安徽省阜阳市颍州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1202民初7133号 原告：安徽英柯建材有限公司，住所地安徽省六安市金寨县经济开发区，统一社会信用代码913415246820993692。 法定代表人：方林堂，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曹石明，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高卫民，安徽华人律师事务所律师。 被告：武汉建工集团股份有限公司，住所地湖北省武汉市武汉经济技术开发区沌阳大道**武汉建工科技中心，统一社会信用代码914201007179207875。 法定代表人：应志刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张铧毅，该公司员工。 委托诉讼代理人：贾恒，安徽瀛拓律师事务所律师。 被告：郭刚，男，1972年6月28日出生，汉族，住安徽省界首市。 被告：阜阳锦华置业有限公司，住，住所地安徽省阜阳市颍州区清河街道办事处柳林路**锦华第一郡**商住楼**一社会信用代码91341200060804799R。 法定代表人：王东，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张杰，安徽金亚太律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘曙光，安徽金亚太律师事务所实习律师。 原告安徽英柯建材有限公司（以下简称英柯公司）与被告武汉建工集团股份有限公司（以下简称武汉建工公司）、郭刚、阜阳锦华置业有限公司（以下简称锦华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告英柯公司的委托诉讼代理人曹石明、高卫民，被告武汉建工公司的委托诉讼代理人张铧毅、贾恒，被告锦华公司的委托诉讼代理人张杰、刘曙光到庭参加诉讼；被告郭刚经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告英柯公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告一、被告二支付原告工程款人民币2387199.38元；2、判令被告三在欠付工程款范围内承担连带责任；3、判令本案诉讼费用由三被告承担。事实与理由：被告三锦华公司是案涉项目阜阳市锦华第一郡三期工程项目发包单位，被告二挂靠被告一进行施工总承包，原告是项目外墙糙底、保温、真石漆、涂料单项工程实际施工方。2018年11月6日原告因承建案涉项目向贵院起诉要求被告一支付工程款，经司法鉴定工程总价款11668758.68元。贵院2019年10月10日作出（2018）皖1202民初7113号一审判决，仅支持了原告的部分诉请，对整体工程中涂料、糙底的施工及配电房、地库、大门楼、地库、保温施工对应工程款要求原告在证据充分后另行主张。原告上诉后阜阳市中级人民法院维持了贵院一审判决。原告为维护自身合法权益，现另行搜集相关证据，就原审未支持的部分，结合原告进一步了解取证的情况，向贵院提起诉讼，请求贵院依法判决。 武汉建工公司辩称，一、郭刚和武汉建工公司不存在挂靠关系；二、外墙保温分包《协议书》盖章后，未经武汉建工公司同意私自在《协议书》上手写添加内容，与武汉建工公司无关，对武汉建工公司不具有约束力。且外墙保温已经包括水泥砂浆的基层抹灰，原告从合同中单独剔除水泥砂浆主张工程款没有依据。三、皖百友工鉴（2019）16号《工程造价鉴定意见书》不能作为认定案件事实的依据，理由如下：1、百友鉴定意见书超出了委托鉴定事项范围，不能作为认定案件事实的依据。委托鉴定事项并不包含涂料和糙底，征求意见稿中也无涂料和糙底，我方也从不知鉴定事项包括涂料和糙底，更未就涂料和糙底进行过举证和质证，但百友鉴定意见书却超出法院委托事项进行鉴定。2、百友鉴定意见书以未经质证的图纸作为鉴定依据，不能作为认定案件事实的依据。建设工程造价鉴定规范第2.0.13鉴定依据规定，当事人提交经过质证并经委托人认定或当事人一致认可后用作鉴定的证据。最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释（二）第十六条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”本案中，百友鉴定意见书在送检材料中列有委托方提供的图纸，并在分析说明中称是根据图纸对工程量进行的计算。但在证据交换庭审质证时，英柯公司提供的图纸因双方有争议并未作为检材提供，之后法庭也未再组织各方对任何证据进行过质证，显然未经质证的所谓图纸不能作为鉴定依据。百友鉴定意见书不能作为认定案件事实的依据。（2018）皖1202民初7113号民事判决书第4页第17至20行内容清楚表明，鉴定结论（皖百友工鉴（2019）16号《工程造价鉴定意见书》）增加了涂料和糙底是根据图纸和原告（即英柯公司）的意见，没有告知被告，结论含暂定部分（110934.5元）不应放在工程量内。该部分鉴定材料没有经过双方质证，违反鉴定程序，涂料和糙底造价系根据英柯公司单方意见形成的，武汉建工公司并未认可该单价，该鉴定意见不能作为认定英柯公司主张的糙底和涂料工程款的依据，英柯公司应当承担举证不能的责任。3、鉴定意见书出具的程序违法，不能作为认定案件事实的依据。（1）、建设工程造价鉴定规范第3.4.2条规定，鉴定机构应在接受委托，复函之日起5个工作日内，向委托人、当事人送达《鉴定人员通知书》，载明鉴定人员的姓名、执业资格专业及注册号、专业技术职称等信息。第3.5条规定当事人有申请鉴定人员回避的权利。本案中，百友公司未向当事人送到《鉴定人员通知书》，剥夺了当事人的知情权和要求回避的权利；（2）、建设工程造价鉴定规范第3.4.2条规定，1000万以下的鉴定期限为40个工作日，本案委托时间是2019年1月29日，鉴定意见书做出时间是2019年7月22日，已超过鉴定期限。4、百友鉴定意见书不具备建设工程造价鉴定规范所要求的必备要件，内容不完整、不合法，不能作为认定案件事实的依据。（1）、建设工程造价鉴定规范第6.2.1条第10项规定的附件包括：鉴定委托书、与鉴定意见有关的现场勘验与测绘报告，调查笔录，相关的图片、照片。本案中百友鉴定意见书中并无鉴定委托书、现场勘验与测绘报告，调查笔录。而鉴定意见书的鉴定依据却包括了现场勘验及调查材料，这说明百友鉴定意见书没有做出结论的依据，鉴定意见书的内容不完备。（2）、对暂定价也未明确予以区分，而是直接包含在鉴定意见中。5、鉴定人不具备鉴定能力。建设工程造价鉴定规范第3.6.1条规定，鉴定人应全面了解熟悉鉴定项目，对送检证据要认真研究，了解各方当事人争议的焦点和委托人的鉴定要求。第3.8.5条规定鉴定人出庭前要做好准备工作，熟悉和准确理解专业领域相应的法律、法规和标准、规范以及鉴定项目的合同约定等。但百友公司出庭人员称鉴定日期起算点为委托日期，而建设工程造价鉴定规范3.7.2规定鉴定期限从鉴定人接收委托人按本规范第4.2.1条的规定移交证据材料之日起的次日计算；对委托鉴定项目不清楚；对鉴定意见书应当包含的附件不清楚；对发包人不清楚；对是否要告知鉴定人员回避比清楚……。另，答辩人认为（2018）皖1202民初7113号民事判决书、（2020）皖12民终435号《民事判决书》依据皖百友工鉴（2019）16号《工程造价鉴定意见书》部分鉴定结果判决答辩人支付款项是错误的，目前正在申诉。三、原告再次主张（2018）皖1202民初7113号民事判决书未认定的工程部分，本次仍无证据，违反一事不二审原则，依法应予驳回。综上，武汉建工公司与英柯公司不存在涂料、糙底、配电房、地库、大门楼、地库和保温的施工合同关系，英柯公司的诉讼请求无事实和法律依据，恳请贵院依法驳回其诉讼请求。 被告锦华公司辩称，一、答辩人与原告英柯公司没有合同关系，英柯公司起诉答辩人没有法律依据。根据合同相对性原则，法庭依法应驳回原告对答辩人的起诉。答辩人是房地产开发企业，答辩人将建设工程总包给武汉建工公司负责施工，对于武汉建工公司将涉案工程交由原告施工并于原告签订合同，是武汉建工公司与原告之间的合同关系，根据合同相对性原则应依法驳回原告对答辩人的起诉。涉案诉讼已经阜阳市颍州区人民法院、阜阳市中级人民法院审理并作出（2018）皖1202民初7113号、（2020）皖12民终435号民事判决书，判决书已经认定关于涉案工程答辩人不承担责任，上述判决是生效的法律文书，依法具有法律效力。原告现起诉答辩人是恶意诉讼，请人民法院予以制裁。答辩人暂保留依法维权权利。 经审理查明：英柯公司的营业执照载明经营范围为建筑材料及建材，装饰材料生产销售；建筑物装饰施工（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），未取得真石漆、保温施工的资质证书。英柯公司于2015年8月4日与武汉建工公司签订外墙真石漆工程分包协议书，约定：武汉建工公司（甲方）将阜阳市锦华第一郡三期8#9#10#11#12#13#14#15#楼外墙真石漆工程分包给英柯公司（乙方）施工；承包方式为包工包料；承包价格为外墙真石漆按施工图设计面积每平方米50元；甲方的义务为乙方工人进驻甲方施工现场后，甲方负责为乙方提供便利条件，乙方对每项工作做到施工前交底，施工中巡查，施工后检查验收；乙方的义务为委派一名工程技术人员代工和技术指导操作及检查质量，同时接受甲方工程师的技术交底，严格按照现行规范进行操作。每道工序经验收合格签字后方可转入下道工序施工；乙方每施工完成一道工序后，应报请甲方、监理、业主共同验收，并做验收会签单。 2015年8月4日英柯公司（乙方）与武汉建工公司（甲方）又签订协议书一份，该协议书约定：甲方将阜阳市锦华第一郡三期8#9#10#11#12#13#15#楼外墙保温工程分包给乙方施工。承包方式：包工包料的方式（防水找平层由乙方施工，甲方只提供找平层用水泥和砂子，其余的水泥和砂子及保温颗粒、抗裂砂浆、耐碱网格布、膨胀钉、滴水线条、铁丝网、发泡胶及封堵、外墙喷浆等均由乙方自行承担）。承包价格：按施图纸设计的外墙面积每平方米55元（含有现场清理和安全文明施工费用）。付款方式：①外墙保温（基层抹灰、两遍保温层）施工完成验收后付总工程款的20%，②面层施工完成付至总工程款的70%，③竣工验收后付至总工程款的90%，④余款作为工程质量保证金待一年后两个月内付清。承包范围：按照图纸设计及变更说明的所有外墙保温施工的内容（包括：混凝土与砖墙接茬铁丝网的固定、外墙基层抹灰和养护，两遍保温层的施工、所有滴水线条的安装、抗裂砂浆找平、耐碱网格布的固定、膨胀钉的安装、面层抗裂砂浆的施工等）。双方的义务：甲方的义务为乙方工人进驻甲方施工现场后，甲方负责为乙方提供便利条件，乙方对每项工作做到施工前交底，施工中巡查，施工后检查验收；乙方的义务为必须委派一名工程技术人员代工和技术指导操作及检查质量，认真阅读和熟悉图纸，同时接受甲方工程师的技术交底，严格按照现行规范程进行操作。每道工序经验收合格签字后才能转入下道工序施工；双方不得违约，如有乙方违约合同，违约方赔偿对方违约金总款的20%。另该协议书上手写“外墙水泥砂浆部位30元每平方米” 上述合同签订后，英柯公司按照合同约定进行施工，因英柯公司与武汉建工公司在合同中未约定工程量，双方就工程款结算发生纠纷，英柯公司曾于2018年11月6日诉至本院要求：1、依法判令被告支付工程款6632529.75元；2、从应支付之日起至工程款支付完止期间的利息；3、违约金2726505.95元；4、本案诉讼费被告承担。事实和理由:2015年8月4日原告承包了被告位于阜阳市锦华第一郡三期11#、15#、8#、9#、10#、12#、13#、14#楼外墙真石漆工程，合同约定承包价格外墙真石漆每平方50元，外墙保温每平方55元，外墙水泥沙浆每平方30元，按照原告实际预算工程总价款为13632529.75元。被告先后己支付约7000000．00元，下欠6632529.75元，而原告早已将工程预算交给被告，可被告就是不意同原告结算，原告在多次催要无果又不给结算的情况下，为依法维护原告的合法权益，特向法院起诉，请求依法判决。本院于2019年10月10日作出的（2018）皖1202民初第7133号民事判决书中查明：“英柯公司申请对工程量进行评估，本院依法委托安徽百友工程造价咨询有限公司进行评估，2019年5月24日安徽百友工程造价咨询有限公司出具鉴定意见书（初稿）意见：阜阳市锦华第一郡的外墙保温及外墙真石漆造价是9848359.8元，汇总表包含真石漆、保温和暂按施工单位工程量计算的真石漆部分。2019年7月22日安徽百友工程造价咨询有限公司出具鉴定意见书意见：阜阳市锦华第一郡的外墙保温及外墙真石漆造价是11668758.68元，汇总表包含真石漆、保温、涂料、糙底（砂灰）和暂按施工单位工程量计算的真石漆部分。鉴定人员在庭审中接受询问时认可，鉴定结论增加了涂料和糙底是根据图纸和原告的意见，没有告知被告，结论含暂定部分（110934.50元）不应放在总工程量内。庭审中质证，原告已收到被告支付工程款9025000元。被告与阜阳锦华置业结算的真石漆、保温价款为7807558.9元，鉴定结论中真石漆、保温的价款为9281559.30元，暂定的配电房、地库、大门楼、地库漆、保温鉴定价格，被告认为不是原告所施工，不予认定”。并且该判决书本院认为部分是“建设工程施工合同的标的是建设工程项目，工程的质量直接关系到国计民生，国家对承包人的主体资格进行了严格的限制，从事建筑活动的建筑施工企业，取得相应等级的才有资格与建设单位签订施工合同，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级签订建设工程施工合同以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的，应认定无效。此案原告英柯建材在没有经相关部门批准，亦未取得资质证书的情况下与被告武汉建工签订的《外墙真石漆工程分包协议书》、《外墙保温工程分包协议书》，应认定为无效协议。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。此案原告与被告所签订的合同无效，所涉工程虽经过竣工验收，但此案合同中未约定工程价款，只约定了工程单价，对于工程总量双方未约定，原告又未按照双方约定的“按每施工完成一道工序后，应报请甲方、监理、业主共同验收，并做验收会签单施工；每道工序经验收合格签字后才能转入下道工序施工”操作，现双方又对工程总量无法达成一致，致使此案所涉的工程总量无法确定。此案合同约定的是真石漆、保温的工程，对于合同中另加的“外墙水泥砂浆部位30元每平方米”未加盖被告单位印章，被告不予认可，本院亦不予认定。原告现提供的证据不能充分证明，其还进行了涂料和糙底的施工和对配电房、地库、大门楼、地库漆、保温的施工，待证据充分后，另行主张。被告对鉴定结论中真石漆、保温的价款为9281559.30元予以认可。被告已支付工程款9025000元，下欠256559.30元真石漆、保温工程款未付，应及时支付。第三人与被告为此项工程款结算工程款7807558.9元，现此项工程款超出了，超出部分是被告与第三人之间的关系，本案第三人不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告武汉建工集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告安徽英柯建材有限公司工程款256559.30元；二、驳回原告安徽英柯建材有限公司的其他诉讼请求”。该判决宣判后，英柯公司和武汉建工公司均不服，上诉至安徽省阜阳市中级人民法院，安徽省阜阳市中级人民法院于2020年6月19日作出（2020）皖12民终435号民事判决书，判决：一、维持安徽省阜阳市颍州区人民法院（2018）皖1202民初7113号民事判决第二项，即：驳回原告安徽英柯建材有限公司的其他诉讼请求；二、变更该判决第一项“武汉建工集团高飞有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽英柯建材有限公司工程款256559.30元”为：武汉建工集团高飞有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽英柯建材有限公司工程款256559.30元及其利息（自起诉之日2018年11月6日起，2019年8月20日之前利息的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至履行完毕之日止）。现英柯公司又诉至本院要求武汉建工公司、郭刚支付工程款人民币2387199.38元，被告锦华公司在欠付工程款范围内承担连带责任。 另查明，涉案工程的竣工时间是2016年7月8日；郭刚系武汉建工公司聘用的涉案工程现场管理人员。 审理中，英柯公司提供13号楼施工现场图片、皖百友工鉴（2019）16号《工程造价鉴定意见书》、送货单、物流单、检测费发票、工程结算单、谈话笔录欲证明其已经对涉案工程中的糙底、涂料、配单房、地库、大门楼、地库工，其中糙底、涂料的工程款为2270467.98元、配单房、地库出口、大、地库出口款为116731.4元，以上总计2387199.38元。 上述事实，由英柯公司、武汉建工公司、锦华公司的营业执照，协议书，13号楼施工现场图片、皖百友工鉴（2019）16号《工程造价鉴定意见书》、送货单、物流单、检测费发票、工程结算单6份、谈话笔录，本院（2018）皖1202民初7113号民事判决书和安徽省阜阳市中级人民法院（2020）皖12民终435号民事判决书及当事人陈述在卷佐证。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。虽然英柯公司与武汉建工公司所签订的协议书已被生效法律文书确认为无效协议，但涉案工程已经过竣工验收，武汉建工公司应向英柯公司支付工程款。针对英柯公司所施工阜阳市锦华第一郡三期8#9#10#11#12#13#15#外墙保温工程中涂料、糙底（砂灰）的工程量，虽然英柯公司提供《工程造价鉴定意见书》欲证明工程款为2270467.98元，而该鉴定结论中“涂料和糙底”是根据图纸和英柯公司的意见，没有征询武汉建工公司的意见，且武汉建工公司对该鉴定意见不予认可，故英柯公司就该项诉讼请求所提供的证据不足以证明其主张，本院依法不予支持；针对英柯公司要求武汉建工公司支付配单房、地库、大门楼、地库款116731.4元的诉讼请求，由于英柯公司与武汉建工公司签订的协议书中约定“每道工序经验收合格签字后方可转入下道工序施工。”，而英柯公司提供的证据不足以证明其对配单房、地库、大门楼、地库工，且武汉建工公司也不认可英柯公司对上述工程进行施工，故英柯公司的该项诉讼请求，本院依法不予支持。对于英柯公司的其他诉讼请求，提供的证据不足以证明其主张，本院依法不予支持。被告郭刚经传票传唤未到庭参加诉讼，可视为放弃答辩权和质证权。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 驳回原告安徽英柯建材有限公司的诉讼请求。 案件受理费25898元，减半收取12949元，财产保全费5000元，合计17949元，由原告安徽英柯建材有限公司。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审判员  江敏 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  秦蕾