山西省长子县人民法院   民事判决书   （2020）晋0428民初514号   原告：孙宇青，男，1984年10月15日出生，汉族，农民，现住河南省林州市。电话：185XX****XX。   委托代理人：刘保江，河南广亚律师事务所律师。   被告：山西省长治市潞酒有限公司（以下简称“长治潞酒公司”）。住所地：长治市华丰北路**。   法定代表人：王敬宇，职务：董事长。   委托代理人：葛新宏，山西沁州律师事务所律师。   被告：河南华安建设集团有限公司（以下简称“河南华安公司”）。。住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道中段   法定代表人：刘明安，该公司经理。   委托代理人：路建兵，男，1971年10月31日出生，汉族，现住潞城市。电话：134XX****XX   委托代理人：王红梅，山西华炬律师事务所律师。   原告孙宇青与被告长治潞酒公司、河南华安公司建设工程施工合同纠纷一案，（2018）晋0428民初674号案件于2019年12月20日判决后，孙宇青提起上诉，2020年6月10日长治市中级人民法院（2020）晋04民终476号裁定，撤销原判决，发回重审。本院于2020年7月14日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告孙宇青及其委托代理人刘保江、被告长治潞酒公司的委托代理人葛新宏、被告河南华安公司的委托代理人路建兵、王红梅均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告孙宇青向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告给付原告工程款1200万元（最终以司法鉴定结果变更增加诉讼请求）2020年8月18日原告提交申请书申请诉请的1200万元变更为500万元；2、判令被告自起诉之日至付清款之日按银行贷款利率支付原告利息；3、本案的一切费用由被告承担。事实与理由：2013年7月，原告经人介绍带领工人到被告长治潞酒公司长子县分公司进行南大门施工，建到中间后被告方认为南大门设计的有点小，又让原告拆除重建。同年11月份，被告方让原告承建成装车间，车间建成并投入使用。在施工期间被告仅支付了部分工程款，尚欠1200万余元未付。施工期间，原告多次要求被告签订施工合同，被告久拖不签。2017年春节前，在长子县政府相关部门协调下，被告长治潞酒厂才支付300万元。故诉至法院。   被告长治潞酒公司辩称，2013年7月20日我公司与被告河南华安公司签订建设工程施工合同，将工程发包给河南华安公司，我公司与原告没有建设工程承包关系。我公司与河南华安公司建设工程施工合同履行过程中，我公司按合同约定向其支付了工程款，有证据可证明，河南华安公司向我公司出具相关税票，按整体工程进度，我公司不欠河南华安公司的工程款。2017年春节、2018年春节前原告父亲孙全金曾上访，据此得知，原告与华安公司是劳务承包关系。按照相关政策规定，我公司不应当在欠付工程款的范围内承担替代清偿责任。原告对我公司的诉讼请求应予驳回。   被告河南华安公司辩称，涉案工程先后与孙宇青、孙全金、李计生产生的劳务合同关系。三人系亲属关系，分别享有独立的民事法律关系，先是李计生从2015年4月份承揽了相关工程，2017年7月承揽劳务，2017年4月孙宇青承揽劳务，三人均曾收取过劳务费，涉案所用的工程材料全部由河南华安公司提供，孙宇青是确认供应数量，华安结算有主供商手中的收据。造价书不能作为造价依据，终稿中相关项目并未例举完整。涉案工程没有验收，不符合取得工程价款的条件。李计生收取847万多，孙宇青、孙全金收取500多万元，涉案工程的价款是由其三人先后收取，孙宇青每次支取的金额相差较大。原告主张的大包关系，根据证据规则应由其自行提供证据，而不是由我们提供。   根据原、被告的诉辩意见，归纳如下争议焦点：1.孙全金、李计生是不是实际施工人；2.被告取款的性质及证据，欠款的金额及其性质（即原告是大包还是清包）；3.对鉴定意见争议部分及被告向鉴定机构提出的意见之意见的回复的确认。   一、关于本案诉讼主体：原、被告均未提供书面证据。   1.原告的证人孙全金证明自己给孙宇青当技术员，负责管理。2016年工人围着孙宇青不走，我就和国军到潞酒厂要钱，我打条领了60万元，工人的工资和我的工资都领完了，涉案的两个项目孙宇青是承包人。   被告长治潞酒公司的质证意见，2016年为什么所有领款收据都是你打的，孙宇青未领过一分钱。   原告孙宇青当庭陈述：“是我委托我父亲孙全金去的，没有委托手续”。   以上证人证言结合庭审，孙全金领款发工资的行为是代理孙宇青的职务行为，行为的后果应由被代理人孙宇青负担。被告长治潞酒公司以孙全金领过工人工资即认为其是实际施工人，证据不足，本院不予采信。   2、原告的证人李计生证明涉案的“南大门和成装车间和我没有关系”，“我也没有干过活，所有员工没有和我要钱”，“这两个工程我没有拿过钱，料和我没有关系，2016年至2017年我向被告河南华安公司拿过修路款”。   被告华安公司第一次开庭的质证意见是，南大门和成装车间李计生拿款70多万元，第二次开庭的质证意见是，李计生在南大门、成装车间取款不少于百万。   被告河南华安公司的证人黄红飞证明，自己是工程师，对的是李计生。2015年7月南大门开工是李计生，10月成装车间开工对的也是李计生，2015年冬天做了基础后停工报进度280－290万元应给李计生。负责给酒厂报进度，不清楚如何支付工程款。   原告的质证意见是孙全金给我干活，顶欠款不上10万元。   以上证人证言经质证，本院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”原告及其证人证明李计生不是其中的施工人，其证人李计生证明自己取款属于修路款，而被告不能证明其取款仅属于涉案工程款，且在陈述中对李计生取款金额不准确。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张的事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实不明的，应当认定该事实不存在。”故被告河南华安公司主张李计生是施工人的事实真伪不明，不能认定李计生为具体施工人。   二、关于孙全金、孙宇青取款金额的认定：1.双方对孙全金取款2653876元均无异议，予以采信。2.孙宇青自认取款2251885元，而被告河南华安公司认为其取款2446542元，其中包含塔吊拆卸费5000元，清洗砖10万元、砌砖41000元。原告的质证意见是塔吊我没有拆除，是河南华安公司强制拆除的，有清洗砖工程，砌砖没有签字。以上经举证质证，本院认为原告不拆卸塔吊，被告给予拆卸，塔吊拆卸费用应由原告承担；其认可清洗砖的工程，以不是自己签字为由抗辩，理由不充分，不予采信；砌砖虽然没有其签字，但是涉案工程的组成部分，故该理由不充分，不予采信。基此，本院确认原告孙宇青取款2251885元与孙全金取款2653876元共计4905761元，应予采信。（100000+41000+5000）146000元，应从工程总造价中核减。   三、关于工程造价鉴定争议部分：   1.孙宇青认为应增加的规费，未计入总造价，因其不具备相应的资质，故该费用不应当计入，鉴定意见应予采信。   2.孙宇青提出的门楼工程中未对拆除中使用模板进行作为，是因为工程签单中未找到相关工程量，未予计算，理由充分，鉴定意见应予采信。   3.被告河南华安公司有争议的19项计486837.32元计入工程总造价。被告河南华安公司的质证意见，争议金额不应计算在总造价之中，因为鉴定初稿出来后，2019年10月25日河南华安公司即以快递方式向山西蓝大工程造价咨询公司发出《关于长子县宋村潞酒厂仿古南大门和成装车间工程造价鉴定复核意见的回复意见》对争议部分提出复核，但鉴定机构未组织复核，也未作解释，将争议部分纳入终稿工程总价之中。   被告河南华安公司的证人黄红飞当庭接受原告质询时，问“你在工程上负责什么？如何支付工程款？第一次证言与此次证言是否真实？”答“负责技术，只对技术人员。我每次给酒厂报进度，不清楚如何支付工程款。都是真实的，没有矛盾。”问“2019年10月23日对《关于长子县宋村潞酒厂仿古南大门和成装车间工程造价鉴定复核意见的回复》”是否真实？答“是真实的”。在接受被告长治潞酒公司的质询时，问“工程签证是在何种情况下签证？由谁签字？作为河南华安公司谁有资格在签证单上签字？关于南大门拆除部分签单是否与你的签单有不同？”答“不懂工程技术的人不能签字。施工单位的项目经理、技术负责人也行。陈国盛多一点，孙全金也有。工地六、七家全由我签字。施工单位就是我签字，有专门的签证表格，对他们的签证单不认可，关于拆除部分的签证单，我没有签鉴定意见书的签证单，我的签证显示没有拆除。”被告长治潞酒公司的质证意见：山西蓝大造价咨询有限公司在鉴定意见书没有提供司法鉴定资质证书，且鉴定人李学锋、万泰宏没有鉴定资质，该鉴定无效，鉴定意见不能作为认定工程价款的证据使用。   以上证人证言，结合鉴定机构在河南华安公司提出异议后未进行复核即纳入终稿的存疑，原告也未提供相关证据给予否定，因此本院对证人黄红飞的证言予以采信。即河南华安公司提出存疑的486837.32元应从总造价中核减。   4.鉴定意见确认成装车间消防工程34166.82元，经庭审，被告否认原告所做，原告也认可未做，故应从总造价中核减。   5.鉴定意见中钢材涉六项计902454元，但原告孙宇青在庭审中认可自己购买了110吨至120吨钢材，本院酌情按2000元/吨计，孙宇青自购钢材（120×2000元）240000元，即孙宇青未付的（902454－240000）662454元，应予核减。   四、关于被告长治潞酒公司提供的证据：1.建设承包协议书、授权委托书，证明涉案工程由长治潞酒公司发包给河南华安公司。2.提供付款单和收据，证明长治潞酒公司向河南华安公司履行了付款义务，与原告无关。3.跨区域涉税事项报告8份，证明河南华安公司向税务机关纳税是其义务。   原告的质证意见证据1真实性认可，但具体工程是孙宇青实际完成的，签订时间是2013年7月20日，委托书是2016年12月30日。证据2是复印件不发表意见。证据3无异议。   被告河南华安公司认可。   以上证据经举证、质证，本院对其提供的证据1.2.3真实合法的内容予以采信，并确认如下事实：   被告长治潞酒公司将涉案工程发包给河南华安公司，河南华安公司又将涉案工程转包给无资质的孙宇青。河南华安公司应依法纳税。长治潞酒公司已按工程进度支付了河南华安公司工程款。   五、关于被告河南华安公司的证据分析：1.宋村村民委员会的情况说明“我村委为华安公司项目经理路建兵供应砖、石粉、石子、水泥、汽（砌）块砖等建材，我村委与路建兵结算，与具体施工人孙宇青无关，除去结算外还欠约60万元未付（具体数额需具体核对账务）2019年12月31日”，原告孙宇青不认可，证人未到庭质证，该证据不予采信。2.贾宏森钢筋出库单3支，即2016年9月2日孙全金收“甲供钢材”204700元、2016年9月3日孙全金收284035元、2016年11月29日孙全金用9710元，共计498445元，原告予以认可，本院予以采信。3.证人郭恩林碾压基础款88779元，证明李计生让他干的活，和李计生要钱。应予采信。4.证人王海生的石灰款收据，证明李计生让其供的石灰，修路时李计生付40000元，还欠石灰款168472元，西边盖楼用石灰1192.5M3，计113287.5元，单据在王海生手中，该证据予以采信。但李计生与本案不是同一法律关系应另行主张。   以上证据经举证、质证，本院确认如下事实：被告河南华安公司为涉案工程从贾红林处进钢材至诉讼时尚有498445元未付。   综上，原告孙宇青主张涉案工程款中未结算的金额应是9491283.11－（孙全金、孙宇青取款)4905761－（清洗砖+砌砖+拆卸塔吊）146000－(河南华安公司的钢材款)662454－(消防工程)34166.82元－(鉴定的争议部分）486837.32＝3256063.97元。   在庭审中，原告主张与长治潞酒公司是大包，但没有证据，不予采信。原、被告均主张12个点下浮。   本院认为，经河南华安公司授权路建兵作为河南华安公司的代理人，代理河南华安公司作为该项目的总承包人，有效期从2013年7月30日起至合同结束日期，故路建兵的行为即视为河南华安公司的行为，长治潞酒公司作为甲方与河南华安公司于2013年7月20日订立的建设工程施工总承包协议合法有效。原告孙宇青在施工涉案工程时，没有相应的资质，与河南华安公司也未订立书面合同，双方的权利义务不明确。原告孙宇青主张是大包，但经庭审，没有证据证明是大包，且河南华安公司为其直接支付工程借款。而被告河南华安公司主张是清包，但又不能证明原告仅提供了劳务。综合河南华安公司提供资金、孙宇青向河南华安公司出具借条，并实际组织施工的相关证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款之规定，孙宇青大包的事实存在具有高度可能性，故本院认定孙宇青是实际施工人，承包的方式为大包。根据原告的申请，该工程总造价鉴定为9491283.11元，结合被告河南华安公司为原告提供资金、部分建筑材料进行部分施工以及具有施工资质的事实，该工程酌情下浮10个点（含管理费、税金、资质使用费等）结算对双方比较公平也便于操作，即原告主张的工程款应按9491283.11×90%＝8542154.80元结算为宜。而被告河南华安公司尚欠其工程款为（8542154.80－4905761－146000－662454－34166.82－486837.32元）＝2306935.66元。涉案工程虽未经竣工验收，但被告长治潞酒公司已使用，故应视为验收合格。原告请求被告河南华安公司给付剩余的工程款500万元，合理部分本院予以支持，即被告河南华安公司应给付原告孙宇青23069**.66元，其余主张因证据不足本院不予支持。本案工程造价举证责任在原告孙宇青，其提出鉴定申请鉴定费用应由其自行承担。被告长治潞酒公司作为发包方按进度支付了河南华安公司建设工程款，原告要求长治潞酒公司承担付款责任，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、被告河南华安建设集团有限公司在本判决生效后三十日内支付欠原告孙宇青工程款2306935.66元。   如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   二、驳回原告孙宇青的其他诉讼请求。   500万元的案件受理费46800元，由原告孙宇青负担25740元，被告河南华安建设集团有限公司负担21060元；其余47000元减半收取，由原告孙宇青负担23500元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于长治市中级人民法院。   审判长 何江文   人民陪审员 鲍晓红   人民陪审员 赵婷婷     二0二0年十二月二十五日   书记员 张 苹