黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终5685号上诉人（一审被告、反诉原告）：哈尔滨高登置业有限公司，住所地哈尔滨市道里区地节街32号。法定代表人：王宏宇，总经理。委托诉讼代理人：赵一丹，女，1992年12月9日出生，汉族，该公司职员，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：吕文祺，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：徐文华，男，1964年5月5日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：回杨，黑龙江回宝刚律师事务所律师。上诉人哈尔滨高登置业有限公司（以下简称高登置业公司）因与被上诉人徐文华商品房销售合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2019）黑0102民初12469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人高登置业公司委托诉讼代理人赵一丹、吕文祺，被上诉人徐文华及其委托诉讼代理人回杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高登置业公司上诉请求：撤销一审判决，解除高登置业公司与徐文华签订的商品房买卖合同，徐文华立即向高登置业公司支付违约金161,861元。事实及理由：一、一审判决认定事实严重错误。一审判决关于徐文华构成违约的认定正确，但错误适用违约金条款。补充协议第四条第四约定“双方同意本合同第七条补充如下：1.本合同第七条适用于银行按揭贷款付款方式和一次性付款方式，不是用于分期付款。2.如买受人分期付款，买受人必须严格按照本协议约定的期限支付每期楼款，否则每逾期一天买受人须按未付款总金额的万分之一计算，向卖方支付违约金，买受人逾期180天，仍未按约定全额支付的，卖方有权单方解除商品房买卖合同，买受人按已付款的50%向出卖人支付违约金，该房屋归卖方所有”。此条款明确约定仅适用于银行按揭贷款付款方式和一次性付款方式，不适用于徐文华分期付款的购房款，徐文华承认补充合同的效力，徐文华应向高登置业公司支付161,861元违约金。徐文华至今未支付剩余购房款。其虽告知高登置业公司不能再履行合同，但未能依约向高登置业公司承担相应的违约责任，徐文华及一审判决无权错误的参照违约金的计算方式，并将违约金的计算时间毫无根据的提前。徐文华自认向高登置业公司支付的违约金数额严重过低。二、一审法院无权降低合同约定违约金。无论房产收回之后，能否以本合同成交金额售出，仅销售佣金、利息、诉讼费等损失至少为17万元，且房产收回后不确定多久能卖出，以何种方式卖出，高登置业公司何时能够收回房款都是无法估量的，故高登置业公司主张的违约金并未过高。合同中明确约定了分期付款导致合同解除时违约金的计算方式，表明双方在合同订立时便已经预见到了违约时需要赔偿的损失金额。高登置业公司依照合同约定，且主张的违约金金额少于损实际损失的情况下，应当予以支持，徐文华的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。三、一审法院举证责任分配错误。违约金是否过高的举证责任属于违约方。徐文华提出违约金约定过高，未能举示任何证据证明事实存在，无权以抗辩形式转嫁举证责任，应由徐文华承担举证不能的不利后果。徐文华辩称：一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应当予以维持。事实和理由：一、一审法院适用补充协议第四条第二项计算违约金。该项约定“买受人分期付款必须严格按照本协议约定的期限支付每期楼款，每逾期一天买受人需按未付款总金额的万分之一计算，向卖方支付违约金，买受人逾期180天，仍未按约定支付全额支付的，卖方有权单方解除商品房买卖合同，买受人按已付款的50%向出卖人支付违约金，该房屋归卖方所有”。徐文华逾期未超过180天，就已经向高登置业公司提出了解除合同，应当适用第二项前半部分，即按照逾期一天按万分之一计算违约金，而不是按照已付款的50%支付违约金。同时，合同中未约定没有超过180天解除合同，如何支付违约金，应当按照徐文华提出的解除合同时，高登置业公司受到的实际损失为限，但高登置业未提交证据证明受到的损失，徐文华应按日承担万分之一的违约金即可。二、对于高登置业公司受到的损失，根据证据规则的相关规定，应当由高登置业公司承担举证责任。不能仅凭主张，没有证据证明损失，就认定徐文华承担16万余元的赔偿金。一审判决适用《合同法》第97条、第107条正确。徐文华向一审法院起诉请求：1.解除徐文华与高登置业公司签订的商品房买卖合同；2.高登置业公司返还徐文华扣除违约金后的购房款312,068.03元。高登置业公司向一审法院反诉请求：1.解除徐文华与高登置业公司签订的商品房买卖合同；2.徐文华立即向高登置业公司支付违约金161,861元。一审法院认定事实：2018年9月，徐文华与高登置业公司签订哈尔滨市商品房买卖合同，徐文华向高登置业公司购买位于哈尔滨市××大道××号，建筑面积280.46平方米房屋。合同约定，按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米23,085元，房屋总价款6,474,430元。合同第六条约定付款方式为分五期付款，其中2018年9月16日交纳首付款323,722元；2019年3月7日交纳第二期房款1,294,886元。合同第七条约定买受人如未按本合同约定的时间付款，按下列方式处理：按逾期时间分别处理（不做累加）。（1）逾期在180日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过180日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。本条中逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期实际已付款的差额确定。商品房买卖合同附件四合同补充协议第四条约定，本合同第七条适用于银行按揭付款方式和一次性付款方式，不适用于分期付款。如买受人分期付款，买受人必须严格按照本协议约定的期限支付每期楼款，否则，每逾期一天买受人须按未付款总金额的万分之一计算，向卖方支付违约金。买受人逾期180天仍未按约定全额支付的，卖方有权单方解除商品房买卖合同，买受人按已付款的50%向出卖人支付违约金，该房屋归卖方所有，买受人应无条件配合卖方到有关政府部门办理注销合同备案等取消交易手续，因办理相关手续所支付的费用由买受人承担。合同签订后，徐文华于2018年9月16日按约定支付首付款323,722元，至2019年3月7日交纳第二期房款时，徐文华逾期未交付房款，高登置业公司工作人员于2019年6月5日电话联系徐文华继续交纳第二期购房款，徐文华表示无力支付购房款，不购买该房屋了。一审法院认为：1.关于合同解除问题。徐文华与高登置业公司签订的商品房买卖合同系双方真实意思表示，合同成立且合法有效。依据合同法规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。解除合同的应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中，高登置业公司工作人员于2019年6月5日向徐文华电话催收第二期购房款时，徐文华明确表示无力支付房款，不购买案涉房屋，此时双方合同即解除。2.关于违约金问题。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，及第一百零七条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。徐文华未按合同约定时间足额交纳第二期购房款，构成违约，应当承担相应违约责任。徐文华主张按合同第七条约定“逾期在180日之内，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金”，高登置业公司主张按合同补充协议第四条约定“买受人逾期180天仍未按约定全额支付的，买受人按已付款的50%向出卖人支付违约金”。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同”。本案中，双方签订的商品房买卖合同附件四合同补充协议第四条约定：“1.本合同第七条适用于银行按揭付款方式和一次性付款方式，不适用于分期付款。2.如买受人分期付款，买受人必须严格按照本协议约定的期限支付每期楼款，否则，每逾期一天买受人须按未付款总金额的万分之一计算，向卖方支付违约金。买受人逾期180天仍未按约定全额支付的，卖方有权单方解除商品房买卖合同，买受人按已付款的50%向出卖人支付违约金，……”。本案中，徐文华购买高登置业公司房屋采取的系分期付款方式，故不应按照合同第七条约定支付违约金，应按照合同补充协议第四条约定计算违约金。因徐文华第二期付款时间为2019年3月7日，至2019年6月5日双方解除合同时，尚未超过180天，故不应按照高登置业公司的反诉请求即按已付款的50%支付违约金。因双方在合同补充协议第四条中未约定徐文华解除合同时违约金的计算标准，故应当以因徐文华解除合同给高登置业公司造成的实际损失等因素来计算赔偿数额。高登置业公司主张损失数额至少为171,005.83元。该损失含销售佣金13,596.30元，现金奖3000元，反诉费1769元、本诉诉讼费5981.02元；按照中国人民银行同期同类贷款计算未收取的尾款6,150,708元，自2019年3月7日暂计至2020年6月1日的利息损失366,821.39元。因高登置业公司限期内未提供其支付销售佣金及现金奖的相关证据，故对销售佣金及现金奖损失，不予支持；反诉费、本诉诉讼费并非徐文华未支付第二期购房款造成的合同损失，亦不予支持；关于高登置业公司提出的利息损失366,821.39元，因徐文华于2019年6月5日告知高登置业公司不购买房屋时，双方房屋买卖合同已经解除，高登置业公司即可对案涉房屋作出处理，故其要求计算至本案诉讼终结之日未收到尾款的利息损失，不予支持。现徐文华未按照约定时间即2019年3月7日支付第二期房款1,294,886元，造成高登置业公司该款的利息损失，酌情参照双方约定“每逾期一天买受人须按未付款总金额的万分之一计算违约金”计付，该款自2019年3月7日至2019年6月5日期间的利息损失，考虑高登置业公司需另行出售房屋，酌定徐文华另行支付高登置业公司合同解除后3个月继续售房期间的利息损失。3.关于已付房款323,722元是否返还问题。商品房买卖合同附件四合同补充协议第十五条第5项中约定，买受人依据约定支付违约金或其它费用的，出卖人有权直接在买受人已付房款中扣除相应款项。双方办理完毕全部手续后，出卖人向买受人支付扣除违约金、赔偿款、补偿款等买受人全部应付费用后的剩余房款。故已付房款323,722元高登置业公司应予返还徐文华。综上，徐文华要求高登置业公司应返还徐文华扣除违约金后的购房款312,068.03元的诉讼请求部分成立，对成立部分予以支持。高登置业公司反诉要求徐文华立即向高登置业公司支付违约金161,861元的诉讼请求，部分成立，对成立部分，予以支持。判决：一、徐文华于本判决生效后10日内给付高登置业公司违约金23,049元；二、高登置业公司于本判决生效后10日内返还徐文华购房款300,673元；三、驳回徐文华其他诉讼请求；四、驳回高登置业公司的其他反诉请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，一审判决对案涉商品房买卖合同效力、解除及违约责任的认定正确，本院予以确认。关于本案违约金标准的确认问题。案涉合同补充协议第四条约定了分期付款违约金的标准为买受人逾期180天仍未按约定金额支付的，按已付款的50%支付违约金，但徐文华在该约定的期限前已经作出解除合同的意思表示，故一审判决确认不适用该约定标准计算违约金，及应按实际损失计算违约金正确。高登置业公司按上述标准确认违约金的上诉请求事实依据不足。高登置业公司应承担实际损失举证责任符合法律规定，其未能对自己主张的实际损失举证证明，应承担不利的法律后果。在此情况下，一审判决参照案涉合同约定，酌定违约金计算标准并无不当，高登置业公司关于一审判决举证责任分配不当的上诉请求依据不足。综上所述，高登置业公司的上诉不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5981元，由上诉人哈尔滨高登置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许思东审判员  梁红玉审判员  宋 凯二〇二〇年十二月十八日书记员  周小倩