黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院民 事 判 决 书（2020）黑0113民初3195号原告：吴永强，男，1976年12月1日出生，汉族，个体，现住双城区。身份证号：。委托代理人：于忠江，男，1971年1月5日出生，汉族，双城法律服务所法律工作者，现住双城区。（代理权限：特别授权）被告：王占河，男，1960年4月14日出生，汉族，个体，现住哈尔滨市南岗区。身份证号：。（未出庭）委托代理人（夫妻关系）：郭素珍，女，1960年5月7日出生，汉族，个体，现住哈尔滨市南岗区。身份证号：。（代理权限：特别授权）委托代理人：叶婷婷，女，黑龙江子涵律师事务所律师。（代理权限：特别授权）原告吴永强与被告王占河合同纠纷一案，本院于2020年12月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴永强及委托代理人于忠江，被告王占河委托代理人郭素珍、叶婷婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1、请求法院依法判令被告给付承包费450,000.00元及资金占用期间的利息；2、本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：被告2016年8月29日与原告及其合伙人签订合同，约定被告每年给付原告承包费300,000.00元，但自2017年9月1日起，被告至今未给付承包费，截止到2019年4月1日两年半时间。双方当事人与案外人修宝峰均系经营水洗厂生意的个体户，三方本着合作共赢的原则于2015年9月1日达成合作协议，拟设立和合洗涤公司，但未办理工商登记。三方均将自己水洗厂的设备及客源作为投资入股。并约定由王占河负责经营管理。经营一年期满，未有多少盈余。于2016年8月29日经三方研究协商，决定将合伙拟设立的和合洗涤公司由王占河承包经营，约定承包期限为一年，自2016年9月1日起至2017年8月31日止，年承包费是40万元，无论盈亏，均按投资比例给付吴永强承包费30万，给付修宝峰10万元。期满履行完毕后，三方谈及后续承包问题，当时被告说不赚钱，原告提出说你不赚钱，由我来承包，但被告表示不同意，并主张还由他继续承包。后在履行过程中，被告按照原承包合同约定给付修宝峰10万元承包费，未给付原告人承包费。至起诉时，尚欠一年零6个月期间的承包费计45万元。鉴于此，在合作期间，三方均未提出结算问题，承包合同仍在继续履行，被告理应按照合同约定，如约履行给付承包费的义务。未及时给付承包费，违背了公平和诚实信用原则。经原告多次索要未果，故诉讼至法院。被告辩称：答辩人不同意被答辩人吴永强的诉讼请求，认为其诉请不能成立，具体理由如下：1.被答辩人吴永强不是本案的适格原告。2015年9月1日，吴永强、王占河、修宝峰签订了《股东合作协议书》，吴永强以永强水洗厂的全部资产作价85万元作为股东出资，与该二人欲成立和合洗涤公司。但永强水洗厂的经营者为褚晓丽，并非吴永强，其无权代表褚晓丽签订该《股东合作协议书》，更无权将永强水洗厂的资产作价出资。此后2016年8月29日签订的《承包合同》的基础也是需要吴永强将永强水洗厂的设备全部交付给王占河，但吴永强根本不是该水洗厂的经营者，无权签订该合同，故吴永强不是本案适格主体。2.被答辩人吴永强要求答辩人王占河支付承包费的理由不能成立。答辩人王占河、被答辩人吴永强及案外人修宝峰之间系个人合伙关系。而被答辩人主张按照《承包合同》第五条约定“公司年承包费是人民币40万元。承包人同意，无论盈亏，在承包一年期限内给付给股东吴永强人民币30万元，付给股东修宝峰人民币10万元。”王占河应支付承包费的理由不能成立。因该条约定违背了个人合伙应当遵循的共负盈亏、共担风险原则，应属无效条款，故被答辩人要求答辩人支付承包费缺乏法律依据。按照《承包合同》的约定，王占河承包和合洗涤公司支付承包费，但该公司未成立的情况下，王占河承包的对象不明确的情况下，吴永强要求王占河支付承包费缺乏事实依据。3.答辩人与被答辩人之间签订的《承包合同》依法应予以解除。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”的规定。具体到本案中，按照《承包合同》约定“承包人王占河，被承包人和合洗涤公司。和合洗涤公司股东分别是吴永强、王占河、修宝峰比例分别为吴永强41.46%、王占河36.5%、修宝峰21.95%”，而被承包人和合洗涤公司并未在工商机关登记成立，承包合同的基础不存在。若继续履行承包合同将对各方当事人明显不公平。因此，答辩人王占河特提出反诉请求解除案涉的《承包合同》。同时按照《合同法》第九十七条“【解除的效力】合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定，由于答辩人已将案涉的承包费30万元给付被答辩人吴永强，合同解除后，合同已经履行的，答辩人有权要求恢复原状即被答辩人吴永强返还答辩人已给付的承包费30万元。鉴于以上理由，被答辩人吴永强不仅无权要求答辩人王占河支付承包费，相反应当返还王占河已给付的承包费。如果按照原告所诉王占河。原告和修宝峰均是个体工商户经营各自的水洗厂，三家水洗厂合并在一起，属于合伙性联营，按照最高院联营司法解释，本合同中约定承包费的条款属于保底条款，依法应属于无效条款。如果按照原告所诉，本案是合伙型联营纠纷，也是按照最高院联营司法解释的规定，如果成立了公司，就以公司注册地管辖法院有管辖，如果未成立就应以被告住所地管辖法院有管辖，而不是原告管辖的法院。所以对管辖问题有异议。综上，被答辩人吴永强的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本案争议焦点及证据的认定。围绕当事人争议焦点、举证质证分析评判如下：一、和合洗涤公司性质、状态。《中华人民共和国合伙企业法》第二条规定：本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。《中华人民共和国公司法》第三条规定：公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。公司法第六条规定，设立公司应依法向公司登记机关申请设立登记。公司法第七条规定，依法设立的公司，公司营业执照签发之日为公司成立的日期。民法总则第七十七条规定，营利法人经依法登记成立。《中华人民共和国民法总则》第七十五条规定：设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果有法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为两人以上的，享有连带债权，承担连带债务。《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定：企业之间或者企业事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。合议庭评议后认为，就本案而言，和合洗涤公司虽有“股东合作协议书”意欲设立公司，但至今并未到相关部门登记设立，也不符合被告辩称的“合伙联营”，被告和合洗涤公司属于联营体的抗辩本院不予支持。究其实质，“股东合作协议书”系合伙协议，“股份占比”系合伙人出资（实物）比例，自2017年9月1日后，由于种种原因，和合洗涤公司虽未清算，但已名存实亡。二、第一次承包期满后，被告王占河是否与和合洗涤公司存在承包关系。《中华人民共和国合同法》第二条规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条规定：民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定，“意思表示真实”，是民事法律行为有效的前提之一。经合议庭评议后认为：自2016年9月1日起至2017年8月31日止，被告承包和合洗涤公司的期限为一年，被告履行了相应的义务，原告对此无异议，承包合同终止，债权债务关系消灭。嗣后，由于种种原因，原被告及第三人修宝峰之间未能达成一致意见，承包合同未能延续。原告起诉被告要求被告给付一年半承包费450,000.00元及利息所赖以依存的承包合同即未成立亦未生效。原告申请证人修宝峰（合伙人之一）出庭作证，亦证实上述事实，本院予以采信。原告仅以被告支付第三人修宝峰（合伙人之一）嗣后一年承包费及原审时证人李云辉证词（庭审笔录第7页）“开过一段和合水洗厂的票子，后来又改成富山水洗厂了”，进而推定被告继续承包和合洗涤公司缺乏事实依据，因上述两份证言与本案缺乏关联性，本院不予采信。原告以自2017年9月以后被告王占河继续经营为理由之一，要求被告给付承包费及利息，混淆了合伙关系和承包关系，三方未进行散伙清算，只能证明合伙关系存续，即使被告经营的是合洗涤公司而非富山水洗厂，原告可依据相关事实另行主张合伙过程中的权利，故本院对原告的主张不予支持。另，被告以原告吴永强无权使用以妻子个体工商户褚晓丽注册的字号“永强水洗厂”的财产作为和合洗涤公司的合伙财产签订合伙协议，进而说明吴永强作为原告主体不适格予以抗辩。合议庭评议后认为，依据民法总则的相关规定，个体工商户的财产不能单一认定为个体工商户个人财产，一般情况下为家庭财产，具体到本案中，即使属于褚晓丽个人财产，事后直至庭审中褚晓丽对原告吴永强以“永强水洗厂”的财产作为和合洗涤公司的合伙财产并未反对，该处分不属于无权处分，故被告的抗辩理由不成立。被告提出反诉请求解除案涉的自2016年9月1日起至2017年8月31日《承包合同》，并要求返还承包费300,000.00元。合议庭评议后认为，解除合同的前提和基础是该合同处在履行过程中，该承包合同已全面履行完毕，合同终止，债权债务关系消灭。“皮之不存毛将焉附？”故该反诉不成立。本院审理查明：原告、被告与案外人修宝峰三方于2015年9月1日达成合伙协议，拟设立和合洗涤公司，但即未设立公司亦未办理个体工商户注册登记，三方拟将自己水洗厂的设备作为合伙出资，并约定由王占河负责经营管理。经营一年期满，于2016年8月29日经三方研究协商，决定将合伙拟设立的和合洗涤公司由王占河承包经营，约定承包期限为一年，自2016年9月1日起至2017年8月31日止，年承包费是40万元，无论盈亏，均按投资比例给付吴永强承包费30万，给付修宝峰10万元。期满履行完毕后，三方就承包事宜协商未果。本院认为，根据“谁主张，谁举证”原则，原告未能举示证据证明2017年9月以后，被告王占河继续承包和合洗涤公司，故原告吴永强要求被告王占河给付承包费450，000.00元及其利息缺乏事实依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告吴永强的诉讼请求。案件受理费(一审)8,050.00元，由原告吴永强承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费8,050.00元，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。在上诉期满七日内未缴纳的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  李国权人民陪审员  苍精华人民陪审员  刘岩松二〇二〇年十二月二十九日书 记 员  杨 雪