内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2020）内22民终1510号上诉人（原审被告）：庆某，住内蒙古自治区。上诉人（原审被告）：额某，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：王某，内蒙古湖格金律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天某，住内蒙古自治区乌兰浩特市。委托诉讼代理人：佟某，内蒙古奥斯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：白某，住内蒙古自治区乌兰浩特市。委托诉讼代理人：郑某，内蒙古矩成律师事务所律师。上诉人庆某、额某、天某因与被上诉人白某民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2020）内2201民初1722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。庆某、额某上诉请求：1.撤销原判；2.改判庆某、额某承担按份给付责任；3.改判庆某、额某支付白某欠款115360元。事实和理由：1.一审判决庆某、额某承担连带给付责任适用法律错误，本案债务人于萍与青山系夫妻，庆某与额某系夫妻，故两家之间构成按份之债，并非连带之债，白某自认借钱当日债务人两家一家取走一捆现金，由此可明确确定债务份额，白某对此知情，并且标的物也并非不可分之物，因此庆某、额某应只对借款本金100000元及利息部分承担给付责任；2.一审判决庆某、额某逾期还款期限内按月利率2分支付欠款利息没有事实与法律依据，2017年12月27日白某与于萍、青山实际借款本金200000元，48000元为一年利息，明显双方只约定了借期内利息，并未约定逾期还款利息，逾期还款期间内不应支付利息，并且庆某、额某向白某提供了抵押物，约定借款到期后无法偿还借款时将抵押房屋过户给白某，所以一审法院判决自借款之日至还清欠款本息之日止支付2分利息事实依据；3.一审法院审理程序瑕疵，一审开庭时庆某要求推迟，但一审法院没有采纳。白某辩称，原审法院已经查明双方之间存在民间借贷关系，庆某、额某在上诉状中承认本案有四个债务人，共同在白某处借款本金200000元，约定48000元是借期内以月息2分计算的利息，根据法律规定借期内约定利息的，逾期未约定也可按照2分利息计算，本案四个债务人对于借款本息都有义务承担所有本金和利息，至于借款人内部怎么区分不能对抗债权人。天某述称，四位借款人均是两家夫妻关系，但白某撤回对另两位债务的起诉理由不充分，天某对撤回起诉的相关债务不应承担担保责任，且在借据中标明用房屋抵押，据此内容看该借款有多重担保，依据法律规定存在多重担保的，如债权人放弃房屋抵押权利的，天某只在房屋价值以外的价值承担担保责任。天某上诉请求：撤销原判，改判驳回白某对天某的诉讼请求。事实和理由：1.白某放弃对于萍、青山的债权，对庆某、额某、天某不公平，且在借据中已经写明将于萍、青山共同所有的位于内蒙古乌兰浩特市××路平房102平带2平米院抵押给债权人，虽然于萍、青山未办理房屋抵押登记，但于萍、青山夫妻有明确的以物作担保的意思表示,并且该房产可以强制执行,根据担保法的相关规定，债务人有可供执行的财产，担保人不承担责任；况且即使于萍、青山下落不明亦可以公告送达，判决后也可执行夫妻名下房产，但是白某一审起诉于萍、青山后又撤回对其二人的诉讼，权利义务由天某和庆某、额某承担显失公平；2.一审庭审当中白某所举的录音证据已经明确，所借的200000元，两家各用100000元，既然白某放弃对于萍、青山的100000元债权，那么就应该放弃相应的担保债权，担保人不对放弃的债权部分承担担保责任。白某辩称，天某是对全部债务本息提供担保，不是对债务人个人担保，根据法律规定债权人可以选择要求担保人承担全部债务，从借据中显示房屋抵押应是无效的，不能将抵押房屋产权确认给债权人，该抵押也没有办理登记，并未成立，所以本案只存在人保，不存在物保，应驳回上诉。庆某、额某述称，对天某的上诉请求及事实理由无异议，能够说明债务人是两家人，应该各自承担。白某向一审法院起诉请求：1.要求庆某、额某立即偿还借款本金人民币200000元，并支付逾期利息88000元（截止起诉前），以上本息共计288000元，并按照月利2分给付利息至借款全部还清之日止；2.要求天某承担连带偿还义务。一审法院认定事实：庆某、额某系夫妻关系。2017年12月27日，庆某、额某及案外人青山、于萍曾向白某借款200000元，白某以现金方式将借款交付给庆某及案外人青山，庆某、额某及案外人青山、于萍为白某出具借据一枚，借据上载明“今向白某借款贰拾肆万捌仟园整。将内蒙古兴安盟乌兰浩特市××路平房102平带2平米院做抵押，到期不还房子归白某所有”，双方口头约定月利率为2%，天某为上述借款提供担保。另查明，借据中金额248000包括本金200000元以及以一年利息48000元。一审法院认为，合法的借贷关系受到法律保护，债务应当清偿。白某提交借据一枚，可以确定白某与庆某、额某之间的借贷法律关系确实存在。庆某、额某未到庭参加诉讼，视为放弃其举证质证的权利，并应承担与其不利的诉讼风险。对白某提供的借据予以认定。对白某要求庆某、额某给付借据款200000元的诉讼请求予以维护；关于白某主张的利息即自2017年12月27日起按月利率2%给付利息至欠款还清之日止的诉讼请求，白某提供电话录音予以证明，因电话录音中庆某认可双方之间口头约定月利率2%，故白某主张的利息符合法律规定及当事人约定，予以支持；白某主张天某对上述借款承担连带偿还义务，天某虽辩驳该签字是否系其本人书写不清楚并要求鉴定，但庭审后一直未提交鉴定申请，视为放弃相应权利，故对天某的辩驳意见不予采信。因双方签订的借据中未约定还款期限、保证期限及保证份额，根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”，因天某保证期限未至，故白某主张天某对上述借款本金及利息承担连带偿还义务的诉讼请求，符合法律规定，予以维护。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、庆某、额某于判决生效后十日内给付白某借款本金200000元，并自2017年12月27日起按月利率2%给付利息至欠款付清之日止；二、天某对上述借款承担连带给付责任。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实正确，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.涉案债务系按份之债还是连带之债；2.担保人天某应如何承担保证责任；3.涉案债务利息应如何确定。关于涉案债务性质，上诉人主张涉案债务属按份之债，因按份责任是指共同承担民事责任的多个当事人之间，按照法律规定或者合同约定，按照一定的份额比例承担相应民事责任。本案中，庆某、额某、于萍、青山为白某出具的借据中并未约定债务人各自承担债务份额，虽白某在录音中有看见债务人每家拿走100000元的表述，但上述各债务人如何分配其共同取得借款的行为，对债权人已履行出借义务后，其以共同借款人身份为债权人共同出具借据等确定其应承担责任的事实并无影响，不能仅以此直接证明白某对债务属按份责任的认可，故上诉人主张涉案债务属按份之债依据不足，其应对该债务共同承担连带责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。”规定，白某对连带债务人主张权利具有选择权，其要求庆某、额某承担偿还责任符合上述法律规定。关于天某如何承担保证责任的问题，双方虽在借据中约定用“内蒙古兴安盟乌兰浩特市××路平房102平带2平米院做抵押，到期不还房子归白某所有”，因该抵押房屋产权不明，且未依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第一项“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；”第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”规定办理抵押登记，该抵押并未设立，且天某亦未提供证据否定其在借据中以担保人身份签名的事实，故天某主张其应在白某放弃对于萍、青山行使担保物权价值范围内免除担保证责任的上诉理由本院不予支持。关于涉案欠款利息应如何确定的问题，庆某、额某在上诉状中自认借款本金200000元，48000元为一年利息，故由此可证实双方约定借期内月利率为2%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项“（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”规定，原审法院判决认定利息计算标准正确。综上所述，庆某、额某、天某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计11240元，由庆某、额某负担5620元，由天某负担5620元。本判决为终审判决。审判长 云 峰审判员 王晓梅审判员 苗世英二〇二〇年十二月二日书记员 高欣然