黑龙江省肇源县人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0622民初3949号原告：高明发，男，1971年7月22日出生，满族，无业，住大庆市大同区。委托诉讼代理人：盛衍龙，黑龙江典通律师事务所律师。被告：大庆市帅亿生物质技术有限公司，住所地黑龙江省肇源县新站镇铁路东。法定代表人：张巍瀚，该公司总经理。被告：黑龙江省帅亿科技开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区汉广街**。法定代表人：韩连云，该公司总经理。第三人：徐树国，自然简历不详。第三人：大庆市大同区立志金具有限责任公司，，住所地黑龙江省大庆市大同区葡萄花乡立志村法定代表人：徐树国，该公司董事长。原告高明发诉被告大庆市帅亿生物质技术有限公司（以下简称大庆市帅亿公司）、被告黑龙江省帅亿科技开发有限公司（以下简称黑龙江省帅亿公司）、第三人徐树国、大庆市大同区立志金具有限责任公司（以下简称金具公司）承揽合同纠纷一案，本院于2015年10月16日立案受理，于2017年2月27日作出（2015）源民初字第1263号民事判决，驳回原告诉讼请求。原告不服提起上诉，大庆市中级人民法院于2017年11月20日作出（2017）黑06民终2313号民事裁定书，撤销本院一审判决并发回重审。本院于依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2018年6月23日作出（2018）黑0622民初653号民事判决，驳回原告的诉讼请求。原告不服该判决，于法定期限内提起上诉。大庆市中级人民法院于2019年8月29日作出（2019）黑06民终2113号民事裁定，认为案涉工程价款未经当事人结算确定，人民法院应当向当事人释明是否通过司法鉴定方式确定工程价款。一审法院未向当事人释明司法鉴定事宜，导致案件基本事实不清。裁定：撤销（2018）黑0622民初653号民事判决；本案发回肇源县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告高明发及其委托诉讼代理人盛衍龙到庭参加诉讼，被告大庆市帅亿公司、黑龙江省帅亿公司、第三人徐树国、金具公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。原告高明发向本院提出诉讼请求：一、请求二被告连带给付工程尾款4,384,981.00元，并自2013年的1月1日起支付拖欠费用的同期银行贷款利率为标准的利息，年利率为6%至给付完毕之日止；二、要求二被告给付鉴定费124,654.00元；三、诉讼费、公告费由被告承担。事实和理由：2011-2012年5月4日，第三人金具公司承包被告大庆市帅亿公司发包的坐落在肇源县新站镇“东农三弦式日光节能温室”的建设，第三人金具公司法定代表人为第三人徐树国，被告大庆市帅亿公司、黑龙江省帅亿公司为该工程发包人。徐树国承包此工程后，将2011年新建20栋温室工程、2012年54栋温室维修工程转包给原告，按照工程进度，2011年减去农民工已付工资、甲方材料款、已付工程款，被告尚欠原告工程款1,390,000.00元；2012年总进度工程款5,834,981.00元，减去农民工已付2,040,000.00元，减去已付工程款500,000.00元，扣除甲方材料款300,000.00元，尚欠工程款2,994,981.00元。2011年至2012年累计共欠4,384,981.00元，经原告多次索要，被告拒绝拒付，故诉至法院。被告大庆市帅亿公司、黑龙江省帅亿公司缺席，未应诉答辩。第三人徐树国、金具公司缺席，未到庭陈述意见。庭审中，原告高明发举证情况如下：1.温室建筑安装合同复印件，合同签订人为被告大庆市帅亿科技有限公司与被告徐树国个人，证据来源于徐树国。欲证实:一、原告承包并实际施工建筑的20栋温室大棚是被告大庆市帅亿公司发包的，大庆市帅亿公司是适格的被告；二、大庆市帅亿公司将涉案工程发包给了徐树国，徐树国又将此工程转包给了原告，原告是实际施工人。三、被告在将工程发包给徐树国时，徐树国个人是不具有施工资质的。被告与第三人签订的《温室建筑安装合同》是无效的，故被告大庆市帅亿公司对涉案工程款应承担给付责任。2.温室建筑工程合同复印件1份，合同签订人为被告大庆市帅亿科技有限公司与被告徐树国，证据来源于徐树国。欲证实：一、该合同明确约定徐树国对涉案工程53栋温室大棚的维修，其中合同中明确约定：工程地点是甲方单位帅亿路两侧；施工顺序乙方为甲方建设的温室工程，要以帅亿路为中心，从北向南数东西两侧前10栋温室，要作为重点首先施工，竣工后及时验收交给甲方，以利甲方及时种植。工程总造价以乙方提供的项目预算书为准；乙方的工程预算书53份，全部交给甲方存档，作为工程结算的依据。工程结算的预算书交给了被告棚室项目总负责人一份，原告留存一份；二、合同的签订人张春明就是帅亿公司建温室项目的总负责人；三、就同工程（现场可见，有且只有原告为二被告施工的温室），即有被告大庆市帅亿公司发包的合同，又有以被告黑龙江省帅亿发包的合同，故原告认为两公司应对涉案工程承担连带给付工程款的义务。3.工程材料预算表一份、项目预算书55份及路西新砌一栋材料、工时、室内增加卫生间用料及工时各一份。欲证实：根据与被告大庆市帅亿科技有限公司签订的温室建筑安装合同约定（7.工程总造价：以乙方提供的项目预算书为准。112.乙方的工程预算书53份，全部交给甲方存档，作为工程结算的依据。），涉案工程维修的总工程款为7,241,562.80元。4.工程承揽施工合同（原告与涂料厂签订）、工程承揽施工合同（原告与塑窗厂）、收据及物料收据若干（部分有物料数量证明）。欲证实：原告作为实际施工人，为建设被告发包的温室工程，从材料商处购买物料的事实，目前物料款仅支付了一部分，因被告未支付相关费用，至今还欠材料款。从而再次证明原告具有起诉资格，也证实被告拖欠原告工程款未付。其中所用钢材400,000.00左右，所用苯板一共1,300,000.00元，所用木材450,000.00元，水泥790,000.00元，，地砖扣板、卫浴门等230,000.00元，2011年使用中沙240,000.00元，石子220,000.00元；2012年使用沙石550,800.00元、大棚看护房盖300,000.00元、外墙涂料150,000.00元，这部分均已施工，被告仅支付了500,000.00元。5.新站镇政府暂借帅亿棚室建筑工程农民工工资表两页、新站镇政府暂借帅亿棚室建筑工程发放农民工工资表一页。欲证实：涉案工程已经施工，而且工程费用是由大庆市帅亿公司支付，也就是说，原告所出示的前两组证据是实际履行的建设工程施工合同。6.建筑工程承包合同与委托书各一份。欲证实：一、合同的签订方是原告与被告徐树国；二、原告承包的被告帅亿公司发包的55栋温室的维修工程，总承包费是5,500,000.00元，这55栋的维修是被告大庆市帅亿科技有限公司发包给徐树国后，徐树国转包给原告的；三、徐树国与原告约定，大庆市帅亿公司发包给徐树国的全部工程由原告进行施工、承包。与帅亿集团发生的一切相关事宜全权由高明发负责。7.温室建筑工程合同一份，此合同的签订双方为黑龙江省帅亿公司与第三人金具公司，合同内容同大庆市帅亿公司与徐树国个人签订的《温室建筑工程合同》除了主体，其它完全一致。欲证实：此合同就同一工程（现场可见，有且只有原告为二被告施工的温室），即有被告大庆市帅亿公司发包的合同，又有以被告黑龙江省帅亿公司发包的合同，事实上，履行的是大庆市帅亿公司与徐树国、原告签订的协议。故原告认为两公司应对涉案工程款承担连带给付责任。此份合同来源于张春明，系张春明说帅亿公司董事长要以此份合同为基础与原告签订温室建筑施工合同，但在没有签订之前，帅亿公司董事长韩连云拖欠农民工工资被公安机关以拒不支付劳动报酬涉嫌犯罪为由拘捕，此事实在贵院审理的韩连云、韩连学拒不支付劳动报酬罪卷宗中有记载，另外此份合同第13条，同样明确约定记载了乙方的工程预算书53份全部交给甲方，预算书二被告手中均持有。8、肇源县人民政府文件，源政发｛2003｝71号以及黑政土让（2003）2号及被告黑龙江省帅亿公司与肇源县人民政府签订的协议书一组。欲证实：涉案工程的土地使用权人为黑龙江省帅亿公司，至于涉案工程如何由黑龙江省帅亿公司包给大庆市帅亿公司，再由大庆市帅亿公司向外发包的事实，应由帅亿集团，即二被告自行澄清。9.发、破案经过及新站镇政府说明一份。欲证实：原告之所以停工是因为被告的董事长韩连云早已出逃，无法给付工程款项，韩连云同时拖欠多个项目的工程款，其中也包括原告施工的棚室工程款以及徐树国施工的办公室室内维修工程。10.记帐凭据及借据（来源于新站镇政府）。欲证实：原告为实际施工人，一直在主张自己的权益，2014年5月份，政府代表帅亿集团（包括二被告）支付了高明发50,000.00元生活费，也证实涉案工程由高明发建设的事实。结合原告递交的证据9，原告之所以找到人民政府，就是因为二被告所述的帅亿集团领导躲避相关债务，才发生的事实，同时也可以证实原告无法向二被告交付涉案工程的事实。11.鉴定报告1份及鉴定费收据2张。欲证实：原告为二被告53栋大棚进行维修，经鉴定维修工程费为5,636,823.92元，其中1,830,845.82元不确定部分工程款通过第一次庭审可以证明是原告施工，被告应当支付工程款，本次鉴定共花费鉴定费124,654.00元。12.原告与张春明的通话录音光盘一份，整理的通话文字材料一份，欲证实：一、涉案20栋大棚的建设是由高明发实际施工的，53栋大棚的维修也是高明发施工的；二、涉案20栋大棚的建设交工18栋，53栋大棚的维修完工四十多栋，二十栋已经交付使用，二十栋完工但因为被告董事长出逃的原因未接收；三、后续十栋大棚的维修没有继续完工的原因系被告的项目经理张春明要求原告停工的，且被告未按约定支付工程款，未完工的责任不在于原告。四、被告对于由原告施工的事实是明知的。13.证人郑某出庭证实：与原告是买卖关系；原告给帅亿建大棚的时候，赊购苯板尚欠17万余元。14.证人王某出庭证实：其是帅亿公司的现场施工质量人员。帅亿公司开始是与徐树国签订的合同，徐树国又将工程转包给高明发，一共是20栋大棚，是在2011年的事。当时签订了20栋合同，但实际完工18栋，剩下2栋建了一部分。2012年高明发维修了53栋大棚，有20栋交付使用，达到验收条件，但没有验收。还有20栋剩外墙涂料、门窗未安装，未验收。还有13栋在维修当中。帅亿与高明发口头协议在开工前预计拨款2,000,000.00元，后来因资金未到位，没有拨款，高明发干了一部分后，负责工程项目的张总与董事长研究后拨款500,000.00元，再没有继续拨款，后来，张总让高明发停工，维修的时间是2012年。15.证人张某出庭证实：其是被告帅亿公司员工，担任职务为保安队长。2011年，高明发建完的18栋大棚已经投入使用，2011、2012年时由帅亿公司种植黑豆。二被告及第三人均缺席，对上述证据未发表质证意见，亦未向法庭出示证据。针对原告出具的上述证据，本院认为，原告提交的证据能够形成完整的证据链条，证实原告对二被告发包给第三人的工程进行施工，该案涉温室大棚建设及维修的实际施工人。故对原告出示的上述证据，本院予以确认。根据当事人在庭审中的陈述及提供的证据，本院经审理认定事实如下：2003年9月16日，被告黑龙江省帅亿公司与肇源县人民政府签订协议书，约定肇源县人民政府向被告黑龙江省帅亿公司出让原新肇监狱服务区土地约20万平方米，期限为40年。该出让土地系案涉温室大棚建造用地。2011年6月10日，被告大庆市帅亿公司与第三人徐树国签订《温室建筑安装合同》，约定由徐树国（乙方）为被告（甲方）建设安装温室工程。工程名称为：东农三弦式日光节能温室；工程数量：20栋；工程期限：2011年7月10日至2011年10月25日。工程单价为每栋200,000.00元（大写：贰拾万元整），20栋总造价为4,000,000.00元（大写：肆佰万元整）。工程款付款方式：工程前期用款由乙方垫付，乙方每完成10栋，经验收合格后，由甲方向乙方付5栋的工程款。乙方如期完成工程后，由甲方按照该工程的质量进行验收并进行决算，经验收合格后由甲方一次性付给乙方工程款。2012年5月4日，被告大庆市帅亿公司（甲方）与第三人金具公司（乙方）签订《温室建筑安装合同》。约定因2011年甲方有部分在建温室工程没有完工。甲方将该工程没有完工部分全部发包给乙方，乙方经过逐栋温室核算，同意完成甲方温室剩余的全部工程。合同约定工程名称：东农三弦式日光节能温室；工程数量：53栋；工程质量：达到“东农三弦式日光节能温室图纸说明”中所要求的标准（温室所需塑料布、棉被、卷帘机等费用全部由乙方安装，其费用由乙方承担）；工程验收：工程完工后，甲方按照质量标准进行检查和验收；工程地点：甲方单位帅亿路两侧；施工顺序：乙方为甲方建设的温室工程，要以帅亿路为中心，从北向南数东西两侧前10栋温室，要作为重点首先施工，竣工后及时验收交给甲方，以利甲方及时种植。工程总造价：以乙方提供的项目预算书为准。工程付款方式：该工程全部由乙方垫款。乙方在全部完成工程后，由甲方一次性返还给乙方。第三人徐树国作为金具公司法定代表人在该合同上乙方处签字。2012年5月4日，被告黑龙江省帅亿公司又就上述两处工程分别与第三人金具公司签订《温室建筑工程合同》，合同内容与上述两份合同一致。2012年，第三人徐树国（甲方）与原告（乙方）签订《建筑工程承包合同》。约定甲方同意将帅亿温室大棚发包给乙方，约定承包数量55栋，承包费共计5,500,000.00元。2014年3月24日，双方又签订委托书，内容为：在2011年-2012年，徐树国、高明发合伙投资与大庆市帅亿公司签订棚室建筑维修工程。经徐树国和高明发协商，徐树国愿意将与帅亿公司所签订的合同转交给高明发，今后凡是与该公司发生的一切相关事宜全权由高明发负责，由此产生的一切经济责任和法律后果均由高明发承担。案涉两份合同中约定的工程由原告高明发实际进行施工，并垫付相应资金。2011年温室建筑安装合同约定建造大棚为20栋，实际施工建造完成数额为18栋。该18栋大棚完工后，被告大庆市帅亿公司接收并实际投入使用，在2011年、2012年期间用于种植黑豆。按照合同约定价款，该18栋大棚工程价款为3,600,000.00元。2012年温室建筑安装合同约定维修大棚53栋，结算依据以建造方提供的项目预算书为准。因被告黑龙江省帅亿公司法定代表人韩连云于2013年出逃，案涉工程停工，未能进行验收，且在本案原审中，被告黑龙江省帅亿公司对原告出示的项目预算书亦不予认可，原告于本次庭审中，就该53栋大棚维修项目的工程造价申请鉴定。本院经大庆市中级人民法院委托大庆兴谊工程经济咨询事务所有限公司进行鉴定。2020年11月18日，大庆兴谊工程经济咨询事务所有限公司作出庆兴谊（2020）造司鉴字7号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1.确定性意见：鉴定机构依据申请鉴定人为无施工资质的自然人测算的东农三弦式日光节能温室工程鉴定造价为3,805,978.10元;2.选择性意见：东农三弦式日光节能温室工程（不确定部分），此部分为（项目预算书）中没有包括，申请鉴定人单某字确认的工程预算结算清单及工程未完工清单也不包括，现场勘查记录中实际已施工，此部分造价为1,830,845.82元。本次鉴定，原告支付鉴定费124,654.00元。原告在起诉时自认2011年20栋温室大棚工程款尚欠数额为139万元；2012年53栋温室大棚维修工程，被告已给付工程款500,000.00元、给付农民工工资2,040,000.00元，同时应扣除原告使用的被告提供的材料折价的材料款300,000.00元。本院认为，建设工程施工合同纠纷是指当事人达成的为完成建设工程的建筑、安装等行为，双方明确相互权利义务的合同产生的权利义务纠纷。本案中，原告高明发与第三人徐树国签订的合同名称为建筑工程承包合同，合同约定徐树国同意将帅亿温室大棚发包给高明发进行施工，后因工程款给付问题产生纠纷。本案应系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，原告通过与第三人徐树国签订《建筑工程承包合同》的方式承包案涉2011年20栋温室大棚建造工程及2012年53栋温室大棚维修工程，系案涉工程实际施工人。而案涉工程由被告大庆市帅亿公司、黑龙江省帅亿公司共同开发，工程的发包方为二被告。故原告作为实际施工人，有权要求作为发包方的二被告在欠付工程款的范围内向原告承担责任。又因案涉工程全部由原告实际进行施工，且二被告作为发包方，在本案本次庭审中及本案原审庭审中，均未出示证据证实其已向案涉工程原承包人，即本案第三人徐树国、金具公司支付过工程款，故二被告承担给付工程价款的责任范围应当以原告应得的尚欠工程款范围为准。二被告系案涉工程共同开发人，对案涉工程款应当承担连带给付责任。关于案涉工程款的计算依据问题。本案中，因原告与第三人徐树国签订的《建筑工程承包合同》对工程量约定与原告实际施工不符，也未约定价款结算方式及计算依据，且徐树国在2014年为原告出具的协议书中明确其同意将与帅亿公司所签订的合同转交给高明发，将其与帅亿公司发生的一切相关事宜全权交由高明发负责，故对工程价款，本院将以第三人徐树国、金具公司与二被告签订的《温室建筑安装合同》中记载的工程价款结算标准及方式作为计算依据。关于案涉工程款具体数额认定问题。2011年温室建筑安装合同约定建造大棚为20栋，实际施工建造完成数额为18栋。按照合同约定的价款为每栋建筑价格为200,000.00元，工程总价款为3,600,000.00元。2012年温室建筑安装合同约定维修大棚53栋的工程总价款，因双方未进行结算，故对该部分工程价款本院将按照鉴定机构鉴定的工程造价予以支持。根据鉴定意见，其中按照原告提交的项目预算书记载的工程量鉴定得出的确定部分工程价款为3,805,978.10元；对鉴定报告记载的不确定部分造价1,830,845.82元，虽原告出具的工程预算书中未记载该部分项目，但根据现场勘查，该部分工程已经实际已施工，而案涉工程实际施工人为本案原告，故原告可就该部分工程款主张权利。综上，原告进行施工的两处工程的总价款为9,236,823.92元。减去原告自认的2011年工程已支付工程款2,210,000.00元，2012年工程已给付工程款500,000.00元、农民工工资2,040,000.00元，扣除原告使用的被告提供的材料折价的材料款300,000.00元，原告应得工程款为4,186,823.92元。原告起诉要求给付案涉工程款4,384,981.00元，超出上述应得工程款范围，超出部分，本院不予支持。关于原告主张的鉴定费。本案中，因案涉工程款未能进行结算系二被告原因导致，因二被告未能及时对原告建设的工程进行验收、结算，导致案涉工程款数额不能明确，从而导致原告对案涉工程申请鉴定，给原告造成损失，故二被告应对原告支付的鉴定费承担给付责任。对原告要求二被告给付鉴定费124,654.00元的诉讼请求，本院予以支持。关于原告主张的工程款的利息。本案中，原告高明发作为实际施工人，其与第三人徐树国签订的《建筑工程承包合同》因其不具备相应的施工资质应认定无效，高明发对此负有过错，故原告高明发无权依据无效的建筑工程承包合同向第三人主张工程款利息。且原告高明发与二被告并未签订施工合同，双方之间不存在建筑工程施工合同关系，其亦无权直接向二被告主张要求给付工程款利息。综上，对原告要求给付工程款利息的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告大庆市帅亿生物质技术有限公司、黑龙江省帅亿科技开发有限公司于本判决生效后立即连带给付原告工程款4,186,823.92元；二、被告大庆市帅亿生物质技术有限公司、黑龙江省帅亿科技开发有限公司于本判决生效后立即给付原告鉴定费124,654.00元；三、驳回原告高明发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42877元，由原告高明发负担1585元，被告大庆市帅亿生物质技术有限公司、黑龙江省帅亿科技开发有限公司负担41292元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省大庆市中级人民法院。审 判 长  陈朝迪人民陪审员  黄永波人民陪审员  王春丽二〇二〇年十二月十一日书 记 员  韩雪杰附：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法许可中途退庭的,可以缺席判决。