河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终2076号 上诉人（原审被告）：闫江生，男，1988年3月2日出生，汉族，住张家口市宣化区。 委托诉讼代理人：阴聪（闫江生妻子），1991年4月2日出生，汉族，住张家口市宣化区。 上诉人（原审被告）：任淑娟，女，1983年10月16日出生，汉族，住张家口市宣化区。 被上诉人（原审原告）：张家口泽佳物业服务有限公司，住所地张家口市宣化区跃进街5号。 法定代表人：刘占斌，总经理。 委托诉讼代理人：百万云，男，公司经理。 上诉人闫江生、任淑娟因与被上诉人张家口泽佳物业服务有限公司（以下简称泽佳公司）物业服务合同纠纷一案，不服河北省张家口市宣化区人民法院（2020）冀0705民初978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人闫江生委托诉讼代理人、任淑娟、被上诉人泽佳公司及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 闫江生、任淑娟上诉请求：撤销宣化区人民法院（2020）冀0705民初978号民事判决，依法改判。事实和理由：闫江生、任淑娟与泽佳公司物业合同纠纷案件，一审法院并未能在判决中对泽佳公司违反前期物业服务协议与物业管理条例作出认定，违法裁判，应予纠正。第一，泽佳公司未履行安保义务，根据物业管理条例的规定，物业服务企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作，前期物业协议中也约定了安保人员要做到对公共秩序维护、安全防范等事项的管理。但是泽佳公司的工作人员未能尽职，安保设备和监控设施不完善，致使闫江生、任淑娟的财产在公共区域内损坏。还经常出现工作人员不在岗、酒后上岗的情况，园区内的定时巡逻也不能做到，甚至监守自盗，工作人员盗取业主的电动车。物业的门岗还让外来人员到小区内放羊，严重损坏了小区的绿化。一审法院对此未能正视。第二，泽佳公司没有履行相关维修、养护、管理、维护义务，应当承担赔偿责任。最高人民法院关于审理物业服务合同案件的司法解释中规定，物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。闫江生和任淑娟在一审中列举了大量物业服务中存在的问题，一审法院仅认定泽佳公司服务过程中存在瑕疵，并未对泽佳公司收取了楼宇对讲费用但至今未安装的问题予以重视，判决有失公正。第三，泽佳公司先后两次对园区内停止服务，属于违约行为，应当视为双方合同终止。闫江生和任淑娟已经将物业费用交纳至2016年6月，但泽佳公司在2016年3月时贴出通知停止服务，提前违约，损害了闫、任二人的合法权益。先后两次停止物业服务，也应当视为前期物业服务协议终止，根据合同法的规定，在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的可以解除合同。泽佳公司停止物业服务，并未经过行政部门同意或与业主协商，并且未能按照约定的内容进行服务，却要求按照协议约定交付物业费用，有失公平。一审法院在物业费的数额上，按照泽佳公司的主张确定，并未审查，违反法律规定。第四，一审法院认为本案双方当事人签订的前期物业服务协议合法有效，并以此认定双方存在物业合同关系是错误的。物业管理条例规定住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业，投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。泽佳公司的进驻既没有通过投标，也没有经过行政部门批准，显然违法。泽佳公司将物业服务企业演变为个人敛财工具，其在业主未进驻小区之前违法进入园区，并利用其强势地位在业主没有选择的情况下签订了前期物业服务协议，收取了各种费用后，却不按照约定内容进行服务。第五，一审法院认为双方均存在过错，并对泽佳公司主张的违约责任部分支持，未能综合考虑本案实际情况，闫江生和任淑娟不应承担违约责任。之所以拒绝交付物业费，是由于泽佳公司的先行违约造成，闫江生和任淑娟属于行使抗辩权，不应承担违约责任。综上，物业管理单位是为业主提供物业服务的，收取物业费是其行使权利，但不能将怠于行使权利的后果由业主承担。闫江生和任淑娟拒绝支付物业费具有事实和法律依据，物业管理单位应当在自己工作中解决与业主的问题，提供服务质量，而不应当主张了物业费但不履行职责。庭审中，闫江生与任淑娟补充陈述，泽佳公司先后三次更换法人，从实质上说明整体管理团队也已经变更，但是均没有经过业主和业委会的同意，也没有签订任何的物业服务合同，属于其单方行为。2019年8月，泽佳公司向业委会递交文件，内容是为了小区的安全是否可以设置门禁卡，说明新的管理团队是知晓业委会存在的，业委会回复要求签订物业服务合同，不能私自设立门禁卡，如果泽佳公司单方实施任何措施后果自负。 泽佳公司答辩称，一审法院判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。泽佳公司的安保人员尽职尽责，每班都要对小区进行2至3小时的巡逻，曾经发生了监守自盗的事情，但有关人员已经被开除，外来人员在小区内放羊更是无稽之谈。员工在岗用餐实为工作餐，任淑娟为了个人利益在小区内私搭乱建，泽佳公司工作人员提出意见还被破口大骂。泽佳公司根据前期物业协议履行义务，并不存在绿化等问题，只有任淑娟私搭乱建的存在。泽佳公司两次停止服务，是由于闫江生和任淑娟在小区内散播“不交物业费法院不会受理，过了诉讼时效期就没有办法”等言论，挑拨业主不交物业费，造成泽佳公司员工不能及时领取工资而离职，泽佳公司难以继续招聘员工无奈停止服务。经过政府协调，泽佳公司继续为小区服务，一审中也减免了6个月的物业费和违约金。履行职责过程中存在瑕疵也在正常人能够理解的范围内。泽佳公司经所在地人民政府行政主管部门批准备案，与闫江生、任淑娟签订前期物业服务协议是合法有效的。泽佳公司对一审法院认定的双方履行过程中均有过错并对违约金部分支持的认定予以认可。故一审法院判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，闫、任二人的上诉理由不成立，请二审法院驳回二人的上诉请求。庭审中，泽佳公司补充其法人变更并不能认定为公司变更，门禁卡也是根据政府的统一要求进行安装并进行管理。 泽佳公司向一审法院起诉请求：任淑娟给付自2016年6月10日至2020年3月31日物业服务费2976元、违约金4176.96元，共计7152.96元；闫江生给付自2016年6月7日至2020年4月30日物业服务费2823.33元、违约金3862.32元，共计6685.65元。 一审法院认定事实：2014年6月6日，泽佳公司与闫江生签订《银河湾•星河小区一期前期物业服务协议》；2014年6月10日，泽佳公司与任淑娟签订《银河湾•星河小区一期前期物业服务协议》。泽佳公司与二人签订的物业服务协议《第三章物业服务收费》规定：“一、本物业服务区域物业服务各项费用按以下标准收取：（一）物业费的收取标准.多层：物业费0.8元/平米，装修押金2000元/户，楼道公共电费预存50元/户，……。（二）缴费时间：本小区物业服务费用每年收取一次，定于每年5月31日之前缴纳，逾期不缴费的，物业公司有权采取各种方法进行催缴，并按照每日2‰的比率收取违约金。逾期一年不缴纳物业费，物业公司有权采取法律程序。……”。2015年7月14日，任淑娟缴纳2015年6月11日至2016年6月10日物业费共计916元。2015年7月15日，闫江生缴纳2015年6月7日至2016年6月6日物业费共计847元。2016年3月泽佳公司曾出现管理混乱状态，甚至出现羊群进入小区等服务瑕疵。2018年10月29日，星河小区成立业主委员会，但之后未聘请新的物业公司，也未与泽佳公司重新签订物业服务合同，泽佳公司一直在该小区提供物业服务至今。另查明，任淑娟购买的是多层房屋，房屋面积是95.42平方米，每月物业费为76.34元；闫江生购买的是多层房屋，房屋面积是88.23平方米，每月物业费为70.58元。由于泽佳公司在向银河湾•星河小区业主提供物业服务时存在瑕疵，按以下计算方法主动减免闫、任二人2016年度六个月的物业费及违约金：①在任淑娟应交物业费中扣除458元（按照916元÷2计算），在应交违约金中扣除164.88元（按照458元×2‰×30日×6个月计算）；②在闫江生应交物业费中扣除423.5元（按照847元÷2计算），在应交违约金中扣除152.46元（按照423.5元×2‰×30日×6个月计算）。扣除上述费用后，泽佳公司主张任淑娟应缴纳2016年6月11日起至2020年3月31日期间的物业费共计2976元（按照458元＋916元×2＋686元计算）、违约金共计4176.96元（按照1099.2元＋1868.64元＋1209.12元计算）；闫江生应缴纳2016年6月7日起至2020年4月30日期间的物业费共计2823.33元（按照423.5元＋847元×2＋705.83元计算）、违约金共计3862.32元（按照1016.4元＋1727.88元＋1118.04元计算）。一审法院认为，《银河湾•星河小区一期前期物业服务协议》是双方的真实意思表示，其内容也不违反相关法律和政策，该协议合法有效。泽佳公司受开发商委托进行物业管理，任淑娟、闫江生在享受了泽佳公司提供的服务后，也应依协议约定及时缴纳物业管理费。《物业管理条例》第二十六条规定：“前期物业服务合同可以约定期限；但是期限未满，业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止”，在银河湾星河小区业主委员会尚未聘请新的物业服务企业之前，双方之间签订的《银河湾•星河小区一期前期物业服务协议》仍然有效。泽佳公司在向银河湾•星河小区业主提供物业服务时存在一定的服务缺陷和瑕疵，因此其主动减免闫、任二人2016年度六个月的物业费及违约金，符合法律规定的诚信原则，予以确认。另外，双方在履行协议过程中，泽佳公司提供物业服务时存在服务缺陷和瑕疵，闫江生和任淑娟拒缴物业费也给泽佳公司正常的经营管理造成了困难，由于在履约过程中双方均有过错，对于泽佳公司主张的违约金，综合考虑本案情况，酌情支持其主张金额的30%。综上所述，任淑娟应支付2016年6月11日起至2020年3月31日期间的物业费2976元、违约金1253元（按照泽佳公司主张的违约金4176.96元×30%计算）；闫江生应支付2016年6月7日起至2020年4月30日期间的物业费共计2823.33元、违约金共计1158.7元（按照泽佳公司主张的违约金3862.32元×30%计算），泽佳公司的其他诉讼请求应予驳回。判决：一、任淑娟于本判决生效之日起十日内支付张家口泽佳物业服务有限公司自2016年6月11日起至2020年3月31日期间的物业费2976元、违约金1253元；二、闫江生于本判决生效之日起十日内支付张家口泽佳物业服务有限公司自2016年6月7日起至2020年4月30日期间的物业费共计2823.33元、违约金共计1158.7元；三、驳回张家口泽佳物业服务有限公司的其余诉讼请求。 本院二审期间，闫江生和任淑娟围绕其上诉请求提交了照片一组、视频资料一份，拟证明泽佳公司在2016年3月停止对小区的服务，2019年后与小区业主发生冲突，泽佳公司在小区内占用业主共有部分建设车棚和平房，平房用于其经营，并未经过业主同意；书面证言45份、微信截屏一份，拟证明小区业主均能够证实闫江生与任淑娟所述属实。泽佳公司提供照片一组、视频资料一份，拟证明其按协议完成了服务内容，闫江生和任淑娟应当交纳物业费。本院组织当事人进行了证据交换和质证。泽佳公司对闫江生与任淑娟提供的照片无异议，该房系经过了办事处和开发商，系开办的超市，并没有占用业主共有部分面积，能够提供房管局局长回答记者提问的视频，可以提供给法庭。对于停止服务，在答辩中也已经说明，系由于闫江生与任淑娟鼓动业主不予交纳物业费，同时在一审中也对部分物业费予以减免。微信记录与证人证言均不予认可。闫江生、任淑娟对于泽佳公司提供的2019年、2020年的照片予以认可，2015年的照片真实性不予认可。经庭审中询问，双方当事人均表示无需播放对方提交的视频资料，对该份证据不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：泽佳公司对于2016年曾停止物业服务的事实不持异议，闫江生与任淑娟所提交的该部分证据所证明的事实在一审中亦予以认定，对于停止物业服务的通知等照片，本院予以确认；2019年后泽佳公司与业主发生冲突的证据，闫江生与任淑娟未能就发生冲突的原因进行说明，亦无其他证据佐证，故无法达到二人抗辩不支付物业费的证明目的，对此本院不予确认；关于泽佳公司在小区内建设房屋的问题，泽佳公司对此不持异议，车棚系小区内业主共同使用，亦能够达到便于管理的目的，泽佳公司的该项行为并不违反双方当事人签订的前期物业服务合同约定，其他建筑用于开办超市，但是否发生盈利闫江生、任淑娟及泽佳公司均未能进行合理性说明，该份证据亦不能达到闫、任二人的证明目的，本院不予确认；微信截屏未能提供原始载体以供比对，无法确定真实性，且该截屏中所体现的内容是否与本案具有直接的关联性亦无法查证，对该份证据，本院不予确认；证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第六十八条“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。无正当理由未出庭的证人以书面方式等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”的规定，闫江生和任淑娟所提供的书面证言，证人均未能到庭接受询问，书面材料中大部分为打印，是否为证人本人所书写不能确定，该组证据不符合法律规定的证据形式，无法核实真实性，本院不予确认。泽佳公司提供的2019年、2020年的照片，闫江生与任淑娟并未提出异议，对此本院予以确认；对于2015年的照片，虽闫、任二人不予认可，但该年度的物业费用双方并无争议，故与本案不具有直接的关联性，对此本院不予确认。 二审经审理查明的事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点为闫江生、任淑娟与泽佳公司签订的前期物业服务合同是否有效，二人应否承担交纳物业费的责任，泽佳公司主张的违约金是否合理合法。关于诉争前期物业服务合同，闫江生与任淑娟均陈述该份合同系在交付所居住房屋时一并签订，此时该小区内尚未成立业主委员会，二人分别与泽佳公司签订的前期物业服务合同虽然不满足物业管理条例中所规定的以招投标方式产生物业服务企业的条件，但我国现行法律、法规并未禁止此类前期物业服务合同，故案涉合同并不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院认定为有效并无不当，闫、任二人认为其与泽佳公司签订的前期物业服务合同违反法律规定，应当认定为无效的上诉主张，不具有法律依据，本院不予支持。闫江生与任淑娟提交了业主委员会的通知及泽佳公司与业主委员会沟通问题的往来材料，认为泽佳公司知晓业主委员会的存在，应当重新签订合同，未能签订不具有物业管理职责。虽然泽佳公司在提供服务的期间内，小区成立了业主委员会，但并未明确提出终止前期物业服务合同，故案涉物业服务合同仍处于履行期间内，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定履行各自的义务”的规定，泽佳公司提供物业服务，闫江生与任淑娟在享受物业服务的同时，应当承担给付物业费用的义务。关于物业费与违约金，如上所述，案涉物业服务合同尚在履行期间内，泽佳公司虽然在其主张的2016年至2020年期间内存在停止服务的情况，但对于该期间所发生的费用，已经在主张物业费及违约金的诉讼请求中予以减免，剩余部分闫江生与任淑娟应予交纳。闫、任二人认为泽佳公司在提供服务期间内停止服务应当视为自行终止合同，已经先行违约。虽然泽佳公司曾停止服务，但在恢复服务后，业主委员会并未及时提出异议，亦未通过其他途径行使合同解除权，闫江生与任淑娟的该项上诉主张不具有法律依据，本院不予支持。关于物业费用，案涉前期物业服务合同中，明确约定了收费的标准，闫江生与任淑娟在一审中并未对此明确提出异议，且二人认为费用标准超标，可以要求对此进行变更，但二人并未提出反诉，亦未对收取标准提供证据，故闫江生与任淑娟的该项主张不具有事实及法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。闫江生与任淑娟主张泽佳公司工作人员未能按照约定履行安保职责，存在酒后上岗，允许外来人员到小区内放羊等违法行为，对于该项拒绝支付物业费的抗辩理由，二人应当提供证据加以证明，但现有证据尚不足以证明泽佳公司在服务期间内存在上述问题。另，物业服务系对小区内整体性的服务，包括安保、卫生、设施设备养护等多个方面，闫江生与任淑娟以其中部分服务存在瑕疵为由拒绝支付全额的物业费用，事实依据不足，对二人的该项上诉请求本院不予支持。关于违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，案涉合同中明确约定了逾期未交纳物业费用的违约责任，闫江生、任淑娟在合同中签字确认，视为对该合同内容的认可，在未能及时履行交付义务的情况下，应当承担违约责任。但考虑到泽佳公司在提供服务期间确实存在瑕疵，对其主张的违约责任全部支持有失公平，一审法院酌情确定支持部分违约责任并不违反法律规定。对于闫江生与任淑娟庭审中补充陈述的泽佳公司曾三次更换法定代表人的情况，泽佳公司系依法成立的法人，属于独立行使民事权利、履行民事义务的主体，并不因法定代表人的更换而发生变更，且现有证据不能证明泽佳公司的主体身份已经灭失，泽佳公司作为本案诉讼主体适格，闫江生与任淑娟的该项主张不具有法律依据，本院不予支持。 综上所述，闫江生、任淑娟的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由闫江生、任淑娟负担。 本判决为终审判决。 审判长 闫 格 审判员 钟海山 审判员 马瑞云 二〇二〇年十二月二日 书记员 田 佳