广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终2140号上诉人（原审被告）：刘洪，男，1981年9月29日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区*******。上诉人（原审被告）：刘辉东，男，1965年5月30日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区********。两上诉人共同委托诉讼代理人：李茂春，广东天行健（曲江）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中建材投资有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区************。法定代表人：蔡某1。委托诉讼代理人：黄飙，广东众同信律师事务所律师。委托诉讼代理人：周岚，广东众同信律师事务所律师。上诉人刘洪、刘辉东因与被上诉人中建材投资有限公司（以下简称中建材公司）买卖合同纠纷一案，不服韶关市曲江区人民法院（以下简称曲江法院）（2020）粤0205民初279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。刘洪、刘辉东上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项；2.本案所有诉讼费用由中建材公司负担。事实和理由：中建材公司不具备本案诉讼主体资格，应驳回其起诉。即使认为中建材公司可继受中建材韶关有限公司（以下简称中建材韶关公司）的遗漏债权，中建材公司在本案提交的证据也不足以证实双方存在已结算但尚未支付的债务，应驳回中建材公司的全部诉讼请求。一、一审判决认定基本事实错误。中建材公司提交的2017年4月1日的《韶关市顺翔混凝土有限公司商品混凝土销售汇总对账单》（以下简称2017年4月1日对账单）不真实，不能作为定案依据。该对账单存在错漏，不是由何跃进本人签名，不得作为结算依据。具体如下：1.《韶关市预拌（商品）混凝土购销合同》（以下简称涉案购销合同）第8页“授权结算人签名”处“何跃进”签名应为其本人亲笔签名。但2017年4月1日对账单上的“何跃进”与涉案购销合同中的“何跃进”笔迹明显不一致。因此，2017年4月1日对账单上的“何跃进”肯定不是何跃进本人所写，一审庭审中，法官也表示两处签名不一致。2.2017年4月1日对账单记载的本期期初欠款大于本项目累计供货金额，不符合常理。2017年4月1日对账单记载的本期收款和本期累计收款均为118440元，但韶关市曲江顺翔混凝土有限公司（以下简称顺翔公司）在（2019）粤0205民初1309号案件中提交的证据显示韶关市尊雅投资策划有限公司（以下简称尊雅公司）2017年3月20日支付的混凝土货款为双方均认可的122670元，该对账单的记载明显有错误。3.2017年4月1日对账单记载“截止2017.03.31止累计欠款804495元”，而本期收款和本期累计收款相加为922935元，两者相矛盾。另一方面，根据涉案供销合同第4页第4点的约定，在中建材公司未提交送货地点在马坝曲中且由何跃进签名确认的送货单予以佐证的情况下，2017年4月1日对账单不能作为双方结算的依据。一审法院未采纳邝文婧签收的《混凝土销售单》，没有将其作为定案依据正确。二、中建材韶关公司清算组于2020年8月19日出具《情况说明》内容不合法，不得作为定案的根据。1.该《情况说明》属于中建材韶关公司清算组的单方陈述，未提交任何材料予以佐证，清算组成员与中建材公司存在利害关系，该说明证明力较低。2.顺翔公司的股东为林年昌和中建材公司，不属于中建材韶关公司的下属企业。3.中建材韶关公司与顺翔公司2017年12月5日签订的《债权转让协议》是否具有法律效力，涉及顺翔公司及其两个股东的利益，没有任何证据显示林年昌或顺翔公司放弃了该债权。3.中建材公司没有提交任何清算资料证明涉案债权属中建材韶关公司在清算过程中遗漏的债权。一审判决遗漏了（2019）粤02民终799号民事裁定书有关债权转让成立的论述。该裁定书记载“本院经审查认为：韶关市曲江顺翔混凝土有限公司对于其提出对尊雅公司享有债权的主张，提供了《债权转让协议》《询证函》《债权转让通知书》的图片等证据材料，韶关市曲江顺翔混凝土有限公司的起诉，符合法律规定的起诉条件，原审法院驳回其起诉不当，本院予以纠正”。即该裁定认为债权转让成立且顺翔公司具备债权人主体资格。（2019）粤0205民初1309号之二民事裁定认为债权转让合法性存疑且通知方式不合法，顺翔公司不具有债权人主体资格。前述两份裁定书内容相冲突，表明裁定书的“本院经审查认为”部分属于法院的说理内容，不属于生效法律文书认定的案件事实，不能当作为生效的法律事实看待。三、刘洪、刘辉东没有以“无法找到何跃进本人”为由，向法院提出“不再进行笔迹鉴定申请”。刘洪、刘辉东否认2017年4月1日对账单是由何跃进本人签名，应一审法院要求申请司法鉴定。中建材公司否认涉案购销合同第8页的“何跃进”是何跃进本人所写，一审法院却未要求其申请司法鉴定，违背了法院裁判中立和原、被告的诉讼地位平等的司法程序要求。2017年4月1日对账单中“何跃进”签名和涉案购销合同第8页“何跃进”签名的同一性问题，无需何跃进到场也可以做相关司法鉴定。一审中，双方当事人及法官均认可两处签名不具有同一性。故没有必要对前述两处签名的同一性进行笔迹鉴定。中建材公司主张2017年4月1日对账单中的“何跃进”是由何跃进本人所写的证明责任尚未完成，依法应承担举证不能的不利后果，即推定2017年4月1日对账单上的“何跃进”不是何跃进本人所写。四、一审法院程序处理错误。中建材公司诉讼主体不适格。1.从债权转让的角度看，中建材韶关公司已转让债权。在（2018）粤0205民初1161号、（2019）粤02民终799号、（2019）粤0205民初1309号、（2020）粤02民终647号四个案件中，顺翔公司均主张其依据2017年12月5日与中建材韶关公司签订的《债权转让协议》取得了中建材韶关公司对尊雅公司所谓的涉案购销合同项下的819300元债权。在该债权转让未被撤销或被确认无效之前，只能推定中建材韶关公司丧失了债权人的资格，现中建材韶关公司已注销，刘洪、刘辉东自然也无法继受已对外转让的债权。2.从公司注销的角度看，中建材韶关公司清算组已将公司债权债务清理完毕，中建材公司不具备诉讼主体资格。经工商查询，中建材韶关公司清算组于2017年8月16日成立并出具《清算报告》，该报告第四点注明“债权债务已经清理完毕”。2018年1月2日，中建材公司作为中建材韶关公司股东作出《股东决定》，其中注明“公司的债权债务已经清理完毕，一切未尽事宜及后续法律责任由中建材韶关有限公司股东承担”。公司工商登记对外具有不得对抗善意第三人的公示公信的法律效力，中建材公司作为清算组成员及股东，知悉、参与、认可、承诺中建材韶关公司的债权已清理完毕，后续法律责任应自行承担。中建材公司提交的材料显示，相关债权在2017年4月已“结算”，而中建材韶关公司清算组2017年8月16日才成立，没有理由遗漏涉案债权。3.退一步而言，中建材公司未提交任何清算材料证实涉案债权属中建材韶关司注销清算时未经处理而遗漏的债权。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十九条第三款的规定，一审判决在法律没有明确规定的情况下，根据公司股东权利义务对等原则，推定中建材公司主体适格，规避了清算组的赔偿责任。五、一审判决实体处理错误。中建材公司认可尊雅公司已支付122670元，双方于2017年3月30日结清了所有货款。中建材公司主张的违约金过高。根据涉案购销合同第八条第三项、第五项的约定，尊雅公司在十五天内未付清全部货款，才需承担违约责任。如前所述，若法院不采信2017年4月1日对账单，则中建材公司没有证据证明双方的结算时间，违约金自然无法计算。如法院采信2017年4月1日对账单，中建材公司也仅有资金利用损失，其主张按年利率24%计算违约金远高于中国人民银行同期贷款利率利息损失的1.3倍，应作相应调整。在中建材公司未能提供证据证明其存在除利息外其他损失的情况下，法院按照银行同期贷款利率标准认定违约金较为合理。中建材公司主张的律师费缺乏依据。《委托代理合同》显示律师的工作含一审、二审和执行，未约定律师费的支付时间，根据权利义务对等原则，应理解为中建材公司的律师需处理完三个阶段的事务，才能取得60000元律师费，中建材公司应在律师工作全部结束后再主张律师费。六、涉案购销合同、涉案纠纷先后被顺翔公司、中建材公司起诉，顺翔公司或中建材公司涉嫌虚假诉讼。顺翔公司在（2019）粤02民终799号案件中提交了《询证函》，获得了指令审理的结果，却又在（2019）粤0205民初1309号案件中将证据撤回，涉嫌欺骗法院、构成虚假诉讼。中建材公司辩称，一审法院事实查明清楚、法律适用正确，应予维持。1.关于2017年3月的对账单，本期期初欠款加本期供应数量可得出总供应量，减除双方认可已支付的122670元即为累计欠款数额。一审法院已就笔迹鉴定问题询问过刘洪、刘辉东，其基于自身考量放弃了鉴定，该对账单应作为双方结算的依据。2.一审法院虽没有支持2017年4月1日对账单以外的其他供货，但事实上，相关工程也是应尊雅公司要求进行供货，中建材公司将采取其他法律途径进行主张。3.中建材公司出具的《情况说明》是对清算时遗漏该笔债权的说明，在刘洪、刘辉东没有其他证据佐证其已偿还了该笔债权的情况下，应予采信。4.已有法院认定顺翔公司与中建材韶关公司就涉案债权的转让不符合法律规定，一审法院重新查明事实是正确的。5.若刘洪、刘辉东认为相关签名不是何跃进本人所签，其应承担相应举证责任。6.关于程序问题，涉案款项对于尊雅公司而言是遗留的债务，对于中建材公司而言是遗留的债权，从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》的立法原则可知，该司法解释极其注重对债权人的保护，中建材公司作为股东主张遗留债权没有法律上的问题。7.关于违约金过高的问题，涉案购销合同第九条第八项明确约定了违约金，中建材公司认为该约定过高主动调整为按年利率24%计算，未违反法律规定。违约金是带有惩罚性质的，我国不是判例法国家，刘洪、刘辉东以判例主张涉案违约金过高不应支持。8.关于律师费，中建材公司已提供《委托代理合同》予以佐证，应予支持。9.顺翔公司、中建材公司针对涉案购销合同先后起诉是因为经曲江法院释明，中建材公司重新取得该笔债权从而提起本案诉讼，不存在虚假诉讼的问题。中建材公司向一审法院起诉请求：1.判令刘洪、刘辉东立即向中建材公司支付混凝土款819300元及违约金524352元（违约金以819300元为基数，按年利率24%，从2017年5月21日起计至付清款项时止，暂计至2020年1月20日的违约金为524352元）共计1343654元；2.本案律师费60000元由刘洪、刘辉东承担；3.本案诉讼费由刘洪、刘辉东负担。一审法院认定事实：2016年7月6日，中建材韶关公司（以下为供方）与尊雅公司（以下为需方）签订涉案购销合同，合同约定，工程名称：曲江区教育路与管道工程。双方对混凝土品种、单价，供货期限，原材料的选用要求，技术标准，供货方式，交货地点及验收方式，混凝土数量计算方法，结算及付款方式，双方责任等都有约定。其中合同内容“八、结算及付款方式：2.1.按月结算，次月20日前结清上月货款。九、双方责任：8.需方不按本合同约定的期限付款，供方有权停供混凝土及解除合同，同时每逾期一天需方应向供方支付所欠货款金额0.5%（计算公式：违约金=欠款金额×0.5%×逾期天数）的违约金。8.1.如需方逾期付款引发诉讼，供方为追讨欠款而产生的诉讼费、保全费、鉴定费、律师费、差旅费等全部费用均由需方承担。”合同还约定了需方现场签收人及授权结算人为何跃进。后供方按照合同约定向需方提供混凝土，至2017年4月18日止，供方人员与需方何跃进结算，需方尚欠供方货款804495元。中建材公司提交了2017年4月1日对账单证实以上事实。另外供方应需方的要求，供方指派顺翔公司分别向道路与管道工程、乌石、坑口两个地点供货。道路与管道工程、乌石、坑口合计供货混凝土63立方米，每立方米235元，共14805元。供方提交了7张有需方职员邝文婧签收的《混凝土销售单》证实。以上两项合计欠819300元。需方在2017年4月后至今没有支付货款给供方。中建材韶关公司是于2013年12月27日在韶关市市*监督管理局注册成立的有限责任公司，股东是中建材公司。2017年8月16日，中建材韶关公司第一次股东决定：1.同意拟注销中建材韶关公司；2.同意成立公司清算组；3.清算组成员为中建材公司、廖逸星、李双、李本勇、张群、钟炜、余召海、陈淑如、陆灵琳、蒋志成、袁坤等11人；4.廖逸星担任本公司清算组负责人；5.同意指定袁坤到公司部门办理公司清算组备案登记相关事项。2018年1月2日，中建材韶关公司股东决定：1.同意注销中建材韶关公司。2.审议并通过了清算组提交的清算报告。3.公司的国税、地税税务登记，银行账户均已办理注销；公章已由公安局收缴。4.公司未设立下属分支机构。5.公司的债权债务已清理完毕，一切未尽事宜及后续法律责任由中建材韶关公司股东承担。6.同意委托袁坤办理公司注销登记相关事项。同年1月5日，广东省韶关市市*监督管理局核准中建材韶关公司的注销登记，注销原因为股东、股东会、股东大会决议解散、股东决定解散。2020年8月19日，中建材韶关公司清算组向一审法院出具一份《情况说明》，内容为：“曲江区人民法院：中建材韶关有限公司（下称‘韶关公司’）在2017年1月12日接到上级公司（唯一股东）中建材公司的通知，根据集团压减法人单位的要求，韶关公司被列入压减范围，需启动注销工作。从2017年1月6日，韶关公司正式启动注销工作，要求下属各成员企业将由韶关公司签订合同委托各成员企业生产的项目，通过三方协议的方式转至各委托生产企业继续履行。2017年8月16日，韶关公司清算组正式成立，同年8月27日在《韶关日报》A7版刊登了注销公告。在清算期间，经第三方审计机构审计时发现，有一项目未有办理合同转移，经询问负责委托生产下属企业韶关市曲江顺翔混凝土有限公司（下称‘顺翔公司’），得到答复为无法联系合同相对方韶关市尊雅投资有限公司（下称‘尊雅公司’）的相关人员。为了不影响上级注销任务，经请示股东中建材公司同意，在2017年12月5日将相关的债权转移至顺翔公司（韶关公司系通过其与顺翔公司签订《债权转让协议》转让债权，但转让协议中没有清算组的签名），由顺翔公司负责继续催收。事后，由于尊雅公司未履行还款义务，顺翔公司则通过诉讼途经向尊雅公司主张债权（后尊雅公司因注销的原因，债务人主体变更为刘洪、刘辉东）。该案经过法院的审理，认定‘《债权转让协议》没有清算组的签名认可，程序上存在瑕疵，不能作为债权转让的依据。’据此，涉案的债权应仍归属韶关公司（已注销）的股东所有，即为中建材公司所有。综上所述，韶关公司于2018年1月2日作出的《股东决定》确认公司的债权债务已清理完毕，系基于韶关公司认为涉案债权的转让是符合法律规定的前提下所作出，即韶关公司已不是涉案债权的权利人。但后由于人民法院认定该债权转让程序上存在瑕疵，对尊雅公司不发生法律效力，因此，涉案债权属于韶关公司在清算过程中遗漏的债权。”中建材韶关公司清算组成员除了陆灵琳没有在上述《情况说明》签名以外，其余成员均有签名。至此，中建材公司以该债权属于股东的债权向曲江法院提起诉讼，要求解决。另查明：2017年12月5日，中建材韶关公司将涉案债权转让给顺翔公司，双方为此签订了《债权转让协议》，但没有通知尊雅公司。2018年7月24日，顺翔公司就涉案货款以尊雅公司为被告向曲江法院提起诉讼，曲江法院以（2018）粤0205民初1161号立案受理，并于2018年12月10日作出（2018）粤0205民初1161号民事裁定书，驳回顺翔公司的起诉。后顺翔公司向广东省韶关市中级人民法院提起上诉，广东省韶关市中级人民法院于2019年5月6日作出（2019）粤02民终799号民事裁定书，裁定：一、撤销广东省韶关市曲江区人民法院（2018）粤0205民初1161号民事裁定；二、本案指令广东省韶关市曲江区人民法院审理。曲江法院立案后另行组成合议庭进行审理，在审理过程中，顺翔公司以尊雅公司于2018年10月24日进行了注销，不再具备诉讼主体资格和承担民事赔偿责任能力为由，将尊雅公司的股东刘洪、刘辉东变更为被告进行诉讼。曲江法院于2019年12月30日作出（2019）粤0205民初1309号之二民事裁定书，该裁定书载明：“本院经审查认为，原告提起本案诉讼的主要依据有二个，第一个是原告认为自己是实际的供货方，货款应由自己收取；第二个是原告认为中建材韶关公司已经通过《债债转让协议》将涉案债权转让给了自己。关于第一个依据，本案为买卖合同纠纷，合同的相对方是中建材韶关公司与尊雅公司，双方于2016年7月6日签订涉案购销合同，中建材韶关公司是出卖人，尊雅公司是买受人。中建材韶关公司委托原告供货及结算，中建材韶关公司与原告之间构成委托合同关系，原告是受托人。依照《中华人民共和国合同法》第四百一十一条：“委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止，但当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。”的规定，中建材韶关公司于2018年1月5日解散并注销工商登记后，双方的委托合同关系终止，原告不再享有主张涉案债权的受托权利。关于第二个依据，首先，《债权转让协议》于2017年12月5日签订，而中建材韶关公司已于2017年8月16日成立清算组进行清算，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十四条第五项：“清算组在清算期间行使下列职权：（五）清理债权、债务。”及第一百八十六条第三款：“清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。”的规定，清算期间的债权债务应由清算组行使，原告仅提交一份只有公司盖章而无清算组签名认可的《债权转让协议》，无法证实该债权转让行为是清算组作出的，《债权转让协议》的合法性存疑。其次，依照《中华人民共和国合同法》第八十条：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”的规定，债权转让应通知债务人，而原告提交的张贴债权转让通知书的照片，并不足以证实债权转让已经通知了尊雅公司，在《债权转让协议》合法性存疑的情况下，亦不能通过起诉的方式完成债权转让通知的义务，因此，涉案债权的转让对尊雅公司不发生效力。”从而驳回顺翔公司的起诉。顺翔公司对此裁定不服，向广东省韶关市中级人民法院提起上诉，广东省韶关市中级人民法院于2020年3月26日作出（2020）粤02民终647号民事裁定书，准许顺翔公司撤回上诉。一审裁定自裁定书送达之日起发生法律效力。再查明：中建材公司主张律师费60000元，向一审法院提交了《委托代理合同》及律师费发票予以证实。另，刘洪、刘辉东对涉案购销合同上的现场签收人及授权结算人的签字“何跃进”及2017年4月1日对账单中“何跃进”签名不是何跃进本人亲自书写签名，于2020年4月28日向一审法院提出《司法笔迹鉴定申请书》，要求对两处签名不是同一人书写进行笔迹鉴定，后以无法找到何跃进本人又向一审法院提出不再进行笔迹鉴定申请。一审法院依中建材公司申请于2020年2月29日作出（2020）粤0205民初279号民事裁定书，查封、冻结刘洪、刘辉东名下银行存款共计1350000元财产或其名下相应价值的其它财物。一审法院认为：本案属买卖合同纠纷，双方争议的焦点是：一、中建材公司的诉讼主体是否适格；二、尊雅公司在注销前是否支付了涉案货款及货款的金额数目认定；三、若存在违约，违约金如何确定；四、中建材公司主张刘洪、刘辉东支付律师费是否有依据。关于焦点一。中建材公司向一审法院提交涉案购销合同，该合同不违反法律的相关规定，合同合法有效，一审法院予以认定。中建材公司向一审法院提交由中建材韶关公司清算组向一审法院出具的《情况说明》的内容，一审法院予以采信。作为已注销的中建材韶关公司的股东即中建材公司能否向尊雅公司股东即刘洪、刘辉东追收债权问题。从本案查明的事实来看，中建材韶关公司清算组在向工商部门申请办理注销手续时曾表明债权债务已清理完毕，但该表示只是对工商登记机关在办理注销公司登记时必须履行的承诺，其效力并不及于公司债权人和债务人。由于中建材韶关公司并未向尊雅公司表示过放弃债权，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十七条第二款的规定，公司清偿债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，故本案中建材韶关公司对尊雅公司的债权属于公司的剩余财产。参照《最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定(二)》第十九条规定：“有限责任公司的股东未经依法清算以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”，公司虽注销，但在符合上述情形时，债权人仍可向公司股东主张权利；而本案的情形正相反，是中建材韶关公司股东为了注销公司登记而进行的清算活动中，遗漏了公司对尊雅公司拥有的债权即注销了公司登记，依据公司股东权利义务对等原则，在法律对本案情形缺乏明确规定的情况下，作为中建材韶关公司股东即中建材公司对公司注销时遗漏清算的债权亦可主张权利。刘洪、刘辉东以债权人已注销为由，认为中建材公司主体不适格，与上述法律规定精神相悖，一审法院不予采纳。尊雅公司目前已经注销，中建材公司将其公司股东刘洪、刘辉东列为被告并无不当。至于刘洪、刘辉东提出涉案债权已由中建材韶关公司转让给了顺翔公司，即使是中建材公司有权利主张，也应当先确认合同无效后另行主张权利。首先，生效法律文书即（2019）粤0205民初1309号之二民事裁定书已对涉案债权的转让认定对尊雅公司不发生效力；其次，中建材韶关公司清算组出具的《情况说明》，明确涉案债权属于中建材韶关公司在清算过程中遗漏的债权；再次，对于生效法律文书所认定的事实无需增加诉累。为此，刘洪、刘辉东的辩解，一审法院不予采纳。关于焦点二。中建材公司主张货款819300元，向一审法院提交了涉案购销合同、2017年4月1日对账单，该对账单有合同授权结算人“何跃进”的签名，一审法院予以确认；另外还有供货给乌石、坑口两个地点的货款14805元，中建材公司提交了7张有“邝文婧”签收的《混凝土销售单》证实。一审法院认为，从涉案购销合同的内容来看，合同上的工程名称为“曲江区教育路道路与管道工程”而《混凝土销售单》所涉及供货地点是乌石、坑口，并不在购销合同的范围；其二，《混凝土销售单》仅是供货凭证，不是结算单，且签收人不是合同授权人何跃进。为此对该货款一审法院不予认定。中建材公司是中建材韶关公司的股东，该公司在注销前对尊雅公司享有804495元货款债权，在刘洪、刘辉东没有向一审法院提交尊雅公司支付了上述款项凭证之前，理应向中建材公司支付上述货款。关于焦点三，尊雅公司是否违约问题。按照双方合同约定“八、结算及付款方式：2.1.按月结算，次月20日前结清上月货款。”双方结算货款时间是2017年4月18日，需方应在同年5月20日前支付货款给供方，需方至今没有支付该货款，显然构成违约。按照双方合同约定，构成违约的一方应当支付违约金。现中建材公司主张从2017年5月21日起按年利率24%计算违约金，不违背合同约定，亦不违反法律规定，一审法院予以支持。关于焦点四律师费的问题。中建材韶关公司与尊雅公司在涉案购销合同中对“8.1.如需方逾期付款引发诉讼，供方为追讨欠款而产生的诉讼费、保全费、鉴定费、律师费、差旅费等全部费用均由需方承担。”有明确约定，由于刘洪、刘辉东逾期付款，中建材公司为实现债权，委托律师代理诉讼事务并签订了《委托代理合同》，有律师费发票，该费用已经产生，中建材公司主张刘洪、刘辉东支付律师费60000元的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第一百八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，于2020年9月4日作出（2020）年粤02**民初279号民事判决：一、刘洪、刘辉东应于判决生效之日起十日内向中建材投资有限支付货款804495元；二、刘洪、刘辉东应于判决生效之日起十日内向中建材投资有限支付违约金。违约金的计算，以货款804495元为基数，从2017年5月21日起按年利率24%计算至货款清偿之日止；三、刘洪、刘辉东应于判决生效之日起十日内向中建材投资有限支付律师代理费60000元；四、驳回中建材投资有限公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费17433元，财产保全费5000元，共22433元，由中建材投资有限公司负担170元，由刘洪、刘辉东共同负担22263元。该费用中建材投资有限公司已预交，刘洪、刘辉东可迳行支付给中建材投资有限公司，一审法院不再另行清退。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘洪、刘辉东向本院提交了《证据清单和材料》《询证函》、（2019）粤0205民初1309号案件开庭笔录，拟共同证明顺翔公司在（2019）粤02民终799号案件中向法院提交了《询证函》，法院据此裁定由曲江法院审理该案，顺翔公司在（2019）粤0205民初1309号案件中先是将《询证函》作为证据提交，庭审时却撤回该证据，导致刘洪、刘辉东无法就尊雅公司公章的真实性提出司法鉴定，中建材公司构成虚假诉讼。中建材公司质证认为，《证据清单和材料》在（2019）粤005民初1309号案件中已经质证，中建材公司认可该清单中第1-5项、第7项作为该案证据；顺翔公司因没有找到《询证函》原件，所以撤回了该组证据，本案原告是中建材公司而非顺翔公司，是独立的案件，刘洪、刘辉东提交的证据，与本案无关。另经本院要求，中建材公司向本院提交了《债权转让协议》及顺翔公司股东出资信息表，中建材公司认为以上材料与本案无关。刘洪、刘辉东质证认为，其对顺翔公司股东出资信息表的三性不予认可，顺翔公司的股东数量及各自出资额应该提交工商登记资料予以说明，而非公司内部出具的资料，该份材料显示顺翔公司不是中建材公司的全资子公司，中建材公司仅是参股公司。涉案债权转让是否合法、涉案债权能否由中建材公司主张权利，涉及林年昌的利益，本案没有证据证明林年昌或顺翔公司将涉案债权退回给中建材公司，中建材公司不具备原告的诉讼主体资格；《债权转让协议》表明涉案债权在2017年12月5日已转让给顺翔公司；尊雅公司未收到《债权转让通知书》，送达方式也不符合涉案购销合同的约定，对尊雅公司不具有法律效力。中建材公司向本院提交了一份《关于韶关市顺翔混凝土有限公司商品混凝土销售汇总对账单的说明》，称相关数据的计算方式为：本期期初欠款846090元+本期供货76845元-本期收款118440元=804495元，即为截止2017年3月31日的欠款数额。至于本项目累计供货、本项目累计收款系因销售系统刚投入运营，对相关数据统计错误所致。对以上证据的认定，本院在下文结合双方当事人的争议焦点加以分析、论述。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案是买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院仅针对刘洪、刘辉东上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、本案是否涉及虚假诉讼；二、中建材公司主张涉案货款主体是否适格；三、2017年4月1日对账单能否作为认定涉案货款的依据；四、中建材公司主张的律师费、违约金应否支持。一、关于本案是否涉及虚假诉讼的问题。刘洪、刘辉东主张其先后被顺翔公司、中建材公司诉至法院，顺翔公司在向法院提交《询证函》后又撤回该证据的行为涉嫌虚假诉讼。对此，本院认为，顺翔公司起诉尊雅公司或刘洪、刘辉东系基于其认为依据《债权转让协议》其已取得相关债权，遂通过诉讼途径主张债权，在曲江法院作出（2019）粤0205民初1309号之二民事裁定书认定其不具备债权人主体资格后，中建材公司以债权人身份主张涉案债权不属于虚假诉讼。至于《询证函》，二审庭询后，刘洪、刘辉东向本院补充提交了该《询证函》，拟证明顺翔公司撤回该证据后，刘洪、刘辉东无法就《询证函》上尊雅公司印章的真实性提出司法鉴定。经查，中建材公司在本案一、二审阶段均未将《询证函》作为证据提交，该《询证函》的内容亦未显示中建材公司不提交该材料系为了隐匿证据、曲解事实，故该材料上尊雅公司印章的真实性不属于本案审查范围，本院是否依据该《询证函》在（2019）粤02民终799号案件中作出指令曲江法院审理的民事裁定亦不属于本案审查范围。刘洪、刘辉东的该项主张不成立，本院予以驳回。二、关于中建材公司主张涉案货款主体是否适格的问题。刘洪、刘辉东主张中建材公司主体不适格系基于1.中建材韶关公司已将相关债权转让，中建材公司无法继受已转让的债权；2.中建材公司清算组已将债权债务清理完毕，涉案债权不属于清算过程中遗漏的债权，即使存在遗漏，相关责任也应由清算组承担。对此，本院认为，关于债权转让问题，中建材公司在注销前确与顺翔公司签订了一份《债权转让协议》，将中建材韶关公司对尊雅公司享有的819300元债权转让给顺翔公司，但曲江法院（2019）粤0205民初1309号之二生效民事裁定书已认定《债权转让协议》合法性存疑、债权转让对尊雅公司不发生效力，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第六项：“下列事实，当事人无须举证证明：（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实。”的规定，生效裁判确认的事实具有法律约束力，刘洪、刘辉东称涉案债权已转让、中建材韶关公司丧失债权人资格的主张不成立，本院不予采纳。而关于清算组的责任问题，虽清算组在清算报告中称中建材韶关公司债权债务已清理完毕，但清算组该认定系基于《债权转让协议》合法有效，相关债权已转让给顺翔公司的错误认识，即该认定系在曲江法院（2019）粤0205民初1309号之二民事裁定书确认债权转让对尊雅公司不发生效力之前。刘洪、刘辉东亦未举证证明中建材韶关公司清算组在履行清算职责过程中就涉案款项的清偿存在《中华人民共和国公司法》第一百八十九条第三款：“清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”或其他法定应承担赔偿责任的情形，对其该项主张，本院不予采纳。中建材韶关公司清算报告中已明确公司债务清偿后剩余财产按比例返还给股东，现中建材公司作为中建材韶关公司股东主张涉案债权主体适格。故一审法院对此认定正确，本院予以维持。此外，一审法院及本院认定涉案事实并非仅基于中建材韶关公司清算组出具的《情况说明》或某项单一证据，刘洪、刘辉东称一审法院采纳中建材韶关公司清算组出具的《情况说明》作为定案依据，并以此否认中建材公司主体资格的主张不成立。本院（2019）粤02民终799号民事裁定系本院在审查顺翔公司的起诉材料后认定顺翔公司的起诉符合法定起诉条件，指令曲江法院进行审理作出的，该裁定并未作出债权转让成立、顺翔公司具有债权人主体资格的认定或裁判，刘洪、刘辉东的该上诉主张不成立，本院不予采纳。三、关于2017年4月1日对账单能否作为认定涉案货款依据的问题。刘洪、刘辉东主张涉案购销合同落款处现场签收联系人、授权结算人处的“何跃进”为何跃进本人签名，2017年4月1日对账单上的“何跃进”与涉案购销合同上“何跃进”的签名明显不一致，则该对账单上的“何跃进”并非何跃进本人签名，且2017年4月1日对账单上相关款项金额相互矛盾，该对账单不应采纳。对此，本院认为，2017年4月1日对账单上的“何跃进”与涉案购销合同上“何跃进”的签名虽肉眼识别字迹不尽相同，但该两处签名实际是否为同一人所写需以专门机构的鉴定结论为准。即使认定该两处签名非同一人所写，也无法得出2017年4月1日对账单非何跃进本人所写的结论。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，刘洪、刘辉东应进一步举证证明涉案购销合同上的“何跃进”即为何跃进本人签名，或在无法找到何跃进本人的情况下，举证证明2017年4月1日对账单上的“何跃进”与其他能够认定为何跃进本人签名的材料经鉴定不是同一人所写。但刘洪、刘辉东未能提供相关证据，其称2017年4月1日对账单上的签名非何跃进本人所写的主张不成立，本院不予采纳。关于2017年4月1日对账单上相关金额是否矛盾，能否采纳的问题。如前所述，2017年4月1日对账单应认定为经何跃进本人签名确认的结算凭证，何跃进作为尊雅公司指定的现场签收联系人及授权结算人，应当知道在对账单上签名这一行为的意义和法律后果，何跃进的签名应视为尊雅公司认可该对账单载明的欠款数额。在刘洪、刘辉东未举证证明该对账单存在欺诈或其他不应予采纳情形的情况下，本院对2017年4月1日对账单予以采纳。另一方面，虽中建材公司认可尊雅公司已向其支付货款122670元，但相关凭证显示该122670元的支付时间为2017年3月30日，发生在何跃进出具2017年4月1日对账单之前，现有证据未显示该122670元系用于支付2017年4月1日对账单载明的款项，刘洪、刘辉东称其已清偿2017年4月1日对账单所涉款项的主张不成立，本院不予采纳。一审法院综合现有证据及本案事实认定刘洪、刘辉东应向中建材公司支付货款804495元正确，本院予以维持。四、关于中建材公司主张的律师费及违约金应否支持的问题。因涉案购销合同8.1条已约定“如需方逾期付款引发诉讼，供方为追讨欠款而产生的诉讼费、保全费、鉴定费、律师费、差旅费等全部费用均由需方承担。”，中建材公司亦向本院提供了其就涉案纠纷与广东众同信律师事务所签订的《委托代理合同》、广东增值税普通发票证实其已实际支付该60000元，一审法院判令刘洪、刘辉东向中建材公司支付律师费60000元正确，本院予以维持。刘洪、刘辉东称中建材公司委托的律师须完成一审、二审和执行三个阶段的事务才能取得酬金的主张理据不足，本院予以驳回。关于违约金应否支持的问题。经查，中建材韶关公司与尊雅公司签订的涉案购销合同已就付款期限、逾期付款违约金进行了约定。2017年4月1日对账单中何跃进签名确认货款的时间为2017年4月18日，尊雅公司未依约在次月20日之前付款已构成违约，应从2017年5月21日起承担给付违约金的责任。中建材公司主张按照年利率24%计算违约金，刘洪、刘辉东称该违约金标准过高，应予以调整。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，判断违约金是否过分高于造成的损失是问题的关键。现刘洪、刘辉东请求减少过高的违约金，则其负有证明违约金过高的举证责任。但鉴于衡量违约金是否过高的最重要标准是违约造成的损失，作为守约一方的中建材公司或中建材韶关公司因更了解违约造成损失的事实和相关证据而具有较强的举证能力，其也应提供相关证据证明其主张的违约金与其实际损失相当。现双方均未向本院提交相关证据，本院从合同的履行情况、当事人过错程度、预期利益等方面考虑，根据公平原则和诚实信用原则及综合全案事实认定刘洪、刘辉东逾期付款给中建材公司造成的损失为资金占用期间的利息损失，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称‘一年期贷款市场报价利率’，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。”的规定，中建材公司主张按照年利率24%计算涉案违约金已明显超出一年期贷款市场报价利率的四倍，本院酌情确定涉案2019年8月19日之前的违约金按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，2019年8月20日以后的违约金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。综上所述，刘洪、刘辉东的上诉请求部分成立，对其理由成立部分，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销韶关市曲江区人民法院（2020）粤0205民初279号民事判决；二、刘洪、刘辉东应于本判决生效之日起十日内向中建材投资有限公司支付货款804495元及违约金（该违约金以货款804495元为基数，自2017年5月21日起至2019年8月19日的违约金按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，2019年8月20日至货款清偿之日止的违约金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算。）；三、刘洪、刘辉东应于本判决生效之日起十日内向中建材投资有限公司支付律师费60000元；四、驳回中建材投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费17433元，财产保全费5000元，共22433元，由中建材投资有限公司负担170元，由刘洪、刘辉东共同负担22263元。中建材投资有限公司已向一审法院预交22433元，刘洪、刘辉东将22263元迳行支付给中建材投资有限公司，一审法院不再另行清退。二审案件受理费13445元，由刘洪、刘辉东负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 斌审 判 员  焦晓巍审 判 员  神玉嫦二〇二〇年十二月二十五日法官助理  张美园书 记 员  李馨粤