四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川16民终47号 上诉人（原审被告）：广安市鑫科矿业有限公司，住所地四川省广安市广安区万新二街98号。 法定代表人：兰华。 委托诉讼代理人：余海波，重庆智路律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贺中军，男，汉族，生于1984年11月17日，住四川省华蓥市。 委托诉讼代理人：张冬林，四川爱众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴起占，四川爱众律师事务所律师实习律师。 原审第三人：南充市嘉陵区龙岭镇尚家坝砖厂，住所地南充市嘉陵区。 经营人：尚邦富，男，汉族，生于1969年9月5日，住四川省南充市嘉陵区。 原审第三人：南充市嘉陵大通镇永丰机砖厂，住所地南充市嘉陵区大通镇陈滩子村5组。 经营者：陈永红，女，生于1969年1月24日，汉族，住四川省南充市嘉陵区。 原审第三人：尚邦富，男，生于1969年9月5日，汉族，住四川省南充市嘉陵区。 原审第三人：陈永红，女，汉族，生于1969年1月24日，住四川省南充市嘉陵区。 上诉人广安市鑫科矿业有限公司(以下简称鑫科矿业公司)因与被上诉人贺中军、原审第三人南充市嘉陵区龙岭镇尚家坝砖厂、南充市嘉陵大通镇永丰机砖厂、尚邦富、陈永红案外人执行异议之诉一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2020）川1602民初446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 鑫科矿业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回贺中军的一审诉讼请求；2.本案上诉费由贺中军承担。事实和理由：一、一审法院认定在案涉房屋交易时偿还银行贷款本息的主体有误。1.在签订《房屋买卖协议》时，贺中军是知道尚邦富、陈永红无力偿还其借款以及银行贷款的能力和客观条件;2.当时由于尚邦富、陈永红下欠银行150万元，所以在协议第六条约定过户后办理抵押贷款由尚邦富、陈永红使用150万元；3.根据生效文书证明，贺中军在2011年开始在代偿银行贷款，只是未偿还完且未消除抵押权。以上理由足以证明在房屋交易中银行抵押贷款实际偿还义务人是贺中军，而非无能力偿还的尚邦富、陈永红。二、未有证据或者生效法律文书认定贺中军实际占有案涉房屋的时间在法院查封之前。1.（2018）川民终99号民事判决书并未认定贺中军具体占有案涉房屋的时间；2.一审中，虽有证人反映案涉房屋在实际经营，但经营主体并非贺中军，且工商注册信息或者合伙人中亦未有贺中军身影。三、一审法院对贺中军在案涉房屋未办理过户登记中是否存在过错的认定，存在明显适用法律错误。1.贺中军在案涉房屋应履行偿还贷款而未及时足额偿还，致使房屋被查封。其对未能按约过户存在明显法律过错；2.本案中，房屋交易时存在抵押，根据物权法第一百九十一条第二款规定，房屋过户物权行为成立必须以买受人承担代偿义务为法定前提，但至今贺中军未完全履行代偿义务，致使房屋在司法查封前未办理产权过；3.物权法第一百九十一条第二款并非一审法院认定“不能推定”贺中军存在过错。该条规定确定了买受人交易时明知抵押权存在且未取得同意仍然交易的一种物权义务；4.（2020）川1602执异1号裁定书认定：在尚邦富、陈永红未按期消灭抵押权的情况下，基于物权法的规定，贺中军应在2011年2月15日至2011年11月17日期间履行代偿物权法定义务。贺中军在长达九个月怠于履行代偿义务致使未能办理过户，存在明显过错。综上，贺中军主张执行异议之诉不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，应予以驳回。 贺中军辩称，1.关于银行150贷款的承担责任主体问题与本案执行异议之诉没有关联，鑫科矿业公司没有权利对相关事实提出异议。其次，有抵押的不动产签订买卖合同效力以及合同约定消除抵押义务债务承担已由生效法律文书判决，不应当再对其进行评述；2.案涉房屋是否在法院查封前已经交付和使用的问题，南充市中级人民法院和四川省高级人民法院已作出事实认定，陈永红、尚邦富也确认了该事实。本案一审法院支持贺中军的诉讼请求，主要是基于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定。3.已经设置抵押物的交易问题，买受人的买卖行为显然不能对抗抵押权人，贺中军也未基于这个事实对抗抵押权人，出卖人没有及时去完成物权的过户才导致买受人寻求司法救助。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回鑫科矿业公司的上诉请求，维持一审判决。 南充市嘉陵区龙岭镇尚家坝砖厂、南充市嘉陵大通镇永丰机砖厂、尚邦富、陈永红未作答辩。 贺中军向一审法院起诉请求：1.请求撤销（2020）川1602执异1号执行裁定书，判决停止对位于南充市嘉陵区××路××号（房屋产权证号0××3）、85号（房屋产权证号0××4）、87号（房屋产权证号0××1）、89号（房屋产权证号0××0）、81号（房屋产权证号0××9）、79号（房屋产权证号0××3）、77号（房屋产权证号0××4）、77号附1号（房屋产权证号0××6）、77号附2号（房屋产权证号0××7）、77号附3号（房屋产权证号0××5）、77号附4号（房屋产权证号0××0）、77号附5号（房屋产权证号0××2）、77号附6号（房屋产权证号××）、77号附7号（房屋产权证号0××1）共计14处1036.51平方米房屋的执行并解除对上述房产的查封；2.本案的诉讼费由鑫科矿业公司承担。 一审法院认定事实：2009年3-4月，陈永红、尚邦富购买了案涉14个门面房（南充市嘉陵区学府路77号、77号附1号、77号附2号、77号附3号、77号附4号、77号附5号、77号附6号、77号附7号、79号、81号、83号、85号、87号、89号），房屋总价款3500001元，同年办理了房屋权属证书。2009年，陈永红、尚邦富向中国邮政储蓄银行股份有限公司南充市嘉陵区支行借款，共计借款200万元，并将案涉14个门面房进行了抵押登记。陈永红、尚邦富欠贺中军之父贺绍连到期的538万元债权（借款本息和煤炭款），贺绍连将这538万到期的债权作为贺中军购买案涉14个门面的购房款。2010年10月13日，贺中军（买受人、乙方）与陈永红、尚邦富（出卖人、甲方）签订了《房屋买卖协议》，协议载明了出卖的房屋的名称、产权证号、位置门牌号、面积，价款为538万元；协议还约定甲方在交付上述14个门面时起2个月内与乙方共同办理14个门面的产权过户登记，14个门面的过户登记甲乙双方应交的税费全部由乙方负责承担。《房屋买卖协议》签订后，陈永红、尚邦富将14个门面交付贺中军占有、使用至今。2018年6月29日，四川省高级人民法院（2018）川民终99号民事判决书确认贺中军与陈永红、尚邦富签订的《房屋买卖协议》合法、有效，并认为陈永红、尚邦富未按协议约定解除抵押，扫清过户障碍，致使贺中军无法进行过户登记，其行为构成违约，应依据合同约定承担违约责任。 鑫科矿业公司与南充嘉陵区龙岭镇尚家坝砖厂、南充嘉陵区大通镇永丰机砖厂、尚邦富、陈永红企业借贷纠纷一案，广安市中级人民法院于2019年2月22日作出（2018）川16民终1389号民事判决书，判决尚邦富、陈永红于2011年12月10日前偿还所欠广安市鑫科矿业有限公司的借款2,160,000元和违约金832,000元，共计2,992,000元；判决南充嘉陵区大通镇永丰机砖厂于2011年12月10日前偿还所欠广安市鑫科矿业有限公司的货款344,888元。一审法院在审理上述案件中于2011年11月17日最早对案涉14个门面裁定予以了查封，后进行了续查封。该案进入执行阶段，人民法院对上述房产予以执行，贺中军最早在2012年2月3日提出执行异议。一审法院作出了（2020）川1602执异1号执行裁定书，驳回了贺中军的异议申请。 另查明：四川省高级人民法院（2018）川民终99号民事判决书确认贺中军从2011年11月至2012年7月，代尚邦富、陈永红偿还借款本息共计384,206.33元。2020年7月6日，中国邮政储蓄银行股份有限公司南充市嘉陵区支行出具《还款说明》，尚邦富、陈永红于2009年在他行贷款200,000元，后贺绍连自愿在他行与尚邦富、陈永红金融借款合同执行案件中为尚邦富、陈永红提供执行担保，由于没有主动履行，南充市嘉陵区人民法院执行局扣划了贺绍连银行存款并存入他行于2018年3月26日代偿512,400元贷款本息、贺绍连主动于2018年7月4日代偿300,000元贷款本息，截至2020年7月6日，尚邦富、陈永红还拖欠他行936,563.64元。 证人贺某1出庭陈述：他和贺绍连、贺某2合伙经营了火锅店，贺中军应该是挂名，股东实际是贺绍连，火锅店总共14个门市，大约1000多平方米，好像是在2011年春节前开的业，火锅店刚开始登记在他名下，大约一年之后他退了股，就登记在杜小晖的名下，杜小晖在火锅店上班。 证人贺某2出庭陈述：他的家人和姊妹都是开火锅店的，当时贺绍连与他不认识，贺绍连到他家里的火锅店吃火锅，就认识了，后来有一次贺绍连跟他说尚邦富欠他一笔钱，拿南充的门市来抵，说他家里火锅店开得这么好能不能合作开火锅店，后来贺绍连和他就去南充看了门市，之后就确定了把门市用来开火锅店，合同还是他起草的，于是就与尚邦富协商之后，尚邦富当时欠银行100多万，当时尚邦富承诺三个月内还清贷款之后再来过户，然后尚邦富就把洗车的设备拆除后把门市交给了贺绍连，他就找了重庆的人来设计装修，在2010年12月底的样子就开业了，因为他开的店比较多，他就叫贺某1来帮他管理，约定他占10%的股份，贺某1占40%的股份，贺某1就担任的总经理和法人，后来贺某1经营了一年的样子，因为贺某1在重庆租了1500多平的店，为了处理政府方面的事情方便，就把经营人变更成了贺绍连的儿媳杜小晖经营到现在；因为贺某1退股把股份转给了他，所以现在火锅店的股份是他和贺绍连各占50%；营业执照登记的时候并不管有几个门市，只会登记其中一个门牌号，火锅店的实际面积有1000多平方米，他以前从事过工商登记的工作，所以他比较清楚；当时协商的是5000元一个平方；当时以房抵债的过程中贺中军都没有参与，只是签字是贺中军签的；贺中军参与了火锅店的管理，但是贺中军是代表贺绍连，贺中军是挂名；火锅店经营过程中是否签订了租赁协议他记不清楚，如果没签，那么合伙协议上有约定了租金这些，租金一直拿到2017年，后来因为生意不好就没有交了，租金是由杜小晖交给贺绍连。 另查明：2010年11月20日，贺中军与贺某1、贺某2签订了《股份合作协议》，约定了合作味觉元素清油火锅南充嘉陵店事宜，地址是南充市嘉陵区××路××号，面积1000平方米。 又查明：个体工商户登记基本信息显示：南充市嘉陵区味觉元素火锅店，经营场所为嘉陵区学府路77号附7号，经营者杜小晖，开业日期2011年4月7日，核准日期2014年7月24日，经营场所产权为租赁。南充市嘉陵区味觉元素火锅店以贺某1为经营者于2011年4月14日取得税务登记证；嘉陵区味觉元素火锅店以贺某1为经营者于2011年5月24日取得烟草专卖零售许可证。 2012年，贺中军曾通过诉讼方式要求尚邦富、陈永红偿还银行贷款并办理案涉14个门面房产权过户义务。 一审法院认为，本案争议的焦点问题为：1.贺中军请求撤销（2020）川1602执异1号《执行裁定书》应否得到支持；2.贺中军是否对案涉房屋享有权利，如果享有权利，其权利是否足以排除被告对该房屋的强制执行，即贺中军请求停止案涉房屋的执行，解除对该房屋的查封是否应当得到支持。 关于第一个争议焦点问题。（2020）川1602执异1号《执行裁定书》裁定驳回了案外人贺中军的异议请求。贺中军不服该裁定，向一审法院提起诉讼，该裁定依法不发生法律效力，故也无撤销该裁定的问题。 关于第二个争议焦点问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定并不能推定，买受人未消灭抵押权办理过户，其责任应当由买受人承担。故也无法依据该条规定认定贺中军对未消灭抵押权、办理案涉房屋过户存在过错。贺中军与陈永红、尚邦富签订的《房屋买卖协议》被四川省高级人民法院（2018）川民终99号民事判决书确认合法、有效，贺中军支付了全部购房款，在人民法院查封之前已合法占用使用案涉房屋，贺中军对案涉房屋的权利符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，其权利依法应当可以排除执行。 据此，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十二条第一款第一项之规定，判决：一、中止对位于南充市嘉陵区××路××号（房屋产权证号0××3）、85号（房屋产权证号0××4）、87号（房屋产权证号0××1）、89号（房屋产权证号0××0）、81号（房屋产权证号0××9）、79号（房屋产权证号0××3）、77号（房屋产权证号0××4）、77号附1号（房屋产权证号0××6）、77号附2号（房屋产权证号0××7）、77号附3号（房屋产权证号0××5）、77号附4号（房屋产权证号0××0）、77号附5号（房屋产权证号0××2）、77号附6号（房屋产权证号××）、77号附7号（房屋产权证号0××1）共计14处1036.51平方米房屋的执行并解除对上述房产的查封；二、驳回贺中军的其他诉讼请求。本案受理费100元，由贺中军负担10元、鑫科矿业公司负担90元。 二审审理查明的案件事实与一审审理查明的案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：贺中军对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。 根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定,金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情况且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。人民法院判断买受人是否具有权利排除执行必须同时具备以上四个要件。本案中，鑫科矿业公司上诉主张贺中军未在法院查封之前合法占有该不动产且自身存在过错导致未办理过户登记。关于本案鑫科矿业公司的上诉理由是否成立，本院具体评析如下： 第一，关于贺中军在查封之前是否已合法占有不动产的问题。 在一审中，贺中军为证明其在法院查封前已经合法占有诉争房产，提供了（2018）川民终99号民事判决书、《房屋买卖协议》、个体工商户登记信息、税务登记证等。首先，根据《房屋买卖协议》第二条约定，陈永红、尚邦富应在2010年12月15日前将案涉房屋交付给贺中军。其次，四川省高级人民法院作出的（2018）川民终99号民事判决书认定陈永红、尚邦富按约向贺中军交付了案涉房屋以及贺中军接收房屋后经营火锅店的事实。此外，个体工商登记信息、税务登记证载明的注册日期和颁发日期均发生在法院查封案涉房产前。综合以上事实,能够证明贺中军在法院查封案涉房产前已经合法占有了该房屋。 第二，关于贺中军是否存在过错导致未办理过户登记的问题。 本案在法院查封前未办理过户登记的障碍在于案涉房屋上的抵押权未涤除。因此，判断贺中军是否存在过错在于贺中军是否对涤除抵押权存在义务。根据《房屋买卖合同》第五条约定“在交付前发生的物业管理费、抵押担保以及原洗车场经营所产生的一切债权债务等由陈永红、尚邦富付清”可知，涤除该抵押权是陈永红、尚邦富的合同义务。同时，贺中军、贺绍连代陈永红、尚邦富偿还下欠银行贷款行为证明了贺中军在采取积极行为涤除抵押权并实现产权过户，但无法证明贺中军系涤除抵押权的义务人。此外，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款中的但书情节并非是规定受让人的义务，而是赋予受让人享有涤除权，在抵押人未消灭抵押权的情况下，受让人可以选择代为清偿债务以消灭抵押权。因此，在没有法律规定和合同约定贺中军具有涤除抵押权义务情况下，贺中军对案涉房屋在法院查封前未能完成过户登记不存在过错。 综上，鑫科矿业公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决第一项表述不规范，本院纠正后予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决如下： 一、撤销四川省广安市广安区人民法院（2020）川1602民初446号民事判决； 二、不得执行位于南充市嘉陵区××路××号（房屋产权证号0××3）、85号（房屋产权证号0××4）、87号（房屋产权证号0××1）、89号（房屋产权证号0××0）、81号（房屋产权证号0××9）、79号（房屋产权证号0××3）、77号（房屋产权证号0××4）、77号附1号（房屋产权证号0××6）、77号附2号（房屋产权证号0××7）、77号附3号（房屋产权证号0××5）、77号附4号（房屋产权证号0××0）、77号附5号（房屋产权证号0××2）、77号附6号（房屋产权证号××）、77号附7号（房屋产权证号0××1）共计14处房屋； 三、驳回贺中军的其他诉讼请求。 二审案件受理费100元，由广安市鑫科矿业有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  胡 成 审 判 员  张登贵 审 判 员  阳晓川 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理  尹 庆 书 记 员  程静平 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，判决不得执行该执行标的； （二）案外人的执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。