太原市尖草坪区人民法院   民事判决书   （2020）晋0108民初1754号   原告：付常法，男，1972年12月16日出生，汉族，河南省汤阴县任固镇任固村村民，住河南省汤阴县任固镇任固四街168号。   委托诉讼代理人：肖玉霞，河南泰豫恒律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杨飞，河南泰豫恒律师事务所律师。   被告：河南振兴建设工程集团有限公司，住所地：河南省濮阳市胜利中路与金堤路交叉口东100米路南53号。   法定代表人：刘泽江，董事长。   委托诉讼代理人：郝俊杰，山西隆诚（忻州）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李学民，男，1974年2月7日出生，汉族，河南振兴建设工程集团有限公司职工，住河南省汤阴县菜园镇南青村1区23号。   被告：中冶天工集团有限公司，住所地：天津自贸试验区（空港经济区）西二道88号。   法定代表人：周青，董事长。   委托诉讼代理人：张瑞康，山西君宜（太原）律师事务所律师。   第三人：中国第十三冶金建设有限公司，住所地：山西省太原市北大街278号。   法定代表人：周青，董事长。   委托诉讼代理人：武鹏宇，山西君宜（太原）律师事务所律师。   第三人：山西国柱永发建筑劳务有限公司，住所地：太原市万柏林区下元小区14-1-302。   法定代表人：胡国柱，总经理。   原告付常法与被告河南振兴建设工程集团有限公司、被告中冶天工集团有限公司、第三人中国第十三冶金建设有限公司、第三人山西国柱永发建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月2日立案，后本院于2018年12月20日作出（2018）晋0108民初1458号之三民事裁定书，驳回原告付常法的起诉。后太原市中级人民法院于2019年3月25日作出（2019）晋01民终673号民事裁定书，撤销了（2018）晋0108民初1458号之三民事裁定，指令我院审理，2020年3月10日，我院作出（2019）晋0108民初1023号民事裁定书，驳回原告付常法的起诉。后太原市中级人民法院于2020年4月29日作出（2020）晋01民终2563号民事裁定书，裁定撤销（2019）晋0108民初1023号民事裁定，指令我院审理。本院于2020年9月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告付常法及其委托诉讼代理人肖玉霞、杨飞，被告河南振兴建设工程集团有限公司的委托诉讼代理人郝俊杰、李学民，被告中冶天工集团有限公司的委托诉讼代理人张瑞康，第三人中国十三冶金建设有限公司的委托诉讼代理人武鹏宇到庭参加诉讼，第三人山西国柱永发建筑劳务有限公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告付常法向本院提出诉讼请求：1.依法判令二被告及第三人给付原告劳务工程款7772296元及利息（从起诉之日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费66206元、保全费5000元，保险费15094.34元由二被告及第三人负担。事实与理由：2013年，第三人中国第十三冶金建设有限公司进行职工住宅区棚户区改造，将其太原市迎新街职工住宅楼项目B1/B2座楼工程发包给被告河南振兴建设工程集团有限公司。2013年12月26日，第三人中国第十三冶金建设工程有限公司将与被告河南振兴建设集团有限公司签订的迎新街职工住宅楼项目B1/B2座楼《山西省建设施工合同》转让给中冶天工集团有限公司，并签订了三方《合同转让协议》，该协议约定“原合同约定的中国第十三冶金建设有限公司的权利义务一并转让给中冶天工集团有限公司，同时，中国第十三冶金建设有限公司与河南振兴建设工程集团有限公司的法律关系终止，原合同约定的河南振兴建设工程集团有限公司的权利义务不发生变化”。至此，中冶天工集团有限公司成为与河南振兴建设工程集团有限公司的合同主体。原告付常法在2013年该工程的开工初期就以山西国柱永发建筑劳务有限公司的名义与被告河南振兴建设工程集团有限公司就迎新街职工住宅楼小区B1/B2座楼的水电安装工程的施工签订了《水电安装施工合同承包书》，并组织人员对这两座楼的全部水、电、暖工程进行安装施工，并按二被告和第三人的要求，每月上报施工进度和月结算报告。竣工后，2018年5月26日，该安装工程竣工结算总造价为13547328元，而被告河南振兴建设工程集团有限公司截至2017年11月只给付原告劳务工程款5775032元。远低于合同约定按进度付款75%的约定。原告作为实际施工人，不仅按合同履行了自己的义务，而且为使两栋住宅达到交工验收条件，自己多方筹借资金，使水、电、暖的安装工程全部完工。当原告向被告河南振兴建设工程集团有限公司索要劳务工程款时，被告河南振兴公司以被告中冶天工集团公司和第三人中国第十三冶金建设有限公司未按合同约定给其工程款为由，拒绝支付劳务工程款。迫于无奈，起诉至法院，要求判如所请。   被告河南振兴建设工程集团有限公司辩称，一、原告与国柱永发属于挂靠关系，违反法律规定，双方之间的行为应认定为无效，据此我们认为国柱永发并非本案的第三人，应当将国柱永发列为本案的被告。根据建设工程施工合同司法解释（二）第二十四条的规定，涉案工程尚未结算不能依据该条起诉；二、河南振兴与国柱永发的合同系分包合同，这一点太原市中级人民法院（2019）晋01民终673号裁定书已经认定，我们认为该分包协议不违反法律规定，应认定为合法有效，因此河南振兴应当按照该分包协议所约定的权利义务履行，根据合同的相对性，河南振兴与原告不具备法律关系，也并非最高院司法解释中规定的转包方或分包方，原告起诉河南振兴承担付款责任没有事实和法律依据；三、根据分包协议第七条规定，付款方式为安装调试一次性竣工验收后甲方向业主办理完竣工结算手续后，甲方向乙方支付工程款95%。由于被告中冶天工与我公司没有进行结算，工程未完工，不明确尚欠工程款的数额，且国柱永发公司没有与我公司进行验收，没有对工程量进行核定，无法确定工程量及工程款；四、原告提供的结算单，我公司不予认可，因为我公司没有委托南阳市永兴基础建设公司以及杨开丰对涉案工程进行造价；五、涉案工程的工程量以及工程款无法确定，因为我公司没有与中冶天工进行最终有效的结算；六、原告主张的保险费不属于建设工程施工合同审理以及付款的范围。   被告中冶天工集团有限公司辩称，我公司与原告不存在合同关系，原告无权突破合同相对性向我公司主张权利。一、我公司的合同相对方为河南振兴，原告的合同相对方为国柱永发，我公司并无向原告付款的义务；二、即便认定原告为涉案工程的实际施工人，其也无权按最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条的规定，直接向我公司主张工程款；三、我公司已足额支付工程进度款，在案涉工程尚未结算的情况下，我公司不存在欠付工程款的情形。   第三人中国十三冶金建设有限公司述称，已经将涉案工程的权利义务一并转让给被告中冶天工集团公司，这件事是原告完全知情的，故我公司不应承担责任。   第三人山西国柱永发建筑劳务有限公司未作陈述。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告提交了2017年4月12日由第三人山西国柱永发建筑劳务有限公司（以下简称国柱永发公司）与原告签订的协议书以及没有合同签订日期，也没有相关负责人签字的由被告河南振兴建设工程集团有限公司（以下简称河南振兴公司）和第三人国柱永发公司盖章的水电安装施工承包合同书，证明实际上涉案的工程原告在2013年已经施工，但是上述两份合同是2017年应被告河南振兴公司和被告中冶天工集团有限公司的要求补签的，这两份合同在签订后并未实际履行，河南振兴公司并未将工程款付给国柱永发公司，而是直接将部分工程款付给了原告，原告就是实际施工人。被告河南振兴公司质证意见为认可水电安装施工承包合同，但该合同约定付款方式为安装调试一次性竣工验收后甲方向业主办理完工竣工结算手续后，甲方向乙方支付工程款95%，因为河南振兴公司与中冶天工未结算，因此付款时间还没有告知。对原告提交的上述协议书认为无效，认为付常法与国柱永发公司之间存在挂靠施工的情形。被告中冶天工集团有限公司质证意见为认可上述合同和协议书的真实性，证明发包人是中冶天工，承包人是河南振兴，原告是挂靠国柱永发，与中冶天工没有合同关系。本院认为，水电安装施工承包合同书中载明甲方为河南振兴建设工程集团有限公司迎新街住宅小区B1/B2楼项目部，负责人李学民，乙方为山西国柱永发建筑劳务有限公司，负责人付常法。该合同落款处没有合同签订日期，加盖了河南振兴建设工程集团有限公司和山西国柱永发建筑劳务有限公司的公章，并且加盖了本合同工程款必须进山西国柱永发建筑劳务有限公司账户，否则相关经济及法律责任全部由甲方负责的印章，但没有相关负责人签字。庭审中，被告河南振兴建设工程集团有限公司的委托诉讼代理人李学民认可2013年是其联系原告付常法对涉案工程进行施工，且2013年至2016年其负责工程期间，没有山西国柱永发这个公司，关于山西国柱永发怎么签的合同其不知道。原告庭审中称国柱永发是在工程即将结束时因原告没有施工资质，接到被告河南振兴建设工程集团有限公司的张建华和被告中冶天工集团有限公司郭小平的通知与山西国柱永发签订的合同，但实际上付款都没有经过山西国柱永发的账户，二被告对上述合同的签订过程均称不清楚，但未提交与原告称述相反的证据，故本院对原告的称述予以采信，原告提供的上述水电安装施工承包合同不是当事人真实意思表示，不应认定为有效合同。二、原告提供三份安装工程竣工结算书，证明迎新街职工住宅小区B1座楼项目总造价为7448103元，迎新街职工住宅小区B2座楼项目结算总造价为6099225元，上述两座楼给排水、采暖、电气结算总造价为13547328元。被告河南振兴建设工程集团有限公司质证称其没有与甲方结算，具体工程量和工程款没法确定，没有委托杨开丰对案涉工程进行造价，李学民的签字也不是其本人所签，对上述结算书不予认可。被告中冶天工集团有限公司质证称竣工结算书是原告单方制作，没有中冶天工的盖章确认，不予认可。本院认为，原告称杨开丰是被告河南振兴建设工程集团有限公司的预算员，是李学民找的，被告河南振兴建设工程集团有限公司的委托诉讼代理人李学民对此没有否认，只是称结算书上的签字不是本人所签，但上述结算书上加盖有被告河南振兴建设工程集团有限公司的公章，被告河南振兴公司的委托诉讼代理人李学民庭审中认可公章的真实性，应认定河南振兴公司知晓并认可上述结算数据，故对原告提供的上述结算书本院予以采信。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年2月27日第三人中国第十三冶金建设有限公司与被告河南振兴建设工程集团有限公司（以下简称河南振兴）签订了关于迎新街职工住宅楼项目B1/B2座楼的建设工程施工合同。2013年12月26日，被告河南振兴公司、被告中冶天工集团有限公司与第三人中国第十三冶金建设有限公司签订了一份合同转让协议，约定将上述第三人与被告河南振兴签订的合同项下中国第十三冶金建设有限公司的权利义务全部转让给被告中冶天工集团有限公司，同时，第三人中国第十三冶金建设有限公司与被告河南振兴的法律关系终止。2013年7月原告付常法与被告河南振兴公司的项目负责人李学民达成口头协议，对案涉工程即迎新街职工住宅楼项目B1/B2座楼的水、电、暖工程施工。原告提交了与涉案工程相关的工程进度盘点表、工程报验单、技术核定单、现场签证单等技术资料和相关施工资料，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，可以认定原告付常法完成了迎新街职工住宅小区B1/B2座楼项目水、电、暖工程。原告自认2013年12月24日至2017年11月20日期间，被告河南振兴公司给付了其5775032元。庭审中，被告河南振兴建设工程集团有限公司认可被告中冶天工集团有限公司支付了其工程款57065829元，对付款比例是否达到75%不确定。另经庭审查明，案涉工程即迎新街职工住宅楼项目B1/B2座楼已于2018年6月交房并由业主入住使用。   经本院审委会研究认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告付常法未取得建筑施工企业资质，与被告河南振兴建设工程集团有限公司的项目负责人达成的施工口头协议无效，但该工程已经竣工并交付使用，被告应当按照双方的约定支付原告工程款。经被告河南振兴建设工程集团有限公司盖章确认的工程竣工结算书依法有效，对原告付常法和被告河南振兴建设工程集团有限公司均有约束力。原告付常法认可被告河南振兴已经支付了5775032元，故被告河南振兴应再支付原告付常法工程款13547328元-5775032元=7772296元。原告要求被告河南振兴建设工程集团有限公司支付工程款7772296元以及从起诉之日起至实际付清之日止的利息，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，符合法律规定，本院予以支持。原告付常法在收到工程款后应依法缴纳相关税费。原告要求被告支付购买诉讼财产保全保险支付的保险费15094.34元，没有法律依据，本院不予支持。被告中冶天工集团有限公司、被告河南振兴建设工程集团有限公司未提供相关证据证明其将工程分包给第三人山西国柱永发建筑劳务有限公司并由该公司实际施工、将工程款给付给该公司，故二被告辩称与原告付常法没有合同关系，原告无权主张工程款的意见，本院不予采纳。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告中冶天工集团有限公司应在未付被告河南振兴建设工程集团有限公司工程款范围内支付原告付常法工程款。第三人中国第十三冶金建设有限公司已于2013年12月26日将相关合同的权利义务全部转让给被告中冶天工集团有限公司，故第三人中国第十三冶金建设有限公司不承担支付原告工程款的责任。第三人山西国柱永发建筑劳务有限公司未参与涉案工程的施工，也未收到涉案的工程款，故第三人山西国柱永发建筑劳务有限公司不承担支付原告工程款的责任。第三人山西国柱永发建筑劳务有限公司经法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃一审答辩、举证、质证的权利。   依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：   一、被告河南振兴建设工程集团有限公司在判决书生效后三十日内支付原告付常法工程款7772296元,并支付利息（利息以本金7772296元为基数，自2018年7月2日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至本判决确定的履行期限届满之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；   二、被告中冶天工集团有限公司在判决书生效后三十日内在未付被告河南振兴建设工程集团有限公司工程款范围内支付原告付常法上述第一项款项；   三、驳回原告付常法的其他诉讼请求。   如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费66206元，保全费5000元，由被告河南振兴建设工程集团有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省太原市中级人民法院。   审判长 范温慧   人民陪审员 翟俊华   人民陪审员 王 艳      二〇二〇年十二月十四日   （法官助理 古艳樱   书记员 李思敏