广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终1853号上诉人（原审被告）：曾小龙，男，1977年1月18日出生，汉族，住广东省南雄市××××××××××××××××。委托诉讼代理人：谢文明，广东憬恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐明东，男，1970年1月10日出生，汉族，住江西省上饶市上饶县××××××××××××。被上诉人（原审被告）：广州市圣金舫物流有限公司。住所地：广东省广州经济技术开发区××××××。法定代表人：杨斌，经理。委托诉讼代理人：陈晓云，广东理奥律师事务所律师。被上诉人：中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司。住所地：广东省广州市越秀区××××××××、305号首层西面、2、6、7、8、14、22层。负责人：陈业雄，总经理。委托诉讼代理人：黄标，北京市盈科（广州）律师事务所律师。原审第三人：上饶市蒋氏物流有限公司。住所地：江西省上饶市信州区××××××。法定代表人：朱晓丽，经理。上诉人曾小龙因与被上诉人徐明东、广州市圣金舫物流有限公司（以下简称圣金舫公司）、中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司（以下简称人保广州公司）、原审第三人上饶市蒋氏物流有限公司（以下简称蒋氏公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服仁化县人民法院（2019）粤0224民初553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。一审法院判决如下：一、限中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司于判决生效之日起十日内赔偿徐明东经济损失12884元；二、限曾小龙于判决生效之日起十日内赔偿徐明东经济损失48000元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回徐明东的其他诉讼请求。案件受理费764元（徐明东已预交），由徐明东负担91元，中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司负担142元，曾小龙负担531元。中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司、曾小龙负担的案件受理费共673元迳付徐明东。上诉人曾小龙上诉请求：撤销一审判决，改判曾小龙无需承担48000元的赔偿责任。本院经审理认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，各方争议焦点为：徐明东的停运损失48000元应否由曾小龙承担赔偿责任。对于其他双方无争议的事项，本院予以确认。对此焦点问题，上诉人曾小龙认为，首先，人保广州公司应在保险责任限额内对承保的机动车发生道路交通事故造成的本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失承担赔偿责任。停运损失的本质属于财产损失，应在机动车第三者责任保险限额内予以赔偿。人保广州公司没有对《机动车综合商业保险条款》履行如实告知义务，圣金舫公司与人保广州公司签订的《机动车综合商业保险条款》的真实性无法核实。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。即使人保广州公司不予赔付，曾小龙作为圣金舫公司的雇员（有工资单佐证），曾小龙在履行职务中致人损害，应由圣金舫公司承担赔偿。被上诉人徐明东对此未提出答辩意见。被上诉人圣金舫公司认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。理由，1.根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称道交司法解释）第一条规定：“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；（四）其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。”圣金舫公司作为车辆所有人不存在该条规定的过错行为，无需担责。根据道交司法解释第十六条规定，一审法院判决保险公司作为车辆保险人在保险范围内承担赔偿责任，曾小龙作为侵权人在保险范围外承担赔偿责任，属于认定事实清楚，适用法律正确。曾小龙作为一审被告，非诉的发起方，在徐明东不要求圣金舫公司承担雇主责任的情况下，不可超越一审原告的诉讼请求及请求权基础，另行以另一请求权基础要求圣金舫公司承担雇主责任。2.曾小龙主张其为圣金舫公司雇员，要求圣金舫公司承担雇主责任无事实依据及法律依据。最高人民法院对广东省高级人民法院作出的《最高人民法院关于汽车司机因过失引起的赔偿责任问题的批复》，内容为：关于汽车司机在执行职务时，纯因司机本人过失而引起的民事赔偿责任问题，我们同意来文所提意见，即原则上由司机本人负责，如本人无力赔偿时，由汽车所有人负责赔偿；但司机本人仍对汽车所有人负偿还责任。涉案事故曾小龙涉嫌犯罪，本案事故不应认定为职务行为，如认定为执行职务行为，依据批复，曾小龙涉嫌犯罪的行为足以证明其驾驶行为存在重大过失，应由其自行承担。3.因涉案事故涉嫌犯罪，曾小龙为获得谅解，自行与受害人家属签署《道路交通事故协议书》，由曾小龙一次性支付六万元的谅解费给受害人家属，获得家属出具的《谅解书》。因此曾小龙非常清楚应由其自行承担相关赔偿费用，与圣金舫公司无关。圣金舫公司已为曾小龙垫付了谅解费用30000元，已仁至义尽。涉案事故致使圣金舫公司车辆受到损害，车辆贬值、停产，圣金舫公司未要求曾小龙承担相应损失，根据公平原则，圣金舫公司不再承担其他额外损失。4.曾小龙与圣金舫公司形成的是承揽关系，并非劳动关系。请求二审法院驳回曾小龙上诉请求。人保广州公司认为，曾小龙认为保险公司未尽到提示说明义务的理由不成立。曾小龙未提供劳动合同、社保证明，且在事故中存在重大过错，一审法院判决其承担责任正确。原审第三人蒋氏公司经本院合法传唤，未到庭参加二审调查、询问，也未提交书面答辩意见。对此本院认为，该焦点问题实际涉及的是人保广州公司应否在商业三者险范围赔偿停运损失48000元，如无需赔偿，是否应由金圣舫公司承担赔偿责任。现对需要审查的两个问题，综合分析如下：一、关于人保广州公司应否在商业三者险范围赔偿停运损失的问题。曾小龙驾驶的粤A×××××牵引车/粤AY725挂车由金圣舫公司在人保广州公司投保了交强险及100万元的商业险。人保广州公司提供的《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二十六条规定：“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：（一）被保险机动车发生意外事故，致使任何单位或个人停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或网络中断、电压变化、数据丢失造成的损失经及其他各种间接损失；……”，就上述免责条款,人保广州公司通过描黑、加粗字体的方式对投保人予以提示，金圣舫公司在投保单中的投保人声明处盖章确认，投保人声明一栏记载：“1.保险人已向本人详细介绍并提供了投保险种所适用的条款，并对其中免除保险人责任的条款（包括但不限于责任免除、免赔率与免赔额、投保人被保险人义务、赔偿处理、通用条款等），以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容及其法律后果向本人作了明确说明，本人已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据，本人自愿投保上述险种......”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”第十三条第二款规定：“投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”据此，可以认定人保广州公司已向投保人金圣舫公司送达保险条款，并对保险条款约定的责任免除事由向投保人尽到提示和明确说明义务,投保人金圣舫公司对此亦无异议。上诉人曾小龙主张人保广州公司未尽告知义务，没有事实依据，对于曾小龙的该上诉理由，本院不予采纳。据此，人保广州公司无需在商业三者险范围内赔偿停运损失。二、关于金圣舫公司应否赔偿停运损失48000元的问题。本案中，曾小龙为证明其与圣金舫公司存在劳动关系，于二审期间提交了以下证据：1.曾小龙名下的2018年11月1日至2019年12月12日期间的广州农村商业银行股份有限公司账户交易明细查询单，交易明细显示圣金舫公司法定代表人杨斌于2019年2月1日、2月28日、3月16日、4月1日支付了10000元、2675元、8000元、3520元给曾小龙。2.曾小龙与杨斌的微信聊天记录，记录显示曾小龙向杨斌征求其与涉案交通事故死者彭锦绣的家属李文兵协商谅解费、车辆维修等事宜的意见。3.结算日期为2018年11月1日至2018年11月30日的工资结算表（粤A×××××），该表显示基本工资25天2500元，安全奖25天2500元，无故旷工扣工资500元，合计工资12625元，业务类型为送货、装货等，加盖了圣金舫公司公章，曾小龙主张该表由杨斌提供。圣金舫公司不认可上述证据，主张与曾小龙形成承揽关系。关于曾小龙与圣金舫公司两者之间的关系问题，因双方没有签订书面合同,故只能根据双方的实际履行行为进行判断。首先，承揽关系中,承揽人以自己的技能、设备为一定工作,并将工作成果交付给定作人。本案曾小龙的工作设备即车辆粤A×××××牵引车/粤AY725挂车由圣金舫公司提供，并非由曾小龙本人提供。其次，从结算方式看，虽然金圣舫公司法定代表人杨斌支付曾小龙的款项时间、金额不固定，但工资明细表显示曾小龙在旷工情况时被扣工资，据此可以推断出曾小龙的工作时间、工作任务受圣金舫公司管理，曾小龙与圣金舫公司具有一定的人身依附关系，故双方并未形成承揽关系。圣金舫公司主张双方形成承揽关系，未提供证据予以证明，本院不予采纳该主张。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2015〕12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）（三）（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”曾小龙提供的工资结算表记载2018年11月期间由基本工资、安全奖、提成构成，旷工需被扣工资，该证据能初步证明曾小龙接受圣金舫公司的管理,从事圣金舫公司安排的有报酬的劳动,其工作内容系圣金舫公司业务的组成部分，双方存在事实上的劳动关系。圣金舫公司对此予以否认，但未提供证据予以反驳，应由圣金舫公司承担举证不利的法律后果，故可确认双方存在事实上的劳动关系。曾小龙作为圣金舫公司的工作人员，在执行圣金舫公司的工作中发生了交通事故，并造成徐明东停运损失48000元，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”停运损失48000元应由圣金舫公司承担赔偿责任。一审法院对该问题处理有误，本院予以纠正。综上所述，曾小龙的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分不清，实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持仁化县人民法院（2019）粤0224民初553号民事判决第一项；二、撤销仁化县人民法院（2019）粤0224民初553号民事判决第三项；三、变更仁化县人民法院（2019）粤0224民初553号民事判决第二项为：限广州市圣金舫物流有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿徐明东经济损失48000元；四、驳回徐明东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费764元（徐明东已预交），由徐明东负担91元，中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司负担142元，广州市圣金舫物流有限公司负担531元。二审案件受理费1000元，由广州市圣金舫物流有限公司负担。曾小龙已经预交二审案件受理费1000元，本院予以退回。广州市圣金舫物流有限公司向本院交纳1000元。本判决为终审判决。审 判 长 江晓华审 判 员 何伟军审 判 员 杨建芬二〇二〇年十二月七日法官助理 张细英书 记 员 单玉红