福建省福清市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0181民初4972号 原告：福建来宝建设集团有限公司（原名福建省来宝建设工程有限公司），住所地福建省福清市环球商业大厦十层，统一社会信用代码913501811549147617。 法定代表人：王毅，总经理。 委托诉讼代理人：唐辉，福建辉扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘晟，福建辉扬律师事务所实习律师。 被告：陈明强，男，汉族，1956年2月2日出生，住福建省福清市。 被告：菏泽富年置业有限公司，住所地山东省菏泽市菏泽开发区岳程办事处，统一社会信用代码91371700561407599Y。 法定代表人：王圩，执行董事。 委托诉讼代理人：邱健涛、林海涛，福建建达律师事务所律师。 原告福建来宝建设集团有限公司(以下简称来宝公司)与被告陈明强、菏泽富年置业有限公司（以下简称富年公司）追偿权纠纷一案，本院于2020年7月30日立案受理后，根据最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》的规定，依法适用普通程序独任审理，依法适用普通程序于2020年10月26日公开开庭进行了审理。原告来宝公司的委托诉讼代理人唐辉和被告富年公司的委托诉讼代理人邱健涛到庭参加诉讼；被告陈明强经本院传票传唤，逾期未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告来宝公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告陈明强赔偿原告损失1342050元及资金占用利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年7月21日计算，暂计至起诉之日止合计1300元）；2.被告富年公司对上述第一项债务的三分之一份额承担连带清偿责任；3.本案案件受理费等费用由两被告共同承担。事实和理由：富年公司法定代表人王圩与来宝公司董事长郑来宝是多年好友，2013年8月王圩称富年公司已就其开发的山东省菏泽市齐鲁国际汽配城项目工程施工事宜与陈明强达成协议，他们希望挂靠来宝公司施工。来宝公司同意后于2013年8月20日在福清与富年公司签订了《建设工程施工合同》，同日，来宝公司、富年公司、陈明强三方又签订了《菏泽项目部工程项目经营责任书》(以下简称《经营责任书》)，由于来宝公司与陈明强并不熟悉，故来宝公司要求富年公司为陈明强提供担保。《经营责任书》约定，陈明强经营责任的范围为陈明强以来宝公司名义与富年公司签订的齐鲁国际汽配城1-5＃楼项目建设工程施工合同中约定的所有内容。来宝公司协助成立项目部，由陈明强自筹资金、自主经营、自负盈亏、自担税费。项目工程款专款专用，由陈明强向富年公司结算并收取，并全面履行相关职责和义务。项目所有债权债务归陈明强。富年公司自愿为陈明强履行合同义务向来宝公司提供连带责任保证。合同签订后，陈明强依约进场施工，但因富年公司拖欠工程款，导致陈明强欠付林长恩工程款。后林长恩提出诉讼，菏泽经济开发区人民法院作出（2019）鲁1791民初第1087号民事判决书，判决陈明强于支付林长恩工程款1120680元及利息，来宝公司承担连带责任。2020年7月21日，菏泽经济开发区人民法院裁定扣划了来宝公司执行款及诉讼费共计1342050元。来宝公司多次要求两被告赔偿上述损失，两被告均未履行。综上，富年公司将其开发的齐鲁国际汽配城项目工程挂靠来宝公司，并指定陈明强作为实际施工人进行施工的行为，违反法律强制性规定，故案涉《建设工程施工合同》以及《经营责任书》无效，两被告应连带赔偿来宝公司的代垫款损失。 被告富年公司辩称，来宝公司主张损失1343305元及资金占用利息，是来宝公司自己过错所致，与富年公司无关。本案债务是来宝公司对其菏泽项目部管理不当产生的法律后果，依法应由来宝公司自行承担。生效裁判已确认来宝公司所谓损失是其过错责任。来宝公司应自行承担未及时清算菏泽项目部的法律后果。来宝公司主张富年公司对其损失承担三分之一份额的连带清偿责任，没有依据。担保法第八条规定以担保人有过错为前提。综上，请求驳回来宝公司的诉讼请求。 被告陈明强经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃庭审举证质证等诉讼权利。经审理查明，2013年8月20日，富年公司与来宝公司签订《建设工程施工合同》，约定富年公司将山东省菏泽市××城××-××#楼以包工包料的方式发包给来宝公司建设施工，工程造价暂定9300万元，双方另对双方之间的权利义务进行了约定。来宝公司(甲方)、陈明强(乙方)、富年公司(丙方)签订了一份《菏泽项目部工程项目经营责任书》，三方约定：一、经营责任范围：乙方以甲方的名义与建设单位签订的齐鲁国际汽配城1-5#楼项目建筑施工合同中约定的所有内容……二、经营方式：由乙方对工程项目施行“全包”，即包工期、包质量、包预决算、包保修……三、经营费用：1.乙方向甲方交纳工程总造价0.6%计算的管理费，每年12月30日前预决算一次并交纳……；2.为方便乙方项目部运转而设立的户头及网银均由乙方控制，甲方有查询权……(应按照甲方规定的乙方管理好银行帐户和业内资料的账户印章，丙方管理好项目部印章)……；四、甲方权利和义务：……3.乙方应承担所有税费；……7.建设单位拖欠本项目工程款时，乙方负有主要的催讨责任，甲方应积极配合协助；……五、乙方权利和义务：1.项目部实行独立核算、自负盈亏，项目的所有债权归乙方所有，项目的一切债务由乙方承担，与甲方无关；……八、合同的担保：1.丙方自愿为乙方履行本合同义务向甲方提供连带责任保证，……，如乙方不履行本合同约定的义务，丙方愿意对此承担连带清偿责任；2.如乙方不履行本合同约定的义务，导致其应向甲方支付违约金或者应当赔偿甲方因此造成的全部经济损失的，丙方愿意对此承担连带清偿义务。双方另外权利义务等内容进行了约定。此后，陈明强组织人员入场施工，所有工程款项均由富年公司与陈明强自行结算。2013年10月10日来宝公司菏泽汽配城项目部(发包人)与林长恩(承包人)签订《内部模板安装责任施工协议》，将相关木工模板制作及安装工程，包括预制和现浇交林长恩施工。因拖欠案外人林长恩工程款，原告林长恩与被告富年公司、来宝公司、陈明强建设工程分包合同纠纷一案，2020年1月16日山东省菏泽经济开发区人民法院作出(2019)鲁1791民初1087号民事判决，判决陈明强支付林长恩工程款1120680元及利息(自2016年5月10日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，来宝公司承担连带责任，并驳回林长恩其他诉讼请求。该判决生效后，林长恩向菏泽经济开发区人民法院申请强制执行，2020年7月20日该法院作出执行裁定书，划拨来宝公司工商银行账户内存款1342050元，2020年7月21日执行完毕。 以上事实，有对来宝公司提交的《建设工程施工合同》、《福建省来宝建设工程有限公司菏泽项目部工程项目经营责任书》、山东省菏泽经济开发区人民法院（2019）鲁1791民初第1087号民事判决书、（2020）鲁1791执1145号之二民事裁定书、中国工商银行网上电子银行电子回单等证据和当事人庭审陈述为证，经庭审举证质证及本院审查核实，予以确认。 本院认为，原、被告签订的《建设工程有施工合同》及《经营责任书》，表面上由有资质的来宝公司承建富年公司开发的汽配城项目建设，实际上由陈明强作为个人借用来宝公司的资质进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应为无效合同。陈明强作为汽配城项目工程实际施工人，其自行与富年公司就工程款进行结算，并将部分工程项目转包给案外人林长恩，应承担向林长恩支付工程款的责任，并已得到生效判决的确认，来宝公司作为连带清偿人代为清偿债务后，有权向陈明强要求返还，故对于来宝公司诉请陈明强支付代垫工程款等款项1342050元的主张本院予以支持。来宝公司诉请自2020年7月21日起计算的资金占用期间的利息损失于法有据，本院予以支持。本案合同无效导致合同内的担保条款亦无效，原、被告三方对于陈明强无施工资质均为明知，均有过错，应当各自承担相应的责任。富年公司作为担保人有过错的，其承担责任的部分不应超过陈明强不能清偿部分的三分之一。考虑到本案债务产生系因来宝公司将项目部印章交付陈明强管理、使用，而陈明强又擅自使用该印章对外使用产生债务，来宝公司与陈明强的过错更大，富年公司的过错相对更小，故本院适当减轻富年公司应承担的责任比例，酌定由富年公司对陈明强应向来宝公司承担责任范围内承担四分之一的连带还款责任。对来宝公司超出范围的诉讼请求，本院不予支持。被告陈明强经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告陈明强于本判决生效之日起十日内偿还原告福建来宝建设集团有限公司代垫款1342050元，并支资金占用期间付息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年7月21日计至还清款项之日止），被告菏泽富年置业有限公司对上述债务的四分之一份额承担连带清偿责任；菏泽富年置业有限公司在承担连带还款责任后，有权向陈明强追偿； 二、驳回原告福建来宝建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费16890元，由被告陈明强负担，款限本判决生效之日起七日内向本院交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审判员  游捷 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  俞杭