广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终2642号 上诉人（原审被告）：高明国，男，1948年2月1日出生，汉族，住玉林市玉州区。 上诉人（原审被告）：高寿安，男，1980年10月31日出生，汉族，住玉林市玉州区。 上诉人（原审被告）：高寿天，男，1986年7月3日出生，汉族，住玉林市玉州区。 三上诉人共同委托诉讼代理人：覃市舟，广西坤润律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西玉林市玉林日报社，住玉林市民主中路6号，统一社会信用代码：12450900499338034N。 法定代表人：林茂升，该社社长。 委托诉讼代理人：范德普，广西三益律师事务所律师。 原审被告：杜茂湖，男，1950年7月12日出生，汉族，住玉林市玉州区。 原审被告：高继勋，男，1954年11月2日出生，汉族，住玉林市玉州区。 原审被告：杜荣贵，男，1955年9月25日出生，汉族，住玉林市玉州区。 三原审被告共同委托诉讼代理人：罗冬梅，广西玉洲律师事务所律师。 上诉人高明国、高寿安、高寿天三人（以下简称高明国等三人）因与被上诉人广西玉林市玉林日报社（以下简称：玉林日报社)、原审被告杜茂湖、高继勋、杜荣贵等三人（以下简称杜茂湖等三人）物权保护纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初3137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 高明国等三人上诉请求：1.撤销玉林市玉州区人民法院（2019)桂0902民初3137号民事判决第一项，发回重审或改判驳回玉林日报社的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、玉林日报社未依法取得涉案土地的国有土地使用证和不动产权证。首先，玉林日报社提起的侵权之诉系基于其于2005年4月取得玉国用[2005]第A422号国有土地使用证，诉称地块征用8933.86平方，划拨给玉林日报社7033.94平方，剩余1899.92平方并非玉林日报社依法登记土地。其次，通过查阅卷宗，玉林日报社自认原划拨给其的土地（7033.94平方）中玉林市人民政府收回1278.58平方作为垃圾清运站。根据《闲置土地处置办法》第十七条“国有建设用地使用权人应当自《征缴土地闲置费决定书》送达之日起30日内，按照规定缴纳土地闲置费；自《收回国有建设用地使用权决定书》送达之日起30日内，到市、县国土资源主管部门办理国有建设用地使用权注销登记，交回土地权利证书。”玉林日报社应当办理国有建设用地使用权注销登记，交回土地权利证书。由此，玉林日报社所持有的玉国用[2005]第A422号国有土地使用证已经作废。其次，根据案卷材料显示，2003年2月7日广西壮族自治区人民政府作出《关于玉林市2002年第一批城市建设用地批复》，玉林日报社诉称2004年8月玉林市国土资源局划拨给其7033.94平方，并于2005年4月颁发国有土地使用证，然而至今，玉林日报社所诉称的办公楼项目未动工开发。根据《闲置土地处置办法》第八条第二款规定“未动工开发满两年的，由市、县国土资源主管部门按照《中华人民共和国土地管理法》(2004)第三十七条《中华人民共和国土地管理法》（2020）第三十八条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条的规定，报经有批准权的人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回国有建设用地使用权。《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》第十九条：“严禁闲置土地。农用地转用批准后，满两年未实施具体征地或用地行为的，批准文件自动失效。”因此，不管是征地批文失效，还是无偿收回国有建设用地使用权，玉林日报社所持有的国有土地使用证都不具合法性。第三，玉林市人民政府和土地主管部门没有依照土地管理法及土地管理法实施条例规定的程序实施征地行为。具体来说，包括：没有发布征收土地通告、没有征询村民和村集体意见、没有对土地进行调查登记和确认等。征收实施单位也从未告知涉案土地的征地批文、征地公告、征地补偿方案等，违反法定程序，尤其是在实体上至今也未对上诉人落实征地安置方案，未对上诉人进行任何补偿，严重侵犯了上诉人的合法权益。但玉林市人民政府却于2005年4月5日为玉林日报社颁发了玉国用［2005］第××号国有土地使用证。玉林市国土资源局在还未完成征收的情况下，就将集体土地作为国有土地划拨给了玉林日报社使用，明显违反法定程序。同理，2019年11月28日，在土地权属存在争议以及涉案土地还未完成征收的情况下，玉林市不动产登记局向玉林日报社颁发证号为桂（2019）玉林市不动产权第××号不动产权证，明显违反法定程序。综上所述，无论是玉国用［2005］第Ａ422号国有土地使用证，还是桂（2019）玉林市不动产权第××号不动产权证，都不具有合法性，说明玉林日报社未依法取得涉案土地的国有土地使用证和不动产权证。二、上诉人高明国等三人不存在侵权行为。首先，上诉人使用的涉案土地系自家依法取得土地，不存在侵权。在1995年12月10日，原新团村十二社把圹肚（水田1.44亩）、周蜋（水田1.26亩）、芋田（水田0.36亩）及坡地（0.27亩），确定由上诉人户承包，承包期限为1995年12月10日至2030年12月31日止，并在玉林市玉州区城西镇经营管理站依法进行登记后签发《玉林市人民政府农村土地承包使用证》给上诉人。目前仍然在承包经营期间内。其次，上诉人使用的涉案土地被征收事情不知情。征收实施单位从未告知涉案的征地批文、征地公告、征地补偿方案等，违反法定程序，尤其是在实体上至今也未对上诉人落实征地安置方案，未对上诉人进行任何补偿，严重侵犯了上诉人的合法权益。上诉人使用的涉案土地被征收不符合《中华人民共和国土地管理法》第五十八条、《中华人民共和国物权法》第四十二条第三款等法律相关规定。有征收必有补偿，无补偿则无征收。征收补偿应当遵循及时补偿原则和公平补偿原则。补偿问题未依法定程序解决前，上诉人有权拒绝交出土地。综上，上诉人使用的涉案土地系自家依法取得土地，不存在侵权。三、本案应当中止审理。本案属于以行政争议为主涉及民事争议的交叉案件，民事争议的解决需依赖行政争议的解决为前提，本案需先终止民事诉讼。首先，上诉人对其使用的涉案土地被征收事宜不知情，征收实施单位从未告知涉案的征地批文、征地公告、征地补偿方案、征地范围结果确认等，违反法定程序，尤其是在实体上至今也未对上诉人落实征地安置方案，未对上诉人进行任何补偿，严重侵犯了上诉人的合法权益。由此可见，玉林日报社取得涉案的上诉人的承包土地来源不合法，导致其取得的土地使用权证、不动产权证也不合法。其次，未经过责令交出土地决定法定程序，而由法院判决上诉人交出土地，严重损失上诉人的合法权益。本案系因土地征收违法以及后续违法颁发国有土地使用证和不动产权证而引发的系列案件。而集体土地征收是一个过程，涉及多个行政行为。其中，责令交出土地通常作为集体土地征收的最后一个环节和步骤，在征地过程中占有重要地位。在征收过程中，上诉人拒绝交出涉案土地的，根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第14条以及《土地管理法实施条例》第45条之规定，市、县人民政府土地行政主管部门作出责令交出土地决定。在土地行政主管部门作出责令交出土地的决定后，应当将该决定送达被征收人，被征收人不服责令交出土地的决定，申请复议或提起诉讼的，以土地行政主管部门作为被申请人或被告。被征收人不履行责令交出土地的决定，土地行政主管部门申请法院强制执行；最后才由法院受理审查、裁定是否执行。显然，法律已经规定土地征收程序以及救济方式。而本案中，上诉人并没有收到任何形式的“责令交出土地决定”的政府文件或者通知，也没有依法享有法律所规定的救济途径，严重侵害了上诉人的合法权益。因此，本案应在查明和解决土地征收问题以及补偿问题后才能进行民事案件审判。否则，上诉人有理由相信原告提起的本次诉讼，目的就是要求上诉人交出涉案土地。那么玉林日报社的民事诉讼实际上是代表了案外人玉林市人民政府（征收组织实施单位）实施强行征收之实，通过本案民事诉讼变相作出责令上诉人交出土地，以达到违法征收涉案土地的目的。因此，一审法院没有查明和解决土地征收问题以及补偿问题情况下，直接进行民事审理并判决，进一步损害上诉人的合法权益，无益于维护社会公平、公正、正义，以及增加社会不稳定性。综上所述，一审判决认定事实不清、程序违法、适用法律错误。为此，请求二审法院发回重审或改判驳回玉林日报社的诉讼请求。 玉林日报社辩称，上诉人的上诉没有任何事实和法律依据，答辩人依法取得玉林市人民政府征收划拨的土地，并办理了土地使用证和不动产登记证，是否属于闲置土地以及是否应当收回土地是政府部门的事情，与上诉人没有关系。上诉人在答辩人已取得不动产权的土地上搭棚的事实明显构成侵权，上诉人请求中止审理的理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 杜茂湖等三人述称，一审判决杜茂湖等三人不需承担责任，玉林日报社也没有上诉。一审判决正确，请求予以维持。 玉林日报社向一审法院起诉请求：1、判令杜茂湖等三人立即停止对原告拥有使用权的土地的侵权行为，自行拆除违法搭建的棚屋后将其共同侵占原告的2531.44平方米土地归还玉林日报社；2、判令杜茂湖等三人共同赔偿玉林日报社因土地被占用造成的经济损失360万元；3、判令高明国等三人拆除在玉林日报社享有土地使用权的土地所搭建的棚屋（土地使用权证现状地形图上B地块的棚③），并赔偿自2013年5月至今的占用费约315000元；4、本案的案件受理费由杜茂湖等三人与高明国等三人共同负担。 一审法院认定事实：2002年4月，玉林晚报社向玉林市计委申请建设报社办公综合楼，由玉林市人民政府向广西区人民政府申请征收土地，经广西区人民政府批准，同意玉林市政府征地方案后，玉林市人民政府根据广西区人民政府批复桂政土地函［2003］60号，征收包括玉州区城西街道新团社区6、7、10、12社的集体农用田在内的部分土地作为城市用地。期间2004年3月，玉林市政府批准，玉林晚报社划转为玉林日报子报。2004年8月，玉林市国土资源局将位于玉林市玉州区（即原玉州区城西镇新团村）眼镜垌的国有土地7033.94平方米划拨给玉林日报社使用。2005年4月5日广西玉林市玉林日报社（玉林晚报）取得玉林市使用权面积7033.94㎡土地，土地使用权证号：玉国用（2005）第××号。2006年初，杜茂湖、高继勋等人在征得原玉林晚报社负责人肖德健的同意后，在玉林晚报社没有使用上述土地的情况下允许暂时管理，双方没有签订合同的情况下，杜茂湖等三人自行出资（垫资），将玉林市国土资源局已征收的位于玉林市玉州区（即原玉州区城西镇新团村）眼镜垌的土地（包括已划拨给玉林日报社的土地使用权范围在内）组织实施了填土方、铺暗沟、立围墙等工程。2010年初，玉林日报社准备使用上述建设用地时，要求杜茂湖等人撤离未果；2010年10月30日，玉林日报社发出通知给杜茂湖、高继勋，要求两日内停止对玉国用（2005）第××号土地上搭建违章建筑施工，并拆除该地上的所有违章建筑物未果。2017年11月23日，玉林日报社向玉林市政府提出请求，并呈送“关于查处制止占用玉林日报社（玉林晚报）位于玉州区，请求市“两违”专项整治领导小组制止玉州区城西街道新团社区在玉国用（2005）第××号土地上搭建违章建筑的行为，将土地归还给玉林日报社使用，也没有答复结果。2017年12月26日，玉林日报社方代表郭初、邹焕钧、范一伟、范德普召唤杜茂湖、高继勋等人到玉林日报社六楼会议室协商，玉林日报社出具的会议记录“被告方提出对玉国用（2005）第××号土地上的建筑物，是原玉林晚报社长肖德健的许诺，不属于违章建筑，原告方收回玉国用（2005）第××号土地，被告杜茂湖等人不反对收回，但要求原告方付清被告方填土方和建筑费用所支出的款项，如不能付清填土方和建筑费用，要求延期几年弥补填土方、建筑等费用。而原告方提出无条件退还玉国用（2005）第××号土地，恢复原有状态，清退2006年至今12年租金约170万元……”此次协商未果。2018年3月22日，玉林市城市管理综合执法局出具“玉林市城市管理综合执法局关于新团社区占用玉林日报社（玉林晚报）土地搭盖的调查情况的报告”呈送到市“两违”清理整治办。因杜茂湖等三人一直未拆除，玉林日报社提起诉讼。 另查明，高明国户于1995年12月10日农村土地承包使用证，承包地3.33亩，其中水田3.06亩（包括塘肚1.44亩、周浪1.26亩、芋田又称荒圩0.36亩），坡地0.27亩，周浪又分为小三咀0.72亩和半沙坭岭头木根0.54亩；半沙坭岭头木根的0.54亩已在2003年政府征地范围内予以征收，并依法划拨给原玉林晚报社。2013年5月间，高明国等人在玉林日报社取得上述玉国用（2005）第××号土地证范围内（航拍图和现状地形图上Ｂ地块）搭建棚屋，即棚③。其认为，该地为其承包责任地，政府没有征收，也没有得到补偿，不同意拆除。在本案审理期间，2019年10月左右，玉林市城市管理综合执法局依法对杜茂湖等三人搭建的棚屋进行了拆除。目前，还有高明国等三人搭建的棚屋没有拆除。 还查明，2019年11月28日，玉林市人民政府重新为玉林日报社颁发不动产权证，证号：桂（2019）玉林市不动产权第××号，面积5662.85㎡（详见宗地图)，在本院现场勘验时，高明国等三人承认其搭建的棚屋存在于该宗地图的B地块的棚③。 一审法院认为，一、关于杜茂湖等三人与高明国等三人是否侵占玉林日报社的土地使用权，应否返还涉案土地使用权的问题。2003年间玉林市人民政府根据城市建设需要，经广西区人民政府批准征收位于玉林市（原玉州区城西镇新团村）部分土地作为城市建设用地。2005年4月5日玉林日报社（玉林晚报）取得玉林市使用权面积7033.94㎡土地，土地使用权证为：玉国用（2005）第××号（范围及坐标详见综地图）。2019年11月28日，重新颁发不动产权证，证号：桂（2019）玉林市不动产权第××号，面积5662.85㎡（范围及坐标详见宗地图）；依法享有在上述不动产权证范围内的土地使用权，该土地使用权受法律保护，不受任何单位、组织或个人非法干涉。现玉林日报社要求杜茂湖等三人与高明国等三人立即停止侵权，拆除搭建在上述土地上的棚屋，并返还侵占的土地，该院认为，玉林日报社依法先后取得了证号为：玉国用（2005）第××号土地使用权证和证号为：桂（2019）玉林市不动产权第××号，面积5662.85㎡范围内的土地使用权，享有对该土地的占用、使用和收益的权利，杜茂湖等三人在玉林日报社多次要求其返还侵占的上述土地时，以各种理由拒绝返还，侵害了玉林日报社对上述土地的占用、使用和收益权利，构成侵权；因此，玉林日报社的该主张理由成立，予以支持；但鉴于杜茂湖等三人搭建的棚屋在本案审理期间已被相关执法部门依法拆除，杜茂湖等三人等人的侵权行为目前已被消除，玉林日报社也承认目前使用未受杜茂湖等三人阻碍，对玉林日报社要求杜茂湖等三人停止侵权的主张本案已无须再处理。杜茂湖等三人辩称，其是经玉林晚报社原领导肖德健同意后，搭建的棚屋，没有构成侵权，该院认为，在政府征地期间，杜茂湖等人虽然得到时任玉林晚报领导肖德健的口头同意，在晚报社没有使用的情况下暂时管理使用上述涉案土地；但玉林晚报社并没有邀请杜茂湖等三人等帮助对上述土地实施填土方、铺暗沟等工程，更没有要求杜茂湖等三人在该土地上搭建棚屋出租；杜茂湖等三人的抗辩，一会称其没有侵占玉林日报社取得土地使用权证上的土地，一会又称即使搭建的棚屋有小部分扣在玉林日报社的土地使用证范围，并且杜茂湖等三人要求玉林日报社赔偿的损失还包含搭建棚屋的支付，杜茂湖等三人的抗辩自相矛盾，杜茂湖等三人的侵权行为在棚屋未被拆除之前是客观存在的，但鉴于该侵害行为因政府的依法拆除而消除，本案不再追究。而高明国等三人搭建的棚屋还未拆除，侵害了玉林日报社对涉案土地的使用权，高明国等三人应当立即拆除搭建在桂（2019）玉林市不动产权第××号，面积5662.85㎡，航拍图和现状地形图上Ｂ地块为棚③的棚屋，并将占用的土地返还给玉林日报社。高明国等三人抗辩，其是在自己的承包地上搭建棚屋，没有侵害玉林日报社的土地使用权，玉林日报社取得的土地使用证违法，该院认为，玉林日报社是依法取得的不动产权证，虽然高明国等人现正在对政府征收行为提起行政诉讼，但在玉林日报社的不动产权证没有被依法撤销前是合法有效的，高明国等人在玉林日报社已取得不动产权证的土地上搭建棚屋侵占了玉林日报社的土地使用权，应当予以拆除搭建的棚屋，返还侵占的土地给玉林日报社。二、杜茂湖等三人与高明国等三人是否应当赔偿因其违规搭建棚屋给玉林日报社造成的损失，如果需赔偿损失，应如何计算的问题。该院认为，因玉林日报社取得涉案土地后，当时的原玉林晚报社负责人肖德健同意杜茂湖等三人在报社没有使用的情况下暂时管理使用，但不等于请求杜茂湖等人对该土地进行填土或建设，杜茂湖等人出于自己的需要对涉案土地进行了平整、修筑暗沟、围墙、构建临时棚屋出租，其他村民也出于自己的目的在涉案土地搭建了部分棚屋，对于在涉案的玉林日报社享有土地使用权的范围内，各搭建的棚屋具体由谁搭建，谁出租，出租收益是多少，玉林日报社并没有证据证实；虽然2010年后，玉林日报社要求杜茂湖等人归还上述土地使用权，杜茂湖等人没有归还涉案土地使用权，已构成侵权，但玉林日报社在没有出资平整土地，也没有出资搭建棚屋的情况下，就以搭建好的棚屋推算其损失，要求杜茂湖等三人赔偿360万元的主张，事实不清，证据不足，不予支持。杜茂湖等三人辩称，其出资平整了土地，搭建了棚屋，要求玉林日报社返还其投资款183253.92元，该院认为，杜茂湖等三人没有证据证实填土、平整土地及搭建棚屋是应玉林日报社的请求，其填土、平整土地更多是为了自己搭建棚屋出租、取得收益；并且杜茂湖等三人在本案中没有提出反诉，对此，该院不予处理。对于玉林日报社要求高明国等三人赔偿315000元损失的问题，该院认为，玉林日报社在本案起诉前一直未要求高明国等拆除搭建的棚屋，在原审上诉后，二审调查时才发现高明国等搭建有棚屋，至本案立案后，才要求高明国等停止侵权，并且玉林日报社在没有出资平整土地、没有出资建棚的情况下，以高明国等人自行出资搭建好的棚屋计算租金，且没有得到高明国等三人的认可，因此，玉林日报社的该项请求，证据不足，不予支持。高明国等三人抗辩，其是在自己的责任亩搭建棚屋，不存在侵权行为，玉林日报社取得的不动产权证违法，玉林日报社要求赔偿的证据不足，请求驳回玉林日报社的诉讼请求，该院认为，本案高明国等人侵权事实上述已进行了陈述，在此不再重复，其辩称玉林日报社主张赔偿的证据不足，观点成立，依法予以采信。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（一）、（五）项，《中华人民共和国物权法》第四条、第三十四条、第三十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（四）、（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定，一审法院判决：一、高明国等三人停止对玉林日报社依法取得的，位于玉林市（原玉州区城西镇新团村）土地使用权［证号为桂（2019）玉林市不动产权第××号］的侵权行为，拆除搭建在上述玉林日报社享有的国有土地使用权证上，航拍图和现状地形图上Ｂ地块为棚③的棚屋，并将上述侵占的土地返还给玉林日报社；二、驳回玉林日报社的其他诉讼请求。本案受理费35600元，由玉林日报社负担21000元，杜茂湖等三人负担13000元，高明国等三人负担1600元。 二审期间，上诉人提交了一份广西壮族自治区高级人民法院（以下简称广西区高院）案号为（2020）桂行终827号传票，拟证明上诉人对争议土地的征地问题提起行政诉讼，目前尚未结案，本案应中止审理。被上诉人质证认为，对证据的真实性由法院认定，传票与本案没有关联，被上诉人取得的土地使用权的相关证件是合法有效的，本案不应中止审理。原审被告认为上诉人提起的行政诉讼与其无关，是否中止审理由法院决定。本院认为，上诉人提交的证据客观真实，上诉人对争议土地的征地问题已提起行政诉讼，本院一审裁定驳回起诉，广西区高院二审尚未审结，不能确定被上诉人取得案涉土地使用权存在违法性。 经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据本院查明的事实，广西壮族自治区人民政府于2003年2月17日作出《关于玉林市2002年第一批城市建设用地的批复》（桂政土地函［2003］60号），征收包括上诉人所在的新团村十二农经社等集体农用地16.7482公顷，转为建设用地并征为国有，另征收集体建设用地16.197公顷。玉林市国土资源局于2004年11月29日作出《关于划拨国有土地使用权给广西玉林市建设用地的批复》（玉国土资批【2004】50号），同意划拨位于玉林市的国有土地使用权面积8933.86平方米作为玉林晚报办公楼建设用地。被上诉人办理了证号为玉国用（2005）第××号土地使用证和桂（2019）玉林市不动产权第××号不动产权证（面积5662.85㎡），上诉人主张玉林市自然资源局（原国土资源局）在还未完成案涉土地征收的情况下，就将集体土地作为国有土地划拨给被上诉人使用，违反法定程序，在实体上至今也未对上诉人落实征地安置方案或进行任何补偿，被上诉人取得案涉的上诉人的承包土地来源不合法，所持有的土地使用权证和不动产权证也不合法。对此，本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”根据现有证据，案涉土已经政府征收转为国有土地，并划拨给被上诉人使用，颁发了国有土地使用证和不动产权证，土地性质已发生了改变，被上诉人享有在上述不动产权证范围内的土地使用权，上诉人在该土地范围内搭建棚屋，构成侵权，应承担相应的侵权责任。政府对案涉土地的征收程序是否合法以及上诉人是否获得相应的补偿问题依法不属本案审理范围，上诉人已提起行政诉讼，可通过行政诉讼得以解决。故一审判决上诉人停止对被上诉人土地使用权的侵权行为，拆除搭建在上述不动产权证上，航拍图和现状地形图Ｂ地块为棚③的棚屋，将土地返还给被上诉人并无不当，本院予以维持。 综上所述，高明国等三人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1600元，由上诉人高明国等三人负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  蒋 慧 审 判 员  张能旺 审 判 员  陈明学 二〇二〇年十二月三十日 法官助理  袁 梅 书 记 员  文 洁