宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院民事判决书（2020）宁0104民初10912号原告：马庆娟，女，1978年2月15日出生，回族，无业，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。委托诉讼代理人：于彩霞，宁夏搏强律师事务所律师。被告：银川市兴庆区爱心慈善超市胜利街店，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区胜利南街家园社区**营业房。经营者：杨东升，男，1981年12月21日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市西夏区。委托诉讼代理人：段怀丽，宁夏综义律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾瑞，宁夏综义律师事务所律师。原告马庆娟与被告银川市兴庆区爱心慈善超市胜利街店劳动争议一案，本院于2020年9月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马庆娟的委托诉讼代理人于彩霞，被告银川市兴庆区爱心慈善超市胜利街店的委托诉讼代理人段怀丽、贾瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马庆娟向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告未签订劳动合同的二倍工资差额128680.75元(11698.25元/月×11个月=128680.75元)；2、被告支付原告经济补偿金81887.75元(11698.25元/月×7个月=81887.75元)；3、被告支付原告失业保险损失16185元(1660元/月×65%×15个月);4、被告支付原告2019年9月至2020年5月10日每天超出国家规定时间的加班工资151200元[(11698.25元21.75天÷8小时×150=100元/小时;100元/小时×6小时/天×252个工作日=151200元)]；5、被告支付原告2019年度带薪年休假工资3200.61元[6961.331元/月21.75天×200%×5天]、2020年度带薪年休假工资2464.99元[13403元/月÷21.75天×200%×(130÷360天×5天)]；6、被告支付原告法定节假日加班工资79279.17元(11698.25元/月÷21.75天×200%×11天×11天×6.7年=79279.17元)；7、被告赔偿原告2013年10月25日至2020年5月10养老保险损失33600元。事实与理由：原告于2013年10月23日到被告处工作，直至原告离职前，被告未与原告签订书面劳动合同。工作期间，双方口头约定每月休息2天，其余周末照常上班，但上班后不久，被告就单方面提出所有员工没有休息日，如需休息需要履行请假手续并且每日扣150元工资。2019年8月，被告处其他工作人员均辞职，只剩原告一人，工作时间也从以前的4人两班倒，早班早8点至下午3点，晚班下午3点至晚上10点，调整为1人当班制，工作时间自早8点至晚10点。原告入职后被告一直未为原告缴纳基本养老保险，原告多次沟通要求被告为其补缴企业应承担的部分，均被拒绝。原告在被告处工作期间从未享受过带薪年休假。故诉至法院。银川市兴庆区爱心慈善超市胜利街店辩称，一、原、被告之间不存在劳动关系。被告于2014年12月12日在银川市市场监督管理局兴庆二分局注册成立，2015年1月开始经营。原告于2015年年初到被告处工作，2015年3月到2015年9月去北京陪儿子高考，在这期间离职。2015年10月返回银川后和被告负责人杨东升商量合伙经营胜利街店，由原告负责经营管理，杨东升负责货源。原告于2016年7月缴纳了3万元的投资经营款，经营至2018年10月31日，由于经营管理不善，导致店铺收益很低，原告提出不再继续合伙经营，原告与杨东升两人核算效益分红后，解除合伙关系，以上事实有4万元分红作为证据。2018年11月至2019年6月原告继续在银川市兴庆区爱心慈善超市胜利街店处工作，于2019年6月再次提出承包经营店铺并于同年7月达成承包意向，8月开始，原告经营银川市兴庆区爱心慈善超市胜利街店的收入在扣除7000元管理费和经营成本后，全部归原告自己所有。因此，原告称其于2013年10月23日到被告处工作，并与被告构成事实劳动关系与客观事实不符。具有劳动关系的双方当事人之间具有从属性，包括经济上及人格上的从属性，尤其是人格上的从属性，即用人单位对于其员工有较强的管理及制约的能力、资格。原、被告之间不具有从属性，双方为合伙经营关系。原告在承包经营超市期间，可以依据自己的需求雇佣店员、决定超市的进货数量等，且超市营利收入扣掉超市运营成本后的利润，全部归原告所有。二、原告所主张的诉请均已过时效，请求依法驳回。本院经审理认定事实如下：被告于2014年12月12日注册成立，登记经营者为杨东升。2014年2月至2015年3月，杨东升按月向原告转账1600至2000元数额不等的款项。自2015年10月至2019年6月，杨东升、银川市兴庆区慈善爱心超市太阳都市店每月向原告转账多笔金额不等款项，部分款项为货款，其中2016年4月至2019年8月，每月15日左右银川市兴庆区慈善爱心超市太阳都市店给原告支付3000元左右的工资。2019年8月起，原告每月将经营收入的7000元交由杨东升，剩余利润归原告所有，利润以工资的名义由杨东升或银川市兴庆区慈善爱心超市太阳都市店转账给原告，经营期间的损耗、进货均由原告负责，日常经营只有原告与其配偶罗永地。2019年8月30日，原告向杨东升支付了50000元的保证金。2020年5月，原告与杨东升因利润分配未谈妥，原告离开被告处。2020年6月24日，原告向银川市兴庆区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资差额128680.75元、经济补偿金81887.75元、失业保险损失15106元、2019年9月至2020年5月10日延时加班工资151200元、2019年度带薪年休假工资3200.61元、2020年度带薪年休假工资2464.99元、法定节假日加班工资79279.17元，赔偿2013年10月25日至2020年5月10日各项社会保险损失33600元。该仲裁委于2020年8月21日作出银兴劳人仲裁字[2020]961-1号及银兴劳人仲裁字[2020]961-2号仲裁裁决书，仅支持被告支付原告2019年带薪年休假工资114元，驳回原告其他仲裁申请。本院认为，被告2014年12月12日成立后才具备用工主体资格，原告主张2013年10月23日到被告处工作即建立劳动关系没有依据。2019年8月起原告向被告每月支付固定的7000元，剩余利润归原告所有，店面经营由原告自行决定，故2019年8月起双方系承包关系，而非劳动关系。被告成立后至2015年3月期间，按月由经营者杨东升给原告发放基本固定的工资，故该期间双方存在劳动关系。自2015年4月至2015年9月，被告未给原告发放工资，原告也未提交证据证明向被告提供了劳动，故该期间双方不存在劳动关系。自2015年10月至2018年10月，被告给原告每月有多笔转账，虽自2016年4月起每月15日左右银川市兴庆区慈善爱心超市太阳都市店给原告支付3000元左右的工资，但结合2019年8月双方建立承包关系后，每月利润均以工资的名义支付给原告，原告现有证据也不足以证明2015年10月至2018年10月双方存在劳动关系，故该期间双方不存在劳动关系。2018年11月至2019年6月期间，被告认可原告工作的事实，该期间双方建立劳动关系。带薪年休假工资的享受以劳动者连续工作满12个月为前提，原告与被告建立劳动关系的连续时间未达到12个月，故对原告主张的2019年度带薪年休假工资不予支持。原告主张入职后未签订劳动合同的双倍工资、经济补偿金、失业保险损失、2019年9月至2020年5月的加班工资、2020年度带薪年休假工资，因双方在该时段不存在劳动关系，故对上述请求本院不予支持。原告主张的法定节假日加班工资，因原告未提交证据证明劳动关系期间存在加班的事实，故本院不予支持。原告主张的养老保险损失，没有依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第八十二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告马庆娟的各项诉讼请求。案件受理费5元，由原告马庆娟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审判员 高晓青二○二○年十二月十一日法官助理 刘 桐书记员 段 钰附本案适用相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。