江苏省涟水县人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0826民初2657号原告：孙志昶，男，1981年12月2日出生，汉族，居民，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：濮青之，江苏律轩律师事务所律师。被告：李雷，男，1967年4月12日出生，汉族，居民，住江苏省涟水县。被告：淮安市新安建筑工程有限公司，住所地涟水县涟城街道安东路45号。法定代表人：李兵，该公司总经理。上述两被告共同委托诉讼代理人：颜伟，涟水县涟城法律服务所法律工作者。被告：淮安市中恒置业发展有限公司，住所地涟水县中恒国际新城D区36号二楼。法定代表人：范丽娟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：桑友高，该公司员工。原告孙志昶与被告李雷、淮安市新安建筑工程有限公司(以下简称新安公司)、淮安市中恒置业发展有限公司(以下简称中恒公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月31日立案后,于2019年11月11日作出判决。李雷、新安公司不服判决向淮安市中级人民法院提出上诉，该院以“一审法院未依法向淮安市中恒置业发展有限公司送达法律文书即缺席判决，严重违反法定程序”为由将此案发回重审。本院于2020年6月15日立案审理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告孙志昶及其委托诉讼代理人濮青之，被告李雷、新安公司共同委托诉讼代理人颜伟到庭参加诉讼，被告中恒公司的委托诉讼代理人桑友高第一次开庭时到庭参加诉讼，第二次开庭经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告李雷给付原告工程款1128165元(含保证金100000元)，被告新安公司、中恒公司承担连带付款责任；2.自2015年5月28日起，按每日1‰给付违约金至实际还清之日止，庭审中变更为：要求被告支付利息损失，标准按照同期银行贷款利率计算；3.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年10月10日，被告李雷将中恒国际三期A01、A13号楼消防工程承包给原告施工，双方签订施工合同，工程于2015年5月28日完工。现多数房屋已出售，原告多次找被告结算剩余工程款未果，故诉至法院，请求判令支持原告诉请。被告李雷辩称，对原、被告签订施工合同无异议，合同约定工程价款按总价下浮22%进行结算，因原告未及时提供竣工结算资料导致工程款无法结算，责任不在被告；因工程价款未确定，故原告主张自2015年5月28日起计算违约金无事实依据，应从鉴定确定工程款后，按照合同约定的标准计算；原告施工过程中，被告李雷已支付大部分工程款，对剩余工程款同意支付。被告新安公司辩称，原告与被告新安公司不存在合同关系，即使涉案工程在管理上与新安公司存在关系，新安公司仅应在收到工程款后转付给李雷，而不应对原告承担付款责任，请求驳回原告对新安公司的诉讼请求。被告中恒公司辩称，本案的主要责任人是直接签约人新安公司法人李兵和分包人李雷，我公司仅有连带责任，但是鉴于目前情况，公司处于倒闭状态，无力承担，请法庭根据实际情况给予裁决。另外违约金问题有规定，连带责任方不承担承担违约金，违约金本该由直接签约方的直接责任人承担。而违约金的标准也不得超过LPR的四倍。本院经审理认定事实如下：被告中恒公司将其开发的中恒国际新城小区A01、A13号楼工程承包给被告新安公司施工，新安公司又将工程转包给被告李雷，后被告李雷(甲方)与原告孙志昶(乙方)在2014年10月10日签订一份《建筑工程承包施工合同》，合同约定被告李雷将中恒国际三期A01、A13号楼消防安装工程分包给原告施工，合同主要条款为：“……二、工程承包范围、方式：承包范围：中恒国际三期A01、A13号楼消火栓系统、喷淋系统、火灾报警系统、应急照明系统、通风及消防泵房系统的消防安装工程分包给乙方。承包方式：包工包料。三、工程造价：……3.2工程价款按实结算，总价消防让利22%。3.3让利部分包括总包单位的管理费、规费、税收的费用(消防检测费由建设单位支付)。……六、工程款结算方式：1、工程进度款支付时间为，完成主体付给乙方工程总价的50%、内外粉刷结束后付至乙方工程总价的75%、工程消防验收合格后付至乙方工程总价的95%、余款5%作为质量保修金、保修期满后一个月内付清。……九、违约责任、罚则、不可抗力：9.1任何一方如果不能正确、全面履行合同条款的均属违约，违约方须向守约方赔偿合同工程造价30%的赔偿金，同时守约方有权单方终止合同。9.2甲方延迟支付应付未付款的，在拾伍天内的，以应付未付款的千分之一/日向乙方支付违约金，超过拾陆天时，乙方有权单方终止合同执行，甲方应承担乙方由此造成的损失。9.3乙方因为施工质量/安装进度、安装时间达不到本合同约定的安装工期时，在拾伍天内的，以合同总价的千分之五/日向甲方支付违约金，超过拾陆天时，甲方有权单方终止合同执行，乙方应承担甲方由此造成的损失。……十、税收：见前述三款第3条，凡涉及本工程的税收均由甲方承担。十一、质量保证及售后服务：11.1乙方对所施工的项目提供质量保期壹年，质保期计算时间从竣工验收合格之日起，期间发生因施工质量问题，由乙方负责修复。14.1合同签定时，乙方向甲方缴纳履约保证金，甲方保证该工程201年月底开工，超过天因建设单位或者甲方原因不能开工的，甲方应按照同期银行贷款利息的倍向乙方赔偿延期开工损失。本合同一式二份，经双方签字盖章、履约保证金到账后生效。14.2履约保证金返还时间：在基础及主体完成后7个工作日内全部符合……”。2014年10月14日，原告交纳了“中恒A01、A13消防保证金”壹拾万元，收据显示出纳为刘守超。后原告以常州消防工程有限公司淮安分公司名义进行施工，工程完工后交付被告，2017年3月20日，中恒公司收到原告提交的涉案工程送审结算资料(缺少图纸)。2016年12月，被告中恒公司已陆续将A01、A13号楼交付给业主装修、入住。经本院委托淮安市正中工程建设监理有限公司对涉案工程造价鉴定：涉案工程在材料价不下浮的情况下，按照让利22%后的工程造价为1584609.54元。被告李雷、新安公司认为李雷与孙志昶签订的合同因双方无施工资质而无效，故工程造价鉴定意见书中所涉及的措施项目费、规费、税金均应扣减。原告认可被告李雷以中恒国际A13号楼1604室抵A01、A13号楼消防工程款252244元、抵D01、D09号楼工程款205818元，以A01号楼1402室抵A01、A13号楼工程款304200元。被告李雷、新安公司认可上述抵款事实。被告李雷不认可刘守超收取的款项为原告向自己交付的履约保证金。2017年1月25日，新安公司以中恒公司欠其二、三期（包含A01、A13号楼）工程款14456028元为由向本院起诉，本院最终判决中恒公司支付房款（抵算工程款的房屋出售所得）14456028元。该案转入执行程序后，已执行标的594000元，尚有13862028元未执行到位。上述事实，有原、被告当庭陈述，并有原告提供的承包合同、评估报告、司法鉴定资料、收费收据及房屋交付联系单等证据为佐证，本院予以采信。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。被告新安公司将其承包的中恒国际新城小区三期工程中的A01、A13号楼转包给没有施工资质的被告李雷，李雷又将其中的消防工程分包给原告孙志昶，故李雷与孙志昶签订的合同无效。施工合同虽然无效，但该工程已经竣工并交付使用，故对原告向被告李雷主张工程款的请求予以支持。被告新安公司作为涉案工程承建单位，将承包的工程转包给没有施工资质的李雷施工，应当对原告主张的工程款承担连带责任。被告中恒公司作为发包人，应在欠付工程款范围内承担连带责任。本院已生效的（2017）苏0826民初472号判决明确被告中恒公司欠付新安公司包括A01、A13在内的工程款14456028元，目前经执行尚欠13862028元，此金额明显超出原告所主张的工程款金额。此外，被告中恒公司也认可自己应当承担连带责任。因此，被告中恒公司应当对李雷欠付原告工程款承担连带责任。根据鉴定机构意见，涉案工程在让利22%后的工程造价为1584609.54元，原告与被告李雷约定让利的原因为总包单位享有的管理费、规费、税金等费用原告不享有，故在工程总价让利22%后，被告李雷、新安公司要求再扣减措施项目费、规费、税金等费用属于重复扣除，本院对被告李雷、新安公司的辩解不予采纳。原告提供金额为10000元的鉴定费收据要求被告承担鉴定费10000元，因鉴定费为必须且已实际支出的费用，故本院对此予以支持。关于被告李雷及新安公司对鉴定意见中包含的“场外消防工程”非原告完成的抗辩，本院认为，原告就此提供了被告中恒公司工作人员的签证单，且在鉴定机构到场勘验时有被告公司的相关人员指认为鉴定范围，被告李雷也没有说明场外工程有其他施工单位，故对被告李雷场外消防工程非原告完成的抗辩，本院不予采信。原告认可已收到涉案工程款为556444元。被告李雷不表异议，故以原告自认数额为准。被告李雷尚欠原告工程款为1028165.54元。原告与被告李雷签订的施工合同没有明确工程总价款，双方也未进行结算，故原告主张的损失应从被告李雷知道评估报告之日起计算。原告缴纳给刘守超的100000元保证金被告李雷不予认可，但从时间上看，在合同签订后第三天即交纳；从合同内容上看，双方约定了履约保证金，且明确交纳保证金是合同生效的条件，后双方也按照约定履行；被告李雷虽然没有明确刘守超为自己的会计，承诺予以核实，但在合理的期限内没有作出否定的回复。故对原告向被告李雷交纳保证金的事实予以认定。在工程已完工的情况下，该100000元应由被告李雷退还给原告。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告李雷于判决生效后十日内给付原告孙志昶工程款1028165元及以1028165元为本金从2019年10月31日起到归还之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的利息，被告淮安市新安建筑工程有限公司对上述欠款承担连带责任；二、被告淮安市中恒置业发展有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任（如在履行过程中，淮安市中恒置业发展有限公司已经支付给原告工程款，则相应扣减其对淮安市新安建筑工程有限公司的工程款。淮安市新安建筑工程有限公司已支付给原告工程款，则相应扣减其对被告李雷的工程款）；三、被告李雷于判决生效后十日内返还原告孙志昶工程保证金100000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14953元，鉴定费10000元，合计24953元，由被告李雷负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（收款人：淮安市中级人民法院，开户行：中国银行股份有限公司淮安城中支行，收款账号：62×××73）审 判 长  杨金星审 判 员  王 涟人民陪审员  陈玉玺二〇二〇年十二月十五日法官 助理  张兴鹏书 记 员  梁 羽附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。……第二百七十二条……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。