广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终4643号上诉人（原审原告）：江门市兆邦贸易有限公司。住所地：广东省江门市新会区×××××××××××××。统一社会信用代码。法定代表人：关攀荣。委托诉讼代理人：陈卓钧，广东冈州律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玉梅，广东冈州律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：谢素梅，女，1982年9月1日出生，汉族，住广东省江门市新会区×××××××××××××××××。公民身份号码。委托授权代理人：刘永安，广东五邑律师事务所律师。原审被告：江门市新会区司前石桥永联餐具厂，住所地：广东省江门市新会区司前镇石桥浸牛潭。统一社会信用代码。投资人：李兆文。上诉人江门市兆邦贸易有限公司（以下简称兆邦公司）因与被上诉人谢素梅、原审被告江门市新会区司前石桥永联餐具厂（以下简称永联餐具厂）劳动争议一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2020）粤0705民初1629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兆邦公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判兆邦公司无需向谢素梅支付经济赔偿金。3.一、二审诉讼费用全部由谢素梅承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，判决错误。一、谢素梅并非是非因本人原因从第三人被安排到兆邦公司工作。1.谢素梅之所以在入职兆邦公司前，有部分时间(2018年1月28日至2018年5月30日)，在兆邦公司位于江门市新会区会城冈州大道中**203的住所地工作，是因为永联餐具厂原与三和公司的国内贸易业务转由兆邦公司代理，故当时为业务能顺利稳定过渡交接和工作方便，永联餐具厂便指派谢素梅由其原工作场新会大道中中天酒店九楼“三和公司办事处”，，暂时转至兆邦公司住所地处理业务过渡交接工作后因兆邦公司业务需要，并急需招聘熟悉三和公司相关业务人员的情况下，便高薪(谢素梅的底薪由永联餐具厂处的1500元涨至2900元)聘请永联餐具厂原派驻在“三和公司办事处”的多名员工转至兆邦公司企业工作，后包括谢素梅在内的九名员工在永联餐具厂离职后，便跳槽至兆邦公司处工作，即谢素梅的工作场所已由原“三和公司办事处”变更为兆邦公司企业。另兆邦公司在谢素梅入职时已与其签订了合法有效的《劳动合同》并为其购买了社会保险，至于谢素梅跳槽前是否已办书面离职手续以及其离职原因与兆邦公司无关，兆邦公司根本无法知晓也没有必要和义务了解。一审判决无限加重兆邦公司的责任，对兆邦公司显失公平。2.兆邦公司与永联餐具厂及三和公司虽存在贸易业务联系，但三者均属独立企业，且兆邦公司与永联餐具厂及三和公司的法定代表人、股东、投资人、所属行业、营业地址、经营范围等均各不相同，第三人及三和公司仅是兆邦公司的业务客户而已，兆邦公司与永联餐具厂及三和公司之间不存在任何从属关系，也不是法律上的关联企业。另谢素梅提供的2018年8月15日微信聊天记录中清楚记载“PPT文档，请不要给他们，或叫他们同我联系”，即兆邦公司与永联餐具厂不仅不存在关联关系，反而两者之间甚至存在竞争关系，否则兆邦公司无需勒令员工不得将有关介绍三和公司的PPT文档外传给永联餐具厂员工。以上基本事实以及微信聊天记录足以证明并互相印证，兆邦公司与永联餐具厂根本不是法律上的关联企业。另兆邦公司法定代表人关攀荣、谢素梅等10名员工从第三人处跳槽至兆邦公司处工作，以及兆邦公司承接永联餐具厂与三和公司的国内贸易业务，也不能证明兆邦公司与永联餐具厂是法律上的关联企业。一审法院仅以兆邦公司与永联餐具厂及三和公司存在贸易业务联系，及有部分员工从永联餐具厂处跳槽至兆邦公司处工作为由，认定谢素梅是非因本人原因从永联餐具厂被安排到兆邦公司工作，并据此将谢素梅在永联餐具厂处的工作年限也应合并计算为在兆邦公司的工作年限，明显是认定事实不清，适用法律错误，判决错误。3.谢素梅在仲裁及一审期间，明确表示其虽挂靠在永联餐具厂名下购买社保，但其实际是三和公司员工。而三和公司属香港公司而非大陆公司，大陆的劳动法规根本不适用于香港公司，一审将谢素梅在三和公司的工作年限也应合并计算为在兆邦公司的工作年限，明显错误的，且缺乏事实法律依据。4.谢素梅一审提供的证据根本不能和不足以证明，本案存在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条第二款规定的第一、第四项规定的情形，即谢素梅应承担举证不能的不利后果。一审法院在谢素梅未充分举证的情况下，认定谢素梅是非因本人原因从第三人被安排到上诉人工作，明显是认定事实不清，证据不足。二、兆邦公司解除与谢素梅的劳动合法有据。从谢素梅2018年6月1日入职兆邦公司企业之日起，计至其2019年12月30日被解除劳动合同之日止，谢素梅在兆邦公司的工作年限为1年半。从谢素梅2007年7月1日开始参加工作之日起，计至其2019年12月30日被解除劳动合同之日止，谢素梅的总工作年限为12年半。根据《企业职工或非因工负伤医疗期规定》第三条第二款规定，谢素梅患病停止工作的最长医疗期为六个月即180天，但谢素梅实际休病假期为205天，明显超过法定的六个月医疗期。另谢素梅仲裁时自称及提供的《诊断证明书》显示，因病情严重，其在法定六个月医疗期结束后，仍无法回兆邦公司从事原工作和不能从事用人单位另行安排的工作，且预计治疗结束时间将廷至2020年9月才结束。故兆邦公司根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条第一款第一项规定，兆邦公司提前30天即于2019年11月29日，通知谢素梅于2019年12月30日解除的劳动合同合法有据，并不违法。谢素梅辩称，一、一审法院核算谢素梅工作年限有误，永联餐具厂是认可从2007年计算工作年限，请求二审法院应予纠正。首先，2017年1月14日，有李兆文和郑铁邦作为公司领导署名，签发《长期服务奖》奖状颁发给谢素梅。即使谢素梅于2011年7月曾到江门耀皮工程玻璃有限公司工作，但永联餐具厂为感谢谢素梅为公司服务了时间之久，追认了谢素梅的工作年限。该事实与谢素梅提交的证据4人员参保历史查询记录相互印证，2007年1月至2017年1月谢素梅的工作年限刚好达到十年。其次，李兆文和郑铁邦作为公司领导在年会上为员工颁发服务奖。最后，李兆文与郑铁邦代表永联餐具厂和三和公司追认谢素梅的工龄。兆邦公司及永联餐具厂虽极力掩饰其关联关系，却共同以三和公司名义为员工颁发长期服务奖，就是对员工的工作期限及工作能力的认同。2017年，谢素梅在永联餐具厂工作，却获得三和公司颁发的长期服务奖，并由永联餐具厂的投资人李兆文及三和公司的董事郑铁邦（兆邦公司的实际控制人之一）共同为获奖员工颁发，这明显违背常理，只有永联餐具厂、兆邦公司、三和公司是关联企业才能解释。二、一审法院核算谢素梅的月平均工资有误，谢素梅的年终奖应纳入平均工资的计算基数，请求二审法院予以纠正。1.年终奖发放的时间符合要求。2019年2月1日，谢素梅收到郑铁邦发放的年终奖12000元。2019年2月4日是除夕，该款项的发放时间完全符合企业在春节放假前向员工发放年终奖的习惯和日常生活常理。2.年终奖发放当月已经发了工资。谢素梅的工资发放是下个月发放上个月的工资，兆邦公司也于2019年2月1日，向谢素梅发放了2019年1月份的工资，且在交易摘要中备注为“2019年1月”。同日，谢素梅又收到12000元的款项。从谢素梅提交的工资流水来看，谢素梅日常工资均是一月一发，且实际到手月工资稳定在4500元左右。这笔款项是年终奖。3.年终奖的发放人是郑铁邦，并非是与本案无关的他人。郑铁邦作为兆邦公司的实际控制人之一，其管理兆邦公司的日常事务，谢素梅与郑铁邦存在的交集就是公司内部的上下级关系，由其向员工发放年终奖完全合理。三、兆邦公司及永联餐具厂应共同对谢素梅承担赔偿责任。1.谢素梅的工作单位变更是由永联餐具厂与兆邦公司共同安排的。2.谢素梅从永联餐具厂处过渡到兆邦公司处工作，并没有获得相应补偿或赔偿。谢素梅从永联餐具厂被安排到兆邦公司工作，永联餐具厂没有与谢素梅办理任何离职手续，也没有得到永联餐具厂支付经济补偿或赔偿。因此，永联餐具厂对兆邦公司违法解除与谢素梅劳动关系存在过错，应由兆邦公司共同承担赔偿责任。永联餐具厂无陈述意见。谢素梅向一审法院起诉请求：1.兆邦公司、永联餐具厂向谢素梅支付违法解除劳动合同赔偿金157950元；2.兆邦公司、永联餐具厂负担本案受理费。一审法院判决：一、江门市兆邦贸易有限公司应在判决发生法律效力之日起十日内向谢素梅支付赔偿金82450元。二、驳回谢素梅的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元(谢素梅已预交5元)，由江门市兆邦贸易有限公司负担。谢素梅多预交的一审受理费5元，由一审法院予以退回；江门市兆邦贸易有限公司应向一审法院补缴一审受理费10元。二审中，各方当事人没有提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是劳动争议。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对兆邦公司的上诉请求范围进行审查。本案二审争议焦点为：兆邦公司是否违法解除劳动合同，应否向谢素梅支付赔偿金。第一，谢素梅是否属非因本人原因从永联餐具厂被安排到兆邦公司工作的问题。各方当事人对谢素梅在永联餐具厂工作至2018年5月，2018年6月开始在兆邦公司工作的事实均无异议，本院予以确认。各方当事人对谢素梅从永联餐具厂到兆邦公司工作的原因存在争议，本院结合各方当事人的陈述及提交的证据具体分析如下：首先，谢素梅2018年5月在永联餐具厂工作到2018年6月在兆邦公司工作，永联餐具厂与谢素梅未办理书面的离职手续，永联餐具厂、兆邦公司也未能提交证据证明谢素梅因其个人原因从永联餐具厂离职。其次，谢素梅从永联餐具厂到兆邦公司工作前后，其工作场所、工作岗位、工作性质均无变化，仍是进行“三和公司”相关贸易跟单业务，前后工作内容存在延续性，且社保记录存在连续性。第三，永联餐具厂含谢素梅在内的多名员工社保缴纳单位同时于2018年6月变更为兆邦公司。且兆邦公司的法定代表人关荣攀，于2018年5月之前在永联餐具厂负责管理相关“三和公司”贸易业务。并且兆邦公司述称“三和公司”贸易业务于2018年5月由永联餐具厂过渡至兆邦公司。由此可证实，永联餐具厂与兆邦公司的人员以及经营业务内容均存在关联性。兆邦公司辩称仅是由于“三和公司”国内贸易业务代理权的变更，为业务过渡的需要才出现前后工作地点相同的情况，但其该项主张不足以否认谢素梅工作内容前后的延续性，进而不足以否认永联餐具厂与兆邦公司之间的关联性。兆邦公司主张其与永联餐具厂之间存在竞争关系，包括谢素梅在内的多名员工系经其高薪聘请从永联餐具厂跳槽至兆邦公司，依据不足，本院不予采信。综上，一审法院确认2018年6月谢素梅非因本人原因从永联餐具厂被安排到兆邦公司工作，合法有理，本院予以维持。兆邦公司上诉主张谢素梅并非是非因本人原因从永联餐具厂被安排到兆邦公司工作，缺乏事实依据，本院不予支持。第二，谢素梅的工作年限问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”的规定，谢素梅非因本人原因从永联餐具厂被安排到兆邦公司工作，其在永联餐具厂的工作年限应合并计算为兆邦公司的工作年限。本案中，谢素梅曾于2006年9月入职永联餐具厂担任跟单员，至2011年6月因个人原因离职。2011年8月1日再次入职永联餐具厂，与永联餐具厂重新建立劳动合同关系直至2018年5月。2018年6月开始在兆邦公司工作。因此，谢素梅从2011年8月1日至2018年5月31日在永联餐具厂的工作年限应合并计算为兆邦公司的工作年限，计算至兆邦公司通知谢素梅解除合同之日即2019年12月30日，谢素梅在兆邦公司的工作年限应为8年5个月。谢素梅以三和公司颁发的长期服务奖，主张其合并计算的永联餐具厂的工作年限应从2007年起计算，依据不足，本院不予支持。第三，关于谢素梅医疗期的问题。谢素梅在与兆邦公司劳动合同有效期内患病病休，从谢素梅的参保记录显示其实际工作年限已经超过十年，如前所述在兆邦公司的工作年限已达五年以上十年以下，故一审法院参照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定认定谢素梅的医疗期应为九个月，具有事实和法律依据，本院予以维持。第四，关于兆邦公司向谢素梅发出《辞退通知书》，于2019年12月30日解除与谢素梅之间的劳动合同，是否属于违法解除，应否向谢素梅支付赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；……”以及第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，谢素梅于2019年5月8日起休病假，兆邦公司向谢素梅发出《辞退通知书》以及通知的解除劳动合同日2019年12月30日，尚处于谢素梅的九个月医疗期内，故兆邦公司该解除与谢素梅劳动合同的行为，属于违法解除。谢素梅主张兆邦公司违法解除劳动合同，并应支付赔偿金，具有事实和法律依据，本院予以支持。此外，关于谢素梅的月平均工资以及永联餐具厂是否应与兆邦公司共同承担责任的问题，谢素梅、兆邦公司、永联餐具厂均未就该部分提出上诉，故本院不予审查。谢素梅二审申请调取郑铁邦的相关银行流水记录，亦无必要，故本院不予准许。综上所述，兆邦公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽然一审法院对谢素梅在兆邦公司的工作年限计算错误，进而影响赔偿金数额的计算，但鉴于谢素梅并未提起上诉，视为其对自身权利的处分，本院不予调整，故应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江门市兆邦贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖 文 文审 判 员 梅 晓 凌审 判 员 甄 锦 源二〇二〇年十二月十五日法官助理 欧阳群星书 记 员 李 静 雯谢祉昕