云南省瑞丽市人民法院民 事 判 决 书（2020）云3102民初415号原告：王强，男，1970年5月4日出生，彝族，身份证住址（现住）云南省德宏傣族景颇族自治州瑞丽市弄岛镇等秀村公所景坎村19号。原告：陈召庆，女，1971年5月28日出生，彝族，身份证住址（现住）云南省德宏傣族景颇族自治州瑞丽市弄岛镇等秀村公所景坎村19号。二原告共同委托诉讼代理人：王波，云南宝励律师事务所律师，执业证号15331200910543457，代理权限为特别授权代理。被告：郭延峰，男，1981年7月10日出生，汉族，身份证住址山东省宁阳县，现住云南省德宏傣族景颇族自治州陇川县。委托诉讼代理人：贾正杰，云南欣艺律师事务所律师，执业证号15331201811020383，代理权限为特别授权代理。被告：云南恩财建筑工程有限责任公司，统一社会信用代码91532621709894099A，住所地云南省文山壮族苗族自治州文山市开化街道琵琶岛39号。法定代表人：杨帛锡，该公司总经理。委托诉讼代理人：李**，云南欣艺律师事务所律师，执业证号15331200810577918，代理权限为特别授权代理。原告王强、陈召庆与被告郭延峰、云南恩财建筑工程有限责任公司（以下简称恩财建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭适用普通程序于2020年12月11日公开开庭进行审理。原告王强、陈召庆的委托诉讼代理人王波、被告郭延峰的委托诉讼代理人贾正杰、被告恩财建筑公司的委托诉讼代理人李**到庭参加诉讼。本案自2020年4月22日至2020年12月5日中止审理，现已审理终结。原告王强、陈召庆向本院提出诉讼请求：1、判令二被告向原告支付违约金17732元；2、判令二被告赔偿原告各项损失36610元；3、二被告承担本案诉讼费。事实与理由：原告王强、陈召庆（作为甲方）与被告郭延峰（作为乙方）于2016年10月29日签订了《弄岛镇分散安置居民建设施工合同》，约定乙方承包甲方安置房建设工程，并对工程承包范围、简单装修具体要求、合同工期、质量标准、合同价款、工程款支付、双方责任等进行了规定。在合同履行中，因对施工人员的明显错误原告提出意见，被告郭延峰不但不予纠正反而指责，为此双方多次产生纷争。后经村委会、驻村工作队协调，原告又与被告恩财建筑公司（被告郭延峰作为委托代表人）在2017年3月30日签订了新《弄岛镇分散安置居民建设施工合同》，变更了部分旧合同的约定条款。原告根据工程施工进度按约定自2016年10月31日起陆续预付工程款，到2017年11月底共计支付了28万元，（其中原告自筹资金26万元，被告向政府部门申请领取原告的补助款2万元）。工程主体刚封顶，被告就停工。被告郭延峰于2018年3月16日到原告家中通知将单方强制解除合同，明确拒绝进行后续施工。2018年3月26日，被告郭延峰向瑞丽市人民法院提起诉讼要求支付尚欠工程款119327.2元,王强、陈召庆被迫提起反诉。在诉讼过程中，经瑞丽市人民法院委托云南鼎丰司法鉴定中心对工程进行鉴定，结论为：1、被鉴定服务工程量为：建筑面积284.5平方米；2、被鉴定房屋工程存在部分工程质量问题；3、不符合工程质量部分修复费用或返工费用为12499.80元；4、被申请人完成工程量的工程款为：276647.80元。之后,郭延峰申请撤诉；考虑到诉讼主体问题，王强、陈召庆也申请撤诉，法院作出了准许双方撤诉的裁定。由于双方存在争议，原告一直没有另行发包进行后续建设，将建房保持原停工状态。原告认为，由于工程施工既不符合合同约定，也违反建筑施工规范，质量存在严重问题，被告构成严重违约，合同目的亦无法实现，故原告有权解除所签订的合同。根据云南鼎丰司法鉴定中心的鉴定意见，已完成工程量的工程款为：276647.80元,抵扣第三方施工天沟项目款2600元、回填土款项1920元、施工电费2300元、原告购买建材款36816元(其中：钢筋2316元、铁丝网1500元、红砖55000×0.6元/块=33000元)，应付工程施工款为233011.80元，而原告实际已预付280000元，故多支付的款项46988.20元被告应返还。被告单方停工至今未完成工程，构成逾期竣工，按合同约定须承担合同总价5%的违约金（248×1430×5%=17732元）。同时被告还应赔偿严重违约给原告造成损失49109.80元(包括：1、工程质量不合格产生的修复或返工费用12499.8元；2、司法鉴定产生的鉴定费20010元；3、司法鉴定查看基础支出挖机费1600元；4、施工脚手架拆除、场地平整费15000元)。原告认为，被告郭延峰挂靠在被告云南恩财建筑工程有限责任公司名下，承建原告安置民居建设施工工程，而在合同履行中，工程施工既不符合合同约定，也违反建筑工程规范，质量存在严重问题，构成严重违约。对原告遭受的各项损失二被告应承担连带责任。现原告向人民法院提起民事诉讼，请求判如所诉。被告恩财建筑公司答辩称，1、原告要求被告赔偿其损失36610元。对于鉴定费2万元不应由被告独自承担，导致合同被解除的原因双方均有责任，由法庭依法进行分担。至于汇款手续费10元与本案无关。挖机费用1600元及脚手架拆除费用15000元，原告并没有提出相应的依据，而且，原审对此已进行过评判，不应由被告承担。2、经过多次审理，我们认为双方均存在违约行为，依法各自承担，原告要求被告支付违约金不符合法律规定。3、根据多次诉讼，本案的实际施工人是郭延峰，而不是恩财公司，对此原告也没有异议。因此，涉及到原告的损失部分及违约部分如果需要承担责任应当由郭延峰承担，不应当由恩财公司承担，请求法庭依法作出公正判决。被告郭延峰答辩称，答辩意见与被告恩财建筑公司一致。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对以下证据无异议即原告提供的（2019）云3102民初1560号、（2020）云31民终473号民事判决书复印件各一份，交款单、业务收费单复印件各一份无异议，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，评判如下：原告提供的挖掘机收款收据1600元复印件一份。二被告质证确认鉴定中为勘验现场确进行过挖土作业但不认可费用产生。本院认为结合挖土作业实际产生，被告又未提供反驳证据，故对该费用真实性予以采纳。二被告未向法庭提供证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：本院（2019）云3102民初1560号民事判决书认定以下事实：1.2016年10月29日，被告郭延峰作为承包方以恩财公司郭延峰名义与原告王强作为发包方、甲方签订《弄岛镇分散安置居民建设施工合同》。承建工程为王强位于弄岛镇等秀村委会景坎（金坎）村民小组的分散安置居民。2017年3月30日以被告恩财公司作为承包方、乙方与原告王强的配偶，即原告陈召庆作为发包方、甲方签订《弄岛镇分散安置居民建设施工合同》，对施工合同一约定的同一安置居民工程进行再约定，该合同重新约定工期为2016年10月29日至2017年8月31日。2、该工程项目未竣工验收，工程处于停滞状态，二被告已退场。其中，郭延峰于2016年10月31日、11月9日，2017年8月8日、8月22日、9月7日、11月26日共计收到王强支付的建房款共13万元并出具收据；郭延峰于2016年12月14日，2017年5月27日、8月10日、10月25日、11月6日，共计收到二原告转账支付的建房款共10万元，合计23万元。3.郭延峰曾以（2018）云3102民初379号起诉王强、陈召庆。在该案中,本院委托云南鼎丰司法鉴定中心对案涉房屋工程量；案涉房屋工程是否存在质量问题；若存在、则不符合工程质量部分的修复费用或返工费用是多少；郭延峰完成的工程量对应工程款四个方面进行鉴定。鉴定意见为：被鉴定房屋工程量为建筑面积284.5平方米；被鉴定房屋工程存在部分工程质量问题；不符合工程质量部分修复费用或返工费用为12499.8元；郭延峰完成工程量的工程款为276647.8元。4、鉴定机构通过书面回复，表明施工过程中实际施工范围相较设计图纸有变化，郭延峰完成工程量仅占总工程量68%。5、郭延峰完成工程量对应工程款为276647.8元，扣除工程质量修复费用12499.8元、王强及陈召庆自行购买且已使用于工程中的红砖款33000元及已支付的23万元后，还有工程款1148元未收取。该案中，郭延峰作为原告提出的主要诉讼请求为：1.判令解除原被告双方签订的两份《弄岛镇分散安置居民建设施工合同》；2．判令二被告立即支付原告工程款146377.64元。判决结果为：一、解除被告王强、被告陈召庆分别与原告郭延峰作为委托代理人于2016年10月29日和2017年3月30日签订的两份《弄岛镇分散安置民居建设施工合同》；二、被告王强、陈召庆于判决生效之日起三日内支付原告郭延峰工程款1148元；三、驳回原告郭延峰的其他诉讼请求。该案判决现已发生法律效力。再查明：鉴定过程中因需对施工现场进行挖土作业，王强、陈召庆支出挖机费用1600元。鉴定费20000元、汇费10元由王强、陈召庆垫付，但未提供鉴定费发票。云南鼎丰司法鉴定中心电话回复本院，该鉴定涉及四项内容系按每项5000元进行收费，原、被告各方对鉴定部门回复无异议。本院认为，本案系建筑施工合同纠纷。在征求当事人意见基础上，本案争议焦点集中在二被告应否支付违约金及承担原告主张的实际损失。综合评判如下：二原告作为发包方与二被告作为承包方在本案中均未向法庭提供对方违约的相关证据。生效裁判文书认定的事实反映双方在建筑施工合同互有违约情况，一方在施工过程中未及时、完全支付工程价款，另一方施工工程质量出现问题需进行修复。双方违约程度大致相等，故对二原告主张被告按合同总价5%支付违约金请求不予支持。二原告要求二被告承担拆除脚手架费用15000元，但未提供产际支付相关费用的凭证。同时，被告郭延峰作为实际施工人完成工程量只占总工程量68%，后续仍将继续施工，二原告并未提供脚手架确已拆除及确有必要拆除的相关证据。故二原告该项主张，事实依据不充分，本院不予支持。二原告在诉讼过程中垫付了鉴定费20000元、汇费10元及挖机费1600元，系在诉讼中为查清双方争议事实必须且实际发生的鉴定费用及、鉴定所需支出的引发的挖机费、汇费。鉴于生效判决的判决结果仅为支持郭延峰工程款1148元，远低于其主张的146377.64元；且其施工的工程质量确有质量问题并需进行修复，故上诉费用应由郭延峰承担四分之三即16207.5元。因该鉴定费用并非施工过程中产生的损失而系郭延峰与王强、陈召庆在诉讼过程中产生的费用，故郭延峰与恩财建筑公司虽与恩财建筑公司系挂靠关系，但因恩财公司未参与该鉴定费用的产生，不承担支付责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《诉讼费用交纳办法》第十二条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告郭延峰于本判决生效后十日内支付原告王强、陈召庆款项16207.5元；二、驳回原告王强、陈召庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1471元，由原告王强、陈召庆负担1114元，被告郭延峰负担357元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于德宏州傣族景颇族自治州中级人民法院，若有新证据与上诉状一并提交。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有履行义务的被告不自动履行本判决，享有权利的原告可在判决规定的履行期限届满后二年内申请本院强制执行。审 判 长 雷 丹人民陪审员 郭 敏人民陪审员 杨静芬二〇二〇年十二月二十一日法官助理王艳云书记员线丽琴附相关法条：《中华人民共和国合同法》第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《诉讼费用交纳办法》第十二条诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。人民法院依照民事诉讼法第十一条第三款规定提供当地民族通用语言、文字翻译的，不收取费用。第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。