山东省聊城市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁15行终260号 上诉人（原审被告）：东阿县人力资源和社会保障局。住所地：东阿县曙光街东首。 法定代表人：周广玉，局长。 委托代理人：魏辉，该局工伤保险科科长。 委托代理人：鹿闪闪，山东胶城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈桂林，男，1941年10月15日出生，汉族，住东阿县，系死者陈庆生之父。 被上诉人（原审原告）：赵玉珍，女，1956年5月7日出生，汉族，住址同上，系死者陈庆生之妻。 被上诉人（原审原告）：陈雁春，女，1977年7月20日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区，系死者陈庆生之长女。 被上诉人（原审原告）：陈艳敏，女，1981年7月24日出生,汉族，住山东省蒙阴县，系死者陈庆生之次女。 被上诉人（原审原告）暨以上四原告委托代理人：陈忠涛，男，1985年7月24日出生，汉族，住东阿县，系死者陈庆生之子。 委托代理人：李兆德，东阿合纵法律服务所法律工作者。 原审第三人：东阿县中兴建筑工程有限公司。住所地：东阿县曙光街与前进街交叉口西北角。 法定代表人：何子珠，董事长。 上诉人东阿县人力资源和社会保障局（以下简称东阿县人社局）因与被上诉人陈桂林、赵玉珍、陈忠涛、陈雁春、陈艳敏工伤行政认定一案，不服东阿县人民法院（2020）鲁1524行初62号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院查明:五原告系死者陈庆生的亲属，2016年2月16日，陈庆生与东阿县中兴建筑工程有限公司签订了无固定期限的劳动合同，东阿县中兴建筑工程有限公司为包括陈庆生在内的员工按工程造价的千分之一缴纳了工伤保险。陈庆生生前在周长立承包的东阿县中兴建筑工程有限公司沈庄项目部负责收料，按项目部的规定，陈庆生应24小时吃住在工地，当加班超过就餐时间时，可以按每顿饭5元钱的标准外出就餐，项目部不再发加班费，2019年3月15日晚20时50分左右，陈庆生与许某沿崔赵小区南门东西道路由西向东走，陈庆生被同方向驾驶电动三轮车的王吉伦从后面撞倒在地，事发后，许某去鲁庄小区门岗求援，经人拨打120后，陈庆生被送至东阿县人民医院救治，2019年3月27日，陈庆生经抢救无效死亡。2019年5月6日，聊城市公安局交通巡逻警察支队东阿大队（以下简称）作出《道路交通事故认定书》，认定王吉伦承担事故的全部责任，陈庆生不承担事故的责任。2019年6月13日，陈忠涛向东阿县人社局提出工伤认定申请，2019年8月2日，东阿县人社局作出东人社工伤［2019］79号《不予认定工伤决定书》，认定陈庆生非因工死亡，不符合工伤认定条件。2019年9月20日，陈忠涛向东阿县人民政府提起行政复议，2019年11月25日，东阿县人民政府作出（2019）东政复决字第39号《行政复议决定书》，以认定事实不清、证据不足为由，撤销了被告作出的《不予认定工伤决定书》，2020年2月10日，东阿县人社局作出东人社工伤［2020］16号《不予认定工伤决定书》，该决定书的内容为：2019年3月15日晚20时50分许，王吉伦驾驶电动三轮车沿崔赵小区南门东西道路由西向东行驶至环球路西崔赵小区南门处时，与陈庆生发生碰撞，造成陈庆生受伤，后于2019年3月27日12时31分治疗无效死亡的道路交通事故。事发后，王吉伦驾驶电动三轮车逃逸，作出第371524120190000086号《道路交通事故认定书》，认定王吉伦承担事故的全部责任，陈庆生不承担事故的责任。被告认定，陈庆生死亡不具备《工伤保险条例》第十四条规定认定工伤的情形和《工伤保险条例》第十五条规定视同工伤的情形，确定陈庆生为非因工死亡，不符合工伤认定范围。五原告不服，向法院提起诉讼，请求依法撤销被告作出的东人社工伤［2020］16号《不予认定工伤决定书》，并判令被告重新作出具体行政行为。 一审法院认为，本案的争议焦点为被告作出的东人社工伤[2020]16号《不予认定工伤决定书》程序是否合法；陈庆生是否是在加班后外出就餐途中发生的交通事故；陈庆生外出就餐是否属于“上下班途中”。 一、被告作出的行政行为程序是否合法。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款规定“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的行政行为”。被告针对陈庆生的事故，于2019年作出东人社工伤［2019］79号《不予认定工伤决定书》，该决定被行政复议机关以认定事实不清、证据不足为由撤销，责令其重新做出具体行政行为，被告于2020年2月10日仅更改了原文书文号、日期后又以同一事实与理由作出了相同的行政行为，即东人社工伤［2020］16号《不予认定工伤决定书》，违反了行政机关应当执行上级机关的决定、命令的行政基本原则，属于程序违法。被告辩称其在东人社工伤［2019］79号《不予认定工伤决定书》作出后，去调取了对许某的询问笔录及事故照片，并据此作出了新的事实认定，故不属于“以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的行政行为”的情形，被告的该辩称理由不能成立。首先，东人社工伤［2020］16号《不予认定工伤决定书》中无对新调取的证据的认定，且被告也未提供去公安机关调取证据的函件等文件，以证明上述文件确实是在东人社工伤［2019］79号《不予认定工伤决定书》作出后去公安机关调取的；其次，复议决定书最后一页有复议机关对2019年3月21日对许某询问笔录的分析，明确指出“被申请人称，其根据2019年3月21日14时许某在东阿县交警队事故科做询问笔录……认定陈庆生并非在外出吃饭时发生交通事故……。对许某前后两次不一致的询问笔录，被申请人未经再次调查、核实，即根据2019年3月21日14时48分至2019年3月21日15时07分的询问笔录作出……的定论”。根据上述内容，明确可见对许某的询问笔录，系被告作出东人社工伤［2019］79号《不予认定工伤决定书》时既已掌握的，并非其所称的东人社工伤［2019］79号《不予认定工伤决定书》作出后调取的，并据此重新进行了事实认定。 二、陈庆生是否是在加班后外出就餐途中发生的交通事故。被诉东人社工伤［2020］16号《不予认定工伤决定书》事实认定部分，仅是引用了《交通事故处理决定书》中对陈庆生受伤过程的认定，对关键事实陈庆生是外出吃饭途中还是饭后出去逛着玩时发生交通事故未做认定，然后认定陈庆生的死亡不具备《工伤保险条例》第十四条认定工伤的情形、第十五条规定视同工伤的情形，被告的行为属于对其应负职责的逃避。庭审中，被告辩称陈庆生系饭后出去逛着玩时发生交通事故，原告称陈庆生系加班后出去吃饭途中发生的交通事故。对双方的争议，应从是否是加班后超过就餐时间和是否是外出就餐两方面分析：首先，综合周长立、许某、任文常的证言，可以确认陈庆生在东阿县中兴建筑工程有限公司沈庄工地负责看料，其工作性质为在工地24小时值班，根据规定，员工加班错过饭点后可外出在5元范围内吃加班餐，不再为其发放加班费，事发当天下午，周长立安排任文常等人去工地拉钢管，任文常陈述“大约拉到5、6点，天一黑就不装了，……我们也是正好天黑就装完了。”法院查询东阿本地的历史天气，2019年3月15日，东阿为晴天，当天天黑时间为18:47:22，考虑陈庆生所从事的看料工作，其还需一定的时间进行整理收尾工作，再加上个人的洗漱时间以及陈、许二人从沈庄工地走到事发地点的时间，因此可以确认，陈庆生当天加班装料后已错过晚饭时间，事故发生于20时50分，从时间上看，发生交通事故时符合陈庆生加班后外出就餐途中。其次，交通事故的见证人许某虽然在多份笔录中对发生事故时是否是外出吃饭途中有不同的陈述，但除其在对其进行调查时陈述是出去逛着玩时发生的交通事故外，其他证言均陈述是出去吃饭途中陈庆生发生的交通事故，特别是法院在对其当庭调查时，其明确陈述是出去吃饭途中陈庆生发生的交通事故，并解释由于担心承担责任而在对其调查时陈述是出去玩时发生的交通事故。考虑到许某系1948年12月8日出生，发生事故时其为近71岁的老人，在紧张的情况下极有可能做出错误的陈述；另外从《工伤保险条例》保护职工利益的立法原则考虑，此种情形下，亦应作出对职工有利的解释。 综上，综合许某的多次陈述，特别是当庭陈述及其他相关证据，法院认定，案发当晚，陈庆生在加班错过晚餐后，与许某结伴出去吃饭途中发生了交通事故，并因交通事故受伤抢救治疗无效死亡。 三、陈庆生外出就餐是否属于“上下班途中”。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条对“上下班途中”作了解释说明，其中第（三）项规定，在上下班的合理时间和合理路线内从事属于日常工作生活所需要的活动，亦属于“上下班途中”。本案陈庆生虽平时吃住在工地，但其加班后按照工地的规定外出吃饭，属于日常生活所需，应认定为“上下班途中”。 综上，被告东阿县人社局作出的被诉《不予认定工伤决定书》属于认定事实不清、证据不足、程序违法，依法应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第三项之规定，判决：一、撤销被告东阿县人社局作出的东人社工伤[2020]16号《不予认定工伤决定书》。二、责令被告东阿县人社局在30日内重新作出行政行为。案件受理费50元由被告东阿县人社局负担。 上诉人东阿县人社局不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实和适用法律错误。一、上诉人作出东人社工伤［2019］79号《不予认定工伤决定书》时并不掌握对许某的询问笔录，系在行政复议过程中，上诉人才掌握对许某询问笔录的内容。二、东人社工伤［2020］16号《不予认定工伤决定书》与东人社工伤［2019］79号《不予认定工伤决定书》不属于“以同一事实和理由作出的行政行为”，一审判决对此认定错误。上诉人在作出东人社工伤［2019］79号《不予认定工伤决定书》时，不掌握对许某的询问笔录。针对行政复议时的情况，上诉人向申请查阅了其于2019年3月21日对证人许某的询问笔录及事故发生时拍摄的照片，并根据上诉人对许某、周长立、任文常的询问笔录，综合认定涉案交通事故系陈庆生外出吃饭后逛着玩时发生的交通事故，作出东人社工伤［2020］16号《不予认定工伤决定书》。三、涉案交通事故系陈庆生外出吃饭后逛着玩时发生的交通事故。一审判决对此认定错误。对许某的询问笔录中称“那天吃完饭，我们两个走着出去逛着玩”、陈庆生呕吐物现场照片、上诉人对周长立询问笔录、上诉人对任文常的询问笔录中称“和陈庆生一起出去玩的人说的，他和陈庆生吃完饭，出去散步时发生的事”，上述证据能够印证对的许某询问笔录内容的真实性及客观性，能够证实陈庆生系饭后出去逛着玩时发生的交通事故。且上诉人认为对许某询问笔录时间最接近陈庆生交通事故案发时间。一审法院仅以考虑到许某为近71岁的老人，在紧张的情况下极有可能做出错误的陈述的理由未采信对许某询问笔录，系认定事实错误。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。 被上诉人陈桂林、赵玉珍、陈忠涛、陈雁春、陈艳敏未提交书面答辩意见。 原审第三人东阿县中兴建筑工程有限公司未提交书面陈述意见。 本院经审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。 本案经合议庭评议，本院认为，本案的争议焦点为被诉不予认定工伤决定的合法性问题，对此一审法院已经作出全面的分析以及认定，同时上诉人提出的上诉理由，上诉人在一审中均已提出，一审判决针对上诉人提出的问题，均有针对性的进行了回应。本院经审查，一审判决的认定及回应的理由符合法律规定，并无不当，本院不再重复赘述。 综上，一审法院判决并无不当，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人东阿县人力资源和社会保障局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙金昌 审 判 员 李 扬 审 判 员 孟庆杰 二〇二〇年十二月十日 法官助理 高明明 书 记 员 任义凡