四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终3095号 上诉人（原审原告）：梅州市敏捷建筑工程有限公司，住所地广东省梅州市梅江区丽都新村综合楼二楼。 法定代表人：王铭，公司总经理。 委托诉讼代理人：陈俊斌，男，汉族，生于1986年5月17日，住广州市天河区。系公司员工。 委托诉讼代理人：柴咏，女，汉族，生于1999年4月1日，住贵州省大方县。系公司员工。 被上诉人（原审被告）：钟正伟，男，汉族，生于1988年10月22日，住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：赵开文，阆中市河溪法律服务所法律工作者。 上诉人梅州市敏捷建筑工程有限公司（以下简称敏捷公司）因与被上诉人钟正伟建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2020）川1381民初1130号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人敏捷公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，判决被上诉人向上诉人返还超付的工程款441915元；2．由被上诉人承担全部诉讼费用。事实及理由：1．一审认定事实错误，一审认定存在因上诉人的原因导致被上诉人窝工损失应当结算而未结算的事实属于认定事实错误。本案不存在窝工损失的事实。一审认定存在窝工费的依据为被上诉人单方制作的《对钟正伟2018年9月6日在罗礼瑞名下承包梅州市敏捷建筑工程有限公司承建的阆中朱家山“敏捷天樾一期”项目23、24、17号楼的劳务工程遗留问题的说明》，然后让早已离职的职员周扬、赵某及被上诉人自行聘请的劳务工人在该说明上签字，该证据为单方证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。上诉人隐瞒离职人员周扬、赵某与其之间的利益关系，证人证言更不能作为认定案件事实的依据。2018年，被上诉人参与上诉人本案所涉工程的对外招投标活动中，周扬、赵某配合被上诉人弄虚作假，让被上诉人提交伪造的招投标资历文件中标案涉工程，实际上被上诉人并无相关木工班组工作经验，以致施工现场管理混乱，私下扣押劳务工人薪酬，导致农民工闹事，上诉人为此在政府的压力下直接向农民工支付薪资超付工程款，周扬、赵某也为此离职。2．上诉人与被上诉人已经就本案所涉工程全部办理工程结算，但一审法院认定还有窝工结算，并认为被上诉人多次向上诉人提出窝工结算而上诉人未与其结算，实为混淆工程结算概念。上诉人与被上诉人已经对案涉工程进行全部结算，有双方签字确认的《工程结算审批单》、《工程结算清单》、《劳务工人工资结算表》以及《关于木工钟正伟班组退场协议书》等一系列工程结算资料证实，工程结算总价款为827344元，该金额包含了双方所有的工程款、签证、扣款、索赔、窝工等争议事项，因此双方的权利义务均应以该结算金额及退场协议约定为准。在工程结算过程中，被上诉人从未提过存在窝工损失的任何申请，却在时隔两年后提出窝工损失，明显不符合常理。根据上诉人与被上诉人签订的《敏捷天樾一期17号楼模板制安广场施工协议》及相关补充协议第八条8.1款的约定“如出现施工改变或暂停施工超过七天的，乙方须在施工组织变更暂停施工发生后五天内，根据实际施工需要，将增调或缩减作业人员，施工机械设备的方案申请书面报送甲方。”“如乙方未按约定时间向甲方提出书面申请及采取任何措施的，相关增调或缩减作业人员、施工机械设备的费用及窝工费均由乙方承担”。合同已经明确约定一旦有窝工情况被上诉人须及时书面提出方案并采取约定措施减少损失，否则由此导致的损失及扩大损失由被上诉人自行承担。被上诉人既没有任何证据证明存在窝工的事实，也没有证据证明其已按照合同约定及时书面报告及采取措施，故不可能存在窝工损失费。3．2019年3月18日，上诉人已经足额支付工程结算款之后，因被上诉人恶意拖欠农民工工资，导致大量农民工新年前后在项目群体闹事，严重影响上诉人的正常经营，在当地政府劳监、维稳等部门主持和要求下，上诉人不得不为被上诉人代发农民工工资，这就是本案所涉超付的工程款，上诉人在本案中提交了有关《借条》、《收据》、《催款通知单》以及农民工闹事照片、劳务工人工资结算等资料予以证明。4．一审适用程序错误，应当予以纠正。无论是否存在窝工损失，单从审理程序上看，若被上诉人认为有窝工损失，相关费用是否合理、是否符合法律规定和合同约定、具体金额均应由被上诉人另案起诉解决，在被上诉人未另案起诉或提起反诉的情况下，一审对上诉人是否需要向被上诉人支付窝工损失进行实体审理违反了“不告不理”的原则。 被上诉人钟正伟答辩称，敏捷公司是承建阆中敏捷天樾项目的实际承建方，钟正伟只是该项目17、23、24号楼的劳务承包人，且钟正伟是中途进场、中途退场的。在施工过程中，钟正伟没有在上诉人处领取过劳务费，2018年12月农民工闹事要工资的时候，按照实际做工的天数计算下来，人工费不到160元／天，但劳动监察大队按照200元／天计算下来就超支了441915元，在此情况下，敏捷公司要求钟正伟出具借条才支付这笔款项，但超付这笔款项的原因是上诉人的违约行为造成的，表现在以下几个方面：1．23号楼原是南充天一公司承包劳务，被敏捷公司清场后，由钟正伟做该栋楼的劳务，工地上的原塔吊是天一公司的，由于双方没有协调好，天一公司不允许钟正伟使用施工塔吊，2018年9月8日进场后，基础地下室标准一层全是由人工搬运，当时敏捷公司聘请的生产经理周扬、赵某均表态让我们做，后面处理损失；2．按照施工合同，上诉人应当提供合格的辅材，但上诉人提供的钢管全是6米的，但实际需要的钢管是1米、1.5米、2米、3米等不同规格，导致辅材全部需要进行切割；3．这三栋楼从2018年10月30日起敏捷公司的材料员因涉嫌犯罪被抓之后，工地上的施工材料没人购买，导致钟正伟的工人无法施工，但生产经理不允许放走工人，一直到2019年1月2日才恢复正常。上诉人于2018年12月将生产经理周扬、赵某调换走了，钟正伟多次将工地的相关资料交给了周扬和赵某。钟正伟的损失主要就是上述几个方面造成的，钟正伟并未领取一分钱，一审中提交了周扬、赵某的证人证言，因疫情原因证人无法到庭，但一审承办法官已经通过视频一一核实，他们均认可以上事实，参与施工的工人也作出了证人证言，故敏捷公司的上诉理由不能成立。 敏捷公司起诉请求：1．判令钟正伟支付超付的工程款548,259元；2．案件受理费由钟正伟负担。一审诉讼中，敏捷公司将第一项诉讼请求变更为：判令钟正伟支付超付的工程款441,915元。 一审法院认定事实如下：钟正伟作为南充天一劳务公司的木工班组于2018年9月8日进场对23号楼施工，南充天一劳务公司与敏捷公司发生矛盾退场。钟正伟于2018年11月19日与敏捷公司签订《敏捷天樾一期17号楼模板制安广场施工协议》（以下简称施工协议），约定敏捷公司将位于阆中市朱家山“敏捷天樾一期”项目部分工程发包给钟正伟施工，钟正伟按照敏捷公司提供的施工图纸、设计变更工程任务等承包主体及附属另行模板制安工程，协议暂定总价款为547,770.67元，开工日期2018年10月1日，竣工日期2019年5月18日。 2019年1月31日，钟正伟向敏捷公司出具《借条》1张，载明：“本人钟正伟（身份证号码：510802198810××××）是承接敏捷天樾一期木工工程（以下简称“工程”）的承包人。现由于特殊原因资金不足支付本人所带领的劳务工资，特向梅州市敏捷建筑工程有限公司借款502735.00元用于支付所带领工人劳务工资。以上款项本人同意由梅州市敏捷建筑工程有限公司直接发给本人带领的工人，工人收到款项视为本人已收到借款。立此条为证”。同日，钟正伟向敏捷公司出具《收据》1张，载明：“现收到梅州市敏捷建筑工程有限公司借款用于发放所带领工人工资，金额共计502735.00元（大写：人民币伍拾万零贰仟柒佰叁拾伍万元整）特此证明”；2019年2月1日，钟正伟向敏捷公司出具《借条》1张，载明：“本人钟正伟（身份证号码：510802198810××××）是承接敏捷天樾一期木工工程（以下简称“工程”）的承包人。现由于特殊原因资金不足支付本人所带领的劳务工资，特向梅州市敏捷建筑工程有限公司借款22690.00元用于支付所带领工人劳务工资。以上款项本人同意由梅州市敏捷建筑工程有限公司直接发给本人带领的工人，工人收到款项视为本人已收到借款。立此条为证”。同日，钟正伟向敏捷公司出具《收据》1张，载明：“现收到梅州市敏捷建筑工程有限公司借款用于发放所带领工人工资，金额共计22690.00元（大写：人民币贰万贰仟陆佰玖拾元整）特此证明”；2019年3月18日，钟正伟向敏捷公司出具《借条》1张，载明：“本人钟正伟（身份证号码：510802198810××××）是承接敏捷天樾一期木工工程（以下简称“工程”）的承包人。现由于特殊原因资金不足支付本人所带领的劳务工资，特向梅州市敏捷建筑工程有限公司借款22834.00元用于支付所带领工人劳务工资。以上款项本人同意由梅州市敏捷建筑工程有限公司直接发给本人带领的工人，工人收到款项视为本人已收到借款。立此条为证”。同日，钟正伟向敏捷公司出具《收据》1张，载明：“现收到梅州市敏捷建筑工程有限公司借款用于发放所带领工人工资，金额共计22834.00元（大写：人民币贰万贰仟捌佰叁拾肆元整）特此证明”。上述三笔款项共计548259元，均由敏捷公司代钟正伟直接向钟正伟所雇佣的个人发放工资。 2019年2月25日，敏捷公司、钟正伟签订《关于木工钟正伟班组退场协议书》（以下简称退场协议），约定：“甲方：梅州市敏捷建筑劳务有限公司乙方：钟正伟（身份证号码：510802198810××××）班组，双方于2018年11月19日签订了《敏捷天樾一期17＃楼模板制安广场施工协议》（协议编号ＺＪ01010028），约定由乙方承接阆中敏捷天樾一期二区木工班组项目及23＃楼、24＃楼木工工程，因班组乙方因自身管理不力问题，班组（钟正伟）主动提出退场要求。双方确认上述工程结算款总金额为827344元（含已办理结算的杂工），已付款为721000元。因乙方自身原因无力支付班组工人劳务费，导致工人闹事，经阆中市劳动局见证我司于2018年1月31日先行垫付乙方班组拖欠民工工人工资劳务费551389元（包含政府部门备案的工资表上未领取工资的工人13人，合计25964元；未领取工资的工人需本人拿身份证原件在政府部门的监督下发放），工资发放后，视为班组（钟正伟）自动与我司解除合同关系。乙方同意甲方有权从其工程计算款中直接抵扣”。后钟正伟多次向敏捷公司提出进行窝工结算，敏捷公司不同意。 2019年3月25日，敏捷公司向钟正伟邮寄《催款通知函》，催收敏捷公司于2019年1月31日、2月1日、3月18日代钟正伟向工人发放的劳务费548,259元。2019年3月27日钟正伟签收。 还查明，钟正伟向一审法院提交书面的《对钟正伟2018年9月6日在罗礼瑞名下承包梅州市敏捷建筑工程有限公司承建的阆中朱家山“敏捷天樾一期”项目23、24、17号楼的劳务工程遗留问题的说明》（以下简称说明）：“一、我于2018年9月8日正式进场对23号楼进行施工，由于原大包劳务南充天一劳务退场，敏捷公司未处理好南充天一劳务公司的遗留问题，导致天一劳务不准使用塔吊，我进场施工后，基础、地下室标准层一层全靠人工搬运、转运材料（木板、木方、钢管、顶丝、扣件等），当时我向敏捷公司的项目部反映，项目部的生产经理周杨在大会上表态，每天给我补偿10-15个小工计费，直到塔吊正常使用时止，塔吊一直到2018年11月20日左右才恢复正常，且项目部有施工日志记录，其后敏捷公司与我结算时，未结算该费用。二、我在施工23、24、17号楼过程中，由于敏捷公司阆中市项目部的材料采购负责任人于2018年10月30日涉嫌犯罪被抓，无人购买材料（木板、木方、钢管、顶丝、扣件等），从2018年11月10日起，导致施工现场无材料，我多次到向项目部负责人赵青明、生产经理周杨反映情况，项目部便一周一周的推，说下周就要来材料，由于无材料我准备下放工人，但生产经理周杨给我打招呼，工人一个也不要放，他向公司申请给我补偿，待结算时造成无材料的窝工，由项目部结算，待我年底准备结算人工费用时敏捷公司将原生产经理周杨调离岗位，将项目部负责人赵青明调到其他项目部去了，原项目部负责人和生产经理所做的表态敏捷公司一律不予认可，导致我未结算无材料造成的窝工损失。三、在施工过程中敏捷公司应该通过建筑行业内所使用的各种尺寸钢管，但敏捷公司购买的钢管全是6米长的，导致我在施工过程中无法使用，只好大量用人工进行切割，花费大量的人工费和机械费用，2018年10月10日我已向敏捷公司提交申请，但公司结算时未做处理。”敏捷公司的生产经理周杨、工作人员赵某在说明上签字确认钟正伟陈述属实，因该二人现在广东务工无法到庭，一审庭审中在广东工地现场通过视屏确认钟正伟说明上是其签字，进一步确认内容是真实的。钟正伟在案涉工程雇佣的工人孙天运、唐敏出庭作证，证明因没有吊塔、敏捷公司材料员被抓没有材料、钢管型号不同导致人工切割等原因致使窝工。 一审法院要求钟正伟期间提交窝工费用清单，双方一致同意待钟正伟提交窝工费用清单后邮寄给敏捷公司，敏捷公司提供书面质证意见，不再重新开庭在法庭上出示相互质证。2020年6月16日，钟正伟提交了《钟正伟承包敏捷天樾项目17号楼窝工费如下》清单，计算窝工总费用为154,878元。提交了《钟正伟承包敏捷天樾项目23号楼窝工费如下》清单，计算窝工总费用为231,926元。提交了《钟正伟承包敏捷天樾项目24号楼窝工费如下》清单，计算窝工总费用为196,562元，合计583,366元。敏捷公司向一审法院提交书面质证意见：1．钟正伟单方面制作的窝工清单无事实和法律依据，不予认可。2．根据《施工协议》约定，钟正伟采用的是包工、包机具、包辅材、包安全、包文明施工、包质量、包进度、包验收、包物价上涨等方式全包工承建工程。同时，合同（第8页）第八条8.1还约定，“如出现施工改变或暂停施工超过七天的，乙方须……工期可相应顺延。”即合同已明确约定一旦有窝工情况出现乙方须及时书面提出方案并采取约定措施减少损失，否则由此导致的损失及扩大损失由乙方自行承担。钟正伟既没有证据证明存在窝工的情况，也没有按合同约定及时书面报告及采取措施，由此应由钟正伟自行承担。3．根据《关于木工钟正伟班组退场协议书》约定，双方已办理最终结算，并签订协议，钟正伟签字确认，双方的有关权利义务均以该结算金额及协议约定为准。确认结算前钟正伟从未提出异议，却在时隔一年多再提出，亦明显不符合常理。4．退一步讲，如钟正伟认为存在窝工费及其损失的，相关费用是否合理、是否符合法律及合同约定、具体的金额等应由钟正伟通过另案另寻解决，不属于本案审理范围。 一审法院认为，根据一审法院查明的事实和诉辩双方的意见，本案争议的焦点为：1．敏捷公司与钟正伟是否存在窝工损失（民工劳务费）未结算？2．钟正伟主张的窝工损失是否为583,366元？3.钟正伟是否应返还敏捷公司441,915元？ 关于敏捷公司与钟正伟是否存在窝工损失（民工劳务费）未结算问题。一审法院认定因敏捷公司的原因导致钟正伟窝工损失（民工劳务费）应结算而未结算的事实存在，敏捷公司应当与钟正伟结算。其理由如下：首先，钟正伟施工期间，当时任敏捷公司的生产经理周杨和工作人员赵某均证明因不准使用塔吊，钟正伟进场施工后，基础、地下室标准层一层全靠人工搬运、转运材料，周杨在大会上表态，每天给钟正伟补偿10-15个小工计费，直到塔吊正常使用时止，塔吊一直到2018年11月20日左右才恢复正常，且项目部有施工日志记录，后敏捷公司与钟正伟结算时，未结算该费用。钟正伟在施工过程中，由于敏捷公司材料采购负责任人涉嫌犯罪被抓，无人购买材料，从2018年11月10日起，导致施工现场无材料无法正常工作，周杨要求钟正伟不放工人，他向敏捷公司申请给补偿，待结算时造成无材料的窝工，由项目部结算，但待年底结算人工费用时周杨调离岗位，敏捷公司不认可周杨的表态，未结算无材料造成的窝工损失。还证明在施工过程中敏捷公司未提供建筑行业内所使用的各种尺寸钢管，导致大量用人工进行切割而造成的窝工敏捷公司也未给钟正伟结算。另外，钟正伟在案涉工程雇佣的工人孙天运、唐敏出庭作证，证明因没有吊塔、敏捷公司材料员被抓没有材料、钢管型号不同导致人工切割等原因致使窝工。其次，根据2019年2月25日敏捷公司与钟正伟的结算，钟正伟是应退还敏捷公司441915元【敏捷公司代付民工劳务费548259元，扣减敏捷公司未付工程款106344元（工程结算款总金额为827344元-已付款721000）】的，但敏捷公司反而还在2019年3月18日还代钟正伟支付了民工工资22834元。对作为一个专业的建筑公司来讲，是极为不正常的。从而证明敏捷公司清楚钟正伟支付了民工窝工期间劳务费的事实，否则，也不可能在经结算后、已经超付一半的款项的情况下，还继续代钟正伟支付民工工资，不符合常理。第三，敏捷公司与钟正伟签订退场协议并结算后，钟正伟多次向敏捷公司提出进行窝工结算，而敏捷公司未与其结算。 关于钟正伟主张的窝工损失是否为583,366元的问题。虽然一审法院认定因敏捷公司的原因导致钟正伟窝工损失（民工劳务费）应结算而未结算的事实存在。但钟正伟单方面制作的窝工清单敏捷公司不予认可，而钟正伟又未提供其他证据印证，因此，钟正伟主张的窝工损失为583,366元，无事实依据，一审法院不予支持。 关于钟正伟是否应返还敏捷公司441,915元的问题。一审法院认定因敏捷公司的原因导致钟正伟窝工损失（民工劳务费）应结算而未结算，敏捷公司主张返还的441,915元的款项中，应包含应支付的而未支付的窝工劳务费用，因此，敏捷公司主张返还，一审法院不予支持。 综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人提供的证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方当事人提供的证据均不足以证明其主张的事实。因此，双方当事人应当遵循诚信、公平原则，秉承诚实，恪守承诺,对钟正伟窝工损失（民工劳务费）进行结算。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回梅州市敏捷建筑工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费4,641元，由梅州市敏捷建筑工程有限公司负担。 二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：钟正伟是否存在窝工损失，钟正伟是否应当向敏捷公司退还超付工程款。 钟正伟承包敏捷公司的部分工程，敏捷公司认可周扬、赵某系其公司工地的管理人员。一审中，周扬、赵某均认可在钟正伟施工期间因无法使用塔吊，造成部分材料需要人工进行搬运，另产生人工费，且周扬表示愿意每天向钟正伟补偿10-15个小工计费；在钟正伟施工过程中，因敏捷公司材料采购员涉嫌刑事案件导致现场无材料，无法正常公司，周扬也表示愿意申请公司给予补偿；另因钢管尺寸不符，导致大量的人工切割钢管产生多余的人工费。周扬、赵某均系敏捷公司的现场管理人员，虽二人现已离开公司，但周扬、赵某在钟正伟施工期间的行为均是履行职务的行为，对外代表的是敏捷公司，对周扬、赵某的证人证言予以采信，即敏捷公司应向钟正伟支付因无法使用塔吊、无材料施工以及切割钢管所产生的增加人工费。但钟正伟与敏捷公司进行结算时未对窝工损失进行结算，钟正伟亦仅提供了其单方制作的窝工损失清单，敏捷公司对该窝工损失清单不予认可。根据现有证据，敏捷公司超付的工程款为441915元，但该金额是否就是窝工损失金额无充分证据予以证明。基于产生了窝工损失的事实存在，而金额无法确定，双方对此均有一定责任，故本院酌定双方对敏捷公司超付的工程款各承担一半较为公平，钟正伟应向敏捷公司退还超付工程款220957.5元。 综上，敏捷公司的上诉理由部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省阆中市人民法院（2020）川1381民初1130号民事判决； 二、钟正伟于本判决生效之日起三十日内向梅州市敏捷建筑工程有限公司支付220,957.5元； 三、驳回梅州市敏捷建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费4,641元，由梅州市敏捷建筑工程有限公司负担2,321元，由钟正伟负担2,320元；二审案件受理费9,282元，由梅州市敏捷建筑工程有限公司负担4,641元，由钟正伟负担4,641元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 朱 伟 审判员 罗晓翠 审判员 肖 逍 二〇二〇年十二月四日 书记员 李 俊