山东省威海经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1092民初2639号原告：华东岩土工程集团有限公司（统一社会信用代码91371002166732658J），住所威海市环翠区新威路-17-1-17-2。法定代表人：柳治富，该公司经理。委托诉讼代理人：王宇新、朱凤海，山东海明达律师事务所律师。被告：威海韶镛置业有限公司（统一社会信用代码9137100006295466XN），住所威海经济技术开发区皇冠花园39-1号二层。法定代表人：吴慧军，该公司经理。被告：吴慧军男，1969年3月8日出生，汉族，住威海。二被告共同委托诉讼代理人：苏丽雅、杨凯，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。原告华东岩土工程集团有限公司（以下简称“华东公司”）与被告威海韶镛置业有限公司（以下简称“韶镛公司”）、吴慧军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告华东公司委托诉讼代理人王宇新、朱凤海、被告韶镛公司委托诉讼代理人苏丽雅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华东公司向本院提出诉讼请求：1.判令韶镛公司支付工程款5324974.83元；2.判令韶镛公司支付违约金1966677元(以5324974.83元为基数，自2017年3月19日起至起诉之日止，以每日千分之三计算)；3.判令吴慧军对韶镛公司上述债务承担连带责任。事实和理由：2015年4月和2016年6月，华东公司、韶镛公司就湾景大厦工程签订施工合同及补充协议，约定由华东公司为韶镛公司湾景大厦基坑支护、桩基础工程进行施工，现工程已经施工验收完毕，华东公司多次向韶镛公司递交结算报告并催促进行结算，但韶镛公司一直予以拒绝。2020年6月29日，华东公司又给韶镛公司邮寄结算文件，但韶镛公司拒收。合同明确约定华东公司向韶镛公司提交结算资料，韶镛公司三十日内给予结算，否则视为认可华东公司结算。韶镛公司的行为应视为案涉施工合同已经结算，韶镛公司应当支付工程款。涉案工程结算的工程款总额8924974.83元，韶镛公司已经支付360万元，尚欠5324974.83元。另外，韶镛公司法定代表人吴慧军自愿对韶镛公司付款义务承担保证责任。韶镛公司违反合同约定，未向华东公司按时支付工程款，已经构成违约，华东公司为维护合法权益，故起诉至法院，请求依法支持诉讼请求。韶镛公司辩称，一、华东公司与韶镛公司之间除基坑支护工程外，涉及的降水工程、桩基础施工工程并没有最终结算，无法确定韶镛公司欠付华东公司工程款的具体数额，且韶镛公司已经向华东公司支付了工程款8663679元，其中以现金支付360万元、以房产抵顶的方式支付5063679元。因此，华东公司要求韶镛公司支付工程款5324974.83元没有事实和法律依据。二、华东公司要求韶镛公司支付违约金1966677元的诉讼请求没有事实和法律依据。1.原韶镛公司之间的工程价款总额并没有经双方审核确认，因此韶镛公司是否欠付华东公司的工程款以及欠付多少尚不得而知。且在华东公司起诉前，韶镛公司已经实际向华东公司支付工程款8663679元，韶镛公司只认可现金支付的360万元，对于以房抵顶方式支付的5063679元韶镛公司则只字未提，华东公司要求韶镛公司承担逾期付款的违约责任没有依据。2.韶镛公司已经按该约定履行合同义务，不存在违约的情形。并且，施工合同有关违约责任的约定，已经双方于2019年6月24日签订的《以房抵顶工程款协议》约定所替代。根据该协议的内容，双方已经对工程款的支付时间、支付方式及违约责任进行了重新约定，华东公司仍以施工合同的约定要求韶镛公司承担逾期付款的违约责任没有依据。3.华东公司主张的逾期付款违约金标准明显过高，如果法院最终认定韶镛公司存在逾期付款的事实，违约金的数额不应当超过全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍。并且，华东公司主张自2017年3月19日起计算逾期付款违约金没有事实和法律依据，应当以韶镛公司无法完成抵顶为前提，而本案不存在该前提。吴慧军辩称，吴慧军虽然在2016年6月1日《工程施工合同书》的保证人处签字，但并没有约定该保证为连带责任保证，基于合同表述可以理解为在韶镛公司无法履行还款责任的情况下，吴慧军自愿承担保证责任。退一步讲，即使认定吴慧军对于保证形式没有约定或者约定不明确，根据2021年1月1日将施行的民法典第六百八十六条第二款规定，应按一般保证承担保证责任。其他同韶镛公司的答辩意见。本院经审理认定事实如下：华东公司具有地基基础工程专业承包壹级资质。2015年4月20日，华东公司与韶镛公司经协商签订一份《工程施工合同书》，约定：华东公司承包韶镛公司开发建设的湾景大厦基坑支护等工程的施工，估算造价为1100万元，最终以结算造价为准；韶镛公司以湾景大厦房屋抵顶不超过60万元的工程款；韶镛公司应于华东公司完成止水幕工程施工后3日内支付75%约225万元工程款，止水幕完成后，每月支付当月工程造价75%的工程款；现场完工，华东公司按实际发生工程量向韶镛公司提交结算资料，韶镛公司收到结算资料后30日内审结完毕并支付剩余工程款，否则视为认可华东公司提交的结算结果并付清剩余工程款；韶镛公司逾期付款，按工程造价的每日0.03%向华东公司支付违约金；凡一方按联系地址、收件人等发送的资料及文件等均视为发送方已经完成了有关资料、文件等的送达义务，无论另一方接收与否均视为另一方已经接收、并产生相应法律效力。2015年6月24日，双方签订了一份《补充协议》，约定上述基坑工程韶镛公司按固定总价425万元发包给华东公司施工，但不包括降水井及降水工程施工。2016年5月23日，华东公司与韶镛公司经协商又签订一份《工程施工合同书》，约定：华东公司为韶镛公司湾景大厦桩基础工程的预制方桩基础进行施工，估算造价为300万元，最终以结算造价为准；华东公司现场施工完成，应向韶镛公司提交结算资料，韶镛公司应于收到结算资料后30日内审结完毕，逾期视为认可华东公司提交的结算结果；本工程款韶镛公司全部以湾景大厦住宅楼房进行抵顶，抵顶房屋价格以开盘价格为准；本合同签订后韶镛公司立即支付100万元，因韶镛公司未按2015年4月20日合同及2015年6月24日补充协议支付工程款，韶镛公司承诺本桩基工程过半时，韶镛公司支付坑基支护工程款80万元，韶镛公司完成本桩基工程80%时韶镛公司再支付基坑支付工程款100万元，华东公司完成桩基工程7日内，韶镛公司支付基坑支付工程的全部工程款；韶镛公司若不能按上述节点支付工程款，华东公司有权暂停本工程和湾景基坑支付工程施工，停工期间韶镛公司承担华东公司的一切有关的经济损失，并应按本桩基工程总造价的每日0.3%向华东公司支付违约金；韶镛公司承诺在2018年12月30日前与华东公司或华东公司指定第三方办理房屋的房证和土地证等过户手续，若韶镛公司原因未能办理，本桩基工程付款方式改为现金支付，并且韶镛公司还应承担自桩基工程验收合格之日起每日0.3%的违约金；吴慧军自愿对韶镛公司所应负的义务承担保证责任。合同约定的其他事项，与2015年4月20日《工程施工合同书》相同。上述施工合同签订后，华东公司依约进行了施工。2015年10月8日、2016年6月21日、2017年2月14日，韶镛公司分别支付华东公司工程款80万元、100万元、180万元，合计360万元。2017年4月15日，华东公司将全部工程经竣工验收后，交付韶镛公司。2019年6月24日，华东公司与韶镛公司签订一份《以房抵顶工程款协议》，约定：韶镛公司以其开发建设的位于威海经济技术开发区大庆路60号403、409、1107室房屋抵顶欠付华东公司的工程款，抵顶房屋总价5063679元；韶镛公司应于2020年6月30日前将上述房产交付华东公司，并于交付之日起30日内协助华东公司将抵顶房屋登记在华东公司或华东公司指定的第三人名下；韶镛公司每逾期一日应向华东公司支付本合同总价款0.03%的违约金，超过30日仍未办理，华东公司有权解除本协议，有权要求韶镛公司仍以现金方式给付拖欠的工程款，并支付自协议签订之日起至履行完毕之日止银行同期贷款利率二倍的利息。2020年6月29日，华东公司以EMS快递邮寄方式于向韶镛公司项目经理鞠振宇寄送了案涉工程结算书，但韶镛公司均拒收。2020年10月9日华东公司诉来本院，请求处理。本案在诉讼过程中，韶镛公司于2020年11月3日向华东公司发出一份《收房及交付竣工验收资料通知》，要求华东公司在2020年11月10日前交付案涉工程竣工验收资料，并接收抵顶房屋。2020年12月3日，华东公司、韶镛公司对华东公司施工的工程造价确定为9101965.28元，其中基坑支护工程造价为5985935.68元、桩基础工程造价为3116029.60元。2020年12月18日，华东公司将诉讼请求变更为：1.解除双方于2019年6月24日签订的《以房抵顶工程款协议》；2.判令韶镛公司以现金方式支付工程款5501965.28元；3.判令韶镛公司支付以5501965.28元为基数，自2017年3月19日起至起诉之日止，按每日3‰计算的违约金。另查，2017年9月28日，韶镛公司开发建设的湾景大厦项目办理了《商品房预售许可证》；2020年11月27日，湾景大厦取得了《竣工验收登记备案证》。上述事实，有工程施工合同书、补充协议书、以房抵顶工程款协议书、付款记录、EMS快递单及送达记录、建筑业企业资质证书、收房及交付竣工验收资料通知、商品房预售许可证、竣工验收登记备案证等书证及当事人陈述等证据在案证明。本院认为，本案争议焦点为：一、华东公司与韶镛公司签订的《工程施工合同》及《补充协议》、《以房抵顶工程款协议》的效力；二、华东公司要求韶镛公司以货币支付工程款是否合理；三、华东公司主张的违约金及吴慧军的担保责任应如何确定。关于第一个争议焦点，华东公司与韶镛公司经协商签订的《工程施工合同》及《补充协议》、《以房抵顶工程款协议》，均系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方均应严格履行。华东公司施工的工程，已完成竣工验收并交付韶镛公司，韶镛公司应按约定支付工程款，工程款数额应以双方共同确认的9101965.28元计算，韶镛公司已支付360万元，尚欠5501965.28元，韶镛公司应当给付。关于第二个争议焦点，华东公司与韶镛公司签订的《以房抵顶工程款协议》约定，韶镛公司剩余工程款以其开发建设的湾景大厦房屋抵顶，同时约定韶镛公司应于2020年6月30日前交付房屋，逾期30日，华东公司有权解除抵顶协议，有权要求以货币清偿工程款，此为双方约定的解除合同条件。根据本案查明的事实，双方在2016年5月23日签订的《工程施工合同》已有关于以房抵顶工程款的约定，韶镛公司并承诺在2018年12月30日前办理抵顶房屋的房证和土地证等过户手续，若韶镛公司原因未能办理，工程款付款方式改为现金支付，但韶镛公司并未履行，双方又于2019年6月24日签订了《以房抵顶工程款协议》。并且，华东公司于2020年6月30日向韶镛公司邮寄了工程结算书，但韶镛公司拒收，存在严重违约行为。华东公司自起诉时即是以解除抵顶协议作为前提，要求韶镛公司以货币清偿工程款，不存在诉讼中变更诉讼请求的问题。双方约定的解除抵顶协议的条件已成就，华东公司有权解除抵顶协议，要求韶镛公司以货币清偿工程款。第三、1.根据《以房抵顶工程款协议》约定，抵顶协议解除后，韶镛公司应自该协议签订之日起计付违约金。华东公司主张的违约金明显超过因韶镛公司违约给其造成的经济损失，韶镛公司申请减少，应适当予以减少。根据本案的具体情况，违约金以同期银行贷款利率或贷款市场报价利率的1.3倍计算为宜。2.吴慧军自愿对韶镛公司的债务承担保证责任，不违反法律规定，本院依法予以确认。因当事人未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，吴慧军应按连带责任保证承担保证责任，吴慧军承担保证责任后，有权向韶镛公司追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条规定，判决如下：一、解除华东岩土工程集团有限公司与威海韶镛置业有限公司签订的《以房抵顶工程款协议》；二、威海韶镛置业有限公司支付华东岩土工程集团有限公司工程款5501965.28元；三、威海韶镛置业有限公司以5501965.28元为基数计付华东岩土工程集团有限公司违约金（自2019年6月24日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的1.3倍计算）；四、吴慧军对威海韶镛置业有限公司上述债务中的桩基础工程款3116029.60元及违约金承担连带清偿责任，吴慧军承担保证责任后有权向威海韶镛置业有限公司追偿。本判决于生效之日起20日内履行完毕。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62842元减半收取计31421元，由华东岩土工程集团有限公司负担5632元、由威海韶镛置业有限公司、吴慧军负担25789元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审判员  徐东舰二〇二〇年十二月三十日书记员  王 娇