山西省原平市人民法院民事判决书（2020）晋0981民初312号原告（反诉被告）：山西二建集团有限公司。住所地：太原市杏花岭区东华门街1号。法定代表人：祁某，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘某，山西华炬律师事务所律师。委托诉讼代理人:李某，山西原源律师事务所律师。被告（反诉原告）：山西中远新能源汽车产业园有限责任公司。住所地：原平市大忻线218号。法定代表人：尚某，该公司董事长。委托诉讼代理人:申某，山西弘光律师事务所律师。原告山西二建集团有限公司（以下简称山西二建）与被告山西中远新能源汽车产业园有限责任公司（以下简称山西中远公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告山西二建的委托诉讼代理人刘某、李某，被告山西中远公司委托诉讼代理人申某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西二建向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决被告向原告支付拖欠的工程款1505671.24元;2.从2017年12月17日拖欠工程款之日起至起诉之日的利息191713.9元；3.从起诉之日计算至被告实际支付工程款完毕之日止的利息；4.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年9月1日，原告承建了被告中远新能源汽车物流项目2#汽修工程。工程地点为忻州市北同蒲线铁路与大忻线公路交叉东南角。2014年10月30日竣工，原告将承包工程交付被告使用，被告也将原告所完成的工程实际投入使用。2017年12月17日，原、被告就中远新能源汽车物流项目2#汽修工程进行结算，并签订了《工程结算书》，经双方共同确认结算总金额为4952693.01元。截止2017年12月5日，被告向原告支付工程款3447021.77元，剩欠工程款1505671.24元未付。为此，原告委托山西鼎邦律师事务所，在2018年11月24日就被告拖欠原告工程款事宜向被告发出律师函：“……催告期为10日。逾期原告将启动司法程序，届时被告除承担违约责任外还需承担案件的全部诉讼费用，包括但不限于案件受理费、财产保全费、执行费”。截止现在，被告再未支付分文。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，现原告依法向贵院提起诉讼，望依法支持原告的各项诉讼请求。山西中远公司辩称，山西中远公司对原告起诉状中所诉还剩1505671.24元工程款未付无异议，但原告承建工程砌筑的墙体严重不符合设计要求，质量不合格，存在重大安全隐患，根据《中华人民共和国合同法》第61条、第281条规定，中远公司有权拒付剩余工程款1505671.24元。山西中远公司反诉称，反诉被告承建的中远新能源汽车物流项目2#楼工程，在原告撤离工地后，反诉原告发现存在屋顶大面积渗漏，地面裂缝、破碎、虚空、墙体不结实等现象。2020年1月8日，经委托国家建筑工程质量监督检验中心检测。反诉被告砌筑的墙体严重不符合设计要求，质量不合格，存在重大安全隐患。但反诉被告到现场查看后一直未答复。为此，反诉原告请求人民法院判决反诉被告承担重做的违约责任，并承担反诉费及鉴定费。山西二建辩称，根据验收记录，所有的工程都经过验收，且原告已经将工程交付被告，被告已经投入使用了，所以原告交付被告的工程是合格的工程，不存在质量问题，被告应当支付原告剩余的工程款1505671.24元。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年9月1日，原告山西二建承建了被告中远新能源汽车物流项目2#汽修工程。工程地点为忻州市北同蒲线铁路与大忻线公路交叉东南角。原告施工使用的图纸是原、被告确认的2013年6月由忻州桃园建筑设计有限公司设计和绘制的图纸（图纸编号TY-139013-01）。2014年10月30日，中远新能源汽车物流项目2#汽修工程全部竣工。原告将承包工程交付被告。2017年12月17日，原、被告就中远新能源汽车物流项目2#汽修工程按图纸要求据实结算，并签订了《工程结算书》，经双方共同确认工程款总金额为4952693.01元。被告已支付原告工程款3447021.77元，剩余1505671.24元工程款未付。施工图纸中的结构设计总说明（一）8.5.填充物、砌块和砂浆部分载明：“砂浆强度等级为M10。备注：（1）±0.000以下采用水泥砂浆，±0.000以上采用混合砂浆。”施工中，原告照图施工，地上部分砌体采用采用混合砂浆。另查明，2020年1月8日，山西中远公司委托国家建筑工程质量监督检验中心对其汽车物流项目2#汽修工程砌筑质量检查、砌筑用砂浆抗压强度检测。2020年4月28日，国家建筑工程质量监督检验中心作出检验结论：砌筑质量检查结果部分墙体灰缝存在砂浆薄厚不均，不饱满、不密实现象；竖向灰缝存在瞎缝情况。2、砌筑砂浆抗压强度检测结果所抽检24面墙体砌筑砂浆强度换算值范围在0.6MPa--2.0MPa之间，不符合设计强度等级M10的要求。山西中远公司支付鉴定费24000元。审理中，本院依法组织原、被告双方对该检验报告质证，原告对该检验报告有异议，申请重新鉴定。本院依法委托忻州市中级人民法院证据中心指定有鉴定资质的鉴定机构进行重新鉴定。忻州市中级人民法院证据中心依法委托山西博奥检测股份有限公司对山西中远公司汽车物流项目2#汽修地上2层砖混结构房屋墙体的建筑砂浆强度进行重新检验鉴定。2020年12月8日，山西博奥检测股份有限公司作出鉴定意见为：经检测Ⅰ、Ⅲ、Ⅳ、Ⅴ、Ⅶ、Ⅷ号检验批砂浆抗压强度以及Ⅱ、VI号检验批内单个构件砂浆抗压强度均不符合图纸（图纸编号TY-139013-01）要求，且不符合《砌体结构设计规范》（GB50003-2011）中10.1.12条第1款第一项中砂浆强度构造要求。本院组织双方对该鉴定意见质证。原告意见为：鉴定意见载明的经检测砂浆抗压强度均不符合图纸编号TY-129013-01要求。山西二建认为该图纸不应当作为案涉工程项目砂浆抗压强度的标准，理由是鉴定过程中经鉴定机构核对该图纸包括结构设计等并非案涉二建集团所施工的工程项目，所以二建集团认为应当依据《砌体结构设计规范》进行判定；对整体的鉴定意见没有异议，但是该鉴定意见仅能表明案涉项目砌体砂浆强度不符合设计规范要求，未对造成不符合要求的原因力进行分析，并不能想当然的认为是山西二建的原因，理由是《砌体结构设计规范》中，砂浆抗压强度的基础是房屋的，包括房屋的高度、外墙的厚度、横梁框架、室内面积占总面积的比例来判定砂浆设计的强度，有可能存在不合理的原因造成。被告质证意见：对鉴定报告的结论没有异议。双方施工时依照图纸编号TY-129013-01的要求施工的，结算也是依照图纸内容中的砂浆标准进行结算的，而且图纸本身也是建筑设计院依照建筑规范进行设计的，也包括砌体设计规范在内，因此我们认为该结论能够说明原告山西二建使用的混合砂浆的抗压强度既不符合砂浆的约定，也不符合图纸的要求，所建工程抗压强度远远低于图纸设计要求，存在重大的安全隐患。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。原、被告口头约定，原告山西二建承建被告山西中远新能源汽车物流项目2#汽修工程，被告支付原告工程款，原、被告对该事实无异议，故双方形成建设工程施工合同关系，依法予以认定。原、被告均应按合同全面履行。建设工程合同履行过程中，原告使用的图纸是原、被告确认的2013年6月由忻州桃园建筑设计有限公司设计和绘制的图纸进行施工，并进行结算。经双方共同确认工程总金额为4952693.01元，被告已支付原告工程款3447021.77元，剩余1505671.24元工程款未付，对此，双方均无异议，予以认定。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”诉讼过程中，经依法鉴定，原告施工中的砌体砂浆抗压强度均不符合图纸（图纸编号TY-139013-01）要求，工程质量不合格。现被告山西中远公司以原告山西二建承建的山西中远新能源汽车物流项目2#汽修工程砌体工程质量不合格为由，拒付剩余工程款，符合法律规定，依法予以采纳。原告要求被告给付剩余工程款1505671.24元，依法不予支持。现反诉原告山西中远公司要求反诉被告承担重做的违约责任，符合法律规定，予以支持。反诉被告山西二建集团有限公司应将不合格的山西中远新能源汽车物流项目2#汽修工程的墙体按照图纸要求重建。反诉原告山西中远新能源汽车产业园有限责任公司因工程质量鉴定支付的鉴定费24000元，依法由原告山西二建集团有限公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第二百六十九条、第二百八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、驳回原告山西二建集团有限公司的全部诉讼请求。二、反诉被告山西二建集团有限公司将不合格的山西中远新能源汽车物流项目2#汽修工程的墙体按照图纸（图纸编号TY-139013-01）要求重建。三、原告山西二建集团有限公司给付反诉原告山西中远新能源汽车产业园有限责任公司鉴定费24000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10038元，由原告山西二建集团有限公司负担。反诉案件受理费40元，由反诉被告山西二建集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省忻州市中级人民法院。审判员 宋晓刚 二〇二〇年十二月二十三日书记员 武冠东