内蒙古自治区乌审旗人民法院民 事 判 决 书（2020）内0626民初1682号原告：传某，公民身份证号码×××，现住内蒙古鄂尔多斯市。被告：陈某1，公民身份证号码×××，现住山东省邹城市。被告：山东泗水诚义安装有限公司（以下简称泗水公司）。统一社会信用代码9137O831789274817Y。法定代表人：陈某2，系公司董事长。被告：兖矿新陆建设发展有限公司（以下简称新陆公司）。统一社会信用代码913708007063515823。法定代表人：陈某3，系公司董事长。委托诉讼代理人：孔某，系山东匡衡律师事务所律师。被告：鄂尔多斯市营盘壕煤炭有限公司（以下简称营盘壕公司）。统一社会信用代码91150626072599868E。法定代表人：邢某，系公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王某，公民身份证号码×××，1968年4月17日出生，系公司法务，现住内蒙古鄂尔多斯市。第三人：兖矿东华建设有限公司三十七处（以下简称东华三十七处）。统一社会信用代码9137O883745680784M。法定代表人：李某，系公司经理。委托代理人：刘某，系泰和泰（济南）律师事务所律师。原告传某诉被告陈某1、山东泗水诚义安装有限公司、兖矿新陆建设发展有限公司、鄂尔多斯市营盘壕煤炭有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2020年1月6日立案，依法适用普通程序由审判员杨海堂担任审判长，与审判员王泳博、杨慧组成合议庭，于2020年5月28日作出（2020）内0626民初1号民事判决书，被告营盘壕公司不服，向鄂尔多斯市中级人民法院提起上诉，鄂尔多斯市中级人民法院于2020年9月22日作出（2020）内06民终1490号民事裁定书，裁定撤销乌审旗人民法院（2020）内0626民1号民事判决；发回乌审旗人民法院重审。本院于2020年11月3日立案，依法适用普通程序由审判员戴文会担任审判长，与审判员乌宁其、人民陪审员杨亭亭另行组成合议庭，本案审理过程中，原告申请追加东华三十七处为第三人，本院予以准许，本案于2020年12月22日公开开庭进行了审理，经审理，本院确定本案案由为买卖合同纠纷、承揽合同纠纷并列案由。原告传某，被告陈某1，被告新陆公司委托代理人孔某，被告营盘壕公司委托代理人王某，第三人东华三十七处委托代理人刘某到庭参加了诉讼。被告泗水公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭应诉，本案现已缺席审理终结。原告传某向本院提出诉讼请求：1、判令被告泗水公司、陈某1向原告支付材料款451049元及工程款748951元，合计1200000元。2、被告新陆公司和营盘壕公司承担连带责任。3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年,被告陈某1、泗水公司在承包、实施营盘壕公司工业场地排水、雨水、室外供热管网、临时供热管网及部分工业场地动照线网工程时,需要五金电料等材料，遂与原告协商，原告为供方，被告陈某1、泗水公司为需方，由原告向被告陈某1、泗水公司供应五金电料等材料,供应五金电料款以双方最终结算为准。原告与被告陈某1、泗水公司达成口头协议后,被告陈某1、泗水公司便在2014年至2017年期间，分别多次向原告购买了五金材料。2017年7月12日，原告与陈某1、泗水公司经过结算，被告欠到原告传某供应营盘壕煤矿五金电料材料款(2014年-2017年)总计金额1200000元整,并向原告出具了欠条。后经原告多次向被告索要，但被告一再推托,至今未履行付款义务。被告营盘壕公司系该项工程的发包方，被告营盘壕公司将工程承包给被告新陆公司后,又由新陆公司转包给被告陈某1、泗水公司,根据国家相关法律规定，上述被告均应承担付款义务。现原告已履行了自己的义务，但被告却迟迟未履行付款的义务，给原告造成了极大的损失，为保护原告的合法权益,特依照国家有关法律之规定,向贵院提起诉讼,请依法判如诉请。被告陈某1辩称，被告陈某1是泗水公司的负责人，代表的是泗水公司，业主是营盘壕公司，安排项目都是营盘壕公司矿安排的，营盘壕公司至今没有给泗水公司结算，而泗水公司和营盘壕公司结算必须通过新陆公司，泗水公司没有办法直接和营盘壕公司进行结算，现在原告主张的工程款部分，是营盘壕公司直接安排给被告陈某1的，因为当时被告是新陆公司项目部的负责人。这个项目就是被告陈某1负责的，所以被告同意个人也承担责任。被告新陆公司辩称，首先被告新陆公司和原告之间不存在买卖合同关系，按照原告起诉状陈述，原告系与陈某1，泗水公司供应五金电料达成口头协议，案涉货物也是原告交给陈某1和泗水公司，结算支付也是由原告和陈某1、泗水公司完成，因此被告与原告之间没有形成案涉货物买卖合同关系，对于工程款部分，被告新陆公司与泗水公司之间有工程分包关系，陈某1是代表泗水公司履行分包合同，原告所起诉的工程项目不在被告分包给泗水公司的范围内，也不在被告承包的营盘壕公司的工程项目内，按照原审原告和泗水公司的陈述，该部分案涉工程是由营盘壕公司直接安排陈某1及泗水公司施工，因此被告对该部分工程款的给付不承担责任，请求驳回原告针对被告新陆公司的诉讼请求。对于陈某1主张其是新陆公司项目负责人的陈述不认可，营盘壕公司发包的整个工程有供水管网工程和排水管网工程，供水管网工程发包给了东华三十七处，排水工程发包给被告，同时营盘壕公司指定东华三十七处和被告将工程分包给泗水公司，被告与营盘壕煤矿签订的合同中，陈某1并不是项目负责人，陈某1参与施工是代表泗水公司履行被告与泗水公司之间的分包合同，不能代表被告。被告营盘壕公司辩称，原告以买卖合同关系起诉，泗水公司和陈某1是原告买卖合同的相对方，合同的履行结算应该由合同的相对方负责，营盘壕公司不承担责任。原告所诉的工程款，与营盘壕公司没有合同关系，营盘壕公司不应承担责任。营盘壕公司的工程合同是与新陆公司签订的，刚才陈某1也自称是新陆公司的项目负责人，原告要求营盘壕公司承担工程款没有合同依据，请求法院驳回原告对营盘壕的诉讼请求。对新陆公司主张的营盘壕公司指定东华三十处和新陆公司将供水管网和排水管网的工程分包给泗水公司不认可。第三人东华三十七处述称，第三人与原告无任何买卖合同关系和施工关系，涉案工程也不在第三人承包范围内，原告与其他当事人的关系，第三人不知情。被告泗水公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，也未提供书面答辩意见。原告传某围绕诉讼请求依法提交了证据，本院对原告提供的证据认定如下：证据一：协议书一份、结算单一份、明细单一份。证明涉案工程是泗水公司承包给原告的，总价款为856140元；明细单上有营盘壕公司职工的签名，所以发包方是营盘壕公司。被告陈某1无异议。被告新陆公司质证认为，对该证据真实性不发表意见，从证据可以看出原告主张的案涉项目为营盘壕公司直接安排泗水公司和陈某1施工，并由营盘壕公司工作人员确认，该工程营盘壕公司并未通过被告安排施工，也不在被告与营盘壕公司工程合同施工范围内。被告营盘壕公司质证认为，协议书是复印件，对真实性不认可，对结算单价格合理性存在异议。关于工程的明细单，原告标注的第4、5、6项内容后张天伟的签名属实，但张天伟表示找其签字的是新陆公司的人，第16项中刘贤刚签字属实，找其签字的是跟陈某1干活的人，第14项临时办公室在营盘壕公司处理历史遗留问题时和卧龙山喷淋等项目一并于2019年10月31日与新陆公司签订了合同（合同编号YPHGC2019-13），已办完结算。第22项因无人员签名，也无其他证据材料，无法确定施工单位。综上，原告和陈某1提供的证据材料不全，除第16项舞台外，不能证明其他项目是原告和陈某1施工，除第14项临时办公室外也无法证明涉案项目结算情况，应由原告承担举证不利的后果。第14项临时办公室项目，营盘壕公司已经与新陆公司签订合同并已结算，应由新陆公司对原告承担责任，营盘壕公司不承担责任。第22项杨村临时食堂改造项目，原告和陈某1陈述是2012年期间施工，即使属于原告和陈某1施工的，也已过诉讼时效。第三人东华三十七处质证认为，能够证明涉案工程不在第三人承包范围内，其他与第三人无关，不发表意见。被告泗水公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，也未提供证据予以反驳。本院认为，原告提供的协议书和结算单虽为复印件，但被告陈某1即为签订协议时泗水公司的代表，现陈某1对上述证据的真实性认可，故本院对其真实性予以采信。对于工程明细表，因被告陈某1及营盘壕公司均认可真实性，故本院对其真实性予以采信。证据二、欠条1份。证明被告陈某1、泗水公司欠原告传某材料款及工程款1200000元的事实。被告陈某1无异议。被告新陆公司质证认为，对证据的真实性不发表意见，但该欠条不是以被告公司名义出具，所以被告不承担责任。被告营盘壕公司质证认为，对真实性不发表意见，与营盘壕公司无关，营盘壕公司不承担责任。第三人质证认为，该证据与第三人无关。被告泗水公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，也未提供证据予以反驳。本院认为，原告提供的该证据内容真实，来源合法，且与本案有关联性，故本院予以采信。证据三、照片5张。证明欠条中载明的欠款包含材料款以及搭建舞台、彩钢房、地磅房的费用，而上述设施都在营盘壕煤矿内。被告陈某1无异议。被告新陆公司质证认为，对该证据真实性不发表意见，从证据可以看出原告主张的案涉项目为营盘壕公司直接安排泗水公司和陈某1施工，并由营盘壕公司工作人员确认，该工程营盘壕公司并未通过被告安排施工，也不在被告与营盘壕公司工程合同施工范围内。被告营盘壕公司质证认为，对证据的真实性有异议，对证明目的有异议，关联性不认可，这些照片不能证明原告就是给营盘壕公司施工，也不能证明原告主张的工程价格。第三人质证认为，该证据与第三人无关。被告泗水公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，也未提供证据予以反驳。本院认为，原告提供的该证据与本案无关联性，故本院不予采信。被告陈某1围绕答辩意见依法提交了证据，本院对被告陈某1提交的证据认定如下：四方抹账合同1份、会议纪要一份。证明泗水公司与新陆公司、营盘壕公司有合作关系，涉案工程就是由营盘壕公司直接安排泗水公司施工。原告无异议。被告新陆公司质证认为，真实性没有异议，被告认可和泗水公司之间有分包合同关系，与营盘壕公司之间有工程承包关系。被告营盘壕公司质证认为，对真实性没有异议，对证明目的有异议，不能证明案涉工程是由营盘壕公司发包给泗水公司。第三人质证认为，该证据与第三人无关。被告泗水公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，也未提供证据予以反驳。本院认为，各方当事人对证据的真实性无异议，故本院对其真实性予以采信，但并不能证明被告陈某1所要证明的问题。被告新陆公司围绕答辩意见依法提交了证据，本院对被告新陆公司提交的证据认定如下：建设工程施工合同复印件1份、鄂尔多斯市营盘壕煤炭有限公司工业地排水、雨水、室外供热管网、临时供热管网及部分工业场地动照线网工程合同复印件1份。证明被告与营盘壕公司的工程范围以及与泗水公司的工程范围；2、证明工程承包给泗水公司的承包方式是包工、包料，材料由泗水公司自行采购，应该由泗水公司承担责任。超出分包合同范围内的材料，是泗水公司与其他第三人履行其他合同关系采购，应由泗水公司自行承担责任。另外，证明原告主张的工程范围并不在被告与营盘壕公司以及泗水公司的合同范围内。原告质证认为，真实性没有异议，对证明的问题有异议，原告供货时直接供给了新陆公司项目部，并且陈某1是项目部的经理，所以新陆公司应该承担责任。被告陈某1质证认为，对该证据的真实性及证明的目的没有异议，但是该合同的关联性都关系到营盘壕公司。被告营盘壕公司质证认为，对该证据的真实性没有异议，证明目的有异议，临时供热管网和动照线网工程在合同范围内，案涉工程中临时办公室的水电暖、临时煤场的照明、供水应该属于这个范围内。第三人质证认为，该证据与第三人无关，不发表意见。新陆公司质辩认为，被告与营盘壕公司约定的施工内容以施工图为准，营盘壕公司认为案涉工程属于发包给被告的范围，只是猜测，施工图纸中没有案涉工程。被告泗水公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，也未提供证据予以反驳。本院认为，各方当事人对证据的真实性无异议，故本院对其真实性予以采信。本院确认事实如下：2014年6月9日，营盘壕公司与新陆公司签订《建设工程施工合同》，营盘壕公司将其工业场地排水、雨水、室外供热管网工程发包给新陆公司。2014年11月5日，新陆公司将营盘壕公司工业场地排水、雨水、室外供热管网、临时供热管网工程及部分工业场地动照线网工程分包给泗水公司。另确认，2014年至2017年期间，被告泗水公司陆续向原告购买五金电料等材料，截止2017年7月12日，被告泗水公司共欠原告五金电料材料款451049元。再确认，2014年至2017年期间，被告泗水公司陆续将地磅房旁边的临时彩板房及内装，临时煤场的彩板房，临时煤场照明及围栏拆除，临时办公室的彩板房、地面整平、混凝土地面和水电暖，不锈钢舞台，杨村临时食堂改造等项目交由原告施工，经双方结算，地磅房旁边的临时彩板房及内装72100元、临时煤场的彩板房15600元、临时煤场照明及围栏拆除30600元、临时办公室的彩板房、地面整平、混凝土地面和水电暖668900元、不锈钢舞台55000元、杨村临时食堂改造13940元，合计856140元，被告泗水公司给原告支付了一部分，剩余748951元未付。2017年7月12日，被告泗水公司就上述材料款及未付工程款向原告出具欠条一张，内容为：“今欠传某营盘壕煤矿五金电料材料款（2014-2017）总计金额人民币120万元整（壹佰贰拾万元整）。”山东泗水诚义安装有限公司盖章，陈某1签字捺印。该案原审起诉后至今，被告泗水公司陆续向原告支付了43000元，未说明支付哪笔欠款，尚欠1157000元未付。再确认，被告陈某1在庭审中自认其个人愿意向原告承担还款责任。本院认为，本案的争议焦点在于被告营盘壕公司和新陆公司在本案中是否承担责任，以及承担何种责任。因本案原告主张的1200000元中包括被告泗水公司向其购买五金电料等材料的材料款451049元及原告施工的工程款748951元，上述两种欠款的法律关系不同，应分别进行分析。首先，对于材料款451049元，该欠款产生于买卖合同，原告主张其供货是送到了新陆公司项目部，且陈某1为新陆公司的项目部负责人，故被告新陆公司应承担责任。但其在诉状中也陈述与其达成买卖合同关系的是泗水公司，基于买卖合同的相对性，该451049元应由被告泗水公司偿还，原告要求被告新陆公司及营盘壕公司对该451049元承担还款责任于法无据。被告陈某1自愿承担偿还责任，不违反法律规定，本院予以确认。其次，对于原告主张的工程款748951元，原告主张营盘壕公司为发包人，新陆公司为分包人，故而要求上述二被告承担连带责任，由此可见，原告是基于建设工程施工合同法律关系要求分包人和发包人承担责任，那么被告营盘壕公司及新陆公司是否承担责任就需要分析原告与泗水公司之间的合同性质，本院认为，原告与被告泗水公司之间的合同性质应为承揽合同，而非建设工程施工合同，理由如下：原告所施工的均为临时性的彩板房搭建、临时煤厂照明及围栏拆除、餐厅舞台搭建、临时食堂改造等工程，《建筑法》第八十三条规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农村自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”由此可见，原告所施工的内容不属于《建筑法》调整范围，应适用承揽合同的相关规定进行处理，通过原告的陈述及举证，可以看出与原告形成承揽合同关系的同样是泗水公司，而承揽合同的相关规定中对于价款的支付并无突破合同相对性的规定，故原告要求被告新陆公司和营盘壕公司承担该748951元的付款责任同样于法无据，在此基础上，涉案工程由谁转包或分包给泗水公司及涉案工程的发包人是谁已经与本案无关，故本院不做评判。被告泗水公司作为定做人，在原告完成相应的工作成果后，应承担付款义务。被告陈某1自愿承担偿还责任，不违反法律规定，本院予以确认。该案原审起诉后至今，被告泗水公司已陆续向原告支付了43000元，未说明支付哪笔欠款，应在总额中予以核减。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告山东泗水诚义安装有限公司、陈某1于本判决生效后十五日内给付原告传某工程款、材料款1157000元。二、被告兖矿新陆建设发展有限公司、鄂尔多斯市营盘壕煤炭有限公司不承担责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，被告应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元，由被告山东泗水诚义安装有限公司、陈某1承担15213元，由原告传某承担387元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院。审 判 长  戴文会审 判 员  乌宁其人民陪审员  杨亭亭二〇二〇年十二月三十日法官 助理  曹香龙书 记 员  陈正昊法条链接《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定的或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。