广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终1869号上诉人（原审原告）：刘美琼，女，1947年11月28日出生，汉族，住广东省翁源县*********。上诉人（原审原告）：张志平，男，1966年6月25日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区******************。上诉人（原审原告）：张卫东，男，1967年12月11日出生，汉族，住广东省翁源县*********。上诉人（原审原告）：张志敏，男，1971年2月13日出生，汉族，住广东省翁源县*********。上诉人（原审原告）：张丽娟，女，1969年8月9日出生，汉族，住广东省翁源县*********。以上五上诉人的共同委托诉讼代理人：冯水清，广东向晓律师事务所律师。以上五上诉人的共同委托诉讼代理人：刘丰，广东向晓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：翁源县人民医院。住所地：广东省翁源县***********。法定代表人：张从真，该院院长。委托诉讼代理人：王坚，男，该院医务科主任。委托诉讼代理人：陈宜辉，广东达梦律师事务所律师。上诉人刘美琼、张志平、张卫东、张志敏、张丽娟（以下简称刘美琼等五人）因与被上诉人翁源县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服翁源县人民法院（2019）粤0229民初1038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张卫东、张志敏及其委托诉讼代理人刘丰（亦系刘美琼、张志平、张丽娟的委托诉讼代理人）、被上诉人翁源县人民医院的委托诉讼代理人王坚、陈宜辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘美琼等五人上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：一审判决认定事实错误，未全面考虑翁源县人民医院的过错，仅仅以鉴定结果中的医学过错程度作为直接的赔偿比例，存在以鉴代审的问题。一、翁源县人民医院存在过错。在2018年11月29日晚上10点06分，患者张镜清步行前往翁源县人民医院就诊，在急诊室就诊时，医师罗丹霞未充分注意患者提交了粤北人民医院的出院记录及相关病情的材料，未予以高度重视，主观上存在过错。翁源县人民医院草草安排患者入内科住院治疗，让患者做常规检查，后又以床位不够为由要求转为中医科，安排患者在四面透风的过道2138号床位。翁源县人民医院的医护人员在给患者抽血后，便开始给患者输液，因输液不当，导致患者出现呼吸困难的症状。患者家属当即通知医生、护士，但未得到重视，未及时采取急救措施，而是继续进行雾化并注射推针剂药水。在输液至第三瓶药水时，患者出现呼吸更加急促的症状，当家属再次呼叫医生、护士时，发现患者已神志不清，并出现口吐白沫、四肢不自主抖动等症状，30日凌晨2点40分，患者被推入抢救室抢救。在诊疗和抢救过程中，翁源县人民医院的医护人员存在众多失误，事后，其领导也坦陈存在很多失误，其自身书写予以认可的就有四点。二、司法鉴定意见书未对所有鉴定事项出具意见。（一）南方医科大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》（税司鉴204********2500186）只认定了翁源县人民医院两个医疗诊断的过错：1.病情关注不足：对患者本身的疾病重视不足，未请心内科会诊指导治疗；2.病情告知：翁源县人民医院在整个诊疗过程中并未告知和沟通患者的病情，即使11月30日凌晨2点，患者气促加重仍未告知。（二）《司法鉴定意见书》遗漏和无法鉴定部分鉴定申请：1.当晚的急诊科医生罗丹霞和梁耀辉，一个是中医专业，2016年才做医生，一个是针灸推拿专业，他们从事急诊是否有足够的能力？是否违反了执业医师的执业范围？因为专业不对，两位医生对患者的处置不专业，在诊疗过程中出现失误，但《司法鉴定意见书》并未对上述问题进行明确。2.患者入院后是否在当晚22点38分钟至2点40分钟内完成输液？是否直接或间接引起或加重患者本身患有的疾病的事实？对于上述问题，《司法鉴定意见书》无法明确。三、人民法院应当有独立的判断，不能以鉴代审，鉴定结论不是审判依据。是否将过错参与度作为处理医疗损害纠纷案件赔偿比例的标准，并无明确的法律规定，因此，过错参与度应仅作为确定赔偿比例的参考，而非确定赔偿责任的法定依据，更不能作为确定赔偿比例的唯一标准。法学概念中的“过错”与作为法医学概念的“过错”不同，一个是法律价值判断，一个是客观事实判断。从法律上的过错责任分析，患者自身患有急性疾病，其在主观上既无故意也无过失，则不属于法律上的过错。即鉴定人对于参与度的意见仅供审判参考意见，而非确定赔偿责任的法定依据。刘美琼等五人考虑到患者年事已高，未选择风险系数大的心脏搭桥手术，选择了保守的药物治疗并无不当。患者接受保守治疗后恢复良好，因轻微咳嗽步行入院，最终却因翁源县人民医院的诊疗行为而死亡。人民法院不能据此以患者以及患者家属未选择搭桥手术而判定患者占有90%过错，应承担此案中的绝大部分责任，医院才占10%的责任。本案的过错责任程度和因果关系也应当着眼于翁源县人民医院的整个诊疗过程，假使翁源县人民医院的诊疗医生有足够丰富的诊疗经验，及时判断与处置，给予足够重视，患者的生命可以挽回。综上，一审判决认定部分事实不清，二审法院应当予以改判。二审中，刘美琼等五人明确上诉请求为：判决翁源县人民医院承担70%-80%的责任。并补充上诉理由：一审法院的判决无法完全评定翁源县人民医院的过错，翁源县人民医院的过错责任不止10%，而应当是70%-80%。刘美琼等五人对于一审法院计算的各项数额没有异议，只是对责任承担比例有异议。翁源县人民医院辩称，刘美琼等五人的上诉请求毫无事实和法律依据，翁源县人民医院所承担的赔偿责任应以南方医科大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》明确的过错参与度为依据。一审判决认定事实清楚，适用法律适当，应当予以维持，驳回刘美琼等五人的上诉请求。刘美琼等五人向一审法院起诉请求：一、翁源县人民医院向刘美琼等五人赔偿各项损失511388元（包括医疗费508元、护理费600元、伙食补助费200元、丧葬费46784.50元、死亡赔偿金245850元、精神损害抚慰金50000元、处理丧葬事宜费用167445.54元）；二、本案诉讼费、鉴定费由翁源县人民医院负担。一审法院认定事实：刘美琼与张镜清是夫妻关系，双方婚后生育长子张志平、次子张卫东、三子张志敏、女儿张丽娟。患者张镜清由于反复咳嗽、咳痰等症状，于2018年11月29日22时25分，到翁源县人民医院急诊科就诊，入院诊断：慢性阻塞性肺疾病急性加重期；慢性肺源性心脏病，肺心功能失代偿期；冠心病；窦性心动过快，心脏不大，泵功能3级。入院后予以解痉平喘、抗感染、化痰止咳等治疗，2018年11月30日02：40患者突然出现神志不清、呼之不应、口吐白沫等，考虑急性心肌梗死可能，经抢救无效于05：50宣告临床死亡。当天，刘美琼等五人与翁源县人民医院将相关病历封存，患者遗体由广东省翁源县殡仪馆冷藏保管，并于2019年3月1日进行了火化处理。2018年12月5日，翁源县卫生和计划生育局委托中山大学法医鉴定中心对患者张镜清的死亡原因进行鉴定。中山大学法医鉴定中心于同年12月26日作出“中大法鉴中心［2018］病鉴字第B11393号”鉴定意见书，鉴定意见为：张镜清符合因患冠心病导致急性心功能障碍死亡。2019年4月10日，刘美琼等五人诉至该院，请求法院判决如其所请。一审审理中，翁源县人民医院申请该院就以下事项“被告诊疗行为是否有过错；如有过错，其过错与张镜清死亡后果有无因果关系和过错参与程度”进行鉴定，双方共同选定鉴定机构为南方医科大学司法鉴定中心，确认送检材料，并确认鉴定费用由翁源县人民医院先垫付。该院于2019年6月3日依法委托南方医科大学司法鉴定中心就双方确定的鉴定事项进行鉴定。2020年4月16日，南方医科大学司法鉴定中心作出[2019]医鉴字第41号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：翁源县人民医院在对张镜清的诊疗过程中存在过错，其过错行为在患者死亡后果中的原因力大小属轻微因素，建议参与度拟为1%-10%。因本案需要进行司法鉴定，且鉴定所需的时间较长，在审限内无法结案，故该院于2019年7月18日作出（2019）粤0229民事裁定书，裁定：本案中止诉讼。鉴定意见书作出后，该院于2020年4月24日通知刘美琼等五人、翁源县人民医院到庭对该鉴定意见进行质证;并于2020年6月9日告知双方当事人本案恢复诉讼。另查明，本案事故发生后，翁源县人民医院未对刘美琼等五人进行赔付。一审法院认为，本案是医疗损害责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十八条第一款：“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位，该单位分立、合并的，继承权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。”第二款：“被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但侵权人已支付该费用的除外。”的规定，本案刘美琼等五人分别系患者张镜清的妻子和子女，均为其近亲属，且本案事故发生后，翁源县人民医院未赔偿任何费用给刘美琼等五人，故刘美琼等五人有权请求翁源县人民医院承担侵权责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条：“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”的规定，患者张镜清系在翁源县人民医院就诊时死亡，且经刘美琼等五人、翁源县人民医院选定的鉴定机构南方医科大学司法鉴定中心作出的鉴定为：“翁源县人民医院在对张镜清的诊疗过程中存在过错，其过错行为在患者死亡后果中的原因力大小属轻微因素，建议参与度拟为1%-10%。”故翁源县人民医院在对患者张镜清的诊疗过程中存在过错，其应承担本案的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十七条第三款：“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”第十八条第一款：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”的规定，参照广东省高级人民法院、公安厅、司法厅、中国保险监督管理委员会广东监管局、深圳监管局联合印发的《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》及《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》的规定精神，结合刘美琼等五人的诉讼请求，该院对刘美琼等五人因患者张镜清死亡造成的各项损失认定如下：1.医疗费，刘美琼等五人主张508元，根据《解释》第十九条：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”的规定，本案刘美琼等五人提供了翁源县人民医院医疗收费票据，故刘美琼等五人该诉请，该院予以支持。2.护理费，刘美琼等五人主张300元，根据《解释》第二十一条：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的规定，和参照粤高法［2018］39号《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》关于《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》“护理费”项目中的“住院护理”栏的“计算方法”为“150元/天×住院天数×护理人数”的规定，一审庭审时，刘美琼等五人表示“送患者去医院时二人陪同，转入中医科后就一人全程陪护到最后”，故该院认定患者住院1天，1人陪护，故刘美琼等五人护理费为150元（150元/天/人×1天×1人）。3.住院伙食补助费，刘美琼等五人主张200元，翁源县人民医院对此无异议，故该院予以支持。4.死亡赔偿金，刘美琼等五人主张245850元（40975元/年×6年），因张镜清是城镇居民，刘美琼等五人请求赔偿标准按2018年度广东省城镇居民一般地区人均可支配收入40975元/年计算符合法律规定，故该院对刘美琼等五人的该损失予以确认。5.丧葬费，根据《解释》第二十七条规定：“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算”，按2018年广东省国有单位在岗职工一般地区年平均工资93569元/年计算，丧葬费应为93569元/年÷12个月×6个月=46784.49元。6.刘美琼等五人主张处理丧葬事宜的交通费6990元、误工费160455.54元。对此，根据《解释》第十七条第三款：“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”及《医疗事故处理条例》第五十一条第二款：“医疗事故造成患者死亡的，参加丧葬活动的患者配偶和直系亲属所需交通费、误工费、住宿费，参照本条例第五十条的有关规定计算，计算费用的人数不超过2人。”的规定，和参考粤高法［2018］39号《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》关于《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》“处理丧葬事宜费用”项目中的“误工费”说明中的“处理丧葬事宜误工费是指受害人近亲属因处理丧葬事宜误工实际减少的收入，误工天数一般不超过10天。”的规定，刘美琼等五人提供有处理丧葬事宜的交通费票据，金额为6990元，故该院予以支持。至于处理丧葬事宜的误工费，在诉讼中，刘美琼等五人虽提供有张卫东及张丽娟的误工证明，但都不符合有效证据特征，该院不予采信，故该院支持2人10天的误工费，其中张卫东的误工费为2666.67元（8000元/月÷30天×10天），张丽娟按2018年广东省餐饮业在岗职工年平均工资45120元/年计算，误工费为1236.16元（45120元/年÷365天×10天）。7.精神损害抚慰金，刘美琼等五人主张50000元。该院认为，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”第十条第一款：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果……（六）受诉法院所在地平均生活水平。”的规定，刘美琼等五人因张镜清的死亡确对其造成了一定的精神伤害，其主张赔偿精神损害抚慰金，于法有据。但鉴于本案翁源县人民医院的过错行为经鉴定机构鉴定为：“在患者死亡后果中的原因力大小属轻微因素，参与度拟为1%-10%”及结合本地生活水平等因素，该院酌情支持精神损害抚慰金为5000元（50000元×10%）。上述1—6项合计304385.32元，该院综合本案相关事实情况，酌情认定翁源县人民医院对因患者张镜清死亡给刘美琼等五人造成的损失承担10%的赔偿责任，即应赔偿刘美琼等五人损失30438.53元（304385.32元×10%）；另赔偿刘美琼等五人精神损害抚慰金5000元，合计为35438.53元。至于鉴定费的负担问题。翁源县人民医院为证明其在本案应否承担责任，即在本案其是否存在过错责任而申请鉴定，并向鉴定机构缴交鉴定费14680元。此举是其行使其诉讼权利的行为，但经鉴定其在对患者张镜清的诊疗过程中确存在过错，故该院结合本案所造成的后果等实际情况，认为该费用由翁源县人民医院自行负担为宜。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第十九条、第二十二条、第五十四条、《医疗事故处理条例》第五十一条第二款、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2020年7月27日作出（2019）粤0229民初1038号民事判决：一、翁源县人民医院应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿刘美琼、张志平、张卫东、张志敏、张丽娟医疗费、护理费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、丧葬费及处理丧葬事宜的交通费、误工费、精神损害抚慰金等损失合共35438.53元；二、驳回刘美琼、张志平、张卫东、张志敏、张丽娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8913.88元（刘美琼、张志平、张卫东、张志敏、张丽娟已预交），鉴定费14680元(翁源县人民医院已预交)，合共23593.88元，由刘美琼、张志平、张卫东、张志敏、张丽娟共同负担5913.88元，由翁源县人民医院负担17680元。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审法院认定的事实，本院予以确认。本院另查明，2011年5月9日，翁源县卫生局向梁耀辉发放执业医师执业证书，执业类别为中医；2017年5月9日，翁源县卫生和计划生育局向罗丹霞发放执业医师执业证书，执业类别为中医。本院再查明，南方医科大学司法鉴定中心作出的[2019]医鉴字第41号《司法鉴定意见书》，分析认为：“根据医方开具的以上医嘱，滴速均较一般成人慢，符合此类病人的静脉输液原则。即根据病历资料记录，无客观证据表明输液量过大、过快以及患者病情变化系由于过度输液所致。”并认为翁源县人民医院在对患者诊疗过程中存在以下过错：“入院时对患者冠心病、心功能不全的病情重视不足，未能邀请心内科会诊，未能加强生命体征的检测；未善尽病情告知义务。”本院二审庭询时，刘美琼等五人明确表示对一审法院组织鉴定的程序无异议，对《司法鉴定意见书》的鉴定结论有异议，但并未申请重新鉴定和补充鉴定，并称：“现在司法鉴定没有同一标准，重新鉴定也无法评价被上诉人的过错。鉴定意见只是参考，不是决定性证据。”并表示不申请鉴定人员出庭。本院认为,本案系医疗损害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕刘美琼等五人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：翁源县人民医院对因患者张镜清死亡给刘美琼等五人造成的损失应承担的赔偿责任如何确定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”的规定，医疗机构应为其及其医务人员的过错向受到损害的患者承担赔偿责任。本案中，南方医科大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》确认，翁源县人民医院对患者张镜清的诊疗行为存在过错，且过错参与度为1%-10%。因此，刘美琼等五人作为张镜清的近亲属，有权请求翁源县人民医院承担侵权责任，一审法院结合上述《司法鉴定意见书》的鉴定意见，酌定翁源县人民医院对因患者张镜清死亡给刘美琼等五人造成的损失承担10%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。刘美琼等五人主张上述《司法鉴定意见书》未明确张镜清就诊当晚急诊科的两名医生是否具有足够的相应能力、是否违反了执业医师的执业范围，及张镜清入院后输液是否直接或间接引起或加重张镜清本身病情。但结合本案查明的事实及《司法鉴定意见书》的内容可知，张镜清就诊当晚急诊科的两名医生均系执业医师，《司法鉴定意见书》已对该两名医生的诊疗行为，及输液对张镜清病情的影响进行了分析认定。且，刘美琼等五人虽对该《司法鉴定意见书》的鉴定意见有异议，却未提出重新鉴定、补充鉴定及申请鉴定人员出庭接受质询。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，在未有证据证实《司法鉴定意见书》的鉴定意见有误的情况下，刘美琼等五人主张不能依据《司法鉴定意见书》的鉴定意见确认翁源县人民医院应承担的赔偿责任缺乏依据，本院不予支持。因刘美琼等五人对一审法院计算的各项数额均无异议，本院对此予以确认，故一审法院判决翁源县人民医院应向刘美琼等五人赔偿损失35438.53元（304385.32元×10%+5000元）并无不当，本院予以维持。综上所述，刘美琼等五人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8913.88元，由刘美琼、张志平、张卫东、张志敏、张丽娟负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茜审 判 员  梁晓芳审 判 员  毛文芳二〇二〇年十二月十五日法官助理  张 莹书 记 员  李 盈