广东省深圳市南山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0305刑初1248号公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。被告人周勇，男，1981年9月24日出生，汉族，大专文化，户籍所在地湖南省长沙市岳麓区，住湖南省长沙市岳麓区，因本案于2020年4月24日被抓获，同日被刑事拘留，5月26日被逮捕。现押于深圳市南山区看守所。辩护人周洪，广东卓建律师事务所律师。辩护人陈淑英，广东卓建律师事务所实习律师。被告人谭鹏，男，1981年10月24日出生，汉族，本科文化，户籍所在地湖南省长沙市望城县，住湖南省长沙市岳麓区，因本案于2020年4月24日被抓获，同日被刑事拘留，5月26日被逮捕。现押于深圳市南山区看守所。辩护人高立明，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。深圳市南山区人民检察院以深南检刑诉〔2020〕Z1106号起诉书指控被告人周勇、谭鹏犯职务侵占罪，于2020年11月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。深圳市南山区人民检察院指派检察员陈雨燕出庭支持公诉，被告人周勇及其辩护人周洪、陈淑英，被告人谭鹏及其辩护人高立明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经审理查明：广东大地影院建设有限公司成立于2006年10月31日，属有限责任公司，法定代表人刘荣，住所地深圳市南山区商业218。该公司与大地影院管理有限公司、大地影院发展有限公司、大地时代电影文化传播（北京）有限公司系关联公司，在从业员工、经营业务等方面均存在关联性。被告人周勇于2007年8月20日入职广东大地影院建设有限公司，为拓展中心华中大区负责人，主要负责拓展中心大区的城市选址开发、统筹协调部门完成大区每年的签约任务、居间服务商合作谈判、配合工程部与业主协调新项目进场问题的沟通工作等；被告人谭鹏于2013年5月4日至2019年9月6日在广东大地影院建设有限公司工作，为拓展中心华中大区拓展经理，主要职责是负责区域影院拓展工作、完成目标城市储备项目前期洽谈、维护日常客户关系、完成目标城市的签约数量等。2017年，大地影院管理有限公司（以下简称大地公司）欲租赁河南绿地广场置业发展有限公司（以下简称绿地公司）的“郑川绿地中央广场天空之城”项目发展影院，在周勇、谭鹏与合作方绿地公司的招商代理公司上海彼上投资管理有限公司（以下简称彼上公司）的中介人路某接洽过程后，周勇以多家公司竞争需要通过中介公司代理进驻该项目为由，向大地公司申请了一笔108万人民币（币种下同）的居间服务费用，后谭鹏找到其姐夫席某，告知席某大地公司谈成了一个在商场开电影院的项目，要给他发业绩的提成，必须得公对公转账，要求席某在深圳开家公司来接收该钱款。2017年11月13日，席某通过中介注册成立了深圳市联智创科技有限公司（以下简称联智创公司）并开设了对公账户。2017年11月23日，谭鹏就“郑州绿地中央广场天空之城电影院房屋租赁合同”发起签批会审单，由周勇、拓展中心负责人徐贤长、总经理于欣逐级签批同意后，大地公司于2017年11月30日盖章，绿地公司于2017年12月18日盖章。主合同签订后，2017年12月28日，周勇就“公司独家代理大地影院之租赁项目居间服务合同”发起签批会审单，合同约定联智创公司负责大地公司租赁郑州绿地中央广场天空之城商业用房的洽商及谈判工作，该合同逐级签批同意后，大地公司于2018年1月25日转账108万元给联智创公司。因谭鹏要求席某分期将收到的钱转给其，席某就先以备用金的方式转账80万元到其个人账户（招商银行账号62×××53），后于2018年1月27日、2月9日分别转给谭鹏（工商银行账号62×××46）50万元、30万元。谭鹏收到款项后，于2018年1月29日通过其妻子李玲的招商银行账号95×××03转账12万元给路某，2018年1月30日取现29万元交给路某用于公关，剩余38.8万元分三次转给周勇（中国银行账号62×××55）。2018年12月3日，席某在扣除联智创公司的开户费、中介服务费、税费、交通费等各项运营费用63613元后，通过其妻子谭某（平安银行账号62×××95）将剩下的216387元转给谭鹏，同日联智创公司完成转让。另查明，审理期间，周勇、谭鹏家属分别代二人向本院退缴赃款38.8万元、21.6387万元。上述事实，被告人周勇、谭鹏在庭审过程中亦无异议，并有被告人身份证明材料，抓获经过，报案材料、报案授权书，广东大地影院建设有限公司与北京易才人力资源顾问有限公司合同续签协议书及相关资料，知识产权和保密协议，联智创公司注册服务费用，大地时代电影文化传播（北京）有限公司、大地影院管理有限公司相关资料，周勇在职证明、主要职责及劳动合同书，“郑州绿地中央广场天空之城电影院房屋租赁合同”项目相关资料，《独家代理大地影院之租赁项目居间服务合同》，谭鹏在职证明、主要职责及劳动合同书，相关银行流水信息，关于周勇涉嫌职务侵占资金流向情况专项审计报告，河南绿地广场置业发展有限公司情况说明，被害人姚某的陈述，证人席某、路某、周某、单某、王某的证言，被告人周勇、谭鹏的供述等业查证属实的证据证实，足以认定。公诉机关认为，被告人周勇、谭鹏利用职务便利，将公司财物604387元非法占为己有，数额较大，应当以职务侵占罪追究二人刑事责任。当庭建议判处被告人周勇一年二个月有期徒刑，谭鹏十个月有期徒刑。被告人周勇、谭鹏当庭均表示认罪认罚。被告人周勇的辩护人提出，周勇认罪认罚，并已全额退赃退赔，项目洽谈过程中其个人有垫付十几万元，系初犯，希望对其从轻处罚并适用缓刑。其辩护人向法庭提交中国农业银行业务凭证，拟证实被告人周勇家属代其向法院退缴赃款38.8万元。被告人谭鹏的辩护人提出，1.谭鹏有支出3万元用于联智创公司处理企业所得税花销，这笔费用属于联智创公司的运营成本，应该从职务侵占犯罪数额中扣减。2.谭鹏在本案中属于从犯，至始至终认罪态度较好，愿意认罪认罚，积极悔罪，其家属已经代其退回赃款186387元。综上，请求对谭鹏从轻处罚。其辩护人向法庭提交如下证据：1.谭某的平安银行账户交易明细清单，拟证实谭鹏通过银行转账给谭某3万元处理联智创公司税务问题，该笔3万元属于联智创公司的经营成本。2.招商银行跨行实时转账业务回单，拟证实谭鹏家属代其向法院退缴赃款18.6387万元。庭后另向法庭提交退缴3万元的业务凭证。本院认为，被告人周勇、谭鹏利用职务便利，将本公司财物67万元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。关于本案的犯罪数额，审理认为，被告人周勇、谭鹏在履行职务过程中，与绿地公司的招商代理人员路某接洽，并以居间服务费的名义向本公司申请108万元，在公司内部完成审批。在路某提供中介服务过程中，有证据证实周勇、谭鹏支付了41万元作为中介服务费或公关费等，该笔费用的支出在实务中有一定的合理性，根据证据情况从有利于被告人的角度，本院在认定职务侵占数额中予以剔除。二被告人为接收居间服务费而专门设立联智创公司，该公司的开办费用和运营费用属二被告人实施职务侵占行为的犯罪成本，依法不予扣除，应一并计入犯罪数额，本院对公诉机关指控的犯罪金额604387元予以变更，依法认定为67万元。在共同犯罪中，被告人周勇起主要作用，系主犯，被告人谭鹏起次要作用，系从犯，对从犯依法予以从轻处罚；二被告人归案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，退清各自的违法所得，依法予以从轻处罚。综合本案犯罪数额、手段、认罪态度等事实情节及公诉机关的量刑建议，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人周勇犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月24日起执行至2021年6月23日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）二、被告人谭鹏犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月24日起执行至2021年2月23日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）三、被告人周勇向本院退缴的38.8万元、被告人谭鹏向本院退缴的21.6387万元依法发还给被害单位大地影院管理有限公司；责令被告人周勇、谭鹏退赔65613元给被害单位大地影院管理有限公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张庆荣人民陪审员  周 欢人民陪审员  廖舒明二〇二〇年十二月八日书 记 员  苏淦德附相关法律：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。