贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终5341号上诉人（原审被告）：江西省赣东北建设集团有限公司，住所地：江西省上饶市广丰区丰溪街道小康城绿源小区，统一社会信用代码：913611227723854814。法定代表人：周春水，该公司执行董事。委托诉讼代理人：林远西，江西时空（广丰）律师事务所律师。执业证号：13611199510832137。被上诉人（原审原告）：毕节远大新型环保建材(集团)有限责任公司（原毕节远大新型环保建材有限责任公司），住所地：贵州省毕节市七星关区碧海街道办事处尚家寨村，统一社会信用代码：91520502085689942F。法定代表人：尚子翔。委托诉讼代理人：杨道全,贵州康祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：田小兵,贵州康祥律师事务所实习律师。原审被告：贵州省毕节弘道房地产开发有限公司,住所地：贵州省毕节市金海湖新区开发区小坝大道A段,统一社会信用代码:915205003143674620。法定代表人：唐国琴。上诉人江西省赣东北建设集团有限公司（以下简称：赣东北公司）因与被上诉人毕节远大新型环保建材（集团）有限责任公司（以下简称：远大公司）及原审被告贵州省毕节弘道房地产开发有限公司（以下简称：弘道公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初5849号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。上诉人赣东北公司上诉请求：1.撤销原判，裁定驳回被上诉人的起诉。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:一、原判决认定事实错误。原审判决认定“2015年3月16日，原告与被告赣东北公司签订了《贵州省建设工程预拌混凝土供应合同》，约定原告向贵州省毕节市小坝工业园区香港城项目工地供应预拌混凝土，……甲方需支付合同总价的3％的违约金给乙方”错误。上诉人没有与被上诉人签订《贵州省建设工程预拌混凝土供应合同》，也没有承建贵州省毕节市小坝工业园区香港城项目。如果有人以上诉人名义承包涉案工程、与被上诉人签订涉案合同，就是有人伪造印章冒充上诉人。此案被上诉人早在2016年11月1日就向原审法院起诉，上诉人收到诉状副本和材料及开庭传票后，及时向原审法院阐明上述观点，明确盖在涉案合同上的印章系伪造的，并申请对该涉嫌伪造印章进行鉴定。被上诉人得知后不敢出席原审法院2016年12月23日上午的开庭审理，原审法院裁定按撤诉处理。原审判决认定“2015年8月30日，原告与被告赣东北公司签订《蒸压加气混凝土砌块购销合同》，……上诉合同还约定了其他事项”错误，理由同上。原审判决认定“合同签订后，加气砖款项为302673.6元”错误。被上诉人没有向上诉人提供过货物，上诉人在贵州也没有项目部，更不存在签字或盖章确认的事实。二、原判决适用法律错误。原审判决适用合同法第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、合同法解释（二）第二十九条第二款、民诉法第六十四条、民诉法解释第九十条判决上诉人支付货款及违约金错误，本案应当适用合同法第四十八条、刑法第二百二十四条第一款第（一）项、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关。三、原判决严重违反法定程序。原审法院偏袒被上诉人，明知可以通过邮寄送达或者电子送达到上诉人而故意通过公告方式送达，使得上诉人不能参加原审法院的开庭审理，也不能对伪造印章进行司法鉴定。理由是：本案是原审法院（2016）黔0502民初4948号案和（2016）黔0502民初4949号案两个案子的合并。因此，原审法院与上诉人早有联系。原审法院公告送达庭审传票，判决后又能通过电子送达和邮寄送达判决书。充分说明原审法院公告送达传票的目的很明显，就是故意不让上诉人在原审判决前知道被上诉人第二次起诉。本案被上诉人2016年起诉时，上诉人申请对印章要求鉴定，并要求将案件移送公安机关，被上诉人因此不敢出庭。如今，涉案工程系冒名承建，早就被当地人民政府接管，这一点被上诉人和原审法院都明知，却还有本案错误判决的出现。说明原审法院偏袒被上诉人。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，严重违反法定程序。因本案涉嫌违法犯罪行为，恳请贵院撤销原判，裁定驳回被上诉人的起诉，将案件移送公安机关。被上诉人远大公司辩称：1.上诉人的上诉理由是严重违背诚信原则的，上诉人的确承建了涉案工程，对此我方有新的证据证明；2.上诉人认为一审严重违反程序错误，一审法院的送达情况，一审法院是严格根据送达规定对上诉人进行送达；3.上诉人提到的本案被上诉人曾经进行过起诉又撤诉，这是被上诉人对自己权利的处分，只要符合民诉法相关规定，不影响再次起诉，由于上诉人在上诉状中称涉及刑事程序，如果有，被上诉人将尊重法庭裁判，但至今未看到公安机关对此予以刑事立案的相关证据。因此上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回，维持原判。原审原告弘道公司二审未作答辩。原审原告远大公司一审诉讼请求：1.判令二被告连带支付原告货款3,220,769.10元。2.判令二被告连带支付原告违约金96,623.07元;3.本案诉讼费用由二被告连带承担。一审认定事实：2015年3月16日，原告（乙方）与被告赣东北公司（甲方）签订了《贵州省建设工程预拌混凝土供应合同》，约定原告向“贵州省毕节市小坝工业园区香港城项目”工地供应预拌混凝土，供应时间为2015年3月10日起至2016年3月10日止。原告与被告赣东北公司在合同落款处签字盖章。合同第一条约定了付款办法：甲、乙双方每月25日结清当月预拌砼供应量，填写结算单据，并签字生效；乙方给甲方垫资200万元商砼款后甲方支付全款的80%，余款20%累计到下一次货款中支付，工程完工验收后一个月内付清所有尾款。合同第九条约定：甲方不按合同履行各项义务，不按合同约定支付工程款，除需立即支付所欠工程款外，还需按月息3%支付所欠款的违约金给乙方；由于甲方原因发生使合同无法履行的行为，甲方需支付合同总价的3%的违约金给乙方。2015年8月30日，原告（甲方）与被告赣东北公司（乙方）签订《蒸压加气混凝土砌块购销合同》，约定原告向被告赣东北供应蒸压加气混凝土砌块，供货期限为2015年8月30日至2016年8月30日止；结算方式及期限为每一千立方结算100%货款；若乙方不按合同约定支付工程款，从违约之日起，由甲方代扣代缴税收及乙方让利补偿每月按银行同期贷款利率的4倍收取资金占用费，直至结清。上述合同还约定了其他事项。合同签订后，自2015年3月15日至2015年12月2日，原告依约向被告赣东北公司供应了货物，被告赣东北公司或其项目部在收到原告提供的货物后在销售对账单上进行签字或盖章确认，被告赣东北公司共欠原告货款3,220,769.10元，其中混凝土款项为2,918,095.50元、加气砖款项为302,673.60元。一审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案原告与被告签订的《贵州省建设工程预拌混凝土供应合同》及《蒸压加气混凝土砌块购销合同》合法有效，双方应按约定全面履行合同义务。本案原告已按合同约定履行了交付货物的义务，被告就应按合同约定支付货款。被告未按约定支付货款构成违约，应承担违约责任，故对原告要求被告赣东北公司支付所欠货款3,220,769.10元的诉讼请求，予以支持。对原告诉请的违约金96,623.073元的诉讼请求，上述两份合同的违约金分别计算，按双方《贵州省建设工程预拌混凝土供应合同》约定的合同违约金计算为混凝土款项2,918,095.50元的3%为87,542.865元，此违约金符合客观实际，予以支持；另按双方在《蒸压加气混凝土砌块购销合同》中约定的“每月按银行同期贷款利率的4倍收取资金占用费”，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，本案不是民间借贷纠纷，因双方约定的此违约金过分高于损失，属于人民法院予以适当减少的情形。因此，支持以加气砖款项302,673.60元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍的标准计算违约金，时间从最后一笔款项结算之日即2015年10月26日计算至该货款实际支付完毕之日止，故两份合同违约金总和远远超过原告诉请的96,623.073元，但原告只诉请96,623.073元，从其所愿，予以支持。对原告要求被告弘道公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，因与原告签订合同的是被告赣东北公司，与原告发生买卖行为的也是被告赣东北公司，根据合同的相对性原则，原告此诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,一审判决：一、被告江西省赣东北建设集团有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付所欠原告毕节远大新型环保建材(集团)有限责任公司货款3,220,769.10元及违约金96,623.073元。二、驳回原告毕节远大新型环保建材(集团)有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费33,340.00元，由被告江西省赣东北建设集团有限公司负担。公告费560.00元，由原告毕节远大新型环保建材(集团)有限责任公司负担。本案审理过程中，上诉人向本院提交一审法院（2016）黔0502民初4949号民事裁定书及该案起诉状复印件，拟证明：2016年被上诉人起诉上诉人，上诉人在此案件中申请对涉及上诉人的印章进行鉴定，上诉人认为有人伪造印章，冒充上诉人承建工程，向被上诉人购买材料，上诉人申请对印章进行鉴定。被上诉人收到法院要求对印章进行鉴定通知后，不敢出庭参加诉讼，法院按撤诉处理；也证明一审法院与上诉人是一直有联系的，但是本案中一审法院未向上诉人送达庭前文书与开庭传票，程序违法。被上诉人质证意见为：对真实性、合法性认可，对关联性不认可，达不到上诉人的证明目的，理由：1.被上诉人的确因本案曾提起过诉讼，但被上诉人是否参与诉讼过程，是否撤诉是对自己权利的处分，与本案被上诉人的起诉没有影响，达不到其证明目的。被上诉人向本院提交了重庆市璧山区人民法院（2016）渝0120民初4846号民事判决书一份，拟证明：上诉人在七星关区承建了涉案工程，且判决本案上诉人向该案原告支付相关款项，本案一审判决上诉人承担支付货款的责任正确。上诉人质证意见：对真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，上诉人对此案件的事实是有异议的，达不到证明目的。一审被告弘道公司经本院依法通知仍未参加本案二审庭审，视为放弃质证权利。本院经审查认为，上诉人二审提交的证据客观真实，但达不到证明目的，不予采信；被上诉人二审提交的证据客观真实，予以采信。经审理查明：对一审法院认定的事实，本院予以确认。另查明，重庆市璧山区人民法院（2016）渝0120民初4846号生效民事判决认定上诉人承建涉案工程项目后，与该案原告订立了租赁合同，判决上诉人承担租赁的相关费用。上诉人在本案二审中陈述：是别人伪造上诉人的印章与发包方签订的承建合同，涉案工程名义上的承建方是上诉人，但上诉人根本不知情，也没有经济往来。本院认为，关于上诉人诉称其不是涉案工程的承建方，也不是涉案买卖合同的买受人，不应承担支付货款责任的上诉理由。经查，生效判决查明上诉人系涉案工程的承建主体。涉案《贵州省建设工程预拌混凝土供应合同》和《蒸压加气混凝土砌块购销合同》中均加盖了“江西省赣东北建设集团有限公司毕节项目部”的印章，一审认定上诉人为涉案买卖合同的买受人并无不当。上诉人主张是他人伪造其印章承建该工程及与被上诉人签订涉案合同，但上诉人自2016年就知晓其系涉案工程的承建主体，且被判决承担相关款项的支付责任，也知晓涉案合同使用印章的事实，但至今仍未向本院提交证据证明其主张，也未出具其向公安机关报案及公安机关受理案件的依据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人应承担举证不力的不利后果。另外，涉案《贵州省建设工程预拌混凝土供应合同》和《蒸压加气混凝土砌块购销合同》中均加盖了“江西省赣东北建设集团有限公司毕节项目部”的印章。上诉人主张其没有承建涉案工程项目，因同一经营主体使用多枚印章的情形普遍存在，不能以此否定交易的真实性，故本院对其印章鉴定申请不予准许。上诉人主张其不是涉案买卖合同买受人、不应承担支付货款责任的上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人所提一审送达程序违法的上诉理由。经查，一审按照上诉人注册地址向上诉人邮寄送达了起诉状副本、合议庭组成人员通知书、开庭传票等庭前文书，但邮件因原址查无此人被退回，后一审又通过公告送达的方式向上诉人送达前述文书符合法律规定。故上诉人诉称一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人赣东北公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33340元，由上诉人江西省赣东北建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨孝春审 判 员 郭少华审 判 员 吉 雪二〇二〇年十二月三十一日法官助理 任云娇书 记 员 陈思印