河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终2517号 上诉人（原审被告）：河北新东亚房地产开发有限公司，住所地河北省张家口经济开发区市府西大街**财富中心写字楼****。 法定代表人：张西铭，董事长。 委托诉讼代理人：王剑，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：黄晓超，北京威诺（张家口）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：苏建东，男，1978年1月11日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：邸志鹏，河北君德风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙丹丹，河北君德风律师事务所律师。 原审第三人：厦门华远建设集团有限公司，，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区兴隆路**信息大厦**** 法定代表人：严文亮，董事长。 上诉人河北新东亚房地产开发有限公司（以下简称新东亚公司）因与被上诉人苏建东、原审第三人厦门华远建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河北省张家口经济开发区人民法院（2018）冀0791民初679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新东亚公司委托诉讼代理人王剑、黄晓超，被上诉人苏建东及其委托诉讼代理人邸志鹏、孙丹丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新东亚公司上诉请求：请求撤销河北省张家口经济开发区人民法院(2018)冀0791民初679号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；二、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，被上诉人与原审第三人基础关系为挂靠，上诉人已超额支付工程款，无需再承担付款责任。一审判决认定事实不清，未明确认定原审第三人与被上诉人的基础合同关系为挂靠。被上诉人在工程款的支付方式上，同意上诉人以现金、汇票、房屋抵顶、代偿还欠款及利息等方式支付工程款或者与工程款相抵消，在上述支付工程款的方式下由被上诉人开收据或者收条表示收到工程款，但在一审判决中对于上述部分支付方式及收据或收条的效力未予认定，与事实不符。就一审上诉人提交的记账明细，上诉人均以上述方式支付工程款，且已超额支付，故上诉人工程款无需再承担付款责任。二、一审判决书中认定的决算数额错误，工程价款分项错误，利息计算不正确，判决明显错误。就工程款决算数额实际支付情况而言，上诉人支付的工程价款远超工程决算价款总额，明细如下：1、一审判决认定双方结算数额为23028896元，其仅凭上诉人工作人员郝建国签收的被上诉人信件认定结算数额无法律依据，应以双方共同委托的第三方涉及机构的审计结果为准，应为18408896元。一审判决超额认定4620000元，属认定事实不清。2、判决书第19页第4条142万元，该笔款项新东亚公司按照被上诉人苏建东签署的《房屋出让同意书》已代苏建东支付了其应付费用，所以先完成了房屋的工程款抵顶，已经向苏建东支付了工程款项，应为1416251+1416251二2832502元。3、判决书第20页第8条31万元，其中254718.33元，均有证据收款收据予以确认，应予认定。4、判决书第22页第12条160万元，被上诉人向新东亚公司总经理张凯南借款160万元，已由新东亚公司代其支付。5、判决书第22页第13条300万元，以上款项新东亚公司在庭审中出具了被上诉人亲自签署的担保申请等证据，新东亚公司按照以上证据代被上诉人清偿了以上所有费用，担保申请中明确载明以上费用由新东亚公司的工程款予以偿还，以上款项符合法律规定的债务抵销条件，应予认定。6、该工程项目由高新辽海公司代苏建东向新东亚公司开具工程款发票，票面载明税率为5.39%，未计税款项计算方式为1416251+20512060.38=21928311.38元，产生税费为1181936元。故超付工程款4701351.38元。如上所述，上诉人并不欠被上诉人工程款，故其利息更无从谈起。三、收条或者收据作为交付款项的凭证，被上诉人签订收条或收据的款项应按照规定在工程款中予以扣除。本案中收据或收条是表明收到他人交来的钱款的凭证。收据或收条的内容载明了付款人、收款人、收到款项的数额、时间等。收据或收条从内容上和性质上看，更强调款项的实际给付。被上诉人与上诉人往来交易中，多次使用收条或者收据表明款项的给付情况，据此应按照双方交易习惯将收据或者收条中上诉人给付的款项在应给付工程款中予以扣除。庭审中变更以下内容：一、上诉状事实与理由第二项：将“上诉人支付的工程价款”变更为“上诉人支付的工程价款为26410235.56元”；二、上诉状事实与理由第二项第2点：将“判决书第19页第4条142万元，该笔款项……”，变更为“判决书第19页第4条142万元，实际抵顶金额为1416251元，该笔款项已用房屋抵顶，抵顶事实已实际发生，应在工程款中予以扣除”；三、上诉状事实与理由第二项增加第7点“判决书中第20页第7条193141元，新东亚公司代被上诉人垫付工人安国的工伤赔偿费用193141元，该笔款项应在工程款中予以扣除”。 苏建东答辩称，一、被上诉人与上诉人双方于2011年4月7日签订的《协议书》虽系无效合同，但根据庭审中双方的举证以及陈述，能够确定双方已经形成事实上的施工合同关系。被上诉人是财富中心精装修项目的实际施工人，按照法律规定有权获取工程款，一审法院认定由上诉人向被上诉人支付工程款符合法律规定。二、涉案财富中心工程结算价为23028896元。根据一审时被上诉人提交的证据，其内容明确了由双方共同委托的河北华正工程造价咨询公司审计结果为22798391元，经双方商定的其他增减项有1、扣未完成项及材料和重大质量问题维修费569495元，2、增人工机械价格调整补偿800000元。决算总价为23028896元。该结算数额亦是由双方所认可的华正工程造价公司所作出，并且该证据上有被上诉人苏建东及上诉人工程顾问郝建国的签字，在另一时代金茂案件中双方认可的工程款结算中，也是由郝建国作为上诉人代表在结算单上进行了签字。因此，郝建国作为具有结算权的工程顾问所履行的是职务行为，一审法院认定该金额为双方结算金额是正确的。三、对于上诉人所提出的2013年9月30日的142万元：对此款项上诉人认为是抵顶房屋后代替被上诉人偿还借款，但均未出示还款凭证，且该行为是与被上诉人形成的另一个法律关系；2014年4月29日31万元：上诉人主张31万元是替被上诉人偿还的借贷利息，并提供了71万元的转款凭证，但该71万元并非直接对被上诉人进行转款，而是对案外人贾丽娟转款，因此与上诉人支付工程款无关；2016年11月28日160万元：对于该笔款项，是被上诉人与大盛行公司总经理张凯南所签订，被上诉人在每张借据上均注明了“如有总条以这份为准，以前作废”，因此只认可最后日期产生的10万元，且上诉人只提供了被上诉人签字的五张借据，无其他证据佐证借款情况真实发生，而且向法庭提交复印件与原件不一致，后提交的原件上添加了利息等记录，篡改原件的行为更加不能认定借贷行为真实发生；2017年5月31日200万元及第51项2017年5月31日100万元：对于此款项，上诉人认为是替被上诉人偿还了借款，但对于该大额款项，还应提供相关的转款凭证，上诉人在几次庭审中均未能提交，且所提供的复印件与原件不一致，承认庭审过程中有在原件上进行添加行为，因此该款项不能认作是支付了工程款。一审法院认为以上款项均系其他法律关系，应由真正的债权债务人主张并无不当。四、对于本案中涉及的工程款税金上诉人在一审庭审时明确表示，认可按照华正公司报告书中载明的税金比例3.48%计取，现又在上诉中提出按照5.39%计取，按照禁止反言的原则，上诉人反复修改是不讲诚信的行为。一审法院认为缴纳税款属于纳税人应履行的法定义务，纳税人应该按照税收征收管理机关核定的税率缴纳税金，上诉人主张扣除相应税金但并未提交证据，可在补足证据后另行主张是正确的。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 苏建东向一审法院起诉请求：1、判令新东亚公司支付拖欠的工程款1373829.33元及相应利息；2、判令新东亚公司自2012年12月23日起，每日按1373829.33元的0.5‰支付违约金和损失，直到实际给付之日止；3、新东亚公司承担本案全部诉讼费用。诉讼中，苏建东将诉讼请求变更为：1、新东亚公司给付苏建东工程款9226748元；2、利息以9226748元为基数，自2012年12月3日起按中国人民银行同期贷款利率支付至实际给付之日；3、确认苏建东对涉案工程享有建设工程价款优先受偿的权利；4、诉讼费用由新东亚公司承担。苏建东并撤回了要求新东亚公司支付违约金和损失的诉讼请求。 一审法院认定事实：苏建东与新东亚公司均提供签订时间为2011年4月7日的协议一份，该协议载明“甲方：新东亚公司。乙方：厦门华远建设集团有限公司张家口项目部。第一条工程概况。工程名称：新东亚公司财富中心精装修项目。工程内容：施工图纸列明范围。财富中心内所有公共部分装修、D座室内地面。承包方式：包工包料。第二条工程造价以施工图纸、甲方的使用要求及设计要求为依据；工程造价为1470万元。（以甲方认定的主材单价为准，工程量以实际发生为准）。第四条合同工期。计划开工日期2011年（实际开工日期按甲方的开工审批报告）。工期总日历天数120天（D座的装修工程须在6月25日前完成）。施工期内因甲方变更、停水、停电8小时以上以及遇到不可抗力因素导致不具备施工条件的情况，经甲方同意后，工期相应顺延。第五条工程量以实际发生为准。第六条工程款的支付。1、双方约定本工程实行定额预算报价方式。2、本工程预付款（主材支付方式）：工程主材以双方认定的材料单价为准，乙方每次采购的各种材料设备、规格、性能必须符合设计要求……5、工程保修期为两年，合同总价款的3%为乙方质保金，保修期满后7个工作日内结清。第九条工程变更。现实与图纸不符时或设计变更、甲方现场改变材料或工序所出的变更，应以文字书面形式确定，同时甲方还应给乙方作出洽商签证手续作为乙方结算的依据。第十条双方约定合同价款的其他调整因素。1、本合同约定外的工程或工程项目的材质、工艺发生变化时，需甲方认定材料单价后，以现场签证形式由甲方现场负责人签字为准，并列入竣工决算追加当中……本合同总量差在正负2%内，执行包干。超出该范围的工作量另行结算。第十一条……甲方不按合同的约定拨付工程款，每拖延一天，按应付款额的0.5‰支付滞纳金给乙方”。该协议另载明了双方权利义务等其他内容。该协议甲方处盖有新东亚公司印章。乙方处盖有厦门华远建设集团有限公司张家口项目部印章，并有苏建东签字，乙方委托代表人处有夏秀莲签字。对于该协议，苏建东陈述“夏秀莲是苏建东的会计，其签字是作为代理人所签。苏建东与新东亚公司协商好合同后，苏建东签字后交给新东亚公司，新东亚公司加盖了新东亚公司及厦门华远张家口项目部的印章”。新东亚公司则陈述“苏建东是实际施工人，是华远公司将工程转包给了苏建东”。诉讼中，苏建东为证明其主张的工程量总价款为23028896元，提供结算情况一份，该结算情况系由苏建东向新东亚公司出具，内容为“我本人在贵公司承建的财富中心精装修、时代金茂精装修及财富中心D座二层百谊物业办公室的装修工程，工程决算情况如下：一、财富中心精装修。原合同价款为1470万元，由于双方共同委托的河北华正工程造价咨询公司审计结果为22798391元。经双方商定的其他增减项有：1、扣未完成项及材料和重大质量问题维修费569495元；2、增人工机械价格调整补偿800000元。决算总价为23028896元。三、财富中心D座二层百谊物业办公室。贵公司审核的决算结果110597元，我方不予认同”。该决算情况右下方有苏建东签字，左下方有郝建国签字。落款时间为2014年10月24日。对此新东亚公司不予认可，新东亚公司并陈述“郝建国曾经是我公司聘请的工程顾问，主要负责技术方面的审核，上面签字是否是郝建国本人签字我方不清楚”。诉讼中，苏建东为证明上述结算情况中郝建国签字的真实性，提供另案双方确认的苏建东项目部工程款清理确认单及时代金茂苏建东决算最终总价予以比对。对此，新东亚公司陈述“对于苏建东项目部工程款清理确认单都予以认可，对于郝建国的签字从证据形式上予以认可，但对证明目的不认可，郝建国为我公司外聘顾问，他的签字只确认工程范围及工程量内容，不作为双方工程款决算公司负责人的签字”。诉讼中，新东亚公司为证明工程量总价款为18408896元，提供项目审计申请书及关于财富中心精装修工程结算的初审报告各一份，该项目审计申请书载明了上述工程项目的名称、预算金额及申请内容等，施工单位负责人处有苏建东签字，落款时间为2013年10月10日。该报告书系由河北华正工程造价咨询有限公司于2015年4月10日出具，编号为河华工审字[2015]第1号，委托单位为新东亚公司，工程概况载明财富中心精装修工程，由厦门华远建设集团有限公司张家口项目部施工。工程于2011年7月开工，2011年12月竣工。审核结果载明，该工程结算送审总价为37877427元，经审核和甲乙双方认证，审定总价为18408896元，审减19468531元。审核意见中载明根据规定本报告从签收之日起10日内，甲乙双方未提出书面异议视为同意。该报告后附审核结论表有建设单位及审核单位盖章，但无施工单位签章确认。对于上述项目审计申请书，苏建东认为与其留存的不一致，苏建东并提供其留存的项目审计申请书复印件，该复印件建设单位负责人处有宋怀亮签字，并写有“同意委托第三方审计”。新东亚公司对苏建东提供的该项目审计申请书复印件的真实性予以认可。对于上述初审报告，苏建东陈述“审计报告是在2016年才给我方，对于这份报告中载明的工程量是予以认可的，对审定金额不认可，我方认为应该是23764196.132元，有27项材料合同约定的涂料变成乳胶漆，相差1660619.05元，有一类二类三类用工没有按照合同计价和地面瓷砖没有按照合同计价，这部分差额是3694681.082元”，苏建东并提供工程决算审核结论表，该结论表建设单位意见一栏写有“工程量双方核对无异议，人工材料单价双方协商，并盖有新东亚公司印章”；施工单位意见一栏写有“上述工程量双方核对无异议，人工材料单价双方再议，袁树民代苏建东”。新东亚公司对苏建东提供的该工程决算审核结论表亦不持异议。诉讼中，苏建东为证明新东亚公司在结算中随意调整单价，提供2016年1月15日由苏建东向新东亚公司出具的关于结算事宜的回复函一份，新东亚公司对此不予认可，并认为其没有收到该函件。苏建东为证明该函件新东亚公司已收到，提供由新东亚公司向苏建东装修部出具的工作联系单一份，新东亚公司对该工作联系单亦不予认可。上述函件及工作联系单主要内容为材料单价及人工费的协商问题。诉讼中，苏建东为证明其提出的材料单价问题，提供部分主材报价表、材料设备认价单及调价明细。对此，新东亚公司均不予认可。诉讼中，苏建东申请对涉案工程的室内墙面粉刷材料由涂料改为乳胶漆（含腻子）的造价进行鉴定，鉴定过程中，苏建东又撤回了该项鉴定。诉讼中，经法院释明，双方表示对工程总价款存在争议的部分均不申请司法鉴定。 另查明：对于工程款的支付情况，经法院组织双方进行核对，苏建东认可的已收工程款数额为13000742元（具体款项详见对账笔录及代理词），新东亚公司认为已付工程款数额为21355162.07元（具体款项详见对账笔录及代理词）。对于双方存有争议的款项，如下：1、2011年11月14日记账的30万元。2、2012年12月20日记账的10万元。3、2013年7月31日记账的1350元。4、2013年9月30日记账的142万元。5、2013年11月15日记账的18860元。6、2014年1月17日记账的8620元及2014年6月15日记账129元。7、2014年4月16日记账的193141元。8、2014年4月29日记账的31万元。9、2014年6月15日记账的6000元及2014年7月17日记账的5000元。10、2014年12月29日记账的2341元。11、2016年3月-11月记账的686827.38元。12、2016年11月28日记账的160万元。13、2017年5月31日记账的200万元及2017年5月31日记账的100万元。 另，对于苏建东认可的已收工程款数额13000742元中未包含新东亚公司代缴的税金，诉讼中，苏建东主张本案工程款的税金应按照河北华正工程造价咨询有限公司审核报告中载明的税率3.48%进行计算。新东亚公司在庭审中表示同意按此税率进行计算，但后在代理词中则表示应按照税务核定营业税、附加税及所得税合计比例5.39%予以计算税金。 另，对于新东亚公司提供的付款明细序号第46项涉及2015年1月15日记账金额14.5万元，苏建东提交苏建东项目部工程款清理确认单，该证据真实性已经在时代金茂案件中进行核实，在本案中涉及到新东亚公司给付金额14.5万元，苏建东同意在时代金茂案件中按确认单上的数额扣除，本案不再作为给付苏建东的工程款，对此新东亚公司无异议。 对于上述对账及款项支付情况，第三人代理人曾到庭表示相关账目系苏建东与新东亚公司之间发生，其不清楚。 再查明：诉讼中，新东亚公司为证明苏建东所施工的工程存在质量问题、延误工期等情形，提供由张家口百谊物业服务有限公司于2014年11月9日向新东亚公司出具的联络函及张家口百谊物业服务有限公司、新东亚公司于2014年4月3日向本益建材公司出具的联络函，苏建东认为该证据与本案无关。诉讼中，苏建东为证明河北大盛行担保有限公司与张家口本益建材经营有限公司、苏建东、夏秀莲另案追偿权纠纷的情况，提供张家口经济开发区人民法院于2017年12月4日作出的（2017）冀0791民初1678号民事判决书，该判决书判决“一、被告张家口本益建材经营有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告河北大盛行担保有限公司代偿款人民币8965066.67元，并以8965066.67元为本金，按照年利率24%，承担从2017年8月14日起至实际给付该笔代偿款之日止的利息；二、被告苏建东、夏秀莲对上述代偿款及利息承担连带清偿责任”。新东亚公司认为该证据与本案无关。对于本案所涉其他情况，新东亚公司陈述“2014年我方通知苏建东撤场，因为他无力施工影响我方交房，对于协议书和审核报告中的竣工时间2011年12月是计划竣工时间不是实际竣工时间。涉案工程从2013年6月份开始陆续投入使用”。苏建东则陈述“涉案工程于2012年11月30日已经竣工验收，我方作为实际施工人没有任何手续，竣工验收是由厦门华远提交新东亚公司验收的”。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，本案中，根据苏建东与新东亚公司提供的证据及双方的陈述内容，可以证实苏建东为新东亚公司施工财富中心精装修项目，苏建东为实际施工人，苏建东作为没有施工资质的自然人，其个人或以厦门华远建设集团有限公司张家口项目部名义与新东亚公司签订施工协议，按照相关法律规定，该协议应属无效。虽然该协议无效，但因该装修项目被告已实际使用多年，苏建东有权要求新东亚公司给付相应的工程价款。对于工程款价款，根据双方的诉辩内容，可知双方的主要争点为：1、工程总价款的数额；2、已付工程款的数额。结合双方提供的证据、双方的陈述内容及相关法律规定，对此分析认定如下： 一、关于工程总价款的问题。双方协议约定工程造价为1470万元，但双方亦约定工程量以实际发生为准。后2014年10月24日苏建东向新东亚公司出具结算情况一份，该结算情况载明了双方曾共同委托河北华正工程造价咨询公司审计，结果为22798391元，商定增减项后决算总价为23028896元，该结算情况并有苏建东及新东亚公司工作人员郝建国签字确认。苏建东亦主张以该决算总价23028896元为工程总价款。新东亚公司则不予认可，新东亚公司认为应以2015年4月10日河北华正工程造价咨询有限公司出具的初审报告中载明的18408896元为工程总价款。因苏建东对该初审报告中的人工材料单价存有异议，故未进行确认。双方亦经法院释明未对工程价款中存有争议的部分申请司法鉴定。根据本案现有证据，苏建东提供的2014年10月24日结算情况虽然只有新东亚公司工作人员郝建国签字，但其在该决算情况中签字时并未向苏建东明示其不具有核对人员身份或对该决算价款持有异议，且在另案苏建东与新东亚公司关于“时代金茂”装修款纠纷案件中，郝建国亦作为新东亚公司建设单位代表参加了该案的决算确认工作，新东亚公司亦对该案中所决算确认的工程总价款予以认可。故本案中，郝建国在结算情况中的签字行为使苏建东有理由相信其系代表新东亚公司所进行的对工程决算的核对和确认，苏建东以该结算情况中的决算总价23028896元为工程总价款的意见，亦有据可依，予以采纳。 二、关于已付工程款的数额问题。经法院组织双方进行核对，苏建东认可已收工程款13000742元，新东亚公司则认为已付工程款21617660.43元，对苏建东认可的已收工程款数额，予以确认，对于双方存有争议的款项，结合相关证据及法律规定，分析认定如下：1、2011年11月14日记账的30万元。新东亚公司提供了收据及支票存根，该收据中已注明该款项为财富中心工程款，虽然收款人“苏建东”非苏建东本人所签，但经比对可证明系苏建东会计石晓慧代签，该代签行为亦使新东亚公司有理由相信其系代表苏建东所履行之职务行为，故对新东亚公司主张该笔款项为支付苏建东工程款的意见，予以采纳； 2、2012年12月20日记账的10万元。新东亚公司提供了建设银行进账单、借款单及支票存根，该进账单显示了2012年12月19日新东亚公司向苏建东转款10万元，亦有支票存根予以佐证，虽然借款单显示该10万元借款理由为维修工程，苏建东亦主张该10万元系其他工程所支付的款项，与本案不属同一法律关系，但上述证据已证明苏建东收到新东亚公司转款10万元的事实，即使该笔10万元与本案所涉工程款非同一法律关系，但因该笔款项与本案工程款所涉主体、债务标的、种类同一的特性，该笔款项与本案所涉工程款在相应数额内进行抵销亦符合法律规定，抵销后新东亚公司不应就该笔款项再向苏建东主张权利。故对该笔款项10万元与本案所涉工程款相应数额进行抵销，予以确认；3、2013年7月31日记账的1350元。因新东亚公司提供的记账凭证及“财富中心应扣款项汇总表”均系新东亚公司单方制作，无苏建东签字确认，苏建东亦不予认可，故新东亚公司主张该笔款项系支付本案所涉工程款的意见，不予采纳；4、2013年9月30日记账的142万元。新东亚公司提供了2011年10月、11月涉及财富中心C座7层45、46号房屋的抵账申请、2013年9月22日苏建东与河北大盛行担保有限公司签订的回购协议及2013年9月26日新东亚公司向安晓春出具的收到（代苏建东还款）142万元的收据。苏建东认为该抵账申请及回购协议均没有实际履行，对该笔款项亦不予认可。新东亚公司则认为该款项系其将房屋回购后，用回购款代苏建东偿还了其他借款。因该回购协议显示回购款由新东亚公司支付给张家口大盛行担保有限公司，由张家口大盛行担保有限公司代苏建东偿还其为苏建东担保的债务，而上述收据则显示由安晓春向新东亚公司交来代苏建东还款142万元，该收据与该回购协议内容并不能形成逻辑的一致性，新东亚公司亦未能提供其他充分有效证据予以证明安晓春代苏建东交付新东亚公司的该142万元的实际处理情况及该款项与本案所审理的工程款存在何种关系，故对新东亚公司提出的该款项为其支付本案所涉工程款的意见，不予采纳。对于该款项如与苏建东存有关系，可由张家口大盛行担保有限公司、安晓春、新东亚公司与苏建东另行予以处理；5、2013年11月15日记账的18860元。新东亚公司提供的记账凭证、维修整改支付凭证、财富中心应扣款项目汇总表均无苏建东或苏建东工作人员签字确认，苏建东对此亦不予认可。新东亚公司陈述该款项为苏建东未及时维修工程由物业公司维修，并由新东亚公司向物业公司所支付的维修费用，因新东亚公司未能提供苏建东对该维修事项负有责任及负有支付维修费的相关其他证据，故新东亚公司提出的该款项为支付苏建东工程款的意见，因证据不足，不予采纳，新东亚公司可在补足证据后另行予以处理；6、2014年1月17日记账的8620元及2014年6月15日记账的129元。新东亚公司提供的请款单、联络单、财富中心A座关于钥匙交付事宜回复、财富中心A座施工单位未移交钥匙明细表及费用报销单等证据，因无苏建东或其工作人员签字确认的意思表示，且苏建东对新东亚公司提出的换门锁损失不予认可，新东亚公司亦未能提供其他证据予以佐证，故新东亚公司提出的该款项为支付苏建东工程款的意见，因证据不足，不予采纳，新东亚公司可在补足证据后另行予以处理；7、2014年4月16日记账的193141元。新东亚公司提供的收据、支票存根、进账单、情况说明等证据，显示该笔款项系新东亚公司支付的安国与厦门华远建设集团有限公司劳动争议案工伤待遇执行款，新东亚公司陈述该工伤人员系苏建东承包工程范围内的人员，苏建东则不予认可，苏建东陈述该工人并非其雇佣。因新东亚公司在本案中提供的上述证据只显示了其垫付该款项的过程，并未显示安国的受雇佣情况、受伤原因及与苏建东的关系问题，新东亚公司提供的收据收款人处只加盖有苏建东名章，苏建东亦陈述其个人名章一直在安晓春处，该收据无其本人签字亦与常理不符。因本案中双方对该笔款项争议较大，新东亚公司垫付的上述款项亦属追偿权范畴，新东亚公司可通过行使追偿权予以主张权利，对于该笔款项在本案中暂不予认定，新东亚公司可另行予以主张；8、2014年4月29日记账的31万元。新东亚公司提供的证据显示2014年4月30日新东亚公司向贾丽娟账户转款71万元，同日由贾丽娟向魏玉琴账户转款429575元、向张家口本益建材经营有限公司账户存入25706.67元、向安晓春转款254718.33元。同日盖有苏建东个人名章的收据显示收到新东亚公司工程款31万元。上述三笔转款合计71万元，新东亚公司陈述其中40万元在收条中已明示偿还河北大盛行担保有限公司为原告担保的银盛泰小额贷款公司借款150万元的利息，其余30万元系其代苏建东偿还的其他贷款利息金额，并以工程款方式予以抵扣。苏建东对此则不予认可，并陈述具体对账应由小贷公司与本益公司进行，上述银行转款凭证不是新东亚公司替苏建东偿还的利息，苏建东并陈述其个人名章一直在安晓春处，该收据无其本人签字亦与常理不符。对于上述存入张家口本益建材经营有限公司账户的25706.67元，苏建东亦以其经营的张家口本益建材经营有限公司与新东亚公司进行过结算，故对该笔25706.67元，新东亚公司主张抵付工程款亦属合理，予以认定。对于其余款项，因双方争议较大，新东亚公司提供的证据显示了其转给贾丽娟的款项由贾丽娟转入或存入了魏玉琴、安晓春账户，并不能体现该款项与苏建东的关系及苏建东欠付相关人员利息的情况，且新东亚公司垫付该款项亦属追偿权范畴，借款亦存在合法性审查的问题，故对上述款项，在本案中暂不予认定，新东亚公司可通过追偿权另行予以主张；9、2014年6月15日记账的6000元及2014年7月17日记账的5000元。新东亚公司提供的新东亚公司向袁树民转款进账单及袁树民签署的收条，显示该两笔款项系维修外景灯之维修款。苏建东主张该款项与本案无关，并提供了新东亚公司和富达闽源公司签署的《外景灯具安装合同》，可证实该款项与本案不属同一法律关系，且合同主体亦非同一，对于该款项新东亚公司可另行予以主张权利；10、2014年12月29日记账的2341元。新东亚公司提出该款项系应本益建材公司承担的维修费用，后由物业公司予以代为维修而支付的费用，因新东亚公司提供的记账凭证、财富中心应扣款项汇总表均为新东亚公司单方制作，无苏建东签字确认，苏建东亦不予认可，故新东亚公司主张该笔款项为其支付的工程款的意见，因证据不足，不予采纳，新东亚公司可在补足证据后另行予以处理；11、2016年3月-11月记账的686827.38元。新东亚公司主张该款项系其替苏建东偿还的商业银行的贷款利息。苏建东对该款项系新东亚公司为其偿还的银行利息不持异议，但认为该利息产生系因新东亚公司未能支付工程款导致。因苏建东对该款项系替其偿还银行利息不持异议，其提出的未能偿还利息的原因依据不足，不予采纳，苏建东对该款项与新东亚公司欠付的工程款相应数额抵销亦未发表不同意见，故确定二者在相应数额范围内予以抵销；12、2016年11月28日记账的160万元。新东亚公司陈述该160万元系苏建东向新东亚公司总经理张凯南所借的五笔借款，新东亚公司提供了2012年至2013年苏建东出具的五张借据及新东亚公司的记账凭证，显示新东亚公司已将该五笔借款160万元作为支付苏建东的工程款予以记账抵扣。但苏建东只认可其中的10万元，并同意就该10万元作为支付苏建东的工程款，其余款项均不予认可。因双方对上述借款争议较大，上述借款可由张凯南、新东亚公司与苏建东另行予以处理，因苏建东在本案中已认可将其中的10万元作为工程款记账抵扣，并已计入其认可的已付工程款13000742元中，故在三方处理上述借款问题时，如确定苏建东对借款负有偿还义务，应在该10万元范围内作相应扣减；13、2017年5月31日记账200万元及2017年5月31日记账100万元。新东亚公司陈述该两笔款项系苏建东向安晓春个人借款300万元，后因无力偿还，向新东亚公司提出担保申请，由新东亚公司偿还并在工程款中予以抵扣。新东亚公司并提供了借据及担保申请予以证明。苏建东对该两笔借款的真实不予认可，对新东亚公司偿还的情况亦持有异议。因双方对上述借款争议较大，且新东亚公司亦未能提供偿还该两笔借款的相关证据，该两笔借款与本案亦非同一法律关系，新东亚公司可在补足相应证据后另行以追偿权向苏建东主张权利，如新东亚公司尚未进行偿还，该两笔借款亦可由安晓春、苏建东、新东亚公司另行处理。故对该两笔借款，本案中暂不予认定。另，对于工程款税金，苏建东主张按照3.48%税率进行计算，新东亚公司庭审中同意按此税率进行计算，但后在代理词中则表示应按照5.39%税率进行计算。因缴纳税款属于纳税人应履行的法定义务，纳税人应按照税收征收管理机关核定的税率缴纳税金。本案中，新东亚公司主张在工程款中扣除相应税金，但其未能提供已缴纳税金的相关票据、证明等书面凭证，故对于税金，新东亚公司可在补足证据后另行向苏建东予以主张。结合苏建东认可的已收工程款数额及上述分析认定内容，本案中，新东亚公司已付工程款为13000742元+30万元+10万元+25706.67元+686827.38元=14113276.05元。故新东亚公司还应给付苏建东工程款为23028896元-14113276.05元=8915619.95元。 对于苏建东主张的利息损失，结合双方工程的施工情况、结算情况，确定以上述双方签署结算情况的时间后延3个月合理期限即从2015年1月24日作为利息损失的起算日较为合理，即新东亚公司以8915619.95元为本金，从2015年1月24日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，从2019年8月20日至实际给付日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担利息损失。对于苏建东主张就涉案工程款对建设工程享有优先受偿权之诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”之规定，本案中，自上述工程款应付日期起早已超过六个月，故苏建东的该项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、河北新东亚房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付苏建东工程款人民币8915619.95元，并以8915619.95元为本金，从2015年1月24日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，从2019年8月20日至实际给付日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担利息损失；二、驳回苏建东的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，新东亚公司提交了以下证据：1、苏建东与新东亚公司的往来函件，欲证明函件中各方均写明了决算价，但并不是涉案工程的决算依据，涉案工程的决算价格应依据河北华正工程造价咨询公司的审计结论；2、回购协议、房屋出让通知书，欲证明新东亚公司将财富中心7-46号、7-45号房屋回购，以房屋抵顶涉案工程款1416251元；3、情况说明，欲证明新东亚公司向法院垫付了应由苏建东负担的安国的工伤赔偿款项193141元；4、还款计划，欲证明苏建东收到新东亚公司支付的31万元工程款，并就该款项制定了相应的还款计划；5、转账凭证、新东亚公司企业信息公示报告，欲证明苏建东向张凯南借款五笔共计160万元，张凯南将借款110万元以银行转账方式交付苏建东，张凯南为新东亚公司的股东、实际控制人，其借款行为实为公司行为，新东亚公司有权直接将该笔借款从苏建东工程款中予以扣除用以偿还以张凯南名义出借的款项；6、转账凭证、确认函，欲证明苏建东向安晓春借款两笔共计300万元，以银行转账的方式交付苏建东，苏建东请求新东亚公司为其向安晓春的两笔借款提供担保，并承诺如苏建东不能如期偿还借款，新东亚公司有权从其工程款中扣除相应款项并代其偿还上述借款，新东亚公司将300万元以银行转账方式支付给安晓春，该300万元应从工程款中扣除。苏建东发表质证意见为：对第1组证据，苏建东对新东亚公司函件中的决算价格未签字确认，应以新东亚公司人员郝建国签字的函件中记载的决算价格为准；对第2组证据，回购协议与房屋出让同意书签订后并没有实际履行；对第3组证据，新东亚公司在一审时已经提交过，同一审意见；对第4组证据，苏建东未做过该还款计划，不予认可；对第5组证据，对转账凭证的真实性无异议，但苏建东现在只欠张凯南10万元，其余的均已偿还，新东亚公司企业信息公示报告与本案没有关联性；对第6组证据，对转账凭证和确认函的真实性无异议，对新东亚公司的证明目的不认可，安晓春支付苏建东的款项与本案没有关联性。 本院认为，实际施工人一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。本案中，苏建东系没有施工资质的自然人，根据双方的陈述内容及提交的证据，可以证实苏建东为新东亚公司施工了财富中心精装修项目，其应为该项目的实际施工人，涉案工程已使用多年，根据相关法律规定，苏建东有权要求新东亚公司给付相应的工程款。关于新东亚公司上诉主张的应抵顶工程款的款项，本院结合相关证据及法律规定，分析认定如下： 1、新东亚公司主张涉案工程总价款应以河北华正工程造价咨询有限公司出具的初审报告中载明的18408896元为工程总价款。关于新东亚公司提交的第1组证据，苏建东发出的结算情况函件有新东亚公司工作人员郝建国签字，郝建国曾作为新东亚公司代表参加了该案的决算确认工作，郝建国在结算情况中的签字行为使苏建东有理由相信其系代表新东亚公司所进行的对工程决算的核对和确认，新东亚公司单方申请作出的初审报告未经苏建东签字确认，苏建东亦不认可，故一审判决认定以结算情况中的决算总价23028896元作为涉案工程总价款，合法有据，本院予以确认，对新东亚公司的该主张本院不予支持。 2、新东亚公司主张其将财富中心7-46号、7-45号房屋回购并抵顶涉案工程款1416251元。关于新东亚公司提交的第2组证据，房屋出让同意书内容为“2013年9月22日上午老张总与苏建东协商关于房屋回购事项，老张总同意将财富中心C座7层45、46号写字楼被新东亚房地产原价购回，所得价款1416251元，款项具体安排如下：归还财富中心B座7层28、29号楼尾款480000元，融资的利息及成本费用250000元、房租47700元，共计777700元，所剩余款638551元由大盛行安晓春安排。苏建东本人及本公司同意老张总以上安排，希新东亚有关部门尽快办理28、29号楼有关合同及相关手续”，在房屋出让同意书尾部手写内容“老张总回购上述房屋款本人已收到，还应办理19-3手续”，苏建东在房屋出让同意书上签字确认，该房屋出让同意书对苏建东具有约束力，可以证明抵顶事实存在，抵顶内容已履行，对新东亚公司的该主张本院予以支持。 3、新东亚公司主张其向法院垫付了应由苏建东负担的安国的工伤赔偿款项193141元，应抵顶工程款。关于新东亚公司提交的第3组证据，因现有证据不能证明安国的受雇佣情况、受伤原因及与苏建东的关系问题，苏建东对赔偿款项未签字确认，故对新东亚公司的该主张本院不予支持。 4、新东亚公司主张苏建东收到其支付的31万元工程款，并就该款项制定了相应的还款计划。关于新东亚公司提交的第4组证据，该证据不能证明新东亚公司已按照还款计划支出了相应款项，还款计划已实际履行，且苏建东不予认可，故对新东亚公司的该主张本院不予支持。 5、新东亚公司主张苏建东向张凯南借款五笔共计160万元，张凯南将借款110万元以银行转账方式交付苏建东，张凯南为新东亚公司的股东、实际控制人，其借款行为实为公司行为，新东亚公司有权直接将该笔借款从苏建东工程款中予以扣除用以偿还以张凯南名义出借的款项。关于新东亚公司提交的第5组证据，新东亚公司主张苏建东向张凯南借款160万元，根据转账凭证证实，张凯南有4笔款项即2012年7月4日30万元、2012年9月28日40万元、2012年8月17日30万元、2013年4月17日10万元，共计110万元确已出借至苏建东账户，虽借据上标注“如有总条以这份为准，以前作废”字样，但未注明具体作废何时书写的借据，结合苏建东为张凯南出具的借据现由新东亚公司持有，可以认定新东亚公司代苏建东偿还借款共计110万元，对新东亚公司的该主张本院予以支持。因一审时苏建东认可其中10万元作为工程款记账抵扣并已计入其认可的已付工程款13000742元中，故还应抵扣工程款100万元，抵扣后苏建东与张凯南之间的110万元债权债务关系消灭。 6、新东亚公司主张苏建东向安晓春借款两笔共计300万元，苏建东请求新东亚公司为其向安晓春的两笔借款提供担保，并承诺如苏建东不能如期偿还借款，新东亚公司有权从其工程款中扣除相应款项并代其偿还上述借款，新东亚公司将300万元以银行转账方式支付给安晓春，该300万元应从工程款中扣除。关于新东亚公司提交的第6组证据，新东亚公司转账支付给安晓春300万元的电汇凭证上未标注系替苏建东偿还的借款，安晓春未到庭，无法核实安晓春签字的确认函的真实性，因双方对该借款争议较大，一审判决认定该两笔借款与本案非同一法律关系，新东亚公司可在补足相应证据后另行以追偿权向苏建东主张权利，如新东亚公司尚未进行偿还，该两笔借款亦可由安晓春、苏建东、新东亚公司另行处理，并未不当，对新东亚公司的该主张本院不予支持。 综上，结合一审判决认定的内容，本院认定新东亚公司已付工程款为14113276.05元+1416251元+1000000元=16529527.05元，新东亚公司还应给付苏建东工程款为23028896元-16529527.05元=6499368.95元。 另，一审判决关于工程款税金的认定合法有据，并无不当，本院予以确认。 综上所述，河北新东亚房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下： 一、维持河北省张家口经济开发区人民法院（2018）冀0791民初679号民事判决第二项； 二、变更河北省张家口经济开发区人民法院（2018）冀0791民初679号民事判决第一项为：河北新东亚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付苏建东工程款人民币6499368.95元，并以6499368.95元为本金，从2015年1月24日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，从2019年8月20日至实际给付日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担利息损失。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费76387元，由上诉人河北新东亚房地产开发有限公司负担55685元，被上诉人苏建东负担20702元。 本判决为终审判决。 审 判 长 马砚生 审 判 员 何燕芬 审 判 员 姜建龙 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理 王向东 书 记 员 薛 媛