惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1391民初862号原告：惠州市旭昇消防工程有限公司，住所地：惠州市惠阳区*********。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：杜茂，该公司职员。委托诉讼代理人：何敏，广东鸿浩（惠阳）律师事务所律师。被告：李新，女，香港特别行政区居民，1973年10月5日出生，住惠州市大亚湾区西区上杨墩头围3号，香港居民身份证号码：R784489(0)。原告惠州市旭昇消防工程有限公司与被告李新建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月21日立案后，依法适用普通程序，由审判长钟新宏、审判员谢学炎、人民陪审员王玲组成合议庭，于2019年6月6日公开开庭进行审理。本院于2019年6月19日作出（2018）粤1391民初3172号民事裁定，原告惠州市旭昇消防工程有限公司不服该裁定，向惠州市中级人民法院提起上诉，惠州市中级人民法院于2019年12月27日作出（2019）粤13民终7798号民事裁定，裁定撤销本院（2018）粤1391民初3172号民事裁定，本案指令本院审理。本院依法另行组成合议庭，由审判员周勇担任审判长，与审判员李海仁、钟丹燕组成合议庭，于2020年5月28日公开开庭进行了审理。原告惠州市旭昇消防工程有限公司的委托诉讼代理人何敏、被告李新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告于2020年3月20日向本院提出变更后的诉讼请求：1.请求判令被告支付剩余工程价款人民币110,000元；2.请求判令被告支付至实际付清日止违约金，暂计2018年4月20日至2018年9月20日违约金90,000元（按应付进度款60,000元×0.01%×150天）；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2017年12月23日，原告与被告签订《消防施工合同》，约定原告承包位于大亚湾上杨二路独立楼消防安装工程，工程总造价为大写壹拾柒万元整，施工工期为2017年12月25日开工，2018年5月1日竣工。双方约定：合同签订时支付工程款35%；施工完成60%工程量的5个工作日内支付总工程款的35%即60,000元；施工完成后被告正常开业的两个月后的5个工作日进行结算，支付工程款的30%。合同还约定，如被告拖欠工程款每天按未付款项的百分之一向乙方支付违约金。合同签订后，原告即投入人员施工，原告已按合同约定完成工程量的80%，但被告在支付了首次工程款60,000元后，却没有按照合同约定按时支付相应工程款，经原告多次催促被告均以各种理由搪塞，至起诉时止，仍未支付第二期工程款60,000元。2019年1月25日原一审开庭当日，被告以莫须有的理由，在《民事答辩书》明确拒绝支付剩余工程款，且其未经验收，已提前使用并对外营业。根据《消防施工合同》第四条第2项、第3项约定，被告于2018年4月20日应依法依约支付60,000元进度款而未支付，被告于2018年11月20日已提前使用办理营业执照对外营业，应依约支付剩余工程款共计110,000元。综上，通过原一审庭审查明，被告明确拒绝支付剩余工程价款，已构成违约，为维护原告合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定申请变更诉讼请求，望准如所请。本案庭审中原告补充事实与理由：一、关于诉讼请求一我方的依据是根据双方签订的合同第四条和第八条第三项，并参照建设工程司法解释一第十三条的规定。二、消防施工合同合法有效，对方依据建设工程消防监督管理规定，不适用于本案的工程，根据该规定的第二条明确规定住宅室内装修的消防工程不适用。根据涉案房屋的性质为住宅，不存在对方主张的需要消防报建审批的问题，其属于广东省应急管理厅规定的三小场所。三、合同的第二条明确约定的是本施工内容不包括消防设计图纸与消防审核、消防验收。对方在原一审庭审中也当庭确认，只有经营酒店、宾馆才需要消防审批手续，而根据双方提供的证据涉案房屋已注册惠州大亚湾桃月源民宅，经营范围是住宿、餐饮、沐足服务，已经证明对方已经使用了消防设施并对外营业，但却未支付我方剩余的工程价款，是属于恶意拖欠工程款。原告向法庭提交以下证据：1.身份证；2.消防施工合同；3.房产证；4.不动产权证、消防设计专篇、给排水设计说明、一层消防平面图、屋顶消防平面图、消防栓系统原理图；5.现场施工照片；6.视频光盘、收据；7.微信记录；拟证明其诉称事实。被告辩称，一、被告不应支付原告工程进度款人民币60,000元,理由如下：1.被告与原告所签订的消防工程施工合同前,被告对原告先声明此建筑物是作为住宿旅馆用的,而原告仍对被告口头承诺:可包消防设计图纸与消防审核、消防验收合格过关,骗取了被告的信任,使被告在2017年12月24日中午11时汇款六万元给原告,原告却给被告签订了不包含消防设计图纸与消防审核、消防验收合格的合同,欺骗了被告对原告的信任。2.既然被告与原告所签订的消防工程施工合同中二、2、(1)条中消防施工图纸由甲方即被告提供,而被告在还没能提供消防合格防施工图情况下,原告却在没有消防设计施工图的情况下；并且没得被告同意的情况下,却擅自野蛮乱施工,没有合格图纸指导下,何来合格的消防工程产品；并且这栋2至7层设有48个单间作为住宿用途,属于人员密集场所,合格消防相当重要的,并有法规强制要求配备合格消防设施的；而原告明知此建筑物作为旅舍住宿用途,却还敢罔顾公众生命安全,进行消防野蛮施工。根据《建设工程消防监督管理规定》第十四条对具有下列情形之一的特殊建设工程,建设单位应当向公安机关消防机构申请消防设计审核,并在建设工程竣工后向出具消防设计审核意见的公安机关消防机构申请消防验收：(一)设有本规定第十三条所列的人员密集场所的建设工程；本建筑消防工程属于特殊建设工程,原告作为建设施工单位,理应等待被告的合格图纸出来后,依图施工才是合理合法；现原告却野蛮施工,不可能有合格的消防产品出来,造成答辩重大损失。现要求原告恢复原状,退回被告于2017/12/24转账给原告的6万元工程款,并赔偿被告相应损失。3.原告所进行的所谓完成消防工程量80%,但只粗见一些大管被安装外,48个房间全部不见消防喷淋头;可见实际已完成的工程量还不到30%;并且这些所有的开工与施工也没得到被告的许可与认可的。二、驳回原告无理的90,000元违约金主张,理由如下：原告要求被告的违约金九万元,毫无合理性可言,不应支持,本身原告违法乱施工在先,还何谈进度款与违约金。三、本案诉讼费、保全费由原告承担理由如下：此事件是原告在没有合格消防施工图情况下,进行违规违法下、乱施工造成的恶果,所以此些费用理应由原告负担。综上,请求人民法院驳回原告不合理的诉讼请求,维护被告的合法权益。被告向法庭提交以下证据：1.汇款截图一张；2.营业执照；3.电梯和住宿招牌外景图；拟证明其辩称事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：一、原告提交的证据2，原告向法庭出示原件，本院认可其真实性；被告质证时认为原告没有资质做消防而不认可该证据的合法性，本院经审查原告具有消防安装工程许可资质，本院认可其合法性；二、对原告提交的证据4，原告向法庭出示原件，本院认可其真实性。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告作为甲方（发包单位）与原告作为乙方（承包单位）签订一份《消防工程施工合同》，约定甲方将位于大亚湾上杨二路的独立楼消防安装工程发包给乙方施工，工程内容按甲方提供的消防施工图纸要求施工，工程总造价为170,000元，施工日期自2017年12月25日开工，2018年5月1日竣工。关于工程款支付，合同第四条约定：1.签订本合同之日，甲方向乙方支付总工程款35%即60,000元；2.本工程施工完成60%工程量的5个工作日内支付总工程款的35%即60,000元；3.本工程施工安装完成后，甲方正常开业的两个月后的5个工作日进行结算，向乙方支付工程款的30%即50,000元。关于违约及处罚，合同第八条约定：1.若甲方拖欠工程款每天按未支付款项的百分之一向乙方支付违约金；……3.如工程未经验收，甲方提前使用，由此发生的质量或其他问题，责任由甲方负责；……。合同还约定了双方其他的权利与义务。合同签订后，原告依约组织人员对涉案工程进行施工。被告于2017年12月24日通过银行转账的方式向被告支付工程款60,000元。涉案工程未经验收，被告已实际使用涉案房屋。庭审中，原告称其于2018年3月10日进场施工，由于被告未支付进度款，原告于2018年4月20日退场，没有进行后续施工。原告再称其经过被告同意委托广西华景城建筑设计有限公司对涉案工程设计图纸，被告则称原告未经其同意委托广西华景城建筑设计有限公司设计图纸。另查明，惠州市旭昇消防工程有限公司经惠阳区工商行政管理局登记依法成立，经营范围：销售消防器材、劳保用品；消防安装工程；水电安装工程；消防设施维护保养；经济信息咨询。再查明，涉案房屋用于经营惠州大亚湾桃月源民宿，经营范围为住宿服务；餐饮服务；沐足服务。因双方未进行正式结算，余款至今未付，原告多次催收未果，遂诉至法院。本案审理过程中，本院依据原告财产保全的申请，于2018年10月15日作出(2018)粤1391民初3172号民事裁定书,查封被告李新与祝芳、张志朋共同共有位于惠州大亚湾西区上扬墩头围3号房产（产权证号：粤（2017）惠州市不动产权第4055943号，建筑面积：1249.43平方米），查封价值以人民币15万元为限，查封期限为三年。原告预交保全费1,270元。本案审理过程中，原告向本院提交了鉴定申请，申请对惠州大亚湾西区上扬墩头围3号独立消防工程建设施工项目的造价进行司法鉴定，并预交鉴定费2,000元。本院经摇珠确定惠州市建讯工程造价咨询有限公司为鉴定机构，惠州市建讯工程造价咨询有限公司于2020年10月15日出具《工程造价鉴定意见书》，确定“西区上扬独立楼消防工程”工程造价为68,743.76元。经质证,原告表示对该鉴定意见书的真实性、合法性、关联性均有异议，该鉴定意见书关于人工费适用的鉴定依据错误，鉴定存在多处漏项，该鉴定意见书缺少承诺书项；被告在本院给予的质证限期内未向本院提交书面质证意见。惠州市建讯工程造价咨询有限公司于2020年11月2日重新出具《工程造价鉴定意见书》，确定“西区上扬独立楼消防工程”工程造价为77,078.33元。经质证,被告称其看不懂鉴定意见书中列明的各项鉴定内容，对鉴定公司的行为即“出具第一份鉴定意见书后，在原告提出异议后，再一次出具第二份鉴定意见书”有异议，对鉴定公司的资质提出异议；原告在本院给予的质证限期内未向本院提交书面质证意见。惠州市建讯工程造价咨询有限公司于2020年11月18日回函称“收到原告提出异议，我司认真复核后，根据之前的现场勘查，按实增加”。因被告对鉴定意见书未提出实质异议，也未提供反驳证据，本院对该鉴定意见书予以采信。上述事实，有庭审笔录及原被告提交的证据予以证实，以上证据经本院审查核实后，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告与被告签订的《消防工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，属于有效合同，双方当事人均应按照合同的约定行使权利和履行义务。关于欠付工程款的问题。原告主张被告支付剩余工程价款110,000元，被告不予认可。经原告申请，本院摇珠确定委托广东惠通工程有限公司，该公司于2020年10月15日对已完成消防工程的工程量造价作出《工程造价鉴定意见书》，原告对该鉴定意见书提出异议后，广东惠通工程有限公司于2020年11月2日对已完成消防工程的工程量造价重新作出《工程造价鉴定意见书》。被告对于2020年11月2日的鉴定意见书提出异议,鉴定机构逐项进行了解释说明，结合原、被告双方所签订施工合同的内容，本院认为，鉴定机构对双方异议的解释说明均有相关依据，故本院对落款日期为2020年11月2日的《工程造价鉴定意见书》予以采信，鉴定程序合法，鉴定依据充分，具有法律效力。故本院对该鉴定结论意见的造价金额77,078.33元予以确认。被告于2017年12月24日向原告支付工程款60,000元，因此被告应向原告支付剩余工程款17,078.33元，原告诉求超出部分，本院不予支持。关于违约金的问题。根据《消防工程施工合同》第四条第二款约定:“工程施工完成60%的工程量的5个工作日内向原告支付总工程款的35%即60,000元”的约定，结合《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论意见的造价金额为77,078.33元，未支付的剩余工程款为17,078.33元，合同总价为170,000元，即被告已完工部分不到工程量的60%，被告支付第二笔款项60,000元的期限尚未达到，原告亦未提供证据予以证明其已完成60%工程量,应由其承担举证不能的不利后果。故对其主张被告支付违约金的诉求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告李新应于本判决生效之日起十日内向原告惠州市旭昇消防工程有限公司支付17,078.33元；二、驳回原告惠州市旭昇消防工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,300元、保全费1,270元，由原告惠州市旭昇消防工程有限公司负担5,094.37元，由被告李新负担475.63元；鉴定费2,000元，由被告李新负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长  周 勇审 判 员  李海仁审 判 员  钟丹燕二〇二〇年十二月二十二日法官助理  张 扬书 记 员  黄慧谊