河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终9679号 上诉人（原审被告）：田某某，男，1968年11月20日出生，汉族，住石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：郝淑巧，河北天诚佳信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨伟某，男，1990年1月19日出生，汉族，住河北省沧州市东光县。 委托诉讼代理人：张秀林，河北建平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李恒聚，河北建平律师事务所律师。 上诉人田某某与被上诉人杨伟某排除妨害纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2020）冀0104民初1715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人田某某的委托诉讼代理人郝淑巧、被上诉人杨伟某的委托诉讼代理人张秀林、李恒聚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 田某某上诉请求：请求贵院撤销该判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、一审认定被上诉人借上诉人27.6万元与事实不符，实际借款金额为27.6+9.2+1.2=38万元。1、被上诉人出具的借款借据“借款金额40万元”，与被上诉人出具的收条（现金12.4万、汇款27.6万）相一致。2、对于为什么借款金额为40万元？上诉人有合理的解释：借款本金40万元系上诉人给被上诉人转款27.6万元、上诉人替被上诉人垫交的更名费9.2万元、上诉人替被上诉人垫交的佣金1.2万元、上打息18000元（借款本金400000×月利率45‰）和租金2000元之和，以上事实有转款凭证27.6万、更名费的收据9.2万、佣金的转款凭证1.2万、18000利息的来源（借款40万、月息千分之四十五）以及房屋出租合同月租金2000元予以印证。3、对于被上诉人每月为什么付款给上诉人20000元？上诉人也有合理的解释：以40万元借款为基数、按照月息45‰计算的利息18000元，加上被上诉人应支付的房租2000元，共计20000元。4、被上诉人诉称仅借款27.6万元，但对于为什么出具借款借据40万元和收条40万元（27.6万元转款和12.4万元现金）？为什么每月支付20000元？被上诉人没有做任何解释。被上诉人作为一个成年人，如果不傻不呆的话，怎么可能借款27.6万元，却出具40万的借款借据和收条，并且是按照40万（而不是按照27.6万元）的约定月利率45‰计算得来的利息18000元加上房屋出租合同的每月租金2000元，每月给上诉人打款20000元？5、按照被上诉人的说法，每月的利率应该是：利息20000/本金276000=0.07246376812，换句话也就是说被上诉人是按照276000本金为基数、月利率为7.246376812%支付的利息20000元，这样一来，不但借款基数27.6万元与被上诉人所出具的借款借据和收条40万元不符，而且借款利率7.246376812%与双方约定千分之四十五也不符，故借款为27.6万元不属实。6、上诉人出借27.6万元、更名费9.2万元、佣金1.2万元共支出38万元，而至今被上诉人支付给上诉人34万元，按照一审判决的内容“被上诉人再支付给上诉人20954.19元，上诉人就应当返还房屋”，换句话也就是说上诉人实际支出38万元（包括借款和相关费用），上诉人从被上诉人处收回（34万+2.095419万）36.095419元（其中还包含了每月租金2000元）。上诉人出借款项的目的是赢利，按照一审判决的结果上诉人出借资金给被上诉人不但没有赢利，而且连同支付的费用都收不回来，有悖常规？故上诉人与被上诉人约定的借款金额中包括了更名费和佣金。按照一审判决上诉人应收款项共计36.095419万元是计算到2020年7月28日的，上诉人亏损19045.81元，倒推到上诉人与被上诉人约定的借款到期日2018年3月28日，上诉人出借款项，亏得岂不是更多？显然认定借款本金为27.6万元有违常理。7、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第27条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。本案中，借据、借条载明的借款金额为40万元，预先在40万本金中扣除了20000元利息，故应当认定借款金额为38万元。综合以上几点，根据法官的自由新证，可以得出结论：上诉人与被上诉人约定的40万元本金中包含了转款金额27.6万元、垫付的更名费9.2万元和垫付的中介佣金1.2万元以及预先在40万元扣除的利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第27条之规定，应当认定被上诉人的借款本金基数为38万元，而非一审判决认定的27.6万元。二、上诉人与被上诉人在房屋出租合同中约定了被上诉人每月支付租金2000元，即被上诉人支付的20000元中包括租金2000元，而一审判决在抵扣本金数时没有扣除每月的租金2000元。截止到2020年8月28日，被上诉人尚欠上诉人本息合计为330922.7209元（具体详见下表） 还款时间计算利息基数(元）应付利息应付租金实付利息抵扣本金 2017.8.26380000114002000200006600 2017.9.26373400112022000200006798 2017.10.2736660210998.062000200007001.94 2017.11.27359600.0610788.00182000200007211.9982 2017.12.27352388.061810571.641852000200007428.358146 2018.1.26344959.703710348.791112000200007651.20889 2018.2.26337308.494810119.254842000200007880.745157 2018.3.26329427.74969882.8324882000200008117.167512 2018.4.26321310.58219639.3174632000200008360.682537 2018.5.27312949.89969388.4969872000200008611.503013 2018.6.29304338.39659130.1518962000200008869.848104 2018.7.30295468.54848864.0564532000200009135.943547 2018.8.30286332.60498589.9781472000200009410.021853 2018.9.30276922.5838307.6774912000200009692.322509 2018.11.1267230.26058016.9078162000200009983.092184 2018.11.30257247.16837717.4150520002000010282.58495 2018.12.31246964.58347408.93750220002000010591.0625 2020.8.28剩余本金236373.5209945494.0836 2020.8.28剩余本息330922.92926 三、以下事实有待法院查清。1、一审判决仅仅认定了让与担保，但是没有认定借条中约定的“如到期未还，此房产由债权人全权处置”。借款约定的还款日期为2018年3月28日，至今被上诉人尚欠本息330922.92926元未还，故该房产应归上诉人全权处置。2、上诉人、被上诉人与河北陶照房地产开发有限公司于2017年7月28日签订的“房屋产权变更确认书”属于三方协议，如需变更该三方协议，则需要三方的重新确认，而非上诉人与被上诉人双方就能变更三方签署的协议。3、被上诉人2019年1月1日之后不再支付借款利息，也不再支付房屋租金时，被上诉人之妻刘晓妹将争议房产交给了上诉人，并将争议房内的电视机交给上诉人，上诉人为此支付了7000元；刘晓妹将争议房内的四个空调、3张床、沙发、茶几、酒柜、写字台等转交给上诉人，上诉人为此支付55000元。4、2019年1月1日之后被上诉人至今失踪，2019年5月12日就在房门口收到了兴业银行股份有限公司信用卡中心的催缴函“你所持有的兴业银行信用卡62×××09，截止2019年5月2日，累计欠款32051.57元。经兴业银行多次提醒催缴，您至今仍未清偿”，说明被上诉人债务累累。5、河北陶照房地产开发有限公司催促办证，为此上诉人于2020年8月21日向开发商缴纳了维修基金9584元、契税32626元、出证见证费280元、地下室的维修基金、契税、印花税共1462元。现开发商催促上诉人缴纳剩余63.5万元，如若不交将行使收回房产另行出售的权利。6、被上诉人的两个手机号186××××8765、139××××5363始终关机，故应该查明被上诉人是否知晓本案的诉讼？四、一审适用法律错误。1、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第9条（二）款系借款合同生效的规定，而非借款金额的认定依据。2、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第27条规定“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”，本案中借据收据上载明借款金额为40万元，其中包括了预先在本金中扣除的利息2万元，故借款金额应认定为38万元。3、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条第2款第（二）项“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，本案中，一审判决仅仅支持了逾期还款后一部分时间的利息（2018年3月28日至2018年12月31日），但对于2019年1月1日之后的利息没有计算在内，属于适用法律错误。五、本案为排除妨碍纠纷，排除妨碍的条件没有成就，应当驳回被上诉人的诉讼请求。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。 杨伟某答辩称，一、答辩人杨伟某向被答辩人田某某借款实际金额为27.6万元，并非被答辩人田某某主张38万元。一审中答辩人向一审法院提交了田某某转账凭证可以证实被答辩人田某某实际向答辩人出借借款本金为27.6万元，并非被答辩人主张的38万元或是40万元。答辩人并未收到被答辩人所谓的12.4万元的现金，该12.4万元并未实际履行，也并未发生借贷关系。上诉人田某某在上诉状中对40万元借款的组成进行说明，27.6万元是转账借款，9.2万元是更名费，给张雨峰1.2万元介绍费以及预付1.8万元的利息及2000元的房屋租金等仅是上诉人田某某单方简单的进行数额的拼凑，并不是事实，答辩人杨伟某对此事均不认可，更不可能确认为本金。上诉人在上诉状中将答辩人每月偿还借款的本金及利息解释为每月1.8万元利息及2000元房租，这仅是上诉人单方的解释与事实严重不符。实际发生借贷的金额就是27.6万元，并且自2017年8月26日开始答辩人每个月已经按月向上诉人支付借款本金及利息2万元，截止到2018年12月31日已经偿还完毕所有借款，答辩人并不拖欠上诉人任何借款。二、答辩人是涉案房屋唯一所有权人，将涉案房屋进行抵押是事实，但不可能将自己的房屋出租给自己。本案的事实就是答辩人向上诉人田某某借款27.6万元，为担保该笔借款的偿还，答辩人杨伟某与上诉人田某某签订《房屋产权变更确认书》，但买卖并不是双方真实意思表示，答辩人杨伟某是房屋所有权人是事实，房屋所有权并没有转移，作为房屋所有权人的杨伟某不可能自己租赁自己的房屋，因此答辩人不可能支付2000元房屋租赁费。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。因此上诉人主张的月息2%或3%均不受法律保护，民间借贷案件利息保护上限为年利率15.4%，基于年率15.4%，答辩人早已超额偿还完毕上诉人的全部借款。三、上诉人为答辩人杨伟某垫付的公共维修基金、契税、鉴证费等费用答辩人已经全部支付至上诉人银行账户，已经全部履行完毕。综上，双方之间的借款实际发生金额为27.6万元，12.4万元并没有实际发生，无论按照年利率24%还是按照年利率15.4%，答辩人均已经超额支付完毕上诉人所有借款，因此上诉人无权继续占有答辩人的房屋，应当将涉案房屋予以返还，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应当依法维持。 杨伟某向一审法院起诉请求：1、依法判令被告返还侵占原告位于石家庄市房屋；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年6月16日，原告与陶照房地产签订《认购协议书》购买案涉房屋，并支付首付款461913元。原告向被告借款，因案涉房屋未办理产权登记，不能办理抵押权登记，2017年7月28日，原、被告签订《房屋产权变更确认书》，将案涉房屋更名至被告名下，被告向陶照房地产支付更名费及更名手续费9.2万元。同日，被告通过银行向原告转账27.6万元。原告出具借款借据和借条，载明原告向被告借款40万元，借款期限自2017年7月28日至2018年3月28日，月利率千分之四十五，原告用涉案房产做抵押。原告出具收条一份，载明收被告现金12.4万元，汇款27.6万元。原、被告签订《房屋出租合同》，合同约定被告将涉案房屋出租给原告使用。租赁期为2017年7月28日至2020年7月28日，租金每月2000元。此后原告2017年8月26日至2018年12月31日期间，共还款34万元。庭审中，被告明确40万元的借款本金构成为：9.2万元涉案房屋更名费、1.2万元给案外人张裕峰的佣金、2万元提前扣除的利息及27.6万元的银行转款。被告提交的原告出具的收条载明“今收田某某现金人民币12万4千元整，汇款27万6千元整用于购房款…”。 一审法院认为，原、被告签订《房屋产权变更确认书》的目的是担保借款本息的偿还，不是转让案涉房屋的所有权。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第二款的规定，本案属于名为房屋转让实为让与担保的民事纠纷，转让的意思表示无效，担保的效力不应否认。原告基此将房屋交付被告，被告不构成非法侵占，但双方负有如期清算的义务。原告主张返还房屋应当以其履行完毕偿还借款义务为前提。 关于借款本金，双方陈述不一，原告主张的实际借款27.6万元与被告的银行流水一致；被告主张的本金40万元构成与原告出具的收条内容不一。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案系自然人之间的民间借贷，被告通过银行转款的方式交付借款。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（二）项的规定，应当认定被告出借的本金为27.6万元。被告未提供双方约定将更名费与佣金转化为借款本金的证据，因此更名费用与佣金的处理，原、被告可另循途径解决。 关于利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，国家保护的法定利率上限为年利率24%，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。本案中，原告实际支付的利息数额已经超过了年利率36%，超过部分应冲抵本金。以此类推，截止到2020年7月28日，原告尚欠被告借款本金20954.19元（具体详见表1）。 表1 还款时间计算利息基数（单位：元）应付利息 （单位：元）实付利息 （单位：元）抵扣本金 （单位：元） 2017.8.2627600082802000011720 2017.9.262642807928.42000012071.6 2017.10.27252208.77566.252000012433.75 2017.11.27239774.657193.242000012806.76 2017.12.27226967.896809.042000013190.96 2018.1.26213776.936413.312000013586.69 2018.2.26200190.246005.712000013994.29 2018.3.26186195.955585.882000014414.12 2018.4.26171781.835153.452000014846.55 2018.5.27156935.284708.062000015291.94 2018.6.29141643.344249.32000015750.7 2018.7.30125892.63776.782000016223.22 2018.8.30109669.423290.082000016709.92 2018.9.3092959.52788.792000017211.21 2018.11.175748.292272.452000017727.55 2018.11.3058020.741740.622000018259.38 2018.12.3139761.361192.842000018807.16 剩余本金共计20954.19元 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，判决：杨伟某于本判决生效之日起十日内偿还田某某借款本金20954.19元及利息（以20954.19元借款本金为基数，自2019年1月1日起至付清之日止，按年利率24%计算）；田某某于杨伟某偿还借款本金及利息完毕后三日内将位于石家庄市房屋返还给杨伟某。案件受理费15077元，由原、被告各负担一半。 本院二审期间，上诉人田某某提供如下证据：1、2016年6月16日杨伟某与河北陶照房地产开发有限公司签订的《协议书》，证明杨伟某当时购买房产的时候交纳了45000元的保证金，如果田某某不再继续交纳剩余的尾款，房屋将被收回，保证金被没收；2、（1）告知函；（2）2020的维修费收据9584元；（3）契税收据32626元；（4）公证见证费收据280元；（5）地下室的维修契税和印花税收据1462元；（6）（2020）冀石平安证民字第6060号公证书；（7）顺丰速运送达凭证，证明公证送达对方签收的时间是2020年9月17日；（8）2020年9月22日收据，田某某向开发商交纳房屋尾款635000元；（9）田某某转账635000元房屋尾款的转账凭证。上述证据证明田某某为了避免涉案房屋被收回，保证金被没收，又向开发商交纳了相关的税费以及房屋尾款635000元，并且将此事情已经通知到被上诉人杨伟某。被上诉人杨伟某的质证意见：首先对于上诉人提交证据的真实性没有异议，但是关于涉案房屋的税费、契税等，被上诉人已经交付至上诉人指定的银行账户，43952元已经支付完毕；对于公证书的真实性也没有异议，对于63.5万元尾款交付也没有异议，被上诉人同意将上诉人垫付的63.5万元房屋尾款支付上诉人，并且要求上诉人为被上诉人办理房屋更名手续，被上诉人在收到告知函后，向上诉人田某某回函，田某某一方拒收，后被上诉人通过短信的方式向田某某回函，证明杨伟某并非上诉人陈述的躲债故意失踪，并且同意支付上诉人垫付的63.5万元购房款，但是不同意支付相关的利息以及产生的律师费用，因此双方并没有达成合意，后来上诉人一方并没有回复。被上诉人杨伟某提交了其妻子刘晓妹出具的证明信，证明号称张华的人把锁撬了，强行占了涉案房屋，且刘晓妹已报警。上诉人田某某的质证意见：真实性不认可，也不符合事实，因为刘晓妹亲自告诉的田某某她自己的收款账户，并把有关的设施卖给了田某某，3月份占房，5月份报警也不符合事实。原审查明的其他情况属实。 本院认为，本案被上诉人杨伟某的诉讼请求为“依法判令被告返还侵占原告位于石家庄市房屋”，故本案的案由应为返还原物纠纷。本案一审期间，上诉人田某某并未反诉请求杨伟某偿还借款本息，原审就双方之间的民间借贷纠纷予以审理，并判令杨伟某偿还田某某借款本息，超出了当事人的诉请，应予纠正。 《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，田某某称2019年1月1日之后杨伟某不再支付借款利息，也不再支付房屋租金，杨伟某之妻刘晓妹将争议房产交给了田某某，并将争议房内的电视机、四个空调、3张床、沙发、茶几、酒柜、写字台等转交给田某某，提交了刘晓妹出具的《凭证》、《收据》佐证；杨伟某则主张涉案房屋系被田某某强占，本案二审时提交了刘晓妹出具的《证明信》一份。因刘晓妹与杨伟某有利害关系，且无正当理由未出庭作证，该证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，综合本案案情及现有证据，原审认定田某某不构成非法侵占，并无不妥，杨伟某提交的证据不足以证实其主张，应驳回其诉讼请求为宜。 综上所述，原审处理不当，应予纠正。经调解无效。本院依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省石家庄市桥西区人民法院（2020）冀0104民初1715号民事判决； 二、驳回被上诉人杨伟某的诉讼请求。 一审案件受理费80元、二审案件受理费80元，均由被上诉人杨伟某负担。 本判决为终审判决。 审判长  褚玉华 审判员  李 伟 审判员  杨根山 二〇二〇年十二月三日 书记员  张 闯