重庆市北碚区人民法院民 事 裁 定 书（2020）渝0109民初3867号原告：陆龙海，男，1961年4月19日出生，汉族，住杭州市萧山区。委托诉讼代理人：贾勇，北京德恒（重庆）律师事务所律师。被告：肖明凯，男，1972年11月26日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：吴彩宇，重庆大新律师事务所律师。委托诉讼代理人：向崇富，重庆市北碚区城区法律服务所法律工作者。被告：重庆正银广惠股权投资基金管理有限公司，住所重庆市大渡口区钢花路515号4幢19-1、19-2、19-3、19-4、19-5、19-6、19-7、19-8，统一社会信用代码915001045814614298。法定代表人：王宗立，公司董事长。委托诉讼代理人：时渝，重庆奕平律师事务所律师。原告陆龙海与被告肖明凯、重庆正银广惠股权投资基金管理有限公司（以下简称正银公司）合同纠纷一案，本院于2020年5月22日立案受理后，依法进行了审理。陆龙海向本院提出诉讼请求：1.判令肖明凯向原告履行保证义务并支付股权回购款2000000元；2.判令肖明凯向原告履行保证义务并支付自2016年12月14日起以2000000元为基数按年回报率12%计算至实际付清之日止的股权投资收益款；3.判令正银公司对肖明凯的上述债务向原告承担连带清偿责任；4.判令正银公司向原告返还基金管理费80000元及利息，利息以40000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年11月9日起计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至实际清偿之日止；以40000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年11月28日起计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至实际清偿之日止；5.律师费30000元、案件受理费由二被告承担。诉讼过程中，原告将前三项诉讼请求变更为：1.判令肖明凯按《承诺保证函》向原告支付股权回收款2000000元；2.判令肖明凯按《承诺保证函》向原告支付自2016年12月14日起以2000000元为基数按年回报率12%计算至实际付清之日止的股权投资收益款；3.判令正银公司在肖明凯不能向原告全部清偿第1、2项诉讼请求的债务时就肖明凯未清偿部分即原告实际损失部分向原告承担赔偿责任。事实和理由：2016年原告与正银公司签订《正银新三板三号私募基金基金合同》，约定认购2040000元，其中投资款2000000元，基金管理费40000元。2017年11月28日，原告再次支付基金管理费40000元。正银公司为正银新三板三号私募基金的管理人，将此基金项下募集的资金用于投资重庆瑞丰包装股份有限公司(以下简称瑞丰公司)股权，并与瑞丰公司签订《瑞丰公司投资协议》、《关于的补充协议》。瑞丰公司原为新三板上市公司，于2019年3月5日从新三板摘牌退市。2019年7月3日，正银公司与瑞丰公司股东及实际控制人肖明凯签订《股权回购协议》，其中约定肖明凯承诺自2019年12月30日起分四期对正银公司以私募基金投资持有的瑞丰公司股权进行回购，起息日为2016年12月14日，年回报率为12%，回购价格为3.60元/股，正银公司在肖明凯回购后配合完成股权交割，所产生的税费各自承担。2019年8月28日，据《股权回购协议》拟定《正银新三板三号基金份额暨股权回购确认书》，原告、二被告予以签章确认。当日，肖明凯单方向原告出具《承诺保证函》，承诺对《股权回购协议》履行向原告承担连带保证责任。但肖明凯并未按约履行股权回购义务，亦未向原告承担保证责任。2020年3月23日，原告分别向正银公司、肖明凯发出律师函，要求正银公司积极履行管理人义务，并向肖明凯主张权利，保证原告投资财产安全；要求肖明凯积极履行回购及保证义务。二被告在收到律师函后，并未履行相应义务。二被告的违约行为，严重侵害原告利益。正银公司未依法向原告进行投资风险评估，未履行适当性义务和告知说明义务，应当承担由此造成原告的损失。正银公司承担连带清偿责任的依据为其代原告持有的案涉股权，按基金合同约定原告应向正银公司直接主张股权回购，但肖明凯也同时向原告出具了《承诺保证函》，原告可以直接要求肖明凯履行保证义务并要求正银公司履行股权回购义务，二被告应当对股权回购承担连带责任。诉讼过程中，原告补充并变更部分事实和理由如下：原告与正银公司签订《正银新三板三号私募基金基金合同》中“八、当事人及权利义务”约定基金份额持有人赎回基金份额的权利，“七、私募基金的申购、赎回与转让”约定了具体赎回方式。由于瑞丰公司摘牌退市，无法安装该合同约定方式赎回，且肖明凯向证监会作出自愿回购涉案股权的承诺。故原告、二被告签订的《正银新三板三号基金份额暨股权回购确认书》系对基金合同约定的基金运作方式、赎回方式等的变更，将基金赎回变更为股权分期回购。肖明凯出具《承诺保证函》，承诺对《股权回购协议》、《正银新三板三号基金份额暨股权回购确认书》的履行向原告承担连带保证责任。根据《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，结合《正银新三板三号私募基金基金合同》“八、当事人及权利义务”约定，正银公司作为基金管理人应当诚实信用、勤勉尽责地管理和运用基金财产，对基金持有人的风险识别能力、承受能力进行评估，接受持有人的监督，向基金持有人进行信息披露，向基金持有人承担违约责任等义务。正银公司从未履行前述义务，连最基本的如《瑞丰公司投资协议》、《关于的补充协议》均未向原告披露，原告对自己的投资如何运行都不了解。此外，正银公司因信息披露、未妥善保存投资者适当性管理资料问题被重庆证监局警示。正银公司亦被列为失联机构、异常机构。正银公司在运营涉案基金时存在重大违法违规，严重威胁原告投资安全。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第72条至第75条规定的精神，正银公司未履行适当性义务导致金融消费者损失，应当赔偿原告的实际损失，即正银公司在肖明凯未能向原告全部支付股权回购款及收益款时就肖明凯未清偿部分向原告承担实际损失的赔偿责任。瑞丰公司已进入破产，肖明凯事实上已拒绝履行回购义务，诉讼缠身被列入失信人。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条等规定，即便《正银新三板三号基金份额暨股权回购确认书》未明确约定原告可向正银公司主张全部回购款，鉴于前述情况，原告有权对未到期回购款主张加速到期。原告多次要求二被告履行义务被拒，二被告的违约行为严重侵害原告利益。肖明凯辩称，原告基于《正银新三板三号基金份额暨股权回购确认书》、《承诺保证函》提出诉讼请求，而本案主合同的主债务人为正银公司，依法应当由正银公司履行债务，从债务人肖明凯履行保证义务。请求法院驳回原告对肖明凯的诉讼请求。正银公司辩称，正银公司履行了作为基金管理人的相关义务，也向法院提起了诉讼，要求肖明凯回购股权。请求驳回原告对正银公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：肖明凯系瑞丰公司股东。2016年基金投资者陆龙海与基金管理人正银公司、基金托管人华泰证券股份有限公司签订《正银新三板三号私募基金基金合同》，其中约定：基金为正银新三板三号私募投资基金，类别为契约型股权投资基金，主要投资于已挂牌新三板的定向增发项目；基金管理人为正银公司；认购（申购）金额2040000元；赎回指基金合同生效后，基金份额持有人按照基金合同规定的条件要求将基金份额兑换为现金的行为；存续期限10年。该合同中“七、私募基金的申购、赎回与转让”，约定了申购与赎回场所、开放日及时间、申购与赎回原则、方式等内容，“八、当事人及权利义务”约定了基金份额持有人赎回基金份额等权利。该合同还约定了私募基金的费用、税收、清算等内容。2016年11月9日，陆龙海按约定支付了2040000元，正银公司向陆龙海出具收据两张，显示其中2000000元为认购金额，40000元为基金管理费。2016年12月，正银新三板三号私募基金成立并备案。2017年2月7日，正银公司持有了瑞丰公司2.484%的股权。2017年11月28日，陆龙海又向正银公司支付基金管理费40000元。2019年7月3日，甲方肖明凯与乙方正银新三板基金三号（契约型）、正银公司签订《股权回购协议》，其中约定：肖明凯为瑞丰公司控股股东，乙方依据《瑞丰公司投资协议》和《关于的补充协议》持有瑞丰公司股份；现对乙方持有的瑞丰公司股票由肖明凯回购；肖明凯承诺对乙方持有的瑞丰公司（股票简称瑞丰股份，股票代码833123）股票2805555股进行分4期回购，起息日为2016年12月14日，回购利率按年化回报率12%计算，回购价格为3.60元/股，其中2019年12月30日回购280556股，2020年12月30日回购841666股，2021年12月30日回购1122222股，2022年3月30日回购561111股，2022年6月30日付息5569885.80元。2019年8月28日，陆龙海与正银公司签订《正银新三板三号基金份额暨股权回购确认书》，其中载明：陆龙海于2016年底投资的乙方即正银新三板三号（契约型）基金，投资标的为瑞丰公司；瑞丰公司因故于2019年3月5日起从新三板摘牌，现实际控制人、法定代表人肖明凯向证监会作出了自愿回购陆龙海所持有的瑞丰股份的承诺，制定回购方案如下，回购标的为乙方持有的瑞丰公司2805555股股票，分4期回购，起息日为2016年12月14日，回购利率按年化回报率12%计算，回购价格为3.60元/股，其中2019年12月30日回购280556股，2020年12月30日回购841666股，2021年12月30日回购1122222股，2022年3月30日回购561111股，2022年6月30日付息5569885.80元；现须对陆龙海持有的瑞丰股份份额进行确认，陆龙海总计所投资的金额为2000000元，所持有的瑞丰股份份额为555557股，陆龙海同意上述回购方案并愿意配合乙方进行回购款交收转让等工作。该确认书落款回购人处加盖了肖明凯字样的私章。2019年8月28日，肖明凯出具《承诺保证函》，其中载明：基于正银新三板基金三号《股权回购协议》以及陆龙海确认的《正银新三板三号基金份额暨股权回购确认书》，承诺为陆龙海通过正银新三板三号基金间接持有瑞丰公司股票555557股的回购提供连带保证，保证陆龙海按照回购确认书分期回购方案确定的时间节点收到足额回购款，如果未能按时足额支付，本人承担一次性支付全部回购款的责任。此后，肖明凯未履行《股权回购协议》约定的回购义务。2020年4月1日，本院受理正银公司诉肖明凯股权转让纠纷一案，要求肖明凯履行第一期回购280556股的义务。2020年9月，本院作出（2020）渝0109民初1838号民事判决书，判决肖明凯支付正银公司回购款1010001.60元及利息。本院经审查认为，原告提出的第四项诉讼请求即判令正银公司向原告返还基金管理费80000元并支付利息，该基金管理费所涉及的纠纷系基于作为基金投资者的原告与作为基金管理人的被告正银公司之间的《正银新三板三号私募基金基金合同》而产生，该合同并不涉及被告肖明凯。原告提出的第一项、第二项诉讼请求即判令肖明凯按《承诺保证函》支付股权回收款2000000元，并按《承诺保证函》支付自2016年12月14日起的股权投资收益款。该两项诉讼请求所涉及的《承诺保证函》，系基于被告肖明凯与正银新三板基金三号（契约型）、被告正银公司之间的《股权回购协议》，并非基于《正银新三板三号私募基金基金合同》约定的权利义务内容形成。该《股权回购协议》的内容系关于肖明凯回购正银新三板基金三号（契约型）、正银公司所持瑞丰公司股份的约定，与《正银新三板三号私募基金基金合同》所约定基金权利义务的主体、标的明显不同。《正银新三板三号基金份额暨股权回购确认书》系原告作为基金投资者对《股权回购协议》的认可，并无证据证明原告由基金份额持有人变更成为了瑞丰公司股份的直接持有人，该确认书并不导致被告正银公司基于《股权回购协议》所直接对肖明凯享有的要求肖明凯回购瑞丰公司股份的权利转让给了原告，亦不能认定该确认书内容系对《正银新三板三号私募基金基金合同》关于基金赎回约定的变更。原告提出的第四项诉讼请求与第一项、第二项诉讼请求属于不同的诉。原告提出的第三项诉讼请求即判令正银公司在肖明凯不能向原告全部清偿第一项、第二项诉讼请求的债务时就肖明凯未清偿部分即原告实际损失部分向原告承担赔偿责任，原告主张其请求权基础规范为《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，并基于《正银新三板三号私募基金基金合同》“八、当事人及权利义务”约定，也不同于第一项、第二项诉讼请求所涉及的请求权基础。经释明后,原告不作选择,在本案中坚持主张不同的诉合并审理，不符合起诉条件，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百一十九条第三项、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定如下：驳回陆龙海的起诉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一人民法院。审 判 长  陶 艾人民陪审员  代庆珍人民陪审员  石仕能二〇二〇年十二月三十一日书 记 员  杜汶伶