陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终12736号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：韩建，男，1974年8月9日出生，汉族，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍所在地新疆乌鲁木齐县。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：陕西盛捷玻璃钢构工程有限公司，住所地陕西省西安市未央区。法定代表人：李立鹏，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：澈力格尔，陕西云德律师事务所律师。上诉人韩建与被上诉人陕西盛捷玻璃钢构工程有限公司（以下简称盛捷公司）装饰装修合同纠纷一案，因不服西安市阎良区人民法院（2020）陕0114民初209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韩建上诉请求：1、撤销西安市阎良区人民法院（2020）陕0114民初209号民事判决，改判驳回盛捷公司的诉讼请求并支持韩建的反诉请求；2、一、二审诉讼费由盛捷公司负担。事实和理由：1、韩建系与李立鹏签订的合同，故盛捷公司起诉韩建主体不适格；2、双方合同约定合同签订后韩建要预付定金1万元，故韩建在交付李立鹏1万元后没有收据，故应认定韩建已付款为126000元；3、一审庭审中盛捷公司自认涉案工程未完工即退场，但盛捷公司在一审法院提示后未申请鉴定，无法对其已完工程量举证，故应承担不利后果；原审判决酌定未完工程量为20%无事实和法律依据；因涉案工程未完工及顶盖玻璃不符合尺寸，涉案工程未交接给业主，目前系业主为了生活需要将未经验收的电梯使用，不能视为已交付使用；因盛捷公司未完工导致韩建的损失是必然的，虽其申请鉴定但因后续施工部分不具备鉴定条件，但其损失确已产生，原审判决驳回其诉请有误。综上，请求法庭依法判处。盛捷公司辩称：原审认定的事实清楚，适用法律无误。综上，请求法院维持原判。盛捷公司向一审法院诉请：1、判令韩建支付盛捷公司剩余款项65000元；2、判令韩建支付盛捷公司逾期利息3591.77元（利息以欠款本金为基数，按照中国人民银行贷款基准利率为标准，自2018年11月1日起暂计算至2019年8月13日，并将计算至本息付清之日止）；3、本案诉讼费由韩建承担。韩建向一审法院提出的反诉请求：1、盛捷公司赔偿韩建经济损失49444元；2、反诉诉讼费由盛捷公司承担。一审法院认定的事实：2018年8月1日，盛捷公司法定代表人李立鹏（承包人/乙方）与韩建（发包人/甲方）订立承包合同一份，约定：由盛捷公司为韩建进行西安市阎良区XX小区电梯外围玻璃安装；承包面积为每部电梯150㎡；承包单价为240元/㎡（含玻璃及人工安装）；开工日期8月9日；乙方提供工具、玻璃及安装，甲方提供胶、配件、焊条及运输费用等内容。合同订立后，盛捷公司于2018年8月9日即组织人员开始施工，韩建陆续支付工程款。盛捷公司共进行了5部电梯的外围玻璃安装，2018年10月撤场，有部分打胶等工程未完工。后韩建找第三人完成，现工程已交付使用。对于双方有争议的事实，一审法院认定如下：1、盛捷公司主体是否适格。盛捷公司认为，李立鹏是盛捷公司法定代表人，可对外代表公司签订合同。韩建认为，其系与李立鹏个人签订合同，盛捷公司主体不适格。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款规定：法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。盛捷公司工商登记的经营范围含玻璃及玻璃制品、玻璃幕墙的销售、建筑装饰装修工程等，李立鹏与韩建签订合同系职务行为，合同相对人应为盛捷公司，故盛捷公司是本案的适格主体。2、韩建已支付工程款多少。盛捷公司称，韩建已付款115000元，并提供微信转账记录佐证。韩建称对微信转账记录真实性认可，除此之外，其还于合同签订当日向盛捷公司支付10000元现金，但无证据，施工过程中支付工人张光贤1000元，共支付126000元，并提供银行流水、微信转账截图、付款清单佐证。对此，盛捷公司称未收到该10000元现金，对付给工人的1000元无异议。故一审法院认定，韩建已支付的工程款为116000元。3、盛捷公司未完工的工程量及造价。盛捷公司称仅有部分打胶工作未完成，韩建称“没有给玻璃打胶密封、没有清洗、焊点没有打磨补漆、没有去掉玻璃垫木、五部电梯其中四部顶盖玻璃没有安装、提供的五部电梯顶盖玻璃不符合尺寸无法交工、三部电梯没有焊接工人等问题，致使韩建自行施工，共计支出各项费用49444元”，并提供未完工清单、玻璃图纸、收款收据、证人证言。对此，合同中未详细约定施工范围，韩建申请对后续未完工工程量及造价进行司法鉴定，但因前后工程无法分割，故无法鉴定。韩建提供的未完工清单系其单方制作，未经盛捷公司或第三方确认，玻璃图纸、收款收据、证人证言均不足以证明其抗辩及反诉主张。且经一审法院释明举证责任，双方均未提供撤场交接记录、后续施工资料或结算文件等证据。现，结合本案实际，盛捷公司在未能完成工程时即撤场，属违约行为，对该部分未完成工程的价款及盛捷公司应承担的违约责任，一审法院酌情按总价款20%的比例予以扣减，即36000元。一审法院据此认为，双方于2018年8月1日订立的承包合同，系双方真实意思表示，合同合法有效，双方当事人均应恪守履行。盛捷公司共进行了5部电梯的外围玻璃制作安装，根据合同约定，总价款为180000元，扣除韩建已支付的116000元及未完工部分36000元，韩建还应向盛捷公司支付28000元。综上所述，对盛捷公司请求韩建支付工程价款65000元，一审法院支持其中28000元，盛捷公司其余诉讼请求，于法无据，不予支持。韩建反诉请求盛捷公司赔偿经济损失49444元，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）韩建于本判决生效后十日内一次性支付原告（反诉被告）陕西盛捷玻璃钢构工程有限公司价款28000元；二、驳回原告（反诉被告）陕西盛捷玻璃钢构工程有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）韩建的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2392元（原告盛捷公司已预交），减半收取计1196元，由原告盛捷公司负担856元，被告韩建负担340元，被告韩建应于履行判决时一并给付原告盛捷公司340元。反诉案件受理费518元（被告韩建已预交），由被告韩建负担。本院二审期间，各当事人未提交新的证据材料。经本院审理查明，原审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。二审庭审中，双方均认可四部电梯的顶盖玻璃（每部四块正方形玻璃）安装了。韩建称上述玻璃尺寸不合格，电梯井道面积约2.63m×2.52m；盛捷公司称顶部四块玻璃，每块约1.2m×1.2m，即四块玻璃的面积约2.4m×2.4m，但无法提供订购玻璃的单据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人于一审期间提交并经质证的证据材料及上诉理由和答辩意见，对当事人二审争议的事实，本案二审争议的焦点问题如下：1、盛捷公司的诉讼主体是否适格；2、韩建的已付款数额；3、韩建应否支付盛捷公司剩余28000元。对于上述第1、2项争议的焦点问题，原审判决已进行了详细论述及认定，并无不妥，本院不再赘述，韩建关于盛捷公司诉讼主体不适格及其已付款为126000元的上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上述第3项争议的焦点问题，本案中，盛捷公司在未完工的情况下退场，因双方无工程交割方面的证据致无法鉴定，故原审判决根据案件情况及当事人过错程度酌减20%的工程款并无不妥；然根据电梯顶部的照片显示，顶部玻璃确实偏小，韩建需重新更换玻璃，故对该部分更换玻璃的成本及人工费亦应当予以扣除。因盛捷公司无法提供所购玻璃的发票，应按照韩建所述对上述更换玻璃的费用按照双方合同约定的价格予以扣减，即2.63m×2.52m×240元×4部=6362元。综上，韩建还应支付盛捷公司28000-6362=21638元。综上所述，韩建的上诉请求部分成立，应予支持。原审法院认定的事实清楚，适用法律正确；唯根据二审查明的事实应对更换顶部玻璃费用予以扣除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市阎良区人民法院（2020）陕0114民初209号民事判决的第二、三项；二、撤销西安市阎良区人民法院（2020）陕0114民初209号民事判决的第一项；三、变更西安市阎良区人民法院（2020）陕0114民初209号民事判决的第一项为：被告（反诉原告）韩建于本判决生效后十日内一次性支付原告（反诉被告）陕西盛捷玻璃钢构工程有限公司价款21638元。一、二审案件受理费4110元（陕西盛捷玻璃钢构工程有限公司预交2392元，减半收取1196元；韩建预交1718元），由陕西盛捷玻璃钢构工程有限公司负担1196，由韩建负担1718元；一审本诉案件受理费1196元退还陕西盛捷玻璃钢构工程有限公司。本判决为终审判决。   审 判 长  田 勤 耕审 判 员  田 任 华审 判 员  魏   哲 二○二○年十二月十五日 书 记 员  张 蒙 蒙  1