云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终2692号上诉人（原审被告）：昭通市蒙泉建筑安装工程公司。统一社会信用代码：91530602216992969U。住所：云南省昭通市昭阳区团结路西25号。法定代表人：刘存刚，该公司经理。委托诉讼代理人：黄柏春，云南振诚律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：李密，云南振诚律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人（原审被告）：李寿平，男，生于1964年2月2日，汉族，云南省昭阳区人，住云南省昭通市昭阳区，委托诉讼代理人吴天星，云南元度律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人李代艺，云南元度律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）施绍贵，男，汉族，生于1965年3月4日，云南省昭阳区人，住云南省昭通市昭阳区。委托诉讼代理人陈正勇，云南宏通律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人李璟，云南宏通律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人李寿平、昭通市蒙泉建筑安装工程公司（以下简称蒙泉建安公司）与被上诉人施绍贵劳务合同纠纷一案，不服云南省昭阳区人民法院（2020）云0602民初2527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案受理后，因双方当事人未提交新证据，也无新的事实及理由，本院依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。李寿平上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：（一）应当追加昭通龙城房地产开发经营有限公司为被告。本案产生的根本原因是作为开发商的昭通龙城房地产开发经营有限公司尚欠承建单位蒙泉建安公司工程款导致。根据法律规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，应当追加昭通龙城房地产开发经营有限公司为被告并在欠付工程款范围内承担责任。（二）李寿平是职务行为。本案的施工主体是蒙泉建安公司，不是李寿平，李寿平是代表蒙泉建安公司履行职务，故李寿平不应当承担任何责任，且李寿平系职务行为被昭阳区人民法院和昭通市中级人民法院生效裁判文书所确认。（三）本案不是劳动报酬，是工程款。本案中原告带着施工队施工，因此产生的费用应当是工程款，而非劳动报酬。蒙泉建安公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担支付劳动报酬的责任。（一）一审法院判决上诉人承担连带责任没有法律依据。（二）上诉人与昭通龙城房地产开发经营有限公司签订的《建设工程施工合同》应为无效合同。上诉人与昭通龙城房地产开发经营有限公司签订《建设工程施工合同》的时间是2016年3月30日，此时工程接近尾声，上诉人接受的是扫尾工程。虽然关于合同效力纠纷案的一审判决（2019）云0602民初1415号民事判决书被撤销，但理由是因为案件正在仲裁过程中不应当由人民法院立案审理，进而撤销判决，并且该判决并没有对合同效力进行评判。根据该判决书本院认为部分及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，本合同是一份无效合同，无效合同自始无效，对双方不发生效力，故上诉人不应当承担付款责任。（三）被上诉人李寿平与被上诉人施绍贵之间应属承揽合同关系而非劳务关系。根据原审被上诉人出具的《结算平据》内容来看，工程款是根据完成工程量来进行计算，认定为承揽合同关系更符合实际情况。在承揽合同关系中，上诉人并不是合同的相对方不是当事人，不应当承担相应的责任。即使本案被认定为劳务关系或者劳动关系，应当支付给被上诉人施绍贵相应的劳动报酬，本案中相应的雇主或者用人单位也不是上诉人而是被上诉人李寿平，上诉人也不应当承担相应的付款责任。（四）本案并非追索劳动报酬纠纷，二上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人施绍贵也不是索要“农民工”工资的主体。被上诉人施绍贵答辩称：（一）原审法院判决被答辩人与李寿平承担连带责任事实清楚，证据充分，依法应当予以维持。李寿平以蒙泉建安公司的名义承包“昭通中心城市电脑城”项目，二者系挂靠关系，应承担连带责任。被答辩人一审中对答辩人主张的劳务工资均当庭表示认可，并有被答辩人的签字和盖章。（二）被答辩人与昭通龙城房地产开发经营有限公司签订的《建设工程施工合同》效力与否不影响二者承担连带责任。该《建设工程施工合同》未通过双方合意解除，也未经法定程序予以解除，所以该合同是成立并生效的。答辩人不是该合同的合同相对人，该合同效力与否及于答辩人，不能以此拒绝支付答辩人应得的农民工工资。（三）李寿平与答辩人之间应属于劳务关系，且被答辩人应当承担连带偿付责任。本案的事实是答辩人作为农民工提供自己的劳务赚取报酬，而被答辩人作为承包方，由被上诉人李寿平挂靠，与答辩人达成协议进场施工，被答辩人与被上诉人具有不可分性。蒙泉建安公司出借资质，应当对借用资质人进行有限的监督和管理，否则会使善意相对人遭受不合理的损失，因此应承担相应的连带偿付责任。施绍贵向一审法院起诉请求：一、判决二被告连带支付原告工程欠款（农民工工资）125191元。二、判决二被告从2019年12月1日起至全部欠款还清之日止按照年利率6%支付原告逾期利息。三、本案的诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2016年3月30日，昭通龙城房地产开发经营有限公司与被告李寿平挂靠的被告蒙泉建安公司签订《合同协议书》，被告蒙泉建安公司承包建设“昭通中心城市电脑城”项目，《合同协议书》由被告李寿平在法定代表人或其委托代理人一栏签字并加盖蒙泉建安公司公章予以确认。合同签订后由被告李寿平作为实际施工人组织工人进行施工，原告施绍贵与被告李寿平达成施工协议，在工程开始施工便带工人进场施工，负责水电工部分。2019年12月1日经原告和李寿平双方进行结算，由被告李寿平向原告出具《结算凭据》一份，明确扣除各项费用后，实际应付水电工组工资125191元。该《结算凭据》由被告李寿平、唐忠德（另案原告）签字并由被告李寿平加盖蒙泉建安公司昭通中心城市电脑城项目部的公章。现原告起诉来院，请求判令:一、请求人民法院依法判决二被告连带支付原告工程欠款（农民工工资）125191元（大写：壹拾贰万伍仟壹佰玖拾壹元）。二、请求人民法院依法判决二被告从2019年12月1日起至全部欠款还清之日止按照年利率6%支付原告逾期利息。三、本案的诉讼费用由二被告承担。一审人民法院认为：本案中被告蒙泉建安公司、李寿平与昭通龙城房地产开发经营有限公司签订的《合同协议书》由被告李寿平在法定代表人或其委托代理人一栏签字，但其并不是蒙泉建安公司的法定代表人，也没有证据证明系该公司委托代理人，且被告李寿平以被告蒙泉建安公司名义作为“昭通中心城市电脑城”项目实际施工人组织施工建设，并与原告达成协议由原告带人进场进行施工，原告之前的劳务报酬也由被告李寿平向其支付，被告蒙泉建安公司庭审过程中也认可与被告李寿平之间属于挂靠关系。挂靠系挂靠方未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，借用有资质的建筑施工企业名义进行施工方生产经营活动。被挂靠人允许他人挂靠经营，以自己的名义从事民事活动，易使相对人误认为是在与被挂靠单位进行交易，如被挂靠单位不承担责任，会使善意相对人遭受不合理的损失，故应当由被挂靠人与挂靠人承担连带责任。本案中，被告李寿平借用被告蒙泉建安公司的资质进行建设施工并由双方向施绍贵出具《结算凭据》，原、被告之间形成明确的债权债务关系，应当由被告李寿平和蒙泉建安公司对上述劳务报酬承担连带赔偿责任向原告施绍贵支付劳务报酬125191元。原告起诉要求被告支付劳务报酬125191元的诉讼请求本院予以支持；原告请求从2019年12月1日起至全部欠款还清之日止按照年利率6%支付原告逾期利息的诉讼请求，因原、被告双方在出具《结算凭据》结算时并没有约定，该诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。被告李寿平答辩称其属于被告蒙泉建安公司员工，其在签署《结算凭据》的行为是作为代理人来签署的答辩主张没有向本院提供证据证明，且被告蒙泉建安公司在庭审中明确表示被告李寿平系借用其资质进行施工建设，对于被告李寿平的该答辩主张，不予支持。被告李寿平在庭审前一天向一审法院提交追加申请，以昭通龙城房地产开发经营有限公司至今尚欠被告蒙泉建安公司大量工程进度款为由请求追加昭通龙城房地产开发经营有限公司为共同被告参加诉讼，原告方不同意追加，原告施绍贵与二被告之间经结算，已经形成明确的债权债务关系，被告蒙泉建安公司与昭通龙城房地产开发经营有限公司之间的纠纷可以另行诉讼，对于被告李寿平申请追加昭通龙城房地产开发经营有限公司为共同被告的请求，不予准许。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告昭通市蒙泉建筑安装工程公司与被告李寿平于本判决生效之日起六十日内连带支付原告施绍贵劳务报酬125191元；二、驳回原告施绍贵的其他诉讼请求。案件受理费2804元，减半收取1402元，由被告昭通市蒙泉建筑安装工程公司与被告李寿平共同承担。二审期间，当事人未提交新证据。双方对上诉人蒙泉建安公司与李寿平是否应当承担连带责任，李寿平是否系职务行为。是否应当追加昭通龙城房地产开发经营有限公司为被告。蒙泉建安公司与昭通龙城房地产开发经营有限公司签订的《建设工程施工合同》是否有效。李寿平与施绍贵之间是否系承揽合同关系等事实存在异议，对一审法院认定的其余法律事实无异议，对当事人无异议的事实，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（一）关于一审判决确定本案案由为追索劳动报酬纠纷是否恰当的问题。依照《最高人民法院关于印发》第二条：“民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。”的规定。本案被上诉人施绍贵与上诉人李寿平、蒙泉建安公司之间不存在劳务关系，施绍贵系组织水电施工班组的负责人，施绍贵与李寿平、蒙泉建安公司之间应为劳务合同关系，施绍贵在本案中主张的125191元应为劳务报酬，案由应为劳务合同纠纷。一审判决认定本案案由为追索劳动报酬纠纷不当，本院予以纠正。（二）关于上诉人李寿平提出应当追加昭通龙城房地产开发经营有限公司为本案被告的理由是否成立的问题。根据上诉人蒙泉建安公司与昭通龙城房地产开发经营有限公司签订的《昭通中心城市电脑城项目建设工程施工合同》，昭通龙城房地产开发经营有限公司系涉案项目的发包方，上诉人蒙泉建安公司系承包方。虽然上诉人李寿平在该合同中以法定代表人或者委托代理人处签字，李寿平辩解其系上诉人蒙泉建安公司的职工，其对案涉工程的施工系职务行为，但李寿平所举证据未能证明该主张，且根据昭通龙城房地产开发经营有限公司直接向李寿平支付案涉工程款的事实，李寿平挂靠蒙泉建安公司承建案涉工程，并组织工人施工，李寿平属于涉案工程的实际施工人，施绍贵仅是负责水电组的施工，不属于案涉工程的实际施工人，施绍贵并不享有突破合同相对性原则向发包方昭通龙城房地产开发经营有限公司主张欠付劳务费的权利。因此，上诉人所提应当追加昭通龙城房地产开发经营有限公司为本案被告的理由不能成立，本院不予采纳。（三）关于蒙泉建安公司是否应当承担连带责任的问题。依照住房和城乡建设部《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第九条：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”、第十条：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”的规定，二上诉人之间系挂靠关系，并且上诉人李寿平向被上诉人施绍贵出具的结算单加盖了蒙泉建安公司昭通中心城市电脑城项目部印章，施绍贵有理由相信蒙泉建安公司是案涉工程的承包人，与其缔约的相对人为蒙泉建安公司。综上，一审判决由李寿平、蒙泉建安公司承担连带责任并无不当，李寿平及蒙泉建安公司认为其不应当承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。（四）关于上诉人蒙泉建安公司所提其与昭通龙城房地产开发经营有限公司签订的《建设工程施工合同》系无效合同的问题。上诉人蒙泉建安公司与昭通龙城房地产开发经营有限公司合同效力纠纷一案经云南省昭通市昭阳区人民法院审理后被本院予以撤销，且该合同的效力问题与本案双方当事人争议的劳务报酬之间没有关联性，本院对蒙泉建安公司与昭通龙城房地产开发经营有限公司签订的《建设工程施工合同》的效力不作审查。综上所述，上诉人李寿平、蒙泉建安公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2804元，由上诉人李寿平、昭通市蒙泉建筑安装工程公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 陈 丹审判员 王宇波审判员 余 帅二〇二〇年十二月十七日书记员 徐开鹏