云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云06民终3031号上诉人（原审原告）：叙永县盛鹏工程机械租赁有限公司，统一社会信用代码：91510524MA6223AK6D。住所地：叙永县江门镇光照村龙凤园。法定代表人：李焰彬，总经理。委托诉讼代理人：陶思美、马晓春，云南典传（威信）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：赵送军，男，1984年10月4日出生，汉族，湖南省双峰县人，住双峰县，农民。被上诉人（原审被告）：中铁十九局集团有限公司，统一社会信用代码：91110000122027391R。住所地：北京市北京经济开发区荣华南路19号1号楼。法定代表人：杨哲峰，董事长。委托诉讼代理人：朱广建，男，汉族，公司员工，特别授权代理。委托诉讼代理人：艾吉敏，云南意衡（威信）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人叙永县盛鹏工程机械租赁有限公司（以下简称“盛鹏公司”）因与被上诉人赵送军、中铁十九局集团有限公司（以下简称“中铁十九局”）租赁合同纠纷一案，不服云南省威信县人民法院（2020）云0629民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，双方当事人均未提交新证据，也没有新的事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。盛鹏公司上诉请求：依法撤销原判，改判被上诉人赵送军、中铁十九局连带共同向上诉人支付工程款人民币90501.00元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。具体的事实和理由：1.上诉人与被上诉人之间系建设工程施工合同关系，并无不当；2.被上诉人中铁十九局违法分包工程给赵送军的行为属于合同无效，但该工程已验收合格，中铁十九局依法应向上诉人的工程款承担连带支付责任；3.除原审法院认定的65333.00元以外，吊车停工期间，上诉人照样支付吊车驾驶中工资，吊车停工期间，二被上诉人并未给上诉人结算支付工程款，也未要求上诉人退场，故二被上诉人的行为必然给上诉人造成一定的经济损失，故请二审法院依法判决上诉人的工程款为90501.00元。被上诉人赵送军、中铁十九局未在法定的期限内作出答辩。盛鹏公司向一审法院起诉请求：判令赵送军、中铁十九局支付吊车租赁费90501.00元。原审法院经审理认定事实如下：中铁十九局是宜毕高速（威信段）工程的承包单位，2019年8月，其将该工程的部分劳务分包给不具有劳务作业法定资质的赵送军，由赵送军自行组织工人施工，双方未签订书面合同。赵送军（承租方）于2019年9月10日与盛鹏公司（出租方）签订《吊车租赁合同》，约定赵送军租用的盛鹏公司“20Ｈ”吊车（车牌号为川Ａ×××××）用于中铁十九局宜毕高速二工区匝道现浇段施工，由盛鹏公司配备一名驾驶员，吊车检修保养工作由盛鹏公司负责；进场时间为2019年9月10日，未定租期，租用吊车为包月制，租金按月计费，每月为28000.00元，支付方式为押一付一（次月支付前月租金），在吊车退场时结清全部租金，合同还约定了其他权利义务。盛鹏公司于合同签订当日安排驾驶员（驾驶员工资由盛鹏公司支付）驾驶吊车进场施工，施工70天后，于2019年11月19日停工直至2019年12月12日盛鹏公司将吊车开走，赵送军、中铁十九局至今未支付过盛鹏公司租金。原审法院认为，盛鹏公司与赵送军签订的《吊车租赁合同》是双方的真实意思表示，不违反法律规定，为合法有效的合同，对双方具有约束力，双方应按合同约定履行义务行使权利。该合同虽名为“吊车租赁合同”，但根据合同约定及实际履行的情况，盛鹏公司并未将合同约定的“租赁物”（吊车）交由赵送军占有、使用及单纯收取租金，而是安排驾驶员驾驶吊车在赵送军的指示和要求下完成一定的工作，驾驶员的工资由盛鹏公司支付，吊车的检修保养也由盛鹏公司负责，根据合同法的规定，双方实为承揽合同关系，并非租赁合同关系，盛鹏公司主张的“租金”实为工程款，盛鹏公司按合同约定完成了相应工作，赵送军应当按合同约定给付盛鹏公司工程款，故对盛鹏公司要求赵送军给付工程款的请求予以支持。对中铁十九局是否是本案适合被告的问题，中铁十九局将其承包的工程中部分劳务分包给赵送军，双方存在事实上的劳务分包关系，因赵送军不具有劳务作业法定资质，双方的劳务分包合同违反法律、法规的强制性规定，属无效合同，中铁十九局系违法分包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，盛鹏公司将违法分包人中铁十九局列为被告起诉符合法律规定，故认定中铁十九局是本案适格的被告。对中铁十九局是否应对拖欠盛鹏公司的工程款承担连带清偿责任的问题，盛鹏公司与赵送军签订合同，双方系承揽合同关系，盛鹏公司与中铁十九局不存在合同关系，盛鹏公司提供的证据也不能证明赵送军是代表中铁十九局与其签订合同，根据庭审查明的事实，不能认定赵送军与中铁十九局之间存在代理关系，故原审法院认为盛鹏公司要求中铁十九局承担支付工程款责任的请求无事实和法律依据，不予支持，对赵送军认为应由中铁十九局承担责任的主张不予采纳。对盛鹏公司主张的工程款金额应如何认定的问题，综合全案证据，能认定盛鹏公司安排驾驶员驾驶吊车实际施工70天，工程款金额为65333.00元（28000元÷30天×70天），予以确认；对2019年11月20日至12月12日停工期间的工程款，双方签订的《吊车租赁合同》对停工期间的工程款或损失计算问题并无约定，结合本案实际，本着诚实信用及公平原则，对盛鹏公司主张该部分工程款不予支持。综上所述，原审法院认定赵送军差欠盛鹏公司的工程款金额为65333.00元，由赵送军在本判决生效之日起30日内支付盛鹏公司。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、赵送军在本判决生效之日起30日内支付叙永县盛鹏工程机械租赁有限公司工程款65333.00元。二、驳回叙永县盛鹏工程机械租赁有限公司的其余诉讼请求。案件受理费2062.00元，减半收取1031.00元，由原告叙永县盛鹏工程机械租赁有限公司负担400.00元，由被告赵送军负担631.00元。二审中，各方当事人均没有提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，（一）关于租赁费的问题。根据盛鹏公司与赵送军签订的《吊车租赁合同》约定：租用吊车为包月制，租金按月计费，每月为28000元，支付方式为押一付一（次月支付前月租金），在吊车退场时结清全部租金。盛鹏公司上诉请求赵送军、中铁十九局连带共同支付其工程款人民币90501.00元。在一审审理期间，其请求应支付的是吊车租赁费，认为在施工期间住宿就餐、燃油、过路费等应由被上诉人承担。上诉人对其的该主张未提交证据予以证明，举证不能，应承担举证不利的法律后果。二审期间又主张吊车在停工期间，上诉人照样支付吊车驾驶工资，吊车停工期间，二被上诉人并未给上诉人结算支付工程款，也未要求上诉人退场，故二被上诉人的行为必然给上诉人造成一定的经济损失。《吊车租赁合同》未约定就餐、燃油、过路费等由被上诉人承担，也未约定二被上诉人应给上诉人结算支付工程款。因此，上诉人盛鹏公司主张工程款为90501.00元的请求不能成立。一审法院按照实际停工损失计算租赁费为65333.00元并无不当。本案是因吊车租赁合同而产生的纠纷，一审法院却将本案案由定为建设工程合同纠纷不当，且在判决说理部分以及主文部分将租赁费表述为工程款不当，本院在此予以纠正。（二）关于中铁十九局是否承担责任的问题。被上诉人中铁十九局将其承包的工程部分劳务分包给没有劳务作业法定资质的赵送军，该分包合同是无效合同，因此而产生的法律后果，被上诉人中铁十九局也应承担责任。综上所述，原判认定事实清楚，但适用法律错误，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省威信县人民法院（2020）云0629民初199号民事判决；二、由赵送军、中铁十九局集团有限公司于本判决生效之日起30日内共同支付叙永县盛鹏工程机械租赁有限公司租赁费65333.00元；三、驳回叙永县盛鹏工程机械租赁有限公司的其余诉讼请求。一审案件受理费2062.00元，减半收取1031.00元，由叙永县盛鹏工程机械租赁有限公司负担400.00元，赵送军、中铁十九局集团有限公司共同负担631.00元；二审案件受理费2062.00元，由叙永县盛鹏工程机械租赁有限公司负担1031.00元，赵送军、中铁十九局集团有限公司共同负担1031.00元。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长  周严惠审判员  余 帅审判员  陈 丹二〇二〇年十二月二十九日书记员  刘明琼