山东省临沂经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1392民初2476号 原告：陈春彦，男，汉族，1961年1月7日生，山东省罗庄区人，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：刘伟、孙幸，北京市盈科（临沂）律师事务所律师。 被告：临沂市拓普网络股份有限公司，住所地：临沂经济技术开发区沃尔沃路55号。 法定代表人：刘艳敏，董事长。 委托诉讼代理人：刘伟平，山东颐平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：伍青云，山东上和律师事务所律师。 第三人：眭廷文，男，汉族，1963年7月14日生，重庆市忠县人，住临沂市罗庄区。 原告陈春彦与被告临沂市拓普网络股份有限公司（以下简称：拓普公司）、第三人眭廷文建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月30日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年12月24日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人刘伟、孙幸，被告委托诉讼代理人刘伟平、伍青云，第三人眭廷文均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈春彦向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即向原告支付工程款795524.87元及利息，并要求第三人承担补充清偿责任；2、判令被告承担本案的一切诉讼费（包括鉴定费）和保全费。事实和理由：被告公司5-10号专家公寓楼及车库原由案外人邯郸市邯三建筑工程有限公司施工，后被告因故与其终止合同，将未完工程发包给第三人施工，双方以签证的形式约定了涉案工程的价款及结算方式，在被告支付部分款项后未再支付工程款也不予结算，尚欠第三人剩余工程款计8950039.52元。因第三方拖欠原告租赁费无力支付，第三人便将以上债权中的1545524.87元转让给原告，扣除被告已支付部分，原告向被告主张795524.87元数额的债权。因被告未向原告履行以上数额的债权，特向法院提起诉讼，请求支持原告诉求。 被告拓普公司辩称，一、答辩人与被答辩人陈春彦之间在本案中不存在建设工程施工合同关系，被答辩人非施工合同的相对人，答辩人不欠被答辩人工程款795524.87元，被答辩人起诉错误，对此，法院应当驳回被答辩人的起诉。二、第三人是否真实拖欠被答辩人的租赁费以及拖欠租赁费的数额多少，对此，答辩人概不知情，答辩人也未欠被答辩人在诉状中所称的：“第三人剩余工程款计8950039.52元”，答辩人不仅不欠第三人8950039.52元工程款，也不欠被答辩人1545524.87元，被答辩人依据不存在的虚拟的债权所谓进行债权转让，该债权转让明显不成立是无效的，无事实和法律依据，被答辩人依据债权转让且作为原告的身份来进行诉讼也是不成立的，理应不予支持，对此法院应当予以驳回被答辩人的诉讼。三、被答辩人在诉状中所述自相矛盾也不属实，被答辩人在诉状中称：“第三人便将以上债权中的1545524.87元转让给原告，扣除被告已支付部分，原告向被告主张795524.87元数额的债权”，在本案中答辩人从未向被答辩人支付欠款，不存在所谓的“扣除被告已支付部分”。被答辩人在所提交的证据《债权转让通知书》中载明剩余工程款为3292420.21元，眭廷文将该债权中的1545524.87元转让给被答辩人，从以上被答辩人在其诉状中的陈述以及所提交的证据中所载明的数字也不难看出被答辩人对于欠款数额根本不明确，难圆其说，自相矛盾。因此，被答辩人所谓的债权转让其债权转让的债权数额不明确，所谓的受让债权1545524.87元根本不存在的，在诉状中一时称债权是1545524.87元，一时又称795524.87元，被答辩人自己都弄不清债权到底是多少，可见，被答辩人与第三人对于债权转让事宜并不明确，根本无法确定所谓的债权，也谈不上债权转让之说，被答辩人基于不属实、不存在的债权所取得的债权受让，其债权转让是必然不成立，其诉讼必然错误，答辩人没有义务向被答辩人履行以上数额的债权，法院应当予以驳回被答辩人的起诉。四、答辩人已经向第三人支付全部工程款，已不拖欠第三人工程款，第三人无权将不享有的债权转让给被答辩人，第三人与被答辩人之间的债权债务应由其自行处理解决，第三人将不存在的债权转让于被答辩人，并由被答辩人向贵院起诉，无事实和法律依据。根据答辩人查询付款记录，答辩人自2015.2.9日一2018.7.2日间，总计支付第三人工程款17215839.00元。答辩人不拖欠第三人工程款项。由第三人施工的专家公寓5-10#及车库工程完工后，于2017年底进入结算阶段，第三人、答辩人和第三方审计机构(金中证项目管理有限公司)就全部施工内容进行了对接，审计机构已经出具了审计数据的初稿，因为第三人对该初稿有异议但未具体回复，并拒绝签字，第三人拒绝出具最终工程审计报告，所以审计机构未能在2018.12月份出具最终审计报告。涉案工程未能最终结算的责任在第三人，不在答辩人。五、被答辩人滥用诉权并保全答辩人的财产由此给答辩人造成的损失被答辩人应当赔偿，被答辩人的诉讼费(包括鉴定费)、保全费，应由被答辩人自行承担，与答辩人无关，答辩人也不应当承担此费用。综上所述，请贵院依法查明事实和真相，依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。 第三人眭廷文辩称，我们所做的全部工程量因为从邯三公司原来所建的工程的基础上继续建的，所有的工程量经双方多次结算均未达成一致意见，我们要求所有工程量按总承包的结算方式进行结算，因为有好多分项，被告未经我方同意私自转包出去，所有的机械费、措施费、规费、项目费都无法结算，我要求整个工程，按照我总承包的全部工程量结算，被告转包出去的分项工程，从总工程款中扣除。另补充如下：我方认为总承包服务费、配合费等管理费应由被告支付，因被告违反约定将其他分项工程发包给他人，他人施工过程中需要我进行配合、服务，故应由被告支付上述费用。因我方垫资采购物料、组织人工进行施工，但被告未经我方同意将剩余钢筋及钢筋废料出售。被告损坏我方10号楼塔吊一个，我赔偿出租方中金公司36000元，应由被告负责赔偿。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下:2013年6月28日，被告拓普公司与案外人邯郸市邯三建筑工程有限公司（以下简称：邯三公司）签订施工合同书一份，约定：工程名称为鲁南国际（中印）软件园专家公寓及车库工程，工程内容为专家公寓及车库图纸、清单内全部内容，合同价款中明确载明了1-10#楼及车库相应工程款价格，承包方承诺最终结算款让利1.42%，合同价款除经双方确认的变更和洽商（此变更或洽商须上会讨论，并经发包方、监理方、审计方等各方共同签署后生效）范围外一次性包死。合同还约定了其他事项。 签订合同后，邯三公司进场施工，后中途撤场。2014年10月，被告将后续未完成的主要工程承包给第三人施工，双方达成了《专家公寓5-10#结算方案》，内容为：1、本工程结算依据：甲供材依据甲方实际采购的数量及价格进行加权平均，加权平均价格进入工程直接费。变更部分调整：有综合单价的按照合同清单中综合单价执行；有类似综合单价的对合同清单中综合单价做适当调整后执行；没有综合单价的执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》，2006年价目表（人工基价53元/工日），人工单价53元/工日，专家公寓楼执行Ⅲ类工程取费标准，地下车库执行Ⅱ类工程取费标准。2、措施费包干价包含完成本工程的国家和山东省安全文明施工有关规定，如技术、生活、安全等方面的非工程实体项目全部费用。专家公寓楼每平方米240元，地下车库每平方米220元。在施工过程中施工单位对此项包干使用，所出现的变更及签证均不得调整此项，设计变更及签证只计取部分分项工程费，其他如与之有关的措施费、其他项目费、规费不予计取。3、本工程价款不含工程排污费、社会保障费以及危险作业意外伤害保险。4、施工范围及其他事项参照（2017.4.26）双方确认的《5-10#及车库施工范围及问题》明细单。5、最终结算总金额让利1.42%。结算方案中加盖鲁南中印（国际）软件园工程基建办公章，第三人眭廷文在乙方处签字确认。 2016年6月工程全部竣工。2017年，经被告和第三人同意委托金中证项目管理有限公司对第三人完成的工程进行造价咨询，审计过程中，因争议较大，双方至今未结算完毕。被告仅向第三人支付了部分工程款。案件审理过程中，双方当事人多次对账，但被告与第三人对已付工程款数额不能达成一致。 2018年12月12日，第三人眭廷文（甲方）和原告陈春彦（乙方）签订债权转让协议一份，载明：甲方在拓普公司鲁南国际（中印）软件园公寓楼施工期间租用乙方建筑机械设备，因拖欠乙方租赁费不能支付，经协商，达成如下债权转让协议：1、截至本协议签署之日，眭廷文在履行拓普公司施工合同中形成的工程款债权为3292420.21元（暂定，以实际对账结算为准），现甲方将上述全部债权中的1545524.87元转让给乙方，乙方同意受让该债权，由乙方向债务人拓普公司主张权利；2、甲方拖欠的租赁费欠款利息按照年利率15%计算至乙方在获得实际清偿之日，以上债权转让数额在扣除租赁费本金及利息、诉讼费、律师费后如有剩余，乙方应退还甲方；3、上述转让的债权如不能实现或执行不能的，乙方有权继续就未清偿的部分向甲方主张权利，如乙方通过该债权转让获得清偿的，甲方拖欠乙方的租赁费债务予以消灭，被告及第三人均签字确认。同日，第三人向被告寄送债权转让通知书一份，载明：截止本通知书发出之日，我施工的拓普公司公寓楼工程项下的剩余工程款为3292420.21元（以双方对账结算为准），现我已将该债权中的1545524.87元转让给陈春彦（身份证号372801196101××××），请你公司接到本通知后，立即将上述债权直接支付债权受让人陈春彦，专此通知并催款。被告收到该通知书后，没有与原告进行相应债权债务清算，原告多次主张权利未果后诉至本院。 庭前，原告申请对涉案工程进行工程造价鉴定评估，本院予以准许，原告因此支付鉴定费250000元。经本院委托，2019年9月19日，立信国际工程咨询（山东）有限公司作出立信（鲁）价鉴（2019）第157号工程造价鉴定意见书，对涉案工程造价鉴定结果如下：1、依据被告与第三人签订的协议及相关证据进行鉴定，本涉案工程造价鉴定结果26835424.12元，其中税金902466.91元；2、参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和市场价格信息进行鉴定，本涉案工程造价鉴定结果28368807.87元，其中税金954034.14元。同时作出鉴定说明：1、根据《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》解释规定：建设单位采购或施工单位经建设单位认价后自行采购，其付款价一般(双方未另行约定时)均为材料供应至施工现场的落地价(应含卸车费用)，未包括材料的采购及保管费。建筑工程材料的采购及保管费费率为2.5%，根据采购与保管分工或方式的不同，采购及保管费一般按下列比例分配：建设单位采购、付款，供应至施工现场，交由施工单位保管，建设单位计取采购及保管费的40%，施工单位计取60%。按上述规定计算钢筋材料的保管费68957.05元，当事人对钢筋材料供应至施工现场后，实际由哪方保管争议较大，按建设工程造价鉴定规范要求，进行单列，鉴定结果中未包含此项费用。2、根据《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》解释规定：建设单位采购或施工单位经建设单位认价后自行采购，其付款价一般(双方未另行约定时)均为材料供应至施工现场的落地价，未包括材料的检验试验费。本工程所涉及的建筑工程材料的检验试验费，按规定计算建设工程材料检验试验费27834.00元。因第三人未提供材料送检的相关证据，被告有异议，按建设工程造价鉴定规范要求，进行单列，鉴定结果中未包含此项费用。3、根据《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》规定：总承包服务费是总承包人为配合协调发包人进行的工程分包、自行采购的设备、材料等进行管理、服务以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。总承包服务费按照省级或者行业建设主管部门的规定计算：仅对分包的专业工程进行总承包管理和协调时，按分包的专业工程造价的1.5%计算总承包服务费为339555.50元；对分包的专业工程进行总承包管理和协调，并同时提供配合服务时，按分包的专业工程造价的3%计算总承包服务费为679110.99元。当事人对第三人是否提供了总承包服务争议较大，按建设工程造价鉴定规范要求，进行单列，鉴定结果中未包含此项费用。4、根据被告临沂市拓普网络股份有限公司提供的甲供材料交接单，以第三人实际领用甲方供材的原始凭证计算甲供材合计金额9278000.63元，此项甲供材金额在鉴定结果中未扣减。5、根据被告临沂市拓普网络股份有限公司提供的罚款通知单(序号1-序号38，共计38份罚款通知单)统计罚款金额合计34300.00元，其中第三人已签字的29200.00元，第三人未签字的5100.00元。此项罚款全额在鉴定结果中未扣减。6、根据被告临沂市拓普网络股份有限公司提供的工作联系单(编号2060001)显示用电148600度，当事人对此争议较大，按建设工程造价鉴定规范要求，进行单列。此项电费在鉴定结果中未扣减。7、本鉴定意见书仅作为委托方临沂经济技术开发区人民法院审理原告陈春彦与被告临沂市拓普网络股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案参考使用，不作其他用途。8、本鉴定结果依据贵院提供的资料做出。对资料的真实性、完整性和准确性我公司不发表意见，如原、被告双方对资料有异议，或有新的资料补充，待贵院判定后，我公司可根据新的资料情况对最终鉴定结果做出补充或调整。 原告对该鉴定意见不予认可，认为第一个鉴定结果把邯三公司与被告签订的合同作为计价依据不正确，第二个鉴定结果有漏算的工程量，税金的计取方式错误。为此提出异议，本院要求鉴定机构作出说明。2019年10月30日，立信国际工程咨询（山东）有限公司作出书面回复，对原告提出的异议均作出说明，并未对鉴定结果进行调整。被告经质证后认为其中税金及甲方供材等均未明确，工程结算的最终依据是双方的结算方案，不能按照市场价格计算。第三人的质证意见同原告，另外其认为关于措施费、规费、分项工程等还未核实清楚。 本院认为，本案的争议焦点为：第三人眭廷文对被告拓普公司是否享有债权。一、关于第三人施工部分的工程造价。本院委托评估机构作出的工程造价鉴定意见书，载明：1、依据被告与第三人签订的协议及相关证据进行鉴定，本涉案工程造价鉴定结果26835424.12元，其中税金902466.91元；2、参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和市场价格信息进行鉴定，本涉案工程造价鉴定结果28368807.87元，其中税金954034.14元。由此可见，评估机构参照不同的鉴定标准作出了两种鉴定结果，但根据第三人进场施工时与被告拓普公司达成的《专家公寓5-10#结算方案》，工程造价应按照结算方案、现场签证及工作联系单、收方记录说明的相关证据予以认定，故本院采信工程造价鉴定书中的鉴定结果一，即本工程造价为26835424.12元，其中税金902466.91元。 二、关于被告拓普公司已支付第三人的工程价款。被告主张已付第三人工程款17215839元，提交了付款明细表、支付凭证、工资支付视频及通话录音予以证明，第三人辩称兰陵县人民法院划扣的500000元不应计算在内，但付款明细表基于支付凭证、工资支付视频而形成，综合第三人在原一审庭审时、2019年10月18日录音中均认可原告付款包含兰陵县人民法院扣划的500000元的事实，能够认定被告已付第三人工程款17215839元。 三、关于甲供材金额、罚款及第三人欠付电费。鉴定机构根据被告临沂市拓普网络股份有限公司提供的甲供材料交接单，以第三人实际领用甲方供材的原始凭证计算甲供材合计金额9278000.63元，故甲供材金额应当予以扣减。由于鉴定机构根据被告拓普公司提供的罚款通知单统计罚款金额合计34300.00元，其中第三人已签字的29200.00元，第三人未签字的5100.00元，本院认为虽然被告拓普公司作为建设单位不享有罚没权，但第三人在罚款通知单签名的行为表明其认可构成合同违约、同意支付罚款，该意思表示不违反法律规定，应当视为双方对施工方违约行为的确认，故罚款29200元应在工程造价中予以扣减。原告提交的工作联系单中载明了电盘总表为184812度，扣减后用电数额148600度，但双方对电价未作约定，且第三人不同意以1.5元/度结算电价，故第三人用电费用不应予以扣减，被告拓普公司可待补充证据后另行主张权利。 四、关于采购及保管费、材料检验试验费、总承包服务费。1、建设单位采购或施工单位经建设单位认价后自行采购，其付款价一般(双方未另行约定时)均为材料供应至施工现场的落地价(应含卸车费用)，未包括材料的采购及保管费。建筑工程材料的采购及保管费费率为2.5%，根据采购与保管分工或方式的不同，采购及保管费一般按下列比例分配：建设单位采购、付款，供应至施工现场，交由施工单位保管，建设单位计取采购及保管费的40%，施工单位计取60%。按上述规定计算钢筋材料的保管费68957.05元，钢筋材料供应至施工现场后，双方对保管主体争议较大，在原告未提交证据证明第三人眭廷文实际保管钢筋材料的情况下，该部分费用不应计入工程造价。2、建设单位采购或施工单位经建设单位认价后自行采购，其付款价一般(双方未另行约定时)均为材料供应至施工现场的落地价，未包括材料的检验试验费。本工程所涉及的建筑工程材料的检验试验费，按规定计算建设工程材料检验试验费27834.00元。因第三人未提供材料送检的相关证据，且被告不予认可，双方对材料检验试验费是否实际支出存在争议，故该部分费用不应计入工程造价。3、总承包服务费是总承包人为配合协调发包人进行的工程分包、自行采购的设备、材料等进行管理、服务以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。总承包服务费按照省级或者行业建设主管部门的规定计算：仅对分包的专业工程进行总承包管理和协调时，按分包的专业工程造价的1.5%计算总承包服务费为339555.50元；对分包的专业工程进行总承包管理和协调，并同时提供配合服务时，按分包的专业工程造价的3%计算总承包服务费为679110.99元。由于被告拓普公司先将工程交由邯三公司承包施工，邯三公司退场后第三人才进场施工，且通过庭审查证可知被告拓普公司同时将部分分项工程发包给他人进行施工，在原告未提交拓普公司与第三人眭廷文达成的工程总承包协议之前，无法认定第三人眭廷文为工程的总承包方，故该部分费用不应计入工程造价。第三人眭廷文可待补充证据后另行主张权利。 五、关于第三人借用工程材料费用及工程防水造价、措施费车库部分漏列问题。1、第三人借用工程材料费用。被告拓普公司主张第三人尚欠借用材料费用178546.6元，提交了借用材料明细表、出库单及借据一宗予以证明，但第三人不予认可，本院认为借用材料明细表为原告单方制作，虽然借用材料明细表基于第三人及其指定收料人确认的出库单及借据而形成，但上述表单仅载明了出借材料名称、数量，未约定出借材料的单价、总价，故被告拓普公司自行计算单价形成的借用材料明细，不应作为认定借用材料费用的依据，被告主张扣减该部分费用，证据不足，不予支持。2、工程防水造价、措施费车库部分漏列问题。原告在对鉴定机构出具的鉴定意见质证时提出过防水面积、措施费车库部分漏列问题，鉴定机构对原告作出答复如下：防水和措施费面积是按照双方提供的《拓普5-10#及车库施工范围及问题》里面对于车库的范围约定进行计算而得出，且在鉴定机构将鉴定意见初稿送达双方后，双方在异议期限内未对该项提出异议，原告及第三人在庭审中再次提出异议有违诚实信用原则，且两者提出异议但亦未提交有效证据证明漏列部分的施工范围、工程造价，不能推翻鉴定机构依法作出的鉴定结果，故原告及第三人的该项主张，本院不予采信。 综上所述，第三人施工范围内的工程造价为26835424.12元，被告拓普公司已支付第三人工程款17215839元、扣减被告拓普公司供应材料款9278000.63元、罚款29200元，被告拓普公司尚欠第三人眭廷文工程价款312384.49元。虽然原告陈春彦与第三人眭廷文达成的《债权转让协议》系合同相对人的真实意思表示，但被告拓普公司接到债权转让通知时，被告拓普公司同时对第三人享有供应材料费的债权，故被告拓普公司向原告主张抵销到期债权、相应互负债务消灭，本院予以采信。综上所述，原告要求被告拓普公司偿还到期工程款312384.49元及逾期付款利息，理由正当，予以支持；剩余债权已经抵销，不予支持。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，虽然双方对付款时间没有进行约定，但被告及第三人均认可实际竣工交付之日为2016年6月，故原告拓普公司应从工程交付之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止向第三人支付利息。现第三人将部分债权转让给被告，原告享有债权人的部分权利，原告要求被告自2018年12月12日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止支付利息，理由正当，予以支持。 原告陈春彦要求第三人眭廷文承担补充清偿责任，但第三人眭廷文作为让与人并非债权转让协议项下的债务人，故原告基于债权转让协议要求第三人眭廷文支付剩余工程款，理由不当，不予支持。原告陈春彦因债权转让协议未完全履行，可要求第三人眭廷文承担债权转让合同项下的违约责任，或就本案未清偿的部分根据基础的债权债务关系另行向第三人眭廷文主张权利，本案不予处理。对于原告支付的鉴定费250000元，系确定被告与第三人之间工程造价所支出的必要合理费用，应当由工程结算义务主体即被告与第三人负担。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，因被告与第三人未约定结算义务主体，未在合理期限内进行结算，且无法确定双方未进行结算的责任大小，故上述费用应由被告及第三人平均负担。 据此，《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告临沂市拓普网络股份有限公司支付原告陈春彦312384.49元及利息（利息自2018年12月12日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）； 二、被告临沂市拓普网络股份有限公司支付原告陈春彦鉴定费125000元； 三、第三人眭廷文支付原告陈春彦鉴定费125000元； 以上款项均于本判决生效后十日内支付； 四、驳回原告陈春彦的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11755元，由被告、第三人平均负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长 蒋欣辰 审 判 员 岳云云 审 判 员 王靖斌 二〇二〇年十二月三十日 法官助理 瞿文杰 书 记 员 徐红梅