安徽省怀宁县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖0822民初2371号 原告：叶竹保，男，1983年04月16日出生，汉族，私营企业主，住安徽省潜山市。 委托诉讼代理人：葛立峰，安徽正维律师事务所律师。 被告：李玲，女，1964年04月17日出生，汉族，居民，住安徽省潜山市。 被告：时润前，男，1963年04月09日出生，汉族，农民，住安徽省潜山市。 上述二被告的委托诉讼代理人：时永丰，安徽皖岳律师事务所律师。 上述二被告的委托诉讼代理人：时绵彰，安徽皖岳律师事务所实习律师。 第三人：李徐记，男，1972年04月22日出生，汉族，私营企业主，住安徽省潜山市。 第三人：宏盛建业投资集团有限公司，住所地江西省上饶市信周区站前二路松山安置小区管委会一楼109室，统一社会信用代码913611221615315079。 法定代表人：周金虎，董事长。 委托诉讼代理人：程传明，男。 原告叶竹保与被告李玲、被告时润前，第三人李徐记，第三人宏盛建业投资集团有限公司（以下简称“宏盛建业公司”）合伙协议纠纷一案，安徽省潜山市人民法院于2018年10月15日报请安徽省安庆市中级人民法院指定管辖，安徽省安庆市中级人民法院于2018年10月29日作出（2018）皖08民辖27号民事裁定书，裁定本案由安徽省怀宁县人民法院审理。2019年06月04日本院作出（2018）皖0822民初3191号民事判决，后原告叶竹保，被告李玲、被告时润前均不服本院判决，向安徽省安庆市中级人民法院提起上诉，安徽省安庆市中级人民法院2019年10月18日作出（2019）皖08民终2234号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2020年04月，被告李玲、被告时润前不服安徽省安庆市中级人民法院（2019）皖08民终2234号民事判决，向安徽省安庆市中级人民法院申请再审，安徽省安庆市中级人民法院于2020年07月14日作出（2020）皖08民再26号民事裁定书，裁定撤销本院（2019）皖08民终2234号民事判决书及安徽省怀宁县人民法院（2018）皖0822民初3191号民事判决，本案发回安徽省怀宁县人民法院重审。本院于2020年08月03日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告叶竹保及其委托诉讼代理人葛立峰，被告李玲、被告时润前的委托诉讼代理人时永丰、时绵彰，第三人宏盛建业公司的委托诉讼代理人程传明到庭参加诉讼。第三人李徐记经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 叶竹保向本院提出诉讼请求：1.判令被告李玲、时润前向原告叶竹保支付合伙份额转让款175000元、履约保证金和招标代理费2984000元、利息48400元，合计3207400元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付其中3159000元自2018年05月01日起至实际支付之日止的逾期利息；2.判令被告李玲、时润前承担本案诉讼费用。诉讼过程中，叶竹保变更第一项诉讼请求为：判令被告李玲、时润前向原告叶竹保支付合伙份额转让款175000元、履约保证金和招标代理费2105777.21元、利息48400元，合计2329177.21元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付其中2280777.21元自2018年05月01日至实际付清之日止逾期付款利息。事实和理由：叶竹保借用第三人宏盛建业公司的资质中标潜山县和平—坞岩—雷公井公路改建工程（第二次），叶竹保全额支付了该工程履约保证金和农民工工资保证金6700000元，以及招标代理费780000元。中标后，叶竹保与第三人李徐记合伙，各占50%的合伙份额。此后，第三人李徐记将其合伙份额转让给李玲、时润前，该工程项目由叶竹保持有50%的份额，李玲、时润前共同持有50%的份额。2018年03月19日，叶竹保与李玲、时润前签订了一份《协议书》，约定叶竹保将其持有的50%份额转让30%份额给李玲、时润前，转让费为工程中标额的30%合伙份额的15%，即中标额×30%×15%，且履约保证金和农民工保证金的30%由李玲、时润前负担。上述协议签订后，李玲、时润前向叶竹保支付了3000000元，余款未付。2018年04月24日，叶竹保与李玲、时润前又签订《合作协议》一份，确认叶竹保持有20%的份额，李玲、时润前共同持有80%的份额，前期垫付的履约保证金、农民工保证金、招标代理费（合计7480000元）的80%，合伙份额转让款175000元及利息48400元，总计6207400元，扣除李玲、时润前已支付的3000000元，李玲、时润前在2018年04月30日前一次性支付给叶竹保3207400元。因农民工保证金金额为中标价的2%即1097778.49元（54888924.30元×2%），叶竹保未实际交纳，李玲、时润前应负担部分为878222.79元（1097778.49元×80%）应当在3207400元中扣除，扣除后李玲、时润前应付叶竹保2329177.21元。上述款项经叶竹保多次催要，李玲、时润前至今未付。 叶竹保为证明自己的主张，向本院提交以下证据： 1、叶竹保身份证1份，用以用以证明叶竹保的身份。 2、《协议书》1份，用以证明叶竹保将潜山县和平—坞岩—雷公井公路改建工程（第二次）50%股份中的30%转让给李玲、时润前，转让费为工程中标额的30%合伙份额的15%（中标额×30%×15%），且履约保证金和农民工工资保障金的30%由李玲、时润前承担。 3、《合作协议》1份，用以证明叶竹保占潜山县和平—坞岩—雷公井公路改建工程（第二次）20%的合伙份额，李玲、时润前占涉案工程80%的合伙份额，前期叶竹保垫付的履约保证金、农民工工资保证金、招标代理费的80%（5984000元）、合伙份额转让款175000元及利息48400元，合计6207400元，扣除李玲、时润前已付的3000000元，余款3207400元李玲、时润前应于2018年04月30日前一次性支付给叶竹保。 4、潜山县和平—坞岩—雷公井公路改建工程（第二次）《施工合同》1份、倪冰询问笔录1份、鲍伟与何泽峰微信聊天记录1份、转账汇款凭证4份、国内支付业务付款回单2份、授权委托书复印件1份、中国人寿财产保险股份有限公司安庆市中心支公司道路建筑工程一切险保险单1份、保险费发票复印件2份、宏盛建业公司赣宏建集发〔2018〕012号文件1份、证人证言2份，用以证明潜山县和平—坞岩—雷公井公路改建工程（第二次）系叶竹保借用宏盛建业公司资质中标，该工程由叶竹保实际施工；潜山县和平—坞岩—雷公井公路改建工程（第二次）的投标保证金（80万元）、履约保证金（548.89万元）、道路建筑工程一切险（182489元）均由叶竹保支付的事实；叶竹保系涉案工程的实际施工人，就工程建设与李玲、时润前形成个人合伙不违反法律规定，叶竹保与李玲、时润前达成的《协议书》、《合作协议》均具有法律效力。 5、潜山县和平—坞岩—雷公井公路改建工程（第二次）道路建设施工微信聊天群聊天记录截图1组，用以证明时润前和叶竹保在前期共同组织工程施工。 李玲、时润前共同辩称：本案叶竹保以合伙法律关系起诉没有法律依据，本案应该是建设工程分包合同关系；案涉分包合同是由叶竹保与第三人李徐记合伙签订的，叶竹保仅仅是合伙人之一，无权单独提起诉讼，个人合伙的合伙人是法律规定的必要共同诉讼主体，本案李徐记是以第三人身份参加诉讼，未对案件实体提出单独主张；案涉分包合同是无效合同，叶竹保无权要求李玲、时润前履行无效合同，无论在程序上还是实体上都不应该支持叶竹保的诉讼请求。 李玲、时润前为证明自己的主张，向本院提交了以下证据： 1、安徽省潜山市人民法院（2018）皖0824民初3010号案件法庭审理笔录1份，用以证明涉案工程中标人宏盛建业公司否认叶竹保与其之间存在挂靠、分包等法律关系，叶竹保转让涉案工程的股权属无权处分。 2、收条复印件、汇款单复印件各二份，用以证明第三人李徐记收到李玲保证金6400000元。 3、委托付款书复印件一份，用以证明李玲、时润前支付给李徐记6400000元，李徐记将4000000元支付给了叶竹保和皖宇公司。 4、怀宁县人民法院（2020）皖0822民初32号应诉通知书、民事诉状各1份，用以证明怀宁县人民法院已经受理叶竹保诉宏盛建业公司、第三人李玲、时润前合同纠纷一案，叶竹保在民事诉状中陈述其未取得潜山市和平-坞岩-雷公井公路改建工程（第二次）。 宏盛建业公司述称：叶竹保与李玲、时润前签订的《合作协议》与我公司无关，我公司也未参与，对具体情况并不清楚。叶竹保对涉案工程系无权处分，该工程的承包单位是宏盛建业公司，叶竹保既非宏盛建业公司的员工，也不是涉案工程的实际承包人和施工人，无权将工程转包给李玲、时润前，宏盛建业公司从未授权叶竹保代理涉案工程的转包和分包事宜，因此请求依法驳回叶竹保的诉讼请求。 李徐记未作陈述。 对叶竹保提交的证据1、2、3、4、5，李玲、时润前质证认为对证据1、2无异议，对证据3真实性无异议，对合法性有异议，认为该协议以合法的形式掩盖非法目的，对证据4、5有异议，认为该组证据不能证明上述工程系叶竹保实际施工，证人也未出庭作证，不能达到叶竹保的证明目的。宏盛建业公司质证认为，对证据1无异议，对证据2、3有异议，认为该协议及合伙协议系叶竹保与李玲、时润前签订，第三人并非当事人，对于协议是否是双方真实意思表示，第三人无法知晓，且该2份协议均违反了法律法规强制性规定，叶竹保无权将涉案工程以合伙的形式或分包的形式转让给李玲、时润前。对证据4真实性无异议，对关联性有异议，认为施工合同、证人证言、授权委托书均与本案不具有关联性。对证据5有异议，认为该微信聊天记录与本案不具有关联性。对李玲、时润前提交的证据1、2、3、4，叶竹保质证认为，对证据1真实性无异议，对证明目的有异议，认为该笔录中宏盛建业公司否认与叶竹保之间存在挂靠关系仅仅只是宏盛建业公司的一方陈述，并未得到法院的确认和认定。对证据2、3有异议，认为叶竹保与第三人李徐记之间的账务往来与本案不具有关联性。对证据4有异议，认为该组证据系李玲、时润前当庭提交，超过了举证期限，在本案诉讼中，叶竹保系借用第三人宏盛建业公司的资质进行工程施工，而非第三人宏盛建业公司中标后将工程转包给叶竹保。宏盛建业公司质证认为，对证据1、4无异议，对证据2、3有异议，认为该2组证据与本案不具有关联性。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据本院认证如下:叶竹保提交的证据2、3系叶竹保与李玲、时润前签订的合作协议均系双方自愿签订，系双方真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，因此叶竹保提交证据2、3，本院应予采信。叶竹保提交的证据4、5，该2组证据均与本案不具有关联性，该2组证据本院不予采信。李玲、时润前提交的证据1、2、3、4均与本案不具有关联性，该4组证据本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年12月，叶竹保以宏盛建业公司的名义，承建由安徽省潜山县水吼镇人民政府发包的潜山县和平—坞岩—雷公井公路改建工程（第二次）的施工，该工程投标总额为54888924.30元，工期为365日，由承包人在每月20日前向监理人申请本月度的工程进度款付款表，按审定工程进度款的70%支付给承包人，工程竣工验收合格并交付使用后付至承包人签约合同价款的80%，工程决算审计后付至经审计结算价款的97%，余款3%作为质保金待保修期满后一次性付清。履约保证金自交付工程验收合格签字之日起30日内一次性返还，农民工工资保障金返还，按潜人社[2015]6号文件执行，发、承包双方在履行合同中除执行本合同协议条款、专用条款和补充条款外，还应执行潜山县人民政府潜政[2010]69号《关于引发的通知》进行标后管理。合同工程中标后，叶竹保与第三人李徐记合伙进行施工，约定双方各占50%的合伙份额。2017年12月26日，叶竹保向宏盛建业公司交纳履约保证金548.89万元（中标总额54888924.30万元×10%），2018年01月04日，叶竹保向宏盛建业公司交纳招标代理费50万元。2018年02月，叶竹保组织人员对该工程进行了施工，2018年09月，叶竹保停止对该工程进行施工。2018年03月19日，叶竹保作为甲方与李玲、时润前作为乙方签订1份《协议书》，依该协议约定，甲方将和平、坞岩、雷公井公路招标所得施工工程总和的50%股份中的30%有偿转让给乙方，经协商自愿达成如下协议：一、甲方从和平——坞岩—雷公井公路改建工程中标公司宏盛建业公司取得该工程总量（含工程设计的石料开采、加工等一切附属项目）50%的股份中的30%有偿转让给乙方，甲方保留20%，甲方享有相应的权利归乙方享有，涉及该工程股份范围内的事项甲方无条件配合，甲方以该工程名义对外许诺、答应的一切事项自协议签订后无效，与乙方无关。二、转让费为中标额的30%股份的15%（即中标额×30%×15%），该款于宏盛建业公司与乙方签订相关协议后十天内一次性支付给甲方。三、宏盛建业公司因该工程收取的履约保证金（中标额的10%）、农民工工资保证金（中标额的2%），甲方转让给乙方的30%〔中标额×（10%+2%）×30%〕由乙方承担。四、此协议签订前，甲方支出的除上述费用以外的其他费用由甲方自行负担，与乙方无关；此协议签订后，因本工程产生的费用由甲、乙双方按所持股份分担。五、本协议签订后，甲方基于本合同所涉及工程与其他任何第三方发生的纠纷与乙方无关，由甲方负责处理，所产生的费用由甲方自行负担，乙方不承担任何责任。六、甲方积极做好相关协调工作，保证工程顺利开工、实施。七、甲方认可乙方与李徐记签订的股份协议，乙方占总工程的80%股份。八、违约责任：甲、乙双方应遵守协议，若违约应赔偿守约方由此产生的损失。九、本协议一式四份，双方各执一份，签字生效。十、本协议未尽事项，双方可协议补充，补充内容与本合同具有同等效力。2018年04月24日，叶竹保作为甲方与李玲、时润前作为乙方签订1份《合作协议》，依该协议约定，双方就潜山县和平-坞岩-雷公井公路改建工程（第二次）项目合作达成以下一致意见：一、甲方占工程20%股权，乙方占工程80%的股权，前期由甲方垫付的相关费用，乙方在2018年04月30日之前一次性支付给甲方人民币3207400元。费用组成：（1）（履约保证金及农民工保证金6700000元+招标代理费780000元）×80%=5984000元，前期已付3000000元；（2）乙方欠甲方股权转让金175000元；（3）付利息48400元，以上合计3207400元（5984000元-3000000元+175000元+48400元）。二、工程前期甲方与方元松等人产生的220万经济纠纷由甲方承担，乙方积极配合。三、待业主将工程履约保证金及农民工保证金退还至宏盛建业公司基本账户后，公司退还甲方134万元，退还乙方536万元。四、招标代理费由甲方承担（实际费用由招标代理公司提供的票据为准）。五、工程施工过程中，双方开设共管账户，按各自股权份额共同出资及享有权利和义务。六、工程具体实施方案由甲乙双方协商后形成书面材料，相互配合、互相尊重，确保项目顺利开展。七、标后单价调整金额部分甲乙双方按照50%分成。八、本协议一式四份，签字生效。协议签订后，叶竹保应向宏盛建业公司缴纳农民工工资保证金1097778.49元（中标总额54888924.30元×2%）未交纳，应向宏盛建业公司交纳招标代理费780000元，叶竹保只交纳500000元，下欠宏盛建业公司招标代理费280000元至今未交。李玲、时润前也未按约定时间将下欠款支付给叶竹保。 本院认为，本案的争议焦点为：一、本案系建设工程合同纠纷还是合伙协议纠纷。二、叶竹保作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义进行施工的合同依法认定为无效合同，叶竹保与李玲、时润前签订的《协议书》及《合作协议书》是否当然无效。三、叶竹保要求李玲、时润前支付合伙份额转让费175000元，履约保证金和招标代理费2105777.21元，利息48400元共计2329177.21元的请求是否予以支持。四、叶竹保要求李玲、时润前支付自2018年05月01日至实际付清之日以2280777.21元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的请求是否予以支持。 关于本案系建设工程合同纠纷还是合伙协议纠纷的问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，合同的相对方是发包人和承包人，建设工程的客体是工程，规范的是发包人与承包人的权利和义务关系。建设工程合同纠纷是指发包人与承包人之间因订立、履行、变更、终止建设工程合同发生的权利、义务的纠纷。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙协议纠纷是指合伙人之间因订立、履行、变更、终止合伙协议发生的权利义务纠纷。本案中，叶竹保作为甲方与李玲、时润前作为乙方签订《协议书》及《合作协议》，依2份协议约定，甲方将和平、坞岩、雷公井公路招标所得施工工程总和的50%股份中的30%有偿转让给乙方，甲方保留20%，转让费为中标额的30%股份的15%（即中标额×30%×15%），该款于宏盛建业公司与乙方签订相关协议后十天内一次性支付给甲方。宏盛建业公司因该工程收取的履约保证金（中标额的10%）、农民工工资保证金（中标额的2%），甲方转让给乙方的30%〔中标额×（10%+2%）×30%〕由乙方承担。四、此协议签订前，甲方支出的除上述费用以外的其他费用由甲方自行负担，与乙方无关；此协议签订后，因本工程产生的费用由甲、乙双方按所持股份分担，上述约定属于甲乙双方对出资数额、盈余分配、债务承担进行的约定，双方签订的合作协议符合法律关于个人合伙的规定，不符合建设合同关于发包人与承包人之间因订立、履行、变更、终止建设工程合同发生的权利、义务的法律规定，因此该案应确定为合伙协议纠纷。李玲、时润前辩解该案系建设工程分包合同纠纷与事实不符，该辩解理由不能成立。 关于叶竹保作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义进行施工的合同依法认定为无效合同，叶竹保与李玲、时润前签订的《协议书》及《合作协议书》是否当然无效的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。2017年12月，叶竹保以宏盛建业公司的名义，承建由安徽省潜山县水吼镇人民政府发包的潜山县和平—坞岩—雷公井公路改建工程（第二次）的施工，该施工合同应认定为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。本案处理的是叶竹保与李玲、时润前关于合伙人垫付款、股份转让等合伙人内部事务，与建设合同的相对方发包人无关。叶竹保与李玲、时润前签订的2份协议，属于2份均与建设合同相对方无关的独立签订的合同，均系双方自愿签订，双方真实意思表示，该2份协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，因此该2份协议均合法有效，双方均按该协议履行。第三人宏盛建业公司述称叶竹保既非宏盛公司的员工，也不是涉案工程的实际承包人和施工人也与事实不符，第三人的述称理由也不能成立。 关于叶竹保要求李玲、时润前支付合伙份额转让费175000元，履约保证金和招标代理费2105777.21元，利息48400元共计2329177.21元的请求是否予以支持的问题。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第一百零九条规定：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。叶竹保与李玲、时润前签订的《协议书》及《合作协议》均系双方真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，因此双方签订的2份协议合法有效，双方均按协议履行。叶竹保与李玲、时润前在签订的《合作协议》中约定，李玲、时润前于2018年04月30日前一次性支付叶竹保3207400元，其费用组成：（1）（履约保证金及农民工保证金6700000元+招标代理费780000元）×80%计5984000元，前期已付3000000元；（2）乙方欠甲方股权转让金175000元；（3）付利息48400元，以上合计3207400元（5984000元-3000000元+175000元+48400元）。因叶竹保未按约定支付宏盛建业公司农民工保证金1097778.49元，叶竹保向宏盛建业公司只交纳招标代理费500000元，因此李玲、时润前按上述协议支付叶竹保的费用组成如下：（1）（履约保证金5488900元﹢招标代理费500000元）×80%计4791120元，前期李玲、时润前已付3000000元；（2）李玲、时润前前叶竹保股权转让费175000元；（3）付利息48400元，以上合计2014520元（4791120元-300000元＋175000元＋48400元）。因此叶竹保要求李玲、时润前按协议约定支付2014520元的请求，符合合同的约定，该请求本院应予支持。 关于叶竹保要求李玲、时润前支付自2018年05月01日至实际付清之日以2280777.21元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的请求是否予以支持的问题。最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》法释[1999]8号规定：对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。自2019年08月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经不再发布。本案中，李玲、时润前支付上述款中已含利息48400元，因此叶竹保要求李玲、时润前支付以1966120元（2014520元-48400元）为基数自2018年05月01日至2019年08月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年08月20日至实际付清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息的请求，符合法律的规定，该项请求本院应予支持。 综上所述，叶竹保要求李玲、时润前按协议约定支付2014520元及相应利息的请求，符合法律的约定，该请求本院应予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、李玲、时润前于本判决生效后10日内支付叶竹保2014520元及相应利息（利息以1966120为基数自2018年05月01日至2019年08月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年08月20日至实际付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。 二、驳回叶竹保的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费32459元，由叶竹保负担9543元，李玲、时润前共同负担22916元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审 判 长  方金才 审 判 员  胡兰生 人民陪审员  程再兴 二〇二〇年十二月二十四日 书 记 员  董媛媛