中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终439号 上诉人（一审原告）：天津万方东安房地产开发有限公司，住所地天津市河东区卫国道134号1702Ａ。 法定代表人：孙立忠，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：琚存旭，北京市乾坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘凯，北京市乾坤律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：中国人民解放军天津警备区河东第二离职干部休养所，住所地天津市河东区万东路60号。 负责人：刘召河，该干部休养所所长。 委托诉讼代理人：杨威，天津允公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：易天祥，天津允公律师事务所律师。 上诉人天津万方东安房地产开发有限公司（以下简称万方东安公司）因与上诉人中国人民解放军天津警备区河东第二离职干部休养所（以下简称警备区第二干休所）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服天津市高级人民法院（以下简称一审法院）（2019）津民初15号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月27日公开开庭进行了审理。万方东安公司的委托诉讼代理人琚存旭、刘凯，警备区第二干休所的委托诉讼代理人杨威、易天祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万方东安公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判警备区第二干休所向万方东安公司返还军队空余土地转让收入123707.2040万元，警备区第二干休所支付万方东安公司缴纳的土地出让金8292.7960万元；2.判令警备区第二干休所赔偿万方东安公司利息损失（以军队空余土地转让收入123707.2040万元为基数，支付自2017年10月16日起至实际付清之日止的利息；以土地出让金8292.7960万元为基数，支付自2017年11月6日起至实际付清之日止的利息；上述利息2019年8月19日前的均按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后的均按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；3.一审、二审案件受理费均由警备区第二干休所承担。事实和理由：（一）一审判决认定基本事实错误，警备区第二干休所以零投入获取了巨额不当利益。1.警备区第二干休所无偿提供47107.5㎡土地是双方合作建房的前提和基础。根据《合作建房协议书》《关于总后天津第一干休所与地方合作建房立项事》《土地划分协议书》以及2015年3月30日《会议纪要》（以下简称《会议纪要》）等证据材料能够证明只有警备区第二干休所依约履行了供地义务，才有资格取得合作建房面积32%的权益，双方的合作才符合市场经济下的等价有偿原则。2.政策变化不能免除警备区第二干休所的供地义务。无论依据法律规定，还是按照《合作建房协议书》的约定，及警备区第二干休所在《会议纪要》中的承诺，警备区第二干休所均应无偿提供二期土地。政策的变化所带来的仅仅是提供土地程序的变化，并非免除警备区第二干休所提供土地的义务。如果警备区第二干休所取得了军队空余土地转让收入123707.2040万元，就会出现其“零投入，既得房，又得钱”的客观事实，违反《合作建房协议书》的约定和双方合作建房的本意。3.警备区第二干休所占有军队空余地土地使用权出让金违反《合作建房协议书》。根据《中国人民解放军总后勤部基建营房部（批复）》（营房[2007]57号）、《合作建房协议书》、《合作建房补充协议书》（以下简称《补充协议》）和《会议纪要》，万方东安公司已经支付过1944万元土地转让费用，同时又通过向警备区第二干休所分配房产的方式支付了土地使用权对价，警备区第二干休所占有的123707.204万元是对一块土地重复支付对价。警备区第二干休所应当无条件的把二期土地过户到万方东安公司名下。但是警备区第二干休所在没有兑现其供地承诺的情况下，先后取得了一期全部建筑及123707.204万元土地出让金，未来还将取得二期部分建筑。政策变动前，案涉土地使用权由警备区第二干休所拥有，可以直接办理使用权变更手续。政策变动后，土地使用权仍然由警备区第二干休所有，警备区第二干休所可以完成供地义务。而万方东安公司帮助警备区第二干休所垫付了土地出让金，使土地变更手续得以完成，双方合作得以继续，警备区第二干休所应将出让金全额返还万方东安公司。4.万方东安公司支付的8292.7960万元土地出让金是因警备区第二干休所没有履行供地义务造成的，应当由警备区第二干休所承担。警备区第二干休所原本可以在免交土地出让金的情况下供地，但是由于政策变化和警备区第二干休所的原因，警备区第二干休所没有供地，导致万方东安公司为双方合作额外垫付了8292.796万元土地出让金。为合作提供土地的义务人是警备区第二干休所，因该义务发生的开支应由警备区第二干休所承担，警备区第二干休所应返还万方东安公司垫付的土地出让金。《合作建房协议书》和《补充协议》是有效合同，双方应当继续按照“警备区第二干休所提供合作建房土地，万方东安提供合作资金”的合作本意履行约定。（二）警备区干休所应当赔偿万方东安公司的利息损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，警备区第二干休所应当归还其占有的123707.204万元和政府部门收取的8292.796万元，前述资金的利息也应在受偿范围内。 警备区第二干休所辩称：（一）万方东安公司第一项上诉请求中的“依法改判被上诉人返还军队空余土地转让收入123707.2040万元”的主张，变更了其一审诉讼请求，实际上提出了一项新的诉讼请求，不属于二审审理范围，该项上诉请求应予驳回。万方东安公司一审诉讼请求为“依法判令被告向原告支付其缴纳的涉诉军队空余土地转让费用13.2亿元”。一审时万方东安公司认为，军队空余土地转让收入是应当无偿过户到其名下的土地使用权产生的收益，既然该土地使用权没有无偿过户到其名下，那么该土地使用权产生的收益就应当按照合同约定比例进行分配。二审时万方东安公司认为，军队空余土地转让收入是其垫付的资金，要求警备区第二干休所进行返还。分配收益和返还垫付的款项完全是两个不同的诉请和法律关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条规定，万方东安公司应当就此说明理由。万方东安公司一审的分配收益诉请和上诉要求返还垫付款项的诉请完全是两个不同的诉请和法律关系，返还垫付款项的诉请实际上是一项新的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，请求二审法院驳回万方东安公司的该上诉请求。（二）万方东安公司第一项上诉请求中的“被上诉人支付上诉人缴纳的土地出让金8292.7960万元”以及第二项“请求依法判令被上诉人赔偿上诉人利息损失”的请求，属于新增加的独立诉讼请求，不属于二审审理范围，应予驳回。万方东安公司一审诉请是：要求警备区第二干休所向其支付涉诉军队空余土地转让费用13.2亿元以及依据合同主张的违约金。其中，并没有主张其缴纳的土地出让金，也没有主张赔偿利息损失。因此，该上诉请求属于新增加的独立诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，请求二审法院驳回万方东安公司的该上诉请求。（三）在规定的期限内未能办理土地使用权过户手续应当归责于万方东安公司，万方东安公司应当承担由此产生的一切责任。根据《合作建房协议书》第十一条、第二十六条约定，合作建房项目的计划、规划、建设及其他有关事项、土地过户和规划手续等均应由万方东安公司负责办理。警备区第二干休所与万方东安公司的一系列往来函件内容也能够证明应由万方东安公司办理土地使用权过户手续。警备区第二干休所已经按照《合作建房协议书》第十条约定办理了军队合作建房的报批手续，领取了《军用土地补办出让手续许可证》，但万方东安公司却未能按照约定办理土地使用权过户手续，最终导致《合作建房协议书》约定的47107.5平方米土地使用权未能过户到万方东安公司名下，万方东安公司应当承担由此产生的一切责任。2008年1月26日警备区第二干休所在《关于终止“合作建房协议书”的函》中提出解除合作，但2008年2月16日万方东安公司回函不同意终止，最终导致现今局面的出现。（四）万方东安公司支付13.2亿元，是其2016年3月参加“津东万【挂】2016-020号宗地”使用权出让竞标，成为竞得人后应当履行的付款义务，与《合作建房协议书》无关。万方东安公司在上诉状中主张其参加前述宗地使用权出让竞标是帮助警备区第二干休所完成供地义务并垫付空转资金，而要求警备区第二干休所返还垫付的款项没有事实和法律依据。1.该13.2亿元是万方东安公司依据招拍挂相关合同应当支付的款项，与履行《合作建房协议书》无关。《挂牌出让文件》以及万方东安公司签署的《挂牌地块竞买申请书》《挂牌地块成交确认书》等相关文件内容显示，宗地土地使用权竞标程序独立于《合作建房协议书》。警备区第二干休所明确告知万方东安公司竞标与《合作建房协议书》无关，并且多次要求万方东安公司按照竞标文件的规定，履行竞得者的义务。2.万方东安公司参加“津东万【挂】2016-020号宗地”使用权出让竞标，以及案外人河南万隆方正置业有限公司（以下简称河南万隆公司）在万方东安公司报名参加竞标前，转让了其所持的在万方东安公司处全部股份，进一步证明了前述宗地使用权出让竞标与本案所涉合作建房无关。3.前述宗地土地使用权人系中国共产党中央军事委员会后勤保障部（原中国人民解放军总后勤部），并非警备区第二干休所。军队空余土地转让收入123707.2040万元最终将支付给后勤保障部，警备区第二干休所没有权利处分该款项。土地出让金8292.7960万元交给了天津市国土资源和房屋管理局，警备区第二干休所并未收取该款项，不存在向万方东安公司返还的问题。（五）警备区第二干休所不存在违约行为，不应按照《合作建房协议书》的约定向万方东安公司支付违约金。1.《合作建房协议书》及《补充协议》等合同无效，万方东安公司不能依据该协议书的条款要求警备区第二干休所支付违约金。2.未能在一期工程交付使用后6个月内完成二期地块范围内住户的搬迁工作的责任不在警备区第二干休所；并且，在土地过户手续未经地方政府审批通过前，搬迁工作是否按约完成，对后续工作进度没有任何影响。 警备区第二干休所上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回万方东安公司的全部诉讼请求；2.本案的全部诉讼费用由万方东安公司承担。事实和理由：（一）警备区第二干休所与万方东安公司签订的《合作建房协议书》及《补充协议》等合同属于合作开发房地产合同，因万方东安公司不具备房地产开发经营资质以及未经地方政府批准而无效。1.万方东安公司在本案起诉前没有取得房地产开发经营资质，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款的规定，《合作建房协议书》应依法认定为无效。警备区第二干休所的单位性质决定了其不具备房地产经营开发资质，只有万方东安公司在本案起诉前取得房地产开发经营资质，《合作建房协议书》才为有效协议。2017年1月17日一审法院对本案进行立案受理，本案起诉9个月后，2017年10月17日万方东安公司取得房地产开发暂定资质证书。2.《合作建房协议书》未经地方政府批准而无效。《合作建房协议书》所涉的土地使用权性质为军用、划拨，用该土地合作建房，必须取得军队和地方政府的双重批准，案涉土地虽然取得了军内审批手续，但未取得地方政府的批准。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，《合作建房协议书》无效。3.《合作建房协议书》的地方政府审批义务应由万方东安公司负责，警备区第二干休所对于最终未能办理地方政府审批手续不存在过错。4.万方东安公司申办房地产开发经营资质，并不需要其名下有土地使用权，其未能取得房地产开发经营资质，不是警备区第二干休所原因所致。（二）万方东安公司的原股东河南万隆公司将其持有的万方东安公司股份全部转让之时，警备区第二干休所与万方东安公司之间的合作建房基础就不复存在。《合作建房协议书》和二期土地使用权招拍挂程序之间不具备关联性。一审法院依据《合作建房协议书》判决二期土地使用权转让费13.2亿元的分担，没有事实和法律依据。警备区第二干休所与万方东安公司签订《合作建房协议书》的基础是河南万隆公司系万方东安公司全资股东。河南万隆公司在万方东安公司参加挂牌竞买之前，转让了其持有的万方东安公司的全部股权，至此警备区第二干休所与万方东安公司之间合作建房的基础不复存在。万方东安公司自愿参加二期土地使用权竞买的行为与履行《合作建房协议书》没有任何关联性。警备区第二干休所与万方东安公司之间从未就二期土地使用权竞买事宜属于履行《合作建房协议书》的一部分达成过一致意见；且警备区第二干休所明确告知万方东安公司二期土地使用权竞买与《合作建房协议书》无关，多次要求其按照挂牌文件的规定履行竞得者的义务。（三）警备区第二干休所不存在违约行为，不应按照《合作建房协议书》的约定向万方东安公司支付违约金。1.《合作建房协议书》第十五条约定，万方东安公司应在取得《军用土地补办出让手续许可证》之日起25个月内完成一期工程。2007年1月30日解放军土地管理局颁发了前述许可证，万方东安公司应在2009年2月27日完成一期工程。但一期工程逾期交付3年多，导致不能及时安置二期地块范围内的住户，致使二期地块范围内住户多次上访，提出额外要求，给搬迁工作额外增加了难度，最终导致在约定时间内未能完成搬迁。2.土地过户手续未经地方政府审批通过前，搬迁工作是否按约完成，对后续工作进度没有影响，不会给万方东安公司造成经济损失。3.《合作建房协议书》及《补充协议》等合同无效，一审法院依据无效协议判令警备区第二干休所支付违约金，无事实和法律依据。 万方东安公司辩称：（一）本案所涉合作开发建房协议有效。1.《合作建房协议书》约定双方开发过程分为了两期，一期工程不涉及土地性质变更，以警备区第二干休所为主体取得规划、建设等手续后，由万方东安公司出资进行。一期建设已于2013年6月28日竣工验收并交付警备区第二干休所，故一期建设不涉及房地产开发事项，也无需房地产开发经营资质。二期将涉及房地产开发事项，但由于军用土地管理政策变动，在警备区第二干所表示将按照双方约定无条件供地的基础上，万方东安公司于2016年3月16日通过招拍挂形式拍得双方合作开发房地产所需的土地使用权，并于2017年11月16日垫付竞拍土地全部款项13.2亿元。在此期间，为履行合作开发事项，万方东安公司于2017年10月17日取得了房地产开发暂定资质证书，双方合作的房地产开发经营事项已具备了资质条件。警备区第二干休所认为万方东安公司提起诉讼的时间早于取得暂定资质证书就导致合同无效错误。在本案发回重审前，万方东安公司已取得房地产开发暂定资质，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，双方所签订的合同有效。2.警备区第二干休所与万方东安公司进行合作建房，是为了解决和改善离退休老干部用房，取得了总后勤部的相关批复，对于一期工程，也取得了规划、建设等手续并竣工交付，二期开发所需的土地也已通过招拍挂程序供应至万方东安公司名下，故双方合作建房所需的相关审批手续均已完备，警备区第二干休所基于该规定认为双方所签订的合同无效同样是错误的。（二）股权变动不影响法人主体享有相关权利或承担相关义务，警备区第二干休所应当继续全面履行合同义务。1.本案所涉合作建房事项最初是由河南万隆公司通过竞价方式取得，根据当时政策，进行房地产开发需在开发项目所在地注册公司，故河南万隆公司全资设立了万方东安公司。2007年4月18日警备区第二干休所与万方东安公司签订了案涉《合作建房协议》，2007年4月28日经批准，本案所涉合作建房事项主体变更为万方东安公司。至此，本案所涉合作建房协议的主体已变更为警备区第二干休所与万方东安公司，后续相关手续办理及一期房屋建设，均由万方东安公司参与、完成。万方东安公司作为企业法人，有独立的法人财产，具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务，并以其全部财产独立承担民事责任。无论万方东安公司的股东是河南万隆公司还是其他主体，均不影响万方东安公司的相关权利义务。2.万方东安公司参与招拍挂程序竞买二期土地并不属于独立于双方《合作建房协议》之外的行为，而是合作建房事项的继续。双方《合作建房协议》的合作本意即警备区第二干休所向合作建房事项供地，万方东安向合作建房事项提供资金，双方针对开发建成后房屋进行分配。双方自2007年4月确定合作开发建房，直到2014年6月一期工程竣工交付，在长达7年多的时间内，相关土地政策的变化是大概率事件，但针对警备区第二干休所的供地义务，双方从未达成过变更意见，在2015年3月的《会议纪要》中，警备区第二干休所仍然表示“无条件把二期土地过户至万方东安名下”，尽管由于政策发生部分变化而导致的供地方式发生了变化，但供地方式的变化并不会导致警备区第二干休所无法供地。3.在《合作建房协议》等文件有效的前提下，警备区第二干休所的合同义务就是完成二期土地供应，万方东安公司参与招拍挂竞买并拍得二期土地应当视为警备区第二干休所向合作建房事项履行供地义务，那么由此所产生的在合作双方之间发生流转的资金也必然属于一方垫付的空转资金，该资金应当予以全额返还。（三）警备区第二干休所迟延搬迁二期土地住户属于违约行为，应当按照合同约定承担违约责任，且应当以万方东安公司实际投入成本为违约金计算基数。1.《合作建房协议》中虽约定了一期建设工期25个月，自万方东安公司取得《军用土地补办出让手续许可证》算起。但该条件确立的基础是万方东安公司可以根据《军用土地补办出让手续许可证》直接取得合作建房所需的土地使用权，也只有在取得土地使用权后，一期工程才能办理相关建设手续，进而完成施工。但《军用土地补办出让手续许可证》取得后，警备区第二干休所始终不能把合作建房土地过户登记至万方东安公司名下，导致双方合作事项根本无法开展。直至2010年4月，一期工程才取得了建设项目施工许可证。2010年7月8日双方签订《补充协议》，在一期土地暂时无法登记至万方东安公司名下的情况下，对一期房屋建设的具体实施进行了变更。2.在一期房屋施工过程中，警备区第二干休所要求将经济适用房装修标准调整为精装修标准，双方针对精装修事项又签订了《补充协议书》。万方东安公司组织对一期房屋进行了精装修，最终一期房屋建设成本在15673.7550万元的基础上又增加了28939507元。由于精装修工程的增加，使得一期工程的最终竣工交付时间变更为2013年6月。3.根据原审所查明的事实，双方对于一期竣工交付时间无争议，且《补充协议》第五条约定了警备区第二干休所在一期工程交付使用后的6个月内不能完成二期工程地块范围内的住户搬迁工作的相关违约责任。2013年12月5日，警备区第二干休所向其当时的上级机关军事交通学院报请的《关于住房改造搬迁入住工作有关问题的汇报》中明确写明了向万方东安公司支付违约金。在2013年12月5日，警备区第二干休所不但知晓其违约行为可能带来的违约责任，而且对于万方东安针对一期工程投入1.8亿元是确认的。由于警备区第二干休所未及时完成二期地块范围内的住户搬迁工作，进而导致二期地块供地时间迟延，同时，由于在2013年12月至2016年3月期间，人工工资及物价始终处于上涨区间，给万方东安公司带来了巨额损失，故警备区第二干休所应当依照双方约定承担逾期搬迁的违约责任。 万方东安公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令警备区第二干休所向万方东安公司支付其缴纳的涉讼军队空余土地转让费13.2亿元；2.判令警备区第二干休所以万方东安公司实际投资总额18766.7056万元为基数，给付万方东安公司自2013年12月9日至2017年2月7日期间的违约金6339.3931万元；3.诉讼费由警备区第二干休所承担。 原一审经审理查明：依照天津市国有土地使用证东地字第031699号地证记载，本案涉讼土地坐落于天津市河东区程林庄东局子一号院内，用地面积47107.5平方米。 2006年7月15日，警备区第二干休所向案外人河南万隆公司出具《竞得人确认书》，确认河南万隆公司成为警备区第二干休所房屋总面积42200平方米、造价11377万元的合作建房开发商。该《竞得人确认书》签发即视为双方合作开始。 2006年7月18日，警备区第二干休所与河南万隆公司签订《合作建房协议书》，约定双方合作建设警备区第二干休所位于天津市河东区万东路60号的住宅项目。 2006年7月28日，警备区第二干休所与河南万隆公司就开发商变更情况签署说明，确认：根据国家对房地产开发行业的有关要求，异地开发项目需在项目所在地注册公司。河南万隆公司已于7月28日在天津市河东区工商分局注册了全资公司，名称为万方东安公司，待批准后，由该公司办理本项目的一切事务。 2006年10月24日，中国人民解放军总后勤部（批复）《关于警备区第二干休所与地方合作建房立项事》，同意警备区第二干休所利用涉讼土地与河南万隆公司合作修建房屋。 万方东安公司于2006年7月28日在天津市工商行政管理局河东分局注册成立。 2007年1月30日，中国人民解放军土地管理局向天津市国土资源和房屋管理局出具了《军用土地补办出让手续许可证》，确认土地受让方为万方东安公司，需要天津市国土资源和房屋管理局补办出让手续，免交土地出让金。 2007年4月18日，警备区第二干休所（甲方）与万方东安公司（乙方）签订《合作建房协议书》，协议约定：双方同意合作建设警备区第二干休所住房项目（以下简称涉讼项目），建筑总面积131800平方米（以规划部门批准为准）；甲方负责提供位于天津市河东区万东路60号土地，坐落标号为京津字第5581号，基地面积47107.5平方米。拆除建筑面积20958平方米。乙方负责提供建设经费2.17亿元。合作建房项目统一规划，两期建设。双方按32%：68%的比例分成，甲方占32%，分得的房屋建筑面积不少于42200平方米（含住宅、办公、商用、服务、设备间、地下车库），乙方占68%，分得建筑面积为89600平方米。如果规划条件变更，造成建房总面积减少，甲方分得房屋建筑面积不受影响，即甲方分得建筑面积不少于42200平方米。乙方为涉讼项目所建42200平方米房屋必须符合国家和天津市建筑设计规范，达到住用和办公条件。一期建房所需经费8000万元，必须在开工前足额汇入甲方账户。甲方在一期工程验收合格并达到入住条件后，6个月内负责二期工程涉及的地上建筑物及其他附着物的拆迁，达到“三通一平”。甲方负责办理军队合作建房的报批手续，领取《军用土地补办出让手续许可证》，按规定应上缴的土地转让费、土地管理费，由乙方将该资金足额汇入甲方账户，由甲方上缴总部。乙方负责向有关部门申请办理合作建房项目的计划、规划、建设及其他有关事宜，发生费用由乙方承担。乙方负责合建项目的设计和施工，发生的费用由乙方承担。一期交付甲方所使用的房屋，由开发商负责在两年内办理房屋所有权证并承担相应费用。合同成立后三日内，乙方向甲方支付3000万元人民币作为履约保证金。本合同规定的土地使用权转让年限为70年，自换发土地证之日算起。乙方依本合同取得的土地使用权，在一期建设交付甲方使用前，不能用土地抵押。本合同规定的转让期满，乙方受让的土地使用权及地上建筑物、其他附着物所有权的处置按国家和军队有关规定办理。乙方如需继续使用分得的房地产，应在期满前180日向甲方提出续期申请书，经军队主管部门审批后，确定新的转让年限及转让条件，签订续期转让合同。在特殊情况下，甲方根据军队需要可以提前收回土地使用权，并给予乙方适当的经济补偿。如果一方未能履行或未完全履行合同项下的义务，视为违约。违约方从另一方收到具体说明违约情况的通知后，应在15日内纠正该违约，否则，违约方向另一方赔偿违约引起的一切直接和可预见的损失。如果甲方上级主管部门因政策原因不能批准本项目，甲方退还履约担保资金（无息），甲方不承担除此之外的法律责任和不予赔偿乙方提出的任何费用。如果乙方不能按时支付任何应付款项，从滞纳之日起，甲方每日收缴乙方0.05‰的滞纳金。如果乙方逾期3个月不付清全部款项，视为自动终止合同，乙方所付款项0.05‰作为赔偿金归甲方所有。乙方自取得《军用土地补办出让手续许可证》后6个月内不投资兴建（指6个月不办理土地过户和规划手续）该项目，甲方有权无偿收回土地使用权，履约担保资金归甲方所有。因不可抗力造成延误，部分或全部不能履行合同，双方均不承担责任。发生不可抗力事件，双方应在条件允许的情况下采取一切合理措施以减少损失。本协议自双方签字盖章起成立，自甲方上级机关批准，且《军用土地补办出让手续许可证》下发后生效。 2007年4月28日，总后勤部基建营房部向军事交通学院出具《关于警备区第二干休所与地方合作建房变更合作方事宜》营房【2007】57号，同意警备区第二干休所与地方合作建房项目变更合作单位，合作方由河南万隆公司变更为该公司在天津注册的全资公司万方东安公司。合作单位变更后，其他合作建房条件不变。 2007年4月28日，警备区第二干休所致函天津市规划局《关于申请建设老干部住房和附属用房的请示》，主要内容：警备区第二干休所拟对坐落于天津市河东区万东路60号的现有老干部住宅进行改造，总后勤部于2006年10月24日给予批复《关于警备区第二干休所与地方合作建房立项事》，批准项目立项。并于2007年1月30日，总后勤部土地管理局核发了《军用土地补办出让手续许可证》。因没有上级专项经费且自有经费不足，可以通过现有土地盘活，进行合作建设，警备区第二干休所与河南万隆公司（万方东安公司）进行合作建房，希望天津市规划局给予大力支持，办理规划相关手续。 2007年6月29日，天津市国土资源和房屋管理局向警备区第二干休所出具《关于警备区第二干休所老干部住房改造项目用地意见的复函》津国土房函字【2007】274号，函复如下：一、警备区第二干休所现使用的土地为军队用地，如转让作为经营性用地，根据国务院《关于加强国有土地资产管理的通知》（国发【2001】15号）、国土资源部《关于招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第11号）规定，应当采取招标拍卖挂牌出让方式实施土地供应。另外，关于军用土地转让用地手续办理问题，国土资源部《关于军用土地转让有关问题的复函》中明确指出，“《军用土地补办出让手续许可证》是军用土地转让的前置批准文件，军用土地转让应当首先取得《军用土地补办出让手续许可证》，然后通过土地市场公开竞争确定具体土地使用权人和价款”。二、考虑你单位改造项目的实际情况，为支持解决离休干部住房紧张问题，该地块实施公开出让时，可将有关离休干部住房和附属用房建设的具体要求作为出让条件，约定由竞得人负责实施建设并承担建设资金，以保证离休干部住房建设的尽快实施。三、鉴于该地块《军用土地补办出让手续许可证》的有效期至2007年6月30日止，请你单位抓紧与天津市土地整理中心联系，共同研究落实土地公开出让条件等具体事宜。 2007年8月6日，天津市国土资源和房屋管理局致函警备区第二干休所《关于警备区第二干休所老干部住房改造项目办理土地手续有关意见的复函》津国土房函【2007】359号，函复如下：就你单位老干部住房和附属用房改造项目用地手续办理问题，我局已于6月29日以《关于警备区第二干休所老干部住房改造项目用地意见的复函》，进行了答复。答复意见中已对改造项目的实际情况进行了充分考虑，提出该地块实施公开出让时，可将你单位有关离休干部住房和附属用房建设的具体要求作为出让条件，约定由竞得人负责实施建设并承担建设资金，以保证老干部住房改造建设的顺利进行。鉴于以上情况，建议你单位抓紧与天津市土地整理中心联系，研究确定土地公开出让条件等具体事宜，确保老干部新住房建设尽快实施。 2007年10月22日，警备区第二干休所致函万方东安公司《再次督促开发商尽快办理土地过户手续的函》，内容为：2007年10月10日，警备区第二干休所已向万方东安公司提出尽快办理土地过户手续的意见。2007年10月16日，学院办公会就这一问题提出如下意见，十一月底前，开发商在土地过户手续上不能取得实质性进展，学院视为开发商无能力实施建设干休所老干部住房改造项目，而另行考虑其他方案。”就此函万方东安公司回函：“目前所发生的项目土地过户手续不能按双方协议约定办理，是因为天津市政府相关部门不执行贯彻国家三部委等文件规定所致。双方均为此事做出了大量努力。并且双方仍正在积极努力通过有关渠道向总后勤部及国家有关部委请示，请求与天津市领导和部门尽快协调解决土地过户手续的问题。” 2007年12月28日，警备区第二干休所向万方东安公司送达关于限期解除《合作建房协议书》函：“警备区第二干休所曾两次函告万方东安公司，要求在2007年11月底前，土地过户手续必须取得实质性进展，但至今尚未完成土地过户相关手续。故向万方东安公司提出：务必于2007年12月31日前，正式办理土地过户手续，否则，视为贵公司违约解除双方签订的《合作建房协议书》。”万方东安公司在2008年1月18日向警备区第二干休所回函：“在办理合作建房土地过户手续时间上，万方东安公司在2008年2月2日之前将过户资料上报土地部门领取土地过户受理通知书，29日之前将合作建房土地过户工作办理完毕，同时出台合作建房项目的工作程序和进度方案。由于在办理以上工作中，地方政府发放及上报资料均以贵所为主，望贵所积极配合工作，同时安定好老干部。万方东安公司确保按期提前完成上述工作。” 2008年1月26日，警备区第二干休所向万方东安公司致函终止《合作建房协议书》。2008年2月16日，万方东安公司复函，不同意终止《合作建房协议书》，且提出该项目天津市国土资源和房屋管理局已经于2008年2月2日正式受理，天津国土资源和房屋管理局正在与天津市规划局用地处沟通，项目已取得实质性进展。 2008年4月30日，天津市规划局致函警备区第二干休所《关于调整警备区第二干休所部分用地规划性质意见的函》，函复如下：警备区第二干休所位于河东区万东路以西，晨阳路以南，占地约4.7公顷。在我局组织修编的控制性详细规划方案中，有部分用地规划为供水设施用地（井水厂），其他为居住用地，根据正在编制的市政基础设施系统规划方案，该井水厂作为战备时期的备用水源地，其用地维持现状规模，不再扩大。我局原则同意你单位在所述的用地范围内建设住宅，请严格国家技术规范和规划要求，落实相应的配套设施，按规定程序办理相关审批手续。 2008年7月10日，天津市国土资源和房屋管理局再次致函警备区第二干休所《关于警备区第二干休所老干部住房改造项目用地意见的函》，函复如下：一、关于老干部回迁住房和附属用房用地部分，在取得总后批准建设手续后，同意维持现有划拨方式由你单位实施建设，相关规划建设手续请你单位向规划、建设管理部门等申请办理。二、关于拟建设商品房用地部分，应当按照国家和我市军队空余土地转让的相关政策办理用地手续。三、关于老干部回迁住房用地和拟转让开发用地的地界划分问题，你单位可结合改造项目的总体需要商规划部门研究确定。 2008年8月2日,天津市规划局致函警备区第二干休所《关于警备区第二干休所老干部住房改造项目规划意见的函》，函复如下：原则同意你单位利用现状自有用地改造建设老干部住房项目。按照我局《关于中心城区居住用地容积率控制要求的通知》，该项目容积率控制在2.5以内。待该项目与拟出让用地界限确定后，可按程序办理该项目《选址意见书》手续。 2009年9月17日，警备区第二干休所老干部住房改造项目取得建设用地规划许可证。2010年4月7日，警备区第二干休所老干部住房改造项目取得军队工程建设项目施工许可证，工程符合施工条件，准予施工。 2010年7月8日，警备区第二干休所（甲方）、万方东安公司（乙方）就2007年4月18日签订的《合作建房协议书》中的部分相关条款未尽事宜，签订《补充协议》：主合同中该土地基地面积为47107.5平方米。甲乙土地分割比例为32%：68%，即甲方实际分得划定土地面积为15478.9平方米。乙方实际分得划定土地面积为31628.6平方米。甲方授权乙方实际办理分得划定土地出让和规划手续，所发生费用由乙方负责。甲方在符合法律法规的条件下向乙方提供甲方所持有的办理登记手续所需相关文件资料、在需要甲方盖章的相关文件（表格）上及时进行盖章等形式要件。乙方负责给甲方出资，甲方负责建设建筑面积为42484.83平方米的回迁用房。其中包括：住宅楼地上面积32536.67平方米，地下面积为5815.16平方米；附属用房地上面积3633平方米，地下面积约500平方米。（一期工程）乙方按照《合作建房协议书》的约定，住宅楼应按照军队经济适用房的装修标准装修后交付甲方。附属用房应当按照甲方提供的施工图纸（由乙方认可的）标准建设。双方在订合同时，乙方向甲方缴纳的履约担保金3000万元，其中1944万元已作为土地转让费用上缴总后，甲方实际控制的履约担保金为1056万元。因本补充协议变更了主合同标的物，甲方向乙方支付履约担保金200万元。甲方负责合作项目一期工程的设计、招标代理、监理、桩基工程的组织实施工作。乙方积极予以配合前述工作。甲方全面负责一期工程的现场施工组织工作。协议还约定了一期工程的付款约定。同时约定，如乙方不按本协议第四条的约定期限支付款项，逾期支付或不予支付定期款项，由此产生的一切损失均由乙方负担，并承担主合同第二十五条约定的滞纳金和赔偿金的责任。如果甲方不履行本补充协议所约定的责任，而导致一期工程不能按期竣工，则每延期一天向乙方支付一期工程总造价万分之一的违约金，并承担赔偿损失责任。但如因乙方资金未按期支付或支付不足，或施工方的责任而导致的不能按期竣工的，则甲方不承担任何责任。乙方对于甲方在一期工程交付使用后的6个月内不能完成涉及二期地块范围内的住房搬迁工作，则甲方第一个月每延期一天承担乙方向甲方投资总额的万分之一的违约赔偿责任，第二个月违约金增加至日万分之二，第三个月增至日万分之三，赔偿至甲方全面完成各项约定应尽义务之时。本协议未定事宜，继续执行主合同的约定内容。 涉讼工程一期开工时间为2010年4月10日，万方东安公司于2013年6月9日将一期工程交付给警备区第二干休所，一期工程竣工时间为2013年6月28日。警备区第二干休所认可万方东安公司直接向其支付款项为15673.7550万元。 2013年11月26日，万方东安公司向警备区第二干休所发出《关于催促剩余住户尽快搬迁的函》，主要内容：自2006年开始合作老干部住房改造项目以来，历时八年，经过立项、报批、规划、土地等多个关口，直至2013年五月底完成了三栋住宅楼、一栋办公楼以及五千平方米地下停车场的土建安装、外网配套工程，达到入住条件。但按照安排，9月20日是所有住户搬迁完的最后期限，至今仍有十几户没有搬走，甚至多次阻止旧房搬迁工作。万方东安公司自2006年7月交付3000万元保证金开始，已经投入两亿元。如不能尽快解决剩余住户的搬迁工作将严重拖延工程进度，并给万方东安公司造成巨大损失。依据协议，如住户不能搬迁，警备区第二干休所将面临巨额赔偿及法律责任。 2013年12月5日，警备区第二干休所向军事交通学校出具《关于住房改造搬迁入住工作有关问题的汇报》，内容为：“我所住房改造合作建房项目，目前90%以上的住户已入住新居，但仍有少数住户未搬迁入住。按照《补充协议》约定，警备区第二干休所应在年底前完成住户的搬迁入住工作。对此开发方多次催促警备区第二干休所并于2013年11月26日致函，要求按协议履行相关事宜。同时也停止了对一期回迁用房后期建设资金的投入。因此，少数住户的搬迁入住工作成为当前主要工作。” 2014年3月25日，万方东安公司向警备区第二干休所送达律师函，函件主要内容：双方自2007年合作建房，在合同履行期间，万方东安公司按照协议约定，投资2亿元余，建设一期回迁用房（一期工程）全部竣工，2013年4月13日，回迁用房全部竣工，并交付使用。按照合作协议第九条的约定，警备区第二干休所应当在一期工程验收合格并达到入住条件后，6个月内负责二期工程所涉及的地上建筑物及其他附着物的拆迁，达到“三通一平”（即2013年10月13日之前二期工程所涉土地达到“三通一平”）。但截至2014年3月25日，警备区第二干休所仍没有按照《合作建房协议书》第九条履行自己的义务，没有把二期工程所涉及的土地及其他附着物拆迁完毕，没有达到“三通一平”条件。 2015年3月30日，警备区第二干休所与万方东安公司召开会议，在会议记录中，警备区第二干休所明确：坚决按照双方合同的约定履行义务，严格执行总后现有关于干休所合作建房一系列批复，无条件把二期土地过户到万方东安公司名下。土地过户过程中所需要的文件和资料，干休所积极提供，立即办理。 2015年4月23日，甲方警备区第二干休所、乙方万方东安公司签订《再次补充协议》，约定：一、比例分成的约定。1.土地的比例分成：甲乙双方按3.2:6.8的比例分成。2.地上房屋的比例分成，待二期建成后，以一期、二期的建筑面积之和，双方按照3.2:6.8的比例分成。甲方已分得的一期地上房屋面积36290.86平方米，如超出3.2的分成比例，不再退还乙方。3.地下建筑物的比例分成：待二期建成后，以一期和二期建筑面积之和（以规划验收数据为依据），甲乙双方按3.2:6.8的比例分成。甲方已分得的一期地下建筑物面积6253.09平方米，如超出3.2的分成比例，不再退还乙方。二、其他约定。本协议未涉及内容，继续执行主合同的约定内容。以往比例分成与本协议不一致的地方，以本协议为准。 万方东安公司于2017年10月17日取得房地产开发暂定资质证书，参照四级资质承担开发建设任务。2016年3月10日，万方东安公司以挂牌地块竞买申请书向天津土地交易中心、警备区第二干休所申请参与涉讼地块国有建设用地使用权的挂牌竞买。2016年3月16日，警备区第二干休所、万方东安公司、天津土地交易中心签署挂牌地块成交确认书，万方东安公司以13.2亿元竞买涉讼地块。 2017年9月20日，天津市国土资源和房屋管理局与万方东安公司签订《天津市国有建设用地使用权出让合同》，约定：出让宗地编号为津东万（挂）2016-020，出让宗地面积为27164.8平方米。出让用途为城镇住宅、商服，出让年期城镇住宅70年、商服40年，自出让人向受让人实际交付土地之日起计算。出让土地成交价款为人民币壹拾叁亿贰仟万元整（132000万元），包括土地出让金和军队空余土地转让收入。其中土地出让金人民币捌仟贰佰玖拾贰万柒仟玖佰陆拾元整（8292.7960万元）缴付出让人，军队空余土地转让收入壹拾贰亿叁仟柒佰零柒万贰仟零肆拾元整（123707.2040万元）缴付警备区第二干休所。受让人同意自本合同签订之日起3个工作日内，向出让人缴齐全部土地出让金人民币捌仟贰佰玖拾贰万柒仟玖佰陆拾元整（8292.7960万元）。 2017年9月30日，警备区第二干休所（甲方）与万方东安公司（乙方）签订《军队空余土地转让协议》，甲方转让给乙方的地块位于天津市河东区万东路与规划晨光道交口，宗地编号津东万（挂）2016-020，面积为27164.8平方米。本宗地的土地出让成交价款包括土地出让金和军队空余土地转让收入，为人民币壹拾叁亿贰仟万元整（132000万元），其中土地出让金人民币捌仟贰佰玖拾贰万柒仟玖佰陆拾元整（8292.7960万元），由乙方缴付天津交易中心，军队空余土地转让收入壹拾贰亿叁仟柒佰零柒万贰仟零肆拾元整（123707.2040万元），由乙方缴付甲方。协议签订时，乙方应交付人民币6293万元作为协议履行的定金。定金抵作部分军队空余土地转让收入，乙方参与竞买缴纳的履约保证金自动转为履行协议的定金。乙方应按照本协议约定，按时缴纳军队空余土地转让收入。超过本协议约定时限未缴齐军队空余土地转让收入，并经甲方催交仍未缴齐的，本协议自动解除。乙方交纳的定金不予退还。乙方按本协议约定缴纳全部土地出让成交价款的，甲方应按照本协议约定按时交付土地，甲方逾期90天仍未交付土地的，乙方有权解除合同，甲方应当退还乙方已缴纳的军队空余土地转让收入。2017年10月16日，警备区第二干休所出具军队空余土地转让收入款齐证明，证明万方东安公司向警备区第二干休所交齐了津东万（挂）2016-020号宗地的军队空余土地转让收入123707.2040万元（壹拾贰亿叁仟柒佰零柒万贰仟零肆拾元整）。2017年11月6日，天津市国土资源和房屋管理局亦出具款齐证明，证明万方东安公司按照土地出让合同缴齐了土地出让金捌仟贰佰玖拾贰万柒仟玖佰陆拾元整（8292.7960万元）。 河南万隆公司于2017年8月10日以无独立请求权第三人身份申请参加诉讼。后又于2017年8月24日撤回其申请。 2016年1月26日，中国人民解放军总后勤部天津第一离职干部休养所变更为中央军委训练管理部天津第一离职干部休养所。2017年12月29日，中央军委训练管理部天津第一离职干部休养所再次更名为中国人民解放军天津警备区河东第二离职干部休养所（即警备区第二干休所）。 财政部、国家土地管理局、总后勤部1993年7月7日颁布财综字[1993]159号《关于军队有偿转让空余军用土地有关问题的通知》，第二条规定，军队依法转让、出租土地使用权，包括以土地使用权为条件与地方合建、换建房屋，兴办合资合作企业，出售、出租地上建筑物、其他附着物等，用地单位需持解放军土地管理局制发的《军用土地补办出让手续许可证》，按照国家有关规定，到当地县级以上土地管理部门补办土地使用权出让手续，办理土地变更登记。在补办土地出让手续时免交土地出让金。 2007年1月31日，国土资源部、财政部、中国人民解放军总后勤部下发《关于加强军队空余土地转让管理有关问题的通知》（国土资发【2007】29号），指出为进一步加强军队空余土地转让管理，规范土地转让行为，严格执行经营性用地招标拍卖挂牌出让制度，根据国家土地管理法律政策规定和军队有关规定，通知如下：一、严格控制军队空余土地的转让范围；二、严格实行军队土地转让计划管理。转让军队空余土地，由军队土地使用单位提出申请，按程序报总后勤部批准后，纳入军队空余土地转让计划。军队空余土地在申请转让时，应当征求当地国土资源管理部门和城市规划管理部门的意见，符合土地利用总体规划和城市规划的，应当明确宗地转让后的土地用途、容积率等土地开发利用和规划设计条件。军队空余土地转让计划经总后勤部批准后，抄送有关省（自治区、直辖市）国土资源管理部门和土地所在地的市、县人民政府。市、县人民政府在编制年度土地供应计划，应优先安排纳入军队空余土地转让计划的土地。未纳入军队空余土地转让计划和当地土地年度供应计划的土地，不得转让。三、规范军队空余土地转让行为。军队空余土地可采取以下三种模式：（一）由当地政府收购储备，再由政府统一出让；（二）直接在当地的土地有形市场公开转让，由军队与土地所在地的市、县人民政府国土资源管理部门协商一致后共同实施，招标拍卖挂牌的具体事务性工作可由当地国土资源管理部门承办；（三）由军队单位按照总后勤部的有关规定，确定受让人，市、县国土资源管理部门按规定与受让人签订《国有土地使用权出让合同》，按市场价格核定土地出让收益。具体采用哪种模式，由军队单位与土地所在地的市、县国土资源管理部门协商后，在申报军队空余土地转让计划时一并上报总后勤部审批。军队空余土地转让项目应当上报总后勤部审批，未经总后勤部批准并确认许可的，各级国土资源管理部门不得办理有关手续。具体办法由总后勤部另行制定。五、规范军队空余土地转让收益分配和管理。军队空余土地由当地政府收购储备再统一出让的，由当地政府按照土地收购储备的有关规定，向军队支付土地补偿费、安置补助费及地上附着物补偿费、拆迁补偿费等相关费用。军队空余土地由当地国土资源管理部门实行招标拍卖挂牌转让的，转让收入归军队所有。军队应当按照规定支付土地出让业务费等相关费用。土地出让业务费等相关费用，统一并入土地出让收入，全额缴入地方国库，纳入地方政府预算，实行“收支两条线”管理。军队空余土地由军队自行组织公开转让的，转让收入归军队所有。受让人与当地国土资源管理部门签订国有土地出让合同时，应当按照规定缴纳土地过户中的有关费用，并全额缴入地方国库，纳入地方政府预算，实行“收支两条线”管理。军队所得的转让空余土地收入专项用于部队营房建设，具体管理办法由财政部会同总后勤部另行规定。各级国土资源管理部门、财政部门以及军队单位要切实做好政策衔接工作。本通知下发之前，已领取《军用土地补办出让手续许可证》的，可按原有规定办理，并在2007年6月30日前办理完毕。 原一审判决：一、警备区第二干休所于判决生效之日起十五日内向万方东安公司支付其缴纳的涉讼军队空余土地转让收入的123707.2040万元的50%，即61853.602万元；二、警备区第二干休所于判决生效之日起十五日内以15673.7550万元为基数自2013年12月9日起至2016年3月15日（827天）按照日万分之二计算（共计2592.43908万元）向万方东安公司支付违约金；三、驳回万方东安公司其他诉讼请求。 万方东安公司及警备区第二干休所均不服该判决，上诉至最高法院，最高法院2018年12月29日作出（2018）最高法民终853号民事裁定：撤销一审判决；本案发回一审法院重审。 除原一审查明的案件事实外，一审法院重审期间另查明：万方东安公司就一期工程向案外人支付精装修工程款及其他各项工程费用共计28939507元。万方东安公司就其中的28356805.05元提交了其与案外人签订的合同、其对外支付款项的凭证、记账凭证及案外人向其出具的发票等予以证明；对于其中的582701.70元，万方东安公司未提交相应证据予以证明。警备区第二干休所表示，因其未参与上述过程，故对于万方东安公司提交上述证据的真实性、合法性及关联性均无法确认，不认可万方东安公司主张上述款项支付的客观性及合理性。万方东安公司提交的证据可以证明其主张的已就一期工程向案外人支付了28356805.05元，对其主张，一审法院予以确认。 一审法院认为，本案系合资、合作开发房地产合同纠纷，争议焦点为：一、万方东安公司与警备区第二干休所签订的《合作建房协议书》及《补充协议》是否合法有效；二、警备区第二干休所是否应向万方东安公司支付13.2亿元；三、警备区第二干休所是否应向万方东安公司承担违约责任。 关于《合作建房协议书》及《补充协议》是否合法有效的问题。《合作建房协议书》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效。万方东安公司在签订该两份协议书时虽未取得房地产开发资质，但其于2017年10月17日已经取得了房地产开发暂定资质证书，故警备区第二干休所以万方东安公司不具备房地产开发资质主张该两份协议无效，依据不足。双方合作开发的“一期”老干部回迁住房和附属用房用地部分，经总后勤部批准建设手续后，天津市国土资源和房屋管理局同意警备区第二干休所维持原有划拨方式实施建设，双方就该部分的合作合法有效。双方合作开发的“二期”商品房用地部分，应按照国家和天津市军队空余土地转让的相关政策办理用地手续。万方东安公司已通过参加国有建设用地使用权的挂牌竞买，并向天津市国土资源和房屋管理局交纳土地出让金及向警备区第二干休所缴付军队空余土地转让收入后，成为“二期”商品房用地的使用权人。综上，双方签订的《合作建房协议书》及《补充协议》应为有效协议。 关于警备区第二干休所是否应向万方东安公司支付13.2亿元的问题。按照《合作建房协议书》及《补充协议》中的约定，双方合作的本意是万方东安公司为警备区第二干休所投资建设一期回迁住房，在其履行投资建设回迁住房的义务后，万方东安公司有权取得涉讼二期土地的使用权并进行房地产开发。依照财政部、国家土地管理局、中国人民解放军总后勤部于1993年7月7日颁布的《关于军队有偿转让空余军用土地有关问题的通知》（财综字【1993】159号）第二条的规定，双方签订《合作建房协议书》时，万方东安公司仅需取得解放军土地管理局制发的《军用土地补办出让手续许可证》即可取得涉讼土地的使用权，而且到县级以上土地管理部门补办土地使用权出让手续时免交土地出让金。按照上述规定，万方东安公司依约履行出资义务并取得《军用土地补办出让手续许可证》后，即有权取得涉讼二期土地的使用权。而涉讼土地已经取得《军用土地补办出让手续许可证》，故万方东安公司有权取得涉讼二期地块土地使用权，且免交土地出让金。2007年1月31日，国土资源部、财政部、中国人民解放军总后勤部颁布的《关于加强军队空余土地转让管理有关问题的通知》规定，为进一步加强军队空余土地转让管理，规范土地转让行为，严格执行经营性用地招标拍卖挂牌出让制度；但通知下发前，已领取《军用土地补办出让手续许可证》的，可按原有规定办理，并在2007年6月30日前办理完毕。依据该规定，涉讼土地使用权需经过招标拍卖挂牌程序才能办理至万方东安公司名下，但如能在2007年6月30日前将涉讼土地办理至万方东安公司名下，则无需缴纳土地出让金。至2007年6月30日，涉讼土地未能办理至万方东安公司名下。此后，警备区第二干休所虽曾向万方东安公司表达解除《合作建房协议书》的意思表示，但万方东安公司不予认可。而双方此后再次签署《补充协议》及《再次补充协议》就合作建房事宜进行约定及双方在一期工程施工过程中的一系列行为，可以认定双方认可在涉讼土地须经过“招拍挂”的方式来竞得的情况下，继续进行合作建房。因办理军队空余土地出让手续的相关规定发生了重大变化，且双方未能在规定时间内办理完毕土地出让手续，导致万方东安公司在原来的约定之外额外支出土地出让金和军队空余土地转让收入13.2亿元。对于未能将涉讼土地及时办理至万方东安公司名下的责任，双方均主张系对方原因所致，但均未提交充分证据证明各自的主张。因土地政策变化及在规定期间未能及时办理过户手续，均无法归责于任何一方当事人，故对于由此产生的土地出让金和军队空余土地转让收入13.2亿元，应由双方当事人进行分担。双方当事人没有约定如何分担该13.2亿元，但双方当事人在《合作建房协议书》及《补充协议》中约定了按照警备区第二干休所32%，万方东安公司68%的分配比例对涉讼土地及建成的房屋进行分配。故，对于双方在约定之外额外发生13.2亿元土地出让金和军队空余土地转让收入，应参照双方对于收益分配比例的约定，按照警备区第二干休所承担32%，万方东安公司承担68%的比例进行分担。故警备区第二干休所应向万方东安公司支付13.2亿元的32%，即42240万元。万方东安公司关于由警备区第二干休所支付全部13.2亿元的主张，缺乏依据，一审法院不予支持。 关于警备区第二干休所是否应向万方东安公司承担违约责任的问题。《补充协议》第五条第三款约定：“万方东安公司对于警备区第二干休所一期工程交付使用后的6个月内不能完成涉及二期工程地块范围内的住户搬迁工作，则警备区第二干休所第一个月每延期一天承担万方东安公司向警备区第二干休所投资总额的万分之一的违约赔偿责任，第二个月违约金增加至日万分之二，第三个月增至日万分之三，赔偿至警备区第二干休所全面完成各项约定应尽义务之时。”依据上述约定，警备区第二干休所在万方东安公司依约交付一期工程后六个月内应当完成二期工程地块内住户搬迁工作。双方均认可一期工程交付时间为2013年6月9日，故警备区第二干休所应于2013年12月8日完成搬迁工作。警备区第二干休所提交的天津市国有建设用地使用权挂牌出让文件中的《天津市国有建设用地使用权挂牌出让公告暨说明》第一条载明：“该地块出让范围内除一处临时板房外，其余地上物已全部清除。”根据该证据，应认定警备区第二干休所于2016年3月15日已完成二期土地开发前的住户搬迁工作。警备区第二干休所未按合同约定完成搬迁工作，应当按照上述合同约定的违约金计算基数及计算标准向万方东安公司支付自2013年12月9日起至2016年3月15日止的违约金。万方东安公司直接向警备区第二干休所支付156737550元，向案外人支付精装修工程款及其他各项工程费用28356805.05元，该两部分均系万方东安公司对涉讼工程的投入，均应计入计算违约金的基数。警备区第二干休所对于万方东安公司直接向其支付的156737550元予以认可，但不认可万方东安公司向案外人支付的款项数额，理由为该部分款项未经其确认，其并不知情。因双方当事人均认可一期工程的装修标准从原来合同约定的经济适用房标准变更为精装修标准且因此增加的投入均系万方东安公司支付，故万方东安公司就装修标准增加而支出的费用应计入其投资总额；万方东安公司就一期工程建设向案外人支付的咨询服务费、招标代理费及建设安装费等，亦应计入其投资总额。综上，上述费用均应计入计算警备区第二干休所应当向万方东安公司支付违约金的计算基数，即185094355.05元。警备区第二干休所仅以其未参与上述款项的支付，不能确认款项支付的客观性及合理性为由，主张该部分款项数额不应计入违约金计算基数，缺乏依据，一审法院不予支持。警备区第二干休所抗辩约定违约金标准过高，但不能举证证明其主张，故对其该项主张一审法院不予支持。万方东安公司主张违约金给付至起诉时止，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。因此，警备区第二干休所应以185094355.05元为基数，自2013年12月9日起至2014年1月8日止，按照日万分之一的标准；自2014年1月9日起至2014年2月8日止，按照日万分之二的标准；自2014年2月9起日至2016年3月15日止，按照日万分之三的标准，向万方东安公司支付违约金。 综上，一审判决：一、判决生效之日起十五日内，警备区第二干休所向万方东安有限公司支付42240万元；二、判决生效之日起十五日内，警备区第二干休所以185094355.05元为基数，自2013年12月9日起至2014年1月8日止按照日万分之一的标准，自2014年1月9日起至2014年2月8日止按照日万分之二的标准，自2014年2月9日起至2016年3月15日止按照日万分之三的标准，向万方东安公司支付违约金；三、驳回万方东安公司其他诉讼请求。如果警备区第二干休所未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6641800元，由警备区第二干休所负担300万元，由万方东安公司负担3641800元。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，根据当事人的上诉及答辩情况，本案二审争议的焦点问题是：一、案涉《合作建房协议书》《补充协议》的性质、效力问题；二、万方东安公司要求警备区第二干休所向其支付13.2亿元本金及相应利息的主张应否支持；三、一审判决关于警备区第二干休所应承担违约责任的认定是否正确。具体分析认定如下： 一、关于案涉《合作建房协议书》《补充协议》的性质、效力问题 双方当事人对彼此之间法律关系的性质及案涉多份合同的效力问题，认识上存在分歧。万方东安公司主张双方之间始终是合作建房关系，案涉多份合同均合法有效。警备区第二干休所认为双方之间先后存在两个独立的法律关系，项目一期建设时双方是合作建房关系，至二期建设时已经是土地使用权转让关系，案涉合同应当认定无效。本院认为，虽然万方东安公司在签订《合作建房协议书》《补充协议》时无房地产开发资质，但于2017年10月17日已取得了房地产开发暂定资质证书，警备区第二干休所以万方东安公司不具备房地产开发资质主张该两份协议无效，理据不足。从协议的约定内容和实际履行情况分析，双方的真实意思表示就是由警备区第二干休所提供土地、万方东安公司出资金，案涉项目建成后按约定比例各自分得相应面积的房屋，故万方东安公司关于双方始终系合作建房关系的观点是有道理的，应予支持。项目二期的土地之所以由万方东安公司通过“招拍挂”方式取得，是因国家对军队使用空余土地的管理政策发生变化所致，并非警备区第二干休所主张的双方之间变成了土地使用权转让关系。综上，双方所签案涉协议系彼此真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效。另外，警备区第二干休所上诉提出万方东安公司原始股东将公司股份全部转让故合作建房基础已不复存在，万方东安公司关于股权变动不影响法人主体享有相关权利及承担相应义务的答辩意见，理由成立，予以采信。 二、关于万方东安公司要求警备区第二干休所向其支付13.2亿元本金及相应利息的主张应否支持的问题 警备区第二干休所称万方东安公司上诉增加了诉讼请求，该部分不属于二审审理范围应予驳回。本院认为，以“招拍挂”方式取得案涉项目二期土地使用权时，万方东安公司支出的13.2亿元土地价款系由123707.2040万元军队空余土地转让费和8292.7960万元土地出让金两部分构成。因双方当事人对上述款项的处理问题无法达成共识，遂引发本案。从万方东安公司在一审和二审阶段提出的主张分析，其一审起诉要求警备区第二干休所支付13.2亿元军队空余土地转让费，是就该13.2亿元整体性提出主张，二审上诉是将总额13.2亿元的款项按支付明细分成123707.2040万元军队空余土地转让费和8292.7960万元土地出让金两部分并分别提出了权利主张。虽然说法和角度有所不同，但其提起本案诉讼，为解决该13.2亿元款项在双方当事人之间应当如何处理这一核心问题的主要目的没有变化，一审、二审的诉讼利益是一致的。因此，万方东安公司关于13.2亿元本金部分的主张，不存在二审增加诉讼请求的情况。不过，万方东安公司上诉提出的13.2亿元应当计取利息的主张，其在一审时并未明确提出，本院对此部分内容不予审理。 关于该13.2亿元款项在双方当事人之间应当如何处理的问题。首先，2007年1月31日，国土资源部、财政部、中国人民解放军总后勤部下发《关于加强军队空余土地转让管理有关问题的通知》指出，“本通知下发之前，已领取《军用土地补办出让手续许可证》的，可按原有规定办理，并在2007年6月30日前办理完毕。”案涉项目在该通知下发前已经取得《军用土地补办出让手续许可证》，属于2007年6月30日前可以仍然按原有1993年文件规定办理即免交土地出让金的情形。对于实际上未在政策缓冲期内完成二期土地过户的责任问题，双方当事人各执一词，又均未能充分举证证明系对方责任所致。一审法院认为双方均应承担相应的责任，认定并无不当。其次，因政策发生变化，导致与双方当事人最初签订合同时相比，取得二期项目土地使用权的费用大幅增加。万方东安公司支付了土地出让价款13.2亿元，其中8292.7960万元作为土地出让金由当地政府收取，123707.2040万元作为军队空余土地转让收入由警备区第二干休所取得。从双方合同约定、实际履行情况以及此后形成的多次会议纪要的内容看，无法查明双方之间关于这些增加的费用应当如何处置的真实意思表示。不过，鉴于双方在政策出台后仍然继续签订协议、进行项目建设、通过“招拍挂”方式取得二期土地使用权，故对该增加的投入应当在双方当事人之间作出妥善处理。另外，依一审判决结果，警备区第二干休所完全实现原合同目的外，还实际获得了巨额军队空余土地转让收入，所得一期房屋还由经济适用房标准变成了精装修房屋交付。而作为合同的另一方当事人，万方东安公司在原合同义务全部履行基础上，又为取得项目二期土地增加巨额支出，还在项目一期建设中增加了2800余万元装修等款项的投入。两相比较，双方当事人之间的利益分配结果，显失公允。综合上述原因并结合本案实际情况，本院认为，对项目二期土地使用权的出让价款13.2亿元，应由双方当事人各半承担，即万方东安公司承担6.6亿元、警备区第二干休所承担6.6亿元。因土地价款已由万方东安公司缴纳完毕，警备区第二干休所已经收取了123707.2040万元军队空余土地转让收入，故警备区第二干休所需向万方东安公司返还6.6亿元。警备区第二干休所要求驳回对方该项诉讼请求的主张，理据不足。万方东安公司关于警备区第二干休所应向其足额返还13.2亿元款项的主张，亦缺乏依据，不予支持。 三、一审判决关于警备区第二干休所应承担违约责任的认定是否正确的问题 一审法院认为，警备区第二干休所因未如期完成二期地块内的搬迁工作，应向万方东安公司承担违约责任。根据双方所签《补充协议》第五条第三款约定，警备区第二干休所在万方东安公司交付一期工程后六个月内应当完成二期工程地块内住户搬迁工作，否则将承担违约责任。因案涉一期工程交付于2013年6月9日，故警备区第二干休所最迟应于2013年12月8日完成搬迁工作。一审法院在查明警备区第二干休所于2016年3月15日才完成二期地块内住户搬迁的基础上，认定其在二期地块住户搬迁问题上构成违约，应当向万方东安公司支付自2013年12月9日起至2016年3月15日止的违约金，结论正确。 为建设案涉项目一期工程，万方东安公司直接向警备区第二干休所支付156737550元、向案外人支付精装修工程款及其他各项工程费用28356805.05元合计185094355.05元。对一期精装修工程款及其他各项工程费用的数额，警备区第二干休所以未经其确认、不知情为由不予认可。鉴于双方均认可一期工程的装修标准从原合同约定的经济适用房标准变更为精装修标准且因此而增加的投入均系万方东安公司支付，加之其他向案外人支付的咨询服务费等相关费用系用于一期工程建设，故一审法院将上述款项计入万方东安公司的投资总额进行违约金的计算，并无不当。警备区第二干休所上诉关于其不存在违约行为、未能如期搬迁系对方一期工程逾期交工所致、案涉协议无效故不应支付违约金等主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。 综上所述，警备区第二干休所的上诉请求不成立，不予支持。万方东安公司的部分上诉请求成立，依法应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持天津市高级人民法院（2019）津民初15号判决第二项； 二、撤销天津市高级人民法院（2019）津民初15号判决第三项； 三、变更天津市高级人民法院（2019）津民初15号判决第一项“本判决生效之日起十五日内，中国人民解放军天津警备区河东第二离职干部休养所向天津万方东安房地产开发有限公司支付42240万元”为“本判决生效之日起十五日内，中国人民解放军天津警备区河东第二离职干部休养所向天津万方东安房地产开发有限公司支付6.6亿元”； 四、驳回天津万方东安房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6641800元，由警备区第二干休所、万方东安公司各负担3320900元。二审案件受理费7325618元，由警备区第二干休所、万方东安公司各负担3662809元。 本判决为终审判决。 审判长  刘银春 审判员  汪治平 审判员  赵风暴 二〇二〇年十二月三十日 法官助理柳凝 书记员武泽龙