福建省福州市马尾区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0105民初1518号 原告：林晨宇，男，1987年10月20日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 被告：福州红竹石商业贸易有限公司，住所地福州市马尾区亭江镇长洋路**福州出口加工区综合办公楼**（自贸试验区内），统一社会信用代码91350105MA348F9X8X。 法定代表人：陈艳丹，该公司董事长。 委托诉讼代理人：于旭明，福建名仕律师事务所律师。 原告林晨宇与被告福州红竹石商业贸易有限公司（以下简称红竹石公司）劳动争议一案，本院于2020年8月19日立案后，于2020年9月17日公开开庭审理了本案，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，依法裁定转为普通程序，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员独任审理，于2020年12月3日再次公开开庭审理了本案。原告林晨宇与被告红竹石公司的委托诉讼代理人于旭明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林晨宇向本院提出诉讼请求：1.判令红竹石公司向林晨宇支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额92763元(8433元/月×11个月);2.判令红竹石公司向林晨宇支付拖欠的2019年11月份工资8433元、代垫报销款23116.25元；3.判令红竹石公司向林晨宇支付经济补偿金8433元;4.判令红竹石公司向林晨宇支付垫付的货款定金50000元；5.本案诉讼费用由红竹石公司承担。事实和理由：2018年10月起,林晨宇在红竹石公司担任分管业务端口的副总经理一职,双方建立事实劳动关系。红竹石公司每月10日前后为林晨宇足额发放上个月工资,月平均工资8433元。自2019年9月份开始,红竹石公司接连几个月拒付林晨宇为公司代垫的报销款及货款定金5万元,更是无故拖欠林晨宇2019年11月份的工资。根据相关法律规定,用人单位未及时足额向劳动者支付劳动报酬导致劳动关系解除的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。此外,自用工之日起,红竹石公司拒不与林晨宇订立劳动合同,其依法应当向林晨宇支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。为此,林晨宇向福州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称开发区劳仲委）申请劳动仲裁,但开发区劳仲委未能查清本案事实,没有依法作出正确裁决,林晨宇不服该仲裁裁决，特依法提起诉讼，望判如所请。 红竹石公司辩称，林晨宇在本案中所主张的全部诉讼请求，均缺乏事实和法律依据，具体答辩如下： 一、林晨宇担任公司经理，有权决定与红竹石公司签订书面劳动合同，但其本人故意不签订书面劳动合同，由此产生的相应后果应由林晨宇本人承担，其无权向红竹石公司主张支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。 二、红竹石公司与林晨宇不存在劳动关系。判断劳动者与用人单位是否具备劳动法律关系须以法定标准为依据。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，林晨宇也仅是年龄符合劳动者的主体资格，但并不具备另外两个特征：首先，林晨宇不受红竹石公司的劳动管理。根据国家关于职工工作时间的规定，“职工每日工作8小时，每周工作40小时。”而林晨宇自担任红竹石公司经理后，并没有提供每日工作8小时、每周工作40小时的劳动。从红竹石公司门禁记录的林晨宇出勤情况看，其每日工作时间少者只有30余分钟，多者为几小时，均未达到8小时。员工出勤考核不达标，按公司规定要扣发工资。林晨宇连续数月未正常出勤，考核不达标，公司财务曾于2018年12月扣发其部分工资，但林晨宇随即在公司微信群中指示公司会计和出纳要补发其因缺勤被扣的工资，并表示以后不参与公司考核。由此表明，林晨宇不接受红竹石公司的劳动规章制度约束，不受红竹石公司的劳动管理。其次，林晨宇在红竹石公司仅是兼职，其为富民生（福建）贸易有限公司的执行董事兼总经理，是该公司的法定代表人，同时还与他人合伙经营福州鼓楼区岩选茶叶店，所以在红竹石公司没有正常出勤，其在法定的工作日所提供的劳动并不全是红竹石公司业务的组成部分。因此，红竹石公司与林晨宇之间不存在劳动法律关系。 三、红竹石公司未欠发林晨宇的工资，也未向林晨宇发出解除劳动关系的通知。林晨宇系自动离职，其无权主张经济补偿金。第一，根据红竹石公司的考勤记录，林晨宇在2019年10月出勤天数仅为4天，且迟到4次、早退3次，基本上完全脱岗。到了11月份，林晨宇没有上班，11月18日和20日都是上午10时后到公司，19日则是下午4时多到公司，但都是很快离开，没有处理公司任何事务，只是取走其个人物品。林晨宇不能提供任何证明其当月出勤或办理公司事务的证据，其主张2019年11月工资的理由不能成立。第二，红竹石公司未向林晨宇发出解除劳动关系的通知。第三，林晨宇在提起劳动仲裁之前未要求红竹石公司发放2019年11月的工资，也未以红竹石公司未及时足额发放工资为由提出辞职，而是不辞而别，自动离职，故林晨宇无权主张经济补偿金。 四、林晨宇要求红竹石公司报销的费用未提供合法票据或正当的事由，其主张代垫报销款的理由不成立。关于林晨宇所主张的代垫报销款，其在劳动仲裁时主张的是7万元，在本案诉讼中主张23116.25元，前后出入较大，且未说明原因。林晨宇交给公司财务报销的票据面额仅有23116.25元。这些发票有一部分是福州融侨酒店消费的住宿及餐饮发票，其中住宿费每日为650元，共4张，但日期不连续。另有2万元餐费发票是福州安野牧场餐饮有限公司开具的，发票号码是连续的，说明是一次餐饮的费用。按公司的报销制度，凡属公司业务而发生的招待费用均需事先报备，要有公司其他人员作陪，报销时要填写客人姓名及招待事由，但林晨宇没有按前述流程报销，不属于应由公司报销的支出。如其本人能按公司管理制度提供报销依据，公司可据实报销。关于林晨宇主张的代垫定金5万元，红竹石公司不予认可。理由是：第一，凡是红竹石公司与客户进行商务谈判、签订合同需要支付定金的，从来都是红竹石公司支付，不存在员工个人垫付的情形；第二，从林晨宇提供的“客户交易详细信息”看，交易时间是2019年10月10日，当时林晨宇还在公司上班，林晨宇没有主张这笔定金，直到在劳动仲裁开庭时，林晨宇才当庭提交转账记录，主张代垫定金；第三，“客户交易详细信息”备注的“红竹石奶粉定金”是林晨宇自己填写的，这是劳动仲裁开庭时已经查明的事实。综上，林晨宇在红竹石公司兼职属劳务关系，而不是劳动关系。 本院经审理认定事实如下：林晨宇于2018年10月份入职红竹石公司，先是担任负责公司业务的副总经理职务，后又转任经理，红竹石公司按月向林晨宇转账支付工资，双方未签订书面劳动合同。林晨宇于2019年12月初自行离职，其离职前12个月平均月工资为8433元。 另查，2020年6月1日林晨宇以红竹石公司为被申请人向开发区劳仲委申请劳动仲裁，提出如下仲裁请求：1.红竹石公司向林晨宇支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额92763元；2.红竹石公司向林晨宇支付拖欠的2019年11月份工资8433元、代垫报销款70000元；3.红竹石公司向林晨宇支付经济赔偿金8433元（8433元/月×1个月）；4.红竹石公司向林晨宇支付代垫的货款定金50000元。开发区劳仲委于2020年8月11日作出仲裁裁决，红竹石公司应向林晨宇支付工资8000元，同时驳回林晨宇的其他仲裁请求。林晨宇不服该仲裁裁决，遂诉至本院。 以上事实，有林晨宇提供的中国建设银行个人活期账户收入交易明细、企业信用报告、发票、银行转账记录、榕开劳人仲案字[2020]第269号裁决书,红竹石公司提供的福州红竹石商业贸易有限公司企业申报登记资料、林晨宇与公司人事行政人员李红梅微信对话截图、林晨宇在公司微信群对话截图，本院依职权向本院自贸区法庭调取的（2020）闽0105民初1034号与公司有关的纠纷一案庭审笔录以及双方当事人陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，劳动者合法权益受法律保护。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。具体到本案中，首先，林晨宇与红竹石公司均为适格的劳动关系主体；其次，根据红竹石公司提供的林晨宇的考勤记录可知，林晨宇需要接受红竹石公司的考勤管理，而红竹石公司亦实际上对林晨宇进行了劳动管理，至于林晨宇是否实际按照红竹石公司的要求进行考勤并不能作为判断双方是否存在劳动关系的依据，且红竹石公司亦向林晨宇支付劳动报酬；最后，林晨宇在红竹石公司先是担任副总经理，后又转任经理，按照公司的章程，经理主持公司的生产经营管理工作，表明林晨宇提供的劳动属于红竹石公司的业务组成部分。综上，林晨宇与红竹石公司之间的关系符合劳动关系的一般特征，本院依法确认双方之间存在劳动关系。红竹石公司提出双方不存在劳动关系的抗辩，理据不足，本院不予采信。 关于未订立书面劳动合同的二倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中,红竹石公司确实未与林晨宇订立书面劳动合同。红竹石公司认为，林晨宇作为公司的经理，其平时的职责范围就包括与员工签订书面劳动合同的相关事宜，因此双方未签订书面劳动合同的过错在于林晨宇，而不能归咎于红竹石公司。本院认为,即便如红竹石公司所主张的林晨宇在入职后负责公司员工签订书面劳动合同的相关事宜,也不能免除红竹石公司根据用工程序与林晨宇订立书面劳动合同的责任，故本院对红竹石公司提出的抗辩理由不予采信，红竹石公司应当承担未与林晨宇签订书面劳动合同的法律责任，即红竹石公司应当向林晨宇支付自2018年11月至2019年9月期间11个月的二倍工资差额共计89814.74元(7028.27元+7910元+7910元+2700元+7920.47元+7910元+7910元+7910元+8104元+8104元+8304元+8104元)。 关于工资问题。因红竹石公司未提供合法有效的证据证实林晨宇在2019年11月份未实际在该公司上班，其应当承担不利的法律后果，故红竹石公司应向林晨宇支付拖欠的2019年11月份工资。鉴于庭审中双方当事人一致确认林晨宇离职前12个月的月平均工资为8433元，据此，本院认定红竹石公司应向林晨宇支付拖欠的2019年11月份工资8433元。 关于代垫报销款及定金问题。虽然林晨宇提供了部分发票和转账凭证，但其没有提供其他证据证明这些款项系用于红竹石公司经营或者代红竹石公司垫付，因此，林晨宇要求红竹石公司向其支付代垫款及定金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于经济补偿问题。林晨宇以红竹石公司未及时足额支付工资而解除劳动合同为由要求红竹石公司支付经济补偿，本案中，红竹石公司虽存在未及时足额支付劳动报酬的情形，但林晨宇并未提供证据证明其当初就是以红竹石公司未及时足额支付其劳动报酬为由通知红竹石公司解除双方之间的劳动关系，故对林晨宇的该项诉讼请求，本院亦不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决如下： 一、被告福州红竹石商业贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内，向原告林晨宇支付工资8433元； 二、被告福州红竹石商业贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内，向原告林晨宇支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额89814.74元； 三、驳回原告林晨宇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告福州红竹石商业贸易有限公司负担。被告福州红竹石商业贸易有限公司负担的案件受理费10元，应于本判决生效之日起七日内交纳至本院，拒不交纳的，本院将依法予以强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。 审判员 李 心 二〇二〇年十二月二十八日 书记员 钟金菊 附一、本判决书引用的主要法律条文： 1.《中华人民共和国劳动法》 第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。 2.《中华人民共和国劳动合同法》 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 3.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二条中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法： （一）因确认劳动关系发生的争议； （二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议； （三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议； （四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议； （五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议； （六）法律、法规规定的其他劳动争议。 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 4.《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。 前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。 5.《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 6.劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》 第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 二、执行申请提示: 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。