海口海事法院 行 政 判 决 书 （2020）琼72行初33号 原告马九建，男，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托代理人王燕，海南瑞来律师事务所律师。 被告万宁市综合行政执法局，住所地海南省万宁市万城镇人民西路原国税大厦。 法定代表人黄大旭，该局局长。 委托代理人唐欣瑜，海南以宽律师事务所律师。 委托代理人郑佳佳，海南以宽律师事务所律师。 原告马九建因请求撤销被告万宁市综合行政执法局于2020年6月24日作出的万综执决字〔2020〕480号《行政处罚决定书》（以下简称480号决定），于2020年11月23日提起诉讼，本院立案受理后，经原被告双方同意，依法适用简易程序审理该案。2020年11月30日，本院向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。2020年12月23日，本院公开开庭审理了本案。原告马九建及其委托代理人王燕，被告委托代理人唐欣瑜、郑佳佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本案被诉行政行为：被告于2020年6月24日作出480号决定，认定原告未经批准在万宁市礼纪镇无居民海岛加井岛（以下简称加井岛）组织开展旅游活动的行为，违反了《中华人民共和国海岛保护法》（以下简称《海岛保护法》）第二十八条的规定，故依据该法第四十七条第二款的规定，对原告处以责令停止违法行为，没收违法所得8540元，并处罚款100000元的行政处罚。 原告诉称：1.被告作出的480号决定认定事实错误：首先，原告仅于3月25日根据案外人陈壮等人的介绍和业务需求带领游客上岛，未实施组织旅游的行为，并非涉案登岛旅游的组织者；其次，鉴于原告并非涉案登岛旅游的组织者，故虽然原告代案外人收取了部分费用，但该部分费用不应被认定为原告的违法所得。此外，在该部分费用的具体数额上，原告仅收取了游客7340元，且原告后续已将其中的6770元作为船费、餐费、教练费等返还给相关人员，原告自身仅留下570元作为辛苦费。鉴于此，被告认定原告违法所得为8540元错误；2.480号决定适用法律错误，《海岛保护法》第四十七条第二款的罚则仅适用于旅游组织者，原告未组织涉案登岛旅游，不应适用该条款进行处罚。综上，原告请求本院撤销480号决定。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交了3份证据： 证据1.480号决定，证明本案被诉行政行为以及该处罚决定事实不清，适用法律错误； 证据2.2020年3月25日被告作出的万综执存〔2020〕HY001号《先行登记保存证据通知书》，证明被告保存登记的氧气瓶和氧管均非原告所有； 证据3.微信聊天记录和转账记录，证明原告共代收7340元，并将其中的6770元返还介绍人等，仅留下570元作为辛苦费，被告认定原告违法所得8540元错误。 被告辩称：被告作出480号决定事实清楚，适用法律正确，程序合法。2020年3月25日被告在对加井岛进行日常巡查中发现海岛上有三名团队管理人员正在组织21名游客开展旅游活动，遂开展调查。根据调查结果和搜集的证据，被告最终认定原告未经审批在加井岛组织开展旅游活动并收取游客各类费用8540元。因原告的行为已违反《海岛保护法》第二十八条的规定，被告依据该法第四十七条第二款作出480号决定有事实和法律依据。被告在作出480号决定的过程中依照《行政处罚法》的相关规定履行了各项法定程序，故480号决定程序合法。综上，被告请求本院驳回原告的诉讼请求。 被告为支持其意见，在举证期限内向本院提交了25份证据： 证据1至证据2.2020年3月25日现场笔录，证据照片8张，证明2020年3月25日，被告发现原告违法行为并展开调查； 证据3至证据19.陈波、杨紫祺、杨博远、马九建、曹云龙、曹宾身份证复印件及询问笔录，《提取证据材料登记表》，《保存证据通知》及送达回证，立案审批表，证明经现场调查与询问，原告自认未经政府审批组织涉案登岛旅游并收取游客各类费用共计8540元，以及被告依法对原告的违法行为立案调查； 证据20.2020年4月2日被告作出的万综执责〔2020〕HY001号《责令停止违法行为通知书》（以下简称HY001号通知书）及送达回证，证明被告作出该通知并依法送达原告； 证据21.陈述、申辩笔录，证明被告依法听取原告陈述申辩意见。 证据22.2020年6月5日万宁市自然资源和规划局作出的《关于认定加井岛为无人岛的函》（万自然资函〔2020〕436号），证明该局确认加井岛为无居民海岛； 证据23.《案件调查终结报告》，证明经被告调查，原告存在未经政府审批组织涉案登岛旅游的违法事实，违法所得为8540元； 证据24.被告于2020年6月19日作出的万综执告字〔2020〕425号《行政处罚（听证）告知书》（以下简称425号告知书）及送达回证，证明被告在作出480号决定前依法向原告告知被告作出行政处罚决定的事实、理由和依据；依法向原告告知其享有的陈述、申辩以及申请听证的权利； 证据25.480号决定及送达回证，证明被告作出480号决定并依法送达原告。 被告当庭向本院提交了两份证据： 证据26至证据27.《案件讨论（会审）记录》及《行政处罚决定审批表》，证明480号决定经过被告负责人集体讨论、会审及审批。 本院对原被告双方提交的证据认证如下： 对原告提交的证据1、证据2以及证据3中的2020年3月25日微信收付款记录的真实性、合法性、关联性予以认定。对证据3中的其他材料，因原告无法准确说明其与本案被诉行政行为的关系，本院对其关联性不予认定。 对被告提交的证据1至证据25的真实性、合法性、关联性予以认定，上述证据均为被告在作出480号决定过程中依照法定程序搜集和形成的材料。证据26至证据27为被告在举证期限外提交的证据，依法不能作为本案证据使用，本院对其不予认证。 原被告双方提交的证据能够证明的事实需综合庭审调查等情况综合认定。 经审理查明：2020年3月25日，被告执法人员对加井岛进行日常巡查时发现原告及案外人曹宾、曹云龙（经查均为受雇于原告组织开展涉案登岛旅游的人员）正带领21名游客在该岛上开展旅游活动，遂进行现场检查。检查过程中，被告执法人员对原告的违法行为进行了拍照记录，对原告以及游客杨博远、陈波、杨紫祺等进了询问并制作了询问笔录，对旅游过程中使用的物品和器具（氧气瓶3个，氧气管1套）进行了登记保存。在当日的询问过程中，马九建自认其本人组织了涉案登岛旅游并陈述了具体的组织经过；马九建的陈述与被告执法人员当日采集记录的游客杨博远、陈波、杨紫祺的陈述亦能够相互印证。 2020年3月30日，被告正式对原告的违法行为立案调查，调查过程中，被告执法人员采取了询问原告的雇员曹云龙、曹宾，函询万宁市自然资源和规划局加井岛是否属于无居民海岛等一系列调查措施。通过上述措施，被告查明了原告组织涉案登岛旅游基本事实。 经被告查实，原告经营、组织此类旅游活动的基本模式如下。首先，原告通过微信朋友圈、三亚市酒店迎宾服务员、的士司机等渠道发放旅游广告，进而通过微信（微信名为“三亚户外一日游马小建130XXXXXXXX”）和电话联系有意参加旅游的游客。确定游客游玩意向后，原告通过微信等方式向游客收取报名费，并告知游客集合时间和地点。游客如期到达集合地点后，原告组织当地渔船并带领游客登岛，登岛后，原告通过租赁设备、居间介绍等方式向游客提供浮潜、深潜、香蕉船、水上摩托艇等游乐项目并收取相应的费用。原告收取的费用除支付渔船费用，设备租赁费用等经营成本后剩余部分归其本人所有。本案中，游客杨紫祺经朋友介绍认识马九建，约定由马九建带领杨紫祺、杨博远、陈波等21人登上加井岛游玩，每人收费400元，马九建在登岛前以报名费等名义收取了杨紫祺2000元，3月25日，杨紫祺等21人按照马九建的安排来到位于万宁市神州半岛西桥的集合地点，并由马九建组织渔船登上加井岛。登岛后，该21名游客进行了浮潜等游乐项目，并通过杨紫祺向马九建支付了余款及其他费用合计6540元。 查明上述事实后，被告于4月2日作出HY001号通知书并于同日送达原告，要求原告停止相关违法行为。4月3日，被告听取了原告的陈述、申辩意见。6月8日被告海洋大队办案执法人员作出《案件调查终结报告》并报送集体讨论。在集体讨论基础上，被告于6月19日作出425号告知书并于同日送达原告，告知了原告被告拟作出的行政处罚的具体内容并再次告知其陈述、申辩以及要求举行听证的权利。鉴于原告收到425号告知书后未进一步陈述、申辩，也未要求举行听证，被告履行审批手续后于6月24日作出480号决定并于6月25日送达原告。 本院认为，本案系海洋行政处罚纠纷，其争议焦点是480号决定是否有事实和法律依据，程序是否合法。 一、关于480号决定是否有事实依据 480号决定认定原告组织游客在无居民海岛进行旅游，并取得违法所得8540元。鉴于原被告双方对加井岛属于无居民海岛并无异议，故本案中应当主要对原告是否属于涉案登岛旅游的组织者，以及原告的违法所得的有无等问题进行审查。 对于原告是否属于涉案登岛旅游的组织者的问题。原告在3月25日接受询问时已承认其本人是此次登岛旅游的组织者。被告在对案件调查过程中搜集的一系列证据亦足以证明原告从事了招揽、组织、接待21名游客，收取其各类费用8540元，并带领该21名游客乘坐渔船登上加井岛进行户外和水上游乐项目等一系列行为。对于原告违法所得的有无及具体数额问题。被告在案件调查过程中搜集的相关证据足以证明原告在组织旅游的过程中先后收取了游客各类费用8540元。鉴于此，本院认为480号决定认定原告组织游客在无居民海岛旅游，并在此过程中取得违法所得8540元有相应的事实依据。 原告认为其仅根据案外人陈壮的安排上岛负责安全讲解，不存在组织旅游的行为，并非涉案登岛旅游的组织者。但本院认为，《海岛保护法》虽然未对“旅游组织者”作出明确定义，但司法实践中一般认为，只要特定行为人在多人参与的活动中居于领导、指挥等地位，进行了策划、招募、安排、控制等行为，就可以将其认定为该活动的组织者。从本案中查明的事实来看，原告并非仅仅受人所托在岛上进行安全讲解，而是先后进行了向不特定游客发布旅游信息，招募游客进行旅游活动，为登岛游客指示路线、协助组织和安排游客登岛交通、游乐项目等一系列行为。因此，原告在涉案登岛旅游中的地位符合法律上关于组织者的一般定义。被告认定原告为涉案登岛旅游的组织者并无不当。 原告还认为涉案登岛旅游的21名游客系案外人陈壮介绍而来，故旅游的组织者应为陈壮。但原告的这一主张并无相应的证据支持，且即使有证据证明该21名游客系他人介绍而来，并非原告自行招揽，也不足以否认原告实施了旅游组织行为，不足以否认原告属于涉案登岛旅游组织者这一事实。故原告的这一主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 原告又认为其仅收取游客7340元，其中自身仅得酬劳570元，其余均为代收费用，故被告认定其违法所得8540元错误。但游客杨紫祺在3月25日接受被告询问时表示向原告支付了8540元，被告于同日接受询问时亦表示收取了杨紫祺等人8540元，两者的陈述能够相互印证；被告也调取了足以部分印证相关陈述的原告微信收款记录等证据。故被告认定原告收取8540元这一事实并无不当。原告主张其仅收取游客7340元缺乏事实依据，本院不予采纳。此外，司法实践中一般认为，除另有法律规定外，违法行为人因违法行为所取得的全部财物均属于违法所得。故原告关于认定违法所得时需扣除原告经营成本的主张缺乏法律依据，本院亦不予采纳。 二、关于480号决定是否有法律依据的问题 《海岛保护法》第二十八条规定，禁止在未经批准利用的无居民海岛进行旅游活动。该法第四十七条第二款规定，违反该法规定，在无居民海岛组织开展旅游活动的，由县级以上人民政府海洋主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处二万元以上二十万元以下的罚款。本案中，原告在加井岛上组织开展旅游活动的行为确实违反了《海岛保护法》第二十八条的规定，被告适用该法第四十七条第二款对原告进行处罚并无不当，其处罚幅度亦在法律规定的范围之内。鉴于此，本院认为480号决定有相应的法律依据。 三、关于480号决定程序是否合法的问题 本案中，被告在作出480号决定之前依法采取了相关调查程序；在作出涉案行政处罚之前向原告送达了425号告知书并听取了原告的陈述和申辩意见；调查终结后，负责案件办理的执法人员作出《案件调查终结报告》，被告审查该报告后依法作出480号决定；被告在调查和处理原告违法行为过程中作出的相关文书均已送达原告；480号决定亦载明了《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条规定的所有事项。鉴于此，故应当认为被告作出480号决定的程序合法。 原告主张本案中并无证据证明被告在作出480号决定前对履行了对调查结果进行审查，对处罚进行集体讨论和审核等法定程序。但结合被告提交的书面答辩意见和庭审调查中的相关陈述，应当认为被告在作出480号决定前履行了上述法定程序。原告的主张没有事实依据，本院不予采纳。 综上，被告于2020年6月24日作出的万综执决字〔2020〕480号《行政处罚决定书》事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，符合法定程序，处罚裁量恰当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告马九建的诉讼请求。 本案案件受理费60元，由原告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。 审 判 员  焦 南 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理  陈美玲 书 记 员  谢慧婧 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 《中华人民共和国海岛保护法》 第二十八条未经批准利用的无居民海岛，应当维持现状；禁止采石、挖海砂、采伐林木以及进行生产、建设、旅游等活动。 第四十七条违反本法规定，在无居民海岛采石、挖海砂、采伐林木或者采集生物、非生物样本的，由县级以上人民政府海洋主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处二万元以下的罚款。 违反本法规定，在无居民海岛进行生产、建设活动或者组织开展旅游活动的，由县级以上人民政府海洋主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处二万元以上二十万元以下的罚款。