四川省南充市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)川13民终3971号 上诉人（原审被告）：陈金，男，汉族，生于1977年1月5日，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：杨强，四川源正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑炯，男，汉族，生于1979年1月14日，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：彭雪梅，四川纪明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：姜泽枢，男，汉族，生于1970年4月13日，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：李洪友，四川纪明律师事务所律师。 原审被告：董聿涛，男，汉族，生于1976年12月2日，住四川省阆中市。 原审第三人：四川美亚园林景观有限公司，住所地成都市武侯区双楠路1号名都苑内。 法定代表人：赵美成。 陈金与郑炯、姜泽枢、董聿涛、第三人四川美亚园林景观有限公司（以下简称“美亚园林”）合伙协议纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院(2019)川1381民初3752号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销一审判决，依法驳回原审原告的起诉。事实及理由：原审认定事实错误。案涉工程并未审计，尚未与发包方结算，不能确定合伙收益，不可能进行合伙清算，原告起诉尚不具备条件，应予驳回。 二被上诉人辩称，上诉人实际占有已付工程款，可以进行阶段性结算，原判决正确。 郑炯向原审法院提起的诉讼请求为：1、依法判令被告陈金返还原告投资款800,000元，并对合伙事务进行清算，分配合伙盈利；被告姜泽枢、董聿涛依法承担连带责任；2、本案诉讼费用由被告承担。 原审法院查明，2012年3月4日，原告（丁方）与被告陈金（乙方）、姜泽枢（丙方）、董聿涛（甲方）签订《合作协议》一份，主要约定内容如下。1、根据四川美亚园林景观有限公司与巴中市住房和城乡建设局签订的《巴中市城区道路绿化景观改造工程项目BT招商投资建设合同》，就此合同中的回风亭至柳津桥土建工程，经四方协商决定拟投资2000万元人民币作为该项目实施资金。2、经四方商定，甲方无投资占利润总额20%，乙方出资900万元，占投资总额的45%，丙方出资900万元，占投资总额45%，丁方出资200万元占投资总额10%，乙、丙、丁三方以所占投资比例按实际情况增减投资总额，利润分配须在投资总额全部收回后进行。3、须四方协商，甲方负责该项目一切联系，包括资金的回笼。乙方负责该项目的施工及材料安排，丙方负责该项目投资资金落实及财务账目管理，丁方负责配合乙方对该项目的施工及材料安排。4、此合同以《巴中市城区道路绿化景观改造BT投资项目合作协议》以及美亚园林与董聿涛签订的合作协议为依据，上述两份合同所订条款均对本合同有效，本合同未尽事宜须参照上述两份合同执行。原告签订合作协议后，通过银行转账的方式向被告姜泽枢支付了投资款80万元。 2012年3月2日，被告董聿涛作为乙方与第三人美亚园林作为甲方签订了《巴中市城区道路绿化景观改造BT投资项目合作协议》，主要内容如下。1、根据甲方与巴中市住房和城乡建设局签订的《巴中市城区道路绿化景观改造工程项目BT招商投资建设合同》为基础，甲方将合同内的两个单项工程的部分土建工程转让给乙方进行投资并施工。2、项目名称：回风亭至柳津桥土建工程，滨河路部分土建工程和市委党校对面广场土建工程，东出口小广场土建工程；项目地点：回风亭至柳津桥沿河边、滨河路柳津桥加油站至佛江路沿河道路、滨河路柳津桥至巴中市公安局沿河道路、滨河路三号桥至滨河路末端沿河边、市委党校对面广场、东出口小广场。3、施工范围：打围、架设安全网、按设计和业主方现场确定的挡土墙堆砌、场地清理、场地整形、基础处理、砂夹石铺夯实找平、所需工程材料的组织采购、花岗石铺装、栏杆制作安装等。4、计价原则，乙方投资并施工的所有工程价格，按照甲方与业主方签订的计价原则执行，最终按业主方确定的价格执行决算。5、工程验收与决算，工程验收按甲方与业主方签订的协议执行，验收合格后共同按确定的价格编制决算资料报业主方评审和审计，最终工程造价以业主方审计结论为准。6、按乙方总投资额（建安工程费+投资回报+资金利息）向甲方交纳6%管理费，在每次支付费用时扣除，乙方承担当地税务部门规定的相应税费。7、甲方与业主方签订的《巴中市城区道路绿化景观改造BT招商投资合同》是本协议不可分割的组成文件，该协议未明确的有关事项按上述《合同》有关条款执行。8、该协议工程的竣工时间为2012年4月10日（因拆迁及拆迁补偿等原因影响施工，凭现场三方签证和报告为准进行顺延）。2012年3月6日，第三人美亚园林作为甲方与四川鑫宛置业投资有限责任公司（以下简称鑫宛公司）作为乙方签订了《巴中市城区道路绿化景观改造BT投资项目合作协议》，该份协议董聿涛是作为鑫宛公司代表人签字，并有鑫宛公司盖章。董聿涛作为代表签字的合作协议与董聿涛直接作为乙方签字的合作协议，在项目名称、地点、工程验收、决算内容上基本一致。董聿涛作为代表签字的合作协议中对竣工时间约定为2012年9月30日（因拆迁及拆迁补偿等原因影响施工，凭现场三方签证和报告为准进行顺延），该份协议还同时约定了原2012年3月2日甲方与乙方所签协议作废。美亚园林提供一份《巴中BT项目回风东路土建景观工程：陈金（工程款支付明细）》，根据该表显示，第三人美亚园林分别向被告陈金、鑫宛公司、以及垫付的方式共计支付工程款21,061,991.36元（25098617.54+255674.96-4292301.14）。2018年2月14日，被告陈金作为收款人在一份收条上签字，鑫宛公司在收条上盖章，该收条载明：截止2018年2月14日，陈金、牟武收到美亚园林支付巴中BT项目回风东路土建景观工程款共计25098617.54元，其中本次收到工程款为100万元（包含巴中所有税费及其他）。根据第三人美亚园林在庭审中的陈述，21,061,991.36元为扣除营业税、地方教育附加、城市维护建设税、教育费附加、企业所得税、残疾人就业保障金、工会经费、印花税、个人所得税、管理费（6%）、2.1%其他管理费等费用后，美亚园林实际支付的费用。被告陈金系鑫宛公司法定代表人。 施工过程中，主要由姜泽枢、陈金负责。由姜泽枢介绍的胡小鹏主要负责记录明细，由陈金介绍的牟武担任项目经理。胡小鹏记录的现金明细账本，记录时间为：2012年2月24日至2013年2月8日。2014年3月21日，陈金、姜泽枢、牟武、胡小鹏经核对后，形成一份巴中回峰亭景观改造项目明细，该份项目明细共分三大项目：一、巴中项目至2012年底明细总开支891万；二、巴中项目总回扣款：190+617+275；三、巴中项目总投资款745万元。其中第一项“巴中项目至2012年底明细总开支891万”包含了14小项，分别为：1、水电安装组支付结算：136万元（已付91万元45万元）；2、砖工组支付结算：115万（已付66万元49万）；3、铺装组支付结算：269万（已付219万50万）；4、吴静木工组：67.8万（已付23.5万10万）；5、水泥款支付结算：15万（已付66万5万）；6、2013年管理人员工资及奖金：14.4万元；7、谢祥预算结算：11万（其中巴中共计支付15万江南镇场坪3万）；8、江南镇场坪支付结算“2.93万”；9、牟武巴中出差共计22.4万；10、支付郑炯工程款5万；11、支付招待费0.8万；12、江南镇场坪支付结算98万+33.2+100万；13、陈金借支巴中项目款160万；14、姜泽枢退回投资款180万。 庭审中，胡小鹏、牟武作为证人出庭作证。牟武主要证实内容如下。1、我在案涉项目担任项目经理，胡小鹏是会计。2、2014年3月21日形成的明细账并非整个案涉项目的结算，只是胡小鹏经手期间的数据汇总，我在该表上签字也是对胡小鹏2012年期间经手事情的认可，案涉工程未进行结算。3、案涉项目大部分竣工在2012底，全面结束是在2014年，还有返工、维修、花边护栏、安装景观石等系列工作。4、被告姜泽枢提供的记录账本明细是真实的，反映的是2012年2月24日至2013年2月8日案涉工程的开支明细。5、陈金提供的有我签字的证明是真实的，但是否为整个工程开支不清楚。6、2014年3月21日明细中的第一大项中的第6、9项是真实支付。胡小鹏主要证实内容如下。1、2014年3月21日形成的明细账是对工程的结算。2、账本明细是与牟武共同核对后记录，反映2012年2月24日至2013年2月8日期间所有工程款支出明细。3、工程2012年底基本结束，后只有一些零星收尾工作。4、2014年3月21明细账中891万，并非完全包含该项项下的内容，该项项下1-5项中的已付部分包含在891万，1-5项中未付部分未包含，6-14项是另行开支的没有包含在891万中，但该项项下的各项金额是双方认可的结算金额。5、与被告陈金提供项目明细对照，田春香指向水泥款，熊能指向铺装组，牟元明指向砖工组，陈洪兵指向水电安装组。6、对测绘费不清楚；谢祥劳务费17万，预结算时按15万计算，因已支付过4万元，未支付计算11万；风水球55万，在记录账本中已进行记录；商砼款、砂石款等材料是现用现支，账本记录中有显示；防腐木在记录账本中已进行记录；机械款在记录账本中已进行记录；出差35.8万，指2014年3月21日项目明细中的第一大项中的第6、9项，对聚餐费、陈金工资不清楚。7、陈金出示的土石方证明，我没签过字，该表应是做给审计方的资料，土石方应当以记录账本中显示的为准。经被告胡小鹏对记录账本进行核算，原告提交了依据记录账本所制作的项目支出表，根据该表显示：1、水电支出为91.1万元；2、砖工支出为66.35万元；3、铺装支出为219万元；4、吴静（木工）支出为235万元；5、水泥支出为10.962万元；6、土石方支出为37.5435万元；7、风水球支出为20.105万元；8、商砼支出为75.866万元；9、页岩砖支出为26.602万元；10、沙石支出为42.5119万元；11、木栈道支出63万元；12、机械款支出为59.782万元。 被告陈金提供了一份明细，显示：1、土石方共计10万方，按200万计算；2、水泥款共计49.274万，已计入15万元，未计入34.274万元；3、石材款426.8888万元，已计入269万元，未计入157.8888万元；4、木工班组67.8万元，已计入67.8万元；5、巴中测绘费33万元，未计入33万元；6、谢祥预算劳务费17万元，已计入11万元，未计入6万元；7、牟元明（砖工）124.8575万元，已计入115万元，未计入9.8575万元；8、风水球56.905万元，未计入56.905万元；9、陈洪兵水电166万元，已计入136万元，未计入30万元；10、商砼款73.602万元，未计入73.602万元；11、页岩砖30.108万元，未计入30.108万元；12、沙石39.9179万元，未计入39.9179万元；13、木栈道防腐62.5万元，未计入62.5万元；14、机械款30.5895万元，未计入30.5895万元；15、牟武、胡小鹏出差37.8万元，已计入22.4万元，未计入15.4万元；16、聚餐0.71万元，已计入0.8万元；17、杂工开支103.6231万元，未计入103.6231万元；18、陈金工资82万元，未计入82万元。陈金主张的以上分项开支，除杂工开支外，其余开支项目提供了相应证据，被告陈金提供证据如下。1、关于土石方，被告陈金提供了一份有邱林、胡小鹏、牟武签字的证明（落款时间为2012年6月4日），主要证明合计支付总额8754500元，还提供了一份2013年由邱林、鑫宛公司盖章的土方购买协议，2012年4月、2015年5月土方现场计量汇总表。2、关于水泥款，陈金提供牟武签字确认“田春香水泥款37600元”，银行取款凭证，田春香出具的收条2张（共计40万元）。3、关于石材款（熊能，铺装组），陈金提供牟武签字确认“熊能巴中回风东路项目石材采购及人工铺装总价款为3748000元”，陈金与熊能2012年3月20日签订的《单项工程承包合同》，回风工程分类统计表合计3748267.25元（胡小鹏2014年2月27日签字备注“以上量核实无误”，2015年4月18日牟武签字备注“人工属实，请江总、陈总审阅”），2012年3月19日订货单（有具体数量）、2012年3月22日的订货单（无具体数量），材料清单。4、关于吴静木工班组，陈金提供牟武签字说明，牟武、胡小鹏签字的证明（2014年2月17日）。5、关于巴中测绘费33万元，被告陈金提供向何足惜银行转账凭证，美亚园林向巴中市住建局出具的《关于巴中市城区道路绿化景观改造工程回风东路项目土方量仲裁的函》（主要内容为，因土方量与公司产生分歧，公司要求住建局共同聘请具有国家法定资质测绘鉴定机构对该项目土方量进行仲裁，出具法定效力的成果报告作为审核竣工结算依据）。6、关于谢祥预算劳务费17万元，被告陈金提供牟武签字确认“谢翔巴中预算、结算劳务费17万元”，谢祥出具的收条共计17万元。7、关于牟元明（砖工）组，被告陈金提供牟武签字确认“牟元明巴中劳务费总款为1248575元”，劳务费明细表（胡小鹏签字“各项目量属实所有项目合计工程价款总价为1248575”，还备注“12.85-1-22-5-2=94.85×10%=9.485124.85-9.485=115.365-借支（66.35）=49万元”，在计算方式下方，有牟武签字），劳务费分类明细表（无签字）、人工报价单（无签字）。8、关于风水球，被告陈金提供牟武签字“巴中市回风东路项目风水球费用为55万元”，风水球报价表，银行支取凭证。9、关于水电（陈洪兵），被告陈金提供牟武签字确认“陈洪兵巴中回风东路水电项目总工程款1660000元”，陈洪兵出具的收条一张（2014年1月30日书立，载明收到巴中回风路工程款166万元，工程款已结清，该张收条可看出是由2013年改为2014年），陈洪兵出具的借条、收条、领条共计14张（共计94万元，除2018年2月13日借条显示为3万元，其余大多数条据形成时间为2012年至2013年，有1张收条未签字）。10、关于商砼款，被告陈金提供牟武签字确认“巴中商混723840元”，巴中成港商砼公司出具的收款收据（收据载明时间为2012年3月至4月期间）。11、关于页岩砖，被告陈金提供牟武签字确认“巴中页岩砖款67384元”，巴中市页岩砖厂产品运输介绍单（2012年3月至5月期间）。12、关于巴中砂石款，被告陈金提供牟武签字确认“巴中砂石款142198元”，2012年10月10日收条1张、2012年4月21日收条一张，2012年5月15日收条一张，2012年份4月7日收条一张。13、关于木栈道和防腐栏木杆，被告陈金提供牟武签字的说明，主要内容为“巴中市回风东路项目木栈道和防腐木栏结算单在合伙人姜泽枢处，本人无附件清单证明，该单项总价为625000元”。14、关于机械，被告陈金提供牟武签字“巴中市回风东路项目机械款总价款为229000元”，收条1张，胡小鹏出具的证明，胡小鹏出具的凭条4张，领条一张。15、关于牟武、胡小鹏，被告陈金提供“巴中项目牟武、胡小鹏及支出，共计36.8万元”，收条2张（胡小鹏在2016年2月7日出具的收条一张），领条3张，陈金出具的支出条据以及出差条据，出差37.8万元，已计入22.4万元，未计入15.4万元。16、聚餐0.71万元，牟武签字确认“巴中回风东路项目在阆中聚财费用7100元”。 除以上开支外，陈金主张姜泽枢回收款项为305万元，陈金代姜泽枢支付商砼款234.6万元，代姜泽枢支付阆中江南镇BT项目场平款65万元。关于上述陈金的主张，陈金提供证据如下。1、2015年2月17日向姜泽枢转账40万元的银行凭证。2、2013年2月8日向姜泽枢转账150万元的银行凭证。3、2013年5月11日向姜泽枢转账30万元的银行凭证。4、2014年3月25日向姜泽平转账50万元（陈金主张姜泽平系姜泽枢兄弟，代姜泽枢收取）。5、2014年4月2日向姜泽枢转账的35万元银行凭证。6、原告郑炯签字的收条7张，共计39.5万元。7、（2016）川1381民初2263号民事判决书（未发生法律效力），在该份民事判决书中，被告陈金作为原告起诉被告姜泽枢，该份判决载明：第一、陈金代姜泽枢支付商砼款234.6万元；第二、陈金主张姜泽枢向其借款115万元用于案涉工程，应当视为其合伙投入资金，姜泽枢认可转账115万元，但认为是原告应向其支付其他合伙项目的利润，不是投资款。8、陈金陈述其提供的2013年5月11日、2014年4月2日、2014年3月25日转账凭证的原件，在（2016）川1381民初2263一案中。对陈金提供的上述证据，姜泽枢认为：1、2014年3月21日项目表虽载明姜泽退回投资款180万，但当时陈金并没有给我，而是在2014年3月21日之后向我转账，因此在此日期之后形成的转账我认可是陈金向我支付的利润款，但2014年3月25日向姜泽平转账50万元，并未向我支付，我不认可；2、对于陈金代支的商砼款234.6万元认可；3、对陈金代支的阆中江南镇BT项目场平款65万元认可。郑炯对陈金提供的由郑炯书立的收条的真实性，郑炯无异议。 诉讼中，被告姜泽枢提交一份凭证，显示：2013年1月21日，被告陈金书立“回峰中路姜泽枢给陈金转投445万元”的凭证一份。被告陈金对该张凭证的真实性不予认可，认为该凭证并非其所书立。被告陈金提供一份《利润分配协议》，该协议有原告与三被告的签字，该协议约定：1、此利润分配以巴中对此项目最终审计价格为准（其中土石方按8-10万方结算分配）；2、土方审计若超出8-10万方部分，此超过部分归陈金一人所有；3、审计的最终价格应扣出应缴纳的税费及应向美亚园林缴纳的管理费，利润分配按四人原合作协议商定进行分配。对该协议，原告与被告董聿涛表示，该协议的形成并非四方同时一起签订，姜泽枢对利润分配协议中的签字不认可，认为协议中的“姜泽枢”并非其所签写。被告陈金对凭证中“陈金”签字的真实性提出鉴定，被告姜泽枢对利润分配协议中“姜泽枢”签字真实性提出鉴定。在鉴定程序中，被告姜泽枢、被告陈金都未提供利润分配协议原件，各自不配合鉴定，导致鉴定程序不能进行。被告姜泽枢还提供了向陈金转账的银行流水明细。被告陈金主张其投入1000万元，提供了借款合同以及放款凭证。 庭审中，原告、被告姜泽枢同意以美亚园林已付工程款进行合伙清算，被告陈金同意进行合伙清算。原告、被告姜泽枢、陈金提供了各自计算并制作的的支出、收入、分配明细表。 原审法院判决：一、被告陈金在本判决生效后十五日内退还原告郑炯投资款750,000元；二、被告陈金在本判决生效后十五日内支付原告郑炯合伙利润款427,300.63元；三、驳回原告郑炯其他诉讼请求。案件受理费减免后收取125,388元，由原告郑炯负担12,538.8元，由被告姜泽枢负担62,694元，由被告陈金负担50155.2元。保全费5,000元，由原告郑炯负担。 本院二审查明，本案合伙工程尚未与发包方巴中市建设局进行结算，合伙收益尚不确定。本院对原审查明事实未予审查。 本院认为，依据《中华人民共和国民法总则》第一百零七条：“非法人组织解散的，应当依法进行清算”的规定，合伙清算以合伙关系终结为前提。本案所涉工程虽然已经竣工交付，但尚未完成送审及与发包方的结算程序，合伙收益尚不确定，以暂付工程款进行清算，事实上必然发生第二次清算诉讼，有违一事不再理原则。本案各方当事人均表示最终收益确定后将再次进行清算诉讼，从而动摇实体判决的既判力。故原审原告尚不具备起诉条件，其起诉应予驳回。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销四川省阆中市人民法院(2019)川1381民初3752号民事判决； 二、驳回原审原告郑炯的起诉。 一审案件受理费125,388元，予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  王维登 审判员  刘荣耀 审判员  蒙琼梅 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  ：朱丹