内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2020）内02民终2849号上诉人（原审原告）：赵显亮，男，1975年5月4日出生，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：于海，包头市中泰法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：范新彦，包头市中泰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司包头中心支公司。负责人：崔鹏。委托诉讼代理人：李晶，内蒙古炳鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘云，内蒙古祥鹿律师事务所律师。上诉人赵显亮因与被上诉人阳光财产保险股份有限公司包头中心支公司责任保险合同纠纷一案，不服包头铁路运输法院（2020）内7101民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵显亮及其委托诉讼代理人于海，被上诉人阳光财产保险股份有限公司包头中心支公司的委托代理人刘云、李晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵显亮上诉请求：一、请求二审法院依法撤销包头铁路运输法院(2020)内7101民初186号民事判决,改判支持上诉人一审诉请。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未按照保险法第17条和保险法司法解释二第9条至第11条对被上诉人提交的“示范条款”中的责任免除条款的法律效力进行审查,故意违反法律规定:一审开庭时,被上诉人提供了一份保险条款,自称是经过公示的“示范条款”,具有公示的法律效力,享有对世权,但该自称没有事实依据和法律依据:1、国内没有任何一部法律、任何一个法条规定合同的条款可以公示了、“示范”了就具有法律效力、就对合同的另一方具有约束力,如此,荒唐至极。且该“示范条款”被保险人从未见过,并非本案保险合同的条款,与本案没有任何关联性。2、一审开庭时,被上诉人除了向法庭提交一份经过公示的“示范条款”以外,再没有出示任何证据能够证明其对被保险人履行了保险法第17条和司法解释二的第9条至第11条规定的义务。3、一审法院在判决书里面只字不提上诉人关于对被上诉人经过公示的“示范条款”没有法律效力、对上诉人没有约束力的抗辩意见,而且在最后一页“附:本判决所引用的法律条文”里,故意不写明保险法第17条和司法解释第9条至11条规定,采取掩耳盗铃的小孩子手法,其故意违反法律规定的主观目的显而易见。二、被上诉人未就本案保险合同的免责条款向被保险人履行提示和说明的法定义务,故本案的免责条款无效,对上诉人没有约束力。被上诉人应当依法承担举证不能的法律责任、承担败诉的法律结果。三、一审法院违反了最高院同案同判的审判原则:1、一审开庭时,上诉人向一审法院提供了包头市中级法院(2015)包民五终字第111号民事判决书(张喜荣与大地保险公司保险合同纠纷案),该判决书第6页至第7页对保险人未履行提示和说明义务应当承担的法律后果有详细的描述,并判决保险人败诉,而一审法院对包头市中级法院的生效判决不予理睬、视而不见!2、上诉人向本案二审法院提供包头市中级法院(2015)包民五终字第152号民事判决书(高尚岭与大地公司保险合同纠纷案)在第9页第10行至第10页第3行也对保险人未履行提示和说明义务应当承担的法律后果有详细的描述,并判决保险人败诉。四、一审法院在判决书里认定事故发生时,根据受害人王强“属于车上人员”是逻辑思维错误:1、受害人王强的死亡从时间上和空间上是分两个过程的:(1)第一时间和空间:受害人王强在车上(驾驶室内)操作卸货,因液压举升机构故障(具体原因不详)导致货箱突然下落(属于机械事故),巨大的冲击力致使驾驶室发生位移(向前方翻倒),此时王强属于车上人员。(2)第二时间和空间:事故车辆驾驶室向前翻倒以后,驾驶室风挡玻璃破碎,王强被甩出驾驶室,驾驶室对地面巨大的冲击力导致驾驶室发生弹跳,王强也由于惯性身体向车辆的前方移动,在驾驶室再次落下时,王强的身体正好移动至驾驶室风挡玻璃上边框下面,被驾驶室和地面的作用力挤压致死,此时王强属于车下人员(第三者)。(3)受害人王强的死亡过程,经历了两个不同的时间和空间,第一个时间和空间属于车上人员,第二个时间和空间属于车下人员,即王强的身体位置是从车上人员转变成了车下人员以后被驾驶室砸死的。故受害人王强的身体位置(身份)在死亡发生前是车上人员,死亡事故发生时已经从车上人员位移至车下人员,所以,一审法院认定王强仅仅是车上人员过于片面,不符合力学原理,王强如果单纯是车上人员是不会被驾驶室砸死的。(4)上诉人向本案二审法院提供包头市中级法院(2015)包民五终字第152号民事判决书(高尚岭与大地保险公司保险合同纠纷案)在第8页第3行至第9页第9行也对受害人王翠侠从车上人员转变成车下人员属于第三者的过程进行了认定,并判决大地保险公司败诉,(5)还有(2014)包民三终字第16号民事判决书(杨建新与郝高忠、包头人保财险公司劳务合同纠纷案),第6页第3行至第5行也对受害人杨建新从车上人员转变成车下人员属于第三者的过程进行了认定,并判决中国人保财险公司败诉。(6)上诉人向本案二审法院提供包头市中级法院(2015)包民五终字第111号民事判决书(张喜荣与大地保险公司保险合同纠纷案)在第6页第8行至第14行也对受害人许玉龙从车上人员转变成车下人员属于第三者的过程进行了认定,并判决包头人保财险公司败诉。故上诉人不再累述。五、一审法院对受害人王强的死亡原因这一基本事实都没有搞清楚:1、一审法院先是对“王强的头和上半身被驾驶室压着”“予以采纳”后来又说“本院认为”,“事故发生时”“王强属于车上人员”,一审法院的这两种说法相互矛盾,不能自圆其说,那么,本案死亡事故发生时,王强到底是在车外被驾驶室和地面作用挤压致死的还是在车内突发急症致死的一审法院在判决书里面对这个不争的事实竟然马马虎虎、含糊其辞故意不说清楚。2、应急分局的调查报告是仅仅根据证人王某当时在应急分局做的对上诉人不利询问笔录,却对现场目击证人赵显亮对上诉人有利的询问笔录不予理睬,由此可见应急分局采取的选择性执法方式,且证人王某询问笔录并无其他证据予以佐证(比如车辆的技术检验鉴定报告等等),而后来证人王某在本案出庭作证时推翻了之前在应急分局的询问笔录里面的内容(详见庭审笔录),说明证人王某的陈述不可靠,没有证明价值,进而说明应急分局关于受害人王强“头和上半身被驾驶室压着,腿和下半身在驾驶室内”的描述没有事实依据,不可靠,不应采信。六、一审法院认为受害人王强“其因自己的行为造成自己的损害,不能成为本人利益的侵权人并对此要求赔偿”是对法律的歪曲:1、本案的保险合同纠纷是基于劳务合同的雇员损害引起的,上诉人依照侵权责任法和最高院人赔解释规定的项目和标准对受害人直系亲属行了部分赔偿,并不过分、合情、合理、合法。2、所有的雇员与雇主在人身损害的赔偿纠纷案件当中,雇员基本上都是自己造成自己的损害,少有雇主把雇员弄死的情况,但是,包头市所有的法院乃至全国的法院,都是要判决雇主赔偿的,没有判雇主不赔的。3、如果一审法院的“认为”成立的话:(1)假如受害人王强死在车内,也是自己的全部责任,也不能得到任何赔偿吗包头市所有的法院、全国所有的法院关于雇员人身损害的判决就全部都是错案啦!(2)假如受害人王强死在车内,也是自己的全部责任,那就即使是投保了车上人员责任险也不能赔偿啦保险人就可以免责了吗(3)一审法院认为:“其因自己的行为造成自己的损害,不能成为本人利益的侵权人并对此要求赔偿”也和一审法院的另一个认为:“王强“应承担部分责任”相矛盾,不能自圆其说,说明一审法院逻辑思维混乱。(4)上诉人向本案二审法院提供的包头市中级法院包民三终字第16号民事判决书(杨建新与郝高忠、包头人保财险保险劳务合同纠纷案)均有明确的判决,上诉人不再累述啦。七、一审法院在决书里认定受害人“王强对本次事故的发生存在过错,应承担部分责任”是欲言又止、有难言之隐:1、“部分”属于形容词而非量词,一审法院对“部分责任”的多、少、大、小均未做评价,再说啦,本案既然存在“部分责任”,那么,众所周知,本案就必然存在与“部分责任”相对的一个“部分责任”吧那本案的另外一个“部分责任”在哪里多、少、大、小呢对此,一审法院是心知肚明的,一审法院说一半留一半、欲言又止、有难言之隐,其目的无非是怕全说了与其判决结果相悖嘛。2、一审法院在判决书里面所说王强“应承担部分责任”的另一“部分责任”肯定就是上诉人啦,因为上诉人承担了另一“部分责任”,上诉人才享有诉权,而本案的保险合同是商业责任保险,保险法规定保险人是责任代偿原则,被保险人没有责任就没有赔偿,即无责不赔、小责小赔、大责大赔、全责全赔。八、一审法院在整个判决书中,完全隐瞒了上诉人当庭列举的15组证据在本案中的作用、完全隐瞒了所有对上诉人有利的事实依据和法律依据、完全隐瞒了上诉人的抗辩观点,判决结果完全是木匠斧子一边砍,严重违反了最高院《人民法院民事裁判文书制作规范》规定的形式要件,也说明了一审法院对自己违法裁判是明知的,所以不敢在判决书里面摆事实、讲证据、讲法律、怕见阳光、心虚。九、一审法院采信九原区应急分局(以下简称应急分局)在调查报告里关于王强“腰和下半身在驾驶室”的描述没有事实依据:1、应急分局在调查报告里面选择性的照抄了对上诉人明显不利的王某的陈述,排除了现场目击证人谢某和赵显亮对上诉人有利陈述,也未说明理由。2、证人王某在应急分局的陈述属于间接证据,且在本案一审出庭作证时推翻了其在应急分局的部分陈述,当庭陈述“死者为趴着。半缩着,腿在地上趴着”(详见庭审笔录第9页第10行),证人王某该陈述与证人赵显亮在应急分局的陈述基本相同、相互印证,也与赵显亮在一审开庭时的陈述基本相同、相互印证,更与上诉人一审开庭时列举的15组证据相互印证,充分证明了王强是由于身体被驾驶室和地面的作用力挤压造成死亡的,故王强的死亡是发生在车外的。3、退一步讲,假如、假设应急分局猜对啦,王强在死亡事故发生时“腰和腿在驾驶室内”,但是,尸检报告证明,王强的腰和腿没有外伤，死亡的原因不是腰和腿,而是肋骨折断肺破碎失血性休克死亡的,故王强的死亡和腰和腿没有关系。4、一审法院对于3点是心知肚明的,但是在判决书里面未作出任何描述和解释,有悖于最高院民事书规定的形式要件。十、一审法院在“本院经审理认定事实如下”中,先是对被上诉人的“质证意见”“予以采纳”,后是对王强“腰和下半身在驾驶室内的事实,本院予以采信”,左一个是“采纳”、右一个是“采信”,就是没有一个“本院经审理认定事实”,等于一审法院什么事实也没有“认定”,不但违反了最高院《人民法院民事裁判文书制作规范》规定的形式要件,也是在借被上诉人之口,故意歪曲事实。十一、一审法院关于本案尸检费不属于保险赔偿范围的说法完全违反了保险法第64条规定:“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用,由保险人承担”,本案尸检费就是为了查明受害人王强死亡原因“所支付的必要的、合理的费用”,所以上诉人对这个问题就不再说废话啦。综上所述,上诉人认为:一审法院的判决故意歪曲事实、故意违反法律规定,滥用审判权,判决结果严重侵犯了上诉人的合法权益,故请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。阳光财产保险股份有限公司包头中心支公司辩称，答辩人是否就本案所涉保险条款的免责部分向被答辩人履行过提示及说明义务，与答辩人是否应当承担理赔责任之间无任何关系。答辩人之所以不应承担理赔责任，是因为受害人王强在出险时的身份为车上人员而非第三者，其损失不属于商业第三者责任险的理赔范围;并不是基于本案虽属于商业第三者的理赔范围，但由于被保险人及、驾驶人员、被保险机动车发生了保险合同项下免责条款约定的情况而做出拒赔的。而关于“第三者”这一概念的界定，即“本保险合同中的第三者是指因被保险机动车发生意外事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括被保险机动车车上人员、被保险人”是关于理赔范围方面的约定，并未被约定在责任免除条款项下，同时该条款也不存在通过约定免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等方式免除或者减轻答辩人责任的情形该条款不属于免责条款。另外，本案所涉及的商业第三者责任险与国务院制定的《机动车交通事故责任强制保险条例》规定的强制第三者责任险都属于广义的第三者责任险，而《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条也将第三者的范围界定为“本车人员、被保险人以外的受害人”，由此可见，关于第三者的范围既是本案所涉保险合同的约定，也是国务院行政法规的规定，同时在司法实践中也已形成共识。故本案与答辩人是否对免责条款履行了提示说明义务无任何关系。二、受害人王强不属于商业第三者责任险的“第三者”。本案所涉事故发生后，九原区应急管理局于2019年11月18日对谢某所作的询问笔录可以证实“事故发生后谢某看见车厢已经放下来了，他从车窗看到王强被困在驾驶室”;于2019年11月19日对现场目击证人王某所作的询问笔录可以证实“王某突然听到砰的一声车厢一下就落下来了车头朝前翻过来了，赶紧跑过去看到王强的头和上半身压在车头下方，腰和下半身在车里”该局出具的包头市互帮物流有限公司“11.15”年辆伤害一般事故调查报告关于事故发生经过部分认定:王某看到王强在驾驶室内操作，当顶升至高位时，车厢突然坠落，巨大的冲击力将驾驶室向前倾覆，王某跑去查看发现王强头和上身被驾驶室压着，腰和下半身在驾驶室内。以上证据可以证实，事故车辆的驾驶员是受害人王强，事故发生的瞬间王强并未被甩出车外，而是头和上身被驾驶室压着，腰和下半身在驾驶室内。九原区应急管理局出具的前述调査报告属于国家机关依职权制作的公文书证，制作该文书的基础事实是该局于事发后第一时间向谢某及王某所作的询问笔录，而该两份笔录完全可以相互印证受害人王强事发当时的状态为“头和上身被驾驶室压着，腰和下半身在驾驶室内”，该证据具有较强的客观性，属于优势证据，其证明力大于被答辩人于一审庭审中出庭的证人证言的证明力，更何况证人与被答辩人之间有利害关系，其当庭的证言不能否定其事前在应急管理局所作的询问笔录。由此可见，受害人王强的身份为事故车辆的驾驶员，即便“车上人员被甩出车外受到伤害应被视为三者”这一观点成立，那么基于王强未被甩出车外、其还未实现所谓的“第三者身份转化”故本案不属于第三者责任险的赔偿范围。综上所述，被答辩人一审中提供的模型不属于民诉法规定的法定的八种证据形式之一，应当予以排除，其他证据不能够证明受害人王强在事发瞬间属于或者已经转化为第三者，反而本案的优势证据即九原区应急管理局出具的公文书证却可以证实王强是事故车辆的驾驶员，其既非车下人员、也非所谓“转化的第三者”，故一审判決认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法予以维持。赵显亮向一审法院起诉请求:1.判令被告履行保险合同,赔偿原告损失81万元;2.诉讼费由被告承担。事实和理由:原告所有的蒙B5582号大型自卸车货车挂靠于包头市互帮物流有限公司(以下简称互帮物流公司),2019年1月3日,原告以互帮物流公司的名义为原告所有的蒙B5582号大型自卸车货车投保了商业第三者责任保险(限额100万),保险期限自2019年1月4日起至2020年1月3日止,并向被告支付了保险费5624.57元。2019年11月15日,原告雇佣的司机王强在内蒙古能源有限公司包头分公司储灰场操作本案保险标的车辆卸货时发生事故,造成司机王强死亡,原告依法赔偿了死者直系亲属各项损失80万元,支出了尸检费1万元,共计81万元,事后被告拒绝赔偿原告的损失。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对于庭审中有争议的事实，一审法院作出如下认定：赵显亮的证人王某的证言称:事故发生后,王某到现场时看到王强趴在地上,背部被车头的顶部的横梁压着。赵显亮的证人谢某的证言称:事故发生后,谢某到现场时看到车顶部的上沿压着王强的腰部,王强在地面上蜷缩着。阳光财保公司质证称,事故发生后短期内,王某和谢某在应急管理局做了笔录,应急管理局的报告中也载明:“王某跑去查看,发现王强头和上半身被驾驶室压着,腰和下半身在驾驶室内”,上述记录与证人证言相矛盾,应以应急管理局的记录及调查报告为准。一审法院认为,阳光财保公司的质证意见合理,一审法院予以采纳.对于事故发生后,王强被发现时,王强的头和上半身被驾驶室压着,腰和下半身在驾驶室内的事实,一审法院予以采信。一审法院认为，本案的争议焦点为:王强是否属于商业三者险的“第三者”。根据《机动车综合商业保险示范条款》第三条约定:“本保险合同中的第三者是指因被保险机动车发生意外事故遭受人身伤亡或者财产损失的人,但不包括被保险机动车本车车上人员、被保险人”;第四条约定:“本保险合同中的车上人员是指发生意外事故的瞬间,在被保险机动车车体内或车体上的人员,包括正在上下车的人员”。阳光财保公司称,事故发生时,王强是标的车辆的驾驶员,属于车上人员,其损失不属于保险理赔范围。一审法院认为,阳光财保公司的上述意见合理有据,一审法院予以采纳。且根据应急管理局的调查报告显示:“王强对事故车辆的液压顶升装置及其安全设备维护保养不到位。对事故的发生负有直接责任。”王强对本次事故的发生存在过错,应承担部分责任,其因自己的行为造成自己的损害,不能成为本人利益的侵权人并对此要求自己赔偿,故王强并非标的车辆的“第三人”,王强的损失不属于商业三者险的赔付范围.赵显亮依据调解协议赔偿了王强家属80万元,要求阳光财保公司在商业三者险范围内予以赔偿的主张,一审法院不予支持。阳光财保公司关于尸检费不属于本次事故保险赔偿范围的意见合理,一审法院予以采纳。综上所述,赵显亮要求阳光财保公司赔偿损失81万元的诉讼请求,一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国保险法》第十条、第十二条第五款、第十三条规定,判决如下:驳回原告赵显亮的诉讼请求。案件受理费11900元,减半收取计5950元,由原告赵显亮负担。本院二审期间，经本院二审查明的事实与一审相一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为:王强是否属于商业三者险中的“第三者”,本案所涉事故是否属于商业三者险的赔偿范围。经本院审理查明,九原区应急管理局出具的调查报告以及该局于事发后第一时间向谢某及王某所作的询问笔录，证明受害人王强事故发生时的状态为“王强的头和上半身被驾驶室压着,腰和下半身在驾驶室内”，由此可见，王强的身体并未脱离涉案车辆，其仍为车上人员。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第四款"责任保险是指以被保险人对第三者的赔偿责任为保险标的的保险"的规定,在责任保险中,被保险人是责任主体,第三者是权利主体,二者相互对立,同一主体在同一责任保险中不能既是被保险人又是第三者。故在本案中，王强作为车辆的驾驶人，属于车上人员，不属于《机动车综合商业保险示范条款》中的“第三者”，故涉案事故不属于商业三者险的赔偿范围。此外，在本案中,王强作为负事故责任的驾驶人,对自身及事故损害结果的发生负有过错,其不能成为自身过错行为的受害人,并对其自己的损害要求自己保险的赔偿。综上所述,王强既是案涉事故车辆的驾驶人,也是事故责任人,但不是商业三者险的第三者，故一审法院认为不应将王强视为涉案车辆的第三者，被上诉人不应对王强承担赔偿责任的认定正确，本院予以确认。综上所述，赵显亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11900元，由赵显亮负担。本判决为终审判决。审判长 杜 军审判员 赵晓丽审判员 马文基 二〇二〇年十二月三日法官助理 王智涛书记员 张 宇