云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终1614号上诉人（原审原告）：赵国强，男，1973年6月5日生，白族，住鹤庆县。委托诉讼代理人：杨霞，云南展腾律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：苏润梅，云南展腾律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：大理白族自治州人民医院，住所地大理市人民南路122号。统一社会信用代码：12532900432545864X。法定代表人：胡代军；职务：院长。委托诉讼代理人：林富泉，云南苍洱律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人赵国强因与被上诉人大理白族自治州人民医院（以下简称大理州医院）医疗损害责任纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2019）云2901民初2662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵国强及其委托诉讼代理人苏润梅、被上诉人大理州医院委托诉讼代理人林富泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵国强上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人各项损失共计503879.12元，以及明确上诉人可以因病情变化的实际而享有后期医疗费用的请求权；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：①“酌情认定”是人民法院行使自由裁量权的体现之一，前提是法律法规没有明确规定，而法律法规有明确规定的，必须依照规定，一审判决“酌情认定”，是对自由裁量权的擅自扩大，与现行法律法规相悖，明显错误。2020年城镇居民误工费和护理费的赔偿法定标准应当是291.82元/天。②医疗损害赔偿责任纠纷与一般人身损害不同，其具有较强的专业性，对这些专业性问题的评价必须依托专业机构进行。一审法院委托昆医司法鉴定中心对“三期”进行了鉴定，却在确认损失数额时又对“三期”期限“酌情认定”，作了大幅扣减，没有法律依据。③鉴定意见书明确上诉人后期可能需要其他治疗届时再做伤残等级鉴定，目前难以客观评价后期产生的治疗费用，而一审判决未明确赋予上诉人关于补充鉴定和后续治疗费的诉讼权利，上诉人的权利无法得到保障。大理州医院辩称，上诉人提出一审判决没有明确对以后可能发生的损失上诉人具有请求权，该主张没有法律依据，人民法院只能对已经发生的事实和诉讼请求作出判决，不可能对未发生的事项作出判决。一审判决在法律允许的范围内已经向上诉人作了倾斜，上诉人在医院住院的医疗费是通过新农合手续报销，现在进行诉讼又选择按城镇居民标准进行赔偿，是相互矛盾的。被上诉人认为鉴定意见的过错参与度是不客观不公正的，上诉人是胆囊切除手术部分肛管狭窄，被上诉人的责任仅仅是次要的及其微弱的小问题，不足以承担75%的责任，但被上诉人为了息事宁人没有申请再次鉴定。精神损失应当包含在伤残赔偿金中，但一审判决仍支持了伤残赔偿金和10000元的精神抚慰金。对鉴定意见人民法院可以依照事实和法律进行调整，如果什么都按鉴定意见来处理就不要审判机关了。本案的损害后果很轻微，仅右肛管肛门部位狭窄，但鉴定了九级伤残；上诉人没有护理依赖，但鉴定意见又有24个月的护理期，一审判决根据法律规定调整到570天，而570天几乎等于24个月，但上诉人还不满足。上诉人没有提供请护工时间及支付护理费情况，一审判决护理费每天100元，但按照城镇居民的平均收入每天是90元，农村居民每天30元。上诉人是肛门部狭窄不是其他疾病不影响营养摄入，没有特别营养需求，但一审仍判决了365天每天30元的营养费。一审判决上诉人误工费为685天，每天200元，月工资相当于6000元，在当地已属于高收入。一审判决采用证据合法，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据。赵国强向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿因医疗过错给原告造成的损失：1.医疗费27,709.68元（36946.25元×75%）；2.误工费159,771.45元（730天×291.82元×75%）；3.护理费159,771.45元（730天×291.82元×75%）；4.住院伙食补助费750元（100天×10元×75%）；5.营养费27,375元（730天×50元×75%）；6.交通费4,308.15元（5744.20元×75%）；7.住宿费6,321元（8428元×75%）；8.继续疗费、残疾赔偿金108,714元（26,238元/年×20年×20%×75%）；9.被抚养人生活费（母亲李继坤）8,795.62元（23,455元/年×5年÷2人×20%×75%）；10.鉴定费13,700元；11.精神抚慰金10,000元；以上合计527,216.35元；二、鉴定费、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告赵国强因“反复右上腹疼痛半年余”于2018年6月11日至被告大理州医院就诊，病情诊断为：胆囊结石伴胆囊炎，肾囊肿。完善相关检查后，被告于2018年6月14日在全麻下对原告行“腹腔镜下胆囊切除术”。术后原告出现黄疸症状，经保肝、解痉治疗后症状缓解，住院治疗10天后于2018年6月21日出院。住院医疗费为11,855.76元，其中医疗保险支付9,140.76元，原告个人支付2,715元。2018年6月30日原告因“胆囊切除术后16天，腹痛8天”入住被告医院，入院诊断为：腹痛原因待查；血小板升高原因待查；胆囊切除术后。住院治疗16天后，于2018年7月16日出院，出院医嘱为立即转上级医院继续治疗。期间住院医疗费为9,418.68元，医疗保险报销6,448.43元，原告个人支付2,970.25元。2018年7月16日原告转院至昆医附二院住院治疗32天后，于2018年8月17日出院，住院医疗费为29,699.45元，其中医疗保险支付19,166.78元，原告个人支付10,532.67元。2018年8月27日原告因胆囊切除术后2月余，反复腹痛至被告医院住院治疗，病情诊断为“胆瘘、胆囊切除术后”，住院治疗19天后，于2018年9月15日出院，住院医疗费为6,946.37元，其医疗保险支付5,119.2元，原告个人支付1,827.17元。2018年11月8日原告因“胆囊切除术后，术后复查”入住昆医附二院，病情诊断为胆囊术后，胆管狭窄，腹腔积液。住院治疗8天后，于11月16日出院，住院医疗费为4,877.31元，其中医疗保险支付2,702.92元，原告个人支付2,174.39元。2019年2月25日，原告因“胆囊术后2年余”入住昆医附二院，病情诊断为：胆囊术后，胆管狭窄。住院治疗7天后于2019年3月4日出院，住院医疗费为3,073.03元，其中医疗保险支付1,295.36元，原告个人支付1,742.57元。2019年5月29日至2019年6月6日原告入住被告医院住院治疗，住院时间为8天，住院医疗费2,966.33元全部由原告支付。2019年12月25日至2020年1月3日原告致昆医附二院住院9天，支付住院医疗费为6,903.37元，其中医疗保险支付4，193元，原告个人支付2,710.37元。期间2019年12月31日产生挂号费和材料费2,757.5元，系原告支付。此外，从2018年6月30日至2019年5月5日原告还支付被告医院、昆医附二院、鹤庆县人民医院各种检查、治疗等门诊费6,500,04元。原告陈述：此次事故发生前，其在玉龙县富利小额信贷公司上班，签订有劳动合同，月底薪4,000元，绩效按效益确定。同时还在丽江宏迗建筑公司从事财务工作，任财务总监，月收入3,000元，年底根据公司效益，有部分奖金，数额不固定；此次事故发生后，护理工作由其妻子付松阳担任，付松阳无固定工作，平时主要照顾家中老人，原告住院期间雇请保姆照顾老人，每月保姆费3,000元左右，共雇请了7-8个月；原告父母生育两个子女，分别为原告及其姐姐李继坤，父亲已经去世，母亲系退休教师，领取退休金。2019年6月12日，原告提起诉讼。在诉讼过程中，原告提出申请，申请就被告对其诊疗行为是否存在过错、因果关系、参与度以及原告后续治疗费、伤残等级、护理期、误工期、营养期进行评估鉴定。经委托昆医司法鉴定中心对相关内容进行鉴定，原告为此支付了鉴定费13,700元。昆医司法鉴定中心于2020年4月27日作出〔2019〕（临鉴）字第LCYL78号鉴定意见书，鉴定意见为：1.大理州医院在为赵国强提供医疗服务过程中存在过错；该过错与被鉴定人赵国强损害后果之间存在因果关系，起主要作用，过错参与度建议为75%；2.被鉴定人赵国强伤残等级目前为九级伤残，后期仍需积极治疗和复查，若病情不稳定或进行性恶化，可能需要行胆肠吻合术或其他治疗，届时可再行伤残等级补充鉴定；3.被鉴定人赵国强的后期治疗费用，目前难以客观评价，以后继续治疗实际产生的医疗费用为准；4.被鉴定人赵国强误工期为贰拾肆个月，护理期为贰拾肆个月，营养期为贰拾肆个月。一审法院认为，根据原告赵国强病历资料，结合其损害结果，参考昆医司法鉴定中心的鉴定建议，综合考虑原告赵国强自身患有Mirizzi综合征的实际，酌情由被告州医院对原告赵国强损害后承担75%的责任。根据原告提供的身份信息资料、原告住院治疗的医疗费报销结算单，确认原告系城镇居民，其损失可以参照城镇户口标准予以计算。对原告主张的营养费，标准以每天30元为宜，营养期限酌定支持365天，即营养费为10,950元；原告在住院期间和出院后一段时间，需要专人进行护理，结合原告的治疗情况及病情，护理费酌情支持至其最后一次出院时止（2018年6月11日至2020年1月3日）为570天，以每天100元计，即57,000元；误工费酌情支持至定残前一日，即从2018年6月11日至2020年4月26日，计685天，因原告未提交证据证明事故发生前其收入情况，根据其庭审陈述，酌情支持每天200元标准，即为137,000元。确认原告的损失如下：医疗费36,896.29元、住院伙食补助费10,000元、营养费10,950元、护理费57,000元、误工费137,000元、伤残赔偿金144,952元、交通食宿费用5,000元、鉴定费13,700元，合计为415,498.29元，由被告州医院承担311,623.72元（415,498.29元×75%），其余损失由原告赵国强承担。酌定支持原告精神抚慰金10,000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、由被告大理白族自治州人民医院于本判决发生法律效力之日起二十日内赔偿原告赵国强医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费合计311,623.72元，赔偿原告赵国强精神抚慰金10,000元，共计321,623.72元。二、驳回原告赵国强其他诉讼请求。案件受理费18,280元，减半收取9，140元，由原告赵国强负担3,340元，由被告大理白族自治州人民医院承担5,800元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据：1.云南省金融办关于玉龙县富利小额贷款有限公司开业的函，欲证明上诉人2013年与人合伙设立小贷公司，从事金融业工作的事实；2.营业执照复印件一份、证明一份，欲证明上诉人之妻付松阳在上诉人住院治疗前从事批发、零售业工作的事实。经质证，被上诉人认为第一组证据与本案没有关联性，上诉人无论是否在2013年出资，均不能证明其现在收入情况；第二组证据是2000年3月28日的营业执照，不能证明付松阳有城镇居民的收入。本院认为，上诉人提交的上述证据，不能证明其待证事实，本院不予采信。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人赵国强与被上诉人大理州医院对于本案一审判决确定的各自责任问题，以及医疗费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、交通食宿费用、鉴定费、精神抚慰金的损失处理均无异议，本院予以确定，并不再赘述。一、关于上诉人赵国强的误工期、护理期、营养期问题，虽然昆医司法鉴定中心〔2019〕（临鉴）字第LCYL78号鉴定意见为“误工期贰拾肆个月，护理期贰拾肆个月，营养期贰拾肆个月”，但民事诉讼中，鉴定意见仅作为证据的形式存在，是否采信鉴定意见或者如何采信鉴定意见，应当结合案件事实和相关法律规定综合判断。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；第二十一条第三款规定护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力止。故一审判决将赵国强的误工时间计算至定残日前一天为685天，护理时间至计算至最后一次出院时止为570天并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，故一审判决酌情支持营养费为10,950元并无不当。二、关于上诉人赵国强的误工费、护理费标准问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；第二十一条第二款规定护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。赵国强在一审庭审中陈述：事故发生前，其在玉龙县富利小额信贷公司上班，月底薪4,000元，签订有劳动合同，绩效按效益确定，同时还在丽江宏达建筑公司从事财务工作，任财务总监，月收入3,000元，年底根据公司效益，有部分奖金，数额不固定；此次事故发生后，护理工作由其妻子付松阳担任，付松阳无固定工作，平时主要照顾家中老人，赵国强住院期间雇请保姆照顾老人，每月保姆费3,000元左右，共雇请了7-8个月。故一审判决确定上诉人赵国强的误工费以每日200元标准计算、护理费以每日100元计算符合前述规定和赵国强的陈述，并无不当。三、关于上诉人赵国强的后期医疗费用问题，因尚未实际发生，且无合法有效证据证明现在可以确定其预期损失，上诉人赵国强对此也没有提出具体的诉讼请求，故本案不应予以处理。综上所述，赵国强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2010.00元，由上诉人赵国强负担。本判决为终审判决。审判长  马明纳审判员  谷荣华审判员  杨晓钟二〇二〇年十二月十八日书记员  王 芸