云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终3257号上诉人（原审原告）：刘远奎，男，1973年1月20日出生，汉族，住重庆市永川市。委托诉讼代理人：蹇鹏伟，重庆石松律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：何新树，重庆石松律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：四川省江安县迎安建筑工程总公司（以下简称“迎安公司”）。住所地：四川省宜宾市江安县江安镇东风路2号。法定代表人：黄泽文，该公司总经理。委托诉讼代理人：严明三，四川蜀南律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审第三人）：郑华，男，1968年2月22日出生，汉族，住云南省昭通市绥江县。原审第三人：陈顺江，男，1953年11月27日出生，汉族，住四川省江安县。上诉人刘远奎因与被上诉人四川省江安县迎安建筑工程总公司、郑华及原审第三人陈顺江建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省绥江县人民法院（2020）云0626民初112号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月24日受理后，依法组成合议庭，因各方当事人在二审中均未提交新的证据，也无新的事实和理由，合议庭决定不开庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人刘远奎的上诉请求：1.撤销一审法院民事判决，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要事实和理由：一、一审法院认为第三人郑华作出的行为系个人行为，明显认定事实错误。本案中，上诉人系涉案工程的实际投资人，与被上诉人签订了四川省江安县迎安建筑工程总公司《建设工程项目内部承包财务管理目标责任合同书》，该合同书中明确了项目部财务工作领导组织机构组长为陈顺江，副组长为郑华。结合被上诉人在一审中的辩称：绥江县南岸镇迁建场平工程项目负责人和财务工作领导组组长为陈顺江，副组长为郑华，充分证明了陈顺江和郑华均系被上诉人指派的人员，其作出的行为代表被上诉人迎安公司。在被上诉人举示的(2019)云0626民初524号《民事判决书》中，第三人郑华陈述其系被上诉人委托代理人，案外人绥江县宏运建筑安装工程有限责任公司（下称“宏运公司”）、绥江县水电移民服务中心、绥江县南岸镇政府均认为第三人郑华行为系代表被上诉人迎安公司。同时，该生效判决已经认定了第三人郑华系被上诉人迎安公司的委托代理人，第三人郑华的申请应当被认定为被上诉人迎安公司申请，郑华系受迎安公司的指令将93万元转入宏运公司。结合被上诉人迎安公司在本案中的辩称及在(2019)云0626民初524号案中的陈述，充分印证了郑华系迎安公司的委托代理人，其作为代理人作出的行为应该由委托人迎安公司承担。被上诉人迎安公司虽未参与涉案工程的投资，但其为了保证其自身权利不受损害及对涉案工程的监管，委派两第三人陈顺江和郑华监督并管理项目，并不矛盾。一审法院将该93万元及案件受理费、执行费等在本案工程款中予以扣除明显错误。一审法院认为迎安公司绥江项目部贷款应在上诉人工程款中进行划扣明显错误。首先，该160万元虽然是以迎安公司绥江项目部名义借贷，但系郑华实施的行为而非上诉人实施的行为，由此产生的不利后果应该由郑华的委托人即被上诉人迎安公司承担。根据一审法院在绥江县农村信用合作联社调取的证据，充分郑华借用绥江项目部名义贷款后，陆续转走了805000元进入郑华个人账户。针对被转走的部分款项及产生的利息，应当由被上诉人迎安公司承担，不应当再本案工程款中抵扣。其次，针对(2013)昭中民初字第53号《民事调解书》，案外人绥江县农村信用合作联社就该调解书已经申请执行并划扣了款项2640711.17元。但被上诉人一直未出具该《民事调解书》，上诉人至今仍不知晓该调解书的内容，被上诉人在与案外人绥江县农村信用合作联社达成调解时，亦未通知上诉人参加或征求上诉人意见。该调解书虽系被上诉人与绥江县农村信用合作联社达成，但最终申请执行划扣款项却在本案上诉人的工程款中抵扣。一审法院根本未审查被上诉人与绥江县农村信用合作联社的调解是否损害上诉人的合法权益，用一个上诉人未参与的调解书来直接划扣上诉人的工程款，明显不当。若该160万元贷款确系项目部缺乏资金产生，那么被上诉人在与绥江县农村信用合作联社解决该纠纷时，不可能不通知上诉人，足以证明了该笔贷款与上诉人和涉案工程无关。一审法院将迎安公司向国家税务总局江安县税务局缴纳的税款132371.70元应当抵扣系错误。首先，迎安公司未出具该组证据的原件，不能证明其真实缴纳过该笔税费，迎安公司要求在工程款中扣除没有事实依据。其次，从(161)川地证05096033、05096034号税收完税证明中，无法确认迎安公司向国家税务总局江安县税务局缴纳的企业所得税与涉案工程有关联，系涉案工程所产生。最后，迎安公司缴纳所得税的金额也与涉案工程金额不相符。被上诉人四川省江安县迎安建筑工程总公司及原审第三人陈顺江均未作二审答辩。被上诉人郑华在一审判决送达后，向法院递交了上诉状称其为南岸镇迁建场平工程的项目实际承包人是郑华。但在规定的时间内未缴纳上诉费，经一审法院联系，其明确表示不缴纳，视为自动撤回上诉，其理由视为二审答辩。上诉人刘远奎一审诉讼请求是：迎安公司支付刘远奎工程款7603011.70元及利息（利息以519626.24元为基数从2018年5月18日起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算至款项清偿完毕为止；利息以350万元为基数从2018年5月28日起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算至款项清偿完毕为止；利息以3444966.96元为基数从2018年7月18日起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算至款项清偿完毕为止；利息以138418.5元为基数从2018年7月25日起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算至款项清偿完毕为止）。一审法院经审理确认的法律事实是：2008年1月29日，迎安公司与绥江县南岸镇人民政府签订《建设工程施工合同》，约定迎安公司承建绥江县南岸镇迁建场平工程；2008年3月25日，迎安公司与绥江县南岸镇人民政府又签订《绥江县移民工程项目施工合同》，约定迎安公司承建绥江县南岸镇新址场平临时供水工程。2008年2月22日，甲方迎安公司与乙方迎安公司绥江工程项目部签订云南省绥江县南岸镇迁建新址场平工程经济承包合同，包括《四川省江安县迎安建筑工程总公司内部承包建设工程施工质量目标责任合同书》《四川省江安县迎安建筑工程总公司内部承包施工安全目标责任合同书》《四川省江安县迎安建筑工程总公司内部承包财务管理目标责任合同书》，约定甲方将绥江县南岸镇新址场平工程以包工包料的方式承包给乙方，项目经理为陈顺江，另对相关工作人员组成进行了约定，其中陈顺江为项目工程质量领导组、安全生产领导组及财务工作领导组组长，郑华为副组长，项目实行“项目承包、单独核算、定额上交、自负盈亏”的财务体制，项目部工程款一律拨到工地开户账户，甲方收取乙方综合费的2%，实行项目经理承担自负盈亏的责任；双方就其他相关权利义务进行了约定，刘远奎在乙方负责人处签名。后刘远奎组织工人并投入资金对工程进行了施工，郑华负责财务相关工作。在施工期间，迎安公司绥江项目部从绥江县农村信用合作联社贷款160万元；后未按期偿还，绥江县农村信用合作联社提起诉讼，经昭通市中级人民法院调解达成协议，该院作出（2013）昭中民初字第53号《民事调解书》。后绥江县农村信用合作联社申请强制执行，昭通市中级人民法院于2016年10月9日从迎安公司在中国农业银行江安县支行的对公账户中扣划了2121084.93元。迎安公司与绥江县南岸镇人民政府、绥江县移民开发局建设工程合同纠纷一案，经昭通市中级人民法院审理后，于2017年4月13日作出（2017）云06民初第2号民事判决书，判决绥江县南岸镇人民政府、绥江县移民开发局连带支付迎安公司工程款7176884.20元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付该款项自2016年11月24日起至付清款项之日止的利息；绥江县移民开发局不服该判决，向云南省高级人民法院提起上诉，该院经审理后于2017年12月13日作出（2017）云民终889号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。因诉讼，迎安公司委托云南怀华律师事务所律师代理诉讼，支出一、二审诉讼的律师风险代理费合计705496元。该案生效后，迎安公司向昭通市中级人民法院申请强制执行，经计算迎安公司应收至2018年2月24日的利息为426127.50元，合计迎安公司应收款为7603011.70元，另在该案执行款中扣除了（2018）云06执恢10号案件迎安公司应付绥江县信用合作联社的逾期付款利息519626.24元；迎安公司实际收到执行案款为7054966.96元。迎安公司收到执行款项后，因案涉工程向绥江县国税局缴纳税款合计259661.82元，向江安县国税局缴纳税款合计132371.70元。2018年2月11日，郑华以迎安公司的名义向绥江移民服务中心、绥江县南岸镇人民政府申请拨付工程款100万元，并请求将工程款拨付于绥江县宏运建筑安装有限责任公司账户，绥江移民服务中心于2018年2月13日将93万元工程款转账至绥江县宏运建筑安装有限责任公司在绥江县农村信用社营业部的帐号03×××12账户；绥江县宏运建筑安装有限责任公司依据郑华提供的名单及金额以南岸场平工程款的名义将93万元支出。因郑华划拨款项一事，绥江县水电移民服务中心以绥江县宏运建筑安装有限责任公司、迎安公司、郑华为被告提起诉讼，经一审法院审理后作出（2019）云0626民初524号民事判决书，判决郑华、迎安公司连带返还绥江县水电移民服务中心93万元并承担诉讼费13000元。迎安公司不服该判决提起上诉，向二审法院提起上诉讼，缴纳了上诉费13692元；经昭通市中级人民法院审理后作出（2019）云06民终223号民事判决书，判决“维持原判”，迎安公司应承担上诉费13692元。迎安公司在该案的一、二审中均委托四川省蜀南律师事务所律师严明三作为代理人参加诉讼，支出一审律师费5万元，应支出二审律师费及差旅费54000元。刘远奎在诉讼期间短信告知严明三律师，律师代理费为5万元。该案生效后，绥江县水电移民服务中心申请强制执行，一审法院执行局于2020年4月20日从迎安公司在工商银行的账户上划款954700元，其中判决确定应付款93万元、应承担的一审诉讼费13000元、执行费13962元。一审法院经审理认为，针对双方争议的焦点，分别论述如下：（一）关于案涉工程特别保证金交纳资金来源的问题。案涉工程特别保证金的交纳，刘远奎主张是由其朋友叶仕林代其缴纳，缴纳时是用于投标新滩场平工程，后未中标，转为用于南岸场平工程；郑华主张保证金是由刘远奎、温向坤、郑华三人共同筹款缴纳，后因新滩场平工程未中标，由郑华办理转为南岸场平工程；刘远奎及郑华对保证金由新滩场平转用作南岸场平工程持相同意见，应属实，且有郑华办理特别保证金现金进账单为据，但双方对150万元保证金第一次缴纳用于新滩场平工程的款项来源持不同意见；经刘远奎申请，一审法院到绥江县农村信用合作联社及中国农业银行股份有限公司绥江县支行均未调取到该款进入新滩场平工程保证金专户的情况，无法查明资金来源情况，关于特别保证金的问题无法查明，对刘远奎及郑华关于保证金的资金来源的主张均不予采信。（二）关于刘远奎与郑华是否共同对案涉工程实际进行施工的问题。郑华主张其与刘远奎同为实际施工人，但其仅提供了作废支票及支票存根予以证明，但其作为案涉工程的财务人员，持有支票属情理之中，郑华未提供证据证明其投资该工程的情况，不能证明其为实际施工人；郑华主张迎安公司应付其工程款100万元，但未提供证据证明其资金计算的由来，应承担举证不能的法律后果，对其主张不予支持。刘远奎以施工方负责人的身份在迎安公司转包给迎安公司项目部的合同中签名，并提供了施工期间该项目的账本及其账户流水，能够证明在施工期间刘远奎投入资金用于项目实施，在施工中与各劳务班组、运输班组等签订了合同并开展了相应工作；从郑华提供的支票存根中也可看出，发包方支付工程款后，多为刘远奎在进行支配；刘远奎在工程完工后与发包方办理了工程移交及审计审核等工作；迎安公司绥江项目部与迎安公司签订的合同中虽约定由项目经理承担“自负盈亏”的责任，但该项目的项目经理陈顺江自认其只是尚有工资未领取，并不享有案涉工程款的权利；陈顺江也在刘远奎书写的材料中签名认可刘远奎与迎安公司系挂靠关系，对刘远奎属案涉工程的实际施工人迎安公司、陈顺江及郑华均认可；虽然迎安公司、陈顺江及郑华认为刘远奎与郑华属合伙关系，属实际施工人之一，但从刘远奎提交的账本及郑华提供证据来看，均无法证明郑华在该项目中有投资的相关情况，郑华提交证据不能证明其主张，若郑华与刘远奎确属合伙关系，双方可另案处理。（三）关于刘远奎是否有权主张案涉工程款的问题。迎安公司主张案涉工程由该公司绥江项目部组织实施，由项目经理承担自负盈亏的责任，刘远奎不是本案适格原告，无权主张案涉工程款；虽然在迎安公司的内部承包协议中明确由项目经理承担“自负盈亏”的责任，但协议中约定的项目经理陈顺江并未实施组织对该工程进行施工，迎安公司及陈顺江均认可刘远奎属实际施工人，故对迎安公司的该主张不予采纳。刘远奎以挂靠方式借用迎安公司资质承包案涉工程，并以内部承包的形式将工程转包给迎安公司绥江项目部，虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二款的规定，案涉工程的转包合同系无效合同，但工程发包方已将工程款支付到迎安公司账户，迎安公司并未实际组织施工，无权享有该款，该款应由实际施工人刘远奎享有，迎安公司应向实际施工人支付相应价款。（四）关于迎安公司主张其实际支出的费用应在工程款中扣除的问题及尚应支付实际施工人工程款数额问题。（1）因执行迎安公司绥江项目部贷款从迎安公司账户扣划2121084.93元及在案涉工程款中扣除519626.24元的问题。迎安公司绥江项目部贷款160万元，该款打入迎安公司绥江项目部账户，案涉工程迎安公司并未实际施工，该笔贷款及利息应由迎安公司绥江项目部偿还，应从案涉工程款中扣除，对迎安公司主张该两笔款在应付款中扣除的意见予以采纳。刘远奎主张不知晓贷款事宜，贷款未用于案涉工程建设，该款不能在工程款中扣除；其又称前期发包方打入迎安公司绥江项目部账户的工程款项均用于工程建设，项目部账户系其在管理并使用，该笔贷款打入了迎安公司绥江项目部账户后，若存在有刘远奎所述郑华利用职务之便将该款挪作他用，可向郑华主张相关权利。（2）因追索案涉工程款支出的律师费705496.00元的问题。案涉工程审定结束后，发包方未支付工程款，因索要工程款，迎安公司提起诉讼，因诉讼产生的律师费属实际支出，应在案涉工程款中扣除。（3）因案涉工程向绥江县国税局缴纳税款合计259661.82元、向江安县国税局缴纳税款合计132371.70元的问题。刘远奎对该两笔款无异议，该款项的支出是根据国家相关法律法规的规定，实际施工人享有工程款应缴纳税费，迎安公司支出的该两笔款项应在案涉工程款中扣除。（4）因（2019）云0626民初524号案应诉，迎安公司支出的律师费5万元的问题。该款的支出经刘远奎短信确认，系实际支出，应在案涉工程款中扣除。（5）因（2019）云0626民初524号案上诉，迎安公司应支出的二审律师代理费、差旅费54000.00元及二审终审后迎安公司应承担的诉讼费13692.00元的问题。该案一审判决后，迎安公司不服提起上诉，未征得刘远奎同意，系因迎安公司自身的原因造成，应由其自行承担。（6）（2019）云0626民初524号案生效后，据此绥江县人民法院执行机构从迎安公司账户划款954700.00元（本金93万元、一审案件受理费13000元、执行费11700元）的问题。郑华通过申请从绥江县水电移民服务中心领取了93万元，该款系郑华以支付案涉工程相关费用领取并支出，已从迎安公司账户中支出，因案涉工程迎安公司并未实际参与，该款应在案涉工程款中扣除。若郑华在领取款项后未用于案涉工程的支出，刘远奎可向郑华主张相关权利。（7）迎安公司主张的综合管理费339488.80元的问题。依据江迎建财内合2008（01）号《建设工程项目内部承包财务管理目标责任合同书》第五条的约定，项目部应按工程款总额的2%向迎安公司交纳综合费339488.80元，该合同因违反《中华人民共和国建筑法》的规定属无效合同，双方对管理费的约定也无效，且从刘远奎提供的账本中也记载有支付公司管理费及支付管理人员陈顺江工资的情况；故对迎安公司主张支付综合管理费的请求不予支持。综上，迎安公司应付刘远奎工程款为：7054966.96元（该款已由中院扣除了迎安公司绥江项目部应付绥江信用社的贷款利息519626.24元）-2121084.93元-705496元-259661.82元-132371.70元-50000元-954700元=2831652.51元。（五）关于刘远奎主张的利息问题。因迎安公司及刘远奎的管理疏漏，导致双方对部分款项去向存疑，双方对工程款中应扣款项存在分歧，故而迎安公司未及时向刘远奎支付工程款，双方对此均有责任，故对刘远奎主张的逾期付款利息不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：一、四川省江安县迎安建筑工程总公司支付刘远奎工程款2831652.51元。二、驳回刘远奎的其余诉讼请求。三、驳回郑华的诉讼请求。案件受理费65022.00元，由刘远奎负担21769.00元，四川省江安县迎安建筑工程总公司负担29453.00元，郑华承担13800.00元。本院查明的事实与一审一致。本院认为，迎安公司将其向绥江县南岸镇人民政府承包的绥江县南岸镇新址场平工程与乙方迎安公司绥江工程项目部签订《经济承包合同》约定承包方式为包工包料的方式，项目经理为陈顺江，对相关工作人员组成进行了约定，其中陈顺江为项目工程质量领导组、安全生产领导组及财务工作领导组组长，郑华为副组长，项目实行“项目承包、单独核算、定额上交、自负盈亏”的财务体制，项目部工程款一律拨到工地开户账户，迎安公司收取项目部综合费的2%，实行项目经理承担自负盈亏的责任；双方就其他相关权利义务进行了约定，刘远奎在乙方负责人处签名。后刘远奎组织工人并投入资金对工程进行了实际施工，因此，刘远奎作为实际施工人向法院主张权利具有主体资格。不能认定郑华是实际施工人。郑华陈述其与上诉人存在合伙关系，对合伙内部关系如何处理，一审法院已告知双方另案处理。关于该工程，经迎安公司提起诉讼，云南省高级人民法院终审判决，由绥江县南岸镇人民政府、绥江县移民开发局连带支付迎安公司工程款7176884.20元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付该款项自2016年11月24日起至付清款项之日止的利息。迎安公司因此支出一、二审诉讼的律师风险代理费合计705496元。经强制执行，迎安公司实际收到执行案款为7054966.96元。该款应为刘远奎应得工程款。上诉人虽然认为向绥江县信用合作社贷款160万元是郑华个人行为，但因该款是以项目部的名义向绥江县信用合作社贷款，致迎安公司被执行2121084.93元不应当由迎安公司承担。因郑华为项目部领导组副组长，代表的是项目部，其以迎安公司请求绥江县移民服务中心划款93万超过了工程价款，被一审法院判决返还而致迎安公司被扣划的954700.00元，也不应当由迎安公司承担。迎安公司为开具发票向绥江县国税局缴纳税款259661.82元、向江安县国税局缴纳税款132371.70元是为了该工程款的取得，也是为了实现上诉人的利益，应予扣减。而因诉讼支出的费用因迎安公司并未因此获利，也应当由上诉人承担。因此原审判决并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28099.00元，由上诉人刘远奎负担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。审判长  王荣祥审判员  马 娜审判员  宋明涛二〇二〇年十二月十八日书记员  祖维灿