广东省揭阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤52行终26号上诉人（原审被告）：揭阳产业转移工业园磐东街道办事处。住所地：广东省揭阳市*******。法定代表人：郑旭鸿，主任。委托代理人：王德雄、黄欢，广东德韵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林松江，男，1973年6月15日出生，汉族，住广东省揭阳产业转移工业园磐东乔西村人和里北乙围二巷15号，公民身份号码：44************。委托代理人：师红伟，北京市京师律师事务所律师。委托代理人：房丽娜，北京市京师律师事务所实习律师。原审被告：揭阳市自然资源局。住所地：广东省揭阳市榕城区。法定代表人：江玉城，局长。委托代理人：陈京生，该局产业园分局副局长。委托代理人：李伟东，广东榕江律师事务所律师。原审被告：揭阳市城市管理和综合执法局。住所地：广东省揭阳市榕城区。法定代表人：钟李宏，局长。委托代理人：郑映壁、蔡坚信，该局工作人员。上诉人揭阳产业转移工业园磐东街道办事处因与被上诉人林松江，原审被告揭阳市自然资源局、揭阳市城市管理和综合执法局其他行政行为纠纷一案，不服揭阳市榕城区人民法院（2020）粤5202行初16号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2006年1月23日，原告林松江向原揭阳市东山区磐东镇乔西经济联合社以每亩13万元购买位于该联合社“公路北顶六丘”片的厂场用地1.016亩，原告向该联合社交地款人民币132,080.00元，该联合社出具1***9号《乔西收款收据》。2006年6月17日，原告又以每亩价13万元向该联合社购买位于该联合社“公路北顶六丘”用地3.16亩，原告向该联合社交纳地款人民币110,800.00元（抵前预收30万元），该联合社出具0000477号《乔西收款收据》。2014年8月14日，原揭阳市国土资源局蓝城分局、原揭阳市蓝城区人力资源和社会保障局发布揭蓝城国土资预征公告〔2014〕4号《预征地公告》，其主要内容：一、建设用地项目名称，揭阳市蓝城区2014年度第一批城镇建设用地。二、拟征收的土地区位、权属、地类、面积，拟征收土地位于揭阳市蓝城区磐东街道办事处乔西经联社（具体区位见附图），属于揭阳市蓝城区磐东街道办事处乔西经济联合社12.4965公顷（折合187.45亩）……三、拟征收集体土地补偿为，土地补偿费、每亩3.2万元，安置补助费、每亩4.2万元，青苗补偿费及附着物补偿、每亩0.6万元，合计每亩8万元。留用地按实际征收土地面积10%安排。四、农业人口安置方式……2014年7月30日，原揭阳市国土资源局蓝城分局（简称为甲方）与原揭阳市蓝城区****办事处乔西经济联合社（简称为乙方）签订《征地协议书》，协议约定：一、征地范围、面积，乙方同意甲方征收位于磐东街道办事处乔西经济联合社的集体土地187.45亩（具体四至见征地位置图）。二、征地补偿，统一按耕地补偿标准给予补偿。（1）土地补偿费，每亩3.2万元，（2）劳力安置补助费，每亩4.2万元，（3）青苗补偿费及附着物补偿，每亩0.6万元，每亩小计补偿8万元。补偿额总计1499.60万元（壹仟肆佰玖拾玖万陆仟元整）。留用地按实际征收土地面积10%安排（不在实际征收土地范围内）。三、以上征收的土地，应报省以上人民政府批准后生效，并由甲方将征收土地方案及征地补偿安置方案在乙方所在办事处、村（经济联合社）范围内予以公告……2014年10月30日，原揭阳市国土资源局分别对揭阳市蓝城区****办事处乔西经联社作出揭市国土资（蓝城）监字〔2014〕第21、22号土地行政处罚决定。揭市国土资（蓝城）监字〔2014〕第21号土地行政处罚决定：认定揭阳市蓝城区****办事处乔西经联社未经批准于2010年6月份擅自占用磐东街道办事处乔西经联社“大土堆”片的集体土地建设住宅楼，该项目占地面积4577平方米（折7.02亩），地类为建设用地（原地类为水田），符合揭阳市蓝城区磐东街道办事处土地利用总体规划，并作出处罚如下：一、没收在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施；二、按实际非法占用土地面积4677平方米，以每平方米25元罚款计算，共处以人民币壹拾壹万陆仟玖佰贰拾伍元整（￥116,925元）罚款。揭市国土资（蓝城）监字〔2014〕第22号土地行政处罚决定：认定揭阳市蓝城区磐东街办办事处乔西经联社未经批准于2012年4月份擅自占用磐东街道办事处乔西经联社“大土堆”片的集体土地建设，现已部分填土，该项目占地面积1738平方米（折2.61亩），地类为建设用地（原地类为果园），符合揭阳市蓝城区磐东街道办事处土地利用总体规划，并作出处罚如下：一、没收在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施；二、按实际非法占用土地面积1738平方米，以每平方米15元罚款计算，共处以人民币贰万陆仟柒拾元整（￥26,070元）罚款。2014年11月21日，揭阳市蓝城区****办事处乔西经联社分别向原揭阳市国土资源局指定银行交款罚款116,925元、26,070元。2015年5月21日，广东省国土资源厅经省政府同意，对揭阳市人民政府作出粤国土资（建）字〔2015〕763号《广东省国土资源厅关于蓝城区2014年度第一批次城镇建设用地的批复》，同意揭阳市人民政府上报的农用地转用方案和征收土地方案。同意将蓝城区磐东镇下寨、乔西经济联合社属下的集体农用地15.7179公顷（耕地7.0129公顷、园地7.3419公顷、养殖水面1.3631公顷）转为建设用地，同时使用上述有关村集体建设用地9.0353公顷、未利用地1.2682公顷，以上合计26.0214公顷集体用地一并办理征收为国有土地手续；上述土地经完善征收手续后依照安排作为蓝城区城镇建设用地……四、请你市人民政府及时依法组织实施征地，切实保障被征地群众生活出路。市人民政府应依法发布征地公告，限期办理征地补偿登记；市土地行政主管部门应会同有关单位根据批准的征收土地方案拟订具体的征收补偿安置方案并予以公告，并听取群众意见后报同级人民政府批准实施。征地补偿安置不落实，不得强行使用被征收土地……2018年9月19日，揭阳市人民政府发出揭府公〔2018〕8号《征收土地公告》，该公告主要内容：一、建设项目名称，揭阳市蓝城区2014年度第一批城镇建设用地。二、征收土地用途，城镇建设用地。三、被征收土地单位、位置、面积及地类，被征收土地单位揭阳市****乔西经联社；征地位置，揭阳市****乔西经联社，具体范围详见勘测定界图，征地面积及地类……四、征地补偿标准……五、征地补偿登记期限，被征收土地的所有权人、使用人应当在公告发布之日起15日，持土地权属证书和地上附着物的产权证明等文件到揭阳市国土资源局蓝城分局办理征地补偿登记……2019年12月2日，揭阳市城市管理和综合执法局对原告作出揭执改字〔2019〕产业园0***2《责令（限期）改正违法行为通知书》，认定原告位于磐东办事处乔西村厂房存在没有办理相关报建手续的行为，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条及《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令原告于2019年12月5日前整改完毕，整改内容，补办相关报建手续，按规划要求落实整改。2019年12月3日，揭阳市城市管理和综合执法局又对原告作出揭城执〔2019〕改0***2《责令改正违法行为通知书》，认定原告在乔西社区擅自搭建厂房的行为，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条的规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条及《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条的规定，责令原告于2019年12月6日前改正违法行为，改正内容和要求，自行拆除地面违法搭建物。原告不服向揭阳市人民政府申请行政复议。2020年2月18日，揭阳市人民政府认为揭阳市城市管理和综合执法局作出原行政行为认定事实不清、主要证据不足，而作出揭府行复〔2019〕117号行政复议决定，撤销揭阳市城市管理和综合执法局作出的揭城执〔2019〕改0***2《责令改正违法行为通知书》，并责令揭阳市城市管理和综合执法局对原告依法重新作出处理。2019年12月7日，揭阳市自然资源局产业园分局、揭阳市城市管理和综合执法局产业园分局、揭阳产业转移工业园磐东街道办事处对原告林松江、林某分别作出产业园执法（2019）编号：10、11《责令停止、改正违法违规行为通知书》，其主要内容：1．未依法办理合法用地手续，擅自占用土地建设住宅/厂房；2．未依法向当地城乡、住房城乡建设部门申报办理规划、施工许可等手续。以上行为违反了《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》，责令你自收到此通知书之日起三日内主动纠正违法行为、拆除违法建筑物（构筑物）、消除违法状态，违者政府执法部门将依法立案或采取强制性措施，构成犯罪的依法追究法律责任。2019年12月13日，原告向原审法院提起行政诉讼，请求判决撤销三被告作出的产业园执法（2019）编号：10《责令停止、改正违法违规行为通知书》。2019年12月29日，有关行政机关已对原告案涉建筑物予以拆除。2020年7月10日，原审法院通知原告变更揭阳市自然资源局、揭阳市城市管理和综合执法局为共同被告。另查明，2014年6月25日，原揭阳市国土资源局揭阳市国土资〔2014〕111号《印发的通知》，责令停止违法行为通知书、责令改正违法行为通知书及告知相关共同责任部门的函件，由区国土资源分局组织作出，各区国土分局查处国土资源违法案件的行政处罚以市局名义作出，由所在区国土资源分局局长签发。2016年12月29日，揭阳产业转移工业园机构编制委员会《关于印发揭阳产业转移工业园磐东街道办事处主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，磐东办事处管理好本行政区域内各项行政工作。2018年12月29日，中共揭阳市市委、揭阳市人民政府关于印发《揭阳市机构改革方案》的通知，将市国土资源局、市城乡规划的职责等整合，组建市自然资源局，不再保留国土资源局、市城乡规划局。2019年3月24日，中共揭阳市委办公、揭阳市人民政府办公室关于印发《揭阳市自然资源局职能配置、内设机构和人员编制规定》的通知，揭阳市自然资源局为市政府工作部门，负责自然资源行政执法工作等，市自然资源局榕城分局、产业园分局等为市自然资源局派出机构，负责区域内的国土空间规划和自然资源执法监督工作，承担区域内的自然资源违法案件的查处，协助上级查处自然资源违法案件。2019年3月24日，中共揭阳市委办公室、揭阳市人民政府办公室揭委办发〔2019〕46号《关于印发的通知》的相关规定，揭阳市城市管理和综合执法局产业园分局在揭阳产业转移工业园行政区范围内，以市城市管理执法局的名义行使市容卫生管理、城市规划管理等行政处罚权、执行权。2019年10月13日，中共揭阳产业转移工业园委员会、揭阳产业转移工业园管理委员会《关于印发揭阳产业转移工业园管理委员会机构设置实施方案的通知》，市自然资源局产业园分局负责辖区内的自然资源管理等工作，实行双重管理体制，作为市自然资源局的派出机构，接受揭阳产业园党委、管委会的领导，其人、财、物等由市自然资源局实行垂直管理。市城市管理和综合执法局产业园分局负责辖区内城市管理综合执法等工作，作为市城管执法局的派出机构，接受揭阳产业园、管委会的领导，业务上接受城管执法局的指导，其人、财、物等由产业园负责管理。2020年5月21日，广东省人民政府粤府函〔2020〕84号《关于农村村民非法占用土地建住宅行政执法权的公告》，将《中华人民共和国土地管理法》第七十八条规定的行政处罚权，以及与该行政处罚相关的行政检查、行政强制措施权，调整由乡镇人民政府（街道办事处）行使。原审法院认为，本案争议的主要焦点：1．揭阳市自然资源局产业园局、揭阳市城市管理和综合执法局产业园分局、揭阳产业转移工业园磐东街道办事处作出案涉《责令停止、改正违法违规行为通知书》是否属于可诉行政行为；2．揭阳市自然资源局产业园分局、揭阳市城市管理和综合执法局产业园分局、揭阳产业转移工业园磐东街道办事处作出案涉《责令停止、改正违法违规行为通知书》的行政行为是否合法。揭阳市自然资源局产业园分局、揭阳市城市管理和综合执法局产业园分局、揭阳产业转移工业园磐东街道办事处作出案涉《责令停止、改正违法违规行为通知书》是否属于可诉行政行为的问题。行政通知行为是行政机关以公开的方式告知公众特定事项的行政行为，通知行为因针对的事项不同而具有不同的法律性质。本案中，揭阳市自然资源局产业园分局、揭阳市城市管理和综合执法局产业园分局、揭阳产业转移工业园磐东街道办事处联合对原告作出产业园执法（2019）编号：10《责令、改正违法违规行为通知书》，不仅是程序性告知，其直接设定了其的义务，对其合法权益已经产生了不利影响，属于可诉的行政行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款、第十二条第一款第（一）（二）（五）（十二）项的规定，原告作为揭阳市自然资源局产业园分局、揭阳市城市管理和综合执法局产业园分局、揭阳产业转移工业园磐东街道办事处作出案涉《责令停止、改正违法违规行为通知书》的相对人，有权提起行政诉讼，原告不服揭阳市自然资源局产业园分局、揭阳市城市管理和综合执法局产业园分局、揭阳产业转移工业园磐东街道办事处作出案涉《责令停止、改正违法违规行为通知书》而向原审法院提起行政诉讼，属于原审法院行政诉讼受案范围。因此，三被告主张原告对其作出案涉行政行为不服，不属于人民法院行政诉讼范围，原审法院不予采纳。揭阳市自然资源局产业园分局、揭阳市城市管理和综合执法局产业园分局、揭阳产业转移工业园磐东街道办事处作出案涉《责令停止、改正违法违规行为通知书》是否合法的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五、第六十六条的规定，所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门对违反城乡规划的建设享有作出责令整改、限期拆除等法定职责。根据《中华人民共和国土地管理法》（2004年版）第七十六条等规定，县级以上人民政府土地行政主管部门享有作出限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的行政处罚权等法定职责。根据2017年5月1日起施行的《城市管理执法办法》第十五条第二款：“派出机构以设立该派出机构的城市管理执法主管部门的名义，在所辖区域范围内履行城市管理执法职责。”2019年3月24日，中共揭阳市委办公室、揭阳市人民政府办公室揭委办发〔2019〕46号《关于印发的通知》的相关规定，揭阳市城市管理和综合执法局产业园分局在揭阳产业转移工业园范围内，以市城市管理执法局的名义行使市容卫生管理、城市规划管理等行政处罚权、执行权。根据原揭阳市国土资源局揭阳市国土资〔2014〕111号《印发的通知》，揭阳市自然资源局产业园分局在揭阳产业转移工业园内查处国土资源违法案件的行政处罚以市局名义作出，由所在区国土资源分局局长签发。揭阳市自然资源局产业园分局、揭阳市城市管理和综合执法局产业园分局与揭阳产业转移工业园磐东街道办事处分别属于揭阳市自然资源局、揭阳市城市管理和综合执法局与揭阳产业转移工业园管理委员会的派出机构，三被告提供的依据未能证明揭阳市自然资源局产业园分局、揭阳市城市管理和综合执法局产业园分局经法律、法规或者规章授权能以自己名义行使行政执法权，并与揭阳产业转移工业园磐东街道办事处享有对原告作出责令其拆除违法建筑物（构筑物）的法定职责。因此，揭阳市自然资源局产业园分局、揭阳市城市管理和综合执法局产业园分局与被告揭阳产业转移工业园磐东街道办事处以自己名义作出案涉《责令停止、改正违法违规行为通知书》程序不当。揭阳市自然资源局产业园分局、揭阳市城市管理和综合执法局产业园分局与被告揭阳产业转移工业园磐东街道办事处以自己名义作出案涉《责令停止、改正违法违规行为通知书》，认定林松江存在“未依法办理合法用地手续，擅自占用土地建设住宅/厂房及未依法向当地城乡、住房城乡建设部门申报办理规划、施工许可等手续。”的事实，有林某波的询问笔录、现场检查笔录及2019年12月2日揭阳市城市管理和综合执法局作出的揭执改字〔2019〕产业园0000712《责令（限期）改正违法行为通知书》等为证，应予认定。但揭阳市自然资源局产业园分局、揭阳市城市管理和综合执法局产业园分局与被告揭阳产业转移工业园磐东街道办事处未查明原告案涉建筑物形成时间、结构、面积及其是否可以采取改正措施消除影响等事项，也未引用“拆除”的依据，也未向原审法院提供其作出案涉《责令停止、改正违法违规行为通知书》所遵循立案、听取原告陈述、申辩、审批、送达涉案文书等程序的证据材料，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，视为没有相应证据。因此，揭阳市自然资源局产业园分局、揭阳市城市管理和综合执法局产业园分局与被告揭阳产业转移工业园磐东街道办事处作出案涉《责令停止、改正违法违规行为通知书》事实不清、主要证据不足，程序违法，适用法律、法规错误。三被告主张其对原告林松江作出的案涉《责令停止、改正违法违规行为通知书》的事实清楚、程序合法、适用法律正确，原审法院不予采纳。综上，揭阳市自然资源局产业园分局、揭阳市城市管理和综合执法局产业园分局与被告揭阳产业转移工业园磐东街道办事处对原告林松江作出的产业园执法（2019）编号：10《责令停止、改正违法违规行为通知书》的事实不清、主要证据不足，违反法定程序，适用法律、法规错误，应予撤销。但鉴于有关行政部门已依据产业园执法（2019）编号：10《责令停止、改正违法违规行为通知书》，对原告案涉的建筑物予以拆除，撤销案涉行政行为会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，应确认该行为违法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项的规定，判决：一、确认被告揭阳市自然资源局、揭阳市城市管理和综合执法局、揭阳产业转移工业园磐东街道办事处2019年12月7日对原告林松江作出的产业园执法（2019）编号：10《责令停止、改正违法违规行为通知书》违法；二、驳回原告林松江的其他诉讼请求。本案受理费人民币50元，由被告揭阳市自然资源局、揭阳市城市管理和综合执法局、揭阳产业转移工业园磐东街道办事处连带承担。上诉人揭阳产业转移工业园磐东街道办事处不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认为《责令、改正违法违规行为通知书》〔产业园执法（2019）编号：10〕具有可诉性是错误的。本案中《责令、改正违法违规行为通知书》只是针对被上诉人涉嫌违法行为的程序性告知，是对当事人的教育、警示行为，目的在于敦促行政相对人自觉遵守法律、纠正违法行为，旨在消除违法状态，没有对相对人课以新的义务，没有对被上诉人创设权利或者增加义务，并未对被上诉人产生任何实质影响，不具有惩罚性，又不同于行政处罚，无独立的行政法律效力，不具可诉性，不应单独纳入行政诉讼受案范围。在本案的《责令、改正违法违规行为通知书》中告知了被上诉人其所建筑厂房：“1、未依法办理合法用地手续，擅自占用土地建设住宅／厂房；2、未依法向当地城乡、住房城乡建设部门申报办理规划、施工许可等手续”的违法事实并敦促被上诉人自觉遵守法律、纠正违法行为。《责令、改正违法违规行为通知书》系行政机关在执法程序中的阶段性行为，并非最终的行政处罚决定，应视为行政机关对涉嫌违法行为要求相对人自行纠正的劝诫，如相对人未能按通知书的内容自行纠正，才可能引起相应的行政处罚。故责令改正违法行为是一种过程性的处理方式，作为行政处罚作出前的前置程序，并未对被上诉人的权益产生最终的处分效力，并不当然产生法律效果。允许当事人对其中一个环节不服提起诉讼，则意味着对行政处罚的其他环节也可提起诉讼，如此做法有滥用诉权之嫌，既浪费司法资源，又增加当事人的诉讼成本，行政相对人应当等最终行政处罚决定作出后再提起诉讼。因此，该通知书不符合可诉行政行为的要求，不属于行政诉讼的受案范围。根据国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函（国法秘研函〔2012〕665号）：“经研究并商全国人大常委会法工委，现函复如下：根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的‘限期拆除’，第六十八条规定的‘责令限期拆除’不应当理解为行政处罚行为。”由上可见、案涉的通知书没有为被上诉人设定义务，没有对被上诉人的利益产生不利的影响，不属于可诉的行政行为，原审判决认定属于行政诉讼受案范围是错误的。二、原审判决认为上诉人及原审被告共同作出《责令、改正违法违规行为通知书》〔产业园执法（2019）编号：10〕事实不清、主要证据不足、违反法定程序、适用法律、法规错误是错误的。1．对于涉案建筑物认定为违法建筑事实清楚、证据充足。涉案建筑属违法建筑是无可否认的客观事实。上诉人在责令被上诉人改正违法行为时，对该违法事实的认定有相应的依据。第一，原审判决已确认林松江违法建筑的事实，有林某波的询问笔录、现场检查笔录及2019年12月2日揭阳市城市管理和综合执法局作出的揭执改字〔2019〕产业园0000712《责令（限期）改正违法行为通知书》等，应予认定。第二，根据土地管理职能部门自然资源局的查证，被上诉人未依法办理合法用地手续，擅自占用土地建设房屋。违反《土地管理法》（2004年版）第四条“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，……使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”第四十三条、第四十四条、第七十六条的规定，在土地没有办理变更为集体建设用地的情况下，将原有的农用地用于建设厂房，该建筑无疑属于违法建筑。第三，被上诉人未依法向当地城乡、住房城乡建设部门申报办理规划、施工许可手续，没有取得《建设工程规划许可证》。根据《城乡规划法》第四十条、第四十四条规定，其建设行为属于违法行为。原审认定“未查明原告案涉建筑物形成时间、结构、面积及其是否可以采取改正措施消除影响等事项，也未引用‘拆除’的依据”是错误的。在涉案建筑物所属地的原村主任的《询问笔录》中，“问：该宗地使用权交付给林松江时的土地现状是怎么样的?答：是空地。问：取得土地使用权后林松江如何规划使用土地?答：搭建一层钢结构铁皮顶厂房，用于经营毛织机绣。问：搭建时间?答：大约是2009年11月份。”因此，上诉人在作出《通知书》之前已明确的调查清楚了建筑物形成的时间、结构。而且作为违法建筑，该建筑从始至终就是违法的，其形成的时间、建筑物的结构、面积并不影响其违法的性质；该建筑违反《揭阳市城市总体规划（2011-2035年）》也就不存在可以采取改正措施消除影响等事项，也就是拆除的依据。被上诉人在《起诉状》中也承认在作出涉案的《通知》之前，揭阳市城市管理和综合执法局已经于2019年12月2日下发揭执改〔2019〕产业园0000712《责令（限期）改正违法通知书》。2019年12月3日又作出责令揭城执〔2019〕改0015002《责令改正违法通知书》，但被上诉人根本就不理会相关部门作出的通知书。2．上诉人及原审被告共同作出的《责令、改正违法违规行为通知书》程序合法。第一，上诉人及原审被告作出《责令、改正违法违规行为通知书》主体适格。根据中共中央办公厅、国务院办公厅2019年1月印发的《关于推进基层整合审批服务执法力量的实施意见》第二条规定：“积极推进基层综合行政执法改革。推进行政执法权限和力量向基层延伸和下沉，强化乡镇和街道的统一指挥和统筹协调职责。整合现有站所、分局执法力量和资源，组建统一的综合行政执法机构，按照有关法律规定相对集中行使行政处罚权，以乡镇和街道名义开展执法工作，并接受有关县级主管部门的业务指导和监督，逐步实现基层一支队伍管执法。”《揭阳市人民政府关于打好违法建设治理攻坚仗的实施意见》（揭府函〔2019〕134号）第33条规定：“各县（市、区）、乡镇（街道）党政要负起属地管理责任，负责组织城管执法、住房城乡建设、自然资源、市场监管、农业农村、交通运输、水利、生态环境、应急管理、林业、公安、供水供电等部门和相关村（社区）联合执法控停、拆除在建违法建设；要压实乡镇（街道）工作责任，建立联席会议制度、“零报告”制度、分类处理制度，做深做实违法建设普查，不等不拖推进整治工作。”根据《关于印发揭阳产业转移工业园机揭阳产业转移工业园磐东街道办事处主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（揭产业园机编〔2016〕30号）规定管理好本行政区域内各项行政工作，涉案所属区域属于上诉人的管理的行政区域内。上诉人及原审被告作为基层管理机构，以自己的名义作出《责令、改正违法违规行为通知书》并没有不妥之处。第二，上诉人及原审被告作出和送达《责令、改正违法违规行为通知书》程序合法。上诉人及原审被告工作人员在依法送达《责令、改正违法违规行为通知书》时已以口头的方式告知，被上诉人具有陈述、申辩的权利，但被上诉人拒绝签收，因此，送达的人员只好以留置“向原告家墙上张贴”（原告起诉书中承认）的方式送达，并由在场的见证人在《责令、改正违法违规行为通知书》签名证实。被上诉人拒绝签收受领文书，拒绝接受调查，也未向上诉人进行陈述和申辩，系对自己权利的放弃，不影响上诉人作出行政行为的程序正当性。而且关于执法程序的问题，法律对于作出责令改正违法行为通知的程序步骤并没有明确的规定，目前也未有法律明确规定在责令改正违法行为通知之前，需要告知陈述、申辩权。因此，原审判决认定上诉人的行为程序违法的理由不能成立。综上，《责令、改正违法违规行为通知书》不属于行政诉讼的受案范围，且上诉人及原审被告作出《责令、改正违法违规行为通知书》事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人请求二审法院依法撤销原审的错误判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或驳回起诉，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。被上诉人林松江辩称，一、上诉人认为《责令停止、改正违法违规行为通知书》〔产业园执法（2019）编号：10〕不具有可诉性，理由不能成立。上诉人作出的《责令停止、改正违法违规行为通知书》〔产业园执法（2019）编号：10〕不仅是程序性的告知行为，该行政行为给被上诉人设定了法律上的义务，要求被上诉人限期自行拆除地上建筑物，该建筑物属于被上诉人的合法财产，上诉人作出的该行政行为是依据其国家行政机关的身份作出，上诉人作出的行为客观上已经影响到被上诉人对自己物权的行使。从法律实践看，与上诉人作出相同行政行为被人民法院依法撤销的判决在裁判文书网大量存在，上诉人作出的行政行为具有可诉性，属于人民法院的受案范围。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条的规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”（2017修订版本）已经将原“具体行政行为”修改为“行政行为”，被上诉人依据的国务院法制办公室对陕西省人民政府办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函（国法秘研函〔2016〕665号）已经明确“责令行为”属于行政行为，行政行为为被上诉人设定义务的，当然属于行政诉讼范围。因此，被上诉人主张其作出的《责令停止、改正违法违规行为通知书》〔产业园执法（2019）编号：10〕不具有可诉性，无论从理论到实践都不能成立。二、上诉人主张《责令停止、改正违法违规行为通知书》〔产业园执法（2019）编号：10〕事实清楚、证据充足，程序合法，适用法律正确，不能成立。1．上诉人主张案涉建筑物认定为违法建筑事实清楚，证据充足，理由不能成立。上诉人主张一审法院已经认定被上诉人属于违法建筑，依据为林龙波询问笔录、现场检查笔录及2019年12月2日揭阳市城市管理和综合执法局作出的揭执改字〔2019〕产业园000712《责令（限期）改正违法行为通知书》，该主张完全错误，一审法院只是认可上诉人有调查部分事实，〔2019〕产业园000712号通知书恰恰证明被上诉人属于未登记的历史遗留问题，属于可以采取改正措施消除影响的建筑，而且揭阳市人民政府在征地报批中已经将案涉地块涉及的违法建筑在报批前处置完毕，被上诉人并不在该范围内，对此一审法院已经在判决书予以认定。上诉人主张被上诉人在土地未办理变更为建设用地前将农用地用于厂房建设，无疑属于违法建设，该主张没有任何事实证据向法庭证明。上诉人主张未取得《建设工程规划许可证》属于违法行为，该观点不成立，该证是国有建设用地需要办理的手续，被上诉人是本村村民，依据土地管理法的规定，属于四类可以使用集体土地的情形之一，被上诉人的建设行为不适用该规定。2．被上诉人主张已经查明时间、结构、面积及是否可以采取改正措施消除影响等事项及引用依据，而且主张被上诉人违反《揭阳市城市总体规划（2011-2035）》，不存在可以采取改正措施消除影响等事项，该主张不能成立。第一，被上诉人不能因为以前的建设行为而违反后来的城市规划，该规划本身不能作为认定被上诉人违法建设的依据；第二，上诉人主张被上诉人属于不可改正的建筑物未向法庭提交证据证明，而且在第一次〔2019〕产业园000712号通知书要求补办手续，说明被上诉人的建筑物属于可以采取补正措施的建筑。本案讼争的行政行为又主张属于不可改正的违法建筑物，明显自相矛盾，属于明显的没有事实依据下滥用行政权力作出的行政行为。3．上诉人主张其作出的《责令停止、改正违法违规行为通知书》程序合法，不能成立。上诉人依据的《关于推进基层整合审批服务执法力量的实施意见》《揭阳市人民政府关于打好违法建设治理攻坚战的实施意见》不能作为程序合法的依据，第一个规定为乡镇管理改革的规划纲要，第二个为违法建设实施意见颁布于2019年12月31日，为后颁布的规范性文件，不能作为上诉人的法律依据，而且被上诉人的厂房也不是该规定的适用对象。依据一审法院查明的事实，广东省人民政府于2020年5月21日以粤府函〔2020〕84号公告的形式将《中华人民共和国土地管理法》七十八条的执法权调整为乡镇人民政府行使，因此，上诉人在此之前并没有法律、法规、规章授予的行政执法权，没有权力以自己名义作出责令行政行为。上诉人主张其作出的《责令停止、改正违法违规行为通知书》〔产业园执法（2019）编号：10〕已经依法送达、口头方式告知被上诉人有陈述、申辩的权利，被上诉人拒绝，并由在场见证人签名证实，也未向上诉人进行陈述和申辩，视为被上诉人放弃自己的权利，不影响上诉人作出程序的正当性，该观点不能成立。上诉人未向法庭提交其直接送达的证据，也未提供证据证明其主张的已经口头告知的证据，书面告知陈述、申辩权利是法定的义务，责令改正违法行为通知书作为影响行政相对人权利的行政行为，必须在事实清楚、法律适用正确的前提下作出。上诉人在未履行立案，听取被上诉人陈述、申辩、审批、送达案涉文书等程序的情况下，直接作出案涉行政行为程序违法。上诉人作出的《责令停止、改正违法违规行为通知书》〔产业园执法（2019）编号：10〕，依据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》的具体法律规定都不明确，明显缺乏法律依据。综上，上诉人主张的《责令停止、改正违法违规行为通知书》〔产业园执法（2019）编号：10〕不属于行政诉讼受案范围，认为其作出行政行为事实清楚，证据充足，理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚、法律适用正确，应予维持。原审被告揭阳市自然资源局、揭阳市城市管理和综合执法局的答辩意见均与上诉人的上诉理由一致，且均认为上诉人的上诉请求有充分的依据，依法应予以支持。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。但原审判决第25页第12行中“揭阳市人民政府发出揭府公〔2019〕8号《征收土地公告》”的文号〔2019〕8号有误，本院已予以纠正为〔2018〕8号；该页最后一行中“《中华人民币共和国城乡规划法》”存在笔误，本院已纠正为《中华人民共和国城乡规划法》。本院认为，本案二审围绕当事人争议的焦点，对原审判决及被诉责令、改正违法违规行为通知进行全面审查。当事人争议的主要焦点是：案涉产业园执法（2019）编号：10《责令停止、改正违法违规行为通知书》是否可诉，是否合法。关于案涉《责令停止、改正违法违规行为通知书》是否可诉问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第十二条第一款第（十二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（十）项、第六十九条第一款第（八）项的规定，行政行为对公民、法人或者其他组织的权利义务及合法权益产生实际影响的，属于可诉行政行为。本案中，上诉人与二原审被告属下产业园分局联合作出的案涉责令停止、改正违法违规行为通知，认定被上诉人林松江的用地存在违法、违规行为，并责令其限期纠正、拆除、消除违法状态。显然，上诉人与二原审被告属下产业园分局联合作出的案涉责令停止、改正违法违规行为通知，不仅仅是程序性告知，而且直接设定了被上诉人限期拆除等义务，对被上诉人的合法权益产生了不利影响，属于可诉行政行为。被上诉人不服提起诉讼，属于人民法院行政诉讼受案范围。原审法院据此认定案涉《责令停止、改正违法违规行为通知书》属可诉行政行为正确，应予支持。上诉人及二原审被告均主张案涉通知并非行政处罚，不属行政诉讼受案范围，理由不成立，本院不予采纳。关于案涉《责令停止、改正违法违规行为通知书》是否合法问题。行政机关作出行政行为不但要有明确的职权依据，而且必须遵循程序正当原则。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有证据。本案中，其一，上诉人及二原审被告提交的依据不足以证明二原审被告属下产业园分局能以自己名义行使行政执法权，并与上诉人享有对被上诉人作出限期拆除行为的法定职权，其应承担举证不能的法律后果。因此，上诉人与二原审被告属下产业园分局作出被诉《责令停止、改正违法违规行为通知书》，显属不当。上诉人及二原审被告主张被诉《责令停止、改正违法违规行为通知书》的主体适格，依据不足，不予采纳。其二，上诉人及二原审被告属下产业园分局既未查明被上诉人案涉建筑物的形成时间、结构、面积、范围及是否属于可以采取改正措施消除影响的情形，也未明确被上诉人的行为违反《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》的具体规定及作出限期拆除的法律依据。同时，上诉人与二原审被告属下产业园分局向被上诉人作出被诉《责令停止、改正违法违规行为通知书》，对被上诉人的合法权益产生了不利影响，但未能提供其听取被上诉人陈述、申辩等程序证据。显然，上诉人与二原审被告属下产业园分局因此而作出的被诉《责令停止、改正违法违规行为通知书》，认定事实不清、主要证据不足，程序违法，依法应予撤销。但因被上诉人案涉建筑物已被强制拆除，判决撤销已无实际意义，已不具有可撤销内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，可判决确认被诉行政行为违法。原审判决认定撤销被诉行政行为会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，依据不足；其因此适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项的规定有误，但判决确认被诉行政行为违法正确，本院纠正后予以维持。上诉人及二原审被告主张案涉《责令停止、改正违法违规行为通知书》的事实清楚，程序合法，适用法律正确，理由均不成立，依法应予驳回。综上所述，原审判决认定基本事实清楚，判决结果正确，但适用法律有误，本院纠正后予以维持。上诉人的上诉请求理据不足，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人揭阳产业转移工业园磐东街道办事处负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄永练审 判 员 林国伟审 判 员 陈 锋二〇二〇年十二月四日法官助理 姚奕声书 记 员 卢思琪附相关法律条文：第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。