广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终2959号 上诉人（原审被告）：天津强川建筑劳务有限公司，住所地天津市津南经济开发区（西区）香港街18号208-62室。统一社会信用代码：91120112300751842X。 法定代表人：何强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李文强，天津四方君汇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：唐专荣，男，1985年7月11日出生，汉族，农民，住桂林市全州县。 委托诉讼代理人：黄耀康，广西五行律师事务所律师。 原审被告：中铁建工集团有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路128号诺德中心1号楼。统一社会信用代码：91110000710921189P。 法定代表人：张建喜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：康媛，女，1983年5月6日出生，汉族，该公司职员，住天津市滨海新区。 原审被告：邓树友，男，1968年4月18日出生，汉族，农民，住桂林市全州县。 委托诉讼代理人：谢志泽，广西峤山绣水律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡书田，广西峤山绣水律师事务所实习律师。 上诉人天津强川建筑劳务有限公司（以下简称天津强川公司）因与被上诉人唐专荣，原审被告中铁建工集团有限公司（以下简称中铁公司）、邓树友提供劳务者受害责任纠纷一案，不服容县人民法院（2020）桂0921民初366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 天津强川公司上诉请求：1.撤销容县人民法院（2020）桂0921民初366号民事判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误。首先，关于被上诉人的医疗费，在被上诉人住院治疗过程中，上诉人曾经向其支付了部分医疗费用，对此，被上诉人也是认可的，但一审法院在对该费用进行核算时，并未予以扣除，属于案件事实认定不清的情形；同时，一审法院认为被上诉人对于事件的发生承担30%的责任是错误的，被上诉人作为破桩工作人员，对于其危险性是明知的，但其仍然在未采取任何防护措施的情况下进行施工，对于事故的发生应承担主要责任，乃至全部责任，而非承担次要责任，上诉人将案涉劳务分包给邓树友组织人员施工，对于破桩工作，国家没有法律法规要求需具备资质，上诉人在分包过程中不存在违法违规行为，对事故的发生不存在过错，不应与雇主邓树友承担连带责任。其次，关于被上诉人伤残鉴定报告的认定问题，一审法院认可被上诉人自行委托鉴定机构作出的鉴定意见，而未采纳上诉人要求对其伤残等级及其“三期”由法院指定或者上诉人与被上诉人共同选定的方式确定鉴定机构进行鉴定的意见，上诉人认为该鉴定报告不应当做为本案的证据予以采用，一审法院采用该证据明显不当;再次，关于被上诉人被抚养人生活费问题，一审法院在进行计算时，核算标准是按照2020度广西壮族自治区基本统计数据进行计算的，但是关于被抚养人的年限计算却是按照事件发生时进行计算的，属于适用法律错误的情形;最后，一审法院认定上诉人与邓树友承担连带责任属于适用法律错误的情形。综上所述，一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，请求二审依法发回重审或予以改判。 唐专荣辩称，1.根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，案涉建筑劳务包含了整个工地上的劳务，上诉人明知邓树友不具备相关资质，而仍将劳务给邓树友分包，上诉人存在严重过错；2.上诉人主张已支付医疗费问题，应由上诉人提供证据；3.一审两次答辩举证期间上诉人均没有提出重新鉴定的问题，一审判决采纳鉴定意见是合法合理的；4.关于被扶养人扶养费问题，一审判决是正确的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 中铁公司述称，中铁公司签订的是劳务分包合同，依法不应承担本案事故责任，至于天津强川公司与邓树友责任分担问题与中铁公司无关。 邓树友述称，被上诉人发生事故的地点是在49#，不是在邓树友与天津强川公司所签订合同的43#、45#处，对43#、45#以外范围，邓树友没有与强川公司签订合同，邓树友只是提供设备，一审判决邓树友承担连带责任，邓树友是有异议的，邓树友垫付的医药费一审也没有扣除。 唐专荣向一审法院起诉请求：一、判令天津强川公司、中铁公司、邓树友连带赔偿医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金等损失共585421元给唐专荣；二、本案诉讼费由天津强川公司、中铁公司、邓树友承担。 一审法院认定事实：容县容州商业城三期工程（容州公园·尊府）系中铁公司承包的工程。2017年4月25日，天津永晟（强川）建筑劳务有限公司（甲方）与邓树友（乙方）签订《旋挖桩（灌注）桩头破除劳务合同》，合同工程名称为容县容州商业城三期工程（容州公园·尊府）43#、45#、及地下室；承包范围为清桩头，破除桩头，清洁破除的桩头面及桩渣，43#、45#及地下室所有桩头破除、清理。合同约定从1.0桩径至1.8桩径按每立方米190元计算；安全事故3000元以内由乙方负责，超出3000元由甲乙双方共同协商解决；乙方人员保证不少于5人现场作业；所有机械和劳保用品由乙方自己负责，甲方不提供。同年10月10日，中铁公司（甲方）与天津强川公司（乙方）签订《工程劳务分包合同》，合同工程名称为容县容州商业城三期工程（容州·公园尊府），劳务分包内容为42#、48#、49#楼及其地下室主体结构、二次结构及粗装修工程；合同约定乙方发生安全事故及其他人身、财产损害的，其责任和费用由乙方承担。2017年，邓树友雇请唐专荣到容县容州商业城三期工程（容州·公园尊府）工地从事破桩作业，邓树友支付给唐专荣的工钱是每立方米120元。2018年1月13日下午，唐专荣在该工地破桩工作中，被铁渣飞溅射伤右眼。唐专荣受伤后，由天津强川公司派人送到容县人民医院检查，因病情严重，当天转到玉林市第一人民医院检查，经医院拍片、检查后建议唐专荣到广西医科大学第一附属医院治疗。邓树友与天津强川公司商议后，由天津强川公司安排人员及车辆于2018年1月14日送唐专荣到广西医科大学第一附属医院住院治疗，2018年1月19日出院，用去医疗费8245.29元，出院诊断：1、右眼球穿通伤；2、右眼外伤性白内障；3、右眼眶内异物。2018年9月27日，唐专荣再次到广西医科大学第一附属医院住院治疗，2018年9月29日出院，用去医疗费2726.23元，出院诊断：1、右眼眼球萎缩；2、右眼角膜白斑；3、右眼球破裂修补术后。唐专荣除了两次住院治疗外，先后多次到广西医科大学第一附属医院门诊检查、治疗以及在南宁市目康医疗器械经营部购买残疾辅助器具（义眼），共用去医疗费用13404.58元。唐专荣为了治疗往返玉林和南宁，共用去交通费3318.20元。2018年11月22日，唐专荣委托玉林市明正司法鉴定所对其伤残程度等级和误工期、护理期、营养期时限进行法医学鉴定。同年12月11日，该鉴定所作出玉明正司鉴所[2018]临鉴字第626号《司法鉴定意见书》，鉴定意见(一）被鉴定人唐专荣因本次意外事故致右眼球穿通伤，经治疗后，遗留右眼球萎缩，构成七级伤残。（二）被鉴定人唐专荣因本次意外事故致右眼球穿通伤，住院行手术治疗，其伤后误工期、护理期、营养期评定为：误工期为110日、护理期为20日、营养期为10日。本次鉴定，唐专荣用去鉴定费1800元。 另查明，邓树友与唐专荣均没有提供其具有相应工程施工资质以及安全生产条件设备。唐专荣的父亲唐咸江于1952年12月26日出生、母亲刘江玉于1962年4月13日出生，双方生育有两个子女。唐专荣与其妻子陆金平生育有三个子女，长女唐奕欣于2009年9月8日出生，二女唐宇欣于2012年5月23日出生，儿子唐嘉栋于2015年12月27日出生。 一审法院认为，唐专荣系邓树友雇请到容县容州商业城三期工程（容州·公园尊府）工地从事破桩作业，并由邓树友发放其劳动报酬，故唐专荣与邓树友形成雇工与雇主关系。唐专荣在从事雇佣活动中遭受人身损害，邓树友作为雇主应承担赔偿责任。邓树友从天津强川公司接此工程，并由天津强川公司与其结算工程款，邓树友与天津强川公司形成事实上的分包关系。天津强川公司作为发包人，没有审查接受发包的邓树友有无相应资质或者安全生产条件，违法将工程分包给不具有相应资质的邓树友，天津强川公司具有过错，依法应当与雇主邓树友承担连带赔偿责任。唐专荣在从事破桩过程中，未带防护设施，未尽到自身安全注意义务，致使铁渣射伤右眼，对此事故的发生具有一定过错，可以减轻侵权人的赔偿责任。中铁公司将该公司承包的工程部分发包给具有资质的天津强川公司，符合有关法律规定，不存在过错，不承担本次事故的责任。结合本案事实，根据事故当事人的过错程度，确定承担本次事故的30%的责任，邓树友和天津强川公司连带承担本次事故的70%的责任。对于唐专荣请求的医疗费24376.10元，有医院出具住院收费票据、住院病人费用清单、门诊收费票据、南宁市目康医疗器械经营部的发票证实，予以确认。对于唐专荣的伤残程度等级和误工期、护理期、营养期问题，经鉴定机构鉴定唐专荣因本次事故致右眼球穿通伤，经治疗后遗留右眼球萎缩，构成七级伤残以及伤后误工期为110日、护理期为20日、营养期为10日，天津强川公司、中铁公司、邓树友对上述鉴定意见没有提出重新进行鉴定，也没有提供证据证实该鉴定意见存在不真实的情形，该院对玉林市明正司法鉴定所作出玉明正司鉴所[2018]临鉴字第626号《司法鉴定意见书》予以确认。唐专荣请求按《2020年广西壮族自治区道路交通人身损害赔偿项目计算标准》计算误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费，符合规定，本院予以支持。唐专荣未提供其具备从事建筑业的资质且长期从事建筑业，故其请求按建筑业计算误工费不予支持，其误工费应按农、林、牧、渔业计算，误工费为15638.38元（51891元/年÷365天×110天）；唐专荣未提供其护理人员属长期从事居民服务、修理和其他服务业人员，故其请求该行业计算护理费，不予支持，其护理费应按农、林、牧、渔业计算，护理费为2843.34元（51891元/年÷365天×20天）；唐专荣两次共住院7天，其请求的住院伙食补助费700元，符合有关规定，予以确认；经鉴定原告构成七级伤残、营养期10天，其请求的残疾赔偿金277960元（34745元/年×20年×40%）、营养费400元（40元/天×10天）、符合规定，予以确认。关于唐专荣请求的被扶养人生活费，唐专荣父母生育有两个子女，唐专荣定残时，其父亲已年满66周岁，应计算14年，唐专荣请求按农村居民计算其父亲的生活费，予以准许，被扶养人唐咸江的生活费为33726元（12045元/年×14年÷2人×40%），即每年的生活费为2409.20元；事故发生时，唐专荣的长女唐奕欣已年满8周岁、二女儿唐宇欣已年满5周岁、儿子唐嘉栋已年满2周岁，故被扶养人唐奕欣的生活费为43182元（21591元/年×10年÷2×40%），即每年的生活费为4318.20元；被扶养人唐宇欣的生活费为56136.60元（21591元/年×13年÷2×40%），即每年的生活费分别为4318.20元；被扶养人唐嘉栋的生活费为69091.20元（21591元/年×16年÷2×40%），即每年的生活费分别为4318.20元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“……被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均年生活消费支出额”的规定，唐专荣请求的上述四个被扶养人每年的生活费没有超过城镇居民人均年生活消费支出，故唐专荣请求的被扶养人生活费应为202135.80元（33726元＋43182元＋56136.60元＋69091.20元）。对于唐专荣请求的精神损害抚慰金问题，本起事故造成唐专荣七级伤残，对其今后的生活、工作及精神等各方面均造成严重的损害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，唐专荣请求赔偿精神损害抚慰金合法合理，但精神损害抚慰金的数额应根据当地平均生活水平、赔偿义务人的经济承受能力以及行为人的过错等综合因素考虑，确定精神损害抚慰金为15000元。对唐专荣请求的交通费3478.20元，有相关交通费票据证实的有3318.20元，有票据证实的部分，予以确认。对于唐专荣请求的后续治疗费20000元，该费用尚未实际产生，不予确认。唐专荣请求的鉴定费1800元，有鉴定机构出具的票据证实，予以确认。综上所述，唐专荣因本起事故造成的损失：1.医疗费24376.10元；2.误工费15638.38元；3.护理费2843.34元；4.住院伙食补助费700元；5.残疾赔偿金277960元；6.营养费400元；7.被扶养人生活费202135.80元；8.精神损害抚慰金15000元；9.交通费3318.20元；10.鉴定费1800元，以上合计544171.82元。对于唐专荣的上述损失，由邓树友与天津强川公司连带赔偿380920.27元（544171.82元×70%）给唐专荣。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第二十六条、第三十五条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，一审法院判决：一、天津强川公司与邓树友连带赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、被扶养人生活费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共380920.27元给唐专荣；二、驳回唐专荣的其他诉讼请求。本案减半收取受理费4827元，由唐专荣负担1686元，天津强川公司与邓树友负担3141元。 二审期间，邓树友提交两张照片，拟证明邓树友承接的破桩劳务只是43#和45#，唐专荣出事的地点是49#，属唐专荣与其他人承接的劳务，邓树友不应承担赔偿责任。天津强川公司质证认为，所有的破桩工程均为邓树友承接，机械和工人都是他提供的，唐专荣出事后是邓树友用车送去医院，邓树友也积极垫付了医药费。唐专荣质证认为，事发地点确实是在49#，但也是邓树友安排施工的。中铁公司认为对邓树友提交的证据真实性和证明内容由法院认定。中铁公司提交了两份照片，分别为三级安全教育登记表和唐专荣安全考试答卷。拟证明其公司已进行安全教育，唐专荣的安全考试是合格的。天津强川公司质证认为对中铁公司提交证据的三性予以认可，说明破桩工作应当配备相应的安全防护装备，但唐专荣没有按照破桩工作的流程规范及配戴安全防护装备，强行破桩，对事故的发生应承担全部或主要责任。唐专荣质证认为，对中铁公司提交的证据三性不予认可，不能证明是安全培训，对证明内容不予 -9- 认可，如果确实进行了培训，则说明天津强川公司和中铁公司是共同的雇主。邓树友质证认为，中铁公司提供的证据证明唐专荣是天津强川公司的工人，不是邓树友雇请的工人。其他当事人未提交新证据。本院认为，事发地点虽在49#，但49#破桩工程的机械和工人均是邓树友提供，工程款亦是由天津强川公司支付给邓树友，可认定49#破桩工程也是邓树友承接。 经审理查明，一审认定的事实除对唐专荣被扶养人生活费计算有误外，其余属实，本院予以确认。 另查明，破桩就是对新建楼房基础桩柱超灌部分进行破除，做一个统一的平面，桩柱高出地面约一米左右，主要是混凝土，部分也需切割钢筋。唐专荣等施工人员工资均由邓树友发放，工钱按每立方米120元计，多劳多得，独立核算，按照各人所完成的工作量计算，事发时唐专荣因锤击桩头被水泥渣飞溅射伤右眼。本案的破桩工程只是中铁公司分包给天津强川公司劳务合同中的一部分，同时还有其他项目的分包，除43#和45#楼外，42#、48#以及49#楼的破桩工程款也由天津强川公司支付给了邓树友。中铁公司所承包的该工程已基本完工，其与天津强川公司的工程款已结算完毕。事故发生后，天津强川公司与邓树友分别支付了3000元和6000元医药费给唐专荣。事故发生于2018年1月13日，唐专荣的误工期为110天，则被扶养人生活费应从2018年5月4日起算，唐咸江需扶养年限为14.64年，唐奕欣需扶养年限为9.32年，唐宇欣需扶养年限为12.05年，唐嘉栋需扶养年限为15.65年，唐专荣请求的被抚养人生活费应为：（21591元/年×14.64年×40%）＋[21591元/年×(15.65－14.64）年÷2人×40%）]=130798.28元。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、天津强川公司应否对唐专荣的损失承担赔偿责任，如需承担，应如何承担？二、唐专荣的合理损失应为多少？ 关于第一个争议焦点问题，本院认为，本案为建设工程劳务分包的劳务者在提供劳务过程中受害引发的纠纷，中铁公司将承包的工程部分发包给天津强川公司，天津强川公司与邓树友签订《旋挖桩（灌注）桩头破除劳务合同》，将破桩工程分包给邓树友，破桩工程属建筑施工行为，工程承包人应具备相应的施工资质，而邓树友及唐专荣等施工人员均没具备相应资质，天津强川公司作为发包人，没有审查接受发包的邓树友有无相应资质或者安全生产条件，违法将工程分包给不具有相应资质的邓树友，导致发生本案伤害事故，天津强川公司具有过错，应承担相应的过错责任。邓树友雇请唐专荣等人进行实际施工，双方之间形成劳务关系，唐专荣在提供劳务过程中遭受人身损害，邓树友作为接受劳务者应承担赔偿责任。邓树友主张其所承接的劳务只是43#和45#，唐专荣出事的地点是49#，属唐专荣与其他人承接的劳务，邓树友不应承担赔偿责任，经查，与事实不符，本院不予采信。唐专荣在破桩过程中，没有配戴防护设施，未尽到自身安全注意义务，对事故的发生具有一定过错，亦应对自己受伤承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”一审法院根据本案各方当事人的过错程度，确定由唐专荣自负30%的责任，邓树友与天津强川公司连带承担唐专荣经济损失70%的赔偿责任，符合本案事实及相关法律规定，本院予以维持。天津强川公司上诉主张其对事故的发生不存在过错，不应与雇主邓树友承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”为减少当事人诉累，根据“尽可能一次性解决纠纷”原则，本院综合本案的实际情况，确定天津强川公司与邓树友的内部责任按3：7的比例分担，天津强川公司或邓树友如承担的赔偿责任超过本方应承担的责任份额，可向另一方追偿。 二、关于焦点二，上诉人天津强川公司提出在唐专荣住院治疗过程中，曾向其支付了部分医疗费用，且对唐专荣伤残等级及“三期”的鉴定、被扶养人生活费计算等问题有异议，对此，本院综合评析如下：1.关于医疗费。经二审庭审核实，唐专荣认可在住院治疗期间，天津强川公司及邓树友分别支付了3000元和6000元医疗费，该9000元应予扣减，一审未予扣减不当，本院予以纠正。2.关于伤残等级及“三期”的鉴定问题。天津强川公司一审期间没有提出重新鉴定的申请，也未能提供证据证明鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条应当重新鉴定的情形，本院认为，唐专荣的伤残等级以及“三期”鉴定均符合事实，本院予以采信。3.关于被扶养人生活费问题。一审法院对存在数个被扶养人时的被扶养人生活费理解错误，导致计算出现错误，本院依法纠正如下：事故发生于2018年1月13日，根据一审确定的误工期110天，则扶养费应从2018年5月4日起算，唐咸江出生于1952年12月26日，需扶养年限应为14.64年（计至80周岁），唐奕欣出生于2009年9月8日，需扶养年限应为9.32年，唐宇欣出生于2012年5月23日，需扶养年限应为12.05年，唐嘉栋出生于2015年12月27日，需扶养年限应为15.65年（三个子女均计至18周岁），根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款：“……被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均年生活消费支出额”的规定，唐专荣请求的被扶养人生活费应为：（21591元/年×14.64年×40%）＋[21591元/年×(15.65－14.64）年÷2人×40%）]=130798.28元。4.关于精神损害抚慰金。因精神损害抚慰金是填补受害人所遭受的精神损害，在确定精神损害抚慰金时已考虑到被侵权人的过错，所以对精神损害抚慰金不应再按侵权责任比例分摊，应由侵权人全额承担。一审判决将精神损害抚慰金15000元与其他损失一起按过错比例分担不符合法律规定，本院予以纠正。对于唐专荣的损失，应由邓树友与天津强川公司连带赔偿的数额应为457834.30元×70%＋15000元=335484.01元，邓树友与天津强川公司分别支付给唐专荣的6000元和3000元应予减除。故邓树友应赔偿唐专荣损失为335484.01元×70%－6000元=228838.81元，天津强川公司应赔偿唐专荣损失为335484.01元×30%－3000元=97645.20元，邓树友与天津强川公司互负连带赔偿责任，如一方支付超出自己赔偿数额的，有权向另一方追偿。 综上所述，一审判决认定唐专荣的损失有误，导致实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销容县人民法院（2020）桂0921民初366号民事判决； 二、邓树友赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、被扶养人生活费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金合计228838.81元给唐专荣； 三、天津强川建筑劳务有限公司赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、被扶养人生活费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金合计97645.20元给唐专荣； 四、邓树友、天津强川建筑劳务有限公司对上述二、三项互负连带赔偿责任； 五、驳回唐专荣的其他诉讼请求。 上述判决所确定的债务，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期间最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费减半收取4827元，由唐专荣负担2135元，邓树友负担1884元，天津强川公司负担808元；二审案件受理费9654元（天津强川公司已预交），由唐专荣负担1380元，天津强川公司负担8274元。 本判决为终审判决。 审 判 长  蒋 慧 审 判 员  张能旺 审 判 员  陈明学 二〇二〇年十二月三十日 法官助理  袁 梅 书 记 员  文 洁