江西省九江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣04刑终441号原公诉机关瑞昌市人民检察院。上诉人（原审被告人）陶征水，男，1973年6月23日出生于安徽省南陵县，汉族，小学文化，个体户，现住安徽省芜湖市南陵县。2019年9月18日因无证驾驶船舶被长江航运公安局九江分局行政拘留十五日，并处罚款1000元；同年10月10日因非法运输砂石被彭泽县水利局行政罚款100000元。因涉嫌非法采矿罪，于2020年1月21日被九江市公安局水上分局刑事拘留，同年2月25日经九江市浔阳区人民检察院批准，同日被执行逮捕。现羁押于九江市看守所。瑞昌市人民法院审理瑞昌市人民检察院指控原审被告人陶征水犯非法采矿罪，于2020年10月12日作出（2020）赣0481刑初191号刑事判决。原审被告人陶征水不服，提出上诉。本院于2020年11月20日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决查明，2020年1月中旬，被告人陶征水经方敏（另案处理）介绍与高泽海（另案处理）取得联系，约定被告人陶征水按每船砂75000元的价格向高泽海支付盗采江砂的费用，高泽海负责安排采砂船在长江盗采江砂至被告人陶征水的兴达01号运力船上。期间，被告人陶征水还与黄某（另案处理）提前约好，将盗采的江砂运往湖北省黄梅县刘佐港区汇通物流码头卸砂，以每吨56元的价格出售给黄某。2020年1月15日左右的一天，被告人陶征水向高泽海支付75000元，高泽海驾驶小艇将陶征水的兴达01号运力船引导至长江九江市柴桑区江洲水域，并安排装有吸砂泵的船舶在该水域内非法盗采江砂3046.4吨装至兴达01号运力船上。后被告人陶征水将该船盗采的江砂运往湖北省黄梅县刘佐港区汇通物流码头以170000元的价格卖给黄某。2020年1月18日左右的一天，被告人陶征水又向高泽海支付75000元，高泽海驾驶小艇将陶征水的兴达01号运力船引导至长江九江市柴桑区江洲水域，并安排装有吸砂泵的船舶在该水域内非法盗采江砂3085.89吨装至兴达01号运力船上。后被告人陶征水将该船盗采的江砂运往湖北省黄梅县刘佐港区汇通物流码头以160000元的价格卖给黄某。2020年1月20日凌晨，被告人陶征水向高泽海支付75000元，高泽海驾驶小艇将陶征水的兴达01号运力船引导至长江九江市柴桑区江洲水域，并安排装有吸砂泵的船舶在该水域内非法盗采江砂3690吨装至兴达01号运力船上。同日6时许，兴达01号运力船在该水域装载采砂船现场偷采的江砂时被九江市长江联合执法队查获。同年2月17日，公安机关依法对兴达01号运力船装载的3690吨江砂及1台吸砂泵予以扣押。经鉴定，被盗采的江砂价值为221400元。2020年1月20日，被告人陶征水被查获后，如实供述当日其非法采砂的犯罪事实，并未如实供述1月15日及1月18日左右的非法采矿事实。2020年6月15日，在公安机关掌握了其犯罪事实后，才如实供述其主要犯罪事实。上述事实，有下列经一审庭审举证、质证、认证的证据证实：一、书证1、受案登记表、立案决定书、拘留证、变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证：证明被告人陶征水非法采矿一案，由九江市长江联合执法队于2020年1月20日现场查获。次日，九江市公安局水上分局对该案立案侦查，并对被告人陶征水采取刑事拘留强制措施。同年2月25日，经九江市浔阳区人民检察院批准，九江市公安局水上分局对被告人陶征水依法执行逮捕。2、扣押决定书、扣押清单：证明九江市公安局水上分局于2020年2月17日依法从陶征水处扣押江砂3690吨，并扣押吸砂泵1台。3、现场照片及示意图：证明抓获现场采砂船、运力船及地理位置情况。4、运砂船会员、计量登记表：证明九江市采砂管理领导小组于2020年1月20日对兴达01号船砂石吨位评估为3690吨。5、调取证据材料通知书、调取证据材料清单、1号码头货物吞吐明细表：证明经黄某联系，被告人陶征水在黄梅县刘佐港区汇通物流码头2020年1月16日卸砂3046.4吨，2020年1月19日卸砂3085.89吨，均出售给黄某。6、银行交易流水：证明2020年1月18日15时54分24秒、1月20日1时57分40秒，汪超尾号“5678”账户分别转入汪某2尾号“6172”账户50000元、60000元。7、九江市建设工程质量检测中心建设用砂检验报告：证明2020年1月23日，经九江市建设工程质量检测中心检验，兴达01号船上的砂石细度模数为0.9。8、抓获经过：证明被告人陶征水于2020年1月20日早上6时许使用兴达01号运力船在长江九江市柴桑区查获。9、彭泽县水利局彭水责改[2019]019号行政处罚决定书、长江航运公安局长九公（彭）决字[2019]0357号行政处罚决定书：证明被告人陶征水因在长江非法运输砂石，于2019年10月10日被彭泽县水利局罚款10万元，因未取得驾驶机动船舶适任证书在长江驾驶船舶行驶，于2019年9月18日被长江航运公安局九江分局行政拘留十五日，并处罚款1000元。10、常住人口信息：证明被告人陶征水的身份基本情况。二、证人证言1、证人汪某1的证言：其和黄某一起收购砂石并出售，其负责在码头上过驳过磅记账、支付砂款、结算卖砂款，黄某联系货源、销路，利润平分。黄某联系陶征水在湖北八一码头总共卸过两船江砂，八一码头全称为黄梅县刘佐港区汇通物流码头，黄某与该码头的童某联系卸砂。第一次是2020年1月15日下午天黑前，陶征水的兴达01号运力船载满江砂停靠到八一码头，1月15日晚上开始卸砂，卸了两个晚上，总共卸了3040吨江砂，每吨江砂按56元的价格收购，第一船总共付了17万元给陶征水。第二船是2020年1月18日天黑前，陶征水的兴达01号运力船打完砂后靠到八一码头，1月18日晚上开始卸砂，1月19日晚上12时左右卸完，总共3085吨，每吨也是按56元的价格收购，这砂船总共付了16万元给陶征水。江砂的吨位是过磅确定的，每船砂直接卸下来用货车运走，货车都要在码头上过磅。陶征水的两船江砂都是黄某结算的。其第一船砂款支付过程为：2020年1月15日，黄某叫其准备钱，其将车上的8万元现金给了黄某，第二天黄某说砂卸完了，尚有9万元的砂款未支付，其当天便在银行取了9万元现金给了黄某，总共给了黄某17万元。陶征水第二船砂款的支付过程为：1月18日黄某告诉其有船到码头卸货，让其转了5万元钱给运力船上的人，并发了一个尾号为“6172”的银行账号给其，其当天便让其弟汪超转了5万元现金到此账户上，船在卸砂的时候，黄某让其给了5万元，说此5万元给运力船上的人，1月20日，其让汪超将尾款6万元转至上述账户上。2、证人汪某2的证言：证明其负责驾驶兴达01号运力船，陶征水是船老板，运力船载重量是3050吨，船身是蓝色的。运力船装运过三次砂石，第一次、第二次应该是在被抓之前几天，第三次是1月20日被抓那天，都是同一条采砂船采的砂。1月20日凌晨1点左右，陶征水让其起床开船去偷采江砂。有条小快艇在前方带路，其驾驶船舶行驶到八里江中间靠江洲的位置，之后来了一条吸砂船打砂，吸砂船是条700吨左右的运力船改装的，船是平头的，船上有3个人，装有吸砂泵，右边有八根出砂的管子，靠在兴达01号运力船的左边，八根出砂的管子都对着兴达01号运力船的船舱，大概3小时左右就采了3000多吨的江砂。采砂过程中，被长江执法队抓获。前两船砂都是运到江北的一个码头卸的，位于江洲第一个风力发电风车的斜对面，在装砂的位置的上游10公里左右，码头上有个黄梅县的牌子，一船砂要两个晚上才能卸完。偷采的江砂都是细砂，大概0.7左右。62×××72农业银行账户是其本人账户，陶征水使用过该账户和手机银行进行存取现金和转账，上万元以上的大额转账或者取现绝大多数是陶征水使用的。陶征水让黄梅码头上买砂的人于1月20日凌晨1点57分转了60000元钱至其农业银行卡上，转款的账名为汪超。4点17分，当时采砂泵正在给运力船打砂，陶征水同其说身上的现金不够付采砂款，其按照陶征水的指示通过手机银行转20000元钱给汪欢娥的6228482309199267678账户支付了采砂余款。陶征水同其说打一船砂要75000元，三船砂每次都给了75000元给采砂的人，另外还每次都给了两条香烟。3、证人童某证言：证明其系在湖北省黄梅县刘佐港区汇通物流码头工作。2020年1月，黄某和其联系过在港区码头卸了好几船砂，是载重3000吨左右的运力船运至码头的，根据码头装卸记录，2020年1月12日至1月20日期间，黄某均进行了相关作业。三、被告人及同案人的供述与辩解1、被告人陶征水的供述：证明其于2019年4月份以170万元的价格购买了兴达01号运输船。船有两层，船身蓝色，船舶薄上载重3000吨，实际可以装3700吨左右。其聘请汪某2开船，每月支付12000元的工资。其在八里江九江水域装运了三次江砂，最后一次被九江长江联合执法队查获。2020年1月20日之前一个星期的晚上七、八点左右，方敏提供的打砂的电话号码主动联系其说晚上可以打砂，打砂25元一吨，一船砂75000元钱，让其船停在八里江口，其同意了。当晚10时许，其让汪某2将船开到八里江口抛锚，有个人就开着小艇到其船边问是否是来装砂的运力船，其说是。12时许，此人便开着小艇带着其和运力船往八里江里面走，走到江洲风车底下的时候便抛锚停在那块水域，后有一条带有吸砂泵的船靠在其运力船的左边就开始打砂，小艇就靠在其运力船的右边，小艇上的人让其将75000元现金用塑料袋装着用绳子吊给他，收了钱后将小艇开走了。凌晨三时许，船上的砂打满了，吸砂船就走了，其便将船开到湖北八一码头，天黑后靠上码头卸砂，将砂以每吨60元左右的价格卖给一个姓黄的老板，运力船在八一码头卸了两个晚上才把砂卸完，大概卸了两千多吨砂，其和黄老板谈好了总共价13万元钱，卸完砂后他付了10万元钱现金给其，余款3万元其第二次来卸砂时，黄老板向其支付了。卸完砂当天，那个打砂的电话号码又打电话给其说再搞一船砂，其答应了，凌晨一点许，他打电话让其将船开到上次打砂的地方，当天凌晨又在那里打了一船砂，其还是付了75000元现金给他，也是用绳子吊给他的。凌晨五点左右打好了一船砂，后其将船开到八一码头卸砂，以每吨56元的价格卖给了黄老板，这船砂有三千吨，这船砂他给了十万元钱现金，还转了60000元到汪某2银行卡上。1月19号晚上12时许，那个打砂的电话又联系其再去搞一船砂，1月20日凌晨4点左右，其将船又开到了八里江江洲风车水域，那条吸砂船又靠着其船开始打砂，早上6时许，就被执法队现场抓获了，也是付了75000元钱，当时其现金不够，只付了55000元现金，对方非要现金，其便打电话给小方，小方联系后通过微信提供了一个对方的银行账户，其便让汪某2于凌晨4时许转了20000元钱到此账户。三次打砂对方收钱的都是同一个人，打砂都是同一条吸砂船。卖了两船，第一船两千多吨，第二船三千多吨，都是卖到了湖北八一码头，总共收了他260000元钱，剩下的钱还没有结清。采砂船是一条五、六百吨的运输船改装的，右舷安装了8根黑色管子。打电话的那名男子说在打砂的时候，船上尽量不要开灯，保证打砂安全，不会被执法人员抓到。2、同案人方敏的供述：证明其于2019年11月和朋友吃饭时认识陶征水。后陶征水说要装砂，问其是否认识哪里有，其便联系了高泽海。2020年1月15日左右，高泽海给其打电话，说可以把船叫到八里江这边来，一船给其三千元的好处费。其便将高泽海的电话给了陶征水，让他们自己联系。陶征水通过其联系从高泽海那里装了三船江砂，陶征水的运输船能够装3500吨左右。1月15日左右的晚上，陶征水装第一船江砂的时候是其给陶征水和高泽海之间传的话，高泽海让陶征水的船晚上到八里江附近。第二船、第三船都是陶征水和高泽海自己联系的，每船的间隔应该在两三天左右。1月18日左右，陶征水在高泽海那边装好了第二船砂，高泽海让人在彭泽县的汽渡码头给了其6000元钱现金。1月20日早上高泽海给其打电话说船被抓了，让其关机躲避公安机关调查。其知道偷砂是违法的。3、同案犯高泽海的供述：证明方敏说他手上有运力船，问其有没有地方打砂。1月19日下午，方敏又打电话其说有条运力船有三千吨左右，要打江砂，打一船砂给其70000元钱，方敏从中得6000元。后其就打电话给方敏说今天晚上可以打砂，叫他让运力船准备好，方敏把运力船老板的电话发了过来，其直接和运力船老板电话联系，让运力船老板晚上将船开到八里江江洲风车底下抛锚等着打砂。凌晨2时许，其一个人开了条快艇到八里江里面去转，看到江洲风车底下水域有条空运力船停在那里，其站在快艇上喊话让运力船上的人把买江砂的70000元钱给其。当时运力船上的人说现金不够，只给了其50000元的现金，现金是用绳子系着塑料袋从船上吊下来的。其就打电话给方敏说现金不够，方敏就说另外20000元转账给其。其曾向汪欢娥借过20000元，便打电话给汪欢娥说还钱给她，问汪欢娥要了银行卡号并转发给方敏，让方敏把汪欢娥的银行账号转发给运力船上的人，让运力船上的人将20000元转至汪欢娥账户，之后便安排采砂船靠上运力船打砂。没多久汪欢娥就打电话说收到了20000元钱的转账信息。早上6时许，采砂船被抓，其打电话给方敏告诉他船被抓了。后其给了方敏6000元。4、证人黄某的证言：证明2020年1月中旬，老陶打电话联系其说搞一船江砂过来，问其要不要，其问老陶是否有票，老陶说没有票，其知道是在长江里偷的江砂，其答应从他那里买一船江砂，其和老陶谈价格，老陶报价是每吨61元，因偷来的砂没有砂票，其将价格压到每吨56元，老陶同意，老陶同其说这两天准备搞，搞到了江砂就打电话给其。后老陶在其处卸过两船江砂，第一次是2020年1月15日上午天黑前，老陶的运力船载满江砂停靠在湖北省黄梅县码头，1月17日凌晨3时卸完砂，共卸了3046吨江砂，每吨砂按56元价格卖给其，总共付给老陶17万元，其中运力船停靠码头时付给了老陶9万元现金，卸完江砂过完磅后又付给老陶8万元。1月18日天黑前，老陶运力船停靠到八一码头开始卸砂，1月19日晚上12时卸完，该船砂有3085吨，价格也是每吨56元，第二船通过现金和转账结算，1月18日下午3时，其通过汪某1转账支付5万元定金给老陶，1月19日，支付了5万元现金给老陶，1月20日，汪某1又将买砂的尾款6万元转账支付给老陶。其和八一码头的童某联系卸货。后其将此船砂卖给了宿松中冠搅拌站和一些散户。其和汪某1合伙收购，其联系砂石货源，汪某1负责销售，利润平分。四、鉴定意见九江市价格认证中心九价认定字［2020］3号价格认定结论书：证明经九江市价格认证中心认定，被告人陶征水非法采矿案中涉及的3690吨江砂在长江九江区域于2020年1月20日出水后市场批发单价为60元／吨，认定金额为221400元。五、辨认笔录及照片：证明黄某、汪某1辨认陶征水为向其出售江砂的“老陶”，方敏辨认高泽海系多次安排陶征水装载盗采江砂，并支付其好处费者，方敏辨认陶征水系其介绍的多次在高泽海安排下使用运输船装载盗采江砂者。原审法院认为，被告人陶征水违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证伙同他人在河道管理范围内非法盗采江砂，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪，依法应予以处罚。公诉机关指控的罪名成立，该院予以确认。被告人陶征水于2020年1月20日被动归案时，仅供述其被现场抓获时的犯罪事实，在公安机关掌握其犯罪事实后，于2020年6月15日才如实供述了其主要犯罪事实，且在庭审中对定罪量刑的关键事实及证据存在异议，不宜从轻处罚。被告人陶征水曾受行政处罚，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第四条、第十二条、第十三条之规定，判决如下：一、被告人陶征水犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币150000元；二、依法追缴被告人陶征水违法所得105000元；依法扣押的3690吨江砂由公安机关予以没收，上交国库；犯罪工具吸砂泵由公安机关予以没收。（有期徒刑自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人陶征水的刑期自2020年1月21日起至2023年2月20日止。）上诉人陶征水上诉意见：一、一审判决认定犯罪金额错误，陶征水在供述中交待其前两次实际收到的款项为26万元，与黄某及汪某1交待的均不符，上述证据存在矛盾，一审法院对这一事实未查清，应当按照有利于被上诉人的原则处理。另上诉人第三次违法购买的江砂未能销售，并未获得相应的违法利益，按照有利于上诉人的原则，该部分对于销售金额应当参照前两次的销售价格进行认定，而不能采取鉴定的方式，鉴定价格偏高，对上诉人不公平。二、一审过程中上诉人主动交代了犯罪事实，并且签署了认罪认罚具结书，一审法院不予认定，处以较高的刑罚，违反了相关法律规定。上诉人陶征水犯罪金额的增加仅有黄某及汪某1的言词证据，三人存在利害关系，没有其他证据予以印证，且犯罪金额的增加并不影响上诉人陶征水的认罪态度，不应影响认罪认罚的适用。三、上诉人陶征水家庭经济条件较差，一审判决罚金处罚过重，希望二审法院能按照其签署的具结书的量刑建议进行判决。二审查明的事实与一审查明的事实一致，且有经过一审庭审举证、质证的证据证实。本院认为，长江是中华民族的母亲河，长久以来，长江以其得天独厚的资源和航运能力，为我国的社会经济发展提供了重要保障和支持，长江流域保持良好的生态环境对维护我国生态安全、实现我国可持续发展有着重大战略意义。非法采砂，对长江的水文环境、通航和堤坝安全会造成严重威胁，应当予以打击。上诉人陶征水违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证伙同他人在长江水域管理范围内非法盗采江砂，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪，依法应予以处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。关于上诉人陶征水提出一审判决认定犯罪金额错误的上诉理由，同案人黄某及证人汪某1均证明江砂每吨56元，分两次共支付17万元现金给陶征水，且与被告人陶征水于2020年1月16日在黄梅县刘佐港区汇通物流码头卸砂3046.4吨的码头货物吞吐明细表相互印证，另上诉人陶征水被抓获后扣押的砂石尚未销赃，一审法院参照九江市采砂管理领导小组办公室的计量及价格认证机构出具的意见认定砂石价值合法有据，现上诉人陶征水认为一审认定金额错误，但未提出新证据推翻一审认定，该上诉理由不能成立。关于上诉人陶征水提出应适用认罪认罚的上诉理由，一审公诉机关在庭审过程中对起诉书进行了变更，认为陶征水未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，变更后未要求法院适用认罪认罚从轻处理，在庭审过程中陶征水对公诉机关指控的犯罪金额等关键事实和证据不予认可，故一审法院认为上诉人陶征水不宜适用从轻处罚符合法律规定，上诉人该上诉理由不能成立。关于上诉人陶征水提出的一审判决罚金处罚过重的上诉理由，一审法院充分考虑了上诉人陶征水犯罪金额、曾受行政处罚等情节，本院认为一审法院量刑适当，并无不妥，故对上诉人陶征水的该上诉理由不予采纳。综上所述，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  沈双武审判员  朱 力审判员  施龙西二〇二〇年十二月十四日法官助理何其明书记员王晖