广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终3816号上诉人（原审原告）：林艺山，男，1992年12月9日出生，汉族，住广东省英德市****************。委托诉讼代理人：林艺龙，系林艺山哥哥。上诉人（原审被告）：吴基森，男，1995年3月9日出生，汉族，住广东省英德市*******。委托诉讼代理人：刘良康，广东青于蓝律师事务所律师。上诉人林艺山、上诉人吴基森因退伙纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2020）粤1881民初2873号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人林艺山上诉请求：1.撤销一审判决，改判吴基森赔偿林艺山经济损失费54075元；2.由吴基森负担本案所有诉讼费用。事实和理由：2020年4月，林艺山以吴基森在两人合伙经营双木林硅藻泥店期间违背约定，私自在外承揽业务，造成合伙经营的双木林硅藻泥店出现较大的经济损失，并最终导致合伙店解散为由，向一审法院提起诉讼。在诉讼请求中，林艺山要求吴基森赔偿直接经济损失，也要求吴基森按合伙协议约定赔偿合伙店的全部亏损，一审法院经审理后确定由吴基森赔偿林艺山因其私自承揽业务两单，造成林艺山直接经济损失20046元（违法侵吞业务收入4029元属于诉讼请求中的直接经济损失，却未做任何法律评价），违约损失30000元。即使不计算侵吞的业务收入，两项合计亦应为50046元，可能由于粗心大意，最终判决吴基森赔偿林艺山违约金30000元，而确定的直接损失20046元却遗漏了，请二审法院依法改判。被上诉人吴基森辩称，林艺山的上诉请求没有事实和法律依据，吴基森在双方合作期间不存在接私单的行为，林艺山也没有证据证明吴基森收取了案外人蓝老板的工程款。林艺山提供的两份《双木林硅藻泥订购单》上均注明“此工程款以物抵押”，因为蓝老板是以茶几、茶具等抵押工程款，吴基森并没有收取蓝老板的款项。上诉人吴基森上诉请求：1.撤销一审判决，查明本案事实，依法驳回林艺山的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由林艺山负担。事实和理由：一、一审判决认定吴基森在合伙期间存在接私单行为明显是错误的。1、林艺山在起诉状中陈述“私单行为意即以经营部名义私自从事经营活动和收取工程款”，说明私单行为必须符合两个条件，一是以经营部的名义从事经营活动，二是从事经营活动后收取工程款，而林艺山提供的证据无法证实吴基森曾经以经营部的名义从事经营活动，并且收取了工程款。2、吴基森与林艺山没有将蓝老板签订的两份《双木林硅藻泥订购单》列入结算单，并不当然认定为“私单”，从林艺山提供的《双木林硅藻泥订购单》（一）（二）来看，首先林艺山持有该订购单的原件，这说明林艺山对该订购单是知情的，并不是吴基森私自接单；其次，虽然订购单上有吴基森的签名，但该订购单并不能证明吴基森收取了工程款，林艺山也无法提供收据、转账记录等相关的支付凭证，证明吴基森收取了蓝老板的款项，该订购单注明“此工程款以物抵押”、“以物抵押”恰恰可以证明吴基森没有收取工程款，不符合私单的构成要件，一审判决一方面认定了该订购单的真实性，却不认定“以物抵押”的事实，明显是自相矛盾的。3、根据吴基森的陈述，吴基森与蓝老板签订两份《双木林硅藻泥订购单》后将订购单告知了林艺山，由于该订购单没有收取款项，而是以物抵押，所以在结算时没有将该订购单列入结算当中。吴基森的陈述与林艺山提供的记录单注明的“此工程款以物抵押”、“以物抵押”相一致，足以证明该订购单林艺山知情且以物抵押的事实。4、证人所作证言不具有真实性，而且证人与林艺山之间存在利害关系，其所作证言不能作为认定案件事实的依据。首先证人及林艺山均没有提工资发放记录、微信聊天记录等相关证据，证明本案的证人是林艺山的工人。其次从证人的陈述至少可以说明他是在双木林硅藻泥门店工作，林艺山是老板，他们之间存在利害关系，按照法律规定，其所作证言不能作为认定本案事实的依据。二、一审判决按照林艺山提出的经济损失来认定其经济损失，显然不能让人信服。首先一审判决查明“第一单（2403号）工程款是16705元，按照六成利润计算经济损失是10023元，第二单（2404号），林艺山认为和第一张是同一户型，房屋价格应该是一样的”，这是林艺山在一审庭审的陈述，提出主张每单的经济损失为10023元，吴基森在一审庭审时明确否认其经济损失，在此情况下，根据“谁主张谁举证”的证据规则，应当由林艺山对其经济损失进行举证，林艺山并没有提供任何证据证明其存在经济损失及实际损失金额。其次，虽然第一单（2403号）与第二单（2404号）是同一户型，但不能据此推定两单的价格一样，价格由施工单价、施工面积及施工人员等多方面因素决定，不能简单地等同，林艺山的经济损失究竟多少，应该由第三方进行评估。一审判决按照林艺山提出的经济损失作出判决，缺乏事实和依据。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，应当予以撤销，请二审法院查明本案事实，依法公正判决。被上诉人林艺山辩称，吴基森原本就是双木林经营部的人员，也是合作伙伴。合作终止后，吴基森私自接单的相关订购单遗漏在店里，最后被林艺山找到。因吴基森私自接单行为造成的损失，吴基森肯定是需要赔偿的。上诉人林艺山向一审法院起诉请求：1.吴基森赔偿林艺山经济损失99465元；2.案件诉讼费由吴基森负担。一审法院认定事实：2017年初，林艺山、吴基森双方合伙经营双木林硅藻泥店，2018年1月11日，经双方友好协商，确定解除合作协议，签订了《退股协议书》。协议约定：吴基森退出后，由林艺山归还吴基森原投资款即补偿现金合共99949元，分两期归还，其中第一期于协议签订后给付5万元，剩余49949元于2018年1月31日前归还。协议签订后，双木林硅藻泥经营由林艺山独自经营至经营合同期满，房租、水电等经营费用由林艺山负担。吴基森退出后一经发现盗用双木林员工或者带走双木林员工必须按原股份比例补还甲方店面亏损总金额35390元。另一经发现合作期间有私单行为必须补还实际总亏损金额75390元。该退股协议签订后，林艺山已向吴基森支付了投资款50000元，余款49949元未付。后经吴基森向一审法院提起诉讼，经一审法院作出（2019）粤1881民初188号民事判决：“限被告林艺山于本判决生效之日起五日内向原告吴基森支付合伙投资款49949元及利息…。”在案（该案已发生法律效力）。现林艺山以吴基森在合伙期间存在接私单行为为由，向一审法院提起诉讼，请求判决吴基森赔偿林艺山经济损失99465元。在庭审中，吴基森否认在合伙期间存在接私单的情况。另查明，吴基森分别于2017年10月及2017年12月与“蓝老板”签订了双木林硅藻泥订购单，施工地址为月桂湖1号花园4栋2403号及2404号，此两单业务均在双方合伙期间产生的，并未在双方2018年01月11日的合作期间结算的订单数列表中。其中第一单（2403号）工程款是16705元，按六成利润计经济损失是10023元。第二单（2404号），林艺山认为和第一单是同一户型房屋，价格应该是一样的。另外，林艺山提出还有一单（在结算列表中）是吴基森有4029元未收齐款交回来结算。一审法院认为，本案争议的焦点即吴基森在双方合伙期间是否存在接私单的行为；如存在接私单行为是否应按照退伙协议的约定“补还实际总亏损金”的问题。从林艺山提交的证据及证人出庭作证等材料综合反映，吴基森在双方合伙期间承接有二单订购业务在退伙结算时并没有列入结算列表中进行结算，因此，该两单业务应确认为接“私单”行为；按林艺山提出的经济损失每单为10023元，吴基森没有提出异议。因此，两单“私单”的经济损失酌定为20046元。对于吴基森存在的接“私单”行为，是否应按照退伙协议的约定“必须补还实际总亏损金额75390元”，即由吴基森赔偿总亏损金额75390元的问题。一方认为该约定违反了法律规定，无效的；另一方则认为该约定不违反国家法律的强制性规定，为合法有效。一审法院认为，该条款的约定实质为退伙协议中的违约责任的约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，该约定明显过分高于实际造成的损失，应予以适当减少，根据原合伙所持股份比例及实际造成的损失等综合考虑，一审法院确认由吴基森支付“亏损金”即违约金30000元。至于林艺山提出的另有一单未收齐款项的问题，该单不属于“私单”，已在退伙时列入结算列表中进行了处理，在此不再进行审理。对于吴基森提出的由林艺山、吴基森跟蓝老板约定了以蓝老板的茶几、凳作为合同的抵押物抵了工程款的问题，吴基森没有提交相关证据予以佐证，一审法院不予确认。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：限吴基森在判决发生法律效力之日起十日内支付给林艺山30000元。案件受理费1143.32元，由吴基森负担344.84元，林艺山负担798.48元。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系退伙纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：上诉人吴基森应否向上诉人林艺山赔偿“亏损金”30000元。关于焦点问题，本案中的“亏损金”源于上诉人吴基森与上诉人林艺山在退伙协议中的约定，其本质为违约金性质。上诉人吴基森在合伙经营中违反了约定，应承担上述违约责任。虽然上诉人吴基森否认其存在违约行为，但依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，吴基森未提供证据予以证明其主张，应承担举证不能的法律后果，本院对其上诉请求不予支持。涉案的损失为20046元，上诉人林艺山主张上诉人吴基森赔偿75390元远超出实际损失，一审法院综合全案情况，根据原合伙所持股份比例及实际造成的损失等因素酌定实际损失和违约金合计为30000元，并无不当。该“亏损金”30000元已包含直接损失及违约金，上诉人林艺山认为上诉人吴基森仍应向其赔偿20046元的直接损失的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人吴基森、林艺山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1100元，由上诉人吴基森负担550元，林艺山负担550元。本判决为终审判决。审 判 长 苏永术审 判 员 李奕东审 判 员 成振平二〇二〇年十二月二十八日法官助理 梁家惠书 记 员 林月敏附相关法律及司法解释条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。