湖南省祁东县人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0426刑初330号公诉机关湖南省祁东县人民检察院。被告人肖云桂，男，1996年9月14日出生，汉族，湖南省祁东县人，高中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月31日被祁东县公安局抓获归案，同年8月1日被祁东县公安局决定行政拘留十五日，同年8月12日被祁东县公安局决定刑事拘留。经祁东县人民检察院批准，于同年9月17日被祁东县公安局依法逮捕，现羁押于祁东县看守所。指定辩护人肖鹏程，湖南恒诚律师事务所律师。被告人肖鹏，男，1992年1月12日出生，汉族，湖南省祁东县人，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月31日被祁东县公安局抓获归案，同年8月1日被祁东县公安局决定行政拘留十五日，同年8月12日被祁东县公安局决定刑事拘留。经祁东县人民检察院批准，于同年9月17日被祁东县公安局依法逮捕，现羁押于祁东县看守所。辩护人彭凌，湖南恒诚律师事务所律师。湖南省祁东县人民检察院以衡祁检一部刑诉〔2020〕292号起诉书，指控被告人肖云桂、肖鹏涉嫌犯诈骗罪，于2020年11月5日向本院提起公诉，本院于同日立案并依法组成合议庭，于同年11月26日公开开庭审理了本案。祁东县人民检察院指派检察官彭延萍、检察官助理易重财出庭支持公诉，被告人肖云桂及其指定辩护人肖鹏程、被告人肖鹏及其辩护人彭凌到庭参加诉讼。现已审理终结。湖南省祁东县人民检察院指控，被告人肖云桂、肖鹏与同案人一起以非法占有为目的，诈骗财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。二人系共同犯罪且是从犯，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条的规定。公诉机关提供相应的证据予以证明，提请本院依法判处。被告人肖云桂、肖鹏对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。当庭表示自愿认罪认罚，请求对其从轻处理。被告人肖云桂的指定辩护人肖鹏程的辩护意见是：对被告人肖云桂涉嫌犯诈骗罪的罪名持有异议，应当认定为帮助信息网络犯罪活动罪。被告人肖云桂在伍某某的安排下帮助其架设、管理、维护络漫宝机器，处于被支配地位，在犯罪中起辅助作用，应当认定为从犯；如实供述其犯罪事实，系坦白；系初犯、偶犯、当庭认罪。综上，请求人民法院对被告人肖云桂从轻处罚。被告人肖鹏的辩护人彭凌的辩护意见是：被告人肖鹏不构成诈骗罪，其行为更符合帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成。被告人肖鹏到案后如实供述犯罪事实，系坦白；认罪认罚，系初犯、偶犯，请求人民法院对被告人肖鹏从轻处罚。经审理查明，2020年7月10日左右，“伍某某”（主体不祥）要求被告人肖云桂、肖鹏帮其架设、管理、维护络漫宝机器用于帮助诈骗。被告人肖云桂、肖鹏为获取一台机器开机一天100元的利益，在明知“伍某某”是以此进行诈骗活动的情况下，仍然接受了“伍某某”的要求，于2020年7月19日在网上购买了移动路由器等配套设备；“伍某某”在2020年7月26日和7月31日两次以快递的方式寄来共计18台络漫宝、18张电话卡。两被告人于2020年7月27日、29日和31日分别在某1宾馆509号房间、某2宾馆206号房间正式架设使用了3天络漫宝，共获利1600元。祁东县公安局民警于2020年7月31日晚上20时许，在某2宾馆206号房间当场缴获了18台络漫宝，办案民警将其中7台被告人使用过的络漫宝设备的机芯码（IMEI码）进行提取，并发送调取证据通知书到了杭州某科技有限公司，查证7台络漫宝设备自2020年7月份以来共计8021条通话，并对所有通话祥单进行研判分析，分析出两起通过机芯码为1603021****、1603026****的络漫宝进行通话并实施电信诈骗的案件，涉案金额分别为7970元和130676元。上述事实，公诉机关提交了下列证据予以证明：1、接报案登记表、立案决定书，证明案件的来源；2、户籍证明，证明被告人肖云桂、肖鹏的身份信息情况，二被告人均已达到完全刑事责任年龄；3、到案经过，证明被告人肖云桂、肖鹏于2020年7月31日被公安机关抓获归案；4、调取杭州络漫宝公司7台络漫宝通话详单，证明7台络漫宝设备均被使用，有通话数据；5、关于络漫宝读卡机APP账号、话单等相关说明，证明设备查询的原理和准确性；6、涉案案件对应话单，证明受害人是由涉案两台络漫宝设备呼出被骗；7、开房记录，证明被告人肖云桂、肖鹏于2020年7月26日、28日分别在某酒店、某2宾馆开房入住；8、扣押物品、文件清单，证明被告人肖云桂、肖鹏使用的18台络漫宝机器、1个黑色VIVO手机，1个华为HONORA8手机、1个华为P30手机，18张SIM手机卡被公安机关依法扣押；9、肖鹏、肖云桂指认作案工具照片，证明现场缴获的络漫宝机器及设备确由两被告人使用；10、行政处罚决定书，证明被告人肖云桂、肖鹏于2020年8月1日因在明知犯罪分子进行电信诈骗活动还架设络漫宝机器提供帮助，被祁东县公安局决定行政拘留十五日;11、情况说明，证明伍某某的主体身份未查实，暂未到案；12、提取物证笔录，证明QQ昵称“清风”、“事在人为”、“风继续吹”均为上线“伍某某”,被告人肖云桂、肖鹏与“伍某某”联系密切，通过QQ进行络漫宝开机、维护、换卡的工作安排。18台络漫宝机器中的7台上面贴有标签纸，标签纸上注明有不同的电话号码和对应络漫宝IMIE码；13、光碟两张，证明7台络漫宝机器的呼叫使用记录和公安机关讯问被告人的情况；14、被害人林某某的陈述，证明2020年7月31日15时她在贵州省黎平县家中接到自称是淘宝网厂家客服的电话，声称她购买的衣服有质量问题，现可进行理赔。理赔后开具的保单会得到双倍赔偿，可进行索赔，后对方给她发来保单图片并添加了QQ号。在聊天中，对方指导她在支付宝进行信用理赔但未果，声称是因为她芝麻信用等级不高，于是要求她在支付宝借呗上借钱并与对方进行交易。将借呗的钱转入对方提供的账户中。她在借呗中借到19900元钱后通过花呗转给对方。因她花呗支付受限，对方让她用拼多多平台进行QQ充值购买游戏币。随后对方给她发来借呗申请授权开通信用理赔的订单，并声称不继续操作就会影响个人征信，于是她通过云闪付向对方提供的银行卡转账5000元，在拼多多上进行游戏币充值三个订单，花费2970元，一共被骗7970元；15、被害人黎某某的陈述，证明2020年7月31日她接到一个陌生电话，说她在淘宝网上购买的内裤有质量问题可进行理赔。之后对方QQ指导她在支付宝里申请“信用理赔”，要求她将支付宝借呗中的72，000元钱转入自己的银行卡中，加上她自己银行卡中有六万多的余额，该卡内一共有13万多。之后对方发来5张银行卡，她就将卡内的13万多元分6笔转账到对方提供的银行卡上，共计被骗转账130，676元；16、被告人肖云桂的供述与辩解，供述了他和肖鹏帮一名叫“伍某某”的男子看管和操作络漫宝机器。他与“伍某某”是前几年在东莞工厂中认识的，离职后两人经常在QQ上联系。“伍某某”自称是某镇人，年龄在20-30岁左右，身高175cm左右，比较胖，祁东口音，但不知道具体地址。因急需用钱，2020年7月1日他主动联系“伍某某”，想要“伍某某”介绍工作。等了十多天后，“伍某某”说让他帮忙看管和维护一批机器，每台机器给他100元的佣金，他与被告人肖鹏商量后同意看管。“伍某某”给他和肖鹏邮寄了一台VIVOX9SL手机，说以后通过这台手机联系，并要求他们马上找好开工的场所和购买好配套的设备，于是他与肖鹏在网上购买了三台移动WIFI。随后“伍某某”让他们下载“蝙蝠聊天”的软件，要求以后在这个软件上沟通，并要求收到的照片和数据均阅后即焚。日常管理和操作络漫宝机器时，有任何问题他们都会和“伍某某”联系，其也会给他们发教程和注意事项。后“伍某某”以快递的方式分两次寄送了一批络漫宝机器给他们，络漫宝是一种用来打电话的小型机器。并提供了一批收货地址和收件人名字，同时还寄送了两张收快递的手机卡。之后他与肖鹏就找了一家宾馆住着，按照对方发来的操作流程来架设和调试这些机器。“伍某某”一直叮嘱他们要小心公安机关的查获，要他们工作一段时间就更换场所。“伍某某”给他们定了工作时间，每天早上九点半至十点开机运营络漫宝，到了傍晚19时准时关机。7月27日“伍某某”给他们邮寄了6张手机卡，于是他们将6张卡插入调试好的机器中，对方就利用这些机器开始打电话。7月27日他与肖鹏运行了6台络漫宝机器，赚得600元。因之前的6张手机卡欠费，用过的手机卡第二天不能使用，7月27日、28日就没有运行络漫宝。他们就要按照要求将SIM卡拍照发给“伍某某”。7月30日、31日“伍某某”分别邮寄来4张、5张手机卡。因其中两张卡不能使用，因此只运行了6台络漫宝机器。这些卡按照操作原则都需放入手机中试用，“伍某某”告诉他们欠费，他们就需要更换新卡，将旧卡取出来掰断丢掉，络漫宝机器上的贴纸也会从新贴。他和肖鹏刚开始并不知道络漫宝的作用和“伍某某”的目的，但是“伍某某”提醒他要做好保密工作，防范被公安机关抓获。7月28日，结合手机卡欠费的速度，他和肖鹏就怀疑“伍某某”是在搞电信诈骗。但是因为有利可图，他们还是继续看管操作机器。2020年7月31日晚被警方扣押了20台左右的络漫宝机器及配套设备，另外还有一台华为的移动WIFI和几张流量卡，以及二十几张手机SIM卡。被警方扣押的络漫宝中有3台设备开始正式使用了，另外有几台已经设置好属性和连接，还没来得及使用。缴获的7台络漫宝机器上写有手机号码和编号的贴纸都是他和肖鹏贴上去的。“伍某某”还跟他说过帮忙发展下线，找人去祁东其他地方看管、维护、调试络漫宝机器，工资待遇一样，并且给他50一天的报酬。他帮忙物色了两个对象但是别人不愿意做。三天的时间里，“伍某某”向他和肖鹏支付了1600元的报酬，除了工资还包括房钱、生活费、烟钱；17、被告人肖鹏的供述与辩解，供述了7月中旬“老某”说要介绍工作给他和肖云桂，就是帮国外的人打电话到国内，帮国外的人省电话费。让他和肖云桂帮助守下机器，换下电话卡就可以了，几百元一天。之后过了四五天，“老某”就让他和肖云桂选有2G信号的地方。他就说在祁东做，离家比较近而且比较熟悉。他和肖云桂就在网上购买了三台路由器。然后“老某”就给他们快递过来一些设备,包括18台络漫宝机器、一些电话卡和一个专门负责联系的手机。2020年7月25日他和肖云桂就正式开工了，“老某”通过QQ语音告诉他们络漫宝的安装和运行方式。然后他和肖云桂就在宾馆休息守着这些设备的正常运行。络漫宝需要换卡或者出现其他情况，“老某”就会发语音告诉他们换卡或者进行维护和检查。他每天负责把这些设备开启，安装好，然后将电话卡插入络漫宝里，将流量卡放入路由器中。他和肖云桂运行这些设备一共开工了3天，分别是7月27号、29号、31号。每天早上9点左右，“老某”就会发消息给他和肖云桂，到上午10点，他们就根据手头手机卡的剩余数额来选择开机数量再反馈给“老某”。7月27日开工地点是在祁东县某酒店509号房，是早上8时许他用自己本人的身份证开的房间，开工时间是早上10点到晚上19点；7月29日开工地点是在祁东县某3宾馆206号房间，是用7月28日他捡到的身份证开的房间。开工时间是上午10点到晚上19点。7月31日开工时间是上午10点到下午18点就被公安机关抓获了。到了7月30日的时候，因络漫宝中的卡总是被客服禁用，他就百度了络漫宝的作用，发现很多人都是利用络漫宝进行诈骗。于是他开始怀疑这种行为是在帮助“老某”实施电信诈骗，但是因为缺钱他还是继续看管机器。他和肖云桂在工作中没有明确划分各自的职责，都是一起跟“老某”进行联系、一起组装机器安装电话卡。他于2020年7月31日下午17时左右在祁东县某3宾馆206房间被公安机关抓获。现场查获18台络漫宝机器、华为白色路由器三台、电话卡与流量卡若干张。查获的这些设备是用来实施网络诈骗的。2020年7月31日缴获的机器中其中有7台机身上贴有红色或者蓝色的标签纸，是他和肖云桂开机使用过的机器，分别标有号码。每天机器上面写的4位数字是每台络漫宝机器相对应的IMEI码的后四位数。写的手机号一样的数字就是当天的络漫宝账号。要使用络漫宝机器的话就必须用手机号码在平台终端进行登录注册。这7台已经标号的机器中有两三台络漫宝账号是他和肖云桂用手机进行注册的，目的是熟悉流程。这三天陆续开了10台机器，“老某”给他们转来的报酬有1600元，他和肖云桂平分。以上证据，经庭审质证，被告人肖云桂、肖鹏均无异议，辩护人肖鹏程、彭凌认为上述证据仅能证明被告人在明知他人利用信息网络实施犯罪的情况下，为该犯罪活动提供通讯传输设备的管理和维护，并不能证明被告人对本案涉及的诈骗犯罪与他人存在意思联络以及实施了诈骗行为。经审查，证据的形式、来源合法，内容客观、真实，已形成完整的证据锁链，本院予以采信，对公诉机关指控的二被告人的犯罪事实，本院予以确认。本院认为，被告人肖云桂、肖鹏明知他人利用信息网络实施诈骗犯罪，仍为他人架设、管理、维护络漫宝机器帮助罪犯通讯传输，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪，依法应当追究其刑事责任，且系共同犯罪。公诉机关指控被告人肖云桂、肖鹏的犯罪事实清楚，证据确实充分，但指控被告人肖云桂、肖鹏犯诈骗罪的罪名不当，依法予以变更。在共同犯罪中，两被告人均积极实施犯罪行为，所起作用相当，宜按一般共同犯罪处理。被告人肖云桂、肖鹏到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。辩护人肖鹏程、彭凌提出的质证意见及对二被告人从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳，核被告人肖云桂、肖鹏的犯罪事实、情节及社会危害程度和悔罪表现，本院决定对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（六）项、第十二条第一款第（四）项、第十三条之规定，判决如下：一、被告人肖云桂犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期从2020年7月31日起至2021年１月30日止。罚金限在本判决生效后十日之内缴纳）二、被告人肖鹏犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期从2020年7月31日起至2021年１月30日止。罚金已缴纳）三、被告人肖云桂、肖鹏的非法所得一千六百元，予以追缴，上缴国库。（已追缴）四、作案工具18台络漫宝机器、1个黑色VIVO手机，1个华为HONORA8手机、1个华为P30手机，18张SIM手机卡未随案移送，由公安机关予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。审 判 长  周 红人民陪审员  徐小金人民陪审员  周艳芳二〇二〇年十二月十六日法官 助理  申 丹书 记 员  刘顗祎附：本判决所适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存蓄、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）交易价格或者方式明显异常的；（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；（七）其他足以认定行为人明知的情形。第十二条明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：（一）为三个以上对象提供帮助的；（二）支付结算金额二十万元以上的；（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；（四）违法所得一万元以上的；（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；（七）其他情节严重的情形。实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。第十三条被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。