山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终1297号 上诉人(原审原告)：中国化学工程第四建设有限公司,住址:湖南省岳阳市花板桥路248号。 法定代表人:周鸿,职务:总经理。 委托诉讼代理人：冯秋，湖南巴陵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱亚军，该公司经营部负责人。 上诉人（原审被告）:东明东方化工有限公司,住址:东明县开发区工业园区。 法定代表人:黄书永,职务:执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：郭喜明，山东邦治律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵孝印，山东邦治律师事务所律师。 上诉人中国化学工程第四建设有限公司（以下简称四化建公司）与上诉人东明东方化工有限公司（以下简称东方化工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东明县人民法院（2017）鲁1728民初2466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 四化建公司上诉请求：1.在一审判决第一项的基础上增加被上诉人应当给付的工程款2465220元及相应利息；2.由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决部分事实认定不清，在合同已有约定及《工程造价鉴定报告》已经确定工程总造价的情况下，不应对相关费用予以扣减。1.一审法院未结合双方合同约定及《工程造价鉴定报告》的相关计取规则，将钢结构主材费212,661.51元从工程总造价中予以扣减错误。2.一审法院未结合双方合同约定及《工程造价鉴定报告》的相关计取规则，将辅材（螺栓、螺母、垫片）680639.23元从工程总造价中予以扣减错误。《工程造价鉴定报告》中也未将此部分特殊材质的材料价格予以扣减，一审法院在已有专业鉴定机构出具了鉴定报告的情况下，仍然采信被上诉人提供的证据明显错误。3.涉案工程水电费1119484.96元不应在工程总造价中予以扣减。首先，根据上诉人与被上诉人签订的合同第31页约定了“水电费按实结算”，但并未约定由谁承担水、电费。其次，被上诉人称水电费均由其垫付，其应当向一审法院或鉴定机构提交其当时在施工过程中交纳的电费或水费单，以实际支出的水、电费作为双方结算的依据。再次，关于水电费的计取问题，根据山东省标准定额站发布的《山东省安装工程消耗量定额综合解释》的规定，根据本工程实际情况，水电费可按安装工程直接工程费的10.5%，水电费的结算约为十万元左右。二、一审法院对《工程造价鉴定报告》中的选择性鉴定意见及不确定意见部分涉及的金额直接不予认定明显不当。1.关于选择性鉴定意见，在《工程造价鉴定报告》的工程鉴定说明第10点中予以明确，选择性意见是指可以分别按照不同的合同约定和证据进行选择计取的意见，而并非直接不予认定。2.关于不确定意见费用应当计取，一审法院应当根据鉴定机构的意见，对此作出判断和认定，而不应不说明理由直接不予认定。三、一审法院在判决诉讼费用的承担上有失公允，应当由被上诉人承担全部诉讼费用。 东方化工公司辩称：1.鉴定报告中已经包含了螺母、螺栓、垫片等辅材的造价，而这些辅材是中国化学第四建筑公司从东方化工公司领取后用于涉案工程的，有领料单予以证实，因此该部分费用应当从工程总造价中予以扣减。2.关于水电费，虽然双方在合同中约定据实结算，该工程完成后双方没有对水电费数额进行结算，鉴定报告依据工程量及定额鉴定出水电费数额，该部分水电费中国化学第四建筑公司从未向东方化工公司支付任何关于水电费的费用。因此关于水电费的扣除符合事实，应当予以从工程造价中扣减。3.一审法院的判决诉讼费及鉴定费的承担事实清楚，证据充分，应当予以维持。 东方化工公司上诉请求：1.法院依法撤销（2017）鲁1728民初2466号民事判决第一项，改判上诉人东方化工有限公司支付中国化学工程第四建设有限公司工程款950287.77元或发回重审；2.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.对于鉴定报告中的钢材制作安装费计价标准错误问题，在鉴定报告第139页，计价标准为3511.45元/吨，共39.17吨，按照双方合同约定，计价标准为2200元/吨，共多计取了51371.5元；2.临时设施费部分，在鉴定报告11页、25页、29页、43页、46页、66页、76页、92页、105页、138页、141页、363页、373页、377页、386页、389页、391页、398页、400页共计657032.68元，鉴定报告是按照12%的计费率计取的。但双方约定和被上诉人向上诉人提交的阶段结算单中临时设施费的计取费率都是按照1.8%的费率进行结算的。3.安全管理费部分：在鉴定报告11页、25页、29页、43页、46页、66页、76页、92页、105页、138页、141页、363页、373页、377页、386页、389页、391页、398页、400页共计287028.58元。按照鉴定报告中列明的房屋建筑类计取标准为2%，其他为1%，涉案工程为化工类机械设备安装工程，不属于房屋建筑类工程，其计取标准应当按照1%的标准计算，而鉴定报告是按照2%的标准计算的，共多计算了143514.29元；4.防腐费用部分，在鉴定报告139页，费用为64502.28元。该涉案工程的防腐部分是有上诉人另行委托另一家八达公司独立完成的，有上诉人与八达公司签订的合同和支付的工程款为证，被上诉人根本没有做任何防腐工作，因此该工程的防腐费用应当从总工程款中予以扣减。以上四项费用共计817865.85元，该部分多计算的费用应当从应付工程款中扣除，上诉人应当向被上诉人支付工程款950287.77元。关于利息部分，工程款未按时支付，是由于被上诉人未按照合同约定向上诉人提交结算资料所造成的，过错在于被上诉人，因此其要求支付利息的请求不应得到支持。另上诉人已经支付的10612167元的工程款，被上诉人至今没有向上诉人开具增值税专用发票，致使上诉人无法进行税款抵扣。鉴于被上诉人不按时向上诉人开具发票的行为，请求二审法院在判决上诉人向被上诉人支付剩余工程款时先向上诉人开具涉案工程的全部工程款增值税专用发票。 四化建设公司辩称，1.东方化工在上诉状中所称我公司不提交竣工图纸和资料导致无法办理竣工验收及竣工结算完全不符合事实，根据一审中我们提交的证据以及一审法院认定的事实，案涉工程早已于2013年12月1日办理了竣工验收手续，竣工验收后有东方化工使用至今，我公司在竣工验收合格后即向东方化工交付了完整的工程结算资料，即交工技术文件移交清单，见一审答辩人提交的证据7，要求东方化工予以确认，但是东方化工迟迟不办理结算以达到不支付工程余款的目的，答辩人作为工程的施工方为了早日办理结算后领取工程款不可能不如期提交竣工图纸和资料，东方化工在上诉状中所称完全不符合事实。2.答辩人对工程结算并未存在造假及提供不实资料的行为，鉴定报告与答辩人主张的诉讼请求的差异答辩人一直向法院提出了对鉴定报告的异议，因此东方化工所称也完全不符合事实。3.对于东方化工在上诉状中所称对于相关费用计取问题已经有专业的造价机构做出了造价报告，应当以造价鉴定报告书中认定的作为依据。4.针对东方化工当庭陈述的补充上诉意见，我公司并未予以认可该部分的计取费率，东方化工的计取依据是按照2011年的取费标准，而双方合同签订的取费标准是2006年的安装定额进行取费。我公司对东方化工的意见不予认可。 四化建设公司向一审法院起诉请求：1.判令被告按照原告的结算价支付剩余工程款800万元；鉴定后变更为4233373.63元；2.判令被告承担拖欠工程款的逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率自2014年1月1日起计算至清偿之日止）；3.由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：东方化工公司作为发包人，四化建公司作为承包人,于2012年11月13日签订“合同及协议书”,工程名称为东明东方化工有限公司10万吨年丁辛醇项目安装工程，工程地点为山东东明工业园，主要工程内容包括丁辛醇装置、造气装置、水煤气净化分离装置、罐区、外管等及公用工程的安装工作内容。工程款支付约定本工程按月支付进度款。承包人每月25日向发包人报当月已完工程进度预算，经发包人审核后按实际进度及质量情况拨付工程进度款，每月拨付当月完成工作量的70%，工程进度款最终拨付额不超过工程总造价的80%，工程结算审计完成后支付到工程总造价的90%，余款扣质保金在竣工验收合格后一年内付清。涉案丁辛醇项目安装工程于2013年4月1日开工，原、被告于2013年12月1日对原告施工的丁辛醇项目100单元、200单元、300单元及外管和公用工程设备、管道、电气、仪控安装工程办理竣工验收。原、被告就涉案工程价款未进行结算，后被告将该项目投入使用。关于涉案工程造价，经原告申请，本院委托，山东启新国润工程项目管理有限公司于2019年4月2日出具工程造价鉴定报告，鉴定结论：鉴定工程造价结论1金额为14806833.02元，其中：确定性意见部分为14393106.32元，不确定意见部分为406680.10元，选择性意见1部分为7046.6元。鉴定工程造价结论2金额为14845540.63元，其中：确定性意见部分为14393106.32元，不确定意见部分为406680.10元，选择性意见1部分为45754.21元。工程施工过程中产生的水电费由被告支付,鉴定报告确定涉案工程水电费为1119484.96元；原告在工程施工过程中在被告处领取主材计价212661.51元，领取螺母、垫片等辅材680639.23元。2012年12月5日被告与河南省八达防腐安装有限公司签订《东明东方化工有限公司10万吨年丁辛醇项目防腐保温工程承发包合同》。就涉案工程已付工程款，原告称已收到10612167元，被告称已支付10665000元。上述事实，有当事人陈述、合同书、竣工验收报告、鉴定报告、出库单等证据在卷为凭，可以采信。 一审法院认为,原告四化建公司、被告东方化工公司签订的“东明东方化工有限公司10万吨年丁辛醇项目合同”不违反法律、行政法规的强制性规定,应为有效合同。双方均应按合同约定履行各自的义务。被告未按约履行付款义务,已构成违约,应承担违约责任。对于工程造价，经鉴定确定性意见部分为14393106.32元，本院予以确认。对于原告在工程施工过程中从被告处所领取的主材计价212661.51元、辅材计价680639.23元，应从工程总造价中予以扣减。鉴定报告确定涉案工程水电费为1119484.96元，且该费用系由被告支付，应予从工程总造价中扣减。故原告请求被告应付4233373.63元的诉讼请求,本院予以部分支持，根据工程造价鉴定意见，扣除被告已支付的工程款及已承担的部分费用，被告尚欠原告工程款1768153.62元，应予支付;就涉案工程已付工程款，被告称已支付10665000元，但未证据证明，本院认定已付工程款为原告自认的10612167元。涉案工程已经竣工、验收，且被告已将涉案工程投入使用，被告辩称原告未进行防腐工程施工，要求扣除相应防腐费用，证据不足，本院不予采纳。被告辩称鉴定报告钢材计算单价3511.45元/吨，而按照合同约定，钢材计价应为2200元/吨，按照鉴定报告的计价吨数，多计价51371.51元，鉴定报告中临时设施费的取费率为12%，而双方约定和实际情况都是取费率为1.8%，涉及该项目鉴定报告多计取543080.03元，鉴定报告关于安全施工费的计取标准是按照建筑业2%进行计取，而按照2012年颁布的《企业安全生产费用提取管理和使用办法》第七条第三项规定机电安装、化工石油工程计取标准为1.5%，涉案工程正是属于化工企业的机械电气安装，因此鉴定报告适用标准错误，涉及此项费用鉴定报告多计取69792.49元，以上部分费用应当从工程总价款中予以扣减，本院认为鉴定机构依法出具鉴定报告，鉴定程序合法，对于工程造价计价标准，本院予以确认，以上辩称理由不能成立，本院不予采纳。原、被告于2013年12月1日办理工程竣工验收后双方未依约结算，原告要求被告按中国人民银行同期贷款利率自2014年1月1日起计算至清偿之日止，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条，并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定,判决如下:一、被告东明东方化工有限公司与于本判决生效之日起十日内偿付原告中国化学工程第四建设有限公司工程款1768153.62元及利息（按中国人民银行同期贷款利率自2014年1月1日起计算至清偿之日止）;二、驳回原告中国化学工程第四建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费40667元,由被告东明东方化工有限公司负担16266元,原告中国化学工程第四建设有限公司负担24401元。鉴定费180000元，由被告东明东方化工有限公司负担72000元,原告中国化学工程第四建设有限公司负担108000元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审判决查明的事实予以认定。 本院认为，关于涉案工程造价鉴定报告能否作为定案依据的问题。涉案鉴定报告系一审法院委托具备资质的鉴定机构根据双方当事人提供的送鉴材料作出的鉴定结论，该鉴定意见经过双方当事人的质证并提出异议，鉴定机构进行了书面回复且鉴定人亦出庭接受当事人的询问。该鉴定程序合法、依据充分，应当作为认定涉案工程款的依据，一审法院根据鉴定结论的确定性意见部分认定涉案工程的工程款并无不当。关于相关主辅材费用、水电费是否应当从总工程款中扣除的问题。四化建设公司在原审中对鉴定报告中认定的水电费数额并未提出异议，亦自认在施工过程中未缴纳水电费，一审法院将水电费从总工程款中予以扣减并无不当。涉案鉴定报告是对涉案工程的总造价进行的工程造价鉴定，该工程造价中包含有主辅材的费用。四化建设公司在建设涉案工程过程中，从东方化工公司领取的主辅材的费用，一审法院将领取的主辅材的费用从工程造价中予以扣减并无不当。关于涉案工程款利息的问题。涉案工程已经于2013年12月1日办理工程竣工验收，四化建设公司要求东方化工公司支付工程款利息符合法律规定，一审法院予以支持并无不当。一审法院根据判决结果分配双方当事人对诉讼费和鉴定费的承担问题并无不当。 综上所述，中国化学工程第四建设有限公司、东明东方化工有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38501元，由上诉人中国化学工程第四建设有限公司负担26522元，由东明东方化工有限公司负担11979元。 本判决为终审判决。 审判长  丁亚涛 审判员  井 慧 审判员  秦 迅 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  王 森