重庆市璧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝0120民初3257号 原告：陶德平，男，1977年8月15日出生，汉族，住重庆市奉节县。 委托诉讼代理人：蒋凤霞，重庆长隆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李凯，重庆长隆律师事务所律师。 被告：重庆海昌建筑劳务有限公司，住所地重庆市南岸区南坪西路32号31栋9-1号，统一社会信用代码91500108693933611H。 法定代表人：李一慧，经理。 委托诉讼代理人：黎宇，重庆比君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张杏，重庆比君律师事务所实习律师。 原告陶德平与被告重庆海昌建筑劳务有限公司（以下简称“海昌公司”）劳动争议一案，本院于2020年5月14日立案后，依法适用简易程序三次公开开庭进行了审理。第一、二次庭审时，原告陶德平及其委托诉讼代理人蒋凤霞、被告海昌公司的委托诉讼代理人黎宇、张杏到庭参加了诉讼；第三次庭审时，原告陶德平及其委托诉讼代理人李凯、被告海昌公司的委托诉讼代理人黎宇、张杏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陶德平向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告的劳动关系；2、判决被告支付原告一次性伤残补助金99935元（9085元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金40884元（6814元×6个月）、一次生伤残就业补助金81768元（6814元/月×12个月）、停工留薪期工资36340元（9085元/月×4个月）、鉴定期间生活津贴19079元（9085元/月×3个月×70%）、住院护理费1560元（120元/天×13天）、住院伙食补助费368元（8元/天×46天）、医疗费12413元、鉴定费及鉴定检查费1000元。3、判决被告支付原告经济补偿金18170元（4088元/月×2.5个月）；4、判决被告支付原告2018年10月9日至2019年9月8日期间未签书面劳动合同双倍工资差额81765元（9085元/月×9个月）。诉讼中，原告对第2项诉讼请求中的一次性伤残补助金数额变更为182435元（16585元×11个月）、停工留薪期工资数额变更为66340元（16585元×4个月）、生活津贴数额变更为34828元（16585元×3个月×70%）、撤回对鉴定费及鉴定检查费1000元的主张；对第3诉讼请求中的经济补偿金数额变更41462.5元（16585元×2.5个月）；撤回第4项诉讼请求。事实与理由如下：原告于2018年10月9日进入被告处从事木工工作，每月工资为16585元。2019年3月5日15时左右，原告在被告承包的位于重庆市璧山区中国铁建·东林道一期工程（B）区项目工地9＃楼18层上班支模时，跌落受伤，伤后被送入重庆璧山区人民医院住院治疗，共住院2次，住院天数为46天，诊断为腰部外伤、腰部脊髓损伤、腰椎管狭窄、腰1椎体损伤。2019年5月20日重庆市璧山区人力资源和社会保障局认定原告的受伤为工伤，2019年9月23日，经鉴定为8级伤残。现原告与被告就工伤赔偿事宜协商未果，为维护合法权益，现特提起诉讼，望判如所请。 被告海昌公司辩称，1、同意解除原、被告之间的劳动关系；2、原告所受工伤属实，但其要求的赔偿项目和金额要以举证为主；3、原告要求被告支付经济补偿金的原因我方不清楚，因原告已与被告签订了书面劳动合同，被告不应当支付原告经济补偿金。即便应当支付经济补偿金，因原告在被告处的工作时间仅有6个半月，最多按一个月支付经济补偿金。 本院经审理认定事实如下：2018年10月12日，原告到被告承接的重庆市璧山区中国铁建·东林道一期工程（B）区项目工地上从事木工工作，原告与被告签订劳务作业协议书，约定原告的工种为木工，施工内容为1＃、9＃模板，具体单价为3500元/月，工作报酬支付方式为转账或现金。原告工作期间，被告未为原告参保社会保险。 2019年3月5日15时左右，原告在上班中跌落受伤，当即被送至重庆市璧山区人民医院，被诊断为腰部脊髓损伤，当日入院治疗，行骨折复位内固定术，于2019年4月7日出院，共住院33天，其间，原告的医疗费、护理人员工资均由被告进行支付，同时被告向原告支付了生活费二次，共计3000元。 2019年5月20日，重庆市璧山区人力资源和社会保障局出具璧人社伤险认字[2019]399号《认定工伤决定书》，认定原告于2019年3月5日所受伤害为工伤。 2019年9月23日，重庆市璧山区劳动能力鉴定委员会作出璧山劳初鉴字[2019]420号《初次鉴定结论书》，鉴定被告所受工伤为伤残捌级，无生活自理障碍。 2020年3月9日，被告因需返回重庆市璧山区人民医院行内固定取出术，再次入院，于2020年3月22日出院，该次住院计13天，产生医疗费（含门诊费用）12412元。此次住院期间，被告未支付任何费用。 2020年4月30日，原告以被告为被申请人向重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请书，其申请事项为解除劳动合同、由被告支付8级工伤保险待遇、被告支付经济补偿金和未签书面劳动合同的双倍工资差额。该委以其超过五日未作出受理决定为由，要求申请人向本院提起诉讼。2020年5月4日，原告提起本次诉讼，本院于2020年5月28日向被告送达了起诉状副本。 庭审中，原告陈述，其与刘俊、易永武组成一个木工班组，负责涉案工地上部分木工工作，以完成的工作量计算三人劳动报酬，三人同工同酬。 关于被告向班组支付工资的情况，原告举示了如下证据：1、其单方制作的工资支付统计表，载明被告向刘俊转账24086元、向易永武转账25000元、向陶德平支付了93638元、向陶德平妻子叶会支付19510元（付款时间为2018年12月21日）。拟证明被告以转账方式向陶德平支付工资113148元，向刘俊支付工资24086元、向易永武支付工资25000元，合计金额为162234元；2、班组计量单2张，一张签字确认时间为2019年1月26日（以下称“第一张计量单”），另一张为2019年4月24日（以下称“第二张计量单”），第一张载明的主要内容为9＃楼陶德平班组从2018年10月至2019年1月25日止的费用（报酬）为99648.1元，借支36010元，余额63638.1元；第二张载明的主要内容为9＃楼陶德平班组从2019年12月至2019年4月24日止的费用（报酬）为48150元，借支1500元，余额46650元。拟证明班组通过借支方式收到工资37510元。上述二份证据，原告拟进一步证明其所在班组在2018年10月12日至2019年4月24日期间，被告共支付该班组工资为199744元（银行转账支付162234元+借支37510元），按照三人平均，每人获得劳动报酬66581元。被告质证认为，对总的转账金额认可，但其中付叶会19510元，不是向原告支付工资，因叶会参与了该班组的劳动，该款是支付叶会的劳动报酬，在计算原告平均工资时，该笔款应予扣出；对借支金额37510元予以认可。针对2018年12月21日被告向叶会转款19510元的问题，原告陈述叶会并未参与班组劳动，之所以向叶会转款，是因原告没有建设银行的卡，故要求被告将支付原告的工资打入叶会账户上。为此，经本院询问被告有无证据证明叶会参与了原告所在木工班组的劳动，被告回答：没有书面证据，没有签订劳动合同，但在班组中，家庭成员帮工是常见的。 庭审中，被告对原告第二次住院费用（含门诊费）为12412元不持异议。原、被告一致确认原告班组完成劳动任务的时间是2019年4月24日。 另庭审中，原告陈述其受伤后，为不影响工程施工进度，其雇请了一名工人与刘俊、易永武共同完成余下木工工作，该名工人的报酬由原告向其支付。原告受伤后，申请劳动能力鉴定的时间为《初次鉴定结论书》作出前1个月。 关于为何二张计量单载明的报酬数额低于被告实际支付给原告班组的劳动报酬问题。被告陈述，因原告班组另做了其他增加的工作。 上述事实，有原、被告在法庭上的陈述，原告举示的《仲裁申请书》、《重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会函》、《认定工伤决定书》、《初次鉴定结论书》、重庆市璧山区人民医院医院二次住院病案材料、医疗费专用收据、原告单方制作的工资支付统计表、班组计量单二张、银行流水，被告举示的《劳务作业协议书》、班组计量单一张、领（借）款申请单据3张、护理费收条等证据在卷为据，本院予以认定。 本院认为，关于解除劳动合同的问题，因原、被告均同意解除劳动合同，且在本案中，被告收到本院送达的原告起诉状副本时间为2020年5月28日，对此，本院确认原、被告的劳动合同关系于2020年5月28日解除。 关于原告的平均工资问题，由于本案被告并非按月向原告支付工资，而是按原告所在班组完成的工作量计算报酬后，在不特定的时间内向班组支付。由于班组成员同工同酬，在计算平均工资时，应分别对班组成员人数构成、被告向班组支付的劳动报酬总额、完成工作的时间三个方面进行认定。首先，关于原告妻子叶会是否是原告班组成员的问题，原告作为被告的工人，与被告签订了劳动合同，而被告与叶会间没有签订劳动合同，因此，本院采信原告陈述，即被告向叶会转款实际是向原告发放的工资，叶会不是该班组成员，即原告所在木工班组由原告、刘俊、易永武三人组成；其次，原告班组向被告借支37510元，被告通过转账方式支付班组劳动报酬162234元，因此，被告向班组支付的劳动报酬总额为199744元，班组每人获得的劳动报酬为66581元（199744元÷3）；最后，因双方均认可班组完成劳动任务的截止时间为2019年4月24日，即从2018年10月12日至2019年4月24日，班组完成工作任务共计用时194天。基于以上认定，原告的月平均工资应为10296元（66581元÷194天×30天），该工资数额与在工地上从事木工工作的工资水平相符合。 对原告主张的各项工伤待遇问题，因被告未为原告参保工伤保险，原告的各项工伤待遇应由被告进行支付。现对原告各项工伤待遇分述如下：1、一次性伤残补助金。原告为工伤八级，按本人工资10296元计发11个月，金额为113256元。2、一次性工伤医疗补助金。按解除劳动合同上年度重庆市社平工资标准7476元/月计发6个月，因原告该项诉求自愿按社平工资6814元/月计算，系其对自己民事权利的处分，故该金额为40884元。3、一次性伤残就业补助金。原告解除劳动合同时的年龄距法定退休年龄10年以上，按解除劳动合同上年度重庆市社平工资标准7476/月元计发12个月，而原告自愿按社平工资6814元/月进行计算，因此，该项诉求金额为81768元。4、停工留薪期工资。原告所受伤情对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，停工留薪期为4个月，该项金额应按本人工资10296元计发4个月，为41184元。5、鉴定期间生活津贴。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。原告受伤后，其自述从提交劳动能力鉴定申请至劳动能力鉴定作出时，其期间为1个月，故该金额按本人工资10296元的70%计发1个月，金额为7207元。6、住院护理费。原告主张的是第二次住院期间的护理费，由于第二次住院取内固定，确需护理，而其主张的护理费是按120元/天的标准进行计算，应属合理，因此，该项金额应为1560元（120元/天×13天）。7、住院伙食补助费。原告两次住院共计46天，按8元/天计算，金额为368元。8、第二次住院期间产生的医疗费问题。原告第二次住院期间产生的医疗费、门诊费为12412元，因被告对此无异议，故被告应向原告支付医疗费12412元。综上，被告应向原告支付上述各项工伤待遇合计金额为298639元，该款扣出被告在原告住院期间支付的3000元后，被告实际应向原告支付工伤赔付的金额为295639元。原告主张的金额超出295639元部分，本院不予支持。 对原告主张的经济补偿金问题。原告系工伤职工，其单方提出解除劳动合同，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项规定的情形，因此，被告应向原告支付经济补偿金。原告从2018年10月12日入职，至2020年5月28日解除劳动合同，原告在被告处工作1年零7月余，应此，被告应向原告支付2个月的经济补偿金，金额为20592元（10296元/月×2月），对原告主张的该项金额超过20592元部分，本院不予支持。 据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六项）、第四十六条第（二）项、第四十七条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款，《重庆市人民政府关于印发〈重庆市工伤保险实施办法〉的通知》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，判决如下： 一、原告陶德平与被告重庆海昌建筑劳务有限公司的劳动合同关系于2020年5月28日解除。 二、被告重庆海昌建筑劳务有限公司于本判决生效后五日内支付原告陶德平工伤保险待遇295639元。 三、被告重庆海昌建筑劳务有限公司于本判决生效后五日内支付原告陶德平经济补偿金20592元。 四、驳回原告陶德平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。 案件受理费减半收取5元，财产保全费2486.41元，合计2491.41元（均由原告陶德平缴纳），由被告重庆海昌建筑劳务有限公司承担，并限其于本判决生效后随案款一并向原告陶德平支付。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院立案庭递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审 判 员 刘云金 二〇二〇年十二月十六日 法官助理 白琳琳 书 记 员 王艺颖