广东省广州市荔湾区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0103民初10543号、10633号原告（10633号被告）：贵州云峰药业有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市坪东经济开发区东贡。法定代表人：段红丹,职务：总经理。委托诉讼代理人：刘利，四川建投律师事务所律师。被告(10633号号原告)：李霞，女，1982年5月20日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：葛进、郑倩(实习律师），安徽金华安律师事务所律师。第三人（10633号被告）贵州云峰药业有限公司广州分公司，住所地广州市荔湾区人民中路555号1110房。负责人：段红丹。委托诉讼代理人：刘利，四川建投律师事务所律师。第三人（10633号被告）：广州珠江云峰投资控股有限公司，住所地广州市花都区新华街道镜湖大道2号3区1栋201商铺自编006。法定代表人：黄震宇。贵州云峰药业有限公司（以下简称贵州云峰公司）与李霞、贵州云峰药业有限公司广州分公司（以下简称贵州云峰广州分公司）、广州珠江云峰投资控股有限公司（以下简称广州珠江云峰公司）劳动争议两案，本院分别于2020年9月4日、2020年9月8日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。贵州云峰公司、贵州云峰广州分公司的委托诉讼代理人刘利，李霞的委托诉讼代理人葛进、郑倩到庭参加诉讼。广州珠江云峰公司经本院合法传唤无到庭。两案现已审理终结。贵州云峰公司诉称和辩称：1、请求判令不向李霞支付工资差额3869.1元、不向李霞支付未休年休假工资8339.37元。本案诉讼费由李霞承担。事实与理由：一、贵州云峰公司不应向李霞支付2019年11月的工资差额。1、李霞长期在与贵州云峰公司同行业的其他公司兼职，且贵州云峰公司在2019年11月初就已核实了李霞兼职一事。2、李霞的考勤记录显示2019年11月打卡地点全部在李霞处。证明了李霞严重违反公司的规章制度、懈怠本职工作的事实。二、李霞未休年假工资计算错误，不应向李霞支付。1、李霞在2018年度的年假的要求已过仲裁时效。2019年度已休过年假。2、从蒋梅芳提交的休假手续可以看出，李霞休年假并未向贵州云峰公司提交请假手续。三、李霞平均工资标准计算不正确。按照李霞提供的银行流水计算，李霞解除劳动合同前12个月的平均工资为9451.3元/月。四、《贵州云峰药业有限公司销售人员（含省区经理）管理制度》（以下简称《销售管理制度》）的制定过程和内容完全符合法律规定，是合法有效的。1、我司依据《劳动合同法》第四条规定，制定、修改的《销售管理制定》合法有效。（1）《销售管理制度》经过了全体职工讨论。对在贵州兴义的员工通过在办公区张贴、征求大家讨论意见的方式；对在贵州兴义以外的员工，则通过微信工作群、单独微信发送的方式告知并征求讨论意见。（2）全体职工讨论后，原告采纳了部分员工的合理意见，最终才确定了《销售管理制度》。（3）对依法制定的《销售管理制度》在公司内进行了宣讲，并用快递向被告邮寄。李霞承认收到并知晓该制度。2、制定《销售管理制度》是行使企业管理职权的必需。李霞违反公司规章制度，我司依据《销售管理制度》解除与李霞的劳动关系，不应向李霞支付经济补偿金。李霞诉称和辩称：一、判决贵州云峰公司、贵州云峰广州分公司、广州珠江云峰公司支付李霞违法解除劳动合同经济赔偿金459732元（16419元/月×14个月×2倍）；2、判决贵州云峰公司、贵州云峰广州分公司、广州珠江云峰公司支付李霞2018年、2019年未休年休假工资30196元（16419元/月÷21.75×20天×200%）；3、判决贵州云峰公司、贵州云峰广州分公司、广州珠江云峰公司向李霞支付2019年7月至2019年11月间拖欠工资32099元(计算标准:1、根据工资表：基本工资4200元、工龄工资390元、学历补贴30元、职称补贴30元、共计4650元。2、根据任务调整及激励方案：月度考核包干费总额为4000元。3、2019年第三季度销售任务为：400000元，2019年第3季度提成为：400000×4%=16000元；4、根据座谈会议纪要2019年7月至11月间应发工资为：（4650＋4000）×5个月＋16000=59250元。4、2019年7月至11月间公司实发工资为：27150.93元。共拖欠李霞工资为59250-27150.93=32099.07元）。事实和理由：一、李霞2006年3月30日入职广州云峰药业有限公司，2016年广州云峰药业有限公司被其母公司即云贵州云峰公司吸收合并，李霞的劳动关系转至贵州云峰公司。二、李霞等劳动者与用人单位劳动争议的起因是2019年6月云峰公司进行股权变更，贵州云峰公司与好医生药业集团达成战略合作后，贵州云峰公司无任何通知及解释于2019年7月开始不发货，致使李霞在内的省区销售经理无法正常开展工作，导致工资收入待遇大幅下降，李霞等省区销售经理多次前往贵州云峰公司的控股股东广州珠江云峰公司进行协商，希望妥善解决相关工作事宜,并形成座谈会议纪要(20190819),但贵州云峰公司、广州珠江云峰公司均没有兑现纪要的约定，反而是使李霞收入减少。2019年11月27日，贵州云峰公司以李霞违反《云药人字（16）16号员工行为规范奖惩制度》等规定为由，向李霞发出解除劳动合同的通知。李霞认为解雇行为属于违法，首先，李霞未与其他公司建立劳动关系，湖南中威制药有限公司支付至李霞账户上的款项是给李霞丈夫的佣金。其次，程序违法：第一《云药人字（16）16号员工行为规范奖惩制度》等没有经过职工代表大会或全体职工讨论通过。关于《省区经理2019年度销售目标责任书》、《贵州云峰药业有限公司销售人员（含省区经理）管理制度》的制定并未通过职工代表大会或全体职工广泛讨论，不符合劳动合同法第四条关于民主程序制定原则。虽用人单位称该管理制度征求了包括劳动者在内的省区经理意见，但从劳动者提交的聊天记录中可以显示几乎所有的省区经理明确表示反对意见，实质上，该管理制度的出台是明显的针对包括李霞等六位劳动者在内的全部省区经理。该管理制度的落款时间是2019年10月9日，公示时间是2019年10月15日，经过工会开会的讨论的时间也是2019年10月15日，这种突击制定、突击公示、小范围内的讨论不符合民主制定程序。对劳动者不具有法律约束力。第二、《省区经理2019年度销售目标责任书》每年都要强制员工签订，而责任书中规定的劳动纪律等未经民主程序制定。贵州云峰广州分公司的意见与贵州云峰公司的意见一致。广州珠江云峰公司没有应诉、举证。本院经审理认定事实如下：贵州云峰广州分公司是贵州云峰公司的分公司，广州珠江云峰公司是贵州云峰公司原股东。李霞于2006年3月入职广州云峰药业有限公司，岗位为安徽省区销售经理。广州云峰药业有限公司与李霞签订期限自2016年1月1日起至法定终止条件出现时止的无固定期限劳动合同，工作内容为省区经理，实行标准工时，并约定乙方（李霞）有严重违反劳动纪律或用人单位的规章制度的，单位有权解除本合同，不给予赔偿金并追讨产生的相应经济损失。2016年8月，广州云峰药业有限公司被贵州云峰公司吸收及合并，同时成立了贵州云峰广州分公司。由贵州云峰公司对李霞进行管理，2016年9月起李霞社保由贵州云峰广州分公司为其缴纳。2019年1月19日,贵州云峰广州分公司与李霞签订了《省区经理2019年度销售目标责任书》约定:2019年考核时间自2019年1月1日至2019年12月31日止,2019年的总销售回款的任务目标400000元,月、季的目标任务分解；第六条中规定“对严重违反公司规章制度，不遵纪守法、玩忽职守、弄虚作假，在外兼职的，公司将解除劳动合同”。另查,李霞的工资:由基本工资4200元、工龄工资390元、学历补贴30元、职称补贴30元、考核工资、全勤奖100元构成，其中考核工资不固定。工资由贵州云峰广州分公司发放。贵州云峰公司、贵州云峰广州分公司确认2019年11月工资未发放给李霞,当月的工资为：基本工资为4200元、工龄工资390元、学历补贴30元、职称补贴30元、考核工资1669元、缺勤扣资482.76元，代扣个人所得税57.51元，实发工资5778.48元;李霞认为考核工资应为4000元,其他无异议。李霞2018年12月至2019年11月的平均工资为9451.3元（7511.37元+7615.37元+7511.37元+7511.37元+7540.46元+8413.47元+7976.97元+34132.06元+7726.19元+6959.45元+4739.1元+5778.48元）。2019年7月后，贵州云峰公司的股权发生变更，广州珠江云峰公司不再是贵州云峰公司的股东。2019年9月，贵州云峰公司开始拟定《贵州云峰药业有限公司销售人员（含省区经理）管理制度》经过了职工讨论、工会的协商、对部分分布在全国各地员工则通过微信工作群、单独微信发送的方式告知并征求意见。2020年10月15日,贵州云峰公司经过工会协商并实施《贵州云峰药业有限公司销售人员（含省区经理）管理制度》。贵州云峰公司将该制度送达李霞等人。《贵州云峰药业有限公司销售人员（含省区经理）管理制度》规定：工作日周一至周五必须在钉钉系统进行签到，一天签到两次，早上签到在8：30之前、下午签到在17：30之后；与本公司未解除劳动合同的情况下在外兼职可以解除双方的劳动合同，并无须支付任何经济补偿金或赔偿金等。2019年11月27日，贵州云峰公司作出《关于李霞解除劳动合同的通知》，主要内容为：你于2006年3月30日入职我司正式员工，经查实你同时与湖南中威制药有限公司建立劳动关系，在其领取工资，长期兼职。你的行为已违反公司的各项管理制度，公司现决定与你解除劳动合同等。李霞最后工作至2019年11月30日。2020年4月13日，李霞等人向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年7月8日，广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会合并审理李霞等六案，作出穗荔劳人仲案（2020）588-593号裁决书，裁决贵州云峰公司支付李霞2019年未休年休假工资8339.37元（2019年11月1日至11月30日工资差额3869.1元；贵州云峰公司为李霞办理离职手续；驳回李霞其余的仲裁请求。贵州云峰公司、李霞均不服，提起本诉。本院认为，一、贵州云峰公司制定的《贵州云峰药业有限公司销售人员（含省区经理）管理制度》可否作为用工管理依据。该制度的制定经过职工讨论、与工会协商、对部分分布在全国各地员工则通过微信工作群、单独微信发送的方式告知并征求意见后制定、实施，贵州云峰公司将该制度送达李霞等人。该制度的制定符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条对用人单位制定、修改规章制度、重大事项的规定，内容也不违反合法律、法规，故《贵州云峰药业有限公司销售人员（含省区经理）管理制度》应为贵州云峰公司的管理依据，李霞作为劳动者亦应予遵守、执行。二、贵州云峰公司解除与李霞的劳动合同是否违法。贵州云峰广州分公司与李霞签订的《省区经理2019年度销售目标责任书》、贵州云峰公司制定的《贵州云峰药业有限公司销售人员（含省区经理）管理制度》均规定了员工在职期间存在在外兼职情形的，公司可解除劳动合同的规定。从李霞的银行流水记录显示，湖南中威制药有限公司自2018年7月至2019年12月间每月有规律向李霞转账，对此李霞虽提交了其丈夫徐礼平与湖南中威制药有限公司于2019年1月8日签订的《推广合作合同》，但无其他的证据予以作证，不足以反驳贵州云峰公司主张其存在兼职的主张，且湖南中威制药有限公司与贵州云峰公司存在业务内容的冲突，贵州云峰公司依据《省区经理2019年度销售目标责任书》、《贵州云峰药业有限公司销售人员（含省区经理）管理制度》的规定解除双方的劳动合同，符合法律的规定，李霞要求支付经济赔偿金的诉求，不予支持。三、年休假的问题。首先，李霞主张的2018年年休假工资已过时效。其次，李霞的2019年年休假工资。李霞2006年3月入职广州云峰药业有限公司，李霞工作已满10年不满20年的,年休假为10天/年。李霞的考勤打卡记录至2019年11月30日，经折算在2019年度（2019年1月1日至2019年11月30日）享受年休假9天，期间的年休假工资为：7821.77元(9451.3元÷21.75天/月×9天×2倍)。贵州云峰公司、贵州云峰广州分公司主张李霞2019年的年休假已休的证据不足，本院不予支持。四、2019年7月至2019年11月间有否拖欠李霞工资32099元。贵州云峰公司提供的2019年7月-11月工资表，李霞2019年8月的考核工资为4000元，其余各月份的考核工资均不够4000元。李霞主张每月按4000元标准补发考核工差额、补发2019年第三季度提成的诉求，依李霞提供的《2019年度销售目标任务调整及激励方案》并结合《省区经理2019年度销售目标责任书》反映出：员工每月都有销售回款的任务，需要完成月度销售考核任务80%以上才能全额发放考核工资4000元；季度目标任务完成80%以上，才能按实际销售额的4%计发提成，可见月考核工资、季度提成是依员工月销售考核任务、季度目标任务结果而发放的可变工资，而非固定。李霞认可2019年7月-11月未能完成考核任务，李霞未完成相应的工作任务，不存在不发差额。李霞主张未能完成销售任务是贵州云峰公司2019年7月起不发货、股权变更所致且其承诺季度提成全额计发。根据2019年5月及2019年7-12月的工资表，在贵州云峰公司股权变更前同样存在有员工月考核工资不足4000元或无的情况，而李霞2019年8月的考核工资4000元也全额发放，2019年7-12月间亦有其他员工发放提成工资的情况；另贵州云峰公司也不认可有承诺季度提成全额计发一节，故此，李霞上述主张的理据不足，本院不予支持。至于李霞2019年11月1-30日的工资5778.48元尚未发放，应予发放。五、本案支付责任的承担。鉴于贵州云峰广州分公司负责发放李霞的工资、购买社保，贵州云峰公司对李霞进行实际工作管理，贵州云峰公司、贵州云峰广州分公司存在混同用工的情形，对于上述应付给李霞的款项，由贵州云峰公司、贵州云峰广州分公司共同支付。广州珠江云峰公司仅是贵州云峰公司原股东，与李霞不存在劳动关系，不承担本案责任。经仲裁裁决，由贵州云峰公司为李霞办理离职手续，贵州云峰公司、李霞对此均无异议，本院予以确认。广州珠江云峰公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法作缺席判决。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第三十条、第三十九条，根据《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起七日内，贵州云峰药业有限公司、贵州云峰药业有限公司广州分公司支付2019年度（2019年1月1日至2019年11月30日）的年休假工资7821.77元给李霞。二、自本判决发生法律效力之日起七日内，贵州云峰药业有限公司、贵州云峰药业有限公司广州分公司支付2019年11月的工资5778.48元给李霞。三、自本判决发生法律效力之日起七日内，贵州云峰药业有限公司为李霞办理离职手续。四、驳回贵州云峰药业有限公司、李霞的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费各10元，由贵州云峰药业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  杨海燕二〇二〇年十二月二十五日书记员  伍燕燕刘卿翼