广西壮族自治区桂林市象山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0304民初4941号 原告：曹辉春。 委托诉讼代理人：黄杰，广西务诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄钧，广西务诚律师事务所实习律师。 被告：蒋金月。 被告：桂林市金友房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市象山区翠竹路61号。统一社会信用代码：91450300753748021Y。 法定代表人：蒋金月。 诉讼代理人：桂林市金友房地产开发有限公司破产管理人。 原告曹辉春与被告蒋金月、桂林市金友房地产开发有限公司（以下简称金友公司）破产债权确认纠纷一案，广西壮族自治区桂林市中级人民法院作出（2020）桂03民初148号民事裁定，指定本案由本院审理。本院于2020年11月26日立案后，依法适用普通程序，于2020年12月22日公开开庭进行了审理。原告曹辉春的委托诉讼代理人黄杰、黄钧、被告蒋金月到庭参加诉讼。 被告金友公司的诉讼代表人金友公司破产管理人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告曹辉春向本院提出诉讼请求：1、判决确认两被告欠原告借款本金800000元，利息2304000元（自2007年5月至2019年5月止共12年，年利率24%计算），合计3104000元；2、判决确认上述借款及利息属于破产债权参与第二被告破产财产分配；3、本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由：第二被告投资开发桂林市翠竹路16号（桂林市电焊条厂）房地产工程项目向原告借款。2007年4月23日原告与第一被告签订《借款及担保协议》，约定第一被告向原告借款1568000元，借期两年，一年内还款384000元，余款1184000元到期后一次性归还，否则承担每天按欠款总额1%的违约金。同日两被告出具《借条》载明借到原告1568000元，借期两年，一年期满支付3484000元，第二被告在借条人处加盖了公章，第一被告在借款人处签名。2007年4月25日，第二被告出具《关于以房产抵押担保函》，以第二被告所有的位于蓝洲湾小区别墅2栋、4栋、7栋、8栋、9栋为上述借款作抵押担保（由于两被告的原因未办理抵押登记手续）。原告于2007年4月25日、2007年5月16日分别向第一被告指定的账户存入250000元和550000元（合计800000元），其余以现金方式借给了两被告，原告全面履行了合同约定的出借义务。但是两被告不仅没有履行还款义务，而且在未经抵押权人（原告）同意的情况下将抵押担保的别墅全部出售。借款到期后，原告不断催收未果，为了保全诉讼时效，2010年9月14日，两被告在《借款及担保协议》及《借条》上签字确认借款协议继续有效，并请求延期一年还款。2012年5月23日，两被告出具《借条》，确认欠本息2280000元，每三个月付息一次，借期半年，到期本息一次性还清，否则承担本息总额每月3%的违约金。2014年5月23日，两被告在无能力还款的情况下，出具《债权确认书》，确认欠本金2280000元、利息及违约金1640000元，合计3920000元，计划于2015年12月31日前一次性还清本息。2016年12月16日被告又出具《债权确认书》，确认至2016年12月16日止欠原告597万元，其中本金228万。此后，经原告不断催收，至今被告仍未履行还款义务。 2019年4月16日，桂林市中级人民法院裁定受理对第二被告的重整申请,第二被告进入破产重整程序。2019年4月29日，桂林市中级人民法院决定由广西鑫达盛企业清算服务有限公司（以下简称管理人）担任第二被告重整管理人。2020年1月17日，桂林市中级人民法院裁定终止重整程序并宣告第二被告破产。2019年6月19日，原告依法向管理人申报了债权。2019年7月13日，管理人出具《债权初步审查函》（债权编号：083），对原告申报的债权不予认可。原告对此向管理人提出异议，并提交了第一被告于2019年7月26日提供的“活期个人交易明细查询单（共两张）”，证实两被告分别于2007年4月25日、2007年5月16日收到了原告出借的250000元和550000元（合计800000元）之事实。然而，管理人对原告的异议置之不理，仍坚持其错误观点并向原告出具《债权异议复核通知书》（异议编号：114），再次对原告申报的债权不予认可。原告认为：一、原告真实履行了借款义务。第一、2007年4月两被告向原告借款1568000元，依据第一被告的要求，768000元现金支付，其余800000元存入银行账户（原告于2007年4月25日向第二被告账户存入250000元、于2007年5月16日向第二被告账户存入550000元），由于当时办理银行存款不需要提供存款人的身份证、也不要填写存款人的名字，因此，打印出来的银行存款凭条就没有原告的名字，对此，第一被告提供了“活期个人交易明细查询单”两张，证明已经收到了原告出借的800000元款项。第二、2014年5月23日，原告与两被告对借款本息进行了结算，两被告确认欠原告借款本金2280000元，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第二十八条第一款“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可以认定为后期借款本金；……”的规定，原告的债权依法应得到保护。二、两被告应当共同向原告偿还借款。首先、在2007年4月23日签订的《借款及担保协议》第一条明确约定两被告借款投资开发桂林市翠竹路10号（桂林市电焊条厂）房地产工程项目，特向原告借款人民币1568000元。这充分说明，两被告是因第一被告开发房地产工程项目而向原告借款的。其次、虽然第一被告在相关协议、借条上未注明是以第二被告法定代表人名义签字，但是两被告所借款项已全部用于第二被告开发的房地产工程项目，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释【2015】18号）第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，两被告应当共同向原告偿还借款及利息。 鉴于第二被告已被法院裁定破产的事实，且第一被告目前又无力归还借款，因此原告主动放弃768000元现金借款返还请求权，只主张两被告偿还有银行存款凭证的800000元借款及利息，并参与第二被告破产财产分配。另，因约定的利率为月息3%（即年息36%）偏高，现原告依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释【2015】18号）第二十六条第一款第“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，要求两被告按年利率24%支付利息。 综上所述，两被告未能依约履行还款义务，严重损害了原告的合法民事权益，依照《企业破产法》第二十一条、第五十八条以及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第九条之规定，谨以上述事实和理由特向贵院提起诉讼，请依法判如所请。 被告金友公司的诉讼代表人未提出答辩意见。 被告蒋金月辩称，对原告第一项诉讼请求借款本金和利息没有异议。对原告第二项诉讼请求也没有异议。 当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年4月16日，桂林市中级人民法院作出（2019）桂03破申4号民事裁定书，裁定受理龚莲秀等九人对金友公司的重整申请。桂林市中级人民法院于2019年4月20日作出决定书，指定广西鑫达盛企业清算服务有限公司担任金友公司管理人。2020年1月17日，桂林市中级人民法院作出（2019）桂03破2-1号民事裁定书，裁定如下：一、终止金友公司的重整程序；二、宣告金友公司破产。原告向金友公司破产管理人申报债权，本金2280000元，利息、违约金3690000元，合计5970000元。金友公司破产管理人作出初步审查意见：对申报人申报的债权不予认可。主要理由如下：关于借贷的真实性问题。申报人提供了多份借款人“蒋金月”的借条及债权确认书，最后一份为2014年5月23日出具的债权确认书，其内容表明，蒋金月于2012.5.23向申报人借到现金228万元，计划于2015.12.31前归还。金友公司保证人在借条上盖章。对于申报人主张以现金出借的228万元大额借款，申报人仅提供一份2007.4.25向蒋金月账户存入25万的存款凭条；一份于2007.5.16向蒋金月账户存入55万的存款凭条，上述两份凭条未能显示出由何人向蒋金月账户存款。此外，申报人未能再向管理人提供其他足够证明力的资金支付证据，证明已实际履行了228万借款的交付义务。同时，由于无资金支付证据，管理人也无法核实申报人主张的228万元借款本息不予认可。关于保证责任问题。管理人认为，作为主合同的借款合同没有切实证据证明已经履行的情况下，作为保证人的金友公司无须承担保证责任。同时，假设借款是真实的，金友公司的连带保证责任也已免除。因为前文所述最后一份债权确认书显示借款应于2015.12.31前归还，虽然未约定金友公司的保证期限，但根据《担保法》第26条第2款之规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”申报人未提供在保证期间内要求金友公司承担保证责任的证据，金友公司的保证责任免除。申报人在异议期内提出异议，管理人对申报人的申报进行了复核。复核意见对申报人的异议不予认可，主要理由：申报人未能向管理人提供有足够证明力的资金支付证据，证明已实际了228万元借款的交付业务。同时，由于无资金支付证据，管理人也无法核实申报人主张的228万元借款全部为本金，还是本息的合计。因此，管理人对申报的228万元借款本息不予认可；2.关于担保责问题。管理人认为，虽然蒋金月是金友公司法定代表人，但其并不会因为担任金友公司法定代表人就丧失了自然人的民事主体资格。申报人提供的债权确认书显示，蒋金月并没有明确以金友公司法定代表人的身份签字，相反，金友公司明确以保证人身份在债权确认书上盖章。在同一债务中，金友公司不可能既是借款人同时也是保证人。据此，申报人所申报的228万元债权本金，蒋金月是借款人，金友公司是保证人。管理人认为，作为主合同的借款合同没有切实证据证明已经履行的情况下，作为保证人的金友公司无须承担保证责任。同时，假设借款是真实的，金友公司的连带保证责任也已免除。因为前文所述最后一份债权确认书显示借款应于2015.12.31前归还，虽然未约定金友公司的保证期限，但根据《担保法》第26条第2款之规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”申报人未提供在保证期间内要求金友公司承担保证责任的证据，金友公司的保证责任免除。管理人对申报人申报的债权不予认可。原告不同意管理人的异议审查意见，遂向法院提起诉讼。 本院认为，蒋金月向原告借款800000元的事实，有蒋金月与原告签订的借款协议、蒋金月向原告出具的借条、原告分二次将800000元存入蒋金月银行卡的存款凭条原件、蒋金月向原告出具的债权确认书、蒋金月认可收到原告借款800000元的陈述，足以认定。因此，原告要求确认蒋金月欠借款本金800000元，有事实和法律依据，本院予以确认。蒋金月向原告借款，双方约定的借款利息的利率按月利率3%计年利率为36%。现原告起诉要求利息按年利率24%计算，本院予以支持。从2007年5月至2019年5月，合计12年，蒋金月欠付原告的利息为2304000元（800000元×24%×12）。原告要求确人蒋金月欠利息2304000元，合法有据，本院予以支持。 原告提供的以下证据即2007年4月23日的《借款及担保协议》及借条、2010年9月14日金友公司在原借条上签署“同意继续担保”的意见、金友公司于2012年5月23日在蒋金月向原告出具的借条上担保人栏加盖公司、金友公司于2014年5月23日在蒋金月向原告出具的债权确认书上担保人栏加盖公司、蒋金月于2016年12月16日向原告出具的债权确认书，均证实金友公司为蒋金月向原告借款曾提供过担保，而不是共同向原告借款。因此，原告请求确认金友公司与蒋金月共同欠借款800000元，利息2304000元，没有事实依据，本院不予支持。 如前所述，金友公司为蒋金月向原告借款曾提供过担保。关于金友公司是否应承担担保责任问题。本院认为，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经过股东会或者股东大会决议。蒋金月作为借款人，又是金友公司股东及实际控制人，金友公司为蒋金月向原告借款提供担保，未有证据证实经过股东会或者股东大会决议，故该担保为无效担保。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债务人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。因此，无论担保是有效担保还是无效担保，债权人均应在保证期间向保证人主张权利。蒋金月和金友公司在2014年5月23日的债权确认书上确认向原告的借款于2015年12月31前归还，未约定金友公司的保证期限。因此，根据《担保法》第二十六的规定，原告未在主债务履行期届满之日起6个月要求保证人金友公司承担保证责任，金友公司的保证责任已免除。原告要求确认借款本金及利息合计3104000元属于破产债权参与被告金友公司破产财产分配，没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第十六条第二款，《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国企业破产法》第五十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款之规定，判决如下： 一、确认被告蒋金月欠原告曹辉春借款本金800000元及利息2304000元； 二、驳回原告曹辉春的其他诉请请求。 本案案件受理费31632元（原告已预交），由被告蒋金月负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院或广西壮族自治区桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费31632元［户名：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林七星支行高新分理处］，上诉于广西壮族自治区桂林市中级人民法院。递交上诉状后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  阳志斌 人民陪审员  黄桂莲 人民陪审员  秦永干 二〇二〇年十二月二十五日 书 记 员  阳 燕