贵州省长顺县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔2729民初1004号 原告：李永军，男，汉族，1969年1月19日生，从事建筑工程施工，住贵州省都匀市。 委托诉讼代理人：陈开来，贵州契正律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被告：贵州京顺鑫房地产开发有限公司。住所：贵州省长顺县长寨镇长征大道。统一社会信用代码：915200005963926224。 法定代表人：陈玉新，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁述庆，贵州桥城律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 原告李永军与被告贵州京顺鑫房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月1日立案后，依法适用普通程序，于2020年9月29日公开开庭进行了审理，原告李永军及其委托诉讼代理人陈开来，被告贵州京顺鑫房地产开发有限公司的委托诉讼代理人梁述庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李永军向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告剩余工程款4455245.12元（具体构成详见清单）；2.判令被告支付原告资金占用费2345345.41元（第一阶段：以6332534元为基数，按银行同期贷款年利率6.37%的3倍计算，计算时间为20ｌ8年2月-2019年1月，总计资金占用费为1210148.96元；第二阶段：以4455245.12元为基数，按银行同期贷款年利率6.37%的3倍计算，暂时计算时间为2019年3月-2020年6月，总计资金占用费为1135196.45元，两个阶段共计：2345345.41元），直至全部工程款付清为止；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年6月11日，原告挂靠都匀市建筑工程公司并以其名义与被告签订了长顺县行政服务中心大楼工程建设施工合同，合同签订后原告随即组织人员施工，并为该工程贷款垫付建设资金。该工程于2016年10月16日经过竣工验收合格，并交付业主单位使用。2018年1月，长顺县审计局委托重庆金算工程造价咨询有限公司对工程项目结算进行了审计，审计金额为53777837.56元。2018年10月22日，被告组织召开了有原告及其他施工人员参加的长顺县行政中心大楼工程决算会议，会议确认原告施工的长顺县行政中心大楼主体及装修部分的工程款为32740000元，加上原告交的保证金、原告为被告代付的工程款以及被告应交付的管理费等费用，被告总计应向原告支付工程款37901995元。截止到起诉之日，被告共支付给原告工程款33446749.88元，尚欠4455245.12元未支付。对于被告尚欠的工程尾款，原告多次找到被告，要求其支付，但被告一直没有付款。综上所述，为维护原告的合法权益，现特诉至法院，提出如前诉请。 被告贵州京顺鑫房地产开发有限公司的代理人辩称，不认可原告的诉请金额，对原告诉请的工程款总额，工程决算会议决议已明确欠付工程款是2770000元，并且在会议决议中也明确所有的工程款税收、维修费、卫生费、值班费都是由各参建单位和个人进行分担。关于原告诉请的资金占用费没有任何法律依据，在本案中，原告作为自然人，其在诉状中也明确认可自身是挂靠都匀市建筑工程公司签订的涉案合同，原告作为实际施工人，是借用都匀市建筑工程公司资质进行项目建设，因此涉案合同应是无效合同，如原告计算利息的标准按照合同约定的话，该约定也过高，且还是无效约定，此约定有违2018年10月22日原告参与决算的会议决议。对于原告在诉状中主张的审计问题，被告并不认可。在原告参与的决算决议之中，原告必须与被告签订合约，要求长顺县人民政府支付工程尾款，此尾款应该作为支付原告工程尾款的主要资金来源。 原告李永军围绕诉讼请求依法提交以下证据供庭审质证： 1.原告身份证复印件及被告企业信用公示信息。用以证明原、被告的主体资格。 经质证，被告贵州京顺鑫房地产开发有限公司的代理人对此证据无异议。 2.建设工程施工合同（长顺县行政服务中心大楼）复印件、工程质量验收会议结论复印件、单位工程竣工验收通知书复印件、工程质量验收组成员名单复印件、参加验收人员签到单复印件、长顺县行政服务中心建设项目结算审核报告复印件。用以证明原告挂靠都匀市建筑工程公司并以其名义与被告于2013年6月11日签订长顺县行政服务中心大楼建设施工合同，该工程于2016年10月16日经过验收合格，并于2018年由长顺县审计局委托重庆金算工程造价咨询有限公司对工程项目结算进行了审计，审计金额为53777837.56元。 经质证，被告贵州京顺鑫房地产开发有限公司的代理人称从证据来看，无法知晓原告与都匀市建筑工程公司系挂靠关系，但原告确实是实际施工人，如挂靠事实存在，那双方所签的合同即无效。认可证据的真实性，但对证明目的不予认可。另涉案工程也确实已经验收合格并进行了审计，不认可审计金额。 3.长顺县行政中心工程决算会议决议复印件。用以证明原被告等人于2018年10月22日召开长顺县行政中心工程决算会议，会议确认原告施工的长顺县行政大楼部分的工程款为32,740,000元。 经质证，被告贵州京顺鑫房地产开发有限公司的代理人对证据的真实性无异议，但称此证据不仅可以证明原告提出的32,740,000元工程款，在同一项目之中也明确了原告的尾款仅为2,770,000元，且在议题2和议题3之中已对涉案项目所涉税收、卫生费、值班费、结算的资金来源及保证金的问题都进行了明确。 4.原、被告对账单复印件。用以证明原、被告就长顺县行政中心大楼工程的工程款项支付进行对账，截止到2018年5月，被告已向原告支付工程款28,140,000元。 经质证，被告贵州京顺鑫房地产开发有限公司的代理人称应当以2018年10月22日的决算会议决议内容为准。 5.原告在长顺县行政中心大楼建设过程中代被告支付各施工班组工程款清单。用以证明原告在长顺县行政中心大楼建设过程中代被告支付各施工班组工程款4,421,995元。 经质证，被告贵州京顺鑫房地产开发有限公司的代理人对此证据的真实性不认可，被告仅认可2018年10月22日决算会议决议中确定的金额。 6.被告在长顺县行政中心大楼建设过程中代原告支付施工各班组工程款一览表。用以证明被告在长顺县行政中心大楼建设过程中代原告支付施工各班组工程款2,441,857.80元。 经质证，被告贵州京顺鑫房地产开发有限公司的代理人认为被告没有签章或签字确认，对于代支付部分如双方已经对过账的，应该以双方法定代表人签字或者公司盖章确认的文件为准，而不是原告单方提供的材料予以证实。 7.长顺县行政中心工程决算专题会议决议复印件（2018年9月29日）。用以证明根据决议被告应向原告支付临时设施费30,000元。 经质证，被告贵州京顺鑫房地产开发公司的代理人称该决议已经被2018年10月22日的决议所取代，且2018年10月22日决议中并未包含原告所称的项目。 8.贵阳银行入账电子凭证复印件2份。用以证明长顺县行政中心大楼工程由长顺县国库向都匀第二建筑工程公司退税1,477,288.88元（该笔退税本应归被告所有），但原告用以折抵了工程款。 经质证，被告贵州京顺鑫房地产开发有限公司的代理人称此款不清楚，如确实是退税则应该属被告所有。 9.收条1张。用以证明被告所做工程量的210,000元的管理费是原告代交的（管理费按1%计算，被告做了21,000,000元工程量）。 经质证，被告贵州京顺鑫房地产开发有限公司的代理人称不清楚此事，怀疑是挂靠费，如是挂靠费则与被告没有关系。 被告贵州京顺鑫房地产开发有限公司提交决算会议决议。用以证明：（1）原告的工程款尾款仅为2,770,000元；（2）涉案工程的所涉税收由原告承担；（3）原告有义务和被告一起向长顺县人民政府要求结算项目尾款，这也是尚欠原告价款的主要来源，不足部分再由被告筹资解决。 经质证，原告对证据真实性无异议，但不认可证明目的，另原告所做工程量税收已经缴纳，被告所说的尾款2,770,000元，只是一个大约金额，与原告所主张的欠付工程款不是一个概念，除了这个以外，还有其他几项，总计才是被告欠付原告的工程款项。另因为被告单独发包了21,000,000元的工程量，此部分所涉税收及挂靠费由被告自己承担。 原告提交的上述证据经本院与原件核实，除了会议决议外，其余证据本院认为证据间能形成证据链，且与本案有关，本院予以确认并附卷佐证。对于原告出具的两份会议决议及被告出具的会议决议，结合各方的陈述，本院只采纳能够相互印证的部分。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定如下案件事实： 被告贵州京顺鑫房地产开发有限公司是裕盛华明（北京）投资有限公司的子公司。2012年，长顺县人民政府与裕盛华明（北京）投资有限公司签订《长顺县行政服务中心大楼与老城区办公地块进行捆绑建设的投资协议》，长顺县行政服务中心大楼采取ＢＴ投资模式，按照建筑工程计价定额进行回购。由裕盛华明（北京）投资有限公司与都匀市建筑工程公司签订《施工协议》，实际最终裕盛华明（北京）投资有限公司是以被告贵州京顺鑫房地产开发有限公司的名义于2013年6月11日与都匀市建筑工程公司签订了《施工合同》，该《施工合同》签订后，都匀市建筑工程公司实际未参与所涉项目即长顺县行政服务中心大楼的建设，实际施工人为原告李永军，原告李永军的建设范围主要是主楼和副楼的主体、1楼的装修、2楼和1-4楼的楼梯间装修、大理石贴砖、卫生间隔断、各会议室木地板、二次结构、1楼房间和地坪。被告贵州京顺鑫房地产开发有限公司也自行施工了部分项目。2016年10月16日，案涉工程经施工单位、监理单位、设计单位、建设单位及质量监督单位共同验收合格，都匀市建筑工程公司参与涉案工程质量验收的人员为原告李永军及王国宏（系《施工合同》载明的项目经理）。2017年3月20日，长顺县审计局委托重庆金算工程造价咨询有限公司对涉案项目进行结算审核，该公司接受委托后于2018年1月24日出具编号为金算黔咨〔2018〕35号《结算审核报告》确认涉案项目最终审定结算金额为53777837.56元，原告李永军作为施工单位都匀市建筑工程公司的负责人在结算审核验证定案表签字“同意”，并签名加盖都匀市建筑工程公司的公章予以确认上述审定结算金额。 被告贵州京顺鑫房地产开发有限公司共两个股东，法定代表人陈玉新系股东之一，占股份60%，另一股东为史波，占股份40%。史波于2019年3月22日以陈玉新涉嫌职务侵占、挪用资金犯罪向长顺县公安局经侦大队报案，长顺县公安局已受理。 2018年9月29日，史波、陈玉新、周笑奇、原告李永军、刘政策、赵怡、陈飞廷召开的“贵州京顺鑫房地产开发有限公司长顺县行政中心工程决算专题会议决议”，该会议决议明确：1.李永军施工范围：主体工程、部分装饰工程。2.款项决算：（1）工程结算合计约32,740,000元（含与周笑奇共同完成的部分），签证中消防工程造价由原告李永军和案外人刘政策结算。(2)原告李永军代被告贵州京顺鑫房地产开发有限公司付款金额约4,310,000元。其中杨世华工程款中的18,000元、彭安辉工程款中的48,995元、陈忠工程款169,400元以及墙地砖铺贴款84,870元，合计240,000元列为争议项。另外玻璃幕墙清洗款22,750元列为共同款项。（3）原告李永军垫付税款约1,150,000元；（4）陈玉新代原告李永军支付金额2,910,000元，其中人工费330,000元、砂石款19,130元以及胶合板款60,000元，合计410,000元列为争议项。（4）已收工程款合计29,060,000元（不含陈玉新代付款和用于缴纳的税金），其中利息750,000元、进度款差额50,000元合计800,000元等款项列为争议项。（5）被告贵州京顺鑫房地产开发有限公司垫付税款3,280,000元。（6）本议题所涉及的争议项目在尊重事实的基础上继续核对，以最终结果为准，并在付款前针对相应金额开设共管账户进行管控，争议消除后办理款项结算。（7）应缴税收根据国家税收条例和工程结算收入由各参建单位或个人承担（案外人刘政策部分由被告贵州京顺鑫房地产开发有限公司承担），《施工合同》有特别约定的按合同办理。（8）结算审计造价中的临时设施费原告李永军分配30,000元，其余划转至贵州京顺鑫房地产开发有限公司，在计算原告李永军税收费时临时设施费也只以30,000元参与计算。（9）已发生的维修费由负责主体和装饰装修的施工方分摊（案外人刘政策部分由被告贵州京顺鑫房地产开发有限公司承担）。（10）已发生的卫生费、值班费由所有参建单位按实际结算收入进行分配（案外人刘政策部分由被告贵州京顺鑫房地产开发有限公司承担）。 2018年10月22日，史波、周笑奇、原告李永军、刘政策、赵怡、陈飞廷召开的“长顺县行政中心工程决算会议决议”，该会议决议明确：1.原告李永军施工范围：主体工程、部分装饰工程。2.款项决算：（1）工程结算合计约32,740,000元（含与案外人周笑奇共同完成的部分，签证中消防工程部分造价由原告李永军和案外人刘政策结算）；原告李永军代被告贵州京顺鑫房地产开发有限公司付款金额约5,460,000元（含代垫付分包方税款1,150,000元）。已收工程款合计35,250,000元（含陈玉新代付的2,910,000元及被告贵州京顺鑫房地产开发有限公司付税款约3,280,000元），尾款约2,770,000元。 庭审中，经询问原告李永军，其称其诉请金额由工程价款32,740,000元、临时设施费30,000元、为被告代付210,000元的管理费、为被告代付班组工程款4,421,995元及保证金500,000元合计为37,901,995元，扣除被告已付款33,446,749.88元（行政中心主体工程价款28,140,000元、被告为原告代付款2,441,857元、2019年1月被告付款400,000元、被告代原告付税款987,604元、原告获得被告退税款1,477,288.88元）后所余部分。 庭审中，被告对原告主张的工程价款为32,740,000元无异议。 对于被告为原告代付金额，除了原告在庭审中提交“行政中心大楼代李永军付款一览表”（含相关付款凭证），被告自身未提交任何证据予以证实。从原告提交的“行政中心大楼代李永军付款一览表”（共计82项，含相关付款凭证来看），除2014年9月25日（第2-7项）支付的330,000元（主体混凝土工资、木工班一工资、木工班二工资、粉刷工工资、外架工工资）、2014年12月3日（第56项）支付程杨平砂石款19,130元及2014年12月22日（第64项）支付程德立材料款（胶合板）60,000元外，其余部分共74项，原告均无异议，本院予以确认，金额合计为2,441,857.80元。原告不认可的部分在2018年9月29日会议决议中列为争议项。 另2014年1月6日的付款500元、2014年12月2日的付款150元、2014年10月23日的付款410元、2014年6月25日的付款140元、2015年1月7日的付款210元，原告未计算在被告代付款额中，金额合计1,410元，经本院于2020年11月15日微信询问原告，其认可此部分也属于被告代原告付的款。 对于原告代被告支付的款项中，有1,000,000元是2017年1月18日支付给被告的股东史波（进入史波指定的徐婷姗账户，产生手续费50元），有700,000元是分三次（2016年7月2日转账200,000元、2017年2月24日转账450,000元、2017年7月23日现金支付50,000元）支付给被告的法定代表人陈玉新的。含此两部分在内金额合计4,421,995元。其中代为支付杨世华的工程款中的18,000元、彭安辉工程款中的48,995元、陈忠工程款169,400元、墙地砖铺贴款84,870元在2018年9月29日会议决议中列为争议项，同时在该会议决议玻璃幕墙清洗款22,750元被列为共同费用。 本院认为，本案争议焦点为：1.涉案合同的效力；2.两份会议决议如何采用进而原告请求被告支付工程价款4,455,245.12元及资金占用费能否成立？ （一）关于合同的效力。原告挂靠都匀市建筑工程公司的名义与被告签订《施工合同》，所有合同权利义务都是原告与被告根据《施工合同》的约定执行，都匀市建筑工程公司未参与任何工程建设，故该施工合同因违反了法律的禁止性规定，应属于无效合同，合同虽然无效，但原告作为实际施工人，其承建的工程已经验收合格，其有权参照合同约定请求被告支付工程价款。 （二）2018年9月29日及2018年10月22日的两份会议决议如何采用进而原告请求被告支付工程价款4,455,245.12元及资金占用费能否成立的问题。原告请求工程款4,455,245.12元的计算方式是工程价款32,740,000元、临时设施费30,000元、为被告代付的管理费210,000元、为被告代付班组工程款4,421,995元及保证金500,000元，合计为37,901,995元，扣除被告已付款33,446,749.88元（行政中心主体工程价款28,140,000元、被告为原告代付款2,441,857元、2019年1月被告付款400,000元、被告代原告付税款987,604元、原告获得被告退税款1,477,288.88元）得出的结果，对于被告已付款金额（含被告代原告支付部分）和原告代被告付款金额，因被告未提交任何证据予以证实或反驳，本院只能就原告提交的证据结合两份会议决议予以明确上述应付款总计金额和已付款总计金额。关于原、被告各自提交的会议决议如何采用的问题。从两份会议决议内容及庭审中双方当事人认可的事实来看，双方对原告李永军所建工程的价款共计为32,740,000元无异议，本院予以确认。 （1）对于被告代原告支付的款项，2014年9月25日（第2-7项）支付的330,000元（主体混凝土工资、木工班一工资、木工班二工资、粉刷工工资、外架工工资）、2014年12月23日（第56项）支付程杨平砂石款19,130元及2014年12月22日（第64项）支付程德立材料款（胶合板）60,000元等在2018年9月29日，史波、陈玉新、周笑奇、原告李永军、刘政策、赵怡、陈飞廷召开了“贵州京顺鑫房地产开发有限公司长顺县行政中心工程决算专题会议决议”已明确为争议款项，且在2018年10月22日史波、周笑奇、原告李永军、刘政策、赵怡、陈飞廷再次召开的“长顺县行政中心工程决算会议决议”中对此仍未明确，可见双方对上述争议内容尚未协商一致，故本院对此不予确认，由原、被告另行核对确认，其余部分结合上述会议决议可以确认，金额合计为2,443,267.80元。 （2）对于原告代被告支付款项4,421,995元，因其中代为支付杨世华的工程款中的18,000元、彭安辉工程款中的48,995元、陈忠工程款169,400元、墙地砖铺贴款84,870元等在2018年9月29日，史波、陈玉新、周笑奇、原告李永军、刘政策、赵怡、陈飞廷召开了“贵州京顺鑫房地产开发有限公司长顺县行政中心工程决算专题会议决议”也已明确为争议款项，且在2018年10月22日史波、周笑奇、原告李永军、刘政策、赵怡、陈飞廷再次召开的“长顺县行政中心工程决算会议决议”中对此也未明确，对尚存争议的321,265元本院不予认定。对于玻璃幕墙清洗款22,750元在上述会议决议中也已明确为共同费用，但原告自行应承担的部分也未明确，对此本院也不予认定。上述存在争议部分由原、被告另行核对确认。其余部分结合相关付款凭证可以确认，金额合计为4,077,980元。 （3）庭审中，原告认可被告代其支付税款987,604元及2019年1月，被告向原告付款400,000元，本院对此予以确认，如经双方核对，确有遗漏或新增，双方另行处理。 （4）对于被告理应获得的退税1477288.88元，在2019年4月29日退至都匀市建筑工程公司，原告作为实际施工人，将此款折抵工程款，也较为合理，且为了减少诉累，本院对此予以确认。 （5）对于原告以对账单主张被告付工程价款28,140,000元的问题。从两份会议决议对已付款的表述金额来看是存在差异的，故本院不宜以会议决议上记载的金额予以确定，对于已付款金额，因被告也未提交证据予以证实，结合对账单所表述的内容，可见原、被告双方对已付款金额实际进行了对账，故本院只能以原告在对账单上确认的金额28,140,000元计。因对账单上1,323,409元及224,700元所对应的备注项无相应凭证，原告不予认可，本院无法核实，此部分双方可另行核实。 （6）关于保证金500,000元的问题，因原告未提交证据予以证实，应自行承担举证不能的法律后果。如将来原、被告协商确定交款事实，原告可另行主张。 （7）关于临时设施费，双方在会议决议中已经明确原告享有的份额，被告也未提出异议，本院对此予以确认。 （8）原告代被告向都匀市建筑工程公司支付的管理费210000元，有都匀市建筑工程公司向原告出具的收条为凭，本院对此予以确认。 上述被告理应付款总额为37,057,980元（32,740,000元+30,000元+210,000元+4,077,980元）。 上述被告已付款金额合计33,448,160.68元（28,140,000元+2,443,267.80元+400,000元+987,604元+1,477,288.88元）。 尚需支付金额为3,609,819.32元（37,057,980元-33,448,160.68元）。 （三）关于资金占用费的问题。因涉案的《施工合同》属于无效合同，本案原、被告对此均存在过错，故对原告提出由被告支付资金占用费的诉讼请求，本院不予支持。 另需指出的是涉案工程价款32,740,000元，从会议决议内容来看，包含了案外人周笑奇施工的部分及消防工程部分，因在本案中无法具体区分剔除，待原告与案外人周笑奇、刘政策结算后，由原告直接向周笑奇履行给付义务。签证中的消防工程部分造价也由原告与案外人刘政策结算。 综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及第二十六条第一款的规定，判决如下： 一、被告贵州京顺鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告李永军工程价款等3,609,819.32元； 二、驳回原告李永军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费59,404元，由被告贵州京顺鑫房地产开发有限公司承担50,000元，原告李永军承担9,404元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长 邵 娟   审 判 员谢江龙 人民陪审员  骆开敏 二〇二〇年十二月三日 书 记 员 吴 莉