云南省临沧市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）云09行终44号上诉人（一审原告）梅启菊，女，汉族，1967年9月20日生，临沧市临翔区人，住临沧市临翔区。被上诉人（一审被告）临沧市临翔区自然资源局。住所地：临沧市临翔区迎宾路113号。法定代表人陈庆红，该局局长。行政机关出庭应诉负责人何文杰，副局长。委托代理人李若玙，云南聚盈律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人梅启菊与被上诉人临沧市临翔区自然资源局土地行政撤销一案，临沧市临翔区人民法院作出（2020）云0902行初2号行政判决，梅启菊不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人梅启菊、被上诉人临翔区自然资源局行政机关出庭负责人何文杰、委托代理人李若玙，到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。一审查明：梅启菊系临翔区忙畔街道忙畔社区丙兔组村民。2008年10月8日，梅启菊与忙畔街道青华村委会忙远山组村民杨付升协商签订一份合同，约定杨付升将位于青华社区忙远山组的一宗土地及简易房以66000元的价格转让给梅启菊。2017年梅启菊未办理任何相关用地审批手续在该宗土地上建盖了一幢砖混结构房屋用于自行居住至今。2019年10月24日，梅启菊非法占地的行为被区自然资源局立案调查。2019年11月6日经现场勘测，梅启菊建房占地面积234.14平方米（0.351亩）。区自然资源局通过对照《临沧市临翔区土地利用总体规划（2010—2020）》上标示的规划地类认定，该0.351亩土地全部属农用地，均不符合土地利用规划。同年12月11日，区自然资源局作出临翔自然资行罚告字〔2019〕97号《行政处罚告知书》、临翔自然资行罚听告字〔2019〕97号《行政处罚听证告知书》，并于同年12月13日送达给梅启菊。2019年12月19日，区自然资源局向梅启菊作出临翔自然资行罚字〔2019〕97号《行政处罚决定书》，处罚内容为：1.责令梅启菊15日内自行拆除在违法占用的不符合土地利用总体规划的234.14平方米（0.351亩）土地上建盖的建筑物和其他设施，恢复土地原状；2.责令30日内将违法占用的234.14平方米（0.351亩）土地退还忙畔街道青华社区忙远山组。同年12月26日，区自然资源局向梅启菊送达该行政处罚决定书。梅启菊认为该处罚决定书违法，遂向法院提起诉讼要求：1.撤销被告区自然资源局作出的临翔自然资行罚字〔2019〕97号《行政处罚决定书》；2.案件受理费由被告承担。一审认为，根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定，“除特别规定外，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。”2019年修正的《中华人民共和国土地管理法》于2020年1月1日起生效施行，但梅启菊非法占用土地建住宅和被告区自然资源局针对该违法行为作出《行政处罚决定书》的时间均在2019年。根据上述法律规定，法不溯及既往，审理本案行政纠纷应适用2004年修正的《中华人民共和国土地管理法》。根据2004年修正的《中华人民共和国土地管理法》第五条规定“国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府土地主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定。”本案中，区自然资源局系区人民政府下设的工作部门，根据职责分工，由其行使土地违法案件查处的行政职权，故区自然资源局的执法主体资格合法有效。2004年修正的《中华人民共和国土地管理法》第三十一条、第三十四条、第三十六条、第七十六条规定，“国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地。”“国家实行基本农田保护制度。”“禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。”“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第十九条规定，“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当符合土地利用总体规划和土地利用年度计划中确定的农用地转用指标；城市和村庄、集镇建设占用土地的，涉及农用地转用的，还应当符合城市规划和村庄、集镇规划。不符合规定的，不得批准农用地转为建设用地”。第二十条规定，“在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，为实施城市规划占用土地的，按照下列规定办理：（一）市、县人民政府按照土地利用年度计划拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案，分批次逐级上报有批准权的人民政府……。在土地利用总体规划确定的村庄、集镇建设用地范围内，为实施村庄、集镇规划占用土地的，由市、县人民政府拟订农用地转用方案、补充耕地方案，依照前款规定的程序办理”。据此，占用土地建设房屋必须经过相关职能机关依照法定程序进行审批方可进行。本案中，区自然资源局作出的《行政处罚决定书》认定梅启菊未经批准违法占地建盖房屋的行为，有询问笔录、现场勘测笔录、现场勘测图、土地利用规划地类认定书等证据予以证实，事实清楚、证据充分，程序合法。故区自然资源局作出责令梅启菊15日内自行拆除在违法占用的不符合土地利用总体规划的234.14平方米（0.351亩）土地上建盖的建筑物和其他设施，恢复土地原状的处罚决定，符合上述法律规定。梅启菊要求撤销该项处罚决定的意见不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，承包方将承包地用于非农建设或者对承包地造成永久性损害，发包方有权请求承包方停止侵害、恢复原状或者赔偿损失。《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第二十六条、第二十七条规定，“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。”“任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”“承包期内，发包方不得收回承包地。”本案中，区自然资源局在作出《行政处罚决定书》时，未对梅启菊违法占地建房的情形作出合理区分，没有考虑所占土地的承包人依法享有土地承包经营权的客观事实，即作出“责令30日内将违法占用的234.14平方米（0.351亩）土地退还忙畔街道青华社区忙远山组”的处罚决定，将原先土地的承包合同关系予以终止，属适用法律错误，应予撤销。综上，梅启菊要求撤销被告区自然资源局作出的临翔自然资行罚字[2019]97号《行政处罚决定书》中，责令原告梅启菊15日内自行拆除在违法占用的不符合土地利用总体规划的234.14平方米（0.351亩）土地上建盖的建筑物和其他设施，恢复土地原状的诉讼请求，与本案查明的事实不符及与有关法律规定相悖，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第六十九条、第七十条第（二）项、第（四）项规定，判决：一、驳回原告梅启菊要求撤销被告临沧市临翔区自然资源局作出的临翔自然资行罚字〔2019〕97号《行政处罚决定书》中，“责令15日内自行拆除在违法占用的不符合土地利用总体规划的234.14平方米（0.351亩）土地上建盖的建筑物和其他设施，恢复土地原状”的诉讼请求；二、撤销被告临沧市临翔区自然资源局作出的临翔自然资行罚字〔2019〕97号《行政处罚决定书》中，“责令30日内将违法占用的234.14平方米（0.351亩）土地退还忙畔街道青华社区忙远山组”的行政处罚。梅启菊上诉称，一、被上诉人作出的行政处罚决定书认定上诉人未经批准违法用地之事实不清，证据不足；被上诉人提交的《现状地类认定书》《土地利用规划地类认定书》，认定涉案土地为农用地，不符合规划，此认定结论并没有其他有效证据加以证实，被上诉人应当提供依法制作并生效的《临沧市临翔区土地利用总体规划(2010-2020)》、乡（镇）土地利用总体规划，仅凭被上诉人内部工作机构简单的表述，以认定涉案土地为农用地，远不能让人信服，显属证据不确凿。涉案地块在1994就是宅基地，属于建设用地。二、被上诉人作出的行政处罚决定适用法律错误；首先，根据《宪法》、旧《土地管理法》《物权法》以及国发〔2004〕28号《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》以及新修订的《土地管理法》等法律规定，农村集体建设用地使用权是完全可以流转的；其次，《土地管理法》第43条法条用词不严谨，与客观现实不符，在新修订的《土地管理法》中已经删除本条规定；再次，案涉地块并没有有效证据证明为农用地，客观为建设用地，不需要办理农用地转用审批手续。三、被上诉人作出的行政处罚决定违反正当程序；首先，区人民政府于2019年12月10日作出并公告了《临沧市临翔区人民政府关于开展违法用地违法建筑专项整治的通告》，根据《云南省重大行政决策程序规定》《重大行政决策程序暂行条例》之规定，此重大行政决策需要履行专家论证、听取公众意见、进行社会稳定评估以及合法性审查等，没有证据证明业已履行了以上法定程序。其次，根据《行政处罚法》第38条规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定被上诉人没有提供证据证明履行了负责人集体讨论决定的程序。四、被上诉人作出的行政处罚决定不当，应适用行政比例原则，慎重妥善处理；根据《行政处罚法》第4条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”此规定为行政比例原则。涉案状况的形成原因是复杂的，如果简单地作出责令拆除决定，即相当于让上诉人普通群众承担所有的责任后果，那是有失公允的。对涉案房屋的处理，应当综合考虑以下因素：1.我国以前且目前尚处于推进依法行政和建设社会主义法治国家阶段，法治需要进一步完善，地方人民政府的管理服务水平需要改进提高；2.涉案地块是老宅基地，符合村庄规划；3.涉案房屋为上诉人唯一住房，建造投入资金巨大，并且全家举债建造，拆除房屋也会造成巨大的社会财富浪费；4.党和政府的基本目标就是要不断地提高人民群众居住和生活水平，今年也是实现脱贫攻坚的最后一年，拆除了涉案房屋，上诉人一家居无定所，生活将会更加困难；5.今年突发严重新冠肺炎疫情，并波及全世界，社会经济上已经受到了极大冲击。综上，请求：撤销临翔区人民法院作出的〔2020〕云0902行初2号《行政判决书》第一项，改判撤销临翔区自然资源局临翔自然资行罚字〔2019〕97号《行政处罚决定书》中，“责令15日内自行拆除在违法占用的不符合土地利用总体规划的234.14平方米(0.351亩)土地上建盖的建筑物和其他设施，恢复土地原状”的内容。被上诉人临翔区自然资源局未提交答辩意见，二审庭审中以一审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，处理适当，请求二审驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判作了答辩。一审中梅启菊提交了下列证据：杨付升户（案外人）与梅启菊签订的转让协议复印件1份1页，协议落款时间为2008年10月8日。一审中区自然资源局提交了以下证据、依据：1.《国土资源执法监察证》《违法线索登记表》、核查报告、《立案呈批表》《接受调查通知书》《法律文书送达回证》；2.原告身份证、户口簿复印件；3.买卖协议、身份证、户口簿复印件（杨付升）；4.梅启菊补充说明、询问笔录（梅启菊）、询问笔录（杨付升）；5.现场勘测笔录、现场照片、现场勘测图；6.现状地类认定书、土地利用规划地类认定书；7.调查报告、处理决定呈批表；8.行政处罚告知书、行政处罚听证告知书、送达回证；9.行政处罚决定书、送达回证、送达照片。一审庭审笔录及上述证据随卷移送本院。经本院审查核实予以确认。二审审理过程中，上诉人梅启菊、被上诉人临翔区自然资源局未提交新的证据。二审庭审中上诉人梅启菊、被上诉人临翔区自然资源局对一审认定的事实均无异议。庭审结束后，梅启菊向本院提交《补充说明》一份，认为1.区自然资源局提交的证据存在错误；2.相关部门未履行职责；3.涉案房屋符合乡村规划。《证据来源说明》一份及照片12张，欲证明原来购买的是老房子。经质证，被上诉人区自然资源局对上诉人梅启菊补充提交的2份证据的三性不予认可。本院认为，上诉人梅启菊庭审后所提交的证据中，《补充说明》是对案件处理相关意见的陈述，在其上诉状中已有相关内容，本院不予采信；《证据来源说明》及照片的三性不予认可，不予采信。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，2020年1月1日前执行的《中华人民共和国土地管理法》第三条、第三十一条、第三十六条、第四十四条、第七十六条分别规定，“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策”；“国家保护耕地、严格控制耕地转为非耕地”；“禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等”；“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的应当办理农用地转用审批手续”；“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。根据上述法律规定，对未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建设住宅的处理，属县级以上人民政府土地行政主管部门的职责。本案中，区自然资源局属区人民政府下设的工作部门，亦正是上述第七十六条规定中的“土地行政主管部门”，有查处土地违法案件的行政职权。区自然资源局作出的行政处罚决定，认定梅启菊未经批准违法占地建盖房屋的行为，有询问笔录、现场勘测笔录、现场勘测图、土地利用规划地类认定书等证据予以证实，事实清楚、证据充分。故其作出责令梅启菊15日内自行拆除在违法占用的不符合土地利用总体规划的234.14平方米（0.351亩）土地上建盖的建筑物和其他设施的处罚决定，符合上述法律规定。上诉人梅启菊未经批准非法占地建房，违反了土地管理法相关规定，其上诉相关理由不是违法占地建房的合法理由，其关于撤销责令拆除违法建筑处罚决定的相关主张亦不能成立。一审法院判决维持被上诉人的限期拆除违法建筑处罚决定，符合上述法条关于“对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施……”的相关规定，本院予以维持。《农村土地承包法》规定，非因法定事由，在承包期内，发包方不得收回、调整承包地，不得非法变更、解除承包合同。一审法院在案件审理中，依据《农村土地承包法》相关规定，撤销了处罚决定中关于“责令30日内将违法占用的234.14平方米（0.351亩）土地退还忙畔街道青华社区忙远山组”的相关处罚，并无不妥，本院予以维持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。上诉人所提上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人梅启菊承担。本判决为终审判决。审判长  邬忠育审判员  王 军审判员  苏国权二〇二〇年十二月十日书记员  杨丽萍