海南省第二中级人民法院   刑事裁定书   （2020）琼97刑终327号   原公诉机关海南省儋州市人民检察院。   上诉人（原审被告人）李小平，女，1964年9月30日出生于海南省儋州市，公民身份号码XXX，汉族，初中文化，户籍所在地儋州市，住儋州市。因本案于2020年1月11日被刑事拘留，2020年2月18日被逮捕。现羁押于儋州市第二看守所。   辩护人李刚，海南业茂律师事务所律师。   原审被告人杨保全，男，1984年9月4日出生于海南省儋州市，公民身份号码XXX，汉族，小学文化，住儋州市。因本案于2020年1月11日被刑事拘留，2020年2月18日被逮捕。现羁押于儋州市第一看守所。   原审被告人钟建安，男，1983年11月23日出生于海南省儋州市，公民身份号码XXX，黎族，初中文化，住儋州市。因本案于2020年1月11日被刑事拘留，2020年2月18日被逮捕。现羁押于儋州市第一看守所。   原审被告人何莉霞，女，1977年8月24日出生于海南省儋州市，公民身份号码XXX，黎族，小学文化，户籍所在地儋州市国营蓝洋农场第二作业区，住儋州市。因本案于2020年1月11日被刑事拘留，2020年2月18日被逮捕。2020年12月9日被儋州市人民法院取保候审。   原审被告人吴海燕，女，1974年7月26日出生于湖北省蕲春县，公民身份号码XXX，汉族，小学文化，租住儋州市那大镇军屯五巷8号。因本案于2020年1月11日被刑事拘留，2020年2月18日被逮捕。现羁押于儋州市第二看守所。   原审被告人邱永耕，女，1984年3月25日出生于海南省儋州市，公民身份号码XXX，黎族，初中文化，住儋州市。因本案于2020年1月11日被刑事拘留，2020年2月18日被逮捕。2020年9月10日被儋州市人民法院取保候审。   海南省儋州市人民法院审理儋州市人民检察院指控原审被告人李小平犯组织卖淫罪，原审被告人杨保全、钟建安、何莉霞、吴海燕、邱永耕犯协助组织卖淫罪一案，于2020年11月17日作出（2020）琼9003刑初244号刑事判决。宣判后，原审被告人李小平不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。   原判认定：自2013年开始，被告人李小平在儋州市那大镇东坡路其六层自建房内经营一吾一适养生艺城，从事泡脚、按摩、推拿、油压等服务。自2018年底起，为牟取非法利益，李小平先后招聘卖淫女从事198元推油“打飞机”色情服务。2019年11月起，李小平又组织卖淫女从事398元推油“口交”色情服务。黎某某、黄某某、符某某、吴某某、徐某某、陈某某、何某某等7人先后被李小平招聘到一吾一适养生艺城从事色情服务。被告人邱永耕自2017年7月应聘到一吾一适养生艺城从事前台收银工作，组织卖淫期间，邱永耕负责收取嫖资、通知卖淫女上钟并登记卖淫女接待嫖客情况。2018年7月起，被告人杨保全担任一吾一适养生艺城店长，协助李小平管理该店，负责接待嫖客、安排卖淫女提供卖淫服务。2018年10月起，被告人钟建安应聘到一吾一适养生艺城担任领班，负责接待嫖客，并安排卖淫女提供卖淫服务。2019年4月，被告人吴海燕应聘到一吾一适养生艺城工作，按照李小平、杨保全等人的要求，负责推出398元推油“口交”色情服务项目，并对卖淫女进行培训。2019年6月开始，被告人何莉霞经钟建安介绍到一吾一适养生艺城担任领班，负责接待嫖客，并安排卖淫女提供卖淫服务。黎某某、黄某某、符某某、吴某某、徐某某、陈某某、何某某等7名卖淫女先后在一吾一适养生艺城卖淫共22次，非法收入8756元。   2020年1月10日凌晨零时许，儋州市公安局前进派出所清查一吾一适养生艺城时，在该养生艺城五楼VIP30、VIP31、VIP32、VIP33、VIP36房，当场查获正在实施色情服务的卖淫女黎某某、黄某某、吴某某、陈某某等人以及嫖客李某1、李某2、陈某1、王某、张某。随后抓获被告人李小平、杨保全、钟建安、何莉霞、吴海燕、邱永耕。当场从一吾一适养生艺城扣押《一吾一适养生艺城项目收费单》、7部对讲机、2个POS刷卡机、43张工号牌、电脑（含主机和显示屏）2台、监控器主机1台、员工工资表（工作报表）、发票专用章1枚、营业执照一份、现金26973元；从李小平处扣押苹果8PLUS手机1部、黄金手镯1个、黄金戒指3枚、黄金脚链1条、白金项链1条。其中，现金26973元已存入儋州市公安局代管款专用账户，苹果8手机1部随案移送，其他扣押物品公安机关已依法作出处理。   原判认定上述事实的证据有：常住人口信息表、到案经过、扣押清单、提取笔录、行政处罚决定书、《一吾一适养生艺城项目收费单》、《关于加强公司管理的协议》、《保证书》等书证；证人张某、李某1、李某2、陈某1、王某、李某3、吴某某、陈某2、徐某某、符某某、黄某某、黎某某、陈某等人的证言；被告人李小平、杨保全、钟建安、何莉霞、吴海燕、邱永耕的供述与辩解；现场勘验笔录、方位图及照片等。   原判认为，被告人李小平为牟取非法利益，利用“一吾一适”养生艺城，组织多名所谓的女性按摩技师向男性客人提供卖淫服务，侵犯了社会治安管理秩序，其行为已构成组织卖淫罪。被告人杨保全、钟建安、吴海燕、何莉霞、邱永耕为被告人李小平组织卖淫行为提供帮助，侵犯了社会治安管理秩序，其行为均已构成协助组织卖淫罪。在协助组织卖淫共同犯罪中，被告人杨保全是店长，负责“一吾一适”养生艺城的日常管理，所起作用较钟建安、何莉霞、吴海燕、邱永耕相对较大，在量刑时应有所区别。被告人杨保全、钟建安到案后如实供述并认罪认罚，但在庭审中翻供，公诉机关当庭调整二被告人量刑建议适当，本院予以采纳。被告人吴海燕、何莉霞、邱永耕到案后直至庭审均能如实供述并认罪认罚，依法可从轻处罚，但公诉机关当庭调整被告人吴海燕的量刑建议理由不充分，本院不予采纳。根据被告人何莉霞在本案中的地位、作用，综合本案量刑平衡，适当调整公诉机关对被告人何莉霞的量刑建议。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条，第二十五条第一款，第五十二条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条第一款之规定，判决：一、被告人李小平犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二万元。二、被告人杨保全犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三仟元。三、被告人钟建安犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金三仟元。四、被告人吴海燕犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三仟元。五、被告人何莉霞犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金二仟元。六、被告人邱永耕犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑八个月零一天，并处罚金二仟元。七、扣押于儋州市公安局的违法所得26973元，依法予以没收，由儋州市公安局上缴国库。八、随案移送至本院的作案工具一部玫瑰金色苹果8PLUS手机（IMEI：356714082031721），依法予以没收，上缴国库。   宣判后，原审被告人李小平不服提出上诉及其辩护人辩护称：   1.原判采信作为证据使用的《行政处罚决定书》，行政主体未告知行政相对人权利救济途径,决定书上既有儋州市公安局也有前进派出所的公章,不能区分行政处罚决定书的作出机关，属于非法证据，不能作为认定上诉人李小平构成犯罪的证据使用。   2、原判采信的部分证人证言，是在行政执法程序中收集，超出了《刑事诉讼法》第五十四条第二款规定的范畴，不应作为本案的定案证据。   3.对上诉人李小平及各原审被告人的讯问，没有同步录音录像，系非法证据，不能作为证据使用。   4.部分原审被告人涉嫌遭受刑讯逼供、恐吓利诱,其供述不能作为定案依据。部分证人根本不认识字，却在笔录尾页签名“以上笔录我看过，与我陈述的一致”，有些笔录签名人与被询问人不一致，以上证据均属违法，不应采信。   5.本案未收集到与犯罪相关的物证，原判仅凭证人证言和被告人供述等言词证据认定上诉人李小平有罪和处以刑罚，判决错误。   6.上诉人李小平与每一位技师签订“禁止涉黄”保证书及在店里悬挂张贴禁止涉黄涉赌警示牌，是本案的真实证据，证明上诉人不具备组织卖淫罪的主观故意。   7.本案证据未达到确实充分的程度，不能排除店长及技师为了获利私下合作或者技师私下对客人提供非法服务，而李小平并不知情的合理怀疑。   综上，原判认定事实重大错误和适用法律错误，请求二审依法撤销原判决，改判上诉人不构成组织卖淫罪或者认定构成容留卖淫罪。   上诉人李小平及其辩护人没有向本院提交新的证据。   经本院审理查明的事实及证明该事实的证据与原审一致。原审所采信的证据，均在原审庭审时进行了举证、质证,且经二审核实，证据来源合法，内容客观真实，与案件事实具有关联性，本院予以确认。   上诉人李小平的上诉理由和辩护人的辩护意见，与其在一审时的辩解和辩护意见基本相同，原判对此已经做了充分的回应。其中，对于李小平具有组织卖淫的主观故意和客观行为的分析，以及李小平组织卖淫相关事实的说理，据理充分，符合案件事实与法律，本院予以确认。针对其他的上诉理由和辩护意见，本院根据证据、事实和法律作以下评价：   1.儋州市公安局9份《行政处罚决定书》是本案的合法证据。儋州市公安局在侦查本案过程中，对违法人员黎某某等9人作出行政处罚决定，依法有据。原判采信该《行政处罚决定书》作为证据，旨在证明上诉人李小平等人组织卖淫犯罪中的上述卖淫或违法人员确实存在，并已被依法处理。至于该行政处罚决定程序是否存在瑕疵、处罚是否适当、行政相对人有否充分行使了相关权利，则只能在该行政案件中予以评价，并不影响其在本案中作为证据使用的合法性。显而易见，该9份《行政处罚决定书》的落款公章，能够清晰反映出行政主体是儋州市公安局。上述决定书作为对黎某某等9人违法行为的处罚结果，原件当然收录于黎某某等人行政处罚案件中。儋州市公安局前进派出所作为本案侦办单位，将上述9份《行政处罚决定书》复印并加盖公章附卷，符合法律规定。   2、本案不存在使用行政案件证据问题，原判采信证人黎某某等人的证言作为定案依据，合法有效。本案证据证明，儋州市公安局于2020年1月10日零时，对涉嫌嫖娼卖淫的“一吾一适养生艺城”进行检查，当场抓获嫖娼卖淫或违法人员及本案6名原审被告人。同日，儋州市公安局将本案立为儋公（前）立字（2020）0110号组织卖淫刑事案件，并派员于零时30分至2时30分进行现场勘验，同日决定对上诉人李小平等6人刑事拘留。上述事实表明，2020年1月10日开始，儋州市公安局（前进派出所）就开展了一系列的侦查活动，包括侦查人员对多名卖淫人员、嫖客或违法人员制作询问笔录。通过上述侦查活动和手段所获取的所有证据材料，均属于本案的证据，依法可用于证明上诉人李小平等人组织卖淫犯罪。9名卖淫或违法人员的违法事实，是本案犯罪事实的组成部分而非另案独立存在。因此，本案侦查人员对部分卖淫或违法人员第一次询问时，即便冠以行政案件相关字样，也不影响该证人证言在本案中作为证据的合法性。简言之，本案刑事立案在先，黎某某等9人行政案件在后；后者以前者侦查获取的证据材料作为处罚依据而不是相反。   3.本案讯问各原审被告人没有制作同步录音录像，不具有违法性。刑事诉讼法第一百二十三条规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。本案属于普通刑事犯罪案件，不属于“应当对讯问过程进行录音或者录像”规定范畴。对于各原审被告人的供述，只要依法查证属实，即可作为定案的根据。公安部下发《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》通知时，要求各级公安机关严格执行刑事诉讼法上述规定的同时，“根据本地实际情况，逐步扩大讯问录音录像的案件范围”。公安部上述通知和规定，仅是公安机关工作要求和规范而不是法律，不具有强制约束力。   4.原判采信的原审被告人有罪供述及证人证言，合法有效。部分原审被告人提出有罪供述系遭受刑讯逼供、恐吓利诱的辩解,原审在庭审中已组织控辩双方进行充分的质证。最终采信作为证据的部分原审被告人的供述，既审查其来源的合法性、内容的真实性、与本案的关联性，又充分考量与其他证据的相互印证程度。除了上诉人李小平，其他各原审被告人在接受检察官讯问时，均作了与原判认定事实相一致的供述，且对该讯问的合法性，均无质疑。证人黎某某自报初中文化，并非不识字，其在询问笔录中书写“以上笔录我看过，与我陈述的一致”，纯属正常。案发当天，侦查人员对原审被告人邱永耕的询问笔录中确实存在一处“吴某某”的笔误，但明显不影响对内容的理解，也不影响其作为本案证据的真实性。   5.本案缺乏物证，不影响全案证据达到确实充分的认定。没有任何法律规定刑事案件必须收集到物证。就个案而言，无论证据种类多少，只要全案证据达到确实充分的程度，即可定案。   6.上诉人李小平案发前与技师签订有关“禁止涉黄、若被查处与公司无关”内容的保证书，与其实际实施组织卖淫犯罪没有任何关系。在查证属实其构成组织卖淫犯罪的情况下，该行为只能说明上诉人李小平早就做好应对公安机关查处以及被查处时开脱罪责的准备，证明其主观恶性更大。部分同案犯供述“李小平开会强调，让我们小心一点，注意别被公安机关抓到”，可以佐证这一判断。至于悬挂张贴禁止涉黄涉赌等相关警示牌，系公安机关对所有服务行业的管理要求，既不是李小平自我约束的个人创举，更不是证明其无犯罪故意的证据。   7.上诉人李小平为了牟取非法利益，招聘、组织多名卖淫人员在其经营的“一吾一适养生艺城”里，给不特定对象提供性服务的事实，有黎某某等多名卖淫人员及从事管理工作的多名同案犯予以证明，并有当场抓获的违法人员的证言及扣押的项目收费单等证据予以印证，足以认定。上诉人李小平是“一吾一适养生艺城”唯一经营者，也是最高领导者和管理者，更是组织卖淫犯罪最大获益者，其不仅容留而且组织多人卖淫，故应依法认定构成组织卖淫罪而非容留卖淫罪。对于可能存在店长及技师为了获利私下合作或者技师私下对客人提供非法服务，而上诉人李小平并不知情的假设，完全是脱离客观实际的臆想，不属于合理的怀疑。   综上，上诉人李小平的上述理由及辩护人的辩护意见，均无事实和法律依据，不予采纳。   本院认为，原判认定上诉人李小平犯组织卖淫罪、原审被告人杨保全、钟建安、何莉霞、吴海燕、邱永耕犯协助组织卖淫罪一案的事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 伍柄霖   审判员 蔡汝乐   审判员 周永高      二○二○年十二月二十八日   法官助理 柯光辉   书记员 周 薇   附本案适用的相关法律条文：   中华人民共和国刑事诉讼法   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。