文书内容湖北省武汉市黄陂区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0116民初420号原告：潘旺红，男，汉族，1967年11月9日出生，住武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：陶红，湖北元申律师事务所律师。特别授权。被告：武汉东方建设集团有限公司，住所地：武汉市黄陂区蔡家榨街。法定代表人：王治德，该公司董事长。委托诉讼代理人：李健，湖北炽升律师事务所律师。特别授权。原告潘旺红与被告武汉东方建设集团有限公司（以下简称东方建设公司）合同纠纷一案，2019年12月17日，潘旺红向本院申请诉前财产保全，本院于2019年12月24日作出（2019）鄂0116财保267号民事裁定，冻结被保全人武汉东方建设集团有限公司在金融机构的存款人民币1500万元或查封、扣押同等价值的其他财产。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告潘旺红及其委托诉讼代理人陶红、被告东方建设公司的委托诉讼代理人李健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘旺红向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付工程款3013770元；2、判令被告支付因未如约支付工程款给原告造成的损失11605158元（自应付之日起，以3013770元为基数，按月利率2%计算至2019年11月18日止）；3、案件诉讼费和保全费、执行费由被告承担。庭审中，原告变更第一、二项诉讼请求：1、判令被告给付工程款3021292元；2、判令被告支付因未如约支付工程款给原告造成的损失11992380元（自应付但未付工程款为基数，自应付之日起按月利率2%计算至2019年11月18日止）。事实与理由：2012年12月，原告承包了被告承接的宜城市建设投资经营有限公司（以下简称宜城建设公司）宜城市铁湖大道道路及排水工程，2014年补签了建筑工程承包经营合同书。因被告拖欠原告工程款，原告于2018年9月诉至武汉市黄陂区人民法院要求被告给付工程款本息合计2099.328万元并承担诉讼费用。武汉市中级人民法院于2019年8月5日作出（2019）鄂01民终6811号民事判决书，法院经审理认为：按合同约定，宜城建设公司已向东方建设公司支付总工程款及利息的93.88%，东方建设公司亦应按此例向潘旺红支付工程款及利息，据此判决东方建设公司应付1810.52万元给潘旺红。人民法院还认为，因诉讼时宜城建设公司向东方建设公司支付该部分款项后，潘旺红可继续另行向东方建设公司主张相关权利。该判决书现已生效，因东方建设公司拒不履行生效判决确定的义务，原告潘旺红向人民法院申请强制执行后，将宜城建设公司应付给东方建设公司全部工程款均已扣划至法院账户，视为宜城建设公司已将全部工程款向东方建设公司支付完毕。故原告提起诉讼，提出前述诉讼请求。东方建设公司辩称，原告诉状中所诉事实不实。1、原告曾向法院起诉要求被告支付全额工程款及利息共计2099.328万元。该诉讼请求即包含了全额的工程款项及利息，已包括借款本息。黄陂区法院及武汉市中级法院对该案件作出一审及二审判决，该判决已经生效并在执行中，在本案原告诉被告案件中，原告自认还有30%的尾款及借款本息2000余万元，东方公司未支付。也就是说原告自认东方建设公司已经支付70%的工程款及利息；2、原告在起诉书及代理意见中主张的意见应当作为原告所认可的事实。因此我们认为黄陂区法院（2018）鄂0116民初5988号民事判决书及武汉中院（2019）鄂01民终6811号民事判决书所认定的事实有误，被告已经通过审判监督程序向省高院申请；3、原被告于2014年6月补签了建筑承包经营合同，该合同有固定逾期支付工程款条款，但该条款并未约定东方公司逾期支付工程款承担逾期利息，该合同是双方真实意思表示，且不违反法律及法规禁止性规定，该合同虽然被判定为无效，但是该条款意思表示应当判定有效，生效判决已经判定支付了相应利息。因此不存在重复计算利息；4、本案被告在未收到工程发包人宜城建设公司给付的工程尾款是无法去支付给本案原告，该工程款系被武汉市黄陂区人民法院通过财产保全及协助执行通知书的方式，要求宜城建设公司暂停给付后通过黄陂区法院执行局执行扣划，因此被告不存在收到工程款后不予给付的行为；5、按照双方所签订经营承包合同，约定给付工程款的条件是依据东方公司与宜城建设公司签订的工程总承包合同的支付方式，按年度支付，双方在合同中并未约定工程款由宜城建设公司到达东方建设公司后立即支付，仅约定按年支付，东方公司按年支付并未违反约定；6、本案系建设工程工程款纠纷，案涉工程发包方为宜城建设公司，总承包方为被告，部分项目施工人为原告及蔡少斌。本案缺失诉讼主体，应追加宜城建设公司及蔡少斌参加诉讼。经审理查明，一、东方建设公司（乙方）与宜城市建设投资经营有限公司（甲方，以下简称宜城建设公司）签订《宜城市开发区道路工程项目BT模式施工合同》，由宜城建设公司将包括铁湖大道在内的四条道路市政工程以包工包料的形式发包给东方建设公司，工程总造价14628.11万元，其中：铁湖大道4863.12万元。合同约定：工程除重大设计变更需要增加工程量外，其他一律不予变更增加工程量。在施工中若因设计变更发生工程量变化的，应由业主、设计、监理、施工单位现场共同确定，并报市政府批准后纳入工程结算。本工程结算工程量按经市政府批准后实际发生工程量据实结算。计价方式按《湖北省2008年市政工程量清单计价规范》，材料价格按襄阳市政建设工程价格信息2012年12月份的宜城地区价计取，部分地产材料按宜城地区惯例价格计取，人工费按鄂建文[2012]85号文件调整。合同还约定工程计息及付款方式：一、计息方式，本工程项目由甲方按国家的同期贷款利率标准承担建设周期及回购期的利息。建设周期按三个月计算，利率为年息5.6%，计息基础为第一个月按工程总造价的三分之一计息，第二个月按工程总造价的三分之二计息，第三个月按总造价计息。工程总造价为14227.02万元（合同价款减去甲方供材料款401.09万元）。建设期利息为132.78万元（14227.02×1/3×5.6%/12+14227.02×2/3×5.6%/12+14227.02×5.6%/12）。回购期为三年，年利率为年息6%，基准日为2013年12月26日，一年后按4:3:3比例，采取逐年递减的方式计算。二、付款方式，以现金结算。以2013年12月26日为基准日，次年同日即2014年12月26日及第三年、第四年的同日甲方分别按4:3:3的比例向乙方支付工程款。支付金额的计算方式为：            期间              减去甲方供材后工程总造价（万元）              当年应付比例              当年应付本金   （万元）              当年应付建设期利息（万元）              当年回购期计息基础（万元）              利率              当年应付回购期利息（万元）              当年应付本息合计（万元）              备注                  第二年              14227.02              40%              5690.8              132.78              14227.02              6%              853.62              6677.2              工程最终总造价以市政府批准的审计决算价为准。                  第三年              14227.02              30%              4268.11                            8536.21              6%              512.17              4780.28                  第四年              14227.02              30%              4268.11                            4268.11              6%              256.09              4524.2                  合计                                          14227.02              132.78                                          1621.88              15981.68      合同还约定，关于铁湖大道等的其他工程，即综合管沟工程、绿化工程等附属工程，若乙方通过招标程序合法竞得后，工程中标价必须低于08定额下浮15%后的拦截价，工程由乙方垫资建设。工程竣工验收后，甲方按4:3:3比例分三年回购，不计息。二、潘旺红（承包人）与东方建设公司签订《建筑（市政、安装）工程承包经营合同书》，由潘旺红承包经营宜城市铁湖大道道路及排水工程项目。合同约定：承包范围为东方建设公司与宜城建设公司签订的本工程施工合同之全部内容约定条款，各种施工机械、设备、工具及周转材料由承包人自理。工程实行自负盈亏。全部资金由承包人自行出资。合同还约定结算金额及结算方式：（1）根据宜城市开发区道路工程项目BT模式，宜城建设公司与东方建设公司签订的施工合同为依据，宜城建设公司对铁湖大道道路及排水工程结算金额为4863.12万元加签证增减数额待定，具体数额以双方结算及宜城市审计局审计数额为准。（2）付款方式：以现金结算，以2013年12月26日为基准日，次年同日即2014年12月26日支付，东方建设公司第一年对承包人支付40%，第二年支付30%，第三年支付30%，含利息支付。（以宜城建设公司实际付款金额为依据进行支付）。合同还约定：东方建设公司按照实做实结的总造价4.5%提取承包人的企业管理费，企业管理费按当时开票金额从到账金额逐笔逐批扣缴。税金由公司代扣代缴。税金提取的办法按当时开票金额从到账金额逐笔逐批计取，工程竣工验收后，再与建设单位核实工程总造价进行最后结算。承包人收取工程款必须经过公司开出正规收据和发票，其款项必须进入公司指定账户。……。合同最后说明：甲供材料款从结算款中扣减。三、潘旺红、东方建设公司均确认东方建设公司在涉案工程中对潘旺红按照10.66%收取企业管理费和代扣缴税金；确认铁湖大道工程中甲供水泥款为145.16万元；确认铁湖大道工程款中4717.96万元（4863.12万元-145.16万元）计算利息，利息总计581.88万元。四、2017年6月16日，经宜城市审计局审计，包括铁湖大道在内的四个BT项目道路、绿化及管线等工程，审计结算造价为217432902.74元。其中，铁湖大道工程审计结算造价为51064036.75元，审计增加2432836.75元。宜城建设公司应向东方建设公司支付工程款217432902.74元和利息17546600元（16218800元+1327800元），合计234979502.74元。东方建设公司应向潘旺红支付工程款51064036.75元和利息5818800元，合计56882836.75元，扣除甲供材料款1451600元和税费6063710.4元（56882836.75元×10.66%），东方建设公司实应向潘旺红支付49367526.35元。五、2019年8月5日，武汉市中院已发生法律效力的（2019）鄂01民终6811号民事判决书查明，宜城建设公司已向东方建设公司支付总工程款的93.88%，东方建设公司亦应将潘旺红所得工程款付至93.88%，东方建设公司已向潘旺红支付工程款28248524元。判决确认，东方建设公司向潘旺红支付工程款18105232.85元（占总工程款的93.88%）。六、宜城建设公司向东方建设公司付款及东方建设公司向潘旺红支付工程款。1、2015年2月16日，东方建设公司将宜城建设公司支付的4000万元中2905.67万元在四个BT项目道路中进行分配，其中铁湖大道分得工程款966.14万元，扣除代付沥青款255万元、代付人工款195.0224万元、已领工程款365万元外，下余151.1176万元东方建设公司未向潘旺红支付。回款时间为2015年1月22日。2、2015年12月8日，东方建设公司将宜城建设公司支付的2000万元中1440万元在四个BT项目道路中进行分配，其中铁湖大道分得工程款424.83万元，扣除代付沥青款124.83万元、已领工程款300万元，东方建设公司向潘旺红支付完毕。回款时间为2015年12月4日。3、2016年1月14日，东方建设公司将宜城建设公司支付的2000万元中1440万元在四个BT项目道路中进行分配，其中铁湖大道分得工程款424.83万元，扣除代付沥青款196.17万元、已领工程款150万元外，下余78.66万元东方建设公司未向潘旺红支付。回款时间为2016年1月4日。4、2016年1月16日，东方建设公司将宜城建设公司支付的4976万元中3771.51万元在四个BT项目道路中进行分配，其中铁湖大道分得工程款1012.1万元，扣除代付沥青款614万元，下余398.1万元东方建设公司未向潘旺红支付。回款时间为2015年6月1日。5、2016年2月5日，东方建设公司将宜城建设公司支付的2000万元中1440万元在四个BT项目道路中进行分配，其中铁湖大道分得工程款424.83万元，已领工程款424.83万元，东方建设公司向潘旺红支付完毕。回款时间为2016年2月4日。6、2016年8月16日，东方建设公司将宜城建设公司支付的394万元在整个道路市政工程中进行分配，其中铁湖大道分得工程款141.7589万元，已领工程款100万元外，下余41.7589万元东方建设公司未向潘旺红支付。回款时间为2016年8月11日。7、2017年9月18日，宜城建设公司向东方建设公司支付3936万元，2018年2月8日，东方公司向潘旺红支付工程款100万元。依比例测算，东方建设公司应向潘旺红支付758.876691万元，扣除已支付100万元，下余658.876691万元未支付。8、2018年10月26日，宜城建设公司向东方建设公司支付2500万元，依比例测算，东方建设公司应向潘旺红支付482.010094万元，东方建设公司未向潘旺红支付。9、2019年10月31日、2019年11月20日，我院根据已生效的（2019）鄂01民终6811号民事判决书，将东方建设公司在宜城建设公司的应付工程款共计1436万元全部扣划至本院，潘旺红受偿款为13474838.80元。七、宜城建设公司至2019年11月20日已经向东方建设公司支付了铁湖大道在内的四条道路市政工程全部工程款项。东方建设公司已经按照与潘旺红的合同约定，向潘旺红支付了工程款28248524元，判决给付18105232.85元，共计46353756.85元，还应付款3013769.5元。上述事实，有《宜城市开发区道路工程项目BT模式施工合同》、《建筑（市政、安装）工程承包经营合同书》、《审计建议书》、结算对账单、结算清单、（2018）鄂0116民初5988号民事判决书、（2019）鄂01民终6811号民事判决书、宜城建设公司出具的付款明细表及当事人的陈述等证据证实。本院认为，东方建设公司与潘旺红签订《建筑（市政、安装）工程承包经营合同书》，名为承包经营合同，实为东方建设公司将涉案的铁湖大道道路及排水工程转包给潘旺红。故东方建设公司与潘旺红签订的《建筑（市政、安装）工程承包经营合同书》无效。因潘旺红所付出的劳务、所使用材料都已物化到具体工程中，且工程已经竣工并投入使用，故潘旺红可以要求东方建设公司参照合同约定支付工程价款。宜城建设公司已经向东方建设公司支付全部工程款，东方建设公司亦应该按双方约定向潘旺红支付工程款。东方建设公司已经向潘旺红支付了工程款28248524元，判决给付18105232.85元，共计46353756.85元，还应付款3013769.5元（49367526.35元–46353756.85元）。故对潘旺红主张东方建设公司支付剩余工程款3021292元的请求，本院予以部分支持。潘旺红主张东方建设公司支付因未如约支付工程款造成的损失，其实质是要求东方建设公司支付拖欠工程款利息损失，此项利息损失在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间……”。本案中，案涉工程付款时间约定为2014年12月26日支付工程款40%，2015年12月26日支付工程款30%，2016年12月26日支付工程款30%，含利息支付。且以宜城建设公司实际付款金额为依据进行支付。因宜城建设公司实际付款时间相对滞后，故本院以宜城建设公司付款时间为依据确定东方建设公司向潘旺红应付工程款时间节点。前期付款金额以东方建设公司与潘旺红结算确定的金额为依据，后期付款金额以未付工程款占宜城建设公司已支付金额的比例来确定；双方对欠付工程款利息标准未作约定，潘旺红主张按月利率2%标准计算无合法依据，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。故本院对上述请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、武汉东方建设集团有限公司于本判决生效后十日内向潘旺红支付工程款3013769.5元；二、武汉东方建设集团有限公司于本判决生效后十日内向潘旺红支付工程款利息（以151.1176万元为基数，自2015年1月22日计算至2019年11月18日；以78.66万元为基数，自2016年1月4日计算至2019年11月18日；以398.1万元为基数，自2015年6月1日计算至2019年11月18日；以41.7589万元为基数，自2016年8月11日计算至2019年11月18日；以658.876691万元为基数，自2017年9月18日计算至2019年11月18日；以482.010094万元为基数，自2018年10月26日计算至2019年11月18日。2019年8月19日前利率标准按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算）；三、驳回潘旺红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行支付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费109514元、财产保全费5000元，共计114514元，由潘旺红负担69307元，武汉东方建设集团有限公司负担45207元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  李勇胜人民陪审员  黄翠华人民陪审员  涂光华二〇二〇年十二月四日书 记 员  张 钊