黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑12民终1221号上诉人（原审原告)：中国电信股份有限公司绥化分公司。法定代表人：王殿珣，职务经理。委托诉讼代理人：王玉英，黑龙江千叶律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：兰西县建午电信收费合作营业厅，住所地兰西县北安乡隆安村隆盛河屯。经营者：王超，职务经理。委托诉讼代理人：范庆滨，黑龙江德霖律师事务所律师。上诉人中国电信股份有限公司绥化分公司（以下简称电信公司）因与被上诉人兰西县建午电信收费合作营业厅（以下简称建午营业厅）不当得利纠纷一案，不服黑龙江省兰西县人民法院（2019）黑1222民初201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人电信公司委托诉讼代理人王玉英、被上诉人建午营业厅委托诉讼代理人范庆滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。电信公司上诉请求：1、请求撤销黑龙江省兰西县人民法院(2019)黑1222民初201号民事判决书，改判支持上诉人一审诉讼请求，即判令被上诉人返还因虚报回购资产的数量致使上诉人多支付给其人民币368,682.97元;2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对于上诉人要求对涉案的宽带网络资产项目数量和价款重新评估鉴定并以评估鉴定结果作为认定依据的申请不予受理，其程序违法。上诉人与被上诉人不当得利纠纷一案经过法院一审、二审、发回重审程序审理，争议的主要问题就是上诉人回购的建午营业厅投资的兰西镇天益小区等14个小区网络宽带经营业务资产的数量及价款究竟是多少。在本次一审法院重新审理期间，上诉人提交了重新评估鉴定的申请，并同时提交了北京中企华资产评估有限公司在做出《评估报告》时所依据的《福建省邮电规划设计院有限公司对宽带网络资产进行现场勘查的回购资产汇总表》，以证实涉案回购资产的准确数量与双方签订的《关于的补充协议》(以下简称《补充协议》)中所涉及的资产项目不一致，应当由评估机构重新评估鉴定，并以评估鉴定后的数量和价款为准。但被上诉人却不同意进行评估和鉴定，其对汇总表的真实性有异议，认为该表中没有单位盖章，也没有负责人签字，因双方签订了工程回购合同且回购的工程已交付上诉人使用四年，自然损耗和相关人为破坏已与工程交付时不一样，无法客观确认。于是，一审判决根据被上诉人的异议驳回了上诉人重新评估鉴定的申请。对此，上诉人认为，从上诉人提供的证据已经能够证实双方在签订《补充协议》时所依据的被上诉人提供的附表，即《资产明细表》中的数量和价款是不实的，上诉人依据不实的《资产明细表》中确定的价款与被上诉人签订了《补充协议》，并将809,084.67元支付给被上诉人。现上诉人已经提供证据证实该《资产明细表》中的数量和价款与事实不符，与上诉人之后委托北京中企华资产评估有限责任公司对宽带网络资产项目进行评估所依据的《汇总表》也存在数量不符，该汇总表虽然没有单位盖章和负责人签字，但因是电子表格无须单位盖章和负责人签字，且系福建省邮电规划设计院有限公司对回购资产进行现场勘察后的汇总表，如果对其真实性有怀疑，可以在重新鉴定时进行现场查。一审法院以上诉人没有足够证据证实交付时的资产与现有资产有哪些不一致为由而不启动鉴定程序，并驳回了上诉人提出的鉴定的申请。这种做法明显违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定。且本案的情况是上诉人一方委托进行的鉴定，对方提出异议不认可，本应对方重新鉴定，但对方不申请，上诉人オ申请鉴定的，但法院却不予准许，属程序违法。二、一审判决依据《补充协议》认定被上诉人取得809,084.67元有合法依据，不属于不当得利，并以此驳回上诉人的诉讼请求，其事实不清、证据不足。根据以上事实可以证实，上诉人给付被上诉人809,084.67元回购资产的价款是依据双方签订的《补充协议》，而《补充协议》中确定回购资产的数额和价款是被上诉人提供的《资产明细表》，由于上诉人在签订合同时没有对该《资产明细表》中回购资产的数量和价款进行核对，便于2015年12月9日按照协议约定将10％的质保金留下后，将其余809,084.67元汇入建午合作厅银行账户。但是在付款之后，上诉人于2016年6月份左右，接到了举报人反映被上诉人所报资产价款不实的材料，遂将这一情况向中国电信股份有限公司黑龙江省分公司进行汇报，省公司与北京中企华资产评估有限责任公司联系，该公司派人到现场，经过对被上诉人上报的宽带网络资产项目数量进行认真核实，认定上诉人收购资产的价值为530,300.00元，并重新出具《评估报告》，但是由于该公司在出具报告时的疏忽，将出具评估报告的时间写在了原评估报告的时间，即2015年5月30日，才出现了该份评估报告与原评估报告为同一时间的错误。很明显这是不符合常理的，既然是重新作出的评估，时间不可能是原评估报告的时间，这一点无论如何都解释不通。根据《民法通则》第九十二条规定，构成不当得利需要具备以下四个条件。一是一方获得利益;二是他方利益受损；三是一方获得利益与他方利益受损之间有因果关系;四是获得利益及利益受损均无法律根据。从本案来看，正符合上述条件。因被上诉人虚报回购资产数量和价款使得上诉人多付给其人民币368,682.97元，造成上诉人的利益受损失，且二者之间存在因果关系。被上诉人虽与上诉人签订了《补充协议》，似乎其取得这些资产的价款有合法的依据，但是因该协议确定的价款依据的是被上诉人所提供的《资产明细表》，该《资产明细表》中所列资产的数量和价款与北京中企华资产评估有限责任公司之后所做的《评估报告》中的数量和价款明显不符，究竟其真实的数量和价款是多少，只有进行重新评估和鉴定才能确定。由此可见，《补充协议》中的合同总价款898,982.97元不存在合法依据。被上诉人没有合法依据多得的368,682.97元就构成不当得利，就应当予以返还。三、一审判决依据《合同法》第四十四条、第六十条的规定系适用法律错误。上诉人与被上诉人履行合同义务，均是建立在合同价款不实的情况下，既然合同价款不实，双方履行合同的行为系没有合法的依据。故不适用《合同法》第四十四条、第六十条的规定。被上诉人建午营业厅辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。对于上诉人在二审诉讼中提出的新的不当得利主张，因上诉人并不是该不当得利的权利主张人，故二审不应审理。电信公司向一审法院起诉请求：1.要求被告建午营业厅返还因虚报回购资产的数量致使原告多支付368,682.97元;2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：兰西县建午电信收费合作营业厅为个体工商户，经营者为王超。2014年至2015年期间，原告电信公司与被告建午营业厅就兰西镇部分小区网络宽带经营进行合作。2015年原告决定对建午营业厅投资建设的天意小区等14个小区经营业务进行回购，双方签订了《关于的补充协议》。在合同第四条关于“合同价款、支付条件及支付方式”中，双方约定本合同含税价款总额898,982.97元（不含税价872,799.00元,税款26,183.97元），同时约定原告预留10%的质保金，其余款项原告在收到被告开具增值税发票30日内向其支付。该合同签订后，原告于2015年12月9日已经按照合同约定将10%质保金留下后，将其余809,084.67元汇入被告建午营业厅银行账户。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条的规定，原、被告双方签订的补偿协议书系双方真实的意思表示，内容合法、有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。原告虽向本院提出鉴定申请，要求对补充协议书中约定的回收小区现有宽带网络资产进行司法评估，但在双方签订补充协议书中，对于回收资产的项目及价值有明确约定，原告签订协议书的行为系对所回收资产的项目和价值认可。原告以被告实际交付时所交付的资产与约定的资产不一致为由申请司法鉴定，被告对此予以否认，但原告没有足够证据证实交付时的资产与现有资产有哪些不一致，故本院无法启动鉴定程序，对原告提出的鉴定申请予以驳回。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。原、被告双方签订了补充协议书，原告履行了补充协议书中约定给付809,084.67元的付款义务，被告了交付原告回收小区的宽带网络资产，被告接受款项的行为系双方履行补充协议的行为，有合法依据，故本院对原告主张多支付368,682.97元的诉讼请求，不予支持。综上，依据根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告中国电信股份有限公司绥化公司的诉讼请求。案件受理费6,380.00元，由原告中国电信股份有限公司绥化公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人电信公司提交了如下证据:证据一、电信公司与兰西县祥翼电信收费合作营业厅签订的《宽带小区业务合作协议》一份（复印件）,欲证实上诉人电信公司回购的资产并不完全是被上诉人建午营业厅投入的资产，其中平安家园小区的资产是案外人兰西县祥翼电信收费合作营业厅投资建设的资产。上诉人电信公司与被上诉人建午营业厅签订的资产回购协议时，被上诉人建午营业厅没有将该部分资产扣除，对于这部分钱被上诉人建午营业厅也属不当得利。证据二、上诉人电信公司财物系统提取的案外人兰西县祥翼电信收费合作营业厅和兰西县建午电信收费合作营业厅的财物明细表,欲证实两个营业厅是两个单位，其在银行的开户账号和名称均不相同。被上诉人建午营业厅对上诉人电信公司提交的证据发表质证意见为：对证据一的真实性有异议。该证据不能体现出《合作协议》中的平安小区与本案争议的平安小区工程存在关联性、重合性。且该证据与电信公司自己认可的证据相矛盾。另，该证据不属于新证据。证据二不属于新证据，且该证据系上诉人电信公司自行打印盖章，属于电信公司的自我陈述。经举证质证本院认证如下：因证据一系复印件，没有其他证据相互印证，本院不予采信。因证据二系上诉人电信公司单方制作，且与本案不具有关联性，故本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于一审判决是否存在认定事实不清、适用法律错误问题。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，上诉人电信公司与被上诉人建午营业厅于2015年11月17日签订了《关于的补充协议》。《补充协议》对资产回购金额、税款、质保金等进行了详细约定。因《补充协议》系双方真实意思表示，该《补充协议》合同合法、有效。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，上诉人电信公司与被上诉人建午营业厅签订《补充协议》后，上诉人电信公司于2015年12月9日按照合同约定将10%质保金留下后，将其余809,084.67元汇入被上诉人建午营业厅银行账户，被上诉人建午营业厅将回收小区的宽带网络资产交付给了上诉人电信公司。双方当事人均按约定履行了自己的义务。被上诉人建午营业厅接受款项的行为属履行合同的行为，有合法依据。故上诉人电信公司称多支付被上诉人建午营业厅368,682.97元、被上诉人建午营业厅构成不当得利的诉讼主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。另，上诉人电信公司主张原审判决适用法律错误缺乏依据，本院亦不予支持。关于一审判决是否存在程序违法问题。本案中，上诉人电信公司虽要求对《补充协议》中约定的回收小区现有宽带网络资产进行司法评估，但因双方签订的《补充协议》中对于回收资产的项目、价值有明确的约定，上诉人电信公司签订该《补充协议》是对所回收资产项目和价值的认可。且上诉人电信公司未提交充分证据证实被上诉人建午营业厅交付时的资产与现有资产有哪些不一致，再结合回购项目的性质、被上诉人建午营业厅将工程交付给上诉人电信公司使用的时间、自然损耗及人为破坏等因素，本院认为，一审法院对上诉人电信公司的鉴定申请未予准许并无不当。上诉人电信公司主张一审判决程序违法缺乏依据，本院不予支持。综上所述，中国电信股份有限公司绥化分公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,830.00元，由上诉人中国电信股份有限公司绥化分公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 孟审判员 付振铎审判员 葛久华二〇二〇年十二月三十一日此件与原本核对无异书记员 陆文婷