山东省淄博市张店区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁0303民初3917号 原告：淄博普科经贸有限公司。住所地，山东省淄博市张店区文化路**。 法定代表人：李伟，董事长。 委托诉讼代理人：逯元光，男，系公司员工。 被告：苏州孟阳文化传媒有限公司。住所地，江苏省苏州市西环路**国际经贸大厦2401-A。 法定代表人：赵保家，经理。 委托诉讼代理人：霍志杰，北京德和衡（苏州）律师事务所律师。 原告淄博普科经贸有限公司与被告苏州孟阳文化传媒有限公司服务合同纠纷一案，本院于2020年7月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告淄博普科经贸有限公司法定代表人李伟及其委托诉讼代理人逯元光、被告苏州孟阳文化传媒有限公司委托诉讼代理人霍志杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 淄博普科经贸有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告偿还原告服务推广费71,000元；2.判令被告偿还原告多支付的佣金1,484.80元；3.判令被告支付违约金（按照应偿还服务推广费总金额的每日千分之五计算和支付违约金，至最终还款日结束）；4.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告明确第三项诉讼请求为：判令被告支付原告违约金（以71,000元为基数，自2019年12月12日至实际付清支付，按照日千分之五计算）。事实和理由：2019年11月25日，我方与被告签订了两份直播合作协议书，协议中明确约定了双方的权利和义务，被告在执行协议过程中，未按照协议规定的相关条款执行，严重违反了协议，包括有一次合作未按照规定的账号播出，还有一次合作没有按照合同规定的时间通知、以及实施播出，另还没按照规定的金额收费，同时也没有按照订好的直播话语对客户进行产品讲解，所以给我方造成了巨大损失。我方对此均能提供被告违约的相关人证和物证来证明。随后我方找被告多次要求协商处理，按照协议明确规定，被告违约需要退还相关费用及承担原告有关损失，但被告均无诚意解决，为此原告特诉至贵院，请求法院判如所诉。 被告苏州孟阳文化传媒有限公司辩称：被告收到两份合同项下的推广费71,000元，之后向两位网络达人分两次共计支付57,000元，被告赚取服务费14,000元。合同签订后，被告按照合同约定履行了相关义务，就原告称未达到其预期效果，我方认为该预期效果是由多方面原因决定的，比如粉丝对推广产品的认可度、推广产品的价格、粉丝的喜好等，因此推广的效果的好坏并非被告决定，而且被告自始至终并未就推广效果作出承诺。关于诉求第二项佣金问题，该佣金的设置是由原告设置，被告无权设置，因此对于其产生的佣金损失真实性无法确认，即便是真实的，相应的后果应当由原告自行承担，与被告无关。因此原告诉请无事实及法律依据，请求法院依法驳回原告的诉求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了证据交换和质证。 原告提交如下证据：1.原告与被告签订的直播合作协议书（明确合作主播大胃王红姐），欲证明在直播过程中原告不会产生佣金；2.原告与被告签订的直播合作协议书（明确合作主播周珍珍可爱），欲证明被告与原告签订了符合国家法律法规的合作协议，被告与原告明确规定主播账号为“周珍珍可爱”；证据1、2共同证明原告与被告签订了符合国家法律法规的合作协议。3.打款凭证一份，欲证明原告已经严格履行合作协议；4.原告方工作人员与被告方工作人员的QQ聊天记录，欲证明被告违反了协议中的有关规定（被告承诺在直播过程中原告不会产生佣金）；5.原告方工作人员通过天猫后台与天猫客服人员的聊天记录，欲证明被告违反了协议中的有关规定（在直播过程中原告却产生了佣金）；6.天猫后台佣金截图，欲证明被告违反了协议中的有关规定（在直播过程中原告却产生了佣金）。证据1、4、5、6共同证明被告在与原告签订协议时存在合同欺诈行为，被告方此举已经严重违反《中华人民共和国合同法》第六条，根据合同法第五十二条、五十八条应认定合同无效并赔偿我方损失；7.视频一份，欲证明被告违反协议中的有关规定，在直播中未使用主播账号“周珍珍可爱”，而是使用“周周珍可爱625”的主播账号；8.新闻截图，欲证明不同账号带来的效果是有着非常大的差异的，原告与被告签订协议时原告是进行了对主播账号的严格挑选，所以被告未按照此条款执行会对原告造成非常大的损失。证据2.7.8共同证明被告方在履行合同义务时，没有遵循诚实信用的原则严格履行合同义务，存在不履行合同义务，乙方此举已经严重违反了《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民法通则（2009修正）》第一百一十一条的规定；9.原告与被告方工作人员的聊天记录截图，欲证明我方是在被告方指导下设置的佣金；10.我方与天猫客服聊天过程录屏一份，欲证明我方提供的证据5的真实性；11.我方与天猫客服聊天截图，欲证明我方提供的证据5的真实性；12.天猫平台公告一份，欲证明在直播过程中原告产生了佣金；13.直播录屏一份，欲证明账号“大胃王红姐”直播时间为12月9号，证据13是我方在直播过程中的录屏，因为画面中没有显示具体的日期，但是在录制视频中可以看到订单弹窗，根据录制的视频中所弹出的订单账号，我们在天猫后台找到此订单，订单日期显示为12月9号；14.演示录屏一份，欲证明账号“大胃王红姐”直播时间为12月9号，是我们根据所弹出的订单账号查找订单的步骤，证据15对此作了具体的归纳；15.相关截图，欲证明账号“大胃王红姐直”播时间为12月9号；16.快手相关主播连麦卖货直播录屏，欲证明粉丝量的多少跟我们选择达人没有关系。 被告苏州孟阳文化传媒有限公司针对原告提交的证据质证意见如下：对证据1-3真实性无异议，被告确实收到合同项下的推广费71,000元，但是被告收到该款项后向网络红人分别支付了32,000元、25,000元，合计57,000元网络红人推广费用；对证据4真实性无异议，该QQ聊天记录的相对方是原告公司的工作人员，对大胃王红姐的合同中被告在与原告沟通过程中确实确认不会产生佣金，该佣金系网络红人在推销产品之后根据销售额所收取的，但该佣金的设置权限在于原告，被告无权设置，被告对该合同项下是否产生佣金并不确认，而且即便是产生也系原告自行设置所产生的，与被告无关，该聊天记录仅是两位工作人员代表原、被告双方对双方在合同履行前后所进行的长期沟通中的部分内容，该聊天记录存在删减情况，而且双方在聊天过程中被告对合同中“周珍珍可爱”这一网络红人的账户与原告进行过确认为“周周珍可爱”，确认时间为2019年12月2日16:02:39，被告工作人员微信聊天记录中回复“6号的，周周珍可爱给老哥”；对证据5真实性无法确认，该证据是原告与阿里万象客服进行的沟通，与本案没有关联性；对证据6真实性不予认可，而且该截图体现的金额合计是27.56元，并非是本案原告诉求2中的1,484.80元，而且佣金的设置是由原告决定的，被告所称的佣金是不会自行收取；对证据7，被告认可合同签订的网红账号为“周珍珍可爱”，该账户经查询在快手APP存在多个重名账户，刚才查询到几个账号的粉丝最多的为119人，最少的7人，而原、被告双方在签订合同及合同履行过程中存在笔误，将“周周珍可爱”笔误写成“周珍珍可爱”，而“周周珍可爱”的账户粉丝量为1848.2万，因此结合原、被告合作的基础和目的及为原告的产品进行网络推广，当时双方谈的基础是按照粉丝量1848.2万“周周珍可爱”账户进行的确认，在诉前原告也从未提及账户错误，因此原告是在推广效果不佳后故意找寻的理由来进行的诉讼；对证据8的真实性及关联性均不认可；对证据9真实性无异议。该组证据第四页聊天记录中，原告工作人员确认“红姐没有佣金”，事实上也是如此，而且被告自始至终也没有收取佣金，也没有收取其他费用。原告被收取的费用不是佣金，而是原告在快手平台上挂链接后，快手平台按照交易额收取的技术服务费，平台收取的该费用与被告和网红均没有关联；对证据10，案涉两份直播服务合同是在快手平台上直播的，而该证据是与天猫客服聊天内容，因此，该证据与本案没有关联性，和被告及网红更没有关联。而且，该聊天内容1分11秒时原告工作人员称“我设置佣金加入内容库”，这也说明了佣金设置权在原告；对证据11真实性无法确认。该证据中，原告称“我设置佣金加入内容库”，因此该佣金是由原告设置的，被告并没有收取。向法庭强调一点，原被告之间的合同约定“无佣金，无其他费用”，只是在原被告之间，不包含原告设置佣金，快手平台收取的费用；对证据12，该链接显示的内容是“商家站外内容营销商品库通告【2020年2月6日更新】”，而本案涉及的两份直播合作协议书签订的时间均是2019年11月25日，播出时间都是2019年12月上旬，因此该份链接的内容对本案的合作不具有效力。而且我方认为该链接与本案没有关联性，不能达到原告的证明目的；对证据13真实性认可。该视频正是2019年12月9日(之前说的12月8日是代理人误认为的时间)晚上11时50分48秒开始至11时58分45秒(视频左上角显示具体时间)，“大胃王红姐”网络直播现场，内容就是就原告产品的宣传；对证据14原告主张的“大胃王红姐”直播时间是2019年12月9日予以认可；对证据15，该时间点(2019年12月9日23时53分)并非对原告产品直播宣传的开始时间，根据原告提交的补充证据5显示，直播宣传原告产品的时间为2019年12月9日晚上11时50分48秒开始至11时58分45秒(视频左上角显示具体时间)，在双方合同第5.3条款约定的2019年11月28日至12月11日期限内。被告补充证据(QQ聊天记录)可以看出，在直播前双方就大胃王红姐的直播时间在2019年12月9日晚上，符合合同第5.2条款约定的，在3日内告知甲方具体的直播日期。因此，原告对大胃王红姐的播出时间是2019年12月9日晚上是知晓的；对证据16与本案没有关联性，同时该视频中双方直播时的粉丝上线量左侧一方在5.4万，右侧一方在五千余人，因此反而可以证明直播卖货的效果与直播过程中粉丝的在线人数有直接关系。 被告苏州孟阳文化传媒有限公司提交如下证据：1.中国银行电子回单三份，被告工作人员成春雷与网络达人方微信聊天记录一份、中国银行转账凭证一份及证明两份，欲证明2019年11月26日被告收到两份《直播合作协议书》项下的款项71,000元，后被告分别于2019年11月27日、2019年11月30日向合作达人分别支付32,000元、25,000元，合计57,000元，被告赚取差价14,000元；2.微信聊天记录一份，欲证明直播结束后原告联系被告，要求退还71,000元，为此被告解释网络直播效果好坏有多种因素，并非被告所能控制，因此被告拒绝退还推广费；3.原告方工作人员与被告方工作人员的QQ聊天记录一页，欲证明该聊天记录的双方和原告提交证据4中聊天人员一致，在该聊天记录中被告对“周周珍可爱”网络直播的时间进行了确认，而且被告工作人员与原告确认的直播账号是“周周珍可爱”，因此双方在合同中签订的“周珍珍可爱”存在笔误，在合同履行中被告给原告进行了解释，而且原告并未提出任何异议；4.证据2中原告工作人员于2019年12月21日20:50通过微信发给被告工作人员的“快手网红直播带货真的靠谱吗”，该文档当中原告明确了原告通过被告找到了两个快手网红“周周珍可爱”和“大胃王红姐”，因此原告自始至终知道与被告做网络推广的账户为“周周珍可爱”；5.QQ聊天记录一份，欲证明原告在2019年11月25日签订“周周珍可爱”协议书的前期沟通中一直都是知晓直播网红是“周周珍可爱”，非“周珍珍可爱”。原告工作人员在2019年11月20日17：14：58秒微信沟通中称“周珍珍可爱，28号有个食品节，你知道吗?”，因此该“周珍珍可爱”是原告工作人员先提及的，因此在协议书中双方误写为“周珍珍可爱”，而双方在随后的多次沟通中均明确是“周周珍可爱”，实际直播的也是“周周珍可爱”。从双方整个沟通过程可以看出在2019年12月6日直播前后，原告是知晓合作的网红是“周周珍可爱”，原告对该账户也是认可和确认的，因此原告称更换账号播出是另外意图；6.手机截图两份，欲证明原告称合作的账户应当是“周珍珍可爱”。通过两个账号的粉丝数量也可以看出，原告合作的网红对象应该是“周周珍可爱”。经查询，“周周珍可爱”的粉丝数量是18,482,000个，排名佛山市第1名，而“周珍珍可爱”的粉丝根据查询，最多的119个，最少的7个，明显不符合原被告之间合作对象的目的；7.微信截图一份、微信发送文档打印件一份，欲证明原告工作人员在2019年12月21日晚上20：50分许通过微信发给被告工作人员的电子文档“快手网红直播带货真的靠谱吗”中称“我公司在天猫有店铺——阔普坤咔旗舰店，于双十二前通过中介一—苏州孟阳文化传播有限公司，他们找到了两个快手网红，周周珍可爱和大胃王红姐，这两位也算是快手平台比较有名的主播了”，该内容是原告发给被告的，内容明确记载了“周周珍可爱和大胃王红姐”，因此，原告在直播之后同样知晓合作的直播账户是“周周珍可爱”；8.QQ聊天记录截图三张，欲证明在之前庭审中，代理人将“大胃王红姐”原告产品直播宣传的时间误说成“2019年12月8日晚上”，正确的时间为“2019年12月9日晚上”。该聊天记录可以证明在2019年12月8日下午以及2019年12月9日双方均在就直播事宜进行沟通，而且被告工作人员在2019年12月9日14：23分23秒问“晚上大约几点播出”，也可以印证播出时间是2019年12月9日晚上非12月8日晚上。 原告淄博普科经贸有限公司针对被告提交的证据质证意见如下：对于证据1真实性无异议，但是与我方无关；对证据2真实性无异议，但是被告是否存在删减或者修改不确定，网络直播效果好坏有多种因素我方认可，但是被告经营多年，且被告在履行合同中未按照合同约定是造成效果不佳的原因；对证据3真实性无法确定，庭后核实答复法庭，对于被告所述笔误不予认可，一直以来被告工作人员都是以各种方式来促成其收款，导致原告最终交纳了71,000元，总计销售一万元左右。关于粉丝量的问题，原告与被告指定的账号无关；对证据4真实性无法确定，庭后核实答复法庭，我们的人员对于直播的账号并不是像被告方工作人员那么明白，而且是受被告工作人员说法的影响，所以最终是以合同为准；对证据5真实性无异议，从聊天记录中可以看到我方从一开始就认定直播账号为“周珍珍可爱”而不是“周周珍可爱”，被告在补充证据描述中也做了认可。(被告在补充证据目录中的原话为：原告工作人员在2019年11月20日17：14：58秒微信沟通中称“周珍珍可爱”，28号有个食品节，你知道吗?因此该：“周珍珍可爱”是原告工作人员先提及的)。被告提到的“在随后沟通中双方明确是周周珍可爱”我方不认可，因为在沟通中只有被告工作人员提及到几次“周周珍可爱”，并且在“周周珍可爱”与“周珍珍可爱”中来回变化，而我方一直认定的直播账号是“周珍珍可爱”，被告提供的聊天记录中我方也均是“周珍珍可爱”，所以合同签订时合同中明确主播账号“周珍珍可爱”我方认为是没有任何问题的，所以才会打款合作；对证据6真实性无异议，被告提出所谓粉丝量的问题，粉丝量的多少不代表我们的需求，粉丝多也不一定效果好，因互联网销售有多种方式，并且我方在签署合同时已经对账号进行了严格认真的挑选，为了更直观我方又从快手平台录制了一份证据，作为证据16提交，证据16中所展现的是两个主播连麦卖货，粉丝量少的跟粉丝量多的合作，视频中可以看出10几分钟189元的羽绒服卖了一千多单，销售额就是20多万；另外我方认为粉丝量的多少与本案无关，被告之所以提出粉丝量的多少只是为被告违反自己所签署合同找的借口，如果单看粉丝量我们也不可能花7万多块钱跟他们合作，人人都知道粉丝量是可以造假的就像淘宝的刷单一样；对证据7真实性无异议，被告提供的文档在聊天记录截图显示日期为12月21日，此日期已经是合同履行结束之后很长时间，我方认为与本案无关。文档中之所以写“周周珍可爱”是因为我们播出的是“周周珍可爱”，我们不能去写没有为我们播出的“周珍珍可爱”吧?如果写“周珍珍可爱”我方不就成了诽谤别人?我方发给对方那个文档的目的是想跟被告好好协商给被告一点压力，大家创业赚钱都不容易，可被告从来没有认识到自己的问题，对我方的友好协商不理不睬，我方只能诉诸法院，我们相信法律能为我们主持公道；对证据8真实性表示认可，对于被告关于误说直播日期为8号我方表示不认可，被告完全是在胡搅蛮缠!联想之前被告随意更改主播账号说成自己签合同时是笔误，这会又把播出时间说成失误，请问被告签署的合同是对自己一点约束力都没有吗?是一开始就没打算认真履行吗?被告的证据只能证实播出时间为9号与之前约定好的播出日期不符。根据我方与被告签署的直播合作协议第1条、第5条的第5项，通过双方微信聊天记录显示，原定于2019年12月8日晚上的直播，我方进行了准备，但没有直播，临时被被告更改为2019年12月9日，没有经过我方同意。 针对原告的质证，被告补充如下意见：大胃王红姐的真实直播时间是12月9日晚上，之前代理人在接受被告委托时，被告没有保存涉案两份直播的录制视频，因此代理人在未经过核实的情况下误认为大胃王红姐的直播时间是12月8日晚上，但是第一次庭审后，被告在收到原告的录播视频时，才看到真实的时间是12月9日，而且该12月9日的直播时间是经过双方通过QQ方式确认的，并非被告单方更改，该时间的变更符合合作协议书第5.2条的约定“在3日内告知”，而刚才原告称“至少提前3个工作日”，根据该协议1.3条款、5.5条款，该约定系规定了原告的义务，因此被告在合作履行中不存在违约行为。 本院经审理认定事实如下：原告淄博普科经贸有限公司（甲方）与被告苏州孟阳文化传媒有限公司（乙方）于2019年11月25日签订两份《直播合作协议书》，合同中明确约定双方合作服务项目为：1、根据甲方产品需求，乙方通过乙方合作达人（周珍珍可爱）、（大胃王红姐）的账户，在快手直播板块中发布产品的推广内容，并进行直播售卖甲方的产品。2、乙方在收到甲方的直播样品后，在3日内告知甲方具体的直播日期，以便于双方做好准备。否则甲方有权解除本合同并追究相关责任。3、直播发布时间：乙方确保甲方产品在2019年11月28日至12月11日之间播出，未经甲方书面同意不得更改。4、甲方确保附件中所述达人在推广发布直播售卖甲方产品时能熟知产品，尽心尽力，并保证给客户介绍产品和售卖时间不低于5分钟。5、甲方若在协议期间活动有变化，因至少提前三个工作日书面通知乙方。6、重点说明：（1）如乙方达人在本次合作中未能按照要求推广发表和直播售卖甲方产品，乙方无条件更换同等达人代替前者（但更换的达人必须事先征得甲方书面同意），如甲方不同意，或乙方因达人档期等其他原因无法完成此项工作以及本协议解除，乙方必须在两日内全部退还给甲方的服务推广费用37,000元，若逾期支付，视为乙方违约，甲方有权收取每日千分之五的违约金。并承担因此造成的甲方其他损失，包括但不仅限于律师费、差旅费、诉讼费等。（2）本协议一式两份，附件一份，盖章后生效，通过网络等方式签订均有效，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。（3）甲乙双方如有争议，应由双方协商解决，如协商不成，任一方均有权向各自所在地人民法院提起诉讼。双方对服务内容及收费进行约定，其中“周珍珍可爱”合作协议书中约定推广费34,000元，佣金20%，无其他费用；“大胃王红姐”合作协议书中约定推广费37,000元，无佣金，无其他费用。合同签订后，原告按照约定向被告支付上述两份协议书中约定的推广费71,000元。被告履行“周珍珍可爱”合作协议过程中，原、被告工作人员的QQ聊天中均出现过“周周珍”，最终播出账号为“周周珍可爱”；履行“大胃王红姐”合作协议过程中，原告工作人员通知被告人员定于2019年12月8日晚进行直播，被告于2019年12月8日告知原告临时更改为2019年12月9日晚直播，直播后原告销售货款7,424元，并产生佣金1,484.80元。两份合作协议现均已履行。被告为此向两位网络红人分别支付32,000元、25,000元网络推广费用。2019年12月21日，原告工作人员通过微信向被告工作人员发送“快手网红直播带货真的靠谱吗？”，内容为“……我公司在天猫有店铺--阔普坤咔旗舰店，双十二通过中介—苏州孟阳文化传播有限公司，他们找到了两个快手网红，周周珍可爱和大胃王红姐，这两位也算是快手平台比较有名的主播了，……” 另查明，“周周珍可爱”在本案审理期间网络粉丝量达1800余万人，“周珍珍可爱”在上述期间最多网络粉丝量为119人。 本院认为，原告与被告签订的两份《直播合作协议书》，系双方真实意思表示，约定内容不违反法律、行政法规强制性规定，本院予以确认，双方应当严格按照协议约定履行。关于“周珍珍可爱”《直播合作协议》，协议中虽约定合作达人为“周珍珍可爱”，但通过原、被告工作人员的QQ聊天记录，双方对“周周珍可爱”作为合作达人履行该合作协议在直播前均进行沟通并已认可，根据“周周珍可爱”在本案审理期间的粉丝量来看，被告通过“周周珍可爱”网络红人向原告提供直播服务，属于善意履行合同。综上，足以证实双方在《直播合作协议》磋商及履行过程中均认可网络直播账号为“周周珍可爱”。被告关于该《直播合作协议》“周珍珍可爱”账户系笔误的辩解理由成立，本院予以采信，原告主张签订协议时被告存在合同欺诈行为及签订的协议系无效合同的理由不成立，本院不予支持。关于“大胃王红姐”《直播合作协议》，被告确实存在未按照双方约定的时间进行直播，被告抗辩临时更改直播时间符合《直播合作协议书》第5.2条的约定“在3日内告知”，因《直播合作协议书》第5.2条约定“乙方在收到甲方的直播样品后，在3日内告知甲方具体的直播日期，以便于双方做好准备”，故被告对此的抗辩意见不成立，本院不予采信。综上，被告临时更改直播时间属于未严格遵照合同履行的行为，且客观上会造成原告准备直播活动额外支出人力及物力，被告的行为具有违约情形，但尚不足以构成根本违约，基于此，被告再按照约定收取原告直播服务费34,000元明显不妥，本院酌定被告按照收取直播服务费34,000元的20%予以偿还。关于“大胃王红姐”《直播合作协议书》中产生的佣金1,484.80元，双方签订的《直播合作协议书》中明确约定无佣金、无其它费用，被告应当严格按照约定履行，被告应当偿还原告就“大胃王红姐”《直播合作协议书》中产生的佣金1,484.80元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下： 一、被告苏州孟阳文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告淄博普科经贸有限公司服务推广费6,800元； 二、被告苏州孟阳文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告淄博普科经贸有限公司佣金支出1,484.80元； 三、驳回原告淄博普科经贸有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费806元，由原告淄博普科经贸有限公司负担781元，由被告苏州孟阳文化传媒有限公司负担25元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审判员  孙建军 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  高薇薇