安徽省旌德县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1825民初1191号 原告:旌德县兴业融资担保有限公司，住所地安徽省宣城市旌德县。 法定代表人：汪乾清，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：朱云海。 被告：旌德县朱旺投资开发有限公司，住所地安徽省旌德县。 法定代表人：赵水红。 被告：安徽省旌德七鑫置业有限公司，住所地安徽省旌德县。 法定代表人：周腊贵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈猛进。 被告：安徽汉马旅游集团有限公司（曾用名：安徽汉马旅游投资管理有限公司），住所地安徽省黄山市屯溪区。 法定代表人：赵水红。 被告：黄山市恒利非融资担保有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区。 法定代表人：赵水红。 被告：王治国，男，1977年5月1日生，汉族，居民，住安徽省休宁县。 被告：余芳，女，1976年9月17日生，汉族，居民，住安徽省黄山市屯溪区。 被告：赵水红，男，1977年9月8日生，汉族，居民，住址同上。 原告旌德县兴业融资担保有限公司（以下简称“兴业担保公司”）与被告旌德县朱旺投资开发有限公司（以下简称“朱旺投资公司”）、安徽省旌德七鑫置业有限公司（以下简称“七鑫置业公司”）、安徽汉马旅游集团有限公司（以下简称“汉马旅游公司”）、黄山市恒利非融资担保有限公司（以下简称“恒利担保公司”）、王治国、余芳、赵水红追偿权纠纷一案，本院于2020年11月11日立案后，依法适用普通程序，于2020年12月10日公开开庭进行了审理。原告兴业担保公司的委托诉讼代理人朱云海，被告七鑫置业公司的委托诉讼代理人陈猛进到庭参加诉讼，被告朱旺投资公司、汉马旅游公司、恒利担保公司、王治国、余芳、赵水红经本院传票传唤，均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴业担保公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告朱旺投资公司立即归还原告为其代偿的银行借款本金及利息3492714.4元；2、判令原告对被告七鑫置业公司所有的坐落在旌德县旌阳镇徽水人家皖南旅游服务中心商业综合楼（详见不动产登记证明:皖2019旌德县不动产证明第0××3号）享有优先受偿权；3、判令原告对被告汉马旅游公司所有的朱旺投资公司的60%股权（详见股权出质设立登记通知书:宣股质登记设字2019第2号）享有优先受偿权；4、判令被告朱旺投资公司、七鑫置业公司、汉马旅游公司、恒利担保公司、王治国、余芳、赵水红赔偿违约金至法院确定给付之日，截止2020年10月28日，违约金合计139362.17元（违约金计算方式：以3492714.4元为基数，按年利率8.091%，从2020年5月1日计算至2020年10月28日止，共计180天）；5、判令被告王治国、余芳、赵水红、汉马旅游公司、恒利担保公司对被告朱旺投资公司的上述付款义务承担连带清偿责任；6、诉讼费由被告承担。 事实和理由：2019年1月22日朱旺投资公司与安徽旌德农村商业银行股份有限公司营业部(以下简称“农商行”)签订《流动资金借款合同》，朱旺投资公司向农商行借款4000000.00元，期限为2019年1月22日至2020年1月22日，利率为8.091%。应朱旺投资公司申请，原告与朱旺投资公司签订《委托担保合同》，约定了违约责任，原告为朱旺投资公司的该笔借款向农商行提供信用担保，并与农商行签订《保证合同》，约定了保证责任。同时，原告与七鑫置业公司签订《反担保(抵押)合同》，七鑫置业公司自愿将其所有的坐落在旌德县旌阳镇徽水人家皖南旅游服务中心商业综合楼向原告作反担保抵押，并办理了房产抵押登记手续。汉马旅游公司与原告签订了《股权质押协议》，汉马旅游公司自愿将其所有的朱旺投资公司的60%股权向原告作反担保质押，并办了股权质押登记手续。原告与被告汉马旅游公司、恒利担保公司、王治国、余芳、赵水红签订《反担保(个人保证)合同》，汉马旅游公司、恒利担保公司、王治国、余芳、赵水红自愿为朱旺投资公司向原告作反担保保证人，约定了相关责任义务。现朱旺投资公司的还款期限已届满，被告在取得借款后,却未向农商行还款付息，致使原告为其向农商行代偿了借款本息计人民币3492714.4元。原告承担保证责任后多次向被告追偿未果，朱旺投资公司的行为显然违约，七鑫置业公司、汉马旅游公司、恒利担保公司、王治国、余芳、赵水红亦应向原告承担担保责任。为此，原告为维护自身合法权益，特此依法具状法院，恳请判令如前所求。庭后，原告向本院递交书面材料，认为七鑫置业公司法定代表人郑响亮在股东会决议上享有50%的表决权，而根据公司章程约定对公司为他人提供担保的决议经代表全体股东二分之一以上表决权的股东通过即可，即无论是否召开股东会，梁腊花是否同意，郑响亮的表决权已达到二分之一以上，该决议也视为通过；且七鑫置业公司与主债务人朱旺投资公司之间存在相互担保等商业合作关系，无股东会决议，也应当认定抵押担保合同有效。因为案外人旌德县梓旌城大饭店有限公司（以下简称“梓旌城公司”）1000万元贷款的发放，经原告与政府相关部门会议决定，需以案涉主债务有抵押担保为前提，且七鑫置业公司与汉马旅游公司之间存在股权转让关系，梓旌城公司获取1000万元贷款后支付了500万元给七鑫置业公司。 七鑫置业公司辩称，1、对诉讼请求第4项有异议，按照原告提供的证据显示，答辩人仅是提供抵押担保，原告对答辩人享有的仅是物权，而不能直接主张要求答辩人承担违约责任；2、原告诉状中称答辩人系自愿将其所有的综合楼向原告作反担保抵押并办理了房产抵押登记手续，不属实，案涉抵押协议不是答辩人自愿签订的。在签订合同前，赵水红告知答辩人的法定代表人郑响亮系为梓旌城公司提供抵押担保；而在签订案涉抵押协议时，协议几处内容是空白的，且借款人是梓旌城公司而不是朱旺投资公司，应系原告将郑响亮签订的合同的第一页进行了更换；答辩人并未派人去不动产登记中心办理案涉抵押登记手续，是原告单独去办理的。庭审中，七鑫置业公司自认梓旌城公司向农商行贷款1000万元后，向七鑫置业公司支付了500万元，用以支付汉马旅游公司购买七鑫置业公司股份的股份转让款。 朱旺投资公司、汉马旅游公司、恒利担保公司、王治国、余芳、赵水红未作答辩。 兴业担保公司、七鑫置业公司围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织双方进行了证据交换和质证。朱旺投资公司、汉马旅游公司、恒利担保公司、王治国、余芳、赵水红拒不到庭，亦未向本院提交证据，视为放弃抗辩和质证的权利。 兴业担保公司提交的证据： 1、营业执照、法定代表人身份证明及法定代表人身份证复印件各1份，证明原告主体适格。被告七鑫置业公司无异议。本院经审查予以确认并在卷佐证。 2、流动资金借款合同、安徽农金借据及“银政担”保证合同各1份，证明2019年1月22日被告朱旺投资公司与农商行签订400万元借款合同，农商行向被告朱旺投资公司发放400万元及约定原告为被告朱旺投资公司的借款向农商行提供信用担保并签订《保证合同》的事实。被告七鑫置业公司对该组证据的三性无异议，但认为原告应当知道朱旺投资公司与农商行签订借款合同的时间是2019年1月22日，且借款合同第三条第一款写明贷款用途是还上一年度的旧贷，七鑫置业公司与赵水红旗下的所有公司没有合作关系，只是股权转让关系，汉马旅游公司应当支付给七鑫置业公司股权转让款，但实际未支付，为了解决股权转让款的问题，七鑫置业公司才同意以房产抵押担保的形式由梓旌城公司贷款，用于支付汉马旅游公司所欠的股权转让款，故七鑫置业公司不可能为朱旺投资公司的旧贷提供担保，这不符合常理。经审查，该组证据符合证据的关联性、真实性和合法性，本院予以认定。 3、委托担保合同、股东会决议及送达地址确认书各1份，证明被告朱旺投资公司让原告为其在农商行的借款提供担保的事实。被告七鑫置业公司无异议。本院经审查予以确认并在卷佐证。 4、反担保（抵押）合同、旌德县不动产证明（第0000233号）及房地产抵押价值协议评估书各1份，证明被告七鑫置业公司以其所有的坐落于旌德县旌阳镇徽水人家皖南旅游服务中心商业综合楼向原告提供反担保抵押，被告七鑫置业公司知道借款人是朱旺投资公司，借款金额为400万元。被告七鑫置业公司对该组证据的三性无异议，对证明目的有异议，称七鑫置业公司法定代表人在办理这些手续时，因文件很多，他没有仔细看就签了，这一点赵水红和原告的法定代表人都认可。经审查，该组证据内容真实、来源合法，且与本案具有关联性，本院予以认定。 5、股权质押协议、股东会决议及股权出质设立登记通知书各1份，证明汉马旅游公司以其享有的朱旺投资公司60%股权向原告提供反担保质押保证。被告七鑫置业公司无异议。本院经审查予以确认并在卷佐证。 6、原告分别与王治国、余芳、赵水红签订的反担保（个人保证）合同各1份，王治国、余芳、赵水红分别出具的承诺书及送达地址确认书各1份，证明王治国、余芳、赵水红向原告提供反担保个人保证的事实。被告七鑫置业公司无异议。本院经审查予以确认并在卷佐证。 7、原告分别与汉马旅游公司、恒利担保公司签订的反担保（保证）合同各1份，股东会决议2份，证明汉马旅游公司、恒利担保公司向原告提供反担保的事实。被告七鑫置业公司无异议。本院经审查予以确认并在卷佐证。 8、安徽农金电子回单4份，证明原告已经向农商行为被告朱旺投资公司代偿借款本息合计3492714.4元。被告七鑫置业公司无异议。本院经审查予以确认并在卷佐证。 9、业务部审查审批表、2019年1月30日的会议记录、会议视频（载体U盘）及旌德县兴业融资担保有限公司担保项目评审委员会评审记录（三级）各1份，评审委员会投票结果（三级）7份，证明为案涉借款提供抵押物是为了梓旌城公司1000万元贷款能够得到核准的前提。被告七鑫置业公司认为⑴这是原告内部的会议视频和会议记录，不能证明七鑫置业公司及七鑫置业公司的原法定代表人郑响亮知道是为朱旺投资公司提供抵押的；⑵对会议的真实性无异议，对关联性有异议，同时印证了赵水红在出具的情况说明中提到的“开过会了”，是开过会以后汪乾清要求赵水红把郑响亮套进来的；⑶视频中提到的贷款数额为1100万元，但此次关联的三个案件都没有1100万元的贷款，印证了赵水红的情况说明中提到的1100万元是真实的，第一天去签了1100万元的合同，过两天说贷不出1100万元，只能贷款1000万元，又让郑响亮再去签了合同；⑷视频22分20秒左右，县长大概讲的是“要把事情坐实，别搞砸了”，一个正常的抵押担保怎样叫“坐实”，怎样叫“搞砸”；⑸书面材料中汪乾清记载“落实好抵押物登记手续，确保抵押无瑕疵”，正常情况不会这么讲，而且事实上原告也未通知郑响亮去办理抵押登记手续；⑹请求法庭责令原告提交郑响亮在原告处签所有文件的视频资料。被告七鑫置业公司认为业务部审查审批表与本案无关，不能证明郑响亮知道。经审查，2019年1月30日的会议记录、会议视频（载体U盘）及旌德县兴业融资担保有限公司担保项目评审委员会评审记录、投票结果能够相互印证，内容真实、来源合法，且与本案具有关联性，本院予以认定；业务部审查审批表系原告内部文件，无被告签字或盖章，本院不予认定。经本院询问，原告称无郑响亮在原告处签所有文件的视频资料。 10、从旌德县市场监督管理局调取的朱旺投资公司的企业登记卷宗1份，记载朱旺投资公司的股东是赵水红和汉马旅游公司，证明汉马旅游公司替梓旌城公司担保借款1000万元，庭审中被告已经认可七鑫置业公司从该笔借款中获得了500万元，同时汉马旅游公司收购了七鑫置业公司的股权。七鑫置业公司对证据本身无异议，对证明目的有异议，当时是汉马旅游公司要收购七鑫置业公司的全部股份，但是汉马旅游公司没有钱支付转让款，赵水红作为汉马旅游公司的老板就提出用七鑫置业公司的房产抵押担保由梓旌城公司贷款1000万元用于支付股份转让款，梓旌城公司获得该1000万元贷款后支付七鑫置业公司500万元，更加证明郑响亮是不可能为与其无关的朱旺投资公司做抵押担保。本院对该组证据予以确认并在卷佐证。 七鑫置业公司提交的证据： 1、从不动产管理中心调取的《反担保（抵押）合同》3份，对照原告提交反担保抵押合同（编号×××16）有以下区别：⑴从不动产管理中心调取的合同编号是空白的；⑵原告提供的合同中贷款期限为2019年1月22日-2020年1月22日，从不动产管理中心调取的合同中贷款期限是2019年2月3日-2020年2月3日；⑶原告提交的合同记载“甲方应于2019年1月22日前往不动产登记中心办理不动产登记手续”，从不动产管理中心调取的合同记载的时间是2019年2月3日；⑷原告提交的合同落款日期是2019年1月22日，从不动产管理中心调取的合同落款日期是2019年2月3日；以上区别说明被告七鑫置业公司法定代表人签订的所有合同均为空白合同。原告对该组证据的三性无异议，对证明目的有异议，就反担保抵押合同性质而言，合同中明确了抵押物、抵押事由、借款主体，尽管在有关日期上存在不一致，但均不影响合同的效力，且双方就该抵押合同实际进行履行，即对抵押物进行了价值评估并办理了抵押登记手续，本案的400万元贷款的发放日期是2019年1月22日，之所以合同中约定办理抵押登记的日期为2019年2月3日，是为了成就2019年2月3日梓旌城公司1000万元的借款能够顺利发放，该组证据与原告提交的合同在实质内容上是一致的，不是空白合同。经审查，该组证据内容真实、来源合法，且与本案具有关联性，本院予以认定；但与原告提交的合同在借款主体、借款数额、抵押物等内容上是一致的，达不到被告七鑫置业公司在签订案涉合同时合同除编号、部分日期外，其他内容也是空白的证明目的。 2、从不动产管理中心调取的《不动产登记申请书》3份4页及《旌德县不动产登记询问笔录》3份，3份询问笔录中“是、否”的书写笔迹不同，其中2份是一人书写，1份是另一人书写，但被询问人都是被告七鑫置业公司的法定代表人郑响亮；且不动产登记申请书中记载兴业担保公司有委托代理人，而七鑫置业公司没有委托代理人；该组证据中郑向亮的签名及七鑫置业公司的盖章都是真实的，但都是在原告办公室签字盖章的，该组证据可以证明七鑫置业公司没有派人去不动产管理中心办理抵押登记手续。原告对该组证据的三性无异议，但认为⑴旌德县不动产登记中心的办理流程以及如何询问与原告无关，原告也无法左右；如果被告七鑫置业公司认为不动产登记中心存在登记瑕疵，应该启动行政诉讼来撤销不动产登记，而不应归责于原告；⑵该组证据恰恰证明了七鑫置业公司的盖章和郑响亮的签名是真实的，至于郑响亮本人是否去了不动产中心并不影响登记的效力。经审查，该组证据内容真实、来源合法，且与本案具有关联性，本院予以认定；但该组证据达不到七鑫置业公司未派人办理不动产登记手续的证明目的。 3、《股东会决议》7份，证明原告对于所有的有公司担保的行为都要求该公司出具股东会决议，而本案中原告没有要求被告七鑫置业公司出具股东会决议。原告对该组证据的三性无异议，认可本案关于综合楼的抵押的确没有七鑫置业公司的股东会决议，但认为不影响抵押合同的成立，七鑫置业公司自愿提供抵押担保，并就抵押财产进行了价格估算、办理了抵押登记手续，还向不动产登记中心递交了相关权利文书，包括房产证；到目前为止，七鑫置业公司也未就案涉抵押向原告提出过质疑，也没有向不动产登记中心主张登记瑕疵；所以案涉七鑫置业公司提供抵押担保的行为效力不应当以是否有股东会决议而受到影响。经审查，该组证据符合证据的关联性、真实性和合法性，本院予以认定。 4、光盘1份，该光盘中的录音系郑响亮用自己的手机于2020年1月7日录制的郑响亮与原告法定代表人、副总三人之间的对话，该录音的第12分钟至15分30秒以及第25分30秒至28分钟的内容可以证明：⑴原告没有就抵押担保事宜向被告七鑫置业公司商量过、提示过；⑵原告法定代表人也怀疑说“赵水红可能没有告诉你们担保的事，你自己也没看清楚就签了”。原告对该份证据的合法性有意见，该份录音是自称郑响亮的人在没有征得和告知原告法定代表人的情况下录制的，无法确定该份录音的完整性和有无经过相应的技术处理；且录音的内容也与被告陈述不一致，达不到被告的证明目的。经审查，原告的质证意见成立，本院予以采信，且上述时间段的内容亦达不到被告七鑫置业公司的证明目的，本院不予认定。 5、赵水红向七鑫置业公司出具的情况说明1份，说明原告与赵水红是如何骗郑响亮提供案涉担保的。原告认为：⑴该份情况说明来源于被告赵水红，属于当事人陈述，赵水红与本案原、被告均有利害关系，也是承担本案相关责任的主体，因此该份情况说明不真实。⑵该情况说明中也确定了一个事实，即七鑫置业公司与赵水红存在直接的利益关系，赵水红在整个融资过程中，将一部分资金直接给了七鑫置业公司或七鑫置业公司法定代表人，同时赵水红的汉马旅游公司要收购七鑫置业公司股权；据了解，在赵水红所有融资行为之后，赵水红给了七鑫置业公司500万元，还承担了七鑫置业公司300万元的债务；若本案中存在恶意串通，也是赵水红与七鑫置业公司之间恶意串通，以达到他们融资共同使用的目的；原告作为国有性质的担保公司，为企业融资提供担保的目的是为了扶持企业发展、保证地方经济稳定，而不是为了盈利，没有必要为了合同的签订而采取不正当的手段。经审查，赵水红系本案当事人之一，经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，且赵水红在该说明中提到的对原告不利的陈述未提供证据予以佐证，本院不予认定。 本院依职权向旌德县市场监督管理局调取的七鑫置业公司《公司章程》及变更（备案）项目信息表各1份，记载2019年1月22日，七鑫置业公司的股东为郑响亮（实缴出资150万元）、梁腊花（实缴出资150万元），法定代表人为郑响亮，公司章程记载公司股东会会议行使包括对公司向其他企业投资或者为他人提供担保作出决议等职责，由股东按照出资比例行使表决权，对公司向其他企业投资或者为他人提供担保的决议，须经代表全体股东二分之一以上表决权的股东通过。2019年8月8日，七鑫置业公司法定代表人由郑响亮变更为周腊贵。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定法律事实如下： 2019年1月22日，朱旺投资公司与农商行签订《流动资金借款合同》，约定朱旺投资公司向农商行借款4000000元，用于归还旧贷，借款期限为2019年1月22日至2020年1月22日，年利率为8.091%；贷款逾期的罚息利率为贷款利率上浮40%。同时约定了双方的权利和义务、违约责任等内容。 同日，朱旺投资公司与兴业担保公司签订《旌德县兴业融资担保有限公司委托担保合同》1份，约定兴业担保公司为朱旺投资公司在农商行贷款的4000000元提供信用担保；兴业担保公司在为朱旺投资公司提供信用担保的同时，朱旺投资公司必须以相应的抵押物或第三人向其提供反担保；贷款到期，朱旺投资公司如不能按期偿还贷款本息，兴业担保公司在代为偿还后，有权要求朱旺投资公司和反担保人承担连带责任，偿还所担保贷款的本息及违约金，损害赔偿金和实现债权的费用和相关经济损失；有权将用作反担保的抵押物处置后优先受偿；朱旺投资公司不能如期履约偿还贷款，视作违约处理，除由朱旺投资公司按规定支付贷款行罚息外，应按逾期日计，按担保贷款总额同期同行贷款利率计算违约金交付兴业担保公司；兴业担保公司承担保证责任代为清偿贷款行贷款后，朱旺投资公司仍应按上述违约金计算标准，直至兴业担保向朱旺投资公司追偿完毕。同日，兴业担保公司与农商行签订《“银政担”保证合同》1份，约定兴业担保公司为朱旺投资公司上述借款向农商行提供担保，保证人担保的范围包括但不限于主合同项下的债务本金以及利息的80%、债权人实现债权的一切费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。 同日，兴业担保公司分别与汉马旅游公司、恒利担保公司签订《旌德县兴业融资担保有限公司反担保（保证）合同》，汉马旅游公司、恒利担保公司均就该担保行为向兴业担保公司出具股东会决议。同日，兴业担保公司分别与王治国、余芳、赵水红签订《旌德县兴业融资担保有限公司反担保（个人保证）合同》。上述合同约定汉马旅游公司、恒利担保公司、王治国、余芳、赵水红为朱旺投资公司向农商行借款的4000000元作反担保保证人；如借款人向农商行的贷款不能如期履约付款时，在兴业担保公司代借款人向贷款人清偿债务后，汉马旅游公司、恒利担保公司、王治国、余芳、赵水红均以自身全部资产保证兴业担保公司追偿权的实现；汉马旅游公司、恒利担保公司、王治国、余芳、赵水红作出的反担保为不可撤销的连带责任保证；保证范围包括兴业担保公司代借款人向贷款行清偿的所有债务（包括但不限于贷款的本金、利息、复利、罚息，贷款人实现债权的费用），借款人应付兴业担保公司的担保费、违约金，以及在兴业担保公司追偿过程中可能发生的各种费用；保证期间为兴业担保公司代借款人向贷款人清偿之次日起两年。 同日，汉马旅游公司与兴业担保公司签订《股权质押协议》1份，约定汉马旅游公司将其拥有的在朱旺投资公司60%的股权质押于兴业担保公司，作为其对兴业担保公司形成400万元欠款的还款保证。2019年1月11日，旌德县市场监督管理局向兴业担保公司出具（宣）股质登记设字〔2019〕第2号《股权出质设立登记通知书》，记载质权登记编号×××00，出质股权所在公司为朱旺投资公司，出质股权数额为600万元，出质人为汉马旅游公司，质权人为兴业担保公司。 2019年1月22日，七鑫置业公司与兴业担保公司签订《旌德县兴业融资担保有限公司反担保（抵押）合同》1份，约定七鑫置业公司以其所有的坐落在旌阳镇徽水人家皖南旅游服务中心商业综合楼〔不动产权证字号：房地权证旌房字第1××7号、旌国用（2015）第1××7号〕为借款人朱旺投资公司抵押给兴业担保公司作反担保；如借款人向农商行的贷款不能如期履约付款时，兴业担保公司代借款人偿还债务后，有权将抵押物折价、变卖、拍卖以保证追偿权的实现；抵押担保的范围包括兴业担保公司代借款人向贷款行清偿的所有债务（包括但不限于贷款的本金、利息、罚息，贷款人实现债权的费用），借款人应付兴业担保公司的担保费、违约金，以及在追偿过程中可能发生的各种费用。七鑫置业公司法定代表人郑响亮在合同落款处签名并加盖七鑫置业公司公章。且郑响亮在相关办理抵押登记的材料中签名并盖章。2019年2月3日兴业担保公司取得皖（2019）旌德县不动产证明第0000233号《不动产登记证明》，载明抵押权权利人为兴业担保公司，义务人为七鑫置业公司，抵押物为坐落于旌德县旌阳镇徽水人家皖南旅游服务中心，不动产权证书为房地权证旌房字第1××7号、旌国用（2015）字第1××7号，被担保主债权数额为4000000元，抵押顺位为第四顺位抵押。至今，七鑫置业公司未就上述抵押行为向兴业担保公司出具股东会决议。 农商行依约向朱旺投资公司发放贷款4000000元。借款到期后，朱旺投资公司未按期还本付息。兴业担保公司代朱旺投资公司于2019年9月24日向农商行支付利息132332.8元，于2019年12月24日向农商行支付利息65447.2元，于2020年3月27日向农商行支付利息65447.2元，于2020年4月30日向农商行归还本息合计3229487.2元；以上共计3492714.4元。 2020年11月11日，兴业担保公司具状本院。 另查明，2019年1月22日，七鑫置业公司的股东为郑响亮（实缴出资150万元）、梁腊花（实缴出资150万元），法定代表人为郑响亮，公司章程记载公司股东会会议行使包括对公司向其他企业投资或者为他人提供担保作出决议等职责，由股东按照出资比例行使表决权，对公司向其他企业投资或者为他人提供担保的决议，须经代表全体股东二分之一以上表决权的股东通过。2019年8月8日，七鑫置业公司法定代表人由郑响亮变更为周腊贵。 再查明，案外人梓旌城公司向农商行借款1000万元并委托兴业担保公司向农商行提供担保。七鑫置业公司就梓旌城公司的该1000万元借款以其所有的房产向兴业担保公司提供反担保。梓旌城公司获得该1000万元贷款后，向七鑫置业公司支付了500万元。庭审中，七鑫置业公司自认该500万元是用以支付汉马旅游公司购买其股份的股份转让款。朱旺投资公司的股东为汉马旅游公司（占股60%）、赵水红（占股40%）。汉马旅游公司的股东为赵水红（占股90%）、余芳（占股10%）。 本院认为：案涉《流动资金借款合同》、《旌德县兴业融资担保有限公司委托担保合同》、《“银政担”保证合同》、《旌德县兴业融资担保有限公司反担保（保证）合同》、《旌德县兴业融资担保有限公司反担保（个人保证）合同》及《股权质押协议》均系当事人的真实意思表示，且不违反法律及行政法规强制性规定，上述合同合法有效。被告朱旺投资公司向农商行借款后，未全面履行还款义务，已构成违约，原告作为保证人向农商行履行了保证责任，代偿了本息3492714.4元后，有权依据法律规定和合同约定向债务人朱旺投资公司追偿该3492714.4元，并要求朱旺投资公司支付违约金。现原告主张违约金以3492714.4元为基数，自2020年5月1日起至本判决确定给付之日止，按年利率8.091%计算，不超过双方约定及法律规定，本院予以支持。被告汉马旅游公司与原告签订了《股权质押协议》，办理了股权出质登记，质权依法设立；被告汉马旅游公司、恒利担保公司、王治国、余芳、赵水红分别与原告签订了反担保保证合同，自愿对原告代被告朱旺投资公司向贷款行清偿的所有债务及借款人被告朱旺投资公司应付原告的违约金等承担连带保证责任；故原告要求对出质的股权主张优先受偿权，要求被告汉马旅游公司、恒利担保公司、王治国、余芳、赵水红对被告朱旺投资公司应返还的借款本息3492714.4元及应支付违约金承担连带保证责任的诉讼请求，本院予以支持。被告汉马旅游公司承担质押担保责任后，被告汉马旅游公司、恒利担保公司、王治国、余芳、赵水红承担保证责任后，均有权向被告朱旺投资公司追偿。原告主张要求被告汉马旅游公司、恒利担保公司、王治国、余芳、赵水红赔偿违约金，但未提供证据证明在起诉前已向上述被告主张了权利，故对原告要求汉马旅游公司、恒利担保公司、王治国、余芳、赵水红赔偿违约金的诉讼请求，本院不予支持。 关于七鑫置业公司是否承担抵押担保责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》第16条的规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。本案中，郑响亮作为七鑫置业公司法定代表人在未经股东会决议的情况下用公司财产为朱旺投资公司提供担保，构成越权代表。而原告作为专门从事担保行业的有限公司，在担保人未出具股东会决议的情况下，未尽到形式上的审查义务，不能认定为善意第三人。故案涉《旌德县兴业融资担保有限公司反担保（抵押）合同》无效。原告要求七鑫置业公司承担抵押担保责任，原告对抵押物享有优先受偿权的诉请,本院依法不予支持。原告主张郑响亮在股东会决议上享有50%的表决权，而根据公司章程约定对公司为他人提供担保的决议经代表全体股东二分之一以上表决权的股东通过即可，即无论是否召开股东会，梁腊花是否同意，郑响亮的表决权已达到二分之一以上，该决议也视为通过。但不召开股东会剥夺了梁腊花作为股东的知情权及通过诉讼等对股东会决议确认无效的救济途径，与《中华人民共和国公司法》第16条的立法目的相背离。故原告该主张不成立，本院不予支持。原告主张七鑫置业公司与主债务人朱旺投资公司之间存在相互担保等商业合作关系，无股东会决议，也应当认定抵押担保合同有效。原告提供证据证明了案外人梓旌城公司1000万元贷款的发放，经原告与政府相关部门会议决定，需以案涉主债务有抵押担保为前提；但原告未提供证据证明七鑫置业公司知道上述事实。即使七鑫置业公司自认与汉马旅游公司之间存在股权转让关系，梓旌城公司获取1000万元贷款后支付了500万元给七鑫置业公司，也只能证明七鑫置业公司与汉马旅游公司之间存在股权转让关系，不能证明七鑫置业公司与本案主债务人朱旺投资公司之间存在相互担保等商业合作关系。故兴业担保公司的上述主张亦不能成立，本院不予支持。 被告朱旺投资公司、汉马旅游公司、恒利担保公司、王治国、余芳、赵水红经传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十六条、第二百一十九条、第二百二十三条、第二百二十六条第一款，《中华人民共和国公司法》第十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下: 一、被告旌德县朱旺投资开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告旌德县兴业融资担保有限公司代其偿还的借款本息3492714.4元，并支付违约金（自2020年5月1日起至本判决确定给付之日止，以本金3492714.4元为基数，按年利率8.091%计算）； 二、原告旌德县兴业融资担保有限公司对被告安徽汉马旅游集团有限公司提供的旌德县朱旺投资开发有限公司60%股权〔质权登记编号×××00〕折价或者以拍卖、变卖所得的价款优先受偿；被告安徽汉马旅游集团有限公司承担质押担保责任后，有权向被告旌德县朱旺投资开发有限公司追偿； 三、被告安徽汉马旅游集团有限公司、黄山市恒利非融资担保有限公司、王治国、余芳、赵水红对本判决第一项被告旌德县朱旺投资开发有限公司的债务承担连带保证责任；被告安徽汉马旅游集团有限公司、黄山市恒利非融资担保有限公司、王治国、余芳、赵水红承担保证责任后，有权向被告旌德县朱旺投资开发有限公司追偿； 四、驳回原告旌德县兴业融资担保有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费35860元，由被告旌德县朱旺投资开发有限公司、安徽汉马旅游集团有限公司、黄山市恒利非融资担保有限公司、王治国、余芳、赵水红共同负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审 判 长  戴自强 审 判 员  吴丽娟 人民陪审员  刘 慧 二〇二〇年十二月三十日 书 记 员  汪海霞 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第五十条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国担保法》 第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。 反担保适用本法担保的规定。 第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证； 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条第一款保证担保的范围包括主债务及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》 第四十二条第一款人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。 《中华人民共和国物权法》 第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。 第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 第二百一十九条债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。 质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 第二百二十三条债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质： （一）汇票、支票、本票； （二）债券、存款单； （三）仓单、提单； （四）可以转让的基金份额、股权； （五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权； （六）应收账款； （七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。 第二百二十六条第一款以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。 《中华人民共和国公司法》 第十六条第一款公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。