广东省广州市海珠区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0105刑初1029号公诉机关广州市海珠区人民检察院。被告人郎某健，男，1984年4月27日出生，满族，文化程度初中，户籍地址辽宁省凤城市。2005年12月9日因犯盗窃罪被辽宁省凤城市人民法院判处有期徒刑二年，2007年7月26日刑满释放。2016年1月19日因犯盗窃罪被辽宁省凤城市人民法院判处有期徒刑一年八个月，犯脱逃罪被判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年四个月，2018年4月1日刑满释放。因本案于2020年5月17日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。指定辩护人杨薇、曹莉桦，广东穗恒律师事务所律师。广州市海珠区人民检察院以穗海检刑诉[2020]93号起诉书指控被告人郎某健犯贩卖毒品罪，于2020年8月25日向本院提起公诉,并建议适用简易程序。在诉讼过程中，本院依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市海珠区人民检察院指派检察员王满红出庭支持公诉，被告人郎某健及其指定辩护人杨薇到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2020年2月26日，被告人朗永健明知“老吴”（在逃）购买毒品冰毒可能用于贩卖，为获取“老吴”许诺的1万至2万的好处，帮其联系“小号”（真实姓名朱某1，另案处理）并约定以每克350元的价格购买毒品冰毒。2020年2月26日14时许，被告人郎某健与“老吴”以及一名代驾司机从辽宁省凤城市驾车出发前往广州，同月28日到达广州后由“老吴”出资人民币105000元购买300克冰毒，郎某健出资人民币12600元购买36克冰毒，两人来到本市海珠区xx路迎某阁饭店门前与朱某1以及冯某（均另案处理）进行交易，得手后，郎某健和“老吴”打开包装袋验货时发现购买得来的冰毒是冰糖。郎某健当日即报警。2020年5月17日14时许，被告人郎某健在辽宁省丹东市振兴区火车站购票大厅被民警抓获。公诉机关认为，被告人郎某健无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人郎某健曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，应当从重处罚。惟被告人郎某健着手实施犯罪以后，因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；被告人郎某健如实供述自己的罪行，是坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚；被告人郎某健自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以依法从宽处理。建议法庭判处被告人郎某健有期徒刑七年六个月以上八年以下，并处罚金。提请本院依法判处。被告人郎某健对公诉机关指控的其帮助“老吴”联系朱某1购买毒品的犯罪事实无异议，但其认为其行为不构成犯罪，其辩解称：一、其不清楚“老吴”购买毒品是用于毒品犯罪；二、其从未与“老吴”协商过获取1万至2万的好处费；三、其只是与“老吴”拼单到广州一起购买毒品；四、其举报朱某1的行为构成立功；五、其到派出所报警后返回辽宁老家，未潜逃，存在自首情节；六、其在审查起诉阶段签署的认罪认罚具结书不是自愿的。被告人郎某健的辩护人提出以下辩护意见：一、公诉机关指控被告人郎某健构成贩卖毒品罪的事实不清、证据不足。被告人郎某健的行为应构成非法持有毒品罪；二、被告人郎某健主动报警，并主动如实供述案件事实经过，其行为构成自首；三、被告人郎某健受“老吴”委托，寻找毒品卖家，其属于帮助犯，在共同犯罪中起次要辅助作用，应认定为从犯；四、被告人郎某健非法持有毒品而未能得逞，属于犯罪未遂；五、被告人郎某健自愿认罪认罚，可以对其从宽处理；六、被告人郎某健在本案中未获利。经审理查明：2020年2月26日，被告人朗永健帮助“老吴”联系朱某1（已判刑），约定以每克350元的价格购买毒品冰毒。并准备在购买毒品后运输回辽宁省凤城市。2020年2月26日14时许，被告人郎某健与“老吴”以及一名代驾司机从辽宁省凤城市驾车出发前往广州，同月28日到达广州后由“老吴”出资人民币105000元购买300克冰毒，郎某健出资人民币12600元购买36克冰毒，两人来到本市海珠区迎某阁饭店门前与朱某1以及冯某（已判刑）进行交易，得手后，郎某健和“老吴”打开包装袋验货时发现购买得来的冰毒是冰糖。郎某健当日即报警。2020年5月17日14时许，被告人郎某健在辽宁省丹东市振兴区火车站购票大厅被民警抓获。上述事实，有公诉机关出示并经控辩双方当庭质证，本院查证属实予以确认的下列证据证实：1.广州市公安局海珠区分局出具的受案登记表、立案决定书、立案告知书、侦查报告、到案经过，证实本案的立案、侦破情况、案件情况以及被告人郎某健的到案情况。2.广州市公安局海珠区分局作出的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实经过对朱某1人身及住所地进行搜查，扣押其手机一台、人民币1300元。3.被告人郎某健及同案人朱某1签认的手机微信截图、同案人朱某1手机的电子数据检查笔录，证实朱某1微信名称为“迷茫”，被告人郎某健微信名称为“老肥”，朱某1于2020年2月28日通过微信转账收取郎某健人民币3000元。4.广州市公安局海珠区分局作出的检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单，证实经过对被告人郎某健人身进行检查，扣押其手机一台。5.广州市公安局海珠区分局调取的位于广州市海珠区xx综合市场东门的监控视频录像的截图,证实了被告人郎某健伙同“老吴”与朱某1进行毒品交易的过程。6.广州市公安局海珠区分局调取的位于农商行xxxx支行现金柜台的监控视频截图,证实了被告人郎某健与“老吴”到该银行提取现金的过程。7.广州市公安局海珠区分局作出的勘验笔录，证实了案发现场的情况。8.广州市公安局海珠区分局向中国银联股份有限公司广东分公司调取的卡号为62×××39的银行流水，证实该账户于2020年2月28日9时36分至38分期间，在广州农信社番禺区石基镇大龙支行自动柜员机分4笔共计取现人民币9900元。9.广州市公安局海珠区分局向广州农商行大龙支行调取的账号为62×××38的个人客户信息查询清单及银行流水，证实该账户户名为吴波，该账户于2020年2月28日共取现100000元。10.广州市公安局海珠区分局调取的被告人郎某健的户籍信息、前科材料，证实了被告人郎某健的身份信息及其于2005年12月9日因犯盗窃罪被辽宁省凤城市人民法院判处有期徒刑二年，2007年7月26日刑满释放。2016年1月19日因犯盗窃罪被辽宁省凤城市人民法院判处有期徒刑一年八个月，犯脱逃罪被判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年四个月，2018年4月1日刑满释放。11.证人朱某1的证言、辨认笔录、签认笔录，在侦查阶段，其供述称：2020年2月25日左右，一名叫“青哥”的男子通过微信语音跟我说有一个东北人要过来广州买冰毒，到时候让我听他安排，事成后给我四五千元的报酬，我不同意，他说不是真的要我去贩卖冰毒，而是他把冰糖当作冰毒卖给对方，他通过微信视频聊天让我看他在家里拿出来一些冰糖说要将冰糖跟对方交易，交易金额大约是几万元。我有疑问，诈骗对方几万元的话，对方会报警的，青哥说对方是购买毒品的，不会报警。我同意了，青哥将我的电话184××××5686发给对方，对方加了我微信，昵称是“老肥”，青哥让我收对方3000元作为订金，对方通过微信转入3000元给我，转账时间是2020年2月28日上午8时许，我收到订金后发了一个定位给对方，对方于28日14时许到了定位的位置，之后对方是跟青哥联系的。青哥发微信让我到xx家园找对方，对方当时开着车，车上还有一个马仔，青哥安排我负责收钱，他另外一个马仔负责将冰糖交给对方。15时许，我坐着青哥马仔的电动车去迎某阁饭店与对方交易，我害怕，我跟青哥的马仔和对方的人说我不干了，最后交易没有成功。我和青哥的马仔回去找青哥，对方的人不停的打青哥的电话，青哥迫不得已将那包用黑色包装的冰糖打开，并让我尝，我尝了一下，是甜的，我同意再次交易，我和他的马仔去到迎某阁与对方交易，由他的马仔将那包冰糖交给对方一个身材较胖的男子，对方一名50多岁的男子给了我一黑色袋子的钱，我没打开看。拿到钱后，我找到青哥，他打开袋子，将里面的钱拿出来往他的一个挎包里装，我看大约有七、八万元左右，他当时答应给我1000元，但那些钱不能给我，怕是从银行取出来的新钱有编号，说晚上转账给我，说完以后，他就从迎某阁楼顶爬墙走了。晚上8、9点，他没有给我转账，还微信将我拉黑了。青哥还有一个马仔叫刘某，证人冯某是刘某叫过来的，当天在现场交易的我们这边的有4人，分别是青哥、刘某、我和冯某。我不知道青哥的真实姓名，我不认识刘某，另外一名青哥的马仔我也不知道名字。诈骗是青哥组织的，由青哥的马仔负责将假毒品冰糖交给对方，我负责接对方的钱，青哥在外面看着。作案所用的电动车也是青哥他们开来的。“老肥”微信转账给我的3000元，我买了一部华为手机1590元，跟我女朋友换成现金1300元，剩下的被我花掉了。朱某1签认其微信名为“迷茫”，签认微信收取3000元的截图，签认“老肥”通过微信转账3000元给其作为定金的转账记录，签认其被扣押的手机和人民币，签认案发现场监控视频截图。经辨认，其辨认出证人冯某就是青哥的马仔。12.证人冯某的证言、辨认笔录、签认笔录，其称：2020年2月28日15时左右，我在天河区和一个朋友吃饭时，另外一个朋友刘某打我手机，让我到海珠区迎某阁饭店去，说有好事，我当时没问他是什么事，他通过微信转帐30元给我作为打车的费用，我收款后就一个人坐出租车到海珠区xx家园的路口附近，刘某告诉我说他在迎某阁饭店的路口，我就走过去，从靠近迎某阁饭店的阶梯往下走，然后看见“光头”站在台阶下面。“光头”看见我，就喊了刘某过来，刘某过来了，我就问他有什么好事，刘某说“光头”有两包“冰糖”准备要卖给别人，他要刘某去交易，刘某不敢去，就打电话叫我过去，然后“光头”打开微信让我看，我看到他发了一些用透明塑料袋包装着的已敲碎的冰糖照片给他的一名微信昵称叫“老肥”的人，说是要用冰糖冒充毒品冰毒与对方交易，刘某和“光头”说他们双方约定的交易金额是14万元人民币。刚开始的时候，“光头”让我背上他们带来的冰糖（用一个黑色小挎包装着，摸起来鼓鼓的）去迎某阁门前上“老肥”他们的小汽车进行交易，并让我把交易得到的钱拿回来，但只有我一个人去，我怕，我就对他们说我不敢去，于是我就沿着的马路边走，“光头”就骑着电动车一直在追着我并劝说我去交易。当我们走到附近的时候，“光头”看见了“老肥”，就指着一名身材较胖的男子，说那个人就是“老肥”，就是要与他交易的人，让我去跟他交易，我说我不敢，就往回走，“老肥”在后面追着我，并打开他手上拿着的一个黑色塑料袋，我看见里面有四到五叠捆着的面额为100元的人民币，其他的是没捆好的，但都是面额100元的，但我当时不敢跟他交易，就快速的往回走。我和“光头”回到迎某阁二楼阳台，当时刘某还在，到了二楼以后，“光头”就继续劝说我去交易，由于我不答应自己一个人去，他就安排我去交易时负责拿钱，他就负责将那包冰糖给对方，我觉得这样不行，就拒绝了他。期间“老肥”给“光头”打电话，让他尽快完成交易，然后“光头”就再重新安排让我负责去将冰糖交给对方，他自己负责拿钱，并说交易成功以后，会将一部分钱分给我和刘某以及那名叫“老肥”的男子，因为“老肥”是和“光头”合伙骗另外一名男子的钱的，我听“光头”这样说，就同意了他的安排。之后我就背着装有冰糖的小挎包骑着电动车到迎某阁对出的马路将那个小挎包交给了“老肥”，在小汽车里面的人就将那个装钱的黑色塑料袋给了“光头”，“光头”拿到那包钱以后就往新鱼新村的方向跑掉了，我看见“光头”跑了，我也开电动车逃离了现场。到了新鱼码头，我给刘某打电话，他说他在家里，不久他就过来新鱼码头，我把电动车给回了他，并问他有没有给“光头”打电话，他说“光头”现在的手机肯定是关机的，过了一会，他就拿出手机通过微信语音给“光头”打电话，但“光头”没接，然后他说等过两天，“光头”如果联系他了，让“光头”给一、两万块钱给我，之后他就骑车离开了，我也回了家。大约过了三、四天，刘某打电话告诉我说“光头”把他的微信删除了，后来不知道过了多久，刘某又告诉我说“光头”已经把他的微信拉黑了，之后我们就没有再提起这件事了。我在交易前听“光头”说是人民币14万，但实际交易的金额是多少我不知道，就我看到的情况来说，肯定是在5万元以上。交易成功后，我没有获得分成，我听刘某说他也没有获得分成，钱全部都给“光头”拿走了。我是2015年认识刘某的，他曾因吸毒被公安机关抓获，2016年通过刘某认识“光头”，我们是朋友关系。经辨认，冯某辨认出朱某1是“光头”；签认被扣押的手机照片，签认现场监控视频截图，签认其本人微信号。13.被告人朗永健的供述与辩解、辨认笔录、签认笔录，其称2020年2月26日左右，我在老家辽宁省凤城县的一个朋友老吴（具体叫什么名字我不清楚，但知道也是凤城人）联系我，问我能不能搞到“猪肉”（冰毒），我说我有个狱友的朋友叫“小号”（一年前我们偶尔有电话或微信联系，但没见过人，平时会在微信中聊天，有视频聊天，知道他的相貌，也知道他是河南人）应该有“猪肉”。接着我通过电话联系“小号”，问他有无“猪肉”，他称有。电话中我们敲定350元一克，我这面要购买10万多元的“猪肉”。我把这个情况向老吴反映了，老吴说他出10万元购买“猪肉”,“小号”就叫我们来广州。2020年2月26日下午14时许，老吴请的一个代驾司机在凤城接上我，我们三个人一路向广州方向开，期间老吴和代驾司机轮流开，我不会开车，在加油站的服务区内短暂停留休息,到了2月28日早上8时许我们就到了广州。之后我重新加了“小号”的微信，我想搭着买3000元的冰毒，我就微信联系“小号”，叫“小号”准备300克的“猪肉”，我通过微信将3000元定金支付给“小号”。后来我们去到一家农村信用社（具体地点我不清楚，我是第一次来广州，都是导航导的），老吴进了信用社柜台里取的10万元，我就在外面ATM机上取了9900元，因为老吴取的慢，我还时不时进去里面看一下，取完钱，我两个将109900元钱放在了一个黑色的塑料袋内，然后我们就等“小号”消息。到了下午14时许，“小号”微信给我发了个罗马家园的定位，老吴开车载着我和那名代驾司机来到的桥底。我们在附近和“小号”见面后，我们在和“小号”谈价钱，看对方能不能再低一点，最后还是没有降低价格，我们也答应跟他们交易，当时旁边还有“小号”的一个朋友骑着电动车，“小号”说他是老板，我就走到“小号”朋友身边将黑色胶袋打开给他看，让他把冰毒卖给我。但他当时没有将毒品给我，一直往天桥底方向走，我就一直跟着他后面走，老吴也走了上来，我就把黑色胶袋给到老吴手上。我走了一会儿就看不见“小号”和他朋友了。之后“小号”发了微信让我等他一下，大概过了10分钟，“小号”叫我们到迎某阁饭店门口，过了一会儿“小号”就走到我们停车的位置，“小号”的朋友就骑着电动车在路边，他把一个黑色挎包给我，老吴就把装有109900元现金的黑色胶袋交给“小号”，“小号”一拿钱就跑了，“小号”的朋友也骑着电动车跑了。然后我就拿着黑色挎包回到车里交给老吴，老吴打开挎包一看，发现里面装有一个白色胶袋，白色胶袋里面有两小包白色晶体，老吴用舌头舔了一下，说是甜的，是冰糖，我也尝了发现是冰糖。我不服气就打了110报警，说被抢了10多万，110告诉我附近是南洲派出所，我就打车来到南洲派出所报案，老吴就开车走了，冰糖也被他带走了。我和老吴来广州购买冰毒，老吴出资105000元购买300克冰毒，我出资12600元购买36克冰毒，其中3000元是我通过微信支付给“小号”的定金。我帮老吴购买毒品，事成后老吴会给我1到2万作为报酬。我们一共有4个人进行交易，分别是我、老吴、“小号”和“小号”的朋友。“小号”的朋友身高约170厘米，微胖、短发，名字不清楚，当时就是他把黑色胶袋交给我的。我不认识一个叫“青哥”的人。我和“小号”只通过微信联系，他的微信名显示的电话号码是184××××5686，微信昵称是“迷茫”。我和老吴购买毒品冰毒后就会驾车回辽宁老家。经辨认，其辨认出证人朱某1就是骗走其现金的男子，签认现场监控视频截图。对于全案定罪量刑及控辩双方争议问题，根据审理查明的事实和证据，本院综合评判如下：一、本案是否适用认罪认罚从宽制度审理被告人郎某健虽然在案件审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书,但其在庭审中明确表示其行为不构成犯罪,故本案不宜适用认罪认罚从宽制度进行审理。二、本案的定罪部分关于公诉机关指控的被告人郎某健存在从中牟利，变相加价的情节，经查，被告人郎某健在侦查机关的供述中称其介绍毒贩给“老吴”是为了赚取“老吴”许诺的一万至二万元的好处费，除郎某健上述供述之外，并无其他证据相印证，且郎某健在庭审中对该部分供述予以翻供，在其供述不稳定的情况下，仅靠侦查阶段郎某健的言词证据不足以证实其介绍贩毒人员给老吴存在牟利的情节；关于公诉机关指控被告人郎某健明知“老吴”大量购买毒品用于毒品犯罪而居间介绍的事实，经查，现有证据仅能证明“老吴”通过郎某健居间介绍大量购买毒品的事实，但无法证明“老吴”购买该大量毒品系用于毒品犯罪。综上，公诉机关对被告人郎某健介绍“老吴”购买毒品并从中牟利及“老吴”购买毒品系用于毒品犯罪的指控，理据不足，本院不予支持，故不应以贩卖毒品罪对郎某健予以惩处。对于被告人郎某健行为的定性，根据其购买毒品后计划与“老吴”将毒品运输回其位于辽宁省凤城市的住所地的供述，结合其二人从辽宁省驾车到广州购买毒品，且在广州没有住所等事实，足以证实被告人郎某健存在将广州购买的毒品运输回辽宁老家的主观故意，只是在其着手实施犯罪后，因意志以外的原因未能得逞。对于存在运输毒品情节的行为人,都会非法持有毒品,因此,如果行为人因运输毒品而非法持有毒品的,应认定为运输毒品罪。三、被告人郎某健是否有自首情节及立功表现关于被告人郎某健的辩护人提出的郎某健存在自首情节的辩护意见,经查,根据本案现有证据，可以证实被告人郎某健被公安机关网上通缉后于2020年5月17日被抓获,未有主动投案的情节,故其存在自首情节的辩护意见本院不予采纳。关于被告人郎某健的辩护人提出的郎某健检举揭发朱某1的行为属于立功表现的辩护意见,经查，郎某健购买毒品被朱某1诈骗后，主动到公安机关检举揭发朱某1的犯罪事实，但朱某1犯罪的相关情况与己罪存在事实上的关联，且对己罪的处断有重要影响，二者亦存在法律意义上的关联，故其对朱某1犯罪事实的供述、检举不构成立功。本院认为，被告人郎某健无视国家法律，使用交通工具运输毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成运输毒品罪，依法应予惩处。被告人郎某健曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年以内再犯罪，是累犯，依法对其从重处罚。惟被告人郎某健已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，属于犯罪未遂，依法比照既遂犯对其减轻处罚。被告人郎某健有坦白情节，依法对其从轻处罚。根据被告人郎某健犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第六十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人郎某健犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月17日起至2027年5月16日止），并处罚金人民币一万元（罚金在本判决发生法律效力之次日内一次性向本院缴纳）。二、扣押被告人郎某健的作案工具黑色小米手机1部，予以没收（由广州市公安局海珠区分局代为执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。审 判 长  贾存锦人民陪审员  罗丽珍人民陪审员  李兆添二〇二〇年十二月二十九日书 记 员  刘嘉苑邱小晴