广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终13260号上诉人（原审被告）：黄桂柳，女，1980年11月12日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。被上诉人（原审原告）：梁桂婵，女，1976年10月23日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：梁刚培，广东聚理律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁刚垣，广东聚理律师事务所律师。原审被告：黄桂弟，女，1984年10月25日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。上诉人黄桂柳因与被上诉人梁桂婵、原审被告黄桂弟民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初7658号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法公开对本案进行了审理。本案现已审理终结。梁桂婵向一审法院提出诉讼请求：一、判令黄桂柳立即向梁桂婵偿还借款本金150000元及利息35000元（利息按月利率2%计算，从2019年4月1日起，暂计至2020年3月31日，以后继续计算至黄桂柳偿还全部借款本金为止），合共185000元；二、判令黄桂柳承担梁桂婵因追索本案债务所产生的律师费6000元；三、判令黄桂弟对黄桂柳的上述借款债务和律师费承担连带清偿责任；四、判令本案诉讼费用由黄桂柳、黄桂弟共同承担。一审法院经审理查明：1.在广东聚理律师事务所律师见证下，梁桂婵作为贷款人，黄桂柳作为借款人，双方于2018年8月1日签订《借款合同》原件一份，约定黄桂柳向梁桂婵借取150000元，用于投资经营，借款期限为一年，从2018年8月1日起至2019年7月31日止，借款利息按月利率2%计算，黄桂柳应于每月10日前支付当月利息，如发生诉讼由违约方承担由此产生的诉讼费、律师费、财产保全担保费等一切合理费用。广东聚理律师事务所律师梁刚培就上述《借款合同》的真实性出具《见证书》原件一份。同日，黄桂柳作为借款人出具《借据》原件一份，确认收到梁桂婵转账给付的借款本金150000元。同日，黄桂弟作为连带责任担保人出具《担保函》原件一份，承诺对黄桂柳的上述债务承担连带清偿责任。梁桂婵于2018年8月1日向黄桂柳转账给付借款本金150000元。黄桂柳已通过转账方式给付利息25000元。2.2020年3月16日，梁桂婵与广东聚理律师事务所签订《民事委托代理合同》原件一份，约定该所指派梁刚培律师代理本案诉讼，律师费6000元，并已开具律师费发票金额6000元。3.本院当庭要求黄桂柳庭后三日内提交云联惠案件的报警记录或立案回执，黄桂柳未提供。一审法院认为，梁桂婵与黄桂柳之间的民间借贷关系合法有效，一审法院予以确认。对于梁桂婵诉请的借款本金150000元，梁桂婵提供《借款合同》《见证书》《借据》原件各一份及转账依据予以佐证，一审法院对于借款本金150000元予以确认。由于借款期限已届满，一审法院予以支持梁桂婵诉请黄桂柳清偿借款本金150000元。对于黄桂柳抗辩称案涉借款用于传销组织“云联惠”，梁桂婵能够说明黄桂柳借款的用途为开办便利店，且黄桂柳未提供证据予以佐证抗辩事由，一审法院不予采纳黄桂柳的抗辩。对于黄桂柳抗辩称2018年8月1日取现10500元用于支付利息，但梁桂婵与黄桂柳约定每月利息为3000元，数额不能对应，且黄桂柳未能证明取现10500元已付给梁桂婵，因此一审法院对于黄桂柳的抗辩不予采纳。对于梁桂婵诉请利息，由于梁桂婵与黄桂柳明确约定月利率2%，该约定未超出法律的强制性规定，扣减黄桂柳已支付的利息25000元，一审法院予以支持梁桂婵诉请黄桂柳支付利息35000元（利息暂计至2019年3月31日，之后按照月利率2%继续计至黄桂柳清偿之日止）。对于梁桂婵诉请律师费6000元，由于梁桂婵与黄桂柳明确在《借款合同》中约定律师费由违约方承担，且梁桂婵能够提供《民事委托代理合同》及律师费发票予以佐证该笔费用已实际支付，黄桂柳拒不清偿借款构成违约，参考诉讼标的和律师费收费标准，黄桂柳可以合理预期律师费的产生，对于梁桂婵诉请黄桂柳支付律师费6000元，有事实与合同依据，一审法院予以支持。对于黄桂弟的责任，黄桂弟自愿作为担保人出具《担保函》，承诺对黄桂柳的上述债务承担连带清偿责任，梁桂婵诉请黄桂弟对上述债务承担连带清偿责任，有事实与合同依据，一审法院予以支持。综上，梁桂婵的起诉有事实与法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、黄桂柳应于判决发生法律效力之日起七日内向梁桂婵清偿借款本金150000元并支付利息35000元（利息暂计至2020年3月31日，之后按照月利率2%计至黄桂柳清偿之日止）；二、黄桂柳应于判决发生法律效力之日起七日内向梁桂婵支付律师费6000元；三、黄桂弟对上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务违约金。本案一审案件受理费4120元，减半收取计2060元（梁桂婵已预付），由黄桂柳、黄桂弟负担并直接向梁桂婵支付。黄桂柳上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判黄桂柳向梁桂婵清偿借款本金125000元及利息（利息计算方式：2018年8月1日至2018年11月30日利息以139500元为本金按月利率2%计算为11160元；2018年12月至今利息以125000元为本金按月利率2%计算）。2.本案一、二审案件受理费由梁桂婵承担。事实与理由：一、一审法院认定150000元借款本金系认定事实错误。首先，黄桂柳与梁桂婵于2010年认识，从2014年至2018年梁桂婵一直推荐黄桂柳投资各种金融项目。直至2018年梁桂婵再次向黄桂柳推荐投资金融项目，但黄桂柳因之前已经亏损十多万元，故表示没钱参与投资。梁桂婵表示愿意借钱给黄桂柳进行投资，双方遂于2018年8月1日在广东聚理律师事务所签订了借款合同，该合同约定梁桂婵借给黄桂柳150000元，借款时间为2018年8月1日至2019年7月31日，借款利息为月利率2%，还款方式为每月10日前向梁桂婵指定银行账户转账支付当月利息。其次，黄桂柳与梁桂婵之间除了于2018年8月1日在广东聚理律师事务所签订的借款合同外，私下另有签订一份借款本金和借款时间都与上述合同相同的借款合同，该合同约定利息为月利率7%。该合同在签订后，梁桂婵并未将该合同给到黄桂柳。根据借款合同所约定的还款时间和还款方式，黄桂柳应于每月10日前向梁桂婵指定账户转入利息，但根据黄桂柳与梁桂婵之间的银行流水显示，黄桂柳转账到梁桂婵指定银行账户的还款金额分别为2018年9月30日转账10500元、2018年11月7日转账5500元、2018年11月14日转账3000元和2018年11月30日转账6000元（共计25000元），上述转账每笔金额不一且转账的时间都是毫无规律的，证明黄桂柳与梁桂婵之间并未按借款合同约定的条款实际履行。在2018年8月1日当天梁桂婵将借款本金转到黄桂柳账户后，黄桂柳在同一地点分三笔，共支取10500无作为第一期利息（计算公式：150000元×7%＝10500元）现场给到梁桂婵，所以黄桂柳实际收到的借款仅为139500元（计算公式：150000元-10500元＝139500元）。因此，一审法院以借款合同所约定的150000元作为借款本金是错误的。因为黄桂柳与梁桂婵根本就不按借款合同所约定的条款履行，根据事实，黄桂柳当天是按私下另外签订的合同向梁桂婵现金支付利息，黄桂柳实际借款本金应为扣除当天黄桂柳实际支付的“砍头息”10500元后的139500元。二、一审法院认为黄桂柳借款用于经营便利店和黄桂柳转账到梁桂婵银行账户总计的25000元是黄桂柳的还款利息是错误的。首先，梁桂婵称其借款给黄桂柳是用于经营便利店，但黄桂柳所开设的便利店已在2018年8月前投资完毕，并不存在一审中梁桂婵所说的该笔款项用于便利店经营的情况。该笔借款实际上是梁桂婵借给黄桂柳用于购买梁桂婵所推荐介绍的理财产品。其次，对于黄桂柳于2018年9月30日给梁桂婵转账的10500元，是因为梁桂婵当月未去黄桂柳店铺收取现金利息，所以黄桂柳采取转账方式向梁桂婵支付10500元还当月利息。而“2018年11月7日转账5500元、2018年11月14日转账3000元、2018年11月30日转账6000元”三笔转账款项是黄桂柳用于折抵借款本金才向梁桂婵转账的。一审法院对于“2018年11月7日转账5500元、2018年11月14日转账3000元、2018年11月30日转账6000元”款项合计14500元，认定为是黄桂柳向梁桂婵计还的利息，与事实并不相符且支付金额和支付时间都有违常理。根据黄桂柳真实意思表示，上述三笔款项合计14500元是用于抵扣借款本金的，因此不应该将“2018年11月7日转账5500元、2018年11月l4日转账3000元、2018年11月30日转账6000元”认定为借款利息。所以，一审法院认为黄桂柳借款用于经营便利店和黄桂柳转账到梁桂婵银行账户总计的25000元都是黄桂柳的还款利息是错误的。黄桂柳实际借款本金在扣除2018年8月1日当天以现金支付的“砍头息”后为139500元。再扣除黄桂柳“2018年11月7日转账5500元、2018年11月14日转账3000元、2018年11月30日转账6000元”后，借款的本金应为125000元（计算方式：139500元-5500元-3000元-6000元＝125000元）。若再要求黄桂柳按150000元本金以月利率2%返还利息，对黄桂柳而言是极度不公平，严重加重了黄桂柳的经济负担。梁桂婵答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。黄桂柳上诉无理，请求二审法院维持原判，驳回黄桂柳的上诉。黄桂弟述称：同意黄桂柳的上诉意见。二审诉讼期间，黄桂柳提交如下新的证据：1.录音光盘、文字版记录，拟证明梁桂婵经常带黄桂柳购买传销产品；2.账号尾数3580的银行流水记录，拟证明黄桂柳有向梁桂婵支付利息，利息按月息7%计算。打钩的银行流水对应的款项就是黄桂柳转给梁桂婵用于支付本案借款利息，即本案存在“砍头息”情况；3.及时便利店开店加盟合同及预算表，拟证明黄桂柳向梁桂婵借钱的时候，其已经交完了加盟便利店的全部费用，故黄桂柳借钱不是用于加盟便利店，是用于购买传销产品。对上述证据梁桂婵质证认为：对证据1的真实性无异议，但对关联性有异议，该证据与本案争议焦点无关。证据2的顺德农商银行账户明细信息、中国农业银行银行卡交易明细清单的真实性无异议，对证明内容有异议，通过银行流水信息可以反映，在借款当天黄桂柳收到15万元借款后就发生五笔取现，合共提取现金55000元，因此不能通过部分现金取款行为就认定存在“砍头息”。证据3的真实性无异议，但对证明内容有异议，该证据恰好印证梁桂婵一审庭审时陈述的黄桂柳借款原因是其借款用于经营便利店。黄桂弟质证认为：对黄桂柳提交的新证据无异议。经组织双方质证，本院对上述证据认证如下：证据1梁桂婵与黄桂柳之间的对话不能明确反映梁桂婵明知黄桂柳将借款用于违法犯罪活动，故对其拟证事实不予采信。证据2银行账户交易记录虽然反映黄桂柳借款当天存在取款记录，但不能就此推断黄桂柳取现后用于支付“砍头息”，故本院对该证据拟证事实亦不予采信。证据3加盟合同与本案讼争焦点并无关联，本院不予采纳。梁桂婵、黄桂弟二审期间无提交新的证据。经审查，本院对一审判决查明事实予以确认。本院认为：本案为民间借贷纠纷。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，综合双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：黄桂柳拖欠梁桂婵借款本息数额。黄桂柳对其与梁桂婵之间存在民间借贷关系不持异议，本院对此予以确认。对黄桂柳二审上诉主张本院分析如下：一、关于借款本金数额。黄桂柳上诉认为本案借款存在“砍头息”情形，即梁桂婵向黄桂柳支付借款本金时预先扣除了部分利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，黄桂柳应对其主张承担举证责任。但从黄桂柳二审期间提交的银行账户交易明细记录仅能反映其借款当天存在提取现金的情况，至于所取现金是否用于支付预缴利息，并无更充分的证据反映，故黄桂柳应承担举证不能的不利后果，对其该项上诉主张本院不予采纳，一审法院认定案涉民间借贷关系出借本金数额为150000元，有事实与法律依据，本院予以确认。二、关于黄桂柳的还款情况。黄桂柳上诉主张其于2018年11月7日、11月14日以及11月30日向梁桂婵偿还的合共14500元系用于偿还借款本金，应从尚欠本金数额中扣除。对此，本院不予采信，理由如下：第一，黄桂柳主张的前述三笔还款并无证据反映双方对款项用于偿还本金还是利息进行过约定，梁桂婵亦否认该三笔款项系用于抵扣借款本金。第二，双方签订的《借款合同》中约定了借款利率，黄桂柳亦在履行借款合同过程中偿还了部分利息，即涉案借款本金应计付利息有事实依据，在黄桂柳尚欠梁桂婵利息未清偿的情况下，梁桂婵同意其还款先抵扣本金而非清偿尚欠利息，有违常理。第三，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，在尚无证据反映黄桂柳2018年11月7日、11月14日以及11月30日支付的三笔款项系用于偿还借款本金的情况下，一审法院确认三笔款项系用于清偿本案借款尚欠利息，有法律依据。综上，本院对黄桂柳的该项上诉主张亦不予采纳。综上所述，黄桂柳的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2800元，由上诉人黄桂柳负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢伟斌审 判 员 陈 文审 判 员 周 嫄二〇二〇年十二月三十日法官助理 曾 楚书 记 员 周晓慧