安徽省巢湖市人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)皖0181刑初533号 公诉机关巢湖市人民检察院。 被告人刘辉,男,1988年1月18日出生,汉族,初中文化,个体经营,安徽省巢湖市人,户籍所在地安徽省巢湖市,住安徽省巢湖市。因涉嫌非法吸收公众存款罪,于2020年1月19日被巢湖市公安局刑事拘留,于2020年2月25日被巢湖市人民检察院批准逮捕,同日由巢湖市公安局执行逮捕，现羁押于巢湖市看守所。 辩护人徐业良，安徽天辰律师事务所律师。 巢湖市人民检察院以巢检检二刑诉（2020）3708号起诉书指控被告人刘辉犯虚开增值税专用发票罪，向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。巢湖市人民检察院指派检察员李鑫出庭支持公诉，被告人刘辉及其辩护人徐业良，被害人孙某及其诉讼代理人屈建华，被害人胡某1、赵某1、赵某2、鲁某3、冯某1、许某1共同的诉讼代理人王宇宁，被害人王某1、翟某、梁某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 公诉机关指控：一、集资诈骗罪 2017年至2019年间,被告人刘辉在无经济能力的情况下,虚构从事房产中介经营需要资金周转为由,向被害人孙某、胡某1等40余名社会公众许诺高额利息进行借贷,集资款项绝大部分用于偿还前期借款本息或个人挥霍,致使共计人民币971.327314万元不能返还。 二、信用卡诈骗罪 2019年11月至12月间,被告人刘辉继续在无经济能力的情况下,骗取被害人周某1浦发银行信用卡及招商银行信用卡并进行套现,金额共计人民币20.049万元。 2020年1月19日晚上,被告人刘辉主动至巢湖市公安局投案。 巢湖市公安局从刘某处扣押人民币5.8万元。巢湖市公安局查封冻结刘某名下**室房屋以及李某1名下***室房屋。 上述事实，公诉机关提供了相关证据。公诉机关认为被告人刘辉以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额特别巨大;冒用他人信用卡进行诈骗活动,数额巨大,其行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百九十六条第一款第(三)项之规定,应当以集资诈骗罪、信用卡诈骗罪追究其刑事责任。被告人刘辉一人犯数罪,应根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定予以处罚。被告人刘辉认罪认罚,依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定处理。 被告人刘辉对公诉机关指控的事实和罪名无异议。 被告人刘辉的辩护人辩称：一、公诉机关指控刘辉构成集资诈骗罪值得商榷，认定为非法吸收公众存款为宜。本案中刘辉成立了房产中介公司，其借款是为了做房产生意，并非完全是采用虚构的事实或隐瞒真相诈骗。二、刘辉与周某1系男女朋友关系，刘辉借信用卡并非要恶意透支，该款项应该认定为借款，计入集资诈骗罪或非法吸收公众存款中，不应再定信用卡诈骗罪。三、关于集资诈骗的数额。鉴定报告中对不能返还的款项中还应扣除管某1万元、汤*12500元、赵某4234200元、吴某281737元、吴某1276302元、王某25000元，安徽**典当有限公司8750元，即刘辉不能返还的数额为9285274.51元。四、刘辉系初犯，有悔罪表现，具有自首情节，认罪认罚，建议对其从轻减轻处罚。 经审理查明： 一、集资诈骗的事实 2017年至2019年间,被告人刘辉在无经济能力的情况下,虚构从事房产中介经营需要资金周转为由,向被害人孙某、胡某1等40余名社会公众许诺高额利息进行借贷,集资款项绝大部分用于偿还前期借款本息或个人挥霍,致使共计人民币971.327314万元不能返还。 上述事实有经庭审举证、质证和认证的下列证据予以证实： 1.书证 2.证人证言 3、被害人陈述 4.指认、辨认笔录，证明：胡某1、谈某、陈某1、袁某、陆某辨认出被告人刘辉。 5.审计报告，证明：经巢湖联邦会计师事务所认定，刘辉集资诈骗金额为971.327314万元。 二、信用卡诈骗的事实 2019年11月至12月间,被告人刘辉继续在无经济能力的情况下,骗取被害人周某1浦发银行信用卡及招商银行信用卡并进行套现,金额共计人民币20.049万元。 2020年1月19日晚上,被告人刘辉主动至巢湖市公安局投案。 巢湖市公安局从刘某处扣押人民币5.8万元。巢湖市公安局查封冻结刘某名下华邦***室房屋以及李某1名下华邦世家***室房屋。 上述事实有经庭审举证、质证和认证的下列证据予以证实： 1.周某1提供书证材料，证明：刘辉在2020年1月左右便陷入经济困难；周某1招商银行信用卡在2019年11月27日套现3万、3万、3万、2万；2019年12月14日套现4万；周某1浦发银行信用卡在2019年12月14日套现50490元。 2.被害人周某1陈述。 认定上述犯罪事实的综合证据如下： 1、书证： 2.证人证言。 3.被告人刘辉供述与辩解。 本院认为：被告人刘辉以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额特别巨大;冒用他人信用卡进行诈骗活动,数额巨大,其行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百九十六条第一款第（三）项之规定,构成集资诈骗罪、信用卡诈骗罪，应予科刑，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人刘辉一人犯数罪,应当实行数罪并罚。被告人刘辉主动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人刘辉认罪认罚，依法可从宽处理。辩护人辩称本案定性为非法吸收公众存款为宜。经查，被告人虽设立公司，但其集资后部分资金用于挥霍，用于经营活动与筹集资金规模明显不成比例，同时致使巨额资金不能返还，具有非法占有的目的，应当认定为集资诈骗罪，对该辩护意见不予采纳。辩护人提出刘辉与周某1系男女朋友关系，刘辉借信用卡并非要恶意透支，不应认定为信用卡诈骗罪。经查，周某1陈述等证据可证实，刘辉隐瞒其无经济能力偿还借款的事实，采用欺骗方法取得周某1的信用卡，其行为符合信用卡诈骗的犯罪构成要件，对该辩护意见不予采纳。辩护人提出鉴定报告中对不能返还的款项中还应扣除管某1万元、汤*12500元、赵某4234200元、吴某281737元、吴某1276302元、王某25000元，安徽**典当有限公司8750元，即刘辉不能返还的数额为9285274.51元的辩护意见无事实和法律根据，本院不予采纳。辩护人提出刘辉系初犯，具有自首情节，认罪认罚，建议对其从轻减轻处罚的辩护意见，经查属实，但刘辉集资诈骗数额特别巨大，不宜减轻处罚，对从轻处罚的辩护意见予以采纳。巢湖市公安局从刘某处扣押人民币5.8万元，查封刘某名下华邦世家***室房屋依法处置，退赔各被害人损失，不足部分继续责令被告人刘辉予以退赔（详见附表）。对被害人周某1的损失20.049万元责令被告人刘辉予以退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百九十六条第一款第（三）项、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人刘辉犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三十万元，犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币三十五万元。 (刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年1月19日至2032年7月18日止。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。) 二、责令被告人刘辉退赔各被害人损失（详见附表），责令被告人刘辉退赔被害人周某1损失20.049万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张敬元 人民陪审员  刘兆香 人民陪审员  俞 丽 二〇二〇年十二月二十九日 书 记 员  袁晶晶 附本判决引用的法律条文：《中华人民共和国刑法》 第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。 第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： (一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的； (二)使用作废的信用卡的； (三)冒用他人信用卡的； (四)恶意透支的。 ...... 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。