北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0115民初5051号原告：北京元丰太和生化科技发展有限公司，住所地北京市东城区绿景馨园东区10号楼2门222室。法定代表人：李秀兰，执行董事。委托诉讼代理人：冯巍，北京威诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：李杰，男，该公司员工。被告：北京优你特药业有限公司，住所地北京市大兴区工业开发区金苑路甲29号。法定代表人：梁剑锋，执行董事。委托诉讼代理人：雷霆，北京市环球律师事务所律师。第三人：北京比奥瑞泽生化科技发展有限公司，住所地北京市东城区东兴隆街56号722室。法定代表人：闵涛，董事长。委托诉讼代理人：黄涛，北京市汉鼎联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：向靖，北京市汉鼎联合律师事务所实习律师。原告北京元丰太和生化科技发展有限公司（以下简称元丰太和公司）与被告北京优你特药业有限公司（以下简称优你特公司）及第三人北京比奥瑞泽生化科技发展有限公司（以下简称比奥瑞泽公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告元丰太和公司的委托诉讼代理人冯巍、李杰，被告优你特公司委托诉讼代理人雷霆，第三人比奥瑞泽公司委托诉讼代理人黄涛、向靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。元丰太和公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告赔偿第三人经济损失100000元；2.被告承担本案的诉讼费用。案件审理过程中，元丰太和公司将第一项诉讼请求调整为：判决被告赔偿第三人经济损失200万元。事实和理由：优你特公司与比奥瑞泽公司于2004年5月18日签署《关于C13-尿素呼吸实验盒委托加工协议书》（以下简称委托加工协议书），合作期限为3年。此协议签订后，优你特公司未经第三人及相关行政主管部门允许擅自销售该药品。国家食品药品监督管理局《药品流通监督管理办法》（局令第26号）第九条规定：药品生产企业只能销售本企业生产的药品，不得销售本企业受委托生产的或者他人生产的药品。优你特公司的行为严重违法、违约，并给比奥瑞泽公司造成经济损失。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，元丰太和公司作为股东可以依照法律规定向法院提起诉讼。元丰太和公司系比奥瑞泽公司股东，现已书面要求比奥瑞泽公司监事马瀛提起诉讼，但其明确表示拒绝，因此元丰太和公司具备原告主体资格，为维护第三人合法权益，故提起本案诉讼。优你特公司辩称：一、优你特公司未违反《委托加工协议书》，亦未违反《药品流通监督管理办法》第九条规定。优你特公司与比奥瑞泽公司于2004年5月18日签订的委托加工协议书共约定两项内容：一是比奥瑞泽公司与优你特公司合作生产C13-尿素呼吸实验盒，比奥瑞泽公司持有该药品的新药证书和知识产权，并以该药品的生产工艺和生产技术为其主要合作条件，优你特公司为该药品的药品批准文号的合法持有人，以药品批准文号所要求的生产条件为其主要合作条件，并于协议签订之日起尽快协助比奥瑞泽公司办理上述药品批准文号，比奥瑞泽公司负担申报费用。二是优你特公司取得该药品批准文号之日起三年，以来料加工方式生产该药品并交付产品于比奥瑞泽公司，由比奥瑞泽公司向优你特公司提供原材料，并向优你特公司支付加工费及委托加工相关的其他费用。优你特公司与比奥瑞泽公司系合作生产C13-尿素呼吸实验盒，双方名为委托加工合同关系，实为合作合同关系。比奥瑞泽公司无委托生产C13-尿素呼吸实验盒的主体资格和事实，优你特公司也不存在“受比奥瑞泽公司委托生产C13-尿素呼吸实验盒”之事实。根据2003年施行的《药品生产监督管理办理（试行）》第25条及2004年8月5日施行的《药品生产监督管理办法》第24条规定，药品委托生产的委托方应是取得该药品批准文号的药品生产企业，比奥瑞泽公司既无C13-尿素呼吸实验盒的药品批准文号，又非药品生产企业，故其无权委托生产该药品。委托加工协议书所约定的由其提供原料委托优你特公司加工根本无法履行，实际上也未向优你特公司履行提供原材料、支付委托加工费及与委托加工相关的其他费用之合同义务。而优你特公司作为C13-尿素呼吸实验盒的药品批准文号取得者，系依据药品管理法的规定，取得生产该药品的权利，优你特公司亦据此进行了生产该药品的行为，并不存在来料加工的受托生产事实。优你特公司有权销售其生产的C13-尿素呼吸实验盒。《药品流通监督管理办法（2007）》第9条规定，药品生产企业只能销售本企业生产的药品，不得销售本企业受委托生产或者他人生产的药品。因优你特公司不存在受托生产C13-尿素呼吸实验盒的事实，其销售该药品系其依据其所取得的药品批准文号自行生产。另一方面，比奥瑞泽公司的经营范围为医药技术开发、转让的内容，其并非药品经营企业、无药品经营许可证，故其无权销售优你特公司依法生产的C13-尿素呼吸实验盒，其对优你特公司销售C13-尿素呼吸实验盒的行为知情并同意。二、不存在优你特公司给比奥瑞泽公司造成损失的事实。委托加工协议书签订之后，双方合作良好，就优你特公司生产、销售C13-尿素呼吸实验盒的行为，比奥瑞泽公司知情且认可，双方合作早已正常结束，比奥瑞泽公司从未提出优你特公司给其造成损失。三、元丰太和公司系因其与比奥瑞泽公司之间存在争议，为获取C13-尿素呼吸实验盒的业务文件，才以损害公司利益责任纠纷为由起诉优你特公司。本案之前，元丰太和公司以同一事实多次起诉，并均撤诉，诉前也多次找到优你特公司要求提供有关C13-尿素呼吸实验盒的业务文件，并称如不提供，将起诉优你特公司，考虑：第一，有关协议中约定有保密条款，优你特公司因此对合同向对方有保密义务；第二，有关C13-尿素呼吸实验盒的文件涉及优你特公司自身商业秘密；第三，优你特公司依法对元丰太和公司不负有披露和说明的义务；第四，元丰太和公司如需了解C13-尿素呼吸实验盒的有关情况，应当向其持股的比奥瑞泽公司进行了解，元丰太和公司不应受此牵连。故优你特公司拒绝了元丰太和公司要求。现元丰太和公司以优你特公司就《委托加工协议书》给比奥瑞泽公司造成损失为由，自2019年数次提起诉讼，其诉讼目的在于获取有关C13-尿素呼吸实验盒的业务文件。四、元丰太和公司对优你特公司的诉请无事实及法律依据，且构成滥用诉权，涉嫌虚假诉讼，应当驳回其诉讼请求，并对其滥诉行为进行处罚。第三人比奥瑞泽公司述称：一、元丰太和公司无权提起本案诉讼。1.元丰太和公司的起诉违反了公司法规定的股东提起代表诉讼的法定条件，根据《公司法》第一百五十一条第三款规定，监事会无权决定是否对损害公司权益的他人提起诉讼，股东要求对损害公司权益的他人提起诉讼，应当向公司董事会或执行董事提出书面请求。2.比奥瑞泽公司自2011年起不能正常经营，公司章程规定的经营期限已于2013年3月30日届满，公司已无法经营，公司监事根本无法履行职责。二、元丰太和公司关于优你特公司违法、违约损害比奥瑞泽公司权益的主张缺乏事实和法律依据，根本不能成立。根据《委托加工协议》第二条约定，双方合作期限为三年，优你特公司取得该《药品生产批件》之日起开始计算，前款约定的合作期限届满前3个月，任何一方如欲继续合作，则另行协商具体的合作条件。优你特公司获得尿素C13片呼吸实验盒药品注册批件的时间为2008年5月4日，上述委托加工协议约定的合作生产药品的期限自2008年5特4日至2011年5月3日。元丰太和公司没有提供证据证明，在委托加工协议约定的合作期限内，优你特公司存在其指称的违约行为。三、元丰太和公司提起本案诉讼存在明显的不正当目的，属于滥用诉权的恶意诉讼，依法应当予以驳回。比奥瑞泽公司原股东李杰多次以元丰太和公司代理人名义要求优你特公司提供其履行《委托加工协议》的相关证据材料，且元丰太和公司此前依据相同的事实及理由向贵院提起所诉讼，明确表示其提起诉讼的目的就是为了获取相关证据材料，元丰太和公司撤诉后又向贵院提起本案诉讼，也是出于上述目的。1.元丰太和公司试图通过本案诉讼突破法律对于股东知情权范围的限制。我国《公司法》第三十三条规定了股东知情权的范围及行使方式，同时对股东查阅公司会计账簿设置了程序上和目的上的限制，股东知情权的范围并不包括本案所涉公司对外签订的合同履行情况。元丰太和公司捏造优你特公司违法、违约损害公司权益的事实提起本案诉讼，试图通过诉讼提供合同履行的相关证据材料，其该诉讼显然违反《公司法》第151条规定的股东提起代表诉讼的实质条件，即存在他人损害公司权益的前提条件，以实现其超越《公司法》第三十三条限制股东知情权范围的不当目的。2.元丰太和公司已于2017年3月向北京市东城区人民法院提起股东知情权诉讼，该案已经法院判决并执行完毕。元丰太和公司反复多次撤诉后又基于同样的事实、理由，以维护比奥瑞泽公司利益之名起诉优你特公司，实则是为了获取比奥瑞泽公司对外签署的合同，试图突破公司法关于股东知情权的规定，客观上使比奥瑞泽公司多次承担不必要的诉累，损害了比奥瑞泽公司的利益，属于恶意诉讼。请求法院驳回元丰太和公司的全部诉讼请求。双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证，优你特公司、比奥瑞泽公司对元丰太和公司提交的《关于C13-尿素呼吸试验盒委托加工协议书》、新药证书及批件、2019年11月25日庭审笔录、2007年11月9日比奥瑞泽公司公司章程的真实性未提出异议，元丰太和公司、比奥瑞泽公司对优你特公司提交的《关于C13-尿素呼吸试验盒委托加工协议书》及药品注册批件的真实性未提出异议，元丰太和公司、优你特公司对比奥瑞泽公司提交的（2010）崇民初字第835号民事判决书、（2011）东执字第2180号执行裁定书、情况说明、协助执行通知书、限期办理变更登记通知书、（2011）朝民初字第1887号民事判决书、（2011）二中民终字第12292号民事裁定书、比奥瑞泽公司章程及章程修正案、比奥瑞泽公司企业公示信息、（2017）京0101民初1419号民事判决书、文件交接单、结案证明的真实性均未提出异议，本院对上述证据的真实性予以确认。对元丰太和公司提交的黑龙江意民康泰医药有限公司（以下简称康泰公司）的授权委托书、康泰公司出具给山西鸿远丰贸易有限公司（以下简称鸿远丰公司）的授权书、随货同行单及采购订单，元丰太和公司提交该证据欲证明优你特公司通过康泰公司向全国销售关于C13药品，优你特公司对授权委托书不予认可，但对随货同行单及采购订单的真实性未提出异议，比奥瑞泽公司对授权书及随货同行单及采购订单的真实性未提出异议，考虑上述证据能够反映优你特公司销售涉案药品的部分情况，本案审理过程中，本院也曾责令优你特公司提交其与比奥瑞泽公司关于C13药品的相关协议及其履行情况的书证，但是优你特公司未提交，就元丰太和公司举证说明的优你特公司授权康泰公司销售C13药品的事实，优你特公司未能提出相反证据，本院对元丰太和公司提交该组证据的真实性及证明内容予以确认。对元丰太和公司提交的请求监事提起诉讼通知书，元丰太和公司提交该份证据欲证明其曾向监事马瀛请求向优你特公司提起诉讼，但是被拒绝，优你特公司及比奥瑞泽公司对该份证据的真实性不予认可，由于马瀛未出庭作证，对该份证据的签字真实性本院无法进行核实，对该份证据的真实性，本院不予确认。元丰太和公司提交录音证据一份，用以证明优你特公司与比奥瑞泽公司签订的补充协议涉及解决优你特公司擅自对外销售C13药品的内容以及后续仍有委托加工的事实，因证据中涉及优你特公司原法定代表人万晓明的陈述，优你特公司在2019年庭审笔录中对该份证据的真实性未提出异议，但是认为该份录音证据意思表示不完整，并没有反映出优你特公司与比奥瑞泽公司在履行合同期间有过违规行为，本院对该份证据的真实性予以确认，对其证明内容在下述事实查明中一并进行论述。根据以上认证，本院查明如下事实：比奥瑞泽公司2007年11月9日公司章程显示，比奥瑞泽公司住所地位于北京市崇文区东兴隆街56号722室；公司经营范围：生物技术、纳米、医药技术开发、服务、培训、咨询、转让；公司注册资本：120万元；股东闵涛出资数额72万元，股东李杰出资数额26.4万元，股东元丰太和公司出资数额21.6万元；公司设董事会，董事会成员3人，由股东会选举产生，董事任期三年，董事任期届满，可连选连任，董事会设董事长一名，由董事会选举产生；公司设监事一人，由股东会选举产生，监事任期每届为三年，任期届满，可连选连任；公司的经营期限10年，自公司营业执照签发之日起计算。比奥瑞泽公司营业执照显示公司成立日期为2003年3月31日。2011年12月15日比奥瑞泽公司章程修正案显示，比奥瑞泽公司股东变更为闵涛出资98.4万元，元丰太和公司出资21.6万元。2004年5月18日，比奥瑞泽公司（甲方）与优你特公司（乙方）签订《关于C13-尿素呼吸试验盒委托加工协议书》，就双方合作生产C13-尿素片的相关事宜进行约定：甲方与乙方合作生产C13尿素呼吸试验盒，甲方承诺其是作为持有C13-尿素呼吸试验盒药品的《新药证书》和知识产权的合法权利人，并且以该药品的生产工艺和生产技术为其主要的条件与乙方共同合作生产该药品，乙方作为C13-尿素呼吸试验盒药品的《药品生产批件》指定的合法持有人，以该《药品生产批件》所要求的生产条件作为其与甲方共同合作生产的基础，乙方承诺于本协议签订之日起协助甲方尽快办理上述行政许可文件，甲方负责申报所需费用；双方合作生产该药品的期限为3年，自乙方取得该《药品生产批件》之日起开始算（本协议另有约定的除外），合作期限届满前3个月，甲乙任何一方如欲继续合作，应以书面形式向对方发出继续合作的意思表示，若双方均愿意继续合作，则另行协商具体的合作条件；双方选择来料加工方式进行合作，甲方应于制定生产计划，乙方每批药品开始生产前的10日，将生产该批药品的全部原材料（包括包装物）交付乙方，交付地点为乙方厂址，乙方接收上述原材料时，应对该批次原材料的数量和品质按质量标准检验后确认，然后入库妥善保管，以待生产之需；乙方受托加工的责任范围包括但不限于药品的生产、包装等；未经甲方书面同意，乙方不得再次委托第三方来加工该批次商品；乙方生产完毕后，应将该批次药品全部交付给甲方或甲方指定的第三方，接收地为乙方生产所在地或由甲乙双方另行协商决定；乙方交付药品的同时，应向接收方出具包括该批药品质检报告在内的相关文件；委托加工费为0.328元/盒（含税），甲方向乙方下达加工指令时，需预付乙方30%的委托加工费，原材料和包装材料的采购由甲方负责，也可由甲方委托乙方采购，按批次生产完成后，经检验合格，乙方将产品交付甲方，甲方验收确认产品的数量和质量后，支付乙方该批次产品剩余的委托加工费。元丰太和公司提交国家食品药品监督管理局于2008年5月4日颁发的新药证书，编号为国药证字H20080147，药品名称为尿素[13C]片呼吸试验药盒，主要成分13C-尿素，持有者比奥瑞泽公司。元丰太和公司提交国家食品药品监督管理局于2008年5月4日颁发的药品注册批件，批件号为2008S00715，药品名称为尿素[13C]片呼吸试验药盒，主要成分13C-尿素，审批结论为：根据《中华人民共和国药品管理法》，经审查，本品符合新药审批的有关规定，同意注册，发给新药证书，同时发给药品批准文号，药品生产企业：优你特公司，药品批准文号国药准字H20080254，药品批准文号有效期至2013年5月3日，新药证书编号国药证字H20080147，新药证书持有者比奥瑞泽公司。案件审理过程中，元丰太和公司主张，比奥瑞泽公司的会计报告、账簿、会计凭证、发票、银行账户中未发现与上述药品相关的记录，故此认为优你特公司未按照约定向比奥瑞泽公司交付C13药品。元丰太和公司主张，优你特公司一直在加工C13药品，并擅自对外进行销售，为此优你特公司与比奥瑞泽公司签订了补充协议，该补充协议内容包含优你特公司对擅自生产销售药品而向比奥瑞泽公司进行的补偿及后续生产C13药品的相关约定。优你特公司认可上述《关于C13-尿素呼吸试验盒委托加工协议书》进行过变更，且已经履行完毕，款项已结清，但是经本院责令其提交相关协议及履行文件，其并未向本院提交，也未告知协议的具体内容。元丰太和公司提交谈话录音一份，万晓明提到双方为了了结签订合同定了一个原则，一个框架，双方签合同的解决以前问题的数量并不是很大，“印象也就是10万、20万盒的样子”，经找当时经办人员，“他们回忆的印象是给的货，这个货给的价值很低，但是不能没价值，开零价出库的话一个内部财务制度不符合，一个对税务不符，单价很低，5、6块钱上下，具体数字记不清了，超出部分的利润等于让给比奥了，原来的事等于多给或少给钱，这样把过去的窟窿补上了，都是回忆”。元丰太和公司据此主张，因优你特公司擅自销售C13药品，双方为了补偿比奥瑞泽公司的利益损失签订了补充协议。优你特公司认为录音中的人均不了解C13业务的真实情况，陈述均是不完整的。元丰太和公司提交了优你特公司向康泰公司出具的授权康泰公司在全国范围内销售C13药品的授权（2014年）以及康泰公司向鸿远丰公司出具的授权鸿远丰公司在山西范围内销售C13药品的授权书（2015）年、康泰公司向鸿远丰公司发货的随货同行单及采购订单各4张，采购订单及随货同行单显示康泰公司向鸿远丰公司销售C13药品数量3万盒。本院曾向康泰公司发函问询代理销售情况未获回应。关于药物销售情况，优你特公司表示其与比奥瑞泽公司实际系合作关系，与比奥瑞泽公司的合作在2017年即终止，其销售C13药品是有比奥瑞泽公司的授权和追认，但经本院责令提交书证，优你特公司未提交任何后续与比奥瑞泽公司的协议文件及相关履行手续。本院认为，本案诉讼系第三人比奥瑞泽公司的股东元丰太和公司认为比奥瑞泽公司因优你特公司销售C13药品的行为致其利益受损时，为维护比奥瑞泽公司利益，以自己的名义追究优你特公司侵害公司利益责任而提起的诉讼，属于股东代表公司提起的侵权之诉纠纷。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。本案诉讼中，比奥瑞泽公司认为，元丰太和公司提起本案诉讼，缺少法定前置程序。对此本院认为，我国公司法虽规定了股东提起代表诉讼需要履行必要的前置程序，即股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。本案中，元丰太和公司提交的相关证据虽然不足以证明其曾书面请求公司监事向人民法院提起诉讼，但根据本院查明的事实及当事人当庭陈述的情况来看，比奥瑞泽公司经营期限在2013年即届满，且未延长经营期限，公司应当在经营期限届满时进行清算，比奥瑞泽公司亦陈述公司早已无法经营，已无办公地点及工作人员，监事早已离开公司，无法履行其职责，此种情况下，相关人员已无法履行其职责，不存在代表公司提起诉讼的可能性，故元丰太和公司作为股东有权代为提起本案诉讼，及时维护公司合法权益。在本案诉讼中，元丰太和公司认为优你特公司损害比奥瑞泽公司的利益的事实主要体现在，优你特公司将比奥瑞泽公司委托加工的药品擅自进行了销售，但比奥瑞泽公司并未从中获取任何收益。根据《关于C13-尿素呼吸试验盒委托加工协议书》约定，比奥瑞泽公司以其持有C13-尿素呼吸试验盒药品《新药证书》及相关知识产权为条件与优你特公司合作生产关于C13药品。根据元丰太和公司提交的录音证据及优你特公司当庭陈述其销售药品获得比奥瑞泽公司的追认的情形可以推断，优你特公司存在过擅自销售合作药品的情况，且就此情况双方同意对比奥瑞泽公司进行一定形式的补偿，虽然优你特公司及比奥瑞泽公司均称双方协议对后续合作事项进行了变更，但均未提交任何证据对后续合作形式进行举证，且优你特公司作为本案被告，经本院责令提交书证也未提交，本院无法据其陈述确认优你特公司是否对比奥瑞泽公司进行了相关补偿或者比奥瑞泽公司作为C13药品的相关权利人，其在与优你特公司合作过程中，是否获取其应得的利益。根据证据规则，本院认为优你特公司未尽到举证责任证明其在与比奥瑞泽公司关于C13药品的合作当中，并未侵害比奥瑞泽公司的利益，对元丰太和公司主张的优你特公司存在侵害比奥瑞泽公司利益的情形，本院予以确认。对元丰太和公司主张的损失数额，其称系C13药品货值损失，本院认为元丰太和公司主张的货值损失应当扣除一定的成本费用，因优你特公司拒绝提供相关证据，本院无法确定通过优你特公司实际生产并销售出去的药品详细数量、价格等情况，对优你特公司在销售过程中的收益难以确定，也不甚了解该药品的市场接受度及整体销售情况，本院综合考虑上述情形，结合当事人陈述及提交证据情况和元丰太和公司起诉的金额等，酌情确定损失数额。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告北京优你特药业有限公司于本判决生效之日起十日内向第三人北京比奥瑞泽生化科技发展有限公司赔偿损失200000元；二、驳回原告北京元丰太和生化科技发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费二万二千八百元，由原告北京元丰太和生化科技发展有限公司自行负担二万零五百二十元（已交纳），由北京优你特药业有限公司负担二千二百八十元（于本判决生效之日起十日内缴纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院，同时交纳上诉案件受理费。上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判员  卢赞赞二〇二〇年十二月十四日书记员  李梦佳