四川省都江堰市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0181民初3673号 原告：上海嘉港建设工程有限公司，住所地：上海市奉贤区新杨公路。 法定代表人：崔同木，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：潘荫森，北京大成（上海）律师事务所律师。 被告：彭俊德，男，1972年11月3日出生，汉族，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：杨万芝，四川法翼行律师事务所律师。 被告：成都弘强酒店管理有限公司，住所地：四川省成都市都江堰市灌口街道瑞莲社区。 法定代表人：彭俊德。 委托诉讼代理人：廖息壤，四川法翼行律师事务所律师。 上海嘉港建设工程有限公司（以下简称嘉港公司）诉彭俊德、成都弘强酒店管理有限公司（以下简称弘强公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年9月9日立案受理。本案依法适用简易程序，实行独任审判，分别于2020年10月21日、11月9日、12月14日公开开庭审理。嘉港公司的法定代表人崔同木及委托诉讼代理人潘荫森，彭俊德及委托诉讼代理人杨万芝，弘强公司的委托诉讼代理人廖息壤均到庭。庭审中，嘉港公司当庭增加诉讼请求，但又于2020年11月13日撤回，本院予以准许。本案现已审理终结。 嘉港公司诉称：1、要求二被告立即支付所欠工程款人民币1700500元并承担自2020年1月10日至实际偿付日止按每日5000元计的逾期付款违约责任（暂计至2020年5月25日为675000元）；2、诉讼费由二被告承担。事实和理由：2019年6月12日被告彭俊德就其都江堰市幸福路瑞莲街19号兰欧酒店装修工程与原告签订《装修工程施工合同》，由原告对被告酒店装修工程进行施工，约定工程造价为固定总价2700000元并对双方其它权利义务进行了约定。2019年6月27日双方又增加了土建工程、皮塔先生餐厅及茶映奶茶店的装修工程施工并确定该部分工程造价为705000元。原告随后进场施工，施工过程中由于酒店装修工程中的前期土建工程延期、装修材料及设施供货延期、工程款未能按约支付，直至2020年1月10日酒店装修工程完工并竣工验收合格。现被告酒店已营业，仍有1700500元未支付。故涉讼。 彭俊德辩称：1、原告诉请的金额不实，应当予以驳回：原告与被告签订了装饰工程施工合同。但原告未按照约定向被告递交竣工结算文件，协商一致确认工程竣工结算价款。且原告并未按照约定施工，有很多工程未做，降低工程质量，没有提供效果图、施工图和竣工结算资料。在施工申请单签字是兰欧集团进行验收的前置程序，并不等于验收合格，而事实上在被告签字后经总部验收该装饰工程很多不合格，质量有问题；2、原告请求支付违约金的请求也应驳回，本案被告不存在违约的情况，反而是原告存在诸多违约行为，因原告质量的问题被告要求原告返修，重做，大约需要200万元左右，被告要求提起反诉，要求品迭；3、同时，酒店的开业时间为2020年5月，前期因疫情原因，酒店均处于停业阶段；4、被告并未违约，反而是原告存在大量的违约行为，施工的工程存在重大质量瑕疵问题，只有重新修建方才符合长期使用的条件；5、彭俊德个人不应承担责任，其签订合同是职务行为，酒店并非彭俊德个人使用。综上，应驳回原告的诉讼请求。 弘强公司辩称：1、针对本案案涉工程支付工程款的责任主体承担应由弘强公司承担；2、案涉工程结算条件尚不成就，被告有权拒绝支付工程款，双方约定原告应向被告递交竣工结算文件后与被告协商一致确认工程款结算，而原告至今未提交竣工结算文件，原告未按合同编制清单及施工图进行施工，当初双方已定以综合轻工辅料单价包干模式，基于原告对案涉工程进行按约按时并质量合格的修建，现原告不仅在案涉工程中有部分工程根本未进行修建，且已修建的部分还存在质量严重不合格未依图施工等各种问题，若继续适用固定总价包干包死，显失公平，被告认可应按合同单价据实进行结算；3、原告称其修建的工程量与事实不符；4、原告所称应当支付原告的价款与事实不符。双方并未结算，尚欠的工程款金额无法确定；5、案涉工程存在严重质量问题，导致被告拒付剩余款项。 围绕前述，嘉港公司提交以下证据：一、当事人的身份信息、工商登记信息，主要证明当事人主体适格；二、2019年6月12日由彭俊德与嘉港公司签订的《施工合同》，主要证明发包方是彭俊德，承包方式是轻工辅料，270万元是固定总价等合同内容；三、报价单，主要证明价格是不包含税价及被告提供的材料内容；四、土建工程的报价单，主要证明土建工程内容及造价；五、皮塔先生餐厅报价单，主要证明餐厅项目内容及造价；六、茶映雪奶茶店报价表，主要证明奶茶店的施工内容及造价，同时在该份报价单结尾处增项的三项工程总报价为711380元，最终确定的造价是705000元，并且约定了支付的方式及时间，该金额就是增项的三部分工程总造价；七、快递单甲方提供材料时间及材料内容，证明甲方未按约定提供材料导致工期延误；八、工程联系单及签证单，主要证明配套工程没有按照合同约定完成，增项工程造成的延期，经济签证单是别人做的项目，但是必须等第三人做完后原告才能做，所以才导致工期延误；九、自查记录表及验收申请表，主要证明2019年10月17日隐蔽工程验收合格，2020年1月10日工程竣工验收合格；十、入住登记单，主要证明该酒店已正常营业；十一、2019年12月2日付款单，证明被告在2019年12月2日才将隐蔽工程的15万元支付完毕，这也是原告收到的最后一笔款；十二、16份网上电子回单，主要证明被告已支付180万元；十三、网上住宿订单，主要证明案涉工程已投入使用；十四、维修单、联系函、邮件及彭俊德的签字证明，主要证明原告已按被告的要求全部维修完毕，并且原告是按效果图施工而不是图纸施工，邮件联系函中证明被告存在大量违约行为；十五、签证单2份，主要证明关于增项里面的28400元，同意在应得工程款中扣除；十六、兰欧酒店四川都江堰店土建粉刷结算清单，主要证明这部分增量的面积实际大于我们报价的面积。 彭俊德及弘强公司质证认为：证据一至证据九、证据十一、证据十二、证据十四、证据十五的真实性无异议，但认为部分证据不能达到嘉港公司的证明目的；证据十、证据十三、证据十六三性均持异议。 弘强公司提交以下证据：一、弘强公司工商登记信息，主要证明其主体适格；二、中国建设银行交易凭证9份、电脑转账明细单、徐必新委托书2份、与徐必新微信聊天记录截图3份和转账凭证一份、木地板虎哥聊天记录一份，主要证明被告已向原告支付工程款190万元，代嘉港公司支付112799元，合计2012799元；三、代伟情况说明一份、与彭州市天彭镇时代生活装饰设计服务部庄某签订的防水工程承包合同一份，金额为140580元，装修协议一份，金额为116300元、熊兴海情况说明一份和2019年11月8日结算单一份、被告给陈涛的支付转账记录和与陈涛的聊天记录，陈涛的工程款已经支付了85万元，主要证明原告违法分包的事实、对于2019年7月27日签证单中所修建的项目并非原告所做，而是被告另行安排熊兴海、陈涛施工团队对二楼楼层垫高及找平分项工程施工共计是95万元；成都蓝鲸广告有限责任公司收据1份，金额13000元，证明原告未制作增量工程茶映雪奶茶店中的门头广告，该项目由我公司自行找商家制作；都江堰市丰巢经营部收条银行流水各一份，金额15600元，证明在增量皮塔餐厅中，被告另找经营部制作不锈钢弹门；与都江堰美富家政服务部合同书一份，证明原告未做该项目；都江堰欣荣建材部货单4份，金额50832元，证明被告另找商家制作的电线、开关等材料；被告彭俊德与小杨的微信聊天记录9份，证明另找小杨做的部分工程，人工费67837元；四、都江堰项目沟通群截图2份、酒店后期筹建验收整改通知单和电子签字短信截图、杨凯杰聊天记录截图、兰欧3.0四川成都都江堰项目问题及解决方案、质量不合格现场图片17份、原设计图纸4份、兰欧都江堰项目组、沟通群聊天记录，证明原告未按照设计图进行施工，并且存在偷工减料的行为，所施工的工程质量达不到标准；五、证人证言，证明两个证人所做的部分本应由原告施工，但原告拒绝施工，被告另找第三人施工；六、四川成都都江堰兰欧酒店浴室门脱落情况说明，证明质量不合格；七、被告彭俊德与做防水和工程增加部分的庄某的聊天记录1份及庄某的转款凭条11万元，证明是由庄某做的防水；八、和皮塔餐厅发光字老板的聊天记录，证明被告代付了皮塔餐厅发光字的款项1600元；九、由庄某介绍的做窗户的负责人的聊天记录，证明被告另行找的施工团队制作的窗户；十、刘凯的聊天记录3份和清单一份，证明被告另行找刘凯制作的防水项目；十一、垃圾清理现场图，证明是由被告自己清理垃圾；十二、6份大厅和外改花园的现场图片，证明原告未按合同约定施工；十三、租房协议，证明皮塔餐厅的地砖原告只做了187平方米，应当扣减7420元；十四、乳胶漆店面图片，证明原告没有按照约定的材质使用品牌上的乳胶漆；十五、由我方制作的清单，证明有些工程量是原告应当做而没做，由我方另找第三人做的；十六、图纸，证明原告没有向我方提供竣工图。 嘉港公司质证认为：证据一无异议，可以看出弘强公司成立的时间早于案涉合同签订的时间；证据二真实性、合法性无异议，但仅收到180万元，其中2020年1月22日支付给陈涛的5万元与我方无关，2019年10月18日的25万元属重复计算，对于徐必新的委托书以及所涉5万元代付款真实性无异议，但被告并未出示已支付的证据，故不应扣除，关于28400元的转账认可扣除，关于2019年11月25日、12月3日、12月4日、2020年1月16日的转款与本案无关，是徐必新个人与被告之间发生的，关于虎哥的14399元与我方无关；证据三、代伟的情况说明与本案无关，关于庄某、熊兴海、陈涛所作的部分及支付的款项本就不在我方承包的范围内，与我方无关，而关于成都蓝鲸广告有限责任公司制作增量工程茶映雪奶茶店中的门头广告、都江堰市丰巢经营部收条金额15600元这两部分所涉及的内容应当扣除，但我方对于该两部分的报价分别为11000元和3600元，多支付的款项不应扣除，与都江堰美富家政服务部合同书，金额50832元，被告彭俊德与小杨的微信聊天记录9份，与我方无关；证据四与我方无关；证据五、对证人证言不予认可；证据六、不予认可；证据七、与我方无关；证据八、同意扣除2800元；证据九至证据十一、与我方无关；证据十二至证据十四，真实性无法确认，但关于电梯门当时是说用木饰面，但由于面积不够，双方经协商一致改为照片里的样子，关于像金属网一样的东西是按照被告要求做的；关于乳胶漆、马桶都是大家协商好的，现场有监理，被告不同意我们也不会施工；证据十五不予质证；证据十六，被告没有给我方施工图，我们是按照被告的要求按效果图施工。 就上述证据而言，本院对双方无争议的证据予以采信，对双方仅就关联性提出异议的证据是否在采信将在主文部分综合予以评述。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：嘉港公司成立于2014年3月28日，法定代表人为崔同木，主营建筑建设工程施工等；弘强公司成立于2019年6月10日，法定代表人为彭俊德，主营酒店管理、住宿等。 2019年6月12日，彭俊德（合同中甲方）与嘉港公司（合同中乙方）签订《装修工程施工合同》（以下简称案涉合同），双方约定：“一、工程概况1、项目名称：都江堰市兰欧酒店；2、施工地点：都江堰市幸福路瑞莲街19号；3、施工内容：预算书中包含的项目；4、承包方式：轻工辅料；5、工程价款：（1）预算（详见预算书）；总价：2728219元；（2）合同优惠价（固定总价包干价）2700000元；6、工期：开工：2019年6月20日，竣工：2019年10月28日。二、关于材料的约定：1、甲方提供的材料：本工程甲方负责采购供应的材料、设备，应为符合设计要求的合格产品，并应按时供应到现场，乙方应办理验收手续。如甲方供应的材料、设备发生质量问题或规格差异，乙方应及时向甲方书面提出，甲方仍表示使用的，由此造成工程损失的，责任由甲方承担。……2、若甲方自行采购合同内的材料，需至少提前一周书面通知乙方，征得乙方同意后，方可采购，并且按预算金额的8%支付给乙方管理费，以补贴乙方管理费及人工费的损失。……4、乙方提供的材料：必须保证质量，不可以以次充好。……三、关于工程质量的约定：1、本工程以施工图纸、效果图、乙方施工技术方案、作法说明和《建筑装饰工程施工及验收规范》为验收标准。2、本合同生效后，甲方视为乙方对甲方工地情况完全熟悉，施工工艺、施工安全已做出符合国家标准的全面的设计与测算。四、甲方责任和义务1、甲方授权彭俊德为驻施工现场代表，本合同有效期内，经甲方授权，凡涉及本合同相关的施工范围、签证变更、工期调整的甲方指令，必须有甲方代表的签字方可生效。为了规范施工标准，未有甲方书面准许，乙方不得擅自撤走与甲方对接的驻施工现场代表。甲方负责统一监管各项管理目标，审核物资需用量计划表，实施对工程质量、工期、安全生产、文明施工、计量检测、实施化验的控制、监督、检查和验收。2、甲方负责与乙方及有关部门的工作联系，协调现场工作关系。3、甲方及时提供需甲方采购的物资及设施设备。……五、乙方责任和义务1、乙方任命徐必新为驻施工现场代表，全权负责与甲方监理进行对接。……3、乙方严格按照设计图纸、施工图纸、施工验收规范、有关技术要求及施工组织设计精心组织施工，确保工程质量达到本合同约定的标准，在施工过程中如发现甲方设计图纸、效果图纸中有明显错误或漏洞时，应第一时间以书面方式告知甲方授权工程监理，得到甲方准确回复后再施工。……七、工程造价、结算1、双方商定本合同价采用以下第（1）种方式确定：（1）固定总价合同，即承包范围内（以合同附件的预算单内的项目为准）价格一次包死。结算时（包括工程鉴定）除增项、变更工程外，其他均不做任何调整（预算项目、工程量、单价均不做调整）。变更工程价款的确定参照第（3）项条款执行。增项工程按照第（4）项条款执行。……八、付款方式：合同生效后，发包人按下列约定，向承包人支付工程进度款。（1）合同签订后在三日内，甲方支付工程总造价的30%，即700000元；（2）施工项目进场穿线七日内，甲方支付工程总造价的20%，即500000元；（3）施工项目隐蔽工程结束，甲方支付工程总造价的30%，即300000元；（4）施工项目瓷砖铺贴和涂饰工程开始施工后七日内，甲方支付工程总造价的30%，即1200000元。……十、竣工结算1、乙方应按约定的时间向甲方递交竣工结算文件。甲方在收到乙方提交的竣工结算文件后，应在7天内进行核对，经与乙方协商达成一致意见后确认工程竣工结算价款。在约定的7天时限内，甲方不核对或未提出核对意见的，视同已认可。…….十一、工程保修1、保修范围和内容：此项目质保期为壹年，超出质保期后付费维修。……十二、违约责任：1、甲方违约责任（1）关于逾期付款的违约责任：甲方无正当理由逾期付款的，每逾期一日应支付乙方5000元违约金，逾期超过7日，乙方有权中止施工。逾期超过14日的，乙方有权解除合同，双方按实际工程量结算工程款，且乙方有权要求甲方支付合同总额30%违约金。（2）关于工期方面的违约责任：因甲方原因而导致总工期延误的，工期予以相应顺延，且每延误一天，甲方向乙方支付延误天数×5000原代额金额作为赔偿金；工期延误超过7天的，乙方有权解除合同，甲方需承担因此给乙方造成的经济损失（损失按项目工人工资总额+设备租金的50%计算）。2、乙方违约责任……（2）有关质量方面的违约责任：乙方工程质量必须达到约定工程质量标准，达不到约定质量标准的，必须自费返工至约定质量标准；经二次返工工程质量仍达不到约定质量标准的，甲方有权聘请第三方进场施工该部分工程，使其质量达到约定质量等级，第三方修建费用由甲方从乙方的工程款项中扣除，工程款不够扣除的，作为乙方对甲方的债务，由乙方支付给甲方。……。”。在该合同尾部，双方书写：“经双方协商合同中第四笔工程款1200000元从开业含试营业次月开始每月支付壹拾万元整，12个月支付完毕付清为止。如每个月未付完毕按银行的3倍利率计算。乙方减少施工工艺流程或降低施工标准，甲方有权减少价款的支付。事后发现可追诉，工程量发生增加的、房间数量增加）按照工程清单单价计算增加部分。”。 彭俊德与嘉港公司签订《兰欧四川都江堰店报价单》（以下简称《报价单》），该《报价单》由《工程清单编制说明》、《甲供主材明细表》（附表-2）、《兰欧3.0四川都江堰店施工报价表》组成，上述三份附件明确了嘉港公司的施工范围及明细以及应由弘强公司提供材料的明细。 2019年6月27日，弘强公司、彭俊德就案涉工程增量的三部分（土建、皮塔先生餐厅、茶映雪奶茶店）工程总造价与嘉港公司进行确认，即705000元，第一次支付150000元整，隐蔽结束支付155000元整，结余350000元整开业三个月每月支付叁万伍仟元整。 2019年7月1日，弘强公司与案外人梅章发签订《租房协议》，约定梅章发将位于都江堰市××街××号（物业）1楼部分，2、3楼整栋房屋出租给乙方开设酒店使用（依房产证实际面积为准：一楼茶餐厅面积：187平方米，酒店大堂：335平方米，合计522平方米；二楼2260.83平方米；三楼740.41平方米，合计3523.2平方米），租期自2019年7月1日起至2035年6月30日止。免租期为2019年7月1日起至2020年6月30日。全年租金为1133172元。 2019年7月21日，嘉港公司与案外人庄由勇签订《工程联系单》，主要内容为告知甲方相关施工进度，庄由勇在建设单位处签字；2019年7月27日，庄由勇在《经济签证单》中确认，将大楼二楼部分房间回填及垫层和小楼二楼房间及过道全部抬高回填及垫层工程交由乙方施工，……；2019年10月17日，彭俊德与嘉港公司就酒店隐蔽工程进行验收，但未有结论；2019年11月11日，嘉港公司就相关施工进度事宜与彭俊德进行联系，双方均在《工程联系单》中签字确认；2020年1月10日，嘉港公司向被告提交《酒店竣工工程验收申请表》，该表中有彭俊德的签字及筹建指导顾问的签字，但未有验收结论。 2019年11月8日，彭俊德与案外人彭州市天彭镇时代生活装饰设计服务部庄某签订金额为116300元的《装修协议》及金额为140580元的《防水工程承包合同》。同日，案外人庄由勇与彭俊德签订《兰欧酒店土建工程结算单》，结算总金额为954712元，包括工程款借支600000元。 2019年11月26日，徐必新收取由彭俊德向其微信转账支付的8000元；2019年12月3日，徐必新收取由彭俊德向其微信转账支付的5000元；2019年12月4日，徐必新收取由彭俊德向其微信转账支付的1000元；2020年1月16日，徐必新收取由彭俊德向其微信转账支付的6000元；徐必新还另收取了由彭俊德支付的28400元，合计48400元。 2020年1月16日，徐必新向彭俊德出具《委托书》：“上海嘉港建设工程有限公司徐必新、委托兰欧酒店业主彭俊德支付兰欧酒店都江堰装修供应黄砂水泥余国栋尾款40000元整，五月份之前付清。”；徐必新向彭俊德出具《委托书》：“上海嘉港建设工程有限公司徐必新委托兰欧酒店业主彭俊德支付不锈钢人工材料款10000元整。2020年5月份之前付清。”。 2020年1月22日，案外人陈涛（陈涛303建材总代189××××7521）向被告一方表示已收取750000元，还剩余204712元；案外人都江堰市丰巢经营部陈红兵表示收到彭俊德15600元货架、不锈钢地弹门款；2020年1月3日，都江堰美富家政服务部与弘强公司签订《合同书》，载明由其为兰欧酒店施工现场卫生保洁及建筑垃圾清运工作，按每平方米8元计费，面积约3600平方米，合计为28800元，工程完工后由弘强公司直接支付。 2020年1月20日，4月、7月，案外人都江堰市华庭五金经营部出具单据，载明购买的电线、开关等共计50832元；2020年10月8日，案外人成都蓝鲸广告有限责任公司向兰欧酒店出具《收据》，载明兰欧酒店茶映雪招牌设计制作费13000元；2019年11月-2020年1月，彭俊德陆续向案外人小杨微信转款67837元。 2020年3月12日，嘉港公司的法定代表人崔同木及现场负责人徐必新，弘强公司的法定代表人彭俊德、业主吴琼均在《维修单》中签字确认，将案涉工程涉及的问题限嘉港公司在2020年3月25日之前进行修复。2020年3月17日，由徐必新、彭俊德、刘梓共同签字确认：“1、大厅效果图钢网造型位置调整，调整到向反方向的楼上；2、大厅大门与图纸不一致，封堵门窗，落地窗玻璃不锈钢处理；3、客房不锈钢亚克力处理。”；2020年4月2日，彭俊德认可除大厅公卫的热水问题外，其余项目经业主检查对整改结果满意。 2020年3月23日，弘强公司出具《入住登记》一份，载明：“入住时间：2020年3月22日离店时间：2020年3月23日，一晚一间高级大床房，房价199元。兰欧酒店前台接待：袁洁。”。 2020年5月25日，由案外人青岛尚美生活集团有限公司向弘强公司下发《酒店后期筹建质检验收整改通知单》，列明了酒店存在的问题。 2020年9月28日，案外人熊兴海出具《情况说明》：“本人熊兴海，关于都江堰兰欧酒店装饰装修工程，原施工方要求业主方自行组织二楼楼层垫高及找平分项工程，为加快施工进度，甲方另行出资委托我个人组织施工并由甲方对我单独结算，工程面积约1400平方米，完工后收方结算总价22万元。特此说明”。 另，1、双方就案涉工程款已支付的金额在1800000元的范围内无争议；徐必新为嘉港公司在案涉项目的现场负责人； 2、弘强公司在庭审中向本院提交《原告未做工程量清单》、《被告委托其他施工团队进行施工的工程量》、《增量部分原告未做的量清单》、《增量部分被告找其他施工团队另外做的量清单》列明其认为嘉港公司漏项的部分。2020年12月4日，本院组织双方当事人就前述四份清单中所列明的施工项目进行现场勘验，经双方当事人核对确认，形成书面勘验记录； 3、弘强公司表示，就其提出的关于因嘉港公司未按约定标准施工或降低工艺标准所产生的修复费用，将另案主张； 4、2020年12月9日，本院向金龙装饰材料批发部询问关于乳胶漆的事宜，其告知本院嘉港公司确在此处购买大约50桶左右的三棵树牌乳胶漆，但与双方约定的多乐士牌乳胶漆单价、重量、使用面积差距不大。 本院认为，本案的争议焦点为一、彭俊德是否应承担责任；二、案涉工程合同内及增项部分计价方式应是合同包干价还是应据实结算；三、被告提出的嘉港公司应扣除的工程款是否能得到支持。 关于审理焦点一：庭审中嘉港公司认为案涉合同系彭俊德在弘强公司成立后以个人名义与之签订，故应与弘强公司一并承担支付责任，但彭俊德及弘强公司认为，彭俊德系弘强公司的法定代表人，当时公司尚未成立且彭俊德作为公司的发起人之一，公司成立后应当由公司承担相应责任。具体到本案中，弘强公司成立于2019年6月10日，案涉合同的签订时间为2019年6月12日，鉴于合同签订的时间晚于弘强公司成立的时间，且签订合同的目的并非为了设立公司，本院对彭俊德及弘强公司的抗辩不予采纳，但结合案涉合同的内容，虽合同首部彭俊德作为合同中的甲方，但在尾部落款处其是在“法定代表人”一栏签字，加之从弘强公司提供的与案外人梅章发签订的《租房协议》来看，弘强公司以公司的名义租用了案涉房屋用于酒店经营，与案涉合同所涉及的酒店装修内容能够相印证，且弘强公司亦是以公司名义就案涉工程增量部分与嘉港公司进行协商并确认价款，装修后酒店的使用是弘强公司而非彭俊德个人，故彭俊德在本案中的行为应视为是代表弘强公司的职务行为，其法律后果应由弘强公司承担，本院对嘉港公司要求彭俊德承担相应支付责任的诉讼请求不予支持。 关于审理焦点二： ---合同效力的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条：“依法成立的合同，自合同成立时生效。”之规定，案涉合同系弘强公司与嘉港公司自愿签订，出于双方真实意思表示且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，嘉港公司亦具有相应的施工资质，故案涉合同应为合法有效，双方均应遵守诚实信用原则，全面履行各自的权利义务。 ---以何种方式计价的问题。根据已查明的事实，案涉工程包括合同内的工程以及增量部分两部分。庭审中嘉港公司认为合同内的工程及增量部分的工程均应以案涉合同中第七条的约定确定固定总价为计价方式，而弘强公司则认为应以合同中第十条的约定，由嘉港公司向弘强公司提供竣工结算文件后，由双方协商确认工程结算价款。本院认为，虽《工程清单编制说明》中第六条约定工程量按实结算，但该《工程清单编制说明》形成时间早于案涉合同签订的时间，故应以双方最后签订的案涉合同所约定的计价方式为准。案涉合同第七条和第十条约定的内容实则是相互冲突的两个条款，且为格式条款，但案涉合同第一条第五款关于工程价款的约定、第八条对付款方式的约定以及合同尾部处双方对最后一笔尾款付款方式及期限的约定，均能印证合同范围内的工程总价款采用的是固定总价方式，即包干价2700000元，此部分为双方手写的非格式条款部分，依照公平原则，当格式条款与非格式条款存在冲突时，应当适用非格式条款，故本案合同范围内的施工部分应当采用固定总价的方式确定计价方式，即2700000元。增量部分原理亦同，弘强公司于2019年6月27日在《茶映雪奶茶店报价表》的尾部处盖章确认：“总合计711380元，最终优惠价705000元，第一次支付150000元，隐蔽结束155000元，结余叁拾伍万元整，开业三个月每月支付叁万伍仟元整。”，弘强公司已确认了支付的时间及金额，应当认定就增量部分双方亦采取的是固定总价的计价方式，即为705000元。而庭审中嘉港公司提到的还有其他大概100000元的增量，应未提交相应证据，本院不予认可。虽双方在案涉合同尾部有：“乙方减少施工工艺流程或降低施工标准，甲方有权减少价款的支付。事后发现可追诉，工程量发生增加的、房间数量增加，按照工程清单单价计算增加部分。”的约定，但按照一般文义理解看，该款仅赋予了弘强公司有权在发生上述情形发生时有对减少施工工艺流程或降低施工标准部分与应付工程款进行抵扣的权利，本质上并未改变案涉工程采用包干价结算的性质，且实际上本案案涉工程所涉及的增量部分，双方在后期亦是采用的包干价方式结算。故案涉工程所涉及的总价款应为3405000元（2700000元+705000元）。 关于审理焦点三: ---关于已支付款项的金额问题。庭审中弘强公司辩称已直接向嘉港公司支付1900000元的工程款，但嘉港公司仅认可支付了1800000元，双方争议的100000元构成为弘强公司（黄艳）于2020年1月22日向陈涛支付的50000元以及由嘉港公司在案涉项目的现场项目负责人徐必新委托弘强公司向案外人余国栋支付的黄砂水泥款40000元及不锈钢人工材料款10000元。就上述三笔费用，在庭审中，弘强公司并未提交向陈涛支付的50000元与本案案涉工程或与嘉港公司存在关联的证据，无法说明该笔款项的用途，本院不予确认，而徐必新委托弘强公司付款的50000元，虽嘉港公司对两份《委托书》的真实性不持异议，但经弘强公司的法定代表人彭俊德陈述此款至今尚未向第三人支付，且《委托书》中不能体现第三人对委托付款一事已明知，为保护第三人的合法权益，本案不宜认定该两笔款项为嘉港公司已收取的款项而先行扣除，弘强公司可在实际支付后，向嘉港公司另案主张。关于彭俊德于2019年11月25日、12月3日、12月4日及2020年1月16日通过微信转款的方式向徐必新转款的20000元，嘉港公司称经与徐必新本人核对，该款系徐必新个人与弘强公司之间发生，与案涉工程款无关，但未提交相应证据加以证明，徐必新本人亦未到庭说明，故该笔款项应视为是嘉港公司已收取的案涉工程款项，另，嘉港公司在庭审中自认由徐必新收取的28400元系工程款，故截止本案一审辩论终结时止，嘉港公司已收取的工程款金额为1848400元； ---关于弘强公司委托他人施工的部分应否在嘉港公司应得工程款中扣除的问题。针对该部分费用，弘强公司在庭审中认为，该部分费用所涉及的工程本应由原告所做，但原告未做，故只得另找他人施工。嘉港公司则认为该部分工程本就不在其施工范围内，不应扣除。对此，本院分项评述如下： 1、彭俊德与微信名为“木地板虎哥”的聊天记录，该聊天记录显示“木地板虎哥”向彭俊德告知费用共14399元，但从该聊天记录中无法显示彭俊德是否已实际支付的情况，彭俊德亦未提交以其他方式的转款凭证，且嘉港公司的施工范围亦不包括木地板的安装，故该笔款项不予扣除； 2、彭俊德与案外人彭州市天彭镇时代生活装饰设计服务部庄某签订的《装修协议》及《防水工程承包合同书》，该两份合同所涉及金额分别为116300元和140580元。首先，关于《装修协议》，弘强公司的赵永弘于2020年1月23日向庄某支付了110000元，证实该笔费用已实际产生，但从《装修协议》的施工内容看，第一项至第九项并不在嘉港公司报价的范围内，第十项至第十三项所涉及的布草间，与嘉港公司的报价单中第九项所涉及的布草间仅有柜子一项重合，其余均不在嘉港公司的施工范围内，而在2020年12月4日的现场勘验中，经双方一致确认，就布草间、洗衣间的定制柜子嘉港公司确认未做，该部分项目所涉及的费用应予扣除，但扣除的范围仅限于嘉港公司报价的金额范围内，超出部分不应由嘉港公司承担，故弘强公司要求扣除110000元的意见本院不予采纳；而关于《防水工程承包合同书》中所涉及的施工内容与嘉港公司报价的范围不一致（《报价表》中嘉港公司涉及需要做防水的范围为：一、大厅前台区域：37、墙地面防水，面积为87.60平方米；八、客房型卫生间：吊顶刮防水腻子，面积为7.32平方米×65间＝475.8平方米；10、墙地面防水，面积为25.4平方米×65间＝1651平方米；九、机房、消毒间、布草间：5、墙地面防水，面积为26.3平方米），故就此产生的140580元亦不应扣除； 3、关于应向案外人陈涛支付的734712元及熊兴海220000元。首先，关于该部分费用是来自于案外人庄由勇与彭俊德于2019年11月8日签订的《兰欧酒店土建工程结算单》，该《结算单》中记载的施工内容为隔墙、室内地面抬高及增加工程，虽嘉港公司提交的2019年7月27日的《签证单》中能够看出要将大楼二楼部分房间回填及垫层和小楼二楼房间及过道全部抬高回填及垫层工程交由嘉港公司施工，工作范围包括煤渣及工地部分建渣的回填及细石砼垫层的施工工作，该范围亦与庄由勇施工的范围不同，且本身亦不在嘉港公司的报价范围内，即使嘉港公司未做，也不应扣除； 4、弘强公司与案外人都江堰美富家政服务部签订的《合同书》，费用为28800元。首先，弘强公司并未提交该笔费用已实际支付的凭证；其次，从《合同书》的内容看，包括了兰欧酒店施工现场卫生保洁及建筑垃圾清运工作，面积约3600平方米，而嘉港公司的报价单第十一项措施费中包含的垃圾搬运、垃圾清运，施工的内容为将垃圾集中堆放在指定地点、垃圾外运，由当地环卫车清运，且从报价单最后一部分“其他说明”第五项看，嘉港公司仅负责工地内自行施工产生的粗垃圾清理，并不涉及《合同中》的保洁内容，鉴于案涉项目同时有多个施工队开工，其所清理的建筑垃圾也不能证实全是由嘉港公司产生，故对该笔费用本院不予扣除； 5、都江堰市华庭五金经营部（都江堰市欣荣建材经营部）出具的金额为50832元的《收据》，该部分涉及的是电线及开关。首先，《收据》中并未体现付款方是弘强公司或彭俊德；其次，从《甲供主材明细表》看，开关插座面板本就应是由甲方即弘强公司提供的材料，非嘉港公司的合同义务，故本院对该笔费用不予扣除； 6、彭俊德与案外人杨洪强的微信交易记录，该部分费用合计67837元。首先，杨洪强作为本案证人在庭审时陈述其原本就是弘强酒店聘请的负责电路维修的人员，每月工资1500元，且从微信通话内容看，部分转款未标明转账用途，无法确认性质；其次，根据杨洪强本人的陈述，其后期所做的后期水电维修本不在嘉港公司的报价范围内，弘强公司亦无证据证明该部分费用的产生与嘉港公司有关，故对该笔费用本院不予扣除； 7、关于证人庄某在2020年10月21日出庭作证时提到的嘉港公司确实有找他做过玻璃门，大概是8000元，嘉港公司亦认可确实有该事实，但至于支付多少钱不清楚。不论该部分费用为多少，鉴于庄某认可已由嘉港公司向其支付，而非由弘强公司或彭俊德代付，故亦不应再扣除； ---根据弘强公司提出的四份清单，本院于2020年12月4日组织双方进行现场勘验，结合勘验情况应扣除的部分如下： 一、《原告未做工程量清单》： （一）前台大厅区域：1、墙面茶镜：嘉港公司认可未做，同意扣除，金额为885.6元；2、茶色镜面不锈钢嵌条：嘉港公司认可未做，同意扣除，金额为678.4元；3、商品零售区柜子上方真石漆饰面：嘉港公司认可确实未做，但改成了壁布，金额大致为1500元，弘强公司未予认可，鉴于该部分双方未达成一致意见，但嘉港公司确未按约施工，本院酌情扣除720元；4、马桶安装：双方一致认可改换成蹲便，不予扣除；5、大厅入户门嵌入式防尘垫安装：嘉港公司认可未做，同意扣除，金额为720元，合计扣除3004元； （二）电梯前室：1、电梯两侧木饰面造型墙：嘉港公司认可未做，同意扣除，金额为15510元；2、电梯前室其他墙面贴纸布：双方一致认可已按约定完成，合计扣除15510元； （三）走廊：1、轻钢龙骨石膏板造型吊顶：嘉港公司认可此部分未按合同约定做成双层而是做的单层，但双方一致认可无论双层还是单层，面积均为639.2平方米，因嘉港公司自认仅做了一层，故单价不应按照报价的151元/平方米计算，根据《报价单》中第五项第1项中单层的轻钢龙骨石膏板造型吊顶报价为122元/平方米，故就该部分施工内容本院认定嘉港公司应扣除的金额为639.2平方米×（151元/平方米-122元/平方米）=18536.8元；2、管道井门做暗门处理：嘉港公司认可未做，同意扣除，金额为1840元，合计扣除20376.8元； （四）套房：嘉港公司认为酒店包括套房在内一共65个房间，但经弘强公司同意后，将套房改为两个客房，实际为66个房间，而弘强公司则认为套房未包含在65个客房内，酒店本应有的房间数为66个。但经双方确认酒店现有房间数量为65个，与嘉港公司的陈述相互矛盾，嘉港公司认可确实未做套房，但未提交已经弘强公司同意将套房改为客房的证据，且其陈述的改造后应有的房间数目与现场勘验的不相一致，故本院认定嘉港公司未做套房内容，该部分费用应予扣除，金额为17236.3元； 以上四部分合计扣除3004元+15510元+20376.8元+17236.3元=56127.1元。 二、《被告委托其他施工团队进行施工的工程量》： （一）客房共有部分：客房地面找平层：本院前述已认定该部分第三人施工与嘉港公司无关，故不予扣除； （二）走廊：走廊地面找平：本院前述已认定该部分第三人施工与嘉港公司无关，故不予扣除； （三）标准户型标准间：瓷砖与地板处2mm宽实心铜条嵌条：嘉港公司认可未做，同意扣除，一个标准间报价为360.8元，共计25个标准间，合计扣除360.8元×25个=9020元； （四）机房、消毒间、布草间：1、轻钢龙骨石膏板造型吊顶：弘强公司认可嘉港公司已完成；2、天花刮腻子、乳胶漆：弘强公司认可嘉港公司已完成；第3项至第9项：嘉港公司认可未做，应予扣除，金额为5512.2元；10、门槛石：弘强公司认可嘉港公司已完成；11、嘉港公司认可未完成，同意扣除，金额为3536元；12、墙面刮腻子、乳胶漆：弘强公司认可嘉港公司已完成；第13项至第15项，嘉港公司认可未完成，同意扣除，合计金额为10628元，合计扣除19676.2元； （五）措施费：本院已在前文认定，不再赘述； 以上五部分合计扣除9020元+19676.2元=28696.2元。 三、《增量部分原告未做的量清单》： （一）皮塔先生餐厅：兰欧酒店都江堰店土建工程中原土建工程遗留窗边封堵、空调、消防穿墙洞封墙：弘强公司认可嘉港公司已完成；第1项、第7项至第10项，嘉港公司认可未做，应予扣除，共计9860元；第2项、第11项：弘强公司认可嘉港公司已完成；第5项仓库门：经双方一致同意扣除1000元；第3项、第4项弘强公司认可嘉港公司已做，但未达要求，因未提交相关证据证明，故不予扣除； （二）室外花园项目：第1项至第3项：嘉港公司认可未做，同意扣除，金额为53920元； 以上两部分合计扣除9860元+1000元+53920元=64780元。 四、《增量部分被告找其他施工团队另外做的量清单》： （一）皮塔先生餐厅：1、玻璃门：嘉港公司在庭审中认可未做，该部分由弘强公司找第三人完成，金额为15600元，但该部分嘉港公司的报价仅为3600元，弘强公司超付部分与嘉港公司无关，故本院就该部分扣除的金额为3600元；2、墙面发光字：嘉港公司认可未做，应予扣除，金额为2800元；3、外立面门头：嘉港公司认可未做，应予扣除，金额为30000元，合计36400元； （二）茶映雪奶茶店：1、展示柜：嘉港公司认可未做，应予扣除，金额为8000元；2、调酒柜：嘉港公司认可未做，应予扣除，金额为1200元；3、门头广告制作：嘉港公司认可未做，该部分由弘强公司找第三人完成，金额为13000元，但该部分嘉港公司的报价仅为11000元，弘强公司超付部分与嘉港公司无关，故本院就该部分扣除的金额为11000元，合计20200元； 以上两部分合计扣除20200元+36400元=56600元。 综上，关于弘强公司提交的四份清单中应扣除的款项金额为206203.3元（56127.1元+28696.2元+64780元+56600元）；另，经现场勘验，除上述四份清单以外的施工项目，经双方一致确认还应扣除的费用有1、第十项强弱电、给排水中第9项空气能水箱底座，金额为9000元；2、第十项强弱电、给排水中第1项，嘉港公司认可未安装排风机，经双方现场勘验，应安装排风机7台，双方一致同意按每台400元价格扣除，合计2800元，故本院根据《报价单》现场勘验后确认应从嘉港公司应得款中扣除的总金额为218003.3元。 ---庭审中，弘强公司提出嘉港公司未按《报价单》的约定使用多乐士牌乳胶漆，嘉港公司陈述确实未按约定使用多乐士牌乳胶漆而是使用的三棵树牌乳胶漆，但已征得弘强公司的同意。因嘉港公司未提交已征得弘强公司同意的证据，故对于该部分内容的施工，嘉港公司确属违约，两个品牌之间的差价部分应当予以扣除，但在勘验过程中，双方就扣除的金额未能协商一致，同意由本院酌情认定。本院根据《报价单》就该部分约定的具体内容认定如下：需要使用多乐士乳胶漆的部分有（注：七、套房部分已在前述部分扣除；八、客房型卫生间第2项未约定使用多乐士乳胶漆）一、大厅前台区域第4项：顶面乳胶漆饰面，292.95平方米；第20项：墙面刮腻子、乳胶漆，108.9平方米；二、电梯前室第3项：吊顶刮腻子、乳胶漆：104.44平方米；三、走廊第3项：吊顶刮腻子、乳胶漆：830.96平方米；五、标准户型大床房第2项：30.11平方米×38间=1144.18平方米；六、标准户型标准间第2项：41.85平方米×25间=1046.25平方米；九、机房、消毒间、布草间第2项天花刮腻子、乳胶漆：32平方米；第12项墙面刮腻子、乳胶漆：91.2平方米，共计3650.88平方米，142384.32元（3650.88平方米×39元/平方米）。经本院向经销商金龙装饰材料批发部询问，就工装而言，在重量均为18L的情况下，多乐士牌乳胶漆与三棵树牌乳胶漆在价位、使用面积上差距均不大，喷涂方式和手刷方式也无太大差别，但喷涂方式的人工费要比手刷方式的人工费低。结合本院询问的情况以及《报价单》的内容，双方并未约定使用多乐士牌乳胶漆的具体型号、价位，鉴于本案系酒店装修而非家庭装修，本院只能参照标准工装乳胶漆的价位，考虑人工费等问题，每平米酌情扣除10元，即36508.8元。 ---根据案涉合同尾部处双方手写的内容，双方明确最后一笔1200000元的工程尾款在开业后含试营业次月开始每月支付100000元，12个月支付完毕付清为止。结合双方提交的证据及已查明的事实，可以确认弘强公司经营的兰欧酒店在2020年3月即开始试营业，因此弘强公司应从2020年4月起开始向嘉港公司支付尾款，最后一笔应在2021年3月前支付完毕，截止本院一审判决时止，2021年1月至2021年3月共计300000元的款项尚未到支付时间，本院暂不计入嘉港公司本次的应得工程款项范围内。 结合前述，嘉港公司本次应得的工程款应为：1002087.9元（3405000元-1848400元-300000元-218003.3元-36508.8元）。 四、违约金的问题。适用违约金条款的前提首先应是双方具有合法有效的约定，其次判断过错方及引起违约事实发生的原因。根据双方合同约定，弘强公司无正当理由逾期付款的，每逾期一日应支付嘉港公司5000元违约金，逾期超过7日，嘉港公司有权中止施工。本案弘强公司确实存在未按合同约定的时间支付款项的情况，但根据已查明的事实，结合本院现场勘验的情况，嘉港公司亦确实存在漏项、未按合同约定进行施工的情况，加之弘强公司表示将会就此为公司带来的修复等损失问题另行提起诉讼，故综合全案来看，弘强公司不属于无正当理由逾期付款，本院对嘉港公司的该项诉讼请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告成都弘强酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告上海嘉港建设有限工程公司支付工程款1002087.9元； 二、驳回原告上海嘉港建设有限工程公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费已减半收取12920元，由原告上海嘉港建设有限工程公司负担6011元，被告成都弘强酒店管理有限公司负担6909元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员 陈 捷 二〇二〇年十二月十八日 书记员 王梦曦