广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终2887号上诉人（原审被告）：肖国锐，男，汉族，1982年12月25日出生，户籍地址：广东省清远市清新区*********。委托诉讼代理人：郑肯真，广东尚情律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓文强，广东尚情律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯进英，男，汉族，1986年8月7日出生，户籍地址：广东省清远市清新区*************。委托诉讼代理人：欧阳晟，广东观上律师事务所律师。原审被告：杨继门，男，汉族，1982年4月19日出生，户籍地址：广东省清远市清新区*************。上诉人肖国锐因与被上诉人冯进英、原审被告杨继门身体权纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2017）粤1803民初2758号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。肖国锐上诉请求：1.撤销（2017）粤1803民初2758号民事判决第一项判决，依法改判肖国锐无需承担任何赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费由冯进英承担。事实与理由：一、肖国锐没有砍伤冯进英，不应承担赔偿责任，一审法院认定事实存在明显错误。本案的事实是在2017年2月1日3时左右，案外人在肖国锐经营的夜色烤吧发生纠纷被肖国锐劝止后，其中一帮人纠集了冯进英在内的多人再次聚集在肖国锐经营的夜色烤吧，不分青红皂白地围攻肖国锐，导致原本已经劝止的双方发生打斗，在打斗中肖国锐被卷入在内，无法逃脱，冯进英就是在这个过程中受伤的，肖国锐并没有砍伤冯进英，也没有主观故意伤害冯进英的意思表示，不应当承担任何赔偿责任。二、就算一审法院根据（2019）粤1803刑初7号刑事判决书及（2019）粤18刑终401号刑事裁定书认定肖国锐需要承担一定的责任，冯进英也应当承担70%以上的责任。1.（2019）粤1803刑初7号刑事判决书及（2019）粤18刑终401号刑事裁定书，都没有认定肖国锐直接持刀砍伤冯进英，之所以判肖国锐构成故意伤害罪，是认为肖国锐存在间接故意，而包括冯进英在内的其他被聚集而来的人员，其主观明知他人发生纠纷打斗，还故意参与，其主观过错明显，对此应当承担主要责任。2.根据现场视频监控录像显示，肖国锐被冯进英等人围堵在其经营的烤吧门前时，曾有打电话到浸潭派出所的举动，只是当时没有打通，后来肖国锐被冯进英等人员围攻，原先劝止的双方聚集继而发生打斗，从这个过程也可以发现，发生打斗的主要责任在于冯进英一方，而非肖国锐。三、一审法院没有同意重新鉴定不符法律规定，应当对冯进英的伤残重新进行鉴定。冯进英伤残的鉴定意见书为单方委托，未经双方协商，也未经法院指定，其作出鉴定的鉴材未经质证，存在程序违法，其结果不客观。另根据2020年5月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条规定鉴定人应当说明鉴定所依据的原理、方法、对鉴定的过程进行说明。虽然在鉴定报告中有检验过程及分析说明部分，但广东荆圣司法鉴定所司法鉴定意见书并未说明何种原理、按照何种公式计算得出冯进英的左肩功能丧失程度，其作出的结论不客观。肖国锐申请重新鉴定符合法律规定，应当准许。四、冯进英的损失部分不合理，应当改正。对于精神损害抚慰金不应当支持，对于伤害结果的产生冯进英负有不可推卸的主要责任，且就算肖国锐需要承担责任，其本身已经受到了刑事处罚，被判处有期徒刑1年3个月，足以弥补冯进英所称精神损害。对于营养费没有任何遗嘱注明需要加强营养，冯进英也没有提供加强营养的证据，结合冯进英的实际情况，冯进英不需要加强营养，不应当支持。综上所述，肖国锐不是侵权人，之所以认定构成故意伤害罪，只是被认定存在间接的故意，不应当对冯进英的损失承担赔偿责任，应当由直接侵权人承担。且一审法院不同意肖国锐重新鉴定不符合法律规定，应当准许重新鉴定申请。请求二审法院支持肖国锐的上诉请求，依法改判。冯进英答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持一审判决。冯进英受到的伤害是肖国锐及别的几个被告人共同所为，该事实有刑事案卷里的材料佐证，在民事部分一审法院也查明了，肖国锐有积极参与殴打冯进英的行为，并造成冯进英受到伤害。冯进英向一审法院提出诉讼请求：1.判令肖国锐、杨继门赔偿冯进英各项损失合共219073.78元；2.诉讼费由肖国锐、杨继门负担。一审法院审理查明：2017年2月1日3时许，案外人冯俊杰与钱汝飞在清远市清新区浸潭镇河东开发区肖国锐经营的夜色烤吧发生纠纷被肖国锐劝止后，钱汝飞被其在场的朋友杨灶国等人送走。心存不忿的冯俊杰打电话给其朋友冯细球帮忙，冯细球即纠集冯进英等多人前往夜色烤吧找对方理论。冯细球到达夜色烤吧门前后即与肖国锐发生争吵，冯细球纠集的人员与对方杨灶国、杨继门等共二、三十人分别围在冯、肖身后并相互推搡。约3时36分，肖国锐与冯细球相互推打，继而引发双方相互打斗。期间，肖国锐与杨继门等人，持刀砍伤冯进英的背部等部位。经法医鉴定，冯进英的损伤程度为轻伤二级。2017年5月4日，清远市公安局清新分局以肖国锐犯故意伤害罪而将其刑事拘留。2019年1月3日，清远市清新区人民检察院以肖国锐犯故意伤害罪向一审法院提起公诉。一审法院于2019年10月17日作出（2019）粤1803刑初7号刑事判决书，认定肖国锐、杨继门等人持刀参与斗殴，故意伤害冯进英身体，判决肖国锐犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月。肖国锐不服一审法院（2019）粤1803刑初7号刑事判决，向清远市中级人民法院上诉，清远市中级人民法院作出维持原判的裁定。冯进英受伤后前往清远市清新区人民医院住院治疗，住院期间从2017年2月1日至2017年2月13日，住院天数为12天，医疗费为4398.2元。清远市清新区人民医院的诊断证明、出院记录诊断为：1、全身多处刀砍伤（右肩部及腰背部）；2、肩峰突骨折；3、胆囊结石；4、慢性胆囊炎。诊断证明、出院记录医嘱：注意休息，右侧肩峰骨折请于骨科门诊随诊；胆囊结石请于普外科门诊随诊。2017年7月20日，冯进英委托广东荆圣司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，该所于于2017年7月26日作出粤荆圣司鉴所（2017）临鉴字第447号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人冯进英伤残程度属十级伤残。该鉴定意见书中陈述了检验过程和分析说明。肖国锐对该鉴定意见不服，以鉴定是冯进英单方委托、程序违法、鉴定意见书未说明何种原理、按照何种公式计算得出被申请人的左肩功能丧失程度、结论不客观为由向一审法院申请重新鉴定。冯进英与杨水娣于2010年9月27日登记结婚，婚后于2009年8月6日生育女儿冯慧敏，2011年8月27日生育儿子冯子城，2014年10月21日生育儿子冯文海。冯进英的户别为居民户口，其所在的村委会在国家统计局公布的城乡分类代码为122，一审法院到清远市清新区浸潭镇人民政府核实，清远市清新区浸潭镇人民政府复函称冯进英的户籍地址广东省清远市清新区*************属镇区规划范围。另冯进英提供了佛冈县石角镇广兴不锈钢门加工店出具的工作证明和合同，拟证其事发前在城镇工作，月工资为10800元。一审法院认为：根据冯进英的诉求、肖国锐的答辩、双方当事人的举证及质证等综合分析，一审法院归纳本案的争议焦点为：1、冯进英、肖国锐有无过错及责任分担；2、本案是否需重新鉴定；3、本案赔偿标准及冯进英各项损失的认定。关于第1个争议焦点，冯进英、肖国锐有无过错及责任分担。1、肖国锐、杨继门是成年人，对自己的行为、后果有足够的认知能力，在肖国锐、杨继门与案外人冯细球发生争吵后，未采取正确的方式解决，而是采取相互推搡、相互殴打等暴力的方式解决，并且持刀将冯进英砍伤，故肖国锐、杨继门具有较大过错，应对冯进英的损失承担一定的赔偿责任。因肖国锐、杨继门是共同故意伤害冯进英，故肖国锐、杨继门应承担连带赔偿责任。2、冯进英是成年人，对自己的行为、后果有足够的认知能力，在冯俊杰与钱汝飞发生纠纷后，冯俊杰打电话给冯细球帮忙，冯细球即纠集冯进英等多人前往肖国锐的烤吧，并与告肖国锐、杨继门等人相互推搡、相互殴打，最终被肖国锐、杨继门打伤，冯进英明知他人发生纠纷而前往帮忙并参与推搡、殴打，其本人具有一定过错，其应对自身的损失承担一定的责任。一审法院综合考虑本案的实际情况，对冯进英的损失由冯进英自行负担40%，肖国锐、杨继门连带负担60%。关于第2个争议焦点，本案是否需重新鉴定。粤荆圣司鉴所（2017）临鉴字第447号司法鉴定意见书虽然是冯进英单方委托，但广东荆圣司法鉴定所及鉴定人员具有鉴定资质，鉴定意见书中也陈述了检验过程和分析说明，肖国锐并未提供足够的证据和理由予以反驳，故对肖国锐申请重新鉴定的抗辩意见，一审法院不予采纳。关于第3个争议焦点，本案赔偿标准及冯进英各项损失的认定。冯进英的户别为居民户口，其所在的村委会在国家统计局公布的城乡分类代码为122，经核实，冯进英的户籍地址属镇区规划范围，故本案应按城镇居民赔偿标准和《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》计算，结合冯进英的诉求，对冯进英的损失分析认定如下：一、医疗费。经核实，冯进英的医疗费为4398.2元，其提供了医疗费发票、诊断证明书、出院记录等治疗资料予以证实，一审法院予以认定。二、残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。冯进英未满六十周岁，其残疾赔偿金年限应计算20年，结合其伤残系数10%，其残疾赔偿金应按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准42066元/年计算，残疾赔偿金为84132元（42066元/年×20年×10%）。三、住院伙食补助费。冯进英住院治疗12天，参照一般国家工作人员出差伙食标准100元/天，其住院伙食补助费1200元（100元/天×12天）。四、护理费。冯进英提供的诊断证明、出院记录均未有住院期间需护理的医嘱，故冯进英主张护理费，证据不足，一审法院不予支持。五、交通费。冯进英虽未提交交通费发票，但冯进英受伤后治疗必然产生一定的交通费，一审法院依据冯进英就医的时间、地点，酌情认定其交通费为360元。六、精神损害抚慰金。本起事件造成冯进英十级伤残，给冯进英造成了一定的精神损失，依据受诉法院所在地平均生活水平及本案实际情况，一审法院酌情认定冯进英精神损害抚慰金为5000元。七、营养费。本起事件造成冯进英十伤残，一审法院酌情认定其营养费为500元。八、被扶养人生活费（即抚养费）。冯进英需抚养的人为其三个儿女冯慧敏、冯子城、冯文海，抚养年限从定残之日起计算分别为10年、12年、15年，合共37年，需抚养费为53419元（28875元/年×37年×10%÷2人）。九、误工费。1、误工时间，冯进英提供的诊断证明、出院记录医嘱建议注意休息，但未注明休息时间，一审法院根据冯进英的伤情酌情认定其误工时间为一个月。2、误工标准，冯进英虽提供了工作证明和劳动合同，但未提供用人单位登记资料、工资银行流水等证据予以佐证，故冯进英主张误工费按10800元/月标准计算，证据不足，一审法院不予支持，其误工费参照2018年人身损害赔偿标准中城镇私营单位就业人员年平均工资标准58258元/年计算为4855元（58258元/年÷12个月）。十、鉴定费，冯进英对其伤残等级进行了鉴定并支出了鉴定费2000元，并提供了发票，故冯进英主张鉴定费2000元，合理合法，一审法院予以支持。以上九项损失合共155864.2元（4398.2元+84132元+1200元+360元+5000元+500元+53419元+4855元+2000元）。结合第一个争议焦点，冯进英的上述损失由肖国锐、杨继门负担60%，即93518.52元（155864.2元×60%），余下损失由冯进英自行负担。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、肖国锐、杨继门于本判决发生法律效力之日起七日内连带赔偿冯进英各项损失93518.52元；二、驳回冯进英的其他诉讼请求。案件受理费4446元，由冯进英负担2464元，肖国锐、杨继门负担1982元。本院二审期间，双方均未提交新证据。经本院审理查明，一审法院查明基本事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系身体权纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。公民的身体权受法律保护，侵害他人身体造成人身损害的，应当依法承担民事赔偿责任。被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。肖国锐、杨继门在殴打过程中持刀将冯进英砍伤，致冯进英住院治疗，并造成冯进英十级伤残，上述事实清楚，有证据证实，肖国锐、杨继门给冯进英迁造成的实际损失，应当承担赔偿责任。冯进英明知他人发生纠纷而前往帮忙并参与推搡、殴打，其本人具有一定过错，其应对自身的损失承担一定的责任。一审法院根据纠纷的起因，结合查明的事实及双方的过错程度，酌定肖国锐、杨继门承担60%的责任，冯进英自行承担40%的责任并无不当，本院予以支持。综上，上诉人肖国锐的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4446元，由肖国锐负担。本判决为终审判决。审 判 长 李延存审 判 员 李奕东审 判 员 成振平二〇二〇年十二月二十二日法官助理 肖珍艳书 记 员 林月敏附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。