重庆市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝01民终8397号 上诉人（原审原告暨并案被告）：赵明荣，男，1964年2月17日出生，汉族，住重庆市北碚区。 上诉人（原审被告暨并案原告）重庆新强人力资源管理有限公司，住所地重庆市渝中区中山三路**第**，统一社会信用代码91500103787453336E。 法定代表人：赵鹿鸣，总经理。 委托诉讼代理人：范娟，女，1991年6月16日出生，汉族，住重庆市长寿区，系公司员工。 原审被告暨并案原告：重庆庆铃铸造有限公司，住所，住所地重庆市九龙坡区科园一路****（高新区）社会信用代码91500107621912539N。 法定代表人：李小东，董事长。 委托诉讼代理人：张田春，重庆广贤律师事务所律师。 上诉人赵明荣因与上诉人重庆新强人力资源管理有限公司（以下简称新强公司）、原审被告暨并案原告重庆庆铃铸造有限公司（以下简称庆铃公司）劳动争议一案，赵明荣、新强公司均不服重庆市北碚区人民法院(2019)渝0109民初8966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。新强公司、庆铃公司以书面陈述方式参加了本案诉讼，赵明荣在本院限定期限内未回复。本案现已审理终结。 赵明荣上诉请求：撤销原审判决第一、二、三项，改判支持其一审全部诉讼请求；二审诉讼费用由新强公司、庆铃公司承担。主要事实和理由：一、一审法院认定赵明荣劳动关系建立主体及解除时间错误，应当改判赵明荣与庆铃公司自2007年7月至今存在事实劳动关系，劳动关系解除时间应为法院判决解除时间。1.一审法院对劳动关系认定的举证责任分配和事实认定明显不公。2.庆铃公司、新强公司均没有举示双方签订的劳务派遣协议，也没有举示双方履行劳务派遣协议的相关证据，新强公司、庆铃公司应当承担举证不能的不利后果，认定双方不存在劳务派遣关系，即使双方存在劳务派遣协议，因本质上是反向派遣，严重违反相关法律规定属于无效。3.一审应当依法认定赵明荣自2007年7月起与庆铃公司存在劳动关系。4.赵明荣离职前未进行职业病检查等，2018年10月17日申请的仲裁达不到解除双方劳动关系的效果，应当以本判决解除时间为准。二、一审法院医疗期工资计算错误，应当纠正。三、一审法院对经济补偿金的平均工资标准及年限计算错误，应当予以纠正。1.经济补偿金的平均工资标准应当以赵明荣正常期间的收入即4600元/月的标准进行计算。2.经济补偿金的年限应当计算到法院判决解除劳动关系时止。四、一审法院对年休假判决明显错误，应当予以纠正，新强公司、庆铃公司应支付赵明荣自2008年1月1日起至解除劳动关系之日未休年休假工资暂计46317.24元。1.一审法院认定赵明荣应享受的年休假在2018年之前为5天明显错误。2.一审法院认定庆铃公司已安排赵明荣休年假5天明显错误，应当纠正。五、一审法院仅以医疗期不能、不便签订合同为由不支持双倍工资明显错误，应予以纠正。1.赵明荣自2017年12月26日起一直向新强公司、庆铃公司提交休假资料，最后一次提交是2018年8月23日。2.新强公司2018年9月1日、2018年10月12日两次让赵明荣到办公场所签收《限期返岗通知书》等。3.上述内容充分说明，赵明荣与新强公司、庆铃公司可以有效联系，不存在不便、不能就签订劳动合同进行磋商的情形。4.新强公司、庆铃公司应当支付赵明荣自2018年4月26日起至解除劳动关系时止（暂计2019年10月25日）期间，未签订劳动合同的双倍工资差额暂计59800元。六、一审法院的加班工资判决明显错误，应当纠正。1.一审法院认定不存在延时和法定节假日加班明显错误，新强公司、庆铃公司举示的证据明显存在延时和法定节假日加班。2.一审法院认定工资保管2年明显错误，应当予以纠正。3.新强公司、庆铃公司应当支付的加班工资合计903186.21元。七、一审法院仅以失业保险待遇未经失业保险经办机构核定不予支持，明显错误，应当予以纠正。1.赵明荣属于在法定劳动年龄内非因本人意愿中断就业，应当享受失业保险待遇损失。2.赵明荣截止2019年7月应当享受21个月的失业保险待遇。3.新强公司、庆铃公司未依法给赵明荣缴纳社保，也未按规定出具手续，导致赵明荣无法享受失业保险待遇，二者应当支付相应损失暂计30240元。八、新强公司、庆铃公司应当对赵明荣的各项请求承担连带赔偿损失。1.根据《劳动争议调解仲裁法》第二十二条，新强公司、庆铃公司应当对赵明荣的各项请求承担连带赔偿责任。2.根据《劳动合同法》第九十二条第二款之规定，新强公司、庆铃公司应当对赵明荣的各项请求承担连带赔偿责任。3.根据《侵权责任法》第八条之规定，新强公司、庆铃公司应当对赵明荣的各项请求承担连带赔偿责任。九、新强公司、庆铃公司举示的大量证据相互矛盾并涉嫌伪造，且存在诸多违法违规行为，依法应当通报部门查处并予以处罚，并追究刑事责任。 新强公司辩称，请法院依法判决。 庆铃公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 新强公司上诉请求：撤销原审判决第一项；改判新强公司不支付赵明荣经济补偿金及病假工资差额；本案诉讼费用由赵明荣承担。主要事实和理由：赵明荣与庆铃公司2015年4月签订《劳务派遣协议》之前，双方无任何关系。1.一审确认赵明荣2007年与富林公司建立劳动关系，属于事实认定错误。2.赵明荣单方解除与富林公司劳动合同，不应当享受经济补偿金，即使享受，也应当向富林公司主张。3.一审判决新强公司承担赵明荣在富林公司工作期间的经济补偿金，属适用法律错误。4.一审认定赵明荣月平均工资4600元，属事实认定错误。5.赵明荣医疗期应当为6个月，一审认定12个月错误。 庆铃公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 赵明荣未答辩。 赵明荣向一审法院起诉请求：1.请求判令确认赵明荣与庆铃公司自2007年7月至今存在劳动关系；2.判令解除赵明荣与新强公司、庆铃公司的劳动关系；3.判决新强公司与庆铃公司支付解除劳动关系的经济补偿55200元；4.判决新强公司与庆铃公司支付赵明荣自2018年1月1日至解除劳动关系之日止未付或未足额支付的工资50710.35元（暂计至2019年1月13日）；5.判决新强公司与庆铃公司支付赵明荣自2018年4月26日至解除劳动关系之日未签订劳动合同双倍工资差额82800元（暂计至2019年10月25日）；6.判令新强公司与庆铃公司支付赵明荣自2008年1月1日起至解除劳动关系之日止未休年假工资46317.24元（暂计至2019年12月31日）；7.判令新强公司与庆铃公司支付赵明荣2007年7月至解除劳动关系之日延时、休息日、法定节假日加班工资903186.21元（计至2017年12月26日）；8.判决新强公司与庆铃公司支付赵明荣失业保险待遇30240元；9.本案诉讼费、保全费由新强公司与庆铃公司负担。 新强公司向一审法院起诉请求：1、请求判令新强公司不支付赵明荣经济补偿金、年休假工资及病假工资差额；2、案件受理费由赵明荣负担。 庆铃公司向一审法院起诉请求：1、请求判令庆铃公司不支付赵明荣2017年延时加班工资、法定节假日加班工资、休息日加班工资；2、案件受理费由赵明荣负担。 一审认定事实：赵明荣与重庆市九龙坡区富林运输有限公司（以下简称富林公司）分别于2009年1月1日、2012年1月1日、2015年1月1日签订了期限为2009年1月1日至2010年12月31日、2012年1月1日至2014年12月31日、2015年1月1日至2016年12月31日的劳动合同，合同约定富林公司派遣赵明荣至庆铃汽车（集团）有限公司工作。 2015年4月26日，赵明荣与富林公司签订了《解除（终止）合同书》，载明：赵明荣劳动合同期限为2007年7月21日至2015年4月26日，因劳动者单方解除的原因，双方决定从2015年4月26日解除（终止）劳动关系。 同日，赵明荣与新强公司签订了期限为2015年4月26日至2018年4月25日的劳动合同书。新强公司为赵明荣按月缴纳了社会保险。 2018年10月10日，赵明荣以新强公司、庆铃公司为被申请人，申请至重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会，要求与被申请人解除劳动合同关系，并由被申请人支付经济赔偿金、未休年假工资、加班工资、未足额发放的工资等。新强公司于2018年10月17日收到该仲裁申请书。庆铃公司于2018年10月29日收到该仲裁申请书。2018年11月26日，赵明荣向仲裁委员会书面要求撤回仲裁申请。仲裁委员会于当日作出仲裁决定书，同意赵明荣撤回仲裁申请。 2019年5月23日，赵明荣再次申请至重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会，要求解除与新强公司、庆铃公司的劳动关系，并由新强公司、庆铃公司支付解除劳动关系的经济补偿金、未足额支付的工资、未签订劳动合同的双倍工资差额、未休年休假工资、加班工资及失业保险待遇损失合计885551.56元。仲裁委员会于2019年8月2日作出仲裁裁决，裁决：新强公司支付赵明荣经济补偿金、2015年4月25日至2017年12月31日期间未休年休假工资、2018年1月1日至6月24日期间病假工资差额67463.18元；庆铃公司支付赵明荣2017年延时加班工资、法定节假日加班工资、休息日加班工资共计35531.04元；驳回赵明荣的其他申请请求，赵明荣、新强公司及庆铃公司均不服该仲裁裁决，起诉来院。 庭审中，赵明荣邀请证人唐建当庭陈述，证人曾在庆铃公司上班，几年前在新强公司办理的病退。在庆铃公司上班期间，先有一个单位签订了劳动合同，后来又转到了新强公司。转到新强公司时，一个工作组的人都去签了合同。签订合同时知道是与新强公司签订合同。在庆铃公司上班期间，是早上8点至晚上8点，中途吃饭1个小时，有时周末休息了，有时没有休息。法定节假日是休息了的。但休息后回来要多上一天班。单位内工种不同，放假时间不一样。证人是临时工没有休过年休假。上下班通过打脸卡考勤。晚上吃晚饭的时间是7点30分，证人是吃了饭、洗了澡后再打脸卡。证人加班都领了加班工资的，但不清楚是否发足了。厂里每年八月份放了四至五天的高温假。 证人龙明清当庭陈述，证人曾在庆铃公司上班20多年，一开始上班未签订合同，后来与富林公司签，签了几次不清楚，后又与新强公司签。证人现已退休。富林公司、新强公司拿合同来后，所有人都在签，不签字做不成。上班期间是早上8点至晚上8点，中午吃饭1个小时。下午5点或5点30分有晚饭，退休之前几年有。吃饭之后再去洗澡，洗了澡再打脸卡。公司法定节假有休假的情况，后面会补一、两天上班。周末有时休息两天，有时一天，休息一天的时间多。证人未休年休假，但每年八月休高温假五至六天。证人加班厂里是发放了加班工资的，但不清楚是否发放给了赵明荣加班工资。证人与赵明荣是同一个车间，但不同工种。休假时间不同。 庭审中，对争议的证据和事实，双方当事人举证质证情况如下： 一、对于劳动合同的建立和解除问题。 （一）赵明荣举示证据，新强公司、庆铃公司质证情况如下： 赵明荣举示了证据1、赵明荣与富林公司签订的劳动合同书，证据2、赵明荣与富林公司签订的《解除（终止）劳动合同书》，证据3、仲裁庭审笔录，证据4、赵明荣与新强公司签订的合同。赵明荣拟证明其应庆铃公司的要求先后与富林公司、新强公司签订了劳动合同，劳动合同的签订实际是庆铃公司对其用工的管理手段。在仲裁庭审阶段，新强公司是认可赵明荣从2007年7月21日起在庆铃公司上班的事实。 新强公司对证据1、2的真实性不予认可，不清楚是否为富林公司真实印章。且合同中载明时间最早为2009年1月1日，而非2007年7月。即使合同真实的，合同约定的用工单位也为庆铃汽车集团有限公司，而非庆铃公司。证据2也显示系赵明荣单方解除劳动合同。新强公司对证据3的真实性无异议，但认为新强公司并未在仲裁庭审中认可赵明荣从2007年7月在庆铃公司处上班的事实。对证据4的真实性无异议。 庆铃公司对证据1-4的真实性无异议，但不认可赵明荣的证明目的。赵明荣并非系庆铃公司安排与富林公司签订合同并派遣至庆铃公司上班，而是赵明荣自己受富林公司雇佣。且在赵明荣与富林公司劳动合同未到期之时，由赵明荣单方于2015年4月26日提出解除劳动合同。庆铃公司认可赵明荣于2007年7月21日起在庆铃公司处上班。 赵明荣举示了证据5、庆铃汽车电影卡、乘车卡、考核处罚通知单、考核通知单、奖励通知单、采购条、安全考核通知单，证据6、重庆冶金职防院职业健康检查告知书，拟证明赵明荣为庆铃公司提供劳动并受其管理，享受其福利待遇，并以庆铃公司名义进行职业病检查，双方存在劳动关系。且赵明荣所在的岗位需要进行职业病检查，未经离职前职业病检查，劳动关系不能解除。 新强公司对证据的真实性不予以确认，认为与其无关。 庆铃公司对证据5的真实性无异议，但认为其仅为用工单位，赵明荣与其不存在劳动关系。对证据6的真实性无法确认。 （二）新强公司举示证据，赵明荣、庆铃公司质证情况。 新强公司举示了证据1、社保缴费查询打印件，拟证明新强公司已经为赵明荣参加了社会保险，双方存在劳动合同关系。 赵明荣对证据的真实性无异议，但认为仅凭社保不能证明双方存在真实的劳动关系，且证据中显示赵明荣的缴费基数与其实际工资水平不符。 庆铃公司对证据的真实性无异议。 新强公司举示了证据2、2017年4月至2018年8月的工资册，拟证明新强公司与赵明荣存在劳动合同关系。 赵明荣对证据的真实性无异议，但认为这仅是银行回执，只能证明银行向赵明荣的卡中打了工资，该证据并不是新强公司原始的工资支付凭证，其回执上也不能显示工资的构成及计算依据，现实中也存在代付工资的情形，证据达不到新强公司的证明目的。 庆铃公司对证据的真实性无异议，认为证据能够证明赵明荣的工资一直由新强公司发放，赵明荣系新强公司员工。 （三）庆铃公司举示证据，赵明荣、新强公司的质证意见如下： 庆铃公司举示了2018年10月10日赵明荣申请仲裁的仲裁申请书，拟证明赵明荣在申请仲裁时已自认其于2007年7月由富林公司雇佣进入庆铃公司上班，2015年5月后与新强公司存在劳动关系，可以证明其并非庆铃公司安排由富林公司派遣。 赵明荣对证据的真实性无异议，但认为赵明荣进行了相关的陈述，只是赵明荣对其知晓过程的陈述，并非对其具体法律关系的确认，且申请书中载明的被申请人为庆铃公司及新强公司，说明赵明荣系向两个公司主张权利，其具体权利义务确定还需证据及事实予以判断，不能仅凭申请书的描述进行认定。 新强公司对证据的三性均无异议，且证据系赵明荣的自身表述，其仍没有证据证明其从2007年起就在庆铃公司处上班。 （四）三方的陈述意见。 赵明荣认为其从2007年7月21日起在庆铃公司处上班，其与庆铃公司存在劳动关系，其系受庆铃公司的安排先后与富林公司、新强公司签订劳动合同。劳动合同解除应以本次赵明荣起诉解除为准，解除的理由为未依法足额参保及没有发放相应工资。 新强公司认为其从2015年4月26日起与赵明荣建立劳动关系，新强公司将赵明荣派遣至庆铃公司处上班。双方劳动关系应于赵明荣2018年10月10日提出仲裁申请时解除。 庆铃公司认为其为用工单位，赵明荣在2015年4月25前的用人单位为富林公司，2015年4月25日后用人单位是新强公司。 二、赵明荣病假情况 赵明荣举示了证据7、沙坪坝区双碑社区卫生服务中心病历资料、重庆嘉陵医院病历资料、第三军医大学新桥医院病历资料、住院病案及病历资料、重庆市公共卫生医疗救治中心病历资料，拟证明赵明荣自2017年12月22日起因病一直持续在各医院进行治疗，无法正常参加工作，在该期间应享受病假待遇。 新强公司对证据的真实性无异议，对其证目的无异议，在该期间应享受病假。 庆铃公司对证据的真实性无异议。 赵明荣举示了证据8、冷鹏程于2018年8月23日出具的收条及诊断证明（时间为2017年12月25日、2018年1月16日、2018年2月22日、2018年4月13日、2018年4月23日、2018年5月22日、2018年6月23日、2018年7月23日、2018年8月23日、2018年9月22日、2018年10月23日），拟证明赵明荣因病向新强公司、庆铃公司请假并提供相应的病假证明，但之后两公司拒绝收病假证明，2018年9月及10月这两张诊断证明是交至新强公司员工刘婷婷处。冷鹏程出具收条后，赵明荣就将所附的诊断证明原件交给冷鹏程了。 新强公司对收条的真实性无法确认，但认可收到由庆铃公司转交的病假条。 庆铃公司对收条的真实性无异议，但因时间久远不清楚哪几张病假证明是冷鹏程签收的。 三、赵明荣加班及休年假情况 赵明荣举示了证据9、打卡考勤表（2015年8月、2017年8月）及劳务临工考勤表（2016年8月、2017年1月、2017年2月、2017年8月），并陈述该证据系庆铃公司在仲裁阶段举示的证据，拟证明证据显示赵明荣在周末有打卡加班的情况，新强公司与庆铃公司应举示完整的考勤记录及加班情况，否则将承担举证不能的责任。 新强公司对证据的真实性无异议，但陈述打卡机的保存记录只有三个月，且打卡是员工自己在打，打卡只能证明进入了厂区，但不证明有工作，也不能证明系单位安排加班，且赵明荣打卡很随意，很多打卡仅一个时间。即使安排了加班，也进行了调休。且具体考勤是庆铃公司在安排，与新强公司无关，新强公司不清楚赵明荣的上班时间安排。 庆铃公司认为证据中临工考勤表确为庆铃公司举示，但打卡考勤系新强公司举示。考勤表能够证明赵明荣每周的工作时间为5天，法定节假日均依法休假，还享受了年休假待遇。赵明荣在庆铃公司处上班时间为上午8点至下午5点，中间还有1小时吃饭时间，庆铃公司的打卡数据保存仅为三个月，打卡机反映的时间并非是职工工作的具体时间，职工进厂后先吃早饭，换衣服再进入车间工作，下班后，职工也是洗澡后再进行面部打卡。 赵明荣邀请两证人出庭作证（证据10），拟证明新强公司及庆铃公司对赵明荣存在安排加班的事实，庆铃公司使用刷脸卡进行考勤，庆铃公司应举示完整的打卡记录。证人证言还能够证明赵明荣与新强公司签订合同是庆铃公司统一安排，而不是赵明荣的自愿选择。 新强公司认为证人证言可以采信，但不能达到赵明荣的证明目的。证人均证实不存在节日加班的事实。周末加班都支付了相应的加班工资，赵明荣也休了年休假。员工与新强公司签订劳动合同，是因为原富林公司退出劳务派遣，庆铃公司明确告知劳动者若要继续在这工作，必须与新强公司签订劳动合同，不是强迫赵明荣签订劳动合同。 庆铃公司认为证人证言部分属实，但不能达到赵明荣的证明目的。两证人均证实打卡的时间内包含了午饭和晚饭各1小时的时间及洗澡的时间，故打卡记录所载明的时间不是赵明荣的工作时间。两证人证实庆铃公司法定节日均安排了放假。每年庆铃公司统一安排劳动者休年休假。周末存在部分加班，但均支付了加班费。两证人不是赵明荣所在车间，证人也表明不同车间上班情况不一，故证人不能证明赵明荣存在加班的事实。证人也证明其富林公司、新强公司的劳动合同均是由劳务派遣单位与劳动者直接签订，而不是受庆铃公司的安排。 庆铃公司举示证据2、加班加点管理办法、备案报告、公司办公会纪要，拟证明庆铃公司于2015年5月12日制定了关于加班的管理办法，办法明确日常加班、休息日及节假日加班、年休假加班均需要提出申请后经公司领导审核同意，编制加点日审批表并每月编制加班汇总表作为计算加班费的依据，作为其存在加班事实的依据。 赵明荣对证据的真实性不予以认可，证据无法律规定民主及公示程序，不能作为裁判依据。且加班审批的义务和责任也是各车间，不排除各车间未经审批加班的事实。 庆铃公司举示证据3、2017年5月至12月日常加点工资、周休息日加班工资审批表及计发表（明细表），工资计发签字表，拟证明赵明荣平时延时加班的小时数，周末加班的天数，庆铃公司已足额支付加班费。工资表中“加班工资及中夜班津贴”一栏对应的金额为加班费，因为赵明荣工资不存在中夜班，庆铃公司已支付加班费5169元。 赵明荣对证据的真实性不予认可，工资计发表中赵明荣的签字的真实性无异议，但不认可工资发放标准。证据中按照小时折算的加班工资标准低于法律规定的标准。 庆铃公司举示了证据4、2017年1月至12月节假日加班工资明细表及加班审批表(含清明、劳动、端午、中秋、国庆和年休假)，拟证明赵明荣不存在节假日加班的事实。 赵明荣对证据的真实性不予以认可，证据中显示员工存在节假日加班的事实。 庆铃公司举示了证据5、2017年5月至12月的劳动派遣工考勤表，拟证明赵明荣每周工作5天，法定节假日正常放假，年休假正常休假。 赵明荣对证据的真实性不予认可，庆铃公司举示的加班工资计发表中记录赵明荣在2017年10月有周休息日加班1天，但考勤表中未显示，该组证据与庆铃公司举示的证据3矛盾。该证据不是庆铃公司的原始考勤数据，是后期加工的，该证据不应采信。 庆铃公司举示了证据6、职工带薪酬年休假办法（试行）、职工带薪酬年休假办法说明，拟证明庆铃公司制定了年休假的制度，每年在高温季节统一休假五天，又称夏休假。 赵明荣对证据的真实性不予以认可，理由同证据2，且证据未加盖公司印章，与事实常理不符。 庆铃公司举示了证据7、关于夏休假的通知、年休假加班工资审批表及计发表（明细表），拟证明庆铃公司每年均统一安排全厂职要休五天年休假，赵明荣同样享受年休假待遇，不存在年休假加班的事实。 赵明荣对证据真实性不予认可。两份通知中明确为夏休假，不是年休假，即使放假也属于高温假，而非年休假。且通知与仲裁阶段庆铃公司举示的以办公室名义发出的通知相冲突。且年休假加班工资明细表也说明存在未休年休假支付加班工资的事实。 庆铃公司举示了证据8、岗位体系管理办法（试行）、薪酬体系管理办法（试行）、职代主席团会议决议及会议记录，2017年6月4日的培训记录、2016年12月9日的会议记录，拟证明庆铃公司制定的薪酬制度中明确规定工资分为岗位工资及绩效工资，当月累计病假7天以上，绩效工资全扣，故赵明荣病假期间只能以本人岗位工资为基数，按病假工资规定发放报酬。庆铃公司陈述2017年6月4日的培训记录中学习内容第七项“”是车间负责人冷鹏程事后进行的添加，车间组织员工进行学习了岗位体系管理办法和薪酬体系管理办法，但因为资料保管不完善，车间负责人无法提供当时的培训记录，为免除自己失职责任，故进行了添加。2016年12月9日的培训记录中赵明荣的签字问题，因时三年，记录人无法确认是否为其本人所签，但赵明荣本人参加了此次学习。 赵明荣对证据的真实性不予以认可。庆铃公司并未举示职工代表大会合法性的证据。证据中加盖的是工会印章，但职工代表大会与工会是不同组织。要求对2016年12月9日赵明荣的签名申请鉴定。 新强公司对证据2-8的真实性无异议，认可庆铃公司的证明目的。证据显示赵明荣本人也签字领取相关的加班工资。且即使存在加班，也是由庆铃公司安排，不是新强公司安排。故赵明荣无权要求新强公司支付加班工资。 四、赵明荣的工资标准 赵明荣举示了证据11、工资条，证据12、邮政银行交易明细，证据13、工商银行流水明细，证据14、缴费明细，拟证明赵明荣在工作期间实发工资情况。赵明荣的工资标准为每月4600元。计薪周期为上月26日至本月25日，每个月15日左右领取上月的工资。2016年社保个人缴费部分为331.03元（养老保险248.4元、医疗保险62.1元、大额医疗保险5元、失业保险15.53元），2017年社保个人缴费部分为358.85元（养老保险269.6元、医疗保险67.4元、大额医疗保险5元、失业保险16.85元） 新强公司对证据11的真实性不予认可，认为无新强公司的签章，与本案无关，且其举示的是2010年，达不到证明目的。对证据12、13的真实性无异议。计薪周期为每月1日至30日。对证据14的真实性无异议，认可赵明荣陈述的缴费明细。 庆铃公司对证据11的三性均不予认可，证据表示赵明荣自认其工资是由富林公司与新强公司发放。赵明荣的应发工资为3000元左右，未达到4600元。对证据12、13的真实性无异议，赵明荣的工资是次月15日前发放上月的工资，故赵明荣病假前12个月的工资计算时间应为银行交易明细中的2017年2月至2018年1月，平均工资为3958元。对证据12的真实性无异议，但与本案无关。对证据14的真实性不清楚，认为社会保险为新强公司缴纳，不清楚明细。 赵明荣及新强公司均确认赵明荣已领取病假期间工资报酬为：9089.63元（2588元、536.15元、856.15元、2438.15元、1253.15元、556.15元、140.06元、275.28元、325.28元、121.28元），庆铃公司陈述对新强公司实际发放的病假工资的金额不清楚。 一审法院认为，根据双方当事人争议焦点，本案将从以下六个方面进行认定：１、劳动合同的建立问题；２、赵明荣医疗期问题；３、劳动合同的解除情况；4、医疗期工资问题；5、经济补偿金问题；6、年休假问题；7、未签订劳动合同双倍工资差额问题；8、赵明荣的加班工资问题。 一、赵明荣劳动合同的建立问题。 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。赵明荣主张其与庆铃公司存在劳动关系，应当承担基本的举证责任。本案中，赵明荣举示的其与富林公司、新强公司的劳动合同，显示劳动合同的签订主体为赵明荣与富林公司及新强公司。富林公司的合同中明确将其派遣至庆铃集团公司工作，新强公司的合同也明确将其派遣至另一单位工作。新强公司还按月支付赵明荣工资，为赵明荣参加了社会保险。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳动派遣单位是本法所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。故赵明荣系与富林公司及新强公司建立劳动合同关系。本案中新强公司系用人单位，而庆铃公司系用工单位。一审法院对赵明荣要求确认其与庆铃公司从2007年7月21日起建立劳动关系的诉讼请求，不予支持。 二、赵明荣医疗期问题 赵明荣与庆铃公司均陈述其从2007年7月21日起在庆铃公司上班后未再离开，赵明荣举示的其与富林公司签订的《解除（终止）合同书》中也载明其与富林公司的劳动合同开始于2007年7月21日，而新强公司在富林公司与赵明荣解除合同后同日即与赵明荣签订了劳动合同，故一审法院认定赵明荣从2007年7月21日为其连续工作的起始时间。依照《企业职工患病或非因工负伤的医疗期规定》第三条规定，赵明荣应享有的医疗期应为12个月。赵明荣举示的休假证明书显示其病假时间是从2017年12月25日起，一审法院予以确认。且赵明荣举示的诊断证明书显示医疗机构建议的病休时间具有连续性，故一审法院对其陈述在2018年2月还回单位上班的意见不予采信。 《关于贯彻执行〈重庆市企业职工病假待遇暂行规定〉若干问题的意见》第五规定，对于某些特殊疾病（发癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在原已享受的医疗期内尚不能痊愈的，经企业和所在区县（市）劳动保障行政部门批准，可以适当延长医疗期。延长的医疗期原则上在不超过本人原医疗期内掌握。延长医疗期满后仍不能工作的，按《暂行规定》第八条执行。本案中，赵明荣并未举示延长医疗期的证明，赵明荣应故其医疗期应为2017年12月25日计12个月。 三、劳动合同解除问题 《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条规定，劳动合同期满，有劳动者患病在规定的医疗期内的情形的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。本案中，赵明荣与新强公司的劳动合同约定于2018年4月25日到期，双方劳动合同应当续延至其医疗期满即2018年12月24日终止。在双方劳动合同存续期间，赵明荣于2018年10月10日申请至仲裁委员会，以新强公司、庆铃公司未足额支付工资和未依法参加社会保险为由解除劳动合同。因新强公司每月支付的病假工资已低于重庆市最低工资标准的80%，存在未足额支付病假工资的情形，赵明荣以此为由解除双方劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定。新强公司于2018年10月17日收到该仲裁申请书，赵明荣解除劳动关系的意思表示到达新强公司。故双方劳动关系于2018年10月17日解除。本案中，赵明荣诉讼要求解除劳动关系，一审法院不予支持。 四、医疗期工资问题 《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第五条规定，职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以上的，连续工龄满10年满20年的，按本人工资65%发放。故新强公司在赵明荣医疗期内应按其工资65%发放病假工资。 对于赵明荣的病假工资计算标准问题。本案中，庆铃公司虽举示《薪酬体系管理办法（试行）》，拟证明其赵明荣的病假工资应按其本人岗位工资为其数计发，但明确其举示的教育培训记录中学习内容中关于传达学习相关内容系事后添加。故庆铃公司并无证据证明其将相关文件组织赵明荣进行了学习。故一审法院认为该文件对赵明荣不具有约束力。一审法院认为其病假工资应按患病前十二个月（2016年12月至2017年11月）的平均工资计。本案中，新强公司仅举示了2017年4月至2018年10月的银行流水，并未举示完整的工资表，故一审法院采信赵明荣的陈述，即患病前月平均工资为4600元。 故新强公司应支付2017年12月25日至2018年10月17日赵明荣的病假工资为29212.3元（4600元×9.77个月×65%）。新强公司已支付9089.65元，故新强公司还应支付20122.65元（29212.3元-9089.65元）。 五、经济补偿金问题 赵明荣与新强公司之间的劳动关系因新强公司未足额支付劳动报酬为由而解除，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，新强公司还应支付赵明荣解除劳动合同的经济补偿金。 解除劳动合同前十二个月的平均工资问题：因赵明荣与新强公司于2018年10月17日解除劳动合同，故一审法院以2017年10月至2018年9月的工资作为解除劳动合同前十二个月的平均工资。2018年1月至9月赵明荣领取的系病假工资，即4600元/月×65%。2017年10月至12月赵明荣的工资标准：庆铃公司举示的工资表有赵明荣的签字，结合赵明荣举示的银行明细、参保缴费明细，一审法院认定其工资为3907元、4606元、4319元。故赵明荣解除劳动合同前12个月平均工资即为3311.83元[（4600元×9个月×65%+3907元+4606元+4319元）÷12个月] 赵明荣从2007年7月21日起到庆铃公司上班，至2018年10月17日与新强公司解除劳动合同关系，赵明荣未离开庆铃公司。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排至新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿金，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿金的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。本案中，新强公司并未举示证据证明原用人单位已支付赵明荣经济补偿，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第九十七条、第九十八条的规定，新强公司应支付赵明荣解除劳动合同的经济补偿金36430.17元（3311.83元×11个月)。 六、赵明荣年休假问题。 依据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，赵明荣应享受年休假天数在2018年以前为5天。《职工带薪年休假条例》第四条规定，累计工作满10年不满20年职工，请病假如累计3个月以上的，当年不享受年休假。赵明荣于2018年请病假3个月以上，故赵明荣不享受2018年年休假。 庆铃公司举示的《劳务派遣工考勤表》与其举示的《日常加点工资、周休息日加班工资计发审批表》相矛盾，故一审法院不采信《劳务派遣工考勤表》。庭审中，庆铃公司举示了公司制订的《职工带薪年休假办法说明》及2015年至2017年的放假通知，拟证明其在每年高温季节统一安排职工休年休假五天，而赵明荣邀请的证人也当庭陈述每年也统一在夏天休了高温假四至五天，故一审法院认为庆铃公司的文件与赵明荣邀请的证人陈述相印证，能够认定庆铃公司已于每年高温季节安排赵明荣休了年休假即夏休假五天的事实。故一审法院对赵明荣主张支付2015年至2018年的未休年休假工资的诉讼请求不予支持。 因支付未休年休假工资系用人单位义务，赵明荣与新强公司于2015年4月26日建立劳动关系，故赵明荣要求新强公司支付2015年4月26日之前未休年休假待遇，无法律依据。 七、未签订劳动合同双倍工资差额问题 庭审中，赵明荣当庭出具的病假条还延续至双方劳动关系解除时间（2018年10月17日）。即使新强公司负有与赵明荣继续签订书面劳动合同的义务，但因劳动者生病，新强公司也不便、不能与劳动者就签订合同进行正常磋商，且劳动者在此期间也未提供劳动。故对赵明荣主张未签订劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。 八、赵明荣加班工资问题 赵明荣主张延时加班的问题。庭审中，赵明荣认为其从2007年7月1日至2017年12月31日，工作日早上8点至晚上8点，每天延时加班4小时，每周5天，每年52周。庭审中，赵明荣邀请的证人均当庭陈述虽上班时间为早上8点到晚上8点，但中午有1个小时吃饭时间，证人龙明清还当庭陈述晚上5点或5点30分有晚饭，两证人还陈述吃饭后还要洗澡再打卡下班。证人的陈述能够证明赵明荣及证人陈述的早上8点至晚上8点半非都是上班时间。因证人系赵明荣邀请，故一审法院采信证人龙明清的陈述，上班时间从早上8点至下午5点，除去中午1小时的吃饭时间，赵明荣不存在延时加班的情况。 对于赵明荣主张的每周周六加班的问题。因在仲裁庭审中，新强公司举示了2015年8月、2016年8月、2017年8月由庆铃公司制作的打卡考勤表，载明赵明荣存在周末打卡的情形。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。而庆铃公司未举示完整的打卡考勤表，故一审法院认为赵明荣存在每周周六加班的事实。 庆铃公司辩称其工资保管义务仅有2年，一审法院予以采信。本案中赵明荣于2019年5月申诉至仲裁委员会，故赵明荣并未举示2017年1月之前庆铃公司未足额支付加班工资的的证据，应由赵明荣承担举证不能的后果。故一审法院对赵明荣主张2017年1月之前的周末加班工资的诉讼请求不予支持。从2017年1月1日起至2017年12月25日（共44天），庆铃公司并未举示其支付赵明荣周末加班工资的证据，故应支付18611.49元（4600元÷21.75天×200%×44天）。 赵明荣并未举示新强公司、庆铃公司节假日安排其加班的证据。且赵明荣邀请的证人也当庭陈述节假日不存在加班的事实，故一审法院对赵明荣主张节假日加班的事实不予认定。 最后，因赵明荣系失业保险参保职工，其应领取的失业保险待遇未经失业保险经办机构核定，故对赵明荣主张失业保险待遇损失的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，新强公司应支付赵明荣解除劳动关系经济补偿36430.17元，病假工资差额20122.65元，合计56552.82元，庆铃公司支付赵明荣加班工资18611.49元。 一审法院判决：“一、被告（并案原告）重庆新强人力资源管理有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告（并案被告）赵明荣解除劳动关系的经济补偿金、病假工资差额56552.82元； 二、被告（并案原告）重庆庆铃铸造有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告（并案被告）赵明荣周末加班工资18611.49元；三、驳回原告（并案被告）赵明荣其他诉讼请求；四、驳回被告（并案原告）重庆新强人力资源管理有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（并案原告）重庆庆铃铸造有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，并案受理费20元，合计30元，由被告（并案原告）重庆新强人力资源管理有限公司负担15元；被告（并案原告）重庆庆铃铸造有限公司负担15元。” 本院根据劳动案件的特点和简便、快捷的要求，采用劳动案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，新强公司、庆铃公司以书面陈述方式参加了本案诉讼，赵明荣在本院限定期限内未回复。 二审双方均未举示新证据。 二审查明的事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，结合案件审理情况，各方当事人的争议焦点为：一是赵明荣劳动关系建立主体及解除时间；二是赵明荣医疗期；三是赵明荣主张的经济补偿金是否应当支持，如果支持，计算经济补偿金的工资标准及年限；四是赵明荣的未休年休假工资计算；五是赵明荣的未签订劳动合同双倍工资差额、加班工资、失业保险待遇是否应当主张；六是庆铃公司是否应当对赵明荣的各项请求承担连带赔偿损失。本院分别评判如下： 一、赵明荣劳动关系建立主体及劳动关系解除时间问题。关于赵明荣劳动关系的主体。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任……”《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定：“劳动派遣单位是本法所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”本案中，赵明荣举示的其与富林公司、新强公司的劳动合同，显示劳动合同的签订主体为赵明荣与富林公司及新强公司。富林公司的合同中明确将其派遣至庆铃集团公司工作，新强公司的合同也明确将其派遣至另一单位工作。新强公司还按月支付赵明荣工资，为赵明荣参加了社会保险。故赵明荣系与富林公司及新强公司建立劳动合同关系，而庆铃公司系用工单位。一审法院对赵明荣要求确认其与庆铃公司从2007年7月21日起建立劳动关系的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。 关于赵明荣劳动关系的解除时间。本案中，赵明荣与新强公司的劳动合同约定于2018年4月25日到期，但依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条之规定，劳动合同期满，有劳动者患病在规定的医疗期内的情形的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止，故赵明荣与新强公司劳动合同应当续延至赵明荣医疗期满即2018年12月24日终止。在双方劳动合同存续期间，赵明荣于2018年10月10日申请至仲裁委员会，以新强公司、庆铃公司未足额支付工资和未依法参加社会保险为由解除劳动合同。因新强公司每月支付的病假工资已低于重庆市最低工资标准的80%，存在未足额支付病假工资的情形，赵明荣以此为由解除双方劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定。新强公司于2018年10月17日收到该仲裁申请书，赵明荣解除劳动关系的意思表示到达新强公司。故一审认定双方劳动关系于2018年10月17日解除并无不当，本院予以维持。 赵明荣医疗期问题。《企业职工患病或非因工负伤的医疗期规定》第三条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：(一)实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。(二)实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。本案中，赵明荣与庆铃公司均认可其从2007年7月21日起在庆铃公司上班后未再离开，至其病假时间2017年12月25日，赵明荣在庆铃公司工作十年以上十五年以下，故一审认定赵明荣应享有的医疗期应为12个月并无不当，本院予以维持。 三、赵明荣主张的经济补偿金是否应当支持，如果支持，计算经济补偿金的工资标准及年限。赵明荣与新强公司之间的劳动关系因新强公司未足额支付劳动报酬为由而解除，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定的支付解除劳动合同的经济补偿金情形。 关于经济补偿金计算年限问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排至新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿金，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿金的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。本案中，赵明荣2007年7月21日起到庆铃公司上班，至2018年10月17日与新强公司解除劳动合同关系，赵明荣未离开庆铃公司。本案中，新强公司并未举示证据证明原用人单位已支付赵明荣经济补偿，故其关于经济补偿金计算年限应当连续计算。 关于解除劳动合同前十二个月的平均工资问题。因赵明荣与新强公司于2018年10月17日解除劳动合同，故一审法院以2017年10月至2018年9月的工资作为解除劳动合同前十二个月的平均工资并无不当，本院予以维持。 四、赵明荣的未休年休假工资待遇问题。关于2015年4月之前的未休年休假工资待遇问题，鉴于赵明荣与新强公司于2015年4月26日建立劳动关系，故赵明荣要求新强公司支付2015年4月26日之前未休年休假工资待遇，无事实和法律依据，一审不予支持并无不当，本院予以维持。 关于2015年4月至2017年的未休年休假工资待遇问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”本案中，赵明荣与庆铃公司均认可其从2007年7月21日起在庆铃公司上班后未再离开，依照上述法律规定，赵明荣应享受年休假天数在2018年以前为5天。而庆铃公司一审举示的《职工带薪年休假办法说明》及2015年至2017年的放假通知与赵明荣邀请的证人陈述相印证，能够认定庆铃公司已于每年高温季节安排赵明荣休了年休假即夏休假五天的事实。故一审法院对赵明荣主张支付2015年至2017年的未休年休假工资的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。 关于2018年未休年休假工资待遇问题。《职工带薪年休假条例》第四条规定，累计工作满10年不满20年职工，请病假如累计3个月以上的，当年不享受年休假。赵明荣于2018年请病假3个月以上，不享受2018年年休假。故一审法院对赵明荣主张支付2018年的未休年休假工资的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。 五、关于赵明荣的未签订劳动合同双倍工资差额、加班工资、失业保险待遇的问题一审法院已作充分阐释，理由恰当，本院不再赘评。 六、庆铃公司是否应当对赵明荣的各项请求承担连带赔偿损失。本案中，赵明荣与新强公司之间形成的是劳动合同法律关系，新强公司作为用人单位，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条的规定，履行用人单位对赵明荣的义务，承担经济补偿金、加班费等支付责任。但赵明荣主张庆铃公司承担连带支付责任无相应的事实和劳动合同相关法律依据，本院对其主张依法不予支持。 综上所述，赵明荣、新强公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由赵明荣负担5元，由重庆新强人力资源管理有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈娅梅 审 判 员 赵文建 审 判 员 刘家秀 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理 刘 莉 书 记 员 陈 宇