广东省湛江市麻章区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0811民初1354号原告：梁志勇，男，1970年2月3日出生，汉族，住广东省湛江市麻章区×××××××××××××××，公民身份号码440××××××××××××630。委托诉讼代理人：陈桂林，男，住广东省湛江市霞山区×××××××××××。被告：湛江市麻章区华峰纸业有限公司，住所地：湛江市麻章开发区后湾工业区××××侧，统一社会信用代码：914××××××××013032B。法定代表人：全华安，总经理。委托诉讼代理人：颜宏宇，广东粤海律师事务所专职律师。原告梁志勇诉被告湛江市麻章区华峰纸业有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年11月6日立案，公开开庭进行了审理，原告梁志勇及其委托诉讼代理人陈桂林、被告湛江市麻章区华峰纸业有限公司（以下简称华峰公司）的委托诉讼代理人颜宏宇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告梁志勇向本院提出诉讼请求：1.判令被告湛江市麻章区华峰纸业有限公司支付解除劳动关系经济补偿金76000元。2.判令被告湛江市麻章区华峰纸业有限公司支付2019年9月至2020年9月待工期间生活费15570元。3.判令被告与原告办理解除劳动关系手续，开具解除劳动关系证明，转移劳动档案。事实和理由：2001起，被告招录原告从事制纸工作，月薪4000元。2001至2020年9月，连续工作19年之久，由于被告停产待工，未依法解除劳动关系，也未向原告支付2019年9月至2020年9月期间待工生活费。被告的用工行为客观上已侵害了原告的劳动权益。为此，根据《劳动法》和《劳动合同法》之相关规定，特提起诉讼。被告华峰公司辩称，1.原告诉请已过诉讼时效，原告主张权利侵害之日为2019年9月，其应当知道权利被侵害的最迟日期为2019年9月30日，诉讼时效应从该日起算，截至原告起诉之日已过一年时效。2.被告于2019年7月5日通过书面形式告知原告，如2019年8月20日后连续一周不回工厂报到视为自动离职；原告已超一周未回工厂报到，故应当视为其主动离职。3.原告离职后，已经于2019年12月在湛江市大宇物业有限公司缴交个人社会保险，说明原告最迟于2019年11月起便入职新公司，待工期间生活费不应支持。4.被告不存在《劳动合同法》第三十八条规定的情形，原告不能依据《劳动合同法》第四十六条主张经济补偿金。5.原告的月平均工资为2615.8元，并非其主张的4000元，且其入职时间为2006年9月，离职前在被告处工作12年10个月，计算系数为13个月，不是原告主张的19个月。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.2006年9月原告入职被告华峰公司，华峰公司为原告缴纳社会保险费用至2019年8月（2019年6至7月未缴）。2.被告辩称华峰公司于2019年7月5日在公司门口粘贴《通知》，通知记载：“公司经营难以为继，现决定下个月（即2019年8月20日）停机。停机后各位员工需每天回公司打卡报到，并由公司安排零散工作，连续一个星期不回报到的视为自动离职”。3.原告庭审期间诉称，其于2019年9月前从他人处得知被告华峰公司于2019年9月停机，其本人于2019年9月起在家待工，期间未接到上班通知，故于2019年10月入职大宇物业有限公司。4.在劳动部门调处下，原、被告曾于2020年4月26日就2019年5月份工资进行磋商，《拖欠农民工工资确认表》上记载被告拖欠原告2019年5月工资1040元。5.2020年10月12日，原告向湛江市麻章区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该委以“未有法定事由逾期未受理”为由，于2020年10月20日作出《逾期未受理证明》。6.2019年8月前12个月，梁志勇工资分别为2019年7月2503元、2019年6月2074元、2019年5月2325元、2019年4月2752元、2019年3月913元、2019年2月4166元、2019年1月1626元、2018年12月3319元、2018年11月5549元、2018年10月6234元（2019年5月部分工资1040元未实际发放，5月工资合计3365元），故原告2019年8月前12个月平均工资为3144.7元。7.自2018年7月1日起，湛江最低工资标准为1410元/月。8.原告向本院起诉后，本院于2020年11月17日向被告送达起诉状等书面材料。本院认为，本案系劳动争议纠纷。原告主张与被告解除劳动关系、支付经济补偿金、待工期间生活费，被告辩称被告未按通知到公司报到，已经视为自动离职。结合原告诉请及被告答辩情况，本院认定如下。关于劳动关系解除与否的问题。原告自2006年9月与被告建立劳动关系，有原告、被告提供的《个人参保证明》及工资发放银行明细佐证，因此原告与被告之间存在劳动合同关系。被告公司认为公司已经通过粘贴《通知》方式告知原告2019年8月20日后连续一周不回工厂报到则视为自动离职，故原告未在一周内回工厂报到视为其以行动表示主动离职，原告与被告的劳动合同关系已经解除。但是被告没有证据证明该《通知》已经向原告送达，也没有为原告办理离职手续。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，原告没有提供证据证明其已经合法解除与原告的劳动合同关系，故其应当承担举证不能的后果。即被告于2019年7月5日以粘贴《通知》的形式解除与原告的劳动合同关系，因送达程序存在瑕疵，其亦未作出解除劳动合同书面通知送达原告，从而导致解除劳动关系的行为违法，至今尚未解除与原告之间的劳动关系。被告没有通知原告回去上班，也没有再向原告发放工资和缴交社会保险，违反了《中华人民共和国劳动合同法》关于终止劳动合同的规定，且该违法行为一直持续至今，故被告关于原告的请求已过诉讼时效的答辩意见与查明的事实不符。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”的规定，被告违反前述法律第三十八条第一款第（三）（四）（五）项的规定，现原告诉请解除劳动关系，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”的规定，被告未向原告出具相关书面证明，应该由劳动行政部门处理。解除劳动关系后，被告应向原告出具解除劳动关系的书面证明。关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。自原告2006年9月入职被告华峰公司起至入职新公司之日即2019年10月，共13年1个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，经济补偿金计算13.5个月工资，即为42453.45元（3144.7元/月×13.5个月），原告主张76000元，超出部分本院不予支持。关于待工期间生活费的问题。根据《广东省工资支付条例》第三十九条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系”的规定，且原告于2019年12月入职湛江市大宇物业有限公司，故原告待工之日起（2019年9月1日）至入职新的工作单位（2019年10月），被告没有安排原告工作，共计1个月，2019年9月1日至2019年9月30日期间的生活费为1128元（1410元/月×80%×1个月），原告主张15570元，超出部分本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）（四）（五）项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第八十九条、《广东省工资支付条例》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决如下：一、原告梁志勇与被告湛江市麻章区华峰纸业有限公司的劳动关系于2019年10月1日解除。二、限被告湛江市麻章区华峰纸业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告梁志勇支付经济补偿金42453.45元及2019年9月1日至2020年9月30日期间的生活费1128元。三、驳回原告梁志勇的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告湛江市麻章区华峰纸业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审 判 员  汪 政二〇二〇年十二月三十一日法官助理  刘杨威书 记 员  韩 婷附：相关法律及司法解释《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；(七)法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十九条用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《广东省工资支付条例》第三十九条非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。