江西省南昌市青山湖区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0111民初2181号原告：南昌市邦年贸易有限公司。法定代表人：熊凯燕。委托诉讼代理人：易明群，江西豫章律师事务所律师。被告：高鹏。委托诉讼代理人：余彬，江西朗秋律师事务所律师。第三人：福建麦斯特管理咨询有限公司。原告南昌市邦年贸易有限公司（以下简称南昌邦年公司）诉被告高鹏、第三人福建麦斯特管理咨询有限公司（以下简称福建麦斯特公司）劳动争议一案，本院于2020年10月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告南昌邦年公司委托诉讼代理人易明群，被告高鹏及其委托诉讼代理人余彬到庭参加诉讼，第三人福建麦斯特公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南昌邦年公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判决确认高鹏与南昌邦年公司从2016年9月22日起至2020年5月15日不存在劳动关系；2.请求法院判决南昌邦年公司不予支付高鹏经济赔偿金27688元；3.请求法院判决南昌邦年公司不予支付高鹏高温津贴2240元；4.请求法院判决本案诉讼费用由高鹏承担。事实与理由：1.南昌邦年公司与高鹏之间不存在劳动关系，高鹏的身份是福建麦斯特公司派驻江西的伊利公司的业务代表，为南昌邦年公司进行驻点服务。2019年起南昌邦年公司属于伊利酸奶产品的经销商，代理销售伊利品牌的酸奶等产品，高鹏属于福建麦斯特公司派驻伊利公司江西渠道业务代表；高鹏的工资也一直由福建麦斯特公司发放，以上证据都表明了高鹏是福建麦斯特公司的业务员，为南昌邦年公司进行驻点服务，南昌邦年公司、高鹏之间属于服务与被服务的平等民事关系，不存在劳动关系。2.南昌市青山湖区劳动人事争议仲裁认定南昌邦年公司、高鹏、福建麦斯特公司之间属于劳务派遣关系是错误的。实际情况是福建麦斯特公司与伊利公司之间存在合作关系，将高鹏派驻至伊利公司的“华中酸奶渠道-江西”与南昌邦年公司进行合作，南昌邦年公司是高鹏的驻点服务对象。所以即使认定高鹏是被劳务派遣，也应该认定为伊利集团酸奶事业部，而非南昌邦年公司。当时南昌邦年公司因疫情影响，导致业务额极具下降，与伊利公司的合作处于停滞阶段，所以也只是告知高鹏停止合作。不存在违法解除劳动关系。再退一步说，即使福建麦斯特公司没有劳务派遣资质，用工单位与不具劳务派遣的单位签订劳务派遣协议后并不必然导致劳动者与用工单位直接建立劳动关系。综上所述，仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误，为维护南昌邦年公司的合法权益，特向贵院提起诉讼，望依法裁判，判如所请。高鹏辩称：1.南昌邦年公司对双方之间的法律关系在青山湖劳动仲裁争议仲裁委员会仲裁庭审过程中的陈述与在本案庭审中的陈述完全不一致推翻自认的行为应当无效。2.2016年南昌邦年公司与高鹏之间存在事实劳动关系，自2016年起高鹏的工资一直由南昌邦年公司的总经理徐咖发放。2019年高鹏与福建麦斯特公司建立劳动合同是应南昌邦年公司的要求签订的，当时为了办理社保需要。麦斯特公司向南昌邦年公司派遣高鹏的行为属于“逆向派遣”，属于无效的派遣行为。3.南昌邦年公司与高鹏之间存在事实劳动关系，南昌邦年公司对高鹏的退回行为属于违法解除，应当支付经济赔偿金34000元（4250元×4×2）。4.高温补贴费用属于法定的津贴，属于劳动报酬，依法应当予以支付。福建麦斯特公司书面答辩称：福建麦斯特公司与高鹏2019年2月15日建立劳动关系并订立劳动合同，2020年6月8日解除劳动关系。南昌邦年公司在举证期限内提供了以下证据：1、南昌邦年公司营业执照，高鹏身份证，证明：双方诉讼主体资格。2、湖劳人仲案字（2020）第251号仲裁裁决书及送达回证，证明本案已经过仲裁裁决。3、2019年2月15日至2020年12月30日高鹏与福建麦斯特公司之间的《劳动合同》及《补充协议》、《保密协议》，高鹏建设银行账户工资及明细、贷款还清证明，2019年、2020年南昌邦年公司与伊利酸奶事业部之间的《销售合同书》，证明：南昌邦年公司与高鹏之间不存在劳动关系，高鹏是麦斯特公司派驻江西伊利渠道的业务代表。南昌邦年公司是伊利的赣东北地区经销商。高鹏是代表伊利公司与南昌邦年合作的。高鹏在举证期限内提供了以下证据：1、高鹏与南昌邦年公司负责人徐伽的微信聊天记录，证明：南昌邦年公司违法辞退高鹏。2、2016年9月至2020年5月的工资流水，南昌邦年公司2019年10月29日出具的证明，2020年2月南昌邦年公司出具的证明，证明：高鹏工资一直由通过徐伽个人的账户转款至高鹏的账户发放，两份证明也注明了高鹏是邦年公司员工，高鹏的工资为3641元/月。高鹏与南昌邦年公司自2019年起存在劳动关系。经审理查明，2016年起高鹏一直与徐伽在南昌某公司从事“伊利酸奶”的销售，在此期间高鹏的工资均由徐伽发放。2019年1月1日南昌邦年公司了取得了“伊利酸奶”的江西部分区域经销权。高鹏与徐伽一起至南昌邦年公司从事销售工作。2019年2月福建麦斯特公司（甲方）与高鹏（乙方）签订了一份《劳动合同》，《劳动合同》约定：乙方同意接受甲方指派到江西从事业务员工作；合同期限为2019年2月15日起至2020年12月31日止；每月工资按服务单位薪酬制度为准。同时福建麦斯特公司与高鹏签订了一份《保密协议》，协议约定：甲方将乙方派往派驻单位华中酸奶渠道-江西进行驻点服务。2019年1月起高鹏的工资大部分由麦斯特人力资源有限公司或福建麦斯特管理咨询有限公司发放。徐伽于2019年1月19日、2月21日、4月21日、5月15日、5月23日分别转款4025元、4280元、4125元、748元、480元至高鹏账户。因开展业务需要，2020年2月南昌邦年公司向高鹏出具一份《证明》，《证明》内容为：邦年公司于2月3日开始恢复正常为各大超市、便利店系统供应牛奶，兹证明高鹏，为公司工作人员。2020年5月南昌邦年公司以公司经营困难为由口头告知高鹏返回福建麦斯特公司。2020年5月26日高鹏向南昌市青山湖区劳动仲裁委申请劳动仲裁，要求：1.裁决南昌邦年公司向高鹏支付违法解除劳动关系的经济赔偿金34000元（4250×4×2=34000）；2.裁决南昌邦年公司向高鹏支付2017年、2018年、2019年高温降温费1200×3=3600元；3.裁决南昌邦年公司向高鹏支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额42500×11=46750元；4.裁决南昌邦年公司向高鹏支付加班费300元；5.裁决确认高鹏自2016年9月-2020年5月这期间与南昌邦年公司的事实劳动关系成立。2020年8月10日南昌市青山湖区劳动仲裁委员会做出湖劳人仲案字（2020）第130号仲裁裁决书裁决：一、裁决确认申请人与被申请人从2016年9月22日起至2020年5月15日存在劳动关系；二、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人支付申请人经济赔偿金27688元；三、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人支付申请人高温津贴2240元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。南昌邦年公司不服仲裁裁决，为此诉至法院。另，高鹏离职前12个月（2019年6月16日至2020年5月15日）的平均工资为3603.35元/月【（3168.86+3168.86+3188.86+3673.6+3598.5+4170.44+3710.44+3341.73+3239.99+2909.99+4000+2256+3168.86÷2+748.5+480）÷12】。本院认为，争议焦点1：自2016年9月22日至2020年5月15日止高鹏与南昌邦年公司之间是否存在劳动关系。南昌邦年公司在2019年1月1日才取得“伊利酸奶”的江西部分区域经销权。自2019年1月1日起高鹏一直在南昌邦年公司工作，且2020年2月南昌邦年公司出具的《证明》中证实高鹏系南昌邦年公司工作人员。在工作中高鹏服从南昌邦年公司管理人员徐咖的管理，高鹏的工资有少部分由徐伽发放，足以认定自2019年1月至2020年5月高鹏与南昌邦年公司存在劳动关系。2019年以前南昌邦年公司并未取得“伊利酸奶”的部分区域经销权，高鹏工作的公司也不是南昌邦年公司，高鹏诉称中的自2016年起在南昌邦年公司的主张本院不予支持。2019年1月起高鹏的工资由福建麦斯特公司或相关公司发放，2019年2月高鹏与福建麦斯特在网上签订了劳动合同。但南昌邦年公司未提供福建麦斯特公司将高鹏派遣至伊利公司的相关证据，也没有提供伊利公司安排高鹏至南昌邦年公司共同从事工作的相关证据。南昌邦年公司辩称高鹏与南昌邦年公司不存在事实劳动关系证据不足，本院不予支持。争议焦点2：解除劳动合同的经济赔偿金问题。南昌邦年公司辩称中告知高鹏返回劳务公司，高鹏实际上已失去在南昌邦年公司工作的权利，足以认定南昌邦年公司辞退高鹏的事实。南昌邦年公司未提交相关证据证明辞退高鹏的合法性，应当承担举证不能的不利后果。《中华人民共和国劳动法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。”高鹏离职前12个月的平均工资为3603.35元/月。南昌邦年应当支付高鹏经济赔偿金10810.05元（3603.35元/月×1.5个月×2）。争议焦点3：高温津贴问题。根据《关于调整高温津贴标准及计发方式等有关问题的通知》（赣人社发【2018】17号）规定：“一、用人单位选择按月发放高温津贴的，每年发放高温津贴的时间为6月、7月、8月、9月（共4个月）从2018年起，从事室外作业和高温作业的劳动者高温津贴标准每人每月由原来的240元调整为每人每月不低于300元；室内非高温作业的劳动者每人每月由原来的160元调整为每人每月不低于200元。”南昌邦年公司未提交证据证明发放过高鹏高温津贴的事实，应当承担举证不能的不利后果。南昌邦年公司应当发放高鹏高温津贴800元（2019年200元×4）。争议焦点4：未签订劳动合同的双倍工资及加班工资问题。仲裁裁决未支持高鹏关于双倍工资及加班工资的诉请，高鹏亦未提起诉讼，视为认可仲裁裁决。对高鹏仲裁主张的双倍工资与加班工资，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、确认高鹏与南昌市邦年贸易有限公司自2019年1月1日起至2020年5月15日存在劳动关系；一、南昌市邦年贸易有限公司在本判决生效之日起10日内支付高鹏经济赔偿金10810.05元；二、南昌市邦年贸易有限公司在本判决生效之日起10日内支付高鹏高温津贴800元；三、驳回南昌市邦年贸易有限公司的其他诉讼请求及高鹏的其他仲裁请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元、减半收取5元，由南昌市邦年贸易有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审判员  吴建国二〇二〇年十二月二十九日法官助理邹嘉慧书记员袁童