理由不能成立。综上所述，河南海燕公司与河南永畅公司的上诉理由于法有据部分予以支持，证据不足部分予以驳回，经该院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第〈一〉、〈三〉项之规定，二审法院作出（2019）豫16民终1284号民事判决：一、维持周口市川汇区人民法院(2018)豫1602民初4110号民事判决第二、三、四、五项。二、变更周口市川汇区人民法院(2018)豫1602民初4110号民事判决第一项为：河南海燕公司于判决生效后二十日内向河南永畅公司支付拖欠工程劳务款19224435.46元。如果未按判决制订的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费190800元、财产保全费5000元共计195800元；由河南永畅公司承担58740元，河南海燕公司承担137060元，反诉费65366元由河南海燕公司负担，二审案件受理费共计157749元，司法鉴定费700000元，上述各项费用共计857749元，由河南永畅公司承担257324.7元，由河南海燕公司承担600424.3元。 本院再审中，河南永畅公司提供（2017）豫民终818号民事判决一份，主要证明河南海燕公司与案外人郑州市第二建筑工程有限责任公司就另案项目同时期签订的施工合同，也同样发生纠纷。该项目约定的单价是每平方1420元，案涉工程单价是每平方米1277元，比另案项目低130元。谷同海和陈红伟、鲍炳辉协商，由谷同海对陈红伟、鲍炳辉每平方米补偿100元，案涉项目总建筑面积87500平方米，每平方米乘以单价100元，正好是8750000元，所以谷同海向陈红伟和鲍炳辉出具875万元的欠条，是三人之间的债务，与本案工程款无关。河南永畅公司法人谷同海质证称，对于欠条真实性予以认可，但称出具欠条是为了解决本案工程款纠纷，答应再给陈红伟和鲍炳辉875万元结清工程款，并不是补差价。另外，经本院要求，河南世纪公司就其作出的22号鉴定意见及补充意见出具《情况说明》一份，说明案涉合同承包单价1277元/平方米计算出的工程造价包含社会保障费、住房公积金、ABC栋楼桩基工程、主楼接口工程、室外消防工程造价在内。河南海燕公司出具书面质证意见，对此说明无异议。河南永畅公司质证称，社会保障费、住房公积金应当由河南海燕公司承担，ABC栋楼桩基工程虽然在合同约定的施工范围内，但合同约定是根据实际情况结算。主楼接口工程、室外消防工程均不在合同约定的施工范围内。针对双方就《情况说明》的质证意见，河南世纪公司再次出具《说明》及附表，并根据本院要求，鉴定人员赵珂、王丽敏出庭接受询问。根据该说明及附表，主楼接口工程造价120568.45元，室外消防工程造价75646.44元。若合同内施工内容不含室外消防及主楼接口工程，人工、材料价差调整金额为13287912.50元，合同外调整部分为-7829063.80元，二者之和为5458848.70元。河南海燕公司对以上《说明》及附表发表意见称，坚持原来的质证意见，应当按照补充意见确定案涉工程造价。河南永畅公司发表意见称，补充意见程序违法，不能作为认定工程造价的依据。原判决根据22号鉴定意见确定的工程造价正确。情况说明中所列的社会保障费、住房公积金、主楼接口工程、室外消防工程不在合同约定的施工范围内，造价应当另外计算。 本院再审查明，针对上述举证、质证意见，本院认为，（2017）豫民终818号民事判决系另案工程纠纷，与本案无关联性，鲍炳辉与陈红伟并未到庭，对河南永畅公司主张875万元欠条系补差价的意见不予采纳。原审中，河南永畅公司认可的豫咨公司出具造价单中确定案涉工程商水县住建局测绘面积85731.32平方米。河南永畅公司陈述案涉工程建筑面积为87500平方米，豫咨公司依据的测绘面积85731.32平方米，均少于河南海燕公司认可的补充意见中依据的案涉施工面积87829.93平方米，本院确认案涉工程实际施工面积为87829.93平方米。因主楼接口工程造价、室外消防工程造价均与22号鉴定意见单列造价一致，双方对于该两项工程造价数额本身无异议，只是对于是否包含在以合同承包单价1277元/平方米计算出的工程造价内有分歧。另外，河南世纪公司确定人工、材料价差调整数额、合同外调整部分依据的是《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008版）》有关定额标准，结合合同约定的施工地施工时的材料价格及合同关于价差调整的相关约定确定，因此，对于上述造价的确定，河南世纪公司经造价鉴定确定的数据符合鉴定方法和鉴定程序的有关规定，本院确认主楼接口工程造价120568.45元，室外消防工程造价75646.44元。若合同内施工内容不含室外消防及主楼接口工程，人工、材料价差调整与合同外调整部分之和为5458848.70元。 另查明，在一审法院2017年5月23日开庭笔录及本院再审2020年9月18日所做询问笔录中，河南海燕公司均认可鲍炳辉、陈红伟系案涉工程的实际施工人。河南永畅公司认可鲍炳辉是案涉工程的项目负责人。陈红伟陈述与鲍炳辉的关系是合伙。鲍炳辉、陈红伟在2019年4月28日接受法院询问时称，谷同海分别向二人出具总金额为875万元的两张欠条是二人与谷同海之间的个人债务，与本案案涉工程款债务无关。鲍炳辉还陈述，其是案涉项目的工地负责人，其在周口国贸项目及案涉项目开工前帮助谷同海协调处理有关问题。另外，22号鉴定意见第四分析说明1显示，本工程未提供招、投标文件，无法根据合同第二条第三款以实际竣工面积结算进行鉴定。鉴定人按照法院《司法鉴定委托书》、鉴定材料等资料，对案涉工程实际施工完工的工程量及工程造价进行鉴定。河南世纪公司鉴定人员赵珂于2018年12月17日出庭接受询问时称，22号鉴定意见中的工程造价不是依据案涉建设施工合同第2条第3项进行的造价审核，22号鉴定意见显示，施工图纸和现场测量、现场变更作出鉴定意见，造价是按照2008年河南省定额和施工当时的材料信息价核价，没有对六栋楼的实际施工面积进行测量，是按照双方没有争议的施工图纸进行鉴定，补充意见采取的依据是双方合同约定的结算方式进行工程造价鉴定。22号鉴定意见的面积和补充意见的面积是一致的。对于优惠率赵某，合同中未约定优惠率的计算方式，依据招标法和合同法应当在签合同时考虑优惠率，也是造价时必须考虑的常规。优惠率是行业的常规做法，没有具体的技术规范。还查明，补充意见中补充鉴定说明2显示，该投标文件中报价为6260万元，单方造价为707.73元／平方米，与合同单价1277元／平方米存在较大悬殊，无法直接作为调整价差的基础。为此，鉴定机构按照周口市海燕住宅小区施工图纸及周口市2009年第四季度信息价出具一份施工图预算造价为基础进行鉴定。河南永畅公司在原审及再审中均认可22号鉴定意见对工程造价进行核算的标准是《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008版）》。其他再审审理查明的事实与一、二审一致。 本院再审认为，本案争议的焦点问题是：1、双方签订的《合同书》及《补充协议书》是否有效。2、原判认定工程总造价为136827967.46元是否适当。3、河南海燕公司向河南永畅公司已付工程款的数额应当如何认定。4、河南海燕公司的反诉请求应否得到支持。 关于双方签订的《合同书》及《补充协议书》是否有效问题。原审中，河南海燕公司提交了投标单位签到表、领导及监督人员签到表、投标邀请函、涉案工程招标文件、涉案工程投标文件等证据材料，但原审双方均认可没有中标文件及中标合同，且根据上述招投标文件，显示招投标时间是2011年3月至4月，而案涉工程施工许可证显示合同开工日期为2010年12月6日，该日期在案涉工程进行招投标之前。另外，河南海燕公司在施工中有向鲍炳辉、陈红伟支付大量工程款的情况，在原审及再审中，河南海燕公司均认可鲍炳辉、陈红伟是案涉工程的实际施工人。河南永畅公司在原审中也陈述鲍炳辉是项目负责人。因此，案涉工程虽然进行了招投标，但实际施工在前，招投标程序在后，河南永畅公司将工程违法转包给没有施工资质的鲍炳辉、陈红伟施工，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第三十二条、第四十五条、第四十六条、第四十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十条、第二十六条、第二十八条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，因此，双方签订的《合同书》及《补充协议书》因违反了上述法律的强制性规定，属于无效协议。二审法院认为上述协议有效属认定事实和适用法律错误，予以纠正。 关于案涉工程造价的确定问题。（1）关于应当以22号鉴定意见还是补充意见为依据确定工程造价问题。经查，原判依据二审法院委托河南世纪公司所做的豫世建价（2016）鉴字第22号鉴定意见确定工程款造价是136827967.46元。河南永畅公司提出以豫咨公司造价意见为依据确定工程造价，因河南永畅公司未申请再审，因此是否以豫咨公司造价意见为依据确定工程造价不属于再审审理范围。双方签订的合同第二条第（三）工程造价：……按照承包范围、承包方式确定工程造价每平方米ＡＢＣＤＥＦ六栋楼均为1277元，工程总造价约10877万元。最后以实际竣工面积结算造价。合同第三条第（七）、（八）项确定了变更工程量或材料价格差调整的相关依据。河南世纪公司和鉴定人员均有鉴定资质，鉴定程序合法，但该22号鉴定意见是根据2008版河南省定额和施工地材料价格标准对工程造价进行的核定，并未根据案涉施工合同第二条第（三）项等约定进行造价核定，依据22号鉴定意见确定工程造价缺乏合同依据。关于补充鉴定程序是否合法的问题。经查，补充鉴定与22号鉴定意见的鉴定机构和鉴定许可号均相同，虽然鉴定材料及补充鉴定申请是由河南海燕公司邮寄至鉴定机构，但该补充鉴定申请的真实性鉴定机构向委托法院进行了核实。另外，邮寄的招投标文件因与合同约定单价差距悬殊，补充意见并未将招投标文件中的单价作为确定工程造价的依据。因此，补充意见是对22号鉴定意见根据合同约定进行的修正，并不是重新作出的鉴定意见。其鉴定程序虽然存在一定瑕疵，但鉴定机构和人员均有资质，也是在法院司法程序中进行的，未进行质证的材料并未作为鉴定依据，因此，鉴定程序上存在的瑕疵并不影响该鉴定意见的效力。河南永畅公司称补充意见系违法鉴定、不应采纳的意见不能成立，不予支持。补充意见按照合同约定的单价进行了工程造价核定，确定工程造价按照合同承包单价计算的造价是1277×87829.93＝112158820.61元。（2）关于优惠率是否应当支持的问题。补充意见确定案涉工程造价优惠率为7%。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，案涉合同中对于工程固定平方米单价的约定对双方均有约束力。对于补充鉴定意见中的7%的优惠率，出庭鉴定人员赵某，该优惠率并没有合同依据，也没有行业规范，是根据行业惯例作出的。该优惠率在合同中没有约定，河南海燕公司未举证证明该优惠率得到河南永畅公司的认可，也未在双方共同委托豫咨公司鉴定等确定工程价款中提出该优惠率，因此，本院对该优惠率不予支持。（3）关于双方有分歧的单列分项的造价是否在合同约定的承包单价核算的工程价款内的问题。对于案涉电梯造价的问题。补充鉴定意见明确电梯造价未包含在内。河南海燕公司称电梯造价包含在内的意见不予采纳。对于河南海燕公司提出电梯造价过高的意见，因河南永畅公司提供了电梯购买合同，该电梯已经投入使用且是施工合同的组成部分并已实际履行，河南海燕公司未提供相反证据反驳该造价，原判对该部分造价认定为424万元正确。对于降水护坡工程造价，补充意见已经明确按照平方米核算的造价中不含该部分造价。虽然河南海燕公司提交了其与第三方签订的合同，主张该部分工程系河南海燕公司委托第三方施工，但河南海燕公司未提交证据证明已经履行该合同，因此，对于河南海燕公司的该项主张不予支持。对于ＡＢＣ桩基工程造价，河南永畅公司认可该部分包含在合同施工图纸内，因此，本院确认该部分工程造价包含在以承包单价1277元计算的工程造价中。河南海燕公司主张该部分工程系其与案外第三方签订合同由第三方施工的意见，因河南永畅公司不予认可，且河南海燕公司未提供证据证明第三方施工并向第三方支付了工程款，本院不予支持。对于社会保障费、住房公积金是否包含在承包单价1277元计算的工程造价中的问题。经查，双方于2011年5月10日签订的《合同书》第二条第（四）项乙方应交税费3、职能部门要求的必须统一缴纳的其他规费等，说明各项规费应当由乙方（河南永畅公司）承担。根据《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008版）》第五条规定：“……规费由工程排污费、工程定额测定费、社会保障费（养老保险费、失业保险费、医疗保险费）、住房公积金和意外伤害保险费组成。……”因此，社会保障费和住房公积金属于河南永畅公司应当承担的规费，该部分费用应当包含在合同承包价款内。对于主楼接口工程及室外消防工程是否在合同承包价款内。经查，22号鉴定意见中确定主楼接口工程在地下车库的施工图纸内，但河南海燕公司并未举证证明单独结算的地下车库款内包含主楼接口的工程款，而室外消防工程亦是经过设计单位变更增加的施工部分，且该部分造价依据室外消防管网设计变更及工程总平面布置图确定造价，虽然设计单位出具该变更单的时间在双方签订《合同书》之前，但河南永畅公司根据设计变更已经实际施工完成，现有证据不能证明该部分工程包含在双方约定的承包单价计算的工程造价内，因此，本院认定主楼接口工程和室外消防工程不包含在1277元／平方米单价确定的工程造价内。综上所述，案涉工程造价应为124553063.57元（112158820.61元＋5458848.70元＋4240000元＋2499179.37元＋120568.45元＋75646.44元）。 关于河南海燕公司已支付工程款的数额问题。河南海燕公司主张已经支付的工程款是124696210元的意见。经查，2014年4月30日之前的支付金额经双方对账形成的工程款确认书确定金额为112501694元，该金额与河南海燕公司统计的付款明细67笔支付金额扣减农民工工资保证金50万元及地材车库款857万元后的金额一致。二审在此金额基础上，对于河南海燕公司提交的2014年4月30日之后支付5101838元确认为河南海燕公司已经支付的工程款。对于再审中，河南海燕公司主张支付在2014年4月30日之前共9笔金额为5237600元也应当计入已付工程款的意见。经查，该9笔支付均为陈红伟、鲍炳辉出具的欠条凭证，欠条中并未有领取工程款或者抵偿工程款的内容，而是表述为抵借款。结合原审中，河南永畅公司提交的谷同海对陈红伟、鲍炳辉出具两张共875万元的欠条，鲍炳辉和陈红伟在原审中均陈述上述欠条和支取凭证均系二人与谷同海之间的个人债务，与本案工程款支付无关。河南海燕公司未举证证明支付在前的该9笔款项与案涉工程款支取有关，河南永畅公司及第三人均不认可，也未举证证明该9笔款项未计入工程款确认单中的原因，故原判认定该5237600元不计入已付工程款数额并无不当。因此，河南海燕公司应予支付给河南永畅公司的工程款数额为6949531.57元（124553063.57元-117603532元）。 关于河南海燕公司的反诉请求应否支持的问题。对于其反诉请求第一项，原审根据河南永畅公司应予承担的合同义务，作出相应裁判，并无不当。对于反诉请求第二项“返还多支付的工程款4887820元”，因河南海燕公司尚欠河南永畅公司工程款，因此，其该项主张不能成立。关于其反诉第三、四项请求“要求支付因质量问题发生的维修款3757887元”和第四项“扣除工程质量保修金3644352元”，因案涉工程已经于2014年5月12日实际交付，在原审时已经超过了合同约定的质保期。河南海燕公司认为在质保期内存在质量问题需要维修的情况下，并未通知河南永畅公司维修，其委托第三方进行维修亦未经过河南永畅公司同意，河南永畅公司事后也未追认，且也无充足证据证明该维修款已经支付，原判对此两项未予支持并无不当。关于河南海燕公司主张的反诉请求第五项“支付延期完工违约金1686000元”，因案涉合同系无效合同，且存在河南海燕公司拖欠工程款、变更工程量等原因，原判对于河南海燕公司请求支付延期交付违约金的要求不予支持适当。关于河南海燕公司主张的第六项“赔偿因工期延误给河南海燕公司造成的直接经济损失4179402元”的意见。经查，虽然双方合同约定案涉工程的交工期限是2012年7月27日，但双方于2014年7月5日签订的协议承诺书中，重新约定交房时间为2014年7月5日，河南永畅公司在此之前已经实际交付案涉工程，且案涉工程存在设计变更、案外人阻扰施工及消防设计不合格的情况，河南海燕公司也未举证证明其逾期交房系因河南永畅公司原因所致，因其未举证证明其遭受的经济损失与河南永畅公司行为之间存在因果关系，故原判对此项反诉主张不予支持并无不当。 综上，原判部分事实认定不清，适用法律错误，实体处理部分不当，应予纠正。河南海燕公司的部分再审请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十六条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国建筑法》第二十条、第二十六条、第二十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十三条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持河南省周口市中级人民法院（2019）豫16民终1284号民事判决第一项，即“维持周口市川汇区人民法院(2018)豫1602民初4110号民事判决第二、三、四、五项。” 二、变更河南省周口市中级人民法院（2019）豫16民终1284号民事判决第二项即周口市川汇区人民法院(2018)豫1602民初4110号民事判决第一项为：河南省海燕置业有限公司于本判决生效后二十日内向河南永畅建工集团有限公司支付拖欠工程劳务款6949531.57元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费190800元、财产保全费5000元共计195800元；由河南永畅建工集团有限公司负担148879元，河南省海燕置业有限公司负担46921元，反诉费65366元由河南省海燕置业有限公司负担。二审案件受理费共计157749元，司法鉴定费700000元，上述各项费用共计857749元，由河南永畅建工集团有限公司负担652199元，由河南省海燕置业有限公司负担205550元。 本判决为终审判决。 审判长  林秀敏 审判员  邹新哲 审判员  孙 明 二〇二〇年十二月二十六日 书记员  董奕风