山东省沂水县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁1323民初3824号 原告：林祥平，男，汉族，居民，住临沂市河东区。 委托诉讼代理人：杨静，山东品众元律师事务所律师（特别授权）。 被告：临沂市鳌龙钢结构工程安装有限公司，统一社会信用代码：91371312MA3D544Q07，住所地临沂市河东区郑旺镇张家埠子村。 法定代表人：李恩来，总经理。 被告：李恩来，男，汉族，居民，住临沂市河东区。 上述两被告共同委托诉讼代理人：张春壮，临沂河东元立法律服务所法律工作者（特别授权）。 第三人：北京燕山建安科技有限公司山东分公司，统一社会信用代码：91371312312762602L，住所地临沂市临工路100号1207-085。 法定代表人：代勤良。 委托诉讼代理人：刘洋，临沂兰山金达法律服务所法律工作者（特别授权）。 原告林祥平与被告李恩来、临沂市鳌龙钢结构工程安装有限公司（以下简称鳌龙公司）、第三人北京燕山建安科技有限公司山东分公司（以下简称北京燕山建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月31日立案后，依法适用简易程序于2020年9月21日、2020年10月27日进行公开开庭审理，后因案情复杂依法组成合议庭，适用普通程序于2020年11月28日继续公开开庭进行审理。原告林祥平及其委托诉讼代理人杨静、两被告李恩来、临沂市鳌龙钢结构工程安装有限公司的共同委托诉讼代理人张春壮、第三人北京燕山建安科技有限公司山东分公司的委托诉讼代理人刘洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告林祥平向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判决被告临沂市鳌龙钢结构工程安装有限公司向原告林祥平支付工程款105万元及利息（利息以105万为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，计算至实际支付之日）；2.请求法院依法判决被告李恩来对上述债务承担连带责任；3.请求案件受理费、保全费、保全险费等费用由被告临沂市鳌龙钢结构工程安装有限公司、被告李恩来承担。事实和理由：临沂市鳌龙钢结构工程安装有限公司与第三人北京燕山建安科技有限公司山东分公司于2018年6月25日签订《沂水庐山工业园内燃气管道工程施工承包合同》，合同约定工程名称为沂水庐山工业园内燃气管道工程，工程固定总价为245万元，并约定乙方每完成2KM焊接安装下沟回填复垦后，经双方验收确认且资料齐全，可向甲方申请支付90万工程款；工程完工并经双方验收合格后，甲方付至合同总价款的90%，工程总价款的10%为质保金。合同签订后，临沂市鳌龙钢结构工程安装有限公司并未进行实际施工，涉案工程的实际施工人为林祥平，该工程全部由林祥平施工完成。在施工过程中，第三人向临沂市鳌龙钢结构工程安装有限公司、李恩来拨付了90万，临沂市鳌龙钢结构工程安装有限公司、李恩来鳌龙公司己全部支付给了林祥平。该工程完工并验收合格后，第三人北京燕山建安科技有限公司山东分公司又付款105万元，但是第三人将该笔款项付至临沂市鳌龙钢结构工程安装有限公司、李恩来处时，临沂市鳌龙钢结构工程安装有限公司、李恩来却将此款私自扣留，未将这105万元支付给林祥平，林祥平多次催要，临沂市鳌龙钢结构工程安装有限公司、李恩来迟迟不予支付。临沂市鳌龙钢结构工程安装有限公司系一人有限公司，李恩来是该公司唯一股东，根据《公司法》的规定，李恩来应对上述债务承担连带责任。 被告李恩来、临沂市鳌龙钢结构工程安装有限公司辩称,一、原告所诉与事实严重不符，而是答辩人于2018年6月25日与第三人签订《沂水庐山工业园内燃气管道工程施工承包合同》，答辩人根据合同的内容已履行，而实际完成总工程为2177964元，合同第五条已明确乙方(答辩人)指派原告林祥平作为现场施工代表，负责组织施工管理和调度现场施工人员及设备，把握工程进度和工程质量，确保安全施工、文明施工，编制、整理工程资料与甲方施工管理人员沟通、协调工程施工相关事宜，并非原告诉称的涉案工程的实际施工人，只是现场施工代表。二、根据原告向贵院提供的答辩人与第三人签订的沂水庐山工业园内燃气管道工程施工承包合同也可以看出原告存在隐瞒事实真相，恶意故意将合同第五页拒不提供给贵院，让贵院无法查清的事实。三、原告诉称答辩人已支付给原告90万元这是事实，而是答辩人让原告支付机械费及工人工资，并非是支付的工程款，但该款大部分原告并没有支付机械费及工人工资，而是将工程款占为己有，请求贵院查明事实驳回原告的诉讼请求。 第三人北京燕山建安科技有限公司山东分公司辩称，对于案涉105万元工程款，我公司已将该款支付至被告临沂市鳌龙钢结构工程安装有限公司，原告的主张，与我公司无关，我公司依法不承担任何责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年6月25日，作为发包方的北京燕山建安科技有限公司山东分公司（甲方）与作为承包方的临沂市鳌龙钢结构工程安装有限公司（乙方）签订《沂水庐山工业园内燃气管道工程施工承包合同》，合同约定：工程名称为沂水庐山工业园区内燃气管道工程；工程地点沂水；工程内容包括沿途作业带附着物的赔青、苗木换植、地方政府或团体和个人关系协调、土石方工程施工、阀门井垒砌防水及永久工程占地、警示桩埋设、警示带铺设、阴极保护、定向钻穿越及人工非开挖穿越顶管工程施工及过河过路等手续办理、管道焊接、吹扫、试压、氮气置换及配合运营通气、安全文明施工、现场材料收验保管、余料退库、警示桩运输及埋设、竣工资料整理；工程承包形式为乙方包工包辅材，甲方提供钢管、阀门、弯头、防腐材料、牺牲阳极、警示桩、警示带，除此之外的所有辅材由乙方承包；合同价格为工程固定总价245万元，大写：贰佰肆拾伍万元整；承包人的主要义务和权利1、乙方指派林祥平同志，身份证号：372801196712××××，联系电话：199××××1199作为现场施工代表，负责组织施工，管理和调度现场施工人员及设备，把握工程进度和工程质量，确保安全施工、文明施工，编制、整理工程资料，与甲方施工管理人员沟通、协调工程施工相关事宜。 合同签订后，由原告林祥平负责涉案工程施工现场的人员调配、机械设备使用、土地占用赔付、相关手续办理、关系协调等事宜。 2019年8月1日，由原告林祥平向发包方北京燕山建安科技有限公司山东分公司出具关于涉案工程的说明一份，载明“……。因沂水燃气公司与青沂山石化安全责任划分问题至今未施工，经双方沟通对剩余工程量不再施工，前期干的工程据实结算。林祥平2019.8.1号”。 施工过程中，发包方北京燕山建安科技有限公司山东分公司按工程进度向临沂市鳌龙钢结构工程安装有限公司拨付工程款90万（50万元商业承兑，40万元电子承兑），临沂市鳌龙钢结构工程安装有限公司收到该笔工程款后支付给了原告林祥平。2019年12月28日和30日，北京燕山建安科技有限公司山东分公司分两笔向临沂市鳌龙钢结构工程安装有限公司支付工程款105万元（电子承兑方式），该105万元工程款到被告临沂市鳌龙钢结构工程安装有限公司账户后，被告临沂市鳌龙钢结构工程安装有限公司未向原告林祥平支付。原告林祥平主张其是涉案工程的实际施工人，其与被告临沂市鳌龙钢结构工程安装有限公司是挂靠关系，被告临沂市鳌龙钢结构工程安装有限公司代收105万元工程款后应支付给原告林祥平，但经原告林祥平多次催要，被告鳌龙公司仍未支付，故诉至本院，形成本诉。 另查明，涉案工程于2019年11月3日竣工验收，并已交付使用。 另查明，被告临沂市鳌龙钢结构工程安装有限公司系自然人独资企业，被告李恩来为该公司登记股东，认缴货币出资100万，也是该公司的法定代表人。 以上事实有原、被告身份登记信息、工商登记信息、施工承包合同、收款收据及各方当事人当庭陈述、庭审笔录等予以证实，均已收集并记录在卷。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。当事人无正当理由拒不到场、拒不签署或宣读保证书或者拒不接受询问的，人民法院应当综合案件情况，判断待证事实的真伪。待证事实无其他证据证明的，人民法院应当作出不利于该当事人的认定。综合本案各方当事人的诉辩情况，本案争议焦点为：一、关于原告林祥平是否是涉案工程实际施工人；二、原告林祥平主张的工程款应向谁主张；三、被告李恩来是否承担责任；四、原告林祥平主张的利息问题；五、关于本案财产保全保险费的承担问题。 一、关于原告林祥平是否是涉案工程实际施工人。本案原告主张其与被告鳌龙公司之间系挂靠关系，其系借用被告鳌龙公司的资质并以其名义与第三人北京燕山建安公司签订的《沂水庐山工业园内燃气管道工程施工承包合同》（以下简称《承包合同》），涉案工程施工现场管理等相关事宜全部由其负责，所需人工费、机械费、土地占用费等费用都由其投资，发包方的工程款通过被告鳌龙公司的账户拨付，之所以在《承包合同》第五条中将自己列为现场施工代表的身份，也是为了实际参与涉案工程管理的方便。被告鳌龙公司主张原告林祥平是涉案工程的施工代表，是其公司的短期员工，但是被告鳌龙公司与原告林祥平之间并无劳动关系，也无向原告林祥平发放工资的记录，两被告主张施工过程中支付原告林祥平的90万元工程款系让其支付涉案工程的人工、机械等费用，但两被告却未能向法庭提供付款依据及付款明细，也不能对此作出合理解释，故两被告的上述主张缺乏事实依据，本院不予支持。庭审中，原告林祥平提供案外人林杰、刘博与被告李恩来的通话录音两份，以证明被告鳌龙公司没有参与涉案工程的施工，涉案工程全部由原告林祥平进行施工，原告林祥平是借用被告鳌龙公司的资质，案外人林杰、刘博到庭接受法庭询问，被告李恩来本人经法庭释明不到庭的法律后果后仍无正当理由拒不到庭，故应当承担不利的后果。 建设工程领域的挂靠行为具有较强的隐蔽性，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，凡是转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本单位名义承揽建设工程的，均属借用资质或者资质挂靠行为，结合本案查明的案件事实，原告林祥平属于无建筑行业相应资质的实际施工人，与被告鳌龙公司并无劳动关系或者隶属关系，案涉工程施工期间由原告林祥平负责管理、投资，符合挂靠关系的相应特征，两被告主张的原告林祥平系被告鳌龙公司现场施工代表的外在表象不足以否认原告林祥平挂靠被告鳌龙公司的事实，故在本案涉案工程中，原告林祥平是实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告林祥平作为实际施工人，其有权就工程款主张权利。 二、原告林祥平主张的工程款应向谁主张。结合本案的实际 履行情况，原告林祥平借用被告鳌龙公司的名义进行施工，涉案工程款通过被告鳌龙公司的账户拨付，原告林祥平与被告鳌龙公司之间虽未有书面协议，但是二者之间已形成事实的挂靠关系，被挂靠人就涉案工程款有转付的义务，在发包方北京燕山建安公司向其拨付工程款后，被告鳌龙公司应将相应工程款转付至挂靠人。因此，被告鳌龙公司应该支付原告林祥平工程款105万元。至于挂靠管理费，因两被告不认可其与原告之间系挂靠关系，原告林祥平主张已付90万元的工程款中已被被告鳌龙公司扣除百分之五的管理费，故对涉案工程挂靠管理费的收费比例本案无法认定，被告可待证据充足后另案向原告林祥平追索。 三、被告李恩来是否承担责任。根据《中华人民共和国公司法》第五十七条“本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司”及第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，本案被告鳌龙公司只有李恩来一个股东，系一人有限责任公司，庭审中被告李恩来未提供证据证明被告鳌龙公司财产独立于其自己的财产，故被告李恩来应与被告鳌龙公司承担连带责任。 四、原告林祥平主张的利息问题。本案中原告林祥平与被告鳌龙公司就工程款的转付未约定期限及利息，原告亦未提供双方存在利息约定的证据,应视为不支付利息，但被告鳌龙公司在工程款的支付中应履行转付义务，在2019年12月28日和30日，发包方北京燕山建安公司向被告鳌龙公司支付工程款105万元后，被告鳌龙公司应将该工程款付至原告账户，被告在原告主张权利后仍未履行还款义务,给原告造成一定经济损失,故原告主张的利息可自其到法院起诉立案之日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，至实际支付之日止。 五、关于本案财产保全保险费的承担问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第七条、第八条的规定，原告可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或者他人的财产担保。本案原告申请财产保全，符合法律规定，保全保险费属于合理支出的诉讼费用，应由败诉方承担。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国建筑法》第二十六、《最高人民法院关于适用〈中华人共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第四条、第六十六条、《诉讼费用交纳办法》第六条、第十条、第二十九条的规定，判决如下： 一、被告临沂市鳌龙钢结构工程安装有限公司于本判决生效之日起十日内向原告林祥平支付工程款105万元及利息（以105万元为基数，自2020年7月31日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）； 二、被告临沂市鳌龙钢结构工程安装有限公司于本判决生效之日起十日内向原告林祥平支付案件保全保险费2200元； 三、被告李恩来对上述工程款、利息及保全保险费的支付承担连带责任； 四、第三人北京燕山建安科技有限公司山东分公司不承担责任。 五、驳回原告林祥平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14250元，保全费5000元，由被告李恩来、临沂市鳌龙钢结构工程安装有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长 王兴会 审 判 员 刘京军 审 判 员 王延国 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理 黄传凤 书 记 员 张善云