江苏省徐州市泉山区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0311民初2724号原告：李修身，男，1962年10月20日生，无业，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：周芳卫，河南京港律师事务所律师。委托诉讼代理人：马付玲，河南京港律师事务所律师。被告：江苏鼎福建设工程有限公司，住所地徐州市北京路东侧爱卫会商住楼门面5号。法定代表人：郭令，该公司经理。委托诉讼代理人：兰光旭，江苏敏言律师事务所律师。第三人：欧阳新龙，男，1965年5月51生，汉族，瓦工，住徐州市鼓楼区。原告李修身与被告江苏鼎福建设工程有限公司(以下简称鼎福公司)、第三人欧阳新龙工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年6月29日立案后，依法适用简易程序，于2020年7月22日公开开庭进行了审理，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，又于2020年10月28日再次公开开庭审理了本案。原告李修身的委托诉讼代理人周芳卫、马付玲、被告鼎福公司委托的诉讼代理人兰光旭、第三人欧阳新龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李修身向本院提出诉讼请求：1.判令解除原被告之间的劳动关系；2.判令被告鼎福公司支付一次性伤残补助金44100元、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性就业补助金15000元、停工留薪期工资37800元、护理费3875元、住院伙食补助费1600元、交通费800元、劳动能力鉴定费300元，以上合计133475元。3.判令被告鼎福工资支付经济补偿金12600元；4.判令被告鼎福公司为原告李修身补交工作期间的养老保险、医疗保险和失业保险；5.诉讼费由被告鼎福公司承担。事实及理由：原告李修身于2018年2月进入被告鼎福公司从事瓦工工作，月平均工资6300元。2019年4月8日12时30分原告李修身在被告鼎福公司位于徐州市泉山区天誉雅园工地施工时被12#号楼钢板桩内掉落的泥巴砸中头部、背部和手部，后原告李修身被送至徐州市矿山医院进行治疗，被诊断为左侧桡骨远端骨折。后原告李修身所受的伤害被徐州市泉山区人力资源和社会保障局认定为工伤，后原告李修身的伤情被徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。关于赔偿问题，因原被告双方协商和仲裁不成，现依法提起诉讼，请求支持诉讼请求。被告鼎福公司辩称，1、原被告之间不存在劳动关系，也不存在雇佣和其他关系。原告李修身是第三人欧阳新龙自己联系的临时用工，被告鼎福公司并不负责发放其工资，也不对其管理和支配，依据江苏省高院及省劳社厅下发规定，原告李修身属于建筑工程的劳务用工，与被告鼎福公司之间并不存在劳动关系。2、原告李修身诉求的各项赔偿项目是以双方存在劳动关系为前提，既然被告鼎福公司不承认双方间存在劳动关系，原告李修身就不能以工伤的标准获得赔偿。3、徐州市泉山区人力资源和社会保障局出具的徐泉人社工认字（2019）第139号工伤认定决定书及徐州市劳动鉴定委员会出具的徐劳工鉴通（2019）第201907189号鉴定结论由于存在严重程序及实体内容瑕疵不能作为本案的审判依据。第三人欧阳新龙陈述，原告李修身是在2019年3月12日进入工地，系临时聘请的，试用期一个月才能决定原告李修身是做技术工，还是普工。事发时原告李修身还在试用期，原告李修身在工地时称自己是技术工，但原告李修身实际没有做技术工，只是做普工。在从事普工的过程中原告李修身被一块泥巴砸中，原告李修身的头砸了一个包，后来泥巴从头上掉到手上，之后第三人欧阳新龙亲自带原告李修身去医院治疗。原告李修身的家人当天下午四点钟左右到医院来了，第三人欧阳新龙也给原告李修身和他的家人说这事放心，一定会把原告李修身的伤治好，治疗的医疗费，护理费以及原告李修身家人吃饭的所有费用都是第三人欧阳新龙支付的。在住院期间第三人欧阳新龙看过原告李修身两次，也询问过医生原告李修身何时能出院，医院说差不多两周可以出院。后来可以出院的时候，原告李修身的妻子不愿意出院，一直跟第三人欧阳新龙谈后续的费用，一开口就要5万元，第三人欧阳新龙一直与原告李修身和他的妻子协商，第三人欧阳新龙说再赔付1万元和住院期间的所有费用，但原告李修身的妻子不同意非要赔偿5万元，还因此到工地上闹，说不赔偿5万元就去告，但原告李修身本人是同意赔偿1万元的，只是原告李修身的妻子不同意，最后协商无果。工地上的普工100元/天，技工210元/天，按天结算，干一天算一天。经原被告举证、质证，对于原被告双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，并对无争议的事实确认如下：2019年4月8日12时30分许，原告李修身在位于徐州市泉山区天誉雅园工地施工时被12#号楼钢板桩内掉落的残留泥巴砸中头部、背部和手部，当日被送至徐州市矿山医院进行治疗，被诊断为：1.头面部外伤、左额部头皮血肿；2.左侧桡骨远端骨折，左侧手腕部撕裂伤；3.全身多处软组织挫伤。原告李修身于2019年5月9日出院，出院医嘱为：1.建议继续对症处理，注意休息，避免剧烈活动；2.如有不适及时复诊，定期复查。原告李修身此次住院共计31天。2019年6月24日，徐州市康复医院出具说明一份，载明：“江苏鼎福建设工程有限公司职工李修身，身份证。该职工于2019年4月8日发生工伤致头面部外伤，左额部头皮血肿；左桡骨远端骨折；左侧手腕部撕裂伤；全身多处软组织挫伤。现该患者经康复功能评定后，左腕关节功能部分受限，建议自行功能锻炼，门诊随诊。”。2019年6月21日，徐州市泉山区人力资源和社会保障局作出徐泉人社工认字[2019]第139号认定工伤决定书，认为原告李修身受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2019年8月10日，原告李修身因劳动能力鉴定至徐州市中心医院门诊体检，为此支付体检（医疗）费147.40元。2019年8月28日，徐州市劳动能力鉴定委员会对原告李修身2019年4月8日的工伤作出徐劳工鉴通[2019]第201907189号《徐州市劳动能力鉴定结论通知书》，认为原告李修身的工伤构成十级伤残，无生活自理障碍。2019年4月17日，原告李修身向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决：1.解除原被告之间的劳动关系；2.被告鼎福公司支付一次性伤残补助金44100元、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性就业补助金15000元、停工留薪期工资37800元、护理费3875元、住院伙食补助费1600元、交通费800元、劳动能力鉴定费300元，以上合计133475元。3.被告鼎福工资支付经济补偿金12600元；4.被告鼎福公司为原告李修身补交工作期间的养老保险、医疗保险和失业保险。2019年4月22日，徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会作出劳人仲字[2019]第37号不予受理通知书，以原告李修身的申请不符合受理条件为由决定不予受理。2019年6月29日，原告李修身即以诉称理由起诉来院，被告鼎福公司、第三人欧阳新龙则以辩称理由予以反驳。经调解无效。原告李修身为证明其在工地从事瓦工的工作，提交了数名证人证言4份。经质证，被告鼎福公司认为，证人证言按照法律规定应当出庭作证，但是该证言能够证明原告李修身受伤的事实，至于原告李修身在工作的过程中是砌砖墙还是提沙浆，被告鼎福公司并不知情。第三人欧阳新龙认为，证人李某,4和原告李修身是表兄弟，所述与事实不符。谢时江的证言说的与事实不符，事实是钢板上的一块泥巴掉下来砸到原告李修身头上，不是从泥巴里扒出来的，第三人欧阳新龙当时在现场直接把原告李修身抬到车上送到医院。当时原告李修身也没有昏迷，只是外伤。本院认为，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人聘用的人员从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。用人单位未参加工伤保险的，由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准予以赔偿。本案中，原告李修身在被告鼎福公司承建的徐州市泉山区天誉雅园工地施工时受伤，经徐州市泉山区人力资源和社会保障局徐泉人社工认字〔2019〕第139号《认定工伤决定书》认定为工伤，经徐州市劳动能力鉴定委员会徐劳工鉴通[2019]第201907189号《徐州市劳动能力鉴定结论通知书》认定为十级伤残无生活自理障碍，且被告鼎福公司认可并未为原告李修身办理工伤保险登记手续并缴纳保险费，故其应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告李修身支付工伤赔偿费用。原告李修身主张其在工地从事的系瓦工工作，为证明其主张其提交了书面证人证言4份，首先，证人未出庭作证，证据的形式上存在瑕疵。其次，证人证言的证明效力较低，在无其他证据予以佐证的情况下，仅凭证人证言无法认定原告李修身在案涉工地从事瓦工的工作。再次，无论是被告鼎福公司还是第三人欧阳新龙均不认可原告李修身从事瓦工工作的主张。因此，原告李修身应承担举证不足的不利后果，本院参照江苏省2018年度建筑业在岗职工年平均工资65699元，计算原告李修身的月平均工资为5474.92元。对于原告李修身主张的各项费用，本院认定如下：1.原告李修身主张一次性伤残补助金44100元（6300元/月×7个月），本院予以支持38324.44元（5474.92元/月×7个月）2.原告李修身主张一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元，因本案中，原告李修身已诉请解除双方之间的劳动关系，且被告鼎福公司已知悉原告李修身解除劳动合同的意思表示，因此，原告李修身关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的诉请可以得到支持。根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条、第二十八条的规定，并结合徐政规（2017）2号《徐州市＜贯彻工伤保险条例实施意见＞的通知》第十八条的规定，本院予以支持一次性工伤医疗补助金10800元（30000元×40%×90％）、一次性伤残就业补助金5400元（15000元×40%×90％）。3.原告李修身主张停工留薪期工资37800元（6300元/月×12个月），根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定，停工留薪期是职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间，该期间原工资待遇不变。停工留薪期一般不超过12个月。原告李修身2019年4月8日受到的事故伤害被认定为工伤，于2019年5月9日治疗结束。2019年6月1日，徐州市康复医院认为左腕关节功能部分受限，建议自行功能锻炼。因此，结合原告李修身的伤情、治疗过程、恢复情况等综合考虑，本院认定原告李修身的停工留薪期为4个月，故，原告李修身的此项诉请，本院予以支持21899.68元（5474.92元/月×4个月）。4.原告李修身主张护理费3875元，根据原告李修身住院31天的事实、伤情以及治疗情况，参照本地护工的劳务报酬标准，原告李修身的此项诉请，本院予以支持2480元（80元/天×31天）。5.原告李修身主张住院伙食补助费1600元，原告李修身2019年4月8日至2019年5月9日累计住院31天，其此项诉请，本院予以支持930元（30元/天×31天）。6.原告李修身主张交通费800元，结合原告李修身的治疗情况，本院予以支持100元。7.原告李修身主张的鉴定费300元，因其实际支出仅为147.40元，故原告李修身的此项诉请，本院予以支持147.40元。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者造成损害的，分包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。因此，针对本案情形，本案中，第三人欧阳新龙系不具备用工主体资格的自然人，其违法招用劳动者原告李修身，现原告李修身在工作中因工受伤，第三人欧阳新龙对原告李修身的工伤保险待遇损失应依法承担连带赔偿责任。原告李修身到案涉建筑工地从事劳动，并非应被告鼎福公司聘用，而是由转包后的自然人第三人欧阳新龙雇佣，其与被告鼎福公司之间不存在劳动关系，故其关于经济补偿金及补交社保的诉请于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，参照《江苏省实施办法》第二十一条、第二十五条、第二十七条、第二十八条、第三十六条之规定，判决如下：一、被告江苏鼎福建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告李修身支付一次性伤残补助金38324.44元、一次性工伤医疗补助金10800元、一次性伤残就业补助金5400元、停工留薪期工资21899.68元、护理费2480元、住院伙食补助费930元、交通费100元、鉴定费147.40元；二、第三人欧阳新龙对被告江苏鼎福建设工程有限公司的上述支付义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告李修身的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告江苏鼎福建设工程有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳至本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  王亚群人民陪审员  裴维勇人民陪审员  武乐菊二〇二〇年十二月二十六日书 记 员  李 曼