重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终7188号上诉人（原审原告）：重庆鸿图建筑劳务有限公司，住所地重庆市铜梁区东城街道办事处兴农东街**，统一社会信用代码91500224565616646P。法定代表人：魏祖琼，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖松柏，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：左俣佳，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴小明，男，1975年7月14日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：熊春生，四川博成律师事务所律师。上诉人重庆鸿图建筑劳务有限公司（以下简称鸿图劳务公司）因与被上诉人吴小明建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2020）渝0106民初6858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鸿图劳务公司的委托诉讼代理人肖松柏，被上诉人吴小明及其委托诉讼代理人熊春生到庭参加了询问。本案现已审理终结。鸿图劳务公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持鸿图劳务公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由吴小明承担。主要事实和理由：一、一审判决未予认定《模板劳务人工费单价表》记载的单价及工作内容错误。2018年7月3日，鸿图劳务公司与吴小明签订了《模板劳务人工费单价表》，约定合同执行单价对应的工作内容包括模板清理、混凝土构件剔打、修补、场地清理等。一审判决对此未予认定错误。二、一审判决认定双方未就劳务费价款结算达成一致意见错误。鸿图劳务公司与吴小明签署的两份《结清账吴小明组完成工程总量核对表》，明确记载了工作项目、楼栋号、单价、数量、总价。双方就案涉劳务工程已经办理结算且结算金额已经确定。即使吴小明在《结清账吴小明组完成工程总量核对表》签注了“方量认可”，根据其认可的方量及《模板劳务人工费单价表》约定的单价，也可以确认劳务结算价款。双方于2020年1月6日签署的《委托垫付协议》第1条约定“甲乙双方已就上述项目乙方内部承包工程部分进行了劳务结算，结算金额为4486304.81元，甲方已支付乙方4330426.07元，待付乙方金额155878.74元”也可以证明双方对应付劳务费及已付劳务费予以了确认。即使根据第三条约定，吴小明也未举证证明其在2020年2月20日前往约定地点协商解决结算争议。2020年3月24日，鸿图劳务公司书面函告吴小明后，吴小明仍未就结算争议问题前往协商，应视为吴小明认可双方已经办理了结算即《结清账吴小明组完成工程总量核对表》。三、一审判决关于鸿图劳务公司超付劳务费的事实认定错误。根据《结清账吴小明组完成工程总量核对表》和《委托垫付协议》的约定，鸿图劳务公司应付吴小明劳务费4486304.81元，2020年1月6日前已付4330426.07元，仅尚欠劳务费155878.74元。2020年1月6日，鸿图劳务公司为吴小明垫付人工工资563803元，垫付费用与欠付费用品迭后，吴小明应返还鸿图劳务公司超付劳务费407924.26元。即使按照一审法院认定，吴小明认可方量，结合《模板劳务人工费单价表》约定单价，吴小明2019年11月13日认可的结算金额为4711933.62元，减去鸿图劳务公司支付及垫付的合计金额4894229.07元，吴小明也应当退还超领的劳务费182295.45元。鸿图劳务公司二审中提交的计时任务书等证据也可证明，由于吴小明未按合同约定完成混凝土构件的剔打、修补、场地清理等工作内容，经项目部通知仍未完成，鸿图劳务公司另行安排其他班组完成，该费用需在吴小明劳务费中予以扣除。四、一审法院分配举证责任错误。案涉工程双方已经办理完毕结算，根据《委托垫付协议》第2条及第3条的约定，吴小明未就已办理的结算提出异议。吴小明对2019年11月13日的结算书2.1项有异议，应当由吴小明举证证明其享有的债权金额大于鸿图劳务公司垫付的407924.26元，并由吴小明对其抗辩事项申请鉴定以确定抗辩事项的具体金额。一审判决分配举证责任错误。吴小明辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鸿图劳务公司向一审法院起诉请求：1.判令吴小明向鸿图劳务公司归还劳务借款407924.26元；2.判令吴小明自2020年1月20日起至2020年4月30日止，以407924.26元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准四倍计算资金利息21529元，合计429453.26元；3.本案诉讼费、保全费由吴小明承担。审理中，鸿图劳务公司将第一项诉讼请求中“劳务借款”明确为：鸿图劳务公司向吴小明超付的劳务费，并非民间借贷中的借款。将第二项诉讼请求中“资金利息21529元”明确为：该金额为暂定金额，具体以实际计算为准。一审法院认定事实：2018年7月3日，鸿图劳务公司（劳务分包方、乙方）与案外人重庆诚业建筑工程有限公司（工程承包方、甲方）、吴小明（担保方、丙方）签订《模板工程劳务分包合同》。该合同主要约定：一、工程概况。1.1工程名称：中南西永L23项目总承包工程；1.2工程地点：重庆市沙坪坝区西永微电园；1.3分项工程名称：模板分项工程；1.4合同价款（暂定价，以最终结算价为准）：800000元。三、工程质量。3.1总体质量要求：达到重庆市三峡杯优质结构工程。六、责任承包内容。6.1承包范围：中南西永L23工程2#地块2-2#、1-3#楼洋房区域主楼及相邻车库、商业（说明：根据现场实际情况，乙方无条件接受甲方对其施工承包范围的增减调整）；6.2承包内容：除砌体工程的构造柱、腰梁、过梁等二次混凝土构件以外，本承包范围所需的全部模板制作安装、拆模作业，包含但不限于女儿墙、屋面构架、电梯间呼叫盒、集水坑、生化池等附属构建筑物及工序要求的后浇带、施工缝留设等；6.3.1项目单价均为：固定综合包干单价。七、结算与支付。7.3劳务结算：乙方完成本协议书承包范围内全部工作的内容且经甲方项目部初步验收合格后的30日内，乙方应向甲方项目部提交完成工程量结算书，甲方在收到乙方结算书后60日内审核完成，工程量结算审核完成后的7日内，乙方应与甲方财务核对劳务款项支付额度；结算办完及劳务款项核对无误后45日内支付至结算总款的98%，另2%作为质保金。九、质保金。9.1工程质保金为工程结算总款的2%（质保金不计利息），抹灰工作完成后无工程质量遗留问题，45日内无息支付100%工程质保金等。合同签订后，鸿图劳务公司将《模板工程劳务分包合同》中的部分施工内容分包给吴小明，双方未签订书面合同，只是达成了口头劳务分包合同。之后，吴小明按双方约定履行了施工义务。2019年11月13日，鸿图劳务公司出具《结清账吴小明组完成工程总量核对表》，载明：工程名称为西永L23项目，核对内容主要有工作项目、栋号（3-1#楼、3-2#楼、1#车库、3#车库、3-2#楼商业）、单位（㎡）、单价、数量、合价。第一条第2.1款计时工扣款为-224152.75元；第三条第1.1款班组扣款罚款为-9451.26元，应付总金额为3202287.26元。吴小明在上述核对表每页均签字、捺印，最后注明：方量认可。鸿图劳务公司还出具无落款时间的《结清账吴小明组完成工程总量核对表》，载明：工程名称为西永L23项目，核对内容主要有工作项目、栋号（1-3#楼、2-2#楼）、单位（㎡）、单价、数量、合价。第三条罚款及扣款第1款扣款为-765元；1.1款2-2#屋面女儿墙压顶缺失扣款-315元；1.2款1-3#楼屋面女儿墙压顶，线条缺失扣款-450元。应付总金额为1284017.55元。吴小明在上述核对表每页均签字、捺印。两份核对表应付总金额合计为4486304.81元（3202287.26元+1284017.55元）。2020年1月5日，吴小明向鸿图劳务公司提交《劳务公司资金申请审批表》，载明，申请人吴小明以个人名义向重庆鸿图建筑劳务有限公司申请资金，申请金额人民币伍拾陆万叁仟捌佰零叁元（小写：563803），本次申请资金不计算利息，待申请人与公司结算争议部分协商完成后或法院判决后的差异部分在15日内退还甲方。同日，吴小明向鸿图劳务公司出具《收条》，载明：本人吴小明系L23项目木工班组，今收到公司支付的本人在西永L23项目劳务款563803元（大写：伍拾陆万叁仟捌佰零叁元）。2020年1月6日，鸿图劳务公司（甲方）与吴小明（乙方）签订《委托垫付协议书》，协议约定主要内容为：甲方系西永L23工程项目劳务分包单位，乙方系西永L23工程项目劳务内部承包人，甲乙双方签署有“劳务内部承包合同”。因乙方资金压力暂无法支付上述项目农工工资，现乙方委托甲方代为垫付，代为垫付部分作为乙方向甲方的申请资金，现就本次委托垫付事宜经双方公平、平等地、自愿协商约定如下。1、甲乙双方已就上述项目乙方内部承包工程部分进行了劳务结算，结算金额为4486304.81元，甲方已支付乙方4330426.07元，待付乙方金额155878.74元。2、本次乙方应支付工人工资563803元。鉴于乙方本次应付农工工资与其结算金额存在差异，差异金额为407924.26元，因乙方资金原因暂无法支付差异部分工人工资，现乙方提出委托甲方代为垫付，垫付部分由乙方向甲方在甲方要求时偿还。甲方垫付部分以乙方签署确认的西永L23项目《工人信息及实名工资表》为准，因工资表错误导致垫付所发生的相关责任由乙方承担。3、如乙方对甲乙双方已办所涉上述项目劳务结算金额有争议的，双方应在2020年2月20日协商解决，协商解决地点为上述项目部。如一方在书面通知对方前往协商解决后，相对方不予前往处理的或不予理睬的，则视为认可双方已签署的劳务结算书。如甲乙双方协商后达不成一致意见，2020年3月1日后双方均可向项目所在地法院申请诉讼解决。4、乙方承诺本次工资支付后，本项目民工工资全部支付完毕，如再有所涉上述项目拖欠民工工资情况的，均由乙方承担一切法律责任。吴小明在协议最后签署意见：此协议是为了解决民工工资所签，以最终结算金额为准，如结算有争议，以最终结算为准。协议签订后，鸿图劳务公司按吴小明提供的《工人信息及实名工资表》记载的名字和金额履行了垫付农民工工资的义务。2020年4月14日，吴小明在班组名称为吴小明的《西永L23项目班组进度款发放汇总表》上签字，确认银行打卡（发放款）合计4330426.07元，现金发放合计563803元，班组放款合计4894229.07元。庭审中，鸿图劳务公司陈述，案涉《委托垫付协议书》是基于鸿图劳务公司、吴小明形成的劳务分包关系，《结清账吴小明组完成工程总量核对表》中计时工扣款、罚款的相关依据在总承包单位处，鸿图劳务公司方无法提供相关证据，吴小明向其缴纳了20000元保证金，同意用于抵扣工程款。鸿图劳务公司与吴小明均于庭审中陈述，不申请对案涉工程结算的司法鉴定。另查明，鸿图劳务公司与吴小明无劳动合同关系，双方也未签订《劳务内部承包合同》。吴小明未取得相关建筑劳务施工资质。鸿图劳务公司认为虽鸿图劳务公司、吴小明口头达成的《劳务分包合同》为无效合同，但案涉工程已竣工，且双方已经完成了工程款结算，鸿图劳务公司有权根据委托垫付协议要求吴小明返还超额部分款项。吴小明认为，鸿图劳务公司、吴小明对案涉工程的结算金额未达成一致，且鸿图劳务公司未提供《结清账吴小明组完成工程总量核对表》中计时工扣款、罚款的依据，故鸿图劳务公司请求吴小明返还多支付的劳务费无事实依据。双方争议较大，调解未成。一审法院认为，鸿图劳务公司与吴小明之间存在建设工程劳务分包合同关系。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。吴小明未取得相关建筑劳务施工资质，故鸿图劳务公司、吴小明达成的口头建设工程劳务分包合同为无效合同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第九十条、第九十一条第一款第（一）项的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。鸿图劳务公司主张，吴小明在2020年1月向其借款563803元用于支付案涉西永L23项目农民工工资，该借款与吴小明在西永L23项目劳务结算款抵扣后，吴小明还差欠鸿图劳务公司借款407924.26元。请求判令吴小明向鸿图劳务公司归还劳务借款407924.26元，并支付从2020年1月20日起至2020年4月30日止的利息21529元。鸿图劳务公司对其主张应承担举证责任。针对鸿图劳务公司、吴小明的争议焦点，一审法院作如下评述：鸿图劳务公司请求吴小明归还其超付的劳务款须证明鸿图劳务公司、吴小明已完成案涉工程的结算，双方对最终结算金额无异议。鸿图劳务公司举示两份《结清账吴小明组完成工程总量核对表》，合计结算金额为4486304.81元。吴小明对2019年11月13日签订核对表中计时工扣款和班组扣款罚款均提出异议，在核对表中注明方量认可，表明吴小明仅认可工程量，但对原、吴小明最终结算金额并不予认可。审理中，鸿图劳务公司不能提供扣减上述劳务款的证据，亦不申请对案涉工程结算的鉴定。因此，现有证据不能证明鸿图劳务公司、吴小明就案涉工程劳务款的结算金额达成一致意见，故对鸿图劳务公司提出以其垫付的农民工工资抵扣劳务款，请求吴小明返还其超付的劳务款并支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回重庆鸿图建筑劳务有限公司的全部诉讼请求。案件受理费7741.80元，减半收取3870.90元（重庆鸿图建筑劳务有限公司已预交），由重庆鸿图建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鸿图劳务公司向本院举示了三组证据。证据第一组工程结算书，拟证明鸿图劳务公司与总包方重庆诚业建筑工程有限公司结算书载明的吴小明实际提供劳务部分的作业面的单价、方量、计时工扣款等事项，与鸿图劳务公司和吴小明的结算书即《结清账吴小明组完成工程总量核对表》约定基本一致。证据第二组西永L23项目吴小明班组扣款明细；第三组证据计时任务书、微信通知记录、整改现场照片。第二组证据及第三组证据，拟证明吴小明经通知后未实施的486项施工内容由其他班组实施，累计劳务费金额224152.75元，应当从鸿图劳务公司和吴小明的结算书中载明的金额中予以扣除。吴小明质证认为第一组证据系鸿图劳务公司与案外人重庆诚业建筑工程有限公司之间的结算书，真实性不认可，与本案无关；证据第二组真实性不认可，系鸿图劳务公司自行统计，没有证据佐证。第三组证据真实性不认可，没有吴小明的签字确认，不足以证明系吴小明责任范围内的扣款及整改费用。本院认为，证据第一组系鸿图劳务公司与总包方重庆诚业建筑工程有限公司的结算书，不是鸿图劳务公司与吴小明签订，与本案不具有关联性，本院不予采信。证据第二组及证据第三组，系鸿图劳务公司单方证据，因吴小明未签字确认，本院不予采纳。二审查明，2018年7月3日，鸿图劳务公司（劳务分包方、乙方）与案外人重庆诚业建筑工程有限公司（工程承包方、甲方）、吴小明（担保方、丙方）签订的《模板工程劳务分包合同》6.3.2条约定模板分项工程劳务分包固定综合包干价格表（详见附件模板劳务人工单价表）。另查明，2020年1月5日，吴小明向鸿图劳务公司出具的劳务公司资金申请审批表载明，吴小明以个人名义向鸿图劳务公司申请资金563803元，本次申请资金不计算利息，待申请人与公司结算争议部分协商完成后或法院判决后的差异部分在15日内退还甲方。鸿图劳务公司主管部门及分管领导在该表上签字同意。还查明，关于吴小明是否于2020年2月20日前往项目部要求协商解决结算争议问题。鸿图劳务公司一审陈述双方对结算争议协商过，但公司认为已经结算，没有争议。吴小明一审陈述其于2020年2月20日找鸿图劳务公司协商，但公司称不协商，要起诉。鸿图劳务公司二审陈述吴小明未前往项目部协商解决结算争议。吴小明陈述2020年2月20日其与案外人杨光宇到了项目部，但项目部没有人。二审查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。吴小明作为自然人，未取得相应建筑劳务施工资质，故鸿图劳务公司、吴小明达成的口头劳务分包合同为无效合同。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1.《结清账吴小明组完成工程总量核对表》载明的金额是否系双方最终结算金额。2.鸿图劳务公司主张退还超付工程款407924.26元并支付利息的诉讼请求是否成立。针对以上争议焦点，本院分别评判如下：《结清账吴小明组完成工程总量核对表》载明的金额是否系双方最终结算金额《结清账吴小明组完成工程总量核对表》载明的金额不是双方的最终结算金额。理由如下：1.2019年11月13日，鸿图劳务公司出具的《结清账吴小明组完成工程总量核对表》虽载明了工作项目、栋号、单位、单价、数量、合价等，但吴小明签字时备注“方量认可”，对单价及扣款并未予以确认。2.关于劳务单价问题。首先，鸿图劳务公司举示的吴小明签字确认的《模板劳务人工费单价表》的形成时间为2018年7月3日，与鸿图劳务公司、重庆诚业建筑工程有限公司及吴小明签订《模板工程劳务分包合同》的形成时间一致。其次，《模板工程劳务分包合同》6.3.2条约定，模板分项工程劳务分包固定综合包干价格表（详见附件模板劳务人工单价表）。再次，鸿图劳务公司与吴小明未签订书面的劳务分包合同，双方仅签订《模板劳务人工费单价表》不符合常理。因此，鸿图劳务公司主张《模板劳务人工费单价表》的约定系该公司与吴小明劳务费单价约定，证据不充分，本院对此不予主张。3.关于扣款问题。鸿图劳务公司举示的2019年11月13日《结清账吴小明组完成工程总量核对表》，吴小明对扣款未予确认。鸿图劳务公司未举示其他证据证明扣款事实及金额。因此，鸿图劳务公司主张扣款的证据不充分，本院不予采纳。4.《委托垫付协议》载明是为了解决民工工资，吴小明委托鸿图劳务公司代为垫付而签订。根据吴小明向鸿图劳务公司出具劳务公司资金申请审批表载明内容及《委托垫付协议》第2、3、4条约定，吴小明备注“此协议是为了解决民工工资所签，以最终结算金额为准，如结算有争议，以最终结算为准。”本院认为，双方还需进行最终结算，以明确鸿图劳务公司还应当支付吴小明的劳务费金额。二、鸿图劳务公司主张退还超付工程款407924.26元并支付利息的诉讼请求是否成立《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，如前所述，《委托垫付协议》第1条载明的结算金额即两份《结清账吴小明组完成工程总量核对表》不是双方最终结算金额，鸿图劳务公司主张退还超付劳务费，依法应当由其承担相应的举证证明责任。《委托垫付协议》第3条约定，吴小明对双方已办劳务费结算金额有异议，双方应于2020年2月20日在项目部协商解决。关于双方在是否就结算争议协商问题。鸿图劳务公司一审陈述，双方协商过，但公司认为已结算，无结算争议；二审陈述吴小明未前往项目部协商解决。鸿图劳务公司的陈述前后矛盾。吴小明一、二审关于双方是否就结算争议协商问题的陈述基本一致，即吴小明2020年2月20日到了项目部，但项目部没有人。根据吴小明出具的劳务公司资金申请审批表及《委托垫付协议》的备注内容，吴小明对《委托垫付协议》第1条载明的结算金额一直存在异议。吴小明在《委托垫付协议》签订后未向鸿图劳务公司要求解决结算争议，不符合常理。因此，吴小明要求鸿图劳务公司解决结算争议但无结果的可能性较大。鸿图劳务公司主张超付工程款的退还，经一审法院释明后，未申请劳务费结算金额鉴定。鸿图劳务公司未能举证证明工程款最终结算金额，法院无法判定鸿图劳务公司是否超付工程款及超付金额。鸿图劳务公司主张吴小明退还超付工程款及支付利息的请求，无事实依据及法律依据。本院不予支持。综上所述，鸿图劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7741.80元，由重庆鸿图建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇二〇年十二月三十日法官助理 黄灵攀书 记 员 李艾玲书 记 员 李 娜