河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终3500号 上诉人（原审原告）：意景生态环境科技有限公司（原名称为陕西意景园林设计工程有限公司），住所地陕西省西咸新区沣西新城尚业路总部经济园7号楼。 法定代表人：杨建红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：晁全武，陕西尊知律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尉军凯，陕西尊知律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：河南翰墨园林工程有限公司南和县分公司，营业场所河北省邢台市南和区和阳镇东韩村西007县道西侧。 负责人：张磊，该分公司经理。 委托诉讼代理人：张旭辉，河北万**律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河南翰墨园林工程有限公司，住所地河南省濮阳市中原路西段路北，实际住所地河南省濮阳市华龙区桃源路2号。 法定代表人：袁红升，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张旭辉，河北万**律师事务所律师。 原审被告：邢台市南和区住房和城乡建设局，住所地河北省邢台市南和区和阳大街241号。 法定代表人：路利军，该局局长。 上诉人意景生态环境科技有限公司（以下简称意景公司）、河南翰墨园林工程有限公司南和县分公司（以下简称翰墨分公司）、河南翰墨园林工程有限公司（以下简称翰墨公司）因与原审被告邢台市南和区住房和城乡建设局（以下简称南和住建局）建设工程合同纠纷一案，不服河北省邢台市南和区人民法院（2020）冀0527民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人意景公司的委托诉讼代理人晁全武、尉军凯，上诉人翰墨分公司、翰墨公司的共同委托诉讼代理人张旭辉到庭参加诉讼。原审被告南和住建局经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 意景公司上诉请求：一、依法撤销邢台市南和区人民法院(2020)冀0527民初2号民事判决中的第一项，改判被上诉人河南翰墨园林工程有限公司南和县分公司向上诉人支付工程款3343690.15元及自2016年5月1日起至上诉人实际付清之日止的利息（以应付工程价款3343690.15元为基数，自2016年5月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，现暂计算至2020年9月29日），被上诉人河南翰墨园林工程有限公司南和县分公司的财产不足以支付以上债务部分，由被上诉人河南翰墨园林工程有限公司向上诉人支付；二、依法维持邢台市南和区人民法院(2020)冀0527民初2号民事判决的第二项；三、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院并未查清“2016年7月洪水损毁苗木”责任承担主体，“洪水损毁苗木”的损失不应由上诉人承担。（一）洪水发生在上诉人向翰墨分公司移交本工程之后。2016年3月1日，上诉人向翰墨分公司移交本工程，双方约定本工程后期养护义务由韩墨分公司承担，即2016年3月1日后本工程苗木养护和工程损毁的风险由翰墨分公司承担。2016年7月南和发生洪水致本工程部分苗木损毁，该苗木损毁系本工程移交之后、翰墨分公司履行苗木养护期间发生的，上诉人当然不应承担苗木损毁的责任。（二）洪水发生在本工程整体开放并投入使用期间。2016苗木毁损系本工程整体开放并投入使用期间发生的，根据法理，上诉人不应承担苗木损毁的责任。二、涉案工程由翰墨分公司和上诉人共同完成，双方应按比例分担本工程养护费、税金，原审法院并未从合同总价中按比例由双方分担以上费用，属于事实认定错误。（一）翰墨分公司补裁的1895718.08元工程量对应的养护费应由翰墨分公司自行承担。上诉人与翰墨分公司就苗木养护费的约定为：“明珠公园养护费自2016年3月1日至竣工移交止，每年肆拾伍万元整(450000).工程款到账后直接扣除”。45万元养护费系涉案工程全部工程量的年养护费。涉案工程由翰墨分公司和上诉人共同完成，翰墨分公司主张的1895718.08元的苗木综合单价中已经包含养护费（苗木综合单价由苗木采购成本、栽植费、养护费组价而成）,故1895718.08元工程量相对应的养护费应由翰墨分公司自行承担。（二）翰墨分公司补载的1895718.08元工程量对应的税款应由翰墨分公司承担。一审法院查明本工程的税款为228124元，该税款系完成所有工程量应当承担的税款。翰墨分公司完成工程量总计价款1895718.08元，与1895718.08元的工程量相对应的税款也应当由翰墨分公司承担。三、原审法院要求上诉人向翰墨分公司支付管理费无法律及事实依据。原审法院认定2013年10月13日的《工程联营合同》属非法分包或转包，合同无效。翰墨分公司将本工程分包给上诉人，同时违背了《建设工程施工合同》关于本工程不得分包或转包的约定，属于违法行为。原审法院要求上诉人向翰墨分公司支付管理费860000元，违背了“任何人均不得因其不法行为而获益”的法律原则。根据查明事实，在上诉人施工期间，翰墨分公司也未曾实际管理该工程。四、行政审计不是涉案工程结算的依据，原审法院不应将436474元从合同总价款中扣除。《建设工程施工合同》与《工程联营合同》均未约定以行政审计作为工程结算的依据。南和区财政局出具的《南和县财政局关于南和县明珠公园绿化工程结算审核报告》系与本民事纠纷无关联的财政评审报告，只是南和区住建局与财政局之间的内部行政行为，不是涉案工程的结算依据，《结算审核报告》中载明的审减金额436474元不能从合同总价款中扣除。根据原审查明的事实，即使因质量问题进行核减，涉案工程系上诉人与翰墨分公司共同完成，核减金额也应当由双方按照工程量比例分担。五、2016年5月1日起至上诉人实际付清之日止的利息应当支持。2016年5月1日南和住建局将涉案工程整体投入使用，涉案工程的实际竣工日与应付款时间系2016年5月1日，故利息应从应付工程价款之日计付。 翰墨分公司、翰墨公司答辩称，1.上诉人不具备诉讼主体资格，无权主张工程款。本案的实际施工人是杨某。2.涉及本案的工程款项，意景公司已在一审时明确认可，只是施工了该工程的60%。故对于工程款的结算，上诉人实际已经超支，答辩人不应再给付工程款。 南和住建局未陈述意见。 翰墨分公司、翰墨公司上诉请求：1.依法撤销河北省邢台市南和区人民法院（2020）冀0527民初2号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人具备诉讼主体资格是错误的。根据一审查明事实，参照《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第二十九条之规定，虽然意景公司主张其签定了第一份联营合同，但杨某签定相关单据是在订立第二份联营合同之后，相关单据均是以其个人和绿佳公司名义出具，且南和住建局针对该项目以个人名义施工进行了处罚。因此，上诉人认为上述事实足以认定杨某为涉案工程的实际施工人，被上诉人不是该工程的施工人。具体理由：第一，被上诉人作为具有正规资质、专业的施工企业，没有提供施工日志；第二，被上诉人没有提供资金投入的证据，提供的单据与涉案工程不显示具有关联性；第三，被上诉人在工程尚未结束的情况下，已将其曾在河北注册的分公司进行了注销；第四，被上诉人对于工程概况根本不了解，从开始诉讼856万元到上诉请求变更为740余万元。第五，在诉讼中被上诉人复制翰墨公司向南和住建局提供的施工资料作为证据向法庭提交。因此，本案无证据证实意景公司实际参与了工程建设。二、上诉人不应给付被上诉人工程款。第一，一审判决以双方合同约定的8560361.93元作为工程款的总价款是完全错误的。合同约定的总价款只能是计算工程量的标准，而不是约束上诉人必须要给被上诉人或施工人的工程价款。参照《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第二十条规定，本案的工程款应当以建设部门审计的结果作为工程款结算依据。本案因《工程联营合同》归于无效，约定的工程总价款并无意义，其仅为计算实际工程量的标准，且相关工程量应以施工为准。第二，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款和第五条规定，被上诉人的委托代理人在第一次开庭时明确认可仅完成了工程量的60%。该代理人系公司的员工，且系特别授权。授权委托书并无对于代理权限的明确排除。因此，退一万步讲，即使被上诉人的主张能够成立，其应以其自认的60%工程量进行计算。因此，结合上述事实，上诉人根本不应再支付被上诉人工程款。一审判决对此的认定是错误的。 意景公司答辩称，一、答辩人诉讼主体适格，被答辩人认为绿佳公司或杨某实际施工南和明珠公园绿化项目无事实依据。1.绿佳公司在涉案工程中没有实际施工行为。2.杨某系答辩人的员工，杨某个人在涉案工程中没有实际施工行为，不能认定为实际施工人。二、被答辩人应当向答辩人支付工程款。1.被答辩人应当按照合同约定的价款向答辩人支付工程款，南和区财政局出具的《结算审核报告》不能作为工程款结算的依据。建设工程施工合同和工程联营合同中均未约定以财政投资的审核结论作为结算依据，审核结论不应当作为结算依据。本案南和区财政局以审核结论改变合同约定的结算条款的行为违反了上述法律强制性规定，应为无效。审核结论系行政执法依据，不能延伸至民事领域，且出具审核结论的依据性文件已经失效。2.答辩人完成的工程量应以庭审查明的事实确认。答辩人并未自认仅完成了工程量的60%，庭审查明的事实是自认能否确认的基础。原审庭审查明涉案工程的施工由答辩人与翰墨分公司完成，总价款8560361.93元，翰墨分公司完成1895718.08元，余6664643.85元由答辩人完成，占比近78%。 南和住建局未陈述意见。 意景公司向一审法院起诉请求：1.判令被告翰墨分公司与翰墨公司共同给付原告绿化工程款7460361.93元及自2016年5月1日起至两被告实际付清之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，暂算至起诉之日2018年7月13日为820640元），判令被告南和住建局在欠付工程款的范围内承担连带给付责任；2.本案的诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实：通过招投标，2012年6月29日，被告南和住建局（发包人）与被告翰墨公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，合同约定由被告翰墨公司建设南和明珠公园绿化工程，工程内容为整理绿化地、乔木、灌木、色带、花卉等栽植，草坪铺种等图纸设计的全部内容；开工日期为2012年8月1日，竣工日期为2013年2月27日；合同价款为8560362元。该合同专用条款第23.3条约定，实际完成工程量与投标人提供的工程量清单中给定的工程量差值在10%以内（含10%）时，投标报价中单价不予调整。超过10%的，超过部分工程量，允许调整投标报价中的单价，其增加部分的工程量或减少后剩余部分的工程量的综合单价由承包人提出，经发包人确认后，作为结算依据。该合同第26条工程款的支付约定，工程竣工验收合格后支付工程款总额的50％，自竣工验收合格一年，验收合格后再付工程款总额的30％，竣工验收合格两年，验收合格后付清剩余20％工程款，苗木保活两年。该合同第35.2条约定，承包人应按投标承诺履行合同，不得将主体工程分包或转包。 2013年10月13日，被告翰墨分公司（甲方）与原告意景公司（乙方）签订了《工程联营合同》，就南和明珠公园绿化工程项目实施联营，合同主要约定：详细工程内容和范围以图纸和清单工程量为准，合同工程价以中标为准，建设单位简称“业主”为南和住建局。该合同中的部分主要条款内容：“二、承包经济指标：1.意景公司以翰墨分公司名义承揽的明珠公园绿化工程任务，总造价8560361.93元，按业主合同第一次业主支付50％为(4280180.96元)甲方支付乙方(4280180.96元)；第二次业主支付30％为（2568108.258元）甲方支付乙方（2568108.58元）；第三次业主支付20％为 （1712072.39元）甲方扣除管理费（860000元）剩余部分支付乙方。追加部分与此协议无关。2.甲方负责该工程审计。3.乙方必须严格按照甲方管理制度在市场开拓及业务办理、合同履行过程中接受公司管理……四、对与该工程土方应优先使用乙方提供的土源，甲方自行开挖、回填、平整、6元／ｍ³。不足部分甲方自行供给，整平达到设计标高后，乙方负责种植苗木。”合同第五条双方的权利与义务，“甲方权利与义务约定，（1）甲方负责建设单位、设计单位、质检单位等单位之间的协调与沟通工作；（2）甲方配合乙方有关工作，提供项目施工所需的资质、手续等资料，并提供必要的协助……（4）乙方怠于处理项目上各项债务（含安全事故、农民工工资、政府罚款等），甲方有权直接从工程款中扣除对外支付。乙方权利与义务约定：（1）乙方认真组织该工程的施工、结算、竣工资料整理及工程交工验收等工作；（2）乙方应严格按照我国建筑行业的有关法律、法规、技术规范、操作规程的标准组织施工……（5）与该工程有关的一切债权、债务及施工中发生的一切质量、安全事故均由乙方负责，并承担相应的法律责任且甲方不承担任何连带责任。为保证甲方不承担连带责任和法律责任，甲方对乙方的资金使用实施监督，原则是优先支付税金、人工费、机械费、材料费，以确保专款专用，乙方不得拖欠农民工工资，不得给甲方造成债务纠纷。在可能造成债务纠纷时，甲方有权根据乙方书面认可的债务从业主支付的工程款中直接支付给债权人……（7）业主支付工程进度款后，乙方应按时足额缴纳税金；（8）甲方与业主签订的合同对乙方同样具有约束力，且总包合同工程所需垫付的资金、人力、物资、设备均由乙方负责自行解决。”该合同落款甲方处盖有被告翰墨分公司公章、魏家辉签字，乙方处盖有原告陕西意景园林设计工程有限公司公章、杨建红手章，并有杨某签字。 2015年10月14日，被告翰墨分公司（甲方）与陕西绿佳园林绿化建设有限公司南和县明珠公园建设项目铺装及拆除工程项目部（乙方）签订了《工程联营合同》，就南和明珠公园绿化工程项目实施联营，该合同第二条承包经济指标约定：“乙方以甲方名义承揽的河北省南和县明珠公司绿化工程任务，总造价8560361.93元，按业主（住建局）合同第一次业主支付50％为(4280180.96元)甲方按拨付比例扣除乙方管理费的50%（555000元）及甲方垫付工程款（397554.5元）后支付乙方(3327626.46元)；第二次业主支付30％为 （2568108.58元）甲方按拨付比例扣除乙方管理费的30%（333000元）后支付乙方（2235108.58元）；第三次业主支付20％为（1712072.39元）甲方按拨付比例扣除乙方管理费的20%（222000元）后支付乙方（1490072.39元）。翰墨公司2%的管理费用由乙方负责支付。土方、整理地形及追加部分与本协议无任何关系。2.甲方负责协助乙方该工程审计，审计费及审计结果由乙方承担”。该合同其余内容与2013年10月13日被告翰墨分公司（甲方）与原告意景公司（乙方）签订的《工程联营合同》中的内容一致。该合同落款甲方处盖有被告翰墨分公司的公章，乙方处盖有陕西绿佳园林绿化建设有限公司南和县明珠公园建设项目铺装及拆除工程项目部章、杨某签字。 原告称其公司自2013年10月至2015年5、6月期间在南和明珠公司工地进行绿化工程施工，并购买了苗木进行栽种；杨某是分公司的负责人，也是项目经理；工程有一些尾项没有完工。被告翰墨分公司、翰墨公司称原告没有进行任何施工行为，是杨某作为实际施工人进行施工，杨某先以意景公司的名义与翰墨分公司签的合同，后又以绿佳公司的名义与被告翰墨分公司签的合同，杨某管理混乱、缺乏资金。自2013年10月中旬杨某开始实际开工，停工时间是2016年3月1日，施工期间多次向翰墨分公司借款、发放工资，栽种和养护都是翰墨公司负责。 庭审中，被告瀚墨公司称原告离开工地时只完成了工程量的60%，土建、土地平整、养护、补栽都在施工范围，尾项部分不清楚。原告当庭对被告的以上陈述，表述为“是这个情况”。 原告与被告瀚墨公司、瀚墨分公司在庭审中认可签署联营合同是一个名义合同，实际是转包合同。 被告翰墨分公司、瀚墨公司当庭陈述，签2015年的联营合同，是因为施工方无资金，向其公司借支，加大了其公司管理费，就把管理费增加到111万元，第一个联营合同管理费为80多万元。 经查，南和明珠公园在建设中涉及一、二、三标段的施工建设，本案案涉绿化工程属于三标段。杨某为陕西意景园林设计工程有限公司河北分公司的负责人。2012年6月1日陕西绿佳园林绿化建设有限公司的法定代表人康雪峰授权委托陕西绿佳园林绿化建设有限公司的杨某为陕西绿佳园林绿化建设有限公司签署南和区明珠公园公园景观及土建工程的投标文件的法定代表人授权委托代理人，康雪峰承认代理人全权代表康雪峰签署的本工程的投标文件的内容。 庭审查明，被告翰墨分公司、翰墨公司提交的“明珠公司2015年10月、11月、12月工资表”显示，杨某于2017年1月9日签字认可被告翰墨分公司支付工人工资分别为1469元、5660元、8340元，共计金额15469元。“2016年3月至5月份三标栽种苗木清单”上显示“合计64种树木，单价按投标清单计算”，杨某在清单上签字。该清单上苗木系被告翰墨分公司补栽，按投标清单上单价计算，总价值为1895718.08元。“2016年7月洪水冲毁苗木清单”上显示共48种苗木，清单上有杨某签字。按投标清单上单价计算，总价值为744337.88元。 被告翰墨分公司、翰墨公司提交的借条、欠条、收条5张，均为杨某签字，分别为：2015年7月10日借魏家辉10万元（利息4000元，期限一个月）；2015年7月17日借魏家辉17万元；2015年10月14日欠条内容为借魏家辉121439元；2016年10月10日杨某打收条内容为，收到苗木款110万元（李小静40万元、张文波70万元）；2017年8月3日借魏家辉3000元。针对以上借款，2017年1月20日杨某在收款人处签字证明借款391439元，利息220048元（其中2015年7月17日借款17万元、2015年7月10日借款10万元、2015年10月14日借款121439元）。以上借款中2015年7月10日、2015年10月14日借条和欠条落款杨某签名处还盖有陕西绿佳园林绿化建设有限公司南和县明珠公园建设项目铺装及拆除工程项目部章。 被告翰墨分公司、翰墨公司提交的付款证明显示，2016年1月20日杨某签字，证明收到陈轩（原告公司绿化技术员）支工资84000元，利息12710元；杨某签字证明收到苗木赔偿款6000元；2017年1月20日杨某签字证明收到税款228124元；杨某签字证明收到监理费25000元，利息5000元、设计费40000元；2017年1月20日证明条上内容：明珠公园养护费自2016年3月1日至竣工移交止，每年450000元，工程款到账后直接扣除。 2017年12月14日，南和住建局对被告翰墨公司的行政处罚决定书中，针对南和县明珠公司工程三标段项目（合同款8560362元），翰墨公司在施工期间将该项目清单内苗木雪松、油松、云杉工程分包给个人施工队进行施工的事实，以存在违法分包行为，给予被告翰墨公司罚款85603元的行政处罚。 杨某作为原告方证人证明，其是原告的员工，其于2012年7月至2017年任陕西意景园林设计工程有限公司河北分公司的负责人，负责明珠公司工程，工程大部分完成了，完成有95%。其与被告翰墨分公司签订了一份《工程联营合同》，当时王海峰、郑全义等人给原告公司提供苗木，所供的苗木用在了南和明珠公园项目上，2013年3月开始施工，2016年6月结束施工。翰墨分公司与其核对工程款项的账目欠条、借条、证明条是其本人签字，养护费是威逼利诱下签字。2016年4月5日出具的三标段110万元绿化款和2016年7月洪水冲毁的苗木清单是其签字，洪水冲毁前苗木是原告公司栽种的。因部分农民工工资需要及时支付，翰墨公司给其付一个10万元、一个12万多元、一个17万元，其把这些钱给农民工了，翰墨分公司要求与其重新签订《工程联营合同》，这个合同是在原告公司工程活快干完了才签订的，合同上管理费提高了2个点，盖项目部章的《工程联营合同》未履行，履行的是原告与翰墨分公司之间的合同。原告主要施工绿化栽树。 2019年7月12日经陕西省市场监督局审核批准，陕西意景园林设计工程有限公司名称变更为意景生态环境科技有限公司。 经查，被告南和住建局已向被告翰墨公司支付工程款684.8万元，其中2016年7月14日支付400万元，2018年9月18日支付256.8万元，2018年10月16日支付28万元。 2017年6月8日，经被告南和住建局验收，评定为此项工程质量控制资料齐全，安全功能完整，观感质量验收一般，评定为合格工程。竣工验收结论为验收合格。 2019年12月31日，经南和区财政局对案涉工程结算情况审核，工程送审金额为7892306元，审减金额436474元，结算金额为7455832，核减原因为整理绿化用地、雪松B、油松等工程量与中标清单部分不符。 翰墨公司投标时提交的授权委托书中显示翰墨公司法定代表人翟潮林委托魏家辉为签署南和明珠公园绿化工程工程投标文件的委托代理人。 本案中所提到的南和明珠公园现名称为南和区人民公园，该公园已投入使用。 一审法院认为，本案是因施工南和明珠公司而产生的工程款支付纠纷。案件要解决的第一个争议焦点是原告意景公司是否有主体资格，即本案的实际施工人是谁。被告翰墨分公司、翰墨公司辩称原告不是实际施工人，杨某是实际施工人。因杨某在施工时其身份是陕西意景园林设计工程有限公司河北分公司的负责人，其在明珠公园安排人员进行绿化工程施工的行为属职务行为，故本院认定原告意景公司有主体资格。 本案出现了两份《工程联营合同》，被告翰墨分公司履行的是哪份《工程联营合同》，是处理本案纠纷的争议问题之一。被告翰墨分公司、翰墨公司称其履行的是2015年10月14日被告翰墨分公司与陕西绿佳园林绿化建设有限公司南和县明珠公园建设项目铺装及拆除工程项目部签订的《工程联营合同》，原告称其履行的是2013年10月13日其公司与被告翰墨分公司签订的《工程联营合同》。因2015年10月14日《工程联营合同》乙方落款处盖的是陕西绿佳园林绿化建设有限公司南和县明珠公园建设项目铺装及拆除工程项目部的章，项目部是进行工程施工时临时成立的，明珠公园建设项目铺装及拆除工程与本案绿化工程施工无关。被告翰墨分公司、翰墨公司提交的陕西绿佳园林绿化建设有限公司的法定代表人康雪峰授权委托书声明，委托杨某为陕西绿佳园林绿化建设有限公司签署南和县明珠公园公园景观及土建工程的投标文件的代理人，而2015年10月14日《工程联营合同》并不属于投标文件，杨某签署合同与委托事项不符，且证人杨某出庭证明盖项目部章的《工程联营合同》未履行，故本院认定被告翰墨分公司履行的是2013年10月13日与原告签订的《工程联营合同》。 通过招投标，被告南和住建局与被告翰墨公司签订了《建设工程施工合同》，合同中约定了被告翰墨公司进行南和明珠公司的绿化工程施工，并约定了被告翰墨公司不得将案涉工程分包或转包。2013年10月13日被告翰墨公司与原告意景公司签订的《工程联营合同》,名为联营，合同内容涉及分包或转包，该《工程联营合同》违反了《建设工程施工合同》中不得分包或转包的约定，且违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”2013年10月13日的《工程联营合同》中的分包或转包行为属非法的，属无效行为。该《工程联营合同》中约定原告意景公司按照翰墨分公司管理制度在市场开拓及业务办理、合同履行过程中接受公司管理，负责种植苗木。现案涉工程已验收并使用，翰墨分公司、翰墨公司应按照2013年10月13日的《工程联营合同》约定的价款支付方式向原告支付相应价款。 本案的主要争议点在于，被告翰墨分公司、翰墨公司应向原告支付多少工程款。2013年10月13日的《工程联营合同》中合同价款为8560361.93元，经审计部门审计后，价款核减为7455832元，在计算应向原告支付多少价款时，是以合同约定的价款为准，还是以送审金额为准，是需要解决的一个问题。2013年的《工程联营合同》中并未明确约定结算价款以送审金额为准，故应以合同中约定的总价款8560361.93元作为计算原告与被告翰墨分公司之间工程款的总价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或质量发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”本案2019年12月31日经南和区财政局对案涉工程审核，因整理绿化用地、雪松B、油松等工程量与中标清单部分不符，审减金额436474元，审减的原因属质量问题。本案《建设工程施工合同》专用条款第23.3条约定“实际完成工程量与投标人提供的工程量清单中给定的工程量差值在10%以内（含10%）时，投标报价中单价不予调整。超过10%的，超过部分工程量，允许调整投标报价中的单价，其增加部分的工程量或减少后剩余部分的工程量的综合单价由承包人提出，经发包人确认后，作为结算依据”。2013年的《工程联营合同》中第五条乙方权利与义务中第（8）条约定，翰墨分公司与南和住建局签订的合同对原告同样具有约束力。故依照法律规定和合同约定，被告翰墨分公司、翰墨公司向原告支付价款时应从总价款中扣除审减金额436474元。 庭审查明原告方的员工杨某签字认可从被告翰墨分公司已收到苗木款110万元、借款394439元，翰墨分公司支付工人工资15469元、支付原告绿化技术员陈轩工资84000元，以上四项共计金额为1593908元。 经杨某签字认可的在施工中发生的事项为：2016年3月至5月份三标（绿化工程）被告翰墨分公司栽种64种苗木的价值为1895718.08元；2016年7月洪水冲毁48种苗木价值为744337.88元；苗木赔偿款6000元；税款228124元；监理费25000元；设计费40000元；从2016年3月1日开始至竣工移交止的每年养护费45万元，本案验收日为2017年6月8日，验收合格苗木保活为两年，故养护期至2019年6月8日，2016年3月1日至2019年6月8日期间的养护费为1462500元。证人杨某称养护费是在威逼利诱下签字，该说法无法证实，故养护费1462500元应由原告意景公司承担。2013年《工程联营合同》中约定应扣除的管理费为86万元；以上八项共计金额为5261679.96元。 被告翰墨分公司已向原告意景公司支付的款项、出借的款项、原告员工杨某签字认可的款项及合同约定应扣除的款项，共计金额为6855587.96元（1593908＋5261679.96）。联营合同总价款为8560361.93元，减去6855587.96元，剩余价款为1704773.97元，再减去审减金额436474元，剩余的工程价款1268299.97元，被告翰墨分公司、翰墨公司应向原告支付。 2017年12月14日被告南和住建局对被告翰墨公司违法分包行为罚款85603元，因该费用发生在原告离开工地后，且该处罚未明确是针对原告有违法行为而罚款，故原告意景公司不应承担该费用。 对于被告瀚墨公司称原告离开工地时只完成了工程量的60%，原告当庭对被告的以上陈述，表述为“是这个情况”。而证人杨某出庭证明工程大部分完成了，完成有95%。因原告方与被告翰墨分公司对原告未完成的苗木、洪水冲毁的苗木进行了签字确认，故在计算价款时应按照双方认可的应扣减的项目予以扣减相应价款。 对于杨某在借款时的利息问题，因联营合同对此未做约定，故对借款的利息不予从价款中扣减。 被告南和住建局已向被告翰墨公司支付工程款684.8万元，被告南和住建局还欠被告翰墨公司工程款607832元（7455832元-684.8万元），依照法律规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，即被告南和住建局应在欠付工程款607832元范围内对被告翰墨分公司、翰墨公司欠付原告的债务向原告承担连带责任。 《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”被告翰墨分公司系翰墨公司的分支机构，本案被告翰墨分公司以自己的名义与原告签订合同，对所欠原告的工程款由被告翰墨分公司先以自己的财产承担责任，不足部分由被告翰墨公司承担责任。 对于原告主张的利息820640元，因2013年的《工程联营合同》约定了被告翰墨分公司应支付工程款的节点，在实际施工中发生了被告翰墨分公司为原告垫付资金、补种苗木等行为，该行为涉及的金额超出付款节点金额，从公平角度考虑，本案不予支持原告诉请的利息。 被告南和住建局经本院合法传唤未到庭参加诉讼，是对自己权利的放弃，本院不予干涉。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告河南翰墨园林工程有限公司南和县分公司于本判决生效之日起十日内向原告意景生态环境科技有限公司支付工程价款1268299.97元，被告河南翰墨园林工程有限公司南和县分公司的财产不足以支付本判决主文本项中确定的债务部分，由被告河南翰墨园林工程有限公司向原告意景生态环境科技有限公司支付；二、被告邢台市南和区住房和城乡建设局对本判决主文第一项确定的债务在欠付工程款607832元范围内向原告意景生态环境科技有限公司承担连带清偿责任；三、驳回原告意景生态环境科技有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69767元，由被告河南翰墨园林工程有限公司南和县分公司、河南翰墨园林工程有限公司负担16215元，由原告意景生态环境科技有限公司负担53552元。诉讼财产保全申请费5000元由被告河南翰墨园林工程有限公司南和县分公司、河南翰墨园林工程有限公司负担。 二审审理中，双方当事人均未提交新证据。二审对一审查明的案件事实予以认定。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，关于原审原告意景公司是否具备诉讼主体资格的问题。2013年10月13日，翰墨分公司与意景公司签订《工程联营合同》，就翰墨公司承包建设的南和明珠公园绿化工程以“工程联营合同”名义转包给意景公司。《工程联营合同》落款处盖有意景公司公章和法定代表人杨建红手章，并有杨某签字。意景公司和杨某均认可杨某系意景公司员工，负责涉案工程的施工建设，故杨某就涉案工程实施的所有行为应系代表意景公司履行的职务行为，其相关法律后果应由意景公司承担。翰墨（分）公司上诉主张杨某借用意景公司名义实际施工涉案工程证据不足，杨某在一审庭审中亦出庭明确否认其实际施工人身份。因此，一审法院认定意景公司在本案中具备原审原告诉讼主体资格并无不妥。 关于2016年7月洪水冲毁苗木的损失负担问题。翰墨（分）公司主张对于2016年7月被洪水冲毁的苗木翰墨分公司又重新进行了补栽，故补栽苗木的款项应从应付工程款中扣除，由意景公司给付翰墨分公司。虽然意景公司的代理人杨某在2016年7月洪水冲毁的苗木清单上签字，对被冲毁苗木的种类和数量进行了确认，但双方就该部分苗木毁损损失的负担未明确约定。意景公司主张因自2016年3月1日至竣工移交期间的苗木补栽和养护均是由翰墨分公司负责，且每年450000元的养护费亦直接从意景公司的工程款中扣除，故在此期间发生的损失应由翰墨（分）公司负担。因一审庭审中双方认可涉案工程的土建、土地平整、养护、补栽等均属于合同约定的施工范围，现无证据证明翰墨分公司为意景公司所垫付的资金和补种苗木行为所涉及金额超出了合同约定翰墨分公司应支付工程款的时间节点。故翰墨分公司后期的养护和补栽行为均是因意景公司未按合同约定进行施工的违约行为所致。因此，意景公司主张以翰墨分公司负责苗木的补栽和养护为由免除意景公司的损失承担责任显属不当。如果被洪水冲毁的苗木系意景公司补栽，对于该部分非因合同双方当事人原因导致的不可预见损失全部由意景公司承担亦有违公平原则。基于上述事由，结合双方未约定该部分苗木损失如何分担的实际情况，本院酌定由意景公司和翰墨分公司各分担该部分损失的50%为宜。按投标清单上单价计算，该部分损失总价值为744337.88元，意景公司和翰墨（分）公司各负担372168.94元。 关于意景公司主张翰墨分公司补栽的苗木部分（价值1895718.08元）对应的养护费和税款应由翰墨分公司自行承担的问题。1895718.08元系翰墨分公司在意景公司未按约施工的情况下所补栽的苗木价值，与后期约定和支付的养护费用非同一项目标的，不存在重复计算问题。且根据《工程联营合同》的约定，补栽、养护均是意景公司的施工范围。因意景公司违约未完成合同约定的施工内容，致使翰墨分公司不得以进行了部分苗木的补栽。杨某于2017年1月20日在证明条上签字确认的行为亦表明其同意自2016年3月1日至竣工移交止每年从工程款中扣除45万元作为后期的养护费支出。该证明条上并未注明翰墨分公司补栽苗木所对应的养护费由翰墨分公司自行负担的字样。故意景公司上诉主张要求翰墨分公司自行负担其补栽苗木部分所对应的养护费明显证据不足，不能成立。杨某2017年1月20日作为收款人在付款证明上签字认可的行为，表明其收到税费228124元，该款项应作为意景公司的已收款，从应付工程款中扣除。上诉人意景公司主张翰墨分公司替其补栽的部分苗木对应的税款亦应由翰墨分公司自行负担无事实和法律依据，本院不予支持。 关于意景公司应否向翰墨分公司支付管理费问题。本案翰墨公司承建涉案工程后，又以《工程联营合同》名义将该工程非法转包给意景公司，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，该“转包”行为无效，但当事人要求参照合同约定价款支付工程款的，应予支持。从《工程联营合同》第二条承包经济指标的约定内容看，工程总造价8560361.93元扣除甲方（翰墨分公司）860000元管理费后的剩余款项为合同价款。故“扣除管理费860000元”的内容属于意景公司与翰墨分公司双方对合同价款约定的组成部分。一审法院参照涉案合同约定的工程价款数额扣除意景公司应给付翰墨分公司860000元的管理费并无不当。至于翰墨（分）公司违反法律规定非法转包涉案工程收取管理费的行为是否妥当，不属于本案民事纠纷的审查范围，应当由有权行政主管部门对此作出认定和处理。 关于涉案工程价款数额的认定和审减金额应否扣除的问题。意景公司与翰墨分公司签订的《工程联营合同》未明确约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据，虽然该《工程联营合同》因翰墨公司的非法转包行为被认定无效，但意景公司与翰墨分公司之间的工程价款应当参照双方在《工程联营合同》中约定的合同价款8560361.93元进行结算。翰墨（分）公司主张案涉工程以审计部门出具的审计结果作为工程价款结算依据无证据支持，不能成立。至于审减金额436474元，系因整理绿化用地、雪松B、油松等工程量与中标清单部分不符所致，一审依据《建设工程施工合同》专用条款第23.3条和《工程联营合同》第五条第（8）条的约定，从翰墨分公司应向意景公司支付的合同总价款中予以扣除并无不妥。意景公司主张该部分款项亦应依据双方所施工的工程量按比例分担，缺乏事实和法律依据，且相关理由已在上述内容中进行了分析和阐述，在此不再赘述。 关于意景公司施工工程量的认定问题。虽然意景公司的委托诉讼代理人在一审庭审中对翰墨（分）公司代理人陈述“土建、土地平整、养护、补栽都在施工范围，尾项具体我不知道，被告离场时只完成了工程量的60%”的内容未提出异议，但从该代理人前述“有一些尾项没有完工，尾项具体我不知道。完成的工程量我也不知道”的表述内容看，其对意景公司具体施工的工程量并不清楚。负责涉案工程施工的意景公司员工杨某出庭作证“工程大部分完成了，完成有95%”的陈述意见与上述表述内容明显矛盾。况且意景公司和翰墨分公司在本案诉讼前已对意景公司未完成施工的苗木及已付款情况等进行了核对，由意景公司的代理人杨某在苗木清单及付（收）款证明上签字进行了确认。故一审法院按照双方认可的应扣减项目和数额依据合同约定的工程价款认定翰墨（分）公司应当给付意景公司的对应工程欠款并无不妥。至于意景公司主张的利息损失问题，从一审查明案件事实看，无证据证明翰墨分公司在涉案合同履行过程中存在超付款节点给付工程款的违约行为，结合翰墨分公司存在为意景公司垫付资金和补栽苗木的行为，基于公平和诚实信用原则，一审法院对意景公司要求翰墨（分）公司就涉案工程欠款支付逾期利息的主张不予支持并无不当。 综上，上诉人意景生态环境科技有限公司的上诉请求部分成立，上诉人河南翰墨园林工程有限公司南和县分公司、河南翰墨园林工程有限公司的上诉请求不能成立。翰墨（分）公司应向意景公司支付的剩余工程欠款为1640468.91元（1268299.97元+372168.94元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持河北省邢台市南和区人民法院（2020）冀0527民初2号民事判决第二、三项； 二、变更河北省邢台市南和区人民法院（2020）冀0527民初2号民事判决第一项为：河南翰墨园林工程有限公司南和县分公司于本判决生效之日起十日内向意景生态环境科技有限公司支付工程价款1640468.91元，河南翰墨园林工程有限公司南和县分公司的财产不足以支付本判决主文本项中确定的债务部分，由河南翰墨园林工程有限公司向意景生态环境科技有限公司支付。 一审案件受理费69767元，由河南翰墨园林工程有限公司南和县分公司、河南翰墨园林工程有限公司负担16215元，意景生态环境科技有限公司负担53552元。诉讼财产保全申请费5000元，由河南翰墨园林工程有限公司南和县分公司、河南翰墨园林工程有限公司负担。二审案件受理费69767元，由意景生态环境科技有限公司负担34883.5元，河南翰墨园林工程有限公司南和县分公司、河南翰墨园林工程有限公司负担34883.5元。 本判决为终审判决。 审判长  杨月花 审判员  王华青 审判员  武丽萍 二〇二〇年十二月四日 书记员  刘 静