内蒙古自治区清水河县人民法院民事判决书（2020）内0124民初356号原告：尚某，男，住内蒙古鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：张某，内蒙古赫扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某，内蒙古赫扬律师事务所律师。被告：呼和浩特市蒙西高岭粉体有限公司。统一社会信用代码：91150124057847827X。法定代表人：高某，执行董事。委托诉讼代理人：艾某，男，住内蒙古鄂尔多斯市东胜区杭锦南路8号街坊5-3-302。委托诉讼代理人：刘某，内蒙古首佳律师事务所律师。原告尚某与被告呼和浩特市蒙西高岭粉体有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告尚某及其委托诉讼代理人张某、王某、被告委托诉讼代理人艾某、刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尚某向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告立即支付工程价款5325712.5元。2.请求依法判令被告立即支付原告施工期间的垫付款49460元。3.请求依法判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由:2019年8月,原告经人介绍承包了被告所属的清水河县王桂窑火烧也高岭土矿土石方剥离工程项目,2019年8月20日,原告带领工程队正式进入施工现场并开始着手前期事务的准备工作,包括修建员工宿舍等。2019年9月21日,原、被告双方正式签订《土石方承包合同》,合同对工程概况及承包范围、工程的承包方式、工程价格及费用等一些列事项做出了约定,合同中明确约定工程的承包方式为“甲方【被告】委托乙方【原告】完成采区土石方剥离工程项日的承包,形式为按土石方工程量单价大包干的形式”。在工程价格及费用处双方约定“单价为每剥离一立方覆盖土暂定12.5元”,同时约定工程款以“每月一结制的方式结算,即在下月15日后支付上月工程款。”合同签订后,原告立即投入施工。2019年11月16日,原告与甲方负责人、施工单位负责人、测绘单位负责人、甲方技术人员等共同对准格尔旗北方测绘有限公司于2019年10月15日测绘完成的《清水河县王桂窑乡火烧也高岭土矿地形图》原始地貌数据进行确认并签字后形成《火烧也高岭土矿原始地貌数据确认书》。之后准格尔旗北方测绘有限公司于2019年11月21日对2019年9月6日至2019年11月21日的累计工程量进行测算,测算结果为80659立方米;后于2020年1月12日依据2019年10月3日测绘原始地形图和2020年1月11日测绘剥离工程现状图,计算土方工程量为挖方426057立方米。依据原、被告双方合同约定,工程量单价为每立方米12.5元,故工程量价款应为12.5元×426057立方米,即5325712.5元。另外,在施工过程中原本应由被告支付的测绘费两次分别为3000元、40000元,电缆费2760元,路标牌费3700元等费用原告已经全部垫付,共计49460元,被告并未偿还。2020年1月13日,工程队正式放假。没想到2020年1月14曰,原告收到了被告发来的《解除合同告知书》,在双方合同中未约定工程不能转包的情况下,被告给出的解除合同的理由为“实际施工过程中,你并未自己施工,反而转包给他人施工......现告知你在收到本告知书7日内与我公司协商解除合同事宜，否则视为我方与你签订的《土石方承包合同》已解除”,原告立即与被告方取得联系并回复《答复》,答复中首先对被告指出的原告因转包违约的行为作出回复,“合同中并没有不得转包的条款，原告没有违约，”另“同意在结清全部工程价款垫付款及赔偿损失的情况下解除合同”。此后原告一直在同被告协商给付工程款及垫付款的事宜,被告同意支付价款，却一直迟迟没有履行。原告认为:原被告之间的合同合法有效，原被告都应当诚实信用的履行合同义务,现被告无正当理由不履行支付工程款及垫付款的义务，已构成违约，根据《民法总则》、《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定，原告诉至贵院，请求贵院依法裁判支持原告的全部诉讼请求。呼和浩特市蒙西高岭粉体有限公司辩称，原、被告签订的合同属于无效合同。根据合同法52条规定，原告属于自然人，不具备施工条件及资质。原告主张的土石方量不正确，第一次实测为80659方，第二次实测为324187.3方，共计404846.3方。第一次测量于2019年11月21日，实际施工人杨福银、技术员张强、原告尚某、刘军共同参加，第二次测量于2020年1月7日，原告尚某没有参加。涉案工程的土房单价应分为两阶段计算，第一阶段依据合同第四条第一项约定12.5元，从2019年11月7日已经具备了火工条件，应当下调单价，按鉴定8.62元计算。实际施工人是杨福银，不是尚某，尚某是属于非法转包给杨福银。请法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对案件事实本院认定如下：2019年9月21日,原、被告双方签订《土石方承包合同》,约定由原告（乙方）完成被告（甲方）委托的土石方剥离工程量。该工程属于呼和浩特市蒙西高岭粉体有限公司的项目工程，位于××县高岭土矿。该合同第四条(工程价格及费用承担)1约定按单价每剥离1立方米覆盖土暂定12.5元计算，如市场规律有所下调甲、乙双方另行协商施工单价。合同第六条（工程量的计算方式）约定，若甲方开采具备火工条件乙方与甲方的剥离单价相应下调协商。2019年9月25日，原告尚某与杨福银签订了《土石方承包合同》，约定由杨福银完成高岭土矿的土石方剥离工程。约定按单价每剥离1立方米覆盖土暂定10元计算，亦约定了如市场规律有所下调双方另行协商施工单价，以及若开采具备火工条件双方的剥离单价相应下调协商。工程开工后，分别于2019年11月21日（计量周期为2019年9月6日--2019年11月21日）、2020年1月7日（计量周期为2019年11月21日--2020年1月7日），进行了两次土石方测量。第一次测量原告尚某、张强、高某、刘军签字，第二次测量杨福银、张强、艾某、刘军签字。第一次实测为80659方，第二次实测为324187.3方，共计404846.3方。该土石方量原、被告均认可。与被告签订爆破施工合同的呼和浩特市汇通爆破有限责任公司从2019年11月6日开始审批火工品。本案审理过程中，被告申请对涉案工程在具备爆破条件且被爆破后每立方米的施工单价进行鉴定。经鉴定机构鉴定，单价为8.62元。原告对评估报告不予认可，提出了异议。2020年1月14日，被告向原告书面通知解除合同，原告认可。涉案款项一直未给付，双方协商未果，原告诉至法院。以上事实有原、被告的《土石方承包合同》，原告与杨福银的《土石方承包合同》，原始地貌确认书、工程量报告、解除合同告知书、答复意见、工程量确认单、微信截图、爆破合同、评估报告，以及双方当事人当庭陈述在卷佐证。本院认为，原、被告争议焦点为，1、原、被告的《土石方承包合同》是否有效；2、是否采取爆破的工程量，是否能区分；3、工程单价应按照约定12.5元，还是按照评估意见的8.62元。本案所涉的《土石方承包合同》属于承揽合同，合同有效。对于本案的土石方量，因无充分证据证明采取爆破与没有采取爆破的土石方量分别是多少，故案涉的土石方量不能按照是否采取爆破予以区分。而对于单价的确定，因不能有效区分爆破的土石方量，故不能按照评估意见的8.62元确定单价。从两份《土石方承包合同》的合同标的以及土石方量，可以确定本案中原告承揽土石方剥离工作后，又将工作交由杨福银完成。被告呼和浩特市蒙西高岭粉体有限公司虽2020年1月14日解除了合同，但应当按照合同约定给付价款。故对原告请求被告给付款项的请求，应按照双方认可的土石方量404846.3方，按双方约定的单价12.5元，予以支持。但是对原告要求被告给付垫付款49460元的请求，原告所提交证据不足，本院不予支持。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告呼和浩特市蒙西高岭粉体有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告尚某款项5060578.75元。二、驳回原告尚某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49426元，由被告呼和浩特市蒙西高岭粉体有限公司负担47224元，由原告尚某负担2202元。诉讼保全费5000及评估费50000元由被告呼和浩特市蒙西高岭粉体有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院。审判长 李 强人民陪审员 白向荣人民陪审员 李 芳二〇二〇年十二月十六日法官助理 白雪松书记员 曹卿玉附：相关法律规定《中华人民共和国合同法》第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百五十三条承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》