四川省宜宾市南溪区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川1503民初910号 原告：陈丹，女，1978年5月1日出生，汉族，住四川省宜宾市南溪区。 委托诉讼代理人：林甲海，四川甲海律师事务所律师。 被告：肖兴凤，女，1976年8月8日出生，汉族，住四川省宜宾市南溪区。 委托诉讼代理人：李雪娟，四川宏成律师事务所律师。 被告：张虎林，男，1986年9月24日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 原告陈丹与被告肖兴凤、张虎林执行分配方案异议之诉纠纷一案，本院于2020年7月1日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈丹及其委托诉讼代理人林甲海、被告肖兴凤及其委托诉讼代理人李雪娟到庭参加了诉讼。被告张虎林经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。 原告陈丹向本院提出诉讼请求：1.判令撤销（2019）川1503执恢62号执行案件的执行分配方案；2.本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：宜宾市南溪区人民法院在（2019）川1503执恢62号宜宾农村商业银行股份有限公司南溪支行（以下简称南溪农商行）申请执行张虎林、陈丹金融借款合同纠案中，主持拍卖了张虎林所有的位于宜宾市翠屏区南岸莱茵河畔月光半岛的房屋，拍卖价为1304916元。因该房屋是肖兴凤向南溪农商行借款的抵押物，故扣除肖兴凤在南溪农商行的借款641421.12元及房屋评估费6525元、拍卖费10439元后，案涉房屋拍卖价款还剩447722.88元。因张虎林所欠肖兴凤的债务635336元（含本金620000元、执行费8600元、案件受理费6736元）已抵销，故肖兴凤不应再参与案涉房屋剩余变价款的分配。因（2018）川1502执2259号陈丹申请执行张虎林追偿权纠纷一案中，张虎林所欠陈丹金额为本金78681.95元、保全费830元、案件受理费883.50元，合计80395.45元，故陈丹向宜宾市南溪区人民法院申请参与了张虎林案涉房屋剩余变价款的分配。2020年3月17日，宜宾市南溪区人民法院告知案涉执行分配方案，陈丹在规定期限内提出了书面异议。2020年6月5日，宜宾市南溪区人民法院执行法官召集陈丹、南溪农商行、张虎林及肖兴凤，听取了大家关于执行分配方案和陈丹提出的执行异议的意见。除南溪农商行对陈丹的执行分配方案的异议表示支持外，张虎林、肖兴凤均表示反对。鉴于此，陈丹为维护其自身合法权益，遂诉至法院，请求人民法院依法支持其诉讼请求。 被告肖兴凤辩称，1.肖兴凤原准备向南溪农商行申请贷款630000元，用于向案外人徐小英购买瓷砖，但张虎林急需用钱，便与肖兴凤协商，由张虎林以其名下位于宜宾莱茵河畔的住房为该笔630000元贷款提供抵押担保，但该笔630000元暂时借给张虎林作资金周转，张虎林在短期内还款给陈丹。基于双方有姻亲关系，加上有担保物，肖兴凤在贷款办下来后，肖兴凤在（南溪农商行）将贷款支付给徐小英银行账户后，（将款项）支付给了张虎林的指定的人。但张虎林至今未还该笔款项；2.肖兴凤以个人名义向南溪农商行贷的630000元实际使用人为张虎林，虽然张虎林的房屋变现款抵偿该笔贷款，但实际系偿还张虎林自身债务，而非为肖兴凤清偿债务。且以张虎林房屋变价款抵偿该630000元，仅在形式上形成了张虎林对肖兴凤的追偿权，现肖兴凤对张虎林不负有清偿义务，且该追偿权也未经人民法院的生效法律文书予以确认，更没有取得执行依据，而不具有强制执行力，即不能直接在本案的分配款中予以强制执行；3.宜宾市南溪区人民法院于2020年3月17日就案涉房屋变价款的分配方案形成了执行笔录，并告知各方当事人在15日内提出异议。2020年3月31日，陈丹提出了执行异议，但又撤回了异议，依照《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十六条之规定，陈丹撤回异议的行为应视为在人民法院规定的期限内未提出反对意见，故其提起本案诉讼的基础不存在，故请求人民法院依法驳回陈丹的诉讼请求；4.张虎林与刘莉娜是同居关系，张虎林长期在宜宾工作，张虎林与刘莉娜的非婚生子女也在宜宾读书，现张虎林与刘莉娜需要照顾小孩，而张虎林在农村没有房屋，故应当为其三人保留房屋租金。 被告张虎林未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了举证、质证后，对当事人无争议的事实和证据，本院依法予以确认并在卷予以佐证。 本院经审理认定事实如下：关于（2016）川1503民初1189号南溪农商行诉张虎林、陈丹金融借款合同纠纷一案，宜宾市南溪区人民法院于2016年9月19日作出（2016）川1503民初1189号民事调解书，该调解书确认：1.张虎林定于2016年10月31日前归还南溪农商行贷款本金10000元及2016年3月21日起至2016年10月31日止的利息（利息的计算方法为：以本金450000元为基数，从2016年3月21日起至2016年10月31日止，以月利率8.8‰为标准计算，但扣除已支付的利息9000元）。从2016年11月1日起至2017年8月16日止，张虎林于每季度末月的第20日向南溪农商行归还利息（利息的计算方法为：以本金440000元为基数，以月利率8.8‰为标准计算），到期一次性归还本金440000元；2.南溪农商行对陈丹所有的位于宜宾市南溪区××街道××街××号房屋在拍卖、变卖或折价的所得价款对调解协议第一项确定的贷款本息享有优先受偿权；3.南溪农商行自愿放弃其他诉讼请求；4.案件受理费4025元，由张虎林、陈丹自愿负担。张虎林、陈丹于2016年12月31日前直接支付4025元给南溪农商行。 其后，因张虎林未按约定向南溪农商行归还借款本息，南溪农商行向人民法院申请执行，陈丹分别于2016年10月28日、2017年1月3日、2017年1月4日、2017年5月23日先后分四次代张虎林向南溪农商行支付合计78681.95元（含案件受理费4025元、借款本息74656.95元）。因南溪农商行因未得到全额受偿，曾先后二次向本院申请恢复执行，最后一次申请强制执行的案件为：（2019）川1503执恢62号案。在南溪农商行申请强制执行张虎林、陈丹案的执行过程中，本院查封了张虎林名下位于宜宾市翠屏区××路××号地块莱茵河畔月光半岛小区28幢1单元19层3号的房屋一套（房屋所有权证号为：宜宾市房权证翠屏区字第Ｘ××1号），并对陈丹的抵押房屋进行拍卖、变卖，但陈丹的抵押房屋变卖流拍。 为追偿前述所垫付的该笔78681.95元，陈丹于2017年9月12日以张虎林为被告向翠屏区人民法院提起诉讼，翠屏区人民法院于2017年12月6日作出（2017）川1502民初5822号民事调解书，该调解书确认：1.张虎林自愿定于2018年5月31日前支付陈丹垫付款78681.95元；2.案件受理费883.50元、保全费830元，合计1713.50元，由张虎林承担。因张虎林未履行生效民事调解书所确定的付款义务，陈丹向四川省宜宾市翠屏区人民法院申请强制执行张虎林，执行案号为：（2018）川1502执2259号。 关于（2018）川1521民初855号肖兴凤诉刘莉娜、张虎林民间借贷纠纷一案，四川省宜宾县人民法院（现为四川省宜宾市叙州区人民法院）于2018年3月14日作出（2018）川1521民初855号民事判决书，判决：1.刘莉娜、张虎林于该判决书生效之日起十日内共同偿还肖兴凤借款本金620000元及利息（利息的计算方法为：以本金为基数，从2015年9月20日起按月利率2%为标准计算至利息付清之日止）；2.案件受理费6736元由刘莉娜、张虎林承担。因刘莉娜、张虎林未履行生效民事判决书，肖兴凤向原四川省宜宾县人民法院申请强制执行刘莉娜、张虎林，执行案号为（2018）川1503执740号。 因张虎林的案涉房屋在本院执行案件中被评估、拍卖，陈丹、肖兴凤于2018年申请参与对张虎林的案涉房屋的分配。其中，陈丹申请参与分配的执行标的为81501.45元，肖兴凤申请参与分配的执行标的为620000元及利息。 另查明，2017年3月27日，张虎林以其案涉房屋为肖兴凤对南溪农商行下辖的石鼓支行所贷的630000元借款提供最高限额为630000元的抵押担保。肖兴凤所贷借款信息为：借款期限为2017年3月27日至2020年3月26日；还款方法为：按季结息、按计划还本（定于2018年3月20日还本5000元、定于2019年3月20日还本5000元，定于2020年3月26日还本620000元。2017年4月7日，南溪农商行向肖兴凤的指定银行账户（即徐小英的银行账户×××15）转账支付630000元。 又查明，2020年3月17日，本院执行法官告知南溪农商行、陈丹、肖兴凤南溪农商行申请强制执行张虎林、陈丹一案的案款分配表，载明：1.张虎林的房屋拍卖价为1304916元，扣除已支付的保留房租192150元、（2018）执恢28号案的执行费6658元、张虎林的房屋评估费6525元和辅拍费10439元及抵押债权本息641421.12元，还剩447722.88元。2.陈丹的抵押房屋流拍价为288124元（抵扣南溪农商行的本金）、评估费为2250元。3.确认（2019）川1503执恢62号案件的执行费已扣除、参与分配的本金为151876元（440000元-288124元=151876元）；（2018）川1521执740号案件的受理费为6736元、执行费为8600元、参与分配的本金为620000元；（2018）川1502执2259号案件的受理费为883.50元、保全费为830元、执行费为1106元、参与分配的本金为78681.95元。4.以447722.88元扣除（2019）川1503执恢62号、（2018）川1521执740号、（2018）川1502执2259号三案的全部受理费、保全费、执行费后，剩427297.38元，再根据三案的参与分配的本金为基数按比例进行分配，据此，南溪农商行分配案款76298.40元、陈丹分配案款39527.70元、肖兴凤分配案款311471.28元。并在执行笔录中告各当事人：如对分配表载明的分配方案有异议，应在十五日内书面提出执行异议。2020年3月31日，陈丹因对上述分配方案中的肖兴凤参与执行分配和为张虎林保留的房屋租金金额有异议，向本院提交《执行异议申请书》，请求撤销（2019）川1503执恢62号案件的执行分配方案。2020年4月28日，本院以（2020）执异29号立案受理了陈丹的执行异议。其后，陈丹以执行法官向其释明应行使代位权向肖兴凤主张权利为由撤回执行异议申请。2020年5月8日，本院以（2020）执异29号执行裁定书，裁定准许陈丹撤回异议申请。 2020年6月5日，本院执行法官向南溪农商行、陈丹、肖兴凤和张虎林宣读2020年3月17日的执行分配笔录及陈丹的执行异议申请书，并听取各方当事人的意见。其中，南溪农商行同意陈丹的意见，即肖兴凤不应参与本案案款的分配及不应为张虎林及其家属保留租金，且表态对于借款本金为630000元的贷款的借款人为肖兴凤，肖兴凤不应参与分配。肖兴凤和张虎林对陈丹的异议持反对意见。当即本院执行法官告知陈丹应自当日起十五日内提起执行分配方案异议之诉。2020年6月18日，陈丹以肖兴凤、张虎林为被告提起本案执行分配方案异议之诉。 庭审中，各方当事人均表示认可不将利息纳入本金计算参与分配的计算基数。 再查明，1.张虎林与刘莉娜系同居关系，二人的非婚生女张某某于2015年10月24日出生；2.本院执行机构为张虎林、刘莉娜及二人的女儿共计3人按30.50元/人/m2、25m2/人的标准保留了七年的房屋租金。 双方当事人有争议的事实为：肖兴凤于2017年3月27日以其个人名义向南溪农商行申请的最高额抵押贷款630000元（也即最高额限额）是否是张虎林使用。肖兴凤主张张虎林是该笔630000元贷款的实际使用人，并提供了贷款发放后徐小英、刘琳及被告张虎林的银行流水，相应银行流水显示：该笔630000元贷款于2017年4月7日通过肖兴凤的银行账户转到了徐小英的银行账户；同日，徐小英取现50000元、向刘琳转账320000元、向张虎林转账240000元。另刘琳收到320000元后于当日分4笔总计转款180000元至肖兴凤的银行账户。肖兴凤又于2017年4月17日以货款名义向徐小英转账180000元。另2017年3月24日，宜宾市鹅天歌食品有限公司通过银行账户2247××××2497向被告张虎林名下建设银行账户6227××××7576转账190000元，案外人阚文兴的银行账户6217××××1695向张虎林前述建设银行账户转账200000元，张虎林于同日向建设银行归还贷款本息合计372881.71元。本院认为，以上证据仅能证明肖兴凤、徐小英、刘琳之间有流水往来及张虎林有向建设银行还款的记录的事实，并不能形成证据链证明其主张，而从陈丹提供的《个人借款合同》《最高额抵押合同》《借款借据》《贷款支付委托书》《瓷砖购销合同》《受托支付申请材料收妥单》及四川省农村信用社电汇凭证，以上证据能形成证据链证实肖兴凤是该笔贷款的借款人、张虎林是抵押人、该笔贷款系肖兴凤用于支付徐小英的瓷砖款。加之，南溪农商行在执行过程中明确表态仅认可肖兴凤是该笔贷款的借款人，故肖兴凤的该项主张不成立，本院依法不予采信。 本院认为，本案的争议焦点为：1.陈丹提起执行分配方案异议之诉是否已过起诉期限；2.分配方案中关于为张虎林预留的房屋租金是否过多；3.肖兴凤能否参与本案分配，肖兴凤的民间借贷款与张虎林作为担保人的代偿款能否在本案中直接抵扣。 关于争议焦点一：肖兴凤主张提出执行分配方案异议之诉的前置条件是提出异议，现陈丹撤回异议的行为视为在法院规定的期限内未提出反对意见，故陈丹提起本案诉讼的基础不存在。本案中，本院执行机构于2020年3月17日告知了各当事人案涉案款的分配方案，陈丹在法定期限内对分配方案提出了异议，本院于2020年6月5日通知未提出异议的债权人、被执行人即南溪农商行、肖兴凤、张虎林，并听取其意见，肖兴凤、张虎林明确反对陈丹的异议，后陈丹于2020年6月18日提起本案执行分配方案异议之诉，依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十一条和第五百一十二条对提起执行异议分配方案之诉的相关规定，陈丹提起本案诉讼并未超过法定的期间。且陈丹在（2020）川1503执异29号一案申请撤回的是对执行行为的异议，而非撤回的是对执行分配方案的异议。故肖兴凤抗辩陈丹提起本案诉讼的基础不成立的理由不成立，本院依法不予采纳。 关于争议焦点二：陈丹主张为张虎林预留的房屋租金过高，且不应预留刘莉娜的份额，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条规定，执行被执行人生活必需房屋时，应当保障被执行人及其所扶养家属的基本居住条件，当保障形式可以采取租金时，应当参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金。本案中，现有证据均不能证明张虎林除案涉房屋外还有其他住房，现其唯一的住房被法院执行，应当按为其预留相应的房屋租金，故本院执行机构结合租金市场价按30.5元/人/m2、25m2/人的标准为其预留七年的房租并无不当，但所保障对象应仅为被执行人及其所扶养家属，本案中，刘莉娜与张虎林未办理结婚登记手续，刘莉娜不属于法律意义上的家属，张虎林与刘莉娜不具有法律意义上的扶养关系，故本案执行分配方案中预留刘莉娜的租金份额，缺乏法律依据，应予更正。 关于争议焦点三：肖兴凤依据（2018）川1521民初855号生效民事判决书依法对张虎林享有债权，因包括肖兴凤在内的债权人一致同意执行分配方案中不计算利息，故本院依法确认肖兴凤对张虎林享有的债权金额为（2018）川1521民初855号生效民事判决书确定的借款本金620000元、案件受理费6736元、执行费8600元，合计635336元。陈丹主张（2018）川1521民初855号案件涉嫌虚假诉讼，但未提供证据予以证实，且（2018）川1521民初855号民事判决书是生效民事裁判文书，从尊重既判力的角度看，如果生效裁判文书涉及虚假诉讼，也应通过再审程序或刑事途径等予以纠错。故陈丹主张（2018）川1521民初855号民事案件案系虚假诉讼，不属于本案审查范围，本院对陈丹的该项主张依法不予采纳。同时，现有证据可证实张虎林以其房屋为肖兴凤在南溪农商行所贷630000元借款提供抵押担保，并以该房屋的拍卖、变卖价款清偿了肖兴凤所欠南溪农商行的该笔630000元的借款本息合计641421.12元，则张虎林对肖兴凤也享有债权，其债权金额为641421.12元，且尚在有效诉讼时效期间内。现肖兴凤与张虎林之间互负到期金钱类债务，依法可根据当事人的意思合意进行抵销。而根据整个执行过程来看，张虎林明显怠于向肖兴凤主张该笔债权，从保护其他债权人的合法权益和减少诉累的角度出发，本院在本案中对肖兴凤、张虎林所互负的债务予以抵销，经抵销后，肖兴凤的债权金额低于张虎林的债权金额，故肖兴凤应无权参与本案执行分配。肖兴凤抗辩以张虎林的房屋清偿的贷款系张虎林本人的债务，但其提供的证据不足以予以证实，依法应当承担举证不能的法律后果，故本院对其该项辩论意见依法不予采纳。 综上，本院认为，本院执行机构制定的（2019）川1503执恢62号执行财产分配方案应予撤销。故依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第（五）项、第五百一十一条、第五百一十二条，《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条、第二十条之规定，经本院审判委员会讨论后，判决如下： 一、撤销四川省宜宾市南溪区人民法院（2019）川1503执恢62号执行财产分配方案； 二、由四川省宜宾市南溪区区人民法院重新制定（2019）川1503执恢62号执行财产分配方案。 本案受理费100元，由被告张虎林负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。 （法律条文附后） 审 判 长  廖宗桂 人民陪审员  杨兴琼 人民陪审员  张 莉 二〇二〇年十二月二十四日 法官 助理  张丽萍 书 记 员  罗 艺 附：法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。 当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 三、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》 第九十三条下列事实，当事人无须举证证明： （一）自然规律以及定理、定律； （二）众所周知的事实； （三）根据法律规定推定的事实； （四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实； （五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实； （六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实； （七）已为有效公证文书所证明的事实。 前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。 第五百一十一条多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。 第五百一十二条债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。 未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。 诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。 四、《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》 第二十六条债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。 未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。 诉讼期间进行分配的，执行法院应当将与争议债权数额相应的款项予以提存。 五、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第十九条当事人互负到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务符合下列情形的，除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外，人民法院应予支持： （一）已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可； （二）与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同。 第二十条金钱债权执行中，符合下列情形之一，被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的，人民法院不予支持： （一）对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的； （二）执行依据生效后，被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的； （三）申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。 执行依据确定被执行人交付居住的房屋，自执行通知送达之日起，已经给予三个月的宽限期，被执行人以该房屋系本人及所扶养家属维持生活的必需品为由提出异议的，人民法院不予支持。