北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初14298号原告：礼来（上海）管理有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区。法定代表人：胡里奥??塞萨尔??盖伊??赫尔（JULIOCESARGAYGER）。（未到庭）委托诉讼代理人：柳爱杰，北京市奋迅律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：涂苗，北京市奋迅律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：王珊，国家知识产权局审查员。（未到庭）第三人：深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区红岭中路1008号荔景大厦9楼。法定代表人：孙明杰，董事长。（到庭）委托诉讼代理人：贺泽龙，广东广信君达律师事务所律师。（到庭）案由：商标权撤销复审行政纠纷被诉决定：商评字[2019]第235432号关于第1911818号“伟哥”商标（简称诉争商标）撤销复审决定被诉决定作出时间：2019年9月30日本院受理时间：2019年11月21日开庭审理时间：2020年12月4日被诉决定认定：第三人提交的证据可以证明，第三人和原商标所有人将“伟哥”作为商标，在其提供的“生化药品”等商品上，进行了宣传、使用和维权，可以起到区分商品来源的作用，具有商标的显著性。原告提交的证据尚不足以证明诉争商标在“生化药品”等商品上经合法、有效、广泛地使用，已成为“生化药品”等商品上约定俗成的通用名称。故诉争商标未构成核定使用商品上的通用名称，依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第五十四条、第五十五条的规定，决定诉争商标予以维持。原告诉称：一、原告已提交充分的证据证明，在2017年7月31日诉争商标撤销申请提出时，“伟哥”早已成为治疗男性性功能障碍的药品（即“抗ED-ErectileDysfunction，勃起障碍药品”）的通用名称。因此，诉争商标使用在其核定使用的第5类商品上，已成为治疗上述疾病药品的通用名称，根据商标法第四十九条第二款的规定，诉争商标在其全部核定使用商品上的注册应予以撤销。二、第三人在商标评审阶段提交的主张诉争商标的使用、宣传和维权的少量证据，即使不考虑证据形式合法性问题，其内容所显示的有限的、象征性的商标使用根本无法证明带有诉争商标的商品已经实质性地投入市场流通领域，更无法证明诉争商标已经发挥识别商品来源的功能；而且其提交的1999年至2009年间形成的证据明显与本案没有任何关联。值得注意的是，第三人提交的多份判决书及律师函等所谓其维权证据恰恰显示相关公众已普遍将“伟哥”作为治疗男性性功能障碍药品的通用名称而使用，“伟哥”已成为诉争商标核定使用商品的通用名称。事实上，从第三人提交的证据可以看出，第三人并无使用诉争商标从事商业经营活动的意图，而仅仅是在广大同业经营者和药品销售商普遍使用“伟哥”这一通用名称销售治疗男性性功能障碍药品时，采取恶意商标维权等方式牟取不当利益。第三人对于诉争商标的注册和所谓使用行为明显有违基本的诚实信用原则，直接违背了商标法的立法精神和原则，诉争商标作为治疗男性性功能障碍药品的通用名称不仅无法起到区分商品来源的作用，而且早已成为第三人谋取不正当利益的工具，应该予以严厉制止。综上，诉争商标早已成为治疗男性性功能障碍药品的通用名称，应依法予以销，特别是考虑到第三人恶意利用通用名称谋取不当利益并扰乱行业正常经营的事实，继续维持诉争商标的注册不仅无法发挥商标的基本功能要求，而且将放任第三人的无真实使用意图的恶意维权行为。因此，诉争商标违反了商标法第四十九条第二款的规定，应在其全部核定使用商品上的注册应予以撤销。被诉决定认定事实不清，适用法律错误，请求法院撤销被诉决定，责令被告重新作出决定。另，诉争商标使用在“草药茶；医用药草；中药成药；医用制剂”等商品上，具有欺骗性，容易造成对药品功能、用途等特点产生误认，且会造成不良影响，构成商标法第十条第一款第（七）项、第（八）项规定之情形。根据全面审查原则，前述事实和理由可被法院纳入本案审查范围。被告经本院传票传唤，未出庭参加诉讼，提交了书面答辩意见：认为被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法维持被诉裁定。第三人述称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。本院经审理查明：一、诉争商标1.注册人：第三人2.注册号：19118183.注册申请日期：1998年6月2日4.专用权期限至：2022年9月20日5.核定使用商品（第5类，类似群0501）：生化药品；中药成药；医用制剂；医用药物；医用药草；药膏；人用药；化学医药制剂；草药茶；各种针剂。二、当事人证据提交情况原告在行政阶段提交了如下主要证据：1、“伟哥”在宁波市人民政府等通知文件中的使用；2、百度网站中搜索“伟哥”一词得出的部分搜索结果打印件；3、同业经营者及个人对“伟哥”的认知和使用；4、各互联网药品销售平台、全国各地实体药店广告照片及“伟哥”的使用情况介绍等。第三人在行政阶段提交了如下主要证据：1、被许可公司“伟哥”商品《药品GMP证书》、《药品补充申请批件》、《药品检验报告书》；2、第三人和原商标注册人与多家药厂合作，与多家药业公司签订“伟哥”商标使用许可合同及交付许可使用费等证据材料；3、第三人和原商标注册人一直在各类杂志报刊中使用、宣传“伟哥”商标；4、第三人和原商标注册人向多家药店、药业公司等发出的律师函、及各级人民法院对该商标侵权案件的判决等证据。原告在诉讼阶段提交了如下主要证据：1、工具书、百度百科对“伟哥”一词的使用情况；2、原商标评审委员会相关裁定；3、政府部门、公检法机关发布的官方文件及官方报道；4、互联网医疗信息网站截屏及互联网、实体药店使用“伟哥”的情况；5、市场调查问卷结果、问答网站及论坛网页截屏；6、报纸、期刊、杂志及新闻媒体网站报道文章。以上证据证明“伟哥”已成为治疗男性性功能障的药品的通用名称。7、《医药经济报》的百度百科词条介绍，证明诉争商标在该报的使用不是针对消费者的有效商标使用；8、第三人网站关于《凤凰生活》杂志的介绍，证明该杂志由第三人经营；9、行政判决书，证明本案应依据商标法第十条第一款第（七）项、第（八）项的规定对诉争商标进行全面审查；10、第三人及广州威尔曼药业有限公司的企业信息截图，证明第三人与诉争商标原所有人之间具有关联关系。第三人在诉讼阶段提交了如下主要证据：1、诉争商标注册信息，证明第三人是诉争商标的商标权人及诉争商标的详细信息；2、辉瑞公司与广州威尔曼药业有限公司等商标权纠纷民事判决书、民事裁定书，证明生效法律文书不予认可“伟哥”系ED类（男性勃起功能障碍）药物的代名词的观点；3、辉瑞公司与广州威尔曼药业有限公司商标行政纠纷异议复审裁定书、行政判决书，证明生效法律文书确认诉争商标由广州威尔曼药业有限公司持有并核准注册；4、商标许可使用合同、药品GMP证书、药品补充申请批件、药品检验报告书、商标许可使用费支付收款回单及发票等诉争商标许可使用的相关证据，证明诉争商标一直都在使用，商标许可价值巨大，广州白云山医药集团股份有限公司白云山制药总厂（简称白云山医药集团）一直在向第三人支付商标使用费；5、《医药经济报》关于诉争商标的广告、《凤凰生活》关于诉争商标独占许可使用的声明、报刊杂志等媒体对诉争商标及威尔曼药业的报道、威尔曼药业与报纸杂志的广告协议及汇款凭证、诉争商标被许可人白云山医药集团在报纸杂志上对“伟哥”“金戈”产品的广告宣传、白云山医药集团与报纸杂志之间的广告合同及对应的发票等诉争商标宣传、报道的相关证据，证明诉争商标一直都在使用、宣传，诉争商标显著性强，知名度高，商业价值巨大；6、白云山医药集团2017年、2018年、2019年年度报告，证明诉争商标被许可人白云山医药集团从2015年开始将诉争商标使用在枸橼酸西地那非片药品上，销售量逐年增加，远超其他品牌的抗ED类药物，诉争商标显著性强，价值不菲，应受法律保护；7、第三人在广东、上海、天津、江苏、江西、广西、湖南、河北、山西等地起诉各地零售药店商标侵权民事判决书、民事裁定书、民事调解书，证明第三人一直在积极维权，人民法院认为未经许可使用诉争商标构成侵权行为，应承担相应法律责任；8、律师函、告知函、公函、复函、取证公证书等，证明第三人一直在对侵害诉争商标的行为持续维权，经过商标权人的努力，商标侵权行为在减少；9、第三人起诉原告的民事诉讼材料、律师调查令、一审民事判决书等，证明原告侵害第三人对诉争商标的专用权，第三人一直在积极维权；10、行政处罚决定书及询问笔录，证明辉瑞公司违法陈列宣传“万艾可”药品，原告违法发布“希爱力”药品广告；11、举报信，证明第三人向国家市场监督管理总局举报要求查处辉瑞公司、礼来公司以“万艾可”假冒“伟哥”，以“希爱力”假冒“伟哥”等违法行为，国家市场监督管理总局已经转交上海市浦东新区市场监督管理局立案受理；12、原国家工商行政管理总局商标局官网查询“伟哥”商标检索结果，证明“伟哥”不是原告所说的已成为治疗男性性功能障碍药品的通用名称；13、法律快车、知乎、央视网网页打印件，证明原告提交的相关证据不具有权威性；14、国家企业信用信息公示系统查询页面截图，证明原告提交的（2019）沪黄证经字第4949号公证书、（2020）沪黄证经字第1号公证书中，申请人贝克麦坚时知识产权代理（北京）有限公司上海分公司以及调查人员明显违反其经营范围进行市场调查，该证据内容明显不合法，与本案无关，应不予采信。三、其他事实诉争商标由广州威尔曼药业有限公司于1998年6月2日提出注册申请，2002年9月21日获准注册在第5类“生化药品”等商品上，后转让至第三人名下。以上事实，有商标档案、当事人在行政程序及本案诉讼中提交的证据、当事人陈述等在案佐证。本院认为，因本案考察的是诉争商标是否因核准注册后变化为其核定使用商品的通用名称而应予撤销，而原告提出撤销申请的时间以及被告作出被诉决定的时间均处于2014年商标法的施行期间，故本案对于被诉决定的审查适用2014年商标法。注册商标通用化的过程是逐渐演变、不断发展变化的，商标权利人是阻止还是放任的态度对于注册商标是否通用化有决定作用。注册商标通用化的过程并非不可逆的滑向通用名称，事实上，这一过程也并非单向的。如果审查或审理过程中产生的证据及反映出的事实对商标权利人有利，亦应在此事实基础上作出是否成为通用名称的判断。对于商标法第四十九条第二款所述的“成为核定使用商品的通用名称”来说，一般较少发生在法定商品名称的场合，而是常见于约定俗成的商品名称。商品通用名称是指本行业内通用或公众约定俗成的产品名称。如果相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品，则应当认定其构成约定俗成的通用名称。这里所称的相关公众，包括商品的消费者和相关生产经营者。所谓“相关公众普遍认为”，考察的是相关公众认知的普遍性，而非绝对性。从消费者的认知情况来看，原告提交的市场调查问卷结果、问答网站及论坛网页截屏证据反映出消费者认为“伟哥”是治疗性功能勃起障碍的药品通用名称，但没有反映出消费者是否知道该类的药品有不同品牌；对消费者认知度调查只在北京、广州两个城市采用街头问卷的方式进行，数量样本较少，尚不能反映“伟哥”已经被各地消费者普遍认知为是一种具有专门功效的药品名称。从同业经营者的使用情况来看，原告提交的在互联网药品销售平台中将“伟哥”作为关键词搜索的结果只显示不同品牌的药品；药品实体店使用“伟哥”的证据是第三人作为侵权证据提交人民法院进行维权的证据，不应作为同业经营者普遍使用的证据。从第三方的介绍和报道来看，相关书籍、网络媒体中有关于“伟哥”是一种具有专门功效的药品名称的少量书写；政府机关在文件或新闻通报中多数是查封伪劣药品时出现“伟哥”一词，不是判定该名称是否属于商品通用名称的唯一依据。判断“伟哥”是否属于商品通用名称，应以医药行业内是否普遍使用该名称并推动社会公众普遍认知该名称，成为约定俗成的结果为准，原告要证明“伟哥”属于商品通用名称，需提供相关行业在此药品上普遍使用“伟哥”名称的证据。而原告提供的证据不足以证明“伟哥”为药品的通用名称，对原告关于“伟哥”属于商品通用名称的主张，本院不予支持。第三人提供的证据可以证明“伟哥”作为商标在“生化药品”等商品上进行了宣传、使用和维权，故诉争商标未构成核定使用商品上的通用名称，被诉决定的认定正确。原告主张应依据商标法第十条第一款第（七）项、第（八）项规定，全面审查。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二条规定，人民法院对商标授权确权行政行为进行审查的范围，一般应根据原告的诉讼请求及理由确定。原告在诉讼中未提出主张，但商标评审委员会相关认定存在明显不当的，人民法院在各方当事人陈述意见后，可以对相关事由进行审查并做出裁判。商标法第十条第一款第（七）项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。本条所指的欺骗性，是指故意隐瞒商品质量、产地等方面的事实真相，使相关公众受到误导而相信虚假事实。本案中，诉争商标并不涉及对商品质量特点或是产地的直接描述，也不足以使得相关公众仅因为该商标文字产生误解，做出错误的购买决定，从而产生误导公众的后果。因此，诉争商标的注册不违反2014年商标法第十条第一款第（七）项规定。商标法第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。人民法院在审查判断有关标志或者其构成要素是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益或者公共秩序产生消极、负面影响。本案中，诉争商标的注册不属于对社会公共利益或者公共秩序产生消极、负面影响的情形，故诉争商标的注册不违反商标法第十条第一款第（八）项规定。综上所述，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告礼来（上海）管理有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告礼来（上海）管理有限公司负担。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  温同奇人民陪审员  曹立忠人民陪审员  张慧智二〇二〇年十二月二十九日书 记 员  李超强