山东省安丘市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁0784民初5094号 原告：朱洪福，男，1968年1月22日出生，汉族，居民，现住潍坊市坊子区。 委托诉讼代理人：周增坤，山东国宗（安丘）律师事务所律师。 被告：徐金谋，男，1964年5月15日出生，汉族，居民，现住潍坊市奎文区。 委托诉讼代理人：张军耀，山东北海律师事务所律师。 第三人：安丘市华安房地产开发有限公司，住所地：安丘市潍徐南路250号。 法定代表人：江秀玲，经理。 原告朱洪福与被告徐金谋、第三人安丘市华安房地产开发有限公司案外人执行异议之诉一案，本院于2020年10月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告朱洪福委托诉讼代理人周增坤、被告徐金谋委托诉讼代理人张军耀到庭参加诉讼。第三人安丘市华安房地产开发有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。 朱洪福向本院提出诉讼请求：1、依法撤销安丘市人民法院（2020）鲁0784执异105号执行裁定书，停止安丘市人民法院（2020）鲁0784执730号执行裁定书关于对原告位于安丘市房屋的查封、拍卖。 2、本案诉讼费用由被告负担。 事实和理由：1、安丘市房屋是原告在申请执行第三人关联企业安丘市华安建筑安装有限责任公司过程中，通过法院执行局于2017年3月29日以抵账形式取得，此后原告即占有至今。被告申请查封属于原告依法取得的财产没有事实依据。 2、根据最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定第二十八条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。根据该条规定，原告的异议申请是能够排除执行的，被告申请查封原告的财产缺乏法律依据。 3、安丘法院（2020）鲁0784执异105号执行裁定书以第三人为房地产开发企业，应适用《最高法关于人民法院办理执行异议和复印案件若干问题的规定》二十九条规定属适用法律错误。根据最高法的相关案例和解释，《最高法关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的二十八条、二十九条两个条款并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准，第二十八条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款也可以适用普通条款，而不应该是安丘法院（2020）鲁0784执异105号执行裁定书认定的必须适用二十九条。 综上，原告认为，安丘市人民法院（2020）鲁0784执730号执行裁定书对原告位于安丘市房屋的查封、拍卖，又以（2020）鲁0784执异105号执行裁定书驳回原告的异议请求是错误的，为此请求法院依法解除查封、停止拍卖。 被告徐金谋辩称：原告起诉没有事实与理由，应予驳回。一，原告在诉状中自认通过案外人安丘市华安建筑安装有限责任公司以抵账的形式从安丘市华安房地产开发有限公司取得涉案房屋，安丘市华安建筑安装有限责任公司对安丘市华安房地产开发有限公司没有合法债权，无合法有效购房合同，原告不能证明支付过购房款。二、本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定。原告在诉状中自认《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条为普适性的一般性条款，而第二十九条是专门针对房地产开发企业的被而规定的特别条款。依据立法法第九十二条规定，特别法优于一般法原则，本案应适用第二十九条，原裁定书适用法律正确。三、原告同被执行人安丘市华安房地产开发有限公司未办理房屋交付手续，原告也没有实际占有、使用房屋，并原告自认涉案房屋非购买用于居住而是抵顶所得，原告名下由多套住房用于居住，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定原告并不能排除被告依法申请的执行行为。 经审理查明如下事实：本院（2012）安商初字第1251号判决书，判决安丘市华安建筑安装有限责任公司支付拖欠原告朱洪福钢材款419690.25元。判决生效后朱洪福申请执行，截止到2017年，安丘市华安建筑安装有限责任公司尚有本金、迟延利息、受理费、保全费共计375681元未履行。经法院协调，朱洪福同安丘市华安建筑安装有限责任公司达成协议，第二项约定“对剩余欠款375681元，申请人自愿接受以安丘市华阳小区1＃楼1804室及附属房抵顶（详见顶账放审批单）”，2017年3月29日，安丘市华安房地产开发有限公司给原告朱洪福出具收据，收到房款375681元。2017年4月8日双方就顶账的涉案房屋，签订《商品房买卖合同》，买卖合同中购房款375681元，涉案房屋由原告实际占有使用。该房屋涉及小区因开发商未办理土地使用证无法办理不动产登记证。本案被告徐金谋在本院（2019）鲁0784民初3807号民事判决书，判决被告安丘市华安房地产开发有限公司返还徐金谋购房款717138元。该判决生效后被告徐金谋申请执行，本院执行安丘市华安房地产开发有限公司过程中，本院于2020年8月6日查封了安丘市予以拍卖。原告朱洪福对查封房屋提出异议，本院2020年9月21日作出（2020）鲁0784执730号执行裁定书，驳回原告的执行异议申请。 上述事实有原告提交的证据1、安丘法院（2020）鲁0784执730号之三执行裁定书和安丘法院（2020）鲁0784执异105号执行裁定书各1份；2、协议书1份；3、顶账房审批单1份；4、商品房买卖合同及收据各1份；5、第三人的物业公司证明1份；6、最高法（2016）最高法民申2736号判例1份：7、最高法领导关于《执行异议和复议规定》新闻发布会解答等证据证实及当事人陈述相佐证，本院予以确认。 本院认为，本案的焦点问题是涉案房屋所有权是谁？原告的诉求是否合法有据，应否得到支持？不动产所有权的取得，依据物权法第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。物权法的规定可以看出，不动产的所有权取得，应该依法登记，办理不动产登记证。原告依据生效的（2012）安商初字第1251号民事判决书申请执行，到2017年安丘市华安建筑安装有限责任公司仍然剩余执行款项等计375681元未履行，在原告申请提级执行的情况下，经本院协调，原告同安丘市华安建筑安装有限责任公司达成协议书，用安丘市华阳小区1#楼1804室及附属房抵顶欠款，第三人安丘市华安房地产开发有限公司给原告朱洪福出具抵顶欠款375681元收据，顶账房审批表，签订了商品房买卖合同，并将安丘市华阳小区1#楼1804室及附属房交付原告，原告对涉案房屋实际使用并交纳物业管理费，这些证据足以证明，第三人安丘市华安房地产开发有限公司同意安丘市华安建筑安装有限责任公司用涉案房屋抵账，因此原告同安丘市华安建筑安装有限责任公司、安丘市华安房地产开发有限公司，以房抵款的协议是当事人真实意思的表示且不违背法律规定及公序良俗，属有效合同。原告顶账后应该依法办理不动产登记证，但是，因为安丘市华安房地产开发有限公司未办理下相关证件，导致原告不能登记，责任不在原告。根据物权法第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。另外，本案被告徐金谋同安丘市华安房地产开发有限公司的民事案件是在2019年之后结案进入执行程序，从时间上晚于原告案件数年的时间，综合以上事实，原告对涉案房屋已经取得所有权。被告辩称同事实不符，本院不予采信。 综上所述：原告的诉求合法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条第一款的规定，判决如下： 停止对安丘市房屋的执行；解除对安丘市房屋查封、拍卖。 案件受理费4300元，由被告徐金谋负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  刘德军 人民陪审员  安同庆 人民陪审员  徐其芹 二〇二〇年十二月九日 书 记 员  韩惠莲