江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终2430号上诉人（原审原告）：刘国平，男，1972年6月2日生，汉族，住泰兴市。上诉人（原审原告）：余喜军，男，1963年7月10日生，汉族，住泰兴市。两上诉人共同委托诉讼代理人：陈杨，江苏恒桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张敏翔，男，1967年3月12日生，汉族，身份证住址南京市鼓楼区，现住泰兴市。委托诉讼代理人：虞锋，江苏律园律师事务所律师。原审第三人：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司，注册地南京市栖霞区紫东路2号1幢，主要办事机构所在地泰州市海陵区凤凰东路68号。法定代表人：张敏湘，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱晓冬，该公司法务部主任。上诉人刘国平、余喜军因与被上诉人张敏翔，原审第三人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司（以下简称江苏一建公司）股东出资纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2019）苏1283民初7510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘国平、余喜军上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求或发回重审，张敏翔承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。2016年1月8日江苏一建公司没有召开过股东大会，张敏翔利用董事长的身份擅自将包括上诉人在内的大多数股东的持股比例进行了缩减，并将缩减部分股权转至其名下，但张敏翔未按照公司章程载明的认缴额缴纳全部出资。以上诉人提交的两份和解协议为例，张惠根、王生存与江苏一建公司、丁晓峰签订的和解协议载明江苏一建公司返还张惠根、王生存投资款200万元，对应审计报告中丁晓峰转让给张敏翔的200万元股权，实际是由江苏一建公司支付的。江苏一建公司与鞠建中、鞠建军的和解协议载明张敏翔应当支付给鞠建中的股权转让款1860万元，抵充了鞠建中应当支付给江苏一建公司的受让其他公司的股权转让款3453万元中的一部分，审计报告载明鞠建中转让620万元股权给张敏翔，应当认为该部分张敏翔未实际出资。一审中张敏翔提交的审计报告是虚假的，不能证明其已按公司章程载明的认缴额缴纳了全部出资。二、一审判决适用法律错误。上诉人提交的两份和解协议足以证明张敏翔未完全履行出资义务，最终认定张敏翔未实际出资的数额应当根据审理查明的事实来确认，张敏翔提交的证据不足以证明其已实际出资，应当承担举证不能的法律后果。张敏翔辩称，对于上诉人提出的两份和解协议涉及的股权转让款支付问题，当时虽然由江苏一建公司代为支付了股权转让款，但因为江苏一建公司欠张敏翔个人借款，该股权转让款已由江苏一建公司与张敏翔结算时进行了抵销。江苏一建公司出具的股金缴纳证明及审计报告足以证明张敏翔已经履行了全部出资义务，上诉人主张张敏翔未履行全部出资义务的诉讼请求没有事实和法律依据，请求维持一审判决。江苏一建公司述称，张敏翔出资已全部到位，上诉人所称的股权转让问题与本案系不同的法律关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。刘国平、余喜军向一审法院起诉请求：1.判令张敏翔按江苏一建公司章程履行出资义务（暂定1500万元）；2.本案诉讼费用由张敏翔承担。一审法院认定事实：刘国平、余喜军与张敏翔均为江苏一建公司股东/发起人。2011年3月31日，江苏省第一建筑安装有限公司变更登记为江苏省第一建筑安装股份有限公司。张敏翔认缴出资额2338.8万元，实缴出资额2338.8万元，持股比例7.26%；刘国平认缴出资额420.98万元，实缴出资额420.98万元，持股比例1.31%；余喜军认缴出资额311.84万元，实缴出资额311.84万元，持股比例0.97%。2016年1月8日，江苏省第一建筑安装股份有限公司通过章程修正案，载明经2016年1月8日股东大会决议，确定了张敏翔等52名股东认缴股份和实际出资额、持股比例，其中：张敏翔认缴出资额14171.59万元，实际出资额14171.59万元，持股比例43.96%，出资方式货币；刘国平认缴出资额270万元，持股比例0.84%，实缴出资270万元，出资方式货币；余喜军认缴出资额200万元，持股比例0.62%，实缴出资200万元，出资方式货币。2016年9月28日，江苏省第一建筑安装股份有限公司更名为江苏一建公司。2016年12月26日，北京华通鉴会计师事务所有限责任公司江苏分所出具《江苏省第一建筑安装股份有限公司审计报告》（华通鉴苏分专审[2016]789号）《关于对江苏省第一建筑安装股份有限公司注册资金核查报告》载明：股东出资变动情况：根据江苏省第一建筑安装股份有限公司所提供的财务资料，全体股东共出资20807万元，欠缴出资额11424.8万元……截止2016年6月30日，周晖等股东共补缴注册资金11424.80万元，公司的注册资金已全部出资到位。截止2016年8月30日公司股份转让情况：周雪成等12名股东合计4740.98万元股份转让给张敏翔，已经办理工商变更手续。实收资本到位情况：经审核公司注册资本金不足部分由张敏翔等8位同志补缴，补缴资金已全部到位，已经办理工商变更手续。该审计报告同时载明股东出资明细，其中张敏翔出资15977.57万元，刘国平出资270万元，余喜军出资200万元。2017年1月12日，江苏一建公司出具股金缴纳证明，载明：截止2016年12月26日张敏翔已缴纳股金金额为人民币壹亿伍仟玖佰柒拾柒万伍仟柒佰元整。一审法院认为，以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资。刘国平、余喜军主张张敏翔未按江苏一建公司章程履行全部出资义务，应向江苏一建公司缴纳出资1500万元，对此，刘国平、余喜军并未提交充足证据证明。而张敏翔不仅提交了江苏一建公司于2017年1月12日出具的股金缴纳证明，且提交了北京华通鉴会计师事务所有限责任公司江苏分所于2016年12月26日出具的《江苏省第一建筑安装股份有限公司审计报告》，该审计报告中《关于对江苏省第一建筑安装股份有限公司注册资金核查报告》载明，张敏翔出资金额15977.57万元，且全部出资到位，并办理工商变更手续。综上，刘国平、余喜军未能提交充足证据证明张敏翔未按江苏一建公司章程履行出资义务（暂定1500万元），故对刘国平、余喜军的诉讼请求不予支持。江苏一建公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国公司法》第八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，一审法院判决：驳回刘国平、余喜军要求张敏翔按江苏一建公司章程履行出资义务（暂定1500万元）的诉讼请求。案件受理费111800元，由刘国平、余喜军负担。二审中，被上诉人张敏翔向本院提交以下证据：结账人吕有峰、戴永忠和证明人陈扣锁于2016年12月30日出具的对张敏翔补充公司注册资金的结账说明，证明张敏翔以对江苏一建公司享有的债权抵销了部分应当缴纳的出资。上诉人质证意见为：对该证据的真实性、合法性不予认可，张敏翔作为公司实际控制人，以公司名义出具的任何证明都缺乏说服力，此外，结账说明提到张敏翔于2016年7月18日转给江苏一建公司150万元，7月28日转给江苏一建公司100万元，与审计报告载明的截止2016年6月30日张敏翔补缴的注册资金已全部到位时间有冲突。江苏一建公司认为上述结账说明能充分证明张敏翔的出资已到位。本院认为，该证据形成于2016年12月30日，依法应当在一审中向人民法院提交，且上诉人对该证据真实性存疑，本院不予采纳。本院经审查，对一审认定的事实予以确认。本案二审争议焦点为：一、上诉人刘国平、余喜军提供的证据是否足以认定为对被上诉人张敏翔履行出资义务产生了合理怀疑；二、如果可以认定，被上诉人张敏翔是否已履行出资义务。本院认为，本案系股东出资纠纷，对于股东是否履行出资义务的举证责任承担问题，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条规定，“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”对于该条款的理解，一方面需要考虑其他股东举证上的现实困难，将是否依法履行出资义务的举证责任分配给被告股东，另一方面为防止滥诉又未简单规定为举证责任倒置，而是要求其他股东提供能够产生合理怀疑的初步证据后再将举证责任倒置给被告股东。本案中，上诉人刘国平、余喜军主张张敏翔应当履行出资义务的依据为其一审提交的2016年1月8日江苏一建公司章程修正案，该章程修正案载明张敏翔认缴出资额14171.59万元，实际出资额14171.59万元，且已经工商部门登记，故本院认为目前上诉人提供的证据尚不足以认定对张敏翔履行出资义务产生了合理怀疑。上诉人认为，该章程修正案未经股东大会通过，且擅自将原部分股东实际出资额进行了调整，调整部分归入张敏翔名下。在上诉人对该章程修正案持有异议的情况下，应当首先针对章程修正案寻求救济。鉴于对公司章程修正案的救济与本案并非同一法律程序，本案中不宜直接对该公司章程修正案的效力作出判断。股东依法行使权利是健全公司治理的基础，但基于对公司章程和公司自治的尊重，司法应当尽可能减少对公司治理的干预。在上诉人既主张张敏翔应当履行出资义务的依据为2016年1月8日江苏一建公司章程修正案，又对该章程修正案提出异议的情况下，其应当首先针对章程修正案寻求救济，本案中上诉人迳行主张张敏翔未履行出资义务，依据不足。综上所述，上诉人刘国平、余喜军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费111800元，由上诉人刘国平、余喜军负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴宏文审 判 员 丁万志审 判 员 朱希懋二〇二〇年十二月十七日法官助理 徐文兰书 记 员 赵珺妍