天津市南开区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0104民初8191号原告：天津金百隆建筑集团有限公司，住所地天津市武清区大孟庄镇廊良路南侧4号。法定代表人：刘一骏，经理。委托诉讼代理人：孙国宾，天津张盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙大鹏，天津张盈律师事务所律师。被告：天津捷希肿瘤医院有限公司，住所地天津华苑产业区物华道2号C座。法定代表人：刘金成，总经理。委托诉讼代理人：吴兰杰，天津兰鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：王婧，天津兰鼎律师事务所律师。原告天津金百隆建筑集团有限公司（简称金百隆公司）与被告天津捷希肿瘤医院有限公司（简称捷希肿瘤医院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月14日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告金百隆公司委托诉讼代理人孙国宾，被告捷希肿瘤医院委托诉讼代理人吴兰杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金百隆公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告欠付工程款1240553.35元；2.判令被告支付原告以1240553.35元为基数，以银行同期贷款利率为标准自2017年7月3日起至实际给付之日止的利息；3.判令被告支付原告质保金158665.97元；4.判令被告支付原告以158665.97元为基数，以银行同期贷款利率为标准自2019年7月4日起至实际给付之日止的利息；5.诉讼费用及保全费用由被告承担。事实与理由：经公开招标，原、被告于2017年5月19日签署《天津市建设工程施工合同》，合同编号××。约定由原告承揽被告发包的天津捷希肿瘤医院环境提升工程，整修面积3600平方米，施工工期为2017年5月20日至2017年7月3日，签约合同价2179600元。施工过程中，经协商，双方达成增项补充协议，约定增项总金额993719.32元，签约合同价与增项金额共计3173319.32元。合同第三部分专用合同条款第12.4.1条约定付款周期“按工程的形象进度拨付进度款，工程完工后发包人应向承包人拨付工程款至总造价的85%，待工程竣工验收合格后拨付至总造价的95%，扣留5%质保金，待工程保修期满后一次性付清”。合同签署后原告依约进场施工并按期竣工。2017年7月3日，建设单位、设计单位、监理单位、施工单位共同签署《工程竣工验收报告》，工程质量验收合格。按照合同约定，被告应向原告拨付工程总造价的95%，即3173319.32×95%=3014653.35元。截至起诉之日，被告仅向原告拨付工程款1774100元，仍欠付工程款1240553.35元。2017年7月竣工验收合格，保修期至2019年7月3日，保修期满后被告应承担给付质保金的责任，现合同保修期已经届满，所以原告增加质保金及支付逾期利息的诉请。被告捷希肿瘤医院辩称，请求法院驳回原告诉请。1.被告与原告签订的天津市建设工程施工合同，因违反相关法律规定应认定为无效合同，涉案工程项目系由案外人吴菊丽和郭惠峰借用原告名义承包，吴菊丽是本案实际施工人和挂靠人，原告为被挂靠人，依据相关法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第52条规定认定无效，因此涉案合同应认定为无效合同。2.原、被告于2017年6月27日签订补充协议，协议约定，付款金额及方式以政府拨款为准，故被告已全额支付原告工程款。2017年9月至2018年12月，天津滨海新区开发区管委会经测算后支付被告工程款合计1899100元，参照施工合同12.4.1条及2019年1月7日原告自认的修复通知回复书之约定，工程竣工验收后支付至95%，被告应付金额1804145元，实际支付1774100元，余款30045元另因原告承建工程存在质量问题，应当依法进行维修，竣工验收合格后被告发现原告擅自变更图纸、偷工减料，截止起诉前还未履行维修义务。3.被告不应支付原告质保金，如果按照双方签订的建设工程施工合同，即使有效，质保期应在2019年7月3日前届满，但被告已在2019年1月3日向原告通知要求就涉案工程进行维修，原告至今未就涉案工程进行维修，故质保期应予顺延。原告在2017年12月27日向被告出具承诺书一份，承诺书载明外檐装饰板质保期为3年，因此涉案工程质保期也应为3年，并且未过质保期。涉案工程存在严重质量问题，原告及实际施工人至今未进行过维修也未向被告赔偿任何损失，因此原告新增加的工程款诉请不应予以支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明：原告金百隆公司通过招投标方式，成为被告捷希肿瘤医院环境提升改造工程中标单位。后双方签订合同编号为××的《天津市建设工程施工合同》，发包人为捷希肿瘤医院，承包人为金百隆公司，约定整修面积3600平方米，工程范围详见招标人提供本项目图纸及工程量清单的全部内容。合同工期：2017年5月20日至2017年7月3日，签约合同价2179600元。专用合同条款约定按工程形象进度拨付进度款，工程完工后发包人应向承包人拨付工程款至总造价的85%，待工程竣工验收合格后拨付至总造价的95%，扣留5%质保金，保修期为自竣工验收合格之日起两年，期满后一次付清。2017年7月3日，工程经验收出具《单位（子单位）工程质量综合验收报告》，结论为符合设计及规范要求，建设单位、设计单位、监理单位、施工单位均盖章确认。另，设计单位天津市中天建筑设计院于2017年12月20日出具《设计单位工程质量合格证明书》意见为：符合设计文件要求，同意竣工验收。现双方认可已支付工程价款1774100元。本案审理期间，被告申请司法鉴定，申请对涉案工程是否按设计图纸要求施工及施工材料防火等级是否达到设计图纸要求，以及拆除造价及修复造价面积及单价进行鉴定，并要求对维修事宜出具整改方案。通过遴选，天津深城建筑检测有限公司（简称深城检测）接受委托。鉴定人于2019年10月12日踏勘后出具涉案工程司法鉴定中间方案确认书，阐明鉴定项目一是按照施工图纸复核，二是对建筑施工材料材质及防火等级检测，鉴定检测主要采取的方法1、现场获取建筑外保温施工材料，将材料送检，检测施工材料材质及防火等级等，获取施工材料检测报告；2、根据施工材料检测报告、施工图纸情况进行综合判断。鉴定检测的依据为施工图纸及相关国标规定。经鉴定，鉴定人出具《房屋司法鉴定报告书》鉴定意见：经现场查勘、检测，该项目（主楼）外墙装饰保温施工不满足“天津捷希肿瘤医院环境提升工程”设计施工图中外墙装饰保温材料、营造做法及节点做法的要求，根据第三方“天津天诚工程检测技术有限公司”出具的检测报告（报告编号为：××）,该项目（主楼）外墙装饰保温材料不满足“天津捷希肿瘤医院环境提升工程”设计施工图中“主楼外檐材料为A级”的要求。深城检测另出具《房屋司法鉴定维修方案报告书》，建议将现有保温拆除，按原设计重做。因深城检测未对拆除维修造价出具鉴定意见，故经被告申请，本院先后遴选天津津建工程造价咨询有限公司、天津市兴业工程造价咨询有限责任公司对维修方案进行造价鉴定，鉴定依据为深城检测出具的维修方案及现有资料。接受本院委托后二鉴定人要求深城检测进一步完善和明确维修内容并作出说明。深城检测回函后，天津津建工程造价咨询有限公司认为工程项目造价是由分部分项工程项目预算计价及措施项目预算计价两者共同组成，而深城检测的回函未对措施项目的使用进行完善。天津市兴业工程造价咨询有限责任公司认为深城检测的回函对造价鉴定工作没有帮助。后二鉴定人均认为依据现有资料无法开展鉴定工作，故申请退出造价鉴定工作。诉讼期间，原告提出财产保全申请并提供担保，本院依法对被告采取了诉讼保全措施，相关法律文书已向被告方送达。针对本案争议焦点，本院分析并认定如下：1、涉案合同是否为无效合同。2019年8月20日，根据举报，天津市住房和城乡建设委员会出具《关于投诉天津金百隆建筑集团有限公司出借资质承揽工程调查情况告知书》，认定金百隆公司涉嫌出借资质。法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效。故涉案合同应为无效合同。2、工程是否存在质量问题。首先，涉案工程完工后，由建设单位即本案被告组织，由设计单位天津市中天建筑设计院、施工单位本案原告、监理单位天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司参加，对涉案工程进行了验收。2017年7月3日取得工程竣工验收报告。验收报告的建设表7-3工程主要营造做法及初装修标准载明此次改造只针对墙体外檐进行装饰保温改造，改造前外墙为无保温涂料墙面，本次改造范围为主楼及门房外立面装修均在原有外墙基础上增加保温装饰板，未改动外墙门窗，对原有建筑无削弱，本次改造不含节能改造。建设表7-4建设单位执行基本建设程序情况载明已组织图纸会审、设计交底、设计变更，本工程无转包行为。建设表7-5建设单位对施工质量行为的评价中载明，对施工单位评价：工序、部位单位工程质量检验评定符合要求；及时对质量问题整改和质量事故处理。2017年12月20日涉案工程取得《设计单位工程质量合格证明书》。综上，在工程完工交付前，涉案工程由被告即建设单位组织履行了验收程序，并依法取得验收合格证明，因此涉案工程在交付使用时未体现存在质量问题，故被告主张因工程质量问题而未支付工程尾款缺乏证据支持。关于诉讼中鉴定人出具的鉴定意见。首先本次鉴定时间为2019年11月29日，距离工程竣工验收时间相隔两年有余，其次深城检测虽在中间方案确认书中说明需要提供的条件包括变更文件、施工过程资料等，但在其之后出具的司法鉴定报告书中未披露就上述资料取得与否，如未实际取得，便缺乏相应的鉴定资料作为依据，导致无法了解施工过程全貌以及工程存在变更的情况。此外，深城检测鉴定意见虽认定该项目（主楼）外墙装饰保温材料不满足“天津捷希肿瘤医院环境提升工程”设计施工图中“主楼外檐材料为A级”的要求，但竣工验收报告工程基本概况中却标明主墙外檐材料A2级、门房外檐材料A2级、形象墙材料A2级，如材料A2级不符合质量要求，那么涉案工程如何取得竣工验收合格证明，对此问题房屋司法鉴定报告并未作出进一步说明。综合上述分析，涉案工程经验收合格，被告接收经验收合格的工程并使用，又以质量不符合设计约定为由主张权利的不予支持。关于《房屋司法鉴定报告书》的鉴定意见，无法作为工程自始便存在质量问题的依据，本院难以采信。至于工程后续出现问题，应属于维保问题。3、关于付款金额及方式的补充约定能否成为被告拒付工程款的理由。2017年6月27日，原、被告签订捷希肿瘤医院改造工程补充协议，约定付款金额及方式以政府拨款金额为准，政府资金拨款不足部分由承包人向政府提交增量资金申请，被告据此抗辩其只在政府拨款的1899100元范围内负有付款义务。本院认为，该条款意在促使双方共同向政府申请增量资金以保障工程完工，不能以增量款申请不下来为由拒付工程款。况且被告已经接受并使用经验收合格的涉案工程，按照公平原则，其理应按据实结算的工程款数额向原告支付，不能单以政府支付的补贴款为限。4、关于增项问题，原告当庭提交经双方盖章确认的对工程增项的清单原件，被告亦进行了核对。该清单列明增项共32项，均载明部位及增项原因、做法、工程量、单价及总额，32项增项总金额993719.32元。为进一步证明存在增项，原告提交部分增项完工后的实景照片。被告否认增项实际发生，认为工程完工已三年之久，有些增项系被告自行施工制作，但未提交证据证明，故应承担举证不能的后果。5、关于是否应支付质保金。法律规定，建筑工程实行质量保修制度，保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用为原则。涉案工程于2017年7月3日验收合格后交付使用，2019年1月3日在施工合同约定的保修期内，原告接到被告维修通知单并没有及时组织人员维修，未履行保修义务。对此原告主张未派人维修的理由是被告未按照约定在竣工验收之后支付原告工程款至合同总价的95%，所以维修工作没有完成。本院认为，即使如此亦不能作为拒绝维修的合理理由，故原告要求被告支付158665.97元质保金的诉请本院不予支持。本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人有权参照合同约定要求发包人支付工程价款；当事人的证据不足以证明事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上，被告以涉案工程存在质量问题为由拒绝支付全部工程欠款的抗辩缺乏充分证据支持，故被告应向原告支付工程款1240553.35元。另，原告要求按照施工合同约定自2017年7月3日起支付所欠工程款利息的主张不违反法律规定，本院照准。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：一、本判决生效后三十日内，被告天津捷希肿瘤医院有限公司给付原告天津金百隆建筑集团有限公司工程款1240553.35元，并给付以1240553.35元为基数，按中国人民银行同期同档贷款基准利率自2017年7月3日起计算至2019年8月19日的利息，和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止的利息；二、驳回原告天津金百隆建筑集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17393元，保全费5000元，原告天津金百隆建筑集团有限公司负担1965.4元，被告天津捷希肿瘤医院有限公司负担20427.6元。鉴定费50000元由被告天津捷希肿瘤医院有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  孔 郁人民陪审员  冯燕萍人民陪审员  曹 琳二〇二〇年十二月十四日法官助理张存栋书记员吕艳玲附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第六十二条建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。宣判后当事人权利义务告知书一、上诉权的行使。当事人不服我院第一审判决、裁定，有权在判决、裁定书指定的期限内提出上诉。逾期不上诉，我院作出的判决书、裁定书即发生法律效力。当事人提出上诉的，应在上诉期内，将上诉状正、副本递交本院，并按照相关规定预交上诉费用。未在上诉期内递交上诉状的，视为未提起上诉。经对方当事人申请，该案件即有可能进入人民法院执行程序。二、申请再审权的行使。当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向我院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。三、主动履行。判决书发生法律效力后，负有履行义务的当事人应当主动向对方当事人履行判决书确定的义务，也可与主审法官联系主动履行事宜。四、申请执行权的行使。发生法律效力的判决书、裁定书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。该期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。申请执行人逾期申请执行的，人民法院不予受理。