广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终2638号 上诉人（原审原告）：卜功金，男，1942年2月8日出生，汉族，住博白县。 上诉人（原审原告）：兰月福，女，1948年7月14日出生，壮族，住博白县。 上诉人（原审原告）：卜家来，男，1969年7月2日出生，汉族，住博白县。 上诉人（原审原告）：韦金连，女，1977年8月20日出生，壮族，住博白县。 被上诉人（原审被告）：卜声雄，男，1960年3月19日出生，汉族，住博白县。 被上诉人（原审被告）：张连，女，1959年4月6日出生，汉族，住博白县。 被上诉人（原审被告）：卜志鹏，男，1983年7月6日出生，汉族，住博白县。 被上诉人（原审被告）：凌其英，女，1984年6月29日出生，壮族，住广西天等县。 上述四被上诉人共同委托诉讼代理人：卜态鹏，男，1982年5月8日出生，汉族，住博白县。 上诉人卜功金、兰月福、卜家来、韦金连（以下简称卜功金等四人）因与被上诉人卜声雄、张连、卜志鹏、凌其英（以下简称卜声雄等四人）排除妨害纠纷一案，不服博白县人民法院（2020）桂0923民初2043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 卜功金等四人上诉请求：1.撤销博白县人民法院（2020）桂0923民初2043号民事判决，发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1981年间上诉人所在集体经济组织实施家庭联产承包责任制，上诉人家庭成员6人共承包集体土地16块，共7.29亩。1997年上诉人家庭成员内部另立分户，即分为卜功金户、卜家来户，原家庭承包土地对半分包，各自继续管理承包地。另外，卜家来户取得车钢龙（即东至房屋建筑，南卜功朋，西卜功朋，北沟渠）的承包地0.83亩。2013年间，卜声雄户建房时非法占用了卜家来户在车钢龙的承包地0.16亩。事发后上诉人多次要求被上诉人退出土地未果。致使2018年10月20日博白县人民政府颁发给上诉人卜功金户的农村土地承包经营权证上的车钢龙的承包地面积为0.67亩，与1981年间上诉人所有集体实施联产承包责任制取得的实际承包地面积少了0.16亩，证明卜声雄户建房时非法占用了卜家来户在车钢龙的0.16亩承包地。二、二审应当依职权追加卜新明参加本案诉讼，才能查清本案的事实。而一审法院却在遗漏当事人的情况下开庭审理，实际上也未查清案件事实，因此作出的判决是错误的。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，在遗漏重要当事人卜新明的情况下，作出错误的判决，请求撤销一审判决，发回重审，或改判支持上诉人的一审诉讼请求。 卜声雄等四人辩称：答辩人没有侵占被答辩人的承包地，案涉土地是卜新明转让出来做道路的，双方不存在土地买卖行为，案涉土地为两家共用通道。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 卜功金等四人向一审法院起诉请求：1.判令卜声雄等四人将强占卜功金等四人位于博白县“车钢龙”（地块代码为4509231252020804198,0.83亩）的0.16亩基本农田恢复原状，归还给卜功金等四人耕种；2.本案诉讼费由卜声雄等四人承担。 一审法院认定事实：1981年，卜功金、卜家来、兰月福、卜新明及卜功金的两个女儿共同承包双旺镇大同村岭脚田队的集体小组的土地。2013年，卜声雄在涉案土地的北面建造砖混结构房屋一栋。2016年8月5日，卜功金的二儿子卜新明与卜声雄签订协议书，协议主要内容为“甲方：大同村岭脚田屯卜新明，乙方：大同村包山屯卜声雄，为了方便村间道路顺畅同行，经甲乙双方共同磋商，就卜声雄屋门前宗地两块（约0.15亩）一事转让，协议条款如下：一、甲方自愿转让这两块空地给双方长期管理，共同作交通使用，任何一方不得占用建房、种植及其他用途。二、乙方自愿支付土地转让费叁仟元（3000元），经双方协议签字后一次性交清。三、门前宗地四至范围：东至公路边，南靠卜清其（十四叔）地边，西至卜新明大地边，北靠卜声雄房屋边前地界线。四、此地坪已由乙方填平大部分，尚还有一些甲方需建房时负责填平通行。五、此协议一式二份，自双方签字之日起生效，双方共同遵守永远生效。”该协议签订后，卜声雄即对诉争土地填土平整作为出入通道。2018年，博白县人民政府颁发桂（2018）博白县农村土地承包经营权第247833号的土地承包经营权证给卜功金户，该土地承包经营权证上的承包方家庭成员为卜功金、兰月福、卜家来、韦金连、卜声隆及卜真宝，卜新明并未在该土地承包方家庭成员内；卜功金户承包地确权总面积为7.29亩，承包地块总数为16块，但涉案诉争土地并不在卜功金户的总面积及地块范围内。后因双方对诉争土地发生纠纷，卜功金、兰月福、卜家来、韦金连、卜声隆、卜真宝于2020年4月1日诉至该院，2020年5月15日申请撤诉，该院予以准许。2020年7月8日，卜功金等四人再次因本案诉争土地提起诉讼。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”及根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼基本原则，卜功金等四人有责任对自己的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，否则应承担不利的法律后果。在本案审理过程中，一方面卜功金等四人承认本案诉争土地并未在“车钢龙”（地块代码为4509231252020804198,0.67亩）的基本农田内，另一方面无法提供相关证据证明诉争土地已确权或登记在其名下。所提供的桂（2018）博白县农村土地承包经营权第247833号农村土地承包经营权证，不能有效证明涉案诉争土地在承包地确权总面积及承包地块总数的范围内。综上，原告卜功金等四人缺乏相关的证据及法律依据予以证明其主张，应承担举证不利的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决：驳回卜功金等四人的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由卜功金等四人负担。 二审期间，卜声雄等四人提交一份大同村民委员会出具的证明，拟证明该土地是上诉人转让出来双方作道路共用的。卜功金等四人质证认为，对证据的真实性无异议，但案涉土地并非卜新明的承包经营地，转让协议无效。卜功金等四人申请卜新明出庭作证。卜新明陈述其确与卜声雄签订了协议书，也收取了卜声雄的3000元，但当时他知道案涉土地属其家庭承包责任田，但因不懂法律，与卜声雄签订了协议。卜声雄等四人认为，签订协议是双方自愿，协议签订后每次填土都告知了卜功金，卜功金并未提出反对。本院认为，卜声雄等四人提交的证据与卜新明的陈述均与本案有关联，本院予以认定，作为认定案件事实的参考依据。 经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，卜家来是卜功金的大儿子，卜新明是卜功金的二儿子，卜家来于1997年分家，卜新明随父母生活，原家庭承包责任田一分为二（未能提供具体析产详情）。二审庭审后，本院依职权到现场进行了勘察，现场情况显示案涉争议地位于村道旁，卜声雄户所建房屋在争议地的右边，争议的土地现已被填平，是卜声雄户出入的唯一通道，在争议地后方为上诉人户耕种的责任田，亦从争议地通行。 本院认为，本案争议焦点为上诉人请求被上诉人恢复案涉土地原状，归还给上诉人耕种应否支持。一审法院虽然没有追加卜新明作为案件当事人参加诉讼，但卜新明在二审中作为证人出庭已将案件事实陈述清楚，卜新明不属于本案必须共同参加诉讼的原告，因此本案未遗漏当事人，本案没有因为程序问题发回重审之必要。卜新明与卜声雄于2016年8月5日签订的协议书载明由卜新明转让案涉土地供双方长期管理，作共同通道使用，任何一方不得占用建房，种植及其他用途，地坪已由乙方（卜声雄）填平大部分，尚还有一些甲方（卜新明）需建房时负责填平通行，说明双方的真实意思表示是案涉土地日后作通道共同使用，卜声雄给予3000元的补偿。卜新明作为卜功金的家庭成员与卜声雄签订协议，且在协议签订后，被上诉人即对诉争土地填平作为出入通道使用，上诉人将近四年均没有提出任何异议。根据现场勘测，诉争土地目前也只是作为通道使用，被上诉人并没有占用建房、种植或作他用，上诉人户耕种责任田亦须从此路通行，博白县双旺镇大同村民委员会亦证实本案争议地（约0.16亩）在土地确权前卜新明已和卜声雄签订协议共同作道路使用，在土地确权时没有登记在任何人名下，说明大同村民委员会对该行为是认可的。上诉人主张在1997年分家时案涉土地是分给卜家来户，卜新明无权签订上述协议，但未能提供充分的证据予以证明，故其请求被上诉人恢复土地原状，返还土地给其耕种，依据不足，本院不予支持。 综上所述，卜功金等四人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人卜功金等四人负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  蒋 慧 审 判 员  张能旺 审 判 员  陈明学 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理  袁 梅 书 记 员  文 洁