贵州省湄潭县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0328民初1525号 原告：贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地，贵州省贵阳市南明区延安南路**亚太中心************[花果园社区]。统一社会信用代码：91520115214414516T。 法定代表人：张义勇，董事长。 委托诉讼代理人：徐元宁，贵州圣伦达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐永忠，贵州圣伦达律师事务所律师。 被告：贵州烟叶复烤有限责任公司，住所地，贵州，住所地，贵州省贵阳市南明区富源南路**代码：91520000697530609H。 法定代表人：杨秀祥，董事长。 委托诉讼代理人：魏李霞，贵州北斗星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴**高，贵州北斗星律师事务所律师。 原告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称贵州建工公司）与被告贵州烟叶复烤有限责任公司（以下简称贵州复烤公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告贵州建工公司的委托诉讼代理人徐元宁、被告贵州复烤公司的委托诉讼代理人魏李霞、吴**高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告贵州建工公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告贵州复烤公司支付工程款9799539.04元及利息（从2019年1月23日至2019年8月20日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月21日至付清日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、要求被告贵州复烤公司退还履约保证金3227828.37元及利息（从2019年2月20日至2019年8月20日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月21日至清偿日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、诉讼费、鉴定费由被告贵州复烤公司承担。事实和理由：2016年8月8日，贵州建工公司与被告贵州复烤公司订立《建设工程施工合同》，被告贵州复烤公司将其湄潭复烤厂易地技改项目场地平整工程发包给贵州建工公司。贵州建工公司向被告贵州复烤公司交纳了履约保证金3227828.37元，并依约履行了施工义务，工程于2019年1月23日验收合格。贵州建工公司于2019年11月18日以邮寄方式向被告贵州复烤公司提交了竣工结算资料，但被告贵州复烤公司未依约回复，且不支付所欠工程款9799539.04元、不退还履约保证金3227828.37元。 被告贵州复烤公司辩称，原告贵州建工公司承揽了贵州复烤公司发包的湄潭复烤厂易地技改项目场地平整工程是事实，但原告贵州建工公司未依约履行义务，严重拖延工期，造成工期延误，未按时提交结算资料，导致双方无法结算，多报机械数量并重复计算工程款，与贵州复烤公司审核的金额相差2000000元余，还向贵州复烤公司工作人员行贿，违反双方的廉政协议，所以，原告贵州建工公司在承担违约责任前，无权主张工程款及其利息，无权要求退还履约保证金。诉讼中委托鉴定机构所作的鉴定，未尊重客观实际，是鉴定人的主观判断，没有按照约定扣除5%的增加工程量偏差，与监理审计确认的结果相冲突，违背鉴定的准则，且鉴定材料中的草签图上的公章和签名系伪造，要求对草签图上的公章和签名的真伪进行鉴定。总之，请求驳回原告贵州建工公司的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：原告贵州建工公司是登记设立的其他有限责任公司，具有企业法人资格，其经营范围包括建筑工程施工总承包特级；被告贵州复烤公司是登记设立的有限责任公司（国有控股），具有企业法人资格，其经营范围包括烟叶复烤加工。被告贵州复烤公司对其“湄潭复烤厂易地技改项目场地平整工程”的施工进行招标，原告贵州建工公司中标，中标价为32278283.62元，被告贵州复烤公司于2016年7月20日向原告贵州建工公司发送了《中标通知书》。2016年8月8日，原告贵州建工公司与被告贵州复烤公司订立《建设工程施工合同》，约定的与本案有关的主要内容有：1、工程名称，湄潭复烤厂易地技改项目场地平整工程，位于遵义（湄潭）绿色食品工业园区内；2、工程范围，招标设计图中场地平整及挡土墙所含的全部工作内容；3、计划开工日期2016年8月10日，计划竣工日期2017年2月10日，工期总日历天数180天，工期以监理人发出的开工通知载明的日期开始计算；4、发包人增加合同内容、未按合同约定及时支付预付款、进度款、异常恶劣气候条件下，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，由于承包人的原因造成工期延误，承包人应支付逾期竣工违约金；5、签约价32278283.62元，实际结算总价以施工图相对应的工程量清单及现场参建单位签证的实收工程量计算且按照国家最新营改增政策调整金额为准；6、监理人收到承包人提交的最终结算清单后14天内，提出发包人应支付给承包人的价款送发包人审核并抄送承包人，发包人应在收到后14天内审核完毕，由监理人向承包人出具经发包人签认的最终结清证书，监理人未在约定的时间内核查，又未提出具体意见的，视为承包人提交的最终结清申请已经监理人核查同意，发包人未在约定时间内审核又未提出具体意见的，监理人提出应支付给承包人的价款视为已经发包人同意，发包人应在监理人出具最终结清证书后的14天内将应付款支付给承包人，发包人28天内不按期支付，承担逾期付款违约金；7、监理人收到承包人竣工验收申请后审查具备竣工验收条件的，应在收到竣工验收申请报告后28天内提请发包人验收；8、承包人向发包人交纳3227828.37元履约保证金（合同金额的10%），在监理人向承包人颁发（出具）工程接收证书之日后28天内无息退还；9、由于承包人原因造成不能按期竣工的，在按合同约定确定的竣工日期（包括按合同延长的工期）7天内，监理人应当书面通知承包人，说明发包人有权主张逾期竣工违约金，监理人未在规定的期限内发出书面通知的，发包人丧失主张逾期竣工违约金的权利。工期延误20日历天（不含）以内，每日付违约金10000元，工期延误20日历天（含）以上，每日支付违约金20000元，工期延误超过一个月，发包人有权单方解除合同，逾期竣工违约金最高限额不超过合同金额的5%；10、付款方法，（1）施工中进度款按审核月进度的75%付款，由于设计变更和合同外增加工程的新增子目工程款按审核金额的75%支付，尾款进入结算审计，（2）当工程款累计支付达到合同总价（不包括设计变更和合同外增加工程）的75%时，暂停支付工程款，（3）竣工验收并办理工程结算审计后，付至工程结算审定金额的95%，余下5%作为质保金，保修期（一年）满后无质量问题一次返还（无息），（4）每次支付进度款时应开具等额的增值税专用发票，竣工验收并办理工程结算审计后支付至工程结算审定金额的95%时应开具工程余款的全额发票（含扣留的5%质保金）；11、承包人未在工程竣工验收合格后28天内提交竣工付款申请单或未按约定提交修正后的竣工付款申请单，经监理人催促后14天内仍未提交或者没有明确答复的，监理人和发包人有权根据已有资料进行审查，审查确定的竣工结算合同总价和竣工付款金额视同是经承包人认可的工程竣工结算合同总价和竣工付款金额；12、竣工结算审减金额超过10%的部分的审计费由承包人承担。在《建设工程施工合同》订立前的2016年8月4日，原告贵州建工公司就已经向被告贵州复烤公司交纳了履约保证金3227828.37元。2016年10月27日，监理人向原告贵州建工公司下达了开工令，开工日期定为2016年10月27日。原告贵州建工公司在施工期间，因与被告贵州复烤公司为工程量和进度款产生争议而停工408天，后双方协议复工。该工程施工共400天（2016年10月27日至2017年8月30日、2018年10月12日至2019年1月23日），其中包含雨天无法施工时间129天。2018年8月9日，原告贵州建工公司、被告贵州复烤公司以及监理人以《会议纪要》的形式达成一致意见：1、工程因市政排洪沟修建导致原告贵州建工公司待工（78天）是事实；2、工程进度款由被告贵州复烤公司根据审定结果据实支付；3、由于标高和红线调整产生工程量争议及天气导致工期延误问题，双方互不追究；4、由于停工时间较长，现场需进行表层清整，由原告贵州建工公司于2018年8月13日前申报清表方案及费用，按流程审核后实施；5、清整方案确认后原告贵州建工公司应于3日内复工，复工后30日内完成场平工作。原告贵州建工公司在施工期间，被告贵州复烤公司分期支付了原告贵州建工公司工程款19097082.15元。2019年1月23日，原告贵州建工公司向监理人和被告贵州复烤公司移交了约定的工程，双方签署了《竣工移交证书》，载明工程验收合格，进入保修期，同日，原告贵州建工公司向监理人申请退还履约保证金3227828.37元，监理人和被告贵州复烤公司均在《履约保证金退还报审表》上签章同意退还，但至今未退还。由于原告贵州建工公司、监理人、被告贵州复烤公司对竣工图的修改、机械进场费、红线变动导致的工程量扣减、复工清表费用、履约保证金退还等问题发生的争议未解决，原告贵州建工公司未能在约定的期限内向被告贵州复烤公司和监理人提交竣工结算资料。2019年11月5日，原告贵州建工公司自行编制了《工程结算书》，结算报送金额为28896621.19元。2019年12月10日，监理人编制了《工程结算书》，确认工程造价为26175583.08元,被告贵州复烤公司对这一金额表示认可，原告贵州建工公司不认可该结算金额。2020年1月3日，被告贵州复烤公司单方委托中审世纪工程造价咨询（北京）有限公司进行审计，但被告贵州复烤公司至今未提交审计报告，原告贵州建工公司也明确表示不认可。同时查明，本院在审理本案过程中，依法委托贵阳晨晖工程造价咨询有限公司对“湄潭复烤厂易地技改项目场地平整工程”造价进行鉴定，结论为：1、合同约定工程的造价27786723.75元，2、单列工程I区坡顶排水沟工程造价16836.72元。原告贵州建工公司向鉴定机构支付了鉴定费580000元。鉴定程序中，本院依法组织双方对包括草签图在内的鉴定材料进行了质证，被告贵州复烤公司在质证时明确表示对草签图的三性无异议，但在鉴定机构鉴定过程中，被告贵州复烤公司又提出草签图上发包人和监理人印章、签字系伪造，要求对草签图上的印章、签字真伪进行鉴定，鉴定机构对被告贵州复烤公司的这一意见未予采纳，本院对其鉴定申请也未予批准。被告贵州复烤公司于2020年11月3日收到本院送达的《工程造价鉴定意见书》。另外查明，被告贵州复烤公司在对“湄潭复烤厂易地技改项目场地平整工程”招投标过程中，其职工存在犯罪行为，已被追究刑事责任；原告贵州建工公司与被告贵州复烤公司于2016年8月8日订立了《廉政责任书》。 本院认为，当事人应当诚实守信，依约履行义务，以保证实现双方的合同目的。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告贵州建工公司与被告贵州复烤公司2016年8月8日订立的《建设工程施工合同》，双方权利义务对等，内容明确具体，体现了双方的真实意思，未违反法律、行政法规的强制性规定，不损害他人利益，应当有效，双方应全面严格地履行约定义务。双方对交纳了履约保证金3227828.37元、已经支付了工程款19097082.15元、“湄潭复烤厂易地技改项目场地平整工程”于2019年1月23日验收合格移交并签署了《竣工移交证书》的事实不持异议，本院予以确认。本案双方争议的焦点，一是工程总价款的确定，二是原告贵州建工公司是否因延误工期而应承担违约责任，三是被告贵州复烤公司是否应当承担欠付工程款利息、是否应当退还履约保证金并承担逾期利息。关于第一个争议焦点，双方《建设工程施工合同》中约定的“实际结算总价以施工图相对应的工程量清单及现场参建单位签证的实收工程量计算且按照国家最新营改增政策调整金额为准”、“监理人收到承包人提交的最终结算清单后14天内，提出发包人应支付给承包人的价款送发包人审核并抄送承包人，发包人应在收到后14天内审核完毕，由监理人向承包人出具经发包人签认的最终结清证书，监理人未在约定的时间内核查，又未提出具体意见的，视为承包人提交的最终结清申请已经监理人核查同意，发包人未在约定时间内审核又未提出具体意见的，监理人提出应支付给承包人的价款视为已经发包人同意，发包人应在监理人出具最终结清证书后的14天内将应付款支付给承包人，发包人28天内不按期支付，承担逾期付款违约金”、“竣工验收并办理工程结算审计后，付至工程结算审定金额的95%”等内容来看，双方需要据实结算，对监理人的最终结算有权提出异议，可以进行结算审计。从双方往来的工作联系函、回复函情况，并结合双方分别编制《工程结算书》、被告贵州复烤公司单方委托中审世纪工程造价咨询（北京）有限公司进行审计的事实，双方对工程总价款并未形成合意，且双方（含监理人）自行结算的基础已经丧失，依法委托中介机构对工程总价款进行鉴定已属于本院裁判本案的必要条件，工程总价款的确定，应以本院委托的鉴定机构的鉴定意见为准。被告贵州复烤公司在对鉴定材料质证时明确表示对包括草签图在内的鉴定材料的“三性”无异议，属于自认，但在鉴定机构鉴定过程中，被告贵州复烤公司又以怀疑草签图上发包人和监理人印章、签字系伪造为由要求对草签图上的印章、签字真伪进行鉴定，没有提供充分的证据推翻其自认，且鉴定机构不是仅凭草签图对该部分作出的鉴定，而是到现场进行了核实，对未实际发生部分和不合理部分的工程量未予计算，故本院对被告贵州复烤公司的申请不予批准。同时，被告贵州复烤公司对其这一意见已向鉴定机构书面反馈，鉴定机构对其意见已进行了书面回复，鉴定机构需要根据哪些材料作出鉴定结论，是否扣减相应比例，是其专业问题，本院无权干涉。被告贵州复烤公司收到鉴定意见书后，未向鉴定机构对鉴定意见提出书面异议，也未申请重新鉴定。现有证据不能证明鉴定机构的鉴定程序违法或者鉴定结论错误，所以，本院对贵阳晨晖工程造价咨询有限公司的鉴定意见予以采信，认定工程总价款为27803560.47元（合同工程的价款27786723.75元+新增工程的价款16836.72元）。被告贵州复烤公司已经支付原告贵州建工公司工程款19097082.15元，且保修期已经届满，故被告贵州复烤公司欠付原告贵州建工公司工程款应为8706478.32元（27803560.47元-19097082.15元）。关于第二个争议焦点，双方（含监理人）2018年8月9日的《会议纪要》已经确认，延误工期是由于标高和红线调整产生工程量争议及天气原因导致，双方互不追究，而此后的工期问题，工程现场需进行表层清整，清整方案确认后3日内复工，但双方均未举证证明具体的复工时间，同时，被告贵州复烤公司提供的《场平施工天气情况汇总表》显示，原告贵州建工公司2018年10月12日复工到2019年1月23日工程竣工，其间雨天有90天，而原告贵州建工公司只停工了26天，按照双方“由于承包人原因造成不能按期竣工的，在按合同约定确定的竣工日期（包括按合同延长的工期）7天内，监理人应当书面通知承包人，说明发包人有权主张逾期竣工违约金，监理人未在规定的期限内发出书面通知的，发包人丧失主张逾期竣工违约金的权利”的约定，结合施工过程中增加了工程量的实际，足以说明原告贵州建工公司在复工后并未延误工期，即使延误了工期，被告贵州复烤公司也丧失了主张逾期竣工违约金的权利，本院对被告贵州复烤公司的这一抗辩理由不予采纳，认定原告贵州建工公司对工期延误不承担违约责任。关于第三个争议焦点，按照双方合同中“竣工验收并办理工程结算审计后，付至工程结算审定金额的95%，余下5%作为质保金”和“发包人28天内不按期支付，承担逾期付款违约金”的约定，工程款本应在结算审计后的28天内支付，双方有明确的约定，工程款利息的计算时间不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条中“视为应付款时间”的规定。由于双方对结算资料和结算金额存在争议，被告贵州复烤公司未支付工程款是事实。但是，被告贵州复烤公司仅有权对存在争议部分的价款拒绝支付，而对于确定部分的工程价款无权拒绝支付。即使按照被告贵州复烤公司监理人2019年12月10日《工程结算书》确定的工程造价26175583.08元,被告贵州复烤公司无异议，就应当在约定期限内对其认可的欠付工程款部分履行支付义务，双方约定的质保金比例为总价款的5%，按被告贵州复烤公司认可的工程总价26175583.08元计算，质保金应为1308779.15元（26175583.08元×5%），被告贵州复烤公司也在2020年1月7日前支付所欠原告贵州建工公司工程款5769721.78元（总价款26175583.08元-已付款19097082.15元-质保金1308779.15元），所以，被告贵州复烤公司对欠付原告贵州建工公司工程款中的5769721.78元应当从2020年1月8日起计算利息。同理，被告贵州复烤公司对欠付原告贵州建工公司工程款中的1308779.15元质保金依约应从保修期满后的2020年1月24日起计算利息。其余工程款1627977.39元（总价款8706478.32元-被告自认到期5769721.78元-质保金1308779.15元），应从被告贵州复烤公司收到本院2020年11月3日送达《工程造价鉴定意见书》28日后的2020年12月2日起计算利息。关于退还履约保证金3227828.37元及利息的问题，被告贵州复烤公司工作人员虽在涉及本案工程中有受贿犯罪行为，但其受贿犯罪行为发生在工程的招投标阶段，与《建设工程施工合同》的履行无关，故本院对被告贵州复烤公司的这一抗辩理由不予采纳，被告贵州复烤公司应当退还原告贵州建工公司履约保证金3227828.37元。按照合同约定，履约保证金应在监理人向原告贵州建工公司出具工程接收证书之日后28天内无息退还，监理人是在2019年1月23日向原告贵州建工公司出具的《竣工移交证书》，被告贵州复烤公司应当在2019年2月20日前退还履约保证金而未退还，就应当从2019年2月21日起计算利息。由于双方对逾期支付工程款和逾期退还履约保证金未约定利率，故欠付工程款（含质保金）利息、履约保证金利息应按照国家规定的利率计算。 综上所述，被告贵州复烤公司应当支付所欠原告贵州建工公司工程款8706478.32元并承担相应的逾期利息，应当退还原告贵州建工公司履约保证金3227828.37元并承担逾期利息。原告贵州建工公司对其其余诉讼请求举证不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十一条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、限被告贵州烟叶复烤有限责任公司在本判决生效后三十日内支付所欠原告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司工程款本金人民币8706478.32元及利息（利息计算：1、以5769721.78元为本金从2020年1月8日起至清偿止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率4.15%计算支付；2、以1308779.15元为本金从2020年1月24日起至清偿止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率4.15%计算支付；3、以1627977.39元为本金从2020年12月2日起至清偿止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算支付）。 二、限被告贵州烟叶复烤有限责任公司在本判决生效后三十日内退还原告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司履约保证金人民币3227828.37元及利息（利息计算：1、从2019年2月21日起至2019年8月20日止按中国人民银行同期贷款利率计算支付；2、从2019年8月21日起至清偿止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率4.25%计算支付）。 三、驳回原告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司的其余诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费52246元，由原告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司负担11246元，由被告贵州烟叶复烤有限责任公司负担41000元；鉴定费580000元，由原告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司负担50000元，由被告贵州烟叶复烤有限责任公司负担530000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或直接向遵义市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决发生法律效力。 本判决生效后，权利人可在判决确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。 审判员  丁波 二〇二〇年十二月二日 书记员  何宇