内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民事判决书（2020）内08民终1777号上诉人（原审原告）：巴彦淖尔市杉峰电力设备制造有限责任公司。住所地：磴口县巴镇水建管区。统一社会信用代码：911508227332593272。法定代表人：罗某，系杉峰公司总经理。委托诉讼代理人：郎某，该公司员工。委托诉讼代理人：马某，内蒙古合德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘某，现住巴彦淖尔市磴口县。委托诉讼代理人：徐某，内蒙古大法扬律师事务所律师。上诉人巴彦淖尔市杉峰电力设备制造有限责任公司（以下简称杉峰电力公司）因与上诉人刘某租赁合同纠纷一案，不服内蒙古自治区磴口县人民法院（2020）内0822民初1041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月26日公开开庭进行了审理。上诉人杉峰电力公司的委托诉讼代理人马某、上诉人刘某及其委托诉讼代理人徐某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杉峰电力公司上诉请求：1、请求依法撤销该一审判决第二项、第三项判决,依法改判被上诉人给付上诉人未付租金327828元(减除被上诉人更换锅炉款43700元)以及60000元违约金；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由如下：一、本案损失扩大的责任在被上诉人一方。被上诉人在案涉租赁合同期满后没有按照合同约定将租赁标的物移交给上诉人,而是以上诉人不与其对装修财物和添附财产进行对账、补偿为由,拒不移交其占用的租赁物,致使损失扩大。被上诉人完全可以先按合同约定移交租赁标的物,然后双方协商处理装修、添附物是否补偿的问题,如果协商不成,被上诉人可以起诉到人民法院依法解决双方的纠纷,但绝不能够不履行合同约定的移交租赁标的物的义务继续不合法占用上诉人的财产。因此,损失扩大的责任在被上诉人一方。二、被上诉人应当依法承担违约责任并支付违约金。被上诉人交纳了租赁合同期内的前三年的租赁费之后就再也没有向上诉人交纳租金，被上诉人拒不交纳租金的行为,对于租赁合同就是构成了根本性的违约,因此依法应当承担违约责任,并按照双方租赁合同的约定承担60000元的违约金。综上所述,由于一审判决在损失扩大的责任问题上判断不清以及违约责任问题上认定错误,因此请求二审法院依法纠正一审判决存在的错误,以维护当事人的合法权益。刘某辩称，一、被答辩人上诉要求改判答辩人给付租金327828元没有事实及法律依据，理由如下：l、按照答辩人与被答辩人签订的《电杆厂招待所租赁协议》的内容实质上看，双方属承包合同关系，并非租赁合同关系，承包费是以支付两名职工工资的方式支付。2、被答辩人杉峰电力公司上诉状中也陈述答辩人刘某到期未将租赁物移交给杉峰电力公司是因为杉峰电力公司拒绝对刘某装修财物和添附财产进行清点、对账、补偿，也就是其自认在合同期满时，答辩人刘某向杉峰电力公司移交承包物，并要求按《电杆厂招待所租赁协议》第九条约定对其投入的不可搬物进行清点并折价补偿，进行移交，杉峰电力公司拒绝按照协议办理交接事宜。因此，本案并非答辩人刘某不移交承包物，是杉峰电力公司以不配合清点、对账、补偿的方式拒绝接收承包的招待所，刘某于2016年就已注销登记不再经营招待所，其一直在与原山峰电杆厂协商不可拆物的折旧补偿问题。扩大损失的责任不在答辩人刘某，而在杉峰电力公司，答辩人只是在依法行使自己的不安抗辩权。3、当事人双方签订的《电杆厂招待所租赁协议》合同已到期，协议中约定的双方的权利义务应同时履行，应在同一案件中解决纠纷，被答辩人所称答辩人装修、添附物补偿问题应另案诉讼不利于纠纷的解决，也会造成司法资源的浪费。《电杆厂招待所租赁协议》第八条中明确了刘某在承包招待所期间进行了外部装潢（包括安门、外部墙体上涂料）及内部装潢、装饰、房屋内的设施财产配备等，刘某装修的范围是从内至外招待所的全部范围，可见，招待所在承包初期移交时是没有任何装修、装饰及设施设备的，折旧评估范围也是明确可以确定的，被答辩人故意不配合刘某做装修、添附物清点、评估、补偿，意图规避其补偿的合同义务，答辩人即使欠付承包费，答辩人也有权行使不安抗辩权，要求被答辩人配合答辩人对装修、装饰及添附的设施设备进行清点、评估、补偿，核减承包费，一审法院判决未顾及双方的清点程序，就判决刘某迁出电力宾馆，将会使得刘某另案诉讼也没有依据，使刘某的权益得不到任何保障。二、答辩人刘某除现金交付10万元承包费外，一直以煤款、锅炉款、锅炉配件款、住宿费等抵顶承包费，并没有违约，不应承担违约金，理由如下：1、答辩人刘某于2012年、2014年曾给被答辩人杉峰电力公司（原山峰电杆厂）供应煤二次共计9.8万元，其中2014年供应煤5万元原山峰电杆厂财务已入账抵顶了5万承包费，但2012年供应150多吨，价值48000多元，当时原山峰电杆厂厂长张智明确称要将该48000多元煤款抵顶承包费，刘某将该煤款票据按张智厂长的指示交付电杆厂财务，但财务是否入账，刘某不知。该账务账簿由被答辩人掌握，应由杉峰电力公司提供该证据。2、另有刘某垫付的给原山峰电杆厂购买锅炉款4.7万元，更换锅炉配件（水泵、烟囱、地沟管道等）5.9万元，其中购买锅炉款4.7万元抵顶了43700元承包费，但更换锅炉配件（水泵、烟囱、地沟管道等）5.9万元原山峰电杆厂厂长也让刘某将票据交回财务，用以抵顶承包费，原山峰电杆厂财务是否入账，刘某不知，账务账簿由被答辩人掌握，应由杉峰电力公司提供该证据。3、答辩人刘某经营宾馆期间，原山峰电杆厂彭书记住宿费2700元的票据答辩人刘某也按张智厂长的要求交回到电杆厂财务用以抵顶承包费，原山峰电杆厂财务是否入账，刘某不知，账务账簿由被答辩人掌握，应由杉峰电力公司提供该证据。以上现金缴纳、实物抵顶共缴纳承包费共计30.67万元，但被答辩人只对部分抵顶承包费的项目予以出示了账簿，这些抵顶的证据由被答辩人掌握，应由被答辩人出示2011年至2017年的财务会计财务账簿予以双方核对，否则，被答辩人应承担举证不能的法律后果。答辩人自2014至2016年以来一直要与被答辩人原山峰电杆厂对账，但被答辩人总是拖延对账，而且在2017年答辩人与原山峰电杆厂厂长张智就移交对账，清点、评估答辩人的装修财物及添附财物多次进行协商，但双方未达成一致，一直没有进行实质对账、清点、评估。综上所述，答辩人刘某并不欠被答辩人承包费，更没有构成违约，相反，是被答辩人违反合同义务，拒绝对账，清点财产、评估财产价值，引发争议。请求二审法院依法撤销一审判决，查明事实改判或发回重审。刘某上诉请求：一、请求依法撤销磴口县人民法院做出的(2020)内0822民初1041号《民事判决书》。二、请求依法改判或发回磴口县人民法院重新审理。三、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决上诉人迁出磴口电杆厂北110国道旁电力宾馆整体院落及原服务公司招待所大楼门店,属认定事实不清,证据不足,适用法律错误,依法不能成立。依据双方签订的《电杆厂招待所租赁协议》第九条约定,承包期满后,上诉人投入的不可搬物品由双方协商或由评估部门折价后由于补偿。本协议到期后,杉峰电力公司既没有通知上诉人解除协议,也没有依据协议约定与上诉人协商对上诉人租赁期间投资建设的附属设施(澡堂、卫生间、厨房过道、地面硬化和更换门窗等大约投资100万元)等财产进行评估补偿。期间上诉人曾多次主动找被上诉人协商,但由于被上诉人原公司进行变更、人员调整等,无人进行处理,因此一直未果。因此依据协议第九条约定,在协议约定的租赁期限到期后,被上诉人对上诉人经营期间的投资进行评估补偿,是协议约定的义务,必须履行。只有被上诉人对上诉人经营期间的投资由双方进行评估补偿后,上诉人才能搬离。故上诉人搬离依据协议是附条件的,在条件没有成就时,人民法院不能径行判决上诉人搬出,否则与约定和法律规定不符。二、一审判决上诉人支付被上诉人的租赁费136300.00元,与实际事实不符,依法不能成立。依据所签订的《电杆厂招待所租赁协议》约定,承包费以安排职工和支付工资方式支付,另外上诉人以给巴彦淖尔电力山峰电杆厂拉煤二次9.8万元和垫付购买锅炉款4.7万元、更换锅炉配件(水泵、烟囱、地沟管道)等5.9万元、巴彦淖尔电力山峰电杆厂彭书记住宿费0.27万元,另还支付了10万元现金,以上合计款项为30.67万元,费用的票据早已交该公司,但一直没有与上诉人进行结算。由于该部分费用的主要票据均由被上诉人持有,故上诉人无法提供证据证明。在这种情况下,人民法院应当依据举证责任的分配原则,可以向上诉人释明,申请调取或责令被上诉人提交相关证据,以查明事实。如果被上诉人否认控制书证的,人民法院应当根据法律规定、习惯等因素、结合案件的事实、证据,对于书证是否在对方控制下的事实作出综合判断。但本案中一审判决,仅支持核减更换锅炉的43700.00元,但更换锅炉配套设施水泵、烟囱、地沟管道等却没有支持,对上述部分事实没有查明的情况下,径行判决上诉人承担136300.00元租赁费,明显与事实不符,也不符合举证责任的承担原则。综上,上诉人认为,一审判决认定事实的,没有依据双方签订的《电杆厂招待所租赁协议》约定,进行确认双方各自的权利义务,也没有适用举证责任的分配原则。故本案属认定事实不清、证据不足,违背当事人意思自治原则,因此适用法律不正确,应当依法改判或发回重新审理。杉峰电力公司辩称，刘某主张的是债务抵消，但是从程序上讲，他应当在一审的法定时效内提起反诉，从实体上讲，他应该在一审中提出相应的证据证明他与杉峰电力公司存在债权债务的真实证据，但是刘某本人既没有在一审中提出反诉，也没有提供相应的证据证明其债权的存在及其具体数额。因此刘某的上诉请求不能成立，他可以另案起诉解决他的债权主张。杉峰电力公司向一审法院起诉请求：1.判令被告迁出磴口电杆厂北110国道旁电力宾馆整体院落及原服务公司招待所大楼门店;2.支付未付租金(包含实际占用期间费用)371528元及违约金60000元,共计431528元;3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告杉峰电力公司原名巴彦淖尔电力山峰电杆厂，于2017年12月26日经磴口县市场监督管理局进行核准变更登记。巴彦淖尔电力山峰电杆厂的职工贾珍文代表公司作为甲方，被告刘某作为乙方，双方于2017年8月1日签订《电杆厂招待所租赁协议》,约定了刘某租赁电杆厂招待所的相关事宜。后巴彦淖尔电力山峰电杆厂作为甲方，刘某作为乙方，双方重新签订《电杆厂招待所租赁协议》,约定出租房屋为“磴口电杆厂后110国道旁电杆厂招待所整体院落及原服务公司招待所大楼门店”；约定租赁时间从“2011年12月20日至2017年12月20日”；约定租金“第一年、第二年、第三年每年支付工人工资伍万元，第四、第五每年支付工人工资陆万元，第六年支付工人工资陆万元。甲乙双方约定自2011年8月1日起乙方开始支付甲方两名职工工资”；约定“承包期满后，如甲方需要可搬物品由甲乙双方协商价值，乙方投入的不可搬物品由评估部门折旧价甲乙双方协调予以补偿，双方按现行市场价格进行折旧计算”；约定违约责任“如甲方无法定和约定解除的理由，无故终止合同，由甲方承担违约金陆万元，……乙方违约，甲方有权解除合同并由乙方承担陆万元违约金”，并约定了租赁期间装修、优先承包权等内容。该租赁协议的尾部落款时间为2011年8月1日，甲方处有巴彦淖尔电力山峰电杆厂法定代表人张智、副厂长仲卫东共同签名并加盖了该厂的公章。协议签订后，刘某接收租赁房屋开始经营，经营期间支付原告租赁费150000元、垫付购买锅炉款43700元抵顶租赁费，尚欠租赁费136300元拖延未付。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，合同双方均应按合同的约定诚信履行各自的义务，任何一方违约均应承担相应的违约责任。本案原被告经过平等协商，签订《电杆厂招待所租赁协议》的意思表示真实，协议内容不违反法律的强制性规定，因此成立的合同关系依法予以保护。在租赁协议签订后，协议中的甲方巴彦淖尔电力山峰电杆厂变更登记为原告，原告为本案合法的出租人，依法独立享有民事权利并承担民事义务。被告作为承租人，应当按照约定的期限和金额支付租金。依据原告的法定代表人与被告签订的《电杆厂招待所租赁协议》的约定，被告在租赁期限内应当缴纳租赁费330000元，除去已经支付的150000元、更换锅炉抵顶租赁费43700元外，应当按照合同约定履行给付租赁费136300元的义务。被告主张自己给原告拉煤、欠付住宿费等费用核减租赁费的请求，未提供相应的证据佐证且原告不认可前述费用，本院对其主张不予支持。依照我国《合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”；同时，《合同法》第一百一十九条规定,“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。本案中，原被告在《电杆厂招待所租赁协议》第十二条中约定的违约责任，仅是发生解除合同或者终止合同的情况时各自承担的违约金，被告未按合同约定足额缴纳租赁费、合同租赁期限届满后未及时向原告交付租赁财产的行为，违反了合同约定义务，其行为已经构成违约。基于被告的违约行为，原告在2017年12月20日租赁期届满后未采取积极措施及时收回租赁房屋，也没有采取有效措施防止损失扩大，并且在本案诉讼过程中未能举证证明自己的财产权益由于被告的违约行为造成了损失，故对原告要求被告支付实际占用房屋期间费用121528元及违约金60000元的请求不予支持。依照我国《合同法》第二百三十五条规定，“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态”。被告作为承租人，在本案租赁期间届满后，应当依照合同约定返还案涉的租赁物，故对原告要求被告迁出磴口电杆厂北110国道旁电力宾馆整体院落及原服务公司招待所大楼门店的诉讼请求予以支持。被告主张在租赁期间内对租赁财产进行项目投资并应予补偿的辩驳意见，既没有相应的证据佐证，也没有在本案诉讼过程中提出反诉，应当另案处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条第一款、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百三十五条之规定，判决：一、被告刘某于本判决书生效后三十日内迁出磴口电杆厂北110国道旁电力宾馆整体院落及原服务公司招待所大楼门店;二、被告刘某于本判决生效后十日内支付原告巴彦淖尔市杉峰电力设备制造有限责任公司租赁费136300元；三、驳回原告巴彦淖尔市杉峰电力设备制造有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7822元，由被告刘某负担3026元，原告巴彦淖尔市杉峰电力设备制造有限责任公司负担4796元。二审期间，刘某提供证据。1、不可搬移的清单一份、可搬清单一份。2、照片66张。举证意图：证明刘某在承包电力宾馆期间曾添加新建房屋200平米，并且旧房改建及硬化地面和宾馆的内外装修，以及一些设备设施的安装，其中不可拆移的部分投入了1321000元，内外装修及添建的附属设施以及添建的新建房屋应该由双方进行实际清点，未实际清点评估之前刘某不适宜迁出该宾馆。以上证据在2017年刘某就给原山峰电杆厂厂长张智提供过，2020年3月新厂长上任后刘某也向其提供过。杉峰电力公司质证称，对刘某提供的两份证据，该证据我方不予认可，1、该证据应当在一审中就能够提供，但刘某本人在一审中没有提供过。2、该清单是刘某在本案上诉时编列的清单，该清单不是双方当事人签字认可的清单，故杉峰电力公司对该证据不予认可。3、照片只是反映了刘某拍摄的时候当时的状况，但是与原来的实际状况没有比对，该证据没有意义。刘某的证人杨某出庭作证。审：证人，你和双方当事人什么关系？证人：我和刘某是朋友，没有亲属关系。我与杉峰公司的人也没关系。审：当事人向证人发问。刘某代：证人，刘某什么时候给杉峰电杆厂拉的煤？证人：2012年，拉了150多吨烟煤。刘某代：价值多少钱？证人：价值40000多元。刘某代：你知不知道电杆厂厂长用煤款给刘某顶承包费？证人：不知道。刘某代：你是否知道刘某其他地方有无给电杆厂供应过其他东西用来抵顶承包费的事实？证人：当时吃饭时候拉了一只羊，拉了点酒，听刘某说给顶承包费了，但是刘某后来说没顶成。审：证人，你一起去和拉的煤吗？证人：我是看见他们拉回煤了。刘某的证人杨某出庭作证。审：证人，你和双方当事人什么关系？证人：我和刘某是朋友关系，没有亲属关系。我和杉峰公司也都是认识关系。审：当事人向证人发问。刘某代：证人，2012年刘某给原杉峰电杆厂是不是拉过煤？证人：是了，拉过。刘某代：具体拉过多少，当时的情形你讲一下。证人：当时刘某拉回100多吨煤，后和张智吃饭，张智和刘某说你也不要要煤款了，就把煤款顶成承包费，刘某就答应了。他们就是口头说好的，也没有写条子收据。现在新厂长来了，不认他们以前说好的。审：拉回多少吨煤，每吨价格是多少？证人：2011年拉回150多吨面煤，每吨价格300元。审：煤拉到哪里？证人：拉到电杆厂。审：拉到厂里有手续吗？证人：没手续，那会儿财务知道就行了。刘某代：当时厂长有没有说煤顶多少承包费？证人：就是顶的头一年承包费50000元。刘某代：就给拉过一次煤？证人：还给拉过一次精煤，拉了一车大概30多吨，顶了8000多块钱承包费。刘某代：你还知道其他顶承包费的吗？证人：宾馆硬化后院和平房换瓦也顶了。刘某代：地沟管道是做什么的？证人：供暖的。当时我去和弄的锅炉，说的锅炉顶40000多元房租。管道和泵那些没给算。审：双方对证人证言进行质证。刘代：对证人证言认可，实际拉煤是在2012年。2012年刘某给山峰电杆厂供应煤150多吨，价值大概47000-48000元。杉峰电力公司质证称，我们对证人证言不予认可。1、这两位证人在一审中就应该由刘某申请作证，但刘某一审中没有提供证人证言。不属于一审中不能提供的情形。2、这两位证人和刘某是朋友关系，第一位证人张某能清楚的证明刘某在本案中发生的相抵顶租金的各项事宜，可见这个朋友不是普通的朋友，是有特殊关系的朋友。这样的证人证言可信度不高。基于以上原因，二证人证言不应当作为本案证据采用。本院对一审认定的其余事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、刘某是否应迁出涉案招待所大楼门店。2、刘某是否应给付杉峰电力公司未付租金及违约金，数额是多少。3、刘某的上诉理由是否应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第二百一十二条，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。上诉人杉峰电力公司与上诉人刘某于2017年8月1日签订《电杆厂招待所租赁协议》，该行为为真实意思表示，协议内容不违反法律的强制性规定，该合同合法有效，双方应按照合同约定履行自己的义务。上诉人杉峰电力公司已经履行了将租赁物交付给承租人即上诉人刘某使用、收益的义务，上诉人刘某应按照合同约定履行给付租金的义务。经审查，上诉人刘某在租赁期限内应当缴纳租赁费330000元，除去已经支付的150000元、更换锅炉抵顶租赁费43700元外，应当按照合同约定履行给付租金136300元的义务。关于上诉人刘某称给上诉人杉峰电力公司拉煤、上诉人欠付住宿费等费用核减租金的问题，其提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故本院对其主张不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百三十五条规定，“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态”。上诉人刘某作为承租人，在案涉租赁物租赁期间届满后，应当依照合同约定返还案涉的租赁物。关于上诉人刘某称在租赁期间内对租赁物进行装修、添附财产等，应予清点折价补偿的问题，其提供的证据不足以证明其主张，也没有在本案诉讼过程中提出反诉，可另案进行主张。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。上诉人杉峰电力公司在2017年12月20日租赁期届满后未采取积极措施及时收回租赁房屋，也没有采取有效措施防止损失扩大，并且在本案诉讼过程中未能举证证明自己的财产权益由于被告的违约行为造成了损失，故对上诉人杉峰电力公司要求上诉人刘国支付实际占用房屋期间费用121528元及违约金60000元的请求不予支持。综上所述，上诉人刘某与上诉人杉峰电力公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15644元，由刘某负担7822元。巴彦淖尔市杉峰电力设备制造有限责任公司负担7822元。本判决为终审判决。审判长 杜 彬审判员 毛爱萍审判员 付桂梅二○二○年十二月二十八日书记员 马宇涛