贵州省湄潭县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0328民初3132号 原告（反诉被告）：李钊，男，生于1980年10月8日，汉族，贵州省湄潭县人，住湄潭县。 委托诉讼代理人：张虎，贵州乾锋律师事务所律师。 被告（反诉原告）：贵州中融龙域建筑工程有限公司，住所地，贵州省贵阳市南明区遵义路105号万象国际A座18层6号及7号[遵义社区]。统一社会信用代码：91520102MA6H4XHQ60。 法定代表人：胡开燕，董事长。 委托诉讼代理人：封小现，贵州北斗星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张纯婷，贵州北斗星律师事务所律师。 原告李钊与被告贵州中融龙域建筑工程有限公司（以下简称中融公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李钊及其委托诉讼代理人张虎、被告中融公司的委托诉讼代理人封小现到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李钊向本院提出诉讼请求：1、要求被告中融公司立即返还预付工程款93654元；2、诉讼费由被告中融公司承担。事实和理由：2020年6月6日，被告中融公司与李钊订立《施工合同书》，李钊将承揽的湄潭县经开区五人制足球场钢架棚拉膜工程分包给被告中融公司施工，李钊向被告中融公司预付了工程款93654元。2020年6月8日，业主方通知取消工程中的钢架棚拉膜部分，李钊及时通知了被告中融公司，并要求被告中融公司返还预付工程款93654元，但被告中融公司拒不返还。 被告中融公司答辩并反诉称，与原告李钊订立《施工合同书》并收到了原告李钊预付工程款93654元是事实，但业主方通知取消工程中的钢架棚拉膜部分后，原告李钊未及时通知中融公司终止合同，中融公司为履行合同而购买了128161元的专用材料，扣除原告李钊预付的工程款93654元后，原告李钊还应支付中融公司材料款34507元。现要求：1、原告李钊立即支付材料款34507元；2、原告李钊赔偿损失9365元；3、原告李钊接收工程专用材料；4、全部诉讼费由原告李钊承担。 本院经审理认定事实如下：被告中融公司是登记设立的有限责任公司（自然人独资），具有企业法人资格，其经营范围包括钢结构工程、膜结构工程。原告李钊挂靠（借用）案外人遵义新源建筑工程有限责任公司资质（名为内部承包）承揽湄潭县经开区五人制足球场建设工程。2020年6月6日，原告李钊与被告中融公司订立《湄潭县经开区五人制足球场建设项目施工合同书》，约定的与本案有关的主要内容有：1、原告李钊将湄潭县经开区五人制足球场的膜结构工程（含制作、安装、材料采购）发包给被告中融公司施工；2、工期40天；3、单价为包干价，总价款187300元；4、合同签订后1日内，原告李钊向被告中融公司支付合同总价的50%；5、合同期内，若遇不可抗力（自然灾害、政府行为、业主通知停工等）造成合同无法履行或延期履行，双方均免除违约责任；6、双方还约定了其他事项。2020年6月7日，原告李钊依约向被告中融公司指定的账户预付了工程款93654元。2020年6月11日，湄潭县经开区五人制足球场建设项目业主贵州湄潭两江资产经营有限公司书面通知遵义新源建筑工程有限责任公司，取消原设计中的钢架拉膜顶棚设施。当日，原告李钊通过微信方式将业主贵州湄潭两江资产经营有限公司的书面通知发送给被告中融公司工作人员。此后，双方协商返还预付工程款93654元未果。原告李钊向本院提交了下列证据：1、《湄潭县经开区五人制足球场建设项目施工合同书》，2、银行交易记录；证明双方存在合同关系，预付了工程款93654元，5、《遵义新源建筑工程有限责任公司工程内部承包管理协议》，证明原告李钊分包给被告中融公司工程的来源。被告中融公司对上述证据无异议。4、微信聊天记录，证明原告李钊于2020年6月11日通知被告中融公司，业主通知取消钢架棚拉膜工程，5、邮寄单，证明原告李钊向被告中融公司邮寄了书面的取消钢架棚拉膜工程通知。被告中融公司对前述证据持异议。被告中融公司向本院提交了下列证据：1、《购销合同》，证明被告中融公司于2020年6月9日与山东西德膜结构工程有限公司订立合同，购买了81600元的材料用于履行与原告李钊的《湄潭县经开区五人制足球场建设项目施工合同书》，2、《钢材购销合同》，证明被告中融公司于2020年6月8日与贵阳荣鑫隆贸易有限公司订立合同，购买了46561元的钢材用于履行与原告李钊的《湄潭县经开区五人制足球场建设项目施工合同书》，3、贵阳荣鑫隆贸易有限公司2020年6月8日出具的手工填写填充式收据一张，金额为46561元，证明系现金支付的货款，4、山东西德膜结构工程有限公司2020年6月30日出具的手工填写填充式收据一张，金额为8500元，山东西德膜结构工程有限公司2020年11月9日出具的增值税专用发票一张，金额为73100元，证明被告中融公司向山东西德膜结构工程有限公司支付了货款共81600元，5、四川天府银行贵阳分行2020年6月9日“普通汇兑业务明细”、“进账单”复印件各一张，证明被告中融公司通过银行交易方式向山东西德膜结构工程有限公司实际支付了货款共81600元。原告李钊对被告中融公司提交的全部证据持异议，认为是纠纷发生后被告中融公司杜撰的证据，并申请对被告中融公司与山东西德膜结构工程有限公司《购销合同》、被告中融公司与贵阳荣鑫隆贸易有限公司《钢材购销合同》签订的时间进行鉴定，本院未予批准。 本院认为，当事人实施民事行为，应当依法进行。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告李钊作为自然人，以内部承包方式借用建筑企业资质承揽建设工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定，原告李钊借用建筑企业名义承揽工程的行为属于无效行为。由于原告李钊承揽湄潭县经开区五人制足球场建设工程的行为不合法，原告李钊与被告中融公司于2020年6月6日订立的《湄潭县经开区五人制足球场建设项目施工合同书》缺乏合法性基础，属于无效合同，双方不享有合同上的权利义务。合同无效，自始无效，不存在违约与守约，也不存在解除合同的问题。合同无效的后果，是一方因合同从对方取得的财产应予返还，过错方应赔偿对方因此受到的损失。被告中融公司承认收到了原告李钊预付的工程款93654元，本院对这一事实予以确认。因此，被告中融公司应当返还原告李钊预付的工程款93654元。本案的焦点是被告中融公司损失的确定。原告李钊于2020年6月11日微信通知被告中融公司工作人员取消钢架棚拉膜工程，当庭提交了手机聊天记录，被告中融公司虽表示有异议，但未举证反驳，本院予以采信。从被告中融公司提供的与贵阳荣鑫隆贸易有限公司《钢材购销合同》约定现金付款内容和贵阳荣鑫隆贸易有限公司出具的手工填写填充式收据分析，是否避税虽不属于本案评价的范围，但至少不符合交易习惯，法人与法人之间的交易用现金方式结算支付有违常理和财经制度，被告中融公司又未提交其他证据佐证已经实际向贵阳荣鑫隆贸易有限公司支付了货款，所以，本院对被告中融公司提交的与贵阳荣鑫隆贸易有限公司《钢材购销合同》、46561元的手工填写填充式收据不予采信。被告中融公司提交的与山东西德膜结构工程有限公司《购销合同》，一方面，约定的交货时间为2020年7月5日，交货地点为贵州省遵义市湄潭县经开区五人制足球场工地现场，在原告李钊已经于2020年6月11日微信通知被告中融公司工作人员取消钢架棚拉膜工程的前提下，在被告中融公司与山东西德膜结构工程有限公司约定的履行期限到来前，被告中融公司选择继续履行与山东西德膜结构工程有限公司的合同，且将交货地点变更为贵阳市，可视为被告中融公司向山东西德膜结构工程有限公司购买的材料不是再用于湄潭县经开区五人制足球场建设项目工程，也可视为被告中融公司自行扩大了损失。另一方面，被告中融公司虽称已经通过四川天府银行贵阳分行向山东西德膜结构工程有限公司实际支付了货款81600元，但其提供的“普通汇兑业务明细”、“进账单”均系复印件，未提供原件核对，原告李钊明确表示反对，且被告中融公司提供的支付81600元货款的票据，既有手工填写填充式收据(金额8500元），又有增值税专用发票（金额73100元),时间均发生在原告李钊已经于2020年6月11日微信通知被告中融公司工作人员取消钢架棚拉膜工程以后，汇兑、收据、发票的间隔时间较长，极不正常。总之，被告中融公司提供的证据，有明显的不实的痕迹，本院不予采信，对被告中融公司的反诉请求不予支持。由于本院对被告中融公司提供的证据未予采信，对被告中融公司与山东西德膜结构工程有限公司《购销合同》、被告中融公司与贵阳荣鑫隆贸易有限公司《钢材购销合同》签订时间的鉴定已无必要，故本院对原告李钊的鉴定申请不予准许。但是，被告中融公司因与原告李钊为订立合同产生了实际损失、为履行合同作了一些准备也不能否认，根据本案实际，酌情认定被告中融公司的差旅费、住宿费、交通费、误工费等实际损失5000元较为公平合理。原告李钊对被告中融公司的该损失应赔偿。 综上所述，原告李钊的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持，被告中融公司应当返还原告李钊预付的工程款93654元。原告李钊应赔偿被告中融公司损失5000元，被告中融公司对其其余反诉请求举证不足，现有证据不能证明其其余反诉主张的成立，本院对其部分反诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第一款第五项、第五十八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、限被告贵州中融龙域建筑工程有限公司在本判决生效后十日内返还原告李钊预付款人民币93654元。 二、限原告李钊在本判决生效后十日内赔偿被告贵州中融龙域建筑工程有限公司各项损失人民币5000元。 三、驳回被告贵州中融龙域建筑工程有限公司的其余反诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1071元，由被告贵州中融龙域建筑工程有限公司负担，反诉费448元，由原告李钊负担50元，被告贵州中融龙域建筑工程有限公司负担398元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或直接向遵义市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决发生法律效力。 本判决生效后，权利人可在判决确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。 审判员  丁波 二〇二〇年十二月十一日 书记员  何宇