黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终5843号上诉人（一审原告）：赵艳，女，1975年7月1日出生，汉族，无业，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：杨奇勇，黑龙江明正律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：哈尔滨市鑫昌市政工程有限公司，住所地哈尔滨市香坊区菜艺街49号。法定代表人：吴玉昌，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢月阳，北京德和衡（哈尔滨）律师事务所律师。一审第三人：毕国全，男，1973年6月17日出生，汉族，农民，住哈尔滨市松北区。一审第三人：张常仁，男，1960年10月19日出生，汉族，农民，住哈尔滨市香坊区。上诉人赵艳与被上诉人哈尔滨市鑫昌市政工程有限公司（以下简称鑫昌市政公司）、一审第三人毕国全、张常仁租赁合同纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2018）黑0110民初8034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵艳及委托诉讼代理人杨奇勇，被上诉人鑫昌市政公司法定代表人吴玉昌及委托诉讼代理人卢月阳，第三人毕国全、张常仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵艳上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持赵艳一审的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由鑫昌市政公司负担。事实与理由：1.赵艳与鑫昌市政公司之间虽未签订书面合同，但赵艳向一审法院提交鑫昌市政公司向赵艳出具的欠据及毕某某、张常仁的证人证言，能够证实赵艳为鑫昌市政公司承包的工程提供挖掘机施工的事实，虽然该欠据中加盖的项目部公章已经载明签订经济合同无效，但赵艳认为在施工现场毕某某、张常仁指挥赵艳具体施工，赵艳在施工现场没有与鑫昌市政公司其他工作人员接触，赵艳有理由相信张常仁、毕国全系鑫昌市政公司的管理人员，可以代表鑫昌市政公司。毕国全、张常仁给赵艳出具的欠据系鑫昌市政公司出具。另外，根据法院审理建筑施工工程实践，即使是假公章也不必然导致合同无效或者所代表的内容无效。鑫昌市政公司抗辩称毕国全、张常仁系案涉工程项目部的普通工作人员，非项目部相关负责人，且没有鑫昌市政公司的授权，无权代鑫昌市政公司对外签订合同或者出具欠据，但鑫昌市政公司对该主张没有提供证据加以证实，赵艳提交的欠据及毕国全、张常仁当庭陈述也能够证明，赵艳给鑫昌市政公司进行实际的施工，鑫昌市政公司理应向赵艳支付工程款。赵艳与鑫昌市政公司形成了事实上的租赁合同关系，一审判决驳回赵艳的诉讼请求无事实及法律依据。请求二审法院查明事实，依法改判。鑫昌市政公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。一审中，赵艳未能举证证明其向鑫昌市政公司提供了租赁服务，也未能证明向其出具收据的张常仁、毕国全可以代表鑫昌市政公司对外订立合同或出具债权债务凭证的权利。客观上张常仁、毕国全也不具有上述权利。所以在张常仁、毕国全客观没有代理权，且对鑫昌市政公司不构成表见代理的情况下，鑫昌市政公司不应承担任何责任。依照《最高人民法院发布的九民纪要》第三章第一节第41条【盖章行为的法律效力】中的规定“人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人在盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。”意在要求各级法院要确立“看人不看章”的裁判思路，盖章之人如无代表权或超越代理权，即便加盖的是真公章，该合同仍会因无权代表或无权代理而最终归于无效。更何况在本案中，涉及到的仅是一枚刻有“签订经济合同无效”的项目部印章，所以更不能说明张常仁、毕国全具有代表鑫昌市政公司的权利外观。一审法院的裁判思路完全符合《九民纪要》的上述规定。张常仁辩称，张常仁是现场的总负责人，其是给毕某某打工，现场的所有因施工出具的欠条，均由张常仁签字和结算，在施工过程中，张常仁与金融学院针对现场施工有来往，张常仁有承诺书、现场影像、会议纪要、张常仁代表项目部给现场施工工人开工资。同意赵艳的上诉请求。毕国全辩称，其受毕某某和刘振成雇佣，在案涉项目中负责材料采购，毕国全是材料员，赵艳分别于2015年11月至12月、2016年4月至8月期间在金融学院干活，欠赵艳的钩机租赁费用没有给，毕国全与刘振成具体实施案涉工程的招投标，毕国全有招投标的证据，证明案涉工程实际承包人是毕某某。在2015年欠赵艳钩机施工款的欠条，是毕国全与张常仁共同给赵艳出具的，加盖的项目部公章。同意赵艳的上诉请求。赵艳向一审院提出诉讼请求：1.判令鑫昌市政公司立即清偿钩机欠款197,700.00元，并自2016年10月15日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至欠款实际给付时止；2.诉讼费由鑫昌市政公司承担。一审法院认定事实：2015年11月13日，发包人哈尔滨金融学院与承包人鑫昌市政公司签订《黑龙江省哈尔滨市政府采购合同》，约定工程名称为哈尔滨金融学院校区广场及道路维修项目，工程地点为哈尔滨市香坊区电碳路65号，承包范围为招标上述项目施工图纸及工程量清单范围内自项目实施、竣工验收、交付使用至后期维保等所包含的所有工作内容，工期自2015年11月20日开工至2015年12月31日停工，2016年5月20日复工至2016年10月31日竣工，合同总价款为11,294,350.82元。该项目的项目经理为张硕，技术负责人为于清兰。鑫昌市政公司在施工期间，刻制哈尔滨市鑫昌市政工程有限公司哈尔滨金融学院校区广场及道路维修工程项目部印章一枚，该印章同时刻有“签订经济合同无效”字样。金融学院出具工程竣工验收报告，工程质量评定为合格。2015年11月17日，刘振成作为承包方与鑫昌市政公司就哈尔滨金融学院道路广场维修项目签订内部承包合同一份。2016年10月15日，毕国全、张常仁向赵艳出具《欠据》一份，载明：“金融学院修路工程欠钩机台班费197,700.00元”，毕国全、张常仁在该欠据现场管理人处签字，该欠据加盖内容为“哈尔滨市鑫昌市政工程有限公司哈尔滨金融学院校区广场及道路维修工程项目部（签订经济合同无效）”字样的印章。2018年11月20日，鑫昌市政公司向一审法院提出鉴定申请，要求对赵艳提供的“欠据”进行鉴定。鉴定事项如下：一、对赵艳举证的2016年10月15日欠据文书的形成时间、文书的新旧程度进行鉴定；二、对欠据文书上“毕国全”、“张常仁”的签名是否是本人书写形成的笔迹进行鉴定；三、鉴定工程项目章加盖时间。经一审法院委托后，2019年8月19日，司法鉴定科学研究院作出司鉴院[2019]技鉴字第413号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：“一、无法判断检材《欠据》的形成时间及新旧程度。二、检材《欠据》上需检的‘毕国全’签名是毕国全本人所写。三、检材《欠据》上需检的‘张常仁’签名是毕国全本人所写。四、无法判断检材《欠据》上需检的‘哈尔滨市鑫昌市政工程有限公司哈尔滨金融学院校区广场及道路维修工程项目部（签订经济合同无效）’印文的形成时间。”本次鉴定支出鉴定费9,000.00元。2019年10月29日，赵艳解除与黑龙江法昕律师事务所律师李越的委托关系，并委托黑龙江明正律师事务所律师杨奇勇作为委托诉讼代理人。同日，鑫昌市政公司解除与黑龙江闻明律师事务所律师王文明、于会泳的委托关系，并委托北京德和衡（哈尔滨）律师事务所律师卢月阳作为委托诉讼代理人。一审法院认为，本案系租赁合同纠纷，赵艳以其提交的欠据为依据主张鑫昌市政公司支付挖掘机租金，对于该事实的认定，应结合其他证据，并综合判断租赁合同达成情况、施工情况和欠据出具情况综合进行认定。首先，赵艳称挖掘机租赁系两位第三人找到赵艳提出要约并达成了承诺，后因赵艳要求两位第三人支付租金时，才被告知有鑫昌市政公司的存在，且两位第三人向赵艳出具的欠条中加盖的项目部公章已经载明签订经济合同无效，故不能认定挖掘机租赁行为及出具欠据行为系鑫昌市政公司的意思表示。其次，两位第三人称其受雇于刘振成和毕某某，刘振成和毕某某从鑫昌市政公司处承包了该工程，系该工程的实际施工人，从两位第三人的陈述来看，两位第三人与鑫昌市政公司无直接联系，更没有得到鑫昌市政公司的授权，无权以鑫昌市政公司名义出具欠据，赵艳举示证据及陈述也不能证明两位第三人构成表见代理。最后，赵艳陈述其从2016年3月29日开工到4月8日总共工作十一天，又从6月12日开工到10月12日，总计施工四个月零十一天，其陈述的工期与《黑龙江省哈尔滨市政府采购合同》规定工期“自2015年11月20日开工至2015年12月31停工，2016年5月20日复工至2016年10月31日竣工”不符，举示的证据也不足以证明其已实际向鑫昌市政公司提供了钩机设备的租赁服务。综上，一审法院认为赵艳未能提交充分证据证明其实际向鑫昌市政公司提供了钩机设备的租赁服务。故一审法院对赵艳要求鑫昌市政公司清偿钩机欠款197,700.00元并支付利息的诉讼请求不予支持。关于鑫昌市政公司在诉讼过程中申请鉴定产生鉴定费的问题，依照《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”本案诉讼过程中，鑫昌市政公司向一审法院提出了司法鉴定申请并经司法鉴定机构出具了《司法鉴定意见书》，因鑫昌市政公司在本案中未将该司法鉴定意见书作为证据举示，故本案因司法鉴定产生的鉴定费由鑫昌市政公司自行负担。判决：驳回赵艳的诉讼请求。案件受理费4,254.00元、保全费1,570.00元，由赵艳负担。鉴定费9,000.00元，由鑫昌市政公司负担。二审中，赵艳举示2018年9月17日录音证据一份，系张常仁、赵艳、金融学院李院长在金融学院院内的电话录音（当庭播放）。拟证明：鑫昌市政公司不是实际施工人，实际施工人是毕某某，现场负责人是张常仁、毕国全。鑫昌市政公司发表质证意见：对该份证据真实性、合法性有异议，该份证据形成于2018年9月17日，不符合《民诉法司法解释》关于新证据的相关规定，且赵艳没有在二审法庭举证期限内向法庭提交，所以该份证据不应被法庭采信。从该份证据的内容来看，录音通话的主体李院长的身份无法确定。另外，从该份证据亦可体现出张常仁亲口承认对外欠账很多，都是张常仁给赊的，证实了张常仁与鑫昌市政公司并不是一个主体，而是存在经济利益冲突的相对方，所以并不能代表鑫昌市政公司对外赊账。张常仁发表质证意见：案涉工程的质保金是张常仁交的，有承诺书，将来用质保金支付赵艳钩机的费用，赵艳向张常仁要钱，张常仁曾领赵艳到金融学院找过李院长，张常仁以为交完票子，金融学院会返回保证金，张常仁承诺用保证金的钱支付给赵艳，李院长说不能返还保证金，说需要鑫昌市政公司出具发票。对赵艳举示证据的真实性及证明的问题均无异议。毕国全发表质证意见：对证据真实性及证明问题均无异议。本院的认证意见：录音证据中并没有鑫昌市政公司的人员在场，且鑫昌市政公司对通话的李院长的身份提出异议。故对该录音证据，本院不予采信。毕国全举示了毕某某与刘振成借用鑫昌市政公司的资质收据三份、欠条一份。拟证明：赵艳钩机在现场干活，欠赵艳钩机费，实际施工人是毕某某。赵艳发表质证意见：对证据的真实性无异议，恰恰证明鑫昌市政公司不是实际施工人，是毕某某进行招标的。鑫昌市政公司发表质证意见：对欠条真实性有异议，因在欠条上加盖的鑫昌市政公司项目部印章被案外人毕某某非法占有，出具该份欠条的张常仁、毕国全二人也没有代表我公司出具欠款承诺的权利，所以鑫昌市政公司认为该份证据系三人共同伪造制作而形成，且欠条上并未写明债权人是谁，该份欠条由第三人毕国全举示，而不是由赵艳举示，该欠条与本案无关联性。对收据与鑫昌市政公司无关系，对真实性无法确认，由鑫昌市政公司出具的关于法定代表人身份证明及授权给刘振成的授权委托书真实性无异议，鑫昌市政公司认为该组证据来源不合法，该组证据应系与招标代理机构或者是招标人进行招标活动所产生的，不应该在本案第三人毕国全手中，且如果毕国全真的实施了其所陈述的关于借用三张资质进行招投标活动，其本人涉嫌了虚假招投标罪。张常仁发表质证意见：对证据的真实性及证明问题均无异议。本院的认证意见：毕国全举示的证据与本案不具有关联性，不予采信。张常仁举示了两份证据，证据一、步道板（广场人行道、人行道）专项检查单一份。证据二、会议纠纪要。拟证明：张常仁系施工现场负责人。赵艳发表质证意见：对张常仁举示证据的真实性及证明问题均无异议。张常仁是现场负责人，有权利对外进行签署购买所需要的材料及对实际施工所雇佣机器出具欠据。鑫昌市政公司发表质证意见：张常仁举示的证据没有体现出张常仁在项目中的具体职务身份，也体现不出鑫昌市政公司对其进行过授权，反而确认了案涉项目的项目经理是张硕，而不是张常仁。又鉴于张常仁自认其受雇于毕某某与鑫昌市政公司没有劳动关系，无法证明张常仁可以对外签订相关合同的权利。毕国全发表质证意见：对张常仁举示的证据真实性及证明问题均无异议。本院的认证意见：会议纪要中，施工单位项目负责人处签字的人为张硕，而非张常仁，张常仁仅是会议的参与者。不能证明张常仁系现场负责人的身份，本院不予采信。鑫昌市政公司未举示证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，案涉欠据系张常仁出具，且加盖鑫昌市政公司项目部印章。根据二审中张常仁的自述，张常仁系由毕某某、刘振成雇佣，故可以认定张常仁与鑫昌市政公司不存在劳动合同关系，其非鑫昌市政公司的员工亦非鑫昌市政公司雇佣人员。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款关于：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”的规定，张常仁出具案涉欠据的行为，不能代表鑫昌市政公司，对鑫昌市政公司不发生法律效力。审理中，赵艳没有证据证实，张常仁在出具案涉欠据时，得到过鑫昌市政公司授权。对此，赵艳应承担举证不能的法律后果。同时，案涉欠条加盖的鑫昌市政公司项目部印章明确载明：“签订经济合同无效。”故赵艳在案涉欠据出具时没有尽到谨慎注意义务。张常仁出具欠条的行为亦不能构成表见代理。赵艳依据案涉欠据提出鑫昌市政公司应承担租赁费的主张，证据不足，本院不予支持。综上所述，赵艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,254.00元，由赵艳负担。本判决为终审判决。审判长  赵锐锋审判员  杨大为审判员  陈 明二〇二〇年十二月二十九日书记员  那 爽