湖南省衡阳市蒸湘区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0408民初1007号原告：胡长江，男，1964年11月7日出生，汉族，住湖南省衡阳市石鼓区。委托诉讼代理人：雷一思，湖南居安律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘纯，湖南居安律师事务所律师。被告：肖会生，男，1968年12月13日出生，汉族，住湖南省衡南县。委托诉讼代理人：王英武，湖南衡州律师事务所律师。原告胡长江与被告衡一建设集团有限公司（以下简称衡一公司）、肖会生、衡阳市坤旭房地产开发有限公司（以下简称坤旭公司）中介合同纠纷一案，本院于2020年5月6日立案后，原告胡长江于2020年6月8日向本院申请撤回对被告衡一建设集团有限公司、坤旭公司的起诉。经审查，本院依法予以准许，并依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人雷一思，被告委托诉讼代理人王英武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告胡长江向本院提出诉讼请求：1．判令被告肖会生立即向原告胡长江支付居间报酬150万元，并按每日千分之一的标准支付逾期付款违约金；2．判令被告衡一公司、坤旭公司对被告肖会生的债务承担连带责任；3．本案诉讼费、保全费由被告肖会生负担。审理中，原告胡长江申请撤回第二项诉讼请求。事实与理由：2012年，胡长江利用坤旭公司的关系，为肖会生以衡一公司的名义竞标坤旭公司开发的位于衡阳市蒸湘区××道凯旋帝景项目建筑工程的承包施工，极力向坤旭公司推荐由肖会生负责的衡一公司，并协助其参与竞标事宜。2012年8月13日，衡一公司顺利中标，取得凯旋帝景项目的承建施工权。同日，胡长江又介绍任职单位衡阳市百通钢材配送有限公司的关联公司无锡大树物资贸易有限公司借款680万元给肖会生，用于支付凯旋帝景项目保证金。坤旭公司为上述借款提供担保，约定若肖会生未能按约支付胡长江的中介费，则由其在应付给肖会生工程款范围内直接支付给原告。2012年8月13日，衡一公司与坤旭公司签订建设工程施工合同。2013年3月28日，胡长江与肖会生就胡长江协助肖会生以衡一公司名义竞标，促成双方签订建设工程施工合同，以及为肖会生介绍借款等相关事宜签订一份《协议》。根据该协议第4条约定，肖会生应向原告支付居间报酬150万元，如逾期则按逾期所付款项的每日千分之一支付违约金，坤旭公司为此担保。但肖会生至今未按协议约定向胡长江支付居间报酬，为维护其合法权益，胡长江诉至法院。被告肖会生辩称，1．胡长江申请撤回对衡一公司、坤旭公司的起诉后，根据民事诉讼法的相关规定，本院对本案无管辖权；2．胡长江明知肖会生个人无建筑工程施工资质，为其以衡一公司名义竞标案涉工程项目提供居间服务，其行为明显违法；3．根据双方所签协议，胡长江诉请的居间报酬分三期支付，其中第一、二期已超过诉讼时效，第三期的付款条件尚未成就。综上，请求法院依法处理。本院经审理认定的事实如下：一、居间合同的签订情况2013年3月23日，胡长江作为甲方与乙方肖会生签订一份《协议》，内容如下：甲方作为坤旭公司相关股东的好朋友，极力推荐和介绍乙方以衡一公司项目部名义投标衡阳市坤旭房地产公司位于衡阳市蒸湘区××道凯旋帝景项目的建筑工程施工承包；甲方为真心帮助乙方的衡一公司在该项目部招标、投标活动中依法顺利中标，在乙方项目资金不足的前提下，甲方又介绍自己工作单位衡阳市百通钢材配送有限公司借款陆佰捌拾万元给乙方作为其投标的保证金、押金和有关开支及工程垫资等；在甲方的鼎力支持和帮助下，乙方的衡一公司依法顺利中标，并已签约，现该工程已开工。为此乙方自愿同意和承诺按承包施工总面积的每平方米付贰拾元的中介服务费用作为甲方的合理报酬。经双方协商确定该费用为壹佰伍拾万元整。乙方向甲方支付该费用的支付方式：分三次付清。第一次付款时间在坤旭公司向其支付第一笔工程进度款时，乙方应立即支付伍拾万元整；第二次付款时间在该项目进行转换层时，乙方应立即支付伍拾万元整；第三次付款时间为该项目主体竣工前付清。如出现逾期付款，乙方授权甲方可以直接到坤旭公司工程款中代扣付，乙方予以认可。另，如出现乙方逾期，乙方应另行按逾期所付款项的每日万分之十向甲方支付违约损失。在该协议甲、乙方落款处分别有胡长江和肖会生的签字。审理中，胡长江委托代理人主张涉案工程是经原告的介绍，才促成肖会生以衡一公司的名义中标涉案工程，并帮忙促使其从无锡大树物资贸易有限公司借款680万元。双方因此签订涉案居间协议。肖会生委托代理人则主张，肖会生本人与坤旭房地产公司法定代表人刘建国是好朋友，不需要原告介绍。其与胡长江签订涉案协议是基于胡长江系坤旭公司投资方无锡大树物资贸易有限公司和衡阳百通钢材配送有限公司的全权代表人，肖会生为从胡长江处拿到涉案工程款才答应给付的好处费。二、“坤旭．凯旋帝景工程”招投标情况2011年10月13日，衡阳市发展和改革委员会发布衡发改招〔2011〕123号《关于核准坤旭公司坤旭．凯旋帝景工程项目招标事项的批复》。主要内容为：同意坤旭公司按规划开发建设“坤旭．凯旋帝景工程”，项目建设地点在蒸湘区××乡××小区钓鱼台地块，总建筑面积5.5万平方米，总投资6500万元，建设资金自筹等。根据《中华人民共和国招标投标法》等法律法规的规定，该项目事项实行委托邀请招标。2012年1月4日，坤旭公司以邀请招标的方式，分别邀请湖南省衡南第五建筑工程有限公司、湖南省衡洲建设有限公司、华融建筑工程（集团）有限公司、衡一公司参与投标。2012年9月26日，按评审的最低标价法，衡一公司中标。三、建设工程施工合同的履行情况2012年8月13日，坤旭公司作为发包人（甲方）与承包人衡一公司（乙方）签订《建设工程承包合同》，约定：衡一公司承包“凯旋帝景商住楼”工程，工程承包范围包括全部土建、水、电、铝合金门窗、外墙装饰、室内抹灰等工程，总工期为日历天650天，大包干单价为1,460元/㎡，总造价8,514万元（按实际竣工面积计算）。该合同签订后，双方又就增加工程施工范围、工程价款支付办法、工期等事项先后签订补充协议两份。2013年3月12日，衡一公司作为发包方（甲方）与承包方（乙方）肖会生签订《衡一公司内部经济责任承包合同书》，约定：衡一公司决定将坤旭公司坤旭．凯旋帝景工程委托给肖会生承建施工，实行经济责任承包。要求乙方无条件接受本工程项目甲方与建设单位签订的施工合同及补充条款、文件（包括招投标文件和甲方对建设方的承诺）中规定的本合同中甲方各项责任义务，并保证全面履行。该工程盈亏的后果均由乙方承担，与甲方无关。无论该工程项目盈亏，乙方应依本合同支付管理费、配套费和利润。合同签订后，同年4月18日，涉案坤旭．凯旋帝景工程开始动工。2018年6月12日，闵敏等45人以坤旭公司开发涉案楼盘停工至今已长达四年之久，未能按期向其交付购买房屋，也未能退还购房款，且该公司资不抵债，资产不足以清偿全部债务为由，向本院申请对该公司破产重整。本院于2018年9月28日依法裁定受理其破产重整申请。五、借款情况无锡大树物资贸易有限公司成立于2003年11月19日，衡阳百通钢材配送有限公司成立于2007年10月17日，两公司系涉案工程的投资方，其法定代表人均为吴探松，现登记状态均为吊销，未注销。2012年8月1日，上列两公司向坤旭公司出具委托函，内容如下：根据我公司与贵公司签订的《投资协议》，双方管控的衡阳市招商银行蒸阳路支行7349××××0199，其账户支付的项目用款，现投资方全权委托胡长江（身份证号：430422196411××××）审核签批支付，其具有同等法律效力。特此委托。有效期自2012年8月1日起至投资方书面确认废止日期至。两公司分别在委托函委托人空白处分别加盖印章。同年8月13日，坤旭公司出具收据一张“今收到无锡大树物资贸易有限公司代付肖会生保证金680万元”。次日，无锡大树物资贸易有限公司通过中信银行无锡长江路支行转账680万元至开户名为坤旭公司坤旭．凯旋帝景房地产项目部，并在摘要中载明“借款”二字。另外，胡长江提供的财务明细分类账中载明“无锡代付680万元”，该页账本的右上角注明户名或编号为肖会生。本院认为，居间合同系居间人向委托人提供订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，胡长江主张居间报酬的主要证据系其2013年3月28日与肖会生签订的协议，根据该协议，胡长江要求肖会生支付居间报酬的理由有两个：一是涉案作为经过招投标的工程，胡长江以帮助肖会生以衡一公司项目部的名义中标；二是胡长江介绍无锡大树物资贸易有限公司借款680万元给肖会生作为涉案投标工程的保证金、押金等开支。关于第一个理由，本院认为，案涉工程是采用邀请招标程序，其招投标行为必须严格遵循公开、公平、公正和诚实信用原则。本案中作为投标人的衡一公司在工程正式招标之前，于2012年8月13日与招标人坤旭公司签订了《建设工程承包合同》，并就案涉工程的承包范围、工程总价款等实际性内容进行了约定，违反了《中华人民共和国招投标法》第四十三条之规定，严重扰乱建筑市场的正常秩序。同样，双方签订中介合同时间为2013年3月23日，而胡长江主张由其居间促成衡一公司与坤旭公司建设工程合同的签订时间为2012年8月13日。从合同签订时间来看，胡长江主张其促成签订的建设工程合同签订时间要早于中介合同签订时间。胡长江主张该中介合同系事后补签，但是肖会生以其与坤旭公司法定代表人刘建国是好朋友为由，不认可胡长江在中介合同签订之前已为衡一公司中标提供了订立合同机会或者提供订立合同的媒介服务。经庭审询问，胡长江在衡一公司参与招投标过程具体提供了哪些媒介服务时，其代理人在庭审后以书面代理词的方式作了说明，主张在投标过程中，极力向坤旭公司推荐、介绍衡一公司的资金实力、施工经验，并协助其中标等内容。但是该说明与庭审查明事实不符，衡一公司与坤旭公司在中标前就已签订建设工程合同，无需他人帮助中标。综上，即使本案的居间合同成立，胡长江所举现有证据亦不能证明其在中介合同签订之前为衡一公司中标提供了居间义务。更何况建设工程施工合同的标的物是建设工程，而建设工程质量关涉人民生命和财产安全，故建设工程质量应纳入公共利益范畴。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。上述两部法律对建设施工企业资质的禁止性规定是一致的，上述禁止性规定从维护公共利益的角度，应解释为效力性强制性规定。胡长江主张为案涉工程的招投标提供媒介服务，帮助肖会生以衡一公司名义顺利中标，并签订建设工程施工合同，其居间内容本身就违反了上述强制性规定，故胡长江以其陈述的第一个理由主张居间报酬，依法不应支持。关于第二个理由，胡长江代理人主张，经其介绍，无锡大树物资贸易有限公司于2012年8月13日向肖会生借款680万元作为其支付给坤旭公司的保证金。并提供证据坤旭公司法定代表人刘建国、无锡大树物资贸易有限公司法定代表人吴探松分别出具的证明，及收据、财会凭证、无锡大树物资贸易有限公司转账凭证予以证明。肖会生代理人则认为，出具人刘建国、吴探松均未出庭作证，且胡长江未提交肖会生出具的借条及指定转账的相关证据予以印证，上述证据不能证明680万元是肖会生支付的款项。本院认为，虽然双方所签协议中载明胡长江为肖会生推荐的出借人为衡阳市百通钢材配送有限公司，与庭审查明的转款人无锡大树物资贸易有限公司不一致，证人亦未出庭作证，但两公司法定代表人均为吴探松，且协议（居间合同）中所载的借款金额、借款用途等，均与胡长江提供的上述证据所载明的金额、用途完全吻合。肖会生作为案涉工程的实际承包人，应根据建设工程合同向坤旭公司支付履约保证金，在肖会生未对其缴纳履约保证金的资金来源作出合理解释情形下，依据优势证据原则，其作为本次转款的直接受益人，本院认为胡长江提供的上述证据已形成证据链，可证实其主张，肖会生虽持有异议，但未向法院提交相反证据予以推翻。故本院对胡长江以陈述的第二个理由要求支付相应的居间费用予以采纳。肖会生还辩称，胡长江未提交肖会生出具的借条及指定转账的相关证据予以印证。因胡长江不是案涉款项的出借人，无法向法院提交借条及转账指示原件予以印证，其抗辩理由不成立。至于居间报酬，双方在协议中对居间费用的约定，是基于其提供的两个媒介服务均有效的情形下，现根据本院的上述认定，肖会生仅需支付胡长江为其借款提供媒介服务的居间费用，无需支付提供另一个媒介服务的费用，故本案居间费用的多少不能依据协议确定。经查，肖会生借款缴纳保证金，与衡一公司签订建设工程承包协议后，因案涉工程的甲方坤旭公司出现问题并被法院宣告破产重整，根据公平合理的原则，参照建设项目行业的利润率，将居间费用酌情调整为50万元，故本院对胡长江要求支付该部分居间费用，予以支持，超过部分，不予支持。因双方在协议中约定：若肖会生逾期付款，则胡长江可直接在坤旭公司应付给肖会生的工程款中扣付。胡长江作为案涉工程的投资方全权代表，本可按约定直接在应支付给肖会生的工程款中进行扣付，现因其未能履行该义务，由此产生迟延支付的损失应自行承担。故本院对其要求按每日千分之一的标准支付逾期付款违约金不予支持。另，因胡长江在本案审理中申请撤回对衡一、坤旭两公司的诉请，肖会生辩称本院对该案无管辖权，违反了法院管辖恒定原则，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十五条、第四百二十四条、第二百七十一条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第十六条，《中华人民共和国招标投标法》第六条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告肖会生于本判决生效后起十五内向原告胡长江支付居间报酬500000元；二、驳回原告胡长江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9150元，被告肖会生负担3150元，原告胡长江自负6000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。审判员  王敏二〇二〇年十二月二十二日法官助理杨海波书记员周奕含附相关法条：《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。第二百七十一条建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第四百二十四条居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。《中华人民共和国建筑法》第十六条建筑工程发包与承包的招标投标活动，应当遵循公开、公正、平等竞争的原则，择优选择承包单位。建筑工程的招标投标，本法没有规定的，适用有关招标投标法律的规定。《中华人民共和国招标投标法》第六条依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。第四十三条在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。