湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0104民初6152号原告：曾凡清，男，汉族，1986年12月18日出生，住安徽省金寨县。委托诉讼代理人：王国良，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：文樱霖，湖南天地人律师事务所律师。被告：江苏根富建筑劳务有限公司，住所地常州市金坛区薛埠镇薛埠集镇茅东大街。法定代表人：庄月琴，系公司董事长。委托诉讼代理人：刘旺胜，江苏天择律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭友生，男，汉族，1949年10月29日出生，住江苏省金坛市，系公司员工。被告：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市通州区梨园镇北杨洼251号。法定代表人：石雨，系公司总经理。委托诉讼代理人：黄新泉，北京市鑫诺（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李家宝，男，汉族，1968年2月7日出生，住河北省唐山市路北区，系公司员工。原告曾凡清诉被告江苏根富建筑劳务有限公司（以下简称根富公司）、被告中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。曾凡清及其委托诉讼代理人王国良，根富公司的法定代表人庄月琴及其委托诉讼代理人刘旺胜，中建二局的委托诉讼代理人黄新泉到庭参加诉讼。本案现已依法审理终结。曾凡清向本院提出以下诉讼请求：1、判令被告根富公司向原告支付1337691.5元劳务工程费及资金占用费（资金占用费以1337691.5元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2018年3月17日开始计算到实际清偿之日，暂计算至2020年5月17的资金占用费为139788.7元）；2、请求法院依法判决被告根富公司返还保证金400000元及逾期利息。（逾期利息以400000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2018年3月17日开始计算到实际清偿之日，暂计算至2020年5月17的逾期利息为41800元）；3、判令被告中建二局公司对第一项请求的金额范围之内承担连带责任；4、判令二被告共同承担本案的所有诉讼费。事实与理由：2017年3月11日，方文潮以被告根富公司名义与原告签订《协议》，约定原告施工完成长沙奥克斯洋湖项目G51地块上的地下室及群房的钢筋项目。2018年3月9日，根富公司向曾凡清钢筋班组发函要求终止曾凡清班组的施工协议，更换施工队伍。2018年3月17日，根富公司就原告所做工程的工程量与劳务费进行确认及结算，并签订了《关于曾凡清钢筋班组结算事宜的备忘录》。从结算单的内容结合原告提供的材料可以确定工程量及计价标准，原告所做工程量折算劳务费5387337元。结算后原告曾多次催促被告根富公司及公司代表蒋立峰给付劳务工程费，截至起诉前被告根富公司尚欠3767337元及400000元保证金未退还，原告诉求无果只好向贵院提起诉讼。原告认为，原告与被告根富公司签订《协议》和《关于曾凡清钢筋班组结算事宜的备忘录》是合法有效的，从结算单的内容和原告提供的材料可以确定被告根富公司还拖欠原告劳务工程费是事实，被告根富公司的行为已经严重的违反了约定。同时被告中建二局作为长沙奥克斯洋湖项目G51地块的总承包方，应当对被告根富公司拖欠原告的劳务工程费承担连带责任。根富公司答辩称，一、原告是根富公司的涉案工程的实际施工人、挂靠人方文潮手下的钢筋班组的负责人，原告与方文潮存在涉案工程的非法承包关系。实际上应当由方文潮与原告具实结付工程款，后为了处理好各方面的关系，稳定社会，在中建二局的监管下以根富的名义直接支付原告所在班组的小班组以及劳务人员工程款4460705.5元，不存在欠付事实。二、工程单价不能够以原告主张的按关于钢筋班组结算事宜的备忘录计算，该备忘录是在特殊的紧急情况下，由延续方文潮挂靠关系的蒋立峰为了救原告一命而签的字，盖了项目部的资料印章而形成的，不是根富公司的意思表示，不代表根富公司，不能够对抗原告与方文潮签订的协议，应当以该协议定的单价进行计算，根富公司同意地下室按每吨600元，地上的钢筋按830元计算，所有工地上的零星钢筋按每吨600元计算，虽然中建二局等各方对涉案工程并没有进行竣工验收，目前的状况属于烂尾楼，两个被告之间也没有进行最终结算，开发商与中建二局就涉案工程正在进行诉讼处理，目前尚未结案。根据中建二局与后续挂靠人蒋立峰于2019年初步确认根富劳务钢筋班组工程量作为与原告工程计算依据即1.地下室主体结构3250.583吨；2.半地下室361.94吨；合计3612.523吨。3.4#楼上主体结构551.03吨、5#楼地上主体结构327.86吨、6#楼地上主体结构1301.67吨、二次结构47.633吨，合计是2228.193吨。经计算地下室取整3612吨，价值为2167200元。地上结构含二次结构取整2228吨，价值为1849240元，总计4016440元。同时根富公司同意结算给原告止水钢板后浇带82000元、所有的补工点工等零星事宜46000元，所以总的工程款应当为4144440元。原告已认可根富公司支付工程款4264069.5元，对于原被告之间仍有争议的三笔款项（闻厚玉、张英早、雷银水），原告至少应承担闻厚玉、张英早71500元及雷银水的125136元，故被告实际支付原告工程款为4460705.5元。又因原告违约行为造成了根富公司额外产生的人工费损失68700元，由于原告恶意讨薪爬上塔吊闹事的行为造成了根富公司的经济损失91200元，由于原告的行为造成了中建二局对被告的罚款是9840元，不确定的是200万元，上述合计金额2169740元应当予以扣除。减去已付款金额，原告应当将多收取的款项返还给被告。三、原告未将履约保证金打入根富公司账户，根富公司对该保证金不认可。四、根富公司作为被挂靠单位没有参与施工、管理，仅对原告承担配合结算的义务。中建二局答辩称，一、原告不是涉案工程的实际施工人，只是承担涉案工程的分项劳务，且与被告无合同关系，无权要求被告支付工程款，应驳回原告对被告的诉讼请求。二、被告与根富公司之间的劳务工程并未最终结算，被告是否还应向根富公司支付劳务工程款，支付多少仍不清楚，处于待定状态。即使原告有权起诉，被告也不应直接向其支付劳务报酬。经审理查明：中建二局作为施工总承包方承包了长沙奥克斯洋湖项目G51地块上的地下室及群房项目的建设工程。2017年，中建二局将其承包项目的劳务工程分包给了具有劳务作业资质的根富公司并签订了《奥克斯洋湖项目G51地块主体结构及粗装修工程劳务施工分包合同》。2017年2月20日，根富公司的项目代表方文潮与曾凡清签订《协议》，约定由根富劳务公司方文潮（甲方）承接的中建二局长沙奥克斯洋湖项目G51地块上的地下室及群房的钢筋项目工程交给曾凡清施工组施工（乙方）。……二、质量要求：施工组必须按照工程图纸的要求和国家有关部门的验收规范标准进行施工…三、安全施工:施工组在施工过程中，必须按安全操作规范施工。如在施工过程中所发生的一切事故由施工组自负。五万内的工伤由乙方自己负责处理，如超出的部分，甲乙双方各承担一半。……六、承包方式及价格乙方工作范围：地下室每吨按580元计算，主楼上的钢筋按每吨830元计算，所有工地上的零星钢筋按每吨600元计算。…七、付款方式：地下完成后付：地下完成后付完成工作量的70%。春节时再加付5%，二次结构上付完成工作量的70%,工程四方验收后付到80%，结算后付到98%，余款两年内付清。（注：保证金柒拾万元整，在合同签订后三天内打进，主体结束验收后退还）。方文潮在甲方公司代表处签名，曾凡清在施工组代表处签名。另方文潮在协议第六条“地下室每吨按580元计算”的“580元”上方手书“+20”并签名。2017年3月14日，曾凡清向方文潮支付保证金400000元。协议签订后，曾凡清组织人员进场施工。2018年3月9日，根富公司法定代表人庄月琴向曾凡清发出《关于终止曾凡清钢筋班组施工协议的函》，函件载明因曾凡清班组未按要求在2018年2月25日复工并至目前仍未正常施工，导致其余班组无法正常施工，严重影响现场进度。现特函告终止曾凡清班组的施工协议，请收到本函后立即清退并与我司办理结算。曾凡清因此退场并要求与根富公司办理结算。根富公司在2018年2月9日对曾凡清钢筋班组的民工工资进行了一次集中支付。曾凡清认可根富公司在此次集中支付民工工资中已支付款项为2517569.5元（2303145.5元+巴木阿木101884元+吴应付100000元+阿木12540元）。曾凡清认可根富公司累计已支付工程款4264069.5元（方文潮支付1746500元+2517569.5元）。2018年3月17日，双方因结算问题产生争议，曾凡清为此爬上工地塔吊。在当地政府部门工作人员、中建二局工作人员等主持下，曾凡清委托人曾凡山与根富公司签订《关于曾凡清钢筋班组结算事宜的备忘录》（以下简称备忘录）。备忘录载明：1．曾凡清钢筋班组在奥克斯洋湖项目累计完成的钢筋工程量暂定为地上2301吨，地下3825吨，准确数量办理结算时依据施工图及曾凡清班组所施工的栋号、部位按实计量。2．曾凡清与江苏根富劳务公司结算单价，经庄月琴电话核实，确定价格如下，地下：630元/吨；地上：860元/吨。3．夹层属地下还是地上，可由政府联系的权威部门进行判定。4．曾凡山所言的补工、G31发生的点工等零星事宜可由庄月琴核实后尽快予以确认，结算时一并处理。5.止水钢板、后浇带、上丝工程量按实际施工部位计量，单价待庄月琴和方文潮核实后并入结算。6.曾凡清所提的保证金，已经庄月琴电话确认，结算时一并处理。根富公司项目负责人蒋立峰在备忘录上签名并加盖根富公司奥克斯洋湖项目部印章。曾凡清委托人曾凡山在备忘录上签名。2018年3月19日，曾凡清与根富公司代表蒋立峰就曾凡清钢筋班组完成的施工界面进行了现场确认。在本案审理过程中，曾凡清与根富公司一致确认：根富公司应付曾凡清止水钢板及后浇带的工程价款为82000元，应付曾凡清所有的补工、点工等零星费用共计46000元。根富公司认为《根富劳务曾凡清钢筋班组工程量》中记载的地下室主体结构钢筋总量3250.583吨，4#、5#、6#楼地上主体结构钢筋总量2180.56吨，半地下室钢筋总量361.94吨，二次结构钢筋总量47.633吨，可作为曾凡清钢筋班组完成的工程量；曾凡清认可该表记载的工程量，可作为双方办理结算依据，但认为单价应按备忘录确定的单价进行计算，且半地下室应认定为地上部分。曾凡清与根富公司之间就根富公司主张的累计支付工程款中：根富公司付闻厚玉的工伤赔偿款25000元、付张英早的工伤赔偿款68000元是否应计入已付工程款问题及雷银水工资125136元是否为重复计入工程款问题尚有争议。另查明，中建二局已按《奥克斯洋湖项目G51地块主体结构及粗装修工程劳务施工分包合同》的约定向根富公司支付至己完成合格工程量的对应费用82%，双方尚未办理结算。上述事实，有当事人的当庭陈述及当事人向本庭提交的《协议》、中国农业银行银行卡交易明细清单、《关于曾凡清钢筋班组结算事宜备忘录》、《根富劳务曾凡清钢筋班组完成施工界面现场确认》、《终止施工函告》、《曾凡清钢筋班组施工界面图纸》、《曾凡清班组领款表》、《中国建设银行个人账户交易明细》、曾凡清打给方文潮款项明细、根富公司支付的款项明细、曾凡清班组在方文潮处领取款项、中建二局与江苏根富劳务建筑有限公司之间的《劳务分包合同》等证据予以证实，本院予以认定。本院认为：本案中根富公司在中建二局处承接案涉工程项目劳务施工后将钢筋劳务交由曾凡清负责，后因曾凡清在施工过程中退出，根富公司应在曾凡清退场后及时将其劳务费予以结算并支付。本案的争议焦点为：一、曾凡清钢筋班组的劳务单价问题。二、根富公司还应支付多少劳务费用问题。三、根富公司是否向曾凡清返还保证金问题。四、中建二局在本案中是否承担责任问题。关于焦点一、曾凡清钢筋班组的劳务单价问题。曾凡清主张应按《备忘录》记载的地下630元/吨、地上860元/吨计算。根富公司则主张劳务单价应按双方签订的《协议》确定的单价即地下600元/吨、地上830元/吨计算，因《备忘录》是当时为挽救曾凡清生命而妥协签订的，不具有参考性。对于此本院认为，从备忘录记载的六点内容来看，其中第2点单价和第6点保证金使用的确定、确认的字样，且表明系均经根富公司法定代表人庄月琴的确认核实，而其余4点部分都使用的是待定的语气，说明当时双方是有充分的沟通协商，且是在当地政府部门工作人员和中建二局工作人员的主持见证下签署的，并加盖有根富公司项目部印章，说明备忘录记载的肯定确认部分是双方协商一致的结果，因此曾凡清认为应以备忘录中确定的单价作为结算参照具有正当性，本院予以支持即结算单价为地下630元/吨、地上860元/吨。同时对于双方尚有争议的夹层（半地下室）是属于地上还是地下的问题。本院认为根据建设工程中一般情况下是以正负零来区分地上与地下的常识，案涉工程中的夹层处于正负零以上，故应属地上工程即应参照地上部分单价来计算此部分的劳务费。二、根富公司还应支付多少劳务费用问题。根据案涉双方在审理过程中已确定的地上部分与地下部分的工程量，结合本院认定的单价，本院认定长沙奥克斯洋湖项目G51地块上的地下室及群房的钢筋项目施工的劳务工程费总计为4403381.67元（2590.133吨*860元/吨+3250.583吨*630元/吨+止水钢板及后浇带工程价款82000元+补工、点工等零星费用46000元）。对于根富公司已支付的闻厚玉25000元、张英早68000元工伤赔偿金如何认定问题。本院认为根据双方签订的《协议》第三条关于工伤赔偿承担“五万内的工伤由乙方自己负责处理，如超出的部分，甲乙双方各承担一半”的约定，此部分应由曾凡清承担71500元｛50000+（25000+68000-50000）/2｝即视为根富公司已支付劳务费71500元。对于雷银水的工资125136元是否为重复计算问题。曾凡清认为在已认可方文潮支付的1746500元中已包含该笔款项。经查，2018年2月7日，曾凡清之弟曾凡山向方文潮出具收条一张，载明：今曾凡山在方文潮手中借支生活费121500元（含龙彬帮工工资、微信转账2万元）。另2017年8月11日，曾凡清向雷银水出具了《工资余款欠条》，载明尚欠雷银水工资余款125136元。现该欠条凭证在雷银水于2018年2月9日从根富公司领取该款项时一并交由根富公司。据此本院认为，如曾凡山在方文潮手中领取121500元用于支付雷银水的工资余款，则理应收回曾凡清出具的欠条，同时在曾凡山出具的121500元收条还注明了“含龙彬帮工工资、微信转账2万元”等信息，说明曾凡山当时支取的费用中至少含有龙彬的工资，与尚欠雷银水工资125136元数额并不一致，加之两笔款项相距时间只有前后二天，雷银水如收到了欠付工资也不会再于2月9日从根富公司领取其工资余款，因此根据日常生活经验可知，根富公司支付雷银水工资125136元与曾凡山领取的121500元不是同一笔款项，故该项笔款项没有重复计入已支付的劳务费中。综上，根富公司实际已支付劳务费为：曾凡清已认可无异的4264069.5元+根富公司已支付的曾凡清应承担的工伤赔偿款71500元+根富公司支付雷银水工资125136元=4460705.5元。故根富公司实际已多付曾凡清57323.83元（4460705.5-4403381.67）。三、根富公司是否向曾凡清返还保证金问题。本案中曾凡清已实际向根富公司交纳了保证金40万元，且在双方于2018年3月17日签订的《备忘录》第6点记载该保证金经根富公司法定代表人庄月琴核实确认并在结算时一并处理，故根富公司应向曾凡清及时退还保证金。因根富公司实际已多支付劳务款57323.83元，故应在其需退还的保证金中予以扣除即根富公司应退还曾凡清342676.17元。对于曾凡清主张的资金占用费用问题。因曾凡清退出涉案工程施工后双方一直未办理好结算，对于退还数额具有不确定性，故本院酌情认定以曾凡清向本院本次主张权利之日2020年5月20日为起算点，即由根富公司支付以342676.17元为基数，按照一年期贷款市场报价利率3.85%从2020年5月20日开始计算到实际清偿之日的利息。四、中建二局在本案中是否承担责任问题。本案中中建二局作为施工总承包方将案涉工程劳务分包给具有承包资质的根富公司，系合法分包，中建二局与根富公司目前尚未办理最终结算，且中建二局已按双方的合同约定支付相应进度的工程款。同时曾凡清作为劳务工程中的钢筋施工班组，并不具有实际施工人身份，故曾凡清主张中建二局在本案中承担支付责任，无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、江苏根富建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内退还曾凡清342676.17元并支付以342676.17元为基数按照一年期贷款市场报价利率3.85%，从2020年5月20日起计算至实际清偿之日的利息；二、驳回曾凡清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22074元，因适用简易程序减半收取11037元，由曾凡清负担9000元，江苏根富建筑劳务有限公司负担2037元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  谭雄建二〇二〇年十二月三十一日法官助理黄倩书记员徐珊附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。