北京市昌平区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0114民初6096号原告：蒋乃芳，女，1952年9月14日出生，汉族，住北京市海淀区。原告：张博，男，1978年9月23日出生，汉族，住北京市海淀区。二原告共同委托诉讼代理人：何娟，北京市中伦文德律师事务所律师。二原告共同委托诉讼代理人：李文晶，北京市中伦文德律师事务所律师。被告：赵国政，男，1975年3月16日出生，汉族，无业，住北京市朝阳区。第三人：北京东泰恒发商贸中心，经营者赵国政，男，1975年3月16日出生，汉族，住北京市朝阳区化工路双合家苑A-2001。原告蒋乃芳、张博与被告赵国政、第三人北京东泰恒发商贸中心（以下简称东泰商贸中心）合伙协议纠纷一案，本院于2019年3月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告蒋乃芳、张博及其委托诉讼代理人何娟、李文晶、被告兼东泰商贸中心的经营者赵国政到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告蒋乃芳、张博共同向本院提出诉讼请求：1．被告支付原告投资本金及利润共计3676604．93元，其中包括：未收回合伙投资款1693130元，奥迪工地项目原告可分配合伙盈余1811270．84元，顺义工地项目原告可分配合伙利润172204．09元；2．被告支付原告以上述应付本金及利润为基数，自2014年11月30日起被告履行完毕之日止，按照同期贷款利率计算的利息；3．由赵国政负责追回顺义十三冶工地《调解书》项下欠货款和违约金368万元；4．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年6月，被告联系张保华合伙做销售钢材的生意，随后，双方达成口头合伙协议，约定由张保华负责出资，赵国政以其个人注册登记的个体工商户主体北京东泰恒发商贸中心（以下简称东泰商贸中心）作为双方合作的对外经营平台，以东泰商贸中心的名义承接和经营上述钢材业务；合伙协议约定由被告负责联系工地，负责合伙期间账目管理、结算及钢材采购与销售等合伙事务及相关经营；同时约定合伙期间的风险及利润分摊比例为被告赵国政占40%，张保华占60%。合伙期间，双方合伙经营了顺义十三冶工地项目和联拓奥迪工程项目的钢材业务，2012年6月至2013年1月期间，张保华分别通过其子张博的个人银行账户向被告及被告指定的银行账户支付款项3403129元。顺义十三冶工地项目和联拓奥迪工程项目分别于2012年底及2013年中旬完结。截止到2014年11月，被告分别通过诉讼调解和判决的方式确认双方合伙经营的顺义十三冶工地项目和联拓奥迪工程项目的债权及违约金，可以确定原被告双方合伙经营的项目已经完结，被告应当根据合伙协议的约定向原告支付投资款及合伙期间的经营利润。但是，自2013年中旬至今，张保华多次反复向被告赵国政追偿上述款项，被告均以各种理由推脱，严重侵犯了原告的合法利益。故原告提起诉讼。张保华于2020年6月21日因病去世，张保华的配偶蒋乃芳、儿子张博作为第一顺序继承人参加诉讼。原告诉讼请求计算明细：奥迪工地可分配利润为（总货款7863367．5元-成本5860078．37元）×0．6=总利润2003289．13元×0．6=1201973．48元，奥迪工地可分配违约金为奥迪项目买方已支付的违约金1015495．6元×0．6=609297．36元，两项相加即为奥迪工地原告可分配盈余1811270．84元；顺义工地为（项目总利润-货物买方未支付的货款）×0．6=（项目总货款×20%-货物买方未支付的货款）×0．6=（12013741．48元×20%-2115741．48元）×0．6=实际利润287006．82元×0．6=172204．09元。被告赵国政辩称，不认可原告的诉讼请求，诉讼请求第一、二项不符合事实，顺义工地成本1929129元，利润是12013741．48元，减去成本是10084612．5元，奥迪成本是1474000元，利润是786万元，减去成本是6386000元，工程量顺义工地是2930．42吨，奥迪1747．415吨，顺义工地平均单价是4099．67元/吨，奥迪单价是4500元/吨。根据原告主张利润顺义是10084612．5元，成本是1929129元，除以2930．42元，原材料658．31元/吨，奥迪成本1474000元，除以1747．15元单价是843．53元/吨，原告第二项诉请要求的利润，奥迪和顺义工地钢材单价应该是在4000元以上，原告的主张不符合实际。奥迪工地的成本及利润已经结清了，顺义工地的钱还没有要回来。原告诉请不符合事实。原告主张的利息被告不认可，因为原告与被告是合作关系，所以被告不同意承担利息。律师费被告也不同意承担。第四项诉请被告可以协助原告去主张。对原告变更后的诉讼请求不认可，奥迪工地及顺义工地诉讼请求金额不认可，原告与被告之间是合伙关系，应收款没有收回不存在给原告支付款项及利息等问题，原告被告之间是合伙关系，追讨欠款也是双方一起进行，被告不同意承担诉讼费用，证据两份采购合同，合同中分别约定价格标准及结算方式、付款时间，奥迪及顺义工地按照比例分红是不符合实际的，顺义及奥迪工地有多人参与，顺义及奥迪工地的付款期限及价格标准不同，顺义工地按照兰格网价结算，奥迪工地是锁定单价结算，利润是固定的，合伙人按照出资金额获得相应利润，也就是说顺义工地投资100万元利润是1万元的情况下，投资人可分得7000元利润，奥迪工地是锁定单价是有风险，因为供货周期长，价格涨落不可控，每次货的利润不稳定，可能有的货物挣1万元，下一车货还得赔5000元，所以合伙人按照比例分利润是行不通的，原告说奥迪工地利润25%是不符合实际的，奥迪工地成本5860078元是不含运费税金及经营费用、管理费用的，17%的发票日盛达公司在付款前开具，法院是可以调查的，税金1336772．39元等于总货款7863367元乘以17%，再去掉各项费用不可能有25%的利润，顺义工地和奥迪工地所供货物均为建筑钢材，都属于大众材料，25%的利润严重偏离事实，提交证据奥迪工地成本汇总表中收款单价及重量不包括各项费用及税金，用奥迪工地利润推算顺义工地的利润是没有道理的，两个工地合同标的物不同，价格标准不同，付款时间不同，结算方式不同，地理位置不同，合同中有明确的约定，标的物都是钢材，钢筋现价4000元每吨，不锈钢现价4万元一吨，价格没有可比性，付款方式顺义工地是货到现场5日内付款20%，剩余货款5日内付款，限30天支付货款80%，奥迪4S店工地合同签订日期是2012年11月27日，视作发货日期，2013年1月1日付30%即全款垫资35天，2013年2月5日付30%即70%货款垫资69天，2013年8月8日付清全款即40%货款垫资251天，两种付款相差很大，位置不同，奥迪工地是丰台区，顺义工地是顺义马坡，距离有几十公里，运费也不同，证据5、6中有明确的条款。原告把顺义工地及奥迪4S店按照四六分成不符合实际，被告与各合伙人合作的是垫资生意，是我们出资给工地进材料，工地与开发商到结算节点，开发商到工地结进度款后工地支付我们材料款，也就是说谁出资垫资谁获利，顺义工地有原告、刘树青、杨烨及被告等人参与，按原告的分成原则被告最少拿出180%的利润即60%乘以3，工地挣100元我拿出180元这个利润是不可能的，被告证据8中2015年11月25日庭审笔录中证明原告在庭审中承认杨烨及刘树青参与顺义工地，证据3奥迪工地投资价值分析报告中被告与范义强、赵国松（赵玉亮是其父亲）借款协议及收条，被告存款账户查询表显示杨烨、范义强、赵玉亮等的部分转款记录，因银行系统问题不能显示全部信息，证明奥迪工地有多人参与，原告分奥迪工地60%的利润不认可，如果想要奥迪工地利润的60%前提是投资奥迪工地的全部资金，被告认同原告奥迪项目投资40万元，且本利已经全部结清，证据3交易流水及证据9的2015年8月12日开庭笔录证明原告交易流水是原告提供，被告当庭以被告的证据提交法庭，交易流水原告自己标明40万元投资到奥迪工地，证据10的2013年12月18日草稿纸一张标明资金占用2511051．07元加40万元减去56万元包括顺义及奥迪工地，40万元是单独标记的，且下面重点标注包括奥迪工地中原告投资奥迪项目40万元，原告说被告是项目的经营者，未向被告提供足够的证据不认可，顺义工地是原告被告共同经营的，原告一直混淆事实推卸责任，拿着300多万元和别人做生意，自己不记账是不符合常理的，原告提供关于奥迪工地的所有证据都是原告通过其他方式在丰台法院调的卷，所有证据中都没有显示与原告有关系，以下证据可以证明证人李某证言证明原告自己有账。证据10、11两张原告提供的证据草稿纸，第一张是2015年11月25日提供的，第二张是2019年7月3日原告提供的，在2019年7月3日这张中原告自己标明本金及利润，原告证据6奥迪工地执行完毕结算余款不认可，原告与被告合作顺义工地在先，奥迪工地与原告没有关系，被告在法院陈述完毕的是顺义工地，因为在2014年3月初工地承诺3月份付款50万元，4月底付款180万元，直到2014年3月27日才给我写的承诺书，被告给原告写的付款时间与顺义工地承诺的付款时间是相符合的，当时原告也是同意的，所以说是顺义工地结算完毕，证据12付款承诺书，证明是顺义工地执行完毕结清而不是奥迪工地。第三人东泰商贸中心述称，原告与第三人没有合作协议及打款记录，不能证明是合同的双方，原告及第三人没有合同关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：张保华与赵国政约定双方合伙向顺义十三冶工地及奥迪工地供应钢材，张保华负责出资，赵国政负责以东泰商贸中心的名义向两个工地销售钢材，张保华与赵国政的分配比例为6:4（赵国政主张7:3）。张保华出资情况：2012年7月18日通过张博账户向赵国政转账15万元，2012年7月19日通过蒋玉和（张博岳父）的账户向赵国政转账739129元，2012年9月22日通过张博账户向赵国政转账14万元，2012年10月18日通过张博账户向赵国政转账22万元，2012年11月24日通过张博账户向赵国政转账30万元，2012年11月29日通过张博账户向赵国政转账1074000元，2013年1月7日通过张博账户向赵国政转账40万元。赵国政对上述款项予以认可。另，2012年6月7日张博向李慧娟转账40万元，原告称系受赵国政的指示直接汇款给销售商。赵国政对此款不予认可。原告提交2012年6月7日张博与赵国政的短信记录，显示：赵国政向张博提供了李慧娟的账号及开户行，张博回复：“40万汇过去了，请她查下吧”。赵国政对此短信不能做出合理解释，故对原告主张该40万元系出资款的主张，本院予以采信。2012年6月7日，赵国政将2万元汇款给张博账户，原告主张系40万元的富余款项。以上出资款共计3403129元。赵国政称其自己有出资，但未提交证据证明。张保华收回资金情况：2012年9月26日东泰商贸中心汇款38万元，2012年12月17日赵国政汇款1万元，2013年5月30日赵国政汇款3万元，2013年6月14日赵国政汇款5万元，2013年8月16日赵国政汇款8万元，2013年8月18日赵国政汇款2万元，2013年8月30日赵国政汇款5万元，2013年9月13日赵国政汇款20万元，2013年11月1日赵国政汇款10万元，2013年11月18日赵国政汇款2万元，2014年1月18日赵国政汇款49999元，2014年1月29日赵国政汇款10万元，2014年2月28日赵国政汇款5万元，2014年3月13日赵国政汇款20万元，2014年4月1日赵国政汇款20万元，2014年4月30日赵国政汇款5万元，2014年9月2日赵国政汇款5万元，2015年5月3日赵国政汇款7万元。以上共计1709999元。2013年12月8日，赵国政出具一份对账单，载明：6．5日：38万+23752．24=403752．24元；7．19日：879129+65601．27=944730．27；10．9日：14万+7497．89=147497．89元；11．24日：175092+21071．67=196163．67元，打30万余124908元。合计：1692144．07-38万=1312144．07元。11．29:1074000+124908=1198908元。资金占用合计：2511052．07元+40万-56万。合计：2351052．07元（包括顺义和奥迪工地）。赵国政称张保华仅在奥迪工地出资40万元，张博、蒋乃芳对此不予认可。本院认为，从该对账单中无法看出张保华仅在奥迪工地出资40万元，故对赵国政的该项抗辩意见不予采信。2014年3月2日，赵国政出具一份材料，载明：2014年3月12日付50万元，2014年5月12日付50万元，注：剩余法院执行完结账，付张保华。从张保华收回资金情况中，2014年3月2日后，赵国政付款57万元。庭审中，原告认为“剩余法院执行完结账”是指奥迪工地案件法院执行完结账，赵国政认为该处是指顺义工地案件法院执行完结账。本院认为，2014年3月2日前，赵国政仅起诉的奥迪工地案件，顺义工地案件并未起诉，故对赵国政的意见不予采信，该处应为奥迪工地案件法院执行完结账。两个工地的情况：一、顺义工地：2012年6月3日，北京强鑫盛华科技有限公司（以下简称强鑫公司、买方、甲方）与东泰商贸中心（卖方、乙方）签订《钢材购销合同》，约定：工程名称为中冶天工上海十三冶北京合景香悦四季工程，工程地点为北京市顺义区马坡镇合景香悦四季小区，合同标的物数量为建筑钢材按甲方工地801#802#705#708#709#车库钢材用量，乙方按甲方要求将货物送到甲方工地，价格执行标准为我的钢铁网北京市场批量价格每吨加100元。合同还约定了其他内容。2014年3月27日，邓强如与赵国政签订承诺书，载明：邓强如向赵国政承诺钢筋款还款计划：2014年3月30日内付款50万元，2014年4月30日内付款180万元，违约金150万元，定于2014年5月30日至2014年6月30日付清此款。2014年6月23日，赵国政向北京市顺义区人民法院起诉强鑫公司与邓强如，要求强鑫公司与邓强如支付违约金及欠款366万元。之后，双方达成调解，北京市顺义区人民法院作出（2014）顺民（商）初字第9615号民事调解书，协议如下：一、强鑫公司给付赵国政货款及违约金合计368万元，于2014年7月23日前给付20万元，于2014年7月30日前给付10万元，于2014年8月30日前给付60万元，于2014年9月30日前给付100万元，于2014年10月30日前给付100万元，余款78万元于2014年11月30日前付清；二、邓强如就上述债务承担连带清偿责任；…。其中，在赵国政起诉的该案中，卷宗中赵国政提供的违约金计算表显示：顺义工地的总货款金额为12078741．48元，买方已付款989．8万元，尚欠货款金额为2180741．48元。其中，2012年11月29日后的货款为：2013年3月23日189702．37元，2013年4月23日237680．03元，2013年9月4日15000元，2013年10月7日5万元，合计492382．4元。原告认为2012年11月27日后顺义工地需要占用的资金仅为492382．4元，而原告2012年11月27日后投入资金为1474000元，故1474000元-492382．4元=981617．6元为奥迪工地的占用资金。赵国政对此主张不予认可。2014年8月26日，赵国政向北京市顺义区人民法院就上述调解书申请强制执行，2015年7月21日，北京市顺义区人民法院作出（2014）顺执字第3943号执行裁定书，载明：在执行过程中，本院经多方查找，未能找到被执行人及其可供执行的财产，申请人赵国政亦未能提供被执行人可供执行的财产和财产线索，执行程序在一定期间内难以继续，故裁定如下：本院（2014）顺民初字第9615号民事调解书本次执行程序终结。二、奥迪工地：2012年11月27日，北京日盛达建筑企业集团有限公司（以下简称日盛达公司、甲方）与东泰商贸中心（乙方）签订《北京联拓奥通奥迪城市展厅工程钢材采购合同》，约定：甲方向乙方采购钢板及H型钢，钢板单价为4500元/吨，数量按实际送货数量为准。合同还约定了其他内容。合同签订后，东泰商贸中心自2012年12月4日起开始供货，共送货1747．415吨，金额共计7863367．5元。日盛达公司已付款786万元。但日盛达公司未按约定时间付款。赵国政向北京市丰台区人民法院提起诉讼，要求日盛达公司与日盛达二分公司支付违约金1459152．63元（违约金1122425．1元及违约金利息336727．53元）。经北京市丰台区人民法院审理，作出（2014）丰民初字第01071号民事判决，判决：日盛达二分公司、日盛达公司支付赵国政违约金1015495．6元。日盛达公司与日盛达二分公司不服该判决，提出上诉，经北京市第二中级人民法院审理，于2014年4月17日作出（2014）二中民终字第03757号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。赵国政认可该判决已履行完毕。庭审中，赵国政提交自己制作的《奥迪工地成本汇总表》，显示自2012年12月4日至2013年2月3日，成本共计5860078．37元。原告以该金额计算的奥迪工地利润。2015年8月12日张保华诉赵国政合伙协议纠纷案件的开庭笔录中，问：赵国政是否出资这些项目？赵国政答：没有出资，原告出资，我出资质。问：那由谁来采购的？赵国政答：我采购的。上述事实有当事人的当庭陈述及2015年8月12日开庭笔录，原告投入资金明细表及收回资金表，对账单，《承诺书》，《付款承诺》，起诉状，《采购合同》两份，违约金计算表，民事调解书，执行裁定书，民事判决书，合伙结账协议，送货单，转账支票，通话录音，奥迪工地成本汇总表，赵国政银行流水等证据在案佐证。本院认为，张保华与赵国政约定，张保华出资，赵国政出资质，双方合伙采购钢材向顺义工地和奥迪工地供货，双方之间的合伙关系，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。本案争议焦点为：一、双方在两个工地的出资情况；二、双方合伙中，谁负责经营的问题；三、顺义工地案件未执行完毕，张保华能否主张分配出资及利润；四、原告主张被告支付投资本金及利润的金额是否合理。关于焦点一，双方在两个工地的出资情况。从2015年8月12日开庭笔录中，赵国政称张保华负责出资，赵国政出资质且没有出资。在本案开庭中赵国政称其有出资，但没有提交相关证据予以证明，故对赵国政称其有出资的意见本院不予采信。从数次开庭的情况中，赵国政对顺义工地和奥迪工地合伙人的陈述均有矛盾，赵国政虽提供了其银行流水证明有他人出资，但仅有转账记录，不能证明系对两个工地的出资，故本院对赵国政的该项意见不予采信。在赵国政没有证据证明尚有其他人合伙的情况下，本院认定两个工地由张保华与赵国政合伙，且由张保华出资。关于焦点二，双方合伙中，谁负责经营的问题。本案审理过程中，张保华称其负责出资，赵国政具体经营。赵国政称双方共同经营。从双方提交的证据中，张保华出资系将款项直接汇款至赵国政或其指定的账户，且赵国政在2015年8月12日开庭笔录中称由其进行采购，如果如赵国政所称双方共同经营，张保华则无需将出资款全部汇款给赵国政。故本院对赵国政的该项意见不予采信。应认定为赵国政负责具体经营。由此，经营期间的账目亦由赵国政负责掌握。关于焦点三、顺义工地案件未执行完毕，张保华能否主张分配出资及利润。赵国政认为顺义工地案件未执行完毕，不应进行分配。本院认为，双方在两个工地合伙供应钢材，现两个工地的货款及违约金金额通过诉讼均已确定，虽顺义工地案件未执行完毕，但并不影响双方对已取得的货款及违约金部分进行分配，双方应扣除未执行的部分后，将剩余合伙资产进行分配。关于焦点四、原告主张被告支付投资本金及利润的金额是否合理。（一）奥迪工地部分：对于奥迪工地成本5860078．37元，该金额系赵国政自己制作，原告亦以该成本金额计算并主张分配奥迪工地的利润。庭审中，赵国政又称该成本金额中未包括税金及其他费用，但未提交证据证明税金及其他费用的存在及支出，故对赵国政的该项抗辩意见不予采信。故对张博、蒋乃芳主张的奥迪工地可分配盈余1811270．84元的诉讼请求，本院予以支持。（二）顺义工地部分：赵国政未提交顺义工地的成本的相关证据，在赵国政掌握经营账目情况下，却未提交相关证据证明顺义工地的经营成本，致使张博、蒋乃芳无法具体计算具体利润而参照奥迪工地的25%的利润率，按20%的利润率主张分配顺义工地的利润，本院对该主张予以支持。经本院根据《违约金计算表》核算，顺义工地总货款金额应为12078741．48元，买方已付款989．8万元，尚欠货款金额应为2180741．48元。该项目总利润应为2415748．3元，减去尚欠货款金额2180741．48元，实际已得利润为235006．82元，按照6：4的分成，张博、蒋乃芳应分得利润为141004．09元。故对张博、蒋乃芳主张顺义工地利润172204．09元的诉讼请求，本院在141004．09元的范围内予以支持。（三）投资本金部分：张保华共投资3403129元，赵国政已返还投资本金1709999元，尚欠1693130元投资本金未返还。顺义工地案件虽未执行完毕，但从（二）顺义工地部分的金额中可知，顺义工地的可得利润已超过未履行的货款金额，即投资本金已得收回。故对于张博、蒋乃芳要求赵国政支付投资本金1693130元的诉讼请求，本院予以支持。另，顺义工地尚有货款未执行，待执行回来后，张博、蒋乃芳可另行主张剩余利润。对于张博、蒋乃芳要求赵国政支付自2014年11月30日起的逾期利息的诉讼请求，本院认为，因北京市顺义区人民法院于2015年7月21日作出（2014）顺执字第3943号执行裁定书，确定该案已无可执行财产，此时双方才能确定可分配财产的金额，故对于2015年7月22日起的逾期利息，本院予以支持。对于张博、蒋乃芳要求赵国政负责追回顺义工地下欠的货款及违约金368万元的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告赵国政于本判决生效后七日内支付原告张博、蒋乃芳投资本金1693130元；二、被告赵国政于本判决生效后七日内支付原告张博、蒋乃芳奥迪工地项目合伙盈余1811270．84元；三、被告赵国政于本判决生效后七日内支付原告张博、蒋乃芳顺义工地项目合伙利润141004．09元；四、被告赵国政于本判决生效后七日内支付原告张博、蒋乃芳以3645404．93元为基数计算的逾期付款利息，自2015年7月22日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率的标准计算，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；五、驳回原告张博、蒋乃芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36213元，由原告张博、蒋乃芳负担362元（已交纳），由被告赵国政负担35851元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  夏琳琳人民陪审员  徐国海人民陪审员  翟军英二〇二〇年十二月二十五日书 记 员  王 莹