黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终6982号上诉人（一审被告）：黑龙江**风房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市香坊区六顺街153号。法定代表人：胡滨，总经理。委托诉讼代理人：孙会璎，黑龙江司和律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：刘畅，女，1989年4月24日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：申俊江，黑龙江远东律师事务所律师。原审被告：刘浩宇，男，1991年11月21日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区。上诉人黑龙江**风房地产开发有限公司（以下简称华风房地产公司）因与被上诉人刘畅、原审被告刘浩宇房屋卖买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2020）黑0110民初1143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查、询问的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。华风房地产公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判华风房地产公司返还刘畅购房款1,116,600元及相应利息（自2017年12月27日至2019年8月19日止，按人民银行同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。事实及理由：一、一审判决认定《员工内部物业定制意向协议书》为预约合同系适用法律错误。预约指约定将来订立一定合同的合同。预约以订立本约为合同义务。预约合同的双方当事人均负担订立本约义务的，称为双务预约。预约是合同磋商阶段的一种特殊的缔约形态，故具有暂时性、阶段性的特征。本约，又称本约合同，指为通过履行预约而订立的合同。区分预约与本约的目的在于明确二者具有不同的订约目的和法律效力。预约合同的目的和效力是将来按照合同约定的条件订立本合同，不发生实体权利义务。而本约的目的和效力则是确定当事人之间的实体权利义务。本案，华风房地产公司与刘畅之间签订的《员工内部物业定制意向协议书》，明确约定了商品房的买受主体、商品房的基本状况（位于哈尔滨市南岗区××大街××环××世家××单元××室）、房屋面积、房屋认购价格1,116,600元；首付款50万元需在2017年11月23日之前付清，余款61.6万元应在2017年12月5日之前付清；同时约定了刘畅办理入户手续的时间为2019年12月31日。以上条款可以确认该《意向协议书》已经具备了商品房买卖合同的实质要件。通过以上分析，本案当事人签订的《员工内部物业定制意向协议书》，约定甲方依据乙方的定制意向完成开发项目行政许可手续后，甲方将与乙方签订《商品房买卖合同》，故该《员工内部物业定制意向协议书》应为商品房买卖本约合同，而非预约合同。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”一审判决认定刘畅支付的定制意向金并不是法律概念，该款项可以认定为定金也可以认定为购房款，但是定金的支付不得超过房屋总价款的20%，本案中刘畅支付了全部房屋价款，因此刘畅支付的款项应当认定为购房款，一审法院认定错误。二、本案华风房地产公司与刘畅之间签订的《员工内部物业定制意向协议书》应为无效合同。案涉《协议书》签订的时间为2017年11月23日，协议签订时华风房地产公司并没有取得商品房预售许可证，根据《城市商品房预售管理办法》第六条的规定：“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。因此，没有商品房销售许可证的买卖合同，应当认定为无效。由于无效合同自始无效，故双方约定的回购款每平方米13,000元一并无效。因此华风房地产公司与刘畅签订的意向协议书不受法律保护，一审判决按照有效合同处理，违反法律规定。三、一审判决认定的“刘畅在约定期限内多次向华风房地产公司申请回购”，没有证据支持。刘畅主张其在约定期限内多次向华风房地产公司申请回购，并没有书面申请，提供的证据仅仅是微信聊天记录。但该部分微信聊天记录存在以下问题：1.没有提供微信聊天的原始手机载体；2.没有提供聊天记录所示各方主体的实名认证，无法确定各主体的身份属性；3.微信聊天记录并不完整，前后时间跨度大，截取的部分聊天记录并不能真实的反映客观事实。一审法院针对以上三问题未能调查核实，属于基础事实不清，刘畅出示证据不能直接证明其在约定期限内申请退回购房款。四、一审法院将华风房地产公司在庭前调解中所作的自认直接认定为案件事实，违反法律规定。在庭前调解过程中，华风房地产公司认可收到刘畅交纳的116万元购房款，但在庭审调查过程中，刘畅仅仅举示了100万元的转款凭证，一审法院在判决中直接认定华风房地产公司收到了116万元的购房款。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”对于实际转款金额与收据之间差额的16万元，一审法院没有深入调查，属于基本事实不清。在庭审过程中华风房地产公司明确说明假如合同有效的情况下，回购金额也明显过高，刘畅签订《定制意向书》时该房屋总价款为116万元，折合每平方米价格为8354元，刘畅主张的每平米13,000元，总价1,737,580元回购，实际上华风房地产公司支付的违约金高达55.6%，明显属于约定过高的范畴，应予调整。刘畅辩称：同意一审判决。刘浩宇未出庭亦未提交书面答辩意见。刘畅向一审法院起诉请求：判令华风房地产公司、刘浩宇共同返还刘畅购房款合计1,737,580元及利息（2019年7月15日至实际给付之日按年利率24%计算）。一审法院认定事实：刘畅与华风房地产公司于2017年12月23日签订《员工内部物业定制意向书》，约定：华风房地产公司基于刘畅的定制方案投资建设相关房产并向刘畅交付定制物业事宜；定制物业位于哈尔滨市南岗区××大街××环××世家××单元××室（参考使用面积83.54平方米、参考建筑面积133.66平方米）。2017年11月22日、12月26日，刘畅向刘浩宇账号转入共计1,000,000元定制款。2017年11月23日，华风房地产公司为刘畅出具500,000元收据；12月29日，华风房地产公司为刘畅出具13,400元收据；12月26日，华风房地产公司为刘畅出具603,200元收据。2018年12月18日，刘畅与华风房地产公司签订《补充协议》，约定：将《定制意向书》第五条第四款约定变更为“如乙方定制房源物业所在项目（即哈尔滨市南岗区哈西大街6号环贸世家项目）未能在2019年6月30日前如期开盘，乙方可因个人原因申请退房，乙方应在2019年7月1日至2019年7月15日期间向甲方申请退回购房款，甲方将按13,000元/平方米（以《意向协议书》中约定的收取“认购价”的建筑面积基数为准）的单价进行核算总房款进行回购该房源，甲方不另行承担认可其他责任，本条款适用于定向客户，乙方不得将该协议书内容向任何第三人透露，否则取消此条款赋予的权利。”本协议与《意向意向书》有相互冲突时，以本协议为准。2019年3月1日至2019年10月27日期间，刘畅多次通过微信向华风房地产公司申请退回购房款。一审法院认为：本案为买卖合同纠纷。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”本案中刘畅与华风房地产公司签订的《员工内部物业定制意向协议书》并非华风房地产公司向社会销售房屋，且刘畅向华风房地产公司交纳的定制意向金并非购房款，故该合同不属于商品房买卖合同，而属于预约合同。故华风房地产公司依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条主张该合同无效，一审法院不予支持。该协议书是刘畅与华风房地产公司真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。本案中，刘畅与华风房地产公司的《员工内部物业定制意向协议书》中约定，合同价款为1,116,600元，参考建筑面积133.66平方米。《补充协议》约定：将《定制意向书》第五条第四款约定变更为“如乙方定制房源物业所在项目（即哈尔滨市南岗区哈西大街6号环贸世家项目）未能在2019年6月30日前如前开盘，乙方可因个人原因申请退房，乙方应在2019年7月1日至2019年7月15日期间向甲方申请退回购房款，甲方将按13,000元/平方米（以《意向协议书》中约定的收取“认购价”的建筑面积基数为准的）的单价进行核算回购该房源，甲方不另行承担任何其他责任，本条款仅适用于定向客户，乙方不得将该协议书内容向任何第三人透露，否则取消此条款赋予的权利。”且刘畅在约定期间多次向华风房地产公司申请回购。故刘畅主张华风房地产公司依据合同回购该房源，一审法院予以支持，华风房地产公司应依据合同以1,737,580元回购该房源。依据《补充协议》，刘畅与华风房地产公司约定的申请退房时间为2019年7月1日至2019年7月15日，故华风房地产公司最迟应于2019年7月15日向刘畅回购该房源，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。”华风房地产公司至今未依据合同条款履行义务，应当承担违约责任，故刘畅请求请求华风房地产公司以回购款1,737,580元为基准，自2019年7月15日给付年利率24%的利息，一审法院予以支持。本案中，刘畅通过刘浩宇向华风房地产公司转款1,116,600元，合同的当事人是刘畅及华风房地产公司，依据合同相对性原则，刘畅应向华风房地产公司主张权利，故刘畅请求刘浩宇返还价款及利息，一审法院不予支持。故依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条规定，判决：一、华风房地产公司于本判决生效之日起立即给付刘畅回购款1,737,580元及利息（自2019年7月15日起至实际给付之日止，年利率24%）；二、驳回刘畅其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24,438元，保全费5000元，由华风房地产公司负担。二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘畅向本院举示中国工商银行汇款凭条。拟证明：2017年12月26日，刘畅通过工商银行向刘浩宇汇103,200元定制金。华风房地产公司质证意见为：对该份证据的真实性无法核实，但结合华风房地产公司出具的收据，认可收到了这笔款项，并认可刘畅合计交纳定制款1,116,600元。本院认证意见，华风房地产公司虽认为刘畅提交的证据为复印件，对真实性无法核对，但对已收到该笔款无异议，同时对已收到刘畅交纳的定制金1,116,600元无异议，故本院对该份证据予以采信。二审查明的基本事实与一审判决认定的事实一致。另查明，案涉项目至本院二审庭审时尚未取得商品房预售许可证。本院认为：关于《员工内部物业定制意向协议书》性质问题。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人真实的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间形成的某种法律关系的具体内容。本案中，华风房地产公司与刘畅于2017年12月23日签订的《员工内部物业制定意向协议书》中，明确约定了双方拟进行买卖的房屋的位置、面积、价款及支付方式，应当说具备了一份正式的房屋买卖合同的主要内容，可直接据此履行而无需另行签订本约，但是，双方当事人同时在该协议第二条约定：“···甲乙双方约定乙方定制物业按建筑面积结算，定制价款以现状图纸标准的参考建筑面积为计价依据，在甲方项目办理完毕审批手续后，签订《商品房买卖合同》时，确定的定制物业价款以甲方委托的商品房预售《测量报告》标注的建筑面积为依据进行多退少补。第八条约定：“···本协议系双方就乙方定制甲方拟投资建设的商品房项目所签署的协议，在项目满足商品房预售销售条件时，乙方应与甲方以本协议约定内容为基础签署《商品房买卖合同》，涉及本协议未约定的商品房买卖事宜以双方签订的《商品房买卖合同》为准。乙方依据本协议支付的定制金，在签署《商品房买卖合同》后转为购房款。”可见双方虽约定了房屋的位置、面积及总价款，但双方在协议第二条、第八条中进一步明确要在此协议基础上重新签订《商品房买卖合同》，最终明确双方之间的房屋买卖法律关系的具体内容。因此，案涉《员工内部物业定制意向协议书》的性质应为预约合同。关于刘畅是否在补充协议约定的期限内向华风房地产公司申请退回购房款的问题。刘畅在一审中举示了与华风房地产公司相关工作人员的微信截屏，从微信内容表明刘畅2019年7月1日、7月3日···7月9日···均就申请退回购房款的事宜进行沟通。因此华风房地产公司该项主张不能成立。关于回购金是否过高的问题。华风房地产公司与刘畅签订的《补充协议》系在平等自愿的基础上签订的，系华风房地产公司真是意思表示，并不违反法律法规的强制性规定或国家利益、社会公共利益。从补充协议内容表明，华风房地产公司以单价13,000元/平方米的总房款进行回购房屋仅适用于定向客户，该回购价格具有针对性，因此，双方所约定的回购金而非普通意义的利息损失或违约金，还应包含房屋溢价损失。故华风房地产公司主张回购金过高，应按同期贷款利率支付违约金的请求，事实及法律依据不足，本院不予支持。关于刘畅主张华风房地产公司给付自2019年7月15日至实际给付之日止按24%计付利息损失的问题。因双方签订的《补充协议》对于支付回购款的违约责任没有约定，故刘畅主张按24%计付利息损失无事实及法律依据，本院酌定调整为：以1,737,580元为基数，自2019年7月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失。综上所述，华风房地产公司的上诉主张不能成立，本院不予支持，一审法院认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2020）黑0110民初1143号民事判决第二项；二、变更维持黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2020）黑0110民初1143号民事判决第一项为：黑龙江**风房地产开发有限公司于本判决生效之日起立即给付刘畅回购款1,737,580元及利息（以1,737,580元为基数，自2019年7月16日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24，438元，黑龙江**风房地产开发有限公司负担20,438元，刘畅负担4000元；保全费5000元，由黑龙江**风房地产开发有限公司负担。二审案件受理费24,438元，黑龙江**风房地产开发有限公司负担20,438元。刘畅负担4000元。本判决为终审判决。审判长  梁红玉审判员  王晓东审判员  宋彦辉二〇二〇年十二月二十九日法官助理申艳楠书记员周小倩