广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终2624号 上诉人(原审原告)：兴业县农村信用合作联社，住所地兴业县石南镇玉贵路公路旁。统一社会信用代码：91450924682129628B. 法定代表人：丘庆辉，理事长。 委托诉讼代理人：徐建海，广西业丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何孟桃，女，1972年10月12日出生，壮族，住广西南丹县。 原审被告：广西天外天温泉度假酒店投资开发有限公司，住所地玉林市兴业县城隍镇鹿峰山风景区内。统一社会信用代码：914509240527427863。 法定代表人：杨永超，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：卢家富，男，系该公司员工。 上诉人兴业县农村信用合作联社（以下简称兴业信用联社）因与被上诉人何孟桃及原审被告广西天外天温泉度假酒店投资开发有限公司（以下简称天外天公司）合同纠纷一案，不服兴业县人民法院（2020）桂0924民初751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 -2- 兴业信用联社上诉请求：一、撤销兴业县人民法院作出的（2020）桂0924民初751号民事判决第二、三、四项判决。二、判令何孟桃偿还尚欠的借款本金2742259.58元及相应的利息，复利和罚息给兴业信用联社。(利息、复利和罚息现计至2020年3月17日止为371485.74元；从2020年3月18日起至全部债务履行完毕之日止，以2742259.58元为基数，按借款合同约定的逾期贷款年利率8.085%计算利息，并按月计算复利）。三、判令何孟桃支付违约金13711元给兴业信用联社。四、判令天外天公司对上述第二项、第三项所有债务的清偿承担连带担保责任。五、依法确认兴业信用联社对本案现预告登记在何孟桃名下产权屋天外天公司所有的位于兴业县城隍镇鹿峰山天外天休闲度假区B区商铺1层B1-10号、C区商铺1层C1-8号、E区商铺-2层E1-17号、E区商铺-1层E2-17号商铺[产权证号分别为：兴业县房预（2016）字第XF000061号、第XF000062号、第XF000063号、第XF000064号]和[他项权利证明分别为：兴业县房预（2016）字第XF000108号、第XF000109号、第XF000110号、第XF000111号]之期待权（包括但不限于日后拍卖、变卖、折价案涉房产所得价款）在第二项和第三项诉请全部债务范围内享有优先受偿权。六、本案一审和二审的诉讼费用由何孟桃及天外天公司承担。事实和理由：一、原判决支持兴业信用联社解除合同所认定“案涉工程主体结构经检测结果为不合格”为事实依据是错误的，并适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定作为法律依据也是错误的。1.原判决认定：“案涉工程主体结构检测结果为不合格或存在质量问题。”是没有事实依据。当事人没有提供《工程质量检测报告》作为证据举证，虽然另案中有三位“购房人”提供《工程质量检测报告》作为证据举示，但该证据不能作为 -3- 认定本案事实的依据。①该检测报告无原件和完整的报告单，兴业信用联社对该检测报告的真实性，有效性，关联性均提出异议。②该检测报告所检测的工程名称是“天外天休闲度假区Ⅱ期-B区公寓楼，并不是何孟桃所购买的B区商铺、C区、E区商铺。该检测报告与涉案商铺无关联。”③该检测报告在《结论与建议》中没有得出“案涉工程主体结构质量不合格或存在质量问题”的结论。2.原判决适用《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，支持兴业信用联社解除《个人购（建）房担保借款合同》（以下简称借款合同）是错误的。3.原判决解除借款合同的事实依据是按合同中第10.5条的约定“（2）借款人连续三期（含三期）或累计六期未足额偿还借款本息”。何孟桃至兴业信用联社起诉时，已连续三期或累计六期末足额偿还借款本息了。故，兴业信用联社提起诉讼，宣布本借款合同提前到期，请求解除借款合同是符合双方的合同约定和法律规定。二、原判决以错误的事实认定和适用法律错误判决天外天公司承担返还本案债务的责任，而不判决何孟桃承担偿还本案债务给兴业信用联社是错误的。1.原判决认定三方所签订的借款合同是合法有效的。当事人应按合同约定履行各自义务。2.根据借款合同内容的约定，何孟桃是本案所诉合同的借款人，也是合同的主债务人，而天外天公司则是借款合同的连带责任担保人，也是合同债务的担保人。依据该合同的约定和法律规定，应当先确认和判决何孟桃对本案债务承担偿还责任的前提下判决天外天公司承担连带担保责任。三、原判决不确认兴业信用联社对案涉房产享有优先受偿权是错误的。兴业信用联社对案涉房产的抵押预告登记之期待权（包括但不限于日后拍卖、变卖、折价案涉房产所得价款）依法享有优先受偿权。原判决以“案涉房产尚未取得所有权（房产)证，仅办理了合同备案和预告登记，及办理了抵押预告登记.无法办理抵押登记，抵押权并未成立”为由，判决驳回兴业信用联社对案涉房产享有优先受偿权的诉讼 -4- 请求是错误的。根据《担保法》第四十一条和《担保法司法解释》第四十七条的规定，虽然案涉房产尚未取得所有权（房产）证，但买卖双方当事人已依法签订了《商品房买卖合同》并办理了合同备案和预告登记，且依法取得了兴业县房产管理局核发的《房屋预告登记证明》在该证明中，预告登记业务种类为《预购商品房预告登记》，而兴业信用联社作为金融放贷银行，根据商品房买卖双方的合同、备案和预告登记及按揭贷款申请，依法与买卖的双方签订借款合同，同时到兴业县房产管理局依法办理了《预购商品房抵押预告登记》，并由兴业县房产管理局给兴业信用联社核发了《房屋预告登记证明》。至此，兴业信用联社已依法办理了案涉房产的抵押物登记手续，故人民法院应认定抵押有效，而原判决却认定抵押权并未成立，属明显认定事实和适用法律的错误。案涉房产虽然尚未取得房产证，但其已取得了物权权属证明即《房屋预告登记证明》，这是物权权属证明之一。具有物权处置的期待权，是有价值体现的期待权。在日后对案涉房产进行处置时，必定需对案涉房产进行拍卖、变卖或折价取得一定的价款或价值。这种期待权已依法抵押登记给兴业信用联社（即抵押权人)，所以，兴业信用联社依法应对该期待权享有优先受偿的权利，人民法院也应依法进行确认。没有任何人（包括案外人）对兴业信用联社主张抵押物优先受偿权提出过异议。即是没有人（包括案外人）提出排他执行的权利。故，兴业信用联社抵押优先受偿权的诉请，应予支持。 何孟桃未作答辩。 天外天公司述称，一、涉案《个人购（建）房担保借款合同》为违法无效合同，原判决解除上述合同以及判决天外天公司支付违约金属认定事实和适用法律错误。二、原判决判令天外天公司返还兴业信用联社就何孟桃等14人《个人购（建）房担保借款合同》剩余贷款本金及利息、罚息、复利等没有事实和法律依据，兴业信用联社上诉请求改判天外天公司对何孟桃等14人借款合同剩余贷款本金及利息、罚 -5- 息、复利承担连带赔偿责任没有事实和法律依据。请求法院依法撤销原判决，驳回兴业信用联社的起诉，将案件移送公安机关处理，或者依法确认涉案借款合同为无效合同，并驳回兴业信用联社的上诉请求。 兴业信用联社向一审法院起诉请求：1.终止兴业信用联社与何孟桃、天外天公司于2016年2月5日签订的《个人购（建）房担保借款合同》（合同编号：515702160086259）；2.判令何孟桃偿还兴业信用联社借款本金2742259.58元及相应的利息、复利和罚息（利息、复利和罚息计至2020年3月17日止为371485.74元，以后按借款合同约定和中国人民银行有关规定，按年利率5.39%上浮50%即8.085%计收罚息，并按月计算复利，直至全部债务履行完毕为止）；3.确认兴业信用联社对何孟桃所有的位于兴业县城隍镇鹿峰山天外天休闲度假区B区商铺1层B-1-10号、C区商铺1层C-1-8号、E区商铺-2层E1-17号、E区商铺-1层E2-17号商铺【产权证号：兴业县房预（2016)字第XF000061号、XF000062号、XF000063号、XF000064号】对第2项全部债务享有优先受偿权；4.判令天外天公司对上述第2项所有债务承担担保连带清偿责任；5.判令何孟桃、天外天公司向支付违约金13711元；6.本案的诉讼费用由何孟桃、天外天公司全部承担。 一审法院认定事实：该院对兴业信用联社所主张的事实予以确认：2016年1月31日，何孟桃因购买天外天公司的商品房，向兴业信用联社下属机构城隍信用社申请商业用房按揭贷款337.6万元。2016年2月5日，经协商一致，签订《个人购（建）房担保借款合同》 -6- （合同编号：515702160086259），合同约定借给何孟桃贷款337.6万元，期限120个月，自2016年2月5日至2026年2月4日，贷款利率按照中国人民银行同期人民币贷款基准利率上浮10%，执行年利率5.39%,按等额本息还款，如借款人不按期归还贷款本金，从逾期之日起按原利率加收50%的罚息；如借款人不按期偿付贷款利息，按中国人民银行规定计收复利。合同约定用何孟桃购买的位于兴业县城隍镇鹿峰山天外天休闲度假区B区商铺1层B-1-10号、C区商铺1层C-1-8号、E区商铺-2层E1-17号、E区商铺-1层E2-17号商铺【产权证号：兴业县房预(2016)字第XF000061号、第XF000062号、第XF000063号、第XF000064号】作为该笔借款的抵押物，并依法办理了抵押登记手续【他项权利证明：兴业县房预（2016)字第XF000108号、第XF000109号、第XF000110号、第XF000111号】。天外天公司对该笔贷款承担阶段性保证，在借款人取得房地产权利证书并办妥以贷款人为抵押权利人的抵押登记手续之前承担连带担保责任。2016年2月6日，兴业信用联社已按照合同约定向何孟桃发放贷款337.6万元。贷款发放后，何孟桃、天外天公司仅归还本金63740.42元，利息486903.35元。自2019年7月1日起，何孟桃不再归还贷款本息，截止2020年3月17日，何孟桃尚欠借款本金2742259.58元，欠利息371485.74元。何孟桃不能按约定归还贷款本息已经构成违约，根据合同第22.3条、22.4条约定，何孟桃、天外天公司须向兴业信用联社支付违约金2742259.58元×0.5%=13711元。另查明，案涉房屋因未取得所有权证，仅办理了合同备案和预告登记。案涉工 -7- 程主体结构经广西壮族自治区建筑工程工程质量检测中心检测，检测结果为不合格，庭审中，天外天公司对该检测结果予以承认，并明确表示，无法确定开工日期、竣工日期、交房日期。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉合同是否合法有效？二、假如有效，应否解除或终止？三、假如合同解除或终止，案涉款项购房款、违约金、利息等如何计算？由谁返还？四、兴业信用联社对案涉房产是否具有优先受偿权？一、关于案涉合同是否合法有效的问题。天外天公司辩称案涉合同未无效合同，但购买案涉商品房时，系何孟桃、天外天公司共同向兴业信用联社提交了案涉贷款申请所需材料，且材料符合法律规定形式，兴业信用联社在审查后，双方共同签订了担保借款合同，故案涉合同属各方当事人真实意思表示，合同内容并未违反法律法规强制性规定，应属合法有效。即便如天外天公司所称，案涉贷款被公司原股东转移，并未投入案涉工程使用，该行为亦系公司股东的行为，并不能第三人产生对抗力，更不能让第三人因此承担不利后果；况且，即使兴业信用联社对贷后监管不到位，亦不能以此否认前述合同之效力。还应当指出的是，天外天公司在本案一审、二审期间均辩称合同系合法有效的，而在本案重审期间，又主张合同无效，违反禁止反言原则。还应当值得注意的是，本案纠纷起因系天外天公司及原股东违法使用或挪用资金，导致项目无法完工，根本性违约，使合同目的不能实现，现通过抗辩合同无效，欲让合同其他当事人分担部分损失，显失公平。综述，该院对天外天公司辩称的案涉合同无效，依法不予采纳。二、关于案涉合同应否解除或终止的问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。由此可见，我 -8- 国现行法律将合同解除列为合同终止的原因之一。其次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权的第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷，担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。第三，《个人购（建）房担保借款合同》第9.5条约定，本合同有效期内，有下列事项之一的，贷款人有权停止发放借款，宣布本合同提前到期，或采取他人资产保全措施，并有权要求借款人按本合同约定支付违约金：（2）借款人连续三期（含三期）或累计六期未足额偿还借款本息。最后，根据2020年5月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。具体回归本案，兴业信用联社提出终止合同，并且提出了违约赔偿的诉讼请求，而根据我国合同法第九十一条的规定的七种终止合同情形，仅有解除合同系适用于一方当事人有违约的情形。故在本院已将合同应否解除或终止作为案件焦点问题进行处理，且有关问题已经当事人充分辩论外，人民法院可以根据案件事实直接作出认定。综述，案涉《个人购（建）房担保借款合同》予以解除。三、合同解除后，案涉款项购房款、违约金、利息等如何计算，由谁返还的问题。经查，截止2020年3月17日，尚欠借款本金2742259.58元，利息、罚息、复利371485.74元。关于违约金的计算 -9- 方式，根据《个人购（建）房担保借款合同》约定，须支付违约金2742259.58元×0.5%=13711元。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，商品房被确认无效或被撤销、解除的，出卖人应当将收受的贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。案涉合同解除的根本原因在于天外天公司无法交付房屋，根本性违约，案涉款项、违约金应由天外天公司返还、支付。故兴业信用联社要求何孟桃承担本案的责任，无事实和法律依据，依法不予支持。四、关于兴业信用联社对案涉房产是否具有优先受偿权的问题。抵押权以登记为生效要件，而案涉房屋尚未取得房产证，仅办理了抵押预告登记，无法办理抵押登记，抵押权并未成立。故兴业信用联社要求对案涉房产享有优先受偿权，无事实和法律依据，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、兴业信用联社与何孟桃、天外天公司于2016年2月5日签订的《个人购（建）房担保借款合同》；二、天外天公司返还兴业信用联社就何孟桃《个人购（建）房担保借款合同》自2020年3月17日起剩余的贷款本金2742259.58元及利息、罚息、复利371485.74元（2020年3月17日以后的利息，以兴业信用联社计算的为准）；三、天外天公司支付违约金13711元给兴业信用联社；四、驳回兴业信用联社其他的诉讼请求。本案受理费31820元，减半收取15910元，财产保全费5000元，由天外天公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。一审认定涉案主体结构经检测，检测结果为不合格，因该检测报告并无直接作出该结论本院予以确认外，认定的其他事实属实，本院予以确认。 -10- 二审审理查明，何孟桃与天外天公司之间签订的《商品房买卖合同》仍在履行，双方均未提起撤销之诉或确认合同无效之诉。《个人购（建）房担保借款合同》第八条第8.5项约定：借款担保的担保范围包括：主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、仲裁费、执行费等债权人实现债权和担保权的费用。 本院认为，各方当事人对一审认定案涉《个人购（建）房担保借款合同》的效力并解除《个人购（建）房担保借款合同》，对案涉借款本金、利息、罚息、复利及违约金的金额与计算方式均无异议，不作赘述。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行，兴业信用联社仅对案涉债务的责任承担主体、是否对抵押物享有优先受偿的权利有异议，对其上诉理由，本院分析如下： 一、关于案涉借款还款责任如何承担的问题。根据各方签订的《个人购（建）房担保借款合同》，兴业县农村信用合作联社城隍信用社是贷款人，何孟桃是借款人，何孟桃同时作为担保人，天外天公司是保证人。根据合同相对性原则，兴业信用联社请求何孟桃偿还案涉借款符合法律规定，应予以支持。《个人购（建）房担保借款合同》第二十一条，约定了天外天公司自贷款发放之日起，至借款人取得房地产权利证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续之日止，为借款人的债务承担连带保证责任。根据查明情况，案涉商品房尚未完工，尚未办理正式的抵押登记，现因借款人违约导致《个人购（建）房担保借款合同》被解除，天外天公司应当按照合同约定对本案债务承担连带保证责任。何孟桃与天外天公司之间的《商品房买卖合同》尚未解除的情况下，不符合适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定的“商品房买卖合同被确认无效或被撤销、解除的”前提条件，一审法院依据该规定判决由天外天公司直接向 -11- 兴业信用联社返还本案借款不当，本院予以纠正； 二、关于违约金由谁承担的问题。借款人何孟桃未按期还本付息，已构成违约，是案涉《个人购（建）房担保借款合同》被解除的根本原因，按照合同约定，何孟桃应当按借款本金数额的0.5%支付违约金，根据《个人购（建）房担保借款合同》的约定，违约金属于保证人的担保范围，故天外天公司作为案涉借款的担保人，应就本案的违约金承担连带责任。一审法院核定违约金数额准确，但判决由天外天公司直接承担违约责任不当，本院予以纠正； 三、关于兴业信用联社就案涉房产是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”由此可见，抵押预告登记所登记的并非现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权。其实质作用在于限制现实登记的权利人行使处分权，非直接赋予预告登记的权利人以担保物权。《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”亦反映预告登记与不动产物权登记具有不同的法律性质和法律效力。涉案房产至今未办理正式的不动产抵押登记手续，因此，兴业信用联社作为房屋抵押权预告登记权利人，所享有的是在抵押权登记条件成就或所附条件具备以及所附期限到来时对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉案房屋的处分，但并非享有现实抵押权。因此，一审判决认定兴业信用联社对涉案房屋没有优先受偿的权利并无不当，本院依法予以维持。 -12- 综上所述，兴业信用联社的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一、二项规定，判决如下： 一、维持兴业县人民法院（2020）桂0924民初751号民事判决第一项； 二、撤销兴业县人民法院（2020）桂0924民初751号民事判决第二、三、四项； 三、被上诉人何孟桃偿还贷款本金2742259.58元及利息给上诉人兴业县农村信用合作联社（利息分段计算：2020年3月17日前的利息为371485.74元，自2020年3月18日起至贷款还清之日止，以2742259.58元为基数，按合同约定的利息计算方法计算）； 四、被上诉人何孟桃支付违约金13711元给上诉人兴业县农村信用合作联社； 五、原审被告广西天外天温泉度假酒店投资开发有限公司对上述第三、四项债务承担连带责任。 六、驳回上诉人兴业县农村信用合作联社的其他诉讼请求。 上述判决确定的义务，义务人应于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向一审法院申请执行。 本案一审诉讼费15910元、财产保全费5000元，二审案件受理费31820元，由被上诉人何孟桃、原审被告广西天外天温泉度假酒店投资开发有限公司负担。 -13- 本判决为终审判决。 审 判 长 李雪英 审 判 员 蒋绍德 审 判 员 江永胜 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理 刘 念 书 记 员 葛 雁