海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2020）琼97民终2214号   上诉人（原审被告）：何文英，男，2000年7月10日出生，汉族，现住海南省儋州市。   委托诉讼代理人：李峰，海南天岑律师事务所律师。   委托诉讼代理人：何德高，男，1982年2月15日出生，汉族，住海南省儋州市。系何文英父亲。   被上诉人（原审原告）：黄玉美，女，1957年4月2日出生，黎族，住海南省儋州市。   委托诉讼代理人：何传欣，海南京园律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：黎强，男，1986年6月13日出生，汉族，住海南省儋州市。   被上诉人（原审被告）：海南越豪汽车租赁有限公司，住所地儋州市那大镇中心大道开发区**6街**朝北现怡园七街**。   法定代表人:蔡型飞。   被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司海南分公司，住所，住所地海南省海口市龙华区国贸大道**海南时代广场**div>   负责人：王新，该公司总经理。   上诉人何文英因与被上诉人黄玉美、黎强、海南越豪汽车租赁有限公司（越豪汽车公司）、中国平安财产保险股份有限公司海南分公司（以下称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2020）琼9003民初2948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   何文英上诉请求：1.撤销（2020）琼9003民初2948号民事判决，依法改判何文英赔偿黄玉美47847.732元，黎强、越豪汽车公司共同赔偿黄玉美31898.49元。2.一审、二审案件受理费由黄玉美、黎强、越豪汽车公司、平安保险公司负担。事实和理由：一、黄玉美自行委托鉴定机构作出的海医法医鉴定中心[2020]临鉴字第116号《司法鉴定意见书》，程   序存在瑕疵，不能作为定案依据。且，该份《司法鉴定意见书》依据的鉴定材料未经质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。何文英收到的应诉材料包含该《司法鉴定意见书》，故黄玉美拿去做鉴定的材料未经质证，其病历可能存在局部篡改、伪造，导致鉴定所依据的原始材料失实。另，由于没有随机抽取鉴定机构，可能存在黄玉美与鉴定人员串通一气、调高伤残等级，损害何文英的合法权益。一审时，何文英对此提出异议并要求以法院委托的鉴定机构作出的意见为准。但一审法院直接采纳该鉴定意见，程序违法，损害何文英的合法权益，何文英仅认可黄玉美构成十级伤残。二、《中华人民共和国道路运输条例》第十条规定，从事客运经营的需要有道路运输经营许可证，投入营运车辆需要办理车辆营运证。越豪汽车公司将营运车辆租赁给何文英，但是一审时越豪汽车公司未出示道路运输经营许可证和车辆营运证，越豪汽车公司应承担相应责任。另外，黎强将车辆出租给无证经营的越豪汽车公司营运，也应承担相应责任。三、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十二条第三款规定，机动车驾驶人在实习期内不得驾驶公共汽车、营运客车等危险物品的机动车。肇事期间何文英尚在实习期，不允许驾驶营运车辆，越豪汽车公司未尽谨慎审核义务，将车辆出租给何文英使用，存在过错，越豪汽车公司应承担相应过错责任。四、根据黎强与越豪汽车公司签订的《加盟车辆管理合同》特别约定，放车在越豪汽车公司的加盟车辆，黎强跟越豪汽车公司必须为参营的车辆购买交强险和商业三者险，但是本案中黎强与越豪汽车公司没有按照这个合同的约定购买商业险三者险，加重了何文英的赔偿责任，该两方均有过错，应承担相应的过错责任。综上所述，何文英承担60%的过错责任，黎强、越豪汽车公司承担40%的过错责任，并按照十级伤残的标准进行赔偿，何文英具体赔偿金额为（144576.82元-64830.6元）×0.6＝47847.732。恳请二审法院查清事实并依法改判。   黄玉美辩称，一、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，黄玉美有权就专门性问题自行委托具备鉴定资质的鉴定机构及鉴定人员出具鉴定意见，另外，相关法律明确规定申请重新鉴定的举证责任在何文英一方，一审法院已向何文英释明是否需要重新鉴定，何文英明确予以否认，主动放弃重新鉴定的权利。二审中何文英再次提起鉴定，属于浪费司法资源。因此，一审判决将海医法医鉴定中心[2020]临鉴字第116号《司法鉴定意见书》作为本案的定案依据，认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回何文英重新鉴定的申请。二、关于越豪汽车公司及黎强是否承担责任，请求法院依法认定。   黎强、越豪汽车公司、平安保险公司均未到庭，也均未提交书面答辩意见。   黄玉美向一审法院起诉请求：一、判令何文英、黎强、越豪汽车公司连带向黄玉美赔偿交通事故赔偿金311269.92元。其中，医疗费105338.72元、后续医疗费20000元、住院伙食补助费4700元、营养费4500元、护理费14400元、交通费2000元、误工费27000元、鉴定费2900元、残疾赔偿金129661.2元、精神损害抚慰金16000元、残疾辅助器具费770元等合计327269.92元，减去何文英垫付的16000元，尚需支付311269.92元。二、判令平安保险公司在交强险内承担保险赔偿责任，并优先赔偿精神损害抚慰金。三、判令何文英、黎强、越豪汽车公司、平安保险公司承担本案所有诉讼费用。   一审法院认定事实：2019年11月9日18时26分许，何文英驾驶×××小型轿车从那大往兰洋方向行驶，途经儋州市那大镇兰洋南路车管所旁美爷桥上路段时，适遇对向符亚青驾驶无号牌两轮轻便摩托车搭乘妻子黄玉美从兰洋往那大方向行驶经此路段，因何文英驾驶与对面乘车会车时超车，导致两车相撞，造成黄玉美、符亚青受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故。儋州市公安局交通警察支队于2020年1月14日作出第460501120190000146号《道路交通事故认定书》，认定符亚青、黄玉美无事故责任，何文英负责事故的全部责任。黄玉美受伤后，被送往海南西部中心医院抢救，后转送到海南省人民医院住院治疗，共住院46天，产生医疗费106292.43元。黄玉美住院期间由其家属（农业家庭户口）护理。   2020年3月27日，受黄玉美的委托，海南医学院法医鉴定中心对黄玉美的伤残等级、后续治疗费及“三期”（误工期、营养期、护理期）进行鉴定。2020年4月16日，该中心作出海医法医鉴定中心[2020]临鉴字第116号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人黄玉美受伤致左股骨下段粉碎性骨折、胫骨髁间骨折及左腓骨头骨折遗留左膝关节功能丧失50%以上评定为九级伤残。2.被鉴定人黄玉美需行左股骨下段粉碎性骨折、胫骨髁间骨折内固定取出术，费用约需20000元。3.被鉴定人黄玉美“三期”综合评定为:误工期270日，护理期120日，营养期90日，均自受伤之日起计算。鉴定费为2900元。   另查明，涉案车辆×××小型轿车的所有人为黎强，该车辆在平安保险公司投保交强险。事发时，黎强将该车投入越豪汽车公司，并于2019年10月10日签订《加盟车辆管理合同》，该协议约定，乙方（黎强）将丰田凯美瑞牌汽车挂靠在甲方(海南越豪汽车租赁公司)经营，实际车辆产权为乙方所有。还约定:车辆租赁收入按2:8比例分成（甲方提取80%，乙方提取20%）等等。2019年11月8日23:53，何文英与越豪汽车公司签定协议，越豪汽车公司将涉案车辆交给何文英租赁使用，租金为380元/天（已付200元）。事发后，何文英支付黄玉美有关费用24700元。   再查明，黄玉美为农业家庭户口。诉讼中，黄玉美提供海南一木家具加工有限公司出具的“证明”，该证明载明：兹有黄玉美，女，63岁，身份证号：XXX，2016年12月1日在我单位从事后勤保洁工作，月收入3000元，现金支付。黄玉美2019年11月9日发生道路交通事故属非工伤事故，事故后无法返回工作单位继续从事保洁工作。   一审法院认为，公民的生命权、健康权依法应受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款,“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”之规定，对于黄玉美因此起交通事故所受之损害，何文英应当承担赔偿责任。儋州市公安局交通警察支队作出的《道路交通事故认定书》，认定何文英承担事故全部责任，黄玉美无事故责任，予以确认。本案法庭辩论终结时间为2020年8月12日，故黄玉美主张的各项损失应根据海南省统计局公布的各项相关数据，按照《2019年城镇私营单位分行业就业人员年平均工资》中“农、林、牧、渔业”行业标准及海南省高级人民法院关于统一全省人身损害赔偿纠纷案件赔偿标准的意见（试行）计算如下：1.医疗费：黄玉美主张医疗费共102504.7元（不含已垫付），根据当事人提交医院出具的收费票据，经核实黄玉美产生医疗费为106292.43元，依法予以确认。2.后续治疗费：根据鉴定意见，支持20000元。3.住院伙食费：4700元，黄玉美住院46天，按每天100元计算，应为4600元，超出部分，不予支持。4.残疾辅助器具费，黄玉美主张770元，未提供医嘱，依法不予支持。5.营养费：4500元，根据鉴定意见，黄玉美营养期为90天，按每天50元计算，黄玉美该主张，符合有关规定，予以支持。6.护理费：14400元，黄玉美住院期间由其家属护理，护理人为农业家庭户口，根据鉴定意见，护理期为120天，黄玉美的护理费损失为13723.2元（114.36元/天×120天）。超出部分，不予支持。7.误工费：黄玉美主张27000元，黄玉美为农业家庭户口，事故发生时，黄玉美未满63周岁，诉讼中，黄玉美提供的海南一木家具加工有限公司出具的证明，证明其为该公司保洁员，月收入为3000元，但未能提供劳务合同和发放工资的银行流水明细单，可见，其主张误工费损失27000元，证据不足，依法不予支持。8.伤残赔偿金：黄玉美主张129661.2元，根据鉴定意见，黄玉美被评定九级伤残，其应获得的伤残赔偿金为129661.2元（36017元/年×18年×20%），黄玉美主张合法，依法予以支持。9.交通费，黄玉美主张2000元，但未能提供票据，根据本案实际情况及有关规定，酌定支持500元。10.鉴定费2900元，予以确认。11.精神损害抚慰金：黄玉美主张16000元，根据鉴定意见，黄玉美评定为九级伤残，酌定10000元，超出部分，依法不予支持。   综上，黄玉美在本案中的各项损失共计289276.83元(106292.43元+20000元+4600元+4500元+13723.2元+129661.2元+500元+10000元），本案黄玉美超出交强险部分损失为169276.83元（289276.83元-120000元）。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六第一款：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”之规定，黄玉美的损失先由平安保险公司应依法首先在交强险限额范围内赔付给黄玉美120000元。不足部分，因涉案车辆只在平安海南公司投保交强险，故根据交通事故认定书认定何文英承担事故全部责任，故本案黄玉美超出交强险部分损失169276.83元应由何文英赔偿，扣除何文英垫付的24700元后，何文英应再赔偿黄玉美144576.83元。一审法院认为，车辆出租行为与出租车等营运车辆的营运行为存在明显不同，进行汽车租赁的车辆并非经营性车辆，且黄玉美亦未提供其他证据证明越豪汽车公司存在利用租赁车辆从事营利性的道路运输行为，黄玉美认为，越豪汽车公司使用涉案车辆进行营运的主张，缺乏事实和法律依据。本案中，黎强将车辆投放给越豪汽车公司出租并不违反法律的有关规定，黎强及越豪汽车公司在本案中没有过错，不需承担赔偿责任。越豪汽车公司、平安保险公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，依法予以缺席判决。   综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款及《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司海南分公司自判决生效之日起十五日内在交强险限额范围内赔付黄玉美各项损失120000元；二、何文英自判决生效之日起三十日内赔偿黄玉美各项损失144576.83元；三、驳回黄玉美的其他诉讼请求。中国平安财产保险股份有限公司海南分公司、何文英如未按照判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费928.17元，鉴定费2900元，合计3828.17元（黄玉美已预交），由何文英负担3711.44元，黄玉美负担116.73元。   二审中何文英没有提交新证据，但提交了鉴定申请书一份，申请对黄玉美的伤残等级进行鉴定。黄玉美、黎强、越豪汽车公司、平安保险公司未提交新证据。   二审查明的事实与一审查明事实相一致，本院予以确认。   本院认为，二审中，何文英对一审判决有异议的部分共两项：一、对黄玉美伤残等级存在异议，对伤残等级相关费用以外的各项损失均无异议；二、对黎强、越豪汽车公司应否承担本次事故责任存在异议。故当事人二审的争议焦点是：1.如何认定黄玉美的伤残等级；2.越豪汽车公司和车辆所有人黎强应否对本次事故承担责任。   关于争议焦点一。黄玉美自行委托海南医学院法医鉴定中心对本次事故给黄玉美造成的伤残等级、后续治疗费及“三期”（误工期、营养期、护理期）进行鉴定，海南医学院法医鉴定中心对此作出的海医法医鉴定中心[2020]临鉴字第116号《司法鉴定意见书》，认定黄玉美构成九级伤残，黄玉美对自己因本次事故造成伤残的损害后果尽到了举证责任。何文英认可在一审送达给其的应诉材料中包括该《司法鉴定意见书》，但何文英未在一审举证期限内提出对该鉴定意见申请重新鉴定。且该《司法鉴定意见书》依据的证据材料中摘录的病历情况与何文英提交的病历材料内容一致。该病历材料在一审庭审中经何文英质证，其表示对黄玉美提交的病历材料没有异议。故何文英一审庭审中虽对该《司法鉴定意见书》提出异议，但并未申请重新鉴定，二审中也未提供证据证明该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的;（二）鉴定程序严重违法的;（三）鉴定意见明显依据不足的;（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”规定的情形，故本院对何文英二审中提出的重新鉴定申请，不予准许。何文英上诉主张黄玉美伤残等级应为十级，本院不予支持。   关于争议焦点二。根据《中华人民共和国道路运输条例》第二条“从事道路运输经营以及道路运输相关业务的，应当遵守本条例。前款所称道路运输经营包括道路旅客运输经营（以下简称客运经营）和道路货物运输经营（以下简称货运经营）；道路运输相关业务包括站（场）经营、机动车维修经营、机动车驾驶员培训”的规定，本案中，越豪汽车公司从事的经营范围为汽车租赁，承租对象为个人或单位自驾车需求，越豪汽车公司并非从事道路旅客运输经营和道路货物运输经营，故何文英上诉主张越豪汽车公司应当办理道路运输经营许可证和车辆营运证、黎强将车辆出租给无证经营的越豪汽车公司也应当承担相应责任、越豪汽车公司不应将案涉营运车辆租赁给何文英，均没有法律依据，本院不予支持。另，本院认为，我国法律并未对购买商业三者险进行强制性规定，且何文英在租赁案涉车辆时也未对该车是否购买商业三者险提出特殊要求。故何文英上诉主张黎强与越豪汽车公司未按照双方签订的《加盟车辆管理合同》的特别约定购买商业三者险，加重了何文英的责任，均应承担相应责任，本院不予支持。   综上所述，上诉人何文英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费767.29元，由何文英负担。   本判决为终审判决。   审判长 吴慧明   审判员 平英梅   审判员 雷琼艳      二○二○年十二月二十八日   法官助理 张潇方   书记员 刘馥银   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。