广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤09民终2671号上诉人（原审被告）：张宝明，男，满族，1976年11月8日出生，住广州市越秀区××××××××××××××，公民身份号码211×××××××********。委托诉讼代理人：唐明，广东岭南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：茂名东汇城影院有限公司，住所地：茂名市×××××××××******商铺。法定代表人：余政霖，经理。委托诉讼代理人：林银汝、凌焕，广东诚挚律师事务所律师、实习律师。原审第三人：广东阿里影业云智软件有限公司北京分公司，住所地：北京，住所地：北京市朝阳区望京东园**×××××103负责人：何弭。原审第三人：广州明新文化传播有限公司，住所地：广州，住所地：广州市海珠区×××××××××××××××法定代表人：陈某1。上诉人张宝明因与被上诉人茂名东汇城影院有限公司（下称东汇城影院公司）及原审第三人广东阿里影业云智软件有限公司北京分公司（下称阿里影业北京分公司）、广州明新文化传播有限公司（下称广州明新公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服茂名市茂南区人民法院（2020）粤0902民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。张宝明上诉请求：1.撤销茂名市茂南区人民法院(2020)粤0902民初144号民事判决第一项，改判驳回东汇城影院公司的全部诉讼请求；2.判令东汇城影院公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定张宝明违反《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条及《茂名东汇城影院有限公司》第三十条规定的高级管理人员的忠实和勤勉义务，属认定事实和适用法律严重错误。(一)《中华人民共和国公司法》第一百四十七条是概括性规定高级管理人员对公司负有忠实和勤勉义务，第一百四十八条是细化规定高级管理人员违反忠实义务的具体情形。若一审判决认定张宝明违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条规定的高级管理人员的忠实义务，就应当明确认定张宝明的行为到底符合第一百四十八条规定的哪一项或几项违反忠实义务的情形，否则即是适用法律错误。然而，一审判决始终未能明确认定张宝明到底存在第一百四十八条规定的哪一项或几项关于违反忠实义务的情形，而是笼统地、模糊地作出认定，毫无依据地把《中华人民共和国公司法》明确规定的关于高级管理人员违反忠实义务的行为范围，无限扩张和泛化，这显然是适用法律严重错误。相应地，一审判决也未能明确认定张宝明到底违反《茂名东汇城影院有限公司章程》第三十条规定的哪项忠实义务，这明显也是认定事实错误。(二)一审判决关于张宝明违反了所谓的忠实义务的认定，也明显缺乏证据证明，与本案中各方当事人提交的证据也明显不符，是认定事实严重错误。1.一审判决认定张宝明“在明知第三人广州明新公司通过广州星辰企业管理咨询有限公司向原告东汇城影院公司推广售票系统可收取费用，但未尽到高级管理人员的忠实义务和勤勉义务，未能及时向原告东汇城影院公司报告该事项，反而促成原告东汇城影院公司与广州明新公司的关联公司即广州星辰企业管理咨询有限公司于2017年4月13日签订了《合同书》”，没有任何证据予以证明，也与本案各方无异议的证据不符，不能成立，理由有二：一是，东汇城影院公司在2016年12月9日成立之前，张宝明已是广州明新公司持股比例为35%的股东。张宝明在东汇城影院公司任职期间，也仅仅是持有广州明新公司35%股权的股东，并未担任广州明新公司的董事、监事或高级管理人员，也不实际参与广州明新公司的经营管理活动，对广州明新公司不具有任何控制权或支配权。因此，对于广州明新公司通过广州星辰企业管理咨询有限公司向东汇城影院公司推广售票系统然后从广东粤科软件工程有限公司获取推广费用的自主经营行为，并不明知，也没有任何理由和义务应当明知，一审法院“明知”的认定，没有事实依据，纯属凭空臆断，不能成立。二是，张宝明提交的东汇城影院公司无异议的证据《影院售票系统合同审批表》，充分证明，在2017年4月，东汇城影院公司与案外人广州星辰企业管理咨询有限公司签订《合同书》采购凤凰佳影售票系统，是经当时东汇城影院公司执行董事李志浩、监事邓博文、谭秋红及控股股东广州富港营业有限公司授权代表集体审批同意后执行，并非由张宝明一人促成。一审法院认定是张宝明促成《合同书》的签订，明显与事实不符，不能成立。2.一审判决认定“被告张宝明作为原告东汇城影院公司的高级管理人员，利用职务的便利，不如实向原告东汇城影院公司披露《产品推广合同》的内容，亦未如实告知第三人广州明新公司会因向原告东汇城影院公司推广将收取费用”的认定，没有任何证据予以证明，也与本案各方无异议的证据不符，不能成立，理由有三：一是，没有任何证据证明张宝明在执行职务的过程中事先获知了《产品推广合同》的内容，然后利用职务便利故意向东汇城影院公司隐瞒了该《产品推广合同》中关于广州明新公司会因向东汇城影院公司推广售票系统而获取推广费用的内容。一审法院的该认定，完全是脱离证据、“莫须有”式的“扣帽子”。二是，如同前面所述，张宝明作为广州明新公司不实际参与经营管理的小股东，其并不明知、也没有任何理由和义务应当明知广州明新公司基于自主经营行为与广东粤科软件工程有限公司签订的《产品推广合同》的内容。三是，如同一审判决书第10-11页所认定，作为《产品推广合同》附件二的《乙方旗下新增影院信息确认函》，有东汇城影院公司影院负责人张悦峰的签名并有加盖东汇城影院公司的公章，该确认函载明：东汇城影院公司同意作为第三人广州明新公司新增影院，完全知悉并同意《产品推广合同》的所有内容。这就足以充分证明东汇城影院公司完全知悉《产品推广合同》的内容(包括广州明新公司会因向东汇城影院公司推广售票系统而获取推广费用的内容)，根本不存在被张宝明蒙蔽而不知情的情形。二、一审判决认定张宝明违反忠实义务的行为给东汇城影院公司造成了242345.32元的损失，更是没有任何事实依据的、强加于张宝明的错误认定。(一)没有任何证据证明东汇城影院公司实际遭受了242345.32元的经济损失。东汇城影院公司所谓的经济损失属主观臆想。(二)一审判决直接将广州明新公司从广东粤科软件工程有限公司收取的推广费用346207.60元的70%认定是东汇城影院公司的损失，完全没有任何事实依据和合理性，是极其错误的。1.第三人广州明新公司从广东粤科软件工程有限公司收取的推广费用346207.60元，系基于双方签订的《产品推广合同》的约定，支付主体也是广东粤科软件工程有限公司。该推广费用明显与东汇城影院公司没有任何关系，不能成为东汇城影院公司的损失。2.若要将广州明新公司从广东粤科软件工程有限公司收取的推广费用认定为东汇城影院公司的损失必须以广东粤科软件工程有限公司原本就有意愿或应当向东汇城影院公司支付该推广费用为前提，否则根本不可能成立。但从本案查明的事实来看，广东粤科软件工程有限公司在明知广州明新公司与东汇城影院公司属于两个不同的法人主体的情况下，仍选择与广州明新公司签订《产品推广合同》约定向广州明新公司推广费用，而从未与东汇城影院公司进行过任何商业洽谈或商业接触，从未向东汇城影院公司表达过任何希望与其签订所谓的产品推广合同及支付推广服务费的意向。这就充分说明广东粤科软件工程有限公司愿意支付推广费用的主体就是广州明新公司，其原本就没有意愿、也没有任何义务向东汇城影院公司支付任何推广费用。既然如此，其向广州明新公司支付推广费用，是其自由的商业选择行为，与东汇城影院公司没有任何关系，该推广费用不能成为东汇城影院公司的损失。3.广东粤科软件工程有限公司是案涉影院售票系统的开发者，广州明新公司是该系统的市场推广者，东汇城影院公司是该系统的终端使用客户之一，广东粤科软件工程有限公司与广州明新公司签订《产品推广合同》约定推广服务费，完全是双方自愿协商的、正常的商业行为，合法合规，根本不会、也不可能损害到东汇城影院公司作为系统终端用户的合法利益(东汇城影院公司的合法权益仅限于与案外人广州星辰企业管理咨询有限公司签订《合同书》中所约定的权利和义务)。一审判决把推广服务费认定为东汇城影院公司的经济损失，明显是无任何事实和法律依据地为东汇城影院公司创设“权益”(即推广费就应该属于东汇城影院公司所有)，该认定不能成立。按照一审法院的逻辑，只要在东汇城影院公司购买商品的过程中，商品生产者向中间商支付了该商品的推广费用，则东汇城影院公司作为商品的终端购买者就应当获得该推广费用，否则即是遭受了经济损失。该逻辑是如何的荒诞。4.事实上，根据东汇城影院公司在起诉状中的陈述，其在本案中主张的所谓经济损失，完全是基于其自认为“其购买凤凰佳影售票系统后，第三人阿里影业北京分公司就应当或就会与其签订《产品推广合同》并向其支付推广服务费”的人为假设，但该假设没有任何事实和法律依据，显然是不能成立的。综上，东汇城影院公司的诉讼请求，根本没有任何事实和法律依据，明显不能成立，一审法院的判决严重错误。恳请贵院依法纠正一审法院的错误，驳回东汇城影院公司的全部诉讼请求，维护司法公正。东汇城影院公司答辩称，一、张宝明是广州明新公司的实际控制人。自2016年7月18日至今，广州明新公司的股东为三人，一是张宝明，持股35%；二是陈某1，持股64%；三是赵树胜，持股1%。2016年7月18日至今，陈某1任广州明新公司的法定代表人，陈某1与张宝明是夫妻关系。因此，张宝明是广州明新公司的实际控制人。二、张宝明利用掌控公司印章便利隐瞒事实在《乙方旗下新增影院信息确认函》上加盖公章。张宝明自2016年12月9日至2019年7月12日期间担任东汇城影院公司的法定代表人，公司印章由其掌控，其利用掌控公司印章的便利，授权张悦峰私自在《乙方旗下新增影院信息确认函》加盖公章，此次所加盖的公章并未按东汇城影院公司的公章使用流程取得审批后加盖。三、东汇城影院公司是在毫不知情的情况下被纳入广州明新公司旗下参股影院，并由广州明新公司享受了本应属于东汇城影院公司的推广费。2017年4月17日，广州明新公司与广东粤科软件工程有限公司（现变更名称为：广东阿里影业云智软件有限公司）签订《产品推广合同》，将东汇城影院公司纳入广州明新公司旗下参股影院清单。但是，广州明新公司并非东汇城影院公司的股东，将东汇城影院公司纳入广州明新公司旗下参股影院由广州明新公司享受推广费并未经得东汇城影院公司的同意，东汇城影院公司对此更是毫不知情。四、张宝明违背对东汇城影院公司的忠实义务，存在明显过错。张宝明作为熟悉影院业务的从业者，对东汇城影院公司使用影院售票系统可以获得推广费事宜刻意隐瞒并将东汇城影院公司销售业绩挂靠到其实际控制公司，由其实际控制的公司享受了推广费，有明显过错，违背了对东汇城影院公司的忠实义务，侵犯了东汇城影院公司的合法权益。综合以上所述，一审法院依据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条的规定认定张宝明违反对公司的忠实义务，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会和利益是正确的。但是，本应由东汇城影院公司所获得的推广费已全部由张宝明实际控制公司获得，张宝明应当对此承担全部的赔付责任。东汇城影院公司向一审法院起诉请求：1.判令张宝明赔偿东汇城影院公司损失470792.4元及利息(利息按年利率6%计算，从起诉之日起计算至付清之日止)。2、请求判令张宝明承担本案所有诉讼费。东汇城影院公司于2020年4月13日向一审法院提出申请将上述第一项诉讼请求变更为：判令张宝明赔偿东汇城影院公司损失490512元及利息(利息按年利率6%计算，从起诉之日起计算至付清之日止)。一审法院查明：2015年6月5日，广州明新公司成立。张宝明为该公司成立时三大股东之一。张宝明于广州明新公司成立后，经选举任该公司监事。2015年9月21日，该公司监事经变更为赵树胜。2016年7月19日，张宝明在广州明新公司股权比例变更为35%。2016年12月9日，东汇城影院公司成立。2017年3月18日，东汇城影院订立《茂名东汇城影院有限公司章程》。该章程第三十条规定：“法定代表人应当遵守法律、行政法规以及本章程的规定，不得滥用职权，不得作出违背公司股东会、董事会决议的行为，不得违反对公司的忠实义务和勤勉义务；法定代表人违反上述规定，损害公司或者股东利益的，应当承担相应责任。”东汇城影院公司全体股东于章程股东盖章处盖章对该章程予以确认。2016年12月9日至2019年7月12日期间，张宝明担任东汇城影院公司法定代表人，并担任东汇城影院公司的经理职务。2017年4月13日，东汇城影院公司(甲方)与案外人广州星辰企业管理咨询有限公司(乙方)签订《合同书》。该《合同书》主要内容为：乙方负责完成甲方东汇城影院公司下列设备系统项目：(1)售票系统(含调试安装)；(2)自助售票机；甲方因本设备系统工程安装将向乙方采购影院售票和自助售票机等设备，乙方负责本合同项下设备的销售及调试安装售后维修及设备相关软件、所提供系统的销售及售后服务等。东汇城影院公司于该合同甲方处盖公章且时任法定代表人张宝明签名予以确认。案外人广州星辰企业管理咨询有限公司于乙方处盖公章且代表签字予以确认。2017年4月17日，广东粤科软件工程有限公司(甲方)与第三人广州明新公司(乙方)签订《产品推广合同》(合同号：YKSE-CPTG-LK-201704007)。该《产品推广合同》的主要内容为：甲方通过乙方向旗下影院推广其产品，保持和扩大其产品的影院市场占有份额；乙方通过推广甲方产品在其旗下影院的使用，提高其旗下影院的经营管理效率和盈利水平；甲方为在线选座购票平台(包括但不限于：淘票票、猫眼电影、百度糯米、娱票儿、格瓦拉等在线选座购票平台)提供接入乙方旗下影院开展在线选座购票业务的技术服务，向第三方平台收取技术服务费；乙方旗下影院清单详见本合同附件一，如本协议期内乙方旗下影院有增加的，以甲方、乙方与新增影院加盖公章确认的《乙方旗下新增影院信息确认函》为准。广东粤科软件工程有限公司于甲方处盖公章予以确认。广州明新公司于乙方处盖公章予以确认。上述《产品推广合同》附件二含《乙方旗下新增影院信息确认函》(新增影院为东汇城影院公司)。该《乙方旗下新增影院信息确认函》的主要内容为：基于甲方广东粤科软件工程有限公司与乙方广州明新公司签订的《产品推广合同》(合同号：YKSE-CPTG-LK-201704007)，现甲乙双方确认乙方旗下新增以下影城(新增影城的公司名称为东汇城影院公司、影院名称为东汇国际影城茂名店、影城地址为茂名市××××东汇城××××、影院编码为44162701)；新增影院完全知悉并同意甲乙双方签订的《产品推广合同》的所有内容；本确认函与原合同具有同等法律效力。广东粤科软件工程有限公司于甲方处盖公章予以确认。广州明新公司于乙方处盖公章予以确认。东汇城影院公司于影院负责人处签名并盖公章予以确认。另查明，在本案中广州明新公司与案外人广州星辰企业管理咨询有限公司属于关联企业。广州明新公司通过案外人广州星辰企业管理咨询有限公司向东汇城影院公司推广涉案售票系统。涉案售票系统的开发单位为广东粤科软件工程有限公司，现已变更为广东阿里影业云智软件有限公司，后由阿里影业北京分公司支付推广服务费给广州明新公司。广东粤科软件工程有限公司与广东阿里影业云智软件有限公司、阿里影业北京分公司在本案中权利、义务一致。再查明，自2017年5月至2019年6月，阿里影业北京分公司向广州明新公司支付因向东汇城影院公司所使用售票系统推广服务费款项总额为346207.60元。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”公司董事、监事、高级管理人员的忠实义务，是指董事、监事、高级管理人员在管理公司、经营业务和履行职责时，必须代表全体股东为公司的最大利益努力工作，最大限度地将保护公司利益作为衡量自己执行职务的标准。公司董事、监事、高级管理人员的勤勉义务，是指董事、监事、高级管理人员处理公司事务必须出于善意，并尽到普通谨慎之人在相似的地位和情况下所应有的合理的谨慎、勤勉和注意。张宝明作为广州明新公司前监事及三大股东之一，于2015年9月前持有广州明新公司的50%股权，于2016年7月19日持股比例变更为35%。自2016年12月至2019年7月期间，张宝明作为东汇城影院公司法定代表人、高级管理人员，又是广州明新公司的大股东。张宝明在明知广州明新公司通过广州星辰企业管理咨询有限公司向东汇城影院公司推广售票系统将可收取费用，但未尽到高级管理人员的忠实义务和勤勉义务，未能及时向东汇城影院公司报告该事项，反而促成东汇城影院公司与广州明新公司的关联公司即广州星辰企业管理咨询有限公司于2017年4月13日签订了《合同书》(合同编号：GZXC-SPHT-2017-4-13)。在此期间，张宝明未能如实向东汇城影院公司告知《产品推广合同》合同号：YKSE-CPTG-LK-201704007)的内容，由张悦峰以影院负责人的名义并加盖东东汇城影院公司的印章，与阿里影业北京分公司签订作为《产品推广合同》附件二的《乙方旗下新增影院信息确认函》，确认了：东汇城影院公司同意作为广州明新公司新增影院，完全知悉并同意《产品推广合同》的所有内容。张宝明作为东汇城影院公司的高级管理人员，利用职务的便利，不如实向东汇城影院公司披露《产品推广合同》的内容，亦未如实告知广州明新公司将会因向东汇城影院公司推广将收取费用，致使东汇城影院公司与阿里影业北京分公司确认推广产品后，推广费用由张宝明持股的公司即广州明新公司全额收取，给东汇城影院公司造成了损失。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条及《茂名东汇城影院有限公司章程》第三十条的规定，张宝明对东汇城影院公司造成的损失，应当承担相应的赔偿责任。东汇城影院公司主张阿里影业北京分公司因东汇城影院公司使用售票系统向广州明新公司支付推广服务费为490512元，阿里影业北京分公司出具的支付凭证虽然为490512元，但已包括东汇城影院、来宾华夏国际影城、东汇影院阳江店三间影院的推广服务费用。根据阿里影业北京分公司提交的支付凭证、2017年5月至2019年6月推广服务费清单以及广州明新公司提交的推广服务费确认单等证据，一审法院认定：自2017年5月至2019年6月，阿里影业北京分公司因东汇城影院公司使用售票系统向广州明新公司支付推广服务费为346207.60元。东汇城影院公司主张广州明新公司收取推广服务费346207.60元均为张宝明造成东汇城影院公司的损失，一审法院不予认定。综合张宝明在本案中存在的过错，广州明新公司为履行《产品推广合同》作出的努力，以及东汇城影院公司、阿里影业北京分公司、广州星辰企业管理咨询有限公司履行合同的情况等因素，一审法院酌定张宝明对其持股公司即广州明新公司收取的推广服务费346207.60元的70%即242345.32元承担赔偿责任。东汇城影院公司请求从起诉之日起按年利率6%计算赔偿款项的利息，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条的规定，判决如下：一、限张宝明于判决生效之日起十五日内赔付242345.32元给东汇城影院公司；二、驳回东汇城影院公司的其他诉讼请求。案件受理费8655元、保全费2973元，共计11628元(东汇城影院公司已预交)，由东汇城影院公司负担3427元，张宝明负担8201元。张宝明应负担之金额在履行判决义务时一并迳付东汇城影院公司，一审法院不作另行退收。本院二审期间，东汇城影院公司提交一份张宝明的个人简历，拟证明：1.张宝明一直从事影院业务工作，对影院经营业务非常熟悉，对东汇城影院公司本应能获得推广费事宜知情。2.张宝明与广州明新公司法定代表人陈某1是夫妻关系。本院组织到庭当事人对上述证据进行了质证。张宝明对上述证据发表质证意见称，由法庭核实证据原件，在证据原件核对无误的基础上发表以下质证意见：1.对该证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，不能证明因张宝明熟悉影院业务即推定张宝明事先就能获得推广费事宜；2.对张宝明与广州明新公司法定代表人陈某1是夫妻关系没有异议。另查明：广州明新公司的法定代表人是陈某1，张宝明与陈某1是夫妻关系。广州明新公司的股东分别为陈某1、张宝明以及案外人赵树胜，占股比例分别为64%、35%、1%。本院认为，本案争议的问题为张宝明应否支付242345.32元给东汇城影院公司。张宝明上诉称其在东汇城影院公司任职期间，虽然持有广州明新公司35%的股权，但其没有实际参与公司的经营管理，对广州明新公司也不具有任何控制权或支配权，其对广州明新公司通过其关联公司广州星辰企业管理咨询有限公司向东汇城影院公司推广售票系统而可收取推广费用事宜并不知道，一审判决认定其对上述事宜是明知并认定其违反忠实义务而向东汇城影院公司承担赔偿责任不当，应予以纠正。本院认为，从查明的事实可见，张宝明与陈某1是夫妻关系，而陈某1又是广州明新公司的法定代表人，张宝明与陈某1夫妻两人占有广州明新公司99%的股权，对广州明新公司具有控制权。由此可见，张宝明对于广州明新公司通过其关联公司广州星辰企业管理咨询有限公司向东汇城影院公司推广售票系统并可收取费用应当是清楚、知悉的。但张宝明作为东汇城影院公司的高级管理人员，未及时向东汇城影院公司报告上述事项，未尽到高级管理人员的忠实义务和勤勉义务，反而促成东汇城影院公司与广州明新公司的关联公司广州星辰企业管理咨询有限公司签订合同，致使东汇城影院公司在与阿里影业北京分公司确认推广产品后，由广州明新公司全额收取推广费用。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第八项“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”的规定，应认定张宝明违反对东汇城影院公司的忠实义务，张宝明基于此而在广州明新公司取得的收入应当归东汇城影院公司所有。结合张宝明与陈某1的关系以及其两人在广州明新公司持股比例的情况来分析，一审判决酌定张宝明按照广州明新公司基于涉案推广合同而收取的费用346207.60元的70%即242345.32元支付给东汇城影院公司，该处理并无不当，且东汇城影院公司对此也没有提起上诉，故本院对此予以维持。张宝明该上诉主张理据不足，本院不予支持。综上所述，张宝明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1590元，由上诉人张宝明负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈春何审 判 员 陈琪奕审 判 员 赖慧嫦二〇二〇年十二月二十八日法官助理 巫 钊书 记 员 梁 哲陈颖