贵州省贵阳市白云区人民法院行 政 判 决 书（2020）黔0113行初347号原告吴登华，男，1957年1月12日生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托代理人季宏，北京市京师律师事务所律师,执业证号：11101201610995320。代理权限：一般代理。委托代理人赵远池，北京市京师律师事务所律师,执业证号：11101202011196473。代理权限：一般代理。被告贵阳市观山湖区综合行政执法局，住所地：贵州省贵阳市观山湖区金麦社区办公室**。法定代表人彭峰，局长。委托代理人唐先博，国浩律师（贵阳）事务所律师，执业证号：15201202020187287。代理权限：特别代理。委托代理人孔令章。代理权限：一般代理。原告吴登华不服被告贵阳市观山湖区综合行政执法局（以下简称“观山湖区执法局”）于2020年5月21日作出的筑（观）综执罚决字[2020]第19040191号《综合行政执法处罚决定书》（以下简称《处罚决定书》），于2020年6月15日向本院提起行政诉讼。本院立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年7月24日公开开庭审理了本案。原告吴登华及其委托代理人季宏、赵远池，被告观山湖区执法局的委托代理人唐先博、孔令章及行政机关负责人委托出庭的工作人员席文艺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告观山湖区执法局于2020年5月21日作出筑（观）综执罚决字[2020]第19040191号《处罚决定书》，该决定书认定吴登华在观山湖区上麦村修建的房屋属违法建筑，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定给予限期拆除的行政处罚，并责令原告于2020年5月24日前自行拆除。原告吴登华诉称，原告在贵阳市观山湖区拥有住宅一处，2020年5月21日，被告向原告下达筑（观）综执罚决字［2020］第19040191号《综合行政执法处罚决定书》，原告认为该决定书内容违法，依法应当撤销。具体理由如下：一、并非所有的无证房屋均属于违法建筑，被诉行政决定认定事实有误，依法应当撤销。1.原告房屋已经被纳入征收范围，就不应当按照违章建筑责令拆除。湖南省高院（2019）湘行终853号《行政判决书》“本院认为”部分明确指出：征收土地公告发布后，在征收范围内的房屋无论是合法的，还是非法的，都应当按照征收程序作出补偿或者不予补偿的决定，而不能以拆违、拆危名义实施行政强制拆除。本案中，因“观山湖区万达广场与盘江之间地块棚户区改造项目”建设需要，原告的房屋已经被纳入征收范围内，那么政府就应当在征收土地公告发布后，按照征收程序作出补偿或者不予补偿的决定，而不是认定为违法建筑责令拆除。2.原告的房屋并非严重违反规划应当责令拆除的情形，被告应当引导原告补办手续。国务院《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》国办发明电〔2003〕42号“……四、完善相关政策措施,妥善解决遗留问题……对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋,应依据现行有关法律法规补办手续。”根据规定，对于征收范围内由于历史原因造成的手续不全房屋，执法机关应当根据实际情况作出区别认定，而不是一概认定为违法建筑责令拆除，本案中，原告的房屋位于上麦村规划的居住区内，没有给当地的规划造成不可消除的影响，甚至是符合当时的规划条件的，故被告不应直接认定为违法建筑，而是应当引导当事人补办相关手续，保障当事人的合法权益，故被诉决定没有尊重客观事实，依法应当被撤销。二、被告作出被诉行政决定适用法律错误，依法应当撤销。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”根据规定，对乡、村庄规划区内的建设行为以及建筑进行执法，应当适用《城乡规划法》第六十五条的规定，对于城市规划区内的建筑适用第六十四条规定，而本案中，原告的房屋所占地属于上麦村集体经济组织，土地性质为集体所有，依法应当适用第六十五条之规定，但被告作出的被诉行政决定中，却适用的是第六十四条规定，属于适用法律错误，依法应当撤销。三、被告作出被诉行政决定超越法定职权，依法应当撤销。如前所述，根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定第六十五条规定，对于乡、村规划区内的无手续建筑，应当由乡、镇人民政府作出责令停止建设、限期改正的行政决定，但是本案中，被告作为城市管理综合行政执法部门，其无权作出被诉行政决定，也没有提供证据证明有权机关授权其作出被诉行政行为，故被告超越法定职权作出的行政行为自始当然无效，应当被确认违法。四、被告作出被诉拆除决定内容与程序严重违法，违反法定程序，依法应当撤销。1.被告并未按照法律规定，作出涉案决定之前应当提交行政机关负责人集体讨论。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚行政机关的负责人应当集体讨论决定”。也就是说，在涉及到情节复杂，或者予以行政相对人较重行政处罚的案件中，需要提请行政机关的负责人集体讨论决定。而本案中，被告作出被诉决定，属于严重影响行政相对人自身利益的行为，应当由行政机关负责人集体讨论决定，但其并没有履行相关法定程序，属程序违法。2.被告并未履行批准、调查、制作笔录等程序，也没有保障原告陈述、申辩的权利；而是径直向原告下达被诉决定书，程序违法。《中华人民共和国行政处罚法》第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”依照法律规定，行政机关作出被诉行政行为之前，应当按照法定程序，由不少于两名执法工作人员履行批准、调查、制作笔录等程序，并听取当事人的陈述与申辩，但是在本案中，被告并未履行前述任何法定程序，也没有保障原告陈述、申辩的权利，而是径行向原告下发了被诉决定书，程序严重违法，依法应当被撤销。五、被告作出被诉行政行为涉嫌以“拆违促拆迁”，规避征收程序，降低征收成本，行为目的不当，依法应当撤销被诉决定。如前所述，本案实质上属于征收补偿安置问题，不属于违建纠纷问题。政府为了促进城市建设征收原告的房屋，本应当及时全面的履行安置补偿义务，而不是将涉案房屋认定为违章建筑要求原告自行拆除，原告的房屋在此存在将近十年的时间，既没有相关部门阻止建设，也没有相关部门作出处罚决定，时至今日涉及到征收，就以没有规划手续涉嫌违法建设为由要求拆除，拒绝安置补偿，其行为目的在于规避征收程序、降低征收成本，行为目的非法，严重侵害被征收人的合法权益，依法应当撤销。原告向法院提起行政诉讼，请求：1、撤销被告作出的筑（观）综执罚决字［2020］第19040191号《处罚决定书》；2.本案诉讼费由被告承担。原告吴登华向本院提供了如下证据：1、原告身份证，证明原告的主体资格；2、《征收土地公告》；3、《温馨提示》，共同证明原告房屋被纳入征收范围内；4、筑（观）综执罚决字[2020]第19040191号《处罚决定书》，证明被告作出被诉行政行为存在且违法。被告观山湖区执法局辩称，被告2020年5月21日作出的筑（观）综执罚决字[2020]第19040191号《处罚决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，依法应判决驳回原告的诉讼请求。一、被告对涉案建筑具有行政处罚的职权。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、国务院法制办《关于在贵州省贵阳市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（黔府函[2002]106号）及《贵阳市综合行政执法办法》第八条的规定，城市管理行政执法机关行使规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。被告观山湖区执法局作为贵阳市集中行使城市管理相对集中行政处罚的机关，具有在其辖区内对违法建设进行处罚的行政职权。同时，按照《贵阳市城市总体规划（2011—2020年）》《贵阳市中心城区控制性详细规划（总则）-观山组团》确定的城市规划区，贵阳市城乡规划主管部门已将涉案建筑所处位置规划为市区，故被告作为贵阳市集中行使城市管理相对集中行政处罚的机关，具有在其辖区内对违法建设进行处罚的行政职权，案涉房屋在被告管辖辖区内，被告即享有相应的行政职权。二、涉案房屋性质为违法建筑，被告依法作出筑（观）综执罚决字[2020]第19040191号《处罚决定书》，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条规定，在城市规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位应向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。本案中，被告在巡查过程中发现原告涉嫌未经规划部门批准许可在观山湖区上麦村九组擅自修建房屋，遂依法开展调查，并向原告发出《综合执法调查通知书》，要求原告接受（协助）调查。经过调查、现场勘验，并经向贵阳市自然资源和规划局核实，相对人修建的涉案房屋没有办理相关规划手续，属于未取得建设工程规划许可证进行建设，认定原告的行为构成违法建设行为，认定事实清楚。被告在事实调查清楚的情况下，依次对原告作出《责令限期改正通知书》、《行政处罚告知通知书》、《行政执法处罚决定书》并依法送达，程序合法。被告在作出行政处罚决定前，已通过《行政处罚告知通知书》告知原告依法享有的陈述、申辩权利，并通过留置送达的方式将《综合执法调查通知书》《责令限期改正通知书》《行政处罚告知通知书》《行政执法处罚决定书》张贴在原告房屋外墙上，当地基层组织的工作人员帅臻、黄河见证并签名，原告在收到上述文书后向本院提起行政诉讼。此外，被告在查处过程中依法立案，并依程序组织讨论决定，严格按照《中华人民共和国行政处罚法》规定进行执法活动。综上，案涉房屋性质为违法建筑，应予拆除，被告在法定期限内进行调查并作出筑（观）综执罚决字[2020]第19040191号《处罚决定书》事实清楚，证据确实充分，适用法律、法规正确，程序合法，原告诉请撤销被告作出的决定书没有事实根据与法律依据，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告观山湖区执法局向本院提交了以下证据、依据：1、统一社会信用代码证书，证明被告主体资格；2、立案审批表，证明被告发现违法建筑线索，依法立案调查；3、贵阳市观山湖区城市管理行政执法调查通知书（存根）、《综合行政执法文书送达回执》及送达照片，证明已通知原告接受调查。被告依职权调查涉案违法建筑情况，留置送达行政执法调查通知书，通知相对人就本案所涉违法建筑携带相关资料，接受调查。被告依法送达了相关文书；4、《综合行政执法限期改正通知书》（存根）、《综合行政执法文书送达回执》及送达照片，证明被告针对相对人未取得建设工程规划许可证进行建设的违法行为，根据《城乡规划法》第六十四条的规定，向当事人送达综合行政执法限期改正通知书，限期当事人自行拆除违法建设房屋。被告依法送达了相关文书；5、综合行政执法处罚告知书（存根）、《综合行政执法文书送达回执》及送达照片，证明综合行政执法局按照《行政处罚法》第三十一条、三十二条的规定，向相对人送达综合行政执法处罚告知书，告知相对人拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知相对人有权进行陈述和申辩。被告依法送达了相关文书；6、综合行政执法处罚决定书（存根）、《综合行政执法文书送达回执》及送达照片，证明被告根据《城乡规划法》第六十四条的规定，依法作出并送达限期拆除决定书，限期相对人自行拆除违法建设房屋，并告知相对人申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。被告依法送达了相关文书；7、证明，证明留置送达见证人的身份情况，综合行政执法局送达程序合法，有当地基层组织的工作人员帅臻、黄河见证并签名；8、观山湖区综合行政执法局关于核实××潭街道办事处××栋房屋规划手续办理情况的函；9、贵阳市自然资源和规划局关于对××办事处××栋房屋规划手续办理情况的回复函，证明被告经向贵阳市自然资源和规划局核实，相对人修建的涉案房屋没有办理相关规划手续，属于未取得建设工程规划许可证进行建设，违反《城乡规划法》的规定；10、综合行政执法现场检查（勘验）笔录，11、照片，证明违法建筑的实际情况。被告执法人员依法对违法建筑进行现场勘验，调查违法建筑情况，并由证明人签名；12、综合行政执法案件讨论记录，证明案件依程序组织讨论；13、执法人员证件，证明执法人员执法资格；14、《贵阳市城市总体规划（2011—2020年）》、《贵阳市中心城区控制性详细规划（总则）-观山组团》，证明相对人违法建设的建筑物位于城市规划区内，被告依职权依法查处。15、法律依据。经庭审质证，原告对被告提供的证据发表如下质证意见：证据1，三性无异议；证据2，三性及证明目的不认可，该立案审批表没有记录当事人基本信息及案件来源，不符合法定形式，有涉嫌造假的嫌疑；证据3，三性及证明目的均不认可，理由如下：（1）被告并非公安部门，没有权利要求原告去调查，原告也没有义务接受调查，本案是房屋建设行为，应该现场勘验，而不是去被告处接受调查；（2）被告采取的“留置送达”方式不符合法律规定；证据4，三性及证明目的均不认可，原告所建房屋位于上麦村，是集体土地上的住宅，故被告适用法律错误，且被告送达方式违法；证据5，三性及证明目的均不认可，（1）被告在作出处罚前应当告知原告拟处罚的事实、理由和依据，但被告未告知原告相关证据材料，导致原告无法针对性地进行陈述申辩，实质上剥夺了原告的陈述申辩权；（2）该告知书未告知原告听证的权利，剥夺了原告的听证权；（3）送达方式违法；（4）被告未向原告进行调查，即使原告到被告处，被告也没有对原告进行询问、听取原告意见，没有保障原告的陈述申辩权；证据6，关联性认可，真实性、合法性及证明目的均不认可，该处罚决定书存在明显不当、滥用职权、违反法定程序、适用法律法规错误、主要证据不足等违法情形，送达方式也违法；证据7，对三性及证明目的均不认可。（1）被告进行所谓的留置送达时，原告及其家人均不在现场，不存在拒绝签收的情况，被告将有关文书张贴在墙上的行为不是法定的送达方式；（2）见证人并非基层组织的工作人员；（3）云潭街道办事处出具的《证明》形式不合法；证据8，真实性认可，关联性、合法性及证明目的均不认可，被告只是核实案涉房屋是否办理规划手续，但这不是认定房屋属于违法建筑的唯一标准，因为历史原因很多房屋没有办理手续，故不能以此认定房屋属于违法建筑；证据9，该回函只是政府机关内部公文来往，不对外产生效力，故不对原告产生效力；证据10、11，三性及证明目的均不认可，该笔录中没有丈量的内容，也没有调查内容，照片只是房屋外观，故该笔录不能证实被告履行了调查职责；证据12，对三性及证明目的均不认可，该讨论记录里只有案件承办人、执法人员的讨论，没有被告局长、副局长等负责人的集体讨论意见；证据13，无异议；证据14，没有加盖公章，真实性、合法性由法庭核查，对该证据关联性不认可，该规划是2011-2020年规划，是2017年修订版，案涉房屋修建时间早于规划时间，被告不能用之后的规划来规范原告前期的行为。被告对原告提交的证据发表如下质证意见：证据1，三性无异议；证据2，真实性无异议，但关联性与证明目的不认可，拆迁公告与本案无关，本案是违章建筑的拆除处罚，拆迁公告并未涉及原告房屋故达不到原告证明目的；证据3，不能证明原告房屋被纳入征收范围，该声明不是文书，故三性不认可；证据4，真实性认可，对证明目的不认可。本院对上述证据认证如下：原、被告双方提供的证据，来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，本院予以确认。经审理查明，原告吴登华为贵阳市云岩区人。2002年，原告在贵阳市观山湖区修建了案涉房屋，该房屋至今未办理规划建房审批手续。2020年3月6日，被告对原告无手续建房的行为进行立案调查。同日，被告向原告发出《综合行政执法调查通知书》（筑（观）综执调字［2020］第19013077号），通知原告于2020年3月9日10时到云潭办事处三楼接受（协助）调查。同年3月16日，被告对案涉房屋进行现场勘验。2020年3月23日，被告向贵阳市自然资源和规划局发函核实包括吴登华户等17栋房屋办理相关规划手续的情况。2020年4月30日，贵阳市自然资源局回函称包括吴登华户等所建17栋房屋未在该单位办理相关规划手续。同年5月9日，被告向原告作出并送达《综合行政执法限期改正通知书》（筑（观）综执限通字［2020］第19023292号），认定原告在观山湖区上麦村无手续修建房屋的行为违反了《城乡规划法》的相关规定，责令原告于2020年5月12日前自行拆除并接受复查。同年5月13日，被告作出并送达《综合行政执法处罚告知书》（筑（观）综执处告字［2020］第19030247号），告知原告拟对其作出限期拆除房屋的行政处罚，并告知原告享有陈述、申辩权利。同年5月21日，被告向原告作出《处罚决定书》（筑（观）综执罚决字［2020］第19040191号），认定原告在观山湖区上麦村修建的房屋属违法建筑，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令原告于2020年5月24日前自行拆除，并告知原告享有复议和诉讼权利。原告对该《综合行政执法处罚决定书》不服，向本院提起诉讼，诉前如前。另查明，本案所涉文书执法调查通知书、限期改正通知书、行政处罚告知书和处罚决定书送达时均在受送达人、送达方式处分别注明“拒签”、“留置送达”，并附云潭街道办事处两位工作人员帅臻、黄河的见证签字。另，2018年12月6日，贵阳市观山湖区人民政府发布《观山湖区万达广场与盘江之间地块棚户区改造项目房屋搬迁补偿公告》，案涉房屋位于该项目搬迁范围内。本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《贵阳市城市管理行政执法办法》的规定，城市管理行政执法机关行使规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。被告观山湖区执法局作为贵阳市集中行使城市管理相对集中行政处罚的机关，具有在其辖区内对违法建设进行处罚的行政职权，故被告主体适格。本案中，被告认定原告修建的案涉房屋属违法建筑，但未提交有效证据证明案涉房屋的基本情况，如房屋修建年代、房屋面积、结构、层数等，其提交的《综合行政执法现场检查（勘验）记录》中亦未载明案涉房屋经勘验后的基本情况，故被告未查清房屋的基本情况，作出的处罚决定认定事实不清，主要证据不足，程序违法，原告的诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；...（三）违反法定程序的”之规定，判决如下：撤销被告贵阳市观山湖区综合行政执法局于2020年5月21日对原告吴登华作出的筑（观）综执罚决字[2020]第19040191号《综合行政执法处罚决定书》。案件受理费人民币50元，由被告贵阳市观山湖区综合行政执法局负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审 判 长  赵永明审 判 员  刘 玉人民陪审员  冯 英二〇二〇年十二月二日法官助理杨文先书记员王婷