云南省昭通市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）云06刑终570号原公诉机关昭通市昭阳区人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某1，男，回族，1986年6月22日生，云南省昭通市昭阳区人，初中文化，居民，住昭通市昭阳区。上诉人（原审被告人）马建成，男，回族，2000年12月18日生，云南省昭通市昭阳区人，初中文化，农民，住昭通市昭阳区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2020年7月1日被昭通市公安局昭阳分局执行逮捕，现羁押于昭阳区看守所。辩护人陈学东、马艳梅，云南陈学东律师事务所律师。原审被告人李航，男，回族，2000年11月11日生，云南省昭通市昭阳区人，小学文化，农民，住昭通市昭阳区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2020年6月18日被昭通市公安局昭阳分局刑事拘留，2020年7月1日被昭通市公安局昭阳分局执行逮捕。现羁押于昭阳区看守所。昭通市昭阳区人民法院审理昭通市昭阳区人民检察院指控原审被告人马建成、李航犯聚众斗殴罪及原审附带民事诉讼原告人马某1提起附带民事诉讼一案，于2020年12月1日作出（2020）云0602刑初600号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事诉讼原告人马某1、被告人马建成不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷并审查上诉理由，讯问了上诉人，听取了辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年7月31日凌晨，马某1与被告人马建成在昭阳区下虹桥“伊家味道”烧烤店发生口角，马某1的朋友马某2用酒瓶打伤被告人马建成头部，后被告人马建成打电话叫来虎荣应、被告人李航等人到追打马某1，被告人李航用刀将马某1砍伤，经鉴定，马某1损伤程度评定为轻伤二级。被害人马某1随后到昭通市第一人民医院住院治疗5天，用去医疗费6108.34元。附带民事诉讼原告人马某1要求被告人马建成、李航赔偿医药费、住院伙食补助费、护理费、误工费、鉴定费、伤残补助费等共计81563.24元。当庭提交了在昭通市第一人民医院住院发票、住院病历、出院证等。原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第四条、第六条、第十五条、第十六条、第二十六条之规定，判决：一、被告人马建成犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零六个月。二、被告人李航犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零六个月。由被告人马建成、李航承担连带赔偿责任赔偿附带民事诉讼原告人马某1住院医疗费6108.34元、门诊费289.74元、住院伙食补助费500元、护理费500元、误工费750元、交通费500元，共计8648.08元的80%，即6918.4元。驳回附带民事诉讼原告人马某1的其他诉讼请求。宣判后，马某1、马建成不服，马某1以“在本案中没有过错，对被告人应判处有期徒刑四年，并赔偿81563.24元”为由，马建成以“原判定性错误，行为不构成聚众斗殴罪，应定故意伤害罪，其有自首情节，被害人有过错，量刑畸重”为由，分别提出上诉。马建成的辩护人提出了与马建成上诉理由一致的辩护意见，建议对马建成以故意伤害罪判处两年以下有期徒刑。经审理查明，上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某1与上诉人（原审被告人）马建成有旧怨。2019年7月31日凌晨，马某1等人在昭阳区下虹桥烧烤店吃烧烤，马建成也到烧烤店吃烧烤，与马某1一起的马某2就用啤酒瓶殴打马建成头部，将马建成打伤。马建成打电话给虎荣应说在下虹桥被人打了，把在一起喝酒的人邀约起去。虎荣应、李航、马尧、马某3、马龙飞等人持西瓜刀等工具到下虹桥与岔路口追打马某1，原审被告人李航用刀将马某1砍成轻伤二级。马某1到昭通市第一人民医院住院治疗5天，用去医疗费6108.34元。上述事实，有经一审庭审质证的下列证据证实：1、接处警登记表、立案决定书、抓获经过，证实案件由来及马建成、李航的归案情况。2、户口证明，证实马建成、李航的基本情况，均是完全刑事责任年龄人。3、被害人马某1陈述，我外号叫“小楚”，当天在下虹桥烧烤店吃东西时，马建成也在烧烤店吃东西，因为以前和马建成有矛盾，被马建成打过，我朋友马某2看见马建成，就过去用啤酒瓶打马建成，后马建成打电话叫了五六个人过来在上追着我打，用刀把我砍伤。4、证人证言（1）虎荣应证实，当天几个朋友在步行街喝酒，马建成先离开，后接到马建成电话，说在下虹桥被人打了，叫我把先在一起喝酒的人喊着下去，马尧、李航、马达等人就一起跟着我到下虹桥遇到马建成，看见马建成头上在流血，我正在问他情况，李航、马尧等人就追着“小楚”打，我看到李航用刀砍了“小楚”背上几刀。（2）马某3证实，我们在步行街喝酒，马建成先离开，后马龙飞就接到马建成的电话，说是在下虹桥处被人打了，叫下去看一下，“小皇帝”李航打车去拿了工具，到下虹桥路口处遇到马建成，看见他头部在流血，李航就问马建成是那个打他，马建成就指着一男一女，李航、马尧就追那个男子，马建成也提着刀子跟着追，后看见马尧追着后用甩棍打，李航用刀子砍了那个男子背上二、三刀。（3）马某4证实，2019年7月31日凌晨3时许，我和马某1等人在下虹桥中段的一家烧烤店内吃东西，看见马建成也去吃东西，因之前马建成打过马某1，马某1就问哪个是马建成，马建成回答是他，马某2就用啤酒瓶打了马建成头上一下，当时就出血了，后马建成打电话叫人过来在往元宝山方向追打马某1，把马某1砍伤，我把马某1送往医院治疗。（4）马某2证实，当天和马某1等人在吃烧烤的时候，看到马建成一个人来烧烤店吃东西，因马建成之前打过马某1，我就上去用啤酒瓶打了马建成。（5）李某证实，我和马某2、马某1、马某4等人吃完烧烤，已经结完账，听见马某1说烧烤店内有个人打过他，马某2就问是谁，马某2就进烧烤店内，接着有一个男子出来，看见他头上出血。（6）马某5证实，我在昭阳区下虹桥开“伊家味道”烧烤店，2019年7月31日凌晨，当时店内有五、六个人，我在隔壁收摊，听见有酒瓶响的声音，看见一男的头部出血，后这个男的被120送到医院。5、昭通市昭阳区公安司法鉴定中心鉴定文书，证实被害人马某1体表疤痕长累计33.3ｃｍ，评定为轻伤二级。6、行政处罚决定书，证实马某2被昭通市公安局昭阳分局给予行政拘留8日，并处400元罚款。7、现场辨认笔录及照片，证实李航对斗殴现场进行了指认。8、辨认笔录及照片证实，经马建成辨认出参与殴打马某1的李航、马某3、马尧。9、昭通市第一人民医院病历、住院病人费用清单、住院收费票据、门诊发票，证实马某12019年7月31日入院，8月5日出院，用去住院费6108.34元、门诊费289.74元。10、上诉人、原审被告人的供述（1）马建成供述，2019年7月31日凌晨，和朋友在步行街喝酒后，又到下虹桥一烧烤店内吃烧烤，被“小楚”和马某2打。我就打电话给虎荣应说在下虹桥被人打了。虎荣应、李航、马龙飞、马尧等六个人过来，问是谁打的，我指着“小楚”说是这个人。李航、马尧等人就提着西瓜刀、甩棍追着“小楚”打。（2）李航供述，和马龙飞、马尧、虎荣应、马建成等人在东门步行街的老王酒吧喝酒，后我离开到快活林谈事情。马龙飞接到马建成的电话，说马建成在下虹桥被人打了，叫过去帮忙打那个打着马建成的人。我就提着西瓜刀和另几个人一起过去，在下虹桥路口处遇到马建成，马龙飞问是谁打的，马建成就指着一个男子，我们就追着马某1打，我用刀把马某1砍伤。以上证据，经一审庭审质证、认证，证据来源合法，证明内容客观、真实，与案件事实相关联，具有证明力，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）马建成邀约原审被告人李航及马尧等多人持械在大街上追打马某1，并致马某1轻伤二级，行为均已构成聚众斗殴罪，应依法处罚。在共同犯罪中，马建成是邀约者，李航是砍伤马某1的直接行为实施者，二人均是主犯。因马建成、李航的犯罪行为给马某1造成的实际物质损失，应予赔偿。但本案的引发，马某1有过错，可减轻二人的赔偿责任。上诉人马某1所提刑事部分的上诉理由，根据法律规定，其对刑事部分没有上诉权。马某1所提民事部分的上诉理由，与法律规定不符，不能成立。上诉人马建成及辩护人所提被害人马某1有过错的意见成立，原判已作认定。马建成及辩护人所提马建成的行为构成故意伤害罪及有自首情节的辩护意见，经查，马建成在烧烤店被马某2打后，即打电话给虎荣应等人，虎荣应、李航等多人持西瓜刀、甩棍等到场，在大街上追打他人，主观上有聚众斗殴的故意，客观上实施了斗殴行为，依法应以聚众斗殴罪定性。马建成在昆明被抓获后接受过公安机关的询问、讯问，在查明马建成的犯罪事实后，公安机关通知马建成到公安机关，后对马建成宣布逮捕，不能认定马建成有自首情节。马建成及辩护人的意见不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，民事赔偿合理，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周志培审判员  何家如审判员  王 磊二〇二〇年十二月三十日书记员  王光金