贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终2291号上诉人（一审被告）：杨建荣,女，1969年11月28日出生，土家族，住贵州省铜仁市碧江区火车站北侧锦鹏国际4栋二层。委托诉讼代理人：冉光明，贵州巨合律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：织金业之丰建筑装饰工程有限公司，住所地贵州省毕节市织金县城关镇金西路4号。法定代表人：包成勇,系该公司执行董事。委托诉讼代理人：史光炯，贵州施仁律师事务所律师。一审被告：铜仁小烹鲜餐饮有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区火车站北侧锦鹏国际4栋二层。法定代表人：刘萍，系该公司法人。上诉人杨建荣因与被上诉人织金业之丰建筑装饰工程有限公司（以下简称业之丰公司）、一审被告铜仁小烹鲜餐饮有限公司（以下简称小烹鲜公司）装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院(2020)黔0602民初1701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭于2020年12月28日开庭进行了审理，上诉人杨建荣、被上诉人业之丰公司法定代表人包成勇及委托诉讼代理人史光炯，一审被告小烹鲜公司法定代表人刘萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨建荣上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。三、判令被上诉人赔偿上诉人违约金394,400元。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。本案上诉人与被上诉人签订装修合同，对工期有明确约定，即被上诉人须在50天内（2017年5月25日至7月15日）完成装修任务。因上诉人公司早一天开业，就早一天有营收，所以装修工程的竣工时间对上诉人公司来讲意义重大，同时装修工程的竣工时间也是与工程款的支付相关联，本案被上诉人承接的装修工程是什么时候竣工验收的，属于必须查清的基本事实。然而一审判决只罗列了当事人各自对工程完工时间的陈述（被上诉人主张是2017年8月1日8月5日开始使用，上诉人一方主张被上诉人于2017年10月29日才完工），对本案装修工程究竟是什么时候完工验收的没有进行认定，属于认定事实不清。上诉人公司提供的证据（工程验收单）能充分证明被上诉人工程的竣工验收时间就是2017年10月29日，一审判决也认为该工程验收单来源合法、客观真实，与本案也具有关联性，但就是对该证据能证明的的事实没有进行认定。二、一审判决对上诉人主张被上诉人应当承担违约金的诉请未进行释明，即以不属于本案审理范畴不予审理，属于程序错误。本案装修工程，被上诉人明显已经超过合同约定期限才竣工验收，按合同约定被上诉人理当承担违约责任。一审过程中，上诉人也已经明确提出了该项诉请，但一审法院未向上诉人进行释明（明确告知上诉人主张权利要提起反诉），就直接不予审理，属于程序错误。三、一审判决适用法律错误。一审判决适用最高法院关于适用公司法司法解释三第二条第一款：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持”，判决上诉人支付被上诉人158,800元工程款是错误的。首先，上诉人只是小烹鲜公司的股东之一，而不是公司的发起人。其次，一审判决已经认定上诉人与被上诉人签订装修合同的行为系履行职务的行为而不是上诉人的个人行为，即装修合同的真正主体为小烹鲜公司而不是上诉人。第三、装修小烹鲜公司的营业场所，是公司的经营行为而不是“为设立公司”的行为。小烹鲜公司的营业场所装修与否，与该公司的设立不具有关联性，不装修也可以设立公司，装修并非是设立公司的必要条件，因此将装修营业场所理解成是“为设立公司”的行为，是错误的。四、被上诉人应当赔偿上诉人违约金394,400元。本案，双方当事人签订的合同对违约责任约定得非常清楚，违约金为合同价款的50%（第9.1条）。被上诉人首先是超过合同约定期限完工，其次被上诉人完成的工程验收的时候发现有23处质量问题，即被上诉人存在逾期完成工程和工程质量不合格两项重大违约行为，按合同约定须承担支付上诉人394,400元违约的法律责任（工程价款788,800元的50%为394,400元）。被上诉人业之丰公司辩称，被上诉人没有存在违约行为，上诉人主张违约金赔偿不是本案应处理的问题。杨建荣作为股东之一，签订合同是为了成立公司，应当承担支付责任。一审判决正确，请求维持一审判决。一审被告小烹鲜公司陈述，杨建荣是公司采购，与被上诉人签订合同代表的是公司。业之丰公司装修质量存在问题是事实，本案中，被上诉人存在违约行为，应承担违约责任。业之丰公司向一审法院起诉请求：1、判决小烹鲜公司、杨建荣连带支付业之丰公司的装修工程欠款238,800元；2、本案诉讼费由小烹鲜公司、杨建荣负担。一审法院认定事实：业之丰公司与杨建荣于2017年05月21日签订《业之丰建筑装饰工程有限公司施工合同》（以下简称“《施工合同》”），约定将杨建荣将位于铜仁市火车站旁的小亨鲜铜仁店装饰装修工程发包给业之丰公司施工，工期50天（自2017年05月25日开工，于2017年07月15日竣工），合同价款788,800元，承包方式为包工包料，合同采用总价款的形式，经业之丰公司预算涉案工程预算款为875,650元，但经双方协商合同总价款为788,800元，支付方式为：1、开工前按照暂定价20%预付施工备料：2、工程进度到底50%时支付30%；3、工程进度到底80%时支付20%；4、工程竣工验收后5天内付20%；5、质保金10%，每三月支付5%。合同签订后，业之丰公司依约履行义务，业之丰公司与小烹鲜公司、杨建荣议定了部分增项任务。业之丰公司主张其于2017年08月01日完工，2017年08月05日小烹鲜公司开始使用；但小烹鲜公司、杨建荣主张业之丰公司于2017年10月29日完工。小烹鲜公司、杨建荣已支付业之丰公司装修款550,000元，小烹鲜公司、杨建荣主张因业之丰公司施工工程涉及到不合格须整改的项目，需扣减工程款80,000元，故尚欠工程款项238,800元至今未支付给业之丰公司。庭审中业之丰公司表示自行对不符合条件的工程进行返修，但庭后又另行承诺不再对不符合条件的工程进行返修，并自愿扣减工程款80,000元整。另查明，杨建荣系小烹鲜公司的发起股东，小烹鲜公司于2017年06月01日注册成立，涉案工程为小烹鲜公司的营业场所。业之丰公司向小烹鲜公司、杨建荣催讨未果，遂诉至法院，提起前列诉请。庭审中，业之丰公司表示根据《中华人民共和国公司法》解释三第二条的规定，放弃对小烹鲜公司的诉请，仅要求杨建荣承担法律责任。一审法院认为，本案争议焦点：一、业之丰公司方的工程质量是否合格；应否予以扣减工程款以及扣减的金额是多少；业之丰公司是否存在违约行为以及如何承担违约责任。二、杨建荣与业之丰公司签订的《施工合同》是否系履行公司职务行为；应否承担民事法律责任。（一）1.根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，依法成立的合同，受法律保护。业之丰公司与杨建荣签订的合同是双方自愿的，未违反法律之规定，依法应受法律保护。业之丰公司与杨建荣于2017年05月21日签订《施工合同》，约定将杨建荣建位于铜仁市火车站旁的小亨鲜铜仁店装饰装修工程发包给业之丰公司实施，工期50天，合同价款788,800元，承包方式为包工包料，合同采用总价款的形式，经业之丰公司预算涉案工程预算工程款为875,650元，经双方协商合同总价款为788,800元，同时对支付方式等其他方面亦进行了明确约定，没有违反法律的规定，属于合法有效的合同，对此予以确认。2.根据查明的事实，可以确认业之丰公司所施工工程存在不合格的方面。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”因此，在本案中业之丰公司存在违约行为，应全面履行自己的合同义务，理应对未符合标准的部分进行修复，结合业之丰公司庭后陈述，其不愿自行修复，则对小烹鲜公司的答辩意见及业之丰公司的庭后《承诺书》确定的内容，对业之丰公司所施工工程依法应予以扣减工程款，因此，按照双方陈述可以确定修复费用尚须80,000元，故应扣减工程款80,000元。小烹鲜公司主张的业之丰公司迟延106天交付装修工程款，应当承担530,000元违约金不属于本案审理范畴，可另行起诉主张权利，在本案中不予处理。3.业之丰公司还应获得工程款项金额问题。小烹鲜公司、杨建荣只支付了装修款550,000元，尚欠238,800元，对于业之丰公司的诉讼请求要求判决小烹鲜公司、杨建荣连带支付业之丰公司的装修工程欠款238,800元；扣减80,000元修复费用，尚余158,800元未支付，对该部分请求金额予以支持，超出部分不予以支持。（二）1.杨建荣属于履行公司职务行为。一方面杨建荣是小烹鲜公司股东之一，又是与业之丰公司直接签订《施工合同》的甲方，而小烹鲜公司于2017年06月01日注册成立，所装饰装修的《施工合同》工程又属于小烹鲜公司的经营场所，因此可以认定杨建荣与业之丰公司签订的上述涉案合同系履行职务行为。2.杨建荣应承担民事法律责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条规定“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”庭审中，业之丰公司表示放弃对小烹鲜公司的诉请，仅要求杨建荣承担法律责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条第一款规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。”因此，本案杨建荣应当对尚欠业之丰公司的工程款158,800元承担支付责任。另，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款之规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉，部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”业之丰公司诉请金额为238,800元，应收取案件受理费2,441元，支持业之丰公司诉请金额为158,800元，应收取案件受理费1,738元，杨建荣负担，由业之丰公司自行负担703元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条第一款，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款的规定，判决如下：一、杨建荣于判决生效后十日之内支付业之丰公司的装饰装修工程款158,800元。二、驳回业之丰公司的其他诉讼请求。本案诉讼费已减半收取2,441元，由业之丰公司负担703元，杨建荣负担1,738元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，小烹鲜公司于2017年8月18日开始试营业。本院认为，双方提供的证据均不能明确证明工程的竣工验收时间，但涉案工程已被上诉人实际占有使用，根据法律规定，被上诉人可以主张工程款。是否竣工验收的具体时间于被上诉人的主张来看，并非必查明的事实。故对上诉人主张一审事实不清的上诉理由，不予支持。上诉人主张工期违约，系不同的诉讼主张，但并非法院依职权释明的对象，即本案不属于程序错误，上诉人主张程序错误的理由不能成立，本院不予支持。涉案工程杨建荣作为合同相对方之一，亦是以自己的名义与合同相对人设定权利义务，被上诉人当然有权利主张其承担付款义务，上诉人主张杨建荣不是发起人的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人杨建荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,332元，由上诉人杨建荣负担。本判决为终审判决。审判长  张红芳审判员  张金勇审判员  芦化莉二〇二〇年十二月二十八日法官助理翁寿炳书记员何蓓