重庆市奉节县人民法院民 事 判 决 书(2020)渝0236民初4150号原告：重庆权宏建筑工程有限公司，住所地重庆市奉节县。法定代表人：王守权，系经理。委托诉讼代理人：张珍辉，重庆贞枰律师事务所律师，特别授权。被告：王怀胜，男，1967年1月25日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：周方平，重庆吉瑞律师事务所律师，特别授权。被告：张同仲，男，1949年10月21日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：周方平，重庆吉瑞律师事务所律师，特别授权。被告：中国平安财产保险股份有限公司奉节支公司，住所地重庆市奉节县永安街道夔州路179号电信综合楼七楼，统一社会信用代码91500236742883690C。负责人：李亮，系经理。委托诉讼代理人：张璋，北京市中银（重庆）律师事务所律师。原告重庆权宏建筑工程有限公司与被告王怀胜、张同仲、中国平安财产保险股份有限公司奉节支公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2020年9月17日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告重庆权宏建筑工程有限公司的法定代表人王守权及其委托诉讼代理人张珍辉、被告王怀胜及其委托诉讼代理人周方平、被告张同仲的委托诉讼代理人周方平、被告中国平安财产保险股份有限公司奉节支公司的委托诉讼代理人张璋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告重庆权宏建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告张同仲、王怀胜赔偿原告重庆权宏建筑工程有限公司因申请财产保全错误造成的经济损失1669745.83元（含原告因申请诉中财产保全损害责任银行账户被冻结和划拨的资金利息损失1569745.83元，律师代理费100000元）；2、请求判令由被告中国平安财产保险股份有限公司奉节支公司对被告张同仲、王怀胜因申请财产保全错误给原告所造成的损失承担连带赔偿责任；3、请求依法判令由三被告共同承担本案的案件受理费。事实和理由：2013年4月，实际投资人陈坤以奉节县朱衣镇双碾村委会之名，取得奉节县朱衣镇双碾村家民新村.油沙村地灾避让搬迁安置工程一期的《乡村建设规划许可证》后，于2013年4月7日由奉节县朱衣镇双碾村委会与原告签订了一份《建设工程施工合同》。该合同签订后，由实际投资人陈坤投入资金在批准的建设规模之上建成了一期工程项目，且已竣工交付使用。2014年12月15日，被告张同仲与陈坤个人之间另行签订了一份《建设工程施工合同》，约定由张同仲建设奉节县朱衣镇双碾村家民新村.油沙村地灾避让搬迁安置工程二期，张同仲向陈坤缴纳履约保证金80万元。张同仲建设施工后，陈坤未向张同仲支付工程款。2018年10月18日，被告张同仲与王怀胜共同起诉陈坤、王晓凤夫妇、重庆权宏建筑工程有限公司、奉节县朱衣镇双碾村委会、奉节县朱衣镇人民政府至奉节县人民法院。2018年10月31日，张同仲与王怀胜向奉节县人民法院申请财产保全，要求法院冻结原告银行存款560万元，并由被告中国平安财产保险股份有限公司奉节支公司提供担保。法院于2018年11月1日作出（2018）渝0236执保225号《执行裁定书》冻结原告银行存款5603679.78元。原告提供担保要求解除冻结，法院未同意，而是在被告申请下，于2018年12月18日，奉节法院作出（2018）渝0236执保282号《执行裁定书》解除了原告200万元存款冻结，但同时以（2018）渝0236执保282号之一《执行裁定书》裁定，将原告存款2270748.69元进行了划拨，提存至奉节县人民法院的账户内。2019年1月2日奉节法院作出（2018）渝0236民初4715号《民事裁定书》裁定驳回张同仲、王怀胜的起诉，张同仲、王怀胜不服该裁定，上诉至重庆市第二中级人民法院，该院审理后将案件发回奉节法院继续审理。奉节法院审理后作出（2019）渝0236民初1583号《民事判决书》，判决原告不承担任何责任。被告不服上诉至重庆市第二中级人民法院，该院审理后，于2020年6月11日作出（2020）渝02民终77号《民事判决书》，维持了原审判决，原告在案件中不承担任何责任。经原告申请，奉节县人民法院于2020年7月6日解除冻结并退还被提存的存款共计3603679.78元。综上所述，被告张同仲、王怀胜滥用诉权，在无任何事实、法律依据情况下，起诉原告，并对原告银行存款进行财产保全，被告中国平安财产保险股份有限公司奉节支公司为被告张同仲、王怀胜财产保全提供担保，三被告属于共同侵权，请求法院支持原告的诉讼请求。被告王怀胜、张同仲共同答辩称，2013年4月7日，陈坤和原告共同与朱衣镇双碾村委会签订了《建设工程施工合同》，合同主要内容为房屋建筑面积约2.8万平方米，分期建设，本工程采取费用全包干的方式，原告负责承包范围内的全部施工内容中所需要的材料及设备、设施，每期工程完工后由朱衣镇双碾村委会组织验收，本工程由原告全垫资，业主不予付工程款。被告张同仲、王怀胜与原告的全权代表陈坤于2014年12月15日签订了《建设工程施工合同》，约定张同仲承建涉案的二期工程。答辩人完成施工后，于2016年10月31日结算，确认尚欠张同仲工程款3466236元，质保金80万元，逾期利息按照月息2%计算。此后，原告及陈坤均没有支付工程款，张同仲、王怀胜起诉，并申请财产保全。被告张同仲、王怀胜认为被告是依法行使诉权，依法申请财产保全，尽到了必要的注意义务，没有任何过错。原告诉称的损失不存在，原告不能按照民间借贷计算损失。原告在诉讼保全中心曾经提出保全异议申请，后撤回异议申请。视为同意奉节法院的保全。原告在涉案建设过程中，参与了合同的签订，参与施工建设，致使被告现在的判决无法执行，本身存在重大过错。被告中国平安财产保险股份有限公司奉节支公司辩称，同意张同仲、王怀胜的答辩意见。原告主张的律师费不应该支持。本院经审理认定事实如下：2013年4月7日，重庆权宏建筑工程有限公司（乙方）与奉节县朱衣镇双碾村委会（甲方）签订建设工程施工合同，约定重庆权宏建筑工程有限公司承建奉节县朱衣镇双碾村农民新村·油沙村地灾避让搬迁安置工程。工程地址位于奉节县朱衣镇双碾村二社（小地名：木家口）；建设规模为房屋建筑面积约2.8万平方米，具体包括主管部门批准建设区域内的所有建筑，按批准的设计图纸、工程规划许可确定；工程总工期初步定为1080天，分期建设，工程期限自2013年3月1日至2016年3月1日止；承包方式采取费用全包干的方式，乙方负责承包范围内的全部施工内容中所需的材料及设备、设施；每期工程完工后甲方组织相关部门进行验收，按国家相关验收规范执行，工程质量要求合格；本工程实行乙方全垫资，甲方不预付工程款；工程建设过程中，农户认购（委托建设）房屋所收取的资金全额拨付给乙方用于工程建设，该项目能争取县级部门的补助资金全额拨付给乙方用于工程建设；工程综合验收后，双方对征地补偿费用、工程款、综合费用进行结算，所欠费用以没有认购的房屋（剩余房屋）和应当向认购户收取的房款抵消乙方的工程款；剩余房屋价款上、向农户收取的房款及其他的补助资金总和少于甲方应支付乙方合同总价款的，少于合同总价款的部分乙方不要求甲方支付。农户向甲方认购（委托建设）房屋，应当在乙方参与下进行，甲方收取的购房款直接进入乙方的专用账户内；认购房按以下顺序进行：1、履行征用补偿合同应当还房的居民，2、油沙村地灾避让搬迁安置的居民，3、本村生态移民和奉节府办[2012]220号文件指向的异地搬迁户，4、宅基地复垦户，5、在满足以上居民的情况下，剩余房屋可以按市场价出售，所得收益用于该项目基础设施建设；其他约定中包括油沙村地灾避让搬迁户、生态移民户、宅基地复垦户购房价格为1500元/㎡……。合同尾部甲方由奉节县朱衣镇双碾村委会法定代表人胡文平签名并加盖双碾村委会公章，乙方签名处由陈坤和重庆权宏建筑工程有限公司的法定代表人王守权签名，并加盖重庆权宏建筑工程有限公司公章。2014年11月25日，由甲方奉节县朱衣镇双碾村委会召集朱衣镇政府、设计、勘测、建筑施工等单位对陈坤以重庆权宏建筑工程有限公司名义完成的一期工程进行了竣工验收，并由重庆权宏建筑工程有限公司出具了一期工程竣工房屋使用说明书。2014年12月15日，陈坤（甲方）与原告张同仲（乙方）签订《建设工程施工合同》。一、工程概况：1、工程名称：奉节县朱衣镇双碾村·油沙村农民新村、地灾避让搬迁安置工程二期（10#—12#楼及村办公室）。2、工程地点：奉节县朱衣镇双碾村2社。3、承包方式：按甲方提供的本工程设计施工图全承包包工包料含安全责任。……二、工程单价及价款：本工程建筑总面积约15000㎡承包，单价755元/㎡，总价约11750000元（壹仟壹佰柒拾伍万元整），最终决算按实际完成建筑面积计算。（整个工程单价为包干价）。三、履约保证金支付及退还：1、履约保证金：乙方在2014年8月8日签订永乐镇长凼工程合同时已交的80万（大写：捌拾万元整）履约保证金转至朱衣镇双碾村农民新村工程即可。2、质保金退还时间为：整个工程全部完成后三个月一次性退还。四、工程款支付：1、乙方垫资入场。2、每栋主体完成至2层结构层时，甲方支付该栋楼总额工程款的8%，完成至4楼结构层时，甲方支付总额工程款的5%，主体完工封顶时付到总额的15%，工程内外抹灰及门窗安装完工后，甲方付总额的50%，待工程竣工验收合格后5个月后支付总额的80%，一年内支付到总额的95%，剩余5%作工程质量保修金，保修期满后付清。五、工程验收：工程完工后甲方应组织相关职能部门参加现场验收，但不得故意拖延或拒绝组织验收，如工程完工6个月后，不组织验收应视为验收合格。甲方应支付总额的95%，只留5%作质量保修金，保修期满后付清。……八、甲方及乙方责任：1、甲方责任负责三通一平（水、电、路）。2、负责协调周边及职能部门的关系。3、甲方负责此项目的所有手续到位。4、乙方责任负责主体按合同施工，如果不能按合同施工，出现的一切损失由乙方自行负责，甲方有权终止合同。5、负责精心组织施工，听从甲方管理，接受相关职能部门检查和监督。6、乙方为其劳务人员购买保险，但主险必须由甲方与政府所签定的合同购买，费用由乙方全部承担。九、工程质量：1、必须按照设计图纸及变更施工。2、工程质量标准，必须按照国家验收规范执行。3、在本工程施工中若出现质量问题，应返工重做，并由乙方承担所有损失。4、工程质量：达到合格。十、违约责任：双方履约过程中如有出现违约行为，必须按照国家相关法律法规追究违约责任，并支付对方违约金工程总额5%。……末尾甲方、委托代理人处均由被告陈坤签名及捺印，乙方由原告张同仲签名及捺印，委托代理人由原告王怀胜签名及捺印。合同签订后，原告组织机械人员进场施工。2015年1月5日，工程劳务施工人邹继国以重庆权宏建筑工程有限公司名义为该二期工程在阳光人寿保险股份有限公司投保了建设工程团体意外伤害保险及附加建设工程团体意外医疗保险。2016年10月31日，张同仲、王怀胜（乙方）与陈坤（甲方）在重庆市云阳县某宾馆签订《补充协议》，双方就奉节县朱衣镇双碾村高山生态移民工程进行验收决算。另查明，奉节县朱衣镇双碾村农民新村建设项目一期工程办理了乡村建设规划许可证，总用地面积4319平方米，总建筑面积9022.05平方米。对于该项目二期工程，2014年12月30日，重庆市奉节县国土资源和房屋管理局作出奉节国土房管监[责令停止]（2014）1230001号责令停止违法行为通知书，载明：“陈坤（双碾村生态移民搬迁点）：你单位于2014年11月1日在朱衣镇双碾村2组，小地名：木家口，非法占地9999平方米建房，现正在开挖地基。违反了《中华人民共和国土地管理法》第43条规定，现依法责令立即停止和纠正违法建设行为，听候处理。”。2015年1月14日，奉节县规划局作出奉规停通字[2015]第15号责令停止违法建设通知书，载明：“朱衣镇双碾村高山生态移民安置点：你单位（个人）未经规划（用地）许可，擅自在朱衣镇双碾村2组修建的砖混结构建（构）筑物，根据《重庆市查处违法建筑若干规定》第二条的规定，属于违法建筑。现根据《重庆市查处违法建筑若干规定》第四条、第九条的规定，责令你单位（个人）立即停止违法行为，并于本通知书送达之日起3日内自行消除在建违法建筑。逾期未消除的，本机关将根据《重庆市查处违法建筑若干规定》第九条的规定，提请奉节县人民政府采取强行制止直至消除在建违法建筑等措施。”。本案涉案工程即奉节县朱衣镇双碾村·油沙村农民新村、地灾避让搬迁安置工程二期（10#—12#楼及村办公室）至今尚未取得建设工程施工许可手续，被告陈坤承认该二期工程已完工，原告认可被告陈坤自主对外销售房屋，但原告未向被告实际交付房屋及钥匙。2018年10月18日，被告张同仲与王怀胜共同起诉陈坤、王晓凤夫妇、重庆权宏建筑工程有限公司、奉节县朱衣镇双碾村委会、奉节县朱衣镇人民政府至本院。2018年10月31日，张同仲与王怀胜向奉节县人民政府申请财产保全，要求本院冻结原告银行存款560万元，并由被告中国平安财产保险股份有限公司奉节支公司提供担保。本院于2018年11月1日作出（2018）渝0236执保225号《执行裁定书》冻结原告银行存款5603679.78元。2018年12月18日，本院作出（2018）渝0236执保282号《执行裁定书》解除原告200万元存款冻结，但同时以（2018）渝0236执保282号之一《执行裁定书》裁定，将原告存款2270748.69元进行划拨，提存至本院的账户内。2019年1月2日奉节法院作出（2018）渝0236民初4715号《民事裁定书》，裁定驳回张同仲、王怀胜的起诉。张同仲、王怀胜不服该裁定，上诉至重庆市第二中级人民法院，该院审理后将案件发回奉节法院继续审理。本院审理后作出（2019）渝0236民初1583号《民事判决书》，判决由陈坤承担给付工程款及退还履约保证金，重庆权宏建筑工程有限公司不承担责任。被告不服上诉至重庆市第二中级人民法院，该院审理后，于2020年6月11日作出（2020）渝02民终77号《民事判决书》，原告重庆权宏建筑工程有限公司在案件中不承担责任。经原告申请，本院于2020年7月6日解除冻结并退还被提存的存款共计3603679.78元。上述事实有原、被告当庭陈述，原告提交的财产保全担保书、执行裁定书、协助冻结存款通知书、民事裁定书、民事判决书，被告提供的财产保全申请书、工程承包合同、协议、竣工验收会议记录及签到表、房屋使用说明书、张同仲与陈坤签订的建设施工合同、原告与业主的二期施工合同、团体保险投保资料、证明、情况说明、执行异议书、撤回执行异议申请书、2018渝0236执异96号执行裁定书、补充协议、庭审笔录、《平安诉讼财产保全责任保险财产保全担保书》、《平安诉讼财产保全责任保险保单》等卷予以佐证，上列证据经庭审质证及本院审查，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿申请人因保全所遭受的损失。”《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。根据上述规定，诉讼保全损害赔偿责任纠纷的申请人承担赔偿责任的前提为申请人的申请有错误，被申请人因申请人的过错申请遭受财产损失。判断申请人是否存在错误，应当审查申请人在申请财产保全时是否尽到必要的注意义务，是否存在过错，而不能简单依据被申请人在民事判决中是否承担民事责任从而判断申请人的财产保全申请是否存在错误。也就是说不能因为被申请人在民事判决中不承担给付义务这一判决结果从而判定申请人的申请财产保全行为存在过错。张同仲与王怀胜作为合伙人，对承包的工程施工完毕并经结算后，未获得工程款，于是起诉与该工程有关的陈坤、王晓凤夫妇、重庆权宏建筑工程有限公司、奉节县朱衣镇双碾村委会、奉节县朱衣镇人民政府等各方当事人并对重庆权宏建筑工程有限公司的财产申请保全。本院认为张同仲与王怀胜的起诉行为并无过错，不存在故意滥用诉权。至于诉讼的结果由谁来支付工程款是由人民法院依法审理后作出裁判，不是张同仲与王怀胜能够决定的。对于张同仲与王怀胜的申请财产保全行为是否尽到必要的审慎、注意义务，是否存在过错。本院认为张同仲与王怀胜在申请财产保全时已经尽到必要的审慎、注意义务，不存在错误申请。理由如下：一、张同仲与王怀胜所承建的奉节县朱衣镇双碾村家民新村.油沙村地灾避让搬迁安置工程的发包方（甲方）为奉节县朱衣镇双碾村民委员会，承包方（乙方）为重庆权宏建筑工程有限公司，在《建设工程施工合同》的尾部签字处由甲方奉节县朱衣镇双碾村民委员会签字盖章，乙方有陈坤签字有重庆权宏建筑工程有限公司盖章并有该公司代表王守权签字。陈坤与重庆权宏建筑工程有限公司是什么关系，是合作共同承包关系，还是陈坤是公司成员，或者陈坤是公司的委托代理人。因此陈坤与重庆权宏建筑工程有限公司之间的关系是人民法院审理需要查明的事实。重庆权宏建筑工程有限公司与奉节县朱衣镇双碾村民委员会签订《建设工程施工合同》，重庆权宏建筑工程有限公司允许陈坤在乙方签字处签字，从而使张同仲与陈坤之间签字合同时产生误解，重庆权宏建筑工程有限公司本身就存在过错。二、在实际施工过程中工程劳务施工人邹继国以重庆权宏建筑工程有限公司名义为该二期工程在阳光人寿保险股份有限公司投保了建设工程团体意外伤害保险及附加建设工程团体意外医疗保险，证明从形式上看重庆权宏建筑工程有限公司与二被告承建的工程是有利害关系的。综上所述，张同仲与王怀胜所持有的证据从形式上看重庆权宏建筑工程有限公司与二被告承建的工程之间存在利害关系，尽管本院审理后认为重庆权宏建筑工程有限公司与二被告承建工程之间没有关系，判决重庆权宏建筑工程有限公司不承担给付工程款及退还履约保证金的责任，但并不能因此而否定张同仲与王怀胜在申请财产保全时已经尽到必要的审慎、注意义务，不存在错误申请。故原告要求被告张同仲与王怀胜以及中国平安财产保险股份有限公司奉节支公司承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。为了保护当事人的合法权利，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告重庆权宏建筑工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19828元，减半收取9914元，由原告重庆权宏建筑工程有限公司负担（原告已预交）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审 判 员  舒 涛二〇二〇年十二月三日法官助理  杨 勇书 记 员  向红玲