河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8920号上诉人（原审原告）：丁道军，男，1971年5月13日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。上诉人（原审被告）：河南和谐人力资源开发有限公司，住所地：河南省郑州市航空港区中院人力资源服务产业园A座七楼709号，统一社会信用代码：91410103684631144L(1-1)。法定代表人：张涛，总经理。委托诉讼代理人：卫风格、罗晨玲，系该公司员工，特别授权。被上诉人（原审被告）：董礼，男，1985年7月13出生，蒙古族，住湖南省长沙市。委托诉讼代理人：胡巧玲、付扬，河南新企合律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审第三人）：洛阳正大食品有限公司，住所地：洛阳工业园区秦岭西路18号，统一社会信用代码：914103005934310322。法定代表人：王学斌，总经理。委托诉讼代理人：张金明，河南新企合律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：刘少奎，河南新企合律师事务所实习律师，一般代理。被上诉人（原审第三人）：河南东方正大有限公司洛阳饲料厂。住所地：孟津县平乐镇新庄村。法定代表人：宋小兵，总经理。委托诉讼代理人：卢瑞华，系该公司员工，特别授权。上诉人丁道军、上诉人河南和谐人力资源开发有限公司（以下简称和谐人力公司）因与被上诉人董礼、被上诉人洛阳正大食品有限公司（以下简称正大食品）、河南东方正大有限公司洛阳饲料厂（以下简称正大饲料厂）劳动争议纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初3842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人丁道军，上诉人和谐人力公司的委托诉讼代理人卫风格、罗晨玲，被上诉人董礼的委托诉讼代理人胡巧玲、付扬，被上诉人正大食品委托诉讼代理人张金明，刘少奎，被上诉人正大饲料厂的委托诉讼代理人卢瑞华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。丁道军上诉请求:一、依法撤销洛阳市洛龙区人民法院民事判决书（2020）豫0311民初3832号第三项即驳回原告丁道军的其他诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、和谐人力与董礼向法庭提交工资单，工资单是和谐人力张涛制作，该证据真实可信。正大饲料厂系委托和谐人力代发工资行为不是派遣行为。正大饲料厂人事部副经理张振华通过银行向另一案上诉人陈世超转账支付工资，可以证明正大饲料厂与上诉人存在事实劳动关系，正大饲料厂应向上诉人支付双倍工资，拖欠的工资及加班费，待岗期间的生活费，为上诉人缴纳社会保险和支付赔偿金。二、上诉人于2017年6月22日正大饲料厂签订过空白劳动合同。和谐人力作为劳动合同的签订方，正大食品作为用工方均不知道劳动合同签订的地点、时间，案涉劳动合同是用空白合同篡改伪造的。三、2016年和谐人力与正大食品签订的劳务派遣协议约定劳务人员具备的条件：身体××无不良嗜好，年龄在45岁以下。上诉人当时已46岁，超出双方约定的年龄范围，不能作为劳务派遣人员予以招录，所以该劳务派遣并不符合双方协议约定。正大食品未提交包含上诉人在内支付劳动报酬人员名单，劳动合同上和谐人力公司的通讯地址，不是和谐人力注册地址，不符合劳动合同法的规定。上诉人签订劳动合同是空白合同，现提交劳动合同上的内容是添加的，也未告知上诉人，该劳动合同对上诉人不产生约束力。综上所述，本案劳务派遣不能成立。四、考勤表是企业给员工发放工资的重要依据，其作为重要的会计凭证与当月的工资发放表装订在一起，或人事部门保管作为年终考核发放职工福利和年终奖的依据，被上诉人不能提交考勤表，应当承担举证不能法律后果。五、根据劳动合同法的相关规定，劳务派遣只能是临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。该岗位存续时间不超过六个月，上诉人连续工作时间超过8个月，不符合劳务派遣的规定，劳务派遣不能成立。六、根据劳动合同法的相关规定，劳务派遣单位在被派遣劳动者无工作期间，应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向上诉人按月支付报酬。和谐人力未按照规定支付执行，应向上诉人支付应付全额50%至100%以下加付赔偿金。董礼辩称，上诉人丁道军在上诉状请求撤销洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初3832号第三项，但对判决书中第一项、第二项要求和谐人力支付加班费用并没有上诉，已经清晰表明丁道军认可也明知其与和谐人力存在劳动关系。但丁道军在上诉状事实与理由部分，一方面认为其与和谐人力劳动合同未成立，一方面又认为其与正大饲料厂存在劳动关系，这与其上诉请求自相矛盾。2017年6月22日丁道军与和谐人力自愿签订劳动合同，并且和谐人力给丁道军足额发放了工资，和谐人力与丁道军超之间存在劳动关系。和谐人力公司答辩意见与其上诉意见一致。正大食品辩称，上诉人丁道军只能同时与一方存在劳动关系，不可能与正大食品同时存在劳动关系。上诉人丁道军认可一审判决的加班工资是和谐人力发放，即认可其与和谐人力存在劳动关系。其他同意和谐人力与董礼的答辩意见。正大饲料厂辩称，答辩人不认识上诉人丁道军，没有为上诉人丁道军办理过入职手续，没有与上诉人丁道军签订过劳动合同。答辩人公司的主营业务包括饲料的生产和销售，没有生鲜业务，上诉人丁道军没有在答辩人公司工作的事实。其他同意和谐人力的答辩意见，和谐人力上诉请求：1、请求二审法院撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初3842号民事判决第一项即“被告河南和谐人力资源开发有限公司于判决书生效之日起十日内，向原告丁道军支付2017年6月13日至2017年7月17日延时加班工资1689.7元、休息日加班工资10298.9元、节假日加班工资3475.9元，共计15464.5元”；第二项即“被告河南和谐人力资源开发有限公司于判决书生效之日起十日内，向原告丁道军支付拖欠的2017年工资800元”的判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:本案在一审审理过程中，原告并无向法院提供其存在加班情况的证据，也无法提供证据证明用人单位掌握加班事实的情况就推断存在加班的事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。而一审法院仅从原告每月领取的工资数额不等，就推定存在加班的事实，并让上诉人承担不利责任，明显有失公允，且适用法律不当。一审判决关于“原告丁道军支付拖欠的2017年工资800元”的判决，无任何事实依据，应当予以驳回。综上所述，一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律不当，请求撤销原判，给予依法判决。丁道军辩称,一、如果认定被答辩人与答辩人签订的合同有效，被答辩人应遵守法律规定，在答辩人被董礼（被上诉人）要求答辩人回家待岗并出具待岗证明期间，向答辩人按照所在地人民政府规定的最低工资标准按月支付报酬。二、如果认定被答辩人与答辩人签订的合同未成立，被答辩人应根据法律规定向答辩人支付双倍工资，并支付拖欠工资、加班费及缴纳社保费。三、答辩人认为根据被答辩人和答辩人提供的证据，应判定合同未成立。四、根据庭审时被告方证人王某、史某的证词（详见庭审笔录），可以证明答辩人存在加班的事实。同案另一当事人陈世超的工作岗位是分割师，负责工作单位工作的第一道工序，即分割生猪，每月工资标准为3000元；答辩人与秦辉工种为杂工，负责工作单位工作的第二道工序，即剔骨去肉，每月基本工资为2000元。分割师每分割一头猪提成2元，每分割一头猪的时间大概是十分钟。根据被告河南和谐人力公司提供的工资证据，陈世超2017年7月工资是5963元，不包含已扣除的个人所得税。减基本工资3000元，除以每头猪提成2元，7月份共分割1481.5头猪。1481.5除全勤29天（7月份共31天，工作单位每月只允许休息2天，因此全勤是29天）得出每天分割51.1头猪。51.1乘10分钟等于511分钟，即8.51个小时，说明7月份陈世超与答辩人、秦辉均存在超时加班。在洛龙区人民法院民事判决书（2020）豫03民初3832号15日上诉期内董礼、河南东方正大有限公司洛阳饲料厂、洛阳正大食品有限公司均未提出上诉，证明该判决第一项判决是正确的。同时证明上述三方不管谁与答辩人存在事实的劳动关系，均将答辩人的工资、社保费等费用交给了河南和谐人力资源开发有限公司代发代缴，其他意见与本人上诉状一致。董礼、正大食品、正大饲料厂认可和谐人力公司上诉意见。丁道军向一审法院提出诉讼请求：一、依法撤销洛阳市洛龙区劳动人事争议仲裁委员会作出的洛龙劳人仲案字（2018）第18号仲裁裁决书；二、依法判定王伟批零中心让原告与和谐人力签订的劳动合同无效，解除劳动关系；三、依法判定王伟批零中心向原告支付2017年9月起拖欠未发的800元工资和加班费及应有的福利待遇：1、2017年6月12日至2017年7月17日每天工作不低于10小时共计延时工作时间加班费1737.2元及25%的经济补偿金434.43元，合计2172.15元；2、共44个休息日加班费11392.12元及25%的经济补偿金2832.28元，合计14161.4元；3、法定节假日加班工资11329.12元及25%经济补偿金2832.28元，合计14161.4元；2018年1月至4月工资11200元。四、判决被告为原告缴纳2017年6月至2018年4月未依法为原告缴纳的社会保险费。五、本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明：2016年8月1日、2017年8月1日，正大食品作为甲方（用工单位）与乙方（劳务派遣单位）和谐人力签订《劳务派遣服务合同》，乙方按照甲方要求派遣劳务人员到甲方，甲方安排劳务人员的具体工作，并向乙方支付劳务人员的劳务报酬，劳务人员的社会保险费用，劳务派遣服务费用。劳务人员的劳务报酬标准，按国家和用工单位所在地的相关规定由甲方确定，并由甲方向乙方提供劳务报酬单作为本合同的附件。由乙方直接为劳务派遣人员发放。甲方安排劳务人员在具体工作岗位工作，监督、检查、考核劳务人员完成工作的情况，并负责日常管理。甲方的义务是按照国家法律法规的规定合理安排劳务人员的工作时间。甲方应支付的相关社会保险费用由乙方提供缴纳清单和缴纳期限，经甲方确认后按月与工资一同支付给乙方，以便乙方按时缴纳。乙方负责为被派遣劳务人员办理社会保险。2017年6月22日，原告为乙方与被告和谐人力为甲方签订《员工劳动合同》，合同约定：工作期限自2017年6月22日至2019年12月31日，从事分拣工工作，月工资标准人民币1600元整。乙方的工作岗位由用工单位安排，乙方应当按照用工单位的安排及要求履行劳动义务。甲方或用工单位因生产工作需要，经与乙方协商后可以安排乙方加班，其工资计酬及补休办法按照国家或用工单位有关规定执行。甲方或用工单位执行法定的有关工作、休息、休假制度，按规定给予乙方享受相应的假期待遇。甲方根据相关规定为乙方缴纳社会保险，乙方依法享受相应的社会保险待遇。合同签订后，原告工作至2018年元月4日。2018年元月26日，原告因工资和加班工资，以王伟批零中心为被申请人，向洛阳市洛龙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年4月24日该仲裁委作出洛龙劳人仲案字（2018）第18号仲裁裁决书，裁决书查明：2017年6月22日，申请人与和谐人力签订劳动合同，被派遣至正大食品上班，合同期限至2019年12月31日结束。仲裁认为：由被申请人提交的劳动合同显示申请人是与和谐人力签订的劳动合同，申请人与被申请人之间不符合法律法规规定的主体资格，故申请人要求被申请人支付其工资及加班工资的仲裁请求不予支持。裁决驳回申请人的所有仲裁申请，不予支持。原告不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。原审中，原告丁道军提交2018年1月8日《交接证明》一份，《交接证明》显示：杂工丁道军在我单位上班期间（2017年6月至2018年1月4日），除工作服以外其他所有领用物品已全部交回，物品领用手续已清，因单位经营业务调整，人员富余，给丁道军调整工作地点及岗位无法达成共识，经洛阳正大食品5S店领导批准，现通知在洛阳正大食品5S店上班的杂工丁道军于2018年1月5日起开始回家待岗听候安排。单位尚欠丁道军2017年9月拖欠未支付完工资800元，2017年10月拖欠未支付完工资800元，2017年12月工资2800元，2018年1月尚未结算工资，丁道军月工资标准为2800元整。该交接证明有交接人丁道军、接收人张怡宁签名并加盖正大食品5S店专用章。原告丁道军申请的证人秦辉作证：2017年6月13日与丁道军一同到正大食品5S店上班，6月22日去签订的合同，当时的工作时间是晚上9点到次日上午9-11时。申请的证人陈世超作证：与丁道军同在王伟批零中心上班，应聘时单位承诺丁道军月工资2800元，工种是杂工，每天工作8小时，其他的按照国家规定执行，实际每月只允许休息2天，如果休息超过2天就扣工资，节假日不允许休息，加班没有发放过加班工资，也没有缴纳社会保险费。2017年6月至7月期间丁道军每月的工作时间都在10个小时左右。被告和谐人力提供为丁道军发放工资明细和流水，其中2017年8月发放工资3907.4元、9月发放工资2800元、10月发放工资2000元、11月发放工资2000、12月发放工资2800元和2018年1月发放工资3597元，庭审中和谐人力称8月份发放的是6、7月两个月的工资。人员工资表上用途栏显示为正大饲料厂工资。重审查明，王伟批零中心成立于2017年6月27日，经营者为董礼，企业类型为个体工商户，于2018年12月20日注销，庭审中被告正大食品承认王伟批零中心是其下设门店，员工工资由其提供给和谐人力发放。被告和谐人力承认只为原告办理有失业保险，其他保险没有办理。本院要求和谐人力和正大食品在五个工作日内向法庭提交原告上班期间的考勤及工资发放明细，以确定是否加班，和谐人力和正大食品在本院要求的期限内没有提交相关证据。因双方分歧较大，调解没有达成协议。一审法院认为，被告和谐人力与原告丁道军签订《员工劳动合同》，并依据与正大食品签订的《劳务派遣合同》，将原告派遣至正大食品工作，不违反法律规定，原告要求确认合同无效没有法律依据，本次重审中以未成立劳动合同为由要求用工单位支付双倍工资，与本院查明的事实不符，该部分诉讼请求法院均不予支持；关于原告所诉的加班工资，原审中原告提出2017年6月至2017年7月17日每天延长工作时间2个小时，另在休息日、节假日加班，均没有发放加班工资，请求给付加班工资并提供了证人证言，被告和谐人力提交的劳务派遣合同也约定，正大食品负责考核劳务人员完成工作的情况，负责日常管理，并向和谐人力提供劳务报酬单，而原告每月领取的工资数额不等，本院认为用人单位掌握原告是否加班证据，和谐人力、正大食品没有在本院要求的期限内提交相应证据，法律规定的不利后果由其承担，对原告的证人证言予以采信。本次重审原告将工作日加班时间从2017年7月17日变更至2018年元月4日，变更部分的加班事实因证据不足，本院不予认定。虽然原告丁道军的《员工劳动合同》上工资为1600元，但从原告提交的《交接证明》、陈世超证言等可以认定原告丁道军的月工资为2800元，从2017年6月13日至2017年7月17日共35天，原告丁道军每天加班2个小时，共计70小时，按每天工作时间8小时折为8.75个工作日，按国家规定的每月的工作日为21.75天计算，其工作日延时加班工资为2800/21.75*8.75*150%=1689.7元；从2017年6月13日至2018年元月4日，减去原告自认每月休息2天共14天外，原告丁道军在其他40个周六、日加班工资为2800/21.75*40*200%=10298.9元；按国务院办公厅发布的2017年、2018年部分节假日安排的通知，2017年10月1日至2017年10月8日8天为十一国庆和中秋节假期、元旦节1天假日，原告丁道军在9天节假日的加班工资为2800/21.75*9*300%=3475.9元，以上原告共计加班工资为15464.5元。另原告要求补发的2017年拖欠的800元工资和2018年4月前的工资，本院认为2018年元月除元旦已计算外，其余三天工资为2800/21.75*3=386.2元，连同2017年的未发工资800元，应当由被告和谐人力支付。对原告要求发放的待岗生活费，被告董礼与和谐人力均提出原告在申请劳动仲裁前就已经无故离职，没有向被告提供过任何劳动，要求被告支付5万多元的工资，没有事实及法律依据。本院认为自2018年元月5日开始，原告不在王伟批零中心上班，双方劳动关系是否解除、经济补偿金和生活费应否支付，原告在提起劳动仲裁时并未提及，该部分诉讼请求应通过仲裁前置程序先行处理，本案不予审理。关于原告要求为其缴纳社会保险费的诉讼请求，法院认为，缴纳社会保险费纠纷属于行政管理范畴，不是单一的劳动者与用人单位的纠纷，不属本案审理范围，原告可向相关部门申请解决。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十条、第四十三条、第四十四条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第四条、第九条规定，判决：一、被告河南和谐人力资源开发有限公司于判决生效之日起十日内，向原告丁道军支付2017年6月13日至2017年7月17日延时加班工资1689.7元、休息日加班工资10298.9元、节假日加班工资3475.9元，共计15464.5元；二、被告河南和谐人力资源开发有限公司于判决生效之日起十日内，向原告丁道军支付拖欠的2017年工资800元、2018年元月工资386.2元，计1186.2元；三、驳回原告丁道军的其他诉讼请求。诉讼费10元，由被告河南和谐人力资源开发有限公司承担。二审审理期间，各方未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，庭审中，上诉人丁道军明确其对一审判决的第一项认定数额无异议，要求法院应明确与上诉人丁道军存在劳动合同关系的相对方。本院认为，根据一审查明的事实，上诉人和谐人力与上诉人丁道军签订《员工劳动合同》，并依据与正大食品签订的《劳务派遣合同》，将丁道军派遣至正大食品工作，故应认定上诉人丁道军与上诉人和谐人力存在劳动合同关系。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中劳务派遣合同约定，正大食品负责考核劳务人员完成工作的情况，负责日常管理；一审上诉人丁道军申请的证人亦证明存在加班的情形；结合上诉人工作性质、岗位特点，应当认定对上诉人丁道军进行了考勤及丁道军存在加班情形。故在被上诉方未提交考勤记录的情况下，一审根据案件实际情况，认定上诉人丁道军加班的时间及加班的工资，本院予以认同。关于案涉800元工资问题。庭审中，上诉人和谐人力称已支付上诉人丁道军，丁道军不予认可，且和谐人力未在法庭指定的期限内提交支付凭证，故对和谐人力的该上诉主张，本院不予采纳。综上，上诉人丁道军、和谐人力的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人丁道军负担5元，上诉人河南和谐人力资源开发有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  吴爱国审判员  邢玉玲审判员  索如意二〇二〇年十二月二十三日书记员  吕国卿