广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0304民初847号原告：程爱兰，女，汉族，1957年3月18日出生，住址浙江省龙游县。委托诉讼代理人：郭生华，上海段和段（深圳）律师事务所律师。被告：深圳前海国诚资本管理有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路******（入驻深圳市前海商务秘书有限公司），统一社会信用代码91440300359130012K。法定代表人：陈沛。被告：中信银行股份有限公司深圳分行，营业场所深圳市福田区中心三路8号卓越时代广场二期一层（15A、15-19、34-36、41-43）及五层至十层，统一社会信用代码91440300192207267P。负责人：芦苇。委托诉讼代理人：陈秋萍，广东嘉得信律师事务所律师。被告：许艳，女，汉族，1977年12月18日出生，住址安徽省池州市贵池区。被告：深圳市裕创房地产开发有限公司，住，住所地深圳市福田区梅林街道梅都社区梅林路**卓越梅林中心广场（**越汇A1108，统一社会信用代码91440300MA5DMW7J5Q。法定代表人：姚颖晖。原告程爱兰与被告深圳前海国诚资本管理有限公司（以下简称国诚资本公司）、中信银行股份有限公司深圳分行（以下简称中信银行）、许艳、深圳市裕创房地产开发有限公司（以下简称裕创公司）合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年7月6日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人郭生华、被告中信银行委托诉讼代理人陈秋萍到庭参加诉讼。被告国诚资本公司、许艳、裕创公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、被告裕创公司回购原告持有的基金份额并向原告支付本金100万元及收益（收益按年化11.5%计算）；二、被告裕创公司向原告支付违约金（以100万元为计算基数，按照日万分之五计算至实际清偿完毕之日）；三、被告裕创公司向原告承担律师费10000元；四、被告裕创公司向原告承担聘请担保公司费用2000元；五、其他被告对被告裕创公司债务承担连带清偿责任；六、被告承担本案诉讼费用。后原告于庭审中撤回第四项诉讼请求。事实与理由：2018年6月26日，原告与被告国诚资本公司签订《国城安鑫私募股权并购基金（基金合同）在案，主要约定了合同当事人的权利和义务并约定了违约责任（二十二条）及第二十三（二）款约定任何因本合同而引起的争议，可向深圳仲裁委员会提出仲裁申请。基金合同签订后，原告在当日向指定收款账户支付100万元作为认购出资款。同时，被告国诚资本公司向原告出具了《项目说明书》，即被告国诚资本所募集的资金用于投资被告裕创公司的股权并将资金用于深圳市龙岗平湖街道城市更新项目并约定了业绩比较基准，其中，100万至300万元期间为10.5%（基准收益（年化）。同日，为了坚定原告投资的决心，原告与被告国诚资本公司和被告裕创公司签署《股权回购协议》，协议：1.被告裕创公司自愿以本协议约定的条件回购届时原告所持有的基金份额及回购的标的；2.第二条约定回购条件；3.第三条约定回购价格，即实际投资额100万元×（1+业绩比较基准（11.5%）×投资期）-已分配金额；4.被告裕创公司未按约定支付回购款，如逾期，则每逾期一天，还应按应付而未支付金额的万分之五按日向原告支付违约金；5.如产生争议，有权向甲方住所地人民法院提起诉讼。上述各项协议签署后截至2019年2月，原告按月依约收到被告支付的收益。另，被告许艳出于保证项目投资的安全性，给投资者一个稳定收益的表象，向各投资者出具个人承担无限连带责任保证的函。2018年年底，被告国诚资本的项目负责人多次向原告表达项目因为政府批文的问题可能很难推动了，要求合同延期一年，遭到包括原告在内的多名投资人的拒绝。被告拒不回购基金份额并拒不支付回购对价款的行为已经严重损害了原告权利，原告遂提起诉讼。被告中信银行辩称：一、原告并没有充足证据证明被告未履行基金合同约定义务，也未举证证明原告的投资损失与被告的托管行为有直接因果关系，其提交的证据不能证明其主张，应自行承担举证不利后果。《基金合同》系原告、基金管理人、被告三方签署，合法有效，本案基金已在中国基金业协会进行备案。根据我国合同法，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。根据《基金合同》第二十二条违约责任约定，托管人仅承担合同约定的相关责任及义务，管理人不得以托管人名义或者利用托管人商誉进行非法募集资金、承诺投资收益等违规活动。被告作为基金托管人从未承诺原告的私募基金投资本金及收益，且目前该基金并未进行清算，实际基金收益不清楚，基金财产是否收到损失，损失多少不明确。如果清算后财产有损失，根据《基金合同》约定原告自行承担投资风险；二、本案基金不构成保本保收益安排。我国法律规定及《基金合同》约定，基金管理人及基金托管人均不能对基金投资人做出保本保收益的承诺。私募基金投资不具有保本保收益的属性。业绩比较基只是基金收益参考的一个及格线，映射基金管理人的管理能力，但是，基金业绩比较基准不等于承诺保底保收益。原告作为合格投资者在《基金合同》中基金风险提示函签字，作为一个完全民事行为能力人，应当知悉基金投资属于高风险的行为，既有盈利的可能，也有亏损的可能，现诉求被告就其投资本金及收益未能兑付承担连带清偿责任，既不符合法律规定也不符合基金合同的约定，更违背私募投资的本质。根据《商业银行资产托管业务指引》第十五条托管人承担托管职责仅限于法律法规规定和托管合同约定，不承担除自身应尽职之外的连带责任；三、原告主张投资本金及收益计算依据的《项目说明书》、《保证函》、《股权回购协议》系原告与其他被告之间的协议，从未向被告进行披露，被告对此并不知情，未在协议上签署协议，与被告无关。其他被告均未应诉答辩。本院经审理查明，2018年6月26日，原告（基金投资者）与被告国诚资本公司（基金管理人）签订《国诚安鑫私募股权并购基金基金合同》，约定原告认购100万元基金份额，基金的存续期限为自基金成立之日起2年（其中第一年为投资期，第二年开始为退出期）。每期基金单元的存续期均自该期基金成立之日起算，每期基金单元的具体存续期限届时以基金管理人另行通知的为准。经基金管理人、基金托管人及全体基金委托人协商一致，本基金可以提前终止或展期。本基金各期基金份额享有同一业绩比较基准，均为11.5%/年。原告指定中国建设银行浙江龙游支行尾号4559账户为其认购、申购、赎回基金的账户。2018年6月29日，被告国诚资本公司向原告出具《国诚安鑫私募股权并购基金基金认购确认书》，载明管理人收到基金合同及认购资金100万元。同日，被告国诚资本公司出具《国诚安鑫私募股权并购基金收益分配方案》，注明国诚安鑫私募股权并购基金已经于2018年6月29日正式成立。根据基金合同的约定，原告的基准收益率为11.5%，自产品成立日起计算收益。第一次至第十二次收益的分配在每次分配日后3个工作日内完成，第十三次分配日分配应结付的收益及投资本金，并按《基金合同》的规定办理。收益分配方案备注，该方案为根据基金未来表现而测算的参考比较基准，最终以基金合同及项目实际运作分配收益为准。第一次收益分配金额9136.99元，预计分配日2018年7月25日；第二次收益分配金额9767.12元，预计分配日2018年8月25日；第三次收益分配金额9767.12元，预计分配日2018年9月25日；第四次收益分配金额9452.05元，预计分配日2018年10月25日；第五次收益分配金额9767.12元，预计分配日2018年11月25日；第六次收益分配金额9452.05元，预计分配日2018年12月25日；第七次收益分配金额9767.12元，预计分配日2019年1月25日；第八次收益分配金额9767.12元，预计分配日2019年2月25日；第九次收益分配金额8821.92元，预计分配日2019年3月25日；第十次收益分配金额9767.12元，预计分配日2019年4月25日；第十一次收益分配金额9452.05元，预计分配日2019年5月25日；第十二次收益分配金额9767.12元，预计分配日2019年6月25日；第十三次收益分配金额及本金1001260.27元，预计分配日2019年6月29日；本金及收益合计1115945.17元。另查明，2018年5月16日，原告（投资方或持股方）与被告裕创公司（回购方）、国诚资本公司（见证方）签订《深圳市裕创房地产开发有限公司股权回购协议》。载明，国诚安鑫私募股权并购基金是由深圳前海国诚资本管理有限公司发起并担任管理人的契约性基金，基金主要通过股权投资方式投资于创裕公司的股权，专项用于深圳平湖旧圩片区城市更新项目。原告作为合格投资者认缴100万份的基金份额，被告裕创公司自愿以约定条件回购原告持有的基金份额。回购条件为，在满足以下三个条件之日起5个工作日，原告有权要求被告裕创公司回购：1.自原告将投资款支付到基金指定账户之日起，且本基金成立满12个月后的10个工作日内，本基金未按基金合同约定向原告分配本金及收益，被告裕创公司原股东许艳未溢价受让本基金持有的被告裕创公司的股份；2.自本基金投资款支付到被投资项目指定账户之日起，且本基金成立满12个月内，原告持有的全部本基金出资份额未转让给第三方并办理完变更登记手续，原告仍合法持有本基金份额；3.自本基金投资款支付到本基金指定账户之日起，且本基金成立满12个月内，原告以履行基金合同约定的全部义务，并未有任何触犯法律法规的行为发生。回购价格计算方式为，回购价格=原告对本基金的实际投资额100万元*（1+业绩比较基准11.5%*投资期限）-已分配金额。如满足回购条件，被告裕创公司应在原告配合签署《基金份额转让协议》后10个工作日内支付回购对价。被告裕创公司未按协议约定时间足额支付回购价款的，每逾期一天，还应按应付而未付金额的万分之五按日支付迟延付款违约金。2018年6月26日，原告向国诚安鑫私募股权并购基金募集专户转款100万元。另查明，原告为证明被告许艳应对涉案债务承担连带责任，向本院提交了《个人保证函》。本院经查，该《个人保证函》落款“保证人”处加盖“许艳”私章。该保证函主要内容为，被告许艳自愿依据本保证函的约定以无限连带责任的方式向原告提供保证担保。保证范围为，原告所持有的国诚安鑫私募股权并购基金基金价值100万元的基金份额和基准收益。保证方式为无限连带责任保证。保证条件为，自基金成立之日至投资期满的10个工作日内，国诚资本公司未按基金合同的约定向原告分配本金及全部收益；自基金成立之日至投资期满，原告持有的全部基金份额未转让给第三方的。保证期限为，保证条件成立满5个工作日至投资人收回投资本金及全部收益为止。如原告未按期足额获得基金合同中约定的投资本金及收益，则投资人有权按约定向被告许艳追偿。另查明，原告银行账户显示，按照收益分配方案，原告已经收到2018年7月至2019年2月的投资收益，此后再未收到相应的分配金额，未分配的收益为2019年3月至2019年6月的收益，根据收益分配表计算共39068.48元。本院认为，本案为合同纠纷。原告与被告国诚资本公司签订的《国诚安鑫私募股权并购基金》，原告与被告裕创公司等签订的《深圳市裕创房地产开发有限公司股权回购协议》等均为各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。涉案《深圳市裕创房地产开发有限公司股权回购协议》约定回购条件为，自原告将投资款支付到基金指定账户之日起，且本基金成立满12个月后的10个工作日内，本基金未按基金合同约定向原告分配本金及收益，被告裕创公司原股东许艳未溢价受让本基金持有的被告裕创公司的股份；原告持有的出资份额未转让给第三方；原告已履行基金合同约定的全部义务，并未有任何触犯法律法规的行为发生。根据查明的事实，原告已依约履行出资义务，从原告指定的基金投资账户看，涉案基金仅分配了部分的投资收益。且本案被告裕创公司经本院合法传唤，无正当理由，拒不出庭应诉质证答辩，视为放弃相应的权利，并应承担不利法律后果。因此，本院对原告的该项主张予以采信，进而认定涉案回购协议约定的回购条件已经成就，被告裕创公司应依约履行回购义务。回购协议约定，回购价格=原告对本基金的实际投资额100万元*（1+业绩比较基准11.5%*投资期限）-已分配金额，原告主张裕创公司返还100万元本金并且支付未分配的收益39068.48元，本院予以支持。涉案回购协议还约定，在满足上述条件之日起5个工作日，原告有权要求被告裕创公司回购；如满足回购条件，被告裕创公司应在原告配合签署《基金份额转让协议》后10个工作日内支付回购对价。被告裕创公司未按协议约定时间足额支付回购价款的，每逾期一天，还应按应付而未付金额的万分之五按日支付迟延付款违约金。因此，原告主张被告裕创公司以本金100元为基数，按日万分之五的标准支付违约金，应自2019年7月12日开始起算，原告请求超出的部分，本院不予以支持。原告还主张被告国诚资本公司对涉案债务承担连带责任。本案中，原告基于其与裕创公司签订的《深圳市裕创房地产开发有限公司股权回购协议》提起的诉讼，并要求裕创公司按照约定承担回购义务。原告与被告国诚资本就签订的《国诚安鑫私募股权并购基金基金合同》中明确约定了仲裁条款，原告认为被告国诚资本公司存在违约并要求赔偿在本案中，本院不予处理。原告另要求被告许艳对涉案债务承担连带责任，因涉案《个人保证函》落款“保证人”处并无许艳签名，本院无法确认加盖的“许艳”私章是其本人真实意思表示。故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。原告要求被告中信银行承担连带责任，原告未举证证明被告中信银行存在违反合同约定及给原告造成损失的事实，对于原告的该请求，本院不予支持。原告向本院请求被告承担律师费10000元，该项诉讼请求没有合同依据，本院不予支持。综上，原告的诉讼请求部分成立，本院对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告深圳市裕创房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告程爱兰支付回购价款1039068.49元；二、被告深圳市裕创房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告程爱兰支付迟延付款违约金（以100万元为基数，按照日万分之五的标准，自2019年7月12日起计至实际清偿之日止）；三、驳回原告程爱兰的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13912.5元（已由原告预交），由原告负担137元，由被告深圳市裕创房地产开发有限公司负担13775.5元。如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知之日起七日内向该法院预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  周长波人民陪审员  邱卫华人民陪审员  贾建增二〇二〇年十二月二十五日书 记 员  温发林