北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0108民初29352号原告：西藏吉奥高投资控股有限公司，住所地西藏自治区拉萨市柳梧新区柳梧大厦**。法定代表人：刘坤芳，经理兼执行董事。委托诉讼代理人：江如椰，北京市东元（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢志阳，广东品盛律师事务所律师。被告：本愿正合投资管理（北京）有限公司，住所，住所地北京市海淀区div>法定代表人：李颖，经理兼执行董事。委托诉讼代理人：曾祥成，北京市华泰律师事务所律师。原告西藏吉奥高投资控股有限公司(以下简称吉奥高公司)与被告本愿正合投资管理（北京）有限公司（以下简称正合公司）合同纠纷一案，本院作出（2017）京0108民初56979号民事裁定：因该案涉嫌刑事，裁定驳回起诉。原告吉奥高公司不服，向北京市第一中级人民法院上诉。北京市第一中级人民法院作出（2019）京01民终11404号民事裁定：一、撤销北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初56979号民事裁定；二、指令北京市海淀区人民法院审理。因此本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吉奥高公司的委托诉讼代理人江如椰、卢志阳，被告正合公司的委托诉讼代理人曾祥成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉奥高公司向本院提出诉讼请求:1.判令本愿正合投资管理（北京）有限公司返还咨询费2000万元及利息（以2000万元为基数，自2017年11月24日起至2019年8月19日至按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.诉讼费由正合公司承担。事实与理由：正合公司是一家主要提供投资管理、资产管理、经济贸易咨询、市场调查、投资咨询、企业管理咨询等服务单企业。吉奥高公司因企业经营发展需要向正合公司购买相关投资咨询服务，并就此与正合公司约定投资咨询服务的内容、费用及支付方式。鉴于吉奥高公司负责人与正合公司负责人是多年的朋友，双方达成口头协定后，吉奥高公司便依约于2016年11月17日通过其中国银行的账户向正合公司名下的兴业银行北京分行西单支行账户支付了咨询费2000万元；但正合公司收到咨询费后却一直未依约向吉奥高公司提供咨询服务。吉奥高公司曾多次催促正合公司履行约定，但正合公司却以各种理由推脱，拒不履行合同义务，亦不退还相关咨询费。吉奥高公司认为，正合公司的行为存在重大欺诈的嫌疑，已构成严重违约，极大损害了吉奥高公司的合法权益。正合公司辩称：不同意西藏吉奥高投资控股有限公司的全部诉讼请求。理由:1.2016年正合公司和吉奥高公司口头达成了投资咨询服务，约定的是先提供咨询服务后付费，正合公司在提供咨询服务以后，吉奥高公司向正合公司支付了咨询费用。至2010年10月17日吉奥高公司付款的时间，正合公司已经履行完毕咨询服务。2.正合公司提供了咨询服务后吉奥高公司2100股松绑，吉奥高公司所陈述的事实是虚假的，也不符合常理。吉奥高公司所述双方咨询费用2000万，在没有书面合同情况下，就支付2000万不合常理，双方实际约定的咨询费是3000万元，在提供了咨询服务后，吉奥高公司仅支付了2000万元，尚欠1000万元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。吉奥高公司对焦作万方2016-100号公告、解除证券质押登记通知的证明目的提出异议，本院认为，以上证据形式与来源合法、内容真实、有效，均能够证明本案事实，本院均予以采信。本院根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：诉讼中，吉奥高公司与正合公司均认可涉案协议为口头协议，但对协议内容及履行情况陈述不一致。吉奥高公司称：正合公司应提供服务包括公司对外投资、金融投资及经营管理的发展方向，并为其盘活资产寻找投资合作伙伴，为其融资提供咨询服务，在收费后3个月内出具咨询服务报告。吉奥高公司基于对赵桂平的信任，其是专业高手和浙商证券的财务老总，吉奥高公司于2016年11月17日依约向正合公司支付2000万元，但正合公司收费后咨询服务工作未有进展，之前承诺在年底财务结算前补充的发票及合同也未兑现。对于微信记录中赵桂平所说“提前完成任务”，未提供任何数据和文字内容，刘坤芳只是给她礼貌性的点赞。正合公司称：吉奥高公司质押给上海杰逊国际贸易有限公司（以下简称杰逊公司）的股票2100万股，当时价值2亿左右，马上要爆仓了，其于2016年10月份找到正合公司，要求提供咨询服务，解押2100万股股票，正合公司出了一个方案（微信），第一，因为配资金额高，资金压力大，意见是2100万股松绑即解除质押的意思。第二，对吉奥高公司与质押权人的合约希望降息，将三个月的合约走完，后续操作中遇到的问题，其也都及时解决。吉奥高公司于2016年11月17日解除股票质押登记，并于解押当日支付涉案款项2000万元。吉奥高公司最早找到正合公司是需要投资方，让正合公司寻找，其需要资金，正合公司一直在找，但是没有找到合适的，本案支付的2000万就是解除质押登记的咨询费。2016年9月12日，焦作万方铝业股份有限公司发布（以下简称焦作万方公司）关于限售股份解除限售的提示性公告（公告编号2016-110），主要内容为：本次解除限售的股份为本公司股东吉奥高公司于2014年10月21日追加限售的股份，本次解除限售可上市流通的限售股份总数为2100万股，占公司总股本的1.7615%，上市流通日期为2016年9月14日……2016年8月4日，吉奥高公司将其所持有的190216238股股份转让给杭州金投锦众投资合伙企业（有限合伙），股份转让后，吉奥高公司持有本公司股份为21000000股。2016年8月29日，吉奥高公司将其说持有的本公司股份21000000股股份进行了质押……鉴于焦作市中级人民法院已依法作出判决，判决解除了吉奥高公司与本公司于2014年8月15日签订的《万吉能源股权转让协议》，且该诉讼已执行终结，因此该协议约定吉奥高公司的承诺事项也相应解除，吉奥高公司不再履行承诺。2016年11月17日，吉奥高公司向正合公司转账支付2000万元，银行回单显示款项用途为咨询费。2016年11月18日，中国证券登记结算有限责任公司出具《解除证券质押登记通知》，载明:质权人为杰逊公司，出质人为吉奥高公司，质押登记日为2016年8月29日，质押登记解除日为2016年11月17日，证券简称“焦作万方”，质押证券解除数量4000000股。吉奥高公司的法定代表人刘坤芳与正合公司的员工赵桂平之间微信往来记录显示：2016年4月13日，二人互相添加微信。2016年4月29日，刘坤芳问“今天会有什么结果吗”，赵桂平答“我觉得要改变策略，老办法行不通，我已经联系了很多投资者”。2016年10月17日，赵桂平称“因配资成本过高资金压力太大，顾申请：第一要求2100万股松绑，第二要2.5亿配资降息，希望降息将三个月的配资合约走完”，刘坤芳答“2100万股动不了，要还7000万才可以动”。赵桂平问“知道孙悟空头上的紧箍咒是怎么戴上去的吗？”，刘坤芳答“明白了”。2016年11月7日，赵桂平称“报告富牛：俺已光荣而胜利的提前完成任务”，刘坤芳答“真棒。好”。2016年12月21日，赵桂平问“董事长好！今天账户总市值8000万，现金2000万，股票6000万，目前不亏损、但一直没操作，听您指令。我们的票票已打好底仓等待发力”，刘坤芳答“与9000万差了1000万”，赵桂平称“晕我”，刘坤芳答“当时告诉我留下的是1个亿”，赵桂平称“账户睡觉不让操作如何来”，刘坤芳答“付出1000万，应为9000”。2017年7月4日，刘坤芳问“妹妹：您好！明天请帮我借40万应急！谢谢”，赵桂平答“富牛哥：我刚看了账户里市值只有26万多”，刘坤芳问“妹妹好，没有关系，您先借我40万，二周内还您，那个就先放您手上，谢谢”。2018年4月18日，刘坤芳问“国企重组，公司要求，2000万的合同发票尽快给到刘婷，要不就退回。你从一亿中私自拿走的一千万须退回，亏了2千多万的去向得有资料说明”。吉奥高公司的刘婷与正合公司的赵桂平之间短信往来记录显示：2018年1月15日，刘婷问“赵总您好，我是西藏吉奥高的刘婷，公司与本愿正合一直有一笔2000万的咨询费需要贵司提供相应的发票，麻烦您方便的时候给我回个电话”，赵桂平答“收到我联系刘总你舅舅”。2018年4月17日，刘婷问“赵总您好，西藏吉奥高给本愿正合的2000万咨询费还请提供相应的发票，如不提供相应发票就请退还该笔款项。您之前说联系刘总也没有联系，此事还请尽快处理”，赵桂平答“刘总我联系了，你舅舅一直不接我电话”。诉讼中，吉奥高公司提出追加贾坤为本案被告的申请。其认为被申请人贾坤与本案正在进行的诉讼具有法律上的利害关系。经查，正合公司原法定代表人及自然人股东为贾坤，后变更法定代表人为李颖，股东为李颖、豆杨刚。企业类型，变更前为有限责任公司（自然人独资），变更后为有限责任公司（自然人投资或控股）经查，吉奥高公司的经营范围：对新能源、矿产业、石油天然气开发的投资；投资咨询、投资管理、软件开发、技术推广服务。本院认为，本案争议的焦点为涉案合同是否已实际履行。本院认为，依照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案：首先，双方均认可涉案合同为口头合同，在双方对合同主要内容陈述不一的情况下，吉奥高公司仅凭2000万元支付记录，又无其他证据佐证，无法证明协议内容、履行情况，更不能得出正合公司未履行合同义务的结论；其次，吉奥高公司称口头协议约定先付款后履行协议，但正合公司对此予以坚决否认。对此，本院认为，一般而言，未履行任何合同义务即支付巨额款项不符合常理，特别是在本案中：一是双方连书面合同都没有签订，一方仅凭口头合同，先付款后履行合同的可能性较低；二是吉奥高公司的经营范围涵盖能源投资、投资咨询，其作为商事主体，负有较一般民事主体更高的审慎注意义务，其关于先付款后履行合同的主张可信度更低；再次，在案证据显示：2016年8月4日，吉奥高公司将其所持有的焦作万方公司190216238股股份转让给杭州金投锦众投资合伙企业（有限合伙），股份转让后，吉奥高公司持有焦作万方公司股份为21000000股。2016年8月29日，吉奥高公司将其持有的本公司股份21000000股股份进行了质押。双方往来微信及短信记录也能够证实吉奥高公司与正合公司之间从开始联系、达成口头协议、股权松绑、付款、催要发票等发生了一系列行为，由此可见，吉奥高公司关于合同没有履行的主张与事实不符；最后，吉奥高公司在付款后的数月间并未提及合同未履行，要求正合公司履行合同义务，反而索要发票，也进一步印证了涉案合同没有履行的主张没有依据。综上，吉奥高公司要求正合公司返还咨询费及利息的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。关于吉奥高公司要求追加正合公司前法定代表人贾坤作为本案被告的申请。本院认为，吉奥高公司依据《最高人民法院关于适用》第十三条第二款的规定提出申请，即公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。该规定“对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任”，所谓“补充责任”是指债权人只有在公司不能清偿其债权时，就不能清偿的部分请求上述责任主体承担赔偿责任。本案属于合同纠纷，在尚未审结前，吉奥高公司的诉请是否能够得到支持，即其是否对正合公司享有确定性债权尚未可知。因此，吉奥高公司待本案审结后，若仍认为需要向贾坤主张权利，可另案起诉，对其追加贾坤为本案被告的申请，依法不予准许。当事人提举的其他证据或发表的其他意见不影响本院依据查明的事实依法进行裁判，本院不予一一评述。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用》第十三条第二款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回西藏吉奥高投资控股有限公司的全部诉讼请求。案件受理费70900元（西藏吉奥高投资控股有限公司已预交），由西藏吉奥高投资控股有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  王雷刚人民陪审员  张 红人民陪审员  孙彦霞二〇二〇年十二月三十日书 记 员  吴 青