湖北省武汉市东西湖区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0112民初3383号原告暨被告：张建新，男，1974年5月1日出生，汉族，湖北省黄石市人，原系武汉市东西湖区卫生计生执法大队卫生监督员，户籍住址武汉市新洲区，现住武汉市东西湖区，委托诉讼代理人：张乐，湖北瑞通天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琪，湖北瑞通天元律师事务所律师。被告暨原告：武汉市东西湖区卫生计生执法大队，住所地武汉市东西湖区吴家山街吴祁街10号，统一社会信用代码12420112737549874C。负责人：王杰，大队长。委托诉讼代理人：张猛，湖北中和信律师事务所律师。张建新、武汉市东西湖区卫生计生执法大队（以下简称卫计执法大队）劳动合同纠纷一案，因双方均不服武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会作出的东劳人仲裁字【2020】第151号仲裁裁决分别于2020年8月21、8月27日向本院提起诉讼，本院立案后并案审理，依法适用简易程序，由审判员李蜀军独任审判，于2020年9月15日公开开庭进行了审理，原告暨被告张建新的委托诉讼代理人张乐、张琪、被告暨原告卫计执法大队的委托诉讼代理人张猛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张建新向本院提起诉讼，请求：1、判决卫计执法大队向原告支付2019年3月-2019年12月未与原告签订无固定期限劳动合同的双倍工资44,379.81元（4,931.09元×9个月）；2、判令卫计执法大队向原告支付违法解除劳动合同经济补偿金108,483.98元（上一年度月平均工资4,931.09元×11个月×2）。事实与理由：张建新自2009年4月起在卫计执法大队任卫生监督协管员一职。卫计执法大队分别于2009年4月及2014年3月12日两次签订了固定期限劳动合同，第二次劳动合同期限至2019年3月11日，张建新在卫计执法大队至今实际工作时间已有10年8个月，根据《劳动合同法》的规定，卫计执法大队应当与张建新签订无固定期限劳动合同，但张建新提出后卫计执法大队一直未与张建新签订，根据劳动合同法第八十二条第二款规定，卫计执法大队应当自2019年3月12日起向张建新每月支付二倍的工资，张建新认为，其并未否认与卫计执法大队存在劳动关系，但不能因存在事实劳动关系，用人单位就可以违反劳动合同法的规定不与张建新签订无固定期限劳动合同，卫计执法大队违反规定，应当承担相应责任，应当向张建新支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额。2019年12月2日，卫计执法大队以要解除经考试不合格及没有报名资格未录用的聘用人员为由向原告出具了《终止劳动合同通知书》，原告认为东西湖区卫生健康局组织的组织的考试给原告的本职工作没有多大关联，考不合格不意味着原告不能胜任本职工作，且东西湖卫生健康局考试采取的是择优录取前三名，这也不能说明原告不合格，考试结束后被告也未按照《劳动法》和《劳动合同法》相关规定对原告进行培训或调岗，属违法解除劳动合同，根据劳动合同法第八十七条之规定，被告应当依照经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金。原告于2020年1月8日向仲裁委员会申请仲裁，因不服仲裁裁决向法院提起诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求。卫计执法大队辩称，一、本案不应该签订无固定期限劳动合同，不应支付双倍工资。我单位系区卫生健康局直属全额拨款事业单位，人员配置由上级行政单位定岗、财政支出由上级单位发放，东西湖区卫生健康局2019年定向遴选购买服务医疗卫生专业技术人员和城管辅助人员工作方案规定、区委办公室、区政府办公室印发《关于规范行政事业单位购买服务用工管理的意见的通知》【东办文（2016）20号】等文件通知二级事业单位对购买服务岗位人员总量进行控制，并实行劳务派遣的用工形式，依据上述文件精神，我单位在客观上已无法作为合同相对方与张建新继续签署劳动合同。我单位为传达落实该文件精神，多次召开协调会，针对合同到期服务人员，提供两种方案供包括张建新在内的购买服务岗位的人员选择，本案张建新在上述文件给予的最后宽限期之内仍然无法通过遴选考试是造成无法签订新的劳动合同根本原因，依法因自身原因无法续劳动合同的，于法不应当由用人单位支付双倍工资。依据关于劳动人事争议案件处理若干问题的意见第八条第2款的规定，用从单位与劳动者签订书面劳动合同，该劳动合同到期未续签但双方仍继续按原劳动合同履行的，应视为双方续签了与前一劳动合同期限相同的劳动合同，劳动者主张未续签劳动合同二倍工资的，不予支持。二、因上述文件岗位遴选资格及专业要求，导致张建新在合同到期之后已不再适合原卫生协管工作的岗位，该政策规定属于客观情况重大变化。根据劳动合同法第四十一条第四款、最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释一之规定，我单位于2019年12月2日与张建新等二人协商解除合同事宜，符合法律规定，双方劳动关系应于2019年12月31日解除。综上，用人单位不存在违法解除劳动合同的情形，在合法解除的前提下，我单位同意按照劳动合同法第四十六条的规定向张建新支付经济补偿金。卫计执法大队向本院提起诉讼，请求依法判令卫生执法大队无需支付张建新解除劳动关系经济赔偿金88,715.44元。事实与理由：我单位系东西湖卫生健康局直属全额拨款事业单位，张建新于2009年4月入职我单位，从事卫生监督协管员工作，双方订立了两次固定期限劳动合同，第二次劳动合同期限止于2019年3月11日，根据2019年1月30日区委区政府印发《关于规范行政事业单位购买服务用工管理的意见》的通知，要求二级事业单位对购买服务人员总量控制，并实行劳务派遣的用工形式，我单位为传达落实该文件精神，多次召开协调会，提供两种方案供包张建新在内的购买服务人员选择，张建新在上述文件给予的最后宽限期之内仍然无法通过遴选考试，造成张建新无法与劳务派遣公司签订劳动合同的根本原因，整个事件中，我单位依据上述文件精神，依法依规办事，不存在任何的过错。因上述文件岗位遴选资格条件及专业要求，导致张建新在合同到期之后已不再适合原卫生协管岗位，为贯彻提高公共卫生服务，改革提升队伍建设，因政策原因，原劳动关系存在的客观情况已发生重大变化，完全符合劳动合同法第四十条第四款之规定，我单位于2019年12月2日，向张建新送达终止劳动合同通知书并说明解除事由，程序合法，我单位不承担解除劳动关系经济赔偿金。张建新辩称，我于2009年4月起在卫计执法大队工作，已经两次与卫计执法大队签订固定期限劳动合同，第二次合同在2019年3月11日到期，至今我在卫计执法大队工作10年8个月，根据劳动合同法的规定，卫计执法大队应当与我签订无固定期限劳动合同，应自2019年3月12日起支付两倍赔偿金，但是仲裁委认为形成事实劳动关系，不能因为有事实劳动关系就不与原告签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。2019年12月3日卫计执法大队以考试不合格向我出具解除劳动合同通知书，考试与我工作没有太大关联，考试不合格不能认为我不能胜任工作，因此解除劳动合同属于违法解除应当支付经济赔偿金。经审理查明，张建新于2009年4月入职卫计执法大队从事卫生监督协管员工作，双方曾于2014年3月12日签订过一份固定期限劳动合同，约定合同期限五年，自2014年3月12日至2019年3月11日止。2019年1月30日，为深化卫生计生委人事制度改革、规范购买服务用工管理，东西湖区委、区政府联合发文《关于印发的通知》，核定卫计执法大队购买服务用工额度31人，其中专技人员24人、辅助人员7人；购买服务人员的招聘程序为：由用工单位提出申请，区卫生计生委审核提出招聘需求、设置招聘条件、制定具体实施方案、报区编办核批额度使用计划、报区人社局审核招聘方案，由第三方人力资源服务机构根据招聘程序组织实施、择优聘用，招聘结果报区编办、区人社局、区财政局备案。区卫生健康局于2019年6月19日制定《区卫生健康局2019年定向遴选购买服务医疗卫生专业技术人员和管理辅助人员工作方案》，对遴选范围对象、报名基本条件、遴选方式和程序、办理相关手续作出相应规定，其中对未通过遴选考核和遴选考试的落聘人员的处理规定，落聘人员可自愿参加面向社会的公开招聘，仍然落聘的，由涉及的局属单位制定清退方案，做好政策宣传和思想稳定工作，由原单位依法解除劳动关系，妥善清理清退相关人员，清理清退工作在2019年完成。区卫生健康局根据上述规定委托第三方组织实施遴选考试，张建新于2019年7月参加了由第三方组织实施的遴选考试，但考试成绩不合格，随后参与第二场遴选考试，张建新因年龄超过35周岁而无报名资格。2019年12月3日，卫计执法大队通知工会同意后向张建新发出《终止劳动合同通知书》，决定自2019年12月31日解除终止与张建新的劳动关系，并要求其于2019年12月31日前办理离职手续。卫计执法大队愿意按平均工资4,931.09元为基数向张建新支付经济补偿金54,241.99元，张建新不同意卫计执法大队制定的补偿协议，双方未就此达成协议。张建新因赔偿金与卫计执法大队发生争议，向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决卫计执法大队支付：（一）支付2019年3月至2019年12月未与张建新签订无固定期限劳动合同的双倍工资44,379.81元（4,931.09元/月×9个月）；（二）支付违法解除劳动合同的经济赔偿金108,483.98元（4931.09元/月×11个月×2）。该委于2020年7月28日作出东劳人仲裁字【2020】第151号仲裁裁决：一、卫计执法大队自裁决书生效之日起五日内支付张建新解除劳动关系赔偿金88,715.44元（4,032.52元/月×11个月×2倍）；二、驳回张建新的其他仲裁请求。卫计执法大队、张建新均不服该仲裁裁决分别向本院提起诉讼，要求如诉称。上述事实，有原告暨被告张建新提供的仲裁裁决书及送达回执、劳动合同书、卫计执法大队落聘人员清退补偿协议、终止劳动合同通知书；被告暨原告卫计执法大队提供的劳动合同、解除劳动合同通知书、《关于印发的通知》、《区卫生健康局2019年定向遴选购买服务医疗卫生专业技术人员和管理辅助人员工作方案》，以及原被告在庭上的陈述在卷证实。本院认为，张建新于2009年4月入职卫计执法大队先后从事卫生监督协管工作，原、被告签订的劳动合同于2019年3月11日到期后，双方未再续签劳动合同，但张建新仍在卫计执法大队工作，卫计执法大队未表示异议的，根据张建新在卫计执法大队工作时间，卫计执法大队应当与张建新签订无固定期限劳动合同，《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。据此，本院认为张建新与卫计执法大队已形成无固定期限劳动关系，张建新要求卫计执法大队支付未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求本院不予支持。卫计执法大队为执行区委区政府及上级单位为规范购买服务用工管理有关文件，要求张建新等员工参加遴选考试，当张建新考试未能通过时，首先应当协商变更劳动合同内容，协商不成再行解除劳动合同，但卫计执法大队未能与张建新协商，就以张建新考试落选为由直接解除双方之间劳动关系，该解除劳动合同的方式便是《第八次全国法院民事商事审判工作会议记要》第29条规定的“用人单位在劳动合同期限内通过‘竞争上岗’的形式解除劳动合同”的情形，故卫计执法大队解除与张建新之间的劳动合同不符合法律规定，其要求不予支付张建新的解除劳动关系赔偿金的诉讼请求无法律依据本院不予支持。卫计执法大队制作的清退补偿协议中载明张建新离职前平均工资为4,931.09元/月，其虽提出金额计算有误但未提供证据予以证明，故该平均工资金额作为本案计算赔偿金的依据。张建新在卫计执法大队工作10年8个月，卫计执法大队应向张建新支付赔偿金为108,483.98元（4,931.09元/月×11个月×2倍）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决如下：一、驳回被告暨原告武汉市东西湖区卫生计生执法大队的诉讼请求。二、被告暨原告武汉市东西湖区卫生计生执法大队向原告暨被告张建新支付解除劳动关系赔偿金108,483.98元，于本判决生效后十日内履行；三、驳回原告暨被告张建新的其他诉讼请求。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  李蜀军二〇二〇年十二月三十日书记员  高云杨