安徽省固镇县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0323民初2168号 原告：固镇县仲兴乡人民政府，住所地安徽省固镇县仲兴乡街道。 法定代表人：邹光山，任该政府乡长。 委托诉讼代理人：吴松，安徽振固律师事务所律师。 被告：安徽圣力建设集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市固镇县迎宾大道333号。 法定代表人：崔亚东，任该公司经理。 委托诉讼代理人：李佳林，安徽徽灵律师事务所律师。 被告：安徽华东工程建设项目管理有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区徽州大道110号。 法定代表人：李春明，任该公司总经理。 委托诉讼代理人：张全哲，男，该单位工作人员。 原告固镇县仲兴乡人民政府（以下简称仲兴乡政府）与被告安徽圣力建设集团有限公司（以下简称圣力公司）、安徽华东工程建设项目管理有限公司（以下简称华东工程管理公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月20日作出（2019）皖0323民初1022号民事判决。仲兴乡政府不服该判决，向安徽省蚌埠市中级人民法院提起上诉。安徽省蚌埠市中级人民法院于2020年7月14日作出（2020）皖03民终1626号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭于2020年10月9日公开开庭进行了审理，原告仲兴乡政府委托诉讼代理人吴松，被告圣力公司委托诉讼代理人李佳林，华东工程管理公司委托诉讼代理人张全哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 仲兴乡政府向本院提出诉讼请求：判令圣力公司和华东工程管理公司赔偿损失583664.72元；圣力公司和华东工程管理公司承担本案的诉讼费鉴定费。事实和理由：我方经固镇县扶贫开发领导小组文件批准在仲兴乡棠棣村建造蔬菜大棚。2016年10月11日经安徽新宏工程造价有限公司汇编制《固镇县仲兴乡棠棣村村产业扶贫设施蔬菜基地建设工程量清单》（以下简称《工程量清单》），并移交公共资源交易中心进行项目招标，圣力公司以602060.71元中标工程，华东工程管理公司担任工程监理。该项目工程于2017年1月9日竣工验收。2018年1月4日因大雪压塌大棚，我方按照原始材料进行了修复。2019年1月31日再次降雪，该67个项目大棚被压塌61个。我方经勘查发现圣力公司在施工时未按照《工程量清单》载明的原材料进行施工，在施工过程中偷工减料导致大棚坍塌。这一情况也说明华东工程管理公司在监理过程中未尽到职责。综上，我方损失是由圣力公司和华东工程管理公司混合过错导致，其双方应当承担连带责任。 圣为公司辩称，一、我方与仲兴乡政府签订建设工程施工合同后格按照合同约定和《工程量清单》中载明的原材料进行了施工，施工过程有华东工程管理公司进行监理。工程竣工后，仲兴乡棠棣村委会、华东工程管理公司和仲兴乡政府于2017年1月9日对工程进行验收，该工程为合格工程。后工程交付使用至今已两年有余，早已超过质保期。仲兴乡政府称我方偷工减料导致大棚坍塌无事实依据。二、根据县气象局资料，2018年1月4日我县突降暴雪，日降雪量22.8厘米，积雪深度21厘米，该降雪导致我县这种规格的大棚全被压塌，无一幸免。大棚坍塌后仲兴乡政府未向我方索赔也足以表明其对不可抗力的默认。故大棚压塌损毁因暴雪自然灾害不可抗力原因导致，我方应当免责。三、大棚坍塌后，2018年2月8日仲兴乡政府又以大棚恢复项目立项，对因雪灾损毁的该大棚再次立项招标进行修复。2019年大棚再次因下雪压塌，而我方未参与二次施工，该坍塌与我公司无任何关系。 华东工程管理公司辩称，一、认可圣力公司的答辩意见，经过四家单位签字验收，证明该工程是合格工程；二、大棚倒塌系突发大雪所致，并非施工过错，在大雪时仲兴乡政府应当采取相应措施而未采取；三、在大棚第一次倒塌之后，仲兴乡政府恢复大棚招标的工程量清单显示其对大棚进行的是重建而非修复，且在重建后无法证实是第一次施工存在问题，仲兴乡政府要求我们承担责任无事实依据且主体不适格；四、仲兴乡政府认为我们在大棚倒塌事件中存在混合过错，应当承担连带责任无事实和法律依据，现行法律和行政法规没有规定对本工程而言监理单位应当承担连带责任；五、根据我方和仲兴乡政府的监理合同专用条款第二十六条规定，监理人在责任期内赔偿损的赔偿金等于直接经济损失乘报酬比率（扣除税金），且累计赔偿额不超过监理报酬总数，本案工程的合同价为602060.71元，监理报酬为6000元；六、仲兴乡政府的诉讼请求金额要求待鉴定后追加，本案不存在鉴定的基础条件，因为第二次招标已将大棚推倒重建，不存在第一次施工的管材；七、仲兴乡政府将诉讼请求变更为583664.72元，未明确依据所在。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 仲兴乡政府提交的证据：一、固镇县扶贫开发领导小组固扶【2016】9号文件，据以证明案涉工程经审批属于扶贫项目工程。圣力公司和华东工程管理公司均质证为，与本案不具有关联性。因是否属于扶贫项目工程与本案的审理结果无关，本院不作评判。二、固镇县仲兴乡棠棣村产业扶贫设施蔬菜基地建设工程工程量清单一份，据以证明双方约定的施工材料为国标DN30热镀锌管，而圣力公司使用的并非该管材。圣力公司质证为，这是流标的工程量清单，并非我们合同的工程量清单，与本案无关。华东工程管理公司质证为，同圣力公司质证意见；不能证明施工单位未使用壁厚为1.2的DN30热镀锌管；根据《建设工程质量管理条例》第十七条的规定，建设单位应当及时收集整理建设项目各环节的文件资料，建立健全建设项目档案，并在建设工程竣工验收后，及时向建设行政主管部门或者其他有关部门移交建设项目档案，根据该条规定，仲兴乡政府应当提供施工方未使用合同约定材料的证据。因各方认可合同约定的管材系1.2的DN30热镀锌管，本院对这一事实予以认定。三、中标通知书、投标文件、《建设工程施工合同》各一份，据以证明本案工程由圣力公司中标，在投标承诺函中圣力公司承诺按照采购文件、图纸施工，在招标文件中项目工程结构设计使用年限为50年。圣力公司和华东工程管理公司质证为，工程项目名称印证了本案工程是二次招标，从仲兴乡政府提供的材料没有发现使用年限为50年，也没有提供设计图纸。因圣力公司和华东工程管理公司未对真实性提出异议，本院对该证据的真实性予以采信。四、建设竣工验收表复印件一份，据以证明，案涉工程经过竣工验收，华东公司为项目工程的监理单位，具体监理事项在监理规划中明确说明。圣力公司质证为，证明了我方所建工程已经竣工验收，是合格的。华东公司质证为，三性均无异方，该工程已经村民委员会、监理单位、施工单位签字盖章，认为该工程是合格的，如果没有相反证据，就应当认为工程是合格的。本院对该证据的真实性予以采信。五、照片打印件一张，据以证明圣力公司使用钢管未达合同约定标准，华东公司未尽鉴理职责。圣力公司质证为，不能证明是圣力公司使用的钢管。华东公司质证为，圣力公司使用的钢管均是合格的，仲兴乡政府陈述在第一次大棚倒塌时钢管已全部被处理，现不能证明照片中的钢管是圣力公司使用的钢管。因大棚曾经过维修，现仅凭照片不能确认为圣力公司使用钢管，本院对该证据不予采信。六、固审投报（2019）12号审计报告一份、仲兴乡棠棣村雪灾损毁蔬菜大棚恢复工程工程量清单及控制价的编制报告一册，据以证明仲兴乡政府为修复损毁大棚花费583664.72元。圣力公司质证为，与我方无关，不是我方所建大棚。华东公司质证为，仲兴乡政府自认大棚倒塌系大雪所致，故其维修费用与本案无关；根据第二次的工程量清单和第一次工程量清单比对可以看出，二者基本一致，据此可知，第二次系重建而非修复工程。因各方均未对证据真实性提出异议，本院对该证据的真实性予以采信。七、仲兴乡棠棣村村委会证明一份，仲兴乡经管站记账凭证三张，据以证明修复后处置废弃钢管为690元，薄膜款3425元，案涉项目是修复，并非全部更换。圣力公司和华东公司质证为，对该证据的真实性有异议，仲兴乡政府应当提供会计凭证来说明，且2018年2月，由固镇县规划建筑设计院出具的仲兴乡棠棣村蔬菜大棚图及第二次招标的工程量清单，可以看出，分别都有更换顶管和摇膜机的相关数据，与棠棣村委会出具的情况说明相差太大，据此可以看出该证据不真实。因仲兴乡政府提交的证据六可以看出，在修工程中，使用钢管达75.473吨，与这一证据显示内容相差甚远。而对于是修复还是更换而言，维修的工程量清单，比处置废料单据更有证明力，故本院对仲兴乡政府的证明目的不予采纳。 圣力公司提交的证据：一、固镇县仲兴乡棠棣村扶贫项目建设竣工验收表一份，据以证明案涉工程经竣工验收合格。因各方对其真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以采信。二、固镇县气象局证明两页，据以证明：2018年1月4日和2019年1月31日固镇地区降雪情况，并从而说明大棚倒塌系雪灾所致，属自然灾害不可抗力。仲兴乡政府质证为，真实性无异议，但这份证据不能证明案发地的降雪量达到证明中的深度并形成雪灾，也不能证明大棚的倒塌系雪灾所致与大棚质量无关。华东公司质证为，真实性无异议，大棚倒塌系使用方未及时清理大雪的使用不当所致，而非工程质量所致。因各方对真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信。三、恢复工程量清单复印件一份、固镇县审计局建设工程竣工结算造价审核定案表复印件一份，据以证明，二次中标单位是安徽宁广建筑工程有限公司，与安徽圣力集团有限公司无关联性。仲兴乡政府质证为，这不是二次中标单位，是大雪压塌后的修复单位，证据应当提供原件以核对其真实性，如果该证据是真实的，根据工程量清单计价案涉工程只是部更换了顶管和拱管，并不是圣力公司所说的全部更换和全部重建，这一组证据正能证明是部分修复。华东公司质证为，虽然该证据系复印件，但综合该组证据能够证实复印件本身能形成一个完整的证据效力，应当视为同原件一样的效力，对该证据的三性均认可，该证据可以看出修复同圣力公司建造时的清单报价基本一致。因仲兴乡政府提交的证据亦能看出修复中标单位系安徽宁广建筑工程有限公司，本院对圣力公司这一证明目的予以采信。四、仲兴乡棠棣村扶贫蔬菜大棚修复工程破损钢管及塑料薄膜处置公告截图一份，据以证明圣力公司的大棚钢管已被棠棣村公告处置，鉴定无法取材。仲兴乡政府质证为，真实性无异方，但处置公告中的公斤数字系登记错误，实际处置数量没有公告的那么多；钢管未被全部处置，圣力公司的钢管仍在现场未有变动；目前现场仍保持原状，进行勘验便可得知。华东公司未提出异议，并进一步称遗留部分钢管不符合残值处理的相关规定，且残值应当从仲兴乡政府的诉求中扣除。本院对该证据的真实性予以采信，但仅通过访公告无从判断钢管是否全部被处置，对这一事实，本院将结合现场勘验情况进一步阐述。五、固镇县湖沟镇中心村扶贫蔬菜大棚修复工程（二次）招标公告及固镇县新马桥湖洼村雪灾损毁蔬菜大棚维修工程招标公告、杨庙乡贫困户产业设施受灾情况公示截图各一份，据以证明在同一时期固镇县人民政府发布了在固镇县范围内，湖沟镇、杨庙乡、新马桥镇均存在多个蔬菜大棚因本次大雪损毁重新招标的事实。仲兴乡政府质证为，真实性无异议，湖沟镇、杨庙乡未载明因雪导致压塌大棚，新马桥距离仲兴较远，雪灾不能代表仲兴，地域差异是气候条件的普遍现象，无法达到圣力公司的证明目的。华东公司质证为，新马桥和杨庙乡公告均载明了受雪灾致损的事实，能够证明同一时期固镇县范围内发生了较大雪灾。因各方对真实性均未提出异议，本院对该证据的真实性予以采信，同时结合气象局的证明，对在2018年1月固镇范围内发生大雪天气这一事实予以采信。 华东公司提交的证据有：建设工程委托监理合同照片打印件一份，据以证明，本案工程监理费用为6000元，同时合同约定即使监理人失职，赔偿金亦应当以真接经济损失和报酬比率相乘，我们的取费标准是1%。仲兴乡政府质证为，真实性有异议，该项目未签订书面监理合同，华东公司应当提交证据原件。圣力公司未提异议。因该证据系照片打印件，字迹模糊不清，未出示照片的原始载体，且无其他证据与之印证，本院不予采信。 过以上分析和评判，本院认定事实如下：2016年11月，仲兴乡政府定点采购将仲兴乡棠棣村产业扶贫设施蔬菜基地建设大棚工程发包给圣力公司承建，监理公司是华东公司。该工程实际开工日期为2016年12月2日，2017年1月9日竣工验收。该工程的工程量清单显示，双方约定大棚顶棚使用国标DN30热镀锌管，12米长每组，钢管间距1米，且圣力公司现认可双方约定的钢管为国标DN30热镀锌管。2018年1月24日，固镇暴雪，日降雪量22.8毫米，最大积雪深度21厘米。后该蔬菜大棚被雪压塌。2018年4月，仲兴乡政府组织实施仲兴乡棠棣村雪灾损毁蔬菜大棚恢复工程，通过定点采购由安徽宁广建筑工程有限公司中标承建。该工程的工程量清单显示，更换拱管为6米一根，90米大棚每个更换180根，70米大棚每个更换140根。该工程于2018年5月14日竣工。本案审理过程中，经现场勘验，前述两次招标大棚已全部被拆除，现在原址上新建有其他大棚。现场堆放有四个厂家的钢管：上写有蓝色“天津中天浩业”字样的钢管；上写有蓝色“天津昊大”字样的钢管；上写有黑色“天津飞龙制管牛头牌”字样的钢管；上打有“天津热镀锌管一级品”钢印的钢管。经比对，“天津飞龙制管牛头牌”钢管应为新建大棚钢管。 本院认为，仲兴乡政府以圣力公司和华东公司违约，主张其双方承担违约赔偿责任，其应当提供证据证明存在违约事实和实际损失，而现有证据不足以证明违约事实的存在。因为：首先、本案蔬菜大棚已经竣工验收，在无相反证据证实的情况下，应当认为合格。其次、仲兴乡政府据以主张圣力公司违约的主要理由是大棚倒塌和使用钢管不符合约定。一、大棚倒塌只是一种结果，而这种结果产生的原因并不必然是承建方的违约，特别是在具有暴雪这一特殊天气情况下，更不能以大棚倒塌这一结果倒推出承建方违约的事实，本院对其这一观点不予采纳。二、仲兴乡政府为证实圣力公司使用钢管不符合约定，申请对圣力公司所使用钢管是否符合国标Dn30质量标准进行鉴定。并称圣力公司修建大棚时使用的钢管大部分未被更换，维修仅仅是在折断的钢管上用铆钉套上新管进行拼接，且现场西南部仍有两个大棚未被更换。但是，在向鉴定机构作出委托后，经本院勘验现场发现，无法确定圣力公司使用的钢管，遂向鉴定机构撤回委托。因为：1.在到达现场后，仲兴棠棣村支部书记朱贺文指认圣力公司使用管材为现场堆放管材中带铆钉的管材（该管材上写有“天津中天浩业”字样），华东公司对该指认不认可。将仲兴乡政府提交的蔬菜大棚修复工程工程量清单和圣力公司承建蔬菜大棚时的工程量清单进行对照：修复时使用拱管为6米一根，70米大棚使用140根，90米大棚使用180根（共计使用拱管75.473吨），使用拱管接头5370个；圣力公司新建时使用拱管12米长一组，钢管间距1米，据此可以看出，蔬菜大棚在修复时的结构与圣力公司新建大棚一致，均为12米长拱管（修复时6米一根，但根数是大棚长度米数的两倍，70米大棚140根，即每米两根，且使用了拱管接头），而修复大棚时并非使用的圣力公司折断拱管重新拼（或者至少是并非仅仅使用折断拱管拼接），而是更换了新的6米一根的拱管进行的拼接（这一点从仲兴乡政府原一审时提交的蔬菜大棚修复图复印件能够清晰地看出）。根据这一情况判断，带有铆钉拼接的钢管并非必然是圣力公司新建大棚时使用的钢管。故无充分证据确认朱贺文指认的钢管系圣力公司使用的钢管。2.虽然圣力公司在原一审时提交了天津昊大钢管有限公司的产品质量合格证书,显示其自认使用的钢管是天津昊大钢管有限公司的产品（该证据在本审中双方均未提交）。但是该合格证书上无编号、单号、合同号，且所列钢管型号不包括本案争议的DN30热镀锌管，看不出与现场堆放的写有“天津昊大”字样的钢管具有关联性；同时，天津昊大钢管有限公司作为一个生产商，其生产的钢管是面向不特定多数人销售的，即使圣力公司使用该公司的钢管并不表明其他公司不能使用该钢管。故在现场已经发生了重大变动，钢管已被更换70余吨，现场堆放多种品牌钢管，且仲兴乡政府未提供证据证明修复大棚所使用钢管品牌的情况下，仅凭现有证据不能认定堆放在现场的写有“天津昊大”字样的钢管均是圣力公司使用的钢管。3.现场堆放的打有“天津热镀锌管一级品”钢印的钢管无法判断出处，亦不能认定为圣力公司使用的钢管。故在本院向仲兴乡政府释明补充证据的情况下，其仍未能提交充分证据以确定圣力公司使用的钢管，致使无法进行鉴定，其作为主张圣力公司使用钢管不合格的原告方，应当承担举证不能的法律后果。综上，现有证据不能证明仲兴乡政府主张圣力公司构成违约的理由成立，本院对其这一主张不予采纳。同时在不能证明圣力公司违约的情况下，亦不能证明华东公司对其违约定，故对于仲兴乡政府的诉讼请求不应当支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，判决如下： 驳回原告固镇县仲兴乡人民政府的诉讼请求。 案件受理费9637元，由原告固镇县仲兴乡人民政府负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。 审 判 长  陈海燕 审 判 员  沈云鹏 人民陪审员  王晓陈 二〇二〇年十二月十四日 书 记 员  邵 敏