安徽省肥东县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖0122民初2669号 原告：谢贵云，女，1973年2月14日出生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：张燕，安徽黄发蒙律师事务所律师。 被告：肥东县飞扬劳务服务有限公司，住所地安徽省肥东县白龙镇店白路1号白龙粮站,统一社会信用代码913401226897935642。 法定代表人：杨华，总经理。 委托诉讼代理人：谢燕舞，女，该公司股东。 委托诉讼代理人：陈涛，安徽持优律师事务所律师。 原告谢贵云与被告肥东县飞扬劳务服务有限公司（以下简称飞扬劳务公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年5月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谢贵云及其委托诉讼代理人张燕、被告飞扬劳务公司的委托诉讼代理人谢燕舞、陈涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谢贵云向本院变更诉讼请求如下：1、被告赔偿原告各项损失合计184234.58元[医疗费42204.58元、伤残赔偿金75080元（37540元/年×20年×10%）、精神抚慰金8000元、住院伙食补助费600元（50元/天×12天）、误工费30720元（240天×128元/天）、护理费16200元（120天×135元/天）、营养费6000元（120天×50元/天）、鉴定费3430元、交通费2000元]；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由:原告自2013年7月开始在现代牧业(合肥)有限公司二处备料库上班,主要从事成捆压塑牧草拆卸工作,2016年4月30日下午三点左右,原告在上班时间过程中被突然倒下的成捆牧草砸伤右脚,导致右脚受伤,随即被送至肥东县中医院救治,经医院诊断为右外踝骨骨折,进行石膏固定继续治疗中,后就诊于合肥市第一人民医院、安医大第一附属医院及复旦大学附属华山医院,分别诊断为跖骨损伤性水肿和损伤性关节炎。2019年10月30日肥东县人民法院做出(2019)皖0122民初6408号判决书,判令被告承担原告医药费、误工费等合计损失65916.68元。后原告受伤部位疼痛加剧,2019年10月25日,原告因右陈旧性胫腓远端韧带损伤在合肥市第一人民医院入院两次接受手术,2020年4月1日出院。原告认为,被告飞扬劳务公司作为用人单位,应对员工的受伤承担赔偿责任。综上,为维护原告的合法权益,特具状贵院,望判如所请。 被告飞扬劳务公司辩称，一、安徽爱民司法鉴定所第370号鉴定意见书与其给肥东县人民法院的回复函相互矛盾，有明显瑕疵，且鉴定依据的最重要读片诊断所委托的司法鉴定主体没有获得国家司法行政机关的行政许可，故本案安徽爱民司法鉴定所的鉴定意见书依法不得作为本案定案依据。二、原告诉称的右陈旧性胫腓远端韧带损伤，不是原告在2016年4月30日所受伤引起，原告诉请被告承担赔偿责任，没有事实和法律依据，应予驳回。 三、被告对原告在2016年4月30日所受伤造成伤害已经法院多次进行审理，受伤也进行了多次鉴定最终也认定不构成伤残，被告也依据生效判决进行了赔偿，依据一事不再理的原则，本案也应予以驳回。四、即便本案所受伤害与其在2016年4月30日的伤害存在一定的因果关系，也应当依据因力的大小认定2016年4月30日受伤与本案鉴定的伤情存在多少参与度。被告当庭表示在重新鉴定中对因力的大小以及参与度进行鉴定。 本院经审理认定事实如下：谢贵云受雇于飞扬劳务公司，2016年4月30日下午3点左右，谢贵云在工作过程中被突然倒下的成捆牧草砸伤右脚，导致右脚受伤，随即被肥东县中医院救治，经医院诊断为右外踝骨骨折，进行石膏固定继续治疗，后就诊于合肥市第一人民医院、安医大第一附属医院及上海复旦大学附属华山医院，分别诊断为跖骨损伤性水肿和损伤性关节炎，住院7天。 2018年，谢贵云诉至本院，本院裁定驳回起诉，谢贵云不服提起上诉，经合肥市中级人民法院指令审理，2018年7月26日，本院重新立案谢贵云与飞扬劳务公司、现代牧业（合肥）有限公司提供劳务者受害责任纠纷，在该案审理过程中，飞扬劳务公司对谢贵云单方委托安徽惠民司法鉴定中心的鉴定结论不服，申请重新鉴定，2018年10月13日，本院委托安徽明德司法鉴定所重新鉴定，鉴定结果系谢贵云因外伤致右踝骨折，不构成伤残。谢贵云遂撤诉，本院于2019年5月30日裁定予以准许。 谢贵云于2019年9月3日第二次以飞扬劳务公司、现代牧业（合肥）有限公司为被告向本院提出提供劳务者受害责任纠纷，案号为（2019）皖0122民初6408号。在该案审理过程中，谢贵云申请对其伤残等级、误工期、护理期及营养期进行鉴定，本院依法委托安徽龙图司法鉴定中心进行鉴定，因谢贵云不配合法医临床查体等鉴定活动，该鉴定中心于2019年9月20日向本院发出终止鉴定告知书，终止此次鉴定工作。2019年9月29日，谢贵云申请变更诉讼请求判令飞扬劳务公司、现代牧业（合肥）有限公司连带赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、伤残鉴定费、住宿及交通费、精神抚慰金合计84635.07元。本院于2019年10月30日作出了一审判决，判决飞扬劳务公司赔偿谢贵云医药费、误工费等各项损失合计65916.68元，驳回了其其他诉讼请求。 在该一审判决作出前，谢贵云于2019年10月25日在合肥市第一人民医院住院手术，入出院诊断为右陈旧性胫腓远端韧带损伤。2019年11月1日出院。 谢贵云不服该一审判决，上诉于合肥市中级人民法院，案号为（2019）皖01民终10370号，二审法院经审理认为，谢贵云在鉴定机构终止鉴定工作后，虽在一审庭审前变更了诉讼请求，但所变更的诉讼请求中并不包含伤残赔偿金及后续治疗费用，其上诉请求将本案发回重审，由一审法院对伤残等级重新进行鉴定，并对后续治疗费用进行鉴定的事实和法律依据不足。鉴于飞扬劳务公司、现代牧业（合肥）有限公司均不同意由二审法院在该案二审中对谢贵云的伤残等级、后续治疗费用进行鉴定，并根据鉴定结果来主张伤残赔偿金及后续治疗费用，亦不同意与谢贵云就伤残赔偿金及后续治疗费用进行调解，对谢贵云二审增加的诉讼请求本院不予审查。谢贵云主张重新进行伤残等级鉴定，可另行提起诉讼，另案由受诉法院进行审查确定是否予以准许；其主张的后续治疗费用，可以待实际发生后另行起诉，或在另案中向受诉法院申请鉴定，并根据鉴定结论所确定必然发生的数额来主张后续治疗费用，遂于2019年12月30日判决驳回上诉，维持原判。 2020年3月28日,谢贵云入住合肥市第一人民医院通过手术取出内固定装置（右踝陈旧骨折伴下胫腓分离术后），于2020年4月1日出院。 2020年5月6日，谢贵云提起第三次诉讼（即本次诉讼），主张判如所请。并向本院申请因果关系鉴定，本院依法委托安徽爱民司法鉴定所进行鉴定，委托事项为：1、确定谢贵云的此次手术与其前次鉴定受伤部位是否为同一部位，及前次受伤与此次手术有无因果关系进行鉴定；2、如有因果关系，对其伤情进行伤残等级鉴定、三期鉴定。该鉴定所皖爱民司鉴[2020]法临鉴字第370号鉴定意见为：被鉴定人谢贵云因故致右侧踝关节损伤后，合肥市第一人民医院在2019年10月28日和2020年3月31日所行手术与2016年4月30日所致损伤部位为同一部位；所述10月28日和3月31日实施的手术与2016年4月30日外伤所致损伤存在因果关系。被鉴定人谢贵云右踝关节损伤后存在创伤性骨关节病，此后遗症评定构成十级伤残；损伤误工、护理、营养期，依序评定为240日、120日、120日，该三期系对谢贵云受伤一事接受诊疗的综合评定。 飞扬劳务公司对该鉴定意见提出异议，申请鉴定人出庭接受质询，本院依法通知鉴定人出庭，鉴定人曹某、王某出庭接受了质询，经庭审质询，确定以下事实，2016年4月30日谢贵云受伤存在右胫腓远端骨间隙增大的情形，未进行复位。2019年10月28日，入院诊断为右陈旧性胫腓远端韧带损伤，并行右侧胫腓远端复位＋胫腓韧带修补术。鉴定的是右胫腓远端骨间隙增大与2019年10月28日的手术存在因果关系，不含胫腓韧带修补内容。十级伤残的定残依据是创伤性关节病，而创伤性关节病与他的之前部位的损伤有没有因果关系，如有关系，有多少的参与度，这个是要另外做鉴定。并当庭以能力有限为由拒绝做参与度鉴定。 对此，本院接受飞扬劳务公司的申请，依法就参与度和原因力委托了安徽中和司法鉴定中心进行鉴定，安徽中和司法鉴定中心以鉴定要求超出该机构技术条件或者鉴定能力为由于2020年11月9日函告本院不予受理。本院又继续委托了安徽中衡司法鉴定中心对此进行鉴定，该中心以同样理由于2020年12月23日函告我院退案。 另查明，谢贵云的医疗费为41944.2元，鉴定费为2830元。 本院认为，谢贵云在为飞扬劳务公司提供劳务过程中受伤，双方之间的纠纷已经法院进行过多次审理。为了避免诉累，妥善解决双方之间的纠纷，参考鉴定的相关意见，结合盖然性规则，确认损失如下，医疗费41944.2元、伤残赔偿金75080元、住院伙食补助费600元、鉴定费2830元，交通费酌定1500元，以上合计121954.2元，本院酌定飞扬劳务公司承担70%的赔偿责任即85367.94元。精神损害抚慰金、误工费、护理费、营养费均已进行过处理，本院不再支持。 综上所述，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，判决如下： 一、肥东县飞扬劳务服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付谢贵云85×××××.94元； 二、驳回谢贵云的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1992元，由谢贵云负担1025元，肥东县飞扬劳务服务有限公司负担967元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员 陈 芝 二〇二〇年十二月三十一日 书记员 陈莹莹 附相关法条： 《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。