河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终11595号 上诉人（原审被告）：杜某某，男，1974年3月2日出生，汉族，住河北省石家庄市井陉县。 委托诉讼代理人：武景生，河北三和时代律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北电机股份有限公司，住所地河北省石家庄市栾城区107国道。 法定代表人：徐伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘新闪，国浩律师（石家庄）事务所律师。 委托诉讼代理人：胡卫岺，国浩律师（石家庄）事务所律师。 上诉人杜某某与被上诉人河北电机股份有限公司（以下简称河北电机公司）劳动争议一案，不服河北省石家庄市栾城区人民法院（2020）冀0111民初1424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杜某某及其委托诉讼代理人武景生、被上诉人河北电机公司的委托诉讼代理人刘新闪、胡卫岺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杜某某上诉请求：请求依法撤销河北省石家庄市栾城区人民法院(2020)冀0111民初1424号民事判决书第一项、第二项，并依法改判第一项为：确认河北电机股份有限公司对杜某某解除劳动合同行为违法；改判第二项为：判令河北电机股份有限公司给付杜某某违法解除劳动合同的赔偿金120162元。事实与理由：一、一审实体上未认定违法解除劳动合同错误。一是一审法院未从实体上进行实质性审查未上班原因及天数，未从实体上对是否合法解除劳动合同作出认定。二是没有选举产生职工代表大会，故制定《员工手册》的主体违法。三是《员工手册》制定的“连续旷工3日”内容未达到“严重程度”，系不合理规定。四是一审法院未明确认定解除劳动合同的时间。二、认定解除劳动合同程序违法依据不全面。一是起诉状称：被上诉人（公司）2019年12月2日发出“无故旷工通知书”，应当认定未依法通知工会，解除劳动合同违法。此行为一经发出，具有法律效力。二是起诉状称：“原告召开工会会议”，这充分证明召开工会的主体是被上诉人，违反了《中华人民共和国工会法实施细则》第四条关于工会独立自主地开展工作的规定，故所谓“工会决议”无效。三是被上诉人单位自1996年3月26日成立后一年内没有申请、并经批准建立工会。三、一审判决适用法律错误。一审判决依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条认定补正了有关程序系严重错误，理由：一是该条文适用前提根据《劳动合同法》第三十九条合法解除劳动合同的基础上才能适用。二是本案实体上已经违反了《劳动合同法》第三十九条规定，故不适用此条文。三是被上诉人（公司）发出的2019年12月2日“无故旷工通知书”应当认定未依法通知工会，解除劳动合同违法。此行为一经发出，具有效力。即：确认双方的劳动关系时间于2019年12月2日解除（最迟于收到日2019年12月21日解除）。既然双方已经解除劳动关系，并发生法律效力，故2019年12月23日或24日所谓“工会”组织讨论研究，如何补正已经无意义。 河北电机公司答辩称，一、一审法院已经严格审查答辩人解除劳动合同的实体理由合法。1.被答辩人长期无故旷工严重违反答辩人规章制度。被答辩人自2019年11月25日一直未到公司上班，也未办理任何请假手续。对于被答辩人无故旷工的情形，答辩人在2019年12月2日、2019年12月19日向被答辩人发出《无故旷工通知书》，告知被答辩人无故旷工的行为已经严重违反《员工手册》第二十五条第十款的规定：“连续旷工3日或累计旷工7日的属于严重违反公司的规章制度，公司有权按《劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，与员工解除劳动合同。”根据EMS物流回执单显示被答辩人于2019年12月21日收到《无故旷工通知书》，但是被答辩人未向答辩人说明情况，也未办理离职手续，充分证明了被答辩人无故旷工的事实以及严重违反电机公司的规章制度。2.无故旷工处理决定已明确载于《员工手册》中，且该规章制度已经过民主协商程序制定及公示。被答辩人长期无故旷工，答辩人依据《劳动合同法》第三十九条第二款、《劳动法》第二十五条第二款之规定，“严重违反用人单位规章制度”，以及《员工手册》第二十五条第十款的规定与被答辩人解除劳动合同关系。答辩人职工通过民主选举，组成职工代表大会。作为解约依据的《员工手册》在2019年9月20日已经过河北电机第十二届第二次职工代表大会审议通过，并通过发放给员工的方式向劳动者进行了公示，被答辩人已于2019年11月份签字领取了《员工手册》，被答辩人对《员工手册》中的规章制度是知晓的。答辩人根据《员工手册》第二十五条第十款及《劳动法》第二十五条第二款，《劳动合同法》第三十九条第二款与被答辩人解除劳动合同关系的实体理由合法。关于解除劳动合同的时间一审法院已经明确作出认定，2019年12月19日答辩人邮寄的《无故旷工通知单》具有解除劳动合同的意思表示，根据EMS物流回执单显示被答辩人于2019年12月21日收到答辩人邮寄的《无故旷工通知书》，根据被答辩人的签收时间认定解除劳动合同的时间。二、答辩人无须向被答辩人支付违法解除劳动合同赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的人民法院应予以支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。电机公司在2019年12月19日发出《无故旷工通知书》解除劳动关系前未通知工会，但在2019年12月23日召开工会会议，向工会补齐相关手续，属于起诉前已经补正有关程序的情形，根据上述司法解释的相关规定，答辩人无需支付被答辩人解除劳动合同的赔偿金。 河北电机公司向一审法院起诉请求：1.判令确认原告对被告作出的解除劳动合同行为符合法律规定；2.判令原告无需向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金120162元；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告1999年到原告处工作，岗位为天车工，双方于1999年9月28日签订书面劳动合同，期限为1999年9月28日至2000年9月27日，2008年签订了无固定期限劳动合同，劳动合同约定，被告岗位为包装工，实行计件工资制度。自2019年11月25日起被告一直未到原告处上班，也未办理任何请假手续。原告分别于2019年12月2日、2019年12月19日作出了《无故旷工通知书》，该两份通知告知了杜某某，因其自2019年11月25日以来，未经请假和与单位办理辞职手续，连续旷工已超过3日，根据公司《员工手册》杜某某的行为属于严重违反公司规章制度，公司按《劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，给予解除劳动合同，杜某某收到此通知后一个星期内到公司办理离职手续，如逾期未办理，则视为自动离职...”。2019年12月23日原告将与被告解除劳动合同的决定报告所在工会，2019年12月24日原告所在工会召开会议一致同意原告与被告解除劳动合同，2019年12月25日原告根据工会会议作出与被告解除劳动合同关系的决定，并作出解除（终止）劳动合同证明书。被告杜某某不服原告所作决定于2020年4月21日向石家庄市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁。申请仲裁如下事项：确认河北电机公司违法解除劳动合同，并要求河北电机公司支付拖欠的2019年12月工资2900元、2020年1月至4月生活费6880元、休息日加班工资206252元、经济补偿金76850元、赔偿金153700元，补缴1994年9月至1999年6月、2019年12月至2020年4月养老保险、1994年9月至2005年6月、2020年1月至2020年4月医疗保险、1994年9月至2007年11月、2020年1月至2020年4月失业保险，并要求河北电机公司在15日内为杜某某办理档案和社保关系转移手续。石家庄市劳动人事争议调解仲裁委员会于2020年7月22日经过审理作出石劳人裁字（2020）第107号裁决书，仲裁裁决如下：一、确认河北电机公司对杜某某作出的解除劳动合同行为违反法律规定；二、河北电机公司支付杜某某违法解除劳动合同的赔偿金120162元；三、河北电机公司于裁决生效后十五日内为杜某某办理档案和社保关系转移手续；四、驳回杜某某的其他仲裁请求。 另查明，原告2019年9月20日制定的《员工手册》第二十五条第十项规定：员工有下列行为之一的，属于严重违反公司规章制度，公司按《劳动法》第二十五条、《劳动合同法》第三十九条的规定，给予解除劳动合同：连续旷工3日或累计旷工7日的。被告杜某某已于2019年11月份签收该员工手册。 再查明，河北电机公司2019年12月19日作出的通知书于2019年12月20日以邮政特快方式邮寄给了杜某某，杜某某于2019年12月21日收到。河北电机公司未提供其他通知送达情况的证据。 一审法院认为，一、关于解除劳动合同合法性的问题。被告连续旷工已经超过3日的事实清楚证据充分法院予以认定；被告主张已经口头请假因无证据证实，法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”。按照河北电机公司《员工手册》25条的规定，被告连续旷工已经超过3日属于严重违反公司规章制度。被告已经签收该《员工手册》，对上述规定应该明知，原告依据上述法律规定可以单方解除与被告之间的劳动合同。通过2019年12月19日河北电机公司邮寄给被告的通知可以认定原告已经作出与被告解除了劳动合同的决定，但其事先未通知工会讨论决定，因此该解除劳动合同决定存在程序违法的问题。二、关于经济补偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。河北电机公司发出解除劳动合同决定通知前虽然未通知工会，但其随后向工会补齐了相关手续，属于原告起诉前已经补正有关程序的情形，根据上述规定，原告无需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金120162元。三、通过原告的起诉、被告的答辩以及庭审过程可以认定原、被告对石家庄市劳动人事争议调解仲裁委员会作出的石劳人裁字（2020）第107号裁决书第三项、第四项的内容无异议，法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，判决：一、确认原告河北电机股份有限公司对被告杜某某作出的解除劳动合同的程序违反法律规定；二、原告河北电机股份有限公司无需向被告杜某某支付违法解除劳动合同赔偿金120162元；三、原告河北电机股份有限公司于本判决生效后十五日内为被告杜某某办理档案和社保关系转移手续；四、原告河北电机股份有限公司无需支付被告杜某某要求给付的其他款项；五、驳回原告河北电机股份有限公司其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告杜某某负担。 本院二审期间，被上诉人河北电机公司提交了部分证据：1、工会法人资格统一社会信用代码登记表，证明河北电机公司的工会合法成立，并经过备案，在劳动合同解除前，河北电机公司的工会已经依法批准成立，对于工会制定的员工手册也是合法有效的；2、工会法人资格证书（2019年的9月25日下发），每备案一次下发最新的工会法人资格证书，证明河北电机公司的工会是经依法批准成立的，并且在与杜某某解除劳动合同前工会也是合法存在的，工会制定的员工手册也是合法有效的，员工手册作为解除合同的依据，也应依法予以支持。上诉人杜某某的质证意见：根据被上诉人提供的工会法人资格统一社会信用代码登记表第三页记载，首届工会成立的日期是1993年8月1日，在其后该单位没有正式申请成立工会，也没有查到批准成立工会的文件，被上诉人认为工会是自然顺延，我方认为是非法的。原审查明的其他情况属实。 本院认为，上诉人杜某某连续旷工已经超过3日的事实清楚、证据充分，杜某某称已经口头请假因无证据证实，应承担举证不能的法律后果。按照被上诉人河北电机公司《员工手册》第25条的规定，杜某某连续旷工已经超过3日属于严重违反公司规章制度，且杜某某已经签收该《员工手册》，对上述规定应该明知，河北电机公司依据上述法律规定可以单方解除与杜某某之间的劳动合同，但河北电机公司事先未通知工会讨论决定，因此该解除劳动合同决定存在程序违法的问题。关于河北电机公司是否应向杜某某支付违法解除劳动合同赔偿金的问题，因河北电机公司随后向工会补齐了相关手续，属于起诉前已经补正有关程序的情形，原审根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，判决河北电机公司无需向杜某某支付违法解除劳动合同赔偿金120162元，于法不悖。 综上所述，杜某某的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。经调解无效。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人杜某某负担。 本判决为终审判决。 审判长  褚玉华 审判员  李 伟 审判员  杨根山 二〇二〇年十二月二十三日 书记员  史 暹