江苏省南京市六合区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0116民初2194号原告：郭静，女，1992年10月19日出生，汉族，住江苏省宝应县。委托诉讼代理人：周越，南京市六合区法律援助中心指派律师。被告：王超供，男，1989年1月25日出生，汉族，住浙江省平阳县。委托诉讼代理人：刘品礼，江苏苏商律师事务所律师。原告郭静与被告王超供追索劳动报酬纠纷一案，本院于2020年5月7日立案后，依法适用简易程序，后根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》转为普通程序，由审判员独任审理，公开开庭进行了审理。原告郭静及其委托诉讼代理人周越，被告王超供的委托诉讼代理人刘品礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郭静向本院提出诉讼请求：1、请求确认双方2019年2月28日至2020年3月16日存在劳动关系；2、判令被告支付2019年3月17日至2020年3月16日期间双休日加班工资15889.66元（3200元/21.75*54天*2倍），法定节假日加班工资3531.03元（3200/21.75*8天*3倍）；3、判令被告支付违法辞退原告赔偿金9600元（3200元*1.5个月*2倍）；4.诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2019年2月28日进入被告经营的南京市六合区某服装店上班，工作地点在六合区龙池街道某商铺，从事收银和销售工作。从开始工作，被告就没有为原告缴纳社保，2020年3月16日，被告公司店长让原告不要去上班了，原告要求被告支付拖欠的加班工资和补交社保、补发2月工资、补签书面合同，被告对原告的要求不予理会。被告是南京市六合区某服装店个体工商户的经营者，2020年4月9日个体工商户进行注销登记。原告于2020年4月24日向六合区仲裁委申请仲裁，仲裁委不予受理，原告故诉至法院。被告王超供辩称：不认可与原告存在劳动关系，原告2020年1月20日开始旷工，3月份只上班2天，对原告主张的2020年1月20日之后的加班不认可。被告并没有违法辞退原告，是被告设立的个体工商户注销了，原告主动离职的。本院经审理认定事实如下：被告王超供于2016年2月3日设立南京市六合区某服装店（个体工商户，简称某服装店）。原告郭静于2019年2月通过招聘广告联系被告王超供，后经面试于2019年2月28日入职某服装店。双方未签订书面劳动合同。原告2019年8月22日前担任收银员，8月23日任职销售员。原告上班分为早晚班和中班，早晚班工作时间为7:30-11:30、17:30-21:30，中班工作时间为11:30-17:30。原告入职后2019年3月至2020年1月工资收入分别为3347元、3245元、3302元、3273元、3254元、3184元、3006元、3099元、3170元、2634元、1823元。2020年1月19日，原告请假回老家。2月1日，店长朱某微信询问原告什么时候能来上班，原告称“我们这边路封了，不好走了”，朱某回复“好的，这个时期过了，就回来吧！”。3月3日，朱某询问郭静“郭静，你才从老家过来吗”，原告称“嗯，需要隔离七天了，暂时去不了”，朱某“你现在在家隔离，不是14天吗”，原告“我们小区网格员说隔离七天，今天是第一天，期间出不了小区”。3月14日，原告询问朱某“我什么时候能上班呢？”，后原告到店内询问，3月16日，朱某给原告发微信“郭静，我问过了现在特殊时期不需要这么多人”。当日，原告询问被告“老板，我是郭静，我到底什么时候能上班呢？”，被告称“我让超市人事联系你吧，先去超市上班吧”。后原告经某超市人事部门面试，3月18日在某超市上班一天，3月19日，原告发微信给被告“老板，超市里面我不想干了，去年的加班工资和社保麻烦你给我，因为星期六星期天国家规定是双倍工资，节假日是三倍工资，社保是必须要交的，希望你能理解！”。2020年4月9日，某服装店注销。2020年4月24日，原告郭静向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，当日，六合仲裁委以王超供主体不适格，不在仲裁委受理范围为由不予受理，原告遂诉讼来院。庭审中，原告提交微信群“某退换货”2019年3月1日至2019年8月22日微信汇报工作记录，拟证明原告每月休息2天，每月存在6个休息日加班；另原告清明、五一、端午、中秋、国庆、元旦8个法定节假日都加班，但微信聊天记录只能提供清明、五一、端午期间的。被告质证认为，微信聊天记录不能证明原告上班，好多聊天都是在原告下班后发的，就算有加班，已经发放的工资中已经包含加班费；原告周末都正常休息的，如果加班会调休。被告未能提供原告考勤表。被告提供《六合店工资表》一份，拟证明原告工资构成是基本工资加补贴，其中补贴中包含加班费。该份工资表载明原告2020年1月发放工资1823元“备注请假7天”，2020年2月“备注无请假1月20日开始旷工，2020年3月安排超市上班2天后郭静没来上班”。原告质证认为，工资表载明的工资数额与原告实际工资收入一致，能够证实朱某给原告支付宝转账的款项也是发放的工资，但是对工资构成不认可，被告未发放过加班费。案件审理过程中，本庭让原告明确用人单位，其称应该是与某服装店确认劳动关系，但是服装店注销不存在了，故起诉被告。另，原告于2020年5月12日在本院另案起诉被告王超供追索劳动报酬的案件中，主张被告支付原告2020年2月工资2020元。以上事实，有原告郭静与被告王超供的陈述、银行流水、微信聊天记录、支付宝转账记录、《六合店工资表》、宁六劳人仲不字（2020）第222号不予受理通知书等证据予以证明，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.原告郭静与某服装店是否存在劳动关系；2.原告是否存在休息日加班及法定节假日加班，被告王超供应支付的加班工资数额；3.双方解除劳动合同的原因，被告王超供是否应支付原告郭静经济赔偿金。关于第一个争议焦点，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告郭静经面试后入职某服装店，在服装店里从事收银员及销售员岗位，原告日常接受某服装店的管理，某服装店每月向其发放工资，原告对某服装店具有人身从属性和经济依赖性，双方有建立劳动关系的合意，符合劳动关系的特征。关于双方劳动关系的解除时间，原告主张2020年3月16日被告告知其到超市上班，即为双方解除劳动合同，被告辩称原告已于2020年1月自动离职，但被告提供的《六合店工资表》显示原告2020年1月系“请假七天”，且店长朱某2月1日还询问原告何时上班事宜，故对被告此答辩意见，本院不予采纳。本院确认2019年2月28日至2020年3月16日期间原告郭静与原某服装店存在劳动关系。个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。因某服装店现已注销，其债务应由经营者被告王超供承担。关于第二个争议焦点，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告郭静主张每月休息日只有2天，据此主张54天的休息日加班。被告辩称原告不存在加班，即使存在也进行了调休，因被告未能提供考勤表，且根据原告提供的微信群工作记录，原告确实存在加班情况，故对此答辩意见，本院不予采纳。原告现有证据仅能证实2019年3月17日至2019年8月22日工作情况，对其主张的2019年8月23日之后的加班，因未提供证据证实，本院不予认可。经核算，原告2019年3月17日至2019年8月22日共存在34个休息日加班。关于法定节假日加班，原告提供的微信群工作记录能够证实其清明、五一、端午节存在加班情况，故本院认定原告存在3个法定节假日加班。对其主张的其他法定节假日加班，因未提交证据证实，本院不予认可。被告辩称每月工资中已经包含加班费，即使存在加班也无需再支付，因被告提供的《六合店工资表》并未经原告签字确认，且从该工资表也无法看出其中包含加班费，故对此答辩意见，本院不予采纳。原告离职前十二个月平均工资为2946.42元{（3347+3245+3302+3273+3254+3184+3006+3099+3170+2634+1823+2020）÷12}，故被告应支付原告休息日加班工资9211.80元（2946.42÷21.75×34×2）、法定节假日加班工资1219.21元。关于第三个争议焦点，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致的，应当支付经济补偿金。本案中，2020年3月16日，原告郭静询问某服装店店长朱某什么时候可以上班，其回复特殊时期不需要那么多人，后原告询问被告，被告给原告某超市人事部门的电话，让其到某超市上班，后原告在超市上班一天后离职。原告主张被告系违法解除，但从微信聊天记录看，被告提出让原告到某超市上班，原告接受并且在某超市上班一天，应视为原告与被告协商一致解除了原劳动合同，被告应支付原告经济补偿金。原告离职前十二月平均工资为2946.42元，故被告应支付原告经济补偿金4419.63元（2946.42×1.5）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十一条、第三十六条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《江苏省工资支付条例》第二十条、第六十四条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告郭静与原南京市六合区某服装店于2019年2月28日至2020年3月16日期间存在劳动关系；二、被告王超供于本判决生效之日起十日内支付原告郭静休息日加班工资9211.80元、法定节假日加班工资1219.21元，合计10431.01元；三、被告王超供于本判决生效之日起十日内支付原告郭静经济补偿金4419.63元；四、驳回原告郭静的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告王超供负担，本院予以免收。公告费260元，由被告王超供负担（此款原告已预缴，被告在履行判决义务时一并给付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 员  王     菲二〇二〇年十二月二十九日法官助理  王佺书记员周坤