内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2020）内02民终2838号上诉人（原审被告）：昆区友和缘海鲜家宴餐馆。经营者，金鹏飞。委托诉讼代理人：连静，内蒙古诚誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐洋，内蒙古诚誉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：包头市青山区富强海鲜经销部。经营者：邸艳军。委托诉讼代理人：祁丽，内蒙古翰聚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古友和缘餐饮有限公司。法定代表人：王晓霞,系该公司执行董事。上诉人昆区友和缘海鲜家宴餐馆（以下简称“海鲜家宴餐馆”）因与被上诉人包头市青山区富强海鲜经销部(被上诉人一)、内蒙古友和缘餐饮有限公司(以下简称“友和缘公司”即被上诉人二)买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2020）内0203民初4122号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人昆区友和缘海鲜家宴餐馆的委托诉讼代理人连静，被上诉人包头市青山区富强海鲜经销部的委托诉讼代理人祁丽，被上诉人内蒙古友和缘餐饮有限公司的法定代表人王晓霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昆区友和缘海鲜家宴餐馆上诉请求：1.请求贵院依法撤销包头市昆都仑区人民法院作出的（2020）内0203民初4122号《民事判决书》，改判驳回被上诉人一对上诉人的诉讼请求或将本案发回一审法院重审；2.本案一、二审的诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：第一、一审法院认定事实不清。被上诉人一（原审原告）在本案一审过程中所提交的费用报销单、进货单等证据不足以证明被上诉人一与上诉人之间存在买卖合同关系，也不能证明被上诉人一的真实供货情况，更不能证明被上诉人一的供货金额。《最高人民法院关于审理买卖合同案件适用法律问题的解释》第一条规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定……”也就是不是当事人一方提供了送货单、收货单、结算单、发票等材料就一定成立买卖合同关系，还得综合审查材料的真实性、证明效力以及交易习惯等。本案一审中，被上诉人一所提交的全部单据并没有上诉人的盖章确认，记载的上诉人时任店长柴广生的签字也无法核实真实性，况且被上诉人一也明确表示，从未见过柴广生被上诉人授权结算货款的授权委托书，柴广生的签字行为并不能代表上诉人收到货物并对货物结算,柴广生没有上诉人的代理权，也不能构成表见代理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，“对于合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”《合同法》第一百三十五条规定，“出卖人应当履行向买受人交付标的物或交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”而被上诉人一作为出卖人，其出示的证据均为被上诉人一单方制作，无法达到证明其履行供货义务的证明能力，一审法院以被上诉人一提供的单方证据即认定上诉人与被上诉人一之间买卖合同关系成立，并认定货款数额属认定事实不清。第二、一审法院适用法律错误。1、一审法院遗漏了必要诉讼参加人。根据上诉人提交的证据显示，上诉人的登记形式虽为个体工商户，但该个体工商户是由被上诉人二实际出资设立的。根本原因是被上诉人二拟进行餐饮连锁经营模式，但由于被上诉人二当时也是刚刚成立，不具备连锁经营的条件，才使用公司股东金鹏飞、张传金、柳金添的名义分别注册了三家个体工商户的经营形式，但该三家门店均由张涛实际经营管控。无论从上诉人提交的被上诉人二的《股东会纪要》还是金鹏飞的银行流水均可以看出，张涛均是友和缘海鲜家宴餐馆的实际控制人，经营获得的全部收益也全部由张涛获得。同时，被上诉人一认可其与友和缘海鲜家宴餐馆进行的业务接洽等均与张涛进行对接。因此更能证实友和缘海鲜家宴餐馆的实际经营人应是被上诉人二和张涛共同进行的。根据《民事诉讼法司法解释》的规定，个体工商户登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。因此，本案遗漏了实际经营人张涛。2.一审法院判决上诉人与被上诉人二共同承担偿还欠款属适用法律错误。如上所述，将个体工商户登记的经营者和实际经营人列为共同诉讼参加人的规定规定于《民事诉讼法》中，而《民事诉讼法》及司法解释属程序法，该规定仅仅是对在诉讼程序中如何列明当事人的规定，并非判定承担共同责任的规定。共同诉讼参加人之间的责任划分以及承担应按照实体法的规定同时还应以案件事实为依托。但实体法并未对个体工商户登记的经营者和实际经营人对外如何承担债务作出明确规定，那么就应该依据具体的案件事实，遵循公平原则作出评判。本案中，友和缘海鲜家宴餐馆的实际经营者是被上诉人二和张涛，被上诉人二的法定代表人和公司最大股东王晓霞又是张涛的妻子，而友和缘海鲜家宴餐馆的经营归张涛管理，全部收益由张涛占有，订货收货均由张涛负责，与金鹏飞并无关系。而个体工商户又以经营者的个人或家庭财产作为实际承担责任的财产，在此情形下，金鹏飞并未参与经营，也未获取经营收益，最终却以金鹏飞的财产承担责任未免太不公平。因此应以实际获得利益的个体工商户的实际经营者作为责任承担的主体，而不应由上诉人（实际是金鹏飞）共同承担给付欠款的义务。即便金鹏飞因系上诉人登记的经营人却没有法律风险意识而需要为其行为买单，那么也应由上诉人（实际是金鹏飞）承担补充责任更为公平。综上，恳请贵院依法查明案件事实，撤销包头市昆都仑区人民法院作出的（2020）内0203民初4122号《民事判决书》，改判驳回被上诉人一对上诉人的诉讼请求或将本案发回一审法院重审。被上诉人包头市青山区富强海鲜经销部答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，富强海鲜经销部一审提交的证据、收据、费用报销单、及进货单、均带有友和缘海鲜家宴餐馆的专用章，且有时任店长柴广生的签字，足以证实，上诉人欠付货款的事实存在，根据最高人民法院买卖合同的解释第一条双方没有签订书面买卖合同但形成了事实上的买卖关系。一审判决具有事实依据，被上诉人提交的证据证明张涛既不是实际经营者也不是登记经营者，更不是送货经营者，张涛与海鲜餐馆及友和缘公司的关系是内部关系，需三方内部解决，与本案无关，一审提交的证据可以证实金鹏飞是友和缘公司的股东，也是海鲜家宴餐馆的登记经营者，友和缘公司委托金鹏飞对海鲜家宴餐馆进行经营管理并承担一切法律后果，对欠付的货款承担还款责任，请求驳回上诉请求。内蒙古友和缘餐饮有限公司法定代表人王晓霞辩称，1、我只是一个名义法人，《内蒙古友和缘餐饮有限公司》自成立以来，账户里没有资金往来，也没有经营过一天。2.根据昆区友和缘海鲜家宴餐馆金鹏飞提供的《股东会议纪要》，餐馆总投资额确定为320万元，而友和缘公司实际注册资金只有100万元。(实际注册与投资金额不符，因此出资不成立)而会议纪要上写的友和公司即《友和餐饮有限责任公司》注册资金600万元。3.《友和缘海鲜家宴餐馆》拿一个所谓的授权书(有手写改动)，在公司法人不知情的情况下私自盖了公章就把公司和餐厅牵扯到了一起。而且在昆区法院海鲜家宴餐馆多次出示类似买卖合同纠纷案件在中法的终审判决，提示应该由公司和餐馆共同承担欠款。今天又在中院上诉无非是想拖延时间。4.我和张涛是夫妻，但是你们的事我不清楚。5.法律是公正的，我作为友和缘公司的名义法人因一张所谓的授权书被牵扯到本案里所依据的法律证据太牵强。本着解决债权人实际问题的方法，上述人海鲜家宴餐馆一直强调餐馆是由公司出资设立的，并且认为餐馆是公司的财产，那么请法院判决债务由正在经营的昆区友和缘海鲜家宴餐馆承担，使用营业款或转让费偿还债务，公司没有意见。包头市青山区富强海鲜经销部向一审法院起诉请求：1.判令二被告给付货款165996元；2.本案诉讼费用由被告承担。根据原被告一审举证质证情况，结合双方当事人庭审陈述，一审法院认定事实如下：一、原告向友和缘餐馆提供海鲜。原告提供的收据及费用单能够证明，自2019年6月欠货款79051元，7月欠货款72241元，8月欠货款14704元，友和缘餐馆共计欠付其海鲜款165996元，时任海鲜家宴餐馆店长柴广生在相应进货单上签字确认。二、友和缘公司成立于2017年6月20日，法定代表人为王晓霞，公司章程列明股东为王晓霞、金鹏飞、柳金添、张传金、吕有福、周雪松。海鲜家宴餐馆于2017年8月29日注册成立，类型为个体工商户，登记经营者为金鹏飞。2017年7月28日，友和缘公司出具《委托书》，委托金鹏飞为公司合法代理人，授权其代表公司进行海鲜家宴餐馆的日常经营管理工作，处理餐馆的对外事务；并载明金鹏飞的一切行为均代表公司与公司行为具有同等法律效力，公司将承担其行为的全部法律后果。一审法院认为，原告提交的证据能够证明其与被告友和缘餐馆形成了事实上的买卖合同关系，原告已履行了供货义务，有权利主张受偿。第一，根据《最高人民法院关于审理买卖合同案件适用法律问题的解释》第一条“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张买卖而合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定…”的规定，双方虽未签订书面买卖合同，但形成了事实上的买卖合同关系，原告作为出卖人，当然有权主张该笔货款。原告提供的进货单显示，其在2019年6月至8月，数次向海鲜家宴餐馆供应海鲜，进货单中明确记载了每次所供货物的名称、数量、单价及合计金额，并均由该餐馆的店长签字确认。第二，就海鲜家宴餐馆与友和缘公司的经营关系问题。在本案原告履行买卖合同供货义务期间，金鹏飞既是友和缘公司的股东，同时又是海鲜家宴餐馆的登记经营者；其三，友和缘公司委托金鹏飞对海鲜家宴餐馆进行经营管理，并承担金鹏飞一切行为的法律后果。海鲜家宴餐馆的经营者与友和缘公司的股东相互交叉，两者的经营活动相关联。据此可以认定，在海鲜家宴餐馆的经营过程中，两者实属共同经营，故均应对欠付原告的货款承担给付责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、一百三十条、第一百五十九条，与《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条之规定，判决如下：被告内蒙古友和缘餐饮有限公司与被告昆区友和缘海鲜家宴餐馆于判决生效后三十日内向原告包头市青山区富强海鲜经销部支付货款165996元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1810元（原告已预交），由被告昆区友和缘海鲜家宴餐馆、被告内蒙古友和缘餐饮有限公司负担。本院二审期间,双方当事人没有提供新的证据,经本院二审查明的事实与一审相一致，本院予以确认。本院认为，根据双方二审诉辩主张，本案的争议焦点是富强海鲜经销部与友和缘海鲜家宴餐馆是否存在买卖合同关系；友和缘海鲜家宴餐馆是否应当对富强海鲜经销部的货款承担还款责任；一审法院是否遗漏了必要诉讼参加人张涛及其应承担责任的问题。对此本院分析如下：一、关于上诉人海鲜家宴餐馆与被上诉人包头市青山区富强海鲜经销部是否存在买卖关系的问题。根据富强海鲜经销部提供的进货单明确载明了供货名称、数量及金额，并由海鲜家宴餐馆店长柴广生签字确认，双方虽没有签订书面合同，但富强海鲜经销部确已供给上诉人货物，上诉人庭审中对收到富强海鲜经销部的货物亦没有异议。根据《最高人民法院关于审理买卖合同案件适用法律问题的解释》的规定，双方虽未签订书面买卖合同，但已形成了事实上的买卖合同关系，富强海鲜经销部作为出卖人，当然有权主张该笔货物欠款。二、关于一审法院是否遗漏了必要诉讼参加人的问题。上诉人认为海鲜家宴餐馆的实际经营者是友和缘公司和股东张涛，无论从上诉人提交《股东会纪要》还是金鹏飞的银行流水均可以看出，张涛是海鲜家宴餐馆的实际控制人，因此应追加张涛为共同诉讼人。本院认为，被告申请追加张涛为共同诉讼参加人，但其未能提供相应证据，现有证据不足以支持其上诉主张。三、关于友和缘海鲜家宴餐馆是否应当对富强海鲜经销部的货款承担偿还责任的问题，分析如下：从本案当事人提供的股东会纪要、友和缘公司的授权委托书等系列证据及关联案件（与本案相同或类似情况的诉讼案件有（2020）内02民终635/426号）认定的事实看，金鹏飞既是友和缘公司的股东，同时又是海鲜家宴餐馆的登记经营者。友和缘公司作为投资者委托金鹏飞对海鲜家宴餐馆进行经营管理，海鲜家宴餐馆与友和缘公司经营活动相关联。据此可以认定，在海鲜家宴餐馆的经营过程中，两者实属共同经营，故均应对欠付富强海鲜经销部的货款承担给付责任。海鲜家宴餐馆上诉提出的不应对货款承担偿还责任的主张不能成立。至于友和缘公司与海鲜家宴餐馆之间存在何种投资关系，投资是否到位，各股东之间存在何种股权划分方式，是否存在侵占公司资产等问题不属于本案审理的内容，与本案所涉货款的承担没有必然的关联性。综上所述，上诉人昆区友和缘海鲜家宴餐馆上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3620元，由上诉人昆区友和缘海鲜家宴餐馆负担。本判决为终审判决。审判长 杜 军审判员 赵晓丽审判员 马文基 二〇二〇年十二月二十八日法官助理 王智涛书记员 张 宇 附：本判决书依据的法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。