贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终22号上诉人（原审原告既被告）：贵州山河秀建设有限公司，住所地习水县昆仑北路华居家园小区******。法定代表人：段明贵，男，汉族，1976年1月27日出生，住遵义市红花岗区。委托代理人：王汝强，贵州仁鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告既原告）：杨琴，女，汉族1975年1月25日出生，住习水县。委托代理人：杨朝强，贵州名城（习水）律师事务所律师。上诉人贵州山河秀建设有限公司（以下简称山河秀公司）因与被上诉人杨琴劳动争议一案，不服贵州省习水县人民法院（2019）黔0330民初4532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。山河秀公司上诉请求：撤销原判，改判公司不承担杨琴受伤的赔偿责任，并由杨琴负担一、二审案件受理费。事实和理由如下：1.杨天维于2017年3月8日带杨勤及其他工人到习水县丹霞红城程御景项目工地拆除模板。杨琴在拆除模板过程中摔伤，杨琴以其施工的是公司项目的支模工作，并购买意外伤害保险为由，要求向保险公司申报赔偿，因公司管理人员不同意，杨琴向仲裁委申请确认劳动关系，尽管原审法院于2017年8月11日作出2017黔03**民初300号民事判决书确认双方不存在劳动关系，但遵义市人力资源和社会保障局于2017年10月31日作出遵市人社工认字【2017】80373号《认定工伤决定书》，认定双方不存在劳动关系的情况下存在工伤；2.原判未查明杨琴受伤的用工主体是是谁？公司并不是杨琴的用工主体3.公司提供了充分的证据证明杨琴受伤时为三岔河工地的丹霞公司工作，用工主体是丹霞公司，而非公司，故公司不应承担赔偿责任。用工主体上，杨琴受雇于案外人杨天维，杨琴受伤时没有为公司提供劳动，受伤地点与公司无关联，公司不可能安排任何人去其他公司工地；4.原判适用法律错误，原判适用人力资源社会保障部《关于执行工伤若干问题的意见》第七条关于具备用工主体资格的承包单位，违反法律法规规定，将承包业务转包分包给不具备用工主体资格的组织和或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事用人单位从事承包业务时，因公受伤亡的由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤赔偿责任的规定。首先双方不存在劳动关系，杨琴受伤时的三岔河镇工地不是公司工地，杨琴受伤与公司不具有任何关联，用工主体、受伤地点、工作安排，职工招用、劳务收益等方面都不存在关联。原判适用《工伤保险条例》第37条，贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见第六、第七条规定，判决公司承担一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金明显错误，且原判超出杨秦诉请范围，杨琴在仲裁请求及一审诉讼请求中主张的金额为48411元，原判支持两笔费用均为51577.17元，超出了他主张范围。杨琴辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。山河秀公司向一审法院起诉请求：1．判决山河秀公司不承担杨琴受伤的赔偿责任；2．判决杨琴承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：山河秀公司承建了习水县东皇街道办事处大陆村村办公楼工程修建项目，该工程的实际承包人袁碧强将支模工程发包给案外人杨天维，2017年3月1日案外人杨天维雇请杨琴到该工地做工。2017年3月8日，杨琴和案外人杨天维到习水县个工地上做工，其在做工时受伤，其受伤后于2017年3月8日至2017年4月22日在习水县人民医院住院治疗45天，实际住院43天，入院诊断为：1.胸8.10椎体压缩性骨折；2.右侧第2-5近节趾骨远端骨折；3.头皮血肿；4.全身多处软组织损伤。出院医嘱：1.出院后（1.3.6.9.12月）返院复查；2.严禁负重及剧烈活动3月；3.不适随诊。医疗费65977.71元，医用支具费2500.00元。杨琴于2017年4月23日至2017年7月6日在习水县人民医院住院治疗73天，实际住院57天，医疗费4989.48元。杨琴于2019年3月26日至2019年4月4日在习水县人民医院住院治疗9天，实际住院8天，入院诊断为：胸椎骨折内固定术后。出院医嘱为：院外加强术区换药，保持敷料清洁、干燥，术后12天拆线（视手术切口愈合情况）。如有不适，随诊。医疗费4477.07元，陪床费36.00元。2018年7月25日、2019年4月10日，杨琴在习水县人民医院检查治疗，医疗费1241.35元。2017年10月31日，杨琴所受之伤经遵义市人力资源和社会保障局作出遵市人社工认字（2017）80373号《认定工伤决定书》认定为工伤，遵义市人力资源和社会保障局于2017年11月6日将该决定书送达杨琴，于2018年1月16日送达山河秀公司。2018年9月18日杨琴所受之伤经遵义市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，遵义市劳动能力鉴定委员会于2018年10月16日将该鉴定结论送达杨琴，于2018年12月27日公告送达给山河秀公司。2019年4月22日，杨琴以山河秀公司为被申请人，向习水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：被申请人支付申请人医疗费79219.00元、住院护理费12900.00元、住院伙食补助费1290.00元、停工留薪期工资60000.00元、一次性伤残补助金65000.00元、一次性伤残就业补助金48411.00元、一次性工伤医疗补助金48411.00元、交通费2000.00元，合计317231.00元。习水县劳动人事争议仲裁委员会作出习劳人仲字（2019）第169号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人医疗费79219.00元、住院护理费10320.00元、住院伙食补助费1290.00元、停工留薪期工资20385.60元、一次性伤残补助金37373.60元、一次性伤残就业补助金50964.03元、一次性工伤医疗补助金50964.03元；二、驳回申请人的其余诉讼请求。山河秀公司与杨琴均不服该裁决结果，于法定期限内起诉。另，习水县人民法院于2017年8月11日作出（2017）黔0330民初3000号民事判决书，判决双方从2017年3月1日至今不存在劳动关系。该判决书现已发生法律效力。一审法院认为，山河秀公司将其承建的习水县东皇街道办事处大陆村村办公楼工程修建项目的支模工程发包给案外人杨天维，而案外人杨天维本人不具备相应的资质，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二条、第十三条的规定，属违法转包的行为，杨琴虽受雇于案外人杨天维，并从事案外人杨天维承包的业务，杨琴在习水县个工地上做工时受伤，其所受之伤经遵义市人力资源和社会保障局认定为工伤，经遵义市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定，现工伤认定和劳动能力鉴定均已发生法律效力，根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条之规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，山河秀公司应向杨琴支付工伤保险待遇。杨琴主张的停工留薪期工资及一次性伤残补助金，因杨琴是按工作天数获取劳动报酬，其每月所得工资数额具有不确定性，且杨琴于2017年3月8日受伤，故原判按2017年贵州省建筑业职工平均工资56266.00元／年计算杨琴的停工留薪期工资和一次性伤残补助金，其中1.停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定杨琴受伤被诊断为1.胸8.10椎体压缩性骨折；2.右侧第2-5近节趾骨远端骨折，参照《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录》，其主张6个月的停工留薪期工资应予支持，按2017年贵州省建筑业职工平均工资56266.00元／年计算为56266.00元／年÷12个月×6个月＝28133.00元；2.一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，按2017年贵州省建筑业职工平均工资56266.00元／年计算为56266.00元／年÷12个月×11个月＝51577.17元；3.一次性工伤医疗补助金，根据《贵州省关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》第六条之规定，参照2018年贵州省在岗职工月平均工资5836.33元／月计算为5836.33元／月×9个月＝52526.97元，杨琴主张50964.00元，遵从其愿；4.一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条，《贵州省关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》第七条之规定，因杨琴现年44岁，故计算9个月，参照2018年贵州省在岗职工月平均工资5836.33元／月计算为5836.33元／月×9个月＝52526.97元，杨琴主张50964.00元，应遵从其愿；5.交通费，杨琴未提供证据予以证明，不予支持；6.住院伙食补助费，杨琴住院的实际天数，因杨琴在三次住院期间有多次外出的情形，应当予以扣减，一审法院认定杨琴2017年3月8日至2017年4月22日的其实际住院天数为43天，2017年4月23日至2017年7月6日的实际住院天数为57天，2019年3月26日至2019年4月4日的实际住院天数为8天，合计108天，住院伙食补助费计算为22.00元／天×108天＝2376.00元，杨琴主张1290.00元，应遵从其愿；7.住院护理费，按2018年贵州省居民服务业职工平均工资43654.00元／年计算为43654.00元／年÷365天×108天＝12916.8元，杨琴主张12900.00元，应遵从其愿；8.医疗费76685.61元、医用器具费2500.00元系实际产生的费用，应予支持。以上费用合计275013.78元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国建筑法》第二条、第十三条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条之规定，判决如下：一、由贵州山河秀建设有限公司于本判决生效之日起十五日内，向杨琴支付工伤“八级”待遇人民币275013.78元；二、驳回杨琴的其余诉讼请求。案件受理费收取10.00元，由贵州山河秀建设有限公司负担。本院二审期间，山河秀公司以案涉工伤认定已提起行政诉讼为由向本院申请中止审理，本院裁定中止案件的审理。现该工伤认定的行政判决已发生法律效力，故该公司关于中止审理的法定理由已经消失。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，贵州省习水县人民法院（2017）黔0330民初第3000号民事判决书已经发生法律效力，该判决虽然未认定双方存在劳动关系，但该判决认定山河秀公司承建习水县东皇街道办事处大陆村村办公楼工程的修建项目，该工程的实际承包人袁碧强将支模工程发包给案外人杨天维，杨天维于2017年3月1日雇请杨琴到该工地做工,且遵义市人力资源和社会保障局关于杨琴在习水县个工地上做工时受伤系其为山河秀公司工作的过程中受工伤的认定已生效，而雇请杨琴的杨天维以及实际承包人袁碧强均非劳动法规定的用工主体，故原判依照《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条之规定，确认山河秀公司系杨琴的用工单位，明确该公司承担工伤赔偿责任，于法有据，本院予以确认。原判依照《工伤保险条例》第三十七条，《贵州省关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》第七条之规定，判决山河秀公司承担杨琴的工伤赔偿责任正确，本院予以维持。山河秀公司关于不应当承担杨琴的工伤赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予采纳。山河秀公司与杨琴虽然不具有劳动关系，但该公司将案涉工程发包、分包给不具备用工主体的个人用工，该公司承担的工伤赔偿责任应当包含非法用工关系结束情形下的一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金。杨琴就其应享受的一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金提请仲裁及诉讼请求的金额均为50964元，原判依照贵州省关于贯彻实施《新修订的工伤保险条例有关问题的意见》第六条、第七条的规定，并尊重杨琴的请求作出认定，符合法律规定，本院予以确认。山河秀公司关于原判关于原判一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金错误，以及原判认定两笔费用的金额分别为51577.17元的上诉理由，与事实、法律规定不符，本院不予采纳。综上所述，山河秀公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵州山河秀建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 佘  异审判员 令狐荣强审判员 何  容二〇二〇年十二月十七日法官助理杨颜穗书记员罗然