广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终12796号上诉人（原审原告）：佛山市稳利建材有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：谭某1。委托诉讼代理人：盘付有，广东聚英华律师事务所律师。委托诉讼代理人：伦燕银，广东聚英华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汕头市潮阳第一建安总公司，住所地广东省汕头市潮阳区。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：罗荣重，广东格林律师事务所律师。原审第三人：佛山市南海区沥建混凝土有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山。法定代表人：梁某1。原审第三人：佛山市南海科明达混凝土有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：李某1。上诉人佛山市稳利建材有限公司（以下简称稳利公司）因与被上诉人汕头市潮阳第一建安总公司（以下简称建安公司）、原审第三人佛山市南海区沥建混凝土有限公司（以下简称沥建公司）、佛山市南海科明达混凝土有限公司（以下简称科明达公司）合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初29785号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开审理，本案现已审理终结。稳利公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判建安公司向稳利公司支付商品混凝土欠款849488.5元、逾期付款违约金372662.02元、违约补偿金450万元（按约定供应总量15万立方米×30元/立方米计算），合计5722150.52元；2.一审、二审诉讼费由建安公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实和法律关系错误。1.应当根据实际履行中各方所承担的权利、义务评价各方之间的法律关系。稳利公司和建安公司之间的买卖合同关系明确，建安公司直接向稳利公司下订单，由稳利公司将货物交付给建安公司。沥建公司没有提交证据证明由其向建安公司交付货物，科明达公司明确承认其只负责生产，货物的交付由稳利公司承担。稳利公司在合同履行过程中承担了运输、交货、对账结算、收款的权利和义务，即稳利公司实际承担的是出卖方的义务，享有出卖方的权利。上述权利义务属于典型的买卖合同权利义务，符合买卖合同法律关系适用条件。2.案涉项目最初由沥建公司生产供应混凝土，后来因为价格问题，改由科明达公司生产供应，生产商的变动是由建安公司主导的，并非沥建公司。3.案涉虽有“垫资”用词，但各方之间均没有针对资金使用、占用或垫付进行过任何有关利息、占用费等等的约定，更没有涉及垫资资金收回的约定。其收益均通过货款结算方式实现，而不是收取利息。资金的风险与购销合同的履行相关。因此本案不涉及垫资的法律关系，实属买卖合同关系。二、一审判决错误地分割认定不可分割之整体事实。一审判决确认2018年11月3日签订的《协议书》有效，错误地认定杨果毅的代理人身份。一方面确认建安公司拖欠稳利公司货款，应当支付，却又以《协议书》约定的房屋具有不确定性为由剥夺了稳利公司的合法权益。如果法院认定2018年11月3日签订的《协议书》有效，则建安公司应当向稳利公司支付包含赔偿款在内共2249488.5元。三、稳利公司随时可以交付案涉混凝土的验收资料。四、鉴于建安公司提交的其与沥建公司新签订的供货合同，稳利公司有充分的理由相信建安公司与沥建公司合谋损害稳利公司的经济利益。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，建安公司的行为已构成严重违约，损害了稳利公司的经济利益，请求改判支持稳利公司所有诉讼请求。建安公司辩称：一、稳利公司不是与建安公司成立买卖合同关系的卖方，混凝土购销合同的签订、实际履行，包括订单、送货、对账、结算等均是由沥建公司或科明达公司与建安公司进行的，并非稳利公司。稳利公司称由其向建安公司供货不属实，供货单载明是由沥建公司、科明达公司供货、送货，对此杨果毅在一审中也予以确认。二、杨果毅的身份是沥建公司、科明达公司的业务经理或销售人员。在沥建公司及科明达公司与建安公司履行买卖合同过程中，杨果毅一直作为两公司在买卖关系中的代表。这不仅反映在书面证据上，也有沥建公司、科明达公司、杨果毅的陈述确认。三、稳利公司仅是在建安公司与沥建公司、科明达公司“易货贸易”中，由沥建公司指示安排的代为接收房地产物业的一方，及此后代收货款一方，与建安公司没有买卖合同关系。四、稳利公司无混凝土备案资格，也无混凝土生产、供应能力，更不能自己提供混凝土的验收资料，根本无资质成为混凝土卖方。建安公司不可能选择与稳利公司进行混凝土交易。五、沥建公司、科明达公司为开拓和获取业务，不排除会在内部采取代理、代销、业务员销售提成等方式，也不排除两公司为履行大额订单，寻求第三方垫资来满足其大额订单生产对资金的需求，并按其内部关系，指示稳利公司作为代收货款人。但沥建公司与稳利公司的关系是其内部关系，稳利公司不能以其与沥建公司或科明达公司内部的业务关系，对抗作为外部关系的建安公司，不能以此主张与建安公司成立买卖合同关系。六、稳利公司代收沥建公司或科明达公司的货款后，均由沥建公司、科明达公司出具对账单确认收到建安公司货款，表明是两公司在与建安公司履行买卖合同关系。七、《混凝土及建材合作协议书》规定了甲方采购总量未达15万立方米者，支付违约补偿金给乙方的条款。根据该合同条款的约定，可主张违约金权利的主体是乙方沥建公司，稳利公司无权按该条款主张违约补偿金。且因沥建公司不承认稳利公司对违约金的代收权，稳利公司更无权以自己名义向建安公司主张违约金。八、《混凝土及建材合作协议书》第五条约定总方量不足15万立方米则由建安公司按合同同类货品相关条件调整其他项目工地补齐15万立方米。建安公司一审提交了《商品混凝土购销合同》《对账单》等补充证据，证明建安公司除了时代水岸尚苑一标段向沥建公司采购混凝土外，时代水岸尚苑（三标段）统计截至2019年1月向沥建公司的采购量就超过了5.5万立方米，时代冠恒苑自2019年2月起向沥建公司采购混凝土，至今还在继续。三个项目工地向沥建公司的采购总量将远超过15万立方米。根据上述条款，沥建公司向建安公司主张违约金缺乏事实依据，故沥建公司撤回了对违约金的独立诉讼请求主张。九、建安公司在履行买卖合同过程中均依时支付货款，从无违约。但沥建公司在履约初期多次提价、供货不及时，并安排科明达公司联合供货。合同是按批次履行的，两公司出现不能及时提交建安公司已支付货款的多批次混凝土资料的情况。为避免因资料不齐影响工程验收进程，建安公司在结算一标段混凝土最后批次尾款时，在2018年11月3日的《协议书》中明确要求沥建公司、科明达公司以及对两公司合同义务承担连带责任的稳利公司在2天内提供一标段的全部混凝土资料。这是建安公司行使先履行抗辩权或同时履行抗辩权的体现，但三公司均没有按时提供。稳利公司在一审第二次庭审陈述沥建公司、科明达公司已经在第一次庭审后将全部资料交付给了稳利公司，但稳利公司至今也未交付全部混凝土资料给建安公司。稳利公司称其可以随时交付混凝土资料，但其并没有交付。双方的买卖是按批次履行的，每一批交易后应交付相应资料，但稳利公司一直扣押资料，其主观意图明显。一审判决建安公司向稳利公司以现款方式支付货款尾款，将导致建安公司在付款后仍面临资料上的风险，且一审判决现款支付，而非以房地产物业抵偿的方式，也影响了建安公司原有的资金计划。十、生产供货商并非由沥建公司改为科明达公司，而是沥建公司供货能力不足，与科明达公司一起供货，沥建公司的供货没有中断。沥建公司、科明达公司二审未到庭亦未发表意见。稳利公司向一审法院起诉请求：1.建安公司向稳利公司支付商品混凝土欠款849488.5元；2.建安公司向稳利公司支付自2018年11月4日起至实际清偿之日止按日千分之一（不超过年24%）计算的逾期付款违约金，暂计至2019年11月30日为372662.02元；3.建安公司向稳利公司支付违约补偿金450万元（按约定供应总量15万m³×30元/m³计算）；4.建安公司承担本案全部诉讼费用、财产保全费用。一审法院认定事实：2016年7月，稳利公司（丙方、混凝土垫资方）、建安公司（甲方，混凝土使用方）和沥建公司（乙方，混凝土供应方）签订《混凝土及建材合作协议书》一份，约定：一、建安公司的建筑工程项目（黄岐时代尚苑一标段）混凝土指定由沥建公司供应，建安公司和沥建公司应按照正常情形签订《商品混凝土购销合同》，本协议主要是对《商品混凝土购销合同》中有关付款和结算部分作出变更及补充。二、建安公司为了盘活资金，先将佛山市南海区××××××××××时代倾城（四期）15号楼售楼部物业（该物业属于时代地产公司所有，但抵偿工程款给建安公司，面积1856.65㎡，实际操作需要开发商协助与配合，具体协议由建安公司及稳利公司与开发商签订）产权作价2250万元，转移给稳利公司，由稳利公司或稳利公司指定的人员承接建安公司移交的物业，用于抵扣混凝土货款的物业登记至稳利公司或稳利公司指定人员的名下时，即为完成产权转移。此时稳利公司有义务向建安公司支付2250万元的现金款项给沥建公司，沥建公司收到稳利公司支付的款项后，即负有依约供应2250万元混凝土给建安公司。三、沥建公司供应混凝土价值进度超过协议作价（即2250万元）后，仍按照预付形式供货，即由稳利公司先代建安公司预付混凝土款给沥建公司，沥建公司根据预付款的额度供应相应方式及价值的混凝土给建安公司。结算方式从即日开始以每90天为一结算周期，结算100%；每一结算周期建安公司与沥建公司必须5天内对数确认，建安公司须于每一结算周期期满的10日内付款，如建安公司未能如期付款，则须按0.5%天利率支付欠款利息。沥建公司收到货款后应将该款按照双方所签的垫支协议的约定支付给稳利公司。四、建安公司须于2016年8月30日前将物业产权登记至稳利公司指定代理人名下，如建安公司到期未能将物业产权转移登记至稳利公司指定代理人名下，则须按本协议第三条约定的结算方式以现金结算。五、本项目由于是物业抵进度款，物业价值较大，物业变现及现在经济环境风险因素下，要求建安公司保证本次所签项目混凝土总方量不小于15万立方；若总方量不足15万立方则由建安公司按本合同同类货品相关条件调整其他项目工地补齐15万立方。六、建安公司本项目的其他建筑原料采购上，在同等条件下应优先采购沥建公司材料，沥建公司应在品质和服务上严格把关，不能以次充好、短斤少两。七、违约责任。沥建公司须按工程要求保证供货品质，如供货品质不符合国家要求者，按《商品混凝土购销合同》相应条款承担相应责任；建安公司、沥建公司不得单方终止合同，如建安公司单方终止合同，则沥建公司不退还已支付的货款，如沥建公司单方终止合同，则须退还建安公司预付剩余款项，并以剩余款项为基数，按日支付利息，利息按银行贷款利率的双倍计算；如建安公司采购总量未达15万立方，则按约定供应总量30元/方标准作为违约补偿金支付给沥建公司……稳利公司对沥建公司在《商品混凝土合同》及本协议的全部责任、义务与沥建公司一起向建安公司承担连带责任。合同落款处：建安公司及其代表黄树谦在甲方处盖章和签名，沥建公司及其原法定代表人黄卫东、代表杨果毅在乙方处盖章和签名，稳利公司及其法定代表人谭某1在丙方处盖章和签名。2016年7月28日，建安公司及其代表黄树谦根据稳利公司的要求，向佛山市丰睿房地产开发有限公司要求将佛山市南海区××××××××××时代倾城（四期）15号楼首二层商铺原指定认购代表人黄树谦变更为稳利公司指定的杨果毅。2016年8月18日，建安公司的代表黄树谦与杨果毅签订《协议书》一份，约定黄树谦同意将上述房产的产权转让给杨果毅，折后房价为2250万元，房款将在沥建公司供应的时代水岸尚苑一标段混凝土计算款中抵扣，抵扣金额为2250万元。稳利公司确认建安公司已向其履行《混凝土及建材合作协议书》中以房产作价2250万元的约定，建安公司已依照稳利公司指示将房产过户予其代理人杨果毅。2016年8月3日，建安公司（甲方，需方）与沥建公司（乙方，供方）签订《商品混凝土购销合同》一份，约定：建安公司委托沥建公司向位于南海区大沥镇黄岐沿江路“桃花地”地段的时代水岸尚苑（一标段）供应混凝土（实际供货的工程部位与合同约定不一致的，以建安公司要求供货的工程部位及实际签收砼料的部位为准），混凝土标号、单价、供应时间、技术要求按附表内容执行……沥建公司主要责任：收到建安公司工程进度款后，按建安公司计划和要求及时供应混凝土，以确保建安公司施工进度；商品混凝土的质量必须符合国家有关标准、规范和建安公司提出的技术要求，商品混凝土量的计量须符合国家计量标准……建安公司以易货贸易方式将价值2250万元的物业冲抵合同价砼款（冲抵砼款物业具体事宜详见附件2《混凝土及建材合作协议》）；自砼款发生之日起，供应砼达2250万元时对数确认；自冲抵款用完当日开始以支票或银行转账支付，以每三个月为一结算周期，每一周期结算100%……沥建公司按GB/T14902-2012《预拌混凝土》的要求提供相关混凝土的验收技术资料，建安公司付清所有货款后沥建公司提供全部有关技术资料……如因混凝土质量问题，经有关技术部门鉴定，属沥建公司混凝土质量问题，沥建公司须向建安公司赔付由此而导致的经济损失……合同落款处：建安公司及其代表黄树谦在甲方处盖章和签名，沥建公司及其原法定代表人黄卫东、经办人杨果毅在乙方处盖章和签名。随后，稳利公司（丙方）与沥建公司（甲方）、杨果毅（乙方）签订《协议书》一份，约定：鉴于沥建公司与建安公司签订了“黄岐时代水岸尚苑一标段工程”的《商品混凝土购销合同》（简称“主合同”），需方向沥建公司购买混凝土产品。杨果毅、稳利公司自愿代替需方支付本合同项下的混凝土货款以赚取垫资价格差额利润。1.稳利公司对上述主合同内容清楚。稳利公司承诺替代需方提前支付本合同项下的混凝土货款给沥建公司，之后稳利公司按相同立方量收取需方应向沥建公司支付的混凝土货款（以沥建公司与需方主合同约定的价格计算），以赚取价格差及垫资利润。稳利公司获得的回报是沥建公司与稳利公司协商确定的价格差及双方已约定的垫资利润。该价格差指沥建公司发布的当期指导价（包括各等级之间的差额及特殊混凝土价格）或双方协商的价格与主合同执行价之间的差额。2.稳利公司承诺预付款余额足够需方支付本工程使用的混凝土货款，沥建公司收款发货。3.沥建公司承诺其与稳利公司签订的《商品混凝土购销合同》及《垫资协议》适用于本工程。4.本协议作为原合同的补充，不影响原合同中其他各条款的执行，除本协议约定以及《垫资协议》另有约定外，沥建公司与需方应承担的权利与责任概与稳利公司无关。5.发生需方违约拖欠支付进度货款时，沥建公司根据杨果毅、稳利公司共同的书面通知停止供料、向需方提出追索货款的书面要求、发送律师函件直至提起诉讼。但代理律师由沥建公司指定，费用由杨果毅、稳利公司承担。6.沥建公司收取需方的货款后，按照以下的条件将该货款退给稳利公司：⑴如该项目是由沥建公司、稳利公司双方共同垫资的，收取回来的货款按双方投资比例分配收取货款；⑵如该项目稳利公司单独垫资的，就按以下方式将货款退回给稳利公司：需方以票据形式支付货款时，沥建公司直接将该票据背书转让给稳利公司或稳利公司指定收款人；需方支付的货款如以转账形式支付，则沥建公司不予直接退款，该货款视为稳利公司向沥建公司支付的预付货款。7.需方需要沥建公司提供的书面文件，沥建公司需交由稳利公司复核后再签字盖章给需方。8.本协议事项到主合同完成为止。稳利公司在本协议及《垫资协议》中的责任与义务由杨果毅与稳利公司共同连带责任。合同落款处：沥建公司及其原法定代表人黄卫东在甲方处盖章和签名，杨果毅在乙方处签名，稳利公司及其法定代表人谭某1在丙方处盖章和签名。2017年，建安公司（需方）与科明达公司（供方）签订《混凝土购销合同》一份，约定建安公司委托科明达公司向位于南海区大沥镇黄岐沿江路的时代水岸尚苑（一标段）供应混凝土，预算方量10万立方……建安公司以易货贸易方式将价值2250万元的物业冲抵合同价砼款（冲抵砼款物业具体事宜详见附件2《混凝土及建材合作协议》）；自砼款发生之日起，供应砼达2250万元时对数确认；自冲抵款用完当日开始以支票或银行转账支付，以每三个月为一结算周期，每一周期结算100%，需方需要延期付款30天以内的以延付金额为总数，按日利率万分之八计算延付期间的利息……合同落款处：建安公司及其代表黄树谦在需方处盖章和签名，科明达公司及其代表杨果毅在供方处盖章和签名。稳利公司（乙方，垫资方）与科明达公司（甲方，卖方）签订《垫资协议》一份，约定：一、原则及声明。科明达公司与混凝土需方时代水岸尚苑（一标段）工程签订的《商品混凝土购销合同》，是基于稳利公司对需方资信和履约能力的了解和掌握，并充分评估合同风险的情况下，代稳利公司签订；实际混凝土购销操作是由稳利公司以预付款方式向科明达公司购买混凝土，然后出售给工程需方，稳利公司以科明达公司名义收到货款后，再由科明达公司退还给稳利公司。以上操作基于科明达公司在混凝土价格营销策略上存在预付款销售价格（先收款后发货）低于月结或其他结算周期超过30天的销售价格（先发货后收款），而稳利公司通过自有资金以相对较低的单价购得混凝土后，在以计算周期较长相对较高的单价销售给工程需方，赚取差价。二、原合同内容和结算方式。科明达公司与需方的结算方式及相关违约责任、风险见合同附件；稳利公司愿意以预付款方式向科明达公司支付该合同产生的货款，科明达公司收到预付款后按需方要求生产、发货，稳利公司垫资支付货款时享有价格优惠。三、稳利公司价差利益及价格调整。科明达公司收到需方货款，扣除相应税费后，三天内将款项支付给稳利公司；需方结算价及价格调整按混凝土购销合同确定，预付款价格根据科明达公司、稳利公司协商在稳利公司支付预付款时确定，或者科明达公司定期及根据市场变化发布的价格确定。四、风险与权利、义务。稳利公司已垫付了货款，科明达公司收到需方支付的货款后，应当在三日内支付给稳利公司，包含该笔货款中的差价利益；由于需方延期支付货款或拒不支付货款的风险由稳利公司承担，科明达公司积极配合稳利公司追收；如确因科明达公司质量不合格导致货款扣罚、赔偿，该部分的法律责任由科明达公司承担；如需方违约，稳利公司以科明达公司名义起诉需方产生的律师费、诉讼费由稳利公司承担，所获得的违约金赔偿利益归稳利公司享有。起诉后有关和解、减少违约金、或放弃部分货款请求的决定权由稳利公司掌握，科明达公司积极配合；除产品质量外，科明达公司不承担其他风险和义务，由于运输外包第三方稳利公司应当清楚了解，如有顾虑应当保持与运输车队的充分沟通。五、担保发货。六、其他条款。2016年6月开始，沥建公司向建安公司供应混凝土。双方有进行对账的交易习惯，由杨果毅、胡贤杰代表沥建公司与建安公司进行对账，截至2018年9月30日，沥建公司共向建安公司供应了24526640元的混凝土，总方数为66434m³。期间，建安公司向沥建公司支付了如下货款：2017年10月2500000元、2017年11月2400000元、2018年1月15300000元、2018年2月2000000元、2018年3月600000元、2018年7月800000元、2018年8月200000元、2018年9月500000元，共计24300000元。其中2018年7月800000元、2018年8月200000元、2018年9月500000元，是由建安公司转账支付至稳利公司账户。2017年3月开始，科明达公司向建安公司供应混凝土。双方有进行对账的交易习惯，由胡贤杰代表科明达公司与建安公司进行对账，截至2018年5月31日，科明达公司共向建安公司供应了21418884元的混凝土，供应总方数为55110m³。期间，建安公司支付了如下货款：2017年7月2000000元、2017年8月3000000元、2017年9月3000000元、2018年1月10500000元（以商铺款冲抵砼款）、2018年4月1500000元、2018年5月500000元，共计20500000元。其中2018年4月的1500000元、2018年5月500000元，是由建安公司转账支付至稳利公司账户。2018年11月3日，建安公司（甲方）与抬头注明的稳利公司、沥建公司、科明达公司（乙方）达成《协议书》一份，内载：建安公司承建“黄岐进代水岸尚苑一标段工程”的混凝土由乙方供应，该项目的混凝土总用量为121884.5m³，混凝土结算总款46098168.5元，已付款44848680元，未付尾款1249488.5元。因原有约定该项目混凝土总用量如果未达到15万m³要补偿给乙方，该项目现在实际的混凝土量少于15万m³。经双方协商，补偿乙方公寓及商铺100万元作为该项目混凝土使用量未达到15万m³赔偿款。结算未付尾款及赔偿款总计为2249488.5元，现以罗村时代倾城四期14号楼3套公寓（房价1087865.66元）及三水时代廊桥花园二十二座116座1个商铺（房价669664.86元）总房价款为1757530.52元作为抵扣款，剩下的491957.98元以两张期票支付。为了配合该项目验收，乙方需在该协议后两天内提供“黄岐进代水岸尚苑一标段工程”全部混凝土资料。落款处建安公司及其代表黄树谦在甲方处签名盖章，杨果毅在注明了稳利公司、沥建公司、科明达公司的乙方处签名。另查1，建安公司于2018年11月23日向稳利公司转账支付了400000元。庭审中，稳利公司确认杨果毅是稳利公司合伙人之一，是稳利公司项目经办人。科明达公司确认，科明达公司对账单上的胡贤杰是稳利公司委派。杨果毅确认，杨果毅是稳利公司合伙人之一，案涉交易过程中，有代表稳利公司与建安公司往来，也代表沥建公司、科明达公司与建安公司签订合同和对账。另查2，就案涉货款，稳利公司与沥建公司有进行过对数。稳利公司与沥建公司之间就其他交易的对数单中，有注明“垫资回报”“利润”“垫资利润”等。一审法院认为：本案的争议焦点是：1.稳利公司与建安公司之间是买卖合同关系，还是垫资关系？2.稳利公司是否有权向建安公司主张欠款及其违约金，及另行支付违约补偿金450万元？对此一审法院分析如下：一、稳利公司与建安公司之间是买卖合同关系，还是垫资关系？《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律效力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同”。首先，稳利公司、建安公司和沥建公司、科明达公司均为独立民事主体，均以各自名义签订了案涉相关合同，其中稳利公司、建安公司和沥建公司签订的《混凝土及建材合作协议书》、建安公司分别与沥建公司和科明达公司签订的《商品混凝土购销合同》已形成完整证据链，各方已书面确认稳利公司与建安公司之间为垫资关系。稳利公司与沥建公司、科明达公司之间的内部协议并不对外发生法律效力。即便如稳利公司所称，其与建安公司之间为买卖合同关系，由稳利公司向沥建公司购买混凝土后再出售予建安公司，但稳利公司与沥建公司内部签订的《协议书》也明确：稳利公司是代替建安公司支付合同项下的混凝土货款以赚取垫资价格差额利润；在建安公司违约拖欠支付进度货款时，由沥建公司向建安公司提出追索货款的书面要求、发送律师函件直至诉讼；沥建公司与建安公司应承担的权利与责任概与稳利公司无关等。其次，从合同义务实际履行主体来看，混凝土交付主体及与建安公司对账的主体，均是以沥建公司和科明达公司的名义进行，而非稳利公司；在整个合同关系中，沥建公司和科明达公司并未免除向建安公司承担产品质量及交付混凝土资料的附随义务，如若依稳利公司的主张，直接向建安公司承担产品质量及交付混凝土资料的义务主体应是稳利公司，而非沥建公司，显然该种主张排除了建安公司依照《商铺混凝土购销合同》的约定，向沥建公司或科明达公司主张合同主权利及附随义务的权利。再次，从稳利公司自行举证的与沥建公司的对数表载明，稳利公司确有赚取垫资利润的交易习惯。现稳利公司并无充分举证证明，各方签订的《混凝土及建材合作协议书》《商品混凝土购销合同》均是各方虚假意思表示的通谋，综上，一审法院采信建安公司及沥建公司所称，确认稳利公司与建安公司之间为垫资关系，稳利公司主张其与建安公司是买卖合同关系缺乏依据，一审法院不予确认，本案案由应为追偿权纠纷。二、稳利公司是否有权向建安公司主张欠款及其违约金，及另行支付违约补偿金450万元？从一审法院查明的事实可知，杨果毅是稳利公司的合伙人、项目负责人，在案涉交易过程中，杨果毅有代表稳利公司、沥建公司、科明达公司与建安公司进行交易往来。2018年11月3日，建安公司与稳利公司、沥建公司、科明达公司签订的《协议书》，虽无稳利公司、沥建公司、科明达公司的盖章，但鉴于杨果毅在案涉交易中一直代表稳利公司、沥建公司、科明达公司与建安公司进行洽谈、签订合同或对账等，故杨果毅在该协议书上签名应视为对稳利公司、沥建公司、科明达公司的表见代理，相应的法律后果应由稳利公司、沥建公司、科明达公司承担，该协议对稳利公司、沥建公司、科明达公司发生法律效力。现第三人沥建公司、科明达公司均确认建安公司不欠其货款，相应的货款已由稳利公司垫付，故建安公司该协议书中确认截至2018年11月3日尚欠乙方的混凝土款1249488.5元，应视为尚欠稳利公司的混凝土垫付款，虽协议书约定以公寓或商铺抵扣部分垫付款，但鉴于相应的商铺或公寓现未过户兑现，且具有不确定性，故一审法院确认扣除建安公司于2018年11月23日转账支付予稳利公司的400000元后，建安公司尚欠849488.5元（1249488.5元-400000元），应偿还予稳利公司。该协议书虽有约定乙方应在签订协议后两天内提供全部混凝土资料，但并未明确约定交付混凝土资料是建安公司支付款项的前提条件，此外，交付混凝土资料并非货物出卖方的主合同义务，仅是附随义务，不属于建安公司对垫资方行使同时履行抗辩权的法定情形，建安公司认为付款条件不成就的辩解，缺乏依据，一审法院不予采纳。稳利公司并无举证证明其与建安公司有约定逾期付款的违约金，稳利公司主张建安公司应依照建安公司与科明达公司《商品混凝土合同》的约定按日千分之一（不超过年利率24%）向稳利公司支付违约金，缺乏依据。且《混凝土及建材合作协议书》第九条约定“稳利公司对沥建公司在《商品混凝土合同》及本协议的全部责任、义务与沥建公司一起向建安公司承担连带责任”，现稳利公司确认案涉混凝土资料由其持有，因稳利公司并未依照该合同约定连带向建安公司履行交付资料的附随义务。综上，稳利公司要求建安公司支付逾期付款利息的诉请，一审法院不予支持。《混凝土及建材合作协议书》第七条第3点已明确约定，如建安公司采购总量未达15万立方者，则按约定供应总量30元/方标准作为违约补偿金支付给沥建公司。稳利公司认为“支付给沥建公司”属于笔误，但未能举证推翻。现沥建公司明确不在本案中主张权利，但保留另行起诉的权利。结合上述协议约定，现并无证据证明2018年11月3日建安公司与稳利公司、沥建公司、科明达公司签订的《协议书》中100万元补偿金的收款方为稳利公司。稳利公司据此要求建安公司支付450万元的违约金，缺乏依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、建安公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付垫付款849488.5元予稳利公司；二、驳回稳利公司的其他诉讼请求。建安公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审适用简易程序结案，案件受理费减半收取为25927.53元、财产保全费为5000元，合计30927.53元（稳利公司已预交）。稳利公司负担19780.09元，建安公司负担11147.44元。建安公司应于判决发生法律效力之日起十日内迳付11147.44元予稳利公司，一审法院不另收退。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，追偿权纠纷包含两种情况，一是担保责任追偿权纠纷，二是合伙债务追偿权纠纷。稳利公司基于其与建安公司之间的合同关系提起本案诉讼，本案显然不属于追偿权纠纷的范畴，应为合同纠纷。根据各方的诉辩意见，本案争议焦点有二：一是稳利公司与建安公司之间是买卖合同关系还是垫资关系；二是稳利公司是否有权向建安公司主张违约金。对此，本院作如下分析：关于争议焦点一。首先，《混凝土及建材合作协议书》明确约定稳利公司为混凝土垫资方，稳利公司代建安公司预付混凝土款给沥建公司。其次，沥建公司、杨果毅、稳利公司签订的《协议书》约定，稳利公司替代建安公司支付合同项下的混凝土货款给沥建公司，以赚取价格差及垫资利润；沥建公司与建安公司应承担的权利与责任概与稳利公司无关；建安公司拖欠支付进度货款时，由沥建公司向建安公司提出追索货款的书面要求、发送律师函直至诉讼，可见混凝土购销合同关系主体应为建安公司与沥建公司。第三，《商品混凝土购销合同》的签订主体是建安公司与沥建公司，《混凝土购销合同》的签订主体是建安公司与科明达公司，从两份合同义务的履行主体来看，混凝土交付主体及与建安公司对账的主体，均是以沥建公司和科明达公司的名义进行。即使建安公司向稳利公司支付过款项，沥建公司、科明达公司亦在对账单中确认是其收款。上述事实足以证实稳利公司与建安公司之间为垫资关系。稳利公司仅以其承担了货运义务以及其公司工作人员参与了对账或建安公司向其支付过货款就主张稳利公司与建安公司存在买卖合同关系，缺乏法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。首先，案涉证据反映杨果毅在案涉交易中分别代表过稳利公司、沥建公司、科明达公司与建安公司签订合同或对账。因此，杨果毅在2018年11月3日协议书上的签名对稳利公司、沥建公司、科明达公司构成表见代理，该协议对稳利公司、沥建公司、科明达公司均发生法律效力。该协议约定“补偿乙方公寓及商铺100万元作为该项目混凝土使用量未达到15万m³赔偿款”，由于协议乙方为三公司，仅约定“乙方”作为违约金收款主体，其指向并不明确，但结合《混凝土及建材合作协议书》第七条第3点“如建安公司采购总量未达15万立方，则向沥建公司支付违约补偿金”的约定，可知违约金的收款主体应为沥建公司。因此，稳利公司要求建安公司支付违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另，关于逾期付款违约金的问题。稳利公司主张建安公司应按《混凝土及建材合作协议书》的约定支付逾期付款违约金，但根据该协议第三条的文字表述，应理解为建安公司如未能如期向沥建公司支付货款则需向沥建公司支付欠款利息。稳利公司与建安公司并无欠款应付利息约定，但建安公司拖欠货款确实对稳利公司造成一定的损失，因稳利公司于2019年12月10日提起本案诉讼，本院酌定违约金以849488.5元为基数，从稳利公司起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算至实际支付完毕之日止。一审判决驳回稳利公司要求建安公司支付逾期付款利息的诉请欠妥，本院予以纠正。综上所述，稳利公司的上诉请求部分成立，本院对有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初29785号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初29785号民事判决第一项为：汕头市潮阳第一建安总公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向佛山市稳利建材有限公司支付垫付款849488.5元及违约金（以849488.5元为基数，从2019年12月10日起至实际支付完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计付）；三、驳回佛山市稳利建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为25927.53元、财产保全费为5000元，合计30927.53元（佛山市稳利建材有限公司已预交）。由佛山市稳利建材有限公司负担19780.09元，汕头市潮阳第一建安总公司负担11147.44元。汕头市潮阳第一建安总公司应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付11147.44元予佛山市稳利建材有限公司，法院不另收退。二审案件受理费45781.3元，由佛山市稳利建材有限公司负担45300.3元，汕头市潮阳第一建安总公司负担481元。本判决为终审判决。审判长  卢伟斌审判员  陈 文审判员  周 嫄二〇二〇年十二月二十三日书记员  周晓慧