宁夏回族自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）宁民终407号   上诉人（原审被告）：宁夏金泰隆房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区吴忠市利通区明珠路北侧金茂苑商业楼。   法定代表人：邱少宁，该公司总经理。   委托诉讼代理人：冯金良，宁夏清瞳律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：杨建国，男，1963年3月14日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。   委托诉讼代理人：王少君，北京德恒（银川）律师事务所律师。   原审被告：宁夏恒安信工程建设有限公司，住所地宁夏回族自治区吴忠市友谊路南侧储运中心一号楼。   法定代表人：宋建军，该公司总经理。   上诉人宁夏金泰隆房地产开发有限公司（以下简称金泰隆公司）因与被上诉人杨建国、原审被告宁夏恒安信工程建设有限公司（以下简称恒安信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2018）宁03民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金泰隆公司的委托诉讼代理人冯金良、被上诉人杨建国及委托诉讼代理人王少君、原审被告恒安信公司的法定代表人宋建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   金泰隆公司上诉请求：1.撤销吴忠市中级人民法院（2018）宁03民初156号民事判决，发回重审；2.一审、二审诉讼费由杨建国负担。事实与理由：一、一审判决事实认定不清。（一）恒安信公司与杨建国签订《资质挂靠协议》，金泰隆公司不知情，金泰隆公司与杨建国之间不存在合同关系。（二）恒安信公司至今没有竣工验收交付工程，未向金泰隆公司履行移交全部技术资料、质保资料的义务和出具已付工程款发票的义务，且拒不结算。（三）恒安信公司与杨建国恶意串通，损害金泰隆公司和国家利益。1.恒安信公司始终恶意拒绝与金泰隆公司结算，杨建国已经出具书面借条的情况下不认给恒安信的转账凭证，导致金泰隆公司双重付款。2.对于杨建国应当承担的税款和规费，恒安信公司既不抗辩，也不反诉，导致国家应收税款和规费流失，损害国家利益。（四）一审判决没有查清部分未完工程，未扣减价款。1-4号住宅楼所有电梯主线及电梯机房配电箱等电气设施，1-4号住宅楼一楼电表箱底座，地下车库室内电气工程，S-1#楼室内电气工程等工程没有完成；住宅楼有六户未穿室内线、未安装电气开关，其中140㎡两户、120㎡两户、98㎡两户；3#楼西单元主电缆缺项；住宅楼外墙瓷砖及瓦片脱落，室内楼梯间瓷砖脱落，电梯门口侧面砖未贴，商网南墙仿真石漆局部脱落未处理。以上未完工程共计漏算281939.17元。（五）一审判决没有查清并扣减质保金1902500元，合同专用条款第6条明确约定5%质保金（工程总价款3805万元×5%）。（六）一审判决没有查清金泰隆公司已付现金部分数额，漏算1125160元。1.杨建国不认可金泰隆公司付款明细表第4项支付农民工工资100万元，但2014年7月2日金泰隆公司从农业银行利通支行电汇恒安信公司50万元；7月3日金泰隆公司开具农行转账支票250万元给恒安信公司，两次共计支付300万元。同日，杨建国填写100万元的支付工程款资金审批单和借款借据，并签字按手印。2.监理罚款21000元应予扣减。3.杨建国不认可付款明细表第27项支付工程款54160元，但2015年6月16日金泰隆公司从宁夏银行利通支行转恒安信公司账户80000元，恒安信公司收到后转入吴忠市公共资源交易中心。同日杨建国填写54160元支付工程款资金审批单和借款借据，并签字按手印。80000元转账资金包含杨建国的54160元，有杨建国签字捺印的审批单和借款借据及银行转账凭证印证，应予认定。4.杨建国不认可付款明细表第32项支付工程款50000元，但2015年11月11日杨建国填写借款借据50000元并签字按手印，当日金泰隆公司刷高诚工商银行信用卡支付29940元。2015年11月12日又刷高诚建设银行信用卡支付20060元，两次合计支付50000元。一审判决认定现金部分金额是11486624.4元，实际已付现金数额为12610149.4元。（七）一审判决没有查清25套抵顶房最终的抵顶价款，漏算255485元。1.一审判决认定25套房屋抵顶工程款时漏算增加面积部分价款35485元。金泰隆公司抵顶25套房屋时是按照图纸面积估算的房屋面积，现经房产管理部门现场测绘后确认实际面积大于之前估算面积，重新计算后实际面积价款为13447110元。2.一审判决认定25套房屋抵顶工程款时漏算四套房屋附属设施价款22万元没有扣减。25套房屋中有四套房系一楼，附属设施为花园，一审判决没有计算在内。以上抵顶房屋总计漏算255485元（35485元+220000元）。（八）一审判决没有查清金泰隆公司代缴电费数额，金泰隆公司已经实际代缴电费523286.9元，一审判决认定84989.4元，漏算438297.5元。合同约定自恒安信公司进场到竣工验收产生的全部电费均由其承担。综上，一审判决总计漏算4003381.67元（未完工程漏算281939.17元+扣减质保金1902500元+现金漏算1125160元+25套抵顶房最终抵顶价款漏算255485元+电费漏算438297.5元）。已付工程款及质保金总额为：28901631.07元（24898249.4元+4003381.67元）。本案金泰隆公司未付恒安信公司工程款9148368.93元（38050000元-28901631.07元）。二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决金泰隆公司承担直接向杨建国支付工程款的责任，恒安信公司不承担责任，适用法律错误。一审判决金泰隆公司直接向杨建国支付工程款突破了合同相对性，一审判决认定杨建国系实际施工人，又判决恒安信公司不承担责任，且金泰隆公司承担的不是“欠付工程款范围内的付款责任”，突破了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。一审判决认定金泰隆公司“通过恒安信公司或直接向杨建国支付了部分案涉工程款”，又直接判金泰隆公司直接向杨建国付款，导致金泰隆公司承担双重付款责任。免除恒安信公司的付款责任侵害了金泰隆公司的权利，金泰隆公司受合同相对性所限无法请求杨建国竣工验收，无法与杨建国竣工结算并要求其承担质量保证责任。（二）一审判决金泰隆公司直接向杨建国承担支付利息的责任，恒安信公司不承担该责任，适用法律错误。金泰隆公司与杨建国不存在合同关系，承担利息没有合同依据。一审判决未扣除杨建国应承担的税费，依法纳税是公民的法定责任，应判决直接扣除。   杨建国辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，结果公正，应当维持；金泰隆公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。一、一审判决适用法律正确。金泰隆公司是承担付款责任的主体。金泰隆公司称对《资质挂靠协议》不知情不属实，金泰隆公司介绍杨建国挂靠恒安信公司施工。金泰隆公司多次直接给杨建国支付工程款，房屋抵顶工程款是金泰隆公司直接与杨建国做的顶账手续，证明金泰隆公司认可杨建国的实际施工人身份。杨建国与恒安信公司系挂靠关系，且金泰隆公司支付恒安信公司的工程款，恒安信公司没有截留全部支付给杨建国，现杨建国所诉欠付工程款全部是金泰隆公司欠付的。杨建国作为实际施工人，并不免除对工程的质量保证责任。二、恒安信公司没有向金泰隆公司履行移交全部技术资料及质保资料的义务，没有向金泰隆公司履行出具工程款发票的义务，一审中金泰隆公司放弃主张权利，二审主张不应得到支持。（一）杨建国施工合同项下的工程早在2015年11月就已实际竣工，因为金泰隆公司资金链断裂，无钱购买电梯，至今所有电梯未安装，存在安全隐患致工程无法验收，但工程早已交付金泰隆公司使用。杨建国早已将施工资料整理完毕，多次到建管站要求交付施工资料，但因其他另行分包的分项工程的施工资料金泰隆公司至今无法提供，建管站无法验收，不能验收的责任在金泰隆公司。（二）杨建国与恒安信公司多次找金泰隆公司结算，金泰隆公司拒不结算。（三）一审中金泰隆公司未对已付工程款发票提出抗辩，金泰隆公司资金链断裂后无力支付进度款，杨建国举债垫付巨额资金才将工程完工，已经没有能力缴纳税款开具发票。合同约定如承包人未开具发票，发包人可扣除税金后自行开具，杨建国同意金泰隆公司按合同约定扣除工程总造价5.43%的税金，由金泰隆公司自行开具工程款发票，未开具发票的责任不在杨建国。三、不存在一审未查清未完工程量及价款的问题。杨建国施工的工程已全部完工，只有因电梯（另行分包）未安装导致扫尾工程无法施工，地下车库因为没有安装门且未安装配电箱（均不属杨建国施工范围），导致杨建国早已备好料的车库电气穿线工程不能施工，该责任应由金泰隆公司承担。且扫尾工程只要施工条件具备，杨建国保证立即施工完毕。杨建国已将该维修的部分全部维修完毕。四、关于质保金，合同附件2《工程质量保修书》第二条约定质量保修期从工程实际竣工之日起计算，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。工程已实际竣工交付金泰隆公司使用五年多，按照最长的防水质保期5年，也已超过质保期。工程不能验收的责任在金泰隆公司，金泰隆公司一审中未提出该抗辩主张，属于放弃该项权利。五、关于已付款数额。（一）金泰隆公司称一审未查清金泰隆公司已付现金部分的数额，漏算1125160元没有事实依据。1.关于监理罚款21000元，一审时金泰隆公司主张该款是支付的工程款，现金泰隆公司说明是监理罚款，杨建国同意在应付工程款中扣除。2.付款明细表第27项支付工程款54160元不是工程款，是招标代理费，按照合同第三部分补充协议第19条约定，招标代理费应当由金泰隆公司承担，金泰隆公司无权从工程款中扣除。3.付款明细表第32项支付工程款50000元，金泰隆公司仅出具了杨建国的借款借据而没有出具转款凭证，不能证明金泰隆公司支付了该笔款项。（二）金泰隆公司称一审判决未查清房屋最终抵顶价格、漏算255485元，没有依据。1.抵顶房屋在2015年办理了以物抵债手续，当时的房屋面积和价款是明确的，杨建国已将顶账房屋又抵顶给了案外人，且金泰隆公司已与案外人签订了房屋买卖合同。房屋买卖合同中对于如何处理房屋面积的变化有具体约定，属于金泰隆公司与购房人之间的问题，金泰隆公司主张在以现在的实测面积计算顶账价款没有法律依据。2.金泰隆公司称房屋抵顶工程款时漏算四套附属设施价款220000元没有扣减，没有事实和法律依据。顶账时双方并未约定附属设施另行计算价款，购买一楼的房屋价格中包含着附属设施是交易惯例，一楼的附属设施另行计算没有法律依据，且一审中金泰隆公司未提出该项主张，属于放弃权利。（三）金泰隆公司称漏算电费438297.5元与客观事实不符。合同约定恒安信公司承担从进场到竣工验收的全部电费，但杨建国施工的仅是第一项目部，且杨建国已全部缴纳自己应分摊的电费，不应再承担电费。综上，金泰隆公司上诉称一审漏算已付工程款及质保金的主张不能成立，杨建国认可监理罚款21000元应当计算为已付工程款并按照工程总价款3805万元乘以5.43%扣除应缴税金。   恒安信公司述称，一审判决认定事实和适用法律均正确，请求维持一审判决。税金应按照税务部门要求和杨建国与恒安信公司挂靠协议约定，由三方计算清楚，从杨建国工程款中扣除。金泰隆公司安排杨建国挂靠恒安信公司并直接向杨建国付款，中间过程恒安信公司未参与，亦未截留或转移工程款。金泰隆公司若有转账凭据证明是支付给杨建国工程款，恒安信公司认可。   杨建国向一审法院起诉请求：1.金泰隆公司、恒安信公司支付杨建国工程款11941448元；2.支付逾期利息1074730元（以11941448元为基数，按年利率6％计算,自2017年1月1日暂至2018年7月2日止，并判决至实际履行完毕之日止）；以上本息合计为13016178元；3.诉讼费由金泰隆公司、恒安信公司负担。   一审法院认定事实：2014年3月6日，金泰隆公司与恒安信公司签订了《建设工程施工安装合同书》，由恒安信公司承建金泰隆公司开发的吴忠市七号公馆项目，恒安信公司与金泰隆公司分别在合同上加盖了公司印章，柴晓辉在金泰隆公司法定代表人处签字，杨建国在恒安信公司委托代理人处签字。合同约定了工程概况、工程承包范围、工期、质量标准、价款等内容。2014年3月19日，恒安信公司与杨建国签订《资质挂靠协议》，就杨建国挂靠恒安信公司资质，承建吴忠市七号公馆项目工程事宜，约定由杨建国承包七号公馆商住小区1、2、3、4号住宅楼、S1商业楼及地下车库土建部分工程；明确该工程附属部分除外，其他工程由杨建国与金泰隆公司协商沟通，如需杨建国建设双方另议；协议还约定了工期、权利义务等内容。协议签订后，杨建国按照恒安信公司与金泰隆公司签订的《建设工程施工安装合同书》、恒安信公司与杨建国签订的《资质挂靠协议》进行施工。在一审法院2019年7月22日的庭审中，双方就工程总价款进行协商，在诉讼各方都不申请对案涉工程进行司法鉴定的情况下，经协商认可工程总价款3805万元，故一审法院确认工程总价款3805万元。金泰隆公司通过恒安信公司支付和直接支付方式，已经支付杨建国案涉工程款1148.66244万元，其中转账支付1005万元，以车抵顶135万元，代缴电费86624.40元；以房抵顶案涉工程款1341.1625万元（其中有609.0911万元的房屋，金泰隆公司抵顶给杨建国后，尚备案在他人名下，但杨建国认可房屋抵顶有效），故一审法院确认金泰隆公司共向杨建国支付案涉工程款2489.82494万元，现欠付工程款1315.17506万元。   一审法院认为，金泰隆公司与恒安信公司签订的《建设工程施工安装合同书》系真实意思表示，应认定为有效合同。恒安信公司与杨建国签订的《资质挂靠协议》，因违反相关法律规定，应认定为无效合同。杨建国在以恒安信公司委托代理人的身份，以恒安信公司的名义与金泰隆公司签订《建设工程施工安装合同书》的同时，又与恒安信公司签订了《资质挂靠协议》，并按照合同及协议约定完成了案涉工程，应认定杨建国为工程的实际施工人。杨建国与恒安信公司签订的《资质挂靠协议》虽认定无效，但不影响杨建国依法要求金泰隆公司承担支付工程款的责任。恒安信公司虽然与金泰隆公司签订了《建设工程施工安装合同书》，但由于恒安信公司并未实际承担工程的施工义务，履行合同的主体实际为金泰隆公司与杨建国，且金泰隆公司既是工程发包人又是工程受益人，并通过恒安信公司或直接向杨建国支付了部分案涉工程款，应视为对杨建国实际施工人身份的确认，故金泰隆公司应对案涉工程承担支付欠付工程款的责任；恒安信公司在本案中只承担了支付工程款的转付责任，且将金泰隆公司支付的工程款全部转付给了杨建国，故恒安信公司不再承担支付杨建国工程款的责任。杨建国提交的《工程预（决）算书》《第一项目部工程汇总表》，因金泰隆公司并未确认，且诉讼各方未对工程总价款进行核算，也不申请对工程总价款进行司法鉴定，故工程总价款应以杨建国与金泰隆公司在一审法院庭审中认可的3805万元确认。金泰隆公司主张自2014年4月20日至2016年12月7日，向杨建国支付工程款共12610149.4元，采取以房屋抵顶工程款的方式支付工程款27039423元，经一审法院审查，确认金泰隆公司先后通过恒安信公司及杨建国，支付工程款1148.66244万元，其中转账支付1005万元，以车抵顶135万元，代缴电费86624.40元；以房抵顶1341.1625万元；一审法院确认金泰隆公司及恒安信公司支付杨建国工程款2489.82494万元，欠付工程款1315.17506万元。金泰隆公司主张的其他支付款项，因无证据证实，不予认定；金泰隆公司主张的部分以房抵顶工程款，因杨建国并不能实现房屋所有权转移的目的，故该部分房屋抵顶的工程款不予认定。杨建国起诉请求判令金泰隆公司及恒安信公司支付欠付工程款11941448元，因在庭审结束前并未变更诉讼请求，故按照诉权自治原则，一审法院确定支持杨建国要求金泰隆公司支付欠付工程款11941448元，对于超出部分的未付工程款，杨建国可依法另行主张权利。杨建国主张以11941448元为基数，按年利率6％计算,由金泰隆公司及恒安信公司支付自2017年1月1日暂至2018年7月2日止，并判决至实际履行完毕之日止欠付工程款逾期利息1074730元，因工程总价款在诉讼之前并未确定，故对杨建国要求金泰隆公司及恒安信公司支付自2017年1月1日暂至2018年7月2日止逾期利息的诉讼请求不予支持；但考虑到杨建国已实际完成了工程施工义务，欠付工程款也确实给杨建国造成了一定的经济损失，故按照公平合理原则，金泰隆公司应当酌情支付杨建国自工程总价款方确定之日起至实际履行完毕之日止欠付工程款的逾期利息，即以11941448元为基数，按年利率6％计算，由金泰隆公司支付自2019年7月12日（庭审中确认工程款日期）起至2019年8月20日止的逾期利息；以11941448元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，由金泰隆公司支付自2019年8月21日起至实际履行完毕之日止的逾期利息。一审法院判决：一、金泰隆公司于判决生效后十日内支付杨建国工程款11941448元及利息（利息以11941448元为基数，按年利率6％计算，自2019年7月12日起计算至2019年8月20日止；以11941448元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，自2019年8月21日起计算至金泰隆公司实际履行完毕之日止）；二、驳回杨建国的其他诉讼请求。案件受理费93784元，由金泰隆公司负担78154元，由杨建国负担15630元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金泰隆公司共提交七组证据。证据一为记账凭证、借款借据（杨建国）、资金支付审批单（杨建国）、借款借据（任建国）、资金支付审批单（任建国）、中国农业银行进账单、中国农业银行转账支票存根、中国农业银行对公账户明细业务凭证、中国农业银行结算业务申请书各1页，欲证明2014年7月2日金泰隆公司通过银行电汇方式向恒安信公司付工程款50万元，7月3日向恒安信公司开具转账支票250万元，两次共计支付300万元。2014年7月3日杨建国填写100万元（任建国填写200万元）的支付工程款资金审批单和借款借据并签字按手印。该笔款项通过金融机构转付，恒安信收到100万元且杨建国出具书面借条。杨建国、恒安信公司对证据一的真实性无异议。   证据二为记账凭证、宁夏银行进账单、宁夏银行转账支票存根、资金支付审批表、借款借据各1页，欲证明虽然杨建国不认可付款明细表第27项支付工程款54160元，但2015年6月16日金泰隆公司从宁夏银行利通支行公户向恒安信公司账户转账支付8万元，恒安信公司收到后转入吴忠市公共资源交易中心。同日杨建国填写54160元支付工程款资金审批单和借款借据，并签字按手印。80000元转账资金包含杨建国的54160元，有杨建国签字捺印的审批单和借款借据及转账凭证印证，应予认定。杨建国对证据二的真实性无异议，对合法性、关联性和证明目的有异议，杨建国出具了54160元的借款借据，但该笔款项是招标代理费而不是工程款，根据合同约定招标代理费应由金泰隆公司承担，不应计入工程款。恒安信公司认可证据二，认为该公司收到8万元工程款应认定为已付工程款。   证据三为案外人高诚的工商银行信用卡支付凭证、建设银行信用卡支付凭证各1页，收据、借款借据、记账凭证各1页，欲证明虽然杨建国不认可付款明细表第32项支付工程款50000元，但2015年11月11日杨建国填写借款借据50000元并签字按手印，当日金泰隆公司通过高诚工商银行信用卡向杨建国提供的POS机刷卡支付29940元，11月12日金泰隆公司通过高诚建设银行信用卡向杨建国提供的POS机刷卡支付20060元，两次合计支付50000元。杨建国、恒安信公司认可证据三。   证据四为测绘表打印件6页、金泰隆公司制作《抵顶25套房屋面积差异造成的抵顶价款差异计算表》1页，欲证明一审判决认定房屋抵顶工程款时漏算增加面积部分价款35485元。金泰隆公司抵顶时按照图纸面积估算房屋面积，现经房产管理部门现场测绘后确认实际面积大于之前估算面积，重新计算后实际面积价款13447110元；一审判决认定房屋抵顶工程款时漏算四套房屋附属设施价款22万元没有扣减，总计漏算255485元。杨建国对证据四的真实性、合法性无异议，不认可关联性和证明目的。恒安信公司质证认为该证据与恒安信公司无关。   证据五为金泰隆公司制作的杨建国未完工程统计表和工程项目投标报价汇总表各1页，欲证明杨建国有1-4号住宅楼所有电梯主线及电梯机房配电箱等电气设施等8项未完工程，未完工程共计漏算281939.17元。杨建国不认可该证据，未完工程1-8项所列需维修项目杨建国已全部维修，截至目前仅有电梯开关部分瓷砖未粘贴，其他项目已经全部完成。恒安信公司认为若证据五所列项目杨建国未施工完毕，应由杨建国继续施工，恒安信公司不知道工程是否完成。   证据六为电费发票、付款凭证、电费账单29张，欲证明金泰隆公司已实际代缴电费523286.9元，一审判决漏算电费438297.5元。金泰隆公司与恒安信公司签订的合同约定自恒安信公司进场到竣工验收产生的电费均由其承担。杨建国对证据六的真实性、合法性无异议，不认可关联性和证明目的，杨建国施工的部分已于2015年完工并交付金泰隆公司实际使用，金泰隆公司提供电费票据发生在2017年1月-2020年6月30日，与杨建国无关。恒安信公司质证认为该证据与恒安信公司无关。   证据七为建设银行转账凭证、收条各1页，欲证明2015年8月27日金泰隆公司通过邱少林、陈风向杨建国支付工程款10万元，杨建国收到后出具书面收条一张并签字捺印，注明10万元工程款来源。杨建国对证据七的真实性、合法性无异议，不认可关联性和证明目的，杨建国只认可邱少林转款5万元，陈风5万元未实际转账。恒安信公司质证认为该证据与恒安信公司无关。   杨建国提交三组证据。证据一为七号公馆2014年2月-11月30日电费分配支付方案、2015年7月电费分配明细各1张，欲证明2014年12月17日金泰隆公司工程部对项目各承包方施工用电进行了分配，确定的分配方案中杨建国施工的第一项目部应承担的2014年全年电费为87625元，该分配方案杨建国签字确认。2015年7月分配明细表载明杨建国应承担电费为1000元。证据二为照片一组25张、视频两段，欲证明工程至今没有安装电梯，存在重大安全隐患导致无法验收；对应维修的部位杨建国已全部维修完毕。证据三为介绍信1份，业主陈晓伟缴纳物业费、电费收据7张，物业服务协议3份，欲证明案涉工程已经实际交付使用，部分业主已经入住。金泰隆公司对证据一的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，认为该证据显示缴费时间是2014年2月-11月，不包括2014年11月30日以后的电费，杨建国在一审中认可代缴电费是2014年和2015年1个月的电费，且2015年是亮化工程部分电费，故该证据不能证明杨建国已经承担2014年11月30日以后的电费，即使按照杨建国当庭自述2015年交工，电费也未缴纳完毕。对证据二的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，该证据与杨建国当庭自认未完工事实相互印证，可确定工程款3805万元中确有未查清的工程款。金泰隆公司不认可证据三，认为收据和介绍信与金泰隆公司无关，不能证明是金泰隆公司交付使用工程。恒安信公司认可杨建国提交的证据。   恒安信公司未提交证据。   对当事人二审争议的证据，本院认定如下：对金泰隆公司提交的证据，证据一因二审庭审后杨建国与恒安信公司核实，杨建国确认已经收到金泰隆公司2014年7月3日支付的工程款100万元，证据三杨建国认可，予以采信。对证据二的真实性予以确认，结合一审中该款项相关证据中的吴忠市非税收入一般缴款书，恒安信公司作为缴款人转入吴忠市非税收入征收管理中心账户8万元，无法认定杨建国实际领取了该款，故对金泰隆公司主张的证明目的不予采信。证据四系截取的房屋建筑面积计算成果表[预测]的部分内容，且是预测结果，不予采信。证据五为金泰隆公司单方自制的材料，无其他证据佐证且杨建国不认可，不予采信。对证据六电费发票及凭证的真实性予以确认，但无法证明与杨建国施工部分有关，对金泰隆公司主张的证明目的不予采信。对证据七的真实性予以确认，因收条与银行转账凭条的金额不符，对金泰隆公司主张的证明目的不予采信。对杨建国提交证据一和证据二的真实性、合法性、关联性予以采信，对杨建国主张的证明目的结合其他证据认定。证据三无其他证据相佐证，不予采信。   二审另查明，《建设工程施工安装合同书》第三部分补充协议约定，恒安信公司须保证于2014年10月30日前竣工。《资质挂靠协议》约定开工日期为2014年3月25日。杨建国当庭陈述2014年4月进场施工，2015年10月退场。2014年7月3日金泰隆公司通过恒安信公司支付杨建国工程款100万元。2015年11月，金泰隆公司通过案外人刷卡向杨建国支付5万元。施工过程中发生监理罚款21000元。   二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致，予以确认。   本院认为，本案二审争议的焦点是：一、一审判决认定的已付工程款数额是否正确；二、金泰隆公司应否承担直接向杨建国支付工程款的责任。   关于已付工程款数额的问题。第一，金泰隆公司主张一审法院漏算了部分已付工程款，首先，关于现金部分，杨建国二审认可先后收到金泰隆公司支付的100万元、5万元，同意扣减监理罚款2.1万元，本院对以上107.1万元计入已付工程款中。金泰隆公司主张漏算的54160元工程款，因证据显示该款项未支付给杨建国，本院不予支持。其次，关于房屋抵顶是否漏算增加面积部分价款和附属设施价款的问题，双方在协商用房屋抵顶工程款并形成书面协议时，已明确约定了抵顶房屋的房号、面积、单价与总价，并未约定待房管部门最终实测面积后重新计算抵顶价款，故金泰隆公司的此项主张没有合同依据，不予支持。再次，关于电费，一审法院已经判决杨建国承担部分代缴电费支出，金泰隆公司的证据不足以证明其主张的其他电费与杨建国施工有关，故对金泰隆公司的此项请求不予支持。   第二，金泰隆公司主张案涉工程有部分未完工工程，一审法院未查清亦未扣减相应工程款，经查，《资质挂靠协议》约定由杨建国承包七号公馆商住小区部分住宅楼和商业楼及地下车库土建工程；该工程附属部分除外，其他工程由杨建国与金泰隆公司协商沟通，如需杨建国建设双方另议。金泰隆公司主张存在电梯主线、电气设施安装、击穿脱落安装等未完工工程，但未提交证据证明上述工程在杨建国施工范围内，且杨建国也就未穿线等事项作出了合理解释并承诺扫尾工作待施工条件具备即可完成，故金泰隆公司的此项主张不能成立。   第三，金泰隆公司主张应扣减质保金，按照《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，质保金是发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金；缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年。结合本案证据，可以认定自杨建国退场至起诉时已超过2年，金泰隆公司在没有证据证明工程存在质量问题的情况下主张质保金，缺乏事实和法律依据，且金泰隆公司一审期间未就质保金问题提出主张，故对金泰隆公司的此项请求不予支持。另需指出，无论本案质保金是否在应付工程款中扣减，都不影响杨建国根据法律规定和合同约定承担所建工程的保修责任。   第四，关于税金与发票的问题。因为工程款项应缴纳税额、扣缴义务主体是哪一方属于行政管理范畴，金泰隆公司、恒安信公司不认可《资质挂靠协议》中的扣税比率，后各方对扣税比率未进行明确约定且本案审理中未能达成一致意见，考虑到国家税收政策变化，对此部分各方可另行主张，本案不作处理。   综上，一审法院认定工程总价款3805万元，金泰隆公司、恒安信公司支付杨建国工程款2489.82494万元，欠付1315.17506万元工程款，结合二审查明的事实，金泰隆公司、恒安信公司支付杨建国工程款2596.92494万元（2489.82494万元+107.1万元），欠付工程款1208.07506万元（3805万元-2596.92494万元）。杨建国一审起诉请求法院判令支付的工程款数额为1194.1448万元，少于二审认定的欠付工程款数额，一审判决结果正确，金泰隆公司的此项上诉理由不能成立。   关于金泰隆公司应否承担直接向杨建国支付工程款的责任。根据一审查明的事实，杨建国挂靠恒安信公司施工了案涉工程，系实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利，恒安信公司系被挂靠方，不属于发包人、转包人、违法分包人，恒安信公司作为被借用资质方，承担工程款转付责任，与发包人不存在实质性的法律关系。杨建国作为工程的实际施工人与发包人金泰隆公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，杨建国有权直接向金泰隆公司主张工程款及利息，一审判决金泰隆公司支付杨建国工程款，适用法律正确。金泰隆公司主张杨建国与恒安信公司恶意串通，损害金泰隆公司利益，但就此未提供证据证明，依据现有证据亦无法认定本案当事人之间存在恶意串通行为。   综上所述，因为二审出现新证据，导致一审判决认定的已付和欠付工程款数额出现变化，但该变化不影响本案裁判结果。金泰隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费93449元，由宁夏金泰隆房地产开发有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 武靖非   审判员 周丽娟   审判员 宋成祥     二〇二〇年十二月九日   书记员 张雯雯