广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0104民初29101号原告：广州珠江建筑装饰有限公司，住所地：广东省广州市黄埔区神舟路******。法定代表人：古志新。委托诉讼代理人：王志卫，广东义法律师事务所律师。委托诉讼代理人：岑振华，广东义法律师事务所律师。被告：张庆生，男，汉族，1976年10月8日出生，身份证住址：广东省紫金县。委托诉讼代理人：彭大成，广东经国律师事务所律师。原告广州珠江建筑装饰有限公司与被告张庆生合同纠纷一案，本院于2020年7月2日立案后，依法适用简易程序，于2020年10月22日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人岑振华、王志卫到庭参加诉讼。被告经本院合法传唤，无正当理由未到庭参与诉讼，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付欠款2537964.23元及利息（从起诉之日即2020年7月1日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2014年6月17日，原告与被告签订《分公司承包协议》，约定原告同意将广州珠江建筑装饰有限公司长沙分公司（以下简称长沙分公司）承包给被告经营管理，由被告全面负责长沙分公司的经营管理，承包期内实行自筹资金、独立核算、自负盈亏、自行支付分公司的一切费用，且按时依约向原告交纳工程保底管理费等。2017年6月15日，原告与被告又签订《分公司承包补充合同》，对相关内容进行了详细约定，但被告自2014年6月17日承包原告的长沙分公司以来，长期拖欠承包管理费和原告垫付的费用。原告多次向被告追收拖欠的费用。2017年7月7日，原告与被告签订《（2012.11月至2017年7.7）月份财务对账单》，被告确认截止2017年7月7日，尚欠原告款项2237964.23元。另外，被告还拖欠原告2017年6月17日至2018年6月16日的承包保底管理费300000元，以上欠款合共2537964.23元。2020年5月29日，原告委托广东义法律师事务所向被告发送《律师函》，但被告至今仍未向原告支付拖欠的费用，故原告诉至法院。被告未到庭参与诉讼，庭审后向本院提交书面答辩意见，请求法院驳回原告的诉讼请求，理由如下：一、原告与被告签订的《分公司承包合同》《分公司承包补充协议》《代管协议》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第三款等相关法律法规的强制性规定，上述合同及协议均无效。二、原告与被告签署的上述合同及协议也不符合《中华人民共和国公司法》规定的总公司与分公司之间的法律关系。根据法律规定，分公司的负责人由总公司任命及解聘，分公司负责人与总公司之间系劳动合同关系，但原告与被告未签订劳动合同，原告也从未向被告支付过劳动报酬及履行用人单位的任何义务。另外，分公司不具有独立的法人资格，总公司对分公司经营过程中产生的债务承担连带责任，但原告与被告签订的上述合同及协议约定被告承包的长沙分公司实行独立核算，且长沙分公司在经营过程中自负盈亏，并由被告承担经营过程中的一切费用。再者，上述合同及协议中约定的工程保底管理费、超额管理费等内容也明显与总、分公司的法律规定不符。三、原告与被告签订的上述协议名为总、分公司之间的法律关系，实际为“建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的法律关系。根据原告与被告签署的上述合同及协议内容来看，原告、长沙分公司及被告实际为独立的法律主体，特别是合同中有关“工程保底管理费”“超额管理费”等该类“旱涝保收”的约定，已非常清楚地表明原告是以其企业建筑资质为“卖点”来盈利，允许被告使用其企业的资质证书、营业执照，以企业的名义承揽工程，成立长沙分公司只是对外标榜的“幌子”，严重违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第三款规定，故上述合同及协议应认定为无效，原告也无权要求被告支付管理费等相关费用和利息。四、原告要求被告支付2537964.23元款项的诉讼请求缺乏事实及法律依据。原告要求被告支付上述款项的《（2012.11月至2017年7.7）月份财务对账单》是原告单方制作形成的，未能反映原告与被告之间账目的真实情况，被告也未对此进行确认，且上述对账单中注明的“支出”与客观事实严重不符，也与建筑行业交易习惯不符。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证，当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人提交的证据及庭审陈述，本院认定事实如下：原告成立于1987年7月11日，性质为有限责任公司，经营范围为建筑装饰和其他建筑业。2014年6月17日，被告向原告出具《申请书》，表示鉴于双方多年的合作关系，为开拓市场，申请原告在湖南长沙设立分公司。同日，原告（甲方）与被告（乙方、承包人）签订《分公司承包合同》，订明：一、甲方责任：甲方同意将公司属下长沙分公司承包给乙方经营管理，由乙方全面负责该公司的经营管理；凡是工程量为300万元以上的异地工程，甲方有权视乙方项目管理能力委派至少一名管理人员配合管理，派出人员工资、食住、福利等费用不得低于甲方最低标准，其他补贴奖励可由乙方自行商定，所需的全部费用由乙方负责。负责分管乙方主要管理人员的人事关系代管，并负责乙方对外培训、职称认定、代办社保等管理，所需费用由乙方承担。二、乙方责任：乙方承揽并签订的业务合同，自签订之日起30天内报甲方存档备案。承包期内实行自筹资金、独立核算、自负盈亏，自行支付分公司的一切费用；如业务需购置甲方公司其他资料及分公司相关注册、差旅及办公费，按甲方企业统一收费标准执行，并自行承担一切业务费用（含人员工资、福利、房租、差旅、杂费、税务义务）；自行承担一切债权债务、经济和法律责任。在承包期内可自行选聘员工，并须将所有员工个人资料报甲方人事部门登记造册管理，但必须保证其遵纪守法，报甲方备案（员工社保必须以甲方名义购买不少于4人，尤其承包人必须购买，否则，甲方有权不以承包名义办理承包分支机构执照，费用由乙方按国家规定支付承担）。乙方对其以分公司名义招聘的员工，必须按劳动合同每月足额支付员工工资，合法、谨慎地管理员工，否则，员工与分公司发生劳动争议，甲方因此劳动争议所支付的一切费用（包括但不限于员工工资、经济补偿、赔偿金、诉讼费以及甲方为处理劳动争议所发生的差旅费、律师费等）由乙方承担。在签订承包合同时，要交清承包责任诚信保证金150000元给甲方，在承包期内，乙方如果遵纪守法经营，遵守本合同规定，承包期满由国家注册会计师事务所对企业承包期进行审计及办理工商、税务、银行等相关企业注销手续，并向甲方提供涉及业务履行完毕或结算完毕的书面证明，由甲方退回该保证金，否则，甲方有权追究其相关违约责任。乙方必须按甲方财务设账规定，建立健全财务账册及有效财务凭证，接受甲方财务人员随时查询及检查，缴纳当月财务代管费500元，确保全年产值不低于1000万元（以收入工程款为准）。乙方每年必须向甲方交纳工程保底管理费300000元（第一年在签订合同时支付150000元，余款在领取证照时一次性交齐，第二、三年每年均按签约时间当月20日前一次性支付完毕，如此类推）。如因乙方原因延期缴交管理费，必须按甲方财务有关规定交纳资金占用费。在承包期间，乙方所承接的每个单项工程按进度款交纳2%工程风险保证金给甲方，其中工程竣工验收合格后返还1%（如投标工程，必须为甲方办理项目经理解锁手续，否则不予退还），余下1%待保修期满后甲方一次性返还乙方。如乙方未能及时支付其所承包的分公司或工程项目中的工人工资，所涉工人向甲方索要，经甲方核实后，乙方同意甲方直接向被拖欠方支付，无需乙方另行确认或委托，该款项甲方有权从所属乙方的款项（如保证金、工程款等）中直接扣除。本合同约定或法律规定应当由乙方承担或支付的费用，如乙方拒绝承担或未及时支付，乙方同意甲方直接从应当支付给乙方的费用（如保证金、工程款等）中扣除或支付，无需乙方另行确认或委托。三、……甲、乙双方来往文件，均以签约合同地址或身份证地址或传真送达，一方的文件到达另一方地址视为送达；乙方如果迁址或者变更电话，应当书面通知甲方，否则承担由此而引起的相应法律责任。四、乙方承包期限为三年，从2014年6月17日起至2017年6月16日止，期满前30天，乙方应当：1.自行处理完毕承包期间内的全部债权债务并书面报甲方备案；2.将其所持有的刻有甲方分公司名称的“公章”“合同专用章”“财务专用章”等相关印章交甲方封存；3.将其所持有的甲方资质文件和甲方分公司《营业执照》《税务登记》《企业代码证》等证件的正、副本原件提交甲方保管，必须按甲方财务要求提交办理财务相关结业及注销备案手续；4.将已完工和在建项目的基本情况书面报甲方备案；5.将承包期内分公司的财务账本、财务报表及相关凭证报甲方封存，并进行离任财税审计；6.将所有项目竣工资料按市级档案馆建档要求交回公司；7.将设计项目总结、图纸、图纸电子文档、图纸会审记录及结构计算书、节能计算书、消防专篇等资料交回甲方存档。承包期满后，乙方愿意继续承包的，乙方应自期限届满前30日内向甲方提出，如甲方同意，经双方协商一致，重新签订《承包合同》，重新办理相关公章及证件的领取手续。上述合同的“乙方”落款处的地址为“广东紫金县黄塘镇下黄塘村围龙村民小组8组”，电话为“189××******”。2014年7月21日，长沙分公司注册设立，负责人为被告，注，注册地址位于湖南省长沙市××学士街道学士路××江山××小区××房营范围为建筑装饰工程，建筑基础工程，建筑装饰设计，水电空调安装等。2016年11月8日，原告向被告发送《关于长沙分公司近期出现问题的处理告知函》，载明，截止发函之日，被告已拖欠总公司工程相关款项（含借款）867109.78元及资金占用费705529.28元，共计1572639.06元；长沙分公司在被告的经营管理中，未能打开市场局面，影响总公司在长沙市场的发展，且多次遭业主方投诉，影响了总公司的声誉，并要求被告收到函件30日内到原告处核对被告所欠款项1572639.06元的债务问题等。原告提交了其于2016年11月14日向被告邮寄函件的EMS单，收件地址为长沙市岳麓区学士路99号江山帝景凯盛庭3栋2楼整层，但原告未提交被告是否实际收到上述邮件的证据。另外，原告工作人员也将上述函件通过电子邮件方式发送给收件人为“设计工房”168×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的人员。2017年5月9日，原告向被告发送《关于追收长沙分公司印鉴的通知》，要求被告在收到该通知后，将长沙分公司的印章及证照退回总公司代管，并由总公司监管，如有业务需要，可以再向总公司借出使用。同日，原告将上述通知通过电子邮件形式发送给收件人为“珠江装饰长沙分公司”的人员。2017年5月15日，被告承包的长沙分公司就上述通知回复原告，表示由于很多因素致使公司亏损，近期将回总公司就分公司业务发展进行报告，长沙分公司正在发展公司业务，力求改善公司经营状况，所有的印章及证照都在使用，并保证合法合规使用印章及证照，恳请原告给予一定的时间扭转公司状况。被告表示，由于原告不同意被告的要求，被告已及时将长沙分公司的证照及印章返还给原告。原告不同意被告的意见，并表示长沙分公司的印章至今仍由被告持有。2017年6月15日，原告（甲方）与被告（乙方、责任人）就乙方继续承包长沙分公司事宜签订《分公司承包合同补充合同》，订明：一、乙方必须严格执行《还款计划》（附件一），对其原承包期内所拖欠甲方的债务进行还款，如有违反，甲方可单方面终止补充合同，并追究其违约责任。二、在续约期内，分公司证照由总公司代管，直至清还全部债务为止再重新签领。三、乙方如经营终止或结束必须配合甲方进行第三方财务审计，并按甲方财务审计工作要求执行。四、续约期为壹年，即从2017年6月17日至2018年6月16日。五、本补充合同是原承包合同的补充，自签字、盖章后即生效，均具有同等法律效力。2017年6月23日的《还款计划书》载明，分公司根据自身实际情况，现制定还款计划如下：一、长沙分公司承包人承接的自营项目在回款扣3%管理费的同时，另追加扣减项目回款的3%，以冲减以前的管理费。二、长沙分公司挂靠业务，以分公司账户回款金额，按项目承包人协商好的相应管理费，次月上交总公司。请总公司领导考虑分公司的经营实际困难，给予支持，分公司承包人将严格按照此计划执行，逐步清偿分公司以前的管理费款项。《还款计划书》落款处加盖了长沙分公司的印章。被告确认《还款计划书》的真实性，但表示此还款计划仅是对管理费作出的还款计划，并非是对原告在本案中主张的款项出具的《还款计划书》，且管理费均已在原告收取被告的工程款项中予以抵扣。原告确认被告出具《还款计划书》之前，双方未对被告经营的长沙分公司的欠款进行过对账。单位为长沙分公司、日期为2017年7月7日的《（2012.11月-2017.7.7）月份财务对账单》显示：长沙洋湖项目、宁乡远大项目、云龙项目及长沙分公司（2014.6.17-2017.6.16）的当期收入合共22684366.10元，收到分公司汇入相关费用合共29893.33元；支出合共25292489.16元，具体包括材料费用合共10327724.11元，工资费用合共10999049.08元，借款合共452040.00元，预留开票税费合共300000.00元，风险金合共340265.50元，诚信保证金合共150000.00元，税管费合共567109.16元，财务费用合共24600.00元，社保费用合共18863.86元，资金占用费合共1062529.28元，杂费合共150308.17元，2014年至2016年的保底管理费合共900000.00元，退风险金合共340265.50元，余额-2237964.23元。备注处注明：1.分公司汇入款29893.33元明细：2016.12.12还款8314.23元；2017.5.25收到长沙分公司汇款5000.00元（天虹百货项目250000元*2%）；2017.5.27收到长沙分公司汇款10579.10元（远大洋湖二次装修352636.40*3%）；2017.5.27收到长沙分公司汇款6000.00元（财务代管费）。2.在2015年11月已用风险金合计340265.50元冲抵项目中的欠款，其中云龙项目74230.64元、洋湖项目147137.36元、远大项目118897.50元。3.总欠款2237964.23元-资金占用费1062529.28元=欠款1175434.95元。4.资金占用费说明：由欠交诚信金120000元、2014年-2016年管理费900000元（其中300000元已于2015年12月用风险金抵减）、借款450000元组成，且按公司财务制度规定，借款超过一个月资金占用费按双倍计算，现已计至2017年7月份。被告将上述对账单中的风险金147137.36元、118897.50元、74230.64元，税管费245228.92元、198162.50元及123717.74元，财务费用合共24600.00元，社保费用合共18863.86元的内容圈起来，并在圈起来的旁边签名。另外，被告亦将上述对账单备注中的“管理费900000元”“借款450000元”圈起来，并在旁边签名。被告在其书面意见中对上述对账单提出如下异议：1.对账单系原告单方制作，被告未进行确认，且支出部分与建筑行业的实际交易习惯严重不符。2.支出部分中的“杂费”不属实，该费用实际是原告派其财务人员等人带公章到被告承包的长沙分公司办理建筑工程签约盖章等事宜所产生的差旅费、伙食费等费用，被告均已支付，原告的该项主张依据不足。3.“当期收入”记载与事实不符，漏记300多万元，被告也未对此确认。4.借款450000元不属实，原告未提供相应的借款合同、银行流水、借支单、借条等。5.备注部分第三项的欠款金额为1175434.95元，资金占用费为1062529.28元，资金占用费明显过高，属于高利贷。被告在庭后的询问中确认《（2012.11月-2017.7.7）月份财务对账单》中有关被告的签名均为其本人所写，除了借款450000元外，对其他圈起来并在旁边签名的金额予以认可，但表示该部分款项已在原告收取的被告承接的工程款中予以扣除，被告无需另行向原告支付。针对借款450000元，原告补充提交的证据显示：1.2014年7月31日，原告的第三分公司向湖南威铭能源科技有限公司支付款项150000元，附言为“洋湖25栋材料款”。2.2014年6月19日，原告向广州市天河区大观金轮广告工程部支付款项150000元。3.2015年2月13日，原告通过其第三分公司向长沙浩博建材贸易有限公司支付款项150000元，附言为“东鹏瓷砖材料款”。被告质证后表示，上述证据仅能体现款项往来，不能证明款项的性质。2018年2月5日，被告就解决洋湖湿地景区二期主游客服务中心装修项目施工结算款向原告出具《承诺书》，载明：一、在长沙分公司与总公司原已确定的《还款计划》基础上每季度向总公司支付不少于30000元的还款。二、由此引起的法律责任，由长沙分公司责任人张庆生负全责。落款处除了有被告的签名外，还加盖有长沙分公司的印章。被告对《承诺书》中的签名予以确认，也确认《承诺书》中加盖的长沙分公司印章的真实性，但认为该印章系原告自行加盖。原告不同意被告的上述陈述。2018年7月11日，原告（甲方）与被告（乙方）就长沙分公司承包合同到期代管事宜签署《代管协议》，订明：一、甲方同意在授权范围内，乙方继续以甲方名义进行业务洽谈与跟进，未经同意不得签订任何合作合同及工程施工合同，否则，视为乙方个人行为，与甲方无关。二、甲方同意乙方在续约合同未签署时，所发生的业务按甲方《单项工程责任合同》进行计缴税管费，半年进行累计，年终可抵扣乙方在承包期的所欠款项。三、甲方同意乙方在代管期间，自负盈亏，守法经营，遵守服从甲方的统一管理。四、甲方同意积极配合乙方开展工程业务，如需盖章或投标，甲方派人协助办理，费用由乙方自行承担。五、甲方同意积极配合乙方开展工程业务，如需盖章或投标，甲方派人协助办理，费用由乙方自行承担。六、乙方同意在代管期间，无论业务往来及财务必须向甲方报备，如因乙方经营活动造成的违约发生法律后果与甲方无关，乙方自行承担。七、乙方同意在承包及代管期间，一切债权债务与甲方无关，乙方自行解决处理。八、乙方同意代管期间，配合甲方自行完税代为申报，配合甲方各项工作。九、乙方未经甲方不同意，不得盗用甲方名义公章及其他证照开展各项社会活动。被告提交的广州珠江建筑装饰有限公司-远大账务往来（截止2018.08.30）的账单显示：1.长沙洋湖景园装修已确认结算款12541674元，已确认收款11751737.30元，远大代扣税金615747.96元，尾款174188.74元。2.株洲云龙项目已确认结算款5056129.65元，已确认收款4948709.20元，远大代扣税金264941.19元，尾款-157520.74元，结算有争议项为售后维修费7000元不应扣（已维修）。3.宁乡远大项目已确认结算款9823287元，已确认收款9320250.72元，远大代扣税金513757.91元，尾款-10721.63元，结算有争议项为售后维修费45000元不应扣（已维修），其他部分为电费20025元，水费1688元。4.株洲云龙项目尾款30000.00元，其他为地毯订金退回。5.株洲云龙项目尾款50000.00元，其他为应退回订金50000元。6.宁乡蓝色港湾项目尾款-19600.00元，其他为扣除步阳入户门质保金。上述账单落款处加盖了长沙分公司的印章，落款时间为2018年8月30日。被告表示，上述账单由原告出具，拟证明原告已收取被告经营的长沙分公司负责的项目工程款合共26020697.22元，远远超过原告要求被告返还的款项。原告对上述账单不予认可，表示账单记载的内容与事实严重不符，未反映被告应返还的风险金、诚信金、资金占用费、管理费等项目的具体金额，且对账应由原告的财务部与被告对账，而不是由长沙分公司与被告对账；原告自2017年7月7日后未收到过长沙洋湖、宁乡远大、株洲云龙等项目的任何款项。2020年5月29日，原告委托广东义法律师事务所通过EMS向被告的身份证住址及湖南省××学士街道学士路××江山××小区××房发送《律师函》，收件人均为被告，要求被告支付截止2017年7月7日的欠款合共2237964.23元（不包括2017年6月17日之后的承包管理费）。被告表示未收到上述《律师函》。本案审理过程中，原告明确其主张的2537964.23元是由《（2012.11月-2017.7.7）月份财务对账单》中载明的欠款2237964.23元及2017年6月至2018年6月的管理费300000元构成。被告不同意向原告支付上述对账单中的费用，理由是原告收取的被告负责的工程项目款项远远超过原告在本案中主张的金额；不应当向原告支付每年300000元的管理费，因为原告与被告签署的合同及协议均无效。另外，原告表示，由于股东变更，无法提交上述对账单中相关费用的对应凭证。本院认为，综合双方举证、质证，本案的争议焦点在于：1.原告与被告签订的《分公司承包合同》《分公司承包补充合同》《代管协议》的效力如何。2.被告是否应当向原告支付欠款2537964.23元及利息。本院对此评析如下：第一个争议焦点：被告认为其与原告签订的案涉合同及协议违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第三款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，应当认定为无效。本院认为，原告与被告签署的《分公司承包合同》《分公司承包补充合同》仅是双方约定原告的长沙分公司由被告以自负盈亏的方式经营管理，但长沙分公司仍属于原告的分公司，不属于他人或其他单位使用原告的资质证书、营业执照承揽工程，故被告的抗辩意见依据不足，本院不予采纳。原、被告签署的上述合同及协议不存在违法法律、行政法规的效力性强制性规定的情形，合法有效，双方应当按照合同约定履行。第二个争议焦点：原告陈述其要求被告支付款项2537964.23元的具体构成包括《（2012.11月-2017.7.7）月份财务对账单》中载明的欠款2237964.23元及《分公司承包补充合同》中约定的续约期间即2017年6月至2018年6月的管理费300000元，其中欠款2237964.23元是由项目收入22684366.10元、长沙分公司汇入的相关费用29893.33元、应退还被告的风险金340265.50元的累计相加金额23054524.93元减去支出合共25292489.16元计算出来的。被告在《（2012.11月-2017.7.7）月份财务对账单》中仅对风险金合共340265.50元、税管费合共567109.16元、财务费用合共24600.00元、社保费用合共18863.86元、2014年-2016年的管理费900000元（其中300000元已于2015年12月用风险金抵减）、借款450000元进行签名确认，该部分的金额合共2300838.52元。根据原告自行计算欠款金额2237964.23元的过程及其陈述可知，风险金340265.50元属于应退还给被告的款项，该部分不属于被告的欠款，应予扣除。另外，上述对账单的备注部分注明“2014年-2016年的管理费900000元（其中300000元已于2015年12月的风险金抵减）”，故被告确认的管理费实际为600000元。扣除上述风险金340265.50元及管理费300000元后，被告签名确认的款项实际为1660573.02元（2300838.52元-340265.50元-300000元）。即使上述对账单中记载的“欠交诚信金12万”、资金占用费1062529.28元及原告陈述的2017年6月至2018年6月的管理费300000元均计入被告应付款项的范围，被告应归还的款项合共为3143102.30元（1660573.02元+120000元+300000元+1062529.28元）。在被告不予确认材料费用、工资费用、预留开票税费、杂费的情况下，原告的现有证据不足以证明上述费用已实际产生，故本院对上述费用的金额均不予确认。根据上述对账单记载，原告收取被告负责经营的工程项目的总款项为22714259.43元，该金额远远大于被告应付的上述款项3143102.30元，故原告要求被告归还款项2537964.23元及利息的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告广州珠江建筑装饰有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取13552元，由原告广州珠江建筑装饰有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  邵巧玲二〇二〇年十二月二十九日法官助理王燕燕书记员张英丹