广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终4457号上诉人（原审被告）：佛冈煌盛房地产开发有限公司，住所地：广东省佛冈县×××××××××××××××。法定代表人：汤贵华，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄利莹，广东品杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏中华，男，1974年10月7日出生，汉族，身份证住址：四川省宣汉县××××××××××，现住广东省东莞市×××××××××××，公民身份号码：513××××××××××××335。委托诉讼代理人：邬超洲，广东海法（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邬宗颉，广东海法（东莞）律师事务所实习律师。原审被告：瑞华建设集团有限公司，住所地：广东省广州市×××××××××自编201房。法定代表人：郑耀华，该公司董事长。上诉人佛冈煌盛房地产开发有限公司（以下简称“煌盛公司”）因与被上诉人苏中华、原审被告瑞华建设集团有限公司（以下简称“瑞华公司”）建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院（2020）粤1821民初1478号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人煌盛公司的上诉请求：1.请求二审法院撤销（2020）粤1821民初1478号民事判决书第二项判决;2.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、瑞华公司与广东省建筑构件工程公司东莞分公司签订的《预应力专项施工合同》属于无效合同。首先，预应力属于重要的主体工程，瑞华公司肢解分包违反《合同法》第272条关于禁止承包人将主体工程肢解成若干部分以分包的名义转包给第三人的规定。其次，广东省建筑构件工程公司东莞分公司没有资质，签订合同后也没有获得总公司的追认，分公司只能在总公司的经营范围内开展协助、联络工作，其以自己名义对外签订主体工程施工合同明显属于借用资质。二、被上诉人的诉讼请求违反合同相对性。上诉人根本不认识被上诉人，从未将位于佛冈篁胜新城商住区的地下室顶板预应力专项施工发包给苏中华，双方从未签订任何工程或劳务承包合同。涉案工程是被上诉人向瑞华公司承揽的，涉及工程的施工管理、工程进度、工程质量、监理、工程验收、进度款支付、及工程款结算等与工程日常有关的事务都是由瑞华公司与被上诉人完成，被上诉人主张的工程款应由瑞华公司确认及承担。三、根据《最高院建设施工合同解释二》第24条的立法原意，煌盛公司即使代为支付，也应当满足合同法关于行使代位权的条件，即债务人与次债务人之间的债合法、到期、怠于行使，前提条件是债的具体金额必须确定。四、上诉人与瑞华公司的涉案工程款纠纷正在诉讼中，除涉及工程量、未付工程款的争议之外，还存在逾期竣工违约金、逾期交楼巨额违约金的转嫁等待法院判决。因瑞华公司逾期竣工，而且恶意不配合办理竣工验收备案，导致不能按时向业主交楼、不能按时办理房产证，截止2020年3月煌盛公司已经向业主赔偿逾期交楼、逾期办证的违约金12308370.26元，还有部分业主没有向法院提起诉讼，但一定会发生。瑞华公司应该向上诉人赔偿由此造成的全部损失及逾期竣工违约金，因此，欠付的工程款远小于全部实际损失。对比后，瑞华公司明显超额收取工程款，但具体金额必须经法院判决才能确定。五、一审判决认为“煌盛公司与瑞华公司因逾期竣工造成的损失赔偿是两被告之间建设工程合同履行产生的问题，不能以此对抗本案原告”（第9页最后两行)是曲解司法解释的原意，如前所述，施工合同解释二第24条的立法原意来源于合同法的代位权原理。本案涉及工程总造价、拖欠进度款与因涉案工程产生的违约赔偿责任之间是互相牵连的，因涉案工程产生的违约责任巨额赔偿款必然可以与工程款互相抵消，发、承包方之间的工程款争议未解决之前，无法确定是否超付，即债存在的主体、具体金额具有不确定性，因此，在煌盛公司与瑞华公司未确定工程款之前，瑞华公司转包或分包的任何施工队均没有依据向煌盛公司主张工程款。综上所述，请求二审撤销一审第二项判决，支持上诉人的诉讼请求。另，上诉人二审庭审补充认为，根据一审查明的事实，篁胜公司最终是否拖欠工程款以及数额都是不确定的，但是法院却判决篁胜公司在欠付工程款范围内承担支付责任，而该范围是无法确定的，因此，一审的第二项判决内容是无法实际执行的，应当予以改判。被上诉人苏中华答辩称：一、上诉人的上诉是毫无意义的，所谓欠付工程款是有欠的才需要承担责任，而不欠则无需承担责任，因此，如果上诉人没有欠付的，即使申请执行也要有另外一个案件的终审判决才能确定是否欠付，是否需要承担责任，因此上诉人的上诉没有异议，是浪费司法资源。二、上诉人认为涉案合同是无效合同，被上诉人认为不符合建筑行业的基本常识，一般的建筑公司是做不了全部涉案项目的，建筑公司也将很多专业项目分包给专业公司，这是合理分包，并非转包。原审被告瑞华公司述称：一、一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定判令煌盛公司在未付工程款范围内承担连带责任是依法有据的。一审法院的判决符合法律规定。二、关于瑞华公司与煌盛公司之间的纠纷并不影响煌盛公司需向苏中华承担连带责任。目前煌盛公司与瑞华公司之间的纠纷尚在审理中，工程造价鉴定报告尚未有结论，但不管最终的工程造价鉴定金额如何，煌盛公司尚欠瑞华公司工程款是既有的事实。综上，一审判决的第二项事实清楚，适用法律正确。瑞华公司尊重一审法院的判决。苏中华向一审法院起诉请求：1.判令瑞华公司支付剩余工程款本金307910.82元及利息74412元（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2015年8月1日起暂计到2020年6月1日，以后另计）；2.判决煌盛公司在欠付瑞华公司的工程款范围内，承担对苏中华的工程款支付责任；3.判令瑞华公司、煌盛公司承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：煌盛公司是佛冈篁胜新城商住区一期商品房项目的开发商，瑞华公司是该项目的总承包方。2014年6月8日，瑞华公司（甲方）与广东省建筑构件工程公司东莞分公司（乙方）签订《预应力专项施工合同》，由乙方以包工包料包进度等方式承接佛冈篁胜新城商住区地下室顶板工程；无粘结预应力综合单价（不含税）为10100元/吨，有粘结预应力综合单价（不含税）为10700元/吨；预应力全部完成后15日内，乙方交付预应力工程结算书，甲方须在收到结算书之日起30日内审核完毕或提出审核意见；预应力分项工程款的支付：1、进度款报送程序：每月30日报当月完成工作量，甲方应在次月10日审核完毕，15日前支付进度款；2、进度款支付比例：按每月预应力筋安装完成量支付60%的进度款；3、地下室分部验收合格后10日内付至结算工程量的95%；4、地下室分部验收合格6个月后10日内付款余款。广东省建筑构件工程公司东莞分公司于2014年6月13日开始施工，同年12月25日完工。工程完工后经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位验收合格后办理了交接手续。2018年12月18日，广东省建筑构件工程公司东莞分公司与瑞华公司进行了结算，结算工程款为1107910.82元。瑞华公司共支付了800000元工程款。2020年5月29日，广东省建筑构件工程有限公司东莞分公司与苏中华签订《债权转让协议》，广东省建筑构件工程有限公司东莞分公司将瑞华公司尚欠的工程款307910.82元及利息转让给苏中华，债权转让后，由苏中华负责催收，无论是否催收成功，广东省建筑构件工程有限公司东莞分公司与苏中华因本工程发生的提成奖励等费用已全部结清，没有相互拖欠。同日，广东省建筑构件工程有限公司东莞分公司出具债权转让通知书给瑞华公司，瑞华公司于2020年6月1日收到该债权转让通知书。另查明，2014年12月29日广东省建筑构件工程公司东莞分公司经核准变更为广东省建筑构件工程有限公司东莞分公司。广东省建筑构件工程有限公司东莞分公司具有预应力工程专业承包二级资质。瑞华公司与煌盛公司关于篁胜商住一区的工程款问题已在一审法院起诉，案号为（2019）粤1821民初12号，煌盛公司在该案中要求瑞华公司支付逾期竣工导致不能办理竣工验收备案的造成的损失及逾期竣工违约金，瑞华公司反诉要求煌盛公司支付工程款34584527.5元及利息，一审法院于2019年7月30日作出（2019）粤1821民初12号之一民事判决，对办理竣工验收问题作出先行判决，而工程款问题尚在审理。（2019）粤1821民初12号之一民事判决中，佛冈县煌盛房地产开发有限公司称涉案工程估价为85081077.13元，已付70072261.07元。一审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。广东省建筑构件工程公司东莞分公司具有预应力工程专业承包二级资质，其与瑞华公司签订的《预应力工程施工合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。广东省建筑构件工程公司东莞分公司经核准变更为广东省建筑构件工程有限公司东莞分公司，变更后的权利义务由广东省建筑构件工程有限公司东莞分公司享有和继受。广东省建筑构件工程有限公司东莞分公司与苏中华签订《债权转让协议》，并将债权转让的通知送达给瑞华公司，广东省建筑构件工程有限公司东莞分公司与苏中华之间的债权转让对瑞华公司发生效力，苏中华有权向瑞华公司主张工程款。综合当事人的诉辩意见，本案争议的焦点是：一、瑞华公司欠苏中华多少工程款；二、煌盛公司是否在欠付工程款范围内对涉案工程款承担责任。一、瑞华公司欠苏中华多少工程款问题。广东省建筑构件工程公司东莞分公司于2014年12月25日完成对涉案预应力工程的施工。工程完工后经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位验收合格后办理了交接手续。2018年12月18日，广东省建筑构件工程公司东莞分公司与瑞华公司进行了结算，结算工程款为1107910.82元。瑞华公司共支付了800000元工程款。以上事实有苏中华提交的证据、庭审笔录予以证实，一审法院予以确认。对瑞华公司认为工程款应下浮5%-8%的辩称，《预应力专项工程施工合同》中没有约定，工程结算单也没有确认工程款要下浮，对被告瑞华公司的该辩称，一审法院不予采信。因此，瑞华公司应该支付工程款307910.82元给苏中华。至于利息的问题，苏中华主张按中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年8月1日起计算至付清之日止。苏中华提交的工程中间验收交接记录上没有注明时间，庭审中当事人对于验收交接的时间均不确定，虽然《预应力专项工程施工合同》约定：地下室分部验收合格后10日内付至结算工程量的95%；地下室分部验收合格6个月后10日内付款余款，由于无法确定验收的时间，工程款何时支付完毕也无法确定，而涉案工程于2018年12月18日进行了结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，利息应从结算之日即2018年12月18日起计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，合同没有约定欠付工程款的利息，苏中华主张按中国人民银行同期同类贷款利息计算利息依法有据，一审法院予以支持，自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，执行的是全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，即自2018年12月18日至2019年8月19日的利息以307910.82元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起的利息以307910.82元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。二、煌盛公司是否在欠付工程款范围内对涉案工程款承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，煌盛公司是否需要承担责任要看其是否欠付工程款，煌盛公司与瑞华公司的工程款纠纷案件正在审理中，该案瑞华公司主张的工程款为34584527.5元，佛冈县煌盛房地产开发有限公司称涉案工程估价为85081077.13元，已付70072261.07元，虽然煌盛公司欠瑞华公司的工程款数额未最终确定，但煌盛公司欠瑞华公司工程款是事实，且欠付的工程款数额超过本案苏中华主张的工程款数额，只是煌盛公司认为瑞华公司逾期竣工应该赔偿由此造成的损失，工程款与损失相抵后才能确定是否拖欠工程款。煌盛公司与瑞华公司因逾期竣工造成的损失赔偿是瑞华公司、煌盛公司之间建设工程施工合同履行产生的问题，煌盛公司不能以此对抗本案的苏中华，煌盛公司欠付瑞华公司工程的应该在欠付工程款范围内承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院于2020年8月31日作出（2020）粤1821民初1478号民事判决：一、瑞华建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付工程款307910.82元及利息（2018年12月18日至2019年8月19日的利息以307910.82元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起的利息以307910.82元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）给苏中华；二、佛冈煌盛房地产开发有限公司在欠付瑞华建设集团有限公司工程款范围内对上述工程款承担支付责任；三、驳回苏中华的其他诉讼请求。案件受理费7034元，减半收取计3517元，由瑞华建设集团有限公司负担。苏中华预交的受理费，可以在本判决生效后向本院申请退回3517元。本院经审理查明，一审认定的基本事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案是建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审的审理应当围绕上诉人上诉请求的范围进行审查。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：煌盛公司应否在欠付工程款范围承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，发包人不承担责任的前提是其没欠付承包人的工程款，而本案中煌盛公司没有提供证据证明其已付清了瑞华公司的工程款。煌盛公司上诉认为其与瑞华公司之间已产生诉讼纠纷，不一定欠瑞华公司的款项。本院经审查认为，煌盛公司与瑞华公司之间的纠纷不影响本案事实的认定，即在本案诉讼时煌盛公司确实未付清工程款，依照上述法律规定应承担责任，如果煌盛公司与瑞华公司之间的纠纷确定其不欠付瑞华公司的款项的，煌盛公司可向瑞华公司行使追债权。至于煌盛公司二审提交本院（2020）粤18民终2225号判决认为发包人不承担连带责任，供法庭参考的问题。经审查，在该案中，原审原告对于一审判决发包人不承担责任后没有上诉，依法视为认同一审判决，而该案中的上诉人对此主张发包人承担责任没有法律依据，亦即该案与本案的情形不同。综上所述，上诉人煌盛公司的上诉理据不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7034元，由上诉人佛冈煌盛房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇二〇年十二月二十一日书记员  范小婷附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。