山东省滨州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁16民申91号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）:平某,女,1978年1月26日出生,汉族,住山东省滨州市。 委托诉讼代理人:张相坤,北京市君致(济南)律师事务所律所。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）:王某,女,1984年12月1日出生,汉族,住山东省滨州市。 再审申请人平某与被申请人王某因确认合同效力纠纷一案,不服山东省滨州市中级人民法院（2020）鲁16民终字第1162号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查,现已审查终结。 平某申请再审称:依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定,请求撤销山东省滨州市中级人民法院（2020）鲁16民终字第1162号民事判决,改判被申请人王某返还申请人平某70万元。事实和理由:申请事由一：（1）二审法院认定申请人平某与邢中华在2015年11月18日至2019年6月3日是离婚期间,属于认定事实错误,2018年1月23日王某出具《保证书》、2019年6月6日三方《协议书》签订的时间均为平某与邢中华婚姻期间，形成原因均是王某与邢中华存在不正当男女关系二审法院认定“邢中华与平某于2015年11月18日协议离婚,平某自述于2019年6月3日复婚”，想以此来说明被申请人王某与邢中华在该段时间内交往不违反法律规定和公序良俗,但上述认定错误。申请人平某与邢中华自2001年结婚以来,因王某与邢中华存在不正当男女关系,曾多次离婚复婚:2015年11月18日系第一次离婚,二人于2016年9月18日复婚,2016年11月30日第二次离婚,2017年4月5日再次复婚,2018年2月5日第三次离婚,2019年6月3日第三次复婚至今,故二审法院仅引用第一次离婚事件和最后一次复婚时间,将中间的时间段全部作为离婚期间,认定事实缺乏证据支持且认定事实错误。在申请人平某提交“平某与邢中华婚姻关系”说明以及离婚协议复印件后,仍作出错误认定,并以此错误认定事实来论证三方协议书不违反法律规定和公序良俗原则,所作出的裁判结果错误。（2）二审法院认定三方《协议书》是“综合考虑房产升值等多种因素”达成一致意见并签字确认,缺乏证据支持且错误,二审法院遗漏被申请人王某出具的保证书,对事实作出错误认定二审法院遗漏关键证据：被申请人王某于2018年1月23日曾经向申请人平某出具一份保证书,内容为“本人王某在此保证不再与邢中华有任何联系,若违背承诺,该房产（锦绣城10＃2402,车子鲁ＭＢ××××）退还给邢中华,并配合完成过户手续。本房产、车子由邢中华赠与王某。”。平某也在《保证书》中表示“王某不违背承诺本人不能用任何理由上告王某以此要回房产和车子”，表明了王某若有违背,平某有权收回房屋和车子。所以2016年6月6日的三方《协议书》的第一条王某将房屋及汽车返还给平某及邢中华，是对王某违反2018年1月23日保证内容的处理。二审法院遗漏《保证书》这个重要事实,结合上述对离婚期间的错误认识,认为三方协议是“综合考量房产升值等多种因素,就交往过程中的购房购车出资、房车车辆归属、经济补偿、感情归属以及违约责任等问题达成的一致意见”没有任何依据且错误。（3）一、二审法院认定王某出具《欠条》系王某与平某达成新的协议缺乏证据支持且错误2019年9月20日,王某出具《欠条》表述“退回35万元”、“本人违反三方协议在先”是王某单方作出的承诺和自认,平某在诉讼中已经说明没有同意仅退回35万元,留存《欠条》是为了保留王某与邢中华依旧存在联系和不正当关系,违背约定,不是双方达成一致。按照常理，涉及如此重大利益,若双方达成一致,王某也应像出具《保证书》时一样,让平某签字确认,由此可见双方并未达成一致。一审法院认定双方达成新的协议没有任何证据,二审法院以平某在一审诉讼前未提出异议为由认定“视为双方达成新的协议”，理由不成立,也无证据支持。王某单方出具的《欠条》注明“本人违反三方协议在先”足以证实其违背约定，应当退还70万元,王某单方承诺的退还数额对平某的权益并无影响,平某获取证据后,具体维权方式、时间是基于事态发展和自身选择，二审法院以平某未提出异议为由作出的认定明显不当、错误。申请事由二:（1）一、二法院仅适用《合同法》的相关规定,未适用《民法总则》第一百五十三条公序良俗效力性规定,适用法律错误。王某获取平某70万元为无效法律行为,应当全额返还。通过保证书、协议书、欠条以及两次庭审证明,在平某与邢中华婚姻存续期间,王某与邢中华在一直保持不正当男女关系。2013、2014年邢中华以夫妻共同财产私自赠送给王某房屋和车辆，该赠送行为违背公序良俗,属于无效行为,王某应当予以返还,而邢中华与平某2015年11月18日协议离婚约定“共同财产归平某所有,债权、房产、汽车都归平某所有”，因此王某返还的房屋和车辆均归平某所有，故在2018年1月23日（平某与邢中华已复婚）的保证书中,王某保证不再与邢中华有任何联系,平某作出“王某不违背承担，平某不能上告王某以此要回房产和车子”。而王某始终与邢中华保持不正当男女关系,因此基于返还义务及王某违背承诺,在三方协议书的第一条明确王某返还义务,未有任何补偿或对价的约定。三方协议书第二条涉及王某与邢中华断绝不正当关系的内容,基于该条款才后续产生第三条内容，第四条是也是为了保障王某切实断绝与邢中华的不正当关系,更加证明该70万元（平某个人款项70万元）是为使断绝王某违背公序良俗行为而发生的,因此王某获得70万元为无效的民事法律行为,应当全额返还。一、二审法院仅适用《合同法》的相关规定,未适用《民法总则》第一百五十三条公序良俗效力性规定,适用法律错误。被申请人王某在申请人平某的丈夫邢中华婚姻存续期间与其保持不正当男女关系,本身违背公序良俗,应当从法律和道德上予以惩戒和谴责,却通过三方协议书以不端行为从平某处得到70万元的不正当利益,更加违背了公序良俗,如果此行为不被禁止,人们皆可在与已婚异性产生不正当关系后,向异性配偶主张巨额分手费以获利。本案一、二审在审理中已经查明王某违背公序良俗获利的事实，应当进行纠正,树立正确的价值取向,但却未适用民法总则中公序良俗的效力性规定,明显法律适用错误。（2）一、二审法院认定“应视为双方已达成新的协议”无法律依据“平某接受王某出具的35万元欠条后直至一审法院起诉,此期间未提异议”不构成平某表示接受借条的意思表示。一、二审法院均未表明对平某该行为进行认定的法律依据。根据我国《民法总则》第一百四十条之规定,行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时,才可以视为意思表示。申请人平某的上述行为显然不是明示的意思表示；法律也没有对此类行为作出规定;当事人事先也没有约定,本案双方当事人之间先前也没有类似交易的习惯可以参考。所以申请人平某没有明示同意的意思表示,也不符合默示意思表示的要件。一、二审法院均未对此问题进行阐述及说明法律依据。（3）二审法院认为平某违反“禁反言”的民事诉讼原则,适用错误。平某在一审中主张和二审中主张是在同一事实和证据之下的不同法律认识,且主张均是围绕返还70万元的诉讼请求,一、二审的主张不是互相否定关系,不属于“禁止反言”的范畴,二审法院以此为由不支持平某的诉讼请求,适用法律原则错误,此处理方式实质是否定当事人正常提出不同的诉讼意见,竟还以此为由作出不利于当事人的认定,可见二审法院不支持平某上诉请求的事实和法律依据是匮乏的。综上所述,被申请人王某在邢中华与申请人平某婚姻存续期间保持不正当男女关系,不仅有悖正常的婚姻家庭观,有违公序良俗,还违反了婚姻法第三条禁止有配偶者与他人同居的规定,70万元“分手费”的获取违背公序良俗,为无效行为。退一步说,即使平某支付70万元“分手费”的行为有效,王某单方出具的欠条也不能视为达成新的协议,且证明了王某违背约定应当退还70万元。一、二审法院认定事实缺乏证据证明,认定事实错误;恳请人民法院依法再审,维护申请人的合法权益。 本院经审查认为,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定:当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外;在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中,申请人平某主张撤销本院（2020）鲁16民终字第1162号民事判决,改判被申请人王某返还申请人平某70万元。对此,在本案一、二审诉讼中,申请人平某未能提交充分证据证明其主张,本案一、二审判决认定事实清楚,适用法律正确,审判程序合法,判决正确。综上,再审申请人平某的再审请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。故再审申请人平某申请再审,本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定,裁定如下: 驳回平某的再审申请。 审判长  于国俊 审判员  张发荣 审判员  刘 伟 二〇二〇年十二月十六日 书记员  张晶晶