云南省宁洱哈尼族彝族自治县人民法院民 事 判 决 书（2020）云0821民初706号原告：韦洪，男，1979年1月5日生，汉族，昆明市嵩明县人，住云南省昆明市嵩明县。委托诉讼代理人：周乐雅，云南天溯律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：潘佳丽，云南天溯律师事务所实习律师。特别授权代理。被告：宁洱金鹰房地产投资开发有限责任公司。统一社会信用代码：9153082134658463XE。住所地：云南省普洱市宁洱哈尼族彝族自治县（以下简称宁洱县）宁洱镇东山路358号。法定代表人：李富荣，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈鑫，云南思润律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：胡明，北京市问天律师事务所律师。特别授权代理。第三人：郑君明，男，1972年3月7日生，汉族，个体户，湖南省邵阳县人，住云南省普洱市宁洱县。（未到庭）委托诉讼代理人：李廷文，云南思润律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：孙虹，云南思润律师事务所实习律师。特别授权代理。第三人：杨臣国，男，1962年11月27日生，汉族，个体户，现羁押于普洱市看守所。（未到庭）委托诉讼代理人：杨路萍（系第三人杨臣国女儿），女，住宁洱县。特别授权代理。委托诉讼代理人：杨宏伟，云南乾广律师事务所律师。特别授权代理。第三人：陈连华，男，1974年10月22日生，汉族，个体户，住云南省玉溪市红塔区。原告韦洪与被告宁洱金鹰房地产投资开发有限责任公司（以下简称金鹰公司）、第三人郑君明、第三人杨臣国、第三人陈连华股东资格确认纠纷一案，本院于2020年8月3日立案后，依法适用普通程序，于2020年9月15日公开开庭进行了审理。原告韦洪及其委托诉讼代理人周乐雅、潘佳丽，被告金鹰公司的法定代表人李富荣及委托诉讼代理人陈鑫、胡明，第三人郑君明的委托诉讼代理人李廷文、孙虹，第三人杨臣国的委托诉讼代理人杨路萍、杨宏伟，第三人陈连华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告韦洪向本院提出诉讼请求：1.依法确认原告享有宁洱金鹰房地产投资开发有限责任公司32.24%的股权。2.依法判令被告进行股东名册、公司章程与工商登记等变更手续，将原告持有股权比例变更为32.24%。3.本案诉讼一切费用由被告承担。事实和理由：原告与第三人郑君明、杨臣国、陈连华系被告宁洱金鹰房地产投资开发有限责任公司的股东。2017年6月26日，四人订立公司章程确定了各自的出资比例及认缴期限等事宜后交监管单位备案。原告自公司成立至今一直作为公司的监事参与公司的管理，因之前股东之间一直未能确定实际出资比例，故一直未进行股东名册、公司章程、工商登记等法律规定的变更手续。虽然现工商登记和公司章程均显示：公司注册资本为380万元，原告认缴注册资本为60万元，占注册资本总额的15.80%；第三人郑君明认缴注册资本为200万元，占注册资本总额的52.60%；第三人陈连华认缴注册资本为60万元，占注册资本总额的15.80%；第三人杨臣国认缴注册资本为60万元，占注册资本总额的15.80%。但因为订立公司章程之后各股东实际出资与章程并不相符，为明确各股东的实际出资额及享有的权利，2019年6月5日的《股东会决议》及2020年6月29日召开的临时股东会的会议纪要中都提出了聘任财务公司审核验资。随后公司委托北京恒信诚会计师事务所有限公司（以下简称会计师事务所）对公司各股东的实际出资额进行专项审计。根据2020年7月6日会计师事务所作出的《宁洱金鹰房地产投资开发有限责任公司股权专项审计》显示，被告实际出资额为370万，原告实际出资额为122.5万元，占注册资本总额的32.24%；第三人郑君明实际出资额为115万元，占注册资本总额的30.26%；第三人陈连华实际出资额为10万元，占注册资本总额的2.63%；第三人杨臣国实际出资额为122.5万元，占注册资本总额的32.24%。综上所述，现根据2020年7月6日会计师事务所有限公司作出的《宁洱金鹰房地产投资开发有限责任公司股权专项审计》，原告对公司的持股比例应为32.24%，现原告为维护自身合法权益，根据《公司章程》及相关法律法规特向贵院提起诉讼，望判如所请。被告金鹰公司辩称，一、原告所诉事实与客观不符。第三人郑君明、杨臣国、陈连华及原告韦洪作为被告的股东，2017年6月26日签订《宁洱金鹰房地产投资开发有限公司章程》（下称章程），章程记载：公司注册资本380万元，其中，第三人郑君明占股52.6316%，第三人杨臣国占股15.7895%，原告韦洪占股15.7895%，第三人陈连华占股15.7895%，杨臣国担任公司执行董事，是公司的法定代表人，原告韦洪担任公司的监事。2020年6月初，杨臣国因涉嫌挪用资金罪被采取刑事强制措施，且杨臣国欠案外人邓建章数额较大债务到期未清偿，杨臣国已不再符合担任公司执行董事和法定代表人的条件。为了公司和各股东利益，第三人郑君明于2020年6月4日发函给原告韦洪及第三人杨臣国，要求召集股东会，因该两人未能及时召集股东会，第三人郑君明于2020年6月9日发出召开临时股东会通知，定于2020年6月29日上午九时召开公司临时股东会，会议议题为是否同意免去杨臣国的公司执行董事职务及法定代表人、推举新的公司执行董事和法定代表人。会议按时召开。会议结束后，根据会议表决的情况，被告制作了股东会决议，决议内容为免去杨臣国公司执行董事职务和法定代表人，选举李富荣为公司执行董事职务和法定代表人。被告认为，该股东会决议符合股东会召开的客观情况，已超过半数以上表决权的股东通过，应予以执行，即向宁洱县市场监督管理局申请办理了工商变更登记手续（法定代表人变更），并按照要求提交了《宁洱金鹰房地产投资开发有限公司章程修正案》（仅仅是法定代表人名字的变更）。办理变更登记后，原告等即提起了本案及另外两案的诉讼。被告的真实情况是：被告成立于2015年2月12日，成立之初并未开设银行账户，没有运营，后被告与案外人邓建章合作以被告名义开发宁洱建材汽配市场项目，被告才开始运转，该项目为被告成立至今唯一运营的项目，项目运营需要资金的49%由被告（部分股东及李富荣）承担，各股东将资金转给第三人杨臣国，再由杨臣国转出，被告没有向股东签发出资证明。二、原告的诉讼请求不能成立。1.依据我国《公司法》第二十八条“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”《公司章程》第六条“出资人按规定的期限2017年12月31日前缴足认缴额，逾期未缴纳的股东，向已足额缴纳出资的股东承担违约责任”的规定，即便第三人郑君明没有出资，也仅仅是郑君明向已足额缴纳出资的股东承担违约责任，没有法律规定需改变股东股权比例，原告不可能因此而获得更多的股权。更何况，被告前法定代表人杨臣国出具给第三人郑君明的《收条》已经明确记载，第三人郑君明出资301万元的事实，其出资已经超过了认缴金额。2.关于股权，我国《公司法》第三十五条规定“公司成立后，股东不得抽逃出资”，《公司法》第三章“有限责任公司的股权转让”专章规定了有限责任公司股东股权的转让。《全国民商事审判工作会议纪要》法【2019】254号“8.【有限责任公司的股权变动】当事人之间转让有限责任公司股权，受让人以其姓名或者名称已记载于股东名册为由主张其已经取得股权的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法规规定应当办理批准手续生效的股权转让除外。未向公司登记机关办理股权变更登记的，不得对抗善意相对人。”也对股权转让进行了规定，从这些相关规定可以看出，第三人郑君明成为被告股东后，如果郑君明没有转让其股权，其股权不能被剥夺，原告的诉求事实上是在强行剥夺第三人郑君明的股权，是不可能得到法律支持的。取得股权的途径总体分两类：1.原始取得；2.继受取得，比如受让、受赠、继承等途径。所谓原始取得指在公司设立时，通过向公司出资而取得股东资格及相应股权，或者在公司成立后增资时，通过向公司出资而取得相应股权，由于公司法确立的是注册资本登记认缴制，因此，就有限公司而言，出资是指认缴出资，也就是出资人之间就认缴出资达成合意，出资人愿意向公司投入一定金额财产从而获得股东资格及相应的股权，其他出资人表示同意，本案中，原告通过原始出资取得并持有金鹰公司15.8%股权，这在公司章程中有明确的各股东的合意表达，目前，没有任何证据证明原告通过继受取得，增加了16.44%股权。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据。被告开发宁洱建材汽配市场项目，向购房者销售了大量的房屋，现在亟需让公司正常运转，将项目尽快完工后向广大购房者交付房屋，履行被告的合同义务和社会责任，在第三人杨臣国因自身原因不再符合担任公司法定代表人的情况下，各股东应通力合作、精诚团结，遵照约定努力使公司走上正轨。望人民法院在查明事实后依法驳回原告的诉讼请求。第三人郑君明辩称，同意金鹰公司的答辩意见。第三人杨臣国辩称，就原告方提出的原告股份其认同；公司章程是公司执行企业，公司法规定股权认缴和时间，2019年6月5日有全体股东参与的股东会要对公司出资比例进行审计，要以审计为准，2020年6月29日的会议纪要明确了要提供相应的银行流水进行审计；根据专项审计报告，已经明确了各股东的出资比例，各股东的合意在2019年6月5日的会议中已经进行变更，变更的结果就是专项审计报告确认的股权比例。第三人陈连华辩称，支持原告提出的认定股东出资比例的请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无争议的证据本院予以确认并在案佐证。对有争议的证据本院认定如下：原告向本院提交了三组证据，被告金鹰公司及第三人郑君明对第一组证据认可，对第二、三组证据不认可，第三人杨臣国及陈连华对三组证据全部认可。本院经审查后认为，原告提交的第二组证据即会议记录、股东会决议、临时股东会会议纪要，来源合法、客观真实，与本案有关联，但该组证据只能证明金鹰公司召开股东会后各股东对公司所出现的问题进行了商议的事实，而在该股东会议中，对于有关股权份额比例是否增加，各股东间的持股比例是否需要聘请具有资质的财务公司重新审核验证等问题，从第三人郑君明在会议记录及临时股东会的会议纪要中均签名“保留意见”可看出各股东间的意见并未统一，故对于原告欲证明的内容，本院不予采信。对原告提交的第三组证据金鹰公司股权专项审计、农村信用社个人活期明细信息，对该组证据的真实性、关联性本院予以认可，但由于北京恒信会计师事务所在对金鹰公司股权专项审计过程中，金鹰公司并未向该会计师事务所提供公司完整的会计账簿，北京恒信会计师事务所虽然出具了金鹰公司全体股东注册资本及实缴出资额明细，但其所依据的各股东间的银行转款记录并不完善，且该会计师事务所在审计意见中注明了“金鹰公司缺少系统完整的会计账簿，审计报告的意见不能提供绝对保证”的意见。本院认为，该会计师事务所以金鹰公司各股东间的原始银行回单及对账单为依据作出的审计意见不完整也不客观，该审计意见并没有作出确然性的结论认定原告占注册资本总额的32.24%，故对于原告欲证明的内容，本院不予采信；对农村信用社个人活期明细信息，对其真实性、合法性本院予以认可，但该证据仅能证明原告向第三人转账3090000元，不能证明原告的实际入股股金1225000元，故对原告欲证明的内容本院不予采信。被告向本院提交了三组证据，原告、第三人杨臣国、陈连华对被告提交的三组证据均提出异议，第三人郑君明对三组证据均无异议。经本院审查后认为，被告提交的金鹰公司章程一份，客观真实、来源合法，与本案有关联，本院予以采信。对被告提交的第二组证据收条及银行流水明细一份及第三人郑君明申请的证人郑某的证言，该证据虽能证实第三人郑君明向第三人杨臣国、被告转款的事实，但由于郑君明并未向本院提供相应的出资证明，公司章程，股东名册，股权登记等证据加以证实，无法具体核实第三人郑君明的转款行为是否系向被告缴纳出资的事实，故对于被告的证明内容，本院不予认可。对被告提交的第三组证据共同出资合作协议书（杨臣国、郑君明与邓建章签订）、共同出资合作协议书（杨臣国、郑君明与李富荣签订）各一份，本院认为，该证据虽然能够证实被告及杨臣国、郑君明、李富荣等人与案外人邓建章合伙开发建设“宁洱建材汽配泊车大市场”地产项目的事实，但由于各股东间存在向被告交纳股金与投资款之间的混同，故对于被告欲证明的内容，本院仅部分采信。第三人郑君明向本院申请证人郑某出庭作证，原告、第三人杨臣国、陈连华对证人证言有异议，被告对证人证言无异议，本院认为，因该证人与第三人杨臣国、郑君明、被告的法定代表人李富荣均有借款往来，无法确认其转账给杨臣国的600000元借款是替第三人郑君明出资还是其交付杨臣国的借款，故对该证言的证明目的，本院不予采信。根据庭审，本院确认如下法律事实：2015年2月12日，杨臣国、郑君明、韦洪、陈连华、刘高等五人共同设立金鹰公司，2015年底，金鹰公司取得宁洱县宁洱镇新平村头塘组路口26亩土地后，与案外人邓建章合伙开发建设“宁洱建材汽配泊车大市场”地产项目。2017年6月26日，金鹰公司通过修改公司章程，公司的股东变更为杨臣国、郑君明、韦洪、陈连华等四人，其中公司章程规定：公司注册资本未380万元，第三人郑君明认缴注册资本200万元，占股52.60%；第三人杨臣国（原公司法定代表人）认缴注册资本60万元，占股15.80%；原告韦洪认缴注册资本60万元，占股15.80%；第三人陈连华认缴注册资本60万元，占股15.80%。2019年6月5日，金鹰公司召开股东会会议，并针对“公司名下宁洱建材汽配泊车大市场各股东的实际投资款，由公司聘任的财务公司重新审核验资，以验资报告的真实数据来确认各股东的投资份额和持股比例，并由公司出具出资证明”等内容进行了商讨，而第三人郑君明则在该股东会决议上申明“以上决议郑君明持保留意见”。2020年6月29日，金鹰公司召开临时股东会会议，杨路萍代理杨臣国，刘怀民和李富荣代理郑君明，与韦洪、陈连华等人出席股东会并对是否需重新选举新执行董事及法定代表人等议题进行了讨论，其中郑君明的代理人刘怀明认为第三人杨臣国负有巨额债务已不适宜担任公司法定代表人，并推选李富荣为新任执行董事，而杨路萍、韦洪和陈连华对此表示反对，并认为只有确定各股东间持股比例后，再召开股东会决议讨论该议题，否则表决程序不合法，并据此拒绝投表决票。而刘怀民依据本次股东会表决情况制作了《金鹰公司股东会决议》。后被告委托北京恒信诚会计师事务所有限公司对金鹰公司各股东的实际出资额进行专项审计。2020年7月6日会计师事务所作出恒信诚审字（2020）第406921号宁洱金鹰房地产投资开发有限责任公司股权专项审计，并出具被告金鹰公司认缴注册资本380万元，实缴出资额370万，其中第三人杨臣国认缴60万元，实缴出资122.5万元，占注册资本总额的32.24%；第三人郑君明认缴200万元，实缴出资115万元，占注册资本总额的30.26%；原告韦洪认缴60万元，实缴出资122.5万元，占注册资本总额的32.24%；第三人陈连华认缴60万元，实缴出资10万元，占注册资本总额的2.63%的专项审计意见，并在专项审计中注明“鉴于投资款的特殊性和个人转款行为的性质及情况说明书的证明效力，我所不直接认定韦洪个人转款为金鹰公司股东投资款，也不直接认定杨臣国签写的关于股东出资的情况说明书上陈述的股东转款为金鹰公司的股东投资款。但鉴于股东韦洪存在向金鹰公司法定代表人转款的事实，以及公司法定代表人杨臣国对于其他股东转他本人投资款的认可，我所也不否认其他股东存在实际出资的事实。对于该部分事项我所保留意见”。2020年7月20日，第三人郑君明的代表人刘怀民依据金鹰公司于6月29日作出的股东会决议到宁洱县市场监督管理局做了工商登记变更，将金鹰公司的法定代表人及执行董事由杨臣国变更为李富荣。后原告依据专项审计认为其对金鹰公司的持股比例应为32.24%，向法院提起诉讼。另查明，第三人杨臣国因涉嫌挪用资金罪，被宁洱县公安局于2020年6月9日执行逮捕，现羁押于普洱市看守所，该案目前尚在本院进一步审理中。本院认为，一、关于本案案由。股东出资纠纷是指公司股东违反出资义务造成公司或者其他已履行出资义务的出资人损失而产生的纠纷。股东资格确认纠纷是指股东与股东之间或者股东与公司之间就股东资格是否存在，或者股东持有数额、比例等争议产生的纠纷。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第一款规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。”本案中，第三人郑君明、杨臣国、陈连华及原告韦洪作为金鹰公司的股东，2017年6月26日签订《宁洱金鹰房地产投资开发有限公司章程》（下称章程），章程记载：公司注册资本380万元，其中，第三人郑君明占股52.6%，第三人杨臣国占股15.8%，韦洪占股15.8%，第三人陈连华占股15.8%。即便第三人郑君明没有实际缴足其认缴出资，也仅仅是郑君明在造成已足额缴纳出资的股东损失后承担违约责任，没有法律规定在公司未增加资本的情形下因各股东之间实际出资额与认缴出资额不符而当然引起股东股权比例的改变，原告韦洪可以请求第三人郑君明全面履行出资义务，而不必然导致原告韦洪持股比例增加。原告起诉请求确认其对金鹰公司持股比例变更为32.24%，系确认之诉，本案案由应当变更为股东资格确认纠纷。二、关于原告请求确认其持股比例变更为32.24%应否支持的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十二条规定：“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律强制性规定。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原告韦洪未能向本院提供金鹰公司相应的出资证明，公司章程，股东名册，股权登记的证据加以证明其股权比例为32.24%，其仅依据《宁洱金鹰房地产投资开发有限责任公司股权专项审计》认为其对金鹰公司的持股比例应变更为32.24%，但该审计报告明确注明：“鉴于投资款的特殊性和个人转款行为的性质及情况说明书的证明效力，我所不直接认定韦洪个人转款为金鹰公司股东投资款，也不直接认定杨臣国签写的关于股东出资的情况说明书上陈述的股东转款为金鹰公司的股东投资款。但鉴于股东韦洪存在向金鹰公司法定代表人转款的事实，以及公司法定代表人杨臣国对于其他股东转他本人投资款的认可，我所也不否定其他股东存在实际出资的事实。对于该部分事项（股东通过个人账户转款给金鹰公司法定代表人杨臣国作为投资款）我所持保留意见。”“但因受到审计的固有限制，审计报告的审计意见只能提供可靠的合理保证，不能提供绝对保证。”由于被告金鹰公司向北京恒信诚会计师事务所有限公司申请宁洱金鹰房地产投资开发有限责任公司股权专项审计时，未能向其提供完整的会计账薄，无法客观真实的反映出各股东的实际出资数额，且该审计报告提出因受到审计的固有限制，审计报告的审计意见只能提供可靠的合理保证，不能提供绝对保证，即该审计报告并没有作出确然性的结论认定原告占注册资本总额的32.24%。另，该专项审计报告意见系根据被告金鹰公司各股东间的银行流水记载金额累加得出，但由于各股东间向被告所汇款项存在交纳股金与项目投资款之间混同的情况，北京恒信诚会计师事务所有限公司依据各股东间的银行流水及与股东的口头沟通作出韦洪实缴出资122.5万元，占注册资本总额的32.24%的意见无法客观、真实的反映出各股东间的真实出资数额，故对于原告韦洪要求依法确认原告享有被告金鹰公司32.24%的股权及判令被告金鹰公司为原告在工商登记、股东名册、公司章程及其他公司文件中办理相应的登记手续的诉求，证据不足，本院不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第一款、第二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告韦洪的诉讼请求。案件受理费100元，由原告韦洪负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提交副本，上诉于云南省普洱市中级人民法院。审判长  胡文华审判员  刘佳明审判员  施红强二〇二〇年十二月二十二日法官助理李亚男书记员赵浚宇