福建省福州市鼓楼区人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）闽0102行初269号 原告姜文钦，女，1976年4月7日出生，汉族，住福建省长乐市。 委托代理人王兴，北京中银（福州）律师事务所律师。 委托代理人刘天强，北京中银（福州）律师事务所律师。 被告福州市仓山区市场监督管理局，住所地福州市仓山区三高路**。 法定代表人黄文忠，职务局长。 出庭负责人黄岁华。 委托代理人池林涛，男，该局工作人员。 委托代理人徐婷婷，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 原告姜文钦诉被告福州市仓山区市场监督管理局不履行法定职责一案，于2020年7月1日提起行政诉讼。本院同日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 原告姜文钦诉称，被告对原告申请履行撤销行政许可的法定职责作出不予立案决定，主要证据不足，适用法律、法规错误，依法应予撤销。首先，撤销行政许可本身并非行政处罚，被告适用《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十七条规定不予立案明显属于适用法律、法规错误。第一，行政机关对于被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。而撤销行政许可本身并非行政处罚，是对存在违法或者瑕疵的行政许可进行纠正的行为。该职责是行政机关应当履行的法定职责。其所应当适用的法律应为《行政许可法》所参照的规范性文件应为《福建省工商行政管理机关行政许可监督管理暂行规定》（下称《暂行规定》）。依照《暂行规定》第二十条：“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，工商机关应当依法撤销行政许可，并给予行政处罚”之规定，可知撤销行政许可本身并非行政处罚。至于被告在撤销行政许可的同时是否给予行政处罚则另当别论。因此，被告适用《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》对原告要求履行撤销行政许可法定职责的申请不予立案，明显属于适用法律、法规错误。第二，依照《行政许可法》第六十九条第二款：“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销”之规定，对于以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。履行撤销行政许可属于被告法定职责，一经发现被告就应当主动履行该法定职责，且不存在期限的问题。第三，原告作为利害关系人有权对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的行为申请撤销。依照《行政许可法》第六十九条第一款：“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：……（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的。”之规定，原告姜文钦作为福州市城门敖峰工贸总公司的法定代表人，有权向被告申请履行撤销行政许可的法定职责。其次，即便参照被告所适用的《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（下称《暂行规定》）处理案涉行政许可的撤销，被告亦没有按照该《暂行规定》的要求全面履行其调查的法定职责就径行作出不予立案的决定，明显主要证据不足，适用法律、法规错误。依照《暂行规定》第十八条：“办案人员应当全面、客观、公正、及时进行案件调查，收集、调取证据，并依照法律、法规、规章的规定进行检查。”第二十条办案人员应当依法收集证据。证据包括：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）电子数据；（五）证人证言；（六）当事人的陈述；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录、现场笔录。立案前核查或者监督检查过程中依法取得的证据材料，可以作为案件的证据使用”之规定，被告在收到原告申请后应当全面调查、收集证据，询问当事人、证人等，必要时还应当对材料进行鉴定。而被告并未进行必要的调查、取证，也未将不予立案决定告知原告，而是在2020年5月29日才将不予立案材料作为证据提交人民法院，致使原告在收到上述证据后才知道被告对原告的申请作出了不予立案的决定，明显违反其自己所引用的《暂行规定》属于主要证据不足，适用法律、法规错误。综上，维护福州市城门敖峰工贸总公司以及原告的合法权益，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条、第七十条之规定，维护福州市城门敖峰工贸总公司以及原告的合法权益，故请求法院：1、判决撤销被告福州市仓山区市场监督管理局作出的“对当事人姜文钦请求撤销福州市仓山区市场监督管理局作出准予将福州市城门敖峰工贸总公司工商登记事项中的法定代表人变更为林夏的许可决定，并将福州市城门敖峰工贸总公司工商登记事项中法定代表人恢复为姜文钦”的申请所作出的不予立案的决定，并责令被告对原告的申请重新作出处理；2、本案全部诉讼费用由被告承担。 被告福州市仓山区市场监督管理局于2020年8月5日向本院提交书面答辩状，并在庭审中辩称，1、被答辩人诉请实际是不服答辩人2013年11月5日作出的工商行政登记行为而提起本案诉讼，已经超过起诉期限，依法应予驳回。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第二款“其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理”的规定，本案被诉行政登记行为是在2013年11月5日作出的，且被答辩人在2019年10月25日已经提起起诉，明显已经超过最长起诉期限，不符合受理条件，依法应予驳回。即便被答辩人姜文钦称是对其于2019年8月向答辩人递交了申请书，答辩人于2019年10月9日决定不予立案，并于2019年10月15日作出《关于（2019037）的反馈》，告知被答辩人核查情况，被答辩人对不予立案决定不服而提起本案诉讼，但被答辩人于2020年7月17日才提起本案诉讼，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出”关于起诉期限的规定，依法应当驳回。被答辩人姜文钦称其于2019年8月向答辩人递交了申请书，要求撤销被诉工商登记行为，被答辩人起诉事由虽然是对于申请撤销的处理不服，但被答辩人姜文钦在本案中的诉讼请求来看，其诉讼请求是请求依法判令答辩人履行法定职责，撤销于2013年11月5日作出的关于福州市城门敖峰工贸总公司法定代表人变更登记的具体行政行为。该诉讼请求表面上是要求判令答辩人对其申请履行法定职责，实质上仍是要求对工商登记行为的合法性进行审查，进而达到撤销被诉工商登记行为的目的，被答辩人通过提起履职之诉所要达到的目的与撤销之诉并无不同。被答辩人希望通过这种变通的方式，将已经超过起诉期限的行政行为纳入司法审查的范围之内，但其诉讼请求及起诉基于的事实和理由均未超过对原行政行为进行合法性审查并予以撤销之诉的范围，因此，被答辩人2019年8月申请行为以及后续行政机关予以答复的行为，并未对业已存在的行政法律关系产生新的影响，也不能达到改变起诉期限起算点的效果，被答辩人的起诉不符合法院受理条件，应当驳回。2、答辩人的起诉不符合行政受理条件。被答辩人与林夏针对福州市城门敖峰工贸总公司收购问题的基础民事行为存在争议，对申请登记材料的审查判断不仅涉及签字的真伪，还涉及行为人意思表示是否真实等问题，而这些问题系民事争议范畴，并非行政诉讼的审查范围。因此在本案被诉行政行为涉及的民事行为存在明显争议的前提下，被答辩人应当先行通过民事诉讼解决民事纠纷。在涉诉登记申请材料尚未经法定程序确认无效的情况下，被答辩人提起本案诉讼缺乏事实根据，尚不具备法定起诉条件，应当驳回被答辩人起诉。3、答辩人作出的工商行政登记行为事实清楚、程序合法，并无不当。4、答辩人针对被答辩人撤销登记申请，向被答辩人告知调查情况并无不当。被答辩人的诉请无任何事实依据，请依法驳回。 本院认为，本案原告因对被告于2013年11月5日作出的福州市城门敖峰工贸总公司法定代表人变更登记行为不服，继而于2019年8月21日向被告提交履行职责申请书“要求撤销福州市仓山区市场监督管理局作出准予将福州市城门敖峰工贸总公司工商登记事项中的法定代表人变更为林夏的许可决定，并将福州市城门敖峰工贸总公司工商登记事项中法定代表人恢复为姜文钦”，上述申请实质仍为撤销该公司登记行为。而根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外”以及《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条：“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年”规定，原告申请撤销该公司登记行为应当至迟于2014年11月5日前提起行政诉讼，即便按照当时有效的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条规定的两年起诉期限，也已经超过。故对于上述公司登记行为的起诉，原告已超过法定期限，依照上述法律规定已不具有诉权，被告对原告的履行职责申请作出的不予受理决定，对原告合法权益亦明显不产生实际影响。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（二）（八）项之规定，裁定如下： 驳回原告姜文钦的起诉。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  吴晓曦 人民陪审员  原 浩 人民陪审员  杨秀惠 二〇二〇年十二月二十八日 书 记 员  郑治文 附录： 《最高人民法院关于适用的解释》 第六十九条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉： （一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的； （二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的； （三）错列被告且拒绝变更的； （四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的； （五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的； （六）重复起诉的； （七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的； （八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的； （九）诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束的； （十）其他不符合法定起诉条件的情形。 前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法审理。 人民法院经过阅卷、调查或者询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。