广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0106民初13306号原告（反诉被告）：孙春茂，男，1980年2月6日出生，汉族，住河南省邓州市。委托诉讼代理人：刘丹丹,广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：何敏洁,广东天穗（长沙）律师事务所律师。被告（反诉原告）：广州旭高人力资源服务有限公司，住所广州市天河区中山大道中路****，统一社会信用代码91440106082701109J。法定代表人：廉应花。委托诉讼代理人：杜新旺，该公司监事。原告孙春茂与被告广州旭高人力资源服务有限公司（以下简称广州旭高公司）挂靠经营合同纠纷一案，本院2020年4月27日受理后，依法组成合议庭，本诉与反诉合并审理，于2020年8月18日公开开庭进行了审理。原告孙春茂及委托诉讼代理人刘丹丹、何敏洁，被告的委托诉讼代理人杜新旺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告孙春茂向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告返还经营款项10530元；2.判令被告返还保证金16530元；3.判令被告向原告支付违约金（以10000元为基数，自2018年12月1日起按24%年利率计至实际清偿款项之日止；以530元为基数，自2019年3月1日起按24%年利率计至实际清偿款项之日止；以16530为基数，自2019年10月5日起按24%年利率计至实际清偿款项之日止）；本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：自2017年6月开始，原、被告签订了《挂靠协议》，约定原告挂靠在被告名下并由原告先后负责广州市沛益五金配件有限公司一区、二区的保安管理工作；在扣除管理费和税费后，剩余的经营款项应于七个工作日内向原告支付。此外，被告扣取了原告两个区一个月的经营款16530元作为保证金，承诺该款应在双方解除合同之日起30日后退还给原告。截至日前，被告仍拖欠原告经营款项10530元，并且未返还保证金16530元。原告曾多次向被告追讨上述债务，而被告仍未向原告支付。被告广州旭高公司辩称：1、原告起诉状上相关协议约定的诸多细节未能按照实际情况向法院陈述，请法院依法驳回原告的诉讼请求。事实与理由：一、挂靠协议约定的经营款未足额支付挂靠费和税费。根据协议约定条款第二条第1项，应扣除15%为管理费，而在合同开始至今的实际操作过程中，原告一直违约在先，实际仅支付13%的管理费，一直未支付拖欠的包括剩余2%的管理费和3%的税费，拖欠合同额按228000元实际金额计算，拖欠剩余共5%费用共计11400元整，减去原告10530元的经营款，尚欠被告870元。二、挂靠协议约定的内容未严格执行造成被告承担较大风险和负面影响。根据协议约定条款第二条第3项和第三条义务类第3项，原告未按照约定给所雇人员购买保险，经被告多次提醒，仍不改正，并称已经购买，实则未买保险，继续做出欺诈行为，导致被告承担高风险运作，直止合同结束。根据协议违约责任类第1项之约定，甲方有权单方面终止合同，已缴服务费不予退还。三、挂靠协议约定乙方遵守国家规定应办理相关证件未落实。根据国家政策法规对保安人员需持证上岗，原告不但不予对所属4名员工办理《保安员上岗证》，而且向被告临时借4个有效《保安上岗证》，后经多次提醒督促催讨仍未归还，现要求原告赔偿该4个证件办证费用共6000元。四、原告骚扰恐吓威胁同事朋友应负相关责任。被告方人员杜新旺因生意亏损、身体生病不得不住院治疗，亦因此被迫跟妻子离婚，子女分散。在此期间原告到杜新旺前妻工作场所全天候蹲守骚扰其不能营业，并向杜新旺的同事朋友通过打电话发信息辱骂威胁杜新旺，用微信视频拍出一把管制刀具发给杜新旺进行生命安全威胁。五、保留对原告涉嫌诬告随时追究其责任的权利。被告非常相信法律的公正裁决，也愿意配合法院澄清事实，尊重法院相关调查结果，对所答辩内容负责任。但随时追究原告对被告的诬告责任，对其在本案中诉求不予认可。六、由原告承担本案的诉讼费用。综上，本案的发生，原告有重大过错。被告现反诉要求原告将6870元在七个工作日内支付给被告，以减轻或部分挽回被告的实际损失。原告孙春茂对被告广州旭高公司的反诉辩称：根据挂靠协议约定，由被告收取经营款项，经被告扣取管理费和税费后，再将剩余的款项支付给原告。根据双方实际履行的情况，合同约定的综合税费是13%，是由被告扣除经营款的13%后再支付给原告，所以不存在原告未按约定向被告支付足额费用的问题。依据合同约定，被告单方终止合同以及退费的前提是原告在生效期限内有损被告利益或者名誉的行为，在本案中原告从未实施前述行为，另外被告陈述原告方未购买保险并不是事实，根据原告刚刚提供的补充证据清单一微信聊天记录中第一、二页，显示是有购买保险的，在证据的第二页图10就是原告发来的缴费情况，保险费1700元。经审理查明：2017年6月20日，广州旭高公司（甲方签字人杜新旺）、孙春茂(乙方)签订一份《挂靠协议》，订明：第一条合同目的经双方协商，一致同意乙方挂靠在甲方企业之下，从事甲方经营许可证范围内的经营项目。……第二条甲方的基本权利和义务与违约责任。权利：（1）甲方每月向乙方收取合同项目开票金额的15%，作为管理服务费。(2）甲方有权监督乙方在甲方授权范围内的经营活动。（3）甲方有权要求乙方对涉及到挂靠项目的相关人员按规定购买保险。义务：(1)甲方在本协议生效之后，向乙方提供相关经营业务所需的手续证件和经营许可手续。(2)对乙方提出的合理要求尽可能提供支持。(3)乙方的经营款项打入甲方账户后，由甲方扣除管理费和税款，剩余部分于七个工作日内打入乙方账户。违约责任：(1)甲方若没有在合同规定日期之内把乙方钱款打入乙方指定账户，将按照每日千分之二向乙方支付违约金。(2）甲方若非法占用、挪用乙方钱款，乙方有权通过法律途径取回所得钱款，同时甲方需支付相关费用。第三条乙方的基本权利和义务与违约责任。权利：(1)乙方可以获取甲方对其上述义务的承诺和兑现，若有问题可以随时向甲方提出意见。(2)享受甲方所提供的所需资质及经营许可。(3）充分利用甲方企业的资质，在甲方授权的范围内，完全自主的开展相关经营业务。(4）经营上实行内部独立核算，自负盈亏。(5）一切正常利润归乙方所有，甲方不得干涉。义务:(1)在经营活动中严格遵守国家法律法规和甲乙双方的规章制度。(2）对因乙方引起的法律纠纷甲方不负任何责任。(3)维护甲方的信誉和形象，不做任何假冒、欺诈、侵权、损誉的事情，若发生此类事件，甲方有权追究乙方的法律责任，并要求进行相关的经济赔偿。（4）乙方经营项目不得超过甲方经营许可证所规定的范围，如超出甲方经营许可证范围的项目，乙方自行负责。违约责任：(4）乙方在合同生效期间若从事有损甲方利益或名誉的行为，甲方有权单方面终止合同，己缴服务费不予退还。(2）乙方所获得甲方认可或授权的经营活动，不得再转授其他任何人，否则即视为违约。第四条乙方在经营活动中，若出现安全事故等重大意外，均由乙方独立承担，甲方不承担一切责任，特此提出免责声明。第五条本合同以签订日期为生效日，有效期一年，一式两份，甲、乙双方各一份。同日，广州市沛益五金配件有限公司（甲方）、广州旭高公司（乙方、签字代表孙春茂)签订一份《劳务派遣服务合同书》，订明：根据工作需要，甲乙双方就广州市沛益五金配件有限公司二区的安全保卫及礼仪工作进行了协商，由乙方提供符合甲方要求的保安服务人员承担。由乙方为甲方（整个厂区，包含办公生产、生活区等）提供安全防范和消防安全服务，并按甲方要求进行管理，甲方向乙方商定的服务报酬的运作方式。委托管理期2017年06月20日至2018年6月19日止。……根据甲方的服务范围及管理要求，乙方指派二名保安服务员，实行二班制，即确保二十四小时上岗（包含国家所有节假休息日）；服务费用为每月人民币玖仟伍佰元整，（含发票、工资、生活费、加班费、福利、人身意外险、服装、器材、社会养老保险、国家所有节假福利、办公及通讯费用）。甲方每月二十号前以转账形式向乙方支付上一个月的服务费，合计人民币玖仟伍佰元整，乙方需向甲方提供发票。开户银行：中国工商银行；户名广州旭高人力资源服务有限公司；账号36×××54。……乙方保安员的日常管理由乙方负责。2018年9月4日，广州旭高公司（甲方签字人杜新旺）、孙春茂(乙方)又续签订了一份《挂靠协议》，订明：第一条合同目的经双方协商，一致同意乙方挂靠在甲方企业之下，从事甲方经营许可证范围内的经营项目。……第二条甲方的基本权利和义务与违约责任权利：（1）甲方每月向乙方收取合同项目开票金额的15%，作为管理服务费。……义务：(3)乙方的经营款项打入甲方账户后，由甲方扣除管理费和税款，剩余部分于七个工作日内打入乙方账户。违约责任：(1)甲方若没有在合同规定日期之内把乙方钱款打入乙方指定账户，将按照每日千分之二向乙方支付违约金。……第三条乙方的基本权利和义务与违约责任权利：(1)乙方可以获取甲方对其上述义务的承诺和兑现，若有问题可以随时向甲方提出意见。(2)享受甲方所提供的所需资质及经营许可。(3）充分利用甲方企业的资质，在甲方授权的范围内，完全自主的开展相关经营业务。(4）经营上实行内部独立核算，自负盈亏。(5）一切正常利润归乙方所有，甲方不得干涉。第五条本合同以签订日期为生效日，有效期一年，一式两份，甲、乙双方各一份。2018年10月之前，广州旭高公司在收到广州市沛益五金配件有限公司支付的9500元服务费后，扣除13%管理服务费，每月有向孙春茂支付8265元。2018年9月29日，杜新旺在微信中向孙春茂发送一份“团体保险个人告知书”，提醒购买保险注意事项，并缴纳保费1700元。2018年10月20日，广州旭高公司向孙春茂出具一份《凭据》，载明：今收到孙春茂挂靠我公司交来的保证金共计人民币16530元。具体挂靠项目以此日期前已签约为准。保证金自合同解约之日起30天后免息将本金退还至约定账号。2018年10月26日，广州旭高公司在应付8、9月款项16530元以及一区款项7438.5元（27天）款项中，扣除16530元保证金、保险费1700元后，支付了剩余款项5738.5元。2018年11月21日，广州旭高公司仅向孙春茂支付10月份款项6530元，孙春茂认为还少付10月款项10000元。2018年11月24日，杜新旺、孙春茂在微信中对话如下：杜新旺：我现在回老家了，剩下的1万这个月你想想办法，我们可能还得等多几天才能给你，一下子到处用钱，正在筹措中，争取不影响开票。理解一下。清税后就正常了。孙春茂：杜总啊，我这里真是想不到办法，因为我上个月你看你押了押金，然后我上个月都欠人家4700块都没给，人家这个月又欠这里，我看我真的没办法弄你，你看看吧。2018年12月17日，杜新旺、孙春茂在微信中对话如下：孙春茂：杜总您好，我们的工资？杜新旺：？那个1万得等等。我现在陷进去了，还没处理好。孙春茂：等的都晕了。……快过年了到处都在催。没有一点办法。杜新旺：理解你，我现在一旦有钱马上补过来。2018年12月25日，广州旭高公司向孙春茂支付11月份一、二区的款项16530元。2019年1月21日、22日、23日，广州旭高公司向孙春茂分别支付10530元、1000元、5000元，合计支付12月份一、二区的款项16530元。2019年2月26日，广州旭高公司向孙春茂支付1月份一、二区的款项16530元。2019年3月28日、4月1日，广州旭高公司仅向孙春茂支付2月份一、二区款项13000元、3000元，孙春茂认为还少付2月款项530元。2019年3月31日，杜新旺、孙春茂在微信中对话如下：杜新旺：阿茂，明天上午把3千转给你。孙春茂：那个一万块钱真急等着用啊。杜新旺：我现在暂时东挪西借，实在是没有办法了。得再等等。2019年4月8-9日，杜新旺、孙春茂在微信中对话如下：杜新旺：阿茂，发票还开吗？孙春茂：二月份的工资还没有弄清楚吧。还有那一万块钱什么时候给？杜新旺：二月份的差多少？那个一万我暂时没有。……530我这个月会给你。转的帐都有记录的。2019年4月26日，广州旭高公司向孙春茂支付3月份一、二区的款项16530元。2019年5月4日，杜新旺、孙春茂在微信中对话如下：杜新旺：我的情况目前很糟糕。高血压，天天头疼，只能静音。孙春茂：那一万多工资你啥时给？杜新旺：我一定会努力的把你的钱还你。几个月以来，我是度日如年。孙春茂：我们也难。杜新旺：你现在把我当成骗子，总共才一万元左右。我理解你的心情……。2019年5月24日，广州旭高公司向孙春茂支付4月份一、二区的款项16530元。2019年6月25日，广州旭高公司向孙春茂支付5月份一、二区的款项16530元。2019年7月23日、24日，广州旭高公司向孙春茂支付6月份一、二区的款项11000元、5530元，合计16530元。2019年8月23日，广州旭高公司向孙春茂支付7月份一区的款项8265元。2019年9月20日，广州旭高公司向孙春茂支付8月份及9月（1-3日）一区的款项9091.5元。此后，广州旭高公司、孙春茂终止了挂靠合作关系。2019年10月16日、17日，杜新旺、孙春茂在微信中对话如下：孙春茂：老板我们的押金以及一万多元的工资什么时候给我？杜新旺：我会想办法给你。最近一年发生了太多事，我也知道你不容易，可是我只能尽力弥补。此后，孙春茂在催讨欠款时，因使用了一些过激语言和方式，双方产生矛盾，杜新旺于2019年12月30日拉黑了孙春茂的微信。2020年4月27日，孙春茂诉至本院，提出上述诉讼请求。广州旭高公司在诉讼中提出反诉。庭审中，孙春茂表示合同中虽约定应扣除15%的管理服务费，但在实际履行中对合同作了变更，变更为扣除13%管理服务费（包含管理费、税费）后，广州旭高公司将剩余款项支付给孙春茂的；双方结算经营款至2019年9月4日，广州旭高公司少付2018年10月经营款10000元、2019年2月经营款530元，合计经营款10530元，以及保证金16530元。广州旭高公司表示如果不按合同来说，确实是扣除了13%，但15%是因为允许孙春茂暂时欠的，而不是暂时不追讨该费用，双方是有协议的，实际上还有5个点是没有扣的，3%是税款，2%是挂靠费，两份挂靠协议中都有清楚的约定。本院认为：广州旭高公司、孙春茂签订的《挂靠协议》为双方真实意思表示，双方挂靠经营合同关系成立，各方理应依约全面履行各自义务，以实现合同目的。协议约定广州旭高公司每月向孙春茂收取合同项目开票金额的15%，作为管理服务费，孙春茂的经营款项打入广州旭高公司账户后，由广州旭高公司扣除管理费和税款，剩余部分于七个工作日内打入孙春茂账户。从广州旭高公司每月向孙春茂支付相对固定金额经营款来看，双方以实际行为改变了合同“扣除15%的管理服务费”的约定，事实上是扣除13%的管理服务费。孙春茂提供服务的第三方将经营款打入广州旭高公司账户后，由广州旭高公司扣除管理费和税款，将剩余部分打入孙春茂账户。因此依约扣除管理费和税款系广州旭高公司的合同权利，此后将剩余部分于七个工作日内打入孙春茂账户，系其合同义务；此外，双方在微信沟通过程中，广州旭高公司并未表示要重新按15%计收管理服务费，而是以资金周转困难为由未能及时支付2018年10月经营款10000元、2019年2月经营款530元。故广州旭高公司辩称孙春茂一直违约在先、拖欠剩余2%管理费、3%税费共计11400元的主张，本院不予采纳。《挂靠协议》约定孙春茂可以享受广州旭高公司提供的所需资质及经营许可，可以充分利用广州旭高公司企业的资质，在广州旭高公司授权的范围内，完全自主的开展相关经营业务。故广州旭高公司要求孙春茂赔偿4个《保安员上岗证件》办证费6000元的主张，本院不予采纳。广州旭高公司反诉要求孙春茂支付6870元的反诉请求，本院不予支持。合同履行期限内，广州旭高公司少付孙春茂2018年10月经营款10000元、2019年2月经营款530元，合计经营款10530元，以及合同期满后应退未退的保证金16530元，广州旭高公司应当返还给孙春茂。此外，孙春茂在催款过程中，确有些不当的过激语言和方式，本案系经济纠纷，标的额也才两万多元，双方也曾是朋友关系，理应多换位思考，互谅互让，多体谅一下对方资金周转的难处，而不宜将一件普通经济纠纷进行矛盾激剧化。根据广州旭高公司的违约情节以及该违约情形造成的损失程度，以及在合同履行过程中广州旭高公司减免管理费等情节，本院对孙春茂主张的违约金不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告广州旭高人力资源服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告孙春茂经营款10530元；二、被告广州旭高人力资源服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告孙春茂保证金16530元；三、驳回原告孙春茂的其他诉讼请求；四、驳回被告广州旭高人力资源服务有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费476元，由被告广州旭高公司负担；反诉费50元，由被告广州旭高公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  田天宝人民陪审员  袁 芳人民陪审员  马 颖二〇二〇年十二月一日法官助理凤敏仪书记员王施琪