广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0106民初39847号原告：河源市汇通矿业有限公司，住所地广东省东源县曾田镇蒲田村委会办公楼内。法定代表人：陈建胜。委托诉讼代理人：赵祖国，湖南澧州律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈建波，湖南公言律师事务所律师。被告：郭波元，男，汉族，1970年11月25日出生，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：杨建军、孔源，均系广州金鹏律师事务所律师。被告：广东天华华粤会计师事务所有限公司，住所地广州市天河区广州大道中路1190、1198号301A。法定代表人：谭毅松。委托诉讼代理人：何伟斌，该司职员。原告河源市汇通矿业有限公司（以下简称汇通公司）诉被告郭波元（被告一）、广东天华华粤会计师事务所有限公司（以下简称天华华粤会计师事务所，被告二）侵权责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告汇通公司的委托诉讼代理人赵祖国、陈建波，被告郭波元的委托诉讼代理人杨建军，被告天华华粤会计师事务所的委托诉讼代理人何伟斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告河源市汇通矿业有限公司的诉讼请求：1.请求依法确认被告二出具的《专项审计报告》为明知不实报告；2.判决两被告停止对原告合法权益的侵害；3.本案全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：1.2018年9月19日，原告得知被告二利用《专项审计报告》掩盖原告发起人违法抽逃出资和虚假股权转让及虚假股权登记的违法行为。2.2008年4月9日原告的发起人借《验资报告》开设临时账户虚假的200万元，以实缴注册资本200万元为由，骗取工商登记。该200万元资金未存入公司在银行开设的账户上便违法抽逃。借此，2011年8月发起人通过非法手段骗取了明知不符合法定条件的《采矿许可证》。3.被告一等汇通公司发起人明知公司是空壳，股权虚假，2013年9月12日，合谋编制虚假的阴合同《股权转让协议书》，将公司转让。（1）隐瞒事实真相称：2008年4月9日注册资本为200万元，依法成立汇通公司、2011年8月3日取得合法采矿权；（2）捏造事实称：五名股东拥有汇通公司100%股权，作价630万元；（3）虚假陈述称：保证转让给原告的股权是第三人在汇通公司的出资、保证汇通公司在转让前没有任何债务、保证汇通公司拥有采矿权的真实性；（4）虚假承诺称：如隐瞒债务事实应承担赔付责任。9月17日骗取了原告现在股东李振光100万元。随后，2014年1月6日被告一向工商局提交虚假股权为200万元的阳合同，骗工商变更登记。4.2008年4月6日房屋租赁合同和2014年1月6日原告与被告一交接公司财产表证明：汇通公司是空壳，无经营场地、无办公场所，无机械设备，无财务账册。原告认为，被告恶意串通，出具虚假不实报告，掩盖被告一及其股东涉嫌合同诈骗严重违法的事实，其行为侵害了原告的合法权益，为此依法起诉。被告郭波元辩称：1.关于诉讼中涉及的专业性要求极高的专业技术问题，被告一在民事诉讼过程中有权单方委托鉴定机构对此进行鉴定，在委托时，被告一向被告二出具了书面委托书，提供了完整的基础资料，委托程序合法有效。2.被告一、二之间不存在恶意串通，被告一和被告二双方严格遵守现行法律法规的规定，无任何违规行为发生，不存在恶意串通损害他人利益的行为。3.第一项诉讼请求应该在东源县法院（2018）粤1625民初940号案中向该院提出质证意见，而不应在本案中另行处理。原告在本案之前已经提起了（2018）粤1625民初940号案，尚在审理过程中，本院依法不应受理本案，即使受理，在查明相关事实后，也应当裁定驳回原告的起诉。4.被告一未对原告实施任何的侵权行为，故无从谈起所谓的停止侵害。5.本案的诉讼费应当由败诉方原告承担。被告天华华粤会计师事务所辩称：一、本案被告二出具的《专项审计报告》的性质应由东源县人民法院作出认定，本案原告汇通公司的诉讼请求没有任何事实和法律依据，不应受理，即使受理，应当裁定驳回。本案被告二出具案涉《专项审计报告》的相关背景情况是，汇通公司于2018年向东源县人民法院提起股东出资纠纷诉讼，请求法院判令确认其前股东（包括本案被告郭波元）抽逃出资的事实。在前述股东出资纠纷案件中，郭波元系根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条等相关法律法规中关于举证责任和鉴定权利之规定，委托其对汇通公司账目进行审计，并向东源县人民法院提交了《专项审计报告》，以作为反驳汇通公司的诉讼请求的事实依据。鉴于案涉《专项审计报告》是在郭波元被汇通公司起诉的情形下委托出具，且郭波元已在东源县人民法院股东出资纠纷案件中作为关键性证据向该院提交，故《专项审计报告》性质应当由东源县人民法院作出认定。汇通公司提起本案诉讼，请求确认《专项审计报告》的性质，没有任何事实和法律依据，不应受理，即使受理，应当裁定驳回。二、被告二接受委托，对汇通公司2008年4月9日成立至2014年1月6日期间的营业收入和各项开支的情况进行专项审计，并出具了天华华粤审字（2018）10807号专项审计报告。被告二与审计客户之间原来并不认识，不存在任何的利益相关联关系，审计范围涉及2008年至2014年的会计账簿、会计报表和会计凭证等资料，是由客户提供给我所审计，我们对该项业务的风险评估后认为具可审性，也作出了需要加大对原始凭证的审计力度的审计计划，我们对审计范围内涉及的所有原始凭证单据每一张都进行了详细审查，我们的审计结果是建立在对原始单据详查的基础上的，每一个数据都有对应的原始单据作为支撑，对于所提供资料的真实性和完整性，审计客户提供了客户声明书予以保证。我们对审计过程中发现的问题，在审计报告中均作出了调整，我们对调整后的审计结果予以确认。原告提出我所出具的《专项审计报告》为明知不实报告，是没有事实依据的，汇通公司2008年4月9日成立至2014年1月6日期间，均有完整的会计资料，包括会计报表，会计账簿，会计凭证及原始单据，其中包括银行收支单据，各种费用开支单据，购买车辆发票，职工工资签收单，支付采矿许可证相关单据等，经我们审核，案涉汇通公司2008年4月9日成立至2014年1月6日期间所有支出及形成资产的总额合计2733450.54元，均来源于汇通公司成立时投入的注册资金200万元（投入资本均有银行转账单和验资报告确认），以及股东垫资款，故经我们审计汇通公司股东投入的注册资金200万元并未抽离汇通公司，而是用于支付了汇通公司的各项支出，由汇通公司实实在在全部使用了，不存在抽逃的情况。我们的审计是依据《中国注册会计师审计准则》规定进行的，审计结果是建立在对原始单据详查的基础上，每一个数据都有对应的原始单据作为支撑，不存在弄虚作假出具不实审计报告的情况。我们严格按照法律法规、中国注册会计师协会依法拟定并经国务院财政部门批准后施行的执业准则和规则以及诚信公允的原则出具案涉《专项审计报告》，没有任何过错，原告的诉讼请求没有任何事实和法律依据，不应得到支持。经审理查明：2008年4月9日，汇通公司经工商核准登记成立，为有限责任公司，股东为郭波元（持股35%）、林丰荣（持股20%）、李宋明（持股20%）、温郭增锃（持股20%）、黄汉艺（持股5%），黄汉艺为法定代表人，注册资本为200万元，经营范围为矿产品收购、加工、销售。2013年9月12日，郭波元、林丰荣、李宋明、温郭增锃、黄汉艺作为转让方（甲方），李振光作为受让方（乙方），签订一份《股权转让协议书》，约定甲方将其拥有的汇通公司100%股权作价630万元转让给乙方；上述股权转让款分三期支付，具体为：第一期：签订本协议后五天内，乙方支付股权转让定金100万元给甲方；第二期:在办理好汇通公司企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证及股权转让的登记变更手续（包括股东、法定代表人的变更等），领出新的企业法人营业执照、新的组织机构代码证、税务登记证并交付给乙方后三天内支付股权转款人民币430万元给甲方;第三期：公告期届满且甲方将汇通公司的所有证照、文件、资料、印章等移交给乙方后当天内，乙方将剩余股权转让款人民币100万元整支付给甲方。……1.本协议签订后甲方应在河源日报发布汇通公司股权转让公告三次，公告期共60天并声明股权转让前汇通公司对外所有的债权债务由甲方承担，公告费用由乙方承担。2.甲方应在签订本协议后公告期内与乙方一并办理工商部门股东、营业执照、组织机构代码证、法定代表人等的变更登记及组织机构代码证、税务登记证的法人代表人变更手续，办理变更登记等手续所有费用由乙方承担。3.甲、乙双方办理好股权转让变更登记手续，且在公告期届满后三天内，甲乙双方对汇通公司所有资料（详见附件清单）进行移交。4.在移交时，甲方原使用的公章由双方按照法定程序确认并销毁，原前公章的所有责任均由甲方承担，乙方接管公司后即启用新公章。上述《股权转让协议书》签订后，李振光支付股权转让定金100万元。2014年4月1日，汇通公司的转让方将公司有关的证照、资料办理了移交手续，其中包括：1.中华人民共和国采矿许可证正、副本原件各壹份；2.税务登记证国、地税正、副本原件各壹份；3.中华人民共和国组织机构代码证正、副本原件各壹份（2013年度没有年检）。2014年1月6日，经工商部门核准变更登记，汇通公司股东由郭波元、林丰荣、李宋明、温郭增锃、黄汉艺变更为陈建胜（持股5%）、李振光（持股95%），法定代表人变更为陈建胜。2015年1月26日，郭波元、林丰荣、李宋明、黄汉艺向广东省河源市源城区人民法院起诉，要求李振光支付股权转让款4770000元及违约金。[案号（2015）河城法民二初字第66号]。该案一审判决：一、李振光应在本判决生效后十日内给付郭波元、林丰荣、李宋明、黄汉艺股权转让款477万元及从2014年4月7日起以477万元为基数按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计付违约金至判决确定的履行期限届满之日止；二、驳回李振光的反诉请求。后李振光不服，提起上诉，广东省河源市中级人民法院于2016年10月9日作出（2016）粤16民终395号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2019年7月2日，广东省人民检察院就该案向广东省高级人民法院提出抗诉。经广东省高级人民法院再审后，于2020年9月7日裁定撤销上述两判决，该案发回广东省河源市源城区人民法院重审。2018年8月2日，汇通公司向广东省河源市东源县人民法院起诉[案号（2018）粤1625民初940号，股东出资纠纷]，认为郭波元、林丰荣、李宋明、温郭增锃、黄汉艺作为汇通公司的发起人，在公司成立后将注册资金抽逃，请求法院确认其五人抽逃出资。在该案诉讼过程中，2018年12月4日，郭波元（甲方）与天华华粤会计师事务所（乙方）签订一份《专项审计业务约定书》，约定：兹由甲方委托乙方办理下列业务，经双方协商，达成如下约定：一、业务内容、范围及目的对汇通公司2008年4月至2014年1月6日的营业收入和各项开支的情况进行审计，并出具专项审计报告书。二、甲方或由其指定审计的有关单位的责任是：建立健全内部控制制度，保护资产的安全完整，保证会计资料及相关资料的真实、合法、完整，保证会计报表充分披露有关的信息。甲方或由其指定审计的有关单位的义务是：1.及时为乙方的业务工作提供其所要求的全部会计资料和其他有关资料；2.为乙方派出的有关工作人员提供必要的工作条件及合作，具体事项将由乙方业务工作人员于工作开始前，提供清单；3.按本约定书之规定及时足额支付业务费用：在本约定书签定之后两日内先预付50%；4.在2018年12月4日之前提供业务所需的全部资料。三、乙方的责任是：按照独立审计准则及有关执业准则的要求承办业务，出具司法会计鉴定意见书。乙方的义务是：1.按约定时间完成委托业务，出具审计报告。由于注册会计师的审计采取事后抽查的方法，加上甲方内控制度固有的局限性和其他客观因素制约，难免存在会计报表在某些重要的方面反映失实而注册会计师又可能在审计中未予发现的情况，故乙方的审计责任并不能替代、减轻或免除甲方的会计责任；2.对执行业务过程中知悉的甲方商业秘密严加保密；3.在2018年月日之前出具审计报告书。四、审计收费：乙方应收本约定业务的费用，按照广东省物价局关于《广东省会计师事务所审计服务收费标准》确定，为人民币一万元，以汇款于提交报告日之前支付。……五、报告书的使用责任：乙方向甲方出具的报告书一式叁份，这些报告由甲方分发、使用，使用不当的责任与乙方无关。六、约定书的有效期间：本约定书一式叁份，甲方一份、乙方两份，并具有同等法律效力。本约定书自签订之日起生效，并在本约定事项全部完成日之前有效。2018年12月10日，天华华粤会计师事务所作出《汇通公司其他专项审计报告》，该报告载明：汇通公司：我们接受委托，对汇通公司2008年4月9日成立至2014年1月6日期间的营业收入和各项开支的情况进行专项审计。汇通公司应对所提供的相关会计资料及其他有关资料的真实性负责，我们的责任是对汇通公司提供的会计资料及其他有关资料进行审计并发表审计意见。我们的审计是依据《中国注册会计师审计准则》规定进行的。在审计过程中，我们结合贵公司实际情况，实施了包括抽查会计记录等我们认为必要的审计程序。现将审计情况报告如下：一、基本情况委托人：郭波元委托审计事项：对汇通公司2008年4月9日成立至2014年1月6日期间的营业收入和各项开支的情况进行专项审计。受理日期：2018年12月4日审计材料：1.汇通公司2008年4月9日成立至2014年1月6日期间的会计凭证、会计账册、财务报表；2.其他有关资料。……三、审计过程我们审核了委托人郭波元提供的汇通公司2008年4月9日成立至2014年1月6日期间的会计凭证、会计账册、财务报表，及其他有关资料，具体情况如下：经审计，截止2014年1月6日，汇通公司资产总额为1102831.85元，负债总额为811282.39元，所有者权益为291549.46元，……五、审计意见经审核确认：1.2008年4月9日成立至2014年1月6日期间汇通公司没有营业收入；2.汇通公司2008年4月9日成立至2014年1月6日期间所有支出及形成资产的总额合计2733450.54元，均来源于汇通公司成立时投入的注册资金200万元，以及“其他应付款—股东垫资款”811282.39元，故汇通公司注册资金200万元全部由汇通公司使用，不存在抽逃注册资金的情况。2019年9月12日，郭波元将上述审计报告递交东源县人民法院，作为证据使用。2019年12月26日，汇通公司向本院起诉郭波元、天华华粤会计师事务所，要求确认上述《专项审计业务约定书》无效。本院作出（2019）粤0106民初42443号民事判决。后郭波元不服一审判决，提起上诉，广州市中级人民法院于2020年11月30日作出（2020）粤01民终21681号民事裁定书，裁定：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初42443号民事判决；二、驳回河源市汇通矿业有限公司的起诉。本院认为：原告的第一、二项诉讼请求一方面属于对审计专业问题的判断，另一方面还涉及到涉案《专项审计报告》有否侵犯原告实体权利的认定。从《专项审计业务约定书》的内容来看，郭波元委托天华华粤会计师事务所完成的事项是对汇通公司2008年4月至2014年1月6日的营业收入和各项开支的情况进行审计并出具专项审计报告书，该事项属于天华华粤会计师事务所的经营范围，并非法律明文禁止从事的行为。虽然汇通公司主张郭波元签订《专项审计业务约定书》的目的是为了进行虚假诉讼，并认为天华华粤会计师事务所出具的《专项审计报告》不真实，但郭波元所提起的相关案件是否属于虚假诉讼，在（2018）粤1625民初940号案中天华华粤会计师事务所出具的《专项审计报告》是否真实有效，本就属于另案事实认定的范畴，应由另案法院基于相关案件具体案情和当事人的举证情况综合予以审查评判，属于法院在另案中对一方当事人委托出具的证据如何认定和采信的问题。汇通公司可以在另案中依法充分行使举证、质证、辩论等诉讼权利，以有效保障其切实利益，而另案法院亦将对汇通公司与郭波元之间的纠纷包括《专项审计报告》是否真实有效等加以审理和认定，故《专项审计报告》作为一方当事人提供的证据在另案中审查的情况下，再提起本案之诉，要求对证据的属性予以审理，缺乏依据，且汇通公司亦未举证对方侵犯自己合法权利，故原告的诉讼请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告河源市汇通矿业有限公司的全部诉讼请求。本案受理费100元，由原告河源市汇通矿业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  鲁 肖人民陪审员  谈凤英人民陪审员  杨国峰二〇二〇年十二月十五日书 记 员  麦英杰