四川省泸州市纳溪区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0503民初2327号 原告:刘安林，男，生于1972年10月3日，汉族，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：邓朝耘，四川辞鉴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张艺双，四川辞鉴律师事务所律师。 被告：李逢文，男，生于1963年2月12日，汉族，住四川省泸州市纳溪区。 第三人：四川万木山画山实业有限公司，住所地：泸州市纳溪区白节镇街村，统一社会信用代码：91510503314545097A。 法定代表人：王开信，职务:董事长。 原告刘安林与被告李逢文、第三人四川万木山画山实业有限公司（以下简称：“山画山公司”）建设工程分包合同纠纷(立案时案由为农村建房施工合同纠纷，经审理后案由变更为建设工程分包合同)一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘安林及其委托诉讼代理人邓朝耘、被告李逢文到庭参加了诉讼。第三人山画山公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告刘安林向本院提出诉讼请求：判令1、被告李逢文赔偿原告刘安林修复费用176777元，并从2020年6月22日起至清偿之日止，以176777元为基数，按年利率3.85%支付资金利息；2、被告李逢文支付原告刘安林专业咨询费6000元；3、本案的案件受理费、保全费由被告承担。事实与理由：2018年11月19日，原告刘安林与被告李逢文签订《劳务协议》，协议约定原告将其承建施工的位于纳溪区××镇××村一社的“山画山艺术文化中心”项目（以下简称：“涉案工程”）的全部劳务转包给被告。被告承包的工作内容包括：制作安装钢筋、内外墙抹灰、地面内墙面防水处理等。协议还约定，工程质量严格按建筑规范施工图操作，以建设单位或质检部门验收为准。2019年6月22日，建设单位即第三人山画山公司对该项目进行初验，发现存在诸多质量问题，经原告刘安林处理后仍存在屋面漏水、混凝土不密实、地面不平等质量缺陷。经多次沟通和协调，第三人山画山公司直至2020年6月22日才与原告刘安林进行结算，决定由建设单位自行处理上述质量问题，并在结算总价中扣除了原告刘安林质量缺陷返工费130777元。因被告李逢文未按照协议约定施工，导致工程质量不合格不能顺利通过建设单位竣工验收，给原告刘安林造成了巨大的经济损失，被告应当承担相应的质量损害赔偿责任，原告遂根据相关法律规定诉至本院，要求判如所请。 被告李逢文辩称，第一，涉案工程并不存在砼不密实的问题，仅有很少的蜂窝麻面而已，对于大门部位地面不平整的问题，被告早已进行了整改且达到了要求；第二，原告雇请了施工员常驻现场进行施工管理，被告在施工过程中严格听从施工员的安排调度，一切按照施工员指定的施工程序进行，故涉案工程即使存在漏水等质量问题，被告也不应承担任何责任；第三，原、被告签订的《劳务协议》中没有约定保修条款，故被告没有保修义务。综上，要求驳回原告的全部诉讼请求。 第三人山画山公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 本院经审理认定事实如下：第三人山画山公司系一家有限责任公司（自然人投资或控股），其工商登记的经营范围为：油茶种植、旅游开发、园林绿化工程。原告刘安林与被告李逢文均系从事建筑行业的个人。 2018年9月22日，第三人山画山公司（作为发包人）与原告刘安林（作为承包人）签订《协议书》，约定由第三人山画山公司将涉案工程发包给原告刘安林承建。协议主要约定：工程名称:山画山艺术文化中心，工程地点:纳溪区××镇××村一社，工程内容:施工图全部内容［土建与装饰装修工程、水电安装工程、土石方平场工程］。资金来源:发包人自筹。合同工期：开工日期:2018年9月20日，竣工日期:2019年5月20日。工程质量标准:符合国家建设规范要求和甲方的特定要求，且经验收合格。发包人代表：王泽林。《协议书》还对合同价款的计算等内容进行了约定。案外人王翔作为第三人山画山公司的委托代表人在该协议书上签名。 2018年11月19日，原告刘安林（作为甲方）与被告李逢文（作为乙方）签订《劳务协议》，主要约定：甲方将涉案工程施工责任具体落实给乙方承担，建筑面积以施工图为准。甲方委托乙方的承包范围，以建筑施工图及建设单位修改指定为准。乙方承包的工作内容含基础、砌砖支模、制作安装钢筋、浇砼、内外墙抹灰、地面砼、主体结构砼、屋面地面内墙面防水处理，配合水电安装的土建工程及材料转运，甲方只需提供材料到现场，装修另行计算。潵水超过一米外另行计算。安全设施、临时设施、内外脚手架、模板、使用设备、设施、机械等全由乙方承包负责承担，甲方不承担任何费用。承包单价：按建筑面积计算，每平方米400元。付款方式：在2019年1月15日前做完付到90%，如果没做完按进度的70%支付。工程质量严格按建筑规范施工图操作，以建设单位或质监部门验收为准。 《劳务协议》签订后，被告便开始组织工人进场按施工图施工。原告刘安林雇请了案外人刘志海（音）作为施工员常驻施工现场，负责安排施工工序、施工技术交底、测量放线以及监督施工过程、质量等。2018年12月，被告认为原定的400元/平方米的承包单价太低，会亏本，便要求原告将承包单价提高到580元/平方米，否则就让工人停工。2019年正月十六，原、被告达成口头协议，约定承包单价变更为550元/平方米。合同履行过程中，原告刘安林还委托被告进行了合同外一些项目的施工工作，如安装地板砖、公路补混凝土、大门口及零星做砖等。 2019年4月底，被告组织的施工人员完成工程后离场，被告离场时未与原告履行任何交付手续。被告组织的工人施工时，原告便同时组织了工人粉刷墙面并进行了水电安装。2019年5月，被告的工人离场后，原告继续组织工人进行门窗安装等装修工作。原告组织的装修工人完工退场后，第三人山画山公司于2019年5月将涉案工程的大门上了锁，并于2019年下半年陆续将办公桌椅等设备搬进涉案工程，并在部分房屋中悬挂了“泸州市纳溪区大果红花油茶专业合作社”相关的一系列宣传资料。 2019年5月中旬，原告发现涉案工程存在屋面漏水现象，便通知被告进行整改。由于被告组织工人进行防水处理后仍存在漏水现象，加之原、被告对承包单价及建筑面积均存在争议，原告拒绝与被告结算工程款，被告便拒绝继续就屋面漏水问题进行整改。 2019年6月前后，为解决漏水问题以及进行露筋补灰等工作，原告与案外人何某达成口头协议，约定由何某负责上述工作，原告支付何某40000元（含材料费和劳动报酬）。2019年6月至8月期间，何某陆续组织了工人对涉案工程的屋顶进行了防水处理，维修了部分天沟，对部分砼构件进行了露筋补灰。此外，何某还负责了部分墙面的修补以及开关的维修等零星工作。2019年9月5日，原告通过中国农业银行向何某转账支付了40000元。后因何某拒绝完成原告指定的新的工作内容，双方协商一致解除了上述口头协议，何某已完成的工作内容双方协商确定费用为36000元，扣除何某为原告焊了一个架子的劳务费3000元，余款1000元何某于2020年10月30日通过微信转账方式退还给了原告。2020年5月10日，何某向原告出具收条一张，载明：“今收到山画山文化艺术中心修补天沟、路（露）筋、防水材料及人工工资共计36000元正。”诉讼中，何某陈述，该36000元中，进行防水处理（含修补天沟）的费用约为25000元，砼构件露筋补灰的费用约为10000元，修补墙面、维修开关、换灯的费用约为1000元。 2019年6月22日，第三人山画山公司对涉案工程进行了初验，发现楼梯栏杆需加固、天沟漏水、天沟混凝土有铁丝、部分墙面弄花补灰、屋面及局部混凝土不密实、露筋补灰、地面瓷砖未贴平，要求原告刘安林进行整改。为整改墙面弄花补灰问题，原告刘安林于2019年6月底雇请了案外人聂某补刷钢化涂料，双方口头约定费用为10000元（含材料费和劳动报酬）。2020年6月12日，聂某向原告出具收条一张，载明：“收到补钢化人工工资和材料费1万元”。 2019年6月底，原告要求被告对地面瓷砖未贴平问题及天沟漏水等问题进行整改。被告于2019年6月30日组织了工人对涉案工程一楼门口的部分地砖进行了重新安装。 2019年7月17日，第三人山画山公司对2019年6月22日涉案工程初验时发现的问题进行复检后，形成《关于王氏宗祠工程建设项目（即涉案工程）竣工验收意见》，载明：对项目建设竣工予以认可，同意通过验收。其中，漏水情况和墙体粉刷等小问题，由原告持续跟进，新产生的工程费用由工程质量保证金予以保证。原告刘安林、第三人山画山公司项目建设负责人王泽林、案外人王翔等人在该验收意见上签名捺印。 涉案工程竣工验收后，经多次协商，原、被告未对工程款结算问题达成一致意见，李逢文遂将刘安林、王翔、李俊莲、山画山公司诉至本院，并提出诉讼请求：判令1、刘安林等人连带支付其工程款511373.61元，并从2019年4月23日起按照年利率6%计付资金占用利息至工程款付清为止，山画山公司在其欠付工程款范围内承担连带责任；2、被告方共同承担鉴定费20000元、鉴定人出庭费600元，合计20600元；3、本案的诉讼费用由被告方共同承担。本院编制案号为(2020)川0503民初3号。本院经审理后于2020年6月22日对该案作出判决，判决主文为：“一、被告刘安林于本判决生效后十日内支付原告李逢文工程款180867.99元并从2019年5月31日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付资金占用利息至工程款付清为止；二、被告刘安林于本判决生效后十日内支付原告李逢文鉴定费10000元、鉴定人出庭费300元，合计10300元；三、驳回原告李逢文的其他诉讼请求。”该判决作出后，原、被告均未上诉，现已发生法律效力。 该案判决后，原告刘安林与第三人山画山公司于判决当日签订《工程竣工验收及结算确认书》，双方确认：由施工单位刘安林在团结一社承建施工的山画山艺术文化中心于2019年6月22日经双方对工程进行初验，发现楼梯栏杆需加固、天沟漏水等问题，后经施工单位刘安林对上述问题进行了处理，但漏水仍未彻底解决，屋面及梁体混凝土不密实未作压浆处理。施工单位刘安林送审的竣工结算价为2337509.72元(含土建、装饰、安装及签证等工程)，经审核后竣工结算为1818777元。于2020年6月22日经双方座谈就屋面漏水、钢筋混凝土梁、板不密实、地面不平等需返工处理的费用，协商一致在结算总价中扣除130777元。由建设单位自行处理屋面漏水、混凝土不密实、地面不平等质量缺陷。综上所述，本工程竣工结算为1818777元，扣除质量缺陷返工费130777元，最终确认本工程结算造价为1688000元。该余款在2021年4月清明付清。 诉讼中，原告申请对原、被告双方争议的涉案工程是否存在质量问题及所需返修费用等问题进行专业咨询，被告也表示同意通过专业咨询的方式解决争议，本院依法予以准许，并委托四川恒固建设工程检测有限公司的专家贾海与胡某进行专业咨询，原告刘安林垫付了咨询费6000元。 2020年10月18日，贾海与胡某共同出具《关于泸州市纳溪区白节镇山画山艺术文化中心修建中出现相关问题的专业咨询意见》。该专业咨询意见载明:经现场勘查，屋盖现状：面层小青瓦存在较明显的起伏现象；局部屋盖存在雨水渗漏现象；除此之外目前未见其它异常现象。地面现状：房屋门厅部分地面砖存在空鼓、不平整现象；楼上天井地面存在排水不畅现象；除此之外目前未见其它异常现象。屋面天沟现状：据现场了解，该房屋屋面天沟混凝土中存在施工遗留的铁丝，除此之外目前未反映有其它异常情况。砼构件现状：该房屋个别现浇钢筋砼梁板构件存在多处麻面、钢筋外露现象，但构件结构尺寸没有明显的减小；除此之外，目前未见砼构件有影响结构性能的竖向、斜向开裂现象，未发现砼梁、柱、板构件连接处有明显缺陷、开裂、变形现象。目前砼构件工作基本正常。 分析说明：1、屋盖：屋盖面层存在较明显的起伏现象、局部屋盖存在雨水渗漏现象，主要是施工方施工过程中未把控好屋盖的设计坡度和参建各方未遵循相关规范要求控制好建设程序以及每道施工工序造成的。2、地面：门厅部分地面砖存在空鼓、不平整现象，楼上天井地面存在排水不畅现象，主要是施工方在施工过程中未控制好每道施工工序的质量造成的。楼上天井地面存在排水不畅现象，则是施工方在施工过程中未按设计排水坡度施工造成的。3、屋面天沟：该房屋屋面天沟混凝土中存在施工遗留的铁丝，主要是施工方浇筑完砼拆除模板后遗留的，施工方未及时清理。4、砼构件：从现场了解的情况来看，除屋盖板砼量较大外，单个梁构件的砼量很小，存在分两天浇筑的可能性很小，因此，该房屋个别现浇钢筋砼梁构件存在多处麻面、钢筋外露现象，主要是施工方未严格按照《混凝土结构工程施工规范》GB50666-2011第8.3节关于“混凝土浇筑”、第8.4节关于“混凝土振捣”、第8.5节关于“混凝土养护”的相关要求来操作控制好施工质量造成的。 咨询意见：1、屋盖：屋盖面层存在较明显的起伏现象，但是不影响屋盖的正常使用功能，不需要返工；局部屋盖存在雨水渗漏现象，对房屋的正常使用产生局部影响，需要及时局部返修处理，费用约25000元(按当时价格计算)。该项问题的出现主要责任是施工合同发包方即建设方，其次是施工合同承接方即刘安林，第三是劳务协议承接方即李逢文。2、地面：门厅部分地面砖存在空鼓、不平整现象，对房屋的正常使用有一定的影响，需要返工处理，费用约10000元(按当时价格计算)；楼上天井地面存在排水不畅现象，影响到天井的正常使用，需要及时返修处理，费用约4500元(按当时价格计算)。该项问题的出现主要责任是劳务协议承接方即李逢文。3、屋面天沟：屋面天沟混凝土中存在施工遗留的铁丝，目前基本不影响天沟的正常排水，不需要返工，只需要及时清理干净，并注意遗留小空洞的防水处理。该项问题的出现主要责任是劳务协议承接方即李逢文。4、砼构件：个别现浇钢筋砼梁构件存在多处麻面、钢筋外露现象，但构件结构尺寸没有明显的减小，属于混凝土结构的一般缺陷；不影响该构件以及其他构件的结构性能和使用功能，不需要返工，但是需要按照《混凝土结构工程施工规范》GB50666-2011第8.9.3条关于“混凝土结构外观一般缺陷修整的规定”的要求及时处理，费用约8000元(按当时价格计算)。该项问题的出现主要责任是劳务协议承接方即李逢文。屋盖板构件出现局部砼不密实、露筋现象，但构件结构尺寸没有明显的减小，属于混凝土结构的一般缺陷；不影响该构件以及其他构件的结构性能和使用功能，不需要返工，但是需要按照《混凝土结构工程施工规范》GB50666-2011第8.9.3条关于“混凝土结构外观一般缺陷修整的规定”的要求及时处理，费用约7000元(按当时价格计算)。如果屋盖板构件分两天浇筑完成，则施工合同承接方刘安林和劳务协议承接方李逢文负同等责任；如果屋盖板构件是一次性浇筑完成的，则主要责任是劳务协议承接方即李逢文。 此外，对于因漏水造成的补灰所需返工费用的确定问题，两位专家在《关于“刘安林对专家咨询意见尚存在问题的处理意见”的回复》中表明：2020年10月10日当天，其所见的墙体渗漏需要抹灰处理的面积约300m2，需返工费用约16000元。 还查明，2020年8月10日，刘安林向本院申请诉前财产保全，请求冻结被申请人李逢文在（2020）川0503执641号执行案件中的执行款130777元，本院依法予以准许，并于同日作出（2020）川0503财保85号之一民事裁定书，裁定冻结了被申请人李逢文在（2020）川0503执641号执行案件中的执行款130777元。刘安林支付了财产保全申请费1174元。 上述事实，除原、被告的陈述、答辩外，还有原告向本院提交的原告的身份证复印件1份、《劳务协议》复印件1份、（2020）川0503民初3号民事判决书复印件1份、《关于王氏宗祠建设工程项目竣工验收意见》1份、《工程竣工验收及结算确认书》1份、涉案工程现场照片打印件25张、收条原件3张、中国农业银行短信截屏两张、《关于泸州市纳溪区白节镇山画山艺术文化中心修建中出现相关问题的专业咨询意见》1份、中国农业银行网上银行转账截屏1份、（2020）川0503财保85号之一民事裁定书复印件1份、证人聂某、何某的当庭证言,被告提交的照片打印件6张，本院依职权调取的《关于李逢文“请求专家解释”的回复》1份、《关于“刘安林对专家咨询意见尚存在问题的处理意见”的回复》1份、证人朱某、何某、胡某的询问笔录各1份、被告李逢文与案外人李俊莲的微信聊天截屏10页、原告刘安林与证人何某的微信转账截屏1份等证据在卷佐证。上述证据经庭审质证、认证，具有本案证据的客观性、关联性和合法性，可作为本案的定案依据。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，第三人山画山公司将山画山艺术文化中心工程发包给原告刘安林承建，原告刘安林又将该工程的劳务部分发包给被告李逢文，由被告具体组织施工，原、被告之间实际上形成的是建设工程分包合同关系。由于原告刘安林与被告李逢文均不具有建设工程施工资质，故第三人山画山公司与原告刘安林签订的《协议书》以及原、被告签订的《劳务协议》均因违反法律禁止性规定不具有法律效力，属无效合同。原、被告应当按照无效合同法定原则承担民事责任。 关于涉案工程修复费用的确定问题，本院认为，第三人山画山公司虽于2019年7月17日同意涉案工程通过竣工验收，但同时提出该工程还存在房屋漏水情况和墙体粉刷等问题，要求原告刘安林继续维修、处理。后因原告刘安林未彻底解决房屋漏水、地面不平等问题，原告刘安林与第三人山画山公司于2020年6月22日进行工程款结算时，双方协商一致在结算总价中扣除130777元，由第三人山画山公司自行处理以上问题。鉴于原、被告对涉案工程是否存在质量问题及所需返修费用的金额等存在争议，诉讼中，原告申请对双方争议的相关问题进行专业咨询，根据专业咨询意见，涉案工程确实存在以下问题：局部屋盖存在雨水渗漏现象；房屋门厅部分地面砖存在空鼓、不平整现象；楼上天井地面存在排水不畅现象；该房屋个别现浇钢筋砼梁板构件存在多处麻面、钢筋外露现象；墙体渗漏需要抹灰处理等。且出现上述质量问题原、被告均有责任，需修复或返工费合计为70500元（25000＋10000＋4500＋8000＋7000＋16000）。此外，原告在被告拒绝整改漏水问题后，雇请案外人何某对屋顶进行了防水处理（包括维修天沟等）以及对部分砼构件进行了露筋补灰而支付的35000元费用也应纳入涉案工程修复费用的范围。综上，涉案工程修复费用确定为105500元（70500＋35000）。原告向何某支付的36000元中的1000元修复费用因与被告承包的工作内容无关，故该费用应由原告自行承担。对于原告刘安林为整改墙面弄花补灰问题，于2019年6月底雇请案外人聂某补刷钢化涂料支付的10000元，本院认为，原告在房屋漏水问题未彻底解决的情况下，便雇请聂某补刷钢化涂料，导致现墙体渗漏需再一次进行抹灰处理，故该费用系原告自行扩大的损失，应由其自行承担。此外，原、被告均对本案专业咨询意见中专家估算的修复费用金额有异议，但经本院释明后，原、被告均拒绝申请进行相关鉴定，故本院对本案中专家出具的专业咨询意见予以采信，对原告主张其损失为176777元（130777＋36000＋10000），本院不予支持。 关于本案工程质量问题的责任承担问题,本院认为，在确定赔偿责任时，应以造成损害后果的各种原因及原因力大小为原则。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条之规定，因施工方原因致使工程质量不符合约定的，施工方理应承担无偿修理、返工、改建或赔偿损失等违约责任。根据本案专业咨询意见，被告李逢文作为施工方，在施工过程中未把控好屋盖的设计坡度，未按设计排水坡度施工以及未控制好每道施工工序的施工质量等是涉案工程出现上述质量问题的原因之一，现被告李逢文拒绝对上述质量问题进行维修或返工，应承担相应的赔偿责任。原告承揽涉案工程后，未选择具有建筑防水工程相应等级的资质证书的施工单位，且原告在施工过程中雇请了施工员常驻施工现场负责施工管理、监督，现涉案工程出现质量问题，原告刘安林也存在过错。本院根据本案的实际情况，酌定由原、被告负同等责任，即被告李逢文应当赔偿原告刘安林修复费用52750元（105500×50%）。对于原告垫付的专业咨询费6000元，本院酌定由原、被告各承担一半。对于原告要求被告自从2020年6月22日起支付资金利息的诉讼请求，鉴于原告对涉案工程出现质量问题也存在过错，故本院不予支持。 被告辩称，由于原告雇请了施工员进行施工管理，其在施工过程中严格听从施工员的安排调度，故原告不应承担任何责任。本院认为，无论原告刘安林是否雇请施工员，被告李逢文作为施工人都应控制好每道施工工序的施工质量，并依法对施工的建设工程质量负责，因此，其抗辩理由不成立，本院不予采纳。被告还辩称，因双方签订的《劳务协议》中没有约定保修条款，故被告没有保修义务。对此，本院认为，工程保修系施工方应履行的法定义务，原、被告虽未约定保修条款，但《建设工程质量管理条例》第四十条明确规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”涉案工程从竣工验收合格之日起至今未超过法定的最低保修期限，故被告的上述抗辩主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百八十一条，《建设工程质量管理条例》第四十条、第四十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十一条之规定，判决如下： 一、被告李逢文于本判决生效后十日内赔偿原告刘安林修复费用52750元； 二、被告李逢文于本判决生效后十日内支付原告刘安林专业咨询费3000元； 三、驳回原告刘安林的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3956元，减半收取计1978元，由原告刘安林负担1378元，被告李逢文负担600元。财产保全申请费1174元，原告刘安林负担604元，被告李逢文负担570元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审判员 周 莉 二〇二〇年十二月十五日 书记员 梁朝孟