广东省江门市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤07民申111号再审申请人（原审原告）：鹤山市奥安汽车用品制造有限公司，住所地：广东省鹤山市龙口镇凤沙工业区**，统一社会信用代码91440784MA4WPPWCXA。法定代表人：李华锋，该公司经理。委托诉讼代理人：黄钰霞，广东汉铎律师事务所律师。委托诉讼代理人：李凯玲，广东汉铎律师事务所律师。被申请人（原审被告）：唐广镇，男，1965年6月16日出生，汉族，住广东省鹤山市。委托诉讼代理人：任静波，广东严冈律师事务所律师。再审申请人鹤山市奥安汽车用品制造有限公司（下称奥安公司）因与被申请人唐广镇建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784民初3655号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。奥安公司申请再审称，请求：1.撤销广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784民初3655号民事判决，改判唐广镇向奥安公司赔偿202682.12元；二、本案诉讼费由唐广镇负担。事实和理由：本案原审法院认定事实错误，适用法律不当，作出的判决是错误的。一、原审法院认定唐广镇是按照奥安公司的要求对涉案排水管道进行施工理据不足，与事实不符。1.唐广镇主张其对排水管道施工是按照奥安公司的要求进行施工，应由唐广镇承担举证责任。涉案《厂房建设施工合同》明确约定“凡涉及合同工程内容以外的工程技术变更增加的新项目，均以甲方签字认可的工程技术变更通知单和施工签证为准”，因此如唐广镇没有按照图纸进行施工，除非唐广镇证明奥安公司出具了变更通知单和施工签证，否则，应视为唐广镇擅自变更施工，没有按照奥安公司的要求进行施工。奥安公司出具的《承诺函》只是承诺凡由奥安公司要求变更施工的内容，出现质量问题或安全问题由奥安公司承担，但不能由此推定出涉案工程的所有变更工程都是由奥安公司要求唐广镇变更施工的，本案没有证据证明唐广镇是根据奥安公司的要求变更下水道施工的。奥安公司主张唐广镇没有按图纸施工，从涉案厂房排水系统现状图和施工图纸有多处不符来看，即可以证明奥安公司主张的事实。尤其是现场排水管的内径为300MM（DN300），而施工图纸显示的排水管为DN400和DN500，将排水管的内径变窄，明显不利于排水，且减少唐广镇的成本。奥安公司与唐广镇并没有就此协商减少工程款，这种变更施工明显对奥安公司不利。奥安公司不可能在没有要求减少工程款的情况下，要求唐广镇将排水管内径改窄为300MM（DN300），这明显不合常理。肯定是唐广镇为了节约成本、偷工减料而擅自变更工程。2.建筑工程施工是一项极具专业、复杂性的系统工程，即使施工过程中奥安公司有代表在现场监督施工，但监督人员并非专业的建筑专业人员，仅能就施工安全进行一定程度的监督，不可能发现唐广镇是否按照施工图纸或奥安公司的要求进行施工，不可能及时提出异议。原审法院以奥安公司有代表在现场监督施工，没有提出异议，以此推定唐广镇是按照施工图纸或奥安公司的要求进行施工是非常荒谬的，完全不符合情理和事实。3.涉案工程（包括下水道工程）虽然已实际交付奥安公司使用，但唐广镇应承担保修义务，不能因为涉案下水道工程交付奥安公司使用就推定唐广镇是按照奥安公司的要求施工，原审法院的推论不符合情理和事实。二、原审法院适用法律不当，虽然涉案工程未经竣工验收即交付奥安公司使用，但不能因此免除唐广镇的保修责任。1.涉案工程未能办理竣工验收手续，是因为唐广镇在施工前没有及时办理报建手续导致的，对此，唐广镇存在过错。为确保涉案厂房能满足安全使用的要求，奥安公司委托广东保顺检测鉴定有限公司进行了房屋可靠性检测鉴定。鉴定结论是厂房能满足结构可靠性下限水平要求，即满足安全使用要求。涉案工程是鉴于上述情况，经唐广镇交付给奥安公司使用的，并非奥安公司擅自使用未经竣工验收的建设工程。该情况有别于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第十三条之规定。虽然涉案厂房达到安全使用要求，但并不代表涉案工程不存在质量问题。涉及隐蔽性工程，尤其是涉案的下水道排水工程质量，只有在奥安公司使用后才能发现是否存在质量问题。2.原审法院根据《解释》第十三条之规定，直接否定涉案工程存在质量问题，免除唐广镇的保修义务，有违立法本意，有违公平、合理。《解释》第十三条并未明确说明“以使用部分质量不符合约定为由主张权利”中主张的是何种权利，该条法律并没有明确免除承包人的保修责任。《解释》第十四条第三款规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”可见，通过法律推定，此时工程视为已竣工交付，作为发包人的奥安公司提前承担工程验收之后的法律后果。作为承包人的唐广镇可请求奥安公司支付工程款，奥安公司不得以尚未竣工验收为由进行抗辩。擅自使用未经验收的工程视为工程已竣工验收，因此与竣工验收后的法律后果相同。发包人不得以质量问题拒付工程款，但承包人仍应承担保修期内的保修责任。根据《建设工程质量管理条例》第三十九条的规定，建设工程实行质量保修制度。同时在第四十条也规定了正常使用条件下建设工程的最低保修期限。建设工程竣工验收后，承包人仍应承担保修期内的保修责任。擅自使用只是使得发包人提前承担工程竣工验收的法律后果，并未剥夺其要求承包人在保修期内承担保修责任的权利。唐广镇对工程质量负有保修义务符合合同约定及法律规定，因此，唐广镇应对案涉工程质量在保修期及保修范围内负有保修义务，承担保修责任。三、涉案厂房每次下大雨都水浸，案涉排水工程存在质量问题是客观存在的事实，但原审法院错误认定唐广镇是按照奥安公司要求对排水管道进行施工，工程不存在质量问题不予准许奥安公司对恢复排水管道的费用进行鉴定申请，损害了奥安公司的合法权益。唐广镇提交意见称，一、应当由奥安公司承担唐广镇未按图施工的举证责任。奥安公司在一审提供的2017年8月由鹤山市友信建筑设计有限公司出具的施工图纸，是在合同签订之后才出具的，明显是事后补充的。双方不可能在没有图纸预算的情况下就签订工程的施工合同，也可以推断出该图纸并不是最初的设计图纸。二、2019年1月28日，奥安公司在对整个工程进行验收的时候向唐广镇出具《承诺函》，《承诺函》载明“由于我单位的实际需要，在施工过程中要求你单位对厂房部分工程内容作变更施工，导致与设计图纸不符，现工程已施工完成……”，可以证实就算是唐广镇没有按图施工也是由于奥安公司的实际需要而作出的更改。现奥安公司又以唐广镇没有按图施工为由要求唐广镇赔偿，明显有违诚实信用原则。三、奥安公司在一审时也确认其派有代表在现场监工，一审法院在现场勘验时也发现了施工现状与2017年8月出具的施工图纸不符。一审法官同样是没有建筑施工的经验，依然可以看出问题，而作为建设单位，对于施工的具体情况应比一审法官等普通人更加具有审慎的义务。但是，直到双方对工程进行结算，奥安公司都没有提出异议，而是在奥安公司应当向唐广镇支付工程款时才用此理由拖延支付工程款。奥安公司这同样是违反诚实信用原则的。四、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应驳回奥安公司的再审请求。本院经审查认为，一、根据法律规定，再审程序是针对生效判决可能出现的重要错误而赋予当事人的特别救济程序。当事人如认为一审判决错误，应依法提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。即当事人首先应当选择民事诉讼审级制度设计内的常规救济程序，通过民事一审、二审程序寻求权利的救济。如在穷尽了常规救济途径之后，当事人仍然认为生效判决有错误的，其可以向人民法院申请再审。在当事人不选择上诉的情况下，不应再为其提供特殊的救济机制，否则有违两审终审制的基本原则。本案中，奥安公司的原审委托诉讼代理人李社清于2020年4月21日签收原审判决书，奥安公司于2020年5月9日向原审法院递交上诉状。奥安公司没有在法定上诉期限内提起上诉，应视为其接受一审判决结果，现提出的再审申请，明显与其在本案诉讼期间放弃上诉行使处分权的行为相悖。二、原审法院认定唐广镇是按奥安公司的要求对涉案排水管道进行施工并无不当。首先，虽然涉案《厂房建设施工合同》明确约定“凡涉及合同工程内容以外的工程技术变更增加的新项目，均以甲方签字认可的工程技术变更通知单和施工签证为准”，但奥安公司在工程施工完成后出具《承诺函》，自认其在工程施工过程中有根据实际需要要求对工程进行变更施工，导致与设计图纸不符，并自愿承担其要求变更施工内容的质量问题和安全问题。现涉案排水管道出现与施工图纸不符的情况，奥安公司应按《承诺函》的约定自行承担该质量问题。且从奥安公司盖章的2018年3月14日的工程单看，该工程单只有增加变更工程的价格，并无具体要求或图纸，可印证双方存在根据实际需要增加变更工程，但无签订书面变更签证的情况。其次，涉案排水管道现状与设计图纸存在多处明显不符，奥安公司在现场监工却未向唐广镇提出异议不合常理。再次，奥安公司在第三方的主持下与唐广镇进行工程结算时，并未提出工程存在质量问题。奥安公司自认唐广镇在2019年3月将涉案工程交付给其使用。2019年4月28日，双方在龙口镇人民调解委员会的调解下达成调解协议，调解协议载明：“本结算如有争议，双方应共同协商解决，本结算协议双方签字后，视作无异议，双方不存在争议。”最后，奥安公司擅自使用未经竣工验收的涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”的规定，其以唐广镇未按图施工要求唐广镇赔偿的请求不应获得支持。综上，奥安公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回鹤山市奥安汽车用品制造有限公司的再审申请。如鹤山市奥安汽车用品制造有限公司仍不服广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784民初3655号民事判决，可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条规定向广东省江门市人民检察院申请检察建议或者抗诉。审 判 长 岑崇浩审 判 员 朱迎春审 判 员 何小萍二〇二〇年十二月十七日法官助理 覃乃友书 记 员 肖敏莉