广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终3683号 上诉人（原审被告）：柳州国旅国际旅行社有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市城中区中山中路2号兴隆大厦四楼。统一社会信用代码：91450200498597528B（2-2）。 法定代表人：杜卫，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐晓辉，广西汇力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖荣，广西汇力律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：北京锦程国际旅行社有限公司，住所地北京市朝阳区八里庄北里129号院9号楼15层3单元1502室。统一社会信用代码:91110105080511846C。 法定代表人:卢毅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马木军，北京市汇昕律师事务所律师。 上诉人柳州国旅国际旅行社有限责任公司(以下简称柳州国旅公司）因与被上诉人北京锦程国际旅行社有限公司（以下简称北京锦程公司）合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院作出的（2020）桂0202民初1571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，于2020年10月16日组织各方进行询问。上诉人柳州国旅公司的委托诉讼代理人唐晓辉、肖荣，被上诉人北京锦程公司的委托诉讼代理人马木军，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人柳州国旅公司的上诉请求：一、依法撤销一审判决第一、第二、第三项，改判驳回北京锦程公司的全部诉讼请求；二、本案诉讼费用全部由北京锦程公司承担。 上诉人柳州国旅公司的事实与理由：一、北京锦程公司违反《同业委托协议书》《不可撤销担保书》的约定，未经柳州国旅公司同意将柳州国旅公司委托的业务擅自转委托给第三方，因此适用《不可撤销担保书》的前提条件己不存在，北京锦程公司无权要求柳州国旅公司支付所谓的担保金。《同业委托协议书》第五条第3项明确对前述内容予以约定，而《不可撤销担保书》也载明，“致：北京锦程国际旅行社有限公司（以下简称北京锦程)：兹有柳州国旅15+1名客人（名单附后），已由贵公司办理了相关赴澳大利亚及新西兰出境旅游的所有手续……”但是，在北京锦程公司提供的《ADS团队滞留事故报告》中，“中国组团社”一栏注明为：四川康辉国际旅行社。由此可见，以上《同业委托协议书》明确要求北京锦程公司必须亲自履行合同义务，同时《不可撤销担保书》载明的内容也明确了“由贵公司（即北京锦程公司）办理出境游的所有手续”这一前提条件，但北京锦程公司却违反《同业委托协议书》及《不可撤销担保书》的约定，未经柳州国旅公司同意将柳州国旅公司委托的业务擅自转委托给四川康辉国际旅行社，虽然北京锦程公司在庭审时辩称只是委托四川康辉国际旅行社办理签证，但在《ADS团队滞留事故报告》中，明确注明四川康辉国际旅行社为中国组团社，北京锦程公司自始至终均未能提供四川康辉国际旅行社仅为办理签证旅行社的证据。鉴于北京锦程公司违反《同业委托协议书》《不可撤销担保书》的约定，未经柳州国旅公司同意将柳州国旅公司委托的业务擅自转委托给第三方，因此适用《不可撤销担保书》的前提条件己不存在，北京锦程公司无权主张要求柳州国旅公司支付所谓的担保金。 二、柳州国旅公司出具的《不可撤销担保书》中的“担保责任”的性质实为违约责任，并非《中华人民共和国担保法》（以下简称“《担保法》”）中的保证责任，即便柳州国旅公司需要就本案承担责任，但由于北京锦程公司未受到任何损失，故该“保证金”即违约金过分高于实际损失，柳州国旅公司根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十四条第二款的规定，己在一审时要求予以调低，但一审法院不予调低对柳州国旅公司而言是不公平的，如果执行一审判决北京锦程公司将获取不当暴利。首先，柳州国旅公司认为，根据《担保法》第十六条规定，保证的方式只有连带责任保证和一般保证两种方式，而柳州国旅公司在《不可撤销担保书》中所谓的“担保”承诺实质上是柳州国旅公司自己为自己作出的履约承诺，这种承诺既非连带责任保证，也不是一般保证，因此，违反该承诺其承担的应是违约责任而不是担保法所规定的保证责任，相关的10万元“担保金”实为约定的违约金。其次，假设柳州国旅公司需要承担支付担保金（违约金）的责任，但是该担保金作为违约金也过分高于北京锦程公司的损失。因为柳州国旅公司就每个游客支付给北京锦程公司的团费仅为5999元，而每个游客脱团柳州国旅公司需支付给北京锦程公司10万元，该违约金数额己大大超过合同金额；同时，北京锦程公司没有因游客脱团遭受任何损失，即便在商誉方面北京锦程公司也不存在损失，因为办理签证和组团的都是四川康辉国际旅行社，如果因为游客脱团被处罚和商誉受影响的也只能是四川康辉国际旅行社，而北京锦程公司在出现游客脱团时，其自身没有受到任何处罚和影响，反而又可以持《不可撤销担保书》向柳州国旅公司主张支付巨额担保金，由此获取不当暴利。因此，在团费仅为5999元而北京锦程公司又没有受到实际损失的情况下，10万元违约金显属过高，柳州国旅公司一审时请求法院以个人团费金额5999元为基础进行调低，但一审法院不予支持对柳州国旅公司而言既不公平也不符合合同法的相关规定。 三、如《不可撤销担保书》中的“担保责任”属于《担保法》中的保证责任，则北京锦程公司的主张己超过担保法规定的保证期间，依法应予以驳回。根据《担保法》第二十六条的规定，债权人自主债务履行期届满之日起六个月内未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案《不可撤销担保书》载明：如客人出现私自离开团队、滞留不归或拒绝销签等情况，则在接到贵公司通知后三日内付清此担保金，如果未能在限期内付清此款，本公司愿意承担一切担保和法律责任。北京锦程公司在起诉状中自述：“2018年9月29日覃彦秋在悉尼××××旅游团队滞留境外，原告在第一时间通知了被告”。根据以上法律规定及事实，如《不可撤销担保书》中的“担保责任”属于《担保法》中的保证责任，则北京锦程公司的主张己超过担保法规定的保证期间，依法应予以驳回。 四、北京锦程公司主张的10万元违约金本已过高，再主张律师及差旅费更无法律依据。 据此，柳州国旅公司认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以撤销并改判驳回北京锦程公司的诉请，以维护柳州国旅公司的合法权益。 被上诉人北京锦程公司答辩称，同意一审判决。柳州国旅公司的上诉理由与一审陈述的理由基本一致，与一审答辩意见亦一致。关于北京锦程公司委托四川康辉国际旅行社是不是违约行为的问题，旅游业务是比较繁杂的，北京锦程公司在执行该项委托业务的时候是委托专业旅行社跟进，但并非将所有事项委托他人办理，北京锦程公司派领队全程参与了旅游合同，符合《中华人民共和国旅游法》的相关规定。关于《不可撤销担保书》，其中明确约定事项成就后，柳州国旅公司需要承担相应责任，现担保书中约定事项已经成就，其应当承担相应的责任。 被上诉人北京锦程公司向一审法院起诉请求：柳州国旅公司向北京锦程公司支付保证金10万元，律师费1万元，差旅费5000元。北京锦程公司当庭变更差旅费为1780.5元。 一审法院认定事实：2017年1月1日，柳州国旅公司作为委托方（组团社、甲方），北京锦程公司作为受委托方（地接社、乙方）签订《同业委托协议书》，约定：甲方将自组或自己受委托的旅行团业务交给乙方包括但不限于在当地具体负责安排接待；具体行程安排及标准费用详见甲乙双方确认的《旅游行程单》和团队日常往来文件及确认件，甲乙双方确认的《旅游行程单》应作为双方每次具体旅游接待业务的必备附件；委托协议的期限为2年，从签订本协议之日起计算，具体为2017年1月1日至2018年12月31日；甲方应当根据实际情况组织旅游者前往乙方所属旅游目的地，为乙方提供旅游客源；《旅游行程单》《接待计划书》一经双方确认，乙方不可放弃或违约，未经甲方书面同意，乙方不得将甲方委托接待的团队或散客交给第三方接待等。 2018年9月25日，柳州国旅公司签署一份《不可撤销担保书》，载明：“致：北京锦程国际旅行社有限公司（以下简称北京锦程）：兹有柳州国旅15+1名客人（名单附后），已由贵公司办理了相关赴澳大利亚及新西兰出境旅游的所有手续，为保证客人在使用签证出入境的过程中按时随团回国、不滞留境外、不私自脱离团队，回程后积极协助贵社的销签工作。若出现客人私自脱离团队、滞留不归或不配合销签的情况，本公司愿意承担以下担保责任：1.支付北京锦程公司每位客人壹拾万元（10万元）作为担保金，如客人出现私自离开团队、滞留不归或拒绝销签等情况，则在接到贵公司通知后三日内付清此担保金，如果未能在限期内付清此款，本公司愿意承担一切担保和法律责任。2.支付北京锦程因客人私自离开团队、滞留不归或拒绝销签等情况而引起的一切费用，包括（但不限于）境外移民局的遣送费和中国公安机关的办案费，以及因上述原因而产生的诉讼费，律师费，差旅费等。3.赔偿北京锦程因客人私自离开团队、滞留不归、拒绝销签而产生的经济损失，其中包括（但不限于）外国领事馆因客人滞留不归、未提供销签而减少或停止贵公司签证业务而引起的营业业务利润损失及名誉损失。4.出团日期为2018年9月28日——2018年10月4日，此团2018年10月4日抵达中国。5.自2012年起，澳大利亚新西兰使馆对持ADS团队旅游签证的用途划定了严格的使用限制。此签证在有效期内全体游客需同进同出访问国，并且访问目的仅限于团队观光旅游，游客持此签证不得从事任何其他目的的访问活动（探亲，访友，及商业活动等）。游客违反ADS团队旅游签证规定，所产生的一切不良影响及经济损失由柳州国旅承担且放弃一切上诉权利。……”。该担保书加盖了柳州国旅公司的旅游业务专用章。附后名单显示：10.覃彦秋，女，1969.09.25，护照号码EC8538254。 2018年9月26日，柳州国旅公司签署一份《单团及散客订位确认》，载明出团日期2018年9月28日，行程澳一地7天，人数15+1人，余款105985元等。北京锦程公司提交的证据载明柳州国旅公司已将该款项转入北京锦程公司银行账户。 北京锦程公司还提交了一份《ADS团队滞留事故报告》，载明中国组团社为四川康辉国际旅行社，中国领队为陈佳佳，滞留人姓名QINYANQIU，女，护照号EC8538254，最后一次出现日期为2018年9月29日早上7点左右，最后一次出现地点为悉尼机场，并载明该名游客入关移民局检查之后就离开了，当时领队在通过移民局检查，导游在机场等待客人出关等。 一审法院另查明，北京锦程公司与北京市汇昕律师事务所于2020年1月10日签订《委托代理协议》，北京市汇昕律师事务所指派马木军律师代理北京锦程公司参与本案诉讼，北京锦程公司实际支出律师代理费1万元。根据北京锦程公司提交的证据，马木军律师实际支出差旅费1482.60元。 庭审过程中，北京锦程公司陈述虽然《ADS团队滞留事故报告》中载明中国组团社为四川康辉国际旅行社，但北京锦程公司只是委托该社给旅客办理ADS签证，旅游团由北京锦程公司自行接待，且ADS签证在澳大利亚采用扣分制，会影响旅行社的分值和声誉，北京锦程公司需要赔偿四川康辉国际旅行社10万元。柳州国旅公司不认可北京锦程公司的说法，并认为北京锦程公司将旅行团转委托给第三方四川康辉国际旅行社构成违约，所以《不可撤销担保书》作为《同业委托协议书》的附件，适用前提已不存在。 一审法院认为，柳州国旅公司向北京锦程公司出具《不可撤销担保书》，明确了游客私自脱离团队、滞留不归或不配合销签等违约情形时柳州国旅公司应承担的责任，包括向北京锦程公司支付担保金和相关费用并赔偿损失等，该《不可撤销担保书》内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应依约履行各自的合同义务。根据《不可撤销担保书》的约定，一旦游客出现私自脱离团队、滞留不归或不配合销签等违约情形，柳州国旅公司向北京锦程公司支付每人10万元的保证金。现根据审理查明的事实和证据，可以认定覃彦秋擅自离团且滞留境外未归，故柳州国旅公司应按照《不可撤销担保书》的承诺向北京锦程公司支付担保金10万元。 对于柳州国旅公司认为北京锦程公司转委托第三方四川康辉国际旅行社构成违约的意见，柳州国旅公司可以依据《同业委托协议书》另案追究其违约责任。但《不可撤销担保书》这一特别约定，是双方当事人真实意思表示，独立于《同业委托协议书》。虽然滞留事故报告中显示中国组团社为四川康辉国际旅行社，但并不实际影响《不可撤销担保书》的条款对双方的约束力，《同业委托协议书》的违约亦不可对抗《不可撤销担保书》的约定。故一审法院对柳州国旅公司的该意见不予采纳。 对于柳州国旅公司认为保证金10万元过高，请求予以调低的意见，因该损害行为涉及商誉，现北京锦程公司暂无实际经济损失，无法计算，且《不可撤销担保书》中担保事项已成立，柳州国旅公司应履行相应合同责任，故一审法院对于柳州国旅公司的该项意见不予采纳。 关于律师费及差旅费。根据《不可撤销担保书》的约定，该费用应由柳州国旅公司承担，现北京锦程公司已提交证据证实其实际支出了律师代理费1万元，故对于北京锦程公司要求柳州国旅公司支付律师代理费1万元的诉请，合法有据，一审法院予以支持。经核对，根据北京锦程公司提交的证据实际支出差旅费1482.60元，故柳州国旅公司应向北京锦程公司支付差旅费1482.60元。超出部分的差旅费诉请，一审法院不予支持。 一审法院依照《合同法》第六条、第六十条、第一百零七条之规定，该院判决如下：一、柳州国旅公司向北京锦程公司支付保证金10万元；二、柳州国旅公司向北京锦程公司支付律师费1万元；三、柳州国旅公司向北京锦程公司支付差旅费1482.60元；四、驳回北京锦程公司的其他诉讼请求。案件受理费1268元（简易程序减半收取，北京锦程公司已预交2270元，退回北京锦程公司1002元），由柳州国旅公司负担1265元，由北京锦程公司负担3元。 二审期间，各方当事人对一审法院查明的事实表示无异议，亦无新的证据向本院提交，据此，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 二审另查明： 柳州国旅公司与北京锦程公司签订的《同业委托协议书》约定，双方就具体旅游委托接待业务确定的操作人员，柳州国旅公司为黄菲，北京锦程公司为孙强。 柳州国旅公司向北京锦程公司于2018年9月25日出具的《不可撤销担保书》中记载柳州国旅公司“15+1名客人”名单附表中，序号16为陈佳佳，1982年8月25日出生，护照号为E93897551。柳州国旅公司确定的操作人员黄菲在该《不可撤销担保书》落款处“公司法人/负责人签字”处签字，并加盖柳州国旅公司旅游业务专用章。 北京锦程公司自认《ADS团队滞留事故报告》系由澳大利亚当地的地接社，依据澳大利亚国家的法律向该国移民局提交并转发送签社四川康辉国际旅行社。 北京锦程公司与柳州国旅公司均认可，游客覃彦秋出现了《不可撤销担保书》中记载私自脱离团队、滞留不归的情形。 本院认为，柳州国旅公司与北京锦程公司签订的《同业委托协议书》系双方真实意思表示一致的合意，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效。关于柳州国旅公司与北京锦程公司在《同业委托协议书》中形成的法律关系，双方均认可属于委托合同关系，而该自认与协议书中的约定一致，故本院对双方无争议的部分予以确认。由于北京锦程公司明确其系基于《不可撤销担保书》向柳州国旅公司提出本案诉讼，且双方对该协议中所约定10万元“保证金”的性质存在争议，故本院根据柳州国旅公司的上诉请求与事实、理由，以及北京锦程公司的答辩意见，将本案的争议焦点归纳为：一审法院判令柳州国旅公司向北京锦程公司支付10万元保证金，及1万元律师代理费、1482.6元差旅费的观点，是否合理有据？ 针对上述争议焦点。首先，从《同业委托协议书》第一条“旅游接待委托业务的内容”来看，双方约定的委托事项系柳州国旅公司将自组或自己受委托的旅行团（者）业务交给北京锦程公司包括但不限于在当地具体负责安排接待，而每次具体的行程安排及标准费用详见双方确认的行程单和团队日常往来文件、确认件等，且明确双方确定的行程单作为每次具体旅游接待业务的必备附件。而关于案涉赴澳大利亚旅游，柳州国旅公司于2018年9月25日向北京锦程公司发出《不可撤销担保书》后，北京锦程公司针对此，于次日向柳州国旅公司出具《单团及散客定位确认》明确团费，柳州国旅公司亦向北京锦程公司支付了相应团费，则双方之间前述文件往来及付款行为，实际系针对具体的委托行程按照《同业委托协议书》的约定履行合同。由此可知，案涉《不可撤销担保书》及《单团及散客定位确认》等，系柳州国旅公司与北京锦程公司在《同业委托协议书》项下，针对于安排接待本案赴澳大利亚旅行委托事宜的具体往来文件。 其次，关于《不可撤销担保书》，从其首段记载的内容及双方的自认来看，该文件系专门针对于案涉柳州国旅公司委托北京锦程公司予以办理赴澳大利亚国家共16人次出境旅游的相关所有手续，亦包括签证的办理，由于该《不可撤销担保书》落款处已经《同业委托协议书》所确认的柳州国旅公司一方负责人黄菲签字，并加盖柳州国旅公司业务专用章，双方对该文件的真实性亦无异议，则该文件对柳州国旅公司具有约束力。前述付款义务指向的10万元在《不可撤销担保书》中虽系以“担保金”予以记载，且柳州国旅公司是针对于其所确定的16人次是否出现预设行为而作出的付款承诺，并非以该公司自身的履行行为作为是否承担付款义务的判断条件，但前述名称并不影响柳州国旅公司所作出承诺的效力，亦不影响柳州国旅公司以其所确定的16人次之行为作为向北京锦程公司承诺付款而指向的标的，一审法院对柳州国旅公司相关抗辩不予采纳的观点并无不当。又因《不可撤销担保书》中明确记载，就所明确的16人次，如出现私自脱离团队、滞留不归等情况，柳州国旅公司针对每一位客人向北京锦程公司支付10万元作为担保金，而柳州国旅公司与北京锦程公司均认可，游客覃彦秋确实出现了《不可撤销担保书》中记载私自脱离团队、滞留不归的情形，则柳州国旅公司应按照其所作出的承诺向北京锦程公司支付相应款项。 关于柳州国旅公司提出北京锦程公司就案涉赴澳大利亚旅游委托事宜，具有违反《同业委托协议书》中约定转委托的事项，故抗辩认为本案已丧失继续履行10万元付款的前提条件，其不应向北京锦程公司承担案涉付款义务。对此，本院认为，《不可撤销担保书》中并无柳州国旅公司前述主张的抗辩事由，而本案亦无证据显示双方就案涉10万元款项的支付，曾约定如柳州国旅公司所主张的前提条件。另一方面，本案尚无充足的证据证实北京锦程公司就《同业委托协议书》约定的旅游接待业务，存在转委托第三方接待的违约行为，而关于签证的办理未能涵盖于旅游接待委托业务的全部事项，并且，《ADS团队滞留事故报告》虽记载为四川康辉国际旅行社，但亦同时记载“中国领队”为陈佳佳，该领队人即为柳州国旅公司向北京锦程公司提交《不可撤销担保书》所附名单列表中所列第16位，故单从该事故报告未能反映出北京锦程公司具有《同业委托协议书》中约定将旅游接待业务转委托第三方接待的违约行为。据此，通过以上分析可知，柳州国旅公司未能就其抗辩事实提供充足的证据，一审法院对其主张未予采纳的观点正确。 关于柳州国旅公司提出要求调整案涉10万元款项的事宜。本院认为，柳州国旅公司与北京锦程公司均系从事旅游行业的专门机构，双方对于送签旅行社须达到的资质和要求，以及因游客私自脱团、滞留不归等事件对送签旅行社所造成的影响与损失，均应清楚知晓，并且《不可撤销担保书》第3条中亦对此有所提及。此外，柳州国旅公司通过北京锦程公司的资源和能力，基于《同业委托协议书》项下委托关系，确实实现了其对业务的需求，双方关于《同业委托协议书》的签订以及每次具体旅游业务委托事宜而形成的往来文件，均系双方商事行为的体现，《不可撤销担保书》所记载10万元的数额，系建立在柳州国旅公司与北京锦程公司同行业间对相应商业风险预估后予以确定，北京锦程公司亦正是收到柳州国旅公司发出的《不可撤销担保书》后，才继续完成相应后续签证事宜的办理，故双方均应遵循各自作出的承诺。据此，一审法院对柳州国旅公司与北京锦程公司所达成的商事约定予以尊重的观点正确，本院对此予以维持。 再次，由于《不可撤销担保书》中明确约定因旅客出现私自脱团、滞留不归等情形时，由此产生的律师费、差旅费等费用的承担，亦含在柳州国旅公司承诺承担的债务范围内，而北京锦程公司在本案中主张的律师代理费并未超过相关规定，且一审法院对所支持的差旅费亦有相应票据佐证，故本院对一审法院判令柳州国旅公司所承担的律师代理费、差旅费部分的认定，予以维持。 综上所述，上诉人柳州国旅公司的上诉请求及事实、理由并无充足的依据，一审法院认定结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2530元（上诉人柳州国旅国际旅行社有限责任公司已预交），由上诉人柳州国旅国际旅行社有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李婷婷 审判员  温清华 审判员  余 深 二〇二〇年十二月二十二日 书记员  苏 晗