安徽省当涂县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0521民初3462号 原告：肖俊，男，1955年2月18日出生，汉族，户籍地安徽省马鞍山市花山区，现住安徽省马鞍山市花山区。 被告：安徽当涂经济开发区管理委员会，住所地安徽省马鞍山市当涂县新区**。 法定代表人：吴昊，主任。 委托诉讼代理人：余红平，江苏三省律师事务所律师。 被告：当涂县姑孰镇黄山社区居民委员会，住所地当涂县205国道旁黄山社区。 法定代表人：许武兵，主任。 被告：马鞍山市黄山建筑安装有限责任公司，住所地马鞍山市红旗南路**，统一社会信用代码913405007049282962。 法定代表人：葛士军，公司董事长。 委托诉讼代理人：韩立强，男，1956年6月1日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区，公司员工。 被告：谷道金，男，1963年6月7日出生，汉族，住安徽省当涂县。 被告：丁永海，男，1978年11月10日出生，汉族，住安徽省当涂县。 被告：吴传兵，男，1962年7月20日出生，汉族，住安徽省当涂县。 被告：夏标伟，男，1977年4月2日出生，汉族，住安徽省当涂县。 丁永海等三被告共同委托诉讼代理人：尚启虎，安徽民主律师事务所律师。 丁永海等三被告共同委托诉讼代理人：张涛，安徽民主律师事务所律师。 原告肖俊与被告安徽当涂经济开发区管理委员会（以下简称当涂经开区管委会）、当涂县姑孰镇黄山社区居民委员会（以下简称黄山社区居委会）、马鞍山市黄山建筑安装有限责任公司（以下简称黄山建安公司）、谷道金、丁永海、吴传兵、夏标伟建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告肖俊、被告谷道金、当涂经开区管委会委托诉讼代理人余红平、丁永海等三人共同委托诉讼代理人尚启虎、张涛到庭参加第一次庭审；原告肖俊、被告谷道金、黄山建安公司委托诉讼代理人韩立强、丁永海等三人共同委托诉讼代理人尚启虎到庭参加第二次庭审。被告黄山社区居委会经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 肖俊向本院提出诉讼请求：1、七被告给付原告工程款776032.3元；2、七被告给付利息、赔偿金271929.36元；3、七被告给付未按协议约定付款产生利息、赔偿金47404.17元；4、依据（2019）皖0521民初25号判决书，从2019年1月1日起计欠款利息，按央行同期同类贷款利率计95428.25元；5、减去：桩移位处理费4008.4元、应交税费73655.29元、补贴86305.2元，合计163968.89元；6、诉讼费、保全费由被告共同承担。事实与理由：2012年3月1日，当涂经开区管委会与黄山建安公司签订《当涂县经济开发区黄山花园小区安置房（22-25号楼）建设-移交BT框架协议书》，将黄山花园小区安置房（22-25号楼）项目交与黄山建安公司承建。2012年3月5日，谷道金以黄山建安公司当涂分公司名义与原告签订《桩基分包施工协议》，将黄山建安公司承建的黄山花园小区安置房22#、23#、24#、25#楼的桩基工程分包给原告施工，费用按与建设单位决算计算。2012年3月10日，黄山建安公司当涂分公司与丁永海、吴传兵、夏标伟三人签订《建筑安装工程承包协议书》，将黄山花园小区22-25号楼的BT项目以及权利义务全部转包给了丁永海等三人施工。 当涂县经济开发区黄山花园小区安置房（22-25号楼）建设-移交BT工程项目于2012年3月2日开工，2012年12月8日完工,2013年12月24日竣工验收合格并交付使用。2016年1月6日，经当涂县审计局（2016）1号《审计报告》确定，该工程造价为19417308元。2019年，经当涂县法院（2019）皖0521民初25号民事判决书确定：被告黄山建安公司给付被告丁永海、吴传兵、夏标伟建安费用1499398元、建设期利息514227.75元、回购期利息1357657.17元、损失赔偿金525792.24元，合计3897075.16元，及自2019年1月1日起至付清之日止以3897075.16元为基数按央行同期同类贷款利率支付利息。当涂经开区管委会在欠付工程价款3371282.92元范围内对丁永海等三人承担付款责任。 原告承包的22-25号楼桩基工程是该黄山花园小区安置房（22-25号楼）建设-移交BT工程项目的组成部分。根据当涂县审计局（2016）1号《审计报告》确定，原告承包施工的22-25号楼安置房桩基工程造价为2728926.07元，扣除已付款后，尚欠776032.3元工程款未付。原告认为，涉案桩基工程早已完工并验收合格交付，涉案桩基工程的工程款应当归原告所有。被告经开区管委会是建设单位，黄山社区居委会是合同担保人，黄山建安公司系施工单位，谷道金系分公司承包人，丁永海等三人是实际施工人，各被告应将桩基工程的工程款项全部支付给原告。 当涂经开区管委会辩称：一、原告与当涂经开区管委会之间不存在建设工程施工合同关系，根据合同相对性的原则，当涂经开区管委会不是本案的适格被告。二、原告也不能以涉案工程的实际施工人身份起诉当涂经开区管委会。三、退一步说，即使原告确实参与了涉案工程的施工，也不能再以涉案工程欠付工程款为由起诉当涂经开区管委会。四、原告在明知当涂经开区管委会就涉案工程的付款责任已由同一法院生效判决确认后，仍然将当涂经开区管委会列为被告，显然是一种恶意诉讼的行为。五、当涂县人民法院（2019）皖0521民初25号判决当中混淆了BT合同与建设施工合同的概念，错误适用了相关司法解释。 谷道金辩称：我的行为是代表黄山建安公司的职务行为，并非个人行为，该行为产生的法律后果应由黄山建安公司承担，而不应由我个人承担，我不应成为本案被告，不应承担民事责任，请法庭驳回原告对我的起诉或诉讼请求。 丁永海等三人共同辩称：一、原告主体资格存疑，通过原告提交的分包协议内容，主体是黄山分公司和基础分公司，原告肖俊行使诉讼权利主体存疑。二、在本案中被告丁永海、吴传兵、夏标伟与原告之间不存在任何法律关系，不应成为本案被告，无需承担责任。理由是：本案是建设工程施工合同纠纷，工程发包人为当涂经开区管委会，承包人为黄山建安公司，被告黄山建安公司将案涉工程的22，23，24，25号楼桩基工程分包给基础分公司，双方签订了桩基分包施工协议，根据合同相对性原则，应由黄山建安公司承担支付工程款的责任。根据建设工程司法解释规定，基础分公司也可主张发包人当涂经开区管委会在欠付黄山建安公司工程款范围内承担付款责任。被告丁永海、吴传兵、夏标伟与基础分公司之间无合同关系，而又不是案涉工程发包人，因此原告向被告丁永海、吴传兵、夏标伟主张付款责任缺乏法律依据。 黄山建安公司和黄山社区居委会未作答辩，也未提交证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年3月1日，当涂经开区管委会与黄山建安公司签订《当涂经济开发区黄山花园小区安置房（22－25号楼）建设-移交（BT）框架协议书》，主要约定：双方就当涂经济开发区黄山花园小区22－25号楼安置房项目采用建设-移交（BT）方式合作；工程建设、项目建设费用筹措及建设过程中的矛盾协调，由黄山建安公司负责，确保项目按期竣工交付；回购价款＝建安费用+财务费用（建设期利息+回购期利息）；双方还对违约责任、回购价格的构成和确定、回购付款日期及方式、建设管理等作了约定。 2012年3月5日，黄山建安公司当涂分公司（甲方）与肖俊（乙方）签订《桩基分包施工协议》，约定：黄山花园小区22#楼、23#楼、24#楼、25#楼桩基分包给基础分公司包工包料施工；工程量、决算费用按甲方与建设单位决算计算；基础分公司上缴土建分公司管桩总工程量（审计的）8%的管理费（8%含税费），补贴土建分公司6元/m；基础分公司按园区BT框架协议与甲方结算，同时付款方式执行BT框架协议支付给乙方；……。2012年3月10日，黄山建安公司当涂分公司与丁永海、吴传兵、夏标伟三人签订《建筑安装工程承包协议书》，将当涂经济开发区黄山花园小区22－25号楼工程以包工包料的形式转包给丁永海、吴传兵、夏标伟施工，并将其与当涂经开区管委会所确定的权利义务等同转让给丁永海、吴传兵、夏标伟。后丁永海、吴传兵、夏标伟三人筹措资金组织施工，直至完成合同约定的全部施工任务。 2012年9月5日，当涂经开区管委会与黄山建安公司就案涉黄山花园小区安置房（22－25号楼）工程签订《建设工程施工合同》，合同价款为18044570.22元，在该合同的第三部分“专用条款”第十一条其他部分第47条“补充条款”中，对“回购方式、违约责任、特别约定、建安费用、财务费用”等内容的约定与《BT协议书》相同。 上述合同签订后，黄山花园小区22－25号楼工程于2012年3月2日开工建设，肖俊、丁永海等人组织人员进场施工，该工程于2012年12月8日完工,2013年12月24日竣工验收合格并交付使用。施工过程中以及结束后，黄山建安公司当涂分公司陆续分别向肖俊和丁永海等人支付工程款，截至目前已支付原告肖俊工程款共计1952894.2元（含双方协议约定的8%管理费税费）。 2016年1月6日，当涂县审计局出具当审投报〔2016〕1号《审计报告》，确定案涉黄山花园小区22－25号楼工程的总造价为19417308元，其中原告实际施工的桩基工程量为15635米，桩基工程价款为2728926.07元。 另查明，2017年10月30日，丁永海、吴传兵、夏标伟以其三人是黄山花园小区安置房（22－25号楼）实际施工人为由，至本院起诉黄山建安公司和当涂经开区管委会，要求给付建设工程回购款、支付逾期付款违约金等。后三人因不服本院就该案作出的（2017）皖0521民初3622号民事判决而上诉，马鞍山市中级人民法院裁定该案发回重审，本院于2019年1月2日再次受理后以（2019）皖0521民初25号案件重新立案，并于2019年10月25日作出（2019）皖0521民初25号民事判决，该判决查明，当涂县审计局出具的《审计报告》确定案涉黄山花园小区安置房（22－25号楼）工程总造价为19417308元，至丁永海等三人起诉之日，当涂经开区委会共计支付工程款17117910元，未支付工程款2299398元。当涂经开区管委会于2018年2月13日直接向丁永海等三人支付了工程款80万元，至此当涂开发区管委会尚欠建安费用1499398元未付。该（2019）皖0521民初25号民事判决判令：黄山建安公司给付丁永海等三人建安费用1499398元、建设期利息514227.75元、回购期利息1357657.17元、损失赔偿金525792.24元，合计3897075.16元，及自2019年元月1日起至付清之日止以3897075.16元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率支付相应利息；当涂经开区管委会在欠付工程价款3371282.92元（其中：建安费用1499398元、建设期利息514227.75元、回购期利息1357657.17元，合计3371282.92元）范围内对丁永海等三人承担付款责任。该民事判决生效后，丁永海等三人向本院申请执行，目前当涂经开区管委会已全部履行了该生效法律文书确定的义务，黄山建安公司至今未能履行生效法律文书确定的义务。 以上事实，由双方当事人的陈述及经庭审质证的证据材料予以佐证，足以认定。 本院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规。《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》均明确禁止承包单位将建设工程非法转包或违法分包。本案中，当涂经开区管委会将当涂经开区黄山花园小区安置房（22－25号楼）工程交由黄山建安公司承建，双方签订的《当涂经济开发区黄山花园小区安置房（22－25号楼）建设-移交（BT）框架协议书》、《建设工程施工合同》符合法律规定，合法有效，黄山建安公司应按合同约定，全面履行自己的义务。但黄山建安公司却由其当涂分公司与原告肖俊签订《桩基分包施工协议》，与丁永海、吴传兵、夏标伟签订《建筑安装工程承包协议书》，将该公司承建的黄山花园小区安置房（22－25号楼）工程的桩基施工分包给肖俊实际施工，其他部分施工分包给丁永海、吴传兵、夏标伟三人实际施工。因肖俊、丁永海等人作为自然人并没有相应工程施工资质，黄山建安公司的上述分包行为因违反法律法规的强制性规定而无效。 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告肖俊实际施工的黄山花园小区安置房（22－25号楼）桩基工程已施工完毕，黄山建安公司当涂分公司应参照合同的约定给付原告肖俊工程价款。根据双方《桩基分包施工协议》约定，桩基施工的工程量、决算费用按甲方（即黄山建安公司）与建设单位决算计算。现双方对审计确定黄山花园小区22－25号楼工程的桩基工程量为15635米、桩基施工的工程价款为2728926.07元，以及黄山建安公司当涂分公司已支付原告工程款共计1952894.2元（含8%管理费税费）等均予认可，本院予以确认。在参照协议约定扣除管桩总工程量8%的管理费（含税费）、补贴土建分公司6元/m的费用，以及原告自认桩基偏位处理的费用4008.4元后，黄山建安公司当涂分公司尚欠原告桩基施工建安费用616130.92元[（2728926.07元-1952894.2元）×92%-4008.4元-6元/m×15635m]未付。因黄山建安公司当涂分公司不具有法人资格，对外不能独立承担民事责任，其民事责任应由黄山建安公司承担。 虽然丁永海、吴传兵、夏标伟三人与原告之间并没有合同关系，原告已收到的工程款也均是由黄山建安公司当涂分公司支付，与丁永海等三人无关，但丁永海等三人于2017年10月30日以实际施工人的身份至本院起诉要求黄山建安公司和当涂经开区管委会支付工程款时，在明知案涉黄山花园小区安置房（22－25号楼）的桩基工程既不是由其三人实际施工，也不是由其三人分包给原告实际施工的情况下，仍将桩基工程款在其诉讼中一并进行主张，故对于本院（2019）皖0521民初25号民事判决书确定的黄山建安公司和当涂经开区管委会给付丁永海等三人的款项中属于桩基施工部分的款项，应由丁永海等三人退还。为减少诉累，对原告要求在本案中一并处理予以支持。 根据审计报告，黄山花园小区安置房（22－25号楼）的工程总价款为19417308元，其中桩基工程价款为2728926.07元，即由本案原告实际施工的桩基工程价款占案涉工程总价款的比例为14.05%（2728926.07元÷19417308元）。经查，在丁永海等三人起诉后，当涂经开区管委会于2018年2月13日向丁永海等三人直接支付了工程款80万元，后本院于2019年10月25日作出的（2019）皖0521民初25号民事判决判令：黄山建安公司给付丁永海等三人建安费用1499398元、建设期利息514227.75元、回购期利息1357657.17元、损失赔偿金525792.24元，合计3897075.16元，并给付相应利息，同时判令当涂经开区管委会在欠付工程价款3371282.92元（建安费用1499398元、建设期利息514227.75元、回购期利息1357657.17元，合计3371282.92元）范围内对丁永海等三人承担付款责任。现当涂经开区管委会已履行了该生效法律文书确定的全部给付义务。鉴于就黄山建安公司当涂分公司占用原告的工程款数额、以及丁永海等三人实际领取的工程款数额等，各方当事人均未提供有效证据予以证实，且之前黄山建安公司当涂分公司在向各实际施工人支付工程进度款时，也是将当涂经开区管委会支付的工程进度款按各实际施工人的工程量占总工程量的比例进行分配，故对于当涂经开区管委会直接给付丁永海等三人的建安费用2299398元（1499398元+800000元），丁永海等三人亦应按14.05%的比例给付原告桩基施工建安费用323065.42元（2299398元×14.05%）。故在扣除应由丁永海等三人给付原告的建安费用323065.42元后，黄山建安公司还应支付原告建安费用293065.5元（616130.92元-323065.42元）。对于生效法律文书确定的，当涂经开区管委会已给付丁永海等三人的案涉工程建设期利息514227.75元、回购期利息1357657.17元，丁永海等三人亦应按14.05%的比例给付原告建设期利息72249元（514227.75元×14.05%）、回购期利息190750.83元（1357657.17元×14.05%）。对于生效法律文书判令由黄山建安公司给付丁永海等三人的损失赔偿金525792.24元及相应利息，在黄山建安公司向丁永海等三人履行给付义务后，丁永海等三人亦应按14.05%的比例给付原告。 关于丁永海等三人辩称为向黄山建安公司、当涂经开区管委会起诉追索工程款，其三人支出了案件受理费61156元、保全费5000元、保全保险费12700元、律师代理费120000元，这些为实现债权而实际支付的费用应由原告部分承担。本院认为，丁永海等三人以实际施工人身份起诉主张工程款时，自行将他人实际施工的桩基工程款一并主张，本身具有一定过错，且对于丁永海等三人在该案中预交的案件受理费、保全费，本院（2019）皖0521民初25号民事判决已判令大部分由黄山建安公司、当涂经开区管委会负担，丁永海等三人负担的部分诉讼费用是因其诉请未全部得到法院支持。而丁永海等三人委托律师产生的费用以及为其申请的诉讼保全提供担保的费用，与本案原告并无关联。故对丁永海等三人的上述抗辩意见不予采信。对于已生效法律文书确定由丁永海等三人承担的部分评估鉴定费，本院参照14.05%的比例，酌定本案原告肖俊承担1000元，在丁永海等三人应给付原告的款项中扣除。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“……，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，当涂经开区管委会作为案涉工程的发包人，与原告并无合同关系，且已全部履行了生效法律文书确定的支付工程价款义务，现就案涉工程并不欠付工程价款，依法不应再承担责任。黄山社区居委会并非原告与黄山建安公司当涂分公司《桩基分包施工协议》的担保人，原告要求黄山社区居委会承担责任并无依据，本院对此不予支持。在案涉《桩基分包施工协议》抬头处甲方为“黄山分公司”，落款处加盖的是黄山建安公司当涂分公司印章，故该协议的相对方为黄山建安公司当涂分公司和原告肖俊，谷道金系黄山建安公司当涂分公司负责人，其在该协议上签字系履行职务的行为，原告要求被告谷道金承担相应责任没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条第一款、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告马鞍山市黄山建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告肖俊建安费用293065.5元； 二、被告丁永海、吴传兵、夏标伟于本判决生效之日起十日内给付原告建安费用等共计585065.25元（建安费用323065.42元+建设期利息72249元+回购期利息190750.83元-1000元）； 三、对于马鞍山市黄山建筑安装有限责任公司为履行当涂县人民法院（2019）皖0521民初25号民事判决而给付丁永海、吴传兵、夏标伟的损失赔偿金525792.24元，以及自2019年元月1日起至付清之日止以3897075.16元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率支付的利息，被告丁永海、吴传兵、夏标伟应在收到相关款项后十日内按14.05%的比例给付原告肖俊； 四、驳回原告肖俊的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7021元（已减半收取）、保全费5000元，合计12021元，由被告马鞍山市黄山建筑安装有限责任公司负担3402元，被告丁永海、吴传兵、夏标伟负担8270元，原告肖俊负担349元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审判员 周 健 二〇二〇年十二月二十九日 书记员 耿洪玲