湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0602民初4199号原告：严志，男，1976年8月31日出生，汉族，住华容县。委托诉讼代理人：王五子，岳阳楼区梅溪法律服务所法律工作者。被告：岳阳市万豪实业有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区望岳路办事处鹰山社区富川鸿景园310号。法定代表人：熊娓，总经理。委托诉讼代理人：陈聪，湖南天朋律师事务所律师。第三人：湖南东泰建设集团有限公司，住所地郴州市北湖区燕泉路55号三建公司办公楼五楼。法定代表人：谢铭晶，执行董事。委托诉讼代理人：邓红星，男，1966年11月28日出生，汉族，住郴州市北湖区，该公司员工。原告严志与被告岳阳市万豪实业有限公司（以下简称“万豪公司”）、第三人湖南东泰建设集团有限公司（以下简称“东泰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月1日立案后，依法适用普通程序，于2020年9月22日公开开庭进行了审理。原告严志的委托诉讼代理人王五子，被告万豪公司的法定代表人熊娓、委托诉讼代理人陈聪，第三人东泰公司的委托诉讼代理人邓红星均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告严志向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即返还原告工程履约保证金635000元；2、判令被告向原告支付工程款751885.21元；3、判令被告承担原告房租共计26800元；4、判令被告承担工具材料款50000元给原告；5、判令被告承担履约金利息736600元给原告（2015年7月30日至2020年5月30日按年利率24%），以上各项共计2200285.21元；6、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2015年7月，被告万豪公司同意原告以第三人东泰公司名义总承包岳阳市岳阳楼区望岳路老垅坡社区高家组万豪小区，承包方式为包工包料，承包方威工程按图主体装饰、附属工程及水电等。合同签订后，原告向被告交纳履约金共计63.5万元，被告单位口头通知原告进场施工。原告组织施工人员及施工设备进场进行清淤，同时在现场租赁房屋两套，一套住人，一套堆放建筑材料及施工工具等，工程清淤及基础工程挖土、回填等工作。原告施工一段时间后，被告却突然通知停工。原告在不知情的情况下在工地上等了一段时间，因停工造成机械进场费、工人远征费、材料费、清淤挖土、回填、房租及工程款等费用，原告垫资的工程款、房租无法结清，原告存放在租赁房内的工具建筑材料无法拖走，合同履约金所生利息等巨大损失，遂提起本案诉讼。被告万豪公司辩称，1、原告因涉案工程涉嫌刑事犯罪，因本案的审理结果与本案有利害关系，根据先刑后民原则，本案应中止审理，待刑事案件处理完毕后恢复审理较为妥当。2、该公司仅收取原告履约保证金20万元，因原告与案外人高建华合同纠纷一案进入强制执行，该公司协助法院向高建华支付10万元，该款项应当在原告所交的保证金中扣除，仅剩10万元需返还。3、《湖南岳阳万豪安置小区工程总承包施工协议书》及《补充协议》上的公章并非该公司合同印章，上述协议对该公司无约束力，且上述协议属无效协议，该公司对合同无效不存在过错，故该公司无需向原告支付履约保证金利息。4、原告在未接到该公司任何通知的情况下擅自雇请挖机开挖地基，造成京广铁路坡基损坏，工程被广铁长沙工务段要求停工并进行修复。后因种种原因涉案工程一直停工至2019年10月才开始复工。故原告实际施工的工程量仅仅是雇请一台挖机施工几天，据了解雇请挖机师傅工钱9000余元，原告要求支付工程款751885.21元无任何依据。5、因原告挖坏铁路护坡，该公司曾要求原告恢复原状，但原告一直躲避不见，该公司为了继续建设被迫投入修复费用310万余元，对于该部分费用该公司保留诉权。综上，请求驳回原告的大部分诉讼请求。第三人东泰公司辩称，该公司于2014年7月更名，2015年10月搬迁至郴州，2016年6月法定代表人变更为谢铭晶。因公司搬迁和法定代表人变更导致公司部分资料缺失，找不到与被告万豪公司签订的承包合同资料。经与原法定代表人核实，承包合同上该公司公章、法定代表人签名、给原告出具的授权委托书均真实。原告系涉案工程的实际施工人，交付履约保证金、材料、税金等均系原告负责，该公司不承担任何责任，项目停工至今该公司未收到万豪公司支付的任何工程款。本院组织当事人对本案证据进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，并依据所采信的证据结合当事人陈述认定事实如下：2015年6月26日，原告严志与第三人东泰公司签订《湖南东泰建设有限公司项目责任承包合同》，约定东泰公司将已中标的万豪安置小区交严志施工，东泰公司收取严志管理费。2015年7月8日，被告万豪公司（甲方、发包人）与严志为代表的东泰公司（乙方、承包人）签订《湖南岳阳万豪安置小区工程总承包施工协议书》，约定被告将岳阳市岳阳楼区老垅坡社区高家组万豪小区工程发包给东泰公司总承包，承包方式包工包料，承包范围为工程项目设计施工图中的新建、装饰装修等所有施工内容，包括土建、水电安装、初步装饰（除建设单位分包项目）；工期自2015年7月12日至2017年1月12日，合同暂定价款3302.2万元等，工程按2014年最新定额下浮3%取费，按实际施工量按实结算，结算办法按合同条款执行，工程计价办法按湖南省2014年工程量清单计价办法及现行文件和规定计取费标准取各项费用，人工工资调成土建、安装按照现行文件执行，并按湖南省2014版《湖南省建筑工程消耗量估价表》执行等；本项目工程履约保证金共150万元，签订合同当天交纳保证金50万元，中标通知书、施工许可证下来三天内交齐100万元，四层完工返50万元给乙方，主体工程到九层返50万元，第三栋开工返50万元，保证金不计息；甲方如不能按合同规定日期开工，因甲方无法支付工程款等原因造成停工逾期10天等行为均为严重违约，向乙方每天赔偿1万元，超过1天赔偿2万元，以此类推。2015年7月20日，被告万豪公司向原告严志出具收据一张，载明“今收到湖南东泰建设有限公司严志交来工程履约金伍拾万元￥￥500000元”，并加盖万豪公司财务专用章。原告严志陈述其中30万元系分次转账支付至付云华个人账户，20万元系2015年6月26日支付至万豪公司账户，并提交银行流水佐证。被告万豪公司仅认可收到上述20万元，对剩余30万元不予认可。2015年8月19日，原告严志带人进场施工。2015年8月23日，被告万豪公司（甲方）与严志为代表的东泰公司（乙方）签订《补充协议》，约定：社会闲杂人员导致停电、停水、停工或发生纠纷，乙方无条件配合甲方进行协调处理，如造成损失必须由甲方现场签证人员某偿乙方实际损失；其他因素导致工地不能正常施工，因甲方原因导致的由甲方负责并签证补偿乙方实际损失，因乙方原因导致的责任一切由乙方自负；乙方进场一星期工程临建和配套工程甲方不能安排施工，由甲方负责补助乙方进场实际人员的工资和生活费（注：2015年8月19日人员进场）；工程未能按期开工则由甲方负责从协议约定开工之日至实际开工之日止，乙方实际所交工程押金按月利率3%按月支付乙方（注：协议约定开工日期为2015年7月30日，实际开工日以工程放线、基础动工为准）；工程履约金在原合同中乙方向甲方交履约金150万元变更为100万元，在甲方图纸下来三天内交清，甲方保证图纸在一个月之内交付乙方且工程正式开工，甲方提前需交履约金且不超过70万元整，必须保证前期临建和附属工程顺利进行的前提下交纳；该补充协议与总承包施工协议具有同等法律效力。2015年9月1日、2015年10月15日，被告万豪公司原法定代表人付云华向原告严志出具收条各一张，确认收到严志分别交纳的履约金6万元、7.5万元。2015年9月25日，中国铁路广州局集团有限公司长沙工务段于向被告万豪公司下发通知，载明“关于京广铁路上行线K1423-000-180地北侧（岳纺桥跨越京广线桥头东侧）地段，未经有关部门的允许和同意进行施工，严重损坏铁路路基及运输畅通，埋下极大的安全隐患，请立即停止施工，并抓紧办理有关手续，恢复原状，特此通知！”此后，涉案工程未再施工。被告万豪公司的原法定代表人付云华分别于2016年4月8日、2016年4月13日、2016年9月13日向原告严志支付3000元、10000元、10000元，严志认可上述款项应抵扣履约金本金。因本院生效民事判决书判决严志需向案外人高建华返还履约保证金20万元及相应资金占用费，在该案执行过程中，被告万豪公司于2020年8月18日代严志向高建华支付10万元。本案原告严志主张自2015年8月16日进场至2015年8月底共计施工十几天，因工程手续不齐全被要求停工，具体做了清淤、场地平整、下水道基础、拆除围墙工作，苏正杰系万豪公司指派的现场施工管理人员。被告万豪公司辩称原告总共施工几天，主要进行了清淤，因原告挖坏铁路路基而被迫停工，否认苏正杰与其公司有关系，并提交书面鉴定申请，要求对原告提交的《湖南岳阳万豪安置小区工程总承包施工协议书》、《房屋建筑工程质量保修书》、《补充协议》中“付云华”的签名是否为其本人签名进行鉴定。在诉讼过程中，原告严志因鉴定问题申请撤回第2项诉讼请求，属于对自身权利的处分，本院予以尊重。本院认为，无资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。本案原告严志借用第三人东泰公司名义与被告万豪公司签订《湖南岳阳万豪安置小区工程总承包施工协议书》、《补充协议》等工程施工合同，违反了法律的强制性规定，合同无效，项目施工后不久便因诸多原因停工未再施工，现原告严志要求被告万豪公司返还履约保证金等款项，被告万豪公司陈述该公司已于2019年10月就涉案工程进行重新招标，双方均以其行为表明不再继续履行合同义务，故原告严志有权要求被告万豪公司返还已交纳的履约保证金并请求参照合同约定及根据被告万豪公司的过错程度要求赔偿其相应损失。对于履约保证金的具体数额，被告仅认可收到33.5万元（20万元转账+收条13.5万元），剩余30万元本院认为原告提交了加盖万豪公司财务专用章的50万元收据，所提交的银行流水显示2015年6月原告分四次取现共计20万元、向被告公司转账20万元，2015年8月18日向被告公司转账10万元，原告举证责任已基本完成，被告虽不认可但未提供足以反驳的证据，本院对原告主张向被告交纳履约金63.5万元的事实予以采信。根据庭审查明的事实，原告严志认可被告万豪公司已归还履约金本金2.3万元，故截止2016年9月13日被告尚欠履约金本金61.2万元。对于履约保证金的利息损失，被告未及时返还履约金的行为给原告造成资金占用期间的利息损失，原、被告在《补充协议》中约定“工程未能按期开工则由甲方负责从协议约定开工之日至实际开工之日止，乙方实际所交工程押金按月利率3%按月支付乙方（注：协议约定开工日期为2015年7月30日，实际开工日以工程放线、基础动工为准）”，该条款约定的利息计算标准违反法律的强制性规定，约定无效，故对原告履约金的资金占用期间利息损失应以实际交纳的履约金为基数、按月利率2%自2015年7月30日计算至原告诉请的2020年5月30日止。经计算，自2015年7月30日至2015年8月31日期间的利息损失应以50万元为基数，即为10333元；自2015年9月1日至2015年10月14日期间的利息损失应以56万元为基数，即为16053元；自2015年10月15日至2016年4月7日期间的利息损失应以63.5万元为基数，即为73237元；自2016年4月8日至2016年4月12日期间的利息损失应以63.2万元为基数，即为1685元；自2016年4月13日至2016年9月12日期间的利息损失应以62.2万元为基数，即为61785元；自2016年9月13日至2020年5月30日期间的利息损失应以61.2万元为基数，即为545496元。被告万豪公司代严志向高建华支付的10万元因双方未明确约定应抵押履约金本金还是利息，按照法律规定应先抵扣应付利息再抵扣本金，故被告应向原告支付履约金本金612000元、利息608589元（10333元+16053元+73237元+1685元+61785元+545496元-100000元）。对于原告主张的房租、工具材料款，因原告严志所举的工具材料清单、房租清单均为单方制作，无其他证据佐证，不能证明上述损失实际发生及具体数额，被告对此不予认可，本院不予支持，原告可待完善证据后另案主张。对于被告万豪公司的鉴定申请，本院认为《湖南岳阳万豪安置小区工程总承包施工协议书》、《房屋建筑工程质量保修书》、《补充协议》中均加盖有万豪公司的印章，被告万豪公司确实将涉案工程交予严志实际施工，被告仅要求对“付云华”的签名是否为其本人签名进行鉴定，该请求事项不影响本案的处理结果，本院不予准许。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告岳阳市万豪实业有限公司向原告严志返还履约保证金612000元及延期利息608589元。上述应支付的款项当事人应在本判决生效后十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告严志的其他诉讼请求。案件受理费17835元，由被告岳阳市万豪实业有限公司负担15030元，由原告严志负担2805元；原告严志多支付的6567元予以退回。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  陈昱审 判 员  卫洋人民陪审员  周祥二〇二〇年十二月十一日书 记 员  李佳