广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0104民初30265号原告：周波，男，1977年7月17日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区。委托诉讼代理人：冯承臻，广东盈隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢智蓉，广东盈隆律师事务所律师。被告：广州盛况建筑劳务有限公司，住所地广州市越秀区明月一路20号809、810房。法定代表人：张壮昌，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗箭，广东金桥百信律师事务所律师。被告：广州珠江建设发展有限公司，住所地广州市越秀区环市东路476号之一10-17层。法定代表人：卢志瑜，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈洁，女，1968年8月7日出生，汉族，该公司员工，联系地址。委托诉讼代理人：罗箭，广东金桥百信律师事务所律师。第三人：广州市白云区江高镇人民政府，单位地址广东省广州市白云区江高镇江府路1号。法定代表人：利应都，镇长。委托诉讼代理人：张颖，广东连越律师事务所律师。原告周波与被告广州盛况建筑劳务有限公司（以下简称“盛况公司”）、广州珠江建设发展有限公司（以下简称“珠江建设公司”）、第三人广州市白云区江高镇人民政府（以下简称“江高镇人民政府”）劳动争议一案，本院受理后，依照《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十六条规定，适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告周波的委托诉讼代理人冯承臻、谢智蓉，被告盛况公司的委托诉讼代理人罗箭，被告珠江建设公司的委托诉讼代理人沈洁、罗箭，第三人江高镇人民政府的委托诉讼代理人张颖到庭参加诉讼。本院现已审理终结。原告周波向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告盛况公司自2019年4月15日起建立劳动关系；2.原告与被告盛况公司解除劳动关系；3.被告盛况公司支付原告33000元（自2019年4月15日至2019年4月30日工资3000元、自2020年1月1日计算至本案判决确定劳动关系解除之日止暂计至2020年5月31日30000元）、经济补偿金6000元、未签书面劳动合同另一倍工资72000元；4.被告盛况公司、珠江建设公司向原告支付加班费5517.2元、绩效奖金36000元；5.被告盛况公司向原告补缴社会保险费用14958.424元（社会保险费用自2019年4月15日计算至本案判决确定劳动关系解除之日止暂计至2020年5月30日）；6.本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：原告于2019年4月15日入职盛况公司，由盛况公司派遣至珠江建设公司，负责江高镇人民政府的《广州市铁路集装箱中心站项目集体土地上住宅房屋动迁服务项目》工作，职务为动迁员。原告与盛况公司口头约定，原告每月工资6000元，绩效奖金按完成征收的户数计算，当月工资、绩效奖金均于次月10日前发放。但2020年1月1日至5日，盛况公司拒绝向原告足额发放工资，严重侵害原告的合法权益。经与盛况公司协商无果，原告向广州“12345”政府服务热线提出诉求，希望相关部门能协助原告向被告主张应得的工资。被告在收到相关部门电话后仍拒绝向原告支付工资。原告有权依法解除劳动关系。盛况公司作为用人单位，应向原告支付相应报酬及补偿，珠江建设公司作为实际用工单位，应对原告主张的加班费和绩效奖金承担连带支付责任。被告盛况公司辩称：一、原告的起诉已超过法律规定期限，依法应当驳回原告的起诉。二、原告在劳动仲裁时没有提交《工作微信聊天、工作图片》（含光盘）、《关于政府信息公开申请的答复》及附件，明显违背仲裁前置的程序要求。三、原告与我司之间并无劳动关系。原告是经人介绍到我司处，后前往蓼江村参与动迁服务。我司没有招聘和录用原告。原告在动迁工作期间，上下班无需签到考勤，原告可按照其自身时间安排参与动迁劳务，劳务报酬按实结算即可。我司依法制定的各项劳动规章并不适用于原告，原告不受我司的管理，其动迁劳务也不用我司安排。原告自2020年4月8日不再参与动迁，我司也从未强制其继续参与。我司向原告支付的费用为劳务报酬，而非工资。双方没有约定固定期限和固定报酬，也没有约定绩效、加班费及其他任何福利待遇。我司由于自身的原因，无法通过基本账户向无劳动关系的原告支付劳务报酬，遂在征得案外人“林奕鑫”的同意下，通过其个人账户及时向原告预发劳务报酬。林奕鑫并非盛况公司员工，通过其账户发放的款项不是工资。我司已向原告支付了部分劳务报酬，完全同意支付剩余劳务报酬。根据双方约定，计算劳务报酬的标准为500元/户，每月预发的6000元是生活费，最终结算后实行多退少补。原告已签约142户，动迁劳务费为71000元，由于原告单方终止劳务关系，提出不合理要求，导致剩余劳务费暂未结清。原告只是辅助珠江建设公司工作人员完成动迁劳务，其并非参与主导性、实质性工作，我司也无需为原告提供任何工具，双方之间不存在稳定持续的劳动关系。因此，原告的主张没有事实依据，应当承担举证不能的法律后果。被告珠江建设公司辩称：一、原告的起诉已超过法律规定期限，依法应当驳回原告的起诉。二、原告在劳动仲裁时没有提交《工作微信聊天、工作图片》（含光盘）、《关于政府信息公开申请的答复》及附件，明显违背仲裁前置的程序要求。三、原告仅与盛况公司之间存在劳务分包合同关系，与我司不存在用工关系，我司不需向原告支付任何费用。第三人江高镇人民政府述称：我单位受托负责广州铁路集装箱中心站的项目征地工作，并与珠江建设公司签订关于该项目的动迁合同。我单位与盛况公司之间没有任何法律关系，与原告未建立劳动关系。原告所述事实与实际不符，所交证据与我单位无关，请求法院驳回原告起诉。经审理查明，江高镇人民政府（甲方，委托方）与广州市住宅建设发展有限公司（2020年2月12日更名为“珠江建设公司”，乙方，受委托方）签订《广州铁路集装箱中心站集体土地住宅房屋项目动迁服务合同书》，约定：第三条甲方委托乙方具体实施项目规划红线用地范围内的征收等工作，项目涉及的所有费用、用地报批资料均由甲方提供，乙方实施本项目征收工作的全过程须接受甲方的指导、检查和监督。第四条乙方工作范围包括房屋的征收：协助甲方向国土征收部门申请办理房屋征收审批手续、办理征收决定：根据建设项目规划用地文件或甲方提供工程用地图纸负责提前摸查工作，协助办理查地籍、测绘、查户籍、房屋产权查册、征审、代管、评估；编制征收预算，进行征收补偿谈判，签订征收补偿合同，协助开展征收补偿款的支付工作。办理被征收房屋水、电、有线电话、煤气、电话、宽带网络等尾数清结和水电表移交及销户手续，必要时代缴相关费用。第六条合同工作经费（红线范围内）金额暂计为1990000元，最终根据本合同第七条计费标准核算并清偿最终工作经费。第八条自合约签订之日起至服务内容完成时止。时间以甲方与广州白云区土地开发中心签订的工作委托合同要求工作完成结案结算的时间为准。珠江建设公司于2019年4月11日授权阮智勇负责上述合同签订及相关事宜，有效期限：2019年4月11日-2022年4月10日。2019年6月3日，广州市住宅建设发展有限公司（工程承包人、甲方）与盛况公司（劳务分包人，乙方）签订一份《建设工程施工劳务分包合同》，约定：甲方将广州铁路集装箱中心站集体土地住宅房屋项目动迁服务项目中劳务用工部分交由乙方进行劳务承包。第一条乙方按照甲方提供的施工图纸要求，以清包工完成本项目的普工（动迁服务）专业工种，劳务分包费总价1310100元，总工期约为900个日历天。第四条乙方收到工资款后，根据经确认的任务单和应发工资单据，按照工资支付周期，发放工人工资。第五条如乙方在施工期间未能按甲方施工计划要求组织足够劳动力进场施工，甲方有权根据实际情况另行组织劳务施工队伍进场施工。对甲方组织进入施工作业人员的劳动关系仍属乙方派遣，乙方按甲方指定时间内为这部分人员办好相关劳动用工手续。乙方在组织工人进场前，应按规范造册，并按《广东省劳动合同管理规定》的要求，在平等自愿、协商一致的基础上，与工人签订书面劳动合同，明确劳动条件、劳动报酬和保险福利待遇。劳动合同必须由乙方与工人本人直接签订，不得由他人代签。乙方负责统一办理招工、用工手续。配合甲方组织进场员工上岗前安全教育培训和考试，以及工人班组每月安全学习教育，代办理劳动安全卫生教育合格证。庭审中，各方当事人对以下事实存在争议：一、关于原告与两被告之间的法律关系。原告主张于2019年4月15日经招聘入职被告盛况公司，经盛况公司派遣至珠江建设公司并在珠江建设公司的安排、指挥下，参与广州铁路集装箱中心项目蓼江村征地拆迁项目。原告每月工资6000元，实发数额为每月5999.2元，由盛况公司通过案外人“林奕鑫”向原告转账发放，附言为“广州盛况劳务公司委托我代发工资”。原告与盛况公司依法成立劳动关系。盛况公司具有劳务派遣资质，两被告之间应成立劳务派遣法律关系，原告与珠江建设公司存在劳动用工关系。原告作为劳动者并不清楚两被告之间是何种法律关系，双方采取何种合作方法。为此原告提交了工作证（发证日期2019.4.15）、《广州铁路集装箱中心站项目蓼江房屋征收分工明细表》、《蓼江村拆迁房屋征收征地推进表（每天一报）2020年4月17日》、微信聊天记录及中国银行交易流水明细清单予以证明。两被告质证认为工作证是第三人制作的，与其无关，《广州铁路集装箱中心站项目蓼江房屋征收分工明细表》没有单位和相关人员签名盖章，三性不予确认，对其余证据的真实性、合法性无异议，但不认可其证明内容。两被告主张盛况公司与珠江建设公司之间是劳务分包关系，盛况公司根据前述劳务分包合同约定的劳务承包造价，依据进度结算向珠江发展公司收取劳务费，再向劳务人员结算劳务费。原告与盛况公司之间存在劳务关系，与珠江建设公司之间不存在劳动或劳务派遣关系。珠江建设公司的阮智勇参与动迁主导工作，原告只是提供辅助性工作，协助珠江建设公司、蓼江村委参与动迁工作。由于原告的原因，盛况公司未与原告签订《劳务合同》，但与原告同期参与动迁的布迪翰、覃健文都与盛况公司签订了《劳务合同》。《劳务合同》明确约定动迁人员需要完成的主要劳务服务内容、劳务报酬的计算标准为500元/户，每月预发生活费用于平时生活所需，劳务人员可随时退出动迁项目，双方没有约定绩效奖金、交通费和其他福利待遇。为此，被告盛况公司提交了其与布迪翰、覃健文签订的《劳务合同》、阮智勇出具的《情况说明》予以证实。阮智勇证实其介绍原告、曾凤仪、余信恒三人至盛况公司，三人分别担任不同动迁组的联系人，本人与三人不在同一组，每组都会安排蓼江村村委、江高政府征地办的人共同开展动迁工作，不存在两被告安排、指挥动迁人员工作的情形。原告等三人需要将各自资料、数据汇总后发给村委和征地办人员，经核对后，再由村委人员进行汇总发布。第三人认为其与原告不存在劳动关系，无法确认以上证据的真实性。原告质证称布迪翰、覃健文不是动迁员，是文员，并未参与动迁工作，两人的《劳务合同》是被告为应付诉讼在2020年5月倒签的，有覃健文与原告的微信聊天记录为证。无论布迪翰、覃健文与盛况公司存在何种关系，也不能否定原告与盛况公司之间依法成立的劳动关系。阮智勇与被告盛况公司没有关系，也不是盛况公司的股东，不清楚原告与盛况公司之间是否存在劳动关系。按照阮智勇在《情况说明》中的陈述，动迁工作困难、复杂，原告不可能在无人统筹、管理的情况下完成工作。事实上，是珠江建设公司要求原告向其负责人、村委和江高政府汇报工作的。二、关于工资结算情况。盛况公司主张根据《广州铁路集装箱中心站项目蓼江村拆迁房屋征收征地推进表（每天一报）2020年4月9日》可看出，原告自2020年4月9日起不再参与运迁，已完成的动迁户数为142户，应得劳务费71000元。盛况公司已通过林奕鑫于2019年7月11日、8月9日、9月10日、10月10日、11月11日向原告各转账发放6000元，合计预发劳务费30000元。另盛况公司通过阮智勇垫付劳务费18000元：即2019年6月现金发放6000元，2019年12月6日转账发放6000元，2020年4月3日微信转账6000元。盛况公司愿意一次性支付剩余劳务费给原告。原告确认收到盛况公司通过林奕鑫代发的工资30000元和阮智勇代付的工资18000元。三、关于加班工资。原告主张动迁工作性质特殊，动迁员往往要在晚上、周末、节假日等户主下班休息时开展工作，为此提交“江高阵地”、“无良群”微信群聊记录主张在2019年5月1日至5月4日、6月8日、6月9日、9月14日、10月1日至10月3日、2020年1月1日、4月4日至4月6日均有加班，其中法定节假日加班6天，休息日加班8天，两被告应补发加班工资5517.2元〔6000元÷21.75天×（6天×200%+8天×100%）〕。两被告对微信聊天记录的真实性、合法性和关联性不予认可，第三人认为其与原告不存在劳动关系，无法确认以上证据的真实性。四、关于绩效奖金。原告主张绩效奖金是按实际已完成动迁数目（计算依据为房屋征收征地推进表中签补偿协议的情况），按每户1000元计算，每位动迁员（曾凤仪、周波、余信恒、廖志良）完成一户动迁工作可得250元（1000元/4人）。截至2020年4月9日，原告完成征收户数144户，两被告应支付绩效奖金36000元（250元×144户）。五、关于最后工作日。原告主张其一直追讨2020年1月至4月工资，两被告没有发放，并拒绝为原告提供劳动条件，拒绝原告来上班，原告最后工作至2020年4月9日。原告没有向被告提出书面解除劳动关系通知，被告也没有向原告发出解除劳动关系通知，原告主张双方劳动关系在2020年9月14日庭审之日解除。两被告确认原告自2020年4月9日起不再参与动迁工作。2020年5月9日，原告作为申请人，以盛况公司、珠江建设公司为被申请人向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2020年5月12日作出穗越劳人仲案不［2020］（257-259）号不予受理通知书，以无劳动关系证明为由决定不予受理，并于2020年5月15日向原告送达不予受理通知书。原告不服该决定，于2020年5月26日向本院诉讼，同日本院于网上受理该案。本院认为，本案争议是原告与被告盛况公司、珠江建设公司是否存在劳动关系，如存在劳动关系是否应向原告支付拖欠的工资、二倍工资差额、经济补偿金、加班工资、绩效工资、补缴社会保险费以及上述各项金额如何确定。对争议焦点，本院认定如下：关于原告与被告盛况公司、珠江建设公司是否存在劳动关系。用人单位与劳动者成立劳动关系应具备的条件包括劳动者接受用人单位的支配和管理、从事用人单位安排的劳动内容。根据前述查明事实，第三人系涉案项目的委托方，珠江建设公司系涉案项目的承包方，盛况公司系涉案项目劳务部分的分包单位。原告提交的工作群聊天记录，系劳动者与阮智勇沟通、交流动迁工作的证据，其证明力并未达到高度盖然性的程度，不能必然推导出珠江建设公司对原告进行直接用工管理。再结合两被告存在劳务分包关系，定期进行工程劳务费结算，以及盛况公司向原告发放劳动报酬的事实，本院认为原告提交的证据尚不足以证明其实际接受珠江建设公司的管理，其主张与珠江建设公司成立劳动关系或劳务派遣用工关系，证据不足，本院不予支持。同时，原告自述其经招聘入职盛况公司，系由盛况公司指派到珠江建设公司工作，盛况公司向原告发放工资，因此原告与盛况公司存在劳动用工合意并建立劳动关系。由于盛况公司未履行《建设工程施工劳务分包合同》约定义务，与原告签订书面劳动合同，明确劳动条件、劳动报酬，导致本案争议，盛况公司作为用人单位应对原告承担未按时足额发放工资、未及时签订书面劳动合同所致的法律责任。至于盛况公司与布迪翰、覃健文之间的《劳务合同》是合同签订双方之间达成的合意，与原告无关，不能据此推定原告与盛况公司之间亦存在劳务关系。关于原告与盛况公司劳动关系存续期间，原告以工作证载明的办证日期2019年4月15日主张自该日入职，证据充分，本院予以采信。原、被告均未收到对方发出的解除劳动关系通知，原告最后工作日是2020年4月9日，此后未再提供劳动，盛况公司也未催促原告上班，视为双方劳动关系自该日解除，故原告与盛况公司自2019年4月15日起至2020年4月9日止存在劳动关系。关于原告的每月工资数额，原告主张双方口头约定每月工资6000元，并非盛况公司所述的按500元/户结算。本院认为，《广东省工资支付条例》第四十八条规定：因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。原告提交的银行流水显示盛况公司在2019年7月至11月期间每月在10日左右转账发放工资，转账数额均为6000元，原告据此主张每月工资6000元较为合理，本院予以采信。关于被告盛况公司拖欠的工资数额。原告主张工资已发放至2019年12月，其中2019年6月工资为现金发放，7月至11月工资为银行代发，12月工资由阮智勇垫付，2019年4月15日至4月30日期间的工资及2020年1月至4月期间的工资尚未发放。鉴于盛况公司没有提交工资支付凭证证明争议期间的工资已经发放，应承担举证不能的法律后果，本院对原告提出的工资请求予以部分支持，盛况公司应向原告支付2019年4月15日至4月30日期间的工资及2020年1月至4月期间的工资差额23206.9元（3000元+6000元×3个月+6000元÷21.75天×8天）。原告主张2020年4月9日之后的工资缺乏事实依据，本院不予照准。关于未签订劳动合同的二倍工资差额。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。由于盛况公司未在用工之日起一个月内与原告签订书面劳动合同，依法需向原告支付2019年5月15日至2020年4月9日期间未签订劳动合同的二倍工资差额65793.1元（6000元÷21.75天×13天+6000元×10个月+6000元÷21.75天×8天）。关于加班工资。结合原告陈述及工资发放情况看，原告工作时间并不固定，并非标准工时制，而其每月发放的工资均为6000元，双方照此履行长达数月，原告并未提出异议，应认定该6000元已包含了休息日加班工资，故本院对原告主张的休息日加班工资不予支持。原告提交的工作群聊天记录显示其在2019年10月1日有工作记录，其主张该法定节假日加班工资于法有据，被告盛况公司应支付加班工资827.59元（6000元÷21.75天×1天×300%）。关于绩效工资，仅有原告单方陈述，原告没有提交其他证据证实双方对绩效工资的计发标准和发放条件存在明确约定，原告请求被告盛况公司支付该项工资，缺乏证据支持，本院予以驳回。关于解除劳动关系经济补偿金。经济补偿的支付前提应符合劳动合同法规定的法定条件，本案中，原告并未以盛况公司拖欠工资为由向对方作出解除劳动关系的书面意思表示，其也未收到盛况公司作出的解除劳动关系通知，故原告请求该项经济补偿不符合法定支付情形，本院不予支持。关于补缴社保费用问题，不属于人民法院受理劳动争议案件处理范围，本院不作审查处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款，《广东省工资支付条例》第十条、第二十条、第四十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认原告周波与被告广州盛况建筑劳务有限公司自2019年4月15日至2020年4月9日期间存在劳动关系；二、被告广州盛况建筑劳务有限公司于本判决生效之日起七日内向原告周波支付2019年4月15日至4月30日、2020年1月至4月期间的工资差额23206.9元；三、被告广州盛况建筑劳务有限公司于本判决生效之日起七日内向原告周波支付2019年5月15日至2020年4月9日期间未签订劳动合同的二倍工资差额65793.1元；四、被告广州盛况建筑劳务有限公司于本判决生效之日起七日内向原告周波支付法定节假日加班工资827.59元；五、驳回原告周波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元（原告已预付），由被告广州盛况建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状的次日起七日内,按上诉请求的项目及相关交费规定向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  李凡二〇二〇年十二月十六日书记员  朱姝法庭记录张慧琳