广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0111民初15227号原告（反诉被告）：李才坤，男，1995年5月21日出生，汉族，身份证住址广东省龙门县，委托诉讼代理人：李慧敏，广东理奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：马杰涛，广东理奥律师事务所律师。被告（反诉原告）：卢至纯，女，1970年7月17日出生，汉族，身份证住址湖南省桃江县，原告李才坤（反诉被告，以下简称原告）与被告卢至纯（反诉原告，以下简称被告）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年6月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李才坤及其委托诉讼代理人李慧敏、马杰涛，被告卢至纯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李才坤向本院提出诉讼请求：1.被告向我退还多支付的工程款25000元；2.被告向我支付垫付的维修费用5000元；3.被告向我支付垫付的工人劳务费9500元；4.被告向我支付垫付的佣金2万元；5.被告向我赔偿损失2万元；6.本案受理费由被告承担。事实与理由：2019年8月25日，我与被告签订《广铁集团职工家属区物业维修改造工程分包合同》，约定我将广铁集团职工家属区物业维修改造工程分包给被告，被告包材料、包人工、包工期、包质量、包安全生产并按设计图纸及施工规范施工；双方按现场实际发生工程量计算工程款，我按被告每月工程进度付60%进度款给被告。工程完工我验收合格后50日内再付至总价的80%给被告，工程完工结算，经业主方验收合格及我确认后支付15%尾款，余5%为半年期质保金，至竣工日期满180天无质量问题，支付余下5%。工程验收达不到合格标准，被告拒绝有效补救措施的按合同承包单价60%办理结算，其余不给支付，由此造成的一切损失费用均由被告负责。被告应按时支付承包组内所有人员工资等。合同签订后，被告于2019年9月初进场施工，截至2019年1月20日，我向被告支付工程款合计1374600元。被告在施工过程中，虚报工程量骗取我工程款，经我提出被告至今不能向我提供隐蔽工程照片及工程量明细，而且被告施工的工程质量不合格，出现倒塌现象，经我提出异议被告拒不配合维修、翻新。另外，被告长期拖欠工人劳务费拒不支付，工地工人多次向我讨要，我无奈垫付了工人劳务费。我认为，被告的行为严重损害了我的合法权益，综上所述，为维护我的合法权益，特向法院提起本案诉讼，请求判如所请。对于被告卢至纯的反诉，原告李才坤辩称，被告主张的工程数额不具备事实依据。被告已自认本工程属于包工包料，不存在被告称的我为其提供承包材料的情形。被告卢至纯辩称，原告陈述的都不是事实，我不同意原告的诉讼请求。我是包工不包料的，我不认可原告有多支付的费用，对于排栅费我也不认可。我也没有拖欠工人工资的情况，如原告私下聘请工人施工，那么由原告与工人成立了合同关系，应由原告自行承担相关劳务费，跟我无关。另合同签订后，我已经按照有约定完成了工程，原告也三次验收工程，并支付了工程进度款，截至2020年1月20日，我共收到原告支付的工程款1374600元，后由于疫情原因，双方至今未对工程量进行最后结算。现为维护我的合法权益，我提出如下反诉请求：1.原告向我支付拖欠工程尾款460213.57元、工程质保金97140.67元及相应利息（其中，尾款的利息自工程实际完工之日即2019年12月18日起，至实际支付之日止；工程质保金自质保期满之日即2020年6月18日起，至实际支付之日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.本案诉讼费用由原告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年8月，原告（甲方）与被告（乙方）签订《劳务分包合同》，约定工程名称：广铁集团职工家属区物业维修改造工程；工程地点：广州市白云区等相关区域广铁集团物业小区；承包方式：包材料、包人工、包工期、包质量、包安全生产，按设计图纸及施工规范施工；计量方式：按现场实际发生工程量计算工程款，由甲、乙双方确认；甲方按乙方每月工程进度付60%进度款给乙方，工程完工经甲方验收合格后50日再付至总价的80%。每次支付劳务进度款及结算尾款，凭甲方现场管理人员现场签证确认工程量，并报公司预算员审核；工程完工结算，经业主方验收合格及甲方确认后支付15%尾款，余5%为半年期质保金。至竣工日期满180天无质量问题，支付余下5%等。上述合同签订后，被告组织人员对涉案工程进行了施工。2020年2月20日，原告（甲方）与被告（乙方）就涉案工程签订《三供一业工程结算》，主要内容为：白云区江铁园车辆段，广州机务段甲方已支付乙方工程款1374600元。同日，双方就涉案工程还签订另一份《三供一业工程结算单》，主要内容为：甲方测量57万元，现定62万元，双方约定年后重新测量，乙方需提供隐蔽工程的现场照片。诉讼中，因双方对涉案工程的结算存在争议，原告向本院申请委托有资质的评估机构对涉案工程的工程造价进行鉴定。本院依法委托广东明润工程造价咨询有限公司（以下简称明润公司）对上述标的进行鉴定。明润公司于2020年12月21日出具《广铁集团职工家属区物业维修改造工程工程造价鉴定意见书》，鉴定意见显示，1、鉴定造价926225.54元；2、现场已隐蔽，应为后续工程的必要工序工程造价190837.26元；3、被告主张的现场无法勘验部分：350078.09元。相关说明：单列造价包括两部分内容：1、现场已拆除或已隐蔽，按常规应为后续工程施工前必要完成工序，鉴定此造价单列，由法庭根据当事人举证裁定，本项合计190837.26元。2、被告主张的现场无法勘验部分，主要包括围墙拆除、垃圾外运、新建水沟、外购材料、卸车搬运等，由于现场无法勘验，须待当事人举证法庭裁定，本项合计350078.09元。原告为此次鉴定预付鉴定费35600元。原告对上述报告书的真实性和合法性无异议，对关联性认为鉴定意见中现场已隐蔽工程的造价及现场无法勘验部分的工程造价不予认可。鉴定机构已明确被告单方主张的现场无法勘验部分，应由被告进一步提供证据证明其所主张的该部分工程量及工程造价，但被告的现有举证并无法证明。被告对上述报告书予以认可。为证明其实施隐蔽工程的情况，提交工作日志予以证明。原告核对工作日志后提出被告提供的工作日志均是广州北车辆段的工作日志，对于被告施工的江铁园1234街机务段的工作日志均没有提供，而且根据广州北车辆段的工作日志，鉴定意见中单方主张的水沟轧钢筋保护、垃圾清运、水阀人工抢修以及花池树池人工填泥项目均未在工作日志上体现，故其坚持认为被告单方主张的项目没有实际施工，不应当计算该部分工程项目的工程款。另认可被告单方主张的广州北车辆段实际进行垃圾外运工程项目的施工，但不认可工程量，经其核算，该车辆段的垃圾外运工程量最多只有25车左右。对于被告单方主张的机务段和北车段生活小区项目中的粪土外运（造价8000元）、粪土清理（1600元）、生活垃圾及湿粪土余泥外运项目（4000元）是由其聘请专业公司进行清理，该项目非由被告施工完成。被告对此予以认可。此外，原告还对现场无法勘验的部分项目提出如下异议：1.对于机务段第3、4项拆除旧围墙的单价提出异议，认为应当按单价90元计算，且根据双方签订的合同约定围墙新建单价为115-150元，被告单方主张拆除围墙的单价为180和230明显高于围墙新建的价格不符合常理。2.对于机务段垃圾清运项目不存在，即使存在单价也应按合同约定垃圾清运单价30元，但机务段的垃圾清运90元，明显高于合同约定。3.北车段生活小区水沟扎钢筋保护项目（2100元）的款项由其支付；4.其他费用中的第1项北车段、江村水电费（3336元）及第2项外购材料及机械费用（31225元）两项实际均由其出资垫付。被告对上述意见不予认可。为证明上述主张，原告提交其与涉案工程的施工负责人王志刚的微信聊天记录拟证明最后由其支付了水电费（微信转账数额1200元），提交两份收据拟证明支出北车段生活小区水沟扎钢筋保护项目的款项和外购材料及机械费用由其支付的事实。被告对上述证据均表示无法确认。另原告为证明其代被告垫付了因工程不合格而找人维修支出了维修费5000元，提交照片、其与案外人王海的微信聊天记录（2020年5月8日）、微信转账记录（3000元）予以证明。被告确认照片中显示的场地为涉案工程现场，对上述聊天记录不予认可，并表示施工完毕后，原告确实曾向其提出过对部分细节进行整改，其亦按原告要求进行整改，对原告在本案中主张的地面塌陷的情况原告从未向其提出过，其对此不知情。原告为证明其代被告垫付了工人劳务费9500元的事实，提交其与“卢至纯工人张工”和“卢至纯老蒋”的微信聊天记录，微信转账记录，及申请证人张某出庭作证。证人张某称其是被告老公（音高飞）介绍在涉案工程进行道路改造、排污管施工的，期间被告向其支付过工程款，原告也向其支付过工程款，原告向其支付工程款是因其与其他施工人员拿不到工程款，也找不到被告的老公，于是去原告公司闹事，后原告向其支付了7000元工程款。其知道还有一个叫老蒋的工人也是原告支付了工程款，但支付了多少钱不清楚。证人张某出示原告提交的与“卢至纯工人张工”微信记录原件进行核对，并确认其是该聊天记录的张工。被告对上述证据不予认可。原告表示其诉讼请求要求被告支付垫付的佣金是因涉案工程的分包是经中间人介绍签订的，双方当事人约定由被告承担给介绍人的佣金，但后被告不交，其被迫代为垫付了2万元佣金，故其在本案中主张的佣金2万元即为该款项。其诉讼请求要求被告赔偿损失2万元包括其因本案诉讼导致的误工费损失及律师费损失。本院认为，因被告属于未取得建设施工资质的个人，故双方就涉案工程签订的涉案《劳务分包合同》违反了法律法规的强制性规定，应为无效。虽然涉案《劳务分包合同》被认定为无效，但被告已实际施工，并已将工程交付使用，故原告应向被告支付相应工程款。现双方对工程结算存在争议，本院根据双方的举证、陈述及明润公司出具的评估报告书认定如下：（一）本院依法委托明润公司对双方争议的涉案工程造价进行了评估，并出具了评估报告。报告将工程造价分为三部分进行列明，1.鉴定造价926225.54元。2.现已隐蔽，应为后续工程的必要工序工程造价190837.26元。3.被告主张的现场无法勘验部分350078.09元。对于第1项鉴定造价，明润公司根据现场测量，依双方合同约定或依相关规定确定了相应数额，该结果客观合理，本院予以采信。对于第2项造价，原告虽提出因该部分项目已经隐蔽，故不予认可，但明润公司根据工程性质、是否为其他工程的组成部分等作出专业分析计算得出相应结果，客观合理，故本院予以采信。对于第3项造价，该部分属于现场无法勘验部分，且造价结果是根据被告单方提交的数额得出，本院根据双方争议的项目，结合工程的性质认定如下：（1）对于机务段和广州北车段生活小区项目中的粪土外运、粪土清理、生活垃圾及湿粪土余泥外运项目，被告确认是由原告聘请专业人员实施，故应对该项对应造价共计13600元予以扣减。（2）原告确认原告确实有实施广州北车辆段垃圾外运工程，但不认可工程量，对此，结合整体的施工量，被告提出的施工量并未超出合理的范围，原告现无提供证据证明实际施工量，本院对原告的意见不予采纳。（3）原告对机务段第3、4项拆除旧围墙单价提出异议，认为比合同约定的砌围墙的单价高不合理。经本院将合同约定的单价和报告书中单价比对，两者之间存在单位的差异，合同约定的单价以平方米为单价单位，造价表以米为单价单位，据此核算被告申报的拆除围墙的单位未超过合同约定的砌围墙的单价，故本院对原告的上述意见不予采纳。（4）原告提出机务段的垃圾清运单价90元与合同约定单价30元差距明显情况，本院经核对合同约定的单价和报告书中的单价对此，也存在计量单位不同的区别，合同约定的单价按立方米计算，机务段的垃圾清理按工日计算。被告申报的价格未超出合理的价格，本院对原告的上述意见不予采纳。（5）原告提交收据证明其代为支出了北车段生活小区水沟扎钢筋保护项目的费用，该收据无法体现为支付涉案工程的扎钢筋费用，且数额明显高于被告申报的费用，无法体现是支付该项费用的情况，故本院对原告的上述意见不予采纳。（6）原告提交收据证明其支出了其他费用项目中的外购材料及机械费用，该收据中能够体现原告实际支出费用的情况，本院对此予以采信。故应扣除该向费用31225元。（7）从原告提交的与施工负责人王志刚微信聊天记录可以反映，原告在王志刚的要求下确认代为支付了部分水电费，根据微信转账记录的数额为共计1200元，故本院对原告主张代为支付1200元的意见予以采信。因无证据证明原告有代为支付其他水电费，故本院对原告主张代为支付其他水电费费用的意见不予采信。据此，本院认定应从被告申报的北车段、江村水电费项目3336元中扣减1200元。（8）对于其他项目，虽原告否认被告由实际施工，且不认可工程量。但从被告申报的项目看，均为实施涉案工程前或施工过程中做准备工作或配合实施的项目，且报价和工程量未超出合理的范围，故本院对被告申报的除上述扣减项目之外的项目予以采信。综上，本院认定被告实施的涉案工程的总造价为926225.54元+190837.26元+（350078.09-13600-31225-1200）元=1421115.89元。（二）原告已向被告支付工程款1374600元，结合前述认定结果核算，原告尚需支付被告工程款46515.89元。因原告尚欠部分工程款未付，故原告要求被告退还工程款25000元缺乏依据，本院不予支持。被告要求原告支付欠付工程款46515.89元有据，本院予以支持。驳回被告主张多出上述数额的诉请。在本案纠纷前，双方对于剩余工程款的结算存在争议，被告要求原告支付自2019年12月18日起的利息缺乏依据，本院不予支持。关于原告要求被告支付垫付的维修费5000元的问题。从原告提交的照片和微信聊天记录可以反映，涉案工程中的地面砖确实存在塌陷的情况，后原告找人对该问题进行了维修，并支出3000元维修费。该地面塌陷问题发生在被告施工完成才数月的时间，被告应承担维修义务。故现原告要求被告支付维修费3000元合理合法，本院予以支持。现无证据证明其支出了除上述3000之外的其他维修款，故原告主张多出上述数额的款项依据不足，本院不予支持。关于原告要求被告支付垫付的工人劳务费9500元的问题。原告申请的证人张某的陈述能够与原告提交的微信聊天记录相互印证，也符合原被告双方在庭审中关于双方对于工程施工过程中关系的总体情况，本院对张某的证人证言和原告提交的微信聊天记录和转账记录予以采信。上述证据能够综合反映原告代被告向工人代垫劳务费共计9500元的事实，故原告要求被告支付代垫劳务费9500元有据，本院予以支持。关于原告要求被告支付垫付的佣金2万元的问题。原告主张该2万元佣金是基于与被告及案外人的约定，应由被告向案外人支付的款项，其已代为垫付，故在本案中主张。对此，因现有证据无法证明原告的上述陈述，且该费用非双方签订合同中约定应当由被告承担的费用，故其该主张缺乏依据，本院不予支持。关于原告要求被告赔偿损失2万元的问题。原告明确该损失为误工费损失和律师费损失。原告未能举证其存在误工费损失，律师费的支出非因本案诉讼发生的必然费用，且双方的合同关系，双方对此均存在过错，故原告要求被告赔偿损失2万元亦缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、本判决生效之日起五日内，被告卢至纯向原告李才坤垫付维修费3000元；二、本判决生效之日起五日内，被告卢至纯向原告李才坤垫付工人劳务费9500元；三、本判决生效之日起五日内，原告李才坤向被告卢至纯支付工程款46515.89元；四、驳回原告李才坤的其他诉讼请求；五、驳回被告卢至纯的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费894元，由原告李才坤负担838元，被告卢至纯负担56元；反诉受理费4659.77元，由原告李才坤负担481元，被告卢至纯负担4178.77元；鉴定费35600元，由原告李才坤和被告卢至纯各负担17800元。由原告李才坤负担的反诉受理费和被告卢至纯负担的本诉受理费于本判决生效之日起五日内向本院缴纳。由被告卢至纯负担的鉴定费于本判决生效之日起五日内迳付原告李才坤。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人必须依法按期履行判决。逾期未履行的，其不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本项内容在判决生效后即视为执行通知，违反本项通知的，人民法院在权利人申请执行立案或移送执行后，可立即采取强制执行措施，包括但不限于依法对相关义务当事人采取限制高消费、列入失信被执行人名单、罚款、拘留等，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判员  肖録婷二〇二〇年十二月三十一日书记员  陈玉梅