海南省三亚市中级人民法院   刑事判决书   （2020）琼02刑终123号   原公诉机关三亚市城郊人民检察院。   上诉人（原审被告人）夏海春，曾用名夏小宝，男，1990年6月3日出生于安徽省芜湖市，汉族，大专文化，户籍地住址安徽省芜湖市无为县，原安徽中泰融商务信息咨询有限公司员工，捕前住合肥市滨湖新区。因本案于2018年11月14日被抓获，同年11月15日被刑事拘留，2018年12月21日被逮捕。现羁押于三亚市第一看守所。   指定辩护人胡建、严国力，海南惠海律师事务所律师，由三亚市司法局公共法律服务管理局指派。   上诉人（原审被告人）葛梦迪，男，1993年5月22日出生于河南省开封市，汉族，大专文化，户籍地住址河南省开封县，系信阳中晋盛通网络科技有限公司员工，捕前住合肥市滨湖新区。因本案于2018年11月14日被抓获，同年11月15日被刑事拘留，2018年12月21日被逮捕。现羁押于三亚市第一看守所。   指定辩护人周艳，海南三和元律师事务所律师，由三亚市司法局公共法律服务管理局指派。   上诉人（原审被告人）陈成，男，1994年4月21日出生于河南省信阳市，汉族，初中文化，户籍地住址河南省信阳市罗山县，系信阳中晋盛通网络科技有限公司员工，捕前住信阳市羊山新区XX小区因本案于2018年11月15日被抓获，同日被刑事拘留，于2018年12月21日被逮捕。现羁押于三亚市第一看守所。   指定辩护人吴开诚、苏东杰，海南同玺律师事务所律师，由三亚市司法局公共法律服务管理局指派。   原审被告人刘涛，男，1993年5月25日出生于河南省信阳市，汉族，高中文化，户籍地住址河南省信阳市罗山县，系信阳中晋盛通网络科技有限公司法定代表人，捕前住信阳市羊山新区联运路xx小区。因本案于2018年11月15日被抓获，同日被刑事拘留，2018年12月21日被逮捕。现羁押于三亚市第一看守所。   指定辩护人吴炳堂，海南邦威律师事务所律师，由三亚市司法局公共法律服务管理局指派。   原审被告人汪金成，曾用名汪朋朋，男，1995年3月5日出生于河南省信阳市，汉族，高中文化，户籍地住址河南省信阳市息县，系信阳中晋盛通网络科技有限公司员工，捕前住信阳市息县老华联家属楼。因本案于2018年11月19日被抓获，同日被刑事拘留，于2018年12月21日被逮捕。现羁押于三亚市第二看守所。   三亚市城郊人民法院审理三亚市城郊人民检察院指控原审被告人夏海春、刘涛、葛梦迪、陈成、汪金成犯诈骗罪一案，于2020年8月1日作出（2019）琼0271刑初723号刑事判决。宣判后，原审被告人夏海春、葛梦迪、陈成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海南省三亚市人民检察院指派检察官邢露、检察官助理张佳出庭履行职务。上诉人夏海春及其辩护人严国力、上诉人葛梦迪及其辩护人周艳、上诉人陈成及其辩护人苏东杰、原审被告人刘涛及其辩护人吴炳堂、原审被告人汪金成到庭参加诉讼。现已审理终结。   原判认定：2017年11月，被告人夏海春、刘涛在河南省信阳市帝王大厦19楼1915房间成立了以刘涛为法人的中晋盛通网络科技有限公司，后分别招募被告人葛梦迪、陈成、汪金成等人为业务员。该公司以给客户提供炒股咨询为由，将客户拉进微信群，再诱骗客户到一个AMC外汇投资平台上投资炒股，客户亏损的钱该公司与AMC外汇投资平台按7:3的比例分成，被告人夏海春占分成的55％，刘涛占45％，其他业务员的工资为底薪加各自被骗客户金额的提成，葛梦迪、陈成的提成为15％，汪金成的提成为8％。该公司业务员的工作每天负责拨打客户的电话，并给客户推送信息，最后引诱客户在外汇金平台入金。   （一）2017年12月，被害人马某接到被告人葛梦迪随机拨打的电话后，葛梦迪称能给马某提供股票投资咨询，随后将马某拉进一个股票交流群里。2018年1月至3月期间，被害人马某在葛梦迪指定的网络外汇平台上入金共计279398.45元，之后全部亏损。   （二）2018年4月1O日，被害人符某在三亚市解放二路汽车总站三楼309房接到被告人陈成随机拨打的电话，陈成称能给符某提供股票投资咨询，后将符某拉进一个“公益股票交流”群里。随后被告人夏海春、刘涛、葛梦迪等人会在群内当“托”，鼓吹被害人炒“外盘”。被告人夏海春指导被害人符某在AMC外汇平台上注册账号，被告人陈成指导符某在该平台上入金，被害人从2018年5月18日至2018年6月11日在该平台共入金十二笔，其中5月份共转6笔合计186840元，6月份转6笔合计290640元，总计477480元。之后全部亏损。破案后，被告人夏海春家属给符某退赔90000元，被告人陈成家属给符某退赔28000元。   （三）2018年5月份，被害人蒋某接到被告人葛梦迪随机拨打的电话后，葛梦迪称能给蒋某提供股票投资咨询，添加蒋某的微信后，为蒋某推荐了一个MetaTrader4平台，诱导蒋某在该平台上入金。蒋某从2018年5月15日至同年8月份开始往该平台入金18笔，共计418690.05元，其在该平台投资了18次，5月份投了6笔合计146807.8元；6月份以后投了12笔合计271882.25元，总计418690.05元。蒋某实际亏损366790.05元。   上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实。物证：安徽中泰融商务信息咨询有限公司公章二枚（一个财务章）、葛梦迪印章一枚、请假条八张、话剧本五本、工作笔记本二十五本、手机号话单一百零八张（A4纸）、工作记录薄一本、IPhone5牌手机一部、IPhone7牌手机二部、小米手机二部、国产手机三部、华为手机二部、IPhone7牌手机一部、U盘3个、电脑硬盘9个；书证：常住人口基本信息、抓获经过、聊天记录截图、银行交易明细、谅解书等；证人证言：证人宁某的证言；被害人陈述：被害人马某、符某、蒋某的报案书及陈述；勘验检查笔录：现场勘验检查笔录、方位图及照片；视听资料：监控视频光盘八份、电子证据一份；被告人的供述与辩解：被告人夏海春、刘涛、葛梦迪、陈成、汪金成的供述与辩解。   原判认为，被告人夏海春、刘涛、葛梦迪、陈成、汪金成无视国家法律，以非法占有为目的，共同虚构事实，多次骗取他人财物，数额特别巨大，其共同行为已构成诈骗罪。其中被告人夏海春、刘涛、葛梦迪、陈成涉案金额1123668.5元，被告人汪金成涉案金额561146.25元。在共同犯罪中，被告人夏海春、刘涛起主要作用，系主犯，被告人葛梦迪、陈成、汪金成起辅助作用，系从犯，依法应从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人刘涛案发后主动到公安机关投案，并如实供述本案犯罪事实，且当庭自愿认罪，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人夏海春、葛梦迪、陈成、汪金成到案后如实供述自己的上述犯罪事实，且当庭自愿认罪，系坦白，可以从轻处罚。被告人夏海春、刘涛、葛梦迪、陈成、汪金成多次实施诈骗，可酌情从重处罚。鉴于被告人夏海春、葛梦迪、刘涛、陈成的家属已积极赔偿被害人部分的经济损失，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。根据案件的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款和三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人夏海春犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币十五万元；二、被告人刘涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月,并处罚金人民币十三万元；三、被告人葛梦迪犯诈骗罪，判处有期徒刑九年三个月，并处罚金人民币八万元；四、被告人陈成犯诈骗罪，判处有期徒刑八年九个月，并处罚金人民币八万元；五、被告人汪金成犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；六、责令被告人夏海春、刘涛、葛梦迪、陈成、汪金成共同退赔被害人马某人民币199318.45元；责令被告人夏海春、刘涛、葛梦迪、陈成共同退赔被害人符某人民币339400元（被告人汪金成在49840元额度内和夏海春、刘涛、葛梦迪、陈成共同退赔被害人符某）；责令被告人夏海春、刘涛、葛梦迪、陈成共同退赔被害人蒋某人民币246710.05元；七、扣押于三亚市公安局天涯分局刑警大队的作案工具请假条八张、话剧本五本、工作笔记本二十五本、手机号话单一百零八张（A4纸）、工作记录薄一本、IPhone5牌手机一部、IPhone7牌手机二部、小米手机二部、国产手机三部、华为手机二部、IPhone7牌手机一部、U盘3个、电脑硬盘9个予以没收，其中IPhone5牌手机一部、IPhone7牌手机二部、小米手机二部、国产手机三部、华为手机二部、IPhone7牌手机一部上缴国库。（以上物品详见扣押清单）   海南省三亚市人民检察院检察官的出庭意见为：1.建议依法认定上诉人陈成有立功情节，改判上诉人陈成有期徒刑七年六个月至八年三个月；2.原审被告人刘涛不构成自首，但上诉不加刑，刑期不变；3.判决其余部分予以维持。   上诉人夏海春及其辩护人辩称：一是犯罪金额不准确，转出金额不应计入诈骗数额；二是其具有无犯罪前科，初犯、偶犯，认罪、悔罪，坦白，积极赔偿被害人损失并取得谅解的情节，建议从轻处罚。   上诉人葛梦迪及其辩护人辩称：一审判决量刑过重。一是对诈骗被害人马某、蒋某的金额有意见，转出金额不应计入诈骗数额；二是未参与诈骗被害人符某；三是积极赔偿被害人损失并取得谅解。   上诉人陈成及其辩护人辩称：一审判决量刑过重。一是其仅诈骗被害人符某，未参与诈骗被害人马某、蒋某；二是家庭特别困难，且具有初犯、偶犯，坦白，认罪、悔罪，积极赔偿被害人损失并取得谅解的情节；三是其协助公安机关抓获同案犯，构成立功。   原审被告人刘涛及其辩护人辩称：一是认可侦查机关关于其到案经过的真实性；二是其到案后如实供述犯罪事实，系坦白。   本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，有经原审庭审举证、质证的证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，且能互相印证，经本院审查予以确认。二审期间,各上诉人及其辩护人未提出新的证据，三亚市人民检察院在二审审理期间提交以下证据：   1.三亚市公安局天涯分局刑警大队2020年11月10日出具的抓获情况说明，证实“陈成按照民警要求拨打刘涛电话。让其下楼商谈事情，挂电话后过了5分钟左右，刘涛独自一人下楼，被蹲守在楼梯口的民警当场抓获”的事实；   2.三亚市公安局天涯分局刑警大队2020年11月10日出具的情况说明，证实“民警在主观上认为刘涛属于投案自首，于是在2018年11月15题2时20分至2时52分对刘涛的讯问笔录中，记录了刘涛来公安机关投案自首的情节”的事实；   3.上诉人陈成2020年11月5日的讯问笔录，证实其被抓获后“带民警到了刘涛租住的房子楼下”，并按民警要求打电话“对刘涛说让他下来一下，跟他说有事”，刘涛下楼后被蹲守的民警抓获的事实；   4.原审被告人刘涛2020年11月11日的讯问笔录，证实其接到陈成电话，得知公司出事后下楼，被蹲守的民警带回看守所的事实。   上述证据,经二审庭审举证、质证,来源合法、客观真实,与本案有关联性，本院予以确认。   针对上诉理由、辩护意见、出庭检察官意见,根据审理查明的事实、证据及相关法律规定,本院综合评判如下:   关于犯罪数额问题。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第二项之规定，多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。经查，一是本案葛梦迪、陈成、汪金成虽然有不同的诈骗对象，但各人在投资群共同造势、互相成托，应对其诈骗团伙实施的全部诈骗行为及总体数额承担责任；二是转出金额的行为并非真诚的归还诈骗所得的行为，而是一种通过获取被害人信任进而获得更大不法利益的行为，故原审判决认定的犯罪数额并无不妥。各上诉人及辩护人关于数额的辩护意见不能成立,本院不予采纳。   关于上诉人陈成是否具有立功表现的问题。经查，二审新增的四份证据证实陈成到案后带领民警到同案犯刘涛家楼下，打电话告知刘涛公司有事，刘涛下来后被民警抓获，可以构成立功。关于陈成有立功表现的辩护意见、出庭意见成立,本院予以采纳。   关于原审被告人刘涛自首是否成立的问题。经查，二审新增四份证据证实刘涛在得知公司有事后下楼，并被蹲守在楼梯口的民警抓获的事实，其并非主动投案，自首不成立。关于刘涛不构成自首的出庭意见，本院予以采纳。   关于上诉人及辩护人提出的其他量刑情节问题，一审判决已依法采纳，并在量刑过程中已予以考量，此类辩护意见不能成立，本院不予采纳。   本院认为，上诉人夏海春、葛梦迪、陈成、原审被告人刘涛、汪金成无视国家法律，以非法占有为目的，共同虚构事实，多次骗取他人财物，数额特别巨大，其共同行为已构成诈骗罪。原判决定罪准确,审判程序合法。上诉人陈成具有立功表现,依法可以从轻处罚。原判认定原审被告人刘涛具有自首情节确有错误，应予纠正，但基于上诉不加刑的基本原则，对刘涛的刑期不予加重，刘涛到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。原审被告人汪金成应在48760元额度内和上诉人夏海春、葛梦迪、陈成、原审被告人刘涛共同退赔被害人符某，原判计算错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、第六十八条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下：   一、维持三亚市城郊人民法院（2019）琼0271刑初723号刑事判决的第一项、第二项、第三项、第五项、第七项，即被告人夏海春犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币十五万元；被告人刘涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月,并处罚金人民币十三万元；被告人葛梦迪犯诈骗罪，判处有期徒刑九年三个月，并处罚金人民币八万元；被告人汪金成犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；扣押于三亚市公安局天涯分局刑警大队的作案工具请假条八张、话剧本五本、工作笔记本二十五本、手机号话单一百零八张（A4纸）、工作记录薄一本、IPhone5牌手机一部、IPhone7牌手机二部、小米手机二部、国产手机三部、华为手机二部、IPhone7牌手机一部、U盘3个、电脑硬盘9个予以没收，其中IPhone5牌手机一部、IPhone7牌手机二部、小米手机二部、国产手机三部、华为手机二部、IPhone7牌手机一部上缴国库。（以上物品详见扣押清单）   二、撤销三亚市城郊人民法院（2019）琼0271刑初723号刑事判决的第四项、第六项，即被告人陈成犯诈骗罪，判处有期徒刑八年九个月，并处罚金人民币八万元；责令被告人夏海春、刘涛、葛梦迪、陈成、汪金成共同退赔被害人马某人民币199318.45元；责令被告人夏海春、刘涛、葛梦迪、陈成共同退赔被害人符某人民币339400元（被告人汪金成在49840元额度内和夏海春、刘涛、葛梦迪、陈成共同退赔被害人符某）；责令被告人夏海春、刘涛、葛梦迪、陈成共同退赔被害人蒋某人民币246710.05元。   三、上诉人陈成犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币七万五千元。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月15日起至2026年11月14日止。）   罚金款限令于本判决生效之日起十日内一次性向三亚市城郊人民法院缴纳。   四、责令上诉人夏海春、葛梦迪、陈成、原审被告人刘涛、汪金成共同退赔被害人马某人民币199318.45元；责令上诉人夏海春、葛梦迪、陈成、原审被告人刘涛共同退赔被害人符某人民币339400元（原审被告人汪金成在48760元额度内和夏海春、刘涛、葛梦迪、陈成共同退赔被害人符某）；责令上诉人夏海春、葛梦迪、陈成、原审被告人刘涛共同退赔被害人蒋某人民币246710.05元。   本判决为终审判决。   审判长 何 艳   审判员 李 力   审判员 张卫平      二〇二〇年十二月十七日   法官助理 王 萄   书记员 陈阿灵   附：相关法律条文   《中华人民共和国刑法》   第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。   被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。   犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。   第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。   《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》   第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。