江西省景德镇市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣02民初2号 原告：郑春明，男，1966年6月14日出生，汉族，住上海市浦东新区。 委托诉讼代理人：王德发，江西景之元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王京，江西景之元律师事务所律师。 被告：江西斯达尔钢结构有限公司，住所地江西省景德镇市高新区官庄（景德镇高新区工业园）。 法定代表人：赖锦华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：谢九华，江西华镇律师事务所律师。 被告：张洁，男，1971年5月4日出生，汉族，住浙江省温岭市。 委托诉讼代理人：李俊鹏，江西京天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董高升，北京鑫诺律师事务所律师。 原告郑春明与被告江西斯达尔钢结构有限公司（以下简称斯达尔公司）、张洁公司盈余分配纠纷一案，本院于2020年1月3日立案后，依法适用普通程序，由审判员舒振亚担任审判长，与审判员徐文生、周寿林组成合议庭，2020年5月26日，本院就此案进行了第一次公开开庭审理，原告郑春明委托诉讼代理人王德发、王京、被告斯达尔公司委托诉讼代理人谢九华、被告张洁及其委托诉讼代理人李俊鹏、董高升到庭参加诉讼。审理过程中张洁提出回避申请，经本院审查回避申请的理由不能成立，但鉴于张洁申请回避的审判人员曾参与张洁在本院其他关联案件的审理，故本院决定准许张洁提出的回避申请，由审判员吴海平担任审判长，与审判员王慧莲、审判员胡志勇另行组成合议庭，于2020年9月11日就此案进行第二次公开开庭审理，原告郑春明委托诉讼代理人王德发、王京，被告斯达尔公司委托诉讼代理人谢九华、被告张洁及其委托诉讼代理人李俊鹏、董高升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告郑春明向本院提出诉讼请求：1、判令被告斯达尔公司对盈余的21080303.40元利润进行分配，按85.19%向原告支付17958310.47元利润分配款，并按年利率6%支付自2013年5月1日至起诉之日的应分配利润款的资金占用利息7138428.41元和本案判决后至利润分配款支付完毕之日止的资金占用利息；2、判令被告张洁对斯达尔公司到期不能向原告支付利润分配款和资金占用利息承担连带责任；3、诉讼费、财产保全费由两被告承担。 事实和理由：被告斯达尔公司于2002年5月依法设立，2012年12月5日经景德镇市中级人民法院判决解散。被告张洁在公司设立至公司解散期间持有公司46%股权，并担任公司执行董事、经理、法定代表人；原告郑春明持有公司46%股权，2011年7月4日，因股权出资、盈余分配纠纷经江西省高级人民法院终审判决确定，被告张洁在补充出资前按照其应补充注册资本出资额占公司注册资本总额的比例，不得享有江西斯达尔钢结构有限公司的利润分配请求权，因此原告郑春明获得公司85.19%的盈余分配权至张洁履行补充出资义务完毕之日。2013年12月20日，景德镇市中级人民法院做出执行裁定，确定被告张洁于2012年12月2日将补充出资款及赔偿利息汇至人民法院执行账户，至此被告张洁才履行了补充出资义务。被告斯达尔公司章程第八章第十五条规定，执行董事行使下列职权：（五）制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案。自2002年5月被告斯达尔公司设立至2012年12月5日公司解散长达十年有余，被告张洁身为执行董事法定代表人从未制定公司利润分配方案，公司从未分配利润。2013年初，被告斯达尔公司委托江西永信会计师事务所有限公司，对公司成立之日至2011年12月31日止的经济效益情况进行了专项审计。《审计报告》第四项审计结果列表中显示，截至2011年12月31日止的利润总额为10334685.87元。《审计报告》第四项审计结果列表项下说明、《审计报告》第五项和第六项还显示，未付现金已进入成本的固定资产折旧和无形资产摊销合计总额6069617.53元；白条报账未经股东双方代表共同签字，按照公司2013年3月7日出具的公函，此项开支共计3961000元不能进入公司成本，还须调减公司成本，增加公司利润；为锐泰公司多开7880000元发票多缴税款715000元。该3项应增加公司利润合计10745617.53元。上述《审计报告》第四项表列利润和表外应增加利润的总金额为21080303.40元。按照江西省高级人民法院终审判决确定的原告郑春明85.19%的盈余分配权，被告斯达尔公司应向原告郑春明分配并支付利润17958310.47元。上列利润分配理应在审计报告确定利润时向股东支付，故此，斯达尔公司应向原告郑春明支付资金占用利息。审计中还发现，自公司成立至2011年12月31日期间，被告张洁利用其实为个人经营的浙江天颂建设有限公司昌飞项目部（原温岭六建昌飞项目部），先后以两家公司的名义承揽钢结构工程，采取占用资金、关联结算等各种手段，直接或间接损害公司利益；采取私自白条报账、为他人多开发票等手段损害公司利益，并造成公司资金损失致使公司不能分配利润。故此，被告张洁应当依法对斯达尔公司到期不能向原告支付利润分配款和资金占用利息承担连带责任。综上，被告斯达尔公司应当按照公司章程向股东分配利润。被告张洁作为公司的股东、执行董事兼经理、法定代表人，本应按公司章程履行职责，履行忠实和勤勉义务，未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，不得侵占公司财产、损害公司利益；被告张洁违反公司法规定，实施竞业禁止行为，侵占公司财产，损害公司利益，给公司造成巨大损失，致使公司长达十余年未分配利润。故此，原告依据《公司法》和《民事诉讼法》的有关规定具状起诉，请求人民法院依法支持原告如前所述各项请求。 原告郑春明律师代理意见：一、关于“具备股东资格是主张盈余分配权利的前提”。原告自公司设立以来，从未实质上丧失股东资格。2016年6月16日郑春明的股权被虚假的转让、公司登记部门违法进行了变更登记。被告张洁当庭对包括他自己的股权也被虚假转让作了明确的陈述。郑春明诉市场监督管理局不履行法定职责行政诉讼案，原一审和发回重审后的一审均判决股权变更登记违法。原告的股东资格仍然在法律保护的范围内，其享有主张盈余分配的权利应当得到保护，而不应当支持和保护建立在虚假股权转让基础之上的其他利益。公司于2012年12月5日被判决解散，从此公司不再具有经营的主体资格和权利，2016年6月16日之后的数次虚假股权转让和在虚假股权转让基础之上的股权变更，均不具有合法性，公司解散之后也不存在经营盈余的问题，因此被告公司以影响其经营利益为理由抗辩，认为原告郑春明主张盈余分配损害了公司和其他股东经营利益的理由是不能成立的。原告主张的是公司设立至2011年12月31日期间的公司盈余分配，比照上市公司股权登记日之前的持股股东享有股权登记日之前的公司分红权，股权登记日之后的持股股东不享有股权登记日之前的公司分红原理，原告享有主张公司盈余分配的权利。二、关于“无盈不分原则和是否有可分配盈余”。被告公司于2013年初委托的专项审计结果可看出公司有盈余可分配。被告公司和被告张洁，没有证据可以推翻审计报告中的审计结果，原告的可分配公司盈余依法成立。被告公司和被告张洁，没有对审计报告提出司法审计的申请，应当视为他们放弃权利，因此，应当承担对自己不利的后果。（2016）最高人民法院民终528号案例中，经居立门业公司申请，一审法院委托的甘肃茂源会计师事务有限公司出具了甘茂会审字[2015]第52号《审计报告》，结论为：截至2014年10月31日，太一热力公司清算净收益75973413.08元。最高法院的该案例为如何计算公司应分配利润提供了范例，即审计报告可确定盈余。三、关于“在何种情形下股东可以起诉要求公司分配盈余”。1、依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第15条规定，股东请求公司分配利润应以具体有效的股东会决议为依据和条件，此为原则；例外情况下股东滥用权利、损害其他股东时，即使公司未决议分配利润，股东亦可诉请法院强制分配。这个例外情况就是公司治理被破坏和失灵时，基于股东权益保护才可司法介入，此为处理公司盈余分配纠纷的重要原则。因此，原告在举证证明作为法定代表人、大股东的被告张洁滥用权利、损害其他股东利益时，就可以直接起诉请求公司分配盈余，请求被告张洁承担连带责任，而不必以股东会决议为前提。本案中，被告张洁自公司设立之日起一直是公司大股东并担任公司法定代表人职务，长达近十年期间，被告张洁将公司经营的业务和资金与自己个人经营的天颂集团昌飞项目部之间进行利益输送，违反竞业禁止法律规定损害公司利益，致使公司有盈余而长达十年不分配、无法分配。上述情形完全符合股东滥用权利、损害其他股东的情形。我们将举证的生效刑事裁判文书中查明的事实，列举了32条，足以证明被告张洁滥用股东权利、损害其他股东利益。原告有权直接起诉要求分配盈余，被告张洁在公司不能支付盈余分配款时，应当承担连带责任。被告公司章程第八章第十五条规定，执行董事制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案。可被告张洁长达十年不履行职责，不制定公司的利润分配方案，这也是原告选择直接起诉要求分配公司盈余的理由。综上所述，原告实质上的股东资格从未丧失，虚假无效的股权转让和违法的股权变更登记不能剥夺原告郑春明的实质上的股东资格；审计报告证明公司存在盈余可供分配；原告郑春明符合直接起诉的条件；被告张洁滥用股东权利、损害股东郑春明的实体利益应当承担连带支付盈余分配款和利息的责任。请法院依法支持原告诉讼请求。 被告斯达尔公司辩称：1、本案涉嫌“一事二诉”，请法院查明后驳回原告盈余分配的起诉。2011年7月4日江西省高院2011赣民二终字第15号终审判决的案由为郑春明、张洁、斯达尔股权出资、盈余分配纠纷。该判决确认景德镇中院2010民初字第5号判决书一、三、四项，其中第四项为“驳回郑春明的其他诉讼请求”。该终审判决前三项内容都是有关“出资义务”的内容，故“其他诉讼请求”应包括了“盈余分配”在内的请求。2、原告不是公司股东，无权提起盈余分配诉讼。根据原告证据二《企业信息报告书》，斯达尔公司一直存续。2016年6月16日郑春明将其股权转让给胡敏，2016年6月17日张洁将其股权转让给陈华。郑春明已非公司股东，其投资权益已经通过股权转让实现，允许其分配盈余无异于一份投资获得双重收益，明显构成不当得利。3、原告盈余分配给付请求权已过诉讼时效。盈余分配给付请求权为两年，原告诉请的盈余分配事由存续于2002-2012年，原告最迟应于2015年前提起诉讼，但原告未提故已过诉讼时效。且在其后的若干年间至起诉，均未提起该项诉讼请求。原告证据六（执行裁定书）表明出资执行案已于2013年12月底终结，此时原告对其权利被侵害时明知的，故不使用“知道或应当知道”的起算点。按此时间点算也过时效。4、原告已用司法解散请求权实质放弃了其盈余分配请求权。根据原告证据三2011景民二初字第10号民事判决，原告已经选择用司法解散的诉讼请求实现自己的投资利益。5、原告不符合股东行使盈余分配请求权的条件。根据公司法盈余分配规则，股东行使盈余分配请求权须具备条件（1）原告具备股东资格；（2）公司确实有盈余可分；（3）符合公司内部决议分红程序，即由股东会决议是否分红。原告不具备股东资格，原告提交的审计报告真伪难辨，形式也不合法，不能证明公司有盈余。公司已提出证据证明有600万的税款未交，该审计报告并未考虑这些因素不足以采信。最后从程序上原告未证明他已经穷尽内部救济:董事会提出方案，股东会决议通过，股东会决议未通过，原则不得请求。强制分红以公司内部未行使该权利为前提，原告未证明其是否按公司内部决议程序，要求公司分配盈余。而且登记股东是张洁和郑春明，他们盈余分配方面的股东会决议是通不过的。且其自身是公司股东，2011年高院判决后其有86%的股权，可以自行召开股东会，改组董事会，控制公司，自行分配利润。须注意，符合盈余分配条件的举证责任在原告方。6、若判决给原告盈余分配，损害后续的善意股权受让人的股权利益。公司现任股东是赖锦华，其信赖工商登记，用1600万元的对价获得公司股权，其才是公司真正所有者。主张盈余分配只有他才有资格，其他前任股东没有资格，若允许郑春明，那前任股东陈华、胡敏、刘春根都可以主张。综上，原告股权利益已通过股权转让给陈华胡敏实现，即便该股权转让有问题，原告可通过侵权赔偿来实现，此种方式明显损害后续善意受让人利益，且在不具备分配条件情况下贸然分配盈余，可能影响公司外部债权人利益。 被告张洁辩称：1、本案是恶意诉讼。郑春明滥用诉权，他的目的就是查封我另一公司的股份。查封后很多工程是没法接的，就影响了我的发展。他的主要目的在这个地方，而不是本案是否能胜诉。原告要求公司盈余分配，应该是冻结斯达尔的资产，为什么冻结查封我2500万的资产，郑春明提供了什么进行担保，我要申请解封。给我造成的损失，统计起来我肯定是要求赔偿的。2、本案起诉案由是公司盈余分配，起诉这个案由必须具有股东身份，郑春明现在还没有恢复股东身份。盈余分配必须存在盈余，现在没有任何财务凭证，包括斯达尔公司说我公司有盈余没有进行分配。盈余正常分配，是要有公司股东会的决议，这个案子里面他也没有股东会的决议。3、证据方面。原告的主要证据是审计报告，这个审计报告是他买来的，公安机关委托了审计，公司又进行委托，受托公司是同一家公司，受托事项是同一事项，两份审计报告是同一公司出具，不同结果。这份审计报告的委托人是朱正国，朱正国既不是斯达尔的工作人员，也不是斯达尔的股东，我在2012年还是斯达尔的法定代表人，我也没有委托他进行审计工作。在本案中他除了审计报告以外，它的依据是没有的。它的鉴定应由法院根据相关基础材料，经过质证后，摇号确定，鉴定机构来鉴定。我们不认可该审计报告。4、他起诉我的连带责任，说我损害公司利益，他在2018年后又撤诉。而且关于张洁损害公司利益这个问题，郑春明报案，经过六年的侦查，已经宣告无罪，这个是生效判决认定的。5、2011年开始，公司实际由郑春明掌控，派朱正国和他姐夫任道顺管理。这期间，他们肆意侵占公司资产，盗卖公司设备，我已经向公安机关报案受理。这个案件如果法院认为要进入实体部分审理的话，请法院考虑是不是等刑事案件的结果出来，因为中间有部分事实是交叉的。综上，请法庭裁定驳回郑春明的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告郑春明为支持其主张向本院提交如下证据： 1、原告身份证复印件，证明原告的居民身份； 2、企业信息报告书，证明被告一主体资格：企业名称江西斯达尔钢结构有限公司，住所地江西省，法定代表人赖锦华，职务执行董事，统一社会信用代码913602007391519237； 3、公司登记档案查询资料。证明原告郑春明和被告张洁的主体资格；斯达尔公司设立至解散，郑春明持股46%；张洁持股46%，担任公司法定代表人、执行董事、经理； 4、景德镇市中级人民法院（2011）景民二初字第10号《民事判决书》。证明江西斯达尔钢结构有限公司于2012年12月5日经景德镇市中级人民法院判决解散； 5、江西省高级人民法院（2011）赣民二终字第15号《民事判决书》。证明终审判决被告张洁在补充出资前按照其应补充注册资本出资额占公司注册资本总额的比例，不得享有江西斯达尔钢结构有限公司的利润分配请求权，因此原告郑春明获得公司85.19%的盈余分配权至张洁履行补充出资义务完毕之日； 6、景德镇市中级人民法院（2011）景执字第28-2号《执行裁定书》。证明张洁履行完毕补充出资义务时间为2012年12月2日； 7、斯达尔公司章程。证明（1）张洁享有制定公司的利润分配方案的职权，负有履行职责的义务；（2）郑春明享有分取红利权； 8、江西永信会计师事务所有限公司赣永会综审字（2013）001号《审计报告》。证明（1）系被告斯达尔公司委托江西永信会计师事务所有限公司，对公司成立之日至2011年12月31日止的经济效益情况进行了专项审计；（2）截止2011年12月31日斯达尔公司利润总额为10334685.87元，可增调利润金额为10745617.53元；审计中还发现，张洁直接或间接损害公司利益，造成公司资金损失并致使公司不能分配利润； 9、景德镇市珠山区人民法院（2015）珠刑初字第125号刑事判决书，证明（1）张洁在斯达尔公司担任执行董事、法定代表人，负责斯达尔公司经营，享有制定公司利润分配方案的职权负有相应的义务，公司股东高管对公司负有公司法规定的对公司的忠实、勤勉义务；（2）张洁同时在天颂集团担任副总经理职务，是该集团下属温岭六建昌飞项目部的实际经营者，自主经营自负盈亏，该项目部账册由张洁自行管理；（3）张洁、刘旺美既负责斯达尔钢结构公司的经营，同时又负责温岭六建、温岭六建昌飞项目部钢结构业务的经营；斯达尔公司自设立以来所有的钢结构业务均与温岭六建、温岭六建昌飞项目部关联，他们既代表斯达尔公司又代表温岭六建、温岭六建昌飞项目部，在所有关联交易中实施了自己与自己结算的行为，并实施工程款的交叉支付，使大量的工程款流入温岭六建昌飞项目部。造成斯达尔公司资产负债表中反映的利润、资金，与审计报告结论不一致，致使斯达尔公司无法实现盈余分配，股东郑春明的利益受到损害；（4）张洁还以斯达尔公司的名义实施了诸如签订虚假合同、虚增工程款、虚开发票的行为，损害了斯达尔公司的利益，也毫无疑问损害了股东郑春明的利益；（5）张洁还利用温岭六建昌飞项目部实施了截留、挪用斯达尔公司资金的行为，损害了斯达尔公司的利益，损害了股东郑春明的利益； 10、景德镇市中级人民法院（2017）赣02刑终35号刑事裁定书，证明原审判决认定事实清楚证据确实充分； 11、景德镇市中级人民法院（2014）景民二初字第2-3号民事裁定书，证明结合前述刑事判决书，郑春明一直在维护斯达尔公司和郑春明本人的合法权益，选择不同的方式依法主张权利。就是证明在时效之内，没有超过诉讼时效。 12、案件相关的当事人陈华、胡敏向各级司法部门控告的报案报告。证明郑春明和张洁是公司的合法股东，张洁占有50多的股份，郑春明占有46的股份。后发生的多起所谓转让没有事实基础和法律基础。张洁当庭也说他的股权是被非法转让的，郑春明也说他的股权是非法转卖的。也就是说做为本案被告斯达尔公司所谓的现在登记的公司，不具有法律意义上的真实资格。张洁和郑春明的股权在陈华胡敏手里就以民间借贷的相关事项股权被转了两三次了。提交此证据还能证明处理本民事案件可以排除第三方善意占有的问题，即便不能排除，也与本案审理没有关联。 被告斯达尔公司质证认为：对证据1无异议。对证据2真实性有异议，斯达尔公司是2002年设立的，信息报告书上的信息是2014年开始的，并不是一个完整的企业信息报告书。对证据3关联性有异议，只能证明2016年6月16日以前郑春明和张洁的主体资格，不能证明在该诉讼当中郑春明具有原告的主体资格。对证据4真实性无异议，关联性有异议，属于经营困难才可以解散公司，此证据与证据8审计报告矛盾，审计报告里有1000多万的利润。其次2012年斯达尔公司就达到了解散条件，但原告没有进行注销，没有履行相应的法律义务，他对公司的终止清算没有及时处理所产生的法律后果具有主观上的过错，应该自担其责。对证据5真实性无异议，提醒合议庭注意该民事判决书的案由。对证据6真实性无异议，关联性有异议。对证据7章程的真实性有异议。对证据8三性有异议。真实性有异议，证据来源有问题，该报告不是诉讼过程当中形成的，公司从03年到07年是亏损的，到08年盈利4.5万元，根据公司法及公司章程的规定，如果前四年连续亏损，有盈利首先要弥补亏损，该审计报告是否弥补了前几年的亏损存在疑问。还有公司存在欠税，在报告中并无反映。对证据9、10，真实性无异议，关联性有异议，不能证明张洁是公司的执行董事。对证据11、真实性合法性无异议，关联性有异议。对证据12三性有异议，只是一个报案报告，公安机关是否已经立案，他的证明目的与前面举证的工商登记资料是矛盾的。工商登记显示斯达尔公司在2016年6月16日以前，张洁跟郑春明是股东，2016年6月16日以后，分别是陈华跟胡敏，陈华跟胡敏又把他的股权转让给了刘春根、熊新贤。熊新贤和刘春根又把他的股权转让给了现任股东赖锦华。据我们所知陈华胡敏与刘春根之间针对股权转让的事情，是在景德镇仲裁委和景德镇中院提起的诉讼，均败诉，也就是说景德镇仲裁委和景德镇中院的判决表明了本案当中的刘春根的股权的受让是有法律依据的。此外现任股东赖锦华信赖工商登记，用合理的价格受让了刘春根的股权，而且经过了工商登记还缴纳了股权转让的税款。这个是有工商登记资料的，而且这个工商登记是原告自己举证的。 被告张洁质证认为，对证据1、2无异议。对证据3，认为郑春明没有股东资格。对证据4同意斯达尔公司意见。对证据5有异议。证明目的不认可。对证据6执行也是不对的，我也对这个提出了异议。对证据7，章程里面并没有说张洁直接决定公司盈余分配，应由公司股东会决定，郑春明不是股东，没有这个权利。对证据8、不是法院委托的报告，不认可。对证据9真实性认可，判决书实际上已经认定了张洁没有损害公司利益，这一部分他是无罪的。对证据11，我们认为他不能够导致诉讼时效中断。他当时撤诉就说了保全问题，他整个诉讼目的就是阻碍张洁事业发展。对证据12报案报告，真实性不认可，陈华应到庭作证。 被告斯达尔公司为证明其主张，提交如下证据： 1、章程一份，证明至2017年10月25号以后，赖锦华是公司唯一股东。 2、高新区税务局2003年到2017年关于土地使用税和房产税拖欠的情况，证明斯达尔公司从2003年到2015年每年都拖欠土地使用税款，2016年之后在刘春根和赖锦华接手公司之后都缴了该税款，其中有一年高新区发大水曾免了一年税。2011年到2015年斯达尔公司拖欠房产税，2016年到2020年转让之后每年都缴纳了相应税款，拖欠税款是土地税2688300元，房产税47.8万元左右。斯达尔每年拖欠的税款都在18万元左右，审计报告是有问题的。 3、股权转让协议，证明刘春根把其股权转让给赖锦华。 原告郑春明质证认为：对证据1与本案无关联，因为我们诉讼请求是2011年之前的。变更后的章程对本案无约束力。对证据2，高新区的欠税问题与本案不具有法律意义上的关联。审计报告遗漏了税没计，你应提供相关证据来证明审计报告当中的问题。对证据3真实性、合法性及关联性均有异议，工商登记记载转让是801万元，股权转让协议1590多万与民间借贷有关联，证明股权转让是有问题的。 被告张洁质证认为：对证据1章程和证据3协议是否真实，需要更加真实的凭证。对证据2税务机关材料无异议，欠税情况在2011年之前有欠税，2011年后，钱到哪里去了我也不知道，没有去交税。反正我也报案了。这个都要查清楚。 被告张洁为证明其主张，提交如下证据： 1、斯达尔公司登记档案查询资料，证明原告于2016年6月8日将其持有的斯达尔公司46%股权以368万元转让给胡敏，6月16日完成变更登记。至此丧失股东资格（非本案适格当事人）无权提起诉讼； 2、财务刘凤英、办公室聂玲证明两份以及斯达尔公司领款、借款凭证10份，证明（1）斯达尔公司财务、法人及公章于2011年8月交由原告姐夫任道顺保管，至此原告取得公司实际控制权，（2）取得公司实际控制权后，原告委托人任道顺、朱正国多次以领款、借款的形式从斯达尔公司支出大量资金。说明原告股权分红根本不受张洁约束。 3、（2015）珠刑初字第125号判决书以及（2017）赣02刑终35号判决书一份，证明张洁经营斯达尔期间没有侵占公司或其它股东资产，挪用的20万元资金已回公司账户，公司资产、盈余等均在公司账户，即原告支配当中；永信会计师事务所就同一委托事项先后出具3份内容各异的审计报告，其中两份作为刑事案件证据被以证据不充分为由不予认定。同理，永信会计事务所在没有完善补充证据并经双方质证的前提下再次做出的鉴定报告缺乏科学性和严谨性不应作为定案依据。 4、永信会计事务所审计报告的协议（复印件），证明朱正国用5万元买的审计报告，委托时间委托内容都是与公安局的报告一样，原件应由原告出示。他出示审计报告应附委托协议、资质证明。 原告郑春明质证认为，对证据1真实性合法性没有异议。关联性有异议，郑春明未转让股权。对证据2没有原件不予质证，不具有法律上的举证效力，即使有的话，也应证人出庭接受质证。对证据3真实性无异议，关联性有异议，张洁是为了证明其没有侵占，挪用的还给了公司。事实并非如此。刑事案子没有追究，但民事他违反公司法的行为仍然存在。对证据4请法庭核实，如果与原件一致不持异议，如果没有它的证据效力我不认可，对他证明的事项也不认可。 被告斯达尔公司质证认为：对证据1，郑春明通过股权转让获得了368万元的股权转让收益，他的股权转让收益与盈余分配请求是矛盾的。对证据2，原告说明证据来源再予发表意见。对证据3真实性合法性没有异议，证明目的不发表质证意见。对证据4没有异议,原告提交的审计报告真实性确实有问题。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提交的证据2企业信息报告书，经审查该报告来源于国家企业信用信息公示系统，真实性、合法性可以确认，本院对该证据予以确认。对原告提交的证据3，两被告认可真实性，本院对此予以确认，对该证据的证明目的，将结合在案证据予以综合评判。对原告提交的证据4、5、6，9、10、11，为人民法院裁判文书，本院予以确认。对原告提交的证据7，该证据为2003年9月22日公司章程，为复印件，被告斯达尔公司不认可真实性，原告未提交原件予以比对，本院对此不予确认。对原告提交的证据8审计报告，该报告非本案诉讼过程中形成，两被告均不予认可，本院对该报告真实性予以确认，对该证据的证明目的，将结合在案证据予以综合评判。对原告提交的证据12，该报案报告不能确认真实性，两被告均不认可，本院不予确认。对被告斯达尔公司提交的证据1公司章程、3股权转让协议，原告郑春明，被告张洁不认可，斯达尔公司称来源于工商登记机关，并未提供相关材料予以佐证，本院不予确认。对被告斯达尔公司提交的证据2缴税情况，为斯达尔公司单方提供，不能确认真实性，本院不予确认。对被告张洁提供的证据1，该证据为景德镇市市场和质量监督管理局盖章件，本院予以确认。对被告张洁提供的证据2，该证据非原件，张洁称原件在公安机关，并未提供相关材料予以佐证，本院不予确认。对张洁提交的证据3，为人民法院裁判文书，本院予以确认。对张洁提交的证据4，该报告为复印件，因不能提交原件予以比对，本院不予确认。 结合双方举证、质证、陈述及法院认证，本院查明以下事实： 2002年5月，原告郑春明、被告张洁、案外人吴晓林发起设立斯达尔公司，注册资本150万元，张洁为公司法定代表人,公司股东登记为郑春明（出资额69万，出资比例46%）、张洁46%（出资额69万，出资比例46%）、吴晓林（出资额12万，出资比例占8%）。2003年5月，公司注册资本增加到800万元，股权结构为郑春明占46%，金额368万，张洁46%，金额368万，吴晓林8%，金额64万。公司设立后，郑春明、吴晓林足额履行了出资义务，张洁未足额履行出资义务。 景德镇市市场和质量监督管理局企业变更信息显示斯达尔公司变更信息如下，2012年8月6日，投资人（股权）变更，由“张洁，出资368万元，占46%；吴晓林，出资64万元，占8%；郑春明，出资368万元，占46%”变更为“张洁，出资432万元，占54%；郑春明，出资368万元，占46%”。2016年6月16日，投资人（股权）变更，由“张洁，出资432万元，占54%；郑春明，出资368万元，占46%”变更为“张洁，出资432万元，占54%；胡敏，出资368万元，占46%”。2016年6月17日，主要人员变更，由“张洁职务首席代表，郑春明职务监事”变更为“陈华职务执行董事兼总经理，胡敏职务监事”；法定代表人由张洁变更为陈华；投资人（股权）变更，由“张洁，出资432万元，占54%；胡敏，出资368万元，占46%”变更为“胡敏，出资368万元，占46%；陈华，出资432万元，占54%”。2016年7月29日，注册资本（金）由800万变更为801万；法定代表人由陈华变更为刘春根；主要人员变更，由“陈华职务执行董事兼总经理，胡敏职务监事”变更为“刘春根职务执行董事兼总经理，熊新贤职务监事”；投资人（股权）变更，由“胡敏，出资368万元，占46%；陈华，出资432万元，占54%”变更为“刘春根，出资800.2万元，占99.9001%；熊新贤，出资0.8万元，占0.0999%”。2017年10月25日，企业类型由有限责任公司（自然人投资或控股）变更为有限责任公司（自然人独资）；法定代表人由刘春根变更为赖锦华；主要人员变更，由“熊新贤职务监事，刘春根职务执行董事、经理”变更为“赖锦华职务执行董事、经理，曹豹职务监事”。投资人（股权）变更，由“刘春根，出资800.2万元，占99.9001%；熊新贤，出资0.8万元，占0.0999%”变更为“赖锦华，出资801万元，占100%”。 2010年4月，郑春明作为原告因股东出资、盈余分配纠纷将张洁、吴晓林列为被告诉至法院，诉讼请求为：1、判令被告向斯达尔公司补充出资600万元，其中包括注册资本和约定投入的资金；2、判令被告向原告赔偿因虚假出资造成的利息损失2840400元；3、依法限制被告虚假出资期间的利润分配权；4、依法确认原告实际出资644万元；5、诉讼费由被告承担。景德镇中级人民法院作出（2010）景民二初字第5号判决，郑春明、张洁不服上诉，江西省高级人民法院终审就股东出资和利润分配权益于2011年7月4日作出（2011）赣民二终字第15号判决，判令张洁在判决生效之日起15日内继续履行对斯达尔公司的276万元出资义务，支付郑春明利息损失并张洁在补充出资前按照其应补充注册资本出资额占公司注册资本总额的比例，不得享有斯达尔公司的利润分配请求权。 2011年10月，郑春明作为原告因公司解散纠纷将斯达尔公司列为被告，张洁、吴晓林列为第三人诉至法院，请求判令解散斯达尔公司。景德镇中级人民法院于2012年12月5日作出（2011）景民二初字第10号判决，判令解散斯达尔公司。 2013年4月18日，经斯达尔公司委托，江西永信会计师事务所对斯达尔公司自成立之日至2011年12月31日止的经济效益情况进行了专项审计，出具赣永会综审字（2013）001号审计报告。 2013年12月20日，因张洁的补充出资款及赔偿利息已执行完毕，景德镇中级人民法院作出（2011）景执字第28-2号执行裁定，裁定解除对被执行人张洁所有的位于上海市房屋产权的解封，终结江西省高级人民法院（2011）赣民二终字第15号民事判决书的执行。 2014年1月，郑春明作为原告因损害公司利益责任纠纷将张洁列为被告、斯达尔公司列为第三人诉至法院，后郑春明于2018年6月25日向法院申请撤诉，景德镇市中级人民法院同日裁定准许郑春明撤诉。 2017年1月16日，景德镇市珠山区人民法院作出（2015)珠刑初字第125号判决，判决书评述为“被告人张洁利用职务之便，将斯达尔公司应收钢构款20万元挪作他用，且超过三个月未还，此行为侵害了斯达尔公司的利益，依法构成挪用资金罪”，判决张洁犯挪用资金罪，判处拘役三个月，缓刑六个月。景德镇市珠山区人民检察院抗诉、张洁上诉后，景德镇市中级人民法院于2017年12月21日作出（2017）赣02刑终35号裁定，裁定驳回抗诉和上诉，维持原判。 另经本院了解，郑春明作为原告因股权变更登记纠纷将景德镇市市场监督管理局列为被告，胡敏、斯达尔公司、张洁列为第三人诉至景德镇市昌江区人民法院，其诉讼请求为1、判决责令被告撤销（景）登记内变字（2016）9287105号、（景）登记内变字（2016）9310698号、（景）登记内变字（2016）9801425号和2017年10月25日变更登记等四次股权变更登记；2、确认被告对斯达尔公司作出的四次股权变更登记行为违法。景德镇市昌江区人民法院于2020年9月30日作出（2020）赣0202行初2号判决：1、确认被告景德镇市市场监督管理局于2016年6月16日作出的（景）登记内变字（2016）9287105号股权变更登记行为违法；2、驳回原告郑春明的其他诉讼请求。该判决为一审判决，现已上诉至景德镇市中级人民法院。 本院认为，结合原、被告的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、本案是否构成重复起诉问题；二、原告郑春明主张权利的诉讼时效是否在法律规定范围内；三、原告郑春明对本案的诉求是否有资格；四、依据现有证据能否认定公司盈余；五、假如前述均成立，被告斯达尔公司应承担什么责任？被告张洁是否应承担连带责任；六、公司盈余分配与公司现有登记转让事实之间应如何认定。 关于争议焦点一，本案是否构成重复起诉问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”经本院审查，郑春明在诉张洁、吴晓林股东出资、盈余分配纠纷一案中（（2010）景民二初字第5号、（2011）赣民二终字第15号）其提出的诉讼请求为“1、判令被告向斯达尔公司补充出资600万元，其中包括注册资本和约定投入的资金；2、判令被告向原告赔偿因虚假出资造成的利息损失2840400元；3、依法限制被告虚假出资期间的利润分配权；4、依法确认原告实际出资644万元；5、诉讼费由被告承担。”而其在本案中的诉讼请求为公司盈余分配，故两次诉讼的诉讼请求为不同的权利主张，本院对被告斯达尔公司关于原告重复诉讼的抗辩主张不予采纳。 关于争议焦点二，即股东的利润分配请求权是否应受诉讼时效之限制？股东的利润分配请求权可分为已确定的利润分配请求权和未确定的利润分配请求权。在股东大会通过决议进行利润分配之前，股东所享有的股利分配请求权是一种期待权，一旦股东大会通过了利润分配方案，分配请求权就转化为股利给付请求权，也就是股东对公司享有的一种债权。已确定的利润分配请求权实质为债权，应受诉讼时效之限制。而未确定的利润分配请求权，其法律性质为期待权，对于期待权加以时效限制并非妥当。因为“诉讼时效是债权人怠于行使权利的状态持续到法定期间，其公力救济归于消灭的制度”，可见诉讼时效的适用对象为债权请求权，是消灭债权上公力救济型请求权的时效。期待权虽然具备一定的权利要件和法律保护之效力，但其并不包括实际的给付请求权，所以应当不予适用诉讼时效之限制。本案中原告郑春明要求分配自公司成立至2011年12月31日的盈余，未有股东大会决议通过利润分配方案，为未确定的利润分配请求权，故不适用诉讼时效之限制。 关于争议焦点三，原告郑春明对本案的诉求是否有资格。 （一）斯达尔公司已因郑春明诉请解散而最终被判令解散，依照法律规定，公司进入解散程序后，即出现以下法律后果：（1）进入清算程序，成立清算组织。成立清算组织后，公司原来的法定代表人及业务执行机关即丧失权利，由清算组取而代之，清算组代表公司为一切行为，公司由此成为清算中的公司。（2）限制权利能力，停止营业活动。公司宣告解散后，其权利能力即受到法律的特别限制，这种限制系特指解散公司的权利能力仅局限于清算范围内，除为实现清算目的，由清算组代表公司处理未了结业务外，公司不得开展新的经营活动。依据《中华人民共和国公司法》第一百八十六条第三款规定：“清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。”公司解散后应就公司存续期间的全部债权债务进行清理，完毕后若还有剩余财产即净资产，才能由股东进行分配。本案中斯达尔公司仍旧持续运营并发生后续股权变动，并未进行清算，原告主张分配的审计报告所显示两千余万元利润，并非斯达尔公司实际清算完毕的剩余净资产，公司的实际资产负债情况不明，公司是否有剩余财产亦或是资不抵债不明，此时原告要求依据审计报告进行利润分配缺乏依据。 （二）依据《中华人民共和国公司法》第四条规定，“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”第三十四条规定，“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”股权是股东基于股东资格享有的从公司获取经济利益并参与公司管理的权利,股东权益包括发给股票或其他股权证明请求权、股份转让权、股息红利分配请求权、股东会临时召集请求权或自行召集请求权、出席股东会并行使表决权等。股东持有的股份可以依法转让。根据股权的法律特征及股权转让应遵循的基本原则，股权转让是股东权利义务的概括性转让，新股东完全取代原股东地位，而非部分权利义务的转让。股份一旦转让，则属于原股东的权利义务概由受让人继受。股息红利分配请求权是股东基于其股东资格和地位而固有的一项权利，是与股东身份密切相连的。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十五条规定，“股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。”因此，如果股权转让前股东大会已经决议通过利润分配方案，转让股东在丧失股东资格的情况下，依然可要求公司给付股利，相反，如果股东转让股权是在股东大会决议通过利润分配方案之前，那么股东也就不享有债权，即无股利给付请求权更无股利分配请求权。 本案中，原告郑春明要求分配自公司成立至2011年12月31日的盈余，未有股东大会决议通过利润分配方案。原告郑春明主张被告张洁存在“滥用股东权利导致公司不分配利润给其他股东造成损失”之情形，对此本院认为，原告所举证刑事判决书、裁定书中对张洁挪用20万元钢构款构成挪用资金罪作出认定,不足以认定张洁存在变相分配利润、隐瞒或转移公司利润损害其他股东实体利益等行为符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十五条但书条款规定应进行强制盈余分配的实质要件之情形。 另，原告郑春明的股份于2016年6月16日转让给案外人胡敏，后斯达尔公司经历多次股权变更登记，现斯达尔公司为案外人赖锦华个人100%独资，原告郑春明和被告张洁均非公司股东。根据工商股权变更登记显示为对价转让，原告已通过股权转让实现其股权利益，属于原股东的权利义务概由受让人继受，已不再具有股东身份，至此其作为股东的盈余分配请求权丧失。对于原告郑春明关于该股权变更登记为虚假的主张，根据本院调查，关于涉案股权变更登记的行政诉讼尚未完结，如若原告认为该股权变更登记侵犯其利益乃至影响其对于斯达尔公司的盈余分配请求权，其可向实际侵权人依法进行权利主张。 综上，原告郑春明要求分配被告斯达尔公司自成立至2011年12月31日时段盈余的请求本院不予支持。 因原告郑春明要求分配公司盈余的诉请本院不予支持，对本案其余争议焦点本院不再做评价。对原告第二项诉讼请求，即要求被告张洁对斯达尔公司到期不能向原告支付利润分配款和资金占用利息承担连带责任的诉请本院亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国公司法》第四条、第二十条、第二十一条、第三十四条、第一百八十条、第一百八十二条、第一百八十三条、第一百八十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，判决如下： 驳回原告郑春明的诉讼请求。 案件受理费人民币167284元,保全费5000元，由原告郑春明负担。 如不服本判决,可于收到判决书之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江西省高级人民法院。 审判长  吴海平 审判员  王慧莲 审判员  胡志勇 二〇二〇年十二月十五日 法官助理汪越 书记员祝奇 附：本案适用的法条： 《中华人民共和国公司法》 第四条公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。 第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。 公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。 第二十一条公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。 违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 第三十四条股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。 第一百八十条公司因下列原因解散： （一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现； （二）股东会或者股东大会决议解散； （三）因公司合并或者分立需要解散； （四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销； （五）人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。 第一百八十二条公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。 第一百八十三条公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。 第一百八十六条清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。 公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。 清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。 《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》 第十五条股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉： （一）后诉与前诉的当事人相同； （二）后诉与前诉的诉讼标的相同； （三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。 当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。