云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终1691号上诉人（原审原告、反诉被告）：马开成，男，1978年3月20日生，汉族，云南省牟定县人，住楚雄彝族自治州牟定县。委托诉讼代理人：赵德成，代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：大理市段氏美容美体养生会所，住所地大理市经济开发区苍山东路30号。投资人：段丽娟，职务：总经理。委托诉讼代理人：苏能，云南善律律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：杨晓燕，云南善律律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人马开成因与上诉人大理市段氏美容美体养生会所（以下简称段氏美容）装饰装修合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2019）云2901民初4067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马开成上诉请求：撤销一审判决，改判设计费2万元、返工修复费、鉴定费由段氏美容承担，不锈钢包边的工程造价16007.87元没有重复计算不应扣减，诉讼费应当按双方责任比例承担。事实和理由：1.鉴定机构使用未由当事人质证的证据作为检材，项目单价未按结算单价核定，鉴定程序违反《司法鉴定通则》第十四条、第十六条之规定。一至五层的9个不锈钢包边和脚线项目仅计工程量未计造价，所有不锈钢包边造价24725元，地脚线造价828元，并未重复计算。一审判决把鉴定机构重复计价的项目价款认定为马开成与段氏美容签订的“装修结算单”工程款的重复计价，并从工程款中扣减，系对“段氏美容量单”的确认工程项目与《司法鉴定书》重复计算项目的关系认定错误。双方“装修结算单”确认的设计费20000元，已计入装修工程款553779元中。鉴定机构也确认实际支付设计费20000元。一审判决把设计费认定为28000元，由双方各承担50%，从结算的工程款中再扣减，与在案证据不符。鉴定意见核定的工程返工项目4个，其中一层排污管孔洞系段氏美容的卫生间管道被杂物堵塞；集成吊顶系人为的外力变形；一层彩钢瓦不是马开成承包的项目，不属于保修范围；防水地板处理，指向不明确。一审判决把与案涉工程无关的项目作为返修项目，扣减马开成工程款不当。2.段氏美容使用装修房屋经营已一年，现以工程未验收，质量不合格为由，拒付款项，并提出反诉，有悖《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）、（二）相关法律规定。原审法院不采纳鉴定机构的鉴定意见，鉴定费及本诉诉讼费依法应由段氏美容承担，但却判决鉴定费各承担50%，本诉费913元由马开成承担，有悖《中华人民共和国民事诉讼法》，《诉讼费交纳办法》第十二条、第二十九条规定。一审判决对事实的认定与判决相互矛盾，适用法律不当。段氏美容辩称，方量清单第2页、第8页结算内容错误，实际金额并没有记载的多，而且第4、6、8、9多处标注不明确字样，一审法院遗漏该事实，所以方案清单出来的价款不能作为造价的依据。鉴定程序合法，应以鉴定意见书认定的工程造价491734.53元为准，方量清单的计算与客观事实不符，马开成也参与鉴定过程，只是没有签字而已。双方签署结算单前，案涉的工程多处出现质量问题，截至一审反诉时，该工程都存在许多质量问题，经鉴定返工修理费为2323.30元，该费用应由马开成承担。设计费、鉴定费不应当由段氏美容承担，马开成并未将案涉设计图纸提供段氏美容，直至一审开庭审理，马开成也未出示，更未出示2万元设计费的凭证，工程造价的举证责任在于马开成，段氏美容申请鉴定是为了帮助马开成进行举证，鉴定费属于举证费，应由马开成承当。一审、二审诉讼费用应由马开成承担。段氏美容上诉请求：一、撤销一审判决，改判马开成向段氏美容返还超付工程款16618.07元，设计费20000元以及鉴定费15000元由马开成承担；二、本案一审、二审全部诉讼费用由马开成承担。事实和理由：1.双方进行结算时，是依据方量清单的数据出具的结算单，一审期间，段氏美容对方量清单中的数据进行复查，发现方量清单第2页的实际金额只有35819.63元，而非页面统计的41072.00元；第8页（证据材料第21页）的实际金额只有25668.38元，而非记载的32037.00元；此外，《方量清单》第4页、第6页、第8页、第9页中的多处项目的工程量或单价处标注“不明确”的字样，段氏美容是在对《方量清单》内容有重大误解的情况下与马开成进行的结算。一审判决未对以上事实进行认定，属事实认定不清。段氏美容店内出现质量问题后，已经向马开成反映了地漏、卫生间门、淋浴室的集成吊顶、一楼吊顶出现质量问题，双方在结算时也一致约定，质保期一年，质保款项14525.7元，如质保期间出现质量问题未处理不退还质保金，尾款暂扣3万元用于处理目前未处理好项目，2019年1月30日前完成验收后3个工作日内付清。但马开成在双方约定的期限内仅仅只是对卫生间门、二楼卫生间的照明灯进行维修，并未对三楼掉落的照明灯及出现渗水部位进行处理，直至现在也未解决这些问题，段氏美容不应当向马开成支付质保金14525.7元、尾款30000元。2.案涉工程的工程造价应以鉴定为准。方量清单在计算工程价款时存在明显的计算错误，与事实不符。鉴定机构作出了公平、客观、工作的鉴定结论。根据鉴定结论，造价为491734.53元，工程质量不合格的返工修复费为2323.3元，段氏美容已向马开成支付了506029.3元的工程款，超付16618.07元。在第二次开庭审理中，段氏美容已经变更了诉讼请求，但判决书中未载明变更事项。设计费2万元应由马开成承担的理由不再赘述。马开成对案涉工程的工程造价负有举证责任，段氏美容申请鉴定为了查明案件事实，鉴定费属于举证费用，应由马开成承担。马开成辩称，鉴定费应由对方承担，鉴定程序违反了最高法的两个司法解释，本案情况当事人申请鉴定，人民法院不应准许，鉴定过程中并未组织双方对鉴定材料进行质证，鉴定费应由申请人承担。1.6万元的不锈钢包边并没有重复计算，一审过程中对方并未提出方量清单2、8页金额不符，不属于二审审理范围。对方提出的漏项并不存在，第26项不锈钢方管并没有计算单价，单价为5253元，当时由于票据未找到就没有列入。第8页第30项玻璃镜面墙体被抹去，马开成不清楚原因，但结算时有发票，对方要求扣减的理由不成立。设计费2万元是马开成接手前，由对方直接支付给设计人，收据在对方手里，结算时对方打包算进造价款里，对方称不知道设计费不属实，设计费2万元包含在造价款里。马开成向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程尾款30000元、质保金14525.10元；2.依令判决被告向原告支付资金占用期间的利息（自2019年2月1日计算至付款之日，以30000元为基数，以贷款年利率计算）；3.本案诉讼费由被告承担。段氏美容反诉请求：1.判令原告返还被告多支付的工程款106029.30元；2.判令原告赔偿被告重装回水系统的损失60000.00元；3.本案诉讼费用由原告承担。一审法院认定事实：原告马开成与被告段氏美容的法定代表人段丽娟系同学关系。2018年初段丽娟欲对位于大理市的美容会所进行装修，经双方口头协议，被告同意将该装修工程承包给原告施工，但双方未签订书面《装饰装修合同》。双方口头约定装修工程包干价为400000元，包工包料；开工日期为2018年3月，完工日期为2018年7月14日；一楼装修内容：大厅、前台、员工休息厅、大堂休息区、茶水间、1个卫生间，吊顶、粉墙、做柜子、广告灯箱、吧台、泥工地砖、水电电路改造；一楼门头、卷帘门更换、玻璃感应门、包窗子；楼梯间：一楼至四楼过道的贴砖、墙纸、粉刷、不锈钢加玻璃的栏杆扶手。二楼装修内容：4个包间拆除改为3个包间、1个卫生间改为2个卫生间、改造洗头间，卫生间、过道、铺贴地砖，房间内贴强化地板；木工隔墙加隔音棉、石膏板吊顶、卫生间集成吊顶、床头木质背景、墙纸强化、涂料粉刷、水电电路改造、水路在原有水管上加管、下水位更改、增加进水的水管；卫生间贴墙地砖、不锈钢包边门、洗手台安装；外挑窗子铺贴瓷砖、更换所有门窗（包含铝合金窗）、灯具安装、开关插座；三楼装修内容：制作与二楼一致，少了1个洗头间，多了1间被告材料调配间、原有强化地板拆除再安装原有地板。四楼装修内容：有2个ＶＩＰ间带2个卫生间，1个调配室、1个塑身间，制作与二楼一致，ＶＩＰ间中多了浴缸、马桶、榻榻米，塑身间用钢化大玻璃制作，木地板更换安装、墙地砖更换安装。钢架加盖的五楼装修内容：小平房改造为大房间，玻璃阳台（阳光房）、1个消毒间、1个布草间的钢架货架、1个洗衣间（购买洗衣机）、1个厨房的所有配置含生态板吊顶、1个休息大厅、购买3个不锈钢漂池。五楼楼顶安装太阳能。回水的空气能是原有旧的，原告进行改造。墙纸、窗帘、洁具的货款是段丽娟与马开成共同支付的。段丽娟认可原告所说的一楼至五楼的装修带柜子装修价为40万元，窗帘与墙纸的货款包含在40万元中。原告增加的2个晾衣架，380元／个，不包含在40万元中。2018年6月底原告装修完工。对于被告提出的装饰质量问题，原告认可更换了卫生间门（在双方约定的质保期内更换），其余问题原告认为不属于装修的质量问题。施工期间及完工后，2018年3月13日至2019年1月15日前原告收到被告支付的装修款435209元。2019年1月15日，马开成与段丽娟签订装修结算单确认装修工程款为553779元，扣减质保金14525.70元、尾款30000元，以及前期付款435209元后，当日段丽娟再支付原告马开成装修款74044.3元。装修结束后，由于双方对装修价款的付款问题发生争议，原告遂向法院起诉。在诉讼过程中，2019年12月12日，被告申请对原告实际完成的装饰装修工程量及其费用进行评估鉴定，经双方选定并经委托，由大理州宏胜建筑工程鉴定有限公司对本案装修问题进行鉴定，并出具大建宏鉴字［2020］22号司法鉴定意见书以及质证意见回复、补正书，鉴定意见为“1、段氏美容美体养生会所项目装修工程总价为507742.40元；2.工程总体合格，不合格部分扣除返工修复费2323.30元；3.应扣除质保金13144.60元和地板实木装饰费3224元；4.设计费28000元和维修金30000元请法院质证裁定，最终确定工程尾款退补。”质证意见回复如下：“1.工程总造价中重复计算了不锈钢包边的工程造价16007.87元，应在工程总造价中扣除重复计算的该项工程造价16007.87元；2.工程总造价中第三大项第9小项洗手盆、实木柜项目工程造价2764.60元，不存在重复计算问题；3.工程总造价第五大项第12小项中砖墙总价7489.50元，不存在扣减问题。”补正书载明：“我所出具的鉴定意见书中不锈钢包边和脚线造价16007.87元属于重复计算，应在总造价中扣除，实际造价应为491734.53元。”2020年3月30日，被告段氏美容支出鉴定费15000元。对于回水系统安装是否合理、是否达到正常使用功能，如果未能达到正常使用功能是否需要重新安装以及重新安装的费用等问题，鉴定机构认为回水系统属于原来的隐蔽工程部分，无法鉴定。一审法院认为，本案争议焦点为涉案工程的装饰装修价款如何认定和是否存在装饰装修质量问题。原告马开成与被告段氏美容虽然未签订书面的装饰装修合同，但双方已形成事实上的装饰装修合同关系，该合同关系当事人意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同关系确认后，在装修过程中，原告已经按照约定完成了装饰装修工程，被告也按照约定先后支付了装修费435209元以及74044.3元。关于涉案工程的装饰装修价款如何认定问题，本案中双方虽然口头约定装饰装修价款为包干价，但实际装修内容已超出包干价范围，结合本案实际，应按实际工程量进行结算。2019年1月15日，马开成与段丽娟签订装修结算单确认装修工程款为553779元，因此，本案工程的装饰装修价款应当按照马开成与段丽娟的结算价进行确认，但由于双方在装饰装修知识方面存在不对等因素，被告有权对结算单中是否存在重复计价及质量问题、修复费用等申请进行鉴定，根据大理宏盛建筑工程鉴定有限公司出具的大建宏鉴字［2020］第22号司法鉴定意见书以及质证意见回复、补正书，对于鉴定机构确认的实际造价应为491734.53元，该项造价与双方结算价553779元不符，不予采纳；但对于鉴定机构提出不合格部分扣除返工修复费2323.30元，不锈钢包边和脚线造价16007.87元属于重复计算，这两项费用属于合法鉴定内容，予以采纳，应在结算价中作相应扣减。对于原告增加的2个晾衣架（380元／个）属于漏算项目，应当计算在实际造价之中。因此，本案中被告实际完成的装饰装修工程价款应确认为535827.83元（计算公式为553779元-2323.30元-16007.87元＋380元）。关于设计费28000元如何承担的问题，由于双方对此没有明确约定，酌定由双方各自承担一半。关于被告支出的鉴定费15000元，由于双方对装饰装修质量问题产生分歧导致纠纷产生，双方均有过错责任，亦应由双方各自承担一半。扣减被告已支付原告装修款435209元和74044.3元及原告应承担的设计费14000元、鉴定费7500元，被告应再返还原告装修款5074.53元，原告的该部分诉讼请求有事实和法律依据，予以支持；在本案起诉前双方并未对付款期限进行明确约定，原告要求由被告承担资金占用利息的主张不符合法律规定，不予支持。被告反诉请求1.判令原告返还被告多支付的工程款106029.30元；2.请求人民法院依法判令原告赔偿被告重装回水系统的损失60000.00元。该两项反诉主张，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，判决：一、被告大理市段氏美容美体养生会所应于本判决生效后十日内支付原告马开成装修费5074.53元；二、驳回原告马开成的其他诉讼请求；三、驳回被告大理市段氏美容美体养生会所的其他反诉请求。案件受理费913元，由原告马开成负担。反诉案件受理费3684元，减半收取1842元，由被告大理市段氏美容美体养生会所负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马开成提交收据原件一份、宏源不锈钢单据一张，欲证明不锈钢方管价格为5253元，镜子价格为6369元，不存在多算的费用，该两项价格包含在结算价中。经质证，段氏美容对马开成提交的证据不予认可，认为镜子原来就有，不需要购买，不锈钢包边总的价格为24725元，方量清单第2、8页不应该计算这两部分价格，应在总价款中扣减。本院认为，马开成提交的证据未得到段氏美容的认可，双方方量清单以及工程造价鉴定书中均确认了所有不锈钢包边为24725元的事实，本院对马开成提交的证据不予采信。马开成对一审认定的事实有如下异议：1.双方无包干价为400000元的口头约定；2.对鉴定意见不予认可，鉴定程序违法，鉴定意见中设计费应为20000元，已经包含在结算费用中，不锈钢包边16007.87元没有重复计算。段氏美容对一审认定的事实有如下异议：1.双方结算清单计算结果错误，不应当认定为案件事实；2.设计费应当为20000元。本院认为，因双方均认可设计费为20000元，本院对该事实予以确认。马开成的异议1与其反诉状中陈述不一致，该异议不成立；异议2关于鉴定意见是否采信问题，属于人民法院评判范围，该部分异议不成立。段氏美容的异议1与方量清单内容相悖，该异议不成立。对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案装饰装修工程已经交付使用，段氏美容应支付相应装修款项。因双方对价款、质量等问题存在争议，一审准许对案涉工程进行造价及质量鉴定并无不当，本案经具有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定程序合法，本院对鉴定意见予以采信。马开成提出本案检材未经质证，与双方均到装修现场进行确认，并由鉴定机构逐层进行核算的事实相悖。根据鉴定意见及鉴定机构补充意见，本案案涉装修工程的造价应为491734.53元（507742.4元-16007.87元）。其中并未包含设计费，因双方一致认可实际支付的设计费为20000元，并且根据双方先前结算时对于该设计费的处理情况，设计费20000元应由段氏美容承担。故段氏美容应支付马开成装修费511734.53元（491734.53元+20000元），扣除鉴定意见载明的工程返工修复费2323.3元，段氏美容应支付马开成509411.23元（511734.53元-2323.3元）。段氏美容已经支付给马开成509253.3元，还应支付马开成157.93元。本案鉴定费用系因双方争议事项在诉讼中产生的必要费用，在马开成提起本诉和段氏美容提出反诉时未产生该笔费用，双方在一审中未对鉴定费提出主张，但双方上诉均要求处理，本院一并解决。因双方未签订书面合同，争议事项的产生双方均有过错，本院根据案件情况，酌情确定15000元鉴定费各自承担一半，即7500元。鉴定费由段氏美容垫付，故马开成应支付段氏美容7500元。与上述的157.93元抵扣，马开成还应支付段氏美容7342.07元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省大理市人民法院（2019）云2901民初4067号民事判决；二、由马开成于本判决生效之日起十日内支付大理市段氏美容美体养生会所相关费用7342.07元；三、驳回马开成的诉讼请求；四、驳回大理市段氏美容美体养生会所的其他反诉请求。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费696元，由上诉人马开成负担348元，由上诉人大理市段氏美容美体养生会所负担348元。本判决为终审判决。审判长  马明纳审判员  谷荣华审判员  杨晓钟二〇二〇年十二月二十八日书记员  王 芸