山西省晋中市榆次区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋0702民初5591号 原告（并案被告）李进文，男，汉族，1965年11月2日生，榆次区村民，住本村。 委托代理人郭如如，榆次区锦纶法律服务所法律工作者。 被告（并案原告）太原钢城企业集团节能绝热材料制品有限公司，住所地：太原市尖草坪区太钢三钢厂区。 法定代表人：张晓平。 委托代理人郝英明，男，1958年5月4日生，该公司法律顾问，住山西省太原市尖草坪区。 委托代理人郭燕燕，女，1985年4月10日生，汉族，该公司劳资科长，住山西省太原市尖草坪区。 原告李进文与被告太原钢城企业集团节能绝热材料制品有限公司（以下简称“钢城材料公司”）劳动争议纠纷一案，本院受理后发现，被告钢城材料公司也不服相关裁决书，在法定期间内向本院提起诉讼，因原告李进文起诉在前，被告钢城材料公司起诉在后，本院将编号为（2020）晋0702民初5626号的原告钢城材料公司诉被告李进文劳动争议纠纷一案并入本案，以原告李进文为原告，被告钢城材料公司为被告，公开开庭进行了合并审理。原告李进文及其诉讼代理人郭如如，被告钢城材料有限公司及其诉讼代理人郭燕燕均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告（并案被告）李进文诉称，榆次区劳动争议仲裁委员会榆劳仲裁字［2020］371号裁决书认定事实错误，适用法律不当。一、原仲裁裁决认定原告与被告之间解除劳动合同未提供任何证据，故不予支持被告违法解除劳动合同的经济赔偿金。这一认定是错误的。在原裁决过程中，原告是由被告无故通知回家的，属于被告违法解除劳动合同的法定情形。被告在原裁决中明确表述：李海珠检点高某通知原告回家。因此，原告是无故被被告辞退回家的，属于被告违法解除劳动合同的情形。二、关于加班工资的计算，原告的证据可以证实其加班工资为75350元，应予全部支持。其一，在原裁决中原告的工友李福明当庭出庭证实：原告在被告处工作期间每天的工作时间为12小时，且没有节假日休息时间。其二，在原裁决中被告也认可原告的入职时间为2014年5月1日，原告被无故辞退的时间为2019年11月7日。由此可以确定加班的天数。其三，在原裁决过程中，被告拒不提供原告的全部《考勤记录》，仅提供部分《门禁记录》不能证实被告主张的原告为不定时工作制。故此，被告应承担主张不能的全部后果，原告的加班请求应予全部支持。三、原裁决适用《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定裁决不予支持原告的请求是没有任何事实依据的。综上所述，榆次区劳动争议仲裁委员会作出的榆劳仲裁字［2020］371号裁决是错误的，缺乏事实和法律依据，仲裁裁决错误。特诉请：1、依法判令被告支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金44550元。2、依法判令被告支付原告加班工资75350元。3、本案的诉讼费由被告承担。 被告（并案原告）钢城材料公司辩称，一、原告诉求1中“依法判令被告支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金44550元“无法律依据。原告在事实和理由中，陈述“原告是被告无故通知回家的，属于被告违法解除劳动合同的法定情形”和事实不符。原告在2019年10月7日在被告承包人李海珠组织召开的司机会议上，就原告在工作中，用坏自卸车3278电动篷布和后马槽盖受损两事，李海珠提出应该承担维修或者赔偿责任，原告认为不合理，就提出“不干了”，便离开了会议室。第二天，李海珠看到原告还继续上班，就给业务负责人高某讲，让原告回家，来也不用了，高某讲，处理人的事得和公司劳资上讲；劳资负责人就给高某讲，劳动者提前三十日通知单位是可以解除劳动合同的，现在不让人家干，就存在违法风险，不用也得到了三十天，也可能到了人家就走了，高某就把这个情况也告了承包人李海珠，快到一个月时，李海珠就检点高某，通知原告回家，所以，高某就于2019年11月7日下午4时许，通知原告可以不干了。在原裁决庭审中，被告也提供了《监察大队调解时的录音录像》，原告以被告拖欠工资和经济补偿金向劳动监察大队举报，在监察大队李队长进行调解中，还和原告讲，让被告支付了所欠的工资，现在工作也不好找，就上班吧，原告告诉李队长，已经在侄儿子那里干开了。所以，原告在2019年10月7日，被告承包人李海珠组织召开的司机会议上，提出“不干了”是原告向被告提出辞职真实意愿的表达，在监察大队调解中，原告表明已在侄儿子那里干开了，也佐证原告早有准备。在2019年11月7日下午4时，被告通知原告离岗，是履行劳动法律法规规定的劳动者辞职程序的义务，并非被告违法解除原告的劳动合同，而是原告合法与被告解除劳动合同的，不存在被告支付原告经济赔偿金的情形。二、原告在诉求2中“依法判令被告支付原告加班工资75350元”无法律依据。被告实行的是不定时工作制度，被告对原告的要求是有工作打电话，半小时到厂的“保产”任务，从被告提供的证人证言和在仲裁庭审质证中，原告均认可“保产”的事实，并讲“干完活就可以走，不在厂停留，有了活打电话，半小时到”，平均每日工作时间不到4小时；原告的工作时间未超过劳动法律规定的平均每周工作时间不超过四十小时的规定，不存在加班的事实。原告在被告处工作长达5年多，没有提出过一次加班请求，就在2020年4月27日，向劳动监察大队《举报登记表》和《劳动保障监察询问笔录》中，也未提出“加班费”请求，这不是正常的逻辑，同时，也佐证不存在加班事实。综上，被告未违法解除与原告的劳动合同，是原告提前三十日提出和被告解除劳动合同，本案不存在应当支付原告经济赔偿金的情形；被告实行的是不定时工作制度，对原告的要求只是“保产”，不存在被告支付原告加班费，建议法庭依法驳回原告的诉求。 被告（并案原告）钢城材料公司诉称，榆次区劳动争议仲裁委员会榆劳仲裁字[2020]371号裁决书认定事实不清，适用法律法规错误。1、原告执行的是不定时工作制，不存在加班的事实。除在上述辩称部分所述外，公司在仲裁庭审质证中出具了《门禁记录查询》和统计表，在原裁决书“本委认为”中有“庭审中申请人提供二0一八年四月至五月期间的《考勤记录表》、被申请人提供了《李进文出入门周统计表》、《李进文出入门月统计表》”的表述，原裁决书认定“申请人在被申请人处工作时存在加班事实”对原告不公，存在认定事实不清的错误。2、原裁决书根据《劳动法》和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》中有关规定，确定原告应支付被告加班费6710元，是适用法律法规错误。被告未就加班的事实提供证据，就认定“本委予以支持，但具体数额予以调整”，但也未见到对加班的数额调整到6710元的依据，原判决存在适用法律法规错误。故诉请，“1、原告不存在支付被告加班费陆仟柒佰壹拾元整（6710元）。2、本案的诉讼费由被告承担”。 原告（并案被告）李进文未针对被告（并案原告）钢城材料公司作专门答辩。 经审理查明，原告李进文于2014年5月1日至被告处工作，岗位为司机。2019年11月7日下午四时，被告通知原告离职。李进文不服，向榆次劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求“1、依法裁决被申请人支付申请人违法解除劳动合同的经济赔偿金44550元（近12个月平均工资3712.5元×工作年限6个月×2被＝44550元）。2、自二0一四年五月一日起至二0一九年十一月八日期间的所有节假日双休日的加班费合计75350元。另增加仲裁请求：申请赔偿金5个月20天×3712.5元×2倍＝42075元”。榆次区劳动争议仲裁委员于2020年11月13日作出榆劳仲裁字[2020]371号裁决书，裁决“一、被申请人支付申请人加班费陆千染佰壹拾元整(6710)。二、驳回申请人的其他仲裁请求”。 庭审中，原告表示关于经济赔偿金44550元，原告的入职时间是2014年5月1日，离职时间是2019年11月7日，可以确定相关的加班时间，一年的法定节假日共有11天，一年有52周，双休日是104天，合计一年应予的加班费是15070元，申请人的工作时间是5年零6个月，15070×5＝75350元，另外提供了两份证明：一个是与原告同一个班组同事李福军书写的证明材料，证明原告工作时间是12小时日班和夜班倒班，以考勤记录为准，即原告提供的由被告持有的考勤记录表，原告仅拍摄了一部分；另一个是李福军、王永忠等九人签名捺印的说明材料，证明原告在被告处的工作时间是12小时制，白班和夜班倒班，原告未写过任何离职的申请，原告离职必须提前一个月提交申请，经过批准后方可离职。被告否认证据效力，表示证人里面有原告亲戚，且未见本人出庭作证。 被告提供：1、证人高某的证言，称原告提出不干了和被告通知原告不用干的事实经过，是原被告合法解除劳动合同；被告执行的是不定时工作制，原告的主要任务是“保产”平均每日工作时间不到四小时，不存在加班的事实。2、监察大队调解时的录音录像，显示原告已在其侄儿处工作，表明原告早有准备，也佐证2019年10月7日提出“不干了”是原告向被告提出辞职真实意愿的表达。3、门禁记录查询；4、李进文出入门周统计表（20190901-20190907），证据3-4证明出入厂的时间，平均每天工作不超过4小时，每周不超过24小时，未超过劳动法律规定的平均每周工作时间不超过四十小时的规定，执行的是不定时工作制，不存在加班。5、李进文出入门月统计表（20190906、07）。6、仲裁庭审记录，表明原告均认可保产的事实，并讲干完活就可以走，不在厂停留，有了活打电话，半小时到，平均每日工作时间不到4小时，每周工作时间没有超过24小时。7、劳动保障监察询问笔录。8、举报（投诉）登记表，表明原告在被告处工作5年多，就已经知道自己的权益受到侵害，一直未提，不符合正常的逻辑，就在劳动保障监察大队举报中，原告也未提加班费的请求，佐证不存在加班事实。原告对证据1、2的真实性合法性不认可，证言自相矛盾，录音录像要经过双方当事人同意才可，基于调解需要所述，不能直接用于定案；证据3其查询时间是2019年1月份至2019年9月份，仅提供部分并不能证实其工作是不定时工作制，应在双方劳动合同中明确，且应向相关劳动部门报备，故该证据不能证实其主张的为不定时工作制；证据4真实性合法性关联性均不认可，是由被告单方提供，而且仅提供了2019年1-7月份的，不能证实其全部的主张；证据5该月统计表真实性关联性合法性均不认可，被告仅提供了6、7月份的，而其主张的是全部的加班工资，门禁不是作为最终工资结算的依据；证据7、8询问笔录和登记表，登记表的真实性认可，对关联性有异议，是原告在前期与被告商谈无果的情况下对于其合法权益进行的一个维权，并不能证实该案的相关主张。原告表示被告解聘违法，其相关请求应予支持，被告则否认原告主张，双方各执己见，协议不成为本案事实。 上述事实，有双方当事人陈述、证人证言、书面材料、榆劳仲裁字[2020]371号裁决书、监察大队调节时的录音录像、门禁记录查询、出入门统计表、仲裁庭审记录、劳动保障监察询问笔录、举报（投诉）登记表、用工协议书等证据在案为凭，经当庭质对、本院审查，可以采信。 本院认为，依法订立的劳动合同具有法律约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。用人单位违法解除劳动合同的，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依法支付赔偿金。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 原告李进文在劳动争议仲裁时提出多项仲裁请求，榆次区劳动争议仲裁委员会作出榆劳仲裁字[2020]371号裁决书驳回其“申请赔偿金5个月20天×3712.5元×2倍＝42075元”后，仲裁裁决虽因当事人对其他事项不服提起诉讼而不发生法律效力，但原告其并未针对该项裁决在法定期间内向本院提起诉讼，应视为对该项裁决的认可，本院予以确认，不再处理。 本案被告主张本案劳动合同因作为劳动者的原告提前通知而解除，存在劳动者辞职行为，但相关法律规定内容为“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”，作为用人单位的被告无法提供原告提交的书面形式的解除劳动合同通知，其所举证据，也未能完成对其主张的原告进行过辞职通知的证明责任。故本院认定被告于2019年11月7日下午4时许通知原告离职不合法，系违法解除劳动合同，作为劳动者的原告有权要求被告依法支付赔偿金，本案中，可按原告在被告处工作的年限，每满一年支付一个月工资（劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资）的二倍标准支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告诉请的44550元的经济赔偿金于法有据，未超标准，本院予以支持。 关于加班工资一节，被告主张其对原告实行的是不定时工时制度，企业依法可以对特定岗位获准适用不定时工作制，但应当告知劳动者，并采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成，被告并未提供充分证据，证实其履行上述要求或者原告实际适用不定时工时制度等情况，本院无法认定本案具有不执行支付加班工资相关规定的情形，故被告应依法支付原告加班工资。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案原告已提供被告虽有异议但未被否定的证人证言等证据证明加班的情况，被告也确实未提供全部考勤情况，致使本院无法核实具体加班情况，该不利后果由被告承担，本院对仲裁裁决的加班工资项予以确认。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第八条、第三十一条、第三十七条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下： 一、被告（并案原告）太原钢城企业集团节能绝热材料制品有限公司于本判决生效后十日内支付原告（并案被告）李进文经济赔偿金44550元，加班工资6710元； 二、驳回原告（并案被告）李进文的其他诉讼请求； 三、驳回被告（并案原告）太原钢城企业集团节能绝热材料制品有限公司的诉讼请求。 当事人在本判决生效后，未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原告李进文诉被告太原钢城企业集团节能绝热材料制品有限公司劳动争议纠纷一案案件受理费10元，减半收取5元，由被告太原钢城企业集团节能绝热材料制品有限公司负担；并案原告太原钢城企业集团节能绝热材料制品有限公司诉并案被告李进文劳动争议纠纷一案案件受理费10元，减半收取5元，由并案原告太原钢城企业集团节能绝热材料制品有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省晋中市中级人民法院。 审判员  李晖 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  张欣