福建省厦门市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽02行终261号 上诉人（原审原告）林水河，男，1959年5月29日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。 委托代理人林金勇，男，1987年11月6日出生，汉族，住址同上，系林水河儿子。 被上诉人（原审被告）厦门市翔安区城市管理局，住所地福建省厦门市翔安区马巷镇民安大道2801号投资大厦。 法定代表人郑良，局长。 出庭应诉负责人郑汉忠，副局长。 委托代理人洪顺添、王玉梅，福建兴世通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）厦门市翔安区人民政府，住所地福建省厦门市翔安区祥福路2005号。 法定代表人连坤明，区长。 委托代理人许宗鹏。 委托代理人吴永安，福建勤贤律师事务所律师。 上诉人林水河因与被上诉人厦门市翔安区城市管理局（以下简称翔安城市管理局）行政管理、厦门市翔安区人民政府（以下简称翔安区政府）行政复议一案，不服厦门市同安区人民法院（2020）闽0212行初16号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 原审判决查明，林水河原系同安县溪河废品收购站经营者。同安县溪河废品收购站持有同集建（97）字第000003号《集体土地建设用地使用证》和厦农房证同内厝字第0××3号《厦门市农村房屋所有权证》，其中，《厦门市农村房屋所有权证》载明房屋所有权性质为集体，层数1层，建筑面积298.03平方米。 2010年9月19日，翔安城市管理局（时名“厦门市翔安区城市管理行政执法局”，下同）发现林水河在同安县溪河废品收购站原有一层建筑上方进行二层钢筋立柱，现场无法提供合法手续，遂现场拍摄、勘验，相关照片及勘验笔录经林水河签名确认。同日，翔安城市管理局向林水河发出No.0008307号《责令停止违法建设通知书》，责令其立即停止违法建设，并告知享有陈述和申辩权利。 2010年9月21日，翔安城市管理局对林水河制作询问笔录，林水河承认系上述建筑的当事人，第一层建筑持有厦农房证同内厝字第xxx3号《厦门市农村房屋所有权证》，第二层加盖“相关手续无法办理”。 2019年6月17日，翔安城市管理局对林水河案涉建筑进行现场拍摄、勘验，认定案涉房屋第二层建筑面积288.26平方米。 2019年11月19日，厦门铭圆地理信息测绘有限公司出具房屋现状测绘报告，载明案涉房屋第二层建筑面积为342.48平方米，第三层建筑面积为98.92平方米，二至三层建筑面积合计441.4平方米。同日，翔安城市管理局再次对林水河案涉建筑进行现场拍摄、勘验，认定案涉房屋第二至三层建筑面积同测绘报告。 2019年11月20日，翔安城市管理局对林水河未取得乡村建设规划许可证进行案涉加层建设一案立案。 2019年11月28日，翔安城市管理局作出厦翔城管告[2019]1015号《告知书》，告知林水河查明违法建设事实及拟作决定内容，并告知享有陈述、申辩的权利。《告知书》于2019年11月29日以留置方式送达林水河。 2019年12月2日，林水河提出《权利人意见陈述书》，陈述已在案涉建筑居住多年，此状况在内厝镇具有普遍性，翔安城市管理局选择性执法未考虑地区现实情况，事实认定不清。 2019年12月9日，翔安城市管理局作出厦翔城管拆[2019]1015号《责令拆除违法建设决定书》，认定林水河违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款规定，属未取得乡村建设规划许可证进行建设的行为。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第五条第（二）项规定，责令林水河自接到决定书之日起十五日内自行改正，逾期不改正的，予以拆除。决定书并就林水河陈述申辩事项答复如下：林水河未能提供合法的加层建设许可手续，建设房屋的违法行为事实认定清楚，故不予采纳。决定书于2019年12月17日以留置方式送达林水河。 林水河不服，向翔安区政府申请行政复议。翔安区政府于2020年1月3日受理后，依法送达并要求翔安城市管理局书面答复，提交作出具体行为的证据、依据等。期间因案情复杂，依法延期30日。2020年3月30日，翔安区政府作出厦翔政行复[2020]2号《行政复议决定书》，认定翔安城市管理局作出的《责令拆除违法建设决定书》认定事实清楚，适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款有误，予以纠正，适用依据为《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，但处理结果正确，故不改变其处理结果。综上，决定维持翔安城市管理局作出的上述《责令拆除违法建设决定书》。该《行政复议决定书》于2020年4月1日送达林水河及翔安城市管理局。 林水河不服，提起行政诉讼，请求：1.判令依法撤销翔安城市管理局对林水河作出的厦翔城管拆[2019]1015号《责令拆除违法建设决定书》；2.判令依法撤销翔安区政府作出的厦翔政行复[2020]2号《行政复议决定书》。 原审法院认为，鉴于各方对行政复议程序合法性无异议，本案争议焦点有三：1.案涉《责令拆除违法建设决定书》及《行政复议决定书》认定事实是否清楚，证据是否充分？2.案涉《责令拆除违法建设决定书》及《行政复议决定书》适用法律是否正确？3.案涉《责令拆除违法建设决定书》作出程序是否合法？具体分析如下： 1.案涉《责令拆除违法建设决定书》及《行政复议决定书》认定事实是否清楚，证据是否充分？林水河主张事实认定不清，证据不足，无任何单位认定涉案房屋系违法建设。经查，依据《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第五条第（二）项规定，翔安城市管理局系行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权的适格主体。翔安城市管理局认定林水河未取得乡村建设规划许可证进行加层建设，有现场照片、现场勘验笔录、询问笔录、房屋产权证明等证据为证，相应《责令拆除违法建设决定书》及《行政复议决定书》认定事实清楚，证据充分。林水河主张其拥有房屋合法产权，无事实和法律依据。 2.案涉《责令拆除违法建设决定书》及《行政复议决定书》适用法律是否正确？林水河主张《中华人民共和国城乡规划法》）第四十一条第一款规定适用于建设乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设，林水河所建房屋不符合适用该条款的情形。经查，案涉《责令拆除违法建设决定书》认定林水河行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第五条第（二）项规定作出。《行政复议决定书》认定林水河作为个人未取得乡村建设规划许可证擅自进行加层建设的行为，不属于《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款所规定情形，但已违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”之规定，翔安城市管理局责令拆除违法建设的结果正确，故不改变其处理结果，依法变更适用法律依据为《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条。原审法院认为，翔安城市管理局《责令拆除违法建设决定书》适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款规定之错误，已经翔安区政府《行政复议决定书》纠正，该错误亦不影响处理结果，《责令拆除违法建设决定书》及《行政复议决定书》适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第五条第（二）项规定作出，适用法律法规正确。 3.案涉《责令拆除违法建设决定书》作出程序是否合法？林水河主张翔安城市管理局未依《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条、第四十三规定，告知林水河享有申请听证的权利。经查，《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。”本案翔安城市管理局作出的系责令拆除违法建设决定，非《中华人民共和国行政处罚法》规定的应当告知当事人听证权的处罚事项，林水河该主张无事实和法律依据，原审法院不予采纳。 综上，翔安城市管理局作出的《责令拆除违法建设决定书》认定事实清楚，适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款有误，予以指正，但依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第五条第（二）项规定作出决定，适用法律、法规正确，程序合法，处理结果依法应予维持。翔安区政府在收到林水河行政复议申请后，作出案涉《行政复议决定书》，认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，亦应予以维持。林水河的诉讼请求，无事实和法律依据，不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条规定，判决：驳回林水河的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由林水河负担。 宣判后，林水河不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清，从翔安城市管理局询问笔录中可知林水河无法办理相关手续可能存在相关部门未积极履行行政职责的情形存在。翔安城市管理局作出责令改正通知书仅简单描述为建设二层，并未进行实际的调查询问。厦门铭圆地理测绘有限公司出具的《内厝镇前垵村下沙溪林水河案件》的测绘报告不具有可信性，应视为证据不足。翔安城市管理局未查明相关事实而作出责令限期拆除决定适用法律依据错误，也存在选择性执法的问题。翔安城市管理局适用留置送达程序违法。行政复议决定认定的事实错误。故提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判。 被上诉人翔安城市管理局辩称，原审法院认定本案基本事实清楚，翔安城市管理局职责依据充分，也不违反不溯及既往原则。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人翔安区政府辩称，翔安城市管理局对林水河作出的行政处罚决定认定事实清楚，结果正确。请求二审法院驳回林水河的上诉请求，维持原审判决。 二审审理查明，各方当事人向原审法院提交证据材料均随案移送本院。各方对证据的质证意见均与原审时一致，本院对原审法院的证据采信予以确认。二审时，各方均未提交新证据。根据本案有效证据，本院查明事实与原审一致。 二审时，林水河明确，对翔安区政府的复议程序无异议。 本院认为，因各方对案涉建筑加层建设的二层、三层未经职能部门审批，未取得建设工程规划许可的事实无异议，故案涉建设确系违法建设。本案争议的焦点是：翔安城市管理局作出案涉《责令拆除违法建设告知书》的程序是否合法？在对案涉违法建设行为查处过程中，林水河提出相关材料系留置送达，从在案证据看，林水河明显存在不配合签署文书的行为，翔安城市管理局依法采取留置送达的方式并无不当，且林水河收到相关文书后依法行使了陈述申辩、复议、诉讼等权利，故翔安城市管理局作出案涉《责令拆除违法建设告知书》的程序合法。林水河对厦门铭圆地理测绘有限公司出具的《内厝镇前垵村下沙溪林水河案件》的测绘报告有异议，但未提出未提交相反证据予以证明，测绘公司的测绘报告与翔安城市管理局的现场勘验笔录、询问笔录可以形成完整的证据链，相互佐证，足以证明案涉房屋的二、三层属未经审批违法加盖的事实，故对林水河的该主张，本院不予采信。城管执法部门的职责是依法对违法建设行为进行查处，虽然执法时有先有后，有快有慢，但并不能因为城管执法部门对林水河的违法建设进行了处罚，就据此认为城管执法部门的执法系选择性执法。综上，上诉人林水河的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院判决驳回上诉人林水河原审的诉讼请求正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 本案二审案件受理费50元，由上诉人林水河负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （郑光辉） 审 判 员 （林琼弘） 审 判 员 （龙 辉） 二〇二〇年十二月二十五日 法官 助理 （洪淳淳） 代书记员（ 王美 云） 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……