云南省临沧市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）云09行终49号 上诉人（一审原告）赵国芳，女，汉族，1965年8月21日出生，临沧市临翔区人，住临沧市临翔区。 委托代理人杨永军，河南英泰律师事务所律师。 代理权限：特别授权代理。 被上诉人（一审被告）临沧市临翔区自然资源局。住所地：云南省临沧市临翔区迎宾路113号。 法定代表人陈庆红，局长。 行政机关出庭应诉负责人陈超，副局长。 委托代理人徐晶晶，云南聚盈律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（一审被告）临沧市临翔区人民政府。 住所地：云南省临沧市临翔区白塔路101号。 法定代表人魏丛柱，区长。 行政机关出庭应诉负责人肖震宇，副区长。 委托代理人罗俊林，云南江**律师事务所律师。 代理权限：特别授权代理。 上诉人赵国芳与被上诉人临沧市临翔区自然资源局、临沧市临翔区人民政府土地行政撤销一案，临沧市临翔区人民法院作出〔2020〕云0902行初13号行政判决，赵国芳不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵国芳，被上诉人临翔区自然资源局行政机关出庭负责人陈超、委托代理人徐晶晶，被上诉人临沧市临翔区人民政府行政机关出庭负责人肖震宇、委托代理人罗俊林到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。 一审查明：赵国芳系临翔区圈内乡坝胡村委会赵家组村民。2012年间，圈内乡坝胡村委会张家组的张明德与临翔区忙畔街道忙令社区村民俸新春购买了0.7亩左右的土地。后赵国芳户以331800元价格向张明德购买了该地块的0.4亩左右的土地。2017年间赵国芳未办理任何相关用地审批手续在该宗土地上建盖了一幢砖混结构房屋用于自行居住至今。2019年10月25日，赵国芳非法占地的行为被区自然资源局立案调查。2019年11月5日经现场勘测，赵国芳建房占地面积285.64平方米（0.428亩）。区自然资源局通过对照《临沧市临翔区土地利用总体规划（2010—2020）》上标示的规划地类认定，该0.428亩均不符合规划，其中基本农田面积为0.417亩。同年12月13日，区自然资源局作出临翔自然资行罚告字〔2019〕270号《行政处罚告知书》、临翔自然资行罚听告字〔2019〕270号《行政处罚听证告知书》，并于同年12月13日送达给赵国芳。赵国芳于2019年12月16日向区自然资源局提出听证申请，区自然资源局于2019年12月30日召开听证会，听取了赵国芳的陈述、申辩意见。2019年12月31日，区自然资源局向赵国芳作出临翔自然资行罚字〔2019〕270号《行政处罚决定书》，处罚内容为：1.责令原告15日内自行拆除在违法占用的不符合土地利用总体规划的285.64平方米（合0.428亩）土地上建盖的建筑物和其他设施，恢复土地原状；2.责令30日内将违法占用的285.64平方米（合0.428亩）土地退还忙畔街道青华社区忙远山组。2020年1月2日，区自然资源局向原告赵国芳送达该行政处罚决定书。赵国芳不服于2020年1月14日向区人民政府申请行政复议，区人民政府受理后于2020年2月27日作出临行复决字〔2020〕第1号《行政复议决定书》，决定驳回复议申请，维持该行政处罚决定书。赵国芳遂向法院提起诉讼要求：1.撤销被告区自然资源局作出的临翔自然资行罚字〔2019〕270号《行政处罚决定书》、被告区人民政府作出的临行复决字〔2020〕第1号《行政复议决定书》；2.案件受理费由被告承担。 本院认为，根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定，“除特别规定外，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。”2019年修订《中华人民共和国土地管理法》于2020年1月1日起生效施行，但赵国芳非法占用土地建住宅和被告区自然资源局针对该违法行为作出《行政处罚决定书》的时间均在2019年。根据上述法律规定，法不溯及既往，审理本案行政纠纷应适用2004年修订的《中华人民共和国土地管理法》。 根据2004年修订的《中华人民共和国土地管理法》第五条规定“国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府土地主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定。”本案中，区自然资源局系区人民政府下设的工作部门，根据职责分工，由其继续行使土地违法案件查处的行政职权，故区自然资源局的执法主体资格合法有效。 根据2004年修正的《中华人民共和国土地管理法》第三十一条、第三十四条、第三十六条、第七十六条规定，“国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地。”“国家实行基本农田保护制度。”“禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。”“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第十九条规定，“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当符合土地利用总体规划和土地利用年度计划中确定的农用地转用指标；城市和村庄、集镇建设占用土地的，涉及农用地转用的，还应当符合城市规划和村庄、集镇规划。不符合规定的，不得批准农用地转为建设用地”。第二十条规定，“在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，为实施城市规划占用土地的，按照下列规定办理：（一）市、县人民政府按照土地利用年度计划拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案，分批次逐级上报有批准权的人民政府……。在土地利用总体规划确定的村庄、集镇建设用地范围内，为实施村庄、集镇规划占用土地的，由市、县人民政府拟定农用地转用方案、补充耕地方案，依照前款规定的程序办理”。据此，占用土地建设房屋必须经过相关职能机关依照法定程序进行审批方可。本案中，区自然资源局作出的《行政处罚决定书》认定赵国芳未经批准违法占地建盖房屋的行为，有询问笔录、现场勘测笔录、现场勘测图、土地利用规划地类认定书等证据予以证实，事实清楚、证据充分。区自然资源局虽然在听证通知书上记载召开时间与送达回证存在矛盾，但实际上仍然进行了听证程序保证了行政相对人的听证权利，该程序上瑕疵不足以影响赵国芳未经审批建设房屋的违法事实。故区自然资源局作出责令原告赵国芳15日内自行拆除在违法占用的不符合土地利用总体规划的285.64平方米（合0.428亩）土地上建盖的建筑物和其他设施，恢复土地原状的处罚决定，符合上述法律规定，区人民政府予以复议维持该部分处罚决定正确。赵国芳要求撤销该项处罚决定的意见不能成立，本院不予支持。 根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十一条规定，“土地权利人以土地管理部门超过两年对非法占地行为进行处罚违法，向人民法院起诉的，人民法院应当按照行政处罚法第二十九条第二款的规定处理。”《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。《国土资源违法案件查处流程》（国土资法[2014]117号）19.3规定“国土资源违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。违法占用土地的行为，恢复土地原状前，应当视为具有继续状态”。本案中，赵国芳违法占地建盖房屋的行为自其建盖房屋至今一直处于继续状态，具有连续性，本案不适用两年的行政处罚时效。故赵国芳认为被告超过处罚时限规定进行处罚的意见，不符合法律规定，本院不予支持。 根据《国土资源违法案件查处流程》（国土资法[2014]117号）7.3条规定“核查后，执法监察工作机构认为符合立案条件的，应当填写《立案呈批表》，报国土资源主管部门负责人审批。符合立案条件的，国土资源主管部门应当在十个工作日内予以立案”，以及12.5规定“作出行政处罚决定的期限一般为立案之日起六十日内；案情复杂不能在规定期限内作出行政处罚决定的，报本级国土资源主管部门负责人批准，可以适当延长，但延长期限原则上不超过三十日，案情特别复杂的除外。案件查处过程中的鉴定、听证、委托其他部门的认定、公告、邮递在途等时间不计入前款规定的期限；涉嫌犯罪的，等待公安机关、检察机关作出决定的时间，不计入前款规定的期限。”区自然资源局在提出立案申请及作出行政处罚的时限上均严格按照《国土资源违法案件查处流程》的规定时限进行，不存在超过规定查处期限的情况。故赵国芳认为区自然资源局超过法定时限履行相关义务，程序不合法的意见，本院不予支持。 根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，“承包方将承包地用于非农建设或者对承包地造成永久性损害，发包方有权请求承包方停止侵害、恢复原状或者赔偿损失。”《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第二十六条、第二十七条规定，“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。”“任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”“承包期内，发包方不得收回承包地。”本案中，区自然资源局在作出《行政处罚决定书》时，未对赵国芳违法占地建房的情形作出合理区分，没有考虑所占土地的承包人依法享有土地承包经营权的客观事实，即作出“责令30日内将违法占用的285.64平方米（合0.428亩）土地退还忙畔街道青华社区忙远山组”的处罚，将原先土地的承包合同关系予以终止，属适用法律错误，应予撤销。区人民政府予以复议维持该部分处罚决定错误。 综上，赵国芳要求撤销被告区自然资源局作出的临翔自然资行罚字〔2019〕270号《行政处罚决定书》及临行复决字〔2020〕第1号《行政复议决定书》中，责令赵国芳15日内自行拆除在违法占用的不符合土地利用总体规划的285.64平方米（合0.428亩）土地上建盖的建筑物和其他设施，恢复土地原状的诉讼请求，与本案查明的事实不符及与有关法律规定相悖，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第六十九条、第七十条第（二）项、第（四）项规定，判决：一、驳回原告赵国芳要求撤销被告临沧市临翔区自然资源局、临沧市临翔区人民政府作出的临翔自然资行罚字〔2019〕270号《行政处罚决定书》及临行复决字〔2020〕第1号《行政复议决定书》中，“责令15日内自行拆除在违法占用的不符合土地利用总体规划的285.64平方米（合0.428亩）土地上建盖的建筑物和其他设施，恢复土地原状”的诉讼请求；二、撤销被告临沧市临翔区自然资源局、临沧市临翔区人民政府作出的临翔自然资行罚字〔2019〕270号《行政处罚决定书》及临行复决字〔2020〕第1号《行政复议决定书》中，“责令30日内将违法占用的285.64平方米（合0.428亩）土地退还忙畔街道青华社区忙远山组”的行政处罚。 赵国芳上诉称，一、一审适用法律错误，以致作出错误的判决结果。一是被上诉人临翔区自然资源局作出的临翔自然资行罚字〔2019〕270号《行政处罚决定书》因没有严格按照法定时限履行相应义务，程序不合法；作为复议机关的临翔区人民政府在复议审查过程中没有发现其程序上的违法性及相关事实认定的不准确性导致其作出错误的临行复决字〔2020〕第1号复议决定书，一审法院认定错误。二是根据行政合理性原则，被上诉人临沧市临翔区自然资源局、临沧市临翔区人民政府作出的临翔自然资行罚字〔2019〕270号《行政处罚决定书》及临行复决字〔2020〕第1号《行政复议决定书》因不能“同等情况同等对待”,采取“选择性执法”而具有不合理性，应予撤销。三是新修改的《土地管理法》已将农村村民未经批准非法占用土地建住宅行为的职权交给县级以上人民政府农业农村主管部门行使，被上诉人临翔区自然资源局已不具备查处主体资格和权限资格，其作出的处罚决定应予撤销。四是《立法法》关于“法不溯及既往”的规定也有例外情形，即应当以“更好地保护公民、法人和其他组织的权利和权益”为前提，且本案尚未审结，理应兼顾新《土地管理法》关于职能部门职权的调整和变化。本案中，虽然行政机关作出案涉行政行为时具备相应的主体及权限资格，但在行政行为作出后，上诉人不服处罚决定在法定期限内提出行政复议，复议维持后向人民法院提起行政诉讼，目前该案并未审判终结，尚在上诉期内和二审审理过程中。希望二审法院重视被上诉人已丧失相应职权的法律变动，依法作出对公民更客观公正的裁判结果。五是退一步讲，即便上诉人建造房屋涉嫌违法建筑，根据行政法上的比例原则，国家机关作出的行政行为采取的必须是可能最小损害公民权利的方式，故查处违章建筑，拆除不是唯一方式。首先，上诉人建房具有现实紧迫性和合理性，完全是为了满足基本的居住需求，而非用于经营生产；其次，从临翔区自然资源局提供的第四组证据一“现场勘测图”及“现场拍摄照片”可以清晰的看出，涉案房屋周围已形成成片的村民住宅区，即使拆除也完全不具备复垦复耕条件；最后，上诉人名下唯一的涉案房屋一旦被拆除，全家老小将无任何房屋可供居住，直接面临生存困境。故，如果严格遵从行政法上比例原则，选择最小侵害相对人权益的方式，对涉案房屋予以保留，上诉人愿意积极缴纳相应的罚款和税费，望二审法院慎重考虑。六是被上诉人作出的行政处罚决定已超出法定的追责时效，依法应当予以撤销。本案中，涉案土地系张明德于2012年从忙畔街道忙远社区村民冯新春处以16.6万元购买，购买时该宗土地系荒坡土地，没有任何种植，购买后张明德曾盖有一间石棉瓦房用于养鸡。张明德曾向土地主管部门咨询办理土地使用权手续。上诉人占地行为发生在2012年，建房行为发生在2017年6月，而被上诉人临翔区自然资源局发现违法之日是2019年10月，已超出了两年的追责处罚期限，依法不再给予行政处罚。二、一审法院认定事实不清，以偏概全，部分事实不具备客观性和完整性。一是上涉案土地初系张明德于2012年从忙畔街道忙远社区冯新春处购买，当时处于荒芜状态，上诉人于2017年6月建房前该宗土地上早已建造有简易石棉瓦房用于养鸡，张明德保证涉案土地权属明确且无争议。二是上诉人系圈内乡坝胡村失地村民，原本在临翔区有一处住所，但因政府拆迁导致无房可供居住。上诉人建造房屋是为了满足现有家庭人口的基本居住需求，且系名下唯一住房，其主观上并没有故意违规建房。三是诉人并没有偷建和抢建，在上诉人建房之初及整个建房过程中，从未有相关主管部门出面劝导和制止，被上诉人称上诉人偷建和抢建与事实不符。四是案涉土地并不在临翔区耕地规划片区之内，上诉人建房之初周围已形成成片住宅和其他建筑及城市道路，不具备复垦复耕基本条件，不具有必须拆除的现实必要性和复垦可能性。上诉人希望能够将涉案土地纳入土地利用总体规划内，并补交土地出让金或接受罚款。综上，请求撤销〔2020〕云0902行初13号行政判决第一项，依法改判为：撤销临沧市临翔区自然资源局、临沧市临翔区人民政府作出的临翔自然资行罚字〔2019〕270号《行政处罚决定书》及临行复决字〔2020〕第1号《行政复议决定书》中，“责令15日内自行拆除在违法占用的不符合土地利用总体规划的285.64平方米（合0.428亩）土地上建盖的建筑物和其他设施，恢复土地原状”或者发回重审。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人临翔区自然资源局未提交答辩意见，二审庭审中以一审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，处理适当，请求二审驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判作了答辩。 一审中赵国芳提交下列证据：1.土地转让协议书一份；2.不动产登记资料查询证明一份，3.房屋四周现场照片四份；4.行政处罚决定书、行政复议决定书各一份。 一审中自然资源局向提交了以下证据、依据：1.国土资源执法监察证、违法线索登记表、核查报告、立案呈批表、接受调查通知书、法律文书送达回证各一份；2.身份证复印件一份；3.询问笔录二份；4.现场勘测笔录、现场勘测图、现场照片、土地利用规划地类认定书各一份；5.①调查报告、处理决定呈批表各一份。②行政处罚告知书、行政处罚听证告知书、送达回证各一份。③听证申请书、听证通知书、送达回证、听证笔录各一份；6.行政处罚决定书、送达回证各一份。 一审中临翔区人民政府提交以下证据材料：1.行政复议申请受理审批表、行政复议申请书、行政处罚决定书、身份证复印件、土地转让协议书各一份；2.行政复议受理通知书、答复通知书、询问笔录各一份、送达回证二份；3.讨论笔录、行政复议决定书、结案报告表各一份；4.听证通知书一份。 一审庭审笔录及上述证据随卷移送本院。经本院审查核实予以确认。 二审审理过程中，上诉人赵国芳、被上诉人临翔区自然资源局、临翔区人民政府未提交新的证据。 二审庭审中上诉人赵国芳对一审中现场勘测笔录、现场勘测图的真实性、合法性不予认可。 二审庭审中上诉人赵国芳对一审认定的事实以上诉状为准。 二审庭审中被上诉人临翔区自然资源局、临翔区人民政府对一审中质证意见和认定的事实均无异议。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院另查明，本案中《土地转让协议》中的协议人黎平系上诉人赵国芳丈夫。 本院认为，2020年1月1日前执行的《中华人民共和国土地管理法》第三条、第三十一条、第三十六条、第四十四条、第七十六条分别规定，“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策”；“国家保护耕地、严格控制耕地转为非耕地”；“禁止占用耕地建窖、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等”；“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的应当办理农用地转用审批手续”；“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。根据上述法律规定，对未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建设住宅的处理，属县级以上人民政府土地行政主管部门的职责。本案中，区自然资源局属区人民政府下设的工作部门，根据职责分工，有查处土地违法案件的行政职权。区自然资源局作出的行政处罚决定，认定赵国芳未经批准违法占地建盖房屋的行为，有询问笔录、现场勘测笔录、现场勘测图、土地利用规划地类认定书等证据予以证实，事实清楚、证据充分。故其作出责令赵国芳15日内自行拆除在违法占用的不符合土地利用总体规划的285.64平方米（0.428亩）土地上建盖的建筑物和其他设施的处罚决定，符合上述法律规定。上诉人赵国芳非法占地建房，违反了土地管理法相关规定，其上诉相关理由不是违法占地建房的合法理由，其关于撤销责令拆除违法建筑处罚决定的相关主张亦不能成立。一审法院判决维持被上诉人的限期拆除违法建筑处罚决定，符合上述法条关于“对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施……”的相关规定，本院予以维持。《农村土地承包法》规定，非因法定事由，在承包期内，发包方不得收回、调整承包地，不得非法变更、解除承包合同。一审法院在案件审理中，依据《农村土地承包法》相关规定，撤销了处罚决定中关于“责令30日内将违法占用的234.14平方米（0.351亩）土地退还忙畔街道青华社区忙远山组”的相关处罚，并无不妥，本院予以维持。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。上诉人所提上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元由上诉人赵国芳承担。 本判决为终审判决。 审判长  邬忠育 审判员  王 军 审判员  苏国权 二〇二〇年十二月十一日 书记员  杨丽萍