山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终2435号上诉人(原审被告)：山西晨洋光伏科技有限公司，住所地：山西省长治市高新区漳泽新型工业园区阳光街**。法定代表人：刘洋，职务：董事长。委托诉讼代理人：李军，山西维尼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张文军，男，汉族，住长治市。上诉人山西晨洋光伏科技有限公司因与被上诉人张文军劳动争议一案，不服山西省长治市潞州区人民法院（2020）晋0403民初1118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西晨洋光伏科技有限公司的委托诉讼代理人李军，被上诉人张文军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西晨洋光伏科技有限公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审审理程序违法。一审中，被上诉人庭审中增加一项诉讼请求，即确认双方于2011年8月至2017年5月期间存在劳动关系，未经劳动仲裁前置，一审法院同意该请求并审理判决违法。二、一审法院未厘清上诉人与被上诉人之间的承揽关系，直接将工程款认定为劳动报酬存在严重失误。且一审法院查明事实不清，错误认定证据，直接导致判决严重偏袒被上诉人一方。上诉人与被上诉人达成口头承揽工程协议，被上诉人在承揽工人后自己招募工人并为工人发放工资，不存在上诉人管理被上诉人工人及发放工资的情况。上诉人提交了被上诉人领取工程款的收据，收据中载明是工程款，还提交了被上诉人向上诉人提交的工人工资明细，证明被上诉人自己承揽工程后想具体施工工人支付了工资的证据。被上诉人应举证证明自己的施工量，不应由上诉人举证。被上诉人提交的《光伏电站建设结算表》、《2016年施工水电费》证据，仅是被上诉人自己制作的并没有上诉人盖章确认也没有上诉人法人签字确认。上诉人与被上诉人之间存在承揽关系，工程款不是劳动报酬，被上诉人未提交自己完成的工程量，仅依据自己制作的结算表进行计算工程款，证据不足。安装期间的水电费应当由被上诉人承担。三、一审法院审理本案适用法律错误。本案仅适用《劳动合同法》等错误，应当使用《合同法》等规定。四、一审法院判决上诉人支付被上诉人工资5000元及经济补偿金30000元没有事实依据，并且上诉人的诉讼请求超过了法定的起诉期限。张文军辩称，一审法院审理本案程序合法。一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。双方没有任何形式的承揽合同关系，光伏安装劳动报酬和代替上诉人支付的水电费等共计99779元应由上诉人支付。我在2014年兼职光伏安装部部长，后因光伏安装业务量大，专管光伏安装部，工资由固定工资（5000元/月）和光伏安装劳动报酬两部分组成，不存在承揽关系。本案没有超过法定的诉讼时效。张文军向一审法院起诉请求：原告张文军向山西省长治市潞州区人民法院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告支付原告剩余的光伏安装劳动报酬93479元、垫付的水电费6300元，共计99779元；2、请求依法判令被告支付原告2017年4月份固定工资5000元；3、判令被告支付原告非法解除劳动合同12个月经济赔偿金60000元；4、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告增加一项诉讼请求，要求确认双方于2011年8月至2017年5月期间存在劳动合同关系。一审法院认定事实：2011年8月至2017年5月期间，原告在被告山西晨洋光伏科技有限公司先后担任机电部、设备部、安全部、光伏安装部部长等职务。现有被公司、长治市委、山西省总工会授予特殊贡献个人、优秀部长、优秀共产党员等荣誉。原、被告双方未签订劳动合同；张文军该期间的固定工资为5000元/月、光伏安装报酬从开始时的0.75元/瓦调整为后来的0.5元/瓦。固定工资已发放至2017年3月；光伏安装报酬尚有93333479元未支付；光伏安装期间的水电费6300元被告未支付。2020年4月17日，原告张文军向长治市高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：山西晨洋光伏科技有限公司支付劳动报酬和垫付水电费99779元、支付经济补偿金30000元、支付一个月的工资5000元。2020年4月17日，该委员会以“经审查，不符合受理条件”为由，作出长高劳人仲不字（2020）1号不予以受理通知书。张文军不服，于2020年4月26日向法院提起诉讼。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原告张文军、被告晨洋光伏科技公司之间未签订劳动合同，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，判断双方当事人是否成立事实劳动关系，须考察是否同时具备下列情形：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案原、被告双方均符合法律、法规规定的主体资格，光伏电站建设报表、工资表、荣誉证书、养老保险转出申请表等证据，可以认定作为劳动者的张文军在该期间实际接受了用人单位晨洋光伏科技公司的管理、指挥、监督，张文军从事的工作也是晨洋光伏科技公司业务的组成部分，晨洋光伏科技公司也为张文军提供了基本劳动条件，以及向张文军支付了部分报酬，所以，原告与被告晨洋光伏科技公司之间存在劳动合同关系。被告晨洋光伏科技公司作为用人单位，未能足额支付原告劳动报酬，显属不当。原告张文军要求支付工资的主张，予以支持。关于被告欠付原告劳动报酬数额问题。原告主张其报酬的构成为基础工资加业务提成，并提交了工资转账明细及由被告公司法定代表人刘洋签字确认的2015年中光伏电站建设报表、部分提成收款收据。被告抗辩称，按照当地收入情况，原告的报酬不可能达到其陈述的73万余元；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”和第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任……”之规定，本案中，原告主张要求被告支付尚未支付的劳动报酬93479元；被告应对其已向原告足额支付工资报酬承担举证责任。本案审理过程中，原审法院虽要求被告补充提供相应的证据对上述事项加以佐证，但截至本案判决作出之日，被告未提供相关证据，应承担举证不能的责任，且原告提供的收条、由被告公司法定代表人签字确认的光伏电站建设报表、原告向被告追索上述报酬的视听资料，可以证明被告欠付原告劳动报酬的事实，故对原告要求被告支付光伏安装劳动报酬93479元的主张，予以支持。关于原告主张要求支付的水电费问题。原告作为被告公司光伏安装部部长，带领安装部人员到武乡、平顺等地实施光伏电站建设工作，期间产生的部分水电费已由被告凭原告提供的结算报表金额，以差旅费、补助费等方式进行了支付，且被告认可公司财务有相关支付凭证，由此可以确认施工期间，原告为被告垫付水电费的事实存在，应由被告予以支付，故对原告的该项请求，予以支持。关于原告张文军要求被告晨洋光伏科技公司支付解除劳动合同经济补偿金的主张。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的……”和第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，因被告晨洋光伏科技公司未足额向原告支付劳动报酬，原告张文军于2017年5月行使合同解除权，现原告张文军主张按照其基本工资5000元支付补偿金，符合法律规定，予以支持，即由被告向原告支付经济补偿金30000元（5000元×工作年限6年）。关于被告抗辩的原告的主张已超诉讼时效问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算”之规定，原告张文军于2017年5月离职，于2017年12月、2018年2月、2018年6月、2019年12月等多次向被告主张权利，其于2020年4月17日向长治高新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，显然未超过法定仲裁时效，原审法院对被告的该项抗辩意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：被告山西晨洋光伏科技有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付原告张文军光伏安装劳动报酬93479元、2017年4月的固定工资5000元、解除劳动合同经济补偿金30000元、垫付水电费6300元，以上合计134779元。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山西晨洋光伏科技有限公司承担。本院二审期间，上诉人未提交新证据，被上诉人依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于被上诉人张文军主张的光伏安装费是否按照劳动报酬计算的问题。上诉人山西晨洋光伏科技有限公司庭审中认可双方的劳动合同关系，但主张双方还存在承揽合同关系，认为光伏安装费及水电费不应计算为劳动报酬。被上诉人张文军认为其是履职行为，光伏安装费应作为劳动报酬，属于提成工资。因光伏安装工作系上诉人山西晨洋光伏科技有限公司的业务组成部分，被上诉人张文军曾担任光伏安装部部长职务，被上诉人张文军所从事的劳动与用人单位的业务具有高度耦合性，上诉人山西晨洋光伏科技有限公司也未能提供其他证据证明双方存在承揽关系，故对上诉人的上诉主张本院不予支持。上诉人山西晨洋光伏科技有限公司认为被上诉人张文军主张的光伏安装费数额不当，本院认为，被上诉人张文军提供的证据能够证明其在上诉人山西晨洋光伏科技有限公司从事了光伏安装工作，被上诉人张文军曾多次向上诉人山西晨洋光伏科技有限公司索要未付的劳动报酬，但上诉人山西晨洋光伏科技有限公司多年来均未针对被上诉人张文军的劳动报酬进行财务核算。被上诉人张文军提供的录音中明确拖欠的数额为9万多元，上诉人山西晨洋光伏科技有限公司负责人对该数额未进行反驳，并在此后的多次索薪中既未提出异议也未明确拖欠数额。考虑到劳动者在劳动争议案件中相对举证弱势的地位，用人单位负有较劳动者更大的举证责任，应由上诉人山西晨洋光伏科技有限公司就光伏安装费欠付金额承担举证责任。因上诉人山西晨洋光伏科技有限公司在本案一审、二审中均未向法庭提交双方光伏安装费用结算依据，由上诉人山西晨洋光伏科技有限公司承担举证不能的法律后果更显公平，故对上诉人山西晨洋光伏科技有限公司关于光伏安装费用所提出的上诉理由，本院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”，本案被上诉人在一审中更加请求确认双方劳动关系的诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，一审法院合并审理并无不当，关于上诉人主张一审法院违反法定仲裁前置程序进行审理的上诉理由本院不予支持。上诉人主张本案已超过法定诉讼时效，但根据被上诉人提供的证据能够证明其多次向上诉人主张权利，本案未超过法定仲裁时效，上诉人的该项上诉理由本院不予支持。综上所述，山西晨洋光伏科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山西晨洋光伏科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郝志芳审判员 张建兵审判员 闫明先二〇二〇年十二月二十八日书记员 赵 敏