河北省邯郸市丛台区人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)冀0403刑初250号 公诉机关河北省邯郸市丛台区人民检察院。 被告人杨鹏，男，1993年11月2日出生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地河北省邯郸市峰峰矿区，现住邯郸市。2018年8月因犯诈骗罪被判处有期徒刑八个月，2018年8月22日刑满释放。因犯诈骗罪于2019年5月16日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现押邯郸市第一看守所。 辩护人王春和、史志刚，河北赵苑律师事务所律师。 邯郸市丛台区人民检察院以丛检一部刑诉（2020）69号起诉书、丛检一部刑变诉（2020）12号变更起诉决定书指控被告人杨鹏犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邯郸市丛台区人民检察院指派检察员郝雪强出庭支持公诉，被告人杨鹏及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控， 1、2016年12月份，被告人杨鹏在本市拉德芳斯小区居住期间，隐瞒其已婚的事实，与李某1建立恋爱关系。2016年12月至2017年5月期间，被告人杨鹏骗取李某1的信任后，多次使用李某1的身份信息通过李某1的手机下载ＡＰＰ贷款软件进行贷款，李某1向杨鹏通过支付宝转账共计365562.44元，被告人杨鹏将其中225184.4元用于个人消费及偿还其他个人欠款。2017年11月份以后，李某1无法联系到杨鹏。 2、2017年2月23日，被告人杨鹏与朱某、孔某在本市东柳大街红星美凯龙家居生活广场2楼签订协议，合伙出资在邯郸市开“一扫光”零食店，后朱某陆续转给杨鹏60762元，孔某转给杨鹏61000元。被告人杨鹏向“一扫光”零食店上海总部缴纳5000元定金后，谎称其合伙人不想做零食店，要求退还定金，将朱某和孔某转给其的12万余元用于个人消费。案发前，杨鹏退还朱某15762元，退还孔某2000元。 上述事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据材料，认为被告人杨鹏之行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。 被告人杨鹏对公诉机关指控其的犯罪事实辩称，李某1转给其的钱有一部分用于其和李某1的消费；因为上海一扫光零食店总部报价高，所以才不干的；其辩护人提出，1、杨鹏使用李某1的手机贷款软件贷款是经过李某1同意的，属于民间借贷，不是诈骗；杨鹏转给李某1的12万余元及二人共同消费的数万元，应予抵顶；2、杨鹏在主观上没有非法占有孔某、朱某投资款的故意；朱某在签订合伙协议之前转给杨鹏的10668元，不能认定为是朱某的投资款；杨鹏及其家人已退还朱某32020元，退还孔某8180元。 经审理查明， 一、诈骗的事实 2016年12月份至2017年5月期间，被告人杨鹏隐瞒已婚的事实，与李某1建立恋爱关系，骗取李某1的信任后，多次使用李某1的身份信息通过李某1的手机下载ＡＰＰ贷款软件进行贷款，李某1通过支付宝给杨鹏转账共计365562.44元，杨鹏将其中225184.4元用于个人消费等。后，杨鹏通过微信、支付宝转账的方式转给李某112万余元。 上述事实，有经法庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1、被害人李某1陈述，其和杨鹏2016年5、6月份认识，12月份确定恋爱关系，后杨鹏以在手机分期公司兼职，让其帮忙完成任务、塞纳春天公司需要投资等事由让其贷款买手机、向其借钱，还拿其手机，给其身份证拍照，其发现手机上有注册贷款软件成功和借款申请的短信，其问杨鹏，杨鹏说不用其还款。其手机密码、支付宝密码、身份信息杨鹏都知道。2017年4月底发现杨鹏有老婆孩子，其提出分手，并让杨鹏把用其身份信息贷的款都还了，杨鹏总是推拖，后联系不上杨鹏。杨鹏用其的手机下载了达飞云贷、网商银行等21个手机ＡＰＰ贷款软件进行贷款，大部分的贷款都是先打到其银行卡上，其再通过支付宝转到杨鹏的支付宝上，还有一些贷款是杨鹏用他的手机登录其的支付宝账号直接消费了，他借其的钱也是通过支付宝转给他的。通过朋友了解到他经常出入酒吧等高消费场所，还大量充值网络游戏货币。经回忆，杨鹏通过支付宝和微信转给其12万余元。 2、证人胡某证言，听同事李某1说谈了对象叫杨鹏，经常见杨鹏来接李某1下班，后听李某1说，杨鹏已经结婚了，被杨鹏骗了，杨鹏用李某1的身份证贷了好多款，贷款公司都在找李某1还款。 证人姜某（系李某1同事）证言与胡某证言基本一致。 3、证人杨某1（杨鹏父亲）证言，2019年5月27日邯郸市峰峰矿区人民法院判决杨鹏与赵雳离婚，其曾给过杨鹏2万元，杨鹏说他给李某1。杨鹏与赵雳的离婚判决书在卷佐证。 4、李某1和杨鹏之间的微信聊天记录、李某1给杨鹏的支付宝转账记录、杨鹏给李某1支付宝、微信转款记录及截图、李某1手机收到的催款信息截图、杨鹏支付宝账单等书证证明，杨鹏用李某1的身份信息贷款、以开“一扫光”零食店向李某1借钱，李某1通过手机支付宝给杨鹏共计转款365562.44元，杨鹏通过手机支付宝、微信给李某1转款12万余元，杨鹏将225184.4元用于购买网络游戏货币等个人消费。 5、被告人杨鹏供述，其没给李某1说自己已婚，在和李某1谈恋爱期间，以在手机公司兼职需完成任务为由，让李某1贷款买了三部手机，其再把手机卖掉，后其父亲杨某2给李某120000元归还了这三部手机的钱。其还用李某1手机下载ＡＰＰ贷款软件，用李某1的身份信息贷款，将所贷款项用于日常消费、还贷和充值网络游戏虚拟货币。 二、合同诈骗的事实 2017年2月23日，被告人杨鹏与朱某、孔某在本市东柳大街红星美凯龙家居生活广场2楼签订协议，合伙出资在邯郸市开“一扫光”零食店，后朱某陆续转给杨鹏60762元，孔某转给杨鹏61000元。孔某向“一扫光”零食店上海总部缴纳5000元定金后，被告人杨鹏向上海总部谎称其合伙人不想做零食店，要求退还定金，并将朱某和孔某转给其的12万余元用于个人消费。案发前，杨鹏及其亲属共退还朱某29020元，退还孔某8180元，在案发后，杨鹏亲属又退还朱某3000元。 上述事实，有经法庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1、被害人朱某陈述，2017年1月份，杨鹏给其和孔某说合伙在天鸿步行街租门店开“一扫光”零食店，每人先拿5万元，前期的事情他负责，2月23日，三人在红星美凯龙二楼签了合伙协议。其通过支付宝一共给杨鹏转款60762元，听孔某说也转给杨鹏6万多元，杨鹏和孔某到上海交了5000元加盟费。开店的事没有进展，其与上海总部联系，总部的人说杨鹏只交了5000元加盟费，经与天鸿步行街商铺负责人联系，杨鹏没有联系过租商铺的事。 被害人孔某陈述与朱某陈述基本一致。另陈述，其通过支付宝、微信、刷信用卡等，共计给杨鹏61000元，其还往上海总部交了5000元定金。 2、证人张某（上海卡哇伊实业有限公司售后服务部工作人员）证言，经过从公司系统中查询，发现杨鹏2017年3月8日跟公司签过“一扫光”零食量贩定购书，并交了5000元定金，后杨鹏要求退款，其于2017年5月9日给杨鹏电话联系，杨鹏说合伙人要做餐饮，要求退还5000元，其称只能退2500元，之后，有个自称是杨鹏合伙人的人给公司打电话询问为什么不发货，其就将杨鹏只交定金，并要求退定金的经过告诉该人，该人挺吃惊的。交了定金后，加盟费、管理费、保证金是不会涨钱的，货物的价格也基本没变。 3、证人李某2（系杨鹏、朱某、孔某同事）证明，2017年上半年，杨鹏用孔某的信用卡刷了10000元，后听孔某说杨鹏用了其中7000元，孔某一共给杨鹏6万元多元，店没开成，杨鹏把钱都花了，也找不到人了。 4、杨鹏、朱某、孔某三人签订的合伙人协议复印件、“一扫光”零食量贩定购书复印件在卷佐证。 朱某、孔某给杨鹏转款的转账记录手机截屏、杨鹏及其亲属向朱某、孔某还款的转账记录证明，朱某、孔某转给杨鹏投资款的情节与朱某、孔某陈述基本一致。另证明，案发前，杨鹏及其亲属共退还朱某29020元，退还孔某8180元，在案发后，杨鹏亲属又退还朱某3000元。 5、被告人杨鹏供述，其和朱某、孔某合伙经营“一扫光”零食店，三人签订合伙协议，孔某往上海总部交5000元定金，朱某、孔某把钱转给其等情节与被害人朱某、孔某陈述，证人张某证言、相关书证基本一致。另供，其把朱某、孔某转给其的钱用于日常消费和偿还以前的债务。 关于起诉书指控诈骗李某1钱财的事实是否构成诈骗罪的问题，经查，被告人杨鹏隐瞒其已婚的事实，与李某1建立恋爱关系，使用李某1的手机及身份信息下载贷款软件贷款，得款后用于充值游戏消费等，其行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪追究其刑事责任。 关于起诉书指控诈骗朱某、孔某钱财的事实是否构成诈骗罪的问题，经查，杨鹏、朱某、孔某三人合伙经营店铺，签订合伙协议，向上海总部交纳定金，杨鹏收取朱某、孔某的投资款用于个人消费等，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。 关于骗取李某1款项数额的问题，经查，李某1通过支付宝给杨鹏转账共计365562.44元，被告人杨鹏将其中225184.4元用于个人消费等，尚有14万余元杨鹏用作他途，杨鹏转给李某1的12万余元中，包含还的贷款本息等，不能认定其是还的诈骗款项，故该起诈骗数额为225184.4元。辩护人所提二人共同消费的数万元，应予刨除的意见，经查，该起犯罪事实，认定的诈骗数额为杨鹏用于充值游戏消费的款项，二人共同消费的数额未计算在内，亦不应予以刨除。 关于骗取朱某、孔某款项数额的问题，经查，朱某称在签订合伙协议之前就在一起协商合伙开办零食店的事，其在签协议之前转给杨鹏的款项是其投资零食店的款项，故该笔款项不应从诈骗数额中刨除；被告人杨鹏及其家人在案发前退还给朱某的29020元，退还给孔某的8180元，应从诈骗数额中刨除，故该起诈骗朱某的款项应为31742元，诈骗孔某的款项应为52820元。 本院认为，被告人杨鹏以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额巨大；又以非法占有为目的，在签订、履行合同中，骗取他人钱财，数额较大，其行为分别构成诈骗罪、合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下： 一、被告人杨鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元；决定合并执行有期徒刑六年又六个月，并处罚金人民币6万元（罚金在判决生效后一个月内一次缴纳） （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月16日起至2025年11月15日止）。 二、责令被告人杨鹏退赔被害人李某1人民币225184.4元，退赔被害人朱某人民币28742元，退赔被害人孔某52820元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邯郸市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  牛学英 人民陪审员  豆新丽 人民陪审员  苑琳璐 二〇二〇年十二月十四日 书 记 员  张 娟