江苏省泰州市高港区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏1203民初874号 原告：上海宝泉实业有限公司，住所地上海市宝山区杨南路**，统一社会信用代码913101137032563019。 法定代表人：王丹吟，总经理。 委托诉讼代理人：王春树，江苏畅然律师事务所律师。 被告：浙江中天智汇安装工程有限公司，住，住所地杭州市拱墅区南北商务港大厦****一社会信用代码91330000727190589U。 法定代表人：郭嵩，总经理。 委托诉讼代理人：曹晓红，北京隆安（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李良军，系公司员工。 原告上海宝泉实业有限公司（以下简称宝泉公司）与被告浙江中天智汇安装工程有限公司（以下简称中天公司）、第三人泰州鑫都新材料有限公司（以下简称鑫都公司）、大连鑫安源机电设备安装有限公司（以下简称鑫安源公司）、宋万胜建设工程施工合同纠纷一案，泰州市中级人民法院作出（2019）苏12民终3080号民事裁定，撤销原判，发回本院重审。本院于2019年3月26日立案后，因必须以另一案审理结果为依据，而另一案案尚未审结，于2019年9月4日本院裁定中止审理。后于2020年10月30日恢复审理，依原告申请口头裁定准许原告撤回对第三人鑫都公司、鑫安源公司、宋万胜的起诉，依法另行组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告宝泉公司委托诉讼代理人王春树、被告中天公司委托诉讼代理人曹晓红、李良军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告宝泉公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告中天公司承担违约责任2170000元（其中工程延期违约责任暂计算670000元；未能经原告同意擅自将工程违法分包、转包根据合同20.1.1条款约定产生违约责任50万元；未按图纸施工至原告委托其他单位施工返工，根据合同20.1.6条款约定产生违约责任1000000元）；2、判令被告返还原告多支付的工程款680498.71元；3、诉讼费、保全费以及其他因诉讼引起的费用由被告承担。后原告变更第1项诉讼请求为判令中天公司赔偿原告因违反合同约定分包产生的违约金30万元及利息（自2018年1月9日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率计算），并撤回第1、2项其余诉讼请求。事实和理由：2014年5月5日，原、被告签订设备安装合同，原告将泰州诚达精工新材料有限公司（后更名为鑫都公司）的工艺设备安装、钢结构非标制作安装、设备拆除的工程发包给被告。合同条款7.1和20.1.1约定乙方（被告）未经甲方（原告）同意而擅自将工程分包，转包或变相分包、转包给第三方施工安装的，对已施工的工程甲方同意让步接收的，乙方承担30万元违约金，未施工部分仍由乙方施工。如甲方不同意让步接收的，乙方应承担50万元违约金，并负责修整、更换。2014年5月20日，被告分别与张耀东、蔡光明签订《劳务承包（分包）协议》和《劳务施工承包合同》，将案涉工程分包给张耀东和蔡光明完成。为隐瞒非法分包的事实，被告于2014年6月6日又与杭州启润建筑劳务有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，被告将案涉工艺设备、钢结构平台、输送桁架钢结构制作、设备拆除等工程承包给启润公司施工，承包工程范围与原告与被告之间《设备安装合同》承包范围完全一致。在（2016）苏1203民初875号民事判决书中，高港区法院认定被告与张耀东之间存在非法分包的事实。原告与被告设备安装合同涉及的工程价款纠纷，双方在泰州中院达成（2020）苏12民终1307号民事调解书，但明确有关违约责任可另行诉讼。被告上述分包违反合同约定，应承担违约责任。 被告中天公司辩称，案涉工程为设备安装专业工程，我方开具的是工程款发票，而非原告所讲为包清工劳务项目。劳务分包的法律性质从范围、主体、对象指向、合同效力、法律后果等分析，不属于工程分包。现行法律禁止的是专业工程的违法分包，被告只将劳务作业分包给杭州启润建筑劳务公司，对于全部工程从未进行分包，被告还进行了材料采购、大型机具的租赁。合同20.1.1条并未对劳务分包有明确要求，只对工程不能分包进行约定，被告未违反合同约定，不构成违约。如果法院认定我方违约，因工程已交付使用，并没有造成原告实际损失，违约金请求予以调整。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年5月5日，原告宝泉公司（甲方）与中天建设集团浙江安装工程有限公司（乙方，后于2019年1月31日更名为中天公司）签订《设备安装合同》，约定：甲方将泰州诚达精工新材料有限公司（2015年4月20日更名为鑫都公司），厂区内工艺设备安装、钢结构非标制作安装、设备拆除等承包给乙方。合同1.4条款约定工程承包范围：工艺设备、钢结构平台、输送桁架钢结构制作安装等，1.5条款约定承包的方式为工程总承包。7.1条款约定乙方未经甲方同意，不得将工程进行分包、转包、或变相分包、转包给第三人施工安装。12.1约定项目所有主材均系由甲方提供，乙方只提供施工辅材（氧气、乙炔电焊条、焊丝及消耗性材料）。20.1.1条款约定乙方未经甲方同意而擅自将工程分包、转包或变相分包、转包给第三方施工安装的，对已施工的工程甲方同意让步接收的，乙方承担30万元违约金，未施工部分仍由乙方施工。如甲方不同意让步接收的，乙方承担50万元违约金，并负责修整、更换或重作。 2014年5月20日被告中天公司开始施工。同日，中天建设集团浙江安装工程有限公司泰州诚达精工安装项目部（以下简称中天诚达项目部，甲方）的负责人李良军与张耀东（乙方）签订《劳务承包（分包）协议》一份，约定中天诚达项目部湿球生产线项目将各车间钢结构非标制作工程以劳务承包分包给张耀东施工，工作内容：1.各车间的非标制作；2.输送机桁架制作；3.全部非标油漆；4.非标材料场内运输，卸车、及配合非标件装车用吊车工作；5.配合业主投料试生产维保工作。甲方提供临时设施，施工用电甲方承担，钢结构油漆材料甲方提供；乙方负责提供施工机具及机械等。同日，中天诚达项目部（甲方）的负责人李良军与蔡光明（乙方）签订《劳务承包（分包）协议》一份，约定湿球生产车间所有设备的安装及设备单机试车、无负荷联动试车、配合业主试生产施工工程以劳务承包分包给蔡光明班组施工，工作内容：1.湿球车间机械设备安装；2.机械设备在场内运输、卸车；3.设备单机试车、联动试车、配合业主投料及质保期内的维保工作，甲方提供二台烘干机设备拆除使用200T以上大型吊机、平板车，安装用的大型机具50以上，现场发生费用由项目与班组各承担50%，其余乙方提供等。 2014年6月6日，中天建设集团浙江安装工程有限公司与劳务分包人杭州启润建筑劳务有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定将原告宝泉公司发包给被告工程中的工艺设备安装、钢结构平台、输送桁架钢结构制作安装、设备拆除等劳务分包给杭州启润建筑劳务有限公司，提供分包劳务内容为水暖电作业焊接工程施工，采固定劳务报酬（含管理费），劳务报酬共计80万元，除本合同17.6规定的情况外，均为一次性包死、不再调整。杭州启润建筑劳务有限公司经营范围为承接建筑施工和建筑专业承包企业分包的劳务作业等。 2014年6月12日的泰州诚达精工项目部劳务人员花名册上载明，张耀东为钢结构班组劳务负责人，蔡光明为设备班组劳务负责人。中天公司在工程中租赁集装箱标准间、吊车等，并于2014年6月19日至2014年8月期间向杭州启润建筑劳务有限公司转账劳务费逾155万。 2014年8月25日，泰州诚达精工新材料有限公司接受案涉工程后，与鑫安源公司签订《红土镍矿湿法造球生产线项目彩钢瓦安装工程施工合同》。 2016年5月23日张耀东至本院起诉中天公司要求中天公司支付剩余工程款308449元，2017年3月9日本院作出（2016）苏1203民初875号民事判决，认为张耀东无相应资质与中天公司签订的劳务承包（分包）协议依法应为无效，张耀东可参照双方签订的合同约定主张工程价款，并采信了宋万胜出具的钢结构工程量汇总：原料至破碎输送、破碎至配料站、配料站至球磨机、过滤器至烘干室，烘干机至粉碎室、粉碎室至压球机，压球机至成品站、泥浆泵房结构、各生产车间层间平台、后期整改等工程量价款992229元，支持了张耀东的诉讼请求。中天公司不服提起上诉，泰州市中级人民法院作出（2017）苏12民终247号终审判决，驳回上诉，维持原判。 2016年8月1日，中天公司至本院起诉宝泉公司，要求宝泉公司支付案涉工程剩余工程款。2020年10月16日泰州市中级人民法院就该案作出（2020）苏12民终1307号民事调解书，宝泉公司于2020年11月30日前一次性给付中天公司16万元了结此案全部纠纷；逾期则中天公司有权以26万元申请执行等。 以上事实有设备安装合同、劳务承包（分包）协议、建设工程施工劳务分包合同、花名册、（2016）苏1203民初875号民事判决书、（2020）苏12民终1307号民事调解书以及当事人陈述等在案佐证。 本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 本案原、被告签订的设备安装合同系双方真实意思表示，合法有效，其中7.1条款约定被告未经原告同意，不得将工程进行分包、转包、或变相分包、转包给第三人施工安装。被告与张耀东、蔡光明和杭州启润建筑劳务有限公司分别签订劳务分包合同，被告未提供证据表明上述分包经原告同意。被告辩称原、被告合同中的“分包”指的是工程分包，而被告与杭州启润建筑劳务有限公司之间为劳务分包，张耀东、蔡光明是杭州启润建筑劳务有限公司的派遣人员，已纳入到被告项目部内部人员管理，劳务分包非法律和合同所禁止。本院认为，根据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》，劳务分包是指施工总承包企业将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业完成的行为，分包作业的范围是建设工程中的劳务作业。根据建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》规定，劳务分包共13个类别，分别为木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆作业、钢筋作业、混凝土作业、脚手架作业、模板作业、焊接作业、水暖电安装作业、钣金作业和架线作业。本院生效判决已认定被告将案涉工程中的各车间非标制作工程以劳务承包分包给张耀东施工，且被告与张耀东、蔡光明和杭州启润建筑劳务有限公司签订的虽名为劳务分包合同，但其分包范围和设备安装合同的工程内容存在重合；从宋万胜出具的钢结构工程量汇总中看张耀东实际分包内容不单纯是劳务作业；被告与杭州启润建筑劳务有限公司虽约定劳务分包内容为水暖电作业焊接工程，但被告实际支付杭州启润建筑劳务有限公司的价款逾150万元，已远超合同约定的报酬80万元，明显超出劳务分包合同的范畴。根据上述合同的履行情况，上述劳务承包（分包）合同名为劳务分包，实为专项工程分包。被告未经原告同意，将工程分包、变相分包他人，违反双方合同约定，构成违约。 根据设备安装合同20.1.1条款约定未经原告同意而擅自将工程分包、转包或变相分包、转包给第三方施工安装的，对已施工的工程原告同意让步接收的，被告承担30万元违约金，未施工部分仍由被告施工。原告自认其已接收被告上述施工工程，故被告应依合同约定承担违约金。被告辩称工程已实际交付原告使用，未造成原告实际损失，违约金过高，请求予以调整，本院认为合同法规定的违约金兼具补偿性、惩罚性，以补偿性为主。案涉工程原告已实际接受并委托他人进行技改，双方工程款业已结算，以及被告的过错程度、当事人预期利益，双方约定的违约金确过分高于此违约造成的原告损失，本院调整违约金为10万元。原告要求自2018年1月9日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金的利息，并无法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条之规定，判决如下： 一、被告浙江中天智汇安装工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告上海宝泉实业有限公司支付100000元违约金。 二、驳回原告上海宝泉实业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5800元，由原告负担3500元，被告浙江中天智汇安装工程有限公司负担2300元（此款原告已预交29600元，被告应负担的诉讼费用2300元由被告在本判决生效后十日内一并给付原告，原告预交的其余诉讼费23800元由本院退还原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交案件受理费5800元。 审 判 长  冀小燕 人民陪审员  陈 媛 人民陪审员  周山平 二〇二〇年十二月十八日 法官 助理  邱嘉翊 书 记 员  钱 琪 附：裁判所依据的法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。