山西省太原市迎泽区人民法院民事判决书（2020）晋0106民撤3号原告：冯某，住山西省大原市。委托诉讼代理人：郝某，北京市晨野（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔某，冯某之母。被告：招商银行股份有限公司太原分行，统一社会信用代码91140000792245750E。负责人：马某，行长。委托诉讼代理人：逯某，山西聚谦律师事务所律师。被告：董某，住山西省大原市。原告冯某与被告招商银行股份有限公司太原分行、董某第三人撤销之诉纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告冯某的委托诉讼代理人郝某、崔某，被告招商银行股份有限公司太原分行的委托诉讼代理人逯某，被告董某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告冯某向本院提出诉讼请求：1.撤销山西省太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初3844号民事调解书第二项之“被告董某继续以位于太原市××层(房产证号晋房权证并字第XXXX号)的房屋为上述债务承担抵押担保责任”及第五项之招商银行股份有限公司太原分行“有权拍卖、变卖被告董某位于太原市××层（房产证号：晋房权证并字第XXXX号)的房屋,以其价款优先偿还原告招商银行股份有限公司太原分行的上述债权”之内容;2.本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2007年10月1日,原告作为买受人与被告董某签订了《太原市存量房买卖合同》,购买了董某名下位于太原市××层房屋，原告向董某结清购房款后，随即装修入住，并且一直在该房屋内居住至今。购买案涉房屋时,董某只办理了整幢楼的产权证,尚未办理单户的产权证,案涉房屋不具备办理过户的条件,其间原告多次找董某催促其办理产权过户登记，但均遭其以各种理由推托，导致原告至今未取得案涉房屋的产权证。原告直至2020年7月9日收到被告招商银行股份有限公司太原分行张贴在门上的案涉房屋《房屋他项权证》(晋房他证并字第T201302248号）和迎泽区人民法院（2016）晋0106民初3844号《民事调解书》，才得知董某竟于2013年便私自以案涉房屋为抵押物向招行太原分行办理了抵押贷款,后因未能如期还款而被贵院查封，如今案涉房屋已列入被执行财产的范围，且已进入执行阶段。《中华人民共和国担保法》第三十四条规定“下列财产可以抵押：……(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物……”,上述规定限定了可以抵押的财产范围，超出该范围的抵押依法应属无效。董某于2007年10月1日便将案涉房屋卖给原告，在2013年签订抵押贷款合同时，其并非案涉房屋的实际所有权人,亦无权处分该房产,即董某无权将案涉房屋抵押给招行太原分行。而招行太原分行在审批该笔抵押贷款时,未尽审慎审查的义务,错将董某无权处分的房产办理了抵押登记，因而董某与招行太原分行之间就案涉房屋签订的抵押合同无效。上述民事调解书之相关内容是基于无效抵押而作出的，依法应予撤销，案涉房屋被执行在即,为了避免错误执行给原告造成更大的损失,敬请贵院判如所请。被告招商银行股份有限公司太原分行辩称，一、即便《太原市存量房买卖合同》是真实的，冯某也不是涉案房屋的买受人。本案涉案房屋的坐落是太原市××层，而《太原市存量房买卖合同》中约定的房屋坐落是太原市东后小河12号，与涉案房屋的坐落不一致，冯某不是涉案房屋的买受人。冯某并未实际支付购房款，即便贾效斌、冯某的母亲借款给董某是真实的，《太原市存量房买卖合同》实质上也是以房抵债合同。若《太原市存量房买卖合同》签订在贾效斌、冯某的母亲借款期限届满之前，则《太原市存量房买卖合同》违反了《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定的禁止流押的强制性规定，应认定为无效合同。若《太原市存量房买卖合同》签订在贾效斌、冯某的母亲借款期限届满之后，则属于代物清偿，是实践性法律行为。在双方仅有合意而未实际履行物权转移的前提下，抵债的目的未能实现，贾效斌、冯某的母亲只能向董某主张原金钱债务。二、冯某的普通债权请求权不能对抗答辩人依法取得的抵押物权。我国对不动产实行的是统一登记制度。抵押权属物权范畴，太原市房产产权登记中心于2013年4月15日就涉案房屋出具了晋房他证并字第T201302248号《房屋他项权证》，且答辩人没有过错可言，已依法就涉案房屋取得抵押物权，是本案不争的事实。而冯某与董某签订的《太原市存量房买卖合同》就算是真实的，但双方至今未依法办理涉案房屋的过户登记手续，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款之规定可知，冯某尚未取得涉案房屋的所有权，仅对董某享有债权请求权。那么依照我国物权优于债权的原则，冯某的普通债权请求权不能对抗答辩人就涉案房屋依法取得的抵押物权。三、即便冯某购买涉案房屋在先，答辩人也善意取得了涉案房屋的抵押权。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。……当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”。本案中，如果董某先将涉案房屋出售给了冯某，那么董某又将涉案房屋抵押给了答辩人就是无权处分，而且答辩人取得了涉案房屋的抵押物权，属于上述规定中的其他物权，依法能够适用善意取得的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十五条规定：“受让人受让不动产或动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任”。该条款进一步细化了善意取得中善意的标准，即不知道抵押人无处分权和无重大过失两个条件，同时将证明抵押权人不构成善意的举证责任分配给真实权利人。本案冯某并没有证据能够证明答辩人不构成善意，故应当认定为答辩人是善意的。而且即便董某先将涉案房屋出售给了冯某，但双方未就该物权的变更依法进行登记，因此并未产生物权变动的法律效果，而答辩人审查抵押物的权利状态主要依据是来源于国家房管部门的不动产登记情况，此时案涉房屋登记的所有人为董某，亦不存在司法机关依法查封等其他形式限制不动产权利的情形，答辩人已尽到必要的审查义务。况且答辩人在办理抵押登记之前就要求董某提供涉案房屋的《房地产抵押估价报告》，董某委托了第三方评估机构-山西涌鑫房地产估价咨询有限公司对涉案房屋进行了评估，山西涌鑫房地产估价咨询有限公司在进行评估时，详细考察了涉案房屋的周边情况，并进入涉案房屋进行了实地查勘，最后出具了《房地产抵押估价报告》，《房地产抵押估价报告》不仅明确记载了涉案房屋的建筑面积、建成年份、室内、室外装修情况等详细信息，并附有涉案房屋外观、内部状况和周围环境、景观的照片，还明确记载了房屋所有人为董某，且没有涉案房屋已出售或有产权争议的情况。故答辩人已尽到必要的审查义务，没有过失，而且答辩人无从知晓涉案房屋无处分权，应当认定为答辩人是善意的。《房地产抵押估价报告》对涉案房屋评估总价与他项权证设定的债权数额价格相差不大，故答辩人设定抵押的价格是合理的。《最高人民法院关于中国农业银行大连市分行友好支行诉大连中大集团公司、第三人中国大连国际经济技术合作集团有限公司借款合同抵押担保纠纷一案请示的答复》就曾对此问题作出过明确答复，即涉案房屋登记在董某名下，不动产登记具有权利推定效力，在无证据证明答辩人在接受抵押时对涉案房屋的真实状况为明知或应知的，答辩人可以善意取得对涉案房屋的抵押权，尤其是答辩人在接受抵押时是善意的。综上所述，答辩人设立抵押完全符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，答辩人善意取得了涉案房屋的抵押权。四、冯某不能直接要求撤销原审调解书“依法拍卖、变卖涉案房屋，以其价款优先偿还答辩人”的内容。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第一百八十条、第一百八十七条、第一百九十五条第二款之规定可知，不动产抵押物权的设立是以登记机关的登记为生效要件的，在实现不动产抵押物权的诉讼中，人民法院仅是就实现抵押物权的方式及行为作出处理，即决定是否“依法拍卖、变卖抵押物，以其价款优先偿还抵押权人”。本案中，答辩人是基于太原市房产产权登记中心于2013年4月15日出具的晋房他证并字第T201302248号《房屋他项权证》而取得涉案房屋的抵押物权的，原审调解书也正是基于该《房屋他项权证》而作出“依法拍卖、变卖涉案房屋，以其价款优先偿还答辩人”的，在《房屋他项权证》未被撤销、答辩人对涉案房屋的抵押物权尚依法有效存续的情况下，冯某无权直接要求撤销原审调解书的相关调解内容。冯某提起本案诉讼实际就是要撤销答辩人对涉案房屋的抵押物权，就此其应先对登记机关提起行政撤销之诉。五、冯某对涉案房屋没有过户及此次纠纷的产生存在明显过错。冯某在与董某签订《太原市存量房买卖合同》时，涉案房屋就在农行设立了抵押，双方签订的《太原市存量房买卖合同》应属无效。另外，冯某与董某是于2007年10月1日签订《太原市存量房买卖合同》的，而董某是于2013年4月15日将涉案房屋抵押给答辩人的，冯某在长达5年多的时间里不采取法律手段主张权益，导致答辩人基于有房屋的抵押而向董某发放了贷款，在此后的7年多时间里，冯某还是怠于行使权利，也直接导致答辩人没有及时发现问题并依法作出处理，直至今日，人民法院已就涉案房屋作出调解并准备强制拍卖、变卖时，其才提起诉讼、主张权益。显然，冯某对涉案房屋没有过户及此次纠纷的产生、损失的扩大、司法资源的浪费存在明显过错。综上所述，冯某的诉讼请求应当依法驳回。被告董某辩称，东后小河11号楼和东后小河12号楼是同一号楼，是国家机关改的，国家机关通知了房地局。所有评估都是银行找的，我告知过银行涉案房屋我已经卖了。银行的还款我也是正常还款的。原告的起诉是真实的，房屋我已经卖给原告了。没有给原告过户是因为农行的抵押问题，房屋在2001年已经抵押，2012年才解押。本院经审查认定事实如下：2007年10月1日,原告就购买位于太原市××层涉案房屋与被告董某签订了《太原市存量房买卖合同》，合同约定房屋总价款450000元由原告于2007年10月1日前一次性支付被告董某。合同签订后被告董某将涉案房屋交付原告。案外人贾效斌于2020年8月2日出具的《情况说明》显示，购房款由贾效斌于2006年初出借被告董某的300000元、原告之母崔某出借董某的150000元折抵。被告董某在《情况说明》中签字对该事实予以认可。另查明，被告董某出售涉案房屋时，涉案房屋已为中国农业银行太原分行办理了抵押登记。解除抵押登记后，被告董某又于2013年3月1日，以案涉房屋为抵押物向被告招商银行股份有限公司太原分行借款，并于2013年3月27日为被告招商银行股份有限公司太原分行办理了最高额抵押登记。因被告董某逾期未还款，被告招商银行股份有限公司太原分行向本院提起诉讼，2017年4月12日，本院作出（2016）晋0106民初3844号《民事调解书》，确认被告招商银行股份有限公司太原分行对涉案房屋享有抵押权，如被告董某未按调解书约定还款，则被告招商银行股份有限公司太原分行有权就拍卖、变卖涉案房屋所得价款优先。上述事实，有原、被告当庭陈述，《太原市存量房买卖合同》、《情况说明》、《收据》、物业费、水费、电费收据、原告户口簿、案涉房屋的他项权证、迎泽区人民法院（2016）晋0106民初3844号《民事调解书》在案佐证。本院认为，被告董某与原告签订《太原市存量房买卖合同》向原告出售涉案房屋时，涉案房屋已为中国农业银行太原分行办理了抵押登记，依据《中华人民共和国担保法》第四十九条之规定，出售已办理抵押登记的抵押物应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。现有证据无法证明被告董某出售涉案房屋时已通知抵押权人中国农业银行太原分行与受让人（原告），故该买卖涉案房屋的行为应确认为无效。另，原告称购房款450000元，包括案外人贾效斌于2006年初出借被告董某的300000元及原告之母崔某出借董某的150000元。但原告仅提交贾效斌出具的《情况说明》及被告董某向贾效斌出具的收取300000元购房款的《收据》用以证明其已支付全部购房款。剩余购房款150000元原告虽称系原告之母崔某出借被告董某，后用以抵顶房款，但原告未提交相应的出借凭证、收款凭证、抵账协议等证据加以佐证，与交易习惯不符，原告是否已付清全部房款明显存疑，原告对此应承担举证不利的法律后果。涉案《太原市存量房买卖合同》于2007年10月1日签订，至今已十三年有余，依据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力。在法律明确规定不动产转让未经登记，不发生效力的情况下，原告作为买受人在十三年间未积极行使其权利，采取催告、诉讼等方式督促被告配合办理不动产转移登记。故，即使原告与被告董先生间的转让行为有效，原告对未办理转移登记也存在过错。2013年3月1日，被告董某以案涉房屋为抵押物向被告招商银行股份有限公司太原分行借款时，涉案房屋产权登记证书载明房屋所有人为被告董某，被告招商银行股份有限公司太原分行在设定抵押时已尽到了必要的审查义务，作为善意相对人其抵押权依法应当受到保护。综上，本院对原告诉请撤销山西省太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初3844号民事调解书第二项之“被告董某继续以位于太原市××层(房产证号晋房权证并字第XXXX号)的房屋为上述债务承担抵押担保责任”及第五项之“招商银行股份有限公司太原分行有权拍卖、变卖被告董某位于太原市××层（房产证号：晋房权证并字第XXXX号)的房屋,以其价款优先偿还原告招商银行股份有限公司太原分行的上述债权”的诉求不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国担保法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条之规定，判决如下：驳回原告冯某的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元由原告冯某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。审 判 长 罗京山人民陪审员 郝智峰人民陪审员 袁霖花 二〇二〇年十二月二十日书 记 员 任亚婷附：相关法律条文《中华人民共和国物权法》第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外……。《中华人民共和国担保法》第四十九条抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效……。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条……前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理：……（三）请求不成立的，驳回诉讼请求。