吉林省白城市洮北区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉0802民初4376号 原告（并案被告）：马立家，男，1978年11月23日生，汉族，住吉林省长春市宽城区。 被告（并案原告）：吉林省光华风电投资有限公司，统一社会信用代码：912208026687634465。 法定代表人：周立成，系总经理。 委托诉讼代理人：沈佩章，系江苏源博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王心怡，系江苏源博律师事务所律师。 原告（并案被告）马立家与被告（并案原告）吉林省光华风电投资有限公司劳动争议一案，本院于2020年11月10日立案后，依法适用简易程序进行审理。原告（并案被告）马立家、被告（并案原告）吉林省光华风电投资有限公司委托诉讼代理人沈佩章、王心怡到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告（并案被告）马立家向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金480,000元（20,000元×12个月×2倍)；带薪休假的工资，其中五天年假为9年，10天年假为2年：5天×日薪（20000/20.83天）×3倍×9年=129,620元，10天×日薪×3倍×2年=57,609元；代通知费：一个月工资20,000元，以上款项共计667,229元。2.全部诉讼费由被告承担。事实与理由：2007年12月，原告到被告单位从事到保风电项目开发工作，并于2008年初签订劳动合同。期间先后担任项目主任、公司副总经理等职务，工作地点为长春市，实际工资为20,000元/月。2020年2月10日晚原告接到光华风电公司通知，以2020年2月3日至10日未到岗，并按旷工名义开除。同时原告在被告处工作2008年至2017年期间，被告从未给原告缴纳过社会保险。原告认为被告侵犯了原告的合法权益，故诉至贵院，请求依法裁决。 被告（并案原告）吉林省光华风电投资有限公司辩称，根据中华人民共和国律师法第10条、12条，中华人民共和国劳动合同法第6条，律师执业管理办法第47条，原被告双方不存在劳动关系，原告主张劳动关系下的相关权利没有法律依据。即使双方存在劳动关系，被告系合法解除与原告劳动关系，不存在需要支付赔偿金的情形，也不存在需要支付代通知金的情形，该请求也未经过劳动仲裁前置程序处理。根据国务院职工带薪年休假条例国务院令第514号第七条相关规定，带薪年休假不属于本案的受理范围，即使属于受理范围，时效也仅为一年。社会保险费的征缴也不属于本案受理的范围。 被告（并案原告）吉林省光华风电投资有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令原告无需支付被告解除劳动合同赔偿金342,288元；2.请求判令原告无需支付被告2018年、2019年未休年假工资合计32,182.8元；3.判令确认原被告双方签订的劳动合同无效；4.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告于2018年1月1日入职原告处，双方于2017年9月签订了劳动合同，后被告因旷工严重违反规章制度，原告解除了与被告的劳动关系。另根据吉林省司法厅政务服务栏目查询，被告为吉林邦安律师事务所专职律师，已执业7年。根据《中华人民共和国律师法》规定，仅高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员可以兼职执业，被告隐瞒该重大事实，违反法律、行政法规强制性规定，双方签订的劳动合同应属无效，双方不存在劳动关系。被告向白城市洮北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求原告支付解除劳动合同赔偿金及未休年休假工资等，该委认定事实错误，适用法律不正确，支持了被告的请求。为维护自身合法权益，现原告依法提起诉讼，请求贵院支持原告诉求。 原告（并案被告）马立家辩称，原被告之间的劳动合同并未违反法律法规的强制性规定，属于有效合同。根据律师法相关规定，仅仅要求律师只能在一个律师事务所进行执业，并没有禁止律师从事其他行业的兼职，因此被告认为合同无效属于法律适用错误。其次原告在劳动合同订立时，并未隐瞒重大时效，没有欺诈行为。原被告双方成立劳动关系是在2008年，而原告取得律师资格是在2013年，并且原告在2018年3月填写员工登记表取得相关证书一栏中填写已取得律师证，对用人单位进行了明确的告知。根据劳动和社会保障部关于贯彻劳动合同法若干问题的意见，劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴，延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资，因此未休年假工资系劳动者提供的劳动对价，属于劳动法规定的工资范围。其性质是属于劳动报酬。按照劳动仲裁调解法，劳动者自劳动关系终止之日起一年内均可对劳动关系续存期间用人单位欠付的工资予以主张，并未超过诉讼时效。原告未休年假工资应当按照300%计算，不应按照200%计算。按照国务院《职工带薪年假条例》中规定，职工未休年假工资按照日工资的300%计算。仲裁裁决中，扣除提供劳动过程中已经支付的工资，按照200%计算方式错误，不符合法律规定。原告没有休年假，提供劳动，用人单位支付工资是原告提供劳动的对价，并不是支付的带薪休假工资。原告的工作地点在长春市，应当参照长春市上年度职工工资的三倍标准，如果参照白城市工资标准的话，明显显失公平，违背公平原则。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行证据交换和质证。 经审理查明：光华风电公司成立于2007年12月7日，2017年8月4日企业法人变更为周立成，公司股东变更为新誉集团有限公司。 2018年1月1日光华风电公司与马立家签订劳动合同书一份，合同第二条约定“甲方安排乙方从事的工作内容为见《岗位说明书》。工作地点为吉林省白城市及根据甲方指派的工作地点”第四条约定：“甲方于每月十八日前以现金或转账形式及时足额支付乙方工资，月工资标准为1480元。”2020年2月1日，到保风场安全工作交流群内容通知“2020年2月10日，复工上班”。 光华风电公司提交的到保风场2020年2月份考勤明细表显示，2月1日冲年假，2月3日至2月7日旷工，2月10日至2月15日为旷工。考勤表上无原告马立家签字。 马立家劳动合同解除前12个月平均工资为17,945.86元。 马立家2019年度月平均工资为17,989.47元，2018年度月平均工资为17,177.25元。 本院认为，一、关于双方之间是否存在劳动合同关系、期间如何认定及双方之间劳动合同的效力问题； （一）关于双方之间是否存在劳动合同关系、期间如何认定的问题； 原告马立家诉称其2007年12月到被告光华风电公司上班，担任经理职务，负责协调政府职能部门，被告光华风电公司予以否认，辩称双方形成劳动关系的开始时间为2018年1月1日。从原告提交邮件截屏，其中发件人用户名为"thzhou205"，发送日期为：2015年2月15日15:10:52，收件人："光华风电马立家"，主题为社保处理事项，劳动合同的填写，按照现有职务、薪资写，合同起讫时间如下列：马立家2007年12月1日至2015年12月31日。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十三条、第九十四条之规定，该邮件内容是在正常业务活动中形成的，结合2010年2月至2020年3月的工资流水，可以证明马立家2007年12月1日成为光华风电公司的职工，双方已形成劳动关系。马立家2010年2月9日至2011年4月期间的流水显示对方姓名为2206662381014206662389111888，但在2011年4月25日之后，对方账号与姓名显示为2206662381014206662389111888吉林省光华风电投资有限公司，故马立家工资的发放主体从2010年2月9日起一直为光华风电公司。 光华风电公司称，2017年8月30日马立家与被告光华风电公司签署承诺书，签订劳动合同书之前双方不存在劳动合同，但承诺书中“现郑重承诺与前单位已解除劳动关系，无任何劳资纠纷。如以后出现任何问题，一切后果自负。”中前单位指向不明，无法证明马立家与股东及法人变更前的光华风电公司解除劳动关系，且马立家陈述，光华风电公司股东及法人变更之际，由母公司旗下的其他子公司代为发放工资。本院认为该情况符合逻辑及实际情况。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”之规定，本案中光华风电公司的名称未发生变化，系公司法定人变更为周立成，公司股东变更为新誉集团有限公司，且马立家的工作内容及工作场所未发生变化，故本院认定马立家与光华风电公司自2007年12月1日起至2020年2月18日期间存在劳动关系。 （二）关于双方之间劳动合同效力问题； 依据《中华人民共和国律师法》第十条：“律师只能在一个律师事务所执业。律师变更执业机构的，应当申请换发律师执业证书。律师执业不受地域限制。”《中华人民共和国律师执业管理办法》第四十七条：律师只能在一个律师事务所执业。律师在从业期间应当专职执业，但兼职律师或者法律、行政法规另有规定的除外。律师执业，应当遵守所在律师事务所的执业管理制度，接受律师事务所的指导和监督，参加律师执业年度考核。”之规定，该条虽然规定律师只能在一个律师事务所职业，但并没有禁止律师在一个律师事务所执业的同时，为律师事务所以外的其他用人单位提供劳动。光华风电公司主张根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”之规定，马立家与光华风电公司订立合同违反法律、行政法规的强制性规定，故劳动合同应属无效。但《律师执业管理办法》属于部门规章，且第四十七条并非强制性规定，故本院认定双方之间的劳动合同有效。 二、光华风电是否应当向马立家支付违法解除合同的赔偿金，数额如何认定； 被告光华风电公司称因原告马立家在2020年2月10日至2月13日期间存在旷工行为，违反公司的规章制度。 经查，马立家在光华风电公司负责为公司业务员的开展协调发改委、能源局、自然资源局等部门。经询问，公司2018年至今，在长春无办公地点，因此马立家不需要坐班。马立家在2020年2月10日、2020年2月15日马立家分别与新誉公司的人员沟通领导交办及OA填报事宜。至此，公司以旷工为由解除与马立家的劳动关系违反无事实及法律依据。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第53条“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：(1)单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；(2)劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；(3)按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。”依据上述规定，光华风电公司未向本院举证证明公司法人及股东变更前的光华风电公司已向原告马立家支付过经济补偿金或赔偿金。同时马立家无证据证明应发工资数额，故本院按实发工资确定原告马立家离职前12个月的平均工资，经查，马立家劳动合同解除前12个月平均工资为17,945.86元。高于用人单位所在地白城市2019年度职工年平均工资57048，月平均工资4754元的三倍。故光华风电公司应支付马立家违法解除劳动合同赔偿金342288（4754元×3倍×12个月×2倍）。 三、马立家请求光华风电支付未休带薪休假工资报酬是否属于本院受案范围，若属于，数额如何认定； 根据《职工带薪年休假条例》第八条规定：“职工与单位因年休假发生的争议，依照国家有关法律、行政法规的规定处理。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十六条规定：“职工与用人单位因年休假发生劳动争议的，依照劳动争议处理的规定处理。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。”第五十条：“当事人对本法四十七条以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院起诉。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条：“劳动者与用人单位之间在履行劳动合同过程中发生的纠纷，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理。”因此，马立家因与光华风电公司之间存在劳动合同关系，在劳动关系存续期间因未休带薪年休假工资报酬而产生的纠纷，属于人民法院受理的案件范围。 关于光华风电公司应支付的带薪年休假工资如何确定； 马立家主张工作期间一直未休过年假，光华风电公司未向本院举证证明马立家虽未休年假，但存在符合法律、法规规定的不应享受年休假的情形。或已支付未休带薪年假工资报酬。根据《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”第五条：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”故光华风电公司应补偿其200%的未休年假工资。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”本案中，因光华风电公司提出一年仲裁时效抗辩。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”之规定，马立家未向本院举证证明时效存在中止、中断的情形，且考虑带薪年休假工资可以集中、分段、跨年度安排的特点，故劳动每年未休带薪年休假应获得年休假工资报酬的时间从第二年的12月31日起算。故本院支持马立家2018、2019年度的未休带薪年休假工资报酬，因光华风电公司未向本院举证证明工资组成，故2019年度马立家应享受带薪年休假工资16,542元[（17,989.47元÷21.75）×200%×10天]；2018年应享受带薪年休假工资15,795元[（17,177.25元÷21.75）×200%×10天]。综上，被告光华风电公司应支付马立家未休带薪年休假工资报酬32,337元。 四、马立家要求光华风电补缴社会保险费是否属于法院受案范围； 用人单位为职工缴纳医疗保险义务属于《中华人民共和国社会保险法》上的义务，国务院《社会保险费征缴条例》第六条规定，由税务机关和劳动行政部门的社会保险经办机构作为征缴机关，征缴机关向用人单位征缴社会保险费的行为属于典型的行政行为，用人单位如果不向征缴机关缴纳社会保险费，其所违反的也是行政法上的义务，应由征缴机关根据行政法追究其相应的责任并进行强制征缴。据此，征缴医疗保险费是属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理劳动争议案件范围。如果劳动者对用人单位欠缴医疗保险费发生争议的，应向相关部门申请解决。 五、马立家要求光华风电公司支付代通知金是否需要经过仲裁前置程序，该项请求是否应当支持。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”之规定，原告马立家在仲裁阶段未提出要求光华风电公司支付代通知金的申请，其在本阶段提出的诉讼请求属于独立的诉讼请求，故其应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国律师法》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第六条，《职工带薪年休假条例》第八条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十六条之规定，判决如下： 一、被告（并案原告）吉林省光华风电投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）马立家违法解除劳动合同赔偿金342,288元； 二、被告（并案原告）吉林省光华风电投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）马立家未休带薪年休假工资报酬32,337元； 三、驳回原告（并案被告）马立家要求被告（并案原告）吉林省光华风电投资有限公司为其缴纳社会保险费的起诉； 四、驳回原告（并案被告）马立家要求被告（并案原告）吉林省光华风电投资有限公司给付其代通知金的起诉。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由被告（并案原告）吉林省光华风电投资有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。 审判员  李立群 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  贾素娟