安徽省郎溪县人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖1821刑初207号公诉机关安徽省郎溪县人民检察院。被告人韩德建，男，1978年8月16日出生，汉族，小学文化，住安徽省郎溪县,因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2020年7月28日被河南省漯河市公安局源汇分局民警抓获，同年7月30日被郎溪县公安局刑事拘留，同年9月3日经郎溪县人民检察院批准逮捕，当日由郎溪县公安局执行逮捕，现羁押于郎溪县看守所。辩护人濮世藩，安徽明和律师事务所律师。辩护人韦毅然，安徽明和律师事务所实习律师。郎溪县人民检察院以郎检刑诉[2020]217号起诉书指控被告人韩德建犯非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪，于2020年12月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序并组成合议庭，于2020年12月25日第一次公开开庭审理了本案。郎溪县人民检察院指派检察员周某1出庭支持公诉，被告人韩德建及其辩护人濮世藩到庭参加了诉讼。2020年12月31日，本院第二次公开开庭审理了本案，郎溪县人民检察院指派检察员周某1出庭支持公诉，被告人韩德建及其辩护人濮世藩、韦毅然到庭参加了诉讼。现已审理终结。郎溪县人民检察院指控：一、非法吸收公众存款罪2012年5月至2014年3月期间，被告人韩德建以其经营汽车销售需要资金周转等为由，许诺给予1.5分至5分不等的月利息，直接或通过他人介绍等方法，非法吸收公众存款金额共计1577.09万元，其中大部分用于偿还其借款和个人合伙投资。二、信用卡诈骗罪2010年12月23日，被告人韩德建在中国银行宣城分行锦城支行申请办理中银白金信用卡，经审核于2011年2月发放，卡号40×××61。2011年2月份，韩德建开始使用信用卡消费，2014年7月消费逾期。2014年10月、11月份，该行工作人员多次以电话、上门等方式向韩德建催收未果。2014年10月30日、2015年2月6日，中国银行宣城分行两次在皖南晨刊上发布催收公告。截止2015年3月25日，韩德建信用卡逾期账款金额共计231492.39元，其中本金169976.16元。公诉机关认为，被告人韩德建非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大；以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额较大，其行为应当分别以非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪追究其刑事责任，建议分别判处被告人韩德建有期徒刑五年六个月，并处罚金二十万元；有期徒刑二年，并处罚金十万元，两罪并罚，建议判处被告人韩德建有期徒刑六年六个月，并处罚金三十万元。被告人韩德建对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人韩德建的辩护人提出以下辩护意见：1.对罪名和犯罪事实无异议，但生效民事裁判确认的金额应当从韩德建非法集资的犯罪数额中减去；2.韩德建吸收资金的主要目的是为了生产经营，且其因后期经营不善才开始逃避信用卡还款，主观恶性小，可以从轻处罚；3.韩德建具有坦白情节，可以从轻或减轻处罚；4.韩德建自愿认罪认罚，可以从宽处理；5.韩德建已取得部分被害人谅解，可以适当减少刑期；6.韩德建系初犯，建议在有期徒刑六年六个月以下对其判处刑罚。经审理查明：一、非法吸收公众存款罪2012年至2014年期间，被告人韩德建以其经营汽车销售需要资金周转等为由，承诺给予一定的利息，通过口口相传的方式，向社会公众吸收资金，数额达1357.5万元。具体事实如下：1.2012年5月7日，韩德建向张某2借款10万元；2012年10月22日，向张某2妻子汪汧借款50万元；2012年12月17日，向张某2借款10万元；2013年7月24日，向张某2借款100万元；2013年8月13日向汪汧借款5万元，共计175万元，承诺月利率3%。2.2012年上半年、2013年1月23日，韩德建通过刘建华介绍两次向罗某2借款共计10万元，承诺月利率4%，支付利息3万元。3.2013年2月22日，韩德建向郑某1借款26万元，承诺月利率3%。4.2013年3月28日，韩德建向罗某1借款5万元，承诺月利率3%，支付利息3000元。5.2013年3月17日，韩德建向郑某2借款20万元，承诺月利率3%，支付利息4万元。6.2013年5月20日，韩德建向邹某1借款50万元，承诺月利率4%，支付利息4万元。7.2013年5月24日、7月18日，韩德建向江某两次借款共计12.5万元，承诺月利率2%。8.2013年7月18日，韩德建通过江某介绍向张某3借款50万元，承诺月利率3.5%。9.2013年8月10日，韩德建向孙某借款300万元，承诺月利率3.5%；2013年9月10日，韩德建向孙某妻子阚家慧借款15万元，承诺月利率5%；2013年11月6日，韩德建又向孙某借款100万元，承诺月利率3.5%，共计415万元。10.2013年3月1日、9月9日，韩德建两次向施某借款共计55万元，承诺月利率3%。11.2013年10月30日，韩德建通过施某介绍向张某1借款70万元，2014年4月1日，韩德建向张某1、施某借款11.7万元，共计81.7万元，承诺月利率5%。12.2007年至2013年下半年，韩德建向杨某1借款共计56.5万元，承诺月利率3%至9%不等。后杨某1在韩德建处购车抵扣14.41万元，尚欠本金42.09万元。13.2013年10月28日，韩德建通过杨某1介绍，向刘某借款30万元，承诺月利率2%。14.2013年11月25日，韩德建向杨某2借款35万元，承诺月利率2%。15.2013年11月11日，韩德建向邹某2借款20万元，承诺月利率4%，支付约8万元利息。16.2013年11月15日、16日，韩德建向顾某借款共计30万元，承诺月利率3%。17.2013年11月28日，韩德建通过岑国胜、严某介绍向吴某心借款10万元，承诺月利率1.5%。18.2013年10月15日、11月29日，韩德建通过余正江介绍两次向汪某借款共计70万元，承诺月利率6%，后支付利息6万元。19.2013年11月19日、27日，韩德建通过徐伟介绍两次向徐某借款共计148万元，承诺月利率2%。20.2013年底，韩德建向钱某借款17万元，承诺月利率6%，支付近2万元利息。2014年3月28日，韩德建归还本金7万元。21.2013年11月8日，韩德建向潘某借款18.8万元，承诺月利率4%-6%，支付10万元左右利息。22.2014年3月21日，韩德建通过罗某3、姚某介绍向戴某借款7万元，承诺月利率2%。23.2014年3月27日，韩德建通过朋友介绍，以其碧水豪庭小区商品房买卖合同作抵押，向罗磊借款15万元，承诺月利率1.5%。又查，被害人张某1、施某、杨某1、张某2、孙某、吴某心、潘某出具书面谅解书，对被告人韩德建予以谅解。另查，薛继根于2014年1月6日诉至本院要求韩德建偿还借款100万元，后双方于2014年2月19日在本院住持下达成调解协议，本院出具民事调解书，该调解书于2014年2月27日生效，薛继根于2014年3月19日向本院申请强制执行。李建宏于2014年1月6日诉至本院要求韩德建偿还借款100万元，后双方于2014年2月19日在本院住持下达成调解协议，本院出具民事调解书，该调解书于2014年2月27日生效，李建宏于2014年3月19日向本院申请强制执行。张世花于2014年4月17日诉至本院要求韩德建偿还借款30万元，本院于2014年7月18日作出（2014）郎民一初字第00661号民事判决，该判决于2014年8月2日生效，张世花于2014年8月25日向本院申请强制执行。李年宝于2016年9月26日诉至本院要求韩德建偿还借款36万元，本院于2016年11月2日作出（2016）皖1821民初1766号民事判决，该判决于2016年12月14日生效，李年宝于2017年1月5日向本院申请强制执行。二、信用卡诈骗罪2010年12月23日，被告人韩德建在中国银行宣城分行锦城支行申请办理中银白金信用卡，该卡的信用额度是10万元，在使用过程中可以临时提额，最高额度为20万元。中国银行宣城分行锦城支行于2011年2月发放信用卡（卡号40×××61），韩德建开始使用该卡消费，2014年7月消费逾期。自2014年8月开始，中国银行宣城分行工作人员多次以电话、上门等方式向韩德建催收未果。2014年10月30日、2015年2月6日，中国银行宣城分行两次在皖南晨刊上发布催收公告。截止2015年3月25日，韩德建信用卡逾期账款金额共计231492.39元，其中本金169976.16元。2015年，韩德建离开郎溪并改变联系方式。2020年7月28日17时许，漯河市公安局源汇分局民警在漯河市文化路漯河高中家属院将韩德建抓获。上述事实，有常住人口基本信息，借条、借款合同、转账单，信用卡资料、账单、催收通知，证人曹某、罗某3、姚某、严某、韩某、周某2的证言，被害人徐某、杨某2、刘某、杨某1、汪某、孙某、施某、张某1、张某3、郑某1、江某、邹某1、罗某1、罗某2、张某2、郑某2、邹某2、戴某、顾某、钱某、潘某、吴某心的陈述，被告人韩德建的供述和辩解，到案经过、谅解书、民事裁判文书等证据证实，足以认定。本院认为：被告人韩德建违反国家金融管理法规，向社会公众非法吸收存款1357.5万元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。非法吸收公众存款的数额，以韩德建所吸收的资金全额计算，起诉书指控的第9、13、21、22笔事实，李年宝、张世花、薛继根、李建宏已先行提起民事诉讼，本院亦已作出生效民事裁判，该4笔事实不再作为刑事案件处理。被告人韩德建以非法占有为目的，持信用卡进行透支，数额较大，且经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人韩德建在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人韩德建到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人韩德建承认指控的犯罪事实愿意接受处罚，可以依法从宽处理。被告人韩德建案发前已归还部分款项且获得部分被害人谅解，酌情从轻处罚。辩护人提出的被告人韩德建具有坦白情节、自愿认罪认罚、取得部分被害人谅解的辩护意见正确，本院予以采纳。综上，根据被告人韩德建犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百九十六条第一款（四）项、第二款、第六十四条、第六十七条、第六十九条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人韩德建犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金二十万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元。两罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年7月28日起至2027年1月27日止。罚金限于本判决生效后十日内交纳。）二、责令被告人韩德建退赔各被害人损失。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宣城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  宣欢欢人民陪审员  段广忠人民陪审员  夏士海二〇二〇年十二月三十一日书 记 员  尹 萍附：有关法律、司法解释《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。具有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的；（三）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的情形。第七条催收同时符合下列条件的，应当认定为本解释第六条规定的“有效催收”：（一）在透支超过规定限额或者规定期限后进行；（二）催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式，但持卡人故意逃避催收的除外；（三）两次催收至少间隔三十日；（四）符合催收的有关规定或者约定。对于是否属于有效催收，应当根据发卡银行提供的电话录音、信息送达记录、信函送达回执、电子邮件送达记录、持卡人或者其家属签字以及其他催收原始证据材料作出判断。发卡银行提供的相关证据材料，应当有银行工作人员签名和银行公章。第八条恶意透支，数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在五十万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。第九条恶意透支的数额，是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额，不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。归还或者支付的数额，应当认定为归还实际透支的本金。检察机关在审查起诉、提起公诉时，应当根据发卡银行提供的交易明细、分类账单（透支账单、还款账单）等证据材料，结合犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见及相关证据材料，审查认定恶意透支的数额；恶意透支的数额难以确定的，应当依据司法会计、审计报告，结合其他证据材料审查认定。人民法院在审判过程中，应当在对上述证据材料查证属实的基础上，对恶意透支的数额作出认定。发卡银行提供的相关证据材料，应当有银行工作人员签名和银行公章。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。