黑龙江省木兰县人民法院民 事 判 决 书（2020）黑0127民再1号再审申请人(原审被告)：张振双,男,1965年3月12日,汉族,黑龙江顺康建筑工程有限公司法定代表人、黑龙江永祥房地产开发有限公司副总经理,住黑龙江省哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：由雪峰，男，住黑龙江省哈尔滨市香坊区，黑龙江永祥房地产开发有限公司推荐。被申请人(原审原告)：孙显明,男,1977年9月2日出生,汉族,无职业,住黑龙江省佳木斯市向阳区。委托诉讼代理人：申凤娇，女，黑龙江大地律师事务所律师。再审申请人张振双因被申请人孙显明与再审申请人张振双建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）黑0127民初394号民事调解书，向本院申请再审。本院于2019年3月20日做出（2019）黑0127民申1号民事裁定，再审本案，于2019年9月27日作出（2019）黑0127民再2号民事裁定。被申请人孙显明不服提起上诉，黑龙江省哈尔滨市中级人民法院于2019年11月15日作出（2019）黑01民终9407号民事裁定，撤销黑龙江省木兰县人民法院（2019）黑0127民再2号民事裁定，本案指令黑龙江省木兰县人民法院审理。本院依法另行组成合议庭审理本案。再审申请人张振双委托诉讼代理人由雪峰，被申请人孙显明及委托诉讼代理人申凤娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张振双申请再审称，请求撤销木兰县人民法院（2018）黑0127民初394号民事调解书，由木兰县人民法院再审；诉讼费由被申请人孙显明承担。事实与理由：被申请人孙显明起诉申请人张振双建设工程合同纠纷一案，案号（2018）黑0127民初394号，木兰县人民法院在申请人张振双没有到庭的情况下，主持由该工程的建筑公司黑龙江省顺康建筑工程有限公司（以下简称顺康公司）委托诉讼代理人张广臣与被申请人孙显明调解。孙显明起诉的被告是张振双个人，不是顺康公司，张广臣的代理行为不合乎法律规定，达成调解协议由张振双个人承担塑窗款80多万元是错误的。张广臣是（2018）黑0127民初394号民事调解书顺康公司的委托代理人，张振双在该案中没有委托张广臣并授权其进行调解。因此，张广臣与孙显明达成的调解协议不是张振双的意思表示，该代理行为无效。另外，原审原告孙显明要求原审被告张振双偿还欠款80余万元并没有有效证据予以证明，故原审被告张振双向本院提出再审申请。孙显明辩称，录音证据证实张振双承认安装玻璃的工程是孙显明承建，并承认80几万的工程款，会尽快以房屋抵付的事实，孙显明亦提供了人证对上述事实进一步予以证实，故本案承建事实清楚，张振双已经对承建事实予以确认并自认工程款数额；张振双一直以其并非适格主体作为再审申请条件予以抗辩，但在关于承建嘉和园二期承建中，张振双以其个人名义对外委托购买承建材料，最终也自行承担材料款项，该裁定能够证实，顺康公司财产与其法定代表人张振双财产并非独立的，出现了财产混同的情况，根据《公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”已生效判决（裁定）可以证明，顺康公司公私财产混同，故本案列张振双为被告并无不妥，本案诉讼主体适格，可以进行依法判决；从孙显明提供的图纸证据可以看出，嘉禾园二期整体工程是固定楼栋数，每个楼又是固定的窗户数，故孙显明的工程量显而易见，可以计算得知。综上，本案事实清楚，法律关系明确，请依法支持孙显明诉讼请求。孙显明向原审法院起诉请求：1.判令张振双给付拖欠的塑钢窗款801,000元；2.由张振双承担诉讼费用。事实与理由：2016年，张振双承包木兰县东兴镇嘉和园小区二期工程，将塑钢窗制作和安装工程承包给孙显明，未签订工程转包合同，口头约定所有工程材料按照张振双要求购买及施工，约定价格为单层玻璃240元/平方米、双层玻璃270元/平方米，工程完工后结算。2016年11月中旬工程完工，孙显明施工单层玻璃172.716平方米、双层玻璃2813.145平方米，工程总价款为801,000元。孙显明与张振双的现场员验收完后给张振双打电话要求其验收签字，但张振双始终说几天后就来找孙显明结算，以楼房给付。在此情况下，孙显明将工程交付使用。直至张振双交工楼房已经完全投付使用仍没有以任何方式给付工程款，故孙显明诉至法院，请求判如所请。原审原告孙显明为证明自己的主张在原审庭审中向本院提供下列证据予以证实：证人金某、牟某、王某1、张某出庭作证，施工图纸（哈尔滨冠腾房地产开发有限公司图）、施工账目明细各一份，通话录音，嘉和园售楼票据。顺康公司副经理张广臣提交顺康公司出具的《授权委托书》参加诉讼并与原审原告孙显明进行调解达成协议：一、张振双于2018年7月8日前给付孙显明塑钢窗工程款801,000元；二、案件受理费11,810元，减半收取5,905元，由孙显明负担2,952元，由张振双负担2,953元。张振双向本院申诉，本院于2019年3月20日作出（2019）黑0127民申1号民事裁定：一、本案由本院另行组成合议庭再审；二、再审期间，中止原调解书的执行。本院再审认为：孙显明与张振双之间未签定建设工程施工合同，孙显明称是双方形成口头合同，但举不出证据证实双方存在实际履行合同的关系，张振双对其所诉的事实又不认同，在原审中顺康公司提供的营业执照复印件中，证明张振双是该公司的法人代表，张振双并非本案适格主体。对于原审中顺康建筑公司的委托代理人张广臣与孙显明达成的调解协议，违背了张振双的本人意愿，应予以撤销，对于孙显明的诉讼请求应另诉解决。一审法院裁定：一、撤销本院（2018）黑0127民初394号民事调解书；二、驳回原审原告孙显明的起诉。孙显明不服一审判决，上诉请求：撤销再审裁定，维持生效的（2018）黑0127民初394号民事调解书。二审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷，孙显明在一审诉讼中提交了施工图纸等工程建设的相关证据，孙显明提交的证据是否能够证明其主张的事实成立，及本案的责任主体是否得当，均应在实体审理中，通过当事人的举证、质证、抗辩等法定程序，以及依法行使释明权等法律手段予以审查确认，并依据审查结果作出裁判结论。即孙显明主张的事实是否成立，是其诉讼请求应否应予支持的依据，而非本案是否应由法院受理的依据。在孙显明提出具体的诉讼请求和事实理由的情况下，一审法院再审驳回孙显明的起诉不符合法律规定。二审法院裁定：一、撤销黑龙江省木兰县人民法院（2019）黑0127民再2号民事裁定；二、本案指令黑龙江省木兰县人民法院审理。围绕当事人的再审请求，孙显明提交了证据，张振双未提交证据，本院组织当事人进行了质证。1.对孙显明提交的嘉和园售楼票据、张振双、孙显明通话视听资料、木兰县公安局询问笔录及合作开发建设协议、黑龙江省木兰县人民法院（2019）黑0127民初873号民事调解书，经质证，张振双对证据的真实性无异议，能够证实相关事实，予以采信；2.孙显明提交的哈尔滨冠腾房地产开发有限公司门窗施工图纸，经质证，张振双对证据真实性不予确认，对证明问题有异议，就算该份图纸属于嘉和园二期真实图纸，图纸没有明确标明单层玻璃多少，双层玻璃多少，更不能对其想要证明的工程量予以证明。至于所提交的孙显明自己手书的计算方式没有开发公司及建筑公司包括张振双本人认可，其证据不能证实想要证明问题。本院认定，此证系嘉和园二期门窗表，由黑龙江城建建设工程咨询有限公司制作，予以采信；3.证人金某、牟某、王某2出庭作证，经质证，张振双均有异议。本院认定，上述证人证言陈述的是亲身经历的事实，具备证据的真实性、客观性、合法性，与其他证据相互佐证，能够证明案件事实，予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年11月28日，黑龙江省木兰天泽医院法定代表人金士辉以黑龙江省木兰天泽医院作为甲方，用哈尔滨市冠腾房地产开发有限公司作为开发资质单位，与顺康公司（乙方）签订合作开发建设协议书，合作开发建设木兰县东兴镇嘉和园二期工程项目，并约定“乙方黑龙江省顺康建筑工程有限公司全额出资，负责小区主体工程建设工作，独立自主经营，对安全管理负责。出现任何安全事故，所需费用全由乙方承担，开发期间因此产生的债权、债务由乙方自行负责，甲方债务与二期工程无关。”，“嘉和园小区二期工程房屋70%归乙方所有，由乙方自行负责销售，30%归甲方所有，由甲方负责销售，……”。2016年7、8月份，经金某介绍，张振双与孙显明就塑钢窗制作安装协商，商定单玻璃240元/平方米，双玻璃270元/平方米，用建成后房产抵付工程款。孙显明依据双方约定制作安装嘉和园二期工程塑钢窗，据黑龙江城建建设工程咨询有限公司制作的《门窗表》可知，嘉和园二期工程塑钢窗工程量为2954.028平方米，均为双层玻璃，实际施工工程量2813.145平方米，工程款合计759,549.15元。工程完毕后未结算，已交付使用，嘉和园二期楼房已出售。孙显明向张振双催要工程款，张振双在电话中表示给孙显明开付房屋，但至今仍未兑现。案件审理过程中，孙显明变更诉讼请求第一项“判令张振双给付拖欠的塑钢窗款801，000元”为“判令张振双给付拖欠的塑钢窗款759,549.15元”。本院再审认为，原审（2018）黑0127号民初394号案件，孙显明以张振双为被告提起诉讼。张振双系顺康公司法定代表人，张广臣系该公司副经理。该案在审理过程中，张广臣提交顺康公司作为授权委托单位的授权委托书作为委托诉讼代理人与孙显明达成调解协议，程序确有不当，应予纠正。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”，孙显明与张振双就嘉和园二期塑钢窗工程达成口头协议，虽未签订书面合同，但孙显明已经履行义务，制作安装嘉和园二期塑钢窗，张振双接受且楼房已对外出售交付使用，应视为合同成立，张振双应依约定给付工程款。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条、第二百零七条第一款的规定，判决如下：一、撤销本院（2018）黑0127民初394号民事调解书；二、再审申请人张振双于本判决生效之日起十日内支付被申请人孙显明塑钢窗工程款人民币759,549元。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。再审案件受理费11,395元，由再审申请人张振双负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。审判长  柴玉柱审判员  刘长发审判员  邵士江二〇二〇年十二月三十日书记员  于丁一