内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院   民事判决书   （2019）内2921民初1979号   原告：杨永胜，男，1957年9月7日出生，现住内蒙古阿拉善左旗。   原告：徐明伟，男，1983年4月11日出生，现住陕西省西乡县。   二原告的委托诉讼代理人：林志华，内蒙古安民律师事务所律师。   二原告的委托诉讼代理人：林志刚，内蒙古安民律师事务所律师。   被告：内蒙古鼎宏建设工程有限公司，住所地内蒙古阿拉善左旗巴彦浩特镇南环路三岔路北。   法定代表人：刘玉亭，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：刘永平，内蒙古扬阳律师事务所律师。   被告：阿拉善盟文化旅游投资开发有限责任公司，住所地内蒙古阿拉善左旗巴彦浩特镇雅布赖东路矿能大厦**。   法定代表人：李曙华，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：邹磊，男，系该公司工程管理部主管。   原告杨永胜、徐明伟与被告内蒙古鼎宏建设工程有限公司（以下简称鼎宏公司）、阿拉善盟文化旅游投资开发有限责任公司（下称文旅投公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年12月26日作出（2018）内2921民初378号民事判决。鼎宏公司不服该判决向内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院提出上诉。内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院于2019年4月22日作出（2019）内29民终82号民事裁定：撤销内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2018）内2921民初378号民事判决；本案发回内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院重审。本院于2019年5月27日立案后，另行组成合议庭，公开开庭进行审理。原告杨永胜、徐明伟及其委托诉讼代理人林志刚，被告鼎宏公司的委托诉讼代理人刘永平，被告文旅投公司的委托诉讼代理人邹磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告杨永胜、徐明伟向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付相应的工程款15966917.39元，并偿付自2017年10月1日至2019年10月30日利息损失1460064.50元；2、判令被告文旅投公司在欠款范围内承担偿付责任；3、被告鼎宏公司支付因工程施工方案的变更造成原告配套设施拌和站所增加的工程费用3703273元；3、判令由被告承担案件受理费166931元、财产保全申请费15000元、鉴定费用120000元、先予执行申请费52400元。事实与理由：2017年6月份阿拉善盟文化旅游投资开发有限责任公司作为建设方将“越野e族阿拉善盟梦想沙漠汽车乐园景区”基础设施建设工程项目发包给案外人湖北鼎天宏图建设工程有限公司。湖北鼎天宏图建设工程有限公司作为股东注册成立了鼎宏公司，具体负责该项目工程的建设任务。鼎宏公司将该工程中“音乐广场”二、三分区的工程交由两原告负责施工。2017年7月1日原告组织技术人员对场地进行了测量，7月4日组织人员进入施工现场开始施工。2017年8月16日，原告负责施工的音乐广场设计方案发生变更，将原定的22cm通体彩色混凝土施工方案改变为彩色沥青，致使原告无法按照原定的计划继续施工。同时原告投入的设备、设施也失去了使用的价值，增加了相应的工程费用。另外，原告负责施工完成的工程于2017年10月1日已经全部投入使用，被告对原告已完工程也予以认可。期间，除支付部分工程款之外，虽经原告多次要求，被告拒绝对原告已完工程量进行结算，导致原告无法支付工人工资和建筑材料等相关费用。据此，为了维护原告的合法权利，现依据我国《民事诉讼法》《合同法》等相关法律的规定，请求人民法院依法判决支持原告的诉讼请求。   被告鼎宏公司辩称，一、原告在原审中主张人民法院组织双方就涉案工程价格进行结算，并按结算价款支付相应结算的工程款，现确了工程款具体数额，就此答辩人认为就原告施工部分的工程造价，在2017年9月27日阿拉善盟财政投资评审和绩效监督中心已作出阿财投审（2017）第304号财务决算的评审报告，原告施工部分工程造价为14339456元，拆除水泥稳定、砂砾基层部分工程价款为483825元，上述价款均视为含税价。在与原告结算时还应当依据双方的约定扣除应当支付工程价款12%的管理费及原告应承担的14.5%的税金，还应当执行答辩人与建设方也就是文旅投公司的约定，总工程款优惠8.46%。因此答辩人认为就双方工程款的结算应当依据阿财投审（2017）第304号财务决算的评审报告认定的工程量来确定价款。答辩人将部分工程转包给原告，原告属于自然人，没有相应的施工资质，原告与答辩人之间的转包行为属于无效行为，应当按照无效工程施工合同来对待，并确定双方的工程价款。双方没有签订书面转包合同，是因为原告同意接受建设方文旅投公司与答辩人约定的工程价款的实际支付比例和方式，只向答辩人支付12%的管理费和承担14.5%的税金。按照目前答辩人所支付原告的款项，已经达到答辩人与文旅投公司约定的付款比例，因此原告要求主张利息损失没有相应的依据，请求依法予以驳回。二、要求答辩人支付因施工方案变更增加的所谓的施工费用3703276元。答辩人认为要求答辩人支付上述款项，没有事实和法律依据，应当予以驳回。施工方案的变更是由于原告施工进度严重滞后，导致不能按期完工。而英雄会会期是确定的，因此是建设方也就是文旅投公司变更了施工方案，将彩色混凝土变成变更为彩色沥青，并不是答辩人变更的施工方案。文旅投公司变更了施工方案，要求原告方在完成垫层以后退出，是建设方与原告协商确定的结果，鼎宏公司就原告退出方案的变更并没有参与，因此原告主张由答辩人承担所谓的增加的施工费用是没有事实和法律依据的。综上答辩人认为到目前为止，答辩人已按相应的比例支付原告的款项，且答辩人也不应当支付原告因施工方案变更所谓的损失，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。   被告文旅投公司辩称，文旅投公司和原告没有签订任何施工合同，我们只针对湖北鼎天宏图，如果原告有证据，拿出依据。原告所说的事实是和分包方产生的纠纷，所以不承担任何责任。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2017年7月4日文旅投公司与湖北鼎天宏图建设工程有限公司签订《越野e族阿拉善梦想沙漠汽车、航空乐园基础设施服务项目施工合同》，湖北鼎天宏图建设工程有限公司承包了“越野e族阿拉善梦想沙漠汽车、航空乐园基础设施服务项目”的道路、停车场、广场等工程。合同签订后，湖北鼎天宏图建设工程有限公司将该工程项目交由其设立的子公司，即鼎宏公司组织施工，全面负责工程安全，质量安全，资金安全，按时完成施工任务；该工程实行独立核算，自负盈亏。鼎宏公司与原告达成口头承包协议：原告承揽了广场工程中“音乐广场”的土方、砂砾、彩色混凝土等施工工程；工程价款按照政府预算下浮8%，并交付鼎宏公司6%的管理费后，按实际完成的工程量，由鼎宏公司在竣工验收合格后支付原告。二原告组织技术人员对场地进行了测量，将测量数据交由鼎宏公司、文旅投公司、监理单位审核后，原告开始施工，至同年8月30日完成了音乐广场二、三分区的施工。期间原告共完成：音乐广场10672.2立方米水稳砂砾基层破除，产生工程费用218139.77元；摩托车表演区9600平方米及两座厕所170平方米混凝土破除，产生施工费用191785.10元；音乐广场土方工程挖土回填22861.44立方米，产生施工费用272736.98元。音乐广场土方工程外运土回填93849.51立方米，产生施工费用3205899.26元；道路工程150982平方米路床整形碾压，产生施工费用218923.90元；回填水撼砂282952.46立方米，产生施工费用6411702.74元；铺装天然砂砾石基层150982平方米，产生施工费用5033739.88元。以上合计15552927.63元。施工中因原设计的标高降低和调高、坡度降低、彩色混凝土变更，原告进行了相应施工，其中余方弃置9045.19立方米，产生施工费用90090.09元；外运土回填13394.64立方米，产生施工费用457560.90元；回填水撼砂68127.01立方米，产生施工费用1543758.05元；铺装天然砂砾石基层17206.58平方米，产生施工费用573667.38元；建设彩色混凝土拌合站，产生建设费用等430万元。以上施工、建设费用合计6965076.42元。两项施工、建设费用总计22518004.05元。由此产生的措施费295532.56元（不包括彩色混凝土拌合站建设的措施费），规费772014.48元（不包括彩色混凝土拌合站建设的规费,费率4.17%），税金2121410.62元（不包括彩色混凝土拌合站的建设费用430万元，税率11%）。工程费总计25706961.71元。鼎宏公司从施工至今以现金、垫付材料等方式共向原告给付工程费用5056198.00元，其中包括2019年9月16日本院先予执行的3000000元，并向彩色混凝土拌合站施工方给付施工费用600000.00元，以上合计5656198.00元。2017年9月27日阿拉善盟财政投资评审和绩效监督中心作出阿财投审〔2017〕204号《关于越野e族阿拉善梦想沙漠汽车乐园景区基础设施建设项目2017年7－8月完成工程财务决算的评审报告》，审定金额为778751787.00元。至2020年10月15日文旅投公司尚有工程款554141200.00元未向鼎宏公司支付。上述事实由原告、鼎宏公司、文旅投公司提交的设计图、《工程数量现场核定表》、施工照片、《单位工程费汇总表》，阿拉善盟文化旅游投资开发有限责任公司《关于越野e族阿拉善梦想沙漠汽车乐园景区音乐广场道面结构变更的确认函》、湖北鼎天宏图建设工程有限公司越野e族阿拉善沙漠乐园基础工程项目经理部《关于未进竣工决算问题的报告》，以及本院依原告申请调取的阿拉善盟财政投资评审和绩效监督中心作出的《关于越野e族阿拉善梦想沙漠汽车乐园景区基础设施建设项目2017年7－8月完成工程财务决算的评审报告》、《竣工结算总价》、证人辛泽的证言，原被告的陈述佐证，依法可以确认。2017年10月1日前原告施工工程全部投入使用，2017年10月23日文旅投公司以越野e族阿拉善梦想沙漠汽车乐园景区基础设施建设工程基本合格，同意竣工验收。后原告要求鼎宏公司结算工程费用，双方因挖土回填、外运土回填的方量，设计变更增加的工程量，建设彩色混凝土拌合站费用的承担，交叉施工中原告实施了回填施工产生工程费用的承担等问题产生争议，原告诉至本院。本院原审中原告多次要求二被告提交财审报告和其与被告文旅投公司签订的合同，本院亦多次协调，但二被告以涉案工程正在转让未提交。被告鼎宏公司仅口头告知原告涉案工程财审结论。对于被告口头告知的财审结论，因涉案工程设计图纸多次变更，增加的工程量较大，原告认为二被告告知的财审结论未包括变更和增加的部分，导致最终的工程造价过低，且双方不能就施工项目、工程量达成一致，原告提出鉴定申请，本院依法委托宁夏圣方工程造价司法鉴定所进行鉴定。该鉴定所于2018年9月5日作出《越野E族阿拉善梦想沙漠汽车乐园景区基础设施音乐广场二三分区已完工程造价鉴定意见书》，鉴定工程造价总金额为19480830.57元，其中工程造价为17550297.81元，税金1930532.76元（17550297.81元×11%）；设计变更和交叉施工产生工程费用1182736.02元（不包括安全文明施工费、规费、税金和建设彩色混凝土拌合站费用）。原告支付了鉴定费120000元。本案发回重审后鼎宏公司以鉴定程序违法，检材未经质证、鉴定意见书背离事实等为由申请重新鉴定。本院就上述重新鉴定事由进行了查证：鉴定机构及鉴定人的资质符合法律规定；检材由原告提供和本院向文旅投公司调取两部分。本院通知双方当事人就鉴定材料进行确认，鼎宏公司由律师助理参加，并确认了检材的三性；本院电话通知鼎宏公司参加现场勘验，鼎宏公司未参加；鉴定机构依据图纸、《工程数量现场核定表》及现场勘验，综合分析形成了鉴定意见。鉴于律师助理对检材三性的确认，不具有合法性，加之鼎宏公司对原告提交的图纸、原地貌测绘数据、《工程数量现场核定表》不认可，本院即通知鼎宏公司提交施工图纸、原地貌测绘数据。鼎宏公司提交了部分图纸，但因与原告施工实际不符，如依据该图纸确认工程量要远远大于施工发生的工程量。鼎宏公司要求重新提交，但没有提交。鼎宏公司认可原告在施工前测绘了原地貌数据，并经文旅投公司、鼎宏公司及监理单位审核后签字确认，但鼎宏公司以找不到三方签字确认的测绘数据为由没有提交。证人辛泽证明其系鼎宏公司的技术负责人，将原设计图纸及变更图纸通过QQ邮箱发送给了原告徐明伟；徐明伟进行了原地貌测绘，形成的测绘数据向其提交了，经复核后由建设单位、监理单位及鼎宏公司签字确认。综上，虽然鼎宏公司提出检材未经质证的重新鉴定理由成立，但不能提交相应的检材以证明原告提交和本院依法调取的检材不具有证据的三性，且经再次取证，并经各方当事人质证，可以确认原告提交、本院调取的检材真实、合法与案涉施工具有关联，同时重审中双方一致认可应依据阿拉善盟财政投资评审和绩效监督中心作出的《竣工结算总价》确认的价格确定工程费用，故本院未委托重新鉴定。审理中鼎宏公司申请对原告提交的建设彩色混凝土拌合站时形成的《工程数量现场核定表》中吴立东签名的真实性进行鉴定，因由吴立东签发的湖北鼎天宏图建设工程有限公司越野e族阿拉善沙漠乐园基础工程项目经理部《关于未进竣工决算问题的报告》，已经对建设彩色混凝土拌合站产生的建设费用430万元进行了确认，故本院未予准许。原告陈述因绿化、给水管网、弱电预埋管道、污水管网工程与土方工程交叉施工，其按照鼎宏公司的要求，在各相关施工队完成了沟槽开挖、管线铺设工作后，由其为上述工程施工队完成了沟槽回填工作，因此产生的工程费用应由鼎宏公司支付。鼎宏公司认可原告完成了回填工作，但其未要求原告进行回填，且其已向各施工队全额支付了施工费用，包括回填的工程费用。原告没有提交证据证明是鼎宏公司要求其完成的回填工作，并承诺代扣回填产生的施工费用，故对原告的陈述依法不予确认。鼎宏公司述称原告施工中使用水产生费用440300.88元，原告不予认可，鼎宏公司未提交相应的证据予以证明，故依法不予确认。本案审理中原告先后向本院申请诉讼保全和先予执行，交付财产保全申请费10000元和先予执行申请费52400元。2018年1月4日保全费申请费5000元，因不属于本案诉讼保全支出，本院依法不予确认。   本院认为，原告与鼎宏公司就阿拉善盟梦想汽车英雄会音乐广场的施工达成口头施工协议，双方间形成建设工程施工合同关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，原告作为自然人，未取得建筑施工企业资质，故其与鼎宏公司之间形成的建设工程施工合同无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告完成的施工经竣工验收合格，被告鼎宏公司应当支付工程款。原告施工应得工程款25706961.71元，扣除下浮的8%、管理费6%及税金11%后，鼎宏公司应付原告工程款19280221.28元，已付工程款5656198.00元，尚需向原告支付工程款13624023.28元〔25706961.71元×(1－8%－6%－11%)－5656198.00元〕，其中包括彩色混凝土拌合站建设费370万元。原告没有提交证据证明交叉施工中其受鼎宏公司指派完成的回填工作，并由鼎宏公司代扣施工费用，故对原告要求鼎宏公司给付该项施工费用的诉讼请求，依法不予支持。其应向各该施工队主张由此产生的施工费用。鼎宏公司要求从应付原告的工程款中扣除水费440300.88元，无证据予以支持，故对其抗辩意见不予采纳。2017年10月1日原告施工工程已经交付使用，鼎宏公司未依据原告的施工实际与其进行结算，致使原告通过鉴定确认工程款，并导致原告的工程款长期得到偿付的结果，故对原告主张的由鼎宏公司以2017年10月中国人民银行公布的一至五年期4.75%的贷款利率为准，向其偿付自2017年10月1日起至2019年10月30日止的逾期付款利息的诉讼请求，依法予以支持。即鼎宏公司应向原告支付逾期付款利息1348770.11元〔13624023.28元×4.75%÷360天×716天（至2019年9月16日）＋10624023.28元×4.75%÷360天×44天（至2019年10月30日）〕。鼎宏公司以原告在开庭审理中未将《越野E族阿拉善梦想沙漠汽车乐园景区基础设施音乐广场二三分区已完工程造价鉴定意见书》进行示证，认为其不应承担鉴定费的抗辩意见，本院依法不予确认。因为在开庭审理前各方当事人已就该鉴定意见书进行了质证。鉴于，因鼎宏公司不依施工实际与原告进行结算，而致原告提出鉴定申请的，同时在本次审理中原告与鼎宏公司均认可应以阿拉善盟财政投资评审和绩效监督中心作出的结算价格确定工程价款，故鉴定费120000元，应由双方各承担50%。本案审理中原告申请诉讼保全、先于执行符合法律规定，由此产生的申请费10000元和52400元，由鼎宏公司承担。文旅投公司系案涉建设工程的发包方，应在欠付工程款554141200.00元范围内对原告承担责任。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第一款第一项、第二十六条第二款之规定，判决如下：   一、被告内蒙古鼎宏建设工程有限公司向原告杨永胜、徐明伟支付工程款9924023.28元。   二、被告内蒙古鼎宏建设工程有限公司向原告杨永胜、徐明伟偿付彩色混凝土拌合站建设费用3700000元。   三、被告内蒙古鼎宏建设工程有限公司向原告杨永胜、徐明伟偿付自2017年10月1日至2019年10月30日的逾期付款利息1348770.11元。   四、被告内蒙古鼎宏建设工程有限公司向原告杨永胜、徐明伟偿付诉讼保全申请费10000元，先予执行申请费52400元，鉴定费60000元。   五、被告阿拉善盟文化旅游投资开发有限责任公司在欠付被告内蒙古鼎宏建设工程有限公司工程款554141200.00元范围内对原告承担给付责任。   六、驳回原告杨永胜、徐明伟的其他诉讼请求。   以上一至六项被告内蒙古鼎宏建设工程有限公司、阿拉善盟文化旅游投资开发有限责任公司承担的给付义务，于本判决生效之日后十五日内履行。   如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费149606元，由被告内蒙古鼎宏建设工程有限公司负担112371元，由原告杨永胜、徐明伟负担37235元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阿拉善盟中级人民法院。   审判长 马建军   人民陪审员 付 蓉   人民陪审员 王秀珍   二〇二〇年十二月十四日   书记员 田 杨