广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终2625号 上诉人(原审原告)：兴业县农村信用合作联社，住所地兴业县玉贵路北侧。统一社会信用代码：91450924682129628B. 法定代表人：丘庆辉，理事长。 委托诉讼代理人：徐建海，广西业丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汪雪丽，女，1983年4月5日出生，壮族，住广西柳城县。 委托诉讼代理人：黄元、罗冰娟，均系广西中善律师事务所律师。 原审被告：广西天外天温泉度假酒店投资开发有限公司，住所地玉林市兴业县城隍镇鹿峰山风景区内。统一社会信用代码：914509240527427863。 法定代表人：杨永超，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：卢家富，男，系该公司员工。 上诉人兴业县农村信用合作联社（以下简称兴业信用联社）因与被上诉人汪雪丽及原审被告广西天外天温泉度假酒店投资开发有限公司（以下简称天外天公司）合同纠纷一案，不服兴业县人民法院（2020）桂0924民初750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴业信用联社上诉请求：一、撤销一审判决第二、三、四项判决。二、判令汪雪丽偿还尚欠的借款本金2204529.75元及相应的利息，复利和罚息给兴业信用联社（利息、复利和罚息现计至2020年3月17日止为295902.78元；从 -2- 2020年3月18日起至全部债务履行完毕之日止，以2204529.75元为基数，按借款合同约定的逾期贷款年利率8.085%计算利息，并按月计算复利）。三、判令汪雪丽支付违约金11022元给兴业信用联社。四、判令天外天公司对上述第二项、第三项所有债务的清偿承担连带担保责任。五、依法确认兴业信用联社对本案现预告登记在汪雪丽名下产权属天外天公司所有的位于兴业县城隍镇鹿峰山天外天休闲度假区C区商铺-2层C1-1号、C1-2号、C1-3号、C1-4号、C1-5号、C1-6号、C1-7号、C1-8号商铺[产权证号分别为：兴业县房预（2015）字第XF001057号、第XF001055号、第XF001054号、第XF001052号、第XF001051号、第XF001049、第XF001048号、第XF001047号]和[预购商品房抵押预告登记他项权利证明分别为：兴业县房预（2016）字第XF000112号、第XF000113号、第XF000114号、第XF000115号、第XF000116号、第XF000117号、第XF000118号、第XF000119号]之期待权（包括但不限于日后拍卖、变卖、折价案涉房产所得价款）在第二项和第三项诉请全部债务范围内享有优先受偿权。六、本案一审和二审的诉讼费用由汪雪丽及天外天公司承担。事实和理由：一、原判决支持兴业信用联社解除合同所认定“案涉工程主体结构经检测结果为不合格”为事实依据是错误的，并适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定作为法律依据也是错误的。1.本案中当事人没有提供《工程质量检测报告》作为证据举示，虽然另案中有三位“购房人”提供《工程质量检测报告》作为证据出示，但该检测报告不能作为认定本案事实的依据。①该检测报告无原件和完整的报告单，兴业信用联社对该检测报告的真实性，有效性，关联性均提出异议。②该检测报告所检测的工程名称是“天外天休闲度假区Ⅱ期-B区公寓楼，并不是汪雪丽所购买商铺的C区。该检测报告与涉案商铺无关联。”③该检测报告在《结论与建议》中没有得出“案涉工程主体结构质量不合格或存在质量问题”的结论。2.原判决支持兴业信用联社解除《个人购（建）房担保借款合同》（ -3- 以下简称借款合同）是错误的。3.原判决解除借款合同的事实依据是按合同中第10.5条的约定“（2）借款人连续三期（含三期）或累计六期未足额偿还借款本息”。汪雪丽至兴业信用联社起诉时，已连续三期或累计六期末足额偿还借款本息了。故，兴业信用联社提起诉讼，宣布本借款合同提前到期，请求解除借款合同是符合双方的合同约定和法律规定。二、原判决判决天外天公司承担返还本案债务的责任，而不判决汪雪丽承担偿还本案债务给兴业信用联社是错误的。1.原判决认定三方所签订的借款合同是合法有效的。当事人应按合同约定履行各自义务。2.根据借款合同内容的约定，汪雪丽是本案所诉合同的借款人，也是合同的主债务人，而天外天公司则是借款合同的连带责任担保人，也是合同债务的担保人。依合同约定和法律规定，应先确认和判决汪雪丽对本案债务承担偿还责任的前提下判决天外天公司承担连带担保责任。三、原判决不确认兴业信用联社对案涉房产享有优先受偿权是错误的。兴业信用联社对案涉房产的抵押预告登记之期待权（包括但不限于日后拍卖、变卖、折价案涉房产所得价款）依法享有优先受偿权。原判决以“案涉房产尚未取得所有权（房产)证，仅办理了合同备案和预告登记，及办理了抵押预告登记.无法办理抵押登记，抵押权并未成立”为由，判决驳回兴业信用联社对案涉房产享有优先受偿权的诉讼请求是错误的。根据《担保法》第四十一条和《担保法司法解释》第四十七条的规定，虽然案涉房产尚未取得所有权（房产）证，但买卖双方当事人已依法签订了《商品房买卖合同》并办理了合同备案和预告登记，且依法取得了兴业县房产管理局核发的《房屋预告登记证明》在该证明中，预告登记业务种类为《预购商品房预告登记》，而兴业信用联社作为金融放贷银行，根据商品房买卖双方的合同、备案和预告登记及按揭贷款申请，依法与买卖的双方签订借款合同，同时到兴业县房产管理局依法办理了《预购商品房抵押预告登记》，并由兴业县房产管理局给兴业信用联社核发了《房屋预告登记证明》。至此，兴业信用联社已依法办理了案涉房产的抵押物登记手续，故人民法院应认定抵押有效，而原判决却认定抵押权并未成立，属明显认定事实和适用法律的错误。案涉房产虽然尚未取得房产证，但其已取得了物权权属证明即《房屋预告登记证明》，这是物权权属证明之一。 -4- 具有物权处置的期待权，是有价值体现的期待权。在日后对案涉房产进行处置时，必定需对案涉房产进行拍卖、变卖或折价取得一定的价款或价值。这种期待权已依法抵押登记给兴业信用联社（即抵押权人)，所以，兴业信用联社依法应对该期待权享有优先受偿的权利，人民法院也应依法进行确认。在本案中，没有任何人（包括案外人）对兴业信用联社主张抵押物优先受偿权提出过异议。即是没有人（包括案外人）提出排他执行的权利。故，兴业信用联社抵押优先受偿权的诉请，应予支持。 汪雪丽辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，兴业信用联社的上诉请求没有事实和法律依据，驳回上诉，维持原判。 天外天公司述称，一、涉案《个人购（建）房担保借款合同》为违法无效合同，原判决解除上述合同以及判决天外天公司支付违约金属认定事实和适用法律错误。二、原判决判令天外天公司返还兴业信用联社就汪雪丽等14人《个人购（建）房担保借款合同》剩余贷款本金及利息、罚息、复利等没有事实和法律依据，兴业信用联社上诉请求改判天外天公司对汪雪丽等14人借款合同剩余贷款本金及利息、罚息、复利承担连带赔偿责任没有事实和法律依据。请求法院依法撤销原判决，驳回兴业信用联社的起诉，将案件移送公安机关处理，或者依法确认涉案借款合同为无效合同，并驳回兴业信用联社的上诉请求。 兴业信用联社向一审法院起诉请求：1.终止兴业信用联社与汪雪丽、天外天公司于2016年2月5日签订的《个人购（建）房担保借款合同》（合同编号：515702160086027)；2.判令汪雪丽偿还兴业信用联社借款本金2204529.75元及相应的利息、复利和罚息（利息、复利和罚息计至2020年3月17日止为295902.78元，以后按借款合同约定和中国人民银行有关规定，按年利率5.39%上浮50%即8.085%计收罚息，并按月计算复利，直至全部债务履行完毕为止）；3.确认兴业信 -5- 用联社对汪雪丽所有的位于兴业县城隍镇鹿峰山天外天休闲度假区C区商铺-2层C1-1号、C1-2号、C1-3号、C1-4号、C1-5号、C1-6号、C1-7号、C1-8号商铺【产权证号：兴业县房预（2015）字第XF001057号、第XF001055号、第XF001054号、第XF001052号、第XF001051号、第XF001049号、第XF001048号、第XF001047号】对第2项全部债务享有优先受偿权；4.判令天外天公司对上述第2项所有债务承担担保连带清偿责任；5.判令汪雪丽、天外天公司向兴业信用联社支付违约金11022元；6.本案的诉讼费用由汪雪丽、天外天公司全部承担。 一审法院认定事实：该院对兴业信用联社所主张的事实予以确认：2016年1月31日，汪雪丽因购买被告天外天公司的商品房，向兴业信用联社下属机构城隍信用社申请商业用房按揭贷款271.4万元。2016年2月5日，经协商一致，签订《个人购（建）房担保借款合同》（合同编号：515702160086027),合同约定借给被告汪雪丽贷款271.4万元，期限120个月，自2016年2月5日至2026年2月4日，贷款利率按照中国人民银行同期人民币贷款基准利率上浮10%，执行年利率5.39%，按等额本息还款，如借款人不按期归还贷款本金，从逾期之日起按原利率加收50%的罚息；如借款人不按期偿付贷款利息，按中国人民银行规定计收复利。合同约定用被告汪雪丽购买的位于兴业县城隍镇鹿峰山天外天休闲度假区C区商铺-2层Cl-1号、C1-2号、C1-3号、C1-4号、C1-5号、C1-6号、C1-7号、C1-8号商铺【产权证号：兴业县房预(2015)字第XF001057号、第XF001055号、第XF001054号、第XF001052号、第XF001051号、第XF001049号、第XF001048号、第XF001047号】作为该笔借款的抵押物，并依法办理了抵押登记手续【他项权利证明：兴业县房预（2016）字第XF000112号、第XF -6- 000113号、第XF000114号、第XF000115号、第XF000116号、第XF000117号、第XF000118号、第XF000119号】。天外天公司对该笔贷款承担阶段性保证，在借款人取得房地产权利证书并办妥以贷款人为抵押权利人的抵押登记手续之前承担连带担保责任。2016年2月6日，兴业信用联社已按照合同约定向汪雪丽发放贷款271.4万元。贷款发放后，汪雪丽、天外天公司仅归还本金509470.25元，利息382552.46元，自2019年7月1日起，汪雪丽不再归还贷款本息，截止2020年3月17日，被告尚欠借款本金2204529.75元，欠利息295902.78元。汪雪丽不能按约定归还贷款本息已经构成违约，根据合同第22.3条、22.4条约定，汪雪丽、天外天公司须向兴业信用联社支付违约金2204529.75×0.5%=11022元。另查明，案涉房屋因未取得所有权证，仅办理了合同备案和预告登记。案涉工程主体结构经广西壮族自治区建筑工程工程质量检测中心检测，检测结果为不合格，庭审中，天外天公司对该检测结果予以承认，并明确表示，无法确定开工日期、竣工日期、交房日期。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉合同是否合法有效？二、假如有效，应否解除或终止？三、假如合同解除，案涉款项购房款、违约金、利息等如何计算？由谁返还？四、兴业信用联社对案涉房产是否具有优先受偿权？一、关于案涉合同是否合法有效的问题。虽然汪雪丽以信用社违规放贷为由请求解除案涉合同。但汪雪丽亦主张所购买的商品房系采用“零首付”方式，并应天外天公司要求配合办理相关银行卡，且将银行卡交由天外天公司进行具体操作后，仍在一系列购买文件上签字确认，从而与兴业信用联社签订了担保借款合同，故案涉合同均属各方当事人真实意思表示，合同内容并未违反法律法规强制性规定，应属合法有效。即便如天外天公司所称，案涉贷款被公司原股东转移，并未投入案涉工程使用，该行为亦系公司股东的行为，并不能第三人产生对抗力，更不能让第三人因此承担不利后果；况且，即使原告兴业信用联社对贷后监管不到位，亦不能以此否认前述合同之效力。还应当指出的是，天外天公司在本案一审、二审期间均辩称合同 -7- 系合法有效的，而在本案重审期间，又主张合同无效，违反禁止反言原则。还应当值得注意的是，本案纠纷起因系天外天公司及原股东违法使用或挪用资金，导致项目无法完工，根本性违约，使合同目的不能实现，现通过抗辩合同无效，欲让合同其他当事人分担部分损失，显失公平。综述，该院对天外天公司辩称的案涉合同无效，依法不予采纳。二、关于案涉合同应否解除或终止的问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。由此可见，我国现行法律将合同解除列为合同终止的原因之一。其次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权的第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷，担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。第三，《个人购（建）房担保借款合同》第9.5条约定，本合同有效期内，有下列事项之一的，贷款人有权停止发放借款，宣布本合同提前到期，或采取他人资产保全措施，并有权要求借款人按本合同约定支付违约金：（2）借款人连续三期（含三期）或累计六期未足额偿还借款本息。最后，根据2020年5月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。具体回归本案，原告提出终止合同，并且提出了违约赔偿的诉讼请求，而根据我国合同法第九十一条的规定的七种终止合同情形 -8- ，仅有解除合同系适用于一方当事人有违约的情形。故在本院已将合同应否解除或终止作为案件焦点问题进行处理，且有关问题已经当事人充分辩论外，人民法院可以根据案件事实直接作出认定。综述，案涉《个人购（建）房担保借款合同》予以解除。三、合同解除后，案涉款项购房款、违约金、利息等如何计算，由谁返还的问题。经查，截止2020年3月17日，尚欠借款本金2204529.75元，利息、罚息、复利295902.78元。关于违约金的计算方式，根据《个人购（建）房担保借款合同》约定，须支付违约金2204529.75元×0.5%=11022元。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，商品房被确认无效或被撤销、解除的，出卖人应当将收受的贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。案涉合同解除的根本原因在于天外天公司无法交付房屋，根本性违约，故兴业信用联社要求汪雪丽承担本案的责任，无事实和法律依据，依法不予支持。四、关于兴业信用联社对案涉房产是否具有优先受偿权的问题。抵押权以登记为生效要件，而案涉房屋尚未取得房产证，仅办理了抵押预告登记，无法办理抵押登记，抵押权并未成立。故兴业信用联社要求对案涉房产享有优先受偿权，无事实和法律依据，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条之规定，判决：一、解除兴业信用联社与汪雪丽、天外天公司于2016年2月5日签订的《个人购（建）房担保借款合同》；二、天外天公司返还兴业信用联社就汪雪丽《个人购（建）房担保借款合同》自2020年3月17日起剩余的贷款本金2204529.75元及利息、罚息、复利295902.78元（2020年3月17日以后的利息，以兴业信用联社计算的为准）；三、天外天公司支付违约金11022元给兴业信用联社；四、驳回兴业信用联社其他的诉讼请求。本案受理费26892元，减半收取13446元，财产保全费5000元，由天外天公司负担。 二审中，当事人未提交新的证据。一审认定案涉工程主体结构经检测，检测结 -9- 果为不合格，因该检测报告并无直接作出该结论本院不予确认外，认定的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，兴业信用联社、汪雪丽、天外天公司所签订的《个人购（建）房担保借款合同》系各方的真实意思表示，内容并未违反法律法规的强制性规定，合法有效。因该《个人购（建）房担保借款合同》系基于汪雪丽向天外天公司购房所签订的按揭贷款合同，在天外天公司违约造成基础合同即商品房买卖合同被解除的情况下，本案《个人购（建）房担保借款合同》的合同目的已不能实现，故应一并解除。兴业信用联社对解除案涉《个人购（建）房担保借款合同》无异议，不再赘述。 一、关于合同解除后，尚欠借款由谁偿还的问题。按揭贷款合同解除后，产生溯及既往的效力，原则上应当恢复原状，即购房人应当返还所贷全部款项，银行应当返还购房人已经偿还的本金及利息。对于银行因按揭贷款合同解除而受之损失，可要求购房人予以赔偿。在按揭贷款合同的解除系开发商违约导致房屋买卖合同解除而致时，购房人向银行承担的损失赔偿责任最终亦应由开发商承担。为了减少不必要的诉累，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”之规定，本案《商品房买卖合同》及《个人购（建）房担保借款合同》因天外天公司的违约行为导致被解除，应由出卖人天外天公司将收受的购房贷款和购房款本金及利息分别返还担保权人和买受人。故一审判决由天外天公司向兴业信用联社返还剩余贷款及支付相应利息符合法律规定，本院予以维持。 二、关于兴业信用联社是否对案涉商铺享有优先受偿权的问题。本案涉及的抵押登记是预告登记。抵押权预告登记所登记的并非正式现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。本案中，兴业信用联社在未办理房屋正式设立抵押权登记之前，其享有的是当抵押权登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登 -10- 记的请求权，而非对系争房屋享有现实的抵押权。据此，兴业信用联社要求确认其对案涉商铺享有优先受偿权的主张不能成立。当天外天公司怠于履行归还剩余贷款的义务时，兴业信用联社可拒绝办理讼争房屋上设定的抵押权预告登记的涤除手续，以保障其债权实现。 综上所述，兴业信用联社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26892元，由上诉人兴业县农村信用合作联社负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李雪英 审 判 员 蒋绍德 审 判 员 江永胜 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理 刘 念 书 记 员 葛 雁