湖南省衡山县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0423民初1094号 本诉原告（反诉被告）湖南省衡洲建设有限公司，住所地：湖南省衡阳市蒸湘区泉塘路1号。 法定代表人唐崇宇，董事长。 委托诉讼代理人罗彬榕，湖南溥天律师事务所律师。 委托诉讼代理人殷高平，男，1962年6月20日出生，汉族，湖南省衡南县人，住湖南省衡南县泉溪镇泉长村陈湖塘组，系本诉原告（反诉被告）公司经理。 本诉被告（反诉原告）湖南远景房地产开发有限公司，住所地：湖南省衡山县开云镇湘江街57号。 法定代表人罗远秋，总经理。 委托诉讼代理人杨波，湖南金凯华律师事务所律师。 委托诉讼代理人谭承炳，男，1956年7月7日出生，汉族，住湖南省衡山县开云镇解放北路37号11室，系本诉被告（反诉原告）公司职员。 本诉原告（反诉被告）湖南省衡洲建设有限公司（以下简称“衡洲公司”）与本诉被告（反诉原告）湖南远景房地产开发有限公司（以下简称“远景公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月27日作出（2018）湘0423民初476号民事判决书，衡洲公司与远景公司均不服判决，提起上诉，衡阳市中级人民法院于2019年9月13日作出（2019）湘04民终2088号民事裁定书，撤销本院（2018）湘0423民初476号民事判决书，发回本院重新审理。本院于2019年10月14日重新立案受理，依法另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。本诉原告（反诉被告）衡洲公司委托诉讼代理人罗彬榕，本诉被告（反诉原告）远景公司委托诉讼代理人杨波、谭承炳到庭参加诉讼。 本诉原告衡洲公司诉称，2014年9月25日，原、被告签订建设工程施工合同，将本诉被告（反诉原告）远景公司的工程衡山县湘水明珠商住楼项目(座落于衡山县滨江南路40号)的建筑，装饰装修、给排水、强电、弱电、防雷、防排烟工程承包给衡洲公司施工建设，合同约定工期为540天(2014年9月25日至2016年3月25日)，合同价款为46500350元。同日，双方又签订补充协议，就原合同内容细化。之后，衡洲公司进场开工建设，建设了该工程主体、装修、装饰、给排水、强电、防雷工程，还有部分消防工程(该工程量未在合同约定内)，包括消防门、防排烟管道、消防应急灯，还超合同约定多建设了工程面积3000多平方米工程量，直至工程竣工验收(2017年3月6日)交付。但远景公司在交付后未能支付相应工程价款，理由称系衡洲公司拖延工期，而衡洲公司认为拖延工期并非其责任，主要责任在远景公司一方，一是变更和增加工程量;二是对增加的工程量价款双方未形成统一意见，且衡洲公司多次口头、书面提出;三是施工期天气常遇雨也是一方面因素;四是双方对合同的理解出现分歧意见。基于上述原因而延误了工程日期，且远景公司未经衡洲公司同意，将合同部分工程(空调护栏、外墙钢挂)给他人施工承做，缩减合同工程量，裁减衡洲公司工程价款，拖欠的工程价款至今未付，构成根本性违约。衡洲公司为维护合法权益，诉至法院请求判令：1、判令本诉被告立即支付拖欠的工程款3945800元（包含质保金1232000元和增加工程量的852464.47元）；2、判令本诉被告立即支付多出的面积工程价款1408114.03元；3、判令本诉被告立即退还保证金118000元；4、判令本诉被告承担违约金500000元;以上四项共计5971914.03元；5、本案诉讼费由本诉被告承担。 反诉原告远景公司诉称，2014年9月25日，反诉原告远景公司与反诉被告衡洲公司就衡山湘水明珠项目签订《建设工程施工合同》，并于同日签订《补充协议》和《衡山湘水明珠项目招标范围及预算说明》，2016年1月31日，双方就施工争议事项签订《衡山湘水明珠项目补充协议》。《建设工程施工合同》约定，衡洲公司应于2016年3月25日前将案涉工程完成竣工验收交付给远景公司，尽管双方在其后的补充协议中约定延长工期两个月，衡洲公司也应在2016年5月25日前完成竣工工程验收并交付给远景公司，但衡洲公司直到2017年3月6日才将案涉工程办好竣工验收，逾期竣工8个多月，衡洲公司已严重违约，远景公司为维护其合法权益，提起反诉，请求：1、判令衡洲公司向远景公司支付延期交房和未按期完成转换层建设的罚款575000元；2、判令衡洲公司向远景公司赔偿经济损失 1845774元；3、判令衡洲公司承担本案全部的诉讼费用。 本诉被告远景公司辩称，一、远景公司积极履行合同，支付工程款，没有超期支付工程款，更没有拖欠工程款。理由如下：合同约定工程总价款46500350元，本诉被告在未进行结算，且衡洲公司未提供足额工程款税务发票的情况下，已经支付工程款43141900元，占约定工程款的92.78%，超额支付了12.78%;二、衡洲公司所述远景公司未经其同意将合同内的部分工程给他人承做而造成价款结算的问题，主要原因是衡洲公司项目施工组织不力，造成严重工期延误，影响到远景公司房屋销售及资金回笼，给远景公司造成了巨大的损失，远景公司为能够如期向业主交房，尽可能减少因延期交房对业主的赔付，才不得已将合同内的工程发包给他人承做，远景公司按《补充协议》和《衡山湘水明珠项目招标范围及预算说明》的相关约定扣除部分工程价款正确，远景公司没有违约行为，不应向衡洲公司支付违约金，也不应向衡洲公司支付鉴定结论（一）第8项的建设服务费92916.47元；三，衡洲公司只向远景公司交纳保证金3382000元，已全部退还；四、远景公司代衡洲公司支付返工返修费37758元，衡洲公司项目负责人殷高平两次书面承诺同意按实承担，远景公司据实后扣减，合法有据；鉴定报告说明第6项最后一点，铜线型号不明，是因供应商书面潦草所致，此费用22718元为远景公司代衡洲公司支付，应从工程款扣减。综上，远景公司认为，案涉工程合同价为46500350元，加上协议增加面积工程价款1820000元，加签证增加 452898.13元，加标准层增加造价212601.1元，加地下室基础部分增加造价62411.92元，扣减衡洲公司未施工部分工程造价6194431.27元，材料调差316476.54元，代付工程款58143元，扣减远景公司代衡洲公司支付的返工返修费37758元、铜线22718元，加远景公司应支付给衡洲公司的配套设施费154860.78元，最终结算工程价款为42573595.12元，远景公司已支付43141900元，故超额支付了568304.88元，衡洲公司应予返还。 反诉被告衡洲公司辩称，反诉原告远景公司的反诉请求没有事实与法律依据，请求法院依法驳回反诉原告的诉请。 本诉原告（反诉被告）衡洲公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据： 证据1《建设工程施工合同》、补充协议，拟证明原、被告关系，建设工程内容、施工工期，质量、数量、价款，单价，违约，付款方式等情况； 证据2招标及预算说明，拟证明工程承包方式为总价包干，按清单计价，承包范围，装饰装修工程，消防工程不计算在内，强电工程，弱电工程，计算依据，材料要求，工程结算单价按实价调整等10个方面内容; 证据3施工招标文件(商务标、投标函、技术标三部分），拟证明衡洲公司所建工程均通过了招投标手续，并细化工程项目计价及相应情况; 证据4衡山县气象局出具的证明，拟证明在工程施工阶段2015下半年至2016年上半年遇雨，延误工期的原因系多雨，并非衡洲公司方的责任; 证据5工程竣工验收备案表，拟证明衡洲公司所建工程已经验收合格; 证据6工程往来款结算单据，拟证明衡洲公司收到远景公司支付的工程款等情况; 证据7工程结算资料，拟证明工程量结算总价款情况； 证据8保证金票据，拟证明衡洲公司交付工程保证金400万元； 证据9押金对账单，拟证明衡洲公司已收到退回的工程保证金338.2万元； 证据10工程款对账单，拟证明衡洲公司已收到被告工程款4314.19万元。 本诉被告（反诉原告）远景公司为支持其本诉抗辩及反诉主张，向本院提交如下证据： 证据1《建设工程施工合同》及《补充协议》、《衡山湘水明珠项目招标范围及预算说明》、《衡山湘水明珠补充协议》，拟证明原、被告就工程有关事项进行多次磋商，是双方真实的意思表示，都是合法有效的; 证据2衡山县建设工程质量监督站发出的《停工通知书》、监理工程师通知单(转换层部分)、监理工程师通知单(防雷、水电部分)、衡山县防雷所作出的《湘水明珠整改意见》、监理日记、三方施工现场会议纪要，拟证明工期延误的主要责任在于衡洲公司(地下室及电梯井施工不当，造成延误工期28天，转换层违反规范施工，造成延误工期33天，对工程防雷部分施工不当，延误工期72天，水电施工严重延误工期等)； 证据3工地交房前工期会议纪要，拟证明衡洲公司施工组织不当，造成工程逾期竣工，逾期竣工一天罚款5000元； 证据4申请支付工程延期监理费函件、监理合同，拟证明远景公司因工程逾期竣工需多付140000元的监理费的事实； 证据5湘水明珠延期交房违约金统计表、商品房买卖合同、业主收取违约金收条，拟证明远景公同因工程逾期竣工需支付购房业主延期交房违约金的事实; 证据6原、被告双方的资金往来情况，拟证明远景公司依约履行支付工程款义务; 证据7衡洲公司提供给远景公司的工程结算资料，拟证明衡洲公司提供的结算资料不完整; 证据8远景公司请注册造价师出具的工程结算报告，拟证明远景公司收到衡洲公司结算资料后立即组织注册造价师核算，最终计算工程款为42198306.54元(该数额后期结算有变更); 证据9远景公司招标控制价编制说明，拟证明防排烟工程和消防安全防火门包括在合同总价内； 证据10竣工结算扣减施工项目汇总表，拟证明案涉工程款为42516866.99元； 证据11工程款对账单，拟证明案涉工程款已核对清楚； 证据12调查衡洲公司派驻案涉工程项目施工员陈善金的调查笔录及当庭证言，拟证明14张“湘水明珠工程变更单”的真实性； 反诉被告（本诉原告）衡洲公司为支持其反诉抗辩主张，向本院提交了如下证据： 证据1建设工程施工许可证，拟证明案涉工程批准准许开工时间为2015年3月27日; 证据2竣工验收备案表，拟证明案涉工程开工时间为2014年9月25日，实际开工时间为2015年3月27日，验收时间为2017年3月6日; 证据3衡山县气象局关于2015年下半年至2016年上半年天气状况表，拟证明2015年下半年至2016年上半年衡山县地区天气多雨，总雨天为231天，对工程施工造成很大的影响，并非施工方拖延工期; 证据4报告(2015年11月14日)(关于工程面积增加，需增加工程款事宜)及补充协议，拟证明衡洲公司就天气，因面积、图纸变更等原因影响工期向远景公司提出异议后，双方于2016年1月31日达成了部分协议,并且工期延期二个月; 证据5工作联系单(26份)，拟证明衡洲公司就该工程涉及面积、工程图纸变更、工程量变更、工程价款、工程设计与远景公司及监理方达成认可，统一并实施完成，并非拖延工期; 证据6中标通知书，拟证明衡洲公司中标涉案工程及其工作概况，中标总价格，工期(540天)等情况。 在本案审理过程中，衡洲公司与远景公司均申请对工程相关造价、费用进行鉴定，经本院委托，湖南省建业管理咨询有限公司作出了一份《衡山县湘水明珠商住楼项目造价鉴定报告》，拟证明该项目相关工程造价、费用金额。 对衡洲公司和远景公司提交的证据，经庭审质证，本院认定如下: 对衡洲公司提交的本诉证据认定如下：对证据1，远景公司对《建设工程施工合同》及2014年9月25日签订的《补充协议》无异议，本院予以采信，对《关于本工程增加建筑面积需增加工程款事宜》提出异议，认为未收到过该报告，本院认为，该证据系单方制作，故不予采信；对证据2、3，远景公司对证明目的均有异议，本院认为该两份证据客观、真实，与本案具有关联性，故予以采信；对证据4，远景公司对真实性及证明目的均有异议，本院认为，该气象单证据形式不合法，且下雨并非不可抗力，衡洲公司以此作为延误工期的正当理由，本院不予采信；对证据5，远景公司无异议，本院予以采信；对证据6，远景公司对证明目的有异议，本院认为该证据非原、被告之间的资金结算单，与衡洲公司提交的证据10不一致，庭审中，原、被告双方认可证据10的结算单，故本院对该证据不予采信；对证据7，远景公司对该证据的证明目的有异议，认为结算资料不完整，未施工项目没有扣除，本院认为该结算资料系衡洲公司的单方结算，对其中衡洲公司自愿扣减的部分予以采信，对增加部分因未经远景公司认可，故不予采信；对证据8，原、被告均认可未按4000000元履约保证金执行，衡洲公司主张缴纳了3500000元，远景公司只认可衡洲公司支付了3382000元，本院认为，该履约保证金需衡洲公司提交付款依据进行证据补强，在（2018）湘0423民初476号案件审理过程中，衡洲公司向本院申请到银行调取该证据，但本院未调取到衡洲公司向远景公司转账3500000元履约保证金的相关证据，故该证据不能证明衡洲公司向远景公司支付了4000000元履约保证金；对证据9、10，远景公司均无异议，本院予以采信。 对远景公司提交的证据认定如下：对证据1，衡洲公司无异议，本院予以采信；对证据2，衡洲公司有异议，本院认为该几份证据均有监理单位盖章，具有真实性，本院予以采信；对证据3，衡洲公司有异议，本院认为衡洲公司方项目负责人殷高平、现场施工员陈善金等均在该会议记录上签字，可以认定为是双方达成的新的约定，具有真实性与合法性，与本案相关联，本院予以采信；对证据4，衡洲公司有异议，本院认为，监理合同具有真实性，予以采信，对申请支付工程延期监理费的函，本院认为远景公司未提供其他证据佐证该费用实际发生，故本院对该证据不予采信；对证据5，衡洲公司有异议，本院认为，该延期交房违约金统计表虽有《商品房买卖合同》予以佐证，但是远景公司未提交全部领条及领款人身份证予以佐证，统计表系单方制作，故本院均不予以采信；对证据6，衡洲公司对证明目的有异议，本院认为该证据部分工程款有转账凭证，具有真实性，本院予以采信，但付款总表未经衡洲公司认可，且与衡洲公司提交的证据10不一致，应以双方最终认可的结算单为准，故对该证据的汇总表不予采信；对证据7，衡洲公司对证明目的有异议，本院认为该份证据未经衡洲公司认可，故本院不予采信；对证据8，该结算资料非远景公司制作的最终结算资料，且未经衡洲公司认可，故本院不予采信；对证据9，衡洲公司对证明目的有异议，本院认为，该编制说明具有真实性，本院予以采信；对证据10，该竣工结算资料中的扣减部分及材料调差部分，未经衡洲公司认可，故本院不予采信，对其中的增加部分，系远景公司自认，在衡洲公司没有其它证据证明增加工程部分工程款的情况下，本院予以采信；对证据11，该两份对账单经原、被告双方签字认可，故本院予以采信；对证据12，证人陈善金作为衡洲公司方的现场施工员，证实了14张“湘水明珠工程变更单”的真实性，陈善金提出第9张工程变更通知单上所载变更内容，其中卫生间厕所与洗手间的间墙取消属实，但施工方做了一部分，卫生间外墙虽然没做保温，但做了水泥沙浆，经核查与本张工程变更单相对应的2015年5月18日和2015年9月17日的工作联系单，该二张工作联系单有建设方、施工方、监理三方签字，可以印证第9张工程变更单的真实性，并没有体现出施工方建了部分间墙的情况；施工方对未做保温部分，确实做了水泥沙浆，该工程量远景公司已将其纳入增加工程量部分进行了核算。故本院对该14张“湘水明珠工程变更单”均予采信，证明这些工程变更单上载明的变更工程均为衡洲公司未施工工程。 对衡洲公司提供的反诉证据认定如下：对证据1，远景公司对该证据的证明目的有异议，认为实际的开工日期为2014年9月25日，有施工日志和监理日志可以证实，建设工程施工许可证于2015年3月27日才颁发是因为衡洲公司的施工资质问题及相关部门交纳相关规费不及时造成的，本院认为，该证据具有真实性，本院予以采信，但是案涉工程具体的开工日期应结合工程施工的实际情况确定；对证据2，远景公司对证明目的有异议，本院认为，该证据真实，但竣工验收备案表的开工日期为2014年9月25日，该证据无法达到衡洲公司的证明目的；对证据3，远景公司对证明目的有异议，本院认为，该证据虽具有真实性，但是衡洲公司未举证天气对工期造成延误的证据，故对该证据不予采信；对证据4，远景公司提出该证据未加盖远景公司的公章，本院认为，补充协议上有远景公司的公章且法定代表人罗远秋在该协议上签字，本院对2016年1月31日原、被告签订的《衡山湘水明珠补充协议》予以采信，对2015年11月14日的报告，系衡洲公司单方制作，远景公司又不予认可，本院不予采信；对证据5，远景公司对证明目的有异议，本院认为，该证据有监理单位的签字及建设单位签字，具有真实性，可以证明施工过程中的一些具体事项，但仅凭该证据不能达到衡洲公司的证明目的；对证据6，远景公司对真实性、合法性、关联性无异议，但对其证明目的有异议，本院认为该证据具有真实性、合法性、关联性，故予以采信。 对湖南建业管理咨询有限公司作出的《衡山县湘水明珠商住楼项目造价鉴定报告》，衡洲公司以14张工程变更单未经衡洲公司方签字认可为由，不认可鉴定机构以此作出的衡洲公司未施工部分的工程价款鉴定金额为6194431.27元的结论。本院认为，对衡洲公司未施工部分工程价款，鉴定机构是以14张“湘水明珠工程变更单”所载的变更项目内容，以原、被告双方签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》及《衡山湘水明珠项目招标范围及预算说明》作为依据，计算得出这些项目的工程价款为6194431.27元，同时在鉴定说明的第8点述明因施工单位未签字盖章确认，暂按建设单位提供的变更通知单计算，最终结果由法院裁定，故鉴定机构对工程变更项目所作的鉴定金额没有问题，本院予以采信。对鉴定报告所做的其它金额、费用鉴定，双方未提出实质性的异议，本院予以采信，对本案处理需要用到的各项金额和费用依法予以采用。 本院根据采信的有效证据及双方当事人的陈述，确认如下案件事实： 2014年9月25日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定远景公司将位于衡山县滨江南路40号的衡山县湘水明珠商住楼项目发包给衡洲公司建设，工程内容包括建筑工程、装修装饰工程、给排水、强弱电工程、防雷工程、防排烟工程，其中不含消防工程，并约定工程总价款为46500350元，工程开工日期为2014年9月25日，竣工日期为2016年3月25日，工期总日历天数为540天，合同还就施工的开工及延期、工期延误、工程款支付、竣工验收及结算等进行了约定。 同日，双方共同协商签订了《补充协议》一份，约定建筑面积为35769.5平方米，每平方米造价为1290.9元（消防工程未计算在内），并分别编制了分项控制价，远景公司同意按 46500350元（即每平方米1300元）的总价承包给衡洲公司，该总价高出了远景公司控制价320000多元；其次，双方约定总工期超过30天，则罚款100000元，总工期超过60天以上，除罚款外衡洲公司还须承担延期交房的全部损失，因远景公司原因、灾难性恶劣天气、周边施工环境等因素造成无法施工（以原、被告签证的工期顺延时间为准），工期相应顺延；再次，原、被告约定主体工程竣工验收合格付已完成工程量造价的80%（按建筑工程每平方米870元单项造价的80%拨付工程款），全部竣工验收合格并搞好结算付至95%，余下5%为质保金，一年后无工程质量问题付质保金的2.5%，余下的2.5%两年后无工程质量问题一次性付清；另外，双方还约定，履约保证金按每次拨付工程款时返还500000元给衡洲公司用于建设，主体工程完成时履约保证金全部返还给衡洲公司，远景公司应严格按照《衡山湘水明珠项目招标范围及预算说明》的付款方式拨付工程进度款和返还履约保证金，如因远景公司资金不按约定支付到位，延期付款达一个月以上的，应承担由此造成的损失，还需向衡洲公司支付每次 500000元的违约金，如衡洲公司代远景公司支付部分工程款，其代付部分则由远景公司按月息2分支付利息给衡洲公司；衡洲公司应按要求将4000000元履约保证金转入远景公司指定的账户，且本诉原告（反诉被告）衡洲公司保证资金到位，不得因资金影响工程进度和农民工工资发放，如因此造成停工或拖欠民工工资，衡洲公司应向远景公司支付每次500000元的违约金。 2016年1月31日，原、被告签订《衡山湘水明珠补充协议》，双方就落地窗面积计算和图纸变更增加的面积计价方式进行约定，第一，所有落地窗工程量已包含在原合同的工程量清单内，不得再按面积计价，远景公司同意整个工程的钢材价差，在工程结算时应按原清单价格执行，不再作调整；第二，由于改变户型，工程增加的面积按1300元每平方米计价，增加面积为1400平方米，该部分增加面积按主体工程872.14×80%计算为976780元，协议签订后一次性付清；第三，地下室及基础部分本次办理结算；第四，原、被告同意按原合同工期延期两个月，超过时间还不能完工，远景公司将严格按合同进行处罚，本协议签订后，任何一方不得以任何理由停工，否则停工一次支付违约金100000元，远景公司违约造成停工，工期顺延，如衡洲公司违约不顺延工期。 2016年11月29日，原、被告召开工地交房前期工期会议，衡洲公司委托人殷高平在该会议纪要上承诺，案涉工程在2016年12月20日之前完工，每拖延一天，则在工程款中罚款5000元，直至完成为止。 《建设工程施工合同》签订后，衡洲公司就案涉项目进行了建设，并如期进行了开工，向远景公司交纳了履约保证金 3382000元，案涉工程的竣工日期为2017年3月6日，其中衡洲公司未做案涉工程的消防工程及防排烟工程，且还有部分工程未做，目前案涉工程已竣工验收合格。原、被告双方认可的工程总面积为（35769.5+1400＝37169.5）37169.5平方米，按每平方米1300元造价计算，合同总价为48320350元。目前远景公司已支付衡洲公司工程款43141900元，已返还衡洲公司保证金3382000元。 另查明，衡洲公司未如期在2016年5月25日、2016年12月20日之前完工，直至2017年3月6日才竣工验收合格。案涉工程竣工验收合格后，原、被告对未完成部分的扣减工程款数额及增加工程量部分的工程数额、材料调差未达成一致意见，故双方一直未结算工程款，酿成本次纠纷。双方均认可案涉工程竣工时间已超过三年，质保金可全部予以结算支付。 本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，原、被告签订的《建设工程施工合同》及二份补充协议系双方的真实意思表示，合法有效，依法应予保护。本案的争议焦点为：一、远景公司应付衡洲公司工程款数额的认定；二、远景公司是否还应返还衡洲公司履约保证金118000元；三、衡洲公司诉请的500000元违约金能否予以支持；四、衡洲公司是否应承担延期竣工的违约责任；五、远景公司诉请的各项违约金及损失的认定。 关于焦点一，要确定远景公司应付衡洲公司的工程款金额，应分别认定如下几个金额：1、原、被告在工程竣工后就案涉工程的造价及结算总价进行了商榷，双方已无争议的合同总价为 48320350元。2、对衡洲公司未施工部分工程价款的认定：在本案审理过程中，原、被告双方均申请对案涉工程相关造价及费用进行鉴定，对案涉工程衡洲公司未施工部分，鉴定机构根据14张工程变更单，确定变更部分的工程价款金额为 6194431.27元，结合本案相关证据，本院认定这些工程衡洲公司均未施工，相应工程款应予扣减。远景公司以衡洲公司组织施工不力，造成严重工期延误为由，将合同内的部分工程交由他人施工，但并未得到衡洲公司的书面同意，应认定为是一种违约行为。经鉴定机构鉴定，衡洲公司未施工部分工程的配套设施费为154860.78元，建设服务费为92916.47元，本院认为这二项费用应作为远景公司对衡洲公司的补偿，在衡洲公司未施工的工程价款6194431.27元中予以扣减，故应扣减衡洲公司未施工工程的金额为5946654.02元（6194431.27元－154860.78元－92916.47元＝5946654.02元）。3、对除原、被告已无争议的合同工程外增加工程部分工程款的认定：衡洲公司未申请对该部分工程造价进行鉴定，远景公司自认增加部分工程款为签证增加的工程款452898.13元、地下室基础部分工程款62411.92元、标准层增高0.05M工程款212601.1元，三项合计工程款为727911.15元。衡洲公司没有其它证据证明增加工程的工程款，本院只能依远景公司的自认确定增加工程造价，故认定增加工程量部分的工程款为727911.15元。4、对材料调差价款的认定：根据原、被告签订的《衡山湘水明珠项目招标范围及预算说明》第五条约定，水泥、钢材、砂、砾石、混凝土等材料在基准价基础上浮动超过±5%时，应予以调整超过±5%的部分；根据原、被告2016年1月31日签订的《衡山湘水明珠补充协议》，双方约定对湘水明珠项目整个工程的钢材价差，在结算时不再调整。鉴定机构对上述材料中除钢材外的其它材料调差价款进行了鉴定，结论是远景公司应扣减的材料调差价款金额为316476.54元，该金额应从远景公司支付衡洲公司的工程款中予以扣减。5、对远景公司建围墙费用、代付返工返修费和材料款的认定：修建围墙是在原、被告双方签订合同之前，双方在合同中对该项费用并无约定，故本院认为远景公司要求在应付工程款中扣除修建围墙的费用43834元没有依据；对远景公司主张的代付返工返修费37758元和材料款80978元，虽然衡洲公司方代表殷高平作了书面承诺，表示工程验收合格后，如有不合格问题，由远景公司通知施工方，如施工方24小时内不处理，远景公司有权自行请人处理，损失及费用从质保金中扣除，但远景公司没有提供发现工程质量问题后通知衡洲公司的相关证据，且代付的返工返修费和材料款一直未得到衡洲公司的认可，本院无法认定这些费用的真实性，故远景公司要求在应付工程款中扣除代付返工返修费和材料费，本院不予支持。综合以上五点，远景公司应付衡洲公司的工程款为：48320350元-5946654.02元+727911.15元-316476.54元＝42785130.59元。现远景公司已支付衡洲公司工程款 43141900元，超出应付工程款356769.41元。 关于焦点二，根据原、被告约定，衡洲公司应按要求将 4000000元履约保证金转入远景公司指定的账户，双方还约定履约保证金交纳后，每次拨付工程款时返还500000元给衡洲公司用于建设，主体工程完成履约保证金全部返还给衡洲公司。经审查相关证据，衡洲公司并未足额缴纳履约保证金，衡洲公司主张其向远景公司缴纳了3500000元履约保证金，但未向本院提交缴纳3500000元履约保证金的付款依据，远景公司自认衡洲公司缴纳了3382000元的履约保证金，根据举证责任，本院认定衡洲公司缴纳履约保证金的数额为3382000元。截止目前衡洲公司已领回履约保证金3382000元，故该款已全部退还，本院对衡洲公司要求还返履约保证金118000元的诉请不予支持。如衡洲公司案后能提供3500000元履约保证金付款依据，就118000元的履约保证金可另行主张权利。 关于焦点三，经本院查明和认定的事实，远景公司应付衡洲公司的工程款为42785130.59元，已付工程款为43141900元，已超额支付工程款，故衡洲公司主张逾期支付工程款违约金500000元的请求没有事实依据，本院不予支持。 关于焦点四，本院认为根据衡洲公司提交的建设工程施工许可证及竣工验收备案表，案涉工程的开工日期为2014年9月25日，且根据部分监理日记、工作联系单记载，衡洲公司2014年10月、11月份就已进行施工，衡洲公司未提供足以证明延期开工的证据，故本院认定案涉工程的开工日期为2014年9月25日，案涉工程的竣工日期为2017年3月6日。根据双方约定，工程工期为540天，另顺延工期两个月，合计600天，而实际的工期为893天。衡洲公司辩称系因天气、停电等原因造成，本院认为这些原因并非不可抗力，且衡洲公司未向本院提交符合原、被告约定的工期顺延通知，亦未申请工期鉴定，故本院对衡洲公司的抗辩主张不予采纳，衡洲公司延误工期293天，构成违约，应承担相应的违约责任。 关于焦点五，对远景公司诉请的各项损失认定如下：1、针对远景公司要求衡洲公司支付逾期竣工交房罚款475000元(逾期竣工罚款100000元及2016年12月21日至2017年3月6日共计延期75天，按每天5000元计算为375000元)的诉请，本院认为，原、被告在2014年9月25日签订的《补充协议》中约定，总工期超过约定工期30天，罚款100000元，另外原、被告还在召开工地交房前期工期会议中约定衡洲公司案涉工程在2016年12月20日之前完工，每拖延一天，则在工程款中罚款5000元，直至完成为止。本院认为，上述100000元及每天5000元的罚款的性质实为违约金性质，上述两项约定均不违反法律规定，本院予以支持。经审查，衡洲公司延期竣工超30天以上，且在2016年12月20日前未完工，故衡洲公司应赔偿远景公司延期竣工违约金10万元，并另赔偿按每日5000元计算从2016年12月21日起至2017年3月6日止共计75天的违约金375000元，本院对远景公司的该两项诉请均予以支持，两项合计475000元；2、针对远景公司要求衡洲公司支付延期完工转换层罚款100000元的诉请，本院认为，原、被告双方约定了如衡洲公司在2014年12月20日前没完成转换层施工，衡洲公司自愿支付100000元罚款之内容，该罚款性质实为违约金性质，该约定系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，依法应予保护。经审查，根据2014年12月24日双方的监理日志可知衡洲公司此时尚未完成转换层施工，故本院对远景公司的该项诉请予以支持；3、对远景公司诉请的延期监理费140000元，本院认为，延期监理费与衡洲公司延期竣工之间具有关联性，延期峻工违约金本就包含对远景公司损失的一种赔偿性质，远景公司主张的延期监理费140000元并未超过本院支持的违约金金额，且远景公司未提供充分证据证明延期监理费已实际发生，故对该项诉请本院不予支持；4、对远景公司诉请的逾期竣工造成项目资金超期占用利息支出损失500000元，本院认为远景公司诉请的该项损失没有事实与法律依据，故不予支持；5、对远景公司诉请的税金638581元，本院认为，衡洲公司作为收款方应向付款方远景公司开具发票，但具体的税率应以税务机关确定的为准，如衡洲公司拒不开具发票致使远景公司代为垫付税费的，该税费应由衡洲公司承担，现该费用并未实际发生，故在本案中本院不予处理；6、对远景公司要求衡洲公司支付延期交房而引起的远景公司赔付给购房业主违约金损失567193元的诉请，本院认为原、被告在已经约定了延期竣工违约金的情况下，除非远景公司能举证证明其遭受的实际损失超过延期竣工违约金，否则衡洲公司只需按合同约定支付相应的违约金。而且，衡洲公司违反合同约定迟延竣工，赔偿因此给发包人反诉原告远景公司造成的实际损失，该损失范围应当以已实际发生或必然发生为限，而远景公司举证的违约金表仅提供了部分领条佐证，且未附业主身份证明，证据不充分，无法确凿证明延期交房损失已实际发生且超过了原、被告合同约定的违约金，故本院对远景公司诉请的延期交房而引起的赔付给购房业主的违约金损失567193元不予支持。综合以上六点，本院采信的应予支持的延期竣工违约金为575000元。 综上，衡洲公司的各项诉讼请求均无事实和法律依据，本院不予支持；远景公司要求衡洲公司承担延期竣工违约金575000元的诉讼请求本院依法予以支持，要求衡洲公司赔偿其它经济损失的诉请依法不予支持；对远景公司超额支付的工程款356769.41元，远景公司虽在本诉答辩中提出了返还请求，但其在反诉中并未将该请求作为一项诉请，故在本案中，本院对超额支付的工程款返还一事不予处理。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第一款第（三）项、第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、驳回本诉原告湖南省衡洲建设有限公司的诉讼请求； 二、反诉被告湖南省衡洲建设有限公司应在本判决生效后二十日内支付反诉原告湖南远景房地产开发有限公司延期竣工违约金475000元及延期完成转换层违约金100000元，合计575000元； 三、驳回反诉原告湖南远景房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费53603元，财产保全费5000元，合计58603元，由本诉原告湖南省衡洲建设有限公司负担；反诉案件受理费13083元，财产保全费5000元，合计18083元，由反诉原告湖南远景房地产开发有限公司负担13743元，反诉被告湖南省衡洲建设有限公司负担4340元;鉴定费102504元，由湖南省衡洲建设有限公司负担39326元，由湖南远景房地产开发有限公司负担63178元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 长  唐志红 人民陪审员  刘秋芳 人民陪审员  谢肇凌 二〇二〇年十二月十六日 法官 助理  王 璇 书 记 员  林洪钰                            校对责任人：唐志红 打印责任人：林洪钰                附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百六十九条第一款建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定： （三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。 第十四条第一款当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己的提出的主张，有责任提供证据。