四川省石棉县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1824民初792号 原告：山向海，男，1970年7月8日出生，藏族，住四川省石棉县。 委托诉讼代理人：胡元辉，四川佳帅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程尹梅，四川佳帅律师事务所律师。 被告：宋兴塘，男，1982年6月3日出生，藏族，住四川石棉县。 委托诉讼代理人：白朝城，四川凌正律师事务所律师。 被告：中鸿国际建工集团有限公司。住所地四川省仁寿县文林镇仁寿大道。 法定代表人：代慧，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：彭建康。 原告山向海与被告宋兴塘、中鸿国际建工集团有限公司（以下简称：中鸿建工集团公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年10月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告山向海及其委托诉讼代理人胡元辉，被告宋兴塘委托诉讼代理人白朝城，被告中鸿建工集团公司委托诉讼代理人彭建康，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告山向海向本院提出诉讼请求：1.判决二被告连带赔偿原告医疗费（宋兴塘已支付）、护理费7800元（60天×130元／天）、住院伙食补助费480元（16天×30元／天）、营养费2700元（90天×30元／天）、误工费36000元（120天×300元／天）、交通住宿费275元、伤残等级鉴定费1800元、一次性伤残补助金81000元（9月×9000元／月）、一次性医疗补助金以及一次性就业补助金82912元（62179÷12×16）等共计212967元；2.由二被告承担本案诉讼费。事实和理由：2015年11月10日，被告中鸿建工集团公司与美姑县××乡××村村民委员会签定《通村公路建设工程承包合同》，由被告中鸿建工集团公司承建依曲姑村的村道公路。2016年10月19日，被告中鸿建工集团公司项目经理沙马木前与被告宋兴塘签定《施工承包合同》，将被告中鸿建工集团公司承建的依曲姑村道公路工程分包给被告宋兴塘。被告宋兴塘随后从石棉县召集了包括原告山向海在内的民工，到美姑县××乡××村××村公路建设工程项目上从事劳务，2016年12月9日12时40分许，被告宋兴塘安排原告乘坐江陶驾驶的工地施工车辆（车号川Ｔ2××××）前往施工点硬化路途中，车辆发生交通事故，造成原告受伤，原告当即被送到美姑县人民医院检查，因伤情严重，医院建议转院治疗。被告宋兴塘安排车辆将原告送到了天全县中医医院，经住院手术治疗，原告于2016年12月20日出院，医嘱全休3月，出院后1、3、6、9、12、18月复査，继续肋骨带外固定、胸部外敷。2019年5月22日，原告到天全县中医医院取出锁骨内固定，并于当月27日出院，医院建议休息2个月。2020年9月15日，原告经雅安雅正司法鉴定中心鉴定为九级伤残；误工期120日，护理期60日，营养期90日，被告中鸿建工集团公司将其承包的工程分包给不具备资质的被告宋兴塘，故二被告应依法对原告的损害后果承担连带赔偿责任。请法院判决支持原告的诉讼请求。 被告宋兴塘辩称，1.原告主张的工伤赔偿缺乏工伤认定的行政认定依据和仲裁前置的程序，不符合审理条件；2.根据原告主张的工伤赔偿，被告宋兴塘与原告同为农民工，被告宋兴塘仅是其中一个班组的班组长，并非用人单位，也不是这个工程的实际施工人，因此被告宋兴塘不是本案适格的诉讼主体；3.本案原告受伤已有4年，无论是工伤还是人身损害赔偿，均超过法定的时效；4.原告的各项诉讼主张的项目存在明显的不合理，不符合司法审判实践，被告宋兴塘不承担任何责任，更不用承担连带责任；5.原告受伤以后，被告宋兴塘自己为原告垫付了医疗费等款项，共计有2万多元，为减少诉累，被告宋兴塘要求在本案中一并予以处理，并特别要求由被告中鸿建工集团公司和原告足额返还；6.“沙马木前”并非案涉工程的项目经理，原告是去施工地点的途中发生的交通事故受伤，按照工伤来认定是属于在上班途中，是工作时间；7.被告中鸿建工集团公司至今仍然欠付包括被告宋兴塘在内的众多农民工的工资，所以在此也希望被告中鸿建工集团公司能够及时的将欠付的这些民工工资一并予以支付。 被告中鸿建工集团公司辩称，1.被告中鸿建工集团公司不是本案适格的诉讼主体，原告因交通事故发生损害后果，应当由交通事故的肇事方江陶承担全部损失，原告的损失与被告中鸿建工集团公司无关，被告中鸿建工集团公司不是责任主体；2.原告不是为被告中鸿建工集团公司提供劳务，被告中鸿建工集团公司不认识原告，原告也不是被告中鸿建工集团公司的员工或管理人员，二者之间不存在经济关系，从属关系，无权利义务关系，所以被告中鸿建工集团公司不承担任何赔偿责任；3.原告主张参照《工伤保险条例》的规定进行赔偿，不符合法律规定，参照工伤赔偿，应先进行工伤认定，其次才是劳动能力鉴定，并非司法机构的鉴定，且根据案发的时间，已过时效。综上，原告要求被告中鸿建工集团公司承担赔偿责任无事实和法律依据。 原告山向海向本院提交以下证据： 1.原、被告身份证复印件、营业执照各一份，拟证明原、被告身份信息及主体资格； 2.美姑县通村公路建设工程项目合同文件、安全保证合同、验收报告复印件一组，拟证明该项目施工单位是被告中鸿建工集团公司； 3.施工承包合同复印件一份，拟证明“沙马木前”是被告中鸿建工集团公司的项目负责人，并签订协议由被告宋兴塘承建了依曲姑村通村水泥路建设项目； 4.美姑县公安局交通警察大队道路交通事故认定书复印件一份，拟证明原告受被告宋兴塘邀约务工，于2016年12月9日12时乘坐工地施工车途中受伤的事实； 5.天全县中医医院住院病例、出院病情证明书一份，拟证明原告受伤情况； 6.住院费用结算票据、伤残程度评定发票一组，拟证明原告受伤就医花费情况及鉴定花费情况； 7.人民调解记录复印件一份，拟证明原告曾与被告宋兴塘在新民乡调解委员会调解； 8.司法鉴定意见书一份，拟证明原告山向海致残等级为九级，误工期120日，护理期60日，营养期90日； 9.承诺书、工资表一组，拟证明被告宋兴塘是项目的劳务分包人和实际施工人，及原告与二被告之间的关系。 被告宋兴塘对原告山向海提交证据发表质证意见： 对证据1无异议；证据2由法院依法认定；对证据3有异议，与被告宋兴塘提供的合同上签字并非同一人，被告宋兴塘对沙马木前在2015年时是否参与案涉工程存疑，施工承包合同工程量与发包方发包的工程量相差很大，合同中明确约定了被告宋兴塘只做劳务；对证据4无异议；证据5法院依法认定；对证据6真实性无异议，具体费用法院依法认定；对证据7真实性无异议，但也只能证明有一次调解的过程；对证据8有异议，司法鉴定意见书参照职工工伤的标准评定，存在很大的局限性，引用标准上存在一些遗漏或引述不全，对三期的鉴定不符合评定规范；证据9由法院依法认定，需要说明被告宋兴塘是民工。 被告中鸿建工集团公司对原告山向海提交证据发表质证意见： 对证据1无异议；对证据2有异议，合同文件尾页应当有美姑县交通运输局的章；对证据3无异议；对证据4有异议，交通事故发生地点与公司中标地点不一致；对证据5有异议，需要病历材料和住院费用清单佐证；证据6由法院认定；证据7虽是一个调解过程，但记录表明与被告中鸿建工集团公司无关；对证据8有异议，不应当参照工伤的标准来评定伤残等级；证据9表明被告宋兴塘是一个实际施工人。 被告宋兴塘向本院提交以下证据材料： 1.美姑县交通运输局文件复印件一份，拟证明被告宋兴塘与原告都是农民工，是被告中鸿建工集团公司支付工资，现在还欠农民工工资； 2.天全中医院发票收据、餐费收据、复印件各一份，拟证明被告宋兴塘为原告垫付的相关医疗费用及住院生活费； 3.银行账户明细一份，拟证明被告宋兴塘向原告转账垫付医疗费； 4.工程承包承诺书一份，拟证明项目负责人是吴燕敏； 5.通村公路建设工程承包合同书、依曲姑村公路建设工程施工安全合同各一份，拟证明被告中鸿建工集团公司承建案涉工程，授权代理人是吴燕敏； 6．录音一份，拟证明被告宋兴塘为原告垫付医疗费18000元； 7．工资表一份，拟证明证被告宋兴塘也是一个农民工。 原告山向海对被告宋兴塘提交证据发表质证意见： 对证据1无异议，但不能达到被告宋兴塘的证明目的；对证据2真实性没有异议，但发票、餐费票据与本案无关联性；对证据3有异议，形式上没有合法性；对证据4无异议；证据5应由被告中鸿建工集团公司予以说明认定；证据6提到的垫付金额应以被告宋兴塘举证为准；证据7只能证明原告在宋兴塘处做工，不能证明宋兴塘也是民工，对证明目的有异议。 被告中鸿建工集团公司对被告宋兴塘提交证据发表质证意见： 被告宋兴塘与沙马木前签订承包合同并不是一个民工，是一个承包人，关于垫付的费用、承诺书与被告中鸿建工集团公司无关，合同不能达到被告宋兴塘的证明目的。 本院经审理认定事实如下：2015年11月10日，四川省美姑县××乡××村村民委员会与被告中鸿建工集团公司签订《通村公路建设工程承包合同》，该合同约定，由被告中鸿建工集团公司承建美姑县××乡××村6千米的村道公路。被告中鸿建工集团公司将工程交由吴燕敏负责，后，吴燕敏将工程交给沙马木前进行施工。2016年10月19日，沙马木前（发包方）与被告宋兴塘（承包方）签订《施工承包合同》，该合同约定，沙马木前将承建的新桥乡（现为佐戈依达乡）依曲姑村通村水泥路任务中2.5千米的建筑劳务承包给被告宋兴塘。 2016年10月，原告山向海应被告宋兴塘邀约到美姑县××乡××村务工，2016年12月9日，原告山向海乘坐江陶运送混凝土的货车到××村村道××路，途中，货车驶离路面，滑入路边田坝，造成原告山向海受伤。当日，原告山向海被送入美姑县人民医院治疗，次日，原告山向海转入天全县中医医院治疗，住院10天，2016年12月20日出院。出院医嘱及建议：1.全休3月，伤口愈合拆线，据康复情况逐渐增加活动量；2.出院后1、3、6、9、12、18月复查，若有不适，及时就诊，我科随访；3.继续肋骨带外固定、胸部外敷中药。备注：二期解除右锁骨内固定物大约需5000元。2019年5月22日，原告山向海到天全县中医医院解除右锁骨内固定物，住院5天，2019年5月27日出院。出院医嘱及建议：1.当地正规医院换药拆线，门诊主管医师随访；2.建议休息贰个月，防止再损伤；3.继续监测并控制血糖；4.如有不适及时就诊。 2016年12月10日，美姑县公安局交通警察大队就2016年12月9日原告山向海乘坐江陶驾驶货车发生交通事故，作出《道路交通事故认定书》美公交（特）人资[2016]第35号，认定：江陶应负此次事故的全部责任。 2020年9月14日，原告山向海委托雅安雅正司法鉴定中心进行鉴定，2020年9月15日，雅安雅正司法鉴定中心作出雅正[2020]临鉴字第559号《司法鉴定意见书》，鉴定：原告山向海的致残等级为九级；误工期为120日，护理期为60日；营养期为90日（均从受伤之日开始计算，含后期取出内固定物期间误工及护理时限）。原告山向海花费鉴定费1800元。 2020年9月9日，新民乡人民调解委员会组织原告山向海与被告宋兴塘调解，但双方未达成一致意见。 2020年10月13日，原告山向海诉至本院，请求被告承担赔偿责任。 另查：原告山向海于2016年10月至12月在美姑县××乡××村××天，按天计算工资，工资标准为300元／天，应得工资13500元。 2015年雅安市平均工资为42533元/年。 上述事实有《通村公路建设工程承包合同》《施工承包合同》《道路交通事故认定书》《司法鉴定意见书》出院病情证明书及当事人当庭陈述等证据佐证，本院经庭审质证，依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、是否需要使用劳动争议前置程序；二、是否过诉讼时效；三、二被告是否应承担赔偿责任；四、是否支持原告山向海各项赔偿项目及金额。 关于争议焦点一。本院认为，被告中鸿建工集团公司将工程交由吴燕敏负责，后，吴燕敏将工程交给沙马木前进行施工，沙马木前又将部分劳务工程分包给被告宋兴塘，原告山向海应被告宋兴塘邀约到美姑县××乡××村务工，在乘坐江陶运送混凝土的货车到××村村道××路途中受伤，系在履职职务过程中受伤。现原告山向海虽请求参照工伤标准进行赔偿，但原告山向海与被告宋兴塘为雇佣关系，原告山向海与被告中鸿建工集团公司不构成法律上或事实上的劳务关系，因此本案系一般人身损害赔偿纠纷，故无需使用劳动争议前置程序。 关于争议焦点二。本院认为，本案系民事侵权纠纷，诉讼时效为三年，诉讼时效自知道或者应当知道权利被侵害时起计算。原告山向海于2016年12月9日在工地受伤，不间断治疗、复查，至2019年5月27日解除体内固定物出院，此时原告山向海因受伤而发生的损失才处于较为确定的状态，故诉讼时效期间应当从2019年5月27日起算。故原告山向海于2020年10月13日诉至本院，未过诉讼时效。 关于争议焦点三。本院认为，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持。本案中，被告中鸿建工集团公司作为具备用工主体资格的承包单位，将工程承包给不具备用工主体资格的沙马木前，沙马木前又将部分劳务工程分包给没有相应资质的被告宋兴塘，被告宋兴塘雇佣原告山向海在务工过程中发生事故，造成伤残。现原告山向海请求被告中鸿建工集团公司、宋兴塘参照《工伤保险条例》承担赔偿责任。参照《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条和四川省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的参考意见，被告中鸿建工集团公司作为用工主体应向原告山向海承担赔偿责任，被告宋兴塘为聘用原告山向海的雇主应承担连带责任。 关于争议焦点四。本院认为，参照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四第二款，对原告山向海请求赔偿项目及金额作如下认定： 1.医疗费，原告山向海入院两次，两次医疗费皆由被告宋兴塘垫付，被告宋兴塘对原告山向海的损失应承担赔偿，且原告山向海在本案中亦未请求医疗费，故医疗费就不再在本案中处理； 2.停工留薪期间工资，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。雅安雅正司法鉴定中心作出雅正[2020]临鉴字第559号《司法鉴定意见书》，鉴定：原告山向海误工期为120日。即原告山向海需要暂停工作接受工伤医疗的期限为120天，被告虽对该鉴定意见提出异议，但未提交证据予以佐证，故本院确定原告山向海的停工留薪期间为4个月，结合原告山向海务工不足两月的事实，按公平原则，确定以其受伤前一年市平均工资计算（2015年雅安市平均工资42533元/年），即原告山向海停工留薪期间工资为14177.67元（4月×42533元/年/12月）； 3.护理费，原告山向海未举证证明其实际发生的护理费金额，雅安雅正司法鉴定中心作出雅正[2020]临鉴字第559号《司法鉴定意见书》，鉴定：原告山向海护理期为60日，被告虽对该鉴定意见提出异议，但未提交证据予以佐证，故本院确定原告山向海的护理期为60天，护理标准按100元/天计算，护理费为6000元（60天×100元/天）； 4.交通费，结合原告山向海就医情况及提交证据，酌情认定交通费220元； 5.住院伙食补助费，原告山向海住院15天（10天+5天），参照当地经济生活水平确认标准按30元/天计算，故原告山向海的住院伙食补助费为450元（15天×30元/天）； 6.营养费，雅安雅正司法鉴定中心作出雅正[2020]临鉴字第559号《司法鉴定意见书》，鉴定：原告山向海营养期为90日，被告虽对该鉴定意见提出异议，但未提交证据予以佐证，本院予以确认，原告山向海确有加强营养的需要，故酌情认定营养费为1800元； 7.一次性伤残补助金，雅安雅正司法鉴定中心作出雅正[2020]临鉴字第559号《司法鉴定意见书》，鉴定：原告山向海的致残等级为九级，被告虽对该鉴定意见提出异议，但未提交证据予以佐证，本院予以确认，按9个月本人工资计算，以2015年雅安市平均工资42533元/年计算，故原告山向海一次性伤残补助金为31899.75元（9月×42533元/年/12月）； 8.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，原告山向海与被告宋兴塘系事实劳务关系，综合原告山向海受伤时间等情况，原告山向海与被告宋兴塘劳务关系已终止，原告山向海的致残等级为九级，标准以2015年雅安市平均工资42533元/年计算，一次性工伤医疗补助金为6个月，一次性伤残就业补助金为10个月，故一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金和为56710.67元（16月×42533元/年/12月）； 9.鉴定费：原告山向海提交了有效凭证载明鉴定费为1800元，本院予以确认。 以上合计113058.09元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四第二款、《人力资源和社社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条、《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》川府发[2011]28号第二条（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告中鸿国际建工集团有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告山向海停工留薪期间工资、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费，共计113058.09元； 二、被告宋兴塘对上述债务承担连带责任。 三、驳回原告山向海的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2247.5元，由原告山向海负担967元，由被告中鸿国际建工集团有限公司、宋兴塘负担1280.5元，被告负担部分已由原告预交，被告在本案执行时一并支付给原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审判员  刘晓晶 二〇二〇年十二月三十日 书记员  赵 磊 附相关条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第十三条法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《工伤保险条例》 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。 工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十四条第二款本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。 《人力资源和社社会保障部关于执行若干问题的意见》 第七条具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。 《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》川府发[2011]28号 第二条（三）项职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，10级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，10级伤残6个月。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。