黑龙江省双鸭山市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）黑05行终50号上诉人（原审被告）集贤县市场监督管理局，住所地黑龙江省集贤县福利镇福双路18号。法定代表人王磊，该局局长。委托诉讼代理人孟紫阳，该局工作人员。委托诉讼代理人伊珈，黑龙江郝雅枫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）集贤县双福医药连锁有限公司，住所地黑龙江省集贤县福利镇向阳小区南9门-1。法定代表人关宏宇，该公司经理。委托诉讼代理人宋淑华（系关宏宇妻子），女，1964年8月12日出生，汉族，双福医药连锁有限公司工作人员，现住黑龙江省集贤县。原告集贤县双福医药连锁有限公司（以下简称双福医药公司）与被告集贤县市场监督管理局（以下简称县市场监管局）工商行政处罚一案，已由双鸭山市尖山区人民法院作出（2020）黑0502行初27号行政判决。上诉人县市场监管局不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审查明，2019年6月25日被告县市场监管局以原告双福医药公司违反《药品流通监督管理条例》第三十二条第四项规定，属于无证经营案对原告双福医药公司立案。当日，被告工作人员来到双福医药公司位于集贤县蘭庭广厦南门东侧第九门市的店面，发现双福医药公司正在向连锁门店、连锁专柜批发供货。当即，预对双福医药公司法人关宏宇询问，因关宏宇在外地，并未在场，由其妻子宋淑华接受了询问、陪同检查及接受文书，并在询问笔录中签字，在笔录中的被询问人记载为关宏宇。被告在检查中发现，原告不能提供该经营场所的营业执照及药品经营许可证，及提供其可以合法经营14种生物制品的相关执照。当即，被告作出集市监稽强字（2019）345号《实施强制措施决定书》，决定实施扣押位于集贤县蘭庭广厦南门东侧第九门市店面双福医药公司的全部药品及电脑等设备，并将扣押的电脑主机封存。扣押后存放在县市场监管局一楼库房。2019年6月28日，双福医药公司的法定代表人关宏宇接受了被告工作人员的询问，关宏宇授权其妻子宋淑华代为接受检查、询问、确认、陈述、申辩、听证、代收法律文书等权限。2019年9月30日，被告向双福医药公司送达了集市监综听告字（2019）7号行政处罚听证告知书，2019年10月10日，被告向双福医药公司送达了集市监综听告字（2019）2号行政处罚听证通知书，决定于2019年10月18日9时进行听证。2019年10月21日，双福医药公司委托代理人宋淑华放弃听证权利。2019年10月28日，县市场监管局依据现场勘查、询问笔录、扣押清单、扣押物品等证据作出37号决定书（决定书内容同上），决定对双福医药公司处罚：1、没收全部药品；2、没收违法所得1，175，638元（1，171，931元＋3，707元）；3、处销售药品货值金额两倍罚款20，541，538元（15，870，012元＋4，572，452元＋99，074元），罚没款合计21，717，176元。原告双福医药公司不服，于2019年4月24日向本院起诉，要求撤销被告作出的37号决定书。另查明，原告双福医药公司于2016年11月24日在集贤县市场监督管理局登记注册，公司系有限责任公司，住所地集贤县福利镇向阳小区南9门-1。经营范围为零售。2017年5月13日，双鸭山市食品药品监督管理局为原告颁发了黑BA4690005号《药品经营许可证》，有效期为2022年5月14日。经营方式为零售（连锁）。双福医药公司在2018年12月1日从原地址集贤县福利镇向阳小区南9门-1搬迁至位于集贤县蘭庭广厦南门东侧第九门市的店面开始向连锁门店、连锁专柜批发供货，原告双福医药公司变更经营场所未经医药管理部门报备批准。再查明，2019年7月1日，原告双福医药公司向销售出的用药单位下达召回药品通知，通知中承认在药品经销过程中有超范围经营现象，并请各药店、诊所做好召回工作。又查明，被告县市场监管局在现场扣押双福医药公司药品的同时，扣押了现场的电脑主机和票据凭证，在案发后的取证中，在原告双福医药公司的工作人员未在场核实下，根据该电脑中记载的销售系统和票据凭证，作出37号决定书。原审认为，根据《中华人民共和国药品管理法（2002）》第五条的规定，被告县市场监管局作为集贤县的药品监督管理机关，在本辖区内负责药品有关的监督管理工作，具有药品监督管理的法定职权。《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当；第二十七条第一款规定，当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚；（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。《中华人民共和国药品管理法实施条例》第六十九条规定，药品生产企业、药品经营企业和医疗机构变更药品生产经营许可事项，应当办理变更登记手续而未办理的，由原发证部门给予警告，责令限期补办变更登记手续；逾期不补办的，宣布其《药品生产许可证》、《药品经营许可证》无效；仍从事药品生产经营活动的，依照《药品管理法》第七十三条的规定给予处罚；《药品流通监督管理办法》第八条规定，药品生产、经营企业不得在经药品监督管理部门核准的地址以外的场所储存或者现货销售药品；第十七条规定，未经药品监督管理部门审核同意，药品经营企业不得改变经营方式，药品经营企业应当按照《药品经营许可证》许可的经营范围经营药品。本案中，原告双福医药公司虽然具有《药品经营许可证》，但该许可证中规定的经营方式为零售，地址为集贤县福利镇向阳小区南9门-1。案发时，原告双福医药公司的工作人员自认该公司在案发地（集贤县蘭庭广厦南门东侧第九门市）向连锁专柜、连锁门店批发销售药品。因此，原告违反了《药品流通监督管理办法》的上述规定，具有擅自改变经营方式和在经药品监督管理部门核准的地址以外的场所储存或者现货销售药品的情形。被告县市场监管局因原告双福医药公司擅自改变经营方式和经营场所等违法事实，依据现场勘查和询问当事人的笔录作出扣押全部药品和现场的电脑，并当场将扣押物品异地存放，在未给予原告警告和责令补办变更登记手续、未查清原告在经销中批发与零售所销售的药品数量的情形下，依据在现场扣押的原告电脑中的电子数据，在事后经工作人员整理电脑数据后，认定案涉37号决定书中的数额，该数据未经原告认可，被告工作人员也未当场制作扣押、封存电子数据原始存储介质清单和笔录，未当场打印相关单证，被告未提供充分有效的证据证实该数额的认定，是原告电脑中的原始销售与进货数据的记载。因此，37号决定书中所采信的数据不具有客观和真实性，应属于行政处罚的事实不清，主要证据不足，违反法定程序；原告双福医药公司主动召回超过范围经营的药品，应依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款，具有从轻行政处罚的情节；被告县市场监管局在实施行政处罚时应当与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》第十五条第三款规定：委托代理人代为撤回听证申请或者明确放弃听证权利的，必须有委托人的明确授权。本案中，被委托人放弃听证，未得到委托人的明确授权，被告县市场监管局同意被委托人放弃听证，该听证程序违法。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条规定，适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。案件处理过程中听证、公告和鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限。本案被告县市场监管局于2019年6月25日立案至2019年10月28日作出37号决定书，超出法定的办案期限。被告县市场监管局在2019年6月26日对双福医药公司法人关宏宇的询问笔录中，关宏宇并未在场，该笔录系关宏宇的妻子宋淑华的陈述和签字，该询问笔录的调取违反程序。《药品流通监督管理条例》第三十二条规定，有下列情形之一的，依照《中华人民共和国药品管理法》第七十三条规定，没收违法销售的药品和违法所得，并处违法销售的药品货值金额两倍以上五倍以下的罚款：（一）药品生产、经营企业违反本办法第八条规定，在经药品监督管理部门核准的地址以外的场所现货销售药品的；（二）药品生产企业违反本办法第九条规定的；（三）药品生产、经营企业违反本办法第十五条规定的；（四）药品经营企业违反本办法第十七条规定的。本案中，原告双福医药公司超范围经营、在经药品监督部门核准的地址以外的场所储存和经销药品，应准确核实数额后作出相应的处罚。被告县市场监管局依据《药品流通监督管理条例》第三十二条作出没收“全部药品，没收违法所得1，175，638元，处销售药品货值两倍罚款20，541，538元”的处罚，该“违法所得”及违法销售药品的数额的计算未有有效的证据证实，属于主要证据不足，且没收全部药品，无法律依据，明显不当。因此，被告县市场监管局作出没收全部药品，没收违法所得1，175，638元，处销售药品货值两倍罚款20，541，538元的处罚畸重。综上，被告县市场监管局作出的37号决定书的事实不清，主要证据不足，违反法定程序，明显不当，应予以撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、三、六项之规定，判决如下：一、撤销被告集贤县市场监督管理局作出的集市监罚字（2019）37号行政处罚决定书。二、责令被告集贤县市场监督管理局重新作出行政行为。诉讼费人民币50元，由被告集贤县市场监督管理局负担。上诉人县市场监管局上诉称，双福医药公司不仅向连锁门店、连锁专柜批复供货，还向连锁店以外的药店批发供货。2019年10月21日代理人宋淑华不是以个人身份放弃听证权利，而是代表被上诉人双福医药公司放弃听证权利。授权委托书中的代理权限虽未明确不得放弃听证，但是宋淑华是法定代表人关宏宇的妻子，医药公司的日常工作均由宋淑华经营，携带公章前来听证，关宏宇应明知听证的后果，并且对违法事实也已供认不讳。根据扣押电脑销售系统中的销售记录和票据凭证及调查核实得出的数据，并非没有被上诉人双福医药公司工作人员在场核实，而是当事人拒绝核实、签字确认。扣押电脑中销售记录统计工作因数据复杂，上诉人统计数据用时2个月时间，并且在上诉人立案调查期间，双福医药公司关宏宇、宋淑华曾因病外出，上诉人不能因此中止案件调查。行政机关不能因当事人拒绝核实、签字确认，而不进行行政处罚。一审法院已经确认了被上诉人的违法事实，但却认定行政处罚事实不清，主要证据不足，违反法定程序是错误的。上诉人当场扣押全部药品和现场的电脑，并异地存放，是防止证据的灭失、转移或销毁，是为了更准确的查清事实，不违反法律规定。对于被上诉人擅自改变经营方式，在核准以外场所销售药品的行为的违法事实已经发生，且数额巨大，对当事人既遂的行为追究责任，是法律规定，不能作出给予警告或责令补办跟变更手续的处罚。如果这种事后补救的行为能够有效制止药品违规销售，那么行政处罚设置的意义和行政主管部门的权威将荡然无存。被上诉人拒绝配合上诉人工作人员对电脑数据进行现场核对确认，根据《市场监督行政处罚程序暂行规定》第二十三条第一款规定，上诉人作为行政机关已经履行了相关职责，符合法律规定。违法所得数额是客观存在的，并且与当事人在询问笔录中记载的陈述能够相互印证。一审法院对该证据也予以采信，却认定主要证据不足，不符合法律规定。一审法院认定超期错误。根据《市场监督行政处罚程序暂行规定》第五十七条规定，案情特别复杂的，可以延期处理，并且听证时间不计入案件办理期限。扣除听证程序的时间，上诉人是在法律规定的期限内作出了处理决定，并没有超期。综上，请求撤销尖山区人民法院作出的（2020）黑0502行初27号行政判决，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人双福医药公司答辩称，行政处罚法第三条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》第五条规定，对自然人处以一万元以上、对法人或者其他组织处以十万元以上罚款的，市场监督管理部门作出行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。第十五条规定：当事人、第三人可以委托一至二人代为参加听证。委托他人代为参加听证的，应当向市场监督管理部门提交由委托人签名或者盖章的授权委托书以及委托代理人的身份证明文件。授权委托书应当载明委托事项及权限。委托代理人代为撤回听证申请或者明确放弃听证权利的，必须有委托人的明确授权。双福医药公司虽委托宋淑华代为进行听证，但并未明确其具有放弃听证权利的权限。上诉人在召开听证时，指定听证主持人为孙风涛，孙凤涛系上诉人单位副局长，孙凤涛参加了本案的调查研讨会议，并在该会议上就本案发表意见，该听证程序违法，听证结果没有法律效力，不能作为上诉人执法依据。县市场监管局未查清双福医药公司批发与零售的药品数量，其工作人员也未当场制作扣押、封存电子数据原始存储介质清单和笔录，未当场打印相关单证，仅从现场扣押被上诉人的电脑主机，并在事后由工作人员登入系统整理电脑数据，从而认定被诉行政处罚决定书中的数额，该数据未经原告认可，上诉人也不能提供证据证明电脑数据在县市场监管局期间没有被修改，亦未提供其他充分有效的证据证实该数额的认定符合原始销售与进货数据。县市场监管局根本不能提供出符合司法解释规定的证据来证明其取得案涉电子数据证据的程序合法，因其所运用的电子数据证据不具有合法性和真实性，属于行政处罚的事实不清，主要证据不足。根据《药品管理法实施条例》第六十九条规定，双福医药公司因客观原因所致具有在未经药品监督管理部门核准的地址以外的场所储存或者销售药品的行为，但是县市场监管局在未给予警告和责令补办变更登记手续的情况下，即直接给予没收药品和销售所得并处以罚款的行政处罚无法律依据，明显不当。综上，请求二审法院维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。本院查明的事实与原审认定的事实一致。另查明，县市场监管局在行政处罚过程中，于2019年6月26日作出集市监稽强字[2019]345号行政强制措施决定，扣押了双福医药公司的药品及电脑等设备，扣押期限为30日。扣押期限届满后，县市场监管局于2019年7月25日作出集市监综延字[2019]301号延长行政强制措施期限决定，延长扣押期限至2019年8月24日。延长扣押期限届满后，县市场监管局继续实施扣押行为，后续扣押行为无法律规定。本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定：行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。根据上述法律的规定，行政机关必须在查清违法事实后才能实施行政处罚行为，并且行政处罚的幅度要与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相适应。本案上诉人县市场监管局作出的集市监罚字[2019]37号行政处罚决定，认定双福医药公司存在四个违法行为：一是擅自改变经营方式；二是违反规定购进药品；三是超范围经营药品；四是在未经药品监督管理部门核准的场所储存及现货销售药品。根据查明的事实，案发时被上诉人双福医药公司在经营许可之外的场所批发销售药品，具有在未经药品监督管理部门核准的场所储存及现货销售药品情形，双福医药公司应当向医药管理部门进行报备批准。《中华人民共和国药品管理法实施条例》第六十九条规定：药品生产企业、药品经营企业和医疗机构变更药品生产经营许可事项，应当办理变更登记手续而未办理的，由原发证部门给予警告，责令限期补办变更登记手续；逾期不补办的，宣布其《药品生产许可证》、《药品经营许可证》和《医疗机构制剂许可证》无效；仍从事药品生产经营活动的，依照《药品管理法》第七十三条的规定给予处罚。根据上述规定，药品经营企业变更药品生产经营许可事项，未办理变更登记手续的，应当先由原发证部门给予警告，责令其限期补办变更登记手续，如逾期不补办，宣布该企业相关许可证无效，宣布无效后药品经营企业如果仍然从事药品经营活动，依照相关法律规定给予行政处罚。本案中，县市场监管局在执法时，双福医药公司变更经营许可事项的行为在未被原发证机关警告、责令其补办变更登记手续、宣告相关许可证无效的情况下，因变更经营许可事项与是否构成改变经营方式、违反规定购进药品、超范围经营药品的行为存在紧密联系，行政机关未充分给予双福医药公司进行改正的机会，直接认定双福医药公司存在上述违法行为，变相剥夺了行政相对人及时完善经营手续，纠正不当行为的权利。本案被诉行政处罚决定所认定的处罚金额，主要依据双福医药公司电脑系统中的电子数据，案发当日县市场监管局未当场制作扣押、封存电子数据原始存储介质清单和笔录，未当场打印相关单证，工作人员依据电子数据计算的数额属事后形成，因处罚金额巨大，在未经双福医药公司确认的情况下，行政相对人质疑处罚数额的真实性，具有正当理由。《中华人民共和国行政强制法》第二十五条规定：查封、扣押的期限不得超过三十日;情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。行政机关必须严格依照法律规定实施行政强制措施，县市场监管局行政处罚过程中，在延长行政强制措施期限届满后，对双福医药公司物品继续进行扣押的行为，没有法律依据，违反上述法律规定，属程序违法。综上，上诉人县市场监管局作出的集市监罚字[2019]37号行政处罚决定，认定事实不清，主要证据不足，违反法定程序，应予撤销，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人集贤县市场监督管理局负担。本判决为终审判决。审判长  祝玉付审判员  李景华审判员  杨 亮二〇二〇年十二月二十九日书记员  李 娜附：本判决适用的相关法律依据1.《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。