海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2020）琼97民终1799号   上诉人（原审原告）：孙正存，男，1993年9月8日出生，汉族，住海南省乐东黎族自治县。   委托诉讼代理人：黄晓芬，海南瑞伊律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：张韩，女，1977年11月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。   委托诉讼代理人：谭茜茜，北京大成（海口）律师事务所律师。   原审被告：苑志庄，男，1975年7月31日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。   委托诉讼代理人：谭茜茜，北京大成（海口）律师事务所律师。   上诉人孙正存与被上诉人张韩及原审被告苑志庄房屋买卖合同纠纷一案，不服海南省乐东黎族自治县人民法院（2020）琼9027民初414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   孙正存上诉请求：1.撤销海南省乐东黎族自治县人民法院（2020）琼9027民初414号民事判决，依法支持上诉人在一审的诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判决书遗漏认证上诉人的证据和有关事实。一审判决书遗漏上诉人提交的（2018）琼9027民初1721号判决证实上诉人于2018年10月起诉被上诉人追究其违约责任的事实。二、一审法院基于琼办发（2018）29号文件认定被上诉人的行为存在不可归责事由无需承担违约责任错误。1.案涉合同不属于不能履行的合同。即使被上诉人暂时未获得房屋所有权证，其后果仅是暂不能办理产权过户，但不影响交付。且琼办发（2018）29号文件不具有法规效力，该文件并非禁止本案房屋买卖。即便根据该文件，上诉人已经在2018年取得海南户籍，上诉人本身具有办理产权登记的条件。2.被上诉人的行为不符合法律法规规定可以免除违约责任的条件。首先，被上诉人并非由于琼办发（2018）29号文件的颁布而向上诉人退款。其次，被上诉人在退款前未经告知上诉人退款原因、询问上诉人是否具备政府文件要求的过户条件，未与上诉人协商解除合同。可见，被上诉人已经根本违约。   张韩辩称，1.关于上诉人说的2018年起诉相关材料部分，上诉人在一审中当庭提交了2018年其作为原告起诉的原告举证通知书及传票，已经超过举证期限，张韩当庭表示由于对此不知情，没有接收过相关材料，且从材料中无法看出与本案相关，由法庭依法核实，同时本案与诉讼时效无关，一审法院进行了全面的实体审理，没有遗漏上诉人诉求，并未因此损害上诉人权益，不属于认定基本事实不清的情形。2.案涉房产因为开发商原因至今无法办理房产证，不具备转让条件，根据海南省于2018年4月22日出台的限购政策，即海南省委办公厅琼办发（2018）29号文件，该文件的第五条第一款已经明确规定案涉房产的情形禁止转让，双方根本无法完成后续网签合同备案以及过户等重要手续，被上诉人于2018年4月24日及时将3万元退还给上诉人，以实际行动尽到通知义务，没有给上诉人造成损失，据此被上诉人退款的行为依法属于不可归责的事由，无需因此承担违约责任。且上诉人主张的10万元违约金过高，显然不合理。综上一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。   苑志庄的陈述意见与张韩一致。   孙正存向一审法院起诉请求：判令张韩一次性向孙正存赔偿违约金100000元。   一审法院认定事实:张韩与苑志庄系夫妻关系，案涉房屋登记在苑志庄名下。2018年4月，双方通过乐东县商业步行街兴业福苑销售经理邬霞协商兴业福苑A3幢206号房出售事宜，房屋面积55.18平方米，约定：总价款720000元，定金30000元；2018年4月15日，孙正存向张韩的账户汇入30000元，张韩通过微信向邬霞发送了一张《收条》，内容为“本人出售位于海南省乐东商业步行街兴业福苑A3-206室55.18平方米住宅一套，总房款柒十二万元整，今收到孙正存购房定金3万元整（叁万元整），余款69万元整（陆拾玖万元整）于2018年5月1日之前先交付陆拾捌万元整交钥匙，最后壹万元整作为过户押金，房产局过户完毕时交付。定金一旦交付概不退还，双方如有违约，赔偿对方壹拾万元整。交钥匙的同时水费、电费、物业费没有拖欠现象。（详情见房屋买卖协议）”。之后，中间人将该收条转给孙正存，双方没有进一步洽谈。2018年4月22日，海南省委办公厅下发琼办发【2018】29号《中共海南省委办公厅海南省人民政府办公厅关于进一步稳定房地产市场的通知》，对海南房产实施全域限购，该通知自发布之时起施行。孙正存在2018年5月14日才取得海南省户籍。2018年4月24日，张韩将30000元原路退回到孙正存账户。还查明，苑志庄曾就案涉房屋的产权证问题起诉了开发商，案涉房屋至今未取得产权证。2019年5月24日，孙正存就该案纠纷起诉过张韩，因孙正存无正当理由拒不到庭，法院遂裁定按其撤诉处理。   一审法院认为，本案的争议焦点是张韩是否构成违约。首先，张韩辩称《收条》系其向孙正存发出的要约，孙正存未作出明确意思表示，要约不生效，双方尚未签订房屋买卖合同。《中华人民共和国合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”、第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。本案中，双方经中间人邬霞商议好房屋买卖事宜后，孙正存才按照约定于2018年4月15日向张韩指定的账户汇入了30000元定金，属于要约，张韩收到孙正存支付的定金才出具《收条》，属于承诺；《收条》载明了房屋的坐落位置、面积、总价款、购房款支付方式、违约责任等，应视为对双方商议内容的书面化，具备房屋买卖合同的基本要素，足以认定双方成立了房屋买卖合同，双方因此受到约束。其次，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。张韩于2018年4月24日将定金30000元退还给孙正存，以实际行动表明不履行合同义务；《收条》明确约定“定金一旦交付概不退还，双方如有违约，赔偿对方壹拾万元整”。据此，张韩构成违约，应承担违约责任。再次，《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”、第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”。琼办发【2018】29号文件的出台系政府行为，对双方而言属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况；该文件于2018年4月22日施行，张韩于2018年4月24日就及时将30000元退还给了孙正存，以实际行动尽到通知义务，没有给孙正存造成明显损失。因此，张韩的违约行为存在不可归责事由，张韩无需对该行为承担违约责任，孙正存主张张韩向其支付违约金100000元，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十七条、第一百一十八条规定，判决：驳回孙正存的诉讼请求。案件受理费1150元，由孙正存负担。   二审中，各当事人均未提交新证据。   二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。   二审另查明，孙正存曾于2018年10月17日就本案的纠纷起诉过张韩，一审法院以被告不明确为由驳回其起诉。   本院认为，本案二审争议焦点为：1.本案是房屋买卖的预约合同关系还是本约合同关系；2.被上诉人是否应承担违约责任及违约责任如何确定。   争议焦点一，本案是房屋买卖的预约合同关系还是本约合同关系问题。本案中，孙正存与张韩之间协商案涉房屋的买卖事宜是通过中间人邬霞中转，孙正存与张韩并未直接接触。从磋商过程看，孙正存在接受中间人邬霞的报价和定金的支付金额和支付渠道后，于2018年4月15日向张韩的账户汇入30000元，张韩通过微信向邬霞发送了《收条》，载明“本人出售位于海南省乐东商业步行街兴业福苑A3-206室55.18平方米住宅一套，总房款柒十二万元整，今收到孙正存购房定金3万元整（叁万元整），余款69万元整（陆拾玖万元整）于2018年5月1日之前先交付陆拾捌万元整交钥匙，最后壹万元整作为过户押金，房产局过户完毕时交付。定金一旦交付概不退还，双方如有违约，赔偿对方壹拾万元整。交钥匙的同时水费、电费、物业费没有拖欠现象。（详情见房屋买卖协议）”。孙正存收到上述意思表示未有异议。虽然双方并未签订书面的《房屋买卖协议》，但是双方已就房产的具体情况、价格、房款的支付时间、交房时间、过户及违约责任进行了明确约定，而区分预约合同和本约合同的关键在于合同是否存在法律上或者事实上的障碍，导致合同部分条款欠缺或者不确定的情况。本案中，双方的约定足以完成房屋买卖合同的履行，不存在合同部分条款欠缺或者不确定的情况。因此，双方已成立本约合同，即房屋买卖合同关系已生效。因此一审法院认定孙正存与张韩之间关于案涉房屋的买卖合同关系生效并无不当。   争议焦点二，被上诉人是否应承担违约责任及违约责任如何确定的问题。首先，关于张韩是否应承担违约责任问题。孙正存与张韩之间的房屋买卖合同于2018年4月15日成立并生效。合同双方应根据诚信原则全面履行合同义务。但在2018年4月24日，张韩未与孙正存协商，直接将收取的定金30000元原路退回孙正存账户，明确以自己的行为表示不再履行案涉的房屋买卖合同。张韩辩称其是因为2018年4月22日海南的限购政策的不可抗力而解除的案涉买卖合同。本院不认可其抗辩，理由如下：1.张韩将定金原路退回孙正存并未与合同相对人孙正存协商，且其未举证证明其退回的原因是因孙正存不具备海南省户籍；2.依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一项规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可解除合同。使用本项规定，应该具备两个条件：第一，要达到“不能实现合同目的”的程度。第二，“不能实现合同目的”必须是不可抗力致使的。本案中，作为房屋买卖合同的出卖人，张韩的合同目的是获得房款，买受人孙正存的合同目的是获得案涉房屋的占有、使用、收益和处分的权利。因住房限购政策的实施而不能办理房屋所有权变更登记，受影响的是买受人而非出卖人，因此本案中不能实现合同目的的抗辩权享有者应是孙正存而非张韩，张韩主张不能实现合同目的的抗辩不能成立；3.事实上孙正存已于2018年5月14日取得海南省户籍，即自此后其已经不属于限购的对象。且一直到本案二审法庭辩论终结时，案涉房屋的不动产权证书开发商尚未协助办理，在张韩与孙正存订立房屋买卖合同时至张韩退还定金时，案涉房屋均不具备过户的条件。综上，张韩的违约行为不属于不可抗力免责的情形，其应就其违约行为承担违约责任。其次，关于张韩的违约责任如何确定问题。本案中，孙正存与张韩之间房屋买卖合同虽然有效，但是案涉房屋登记在其配偶苑志庄名下，且苑志庄不同意将案涉房屋出售给孙正存。即便案涉房屋系张韩、苑志庄的夫妻共同财产，但是没有共有人的同意，案涉合同亦无法继续履行。因此孙正存主张合同可以继续履行不能成立，而合同事实上履行不能且张韩以自己的行为明确表示不再继续履行，导致孙正存合同目的落空，张韩应当承担违约责任。本案中，买卖双方既约定了定金，又约定了违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”从孙正存的诉讼请求看，其选择适用违约金条款100000元。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”张韩抗辩其应当免责，根据举重以明轻的司法原则，当然含有约定的违约金过高且请求减少的意思表示。因此，根据本案双方当事人实际履行情况及收到定金30000元后当事人明确表示拒绝履行并退款的时间差，结合违约金补偿性为主惩罚性为辅的属性，本院酌定张韩应向孙正存支付的违约金为15000元。   综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理结果不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二项、第一百零七条、第一百一十条第一项、第一百一十四条第二款、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销海南省乐东黎族自治县人民法院（2020）琼9027民初414号民事判决。   二、张韩应于本判决生效之日起十五日内支付孙正存违约金15000元。   三、驳回孙正存的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费1150元、二审案件受理费2300元，均由张韩负担。   本判决为终审判决。   审判长 廖长荣   审判员 叶玉华   审判员 万晓霞      二○二○年十二月十六日   书记员 王雪娟   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国合同法》   第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：   （一）因不可抗力致使不能实现合同目的；   （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；   （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；   （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；   （五）法律规定的其他情形。   第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。   第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：   （一）法律上或者事实上不能履行；   （二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；   （三）债权人在合理期限内未要求履行。   第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。   约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。   当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。   第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。