广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终3312号上诉人（一审被告）：珠海大横琴创新发展有限公司，住所地：广东省珠海市横琴新区*********************。法定代表人：肖家河，董事长。委托诉讼代理人：陈忆，中银-力图-方氏（横琴）联营侓师事务所律师。委托诉讼代理人：邵建槐，中银-力图-方氏（横琴）联营侓师事务所律师。被上诉人（一审原告）：江西建工第一建筑有限责任公司，住所地：江西省南昌市青云谱区********。法定代表人：唐勇，董事长。委托诉讼代理人：杨永强，广东协德律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟海东，广东协德律师事务所律师。上诉人珠海大横琴创新发展有限公司（以下简称创新发展公司）因与被上诉人江西建工第一建筑有限责任公司（以下简称第一建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海横琴新区人民法院(2020)粤0491民初1340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。创新发展公司的上诉请求：1.发回重审，或撤销一审判决第一项，驳回第一建筑公司的全部诉讼请求；2.第一建筑公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由如下：一审法院事实认定不清，无视第三方工程造价结算审核单位的专业意见，主观裁判，严重损害了创新发展公司的合法权益，应予纠正。一、回填石渣费用性质的认定属于工程造价专业问题，创新发展公司已两次委托第三方造价审核机构进行审定，两家机构均认为“回填石渣费用已包含在管桩清单综合单价内，不重复计取”，一审法院无视第三方专业意见，主观裁判，作出与专业意见完全相反的错误认定，应予纠正。1.工程结算价由结算审核单位审定是基于合同约定，不是创新发展公司单方委托。双方签订的《横琴国际科技创新中心工程一期桩基础、基坑支护及土方开挖施工承包合同》第25.2条第（2）款明确约定：“工程结算价最终以有权审定结算的终审部门审定为准。”该合同约定是双方的真实意思表示，具有法律效力，一审法院无视双方已有的合同约定，以“一、二审结算审核单位均系被告单方委托，且原告不予认可”为由，不予采纳第三方造价审核机构的专业意见实属不当。况且，创新发展公司作为国有企业，委托造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，是遵循《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》的要求。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条规定：“国有资金投资建筑工程的发包方，应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核”，为了防止国有资产流失，法律对此作了特别规定。由此可见，由第三方结算审核单位对工程价款进行审定，不仅是双方之间的合同约定，同时也是法律的强制性规定，一审法院故意枉法裁判，明显违反法律的强制性规定，造成国有资产的严重流失。2.工程造价审定属于工程专业领域，创新发展公司已两次委托第三方造价审核机构进行审定，两家机构均具备甲级工程造价咨询企业资质。案涉回填石渣发生的164.21万元费用，性质属于其他措施费用，创新发展公司已两次委托第三方造价审核机构进行审定，一审结算审核单位广东华审造价工程师事务所有限公司以及终审结算审核单位广东金厦工程管理造价咨询有限公司均具备甲级工程造价咨询企业资质，均认定回填石渣属于临时措施，费用已综合包含在其他措施费中，不重复计取。双方在一审庭审中均确认回填石渣在施工完成后被挖走，由此可见，回填石渣确实属于临时措施，第三方造价审核机构的意见专业且正确的。3.案涉回填石渣费用性质是本案的焦点之一，属于工程造价专业问题，一审法院不具备工程造价咨询企业资质，没有权利自行对回填石渣费用性质进行认定，其违法审判行为，不仅违反法律的强制性规定，也造成国有资产流失，恳请二审法院予以纠正。为公平起见，创新发展公司一审时主动提出《司法鉴定申请》，请求一审法院委托第三方机构对回填石渣费用的性质进行司法鉴定，但一审法院竟认为“没有进行鉴定的必要和意义”对于案涉工程造价专业问题，一审法院非但不采纳第三方造价审核机构的专业意见，也不同意进行司法鉴定，反而主观裁判，作出与专业意见完全相反的错误认定，恳请二审法院予以纠正。4.案涉工程通过公开招投标的方式选定承包人并固定合同价款，回填石渣发生的164.21万元已包含在投标报价清单中，如通过法院诉讼途径提高中标价格，违反了《招标投标法》的规定，对于其他投标单位显失公平。案涉工程根据《招标投标法》的规定，委托招标代理机构“中钢招标有限责任公司”办理招标事宜，对本工程项目进行公开招投标。回填石渣发生的164.21万费用经第三方工程结算审核单位进行审定，已综合包含在“不可预见及风险包干费”及“其他措施费”中，不应重复计取。招投标文件工程量清单中，已对项目特征、工程内容作了具体描述，其中“不可预见及风险包干费”风险因素包括但不限于气候等自然条件的不利影响、施工条件的变化、地址情况变化等风险因素而导致的施工增加费用，“其他措施费”包括但不限于措施项目清单没有体现的，施工中又必须发生或者投标人认为为完成本工程项目将会发生的其他措施费用均在本清单内考虑。本费用在完成规定内容且验收符合要求的前提下属合价包干项目，结算时不作调整。第一建筑公司投标报价时，已明确知悉项目清单内容，其“不可预见及风险包干费”的报价为10万元、“其他措施费”的报价为5万元，由此得以低价中标。如果通过法院诉讼途径重复计取回填石渣费用，导致中标价格提高，违反了《招标投标法》公开、公平、公正和诚实信用的原则，对于其他投标单位来说也是显失公平。5.关于回填石渣发生的164.21万元应否计取问题，双方合同已有约定不予调整，应当按照合同约定执行。涉案承包合同第二编合同专用条款第25.2款约定：“采用工程量清单综合单价包干和综合合价包干，包干单价和包干合价不因施工期间人工、材料及机械价格变化、施工条件、工程规模变化、工期变化、施工组织设计及施工方案的变化和造价管理部门收费文件变化等各种因素而调整，工程结算价最终以有权审定结算的终审部门审定为准。”该合同约定系双方的真实意思表示。本案工程结算价由第三方工程结算审核单位进行审定，最终结算金额为26721404.72元，一审结算审核单位以及终审结算审核单位均认为回填石渣发生的164.21万元已综合包含在其他措施费中，不重复计取，给予扣除。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”之规定，双方应按照约定结算工程价款，并对终审部门最终审定的工程结算价遵照执行。二、一审法院认为“案涉工程在招投标时，其工程量清单预制钢筋混凝土管桩项目特征、工程内容以及招标图纸明确打桩方式为柴油锤施打方式”，事实认定完全错误。案涉工程的招标文件、施工承包合同以及施工图纸均明确本工程管桩采用柴油锤施打方式施工或静压沉桩方式施工，一审法院违背工程事实作出错误认定，应予纠正。1.《招标文件》已明确要求投标人报价时综合考虑锤击或静压的打桩方式。《招标文件》第11.1条要求投标人按工程量清单进行报价；《招标文件》附件3工程量清单计价编制说明和补充规定第（十一）条“预制钢筋混凝土管桩清单项目”明确规定：“本清单综合单价综合考虑土质、单桩长度和根数、打桩方式（锤击或静压等）、接桩方法、管桩填充材料等。”（详见创新发展公司证据2第74页）2.第一建筑公司中标后，双方于2016年6月签订《横琴国际科技创新中心工程一期桩基础、基坑支护及土方开挖施工承包合同》，施工承包合同附件8工程量清单计价说明第（十一）条“预制钢筋混凝土管桩清单项目”亦明确规定：“本清单综合单价综合考虑土质、单桩长度和根数、打桩方式（锤击或静压等）、接桩方法、管桩填充材料等。”（详见创新发展公司证据6第260页）3.案涉工程投标报价当天，即2016年5月20日，施工图纸便已出具并抄送给第一建筑公司，2016年5月20日的施工图中《预应力混凝土管桩通用说明》第3条施工方式亦明确记载本工程管桩采用柴油锤施打方式施工或静压沉桩方式施工。（详见创新发展公司证据5第95页）4.第一建筑公司于2016年5月30日进场施工，其进场第一天即直接静压桩机设备进场，该事实有《监理日记》予以证明，根本不可能存在第一建筑公司在起诉状中所称的“进场施工后，原告发现被告提供的施工现场条件不符合施工设计图纸采用的柴油锤击施打方式施工，经各方同意，由原来的柴油锤击施打方式变更为静压沉桩方式”的情况。（详见创新发展公司证据7第270页）因此，第一建筑公司在招投标时已明确知悉综合考虑锤击或静压的打桩方式进行报价，案涉164.21万元工程款已包含在投标报价清单中，不属于设计变更增加的费用，不应重复计取。一审法院偏信第一建筑公司的一面之词，罔顾工程事实，作出错误的认定，恳请二审法院予以纠正。第一建筑公司辩称，一、一审法院已认真查明第三方工程造价审核意见，并采纳了因设计变更而增加的164.21万元工程款。根据审计机构出具的审核意见，因设计变更增加的工程量是164.21万元，而且双方当事人对该金额均予认可，一审法院也予认可。造价审核单位的职能是审核工程量，工程款支付存在争议理应由法院审理判决。二、一审法院不认可审计机构关于“该《结算审核书》载明：2.主要核减原因如下：(1)设计变更单‘桩基础结改-005’将原招标图要求的管桩锤施打方式更改为静压沉桩方式施工，增加场地回填石渣费用，此部分费用给予扣除，核减金额为164.21万元，主要核减原因分析如下：1)根据本项目《工程量清单计价编制说明》第十一条管桩清单项目综合单价包含内容说明，管桩综合单价已综合考虑打桩方式（锤击或静压等），为桩机移动铺筑的临时道路等按图纸及规范要求实施、综合单价包含完成本清单项目的一切有关费用;故此部分费用已包含该管桩清单综合单价内，不重复计取，给予扣除。2)场地回填石渣是为了满足管桩采用静压方式而采用的临时措施，根据本项目《工程量清单计价编制说明》第二条第11小条针对措施项目报价清单中其他措施费的报价说明：‘凡以上措施项目没有体现的，施工中又必须发生或者投标人认为为完成本工程项目将会发生的其他措施费均在本清单项目考虑’。故场地铺设石渣费用视为已综合包含在其他费中，不重复计取，给予扣除”的意见，符合合同的约定，以及客观事实与法律的规定。一审判决关于回填石渣费用是否属于设计变更增加费用以及应否计取工程价款的分析，证明第一建筑公司要求创新发展公司支付164.21万元的依据充足，理由充分，也评述了审核单位核减164.21万元的理由错误。三、创新发展公司及审核单位主张164.21万元不应该支付是错误的，是对客观事实及合同约定的误解。1.实际施工图纸已对招投标图纸进行变更。招投标是在2016年4月进行，设计图纸变更于2016年5月20日出另外一份图纸（见第一建筑公司证据8预应力混凝土管桩通用说明施工图设计）2.业主、设计单位、施工单位、监理单位已于2016年6月20日进行变更汇签。（见第一建筑公司证据17设计变更审批表及附件，即证据第355页设计变更洽谈记录）3.设计变更的原因是场地不符合施工条件，即施工场地的基础处理仍然在沉降期，三通一平的沉降期要满足120天的要求才符合施工条件[见第一建筑公司证据13竣工图（软基处理工程要求）、14横琴国际创新基地软基处理工程施工总结]。4.由于业主要赶工期，以满足在施工场地建大厦召开拉非合作论坛会议。5.由于将柴油锤击桩改为静压桩需回填石渣总量19077.06立方米及挖一般石方19077.06立方米，经核算增加造价164.21万元（见第一建筑公司证据20自筹资金项目竣工结算评审结果签署表及附件《横琴国际科技创新中心工程一期桩基础、基坑支护及土方开挖工程结算审核书》）6.根据合同通用条款第31.1条约定，变更增加的工程量应由业主支付。（见施工承包合同第31.1条款）7.变更增加的工程量已由业主报主管单位审批（见第一建筑公司证据17设计变更审批表）四、本案无需重新委托鉴定，因为变更工程量各方都认可为164.21万元，而争议的焦点是该164.21万元是否应该支付的问题，法院有权力根据合同约定及具体情况作出判断认定。一审法院对此分析有理、有据、合法。五、业主、设计单位等相关单位作出了变更工程量之后，于2016年2月28日由设计单位上报到创新发展公司的主管单位，履行了变更工程量审批程序，所以变更工程量经过创新发展公司及相关单位批准，一审法院根据相关证据及合同约定予以认定正确。第一建筑公司向一审法院起诉请求：1.支付设计变更产生的工程款164.21万元；2.支付违约金57765.9元（自2019年10月26日起算至付清之日为止，暂计至2020年5月26日，为57765.9元）；3.创新发展公司承担本案案件受理费、鉴定费、保全费等费用。一审法院认定事实：1.案涉工程招投标及合同签订情况：2016年，创新发展公司向社会公开发出《横琴国际科技创新中心工程一期桩基础、基坑支护及土方开挖工程招标文件》（以下简称《招标文件》），就案涉工程进行招投标。《招标文件》11.1投标报价约定投标报价方式为工程量清单报价；11.4项目措施费约定投标人在报价时，应根据本企业的实际情况和拟采用的施工方案，详细分析其项目特征和工程内容，自行报价，投标人没有计算或少计算的费用视为已包括在其他费用内。附件8《横琴国际科技创新中心工程一期桩基础、基坑支护及土方开挖工程施工招标工程量清单计价编制说明》（以下简称《工程量清单计价编制说明》）规定案涉工程采用全费用综合单价和全费用综合合价的计价方式，其中分部分项工程采用全费用综合单价，措施项目费及其他项目费采用全费用综合合价。全费用综合单价和全费用综合合价是指完成工程量清单项目中规定计量单位全部工作内容所需的所有相关费用，包括人工费、材料费、机械费、管理费、利润、规费、税金等，在合同执行期内任何情况下不调整，包括施工条件等是否发生变化均不调整（不合理报价除外）。《工程量清单计价编制说明》同时要求综合考虑土质、单桩长度和根数、打桩方式（锤击或静压等）、接桩方法、管桩填充材料等。2016年4月15日第一建筑公司的《预应力混凝土管桩通用说明施工图纸》第3条施工方式及终桩控制标准3.1条载明“本工程采用柴油锤施打方式施工，有关柴油锤型号、冲积体质量及冲程等要求详见桩表”。2016年4月，第一建筑公司通过公开招投标网参加了创新发展公司横琴国际科技创新中心工程一期桩基础、基坑支护及土方开挖工程招投标，递交了《建设工程施工投标文件》（以下简称《投标文件》），《投标文件》按照柴油锤击施工方式进行报价。2016年5月20日，案涉工程开标。2016年5月25日，创新发展公司签发《中标通知书》，明确第一建筑公司为案涉工程中标单位。2016年5月27日，第一建筑公司向案涉工程监理单位中外天利（北京）工程管理咨询有限公司发出《工程开工报审表》，就案涉工程申请开工。监理单位于2016年5月28日签署意见“现场已具备开工条件，同意开工。”2016年6月，第一建筑公司与创新发展公司签订《横琴国际科技创新中心工程一期桩基础、基坑支护及土方开挖工程施工承包合同》（以下简称《施工承包合同》）及九个合同附件。合同第2.3条承包方式约定合同价款及结算方式按工程量清单综合单价包干和综合合价包干，包干单价与包干合价不因施工期间人工、材料及机械价格变化、施工条件、工程规模变化、工期变化、施工组织设计及施工方案的变化和造价管理部门收费文件变化等各种因素而调整，本合同另有约定的除外。2.4条约定工程变更费用按合同专用条款的相关约定执行，但不另行计算因变更所增加的其他费用（包括但不限于施工组织费、措施费用等）。承包人知悉并充分理解本合同签订后施工图纸可能与招标图纸不一致，在合同履行过程中，发包人可对此进行工程变更、调整施工顺序及施工范围，承包人须无条件服从。在此情形下，除因工程变更引起的工程实体费用按合同约定计算外，因范围调整、位置调整、规模调整等因素引起的其他费用均包含在实体项目费和不可预见风险包干费等合同价款中，不再另行计取。《合同专用条款》第25.3条综合单价包干的合同价款的调整按照如下约定执行：（1）合同价款的调整，当发生下列情况时，可对合同价款进行调整：1）发包人及监理单位共同确认且符合相关规定的工程量增减；2）发包人及监理单位共同确认的且符合相关规定的变更工程（含专业估价）和新增工程。（2）所有变更工程和新增工程的单价和价格，均按照合同专用条款第33条执行。第25.4条承包人应在本条第25.3（1）款情况发生后按发包人制定的相关管理办法的要求将调整原因、金额以书面形式通知监理单位，经监理单位和发包人批准后作为调整合同价款及工程进度款的依据。第33条确定变更价款采用本合同协议书2.3承包方式中的工程量清单综合单价包干和综合合价包干形式时约定如下：第33.1在发生合同专用条款第31条约定的工程设计变更后，承包人在收到发包人变更通知后根据发包人制定的相关管理办法要求，按合同约定的计价方式和内容编制出变更工程预算送交监理单位、造价咨询单位审核和发包人审批。《合同通用条款》第31条工程设计变更第31.1条施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。承包人按照总监理工程师发出的变更通知及有关要求，进行相应的变更。因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。2.案涉工程设计变更情况：2016年5月20日，案涉工程设计单位广东省建筑设计研究院发出《广东省建筑设计研究院工程项目设计通知书》（编号：桩基础结改-001），告知案涉工程由柴油锤击修改为静压沉桩施工方式。2016年5月20日的《预应力混凝土管桩通用说明》明确案涉工程由柴油锤击修改为静压沉桩施工方式。2016年6月20日，《设计变更洽商记录》明确变更（洽商）主要原因为预应力管桩施工方式修改为静压沉桩方式，场地无法满足桩机施工要求。洽商记录载明“本工程图纸要求管桩采用柴油锤施打方式施工，根据工程项目设计通知书（编号：桩基础结联-001）要求，预应力管桩施工方式修改为静压沉桩方式。因施工场地软基处理现还在堆载沉降中，地下水源丰富及连续暴雨天气影响等因素，土体内含水量较大，而静压桩机自身重约600T，桩机施工时，土体经压实地表反水现象严重，桩机施工过程中造成陷机、无法行走及无法施打管桩等问题，严重影响桩基础施工。我司经多次试填石渣，确定施工场地需回填1.5m厚的石渣才能满足静压桩机的正常施工。因施工计划及节点工期为硬性指标，请各参建单位予以批准场地换填石渣，以满足工程要求，确保工程按计划完成。”建设单位、监理单位、设计单位、造价单位在洽商记录上签字并加盖公章确认。3.案涉工程因设计变更引起的工程量增减情况：2016年6月20日，第一建筑公司出具《横琴国际科技创新中心工程一期桩基础、基坑支护及土方开挖工程回填石渣专项施工方案》。同日，第一建筑公司出具《横琴国际科技创新中心工程一期桩基础、基坑支护及土方开挖工程静压桩机施工需填挖石渣范围及厚度确认表》，载明填挖石渣总量为19077.06立方米，监理单位、设计单位、造价单位、建设单位在确认表上对上述工程量予以确认。2016年6月28日，第一建筑公司出具《设计变更审批表》载明根据设计变更洽商记录（2016年6月20日第001号），案涉工程修改为静压沉桩方式，造价有增加。设计单位、珠海大横琴股份有限公司在审批表上签名并加盖公章确认，明确涉及造价方面按合同约定办理。2016年10月29日，《珠海市横琴新区房屋建筑地基基础工程完工交接记录》载明“案涉工程采用静压法施工，工程造价为29181538.03元，开工时间为2016年5月28日，完工时间为2016年8月25日”，监理单位、设计单位、造价单位、建设单位在交接记录上签名并加盖公章确认。4.审核结算单位对案涉工程造价审核情况：2017年12月22日，案涉工程一审结算单位广东华审造价工程师事务所有限公司出具《关于横琴国际科技创新中心工程一期桩基础、基坑支护及土方开挖工程结算审核的报告》，报告载明“回填石渣：施工单位提出根据工程项目设计通知书（编号：桩基础结联-001）要求，预应力管桩施工方式修改为静压沉桩方式。因施工场地软基处理现还在堆载沉降中，地下水源丰富及连续暴雨天气影响等因素，土体内含水量大，而静压桩机自身重约600T，桩机施工时，土体经压实地表反水现象严重，桩机施工过程中造成陷机、无法行走及无法施打管桩等问题，需回填1.5M厚的石渣才能满足静压桩机的正常施工。我司根据工程量清单计价编制说明中‘预制钢筋混凝土管桩清单项目’的内容认为桩机移动铺筑临时道路等费用已综合考虑在投标报价清单中，且因气候等自然条件的不利影响、施工条件的变化、地质情况变化等风险因素而导致的施工增加费用及各类应急救援措施费用已在‘不可预见及风险包干费’清单项目报价中考虑，在此基础上不增加费用。而施工单位认为施工实施过程是在软基处理未达到卸载条件下提前在超载面施工，其所造成的费用未包含在投标报价清单内及本项目施工合同约定的‘不可预见及风险包干费’的范围内。因此本项内容与施工单位存在争议，根据建设单位《珠海大横琴股份有限公司每周工作例会安排（第218期）》中‘与施工单位有争议的情况，可在结算审核中说明情况，由终审部门审定’的要求，本项内容暂计入结算中，由终审部门审定”。2019年9月17日，案涉工程终审结算单位广东金夏工程管理造价咨询有限公司出具《横琴国际科技创新中心工程一期桩基础、基坑支护及土方开挖工程结算审核书》（以下简称《结算审核书》），该《结算审核书》载明“2、主要核减原因如下：（1）设计变更单‘桩基础结改-005’将原招标图要求的管桩锤施打方式更改为静压沉桩方式施工，增加场地回填石渣费用，此部分费用给予扣除，核减金额为164.21万元，主要核减原因分析如下：1）根据本项目《工程量清单计价编制说明》第十一条管桩清单项目综合单价包含内容说明，管桩综合单价已综合考虑打桩方式（锤击或静压等），为桩机移动铺筑的临时道路等按图纸及规范要求实施、综合单价包含完成本清单项目的一切有关费用；故此部分费用已包含该管桩清单综合单价内，不重复计取，给予扣除。2）场地回填石渣是为了满足管桩采用静压方式而采用的临时措施，根据本项目《工程量清单计价编制说明》第二条第11小条针对措施项目报价清单中其他措施费的报价说明：‘凡以上措施项目没有体现的，施工中又必须发生或者投标人认为为完成本工程项目将会发生的其他措施费均在本清单项目考虑。’故场地铺设石渣费用视为已综合包含在其他措施费中，不重复计取，给予扣除”。5.其他事实情况：另查明，案涉工程前期软基处理工程因所堆载土方含水量过大，碾压效果未达到设计要求，经施工单位申请，监理单位、设计单位、建设单位创新发展公司及造价咨询单位共同签字确认同意取消压实度检测。《横琴国际创新基地软基处理工程施工总结》明确土方堆载施工结束时间为2016年5月18日。上述事实有工作联系单（软基处理单位）、竣工图（软基处理工程要求）、《横琴国际创新基地软基处理工程施工总结》等证据证明。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。案涉《施工承包合同》的签订系第一建筑公司、创新发展公司双方当事人真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行各自义务。根据双方诉辩意见，本案主要争议焦点应为：施工方式的变化系因招投标文件及合同约定还是系设计变更引起；回填石渣费用是否属于设计变更增加费用；回填石渣费用是否应该计取工程价款。一、关于施工方式的变化系因招投标文件及合同约定还是系设计变更引起问题。一审法院认为，案涉工程在招投标时，其工程量清单预制钢筋混凝土管桩（抗拔）项目特征、工程内容中以及2016年4月15日出具的招标图纸明确打桩方式为柴油锤施打方式，第一建筑公司投标时也采取柴油锤施打方式进行投标报价，而后案涉工程设计单位于2016年5月20日发出《广东省建筑设计研究院工程项目设计通知书》将柴油锤施打方式修改为静压沉桩方式，2016年6月20日，建设单位、施工单位、监理单位、设计单位以及造价单位就设计变更及回填石渣进行洽商，确认施工方式因设计变更进行了修改。以及后续的《回填石渣专项施工方案》、《设计变更审批表》、（一审）结算审核报告、（终审）结算审核书均确认了施工方式设计变更的事实。据此，上述事实足以认定案涉工程由柴油锤施打方式修改为静压沉桩方式系因设计变更原因引起，创新发展公司有关招投标文件没有具体明确而由第一建筑公司选择采用施工方式的抗辩意见缺乏事实依据，一审法院不予采纳。二、关于回填石渣费用是否属于设计变更增加费用问题。本案创新发展公司抗辩称回填石渣是为了满足管桩静压设备正常运作而采取的临时措施，不属于设计变更增加的费用，同时申请就该项费用是否属于项目措施费进行鉴定。一审法院认为，回填石渣费用性质的认定应从几个方面进行分析：1.如在招投标时明确采用静压沉桩施工方式，按照建筑行业惯例，理应由建设单位负责施工场地三通一平，并满足场地基本施工条件。本案中，案涉工地前期软基处理明显未达到软基处理的堆载时间要求，亦未进行堆载土方压实度检测，场地显然无法满足静压沉桩桩机施工要求，如建设单位在招投标时明确采用静压沉桩施工方式，则回填石渣理应归属于第一建筑公司义务范围。2.如在招投标时采用静压沉桩施工方式，同时又明确回填石渣由施工单位负责，则施工单位在进行投标及签订施工合同时，回填石渣费用既可作为实体消耗费用体现在分部分项工程费用中，亦可作为措施费体现在项目措施费用当中。3.在上述明确案涉工程施工方式变化系因设计变更的情况下，双方纠缠于回填石渣费用是否归属于工程量增减亦或属于项目措施费已显得并不重要，即便回填石渣费用属于项目措施费，《招标文件》附件8：《工程量清单计价编制说明》以及《施工承包合同》亦明确约定“案涉工程措施项目费及其他项目费采用全费用综合合价，在合同执行期内任何情况下不调整，包括施工条件等是否发生变化均不调整”，但是在归属于创新发展公司原因引起施工方式设计发生变更的情况下，该有关约定并不能对因设计变更引起的项目措施费增减产生约束力。综上，一审法院认为，无论回填石渣是否属于工程量增减亦或项目措施费，在因创新发展公司原因对案涉工程设计进行变更从而导致合同价款的增减的情况下，都应该归属于设计变更引起的工程费用增加。创新发展公司主张对回填石渣的性质进行鉴定的申请，没有进行鉴定的必要和意义，一审法院不予采纳。三、关于回填石渣费用是否应该计取工程价款问题。本案创新发展公司抗辩称案涉工程措施项目费及其他项目费采用全费用综合合价，在合同执行期内任何情况下不调整，包括施工条件等是否发生变化均不调整，而回填石渣费用属于项目措施费，故不应该进行调整。一审法院认为，据上述，案涉合同有关“措施项目费及其他项目费采用全费用综合合价不予调整”的约定对因设计变更引起的增加费用并不产生约束力。同时，案涉《施工承包合同》中合同通用条款第31.1条亦明确约定“因发包人原因对原工程设计进行变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，应由发包人承担”。另，创新发展公司抗辩称案涉《施工承包合同》明确约定“工程结算价最终以有权审定结算的终审部门审定为准”，而案涉工程一审、二审结算审核单位均认定回填石渣费用属于项目措施费而不应作调整。一审法院认为，案涉合同上述约定明显排除了第一建筑公司权利，且一、二审结算审核单位均系创新发展公司单方委托，且第一建筑公司不予认可，其上述审核结论不宜作为认定本案事实依据，创新发展公司抗辩意见证据不足，一审法院不予采纳。综上，案涉回填石渣费用系因设计变更引起的费用增加，理应计取工程价款。一审庭审中，双方对于回填石渣费用164.21万元的金额没有争议，一审法院对此予以确认。故第一建筑公司主张支付因设计变更产生的工程款164.21万元的诉请，理据充分，一审法院予以支持。至于第一建筑公司主张支付违约金问题。一审法院认为，第一建筑公司就回填石渣费用部分主张违约金，其实质为逾期支付回填石渣费用占用期间的利息。案涉《施工承包合同》第36.3条约定“发包人收到承包人提交的完整且合规的竣工结算资料后的60天内出具审核意见，并及时报有关部门对结算进行终审”；第38.1（1）条约定“发包人无正当理由不按合同约定支付工程预付款、进度款和竣工结算款的，除应继续支付本合同约定的工程预付款、进度款和竣工结算款外，还应按同期银行活期存款利率向承包人计付拖欠期间的利息”。本案中第一建筑公司于2019年9月17日提交结算报告，创新发展公司应付工程价款时间为2019年11月16日。据此，第一建筑公司主张利息（以164.21万元为基数自2019年11月16日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至实际清偿之日止）的诉请理据充分，一审法院予以支持。综上，第一建筑公司要求创新发展公司支付工程款164.21万元及利息的诉请，理据充分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第六十条第一款、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条之规定，一审法院判决：一、创新发展公司于判决生效之日起十日内向第一建筑公司支付工程款164.21万元及利息（以164.21万元为基数自2019年11月16日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至实际清偿之日止）；二、驳回第一建筑公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10049.4元，由第一建筑公司负担33元，创新发展公司负担10016.4元。二审期间，创新发展公司提交以下证据：工商查询信息，证明案涉工程是由国有资金投资建设，依据《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条的规定，创新发展公司委托具有相关资质的两个工程造价咨询机构对竣工结算文件进行审核，符合法律规定。第一建筑公司未提交证据。本院经审理查明，2019年9月17日，案涉工程终审结算单位广东金夏工程管理造价咨询有限公司出具《横琴国际科技创新中心工程一期桩基础、基坑支护及土方开挖工程结算审核书》载明：报送造价为28421968.36元，审核造价为26721404.72元，核减额为1700563.64元。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。本院认为，虽《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条规定“国有资金投资建筑工程的发包方，应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核”，但该规定是对以国有资金投资建筑工程的企业作为发包方结算支付工程价款内部程序的管理规定，创新发展公司作为平等民事主体与第一建筑公司进行民事交易活动，除此之外，还应受到合同法等民事法律的约束，因此创新发展公司以其自行委托的工程造价咨询企业对竣工结算的意见为依据主张其不应支付涉案回填石渣费用，依据不充分。另，对于涉案回填石渣费用的数额164.21万元，双方均无争议，仅是创新发展公司主张该费用属于措施费，依合同约定不应支付，本院认为，该回填石渣费用是第一建筑公司为完成涉案工程项目施工，发生于该工程施工前和施工过程中非工程实体项目的费用，确属措施费，故创新发展公司申请鉴定确无必要，一审法院不予准许，并无不当。关于创新发展公司应否向第一建筑公司支付回填石渣费用164.21万元的问题，本院分析认为，首先，根据创新发展公司2016年4月15日《预应力混凝土管桩通用说明施工图纸》的内容，涉案工程招标时的图纸是采用柴油锤施工方式施工，第一建筑公司理应以此为基础进行投标报价。根据2016年6月20日《设计变更洽商记录》的记载，工程项目设计通知书要求将预应力管桩施工方式修改为静压沉桩方式，因此涉案工程管桩施工方式变更系因设计变更引起，而非第一建筑公司自身原因造成。招投标文件工程量清单中“不可预见及风险包干费”及“其他措施费”应当理解为发包方不发生设计变更等情形下风险包干费为10万元、其他措施费5万元等，否则如发包方增加工程量或变更施工方法亦包含在内，对承包人明显不公。如上分析，本案中石渣回填费用的发生是因设计变更引起管桩施工方式变更引起，属于发包方原因，而且金额高达164万余元，约占创新发展公司认可的工程造价的6%（审核造价为26721404.72元），远远超出合同约定的风险包干费和其他措施费数额，因此创新发展公司主张不应支付石渣回填费用，不符合公平原则，不应支持。其次，如上分析，涉案石渣回填费用因创新展公司设计变更引致施工方式变化导致第一建筑公司所支出的费用，根据双方合同通用条款第31.1条约定“因发包人原因对原工程设计进行变更导致合同价款的增减及造成承包人损失，应由发包人承担”的约定，第一建筑公司要求创新发展公司支付该费用，符合合同约定。再次，对于创新发展公司主张涉案项目《工程量清单计价编制说明》第十一条管桩综合单价已综合考虑打桩方式（锤击或静压等），为桩机移动铺筑的临时道路等按图纸及规范要求实施、综合单价包含完成本清单项目的一切费用，故石渣回填费用已包含该管桩清单综合单价内，对此本院认为，如上所述，创新发展公司的原施工图纸为采用柴油锤施工方式施工，第一建筑公司的报价中亦表明打桩方法为柴油锤施打方式，理应不会包含为满足静压设备进出场所需的临时道路的施工费用，因此创新发展公司该核减理由，明显不成立。综上所述，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。创新发展公司上诉理据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费20098.80元，由珠海大横琴创新发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴永科审判员  王 芳审判员  李 灵二〇二〇年十一月二十七日书记员  程 敏