云南省盐津县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云0623民初628号 原告：万丕银，男，汉族，生于1954年5月14日，云南省盐津县人，农村居民，住盐津县。 委托诉讼代理人：王志海（系万丕银女婿），住重庆市江津区，委托权限：一般授权。 被告：葛兴专，男，汉族，生于1955年9月29日，云南省盐津县人，农村居民，住盐津县。 被告：李廷义，男，汉族，生于1966年10月18日，云南省盐津县人，农村居民，住盐津县。 委托诉讼代理人：方明民、姚波（实习律师），云南，委托权限：特别授权。 原告万丕银诉被告葛兴专、李廷义提供劳务受害者责任纠纷一案，本院于2020年4月15日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告万丕银及其委托诉讼代理人王志海，被告葛兴专、李廷义及其委托诉讼代理人方明民、姚波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万丕银向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令二被告赔偿原告误工费18,000.00元（120天×150元），护理费6,000元.00（60天×100元），营养费9,000.00元（90天×100元），残疾赔偿金29,586.00元（15年×9,862元×20%），住院伙食补助2,100.00元（21天×100元），交通食宿费2,000.00元，精神损害抚慰10,000.00元，鉴定费2,600.00元，后续治疗费12,000.00元，以上合计91,286.00元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告葛兴专请李廷义为其在滩头街上修房屋。2019年11月26日，李廷义邀请原告等多人打板，以150元一天计算工钱，工种为将沙浆装入斗车，由他人吊运。当日12时许，在吊运过程中斗车钢丝断裂，斗车掉落砸断木板，飞溅的木板打伤原告。原告受伤后在宜宾市第一人民医院住院治疗21天，诊断为外形性颈髓损伤。经鉴定原告之损伤为九级伤残，后续治疗费12,000.00元，误工期120天，护理60天，营养90天，李廷义支付了医药费及生活费1,000.00元。原告认为，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条规定：“雇员从事雇佣活动遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。本案原告万丕银受雇于李廷义，经李廷义安排做工，原告在从事雇佣活动中受到损害，雇主李廷义应当承担赔偿责任，经过多次协商，原告与二被告无法达成赔偿协议，特此诉至法院。 葛兴专辩称，房屋是其承包给彭明强修建的，但彭明强没有时间修建，由彭明强联系李廷义具体修建，而原告万丕银是李廷义请的临时小工。且在施工现场跟原告打过招呼要求等吊车走了才出来，吊车上面的工作人员也一直强调等吊车走了才出来。原告不听招呼自身存在过错。 李廷义辩称：1、原告并不是为李廷义提供劳务，而是给葛兴专提供劳务，板层都是由葛兴专一起修建；2、原告在从事劳务中没有听取葛兴专以及吊车人员的指挥和警示，与吊车没有保持安全距离，原告自身存在过错；3、原告主张的损失与本次事故造成的实际损失不相符合，病例中有糖尿病和高血压，不属于本次事故造成，且万丕银存在旧伤，请求法庭对原告的损失进行扣减；4、误工费不应该得到支持，因原告没有出示收入证明，且原告已年满66周岁，已经达到法定退休年龄，不存在误工费损失；5、原告未提供护理费证明，营养费也没有医嘱，不应支持，生活补助费用已经由二被告支付了，食宿费用没有实际依据；6、精神抚慰金认可5,000.00元；7、在原告受伤后被告李廷义已经为原告承担了医疗费用等共计26,700.00元，要求法院在原告的费用中扣减；8、原告颈椎存在旧伤，并且有糖尿病和高血压，应当在总的损失里面扣减。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：关于原告提交的证人卢某、姜某的书面证明；交通费发票；鉴定意见书持有异议，则认为：1、证人卢某、姜某应当出庭作证，提交的书面证明系复印件，且书写的字迹系个人书写，对三性不予认可；2、交通费发票只是水富分公司出具的，不能说明是原告在此次受伤所产生的费用；3、对鉴定意见书中的九级伤残没有关联性，三期评定，没有事实和法律依据，故不予认可。 本院认为，关于证人卢某、姜某的书面证言，证人应当出庭作证接受询问，且该证据系复印件，无法核实其真实性，故对该组证据不予采信；交通费发票没有记载承运时间及地点，是否系原告就医和鉴定所产生的交通费损失，无法核实，故对该组证据不予采信；对于被告方提出的鉴定意见中伤残等级及三期评定的抗辩意见，因没有提供其相应的证据予以证明，本院对其抗辩主张不予采信。该组证据符合证据的三性，对该组证据予以采信。据此，根据上述本院认可的证据、及双方无争议的证据，结合庭审认定事实如下： 被告葛兴专将房屋修建工程以每平方135元承包给被告李廷义修建，李廷义伙同胡大勇、何玉强、罗册华、何洪彬等人一起共同修建。李廷义与胡大勇等人关于工钱的分配问题口头约定，先由李廷义提取所建房屋面积每平方30元的模板成本及其他雇请的工人工资外，剩余的以五个共同分配。在施工中，李廷义雇请原告万丕银等人为小工进行打板，工钱以每天120元由李廷义支付，每天30元伙食费由葛兴专支付。2019年11月26日，在沙浆吊运过程中斗车钢丝断裂，斗车掉落砸断木板，飞溅的木板打伤万丕银。原告受伤后在宜宾市第一人民医院住院治疗21天，诊断为外形性颈髓损伤。经鉴定原告之损伤为九级伤残，后续治疗费12,000.00元，误工期120天，护理60天，营养90天。治疗过程中，葛兴专为其垫付了25,000.00元，李廷义垫付了26,700.00元。事后原被告双方就赔偿事宜未能协商一致诉至法院。 根据庭审，本案争议的焦点是：原告受伤的责任主体是谁；原告方的各项损失如何确定。 关于本案原告受伤的责任主体的问题，本院认为，如何确定本案责任主体，首先确认万丕银、葛兴专、李廷义之间的法律关系问题。关于本案葛兴专与李廷义之间的法律关系。农村建房中，施工方按照房主的要求独立劳动，向房主提供劳动成果，按照房屋面积结算劳动报酬，应当认定房主和施工人员之间构成农村建房施工合同关系。本案中葛兴专将房屋修建以135元每平米承包给李廷义、胡大勇等人修建，以建筑面积结算劳动报酬，故本院认为葛兴专与李廷义之间形成的是一种特殊的承揽关系。被告葛兴专修建房屋，虽地属乡镇，但完全符合农村建房的特点，且楼层在三层以上，按照建设部的规定，承揽人必须具备相应资质，但被告李廷义等人既不具备建房的相应资质，也不具备劳务作业资质，被告葛兴专在选任上存在过失，故对原告受伤造成的损失应承担相应的责任。本院酌定葛兴专承担25%的责任。 另外，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告与被告李廷义等人之间形成劳务关系，原告在提供劳务中受伤，根据双方各自的过错程度相应的责任。万丕银在施工过程中作为完全民事行为能力人，且偶尔被雇参与农村建房，本应具备安全注意义务而疏忽大意导致损害结果的发生，其自身存在过错，本院酌定对万丕银在提供劳务中自行承担15%责任。李廷义、何玉强、罗册华、胡大勇、何洪彬五人作为共同承揽人，系共同的接受劳务一方，李廷义等人明知原告已是66岁的高龄老人，仍雇佣其从事建房施工，李廷义等人存在用工选人不当的过错，且李廷义等人在使用吊车设备前没有进行彻底安全检查，吊车设备存在安全的隐患，加之，在施工中没有做好现场安全指挥，而导致事故发生的主要原因，在此次事故中存在主要过错，对原告的损失应承担60%的主要责任。李廷义、何玉强、罗册华、胡大勇、何洪彬五人为共同承揽人，不仅是共同受益者，还是共同承担风险的责任者，据此，对原告造成的损失应共同承担责任。但被告李廷义经法庭征求意见，不愿意追加何玉强、罗册华、胡大勇、何洪彬为共同被告参与本案诉讼，该权利的处分视为对五人共同所承担的责任，自愿以其个人承担。 关于原告的合理损失确定的问题，本院评判如下： 1、原告主张的误工费18,000.00元（120天×150元），要求以其被雇请时的工钱每天150.00元的标准计算误工费，因原告未提供长期稳定从事建筑工作的相关证据，且原告已年满66岁的老人，故本院对其请求不予支持。原告作为身在农村的66岁老人，虽不能参加正常的劳动作业，但可以参加一定简单的劳动生产，加之其又没有其他来源收入，原告受伤后，势必产生一定的误工损失，故本院酌情支持每天为80.00元，误工天数以120天计算，即9600.00元。 2、原告主张的营养费9,000.00元（90天×100元）、护理费6,000.00元（60天×100元），营养费应根据原告的住院天数计算，营养期为21天，本院酌定按50元/天计算，营养费为1,020.00元，对该项主张本院部分予以支持；对原告主张的按照鉴定护理期60天，100元/天计算护理费，结合原告受伤情况及鉴定意见，护理费应60天进行计算，护理费为6,000.00元； 3、原告主张的残疾赔偿金29,586.00元（15年×9,862元×20%），被告以原告年满66周岁，残疾赔偿金应当×14年的抗辩，本院认为应当以事故发生的时间2019年11月16时算原告的年龄65周岁计算残疾赔偿金，对此抗辩本院不予采纳，对原告的该项主张本院予以支持； 4、原告主张的住院伙食补助2,100.00元（21天×100元），结合原告的住院21天的实际，该主张成立，本院依法予以支持； 5、原告主张的交通食宿费2,000.00元，原告虽未提供相关交通费、食宿费票据予以证明，根据原告就医、鉴定的实际情况，该费用为必然产生的费用，本院酌定1,500.00元，对原告的该项主张本院部分予以支持； 6、对原告主张的精神抚慰10,000.00元，本次事故的发生致原告颈髓损伤，经鉴定达九级伤残，鉴于原告在此次事故中有一定的责任，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款第一项、第三项的规定，本院予以支持； 7、对原告主张的后续治疗费12,000.00元，有鉴定意见书予以佐证，该费用为原告确定必然发生的合理治疗费用，故本院予以支持。 8、对原告主张的鉴定费2,600.00元，为了查清受损害程度和合理弥补所受的损失，会在损害严重情况下申请进行伤残等级司法鉴定，为此所支付的鉴定费归根结底系侵权行为所造成的，属于受害人财产损失的范围，理应由侵权人承担，对该项主张本院予以支持； 9、原告的医疗费46431.13元，双方无争议，且有医疗费发票为凭据，本院予以确认。 庭审中，被告以病例中有高血压、糖尿病，且原告万丕银存在旧伤不属于本次事故造成的损失，在计算损失是应当适当扣减的抗辩意见，本院认为从医院的出院证中对诊疗经过的概述中未提及有对高血压、糖尿以及旧伤的诊疗行为。在原告的住院期间选择用药的权利绝大部分来源于医院要求使用的药品或器材，且被告并不能明确举证证明原告使用的药品及器材有诊疗高血压、糖尿病及旧伤，故被告的辩称不成立，本院不予支持。另外，查明原告在住院期间葛兴专为其垫付了费用25,000.00元，李廷义垫付了26,700.00元，庭审中原告予以确认，对此本院将在被告承担的责任中予以扣减。 综上，原告的各项合理损失为：1、误工费9600.00元（120天×80元）；2、营养费为1,020.00元；3、护理费为6,000.00元；4、残疾赔偿金29,586.00元（15年×9,862元×20%）；5、住院伙食补助2,100.00元；6、交通食宿费1,500.00元；7、精神损失费10,000.00元；8、后续治疗费12,000.00元；9、鉴定费2,600.00元；10、医疗费用46,431.13元，以上共计120,837.13元。根据责任比例，由原告万丕银自行承担15%，即18,125.57元。被告葛兴专承担25%，即30,209.28元，扣减葛兴专垫付的25,000元，尚需赔偿5,209.29元。被告李廷义承担60%，即72,502.28元，扣减李廷义垫付的26,700元，尚需赔偿45,802.28元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告葛兴专赔偿原告万丕银各项损失共计5,209.28元，限于本判决生效后三十日内支付； 二、由被告李廷义赔偿原告万丕银各项损失共计45,802.28元，限于本判决生效后三十日内支付。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1,636元（缓交），由原告万丕银负担327.2元，被告葛兴专负担327.2元，被告李廷义负担981.6元。 如不服本院判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。 审 判 长  刘明刚 人民陪审员  汪文春 人民陪审员  罗柳群 二〇二〇年十二月十七日 法官 助理  张 勤 书 记 员  顾沙沙 本案引用的法律条文 一、《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 二、《中华人民共和国建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》 第六条三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。 四、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定： （一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外； （二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节； （三）侵权行为所造成的后果； （四）侵权人的获利情况； （五）侵权人承担责任的经济能力； （六）受诉法院所在地平均生活水平。 法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。 五、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 第十八条受害人或者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 五、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。