安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020）皖15民终3479号 上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司淮南市分公司，住所地安徽省淮南市国庆中路。 负责人：王学军。 委托诉讼代理人：孙杨，安徽竞合律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：张光恒，女，1983年10月21日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 被上诉人（一审被告）：黄峰，男，1987年8月15日出生，汉族，住安徽省霍山县。 被上诉人（一审被告）：六安中通物流速递有限责任公司，住所地安徽省六安市经济开发区金凤凰财富广场。 法定代表人：候林宜。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司淮南市分公司因与被上诉人张光恒、黄峰、六安中通物流速递有限责任公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服六安市裕安区人民法院(2020）皖1503民初3202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中国人民财产保险股份有限公司淮南市分公司上诉请求：一、撤销六安市裕安区人民法院(2020）皖1503民初3202号民事判决。二、改判上诉人不承担精神抚慰金5000元，减少承担误工费7740元。不服金额12740元。三、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：本案中，造成交通事故的肇事车辆系电动三轮车，该电动三轮车在上诉人处投保的是非机动车第三者责任队，保险责任不包含精神抚慰金赔偿项目，上诉人在一审庭审时也向法庭提交相应的条款，一审法院仍然判决我司在商业险内承担精神抚慰金是错误的。关于被上诉人张光恒的误工损失，被上诉人在一审时举证了结婚证、营业执照(登记经营者为其配偶李乃均)、社区证明，诉请误工损失168元/天，但并没有提供具体的收入及收入减少的证明，一审法院判决按照168元/天的误工标准依据不足。上诉人认为应当参照安徽省的2019年住宿和餐饮行业标准45613元/年，即124.97元/天标准计算误工费用，误工费应计算为125元/天×180天=22500元，一审法院判决按照168元/天的标准计算误工费用显然没有依据。 张光恒辩称，上诉人的上诉没有道理。一审判决正确，请求维持一审判决。 被上诉人黄峰、六安中通物流速递有限责任公司未发表答辩意见。 张光恒向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告医疗费14581元、护理费11952元、误工费300240元、伙食补助费1050元、营养费3000元、交通费420元、残疾赔偿金75080元、精神抚慰金5000元、伤残鉴定费1900元，后期医疗费8000元，共计151223元；二、被告承担本案诉讼费用。 一审法院审理查明：2019年10月7日11时，被告黄峰驾驶电动三轮车行驶至六安市裕安区金陵驾校门口时，与原告驾驶的二轮电动车发生碰撞，造成原告受伤的交通事故。经交警部门认定被告负事故全部责任。原告住院治疗21天，出院后伤情经鉴定构成十级伤残,误工期180日、护理期90日、营养期60日。另查明：被告一驾驶的三轮车产权属于被告二，被告一是被告二公司的员工。被告驾驶的三轮车在被告三处投保了非机动车第三者责任险，事故发生在保险期内。被告六安中通物流速递有限责任公司再投保时与保险公司特别约定：本保单每次事故免赔额为人民币200元或损失金额的12%，两者以高者为准。 一审法院认为，侵害公民身体，造成损害的，应当赔偿经济上和精神上的损失。被告黄峰驾驶电动三轮车发生交通事故，致原告受伤，并负事故全部责任，应承担赔偿原告全部损失的民事责任。由于该车在被告中国人民财产保险股份有限公司淮南市分公司投保第三者责任险，故该被告应在交强险和商业险范围内对原告的损失予以赔付。被告黄峰系被告六安中通物流速递有限责任公司的员工，黄峰在工作中致他人损害，故被告六安中通物流速递有限责任公司应对保险责任赔偿以外的损失承担赔偿责任。原告的损失计算为：1.医疗费22581元（14581元＋后续医疗费8000元），2.住院伙食补助费630元（30元／天×21天），3.营养费1800元（30元／天×60天），4.误工费30240元（168元／天×180天），5.护理费11952元（132.8元／天×90天），6.残疾赔偿金75080元（37540元／年×20年×10%），7.精神抚慰金5000元，8.交通费酌定420元，9.鉴定费1900元，合计149603元。根据保险公司与六安中通物流速递有限责任公司的特别约定，被告六安中通物流速递有限责任公司应赔偿其中损失17724.4元【149603元-（鉴定费1900元）×12%】。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司淮南市分公司在保险责任范围内赔偿原告张光恒各项损失129978.60元（149603元-鉴定费1900元-17724.4元）；二、被告六安中通物流速递有限责任公司赔偿原告张光恒各项损失17724.4元；三、被告六安中通物流速递有限责任公司赔偿原告张光恒鉴定费1900元；四、驳回原告其他诉讼请求。上述款项于本判决生效之日起十五日内履行完毕（本院开户行：六安工行裕龙支行账户名称：六安市裕安区人民法院,账号：13×××61）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3320元减半收取1660元，由被告六安中通物流速递有限责任公司负担。 二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。二审期间，双方争议的焦点为：上诉人是否应当承担精神抚慰金，一审法院对被上诉人张光恒误工费的认定是否正确。关于上诉人是否应当承担精神抚慰金的问题。上诉人认为被上诉人黄峰驾驶的三轮车在上诉人处投保的系非机动车第三者责任险，根据保险条款的约定，不应当承担精神抚慰金的赔付义务。上诉人对此负举证责任。然一审卷宗中并没有上诉人所称的保险条款。二审期间，上诉人认为该保险条款系公众已知道的事实，不需要举证。然从网络公示的《非机动车第三者责任保险条款》的内容看，约定了保险人不负责精神损害抚慰金的赔偿。但该约定属于免责条款，依据《中华人民共和国保险法》及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》的相关规定，保险人在与投保人订立保险合同时，有向投保人交付保险条款的法定义务，并对保险条款中的免责条款有提示和明确说明的法定义务。而对免责条款进行的提示应达到足以引起投保人注意程度，否则该条款不产生效力。本案中，上诉人既并未按照二审法院的要求提交双方保险条款，以证明保险条款对精神抚慰金是如何约定的，又未提供证据证实其就免责条款向投保人履行了提示和说明的义务，应当承担举证不能的责任。关于误工费的认定是否正确的问题。被上诉人张光恒主张其误工费按照168元/天计算，仅提供一份居委会出具的其丈夫经营的大排档的月收入证明，不足以证实张光恒具体的月收入。鉴于其丈夫经营大排档的事实，故对张光恒的误工费可参照安徽省的2019年住宿和餐饮行业标准45613元/年，即124.97元/天标准计算误工费用，误工费计算为125元/天×180天=22500元，一审按照168元/天计算其误工费，依据不足。据此，张光恒的各项损失计算为：1.医疗费22581元（14581元+后续医疗费8000元），2.住院伙食补助费630元（30元/天×21天），3.营养费1800元（30元/天×60天），4.误工费22500元（125元/天×180天），5.护理费11952元（132.8元/天×90天），6.残疾赔偿金75080元（37540元/年×20年×10%），7.精神抚慰金5000元，8.交通费酌定420元，9.鉴定费1900元，合计141863元。根据保险公司与六安中通物流速递有限责任公司的特别约定，六安中通物流速递有限责任公司应赔偿其中损失16795.6元【（141863元-鉴定费1900元）×12%】。 综上所述，上诉人的上诉理由，部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持六安市裕安区人民法院(2020）皖1503民初3202号民事判决第三项，即“三、被告六安中通物流速递有限责任公司赔偿原告张光恒鉴定费1900元”； 二、变更六安市裕安区人民法院(2020）皖1503民初3202号民事判决第一项为，中国人民财产保险股份有限公司淮南市分公司在保险责任范围内赔偿原告张光恒各项损失123167.4元（141863元-鉴定费1900元-16795.6元）； 三、变更六安市裕安区人民法院(2020）皖1503民初3202号民事判决第二项为六安中通物流速递有限责任公司赔偿原告张光恒各项损失16795.6元； 三、撤销六安市裕安区人民法院(2020）皖1503民初3202号民事判决第四项，即“驳回原告其他诉讼请求”； 四、驳回张光恒的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费118元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司淮南市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王世如 审判员  高 华 审判员  魏 晋 二〇二〇年十二月三十日 法官助理耿广玉 书记员陈佳慧 附：法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。