海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2020）琼97民终2254号   上诉人（原审原告）：吴远江，男，1958年1月4日出生，汉族，住四川省武胜县。   上诉人（原审被告）：中天华南建设投资集团有限公司，住所地广东省广州市天河区明旭街1号301、302、303房。   法定代表人：吴险峰，该公司董事长。   委托诉讼代理人：孟鑫，海南颖川律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：许勇，男，1976年8月16日出生，汉族，住四川省仁寿县。   被上诉人（原审被告）：中天华南建设投资集团有限公司海南分公司，住所地海南省海口市龙华区滨海大道105号百方广场百方大夏17B、C。   负责人：曹建红，该公司总经理。   委托诉讼代理人：孟鑫，海南颖川律师事务所律师。   上诉人吴远江、中天华南建设投资集团有限公司（以下简称中天华南公司）因与被上诉人许勇、中天华南建设投资集团有限公司海南分公司（以下简称中天华南海南分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海南省乐东黎族自治县人民法院（2020）琼9027民初507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   吴远江上诉请求：撤销海南省乐东黎族自治县人民法院（2020）琼9027民初507号民事判决，改判许勇、中天华南公司、中天华南海南分公司共同赔偿吴远江的人身损害赔偿金共计179839元。事实和理由：吴远江在中天华南公司、中天华南海南分公司建筑工地干活制木，工地地点是海南省乐东县九所镇龙栖湾波波利海岸二期A区工程项目工地，吴远江于2018年6月8日下午两点钟许，正在制木时，从脚手架上摔落，导致吴远江头部、腰部受到严重损害，经海南省三亚市人民医院治疗，住院59天，于2018年8月6日出院，所有治疗费共计94633元。吴远江请护工刘翠香护理54天，并支付了护理费12960元。一审判决存在以下问题：一、吴远江向刘翠香支付的护理费12960元，由于吴远江代理律师错误把护工费写成是许勇支付12960元。二、吴远江受伤住院费94633元，一审仅支持了84281元，明显不公。三、吴远江的受伤部位经司法鉴定为九级伤残，后续治疗费15000元，营养费90天，住院护理费90天，住院伙食补助费90天，一审仅计算了前期住院伙食补助费为5900元，没有计算二次手术住院伙食补助费3100元。四、吴远江受伤时间是2018年6月8日，年龄是60岁6个月，残疾赔偿金应该按19.5年赔偿，一审按19年计算，残疾赔偿金少计算半年。五、吴远江伤残经鉴定为九级，误工费180天，一审对误工费没有支持，理由是吴远江已经退休，但吴远江每月仅领取1900元工资，难以维持生活开支。本案吴远江从四川来海南共十多次，开支共计20000元，一审法院作出判决后，存放了一个多月才邮寄。恳请二审法院支持吴远江的上诉请求。   针对吴远江的上诉，中天华南公司、中天华南海南分公司辩称，一、吴远江系许勇自行雇佣的劳务人员，涉案事故发生与中天华南公司无法律上的关系，中天华南公司不应承担相应法律责任。一审法院在无任何证据情况下，认定中天华南公司和许勇基于分包关系承担连带责任，明显不当。二、中天华南海南分公司在涉案事故中不应承担相应法律责任，中天华南海南分公司仅系中天华南公司在海南的分支机构，不具有法人资格，不能对外承担民事责任。三、无论吴远江所主张的护理费12960元由谁缴纳，吴远江已收到许勇支付的118049元，吴远江对该事实在一审阶段已经认可，该笔款项应当从已认定的赔偿款项中予以扣除。四、吴远江的住院费用应以三亚市人民医院出具的《三亚市人民医院病人住院费用清单（汇总）》载明的82254.13元为准。五、吴远江主张的相应住院伙食补助费应提供相应的证据，且不应超过50元/天的标准。吴远江实际住院天数为59天，其却主张90天的住院伙食补助费，无事实依据和法律依据。六、关于残疾赔偿金的起算时间应为2019年5月22日起算，且一审法院参考计算标准错误，2018年海南省城镇居民人均可支配收入为33349元/年并非一审认定的36017元/年。七、事故发生前，吴远江已经办理了退休手续并享受退休待遇。一审法院关于误工费的认定符合法律规定。   许勇辩称其没有什么需要答辩的。   中天华南公司上诉请求：1.撤销海南省乐东黎族自治县人民法院（2020）琼9027民初507号民事判决；2.依法改判驳回吴远江的全部诉讼请求；3.判令吴远江承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、吴远江系许勇自行雇佣的劳务人员，中天华南公司不应承担吴远江与许勇的民事纠纷任何法律责任。根据本案现有的证据，吴远江与中天华南公司不存在劳动关系或劳务关系，许勇与中天华南公司也不存在分包关系，一审法院在无相应证据予以证明且中天华南公司和许勇对此均不予认可的情况下，认定中天华南公司和许勇存在分包关系并判令中天华南公司承担连带责任，显属不当。二、即使中天华南公司应就本案承担相应的法律责任，一审法院认定的赔偿款项数额过高，应当予以调整。（一）吴远江因自身原因不慎摔落，应承担本次事故的主要责任。吴远江作为完全民事行为能力人，且长期在工地施工并以在工地提供劳务为其日常收入的全部来源，其应当知晓在高处施工应当注意的风险并负有严格的谨慎注意义务。故吴远江因自身疏漏而受伤，其行为直接导致本案损害结果的发生，对损害结果具有极强的作用力，是本次事故发生的主要原因，且许勇和中天华南公司对吴远江并没有实施直接的加害行为，因此吴远江应就其自身过错承担本次事故的主要责任，许勇和中天华南公司在本案中承担的民事责任应以不超过30%为宜。（二）关于护理费的问题，一审法院认定的每天120元的计算标准过高，应以每天100元为宜。（三）关于住院伙食补助费的问题，吴远江应提供相应的证据予以证明，且不以超过50元/天为宜。（四）关于交通费的问题，在人身侵权案件中交通费应当是指受害人在受伤后前往医院接受治疗而产生的交通费用，而不是指受害人受伤后、司法机关作出终局裁判前产生的一切交通费用。吴远江在本案中未能提供与就医地点、时间、人数、次数相符合的交通票据，应自行承担举证不能的不利后果，该项费用应不予支持。虽然吴远江身份证上记载的住址为四川省，但吴远江在本案事故发生时在海南省乐东县提供劳务，其在受伤后被许勇安排的车辆接送其从乐东县前往三亚市接受治疗，吴远江并没有因接受治疗产生相应的交通费用。吴远江仅仅是从乐东县被接送至三亚市接受治疗，而不是因接受治疗频繁往返四川省和海南省，根本不可能产生高达5000元的交通费。一审法院忽略本案的客观案件事实，仅以海南省和四川省的地理距离来据此认定吴远江因接受治疗而产生5000元的交通费损失，既有违常理，亦没有相应的票据予以佐证，显属不当。（五）关于残疾赔偿金的问题，本案中吴远江于2018年6月受伤，在计算吴远江应得的残疾赔偿金时应当以其在本案事故发生前的可支配收入为基准进行计算，故本案中应以海南省统计局公布的2017年海南省城镇居民人均可支配收入的标准进行计算，因此残疾赔偿金的数额为117104.6元（30817元/年×19年×20%）。（六）关于精神损害抚慰金的问题，吴远江受的伤不是重伤，且经医院治疗已经痊愈出院，本次事故对其生活影响不大，精神损害抚慰金应以不超过5000元为宜。综上所述，一审判决认定事实错误，应予纠正。请求二审法院查清本案案件事实，撤销一审判决，依法支持中天华南公司的全部上诉请求。   吴远江、许勇均辩称其没有什么需要答辩的。   中天华南海南分公司述称，同意中天华南公司的意见。   吴远江向一审法院提出诉讼请求：1.判令许勇、中天华南公司、中天华南海南分公司连带赔偿吴远江医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等费用共计199554元；2.本案诉讼费、鉴定费由许勇、中天华南公司、中天华南海南分公司承担。重审庭审中，吴远江增加护理费：12960元。   一审法院认定事实：吴远江受雇于许勇，在中天华南公司承包的海南龙栖湾波波利海岸二期A区工程项目工地作木工。2018年6月8日下午14时许，吴远江在工作中不慎从约2米高的地方摔下，导致头部受伤和腰部严重受伤的事故。吴远江受伤后被工友送到乐东黎族自治县冲坡中心卫生院抢救，抢救费707元。当天，吴远江被转送到三亚市人民医院住院治疗至2018年8月6日止，共计59天，医疗费83574.13元（含门诊费1320元）。经三亚市人民医院诊断确认：吴远江腰2椎体爆裂性骨折、腰3、4椎体右侧横突骨折、右侧第5掌骨近端骨折、双枕部硬膜外血肿、枕骨线性骨折、后枕部头皮挫伤、双肺挫伤、左上腹部软组织挫伤等。许勇已支付118049元给吴远江。   另查明，吴远江伤势经司法鉴定意见为：评定为九级伤残；后续治疗费为15000元；三期评定为：误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日（自受伤之日起计算）。   再查明，中天华南公司为项目承包方，将涉案项目分包给没有资质的许勇。吴远江是许勇的雇员，为非农业人口，于2018年1月办理退体手续。   一审法院认为，案件的争议焦点是：1.一、中天华南海南分公司的主体资格问题；二、责任主体的划分问题；三、吴远江主张医疗费、住院伙食补助费、误工费等各项赔偿项目是否合理。   关于第一个焦点问题。中天华南海南分公司是总公司中天华南公司设在海南的办事机构，负责协助总公司管理承建包括涉案工程项目在海南省内的建设工程，不是涉案项目的承包方。中天华南海南分公司没有法定代表法人资格，不能对外独立承担民事责任，由总公司承担涉案工程相应的民事责任。   关于第二个焦点问题。首先，雇主许勇承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”的规定，吴远江作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，许勇作为雇主应当承担赔偿责任。其次，中天华南公司承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”的规定，中天华南公司作为案涉项目的承包人，明知雇主许勇没有相应资质或者安全生产条件，却将案涉项目分包给许勇，应当承担连带赔偿责任。再次，中天华南海南分公司不承担连带责任。中天华南海南分公司对涉案建设项目进行管理，不能独立承担民事责任，故由作为发包人的总公司中天华南公司承担连带责任，吴远江主张中天华南海南分公司承担连带责任，于法无据，不予支持。最后，中天华南公司没有证据证明吴远江从脚手架上摔落存在过错，应承担举证不能的后果。因此，中天华南公司以吴远江因自身原因不慎摔落，应承担事故主要责任的辩解意见，不予采纳。   关于第三个焦点问题。吴远江诉求赔偿的项目及数额，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《2017-2018年度海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准》规定，来确定吴远江的各项损失赔偿数额，计算如下：   1.医疗费为84281.13元。医疗费根据县（区）级以上医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。乐东黎族自治县人民医院门诊费707元+三亚市人民医院门诊费1320元+三亚市人民医院住院医疗费82254.13元=84281.13元。吴远江主张93607.63元，超出部分不予支持。   2.误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日的前一天。本案中，虽司法鉴定的误工期为180日，但吴远江在事故发生前已办理退休手续并领取退休金，其关于误工费的主张没有事实和法律依据，不予支持。   3.护理费10800元。根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，吴远江没有提供护理人员有固定收入，也没有提供当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，其护理费应参照海南省相同或相近行业（居民服务、修理和其他服务业）上一年度职工的平均工资计算。经鉴定，吴远江的护理期为90天，其护理费为10800元（120元/天×90天）。吴远江主张超出部分，不予支持。   4.住院伙食补助费5900元。吴远江住院59天，参照乐东当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天确定。住院伙食补助费为5900元（100元/天×59天）。吴远江主张合理，予以支持。   5.营养费4500元。司法鉴定吴远江营养期为90天，营养费为50元/天，营养费为4500元（50元/天×90天）。吴远江主张合理，予以支持。   6.残疾赔偿金136864.6元。根据受害人的伤残等级，按照海南省上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准确定，计算20年。但60周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年；75周岁以上的，按5年计算。吴远江为非农业户口、九级伤残，定残时61周岁，赔偿19年，按城镇居民人均可支配收入36017元/年×19年×0.2伤残系数=136864.6元。   7.精神抚慰金10000元。吴远江九级伤残，给其及家人造成较大的精神痛苦，根据乐东地区的生活水平，精神损害抚慰金酌定为10000元。吴远江主张合理，予以支持。   8.后续治疗费15000元。司法鉴定评定吴远江后续治疗费15000元，予以支持。   9.交通费5000元。根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗，受害人的委托代理人或受害人的近亲属由住地到事故发生地交警部门往返实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭。本案中，吴远江没有提供交通票据，考虑到吴远江家住四川省武胜县，交通费较多，酌情支持5000元。吴远江主张超出部分，不予支持。   以上赔偿项目共计：医疗费为84281.13元+护理费10800元+住院伙食补助费5900元+营养费4500元+残疾赔偿金136864.6元+精神抚慰金10000元+后续治疗费15000元+交通费5000元=272345.73元，雇主许勇应予赔偿。其中，许勇已支付118049元给吴远江，尚应赔偿154296.73元，中天华南公司承担连带清偿责任。   综上所述，吴远江诉求的合理部分，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款和第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款和第二款、第二十二条、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条规定，判决：一、许勇于判决生效之日起10日内一次性赔偿154296.73元给吴远江；二、中天华南建设投资集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回吴远江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1498元、鉴定费2900元，由吴远江负担659.7元，许勇负担3738.3元。   二审中，中天华南公司、中天华南海南分公司、许勇均未提交新证据，吴远江提交三亚市人民医院出院证及影像照片，拟证明吴远江还要重新作第二次手术，故住院伙食补助费应该按照90天计算，鉴定意见对此也是建议90天。经质证，中天华南公司、中天华南海南分公司发表质证意见为：吴远江提交的证据系在举证期间届满后当庭提交，且与本案没有任何关系。许勇对吴远江提交的证据没有发表具体质证意见。经审查，本院认为吴远江提交的证据不能证明拟证明的内容。   二审查明，吴远江提供的乐东黎族自治县冲坡中心卫生院的相关医疗票据显示在该卫生院产生的医疗费总计1733.34元，虽出具时间模糊，但结合许勇出具的证明中的医疗费的数额，可以认定吴远江在乐东黎族自治县冲坡中心卫生院治疗产生的医疗费用为1733.34元，并非一审认定的707元。二审查明的其他事实与一审相一致，本院予以确认。   本院认为，本案二审争议焦点为：1.中天华南公司是否应承担赔偿责任。2.护理费、医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、误工费该如何认定。   关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”吴远江作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，许勇作为雇主应当承担赔偿责任。现无证据证明吴远江本身存在过错，故中天华南公司主张吴远江承担主要责任没有依据，本院不予支持。至于中天华南公司是否应承担赔偿责任的问题，中天华南公司并未对一审认定中天华南公司为涉案项目承包方的事实提出异议，故本院对该事实予以确认。中天华南公司在重审庭审中称其和海南中昊建筑劳务有限公司有劳务协议，海南中昊建筑劳务有限公司的资质是由海口市住建局发的，许勇是海南中昊建筑劳务有限公司派来做工的，其不清楚许勇为什么找吴远江来做工。但中天华南公司也称其没有找到其与海南中昊建筑劳务有限公司签的协议，也不申请追加海南中昊建筑劳务有限公司。而许勇在二审询问中称涉案工程是中天华南公司的工程，系海南中昊建筑劳务有限公司找其承包涉案工程，其本人没有建筑资质。综合中天华南公司的自述及许勇的陈述，虽然许勇并非系中天华南公司直接找来承包涉案工程，但最终涉案工程是分包给了没有建筑资质的许勇，而中天华南公司并未提供证据证明其所称的海南中昊建筑劳务有限公司具有相关资质，故中天华南公司作为涉案项目的承包人，未认真审查分包人的资质，应当承担连带赔偿责任。   关于第二个争议焦点。护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。吴远江主张其支付了护理费12960元，但其提供的收据并无其他证据予以佐证，故不足以证明其支付了护理费12960元。可按照上一年度海南省居民服务、修理和其他服务业的平均工资、鉴定意见认定的护理期90天计算护理费。本案一审法庭辩论终结的时间为2019年8月7日，法庭辩论终结前上一年度居民服务、修理和其他服务业年平均工资为44647元/年，故护理费应为11008.85元（44647元/年÷365天×90天）。一审认定护理费为10800元有误，本院予以纠正。   医疗费，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。对于乐东黎族自治县冲坡中心卫生院的医疗费1733.34元、三亚市人民医院门诊费1320元、三亚市人民医院住院医疗费82254.13元，本院予以确认，故医疗费共计85307.47元。至于吴远江主张的在相关药房购买药物的费用，因无医嘱，本院亦不予支持。   住院伙食补助费，一审按照乐东当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助100元/天计算住院伙食补助费，并无不当。至于计算的天数，吴远江住院59天，一审按照59天确定住院伙食费的天数并无不当。即使吴远江需要二次手术，其二次手术的住院伙食补助费可待实际产生后再另行主张。   残疾赔偿金，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。吴远江定残时已年满61周岁，故残疾赔偿金的计算年限为19年。2018年海南省城镇居民人均可支配收入为33349元/年，故残疾赔偿金为126726元（33349元/年×19年×0.2），吴远江主张残疾赔偿金126726元，予以照准。一审认定残疾赔偿金为136864.6元，超出吴远江对残疾赔偿金的主张，二审予以纠正。   交通费，本案中，吴远江虽没有提供交通票据，但考虑吴远江家住四川省武胜县，其本人或家人奔波两地治疗或护理等必将产生交通费，一审法院酌情支持5000元，亦无不当。   误工费，吴远江在事故发生前已办理退休手续并领取退休金，其关于误工费的主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持，并无不妥。   本案中，吴远江各项损失共计263442.32元（医疗费85307.47元+护理费11008.85元+住院伙食补助费5900元+营养费4500元+残疾赔偿金126726元+精神损害抚慰金10000元+后续治疗费15000元+交通费5000元），扣除许勇已支付的118049元，许勇仍需向吴远江赔偿145393.32元（263442.32元-118049元)。   综上所述，吴远江的上诉请求部分成立，中天华南公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销海南省乐东黎族自治县人民法院（2020）琼9027民初507号民事判决；   二、许勇于本判决发生法律效力之日起十日内向吴远江赔偿145393.32元；   三、中天华南建设投资集团有限公司对上述债务承担连带赔偿责任；   四、驳回吴远江的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。   一审案件受理费1498元及鉴定费2900元，由吴远江负担700元，由许勇负担3698元。二审案件受理费972元，由吴远江负担100元，由中天华南建设投资集团有限公司负担872元。   本判决为终审判决。   审判长 潘心情   审判员 雷琼艳   审判员 周翼腾      二○二○年十二月三十日   书记员 陈小科   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。