湖北省云梦县人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂0923刑初255号公诉机关湖北省云梦县人民检察院。被告人廖天涯，男，1993年8月11日出生于湖北省应城市，汉族，大专文化，务工，住应城市。指定辩护人许国平，云梦县法律援助中心律师。辩护人张进宇，湖北横空律师事务所律师。被告人杨力，男，1993年10月8月出生于湖北省应城市，汉族，中专文化，无业，住应城市。辩护人张鹏，湖北诚拓律师事务所律师。被告人兰洋，男，1992年8月1日出生于湖北省应城市，汉族，大专文化，务工，住应城市。辩护人邓斌，湖北横空律师事务所律师。被告人石攀瑞，男，1993年11月2日出生于湖北省应城市，汉族，大学文化，务工，住应城市经济技术开发区。指定辩护人张望华，湖北睡虎律师事务所律师。上述四被告人，因涉嫌犯诈骗罪，于2020年5月9日被云梦县公安局刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现均羁押于云梦县第一看守所。湖北省云梦县人民检察院以鄂云检刑诉（2020）218号起诉书，指控被告人廖天涯、杨力、兰洋、石攀瑞犯诈骗罪，于2020年11月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。云梦县人民检察院指派检察员陈立伟出庭支持公诉。被告人廖天涯及指定辩护人许国平、被告人杨力及辩护人张鹏、被告人兰洋及辩护人邓斌、被告人石攀瑞及指定辩护人张望华均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2020年4月至5月期间，被告人廖天涯、杨力、兰洋、石攀瑞通过网络联系协助他人对智能家庭盒子、“苹果皮”等设备进行维护，廖天涯、杨力、兰洋、石攀瑞在明知他人通过该设备实施电信网络诈骗活动的情形下，仍为他人提供通讯传输技术支持，并非法获利。他人通过该设备远程拨打电话实施诈骗，致使被害人刘某被诈骗33120元、周某被诈骗65016元、宋某被诈骗5621元、张某被诈骗5000元、王某被诈骗22316元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了破案经过、抓获经过、扣押物品清单、微信聊天截图、笔记本复印件、深圳明大通达科技有限公司提供的IKOS智能苹果副卡的通话记录、孝感市公安局技侦部门提供的通话记录单、银行交易明细、转账记录、户籍信息等书证；证人梅某、罗某、熊某、黎某、吕某、程某、鲁某、江某等人的证言；被害人刘某、周某、宋某、张某、王某的陈述；现场勘验笔录、指认照片；被告人廖天涯、杨力、兰洋、石攀瑞的供述和辩解等证据。公诉机关认为，廖天涯、杨力、兰洋、石攀瑞明知他人实施诈骗，通过维护设备协助他人远程对在网手机拨打诈骗电话，其中廖天涯协助诈骗103757元，数额巨大；杨力协助诈骗70637元，数额巨大；石攀瑞、兰洋协助诈骗27316元，数额较大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任；建议对被告人廖天涯判处有期徒刑三年至三年九个月，并处罚金；建议对被告人杨力判处有期徒刑二年八个月至三年五个月，并处罚金；建议对被告人兰洋、石攀瑞判处有期徒刑一年一个月至一年三个月，并处罚金。在庭审中，鉴于被告人杨力不认罪认罚，变更其刑期为三年五个月至四年三个月有期徒刑，并处罚金。被告人廖天涯、兰洋、石攀瑞均对起诉书指控的事实和罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人杨力在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，但在庭审中又辩称其不构成诈骗罪。被告人廖天涯的指定辩护人提出的辩护意见是，对公诉机关指控的事实和罪名没有异议。被告人廖天涯具有以下量刑情节：1、主观恶性小；2、在共同犯罪中处于从属地位、从事犯罪活动时间较短、所起作用小；3、被告人是一名大学生，无犯罪记录、系偶犯、初犯；4、被告人认罪认罚；5、现有证据方面有瑕疵，未看到其上线的证据，不能充分证明被害人的损失是被告人造成的，建议在三年以下量刑。被告人廖天涯的辩护人提出的辩护意见是，一、不构成诈骗罪而构成帮助信息网络犯罪活动罪。二、公诉机关与被告人廖天涯签订的认罪认罚具结书所确定的罪名不当、罪刑不适应，请求法院依法建议公诉机关调整或判决调整。三、建议在一年半有期徒刑以下进行裁量。四、被告人具有系初犯、到案后如实供述自己的罪行且认罪认罚、被告人本人及家属自愿退还非法所得并接受法院的罚金处罚等从轻减轻情节。被告人杨力的辩护人提出的辩护意见是，一、不构成诈骗罪，应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。1、被告人杨力没有非法侵占受害人财产为已有的目的。2、杨力没有实施虚构事实隐瞒真相骗取他人财物的行为。3、杨力没有与他人就实施诈骗进行过事前通谋、协商的诈骗犯罪故意。4、杨力在明知他人可能利用智能号设备进行违法犯罪活动的情况下，客观上为他人实施网络诈骗活动提供了帮助，该帮助行为与诈骗行为相互独立，应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。二、公诉机关指控诈骗罪证据不足。本案的证据仅能证明被告人杨力在明知（猜测）他人利用网络实施诈骗犯罪的情况下，为该犯罪活动提供通讯传输技术支持，并不能证明被告人杨力针对本案涉及的诈骗犯罪与他人存在意思联络，也不能证明杨力实施了诈骗行为，更不能证明杨力有经手、占有被害人资金及参与分配的行为，不符合诈骗共犯的构成要件。三、被告人杨力具有坦白、系初犯、偶犯、无前科、认罪态度好、悔罪态度明显、社会危险性不大、愿赔偿被害人损失、获利少、从某、认罪认罚等量刑情节，可以从轻处罚，建议适用缓刑。被告人兰洋的辩护人提出的辩护意见是，对公诉机关指控的罪名没有异议，被告人兰洋具有到案后如实供述自己的罪行，认罪态度好、实施犯罪活动的时间短、犯罪所得较少，社会危害相对较轻、属初犯，并签订了认罪认罚具结书，悔罪态度好等情节，恳请对被告人兰洋适用缓刑。被告人石攀瑞的辩护人提出的辩护意见是，一、被告人石攀瑞不构成诈骗罪。1、本案中无证据证实被告人与实施诈骗行为的他人之间存在意图非法占他人财物的共同犯意联络。2、无证据证实被告人客观上存在对他人实施虚构事实、隐瞒真相的行为。3、起诉书认定被告人“在明知他人通过该设备设施电信网络诈骗活动的情况下，仍为他人提供通讯传输技术支持”，即使该认定成立，其行为也是符合《刑法》第287条之二的构成要件，成立帮助信息网络犯罪活动罪而非诈骗罪。二、被告人具有以下如下从轻情节。1、被告人认罪认罚，应从宽处理。2、被告人系初犯，无前科，参加犯罪活动时间仅几天，可酌情从宽处理。经审理查明，被告人廖天涯、杨力、兰洋、石攀瑞经他人推荐介绍称搭建“多卡宝”设备，每台设备成功运行每天赚二、三百元。于是廖天涯、兰洋等人在网上购买了智能家庭盒子、“苹果皮”等设备。四被告人于2020年4月至5月期间通过网络联系协助他人对智能家庭盒子、“苹果皮”等设备进行维护。廖天涯、杨力为一组，兰洋、石攀瑞为一组。廖天涯、杨力、兰洋、石攀瑞在明知他人通过该设备远程拨打电话实施诈骗的情形下，仍为他人提供通讯传输技术支持，致使被害人刘某被诈骗33120元、周某被诈骗65016元、宋某被诈骗5621元、张某被诈骗5000元、王某被诈骗22316元。其中，廖天涯协助他人诈骗103757元；杨力协助他人诈骗70637元；石攀瑞、兰洋协助他人诈骗27316元。2020年5月8日，公安民警在云梦县下辛店镇张台村将正在维护诈骗设备的被告人廖天涯、杨力、兰洋、石攀瑞当场抓获。上述事实，有经庭审质证、确认的破案经过、抓获经过、扣押物品清单、微信聊天截图、笔记本复印件、深圳明大通达科技有限公司提供的IKOS智能苹果副卡的通话记录、孝感市公安局技侦部门提供的通话记录单、银行交易明细、转账记录、户籍信息等书证；证人梅某、罗某、熊某、黎某、吕某、程某、鲁某、江某等人的证言；被害人刘某、周某、宋某、张某、王某的陈述；现场勘验笔录、指认照片；被告人廖天涯、杨力、兰洋、石攀瑞的供述和辩解等证据证实，足以认定。本院认为，被告人廖天涯、杨力、兰洋、石攀瑞明知他人实施诈骗，通过维护设备协助他人远程对在网手机拨打诈骗电话，并非法获利。廖天涯协助他人诈骗103757元，数额巨大；杨力协助他人诈骗70637元，数额巨大；石攀瑞、兰洋协助他人诈骗27316元，数额较大，均构成诈骗罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。被告人廖天涯、杨力、石攀瑞的辩护人提出的三被告人构成帮助信息网络犯罪活动罪的意见，经查，从各被告人的供述和微信聊天记录及证人证言来看，证据之间能够相互印证，足以证明各被告人在其上线要求大量频繁更换维护的智能设备中的手机卡的情况下，以频繁更换作案地点、逃避检查等明显异常的操作模式为诈骗团伙提供技术支持，并从中获取与其工作内容不相符的较高收益。此外各被告人亦具有较高学历，认知能力优于一般民众。各被告人主观上对他人利用智能设备涉嫌诈骗存在认知，客观上提供了用以直接实施电信网络诈骗的电话卡服务，为诈骗活动提供帮助。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，为其提供通讯传输等技术支持的，按诈骗罪的共同犯罪论处。故辩护人对于本案罪名所持异议不予采纳。对各辩护人提出的与本案事实和法律相符的其它部分本院予以采纳。被告人廖天涯、兰洋、石攀瑞到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人廖天涯犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20000元（刑期自判决执行之日起计算，判决前羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月9日起至2023年11月8日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；二、被告人杨力犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金15000元（刑期自判决执行之日起计算，判决前羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月9日起至2023年10月8日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；三、被告人兰洋犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金10000元（刑期自判决执行之日起计算，判决前羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月9日起至2021年7月8日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；四、被告人石攀瑞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金10000元（刑期自判决执行之日起计算，判决前羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月9日起至2021年7月8日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；五、追缴被告人廖天涯、杨力、兰洋、石攀瑞骗取的财物返还给被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈晓红人民陪审员  陆慧明人民陪审员  李凤堂二〇二〇年十二月三十日书 记 员  张艺媛附页：中华人民共和国刑法第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。中华人民共和国刑事诉讼法第二百零一条第一款对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。