广东省深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0303民初9339号原告：国信证券股份有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区红岭中路1012号国信证券大厦16层至26层，统一社会信用代码：914403001922784445。法定代表人：何如，董事长。委托诉讼代理人：谷国梁，系公司员工。委托诉讼代理人：刘婷婷，系公司员工。被告：曾善平，男，汉族，1970年8月4日出生，身份证住址：杭州市西湖区。委托诉讼代理人：钱颖刚，浙江京衡律师事务所律师，执业证号：13301200710561013。原告国信证券股份有限公司与被告曾善平股权转让合同纠纷一案，本院于2020年3月17日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人谷国梁、刘婷婷、被告委托诉讼代理人钱颖刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令被告以3.6元/股的价格受让原告所持有的“杭州东创科技股份有限公司”501000股，并向原告支付股份转让款1803600元（币种：人民币，下同）；2、判令被告向原告赔偿违约金541080元（2018年5月4日至2020年5月3日，实际支付至股份转让款付清为止）；前述两项诉求共计：2344680元。3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告国信证券股份有限公司（下称国信证券）为了提供做市报价服务，于2015年2月4日通过老股转让的方式受让了在全国中小企业股份转让系统挂牌公司杭州东创科技股份有限公司（下称东创科技）库存股400000股，每股价格5.50元，支付股份转让款2200000元。2018年2月8日，东创科技及其最大股东、法定代表人曾善平向国信证券出具《承诺函》。表示基于资本市场发展战略考虑，拟将公司股票转让方式由“做市转让”改为“集合竞价转让”，为让我司同意支持其改变股票转让，并妥善处理我司持有的股份问题。东创公司及曾善平向我司承诺：由实际控制人曾善平或其指定的第三方，按3.6元每股的价格受让国信证券股份有限公司持有全部东创科技股票，并在全国中小企业股份转让系统有限公司（下称全国股转系统公司）同意我公司股票转让方式变更为竞价转让之日起30个工作日内完成转让。经全国股转系统公司同意，东创科技股票于2018年3月21日起变更为集合竞价转让方式，我司退出为东创科技做市。依照《承诺函》，曾善平最迟应在2018年5月4日前从我司全部回购东创科技股份。期间，我司曾多次敦促曾善平履行义务，但曾善平一直以各种借口拖延敷衍。直至2019年6月15日，曾善平才指定杭州智坤农业开发有限公司（以下简称智坤农业）作为受让方并与我司签署《股份转让协议》，协议规定以不低于3.6元每股分两期（2019年9月15日及2019年12月31日）受让我司持有的东创科技股份。但至起诉日，智坤农业也未向我司支付股份转让款，受让股份。根据上述《承诺函》“若因曾善平先生或其自动第三方的原因无法完成本次股份转让的，视同曾善平先生违约，曾善平先生因继续配合贵公司完成本次股份转让，并向国信证券股份有限公司支付违约金（违约金金额＝转让总价款×15％实际违约天数/360)，直至本次股份转让总金额和违约金汇入贵公司指定的银行账户为止”。根据《民法总则》第一百三十四条：民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。第一百三十六条民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。原告认为，东创公司及曾善平作出的承诺合法有效，应当按约定全面履行自己的义务，曾善平从2018年5月4日起已经违约。在案件审理过程中，原告变更诉讼请求：要求被告支付违约金573394.5元（自2018年5月4日至2020年6月5日）；被告承担本案诉讼费用。理由是：2020年6月，由于新三板市场整体回暖，东创科技股票价格一度上涨到双方确定的回购价格3.6元附近，并且交易量也有明显增长，为避免诉讼案件审理结果和执行阶段的分险，充分维护自身利益，原告于2020年6月5日至18日期间通过二级市场交易方式，以3.6-4.03元不等的价格将所持有的50.1万元股东创科技股票全部卖出。因此，原告撤回原诉讼请求第一项。另外，根据《承诺函》的约定，被告最迟应当在2018年5月4日从原告处回购东创科技股份，由于被告未履行回购义务，因此应承担违约责任，支付违约金。在被告出具《承诺函》后的两年时间内，东创科技股票成交量低迷，价格较低，原告无法以高于3.6元的价格抛售，2020年6月，原告利用行情抛售股票回收本金，只是为挽回自身损失，并非被告的主动履行，原告有权向其主张违约金。被告答辩称：原告变更诉讼请求后，本案实际上变成了一个违约诉讼，那么本案的实际法律关系争议是被告有没有违约，代理人认为本案的管辖应当是按在被告所在地或者说是合同的履行地。2.关于《承诺函》的性质。被告为了将公司的股票交易方式从做市交易转变为竞价交易的需要所出具的《承诺函》，是具有担保性质的单方允诺行为，对被告当然是具有拘束力，从内容上来看，若被告没有回购，愿意承担相应的违约金。但基于新三板的股票转让方式，它并不是说想收购就能收购，因为它需要在新三板系统里双方进行报价，在允许的范围之内报价才能交易，股权转让合同的履行，需要双方的配合，所以违约金应当是从原告要求被告履行回购义务之日开始计算。3.原告高于3.6元的成交金应当抵扣违约金。经审理，本院查明案件事实如下：1、2018年2月8日，案外人杭州东创科技股份有限公司及其实际控制人即本案被告向原告出具《承诺函》，内容为：基于资本市场发展战略考虑，拟将该司股票转让方式由做市转让改为集合竞价转让，该司及被告承诺：由被告或其指定的第三方按3.6元每股的价格受让原告所持有的全部东创科技股票，并在全国中心企业股份转让系统有限责任公司同意该司股票转让方式变更为集合竞价转让之日起30个工作日内完成转让。若被告或其指定的第三方无法完成本次股份转让的，视为被告违约，被告应继续配合原告完成本次股份转让，并向原告支付违约金（违约金金额＝转让总价款×15％×实际违约天数÷360），直至本次股份转让总金额和违约金汇入原告指定的银行账户为止，等等。2、2018年3月19日，杭州东创科技股份有限公司董事会发布《杭州东创科技股份有限公司关于变更股票转让方式为集合竞价转让方式的提示性公告》，称该司股票于2018年3月21日起变更股权转让方式为集合竞价转让方式。根据《承诺函》约定，被告应于股票转让方式变更为集合竞价转让之日起30个工作日内完成转让，即2018年5月4日前应完成转让。承诺条件具备后，原告向案外人杭州东创科技有限公司及被告发函进行了催告，要求履行回购义务。3、截止2019年11月17日，原告仍持有杭州东创科技股份有限公司501000股股票。2020年6月5日至6月18日期间，原告通过二级市场交易方式，以3.68元-4.03元不等的价格将所持有的501000股东创科技股票全部卖出。本院认为，本案为股权转让纠纷案件。被告向原告出具的《承诺函》得到了原告的认可，且该承诺内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。本案中，《承诺函》约定的股票回购条件成就后，被告未履行约定的回购股票义务，是违约。原告有权要求被告依《承诺函》约定履行义务并承担约定的违约责任。由于原告为避免损失，在诉讼过程中已自行卖出所持有的股票，在案件审理过程中已主动撤回要求被告回购股票的诉讼请求，本院予以准许。关于违约金的计算，被告出具的《承诺函》中有明确的约定，转让总价款为1803600元（501000股×3.6元），实际违约自2018年5月4日计至2020年6月5日，共计763天，违约金为573394.5元（1803600元×15％×763÷360）。原告的诉讼请求有合同及法律依据，本院予以支持。关于管辖权问题，由于被告已在诉讼过程中提出管辖异议并上诉，中院已裁定驳回其上诉，认定本院具有管辖权。关于违约金的起计时间，《承诺函》明确约定了履行时间，被告认为应以原告提出履行回购之日起计属于其理解上的偏差，不予采纳。被告提出高于约定的3.6元成交所得利润应该折抵，由于《承诺函》中没有约定股票由原告出售的盈亏如何处理，另被告没有如约回购案涉股票，是其主动放弃了该部分利润，其要求将该部分利润予以折抵的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：被告曾善平应于本判决生效之日起十日内向原告国信证券股份有限公司支付违约金573394.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4767元（变更诉讼标的），由被告负担。原告已预交案件受理费12778元，由本院予以退回。被告应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳案件受理费4767元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  刘玉霞二〇二〇年十二月三十日书记员  曾庆艺赵鹏