建平县人民法院民 事 判 决 书（2020）辽1322民初1097号原告：侯阳，男，1987年7月23日出生，汉族，无业，户籍地陕西省郑县，现住辽宁省沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：林立峰，辽宁承远律师事务所律师。被告：江西中捷工程建设有限公司，住所地江西省南昌市西湖区洛阳东路现代庄园别墅206栋。法定代表人：张安华，董事长。委托诉讼代理人：吉亚清，女，1981年10月3日出生，汉族，该公司辽宁分公司经理，户籍地辽宁省朝阳市龙城区，现住辽宁省于洪区。委托诉讼代理人：郭艳侠，辽宁实远律师事务所律师。被告：中铁九局集团有限公司大连分公司，住所地辽宁省大连市西岗区创造街51号。负责人：何长江，总经理。委托诉讼代理人：何跃龙，男，1983年4月20日出生，汉族，该公司职员，住辽宁省大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：刘瑜闻，女，1983年2月9日出生，汉族，该公司职员，住辽宁省大连市西岗区。原告侯阳与被告江西中捷工程建设有限公司（以下简称江西中捷公司）、中铁九局集团有限公司大连分公司（以下简称中铁九局大连分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告侯阳及其委托诉讼代理人林立峰，被告江西中捷公司的委托诉讼代理人吉亚清、郭艳侠，被告中铁九局大连分公司的委托代理人何跃龙、刘瑜闻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告侯阳向本院提出诉讼请求：请求判令被告江西中捷公司给付工程款12,241,273元；2.判令被告江西中捷公司以欠付工程款为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的借款市场报价利率支付自2019年11月21日起至工程款付清之日的利息；3.判令中铁九局大连分公司对工程款和利息承担连带给付责任。诉讼过程中，原告侯阳将要求被告江西中捷公司给付工程款的数额变更为8,435,342元，利息基数也按该数额调整计算。事实和理由：中铁九局大连分公司中标沈阳铁路局“三供一业”分离移交（阜新房产段）供水、物业维修改造工程，之后将叶柏寿标段分包给被告江西中捷公司，江西中捷公司又转包给原告侯阳。2019年11月20日，三方确定了原告施工的叶柏寿标段的总工程款为17,391,273元，被告江西中捷公司陆续给付原告部分工程款，现尚欠工程款8,435,342元。原告多次催要剩余工程款，但被告拒不给付。为维护合法权益，原告依法起诉，望判如所请。被告江西中捷公司辩称：一、原告侯阳起诉状中所述与客观事实不符。1.原告在起诉状中说答辩人将分包工程又转包给原告侯阳，这是与客观事实不符的。答辩人从未将分包工程再行转包，也从未与原告签订任何转包合同，答辩人所签的《施工专业分包合同》并不包括本案涉讼工程，故原告所述并无任何证据予以支持。2.原告自述“2019年11月20日，三方确定了原告施工的叶柏寿标段的总工程款为17,391,273元，”此番陈述也是错误的。2019年11月20日，有答辩人工作人员签字的《阜新段—凌源、叶柏寿工程审定款汇总表》是答辩人和大连实达建工集团有限公司的工程量申报表，这其中既包括凌源段（序号1和3），也包括叶柏寿段（序号2），叶柏寿段的报审值是16,554,805元，此报审值需经过承包方、监理方、发包方初次审核、二次审核、最终国审之后，才是最终结算值。这里还有一个前提，就是需在该工程验收合格后，所以该《审定款汇总表》不是总承包人中铁九局集团与答辩人之间的工程结算单，更不是答辩人确定给付人工费、材料款的证据。不仅如此，该汇总表上并没有总承包方中铁九局大连分公司及监理的签字确认，高阳也没有权利针对施工方签署审核意见，故该份汇总表目前对本案并不发生法律效力。3.原告称答辩人给付其工程款515万元是错误的，答辩人一共支付原告人工费、材料款等共计826万元。二、原告侯阳的诉讼请求依法不能支持。1.原告诉请答辩人给付其工程款12,241,273元（变更后为8,435,342元），此项诉讼请求不能得到支持。答辩人作为涉案工程的分包人，在当前阶段，该工程正在分阶段验收，尚未进行最终结算，故发包方、承包方在扣除下浮比例后，仅按施工进度工程款的85%进行拨付，答辩人也只能在此额度内对内发放人工费及材料款，而答辩人企业各项费税是归属于答辩人的，假设以2019年11月20日的汇总表作为计算依据，同时假设当前具备给付阶段费用条件，则按照总承包合同及分包合同约定按比例两次下浮后，企业在按照内部管理规定和约定扣除管理费用或扣除答辩人企业各项费、税等，剩余款项应在发包人及总承包人拨付给答辩人后，答辩人才能予以支付，目前答辩人不能支付。2.原告主张的利息不能得到支持。因答辩人目前给付人工费及材料费的付款条件不具备，故不存在答辩人欠付问题，同时，原告以12,241,273元（变更后为8,435,342元）为基数主张利息，没有事实依据。3.原告主张诉讼费、保全费问题，因原告诉讼无理，故答辩人不能承担诉讼费用，而且答辩人保留追究因法院错误查封所给答辩人造成损失赔偿的权利。综上，答辩人认为对于本案，答辩人不能承担任何责任，故希望人民法院依法驳回原告侯阳的诉讼请求。被告中铁九局大连分公司辩称：一、原告向法院提交的证据无法证明其诉讼主张。1.原告向法院提交的《阜新段-凌源、叶柏寿工程审定款汇总表》不是工程结算单，无工程数量、单价等，不能证明原告的主张。2.根据答辩人与江西中捷公司分包合同的约定，江西中捷公司派驻该工程的现场负责人为邱家茂，《阜新段-凌源、叶柏寿工程审定款汇总表》上分包单位签字为徐某，不是江西中捷公司派驻该工程的负责人，且该两份证据上未加盖公司印章，不能证明江西中捷公司对原告已完工程量及价款进行了确认。3.原告提交的建设银行编制的《工程进度款审核报告》中，审核结论中明确说明“本报告仅作为工程进度款支付参考依据。鉴于此工程造价是依据施工图纸及工程进度统计表计算的工程量……具有一定不完善、不确定性……因此此次进度款报告不应视为或替代以后的调整预算、工程结算或决算的依据”。可见此报告仅作为业主单位向我公司支付工程进度款的参考依据使用，与原告主张的工程款无任何联系，审核报告也不是对原告主张的工程价款的审核，与原告主张无关。其次，高阳在审核报告“编制人”处盖章，不能证明其为建行审计部门的负责人。且“审计报告”中并未有高阳本人的签名，编制人处为高阳的印章，无法证明《审定款汇总表》上签字的“高阳”与编制《工程进度款审核报告》的“高阳”为同一人，且该人作为《进度款审核报告》的编制人签署《工程审定款汇总表》的效力。4.原告提交给法院的证据不足以证明其是其主张的工程的实际施工人。原告未提交与江西中捷公司的分包合同，也未提交其完成工程量经江西中捷公司进行计价。其提供的《工程审定款汇总表》系自行作出，不能证明其承包了江西中捷公司的分包工程，也无法证明其是该工程的实际施工人。二、江西中捷公司分包工程尚未完工，尚未进行竣工验收。按照《建筑法》第六十一条“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件”的规定，且根据答辩人与江西中捷公司分包合同第23.2条“承包人应在收到分包人提供的竣工验收报告之日起3日内通知发包人进行验收，分包人应配合承包人进行验收”的规定，江西中捷公司的分包工程尚未完工，还有部分工程正在施工，尚不具备竣工验收条件，总工程价款无法确定，只能按照合同约定支付进度款。三、答辩人将工程依法分包给江西中捷公司，已按照合同约定支付其工程进度款。答辩人通过合法的招标程序将沈阳铁路局“三供一业”分离移交（阜新房产段）供水、物业维修改造工程三标段分包给江西中捷公司。江西中捷公司具备相应的分包资质，分包行为合法有效。根据双方合同第21.2条施工进度款：“分包人每月23日前报送当期施工进度款及下期用款计划，承包人收到之日起12日内审核完毕，分包人按要求提供付款要件后的10个工作日内，且发包人拨付资金到位后，支付当期施工进度款的85%。但不得高于发包人实际拨付比例”规定，现该工程共计验工9,709.77万元，答辩人已按照双方合同约定的工程进度款比例付给江西中捷公司，按照合同约定答辩人尚不欠江西中捷公司工程款。四、原告侯阳非实际施工人，故无权要求答辩人对支付工程价款承担连带责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原告并非实际施工人，故不能依据该条规定向答辩人主张合同价款。综上，原告侯阳对答辩人的诉讼请求没有事实和法律依据，请法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。原告侯阳围绕诉讼请求提交了阜新段-凌源、叶柏寿工程审定款汇总表、现场确认单和附件，沈阳铁路局“三供一业”分离移交（阜新房产段）2019年（8）月份工程（进度）结算发件登记签收表，工程进度表，叶柏寿三标段51栋楼外墙保温验收资料，现场照片打印件等证据；结合双方当事人陈述，能够证明原告侯阳实际施工完成了沈阳铁路局“三供一业”分离移交（阜新房产段）供水、物业维修改造工程中叶柏寿段部分工程，经审定叶柏寿段工程价款为16,475,342元的事实。原告侯阳提交的其与张卫东的通话录音光盘、其与闫金的通话录音光盘以及其与张卫东的微信聊天记录截图打印件；因无法确定上述录音、微信系张卫东、闫金本人，故本院对上述证据不予采信。原告侯阳提交的现场确认单3页，拟证明在确认的工程范围之外的工程增量；因侯阳在本案诉讼过程中已撤回工程增量80万元的诉讼请求，该证据与其他诉讼请求并无直接关联，故本院不予采信。被告江西中捷公司围绕辩解主张提交了阜新段-凌源、叶柏寿工程审定款汇总表，沈阳市铁路局“三供一业”分离移交（阜新房产段）-叶柏寿供水、物业维修改造工程汇总表和计价表，付款银行凭证、收条等，营业执照副本复印件、建筑业企业资质证书、安全生产许可证，沈阳铁路局“三供一业”分离移交（阜新房产段）供水、物业维修改造工程EPC总承包合同，沈阳铁路局“三供一业”分离移交（阜新房产段）供水、物业维修改造工程三标段施工专业分包合同、造价咨询合同及施工图结算二次审核造价咨询合同，结合证人徐某出庭证言以及当事人陈述，能够证明江西中捷公司分包工程为三标段，原告侯阳施工的案涉工程系后调整至该公司的承包范围内，以及侯阳工程量经审定汇总的数额和江西中捷公司已付给侯阳工程款8,040,000元的事实。被告江西中捷公司提交的《工程项目内部承包合同》、安鹏社会保险参保缴费证明等证据，因与本案没有直接关联，故本院不予采信。江西中捷公司提交的吉林增值税专用发票2枚，拟证明该发票系侯阳委托江西中捷公司找案外人开具，公司为此垫付税款22万元，此款也应该计入已经付的工程款中；因该增值税专用发票载明的购买方为江西中捷公司，而江西中捷公司并未提交其他证据证明其主张的事实，故本院对该证据不予采信，对其主张的事实也不予支持。江西中捷公司提交的中铁九局整改通知书，不能证明其主张的事实，本院不予采信。江西中捷公司提交的阜新段-朝阳铁北小区12栋楼工程审定款汇总表、《和解协议》、民事裁定书，拟证明案外人针对江西中捷公司承包范围内的三标段“三供一业”工程，依据《阜新段-朝阳铁北小区12栋楼工程审定款汇总表》，在双塔区人民法院起诉后，与江西中捷公司达成和解协议；该和解协议中，双方就《阜新段-朝阳铁北小区12栋楼工程审定款汇总表》性质、工程款数额、案外人承担的成本及税费、质保金等均做了约定，约定内容基本遵从江西中捷公司内部管理规定。案外人与江西中捷公司达成和解协议后，撤回了对江西中捷公司的起诉。因上述证据与本案并无直接关联，故本院不予采信。被告中铁九局大连分公司围绕辩解主张提交了2019年5月29日签订的《施工专业分包合同》、2019年12月21日的施工计价表、大连银行电汇凭据等证据；能够证明中铁九局大连分公司将其承包的三标段工程分包给江西中捷公司，自2019年7月至2020年1月其已按双方约定按施工进度85%付给江西中捷公司82,438,048.96元，不存在拖欠工程款的事实。原告侯阳、被告江西中捷公司对证据的真实性以及证明的上述问题没有异议，故本院对上述证据予以采信。根据当事人陈述以及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年4月12日，辽宁中城物业管理有限公司与中铁九局集团有限公司签订了《沈阳铁路局“三供一业”分离移交（阜新房产段）供水、物业维修改造工程EPC总承包合同》，将沈阳铁路局“三供一业”分离移交（阜新房产段）供水、物业维修改造工程承包给中铁九局集团有限公司施工。2019年5月27日，辽宁中城物业管理有限公司与中国建设银行股份有限公司辽宁省分行签订了《沈阳铁路局“三供一业”分离移交（阜新房产段）供水、物业维修改造工程造价咨询合同》，将该工程造价咨询服务（工程量清单、施工图预算等）委托给该行办理。2019年5月29日，中铁九局集团有限公司所属的中铁九局大连分公司与江西中捷工程建设有限公司签订了《沈阳铁路局“三供一业”分离移交（阜新房产段）供水、物业维修改造工程三标段施工专业分包合同》，将上述工程中的三标段工程分包给江西中捷公司施工，其中包含小平房站至北票站共21个站点，不包含叶柏寿站；合同价款为133,293,916元（暂估价、不含税），增值税税率为9%。关于工期双方约定：分包工程工期自2019年5月29日开工至2019年12月31竣工。关于合同价款支付双方约定：分包人按要求提供付款要件后的10个工作日内，且发包人拨付资金到位后，支付当期施工进度款的85%。工程竣工验收合格，完成资料移交工作，经发包人及最终审计部门审定后，支付至最终结算值的97%，剩余3%为质保金，7日内分包人提供质保金保函后，15日内无息退还质保金。过程中结算由分包人负责编制，承包人审核后报发包人，经发包人委托的第三方造价咨询机构及发包人审定后，以发包人审定金额为准，该审定金额分包人必须完全认可，审定金额施工费（已扣除总包下浮系数0.48%）乘以（1-2%）为分包人过程结算值。原告侯阳在承包了凌源、叶柏寿（二标段）供水、物业维修改造工程后进场施工，后侯阳实际施工的叶柏寿工程被调整至江西中捷公司分包的三标段工程范围内。2019年8月下旬，侯阳被要求在案涉工程中撤场。总承包方、监理方以及发包方对侯阳承包的叶柏寿工程已完成的工程量以及未施工部分进行现场勘查统计，共同出具了现场确认单。发包方委托的中国建设银行股份有限公司辽宁省分行对侯阳在凌源、叶柏寿工程进行审定，于2019年11月20日出具了阜新段-凌源、叶柏寿工程审定款汇总表，该表记载侯阳施工的工程审定值：1.凌源为2,595,702元，下浮0.48%后为2,583,243元；2.叶柏寿为16,554,805元，下浮0.48%后为16,475,432元；3.附属房屋防水为116,490元，下浮0.48%后为115,931元。侯阳在施工单位处签名确认，江西中捷公司的工作人员徐某、大连实达建工集团有限公司（二标段的分包方）的工作人员江亚男在该汇总表中签名确认，江西中捷公司加盖了项目部的公章，中国建设银行股份有限公司辽宁省分行的工作人员高阳在该汇总表中签名。江西中捷公司已先后付给侯阳工程款合计8,040,000元。另查明，自2019年7月至2020年1月，中铁九局大连分公司已付给江西中捷公司工程进度款82,438,048.96元，符合双方按施工进度85%付工程款的约定。本院认为：（一）被告江西中捷公司应给付拖欠原告侯阳的工程款并支付相应利息原告侯阳施工的叶柏寿工程被调整至被告江西中捷公司分包工程范围内后，虽然双方就案涉工程未订立书面合同，但侯阳施工的工程接受公司的管理，江西中捷公司先后支付给侯阳工程款8,040,000元，双方实际履行了各自的权利和义务；因此，江西中捷公司与侯阳之间存在事实建设工程施工合同关系。因侯阳并未取得相应的施工资质，故双方之间事实上建设工程施工合同属于无效合同。但是，原告侯阳作为实际施工人，已经完成了相应的建设工程，其有权获得相应的工程价款。侯阳在案涉工程撤场后，发包方委托的建设银行根据授权审定侯阳施工的叶柏寿工程款为16,475,432元，江西中捷公司、侯阳均予以确认，而且时至今日江西中捷公司也未提出相反证据否定该证据；所以，该审定款汇总表应对双方具有约束力，江西中捷公司应按照该数额与侯阳结算工程款，扣除已给付的工程款8,040,000元，江西中捷公司还应当给付侯阳工程款8,435,342元。因双方对拖欠的工程款给付时间以及利息计付标准未作约定；所以，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，江西中捷公司应以拖欠的工程款8,435,342元为基数，按照全国银行间同业拆借中心2020年3月20日公布的一年期贷款市场报价利率4.05%支付自侯阳起诉之日即2020年4月9日起至付清之日止的利息。在诉讼过程中，侯阳以附属房屋防水工程属于二标段范围内工程，故该部分工程款115,931元另行主张权利，同时撤回要求被告给付工程增量800,000元的诉讼请求；上述行为系侯阳对自己民事诉讼权利的自由处分，不违反法律规定，本院予以准许。（二）被告中铁九局大连分公司对拖欠原告侯阳的工程款和相应利息不承担连带责任《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，侯阳作为案涉工程的实际施工人，与江西中捷公司存在无效的施工合同关系，与中铁九局大连分公司并不存在合同关系；中铁九局大连分公司作为工程的总承包方，并非案涉工程劳务物化成果的享有者，而且其按照约定已给付江西中捷公司相应的工程价款；因此，原告要求中铁九局大连分公司对工程款及利息承担连带责任的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，原告侯阳合理的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告江西中捷工程建设有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告侯阳工程款8,435,342元；二、被告江西中捷工程建设有限公司于本判决发生法律效力后十日内以工程款8,435,342元为基数，按全国银行间同业拆借中心2020年3月20日公布的一年期贷款市场报价利率4.05%支付自2020年4月9日起至付清之日止的利息；三、驳回原告侯阳要求被告中铁九局集团有限公司大连分公司对工程款和利息承担连带责任的诉讼请求；四、驳回原告侯阳的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，按照《中人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费95,248元、保全费5,000元，合计100,248由被告江西中捷工程建设有限公司负担75,847元，其余24,401元退还原告侯阳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省朝阳市中级人民法院。审 判 长  陈学礁人民陪审员  亢学民人民陪审员  邹吉庆二〇二〇年十二月三十一日书 记 员  翟秀颀