广东省阳西县人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1721刑初252号公诉机关阳西县人民检察院。被告人凌海涛，男，1999年6月10日出生于广东省茂名市电白区，汉族，初中文化，户籍地广东省茂名市电白区××××××××××××，住广东省茂名市电白区××××××××。因本案于2020年7月10日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。辩护人：麦莲娣，广东宏晖律师事务所律师。阳西县人民检察院以西检一部刑诉〔2020〕Z194号起诉书指控被告人凌海涛犯诈骗罪，于2020年11月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阳西县人民检察院指派检察员熊锦新出庭支持公诉，被告人凌海涛及其辩护人麦莲娣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：1、2020年2月18日，凌海涛以出售口罩为由诈骗了广东省东莞市的被害人罗晴霞15万元。凌海涛收到罗晴霞的货款并未如约发货给罗晴霞，而是将其货款挪作他用，后来因为罗晴霞一直催促凌海涛退款，于是凌海涛退还了13万元给罗晴霞，剩余2万元尚未退还；2、2020年2月29日，凌海涛以出售口罩为由诈骗了江西省赣州市的被害人吴忆民44万元。凌海涛收到吴忆民的货款并未如约发货给吴忆民，而是将其货款挪作他用，后来因为吴忆民报警处理，江西警方将凌海涛传唤回去接受调查，凌海涛迫于压力将吴忆民的货款全部退还；3、2020年3月30日，凌海涛以出售口罩为由诈骗了广东省阳西县的被害人卢六欢25万元。事后卢六欢一直要求凌海涛退款，否则就要报警，凌海涛迫于压力就退还了2万元给卢六欢，剩余的23万元尚未退还；4、2020年4月9日，凌海涛以出售口罩为由诈骗了广东省广州市的被害人莫艳斌48万元。凌海涛收到莫艳斌的货款并未如约发货给莫艳斌，而是将其货款挪作他用；5、2020年4月10日，凌海涛以出售口罩为由诈骗了四川省成都市的被害人王贝10万元。凌海涛收到王贝的货款并未如约发货给王贝，而是将其货款挪作他用；6、2020年4月14日，凌海涛以出售口罩为由诈骗了湖南省长沙市的被害人彭龙25万元。凌海涛收到彭龙的货款并未如约发货给彭龙，而是将其货款挪作他用，因彭龙报警处理，凌海涛迫于压力退还了彭龙21万元，剩余4万元尚未退还。对上述事实，公诉机关提供了物证、书证、被害人的陈述、被告人的供述与辩解、勘查笔录、银行流水等证据予以证实，认为被告人凌海涛诈骗他人财物，数额特别巨大，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定处罚。被告人凌海涛辩称，其对起诉书指控的第一次犯罪事实及罪名没有异议，而起诉书指控的第2-6起事实虽然存在，但不构成诈骗罪。辩护人麦莲娣提出的辩护意见是：被告人凌海涛与吴忆民、罗晴霞、莫艳斌、王贝、彭龙之间是民事纠纷，被告人主观上没有非法占有上述当事人货款的主观故意，客观上也在不断还款，不属于诈骗行为，不构成诈骗罪。法院如认定被告人凌海涛犯诈骗罪，其诈骗数额也只应认定诈骗卢六欢的23万元。经审理查明，1、2020年2月18日，凌海涛以出售口罩为由诈骗了广东省东莞市的被害人罗晴霞150000元。凌海涛收到罗晴霞的货款后并未如约发货，而是将货款挪作他用。后来因罗晴霞一直催促凌海涛退款，于是凌海涛退还了130000元给罗晴霞，剩余20000元尚未退还；2、2020年2月29日，凌海涛以出售口罩为由诈骗了江西省赣州市的被害人吴忆民440000元。凌海涛收到吴忆民的货款后并未如约发货，而是将货款挪作他用。后来因为吴忆民报警处理，凌海涛迫于压力将吴忆民的货款全部退还；3、2020年3月30日，凌海涛以出售口罩为由诈骗了广东省阳西县的被害人卢六欢250000元。凌海涛收到卢六欢的货款后并未如约发货，而是将货款挪作他用。事后卢六欢一直要求凌海涛退款，否则就要报警。凌海涛迫于压力退还了20000元给卢六欢，剩余230000元尚未退还；4、2020年4月9日，凌海涛以出售口罩为由诈骗了广东省广州市的被害人莫艳斌480000元。凌海涛收到莫艳斌的货款后并未如约发货，而是将货款挪作他用；5、2020年4月10日，凌海涛以出售口罩为由诈骗了四川省成都市的被害人王贝100000元。凌海涛收到王贝的货款后并未如约发货，而是将货款挪作他用；6、2020年4月14日，凌海涛以出售口罩为由诈骗了湖南省长沙市的被害人彭龙250000元。凌海涛收到彭龙的货款后并未如约发货，而是将其货款挪作他用。因彭龙报警处理，凌海涛迫于压力退还了彭龙210000元，剩余40000元尚未退还。另查明，被告人凌海涛在2020年2月18日至4月14日期间诈骗被害人罗晴霞、吴忆民、卢六欢、莫艳斌、王贝、彭龙共款1670000元，已退还800000元，尚有870000元未退还。被害人彭龙于2020年6月1日向广东省茂名市电白区人民法院提起民事诉讼，要求被告人凌海涛退还尚欠的涉案货款40000元。后因被害人彭龙无正当理由未按期足额补交诉讼费用，茂名市电白区人民法院于2020年8月27日作出（2020）粤0904民初2104号民事裁定书，裁定按彭龙撤回起诉处理。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、物证、书证（1）受案登记表、立案决定书、拘留证等诉讼文书：证实本案的受案、立案及侦查活动合法的情况。（2）户籍基本信息：证实凌海涛于1999年6月10日出生,作案时已成年。（3）抓获经过：证实凌海涛于2020年7月10日被抓获。（4）扣押决定书、扣押清单：证实扣押凌海涛手机、银行卡等物品。（5）微信聊天及转账记录截图：证实①凌海涛和卢六欢、罗晴霞微信聊天情况；②相关人员的微信聊天情况；③微信转账情况。（6）厂房出租合同、口罩购销合同：证实①王维向包奕发租赁厂房；②孙佳佳向被告人凌海涛购买口罩并签订合同。（7）法院相关文书：证实凌海涛与彭龙因口罩产生民事纠纷，后茂名市电白区人民法院按撤诉处理。（8）银行流水：证实被告人凌海涛银行卡号为621××××××××××××3048的流水情况。2、证人证言（1）证人付奇霳的证言：证实其帮凌海涛联系厂房,两个厂分别是2020年4月9日和4月11日承租的,一间厂4月9日开始运作,另外一家没有开始运作,未对外生产。3、被害人的陈述（1）卢六欢的陈述:证实2020年3月30日13时许,其在阳西县××××××××××××××向凌海涛购买五万只口罩,给了250000元。之后凌海涛一直拖延,不发货也不退款,其就报警了。（2）罗睛霞的陈述:证实2020年2月18日20时42分,其向一个自称“凌海涛”的人支付了150000元购买口罩,后来对方说口罩被扣押了,发不了货,其就叫他退钱,于是他在2月20日和23日分别退还20000元及50000元,打电话不接微信也不回,所以其就报警了。报警后对方又退了60000元。（3）吴忆民的陈述:证实2020年2月29日,其转了44万元给凌海涛买口罩,他没有发货,开始说司机被交警拦了,接着又说司机把货卷走了。后来凌海涛先退了20000元，3月2日退了20000元,4月1日退了250000元,4月8日退了100000元,4月13日退了138600元，多出来的是赔偿费,其给凌海涛写了谅解书,自愿谅解他的诈骗行为,不追究相关责任。（4）莫艳斌的陈述:证实2020年4月9日,其看到凌海涛的微信朋友圈发有一次性民用口罩KN95卖,4.5元一个。于是其就联系凌海涛有多少贷,他说可以提供150000个。4月10日其把50000元定金及430000元货款转给了凌海涛。至4月11日,凌海涛收到货款并未如约发货,之后把其手机拉黑了,微信也不回。（5）王贝的陈述:证实2020年4月8日,其看见微信朋友圈有人卖口罩。2020年4月10日，其和一个叫凌海涛的人谈好口罩数量,先付了定金100000元给对方,但凌海涛一直没有发货口罩,也没有将定金退回。（6）彭龙的陈述:证实2020年4月14日，凌海涛收到其购买口罩的250000元货款，并未如约发货。后其到派出所报警,要求凌海涛退款。在派出所民警的要求下,凌海涛迫不得已就退还了210000元,剩余40000元至今未退还。4、被告人的供述与辩解被告人凌海涛的供述与辩解：证实2020年3月15日左右,其因为卖口罩的事情,欠了吴忆民420000元,也没有口罩给他。所以在2020年3月30日,其就通过卖口罩的名义诈骗卢六欢,骗了卢六欢250000元还给吴忆民。之后,其害怕警察抓其,退了20000元给卢六欢。其没有口罩卖给卢六欢。其还骗了罗晴霞150000元,退了130000元；骗了吴忆民420000元已还清；骗了莫艳斌、邓慧虹480000元；骗了王贝100000元。庭审中确认收取了卢六欢250000元，已退还20000元；收取了吴忆民440000元，已全部退还；收取了罗晴霞150000元，已退还130000元；收取了彭龙250000元，已退还210000元；收取了王贝100000元；收取了莫艳斌480000元。但认为收取罗晴霞、吴忆民、莫艳斌、王贝、彭龙货款的行为并不是诈骗。辨认笔录：证实凌海涛辨认出卢六欢。5、勘验、检查等笔录（1）搜查笔录：证实对凌海涛住宅进行搜查,搜查出手机、银行卡等物品。（2）现场勘验检查笔录、现场图：证实案发现场的情况。本院认为，被告人凌海涛以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予刑罚。公诉机关指控被告人凌海涛的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。对于被告人凌海涛及其辩护人认为收取罗晴霞、吴忆民、莫艳斌、王贝、彭龙钱款的行为不构成诈骗罪，与部分被害人之间系民事纠纷的辩解意见，经查，被告人凌海涛以非法占有为目的，谎称其拥有大量口罩现货，虚构其能够生产口罩、出售口罩等事实，从而骗取被害人财物的事实，有多名被害人的陈述、微信聊天记录、微信转账记录、支付宝转账记录、银行流水记录等证据证明，且证据间能相互印证、相互吻合，形成完整证据链，足以认定。虽然被告人辩称其已租赁厂房、购置生产口罩的机器设备及原材料，组建了生产线，可以生产大量口罩交付给被害人，但仅有一份承租人为王维的厂房租赁合同和一份手写载明购买口罩原材料联系方式的文件予以证明。而被告人凌海涛在收取被害人的货款后即将钱款用于个人消费、退还拖欠其他客户的货款，在被害人向其追讨时采用谎称需要延迟发货、不接电话不回复微信消息、拉黑被害人微信等方式逃避，经各被害人多次催讨后仅退还合共800000元等行为，足以证明被告人主观上是出于故意，且具有非法占有他人财物的目的，故对被告人及其辩护人的上述辩解意见不予采纳。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、被告人凌海涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月10日起至2033年7月9日止。罚金限于本判决生效后十日内缴清。）二、责令被告人凌海涛退赔被害人罗晴霞20000元、卢六欢230000元、莫艳斌480000元、王贝100000元、彭龙40000元。三、没收所缴获的作案工具玫瑰金色OPPO牌手机一台，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向阳江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  曾纪雄人民陪审员  陈学伟人民陪审员  徐加佑二〇二〇年十二月二十八日法官 助理  许彤彤书 记 员  赖宏华附相关法条：《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。