四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终3035号 上诉人（原审被告）：浙江娃哈哈食品饮料营销有限公司，住所地：浙江省丽水市景宁县红星街道人民中路208号，统一社会信用代码：91331127564417207D。 法定代表人：宗庆后，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李琼，女，1980年3月19日出生，汉族，住杭州市下城区，该公司员工。 委托诉讼代理人：黄青，四川天府风律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：童海军，男，1981年5月13日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：曹小红，广东一粤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李策匡，广东一粤律师事务所（实习）律师。 上诉人浙江娃哈哈食品饮料营销有限公司（以下简称浙江娃哈哈公司）因与被上诉人童海军劳动争议纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2020）川0703民初5274号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 浙江娃哈哈公司的上诉请求：1．确认浙江娃哈哈公司与童海军从2011年2月至2020年5月29日期间存在劳动关系；2．浙江娃哈哈公司不向童海军给付经济补偿金72,176.33元，驳回童海军要求浙江娃哈哈公司支付经济补偿的诉讼请求；3．本案一、二审诉讼费用由童海军承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，浙江娃哈哈公司自2011年2月份起与童海军建立劳动合同关系，签署过多份劳动合同，最后一份书面劳动合同期限自2020年4月1日至2023年3月31日，童海军于2020年5月28日，单方面要求提前解除劳动合同关系。一审法院以童海军未查询到浙江娃哈哈公司为其缴纳社保费用记录，浙江娃哈哈公司也未提供证据证明已缴纳为由，判决浙江娃哈哈公司支付经济补偿金，但公司于2010年11月5日才登记成立，与童海军无任何法律关系，一审认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据2008年生效的《中华人民共和国劳动合同法》判定尚未登记成立的企业法人履行对童海军于2003年11月至2006年2月期间社保缴纳义务，适用法律错误，依据2003年11月1日至2006年2月期间所适用的劳动法规定，用人单位未缴纳社保并不属于劳动者单方解除劳动合同的法定事由，浙江娃哈哈公司不应当支付其经济补偿金。即便双方在争议期间存在劳动合同关系，但根据相关法律规定，童海军主张履行缴纳社保义务已超过仲裁时效，又无任何中止中断情形，即使权利合法，也不应得到支持。 童海军答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，请求驳回上诉。1．童海军一直从事销售岗位，根本没有到广元分厂、涪陵分厂工作过，这些分厂没有销售岗位，之前购买社保挂靠这些分厂，是浙江娃哈哈公司为了获得国家对中西部的支持，而将浙江娃哈哈公司的社保单位变更为这些分厂，童海军不知情，也未与这些分厂签订合同，童海军有证据证明其在浙江娃哈哈公司处从事销售工作。广元分厂与涪陵分厂均是属于浙江娃哈哈公司的公司，浙江娃哈哈公司在劳动仲裁中、一审中均对童海军提交的证据予以认可，认可童海军的入职时间是从2003年开始，现浙江娃哈哈公司违反了禁止反言原则，理应驳回。2．浙江娃哈哈公司陈述童海军在其他时间段与其他公司建立劳动关系应该提交证据予以证明，用人单位为劳动者购买保险是一种强制性规定，社会保险关系是存在整个劳动时间内的，是连续性的，不是间断性的，对劳动者的侵害也是连续性的，童海军不知道漏缴社保的事实，在打印社保单的时候才知道，所以不存在缴纳社保的诉讼时效已过的说法。 童海军向一审法院起诉请求判令：1．双方的劳动关系自2003年11月1日至2020年5月30日止；2．浙江娃哈哈公司支付童海军2019年5月工资差额1,500元、2019年6月工资差额1,500元、2019年7月工资1,500元、2019年8月工资差额2,300元、2019年9月工资差额1,900元；2020年2月工资差额4,040元、2020年3月工资差额4,040元、2020年4月工资差额4,040元（以上合计22,320元）；3．浙江娃哈哈公司向童海军支付2020年5月工资5,820元（诉讼中变更为4,989.39元）；4．浙江娃哈哈公司向童海军支付经济补偿金108,915元（计算方式6406.75＊17=108,915元）；5．浙江娃哈哈公司向童海军出具解除劳动关系的离职证明。 一审法院认定事实：2003年11月1日童海军在浙江娃哈哈公司处入职；2017年2月3日双方签订书面劳动合同，期限从2017年4月1日至2020年3月31日止，童海军月收入不低于1,860元；2020年2月28日续签劳动合同，期限从2020年4月1日至2023年3月31日止，童海军月收入不低于2,010元；2020年5月28日，童海军委托广东一粤律师事务所向浙江娃哈哈公司致函，认为“贵司因未足额发放工资、未依法为童海军缴纳社会保险费，提出与贵公司解除劳动关系；请贵司补齐未足额发放的工资部分差额；支付经济补偿金。”次日，浙江娃哈哈公司收到童海军的律师函。另查明：童海军的工资由销售岗位基本工资＋销售津贴＋奖金组成。童海军2019年5月至2020年5月工资分别为：5月4,610元、6月3622、7月3,480元、8月3,480元、9月5,064元、10月3,180元、11月6,506元、12月5,606元、2020年1月9,913元、2月3,437元、3月2,190元、4月2,190元、5月2,280元。以上工资收入浙江娃哈哈公司已向童海军发放。童海军劳动合同解除前12个月工资总额为50,948元，月平均工资为4,245.67元。2020年8月4日绵阳市劳动人事争议仲裁委员会作出绵劳人仲案（2020）838-2号仲裁裁决书。童海军不服该仲裁，遂诉至一审法院。 一审法院认为，童海军与浙江娃哈哈公司的劳动关系从2003年11月1日至2020年5月29日止，双方对此无异议，一审法院予以确认；关于童海军要求浙江娃哈哈公司支付2019年5-10月，2020年2-5月期间浙江娃哈哈公司每月扣发工资27,309.39元的请求。童海军从事的是产品销售工作，工资的构成除基本工资固定外，其销售津贴、奖金主要依据与童海军的销售业绩挂钩。所以，童海军的实际工资收入每月并不固定。结合双方签订的2份《劳动合同书》第七条劳动报酬的约定，童海军的月工资收入不低于2,010元。庭审中，童海军并未提交证据证明浙江娃哈哈公司无故扣减童海军工资的事实，对童海军的此项诉请，一审法院不予支持；关于浙江娃哈哈公司是否依法缴纳社会保险费用及是否应当支付经济补偿的问题。童海军与浙江娃哈哈公司的劳动关系从2003年11月1日至2020年5月29日止。但2003年11月1日至2006年2月期间，童海军未查询到浙江娃哈哈公司为其缴纳社会保险费用记录，浙江娃哈哈公司也未提供证据证明其已缴纳，而是以童海军超过诉讼时效予以抗辩。一审法院认为，社会保险是国家通过立法强制建立起来的社会保障制度，用人单位与职工基于劳动合同关系，即负有为职工缴纳各种社会保险费的法定义务，而法定义务不能因时效而消亡。因此，童海军以浙江娃哈哈公司未缴纳社会保险，从而解除与浙江娃哈哈公司的劳动合同关系，并要求其支付经济补偿的诉请符合本案事实和法律规定，一审法院予以支持；关于浙江娃哈哈公司向童海军出具解除劳动关系的离职证明的问题，浙江娃哈哈公司承诺出具，一审法院照准。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第九十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认童海军与浙江娃哈哈食品饮料营销有限公司从2003年11月1日至2020年5月29日期间存在劳动关系；二、浙江娃哈哈食品饮料营销有限公司在本判决书生效后五日内，向童海军支付经济补偿72,176.33元；三、浙江娃哈哈食品饮料营销有限公司在本判决书生效后五日内向童海军出具解除劳动合同的证明；四、驳回童海军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由浙江娃哈哈食品饮料营销有限公司承担。 二审中，浙江娃哈哈公司向本院提供了以下证据：1．浙江娃哈哈公司营业执照复印件一份。拟证明浙江娃哈哈公司的成立时间是2010年10月5日；2．劳动合同书两份。拟证明在劳动合同期限内签订了劳动合同，建立劳动关系的时间是从2011年2月1日开始，浙江娃哈哈公司履行了用人单位义务；3．基本养老和医疗保险历年参保证明原件一份，拟证明2011年2月-2020年5月，劳动关系存续期间，浙江娃哈哈公司为童海军办理了保险；4．基本养老保险缴费记载复印件一份，成都市城镇职工养老、医疗保险缴费信息打印件两份，拟证明童海军的工作单位是有变化的；5．解除劳动合同证明原件一份，拟证明浙江娃哈哈公司已为童海军开具，童海军没有领取；6．四川省高级人民法院生效文书一份，拟证明劳动合同法成立之前，劳动者以同一理由起诉是驳回了劳动者主张经济补偿金的诉讼请求。童海军质证称，对第一组证据三性均不认可，代理人只写了娃哈哈，所以推定浙江娃哈哈公司有多家公司；第二组证据不属于新证据，合同真实性无异议，不管哪个地方的娃哈哈公司都是同一家公司，童海军岗位一直是销售；第三组证据真实性无异议，但是关联性和合法性不认可，理由与第二组证据的质证意见一致；第四组证据真实性认可，不能证明浙江娃哈哈公司的待证事实，童海军的荣誉证书证明不管哪家公司都是同一家娃哈哈公司，且升降职都要通过杭州娃哈哈公司；第五组证据不作为证据，不予质证；第六组证据三性均不认可，未提交原件，我国不以案例作为判决依据。 被上诉人童海军向本院提供了以下证据：1．童海军荣誉证书一份，拟证明在2017年10月份，童海军获得娃哈哈公司省级区域优秀经理的称号，娃哈哈公司都是同一家公司；2．李建平的三方协议，拟证明不管哪个区域的娃哈哈公司都是同一家公司；3．工行的汇款单，拟证明童海军一直在娃哈哈公司工作。浙江娃哈哈公司质证称，第一组证据不确认真实性，杭州娃哈哈公司不是上诉人，是独立的法人，不能达到证明目的；第二组证据没有原件，且李建平不是本案当事人，不予质证；第三组证据真实性无法认可，汇款对象是集团公司，汇款是股金，不能达到证明目的。 本院认为，浙江娃哈哈公司提交的证据不能达到推翻其自己出具童海军2003年11月1日入职时间的证明目的。童海军提交的证据能够证明杭州娃哈哈集团有限公司旗下的子公司的关联关系。 二审中，浙江娃哈哈公司当庭向童海军出具了《解除劳动合同证明》原件。浙江娃哈哈公司认可童海军在其公司成立前分别在广元娃哈哈公司、南昌娃哈哈公司工作 二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为：根据各方当事人的诉辩理由，本案二审主要争议的焦点为：关于童海军与浙江娃哈哈公司劳动关系存续的起止时间问题。童海军2003年11月1日入职时间证据来源浙江娃哈哈公司的邮件，浙江娃哈哈公司在仲裁庭审中及本案一审庭审对该证据的真实性均不持异议，二审中，浙江娃哈哈公司认可童海军在其公司成立前分别在广元娃哈哈公司、南昌娃哈哈公司工作，认可工龄的连续性，但各公司均是独立法人。因上述公司均是杭州娃哈哈集团有限公司旗下的子公司，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”规定，本案中，童海军的劳动关系变化非因其本人原因所致，其在其他娃哈哈公司的工作年限应连续计算在浙江娃哈哈公司工作的年限中。一审确认童海军与浙江娃哈哈公司从2003年11月1日至2020年5月29日期间存在劳动关系并无不当。 关于经济补偿金的问题。浙江娃哈哈公司上诉认为即便双方在争议期间存在劳动合同关系，一审法院依据2008年生效的《中华人民共和国劳动合同法》，判定上诉人承担2003年11月1日至2006年2月期间未缴纳社会保险费的经济补偿金，属适用法律错误，且已超过仲裁时效。本院认为，2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”劳动者可以解除劳动合同。用人单位应按相关规定当向劳动者支付经济补偿。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。在《中华人民共和国劳动合同法》实施前，《中华人民共和国劳动法》第三十二条规定“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（一）在试用期内的；（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的”。第一百条规定“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的”。根据法不溯及既往的原则，2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施前的相关规定的用人单位应支付劳动者解除劳动关系经济补偿金的情形中并未包含用人单位未为劳动者缴纳社会保险。故童海军以浙江娃哈哈公司未依法为其缴纳2003年11月1日至2006年2月期间社会保险为由要求支付其经济补偿金不符合相关法律规定。一审判决支持童海军该请求欠妥，本院予以纠正。 另，二审中浙江娃哈哈公司当庭向童海军出具了《解除劳动合同证明》原件，本院予以确认。 综上所述，浙江娃哈哈公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省绵阳市涪城区人民法院（2020）川0703民初5274号民事判决第一项即“一、确认童海军与浙江娃哈哈食品饮料营销有限公司从2003年11月1日至2020年5月29日期间存在劳动关系”； 二、撤销四川省绵阳市涪城区人民法院（2020）川0703民初5274号民事判决第二项、第三项、第四项即：“二、浙江娃哈哈食品饮料营销有限公司在本判决书生效后五日内，向童海军支付经济补偿72,176.33元；三、浙江娃哈哈食品饮料营销有限公司在本判决书生效后五日内向童海军出具解除劳动合同的证明；四、驳回童海军的其他诉讼请求”； 三、驳回童海军的其他诉讼请求。 一审案件受理费5元，由浙江娃哈哈食品饮料营销有限公司负担。二审案件受理费10元，由浙江娃哈哈食品饮料营销有限公司负担5元，童海军负担5元。 本判决为终审判决。 审判长 伍 静 审判员 陈兴旺 审判员 罗 琴 二〇二〇年十二月二十五日 书记员 郧咏宏