中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终1131号 上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州建工集团第十建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路81号。 法定代表人:刘湘黔，该公司董事长。 委托诉讼代理人：师维，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马雪芹，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州鑫贵房地产开发有限公司，住所地贵州省铜仁市玉屏侗族自治县中山路76号。 法定代表人:陈学仙，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：焦明鑫，贵州朝华明鑫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁铖，贵州朝华明鑫律师事务所律师。 上诉人贵州建工集团第十建筑工程有限公司（以下简称贵州建工十建公司）因与上诉人贵州鑫贵房地产开发有限公司（以下简称鑫贵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2018）黔民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月5日公开开庭进行了审理。贵州建工十建公司的委托诉讼代理人师维、马雪芹，鑫贵公司的委托诉讼代理人焦明鑫、袁铖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 贵州建工十建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判由鑫贵公司向贵州建工十建公司支付工程款85148654.75元（即应付工程款总额增加4867600元）。2.撤销一审判决第二项，改判由鑫贵公司向贵州建工十建公司支付利息（①以6500万元为基数，按月利率2%的标准，从2015年8月1日起计算至本息付清之日止；②以20148654.75元为基数，按月利率2%的标准，从应付未付进度款之日起计算至本息付清之日止；③逾期退还保证金利息294390.41元）。3.撤销一审判决第四项，改判贵州建工十建公司对案涉工程拍卖或变卖的价款在85148654.75元范围内享有优先受偿权。4.本案一审、二审案件受理费，保全费，鉴定费等费用由鑫贵公司负担。事实与理由：（一）一审认定事实不清。1.一审未查清陈家松与贵州建工十建公司的关系，错误认定双方是挂靠关系，进而认定案涉施工合同无效，导致贵州建工十建公司的进度款利息、保证金利息等无法得到保护，权利受损。2.一审所判应付工程款金额低于实际应付工程款金额4867600元，损害了贵州建工十建公司的权益。一审对以下项目金额的扣减不当，导致贵州建工十建公司的工程款减少4867600元。（1）合同内部分。①完成机械桩增加的费用。一审以鑫贵公司提交了自制的孔桩收方记录、115根机械桩在双方签订合同前已施工为由，认定该工程并非贵州建工十建公司施工，无视贵州建工十建公司提交的经各方签字的隐蔽图纸、工程验收记录等证据，认定事实不清。②桩基础工程甲方补贴。贵州建工十建公司已按期完成基础工程，1#楼未完成桩工程是鑫贵公司的原因导致，鑫贵公司应按《建设工程施工合同（补充协议）》（以下简称《补充协议》）约定向贵州建工十建公司补贴200万元，一审酌情计算补贴款没有事实依据。③1#楼桩工程按贵州省2004年建筑工程计价定额（以下简称04定额）套价后需增加费用，1#楼不考虑下浮5%需增加的费用。1#楼是因鑫贵公司原因致使贵州建工十建公司停工、清算，一审参照《补充协议》约定的增减工程量的取费标准计算1#楼桩工程费用不具有合理性，不应按下浮5%的标准取费。④1#楼钢筋按200元/t计取运输费后增加的费用。《补充协议》并未约定材料运输费由贵州建工十建公司承担，鑫贵公司指定的材料供应商均位于工程所在地以外区域，贵州建工十建公司为满足鑫贵公司需要产生的合理运输费应由鑫贵公司承担。（2）未完成需扣减部分。①增加2-5#楼未安装部分玻璃主材费。贵州建工十建公司为履行合同已购进相应主材，并提交进货清单及现场视频资料，虽没有直接证据证明此部分主材由鑫贵公司接收、管理或使用，但鑫贵公司也不能提供购买工程已使用玻璃主材的进货凭证。案涉工程已施工部分所使用玻璃主材可完全与贵州建工十建公司购入的主材相对应，贵州建工十建公司购入的玻璃主材用于案涉工程系客观事实。一审不计取未安装部分玻璃主材费，事实不清。②扣减2-5#楼全部楼板天棚保温。案涉工程设计图仅对楼板保温的做法进行了说明，并未特别要求每一楼板均需做保温，此系行业惯例。鑫贵公司自行施工的1#楼，也仅对屋面而非全部楼层做了保温。一审按照每层楼做保温的工程量扣减工程款，系事实认定不清。（二）一审认定段腊芳代贵州建工十建公司向鑫贵公司支付了500万元保证金与本案无关，属认定事实错误。（三）一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工纠纷解释》）第六条的规定，认为鑫贵公司欠付的6500万元本金对应的利息不应超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率错误，应适用该司法解释第十七条的规定，参照双方约定利率，按月利率2%计算该工程款利息。 鑫贵公司辩称，（一）本案鉴定程序严重违法，鉴定意见存在诸多错项、漏项，鑫贵公司已超额支付工程款。（二）一审认定陈家松与贵州建工十建公司之间系挂靠关系，据此认定案涉施工合同无效，认定事实清楚。（三）贵州建工十建公司在一审中自认孔桩工程是在施工合同签订前已施工，鑫贵公司提供的人工挖孔桩收方记录也可证实115根孔桩是在施工合同签订前施工。按照《补充协议》的约定，孔桩工程按期完工，鑫贵公司才加付200万元补贴。贵州建工十建公司未按期完成桩基础工程，不应得到桩基础工程补贴。鑫贵公司不认可《贵鑫·中天广场项目工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）计算的1#楼的工程量，也不认可贵州建工十建公司关于不应按04定额下浮5%取费的主张。1#楼负一层、负二层、一至三层至今还有尚未施工面积。《补充协议》约定钢筋包含在包干价中，运输费自然包含在内。《补充协议三》关于后期工期的约定中，明确不包含玻璃安装，鑫贵公司从未签收过贵州建工十建公司购置的玻璃。设计图纸对楼板保温做法进行了说明，而且就是天棚保温，根据《补充协议》的约定，属于包干价内的工程量。（四）鑫贵公司已将500万元保证金退还段腊芳，贵州建工十建公司关于保证金利息的上诉主张不成立。（五）《建工纠纷解释》第十七条规定的是欠付工程款利息，对于垫资款利息，只有该司法解释第六条的规定。贵州建工十建公司关于应按约定计算案涉款项6500万元的利息的上诉主张不成立。 鑫贵公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四项，改判驳回贵州建工十建公司的诉讼请求；2.撤销一审判决第六项，改判支持鑫贵公司的反诉请求；3.本案一审、二审案件受理费、保全费、鉴定费由贵州建工十建公司承担。事实与理由：（一）贵州建工十建公司作为本案本诉原告主体不适格，本案应驳回其起诉。一审已认定陈家松与贵州建工十建公司系挂靠关系，案涉工程的实际施工人是陈家松。陈家松是案涉项目的全额出资人，只能由陈家松作为案涉工程的结算主体。本案中，建设单位与被挂靠单位签订的建设工程施工合同以及实际施工人与建设单位之间的事实施工行为均无效，应当以发生事实上的法律关系的双方，作为合同无效时的结算主体。贵州建工十建公司无权主张案涉工程款。（二）一审遗漏第三人，程序违法、案件事实认定不清，本案应发回重审。1.陈家松作为实际施工人，本案诉讼应由其提起，即便陈家松未作为原告起诉，为查明案件事实，也应将其列为第三人。鑫贵公司于2015年2月13日通过龙银的银行账户向陈家松支付了工程款180万元，由于陈家松未参加诉讼，以致一审将该款项认定为陈家松与龙银的个人借款。2.一审未将贵州昌昊建设有限公司（以下简称昌昊公司）列为本案第三人，属漏列第三人。2018年5月4日，鑫贵公司与昌昊公司签订了案涉工程的《装饰装修工程合同》，将陈家松未完成工程，交由昌昊公司施工。鉴于鑫贵公司与昌昊公司未进行结算，昌昊公司施工部分的工程量暂不能完全确定，本案应追加昌昊公司为第三人。（三）一审将双方确认的鑫贵公司于2015年8月1日至2016年1月31日投入的3500万元认定为代垫人工费、材料款错误。该款项是鑫贵公司修建1-5＃楼6至23层的投资。（四）案涉《补充协议》约定了工程价款按包干价计算，贵州建工十建公司申请对工程造价进行鉴定，人民法院应不予支持。本案鉴定程序严重违法，《鉴定意见书》不具有客观性，多处错漏，不应作为判决依据。一审判决鑫贵公司支付贵州建工十建公司工程款80281054.75元错误。1.一审认定案涉工程总造价为181531253.51元没有事实和法律依据。一审以《鉴定意见书》作为认定案涉工程造价的依据错误。鉴定机构作出该鉴定意见的程序违法。一审法院在委托鉴定前没有听取鑫贵公司对鉴定范围的意见。鉴定机构未经法院委托，擅自根据其与贵州建工十建公司签订的委托鉴定合同，扩大鉴定范围。一审法院将贵州建工十建公司承包施工范围和工程项目由谁施工这两个重要争议事项交给鉴定机构认定违反法律规定。鉴定人员不具备相应资质，鉴定机构补充的鉴定人员潘某没有参与过本案鉴定，且经申请未出庭作证。本案《鉴定意见书》是根据贵州建工十建公司与鉴定机构签订的委托鉴定合同作出，不能作为认定本案事实的依据。2.本案《鉴定意见书》存在以下错漏：（1）关于桩基基础（含1＃楼、2-5＃楼桩基）工程量。鉴定机构没有将桩基础工程量的计算底稿附在《鉴定意见书》中，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条第四项、第五项的规定。鉴定意见不是计算桩芯混凝土的工程量，而是将桩的空心、没有混凝土的部分也计算在桩的工程量内。（2）关于1＃楼钢筋、混凝土工程量的鉴定。鉴定意见是按照图纸载明的量对1＃楼钢筋、混凝土的造价进行鉴定。但是，1＃楼负二层有1150平方米、负一层有1700平方米、一至三层有192平方米尚未施工。该项鉴定的工程量不符合客观事实。（3）地下室顶板和道路工程。鉴定意见以“屋顶花园及室外道路、绿化、水池、小品等由园林设计定”为由，认为地下室顶板和道路不是承包方施工范围，但该部分工程是在完成顶板和道路土建工程的基础上设计和建设的，根据图纸，该部分属于承包施工范围，相应工程造价应予以扣减。（4）玻璃安装工程量及价格。对应扣减的2＃楼至5＃楼的玻璃安装工程费用，鉴定意见只计算了标准层的工程量，没有计算二层、三层和阳台玻璃的工程量。玻璃安装工程的施工时间是2018年，鉴定意见以2015年的价格标准计费错误。（5）《鉴定意见书》未列举出楼板保温材料的市场信息价，所作楼板保温造价不准确、不科学，没有合法依据。（6）关于电气、给排水安装工程。贵州建工十建公司只做了管道预埋，其余的电气、给排水工程并未施工，应在总造价中进行扣减。（7）关于停车位工程。按照施工图纸，停车位工程属工程承包范围，鉴定意见应对该工程进行造价鉴定并在总造价中进行扣减。（8）地下室外墙铺贴泡沫板、改性沥青卷材、防水砂浆、砖基础等属于包干价内工程，鉴定意见重复计价。（9）鉴定意见对1＃楼垂直运输费按30米计算无依据。（10）1＃楼电线管道预埋多计算了防雷及防水套管。（11）2＃、3＃楼外墙内保温没有抹底灰，鉴定意见未在总造价中予以扣减。（12）地下室顶板上找平层、防水层、保温层、钢性防水层、覆土回填、稳定层、草砂路面、广场砖、室外散水、室外排水沟、2＃和5＃楼外墙滴水线、5＃和4＃楼负一层临河滨路门面室内砌砖、老司法局至舞阳河路面水沟、地下室顶板上路面、3＃和4＃楼负一层车库出入口路面、靠司法局消防局路口的工程，按设计图属工程承包范围，鉴定意见认为不属承包范围，未予扣减。（13）2-5＃楼6层以上大部分工程系鑫贵公司自行施工，鉴定意见未在总造价中作扣减，一审未查明该事实。（14）大开挖土石方工程属于施工范围，该部分工程未实际施工，鉴定意见未在总造价中扣减。（15）鉴定意见将贵州建工十建公司主张的增加、变更工程量算入工程造价，一审判决也认定有增加工程量，与合同约定和事实不符。只要是设计图纸中出现的工程内容，均属贵州建工十建公司的施工范围。通风井列、厕所防水工程等所谓增加的工程量，均是在设计图纸上进行技术修改产生的工程量，按约定属于合同包干范围。（五）鑫贵公司并未欠付工程款，一审判决鑫贵公司支付工程款利息错误，一审认定6500万元垫资款的利息没有事实和法律依据。（六）鑫贵公司并未拖欠工程进度款，贵州建工十建公司停工违反合同约定，一审判决鑫贵公司支付停工损失错误。（七）案涉工程并未经过验收，一审判决贵州建工十建公司对案涉工程享有优先受偿权没有事实和法律依据。 二审庭审中，鑫贵公司撤回关于鉴定意见未列举出楼板保温材料的市场信息价，所作楼板保温造价不准确、不科学、没有合法依据的上诉理由。 贵州建工十建公司辩称，（一）贵州建工十建公司与陈家松之间系内部承包关系，案涉施工合同均为有效合同。陈家松是基于贵州建工十建公司的任命和工作安排，担任案涉工程的项目负责人。案涉工程项目经理及其他现场管理人员是由贵州建工十建公司任免、聘用。贵州建工十建公司对材料、设备、资金进行统一调配和管理。案涉工程施工过程中的相关责任是由贵州建工十建公司承担。施工合同是由贵州建工十建公司与鑫贵公司签订，《补充协议二》《协议书》《补充协议三》中陈家松的签字，均是基于其系内部承包人，作为贵州建工十建公司的授权代表签字。（二）贵州建工十建公司是本案本诉的适格主体，有权向鑫贵公司主张工程款。贵州建工十建公司是案涉《建设工程施工合同》《补充协议》等系列合同的缔约方，与鑫贵公司之间成立了有效的建设工程施工合同关系。贵州建工十建公司所施工工程已验收合格，是主张工程款的适格主体。即使贵州建工十建公司与陈家松之间是挂靠关系，贵州建工十建公司作为承包人，仍然有权向发包人鑫贵公司主张工程款。（三）本案一审程序合法，不存在漏列当事人的情况。陈家松不应作为第三人参与本案诉讼。案涉工程的施工主体是贵州建工十建公司，陈家松只是内部承包人。即使在挂靠关系下，实际施工人也只有在被挂靠人怠于行使权利时才能提起代位权诉讼。昌昊公司不应列为本案第三人。贵州建工十建公司对其施工范围已提供相应的施工资料予以证明，鉴定机构能够据此对贵州建工十建公司的已完工工程量及工程造价进行鉴定。贵州建工十建公司与昌昊公司的施工范围不存在混同。鑫贵公司在未与贵州建工十建公司协商，且人民法院已对案涉工程进行财产保全情况下，擅自引入第三方施工主体，应由其承担对第三方施工范围的举证责任及不利后果。昌昊公司的施工情况与本案无关。（四）本案鉴定程序合法，《鉴定意见书》能够作为裁判依据。由于鑫贵公司长期拖欠工程款，贵州建工十建公司被迫数次停工，致使贵州建工十建公司未就合同约定的施工范围进行全部施工的情况客观存在，同时，贵州建工十建公司的施工内容存在合同外增加工程量的情况。一审法院无法按照合同约定的包干价计算工程造价，对案涉工程进行司法鉴定具有必要性。本案司法鉴定程序的启动征得鑫贵公司同意，并由一审法院委托，鉴定程序合法。因鉴定费用需由鉴定申请人贵州建工十建公司先行垫付，贵州建工十建公司才与鉴定机构签订司法鉴定协议并缴费。综上，鑫贵公司的上诉请求应予驳回。 贵州建工十建公司向一审法院起诉请求：1.判令继续履行双方签订的《建设工程施工合同》《补充协议》《补充协议二》《补充协议三》；2.判令鑫贵公司立即支付贵州建工十建公司工程进度款111367085.83元、桩基检测费129940元、停工损失16152846.40元（停工损失暂算至2018年4月1日并判决支付至复工之日）、工程款利息72662326.88元（工程款利息暂算至2018年4月1日并判决支付至实际给付之日），合计200312199.11元；3.判决贵州建工十建公司在鑫贵公司欠付工程款范围内对贵州建工十建公司所修建的在建工程拍卖价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费用由鑫贵公司承担。2018年5月26日，贵州建工十建公司提交《增加诉讼请求申请书》，请求：1.停工损失增加至19690263.54元（增加3537417.14元）；2.判令鑫贵公司支付迟延支付施工保证金的利息1825000元。案件审理过程中，因鑫贵公司反诉请求解除案涉合同，贵州建工十建公司亦认可合同已无继续履行的可能性，故同意案涉合同解除，遂将其诉讼请求变更为：1.撤回第一项诉讼请求；2.判令鑫贵公司立即支付贵州建工十建公司工程款111367085.83元、桩基检测费129940元、停工损失23905943.54元（停工损失计算至2020年4月29日，其中从2018年4月至2020年4月29日的实际停工损失为4215680元）、工程款利息74487326.88元（工程款利息包括迟延支付施工保证金利息1825000元，暂算至2018年4月1日并判决支付至实际给付之日），合计209890296.25元。第3项、第4项诉讼请求不变。 鑫贵公司反诉请求：1.确认双方于2014年5月26日签订的《建设工程施工合同》《补充协议》及其他相关补充协议于2018年3月21日解除；2.判令贵州建工十建公司返还鑫贵公司多支付的工程款18378690.46元，并支付从起诉之日起按银行利率计算的利息；3.判令贵州建工十建公司向鑫贵公司赔偿实际损失9738097元（其中安置拆迁户过渡费4399409元、棚改户违约金708688元、贷款利息4130000元、借款违约金500000元），并支付从起诉之日起按银行利率计算的利息；4.本案诉讼费由贵州建工十建公司承担。 一审法院认定事实：（一）合同签订及履行情况。鑫贵公司于2013年9月24日依法取得案涉项目国有土地使用权，2014年5月28日取得案涉项目建设工程规划许可证。2014年5月26日，鑫贵公司作为发包人，贵州建工楼宇环境工程有限公司（以下简称楼宇公司）作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》，合同对工程概括、工期、质量标准、合同价格形式等进行初步协商。并于同日签订《补充协议》。《补充协议》约定，鑫贵公司将位于贵州省玉屏侗族自治县中山路原政府片区的“贵鑫·中天广场”项目工程发包给楼宇公司施工。第二条“承包内容及承包单价”：贵鑫·中天广场整个项目工程（1#、2#、3#、4#、5#）楼按图纸范围内全部工程施工。消防水电按图纸施工。整个项目工程除注明承包项目外，其余未注明承包项目工程一切按照图纸施工。承包方非承包范围：1.电梯。2.智能化及室外绿化。合同价款：暂定总造价为2.4亿元，采用包工包料包干形式，计价方式按照建筑面积计算，施工完成图纸范围内全部建筑面积。本项目采用单价大包干形式，计算面积按照国家建筑规定计算面积。按照每平方米1450元，此包干单价不含桩工程（含安全文明施工措施费、税金和垫资所产生的费用临时设施费、施工用水、用电费、施工所用一切机械工具由承包方负全责）。桩工程单列另计价。孔桩单价为每立方660元，1#—5#楼人工挖孔桩按照图纸设计开孔尺寸计算每立方米660元计算，包括成孔、砼桩芯、钢筋、钢笼制作、吊放钢笼、破整个工地桩头等一切工作。基础按期完成后，鑫贵公司向楼宇公司另加付200万的桩基础工程补贴。开挖基础土石方时出现崩塌土石方、防护壁由楼宇公司负全责，塔吊基础及安装由楼宇公司负全责。整个项目桩检测费双方各承担一半，其他各项检测费用均由鑫贵公司承担。现场整个工地内土石方包挖、包装、包外运，包开挖土、石坍塌方及周围护壁一切工、料，总包干价50万元，并负责抽水、电费、人工在内。第四条“每平方米包干单价所包括的施工内容”：（一）安置房（15000平方米）达到国家标准合格，入户入住标准，2500平方米门面隔墙。楼宇公司提供给鑫贵公司的安置房须达到以下基本条件：建筑主体、外墙、外装饰、进户门与商品房统一标准，完全一致；楼地面找平，顶棚墙面清光后刷106涂料；室内每间须装木门一樘；水通至厨房、厕所，水龙头不少于3个；电通至室内每间，每间须安装开关、插座各1个，普通白炽灯1盏，明线铺设。（二）住宅部分：其它按图纸施工。1.水管预埋到厨房、卫生间，并各安装一个水龙头；2.电接到每套住房空开；3.每套住房只安装进户门（安全防盗门）；4.住房内天棚不抹灰，但需刮107胶平整；5.厨房、卫生间墙面抹灰、拉毛，客厅、餐厅、卧室墙面清光。（三）对本建筑的其他要求：1.消防、水、电按图纸所示施工；2.消防楼梯地面为水泥砂浆清光，墙面为混合砂浆清光刮白瓷粉，楼梯扶手按图纸施工；3.1—3层商铺、地下室内墙面混合砂浆清光刮106石膏粉、天棚粉刷清光刮106石膏粉；4.1—5栋各层电梯门套、电梯前室墙面、单元走道、通道、电梯前室地坪贴花岗石或地砖，单元通道、走道贴瓷砖及安装石膏板吊顶；5.1—3层商业平面布置图增设门垛，装饰线条，销售给客户的门面增加平面图施工隔墙（含卫生间给排水、含安装瓷盆及普通照明用电）。（四）其他按图纸施工。第八条约定：楼宇公司垫资到七楼（出地面上五层）封顶为止（即是六楼楼面）。第九条“鑫贵公司要求更改的内容，设计变更、工程量增减工程取费标准”：土建工程（包括设计变更或设计重大修改等）增减工程量按照贵州省2004年土建计价定额，水电工程按照贵州省2004年水电安装定额，二者均下浮5%进行取费，单项修改总价在1000元内不做增加减少调整。第十条“其它”：施工中配合相关部门的监督检查整改，如需整改的费用由楼宇公司自行承担。设计变更或其他修改的主要材料费按照当月双方认定市场价按实调整，楼宇公司的各项工程经济签证单或技术核定单必须经鑫贵公司代表签字认可。特别注明：楼宇公司必须在2014年7月30日前完成风雨桥通车，否则一切责任均由楼宇公司负全责。第十一条“履约保证金的交纳及退还”：工程约定履约保证金为500万元。楼宇公司进场施工五天内交纳履约保证金500万元给鑫贵公司。楼宇公司完成整个项目（1#—5#楼）两层地下室后7日内，鑫贵公司退还保证金200万元。整个项目（1#—5#楼）主体封顶验收合格后7日内退还保证金300万元。第十二条“工程款及违约金的支付方式”：（一）本工程由楼宇公司垫资修建到整个项目（1#—5#楼）主体完成至地面上五层封顶后7日内，鑫贵公司向楼宇公司拨付工程进度款，拨付款额为：楼宇公司按实际完成建筑面积×1450元/平方米×60%+桩工程量价款的80%+桩基补贴款200万元。此后整个项目（1#—5#楼）按月进度支付工程款，每月30日前楼宇公司向鑫贵公司提交当月已完工程进度报表，鑫贵公司于次月7日前审核完毕并向楼宇公司支付月进度款，支付计算方式为：1.主体工程部分按楼宇公司当月实际完成建筑面积×1450元/平方米×60%。2.砖砌体工程部分按承包方当月实际完成建筑面积×1450元/平方米×10%。3.装修工程部分按承包方当月实际完成建筑面积×1450元/平方米×10%。（二）工程综合竣工验收合格后，30日内鑫贵公司向楼宇公司支付工程结算总款的17%（结算价款不包含桩基价款），同时将桩基剩余的20%款项支付完毕。（三）其余3%作为工程保修金，保修责任期为2年，保修责任期满后15天内鑫贵公司向楼宇公司无息返还工程保修金。（四）楼宇公司将每月进度报表交鑫贵公司后，7日内完成审核并支付工程进度款，如鑫贵公司7日内不按时支付工程进度款，楼宇公司有权停工，停工造成的损失由鑫贵公司负责，工期顺延，并每天按本月工程进度总款的3‰支付违约金，违约金最高不超过合同价款的2%。（五）楼宇公司的工程款均含税金。工程税金由楼宇公司完税的其自行履行。第十三条约定，工期为600天（冰冻天及双方认可的顺延工期除外）。基础工程150天，主体工程300天，装修工程150天。工期认定均以建设单位、施工单位及监理公司初验为准。其中工程量增减10%以内作为楼宇公司承担工期风险范围内，其必须在规定的控制工期内完成。累计超过八小时以上的，须由鑫贵公司现场代表签字认可，认可工期顺延。因楼宇公司原因被建设有关部门责令停工的属楼宇公司工期，如果楼宇公司不能在协议总工期完成施工任务，超出工期按3‰/天承担违约金，违约金最高不超过合同价款的2%。第十五条“违约责任”约定，因鑫贵公司不能按时退还保证金和支付工程款，楼宇公司有权停工，停工造成的损失由鑫贵公司承担，工期顺延，并支付违约金。如楼宇公司机械设备和人员已进场，因鑫贵公司各种原因使楼宇公司不能正常施工，造成停工时间超过一个月以上的，鑫贵公司按实际停工天数支付机械设备租金和现场所有人员工资，共计每天2000元（除不可抗拒的自然灾害除外）。因楼宇公司施工的工程质量不合格等问题造成工程不能按时竣工、验收所造成的损失由楼宇公司全部赔偿，损失将从工程款中直接扣除，超出工期按每天2000元承担违约金。任何一方在施工过程中，如果出现违约，必须按合同总造价的5%支付违约金给对方。 《补充协议》签订后，建设单位、施工单位、监理单位共同与设计单位进行图纸会审。2014年10月5日，楼宇公司提交《开工报告》，注明“计划开工日期：2014年6月1日。计划竣工日期：2016年1月26日。实际开工日期：2014年12月5日”，监理单位、鑫贵公司于同日签注“同意开工”。2014年12月5日，案涉项目取得建设工程施工许可证。2015年4月24日，楼宇公司编制工程节点报表（4月），载明完成1#楼地上1-5层封顶工程、2-5#楼地下室及地上1-5层封顶工程，完成产值71101463.67元。2015年4月26日监理公司在施工形象进度表上盖章。2015年9月21日，鑫贵公司在施工形象进度表上盖章，并注明“2015年4月底前完成工作量金额：65135648.85元（见建设单位计算书）风雨桥设计变更未计”。后双方发生矛盾，楼宇公司自2015年5月13日开始停工。 2015年7月29日，鑫贵公司（甲方）与陈家松、楼宇公司（乙方），玉屏侗族自治县住房和城乡建设局（见证单位）签订《补充协议二》约定：楼宇公司委派陈家松（实际全额出资人）作为项目承包人，签订本协议。一、前期工程结算及垫资费用支付说明：本《补充协议二》签订之前，乙方已做工程款，双方认可2015年4月26日乙方呈报给甲方的工程结算单，以6500万为前期工程欠款，经双方约定，甲方以6500万为基础，按2.5%/月的资金占用率支付该笔垫资费用，即6500万元×2.5%/月=162.5万元/月，该笔款项的垫资时间为2-5#楼主体框架封顶后3个月内予以支付，计算该笔资金占用费时间以2015年8月1日起开始计算；对1#楼前期的工程量进行清算，1#楼未完成的工程归甲方自行完成，与乙方无关。该笔款项的垫资时间为2-5#楼主体框架封顶后三个月内予以支付。二、误工损失：2-5#楼停工3个月左右时间所产生的停工损失（包括资金占用、大型设备租赁、人员工资等）由甲方一次性支付250万元补贴给乙方，该笔款项在2-5#楼主体框架封顶后3个月内予以支付。三、进度款支付：乙方每月30日向甲方提交当月的工程进度报表，甲方收到报表7日内向乙方支付工程进度款，甲方每月支付乙方的工程进度款按乙方实际完成的工程量给予支付，支付方式按原《补充协议》的支付方式执行。四、各款项支付方式：若甲方在全部主体框架（2-5#楼）封顶验收合格3个月内不能按时或足额支付乙方下列任一条款时：A：6500万前期工程款；B：每月资金占用费；C：工程进度款，累计欠款金额的违约金比例将在2.5%/月的基础上增加累计欠款总金额1%的违约金，共计3.5%/月。支付违约金时间：按从主体框架封顶后第四个月开始计算。付款方式：先付资金占用费，再支付工程进度款。付款账户：资金占用费直接付给陈家松私人账户，工程款支付到楼宇公司指定账户。六、甲方支付500万工程款给乙方作为工程启动资金，付款方式：2015年7月底前支付200万，剩余300万在2015年8月15日前支付完毕。八、在施工期间，如因乙方原因造成停工、堵工一切损失由乙方负责，甲方不再支付停工、堵工期间资金占用费。本协议只适用于本项目2—5#楼。工程进度以每月四层为准。如因1号楼原因对2—5#楼综合验收造成影响与乙方无关，不影响付款进度。 《补充协议二》签订后，楼宇公司于2015年8月5日复工。复工后，双方因工程款问题再次发生矛盾，楼宇公司于2016年1月26日开始停工至2016年9月18日。 2016年8月10日，鑫贵公司作为甲方，陈家松作为乙方签订《协议书》，其主要内容为：第一条：2014年6月至2015年5月乙方已完成工程量价款金额认定：1.乙方已完成的工程量贵鑫中天广场1#、2#、3#、4#、5#楼，5层以下的60%价款暂定为6500万元，工程完工后以实际结算为准。2.由于前期贵鑫中天广场1#、2#、3#、4#、5#楼，5层以下的60%工程款约6500万元由乙方自筹资金垫资，双方约定对该款项按月息2.5分支付利息。从2015年8月1日-2016年1月30日六个月的利息及2016年1月31日至7月31日五个月停工期间按两个月计算利息损失，共计八个月，计1300万元，由甲方直接支付给乙方。若因直接支付该款给乙方，楼宇公司提出异议，由乙方承担法律责任。乙方全面复工后，2016年8月1日后6500万元按实际所欠金额重新按月利息2.5分计息由甲方支付给乙方。第三条：其他款项：1.2015年5月12日至2015年8月1日因停工造成的损失由甲方一次性补助乙方250万元；2.2016年2月1日至7月31日停工期间外架延期租赁费等其他损失由甲方一次性补贴乙方100万元，上述两笔款在支付完6500万元之后，甲方继续用监管账户的售房收入80%支付。第四条违约责任：1.甲方应当按时支付乙方上述款项，付款时间甲方可延展十日，若到时未支付，乙方用维权的方式停工，由此造成的停工损失由甲方承担；2.甲方在按时支付款项的情况下，乙方不得无故擅自停工、堵工、误工三天以上。若有此情况出现，6500万元的当月利息甲方不予支付给乙方，由此造成的停工损失由乙方承担。第五条：甲方在签订本协议之前，已支付给乙方的民工工资及材料款约3500万元，该款未进入楼宇公司银行账户，若因未进入该公司账户，甲方被追究法律责任，则由乙方承担该责任。甲方在付清楼宇公司前期工程款6500万元之前，乙方必须通过甲方银行账户将该3500万元工程款支付到楼宇公司账户上。 2016年8月16日，鑫贵公司（甲方）与楼宇公司（乙方）签订《补充协议三》约定：一、工程进度款支付。1.在本协议签订之后，由甲方支付乙方工程进度款700万元，乙方收到该款后七日内全面复工，该700万元在两个月进度款中等额扣除。2.今后工程款的支付方式：每月按实际完成的工程量由甲方按原施工合同中约定的支付方式支付乙方工程进度款。二、前期乙方已完工程量价款金额及支付方式的认定。1.2014年6月1日至2015年5月12日，乙方完成1-5#楼5层以下的工程量基础孔桩约12000立方，建筑面积约定67770平方，工程量价款暂定为6500万元（按合同约定支付60%的方式计算），该工程完工后以实际结算为准，并用甲方金融监管账户售房收入的60%予以支付。2.2015年8月1日至2016年1月31日完成2-5#楼6层-23层建筑面积约58000平方的产值5046万元（其中甲方的货币投入约3500万元，乙方货币投入约600万元），因此，完成总产值约1.16亿元。该时段的工程量及价款待3#楼拆除外架后的当月进行工程量及价款的确认，在甲方支付完6500万元之后，继续用监管账户售房收入的80%予以支付。三、后期工期。1.4#、5#楼住宅在全面复工之日起两个月零十天内外墙漆、玻璃窗框（不包括玻璃安装）主体结构分项完成。2.3#楼住宅在全面复工之日起五个半月内完成外墙漆分项完成、窗框（不包括玻璃安装）主体结构及粉墙分项完成下架。2#住宅全面复工之日六个半月外墙漆分项完成、窗框（不包括玻璃安装）主体结构及粉墙分项完成下架。3.本项目总工期：乙方在收到甲方支付进度款700万元之日起十二个月内全面完成。春节期间顺延30天时间，凝冻天气不能高空作业顺延。违约条款按照《补充协议》违约条款处理。甲方支付给乙方的工程款由甲方代扣代缴税款。甲方所有工程款须打入乙方基本账户。如不进入该账户，所造成的一切经济、法律、维稳责任由甲方全权承担。双方当事人均认可，《协议书》第五条中的3500万元与《补充协议三》中的3500万元系指同一笔款项。 案涉项目4#楼、5#楼主体验收时间为2016年9月30日，案涉项目2#楼、3#楼主体验收时间为2017年4月19日。 后双方再次发生矛盾，楼宇公司自2018年2月23日停工至今。 2018年3月15日，鑫贵公司委托广西锦康律师事务所向楼宇公司发送律师函，要求其在收到函件后两日内复工。该函于2018年3月17日被签收，签收人处载明“签收人：他人收云柜”。楼宇公司否认收到该律师函。 2018年3月19日，鑫贵公司委托广西锦康律师事务所向楼宇公司发送律师函，主张因楼宇公司违约，鑫贵公司享有单方解除权，要求解除与楼宇公司签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议。该函件于2018年3月21日被签收，签收人处载明“签收人：他人收同事”。楼宇公司否认收到该律师函。 2018年5月4日，鑫贵公司与案外人昌昊公司签订《装饰装修工程合同书》，将“贵鑫·中天广场”部分装修工程发包给昌昊公司承建。 另查明，楼宇公司名称于2019年11月14日变更为“贵州建工集团第十建筑工程有限公司”，并领取新的营业执照。 （二）案涉工程造价鉴定及双方关于《鉴定意见书》的意见 因案涉工程未经结算，且双方当事人对工程量及工程价款无法达成一致意见，经楼宇公司申请，鑫贵公司同意，一审法院于2019年3月8日委托中审世纪工程造价咨询（北京）有限公司对案涉工程进行鉴定，该鉴定机构系工程造价咨询企业，并持有甲级资质证书，法定代表人为杨池生。鉴定机构于2018年3月10日向一审法院递交《鉴定人员组成通知书》，载明鉴定人为：李某（项目经理），土建专业，注册造价工程师；潘某，安装专业，注册造价工程师；高文华，土建专业，注册造价工程师；辅助人员：苟栋，土建专业，造价员。2019年12月，鉴定机构出具中审世纪基字【2019】第19071号《鉴定意见书》，该《鉴定意见书》中鉴定人一栏有李某签名盖章，鉴定审核人一栏有高文华签名盖章，鉴定审定人一栏有李湘云签名盖章，单位负责人一栏加盖有杨池生印章。一审法院依法通知鉴定人员到庭接受双方当事人质询，其后鉴定机构提交了书面回复意见。在对《鉴定意见书》质证过程中，鑫贵公司提出，鉴定人处应有两名鉴定人签章。鉴定机构解释为：李某、高文华二人均为本次鉴定的鉴定人员，且均已在《鉴定意见书》上签字盖章，符合规范要求。后经一审法院释明，鉴定机构重新提交了鉴定人潘某签字盖章的《鉴定意见书》，除增加潘某的签字盖章内容外，其他内容与之前提交并已经过庭审质证的《鉴定意见书》完全一致。2020年5月27日，鑫贵公司向一审法院申请鉴定人潘某出庭作证并接受质询。一审法院认为，自鉴定程序启动以来，鉴定人李某全程参与了对用于鉴定的所有证据材料的质证过程，并就鉴定意见初稿、征求意见稿多次接受双方当事人的询问。出具《鉴定意见书》后，应双方当事人申请，一审法院依法通知鉴定人李某到庭接受质询，对双方当事人提出的问题进行解释和回复，庭后鉴定机构又出具了书面回复意见，故鉴定机构及鉴定人员已经按照法律规定履行了其义务，本案造价鉴定中双方当事人关注的问题已经得以解答，鑫贵公司在庭审结束后又再申请另一鉴定人员出庭作证没有合理依据，不予准许。 《鉴定意见书》载明的鉴定结果如下：（一）确定性意见金额177003008.89元：1.合同内部分金额187416402.78元；2.未完成需扣减部分金额-10413393.89元。（二）供选择性意见金额71990576.31元：1.合同内部分金额14297098.12元；2.未完成需扣减部分金额-6369762.36元；3.工损失费金额3606000.00元；4.资金占用费金额60457240.55元。 楼宇公司经质证认为：对《鉴定意见书》中确定性意见部分无异议，对供选择性意见异议如下：1.拆除墙体、加设阳台增加的建筑面积应当以拆除后的建筑面积计算总面积；2.应当将115根桩基础工程计算在总工程造价中；3.2#-5#楼的人工挖孔桩防护壁提及增量应当作为确定性意见；4.桩基础补贴、土石方总价包干费用、孔桩动测检测费等支付条件均已到达；5.1#楼应当按照04定额不下浮5%计算工程造价；6.1#楼钢筋运输费应当予以计算；7.增加沙袋及混凝土挡土墙边坡非包干价范围内工程，其产生费用应当额外支付；8.普通漆与真石漆的差价应当计算；9.厕所防水工程不属于包干价范围，该项费用应当另行计算在工程造价内；10.2#至5#楼1-3层外墙的外墙真石漆工程系楼宇公司施工，应当增加外墙漆工程费用；11.未安装的中空玻璃主材费应当计算；12.2#至5#楼全部楼板天棚保温均不应当扣减；13.131户安置户已经全部验收并交付入住，不应当再次以该房未合格为由要求扣减；14.未列明2-5#楼未完项目应当下浮5%扣减的原因；15.未完成工程量计算有无，应当由鑫贵公司举证证明未完成消防工程量，就其证明部分予以扣减；16.资金占用费计算中，有四笔鑫贵公司主张的已付款未实际支付。 鑫贵公司经质证认为：一、对真实性无异议。二、对合法性有异议：（一）鉴定人员没有资质证书，且《鉴定意见书》中仅有一名鉴定人签字盖印，不符合鉴定规范要求；（二）鉴定机构的鉴定范围超出其资质、权限和职责范围；（三）对鉴定方法有异议；（四）该鉴定实质是楼宇公司单方委托，该鉴定意见书是其单方提供，按照法律规定，不能作为法院认定事实的依据。 （三）对确定性鉴定意见部分，鑫贵公司认为是147110597.37元。具体意见如下： 1.合同范围内计算的工程量部分，应为182550653.22元。（1）建筑面积按合同单价包干部分（2-5#楼），应该是164840089元，理由是：鉴定意见认定的建筑面积不正确，应当按照设计部门认定的面积为准，设计部门出具证明证实该建设面积为113682.82平方米。因此该部分的工程包干价为113682.82㎡×1450元/㎡=164840089元。（2）孔桩单价按合同包干部分（2-5#楼），应该是3147493.80元。理由是：鉴定意见按照楼宇公司单方提供的隐蔽资料来计算桩工程量不符合合同约定。《补充协议》约定“孔桩按照图纸设计开孔尺寸计算每立方米陆佰陆拾元（￥660元）。”因此计算桩工程量只能按照“图纸设计开孔尺寸计算”。孔桩的工程量=πR×桩顶标高，而桩顶标高=桩长度-桩空心部分，按此计算2-5#楼孔桩工程量是4768.93m3，桩工程造价为4768.93m3×660元/m3=3147493.80元。（3）酒店（1#楼）部分—土建，应当是13460806.20元，其中：①1#楼桩基（即孔桩）部分，应该是2260658.40元，理由和2-5#楼桩基础工程一样，按合同约定计算1#楼孔桩工程量是3425.24m3，工程造价为3425.24m3×660元/m3=2260658.40元。②1#钢筋工程，应当是4119674.80元，对鉴定机构计算的单价没有异议，但对工程量有异议。认为鉴定机构将楼宇公司没有施工的工程量也予以计算。1#楼楼宇公司只做到五层，且一到五层中大约有4000平方米没有施工。鉴定机构是按一至五层的图纸来计算工程量，没有减去楼宇公司没有实际施工的部分，因此是错误的。按实际计算，楼宇公司完成的工程量为934.898吨，相应的工程价款4119674.80元。③1#楼混凝土工程，应当是384万元。理由与第②项一致。楼宇公司完成的工程量为7968.95m3，相应的工程造价为384万元。④地下室外墙铺贴泡沫板、改性沥青卷材、防水砂浆、砖基础等，鑫贵公司认为，地下室尚有3100㎡没有完成，鉴定机构按图纸计算是错误的，要求鉴定机构据实计算。另外，图纸标注地下室外墙的做法是11CJ23-1、2/17,并没有改性沥青卷材、防水砂浆，补充协议第七条约定地梁、承台要用砖胎膜。⑤超高增加费、垂直运输费：鑫贵公司认为，1#楼高度为21米，因此应当按21米计算，相应的工程造价为9.88万元。⑥其余各项取费和税金及按照合同约定下浮5%：鑫贵公司认为因上述各项相对减少，按比例计算，应该为613473元。（4）酒店部分—安装（1#楼）：鑫贵公司认为应当是58418元，理由是：楼宇公司并没有安装防雷和防水套管，鉴定机构在2020年3月25日质证中称在现场中看到露出地面的管不符合事实，实际上鉴定机构并没有勘察，扣除这两项后，楼宇公司1#楼安装造价为58418元。（5）通风井增加工程、封闭式电脑房、书房增加工程：鑫贵公司认为，首先，对鉴定机构将通风井列为增加工程有异议。通风井工程是合同内的工程，包含在1450元/㎡大包干内，不属于增加工程，不能另行计算工程款。因此该项361173.25元应当扣除。在2020年10月17日的证据交换中，双方确认图纸上存在该项内容，只是消防不过关需要整改，根据《补充协议》约定“施工中配合相关部门的监督检查整改（如消防、城管、规划、建筑局主管质量、安全部门）。如需整改的费用由承包方自行承担。”该项整改增加的施工是楼宇公司负责，鉴定机构将其列为增加工程是错误的。其次，对封闭式电脑房、书房增加工程的计算方法有异议，鉴定机构对增加面积按1450元/㎡计算不符合合同约定，《补充协议》第九条约定“发包方要求变更的内容、设计变更、工程量增减工程取费标准：土建工程（包括设计变更或设计重大修改等）增减工程量按照贵州省2004年土建计价定额，水电工程按照贵州省2004安装定额”，电脑房、书房属于增加的工程，理应按约定来计算工程，按此计算封闭式电脑房、书房增加工程的工程款为471137.22元。（6）其它零星变更签证部分工程：鑫贵公司认为，根据补充协议第十条约定，本项目除风雨桥外，无变更增加工程，故此部分应当是0元。 2.未完成需扣减部分：鑫贵公司认为应当是-35440055.63元，具体如下：（1）2-5#楼土建未完成部分：鑫贵公司认为应当是-22049688.6元。①不属于承包范围的鉴定：鑫贵公司认为以下都属于楼宇公司的承包范围，应当扣减6654577.49元。其中：1）地下室人防工程，该项经计算应当扣减3250000元。2）铝合金玻璃幕墙工程，该项应当扣减398180元（含税金、利润等）。3）老司法局至舞阳河边路面水沟、地下室顶板面上路面、3-4#楼-1层车库出入口路面、靠司法局消防路口，合计应扣减金额为3006396.78元。②工程量的鉴定：鑫贵公司认为应该是8851363.77元。其中：1）2-5#楼标准层玻璃未安装部分，应当认定为2880272.15元。2）2-5#楼外挑梁、板没有抹底灰及保温部分，应当为132600元。3）2#、3#楼外墙内保温没有抹底灰部分，应当是645636.15元。4）3#楼2、3单元负一层负二层部分外墙防水；2#-5#楼部分飘窗、空调、阳台栏杆部分，应该扣减473034元。5）脚手架等措施费，应为271221.47元（含税金、利润等）。③材料价的鉴定：鑫贵公司对鉴定机构适用2015年5月信息价有异议，应当使用2018年信息价。④套用定额计价的鉴定鑫贵公司认为应当是-1799148.47元。其中1）2-5#楼电梯前室贴砖部分，明细表中的直接工程费是487601.19元，应该按明细表计算。2）2-5#楼4层以上电梯前室及通道吊顶，应当是271865.68元。3）负二层回填，应当为698281.60元（含税金、利润）。⑤图纸未有此项内容项的鉴定，应当为705580.17元，其中1）2-5#楼外墙滴水线；4-5#楼负一层临河滨路门面内切砖部分，滴水线的价格是7202.14元，内切砖的价格是162921.40元，该项合计是170123.54元。2）2-5#楼住宅楼卫生间凹池回填、安装瓷盘：鑫贵公司认为卫生间回填金额为13742.33元，安装瓷盆金额为521714.3元，合计该项是535456.63元。3）3#楼3-24层卫生间的二次防水未施工、车位等，鑫贵公司认为，车位是楼宇公司的施工范围，该项工程款约为450万元。⑥以上项目的直接费，对其它措施项目费、管理费利润和税金（3.41%营业税）的鉴定，鑫贵公司认为因扣减数额增加，其他费用的扣减数额应当相应增加，相应数额为-2554818.7元。（2）2#至5#楼（安装）未完成部分：鑫贵公司认为应当扣减13390367.63元（含直接费，税金、利润，不包含131户安置户室内安装，不包含消防安装）。其中：①不属于承包范围的鉴定：鑫贵公司认为所列举的均是楼宇公司的承包范围：1）首层至屋面（电井为开孔）、转换层天沟二次开孔等。2）地面上雨水检查井及排水管。3）配电房低压系统。4）民用电梯三相五线安至机房。②工程量的鉴定：鉴定意见认定金额为-54.74万元（直接费）。鑫贵公司认为，1）首层至屋面（户内配电箱、等电位、入户动力线未安装），应当扣除10532615.87元（不包含131户安置户室内安装）；2）首层至屋面（厨房、卫生间水龙头未安装）；转换层至一层未安装排水管；屋面通气帽未安装；2#楼2-1轴交1/2-E支1/2-F屋面至三层排水管未安装；商业楼层排水管检查口未安装；室外给水管网DN200（证据目录P19第十三条）；住宅层（厨房、卫生间、阳台地漏未安装）等，应扣减2857751.76元（不包含131户安置户室内安装）。③材料价的鉴定：鑫贵公司认为，这两部分均属电气部分，电气部分合计应当扣除10532615.87元（不包含131户安置户室内安装）。④根据隐蔽验收资料并查看现场已入住项的调整：鑫贵公司认为，1）第二册电气设备安装工程是鑫贵公司所完成，且该项属于电气部分，电气部分合计应当扣除10532615.87元（不包含131户安置户室内安装）。2）首层至屋面（给水管、水表、截止阀未安装）；安装排水管；地下室集水坑排水管；2#楼至5#楼供水管泵，楼宇公司并没有完成该项。⑤重复项的鉴定：鑫贵公司对此有异议，但未提出具体扣减金额。⑥以上扣减项目的直接费，经计取其他措施项目费、管理费利润和税金（3.41%营业税）的鉴定：鑫贵公司认为水电安装应当扣减13390367.63元（含税金、利润）。 （四）对供选择性意见部分，鑫贵公司认为： 1.合同内部分。（1）拆除墙体、加设阳台而增加的建筑面积部分，拆除墙体、加设阳台并不是增加阳台施工，而是在原来面积的基础上改装、改造完成，实际施工面积并没有增加。因此不属于增加工程。（2）按合同孔桩单价包干（2-5#楼）：①机械改人工挖孔桩后增加的费用。鑫贵公司认为，补充协议约定就是人工挖孔桩，楼宇公司没有机械挖桩，不存在“机械改人工挖孔桩”的事实；115根机械桩是鑫贵公司施工；按照补充协议的约定即可计算，不应按照楼宇公司主张的“开挖尺寸应增加护壁尺寸”计算。②完成机械桩增加的费用。鑫贵公司认为，该115根机械桩是由鑫贵公司施工完成，不应作为楼宇公司增加的费用。（3）按合同桩基础工程甲方补贴、工地内土石方总价包干、孔桩动测检测费。①桩基础工程甲方补贴。鑫贵公司认为，获得桩基础工程补贴的条件有两个，一是全部完成桩工程施工；二是按时完成桩基础工程施工。而楼宇公司至今尚未完成桩基础工程，不应获得补贴。②土石方总价包干。鑫贵公司认为，土石方总价包干50万元包含整个工程全部的土石方，楼宇公司并没有全部完成工程，不应获得50万元。③孔桩动测检测费。鑫贵公司认为，楼宇公司提供的合同没有其盖章，检测机构没有资质，且楼宇公司不能提供支付检测费的转账付款凭证，不能认定。（4）酒店部分（1#楼）：①1#楼桩工程按04定额套价后需增加费用。鑫贵公司认为，1#楼并不是鑫贵公司单方要求楼宇公司停止施工，1#楼停工是双方约定，停工后双方并没有另行约定计价方式，所以应当严格按照原来合同约定支付相应的工程款。②1#楼钢筋按200元/t计取运输费后增加的费用。鑫贵公司认为，明显违反双方合同约定，不应采信。③1#楼不考虑下浮5%需增加的费用。鑫贵公司认为，明显违反双方合同约定，不应采信。（5）增加沙袋及混凝土挡土墙边坡工程。鑫贵公司认为，无证据证明边坡坍塌事实，签证单无建设单位签字认可，且根据土石方按50万元包干的约定以及护壁、挡土墙由承包方负责的约定，即便存在坍塌，也应由承包方自行处理。（6）标准层外墙漆补差价工程。鑫贵公司认为，楼宇公司使用的真石漆并没有超出合同约定的范围，不属于增加的项目。（7）增加厕所防水工程。鑫贵公司认为，该项不属于增加项。 2.未完成需扣减部分。鑫贵公司对于2-5#楼（土建）未完成部分有异议，其中：（1）2-5#楼1-3层外墙（原图纸为干挂花岗岩）增加外墙漆：鑫贵公司认为，该部分工程并非楼宇公司完成的，而是鑫贵公司发包给案外人昌昊公司完成的工程。（2）增加2-5#楼未安装部分玻璃主材费。鑫贵公司认为，楼宇公司存在违约，鑫贵公司事实上并未得到玻璃使用，且不明确增加的是主材费还是辅材费，不明确增加给谁。即使是增加给鑫贵公司，也存在价格过低的问题。（3）扣减2#至5#楼电梯门套262个。鑫贵公司认为，该工程鑫贵公司已发包给案外人昌昊公司施工，且根据合同、工程量确认单、付款凭证，该工程款为15.6万元。（4）扣减-2F地板面350号油毯防潮层。鑫贵公司认为，该防潮层并未施工，且金额按照2004定额基价计算不正确，主材价应当按造价信息价调整，价格是5.5元/kg。（5）扣减2-5#楼全部楼板天棚保温。鑫贵公司认为，根据图纸需做保温的面积是59582.82平方米而非39699.16平方米，根据2015年第1期材料造价信息计算，该单价远超鉴定意见采用的38.11元/平方米。因此该项费用应该是3310774.63元（含直接工程费和措施项目费及规费、利润、税金）。（6）扣减131户安置户未达到入住条件。鑫贵公司认为，应当按照贵州博誉房地产评估有限责任公司的评估来确认该项价格，该项应当扣减3779658.8元。 3.关于停工损失费和资金占用费，鑫贵公司认为，停工损失应根据合同约定认定，鑫贵公司并没有拖欠工程款，楼宇公司主张停工损失费和资金占用费没有事实依据。且停工损失费和资金占用费并不是法院委托鉴定机构鉴定的范围，法院也未向鉴定机构出具书面的委托书，要求鉴定机构计算停工损失费和资金占用费。法院也没有就该委托范围召集原、被告开庭、询问或征求双方的意见，故鉴定机构计算的停工损失费和资金占用费并无事实依据。 综上，鑫贵公司认为，一、工程总造价为182550653.22元；二、确定性部分：147110597.37元；三、未完成应当扣减部分（未考虑价差）：35440055.63元+4500000元=39940055.63元；四、选择性部分应当扣减：12421956.02元；五、材料价差：530632.02元；六、扣减鑫贵公司施工主体部分工程款：43070000元（双方确认）；七、扣减鑫贵公司施工的大开挖工程款：1560000元。楼宇公司实际应得的工程款为：工程总造价182550653.22元-未完成应当扣减部分（未考虑价差）39940055.63元-选择性部分扣减12421956.02元-材料价差530632.02元-双方确认的鑫贵公司施工的主体工程款43070000元-鑫贵公司施工的大开挖工程款1560000元=86432009.55元。 （三）关于鑫贵公司主张其实际施工部分及产生争议的3500万元的具体数额 鑫贵公司主张其施工建设了2-5#楼的大部分主体工程，并以《补充协议三》中“2015年8月1日至2016年1月31日完成2—5#楼6层—23层建筑面积约58000平方的产值5046万元（其中甲方的货币投入约3500万元，乙方货币投入约600万元”的约定，主张鑫贵公司投资3500万元建设施工面积为50137平方米，工程量造价是50137×1450×60%=43619190元，并据此主张应从总工程量中予以扣减。一审法院认为，首先，《补充协议三》中关于建筑面积、产值及货币投入的表述均为估算值，并未经过双方实际结算，且《补充协议三》亦约定“该时段的工程量及价款待3#楼拆除外架后当月进行工程量及价款的确认”，故不能直接证明鑫贵公司对案涉主体工程进行了实际施工。其次，按照案涉施工合同和多份补充协议的约定，案涉项目的施工方是楼宇公司，主体验收时需要的相关资料也均由楼宇公司报送，鑫贵公司并未提交其参与实际施工的相关凭证。再次，庭审中双方当事人均认可，《协议书》第五条中的3500万元与《补充协议三》中的3500万元系指同一笔款项，该笔款项的性质应理解为鑫贵公司在《补充协议三》签订前代楼宇公司支付的民工工资和材料款（具体数额将在后文认定）而非鑫贵公司参与实际施工的费用。最后，双方当事人对于楼宇公司的停工期间并无异议，《补充协议三》中关于2—5#楼6层—23层建筑面积约58000平方的工程施工时间是在2015年8月1日至2016年1月31日期间，在此期间楼宇公司并未停工，鑫贵公司主张在楼宇公司施工期间此部分工程系其自行施工完成没有合理依据。综上，鑫贵公司关于此部分工程系其自行施工、应从总工程量中予以扣减的理由不成立，不予采信。前已述及，《协议书》和《补充协议三》中出现的3500万元实为鑫贵公司代楼宇公司支付的民工工资和材料款，关于民工工资，2016年2月2日至2月4日，鑫贵公司分三次向陈家松支付1590万元，楼宇公司主张即为鑫贵公司垫付的民工工资，予以采信。鑫贵公司主张材料款为：（1）为楼宇公司购买砂、石、水泥、钢筋等建筑材料支出3624606元和垫支沙、石材料款2714745.10元；（2）为楼宇公司组织车辆挖运地基土方，支付工程款1560000元；（3）为楼宇公司垫付风雨桥工程款149944元和垫付电费101053.24元。材料款共计8150348.34元，加上代付的民工工资，鑫贵公司主张其实际支付了3500万元。楼宇公司认可鑫贵公司购买的砂、石、水泥材料款为1143803.50元、垫支沙、石材料款、为楼宇公司组织车辆挖运地基土方支付的工程款、为楼宇公司支付的风雨桥工程款合计3842092元、垫付电费25799.10元，共计5011694.96元，但主张楼宇公司已支付1874264元，故尚欠鑫贵公司垫支材料款3137430.96元。一审法院认为，鑫贵公司主张垫付的民工工资和材料款共3500万元，但即便按照其主张所依据的证据材料相加，金额也仅为15900000元+8150348.34元=24050348.34元。经核实，在2019年5月6日的质证笔录中，楼宇公司自认根据其记账显示鑫贵公司实际垫付的民工工资和材料金额是2470万元，减去楼宇公司认可的民工工资1590万元，材料款金额为880万元，故鑫贵公司主张材料款8150348.34元，并未超过楼宇公司自认的金额，予以采信。综上，鑫贵公司垫付的民工工资和材料款应为24050348.34元。 （五）已付工程款金额 鑫贵公司提交《预付工程款清单》及相关付款凭证，主张已付工程款96366458.42元，楼宇公司认可收到83576777元（包含鑫贵公司垫付的工人工资1590万元，不包含鑫贵公司垫付的材料款3137430.96元）。双方当事人对以下付款事实无异议：                            支付时间                       支付金额（元）                       收款人                       支付时间                       支付金额（元）                       收款人                               2015.5.14                       860000                       陈家松                       2016.11.30                       4139016                       楼宇公司账户                               2015.2.17                       453000                       陈家松                       2016.12.14                       5000000                       楼宇公司账户                               2015.7.31                       2000000                       陈家松                       2017.1.20                       8000000                       楼宇公司                               2015.8.21                       550000                       陈家松                       2017.2.22                       5000000                       楼宇公司                               2015.8.22                       400000                       陈家松                       2017.4.5                       3000000                       楼宇公司                               2015.9.10                       832500                       陈家松                       2017.4.10                       2000000                       楼宇公司                               2015.9.11                       80000                       陈家松                       2017.5.25                       4873288                       楼宇公司                               2015.9.26                       294000                       陈家松                       2017.6.22                       2000000                       楼宇公司                               2015.10.12                       600000                       陈家松                       2017.7.20                       4713474                       楼宇公司                               2016.2.2                       13000000                       陈家松                       2017.8.11                       4000000                       楼宇公司                               2016.2.3                       900000                       陈家松                       2017.9.1                       3000000                       楼宇公司                               2016.2.4                       2000000                       陈家松                       2017.9.26                       3000000                       楼宇公司                               2016.12.2                       646600                       陈家松                       2017.11.6                       2000000                       楼宇公司                               2016.8.17                       20000                       陈家松                       2017.12.5                       1000000                       楼宇公司                               2017.3.29                       20000                       陈家松                       2018.1.22                       3000000                       楼宇公司                               2016.12.2                       597000                       陈家松                       2018.2.13                       1500000                       楼宇公司                               2016.8.31                       2823000                       楼宇公司                                                                                                 2016.10.24                       1090000                       楼宇公司                                                                                                 2016.11.30                       3000000                       楼宇公司                                                                                  楼宇公司对《预付工程款清单》中的以下几笔款项有异议，一审法院认定如下： 1.《预付工程款清单》第2项“2015年2月13日，龙银转王壁建行”的款项180万元。对该部分金额，楼宇公司主张系陈家松个人与龙银的借款，且已经清偿完毕。一审法院认为，楼宇公司提交了2015年2月13日陈家松向龙银借款的借条及陈家松多次打款给龙银的银行凭证，该凭证载明付款用途为还款，楼宇公司主张该部分金额系陈家松与龙银之间的个人借款而非工程款具有合理性，应予采信。 2.《预付工程款清单》第14项“2015年6月至10月，陈英直接转陈家松及财务卡上”的款项1266000元。对其中的1236000元，楼宇公司主张与其认可的2015年8月25日至2015年10月12日期间收到的款项存在重复计算。经核，鑫贵公司提交的2015年8月25日至2015年10月12日期间陈家松出具的借条共四张，分别为：2015年9月10日（借款金额83.25万元），2015年9月11日（借款金额8万元）、2015年9月26日（借款金额294000元）、2015年10月12日（借款金额60万元），共计1806500元，而鑫贵公司提交的此期间的银行转账凭证为1236000元，借条与转账凭证之间并未形成一一对应关系，鑫贵公司主张部分系现金交付，且鑫贵公司已经将上述四张借条所载金额列入《预付工程款清单》的第7、8、9、10项已付款中，楼宇公司亦已全部认可，现鑫贵公司再主张2015年6月至10月期间尚有1266000元付款，但其提交的证据仍为上述四张借条和银行转账凭证，楼宇公司主张其中1236000系重复计算有事实依据，应予采信。 3.《预付工程款清单》第20项“2016年9月30日3908608元”，楼宇公司主张仅收到3678000元；《预付工程款清单》第23项、24项税费，楼宇公司主张未见相关缴费凭证。鑫贵公司主张上述扣减的三笔费用均系代楼宇公司缴纳的税费。经查，《预付工程款清单》第20项“2016年9月30日3908608元”鑫贵公司实际支付3678000元，应以实际支付金额为准。税务部门证明鑫贵公司已于2016年11月29日代楼宇公司缴纳案涉项目建安工程各项税收共计300万元，故两笔税费应算入鑫贵公司支付给楼宇公司的工程款中。 综上，鑫贵公司已支付楼宇公司的工程款为96366458.42元-1800000元-1236000元-230608元+8150348.34元（因垫付民工工资1590万元楼宇公司认可并已计算入鑫贵公司主张的总付款金额96366458.42元中，此处仅计算材料款金额）=101250198.76元。 一审法院认为,结合双方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：一、双方签订的施工合同是否应予解除及案涉合同的效力；二、案涉工程的工程造价；三、案涉工程款是否具备给付条件、鑫贵公司是否欠付工程款及欠付工程款数额；四、案涉工程款利息如何计算；五、停工原因及停工损失如何计算；六、贵州建工十建公司是否对在建工程享有优先受偿权及行使优先受偿权的范围。 一、关于双方签订的施工合同是否应予解除及案涉合同的效力问题 鑫贵公司反诉请求解除案涉施工合同及补充协议，贵州建工十建公司在庭审中认可因合同无法继续履行，同意解除合同。一审法院认为，《补充协议二》系陈家松、贵州建工十建公司作为共同一方当事人签订，根据该约定，陈家松是作为贵州建工十建公司委派的项目承包人，且是案涉项目的全额出资人，陈家松自施工合同签订开始，即对该项目进行全面投入和管理，多份补充协议也均为陈家松签订，贵州建工十建公司亦不能提交证明其与陈家松之间存在劳动关系的相关证据，以上事实可以认定陈家松与贵州建工十建公司之间系挂靠关系，陈家松系案涉合同的实际施工人。根据《建工纠纷解释》第一条二项的规定:建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业名义承揽工程。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定。”由于陈家松系没有资质的实际施工人，其借用有资质的贵州建工十建公司的名义与鑫贵公司签订的《建设工程施工合同》《补充协议》《补充协议二》《协议书》及《补充协议三》均属无效合同。因本案所涉合同自始无效,不存在解除的问题,故鑫贵公司要求解除案涉施工合同的诉讼请求不能成立,依法不予支持。 二、关于案涉工程的工程造价问题 一审法院认为，《鉴定意见书》具有合法性，可作为本案审理的参考依据。首先，鉴定机构中审世纪工程造价咨询（北京）有限公司是经中华人民共和国住房和城乡建设部批准的甲级工程造价咨询资质的企业,可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务。鉴定人员李某、潘某、高文华均具有中国注册造价工程师资格,根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》和司法部2001年《司法鉴定通则》以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定,中审世纪工程造价咨询（北京）有限公司依照相关法律和合同约定作出的中审世纪基字【2019】第19071号《鉴定意见书》鉴定程序合法。经法院组织质证,鉴定机构对于双方当事人提出的《鉴定意见书》所涉及的相关问题均已明确答复。其次，案涉鉴定系由贵州建工十建公司提出申请经鑫贵公司同意，并通过法院委托鉴定的方式进行，并非贵州建工十建公司单方出具的鉴定意见。再次，《鉴定意见书》“鉴定人”一栏最初虽仅有李某一人签名盖章，但另一鉴定人员高文华在“鉴定审核人”一栏签名盖章，且经一审法院释明后，另一鉴定人潘某亦已补充签名盖章，补充签名盖章后的《鉴定意见书》已送达双方当事人，故《鉴定意见书》具有合法性，应可作为参考依据。一审对《鉴定意见书》的相关内容认定如下： （一）关于《鉴定意见书》中的确定性意见部分 《鉴定意见书》中的确定性意见部分包括合同范围内计算的工程量187416402.78元和未完成需扣减部分10413393.89元，扣减后共计177003008.89元。贵州建工十建公司对确定性意见无异议，鑫贵公司对其中的部分内容无异议。对于鑫贵公司提出异议的几项内容，鉴定机构已作出回复。一审法院认为，鉴定机构关于确定性意见的鉴定结论符合建设规范，且具有合理性，应予采信。需要说明的是，未完成需扣减部分为10413393.89元，但根据《补充协议》约定，土建、安装增减工程量按照贵州省2004定额分别（土建、安装）下浮5%取费，鉴定机构对上述未完成需扣减部分系按照贵州省2004定额取费，未下浮5%，是否下浮作为供选择性意见由法院裁决，故在其提供的选择性意见中再予计算。综上，案涉工程已经完成的确定性的工程量为合同内部分工程量金额187416402.78元-未完成需扣减部分工程量金额10413393.89元=177003008.89元。 （二）关于《鉴定意见书》中的供选择性意见部分 合同内部分：1.拆除墙体、加设阳台而增加的建筑面积。贵州建工十建公司认为此项增加工程系其完成，鑫贵公司对此并无异议，而是认为拆除墙体、加设阳台并不是增加阳台施工，实际施工面积并没有增加，此部分不属于增加工程。一审法院结合贵州建工十建公司的现场资料，认定该部分系增加的建筑面积，对此项鉴定意见予以采信。 2.按合同孔桩单价包干（2-5#楼）：（1）机械改人工挖孔桩后增加的费用。《补充协议》约定为“人工挖孔桩”，贵州建工十建公司主张按照技术规范人工挖孔桩需增加防护壁的工程量，且提交了《工作联系函》《报审表》等予以证明，鑫贵公司主张合同约定的就是人工挖孔桩，不存在“机械改人工挖孔桩”的事实。一审法院认为，鉴定机构表述“机械改人工挖孔桩”是因为设计图纸上为“机械成孔”，结合合同约定和上述其他证据，双方当事人均认可系人工挖孔桩，贵州建工十建公司主张防护壁增加的工程量有事实依据，对此项鉴定意见予以采信；（2）完成机械桩增加的费用。鑫贵公司主张115根机械桩是由其自行施工完成，根据鉴定机构复核，115根机械桩中有16根桩重复计算，故实际为99根机械桩。一审法院认为，鑫贵公司提交了2013年孔桩收方记录，贵州建工十建公司虽主张该工程是由贵州建工十建公司而非鑫贵公司施工，但认可该工程在双方签订合同前已施工，故鑫贵公司的主张具有合理性。一审法院对此项鉴定意见不予采信。 3.按合同桩基础工程甲方补贴、工地内土石方总价包干、孔桩动测检测费。（1）桩基础工程甲方补贴。《补充协议》约定，基础按期完成后，鑫贵公司向贵州建工十建公司另加付200万元的桩基础工程补贴。根据查明的事实，《补充协议》约定的基础工程工期为150天，贵州建工十建公司开工时间是2014年12月5日，2015年4月24日贵州建工十建公司报送工程节点报表，此时基础工程已经完工，故贵州建工十建公司系按期完成基础工程。鑫贵公司辩称1#楼尚有32根桩未完工，故贵州建工十建公司不能取得桩基础工程补贴。一审法院认为，贵州建工十建公司总共已完成1-5#楼的基础工程，1#楼有32根桩未完成，可以适当予以扣减，一审法院酌情按照补贴款200万元的80%即160万元予以认定。对此项鉴定意见部分采信。（2）土石方总价包干。《补充协议》约定，现场整个工地内土石方开挖，总包干价50万元。鑫贵公司主张，贵州建工十建公司并没有全部完成工程，不应获得50万元。一审法院认为，《补充协议二》约定，1#楼未完工程归鑫贵公司自行完成，即双方当事人已对工程范围作出了变更约定，对此项鉴定意见予以采信。（3）孔桩动测检测费。《补充协议》约定，双方各负担一半。根据已查明的事实，贵州建工十建公司已支付桩基检测费222520元，其请求鑫贵公司负担一半有事实依据。对此项鉴定意见予以采信。 4.酒店部分（1#楼）：（1）1#楼桩工程按04定额套价后需增加费用。《补充协议》约定孔桩单价按照每立方米660元计算，设计变更、工程量增减等工程取费标准为，土建工程增减工程量按照贵州省2004年土建计价定额下浮5%进行取费。《补充协议二》约定对1#楼前期的工程量进行清算，未完工程归鑫贵公司自行完成，即贵州建工十建公司未对1#楼全部施工。贵州建工十建公司主张，因鑫贵公司未按约定支付工程款，致使贵州建工十建公司停工并对1#楼已修建部分进行清算，1#楼已完工程量不应当再按照固定单价每立方米660元取费，而应按照《补充协议》约定的定额取费。一审法院认为，贵州建工十建公司的主张具有合理性，应予采信。双方在《补充协议》中约定了增减工程量按照04定额下浮5%的标准取费，1#楼当可参照适用。综上，此部分增加费用为493.40万元-（493.40万元×5%）-289.62万元=179.11万元。（2）1#楼钢筋按200元/t计取运输费后增加的费用。贵州建工十建公司主张，因需向外地厂家采购钢材，产生的运输费属于钢材采购成本，应当予以计算。一审法院认为，《补充协议》已约定了钢筋生产厂家均在案涉工程所在地以外区域，签订合同时即已确定钢材需向外地厂家采购这一事实，故贵州建工十建公司此时请求增加运输费没有依据。对此项鉴定意见不予采信。（3）1#楼不考虑下浮5%需增加的费用。一审法院认为，如前所述，1#楼未完工参照增减工程量的取费标准具有合理性，故应当按照合同约定下浮5%。对此项鉴定意见不予采信。 5.增加沙袋及混凝土挡土墙边坡工程。一审法院认为，根据贵州建工十建公司与监理单位确认的《工程签证单》及现场照片，能够认定边坡坍塌的事实存在，《补充协议》虽然约定整个工地土石方开挖实行总包干价50万元，但并不包括边坡坍塌的修复费用，且该工程修复费用达193万元，与约定的包干价差距甚大，故综合认定边坡工程修复费用应由鑫贵公司承担。对此项鉴定意见予以采信。 6.标准层外墙漆补差价工程。2017年3月10日工程签证单载明，普通外墙漆的施工成本与真石漆的施工成本存在正价差，需补差，请鑫贵公司对上述实情予以签认，鑫贵公司在建设单位处盖章时备注“按实际差价结算”，故该部分应作为贵州建工十建公司的增加工程。对此项鉴定意见予以采信。 7.增加厕所防水工程。设计单位于2016年11月12日《对贵鑫中天广场的意见回复》第4条“公共卫生间、住宅卫生间没有防水做法。回复为：调整为05J909D5-楼2A的做法”。《工程签证单》中鑫贵公司明确要求露天阳台和所有卫生间必须做防水，做法按2016年11月12日回复第4条施工。结合厕所防水工程已经施工的事实，对此项鉴定意见予以采信。综上，合同内部分增加费用为11620805.13元。 未完成需扣减部分：1.2-5#楼1-3层外墙（原图纸为干挂花岗岩）增加外墙漆。贵州建工十建公司主张该部分系其施工。鑫贵公司主张，该部分工程并非贵州建工十建公司而是鑫贵公司发包给案外人昌昊公司施工完成。经查，2-5#楼1-3层外墙原施工图纸为干挂花岗岩，外墙漆系增加工程，但贵州建工十建公司未能提交增加工程量的签证单或其他施工凭证，鑫贵公司已提交案外人昌昊公司与他人签订的《大理石漆施工合同》与付款凭证，对鑫贵公司的主张予以采信。此项鉴定意见不予采信。2.增加2-5#楼未安装部分玻璃主材费。根据贵州建工十建公司提交的进货清单和现场视频资料，可以认定贵州建工十建公司为履行合同已购进了相应主材，但贵州建工十建公司停工时双方未办理交接手续，没有证据证明此部分主材由鑫贵公司接收、管理或使用。故对此鉴定意见不予采信。3.扣减2#至5#电梯门套262个。贵州建工十建公司主张不予扣减。鑫贵公司主张，该工程鑫贵公司已发包给案外人昌昊公司施工，并非贵州建工十建公司施工，且该工程款为15.6万元。经查，鑫贵公司提交了承包合同书、电梯门套完工确认书、付款凭证等予以佐证，而贵州建工十建公司不能提交其施工的相关凭证，对鑫贵公司关于此项工程并非贵州建工十建公司施工的主张予以采信，但金额仍以鉴定机构出具的意见为准。4.扣减-2F地板面350号油毯防潮层。鉴定机构结合施工图纸和现场勘查，认定该防潮层未做。对此项鉴定意见予以采信。5.扣减2-5#楼全部楼板天棚保温。鉴定机构系依据施工图纸得出楼板保温构造做法为胶粉聚苯颗粒保温浆料，经查询主材胶粉聚苯颗粒保温浆料在2015年第1期材料造价信息未有价格，因此根据慧讯网市场价565元/m³予以计算所得，并附有询价资料。对此项鉴定意见予以采信。6.扣减131户安置户未达到入住条件。鉴定机构对此项计算范围为131户安置房按2#楼B1户型，扣减项为顶棚涂料、墙面涂料、木门、水龙头、开关插座白炽灯（按照《补充协议》中第四条安置房交付条件），其中根据《补充协议》的约定，墙面天棚刷106涂料（鉴定意见明细中综合单价为3.27元/㎡）、楼地面找平已在水泥砂浆找平层中予以扣减、灯具开关等的人工费已扣减（详见鉴定意见明细）。结合《补充协议》的约定和对扣减项目的核查，对此项鉴定意见予以采信。7.2#-5#楼未完成土建部分计价后考虑下浮5%需增加的费用58.01万元、2#-5#楼未完成安装部分计价后考虑下浮5%需增加的费用41619.13元。鉴定机构在对2#-5#楼未完成土建部分、安装部分进行鉴定时，分别采用了贵州省2004年土建计价定额和贵州省2004年安装定额，未考虑下浮5%（见确定性意见“未完成需扣减部分”），但依据《补充协议》的约定，应予下浮。由于第1项（2-5#楼1-3层外墙增加外墙漆）、第2项（增加2-5#楼未安装部分玻璃主材费）未采信鉴定意见，故下浮5%的基数发生变化，即365625.48元、395214.68元不计算入需扣减项中，经计算2#-5#楼未完成土建部分计价后考虑下浮5%需增加的费用为618167.95元。8.未完成消防工程。案涉消防工程承包合同约定价款为一次性包干价792万元，经核对，贵州建工十建公司自认已完成工程量295万元。对此项鉴定意见予以采信。综上，未完成需扣减部分金额为7092560.51元。 综上所述，经对鉴定机构出具的选择性意见的认定，该部分鑫贵公司应该支付的工程价款为合同内部分增加金额11620805.13元-未完成需扣减部分7092560.51元=4528244.62元，结合前述本案确定性工程造价177003008.89元，案涉工程总造价为177003008.89元+4528244.62元=181531253.51元。由于贵州建工十建公司主张的桩基检测费已包含在案涉工程造价金额中，故在判决主文中不再单独列出。 三、关于案涉工程款是否具备给付条件、鑫贵公司是否欠付工程款及欠付工程款数额问题 依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”规定,合同无效后，双方当事人应当将所获财产返还或者折价补偿。由于涉案工程2#-5#楼主体已经验收,1#楼亦已部分实际施工，依据《建工纠纷解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”的规定,涉案合同虽无效,但承包人仍然可以请求参照合同约定支付工程款。本案中,案涉工程部分主体已竣工验收,鑫贵公司对案涉工程已施工部分未主张工程质量问题。因此,案涉工程款具备给付条件，贵州建工十建公司就已施工完成部分要求鑫贵公司支付工程价款,应予支持。案涉工程总造价181531253.51元，减去鑫贵公司已付工程款101250198.76元，鑫贵公司欠付贵州建工十建公司工程款数额为80281054.75元，故鑫贵公司反诉请求贵州建工十建公司返还超付的工程款的诉讼请求应予驳回。鑫贵公司应向贵州建工十建公司支付欠付的工程款80281054.75元。 四、关于案涉工程款利息如何计算的问题 依据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，合同无效，不影响其中的结算和清理条款效力，当事人仍可主张按照合同约定的结算和清理条款履行。本案中，贵州建工十建公司主张利息由三部分构成：一是6500万元垫资款产生的利息、二是工程款利息（包括工程进度款利息和未付款利息）、三是未按时退还保证金产生的利息。关于垫资款利息，《建工纠纷解释》第六条第一款规定,当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。依此规定，当事人约定垫资款的利息不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率。一审法院认为，双方当事人在《补充协议二》中确认6500万元前期工程欠款为垫资款，并约定按2.5%/月的资金占用率支付垫资费用，自2015年8月1日起开始计算。该条款属于双方当事人对于贵州建工十建公司前期垫资款的结算条款，贵州建工十建公司主张此部分利息有法律依据，应予支持，故6500万元垫资款利息自2015年8月1日开始至贵州建工十建公司提起诉讼时止（2018年4月17日）按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于工程进度款利息，因案涉合同均无效，由于工程进度款并未经过双方当事人确认或结算，计算基数不确定，合同关于工程进度款的约定仅仅属于付款节点条款，并非结算条款，故对于贵州建工十建公司主张的工程进度款利息不予支持。关于未付工程款利息，根据《建工纠纷解释》第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”根据前述法律规定,建设工程未交付,工程价款未结算的,应当以当事人起诉之日作为应付工程款时间。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理。本案中,双方未最终结算，根据《建工纠纷解释》第十八条第(三)项规定,本案建设工程未交付,工程价款未结算,应当以当事人起诉之日作为应付款时间,利息自该日起计付,故本案应当以2018年4月17日贵州建工十建公司起诉之日作为本案应付工程款的时间,并自该日起计付工程款利息，直至鑫贵公司履行支付义务之日止。关于未按约定退还保证金的利息。案涉保证金缴纳主体为案外人段腊芳，鑫贵公司退还的对象亦为段腊芳。贵州建工十建公司提交的证据不能证明其已经向鑫贵公司支付了500万元保证金，鑫贵公司对案外人段腊芳提交的保证金委托支付说明有异议，不能认定鑫贵公司对于段腊芳代贵州建工十建公司支付500万元保证金这一事实予以认可，且鑫贵公司已将500万元保证金退还案外人段腊芳，故贵州建工十建公司主张因未按约定退还保证金的利息不能得到支持。综上，利息计算方式为：2015年8月1日至2018年4月17日期间的利息，以6500万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2018年4月18日至2019年8月19日期间的利息，以80281054.75元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至案涉款项支付完毕之日止，以80281054.75元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 五、关于停工原因及停工损失如何计算的问题 一审法院认为，案涉合同虽然因借用资质问题违反法律规定而无效，但当事人在订立合同时做出的约定是判断当事人在履行合同过程中其行为是否具有正当性的依据，故关于贵州建工十建公司停工是否具有合理理由的认定应当参照合同约定。关于第一次停工（停工时间2015年5月13日至2015年8月5日），《补充协议》约定，案涉工程由贵州建工十建公司垫资修建到整个项目（1#—5#楼）主体完成至地面上五层封顶后7日内，鑫贵公司向贵州建工十建公司拨付工程进度款，拨付款额为：贵州建工十建公司按实际完成建筑面积×1450元/平方米×60%+桩工程量价款的80%+桩基补贴款200万元。此后整个项目（1#—5#楼）按月进度支付工程款。每月30日前贵州建工十建公司向鑫贵公司提交当月已完工程进度报表，鑫贵公司于次月7日前审核完毕并向贵州建工十建公司支付月进度款，如鑫贵公司7日内不按时支付工程进度款，贵州建工十建公司有权停工，停工造成的损失由鑫贵公司负责，工期顺延，并每天按本月工程进度总款的3‰支付违约金，违约金最高不超过合同价款的2%。也即，根据约定，1#—5#楼主体完成至地面上五层封顶后7日内，鑫贵公司应当向贵州建工十建公司拨付工程进度款，工程进度款按实际完成建筑面积×1450元/平方米×60%+桩工程量价款的80%+桩基补贴款200万元构成。贵州建工十建公司于2015年4月24日编制的工程节点报表载明，按照合同约定的方式计算所得工程进度款为71101463.67元，而鑫贵公司直至2015年9月21日才在施工形象进度表上盖章，认可2015年4月底前完成工作量金额为65135648.85元（除风雨桥设计变更外）。即便依据鑫贵公司认可的工程量金额，贵州建工十建公司在2015年4月26日报送工程进度报表，鑫贵公司至迟应于2015年5月3日前支付的工程进度款6500余万元。但根据查明的付款情况来看，截止贵州建工十建公司2015年5月13日停工时止，鑫贵公司对贵州建工十建公司仅有2015年2月17日一笔45.3万元的付款，故贵州建工十建公司第一次停工系因鑫贵公司未按照合同约定支付工程进度款导致，其停工具有合理原因。关于第二次停工（停工期间2016年1月26日至2016年9月18日），第一次停工后，双方当事人签订《补充协议二》约定，双方认可贵州建工十建公司所做工程款以2015年4月26日贵州建工十建公司呈报给鑫贵公司的工程结算单为准，以6500万为前期工程欠款，鑫贵公司以6500万元为基础，按2.5%/月的资金占用率支付该笔垫资费用，该笔款项的垫资时间为2—5#楼主体框架封顶后3个月内予以支付，计算该笔资金占用费时间以2015年8月1日起开始计算。误工损失由鑫贵公司一次性支付250万元补贴给贵州建工十建公司，该笔款项在2—5#楼主体框架封顶后3个月内予以支付。进度款按照贵州建工十建公司提交的当月工程进度报表中实际完成的工程量支付。若鑫贵公司在全部主体框架（2-5#楼）封顶验收合格3个月内不能按时或足额支付以上任何一笔款项的，按照3.5%/月计算违约金。付款方式是先付资金占用费，再支付工程款进度款。鑫贵公司支付500万元工程款给贵州建工十建公司作为工程启动资金，付款方式为：2015年7月底前支付200万元，剩余300万元在2015年8月15日前支付完毕。从查明的付款情况来看，在贵州建工十建公司第一次停工后至第二次停工前，鑫贵公司共支付贵州建工十建公司款项561.65万元，显然未按照《补充协议二》的约定履行合同义务。故贵州建工十建公司第二次停工具有合理原因。关于第三次停工，第二次停工后，双方当事人签订《补充协议三》约定：协议签订之后，由鑫贵公司支付贵州建工十建公司工程进度款700万元，贵州建工十建公司收到该款后七日内全面复工，该700万元在两个月进度款中等额扣除。今后工程款按原施工合同执行。而依据贵州建工十建公司每月报送的工程进度节点报表计算，截止到第三次停工时间（2018年2月23日）鑫贵公司尚欠贵州建工十建公司工程进度款3545余万元未付（不含6500万元垫资款），故贵州建工十建公司停工亦有合理原因。综上，鑫贵公司对于案涉工程三次停工均具有过错，导致停工造成的损失亦应由其负担。贵州建工十建公司主张停工损失16152846.40元，一审法院认为，在《补充协议二》和《协议书》中，双方当事人明确鑫贵公司分别补偿贵州建工十建公司第一次停工损失250万元、第二次停工损失100万元，上述条款系当事人对于两次停工损失达成的结算条款，当可作为贵州建工十建公司主张的前两次停工损失的赔偿依据。对于第三次停工损失，根据《补充协议》的约定，因鑫贵公司各种原因使贵州建工十建公司不能正常施工，造成停工时间超过一个月以上的，鑫贵公司按实际停工天数支付机械设备租金和现场所有人员工资，共计每天2000元（除不可抗拒的自然灾害除外），此为合同当事人签订合同时能预见到的损失范围，可作为裁判时的参照，结合贵州建工十建公司起诉的时间即2018年4月17日、鑫贵公司与案外人昌昊公司签订《装饰装修施工合同》的时间即2018年5月6日，综合认定第三次停工期间为2018年2月23日至2018年5月6日，计算停工损失为：72天×2000元/天=144000元。故停工损失为：2500000元+1000000元+144000元=3644000元。 六、关于贵州建工十建公司是否对在建工程享有优先受偿权及行使优先受偿权的范围的问题 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工纠纷解释（二）》）第二十条“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”、第二十一条第二款“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”、第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，承包人对其承建的工程享有优先受偿权，优先受偿权的起算时间为发包人应当给付工程款之日。本案中，前已述及，由于工程价款未结算,应当以当事人起诉之日作为应付款时间,故鑫贵公司应付工程款的时间为2018年4月17日,故贵州建工十建公司主张优先受偿权并未超过6个月期限，贵州建工十建公司在鑫贵公司欠付的案涉工程价款80281054.75元范围内就案涉工程折价或拍卖的价款优先受偿。 综上所述，一审法院认为，贵州建工十建公司的部分诉讼请求成立，予以支持。鑫贵公司的诉讼请求不成立，予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《建工纠纷解释》第一条二项、第二条、第六条第一款、第十七条、第十八条、《建工纠纷解释（二）》第二十条、第二十一条第二款、第二十二条的规定，判决：一、鑫贵公司于判决生效后十日内支付贵州建工十建公司工程款80281054.75元；二、鑫贵公司于判决生效后十日内支付贵州建工十建公司相应利息（2015年8月1日至2018年4月17日期间的利息，以6500万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2018年4月18日至2019年8月19日期间的利息，以80281054.75元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至案涉款项支付完毕之日止，以80281054.75元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、鑫贵公司于判决生效后十日内支付贵州建工十建公司停工损失3644000元；四、贵州建工十建公司对案涉工程拍卖或者变卖的价款在80281054.75元范围内享有优先受偿权；五、驳回贵州建工十建公司的其余诉讼请求；六、驳回鑫贵公司的反诉请求。本诉案件受理费1070173.99元，保全费5000元，鉴定费800000元，共计1875173.99元，由贵州建工十建公司负担750069.60元，由鑫贵公司负担1125104.39元。反诉案件受理费91191.50元，由鑫贵公司负担(因鑫贵公司撤回部分诉讼请求，可向一审法院申请退还31880元）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 贵州建工十建公司提交以下证据：1.《劳动合同》《社会保险参保缴费证明》，拟证明陈家松与贵州建工十建公司间系劳动关系，陈家松作为贵州建工十建公司员工参与案涉项目管理，接受任命担任项目负责人。2.《关于成立玉屏县贵鑫·中天广场项目经理部及项目部人员任命的决定》《工作联系函》（26号），工作函签收记录，徐华、包涛、吕天航、肖素芳、杨盛实、罗承栋、李金幸的《社会保险参保缴费证明》，《建筑施工人员团体意外伤害报销单》（抄件）及缴费发票，《贵阳银行电子回执单》《证明》《工伤事故伤残补偿协议书》《关于龙小英工伤补偿协议》《民事起诉状》《传票》《劳动保障监察行政处理决定书》《劳动保障监察行政处罚事先告知书》《玉屏侗族自治县住房和城乡建设局文件关于对贵州建工楼宇工程有限公司约谈的通知》，拟证明贵州建工十建公司指派了项目经理、项目安全负责人、技术负责人、质量管理负责人等对案涉项目进行全面施工管理，贵州建工十建公司作为案涉工程施工主体，对外承担经济责任和法律责任。 鑫贵公司的质证意见为：贵州建工十建公司未提供其按月向陈家松发放工资的证据，第一组证据中的《劳动合同》是贵州建工十建公司与陈家松为本次诉讼恶意串通签订。《社会保险参保缴费证明》并不能证明陈家松的社保费是由贵州建工十建公司缴纳。鑫贵公司认可曾收到《关于成立玉屏县贵鑫·中天广场项目经理部及项目部人员任命的决定》《工作联系函》（26号）。徐华、李天航等人并未在案涉工程施工现场履行职务，其《社会保险参保缴费证明》不能证明贵州建工十建公司对案涉工程进行施工管理。案涉工程系陈家松挂靠贵州建工十建公司修建，只能以贵州建工十建公司名义购买商业保险。贵州建工十建公司所提交证据中需交纳的所有款项均是陈家松支付，并不能证实贵州建工十建公司承担了责任。 鑫贵公司提交以下证据：1.显示由玉屏侗族自治县住房和城乡建设局出具的《证明》，拟证明案涉工程尚未竣工验收，案涉工程款尚未达到支付条件。2.贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2019）黔0622刑初47号刑事判决书，拟证明贵州省玉屏侗族自治县人民法院在该案中认定陈家松系贵州建工十建公司委托的案涉项目承包人与全额出资人，并确认了案涉项目后续工程建设报告、2014年5月26日至2017年10月31日未完成施工项目清单、装修装饰合同的合法性和真实性。唐龙才在该案的供述和辩解中提到，陈家松是案涉工程项目的老板，是陈家松聘请其任项目经理与总协调人。 贵州建工十建公司的质证意见为：对玉屏侗族自治县住房和城乡建设局出具的《证明》的真实性予以认可，但对该《证明》上赵泓签署的“情况属实”的真实性不予认可。鑫贵公司未提交贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2019）黔0622刑初47号刑事判决书的原件，对其真实性不予认可。即使该判决书真实，该刑事案件审理的重点与本案并不相同，且鑫贵公司提及的该判决书内容并非判项内容，不具有既判力。 本院认为，贵州建工十建公司提交前述证据1的证明力在其后关于案涉合同的效力问题中进行评述。结合案涉施工资料上的签名信息，证据2中《关于成立玉屏县贵鑫·中天广场项目经理部及项目部人员任命的决定》《工作联系函》（26号）、工作函签收记录、《社会保险参保缴费证明》可以证实贵州建工十建公司安排人员参与案涉工程管理的事实。《建筑施工人员团体意外伤害报销单》（抄件）及缴费发票、《贵阳银行电子回执单》《证明》《工伤事故伤残补偿协议书》《关于龙小英工伤补偿协议》《民事起诉状》《传票》《劳动保障监察行政处理决定书》《劳动保障监察行政处罚事先告知书》《玉屏侗族自治县住房和城乡建设局文件关于对贵州建工楼宇工程有限公司约谈的通知》，可以证实与案涉工程相关的部分民事行为是以贵州建工十建公司名义对外实施。鑫贵公司提供的加盖玉屏侗族自治县住房和城乡建设局印章的《证明》并没有该单位负责人签名或者盖章，不符合法律关于单位向人民法院出具证明材料需具备的要件，不予采信。2.贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2019）黔0622刑初47号案件需查明的基本事实与本案不同，但该案根据与本案相同的证据查明的与本案纠纷相关的事实，予以采信。 二审中，贵州建工十建公司对一审关于鑫贵公司垫付材料款8150348.34元的事实认定有异议，认为鑫贵公司提供的材料款票据存在重复，鑫贵公司仅垫付材料款3137430.96元。对此，本院认为，一方面，双方当事人对该事实均未提起上诉。另一方面，鑫贵公司一审中提供了大量单据证明其垫付材料款8150348.34元，其中确有重复的单据。但鑫贵公司主张的垫付款项金额并非是把所有单据相加计算得出，因为，鑫贵公司所提供证据目录三、四载明其垫付的钢筋、水泥、砂石材料款等为1700余万元，而其主张的金额远远少于该金额。一审中，贵州建工十建公司自认鑫贵公司垫付民工工资和材料款共计2470万元，其中民工工资1590万元、材料款880万元。一审结合贵州建工十建公司的自认，根据鑫贵公司所提供证据情况，认定鑫贵公司垫付材料款8150348.34万元并无不当。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩意见以及有关证据，并经当事人当庭确认，本案二审争议的焦点问题是：一、案涉《建设工程施工合同》及其《补充协议》《补充协议二》《协议书》《补充协议三》是否有效，贵州建工十建公司是否有权主张案涉合同项下相关权利；二、一审是否遗漏第三人；三、一审对案涉工程造价、鑫贵公司垫付的民工工资和材料款以及工程欠款中《补充协议二》约定的6500万元的利息认定是否有误；四、鑫贵公司应否赔偿贵州建工十建公司停工损失3644000元；五、鑫贵公司应否支付贵州建工十建公司逾期退还保证金利息294390.41元；六、贵州建工十建公司对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权。 一、关于案涉《建设工程施工合同》及其《补充协议》《补充协议二》《协议书》《补充协议三》是否有效，进而贵州建工十建公司是否有权主张案涉合同项下相关权利的问题 案涉《建设工程施工合同》系由贵州建工十建公司与鑫贵公司签订，但鑫贵公司提出案涉工程系陈家松借用贵州建工十建公司资质建造，陈家松是案涉工程的实际施工人。本院认为，陈家松与贵州建工十建公司共同作为乙方与甲方鑫贵公司签订的《补充协议二》中载明，陈家松作为项目承包人系实际全额出资人。由此，需首先对陈家松与贵州建工十建公司之间的法律关系进行判断，进而认定案涉《建设工程施工合同》及前列协议的效力。贵州建工十建公司主张其与陈家松之间是内部承包关系，陈家松是基于贵州建工十建公司的任命和工作安排担任案涉项目负责人，并在二审中提供《劳动合同》和陈家松的《社会保险参保缴费证明》证明该主张。该《劳动合同》的签订时间为2014年5月26日，合同约定以完成一定的工作任务为期限，自2014年5月26日起至玉屏县贵鑫中天广场合同任务完成时即行终止。但显示参保单位为贵州建工十建公司的陈家松的《社会保险参保缴费证明》记载的缴费起止时间信息显示，2008年12月至2018年4月为断档期间，即该期间并未缴纳社会保险费，而贵州建工十建公司提供的《劳动合同》的签订时间恰在该期间内。可知，贵州建工十建公司所提供《劳动合同》与《社会保险参保缴费证明》之间存在不能自洽之处，不能证实其与陈家松之间系劳动关系以及陈家松系受其安排担任案涉项目负责人的事实。加之，贵州建工十建公司亦未能提供其与陈家松之间签订过内部承包合同的相关证据，故其关于与陈家松系内部承包关系的主张不能成立。结合《建设工程施工合同》及其《补充协议》签订后，确定合同履行过程中前期工程款结算、误工损失、工程进度款支付等重要事项的《补充协议二》《补充协议》《补充协议三》均系陈家松以项目负责人身份与鑫贵公司签订，以及已付工程款中有2300余万元系鑫贵公司直接支付到陈家松个人账户等事实，本院认为，陈家松借用贵州建工十建公司资质与鑫贵公司订立建设工程施工合同的事实具有高度可能性。根据《建工纠纷解释》第一条第二项的规定，案涉《建设工程施工合同》及其《补充协议》《补充协议二》《协议书》《补充协议三》均为无效。 在借用资质承包工程的情况下，挂靠人与被挂靠人在主张工程款债权方面实际上构成了利益共同体，故两者均有权向发包人主张工程款债权。而且，本案中，贵州建工十建公司认可案涉项目5层以下系陈家松出资建造，同时主张5层以上系贵州建工十建公司出资建造。在贵州建工十建公司提供的施工资料中，案涉工程的施工、报验、质量验收等系以贵州建工十建公司名义进行。同时，贵州建工十建公司还提供了其作为购货人购买建材用于案涉工程的相关证据。从双方无争议的已付工程款金额和时间看，2015年的已付工程款600余万元，鑫贵公司均支付到陈家松个人账户，2016年鑫贵公司向陈家松和贵州建工十建公司分别支付了1700余万元和1600余万元，2017年至2018年的工程款4700余万元除向陈家松支付了20000元外，其余均向贵州建工十建公司支付。可见，鑫贵公司在合同履行过程中也实际向贵州建工十建公司支付了部分工程进度款，贵州建工十建公司对案涉工程亦并非纯粹处于被挂靠人的地位。综上所述，贵州建工十建公司有权向鑫贵公司主张案涉工程款及相关权利。 二、关于一审是否遗漏第三人的问题 鑫贵公司主张本案应追加陈家松与昌昊公司作为第三人参加诉讼。对此，本院认为，其一，本案作为工程发包人与承包人之间的建设工程施工合同纠纷，双方当事人主要争议的应付及已付工程款金额、停工损失等基本事实问题，通过双方提供的《建设工程施工合同》及系列协议、付款凭证以及在工程建设过程中形成的施工资料等证据已能查明，陈家松是否参加本案诉讼，并不影响本案的审理。鑫贵公司提出，由于陈家松未参加诉讼，致使鑫贵公司于2015年2月13日通过龙银的银行账户向陈家松支付的工程款180万元被一审错误认定为陈家松与龙银的个人借款。对此，本院认为，鑫贵公司提供了2015年2月13日龙银向王壁账户转款180万元的银行凭证及陈家松向龙银出具的借条，证明其通过龙银账户向陈家松支付了180万元的工程款。但陈家松出具的该借条明确载明系陈家松向龙银借款180万元，且贵州建工十建公司提供了陈家松多次向龙银账户打款的银行凭证载明付款用途为还款，一审据此认定该180万元并非支付工程款依据充分。鑫贵公司以此作为应追加陈家松参加诉讼的理由不予支持。鑫贵公司在本案向贵州建工十建公司履行义务后，如陈家松在其与贵州建工十建公司之间的法律关系中享有权利，可另行主张。因此，陈家松不属于必须参加本案诉讼的当事人，鑫贵公司关于应追加陈家松作为第三人参与诉讼的上诉理由不成立。其二，本案建设工程施工合同关系并不涉及案外人昌昊公司，且本案系以双方当事人提供的施工资料为依据，通过司法鉴定确定贵州建工十建公司作为施工单位完成的工程量，如鑫贵公司认为贵州建工十建公司所主张工程量中有系昌昊公司施工而不应计取的工程量，其可在鉴定阶段提供相关证据予以证实。本案工程量的确定并不以查明昌昊公司所完工工程量为前提。昌昊公司既对本案诉讼标的没有独立请求权，也与本案处理结果没有法律上的利害关系。鑫贵公司关于应追加昌昊公司作为第三人参与诉讼的上诉理由不成立。 三、关于一审对案涉工程造价、鑫贵公司垫付的民工工资和材料款以及工程欠款中《补充协议二》约定的6500万元的利息认定是否有误的问题 （一）关于本案《鉴定意见书》应否作为认定案涉工程造价依据的问题 针对鑫贵公司关于本案《鉴定意见书》不应作为认定案件事实依据的各项上诉理由，评述如下：其一，案涉《补充协议》虽然约定了合同包干价，但案涉工程尚未完工双方即已发生纠纷，仅凭合同约定难以确定工程价款，一审准许贵州建工十建公司的鉴定申请，并委托鉴定机构对贵州建工十建公司已完工工程量和相应工程造价进行鉴定，程序合法。其二，贵州建工十建公司申请鉴定事项包括对其已完工工程总量（包括合同内的工程量、合同外增减工程量以及变更工程量）及工程造价进行鉴定。本案《鉴定意见书》载明的鉴定范围为：贵鑫·中天广场项目合同内的已完工工程量、合同外新增工程量以及变更工程量等；工程进度款（人工工资、材料费）、停工损失、工程欠款利息及违约金等与工程造价鉴定有关内容。在中华人民共和国住房和城乡建设部2017年8月31日发布并于2018年3月1日起实施的《建设工程造价鉴定规范》中，明确列明了费用索赔争议鉴定，可据此判断本案《鉴定意见书》所载鉴定范围中的停工损失、工程欠款利息及违约金属于工程造价鉴定范畴。一审卷宗显示，一审法院于2019年3月14日组织双方当事人及鉴定人员对鉴定范围及双方所需提供证据进行确定。2019年4月3日对提交鉴定的证据进行质证时，鑫贵公司曾就停工损失和违约金是否属于鉴定范围提出询问，鉴定人员回复表示在合同范围内与工程造价有关的就属鉴定范围。而一审法院其后的历次质证笔录显示，鑫贵公司就《鉴定意见书》所载鉴定范围内的鉴定事项提交了相关证据。基于前述，鑫贵公司关于鉴定机构擅自扩大鉴定范围以及一审法院未听取鑫贵公司对鉴定范围的意见的上诉理由不能成立。其三，根据本案《鉴定意见书》及鉴定机构对鑫贵公司关于鉴定人员不具备资质的书面回复意见所载，鉴定机构安排包括李某、潘某在内的三名注册造价师作为鉴定人与一名工程造价员作为辅助人员参与本案鉴定工作。在对《鉴定意见书》初稿及定稿进行质证时，鉴定机构多次安排鉴定人员李某出庭作证并接受询问，就双方有异议的相关问题进行了解释、说明。而法律及鉴定规范并未规定所有鉴定人均须出庭作证。本院对鑫贵公司以鉴定人员不具备相应资质、鉴定人员潘某未出庭作证没有参与过本案鉴定为由提出本案鉴定程序违法的上诉主张不予支持。其四，本案《鉴定意见书》记载的鉴定范围与鉴定结果中，并未对贵州建工十建公司的施工范围以及案涉项目的施工主体进行确定。诉讼中启动鉴定程序的目的在于由专业机构对待证事实所涉及的专门性问题为人民法院裁判提供专业意见。案涉项目由贵州建工十建公司作为施工单位修建完工的工程量及其工程造价，属需借助鉴定进行判断的专门性问题。而对工程量和工程造价进行鉴定，必然需要对贵州建工十建公司的施工范围和项目进行判断。因此，鑫贵公司关于一审将双方争议的施工范围以及“工程项目由谁施工”的问题交由鉴定机构认定违反法律规定的上诉理由不成立。基于前述，本院认为，本案《鉴定意见书》系经当事人申请，由人民法院委托鉴定机构安排具有相应资质的鉴定人员，根据经双方当事人质证的鉴定材料作出，鉴定意见作出过程中多次听取了双方当事人的意见，鉴定人员亦已出庭作证，该《鉴定意见书》具有可采性。鑫贵公司关于本案《鉴定意见书》不应作为认定案件事实的依据的上诉理由不成立。 （二）关于一审所认定案涉工程造价是否有误的问题 贵州建工十建公司与鑫贵公司均对本案《鉴定意见书》内容提出异议，并主张一审所认定工程造价有误。针对双方所提异议，逐项评述如下： 1.关于贵州建工十建公司所提异议项目 （1）合同内部分 ①完成机械桩增加的费用。贵州建工十建公司在2018年9月26日的《补充证据材料（四）》中自认2-5#楼的桩有115根是鑫贵公司完成，并在质证时认可该115根桩在双方签订合同前已施工，而鑫贵公司亦提交了2013年的孔桩收方记录证明该部分工程系其自行施工。在此情况下，贵州建工十建公司提交的隐蔽工程图纸及关于该部分工程的《隐蔽工程检查记录》不足以推翻其自认且为鑫贵公司提供证据证明的该部分工程并非贵州建工十建公司完成的事实。贵州建工十建公司主张该部分工程费没有事实根据。 ②桩基础工程甲方补贴。《补充协议》约定，基础按期完成后，鑫贵公司向贵州建工十建公司另加付200万元的桩基础工程补贴。二审中，贵州建工十建公司认可还有25根桩未施工，但主张其提供的2015年3月15日的《工作联系函》及鑫贵公司的签收表和2015年5月18日拍摄的照片可以证实25根桩未施工是因鑫贵公司售楼部未搬迁导致。对此，本院认为，贵州建工十建公司制作的2015年3月15日的《工作联系函》中虽有关于“因贵司售楼部及生活区一直未搬迁，导致1#楼D、E段工程无法正常施工”的内容，但其提供的相应签收表中与该函件发文日期、标题、发文序号相吻合的信息栏签收人处的签名被涂画，不能证实鑫贵公司签收了该函件。且贵州建工十建公司并未提供证据证实该25根桩的施工位置系在鑫贵公司的售楼部所处位置。因此，贵州建工十建公司的该主张不予支持。一审根据该部分工程的实际完工情况，认定贵州建工十建公司可获得约定补贴款的80%并无不当。 ③1#楼桩工程按04定额套价后需增加费用。按照《补充协议》的约定，土建工程（包括设计变更或设计重大修改等）增减工程量按照贵州省2004年土建计价定额，下浮5%取费。1#楼由贵州建工十建公司施工至5层，按照双方在《补充协议二》中关于1#楼未完成的工程归鑫贵公司自行完成的约定，1#楼工程量减少是双方协议产生的结果，并非如贵州建工十建公司所称是鑫贵公司原因导致。一审参照《补充协议》约定，以按04定额下浮5%计取所得费用为基础，认定1#楼桩工程按04定额套价后需增加费用为179.11万元并无不当。 ④关于应增加1#楼钢筋按200元/t计取的运输费的异议。本院认为，《补充协议》约定合同计价方式按照建筑面积计算，采用包工包料包干形式。贵州建工十建公司主张钢材运输费的依据不足。 （2）未完成需扣减部分 ①关于应增加2-5#楼未安装部分玻璃主材费的异议。本院认为，贵州建工十建公司主张的该项费用系未施工的玻璃工程的主材费，贵州建工十建公司所提供证据仅能证实其购买了玻璃，并不能证实其将所购玻璃交付鑫贵公司使用，故贵州建工十建公司主张该费用的依据不足。 ②关于不应扣减2-5#楼全部楼板天棚保温费用的异议。案涉工程施工图上载明了2-5#楼标准层室内除卫生间、厨房、阳台外其余楼板面，楼板保温做法为胶粉聚苯颗粒保温浆料，说明施工图所载范围内楼板应做保温。《补充协议》中住宅部分的施工内容项下的“住房内天棚不抹灰，但需刮107胶平整”的约定中虽没有“做保温”的内容，但对住宅部分未在协议中作出特别要求的项目，协议约定“其他按图纸施工”，而施工图载明了楼板天棚保温做法。据此，可认定施工图所载范围的楼板天棚保温属需完成的施工内容，贵州建工十建公司未完成该工程，其主张相应工程费用没有事实依据。 综上，贵州建工十建公司根据以上异议主张一审所认定工程造价多扣减费用4867600元的上诉理由不成立。 2.关于鑫贵公司所提异议项目 （1）关于桩基础工程量。鑫贵公司上诉提出，《鉴定意见书》未附桩基础工程量计算底稿，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条第四项、第五项的规定。鉴定意见将桩的空心、没有混凝土的部分计入了桩工程量。对此，本院认为，《鉴定意见书》在鉴定情况说明中已对桩工程量的计算依据进行了说明，即根据《补充协议》的约定，孔桩按照图纸设计开孔尺寸计算每立方米660元，孔桩工程量是根据桩基隐蔽资料和经法庭质证的施工图纸计算桩成孔体积（按机械成孔计算）。一审中，对鉴定意见质证时，鉴定人员已就鑫贵公司针对孔桩工程量所提异议进行了回复，并指出了鑫贵公司主张的计算依据的不合理之处。鑫贵公司未能提供证据证实《鉴定意见书》对桩基础工程量的计算错误或者不合理，其该项上诉理由不予支持。 （2）关于1#楼钢筋、混凝土工程量。鑫贵公司上诉提出1#楼五层以下还有3000余平方米未施工，鉴定意见按照图纸计算的1#楼钢筋、混凝土工程量不正确。对此，本院认为，根据一审中鉴定人员就该事项的回复意见，1#楼钢筋、混凝土工程量是根据施工图和现场勘查情况进行计算。2019年7月9日至7月12日进行现场勘查时，对经质证的资料，鉴定人员与当事人双方工程人员作了逐项核对。鑫贵公司于2019年11月12日提交《要求需看现场六条内容事项》后，各方于2019年11月14日再次查看现场，并对1#楼的已完工施工范围进行了丈量确定。鑫贵公司虽提出1#楼五层以下有未施工面积，却未能提供其认为准确的1#楼钢筋、混凝土的工程量数据及计算依据，故对鑫贵公司的该项上诉理由不予支持。 （3）关于地下室顶板和道路工程。鉴定意见认为，施工图纸不包含该项工程内容，故此项不属于未完成工程。鑫贵公司主张根据施工图纸，该部分属于施工范围，应在总造价中扣减该部分费用。本院认为，经贵州建工十建公司二审当庭核对，鑫贵公司提供的施工图纸并非双方签订合同时的施工图纸。鉴定意见是根据经双方质证的施工图纸认定该项工程不属于施工范围，鑫贵公司的该项主张不能成立。 （4）关于玻璃安装工程量及价格。鑫贵公司提出鉴定意见只扣减了2-5#楼标准层未安装窗玻璃的费用，未扣减二、三层和阳台玻璃的工程费。对此，本院认为，鉴定意见所列扣减2-5#楼标准层玻璃未安装费62.14万元，是基于双方提交的证据目录中记载了标准层的玻璃已完成130户，经鉴定该部分工程未完成。而鉴定意见已列明“2-5#楼1-3层铝合金窗的扣减主材为中空玻璃，安装费扣减一半”，并非如鑫贵公司所述未进行扣减。鑫贵公司并未提供证据证实阳台也存在需安装窗玻璃而未安装的情形。且鉴定意见以该工程施工期的玻璃价格确定相应玻璃主材价格并无不当。鑫贵公司的该项主张不予支持。 （5）关于2-5#楼电气、给排水安装工程。针对鑫贵公司的具体异议事项，结合鉴定意见内容及鉴定人员的历次回复意见，本院认为，《补充协议》明确约定，工程内容为施工设计图纸范围内所有内容。而在经双方质证提交鉴定的《建筑设计总说明》中确定屋顶花园及室外道路、绿化、水池、小品等由园林设计定，施工图纸中配电箱系统图说明“各配电箱由制造厂进行二次设计”，以及地下室电气设计总说明第二条的设计范围中确定“根据建设单位要求本工程公变配电房部分均由电业部门负责设计”，说明以上事项不在双方签订合同时的设计图纸范围内，鉴定意见据此确定地面上雨水检查井及排水管、配电房低压系统不属于承包范围并无不当。鑫贵公司主张，除鉴定意见认定未安装的电气、给排水工程外，低压配电房内的低压配电柜、电缆、地下室的配电箱，2-5#楼的所有供水管、水表、排污泵、供水泵，以及负二层生活水泵房至屋面的供水管均未安装。对此，本院认为，鑫贵公司未能举证证实其所述未安装的电气系统工程属施工范围。根据鉴定意见记载，鉴定机构系根据双方所提供施工图纸等证据对未完工项目进行扣减，而根据经监理签字的给水和排水系统验收记录表和经监理单位签章的“2017年6月工程量认定表”，可知给排水已完成且经鉴定人员查看现场已入住。因此，鑫贵公司关于前述电气、给排水工程属施工范围但未施工的主张不能成立。 （6）关于停车位工程。一审中，鉴定机构在其对鑫贵公司质证意见的解释说明中表示，车位的鉴定金额为0，理由是施工图纸中没有车位的做法。二审中，鑫贵公司当庭展示设计图表示停车位属于施工范围，贵州建工十建公司经核对并不认可该图纸系提交鉴定的图纸。本院认为，鉴定机构系根据经双方质证的施工图纸提出前述意见，鑫贵公司现主张停车位工程属施工范围的依据不充分，该主张不予支持。 （7）关于地下室外墙铺贴泡沫板、改性沥青卷材、防水砂浆、砖基础等属于包干价内工程，鉴定意见重复计算的异议。鑫贵公司二审当庭确认，其提出该异议是因其认为鉴定意见中“酒店部分-土建（1#楼）”项下已确定“地下室外墙铺贴泡沫板、改性沥青卷材、防水砂浆、砖基础等，鉴定金额为61.96万元”，该部分工程金额已包含在“2-5#楼裙楼地下室底板-土建”的鉴定金额内。本院认为，从鉴定意见内容看，鉴定意见是采用定额方法确定1#楼工程造价，对2-5#楼的地下室底板-土建工程，是按照合同约定包干价确定造价。鉴定意见载明“2-5#楼裙楼地下室底板-土建，鉴定金额为0”，并明确该项鉴定依据为按照合同约定单价（1450元/㎡）大包干形式，费用已包含在“建筑面积按合同单价包干部分（2-5#楼）：鉴定金额为165053195.50元”项中。从鉴定意见前述内容看，鑫贵公司所述重复计算的情形并不存在。 （8）关于1#楼垂直运输费，鉴定意见按30米计算无依据的异议。本院认为，鉴定意见已载明是根据施工图纸计算高度并确定应套取30米以内的定额计算垂直运输费。鑫贵公司未能提供证据证实鉴定意见对该项费用的计取不合理，其该异议不能成立。 （9）关于1#楼电线管道预埋多计算了防雷及防水套管的异议。本院认为，鑫贵公司虽提出该项异议，却未能说明其认为鉴定意见多计的数量及金额，亦未就其异议提供相应证据，其该异议不予支持。 （10）关于2#、3#楼外墙内保温没有抹底灰，鉴定意见未予扣减的异议。对此，本院认为，根据鉴定人员一审中就鑫贵公司提出的该异议的回复意见，鉴定意见系根据《建筑设计总说明二》关于“本工程外墙采用内保温做法”的说明进行鉴定，施工设计图中并未显示需抹底灰，故对鑫贵公司的该项异议不予支持。 （11）关于地下室顶板上找平层、防水层、保温层、钢性防水层、覆土回填、稳定层、草砂路面、广场砖、室外散水、室外排水沟、2-5#楼外墙滴水线、4#和5#楼负一层临河滨路面室内砌砖、老司法局至舞阳河路面水沟、地下室顶板上路面、3-4#楼负一层车库出入口路面、靠司法局消防路口有设计图，属于施工范围，鉴定意见未予扣减的异议。本院认为，按照鉴定人员一审中的回复意见，在经法庭质证的施工图（2014.1版）中，并不包含地下室顶板上找平层、防水层、保温层、钢性防水层、覆土回填、稳定层、草砂路面、广场砖、室外散水、室外排水沟、老司法局至舞阳河路面水沟、地下室顶板上路面、3-4#楼负一层车库出入口路面、靠司法局消防路口及滴水线的施工内容。鑫贵公司依据《补充协议》关于“安置房（15000平方米）达到国家标准合格，入户入住标准，2500平方米门面隔墙”的约定提出4#和5#楼负一层临河滨路面室内砌砖未施工的主张。结合鉴定人员一审中关于施工图上并没有砌筑的做法，门面隔墙和室内砌筑不是一个项目，室内砌筑是装饰、门面隔墙是建筑的回复意见，本院认为，鑫贵公司据以提出该主张的前述约定只约定了2500平方米门面隔墙，并未约定室内砌砖，故其该项主张不予支持。 （12）关于大开挖土石方属施工范围，鉴定意见未予扣除的异议。对此，本院认为，根据《补充协议》关于“现场整个工地内土石方包挖、包装、包外运，包开挖土、石坍塌方及周围护壁一切工、料，总包干价伍拾万元包干，并负责抽水、电费、人工在内”的约定，结合鑫贵公司在2019年10月17日质证时关于“我们做的大开挖剩余以后工程50万元包干给原告”的陈述，可认定土石方大开挖并不完全属于贵州建工十建公司的施工范围。鑫贵公司虽主张应对土石方大开挖工程费用进行扣减，却未提供证据证实该项工程未完工情况，故其该异议不予支持。 （13）关于2-5#楼以上大部分系鑫贵公司自行施工完成，鉴定意见未在工程造价中进行扣减的异议。本院认为，鉴定机构系根据经双方质证的施工图纸、签证单、工程报验材料等施工资料对案涉工程中由贵州建工十建公司所完工部分进行造价鉴定，对属于施工范围但未完工工程，鉴定意见已在总造价中进行扣减。鑫贵公司未能举证证实除鉴定意见已进行扣减的项目和相应款项外，还有系其自行施工完成须扣减的项目和金额，其该异议不予支持。 （14）关于通风井、厕所防水工程增加工程量属合同包干价范畴的异议。鑫贵公司主张通风井、厕所工程增加、变更的工程量系因对设计图进行技术修改导致，所增加工程量属于合同包干价范畴。本院认为，2017年4月11日，鑫贵公司在《2017年3月21日监理会议施工方提出的问题回复》中对“2-5#楼住宅部分厕所、厨房、阳台是否有防水”事项的回复是“按2016年11月12日设计院回复第4条为05J909D5楼2A做法施工”。鑫贵公司所引设计院的回复意见，是湖南省交通规划勘察设计院2016年11月12日在《对贵鑫中天广场的意见回复》中对“公共卫生间、住宅卫生间没有防水做法”一项作出的“调整为05J909D5楼2A做法施工”的意见。可知，厕所、厨房、阳台防水工程在施工过程中存在变更设计的情况。从湖南省交通规划勘察设计院2016年9月9日在《关于贵州建工楼宇环境工程有限公司玉屏县贵鑫·中天广场项目部2016年9月5日问题的回复》中，对贵州建工十建公司提出的“4#、5#、3#、2#楼四层以上增加通风井后的顶标高（建筑图与暖通图不一致）和顶盖施工图”，所作关于“最新修改图纸已提供（已按消防审查意见修改）”的意见内容看，通风井工程亦存在变更设计的情况。案涉合同中并没有关于因设计图技术性修改增加的工程量属于合同包干价范畴的约定，因设计变更导致工程量增加而产生的费用自应在合同包干价外另行计取。故鑫贵公司的该项异议不能成立。 基于前述，本院认为，鑫贵公司关于《鉴定意见书》对案涉工程造价的计取存在错误的上诉理由不能成立。 （三）关于工程欠款中《补充协议二》约定的6500万元的利息计算问题 贵州建工十建公司主张《补充协议二》约定的鑫贵公司应支付的6500万元系工程欠款，协议约定鑫贵公司按月2.5%支付资金占用费，故应按工程欠款利息的司法保护上限，即月利率2%认定欠款利息。对此，本院认为，案涉《补充协议二》无效，贵州建工十建公司以该协议约定利率为基础主张资金占用费没有依据，一审判决分时段确定按中国人民银行发布的同期同类贷款利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算该6500万元的利息并无不当，本院予以维持。 （四）关于一审是否存在错误认定鑫贵公司投入款项性质和金额的问题 鑫贵公司主张，一审将鑫贵公司的投资款3500万元认定为垫付民工工资、材料款，且金额仅认定24050348.34元错误。对此，本院认为，2016年8月16日的《补充协议三》约定：“2015年8月1日至2016年1月31日完成2#、3#、4#、5#楼6层-23层建筑面积约58000平方的产值5046万元（其中甲方的货币投入约3500万元，乙方货币投入约600万元）”。一审中，鑫贵公司认可《补充协议三》中所载3500万元与2016年8月10日的《协议书》中所述“甲方在签订本协议之前，已支付给乙方的民工工资及材料款约3500万元”中的3500万元系同一款项。一审据此认定《补充协议三》所载3500万元实为鑫贵公司垫付的民工工资和材料款并非认定事实错误。一审系根据鑫贵公司所提供证据，据实认定其垫付民工工资、材料款为24050348.34元，鑫贵公司在二审中亦未能提供证据证实一审所认定金额错误，故对其该上诉主张不予支持。 基于前述，本院认为，一审以《鉴定意见书》为主要依据所认定案涉工程价款并无不当之处。贵州建工十建公司关于一审对工程欠款中《补充协议二》约定的6500万元的利息计算错误以及鑫贵公司关于一审对其垫付民工工资、材料款性质及金额认定错误的上诉理由均不能成立。双方当事人关于欠付工程款金额以及工程欠款中6500万元的利息的上诉主张均不予支持。 四、关于鑫贵公司应否赔偿贵州建工十建公司停工损失3644000元的问题 一审认定贵州建工十建公司在2015年5月13日至2015年8月5日、2016年1月26日至2016年9月18日、2018年2月23日期间三次停工。二审中，贵州建工十建公司对一审认定的该事实无异议。鑫贵公司提出，第一次停工后贵州建工十建公司一直未复工，一审认定其于2015年8月5日复工没有事实依据。对此，本院认为，当事人提供的施工资料显示，2015年8月至2016年1月期间，双方当事人之间形成了钢筋安装、混凝土浇筑、模板拆除等工程的诸多报验和验收记录等材料，足以证实贵州建工十建公司在2015年8月5日后施工的事实，一审认定该事实依据充分。 2015年7月29日签订的《补充协议二》约定，2-5#楼停工3个月左右时间所产生的停工损失（包括资金占用、大型设备租赁、人员工资等）由鑫贵公司一次性支付250万元补贴给贵州建工十建公司。2016年8月10日的《协议书》约定，2016年2月1日至7月31日停工期间外架延期租赁费等其他损失由鑫贵公司一次性补贴贵州建工十建公司100万元。一审中，鑫贵公司对贵州建工十建公司关于停工损失的证据进行质证时，亦表示“补充协议中对停工损失已经有约定了”“停工损失应该以补充协议三中约定两次停工损失350万元计算，最后一次停工责任还需确认进行计算”。鑫贵公司的诉讼行为表明，对前两次停工，其认可应向贵州建工十建公司承担350万元的赔偿责任。根据已查明事实，贵州建工十建公司第三次停工，亦有可归责于鑫贵公司的未按约支付进度款的原因。鑫贵公司关于贵州建工十建公司系在付款条件未成就情况下停工，其已超付工程款不应赔偿停工损失的主张没有证据证实，不予支持。同时，贵州建工十建公司虽诉请主张停工损失16152846.40元，但对一审认定2015年5月13日至2015年8月5日、2016年1月26日至2016年9月18日的停工损失为350万元以及一审参照《补充协议》关于因鑫贵公司各种原因致使贵州建工十建公司不能正常施工，造成停工时间超过一个月以上的，鑫贵公司按实际停工天数支付机械设备租金和现场所有人员工资，共计每天2000元（除不可抗拒的自然灾害除外）的约定，确定2018年2月23日至2018年5月6日停工72天的损失为144000元，总计停工损失为3644000元，贵州建工十建公司二审并未提出异议。而鑫贵公司亦未能提供证据证实一审所认定停工损失不合理。基于此，本院对一审判令由鑫贵公司向贵州建工十建公司赔偿停工损失共计3644000元，予以维持。 五、关于鑫贵公司应否支付贵州建工十建公司逾期退还保证金利息294390.41元的问题 本院认为，案涉《补充协议》无效，贵州建工十建公司以该协议中关于保证金退还时间的约定主张逾期退还保证金的利息，没有事实依据。加之，鑫贵公司已于2017年7月5日将500万元保证金退还至段腊芳账户，贵州建工十建公司要求鑫贵公司支付该保证金逾期退还利息的主张不予支持。 六、关于贵州建工十建公司对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权的问题 前已论述，贵州建工十建公司有权向鑫贵公司主张案涉工程款及相关权利。《建工纠纷解释（二）》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。案涉合同所约定工程内容，1#楼未施工部分双方约定由鑫贵公司自行施工，2-5#楼主体已经验收合格，鑫贵公司并未主张以及提供证据证实贵州建工十建公司已完工工程质量不合格，一审认定贵州建工十建公司对其承建的案涉工程享有建设工程价款优先受偿权并无不当。 综上所述，贵州建工集团第十建筑工程有限公司、贵州鑫贵房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1242189元，由贵州建工集团第十建筑工程有限公司负担601114元，贵州鑫贵房地产开发有限公司负担641075元。 本判决为终审判决。 审判长 司 伟 审判员 王海峰 审判员 孙晓光 二〇二〇年十二月二日 法官助理周梅芳 书记员罗映秋