四川省泸州市江阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0502民初3061号 原告：屈凯，男，1972年2月19日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。 委托诉讼代理人：梁勇，四川平通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨璐瑶，四川平通律师事务所律师助理。 被告：吴成云，男，1977年1月11日出生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：吴代雄，四川求索律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张月，四川大山律师事务所律师助理。 原告屈凯与被告吴成云劳务合同纠纷一案，本院于2019年9月29日作出（2018）川0502民初3354号民事判决。被告吴成云不服该判决，上诉于四川省泸州市中级人民法院。2020年6月16日，四川省泸州市中级人民法院作出（2020）川05民终789号民事裁定，裁定撤销本院（2018）川0502民初3354号民事判决，发回重审。本院于2020年6月30日立案后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告屈凯的委托诉讼代理人梁勇、杨璐瑶，被告吴成云及其委托诉讼代理人吴代雄、张月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告屈凯向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告超额支付的劳务工程款371,061.80元；2、判令被告按照合同约定承担违约责任，全额没收履约保证金50,000元，结算工程量按照实际发生的合格工程量的60%结算；3、本案产生的诉讼费用由被告承担。重审中，原告自愿放弃其第2项诉讼请求。事实和理由：原告系位于泸州市茜草二水厂（一期）工程施工项目实际施工人。2016年5月25日，原、被告签订《木工劳务施工承包协议》。同年8月12日，原、被告签订《木工劳务施工承包补充协议》。2016年7月26日至2017年1月24日期间，原告累计向被告转款2,269,355元。工程完工后，被告以结算价过低为由，迟迟不与原告办理结算，并唆使其施工班组凭被告向出具的委托付款书要求原告支付工资，导致施工场地发生群体事件。原告为维护社会安定，并结合与被告的合同约定，代被告向其施工班组支付817,925元。由此，原告共计支付被告工程款3,087,280元，已超过原告应付工程款。为维护原告的合法权益，原告现诉至法院。 被告吴成云辩称，对承包工程事实没有异议。对原审委托四川长信工程造价咨询有限公司鉴定报告中的其他项目没有争议，但对该报告中第9项关于沉淀池模板的鉴定结论有异议。同时，被告对重审中委托四川正益工程项目管理有限公司对该工程项目中清水池、沉淀池模板劳务重新进行鉴定的鉴定结论亦有异议。被告认为，重新鉴定的报告计算单价未根据墙高高度增加而增加，未按高大模板计算，且计算单价过低。原告未提供被告及劳务人员的生活住所费用。被告垫付了工人受伤费用。被告还用其他工程款项抵付了案涉工程的履约保证金5万元。因此，原告未超额支付工程款，应驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 2016年4月22日，原告屈凯与他人签订《工程项目内部经济责任承包协议书》，承建了泸州市茜草二水厂（一期）工程1标段施工项目。2016年5月25日、2016年8月12日，屈凯与吴成云分别签订《木工劳务施工承包协议》、《木工劳务施工承包补充协议》约定：屈凯将泸州市茜草二水厂（一期）工程项目的部分木工工程，以包人工、包辅材耗材的方式分包给吴成云。该《木工劳务施工承包协议》第九条约定：签订本协议前乙方（即被告吴成云，下同）自愿以泸职校项目2#学生宿舍木工班组剩余劳务结算款中的50,000元作为工期、质量和安全的履约保证金，履约保证金不计利息。履约保证金在结算完成后60日内退还。上述协议签订后，吴成云组织工人进场施工。 2016年7月26日至2017年5月2日期间，原告分十次向被告支付了工程款共计2,269,355元。后因被告拖欠其承包工程工人的工资，原告遂于2017年7月21日至2018年2月13日期间，分25笔代被告向其工人支付工资共计817,925元。诉讼中，被告对共计收到原告支付的上述款项3,087,280元无异议。其后，双方对被告所完成清水池和沉淀池的工程量产生争议。 原审中，被告提出对其完成清水池和沉淀池的工程量进行工程造价审计。经双方选择确定，本院委托四川长信工程造价咨询有限公司进行鉴定。2019年8月5日，该公司作出川长信咨［2019］字第180号鉴定报告，鉴定结论为：泸州市茜草二水厂（一期）工程项目的木工劳务工程费用的工程造价鉴定为：2,716,218.18元。该鉴定报告鉴定明细表第9项载明：沉淀池模板的工程量为34088.37㎡，单价44元/㎡，合计1,499,888.28元。因被告对该鉴定报告鉴定的工程造价2,716,218.18元中是否包含清水池工程提出质疑，本院遂于2019年9月10日向四川长信工程造价咨询有限公司发出质询函进行质询。2019年9月17日，四川长信工程造价咨询有限公司对本院提出质询函作出回复中载明：鉴定报告的工程造价2,716,218.18元中的明细表第9项沉淀池模板中，包含清水池和沉淀池的工程量（具体工程量为12,950.23＋21,138.14=34,088.37㎡），清水池和沉淀池总价为1,499,888.28元，因沉淀池和清水池为一个单体项目，为上下结构，统称为沉淀池，故我方在列项时，命名为沉淀池模板。被告由此支付了鉴定费30,000元。 重审中，被告提出对其完成的清水池和沉淀池的工程造价重新进行鉴定。经随机摇号确定，本院委托四川正益工程项目管理有限公司进行鉴定。2020年11月27日，四川正益工程项目管理有限公司作出四川正益〔2020〕工程造价鉴字第009号司法鉴定意见书，鉴定意见为：泸州市茜草二水厂（一期）工程项目涉及的清水池、沉淀池模板工程劳务费鉴定造价为1,626,056.54元。其中：对拉螺栓止水螺杆切割打磨及螺栓头封堵费用为71,607元，营业税54,683.77元，是否计算或计取由人民法院认定。被告由此支付了鉴定费50,000元。审理中，经调解，双方当事人未能达成调解协议。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。本案中，原告屈凯将其承建泸州市茜草二水厂（一期）工程1标段施工项目的部分木工工程，分包给不具备相应资质的被告吴成云进行施工，其分包行为违反法律强制性规定，所签订的《木工劳务施工承包协议》、《木工劳务施工承包补充协议》均属无效合同。上述合同虽无效，但原告提出对工程价款进行结算，要求被告返还超额支付劳务工程款的主张，本院应予支持。 关于原告是否多支付被告工程款的问题。本案中，原、被告双方对原审四川长信工程造价咨询有限公司作出川长信咨［2019］字第180号鉴定报告的其他项目金额没有争议，仅对该报告中第9项关于沉淀池模板的鉴定结论有异议。重审中，经四川正益工程项目管理有限公司对被告完成的清水池和沉淀池的工程造价重新进行鉴定，鉴定意见为：泸州市茜草二水厂（一期）工程项目涉及的清水池、沉淀池模板工程劳务费鉴定造价为1,626,056.54元。被告对此虽提出异议，但未举出足以反驳该鉴定意见的有关证据，故本院对四川正益工程项目管理有限公司的鉴定结论依法予以采信。对于对拉螺栓止水螺杆切割打磨及螺栓头封堵费用71,607元，营业税54,683.77元，应否计算或计取问题。本院认为，四川正益工程项目管理有限公司根据现场勘验记录计算对拉螺栓止水螺杆切割打磨及螺栓头封堵费用，符合客观实际，应计算为被告的工程造价。但对于营业税54,683.77元，因双方未对该费用进行约定，且被告亦未提供已缴纳营业税的相关票据，故此项费用应向税务机关缴纳，而不应由被告计取。据此，根据鉴定结论，原告应支付被告的工程款为2,837,702.67元（2,716,218.18元-沉淀池1,499,888.28元＋清水池、沉淀池模板工程劳务费1,626,056.54元-营业税54,683.77元＋双方约定抵债支付的50,000元履约保证金）。扣除原告已支付的工程款及代付人工工资3,087,280元后，原告多支付被告工程款249,577.33元（3,087,280元-2,837,702.67元），应由被告返还原告。对于被告主张原告应提供生活住所费用，及其垫付的工人受伤费用，因未举出相关证据，本院不予支持。 综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下： 一、被告吴成云在本判决生效之日起十日内，返还原告屈凯劳务工程款249,577.33元； 二、驳回原告屈凯的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6,866元、鉴定费80,000元，合计86,866元，原告屈凯负担30,000元，被告吴成云负担56,866元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审 判 长  吴晓明 人民陪审员  殷光琴 人民陪审员  冯跃萍 二〇二〇年十二月二十九日 书 记 员  鲜佳芯