山西省太原市中级人民法院刑事判决书（2020）晋01刑终952号原公诉机关太原市尖草坪区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄某，出生于福建省福州市，住福建省福州市。2018年2月2日因涉嫌合同诈骗罪被太原市公安局尖草坪分局刑事拘留，太原市尖草坪区人民检察院于同年2月13日不批准逮捕，同日被太原市公安局尖草坪分局变更强制措施为取保候审，2019年2月13日被太原市公安局尖草坪分局监视居住。2019年7月12日经太原市尖草坪区人民法院决定变更强制措施为取保候审。辩护人熊某，福建航嘉律师事务所律师。太原市尖草坪区人民法院审理太原市尖草坪区人民检察院起诉指控被告人黄某犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2019年9月24日作出（2019）晋0108刑初157号刑事判决。原审被告人黄某不服，提出上诉。本院于2019年12月9日作出（2019）晋01刑终1258号刑事裁定，撤销原判，发回重审。太原市尖草坪区人民法院重审后，于2020年9月22日作出（2020）晋0108刑初20号刑事判决。原审被告人黄某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，太原市人民检察院检察员王某、书记员张瑨出庭履行职务，上诉人黄某及其辩护人熊某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2011年5月，被告人黄某负责的“山西峰鑫伟业有限公司”（以下简称峰鑫伟业公司）与郭香平负责的“太原凯鑫源商贸有限公司”（以下简称凯鑫源公司）签订了钢材购销合同，由凯鑫源公司向峰鑫伟业公司购买钢材，后因两公司来往较多，便不再签订书面合同，而是以口头合同的形式相互履行义务。2012年10月12日、10月17日，郭香平支付被告人黄某三笔共计33万元用于购买钢材，黄某以“钢材规格不全”、“钢材涨价”等理由推延，不发货给郭香平。同年10月底，郭香平要求被告人黄某退还33万元钢材款，黄某称公司资金周转紧张，无法退还，并以向郭香平支付利息的方式进行拖延。2013年7月11日，郭香平向被告人黄某催要33万元的货款及借款（黄某因资金周转向郭香平另外借款30余万元）时，为了确定钢材货款及欠款的总金额，双方签订了70万元的借款合同，合同中约定一个月后黄某归还郭香平70万元。之后被告人黄某将手机关机，回到老家福建逃匿。2012年11月至2013年3月期间，被告人黄某以其公司资金周转紧张为由，分数次向被害人郭香平借款共计32.31万元，并约定月利息为本金的2%，被告人黄某一直向郭香平支付利息至2013年5月，未还本金。2013年7月11日，被告人黄某为拖延还款，与郭香平签订了一份70万元的借款合同（含黄某欠郭香平的33万元钢材款以及借款利息），约定还款期限为2013年8月11日，之后被告人黄某将手机关机后逃匿，导致郭香平无法联系到其直至案发。被告人黄某于2018年1月31日被公安机关传唤归案，2018年1月31日至2018年2月1日临时羁押于福州市第二看守所。原审法院认定上述事实的证据有报案材料、被害人陈述、证人证言、银行账户明细、到案经过、被告人的供述和辩解等。原审法院认为，被告人黄某以非法占有为目的，收受他人给付的预付款后，拒不发货也不退款，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人黄某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人黄某一人犯数罪，应当数罪并罚。根据现有证据被告人黄某的犯罪事实，综合考虑本案的犯罪性质及其社会危害性以及被告人的认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第六十四条、第六十一条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人黄某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年一个月，并处罚金人民币50000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50000元；数罪并罚，决定合并执行有期徒刑九年，并处罚金人民币100000元；二、继续追缴被告人黄某的非法所得人民币653100元返还被害人郭香平。上诉人黄某提出如下上诉意见：1、一审认定上诉人存在合同诈骗的事实是错误的。（1）2021年10月12日、10月17日郭香平支付给黄某的33万元是借款，并非货款。（2）上诉人黄某回福建老家不是逃匿。2、上诉人黄某不构成诈骗罪。没有证据证明上诉人黄某采用了虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人的财物。受害人陈述对于2012年11月至2013年3月间的款项也认为是借款行为。上诉人黄某不能归还借款的是因做生意亏损导致，不能以此推定其具有非法占有的目的。3、上诉人黄某与郭香平之间的《借款合同》形成债权债务关系，是民法调整的范畴。上诉人未依约履行合同，是民事违约行为，不能认定为犯罪。辩护人所提辩护意见与上诉意见一致。出庭检察员提出如下意见：在案证据能够证实原公诉机关指控的合同诈骗罪部分是成立的。对于诈骗罪部分，建议二审法院结合在案证据客观认定。经二审审理查明：2011年5月，上诉人黄某负责的“山西峰鑫伟业有限公司”（以下简称峰鑫伟业公司）与郭香平负责的“太原凯鑫源商贸有限公司”（以下简称凯鑫源公司）签订了钢材购销合同，由凯鑫源公司向峰鑫伟业公司购买钢材，后因两公司来往较多，便不再签订书面合同，而是以口头合同的形式相互履行义务。2012年10月12日、10月17日，郭香平支付上诉人黄某三笔共计33万元用于购买钢材，黄某以“钢材规格不全”、“钢材涨价”等理由推延，不发货给郭香平。同年10月底，郭香平要求上诉人黄某退还33万元钢材款，黄某称公司资金周转紧张，无法退还，并以向郭香平支付利息的方式（月利率2%）进行拖延。截止2013年5月，上诉人黄某共向郭香平支付钢材款利息3.96万元，之后未支付。2013年9月份，上诉人黄某将公司关闭、更换手机号码，回到老家福建逃匿。上诉人黄某于2018年1月31日被公安机关传唤归案，2018年1月31日至2018年2月1日临时羁押于福州市第二看守所。认定上述事实的证据有：1、侦查终结报告证明，侦查机关的侦破过程。2、被告人黄某的供述证明，其是峰鑫伟业公司的实际负责人。2011年开始，凯鑫源公司的郭香平就与其公司有过钢材业务往来。2013年7月，其与郭香平签订了本金为70万元的借款合同。其还经营过茶叶店、红酒庄，共计亏损了100万元左右，其分不清楚钢材公司、茶叶店、红酒庄资金支出情况。2013年8月，其就不经营峰鑫伟业公司了。2013年9月，其将公司房屋转租，并离开了钢材市场，前往福建老家躲避债务。因不想让郭香平找到其，其就换了手机号码。2018年1月份，郭香平来到其家找其，其公公林建华告诉郭香平让其老公林锦文联系她，后来林锦文与郭香平见了面。其还知道公安机关找过其，其没有配合公安机关的事实。3、被害人郭香平的报案材料、询问笔录及其出具的营业执照复印件、身份证复印件、钢材购销合同复印件、银行材料复印件、借款合同复印件、证明复印件等证明，其在太原市凯鑫源商贸有限公司工作。其公司于2011年与峰鑫伟业公司的实际负责人黄某签订过钢材购销合同，因为黄某每次履约状态良好，随后，其公司就未与峰鑫伟业公司以书面方式签订过钢材购销合同。2012年10月12日，其告诉黄某需要购买13万元的钢材，随后其将13万元的货款通过网银转账给峰鑫伟业公司，但是峰鑫伟业公司未能按时提供钢材。2012年10月17日，其告诉黄某其还需要20万元的钢材，随后其于当日分两次向峰鑫伟业公司转账20万元，但是峰鑫伟业公司也未能按时交付钢材。其多次找过黄某催要钢材，黄某以钢材规格不全，钢材涨价为由推脱。2012年10月底，其找到黄某催要钢材时称，如果给不了钢材，就把钢材款退还公司。黄某称她公司资金周转紧张，暂时给不了其货款，并称一星期后退还13万元的货款及利息1050元，关于20万元的钢材，她的公司过几天就发货。随后，黄某与其协商能否按照钢材货款33万元的2%的月利息支付其公司，2个月后还清所有的钢材货款和利息，其表示同意。2个月后，黄某只支付了利息1.32万元，并称按照之前的约定再延续2个月。该状态延续到2013年5月。2013年5月初，黄某还是继续推脱还款。其公司于2013年7月与黄某签订了借款合同，合同包含所欠的钢材款、借款及利息共计70万元，借款期限为1个月，黄某称到2013年8月11日肯定可以还钱。2013年8月11日之后，其就没有再见到过黄某，黄某在电话里称过两天还钱，但是一直没有还。2013年9月12日，其到黄某的公司后发现，峰鑫伟业公司已经撤走，黄某的电话关机。其还去过黄某的老家，黄某的家人称他们也联系不上黄某的事实。4、证人富某的证言证明，2013年6月，因峰鑫伟业公司不给其发货。其来到峰鑫伟业公司找黄某时发现郭香平也在要求黄某发货或者退款。其听到郭香平向黄某要33万元的钢材款和37万元的借款共计70万元。黄某承认她欠郭香平33万元的钢材款。黄某称过几天就给他们发货或者退款。几天后，其听说黄某给另外的公司发货，其就扣留了该批钢材。2013年8月，黄某将她的公司房屋转租，离开市场跑路的事实。5、证人王建军的证言证明，2013年6月，其听到郭香平在向黄某索要33万元的钢材货或者退款，当时黄某承认她欠郭香平33万元的钢材货款没有发。黄某还经营过茶叶店、红酒庄。黄某公司与其他公司之间有钢材业务往来，初次做生意就签订合同，熟悉的客户就不签订合同。6、太原市公安局尖草坪分局经侦大队出具的辨认笔录证明，经被害人郭香平辨认，指认出了黄某就是诈骗其33万元的人。7、山西鑫佳源钢材市场有限公司出具的证明，2010年6月11日，该市场与峰鑫伟业公司办理了相关租赁手续。峰鑫伟业公司于2013年9月10日撤出市场。8、福州市公安局盖山派出所出具的情况说明，2014年8月9日，山西省太原市公安局尖草坪民警薛利利、李秀琴等有到其所要求协助调查林锦文和黄某，该所民警黄种江于2014年8月9日配合薛利利、李秀琴等人前往被告人黄某的户籍所在地福州市××区，找到了被告人黄某的公公林建华，林建华称黄某的住所地就是该处，但是现在不在此居住，具体也不知道在哪里。9、太原市公安局尖草坪分局经侦大队出具的营业执照复印件、股东会决议复印件、民事裁定书复印件、协助执行通知书复印件、企业档案信息卡等证明，2013年8月26日，峰鑫伟业公司股东林锦谋将4.03%的股份转让给林锦文，该公司的股东为林锦文、黄某，黄某担任公司监事一职。2014年1月6日，太原市迎泽区人民法院冻结了林锦文在峰鑫伟业公司85.03%的股权。10、福州市公安局盖山派出所出具的到案经过及福州市第二看守所出具的临时羁押证明，被告人黄某于2018年1月31日被公安机关传唤归案，2018年1月31日至2018年2月1日临时羁押于福州市第二看守所。11、吸毒现场检测报告书证明，黄某的样本经现场检测，甲基苯丙胺及吗啡结果均呈阴性。12、户籍证明、在逃人员登记撤销表证明，被告人黄某作案时为完全刑事责任能力人，撤销对其在逃登记。13、太原市公安局尖草坪分局经侦大队出具的个人活期明细信息、黄某开户信息证明，黄某的银行卡在2012年1月3日至2013年4月22日的交易情况。2012年10月17日，被害人郭香平通过电话转账分两次向被告人黄某的账户汇入20万元的事实。14、证人郭贵云的询问笔录及其出具的对私活期查询明细查询清单证明，其与被害人郭某兄妹关系，其是凯鑫源商贸公司的法定代表人，郭某实际控制人。2012年10月12日，该公司给黄某分两次转账33万元。15、违法犯罪基本情况调查表证明，未发现黄某有前科劣迹的事实。上述证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。关于上诉人黄某及其辩护人所提“2012年10月12日、10月17日郭香平支付给黄某的33万元是借款，并非货款”的上诉及辩护意见。经查，被害人郭香平关于该33万元是钢材款的陈述与证人富某、王建军的证言能够相互印证，郭香平关于前期因双方合作很好，之后就不再签订书面合同的陈述，与证人王建军关于初次做生意就签订合同，熟悉的客户就不签订合同的证言能够相互印证。在案证据能够证实，该33万元是郭香平支付的钢材款。该上诉及辩护意见因与查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人黄某及其辩护人所提“一审认定上诉人黄某存在合同诈骗的事实错误，不构成合同诈骗罪”的上诉及辩护意见。经查，在案证据证实，上诉人黄某在收取被害人郭香平给付的33万元货款后未发货也未退还货款，后虽与被害人商量按月支付利息，但在支付一段时间利息后，在未告知被害人的情况下，将公司关闭并更换手机号码逃匿至福建老家，与被害人失去联系。其行为符合合同诈骗罪的构成要件。该上诉及辩护意见本院不予采纳。关于上诉人黄某及其辩护人所提“不构成诈骗罪”的上诉及辩护意见。经查，被害人郭香平及上诉人黄某均认为该32.31万元是借款，且现有证据无法证实上诉人黄某采用了何种虚构事实、隐瞒真相的行为骗取被害人的钱款。公诉机关追加起诉及原判认定的诈骗罪部分因证据不足，不能认定。该上诉及辩护意见本院予以采纳。本院认为，上诉人黄某以非法占有为目的，在收取他人给付的货款后，既未发货也未退款且事后逃匿，给被害人造成29.04万元的损失，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定上诉人黄某犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但对于案发前，上诉人黄某支付的利息应从合同诈骗犯罪数额中予以核减。原判认定的诈骗罪部分证据不足，不能形成完整的证据链条，依法不能认定，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销太原市尖草坪区人民法院（2020）晋0108刑初20号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）黄某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）（罚金于判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）三、继续追缴上诉人（原审被告人）黄某违法所得290400元返还被害人郭香平。本判决为终审判决。审判长 原俊婧审判员 梁宝成审判员 李晓东二〇二〇年十二月十七日书记员 纪振晋