广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0104民初29239号原告：冯志德（FUNGCHITAK），男，1973年9月24日出生，香港特别行政区居民，住深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：梁红图，广东骅科律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒲梦瑶，广东骅科律师事务所实习律师。被告：广州市新友宝贸易有限公司，住所地广州市海珠区燕岗东路10-26首层自编**。法定代表人：陈秀兰。被告：唐继智，男，汉族，1953年4月23日出生，住广州市荔湾区。被告：吴铭，男，汉族，1980年10月23日出生，住广州市海珠区。原告冯志德与被告广州市新友宝贸易有限公司（以下简称新友宝公司）、唐继智、吴铭借款合同纠纷一案，本院于2019年7月17日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人梁红图、蒲梦瑶，被告新友宝公司法定代表人陈秀兰、被告唐继智、吴铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告新友宝公司清偿欠款302000元，并按银行同期贷款利率计付资金占用期间的利息；2.被告唐继智、吴铭对新友宝公司上述欠款承担连带清偿责任；3.诉讼费由三被告共同承担。事实和理由：原告与案外人唐裘（已故）是朋友关系，于2010年经唐裘介绍认识被告吴铭。唐裘计划与原告等人一起合作，共同出资90万元开设一家公司，原告同意认缴30万元。但因原告系香港特别行政区居民，如作为显名股东，开设程序繁复，为尽早设立公司，各方同意先由被告吴铭设立一人公司。各方先于2010年6月9日登记设立新友宝公司，注册资本50万元。公司设立后，唐裘及原告等隐名股东分批将认缴股本的资金统一转账给被告吴铭，由其代持各人股份。原告分别于2010年11月30日、2013年1月2日、2013年1月25日转账4万元、10万元和20万元至被告吴铭名下银行账户，完成出资义务。公司日常经营由唐裘及被告吴铭负责。唐裘以公司开展业务需要更多资金为由，要求原告增加投资，原告遂于2013年1月31日。3月7日、6月18日转账20万元、30万元、10万元至被告吴铭名下银行账户，用于公司增资。2015年6月份，唐裘和被告吴铭又称公司因业务需要增加投资50万元，要求原告转账注资。原告于2015年6月11日、6月25日分别转账10万元、40万元至被告吴铭名下银行账户。2015年10月，唐裘及被告吴铭称还需要10万元，原告又于2015年10月20日再次转账10万元至被告吴铭名下银行账户。2017年唐裘因病去世。原告在2017年中回公司与被告吴铭商讨公司如何继续经营时，才了解到唐裘与被告吴铭对原告所称的增加投资款并没有实际增资，被告吴铭在2014年2月24日将其名下持有的新友宝公司的95%的股权转让给唐裘。另在2017年6月9日，唐裘持有的新友宝公司的95%的股权被其继承人唐棣秾、陈秀兰、唐继智分别继承31.8%、31.6%、31.6%，并完成了工商变更手续。至此，原告投入公司款项的股权均无法实现。原告曾于2018年向广州市海珠区人民法院起诉被告吴铭要求其赔偿损失，被告新友宝公司为该案第三人，被告唐继智为新友宝公司的委托代理人。2018年8月8日的庭审中，被告新友宝公司及被告唐继智确认原告在“公司成立时占三分之一的股份，现在是冯40%和唐裘55%、吴铭5%，唐说过还欠冯60万，他的股份是40%……60万是唐裘加上的，死后由第三人公司还给冯。”被告新友宝公司、被告唐继智在该案中提交的证据也证实：唐裘生前在医院曾向本案被告唐继智及案外人刘某承诺并交代其二人，2015年要求原告转入的60万元属于欠原告的款项，需偿还给原告。唐裘去世后，刘某也以被告新友宝公司的名义向原告分期偿还了298000元，尚余302000元未偿还。原告在庭审中还得知被告唐继智未经被告新友宝公司全体股东同意，违反《公司法》以及公司章程的规定，私自要求被告新友宝公司每月支付所谓的生活费，至今暂计为121000元。被告新友宝公司及被告唐继智的行为违反《公司法》第二十条第三款的规定；被告吴铭作为公司股东长期将个人账户给被告新友宝公司使用至今，公私不分，已构成股东财产与公司财产混同。被告唐继智、吴铭应对被告新友宝公司的欠款承担连带清偿责任。故诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。被告新友宝公司、唐继智辩称，不同意原告诉讼请求。新友宝公司在2017年7月至2019年3月间一直按月向原告还款。由于原告一直拖延不去工商局办理股权转移以及陈秀兰法定代表人变更手续，故暂停还款，以求问题得以解决。现要求法院裁决归还原告在公司股权，变更法定代表人。被告吴铭辩称，被告新友宝公司成立的时候，实际控制人是唐裘，我只是业务员。原告是否为新友宝公司股东，我不清楚。在唐裘要求下我开一张银行卡，卡和密码都不是我管理，银行卡在新友宝公司财务手里，卡里面的钱我无法动用。原告要求我承担连带责任是没有理由的，我已经离职很久。原告围绕诉讼请求，向本院提交了工商登记档案资料、银行账号交易清单、原告银行账号流水清单、工商登记档案资料、企业基础信用报告、2018粤01**民初6890号案卷宗档案材料等证据。被告唐继智向本院提交了证人刘某发与原告邮件、原告发与被告新友宝公司及股东的邮件、被告唐继智请证人刘某转发给原告邮件、原告发来股权协议书、海珠区人民法院通知等证据。本院予以审查并在卷佐证。对案件事实，本院认定如下：2010年6月9日，被告吴铭出资申请设立被告新友宝公司，注册资本50万元，公司类型是自然人独资设立的有限责任公司。2014年2月24日，被告吴铭与唐裘签署《股东转让出资合同书》，被告吴铭将其对被告新友宝公司原出资50万元中的47.5万元转让给唐裘，转让金额为47.5万元。为此，被告新友宝公司股东发生变更，唐裘新增为股东，认缴出资47.5万元，持股比例为95%；被告吴铭仍为股东，认缴出资2.5万元，持股比例为5%。2017年6月9日，被告新友宝公司股东再次发生变更，唐裘不再是股东，陈秀兰、被告唐继智、唐棣秾新增为股东，分别认缴出资15.8万元、15.8万元、15.9万元，持股比例分别为31.6%、31.6%、31.8%；被告吴铭股东身份不变，认缴出资2.5万元，持股比例为5%。原告提交的银行流水交易清单显示，2010年11月30日，原告向被告吴铭名下尾号为6209的银行账户汇款4万元；2013年1月2日、1月25日、1月31日、3月7日、6月18日，原告先后向被告吴铭名下尾号为6209的银行账户汇款10万元、20万元、20万元、30万元、10万元，合计90万元；2015年6月11日、6月25日、10月20日，原告先后向被告吴铭名下尾号为5568的银行账户汇款10万元、40万元、10万元，合计60万元。原告曾以吴铭为被告、新友宝公司为第三人，向广州市海珠区人民法院提起诉讼[（2018）粤0105民初6890号案]，诉请被告吴铭因根本性违约，其与吴铭之间的股权代持关系已实际解除，并要求吴铭向其赔偿和退还代持股本金和注资款154万元，并按银行同期利率计付资金占用期间的利息。2019年1月29日，广州市海珠区人民法院裁定准许原告撤回该案起诉。该案2018年8月8日的庭审中，原告、被告吴铭及新友宝公司代理人（本案被告唐继智）均到庭参见诉讼。其中，原告有如下陈述：1.明确主张其与吴铭之间的股权代持关系已于2014年4月24日解除，即在吴铭未通知其的情况下转让股权的时候。2.到现在我方不知道公司实际负责人是谁，一开始是吴铭代持股权，到了2014年股权转让之后，公司是谁掌控，我方不清楚，我方对公司无太多过问，一直是被告和唐裘掌控，唐裘死后我方才重新了解公司。3.在回答审判长提问“各方的投资款”，原告回答“总共投资154万，不包括所说的分红和退款21.5万。”4.没有签订书面的股东协议，总共增资两次，第一次增资60万元，第二次增资60万元，之前的汇款属于补齐注册资本。被告吴铭有如下陈述：1.新友宝公司设立时所有的股份100%股权是被告持有，但是该股权是我方代唐裘持有的，当时唐裘承诺这里的5%是作为报酬给我方的。2.原告转给我方银行账户流水数额是154万元，但是账户实际上是新友宝公司在使用，我方实际没有收取任何一笔费用。另外原告自己既然确认是投资款，根据规定投资款的款项应该转入公司账户，而原告同意陆续转入我方个人账户，说明原告自己也是清楚该账户就是新友宝公司实际使用及控制的。新友宝公司有如下陈述：公司成立时，原告占股1/3，现在原告实际占股40%，唐裘占股55%，吴铭占股5%。唐裘过世后，继承人继承了属于原告的40%股份，唐裘55%股份。剩下60万元是唐裘加上的，死后由新友宝公司还给原告，这60万元是投资款，唐裘说原告想拿本钱，唐裘的保险金有部分转给了原告。另查明：2017年6月3日至2019年5月间，被告新友宝公司工作人员刘某与原告之间存在多次邮件往来。在2017年6月3日的“新友宝法人转名和股权继承等问题”邮件中，刘某写道：“冯先生、刘小姐：关于办理新友宝法人转名和股权继承等问题，有些事情的细节需要跟你确认的，问题如下：1.2017年6月7日下午15:00约了刘小姐到工商局办理事宜，受理后大概3-7个工作日可生效，收到更新的工商营业执照之后我这边会马上预约下一次股权转移申请转40%到冯先生名下。目前表格上，其中3个职位需要你们股东商量填写的，分别是法人代表、监事、执行董事兼经理。2.上次面谈后，初步协商需要查账的，需要新友宝怎么去配合查账？请告知。从2017年3月到5月，每月的10号新友宝这边安排1万给唐裘账户，6月份是否继续安排？请告知。现因公司查账问题你们双方还没确定，现在新友宝这边是否按之前唐裘协商的每月分期归还欠款给冯先生？请告知。”对于前述邮件的第1个问题，原告回复：“请你们自行安排好通知我，建议监事、执行董事兼经理由现在员工担任。”对于前述邮件的第2个问题，原告回复：“这个需要查清楚新友宝账目后才能重新发放，暂时停止。”在2018年9月16日的邮件中，原告写道：“刘芷甑小姐、刘惠仪小姐（唐棣秾）、唐继智先生、陈秀兰女士、吴铭先生：请禁止发放或停止一切未经股东会、股东大会同意，而股东、董事、监事、高级管理人员擅自或透过任何形式挪用公司资金，根据以下《公司法》的规定，所有未经股东会、股东大会同意，一概或已经擅自挪用公司资金的人均属违法。”刘某于2018年9月17日对该邮寄予以回复：“冯先生，您昨天发邮件的内容已经电话转达给唐继智与陈秀兰。现唐裘父亲想要跟你约个时间面谈。面谈内容如下：公司事宜与股权转让问题的协商解决。盼回复面谈地点和时间。”此后，在2019年2月25日、2019年3月14日、2019年3月25日、2019年4月29日、2019年5月17日，被告唐继智通过刘某向原告发送电子邮件，多次催促原告就新友宝公司股权、原告欠款、公司贷款、公司经营等问题进行商谈。庭审中，刘某出庭作证，主要证言是：确认2017年6月3日邮件是根据唐裘、原告的谈话内容所写，原告曾表示在新友宝公司盈利情况下会向唐裘亲属发放生活费。唐裘说过，60万元是公司欠款，以每月盈利归还，希望在3年内还清，没有固定还款金额。这一方案是其本人、原告、唐裘在场时共同确定的。40%股份也是唐裘与原告等三人商量下来的，且转到原告名下。新友宝公司在2019年过完年后不再盈利，因为客户欠款，目前公司尚欠原告款项302000元，已归还款项208000元，详见其本人提交的表格。另外还确认，被告吴铭名下的银行卡账户及密码均是新友宝公司控制和使用。刘某提交的“还款表格”载明：收款人冯志德，总欠款金额60万元，2017年7月18日至2019年3月7日，每月还款5000元至20000元不等，已还款208000元，尚欠302000元。对该“还款表格”真实性，原告与三被告均予以确认。庭审中，原告表示根据新友宝公司在（2018）粤0105民初6890号案庭审中的相关陈述，原告在2015年6月11日、6月25日、10月20日向新友宝公司支付的60万元不是投资款，而是借款，故新友宝公司应当归还。此外，原告还确认于2014年7月17日收到新友宝公司分红款345000元。又查明：审理过程中，原告本人到庭接受询问，明确表示2015年6月11日、6月25日、10月20日向新友宝公司支付的60万元是用于新友宝公司的增资，唐裘去世后，才知道增资不成功，其父母表示会将款项返还给我。庭审中，各方当事人同意本案适用中国内地法律处理。本案庭审后，本院依据原告申请，于2020年3月24日就被告新友宝公司2017年1月以来的盈利和亏损情况签发《律师调查令》，原告诉讼代理人持律师调查令后，至今未提供《律师调查令》指定的调查材料。本院认为，原告冯志德为香港特别行政区居民，本案系涉港借款合同纠纷。双方当事人在庭审中表示同意本案适用中国内地法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条关于当事人可以选择合同适用的法律之规定，本院以中国内地法律作为裁判本案的准据法。原告主张被告新友宝公司清偿欠款302000元，而“欠款”并非法律意义上的概念，从欠款产生的原因进行分析，原告主张的“欠款”之性质或认定为对新友宝公司的投资款，或认定为向新友宝公司提供的借款。因此，本案争议焦点在于，原告于2015年6月11日、6月25日、10月20日向被告新友宝公司控制的被告吴铭银行账户支付的60万元，其性质是新友宝公司投资款，还是新友宝公司借款。如果是投资款，原告作为被告新友宝公司隐名股东，有权在增加出资60万元后，按出资份额获得新友宝公司资产收益，以资产收益方式收回投资，若公司没有收益，则不能要求公司返还投资款，否则无异于抽逃出资，损害公司及债权人利益。如果该60万元是其向新友宝公司提供的借款，则无论盈亏与否，新友宝公司均负有还款之义务。综合在案证据来看，原告在本案中支付的60万元，其性质属于投资款，而非向新友宝公司提供的借款。原告在（2018）粤0105民初6890号案及本案中，多次陈述该60万元是“投资款”或“增资款”，证人刘某亦证实，唐裘与原告商定该60万元是投资款，由新友宝公司向原告返还。既然是投资款，原告主张新友宝公司返还，则需要在新友宝公司存在盈利情况下，通过分取公司红利方式予以返还。由此而言，原告的诉讼请求缺乏充分理据，难以成立。原告提起本案诉讼另一理由是，由于公司股权在2014年2月24日发生变化，唐裘持有公司95%股权，吴铭占有5%的股权，其后公司股东又在2017年6月9日发生变更，故认为增资不成，主张新友宝公司返还款项。然而，新友宝公司股东第一次发生变更的时间，先于原告增加新友宝公司出资，以股东变更为由否认款项的“投资款”性质，显然存在逻辑问题。况且，原告在股东发生变化后的2014年7月17日，收取了新友宝公司分红款345000元，由此亦可认定，原告已认可公司股东在2014年2月24日发生的变更，从常理上亦难言其对股东变化情况不知情。尽管从涉案电子邮件及各方当事人陈述内容，均明确要将60万元“返还”给原告，但是此“返还”之表述，不能改变60万元系“投资款”之本质，不能以此来认定被告新友宝公司向原告借款60万元。综上所述，讼争60万元属于原告对被告新友宝公司的投资款，原告不能主张直接要求被告新友宝公司返还，原告已收回投资款298000元，余下302000元能否收回需要视新友宝公司盈利情况才能确定。原告作为公司隐名股东未提交新友宝公司盈利证据，且从涉案邮件内容来看，原告对新友宝公司具有控制力，能够清理公司债权债务，从而确定公司经营状况。所以，在案证据不能确定被告新友宝公司盈利情况，原告提出被告新友宝公司返还302000元的诉讼请求不能成立，本院予以驳回。原告若认为被告新友宝公司存在盈利，而其股东知情权受损，可另案起诉，要求确认股东资格，并要求查询公司账簿。如前所述，原告对被告新友宝公司提出的诉讼请求不能成立，由此，原告主张被告唐继智、吴铭承担连带还款责任条件亦不能成就，相关诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第三条、第四条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六之规定，判决如下：驳回原告冯志德的诉讼请求。案件受理费5830元，由原告冯志德负担。如不服本判决，原告可在本判决书送达之日起三十日内，被告可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在自接到人民法院缴纳诉讼费用通知次日起七日内，按照不服一审判决部分的上诉请求数额为标准计，向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交，按自动撤回上诉处理。审 判 长 欧阳福生人民陪审员 朱 少 梅人民陪审员 周  萍二〇二〇年十二月三十日书 记 员 陈 敏 琪