北京市东城区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0101民初22265号原告：芜湖顺驰市政工程有限公司，住所地安徽省芜湖市中央城A10#1-101。法定代表人：吕凤才，总经理。原告：安徽环宇公路沥青材料有限责任公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区四褐路23号。法定代表人：陈四平，董事长。顺驰公司和环宇公司之共同委托诉讼代理人：周文龙，安徽文理律师事务所律师。被告：中国路桥工程有限责任公司，住所地北京市东城区安定门外大街丙88号1008。法定代表人：卢山，董事长。委托诉讼代理人：车跃利，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李向阳，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。第三人：芜湖华通市政工程有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区奥韵康城42-2-702。法定代表人：胡才军，总经理。委托诉讼代理人：刘涛，安徽平衡律师事务所律师。原告芜湖顺驰市政工程有限公司（以下简称顺驰公司）与被告中国路桥工程有限责任公司（以下简称路桥公司）、第三人芜湖华通市政工程有限公司（以下简称华通公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2019年6月18日作出（2018）京0101民初8032号民事判决书，顺驰公司不服一审判决提出上诉，北京市第二中级人民法院于2019年10月28日作出（2019）京02民终10801号民事裁定书将该案发回重审。本院于2019年12月2日立案后，经审查认为该案与（2019）京0101民初5428号原告安徽环宇公路沥青材料有限责任公司（以下简称环宇公司）与被告路桥公司、第三人华通公司债权人代位权纠纷一案系两个债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼，本院依法将上述两案合并审理，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告顺驰公司和环宇公司之共同委托诉讼代理人周文龙、被告路桥公司之委托诉讼代理人车跃利和李向阳、第三人华通公司之刘涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顺驰公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令路桥公司履行代位清偿义务，支付工程款本金6216366元和利息1156244元、工程款质保金165万元和利息207900元，合计9230510元；2、请求判令路桥公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：路桥公司承接芜湖市仓津路新建道路工程，又将全部工程非法转包华通公司承建。华通公司将部分工程分包给顺驰公司施工，上述工程于2015年完成施工验收，已经验收合格。经业主单位审计确认工程总价为7700万元。顺驰公司作为实际施工人，经法院判决华通公司尚欠其涉案工程款、质保金及逾期付款违约金合计9230510元。路桥公司拖延不与华通公司决算，华通公司一直不向路桥公司主张债权，损害顺驰公司合法权益，故诉至法院。环宇公司向本院提出诉讼请求：1、判令路桥公司履行代位清偿义务，支付货款1416350.6元、调解书利息102649.5元、迟延利息1139249.25元，合计2658249.25元；2、判令路桥公司承担本案诉费。事实和理由：2014年4月，华通公司因分包路桥公司承建芜湖市仓津路新建道路项目需要，与环宇公司签订《沥青销售合同》一份。经人民法院生效民事调解书确认华通公司欠付环宇公司货款1416350元及承担相应违约金。上述债权未获清偿，经芜湖市中院裁定终结本次执行。上述工程于2015年完成施工验收，已经验收合格，业主并已支付全部工程款。路桥公司确认与华通公司案涉工程总价为8246万元，路桥公司在另案中自认向华通公司已付工程款为6440万元。华通公司欠付环宇公司案涉工程货款及法院调解书确定利息及迟延利息合计2658249.25元。但是路桥公司却拖延不与华通公司进行财务结算，华通公司也因为在涉案工程中负债累累，怠于向转发包人路桥公司主张其到期债权。据华通公司称，路桥公司尚欠工程款逾2000万元。环宇公司对华通公司的债权合法有据，由于华通公司怠于行使其对路桥公司的到期债权，已严重损害了环宇公司的债权实现，故环宇公司诉至法院。路桥公司辩称，其不同意顺驰公司和环宇公司的诉讼请求，其与华通公司已就案涉工程及合同全面履行完毕，其与华通公司之间不存在任何债权债务关系，因此顺驰公司和环宇公司诉讼请求无法律及事实基础，请求法院驳回顺驰公司和环宇公司诉讼请求。华通公司述称，其不同意顺驰公司和环宇公司的诉讼请求。理由如下：一、其认可欠付顺驰公司和环宇公司款项，但对于本金之外的利息是否合理请求法院裁判；二、路桥公司与其之间建设施工合同关系成立，截止到本案顺驰公司和环宇公司起诉时，涉案工程的工程价款所欠付的金额完全可覆盖顺驰公司和环宇公司诉请，故请求法院依法判决路桥公司直接向顺驰公司和环宇公司支付欠付其的工程款，具体金额以法院裁判为准。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对各方无争议的事实本院予以确认如下：2013年3月6日，芜湖市重点工程建设管理局与路桥公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定由路桥公司承建芜湖仓津路新建道路工程。2013年3月20日，路桥公司芜湖仓津路新建道路项目部（甲方）与华通公司（乙方）签订《工程施工劳务分包合同》（合同编号：WHCJLXJDLLW-2），约定：“第一条工程概况：（一）工程名称：芜湖仓津路（利民路-马仁山路-峨山路）新建道路工程（以下简称南段工程）”、“第三条承包方式、合同价款及工程数量：（二）合同总价暂定为72000000元；（四）合同单价：3.乙方单价含税，税金（营业税、城市建设维护税、教育费附加）由甲方按3.5%税率代扣代缴，超出3.5%部分由甲方缴纳，乙方自身的其他税费由乙方自行缴纳，甲方每次按计价总额的9.5%提取管理费（不含税金）。”、“第十条工程价款的结算与支付：（一）结算：1.本工程实行按月计量，按乙方完成的工程进度支付工程款（计量方式采用业主对甲方计量方式）。办理工程进度款时，财务人员依据各部门提交的扣款依据扣除相关费用并由项目经理签字确认。最后经乙方施工现场负责人签字认可后办理结算支付。5.甲方只对乙方委托代理人结算，结算以甲方与建设单位结算额为基准，甲方按照总结算价的13%提取管理费和税金后作为乙方的最终结算。（二）支付：7.本工程保修期为二年，保修时间从甲方全部工程正式交工验收日期算起。8.甲方只对乙方委托代理人办理结算与支付。”、“第十四条附则：（四）乙方的委托代理人周小兵必须是施工现场的负责人……”。2013年6月16日至2015年4月11日期间，路桥公司与华通公司共计价25期。2015年7月，路桥公司与华通公司竣工验收。2015年6月12日，安徽省芜湖市中级人民法院（以下简称芜湖中院）作出（2015）芜中民二初字第00242号民事调解书，确认华通公司欠付环宇公司货款5019041.5元及延期付款利息302649.5元，共计5321691元。2018年12月25日，芜湖中院作出（2015）芜中执字第00676号执行裁定书，确认已取得执行款3802691元，尚有应由华通公司支付的1416350.5元及延期支付利息102649.5元未执行到位，由于华通公司无财产可供执行，裁定终结本次执行程序。2016年11月1日，安徽省芜湖市弋江区人民法院（以下简称弋江区法院）作出（2015）弋民一初字第01392号民事判决书判决华通公司于判决生效后十日内支付顺驰公司工程款6216366元及逾期付款利息。2017年4月20日，弋江区法院作出（2017）皖0203民初692号民事判决书判决华通公司于本判决生效后十日内支付顺驰公司质保金165万元及逾期付款利息。顺驰公司向弋江区法院申请执行上述判决后，由于华通公司无可供执行财产，弋江区法院作出（2016）皖0203执1419号、（2017）皖0203执503号执行裁定书裁定终结上述两案的执行程序。2017年6月12日，芜湖市财政局出具《工程项目审核意见书》（项目编码：2017年086号），确认芜湖市仓津路新建道路工程（东郊路-峨山路）工程造价为117475104.42元。2017年10月15日，路桥公司与华通公司进行第26期计价，并签订末次结算协议书，其上有周小兵签字以及路桥公司公章。对各方当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1.南段工程的工程造价。庭审中经询问，顺驰公司和环宇公司及华通公司均依据路桥公司曾于另案中作出的自认以及南段工程第25期计价金额主张南段工程造价为82468309.16元，路桥公司依据芜湖市财政局的审计报告主张南段工程造价为77251754.41元。本院认为，路桥公司主张其向弋江区法院作出的情况说明仅是初步结算金额，当时芜湖市财政局的最终审计报告尚未作出，现因该审计报告已经作出，本案中应当以该审计报告确认南段工程造价的抗辩意见具有合理理由，不属于违反诚实信用原则的情形。本案系债权人代位权纠纷，顺驰公司和环宇公司应当就次债务的数额承担举证责任，现顺驰公司和环宇公司及华通公司不予认可路桥公司主张的南段工程造价，但未能提交有效证据予以反驳亦未申请鉴定进行造价评估，应当承担举证不能的法律后果，因此本院认定南段工程造价为77251754.41元。2.末次结算协议书中扣减费用的问题以及路桥公司已付工程款数额。（1）周小兵的签字效力问题。顺驰公司和环宇公司及华通公司主张华通公司案涉项目之委托代理人周小兵于2015年5月8日被解除相应授权，不认可其于该日之后签字对华通公司发生法律效力。华通公司向法庭提交了两份律师函以及（2015）弋民一初字第01392号卷宗材料予以佐证，路桥公司对上述证据均不予认可。本院认为，华通公司未能举证证明将两份律师函向路桥公司送达的有效证据，并自认律师函中载明的签收人王琼系案外公司的员工，且其亦认可（2015）弋民一初字第01392号民事判决书并未确认周小兵解除授权问题的相关事实，故本院对华通公司提交的上述证据不予认可，对顺驰公司和环宇公司及华通公司的主张不予采纳，案涉争议期间路桥公司有理由相信周小兵仍系华通公司案涉工程之委托代理人，因庭审中经询问顺驰公司和环宇公司及华通公司对周小兵全部签字的真实性均不持异议，故本院认为本案中周小兵的签字对华通公司产生法律效力。（2）末次结算协议书中扣减费用的问题。庭审中经质证，顺驰公司和环宇公司及华通公司对末次结算协议中部分扣除款项不予认可，但未能提交有效证据予以反证，现路桥公司就扣减费用问题提交了相关证据并做出了解释说明，且末次结算协议中有华通公司委托代理人周小兵的签字，顺驰公司和环宇公司及华通公司未能举证证明路桥公司与周小兵存在恶意串通的情形，故本院对末次结算协议中扣款费用（材料费、保险费、水电费、实验费、安全罚款等费用1025252.76元，芜湖市市政处维修费用753403.22元，管材材料费663640元，后续污水管维修费用215600元，工人工资398692元，共计3056587.98元）予以认可。另，关于末次结算协议书中扣除的质量保证金3360451.32元和同意返还的履约保证金300000元。庭审中各方均认可该两笔保证金的金额，并均认可南段工程质保期届满，即质量保证金支付条件已成就。故本院认为，本案中路桥公司应付款项金额应当包含质量保证金3360451.32元和履约保证金300000元。（3）路桥公司已付工程款数额。庭审中经质证，顺驰公司和环宇公司及华通公司对于路桥公司主张的第61、65、72、73-76、78笔付款不予认可，对于剩余付款金额予以认可。首先，关于2015年5月15日的第61笔付款和2015年7月1日的第65笔付款。本院认为，案涉争议期间路桥公司有理由相信周小兵仍系华通公司案涉工程之委托代理人，周小兵作出南段工程相关意思表示的法律效力应及于华通公司，且相应凭证上加盖有华通公司公章，故本院对该两笔付款予以认可。其次，关于2016年4月19日的第72笔付款。路桥公司辩称该笔付款系以现金方式支付，并有周小兵予以认可的意思表示，本院认为，该笔付款单据上载有周小兵同意发放的意思表示，路桥公司的抗辩意见具有事实和法律依据，本院予以采纳，对该笔付款予以认可。再次，关于向弋江区法院支付的第73-76笔付款。顺驰公司和环宇公司及华通公司主张路桥公司付款金额超出（2015）弋执字第00144号执行裁定书确定的200万元债权范围，其对超出部分不予认可，路桥公司辩称多付的3万元系执行申请费，并提交了共计203万元的弋江区法院收据予以佐证。本院认为，路桥公司已作出合理说明，顺驰公司和环宇公司及华通公司虽不认可其抗辩意见但未提交反证予以反驳，故本院对路桥公司的抗辩意见予以采信，对第73-76笔付款共计203万元予以认可。最后，关于向芜湖中院支付的第78笔付款。顺驰公司和环宇公司及华通公司主张路桥公司在工程款支付情况表中载明的金额为1563731.58元但付款票据凭证载明为1520000元，其仅认可路桥公司已付款1520000元。路桥公司亦认可实际付款金额为1520000元，并自认工程款支付情况表中的“1563731.58元”系笔误。本院对双方意见予以采纳，认定路桥公司第78笔付款金额为1520000元。综上，本院认定路桥公司已付工程款数额为64408706.78元。本院认为，本案系债权人代位权纠纷，结合各方诉辩意见以及经审查认定的事实，本院予以论述如下：首先，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属债务人自身的债权。即债权人提起代位权诉讼，应以债权人与债务人以及债务人与次债务人的债权成立为条件。”之规定，现债权人顺驰公司和环宇公司对债务人华通公司的债权均系经人民法院生效裁判文书予以确认之债权，经人民法院强制执行仍未全部清偿，各方亦均认可债务人华通公司尚未通过诉讼或仲裁方式向次债务人路桥公司主张债权，且该债权系工程款并非专属于自身之债权，因此顺驰公司和环宇公司可以向本院提起债权人代位权之诉。其次，关于债权人顺驰公司和环宇公司与债务人华通公司之债权数额。本院认为，结合弋江区法院（2015）弋民一初字第01392号和（2017）皖0203民初692号民事判决书分别判决确认的华通公司向顺驰公司支付6216366元及逾期付款利息和165万及逾期付款利息的事实，顺驰公司在本案中主张的诉讼请求金额未超出截至法庭辩论终结之日其依据法院生效裁判得享有债权之金额，因此具有事实和法律依据，其在次债务人路桥公司对债务人华通公司所负债务范围内的请求数额本院予以支持。结合芜湖中院作出的（2015）芜中执字第00676号执行裁定书确认华通公司尚欠付1416350.5元及延期支付利息102649.5元的事实，以及（2015）芜中民二初字第00242号民事调解书主文第五项确认的迟延支付违约金计算方式，环宇公司在本案中主张的诉讼请求金额未超出截至法庭辩论终结之日其依据法院生效裁判得享有债权之金额，因此具有事实和法律依据，其在次债务人路桥公司对债务人华通公司所负债务范围内的请求数额本院予以支持。再次，关于债务人华通公司与次债务人路桥公司之债权数额。本院认为，确定该债权数额应当先决认定案涉南段工程《工程施工劳务分包合同》的法律效力以及税费与管理费条款的效力问题：1.案涉南段工程《工程施工劳务分包合同》的法律效力。第一，顺驰公司和环宇公司及华通公司主张路桥公司系将全部工程整体肢解转包，本院认为根据合同约定双方权利义务及附件《工程量及费用清单》的内容，华通公司承担的合同义务并非简单劳务作业，而系指向了南段工程的实际施工建设，其计取的并非劳务所得而系工程价款，故本院认为《工程施工劳务分包合同》系以劳务分包之名行专业工程分包之实。第二，庭审中经询问，路桥公司自述其在案涉南段工程中负责成立项目部、对施工队伍对进行管理、对工程质量监督把控、对工程进行计量验收结算的义务，同时根据双方约定，华通公司负责组织施工，投入满足施工所需的人财物，自行采购工程原材料，自行配备施工需要的机械设备，并由其派驻施工负责人、技术负责人、质量安全负责人、特殊工种，故本院认为路桥公司并未参与南段工程具体的施工建设中，属于承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为，应当认定为非法转包。第三，顺驰公司和环宇公司及华通公司主张华通公司不存在相应建筑工程的资质，路桥公司为证明华通公司具有相应的资质向本院提交了由安徽省住房和城乡建设厅颁发的资质证书，本院认为，该份证书载明“市政公用工程施工总承包叁级，可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的下列市政公用工程的施工”，因华通公司注册资本金为600万元，故依据该证书华通公司可承接的工程造价上限为3000万元，显然低于本案南段工程合同金额，路桥公司对此未予以合理解释，且顺驰公司和环宇公司及华通公司对该份证书真实性不予认可，故本院认为华通公司承接南段工程属于未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的情形。因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条之规定，本院认为《工程施工劳务分包合同》中存在的非法转包行为应属无效，因各方均对案涉工程已经竣工验收合格不持异议，故路桥公司应当参照合同约定支付工程价款。2.《工程施工劳务分包合同》中税费与管理费条款的效力问题。第一，庭审中经询问，顺驰公司和环宇公司及华通公司认可3.5%税率的合理性，但是不认可路桥公司已经实际代缴税费，路桥公司抗辩称其已代缴税款，且即使其未实际代缴税款也应由税务机关处理，与本案无关。本院对路桥公司的抗辩意见予以采信，《工程施工劳务分包合同》中约定3.5%税率的税金应当予以扣除。第二，庭审中经询问，顺驰公司和环宇公司及华通公司认为路桥公司计收9.5%的管理费约定应属无效条款，路桥公司辩称该条款系双方真实意思表示应属合法有效。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，现路桥公司存在将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为，故关于计收9.5%的管理费约定亦应无效。关于计收9.5%的管理费约定无效的法律后果，本院认为应结合路桥公司和华通公司在该合同中的权利义务、该合同的履行情况、双方对合同中存在非法转包行为之过错程度等情况综合考虑，本案中路桥公司在南段工程中实际履行了一定之管理义务和组织工作可以取得与之相对应的劳务对价，且华通公司自认未取得案涉工程的相关资质，其对于《工程施工劳务分包合同》的订立亦存在过错，为平衡各方当事人的利益关系，依据公平原则，本院认为将路桥公司应当将其已收取的管理费部分返还给华通公司，结合本案案情，本院将该返还比例酌定为50%。综上所述，结合本院对案涉南段工程造价、履约保证金数额、末次结算协议的扣款数额、路桥公司已付工程款数额的认定情况，以及路桥公司应当返还管理费之数额，本院认为次债务人路桥公司尚欠付债务人华通公司款项数额为3713189.91元。因路桥公司欠付华通公司款项不足以涵盖顺驰公司和环宇公司的全部诉讼请求，且顺驰公司和环宇公司之债权均为平等的债权，故路桥公司应当按顺驰公司和环宇公司之债权比例分别向顺驰公司代位清偿2882944.42元，向环宇公司代位清偿830245.49元。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条、第十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起七日内，中国路桥工程有限责任公司向芜湖顺驰市政工程有限公司支付2882944.42元，向安徽环宇公路沥青材料有限责任公司支付830245.49元；二、驳回芜湖顺驰市政工程有限公司和安徽环宇公路沥青材料有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费104480元，由中国路桥工程有限责任公司负担36506（于本判决生效之日起七日内交纳），由芜湖顺驰市政工程有限公司负担52775元（已交纳），由安徽环宇公路沥青材料有限责任公司负担15199元（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  贾 愚审 判 员  王 丹审 判 员  任 毅二〇二〇年十二月九日法官助理  支延杰书 记 员  王依依