云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云06民初149号原告：昭通学院（原昭通师范高等专科学校），统一社会信用代码：12530000431546056F。住所地：云南省昭通市昭阳区国学路。法人代表人：周学斌，昭通学院院长。委托诉讼代理人：艾永莲，云南元和律师事务所律师，特别授权代理。被告：昭通市信和房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码：91530602738052077N。住所地：云南省昭通市昭阳区元宝路202号内。法定代表人：陈康，公司负责人。委托诉讼代理人：胡孝良，四川富绅律师事务所律师，一般授权代理。委托诉讼代理人：王鉴秋，四川明炬（宜宾）律师事务所律师，一般授权代理。原告昭通学院起诉被告昭通市信和房地产开发有限责任公司（以下简称“信和公司”）民间借贷纠纷一案，本案于2018年12月4日立案受理后，于2019年1月18日公开开庭审理了本案，原告昭通学院的委托代理人艾永莲，被告信和公司的委托代理人胡孝良、王鉴秋出庭参加诉讼。本案庭审结束后，原告昭通学院向本院申请中止审理，本院于2019年1月20日裁定本案中止审理，现决定恢复审理本案。本案现已审理终结。昭通学院提起诉讼请求：一、判令被告偿还借款人民币14847328.06元，支付至2015年8月28日至2018年8月27日止的利息3117938.89元，合计：17965266.95元；二、判令被告支付从2018年8月28日起至本金还清之日止的利息（以本金14847328.06元为基数，按年利率7%的标准计算）；三、判令原告对被告所有的并办理抵押登记的位于彝良县城怡良半岛项目17套商铺拍卖、变卖所得价款、享有优先受偿权；四、由被告承担本案的诉讼费。具体的事实与理由：2015年8月28日，被告因拖欠昭通市地方税局税款14847328.06元，向原告借款缴税，原告即与昭通市开发投资有限责任公司签订《借款协议》，借款14847328.06元，借款期限三年，被告出具借条明确“如果昭通学院付款超过结算金额，超过部分我公司归还本金，并按年利率7%支付昭通学院垫款利息。”，承诺在一个月内归还多付的工程款。同时将彝良县城怡良半岛项目17套商铺抵押给原告，且承诺“如果我公司无法归还多付款项，贵院将有权处置我公司所抵押的以上商铺。”。原告昭通学院委托昭通市开发投资有限责任公司将14847328.06元支付给被告，被告又委托昭通市开发投资有限责任公司代其支付给昭通市地方税务局缴纳所欠税款14847328.06元。2018年3月10日，通过审计审核认定工程结算金额为11643.46万元，原告多付给被告工程款263.14万元，多次要求被告偿还本案借款本金及利息未果，特提起诉讼。被告信和公司答辩称：一、昭通学院向信和公司支付的案涉款名为借款实际是工程回购款，属附条件的民事法律行为，所附条件目前未成就，无法确定是否为借款。1.首先，昭通学院支付案涉款项并非基于双方借贷合意，是信和公司以BT方式投资承建昭通学院一期工程项目交付后，双方未进行投资结算也未进行回购款财务决算，信和公司出现资金困难，要求昭通学院支付工程回购款时，双方约定由昭通学院以借款的名义向信和公司支付工程回购款。其次，昭通市审计局在其出具的审计报告中对上述行为也进行了确认，审计报告第3页2.1中对案涉款项叙述时也说明是“以借款方式支付工程款1484.73万元”，是基于客观事实作出的认定。2.昭通学院向信和公司支付的款项是附条件的民事法律行为，案涉款项性质完全取决于所附条件，如果决算金额低于昭通学院总付款金额，则超过部分作为借款，信和公司需支付利息；如果决算金额高于总付款金额，则案涉款项即计为工程回购款，工程交付使用已过5年，才达成这样的结果。二、本案应为建设工程合同纠纷，审理内容应当包括案涉工程造价及回购款数额等，如果按照民间借贷纠纷审理，无法查清案件事实。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”之规定审理。三、案涉工程采取的是BT投资建设方式，要确定昭通学院应付信和公司的回购款数额，必须经过工程造价结算和财务决算（含投资回报）两个程序。四、截止目前，案涉工程尚未进行财务决算，昭通学院所提交的证据不符合约定，也不符合客观事实，不能以此确定双方的权利义务，应予驳回。1.昭通学院提供的昭通市审计局报告以及云南正康工程造价咨询有限公司的审核报告等证据不符合双方合同约定和客观事实，不能作为确定双方权利义务的依据。《投融资建设合同》第3.1.1条约定“按开工前的工程预算、竣工图及隐蔽资料工程量的变更确认书进行结算，报审计部门审核通过，到整体工程结束时进行汇总的价格即是本项目的总价”、3.2.1条约定“按3.1的总价5年内分期采取等本金方式还款，并按6.75％贷款利率支付利息”；《回购协议书》第六章约定工程回购款基数由“单体项目、附属设施等建设投资和回购期内资金利息构成”、“工程投资（造价）构成：经项目业主和融资人双方委托的昭通市工程咨询中心根据《云南省2003定额编制的工程预算》编制并经BT双方认可的预算价和经现场签证确认的工程量变更确认书、工程竣工图及实际工程量等在工程结束后进行结算并按照审计部门审核通过后的相关价款结算”。据此，工程造价应由双方共同委托专业机构进行结算，再报审计部门审核通过。昭通市审计局的报告完全立足于正康公司的审核报告，不能作为确定工程造价的依据。更何况，该两份资料都仅仅是对工程造价的审核，未进行回购款的财务决算。2.双方共同委托并结算确认的案涉工程造价为12828.29万元。信和公司在2010年3月8日将案涉工程交付昭通学院使用后，双方共同委托了昭通集成建设工程造价咨询有限公司办理结算，集成公司编制结算金额为12828.29万元，原被告双方及集成公司等三方均已经在竣工结算书上签字盖章确认，该金额即应当为案涉工程的造价金额，双方应以此为基础进行财务决算。且我方认为原告诉讼请求第三项抵押权没有依法登记，不能享有优先受偿权；原告已经以本案所涉的建设工程投资合同纠纷向昭阳区人民法院起诉，本案应该中止诉讼。根据诉辩双方的答辩主张，本院争议焦点为：一、原告请求被告偿还借款本金人民币14847328.06元，并支付自2015年8月28日至2018年8月27日止的利息3117938.89元，合计：17965266.95元是否成立？二、原告请求被告支付自2018年8月28日起至本金还清之日止的利息（以本金14847328.06元为基数，按年利率7%的标准计算）是否成立？三、原告请求对被告所有的位于彝良县城怡良半岛项目17套商铺拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权是否成立？原告昭通学院根据争议焦点出示了如下证据：第一组：事业单位法人证书、法定代表人身份证件，证明原告的主体资格；第二组：《昭通师专新校区一期工程建设项目竣工结算审核报告》，证明昭通师专新校区一期工程建设项目通过审计审核认定工程结算金额11643.46万元；第三组：昭通市审计局昭审报[2018]106号，证明原告已经支付11906.6万元工程款项，减工程结算金额11643.46万元，多付工程款263.14万元；第四组：借款协议、资金往来结算票据、委托书，证明原告向昭通市开投公司借款14847328.06元，委托昭通市开投公司将该款全部转账给被告；第五组：借条、承诺函、抵押商铺清单、委托书、中国银行汇款回单，证明被告向原告借款14847328.06元，原告向开投公司借款14847328.06元，用被告在彝良开发的“怡良半岛”商铺抵押，被告承诺如果原告付款超过结算金额，按照年利率7%支付利息。被告又委托开投公司通过中国银行将14847328.06元汇给昭通市地方税务局缴税款；第六组：结算业务申请书、支付结算综合业务系统批量回单票据，证明昭通市开发投资公司按照被告委托，通过银行代被告付税款14847328.06元；第七组：昭通市开发投资公司代建昭通学院垫资本金及资金占用汇总表，证明2018年8月31日原告欠昭通市开发投资公司利息、罚息377.425164元。被告信和公司对原告昭通学院出示的证据质证如下：对第一组证据三性均无异议；对第二组证据的真实性有异议，信和公司没有参与委托，无法确定其真实性；对合法性有异议，该报告系昭通市审计局委托，属于行政监督审计，不能作为工程造价结算依据；其次，违背了双方合同约定，损害了信和公司的合法权益。例如：（1）该报告第（四）项审增减主要原因分析中第一条，钢筋的价格按照昭通市2008年8月的市场行情为5850-6160元/吨，而实际施工期钢筋平均价格为4100-4800元/吨，结算报告根据实际施工期价格下调了材料价格。但双方《投融资建设合同书》与《回购协议书》中明确约定：“材料价格上涨或下跌±10%以内由乙方承担，材料价格上涨或下跌超出±10%以外的部分由乙方承担50%”，钢筋价格下跌的10%以内即5850元-6160元与5265-5544元之间的差价利润该由信和公司依照合同约定享有，而超过的10%的部分即5265-5544元与4100-4800元之间的差价由信和公司与昭通学院各自承担/享有50%。而《结算报告》中没有按照合同约定进行比例分担，按照实际施工期平均价格4100-4800元/吨计取，违反合同约定，超额审减了信和公司应得的材料款；（2）《结算报告》第（四）项审增减主要原因分析中第二条，将报送结算场内运土运距由3KM调整为1KM，该部分的审减，不符合客观事实；（3）《结算报告》第六项重要事项说明中第二条，对大机三项费用，仅计取七台塔吊的安拆及进出场费用，而对打桩机、挖掘机等安拆及进出场费并未计取，不能仅因为施工单位无法提供施工组织设计等资料便不认定，何况昭通学院委托的监理单位没有提供所需监理资料，对打桩机、挖掘机等费用不予认可。3.关联性有异议，系昭通市审计局进行行政监督审计，不能作为工程造价的结算依据，与本案无关。对第三组证据的真实性有异议，系昭通市审计局对案涉工程进行行政监督的审计。对合法性有异议：（1）该报告完全基于正康公司的审核结论，正康公司的审核结论违反合同约定，内容不合法；（2）全国人大常委会法工委《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》，直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，除非信和公司与昭通学院有明确约定，不能作为结算依据。对关联性有异议，系昭通市审计局基于监督职责对案涉工程进行行政监督审计，不能作为确定工程造价的结算依据。对第四组证据的真实性、关联性、合法性有异议，信和公司未参与，与本案无关，企业之间的借贷违反法律规定。对第五组《借条》《承诺函》的三性无异议，对证明目的有异议，《借条》为附条件的民事法律行为，目前尚未进行财务决算，无法确定是否属于借款。对《抵押物清单》合法性有异议，是否存在主债权都尚未确定，无法确定抵押责任，该抵押未进行登记，抵押权尚未设立。对《委托书》三性无异议，对证明目的有异议，该款项是预付的工程回购款。对《银行凭证》无异议。对第六、七组证据的真实性有异议，信和公司未参与，因为仅有昭通开投公司单方面盖章，昭通学院也未盖章确认；关联性有异议，与本案无关。合法性有异议，企业之间的借贷违反法律规定。被告信和公司针对争议焦点出示了如下证据：第一组：投融资建设合同书、回购协议书、昭通市人民政府常务会议纪要，证明信和公司通过公开招标，成为昭通学院一期工程的BT建设单位，与昭通学院签订了《投融资建设合同》，确定预算价和经现场签证确认的工程量变更确认书、工程竣工图及实际工程量等在工程结束后进行结算并按照审计部门审核通过后的相关价款结算；《回购协议书》约定，昭通学院以“建设投资和回购期内资金利息作为回购基数向答辩人支付回购款”；要确定昭通学院支付信和公司款项的金额必须对案涉工程进行结算和根据资金利息（投资回报）进行财务决算程序为基础。合同中从未约定以昭通市审计局的行政审计报告作为工程造价的最终结算依据；第二组：昭通市审计局关于对原昭通工程进行专项检查的报告、承诺书，证明该报告系审计局基于行政监督职能作出，依据的正康公司的审核报告不合法，但该证据可证明以下内容：信和公司已于2010年3月8日将昭通师专新校区一期工程交付昭通学院使用；其次昭通学院支付案涉款项为以借款方式支付的工程款，截止2018年7月2日，昭通市审计局都认为案涉工程尚未办理工程结算，就更未进行财务决算，《借条》上所附条件尚未成就；第三组：承诺书、借条，证明该款项是以借款方式支付的工程款，是附条件的民事法律行为，必须以双方进行财务决算为基础，被告长期未收到工程回购款，导致欠缴税费，昭通学院要求信和公司以借条方式出具凭证。原告昭通学院对被告信和公司出示的证据质证意见为：对第一组证据的投融资建设合同书真实性认可，对证明目的不认可，被告没有按照协议建设、垫资。而原告在建设期间支付了总数是13391.33万元，其中作为工程款的部分是11906.6万元，借款是1484.73万元，并不是被告垫资，其中支付的13391.33万元有7000万元是向昭通市国有资产经营公司贷款的。向昭通市开发投资有限公司贷款3484.73万元，自己筹资的是2906.6万元。对回购协议书真实性认可，证明目的不认可，被告没有按照合同出资建设，是原告投资建设的。目前审计后，我方已多支付了263.14万元工程款，按协议在5年内才逐年支付每年20%的建设款，但建设期内就已经付超了款项。对昭通市人民政府常务会议纪要三性均不认可，是复印件，不能作为本案证据使用；对第二组证据的三性均予以认可，但是对证明目的不予认可；对第三组证据承诺函三性均认可，对证明目的不认可。对借条三性认可，对证明目的不认可，约定的还款条件已成就。本院认为，对原被告出示的证据相互应证了本案的基本事实，对其真实性、合法性，本院均予以认可，但对其关联性及证明目的，本院将予以综合评述。经庭审举证、质证和认证，本院确认如下法律事实：2008年2月5日，原告昭通学院（原昭通师范高等专科学校）（甲方）与被告信和公司（乙方）签订《投融资建设合同》，约定的工程项目为昭通师范高等专科学校搬迁建设第一期整体建设工程项目，工期为18个月；工程采用BT模式即由甲方委托乙方按照经有权机关审定的施工图设计文件所包括的全部项目，筹集资金实施本工程建设，工程建成后按约定程序由乙方移交甲方占有、管理，并由甲方按总合同价支付给乙方。合同双方认可的BT模式指乙方按照本合同约定负责项目投、融资、建设并承担其期间的风险，在乙方按约定将本项目建成竣工移交给甲方后，按BT合同总价收回乙方的投资；工程结束后及时结算，报审计部门审核通过，到整体工程结束时进行汇总的价格即是本项目的总价。昭通学院新校区一期工程建设项目完工后，因工程款项未结算，信和公司需要资金缴纳税款，于2015年8月24日向昭通市开发投资有限公司出具委托书载明“由于昭通师范高等专科学校欠我单位工程款2000万元，根据昭通师范高等专科学校与昭通市开发投资有限责任公司签订的《账户监管协议》，由昭通市开发投资有限责任公司代付昭通师范高等专科学校欠付我公司的工程款，特委托昭通市开发投资有限责任公司代我公司向昭通市地方税务局代付地方税费8917126.82元，建筑安装业税费5930201.24元。”2015年8月26日，昭通学院向昭通市开发投资有限责任公司出具委托书载明“根据2011年1月25日昭通学院（原名为昭通师范高等专科学校）与昭通市开发投资有限责任公司和中国农业银行股份有限公司昭通分公司签订的《账户监管协议》，由昭通市开发投资有限责任公司借款14847328.06元给昭通学院解决昭通学院新校区一期建设工程款遗留问题。现委托贵公司支付借款资金14847328.06元给信和公司。”。2015年8月28日，昭通市开发投资公司与昭通学院签订《借款协议》，约定“为帮助乙方解决昭通学院一期建设应付信合公司建设事宜，以便于信合公司完善缴纳欠缴昭通市地方税务机关税款14847328.06元，昭通学院向昭通市开发投资公司借款一事达成一致意见，签订本协议。”。昭通市开发投资公司按照被告信和公司的委托，通过银行代被告信和公司交纳税款14847328.06元，信和公司于2015年8月28日向昭通学院出具借条及承诺书。借条上载明“今借到昭通学院人民币壹仟肆佰捌拾肆万柒仟叁佰贰拾捌元零陆分（14847328.06元），用我公司在彝良开发的怡良半岛商铺作抵押。如果昭通学院付款超过决算金额，超过部分我公司归还本金，并按年利率7%支付昭通学院垫款利息。”。承诺书上载明“由于我公司现面临长期拖欠税款，税务局最后通牒2015年8月28日前必须结清所有所欠税款，所以我公司向贵院申请借款14847328.06元用于缴清所欠税款。我公司承诺用彝良县怡良半岛项目17套商铺，共计4114.99平方米，总价值52365980.00元作为向贵院借款抵押物。待昭通学院一期工程决算审计后（我公司于2015年9月20日将决算资料送审计局），如贵院多付工程款，我公司承诺在一个月内归还贵院多付的工程款项。如我公司无法归还多付款项，贵院将有权处置我公司所抵押的以上商铺，我公司将无条件配合。如决算审计完成后，向贵院所借款项为应该支付我公司工程款，那么贵院也应尽快解除以上商铺的备案手续。”。云南正康工程造价咨询有限公司接受委托，对昭通师专新校区一期工程进行审定，于2018年3月10日出具《昭通师专新校区一期工程建设项目竣工结算审核报告》，审定的结算金额为116434624.90元。在整个工程修建过程中，原告昭通学院向被告信和公司支付的工程款共计人民币11906.6万元。本院认为，依照《中华人民共和国民法总则》第四条“民事主体从事民事活动应当遵循诚信原则。秉承诚实，恪守承诺。”及《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。”、第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”、第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”、第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”之规定，2015年8月，被告信和公司与原告昭通学院之间因为昭通师专新校区一期工程未进行审计结算，昭通学院是否尚欠信和公司工程款尚不确定，而信和公司因为资金欠缺急需向税务机关缴纳税费，昭通学院和信和公司商议，由昭通学院先向昭通市开发投资公司借款14847328.06元后再出借给信和公司交纳税款，信和公司向昭通学院出具借条约定“今借到昭通学院人民币壹仟肆佰捌拾肆万柒仟叁佰贰拾捌元零陆分（14847328.06元），用我公司在彝良开发的“怡良半岛”商铺作抵押。如果昭通学院付款超过决算金额，超过部分我公司归还本金，并按年利率7%支付昭通学院垫款利息。”，根据该约定，本案案涉款项是否为借款或者要折抵为工程款取决于昭通师专新校区一期工程审计结算金额及昭通学院已支付信和公司工程款的金额。依据委托，云南正康工程造价咨询有限公司于2018年3月10日出具《昭通师专新校区一期工程建设项目竣工结算审核报告》中对昭通师专新校区一期工程审定结算金额为116434624.90元，结算至今信和公司未提供证据推翻该审定结算金额，因原告昭通学院已向被告信和公司支付了11906.6万元工程款，昭通学院支付的工程款项已超出审定决算金额，信和公司应当依照其出具的借条约定，向原告昭通学院偿还案涉本金及利息，现原告昭通学院根据约定要求被告信和公司偿还案涉借款及利息的请求，有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十条“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”、第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”、第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之规定，被告信和公司在借款上承诺用其公司在彝良开发的“怡良半岛”商铺作抵押，但原告昭通学院并未提供17套商铺已办理抵押权登记的证据，故原告昭通学院要求对被告信和公司所有的17套商铺拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由被告昭通市信和房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起20日内偿还原告昭通学院借款本金人民币14847328.06元，且支付自2015年8月28日至2018年8月27日止的利息3117938.89元，本息合计：17965266.95元；二、由被告昭通市信和房地产开发有限责任公司支付原告昭通学院自2018年8月28日起至本金还清之日止的利息（以本金14847328.06元为计算基数，按年利率7%计算）；三、驳回原告昭通学院的其他诉讼请求。一案案件受理费129592.00元、保全费5000.00元，合计134592.00元，由被告昭通市信和房地产开发有限责任公司承担。如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人在上诉期内均未上诉的，本判决自上诉期届满之日即发生法律效力。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为两年。审判长 陈 丹审判员 周严惠审判员 杨稳香二〇二〇年十二月十七日书记员 刘明琼