上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0110民初22809号原告：程翔，男，1982年3月11日出生，汉族，住上海市静安区。委托诉讼代理人：孙薇薇(夫妻关系)，住上海市静安区。被告：杭州中联筑境建筑设计有限公司，住所地杭州市。法定代表人：程泰宁，董事长。委托诉讼代理人：施燕婧，女。委托诉讼代理人：叶丽，女。原告程翔与被告杭州中联筑境建筑设计有限公司劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告程翔及其委托诉讼代理人孙薇薇、被告杭州中联筑境建筑设计有限公司委托诉讼代理人施燕婧、叶丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告程翔不服劳动争议仲裁裁决，向本院提出诉讼请求：判令被告自2020年8月1日起恢复与原告的劳动关系。事实和理由：原告于2017年3月13日起在被告处从事建筑设计师工作，并于2020年3月31日与公司续签劳动合同，期限三年。2020年7月27日，被告以书面形式无理由提出单方解除劳动合同，并于8月3日以搬走原告办公电脑、删除原告进出指纹等行为拒绝原告前往公司上班。被告发出的解除通知无任何依据，属违法解除，应当恢复与原告的劳动关系。仲裁委依据劳动法第四十条的规定作出裁决，可是被告在仲裁答辩书中所述的理由并非上述规定，而是原告工作能力不符合要求。然而原告已在被告处工作三年半，被告还与原告续签了劳动合同，且被告的证据均为一面之词，故被告的解除理由不成立，望法院判如所请。被告杭州中联筑境建筑设计有限公司辩称，原告平时工作效率低下，无法胜任岗位，且因为疫情影响，公司项目也有一定的缩减。被告处岗位根据项目确定，原告原从事的项目已经交付完成，新团队也不接受原告，所以原告的岗位无法再安排，原劳动合同无法继续履行。鉴此，被告从2020年6月底开始与原告多次进行协商，包括协商调岗，但是无法达成一致，因此依法解除劳动合同，并于8月10日支付原告经济补偿金和一个月代通金。原告收到上述款项后没有退回，视为原告已经接受解除的事实，不同意其要求恢复劳动关系的诉讼请求。另，原告的重要工作已经转交给另外的设计师，故实际也无法再恢复劳动关系。本院经审理认定事实如下：1.2020年8月21日，原告向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求恢复劳动关系。10月13日，仲裁委作出杨劳人仲(2020)办字第1541号裁决书，裁决对原告的请求事项不予支持。2.原告于2017年3月13日入职被告处担任建筑设计师，双方签有《劳动合同》。2020年3月31日，双方续签《劳动合同》，期限自2020年3月13日起至2023年3月12日止，月岗位工资3000元。2020年7月24日，被告向原告书面提出解除劳动合同，通知原告最后工作日至2020年7月31日，要求原告在接到通知书之日起办理工作交接手续，公司将支付3.5个月工资作为经济补偿金及1个月工资作为代通金，总计68,481元。8月10日，被告向原告支付上述68,481元。审理中，原、被告一致确认原告年薪20万元，原告离职前12个月平均工资为16,666元。3.关于解除理由，书面解除通知中并未记载。被告仲裁时递交的答辩书载明的理由是原告工作绩效低下，无法胜任岗位要求，且原告所在部门生产经营效益严重滑坡，无法安排建筑设计师岗位给原告，原劳动合同无法继续履行。经与原告多次协商，调岗不成，未能就变更劳动合同内容达成一致，被告方才解除。被告另提及原告自2019年10月起经常上班迟到1小时左右，且不办理请假手续，严重违纪，经多次提醒，仍屡教不改。对于原告的工作安排，被告表示2019年6-7月曾安排原告参与高铁站房后期方案深化工作，项目负责人反馈原告存在交流困难，不积极服从安排的情形，影响整体项目进度，后将此项目转交给团队另一设计师夏琦红，从2020年1月开始未再给原告安排工作。2019年6月至12月期间，被告安排原告参与高铁站静态标识设计的牵头工作，而静态标识设计工作是分包给供应商完成的，原告只是参与部分联系沟通工作，从中参与学习、培训。该项目已于2020年6月底审查结束，8月交付业主。被告称据公司副总工程师杜勇刚反馈，原告绘制施工图无法满足国家施工图制图标准的深度要求，且缺乏发现问题和解决问题的能力，与外部人员沟通不畅、态度差，经常被客户投诉，影响企业形象，自2020年1月起未再安排工作给原告。原告对被告主张不予认可，并称被告提供的图纸有原告签字，公司盖章，如不符合要求被告不会签字。该图纸证据不能证明原告工作能力低下。原告另提供微信证据，证明原告代表公司参与项目工作，并非被告所谓的“学习”。被告所述对原告工作能力不认可的杜勇刚在2020年6月还在给原告布置工作。关于迟到问题，2018年原告妻子生病，原告领导杜勇刚口头同意原告晚来晚走，且经常加班。被告对微信证据真实性无法确认，并称即使真实，在原告尚未离职被告依旧支付工资的情况下，被告当然可以给原告安排工作，但工作难度是有所调整的，只是一些力所能及的辅助性工作。4.被告提供2020年7月与原告协商解除劳动关系的多段录音，证明被告告知原告没有岗位可以提供，希望与原告协商解除劳动合同，但多次沟通无果。7月3日谈话录音中，被告行政人员与原告谈话，提出公司根据原告的工作能力、表现以及公司规章制度，综合性的考量决定解除劳动合同，询问原告有什么意见。原告表示现在没有领导让原告做任何项目，各领导意见不合，原告对公司的某些做法不认可。被告表示原告对团队不认同，并不代表这个团队不好，是原告不适应团队，不能胜任工作。被告要求原告签署解除通知，原告不予同意，要求被告先发书面解除通知。7月15日谈话录音中被告提出因为是公司让原告走的，愿意给予补偿。原告表示没有离开公司的想法，不同意协商解除，原告要求被告先出具书面通知。7月22日谈话录音中，被告称双方协商多次，未能达成一致，通知原告最后工作到月底7月31日，次日开始公司安排原告休年假，无需出勤。原告认为公司只有口头通知，没有按照正规流程办理。被告称已按照正规流程办理，前期多次与原告沟通就是为了双方能达成一致。被告表示在合同期内公司也可以解除劳动合同，现在客观情况发生变化，原告所在团队没有工作给到原告，所以提出解除，公司将按原告工作年限支付经济补偿。如果现在给原告调岗做行政，原告也不能胜任，公司也没有其它岗位提供给原告。7月23日录音中被告表示目前没有工作安排给原告，原告的岗位也没有了，如果要换岗的话，就是行政司机之类的，但这些岗位原告不愿意，可是设计师的岗位，原告的团队已经没有了。另，原告迟到真实存在，根据员工手册的规定，被告可以解除劳动合同不支付补偿，但被告没有这样做，还是考虑支付补偿给原告。原告主张被告应该提前三十天通知，但被告一直未提供纸质版通知，没有按照正规流程操作。本院认为，当事人应就自己主张的事实提供证据证明，没有证据证明的不利后果，由负有举证责任的当事人承担。在劳动争议案件中，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生争议的，由用人单位负举证之责。被告发给原告的解除通知没有写明解除理由，根据被告仲裁的答辩意见以及录音证据显示，被告提及的解除理由为原告工作绩效低下、无法胜任岗位要求；原告所在部门生产经营效益严重滑坡，无法安排建筑设计师岗位给原告；原告长期无故迟到。然而被告在录音中陈述不以原告迟到为由解除劳动合同，且被告最终向原告支付了补偿金、代通金，故本院认为被告是依照劳动合同法第四十条的规定行使解除权。就此，本院将审查被告的解除是否具有法律依据。劳动合同法第四十条就单位解除劳动合同有三款规定，分别规定了三种不同的情形。录音证据中，被告曾提及客观情况发生重大变化，没有工作可以安排给原告。所谓客观情况应为不可预见的、不以主观意志为转移的，不能归责于用人单位或劳动者的情况。而本案被告所谓的“客观情况”是指原告原先从事的项目已经结束，新的项目团队无人接受原告；原告不能胜任工作，已由他人接替工作，这些均不属于第四十条第三款规定的客观情况，故本案不适用该款规定。对于被告所述的原告工作能力低下，根据第四十条第二款的规定，单位应对不能胜任工作的劳动者进行培训或调整工作岗位，在仍然不能胜任工作的情况下，方可解除劳动合同。本案被告提供的证据不足以证明原告不能胜任工作，也无证据证明被告对不能胜任工作的劳动者进行过培训或调岗和再次考核，故被告的解除行为不当。丞需指出，原告原先从事的项目结束后没有新的团队接受原告，被告无法安排与其岗位相适应的相关工作，故本院认为不宜恢复原、被告之间的劳动关系，被告应当向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。根据双方确认的离职前12个月平均工资以及原告工作年限核算，被告应当支付原告116,662元。因被告已向原告支付68,481元，折抵后被告还需支付48,181元。兹依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、原告程翔要求被告杭州中联筑境建筑设计有限公司自2020年8月1日起恢复劳动关系的诉讼请求，不予支持；二、被告杭州中联筑境建筑设计有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告程翔违法解除劳动合同赔偿金48,181元。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告杭州中联筑境建筑设计有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员 龚 平二〇二〇年十二月三十日书记员 沈奕奕附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。