贵州省修文县人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔0123刑初213号公诉机关贵州省修文县人民检察院。被告人赵勇，男，1979年7月30日出生，满族，初中文化，户籍所在地：贵州省修文县，因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2020年10月16日由修文县监察委员会决定立案调查，未采取留置措施，2020年11月17日由贵州省修文县人民检察院决定取保候审，2020年12月10日由本院决定取保候审。辩护人钟远人，贵州黔信律师事务所律师，执业证号15201198910760696。贵州省修文县人民检察院以修检刑诉〔2020〕165号起诉书指控被告人赵勇犯贪污罪、受贿罪，于2020年12月10日向本院提起公诉，本院受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省修文县人民检察院指派检察员刘开松出庭支持公诉，被告人赵勇及其辩护人钟远人到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控并经审理查明：一、被告人赵勇贪污61323.18元的事实被告人赵勇在甲有限公司从事采购部工作期间,伙同时任甲有限公司副总经理的林某（已判决）,利用职务上的便利,采取虚增合同价格的手段,共同侵吞国有资金61323.18元。具体如下:2018年3月,甲有限公司在与佛山市旭捷包装技术有限公司签订采购猕猴桃瓶合同过程中,被告人赵勇在林某的授意下,通过虚增商品单价的形式订立采购合同，2018年4月15日，佛山市旭捷包装技术有限公司人员将2732元转至被告人赵勇提供的他人银行账户；2018年7月12日,佛山市旭捷包装技术有限公司工作人员将13966元转至被告人赵勇提供的他人银行账户;2018年7月31日,佛山市旭捷包装技术有限公司人员将30000元转至被告人赵勇提供的他人银行账户;2018年9月5日,佛山市旭捷包装技术有限公司人员将14625.18元转至赵勇提供的他人银行账户。后赵勇将该几笔钱提取现金后交给林某。二、被告人赵勇参与受贿361010元的事实2017年7月至2019年7月间,被告人赵勇伙同林某收受与甲有限公司有业务往来的公司人员钱款共计人民币361010元。具体如下:1.2017年7月间,甲有限公司向贵州鑫汇丰物流设备有限公司先后采购叉车三台。在该业务订立过程中,被告人赵勇向贵州鑫汇丰物流设备有限公司提出每台叉车收取20000元的回扣,双方约定在甲有限公司向贵州鑫汇丰物流设备有限公司支付完预付款时先给一半回扣，付完尾款后付齐另一半，被告人赵勇将该情况向林某进行了汇报。2017年7月至2018年7月，被告人赵勇先后4次在贵州鑫汇丰物流设备有限公司张某办公室拿走现金共计6万元，并将该6万元现金交给林某。被告人赵勇共计分得5000元。2.2018年1月,甲有限公司在王某处采购塑料桶，被告人赵勇和王某谈妥单价后，甲有限公司分别与贵州全达新材料科技有限公司、王少杰的名义签订订购合同。王某在履行合同过程中,多次催促被告人赵勇支付货款，后被告人赵勇向王某索要好处费,并将该情况向林某进行了汇报。后王某分两次共将5万元现金交给被告人赵勇，被告人赵勇将该5万元现金交给了林某。被告人赵勇分得了4000元。3.2018年1至5月,甲有限公司与贵州西牛王印务有限公司签订采购猕猴桃果汁彩箱合同4份,采购金额总共为274322元，被告人赵勇与林某按每个纸箱0.2元收取回扣。2018年6月份,贵州西牛王印务有限公司业务人员在该公司门口将20000元现金交给被告人赵勇,被告人赵勇将该笔现金交给林某,被告人赵勇分得了1000元。4.2018年6月至2019年1月,甲有限公司与沈阳绿塑科技有限公司签订采购合同订购铝膜袋7500条。林某让被告人赵勇向该公司业务人员提出每条铝膜袋收取1元的回扣,2018年7月2日,沈阳绿塑科技有限公司法人孙某向被告人赵勇提供的他人银行账户转账2000元;2019年2月22日,孙某向被告人赵勇提供的他人银行账户转账7200元。后被告人赵勇将该笔现金交给林某。5.2018年9月份，修文县农业投资开发有限公司安排甲有限公司负责采购食堂所需的餐具、桌椅、碗等用品，林某安排被告人赵勇同修文扎佐黄姐日杂百货经营部吴某对接需要采购的物品。后修文县农业投资开发有限公司同修文扎佐黄姐日杂百货经营部签订了采购合同。2019年3月间,被告人赵勇向修文扎佐黄姐日杂百货经营部的吴某提出要50000元回扣,并表示甲有限公司今后的采购业务优先考虑修文扎佐黄姐日杂百货经营部。被告人赵勇将向修文扎佐黄姐日杂百货经营部索要50000元的事情告知了林某。几天后,吴某在扎佐镇火车货运站产业园十字路口处将装有50000元现金的黑色塑料袋拿给被告人赵勇,被告人赵勇在林某办公室将该50000元现金交给林某。被告人赵勇分得了3000元。6.2018年12月,甲有限公司向武汉祺佳包装制品有限公司采购钢桶1980个。在该业务订立过程中,被告人赵勇向武汉祺佳包装制品有限公司提出按照每个钢桶10元的标准提取回扣,并将该情况向林某进行汇报。后武汉祺佳包装制品有限公司在收到货款后,公司法人许万勇于2018年12月5日、20日向被告人赵勇提供的他人银行账户分别转账9940元、9860元,共计19800元。被告人赵勇将该笔现金取出交给林某。7.2017年8月份,甲有限公司与沧州东盛塑料有限公司签订采购塑料瓶合同过程中收受贿赂,2017年9月25日,甲有限公司向沧州东盛塑料有限公司支付297600元货款。同年9月27日,沧州东盛塑料有限公司财务人员将15360元转至被告人赵勇提供的他人银行账户,后被告人赵勇将该笔钱取现交给林某。被告人赵勇分得了2000元。8.2018年3月至8月期间,被告人赵勇和林某与佛山市东华制罐有限公司签订采购猕猴桃果汁彩罐合同五份,采购金额总共为1370265.4元。2018年6月4日,佛山市东华制罐有限公司人员将37632元转至被告人赵勇提供的他人银行账户,后被告人赵勇将该笔钱取现交给林某;2018年7月18日,佛山市东华制罐有限公司人员将40300元转至被告人赵勇提供的他人银行账户,后被告人赵勇将该笔钱提取现金交给林某。9.2018年6月间,甲有限公司在与上海胜全包装制品有限公司签订采购120万个28胶垫盖合同过程中收受贿赂，2018年6月15日,甲有限公司向上海胜全包装制品有限公司支付153700元货款。同日上海胜全包装制品有限公司人员将24000元转至被告人赵勇提供的他人银行账户,后赵勇将该笔钱提取现金后交给林某。另查明，2020年9月17日，被告人赵勇已主动缴纳人民币30000元，现存于修文县财政局县级财政支付中心。上述事实，被告人赵勇当庭表示无异议，且有立案决定书、到案经过、户籍信息、任职文件、公司工商登记资料、购销合同、记账凭证、银行流水等书证；证人唐某、杨某、林某等证人的证言；被告人赵勇的供述与辩解等证据在卷佐证，上述证据间相互印证，形成证据锁链，具有客观性、关联性、合法性，并经庭审质证，本院依法予以确认，作为本案定案的依据。公诉机关根据被告人的上述犯罪事实，建议依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十二条、第三百八十三条、第六十九条、第六十七条第三款的规定，以贪污罪、受贿罪追究被告人赵勇的刑事责任，建议对被告人赵勇数罪并罚后判处有期徒刑二年六个月，并处罚金。被告人赵勇对公诉机关指控其犯受贿罪、贪污罪的事实和罪名无异议，自愿认罪，但提出量刑偏重，请求适用缓刑。辩护人钟远人提出的辩护意见：（一）关于本案事实部分认定的辩护意见修检刑诉【2020】165号起诉书指控被告人赵勇在公司副总经理林某的指示和授意下∶（一）利用职务之便，采取虚增合同价格的手段发生四起共同侵吞国有资金，涉嫌贪污178615.18元，被告赵勇实得2000元，分别是1.2017年8月与沧州东盛塑料有限公司发生贸易收受15360元，交给林某后，林某给了赵勇2000元;2.2018年3月至8月，与佛山市东华制罐有限公司发生贸易，分两次收受37632和40300元，共77932元后交给林某，林某没有分给赵勇;3.2018年3月与佛山市旭捷包装有限公司发生贸易，分4次收受2732元、13966元、30000元、14625.18元，共61323.18元。上述款通过赵勇交给了林某，林某没有分给赵勇;4.2018年6月与上海胜全包装有限公司发生贸易，收受24000元给了林某，林某没有分给赵勇。（二）利用职务之便发生6起受贿行为，涉嫌受贿金额243718元。庭审中，公诉人变更原起诉书的指控，将起诉书指控涉嫌贪污事实中的第1、2、4三起合计金额为117292元，不指控为贪污而改为指控受贿金额，仅将第3起，即与佛山市旭捷公司发生贸易收受的61323.18元指控为贪污。这样起诉指控的被告人赵勇在林某为指使和安排下伙同林某一起贪污61323.18元，赵勇实得2000元，受贿为9起合计金额361010元，其中赵勇实得13000元。辩护人认为，公诉机关对与佛山市旭捷有限公司发生贸易这笔定性为贪污不妥∶第一、本起事实与1、2、4情形完全一样，都是单价增加。第二、销售方开具的发票是按合同确定价（包括增加的加价部分）开，计价、记账、纳税，包括抵扣都是按此价执行，这就谈不上损害国家财产问题，（假设销售方财务记账，税务处理都是按扣除回扣（加价）后的价格计算，那确有侵吞之嫌，但事实并非如此）。第三、购买方虽是国有公司，但将款汇入销售方后，财物的归属和性质已发生转变，所有者、支配者已属销售方，假设销售方反悔，不愿将加价的部分作为回扣，不返给林某、赵勇，又如何追究本起所谓的“贪污罪”，谁该负法律责任？林某、赵勇还构成吗？销售方的经办人和销售单位构不构成？如果“贪污”真的成立，即使销售方不返还“增价”的部分，也应该追究销售方作为的共同犯罪的责任，但本案肯定不会。再者，假设销售方反悔，不愿将加价的部分作为回扣返给林某、赵勇，林某、赵勇反过来去索要，那已是另外一个质的犯罪构成，成“索贿”了，贪污和受贿除侵犯的客体区别外，还有一个区别的重要特征就是行为人对财产的占有和获取是“主动”还是“被动”，贪污系“主动”，利用职务之便主动占有，而受贿是“被动”，必须依靠对方的“主动”给予才能完成，从本起收钱性质显然难以定为贪污。（二）关于本案的情节1.被告人在本案中所处的地位和作用，不仅仅是辅助和次要作用，综合全案看，具有被“胁从”的性质。从公诉机关指控的贪污罪看，原指控4起共178615.18元，林某仅拿给被告人赵勇2000元，庭审中变更贪污金额为61323.18元，指控受贿金额361010元，被告人赵勇仅获13000元，在林某收受的422333.18元里，被告人林某给赵勇的钱共计15000元，一个明显的事实可以看出的是，被告人赵勇在林某的安排和指使下，纯粹是林某的“马仔”，而赵勇也纯粹当作自己的＂工作＂，为领导服务，就是他的工作职责，从未有过想有资格分杯羹的奢望，所以汇来的款一分不留地取出全部交给林某，林某想到时赐给他1千、2千“车马费”，“贪污”“受贿”总共十次，仅5次给了赵勇合计15000元，占总额的3.55%，被告赵勇为什么如此＂心甘情愿＂，是因为，一是赵勇没有工作，一直靠开黑车、打零工来维持全家生计，能有一份工作就是感到最幸福之事，而不敢有其他非份之想，二是林某让他开车，让他办事，他认为是领导信任他，他应该完成领导交办的工作，如果不按领导的意志办事，违背领导的心愿，没有完成领导安排的事，他会失去这份来之不易的工作，为了这份工作，有时违心去做也是情况所迫，从林某有时给他很少钱，有时一分不给，他连差旅费油钱都不够却不敢说半个“不”字的情形看，就是可以说明他有被“胁从”性质。2.被告人赵勇认罪态度好，无论在监委还是在检察起诉阶段，直到今天的庭审，如实供述自己的罪行，认罪态度都很好，还东借西凑了3万元交到纪委退款，对犯罪的认识上确有悔改表现。3.被告人赵勇家境情况确实糟糕，他本身年纪并不大，但患有高血压、肾囊肿，母亲年迈多病（父亲已去世多年），丧失劳动能力，他是独生子，妻子又没有工作，还有2个小孩，正是如此，他把能进修文智慧农业产业园公司上班当成他生存生活最大的希望，完成领导交办的工作任务，他认为是一件最满足之事，由于不懂法，第一次干了违法之事，现追悔莫及。（三）本案关键证据上存在重大瑕疵从全案证据材料看，看不到被告人赵勇的有关任职证明，哪怕是一份劳动聘用合同，整个关于任职情况的材料只有2018年12月1日“关于陆游等同志职务任免的通知”任命赵勇为采购部经理，任职时间从2018年12月1日起，试岗期至2019年5月31日止。职务犯罪，尤其是贪污、受贿类犯罪，犯罪主体为特殊主体，一个最主要、最根本的特征就是“利用职务之便”，而本案指控的事实几乎全部是2018年12月1日以前发生的事，赵勇担任什么职务？他利用什么职务之便？看不到一个职务任命决定，哪怕是一份劳动合同都没有。有人也许会认为这是一起简单的共同犯罪，主犯是林某，哪怕是非国家工作人员，非“职务”人员的赵勇，只要与作为主犯的林某共同实施，他就构成，刑法理论没错，但得请合议庭重视和注意的是林某的“公职”人员身份，在本案整个案卷卷宗材料也没有看到，被告人赵勇的履职到底是林某个人所派还是林某以公司副总职务以公司的名义所派或者还是公司直接所派？从目前证据材料看都无法证实，这不能不说是本案的重大瑕疵，既然重要证据存在瑕疵，就应从有利于被告人的原则作出处理，这也是刑法的谦抑性原则。（四）关于量刑的辩护意见感谢公诉机关，关于被告系从犯，认罪态度好，如实供述犯罪事实以及积极退款，系初犯的量刑情节的认定.庭审辩论中对辩护人提出的适用缓刑的辩护意见，公诉方提出了对是否适用缓刑问题请法庭综合全案案情，充分考虑被告人的犯罪情节、地位和作用以及初犯和悔罪表现，给被告人一个公正处罚。辩护人认为，刑法本身具有谦抑性，刑法除惩罚功能外，还有教育功能，所以坚持惩罚与教育相结合的原则，综合本案被告人在犯罪中所起的作用，被告人犯罪情节，被告人的悔改、被告人的积极退赃，被告人的一贯表现，完全符合刑法第72条规定的适用缓刑条件，请求法庭给予被告人判处二年以下有期徒刑的同时宣告缓刑，另外在罚金上考虑被告人获取非法利益的主观意愿和实际获取非法利益数额以及他家庭困难情况，尽可能在较轻的幅度内，处罚金。关于本案控辩意见综合评判如下：关于辩护人提出被告人赵勇的行为不构成贪污罪的相关辩护意见，评价如下：《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三款规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第一，从犯罪主体方面看，被告人赵勇与同案林某都具有贪污、受贿犯罪的主体资格，同案林某2016年11月30日被任命为甲有限公司原副总经理，分管生产和产业园管理工作，2020年7月1日辞职。甲有限公司是修文县农业投资开发有限公司全资子公司，而修文县农业投资开发有限公司又是修文县财政局出资设立的有限责任公司，同案林某作为甲有限公司副总经理，属于管理、经营国有财产的人员，具有贪污、受贿犯罪的主体资格。被告人赵勇2016年11月到甲有限公司上班，主要负责开车，2017年春节后被同案林某安排负责采购部工作并跟同案林某一起跑采购，虽未签订劳动合同，但实际上已属于受委托管理、经营国有财产的人员，亦具有贪污、受贿犯罪的主体资格。第二，从主观方面看，同案林某与被告人赵勇无论是通过虚增单价的方式或者是直接收受贿赂的方式，均是为了获取非法利益，在林某收受的422333.18元里，同案林某给了被告人赵勇15000元。第三、从客观方面看，同案林某与被告人赵勇通过虚增单价的方式订立采购合同，并通过相对方的帮助将虚增款项据为已有，属于以其他手段非法占有国有财物的行为。第四、公诉机关当庭将起诉书指控的1、2、4桩贪污的事实变更为受贿事实，是因被告人赵勇与同案林某是否通过虚增合同价格的手段侵吞国有资金,现有证据不能形成证据锁链，故变更为受贿指控，该变更并无不当。综上，被告人赵勇与同案林某采取虚增合同价格的手段,共同侵吞国有资金61323.18元的行为应认定为贪污。关于被告人赵勇在共同犯罪中是否属于胁从犯的问题，胁从犯的本质特征在于参加共同犯罪是违背其意志的，也就是说其本身没有犯罪的故意，其参加犯罪是在他人的精神强制比如威胁、揭发隐私等情形下不自愿的做出的。被告人赵勇在人身和精神方面均没有受到强制，不属于胁从犯。关于辩护人提出被告人赵勇认罪态度好、积极退赃30000元、有悔改表现、家境情况差等辩护意见与事实相符，本院予以采纳。关于辩护人提出对被告人赵勇适用缓刑的量刑建议，结合案件事实，被告人赵勇虽然在共同犯罪中认定为从犯，但本案中大多数受贿行为均是被告人赵勇具体实施，而且主动安排、提供亲戚、朋友的银行卡账号等用于犯罪活动，主观恶性较大，不宜适用缓刑。本院认为，被告人赵勇在同案林某的授意下，以虚增合同价款手段骗取国有资金人民币61323.18元，伙同他人利用国家工作人员职务上的便利，违反国家规定，收受他人回扣人民币361010元，其行为分别构成贪污罪、受贿罪，依法应予惩处并数罪并罚。公诉机关指控被告人赵勇犯贪污罪、受贿罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。被告人赵勇参与受贿金额361010元，属数额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；被告人赵勇参与贪污金额61323.18元，属数额较大，应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；被告人赵勇系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；被告人赵勇到案后如实供述自己涉嫌犯罪的事实，庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚；被告人赵勇积极预退缴30000元，当庭表示扣除赃款后的余款充抵罚金，有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。据此，综合被告人赵勇的犯罪事实、情节、社会危害及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”、第三百八十六条：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。”、第三百八十三条：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”、第二十五条、第二十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人赵勇犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元（已充抵罚金15000元，该款现存于修文县财政局县级财政支付中心）。（刑期自判决执行之日起计算。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）二、被告人赵勇退缴犯罪所得人民币15000元，依法予以没收，上缴国库（该款现存于修文县财政局县级财政支付中心）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向贵州省贵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  郑永周人民陪审员  王培英人民陪审员  宋庆举二〇二〇年十二月二十八日法官助理朱瑾书记员张一婕