海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2020）琼97民终1679号   上诉人（原审原告）：范海涛，男，1986年5月6日出生，汉族，安徽省淮北市人，自由职业，现住海南省东方市。   委托诉讼代理人：许其南，广东华商（三亚）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：安卫平，男，1981年4月13日出生，汉族，甘肃省天水市人，自由职业，现住海南省东方市。   上诉人范海涛与被上诉人安卫平房屋租赁合同纠纷一案，不服海南省东方市人民法院（2019）琼9007民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   范海涛上诉请求：1.请求判决撤销海南省东方市人民法院（2020）琼9007民初105号民事判决。2.请求依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。3.一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院认定被上诉人已将经营场所交回错误。安卫平在一审庭审时，并未提交任何证据证明其于2019年11月2日向上诉人交回经营场所，也未提交证据证明上诉人同意解除合同。（二）一审法院认定双方的合同关系已于2019年11月2日实际上解除错误。本案于2020年1月6日立案，合同解除日期应当以起诉状送达安卫平的日期，而不是11月2日。（三）一审法院认定安卫平拖欠租金5万元错误。拖欠租金应当计算至合同解除之日止，即应当计算至起诉状送达安卫平的日期。具体拖欠租金应为10月份5万元，11月、12月月份各8万元，2020年1月份4万元，合计25万元。（四）一审法院认定上诉人的实际损失为5万元错误。截止2020年6月15日造成上诉人租金损失65万元，还有逾期支付租金和利息损失、经营利润的30%等损失。且案涉房屋无法及时转租，损失还在进一步扩大。（五）一审法院将违约金调整为15000元错误。1.合同约定违约金20万元，这是当事人的意思自治，不存在违约金过高。2.安卫平违约，已经造成上诉人损失65万元，且在不断扩大，20万元的违约金不应调整。二、合同确认解除前，双方签订的合同有效，安卫平应继续履行合同义务。三、安卫平逾期支付房租和承包款已构成根本违约，应承担支付违约金的违约责任。（一）安卫平未经上诉人同意，擅自解除合同，已构成根本性违约；（二）双方约定的违约金具有惩罚性的性质。根据公平原则和诚信原则，安卫平应支付违约金20万元。四、安卫平迟延履行支付租金义务，应当承担逾期付款的违约责任。考虑到双方约定的日千分之五过高，上诉人自愿调整为按月息2%计算利息。五、根据双方签订合同中对押金的约定，被上诉人违反该条款的约定，故不予退还。六、一审适用法律错误。此外，涉案房屋捌号公馆截止今日还在停业，上诉人的损失还在继续扩大。   安卫平辩称，上诉人所上诉的内容不属实。安卫平从去年9月27日已经和上诉人进行交涉，说无法经营，已经严重出现亏损，上诉人让再等等。为表示诚意，安卫平一直坚持经营，从9月27日到10月8日安卫平在没有钱的情况下付的3万元，付完钱后上诉人也一直在找人谈商，酒店的房东说是不收取房租但收取KTV营业额30%作为给房东的房租。安卫平和上诉人一起经营至10月份满，11月2日下午6时安卫平接到上诉人电话，上诉人和其说让其不用经营了，上诉人收回自己做，安卫平也无条件答应了。达成共识后安卫平就离开了案涉的捌号公馆。   范海涛向一审法院起诉请求：1.判令解除双方之间签订的《捌号公馆KTV承包合同》；2.判令安卫平支付2019年10月1日起至判决解除合同生效之日止的承包款和房租暂计13万元；3.判令安卫平支付逾期付款的利息暂计2600元（利息计算方式：2019年10月逾期付款利息以5万元为基数，从2019年10月1日起按月利息2%计算至付清欠款之日止；2019年11月份逾期付款利息以8万元为基数，从2019年11月1日起按月利息2%计算至付清欠款之日止；2019年12月份逾期付款利息以8万元为基数，从2019年12月1日起按月利息2%计算至付清欠款之日止。以此类推）；4.判令安卫平支付违约金20万元；5.判令安卫平缴纳的6万元押金范海涛不予退还；6.本案诉讼费由安卫平承担。   一审法院认定事实:2019年6月29日，双方经自愿协商，范海涛将其拥有经营权的位于东方市滨海北路泰隆大酒店一楼KTV承包给安卫平经营，双方签订了《捌号公馆KTV承包合同》。该合同第一条约定：承包期限为2019年8月1日至2023年5月1日。月租金每月6万元，月承包款固定2万元加上每月经营利润的30%，每月租金和承包款共计8万元（不包30%利润），每月月底30日前付清次月房租和承包款，先支付后经营，若迟支付，无论任何原因，则每逾期一天按该月租金和承包款的千分之五计算滞纳金。安卫平向范海涛缴纳10万元作为履约押金，如合同中途终止，则此押金不予退还。范海涛亨有包厢酒水免单权（限包厢酒水消费，小费除外）；第三条约定：在履行合同过程中，由于一方违反合同的相关规定，造成合同变更、解除或者非正常终止本合同，即视为违约，违约金为20万元。如安卫平不能按合同约定的时间向范海涛支付房租和承包款，经范海涛催讨超过三天的，范海涛有权单方解除合同，安卫平应在5个工作日内交回经营场所，范海涛有权向安卫平追究因此造成的损失；补充条款约定：如安卫平经营不善，安卫平在结清承包期间相关费用后，范海涛同意将押金（10万元）用于支付员工工资。该合同还就其他相关事宜作了约定。合同签订后，安卫平向范海涛支付了6万元押金，并于2019年7月进场开始经营，2019年8、9份的安卫平依约向范海涛支付房租和承包款，2019年10月安卫平向范海涛支付3万元房租和承包款，拖欠5万元至今未付。安卫平以没有资金周转为由，已将经营场所交回范海涛经营，并结清了工人工资。   一审法院认为，双方签订的《捌号公馆KTV承包合同》，系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。双方当事人应诚信守约，严格履行合同义务。本案双方形成以下争议焦点：一、安卫平将承包场所交回范海涛的时间如何确定以及双方合同是否已实际解除；二、双方是哪一方违约和安卫平尚拖欠范海涛租金、承包款的金额以及双方约定计付滞纳金是否有效；三、安卫平支付的6万元押金是否予以退还；四、范海涛主张20万元违约金是否过高以及如何调整。该院综合考虑诉辩双方的意见、庭审调查的证据和查明的事实，根据相关的法律规定，对争议焦点问题评判如下：   一、关于安卫平将承包场所交回范海涛的时间如何确定以及双方合同是否已实际解除问题。双方合同约定，安卫平每月月底30日前付清次月房租和承包款，先支付后经营，如安卫平不能按合同约定的时间向范海涛支付房租和承包款，经范海涛催讨超过三天的，范海涛有权单方解除本合同，安卫平应在5个工作日内交回经营场所。安卫平拖欠2019年10月房租和承包款5万元，根据上述合同约定，双方合同已具备解除的条件。庭审中，在经营场所交回的时间上双方存在争议，安卫平述称交回时间是2019年11月2日，范海涛称交回时间大概是在2019年11月中旬，从案件的整个事实来看，安卫平主张的时间较为可信。因此，经营场所交回的时间应认定为2019年11月2日，同时双方的合同关系实际上已经解除，权利义务也已终止。现范海涛请求解除合同，安卫平同意，该院予以确认；   二、关于双方哪一方违约和安卫平尚拖欠范海涛租金、承包款的金额以及双方约定计付滞纳金是否有效问题。安卫平拖欠租金、承包款，且以没有资金周转为由将经营场所交回范海涛，根据合同第三条约定，安卫平已经构成根本违约，其应承担相应的违约责任。2019年11月2日双方的合同关系已经解除，权利义务也已终止，故对范海涛主张安卫平尚欠2019年11月份8万元租金、承包款，该院不予支持，安卫平尚拖欠范海涛租金、承包款的金额应认定为5万元。滞纳金属行政法律中的概念，是因行政管理相对人违反法律规定的缴费义务例如税费等。因本案系民事合同，故双方约定滞纳金内容无效。对范海涛主张安卫平支付逾期付款的利息（滞纳金），该院不予支持；   三、关于安卫平支付的6万元押金是否予以退还问题。从双方合同补充条款内容来看，安卫平支付的6万元押金用途，主要是保证在安卫平经营不善的情况下，按时支付工人工资。安卫平停业后已额外结清了工人工资。因此，6万元押金范海涛应退还给安卫平；   四、关于范海涛主张20万元违约金是否过高以及如何调整问题。范海涛的实际损失为50000元，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的规定（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成的百分之三十的，一般可以认定为合同第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，范海涛主张20万元违约金显然过高，应调整为15000元（50000元×30%）。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款（三）、（四）、（五）项、第一百零七条、第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的规定（二）》第二十九条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、安卫平于判决发生法律效力之日起5日内向范海涛支付租金和承包款50000元；二、安卫平于判决发生法律效力之日起5日内向范海涛支付违约金15000元；三、范海涛于判决发生法律效力之日起5日内向安卫平退还押金60000元；四、以上一、二、三项相抵后，安卫平实向范海涛支付5000元[（50000元+15000元）-60000元]；六、驳回范海涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3595元（范海涛已预交），由范海涛负担3545元，安卫平负担50元。   二审中，范海涛提交照片三张，拟证明案涉的房屋捌号公馆截止到2020年10月9日一直还在停业，造成上诉人的损失继续扩大。安卫平质证认为，照片是真实的，但照片不能证明上诉人还在继续租赁场地，其损失在继续扩大。本院认证认为案涉照片无法证明捌号公馆截止到2020年10月9日一直还在停业，造成上诉人的损失继续扩大，对其证明目的本院不予采信。   二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。   本院认为，本案二审争议焦点为：1.被上诉人应向上诉人支付的承包款和房租的金额如何确定；2.上诉人主张的违约金、利息及押金没收是否有法律依据。   争议焦点一，关于被上诉人应向上诉人支付的承包款和房租的金额如何确定问题。确定被上诉人应向上诉人支付的承包款和房租的金额，前提是确定承包款和房租的截止时间。本案中，从在案证据及双方当事人陈述可知，范海涛与安卫平事实上已于2019年11月2日合意解除了《捌号公馆KTV承包合同》，理由如下：1.范海涛在二审中当庭陈述2019年11月2日《捌号公馆酒水交接明细》是其知道安卫平撤场后，其想“了解对方撤场到底欠了多少钱，好心中有数”的情况下产生的，即其同意安卫平撤场并与安卫平进行了剩余香烟酒水等的交接；2.2019年11月2日下午6时，是范海涛主动打电话给安卫平的，结合双方当天对安卫平留在捌号公馆的经营用品接收的实际，亦可表明双方对解除《捌号公馆KTV承包合同》达成合意；3.从范海涛陈述其在安卫平表示资金周转不开、亏损严重后，其在积极找寻接手人亦可体现范海涛有与安卫平解除合同的意愿。综上，本院确认《捌号公馆KTV承包合同》已于2019年11月2日合意解除，且范海涛于该日接管捌号公馆KTV。鉴于2019年11月2日安卫平将捌号公馆KTV经营权和场地退回范海涛，故承包款和房租应支付至2019年11月2日。范海涛与安卫平双方均认可2019年10月的租金和承包款共只支付了3万元，且范海涛对于安卫平经营亏损的事实亦无异议，因此并无计算30%经营收益的必要性，故一审法院认定2019年10月安卫平尚欠的租金和承包款为50000元并无不当。关于2019年11月1日至2日的承包款和租金，按月8万元计算，2天的承包款和租金应为5333.33元。鉴于安卫平主张用剩余的香烟酒水的价值抵扣，且抵销权是形成权，从安卫平提出抵扣时生效，故一审法院未判决安卫平支付11月退场前的租金和承包款亦无不当。综上，安卫平应向范海涛支付的房租和承包款为50000元。   争议焦点二，上诉人主张的违约金、利息及押金没收是否有法律依据。按照双方签订的《捌号公馆KTV承包合同》约定，安卫平应于每月月底30日前付清次月承包款和房租，但至双方于2019年11月2日合意解除《捌号公馆KTV承包合同》时，按约定应于2019年9月30日前支付的10月份的租金和承包款安卫平未按时支付，安卫平逾期付款构成违约，应承担逾期付款的违约责任。双方签订的《捌号公馆KTV承包合同》对违约的责任在第一条的第三点与第三条的第二点均进行约定，约定的违约责任出现竞合，在约定的违约金可以弥补损失的情况下，范海涛应当择一约定进行主张，其既主张利息又主张违约金不符合规定，一审法院驳回其利息的主张并无不当。且在双方合意解除案涉合同时，安卫平的违约行为主要为未按约定时间支付承包款和租金50000元。逾期支付对范海涛的损失一般情况体现为逾期期间的利息损失，鉴于案涉合同约定的违约金20万元过高，一审法院结合违约金的补偿性为主惩罚性为辅的精神，判决安卫平支付范海涛违约金15000元并无不当。关于押金问题，根据双方签订的补充条款约定，如经营不善，安卫平在结清承包期间相关费用后，范海涛同意将押金用于支付员工工资、提成，超出费用由安卫平承担。从该补充条款看，案涉60000元押金的作用为担保安卫平结清承包期间相关费用，担保安卫平欠付员工的工资。而除安卫平欠付50000元租金和承包款外，范海涛并未举证证明在双方合意解除合同后，安卫平尚欠其他费用，亦未举证证明其将押金用于支付安卫平欠付的员工工资。综上，一审法院判决用押金抵销安卫平应向范海涛支付的承包款和租金50000元和违约金，最终确认安卫平尚需向范海涛支付5000元并无不当。   综上所述，一审判决认定事实基本清楚，处理结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审案件受理费3595元，由范海涛承担595元，由安卫平承担3000元；二审案件受理费7189元，由范海涛承担1189元，由安卫平承担6000元   本判决为终审判决。   审判长 廖长荣   审判员 叶玉华   审判员 万晓霞      二○二○年十二月一日   书记员 王雪娟   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。