云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终9833号上诉人（原审被告）：云南科源置业有限公司，住所地云南省昆明市五华区王筇路**。法定代表人：张华，董事长。委托诉讼代理人：杨斌、李瀚森，云南迪恒律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李韬，男，1975年12月14日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：刘胡香、李安，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南科源置业有限公司（以下简称“科源公司”）因与被上诉人李韬房屋买卖合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初17754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人科源公司的委托诉讼代理人杨斌、李瀚森，被上诉人李韬及其委托诉讼代理人刘胡香、李安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人科源公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判上诉人向被上诉人双倍返还定金412510元；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人即使构成违约，也不应承担双倍返还定金和赔偿损失的违约责任。上诉人确实表示案涉房屋已出售给他人，但是系因为与被上诉人多次沟通后不能对房屋成交单价达成一致意见，无奈只能转卖他人，即使上诉人存在没有按照认购协议约定签订房屋买卖合同的违约行为，被上诉人也存在相应的责任。2018年7月26日，被上诉人向上诉人申请将购买S2幢1层117号房屋的诚意金转至其妻子名下，由其妻子名义购买上诉人销售的其他房屋，足以证明被上诉人对当时上诉人销售房屋的房价是知晓的，但被上诉人一直未向上诉人主张损失，被上诉人知晓上诉人销售房屋的涨价情况是2018年4月23日，此后房屋涨价的部分导致的损失被上诉人不应再向上诉人主张。一审单纯用被上诉人单方委托的鉴定机构给出的评估价格就认定被上诉人的损失，上诉人难以接受如此高额且不合理的损失赔偿。2.虽然定金罚则和赔偿损失可以并处，但结合本案实际看，双方签订预售合同时房屋价格不过100余万元，一审判决的损失已超过房屋价格。本案主合同标的额不过100余万元，定金中上诉人多收取的部分不应认定为定金。3.双方并未协议约定违约方应当承担守约方为维护权益所产生的各种费用，即使上诉人败诉，也不当然需要承担被上诉人主张的相应费用，故一审判决上诉人承担鉴定费于法无据。被上诉人李韬辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李韬向一审法院起诉请求：1.判令被告双倍返还原告定金100万元；2.判令被告赔偿因其违约给原告造成的损失1418074元；3.判令被告赔偿原告为维护自身合法权益支付的鉴定费10000元、律师费28000元；4.由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年2月24日，原、被告签订一份《“云时代广场”房屋认购协议》，载明：位于昆明市物业，被告已取得该房屋商品房预售许可证证书号：预许昆字（一）号，预测建筑面积58.93平方米。乙方（原告）预定的该房屋每平方米建筑面积单价（已包含分摊的共有建筑面积）为17500元／㎡，总房款计1031275元。付款方式为银行按揭付款。同时约定，签署本协议当日，原告需付定金50万元，作为原、被告双方当事人订立《商品房购销合同》的担保，该定金在原、被告双方签署《商品房购销合同》后自动转为首期房款，原告应在签订本协议并付足定金之日起10日内到被告展示中心完成《商品房购销合同》的正式签订。若乙方（原告）逾期不签署《商品房购销合同》协议约定之定金甲方（被告）不予退还；如甲方（被告）拒绝与乙方（原告）签署《商品房购销合同》，则应双倍返还已收取的定金。2016年2月24日，原告委托其配偶郭岩从其卡号62×××06的帐户向被告帐户转账100万元，其中50万元系支付云时代广场Ｓ2-106号房屋的定金，后至2016年4月29日被告才向原告出具收款正式发票，确认收到上述50万元款项，载明销售的不动产楼牌号为Ｓ2-106号房屋，款项性质为售房款，单价（元／㎡）为17839.04元。2018年7月24日，被告向原告收取“Ｓ2-106、107号房屋改造费”1300元，并出具《收据》。2016年8月4日，被告取得云时代广场Ｓ1栋至Ｓ4栋的商品房预售许可证。2019年11月5日，原告委托云南春城司法鉴定中心对位于昆明市价值进行评估，该司法鉴定中心于2019年11月11日作出云春鉴【2019】资鉴字第393号《司法鉴定意见书》，评估鉴定基准日为2019年11月7日，鉴定意见：1.位于昆明市价格为人民币3334860元；2.位于昆明市价格为人民币2449349元。原告支付鉴定费20000元（其中涉案房屋鉴定费为10000元）、保全费5000元、保全担保费9824.3元。原告另案诉被告主张继续签订房屋买卖合同纠纷案已于2019年10月9日由昆明市中级人民法院作出（2019）云01民终4158号民事判决书。一审法院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.被告是否违约？2.若构成违约，则应承担的违约责任。针对第一个争议焦点,原、被告于2016年2月24日签订《认购协议》，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案的《认购协议》确认了商品房的单价、购买房屋的房号，为预约合同符合法律规定。双方仅建立预约合同关系，完成商品房买卖有待于双方就权利义务进一步磋商并形成合意，基于当事人的意思自治原则，被告在履行合同过程中拒绝按照协议约定的价格履行合同内容，未能举证证明其通知原告签订合同而原告不予签订，且在庭审中明确表示涉案房屋已转卖案外人，合同无继续履行的可能，应当认定被告违反《认购协议》的约定，违背诚实信用原则，其行为已构成违约。针对第二个争议焦点，关于原告已交纳定金的返还以及被告违约责任的承担，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”及《中华人民共和国担保法》第八十九条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，现由于被告的违约行为导致双方买卖合同目的无法实现，作为买受人的原告可以要求被告双倍返还定金，虽被告辩称双方约定的定金过高，应予调整，但一审法院认为，认购协议系被告单方制作的，且其为收取定金一方，其主动要求原告支付定金50万元，对其辩称不予认可。现被告未按照双方约定的协议内容继续签订商品房买卖合同，依法应向原告双倍返还定金共计100万元。至于其他损失赔偿，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，被告的行为导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以要求违约方支付其损失，现原告委托鉴定机构对房屋增值部分进行鉴定，并举证证明其损失为定金及房屋增值部分1418074元（2449349元-1031275元），而被告未提交相反证据反驳，故双倍返还定金不足以弥补原告的合法损失，根据损失填平原则，确认由被告限期向原告赔偿损失918074元（1418074元-500000元）。应当说明是，虽被告答辩称，现房价上涨，原告未及时起诉或与被告协商违约金事宜，系扩大损失。但原告于2018年9月11日另案起诉要求被告继续履行合同，签订正式房屋买卖合同，被告拒绝履行合同，亦未与原告协商解决违约金事宜，系被告自身的行为造成原告损失扩大，故对被告的主张不予认可。关于鉴定费10000元，本案因系被告违约所致，故确认鉴定费10000由被告负担。保全费、保全担保费并非诉讼之必须，原告主张由被告承担无事实和法律依据，不予支持。律师费，双方未约定承担主体，原告主张由被告承担无事实和法律依据，且前述违约金足以弥补原告的合法损失，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十九条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，判决：一、解除原告李韬与被告云南科源置业有限公司签订的《“云时代广场”房屋认购协议》；二、被告云南科源置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李韬双倍返还定金100万元；三、被告云南科源置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李韬支付其他损失918074元及鉴定费10000元；四、驳回原告李韬的其他诉讼请求。二审中，双方当事人没有向本院提交新证据。对于一审查明的案件事实，上诉人对“2019年11月5日，原告委托……保全担保费9824.3元”提出异议，主张与本案无关，不应作为事实予以确认。对此，被上诉人不认可，认为一审认定正确。此外，双方当事人对一审查明的其余案件事实均无异议，本院予以确认。针对上诉人所提事实异议，本院认为，该部分事实与本案审理具有直接关联，一审作为本案事实予以确认并无不当，对上诉人所提事实异议不予采信。综上，本院对一审查明的事实予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.上诉人应向被上诉人双倍返还的定金如何认定？2.上诉人应否支付被上诉人损失及鉴定费？如应支付，金额如何认定？本院认为，双方当事人对一审判决解除上诉人与被上诉人签订的《“云时代广场”房屋认购协议》均无异议，本院予以维持。针对争议焦点1，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。上诉人与被上诉人签订房屋认购协议，约定房屋总价款为1031275元，协议签订当日，被上诉人向上诉人支付了定金50万元。因双方约定的定金数额超过了主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力，故上诉人应向被上诉人双倍返还的定金为412510元（1031275×20%×2）。一审对此所作认定及处理有误，本院予以纠正。针对争议焦点2，案涉房屋认购协议以双方签订正式的商品房购销合同为目的，双方仅建立预约合同关系，上诉人不能举证证明其通知被上诉人签订合同而被上诉人不予签订，在本院受理的（2019）云01民终4158号案的庭审中也明确表示不愿意与被上诉人签订商品房购销合同，并陈述已将房屋卖予他人，故上诉人违反了房屋认购协议的约定，违背了诚实信用原则，应向被上诉人承担违约责任。房屋认购协议约定的房屋总价款为1031275元，鉴定机构对该商铺的市场价值进行评估后的市场价格为2449349元，故该商铺的增值部分为1418074元。因双倍返还定金不足以弥补上诉人的违约行为给被上诉人造成的损失，故上诉人还应向被上诉人支付损失1211819元（1418074元-206255元）。对于被上诉人支付的50万元定金中超过主合同标的额百分之二十的部分，即293745元，上诉人应向被上诉人返还，故上诉人应向被上诉人支付共计1505564元（1211819元+293745元）。对于鉴定费，本案系因上诉人违约所致，一审据此确认鉴定费1万元由上诉人负担并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持，对不成立部分予以驳回；一审判决认定事实清楚，但所作处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初17754号民事判决第一项，即“一、解除原告李韬与被告云南科源置业有限公司签订的《“云时代广场”房屋认购协议》”；二、撤销昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初17754号民事判决第二、三、四项，即“二、被告云南科源置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李韬双倍返还定金100万元；三、被告云南科源置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李韬支付其他损失918074元及鉴定费10000元；四、驳回原告李韬的其他诉讼请求”；三、云南科源置业有限公司于本判决生效之日起十日内向李韬双倍返还定金412510元；四、云南科源置业有限公司于本判决生效之日起十日内向李韬支付1505564元及鉴定费10000元；五、驳回李韬的其他诉讼请求。一审案件受理费26449元，由云南科源置业有限公司负担20762元，李韬负担5687元；二审案件受理费26449元，由云南科源置业有限公司负担20762元，李韬负担5687元。本判决为终审判决。审判长  李蕊审判员  李锋审判员  白昱二〇二〇年十二月三十一日法官助理陈志远书记员武雨