广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终8103号上诉人（原审原告）：伟联实业公司。住所地：香港特别行政区。委托诉讼代理人：曾浩明，广东莞信律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗佩燕，广东莞信律师事务所律师。被告：蔡泽海，男，1978年10月11日出生，汉族，住广东省化州市×××××××××××，公民身份号码为440××××××××××××431。委托诉讼代理人：郭任谋，广东鹏瑞律师事务所律师。上诉人伟联实业公司（以下简称伟联公司）因与被上诉人蔡泽海劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初2858号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。伟联公司向一审法院起诉请求:1.确认东莞长安街口伟联塑胶厂（以下简称伟联塑胶厂）、伟联公司无须支付蔡泽海支付2019年8月、9月工资差额237.06元，2018年至2019年期间未休年休假工资3851.72元、解除劳动关系的经济补偿136136.54元；2.本案诉讼费由蔡泽海负担。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认原伟联塑胶厂与蔡泽海的劳动合同已经解除；二、确认伟联公司无须向蔡泽海支付2019年8月、9月工资差额237.06元；三、限伟联公司于判决发生法律效力之日起五日内向蔡泽海支付解除劳动关系的经济补偿136136.54元；四、限伟联公司于判决发生法律效力之日起五日内向蔡泽海支付2018年至2019年期间未休年休假工资3351.8元；五、驳回伟联公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由伟联公司负担（已预交）。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初2858号民事判决。伟联公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判伟联公司无须向蔡泽海支付经济补偿136136.54元；2.本案诉讼费用由蔡泽海负担。事实与理由：蔡泽海多次未经批准擅自不来上班。2019年8月20日，蔡泽海再次未经公司批准私自请假。2019年9月3日起，蔡泽海再没有回到伟联公司上班，伟联公司以为蔡泽海再次私自请假，而没有辞退蔡泽海，但双方没有就解除劳动关系之事宜达成一致。蔡泽海提起劳动仲裁，通过实际行动向伟联公司提出离职，应视为蔡泽海自行辞职，而非双方协商一致解除劳动关系。据此，伟联公司无需向蔡泽海支付经济补偿。另外，蔡泽海离职前12个月的平均工资应为4169.35元，而非6162.46元。综上，一审法院认定事实错误，请求二审予以改判。蔡泽海辩称，在双方均未提供证据证明各自主张的前提下，劳动仲裁庭和一审法院均认定系由伟联公司提出且经双方协商一致解除劳动关系，符合东莞的仲裁实践、司法实践以及上级部门的指导意见。另外，伟联公司一审时恶意注销伟联塑胶厂。请求二审法院驳回上诉，维持原判。双方当事人二审期间均未提交新证据。本院经审查对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，伟联公司系香港特别行政区登记设立的公司，故本案为涉港劳动合同纠纷。各方对一审法院行使管辖权及适用内地法律均无异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。基于当事人诉辩意见，本案二审的争议焦点为：伟联公司应否向蔡泽海支付解除劳动合同的经济补偿136136.54元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”关于伟联塑胶厂与蔡泽海劳动合同解除的原因，双方当事人存在争议。伟联公司主张蔡泽海多次未经批准擅自不到岗上班，2019年9月3日以后蔡泽海再没有到伟联塑胶厂上班，而是以提起劳动仲裁的方式要求解除劳动合同，属于自动离职。蔡泽海则主张其与伟联塑胶厂建立劳动关系，而伟联塑胶厂属于“三来一补”企业，伟联公司系该厂外方商号；2019年9月3日，伟联塑胶厂以政策原因其需被注销或转型为由，主张双方订立劳动合同时的客观情况发生重大变化，导致双方的劳动合同无法继续履行，经与蔡泽海协商未能达成一致意见，故向蔡泽海提出解除劳动合同。关于伟联塑胶厂与蔡泽海劳动合同解除的原因，双方各执一词，且双方均未能提交证据证明各自的主张，一审法院经审查认定系由伟联塑胶厂提出且经双方协商一致解除劳动合同，并无不当，本院予以支持。因伟联塑胶厂在一审诉讼过程中被注销，其在本案的相关权利义务应由其外方商号伟联公司继受。一审法院在计算蔡泽海离职前12个月的平均工资时，剔除非其正常出勤的月份，计算出蔡泽海离职前12个月的平均工资为6162.46元，合法有据，本院予以支持。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，认定伟联公司应向蔡泽海支付经济补偿141736.58元（6162.46元/月×23个月），因蔡泽海对劳动仲裁裁决的金额136136.54元未向法院提起诉讼，应视为其服从裁决结果，从而判令伟联公司应向蔡泽海支付经济补偿136136.54元，本院予以支持。综上所述，上诉人伟联公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项及上述援引法律的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由上诉人伟联实业公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  朱海晖审判员  王相东审判员  杨 诚二〇二〇年十二月二十九日书记员  卢淑霞附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。