呼和浩特市中级人民法院   民事裁定书   （2020）内01民终1523号   上诉人（原审被告）：呼和浩特民族学院（原内蒙古民族高等专科学校）。   法定代表人：格日乐图，该院院长。   委托诉讼代理人：代琴，内蒙古蒙信律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：任顺智，男，住呼和浩特市。   委托诉讼代理人：媛媛，内蒙古卓能律师事务所律师。   原审第三人：内蒙古建设股份有限公司（原内蒙古第二建设股份有限公司）。   法定代表人：王毓，该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘艳玲，内蒙古东日（武川）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：金丹，内蒙古东日律师事务所律师。   上诉人呼和浩特民族学院（以下简称民族学院）、内蒙古建设股份有限公司（以下简称内蒙建设公司）因与被上诉人任顺智建设工程合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初4367号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，因当事人均没有提出新的证据、事实及理由，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   民族学院上诉请求：1.撤销呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初4367号民事判决书，驳回任顺智一审全部诉讼请求。2.本案的一、二审诉讼费用由任顺智承担。事实和理由：一、在一审程序中民族学院提供两组证据，一审法院遗漏第二组的主要证据，违反诉讼审理程序，严重影响了审判结果。在一审庭审过程中，民族学院向法庭提供的第二组证据：1.民族学院与内蒙建设公司签订的《工程施工合同纠纷和解协议》，2.呼和浩特市中级人民法院（2019）内01民终1833号民事调解书，3.新城区法院（2019）内0102民初2307号民事调解书，欲证明民族学院与内蒙建设公司之间通过法院的调解程序已经结清所有工程款，任顺智也对该证据提出质证意见。但一审法院违反审理程序，未对民族学院提交的呼和浩特市中级人民法院（2019）内01民终1833号民事调解书及新城区法院（2019）内0102民初2307号民事调解书进行审查、认定，遗漏了民族学院提供的重要证据，严重影响案件审理结果。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定，一审法院应当全面、客观地审核民族学院提供的证据，明确地判断证据的证明力，并公开判断的理由和结果。二、一审法院的认定事实错误。1.一审法院对建设工程保证金交付人和返还保证金的收款人的认定错误。2008年11月1日，任顺智与内蒙建设公司签订《实验楼建设工程施工合同》、《体育馆建设工程施工合同》后2008年11月和12月，内蒙建设公司向任顺智支付145万元的工程质量保证金。交付保证金的主体是内蒙建设公司而非任顺智，在任顺智提供的保证金收据上也明确标注交付保证金人为“内蒙古第二建设股份公司第一项目部”。任顺智是第一项目部负责人，是交付保证金的经办人。因此，一审法院认定的“任顺智以第三人的名义向民族学院交付实验楼、体育馆工程保证金145万元”事实错误。对民族学院而言，2008年9月15日任顺智与内蒙古第二建设公司签订的《建设工程合同》（转包合同）是无效合同，民族学院不可能接受任顺智的工程保证金。任顺智作为内蒙建设公司第一项目的负责人，也就是内蒙建设公司的代理人，民族学院才接受该保证金。2009年6月，民族学院向内蒙建设公司返还90万元保证金。一审法院认定的2009年6月民族学院向任顺智返还了90万元的事实错误。民族学院认为，交付保证金的主体是内蒙建设公司，返还保证金的收款人也应当是内蒙建设公司。任顺智无权向内蒙建设公司主张返还该保证金，任顺智的诉讼主体不适格。2.民族学院与内蒙建设公司之间的工程款已经结算。民族学院根据2019年6月17日其与内蒙建设公司签订的《工程施工合同纠纷和解协议》、2019年7月1日呼和浩特市新城区法院作出的民事调解书（2019）内0102民初2307号，已经结清了内蒙建设公司的全部工程款，不再对内蒙建设公司拖欠任何工程款。因一审法院违反法庭审理程序，未审查民族学院提供的部分证据，未认定民族学院结清本案工程款的事实。三、一审法院适用法律错误。本案的案件性质是保证金的返还诉讼，而不是拖欠工程款的支付问题，应适用《最高人民法院（二）》第八条规定，而不能适用《最高人民法院（一）》第二十六条和第二十四条进行审理。1.民族学院的实验楼、体育馆项目未通过建工验收，返还工程保证金的法定条件没有成就。民族学院的实验楼、体育馆建设工程竣工后，内蒙建设公司迟迟未提交工程验收材料配合验收工程，导致项目至今未通过工程验收。2019年7月1日呼和浩特市新城区法院出具民事调解书（2019）内0102民初2307号，要求内蒙古建设公司在15日内提交所有工程验收材料并配合完成验收工作，但至今内蒙建设公司没有履行上述义务。《最高人民法院（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年”。当前，民族学院实验楼、体育馆项目尚未进行工程验收，工程保证金的返还条件尚不成熟，民族学院依法保留内蒙建设公司的工程保证金。工程验收合格之前，任顺智及内蒙建设公司尚无权请求民族学院返还工程质量保证金。2.本案系保证金的返还诉讼，而不是拖欠工程款的支付。任顺智也不拖欠任何农民工及分包人工程款。恰恰相反，本案中任顺智从内蒙建设公司借了巨额工程借款后，至今没有偿还借款，在新城法院进行强制执行。一审法院不能适用《最高人民法院（一）》第二十六条和第二十四条进行审理。民族学院恳请二审法院明察案件事实，本案不是实际施工人主张欠付工程款的案件，实际施工人不拖欠农民工等分包人的工程款，总承包人也不拖欠实际施工人的工程款，反而，实际施工人拖欠承包人的工程借款。本案是工程保证金的返还纠纷，建设工程质量尚没有验收通过，根据法律规定，保证金的返还条件尚不成熟，第三人尚没有权利请求返还保证金。综上，一审法院判决的审理程序违法、认定事实错误，适用法律错误，应当依法撤销。   任顺智辩称，经审理已查明，任顺智与内蒙建设公司签订了《建设工程施工合同》并实际完成了案涉工程。工程由任顺智进行生产指挥、购进材料和实际施工，由任顺智实际交付了145万元的履约保证金，因工程产生的亏损、债务清偿及事故责任、经济赔偿等也由任顺智承担，任顺智是案涉项目的实际施工人，虽然任顺智没有和民族学院直接签订合同，但民族学院是任顺智施工结果的受益方并收取了任顺智交付的保证金，任顺智以实际施工人身份向民族学院主张权利符合法律规定，民族学院为本案的适格主体。本案保证金的性质及用途均为了案涉工程，应当适用公平原则及《最高人民法院（二）》第二十四条的规定，维护实际施工人的利益，由民族学院向任顺智返还55万履约保证金及利息。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判、驳回民族学院的上诉请求。   内蒙建设公司述称，坚持一审意见，因案涉工程截至目前仍未经过验收，故返还保证金的条件无法成就。   任顺智向一审法院起诉请求：1.依法判令民族学院返还任顺智保证金55万元并支付利息242400元（以55万元为基数，从2009年7月1日按银行同期贷款利率暂计至2017年4月10日，实际给付之日止），共计792400元；2.依法判令由民族学院承担本案诉讼费。   一审法院认定事实：1.2008年9月15日，任顺智（承包方）与内蒙建设公司（发包方）签订《建设工程施工合同》。1.3工程内容：总建筑面积28600㎡，其中实验楼16000㎡，体院馆12600㎡。1.4工程总价6838196元。1.6工期：实验楼2008年9月15日开工，2010年8月30日竣工，体育馆开工日期同上，竣工日期2010年11月15日。1.7本工程由任顺智个人承包经营。2.4本工程承包方在开工前缴纳质量及安全保证金。民族学院对合同的真实性、合法性、关联性不予认可，内蒙建设公司对合同真实性认可，庭审中内蒙建设公司陈述将涉案工程转包给任顺智。对该组证据的真实性，该院予以采信。2.收据四张及郭志强出具《情况说明》，民族学院共收到内蒙建设公司保证金145万元。双方当事人无异议，任顺智及内蒙建设公司认可保证金为任顺智缴纳，民族学院认为保证金系内蒙建设公司缴纳。庭审中双方认可民族学院已返还90万元，民族学院认为是返还给内蒙建设公司的。对该组证据的真实性，该院予以采信。3.2008年11月1日，民族学院（发包方）与内蒙建设公司（承包方）签订二份《建设工程施工合同》。工程名称内蒙古民族专科学校实验楼，合同650天。第三部分专用条款，5.3发包人派工程师郭志强，职权确定批准、否决权、及甲方应有的监督权。41.（2）承包人向发包人提供履约担保，担保方式为保证金。双方当事人对真实性无异议，该院予以采信。对任命书，任顺智对真实性、合法性、关联性均不认可，该院不予采信。4.2019年6月27日，民族学院、内蒙建设公司、山东远东伟业签订《工程施工合同纠纷和解协议书》，任顺智对该证据的三性不予认可，且与任顺智无关。对该组证据，该院不予采信。   一审法院认为，2008年9月15日，任顺智与内蒙建设公司签订《建设工程施工合同》，该合同应为无效合同，但任顺智作为实际施工人，履行了合同义务，任顺智以内蒙建设公司的名义向民族学院交付实验楼、体育馆工程保证金145万元，2009年6月民族学院向任顺智返还了90万元，尚欠55万元。庭审中任顺智陈述涉案工程于2011年9月交付使用，民族学院陈述实际是2014年交付使用的，但一直没有验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。民族学院认可涉案工程于2014年交付使用，此时间为涉案工程的竣工日期。涉案工程已经竣工，民族学院应将合同履约保证金退还给任顺智。所以，任顺智主张返还保证金的请求，合理合法，该院予以支持。关于任顺智主张的利息损失，双方在合同中未约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的约定（一）建设工程已实际交付，为交付之日。任顺智陈述交付时间为2011年9月，但未提供相关证据，民族学院认可于2014年交付使用，也未明确具体日期，该院推定为2014年3月。所以民族学院应按中国人民银行同期同类贷款利率承担利息，自2014年3月开始计算。任顺智主张民族学院返还保证金55万元及利息的请求，合理合法，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条（三）、第十七条、第十八条（一）、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：呼和浩特民族学院于本判决生效之日起之日内返还任顺智保证金550000元，并支付利息（以550000元为基数，自2014年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）。如果民族学院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5862元，由呼和浩特民族学院负担。   二审中，当事人未提交新证据。   本院认为，任顺智主张其系挂靠内蒙建设公司即以内蒙建设公司名义对案涉工程进行了施工，但其未提供证据证明民族学院在与内蒙建设公司订立案涉《建设工程施工合同》时知晓该挂靠事实；任顺智主张案涉保证金系其以挂靠人身份所交，但根据其提供的四张编号分别为0500959、0500960、0500972、0500973的收据，其上所显示该保证金的交纳人为内蒙古第二建设股份公司第一项目部，即使该保证金系任顺智用自有资金交纳，但其以内蒙古第二建设股份公司第一项目部的名义交纳即应视作公司行为。且内蒙建设公司也表示案涉保证金虽系任顺智实际支出但系代其交纳，并明确反对民族学院直接向任顺智退还该保证金。综上，任顺智并非案涉《建设工程施工合同》的当事人。就任顺智与内蒙建设公司之间，无论是任顺智所称的挂靠关系，还是内蒙建设公司所称的转包关系，双方之间存在一个独立的法律关系；而内蒙建设公司与民族学院之间存在建设工程施工合同关系。案涉保证金系履行民族学院与内蒙建设公司之间订立的《建设工程施工合同》所交纳，该保证金的交纳及退还属于该合同当事人之间的权利及义务，应由该合同当事人享有和承担，任顺智并非该合同的当事人，故其无权直接向民族学院主张保证金的退还，其就此起诉民族学院主体不适格。   综上所述，民族学院的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：   一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初4367号民事判决；   二、驳回任顺智的起诉。   一审案件受理费5862元，退还任顺智；上诉人呼和浩特民族学院预交的二审案件受理费5862元予以退还。   本判决为终审判决。   审 判 长 白 雪 松   审 判 员 贾 慧 芳   审 判 员 额日德尼      二〇二〇年十二月二十五日   法官助理 曹 文 婷   书 记 员 苏 永 清