云南省昭通市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)云06刑终307号抗诉机关云南省巧家县人民检察院。上诉人（原审被告人）拉马拉铁，男，1957年4月9日出生于四川省普格县，彝族，小学文化，中共党员，农民，住普格县。因本案于2018年10月24日被巧家县公安局取保候审，2019年8月19日被巧家县公安局执行逮捕。现押于巧家县看守所。辩护人谢兴才，云南滇东北律师事务所律师。原审被告人陈金国，男，1984年11月19日出生于云南省陆良县，汉族，小学文化，农民，住陆良县。因本案于2019年9月24日被巧家县公安局刑事拘留，同年10月30日被巧家县公安局执行逮捕。现押于巧家县看守所。原审被告人钱石乔，男，1981年1月11日出生于云南省陆良县，汉族，小学文化，农民，住陆良县。因本案于2019年6月29日被巧家县公安局刑事拘留，同年7月17日被巧家县公安局执行逮捕。现押于巧家县看守所。原审被告人周保评，男，1988年3月2日出生于云南省陆良县，汉族，初中文化，农民，住陆良县。因本案于2019年4月23日被巧家县公安局刑事拘留，同年5月30日被巧家县公安局执行逮捕。原审被告人张付祥，男，1982年9月22日出生于云南省陆良县，汉族，小学文化，农民，住陆良县。因本案于2019年5月18日被巧家县公安局刑事拘留，同年6月19日被巧家县公安局执行逮捕。原审被告人王顺富，男，1973年2月8日出生于四川省普格县，汉族，小学文化，农民，住普格县。因本案于2018年10月3日被巧家县公安局刑事拘留，同年10月24日被巧家县公安局取保候审，2019年7月31日被巧家县人民检察院取保候审，同年12月18日被巧家县人民法院取保候审。原审被告人白浪，男，1977年6月24日出生于四川省普格县，汉族，初中文化，农民，住普格县。因本案于2018年10月3日被巧家县公安局刑事拘留，同年10月24日被巧家县公安局取保候审，2019年7月31日被巧家县人民检察院取保候审，同年12月18日被巧家县人民法院取保候审。云南省巧家县人民法院审理云南省巧家县人民检察院指控被告人拉马拉铁、陈金国、钱石乔、周保评、张付祥、王顺富、白浪犯非法经营罪一案，于2020年6月8日作出（2019）云0622刑初311号刑事判决。宣判后，巧家县人民检察院对原审被告人拉马拉铁、陈金国、钱石乔提出抗诉，昭通市人民检察院支持对拉马拉铁提出抗诉，原审被告人拉马拉铁提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。昭通市人民检察院指派检察员肖开文出庭履行职务，上诉人拉马拉铁及辩护人谢兴才，原审被告人陈金国、钱石乔、周保评到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：1.2018年8月底，被告人拉马拉铁与陈金国取得联系，陈金国、钱石乔二人驾驶钱石乔的汽车拉载300余公斤初烤烟叶到四川普格县卖给拉马拉铁，拉马拉铁向二人支付烟款现金9000余元。2.2018年9月上旬左右，拉马拉铁等二人联系被告人陈金国、钱石乔到曲靖陆良查看烟叶，看好后，被告人陈金国、钱石乔收购了2000余公斤，并组织驾驶员王红坤、陈林驾驶三辆车将收购的2000余公斤烟叶运到巧家县白鹤滩镇卖给拉马拉铁，拉马拉铁向陈金国、钱石乔支付烟款50000余元,50000元通过转账至驾驶员陈林银行卡上。3.2018年9月13日至14日，王红坤、陈林各驾驶一辆车运输1500余公斤初烤烟叶到巧家县白鹤滩镇卖给拉马拉铁，拉马拉铁通过银行转账向二人支付烟款37480元。4.2018年9月中下旬左右，拉马拉铁还需购买烟叶，联系陈金国、钱石乔二人再次到陆良县看烟叶，拉马拉铁等二人到陆良县城后，陈金国、钱石乔、周保评、张付祥四人与拉马拉铁在张付祥经营的门面商量收购一事，后陈金国、钱石乔、周保评、张付祥与拉马拉铁到农户家看烟叶，并由陈金国、钱石乔、周保评、张付祥共同收购后拉至周保评家堆放，后四人共同组织了11辆车将收购的初烤烟叶拉至巧家县白鹤滩镇卖给拉马拉铁。其中1辆没拉到巧家，3辆被巧家县烟草专卖局查处，处罚后四人又将三辆车运载的初烤烟叶卖给拉马拉铁，拉马拉铁向张付祥合计支付烟款133000元。拉马拉铁将向他人购买的初烤烟叶存放于巧家县白鹤滩镇水碾河沟饶明荣家门面内，2018年10月2日1时30分，拉马拉铁组织驾驶员王顺富、白浪在饶明荣家将烟叶装车准备拉走时被巧家县烟草专卖局执法人员查获，经称量，当场查获的初烤烟叶净重19470公斤，经巧家县价格认证中心认定，被查获的初烤烟叶价值人民币951498.9元。涉案19470公斤初烤烟叶由巧家县公安局委托巧家县烟草专卖局变卖，变卖得价款323258.38元。原审法院根据查明的事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条之规定，判决：一、被告人拉马拉铁犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币60000元（罚金于本判决生效后五日内缴纳）。二、被告人陈金国犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币40000元（罚金于本判决生效后五日内缴纳）。三、被告人钱石乔犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币40000元（罚金于本判决生效后五日内缴纳）。四、被告人周保评犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元（罚金于本判决生效后五日内缴纳）。五、被告人张付祥犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元（罚金于本判决生效后五日内缴纳）。六、被告人王顺富犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元（罚金于本判决生效后五日内缴纳）。七、被告人白浪犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元（罚金于本判决生效后五日内缴纳）。八、涉案19470公斤初烤烟变卖价款323258.38元，依法没收上缴国库。宣判后，巧家县人民检察院提出抗诉：本案应当按照价格认定结论书的认证价格951498.90元计算非法经营犯罪数额。被告人拉马拉铁、陈金国、钱石乔非法经营的犯罪数额均在25万元以上，属于非法经营情节特别严重，原审法院对被告人拉马拉铁、陈金国、钱石乔的判决适用法律错误，量刑畸轻。昭通市人民检察院支持抗诉意见：在案证据不能全面反映真实购买金额，属于未能查清烟叶销售或者购买的情形，以认证的价格认定，应以951498.90元认定。但本案证据还证明一个客观情况，那就是被查扣的烟叶经变卖后金额为323258.38元，且该批烟叶有不列级烟叶2362.5公斤，与质量检测报告中有等级烟叶100%存在抽样检测与客观验级的冲突。认定拉马拉铁的犯罪金额应当以变卖价格与第一次300公斤购买9000余元之和来认定较为客观、合理，即犯罪金额为332258.38元，拉马拉铁属于情节特别严重，应当在五年以上有期徒刑幅度内量刑，请依法纠正。原审被告人拉马拉铁上诉提出：其不是主犯，且认罪认罚，其中购买的部分烟叶被巧家烟草专卖罚款58448元，该罚款金额不应计入犯罪金额，犯罪总金额应为171032元，其购买烤烟并不是为了谋取利润，因沙锅坪村无法完成烤烟任务，受村民委托外出收购烤烟，请求从轻判处并适用缓刑。辩护人提出在运输烟叶的环节不宜划分主从，查获的烟叶交易还没有完成，属于犯罪未遂，犯罪金额应以229480元计算，拉马拉铁有坦白情节，建议对拉马拉铁判处缓刑。庭审中，上诉人拉马拉铁对原判认定的事实无异议，辩称所购烟叶未予以出售。出庭检察员发表了与支持抗诉意见书一致的意见，并提出不支持巧家县人民检察院对钱石乔、陈金国的抗诉意见。经审理查明：1.2018年8月底，原审被告人陈金国、钱石乔驾驶钱石乔的汽车拉载300余公斤初烤烟叶到四川普格县卖给上诉人拉马拉铁，拉马拉铁向二人支付烟款现金9000余元。2.2018年9月上旬左右，上诉人拉马拉铁联系原审被告人陈金国、钱石乔到曲靖陆良查看烟叶，后陈金国、钱石乔收购了2000余公斤，并组织驾驶员王红坤、陈林驾驶三辆车将收购的2000余公斤烟叶运到巧家县白鹤滩镇卖给拉马拉铁，拉马拉铁向陈金国、钱石乔支付烟款50000余元,50000元通过转账至驾驶员陈林银行卡上。3.2018年9月13日至14日，王红坤、陈林各驾驶一辆车运输1500余公斤初烤烟叶到巧家县白鹤滩镇卖给上诉人拉马拉铁，拉马拉铁通过银行转账向二人支付烟款37480元。4.2018年9月中下旬左右，上诉人拉马拉铁原审被告人联系陈金国、钱石乔再次到陆良县看烟叶，拉马拉铁到陆良县城后，陈金国、钱石乔、周保评、张付祥四人与拉马拉铁在张付祥经营的门面商量收购一事，陈金国、钱石乔、周保评、张付祥共同收购后烟叶拉至周保评家堆放，后四人共同组织了车辆将收购的初烤烟叶拉至巧家县白鹤滩镇卖给拉马拉铁，拉马拉铁向张付祥合计支付烟款133000元。此外，周保评雇请的驾驶员方欣欣搭载的1000公斤、高某搭载的1100公斤、张文江搭载的980烟叶被巧家县烟草专卖局查处，三人交纳罚款后将烟叶以30000余元卖给拉马拉铁，三人将所得烟叶款用于折抵罚款，费用与周保评尚未结算。拉马拉铁将收购的初烤烟叶存放于巧家县白鹤滩镇水碾河沟饶明荣家门面内，2018年10月2日1时30分，拉马拉铁组织驾驶员王顺富、白浪在饶明荣家将烟叶装车准备拉走时被巧家县烟草专卖局执法人员查获，经称量，当场查获的初烤烟叶净重19470公斤，经巧家县价格认证中心认定，被查获的初烤烟叶价值人民币951498.9元。涉案19470公斤初烤烟叶由巧家县公安局委托巧家县烟草专卖局变卖，变卖得价款323258.38元。上述事实，有以下证据予以证实：巧家县烟草专卖局举报记录表、立案报告表、案件来源表、案件移送函、接处警登记表证实案件来源及查获拉马拉铁、白浪、王顺富情况；抓获经过、归案情况说明、寄押证明证实周保评、张付祥、钱石乔、陈金国被抓获归案情况；现场勘验笔录、检测报告、价格认定结论书、移送财物清单、扣押决定书、扣押清单、随案移送清单、委托书、发还清单、领条、罚没烟草专卖品变价处理申请、云南省行政事业单位资金往来结算票据、烟叶购进结算统计表等证实现场查获初烤烟叶19470公斤，经巧家县价格认证中心鉴定价格为951498.90元；经委托巧家县烟草专卖局变卖，变卖价款为323258.38元，其中无使用价值的废弃烟叶（不列级）2362.50公斤价款为7087.50元；住宿情况记录证实钱石乔、拉马拉铁等人的住宿登记情况；协助查办涉烟案件台账证实方欣欣、高某、张文江被查获烟叶的重量及罚款金额；银行交易明细清单证实拉马拉铁、张付祥银行卡交易明细情况；委托书、村民筹资购买烟叶花名册、沙锅坪村委会及文坪乡人民政府情况说明及刘华、拉马日体日、吉子子发、阿克子哈、日史日从、什杂子曲证言等证实因沙锅坪村烤烟大面积减产，致使下达的烤烟任务无法完成，经全体村民协商，沙锅坪村村民筹资委托拉马拉铁外出收购烤烟；协议书证实王顺富与拉马尔铁达成协议，由王顺富负责把烤烟从巧家运到普基镇；户籍证明及普格县人大常委会证明，证实原审七名被告人基本情况及拉马拉铁系普格县第十四届人民代表大会代表；郑某、高某、骆见岗、方欣欣、张文江证实高某、方欣欣、张文江帮周保评运送烟叶被巧家县烟草专卖局被查获，三人交纳罚款后将烟叶出售四川普格的老板，烟叶款用于折抵罚款，费用尚未与周保评结算；周林证实其和王红坤帮钱石乔、周保评运送烟叶到巧家及其和王红坤又拉两车烟叶卖给四川普格老板；邢鹅仙证实钱石乔、陈金国、周保评、张付祥将收购的烟叶运送到巧家；辨认笔录及照片证实原审被告人及证人高某、郑某相互辨认及对相关现场辨认确认。拉马拉铁、陈金国、钱石乔、周保评、张付祥、王顺富、白浪对犯罪事实亦供认，足以认定。以上证据，经一审庭审质证、认证，证据来源合法，证明内容客观、真实，与案件事实相关联，具有证明力，本院予以确认。针对本案争议的非法经营数额，本院评判如下：拉马拉铁侦查阶段供述收购烤烟共支付38万多元，一审庭审供述查获的烟叶以接近40万元购买，二审庭审检察员出示了对拉马拉铁的提讯笔录，其供述以36万元购买烟叶。拉马拉铁购买烟叶的价格，根据查明的事实，只有本院认定的第三起事实能够准确认定购买价格，其余三起事实除银行转账外，还用现金支付，拉马拉铁及周保评对支付的现金数额的供述相互矛盾。此外，驾驶员张文刚、高某、方欣欣受周保评雇请运输烟叶被巧家县烟草专卖局查处，三人交纳罚款后将烟叶出售给拉马拉铁，每人收取1万余元烟叶款用于折抵罚款，且费用未与周保评结算。陈金国、钱石乔、周保评、张付祥、王红坤、陈林等人卖给拉马拉铁的烟叶数量与查获的烟叶数量不吻合，原判以向上述人员购买烟叶价款认定非法经营数额缺乏依据。因而本案拉马拉铁非法经营烟草专卖品，不能够查清购买价格。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，查获的烟叶价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算。在卷的价格认定结论书认定被查获的烟叶价格为951498.90元，因该烟叶有部分不列级烟叶，该鉴定结论缺乏真实、客观性，不宜以鉴定价格作为非法经营数额。鉴于被查获的烟叶经变卖金额为323258.38元，根据本案实际该变卖金额应认定为销售价格计算本案非法经营数额。拉马拉铁向陈金国、钱石乔购买的300余公斤烟叶是否出售无证据证明，从有利于被告人的原则考虑，所购的9000余元烟叶款不计入非法经营数额。本院认为，上诉人拉马拉铁及原审被告人陈金国、钱石乔、周保评、张付祥、王顺富、白浪违反国家烟草专卖管理法律法规，非法收购、销售、运输烟草专卖品，拉马拉铁属情节特别严重，陈金国、钱石乔、周保评、张付祥、王顺富、白浪均属情节严重，行为均已构成非法经营罪。拉马拉铁雇请王顺富非法运输烟叶，拉马拉铁系主犯，王顺富、白浪系从犯。拉马拉铁向他人收购烟叶并予以存放，属犯罪既遂，收购的烟叶是否完成再次交易不影响犯罪既遂的认定。原审被告人陈金国、钱石乔、周保评、张付祥在各自参与的共同犯罪中，四人地位作用相当，不区分主从。上诉人拉马拉铁及原审被告人陈金国、钱石乔、周保评、张付祥、王顺富、白浪归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，拉马拉铁、张付祥、王顺富、白浪认罪认罚，可从轻判处。原审法院根据查明的事实及原审被告人陈金国、钱石乔、周保评、张付祥、王顺富、白浪的地位作用、坦白情节，所作判决恰当。原判认定拉马拉铁非法经营数额不当，且适用法律错误，应予以纠正。昭通市人民检察院关于原判对拉马拉铁量刑不当的支持抗诉意见成立，本院予以采纳；所提向陈金国、钱石乔购买的烟叶款9000余元应计入犯罪金额的意见不能成立，本院不予采纳。拉马拉铁及辩护人提出要求对拉马拉铁判处缓刑的意见与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条之规定，判决如下：一、维持云南省巧家县人民法院（2019）云0622刑初311号刑事判决的第二、三、四、五、六、七、八项，即对被告人陈金国、钱石乔、周保评、张付祥、王顺富、白浪的定罪量刑及对涉案财物的处置部分。二、撤销云南省巧家县人民法院（2019）云0622刑初311号刑事判决的第一项。三、上诉人（原审被告人）拉马拉铁犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币60000元（罚金于判决生效后五日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年八月十九日起至二〇二四年八月十八日止）本判决为终审判决。审判长  周志培审判员  何家如审判员  王 磊二〇二〇年十二月三日书记员  王光金