福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终6985号 上诉人（原审原告）：福建省亚美工贸有限公司，住所地福建省福州市闽侯县竹岐乡竹西村溪口116号2＃—3＃厂房。 法定代表人：陈美英，总经理。 委托诉讼代理人：江燕，福建戊海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：德安县塑丽龙纺织有限公司，住所地江西省九江市德安县工业园西区（杨桥加油站对面）。 法定代表人：姚建国，董事长。 委托诉讼代理人：陈永华、余凯，北京市炜衡（福州）律师事务所律师。 上诉人福建省亚美工贸有限公司（以下简称“亚美公司”）因与被上诉人德安县塑丽龙纺织有限公司（以下简称“塑丽龙公司”）定作合同纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2020）闽0121民初1488号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 亚美公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持亚美公司的诉讼请求；2.判令塑丽龙公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、塑丽龙公司未按交付进度生产货物，向亚美公司明确表示并且以自己的行为表明无法按期履行合同义务。1.塑丽龙公司联系人陈道宇以微信方式告知亚美公司，工人不做，无法按交付进度生产货物。2.塑丽龙公司未接受亚美公司看货要求，佐证其未开工生产。3.塑丽龙公司延期交货，是因为其他工厂工价高、工人不做、无法开工生产。4.塑丽龙公司生产交付周期为20天左右，其应在交货期限20天前开工，才来得及按期交货，故其开工义务在先，塑丽龙公司才是先履行义务主体。5.塑丽龙公司逾期交货，应承担违约赔偿金2283200元。二、塑丽龙公司拒不完全交付第三批货物，亚美公司为防止损失扩大而额外增加货物加工费1118000元、海运退柜费11072元、赴美与PME买家交涉差旅费38676.28元，前述费用应由塑丽龙公司承担。三、塑丽龙公司收款后未按合同约定开具增值税专用发票，应赔偿亚美公司退税损失929724.34元。四、案件受理费43276元、财产保全费5000元、律师费178850元，系亚美公司支出的合理维权费用，按照合同约定，应由塑丽龙公司承担。 塑丽龙公司辩称，一、合同明确约定亚美公司应于2019年6月20日前支付第一笔货物的提货款，在亚美公司代表陈美英与塑丽龙公司代表陈道宇的聊天记录中，塑丽龙公司多次催促亚美公司支付提货款，但亚美公司多番拖延拒不支付。在亚美公司未支付提货款的前提下，塑丽龙公司甚至先向亚美公司发了货，而亚美公司最终还是延期33天支付第一笔提货款，逾期31天支付第二笔提货款，第三笔提货款至今尚未支付。亚美公司已构成先违约，塑丽龙公司因此获得先履行抗辩权，而不构成违约。亚美公司主张塑丽龙公司无法开工，但事实上塑丽龙公司已经在生产货物，并且已经将货物交付给了亚美公司，反而亚美公司从未催告过塑丽龙公司交付货物。二、亚美公司主张的一系列损失首先是由亚美公司自身的违约行为导致的，与塑丽龙公司无关，并且其证明损失的证据的真实性与关联性都经不起考究。亚美公司主张的退税损失，该退税损失并未实际产生，亚美公司在一年多的时间内也从未向塑丽龙公司催告，未向税务部门申请延期退税，怠于行使权利，完全不符合正常的交易习惯与逻辑。作为一个长期经营出口贸易的公司，亚美公司可以用其他进项的发票先行申报退税，待塑丽龙公司开具发票之后再申报该笔项目的退税。塑丽龙公司不开具发票的原因也是因为亚美公司拒不支付剩余货款。塑丽龙公司多次表示只要亚美公司支付货款后，就会向亚美公司开票。 亚美公司向一审法院起诉请求：1.判决塑丽龙公司赔偿亚美公司损失4559522.62元以及自2019年6月28日开始计算的利息；（以4559522.62元为基数，自2019年6月28日至2019年8月19日为止按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年8月20日至款项还清之日为止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.由塑丽龙公司承担本案诉讼费、诉前保全费。 一审法院认定事实：2019年5月20日，亚美公司（甲方、采购方）与塑丽龙公司（乙方、供应商）就采购涤纶蚊帐事宜签订编号为190503SY001的《采购合同》一份，约定：1.亚美公司委托塑丽龙公司生产涤纶蚊帐总数量为1600000顶，分三次出货，出货日期及数量分别为2019年6月28日前出货50万顶、2019年7月13日前出货55万顶、2019年7月28日前55万顶；2.定金、提货款及质保金的付款时间及方式，亚美公司应支付定金30％，不迟于2019年5月21日前电汇6849600元给塑丽龙公司。亚美公司分三期支付60％的提货款给塑丽龙公司，支付的时间分别为第一期货物的提货款不迟于2019年6月20日前电汇4281000元、第二期货物的提货款不迟于2019年7月5日前电汇4709100元、第三期货物的提货款不迟于2019年7月25日前电汇4709100元。亚美公司应支付10％的质保金给塑丽龙公司，第一期货物的质保金不迟于2019年7月25日前电汇713500元、第二期货物的质保金不迟于2019年8月3日前电汇784850元、第三期货款的质保金不迟于2019年8月25日前电汇784850元。3.违约金，如果乙方不按照本合同的规定准时交货，每延期一天，乙方应向甲方支付延期货款的1%的赔偿金，赔偿违约金最高限额为合同总价的10%。逾期超过10天甲方有权部分或全部终止合同。如因乙方逾期交货导致甲方被最终买家PMI索赔，乙方应赔偿甲方的损失和费用。……甲方必须按照合同规定的付款时间付出对应的款项，如果甲方未及时付款，每延期一天，甲方应向乙方支付延期货款的1%的赔偿金，赔偿违约金额最高限额为合同总价的10%。 合同订立后，亚美公司于2019年5月21日向塑丽龙公司支付6849600元定金。2019年7月23日，亚美公司通过银行账户向塑丽龙公司汇款4300000元。2019年8月5日，亚美公司通过银行账户向塑丽龙公司汇款4709000元。塑丽龙公司于2019年6月30日至7月16日向亚美公司发货54.5万顶、于2019年7月27日至8月19日向亚美公司发第二批货物55万顶、2019年9月1日至9月2日发第三批货物24万顶。 嗣后，双方因合同履行过程中交付时间产生纠纷，亚美公司诉至闽侯县人民法院请求塑丽龙公司赔偿损失。 一审庭审中，塑丽龙公司确认其就关于本案中金额为8081450元的增值税票据未向亚美公司交付。 一审另查明，塑丽龙公司因亚美公司款项支付问题诉至闽侯县人民法院请求向亚美公司偿还本息。闽侯县人民法院于2020年3月30日作出（2020）闽0121民初152号民事判决书判决：一、亚美公司与塑丽龙公司于2019年5月20日签订编号为190503SY001的《采购合同》自判决生效之日起解除；二、亚美公司应在本判决生效之日起十日内向塑丽龙公司加工费3191850元及逾期支付加工费的违约金（违约金计算办法：截止2020年3月13日止为210970.13元。自2020年3月14日起至还清之日止的违约金，以3191850为基数，利率按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）三、亚美公司应在判决生效之日起十日内向塑丽龙公司支付律师费35000元；四、驳回塑丽龙公司的其他诉讼请求。 一审法院认为：案件的案由为定作合同纠纷，亚美公司与塑丽龙公司于2019年5月20日签订编号为190503SY001的《采购合同》明确约定了标的物涤纶蚊帐的规格型号及颜色，外包装按亚美公司通知要求印刷等，可以认定该合同的标的物为特定物而非种类物。塑丽龙公司为亚美公司生产特定的产品，符合定作合同的法律特征，案由应为定作合同纠纷。 其次，关于亚美公司主张塑丽龙公司应赔偿其损失4559522.62元以及自2019年6月28日开始计算的利息的诉讼请求，庭审中亚美公司将诉请明确为两项，其中关于塑丽龙公司违约行为导致其不完全交付第三批货物额外增加的加工费1118000元、海运退柜费11072元、赴美与PMI买家交涉的差旅费用38676.28元及律师费等合理费用支出的部分请求，该请求基于塑丽龙公司违约行为。一审法院认为，亚美公司与塑丽龙公司于2019年签订合同号为190503SY001的《采购合同》明确约定了亚美公司支付提货款时间先于塑丽龙公司的出货时间，亚美公司作为先履合同义务一方未按约定支付加工费，属违约行为，应承担违约责任。塑丽龙公司作为后履行合同义务一方有权行使先履行抗辩权，在先履行一方未履行合同义务时，有权拒绝履行自己的义务。塑丽龙公司迟延交付货物的行为不构成违约。故亚美公司的主张无事实和法律依据，不予支持。 亚美公司主张另一部分损失系因塑丽龙公司未向其公司交付价税合计为8081450元的增值税专用发票，产生税费损失，并导致其公司无法进行退税抵扣，进而产生未退税损失929724.34元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据财政部、国家税务总局发布的财税［2012]39号《关于出口货物劳务增值税和消费税政策的通知》第四条第一项的规定，生产企业申请出口退（免）增值税的计税依据为出口发票，而国家税务总局2013年第12号关于《出口货物劳务增值税和消费税管理办法》的规定第二条第十八项的规定，买卖双方因经济纠纷，未能按时取得出口退（免）税申报凭证的，出口企业应在退（免）税申报期限截止之日前向主管税务机关提出申请，并提供相关举证材料，经主管税务机关审核、逐级上报省级国家税务局批准后，可进行出口退（免）税申报。亚美公司明知因双方经济纠纷诉讼可能导致无法取得相关申报凭证，未向税务机关提出延期申报申请，应由其自行承担不利后果。亚美公司主张因塑丽龙公司未向其交付增值税发票导致无法出口退税的依据不足，故对亚美公司要求塑丽龙公司赔偿因未能进行出口退税申报所造成的损失的诉讼请求不予支持。 一审法院判决：驳回亚美公司全部诉讼请求。案件受理费43276元，减半收取计21638元，由亚美公司负担。 二审中，双方均没有提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。 另查明：1.《采购合同》第3.6条约定：“乙方（塑丽龙公司）应按照甲方（亚美公司）要求的时间开具真实、合法、完税且无任何税务瑕疵的增值税专用发票。”2.本院于2020年9月18日作出（2020）闽01民终3779号民事判决，维持闽侯县人民法院（2020）闽0121民初152号民事判决。 本院认为，根据《采购合同》约定，亚美公司应于合同签订次日支付全部货款30%的定金，并于塑料丽龙公司三期发货前支付相应提货款。亚美公司除依约支付了定金外，第一期、第二期提货款的支付时间均有迟延且未足额支付，第三期提货款至今未付，其行为已构成违约。塑丽龙公司作为后履行合同义务方，有权行使先履行抗辩权，在亚美公司未依约支付提货款前拒绝交货，并不因此构成违约。塑丽龙公司总经理陈道宇在与亚美公司法定代表人陈美英的微信联系记录中，并未明确表示塑丽龙公司将不履行合同义务，且从合同实际履行情况看，塑丽龙公司在尚未收到第一期提货款的情况下即向亚美公司交付了该期全部产品，在尚未收到第二期提货款的情况下即开始交付该期产品，在未收到第三期提货款的情况下即交付了该期部分产品，故亚美公司主张塑丽龙公司预期违约，理由不能成立。亚美公司主张的各项损失均以塑丽龙公司违约为基础，而该基础并不成立，其主张不能成立，一审不予支持并无不当。 关于开具发票问题。根据《采购合同》第3.6条约定，塑丽龙公司应按亚美公司要求的时间开具发票。现有证据无法证明亚美公司曾向塑丽龙公司提出开票要求，加之亚美公司未如期支付提货款，违约在先，故塑丽龙公司对已收加工费仅开具部分发票，并不违约。但鉴于收款后向亚美公司开具足额发票系塑丽龙公司的法定义务，且本院另案生效判决对塑丽龙公司主张的剩余加工费亦予以支持，本院确定塑丽龙公司应于本判决生效后三日内就已收但尚未开票部分加工费向亚美公司开具8081450元的增值税专用发票。 综上，亚美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43276元，由福建省亚美工贸有限公司负担。一审案件受理费的负担，执行一审法院的决定。 本判决为终审判决。 审 判 长 王燕燕 审 判 员 林星星 审 判 员 徐 晶 二〇二〇年十二月十五日 法官助理 康芳玲 书 记 员 唐 攀