江西省兴国县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0732民初3883号原告：谢某，女，1972年4月27日生，汉族，江西省兴国县人，住江西省赣州市兴国县。委托诉讼代理人：刘延福，江西伦诚律师事务所律师。被告：涂某1，男，1968年5月27日生，汉族，江西省兴国县人，住江西省赣州市兴国县。委托诉讼代理人：李德佳，男，1949年11月3日生，汉族，江西省兴国县人，住江西省赣州市兴国县，兴国县埠头乡桐溪村民委员会推荐的公民代理人，特别授权。第三人：涂某2，女，1992年7月6日生，汉族，江西省兴国县人，住江西省赣州市兴国县。原告谢某与被告涂某1、第三人涂某2离婚后财产纠纷一案，本院于2020年11月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谢某及其委托诉讼代理人刘延福、被告涂某1及其委托诉讼代理人李德佳到庭参加诉讼。第三人涂某2经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告谢某向本院提出诉讼请求：一、确认原、被告婚姻关系存续期间共同建造的位于兴国县原告份额为四分之三；二、被告支付原告房屋维修费170000元；三、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告原系夫妻，婚姻关系存续期间共同建造房屋一栋，位于兴国县。2000年12月31日，原、被告自愿离婚，到兴国县人民政府办理离婚登记。因离婚时，被告说兴国县留给原告及婚生女儿涂某2，所以，原告离婚后带着原、被告婚生女儿涂某2生活居住在原、被告共同建造的位于兴国县的房屋中。2017年7月份，因案外人李永春砸坏该房屋，原告和女儿涂某2从该房屋搬出。2019年5月3日，被告以原告及其女儿涂某2表见代理人的身份与案外人李永春签订由案外人李永春出钱320000元作为对该房屋进行维修的维修费的协议，被告领取了该房屋的维修费。原告认为，原、被告共同建造的位于兴国县被告婚姻关系存续期间的共同财产，在原告与被告离婚时，被告将其份额赠与给原告和女儿涂某2，现在该房屋属于原告和女儿涂某2按份共有，原告份额为四分之三，女儿涂某2份额为四分之一，对于因该房屋被案外人李永春砸坏获得的维修费320000元，也应当属于原告和女儿涂某2所有。原告为维护自身的合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请。被告涂某1辩称，第一个诉求要求确认房屋份额问题。被告认为原告是信口雌黄，一会儿说离婚时被告留给原告一栋房屋，一栋岂不是全额？一会儿又说居住在原、被告共建的房屋，岂不是共同共有？一会儿又说是按份共有，要求法院确认份额。究竟是全权还是共有或是按份共有，颠三倒四的，可见不是一般的胃口。那么，既然主张是“留给”，“留给”就证明原告自认房屋留给她之前没有权属，但“留给”的是什么权利，是所有权还是用益物权，不明确；又说居住在原、被告共建的房屋，证明主张的是居住权；又说要求确认四分之三，却没有房屋按份共有的证据，连房屋权属的证据都没有。在曾经的“离婚后财产纠纷”的诉讼中，一审和二审判决也并没有在判决书中确定房屋不是被告涂某1的，只是不采信离婚协议书的真实性，不支持涂某1要求确认房屋归涂某1所有、谢某赔偿损失的诉求。所以，是夫妻共同财产没有证据证明。原告、被告、第三人以及被告的母亲李德荃都在该房屋居住过，居住过只能证明拥有用益物权，不能证明有所有权。第二个诉讼请求是“被告支付原告房屋维修费170000元”更是好笑。被告早在20年前就与原告没有了任何关系，被告又没有损害原告的房屋，原告没有法定理由要求被告支付维修费，被告也没有法定的支付义务。被告与案外人李永春的合同关系所产生的权利义务是在合同当事人之间，约定的内容是被告维修房子，李永春支付维修费。原告提供的证据2019年5月21日的《协议书》以及《房屋维修预算表》是已经被废除的协议，而且从废除的《协议书》的第5条可知，被代理的内容是不准许被表见代理的人阻挠李永春排除压在涉案房屋上的水泥板，并没有承诺给被表见代理人任何利益。由于原告的阻挠行为，无法进行维修，如果不再进行维修下去，被告持有的170000元除已经因维修花去的款额外，剩余款额也应退回李永春才属合法，因为被废除的2019年5月21日的《协议书》约定的款额320000元是被损房屋的维修款，并非补偿款，而且没有实际支付，只支付了170000元。变更后的协议更进一步明确专款专用，是维修房屋的费用，剩余款应予退回。产生维修房屋费用所依据的合同不与原告及第三人发生民事法律行为关系，别说原告对被损房屋不享有所有权，就是其他享有共有权的人，也只能废除被告签订的维修房屋的协议后，改为不由被告去维修，才能由被告退回所持有的维修款给合同当事人李永春。所以，因合同而得的170000元跟被告没有任何关系，要求被告支付没有法律依据，第三个诉求，无理的诉讼，后果自负，所以诉讼费由原告自行承担。第三人涂某2书面陈述，我叫涂某2，系本案原、被告唯一的女儿，现就该案发表如下意见：本人认为原、被告共同建造的位于兴国县被告婚姻存续期间的共同财产，在原告与被告离婚时，被告将其份额赠与给原告和我，现在该房屋属于原告和我按份共有，原告份额应为四分之三，我的应为四分之一，对于因该房屋被案外人李永春砸坏获得的维修费320000元，也应当属于原告和我所有。本院经审理认定事实如下：原、被告原系夫妻，第三人系原、被告婚生女儿。原、被告在婚姻关系存续期间（1994年）共同建造房屋一栋，位于兴国县，该房屋未办理建设工程规划许可证等证件，也未办理不动产登记。2000年12月31日，原、被告自愿离婚，到兴国县人民政府领取离婚证。离婚后，第三人由原告抚养，被告未向原告支付过第三人的抚养费。原告和第三人一直在案涉128号房屋居住至2017年7月。2017年7月，案外人李永春在雇请案外人陈**高拆除其旧房时有一块水泥板坠落在案涉128号房屋二楼墙上，至128号房屋受损。李永春曾经多次组织人员欲清除水泥板块与拆除旧房残墙，均遭第三人阻挠，李永春遂向本院起诉原告与第三人，要求原告与第三人停止侵害、排除妨害。本院于2018年5月30日作出（2018）赣0732民初700号民事判决书，判决原告与第三人协助李永春清除坠落在128号房屋二楼墙上的水泥板块，不得阻挠李永春拆除旧房残墙。之后，原告与第三人以不符合起诉条件、认定事实和适用法律错误、遗漏当事人为由上诉至赣州市中级人民法院，赣州市中级人民法院于2018年10月23日作出（2018）赣07民终3195号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。二审判决后，原告与第三人未按判决履行，继续阻挠李永春清除水泥板块与拆除旧房残墙。李永春申请法院强制执行，在执行过程中，被告提出执行异议，以128号房屋所有权人的名义申请中止执行，本院于2019年4月22日作出（2019）赣0732执151号执行裁定书，裁定不予受理被告中止执行的申请。2019年5月21日，被告以原告和第三人表见代理人的身份与李永春签订由李永春出钱被告自行修复房屋的协议。之后，被告雇人修复房屋，在修房过程中受到原告阻挠。2019年7月25日，被告向本院起诉原告，要求确认128号房屋所有权归被告，原告赔偿被告雇请的工人停工造成的损失1276元，在诉讼过程中，被告提供了离婚协议书复写件欲证明128号房屋归其所有。2019年10月8日，本院作出（2019）赣0732民初2755号民事判决书，判决驳回被告的诉讼请求。被告不服判决上诉至赣州市中级人民法院，赣州市中级人民法院于2020年3月24日作出（2020）赣07民终178号民事判决书，该判决否认了离婚协议书复写件的真实性，作出了驳回上诉、维持原判的终审判决。被告不服该判决，申请再审，赣州市中级人民法院作出（2020）赣07民申139号民事裁定书，裁定驳回被告的再审申请。被告又向赣州市人民检察院申请监督，赣州市人民检察院决定不支持被告的监督申请。2020年3月10日，被告与李永春、陈**高签订《对涂某1房屋受损恢复原状变更协议书》，约定废除2019年5月21日李永春与被告签订的《协议书》。2020年3月20日，被告与李永春、陈**高签订《补充协议书》，约定李永春不再有权向陈**高要求赔偿，被告维修房屋无权再要求增加维修款，被告所持款额是修房专用款，不得挪作他用，维修房屋完成后，经结算剩余款额向陈**高支付。另查明，李永春、陈**高共向被告支付房屋维修款250000元。以上事实，有原、被告提交的证据以及原、被告庭审陈述可以证实，本院予以确认。本院认为，兴国县房屋系原、被告婚姻关系存续期间共同建造，但该房屋未办理建设工程规划许可证等证件，也未办理不动产登记，尚未取得完全所有权，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼”之规定，本院不宜判决该房屋所有权的归属。因原、被告离婚后，第三人由原告抚养，原告与第三人一直在该房屋居住至2017年该房屋受损时，故该房屋归原告使用为宜，待房屋取得完全所有权后，如果原、被告对房屋归属仍有争议，可另行起诉。李永春、陈**高支付给被告的房屋维修款250000元，在2020年3月20日被告与李永春、陈**高签订的《补充协议书》中明确约定了该款项是修房专用款，不得挪作他用，维修房屋完成后，剩余款项返还陈**高。128号房屋尚未修复，本院未对房屋所有权的归属作出处理，故该款项应由原、被告共同协商使用将房屋修复好，并将剩余款项返还陈**高。如果原告主张被告与李永春、陈**高签订的协议无效，250000元维修款也应返还李永春、陈**高，原告无权要求分割。因此，原告要求被告支付维修费170000元，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十一条之规定，判决如下：一、坐落在兴国县的房屋归原告谢某使用；二、驳回原告谢某的其他诉讼请求。本案受理费1850元，由原告谢某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审判员 胡 颖二〇二〇年十二月十日书记员 赖亚婷