山东省日照经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1191民初1549号原告：张凯，男，1986年1月25日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。委托诉讼代理人：曹瑞亮，山东兆利律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓敏，山东兆利律师事务所律师。被告：日照宝景汽车销售服务有限公司，住所地日照市东港区南昌路西、柳州路北（宝景宝马4S店）001幢101号。统一社会信用代码91371100592600201U。法定代表人：杨鹏，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李艳，女，员工。委托诉讼代理人：董敬平，女，员工。原告张凯与被告日照宝景汽车销售服务有限公司（以下简称宝景公司）劳动争议一案，本院于2020年9月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张凯及其委托诉讼代理人曹瑞亮，被告宝景公司的委托诉讼代理人李艳、董敬平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张凯向本院提出诉讼请求：1.确认张凯与宝景公司自2012年8月起至2020年3月17日存在劳动关系；2.确认宝景公司2020年3月17日单方解除劳动合同违法；3.判令宝景公司支付拖欠工资17060.53元；4.判令宝景公司支付加班费162466.74元；5.判令宝景公司支付赔偿金169331.84元。事实和理由：2012年8月，张凯到宝景公司担任销售经理。2020年3月17日，宝景公司以张凯严重违纪为由单方通知解除了双方的劳动合同，并在工作群内下发了处罚决定，宝景公司解除与张凯的劳动合同违法。张凯提出劳动仲裁后，仲裁委支持了部分请求，但张凯认为仲裁裁决有失公允。宝景公司辩称，请求驳回张凯的诉讼请求。理由如下：第一，张凯在职期间虚假打卡、伪造考勤记录，且2020年3月9日至12日连续四天缺勤旷工，严重违反公司规章制度和法律规定，宝景公司解除与张凯的劳动合同符合法律规定，无需向张凯支付赔偿金；第二，受疫情影响，宝景公司2020年2月按照最低工资标准向员工发放工资，张凯2020年3月的工资不足以抵扣其应当承担的社保费用，故宝景公司未拖欠张凯工资；第三，张凯在职期间无加班。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对张凯提交的仲裁裁决书、银行交易明细、参保缴费证明、《解除劳动合同协议书》、《关于对销售经理张凯严重违纪行为的处罚决定》、照片打印件等证据，宝景公司对其真实性无异议，本院予以确认并在案佐证；对宝景公司提交的员工手册签收单、2020年3月考勤表、张凯月度薪资表、《关于对销售经理张凯严重违纪行为的处罚决定》、《解除劳动合同协议书》、求职登记表、员工异动情况说明表、劳动合同等证据，张凯无异议，本院予以确认并在案佐证。张凯为证实其主张，另提交如下证据：1.微信群“日照宝景第一团”聊天记录截图，并提交原始载体手机核对，证明宝景公司总经理闫凡林通知张凯外出无需报备。宝景公司对该证据有异议，辩称无法确认真实性，但认可“日照宝景第一团”是其公司群，闫凡林是公司总经理。2.张凯与宝景公司行政人员李艳（本案宝景公司委托诉讼代理人）谈话录音一份，并提交原始载体手机核对，证明张凯向李艳询问签到考勤部门，李艳未予明确答复。宝景公司对该证据有异议，辩称录音模糊不清，存在断章取义行为。3.张凯与宝景公司行政人员李艳、展厅经理崔恩海对话录音一份，证明张凯经崔恩海同意在宝景公司提交的考勤表上签字考勤。宝景公司对该证据有异议，辩称录音模糊不清，存在断章取义行为。4.张凯与行政人员李艳、展厅经理崔恩海微信聊天记录截图打印件两份，并提交原始载体手机核对，证明张凯多次向李艳和崔恩海询问考勤部门，均未得到明确答复。宝景公司对该证据有异议，辩称存在断章取义行为，但认可聊天相对方为李艳，因李艳聊天记录已删除，无法确认真实性。对张凯提交的上述证据，本院认证如下：上述证据张凯均提供原始载明核对，本院均予以采信并在案佐证。宝景公司为证实其主张，另提交如下证据：1.《润东汽车集团有限公司员工手册》一份，证明张凯对员工手册内容明知。张凯对该证据有异议，辩称系润东汽车集团的员工手册，宝景公司从未组织学习。2.电子邮件打印件一份，证明宝景公司于2020年3月20日前后就张凯向上级部门反映的问题向上级主管部门发送邮件进行说明，从而证明宝景公司解除与张凯劳动合同合法。张凯对该证据真实性有异议，辩称其中内容不属实。3.宝景公司会议纪要及电脑截图打印件一份，证明解除与张凯的劳动合同系经各部门经理讨论决定。张凯对该证据真实性有异议，辩称电脑截图与会议纪要载明的时间不一致，且会议纪要的时间为星期日，宝景公司例会时间是每周一。4.开除张凯的会议视频光盘一份，证明解除与张凯的劳动合同系经各部门经理讨论决定。张凯对该证据的真实性有异议，辩称证据形成时间无法确认且不完整，无法实现宝景公司的证明目的。5.2020年3月13日宝景公司销售部门考勤照片打印件，证明张凯该日点名时间张凯不在公司。张凯对该证据有异议，辩称与事实不符。6.宝景公司岗位说明书打印件一份，证明宝景公司销售经理岗位的学历要求。张凯对该证据有异议，辩称系宝景公司单方制作。7.张凯考核表一宗、财务数据报告一份，证明张凯不能胜任销售经理一职，且给公司造成损失。张凯对该证据有异议，辩称系打印件。对宝景公司提交的上述证据，本院认证如下：证据1，张凯已签收，本院予以采信；证据2，系宝景公司单方制作，不具有证明效力，可视为宝景公司的陈述；证据3、4能够相互印证，本院予以采信，能否实现宝景公司的证明目的，将结合其他证据一并认定；证据5，不符合法律规定的证据形式，本院不予采信；证据6、7均系打印件，张凯有异议，本院不予采信。根据当事人陈述以及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年8月，张凯至宝景公司担任销售顾问。2018年8月21日，张凯作为乙方与宝景公司作为甲方签订劳动合同一份，约定的合同期限为2018年9月1日至2021年8月31日，其中第七条“甲方的权利与义务”第一款第（3）项约定：“乙方有下列情形之一的，甲方可以立即解除本合同：（3）严重违反劳动纪律、甲方规章制度和双方有关约定的”。宝景公司自2012年10月起为张凯缴纳社会保险至2020年3月。2020年3月7日早上7:06，张凯在宝景公司指纹打卡考勤后驾车离开；同日下午18:39，张凯驾车到宝景公司指纹打卡考勤，三分钟后离开。2020年3月8日，宝景公司通过微信群通知：自3月9日起取消指纹考勤打卡，执行纸质考勤制度，以部门为单位早会点名、下午下班签字考勤。2020年3月8日，张凯向宝景公司行政人员李艳发送微信，内容为“李姐，明天不打卡了，我考勤咋整？”，李艳未回复。张凯分别于3月9日、10日、11日、12日、13日的上午8:30左右和下午17:30左右向李艳发送其自拍于宝景公司的照片，并发送签到微信。2020年3月17日，宝景公司作出《关于对销售经理张凯严重违纪行为的处罚决定》，载明：“公司各部门：公司在例行抽查员工考勤打卡记录时发现，销售经理张凯于3月7日早7:06:20打卡离开，于晚18:39左右回到公司进行考勤打卡，3月7日7:06-18:39之间未在公司办公，性质十分恶劣，随后行政部3.8日在公司大群中要求自3.9日实行各部门早上点名下午纸质签字考勤，且在3.9日到3.12连续四天没有按照要求考勤已经缺勤旷工。3月13日在未参加点名的情况下，自行找到纸质考勤记录表签到考勤，此行为涉嫌伪造考勤记录，严重违反公司的考勤管理制度。为严肃工作纪律、根据劳动合同第七条一、（3）严重违反劳动记录、甲方规章制度和双方有关约定的；公司《员工手册》七、员工日常行为规范2工作纪律（1）。上班、开会时不得迟到、早退、无故离岗及十二、奖惩制度（二）处罚制度4第（1）条连续旷工3天以上（含3天）或者1年内累计旷工5天以上（含5天）者，公司有权给予解除劳动合同处分，由公司发文通报批评……”由宝景公司加盖公章的《解除劳动合同协议书》载明：“甲方：宝景公司乙方：张凯（3711021986××××××××）甲乙双方于2018年9月1日签订的期限为三年的劳动合同，现因乙方严重违纪原因由甲方自2020年3月17日起给予解除劳动合同”，该协议书“乙方：（签字）”后无张凯签字。后张凯以宝景公司违法解除劳动合同为由向日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求宝景公司支付赔偿金169331.84元、2020年2月至3月劳动报酬差额17060.53元、加班费162466.74元、年终奖7390.7元。该仲裁委员会于同年8月3日作出日开劳人仲案字〔2020〕第68号仲裁裁决书，裁决：一、确认张凯与宝景公司于2020年3月17日解除劳动关系；二、宝景公司支付张凯劳动报酬13236.62元；三、驳回张凯其他仲裁请求。张凯不服诉至本院，宝景公司未就该终局裁决向日照市中级人民法院申请撤销。另查明：2019年2月至2020年1月，张凯的月平均实发工资计算为（8043.79+9278.6+8527.22+8225.67+8226.7+8063.38+8142.28+8075.72+7802.59+9336.5+8972.75+9336.50）÷12=8502.64元。2020年5月6日和6月23日，宝景公司向张凯工资账户支付2019年年终奖两笔共计24636.32元。本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案双方当事人对劳动关系存续期间为2012年8月至2020年3月17日均无异议，本院予以确认。双方当事人的争议焦点为：一、宝景公司解除与张凯的劳动合同是否合法；二、张凯的支付请求有无事实及法律依据。第一关于解除劳动合同是否合法。劳动合同的用人单位过错性解除，又称即时辞退，是指用人单位无需向劳动者预告就可以单方解除劳动合同的行为。用人单位行使这项权利，事前不必得到劳动者的同意，被辞退的劳动者不享有经济补偿。用人单位单方解除劳动合同是一种严厉的、带有惩处性质的行为，将使劳动者丧失工作机会。法律赋予用人单位即时解除权的同时对用人单位行使即时解除权规定了严格的要求，以避免用人单位滥用此项权力而侵犯劳动者的合法权益，因此用人单位必须在查明劳动者违纪事实的基础上谨慎行使。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”的规定，我国实行只有符合法定理由才可解雇的制度。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，用人单位处理违纪职工，证明劳动者的行为符合上述六个法定理由之一时，应当事实清楚、证据充分。根据《关于对销售经理张凯严重违纪行为的处罚决定》，宝景公司解除与张凯的劳动关系，系依据《劳动合同法》第三十九条规定的第二种情形即“严重违反用人单位的规章制度的”。宝景公司主张其中的规章制度为其提交的《员工手册》第八部分“员工日常行为规范”第2条工作纪律第（1）项“上班、开会时不得迟到、早退、无故离岗”和第十二部分“奖惩制度”中“（二）处罚制度”第4条第（1）款“有下列情况之一者，属于特别严重过失，公司有权给予解除劳动合同处分，由公司发文通报批评，办理解除劳动合同（劳务合同）手续。其处分资料存入个人档案。如造成经济损失的按实赔偿。如触犯国家法律的，将依法追究有关人员的法律责任，并移交司法机关处理。（1）连续旷工3天以上（含3天），或1年内累计旷工5天以上（含5天）者”，公司应当举证证明张凯存在连续旷工3天以上（含3天），或1年内累计旷工5天以上（含5天）的情形。《关于对销售经理张凯严重违纪行为的处罚决定》并未提及张凯学历和工作经历事宜，诉讼过程中宝景公司以张凯伪造学历和工作经历为由主张解除劳动合同合法，本院不予处理。从本案证据分析，宝景公司提交的电子邮件、考勤表和视频监控截图等证据，虽然能够证实2020年3月7日张凯违反工作纪律无故离岗，但根据其提交的《员工手册》的相关规定，该行为不属于严重违反用人单位规章制度的行为。张凯提交的聊天记录、对话录音等证据，能够证明其在宝景公司通知纸质考勤后多次询问考勤部门未果。在此情况下，张凯通过上下班时间拍照并微信发送给行政人员的方式考勤虽不符合宝景公司的考勤要求，但实属无奈。宝景公司主张2020年3月1日起张凯调整至售后机电技师岗位，应至售后部门考勤，未举证证明，本院不予采纳。张凯提交的微信聊天记录和照片能够证明2020年3月9日至12日上下班时间均在宝景公司，宝景公司主张该期间张凯旷工，应当提供相反的证据予以证实。宝景公司未举证证明在2020年3月17日作出处罚决定时，张凯连续旷工3天以上，或1年内累计旷工5天以上，其主张张凯严重违反规章制度，证据不足。即宝景公司未举证证明张凯的行为严重违反规章制度，应对解除劳动合同承担举证不能的法律后果，张凯要求确认宝景公司解除劳动合同违法，本院予以支持。第二关于支付请求。（一）关于补发2020年2、3月劳动报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”本案双方当事人均未举证证明对劳动报酬的约定，张凯要求按照2019年2月至2020年1月平均每月实发工资计算2020年2、3月劳动报酬，本院予以支持。宝景公司以经营受新冠疫情影响严重为由要求按照最低工资标准支付该期间工资，未举证证明，本院不予采纳。宝景公司提交的证据能够证明2020年3月7日张凯未提供劳动，张凯要求宝景公司支付当天劳动报酬，本院不予支持。如上所述，本院已确认双方劳动关系存续至2020年3月17日，宝景公司未提供证据证明该期间张凯的出勤情况，故宝景公司应支付张凯2020年2月至3月17日的工资计算为8502.64+8502.64÷31×16=12891.1元。仲裁裁决宝景公司支付13236.62元，宝景公司未在规定时间内向日照市中级人民法院申请撤销，对该数额本院予以确认，对张凯主张的超出部分，本院不予支持。宝景公司于2020年6月23日向张凯支付的909.69元，张凯同意从宝景公司应付工资中扣除，故宝景公司应支付张凯的劳动报酬为12326.93元。（二）关于加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。张凯未提供证据证明劳动关系存续期间存在加班事实，其要求宝景公司支付加班费162466.74元，本院不予支持。（三）关于赔偿金。根据《劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。如前所述，本院已确认宝景公司违法解除与张凯的劳动合同，张凯要求宝景公司支付赔偿金，本院予以支持。《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。根据《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，奖金是工资总额的组成部分，张凯要求按照解除劳动关系前十二个月实发工资和年终奖作为工资总额计算赔偿金，于法有据，本院予以支持。故宝景公司应支付的赔偿金按照2019年3月至2020年2月的实发工资计算为（8502.64×12+24636.32÷12×10）÷12×8×2=163415.93元，超出部分本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告张凯与被告日照宝景汽车销售服务有限公司自2012年8月起至2020年3月17日存在劳动关系；二、确认被告日照宝景汽车销售服务有限公司于2020年3月17日解除与原告张凯的劳动合同违法；三、被告日照宝景汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张凯劳动报酬12326.93元；四、被告日照宝景汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张凯赔偿金163415.93元；五、驳回原告张凯其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告日照宝景汽车销售服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长  潘维莉人民陪审员  金光运人民陪审员  王海洋二〇二〇年十二月三十一日法官助理周思思书记员张玉丽附：生效裁判文书执行告知事项一、本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行本裁判文书确定的义务，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。二、负有履行义务的当事人拒不履行生效裁判文书的，对方当事人可向本院申请执行。本案申请执行后，相关当事人需支付执行费用、加倍支付迟延履行期间的债务利息等，人民法院可依法对相关当事人财产通过查封、扣押、提取、拍卖等强制执行，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制高消费、罚款、拘传、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。三、本案案件履行账号信息（一案一帐户）：1.开户行：中国农业银行股份有限公司日照石臼支行；2.账号：62×××62；3.户名：日照经济技术开发区人民法院。汇款时请注明案号、实际交款人、收款人、承办法官等信息。