四川省巴中市巴州区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川1902民初5533号 原告（反诉被告）：江苏中兴水务有限公司，住所地：泰兴高新技术产业开发区环溪路**。 法定代表人：陈小燕，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：叶家庆，江苏银杏树律师事务所律师。 被告（反诉原告）：巴中兴蓉环境有限责任公司，住所地：四川省巴中市巴州区将军大道**。 法定代表人：胡佳，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：董海军，四川律生和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苟新春，曾用名敬新春，男，汉族，生于1981年2月4日，系公司副经理，住四川省巴中市巴州区。 原告（反诉被告）江苏中兴水务有限公司（以下简称中兴水务）与被告（反诉原告）巴中兴蓉环境有限责任公司（以下简称兴蓉公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年10月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）中兴水务法定代表人陈小燕之委托诉讼代理人叶家庆，被告（反诉原告）兴蓉公司法定代表人胡佳及其委托诉讼代理人董海军、苟新春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本诉原告中兴水务向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告货款2149323.87元；2、判令被告赔偿逾期违约金（计算方式为：以5982912.62元为基数自2015年2月11日计算至2015年9月29日145778元；以4640718.32元为基数自2015年9月30日计算至2016年2月1日61187元；以4238059.97元为基数自2016年2月2日计算至2016年2月11日4470元；以5349323.87元为基数自2016年2月12日计算至2017年3月23日229083元；以2349323.87元为基数自2017年3月24日计算至2017年11月2日55508元；以2149323.87元为基数自2017年11月3日计算至实际给付之日止，暂时计算至2020年8月26日为233057元，上述共计729083元）；3、判令本案的案件受理费由被告承担。 事实及理由：原、被告2013年8月签订《巴中市经济开发区污水处理厂一期工程设备采购合同》一份，合同约定，货款总价为20182182元，约定了付款方式和违约责任，现工程审定造价为20284336.8元，被告仅支付18135012.93元，尚欠2149323.87元。 本诉被告兴蓉公司辩称：原告要求支付货款及逾期付款违约金的诉请不应支持。1、原、被告双方构成的是买卖合同关系，双方签订的设备采购合同，明确约定了原告方应履行的合同义务，包括按照合同约定数量及技术标准给被告供货，包括部分设备的安装，包括全部设备的实验、调试等；2、至今为止，原告未按合同约定将设备全部供齐，部分设备与合同约定技术标准严重不符，部分设备未完成调试试运行，部分设备存在问题未整改完善；3、因为原告没有履行完合同义务，及部分履行不符合合同约定，原告至今未取得自控设备的设备《安装工作完成证书》和全部设备的初步验收合格证书，按照合同专用条款约定，在全部合同设备安装完成并通过初步验收后，在原告提供包括设备工作完成证书及全部设备的初步验收合格证书等手续的情况下，被告才应支付货款至95%；4、根据原告目前工作进度，被告仅应将货款付至75%，被告已将货款付至90%，被告目前不下差原告货款，原告诉请将货款付至100%的条件不成就；5、原告诉称的红云咨询公司的造价金额，这一金额是2015年根据开箱检验记录进行核算的设备造价，后设备安装完成后，我方发现原告所供设备数量不齐，部分设备私自更改了设备要求，与合同约定不符，导致设备无法稳定运行；2015.8.18之后，往来函件以及签字确认的未供设备清单及双方签字确认的不符合技术标准的设备清单均显示原告未按合同约定供货。同时双方约定的最终清算是以政府审计部门的审计结论为准，目前审计结论未作出，综上，原告诉请无事实与法律依据，请求依法驳回。 反诉原告兴蓉公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告支付延迟交货违约金人民币403.64万元；2、本案案件受理费由被反诉人承担。 事实及理由：兴蓉公司与中兴水务订立了《设备采购合同》，约定由中兴水务提供“设备清单及技术参数表”所列的全套设备及满足设备正常运行的附属设备及包装、兴蓉公司支付了合同预付款后，反诉被告供货滞后，应承担违约责任，经计算，反诉被告应支付违约金403.64万元，故为维护反诉原告合法权益，遂诉至来院。 反诉被告中兴水务辩称：原被告签订合同中虽然约定了交货时间，但也同时约定了双方重新商定交货时间，反诉原告未提供双方商定的交货时间，反诉原告已将保证金全额退还我方，证明我方已全部履行合同义务，反诉主张没有事实与法律依据，请求驳回反诉请求。 经审理查明：2013年8月，兴蓉公司（发包人）与中兴水务（承包人）订立了《巴中市经济开发区污水处理厂一期工程项目设备采购合同》，约定：1、项目:巴中市经济开发区污水处理厂一期工程项目。2、合同范围:卖方应负责提供比选文件第六章技术规定中“设备清单及技术参数表”所列的全套设备及其满足设备正常运行的附属设备（包括规定的备品备件、专用工具、检维修工具和测试仪器）以及合同设备的包装、运输及交货地点交货；卖方应委派合格的工程师负责指导（或安装）本合同设备的所有现场安装、试验、试运行；卖方应承担与供货有关的辅助义务，包括提供技术服务、交货、配合买方和本项目工程下其他承包商的工作，以及完成其他的伴随服务和合同中规定卖方应承担的其他工作。3、合同价格为20182182元，其中合同设备费为20109082元，备品备件、专用工具和仪器仪表为53100元，工厂检验、技术培训为20000元整。4、本合同履约保证金为201.82182万元，以现金作为担保，全部项目设备供货和服务完成后并经验收合格，以及质量保证期满，并由买方出具《最终验收合格证书》后失效。 该合同还附带了通用条款，约定：1、初步验收，按合同要求通过了污水处理系统整体联动运行试验，并通过了连续7天的系统试运行。买方对卖方签署了《初步验收合格证书》；2、最终验收，从《初步验收合格证书》签发之日起合同设备按合同要求通过了12个月的质量保证期后，合同双方对合同设备做一次全面检查并签发《最终验收合格证书》。3、交货检验，合同设备到达交货地点后，对外观进行初步检验，检验后，双方应组织开箱检验，检查合同设备的外观、数量、规格，买方应在开箱检验前3天将预计的开箱检验日期通知卖方。4、违约金，如因卖方的原因或未得到买方的书面确认而未能按合同规定的交货进度交货时，买方有权按下列比例向卖方收取约定违约金，迟交1至5天，每天约定违约金数额为迟交合同设备合同价的2‰……，违约金约定总金额不超过合同设备总价的20%。5、初步验收款的支付，在全部合同设备安装完成，并通过初步验收后，在买方收到卖方提交的下列单据，并经卖方审核无误后28天内，支付到所共设备合同总价的95%，余下的5%作为质量保证金，同时无息退还卖方提交的履约保证金。（1）、付款通知正本一份；（2）、卖方所供设备的全套发票；（3）、《设备安装工作完成证书》、《设备单机调试合格确认表》；（4）、符合合同专项条款第3.1款规定的技术文件；（5）、……全部设备的《初验合格证书》。如因非卖方原因造成买方的工程延期，买方应自合同设备《设备安装工作完成证书》颁发之日起18-30个月内，依据卖方提交的上述资料，将所供设备合同总价的98%支付给卖方。6、最终清算，质量保证期满，且完成竣工结算并按买方规定移交全部档案资料；本工程竣工价款结算，须执行项目所在地所有规定，经有关部门审计（或审核）后的结果作为最终清算的依据。未通过的合法竣工结算，不办理工程价款最终结算；买方在收到卖方提交的下列单据并经审核无误后30天内，将剩余款支付给卖方。若买卖双方办理完成竣工结算手续后，质量保证期满仍未进行审计（或审核）（除卖方原因），且在此期间没有出现严重的质量问题，在卖方承诺配合审计（或审核）等相关工作情况下，买方根据情况可以支付至竣工结算总价款的98%，竣工结算已经过审计（或审核）并按规定移交全部档案资料后，支付剩余的2%……。 合同订立后，中兴水务提供了部分设备并进场实施安装至2015年1月，2016年1月，案涉工程投入使用。 诉讼中，中兴水务提供了2015年8月18日，兴蓉公司委托四川红云建设项目管理咨询有限公司对案涉项目工程进行工程竣工结算审核。四川红云建设项目管理咨询有限公司作出了“川红云结审【2015】109号”《基本建设工程竣工结算审核验证报告》，载明：……审核范围为污水处理厂内所有设备及自控总平周界系统等竣工结算。（三）审核验证方法：采取全面审核的方法，即对其工程量、综合单价等逐项复核……依据委托方提供的竣工资料和现场实际情况对工程量进行认真计算……。三、审核验证结果：根据审核原则、依据、方法，经全面审核，该工程竣工结算送审造价为20780704.1元，审核工程造价为20284336.8元，核增金额为0元，核减金额为496367.3元，品迭后核减幅度为2.39%。五、需要说明的事项：1、本公司对该项目的审核工作是依据委托单位提供的相关资料进行的，委托方应对所提供的资料完整性、真实性、合法性、时效性负责。2、本工程项目的审核结果已与建设单位和施工单位核对无误，并经双方签章认可，合理确定工程造价。3、本结算书中已包括随机备品备件、专用工具和仪器仪表、工厂检验、技术培训费及相关配套设备的费用，按照合同规定：如施工单位最终未全部供货，相关费用从本结算书中扣除。中兴水务拟证明，案涉项目已竣工结算，兴蓉公司应当按照审核金额支付原告款项。兴蓉公司质证认为：案涉项目未全面竣工验收，兴蓉公司委托第三方进行审核，是为了推进项目进度，因政府催促工程，故自行委托进行了审计，该审核是根据合同约定审核，不是现状审核，不应作为最终结算依据。应当以政府审计部门的审计结论为准。 2015年8月27日，兴蓉公司出具了《巴中经开区污水处理厂联动调试工作专题会议纪要》，载明:会议决定对案涉项目进行整改，设备存在的相关问题有：滤池相关设备整改及调试、鼓风机总体调试、各构筑物闸门、阀门、行车整改及调试等。张建平代表中兴水务在会议签到表上签字。庭审中，江苏水务公司虽对该签到表及部分函件的收件人上“张建平”的签字提出异议并申请鉴定，但之后，未在本院规定时间内提交书面鉴定申请。 2018年8月29日，江苏水务公司向兴蓉公司发出了《关于支付项目设备款的申请函》，载明：我公司收到结算审计报告确定最终的审定价格为20284336.80元，随后2016年配合巴中市审计局主导的政府结算审计，于2016年10月我司确认最终审计金额为20241069.6元，非我司原因，至今我司未收到最终的审计结算报告书……。 同时查明，中兴水务向本院提交了银行转账凭证，兴蓉公司共计付款18135012.93元。兴蓉公司对此无异议，但兴蓉公司认为垫付的维修费共计3070元，应当由中兴水务承担，应当计入兴蓉公司的已付款中。 诉讼中，兴蓉公司向本院提交了以下证据，1、《经开区污水厂未按合同数量自控设备清单汇总表》，载明中兴水务未提供设备总金额为371470元，张建平、孙彬、曹荣在该清单上签字确认。2、2014年2月27日，兴蓉公司向中兴水务出具的《关于巴中市经济开发区污水处理厂一期工程设备采购供货进度严重滞后的函件》、2014年4月10日出具的《关于退换部分与采购合同材质不符的设备及加快设备供货的函》、2014年9月24日出具的《关于巴中市经济开发区污水处理厂一期工程项目设备采购供货进度严重滞后的函》，载明已经延迟供货240天等，上述函件分别由苟雪梅和熊彬签字确认已接收。3、2014年3月5日的监理例会会议记录一份，苟雪梅、熊彬代表中兴水务在会议签到表上签字确认。同时。兴蓉公司陈述，中兴水务提供的供货设备中，只有紫外线和自控系统的设备安装证书兴蓉公司未出具。兴蓉公司拟证明：中兴水务延期交货，所供部分货物不符合合同约定，存在质量问题，其行为存在违约，应当承担违约责任。中兴水务质证认为：中兴水务对合同中的义务已全部履行，如果逾期交货，买方将从货款或保证金中扣除，兴蓉公司没有从保证金中扣除，说明中兴水务没有违约。 另查明，张建平系中兴水务在案涉项目的代理人，本合同履约保证金为201.82182万元已经全额退回。 以上事实，有原、被告的陈述，有双方提交的采购合同、审核认定书、电子回单、发票、会议纪要、签到表、发文登记簿、函件等及本院的庭审记录等在卷佐证，本案事实清楚、证据充分，足以认定。 本院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。通过庭审，本案争议焦点：一、本案案由是买卖合同纠纷还是建设工程合同纠纷；二、兴蓉公司是否应当付款及付款金额；三、兴蓉公司是否存在违约行为；四、中兴水务是否存在违约行为。 一、本案案由。 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中兴水务与兴蓉公司订立的是《设备采购合同》，根据合同约定的内容，由中兴水务向兴蓉公司提供其所需的设备，并按照合同约定按时、按质、按量完成设备的安装、调试和技术培训，其安装、调试和技术培训是合同附属义务，本案的案由应当为买卖合同纠纷。双方订立的《设备采购合同》系双方真实意思表示，未违反法律、法规禁止性规定，对其效力，本院依法确认。 二、兴蓉公司是否应当付款及付款金额。 庭审中，兴蓉公司辩称，虽然其委托了第三方对案涉项目进行了审核，但最终结算应当以政府审计为准。根据合同约定：在买方收到卖方提交的下列单据，并经卖方审核无误后28天内，支付到所共设备合同总价的95%，满足最终清算条件后全额支付。本院认为,兴蓉公司虽然未出具紫外线和自控系统的设备安装证书和初步验收合格证书属实，但案涉工程已经于2016年1月投入使用至今，2015年8月18日，兴蓉公司委托了第三方对案涉项目作出了《基本建设工程竣工结算审核验证报告》，双方对第三方进行审核无异，根据《基本建设工程竣工结算审核验证报告》载明的内容：依据委托方提供的竣工资料和现场实际情况对工程量进行认真计算，本工程项目的审核结果已与建设单位和施工单位核对无误，并经双方签章认可，合理确定工程造价。由此，应当视为兴蓉公司对工程的竣工验收，且质保期已满，兴蓉公司理应按照合同约定支付全部款项。 最终结算金额。兴蓉公司委托第三方作出的《基本建设工程竣工结算审核验证报告》，载明了审核工程造价为20284336.8元，但该报告亦载明：“如施工单位最终未全部供货，相关费用从本结算书中扣除”，故，该数额不应认定是双方最终结算价款。经庭审查明，中兴水务在第三方审核后仍有部分设备未提供，应当扣减，同时，中兴水务于2018年8月29日向兴蓉公司发出的函件中载明了于2016年配合巴中市审计局主导的政府结算审计，确认最终审计金额为20241069.6元。故，本院认为，双方最终结算金额应当以中兴水务自认的20241069.6元为准。 下欠款项金额。中兴水务供货及安装完毕后。兴蓉公司提出部分设备未供货，并向本院提交了《经开区污水厂未按合同数量自控设备清单汇总表》，载明未提供设备总金额为371470元，该表由张建平签字确认，中兴水务对字迹真实提出异议，但在规定时间内未提交书面证据，故本院对兴蓉公司提交的该清单真实性予以认可。张建平系中兴水务公司在案涉项目的代理人，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”，故张建平的签字行为应当对中兴水务产生法律效力，未供货设备的金额371470元应当在总结算金额中予以扣减。 已付款金额，双方对兴蓉公司已付款金额共计18135012.93元无异议，兴蓉公司提出3070元维修费应当由中兴水务承担，但在举证期内未向本院提交证据证明该维修费由中兴水务予以认可，系自行计算，故兴蓉公司的已付款金额本院确认为18135012.93元。 综上，兴蓉公司付款金额为20241069.6元-18135012.93元-371470元=1734586.67元。 三、兴蓉公司是否存在违约行为。 兴蓉公司在结算之后，未按合同约定向中兴水务付款，应当承担违约责任。因合同未约定逾期付款责任，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定的“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”故本院酌定以1734586.67元为基数，自中兴水务确认结算金额时间次日起即2018年8月30日计算至2019年8月20日，按中国人民银行同期同类贷款利率进行计算；之后的违约金，从2019年8月21日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准进行计算。 四、中兴水务是否存在违约行为。 庭审中，兴蓉公司提出中兴水务有部分未按照清单供货或设备无法运转问题，并向本院提交了由苟雪梅、熊彬签字接收的《关于退换部分与采购合同材质不符的设备及加快设备供货的函》以及张建平出席的《巴中经开区污水处理厂联动调试工作专题会议纪要》，虽然中兴水务对苟雪梅和熊彬的身份不予认可，但结合兴蓉公司提交的其他监理会议记录签到表，苟雪梅和熊彬均代表中兴水务出席会议，故本院对苟雪梅、熊彬系中兴水务的员工身份予以认可。中兴水务收到该函件后未提出异议，视为对函件载明事实予以认可，故本院对兴蓉公司提交的函件及会议纪要真实性予以认可，中兴水务供货设备中延迟供货问题属实。按照合同约定，中兴水务未按照合同约定及时供货，应当承担违约金，根据合同约定，迟交1至5天，每天约定违约金数额为迟交合同设备合同价的2‰，函件载明了中兴水务延迟供货近240天，因不得超过合同总金额的20%，兴蓉公司自愿按20%计算，金额为403.64万元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。现案涉工程已经投入使用，且庭审中，中兴水务申请调减违约金，故本院酌定将违约金调减至双方结算总金额的10%即2024106.96元。 对于庭审中兴蓉公司主张中兴水务供货存在材质不符合合同约定，该部分属质量问题，兴蓉公司未向本院提供证据应当扣减该部分金额，对此本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十一条、第一百三十八条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告（反诉原告）巴中兴蓉环境有限责任公司在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）江苏中兴水务有限公司设备款1734586.67元及违约金（违约金计算方式：以1734586.67元为基数，从2018年8月30日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月20日止；从2019年8月21日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至付清之日止）； 二、由原告（反诉被告）江苏中兴水务有限公司在本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）巴中兴蓉环境有限责任公司违约金2024106.96元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费29820元，由原告（反诉被告）江苏中兴水务有限公司负担11850元，被告（反诉原告）巴中兴蓉环境有限责任公司负担17970元；反诉案件受理费39090元，减半收取19545元，由原告（反诉被告）江苏中兴水务有限公司负担9745元，被告（反诉原告）巴中兴蓉环境有限责任公司负担9800元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审 判 长  刘梅林 人民陪审员  蒋红军 人民陪审员  王凤兰 二〇二〇年十二月三十日 书 记 员  陆 艳