河南省汝州市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0482民初5330号原告：许军政，男，汉族，1988年3月16日出生，住河南省睢县。原告：芦光辉，男，汉族，1984年1月25日出生，住河南省睢县。共同委托诉讼代理人：郑留成，河南吉豫律师事务所律师。被告：河南新隆建工集团有限公司，住所地林州市太行路**，统一社会信用代码914105816780565851。法定代表人：宋海亮，男，汉族，1990年5月25日出生，住河南省林州市，任该公司总经理职务。委托诉讼代理人：许志远，男，汉族，1993年1月27日出生，住郑州市，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：张岩磊，河南首位律师事务所律师。第三人：陈宏波，男，汉族，1973年5月15日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：张延辉，河南倚天剑（郑州）律师事务所律师。原告许军政、芦光辉诉被告河南新隆建工集团有限公司、第三人陈宏波为劳务合同纠纷一案，原告于2020年8月14日向本院起诉。本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告许军政、芦光辉的共同委托诉讼代理人郑留成、被告河南新隆建工集团有限公司的委托诉讼代理人许志远、张岩磊、第三人陈宏波及其委托诉讼代理人张延辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告许军政、芦光辉向本院提出诉讼请求：1、请求依法确认2015年12月1日被告与第三人签订的“汝州市汝瓷电子商务产业园河南省陶瓷鉴定中心、游客接待中心项目劳务分包合同”中，二原告是实际承包人；并判令被告向原告支付劳务费1174159.6元及利息105171.6元（暂计算至立案之月，之后继续要求，要求至被告全部清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心贷款市场同种类报价利率计算)，共计1279331.2元；2、案件受理费由被告负担。实事及理由：2015年12月1日，二原告经朋友介绍以案外人河南省源翔建设有限公司的名义与被告签订了“汝州市汝瓷电子商务产业园河南省陶瓷鉴定中心、游客接待中心项目劳务分包合同”一份，合同主要约定：工程地点位于汝州市产业集聚区，工程名称为“汝州市汝瓷电子商务产业园河南省陶瓷鉴定中心、游客接待中心1#、2#、3#楼”，合同工期为四个月，二原告承揽施工劳务工程，劳务承包范围为完成各栋号所有工程施工图和变更单等图纸文件内的结构、装饰工程、并与该工程内被告分包的工作进行配合、衔接，劳务分包总价为340元每平方米(固定单价、一次包死、不作调整)，合同还对双方的其他权利义务作了规定。合同签订后，二原告即开始组织工人进行施工，被告也直接将劳务费支付给二原告或二原告的工人班组，案外人河南省源翔建设有限公司没有参与任何管理，被告也没有向案外人河南省源翔建设有限公司支付过任何款项。2017年6月份，二原告依约完成施工义务后，经结算截止到2017年6月份被告共向二原告(包括原告的工人）支付劳务费10461640元，二原告的施工总面积为34222.94平方米，劳务费总价款共计11635799.6元，剩余劳务费1174159.6元，经二原告多次催要，被告至今未付，为维护二原告的合法权益，故具状起诉，望判如所诉。被告河南新隆建工集团有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。河南新隆建工集团有限公司与河南省源翔建设公司、许军政、芦光辉之间从未签订过任何合同，而且也从没有授权第三人陈宏波与河南省源翔建设公司、许军政、芦光辉签订合同。本案事实为第三人陈宏波为案涉工程的实际承包人，其系借用河南新隆建工集团有限公司的资质承揽工程，与被告之间为挂靠关系，第三人陈宏波与案涉工程发包方之间为实际工程承包关系。案涉工程的实际履行人、实际施工人、建设施工实际出资人、实际管理人均系第三人陈宏波个人完成。被告公司从未实际参与案涉工程的管理、建设及决算等，案涉工程的实际主体为案涉工程发包方和陈宏波，该案涉工程的工程款也均由陈宏波收支。故本案被告不应承担任何给付责任，请求法院依法驳回原告对被告的诉求。第三人陈宏波述称，不同意原告的诉讼请求。1、原告严重延误工期，双方合同应当解除，并按照合同约定进行结算。2015年12月1日，原告以案外人名义与第三人签订了《汝州市汝瓷电子商务产业园河南省陶瓷鉴定中心、游客接待中心项目劳务分包合同》，合同约定“合同工期四个月（以合同签订日期算起）”，但至今原告仍未将合同内容完成，原告已经于2017年6月30日离场，因此根据双方合同第一条第5款：“甲方（第三人）每一个月对乙方（原告）施工进度考核一次，由于乙方原因连续两次达不到工期要求或工期在双方认定的总工程进度表上，延误10天以上，甲方有权解除合同，乙方无条件退场，同意退场后结算，按乙方完成工程量折算60%进行结算……”约定，请求依法判令双方合同于2017年6月30日解除并按照原告已完成工程量的60%进行结算；2、原告违反合同约定义务，严重延误工期，应当按照合同约定向第三人支付延误工期费。2015年12月1日原告以第三人名义与第三人签订的《汝州市汝瓷电子商务产业园河南省陶瓷鉴定中心、游客接待中心项目劳务分包合同》第一条第4款约定：“乙方（原告）必须对合同签订的控制工期的总进度计划进行分解，分解为月、周进度计划，并报甲方审批备案。乙方进度必须按甲方进度计划按期或提前完成，如未能按期完成月进度计划的相应工程量，每延误一天罚款1000元……”原告于2015年12月1日开始施工，合同约定工期为四个月，但迄今为止，尚有天棚面34168.25平方、砼墙面抹灰面积8667.6平方抹灰部分并未施工。2017年6月30日第三人通知原告离场，延误工期15个月，原告许军政、芦光辉应当支付第三人延误工期费用450000元。同时，砼墙面抹灰面积34168.25平方、天棚面抹灰面积8667.6平方抹灰部分应当从原告计算的工程量中按照市场价共计696807.06元应当予以扣除。因此原告应当按照合同约定向第三人支付延误工期费，同时应当将未完成的工程量按照市场价予以扣除；3、原告在未完成合同约定内容留下的工程尾活，第三人组织其他人员为其进行收尾工作支付了217000元，该费用包含在原告应当完成的工作中，因此该费用应当由原告承担；4、原告应当根据法律规定依法向第三人开具发票。第三人已经向原告支付了10601640元，但是原告并未向第三人开具任何发票，开具发票属于法律规定必须开具的，同时也是合同的附随义务，原告应当向第三人开具发票；5、原告的诉讼请求不应当获得支持，应当依法驳回原告的诉讼请求。根据双方合同第九款第5条“如乙方（原告）不履行合同，其余款及质量保证金作为支付甲方的违约金”约定，原告已经严重违约，其余款及质量保证金应当按照合同约定作为违约金不再支付，因此应当依法驳回原告的诉讼请求。原告围绕诉讼请求提供了三组证据：1、2015年12月1日，原告许军政以河南省源翔建设有限公司的名义与被告签订了《汝州市汝瓷电子商务产业园河南省陶瓷鉴定中心、游客接待中心项目劳务分包合同》一份，证明原告以河南省源翔建设有限公司的名义承包了被告承建的位于汝州市产业集聚区，汝州市汝瓷电子商务产业园河南省陶瓷鉴定中心、游客接待中心1#、2#、3#楼的劳务工程，建筑面积为竣工后按图纸和现行建筑面积计算规则计算为准，劳务分包总价为340元每平方米，固定单价、一次包死，不作调整；2、2015年12月1日，原告许军政与杜扩军、何祖会签订的劳务合同一份、2016年7月24日原告许军政与渠春营签订的工伤事故赔偿协议书一份、2016年11月21日原告芦光辉与杨兴宾签订工程施工分包合同一份、2017年1月13日原告芦光辉与王华雷签订的工伤事故赔偿协议书一份、（2019）豫0311民初2874号民事判决书及结算清单各一份等，证明二原告在施工过程中以个人名义签订的相关合同，二原告是实际施工人及管理人，河南省源翔建设有限公司没有参与任何施工及管理；3、2017年6月8日，二原告施工完毕后，被告经验收后，被告为二原告出具的工程量计算单，二原告总施工面积为34222.94平方米，所以总工程款应为11635799.6元，扣除被告已向二原告支付的10461640元，余款1174159.6元，经二原告多次催要，被告至今未付。对原告提供的证据，本院组织双方当事人进行了质证。被告河南新隆建工集团有限公司对原告出示的证据1不予认可，认为其公司从未授权第三人陈宏波签订该合同，而且合同中公司的项目部印章也不是该公司的印章，该印章系第三人陈宏波私自刻制，其公司对该合同的签订实施均不知情，对案涉工程没有参与实际施工管理，对工程款的收支也没有参与，该合同的权利义务与其公司无关。对原告的证据2、3，该公司不发表质证意见，认为其公司没有参与案涉工程的实际施工管理，也不知情；第三人陈宏波对原告的证据1无异议，对原告证据2的劳动合同认为与本案无关，实际承包人陈宏波将涉案劳务承包给二原告后，二原告与他人签订的合同，与陈宏波没有关系，陈宏波支付的劳务费都是针对二原告支付的，二原告雇用他人施工与陈宏波无关。对工伤赔偿及判决书与本案没有关联性，根据双方合同第七条安全文明施工第四款约定，由于原告的原因造成自身或他人的安全事故，责任由原告负责并承担事故后的一切费用，根据该约定二原告雇佣他人施工而承担的费用由二原告自行承担。对原告的证据3结算单真实性无异议，二原告应当施工的面积为34222.94平方米，同时第三人已经支付了10601640元劳务款，但二原告至今仍有42835.82平方的砼墙、天棚面抹灰面积至今并未施工，应当从中予以扣除。对原告提供的证据及双方质证情况本院予以存卷备查。被告河南新隆建工集团有限公司未向本院提交相关证据。第三人陈宏波提交了七组证据：1、《汝州市汝瓷电子商务产业园河南省陶瓷鉴定中心、游客接待中心项目劳务分包合同》，证明陈宏波以被告河南新隆建工集团有限公司名义与原告许军政以案外人河南省源翔建设有限公司名义签订了劳务分包合同，双方对合同工期、劳务承包范围、承包方式、承包工作内容、结算及付款方式、违约责任等进行了明确约定，双方均应当按照合同约定履行合同义务；2、第三人陈宏波支付给原告许军政、芦光辉劳务款项明细及收到条、劳务管理扣款明细，证明第三人已经支付了10601640元款项，并且进行了罚款；3、第三人陈宏波与武自讲、黄巧通话录音、通话录音光盘及证明材料，证明原告许军政、芦光辉离场后遗留的工作由第三人交付给武自讲、黄巧施工并支付了相关的劳务费用；4、原告许军政、芦光辉未完成抹灰面积表、绘图输入工程量汇总表-墙面（1、2、3号楼）及照片，证明原告许军政、芦光辉未完成的工作量；5、汝州市公安局蟒川派出所证明两份、部分支付劳务费用明细，证明原告许军政、芦光辉通过施工工人跳楼、闹事、围堵汝瓷小镇管委会等方式威胁第三人陈宏波支付劳务费用；6、证人何某、万某当庭陈述，证明二原告自2015年12月1日起一直拖延工期到2017年6月底，在未完成工作量的情况下自行撤离，二原告已经超期违约；7、河南中企管理工程有限公司于2020年12月14日作出的中企价鉴[2020]第65号工程造价鉴定意见书一份，证明二原告未完成的工作量价款为696807.06元的事实。对第三人提供的证据，本院组织双方当事人进行了质证。原告对第三人证据1无异议，但当时1#楼增加了80000元的工程量，第三人当时承诺予以扣除，但第三人未予扣除。对第三人证据2款项明细及收到条无异议，但对扣款明细有异议，延期施工不能证明原告存在违约，并且该明细可以看出延期施工当时已经处罚完毕，该罚款在支付劳务费时第三人已扣除；对证据3案涉工程不属于原被告双方签订的工程，原告所干的工程已在2017年6月8日双方对所干工程量已确定完毕，证据中所涉工程是之后的，与二原告无关。对陈宏波与武自讲、黄巧的通话录音不予认可，第三人应当提供相关的施工合同及付款记录予以证明。对第三人证据4有异议，二原告已按合同约定履行完工程，第三人陈宏波与二原告确定具体工作量。对证据5有异议，二原告只是去反映情况，不存在所谓的闹事跳楼，只是正常信访索要工资。对第三人证据6有异议，不认可两位证人的当庭陈述；对第三人证据7有异议，认为鉴定意见书对工程造价过高，不合理，不符合实际，另外未施工的部分工程量不应当计入2017年6月8日的工程量计算表中；被告河南新隆建工集团有限公司对第三人出示的全部证据认为可以证明其公司没有参与案涉工程的管理建设、决算以及工程款的收支，对上述证据无异议。对第三人提供的证据及双方质证情况本院予以存卷备查。本院根据原被告及第三人的陈述、举证、质证及诉辩（述）称意见，对本案事实确认如下：第三人陈宏波曾借用被告河南新隆建工集团有限公司的资质承包汝州市汝瓷电子商务产业园河南省陶瓷鉴定中心、游客接待中心项目工程建设。2015年12月1日，第三人陈宏波将涉案工程的劳务施工以“河南新隆建设工程有限公司汝州市汝瓷电子商务产业园项目部”（实为第三人陈宏波）发包给“河南省源翔建设有限公司”（实为原告许军政、芦光辉），双方并签订了“汝州市汝瓷电子商务产业园河南省陶瓷鉴定中心、游客接待中心项目劳务分包合同”一份，合同主要约定：工程地点位于汝州市产业集聚区，工程名称为“汝州市汝瓷电子商务产业园河南省陶瓷鉴定中心、游客接待中心1#、2#、3#楼”，合同工期为四个月，二原告承揽施工劳务工程，劳务承包范围为完成各栋号所有工程施工图和变更单等图纸文件内的结构、装饰工程，并与该工程内被告分包的工作进行配合、衔接，劳务分包总价为340元每平方米(固定单价、一次包死、不作调整)，合同还对双方的其他权利义务作了规定。合同签订后，二原告即开始组织工人进行施工。被告河南新隆建工集团有限公司并未直接将涉案劳务费支付给二原告或二原告的工人班组，案外人河南省源翔建设有限公司也没有参与任何管理，被告也没有向案外人河南省源翔建设有限公司支付过任何款项。案外人河南省源翔建设有限公司于2020年9月16日出具情况说明，自愿将涉案合同的权利义务转让给二原告许军政、芦光辉。被告河南新隆建工集团有限公司当庭认为在2015年12月1日的“汝州市汝瓷电子商务产业园河南省陶瓷鉴定中心、游客接待中心项目劳务分包合同”上的发包方印章系第三人陈宏波私自刻制，与被告公司无关，第三人陈宏波也当庭认可该印章系工程需要，系本人自行刻制，被告公司不知情。该工程涉及原告方的劳务费均由第三人陈宏波直接向原告或原告方的施工班组支付。截止到2017年6月份，二原告经与第三人陈宏波结算，第三人陈宏波共向二原告支付劳务费10601640元，但双方对涉案合同总面积产生歧义。二原告认为施工总面积为34222.94平方米，劳务费总价款共计11635799.6元，扣除第三人已支付的劳务费，第三人陈宏波及被告仍应支付剩余劳务费1034159.6元；但第三人陈宏波认为涉案合同总面积为34222.94平方米，经司法评估，二原告未完成施工部分按市场价估价为696807.06元（该评估价款明显低于涉案合同约定的每平方米340元的约定）。另外，第三人陈宏波提供证据证明其在二原告撤离工地后又雇佣他人施工并支付劳务费217000元。本院认为，合同应当诚信履行。本案中，案外人河南省源翔建设有限公司于2020年9月16日出具情况说明，自愿将涉案合同2015年12月1日的“汝州市汝瓷电子商务产业园河南省陶瓷鉴定中心、游客接待中心项目劳务分包合同”的权利义务转让给二原告许军政、芦光辉，被告河南新隆建工集团有限公司及第三人陈宏波对该事实无异议，故许军政、芦光辉具有本案原告资格。第三人陈宏波虽然以“河南新隆建设工程有限公司汝州市汝瓷电子商务产业园项目部”的名义发包给二原告许军政、芦光辉，但由于被告河南新隆建工集团有限公司对此不知情，施工过程中也从未向二原告支付过任何劳务款项，涉案劳务款项均由第三人陈宏波向二原告支付，第三人陈宏波又当庭认可涉案合同上加盖的“河南新隆建设工程有限公司汝州市汝瓷电子商务产业园项目部”印章是其本人自行刻制，故二原告许军政、芦光辉与第三人陈宏波之间存在事实上的劳务合同关系，与被告河南新隆建工集团有限公司之间不存在合同关系，况且劳务费也并非工程款，故二原告要求被告河南新隆建工集团有限公司共同承担剩余劳务费清偿责任的请求，因证据不足，本院不予支持；二原告虽认可其劳务合同总面积为34222.94平方米，但同时又在本院2020年10月12日的调查询问笔录中认可剩余有劳务工程未施工。本院依据第三人陈宏波申请，依法对二原告未施工的劳务工程造价进行了评估，评估价为696807.06元（该评估价款明显低于涉案合同约定的每平方米340元的约定）。扣除第三人陈宏波于二原告撤离工地时另雇佣他人支付的劳务费217000元以及至今仍未完成施工、且经评估的劳务施工价款696807.06元后，第三人陈宏波仍应向二原告支付剩余劳务费120352.54元（11635799.6元－10601640元－217000元－696807.06元）。涉案合同中未约定逾期支付劳务费的利息，故二原告要求支付剩余劳务费的利息的请求，因证据不足，本院不予支持。综上所述，原告的请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、第三人陈宏波于本判决生效后十五日清偿原告许军政、芦光辉剩余劳务款120352.54元；二、驳回原告许军政、芦光辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16314元，由原告许军政、芦光辉共同负担13606.95元，由第三人陈宏波负担2707.05元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  冯书朝审 判 员  张强伟人民陪审员  李 鹏二〇二〇年十二月二十四日书 记 员  李 萍