云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终1546号上诉人（原审被告）：吉安市建业工程有限公司，住所地江西省吉安市古州区迎宾大道11号。法定代表人：邓江涛；职务：董事长。委托诉讼代理人：阙晓珉，江西求正沃德（吉安）律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审原告）：冯佑栋，男，1972年8月2日生，苗族，住重庆市彭水县。委托诉讼代理人：薛乔，云南展腾律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原审被告：大理钜融文化城投资有限公司，住所地大理市大理镇绿玉路235号。法定代表人：林松；职务：总经理。委托诉讼代理人：李度，系公司员工，代理权限为特别授权代理。原审第三人：王成，男，1985年3月5日生，汉族，住重庆市垫江县。上诉人吉安市建业工程有限公司（以下简称建业公司）因与被上诉人冯佑栋、原审被告大理钜融文化城投资有限公司（以下简称钜融公司）、原审第三人王成建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2017）云2901民初2624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建业公司委托诉讼代理人阙晓珉、被上诉人冯佑栋及其委托诉讼代理人薛乔、原审被告委托诉讼代理人李度到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案一审判决宣判后，原审第三人王成通过邮寄方式向本院递交上诉状，本院依照法定程序向王成邮寄送达受理材料（包括《交纳诉讼费用通知书》），以及对上诉人建业公司的应诉材料、本案二审开庭传票。但王成未预交案件受理费，也未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第143条的规定，对原审第三人王成的上诉，按撤诉处理。建业公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判支付给被上诉人工程价款591982.80元；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：①一审判决未采信上诉人提交的以减少被上诉人工程款达110万的会议纪要、工程量统计表、施工图纸错误。相关资料在鉴定前就要提交，法院应组织当事人进行质证，确认是否为鉴定材料，无此程序，径行采信鉴定意见系错误；仅以资料系复印件就不予以采信错误。上诉人所提供的资料系钜融公司所存，上诉人也是从其处得来，不能仅因为复印件就不采用。一审判决认定周帅系项目管理人员，而上诉人提供的资料有周帅作为项目管理人员的签名，应予采信。②一审判决径行认定外墙砖单价为42元，但该单价应当以上诉人认可的36元结算，应核减46320元。③王成已付款为3843510元，上诉人曾于2017年12月28日在王成的本案代理人处核对过相应凭证，虽有160615元的争议，但已实付3843510元，一审判决应核减459670元。冯佑栋辩称，上诉人称的“相关资料”在鉴定意见出具前就已经双方质证，且鉴定机构早已发出《司法鉴定意见书征求意见稿》给予各方充分征询意见，但上诉人不发表意见，且不向鉴定机构提交鉴定依据，阻碍鉴定的开展，试图采取久拖的诉讼策略对抗案件的正常审理，其举证不能的责任应当由上诉人自行承担。对于被上诉人所施工的外墙砖项目，结算单中有项目管理人员周帅的签字确认，一审判决确认的价格均低于市场价，但被上诉人不再上诉。被上诉人己收工程款数额均有预支款清单和付款明细加以证实，并不存在上诉人所称的己实付3843510元的事实。为解决争议查明案件事实，被上诉人一审过程中向法院申请了工程量的司法鉴定，该鉴定意见已被一审判决采纳，并以此确定施工的工程量。被上诉人先行垫付了鉴定费40000元，但由于一审判决前鉴定机构未能及时出具发票，一审判决没有裁判鉴定费的分担，请求二审法院判令司法鉴定费用由上诉人及第三人承担，以维护被上诉人的合法权益。钜融公司述称，钜融公司是项目的建设方，对一审判决没有意见。冯佑栋向一审法院起诉请求：1.判令被告建业公司支付原告工程款4248608.80元，以及该款项自2015年6月1日起至付清之日止按年利率5.75%计算的利息；2.判令被告建业公司赔偿原告损失33600元，以及该款项自2015年6月1日起至付清之日止按年利率6%计算的利息；3.判令被告钜融公司在欠付工程款范围内对第1项诉讼请求中的给付金额向原告承担连带清偿责任；4.判令第三人王成对第1项、第2项诉讼请求中的给付金额向原告承担连带清偿责任；5.判令原告对大理钜融城D1-1栋至D1-11栋、B2-1栋、B2-2栋工程拍卖所得价款享有优先受偿权；6.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：第三人王成挂靠于被告建业公司向被告钜融公司承包大理钜融城一组团建设工程施工。2013年11月21日，建业公司大理钜融城项目部（甲方，项目部专用章系建业公司云南分公司原负责人陈侣要求他人伪造后提供给第三人）与原告（乙方）签订《大理钜融城建设项目主体和粉水班组初步合作意向协议》，约定甲方将大理钜融城一组团建设工程中的主体施工（砌砖、打砼、室内找平、打垫层等）及粉水施工（内外墙粉水、屋面瓦、外墙砖、石材等）分包给乙方，主体及粉水合计施工单价210元/㎡；乙方应于签订意向协议当日交纳给甲方质保金1000000元，质保金于甲方第一次付款时返还。意向协议签订后，原告支付给第三人王成质保金1000000元（第三人王成已将该质保金返还给原告）并组织工人进场施工。因设计变更，建业公司大理钜融城项目部（甲方）与原告（乙方）于2015年签订《大理钜融城建设项目主体和粉水班组分包协议》，除B2-1栋、B2-2栋施工单价保持210元/㎡外，其余的变更为230元/㎡。2015年6月，原告施工结束。2018年2月2日，大理钜融城一组团建设工程经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位五方验收合格。经原告申请，法院委托，云南亚太工程造价咨询有限公司作出了亚太价鉴【2020】001号鉴定意见书，证明B2-1栋施工工程量为3768.6㎡、B2-2栋施工工程量为1696.98㎡、D1-1栋至D1-11栋施工工程量为17868.7㎡。大理钜融城项目管理人员周帅于2016年2月2日出具了C区外墙砖施工工程量结算单，单价法院酌情确定按42元/㎡计算。第三人王成已经支付原告工程款3383840元。一审法院认为，建业公司大理钜融城项目部将建设工程违法分包给没有建筑施工资质的原告，双方之间的建设工程分包合同无效。但因案涉建设工程已经竣工验收合格，故被告建业公司应参照约定支付原告工程价款。第三人王成挂靠被告建业公司承包建设工程并以其名义将部分建设工程违法分包给原告，第三人王成应与被告建业公司承担连带支付原告工程价款的责任。原告的工程价款包括：B2-1栋3768.6㎡×210元/㎡=791406元；B2-2栋1696.98㎡×210元/㎡=356365.80元；D1-1栋至D1-11栋17868.7㎡×230元/㎡=4109801元；C区1栋至15栋7720㎡×42元/㎡=324240元。以上合计5581812.8元，扣除第三人王成已经支付的3383840元，被告建业公司与第三人王成还应连带支付原告2197972.8元。虽然建设工程分包合同无效，但因被告建业公司及第三人王成欠付工程价款确给原告造成了损失，故原告主张按年利率5.75%计算利息，予以支持，但因被告建业公司及第三人王成支付工程价款系以工程验收合格为前提，故利息的起算时间确定为工程验收合格之日即2018年2月2日。原告主张的损失33600元，因其未提交合法有效证据证明，不予支持。原告主张被告钜融公司在欠付工程价款范围内向其承担连带责任，但并无证据证明被告钜融公司是否欠付工程价款以及具体的数额，不予支持。工程价款优先受偿权的主体限于与发包人签订建设工程施工合同的承包人，并不包括实际施工人，故原告作为实际施工人主张工程价款优先受偿权，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条、第二十四条规定，判决：一、被告吉安市建业工程有限公司、第三人王成于本判决生效之日起十日内连带支付原告冯佑栋工程价款2197972.8元，以及该款项自2018年2月2日起至付清之日至按年利率5.75%计算的利息。二、驳回原告冯佑栋对被告大理钜融文化城投资有限公司的诉讼请求。三、驳回原告冯佑栋的其它诉讼请求。案件受理费44512元，由原告冯佑栋承担23757元，被告吉安市建业工程有限公司、第三人王成共同承担20755元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交云南增值税普通发票复印件一张，欲证明其支付鉴定费40000元，且该发票在一审判决之后才开具的事实。经质证，上诉人、原审被告对前述证据“三性”均无异议。本院认为，上诉人提交的增值税发票符合证据“三性”要素要求，本院予以采信。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院确认被上诉人支出本案鉴定费40000元的事实。本院认为，虽然上诉人建业公司与被上诉人冯佑栋签订的本案建设工程分包合同因冯佑栋没有建筑施工资质而无效，但工程已经竣工验收合格，建业公司应参照约定支付冯佑栋工程价款。原审第三人王成挂靠建业公司承包建设工程并以其名义将案涉工程分包给冯佑栋，王成应与建业公司承担连带支付工程价款的责任。上诉人建业公司主张以其提交的会议纪要、工程量统计表、施工图纸作为本案工程量的计算依据，但对于本案工程量的争议，一审法院已经依法委托云南亚太工程造价咨询有限公司进行了鉴定，证明冯佑栋完成的工程量为“B2-1栋3768.6㎡、B2-2栋1696.98㎡、D1-1栋至D1-11栋17868.7㎡”，在建业公司不能举证证明该鉴定意见存在程序违法或者鉴定依据的事实错误的情况下，一审判决采信第三方鉴定意见并无不当，建业公司提出应采信其单方证据计算本案工程量的上诉请求，本院不予支持。上诉人建业公司主张C区1栋至15栋外墙砖单价应以36元结算，被上诉人冯佑栋对此的主张则为48元，但双方均无合法有效证据予以证明，一审判决结合当事人的主张及市场情况，酌情确定以42元计算并无不当，建业公司的前述主张，本院不予采信。本案已支付款项的举证责任在于上诉人建业公司和原审第三人王成，建业公司主张王成已付款项为3843510元，但无合法有效证据予以证明，本院不予采信。因冯佑栋在缴费后负有索要票据的义务，但其一审中其未提出鉴定费用的请求，一审判决宣判后，也未提出上诉，故冯佑栋二审中要求鉴定费由上诉人和原审第三人承担的主张，本院不予采纳。综上所述，建业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44512.00元，由上诉人吉安市建业工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马明纳审判员  谷荣华审判员  杨晓钟二〇二〇年十二月十六日书记员  王 芸