江西省兴国县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0732民初4154号原告：朱甲芳，男，汉族，1949年12月28日生，江西省瑞金市人，住江西省瑞金市。委托诉讼代理人：张锦，江西伦诚律师事务所律师。被告：江西省国净环境科技有限公司，住所地：兴国县洪门工业园新区。法定代表人：谢文峰，该公司经理。委托诉讼代理人：吴佑官，江西国兴律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：彭扬媚，该公司员工。原告朱甲芳与被告江西省国净环境科技股份有限公司（2020年被变更为江西省国净环境科技有限公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年12月9日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年12月24日公开开庭进行审理。原告朱甲芳及其委托诉讼代理人张锦、被告江西省国净环境科技有限公司的委托诉讼代理人吴佑官、彭扬媚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱甲芳诉称：原告于2009年5月份起至2017年10月份一直在兴国县城市环境卫生管理所工作，后由其上级主管单位兴国县城市管理局将环卫工作承包给被告，从此原告也一同被转入被告处工作，职务任保洁组长。2017年11月22日、2019年10月23日应被告要求分别签订书面劳务合同。原告在此工作期间兢兢业业，每天都于早上5点至晚上9点工作，星期六、天都在工作，根本无休息，也无节假日，如此大量工作给原告的身体及精神带来极大的疲惫及压力。2020年9月份，被告未经原告同意，擅自划掉其管理路段，并免除其组长职务，叫原告不要做，走人。但原告认为，走人可以，但要被告依照法律规定补偿其三个月经济补偿金，节假日、加班的工资、五险一金。后被告同意补偿其三个月经济补偿，并分三个月发放，其他的不同意支付，致使双方协商不成。双方签订的名为劳务合同，实为劳动关系，被告私自违反合同约定，2020年10月份之后的工资一直拖欠未发，严重损害劳动者的合法权益。特诉请法院：一、判令被告向原告支付拖欠2个多月工资暂计4900元；二、判决被告向原告支付经济补偿金6690元（2230元/月×3个月）；三、判决被告向原告支付带薪年休假工资1538元、节假日工资3383元、住房公积金7920元、高温津贴2700元；四、诉讼费用由被告承担。原告朱甲芳对其诉讼请求和主张的事实向法庭提供的证据有：1.身份证、企业公示信息各1份，证明原、被告具有诉讼主体资格；2.劳务合同2份，证明原、被告之间实为劳动关系，被告违反合同约定，应当承担法律责任；3.公房所证明1份，证明原告于2011年至今租用其房屋，租金为220元每月；4.刘唐梅、谢华英出具的证明1份，证明被告一直没有给原告休节假日，也未支付相应费用；5.工资流水1份，证明原、被告间的劳动关系，起诉前12个月的平均工资2230元；6.高温津贴计算表1份，证明高温津贴2700元未发；7.判决书1份，证明原告属于劳动者，与被告建立的是劳动关系；8.不予受理通知书1份，证明原告已申请劳动仲裁并在法定期限内向法院起诉；9.优抚对象补助证、精准扶贫受益证各1份，证明原告是烈士子女，为贫困户；10.刘唐梅等六人出具的证明1份，证明被告拖欠原告工资的事实；11.收条1份，证明原、被告劳动关系已解除的事实。被告江西省国净环境科技有限公司辩称：一、原告在仲裁程序中未对确认劳动关系争议这一事项进行仲裁，直接要求经济补偿金的请求违反仲裁前置原则。《劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。本案中，因原告劳务入职时达到法定退休年龄，原告在合同期内根据《劳动法》的规定主张经济补偿权利以及劳动法规定的其他权利。因双方是否存在劳动关系这一事项争议巨大，被告在此明确表示不同意与原告构成劳动关系。根据《劳动争议调解仲裁法》第一条的规定，因确认劳动关系发生的争议属于劳动争议的范围。因此，原告要求被告承担经济补偿、带薪年休假工资、节假日工资、住房公积金、高温补贴诉讼请求，应经过劳动仲裁程序确认劳动关系后才能向人民法院起诉。对此，用人单位对原告的诉讼请求无应对的准备，也无义务应诉和举证。二、双方自愿根据《民法通则》《合同法》签订的《劳务合同》，依法属于民事法律关系调整权利义务的劳务关系，不属于劳动关系。1.被告于2017年12月22日与原告签订二年期限的《劳务合同》，期限从2017年11月1日起至2019年10月31日止，从事操作类不定时工作制。合同即将到期时于2019年10月30日签订2019年11月1日至2021年10月31日两年期限的《劳务合同》，双方根据《民法通则》《合同法》的规定自愿签订合同。原告于1949年12月28日出生，来被告公司务工当日已年满68周岁，到达法律规定的退休年龄。双方自愿签订《劳务合同》并约定不定时工作制，有效工作时间以净作业时间为准。劳务合同可以是单位与个人之间签订，也可以是个人之间签订，法律并未禁止单位与达到退休年龄的个人之间签订劳务合同。朱甲芳与被告签订的劳务合同是在协商一致基础上签订的，其作为完全民事行为能力人，在签订合同时可以选择与单位协商签订劳务合同或者劳动合同，其选择签订劳务合同，是对自己权利的选择和处分，且该劳务合同中关于工作内容、工作时间、工作方式、劳务报酬、纪律遵守等均有明确约定，该合同符合劳务合同的法律特征，并不违反法律强制性规定。因此，朱甲芳与被告的劳务合同应为合法有效的合同，受合同法调整的劳务关系。原告诉称名为劳务实为劳动合同缺乏事实依据。2.国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》明确规定，女职工满五十周岁应当退休。同时，劳社部发[1999]8号文件指出：国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。根据规定，原告在2009年12月29日起达到规定的退休年龄，当原告在2017年11月1日来到被告公司务工时达到退休年龄后的再就业。《劳动合同法实施条例》第二十一条明确规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，原、被告的权利义务是受民事法律关系调整的劳务关系，而非劳动关系。原告在劳务合同内现在终止合同并要求劳动法规定的相关权利，这些主张与双方约定相违背，更违背自愿原则和诚实信用原则。3.人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复“人社建字[2019]37号”明确指出，2008年9月公布施行的《劳动合同法实施条例》第二十一条明确规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。本案中，原告入职时已达法定退休年龄，双方自愿选择签订劳务合同，这是双方的自由选择权和自谋职业的权利。4.2012年6月21日《广东省高级人民法院、广东省人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十一条指出，用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。另外，2015年9月2日《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第五十六条明确指出，用人单位与其招用的已达到法定退休年龄的人员发生用工争议，应当按照劳务关系处理。被告作为深圳特区的子公司，参照上述规定按劳务关系处理并不违反禁止性规定。5.本案原告在劳务入职时已经达到法律规定的退休年龄，原告不具备劳动关系三要素的主体资格，在规章制度的适用方面，原告无法适用用人单位参加社会保险的有关制度。且双方约定的工作内容、时间是不定时工作制。双方建立的关系不具备劳动关系的基本特征。据此，原告要求支付经济补偿金6690元、带薪年休假工资1538元、节假日工资3383元、住房公积金7920元、高温补贴2700元的诉讼请求，因双方签订的《劳务合同》意思表示真实，合法有效，应当受到法律保护，双方的合同未经确认无效之前，原告选择合同期内终止合同，根据约定，被告无需向原告支付相关补偿金。综上所述，原告到达退休年龄后再就业选择劳务关系，应当按照劳务关系处理。原告要求支付经济补偿金的诉讼请求与法律规定不符，更与《劳务合同》约定不符。原告主张的经济补偿、带薪年休假工资、节假日工资、住房公积金、高温津贴的诉讼请求与双方签订的《劳务合同》不具有关联性，属不同的法律关系。故原告的主张明显缺乏法律依据和事实依据。被告江西省国净环境科技有限公司向法庭提供的相关证据是：1.营业执照1份，证明被告具有诉讼主体资格；2.劳务合同2份，证明原、被告构成劳务关系，不构成劳动关系，报酬为2060元/月；3.支付凭证1份，证明被告在12月3日支付原告10月报酬2143元；4.明细1份，证明被告依约支付加班补贴、高温补贴以及其他补贴，原告11月、12月的报酬合计4127.96元将在12月底前结清；5.报酬发放表1份，证明原告去年11月到今年10月前的平均工资为2224.51元/月。经本院审理查明的事实及认定依据：一、原告于2009年5月至2010年12月15日在兴国县城市环境卫生管理所上班。2010年12月16日，因其上级主管单位兴国县城市管理局将环卫工作承包给兴国县爱家保洁有限公司（已被注销），兴国县城市环境卫生管理所将包括原告在内的对应员工，转至兴国县爱家保洁有限公司上班，继续从事原来工作直至2013年9月。2013年10月，因兴国县爱家保洁有限公司未再承包，包括原告在内的对应员工回到兴国县城市环境卫生管理所上班，直至2017年10月。2017年11月1日，兴国县城市管理局将环卫工作承包给被告江西省国净环境科技股份有限公司（2020年被变更为“江西省国净环境科技有限公司”），兴国县城市环境卫生管理所将包括原告在内的对应员工，转至江西省国净环境科技有限公司上班，继续从事保洁组组长工作。2017年11月22日，原、被告签订《劳务合同》，合同期限至2019年10月31日。2019年10月23日，原、被告再次签订《劳务合同》，约定合同期限至2021年10月31日、劳务岗位为保洁组长、工作制30天、工作范围红军路、劳务报酬2060元/月。合同第六条约定：“甲方原则上每月30日前以货币形式向乙方支付一次劳务报酬。由于政府部门延迟支付公司运营服务款等不可抗力因素导致工资发放时间延后的，甲方应如实告知乙方，乙方应予以理解和接受。”2020年9月，被告以原告不会使用智能手机为由免除其组长职务，并把原告管辖的部分路段划给其他组长，原告要求被告补偿并解除合同，双方协商未果，原告遂继续在被告处工作。同年11月14日，原告配偶张娇子摔伤，12月5日出院。原告因为需要护理妻子而无法继续上班，再次要求被告补偿并解除合同未果，于2020年12月7日，向兴国县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。同日，兴国县劳动争议仲裁委员会以“申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围”为由通知原告不予受理。12月8日，双方解除合同。2020年12月3日，被告支付原告10月份工资2143元。同年12月9日，原告向本院提起诉讼。12月24日庭审当天下午，被告支付原告11月、12月工资4127.96元，工资算至12月8日，包括原告给其配偶替班的工资。二、原告之前的身份为农民，于2013年8月起领取新型农村社会养老保险待遇，起领时55元/月，现在每月一百多元。解除合同前一年，原告的平均工资为2224.51元/月。另查明，原告转至江西省国净环境科技有限公司上班后要求兴国县城市环境卫生管理所给付经济补偿金，兴国县城市环境卫生管理所拒绝。2017年12月8日，原告向兴国县劳动人事争议仲裁委员会就解除劳动关系经济补偿金、补缴“五险一金”问题申请仲裁。同月11日，兴国县劳动人事争议仲裁委员会做出《不予受理通知书》，并于同日送达。理由是：“原告主体不适格”“原告的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围”。原告不服，于2017年12月13日向兴国县法律援助中心申请法律援助且获得批准。原告已在法定期间提起诉讼。后来因为此类案件较多，有关部门召开协调会，要求本院暂不立案，由兴国县城市环境卫生管理所提出处理方案，后因其一直没有做出相应方案，原告于2018年5月14日向本院起诉。本院于2018年6月28日判决驳回其诉讼请求。原告不服，向赣州市中级人民法院提起上诉。赣州市中级人民法院于2018年9月18日判决“驳回上诉，维持原判”。原告仍不服，于2018年10月15日向江西省高级人民法院申请再审。再审时，原告增加诉讼请求，要求被告支付节假日加班费和高温烤火补贴，但无具体数额。2019年8月6日，江西省高级人民法院裁定：“一、撤销江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民终3855号民事判决及江西省兴国县人民法院（2018）赣0732民初1662号民事判决；二、本案发回江西省兴国县人民法院重审。”其理由为：“根据《劳动合同法》第四十四条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，对于已达到退休年龄的用工者，判定其与用人单位之间劳动关系成立与否的关键因素是是否该用工者已经享受并领取了基本养老保险待遇。我们国家有两种保险，一种叫做城镇职工基本养老保险，一种叫做城乡居民基本养老保险。2014年国家要求将城镇居民社会养老保险和新型农村养老保险合并为城乡居民养老保险。二审判决仅基于朱甲芳达到了退休年龄就认定其与兴国环卫所之间的用工关系系劳务关系欠妥，未对朱甲芳享受了何种基本养老保险待遇进行调查核实并依法评判，却认定双方当事人之间的关系不受劳动法律调整，属于未对基本事实进行审理，根据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条的规定，一、二审法院未对基本事实进行过审理，可以裁定撤销原判决，发回重审。二审判决认为朱甲芳出生于1949年12月28日，在2009年对应日已经达到法定退休年龄，其与兴国环卫所的劳动关系终止，与《劳动合同法》第四十四条的规定不相符，也与朱甲芳达到退休年龄之后继续在兴国环卫所从事保洁工作的事实不相符，二审判决认定朱甲芳自达到法定退休年龄之后与兴国环卫所的关系系劳务关系错误，同时却又以《劳动合同法》第四十六条的规定处理经济补偿金的给付，两者之间存在矛盾。重审法院在重审时应注意。”本院立案重审后，于2019年9月30日裁定“驳回原告朱甲芳要求被告兴国县城市环境卫生管理所补交五险一金的起诉”。该裁定已经生效。2019年11月30日，本院以原告已经达到退休年龄且领取新型农村养老保险为由认定原告与兴国县城市环境卫生管理所之间解除合同时属于劳务关系，判决驳回其要求支付经济补偿金的诉讼请求。后来，赣州市中级人民法院认为“新型农村社会养老保险”并没有纳入社会统筹的范围，不是真正意义上的“基本养老保险”，从而认定原告与兴国县城市环境卫生管理所之间的关系属于劳动关系，并改判兴国县城市环境卫生管理所支付原告经济补偿金17022.61元。以上事实，有原、被告提供的上述相关证据及其在庭审时的陈述可以证实，足以认定。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点在于：一、劳动合同法第四十四条及劳动争议司法解释（三）第七条规定的享受“养老保险待遇”是否包括“新型农村养老保险”？二、原、被告之间究竟是劳务关系还是劳动关系？三、原告要求被告支付拖欠工资、经济补偿金、高温补贴、住房公积金、节假日加班费应否支持？关于第一个争议焦点。赣州市中级人民法院在原告朱甲芳与兴国县城市环境卫生管理所劳动争议一案中已经明确“新型农村社会养老保险”没有纳入社会统筹的范围，不是真正意义上的“基本养老保险”，其每月领取的保险金也不具备基本养老的功能，原告朱甲芳不属于已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员；关于第二个争议焦点。赣州市中级人民法院在原告朱甲芳与兴国县城市环境卫生管理所劳动争议一案中基于上述理由认定原告朱甲芳与兴国县城市环境卫生管理所之间仍然属于事实上的劳动关系。本案中，原、被告二次签订《劳务合同》。但是原告“不属于已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员”，由兴国县城市环境卫生管理所转到被告处上班时，仍然具有劳动者的身份资格，且双方签订的《劳务合同》的条款符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；(三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项”的要求，与劳动合同并无二致，所以双方签订的合同名为《劳务合同》实为《劳动合同》，双方之间的关系应当认定为劳动关系；对于第三项争议焦点。拖欠工资问题，被告在庭审后已经支付清结。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的”；第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。本案中，双方约定“甲方原则上每月30日前以货币形式向乙方支付一次劳务报酬。由于政府部门延迟支付公司运营服务款等不可抗力因素导致工资发放时间延后的，甲方应如实告知乙方，乙方应予以理解和接受”。但是被告支付原告十月份工资的时间是2020年12月3日，支付原告十一月、十二月份工资是在本案的庭审后。被告没有提供任何证据证明其未及时足额发放工资是“由于政府部门延迟支付公司运营服务款等不可抗力因素导致的”，构成违约，也违反上述法律规定，原告要求解除劳动合同并支付经济补偿金，本院予以支持。至于原告要求被告支付住房公积金的问题，不是法院的受案范围，本案不作处理。原告要求被告支付带薪年休假工资、节假日工资、高温津贴证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告江西省国净环境科技有限公司支付原告朱甲芳经济补偿金6673.53元（2224.51元/月×3个月）；二、驳回原告朱甲芳的其他诉讼请求。本案受理费5元（已按简易程序减半收取），原告朱甲芳已预交，由被告江西省国净环境科技有限公司负担。本案所涉执行内容，限在本判决生效后三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。本判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向本院申请执行。申请执行的期限为二年逾期视为放弃权利。审判员  钟先银二〇二〇年十二月二十八日书记员  张荣琳