海南省第二中级人民法院   刑事裁定书   （2020）琼97刑终262号   原公诉机关海南省东方市人民检察院。   上诉人（原审被告人）梁本德，男，1963年8月7日出生，公民身份号码XXX，汉族，初中文化，广东省信宜市人，原海南省尖峰岭林业局护林员，捕前住海南省尖峰岭林业局第一管区。曾因犯诈骗罪，于2019年1月16日被乐东黎族自治县人民法院判处有期徒刑三年六个月，现在海南省三江监狱服刑。   辩护人蒲功明，海南林源律师事务所律师。   海南省东方市人民法院审理东方市人民检察院指控原审被告人梁本德犯诈骗罪一案，于2020年6月30日作出（2020）琼9007刑初168号刑事判决，原审被告人梁本德不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料，讯问了上诉人及审查上诉人的上诉状，并听取了辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理本案。现已审理终结。   原判认定：2016年1月份，被告人梁本德向蔡某谎称尖峰岭林业局有两个护林员工作指标，一个工作指标卖3、4万元，并问蔡某“有没有人想当护林员？”蔡某后将此消息转告被害人罗某，罗某又将该消息转告其外家哥杜某。罗某经与杜某商议后决定各买一个工作指标。2016年1月3日，蔡某通知罗某、杜某带钱到其家里与梁本德商量购买护林员工作指标事宜。经蔡某介绍，罗某与杜某在蔡某家中认识了梁本德。后经商谈，罗某、杜某二人同意花75000元向梁本德购买两个护林员工作指标，并当场给付现款人民币34000元给被告人梁本德，同时承诺过后再交余款41000元。当日，罗某、杜某二人以不了解梁本德为由，让蔡某向其出具“欠条”。2016年1月6日，被害人罗某、杜某通过东方市感城农村信用合作社自助银行向被告人梁本德提供的“林某”账户转入人民币共计41000元，同日，被梁本德通过该合作社银行ATM机和柜台取出上述款额。如上所述，蔡某向罗某、杜某二人出具了“欠条”。被告人梁本德收取了被害人罗某、杜某给付的75000元后，并没有帮罗某、杜某办理护林员的工作。至案发时，也没有退还75000元给被害人罗某、杜某。   原判另认定，案件发生后，海南省东方市人民法院依据（2017）琼9007民初676号《民事判决书》追回被告人梁本德诈骗所得的赃款人民币9000元；被告人梁本德曾因犯强奸、盗窃罪，于1983年被乐东黎族自治县人民法院判处有期徒刑八年，1991年11月27日刑满释放；因犯非法买卖枪支罪，于2008年6月13日被海南省海南中级人民法院判处有期徒刑三年，2010年1月26日刑满释放；因犯诈骗罪，于2019年1月16日被乐东黎族自治县人民法院判处有期徒刑三年六个月，现在海南省三江监狱服刑。   原判认定上述事实的证据有：   （一）被害人的陈述及辨认笔录   1.被害人罗某的陈述及辨认笔录。其陈述称，2016年某天，蔡某打电话给我说：有两个护林员的指标，一个指标3万多元，并问我要不要。我答应要后，蔡某又跟我说：钱可以分两次给，第一次一人先交17000元。接着，我就把这个事情跟外家哥杜某说了。第二天，蔡某又打电话给我，说领导现在他家里，要我过去商量商量。于是我就和杜某一起带34000元现金并买两条硬中华香烟到蔡某的家中。到蔡某家中后就将钱袋子放在桌上，由蔡某将钱袋子交给梁本德，但蔡某嫌硬中华牌香烟不好看，叫我去换成软的中华牌香烟。之后我和杜某让蔡某写了张收条才离开蔡某家。因为蔡某是中间人，所以才让蔡某写的收条。过了几天，蔡某说要交齐剩下的钱款，让我和杜某去他家里，我和杜某到了蔡某家中之后，梁本德就给我们写了一个银行卡号，这样，我和杜某就通过杜某的银行卡（农信社）给梁本德提供的账户转了41000元（共转账2次，每次均转20500元）。转账完后，我和杜某还让蔡某写了两张借条，每张借条均是20500元。   经辨认相片，被害人罗某指认梁本德就是谎称有护林员工作指标，并已收取他和杜某给付75000元的人。   2.被害人杜某的陈述及辨认笔录。其陈述称，2016年1月份的某天，罗某打电话跟我说，林业局有工作指标卖，一个指标3万多元。之后，我和罗某分两次将75000元给梁本德。其中一次是在蔡某家中给现金，一次是通过银行转账。并让蔡某写下借条。   经辨认相片，被害人杜某指认梁本德就是谎称有护林员工作指标，并已收取他和罗某给付75000元的人。   （二）书证   1.《常住人口登记表》。证实，被告人梁本德于1963年8月7日出生，案发时已达负完全刑事责任年龄。   2.《银行流水明细》。证实，杜某以转账的方式于2016年1月6日（农信社账号为×××）向“林某”的账户（农信社账号为×××）先后二次分别转入人民币20500元，共计41000元；同日，“林某”账户先后四次通过该合作社银行ATM机和柜台取出上述款额。   3.《欠条》。证实，蔡某于2016年1月6日和1月13日分别给罗某和杜某出具了三张欠条，共借到罗某、杜某人民币75000元（其中，2016年1月6日分别借到罗某、杜某20500元；2016年1月13日借到罗某34000元）；2016年1月份梁本德给蔡某出具三张欠条，共借到蔡某人民币75000元（其中，2016年1月借到蔡某41000元；2016年1月26日二次分别借到蔡某14000元、20000元）。   4.《说明》。证实，海南省尖峰岭林业局从未委托梁本德向社会招收护林员一事；梁本德拥有的位于海南省尖峰岭林业大凯小区B20栋一单元A501号房子于2018年前几年就出售给他人了。   5.《民事判决书》《刑事判决书》。证实，本案发生后，证人蔡某曾以被告人梁本德不当得利为由，向本院提起民事诉讼，本院于2017年2月27日作出（2017）琼9007民初676号《民事判决书》，并据此追回被告人梁本德诈骗所得的赃款人民币9000元；被告人梁本德曾因犯强奸、盗窃罪，于1983年被乐东黎族自治县人民法院判处有期徒刑八年，1991年11月27日刑满释放；因犯非法买卖枪支罪，于2008年6月13日被海南省海南中级人民法院判处有期徒刑三年，2010年1月26日刑满释放；因犯诈骗罪，于2019年1月16日被乐东黎族自治县人民法院判处有期徒刑三年六个月。   （三）证人证言及辨认笔录   1.证人蔡某的证言及辨认笔录。其证言称，我系感城镇林业局副站长，我和梁本德是因为工作认识的。2016年1月的某天，梁本德说有两个护林员的工作指标，一个工作指标卖3、4万元，问有没有人要当护林员？我表示帮忙问一下。后我打电话问罗某要不要买护林员的工作指标，罗某说可以。我就回复梁本德说有人要买工作指标，同时提议把买指标的人带到他家里，梁本德不同意，让我把人带到我的家里。第二天，梁本德、罗某、杜某、何某因此事到我家里。那天，罗某和杜某到我家后就将钱和香烟交给了梁本德，钱和香烟都是用黑色袋子包住的，所以，我不清楚其二人交给了多少钱给梁本德。但是，梁本德收钱后说钱还不够。于是又拿纸来写了个银行账号交给罗某。之后的事情我就不清楚了。我之所以写欠条给罗某和杜某，是因为罗某和杜某说不认识梁本德，所以让我这个中间人写欠条。需要说明的是，欠条上署的日期“2016年1月13日”是错误的，应该是“2016年1月3日”，因为罗某和杜某是分两次拿钱给梁本德的，第一次是现金，第二次是转账，罗某和杜某转账之后才让我写的欠条。   经辨认相片，证人蔡某指认梁本德就是谎称有护林员工作指标，并已收取罗某、杜某给付75000元的人。   2.证人何某的证言。其证言称，2016年的某天，我到蔡某的家中找蔡某喝茶，当时梁本德、杜某、罗某也在蔡某的家中。我到蔡某家后看到罗某和杜某将两袋东西放桌上，接着，梁本德就将这两个袋子放进了他的包里，随后罗某和杜某还问到多久可以上班。我原先不知道袋子里装的什么，事后，听罗某和杜某叫蔡某写借条时才知道一个袋子里装的是钱，另一个袋子装两条烟。袋子里的钱是梁本德收的，由于罗某和杜某不认识梁本德，所以，罗某和杜某才让蔡某写的借条，作中间担保人。   3.证人林某的证言。其证言称，有一天，梁本德向我借了卡号为×××的农信社银行卡，并说要用来转账。当时，我没多想就借给了梁本德。大概借了两个月的时间。借给梁本德使用期间，我收到银行发来收入两笔20500元的信息，于是我就打电话问梁本德这是什么钱，梁本德回答说这是他的工资，收到转账的当天钱就被梁本德取出了。   4.证人莫某的证言。其证言称，梁本德是2011年进入尖峰岭林业局工作的，曾任护林员班长。护林员是由林业局统一招聘的，个人没有权利招护林员。   （四）被告人梁本德的供述与辩解。其供述称，我收蔡某的75000元是事实，但，那是借款。我给蔡某写的叁张借条是向蔡某借的钱。我从未使用过林某的银行卡，也不知道林某的银行卡两笔20500元转账的事情。   原判认为，被告人梁本德以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取被害人罗某、杜某人民币75000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人梁本德犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应予以支持。   被告人梁本德辩解“起诉书指控诈骗的75000元是其向蔡某借的，属民间借贷”及辩护人提出“被告人梁本德与本案被害人罗某、杜某均不认识，也从未联系、接触过，所以不存在非法占有罗某、杜某的主观故意及客观行为；被告人梁本德虚构事实、隐瞒真相而实施诈骗行为的证据不足；罗某、杜某处分财产并非系由梁本德的欺诈行为而产生错误认识所致，证人证言及被害人的陈述存在多处矛盾。因此，公诉机关指控被告人梁本德犯诈骗罪尚缺乏确实、充分的证据予以证明，被告人梁本德无罪”的辩护意见。经查，公诉机关指控被告人梁本德在未取得组织授权、委托的情况下，谎称尖峰岭林业局有两个护林员工作指标，一个工作指标卖3、4万元，后骗取被害人罗某、杜某人民币共计75000元的事实，有被害人罗某、杜某的陈述、证人蔡某、莫某的证言及辨认笔录和《说明》《欠条》《银行流水明细》等证据证明，并有证人何某、林某的证言佐证。上述证据，来源客观、真实，并能相互印证，共同形成了一条闭合的证据链条。故，被告人梁本德的辩解和辩护人的辩护意见，证据不充足，理由不充分，不予采纳。   被告人梁本德有前科，本案系前罪判决遗漏的犯罪事实，且该犯罪事实为被告人梁本德在前罪判决宣告以前实施，刑罚执行完毕以前发现的，属于漏罪，应依照《刑法》第六十九条、第七十条的规定，与前罪实行数罪并罚，合并执行。本案系被告人梁本德以虚构事实的方法，通过蔡某介绍罗某、杜某购买“护林员工作指标”而发生的，因此，本案的被害人是罗某、杜某，而不是蔡某，海南省东方市人民法院已追回的被告人梁本德诈骗所得人民币9000元，属被害人的合法财产，依法应当返还给被害人罗某、杜某；对被告人梁本德违法所得尚未退还给被害人的人民币66000元，应予以继续追缴，并退还被害人罗某、杜某。根据被告人梁本德犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十条、第六十四条之规定，判决，一、被告人梁本德犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币35000元。与前罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元合并执行，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币65000元。罚金限在本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。二、本院已追回的被告人梁本德诈骗所得人民币9000元，发还给被害人罗某、杜某。三、继续向被告人梁本德追缴其诈骗所得人民币66000元，发还给被害人罗某、杜某。   宣判后，原审被告人梁本德不服，提出上诉及其辩护人为其辩护称:上诉人梁本德不具有非法占有的目的，其行为不构成诈骗罪，本案系民间纠纷，属于民事法律调整。请求二审法院查清事实，改判上诉人梁本德无罪。   经本院审理查明的事实及证明该事实的证据与原审一致。原审所采信的证据，均在原审庭审时进行了举证、质证,且经二审查证核实，证据来源合法，内容客观真实，且与案件事实具有关联性，本院予以确认。   二审期间，上诉人梁本德及其辩护人没有向本院提交新的证据。   关于上诉人梁本德的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，原判认定上诉人梁本德在未取得组织授权、委托的情况下，谎称有护林员工作指标，一个指标卖3、4万元，后骗取被害人罗某、杜某人民币共计75000元的事实清楚，该事实已经得到了上述证据的证实，足以认定。根据法律的相关规定，区分诈骗罪与民事债务纠纷的关键，在于行为人是否具有以欺骗方法非法占有公私财物的目的和行为。如果行为人因客观原因不能如期偿还债务，或者丧失偿债能力的，只要行为人不赖账，并有积极设法偿债的诚意和努力的，应视为民事债务纠纷；如果行为人编造借口骗取数额较大的公私财物，用于挥霍或非法活动，而不能如期偿还，并且继续编造谎言赖账的，则应认定行为人具有诈骗的意图和行动，以诈骗罪论处。本案中，上诉人梁本德通过编造谎言、虚构事实的方法，使得被害人陷入错误认识而将“指标款”交给其，其取得该款后，既没有用于办理“工作指标”，也没有偿还意图和行动，而是用于个人挥霍。由此可见，上诉人梁本德主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上也实施了骗取他人财物的行为，故其行为符合了诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。   本院认为，上诉人梁本德以非法占有为目的，虚构有林业局护林员工作指标的事实，骗取他人钱款人民币75000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。原判认定上诉人梁本德犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人梁本德的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 伍柄霖   审判员 周永高   审判员 蔡汝乐      二○二○年十二月二日   法官助理 柯光辉   书记员 周 薇   附本案适用的相关法律条文：   中华人民共和国刑事诉讼法   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。