黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0113民初5305号原告（申请执行人）：李路庆，男，1970年7月12日出生，汉族，无业，住湛江市霞山区，委托代理人：王善果，黑龙江天河律师事务所律师。被告（案外人）：王福臣，男，1946年7月12日生，汉族，无业，住哈尔滨市双城区，委托代理人：高云峰，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。第三人（被执行人）：哈尔滨乾基房地产开发有限公司，住所地：黑龙江哈尔滨市双城区花园大街218号。法定代表人：封亚军，董事长。委托代理人：吴万军，男，1963年11月1日，汉族，该公司董事长助理，住哈尔滨市南岗区，李路庆诉王福臣、哈尔滨市乾基房地产开发有限公司（以下简称亁基公司）执行异议之诉纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭于2020年11月16日公开开庭进行了审理。原告李路庆的委托代理人王善果，被告王福臣及其委托代理人高云峰，第三人乾基公司的委托代理人吴万军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、继续执行双城区金谷家园小区四期B栋3号、4号商服门市房（被告所称的B栋5号、6号商服门市房）。2、撤销（2019）黑0113执异第60号执行裁定书.3、确认王福臣于亁基公司签订的买卖合同无效。事实和理由：双城区法院在执行已经发生法律效力的（2015）双执字第391号裁定中，将本案争议标的物双城区金谷家园小区四期B栋3号、4号商服门市房（被告所称的B栋5号、6号商服门市房）查封并以物抵债给原告。但是被告王福臣以第三人亁基公司将争议房产卖给自己为由提出异议，双城区法院以（2019）黑0113执异字第60号执行裁定书支持了王福臣的异议并裁定中止对上述房产的执行。原告认为被告王福臣的异议不成立，理由如下：1、王福臣与亁基公司签订的商品房买卖合同无效，因涉案房屋未取得预售许可证，而合同中所记载的商品房许可证第218号并非金谷家园四期G、H栋房屋的预售许可证。2、被告与亁基公司签订买卖合同的时间在法院查封之后。3、被告与亁基公司签订房屋买卖合同时（2017年9月17日）该工程属于在建工程，建筑尚未封顶，故不存在被告已经占有争议房屋的事实。4、被告所主张的是B栋5号、6号商服门市房的权利，原告所查封的是B栋3号、4号商服门市房，原告与亁基公司签订的以房抵债协议中对B栋商服门市房的排号做了清楚说明。被告王福臣辩称：原告的诉讼请求于法无据，请法院予以驳回。原告与亁基公司之间的以物抵债协议存在以超低价格转让问题，原告与第三人乾基公司的行为损害了乾基公司其他债权人的利益，该以物抵债协议应当撤销，由此导致双执字第391-38号执行裁定书也丧失了合法性。因此被告提起反诉，请求贵院撤销原告与乾基公司签订的以房抵债协议及补充协议同时请求法院判令撤销2015双执字第391-38号执行裁定书。第三人述称：原告的异议理由不成立，应予以驳回。原告为证实其主张的事实成立向法院提交了如下证据并当庭举示：证据一、双城区法院于2017年9月10日作出的（2015）双执字第391-35号执行裁定书、送达回证各一份，意在证明：双城法院于2017年9月10日作出裁定查封了乾基公司开发建设的“金谷家园A、B栋所有的住宅楼及商服”，其中包括本案争议的房屋。2017年9月12日，法院将该裁定书送达至哈尔滨市国土资源局。被告的质证意见：真实性无法核实，对该份证据的合法性及证明问题均有异议。1、2015双执字第391-35号执行裁定书并未向被执行人乾基公司进行过送达，因此对于被执行人乾基公司尚未生效，且该份证据中双城区国土资源局给予的回复显示，因金谷家园B栋在不动产登记中没有进行产权登记，故无法进行查封，因此该份执行裁定尚未发生法律效力。第三人的质证意见：我公司没有收到此裁定，国土资源局的答复是不能协助执行，等于无法进行不动产查封登记。证据二、法院“调查笔录”、“授权委托书”（各一份），意在证明：在李路庆申请执行一案中，郝建明系被执行人乾基公司的诉讼委托代理人。郝建明在法院的执行笔录中认可，在其公司无工作人员接受送达的情况下，执行法官电话通知他，法院裁定查封了“金谷家园A、B栋所有的住宅楼及商服”。被告的质证意见：对证据真实性无法核实，另对该证据证明的问题和关联性存在异议。首先调查笔录的取证时间（2017年10月27日）是在王福臣购买乾基公司两套商服之后，该笔录当中并未记录所谓的孙树成庭长与郝建明约定电话通知或者电话送达执行裁定的内容，同时该份笔录也没有清晰的显示出郝建明同意以电话通知的方式进行执行裁定的送达和孙树成法官何时将查封事项告知郝建明，因此该份笔录不能证明双执字391-35号执行裁定送达给乾基公司。第三人的质证意见：1、我公司对查封裁定不认可，系严重超标的查封。我公司就查封的事项多次找法官提异议均没有见到法官。2、对调查笔录不认可。涉案房屋在2017年刚开始建筑时就协议抵顶给王福臣作为监理费，我公司与王福臣签订了抵顶协议，多退少补。证据三、A、B栋商服进户通知，意在证据乾基公司在哈尔滨金硕物业管理有限公司大门上张贴公告，内容为：A、B栋商服进户必须找开发商郝（建明）总（经理）签字同意，方可办理。被告的质证意见：对该份证据的真实性、合法性、关联性和证明的问题均有异议。首先，该份进户是由何人张贴，何时张贴、何时拍摄，均无从得知，因此该份证据不能够作为原告主张的依据。第三人的质证意见：不是真实的，物业公司和我公司没有关系，谁张贴的不清楚。证据四、以房抵债协议、以房抵债补充协议、附表（各一份），购房收据6份（复印件），意在证明亁基公司与原告达成执行和解并签订了“以房抵债协议”，约定乾基公司以其开发建设的金谷家园B栋第一、第二层建筑面积1440平方米、套数为7套的商服（其中包括本案争议的B栋3号、B栋4号商服）抵偿原告的720万元债务。2017年10月28日，双方又签订以房抵债补充协议，进一步明确了双方的权利义务关系。被告的质证意见：1、要求原告出示证据原件，如果原告无法出具证据原件，被告有权拒绝质证。2、对复印件的真实性、合法性和证明的问题均有异议，以房抵债协议补充协议第一条约定，亁基公司将商铺以低于市价50%的价格抵偿李路庆债务，该约定违反了合同法第74条规定，损害了乾基公司其他债权人的合法权益，双方均具有恶意，应当予以撤销。3、对以房抵债协议附表的真实性有异议，对以房抵债协议附表印章与字迹加以比较可以看出，该所谓的附表是先在空白纸上加盖公章，打印和手写字迹覆盖在公章之上，明显是在加盖公章之后打印及手写上去的，尤其是附表文字多处有添加和修改的痕迹，但未用公章加以确认，明显具有造假的痕迹。如第六和第七格中字母B和汉字栋之间加了个手写字母C但建设工程设计和施工图纸均未有所谓的BC栋，不仅如此，第六和第七格后面还划掉了B栋东起第几套商服字样，说明原表并未包含所谓的BC栋。第三人的质证意见：该协议是在郝建明被胁迫的情况下签署的，且郝建明无权代表公司对重大事项作出决定。证据五、执行裁定书（2015）双执字第391-38号，意在证明法院对申请执行人李路庆与被执行人乾基公司达成的执行和解裁定予以确认，并责令乾基公司将上述在建房屋按时竣工交付给申请执行人李路庆。被告的质证意见：（2015）双执字第391-38号执行裁定书的出具时间是2017年10月10月30日，此时间在王福臣与乾基公司的买卖协议之后，对于王福臣不具有法律效力。另对该裁定书的合法性和证明的问题有异议，该裁定依据以房抵债协议而作出，在以房抵债协议应当撤销的情况下，该裁定不具有合法性。第三人的质证意见：郝建明是在被胁迫的情况下签署的协议，我公司对郝建明与亁基公司签署协议的行为不认可。证据六、商品房预售许可证一份（复印件），意在证明：1、本案争议的房屋是金谷家园A、B栋3、4号（也就是被告所称的5、6号）没有取得房屋预售许可证，在被告与亁基公司签订的商品房买卖合同中所约定的商品房预可预售许可证号（预售字第218号）是金谷家园G、H栋的预售许可证，由此证明被告与亁基公司在合同中弄虚作假，存在虚假诉讼问题。2、按照省高院关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答第24条规定，开发商没有获得预售商品房许可所签订商品房买卖合同属无效合同，不符合执行异议复议规定第28条关于买受人与被执行人在执行前已经签订合法有效的书面买卖合同的规定，案外人（本案被告）对案涉房产不能过户具有过错，其基于无效合同对案涉房产所享有的民事权益，不能对抗申请执行人合法有效的执行申请。被告的质证意见：对该证据的关联性及证明的问题均有异议，商品房预售许可证的有无与王福臣是否享有排除执行的权利没有关系，王福臣作为善意买受人在法院查封之前支付了全部价款并合法占有该房产，其就享有排除强制执行的权利，并不必然需要商品房预售许可证，依据交易中的权利外观主义原则，开发商在出售该房产时，具备了出售商品房的形式要件及权利，应当认定购房人是无过错的。因为购房人不具备客观条件和能力去审核预售许可证的真伪，法律也不要求购房人去审核许可证的真伪。第三人的质证意见：商品房预售许可是开发商应当取得的资质，针对的是房屋买卖双方。而本案是我公司将涉案房屋以房抵顶监理公司的监理费而后监理公司又抵给王福臣，此情况与通常的商品房买卖合同是有严格区别，我公司至今也没有取得商品房预售许可证，没有办理预售许可证是我公司的责任。被告为证实其主张的事实成立向法院提交了如下证据并当庭举示：证据一、购房合同、收据、三方抹账协议，意在证明被告与亁基公司签订了合法买卖合同并支付全部价款,即：被告以顶账形式购买了涉案房屋。证据二、2015双执字第391号执行裁定书，意在证明法院的查封裁定出具在被告购买涉案房屋之后。证据三、李路庆与亁基公司的以房抵债协议，意在证明该协议达成的时间在被告购买房屋之后。证据四、金谷家园B栋门市房的排序平面图（复印件，与原件核对无异议），意在证明亁基公司将涉案房屋出卖给被告时，房屋的位置是确定且唯一的。原告对被告提供的证据一至证据四的质证意见：（一）、对证据一、证据二的真实性、合法性均有异议。1、以房抵债协议签订的时间是2017年9月17日，法院查封案涉房屋的时间是2017年9月12日。《最高法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条、第29条都规定了排除执行的条件之一是在人民法院查封之前已经签订合同有效的书面买卖合同。就本案而言，原告的上述协议、合同签订时间明显在法院查封之后。2、被告与乾基公司签订的商品房买卖合同未依法到政府不动产登记机关办理网签备案，如果被告前去办理，就会发现法院对案涉房屋的查封措施。被告与乾基公司签订的商品房买卖合同第二条注明：商品房预售许可证号为“双房预售证第218号”，而该证许可预售的房屋是“金谷家园G、H栋”不是本案涉及的B栋，显然，该合同双方存在弄虚作假、虚假诉讼问题。3、根据黑龙江省高院《关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》（续一）第24条：开发商没有获得预售商品房许可而与案外人签订商品房买卖合同属无效合同，不符合执行异议复议规定第28条关于“买受人与被执行人在执行前已签订合法有效的书面买卖合同的规定，且被告对案涉房产不能过户具有过错，其基于无效合同对案涉房产所享有的民事权益，不能对抗申请执行人合法有效的执行申请。（二）、对证据三和证据四的真实性没有异议，但对被告欲证实的问题有异议。亁基公司与李路庆签订的执行和解异议中所约定的排序是C栋与B栋之间有两个裙房，除了两个裙房之外，然后依次有八个商铺，所以亁基公司给李路庆出具的表格是排除两个裙房之后的顺序，但是乾基公司给被告王福臣出具的平面图是把两个裙房直接算作了排序的1、2号，这就导致了该证据中商服出现了10个位置，虽然双方的排列顺序不一致，但实体上指向的两个商铺的具体位置是完全一致的。第三人的质证意见：真实性、关联性均无异议，与监理公司的抵债协议是在房屋还没有建筑的时候就已经形成了，王福臣是从监理公司购买的。对证据四无异议。第三人：对原告提供的以物抵债协议不认可，该协议是亁基公司的郝建铭在被胁迫的情况下签的。证据五、证人衣晓东出庭作证，意在证明被告于法院查封之前已经实际占有涉案房屋。证人的主要证言内容：我是金谷家园工程部的工作人员。大概2017年8月末-9月初的时候，监理公司已经实际占有使用B栋2单元下面的两个商服，商服具体的号为5号、6号，因为乾基公司欠监理公司的监理费，所以这两处房屋抵顶给监理公司了。最初监理公司是在D栋的车库办公，后来因为车库抵顶给别人了，他们就搬到了B栋2单元下面的5号、6号商服办公。好像在此之前监理公司和乾基公司就已经协商将这两个商服抵顶给监理公司了。原告的质证意见：证人带着事先准备好的材料，不符合证人出庭作证的法定情形，且证人证实的内容用了猜测、可能、大概，属于证据规则中不能被采信的内容。第三人的质证意见：该证人是建筑总工，所以对内部管理的事情不是很清楚，实际上在建筑A、B、C栋之前乾基公司就拖欠监理公司的监理费。第三人亁基公司没有提供证据。本院对原告提供的证据的认证意见是：证据一至证据四经与（2015）双执字第391号执行卷宗中的原件核对无异，具有客观真实性，第三人称以房抵债协议系被胁迫的情况下签署而未提供相应的证据予以证实，故对上述证据予以采信；证据五、证据六具有真实性，本院予以采信。本院对被告提供的证据的认证意见是：证据一、证据四经第三人质证具有客观、真实性，本院予以采信；证据二系法律文书，具有真实性；证据三与原告提供的相关证据一致，具有真实性，本院予以采信；证据五的证人关于原告实际占有涉案房产的陈述与第三人相关陈述可互相佐证，对此本院予以采信。经审理查明：广东省湛江市麻章区人民法院依据已经生效的（2011）湛麻法民二初字第115号民事判决书在执行申请执行人李路庆与被执行人广东湛大集团有限公司、佛山市高明湛大盈龙实业有限公司、哈尔滨市亁基房地产开发有限公司（亁基公司）、湖南湛大泰康药业有限公司、广东湛大集团双城有限公司、广东湛大蓝科技股份有限公司、封亚军、封平、封义物权纠纷一案中，查封了亁基公司开发建设的270套住宅楼房。2015年，广东省湛江市麻章区人民法院将该案委托本院继续执行。本院于2017年9月10日作出（2015）双执字第391-35号执行裁定书，裁定查封亁基公司开发的金谷家园A、B栋所有住宅楼及商服。2017年9月12日，本院将（2015）双执字第391-35号执行裁定书送达给哈尔滨市国土资源局协助执行时，国土资源局的答复是：因金谷家园在不动产登记中心没有产权登记，故无法进行查封登记，不能协助执行。2017年10月27日，本院执行法官对亁基公司委托代理人郝建铭所作的调查笔录中郝建铭陈述：本院作出的（2015）双执字第391-35号执行裁定书的有关查封内容，执行法官曾电话向其告知（未明确具体告知时间）。另陈述，金谷家园A、B栋的房屋有的抵工程款、有的抵顶监理费、还有各种费用，90%已经抵顶出去了。其中欠监理费400多万，用2套商服抵顶。同日，李路庆与亁基公司签订了以物抵债协议及补充协议，亁基公司将其开发的金谷家园B栋1号、2号、3号、4号、7号和BC-1号、BC-2号（B栋与C栋之间的裙房）共7套商服作价720万元抵顶给李路庆（每套商服共三层（即：第一层、第二层、地下室。第一层抵顶单价为6500元/平方米、第二层抵顶单价为3500元/平方米，地下室不作价、不计面积）。该协议及补充协议的甲方落款处加盖了亁基公司的公章同时由亁基公司授权代表郝建铭签字。2017年10月28日，亁基公司为李路庆出具了加盖有亁基公司财务公章的收据，合计金额720万元。2017年10月30日，本院作出（2015）双执字第391-38号执行裁定书，裁定亁基公司将将其开发的位于双城镇花园大街218号金谷家园B栋1号、2号、3号、4号、7号和BC-1号、BC-2号（B栋与C栋之间的裙房）共7套作价720万元抵债给李路庆。2019年5月30日本院发出通知，对（2015）双执字第391-35号执行裁定书查封的房屋采取进一步执行措施，限居住人员在通知张贴十日内迁出。后王福臣提出执行异议，要求解除对金谷家园小区四期B栋5号、6号商服的查封。本院于2019年9月20日作出（（2019）黑0113执异60号执行裁定书，裁定中止对金谷家园小区四期B栋5号、6号商服的执行，李路庆不服该裁定，提起本次执行异议之诉。另查明：哈尔滨国际工程建设咨询监理有限公司（以下简称监理公司）为亁基公司开发的A、B、C、D、E、F、J项目工程提供监理服务，双方签订了监理合同。王福臣为监理公司的委托代理人。2017年9月8日，经双方结算，亁基公司欠监理公司监理费共计4121414.00元。2017年9月17日，王福臣、亁基公司、监理公司签订三方抹账协议，约定亁基公司支付给监理公司的监理费归王福臣所有，同日亁基公司与王福臣签订了关于金谷家园B栋105号、205号（商服门市5号、6号）商服房屋买卖合同，亁基公司给王福臣出具了收据。B栋5号、6号商服门市（也就是原告所查封的3、4号）自2017年8月下旬开始由被告占有、使用至今（当时用于作为监理公司的办公室）。被告与亁基公司、监理公司签订的三方抹账协议中的B栋商服门市5号、6号也就是原告李路庆与亁基公司签订的以房抵债协议中所指的3号、4号商服，因亁基公司在给被告出具的排序平面图中将B栋与C栋之间的裙房进行了排序，在给李路庆出具的平面图中对裙房没有排序，故造成了双方协议中同一房屋不同序号的情形。根据原、被告的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、被告王福臣与亁基公司签订的房屋买卖合同是否有效；二、被告是否享有足以排除强制执行的民事权益。三、被告的反诉是否成立。（一)、被告王福臣与亁基公司签订的房屋买卖合同是否有效。本院认为：被告王福臣通过监理费抵账和抹账的方式取得了涉案房屋，该两座商服房屋虽然没有取得预售许可证，但预售许可只是一种行政管理制度，是管理性的强制性规定而非效力性的强制性规定，故王福臣与亁基公司签订的房屋买卖合同不违反法律规定。由于被告王福臣与亁基公司签订的房屋买卖合同系双方以物抵债的真实意思表示、已经实际履行且不违反法律规定，故被告王福臣与亁基公司签订的房屋买卖合同有效。（二）、被告是否享有足以排除强制执行的民事权益。本院认为：1、本院于2017年9月10日作出（2015）双执字第391-35号执行裁定书在2017年9月12日向给哈尔滨市国土资源局送达协助执行时，因金谷家园在不动产登记中心没有产权登记，故未能进行查封登记，由此该协助执行未能实现。在2017年10月27日，本院对亁基公司委托代理人郝建铭所作的调查笔录中虽然体现执行法官曾电话向其告知查封亁基公司开发的金谷家园A、B栋所有住宅楼及商服的内容，但未明确具体告知时间，另外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十七条：“经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外”，据此裁定书不适用于电话送达，故（2015）双执字第391-35号执行裁定书送达给亁基公司的时间应为制作调查笔录的时间，即：2017年10月27日，也就是说该裁定相对于亁基公司而言查封的时间为2017年10月27日。2、由于涉案房产在法院查封之前已经出卖给本案被告，双方签订了有效的房屋买卖合同（签订合同的时间为2017年9月17日），被告在法院在法院查封前已经实际占有买卖房屋，且没有办理过户手续系因开发公司（亁基公司）没有办理产权登记并非被告的过错，参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持（一）、人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）、查封之前已合法占有该不动产；（三）、已支付全部价款；（四）、非因买受人自身原因未办理过户登记。本案被告享有了足以排除强制执行的民事权益。（三）、被告的反诉是否成立。本院认为：根据民诉法的规定本诉被告只能以本诉原告为被告提出反诉，不能以本诉中其他被告作为反诉被告，本案被告同时将本案原告和第三人亁基公司列为反诉被告不符合关于反诉的法律规定，予以驳回。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定，判决如下：一、被告王福臣与哈尔滨乾基房地产开发有限公司签订的房屋买卖合同有效。二、不得执行双城区金谷家园小区四期B栋3号、4号商服门市房（被告所称的B栋5号、6号商服门市房）。三、驳回原告关于撤销（2019）黑0113执异第60号执行裁定书的诉讼请求。案件受理费50.00元由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。审判长  赵冬梅审判员  谭海波审判员  张 顺二〇二〇年十二月七日书记员  苏 楠