河南省安阳县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0522民初2854号原告：原军林，男，汉族，1974年10月1日出生,住河南省林州市。委托诉讼代理人：刘雪峰，河南兴亚律师事务所律师。被告:张惠萍，女,汉族，1970年3月22日出生，住河南省安阳市龙安区。委托诉讼代理人:王闯州，河南衡中律师事务所律师。被告：郭骐睿,男,汉族,1994年8月13日出生,住安阳市龙安区。第三人:河南晟智科技有限公司，住所地:郑州市金水区农业路东16号楼2号楼2309号。统一社会信用代码:914101056618987948。法定代表人：孙超。第三人:中国移动通信集团河南有限公司安阳分公司，住所地:安阳市文峰区中华路中段，统一社会信用代码:91410500721816077T。负责人:杨晓宇，该公司负责人。委托诉讼代理人:杨枫，男，汉族，1983年2月20日出生，住河南省安阳市文峰区县，系该公司员工。委托诉讼代理人:马晓民，河南中丰律师事务所律师。原告原军林与被告张惠萍、郭骐睿、第三人河南晟智科技有限公司、中国移动通信集团河南有限公司安阳分公司合伙协议纠纷一案，本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告原军林和委托诉讼代理人刘雪峰，被告张惠萍和委托诉讼代理人王闯州到庭参加了诉讼，被告郭骐睿、第三人河南晟智科技有限公司和中国移动通信集团河南有限公司安阳分公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原军林向本院提出诉讼请求：1、请求贵院依法判令被告张惠萍、郭骐睿给付原告投资成本3253977元；2、请求贵院依法判令被告张惠萍、郭骐睿给付原告投资利润中48%共计2073706元；3、请求贵院依法判令第三人河南晟智科技有限公司在应付款项范围内承担连带责任；4、请求贵院依法判令第三人中国移动通信集团河南有限公司安阳分公司在应付款项范围内承担连带责任；5、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由:2015年3月初,被告张惠萍联系原告,商议合伙承接中国通信集团河南有限公司安阳分公司视频监控工程项目,并借用晟智公司名义参与投标,并且被告张惠萍单独与晟智公司签订联合承包协议。2015年11月19日，该项目以晟智公司名义中标,晟智公司与中国移动通信集团河南有限公司安阳分公司签订协议。原告代交中标服务费、招标资料费等相关费用，并进行了前期投入。2016年1月18日，原告与被告张惠萍之子被告郭骐睿签订《合作协议》，双方约定，双方合作项目为中国移动通信集团河南有限公司安阳分公司视频监控工程合作伙伴引入项目《安阳市城乡一体化示范区“天眼”工程》,出资方式为项目前期甲方、乙方各出资250万元,共计出资500万元,进行工程项目正常施工。另约定甲乙双方首先从项目回款中按1:1比例收回投资成本。协议还约定回款转至被告郭骐睿和河南晟智科技有限公司共同管理的在中行安阳朝阳路支行开设的本项目专项管理账户中(中国银行安阳朝阳路支行账号24×××46),回款到账后转账至开票账户并开税票后按本合作协议转到甲乙各自账户。就本工程，原告、被告共计投入4773962元。原告共计投入了3253977元,被告投入1519985元。该项目经过评审总价为9094182元,安阳移动公司已经支付4809967元,仍有4284215元尚未支付。工程利润计为4320220元。该工程已经回款4809967元,被告张惠萍系郭骐睿母亲，双方与原告系案涉项目的合伙人。原告认为,与晟智公司协议由被告张惠萍签订,原告实际不能对外主张权利,故相应对外债权均应由被告张惠萍自己承担,在总工程价款确定以后,被告应当按照协议约定给付原告相应款项。按照双方合作协议约定，项目回款以后,应当先收回投资成本,然后按照约定比例分红,因此,被告应当支付原告投资成本3253977元。同时由于被告没有按照协议约定投入资金,原告多投入了大量资金,按照双方约定的分红比例，原告的分红比例相应应当调整为48%,总计价款为2073706元。被告至今一直不给原告上述款项，已经严重损害了原告的利益。为维护原告合法权益,故诉之贵院，望贵院判如所请。张惠萍辩称，1、原告所述不是事实，我方以第三人晟智公司的名义承接了移动公司项目，被告张惠萍是该工程实际投资人，原告是该项目的项目管理人，上述工程被告张惠萍已完成了实际出资，原告与我方之间不存在合伙关系。2、原告未实际出资，也未提供实际出资的证明依据公平公正原则，原告不能参与涉案工程款的盈余分配；3、原告无事实理由及法律依据多次诉讼、撤诉浪费司法资源增加被告和第三人的经济负担请求法院依法追究原告的法律责任。综上，原告无事实及法律依据请求法院依法驳回原告的诉讼请求。中国移动通信集团河南有限公司安阳分公司辩称，1、本案案由为合伙协议纠纷，我方不是合伙人该案与移动公司无关。2、我方与河南晟智科技有限公司为合同相对人，但是晟智公司违反合同约定未履行合同约定的义务，应承担相应的违约责任。晟智公司完工后有3年质保期，但是未进行维护保养，只维护保养1年半。应从款项中扣除相关维护保养费用。郭骐睿未答辩。河南晟智科技有限公司未答辩。本院经审理认定事实如下：安阳市城乡一体化示范区管理委员会（以下简称示范区管委会）通过招标形式选择“天眼”视频监控项目建设单位。中国移动通信集团河南有限公司安阳分公司中标，2016年5月10日安阳市城乡一体化示范区管理委员会（甲方）与中国移动通信集团河南有限公司安阳分公司（乙方）签订“天眼”网络视频监控系统项目协议，协议中约定：合作方式第三条，甲方通过招标形式选择“天眼”视频监控项目建设单位，乙方以12792315元中标，乙方负责按照甲方招标文件中提出的要求以及项目覆盖区域，完成项目硬件、软件、线路的整体项目建设，要求达到系统建设目标、规范，并具备正常使用条件，甲方以购买服务和设备方式向乙方支付相应费用，合同期限内乙方负责该项目及相关设备的管理和维护，甲方负责建设场地的管理和维护。经原军林介绍，张惠萍和晟智公司签订《联合承包协议》，约定：晟智公司为张惠萍提供企业营业执照、资质证书等公司资质文件，张惠萍自行承担在项目合作过程及投标过程中所产生的各种费用并自行施工，如因工程延期、验收不合格或其他对晟智公司不利的事项，张惠萍需承担所有责任并赔偿由此给晟智公司造成的经济损失。并约定工程项目款需打入晟智公司指定账户，待招标文件、投标文件、销售合同、采购合同、验收报告等资料齐全后3个工作日内，由晟智公司出具结算单，经双方签字认可后，张惠萍应向晟智公司提供与合同金额一致的税率为17%的国税增值税专用发票，并向晟智公司缴纳合同金额的3.5%作为管理费。2016年5月23日，张惠萍借用晟智公司资质，以晟智公司的名义承接安阳移动中标的“天眼”视频监控项目，安阳移动和晟智公司签订《【安阳市城乡一体化示范区天眼视频监控项目】货物采购合同》，合同中约定：第二条，合同标的及价格，2.1货物总价为9094182元（含税）详细报价见附件一；2.2产品生产制造厂商未【海康威视】，产地为【杭州】；第五条，保险与维修，5.1卖方对于产品向买方提供的保修期为【36】个月，自【初验完成之日】起算。该合同附件1中记载各类货物名单：如1、600万卡口抓拍单元4套合计86000元；2、300万卡口抓拍单元4套合计65200元等33项货物共计价款9094182元。2016年1月18日原军林（乙方）和张惠萍之子郭骐睿（甲方）签订《合作协议》，原军林和郭骐睿签订的《合作协议》约定：项目前期双方共出资500万元（每人出资250万元）进行正常施工，利润分成方式为首先从项目回款中按1：1比例收回投资成本，扣除项目所有费用后，净利润双方按照7：3的比例分成，即郭骐睿分净利润的70%，原军林分净利润的30%。另查明，被告张惠萍和被告郭骐睿系母子关系，原军林和郭骐睿签订的《合作协议》的甲方虽是郭骐睿签字，但郭骐睿并未实际投资，实际投资人是被告张惠萍。原军林和张惠萍在《合作协议》签订之前即进行了施工的前期招投标工作和资金投入，原军林负责现场实际施工，但其认可张惠萍支付“天眼”工程施工部分工人工资、支付第三方检测机构费用的事实，该工程已于2016年11月验收通过。安阳移动公司于2018年1月16日支付晟智公司2604983.5元，于2018年2月13日支付2204983.5元，以上两笔款项共计4809967元，张惠萍指示晟智公司将款项支付给案外人宋玉生。安阳移动公司又于2020年9月9日支付晟智公司3384215元，该笔款项现在晟智公司。安阳移动公司主张剩余90000元未付是工程维保不到位应当扣除的费用。在庭审中，原军林主张自己投入3253977元，包括中标服务费59000元，张惠萍投入1519985元。张惠萍主张自己投入190万元左右，还支付了工人施工款共100万元左右，另外还支付了1646000元的税款。原军林提供录音证据中显示张惠萍共支付189万元。该工程承接后，一直是原军林在施工现场施工管理，张惠萍也未支付过原军林任何工资。该工程竣工验收后，截止2018年1月份，原军林负责维护。另查明，经原军林申请调取国家税务总局郑州市金水区税务局2017年9月—2018年1月，河南晟智科技有限公司全部入库税款情况，显示河南晟智科技有限公司在2017年10月份缴纳税费为89318.43元。上述事实有原告原军林提供合伙协议、维保记录、录音、税务明细表，张惠萍提供承包协议、仲裁裁决书、裁定书、增值税发票，中国移动通信集团河南有限公司安阳分公司提供采购合同、转账凭证，本院调取的河南晟智科技有限公司的银行转账记录、张惠萍的授权委托书、仲裁卷宗及双方当事人陈述予以证实。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，原军林主张1、请求判令被告张惠萍、郭骐睿给付原告投资成本3253977元；2、请求判令被告张惠萍、郭骐睿给付原告投资利润中48%共计2073706元；3、请求判令第三人河南晟智科技有限公司、第三人中国移动通信集团河南有限公司安阳分公司在应付款项范围内承担连带责任不能得到支持，理由如下：一、原军林与郭骐睿签订合伙协议，张惠萍作为郭骐睿母亲，作为实际投资人对该合伙协议认可，且该合伙协议未违反法律禁止性规定，故可以认定原军林与张惠萍实际合伙关系，合伙协议中约定项目前期双方共出资500万元（每人出资250万元）进行正常施工，利润分成方式为首先从项目回款中按1：1比例收回投资成本，扣除项目所有费用后，净利润双方按照7：3的比例分成，即郭骐睿分净利润的70%，原军林分净利润的30%。原军林主张自己投入3253977元，包括中标服务费59000元，张惠萍投入1519985元。张惠萍主张自己投入190万元左右，还支付了工人施工款共100万元左右，另外还支付了1646000元的税款。双方对各自投入成本均有异议，双方也未进行实际审计，投资情况不明确。二、合伙协议纠纷是指合伙人之间因订立、履行、变更、终止合伙协议发生的权利义务纠纷，该案中合伙事务并未最终结束，合伙事项盈利与否不确定，安阳移动公司对该工程款90000元未付，维保费用应支付金额不确定；河南晟智科技有限公司所持有的3384215元未支付，因该工程中税费双方争议大，交税情况不明确，管理费用也未处理，实际取得的金额不明确，且应收帐款只是一种可能的期权，风险依然存在，实际取得的利益不具体。基于上述，原军林诉求，本院不予支持。为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第52条、第54条、第55条、第56条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条之规定，判决如下：驳回原军林的诉讼请求。案件受理费49093.80元，由原军林负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安阳市中级人民法院。审 判 长  张日富审 判 员  李晓亮人民陪审员  杨新第二〇二〇年十二月七日书 记 员  谢小慧