广东省阳西县人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1721民初3298号原告：李爱军，男，苗族，1980年11月3日出生，住贵州省思南县××××××郎溪组，公民身份号码：522××××××××××××891。委托诉讼代理人：刘洋，广东艾科斯律师事务所律师。被告：江苏南通六建建设集团有限公司，住所地：江苏省如皋市×××××××××。法定代表人：沈卫东，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙文杰，上海东方环发律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭岗，该公司员工。原告李爱军诉被告江苏南通六建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月23日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李爱军及其委托诉讼代理人刘洋到庭参加诉讼,被告江苏南通六建建设集团有限公司的委托诉讼代理人孙文杰、郭岗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李爱军向本院提出诉讼请求：1.判决将《工程内部承包班组考核合同》第11.8条变更为甲乙双方任何一方违约，违约方应向守约方支付违约金50000元并赔偿守约方遭受的一切经济损失包括但不限于违约金、赔偿金、诉讼费、律师费、交通费等；2.判决被告向原告支付违约金50000元；3.判决被告向原告支付工程款452078.8（394604.8+57474）元；4.判决被告向原告支付律师费损失20000元；5.判决被告向原告赔偿资金占用利息损失87025元（以工程款余额452078.8元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2015年12月20日起暂计至起诉之日的利息为87025元，全部利息实际计至被告全部清偿原告工程款余额452078.8元之日止）；6.判决被告承担本案诉讼费损失。事实与理由：2014年10月14日，原被告双方分别签订了主合同《工程内部承包班组考核合同》及其附件包括但不限于《项目进度计划》《安全生产责任协议书》《处罚措施条款》《安全用电协议》《治安防火协议书》等文件，项目名称月亮湾滨海旅游度假区一期宿舍楼工程，工程地点广东省阳西县沙扒镇月亮湾。原告负责的项目内容及范围瓦工、钢筋、木工项目，具体涵盖混泥土浇筑、模板、钢筋、砖砌筑、内墙粉刷、外墙贴面砖、地面砖、卫生间面砖、内油漆涂料、外油漆涂料、外墙脚手架等等。根据被告项目部主管高晓平核实后的工程总价款为2633981.8元，根据被告方财务会计的核算，被告截止目前共向原告支付了工程造价款2239377元，合计仍有394604.8元仍未支付。原被告双方签约于2014年10月14日，同年2014年10月11日开土动工，组织施工期间工程的设计经过多次修改，施工亦因此变更。最终于2015年12月验收合格，截止2019年经被告财务核计向原告支付了2239377元，现仍有394604.8元仍未结算。其中原告从2016年、2018年、2019年、2020年均有向被告沟通清偿工程款余额事宜，但被告仍不予理会，就余下的工程款余额394604.8元与未计入在内的卫生间管道、台粘大理石57474元，合计452078.8元不予支付。综上，为维护原告合法权益，特起诉至贵院。恳请贵院根据本案事实，结合本案证据，依据《合同法》、《建设工程施工合同解释（一）》、《建设工程施工合同解释（二）》关于建设工程施工合同的有关规定，《民法通则》及其解释、《民法总则》、《民法典》、《合同法》及其解释关于合同变更、违约、赔偿等有关规定，以及《民事诉讼法》及其解释、《民诉证据规定（2020年版）》关于管辖、起诉、答辩、举证、质证、认证、辩论、裁判等有关规定，依法支持原告所请。被告江苏南通六建建设集团有限公司辩称：1、原告要求变更《工程内部承包班组考核合同》第11.8条合同条款内容，要求答辩人支付违约金，没有合同依据和法律依据。2、因原告未按照《工程内部承包班组考核合同》第三条考核内容及范围、第四条考核指标中固定单价包含施工场地清理及外运、第七条工程质量标准及施工要求第2、4、5、10款及第九条第3款的约定保质保量完成工程内容，且对存在的工程质量、场地清理等问题拒不整改，故答辩人根据合同约定，在涉案工程验收交付前，分别于2016年6月、7月、8月聘请第三方对原告存在施工问题进行整改处理，处理费用合计为852177.44元，该处理费用应由原告承担。3、答辩人根据涉案工程的实际工程量及上述扣减项，经核算，涉案工程的最终结算价为2369970.11元，其中答辩人已支付2239377元，剩余130593.11元未付，未付款约占最终结算价的5%，该剩余款项实为工程质量保修金。4、根据答辩人于原告之间《工程内部承包班组考核合同》第六条第5款约定，剩余5%的工程款于保修期满后，原告履行完保修义务后15天内，答辩人将工程质量保修金扣除相关费用后无息支付给原告。同时该合同第七条第8款约定，质量保修期自涉案项目整体工程竣工验收合格之日起计算，保修期防水工程5年，其他工程2年。涉案工程于2016年10月竣工验收合格交付给业主使用。故涉案工程的保修期应当到2021年10月届满，根据合同约定，答辩人的付款期限尚未届满。现原告起诉答辩人支付涉案工程余款，即保修金，没有合同依据和法律依据，答辩人不存在逾期付款的违约责任。因此，原告要求答辩人支付所谓的违约金和从2015年12月20日起计算资金占用利息损失没有合同依据和法律依据。5.原告要求答辩人承担律师费损失，没有合同依据和法律依据。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审查认定如下事实：2014年10月14日，李爱军（乙方）与江苏南通六建建设集团有限公司（甲方）签订《工程内部承包班组考核合同》，约定：“一、项目名称：月亮湾滨海旅游度假区一期宿舍楼工程；二、工程地点：广东省阳西县沙扒镇月亮湾；三、考核内容及范围：瓦工考核内容及范围：瓦工考核内容及范围：宿舍楼工程基础及主体结构、二次结构工程的所有砼浇筑……钢筋项目考核内容及范围：从基础挖土开始至本工程施工图纸的所有钢筋内容，按施工图，工程变更联系单（增减1万元另行计算），图纸会审纪要内容……木工考核范围及内容：施工图范围内的全部木模板工作量（含主体部分及楼顶构架、造型、后浇带、塔吊基础、墙体竖向管道预留二侧夹板、管井吊模以及预埋件的埋没及图纸设计辅助施工所使用的预埋件、预留洞和防水垫片的凿除等并负责止水带安装）……五、考核形式：包工期、包质量、包安全、包文明施工、包劳动工具及劳保用品、包相关机械、包相关辅材和成品保护、与其他各分包密切配合，……四、考核指标：乙方考核固定单价为：1、混凝土浇筑18元/建筑平方，人工费；2、模板33元/展开平方，人工费；3、钢筋35元/建筑平方，人工费；4、砖砌筑50元/展开平方，人工费；5、内墙粉刷14元/展开平方，人工费；6、外墙贴面砖45元/展开平方，人工费；7、地面砖28元/展开平方，人工费；8、卫生间面砖30元/展开平方，人工费；9、内油漆涂料11元/展开平方，人工费；10、外油漆涂料22元/展开平方，人工费；11、外墙脚手架10元/展开平方，人工费；12、管理费20元/建筑平方，人工费。……签订本合同前，乙方应支付甲方伍万元作为履约保证金。六、付款方式：1、本工程从工程开始至工程完成后，根据业主付款日期，按实际完成工程量及单价支付50%，中途不预支工程款。工程验收合格后按实际完成工程量及单价支付90%。……5、该项目整体竣工验收合格后，二个月内按乙方实际完成工程量及单价支付5%，剩余5%于保修期满后，乙方履行完保修义务后十五天内，将工程质量保修金扣除相关费用后无息支付给乙方。七、工程质量标准及施工要求：……（8）质量保修期自本项目整体工程竣工验收合格之日起计算，保修期限：防水工程为5年，其他工程为2年。……十一、其他：……8、因乙方违约导致本合同被解除的，乙方应向甲方支付违约金50000元并赔偿守约方遭受的一切经济损失（包括但不限于：违约金、赔偿金、诉讼费、律师费、交通费等）”。涉案工程完工后，被告没有及时与原告结算工程款。2020年3月31日，原告向被告发出《催收函》，载明：“……工程经竣工验收合格于2015年12月完工，现对方欠有394604.8元工程款未支付。（去年结算2455187.55元还要扣除11497.44元、45000元、28720元当事人不认可，主张按照此前结算的量2633987.8元减去已支付的2239377元进行计算）。”为此，原告请求被告支付工程款394604.8元+57474元=452078.8元未支付为由，诉至本院，请求判如所请。诉讼中，原告提交其承包涉案工程时被告的项目经理高海平2020年1月19日通过微信发送给其关于涉案工程的宿舍楼项目班组结算的文件，原告于2020年3月27日将涉案工程的宿舍楼项目班组结算的截图发送给被告的预算部徐海滨，该截图显示：涉案工程的宿舍楼项目班组结算总价为2633981.8元。庭审中，被告提交原告宿舍楼承包劳务价格（李爱军）表一张，拟证明涉案工程最终结算价格2369970.11元；以及工程（预）结算表2张及《签认单》6张，拟证明1、原告未按《工程内部承包班组考核合同》约定保质保量完成工程内容，且对存在工程质量、场地清理等问题拒不整改，被告在涉案工程验收交付前，分别于2016年6、7、8月聘请第三方对原告存在的施工问题进行整改，处理费85217.44元，该费用应由原告承担；2、涉案工程于2016年10月竣工验收合格，按合同约定，涉案工程的保修期应当到2021年10月才届满，被告支付剩余款项即保修金的付款期限尚未届满，被告不存在逾期付款的违约责任。被告辩称没有收到原告的《催款函》。另查明，原告于2020年12月22日向本院提出财产保全申请，本院依法作出（2020）粤1721民初3298号民事裁定书，裁定：一、冻结江苏南通六建建设集团有限公司在中国银行徐州金山支行开设的621××××××××××××425账号内的存款，限额200000元，期限为一年；二、冻结江苏南通六建建设集团有限公司在中国建设银行如皋支行开设的320××××××××600000302账号内的存款，限额200000元，期限为一年；三、冻结江苏南通六建建设集团有限公司在中国建设银行如皋支行开设的320××××××××××××078账号内的存款，限额209130.8元，期限为一年。本院认为，原告李爱军与被告江苏南通六建建设集团有限公司签订《工程内部承包班组考核合同》，此为双方真实意思表示，应属合法有效。原告请求变更《工程内部承包班组考核合同》第11.8条为“甲乙双方任何一方违约，违约方应向守约方支付违约金50000元并赔偿守约方遭受的一切经济损失包括但不限于违约金、赔偿金、诉讼费、律师费、交通费等”，但未向法院提供符合以上可以变更合同的法律事实的相关证据，故对原告的该项请求，本院不予支持。原告承包被告位于月亮湾滨海旅游度假区一期宿舍楼工程已完工并交付使用，后原、被告双方向本院提供不一致的两份结算单据。经本院审核认为，原、被告提供的两份结算表，均是来自被告，而原告提供的结算表是来自于当时被告负责涉案工程的项目经理高晓平，能全面直接的反映当时原告在承包月亮湾滨海旅游度假区一期宿舍楼工程的具体施工内容，同时能完整地函盖被告提交的结算表的项目和工作量，除了内墙抹灰项目存在较大价格差及5#-8#搬运模板、框架超深基础、水池、变更人工、郭成在被告的结算表中没有显示外，双方的结算表能够对应。原告在与高海平的微信聊天中提到超出合同范围内由被告要求原告施工的部分应该得到劳务费用，以及原告提交的多份《修改设计通知单》显示原告在按合同施工过程中，被告有要求原告变更合同约定的施工项目。据此，原告提交的结算表更能较为真实的反映出原告的实际施工量及工程价款，故本院对原告提交的结算表予以确认，据此，涉案工程款应为2633981.8元。被告提交的工程（预）结算表2张及《签认单》6张能证实被告因原告施工存在质量问题而聘请第三方对原告存在的施工问题进行整改用去处理费85217.44元，应在原告的工程款中予以扣减。同时原、被告双方一致确认，被告已向原告支付工程款2239377元。故被告尚欠原告工程款为2633981.8元-85217.44元-2239377元=309387.36元。原告请求被告支付未计入内的卫生间管道、台粘大理石劳务费共57474元，但是该款项不在原告提交的涉案工程的宿舍楼项目班组结算表格内，且没有其他证据相互印证，故本院不予支持。虽然原告在承包涉案工程时不具备建筑施工资质，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告请求被告支付工程款，本院予以支持。但对其请求超出部分452078.8元-309387.36元=142691.44元，本院不予支持。关于涉案工程竣工时间，原告主张工程竣工时间为2015年5月1日，被告于2015年12月底已经搬进去住等于验收完成。被告辩称涉案工程2016年10月份完工交付使用，并提供工程（预）结算表2张及《签认单》6张证明涉案工程在2016年6、7、8月份仍在整改过程中，对此，本院对被告的辩解予以采纳。故涉案工程的竣工时间为2016年10月1日较为适宜。由于原、被告无法提供工程验收合格证明，故应以被告交付业主使用时间为涉案工程整体竣工验收合格时间。根据《工程内部承包班组考核合同》第六条：“付款方式：1、本工程从工程开始至工程完成后，根据业主付款日期，按实际完成工程量及单价支付50%，中途不预支工程款。工程验收合格后按实际完成工程量及单价支付90%。……5、该项目整体竣工验收合格后，二个月内按乙方实际完成工程量及单价支付5%，剩余5%于保修期满后，乙方履行完保修义务后十五天内，将工程质量保修金扣除相关费用后无息支付给乙方。……”的约定，工程验收合格后，被告应及时与原告计算工程量支付90%工程款及验收合格后二个月内按原告实际完成工程量及单价支付5%。故2016年10月1日，被告应支付原告为（2633981.8元-85217.44元）×95%=2421326.14元，被告仅支付了2239377元，尚欠181949.14元未支付，构成违约，应承担违约责任。被告辩称根据《工程内部承包班组考核合同》第七条工程质量标准及施工要求中第八点：“质量保修期自本项目整体工程竣工验收合格之日起计算，保修期限：防水工程为5年，其他工程为2年。”的约定，原告承建月亮湾滨海旅游度假区一期宿舍楼工程是属于防水工程，根据合同约定，答辩人的付款期限尚未届满，原告请求被告支付剩余工程款，理据不足，不应支持。但是该合同没有对防水工程进行具体的约定，且被告没有提供证据证明具体的防水工程及其工程价款，故本院对被告的该辩称不予采信。因此，本案的工程保修期应按其他工程2年计算。涉案工程自2018年10月2日起已过保修期，故原告主张被告支付剩余5%的工程款即127438.22元，故本院予以支持。虽然原、被告没有约定逾期付款违约金，但是被告逾期支付工程款给原告，确实占用了原告的资金，应向原告支付一定的资金占用利息。故原告请求被告按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息，本院予以支持。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕6号）第三十二条第二款关于“借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。”的规定，本案的资金占用利息按起诉时的同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即（年利率3.85%）计算，其中，181949.14元工程款从2016年10月2日起计付；127438.22元工程款从2018年10月2日起计付。原告请求被告支付违约金50000元及律师费损失20000元，缺乏理据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：一、限被告江苏南通六建建设集团有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款309387.36元及资金占用利息（其中181949.14元工程款从2016年10月2日起、127438.22元工程款从2018年10月2日起按年利率3.85%计至付清款时止）给原告李爱军；二、驳回原告李爱军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13936元、保全费3565.65元，由原告李爱军负担12479.65元，被告江苏南通六建建设集团有限公司负担5022元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于阳江市中级人民法院。（本页无正文）审 判 员 邱国崇二〇二〇年十二月三十日法官助理 林利智书 记 员 杜雪兰附相关法条：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。