文书内容重庆市渝中区人民法院民 事 判 决 书(2020)渝0103民初12251号原告：重庆渝燕文化发展有限公司，住所地重庆市渝中区学田湾正街55号第1层1#，统一社会信用代码91500103358718017X。法定代表人：张燕，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈均，四川信和信律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷云，重庆鼎圣佳程律师事务所律师。被告：汇通达网络股份有限公司，住所地江苏省南京市玄武区钟灵街50号汇通达大厦，统一社会信用代码91320000566807479B。法定代表人：徐秀贤，总经理。委托诉讼代理人：王小亮，北京市隆安（南京）律师事务所律师。原告重庆渝燕文化发展有限公司（以下简称“渝燕文化公司”）与被告汇通达网络股份有限公司（以下简称“汇通达网络公司”）侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序于2020年9月4日、2020年10月21日公开开庭进行了审理。原告渝燕文化公司的法定代表人张燕，委托诉讼代理人陈均、雷云，被告汇通达公司的委托诉讼代理人王小亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。渝燕文化公司向本院提出诉讼请求：1.判令汇通达网络公司立即停止侵犯渝燕文化公司第19909337号“汇掌柜”商标、第19909414号“汇掌柜”商标注册商标专用权的行为；2.判令汇通达网络公司在《新华日报》、中新网等媒体上刊登为渝燕文化公司消除影响的声明；3.判令汇通达网络公司赔偿渝燕文化公司经济损失119.4万元以及为维权支出的合理费用10820元。事实和理由：2016年5月10日，渝燕文化公司申请在第9类商品上注册“汇掌柜”商标，2017年6月28日获核准注册，注册号19909414，核定使用的商品项目包括：电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；可下载的计算机应用软件；已录制的计算机操作程序；计算机软件（已录制）；已录制的计算机程序（程序）；眼镜；导航仪器；计步器；照相机（摄影）。2016年5月10日，渝燕文化公司申请在第35类服务上注册“汇掌柜”商标，2017年6月28日核准注册，注册号19909337，核定使用的服务项目包括：特许经营的商业管理；市场营销；为推销优化搜索引擎；通过网站提供商业信息；计算机网络上的在线广告；户外广告；进出口代理；商业审计；人事管理咨询；广告。2016年7月5日，汇通达网络公司申请在第35类服务上注册“汇掌柜”商标，2017年4月11日被商标局驳回申请。2016年7月5日，汇通达网络公司申请在第9类商品上注册“汇掌柜”商标，2017年4月11日被商标局驳回，在驳回复审中经修改指定商品项目而于2017年11月17日核准注册，注册号20536436，核定使用的商品项目包括：录音机；扬声器；电视机；录像机；DVD播放机。2017年9月6日，汇通达网络公司开始使用“汇掌柜APP”，在各大应用商店提供下载，并通过“汇掌柜APP”为全国10万多家会员店提供市场营销、广告等服务。据相关报道，2018年汇通达网络公司的销售金额即已超过350亿元。在渝燕文化公司提起诉讼后直至开庭前，汇通达网络公司仍旧通过各种途径继续侵犯渝燕文化公司的注册商标专用权：一是通过百度搜索引擎向汇通达网络公司现在的APP“汇享购”引数据流、访问流，二是通过汇通达网络公司的微信公众号“汇享购”网上商城使用“汇掌柜”关键词向该网络商城进行引流。渝燕文化公司认为，汇通达网络公司未经渝燕文化公司许可，明知渝燕文化公司在先注册商标存在的情况下，仍在第9类“计算机程序（可下载软件）、可下载的计算机应用软件”等商品和第35类“市场营销、通过网站提供商业信息、计算机网络上的在线广告、广告”等服务上使用与渝燕文化公司注册商标相同的“汇掌柜”商标的行为，构成反向混淆，侵犯了渝燕文化公司的注册商标专用权。汇通达网络公司辩称其公司规模巨大，汇通达网络公司的“汇掌柜”APP用户群巨大、推广力度大、影响范围广，不会造成使消费者将其商品或服务的来源与渝燕文化公司的商品或服务相混淆，该抗辩并不成立。判定商标侵权时所考虑的混淆并不区分正向混淆和反向混淆。将侵权人提供的商品或服务的来源混淆于商标权人的商品或服务，或者是将商标权人提供的商品或服务的来源混淆于侵权人的商品或服务，均构成商标上的混淆。汇通达网络公司的规模比我方大得多，其前述行为构成反向混淆。汇通达网络公司的侵权活动规模巨大，影响范围广泛，在原汇通达网络公司均通过网络提供市场营销、通过网站提供商业信息、计算机网络上的在线广告等服务的情况下，汇通达网络公司的大规模侵权活动导致在这些服务上的“汇掌柜”商标均指向了汇通达网络公司，阻断了渝燕文化公司在这些服务上建立自己的“汇掌柜”商标声誉的途径，也使渝燕文化公司建立“汇掌柜”商标声誉的努力付之东流。网络是有记忆的，这些影响并不会随着汇通达网络公司将其“汇掌柜”APP改名为“汇享购”而消失。商标法不仅保证权利人已经建立的商标声誉不被侵权人“搭便车”，而且保证商标权人通过自己的努力建立商标声誉的通道不被侵权人阻断。汇通达网络公司的侵权活动不仅让渝燕文化公司之前的努力付之东流，其阻断效应还将在未来很长时期内发挥作用。今后，渝燕文化公司为抵消这一阻断效应以建立自己的“汇掌柜”商标声誉，所需要付出的努力和费用将是十分巨大的。汇通达网络公司的侵权行为已经并将继续对渝燕文化公司造成极大的损失。渝燕文化公司还认为，汇通达网络公司在APP、微信公众号和小程序上使用“汇掌柜”商标，还导致了相关公众的初始兴趣混淆。在网络环境下，文字“汇掌柜”几乎是相关公众找到“汇掌柜”APP、微信公众号和小程序的唯一途径。汇通达网络公司在APP、微信公众号和小程序上使用“汇掌柜”商标，从一开始就将相关公众的注意力引向了汇通达网络公司的商品和服务。与传统商业环境下相关公众在商店里面搜寻某商标商品或服务不同，网络环境下的相关公众是通过搜索来寻找某商标商品或服务的。在商店里，相关公众可以看到商品或服务的全部标识信息；而在网络环境下，相关公众需要通过搜索才能看到相应的信息，而文字是通常的搜索选项，图形至少在汇通达网络公司侵权时不是通常的搜索选项。汇通达网络公司在APP、微信公众号和小程序上使用“汇掌柜”商标，导致了相关公众的初始兴趣混淆，这对于渝燕文化公司这类小企业而言是更为致命的。通达网络公司称在应用商店搜索“掌柜APP”可以找到一大堆“图形+某掌柜”的手机APP，因此“汇掌柜”的识别性极弱，图形的显著性强，辩解不能成立。综上所述，汇通达网络公司的侵权活动规模巨大，持续时间长，涉及的地域范围广，已经并将继续对渝燕文化公司正常使用“汇掌柜”商标造成难以弥补的损害。根据新华日报2019年1月15日的报道，汇通达网络公司使用“汇掌柜”商标实现的销售额仅2018年一年即达到350亿元之巨，即使按照销售额的3%这样的较低标准计算服务费用，2018年汇通达网络公司通过“汇掌柜”收取的服务费用已达10.5亿元，足以证明汇通达网络公司通过侵权活动获得了巨额收益。如果按照估算的汇通达网络公司服务费收入的1%计算商标使用费，2018年汇通达网络公司应支付的商标使用费为1050万元，已经远远超过渝燕文化公司要求汇通达网络公司赔偿的金额。根据汇通达网络公司官网转载的新华日报2018年11月14日的报道，2018年“双11”活动，汇通达网络公司实现销售额10.2亿元，26万粉丝参与“汇掌柜”秒杀、抽奖及其他活动，瓜分了1亿元红包资源。以此估算汇通达网络公司2018年度的销售额、服务费收入和应支付的商标使用费，与前述根据新华日报2019年1月15日报道的估算大体相当。渝燕文化公司已经竭尽所能收集、提供有关汇通达网络公司侵权获利的相关证据。汇通达网络公司拒不按照法庭要求提供与侵权行为相关的资料、账簿，依据《商标法》第六十三条第二款的规定，人民法院可以参考渝燕文化公司的主张和提供的证据判定赔偿数额。依据《商标法》第五十七条、第六十三条，最高人民法院《关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》第八条、第九条和第十一条的规定，渝燕文化公司提出的120.482万元赔偿请求是完全合理合法的。故诉至法院，望判如所请。汇通达网络公司辩称，汇通达网络公司未实施任何侵害渝燕文化公司注册商标专用权的行为，渝燕文化公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院驳回渝燕文化公司的全部诉讼请求。具体理由如下：其一，本案进行法律评价时首先需要注意的是汇通达网络公司标识的使用时间问题。汇通达网络公司在手机APP上使用标识的时间从2017年9月6日至2019年7月17日，该种使用方式已经在“汇掌柜”之前添加了更具识别功能的蜜蜂图形，而这段时间渝燕文化公司的“汇掌柜”实际使用在微信公众号为会议活动提供服务上；之后汇通达网络公司将APP名称变更为“汇通达汇掌柜”使用至2019年8月7日，这是汇通达网络公司对自身“汇通达汇掌柜”注册商标的合法使用；在2019年8月7日之后变更为“汇享购”后一直使用至今。其二，汇通达网络公司对案涉标识的使用不会造成相关公众对商品或服务的来源产生混淆。1.渝燕文化公司在第9类和第35类上的商标均为“汇掌柜”文字，该商标本身固有显著性较弱，在互联网环境下很难单纯靠“汇掌柜”来识别商品或服务来源。汇通达网络公司不仅获准注册了大量“汇掌柜”商标，而且在第9类和第35类上获准注册“汇通达汇掌柜”商标，汇通达网络公司对被控侵权标识的使用正当合理，汇通达网络公司使用标识是“蜜蜂图形+汇掌柜”即的图文结合使用，整体构图、含义及视觉效果具有较强显著性和识别性，该种使用方式已经在“汇掌柜”之前添加起区别作用的蜜蜂图形，与渝燕文化公司的商标不构成近似。2.渝燕文化公司与汇通达网络公司的经营范围、服务领域显著差异，消费群体完全不同，不构成商品或服务的类似。渝燕文化公司并未生产、销售第9类商品，而汇通达网络公司的手机APP下载安装是免费的，汇通达网络公司从未销售该APP。渝燕文化公司一直将“汇掌柜”实际使用在为会议活动提供服务上。而汇通达网络公司一直致力于打造一流的农村商业数字化服务平台，双方的服务类别完全不同。渝燕文化公司服务范围主要在重庆地区，而汇通达网络公司是农村商业互联网领域的独角兽企业，二者在经营模式、营销渠道、相关公众方面有显著差别。双方不在同一市场竞争领域，不存在竞争关系。汇通达网络公司对案涉标识的正当合理使用不会造成相关公众对商品或服务来源产生混淆。3.渝燕文化公司的“汇掌柜”注册商标知名度较低，影响力目前主要及于重庆地区，而从其主要使用领域的会议服务到品牌推广平台的转变，在“汇掌柜”商标上的商誉是割裂而不是积累，也无证据证明该注册商标已积累了较高的商誉及知名度。因此，渝燕文化公司的“汇掌柜”注册商标所应受到保护的商品和服务的范围及强度应与其商标的知名度大小相适应。在此情况下，汇通达网络公司在App上使用的和“汇通达汇掌柜”标识与案涉商标不会造成混淆。其三，汇通达网络公司不存在主观上的侵权故意。汇通达网络公司在手机App等上使用的和“汇通达汇掌柜”标识，已经在“汇掌柜”前添加其它区别标识，该使用本身具有善意。至于在App内的菜单上使用“汇掌柜”标识，主要指示App的功能用途和服务内容，该使用不属于商标性使用。而汇通达网络公司在农村商业数字化服务领域已经耕耘多年，创造的商业价值远非渝燕文化公司所能比，商业模式、经营渠道、服务对象等均已客观形成，目前并无证据证明汇通达网络公司在使用被控标识时有攀附涉案商标知名度、无偿占有渝燕文化公司商业信誉，攫取不正当商业利益的主观意图。其四，渝燕文化公司未进行在第9类商品上使用案涉商标，其在微信公众号中使用在会议展览服务上，而不是农村商业数字化服务领域，汇通达网络公司在该领域的销售收益、行业地位均与汇通达网络公司的正当经营、企业精神、员工勤勉等有直接关系，而与被控侵权行为之间缺乏因果关系。渝燕文化公司没有任何证据证明汇通达网络公司的行为导致其有任何经济损失，所以汇通达网络公司无需承担赔偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。结合举证质证情况、当事人陈述，本院认定如下：一、双方当事人的经营范围以及商标注册情况渝燕文化公司的前身为渝燕会展公司（全称为重庆渝燕会展有限公司）。渝燕会展公司成立于2015年9月29日，注册的经营范围为：会议及展览服务；庆典礼仪服务；承办批准的文化艺术交流活动；礼仪培训；企业管理咨询；代订酒店；票务代理；建筑模型设计；计算机平面设计；设计制作代理发布招牌、字牌、灯箱、充气装置广告；市场营销策划等。2017年8月18日，渝燕会展公司申请变更企业名称为渝燕文化公司，经营范围未变更。2020年6月8日，渝燕文化发展公司向工商行政管理部门申请变更经营范围，变更后的经营范围与变更前相比增加了以下项目：食品互联网销售（销售预包装食品）；食用农产品零售；初级农产品收购（除依法须经批准的项目外，凭营业执照依法自主开展经营活动）。汇通达网络公司成立于2010年12月6日，注册时的经营范围为：计算机网络技术开发、服务；商品和服务的网上销售；电子产品、家用电器、农资、饲料、农机、农具、预包装食品、电动车辆及配件、汽车及配件、家装建材的批发、零售；太阳能发电设备及配件的销售及服务；供应链领域内的技术开发、转让、咨询及服务；企业管理信息咨询等。2016年9月6日，汇通达网络公司申请变更经营范围为：计算机网络技术开发、服务；商品和服务的网上销售；电动自行车、电子产品、家用电器、农资、饲料、农机、农具、预包装食品的批发、零售、供应链领域内的技术开发、转让、咨询及服务等。2017年6月14日，汇通达网络公司向工商行政管理部门申请变更经营范围，变更后的经营范围与变更前相比增加了以下项目：电信增值服务。2016年5月10日，渝燕文化公司（当时名为渝燕会展公司）向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出了在第9、35类商品或服务上注册“汇掌柜”商标的申请。2016年7月5日，汇通达网络公司亦向商标局提出了在第9、35类商品或服务上注册“汇掌柜”商标的申请。同时，汇通达网络公司还向商标局提出了其他商品或服务品类上的“汇掌柜”商标注册申请。渝燕文化公司的商标注册情况如下:在2016年5月10日提出申请以后，2017年6月28日，渝燕文化公司（当时名为渝燕会展公司）取得了第19909414号注册商标“汇掌柜”，核定使用项目为商标分类表第9类中的以下项目：电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；可下载的计算机应用软件；已录制的计算机操作程序；计算机软件（已录制）；已录制的计算机程序（程序）；眼镜；导航仪器；计步器；照相机（摄影）。2017年6月28日，渝燕文化公司（当时名为渝燕会展公司）还取得了第19909337号注册商标“汇掌柜”，核定使用项目为商标分类表第35类中的以下项目：特许经营的商业管理；市场营销；为推销优化搜索引擎；通过网站提供商业信息；计算机网络上的在线广告；户外广告；进出口代理；商业审计；人事管理咨询；广告。汇通达网络公司的商标注册情况如下：在2016年7月5日申请以后，其针对第9类商品的“汇掌柜”商标申请于2017年4月11日被商标局驳回，在驳回复审程序中，经修改核定使用的商品项目而于2017年10月21日被核准注册第20536436号商标，其核定使用范围为第9类项下的以下项目：录音机；扬声器；电视机；录像机；DVD播放机。汇通达网络公司针对第35类服务的“汇掌柜”商标注册申请于2017年4月11日被商标局驳回。汇通达网络公司在2017年8月还获得了除第35、42、45类之外的商品或服务种类上的“汇掌柜”注册商标。渝燕文化公司和汇通达网络公司申请的“汇掌柜”商标均系文字商标，且就商标本身的字体、排版而言差异不大。二、渝燕文化公司对案涉“汇掌柜”注册商标的使用情况渝燕文化公司为证明其“汇掌柜”商标在第9类、第35类商品或服务上的使用情况，举示了如下证据：1.渝燕文化公司“汇掌柜”微信公众号的注册信息及历史文章列表。该证据显示渝燕文化公司在2016年5月5日申请注册了名为“汇掌柜”的微信公众号，公众号的定位系“品牌宣传，品牌促销，限时抢购”。该账号于2016年7月19日发布第一篇文章《8个妙招，汇掌柜教您如何寻找称心的会场》。次日之后直至2016年12月12日，该公众号所发布的文章多数为跟会展服务、会议服务有关的文章，比较具有代表性的有：《省心又省事，年会流程解析》、《汇掌柜打造会议服务完整价值链，引领行业新趋势》、《互联网会议之怪现状》等。该类文章底部均有“汇掌柜让您的会议活动更完美”之宣传语。渝燕文化公司陈述该部分文章主要是为了推销其会展服务。2016年12月12日至2019年6月14日，该公众号的文章多为关于旅游攻略、职场经验相关的软文。其间还有少数几篇涉及到为第三方商家所做的广告宣传等，例如其2016年12月12日的头条推送为《三大星级酒店，圣诞HIGH翻天，等你来加入！》渝燕文化公司在庭审中提出该条推送即是帮助第三方商家所做的广告宣传与营销活动。渝燕文化公司还提出其2017年4月3日，推介了缙云山的民宿，不仅介绍了所推介民宿的特色，还附上了明确的价格和联系方式；其于2019年5月5日，推送了日本的化妆品。2019年6月14日之后至2019年11月23日，该公众号共推送了13篇文章，多数文章均于广告促销相关，比如《掌柜的，你竟是这样的省钱一把手，叫我如何不爱》。庭审中，渝燕文化公司确认截至开庭当日（2020年9月4日）其公众号所推送的文章中最大阅读量为290，该篇文章系2017年4月3日推文，名为《重庆绝美民宿，情调生活才刚开始》。该微信公众号的底部有“限时特惠”栏，点击进入之后可进入购物页面，所销售的商品主要由日化用品和食品组成。2.渝燕文化公司“汇掌柜”微信小程序截图。该微信小程序显示其功能定位系“品牌宣传，促销，限时抢购”。点击汇掌柜图标进入小程序后，可看到具体的商品种类和购物链接。庭审中，渝燕文化公司确认该小程序无交易功能，交易功能还在完善之中，但提出小程序可提供市场营销功能。3.百度搜索推广账户向渝燕文化公司发送的两封邮件。一封邮件发送时间为2016年12月15日，邮件内容系通知渝燕文化公司“您的百度搜索推广账户汇掌柜在2016年12月15日已到达预算下线，请及时调整账户预算”。另一封邮件发送时间为2017年7月26日，内容为要求渝燕文化公司为百度推广账户汇掌柜的实名认证产品的上一年度服务费将到期，要求续缴认证服务费。渝燕文化公司认为该份证据可以证明其在努力使用并推广自身注册的“汇掌柜”商标。4.服务合同四份。该四份合同系渝燕文化公司与不同的案外人分别于2017年至2018年期间所签，内容均为渝燕文化公司为合同相对方提供会议会展服务。渝燕文化公司认为该份证据可以证明其在会议会展服务上使用“汇掌柜”商标的情况，该种使用可与微信公众号相互印证，证明微信公众号上的广告及市场营销活动是真实的。汇通达网络公司经质证认为，上述证据不能达到渝燕文化公司的证明目的。微信公众号大量的历史文章均系对渝燕文化公司提供的会展服务的相关介绍。服务合同的内容也均系会议现场布置等，且其中两份合同首页页眉部分标注了“汇掌柜中国领先的会展众包服务平台”。两份证据均可证明渝燕文化公司主要从事的是会议会展服务，与汇通达网络公司的经营范围完全不同。关于微信小程序，汇通达网络公司认为，渝燕文化公司的汇掌柜微信小程序的上线时间为2020年5月18日，小程序是渝燕文化公司为诉讼目的才临时发布的，因此其提交的打印证据的第4页显示“评价人数不足”，说明该“汇掌柜”商城并没有知名度。同时该小程序并不具备实际的用户登录、交易等功能，仅是简单的页面展示。综上，不能证明渝燕文化公司此前三年实际使用了案涉商标。汇通达网络公司为此举示了（2020）苏宁秦淮证字第5605号公证书予以证明。关于百度搜索推广邮件，汇通达网络公司认为，其仅系催缴费用的通知，没有载明汇掌柜账户推广所涉及的商品或者服务类型。但从邮件的发送时间来看，有理由相信该百度推广账户推广的应该是渝燕文化公司的会议会展服务。此外，渝燕文化公司在庭审中还陈述，其通过微信公众号与小程序促成的总交易额约10000元。三、关于被诉行为2019年6月12日，经渝燕文化公司申请，北京市国信公证处对相关网页内容进行了证据保全，保全内容载于（2019）京国信内经证字第04256号公证书内。该公证书载明：1.域名为www.htd.cn的网站汇通达公司的官网。该官方网站显示汇通达网络公司使用“汇掌柜”APP向公众提供市场营销、广告、商业信息等服务。该官方网站提供了“汇掌柜APP”的下载链接，还提供了汇掌柜小程序的链接，并宣传“汇掌柜小程序不用安装的手机网店”、“汇掌柜小程序的主要功能是进销存、小程序网站、分销、10个促销工具”、“智能一体机门店智能经营管理助手”、“帮您解决简单快捷地管理门店人财物”、“满足各类零售店铺经营要求：电器、农贸农机、酒水饮料、交通出行、家居建材、3C数码”、“他们都在使用智慧门店：车桥李**家电店（附门店照片）、池州汇美电器店（附门店照片）、德化量程电器店（附门店照片）……”，还宣传“汇掌柜小程序微信商城不用安装的手机网站抢占微信流量聚集地”、“小程序优势：花样促销促进成交；老带新、微信社交分享获取更多客户；分销，客户参与卖货、实现分裂增长；增加复购，多样会员服务，提高粉丝复购率”等。2.该官方网站的“新闻中心——媒体报道”栏，一篇名为《全国20个省、10000多个乡镇、过亿农民消费者共同参与“购物盛事”——汇通达：激活购买力，乡镇‘双十一’销售额超10.2亿》的报道载明：“激活乡村购买力，各类数据较同期大幅增长……参与汇掌柜线上活动的粉丝数突破50万，同比增长50%；线下活动引流“10万+”，较2017年提升了66.7%；26万粉丝参与汇掌柜秒杀、抽奖及其他汇掌柜活动，瓜分了1亿红包资源。赋能成果显著，单个会员店销售业绩提升明显：截止至11月11日20点，平均客单价3158元，同比增长30%，活动当天单店销售额超过30万会员店超过244家，创造该店全年销售高峰。品类多样，亦是本次购物节的重要特色之一。本届乡镇“双十一”，参与活动的行业范围大幅度增加，覆盖交通物流、新能源、酒水及建材等行业，一举打破了往届乡镇购物节以家电为主的单一局面，更加贴合了农民家庭生活多样化需求。实现农产品上行，为农民增收打通新路径，是汇通达生态电商模式的重要创新成果。继续今年9月份帮销山东沾化全县冬枣后，汇通达通过“5帮”战略持续助力精准富农。……据了解，汇通达今年已经帮助全国近300个特色农产品实现上行。携手阿里创新融合，让乡镇购物活力充分迸发。汇通达携手阿里开展深度合作，本届全国乡镇购物节在规模、形式和玩法上都全面升级，打造了独具乡镇特色、老百姓喜闻乐见的农村特色新零售狂欢购物节。”3.该官方网站的“新闻中心——媒体报道”栏，一篇名为《2018年汇通达逆势上扬，农村生态电商模式有效性凸显》的文章，文章载明：“汇通达取得骄人成绩。2018全年会员店数量达到10.5万家，服务7000万个农民家庭、3亿农村人口、年度销售达到352亿，强势领跑农村生态电商行业……。一是避虚就实做电商汇通达在农村将模式做‘重’。有别于传统电商的‘轻模式’，汇通达依托乡镇夫妻店为核心节点做电商，走的是S2B2C商业模式，即供应链服务平台到农村农村品牌商户再到农村消费者。该模式虽然重，但符合农村本地各方利益和农村经济转型升级需求，后劲儿更足。……二是多为并举做实生态依托会员店高效经营农民资源与需求。用互联网工具帮助会员店实现农村资源的变现增值；2018年升级到‘5帮富农’，包括帮卖农产品、帮装光伏、帮找工作……；三是‘四懂’团队扎根农村汇通达精耕细作赢得农村市场。帮助会员店开出23000多家‘汇掌柜’网店，发展了10000多个农村‘新农人’。汇通达不仅在2018年取得了会员店数量达到10.5万家，服务了70000万个农民家庭、3亿农村人口、年度销售达到352亿的亮眼成绩……被科技部评为《2017中国独角兽企业名单》唯一上榜农村电商企业……”。2019年6月12日，经渝燕文化公司申请，北京市国信公证处还对汇通达网络公司“汇掌柜”APP在苹果手机的下载过程及相关内容进行了证据保全，保全内容载于（2019）京国信内经证字第04257号公证书内。该公证书载明：1.在苹果手机AppStore的搜索栏输入“汇掌柜”，搜索结果第一项为蜜蜂图形＋“汇掌柜”的APP，该页面还显示“汇掌柜APP评分为4.7，适合年龄为17+，[买特价]家门口的店，正品低价，省钱又省事儿！”等内容。该APP评分评论栏排名第一的评论为“我一朋友在镇上做生意的，推荐我用这个软件，比以前方便多了，夏天到了，我买电风扇啥的都不用去店子里面买了……平时手机话费充值页用它，比用其他家便宜。”公证书还显示该APP自上线以来共有24次bug修复与功能优化。安装完成后，点击“汇掌柜”APP图标登录后即可看到“新增专属会员店”列表，选择排名第一的北京某商贸有限公司会员店可进入商品展示与购买页面，该页面有“全国代理人招募令、天天签到、砍价活动、限时秒杀、超值团购、抽奖活动、充值中心、农品汇”等选项。2019年6月14日，渝燕文化公司委托国浩律师（北京）事务所向汇通达网络公司发送了律师函，律师函要求汇通达网络公司立即停止在第9/35类等种类的商品或服务上使用“汇掌柜”商标，并要求与汇通达网络公司就停止侵权、赔偿损失等事宜进行协商。2019年8月19日，经渝燕文化公司申请，重庆市公证处对汇通达网络公司“汇掌柜”APP在安卓手机的下载过程及相关内容进行了证据保全，保全内容载于（2019）渝证字第38710号公证书内。该公证书载明：公证员伍子斌点击“应用市场”，在搜索栏输入“汇掌柜”后，页面显示出“汇掌柜商城APP”，安装完成后，在“应用详情”中浏览相关信息。点击“立即体验”图标，安装“汇通达汇掌柜”，点击“打开”即可进入“汇通达O2O旗舰店”。经查，此处的O2O系“OnlineToOffline”的缩写，意为将线下的商务机会与互联网结合，让互联网成为线下交易的平台。2020年5月19日，经渝燕文化公司申请，重庆市公证处对相关网页内容进行了证据保全，保全内容载于（2020）渝证字第12468号公证书内。该公证书载明：中国新闻网（www．chinanews．com）名为《12万乡镇会员店双十一背后的汇通达思维》、《汇通达徐秀贤：不断提升产品与服务水平让品牌有里有面》的报道，对汇通达网路公司的经营模式进行了如下描述“汇通达在乡镇会员店普及数字化服务方面做了大量工作，通过智慧零售的部署，让乡镇会员拥有了更多经营范围、更高经营效率、更广消费群体、更好用户体验，让店老板们利用互联网工具忙而不乱地应对双十一。……汇通达第六届全国乡镇购物节是中国农村规模最大的双十一活动。今年城市双十一活动增长速度明显放缓，而汇通达农村双十一取得了线上交易额同比增长720%的成绩……”、“在第三个中国品牌日即将到来之际，致力于‘让农民生活更美好’的农村商业数字化服务平台，汇通达总裁徐秀贤表示，……汇通达对于自身的定位是中国领先的农村商业数字化服务平台，这不仅可以明确地向大众传达汇通达的的企业模式，也是汇通达的价值所在。……”。此外，公证书还记载了光明网、新华日报数字媒体等媒体对汇通达网络公司有关《服务3亿农村人口，销售突破350亿元》等相关报道。渝燕文化公司认为这些新闻报道对汇通达网络公司高管的采访和报道可以证明汇通达网络公司通过“汇掌柜”APP实现的用户数和收入。汇通达网络公司质证认为真实性无异议，但不认可该证明目的。2020年6月16日，经渝燕文化公司申请，重庆市公证处对相关网页内容进行了证据保全，保全内容载于（2020）渝证字第16099号公证书内。该公证书对百度搜索栏输入“汇掌柜”检索词后所出现的前10页网页内容进行了截图打印。其中搜索结果第1页第1个链接内容为“易掌柜跨平台一键打印多网店订单”，第2个链接“汇享购”等，后面几页也基本都有与汇通达网络公司相关的内容。点击第1页第2个“汇享购”链接则跳转至汇通达网络公司的“”APP上了，该APP具有购物功能。渝燕文化公司认为，该证据可以证明汇通达网络公司迟至2020年6月16日仍然在利用“汇掌柜”标识向“汇享购”引流。汇通达网络公司对证据的真实性不持异议，但认为该证据达不到渝燕文化公司的证明目的，因为该网页内容属于网络搜索引擎利用信息技术抓取信息的必然结果，不能证明被告存在网络引流行为，更不能证明被告存在商标侵权行为。双方在庭审中共同确认：2017年9月6日至2019年7月17日期间，汇通达网络公司使用的标识为。2019年7月17日至2019年8月7日之间，汇通达网络公司使用的标识为，此时其“汇通达汇掌柜”商标已被注册核准。2019年8月7日之后，汇通达网络公司将标识进一步变更为。渝燕文化公司本案中为公证证据保全合计支出费用1.0820万元。渝燕文化公司在庭审主张经济损失119.4万元。四、有关本案的其他事实汇通达网络公司在庭审中举示“掌柜APP”搜索网页截图打印件。该打印件内容为在手机应用商店输入“掌柜APP”，可以看到天生掌柜、云掌柜、韵掌柜、懒掌柜、淘掌柜等“图形＋某掌柜”的手机APP85个。拟证明“掌柜”为通用词汇，“图形＋某掌柜”已经成为手机APP的通用表现形式，“某掌柜”的识别性极弱，都是用“某掌柜”前加图形来起区别作用，这些标识的图形部分显著性强。渝燕文化公司对该证据真实性不持异议，但认为“图形＋掌柜”并不是手机APP的通用表现形式，“掌柜”页不是计算机软件或者是市场营销通过互联网提供商业信息的通用词，不认可该证明目的。汇通达网络公司在庭审中还举示了（2020）苏宁秦淮证字第5604号公证书。该公证书载明被告手机APP会员信息后台运营系统中注册时间从2013年起至今的会员信息，拟证明被告手机App用户会员为有营业执照的经营主体，被告是上游供应商和下游零售商的中间桥梁纽带，并不直接针对一般消费者。渝燕文化公司对该证据真实性不持异议，但认为该公证书载明的后台运营系统是汇通达运营系统而非汇掌柜App，被告所述经营模式仅是上游供应商和下游零售商的中介作用，与公证书内容不符。庭审中，双方还共同确认如下事实：汇通达网络公司至迟于2017年9月6日开始在APP上使用“”标识。2019年7月17日，汇通达网络公司使用其自身注册的“汇通达汇掌柜”商标将其APP标识更改为“”，即文字部分从“汇掌柜”变更为“汇通达汇掌柜”。2019年8月7日之后，又变更为“”。以上事实，有渝燕文化公司提交的商标注册证、公证书、公证费发票、商标检索报告、律师函、微信公众号及小程序网页截图、百度推广邮件、服务合同，以及汇通达公司提交的商标注册证、企业信息查询打印件、公证书等证据以及当事人当庭陈述等证据在卷佐证。本院认为，本案的争议焦点主要是：汇通达网络公司在App名称上使用“汇掌柜”是否侵犯了渝燕文化公司的第19909337号注册商标专用权，是否侵犯了渝燕文化公司第19909414号注册商标专用权。对此，本院评析如下：《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”第五十七条规定:“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;(二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的;……”。根据上述规定,在通常情况下,判断是否侵犯了注册商标专用权,应当考量两者使用商品或服务的相似度,被诉侵权标识与注册商标的相似度,以及两者共存是否容易引起相关公众主观上对来源的混淆误认。反向混淆侵权虽与常规的正向混淆侵权在理念及具体规则方面存在不同，但亦应秉持前述法律规定的商标侵权的一般认定标准。本案的特殊之处在于，双方争议的并非传统商品或服务类别上的商标侵权，而是APP上使用被控标识是否构成商标侵权。在“互联网＋”经济的时代背景下，App已成为市场主体拓展销售渠道、实现线上线下资源整合、提升经营者或消费者服务体验等功能的重要工具，衍生出不同于传统线下交易的新型产业模式。本院认为，APP本质上属于商品和服务的综合体，对于具有衍生服务的应用软件，应当按照最密切服务联系原则认定和分析应用程序所属类别。在处理涉及APP的新技术与新商业模式融合的知识产权纠纷时，应当慎重对待，合理划定各方权利和责任的边界。作为应用程序的APP当然属于一种《类似商品与服务分类表》第9类中的计算机软件，但是消费者下载安装并使用相关APP是为了使用和享受其提供的相应服务。因此，不能单纯以APP名称是否与权利人的标识近似来认定双方的商品或服务是否构成近似，而应当结合被诉APP的主要功能即其衍生服务的类别来认定双方的商品或服务是否构成近似。原告诉称被告的行为侵犯其所有的第19909414号（核定使用类别为第9类）及第19909337号（核定使用类别为第35类）商标的注册商标专用权。经查第19909414号注册商标的核定使用商品类别为第9类，即计算机程序（可下载软件）；可下载的计算机应用软件等；第19909337号注册商标的核定使用服务的范围为特许经营的商业管理；市场营销；为推销优化搜索引擎；通过网站提供商业信息等。本案中汇通达网络公司在APP上使用了“汇掌柜”标识，从其使用该APP的目的和方式来看，该APP是其向相关公众提供商品或服务的平台，其并未将APP本身作为商品进行销售。申言之，其并未将相关公众下载APP作为盈利路径。本案中，渝燕文化公司和汇通达网络公司实际上均将“汇掌柜”标识使用于或意图使用于依托于互联网的市场营销活动。因此，与传统商品或服务类别的区分不同，APP兼具了商品或服务的双重属性，案涉APP的类别可同时归属于《类似商品或服务分类表》的第9类和第35类。从本案的具体情况来看，本院认为汇通达网络公司对“汇掌柜”的使用行为是否构成对渝燕文化公司“汇掌柜”注册商标的反向混淆侵权，可从以下几个方面进行综合分析认定：首先,从标识本身看,汇通达网络公司的App为图标+中文名称“汇掌柜”的组合标识即,而渝燕文化公司的商标仅为“汇掌柜”文字，两者在构图、视觉效果、辨识方式等方面区别较为明显。尽管两标识从呼叫上读音相同，但汇通达网络公司的图文商标与渝燕文化公司文字商标本身区别较为明显。加之，渝燕文化公司庭审中陈述其通过微信公众号等促成了总交易额为10000元的订货单交易，也即是说其使用强度极低。消费者对两者的产品或服务产生混淆误认的可能性较小。其次,从服务类别看,汇通达网络公司自成立以来已及使用“汇掌柜”符号标识以来，均是将其主要用于农村数字化服务平台，其一方面吸纳有营业执照的经营主体注册APP会员店的方式，为这些会员店提供分销、促销渠道，寻找潜在的购买者；另一方面，不特定消费者可进入APP进行浏览、购物等活动。证据显示，其主要的服务群体为农村电商、农民家庭及农村消费者。汇通达网络公司基于自身业务对包括“汇掌柜”文字的图形＋文字标识即“”“”进行了广泛宣传、大量使用，与消费者和经营者之间建立了较为固定的联系。渝燕文化公司的案涉商标“汇掌柜”本身的固有显著性较弱，而且根据现有证据，渝燕文化公司在2019年6月14日之前仅对该商标进行了少量使用，且主要使用类别为会展服务。2019年6月14日之后，渝燕文化公司开始将“汇掌柜”商标用于互联网销售等市场营销服务中，但其使用的频率、数量及影响依然十分有限。其微信小程序上线时间更为2020年5月18日，临近本案立案时间，且该小程序截至庭审时尚不具备交易功能。渝燕文化公司在庭审中还陈述，其促成的总交易额约10000元。也即是说渝燕文化公司商标的知名度较低，且在汇通达网络公司使用“汇掌柜”相关标识的2017年9月6日至2019年7月17日期间，渝燕文化公司的主要使用类别为会议会展服务，与汇通达网络公司使用的类别并不相同。同时，汇通达网络公司在2019年7月17日之后对所使用的商标进行了两次更改，以避让原告的商标。因此，即便商标在先使用人跨越产品距离的可能性较大，但之后双方的商标及服务类别也不会构成近似。最后，从被告的主观意图及当事人双方各自对案涉商标的使用方式来看，汇通达网络公司的具体经营范围、服务领域主要为汇聚农村电商会员店促成会员店与消费者的线上线下交易，对“汇掌柜”文字的使用具有一定的合理性。且2017年9月6日至2019年7月17日期间，其使用的标识为，与原告的文字标识具有一定差别。2019年7月17日至2019年8月7日之间，其使用的标识为，此时被告已取得“汇通达汇掌柜”注册商标专用权。2019年8月7日之后，被告标识进一步变更为，与原告的商标完全不同。可见，被告在主观上并无借用原告商誉，或者占用原告商标的意图。综合上述分析，本院认为，在当前“互联网+”的时代背景下,各行各业均开始借助互联网平台开发移动应用程序或者线上小程序以进行资源整合和业务扩展,如果认定某一企业在第9类商品上完成了商标注册即可当然排除他人以相关标识借助移动应用软件进行经营,不利于当前互联网经济的发展。同时，在反向混淆认定时，也应当考虑被诉侵权标识的实际使用情况以及注册商标的显著性、知名度、使用情况等进行综合评断。本案中，汇通达网络公司使用标识的时间段为2017年9月6日至2019年7月17日。渝燕文化公司在前述时间段内对“汇掌柜”商标的使用强度较低，且从其微信公众号的内容来看，这段时间其主要将“汇掌柜”用于会议会展服务及极少量的广告宣传服务。就会议会展服务的使用来看，两者的服务类别并不相似。就市场营销服务的使用来看，如前所述，从两公司对“汇掌柜”文字的使用方式、服务对象、服务内容，以及各自标识的知名度、汇通达网络公司的主观意图等方面进行综合分析，汇通达网络公司不构成反向混淆侵权。此外，渝燕文化公司还诉称在2019年8月7日以后，汇通达网络公司虽将APP名称改为“”，但是在百度搜索栏搜索“汇掌柜”，首页的第2个链接系“汇享购”，点击该链接则跳转至汇通达网络公司的“”APP，也即是说汇通达网络公司依然在用“汇掌柜”为自己引流。渝燕文化公司认为该行为构成初始兴趣混淆，要求汇通达网络公司承担立即停止侵权及赔偿损失的民事责任。对此，本院认为，初始兴趣混淆是指侵权人利用权利人的商标来引起消费者的注意，让消费者以为所进入之链接或所要购买的商品系来自于权利人，但最后购买时并未发生误认。本案中，渝燕文化公司的“汇掌柜”标识在互联网上仅经过极少量的使用，显著性和知名度较低，因此，消费者在进行网络搜索访问之初、浏览购买之前并不会将所点击之链接或APP误认为是渝燕文化公司所提供的产品或服务，也即消费者不会在售前发生混淆性联想。因此，渝燕文化公司的该项主张并不不成立，本院依法不予支持。本案中，汇通达网络公司的行为不侵犯渝燕文化公司对第19909337号注册商标、第19909414号注册商标享有的专用权。综上,依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十二条之规定,判决如下:驳回重庆渝燕文化发展有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费15643元,减半收取7822元，由重庆渝燕文化发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 员  徐 真二〇二〇年十二月三十日法官助理  李冰心书 记 员  周梦诗